서울중앙지방법원-2014고합1256

범죄사실 피고인들은 'E단체(이하 'E단체'이라 한다)'에 소속된 변호사들이다. E단체 노동위원회는, 서울 중구청이 2013. 4. 4.경 문화재청장의 요청에 따라 서울 중구 F에 있는 G 앞 인도 중 별지 1. 사진 중 부분에 화단(이하 '이 사건 화단'이라 한다)을 설치하고, 서울남대문경찰서장이 경찰관 폭행, 화단훼손 등을 이유로 'H단체(이하 'H단체'라 한다)의 집회를 금지한다는 취지의 통고를 하자, 이에 항의하기 위하여 2013. 7. 11. 서울남대문경찰서장에게 2013. 7. 15.부터 2013. 7. 26.까지(토, 일요일 및 2013. 7. 23.은 제외)의 기간 동안 17:00부터 21:00까지 G 앞 '매표소가 있는 돌담이 꺾이는 부분으로부터 광화문 방향으로 지하철 I역 원형 엘리베이터 지상탑승구까지의 인도 중 화단 경계로부터 폭 1.5m 부분. 단, G 정문 쪽은 폭 3m.' 의 장소(다만 집회신고서 중 개최장소 란에는 '별지도면 참조'라는 문구가 함께 기재되어 있고, 위 '별지도면'은 별지 2.와 같다. 이하 별지 2.에 표시된 위 집회신고장소 중 G 정문 쪽의 폭 3m 부분을 제외한 나머지 부분을 '이 사건 집회신고장소'라 한다)에서 30여 명 참석 규모로 '집회를 원천봉쇄하기 위한 화단 설치 규탄 및 위법한 경찰력 남용으로 집회금지구역이 되어버린 화단 앞과 옆 장소에서 집회의 자유를 위한 집회'를 개최하겠다는 내용의 옥외 집회신고(이하 '이 사건 집회신고'라 한다)를 하였다. 서울남대문경찰서장은 2013. 7. 12. 이 사건 집회신고에 대하여, 이 사건 집회신고장소는 주요도로 구역에 속하고 주변 인도 폭이 협소하며 평소 G 관람객 등으로 혼잡한 상황이어서 교통질서 유지를 위해 집회장소를 광화문 방향 화단 앞 인도(별지 1. 사진 중 부분)가 아닌 G 정문 쪽 화단 앞 인도(별지 1. 사진 중 부분)에서 개최하여야 한다는 내용의 옥외집회제한통고처분(이하 '이 사건 집회제한통고처분'이라 한다)을 하였다. 이에 E단체 측은 서울행정법원에 이 사건 집회제한통고처분에 대한 집행정지를 신청하여 2013. 7. 22. 위 법원으로부터 본안 사건의 판결 선고시까지 위 집회제한통고처분의 효력을 정지한다는 내용의 집행정지결정을 받았다. 서울남대문경찰서는 위 집행정지결정에 따라 위 집회신고에 기재된 일시, 장소에서 집회를 허용하기로 하되, 이 사건 화단 앞에 경찰관을 배치하고 그 앞에 노란색 플라스틱 폴리스라인을 설치하는 등 질서유지선을 설정하기로 하였고, 2013. 7. 25. 별지 3. 사진과 같이 질서유지선(이하 '이 사건 질서유지선'이라 한다)을 설정하였다. 피고인들은 2013. 7. 25. 17:50경 위 G 앞에서 경비업무를 수행 중인 피해자인 서울남대문경찰서 J K과 이 사건 질서유지선의 적법 여부에 관하여 실랑이를 벌이다가 흥분하여, 피고인 C는 피해자에게 "집회방해로 현행범 체포될 수 있다."라고 말하고, 피고인 B은 "자, 체포합니다."라고 말하면서 양손으로 피해자의 왼팔을 잡아당기고, 피고인 C는 양손으로 피해자의 등을 밀고, 피고인 A은 "갑시다."라고 말하면서 양손으로 피해자의 오른손을 잡아당기다가 피해자의 오른팔을 세게 움켜잡고, 피고인들은 함께 피해자를 움직이지 못하도록 붙잡은 채 G 앞 인도 쪽으로 약 6 ~ 7m 끌고 갔다. 이에 피해자가 저항하자 피고인 A은 다시 "가자고, 가."라고 소리지르면서 양손으로 움켜잡고 있던 피해자의 오른팔을 세게 잡아당기고, 피고인 B은 양손으로 피해자의 왼손을 잡아끌고, 피고인 C는 양손으로 피해자의 등을 밀고, 주위에 있던 피고인 D은 양손으로 피해자의 오른팔을 잡고 함께 G 앞 인도 쪽으로 약 15m 더 끌고 갔으나, 현장에 있던 경찰관들의 저지와 국가인권위원회 조사관의 만류로 인해 더 이상 피해자를 끌고 가지 못하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 체포하려 하였으나 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 K, L, M의 각 법정진술 1. 서울행정법원 집행정지결정문(2013아2286) 1. 7. 25. J 끌고 가는 동영상 CD 1. 각 질서유지선설정보고서 1. 2013. 7. 25.자 각 정보상황보고 1. 2013. 7. 11.자 집회신고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제280조, 276조 제1항(각 벌금형 선택) 1. 노역장유치 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 구성요건해당성에 관하여 가. 주장의 요지 피고인들은 피해자의 신체활동의 자유를 박탈할 정도의 유형력을 행사한 사실이 없으므로, 체포죄의 구성요건에 해당하는 체포행위가 존재하지 아니한다. 피고인들의 행위는 피해자의 동의 내지 승낙에 기초한 임의동행에 불과할 뿐 체포에는 해당하지 아니한다. 나. 판단 1) 체포행위의 존부 및 기수 여부 가) 형법 제276조 체포죄에서의 체포란 사람의 신체에 직접적이고 현실적인 구속을 가하여 신체활동의 자유를 박탈하는 행위를 의미한다. 체포에 있어 상대방의 반항이 불가능할 정도에 이르는 유형력의 행사가 요구되는 것은 아니지만, 상대방의 신체에 대하여 유형력을 가함으로써 행위자의 지배력 아래 구속하는 행위가 상당한 시간 동안 지속될 것을 필요로 한다. 한편 형법은 체포죄의 미수범에 대한 처벌규정도 함께 두고 있다. 이는 체포의 고의로 사람에 대하여 유형력을 행사함으로써 그 신체의 자유를 침해하는 행위에 나아가는 경우 체포죄의 실행의 착수를 인정하되, 신체를 구속하는 행위가 지속되지 못하여 일시적으로 타인의 신체를 억압하는 데 그치는 때와 같이, 체포죄의 실행에는 착수하였으나 타인의 신체의 자유를 완전히 박탈하였다고 볼 수 없는 경우 체포미수죄로 처벌하도록 하고 있는 것으로 보아야 한다. 나) 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 피해자의 신체에 대한 유형력의 행사를 통해 일시적으로나마 피해자의 신체를 구속하였다고 할 것이고, 따라서 체포죄의 실행에 착수하였다고 봄이 상당하다. 피고인들은 피해자의 팔을 잡아당기거나 등을 밀고 당기는 등의 방법으로 피해자를 이 사건 집회신고장소로부터 G 앞 인도 방향으로 강제로 데려갔고, 이후 피해자는 피고인들을 만류하거나 저지하러 온 인권위원회 조사관 및 현장에 있던 경찰관들의 도움으로 피고인들로부터 벗어날 때까지 피고인들 및 이 사건 집회 참가자들에게 신체의 일부를 붙잡히거나 둘러싸여 마음대로 움직이기 곤란한 상태에 있었던 것으로, 보인다. 특히 피고인 A 및 C가 피해자에게 행사한 유형력은 그 정도가 가볍지 않았던 것으로 보이고, 피고인 B과 피해자 사이에서 피고인들을 저지하려던 경찰관이 밀려 넘어지기도 하였다. 피고인들은 당시 피해자에게 '집회방해죄로 체포될 수 있다.'고 경고한 뒤 피해자를 끌고 가려 하였을 뿐만 아니라, 피해자에게 미란다 원칙을 고지하려 하는 등 피해자를 체포하려는 의사로 행동하였음이 분명하고, 주변에 있던 위 집회 참가자들 역시 피고인들이 피해자를 체포하려는 것으로 인식하고 가세한 것으로 보인다. 다) 그러나 나아가 피고인들의 체포행위가 기수에 이르렀는지에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 살펴보면, 피고인들은 앞서 본 바와 같이 체포죄의 실행에 착수하였으나, 피고인들의 체포행위의 정도 및 결과, 당시 주변 정황 등에 비추어 볼 때 피고인들이 피해자의 신체의 자유를 완전히 박탈하였다고 볼 수 없으므로, 피고인들이 체포죄의 기수에 이르렀다고 보기는 어렵다. 피고인들의 체포행위가 지속된 시간은 약 1분 10초에 불과하다. 피고인들은 피해자를 인근 검찰청에 데려가기 위하여 체포행위에 착수하였으나, 아래에서 보는 것과 같은 경위로 이러한 의도를 달성하지는 못하였고, 결과적으로 체포행위에 착수한 지점으로부터 약 20m 떨어진 곳까지 피해자를 끌고 가는 데 그쳤다. 당시 피해자의 주위에는 피해자의 지휘를 받는 경찰관들이 다수 대기 중이었고, 그 중 일부가 피고인들을 저지하기 위해 피고인들 및 피해자에게 다가갔으나, 피해자는 끌려가면서도 도움을 요청하기보다는 "놔둬. 채증해."라는 지시를 반복하였다. 또한 피해자는 끌려가던 도중에 멈춰 서서 피고인들 및 집회 참가자들과 언쟁을 하거나 피고인 B으로부터 '교통방해죄로 체포한다.'는 취지의 말을 듣자 "교통방해죄가 뭔지 아느냐."고 반문하는 등 실랑이를 벌이기도 하였다. 이후 피고인들은 국가인권위원회 조사관의 만류와 경찰관들의 저지로 인해 더 이상 피해자를 끌고 가지 못하고 놓아주게 되었다. 피고인들은 다수의 경찰병력이 피해자를 둘러싼 후에도 계속하여 피해자를 인근 검찰청으로 데려가고자 하였던 것으로 보이나, 한동안 피해자와 언쟁을 하는 데 그쳤을 뿐 위와 같은 본래의 의도를 달성하기 위해 추가적으로 피해자에게 유형력을 행사하지는 않았다. 2) 피해자의 동의 내지 승낙이 있었는지 여부 앞서 살펴본 체포의 개념에 비추어 보면, 상대방의 동의 내지 승낙이 있어 신체활동의 자유가 박탈되었다고 볼 수 없는 경우 체포죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다. 그러나 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 앞서 본 바와 같은 경위로 피고인들에 의하여 일방적으로 끌려갔을 뿐, G 앞 인도 방향으로 자발적으로 이동한 것으로는 보이지 않고, 오히려 피해자가 소극적으로나마 저항하면서 버티는 바람에 평소의 보행속도보다 느린 속도로 이동하게 된 것으로 보이는 점, 피고인들이 피해자에게 유형력을 행사하기에 앞서 피해자가 피고인들에게 "체포하세요. 마음대로 하세요."라고 말한 사실은 있으나, 이는 피해자가 피고인들과 질서유지선의 적법 여부에 관하여 언쟁을 벌이다가 감정이 격해져 내뱉은 말로 보이고, 이후 피해자는 피고인들에게 끌려가면서 다른 경찰관들에게 '채증하라.'는 지시를 반복한 점, 피고인들은 이러한 정황들을 충분히 인식하였음에도 피해자의 팔을 붙잡은 채 계속 끌고 간 점 등에 비추어 보면, 당시 피해자가 피고인들과 함께 인근 검찰청으로 이동하는 것을 동의 내지 승낙하였다고 볼 수 없고, 피고인들 역시 피해자가 이를 원치 않음을 잘 알면서도 피해자를 강제로 끌고 가려 한 것으로 보인다. 3) 따라서 피고인들의 체포행위가 기수에 이르렀다고 볼 수는 없으나, 체포미수죄의 구성요건에 해당하므로, 피고인들 및 변호인들의 위 각 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 위법성에 관하여 가. 주장의 요지 피고인들의 행위는 집회의 자유에 대한 현재의 부당한 침해를 방지하기 위한 것으로서 정당방위에 해당하거나, 적법한 현행범 체포로서 법령에 의한 행위 또는 기타 사회상규에 위배되지 않는 행위인 정당행위에 해당하므로, 위법성이 조각된다. 나. 정당방위에 해당하는지 여부 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 경우 형법 제21조 제1항에 정한 정당방위에 해당하여 위법성이 없다. 그러나 이 사건 현장을 촬영한 영상에 나타난 피고인들 및 피해자의 모습과 행동을 살펴보면, 피고인들은 피해자의 부당한 침해행위로부터의 방위행위에 그치지 않고 더 나아가 피해자를 이 사건 집회신고장소에서 끌어내 인근 검찰청까지 데려가 집회및시위에관한법률(이하 '집시법'이라 한다)위반죄, 직권남용죄 등으로 형사처벌을 받게 하겠다는 의사로 체포행위에 나아간 것으로 봄이 상당하므로, 피고인들의 행위를 방어행위로 볼 수 없고, 방어행위에 상당한 이유가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인들의 행위가 정당방위에 해당한다는 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 정당행위에 해당하는지 여부 1) 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들의 위 체포행위가 법령에 의한 행위 또는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 사회통념상 용인되는 정당행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 가) 피해자를 집시법위반죄의 현행범인으로 보기 어렵다. 집시법 제3조 제1항은 누구든지 폭행, 협박, 그 밖의 방법으로 평화적인 집회 또는 시위를 방해하거나 질서를 문란하게 하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 같은 법 제22조 제1항은 위 규정을 위반한 자를 3년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하되, 군인, 검사 또는 경찰관이 이를 위반한 경우 5년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 집시법 제3조 제1항에서의 '폭행, 협박'은 광의의 폭행, 협박으로서 사람에 대하여 직·간접적으로 유형력을 행사하거나 공포심을 일으킬 목적으로 해악을 고지하는 행위 등을 포함하고, '그 밖의 방법'은 집회 또는 시위를 방해하거나 질서를 문란하게 하는 일체의 행위로서 폭행, 협박에 준하는 것을 의미한다고 봄이 상당하다. 그런데 피고인들이 피해자를 체포하려 하였을 무렵 피해자가 직접적으로 또는 다른 경찰관을 통하여 간접적으로 피고인들 및 이 사건 집회 참가자들에게 폭행, 협박을 가한 사실은 없다. 또한 피해자가 '그 밖의 방법'으로 이 사건 집회를 방해하였는지에 관하여 살피건대, 피해자 등 경찰관들이 2013. 7. 25. 이 사건 집회신고장소에 들어가 이 사건 화단 앞에 일렬로 서고 다시 그 앞에 노란색 플라스틱으로 된 폴리스라인을 설치하는 등 이 사건 질서유지선을 고지, 설정함으로써 위 집회신고장소 중 위 화단으로부터 약 80cm 떨어진 지점까지의 부분을 사실상 점거한 사실은 인정되고, 이 같은 질서유지선의 설정이 집시법 규정에 어긋나는 위법한 것임은 뒤에서 보는 것과 같으나, 나아가 위와 같은 질서유지선의 설정 등 피해자를 비롯한 경찰관들의 행위가 집회방해로 인한 집시법 위반죄를 구성하는 폭행 및 협박 또는 이에 준하는 '그 밖의 방법'에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피해자는 현행범인이 아니므로 현행범체포의 대상이 될 수 없다. 나) 피해자에 대한 현행범 체포의 필요성을 인정하기 어렵다. 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있는데(형사소송법 제212조), 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성, 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결 등 참조). 피해자는 경찰공무원으로서 서울남대문경찰서 J의 직책을 맡고 있었고, 서울남대문경찰서장의 지시에 따라 2012. 4. 5.경부터 G 앞에서 현장지휘 및 경비업무 등을 계속 담당해 왔으며, 현장상황, 조치 등 피해자의 업무수행 관련 사항이 유·무선의 경로를 통해 수시로 상급자에게 보고되었던 것으로 보인다. 또한 이 사건 집회 현장을 포함하여, G 앞에서 벌어진 경찰과 집회·시위 참가자 사이의 대립 및 충돌상황은 경찰뿐만 아니라 집회 참가자들에 의해서도 줄곧 촬영되어 왔다. 이 같은 정황에 비추어 보면 피해자에게 도망 또는 증거인멸의 우려가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 피해자를 즉시 체포할 급박한 사정이 있다고 보기도 어려우므로, 체포의 필요성을 인정하기 어렵고, 피고인들도 이를 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 피고인들 및 변호인들은 이에 대하여, 수사기관이 아닌 사인의 현행범체포에 있어서는 체포의 필요성을 기계적으로 적용하여서는 아니 되고, 피해자가 지속적으로 집시법을 위반하고 있는 상황이었으며, 피고인들의 수차례에 걸친 항의에도 불구하고 범행을 계속하겠다는 의사를 명백히 표시하였으므로 체포의 필요성이 인정된다는 취지의 주장을 한다. 그러나 현행범 체포는 타인의 신체의 자유를 박탈하는 결과를 초래하므로, 체포가 필요한 최소한의 범위 내에서만 위법성이 조각될 뿐 체포의 필요성이 없는 경우에는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없고, 사인이 현행범을 체포하는 경우 수사기관이 현행범을 체포하는 경우보다 체포의 필요성을 폭넓게 인정하여야 할 어떠한 타당한 근거도 찾기 어렵다. 또한 피해자의 직무집행이 부적법한 것으로서 피고인들의 집회의 자유를 침해하였는지 여부는 별론으로 하더라도, 나아가 피해자가 집시법 위반죄의 현행범인에 해당하지 않음은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 다) 형법 제20조의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래에서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1497 판결 등 참조). 살피건대, 피고인들은 피해자를 인근 검찰청으로 연행하여 피해자로 하여금 형사처벌을 받도록 함으로써 집회참가자들의 집회의 자유에 대한 침해를 방지하고자 체포행위에 나아간 것으로 보이므로, 이와 같은 피고인들의 행위는 일응 목적의 정당성을 인정할 수 있는 여지가 있으나, 한편 피고인들은 피해자의 이 사건 질서유지선 설정 등 행위에 대하여 소극적으로 저항하는 데 그친 것이 아니라, 피해자에게 먼저 유형력을 행사하였고, 특히 피고인 A, C는 상당한 정도의 유형력을 행사한 점, 당시 피고인들의 주변에 있던 집회참가자들이 피고인들과 함께 피해자를 밀치거나 다른 경찰관들의 접근을 막는 등 피고인들에게 가세하였고, 피고인들은 이를 인지하면서도 체포행위를 계속하였던 점, 만일 국가인권위원회 조사관이나 다른 경찰관들의 제지가 없었다면 피고인들의 체포행위는 기수에 이른 뒤에도 한동안 지속되었을 가능성이 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 체포행위는 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익 사이의 법익균형성, 긴급성 및 보충성 등 정당행위로서의 요건을 갖추지 못한 것으로 봄이 상당하다. 2) 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 책임에 관하여 가. 주장의 요지 피고인들은 위법성의 인식 없이 피해자를 체포하였으므로 법률의 착오에 해당하고 그 오인에 정당한 이유가 있으며, 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오에도 해당한다. 나. 판단 1) 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다. 그리고 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2013도16371 판결 등 참조). 2) 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 E단체 노동위원회 위원장인 N은 서울행정법원 2013구합18315호로 이 사건 집회 제한통고처분에 대한 취소소송을 제기함과 아울러 2013아2286호로 위 처분에 대한 집행정지를 신청하였고, 2013. 7. 22. 위 법원으로부터 위 본안사건의 판결선고시까지 위 처분의 효력을 정지한다는 내용의 집행정지결정을 받은 점, 그러나 위 집행정지결정은 위 집회신고장소에서의 집회를 금지한 위 처분의 효력을 임시로 정지하는 것으로, 경찰이 위 집회신고장소에서의 집회 자체는 허용하되 그 안에서 질서유지선을 설정하는 등으로 경찰력을 행사하는 구체적인 직무집행행위가 집시법 위반죄를 구성하는지 여부까지 판단한 것은 아닌 점, 위 집회신고장소 내에서 이루어진 경찰의 직무집행이 부적법하다 하더라도 그것만으로 반드시 범죄행위를 구성하게 되는 것은 아닌 점, 피고인들은 법률전문가인 변호사로서 진지한 노력을 다하였더라면 피해자에 대한 현행범체포가 위법함을 인식하고 이를 회피할 수 있는 가능성이 충분히 있었음에도, 피해자와 실랑이를 벌이던 도중 흥분한 나머지 피해자의 행위가 집시법 위반죄에 해당한다고 섣불리 단정한 뒤 위법한 현행범 체포에 나아간 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 자신들의 행위가 일반적으로는 범죄가 되는 경우이지만 자신들이 처한 특수한 상황에서는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니하는 것으로 그릇 인식하였고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우였다고 볼 수 없다. 3) 피고인들이 피해자를 체포함에 있어서 사실관계를 오인한 것은 없으므로, 위법성조각사유의 전제사실을 착오한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 4) 따라서 피고인들 및 변호인들의 위 각 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 7,000,000원 이하 2. 미수범이므로 양형기준은 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 : 피고인 A, C 각 벌금 2,000,000원, 피고인 B, D 각 벌금 1,500,000원 이 사건 범행은 변호사인 피고인들이 집회를 개최, 진행하던 중 자신들의 집회장소를 제한하려던 경찰관을 체포하려 한 것이다. 피고인들은 인권의 옹호와 사회정의의 실현이라는 변호사로서의 직업적 소명을 다하여야 할 것이나, 만일 그 과정에서 우리 사회의 기본적 약속이자 규범인 법을 위반한다면, 피고인들이 추구하는 이념과 가치는 그 기초부터 위태로워지게 된다. 그럼에도 피고인들은 집회현장에서 자신들의 항의와 요구가 받아들여지지 않자 순간적으로 흥분하였고, 경찰관인 피해자를 상대로 공동으로 유형력을 행사하였으며, 그 유형력의 행사 정도는 가볍지 않다. 그러나 피고인들은 우발적으로 범행에 나아간 것으로 보이고, 범행이 기수에 이르지는 않았다. 피고인들의 이와 같은 행위는 분쟁의 원인이 된 이 사건 질서유지선을 설정한 경찰관들과 계속하여 실랑이를 벌이는 과정에서 발생한 것이므로, 그 동기 및 경위에 관하여 참작할 만한 사정이 있다. 위와 같은 여러 정상들과 피고인들의 경력, 성행, 범행 전후의 태도 및 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인들에 대한 2013. 7. 25. 공무집행방해 및 체포치상의 첨 가. 공소사실의 요지 피고인들은 E단체에 소속된 변호사들이다. E단체 노동위원회는, 서울 중구청이 2013. 4. 4.경 문화재청장의 요청에 따라 서울 중구 F에 있는 G 앞 인도에 이 사건 화단을 설치하고, 서울남대문경찰서장이 경찰관 폭행, 화단훼손 등을 이유로 H단체의 집회를 금지한다는 취지의 통고를 하자, 이에 항의하기 위하여 2013. 7. 11. 서울남대문경찰서장에게 2013. 7. 15.부터 2013. 7. 26.까지(토, 일요일 및 2013. 7. 23.은 제외)의 기간 동안 17:00부터 21:00까지 G 앞 '매표소가 있는 돌담이 꺾이는 부분으로부터 광화문 방향으로 지하철 I역 원형 엘리베이터 지상탑승구까지의 인도 중 화단 경계로부터 폭 1.5m 부분. 단, G 정문 쪽은 폭 3m.' 의 장소에서 30여 명 참석 규모로 '집회를 원천봉쇄하기 위한 화단 설치 규탄 및 위법한 경찰력 남용으로 집회금지구역이 되어버린 화단 앞과 옆 장소에서 집회의 자유를 위한 집회'를 개최하겠다는 내용의 이 사건 집회신고를 하였다. 서울남대문경찰서장은 2013. 7. 12. 이 사건 집회신고에 대하여, 이 사건 집회신고 장소는 주요도로 구역에 속하고 주변 인도 폭이 협소하며 평소 G 관람객 등으로 혼잡한 상황이어서 교통질서 유지를 위해 집회장소를 광화문 방향 화단 앞 인도(별지 1. 사진 중 부분)가 아닌 G 정문 쪽 화단 앞 인도(별지 1. 사진 중 부분)에서 개최하여야 한다는 내용의 이 사건 집회제한통고처분을 하였다. 이에 E단체 측은 서울행정법원에 이 사건 집회 제한통고처분에 대한 집행정지를 신청하여 2013. 7. 22. 위 법원으로부터 본안 사건의 판결 선고시까지 위 집회 제한통고처분의 효력을 정지한다는 내용의 집행정지결정을 받았다. 서울남대문경찰서는 위 집행정지결정에 따라 위 집회신고에 기재된 일시, 장소에서 집회를 허용하기로 하되, 이 사건 화단 앞에 경찰관을 배치하고 그 앞에 노란색 플라스틱 폴리스라인을 설치하는 등 질서유지선을 설정하기로 하였고, 2013. 7. 25. 별지 3. 사진과 같이 이 사건 질서유지선을 설정하였다. 피고인들은 2013. 7. 25. 17:50경 위 G 앞에서 경비업무를 수행 중이던 피해자인 서울남대문경찰서 J K과 이 사건 질서유지선의 적법 여부에 관하여 실랑이를 벌이다가 흥분하여, 피고인 C는 피해자에게 "집회방해로 현행범 체포될 수 있다."라고 말하고, 피고인 B은 "자, 체포합니다."라고 말하면서 양손으로 피해자의 왼팔을 잡아당기고, 피고인 C는 양손으로 피해자의 등을 밀고, 피고인 A은 "갑시다."라고 말하면서 양손으로 피해자의 오른손을 잡아당기다가 피해자의 오른팔을 세게 움켜잡고, 피고인들은 함께 피해자를 움직이지 못하도록 붙잡은 채 G 앞 인도 쪽으로 약 6 ~ 7m 끌고 갔다. 이에 피해자가 저항하자 피고인 A은 다시 "가자고, 가."라고 소리지르면서 양손으로 움켜잡고 있던 피해자의 오른팔을 세게 잡아당기고, 피고인 B은 양손으로 피해자의 왼손을 잡아끌고, 피고인 C는 양손으로 피해자의 등을 밀고, 주위에 있던 피고인 D은 양손으로 피해자의 오른팔을 잡고 함께 G 앞 인도 쪽으로 약 15m 더 끌고 갔다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 범죄예방 및 질서유지에 관한 정당한 직무집행을 방해하고, 피해자를 체포하는 과정에서 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 상완부좌상, 요추부염좌 등의 상해를 입게 하였다. 나. 공무집행방해의 점에 관한 판단 1) 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이란 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적으로도 그 권한 내에 있어야 하며, 직무행위로서의 요건과 방식을 갖추어야 하고, 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013도2285 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피해자는 이 사건 집회신고장소 내에 이 사건 질서유지선을 설정하고 확성기를 이용하여 피고인들의 집회에 간섭하는 등으로 피고인들 및 집회 참가자들의 집회의 자유를 침해하였다고 할 것이므로, 그와 같은 피해자의 일련의 행위를 적법한 직무집행으로 볼 수 없고, 달리 피해자의 직무집행이 적법하였음을 인정할 증거가 없다. 가) 이 사건 질서유지선의 형태 및 내용 피해자는 서울남대문경찰서장의 지시에 따라 2013. 7. 25. 이 사건 집회의 질서유지를 위해 이 사건 질서유지선을 설정하였다. 위 질서유지선은 별지 3. 사진과 같이 이 사건 화단 경계 앞에 경찰관들이 1열 횡대로 서서 이 사건 집회참가자들을 바라보며 경계근무를 하고, 위 경찰관들 바로 앞에 노란색 플라스틱으로 된 폴리스라인을 설치하며, 위 집회신고장소의 반대편 경계지점인 노란색 장애인 점자블록 바깥쪽에도 위 폴리스라인을 설치하는 것을 그 내용으로 한다. 나) 이 사건 질서유지선의 적법 여부 관련 규정 집시법 제2조, 제13조에 의하면, 질서유지선이란 관할 경찰서장이나 지방경찰청장이 적법한 집회 및 시위를 보호하고 질서유지나 원활한 교통 소통을 위하여 집회 또는 시위의 장소나 행진 구간을 일정하게 구획하여 설정한 띠, 방책 , 차선 등의 경계표지를 가리키고, 관할경찰관서장은 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서유지를 위하여 필요하다고 인정되는 경우 최소한의 범위를 정하여 질서유지선을 설정할 수 있다. 또한 집시법 시행령 제13조에 의하면, 질서유지선은 집회 및 시위의 장소를 한정하거나 집회 및 시위의 참가자와 일반인을 구분할 필요가 있을 경우, 집회 및 시위의 참가자를 일반인이나 차량으로부터 보호할 필요가 있을 경우, 일반인의 통행 또는 교통 소통 등을 위하여 필요한 경우, 안전유지 또는 보호가 필요한 재산, 시설 등에 접근하거나 행진하는 것을 금지하거나 제한할 필요가 있는 경우, 집회 및 시위의 행진로를 확보하거나 이를 위한 임시횡단보도를 설치할 필요가 있는 경우, 그 밖에 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서유지를 위하여 필요한 경우에 설정할 수 있다. 위 규정들에 의하면, 질서유지선은 집회 및 시위의 보호, 질서유지, 원활한 교통의 소통을 목적으로 최소한의 범위에서 설정된 경계표지를 가리킨다. 질서유지선은 '최소한의 범위에서 설정되어야 하는데, 이는 개인의 자기결정과 인격발현에 기여하는 기본권이자, 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위하여 불가결한 근본요소인 집회의 자유를 최대한 보장하여야 한다는 헌법적 요청에서 비롯되는 것이므로, 질서유지선의 설정이 위 관련 규정들에 위배되지 않는지, 집회의 목적, 주체, 장소, 방법 및 내용에 비추어 질서유지선의 설정이 반드시 요구되는지, 보다 완화된 형태의 질서유지선 설정이 가능한지, 질서유지선의 설정으로 보호되는 공익이 그로 인해 제한되는 집회참가자들의 자유 이상으로 중요한 것인지 등을 종합적으로 고려하여, 해당 질서유지선이 과연 최소한의 범위에서 설정된 것인지 신중히 판단하여야 한다. 위와 같은 관련 규정 및 법리에 기초하여 이 사건 질서유지선에 관하여 본다. (가) 앞서 본 바와 같이 질서유지선은 '경계표지'이므로 원칙적으로 집회장소의 일부를 점유하는 형태가 아니라 집회장소 외곽의 경계지역에 설정되어야 하고, 특히 이 사건 집회와 같이 집회장소에 집회의 개최목적과 관련된 상징적 의미가 있거나 집회장소의 면적이 넓지 않은 경우에는 더욱 그러하다. 그러나 이 사건 질서유지선은 이 사건 집회신고장소 내에 설정되었고, 이 사건 하루 전인 2013. 7. 24. 별지 4. 사진과 같은 형태로 설정되었던 질서유지선에 비해 이 사건 집회신고장소에서 차지하는 면적이 약 절반 정도로 축소된 것이기는 하나, 여전히 위 집회신고장소의 약 1/3을 차지하고 있다. 피해자는 이 사건 집회신고서의 집회장소 란에 '매표소가 있는 돌담이 꺾이는 부분으로부터 광화문 방향으로 지하철 I역 원형 엘리베이터 지상 탑승구까지의 인도 중 화단 경계로부터 폭 1.5m 부분, 단, G 정문 쪽은 폭 3m'라고 기재되어 있으므로 피고인들에게 폭 1.5m의 공간만을 보장해주면 된다는 생각에서, 점자블록으로부터 폭 1.5m 부분을 제외한 나머지 부분에 이 사건 질서유지선을 설정한 것으로 보인다. 그러나 위 집회신고서 및 이에 첨부된 별지 2.와 같은 별지도면에는 이 사건 집회신고장소가 '이 사건 화단 경계부터' 시작된다는 취지가 분명히 기재되어 있고, 위 별지 도면의 사진에는 위 화단 경계로부터 노란색 장애인 점자블록에 이르는 공간이 빨간색 실선으로 표시되어 있으므로, 이 사건 집회신고는 위 '폭 1.5m 부분'의 기재에도 불구하고 위 화단 경계로부터 노란색 장애인 점자블록까지의 전체 공간을 그 집회장소로 예정하고 있는 것으로 보아야 한다. 따라서 위 질서유지선은 이 사건 집회 참가자들에게 폭 1.5m의 공간이 보장되었는지 여부와 관계없이 위 집회신고장소 내에 설정된 것으로 봄이 상당하다. (나) 앞서 본 현행 집시법 및 집시법 시행령의 규정에 비추어 보면, 질서유지선은 띠, 방책, 차선 등 경계표지로서 기능할 수 있는 물건으로 구성되는 것이 원칙이지만, 경계표지의 훼손, 멸실을 방지하고 이를 적절히 관리하기 위한 목적으로 필요 최소한도 내의 경찰병력 등이 집회장소 외곽에 머무는 것은 허용될 수 있다. 또한 집회의 신고만으로 집회참가자들에게 집회장소에 대한 배타적 점유권이 인정되는 것은 아니므로, 경찰관직무집행법 제5조 내지 제7조에 정한 위험발생방지, 범죄예방 등의 활동을 위해 필요한 경우 경찰이 집회장소에 출입하는 행위 역시 허용된다고 보아야 한다. 그러나 경찰이 이러한 정도를 넘어서서 집회장소에 지속적으로 머물면서 집회장소의 상당 부분을 점거함으로써 질서유지선의 관리를 빙자하여 경찰력을 남용하는 것으로 평가될 수 있는 경우, 그와 같은 경찰력의 행사는 허용될 수 없다. 살피건대, 피해자는 이 사건 집회의 목적, 주체, 방법, 집회장소의 위치 및 면적 등에 비추어 이 사건 집회가 주변 교통이나 이 사건 화단 등에 직접적인 위험을 초래할만한 별다른 사정이 없었음에도, 경찰관들로 하여금 이 사건 집회신고장소 내에 도열하도록 하였을 뿐만 아니라, 위 집회신고장소의 양쪽 경계에 노란색 플라스틱 폴리스라인을 세워두고, 확성기를 이용하여 위 집회방법에 대해 간섭하는 등으로 집회 참가자들의 집회의 자유를 과도하게 제한하였다. 이처럼 다수의 경찰이 위 집회신고장소 내에 들어와 집회 참가자들을 바라보며 움직이지 않음에 따라, 피고인들 및 집회참가자들은 집회를 함에 있어 사실상 행동에 제약을 받고, 심리적으로도도 상당히 위축되었을 것으로 보인다. (다) 더구나 E단체 노동위원회 위원장인 N은 2013. 7. 15. 서울행정법원 2013구합18315호로 이 사건 집회제한통고처분에 대한 취소소송을 제기함과 아울러 2013아2286호로 위 처분에 대한 집행정지를 신청하였고, 위 법원으로부터, 2013. 7. 22. 본안 소송의 판결 선고시까지 위 처분의 효력을 정지한다는 내용의 집행정지결정을 받았으며, 이후 위 처분을 취소한다는 판결을 선고받아 그 판결이 확정되기도 하였다. 또한 국가인권위원회는 2013. 7. 25. 위 질서유지선이 집회 공간의 일부를 점유함으로써 신고된 내용의 집회개최를 사실상 어렵게 한다면 이는 법원의 결정에 반하는 결과가 된다는 등의 이유로 신고한 내용의 집회가 법원의 집행정지결정의 취지에 따라 개최될 수 있도록 조치를 권고하는 내용의 긴급구제결정을 하였다. 피해자는 위 집행정지결정문과 긴급구제결정을 제시받았을 뿐만 아니라 이 사건 질서유지선을 철회해 달라는 항의를 지속적으로 받았음에도, 이 사건 화단 경계 앞에 서있던 경찰병력을 2열에서 1열로 줄인 것 외에는 아무런 조치도 취하지 않았다. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 질서유지선은 최소한의 범위 내에서 설정되었다고 볼 수 없고, 피해자는 위 질서유지선을 설정함으로써 피고인들을 포함한 이 사건 집회 참가자들의 집회의 자유를 부당하게 침해하였다고 봄이 상당하다. 3) 따라서 피해자의 직무집행이 적법함을 전제로 한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 형법 제40조의 상상적 경합범으로 공소제기된 체포치상죄와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 피고인들에 대한 각 체포미수죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 다. 체포치상의 점에 관한 판단 1) 피고인들의 피해자에 대한 체포행위가 체포죄의 기수에 이르렀다고 볼 수는 없고, 다만 체포죄의 미수범에 해당함은 앞서 본 바와 같다. 나아가 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인들의 위 행위로 인하여 피해자가 상해를 입었다고 보기 어려우므로, 체포치상죄는 성립하지 아니한다. 가) 체포치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 체포치상죄에 있어서의 상해에 해당한다고 할 수 없다. 나) 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피해자가 피고인들의 체포행위로 인해 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되어 형법상 '상해'를 입은 사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 이 사건 당일 피해자의 팔 부위를 촬영한 사진에 의하면, 피해자는 오른팔 삼두근 부위에 약간의 타박상을 입은 흔적이 있으나, 이는 치료를 받지 않더라도 일상 생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도의 상처로 보인다. 그밖에 피해자에게 겉으로 드러나는 별다른 상처는 없다. 피해자는 이 사건 다음 날 서울 중구 O에 있는 P의원을 찾아가 의사 Q에게 진료를 받고, '요부 염좌 및 양측 상지 좌상'으로 약 2주간의 치료가 필요하다는 내용의 상해진단서를 발급받았다. 그러나 당시 CT, MRI 촬영 등의 정밀검사는 이루어지지 않았고, 피해자의 허리 부위 통증에 대하여 염좌가 아닌 추간판, 신경 등의 이상이 진단되지는 않았다. 피해자는 이 사건 당일 22:10경부터 23:45 경까지 서울남대문경찰서에서 조사를 받은 후 같은 경찰서에 있는 자신의 사무실에서 잠을 잤고, 다음 날 이 사건 집회신고장소 현장에서 경비업무를 수행하였다. 피해자는 위와 같이 P의원을 방문하여 물리치료를 한번 받은 이후에는 병원에서 진료를 받거나 약을 복용하는 등 치료를 받은 사실이 없고, 이 사건 발생 이후에도 종전과 같이 생활하였다. 피해자는 이 사건 발생 전부터 평소 허리에 통증을 느껴왔고, 2011. 7. 12.경 허리디스크 수술을 받은 후 2012. 4. 18.경까지 P의원 등에서 통원치료를 받기도 하였다. 피해자가 이 법정에서 한 진술과 같이 이 사건 발생 다음 날 아침에 일어나면서 허리 부위에 통증을 느꼈다고 하더라도, 위와 같은 사정들과 앞서 살펴본 피고인들의 체포 경위 및 과정을 종합적으로 고려하여보면, 이 사건 피고인들의 행위로 인해 피해자에게 그 주장과 같은 상해가 발생하였다고 단정하기 어렵다. 2) 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 피고인들에 대한 판시 각 체포미수죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 각 체포미수죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 피고인 C에 대한 2013. 8. 21. 공무집행방해의 점 가. 공소사실의 요지 피고인이 소속되어 있는 E단체은 2013. 8. 2. '집회를 원천봉쇄하기 위한 화단설치 규탄 및 위법한 경찰관 남용으로 집회금지 구역이 되어버린 화단 앞과 옆 장소에서의 집회의 자유 확인을 위한 집회'를 이 사건 화단 앞에서 개최하겠다는 신고를 하였고, 서울남대문경찰서장은 2013. 8. 6. 그간 G 앞에서 집회가 있을 때마다 화단훼손 행위가 계속되어 온 점, 예정된 E단체 주최 집회에도 개최경위 및 장소 등에 비추어 H단체 측 사람들의 대거 참석이 예상되는 점, 집회의 제목 및 목적 역시 위 화단을 무력화시키려는 취지인 점 등을 감안하여, 최소한의 공공질서유지를 위하여 60cm 정도 거리를 두고 화단 둘레에 노란색 플라스틱 폴리스라인을 설치하고 그 뒤에 경찰관을 배치하는 등 질서유지선을 설정하였다. E단체 노동위원장인 N은 2013. 8. 21. 17:25경부터 위 화단 앞에서 E단체 소속 변호사, H단체 관계자 등 30여 명과 집회를 개최하다가 같은 날 17:49경 집회참가자들에게 "경찰이 계속 질서유지선을 설정하며 집회를 방해하고 있다. 우리가 질서유지선을 걷어내자."라고 말하고, 이에 집회 참가자들은 위 화단 앞에 있던 플라스틱 폴리스라인 14개를 G 앞 횡단보도 및 남측 화단 곡각지점 근처로 함부로 이동시켜 제거하였으며, 위 화단 앞에서 유인 질서유지선 역할을 하던 서울지방경찰청 R 소속 여자경찰관들 10여 명 사이사이에 끼어들어 방해하였으나, 위 여자경찰관들은 주황색 띠로 된 질서 유지선을 들고 계속 대열을 유지하려 하였다. 이에 위 N은 같은 날 19:00경 집회 참가자 15명과 함께 "나가."라는 고함을 지르고, 성명불상의 여성참석자와 함께 경위 S, T 등이 들고 있던 위 띠로 된 질서유지선을 양손으로 잡아당겼으며, 다른 6~7명의 성명불상의 집회 참가자들은 이에 합세하여 위 S, T에게 달려들어 위 질서유지선을 함께 양손으로 잡아당기고, 위 질서유지선을 빼앗기지 않으려는 위 S, T 등 경찰관들을 함께 양손으로 밀쳐 넘어뜨렸다. 위 성명불상자들이 위와 같이 질서유지선을 잡아당기는 행동을 약 3분 동안 계속하자 서울지방경찰청 U 소속 경찰관들이 위 화단 앞으로 가 위 성명불상자들이 위 S, T 등을 밀치지 못하게 하였고, 이에 N은 오히려 질서유지업무를 수행하던 경찰관들에게 "나가."라고 반복적으로 소리를 지르면서 서있던 경찰관들을 잡아당기고 그 사이를 비집고 다니다가 위 U 소속 순경 V이 다른 경찰관을 잡아당기는 자신의 행동을 말리자, 갑자기 오른손 주먹으로 위 V(공소장에는 'W'으로 기재되어 있으나, 'V'의 오기임이 명백하므로 이를 정정한다)의 왼쪽얼굴을 1회 때려 폭행하였다. 피고인은 같은 날 19:05경 N의 범행장소 바로 옆에 서 있다가 서울지방경찰청 U 소속 경사 W, 순경 X 등이 위 N을 공무집행방해죄의 현행범으로 체포하려고 하자 다가가, 왼팔로 N의 몸을 감싸 안은 채 오른손으로 위 X의 멱살을 잡아 밀치고, 양손으로 위 W의 몸을 밀치고, 발로 위 W의 정강이를 걷어 차 폭행하였다. 이로써 피고인은 위 W, X의 현행범체포 및 질서유지에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 서울남대문경찰서 소속 경찰관 W, X가 2013. 8. 21. 이 사건 집회신고장소에서 질서유지업무를 수행한다는 명목으로 집회참가자들에게 유형력을 행사하거나 N을 현행범 체포하려 한 행위는 적법한 직무집행으로 볼 수 없다. 가) 경찰관 V이 N에게 유형력을 행사한 것은 적법한 직무집행에 해당하지 않는다. 서울남대문경찰서 J K은 2013. 8. 21. 여자경찰관들로 하여금 이 사건 화단 경계에서 일렬로 경계근무를 서도록 하고, 그 앞에 노란색 플라스틱 폴리스라인을 설치하였다. 그런데 이 사건 집회 참가자들이 임의로 위 플라스틱 폴리스라인을 이 사건 집회신고장소 밖으로 치우자, 위 여자경찰관들은 주황색 띠로 된 폴리스라인을 설치하려 하였고, N 등 집회 참가자들은 이를 막기 위해 위 여자경찰관들과 띠로 된 폴리스라인을 서로 당기면서 실랑이를 벌이게 되었다. 이때 성명불상의 집회참가자가 바닥에 주저앉았고, 그로 인해 함께 실랑이를 하던 여자경찰관 서너 명이 넘어지자, 위 여자경찰관들은 위 성명불상자를 둘러쌌다. 이에 집회 참가자들은 여자경찰관들의 저지에도 불구하고 위 성명불상자에게 접근하려 하였으나, 남자경찰관들이 위 여자경찰관들을 겹겹이 둘러싸고 집회 참가자들의 접근을 막았다. N 역시 경찰관들에게 고함을 지르며 위 성명불상자가 있는 안쪽으로 들어가려고 경찰관들을 몸으로 밀치는 등 실랑이를 벌였는데, N의 등 뒤쪽에서 이를 지켜보던 V은 N의 왼팔을 뒤로 꺾고 오른쪽 어깨 뒷 부분을 손바닥으로 밀었다(공소사실에는 V이 'N의 행동을 말렸다'라고만 기재되어 있으나, V은 위와 같이 N에게 유형력을 행사하였다). 그런데 당시 피고인들의 집회가 주변 교통이나 이 사건 화단 등에 직접적인 위험을 초래할 뚜렷한 사정이 없었던 것으로 보이므로, J K이 2013. 7. 25. 설정하였던 이 사건 질서유지선과 유사하게 집회장소 내에 질서유지선을 설정하고 다수의 경찰병력으로 하여금 질서유지선 관리 등의 명목으로 집회장소 내에 지속적으로 머물면서 집회장소의 상당 부분을 점거하게 하거나, 확성기를 이용하여 집회 방법에 대해 간섭한 행위는, 앞서 이 사건 질서유지선에 관하여 살펴본 것과 같이 집회 참가자들의 집회의 자유를 침해하는 것으로서 적법한 직무집행으로 보기 어렵다. 2013. 8. 21. 질서유지선의 설정 및 관리에 투입된 경찰병력은 2013. 7. 25.보다 다소 줄어든 것으로 보이지만, 그러한 사정만으로는 2013. 8. 21. 설정된 질서유지선이나 그와 관련된 경찰력의 행사가 정당화된다고 보기 어렵다. 따라서 N을 포함한 집회 참가자들이 위 성명불상자를 둘러싼 경찰관들을 밀치는 등 경찰관들과 실랑이를 벌인 행위를 위법한 것으로 평가할 수 없다. 반면 당시 경찰관들이 질서유지업무를 수행한다는 명목으로 위와 같이 집회 참가자들에게 유형력을 행사한 것은 적법한 직무집행에 해당하지 않는다. 더구나 V이 N의 팔을 꺾고 몸을 밀어낸 행위는 선제적인 공격행위의 성격을 지니고 있는 것으로서, 유형력의 행사방법 및 정도 등을 종합해 볼 때 단순히 소극적인 저항행위에 불과하다거나 사회상규에 위배되지 않는 행위의 범위 내에 있다고 볼 수 없으므로, 그 역시 적법한 직무집행에 해당하지 않는다. 나) V의 행위가 적법한 직무집행으로 인정되지 않는 이상, N이 이에 대해 적극적으로 반항하면서 손바닥으로 V의 얼굴을 때린 행위가 공무집행방해죄를 구성한다고 볼 수 없다. N은 V에게 밀려 순간적으로 몸의 균형을 잃으면서 V과 사이에 약 1m 정도의 거리를 두게 되었지만, 이 같은 사정만으로는 V의 위법한 직무집행이 종료되고 나서 N이 V에게 보복하려는 새로운 범의로 V을 폭행하였다고 보기 어렵고, V으로부터 위법한 직무집행을 당한 직후 같은 기회에 그 연속선상에서 V에게 강하게 반항한 것으로 봄이 상당하다. 2) 따라서 경찰관 W, X가 질서유지업무를 수행한다는 명목으로 집회참가자들에게 유형력을 행사하거나 N을 현행범 체포하려 한 직무집행행위가 적법함을 전제로, 이를 막아선 피고인 C의 행위가 공무집행방해죄를 구성한다는 취지의 위 공소사실은 더 나아가 살필 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.