부산지방법원동부지원-2013고합76

범죄사실 피고인은 2002. 3. 19.경 부동산 개발업 등을 목적으로 설립된 피해자 주식회사 D(이하 'D'라 한다)의 대표이사로서 회사의 자금관리, 업무 집행을 총괄하였다. 1. D는 부산 해운대구 E에 상가건물을 신축하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 시행하면서 2002. 12. 31. 고려개발 주식회사(이하 '고려개발'이라 한다)와 공사도급계약을 체결한 다음, 2003. 5. 30.경 동양종합금융증권 주식회사, 중소기업은행, 대한생명보험 주식회사, 금호생명보험 주식회사, 동부생명보험 주식회사, 신한캐피탈 주식회사와 대출계약을 체결하여 700억 원을 대출받았다. 피고인은 D의 대표이사로서 그 대출금과 상가분양 수입금 등을 D를 위하여 업무상 보관하고 있었다. 피고인은 2005. 9. 30.경 과천시 인덕동에 있는 고려개발 사무실에서 F, G, H, I, J, K 주식회사(이하 'F 등'이라 한다)와 사이에 F 등이 소유한 D 주식 30,000주를 대금 43억 6천만 원에 매수하는 내용의 주식매매계약을 체결하였다. 피고인은 2005. 10. 11. 국민은행 예금계좌(L)에 보관 중이던 대출금과 상가분양 수입금 중 10억 원, 2005. 11. 4. 같은 계좌에 보관 중이던 대출금과 상가분양 수입금 중 5억 원, 2006. 1. 11. 같은 계좌에 보관 중이던 대출금과 상가분양수입금 중 5억 원을 각 주식매매대금 명목으로 F 등에게 송금하여 지급하였다. 2. D는 2006. 3. 30.경 주식회사 경남은행(이하 '경남은행'이라 한다)과 대출계약을 체결한 다음 700억 원을 대출받았고, 피고인은 D의 대표이사로서 그 대출금과 상가분양 수입금 등을 D를 위하여 업무상 보관하고 있었다. 피고인은 2006. 5. 9. 경남은행 예금계좌(<계좌번호>)에 보관 중이던 대출금과 상가분양 수입금 중 2,445,650,418원을 인출한 다음 주식매매대금 명목으로 F 등에게 지급하였다. 3. 이로써 피고인은 D를 위하여 업무상 보관하고 있던 합계 4,445,650,418원을 주식매매대금 명목으로 F 등에게 지급하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 M, N, O, P의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰, 경찰 피의자신문조서 1. M, N에 대한 각 경찰 진술조서 1. M, N의 각 고소장 1. 수사보고(주식회사 D 감사보고서 첨부), 수사보고(참고인 고려개발 O의 진술 청취보고), 수사보고(참고인 G의 주식매도에 대한 진술 청취보고), 수사보고(참고인 J의 D 주식매도에 대한 진술 청취보고), 수사보고(참고인 H의 D 주식매도에 대한 진술 청취보고), 수사보고서(Q 진술 청취) 1. 주식회사 D 법인 등기부등본 1. 재무제표에 대한 주석(수사기록 제16 내지 23쪽), 주식매매계약서(수사기록 제24 내지 26쪽), 각 무통장 입금증(수사기록 제27 내지 38쪽, 제330 내지 338쪽), 각 과세전적부심사청구서(수사기록 제48 내지 제53쪽, 제79 내지 89쪽), 각 내용증명(수사기록 제63 내지 69쪽, 제105 내지 107쪽), 각 답변서 사본(수사기록 제109 내지 114쪽), 주식매매대금지급내역(수사기록 제318쪽), 주식매매계약 체결 관련 협조 요청의 건(수사기록 제319 내지 321쪽), 입금증(수사기록 제322쪽), 각 입출금 거래내역(수사기록 제323, 325, 327, 329쪽), 각 주식 매매계약 체결 관련 중도금 지급 요청의 건(수사기록 제324, 326, 328쪽), 주식근질권 설정계약서(수사기록 제340 내지 375쪽), 각 의견서(수사기록 제405 내지 500쪽, 수사기록 제537 내지 577쪽), 의견서 및 수사요청서(수사기록 제578 내지 618쪽), 추가의견서 및 수사요청서(수사기록 제621 내지 646쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사유 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사유 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 인정사실 앞서 본 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. D는 이 사건 사업을 시행한 시행자이고, 고려개발은 2002. 12. 31. D와 상가 신축공사 도급계약을 체결한 시공사이다. 나. 피고인은 당초 D 주식 전부(60,000주)를 피고인(24,000주), R(12,000주), N(12,000주), S(12,000주) 명의로 분산하여 소유하고 있었다. 다. D는 2003. 5. 30.경 이 사건 사업과 관련하여 동양종합금융증권 주식회사, 중소기업은행, 대한생명보험 주식회사, 금호생명보험 주식회사, 동부생명보험 주식회사, 신한캐피탈 주식회사로부터 800억 원을 대출받는 계약(이하 '제1대출계약'이라 한다)을 체결하였다. 이후 D는 제1대출계약에 따라 대출금, 수입금 등이 입금되는 D 명의의 운영계좌(국민은행 T)를 개설하였고, 2005. 12. 31.까지 700억 원을 대출받았다. 라. 한편 피고인은 2004. 4. 28.경 피고인, R, N, S 명의로 보유하고 있던 D 주식 60,000주 중 30,000주를 F 등에게 매도하였는데, 같은 날 피고인과 F 사이에 체결된 명의신탁 약정에 따라 피고인은 F에게 매도한 주식 중 600주를 피고인 명의로 신탁받아 보관하게 되었다. 마. 고려개발은 2005년 8월경 피고인과 F 등에게 이 사건 사업 방식을 일반 분양방식에서 일괄 임대방식으로 변경할 것을 제안하였다. 피고인과 F 등은 이를 거부하다 수차례 협의를 거쳐 결국 피고인은 사업 방식 변경을 수용하고, F 등은 보유한 D 주식 30,000주를 매각하기로 합의하였다. 바. 고려개발의 임직원, 피고인, F 등은 2005년 8월경부터 고려개발 사무실 등에서 F 등이 소유한 D 주식의 매도에 관한 협상을 진행하였고, 이 과정에서 매매대금, 대금지급방법 및 시기 등에 관한 내용을 고려개발 임직원들이 주도하여 결정하였다. 사. 2005. 9. 30.경 피고인, 고려개발의 임직원, F 등 사이에서 피고인이 F 등으로부터 D 주식 50%를 대금 43억 6천만 원에 매수하되 고려개발이 그 매매대금의 지급을 보증하는 내용의 계약서가 작성되었다. 아. 한편 그 후 별도로 작성된 2005. 11. 4.자 주식양도계약서에는 F 등이 M, N에게 D 주식 합계 30,000주를 양도한다는 내용이 기재되어 있고, D의 임직원들인 M, N는 이 법정에서 그와 같은 명의사용을 허락한 바 없다는 취지로 진술하였다. 자. 피고인은 2005. 10. 11.경부터 2006. 1. 11.경까지 3회에 걸쳐 아래와 같이 F 등에게 합계 20억 원을 주식 매매대금으로 지급하였다. 1) 피고인은 2005. 10. 11.경 제1대출계약에 따른 운영계좌(국민은행 T)에서 20억 원을 인출하여 D 명의의 예금계좌(국민은행 L)로 20억 원을 입금한 다음 그 중 10억 원을 F 등에게 송금하였다. 2) 피고인은 D 명의의 예금계좌(국민은행 L)에서 2005. 11. 4.경 5억 원을, 2006. 1. 11.경 5억 원을 F 등에게 각 송금하였다. 차. D, 고려개발, 경남은행은 2006. 3. 30.경 D가 경남은행으로부터 700억 원을 대출받는 계약(이하 '제2대출계약'이라 한다)을 체결하였고, 제2대출계약 제8조 제2항에 따라 대출금이 입금되는 D 명의의 대출금 입금계좌와 분양대금 등이 입금되는 고려개발 명의의 자금관리계좌(경남은행 <계좌번호>)가 개설되었다. 카. D, 고려개발은 2006. 5. 9. 경남은행에 자금집행요청서를 제출하여 출금승인을 받았고, 같은 날 피고인은 대출금 및 분양수입금 등이 입금되는 자금관리계좌(경남은행 <계좌번호>)에서 2,445,650,418원을 인출하여 F 등에게 지급하였다. 2. 주장의 요지 및 판단 가. 피고인 및 변호인은, 피고인이 주식매매대금으로 F 등에게 지급한 금원은 고려개발의 소유이거나 피고인이 아닌 고려개발이 보관하고 있었으므로, 피고인에게 업무상 횡령죄에서의 보관자 지위가 인정되지 않는다고 주장한다. 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고인이 F 등에게 주식매매대금으로 지급한 금원은 D의 소유이고 이를 피고인이 보관한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 제1대출계약의 차주가 D임이 명백하고, 피고인이 2005. 10. 11.경부터 2006. 1. 11.경까지 3회에 걸쳐 F 등에게 송금한 20억 원은 모두 제1대출계약에 따른 운영계좌에서 인출되거나 송금된 자금이다. 2) D와 경남은행 사이에서 2006. 3. 30. 체결된 제2대출계약 역시 D가 차주임이 명백하다. D와 고려개발은 2006. 5. 9. 경남은행에 자금집행요청서를 제출하여 출금승인을 받았고, 같은 날 피고인은 자금관리계좌(경남은행 <계좌번호>)에서 2,445,650,418원을 인출하여 F 등에게 지급하였다. 3) 제2대출계약은 차주인 D, 시공사인 고려개발에 자금관리계좌를 개설할 의무를 동시에 과하되 그 명의만 고려개발로 하도록 하고 있을 뿐이고 자금을 인출하는 경우 D와 고려개발 인감을 공동 날인하도록 하고 있는 점, 자금집행이 필요한 경우 D와 고려개발이 공동으로 자금집행요청서를 작성하여 자금관리은행에 제출하여 승인을 얻어야 하는 점, 물론 시행사업의 특성에 비추어 위 자금이 시행사인 D와 시공사인 고려개발의 동업재산으로 볼 여지가 있고, 이에 따라 동업자 상호간에 위 자금을 보관하는 지위가 부여될 수도 있을 것이나, 피고인이 D의 대표이사로서 D 측 자금을 보관하는 지위는 그와 같은 보관자 지위와는 중첩적으로 여전히 유지된다고 보아야 하는 점 등에 비추어 자금관리계좌 명의와 무관하게 D의 대표이사인 피고인이 자금관리계좌(경남은행 <계좌번호>)에 입금된 대출금 및 분양수입금 등을 보관하고 있었다고 봄이 상당하다. 나. 피고인 및 변호인은, F 등으로부터 D 주식을 매수한 당사자는 피고인이 아닌 고려개발이고, 설사 피고인이 주식매수자라 하더라도 피고인은 고려개발과 협의하여 D가 시행하는 이 사건 사업의 원활한 진행을 위하여 D의 대출금 및 분양수입금 등에서 주식매수대금을 지급한 것일 뿐이므로 이에 대한 불법영득의사가 없었다고 주장한다. 우선 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 고려개발의 임직원들이 매매대금, 대금 지급방법 및 시기 등에 관한 내용을 주도하여 결정한 사정을 고려하더라도, F 등으로부터 D 주식 30,000주를 매수한 당사자는 고려개발이 아닌 피고인인 사실을 충분히 인정할 수 있다. 1) 처분문서인 2005. 9. 30.자 주식매매계약서에 피고인이 매수인으로, F 등이 매도인으로, 고려개발이 보증인으로 기재되어 있고, 주식매매계약서가 피고인의 의사에 반하여 강압적으로 작성되었다고 보이지 않는다. F 등이 매도한 D 주식 30,000주는 당초 피고인이 F 등에게 매도하였던 주식이고, 결국 D의 임직원이었던 M, N 명의로 명의개서되었다. 2) 고려개발과 피고인 내지 피고인의 임직원 사이에 주식의 소유권에 관한 명의신탁약정이 체결된 바 없다. 시공사인 고려개발이 사업성공 여부가 불투명했던 시행사의 주식을 취득할 만한 뚜렷한 이유를 찾기 어려운 반면, 피고인은 소극적이나마 시행사의 이익을 기대하며 주식을 취득할 이유가 있었다고 볼 수 있다. 3) D는 2005. 10. 7., 2005. 11. 4., 2006. 1. 11. 고려개발에 2005. 9. 30.자 주식매매계약에 따른 자금집행을 요청하는 공문을 발송하였는데, 고려개발이 매수인이라면 D가 주식매수대금 지급을 위해 대출금 및 분양 수입금 등에서 자금집행을 요청할 이유가 없고, 또 피고인이 M, N에게 고려개발 소유의 주식을 명의신탁한다는 취지를 알리지 않을 이유도 없다. 4) 피고인이 운영하는 D는 2011. 5. 16.에 이르러서야 고려개발에 주식매매대금 지급과 명의개서를 요구하였다. 다음으로 불법영득의사에 관하여 본다. 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결 등 참조), 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인회사의 경우에도 회사와 주주는 별개의 인격체로서 1인회사의 재산이 곧바로 그 1인주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 그 회사 소유의 금원을 업무상 보관 중 임의로 소비하면 횡령죄를 구성하는 것이다(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결 등 참조). 피고인은 이미 매도하였던 주식을 법인 명의가 아닌 피고인 개인 명의로 다시 취득하는 계약을 체결한 다음 업무상 보관하고 있던 법인의 대출금 또는 분양수입금 등으로 주식매수대금을 지급하였고, 한편 이 사건에 있어서, 당시 이 사건 시행사업의 수익이 없음이 이미 확정됨으로써 시행사의 자금 중 실제 시행사의 몫은 없다거나 시행사 주식의 가치도 없었다는 등의 특별한 사정은 인정되지 않는다(F 등의 대리인 Q은 이 사건 주식 매매대금이 적정하였다고 진술하고 있고, 피고인 역시 그 무렵 시행사업의 수익에 대하여 기대를 하고 있었던 것으로 보인다). 따라서 비록 주식매수의 동기가 법인이 시행하는 사업의 원활한 진행을 위한 측면이 있고, 고려개발이 주식매수를 주도하는 과정에서 피고인이 이에 소극적·수동적으로 응하였으며, 이와 같은 주식매수로 D가 다시 피고인의 1인회사가 되고 이에 따라 피고인 개인의 이득이 바로 가시화되지 않은 이 사건의 특성 등을 고려하더라도, 피고인에게 불법영득의사가 없었다고 볼 수는 없다. 결국 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월 - 징역 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 유형의 결정 횡령·배임 범죄군, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) 나. 특별양형인자 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 실질적 1인 회사나 가족회사 다. 권고형의 범위 징역 9월 - 징역 3년(특별감경영역) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 2년 D의 대주주이자 대표이사인 피고인이 개인 명의로 주식을 취득하기 위하여 시행사자금을 횡령한 점, 피고인의 횡령액이 약 44억 원에 달하는 고액인 점 등은 피고인에게 불리한 양형요소이다. 다만 피고인이 D가 시행하는 사업을 원활히 진행하기 위한 목적으로 이 사건 주식을 인수하게 된 것으로 보이는 점, D가 입은 실질적 손해가 뚜렷하지 아니한 점, 피고인이 약 20년 전 벌금형으로 3회 처벌받은 이외에 별다른 처벌전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 양형요소로 참작하고, 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 결과, 범행 후의 정황 등 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.