대구지방법원서부지원-2022고합186

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 24세)와 대학 선후배 관계이다. 피고인은 2021. 12. 5. 21:48경부터 같은 날 22:14경까지 대구 달서구 C에 있는 피고인이 거주하는 D오피스텔 E호에서, 피해자가 술에 만취하여 정신을 잃은 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피고인의 손가락을 피해자의 성기에 집어넣어 유사강간을 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 B(가명), F의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B(가명)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 수사보고서(피해자 제출 카카오톡 대화내역 등 첨부), 수사보고서(감정의뢰결과 회신), 수사보고(G 가게 CCTV 및 주거지 인근 방범 CCTV 영상 캡처사진 첨부) 1. 발생보고서(준강간), 입건전조사보고서(G CCTV 확인) 1. CD 1장(증거목록 순번 11) 1. CD 1장(증거목록 순번 20 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조의2 1. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 실형선고, 성폭력 치료프로그램의 이수, 취업제한명령, 신상정보 등록만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 기대되는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 경위 및 범행 전후의 정황, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 당시 피고인은 피해자와 함께 술을 마시고 서로에게 이성적인 호감을 느껴 키스를 한 후 마음이 맞아 함께 피고인의 거주지로 이동하게 되었고, 거주지 내에 도착한 후에는 자연스럽게 상호 동의하에 서로 옷을 벗고 스킨십을 하였으며, 그 과정에서 피해자의 성기를 애무하던 손가락이 질 내로 들어가게 된 것이다. 따라서 이 사건 당시 피해자가 어느 정도 술을 마신 상태이기는 했으나 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 볼 수 없고, 피고인은 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태라는 점을 전혀 인식하지 못하였으므로 준유사강간의 고의가 없었다. 2. 관련 법리 가. 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’이란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9422 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술ㆍ약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응ㆍ조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하므로, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 나. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 다. 공소사실의 증명과 관련하여 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술 등의 직접증거와 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인과 피해자는 같은 대학교의 선후배 사이로 재학시절부터 알고 지내던 사이였으나 몇 년 동안은 전혀 연락이 없었고, 피고인은 피해자의 연락처도 알지 못하던 중 2021. 11.경 소셜네트워크 어플리케이션을 통하여 연락이 닿게 되었다. 피고인과 피해자는 이 사건 발생일까지 서로 이성교제를 하거나 성관계를 하던 사이는 아니다. 2) 피고인은 피해자와 저녁을 함께 먹기로 약속하고 2021. 12. 5. 18:30경 대구 상인역 역사 내에서 피해자와 오랜 만에 다시 만났다. 당시 피고인은 한쪽 발에 탈부착형태의 깁스를 하고 목발을 짚은 상태였다. 피고인과 피해자는 택시를 타고 당초 저녁식사 장소로 정해 두었던 횟집으로 갔으나 문을 닫아서 그 곳에서 도보로 약 10분 정도 거리에 있는 ‘G’라는 식당으로 이동하였다. 3) 피고인과 피해자는 위 G에서 식사와 함께 맥주 2병, 소주 2병을 주문하여 함께 먹었고, 피고인이 21:26경 체크카드로 47,000원을 결제하고 위 G에서 나왔다. 4) 피고인과 피해자는 위 식당에서 나온 뒤 함께 택시를 타고 피고인의 주거지로 이동하였고, 21:48경 피고인의 주거지 인근 골목길에서 택시에서 내려서 21:50경 피고인의 주거지 내로 이동하였다. 5) 피해자는 22:14경 피고인의 집에서 다시 나와 22:25경 호출한 택시를 타고 집으로 돌아갔다. 나. 구체적인 판단 위 인정사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정, 그 밖에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자는 이 사건 당시 술에 취한 상태에서 성적자기결정권을 제대로 행사하지 못하거나 행사하기가 현저히 곤란한 상태로서 심신상실 또는 항거불능상태에 있었고, 피고인은 미필적으로나마 이러한 피해자의 상태를 인식하였음에도 이를 이용하여 피해자와의 성관계를 시도하는 과정에서 유사성행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 범죄사실에 관하여 다음과 같이 진술하였다. ◯ 이 사건 당일 피고인과 G에서 소주 1병을 시켜 먹으면서 얘기를 나누다가 피고인이 소주를 더 주문했고, 피고인은 맥주를 마셨고 피해자는 계속 소주를 마셨는데 정확히 소주를 얼마나 마셨는지는 기억이 나지 않는다. ◯ 그 포차에서 나와서 포차 근처의 어딘가에서 피고인과 키스를 하게 되었는데 어떻게 키스를 하게 되었는지는 기억이 나지 않는다. 다만 당시 피고인이 피해자에게 “그냥 나랑 결혼하면 안돼?”라고 말한 사실은 기억난다. ◯ 술에 취한 상태에서 피고인과 함께 택시를 탔고 상당히 졸려서 반 정도 잠이 든 상태였는데 피고인이 택시 안에서 키스를 하여 반대쪽으로 고개를 돌렸다. ◯ 택시가 멈추어서 택시에서 내렸는데 피고인이 이끄는 대로 어떤 건물 안으로 들어갔고 계단이 많아서 몸이 힘들고 목이 마르다는 느낌이 있었다. ◯ 피고인의 주거지 내에 들어가서 침대 모서리 부분에 걸쳐서 쪼그리고 눈을 감은 채 누워서 피고인에게 ‘목이 마르다, 물이 먹고 싶다’는 취지로 말했으나 물을 주지 않아 침대에서 잠이 들었다. ◯ 잠들었다가 매트리스가 움직이는 느낌이 들어 잠에서 깨어났으나 술에 너무 취해 있어서 몸을 가누기도 힘들었는데 피고인이 옷을 벗기는 느낌이 들었다. ◯ 맨 몸인 상태로 침대에 누워있었고, 피고인이 성기를 만졌고 질 내에 뭔가 들어갔다가 질 밖으로 빠져 나온 느낌이 2번 정도 들었다. ◯ 피고인이 피해자의 몸 위로 올라와서 몸에 밀착하여 키스를 했고, 너무 숨이 차서 숨을 쉬려고 발버둥을 쳤고, 양팔을 움직여서 피고인을 밀어내는 동시에 하지 말라고 말을 하였다. ◯ 피고인이 화장실에서 소변보는 소리를 들었고, 그 때 비로소 정신이 들어서 옷을 입으려 하였는데 피고인이 다시 옷을 벗기려고 하여 “아 하지 마세요.”라고 큰 소리를 치고 팬티와 스타킹 등을 놔둔채 치마를 찾아서 입고 외투를 걸치고 집 밖으로 나갔다. ◯ 숙취가 심해서 다음날까지 누워 있다가 알바를 하기 위해서 친구 F와 통화하면서 피고인과 있었던 일에 대해서 얘기를 했고 위 F가 설득하여 신고를 하게 되었다. 2) 피해자의 위와 같은 진술은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 그 주요 내용이 일관되고 경험칙에 비추어 비합리적이라거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 특히 피해자는 이 사건 범죄사실에 관하여 범행 당시 및 그 전후의 상황, 구체적인 피해 내용, 피고인과 피해자 사이의 대화 등에 관하여 직접 경험하지 않은 사실을 허위로 꾸며낸 것으로 보기 어려울 정도로 상세하게 진술하고 있을 뿐 아니라 피고인과 동의하에 키스를 한 사실 등 자신에게 불리한 내용도 가감 없이 진술하고 있음에 비추어 신빙성이 높은 것으로 판단된다. 또한 이 사건 범행의 신고를 설득한 피해자의 친구 F의 진술 역시 피해자의 진술에 부합한다는 점에서 신고경위에 특별히 이상한 점도 찾아볼 수 없다. 3) 피해자는 2021. 12. 5. 19:00경부터 21:25경 사이에 피고인과 G에서 소주 2병과 맥주 2병을 나누어 마셨는데, 당시 정확한 음주량을 기억하지는 못하나 소주 1병반 정도는 마신 것 같다고 진술하였다. 피해자는 자신의 정확한 주량을 알지 못하나 맥주 500ml 4캔을 마시고 토한 적이 있다고 진술한 점, G 주점에 설치된 CCTV 영상(증거목록 순번 11번 첨부) 및 피고인의 주거지 인근 방범 CCTV 영상(증거목록 순번 20번 첨부)에 피해자가 몸을 제대로 가누지 못하는 모습이 확인되는 점에 비추어 보면 이 사건 당일 자신의 주량 이상의 술을 마시고 취한 것으로 보인다. 4) 위 G 주점에 설치된 CCTV 영상(증거목록 순번 11번 첨부)에 의하면 피고인이 피해자를 부축하여 G에서 나오는 모습, 피고인이 피해자를 떠나서 G 안으로 목발을 가지러 간 사이 피해자가 비틀거리는 모습, 피고인이 피해자를 이끌어 문에서 조금 떨어진 곳에서 키스를 하는 모습을, 위 피고인의 주거지 인근 방범 CCTV 영상(증거목록 순번 20번 첨부)에 의하면 피해자가 택시에서 내리자마자 주저앉는 모습, 피해자가 주저앉은 채로 1분 정도 있는 모습, 피고인이 피해자를 일으키려다가 자신도 주저앉는 듯한 모습, 피고인이 피해자를 이끌어 이동하는 모습 등을 확인할 수 있다. 이와 같이 이 사건 당시 위 각 CCTV(다음부터 위 각 CCTV 영상을 통틀어 ‘이 사건 각 CCTV 영상’이라 한다)에 촬영된 피해자의 모습은 전반적으로 상당히 술에 취하여 몸을 가누기 조차 힘든 상태인 것으로 보이고 피고인은 이러한 피해자의 상태를 충분히 인식하고 있던 것으로 보인다. 5) 반면, 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때 범죄사실에 대한 피고인의 변소는 경험칙상 합리성이 없고 관련증거와 모순되어 그대로 믿기 어렵다. 가) 피고인은 이 사건 범행장소인 피고인의 주거지는 엘리베이터가 없는 건물의 4층에 위치해 있어서 피해자가 만취로 인한 심신상실 상태였다면 피고인의 집까지 이동할 수 없었을 것이고, 특히 피고인은 당시 다리 골절로 인하여 깁스를 한 상태로 목발을 짚고 있었기 때문에 피해자가 만취한 상태였다면 피해자를 데리고 4층 계단을 올라가는 것은 불가능하다는 취지로 피해자가 정상적인 상태였다고 주장한다. 그러나 이 사건 각 CCTV 영상에 의하면 피고인은 목발을 짚지 않고도 비교적 자유롭게 걷는 모습이 관찰되는 점, 비틀거리는 피해자를 피고인이 부축하거나 일으키려는 모습이 관찰되는 점, 피해자를 이끌어 이동하는 모습이 여러 차례 관찰되는 점 등에 비추어 보면 피고인은 술에 취한 피해자를 이끌어 피고인의 집으로 이동하였던 것으로 보인다. 나) 피고인은 피해자와 피고인의 주거지 내에서 자연스럽게 스킨십을 하였고 피고인이 잠깐 화장실에 간 것이 분위기를 망쳐서 피해자가 피고인을 신고하게 된 것이라고 주장한다. 그러나 피해자는 피고인의 집으로 들어간지 약 25분 정도 만에 속옷과 스타킹도 제대로 챙겨 입지 못하고 급하게 겉옷과 외투만 입고 집밖으로 나오게 되었는데 피해자가 정상적인 의식상태 하에서 피고인과 동의하에 스킨십을 하던 도중이었다면 단순히 분위기가 깨졌다는 사정만으로 그와 같이 급박하게 피고인의 집밖으로 나오지는 않았을 것으로 보인다. 다) 피해자가 피고인의 주거지를 떠난 이후 피고인은 여러 차례 전화통화를 시도하고 피해자에게 미안하다는 취지의 메시지를 보냈으며, 다음 날 두 차례에 걸쳐 숙취해소 음료를 선물했다. 이는 피해자가 술에 많이 취한 상태가 아니었고 상호 동의 하에 스킨십이 이루어졌다는 피고인의 진술과는 모순되는 행동이라고 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8개월∼3년 4개월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 8월 ◯ 불리한 정상 - 이 사건 범행은 피고인이 피해자가 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 준유사강간한 것으로 범행 경위 및 방법 등에 비추어 그 죄책이 무겁다. - 피해자는 이 사건 범행으로 상당한 정신적 충격과 성적 불쾌감, 극도의 불안함을 느꼈을 것으로 보인다. - 피고인은 이 사건 범행을 끝까지 부인하면서 전혀 반성하지 않는 태도를 보이고 있고, 오히려 법이 허용하고 있는 방어권을 남용하여 사실상 피해자에 대한 추가적인 피해를 가하고 있음을 감안하면 범행 후의 정황도 좋지 않다고 판단된다. - 피해자는 이 사건 이후 장기간 계속되는 수사와 공판과정에서 지속적으로 고통을 겪고 있음을 호소하면서, 피고인의 강력한 처벌을 탄원하고 있다. ◯ 유리한 정상 - 피고인은 이 사건 이전에 동종범행 또는 벌금형을 초과하는 형으로 처벌을 받은 전력은 없다. - 피고인이 계획적으로 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이지는 않고, 피고인 역시 우연한 기회에 피해자를 만나서 술을 마시고 다소 우발적으로 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보인다. ◯ 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론과정에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 양형기준상 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 보호관찰명령청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피고인 겸 피보호관찰명령청구자(다음부터 ‘피고인’이라 한다)는 술에 만취한 대학 후배의 심신상실 등을 이용하여 준유사강간 범행을 저질러 그 죄질이 극히 불량하고, 피고인의 범행 경위, 행위 태양, 성행 등에 비추어 피고인은 향후에도 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 매우 높다. 2. 판단 가. 관련 법리 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항, 제21조의2 제1호에 정한 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피보호관찰명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피보호관찰명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인에게 이 사건 이전에 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 실형 선고 및 집행은 성행을 개선하는 효과가 있을 것으로 보이는 점, 피고인에 대한 위와 같은 형의 선고 및 집행, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수, 취업제한 등으로 피고인의 재범을 예방하는 효과를 기대할 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS) 평가 결과 총점 7점으로 재범 위험성이 ‘중간’ 수준(7점~12점)에 해당하는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 형 집행 종료 후 보호관찰을 받도록 명령할 필요성이 있을 정도로 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 만한 상당한 개연성이 있다고 보기 부족하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 보호관찰명령청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호, 제21조의8에 따라 이를 기각한다.