광주지방법원목포지원-2021고합132

공소사실의 요지 피고인 A는 전남 신안군 D에 있는 농산물 유통 등을 목적으로 설립된 ‘E영농조합법인’의 이사이고, 피고인 B은 위 법인의 대표이사이다. 피고인들은 위 법인을 함께 운영하고 있다. 피고인 A는 2019. 9.경 피해자 C과 양배추를 밭에서 재배하고 있는 채로 한꺼번에사는 포전 거래 후 그 양배추를 팔아 이익을 분배하는 내용(피해자가 양배추 수매대금 5억 원을 조달하는 역할을, 피고인 A는 농민들과의 수매계약 체결 및 수확할 때까지 양배추를 관리하고, 양배추 판매 수익금을 관리하는 역할을 각각 분담하고, 양배추가 출하될 경우 판매 명의는 피고인들이 운영하는 E영농조합법인으로 하며, 양배추 판매 수익금을 피고인 A와 피해자가 50 대 50으로 나누는 내용)의 동업계약을 체결하였다. 위 동업계약에 따라 피고인 A는 2019. 10. 12.경부터 2019. 10. 28.경까지 무안군 F 일대의 양배추 밭을 돌며 농민들과 약 60,060평 상당의 양배추 밭에 대한 포전 매매계약(매매대금 합계 463,975,000원)을 위 법인 명의로 각각 체결하였다. 한편, 피고인 B은 피고인 A와 동행하여 양배추 밭의 면적을 재기도 하고, 피해자가 제공한 5억 원을 통해 취득한 양배추 밭에서 출하되는 양배추를 위 법인 명의로 판매 하고, 양배추 판매대금을 위 법인 명의의 계좌로 입금받았다가 피해자 명의의 계좌로 지급하는 등 피고인 A와 피해자 사이에 위와 같은 동업계약이 있음을 알고 있었다. 그런데 양배추의 작황에 따른 시세가 급등하자, 피고인들은 양배추 판매가 위 법인 명의로 이루어지고, 그 판매대금은 피고인들이 관리하는 법인 명의 계좌에 입금된다는 것을 이용하여 피해자에게 일방적으로 동업계약을 해지하고 양배추 판매대금을 독점하기로 마음먹었다. 이에 피고인들은 2020. 2. 15. 및 2020. 2. 19. 피해자에게 1억 원씩 총 2억 원을 일방적으로 입금하여 동업계약을 해지한 뒤 이후에 생산되는 양배추 판매대금을 횡령하기로 공모하였다. 피고인 A는 위와 같은 공모에 따라 피고인 B으로부터 2억 원을 자신 명의의 계좌로 입금받은 다음 피해자에게 일방적으로 위 2억 원을 입금하면서 “양배추 판매대금 다 주지 않았냐. 양배추는 우리 것이므로 더 이상 판매대금을 지급할 이유가 없다.”라고 통보하였다. 이와 같이 피고인들은 정산 등 적법한 동업계약 해지절차를 거치지 않은 채 2020. 2. 말경 시가 162,226,000원 상당의 양배추 1,802포대(포대당 8kg)를 출하하여 서울 송파구 G에 있는 H 주식회사에 임의로 판매하고, 2020. 2. 29.경 H 주식회사로부터 받은 돈 14,227,018원을 피해자를 위하여 보관하던 중 생활비 등 개인적인 용도로 소비한 것을 비롯하여, 그 때부터 2020. 4. 27.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 50회에 걸쳐 양배추를 출하하여 H 주식회사에 임의로 판매하고 얻은 돈 총 714,530,169원을 개인적인 용도로 각각 소비하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 위하여 보관하고 있던 양배추 판매대금 714,530,169원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. 피고인 A에 대한 판단 가. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면 아래의 사실을 인정할 수 있다. 피해자는 2019. 9.경 당시 E영농조합법인(이하 ‘이 사건 영농조합법인’이라고 한다)의 이사인 피고인 A와 사이에, 피해자가 양배추 매수대금을 부담하고, 피고인 A는 그 돈으로 밭에서 재배하는 양배추를 한꺼번에 매수하는 이른바 ‘포전거래’를 통하여 양배추를 매수한 후 이를 도매시장에 판매하고 그로 인한 수익금을 일정 비율로 분배하되, 양배추의 판매 방식에 관하여는 I시장 등 도매시장에서의 판매 편의 등을 위하여 이 사건 영농조합법인 명의로 양배추를 매수 및 판매하기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 약정’이라고만 한다). 이 사건 약정에 따라 피해자는 피고인 A에게 2019. 10. 7. 2억 원, 2019. 10. 16. 2억 원, 2019. 10. 25. 1억 원 합계 5억 원을 지급하였고, 피고인 A는 위 5억 원을 다시 이 사건 영농조합법인 계좌로 송금하였다. 피고인 A는 2019. 10. 12.부터 2019. 10. 28.까지 농민들과 양배추를 밭 단위로 매수하는 매매계약 22건(총 60,060평 가량, 총 매매대금 4억 6천여만 원)을 이 사건 영농조합법인 명의로 체결하였고(이하 ‘이 사건 포전거래’라고 한다), 2019. 11. 10. 5억 원에서 위 매매대금 및 인건비, 거름 값 등 소요 경비를 뺀 나머지 돈 16,949,500원을 피해자에게 반환하였다. 피고인 A는 2019. 12.경부터 이 사건 포전거래로 매수한 양배추를 밭에서 수확한 후, 그 양배추를 이 사건 영농조합법인을 매도인으로 하여 H 주식회사(이하 ‘H’라고 한다)에게 판매하고 그에 대한 대금을 지급받았다. 한편, 2019. 12. 9.부터 2020. 2. 14.까지 H가 이 사건 영농조합법인에게 지급한 양배추 판매대금 중 229,526,522원이 이 사건 영농조합법인 계좌에서, 89,737,328원이 피고인 B 명의 계좌에서 각 피해자의 계좌로 이체되어 합계 319,263,850원이 피해자에게 지급되었다. 피해자는 2020. 2.경 피고인 A 및 이 사건 영농조합법인 관계자와 상의 없이 이 사건 포전거래로 매수한 양배추를 직접 수확한 다음, 그 양배추를 피해자 명의로 H에게 판매하고, 그 대금으로 25,274,650원을 직접 지급받았다. 위와 같은 피해자의 양배추 직접 거래 사실을 알게 된 피고인 A는 이 사건 포전거래로 매수한 양배추의 소유권이 이 사건 영농조합법인에게 있다는 등의 이유로 피해자의 양배추 수확 및 판매에 항의하였다. 그 후 피고인 A는 이 사건 영농조합법인으로부터 2억 원을 지급받은 다음, 2020. 2. 15. 합계 1억 원, 2020. 2. 19. 합계 1억 원 총 2억 원을 피해자 명의 계좌로 송금하였다. 나. 이 사건 약정의 법적 성격에 관하여 1) 위탁판매계약에 해당하는지 이 사건 공소사실은 피해자와 피고인 A 사이의 이 사건 약정은 공동사업을 경영하고 그 수익을 배분하는 동업약정임을 전제로 하고 있다. 그런데 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되게 자신은 피고인 A와 동업약정을 체결한 사실이 없고, 양배추의 위탁판매계약을 체결하였다고 진술하고 있는바, 우선 이 사건 약정이 위탁판매계약에 해당하는지에 관하여 본다. 위탁판매란 자신이 소유하거나 관리하는 상품의 판매를 다른 사람에게 부탁하거나 의뢰하고, 그에 대한 수수료 등 대가를 지급하는 계약을 의미한다. 위탁판매계약의 법률적 성질은 구체적인 계약의 내용, 당사자의 의사, 판매방식에 따라 다양할 것이나, 위탁자가 상품 등의 소유권을 보유하되, 수탁자는 상품 등의 판매 등 위임받은 의무를 예금거래내역서)에 의하면, 총 319,263,850원이 피해자에게 지급되었다. 수행하고 그에 대한 수수료, 보수 등 대가를 지급받는 것을 핵심으로, 대체로 민법상 ‘위임계약’의 성질을 가질 것이고, 통상 위탁판매의 경우 위탁판매인이 위탁물을 판매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하여 위탁판매인이 함부로 이를 소비하는 때에는 횡령죄가 성립한다. 피해자가 동업약정이 아닌 위탁판매계약을 체결하였다고 주장하는 핵심적인 이유 역시 피해자가 이 사건 포전거래로 취득한 양배추의 소유권자이고, 수탁자인 피고인 A가 수령한 양배추 판매대금 또한 위탁자인 피해자의 소유인데 피고인 A가 이를 임의로 소비하였으므로 횡령죄가 성립한다는 것으로 이해된다. 그런데 앞에서 본 바와 같이 이 사건 포전거래는 모두 이 사건 영농조합법인이 계약 당사자이고, 매수한 양배추의 매도계약의 당사자 역시 위 영농조합법인인바, 피해자가 위탁판매계약에 있어서의 상품인 양배추에 관하여 소유권 또는 관리권을 취득한다고 볼 수 없다. 이는 이 사건 약정의 체결 당시 위탁물인 양배추가 특정조차 될 수 없는 점을 고려하면 더욱 그러하다. 또한, 피해자와 피고인 A는 양배추 판매를 통하여 취득한 수익을 일정 비율로 분배하기로 약정하였는바, 위와 같은 수익분배 약정은 위탁판매계약에서 통상적인 모습으로는 보이지 아니한다. 따라서 피해자의 주장과 같이 이 사건 약정의 법적 성질을 양배추 위탁판매계약으로는 볼 수 없는바, 피고인 A가 위탁물인 양배추를 매도하고 수령한 금원이 피해자의 소유임을 전제로 한 횡령죄는 성립될 수 없다. 2) 조합계약에 해당하는지 가) 관련 법리 민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서(민법 제703조), 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 한편, 민법의 조합에 관한 규정은 대부분이 임의규정이고 실제의 거래관계에서는 여러 가지 특수형태 내지 비전형조합이 존재한다. 그 중 하나는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 내적 조합이다. 내적 조합의 경우에는 조합재산의 소유관계가 합유로 인정하고 조합원 1인이 조합재산을 임의로 처분하는 경우에는 횡령죄가 성립한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다60778 판결 참조). 그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 상법상 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다. 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 참조). 한편, 내적 조합과 익명조합은 대외적으로는 영업자가 아닌 조합원과 제3자 사이에는 원칙적으로 아무런 권리·의무가 발생하지 않는 단독기업으로 인식된다는 점에서 동일하나, 내적 조합은 내부적으로 공동사업이 있고 모든 조합원이 공동사업에 참여한다는 점에서 익명조합과 구별된다. 따라서 특정한 사업에 대한 투자(출자) 및 수익 배분약정 등의 내용이 포함된 이른바 ‘동업계약’이 엄격한 의미에서 상법상 익명조합에 해당하지 않는다고 하더라도, 그 계약의 내용에 계약당사자 사이에 공동사업이 존재하지 아니하는 경우 등 내적조합과 구별되는 익명조합의 특징을 포함하고 있다면 위와 같은 익명조합에 대한 횡령죄 성립 여부에 관한 위 법리가 유추적용되어야 할 것이다. 나) 이 사건 약정의 법적 성질 : 상법상 익명조합 유사의 무명계약 앞서 본 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정이 인정되고, 아래의 사정들은 이 사건 약정이 조합(또는 내적 조합)과 구별되는 특징을 가지고 있음을 알 수 있다. 피해자는 양배추 포전거래, 판매 등에 관하여 잘 알지 못하는 반면, 피고인 A는 이 사건 영농조합법인의 이사로서 그에 관한 사업을 수행한 경험이 풍부하다. 피해자는 그와 같은 사정을 감안하여 피고인 A에게 양배추 포전거래, 관리 및 수확, 판매 등 양배추 판매사업에 필요한 핵심적인 사항 모두를 일임하였다. 피해자 본인이 5억 원이라는 거액의 양배추 매수 대금 전액을 부담하였음에도 피고인 A에게 수익에 대한 상당한 비율(피고인 A 주장으로는 50%, 피해자 주장으로는 30%)을 분배하기로 약정한 원인도 피고인 A가 모든 업무를 수행할 것으로 예정되어 있었기 때문으로 봄이 타당하다. 피고인 A와 피해자는 이 사건 약정에 관하여 계약서 등의 처분문서를 전혀 작성하지 않았다. 피해자가 5억 원이라는 거액을 투자하면서도 계약서를 전혀 작성하지 않은 것은 피고인 A와 피해자가 과거부터 서로 아는 사이였다는 점을 감안하더라도 이례적이다. 이는 피해자가 공동사업의 경영 보다는 양배추 포전거래를 통한 투자를 통한 수익의 창출 및 배분이라는 비교적 단순한 목적을 위하여 이 사건 약정을 체결하였기 때문인 것으로 판단된다. 피해자는 이 사건 영농조합법인을 통한 포전거래를 함에 있어서 상대방 농민이 누구인지, 매매의 목적물의 품질이 어떠한지, 매매대금이 적절한지 등 거래의 핵심적인사항에 전혀 관여하지 않았다. 피고인 A가 이를 모두 결정하고 매수대금의 지급 업무까지 담당하였는데, 그 과정에서 피해자로부터 이에 관하여 어떠한 지시를 받거나 피해자와 협의를 한 사실이 없다. 또한 포전거래에 따라 수확한 양배추의 판매처, 판매금액의 결정, 판매대금의 수령 등에 관한 업무 역시 모두 피고인 A가 단독으로 결정하고 수행하였다. 나아가 피해자가 조달한 5억 원은 이 사건 영농조합법인 명의 계좌에 입금되어 위 영농조합법인의 관리 아래 있었음에도, 피해자는 H가 위 영농조합법인 계좌로 지급한양배추 판매 대금을 확인하거나, 그에 관한 회계 자료 등을 요구하지 않았다(피해자는 오직 양배추 판매대금의 지급만을 요청한 것으로 보인다). 즉, 피해자는 투자금을 지급한 이외에 양배추 판매 사업의 수행 과정에는 관여하지 않았다. 한편, 피해자는 피고인 A에게 농민들과 체결한 포전거래 계약서의 사본을 요구한 사실이 있으나, 이는 거액을 투자한 당사자로서의 관심의 표명에 불과하고 조합원으로서의 업무검사권 행사로는 볼 수 없다. 또한, 피해자는 피고인 A와 상의 없이 양배추를 수확한 후 자신의 명의로 이를 판매한 사실이 있는데, 이에 관하여 피해자는 피고인 A가 2020. 2.경부터 이 사건 영농조합법인 명의로 판매한 양배추 판매 대금을 지급하지 않기 때문에 스스로 양배추를 판매한 것이라고 진술하고 있다. 이와 같은 피해자의 진술, 그밖에 피해자의 처분에 대한 피고인 A의 반응 등을 종합하면, 피해자의 위와 같은 양배추 직접 판매가 이 사건 약정에서 정한 원칙적인 업무 처리의 모습이라고는 보기 어렵다. 앞에서 인정한 이 사건 약정의 특징, 피해자와 피고인 A의 의사, 이 사건 약정을 체결한 동기 및 경위 등을 종합하면, 이 사건 약정의 법적 성질은 상법상 익명조합과 유사한 무명계약으로 인정된다. 그 근거는 다음과 같다. 이 사건 약정이 조합(또는 내적 조합)으로 인정되기 위해서는 피해자와 피고인 A 사이에 내부적인 공동사업이 존재하여야 한다. 그런데, 피고인 A는 양배추 매수, 관리, 판매, 수익의 배분 등 사업의 모든 업무를 수행하면서도 금전 기타 재산을 전혀 출자하지 않았고, 이에 반하여 피해자는 양배추 매수자금 5억 원을 출자하고 이익금을 분배받는 것 이외에 사업을 담당하지 않았다. 상법상 익명조합은 영업자가 영업으로 인한 이익을 분배할 의무가 있고(상법 제79조), 익명조합원은 신용 또는 노무를 출자의 목적으로 하지 못하는바(상법 제86조, 제272조), 피해자는 익명조합에 있어서의 익명조합원, 피고인 A를 영업자의 지위에 있다고 봄이 상당하다. 한편, 익명조합에서 영업자는 손실을 부담하지 않는다. 그런데 이 사건 약정에서 수익금 분배 비율은 정하였으나, 손실에 관하여는 별다른 약정을 하지 않았는바, 이 또한 이 사건 약정이 익명조합과 유사한 점이다(과연 피고인 A가 손실이 나는 경우에 이를 분담할 의사로 이 사건 약정을 체결하였는지 의심스럽다). 다만, 피해자와 피고인 A가 상법상 익명조합 관계에 있다고는 볼 수 없다. 익명조합에서는 익명조합원이 출자한 재산은 법률상 영업자의 영업재산이 되는 반면(상법 제79조), 이 사건에서는 피해자가 조달한 5억 원이 이 사건 영농조합법인 명의 계좌로 이체되었고, 이 사건 약정에 따른 포전거래 및 양배추 판매계약은 이 사건 영농조합법인 명의로 이루어졌기 때문이다. 즉, 외부관계에서 이 사건 양배추 판매대금은 (피해자가 이 사건 약정에서 정한 바와 달리 스스로 처분하여 취득한 양배추 대금을 제외하고) 모두 법률상 이 사건 영농조합법인에게 귀속되고, 영업자의 지위에 있는 피고인 A의 영업재산으로 편입된다고 볼 수 없다. 결국, 이 사건 약정의 법적 성질은 상법상 익명조합과 유사한 무명계약으로 보아야 한다. 다. 소결론 따라서, 이 사건 약정은 내적 조합과 구별되는 상법상 익명조합과 유사한 무명계약에 해당하고, “영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않으므로 횡령죄가 성립할 수는 없다.”라는 익명조합에 관한 법리는 이 사건에 유추적용되어야 한다. 위 법리를 이 사건에 적용하면, 피해자는 익명조합에 있어서 익명조합원에 지위에 있다 할 것이므로, 이 사건 영농조합법인이 취득한 양배추 판매대금은 피해자의 소유(단독 소유 또는 합유 그 밖에 공동소유)에 속하지 아니한다. 마찬가지로 위 판대대금에 관하여 피해자의 소유권(또는 공동소유권)이 인정되지 않는 이상, 피고인 A는 피해자의 재물을 보관하는 지위에 있을 수 없다. 피고인 A가 피해자에게 이 사건 약정에 따른 수익금 등의 정산을 이행하지 않았다고 하더라도, 이는 민사상 채무불이행에 해당할 뿐 그것만으로는 횡령죄를 구성한다고 볼 수 없다. 그밖에 피고인 A가 피해자의 재산을 보관하는 지위에 있다고 볼 증거가 없다. 3. 피고인 B에 대한 판단 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실은, 피고인 B이 피고인 A가 이 사건 약정에 따라 피해자에 대하여 판매대금 등을 보관하고 있는 지위에 있음을 잘 알고 있음에도 피고인 A와 판매대금 등을 횡령하기로 공모하여 피고인 A의 횡령행위에 가담하였다는 것이다. 즉, 피고인 B은 피해자의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 아니하나(피고인 B이 이 사건 약정의 당사자가 아닐 뿐 아니라, 피해자와 양배추 판매 사업에 관한 어떠한 약정도 없었다는 사실은 피해자도 인정하고 있다), 피해자의 재물을 보관하는 자라는 신분을 가지고 있는 피고인 A와 공모하여 횡령죄를 저질렀다는 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 신분범으로 기소된 피고인 A에 대하여 피해자의 재물을 보관하는 지위에 있지 않다는 이유로 횡령죄가 성립하지 않는 이상, 비신분범인 피고인 B에 대하여는 피고인 A와 횡령 범죄를 공모하였는지, 피고인들이 피해자에게 수익금을 추가로 정산할 의무가 있는지에 관하여 더 살펴볼 필요 없이 횡령죄가 성립할 수 없다. 그밖에 피고인 B이 피해자의 재물에 관한 보관자라는 사실을 인정할 아무런 증거도 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다. 또한 이 사건 배상명령신청은 이유 없으므로 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호, 제25조 제3항 제3호에 따라 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.