광주지방법원-2013고단761

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2010. 11. 10. 광주지방법원에서 횡령죄로 징역 6월을 선고받고 2010. 11. 19. 위 판결이 확정되어 2011. 3. 28. 광주교도소에서 그 형의 집행을 종료하였고, 2011. 1. 26. 광주지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 2. 8. 위 판결이 확정된 사람이다. [범죄사실] 1. 현금 편취 범행 피고인은 2007. 12. 26.경 광주 북구 C에 있는 D사우나에서, 사실은 같은 해 수명의 채무자로부터 사기 등으로 고소당하는 등 다수의 채권자로부터 변제 독촉을 당하면서 이른바 돌려막기를 하고 있어 피해자 E로부터 함바식당 운영비 등으로 돈을 빌리더라도 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 피해자에게 "내가 지금 함바식당을 운영하고 있는데 장사가 잘 된다. 또 다른 함바식당을 따는데 돈이 필요하다. 다른 사람에게도 5,000만 원을 8,000만 원까지 만들어 준 적이 있다. 언니도 7,000만 원을 빌려주면 2~3년 내에 1억 4,000만 원까지 만들어주겠다", "있는 대로 더 빌려주면 장사해서 바로 갚겠다." 등으로 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 2007. 12.26. F 농협 계좌로 200만 원을 송금 받은 것을 비롯하여 그때부터 2010. 8. 24. 까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 28 기재와 같이 합계금 1억 3,780만 원을 송금받아 편취하였다. 2. 액면금 1억 3,500만 원 약속어음 관련 범행 피고인은 2010. 6. 21.경 서울 강남구 G빌딩 11층 공증인가 법무법인 H 사무실에서, 사실은 위 1.항과 같은 사유 등으로 피해자 E로 하여금 피고인 대신 약속어음 채무를 부담하게 하더라도 이를 변제해 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 피해자에게 "내가 1에게 갚을 돈이 있는데 그 돈을 갚지 못해 징역 가게 생겼다. 구속을 면하기 위해 피해자 명의로 작성해 주어야 할 서류가 있으니 인감도장과 인감증명서, 주민등록등본을 달라. 그러면 틀림없이 기존 차용금을 변제해 주겠다."고 거짓말하여 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 피고인이 피해자 명의로 액면금 1억 3,500만 원의 약속어음 1장을 발행하여 공증한 뒤 I에게 교부하는 것에 묵시적으로 동의하게 하여 동액 상당의 재산상 이득을 취득하였다. 3. 액면금 1억 5,600만 원 약속어음 관련 범행 피고인은 2010. 6. 24.경 안산시 단원구 J건물 2층 K사무소에서, 사실은 위 1.항과 같은 사유 등으로 피해자 E로 하여금 피고인 대신 약속어음 채무를 부담하게 하더라도 이를 변제해 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 피해자에게 "내가 함바식당 관련하여 L에게 갚을 돈이 있는데 그 돈을 갚지 못해 고소를 당하게 생겼다. 고소를 면하기 위해서 피해자 명의로 작성해 주어야 할 서류가 있으니 인감도장과 인감증명서, 주민등록등본을 달라. 그러면 틀림없이 기존 차용금을 변제해 주겠다."고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인이 피해자 명의로 액면금 1억 5,600만 원의 약속어음 1장을 발행하여 공증한 뒤 L에게 교부하는 것에 묵시적으로 동의하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 4. 액면금 6,800만 원 약속어음 관련 범행 피고인은 2012. 66. ,7.경 고양시 일산동구 M빌딩 101호 공증인가 법무법인 N 사무실에서, 사실은 위 1.항과 같은 사유 등으로 피해자 E로 하여금 피고인 대신 약속어음 채무를 부담하게 하더라도 이를 변제해 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피해자에게 "내가 교도소에서 출감하여 돈이 없다. O에게 돈을 빌려 사용하려고 하니 O를 채권자로 하는 6,800만 원 권 약속어음을 발행하고 공증해 달라. 그러면 함바식당을 재오픈하거나 쌀가게를 운영하는 등 사업을 해서 곧 돈을 벌어 갚아주겠다."라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 위와 같이 약속어음을 발행한 후 공증하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E의 법정진술 1. 각 공정증서, 피해내역제출(자료최종본), 각 거래명세서, 차용금변제내역의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(판시 범죄사실 제1항은 포괄하여, 1) 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조(판시 제4죄에 대하여) 1. 경합범처리 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 제1, 2, 3 죄와 각 판결이 확정된 판시 범죄사실 [범죄전력] 기재 사기죄 및 횡령죄 각 상호간) 1. 경합범가중 법 제37조 전단, 제38조 제1항제2호, 제50조(판시 제1, 2, 3조 상호간) 유죄 및 양형의 이유 피고인은 범죄사실 전체에 대하여 사실관계를 모두 인정하면서도 편취의 범의가 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인은 피해자로부터 처음 금원을 차용할 당시 이미 주변 다수의 사람들에게 고수익을 보장하고 무리한 조건으로 자금을 차용한 뒤 그 변제를 위해서 속칭 '돌려막기'를 하는 등 재무상태가 열악한 상태였으므로, 피해자에게 약속한대로 2년 내에 차용원금의 2배 또는 월 1부의 이자 및 원금을 지급하려면 피고인이 계획한 함바식당사업에서 위 채무액을 뛰어넘는 대규모의 이익이 지속적으로 발생하는 방법밖에 없었 1) 제2회 공판조서 중 E에 대한 증인신문조서 12쪽 참조 다. 하지만 피고인은 피해자로부터 차용한 금원 중 상당부분을 기존 채무 변제에 사용하여야 할 상황이었으므로, 이를 모두 함바식당 수의 확대 또는 새로운 식당의 발굴2)을 위해 사용할 수도 없었고, 기존 함바식당 사업만으로 앞서 본 대규모의 이익이 발생활 가능성은 극히 불투명하였으며, 실제로 이후 피고인은 돌려막던 채무에 대한 변제 독촉·형사고소 · 구속 등으로 인하여 기존의 함바식당을 안정적으로 운영하지 못하였다. 그럼에도 피고인이 피해자에게 마치 위 차용금을 모두 함바식당 사업 확장에 사용할 것처럼 말하고, 피해자가 뒤늦게 피고인의 재무상태를 알게 된 이후에도 '일시적인 유동성 문제'라고 둘러대면서 3) 마치 함바식당 사업에서 커다란 이익이 발생하고 있어 약속한 돈을 곧 지급할 수 있는 것처럼 행세한 이상, 피고인에게 미필적으로나마 편취의 범의가 있었다고 넉넉히 인정된다. 범죄사실 제4항과 관련하여도, 피고인은 피해자에게 범죄사실 기재와 같이 고지한 뒤 O로부터 차용한 금원의 대부분을 함바식당 재오픈과 직접적인 관련이 없는 대출금 변제 등의 용도로 사용하였는바, 이와 같이 자금의 용도를 기망한 피고인의 행위는 사기죄를 구성한다고 판단된다. 양형과 관련하여는, 이 사건 피해액이 작지 아니한 점, 4) 피해자에게 심각한 피해가 발생한 점, 그 피해가 대부분 변제되지 아니한 점, 5) 일부 범죄에 대하여 피고인이 누범에 해당하는 점 등 피고인에게 불리한 사정들과, 피고인이 처음부터 계획적으로 금 2) 함바식당 사업은 그 속성상 공사현장의 존속기간을 초과하여 지속될 수 없다. 3) 법정에서 진술에 임하는 태도에 비추어 보면, 이 부분 피해자의 진술에 충분히 신빙성이 있다. 4) 발행된 약속어음들은 모두 피해자가 그 약속어음금을 변제하거나, 공탁금을 지출하거나, 채권자와 사이에 민사소송을 진행하고 있는 등 실질적인 피해로 귀결되었다. 5) 피고인이 변제한 금액은 8,000만 원에 미치지 못한다. 원을 편취한 것으로 평가되지는 아니하는 점, 피고인이 대체로 자신의 잘못을 인정하고 있는 것으로 보이는 점 등 피고인에게 유리한 사정들, 그리고 그밖의 제반 양형조건들을 두루 고려하고, 양형기준의 권고형의 범위를 참고하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 2011. 5. 18.부터 2011. 12. 31.까지 범죄사실 제1항 기재와 같은 방법으로 피해자로부터 별지 범죄일람표 순번 29 내지 42 기재와 같이 합계 6,053만 원을 편취하였다는 것이다. 그런데 피해자 E의 법정 진술) 등 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피해자는 애초에는 피고인이 다른 채무에 시달리고 있는 것을 모른 채 피고인의 함바사업이 순조롭게 진행되고 있는 것으로 알고 금원을 차용해 주기 시작하였으나, 2010. 6.경에 이르러서는 사실은 피고인에게 다른 금전 반환 채무가 존재한다는 것을 알게 된 사실, 피고인은 2010. 9. 경 구속되어 실형을 선고받고 2011. 3. 경까지 구금생활을 하였는데, 당시 피해자는 피고인을 수차례 접견하는 등 그 과정을 잘 알고 있었던 사실, 위 구속 기간에는 피고인이 피해자에게 이자 또는 이익금을 조금씩 지급하여 온 것도 모두 중단되었던 사실 등이 인정된다. 사정이 이와 같다면, 피해자는 적어도 2010. 말경부터 2011.초경 사이에는 '피고인이 구속되는 등의 사정으로 함바사업에 차질이 생겼다는 점'과 '피고인에게 이자 또는 이익금을 정상적으로 지급할 자력이 없다는 점'을 능히 짐작하였을 것으로 보인다. 피해 6) 제2회 공판조서 중 E에 대한 증인신문조서 19 내지 21쪽, 수사기록 412, 437 내지 438쪽, 1074, 1092쪽 등 7) 다만 2010. 6. 경 당시에 피해자는 피고인의 설명대로 그것이 우발적인 채무라고 생각하였다. 자 스스로도 검찰 및 법정에서, '내가 2011. 5. 18.경 이후로 피고인에게 금원을 대여해 준 것은 기존의 착오상태 때문이 아니라 피고인이 새로운 함바식당(태안 함바식당 등)의 운영권을 따내 보겠다고 하였기 때문이다. 나로서는 이미 빌려준 돈이 너무 많았기 때문에 그 돈을 돌려받기 위해서 어쩔 수 없었다.'는 취지로 진술하고 있다. 8) 이러한 점에 비추어 보면, 피해자가 2011. 5.경에 이르러서도 여전히 범죄사실에 기재된 피고인의 기망행위로 인한 착오 상태에 있었다거나, 그러한 착오와 추가 대여행위 사이에 인과관계가 있다고 단정하기 어렵고, 달리 이 부분을 입증할 만한 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 공소제기된 판시 범죄사실 제1항 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 별도로 주문에서 무죄를 선언하지 아니한다.