서울중앙지방법원-2013고합310

범죄사실 [2013고합310] 피고인 A는 2005. 11. 3.경부터 2007. 8. 29.경까지, 2007. 10. 30.경부터 2009. 3. 12.경까지 안양시 동안구 G에 있는 H 주식회사(실제 주소지는 아래 주식회사 I의 주소지와 같다. 이하 'H'이라 한다)의 대표이사로서 위 회사의 자금집행 업무를 총괄하였고, 2003. 1. 24.경부터 2009. 6. 9.경까지 서울 서초구 J에 있는 주식회사 I(이하 'T'이라 한다)을 사실상 운영하면서 위 회사의 자금집행 업무를 총괄하던 사람이다. 피고인 B는 2006. 4.경부터 2008. 4.경까지 H의 비상근 부회장으로서 H의 공사수주 업무를 담당하던 사람이다. 망 K은 2005. 5. 23.경부터 2010. 5. 20.경까지 서울 L에 있는 시행업체 주식회사 M(이하 'M'라 한다)의 대표이사로서 위 회사의 자금집행 업무를 총괄하였고, 2005. 6. 28.경부터 위 주소에서 같은 사무실을 사용하는 시행업체 주식회사 N(이하 'N'이라 한다)의 대표이사였던 사람이다. 1. 피고인들의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) K은 2005. 6.경 N 명의로 솔로몬상호저축은행에서 80억 원, 부산솔로몬상호저축은행에서 33억 원을 대출받아 서울 중구 L 일대를 사업부지로 하는 시행사업을 추진하다가 사업진행이 여의치 않자, 서울 중구 P 일대(이하 'BL 사업부지'라 한다)를 사업부지로 하고 위 M를 시행사로 하는 시행사업(이하 'BL 시행사업'이라 한다)을 추진하고자 하였으나, K 및 위 시행사들은 과거 시행사업으로 수익을 얻은 경험이 없을 뿐 아니라 자기자본이나 수익이 전혀 없는 상태에서 금융기관 대출금 약 113억 원 및 개인 차용금 약 50억 원의 채무를 부담하고 있던 상황이었으므로 BL 시행사업을 원활히 진행할 능력이 없는 상태였고, 피고인 A는 2007. 말경 자본이 잠식되는 등 H의 경영이 극도로 악화되어 부도를 면하기 위해서는 급히 경영자금을 조달하여야 하는 상황이었다. 이에 피고인들은 K과 사단법인 Q(이하 'Q'라고 한다) 감사실장 R의 처남 S의 친구인 피고인 B를 통해 Q 고위직을 접촉하여 M 및 H의 재무상태가 양호하고 BL 시행사업을 원활히 추진할 능력이 있는 것처럼 가장하여 Q로부터 대출을 받아 그중 상당액을 H의 경영자금 등으로 사용할 것을 마음먹었다. 피고인들은 K과 공모하여, 2007. 11.경 사실은 위 BL 사업부지 지주들로부터 토지매도 동의를 거의 받지 못한 상태일 뿐 아니라 대출금의 상당액을 빼돌려 H의 경영자금으로 사용할 계획이었으므로 Q로부터 대출을 받더라도 BL 시행사업을 원활히 진행하여 6개월 내에 제1금융권으로부터 PF대출을 받아 Q 대출금을 변제할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 서울 송파구 T 소재 Q 사업개발본부 주택사업부장 U의 사무실에서 U에게 마치 BL 사업부지 전체 면적의 80%에 해당하는 지주들로부터 토지매도 동의를 받은 것처럼 위조된 토지매매예약서 및 대물정산약정서를 제출하고, 대출금 전액을 BL 시행사업에 사용할 것처럼 허위 작성된 대출금 집행계획서를 제출하였다. 그리하여, 이에 기망당한 피해자 Q로부터 2007. 12. 24.경 위 Q 사무실에서 대출시행일부터 6개월 이내에 제1금융권으로부터 PF자금을 대출받아 그 자금으로 상환하는 조건으로 대출금 130억 원, 수수료 20억 원, 이자 연 10%(연체시 연 25%)의 대출계약을 체결하고, 2008. 1. 4.경 M와 H 공동명의 국민은행 계좌(V)로 대출금 130억 원을 송금받아 동액을 편취하였다. 2. 피고인 A의 H에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 피고인은 2007. 5. 16.경 서울 서초구 J H 사무실에서 계정별원장과 대체전표에 미수금으로 허위 계상한 후 H 명의의 우리은행 계좌(W)에 위 회사를 위하여 업무상 보관 중이던 회사자금 18,595,000원을 자녀 유학자금 명목으로 피고인의 아들 X에게 임의로 송금하였다. 이를 비롯하여 피고인은 2005. 11. 9.경부터 2008. 3. 13.경까지 사이에 별지1 범죄일람표 기재와 같이 총 38회에 걸쳐 같은 방법으로 '미수금'으로 허위 계상한 후 피해자 H 명의 계좌에서 회사자금 합계 12억 64,904,600원을 인출하여 개인적인 용도로 임의 소비하여 횡령하였다. 3. 피고인 A의 I에 대한 업무상횡령 피고인은 2006. 4. 19.경 서울 서초구 J 피해자 I사무실에서 계정별 원장과 대체 전표에 '주임종(I 직원) 단기차입금'으로 허위 계상한 후 I 명의의 국민은행 계좌(Z)에 위 회사를 위하여 업무상 보관 중이던 회사자금 2억 원을 피고인의 동생 AA에게 임의로 송금하여 횡령하였다. [2013고합309] 4. 피고인 A의 AB에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 가. 2007. 2. 1.경 3,266,421,850원 횡령 피고인 A는 2006. 8.경 서울 성북구 AC 외 7필지 2,954평 부지 및 위 부지에 빌라를 신축하는 주택사업승인권(이하 'BM 사업부지 및 사업권'이라 한다)이 있는 AB으로부터 부채 157억 원을 떠안는 것을 조건으로 매매대금 260억 원에 위 BM 사업부지 및 사업권을 피고인 A가 대표이사로 있는 H에서 양수를 하게 되었다. 이에 따라, 피고인 A는 2006. 8.경 AB 대표이사 AD과 위 BM 사업부지 및 사업권을 260억 원에 양수하는 내용으로 부동산 매매 및 주택건설사업승인권 양수도 계약을 체결하였다. 한편 피고인 A는 2006. 9. 29.경 H의 직원인 AE의 명의를 이용하여 AE을 AB의 대표이사로 등기하고 AB을 실질적으로 운영하고 있었는바, 피고인 A는 AB의 법인 자금을 업무상 관리하고 있는 것을 기화로 위 BM 사업부지 및 사업권을 인수하면서 AB이 H로부터 기존에 103억 원 가량의 자금을 차용한 것처럼 허위로 회계처리를 한 후, AB 법인 명의로 금융기관으로부터 대출을 받은 다음 위 대출금으로 H로부터 마치 기존에 차용한 103억 원의 자금을 변제하는 것과 같이 H에 돈을 지급하는 방법으로 AB의 법인 자금을 임의로 사용하기로 하였다. 이에 따라, 피고인 A는 사실은 H에서 2006. 8. 18.경부터 2007. 3.경까지 AB에 법인 운영비 및 금융권 이자비용, 세금 지급 등의 명목으로 1,633,578,150원 가량만을 대여한 사실이 있음에도 불구하고, 위 BM 사업부지 및 사업권을 양수하는데 사용한 103억 원 가량(전체 매매대금 260억 원에서 부채 157억 원을 공제한 금액이다)을 H에서 AB에 자금을 대여한 것으로 AB의 회계 계정에 허위로 계상을 하였다. 한편, 피고인 A는 2007. 1. 31.경 AB 명의로 HK상호저축은행 등 시중 6개 저축은행들로부터 합계 230억 원을 대출받아 기존에 HK상호저축은행 등 여러 저축은행들로부터 차입한 부채 등 약 180억 원을 상환하고, 나머지 49억 원 상당을 2007. 2. 1.경 '가수금 반제'명목으로 AB 명의의 계좌(계좌번호 기업은행 AF)에서 H 명의의 계좌(계좌번호 기업은행 AG)로 송금을 하였다. 이로써 피고인 A는 2007. 2. 1.경 AB의 법인 자금을 업무상 보관하던 중 3,266,421,850원(= 4,900,000,000원 - 1,633,578,150원)을 H에 임의로 송금하여 이를 횡령하였다. 나. 2007. 3. 9.경 9,557,929,240원 횡령 피고인 A는 2007. 3. 5.경 AB의 전체 주식 및 BM 사업부지 및 사업권을 AH에게 매매대금 31,559,792,260원에 양도하는 내용으로 '법인양도양수계약(사업권포함)'을 체결하였다. 한편, 피고인 A는 전항과 같이 2006. 9. 29.경부터 H 직원 AE을 위 AB의 대표이사로 취임을 시켜 AB을 실질적으로 운영하고 있었는바, 피고인 A는 AB의 법인 자금을 업무상 보관하고 관리하고 있는 것을 기화로 AH에게 BM 사업부지 및 사업권을 양도하면서, AB이 H로부터 기존에 95억 5,000만 원 가량의 자금을 차용한 것처럼 허위로 회계처리를 한 후, AB 법인 명의로 금융기관으로부터 대출을 받은 다음 위 대출금으로 마치 기존에 차용한 95억 5,000만 원의 자금을 변제하는 것과 같이 H에 지급하는 방법으로 AB의 법인 자금을 임의로 사용하기로 AH와 공모하였다. 이에 피고인 A는 AH에게 BM 사업부지 및 사업권을 양도하는 계약을 체결하면서 AH와 "AB이 Q에서 프로젝트파이낸싱 자금 340억 원을 대출받으면 H이 위 BM 사업부지 및 사업권을 인수하는데 사용된 자금과 이익금 명목 25억 원을 합쳐 AB의 회계 상 가수금 계정으로 잡아 이를 반제 받는 방법으로 매수대금을 지급"하기로 합의를 한 후, H에서 AB에 자금을 대여한 것으로 AB의 회계 계정에 허위로 계상을 하였다. 그 후, 피고인 A는 AH와 위와 같이 공모하여 2007. 3. 9.경 AB 명의로 Q로부터 340억 원을 대출받아 기존 부채 등 약 230억 원을 상환하고, 남은 금액 중 9,557,929,240원을 '가수금 반제' 명목으로 AB 명의의 계좌(계좌번호 우리은행 AI)에서 H 명의의 계좌(계좌번호 국민은행 AJ)로 송금을 하였다. 이로써 피고인 A는 AH와 공모하여, 2007. 3. 9.경 AB의 법인자금을 업무상 보관하던 중 9,557,929,240원을 H에 임의로 송금하여 이를 횡령하였다. 5. 피고인 B의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 피고인 B는 서울 서초구 AK빌딩 501호에 있는 주식회사 AL를 실질적으로 운영한 사람으로서, H의 부회장 직함을 사용하면서 각종 사업권을 H에 소개해 주고 그 대가로 수수료를 받았던 사람이다. 피고인 B는 2006. 4.경 주식회사 Y의 AM 팀장으로부터 AB(대표이사 AD)이 소유하고 있는 위 BM 사업부지 및 사업권을 소개를 받은 다음, 2006. 7.경 H 대표이사 A에게 "내가 실질적으로 운영하는 AL의 AN이 BM 사업부지 및 사업권을 가지고 있는데 이를 이용하여 PF 대출을 할 수 있겠느냐, H에서 직접 시행을 해 보는 것이 어떠하냐"고 제의를 하였다. 한편, 피고인 B는 2006. 7.경 AB 대표이사 AD과 2006. 6. 7.자로 소급하여 피고인 B가 실제로 운영하는 주식회사 AL의 직원인 AN 명의로 AB으로부터 위 BM 사업부지 및 사업권을 235억 원에 매수한다는 내용의 '2006. 6. 7.자 부동산 매매 및 주택건설사업승인권 양수도 계약서'를 작성하고, 같은 날 계속하여 위 계약에 근거하여 계약금 20억 원을 AN으로부터 이미 지급받았다는 허위 내용으로 '2006. 6. 7.자 영수증'을 작성하여 AD으로부터 건네받았다. 피고인 B는 2006. 8. 17.경 H 사무실에서 피해자 H 대표이사 A에게 위와 같이 AN 명의로 작성한 '2006. 6. 7.자 부동산 매매 및 주택건설사업승인권 양수도 계약서'와 '2006. 6. 7.자 영수증'을 제시하면서 "내가 AN 명의로 AB 대표이사 AD으로부터 이미 위 BM 사업부지 및 사업권을 양수하였고 그 계약금으로 20억 원을 이미 AD에게 지급하여 놓았으니, AN이 이미 지급한 계약금 20억 원을 보전하여 주고 거기에다 사업 권리금 명목으로 25억 원을 더 얹어달라"고 이야기를 하였다. 그러나 사실, 피고인 B가 위 A에게 제시한 2006. 6. 7.자 계약서 및 영수증은 날짜를 소급하여 허위 내용으로 작성한 것이었고, 당시 AN 명의로 AB으로부터 위와 같이 BM 사업부지 및 사업권을 실제로 양수하거나 AB에게 20억 원을 계약금 명목으로 지급한 사실이 없었다. 피고인 B는 위와 같이 피해자 H의 대표이사 A에게 허위의 계약서와 영수증을 제시하면서 거짓말을 하여, 위 계약서와 영수증의 내용이 사실인 것으로 속은 피해자 H의 대표이사 A로 하여금 같은 날 I이 AN으로부터 위 BM 사업장의 부지 및 사업권을 매수할 수 있는 권리를 45억 원에 양수하는 내용의 '부동산 및 주택건설사업승인권 매수권리 양도양수 계약서'를 작성한 다음, 피해자 H로부터 2006. 8. 18.경 35억 원(국민은행 자기앞수표 15매 수표번호 AO~AP, 우리은행 자기앞수표 23매 수표번호 AQ ~AR, AS~AT, 국민은행 약속어음 1매 AU), 2007. 1. 5.경 6억 원(국민은행 약속어음1매 AV) 합계 41억 원을 교부받았다. 이로써 피고인 B는 위와 같이 2006. 8. 18.경부터 2007. 1. 5.경까지 피해자 H로부터 합계 41억 원을 교부받아, 위 금액 중 계약금 보전비 명목의 20억 원 상당을 편취하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 U, AW, AX, AY, AZ의 각 법정진술 1. K에 대한 각 검찰 피의자신문조서(2013고합310 증거목록 순번 110번, 111번, 145번, 162번, 174번, 176번, 178번) 및 B에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서(같은 목록 순번 139번) 중 K 대질 부분, A에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서(같은 목록 순번 155번) 중 K 대질 부분의 각 진술기재 1. BA, BB, BC, BD, AX, BE, BF, BG, BH에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재 1. [2013고합310 증거목록] 대출약정서(2007.12.24.), 각 등기부등본, BL 업무시설 자금집행 현황 등, 시행사 ㈜M 입금계좌내역, 등기부등본 11부 사본, 수사보고(압수수색영장 집행결과 첨부) 사본, BL 업무시설 자금집행 현황 및 자금집행자료, 대출실행신청서, 인출요청서(명도비), 인출요청서(사업인수비), 수사보고(점포명도 계약서 명의자 등 H 직원 확인), 주식회사 BQ 명의 계좌 개설신청서(BG), K 작성 각서 사본 1부, 자금인출요청서 사본 3부, H 신용평가 결과(건설공제조합, 대한주택보증주식회사), H에서 K에게 건넨 약속어음(37억원) 사본, H에서 작성하여 BF에게 건넨 이행각서 사본, 수사보고(BI 전화통화), 대출금 37억원 입금 계좌의 입출금 현황(2월), 계정별원장(전체) 사본, 2006-2007년도 H 감사보고서 2부, K, B 사이 자금거래 내역, K 횡령자금 사용처, 한국기업데이터㈜ 기업신용정보서비스 사이트(CRETOP) 출력물 1부, 계정별원장(전체) 1부, U의 업무노트 1부, 피의자 U의 탁상달력(2008년도) 1부, BN 동의율 및 가격표, 각 대물정산약정서, 각 매매예약서, 사업타당성검토보고서, BN,BO 오피스빌딩프로젝트, 대출금 집행내역, 대출금 집행계획서, 대출금사용계획서, 사업인수비 항목의 자금인출요청서 및 계약서, 명도비 항목의 자금인출요청서 및 점포명도계약서의 각 기재 [판시 제2, 3의 각 사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 AX, AZ의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서의 진술기재 1. BD에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재 1. [2013고합310 증거목록] 계정별원장(미수금)(2007. 1. 1. - 2007. 6. 30.), 수사보고(참고인 BD이 제출한 H㈜의 대체 전표 등 편철), 계정별원장(미수금)(2005. 11. 1. - 2008. 4. 15.), 각 H 명의의 계좌거래내역(순번 237번 내지 245번, 249번 내지 254번), 대체 전표(2007. 1. 2. - 2007. 6. 29.), 대체 전표(2005. 12. 7. - 2008. 4. 10.), 수사보고[H㈜ 대표이사 A가 '대표이사 가지급금'을 '미수금'으로 허위 계상하고 인출한 금원의 현황철], SC제일은행에 개설된 H㈜과 A 명의의 통장계조 거래내역, H㈜ 관리 표준 사규(학자금지원규정), 수사보고[참고인 BD이 제출한 H㈜의 계정별원장(복리후생비) 편철], 수사보고[피의자 A 명의 대출금 10억원(한국스탠다드은행)의 이자변제 관련 통장 거래내역, 입출금표 전표 철], 수사보고[H㈜ 미수금(실제 대표이사 가지급금) 인출 현황에 대한 계좌추적 및 분석결과 보고], 수사보고[㈜ 미수금 반제(입금) 현황에 대한 계좌추적 및 분석결과 보고], I 등기부등본, 계정별원장, 수사보고[참고인 AZ이 제출한 ㈜I의 주임종 단기 차입금 거래내역, H㈜ 명의의 계좌 거래내역 편철], 대체전표 및 거래내역, A 명의의 한국스탠다드차타드은행 대출금 계좌내역, 대출거래약정서(A) 2부의 각 기재 [판시 제4, 5의 각 사실] 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 A의 법정진술(피고인 B에 대하여) 1. 증인 AX, AZ, BJ, U, AD의 각 법정진술 1. AE, BK, AH, AM에 대한 걱 검찰 진술조서의 진술기재 1. [2013고합309 증거목록] 수익사업 심의위원회 의결서, 각 대출약정서(순번 3번 내지 10번), ㈜BP 등기부등본, H㈜ 등기부등본, 수사보고(BM 고급빌라 신축공사 진행과정요약), BM 고급빌라 사업 계획 보고, 2007. 3. 9. 대출 및 사업약정서(400억 대출건), AB 대표자 변경 및 법인양수도 계약서, Q 'BM 공동주택 사업 정상화 계획(안)건의, 수사보고(AD이 H로부터 받은 토지대금 관련 검토), H이 AD에게 지급한 토지대 내역, AB 주식 매매 계약서, 부동산 매매 및 주택건설사업승인권 양수도 계약서, 2006년도 AB 계정원장 정리표, 피의자 A, B, AH 등의 법인 자금 횡령 의심 내역 검토, BP 자금 128억 5,000만원 횡령 흐름도, 2006. 8. 18. H과 AB간 체결한 부동산 매매 및 주택건설사업승인권 양수도 계약서, AB의 회계상 허위 가수금 계상 횡령일람표, 수사보고(AB 양수도 계약서류 첨부), 수사보고(H 등의 AB 인수비용 지급내역 정리)의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 Q에 대한 사기의 점, 유기징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(H에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제1항(I에 대한 업무상횡령의 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(2007. 2. 1.경 AB에 대한 업무상횡령의 점), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(2007. 3. 9.경 AB에 대한 업무상횡령의 점, 유기징역형 선택), 다만 위 각 유기징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조에 의한다. 피고인 B : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 Q에 대한 사기의 점, 유기징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 H에 대한 사기의 점), 다만 위 각 유기징역형의 상한은 구 형법 제42조에 의한다. 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 죄질이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 피해자 Q에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 [판시 제1의 사실 : 피해자 Q에 대한 사기의 점] 1. 피고인들 및 변호인들 주장의 요지 가. 피고인 A 1) M가 2007. 12. 24.경 Q로부터 BL 시행사업에 관하여 130억 원의 대출을 받기로 한 대출약정(이하 '이 사건 대출약정'이라 한다)에 있어, 피고인 A는 토지매도동의율을 부풀리거나 Q에 대출금의 사용처를 기망한 사실이 없다. H이 위 대출금 중 일부로 집행된 점포명도비 20억 원 및 사업인수비 17억 원 합계 37억 원을 사용한 것은 사실이나, 이는 이 사건 대출약정이 체결된 이후에 H이 M로부터 차용한 것이고, 사전에 Q를 상대로 대출금의 사용처를 속인 것은 아니다. 2) 이 사건 대출약정은 Q가 충분한 물적 담보와 H의 보증을 통하여 이루어진 것으로서, 위 BL 시행사업과 관련하여 일부 허위 또는 위조된 서류가 제출되었다고 하더라도 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계가 인정되지 않는다. 나. 피고인 B 1) 피고인 B는 Q와 M, H 간의 대출약정이 원활하게 체결될 수 있도록 H 측의 교섭을 맡아 요구사항을 전달하는 등 위 대출약정에 필요한 협의를 진행하였을 뿐이다. 피고인 B는 토지매도동의율을 부풀리거나 H이 M가 받은 대출금 중 37억 원을 사용하게 된 것에 관여하지 않았고, 이 사건 사기범행을 공모하지도 않았다. 2) 유죄로 인정된다고 하더라도 명도비와 사업인수비 합계 37억 원을 제외한 나머지 대출금은 BL 시행사업을 위하여 정상적으로 사용되었으므로, 사기죄가 성립되는 부분은 위 37억 원에 한정되어야 한다. 2. 피고인들에 대한 사기죄 성립 여부에 대한 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 K과 협의하여 토지매도동의율을 부풀리고, 또 이 사건 대출약정에 따른 대출금 중 37억 원을 H의 자금으로 사용하기로 미리 협의하였음에도 이러한 사실을 숨긴 채 이 사건 대출약정을 체결함으로써 K과 공모하여 Q를 기망하였다고 인정되며, 위 기망행위와 이 사건 대출약정 사이의 인과관계 또한 충분히 인정되므로, 이에 반하는 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 이 사건 대출약정의 체결 경위 및 Q의 대출금 사용처에 대한 통제 등 피고인 A는 2007. 9.경 내지 10.경 피고인 B의 소개로 M의 대표이사 K을 만나 M가 추진하고 있던 BL 사업부지 및 시행사업에 시공사로서 참여하게 되었다. 이후 H, M, Q는 2007. 12. 24. 이 사건 대출약정을 체결하였는데, 위 약정 체결 과정에 있어 H 측에서는 피고인 B와 AW 상무가, Q 측에서는 U이, M 측에서는 K이 주로 위 대출약정 업무를 담당하였다. 이 사건 대출약정서(수사기록 1권 31면)에 의하면, 차주는 위 대출금을 BL 사업부지 매입자금 및 BL 시행사업을 위한 부대비용으로서 대주가 인정하는 비용에만 사용하여야 한다(제3조 제4항). 또한 위 대출금의 실행을 위해서는 차주 및 시공사 공동 명의의 대출금관리계좌를 개설하고 위 계좌에 대한 인출 시 대주의 요청에 따른 예금지급이 가능할 수 있도록 질권설정 또는 지급제한 조치를 이행하여야 하며(제4조 제1호), 위 대출금관리계좌에서 자금을 인출함에 있어서도 차주는 시공사의 확인을 받은 대출실행요청서를 받아 대주에게 제출하여 지급처 계좌로 직접 송금하도록 되어 있다(제11조 제3항). 즉 이 사건 대출약정에 있어서는 대주인 Q가 자금의 사용처를 사전에 파악하고, 직접 해당 사용처에 송금하는 방법으로 자금을 집행하며, 이 과정에서 시공사의 승인까지 얻도록 하는 등 대출금의 사용에 대한 엄격한 통제·관리권을 갖고 있었다. Q의 위 대출업무 담당자였던 U은 수사기관 및 이 법정에서, 이 사건 대출약정이 체결되기 전에 협의과정에서 대출금의 용도를 제출하도록 되어 있었고, 피고인 B, K, BH 등으로부터 사업인수비, 명도비, 토지대, 이자 등으로 대출금사용 내역을 들었으며, 그와 같은 내용의 대출금집행계획서(수사기록 6권 1811면), 대출금사용계획서(수사기록 6권 1814면)를 제출받았다고 일관되게 진술하고 있다. 또한 K도 검찰 조사 시 2007. 11.경 Q 측과 대출협의를 하면서 U, 피고인 B 등과 위와 같이 대출금 사용계획을 사전협의하였다고 진술하였다(수사기록 4권 3134면). 이 사건 대출약정이 체결되기 전에 H, M가 Q에 제출한 위 대출금집행계획서, 대출금사용계획서에는 130억 원의 대출금 사용처에 대하여 그 명목과 대금, 지급 상대방 등이 자세하게 기재되어 있다. 즉 Q는 이 사건 대출약정 체결 이후 대출금의 구체적인 집행을 통제할 뿐만 아니라, 위 대출약정을 체결하기 이전에도 대출금의 사용처에 관한 내용을 파악하고 H, M로부터 그에 필요한 자료를 제출받았던 것으로 보인다. 나. 토지매도동의율을 부풀리게 된 경위 Q U이 이 사건 대출약정 체결 과정에서 제출받아 보관하고 있던 'BL업무시실제안철'(수사기록 6책 1300면 이하)에는, BN 동의율 및 가격표(수사기록 6책 1327면, 1409면) 등 BL 사업부지 토지주들의 토지매도동의율이 80.73%에 이른다는 내용의 서류들이 있고, 첨부자료로 토지주들과 사이에 작성된 각 대물정산약정서(수사기록 6책 1329면 이하), 각 매매예약서(수사기록 6책 1411면 이하)가 첨부되어 있다. 그러나 당시 위 토지매도동의율은 K이 임의로 부풀려서 기입한 수치에 불과하였고, 이를 뒷받침하기 위해 제출된 위 각 대물정산약정서나 매매예약서도 모두 K이 허위로 작성하거나 위조한 서류들이었다. U은 수사기관 및 이 법정에서, 대출협의 과정에서 토지매도동의율이 80%를 넘는다는 사실을 피고인 B로부터도 들었고, 대물정산약정서나 매매예약서를 꼼꼼하게 확인하지 않은 것도 피고인 B가 사실이라고 강조했기 때문이라고 진술하였다. Q 측에서 토지매도동의율이 80%에 이르는지를 엄격하게 확인하지는 않은 것으로 보이기는 한다. 그러나 부동산 PF대출의 성격을 갖는 이 사건 대출약정에 있어서 토지매도동의율은 사업의 추진 가부 등을 판단하기 위한 중요한 사항에 해당한다고 보이고, 따라서 위와 같이 토지매도동의율을 부풀리고 허위로 작성되거나 위조된 서류까지 제출된 이상, 이는 기망행위에 해당한다고 인정된다. 다. 대출금 37억 원의 인출 과정과 이에 대한 피고인들의 가담행위 M와 H은 2008. 1. 31.경 Q에 점포명도비용으로 8명의 수취인에게 합계 20억 원을 지급해달라는 자금인출요청서(수사기록 2권 1628면)와 사업인수비 명목으로 주식회사 BQ에게 17억 원을 지급하여 달라는 자금인출요청서(수사기록 2권 1637면)를 각 제출하였다. 점포명도비용 20억 원의 자금인출요청서에는 각 수취인 명의로 작성된 8부의 점포명도계약서(수사기록 2권 1629면 이하)가 첨부되어 있다. 그러나 위 8부의 점포명도계약서는 H 개발본부 차장 AY이 BK 부사장, 개발본부 상무 AW의 순차 지시에 따라 임의로 만든 것으로서, H 재경팀으로부터 BL 사업부지 점포와는 상관없는 H의 직원 8명의 인적사항과 계좌번호를 받아 위 직원들 명의로 작성한 허위의 문서였다. 피고인 A는 H의 대표이사로서 위 자금인출요청서에 직접 결재하였다. 또한 사업인수비 17억 원의 자금인출요청서에 수취인으로 기재된 주식회사 BQ은 과거 K이 300만 원을 주고 산 법인으로 그 실체가 없고 영업활동도 하지 않는 회사였고(수사기록 4권 3146면), 그 대표이사 BR도 이미 사망한 사람이었다(수사기록 1권 1056면). 위 17억 원의 자금인출요청서에는 주식회사 BQ 명의로 작성된 '부동산(컨설팅)용역 양도양수계약서'(수사기록 2권 1640면)가 첨부되어 있으나, AW은 검찰 조사시, 위 계약서는 허위의 계약서가 맞고 H 개발본부 직원 BS 대리가 자금인출요청서를 작성하면서 함께 허위로 작성한 것이라고 진술하였다(수사기록 1권 1133면). 피고인 A는 H의 대표이사로서 위 자금인출요청서에 직접 결재하였다. Q에서는 2008. 2. 1. 위 각 자금인출요청서에 따라 점포명도비 지급대상으로 기재된 8명의 수취인들과 사업인수비 지급대상으로 기재된 주식회사 BQ 앞으로 합계 37억 원을 송금하였다. H에서는 위 각 8명의 직원들에게 Q가 송금한 합계 20억 원을 다시 H 우리은행 계좌(BT)로 송금하도록 하였고, 역시 같은 날 주식회사 BQ 명의의 계좌로 송금된 17억 원도 바로 H의 기업은행 계좌(AG)로 되돌려 받는 수법으로, 위 37억 원을 모두 H 계좌로 입금받았다. 위 점포명도비 명목의 대출금 20억 원은 이후 H의 사업자금 및 대출금 상환 등 용도로 사용되었다. 위 사업인수비 명목의 대출금 17억 원은 H 계좌에 입금되었다가 바로 4억 원이 N 계좌로 송금되었고, 같은 날 다시 위 N 계좌에서 피고인 B가 사용하는 BI 명의의 차명계좌(우리은행 BU)로 364,278,490원(N 계좌에 입금된 4억 원 중 압류된 부분을 제외한 나머지 금액이다)이 송금되었다. U은 이 법정에서, 위 점포명도비 20억 원 및 사업인수비 17억 원에 대한 각 자금인출요청서를 Q에 가져온 사람이 피고인 B가 확실하다고 진술하면서, 당시 위 각 자금인출요청서 제출에 앞서 2008. 1. 23.경 제출되었던 사업인수비 자금인출요청서(수사기록 2권 1620면)가 잘못되어 반려한 적이 있는데 이 역시 피고인 B가 가져왔었다는 등 구체적인 정황도 함께 진술하고 있다(U에 대한 증인신문조서 54면 이하). 또한 U의 탁상달력(수사기록 5권 4618면)도 위 진술에 부합한다. 라. 위 대출금 37억 원의 사용처에 관한 피고인들 및 K의 합의 시점 이 사건 대출약정 체결 전에 H, M에서 Q에 제출한 위 대출금사용계획서 및 대출금집행계획서에는 대출금의 사용처로 명도비 20억 원, 사업인수비 17억 원이 이미 기재되어 있었고, 이는 2008. 1. 31.경 Q에 제출된 자금인출요청서들과 비교하여 볼 때 그 명목과 금액까지 정확히 일치하고 있다. 여기에다가 앞서 본 바와 같이 H에서 위 각 자금인출요청 시 대출금 인출에 필요한 허위 또는 위조문서까지 작성하면서 대출금 인출에 관여하였던 점 등을 더하여 보면, H과 M는 위 대출금사용·집행계획서 작성 당시 이미 위 37억 원을 H이 사용하기로 계획하였던 것으로 보인다. 이 사건 대출약정이 체결되기 전에 대출금 중 37억 원을 H이 사용하기로 협의되었는지에 대하여, AW은 이 법정에서는 37억 원 모두 사전에 협의되었던 것이라고 진술하였다가, 17억 원에 대해서는 협의가 된 것이 맞고 20억 원에 대해서는 잘 모른다는 취지로 모호하게 진술하였다. 그러나 검찰 조사 시에는 이 사건 대출약정이 이루어지기 전에 피고인 A, 피고인 B, BH 등과 사이에 협의가 되어 있었다고 분명하게 진술하였다(수사기록 1권 1131면). 이 부분 37억 원의 사용처를 협의한 시점을 판단함에 있어 가장 중요한 사람은 K이다. K은 사망하여 이 법정에서 증언하지는 못하였으나, 여러 번에 걸친 검찰 조사에서, 이 사건 대출약정 전에 대출협의를 할 무렵 이미 위 명도비 20억 원과 사업인수비 17억 원 합계 37억 원은 H이 이를 먼저 사용하고 나중에 M에 보전해주기로 협의되어 있었다는 취지로 진술하였다(수사기록 4권 3128면, 3511면, 4146면). K의 위 진술은 피고인들과의 대질신문에서도 내용이 일관될 뿐만 아니라, 특히 자신에게도 불리한 내용의 진술이라는 점에서 그 신빙성도 높다고 보인다[피고인 A의 변호인이 제출한 K 명의의 사실확인서(증제1호)에 의하면 K이 위 진술을 번복한 것처럼 보이나, 위 사실확인서는 그 작성경위와 서명 상태에 비추어 진정성립이 인정되기 어렵고, 제출 경위에도 의심스러운 사정이 많아 믿기 어렵다]. 피고인들은 H이 K으로부터 37억 원을 빌린 것이라고 주장하나, H은 2008. 2. 1. 위 37억 원을 입금받은 다음 같은 날 바로 그 중 4억 원을 K이 대표이사로 있는 N 계좌로 송금하여 주었는바, 만약 H이 K으로부터 37억 원을 빌린 것이라면 위와 같이 입금 당일 바로 K 측에 4억 원을 다시 송금하는 것은 경험칙에 어긋난다. 오히려 H이 사용하기로 하고 받은 대출금 37억 원 중 일부를 K과 나누어 사용하였다고 보는 것이 경험칙에 부합한다. 피고인 A는 K으로부터 위 37억 원을 빌린 것이라면서 H에서 K에게 어음을 발행하여 주고, K이 BF에 대해 부담하는 채무 7억 원을 인수하였다는 정황을 들고 있다. 그러나 H이 2008. 2. 1. 발행한 어음은 합계 36억 원이고 그 중 6억 원은 피고인 B에게 건네졌으므로 위 37억 원과 액수가 서로 맞지 아니한다. 또한 BF에 대한 채무 7억 원에 관한 어음도 2008. 2. 28. 발행되어 그 시기상 위 37억 원에 대한 담보로는 보이지 않는다. 마. 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계 이 사건 대출약정은 부동산시행사업을 위한 대출로서 통상적인 담보대출이나 신용대출과는 달리 대주가 해당 시행사업 자체의 사업성과 수익성 등을 종합적으로 평가하여 대출금액을 정하고 대주가 대출금의 사용처 등을 엄격히 통제하는 이른바 부동산 PF대출에 해당하고, 이러한 부동산 PF대출에 있어서는 토지매도동의율과 같은 사업의 시행가능성에 관한 사항, 대출금의 사용처 등은 실질적인 시행사업의 추진과 직결된 것으로서 대출계약의 중요 내용에 해당한다. 이 사건 대출약정에 의하면, 대출금 130억 원 중 선취이자 약 6억 5,000만원, 대출취급수수료 20억 원 등을 지급하도록 되어 있었으므로, 위 대출금 130억 중 실제로 BL 시행사업에 사용될 액수는 약 100억 원이었다. 그리고 차주인 시행사 M는 위 100억 원을 사용하여 사업대상 부지의 토지매매계약 체결을 완료한 다음, 이를 토대로 '본PF' 대출을 일으켜 이 사건 대출약정에 따른 대출금을 변제할 것으로 약정되어 있었다(대출약정서 제8조 제1항). 이러한 이 사건 대출약정의 내용과 목적, 대출금의 사용처에 관한 Q의 관여 정도, 대출금의 집행과정 등에 비추어 보면, Q가 이 사건 대출금 중 37억 원에 이르는 금액이 BL 시행사업과는 무관하게 단순히 H의 운영자금 등으로 사용되리라는 사정을 알았다면, 이 사건 대출약정이 체결되지 아니하였을 것임은 분명하다고 할 것이다. 따라서 피고인들이 이 사건 대출금 중 약 37억 원의 사용처를 기망한 행위와 이 사건 대출약정 사이의 인과관계 또한 충분히 인정된다. Q는 이 사건 대출약정을 함에 있어 H, N의 연대보증, M 및 N 발행주식 전부에 관한 근질권 설정, 2008. 1. 2.경 N이 주식회사 CC에 신탁한 서울 중구 L, O 각 토지 및 그 지상 건물에 관한 약 169억 원의 제2순위 우선수익권(당시 선순위 우선수익권 합계 약 157억 원)을 담보로 제공받았고, Q에서 위 N 명의의 담보부동산에 대해 정식의 감정평가를 거치지는 아니하였으나 일단 그 가치를 300억 원으로 평가한 사실은 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 대출약정은 순수한 담보대출과는 달리 시행사업 자체의 사업성과 수익성 등이 종합적으로 고려하는 부동산 PF대출이므로 위와 같은 담보들이 이 사건 대출약정에 따른 대출금을 담보하기 충분하다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 금융기관을 기망하여 대출을 받은 이상 이로써 사기죄는 성립하고, 충분한 담보가 제공되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없으므로(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 등 참조), 위와 같은 정도의 담보가 제공되었다는 사정만으로 이 사건에 있어 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계가 없다고 볼 수 없다. 3. 사기죄의 피해액이 37억 원으로 한정되는지 여부에 대한 판단 앞서 든 증거에 의하면, H과 M는 이 사건 대출약정에 따라 공동명의의 대출금관리 계좌를 개설하였고 Q는 위 계좌에 질권을 설정하였고, 이에 따라 H과 M는 Q의 승낙 없이는 위 대출금관리계좌에 입금된 대출금을 인출하지 못하였던 점 등은 인정된다. 그러나 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 Q는 2008. 1. 4. 위 대출금관리계좌로 대출금 130억 원 전액을 송금하였고, 이후 Q가 M로부터 지급받는 선취이자나 대출취급수수료도 위 대출금관리계좌에서 송금 받았던 점, 대출금관리계좌에 입금된 돈은 일응 위 계좌의 명의인에게 귀속된다고 봄이 상당한 점, Q가 위 대출금관리계좌의 자금 인출을 통제할 수 있는 것은 질권이라는 별도의 독립된 원인에 의한 것일 뿐이고, 위 돈이 여전히 Q에 속해 있다거나 Q에 위 돈에 대한 처분권이 있는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 위 대출금관리계좌에 일단 대출금 130억 원이 입금된 이상 입금된 금액 전부에 대하여 편취행위는 기수에 이르렀다고 봄이 상당하므로, 이에 반하는 피고인 B 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. [판시 제2의 사실 : H에 대한 업무상횡령의 점] 1. 피고인 A 및 변호인 주장의 요지 이 부분 범죄사실 기재 횡령범행 중, 대출금 10억 원의 이자 및 원금변제에 사용된 부분(별지 범죄일람표 연번 1번 내지 14번, 16번, 17번, 19번 내지 21번, 23번, 24번, 27번 내지 31번, 33번 내지 35번)은 H이 피고인 명의로 10억 원을 차용하여 H의 운영자금으로 사용한 것이므로, H의 자금으로 위 원리금을 변제한 것은 불법영득의 의사가 인정되지 않고, 처 생활비 및 자녀 유학비 명목으로 해외송금한 부분(별지 범죄일람표 연번 15번, 18번, 22번, 25번, 26번, 32번, 36번 내지 38번)은 원래 H의 임직원에 대한 복리후생비로 지원할 수 있는 부분에 해당하고 단순히 회계처리상의 오류에 불과하므로 불법영득의 의사가 인정되지 않는다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 범죄사실 기재와 같이 H의 자금을 사용한 것에 대하여 불법영득의 의사를 인정할 수 있다. H 재경팀 직원 AX, AZ은 이 법정에서, 2002년경부터 2008년경까지의 기간 동안 H에서는 용도가 불분명한 지출에 대해서는 이를 '미수금' 계정으로 처리하였다고 진술하고 있다. 이 부분 횡령범행에 관한 자금의 인출도 증빙자료 등 없이 모두 위와 같은 '미수금' 계정으로 회계처리되었다. 피고인은 2004. 2. 9. 제일은행으로부터 피고인 개인 명의로 15억 원을 대출받은 다음 2004. 2. 17. 5억 원을 상환하고, 이후 나머지 10억 원에 대한 이자 및 원금을 H의 자금으로 변제하였다. 피고인은 위 10억 원의 자금이 H의 자금으로 사용되었다고 주장하나, 위 대출 무렵 H의 자금내역에 10억 원에 이르는 돈이 H로 입금되었다는 회계처리 내역이나 계좌 거래내역을 찾아볼 수 없고, 달리 피고인 개인 명의로 대출된 위 10억 원이 H을 위하여 사용되었다고 볼 만한 아무런 자료가 없다. 위 대출금 10억 원에 대한 원리금 채무는 피고인의 개인 채무로 보이고, 따라서 이를 회사자금으로 변제한 행위에 대하여는 불법영득의 의사가 인정된다. 피고인은 H의 사규 상 복리후생비로 유학비를 보조할 수 있도록 되어있다고 주장하고 H의 학자금지원규정(수사기록 8권 1419면)에 의하면 해외 유학비도 일부 지원할 수 있도록 규정되어 있기는 하다. 그러나 AX의 증언에 의하면, H에서 해외 유학비를 지원한 것은 이 건이 유일한데, 당시 대상 학교나 학비 등에 관한 증빙자료가 전혀 첨부되어 있지 않았고 그 송금 금액도 단순히 BK 부사장의 지시를 받아 처리를 하였다는 것이다. 나아가 A의 처 미국 생활비 용도로도 송금된 점, 학자금지원규정에 따라 지원이 이루어진 경우에는 H의 복리후생비 계정으로 정상적으로 회계처리가 이루어지고 있었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건과 같이 미수금 계정으로 일체의 증빙자료 없이 사용한 피고인 처의 미국 생활비 및 자녀 유학자금은 H의 자금을 횡령한 것이라고 인정된다. [판시 제3의 사실 : I에 대한 업무상횡령의 점] 1. 피고인 A 및 변호인 주장의 요지 AA는 과거 H의 대표이사 등으로 14년간 근무하다가 퇴직하였고, 이에 H에서는 AA에게 공로금 명목으로 2억 원을 지급한 것이므로 횡령죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 I은 별도의 독립된 인적·물적 기반 없이 사실상 H 재경팀에서 운영하고 있던 회사이기는 하나, 지분관계 등에 있어 H과는 구별되는 별도의 회사였고, H이 시공하는 부동산사업의 시행사 역할을 하고 있었던 점, 따라서 I의 자금을 이용하여 I과는 무관한 AA에게 2억 원을 지급한 것에 대하여는 불법영득의 의사가 성립된다고 할 것인 점, I에서는 용도가 불명한 지출에 대하여 '주임종 단기차입금' 계정을 사용하였고, AA에게 지급한 위 2억 원도 '주임종 단기차입금' 계정에 회계처리되어 있는 점, 피고인 및 변호인은 AA가 14년간 H에서 근무하였음을 들어 포상금을 지급하였다고 주장하나, 위 주장에 의하더라도 AA에 대한 퇴직금은 H에서 지급되어야 하는 것이고 I이 이를 지급할 이유는 없는 점, 또한 퇴직 후 약 1년 4개월이 지난 시점에 퇴직에 대한 공로금을 지급한다는 것은 H에서도 전례가 없을 뿐만 아니라 그 자체로도 매우 이례적으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 I의 자금 2억 원을 AA에게 지급하도록 한 것에 대하여는 불법영득의 의사를 인정할 수 있다. [판시 제4의 각 사실 : AB에 대한 각 업무상횡령의 점] 1. 피고인 A 및 변호인 주장의 요지 가. 2007. 2. 1.경 횡령의 점 AB은 실질적으로 H의 자산 혹은 H 내 사업부서로 인식되었고, 피고인은 위와 같은 인식 하에 AB에 있던 자금을 H에 송금한 것뿐이다. H은 피고인이 지분 100%를 보유하고 있는 1인 주주 회사이고, AB은 사실상 H이 지분 100%를 보유하고 있으므로, 피고인의 의사에 따라 AB의 자금을 H로 송금하였다고 하여 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 2007. 3. 9.경 횡령의 점 피고인은 2007. 3. 5.경 AH에게 BM 사업권 및 AB 법인을 양도하면서 그 대금으로 AB 명의의 대출금 230억 원에 약 95억 원을 더한 약 315억 원으로 그 대금을 정하였고, AH는 위와 같은 양도계약에 따라 H에 그 대금으로 약 95억 5,000만 원을 송금하였을 뿐이다. 피고인은 AH가 AB의 법인자금으로 H에 위 양도대금을 지급한 것을 알지 못하였고, 이를 공모하지도 않았다. 2. 2007. 2. 1.경 횡령의 점에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 AB이 대출받아 보관하고 있던 AB의 자금 약 32억 원을 H에 송금한 행위는 H이 AB을 인수하는 과정에서 부담하게 된 비용 약 119억 3,300만 원 중 일부를 충당할 목적으로 이루어진 것으로 보이고, 달리 AB이 H에 약 32억 원에 이르는 돈을 송금할 이유는 없다고 할 것이므로, 위 송금행위는 피고인이 AB의 법인자금을 임의로 사용한 것으로서 횡령죄를 구성한다. AB은 'BM 사업부지 및 사업권'을 유일한 재산으로 하고 있었고, 별도의 독립된 재산적 가치는 없었다. 피고인은 H로 하여금 위 BM 사업부지 및 사업권을 인수하도록 하면서 AD으로부터 AB 법인을 함께 인수하였고, 이후 AB은 H의 직원 AX, AE이 주주가 되고 위 AE이 대표이사가 되었으며, 별도의 인적·물적 기반이 없이 H 재경팀 등에서 관리되기는 하였다. 그러나 AB이 사실상 H에 의하여 운영되었다고 하더라도, AB은 엄연히 H과는 법인격을 달리하는 별도의 독립된 회사일 뿐만 아니라, 위 BM 사업부지 및 사업권을 보유하고 있는 실체 또한 있는 회사이다. H이 직접 AB을 인수하거나 합병하지 않은 이상, H과 AB은 별개의 독립된 회사로 보아야 하고, 그 이해관계도 개별적으로 살펴야 한다. 아래에서 보는 바와 같이 AB에 대하여는 대출금 채권자(HK 상호저축은행 등)를 비롯한 다수의 이해관계인이 존재한다는 점을 고려하면 더욱 그러하다. 위 BM 사업부지 및 사업권 양수 과정에서, 피고인은 H의 자금으로 AD 등에게 약 59억 원을, B에게 계약금 보전 및 권리금 명목으로 41억 원 합계 약 100억 원을, 2006. 9. 29.경 AB의 주식 인수비용 3억 원(수사기록 2권 970면, 975면)을 각 사용하였고, 2006. 8. 18.경부터 2007. 2. 28.경까지 AB의 이자대납, 국세 및 지방세 대납 등으로 1,633,578,150원(수사기록 2권 1523면) 등 H의 자금 합계 약 119억 3,300만 원을 부담하였다. 여기에다가 피고인은 AB을 AH에게 넘기면서 이익금(프리미엄)으로 25억 원을 받기로 하였는바(AH에 대한 검찰 피의자신문조서, 수사기록 2권 1220면), 위 금액을 모두 더하면 약 144억 3,300만 원이 되고, 이는 피고인이 AB을 양수하고 AH에게 되파는 과정에서 H이 AB으로부터 송금받은 금액의 합계 14,457,929,240원(= 2007. 2. 1.경 송금 4,900,000,000원 + 2007. 3. 9.경 송금 9,557,929,240원)과 거의 일치한다. 나아가 AX, AZ의 증언 등 앞서 든 증거들에 의하면, 당시 AX, AZ 등 H 재경팀 직원들이 2007. 2. 1. H이 AB으로부터 49억 원을 송금받기 이전에 이미 위 금액에 대하여 H에서 AB으로 대여금을 지급한 것처럼 H(대표이사 가지급금 계정 사용), AB(대표이사 가수금 계정 사용) 양측에 모두 허위로 회계처리를 해두었음이 인정되는데, 이러한 허위의 회계처리는 BK 부사장의 지시에 따라 이루어지고 피고인의 결재를 받아 이루어진 것이었다. AB은 2007. 1. 31. HK상호저축은행 등 6개의 저축은행들로부터 합계 230억 원을 대출받아 기존의 대출원리금 약 180억 원을 상환한 다음, 바로 다음날인 2007. 2. 1. 나머지 잔액에 해당하는 49억 원을 H로 송금하였고, AB(주임종 단기차입금 계정)과 H(미수금 계정 사용)은 대여금을 변제하고 변제받는 것처럼 다시 허위로 회계처리하였다. 피고인은 처음부터 H이 AB을 인수하는 데 들어간 비용을 AB 명의로 받은 대출금에서 충당하기로 계획하고, 이를 위하여 두 회사의 회계를 허위로 정리하여 위 49억 원을 정상적으로 주고받은 것으로 가장하였다. H이 AB을 위하여 사용한 자금이 있다면 AB이 그 금액 상당액을 H에 보전하여 주는 것은 그 회계처리 내역이 허위인지 여부에 관계없이 불법영득의 의사가 인정되기 어렵다. 그러나 이 사건과 같이 피고인 혹은 H이 AB을 인수하는 과정에서 H이 부담한 비용은 피고인 혹은 H의 이익을 위한 것이고 AB을 위한 자금의 사용에 해당하지 않으므로, 위와 같은 비용을 보전하기 위하여 AB의 자금을 임의로 사용하는 행위에 대하여는 불법영득의 의사가 인정되고, AB에 재산상 손해가 발생하였음도 명백하다. 당시 H 재경팀 AX, AZ은 이 법정에서 회계처리 내역에 대해 결재선에 따라 AZ 부장, BK 부사장이 결재하고 회장인 피고인도 결재하였다고 일치하여 진술하고, 부사장 BK도 검찰 조사 시 H에서 AB으로 대여금으로 회계처리 해둔 것은 대표이사인 피고인의 지시에 따른 것이라고 진술하였다(수사기록 2권 1406면). 위와 같은 진술 내용 및 H이 BM 사업부지 및 사업권, AB을 인수하게 된 경위와 구체적인 계약 체결의 과정, 양수도대금의 산정 경위 등을 종합하여 보면, 피고인이 H과 AB 양측에 미리 대여금이 존재하는 것처럼 허위의 회계처리를 하여두고, 이후 AB의 대출금을 H로 송금하도록 지시하거나 승인한 사실 또한 충분히 인정된다. 3. 2007. 3. 9.경 횡령의 점에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, AH가 피고인으로부터 AB을 양수하는 과정에서 AB 명의로 받은 대출금을 임의로 빼내어 이를 H에 지급하는 것은 횡령죄를 구성하고, 피고인이 AH와 위 횡령범행을 공모하고 이에 가담한 사실이 인정된다. AH는 2007. 3. 5.경 자신이 직접 BM 사업을 시행할 목적으로 H로부터 AB을 양수하면서, 그 매매대금을 기존 대출금 230억 원에다가 피고인이 요구하는 금액을 더하여 양도대금을 31,559,792,260원으로 정하였다. AH는 2007. 3. 9. Q로부터 400억 원 대출약정을 체결하고 같은 날 1차로 340억 원을 AB 계좌로 지급받은 다음, 230억 원은 기존 대출금 변제에 사용하고 나머지 잔액 중 9,557,929,240원을 위 양도대금 명목으로 H 계좌로 송금하였다. 즉, AH는 AB의 법인자금을 이용하여 자신이 H에 대하여 부담하는 개인 채무를 변제한 것이고, 이는 AB에 대하여 횡령죄를 구성한다. 피고인은 2006. 8.경부터 2007. 3.경까지 AB을 인수하는 과정에서 H의 자금 약 119억 3,300만 원 상당을 사용하였다(위 2.의 항 참조). 피고인은 H 계좌로 2007. 2. 1.경 AB에서 49억 원을 회수하고 나머지 약 70억 3,300만 원을 회수하지 못한 상태였으며, 한편 피고인은 AH에게 AB을 양도하면서 프리미엄(이익금)으로 25억 원을 받고자 하였다. 피고인이 2007. 3.경 AB과 관련하여 추가로 회수하거나 얻고자 했던 금액의 합계는 약 95억 3,300만 원(= 약 70억 3,300만 원 + 25억 원)이었고, 이는 AH에 대한 AB의 양도대금 약 315억 원 중 AB의 기존 대출금 230억을 제외한 나머지 금액과 거의 일치한다. 또한 피고인은 이 부분 횡령금액에 대하여도 앞서 본 바와 같은 방법(위 2.의 항)으로 H, AB 양측에 모두 H이 AB에 돈을 대여한 것처럼 허위로 회계처리해 두었고, AH가 2007. 3. 9. AB에서 H로 약 95억 5,000만 원을 송금한 이후에도 AB과 H 양측에 모두 대여금을 변제하고 변제받은 것처럼 허위로 회계처리하였다. 피고인은 AH에게 AB을 양도할 무렵 이미 H이 AB을 인수하는 데 들어간 비용 일부를 AB 명의로 받은 대출금에서 충당하기로 계획하였고, 이를 위하여 두 회사의 회계를 허위로 처리하여 위 95억 5,000만 원을 정상적으로 주고받은 것으로 가장하였다. 피고인이 2007. 3. 5.경 AH와 체결한 법인양도양수계약서(수사기록 1권 691면) 제4조에 의하면, AH가 법인양수도대금의 지불방법으로 Q의 대출을 통하여 지급하는 것이 이미 약정되어 있었다. 또한 2007. 3. 9.자 Q와 AB 간의 400억 원 대출약정서(수사기록 2권 1284면)에는 차주 AB의 대표로 H의 직원인 AE의 직인이 날인되어 있고(위 대출약정 당시는 AH로 대표이사 명의가 변경되지도 않았다), 피고인도 H을 시공사 겸 채무인수인으로 하여 직접 날인하였다. 나아가 위 대출은 부동산 PF대출로서 시행사인 AB의 대출금집행 요청 시 시공사인 H이 동의가 필요하였으므로, 2007. 3. 9. 1차로 집행된 340억 원에 대해서도 H의 동의가 있었던 것으로 보인다. 즉, 피고인은 AH가 AB 명의로 Q로부터 받은 대출금으로 양도대금 일부를 지급한다는 사정을 잘 알고 있었을 뿐만 아니라 이를 위하여 직접 AB의 위 대출계약에 관여하는 등 AH와 함께 AB의 자금을 횡령하는 데 공모하였다고 인정된다. [판시 제5의 사실 : 피해자 H에 대한 사기의 점] 1. 피고인 B 및 변호인 주장의 요지 피고인은 H을 기망한 사실이 없다. 특히 BM 사업의 경우 수지분석에 의하면 수익가치가 300억 원에 이르고 있어 H이 이를 260억 원에 양수하였다고 하더라도 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 AN 명의로 AD으로부터 BM 사업부지 및 사업권을 '215억 원'에 인수하기로 하였고 AD에게 대금을 지급한 사실은 없었음에도 불구하고, A에게 AN이 위 BM 사업권을 '235억 원'에 인수하였고 계약금 20억 원을 이미 지급한 상태라고 거짓말한 점, 피고인은 2006. 8.경 A에게 양도대금 '235억 원'으로 기재된 AN과 AB사이의 부동산 매매 및 주택건설사업승인권 양수도 계약서(수사기록 2권 1062면)와 위 양수도계약에 따른 계약금으로 20억 원을 수령하였다는 AD 명의의 허위 영수증(수사기록 2권 1067면)을 제시하였는바, 이렇게 허위의 문서를 행사하는 것은 명백한 기망행위에 해당하는 점, 피고인의 변호인은 부동산시행권의 가액을 정함에 있어서는 예상 총수입금액에서 건축비 등 제반비용과 목표이익을 공제하여 토지의 가치를 추산하는 사업수지분석기법이 사용되고, 이에 따르면 300억 원의 가치를 갖는 위 BM 사업권을 260억 원에 매도한 것이 손해가 아니라고 주장하나, 위 사업수지분석은 예상이익을 산출하거나 손해 발생 여부를 판단하기 위한 기법일 뿐이고, 이 사건과 같이 기망에 의하여 부풀려진 20억 원이 양도대금에 포함되어 지급되었다면, 결국 피해자는 지급하지 아니하여도 될 20억 원을 지급하게 된 것이므로 재산상 손해를 입었다고 보아야 하는 점, A도 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지, 만약 계약금 20억 원이 지급되지 않았음을 알았다면 피고인에게 20억 원을 주지는 않았을 것이고 자신이 피고인으로부터 속은 것이라고 일관되게 진술하고 있는 점, A는 2007. 3. 5.경 AH에게 위 BM 사업권과 AB을 약 315억 원에 매매하여 전매차익을 보기는 하였으나, 이는 이미 이 사건 사기범행이 기수에 이른 후의 정황에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 A를 기망하여 계약금 보전 명목으로 20억 원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 대법원 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 사기범행 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기 제4유형(이득액 50억 원 이상 300억 원 미만) [특별양형인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 않은 경우(감경요소) [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년(감경영역) 2) 횡령범행 [유형의 결정] 횡령범죄 제4유형(이득액 50억 원 이상 300억 원 미만) [특별양형인자] 실질적 1인회사(감경요소) [권고형의 범위] 징역2년 6개월 ~ 징역 5년 3) 다수범죄 처리기준에 따른 형량 범위 조정 : 징역 3년 ~ 8년 6개월 나. 선고형의 결정 이 사건 사기범행과 관련하여 피고인이 현실적으로 취한 이익은 H이 사용한 37억 원에 한정되는 것으로 보인다. 한편 Q의 대출금 130억 원 중 30억 원은 선취이자, 대출취급수수료로 사용되어 Q가 입은 손해라고 보기 어렵다. Q는 N이 제공하였던 담보물의 경매절차에서 약 41억 7,000만 원을 추가로 회수하여 일부 손해를 회복하였다. 또한 이 사건 횡령범행 중 H, I에 대한 횡령범행은 사실상 피고인이 1인주주로서 지배하는 회사에 대한 범행으로서 범행 경위에 참작할 사정이 있다. 그러나 위와 같은 사정을 고려하더라도, 위 대출금에 대한 이자와 이후 사업시행이 이루어지지 않았던 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 사기범행과 관련하여 Q가 입은 손해가 결코 적지 않다. 또한 피고인은 H의 직원들이나 자신의 친척의 명의를 빌려 I, AB을 운영하면서, 상당한 기간 동안 위 회사들 간의 회계를 허위로 처리하고 자금을 분별없이 임의로 사용함으로써 위 회사들에 큰 피해를 입혔고, 횡령한 자금의 액수도 합계 약 141억 원에 이르고 있다. 특히 AB의 양수도 과정에서 AB의 대출금을 횡령한 것은 오로지 자신이 운영하는 H의 이익을 위한 것으로서 결국 AB이 보유한 BM 사업의 부실화를 초래하였고, 이는 위 사업에 거액의 대출을 하여 준 Q에 회복하기 어려운 큰 손해를 가하는 결과를 가져왔다. 위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 건강상태 등 이 사건 변론에서 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 대법원 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범행, 일반사기 제4유형(이득액 50억 원 이상 300억 원 미만) [특별양형인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 않은 경우(감경요소) [권고형의 범위 ] 징역 3년 ~ 6년(감경영역) 나. 선고형의 결정 이 사건 범행 중 Q에 대한 사기 범행에 대하여 보건대, 이 부분 사기범행은 피고인이 주도한 것은 아니고 대출금도 대부분 H이나 M에서 사용하였다. 앞서 본 바와 같이 Q 가 입은 손해가 130억 원에 이른다고 보기는 어렵고, 손해가 일부 회복되기도 하였다. 피고인이 H을 상대로 한 사기범행에 관하여 보건대, BM 사업권에 대하여는 그 가치가 260억 원 이상으로 평가되기도 했던 것으로 보이고, 실제로도 H이 AH에게 AB을 약 315억 원에 양도하였으므로 결과적으로 피고인의 이 부분 기망행위로 인하여 H이 입은 손해는 크지 않다고 보인다. 그러나 이 부분 사기범행으로 Q가 입은 손해가 적다고 볼 수 없다. 피고인은 Q에 대한 대출과정에서 직접 위 대출계약을 체결한 당사자는 아니었으나 H, K, Q 사이에서 위 대출에 필요한 핵심적인 역할을 수행하였고, 그 과정에서 H 측으로부터 6억 원을, K 측으로부터 약 2억 원을 받는 등 개인적으로도 상당한 이익을 취하였다. 피고인은 H을 상대로 20억 원을 편취는 과정에서도, 권리금 명목으로 25억 원이라는 거액을 요구하고, 여기에 허위로 작성된 영수증까지 제시하며 추가로 20억 원이라는 큰 금액을 편취하였다. 피고인이 편취하거나 권리금 명목으로 받은 돈은 AB 양도대금으로 부풀려지고 이것이 PF대출금액에 반영되어 결과적으로 Q의 손해를 확대시켰다. 특히 피고인은 당시 H이 자금난으로 경영상 어려움을 겪고 있다는 사정을 잘 알고 있었음에도 위와 같은 범행을 저질렀으므로, 그 범행동기나 범행수법 등에 있어 비난가능성이 높다. 위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 건강상태 등 이 사건 변론에서 나타난 여러 양형조건을 참작하되, 앞서 본 유리한 정상을 고려하여 양형기준의 하한을 이탈하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A는 판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 방법으로 별지2 회사자금 사용내역과 같이 H의 자금 합계 12억 1,000만 원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 자금사용에 대하여 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. [별지2 회사자금 사용내역 연번 1, 2번] 피고인은 2007. 12. 20.경 H 계좌에서 미수금 계정으로 회계처리하여 발행한 1억 원권 수표 2매, 1,000만 원권 수표 1매를 H 수주본부장이던 BV에 주었다. BV은 이 법정에서, 당시 H이 공사를 진행하였던 서울 BW 소재 BX 공사 현장과 관련하여 시행사가 부도가 나서 유치권을 행사하기 위해 비용이 필요하였고, 그 외 H에서 진행하던 원주 BY 현장, BZ 빌라공사 현장 등에도 비용이 필요하여 이를 목적으로 위 2억 1,000만 원을 받은 것이라고 진술한다. BV의 위 증언에 의하면, 이 부분 2억 1,000만 원은 H을 위한 자금사용이라고 보이고, 달리 피고인에게 불법영득의 의사가 있었음을 인정할 증거가 없다. [별지2 회사자금 사용내역 연번 3번] H에서 N 계좌로 송금한 4억 원은 앞서 본 바와 같이 H이 2008. 2. 1. Q가 대출금 집행으로 주식회사 BQ에 송금한 17억 원을 주식회사 BQ으로부터 송금받아 보관하고 있던 자금 중에서 집행된 것이다. 이는 H, M가 Q로부터 위 17억 원을 포함한 130억 원을 대출받는 과정에서 H의 대표이사인 피고인과 M의 대표이사 K이 상호 합의한 바에 따라 지급된 것으로 보이고, 달리 피고인에게 불법영득의 의사를 인정할 증거가 없다. [별지2 회사자금 사용내역 연번 4번] 이 부분 6억 원은 H이 2008. 1. 31.자로 발 행한 액면금 6억 원의 약속어음금을 지급한 것인데, 위 약속어음은 H이 B의 소개와 노력으로 BL 시행사업에 참여하게 된 것에 대하여 B에게 소개비 내지는 중개비 명목으로 지급한 것으로 보이므로, 위 약속어음금을 지급한 것에 대하여도 불법영득의 의사가 인정된다고 볼 수 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실 제2항 기재 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.