수원지방법원성남지원-2013고합321

범죄사실 피고인은 2010. 9. 8.경부터 2014. 8. 1. 경까지 안산시 단원구 K, 2층에 본점을 둔 피해자 주식회사 L의 대표이사로서 피해회사의 자금관리 및 업무집행을 총괄하던 자이다. 피고인은 2010. 6. 30.경 성남시 분당구 M에 있는 우리은행 N지점에서 지점장 가연금 실적을 올릴 수 있도록 퇴직연금 가입하여 달라고 요청하자 피해회사의 우리은행 계좌(P)에서 피고인의 우리은행 계좌(Q)로 3억 원을 이체한 다음 피고인 명의로 299,500,000원 상당의 퇴직연금에 가입하는 등 개인적 용도로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지) 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회) 및 검찰 피의자신문조서(제2회) 1. 투자금내역표, 우리은행 계좌사본, 증거제출서(수사기록 2권 1076쪽~1078쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 1) 유죄 부분의 이유에서의 수사기록은 수원지방검찰청 성남지청 2014년 형제 21975호 사건의 수사기록을 의미한다. 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호, 제3호(배상명령을 신청할 수 있는 피해자는 배상신청인이 아니라 주식회사 L이고, 피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 아니하여 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하다.) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 자신의 이익이 아닌 피해회사의 이익을 위하여 피해회사의 주거래은행 지점장인 에게 판시 금원을 일시 대여하여준 것이다. 그로 인하여 피해회사에 손해가 발생할 우려가 없었고, 판시 금원은 불과 8일 후인 2010. 7. 8. 이자까지 더하여 반환되었다. 따라서 판시 금원에 대한 불법영득의사가 없었다. 2. 판단 가. 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도11263 판결 등 참조). 또한 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도15114 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. 1) 피고인 스스로 수사기관 및 법정에서 판시 금원으로 자신의 가수금채권 변제에 충당한 것이 아니라 "실적을 올려달라는 Q의 부탁을 받고 에게 피해회사 자금 3억 원을 빌려 준 것"이라는 취지로 진술하고 있다. 2) 피고인은 자신이 관리하는 금전출납부 및 가수금장부에 판시 금원의 인출을 반영하지 아니하였다(다만 피해회사의 담당 세무사가 피해회사의 계좌에서 출금 및 입금내역을 확인하고 사후적으로 가수금계정에 반영하여 두었을 뿐이다). 3) 판시 금원은 피고인 명의 계좌로 이체되어 그 대부분이 피고인의 퇴직연금 가입에 사용되었다(수사기록 2권 1076쪽~1078쪽). 4) 판시 금원의 인출·사용과 관련하여 차용증이 작성되거나 이사회 결의가 개최된 바 없다. 5) 피해회사의 계좌에 보관 중이던 판시 금원을 인출· 사용함으로써 피해회사가 불이익을 면하거나, 이익을 얻게 되었다고 볼 만한 구체적인 사정은 발견되지 아니한다. 다. 위와 같은 사정들을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 피해회사 소유 자금을 그 위탁의 취지에 반하여 피해회사와 무관한 제3자의 이익을 위하여 임의로 대여·처분함으로써 불법영득의 의사를 실현하였다고 보기에 충분하다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 이하 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군 > 제2유형 (1억 원 이상, 5억원 미만) [특별양형인자]상당부분 피해회복된 경우 [권고형량의 범위] 징역 6월 ~ 2년(감경영역) 3. 선고형의 결정 : 징역 10월, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 피해 회사의 자금을 보관하는 지위에 있음을 이용하여 피해 회사 소유의 자금을 자기 소유인 것과 같이 임의로 사용한 것으로, 그 죄질이 결코 가볍지 아니하다. 다만 피고인이 이 사건 범행 당시 피해회사에 대하여 인출 금액을 훨씬 상회하는 가수금채권을 가지고 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해회사에 실질적인 손해가 발생할 위험은 그다지 크지 아니하였던 것으로 보이는 점, 피고인이 판시 금원을 인출·사용하고 불과 며칠 후 피해회사에 그 원금 및 이자를 반환하여 피해가 모두 회복된 점, 피고인에게 1969년경 범한 사기죄 외에는 동종전과가 없는 점 등은 유리한 정상이다. 위와 같은 정상들 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 2) 피고인은 2010년 2월 초순경 G과 함께 7(피고인):3(G)의 지분비율로 투자하여 그 지 2) 이 사건 공소장에는 아래와 같은 공소사실의 피해자로 '주식회사 L' 또는 'G'이 선택적으로 기재되어 있다. 상에 건물을 신축한 후 임대분양하여 수익이 발생하면 위 지분비율대로 수익을 정산받아 가기로 하는 내용의 동업약정을 하였다. 피고인과 G은 2010. 2. 8.경 위 동업약정에 기하여 주식회사 L(이하 'L'이라고 한다)을 설립하여 성남시 분당구 R, S, T 소재 각 토지 (이하 '이 사건 각 토지'라고 한다)를 그 명의로 매수한 후 그 중 S 소재 토지 지상에 건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 신축하였다. 2015고합66 가. 피고인은 L으로부터 R 소재 토지를 매수한 후 2010. 9. 10.경 성남시 분당구 U에 있는 국민은행 V 지점에서 그 중도금 용도의 대출을 신청하여 위 은행으로부터 매도인인 L의 우리은행 계좌(P3))로 2010. 9. 17. 및 2010. 12. 17. 각 20억 원 합계 40억 원을 중도금 명목으로 송금받았다. 그러자 피고인은 L의 위 계좌에서 자신의 우리은행 계좌(Q)로 2010, 9. 24. 및 2010. 12, 20. 각 20억 원 합계 40억 원을 이체한 다음 주식 투자 등에 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 20131¹321, 나. 피고인은 2011. 7. 1. L의 대표이사 자격으로 L 소유의 R 소재 토지를 W, G, X, Y에게 70억 원에 매도한 후 그 매매대금을 공사자금으로 사용하기로 한 것과 달리 2011. 7. 10. 위 매수인들이 L의 우리은행 계좌(P)로 입금한 계약금 20억 원 중 10억 원을 자신의 우리은행 계좌(Q)로 이체하고, 2011. 7. 29. 위 매수인들이 L의 위 계좌로 입금한 잔금 4,996,128,160원 중 25억 원을 자신의 위 계좌로 이체한 다음 이체된 각 금원을 주식투자 및 개인 채무 변제 등에 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 다. 피고인은 2012. 4. 25.경 이 사건 건물의 보존등기를 마치고 임대분양을 하여 임 3) 공소사실에는 'Z'로 기재되어 있으나, 이는 오기임이 명백하다. 대차보증금이 들어오자 G을 배제하고 우선적으로 투자금을 회수하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 자신이 L에 투자한 금원이 G과 약정한 비율을 상회하고, L에 단기차입금으로 계상되어 있다는 이유로 별지 범죄일람표 기재와 같이 2012. 5. 7.부터 2012. 9. 19. 까지 4회에 걸쳐 합계 47억 원을 임의로 인출한 다음 개인 채무 변제 등에 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않으므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없는 것이다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 참조). 한편 불법영득의 의사에 관한 증명책임은 어디까지나 검사에게 있는 것이므로, 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하였다고 주장하면서 불법영득의사를 부인하는 경우, 대표이사의 회사에 대한 채권이 존재하지 않는다거나 그 채권의 변제가 아닌 다른 목적으로 자금을 인출하였다는 등 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 증명하여야 함은 증명책임의 법리상 당연하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010, 12. 9. 선고 2008도6333 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도8356 판결 등 참조). 나. 피고인의 L에 대한 채권의 부존재가 인정되는지 여부에 관한 판단 1) 피고인과 G이 수시로 L 에 출연한 금원의 성격 가)이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. L의 총 발행주식 3만 주 중 피고인 측에서 2만 1,000주(70%)를 인수하여 그 인수대금으로 2억 1,000만 원을 납입하였고, G 측에서 9,000주(30%)를 인수하여 그 인수대금으로 9,000만 원을 납입하였다. L은 이 사건 각 토지의 매수대금, 이 사건 건물의 건축비 및 기타 운영비용을 위 주식 납입금과 금융기관으로부터의 대출금 외에도, 피고인 및 G이 수시로 출연하는 자금으로 충당하였다. 한편 피고인과 G은 L에 '7(피고인):3(G)'의 비율로 자금을 출연하기로 하였을 뿐 출연할 자금의 금액까지 구체적으로 정하지는 아니하였고, 두 사람의 실제 출연 비율이 계속 위 약정 비율대로 유지되지도 아니하였다. 피고인과 G이 L에 수시로 출연한 자금은 L의 계정별원장상 가수금으로 처리되어 있고, 재무상태표에도 유동부채로 계상되어 있다. 피고인과 G 모두 수사기관 및 법정에서 "자신들이 L에 수시로 출연한 자금은 이 사건 건물의 완공 후 이를 담보로 한 대출금 또는 임대보증금 등으로 회수될 것이 예정되어 있었다."는 취지로 진술하고 있고(G의 법정진술, 수원지방검찰청 성남지청 2013년 형제5928호, 33112호, 39263호 사건 수사기록 55쪽, 458쪽 등), 특히 G은 검찰에서 "자신이 출연한 금원은 그 대부분이 제3자로부터 대출을 받은 것이므로 다시 상환 받아야 하는 상황이었다."는 취지로 진술하기도 하였다(수원지방검찰청 성남지청 2013년 형제5928호,33112호, 39263호 사건 수사기록 458쪽). 비록 피고인 또는 Gl 이 사건 또는 관련 민사소송(수원지방법원 2013가합15251 대여금)에서 자신들이 L 수시로 출연한 자금을 일컬어 '투자금'이라고 표현하기도 하였으나, 그 전후 맥락을 고려하여 보면, L의 존속 중에 그 자금을 상환 받는 것이 예정되어 있었다는 점을 부인하는 취지는 아니었음이 명백하다. 회사 설립 및 운영 당시 출연된 자금이 회사를 상대로 그 반환을 구할 수 있는 대여금인지 여부는 그 자금거래 당사자의 의사에 따르는 것이다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2007다44705 판결 참조). 동업계약에 기하여 주식회사를 설립한 주주들이 출연한 자금의 경우에도 그 자금의 성격이 언제나 출자금이라 볼 수는 없고, 자금거래 당사자의 의사에 따라 대여금인지 여부를 판단하여야 할 것이다. 나) 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이나 G이 L의 주식 납입금 외에 수시로 L 에 출연한 자금이 상법의 규정에 따른 청산절차를 거치지 아니하는 한 반환 받을 수 없는 출자금'에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인이나 G1 수시로 출연한 자금은 L을 상대로 다시 반환을 구할 수 있는 '대여금'의 성격을 가진 것으로 볼 여지가 많다. 2) 2010. 8. 9.자 매매계약서에 기재된 매매대금에 대응하는 금원의 성격 가) L과 피고인 명의의 2010. 8. 9.자 매매계약서(수원지방검찰청 성남지청 2014년 형제 21975호 사건 수사기록 2권 597쪽)에는 피고인이 L으로부터 R 소재 토지를 매수하여 L에 그 계약금으로 2010. 8. 9. 5억 5,000만원, 2010. 8. 25. 3억 원, 그 중도금으로 2010. 9. 17. 및 2010. 12. 17. 각 20억 원을 각 지급할 의무가 있는 것으로 기재되어 있는바, 피고인이 L에 지급한 금원들 중 이에 대응하는 각 금원은 피고인이 L에 지급한 매수대금으로서 다시 반환받을 수 없는 성격의 금원은 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 나) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 "자신이 실제로 L으로부터 R 소재 토지를 매수한 바 없다. 자신이 사용할 자금을 대출 받는 과정에서 대출은행(국민은행) 직원의 조언에 따라 토지구입 자금으로 용도가 한정되는 '소유권이전 조건부대출제도'를 이용하기 위하여 L으로부터 위 토지를 매수하는 것처럼 가장하였을 뿐이다."라는 취지로 진술하고 있다. 위 대출은행 직원 AA(국민은행 V 지점장)도 이 법정에서 "피고인이 'R 소재 토지를 매수하겠다.'는 취지의 말을 한 적은 없고, 다만 '위 토지 지상에 호텔을 지을 계획이나 상황을 봐서 그러지 못하면, 피고인 스스로 매수하겠다.'는 취지의 말을 하였을 뿐인데, 자신이 먼저 피고인에게 '소유권이전 조건부 대출제도'를 설명하면서 이를 이용할 것을 권유하였다. 자신이 권유할 당시에는 L과 피고인 사이에 매매계약서가 존재하지 아니하였으나 그 후 매매계약서가 소급 작성되었다."는 취지로 증언하였다. 피고인은 "대출은행에서 매도인인 L 명의의 국민은행 계좌를 개설하여 그 계좌로 대출금을 형식적으로 송금한 다음 다시 자기앞수표로 전액 인출하여 자신에게 교부하였다. 자신은 AB에게 그 자기앞수표를 자신 명의의 우리은행 계좌에 입금하라는 취지로 지시하였으나 AB의 착각으로 L 명의 계좌에 입금되었던 것이다."라는 취지로 진술하고 있다. 그리고 대출금이 일단 L 명의의 국민은행 계좌(AC)로 송금되었다가(수원지방검찰청 성남지청 2014년 형제 21975호 사건 수사기록 2권 725쪽, 772쪽), 같은 날 자기앞수표로 인출된 다음 다시 L 명의의 우리은행 계좌에 입금된 거래내역(수원지방검찰청 성남지청 2014년 형제 21975호 사건 수사기록 1권 124쪽, 129쪽) 및 AB의 법정진술은 위와 같은 피고인의 진술에 부합한다. 위 매매계약서는 피고인이나 L이 보관하고 있던 것이 아니라 위 대출은행이 보관하고 있던 대출심사서류에서 발견된 것으로 인감증명서조차 첨부되어 있지 아니하다. L의 서류 및 자금 일체를 관리하여 온 AB은 이 법정에서 "피고인이 으로부터 R 소재 토지를 매수한 사실이 없고, 자신이 부동산매매계약서를 본 적도 없다."는 취지로 증언하였다. 피고인이 L에 2010. 8. 9. 지급한 5억 5,000만원, 2010. 8. 25. 지급한 3억원, 2010. 9. 17. 및 2010. 12. 17. 소유권이전 조건부 대출금으로 지급한 합계 40억 원은 L에서 매매대금이 아닌 가수금으로 회계 처리되었다. 또한 G도 수사기관 및 법정에서 "이 사건에 대한 수사가 이루어지기 전까지는 위 매매계약서의 작성 및 그 매매대금 지급 사실을 알지 못하였다."는 취지로 진술하고 있다. AA, G, W, X, 피고인의 수사기관 및 법정에서의 진술을 종합하여 보면, 피고인이 R 소재 토지를 타에 매도하려다 여의치 않자 정 안되면 본인이 매수할 의향도 있음을 내비친 사실은 인정되더라도, 더 나아가 처음부터 피고인이 위 토지를 매수하는 것으로 예정되어 있었다거나 피고인이 위 토지에 관하여 구체적·확정적인 매수의사를 표시하였다고 보기는 어렵다. 피고인은 소유권이전 조건부 대출을 받은 후에도 자신 앞으로 R 소재 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 채 2011. 9. 19. 그 대출금의 상환을 완료하였다(수원지방검찰청 성남지청 2014년 형제 21975호 사건 수사기록 1권 253쪽, 254쪽). 한편 위 토지는 2011. 7. 1.경 W, G, X, Y에게 82억 원 4)에 매도되어 2011. 7. 28. 위 매수인들 앞으로 그 소유권이전등기가 경료되었다(수원지방검찰청 성남지청 2014년 형제 21975호 수사기록 477쪽). 다) 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 L과 피고인 사이에 실제로 위 2010. 8. 9. 자 매매계약서의 내용와 같은 매매계약이 체결되었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 이러한 사정들에 의하면, 위 2010. 8. 9.자 매매계약서상의 계약금 및 중도금에 대응하는 지급 금원들도 피고인이 L에 수시로 출연한 다른 자금들과 마찬가지로 L에 반환을 구할 수 있는 대여금의 성격을 가진 것으로 볼 여지가 많다. 3) 피고인의 자금 인출의 범위 위 공소사실 기재 각 금원의 인출 시점을 기준으로 한 피고인 및 G의 출연 자금 누계액 (= 해당 시점까지의 총 출연금액 - 총 인출금액)을 위 2) 항의 판단을 기초로 계산하여 보면, 아래 표 해당 출연금 누계액'란 기재와 같다(G이 L으로부터 R 소재 토지의 공동매수인 중 1인으로서 지급하여야 할 5억 원의 매수대금채무를 면제받은 것도 4) 공소사실에는 매매대금이 70억 원으로 기재되어 있으나, 기록에 의하면 실제 매매대금은 82억 원임이 명백하다. G의 인출금액으로 반영하였다) 7). 따라서 위 공소사실 기재 각 금원의 인출 당시 피고인의 출연금 누계액이 해당 인출 금액을 초과하고 있었음이 명백할 뿐만 아니라, 2010. 9. 24. 에 인출된 20억 원은 그 직전인 2010. 9. 17.에 입금되었다가 곧바로 인출된 금원인 것을 감안하면, 공소사실 기재 각 금원의 인출을 전후로 한 피고인의 출연금 누계액은 약 100억 원 정도로 유지되었음을 알 수 있다. 4) 소결론 그러므로 검사가 제출한 증거들만으로는 위 공소사실 기재 각 금원의 인출 당시 피고인의 L에 대한 채권이 존재하지 아니하였음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 다. 피고인이 채권의 변제가 아닌 다른 목적으로 자금을 인출하였다고 인정되는지 5) 소수 둘째 자리 미만 버림 6) 공소사실에는 해당 금원의 인출일이 2011. 7 10.로 기재되어 있으나, 오기임이 명백하다. 7) 피고인과 G은 L W 등에게 R 소재 토지를 82억 원에 매도하였음에도 그 매매계약서에는 매매대금을 70억 원으로 낮추어 기재하고 실제 매매대금과의 차액인 12억원 중 5억 원은 Gol, 7억 원은 피고인이 각 사용하기로 합의하였다. 이에 G은 자신이 L에 지급하여야 할 5억 원의 매매대금 채무를 면제받은 반면, 피고인은 W으로부터 그 7억 원과 W 등이 L에 따로 지급하기로 한 설계비 5,000만 원을 합한 7억 5,000만 원의 금전차용증을 작성 받고, W에 대한 7억 5,000만 원의 차용금채권을 L에 양도하여 L이 소송을 통하여 그 원리금을 모두 지급받게 하였다(G, W의 각 법정진술, 수원지방검찰청 성남지청 2013년 형제5928호, 33112호, 39263호 사건 수사기록 150쪽, 475쪽, 622쪽, 2014년 형제21975호 사건 수사기록 1권 432쪽). 여부에 관한 판단 1) 위 공소사실 가.항 기재 각 금원의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 부분 각 금원은 공소사실 기재와 달리 대출은행에서 L의 우리은행 계좌로 직접 송금된 것이 아니라, 피고인이 대출은행으로부터 자기앞수표를 교부받아 그 자기앞수표를 다시 L의 우리은행계좌에 입금한 것으로 보이는 점, 2010. 9. 17. 입금된 20억 원은 7일 후인 2010. 9. 24.에, 2010. 12. 17. 입금된 20억 원은 3일 후인 2010. 12. 20. 에 정확히 동일한 금액이 인출된 점, 피고인은 자신이 관리하는 가수금장부나 금전출납부에 이 부분 각 금원의 출금사실뿐 아니라 입금사실도 기재하지 아니한 점(수원지방검찰청 성남지청 2013년 형제5928호, 33112호, 39263호 사건 수사기록 31쪽~33쪽, 다만 피해회사의 담당 세무사가 피해회사의 계좌에서 출금 및 입금 내역을 발견하고 L의 가수금계정에 가수금 입금 및 가수금 반제로 처리하여 두었을 뿐이다) 등에 비추어 보면, 이 부분 각 금원은 피고인이 출연하였다가 그대로 상환 받은 금원 내지는 지급과 인출을 서로 상계 처리한 금원이라고 보기에 충분하다(앞서 본 바와 같이 피고인은 이 부분 대출금으로 교부받은 자기앞수표를 피고인 명의의 계좌에 입금할 것을 지시하였으나 AB의 착각으로 L 명의의 계좌에 입금된 것이라고 주장하고, AB의 증언 등도 이에 부합한다). 2) 위 공소사실 나.항 및 다항 기재 각 금원의 경우 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 이 부분 각 금원을 인출하기 이전에 '피고인에게 해당 금원을 상환한다.'는 취지의 이사회 결의를 거친 점(수원지방검찰청 성남지청 2013년 형제 5928호,33112호,39263호 사건 수사기록 223쪽, 483쪽~485쪽), 피고인은 자신이 관리하는 금전출납부와 가수금장부에도 피고인의 인출내역을 남기고 가수금반제로 처리한 점(수원지방검찰청 성남지청 2013년 형제5928호, 33112호, 39263호 사건 수사기록 36쪽, 41쪽, 86쪽) 등에 비추어 보면, 위 이사회 결의의 사법상 효력을 떠나 적어도 피고인 자신의 L에 대한 채권 변제에 충당한다는 취지는 분명히 하였다고 보는 것이 합리적이다. 3) 소결론 그러므로 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 L에 대한 채권의 변제가 아닌 다른 목적으로 위 공소사실 기재 각 금원을 인출하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 라. 피고인의 불법영득의사 인정 여부 1) 위 나.항 및 다.항에서의 판단에 더하여, 피고인이 인출한 위 공소사실 기재 각 금원의 대부분은 위 표 '인출 후 피고인의 출연 비율'란 기재에서 보는 바와 같이 피고인이 동업약정상의 자금 출연 비율(70%)을 초과하여 출연한 범위에서만 반환되었다고 볼 수 있는 점, 위 표 '출연금 누계액(인출 직후)'란 기재에서 보는 바와 같이 피고인의 출연금 누계액은 위 공소사실 기재 각 금원의 인출에도 불구하고 거의 그대로 유지되고 있는 점, 위 공소사실 나.항 기재 각 금원의 경우, R 소재 토지를 W 등에게 매도한 주된 이유가 이 사건 건물 신축공사비의 마련에 있다고 하더라도 그 매매대금이 법령의 규정 또는 회사 내부의 규정 등에 의하여 용도가 엄격하게 제한된 자금이라고 볼 만한 사정은 발견되지 아니하는 점, 위 공소사실 기재 각 금원의 인출로 L의 운영에 지장이 초래되었다고 볼 만한 사정 역시 발견되지 아니하는 점 등을 고려하여 보면, 위 공소사실 기재 각 금원의 인출 및 사용 행위에 있어 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 없다[한편 동업계약에 기하여 주식회사를 설립하여 그 주식회사의 명의로 공동사업을 하는 경우에 그 주식회사 자금의 횡령으로 인한 피해자는 동업계약자 개인이 아닌 주식회사라 할 것이고, 나아가 위에서 본 바와 같이 피고인의 L 자금 인출·사용 행위에 불법영득의사가 인정되지 아니하는 이상 G을 피해자로 하는 업무상 횡령죄 역시 성립하지 아니한다고 할 것이다]. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.