부산지방법원동부지원-2019고합43

Ⅰ. 이 사건 공소사실 피고인은 1997. 8. 6.경부터 2014. 5. 15.경까지 피해자 B이 운영하는 양산시 C에 있는 발전기 및 로드뱅크(발전기에서 생성되는 전력량 등을 측정하는 장비) 등 임대업체인 D의 부장으로 영업 관리, 기획 등 업무를 총괄하였다. 피고인은 D의 부장으로서 업무상 알게 된 정보를 이용하여 D의 거래처를 확보하고, 장비 임대계약을 체결하는 등 피해자의 이익을 도모해야 하고 경쟁 업체의 이익을 위해 일해서는 아니 되는 업무상 임무가 있었다. 2019고합43 피고인은 D의 부장으로 재직하면서 피고인의 처남 E가 운영하는 F, 피고인의 처 G가 50% 지분을 보유하고 있는 ㈜H가 I 등으로부터 발전기 임대차계약 등을 체결할 수 있도록 I 계약담당자 등과 이메일을 주고받으며 E 등에게 기술적인 사항, 계약금액 등에 대하여 조언을 하는 등으로 도움을 주고, 2014. 5.경 D를 퇴사한 후 2014. 6. 16.자로 ㈜J를 설립하고, 2014. 11.경 F의 사업을 포괄적으로 양수하는 계약을 체결하였다. 1. 'K' 계약 피고인은 2013. 10. 24.경 부산 연제구 L 등지에서, I㈜에서 제작하는 원유시추선에 시운전용 발전기를 설치하는 'K' 계약에 피고인이 부장으로 재직하는 D는 참여하지 않으면서 처남 E가 운영하는 F가 위 계약에 참여하는데 도움을 주어 F가 2014. 3. 15.경부터 2014. 10. 15.경까지 I㈜에 발전기 5대를 1,307,530,000원에 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하게 하였다. 피고인은 이와 같이 업무상 임무에 위배하여 F에 위 계약금액 상당의 재산상이익을 취득하게 하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상손해를 가하였다. 2. 'M' 계약 피고인은 2013. 8.경 부산 연제구 L 등지에서, I㈜에서 제작하는 석유 시추 해양플랜트에 시운전용 발전기인 'M'를 임대하는 계약에 참여함에 있어 임대기간인 2013. 8. 18.경부터 2014. 8. 30.경까지의 임대료를 D는 857,130달러(899,986,057원)로 기재한 견적서를 제출하고 F는 그보다 낮은 668,314달러(701,729,350원)로 기재한 견적서를 제출하게 하여 견적가가 낮은 F가 I㈜과 임대차계약을 체결하도록 하였다. 피고인은 이와 같이 업무상 임무에 위배하여 F에 위 계약금액 상당의 재산상이익을 취득하게 하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상손해를 가하였다. 3. N 계약 피고인은 2013. 8.경 부산 연제구 L 등지에서, I㈜ 해양사업부에서 발주한 N 발전기 임대차계약과 관련하여 N물량 6,500㎾에 대하여 D는 계약금액을 130,150,000원으로 기재한 견적서를 제출하고 F는 그보다 낮은 109,712,500원으로 기재한 견적서를 제출하게 하여 견적가가 낮은 F가 I㈜ 해양사업부와 105,000,000원에 계약을 체결하도록 하였다. 피고인은 이와 같이 업무상 임무에 위배하여 F에 위 계약금액 상당의 재산상이익을 취득하게 하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상손해를 가하였다. 4. O 계약 피고인은 2014. 5. 초순경 부산 이하 불상지에서 P㈜으로부터 O 사업과 관련하여 발전기 8대를 납품하는 계약에 참여하는데 필요한 견적서를 제출해달라는 요청을 받았고, 그 무렵 P㈜가 D 외에도 경쟁업체인 Q㈜가 위 계약을 체결한 것이 아니라는 사실을 알면서도 D로 하여금 위 계약에 참여하지 못하게 하여 피고인이 퇴사 후 설립할 업체가 위 계약을 체결하게 할 생각으로, 피해자에게 "Q㈜에서 발전기를 납품하기로 하였으니 계약을 포기하라"고 거짓말하여 D로 하여금 위 계약 참여를 포기하도록 한 후, 2014. 7. 4.경 피고인이 퇴사 후 설립한 ㈜J로 하여금 P㈜에 발전기 8대를 593,633,920원에 임대하는 계약을 체결하게 하였다. 피고인은 이와 같이 업무상 임무에 위배하여 ㈜J에 위 계약금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2019고합227 피고인은 2013. 6.경 불상지에서 R㈜ 시운전3부에서 추진한 '전장시운전' 사업 관련, 위 사업 담당자 S으로부터 MotorGenerator 2000KW, 트랜스포머 장비 임대계약 체결을 제안받았음에도 이 사실을 피해자에게 알리지 아니하고, 위 S에게 T이 대표로 있는 ㈜U[이후 ㈜H로 상호 변경]를 소개하여 장비 임대계약을 논의하도록 주선하고, ㈜U의 대리인으로서 임대차계약서를 작성하는 등으로 도움을 주어 ㈜U가 2013. 8. 27.경부터 28주간 R㈜에 위 발전기를 635,000,000원에 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하게 하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 ㈜U로 하여금 MotorGenerator 2000KW, 트랜스포머 장비 제작 및 관리에 소요된 비용을 공제한 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. Ⅱ. 압수·수색의 위법성 및 증거능력에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 검사가 증거로 제출하려고 하는 전자정보들(이메일, 외장하드 출력물)은 2015년경 피고인에 대한 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반(영업비밀침해) 사건에서 발부된 압수수색영장에 근거하여 압수된 것인데, 당시 그 압수수색영장에 기초한 압수절차상에 다음과 같은 위법이 있으므로, 그 전자정보들은 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 또한, 수사기관은 피의자나 참고인 신문과정에서 위와 같이 위법하게 수집된 증거를 제시하면서 신문절차를 진행하여 진술을 확보하였는바, 이러한 진술은 위법하게 수집된 증거를 기초로 2차로 획득한 증거에 해당하므로 마찬가지로 증거능력이 없다. 가. 공통부분 압수수색영장 기재 혐의사실과 피고인의 이 사건 업무상 배임 공소사실 사이에 객관적, 인적 관련성이 인정되지 않으므로 별도 영장을 발부받아 압수하지 않은 이상 그 압수절차를 통해 압수된 이메일, 외장하드 출력물 등은 모두 증거능력이 없다. 나. 이메일 1) 수사기관은 압수수색영장에 기해 ㈜V로부터 피고인의 이메일을 제공받은 다음, 범죄사실 관련 전자정보를 선별하는 절차를 거치지 않았고, 이메일 등 전자정보를 열람 또는 복사하는 과정에서 피의자 및 변호인의 참여 기회를 보장하지 않았으며, 오히려 고소인 측인 W으로 하여금 이메일을 열람한 후 범죄사실 관련 전자정보를 선별하도록 하였다. 2) 수사기관은 압수수색영장 집행 당시 압수조서와 압수목록을 작성하지 않았고, 피고인에게 압수목록도 교부하지 않았다. 3) 이러한 압수·수색절차는 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조를 위반하여 위법하게 이루어진 것이므로, 위 압수·수색절차에 의하여 취득한 증거인 이메일은 그 증거능력이 없다. 다. 외장하드 출력물 1) 수사기관은 압수수색영장에 기해 외장하드를 압수한 다음, 범죄사실 관련 전자정보를 선별하는 절차를 거치지 않았고, 전자정보를 열람 또는 복사하는 과정에서 피의자 및 변호인의 참여 기회를 보장하지 않았다. 2) 피고인은 외장하드의 이미징 파일에 대한 봉인 해제, 확인 및 복제하는 과정에 참여하겠다는 의사를 표시하고 이를 직원인 X에게 위임하였음에도 수사기관은 이미징 파일을 탐색, 복제 및 출력하는 과정에 피의자, X 또는 변호인의 참여 기회를 보장하지 않았고, 오히려 고소인 측인 W으로 하여금 외장하드의 출력물을 열람한 후 범죄사실 관련 전자정보를 선별하도록 하였다. 3) 이러한 압수·수색절차는 형사소송법 제219조, 제121조를 위반하여 위법하게 이루어진 것이므로, 위 압수·수색절차에 의하여 취득한 증거인 외장하드 출력물은 그 증거능력이 없다. 2. 관련 법리 가. 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 '복제본'이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. 이처럼 저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정 역시 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환에 해당하므로, 그러한 경우의 문서출력 또는 파일복제의 대상 역시 저장매체 소재지에서의 압수·수색과 마찬가지로 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항과 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의 원칙이나 비례의 원칙에 비추어 당연하다. 따라서 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조). 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계 있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 그 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 등 참조). 나. 형사소송법 제219조, 제129조에 의하면, 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다. 그리고 법원은 압수·수색영장의 집행에 관하여 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 탐색·복제·출력이 완료된 때에는 지체 없이 압수된 정보의 상세목록을 피의자 등에게 교부할 것을 정할 수 있다. 압수물 목록은 피압수자 등이 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 수사기관은 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 압수물 목록을 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다. 이러한 압수물 목록 교부 취지에 비추어 볼 때, 압수된 정보의 상세목록에는 정보의 파일 명세가 특정되어 있어야 하고, 수사기관은 이를 출력한 서면을 교부하거나 전자파일 형태로 복사해 주거나 이메일을 전송하는 등의 방식으로도 할 수 있다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결 등 참조). 다. 검사나 사법경찰관이 압수·수색영장을 집행함에 있어서는 자물쇠를 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있지만 그와 아울러 압수물의 상실 또는 파손 등의 방지를 위하여 상당한 조치를 하여야 하므로(형사소송법 제219조, 제120조, 제131조 등), 혐의사실과 관련된 정보는 물론 그와 무관한 다양하고 방대한 내용의 사생활 정보가 들어 있는 저장매체에 대한 압수·수색영장을 집행함에 있어서 그 영장이 명시적으로 규정한 위 예외적인 사정이 인정되어 그 전자정보가 담긴 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 열람 혹은 복사하게 되는 경우에도, 그 전체 과정을 통하여 피압수·수색 당사자나 그 변호인의 계속적인 참여권 보장, 피압수·수색 당사자가 배제된 상태에서의 저장매체에 대한 열람·복사 금지, 복사대상 전자정보 목록의 작성·교부 등 압수·수색의 대상인 저장매체 내 전자정보의 왜곡이나 훼손과 오·남용 및 임의적인 복제나 복사 등을 막기 위한 적절한 조치가 이루어져야만 그 집행절차가 적법한 것으로 될 것이다(대법원 2011. 5. 26. 자 2009모1190 결정 등 참조). 라. 형사소송법 제308조의2는 '위법수집증거의 배제'라는 제목으로 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다'라고 정하고 있다. 이는 위법한 압수·수색을 비롯한 수사과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다. 헌법 제12조는 기본적 인권을 보장하기 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의 원칙을 선언하고 있고, 형사소송법은 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있다. 이러한 헌법과 형사소송법의 규범력을 확고하게 유지하고 수사과정의 위법행위를 억제할 필요가 있으므로, 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않고 확보한 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 보아야 한다. 그러나 법률에 정해진 절차에 따르지 않고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정하는 것은 헌법과 형사소송법의 목적에 맞지 않는다. 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이기 때문이다. 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이에 해당하는지는 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지, 위반 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리나 법익의 성질과 침해 정도, 이러한 권리나 법익과 피고인 사이의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 관련성, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 고찰하여 판단해야 한다. 이러한 법리는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 대해서도 마찬가지로 적용되므로, 절차에 따르지 않은 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석이나 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 등 참조). 3. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인에 대한 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반, 업무상배임 혐의를 범죄사실로 하여 2015. 5. 8. 부산지방법원에서 발부된 압수수색검증영장(영장번호 2015-6903호, 이하 '이 사건 제1압수수색영장'이라 한다)에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다(주요 내용을 요약하였다).나. 수사기관은 2015. 5. 11. ㈜V에 대해 이 사건 제1압수수색영장을 집행하여 피고인 명의 이메일 계정(이메일 1 생략)에 대한 압수절차를 진행하였는데, 이에 대해 별도로 압수목록이나 압수조서가 작성되지는 않았다[한편, 압수조서가 작성되지 않아 압수수색 영장의 집행 과정을 구체적으로 알 수 없지만 부산지방경찰청 AK부서 사법경찰리 경사 AL가 2015. 5. 11. 이 사건 제1압수수색영장을 집행하여 피고인 명의의 위 이메일 계정을 압수한 것으로 보인다(증인 AL에 대한 증인녹취서 12쪽).]. 한편, 수사관은 압수한 피고인의 이메일 내역이 방대하여 W에게 피고인의 이메일을 열람하도록 하였고, W은 피고인의 이메일 내역을 표로 정리한 후 수사기관에 제출하였다(증인 W에 대한 증인녹취서 6쪽). 다. 피고인에 대한 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반, 업무상배임 혐의를 범죄사실로 하여 2015. 6. 10. 부산지방법원에서 발부된 압수수색검증영장(영장번호 2015-8651호, 이하 '이 사건 제2압수수색영장'이라 한다)에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있고(주요 내용을 요약하였다), 별지로 '압수 대상 및 방법의 제한'이 추가되어 있다.라. 부산지방경찰청 AK부서 사법경찰관 경위 AP, 사법경찰리 경사 AL는 2015. 6. 25. 부산 강서구 AN건물 AO호 주식회사 J 사무실에서 이 사건 제2압수수색영장을 집행하면서 피고인에게 '압수물들은 그 안에 저장된 레지스트리 정보, 삭제 파일 확인 등 그 저장 내용을 분석할 필요가 있어 그 사본을 압수하며 원본은 현장에서 이미징 하는 등의 방법으로 사본 압수하는 것이 불가능한 이유를 설명하고 원본을 부산지방경찰청 AK부서 사무실로 반출하여 이미징 파일로 복제 후 원본을 반환하겠다.'고 고지한 후, 피고인이 사용하는 외장HDD, 삼성노트북 HDD, 컴퓨터에 장착된 WD HDD 500GB, LG XTICK USB, 업무용 USB 5개 등을 압수(피고인의 참여하에 봉인 및 반출)하였다. 압수조서의 "참여인" 란에 피고인의 인적사항이 기재되어 있고, 피고인은 압수조서에 서명·무인하였다. 마. 피고인은 이 사건 제2압수수색영장 집행 당시 반출된 디지털 저장매체 등에 대한 봉인 해제, 복제 작업에 참여할 수 있음을 고지 받고, 2015. 6. 25. 위 과정에 참여할 의사가 있다는 '디지털 증거 수집과정 참여여부 등 확인서'에 서명·무인하였다. 바. 주식회사 J 업무관리과 직원 AQ는 2015. 6. 25. 부산지방경찰청에 "J A 대표는 전계장1과 X 과장에서 J에 관한 업무 협조를 전부 위임합니다."는 '위임장'을 발송하였다(위임장에는 주식회사 J의 인감도장이 날인되어 있다). 위 위임장에는 위 AQ의 전화번호, 전자우편 주소도 기재되어 있다. 사. 법무법인 AR의 사무장 AS는 2015. 6. 26. 10:00경 부산지방경찰청 외사과 사무실에 '피의자 A이 변호사 AT, AU, AV, AW 등 4명을 담당변호사로 지정하였다'는 변호인 선임서를 제출하였다. 아. 피고인은 2016. 5. 31. 09:20경 부산지방경찰청 AK부서 사무실에서 사법경찰리 경사 AL로부터 피의사실에 대한 제2회 피의자신문조사를 받으면서 이 사건 제1압수수색영장을 집행하여 압수한 피고인 명의 이메일 계정(이메일 1 생략)에 2014. 5. 7.부터 2015. 5. 7.까지 보관되어 있는 1,238개의 이메일 리스트를 열람하였고, 수사관은 압수한 이메일리스트를 조서 말미에 첨부하였다. 한편, 피고인은 수사관이 "위 1,238개의 이메일 리스트에 D와 관련된 이메일이 있나요."라고 질문하자 "약 1년 전 이메일 내용으로 지금 제목만 보아서는 D와 관련된 이메일인지 아닌지 그 내용을 확인하기는 어렵습니다."라고 대답하였다(2019고합43 증거목록 순번 37번). 또한 피고인은 수사관이 "W의 진술로는 피의자 명의 (이메일 1 생략) 이메일 계정에 보관되어 있는 이메일 내용 중 30개의 이메일 내용이 피의자가 D에 피해를 입힌 내용이라고 하였는데 맞는가요."라고 질문하며 피고인 명의 이메일 계정(이메일 1 생략)에 2014. 5. 7.부터 2015. 5. 7.까지 보관되어 있는 1,238개의 이메일 리스트 중 D에 피해를 입힌 내용과 관련된 30개의 이메일 리스트 및 이메일, 첨부파일 출력물을 특정하여 열람하게 하자 "제가 30개의 이메일을 확인하여 보니 D에 피해를 입힌 내용의 이메일은 없습니다."라고 대답하였다(2019고합43 증거목록 순번 37번). 자. AX은 2017. 2. 21. 피고인에 대하여 2019고합43 공소사실 기재 범죄 혐의로 고소장을 제출하였는데, 고소의 경위에 대해 '부산지방경찰청은 피고소인에 대한 압수수색을 한 결과 영업비밀 유출 이외에도 아래와 같은 범죄사실에 대한 증거가 나와 본건 고소를 하는 것입니다.'라고 기재하였다(2019고합43 증거목록 순번 7번). W은 2017. 3. 23. 부산강서경찰서 수사과 경제팀사무실에 고소 대리인 자격으로 출석하여 '피고소인이 회사를 운영하면서 피해회사의 영업비밀인 로드뱅크 프로그램을 이용하여 자신의 회사 수주 업무에 사용하는 등으로 부정경쟁방지법 등을 위반하였다는 혐의로 부산지방경찰청에서 수사가 진행 중이며, 수사 중에 피고소인이 업무상배임죄를 저지른 부분이 밝혀져 고소하였다.'는 취지로 진술하였다(2019고합43 증거목록 순번 10번). 차. 부산지방검찰청 동부지청은 2018. 9. 6. 피고인에 대한 이 사건 각 압수수색영장 기재 피의사실에 대하여 증거불충분을 이유로 불기소(혐의없음)처분을 하였는데(위동부지청 2018형제10966호), 불기소결정의 주된 요지는 '피해회사의 로드뱅크 프로그램과 피의자 A의 AY 프로그램은 서로 동일하지 않고, 피해회사의 로드뱅크 프로그램과 관련된 기술은 이미 공개된 것이라는 법원 선정 감정인 AZ의 감정결과에 따르면, 피의자 A이 피해회사의 로드뱅크 제작과 관련된 자료들을 사용한 것이라고 하더라도 피해회사의 영업비밀을 침해한 것이라고 할 수 없다.'는 것이다(2019고합227 증거목록 순번 38, 39번). 카. W은 2018. 10. 12. 부산남부경찰서 수사과 경제1팀사무실에 고소 대리인 자격으로 출석하여 2019고합227 공소사실 기재 범죄 혐의에 대해 진술하면서(2019고합227 증거목록 순번 8번) AX 명의의 (추가)고소장을 제출하였는데, 추가 고소의 경위에 대해 '고소인은 피고소인을 상대로 제기한 부산지방법원 2015가합49074호 사건에서 배임과 관련한 확증이 추가로 발견되어 본 고소장을 추가로 제출하는 것입니다.'라고 기재하였다(2019고합227 증거목록 9번). 한편, W은 피고인 명의 이메일 등 증거 자료의 입수 경위에 대해 "저희가 이 건 이전에도 피의자를 상대로 유사한 내용으로 기술 유출 및 부정경쟁방지법과 관련 고소와 업무상배임에 대하여도 고소를 하였는데 이 두 건이 따로 진행되었습니다. 업무상배임에 대해서는 공소 제기되어 현재 재판 진행 중이고, 기술유출 및 부정경쟁방지법에 대해서는 수사기관이 불기소 처분이 된 것으로 알고 있는데, 당시 기술유출 및 부정경쟁방지법 수사를 진행한 부산지방경찰청에서 피의자를 상대로 압수수색검증영장을 통해 피의자가 사용한 컴퓨터 하드 자료 및 USB와 메일 자료를 압수를 하였고, 그렇게 자료가 확보되었는데, 저희가 피의자를 상대로 손해배상청구 소송 진행 중에 법원에 문서 송부 촉탁을 요청하여 법원에서 해당 자료를 확인하고 저희 측에 제공해준 자료들입니다."라고 진술하였다(2019고합227 증거목록 순번 8번). 4. 압수·수색 절차의 위법성에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이메일에 대한 압수는 압수조서와 압수목록을 작성하지 않았고, 피의자나 피압수·수색 당사자 등에게 압수목록을 교부하지도 않았으며, 이메일을 열람 또는 복사하는 과정에서 피의자 및 변호인의 참여 기회를 보장하지 않았고, 외장하드에 대한 압수는 외장하드 이미징 파일을 탐색, 복제 및 출력하는 과정에 피의자 및 변호인의 참여 기회를 보장하지 않았으므로, 위 각 압수절차는 모두 위법하다. 가. 공통부분 - 객관적 관련성 인정 여부 1) 형사소송법 제215조는 " 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다."라고 정하고 있다. 그리고 위 규정에서 '해당 사건'이란 앞서 본 바와 같이 압수수색영장에 기재된 범죄사실에 한정되지 아니하고, 그 혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 범행도 포함되며, '해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것'에는 앞서 본 바와 같이 그 범죄사실에 대한 직접증거뿐만 아니라 간접증거나 정황증거 등도 포함된다. 2) 이 부분 각 공소사실 기재 범행은 이 사건 각 압수수색영장에 기재된 범죄사실과는 구분되는 다른 것이지만, 피고인의 행위와 그 일시, 장소, 방법 등 범죄사실의 내용 및 피해법익을 고려할 때, '피고인이 D의 직원으로서 업무상 정보를 이용하여 피해자의 이익을 도모해야 함에도 업무상 임무에 위배하여 피고인 또는 제3자에게 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.'는 취지에서는 연관관계를 가지고 있다. 그리고 이 사건 각 압수수색영장 기재 범죄사실에는 업무상배임을 통한 재산상 이익의 취득자가 'J'로 특정되어 있고, 이 부분 각 공소사실에는 그 재산상 이익의 취득자가 'F'로 특정되어 있는데, 이 사건 제1압수수색영장의 [압수수색검증을 필요로 하는 사유]에는 '피의자는 퇴사 이전에 이미 동종업체를 설립할 것을 마음먹고'라는 부분이 포함되어 있으며, 'F'는 피고인이 그 운영에 관여 내지 도움을 주었던 업체로서 그 실제 대표가 피고인으로 의심되는 점에 비추어 볼 때, 재산상 이익의 취득자의 측면에서도 이 부분 각 공소사실 기재 범행은 이 사건 각 압수수색영장에 기재된 범죄사실과 구체적인 관련성을 가진 것으로 보인다. 나아가 수사기관이 이 사건 각 압수수색영장을 청구할 당시 수사 대상으로 삼고 있던 혐의사실 및 그에 대한 수사 경위 등을 고려하면, 비록 이 사건 각 압수수색영장의 혐의사실이 '피고인이 D의 로드뱅크 프로그램을 무단으로 반출하는 등으로 D에 재산상 손해를 가하였다.'는 것으로 특정이 되어 있으나 피고인이 D의 직원으로 업무상 임무에 위배하여 D에 재산상 손해를 가한다는 범행 동기와 경위, D의 업무상 비밀 내지 정보를 이용한 범행 수단과 방법, 피고인이 D에 재직할 당시의 행위로 범행 시간과 장소의 유사성, J와 F와의 관련성 등에 비추어 보면, 이 부분 각 공소사실은 이 사건 각 압수수색영장 기재 범죄사실과 관련된 '해당 사건'에 해당한다고 판단된다. 3) 게다가 이 사건에서 제출된 전자정보들은 이 사건 각 압수수색영장에 기재된 범죄사실과 관련된 경위사실이나 피고인의 배임의 고의를 증명할 수 있는 정황증거에 해당할 뿐만 아니라 그 각 압수수색영장의 범죄사실에 관한 피고인 진술의 신빙성을 판단할 수 있는 자료로도 사용될 수 있었던 것으로 보이므로, 그 전자정보들은 이 사건 각 압수수색영장에 기재된 범죄사실과 '관계가 있다고 인정할 수 있는 것'에도 해당한다고 판단된다. 4) 한편, 업무상 비밀 내지 정보를 이용한 업무상 배임 행위의 태양은 다양하고, 특히 이 사건과 같은 수주 산업의 경우 업무상 비밀 내지 정보의 범위, 내용 및 통상 업무와의 관계 등으로 인해 업무상 배임 행위의 태양이 매우 다르게 발현될 수 있다. 비록 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 쉽게 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니지만 위 2)항에서 본 바와 같이 피고인의 범행 동기, 범죄사실의 내용, 피해 법익 및 시간적, 장소적 접착성 등을 고려하면, 이 사건 각 공소사실은 압수수색영장 기재 혐의사실과 기본적 사실관계가 동일하다거나, 적어도 수사 경위, 범행수단과 방법 등에 있어 중첩되는 면이 있어 이를 증명하기 위한 간접증거 내지 정황증거 등이 공통된다는 점에서 구체적·개별적 연관관계가 존재한다고 봄이 상당하다. 5) 따라서 검사가 증거로 제출하려고 하는 전자정보들이 별건 압수수색에 해당한다거나 압수수색영장 없이 압수된 것이라고 볼 수는 없다. 나. 이메일 1) 이 사건과 같이 압수수색대상 이메일을 인터넷서비스제공자인 ㈜V가 보관하고 있는 경우에, 통상 수사기관은 압수수색영장을 대상자가 가입한 이메일 계정을 관리하는 인터넷서비스제공자의 담당 직원(형사소송법 제118조에서 말하는 '처분을 받는 자'라 함은 압수·수색을 당하는 자로 압수할 물건 또는 수색할 장소를 현실적으로 지배하는 자를 의미한다고 할 것이다)에게 제시하고, 담당 직원으로부터 영장을 제시받았다는 취지의 서명·날인 등을 받은 다음, 담당 직원이 압수대상 이메일, 각종 보관자료 등을 추출하고, 그 결과물을 수사기관이 사용하는 이메일 등으로 송신하는 형식으로 압수수색이 이루어져 왔던 것으로 보인다. 그런데, 이 사건에서는 압수조서와 압수목록이 작성되지 않아 수사기관이 인터넷서비스제공자에게 이 사건 제1압수수색영장을 적법하게 제시하였다거나 이메일 등의 복제본을 파일로 제공받은 후, 압수할 파일을 해시값과 함께 저장하여 인터넷서비스제공자의 담당자들에게 제공하여 검수를 받았다거나 범죄사실 관련 전자정보를 선별하는 절차를 거쳤다고 볼만한 자료가 기록상 나타나지 않고, 혐의사실과 관련성이 없는 전자정보를 삭제·폐기 또는 반환하고 그 취지를 통지하는 절차 또한 이루어지지 않았던 것으로 보인다. 2) 이처럼 수사기관은 이 사건 제1압수수색영장 집행 당시 압수조서와 압수목록을 작성하지 않았는데, 압수목록의 교부가 피압수‧수색 당사자가 압수물에 대한 환부‧ 가환부신청을 하거나 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되는 점에서 압수‧수색 후 압수목록의 미교부는 영장주의 및 헌법과 형사소송법이 보장하는 적법절차원칙의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다. 한편, 검사는 범죄수사규칙 제119조 제3항 '피의자신문조서에 압수의 취지를 기재하여 압수조서에 갈음할 수 있다.'는 규정을 들어 수사기관이 피고인에 대한 피의자신문조서에 압수의 취지를 기재하고 압수조서의 작성을 생략한 것이므로, 증거수집 절차가 적법하다고 주장하나 영장 집행일인 2015. 5. 11.로부터 약 1년이 경과한 2016. 5. 31.에 이르러서야 이루어진 압수의 취지 기재만으로는 피압수자의 권리행사가 충분히 보장되었다고 할 수 없으므로(더군다나 피압수‧수색 당사자인 인터넷서비스제공자에 대하여는 이러한 절차가 사후에 이루어지지도 않았다), 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 3) 이 사건 제1압수수색영장은 압수대상 전자정보의 상세 압수목록을 교부하여야 한다는 내용으로 압수방법을 제한하고 있지 아니하나, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 수사기관은 형사소송법 제219조, 제129조에 따라 압수처분에 대한 준항고 등 피압수자의 권리행사에 지장이 없도록 파일 명세를 특정하여 압수된 전자정보의 상세 압수목록을 작성·교부하여야 하는 것이므로, 위 압수수색영장에 전자정보의 상세 압수목록에 대 한 기재가 없더라도 이를 작성·교부하지 않음은 위법하다고 봄이 상당하다. 4) 수사기관이 압수한 피고인의 이메일은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과의 관련성에 따른 선별작업이 전혀 이루어지지 않은 상태로 범죄혐의와 관련된 정보와 범죄혐의와 무관한 정보가 혼재되어 그 양이 매우 방대했던 것으로 보이는데(특히 일정기간을 기준으로 발췌한 이메일의 경우 그 전자정보의 양이 방대할 뿐 아니라 그 발췌 기준 및 방법의 포괄성으로 인하여 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 아무런 관련이 없는 다수의 전자정보가 포함될 수 있다), 수사기관은 피의자나 피압수·수색 당사자 등에게 알리지 않은 채 수사기관 사무실에서 고소인 측 관계자인 W으로 하여금 이메일 내역 중 범죄혐의와 관련된 정보를 선별하는 작업을 수행하도록 하였다. 수사기관이 피의자나 피압수·수색 당사자 등에게 참여권을 고지하였다는 자료가 기록상 나타나지 않는 이상 수사기관의 이메일에 대한 압수수색은 이러한 참여 기회가 보장되지 않은 상태에서 이루어진 것으로 위법하다. 다. 외장하드 출력물 1) 수사기관이 압수한 외장하드는 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과의 관련성에 따른 선별작업이 전혀 이루어지지 않은 상태로 범죄혐의와 관련된 정보와 범죄혐의와 무관한 정보가 혼재되어 그 양이 매우 방대했던 것으로 보인다. 수사기관이 외장하드의 복제한 이미징 파일에 대한 봉인을 해제하고, 확인 및 복제하는 과정에 피의자(피고인이 참여권을 위임한 직원 X)나 피압수·수색 당사자 등에게 참여권을 고지하였다는 자료가 기록상 나타나지 않는다. 2) 당시 수사를 담당하였던 AL는 법정에서 "(피고인 내지 피고인이 업무를 위임한 J X 과장 또는 피고인의 변호인이) 추출을 하는 과정에 참여하지 않았습니다.", "추출을 하는 부분에 대해서 제가 참여 의사 여부를 전화상으로 물어본 것 같습니다. 그렇지만 참여하겠다는 의사를 표현을 안 한 것 같습니다.", "전화상으로 제가 참여하겠다는 의사를 표현했으면 항상 물어보는데, 그 과정에 수사보고서가 혹시 없는가요? 그걸 제가 모르겠네요.", "그 당시 X한테 제가 직접 전화를 하지 않았습니다. 위임을 했지만 A이 위임을 했고 X이 A 회사의 직원이기 때문에 X의 일정에 대해서는 A한테 제가 먼저 전화를 했지 (중략) X 씨한테 제가 직접 전화를 한 기억은 없습니다."라고 진술하였는데(증인 AL에 대한 증인녹취서 6, 18쪽), AL의 진술에 의하더라도 외장하드에 저장된 파일들 중 범죄혐의와 관련된 정보를 선별하는 작업에 피의자나 피압수·수색 당사자에 대한 참여권 보장이 제대로 이루어지지 않은 것으로 보인다. 3) 수사기관은 피고인이 2015. 6. 26.자로 변호인을 선임하였다는 취지의 변호인 선임서를 제출하였음에도 변호인에게 외장하드의 복제한 이미징 파일에 대한 봉인을 해제하고, 확인 및 복제하는 과정에 참여할 수 있음을 고지하지 않았다(증인 AL에 대한 증인녹취서 5쪽). 4) 이 사건 제2압수수색영장의 "압수 대상 및 방법의 제한" 중 의 (다)항에는 '압수·수색의 전체 과정을 통하여 피압수자 등의 참여권이 보장되어야 하며, 참여를 거부하는 경우에는 신뢰성과 전문성을 담보할 수 있는 상당한 방법으로 압수·수색이 이루어져야 함.'이라고 기재되어 있다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 제2압수수색영장 집행 당시 반출된 디지털 저장매체 등에 대한 봉인 해제, 복제 작업에 참여할 수 있음을 고지 받고, 위 과정에 참여하겠다는 의사를 밝혔고, 이를 X에게 위임하였음에도 수사기관은 외장하드의 복제한 이미징 파일에 대한 봉인 해제 등의 과정에 있어 피의자의 참여권을 보장하지 않았다. AL는 법정에서 피고인이 참여권 포기의 의사를 밝혔다는 취지로 진술하였지만 "'X을 보내겠다' 또는 '안 보내겠다' 이 부분에서 '일단 진행하십시오. 나중에 제가 따로 변호사하고 물어봐서 연락드리겠습니다' 이런 식의 답변을 받았습니다. 아예 '내 못 하겠습니다'라는 답변도 안 했고요. '꼭 참여하겠습니다'라는 답변도 안 했습니다."라고 진술하였는바(증인 AL에 대한 증인녹취서 18쪽), 위 진술에 따르더라도 피고인이 명시적으로 참여를 거부하였다고 보기는 어렵다. 5) 한편, 이 사건 제2압수수색영장의 "압수 대상 및 방법의 제한" 중 의 (가)항에는 '피압수자 등에게 압수한 전자정보의 목록을 교부하여야 함.'이라고 기재되어 있는데, 수사기관은 이 사건 제2압수수색영장 집행 당시 피고인에게 압수대상 전자정보의 상세 압수목록을 교부하지도 않았다. AL도 이 법정에서 "(추출된 전자정보의 압수목록) 안 줬습니다."라고 진술하였다(증인 AL에 대한 증인녹취서 22쪽). 또한 수사기관이 혐의사실과 관련된 전자정보만을 출력 또는 복사하였고, 관련성이 없는 전자정보의 삭제·폐기 또는 반환절차와 그 취지의 통지 절차도 이루어지지 않았던 것으로 보인다[이 사건 제2압수수색영장의 "압수 대상 및 방법의 제한" 중 의 (다), (라)항]. 5. 위법수집증거에 따른 증거능력에 대한 판단 앞서 4.항에서 본 바와 같이 이메일, 외장하드에 대한 압수·수색 절차는 헌법과 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조가 정한 절차를 위반하여 위법하다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 압수목록의 교부가 피압수‧수색 당사자가 압수물에 대한 환부‧가환부신청을 하거나 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되는 점에서 압수‧수색 후 압수목록의 미교부는 영장주의 및 헌법과 형사소송법이 보장하는 적법절차원칙의실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하는 점, 이메일, 외장하드에 저장된 전자정보 중 범죄혐의와 무관한 정보의 비율 및 그 정보량, 피의자나 피압수·수색 당사자의 참여기회 침해 정도, 압수·수색영장 기재의 명확성, 범죄혐의와 관련된 정보의 증거가치 등을고려할 때, 수사기관이 피고인의 이메일, 외장하드에 저장된 전자정보에 대한 선별 절차를 거치지 않고 탐색하는 과정에서 피고인의 사생활의 비밀과 자유가 심각하게 침해될 수 있었던 점, 수사기관은 피의자나 피압수·수색 당사자의 참여권을 보장하지 않은 것에서 나아가 고소인 측으로 하여금 피고인의 사생활의 비밀과 자유가 담긴 전자정보를 자유롭게 열람하도록 한 후, 고소인 측이 정리한 자료를 근거 삼아 피고인에 대한 수사를 진행하였는바, 이러한 절차 조항의 취지, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 관련성, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 수사기관의 인식과 의도 등에 비추어 보면, 실체적 진실의 규명에 비해 헌법과 형사소송법의 규범력을 확고하게 유지하고 수사과정의 위법행위를 억제할 필요성이 현저히 크다고 보이는 점, 특히 이 사건에서 검사가 증거로 제출하려고 하는 전자정보들은 이 사건 각 압수수색영장에 기재된 혐의사실에 관한 직접증거가 아니라 간접증거 내지 정황증거에 불과한 것으로 보이고, 적법절차 원칙의 준수에 비해 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현 필요성이 상대적으로 크지 않았다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 이러한 수사기관의 절차 위반행위는 적법절차의 실질적인 내용을 침해한 경우에 해당한다고 보이므로, 위법수집증거의 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 경우에 해당하지 않는다[한편, 피고인의 변호인이 제1회 공판기일인 2018. 10. 10.부터 약 1년 2월이 경과한 2019. 12. 16.자 변호인 의견서에 이르러서야 증거수집 절차의 위법성을 주장하였다고 하더라도(설령 피고인의 변호인이 증거로사용함에 동의하였다 하더라도) 그와 같은 사정만으로 위와 같은 절차의 위법이 없어지는 것은 아니므로, 이를 이유로 증거능력을 인정할 수는 없다]. 또한, 수사기관은 피의자나 참고인 신문과정에서 위와 같이 위법하게 수집된 증거를 제시하면서 신문절차를 진행하여 진술을 확보하였는바, 이러한 진술과 검사가 신청한 아래 나.항의 증거들 중 이사건 공소사실과 관련된 부분은 위법하게 수집된 1차 증거에 터 잡아 획득한 2차 증거들이고, 증거 획득 과정에서 위법 요소가 제거되었다거나 배제되었다고 볼 만한 사정이 존재하지 않으므로 증거능력이 없다. 한편, 공판 과정에서 증거로 채택되어 증거조사를 마친 증거 중 아래와 같이 증거능력이 인정되지 않는 증거에 대해서는 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 이 판결로써 증거배제결정을 한다. 가.2019고합43제출 증거의 증거능력에 관한 판단나.2019고합227제출 증거의 증거능력에 관한 판단다. 증인들의 법정진술의 증거능력에 관한 판단 Ⅲ. 공소사실에 대한 판단 1. 관련 법리 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 2. 판시2019고합43기재 범죄사실에 대한 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 1) 'K' 계약 관련 I은 노르웨이표준해양규격(Norsok)의 안전기준을 충족할 수 있는 시운전용 발전기를 수주조건으로 제기하였는데[발주처인 BP사의 승인도 필요하였다], 당시 D는 이러한 기준을 충족하는 시운전용 발전기를 보유하고 있지 않았다. H는 스페인 회사로부터 노속 규정을 충족하는 시운전용 발전기 5대를 20억 원에 구입하였고, 위 발전기를 원유생산시설에 설치하는 작업을 F와 함께 하기로 한 후, F가 I과 위 발전기 5대와 관련한 임대차계약을 체결한 것이다. 피고인의 배임행위로 F가 K 프로젝트를 수주한 것이 아니다. 2) 'M' 계약 관련 F는 피고인이 운영하는 회사가 아닐 뿐 아니라 F는 D를 비롯하여 여러 업체와 경쟁을 통해 I으로부터 M 프로젝트를 수주한 것이다. I은 300kw 시운전용 발전기를 수주조건으로 요구하였는데, 당시 D는 이러한 조건을 충족하는 시운전용 발전기를 보유하고 있지 않았다(D의 견적금액이 높은 이유는 D가 기존에 보유하고 있던 500kw 시 운전용 발전기를 수정하여 사용하는 것으로 견적금액을 산출했기 때문이다). 피고인의 배임행위로 F가 M 프로젝트를 수주한 것이 아니고, 만약 피고인에게 배임의 고의가 있었다면 D의 견적금액보다 약 2억 원이나 낮게 견적금액을 제출하지 않았을 것이다. 3) N 계약 관련 D는 2013. 8. 3.부터 2013. 8. 11.까지 보유하고 있던 발전기(1750kw 2대, 1,250kw 4대, 800kw 2대, 750kw 2대, 600kw 1대, 500kw 2대) 전부를 I에 임대하고있었다. N에 필요한 6,500kw 출력용 발전기 5세트도 그 임대기간이 2013. 8. 4.부터 2013. 8. 12.까지로, 당시 D는 추가로 임대해줄 수 있는 발전기를 보유하고 있지 않았다. 피고인의 배임행위로 F가 N 계약을 수주한 것이 아니고, 만약 피고인에게 배임의 고의가 있었다면 D의 견적금액보다 약 2천만 원이나 낮게 견적금액을 제출하지 않았을 것이다. 4) O 계약 관련 피고인은 2014. 5. 15. D를 퇴사한 후, 2014. 6. 16. J를 설립하였고, J는 2014. 7. 4. P과 발전기 8대와 관련한 임대차계약을 체결하였다. 즉, 임대차계약이 체결된 2014. 7. 4. 당시 피고인은 이미 D를 퇴사한 상태여서 타인의 사무를 처리하는 지위에 있지 않았다. 또한 피고인은 피해자에게 O 사업과 관련한 발전기 납품에 대해 사실대로 고지하였고, D로 하여금 위 계약에 참여하지 못하게 할 목적으로 허위 사실을 고지하지도 않았다. 피고인은 P 담당자의 부탁을 받고 발전기 8대와 관련한 임대차계약을 체결한 것이다. 나. 구체적 판단 피고인은 이 부분 공소사실을 전체적으로 부인하고 있고, 검사가 제출한 증거들 중 증거능력이 없는 것을 제외한 나머지 증거들은 이 부분 공소사실을 뒷받침할 만한 직접적인 내용을 포함하고 있지 않으며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 오히려 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 부분 공소사실과 관련된 배임행위 내지 배임의 고의가 없었다는 피고인의 주장이 보다 신빙성이 있다고 판단된다. 1) 'K' 계약 관련 가) 피해자에게 K 프로젝트와 관련된 사항을 고지하였는지 여부 AX은 2018. 12. 14. 법정에서 변호인이 "'K 프로젝트를 위해서 발전기가 필요해서 수입을 해야 하는데 20억 원 정도가 든다. 이것을 우리가 매수하자.'고 피고인이 증인에게 이야기한 적이 있지요."라고 질문하자 "K 프로젝트를 나한테 이야기할 때는 20억 원 정도 들어간다는 말이 없었고."라고 대답하였다(증인 AX에 대한 2018. 12. 14.자 증인녹취서 2쪽). 또한, 피고인과 B의 2019. 1. 4.자 대화 녹취록(2019. 8. 30.자 변호인의견서에 첨부된 피고인이 제출한 증 제2호증의 1)에 의하면, 피고인이 "그런데 해봐도 사장님도 오리발 내버리고. 제가 K도 그때 이야기했다 아닙니까. 보고 받은 적도 없다 하고 MG 그것도 보고 받은 적 없다 하고."라고 이야기하자 B은 "이야."라고 대답하였고, 다시 피고인이 "대신 저한테 투자하자 하고 한 거 있으면 다 했다 하더라고. 그런데 자기는 보고 받은 적이 없대요."라고 이야기하자 B은 "아니. 그거는 분명한 거는 내보다 BQ이가 더 잘 아는데. 책상을 안 치우고 있었지 않습니까.", "자기가 참 공개적으로 이야기했다. BR도 들었다. 우리한테 공개적으로 'A 부장 그만 둬도 우리 회사에 견적도 내고 영업을 합니다. 올 거다. 꼭 왔다 갔다 한다. 일주일에 한 번씩.' 그렇게 이야기했다. 그거는. 그거는 나도 듣고 직원들 다 들었거든. 그래놓고 이제는 닭발 내민단 말이가? 말이 안 되지."라고 대답하였다. 즉, AX의 진술과 위 녹취록의 대화 내용 등에 비추어보면, 피고인이 피해자에게 K 프로젝트와 관련된 사항을 고지한 것을 사실로 보인다. 나) K 프로젝트에 부합하는 발전기의 성능 등 B은 2019. 8. 30. 법정에서 변호인이 "K 프로젝트는 50 헤르츠용으로 요구를 했는데 그렇다면 당시 D가 보유하고 있는 장비들은 60 헤르츠에 주로 사용되는 발전기였기 때문에 이것을 K 프로젝트에 적용을 시키면 출력이 낮아질 수밖에 없지요."라고 질문하자 "50에 60 겸용이기 때문에 출력은 조금 떨어지지요."라고 대답하였다(증인 B에 대한 2019. 8. 30.자 증인녹취서 8쪽). K 프로젝트 offshore(해상) 발전기 오퍼레이터로 재직한 BH은 2019. 10. 18. 법정에서 변호인이 "노속 규정에 따라 BS사 것도 고쳐서 하면 된다고 이야기하는 근거가 무엇인가요."라고 질문하자 "근거는 정확하게 모르지만 제 생각에 주위에서 듣고 거기에 맞게 이야기를 했습니다."라고 대답하였다(증인 BH에 대한 증인녹취서 7쪽). 또한 BH은 법정에서 변호인이 "기존의 D의 발전기는 통상 조선소에서 60HZ로 쓰기 때문에 정격주파수가 60HZ로 맞춰져 있고, 이를 50HZ로 변환해서 사용할 수는 있는데 이 경우에는 출력이 떨어질 수밖에 없지요."라고 질문하자 "예."라고 대답하였다 (증인 BH에 대한 증인녹취서 8쪽). BA은 법정에서 변호인이 "당시 D를 비롯하여 기존에 I과 거래하던 국내발전기 임대업체 중에서 노속규정을 충족할 만한 발전기를 보유하는 업체가 있었나요."라고 질문하자 "없었던 것으로 알고 있습니다."라고 대답하였다(증인 BA에 대한 증인녹취서 4쪽). 또한 BA은 법정에서 변호인이 "BH 증인의 증언에 따르면 그렇게 맞게 (발전기를) 제작을 하면 된다고 하는데 어떤가요."라고 질문하자 "그것은 안 됩니다. 그 이유는 검증하는 국제적인 기관이 있는데 영하 40도에서 제작처에서부터 가능하게 제작이 되었다는 증서가 나오는데 그 증서를 제출해서 그 업체에 등록이 되었는지 확인을 해서 그것을 발주처에서 다 확인을 했기 때문에 여기서 바꾸어서 승인을 제출해서 다시 받으려면 몇 년이 걸릴지도 모르는 프로젝트입니다."라고 대답하였다(증인 BA에 대한 증인녹취서 5, 6쪽). BT에서 재직한 BI은 2020. 5. 8. 법정에서 변호인이 "2013.경 D를 비롯하여 국내의 발전기 임대업체에서는 대부분 60HZ의 상온에서 사용할 수 있는 발전기를 사용하고 있었는바, 위 발전기와 BT의 발전기의 차이점에 대해서 설명해주세요."라고 질문하자 "저희 발전기는 유럽 발전기라서 50HZ 용량에 1,000KW가 기본입니다. 그러나 60HZ로 바꾸면 오히려 출력이 올라갑니다. 60HZ로 바꾸면 1,156KW까지 나옵니다. 이 용량은 상시용량입니다. 당시 국내에서 판매하는 발전기의 경우 60HZ 기준으로 비상용량이 대부분이었고, 그것을 상시로 전환하면 10%가 떨어집니다. 이것을 50%로 내리면 용량이 또 15~20% 떨어집니다."라고 대답하였다(증인 BI에 대한 증인녹취서 7쪽). 즉, 관련자들의 위 각 진술에 의하면, D가 K 프로젝트에 부합하는 발전기를 보유하고 있지 않았던 것은 사실로 보이므로, 피고인의 행위로 인해 D의 K 프로젝트 수주가 이루어지지 않았다고 단정할 수 없다. 2) 'M' 계약 관련 가) 견적금액의 산출 이 부분 공소사실 기재에 의하면, M 프로젝트의 입찰을 참여함에 있어 D는 857,130달러(899,986,057원)로 기재한 견적서를 제출하였고, F는 668,314달러(701,729,350원)로 기재한 견적서를 제출하였다. 공소사실 기재에 의하더라도 F와 D의 견적금액 차이가 198,256,707원(D 견적금액의 약 22%)에 이르는바, 피고인에게 배임의고의가 있었다면 D 견적금액의 약 78%의 금액으로 입찰에 참여했을 것으로 보이지 않는다. 즉, 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 단정할 수 없다. 나) M 프로젝트에 부합하는 발전기의 성능 등 I 직원 BF은 2019. 5. 14. 법정에서 변호인이 "(M 프로젝트) 임대차 계약 체결 시 상대 거래처 선정을 위한 고려한 사항들은 어떤 것이 있었나요."라고 질문하자 "최고 중요한 것이 나이지리아 공사하고 UA공사할 때 애로사항이 있었던 것이 발전기의 성능이 가장 중요하다고 생각을 했습니다. 솔직히 D에 두 개의 공사 때 발전기를 빌려갔지만 두 대가 해상에서 성능을 발휘하지 못했습니다. 그래서 D는 좀 문제가 있다는 생각을 했었습니다. 왜냐하면 특히 나이지리아는 뜨거운 나라였기 때문에 성능이 제대로 안 나오더라구요. 그래서 성능이 가장 중요하다고 생각을 했습니다. 그런데 F는 새로운 발전기이고, 쉽게 말해서 A급이라고 했기 때문에 F로 선정을 했습니다."라고 대답하였다(증인 BF에 대한 증인녹취서 3쪽). 또한 BF은 변호인이 "만약에 M 프로젝트와 관련해서 F가 I과 계약을 안 했다면 당연히 D가 계약을 체결하는 것인가요."라고 질문하자 "그럴 수도 있지요. 아니면 Q나 다른 곳에서 견적을 받았겠지요."라고 대답하였다(증인 BF에 대한 증인녹취서 12쪽). 또한 BF은 변호인이 "성능을 봤다면 누구를 선택하였을까요."라고 질문하자 "같은 가격이면 F로 갑니다."라고 대답하였다(증인 BF에 대한 증인녹취서 15쪽). BU을 운영하며 2013. 8. 20.부터 2015. 1. 20.까지 D로부터 발전기를 임대하여 F에 전대한 사실이 있는 BJ은 2020. 6. 12. 법정에서 변호인이 "I이 진행하는 M 프로젝트에 필요한 발전기는 350KW 3대와 500KW 3대가 필요하였지요."라고 질문하자 "예."라고 대답하였고, 변호인이 "D가 이 용량에 맞는 발전기가 없었다는 것을 알고 있나요."라고 질문하자 "알고 있었습니다."라고 대답하였다(증인 BJ에 대한 증인녹취서 8쪽). 또한 BJ은 변호인이 "증인과 고소인 AX과의 녹취록(2019고합43 증거목록 순번 34번)을 보면 증인은 250KW 발전기 4대와 500KW 발전기 4대를 M 프로젝트에 투입한 것으로 진술하였는데, 그 이유는 무엇인가요."라고 질문하자 "잘못 진술한 것입니다."라고 녹취록의 대화 내용을 정정하였다(증인 BJ에 대한 증인녹취서 8쪽). 즉, 관련자들의 위 각 진술에 의하면, D가 M 프로젝트에 부합하는 발전기를 보유하고 있지 않았던 것은 사실로 보이므로, 피고인의 행위로 인해 D의 M 프로젝트 수주가 이루어지지 않았다고 단정할 수 없다. 3) N 계약 관련 가) 견적금액의 산출 이 부분 공소사실 기재에 의하면, N 계약의 입찰을 참여함에 있어 D는 130,150,000원으로 기재한 견적서를 제출하였고, F는 109,712,500원으로 기재한 견적서를 제출하였다. 공소사실 기재에 의하더라도 F와 D의 견적금액 차이가 20,437,500원(D 견적금액의 약 15%)에 이르는바, 피고인에게 배임의 고의가 있었다면 D 견적금액의 약 85%의 금액으로 입찰에 참여했을 것으로 보이지 않는다. 즉, 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 단정할 수 없다. 나) D의 발전기 임대 가능성 AX은 2018. 12. 14. 법정에서 변호인이 "'2013년 7~8월경에 D가 발전기를 몇 대나 보유하고 있었나요."라고 질문하자 "작은 것까지 해서 13대."라고 대답하였다(증인 AX에 대한 2018. 12. 14.자 증인녹취서 2쪽). D는 2013. 7. 19. I과 사이에, D가 2013. 8. 3.부터 2013. 8. 11.까지 I에 1,000kw 발전기 13대, 600kw 발전기 1대를 임대하는 내용의 장비 임대차계약을 체결하였고, 2013. 8. 12. I에 그 임대료를 청구하였던 것으로 보인다(2018. 11. 8.자 변론요지서 13쪽). 즉, D는 N 계약 기간 동안 필요한 잔여 발전기를 보유하고 있지 않았던 것으로 보이므로, 피고인의 행위로 인해 D의 N 계약 수주가 이루어지지 않았다고 단정할 수 없다. 4) O 계약 관련 가) 피고인의 D 퇴사 일자 등 이 부분 공소사실은 피고인이 퇴사 후 설립한 ㈜J로 하여금 2014. 7. 4.경 O계약을 체결하게 하는 배임행위를 저질렀다고 기재되어 있는데, 공소사실 기재에 의하더라도 피고인은 2014. 5. 15. D를 퇴사하였는바, 2014. 7. 4.경 피고인이 D의 사무를 처리하는 지위에 있었다고 할 수 없다. 또한 피고인이 W에게 "Q㈜에서 발전기를 납품하기로 하였으니 계약을 포기하라"고 거짓말하였음을 인정할 어떠한 증거도 없다(비록 W이 이와 같은 취지로 진술하고 있으나 O 계약 건에 투입된 발전기 8대 중 4대는 D의 발전기를 임차한 것인 점에 비추어 볼 때, D에서 막연히 피고인의 말만을 믿고 O 계약의 수주에 참여하지 않았다는 것은 납득하기 어렵다). 나) BG 이메일 회신(2019고합43 증거목록 순번 4번)의 증명력 P은 이 법원의 사실조회에 대하여 2019. 10 30. 다음과 같이 회신하였다. 당사가 기존에 모 업체(Q인지 D인지는 확인되지 않음)로부터 임차한 이동용 발전기가 전력품질이 좋지 않아 고생한 경험이 있어, 그 이후의 이동용 발전기 임대차계약 시에는 해외업체를 포함하여 신중하게 입찰을 진행하였고, 그 중 J가 전반적으로 가격경쟁력과 품질경쟁력이 높아 임대차계약이 체결된 것으로 파악됨. 8대의 이동용 발전기는 모두 성능이 동일하였고, 그 중 4대는 좌현에, 나머지 4대는 우현에 설치되었으며, 어디에 설치되었던 것인지는 알 수 없으나 1대가 셧다운된 적이 있었고, 당시 셧다운 된 발전기가 D의 발전기였는지는 확인이 어려움. [BG 이메일 회신(2019고합43 증거목록 순번 4번) 관련하여] BG 과장이 경찰의 2017. 11.경 질의에 대해 답변한 내용은 O을 카타르로 운반하고 현지에서 설치하는데 필요했던 이동용 발전기 2대의 임대차에 관한 건으로, 위와 같이 답변했던 이유는 위 2대의 발전기 임대차 건의 계약은 BG 과장이 진행하였으나, 8대의 이동용 발전기 임대차 건에 대해서는 관여하지 아니하여 구체적인 내용을 알 수 없었기 때문임. BG도 2019. 6. 28. 법정에서 "제가 잘못 판단해서 이 계약 날짜나 임대 발전기를 시운전부에서 별도로 한 것을 제대로 인지를 못하고 O에 대한 질의인줄 알고 답변을 잘못했습니다."라고 진술하여(증인 BG에 대한 증인녹취서 6쪽) BG 이메일 회신(2019고합43 증거목록 순번 4번)의 기재 내용은 이 부분 공소사실 기재 임대차계약과는 별개의 계약(O을 카타르로 운반하기 위한 발전기 2대와 관련한 임대차계약)과 관련된 것을 착오로 진술한 것임을 인정하였다. 2. 판시2019고합227기재 범죄사실에 대한 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 2013년경 D를 비롯한 국내발전기 임대업체 중 2000kw MG를 보유한 업체가 없었다. R 담당자의 부탁으로 피고인은 U를 R에 소개하여 주었을 뿐이고, 고소인 측에도 R의 MG 수주 건에 대해 이야기를 하였는데, 고소인 측은 수익성(향후 임대수요 예측)을 이유로 투자하지 않았다. 한편, U는 2000KW MG를 제작한 이후, R 이외에 추가적으로 임대 계약을 체결하지 못해 지속적인 영업상의 손해를 입은 점, 피고인이 U를 R에 소개하여 주고 어떠한 경제적인 이익을 취한바 없는 점 등을 고려하면, 피고인에게 업무상 배임죄가 성립한다고 할 수 없다. 나. 구체적 판단 피고인은 이 부분 공소사실을 전체적으로 부인하고 있고, 검사가 제출한 증거들 중 증거능력이 없는 것을 제외한 나머지 증거들은 이 부분 공소사실을 뒷받침할 만한 직접적인 내용을 포함하고 있지 않으며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 오히려 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 부분 공소사실과 관련된 배임행위 내지 배임의 고의가 없었다는 피고인의 주장이 보다 신빙성이 있다고 판단된다. 1) T의 진술 내용 U의 대표이사였던 T은 2020. 12. 10. 법정에서 검사가 "U 대표이사인 증인이 직접 계약서를 작성한 것이 아니라 피고인을 대리인으로 보낸 이유는 무엇인가요."라고 질문하자 "그때 제가 부산에 있을 시간이 그렇게 많지는 않았어요. 제가 목포도 가 있었고, 집이 또 서울이었습니다. 그러니까 왔다 갔다 하다 보니까, 기회가 있어서 일은 어느 정도 진행이 된 상태이고, A도 그때 또 저와는 호의적으로 일을 해었고, 그런 차원에서 아마 A한테 그걸 보냈던 것 같아요. 그렇게 좀 해달라고, 제가."라고 대답하였다(증인 T에 대한 증인녹취서 6쪽). 또한 T은 법정에서 '장비 제작비용은 약 7억 원 정도 들었고, 임대차계약에 따른 수익금이나 사례금을 피고인 내지 피고인의 처에게 지급한 사실은 전혀 없다.', '피고인이나 피고인의 처가 U 경영에 관여한 적이 없다.', 'U 지분 50%가 피고인의 처 명의로 되어 있으면 피고인이 D를 퇴사한 후 함께 사업을 할 줄 알았는데, 피고인은 D를 퇴사한 후 별도로 J라는 회사를 설립하여 독자적인 사업을 했다.'는 취지로 진술하였다(증인 T에 대한 증인녹취서 8, 13, 14쪽). T의 진술에 의하면, 피고인에게 U를 R에 단순히 소개한 것을 넘어서 U로 하여금 재산상 이익을 취득하게 할 배임의 고의가 있었다고 단정할 수 없다. 2) D의 MG 임대 가능성 등 W도 경찰에서 "그 시기에 저희 고소인 회사인 D에 위 발전기(Motor Generator 2,000KW)가 없긴 하였으나 이 프로젝트에 대한 정보를 듣게 되었다면 저희가 외주를 주어 해당 발전기를 제작했을 것입니다."라고 진술하여(2019고합227 증거기록 1권 73쪽) 당시 D에 2,000KW MG가 없었음을 인정하였다. 고소인 측은 피고인이 R의 '전장시운전' 사업 관련된 사항을 D에 고지하지 않았다는 취지로 주장하고 있으나 피고인이 U를 R에 소개한 대가로 어떠한 경제적 이익을 취득한 것이 없는 점, D가 위 사업의 수익성을 고려하여 2,000KW MG를 제작하지 않았을 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 볼 때, 피고인이 단순히 U를 R에 소개한 것을 배임행위라고 단정할 수 없다. Ⅳ. 결 론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 위 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.