서울남부지방법원-2013고단3265

범죄사실 피고인은 여호와의 증인 신도이다. 피고인은 병역의무자로서 2013. 7. 12.경 부천시 오정구 B 201호 피고인의 집에서 2013. 8. 27. 강원도 춘천에 있는 육군 102보충대로 현역 입영하라는 서울지방병무청장 명의 입영통지서를 수령하고도, 입영일로부터 3일이 경과한 날까지 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술 기재 1. 고발장 1. 통지문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 제1호 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 양심적 병역거부는 헌법 제6조 제1항에 의하여 일반적으로 승인된 국제법규로서 국내법과 같은 효력을 가지는 '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights, 1990. 7. 10. 대한민국에 대하여 발효된 조약 007호)' 제18조 및 양심의 자유를 보장하는 헌법 제19조에 따른 것이므로, 이는 병역법 제88조 제1항 소정의 '정당한 사유'에 해당한다. 2. 판단 가. 병역법에서 정한 정당한 사유의 의미 입영기피에 대한 처벌조항인 병역법 제88조 제1항은 추상적으로 존재하던 병역의무가 병무청장 등의 결정에 의하여 구체적으로 확정된 후 정당한 사유 없이 이에 응하지 아니한 부작위를 처벌함으로써 입영기피를 억제하기 위하여 입법된 법률조항으로 위 '정당한 사유'가 존재하면 입영기피로 인한 병역법위반죄의 구성요건 자체가 충족되지 않게 된다. 따라서 병역법에서 정한 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 한다(대법원 1967. 6. 13. 선고 67도677 판결, 2003. 12. 26. 선고 2003도5365 판결 등 참조). 나. 헌법과 국제규약 위반에 관하여 1) 그런데 피고인은 양심적 병역거부를 이 사건 법률조항의 정당한 사유로 인정하지 않는 것은 양심의 자유를 규정한 헌법 제19조와 위 국제규약 제18조의 규정에 반하는 것이라고 주장하므로, 그에 대하여 차례로 보기로 한다. 2) 종교적 양심에 기한 병역거부를 '정당한 사유'에 해당하지 않는다고 보는 것이 헌법상 양심의 자유를 침해하는 것인지 여부 가) 양심형성의 자유와 양심상 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 이를 제한할 수도 그리고 제한할 필요성도 없다는 점에서 절대적 자유라고 할 것이지만, 이와 달리 피고인이 주장하는 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유는 그 양심의 실현과정에서 다른 법익과 충돌할 수 있게 되고 이때에는 필연적으로 제한이 수반될 수도 있으므로, 이러한 경우라면 소극적 부작위에 의한 양심 실현의 자유가 제한받는다고 하여 곧바로 양심의 자유의 본질적인 내용에 대한 침해가 있다고 말할 것은 아니다. 나) 그런데 우리 헌법은 제5조 제2항에서 '국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.'라고 규정하고, 제39조 제1항에서는 '모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.'라고 규정하고 있는바, 병역법 제88조 제1항은 가장 기본적인 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 이와 같은 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없음은 불을 보듯 명확한 일이므로, 병역의무는 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라 할 것이며, 피고인의 양심의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고는 할 수 없다. 그 결과, 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유를 제한한다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라 할 것이다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결, 헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 전원재판부 결정 등 참조). 다) 따라서 종교적 양심에 따른 병역거부를 이 사건 법률조항의 '정당한 사유'에 해당하지 않는다고 해석한다고 하여 헌법 제19조에서 정한 양심의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 없다. 3) 종교적 양심에 기한 병역거부를 '정당한 사유'에 해당하지 않는다고 보는 것이 헌법 제6조 제1항 및 규약 제18조 제1항에 위배되는지 여부 가) 우선 양심적 병역거부가 위 국제규약에 의하여 인정되는 권리인지에 관하여 보건대, 피고인이 주장하는 위 국제규약 제18조는 제1항에서 "사람은 사상, 양심 및 종교의 자유를 향유할 권리를 가진다. 이러한 권리는 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유와 또는 다른 사람과 공동으로 공적 또는 사적으로 예배의식, 행사 및 선교에 의하여 그의 종교나 신념을 표명하는 자유를 포함한다."라고 규정하고, 제2항에서 "어느 누구도 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유를 침해하게 될 강제를 받지 아니한다"고 규정하고 있을 뿐, 다른 어느 조문에서도 양심적 병역거부권(right of conscientious objection)을 기본적 인권의 하나로 명시하고 있지 않다[피고인은 UN Human Rights Committee(국제연합 인권위원회)의 General Comment 22(위 국제규약 제18조의 해석에 관한 일반의견으로, 위 조항에서 비록 양심적 병역거부권을 명시적으로 언급하고 있지는 않지만, 양심적 병역거부권은 제18조 규정으로부터 도출된다고 보아야 한다는 취지이다)를 근거로 하여, 위 조항으로부터 양심적 병역거부권이 도출된다고 주장하지만, 위 General Comment는 해석에 관한 하나의 지침일 뿐, 이를 넘어서서 국내법원을 기속하는 해석의 준칙이 되는 것은 아니고, 대한민국 정부가 위 규약을 수용하였다는 것이 위 국제연합 인권위원회의 조항 해석에 법적 구속력을 승인하는 취지라고 볼 수도 없다]. 그렇다면, 이 사건 피고인이 종교적 양심에 따라 입영거부 의사를 표시하는 것은 자유권규약 제18조 제1항이 규정하는 '종교나 신념을 표명할 자유'의 범주에 해당한다고 하겠지만, 이러한 자유는 동조 제3항에 따라, '법률에 규정되고 공공의 안전, 질서, 공중보건, 도덕 또는 타인의 기본적 권리 및 자유를 보호하기 위하여 필요한 경우'에는 제한될 수 있는 것이고, 병역법 제88조 제1항의 규정은 국가안보를 위하여 종교나 신념을 표명할 자유를 제한하는 규정이라고 해석함이 상당하다. 나) 또한, 대체복무제도의 도입 여부 등에 관하여는 가입국의 입법자에게 광범위한 재량이 부여되어 있다 할 것인바, 현재로서 대체복무제도를 도입하기는 어렵다고 본 우리 입법자의 판단이 현저히 불합리하다거나 명백히 잘못되었다고 보이지도 않는 이상, 대체복무제도를 두지 아니한 것 그 자체를 규약 위반으로 평가할 수도 없다. 다) 나아가, 국제연합 인권위원회가 우리 정부에 대하여 이 사건 법률조항으로 양심적 병역거부자를 처벌하는 것은 위 규약 제18조 제1항을 위반하는 것이므로 양심적 병역거부자에게 보상을 포함하여 유효한 구제조치를 제공하고 유사한 침해가 발생하지 않도록 필요한 조치를 취할 의무가 있다는 내용의 권고안을 제시하였다 하더라도, 위 권고 내지 위 권고안의 규약해석이 헌법 제101조 제1항에 의한 법원의 법령해석권한과 제107조 제1항에 의한 헌법재판소의 위헌법률심판권한을 능가할 정도의 법적 구속력을 가진다고 볼 수도 없다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결 등 참조). 라) 그렇다면 대체복무제도 등을 도입하지 않은 상태에서 종교적 양심에 따른 병역거부를 이 사건 법률조항의 '정당한 사유'에 해당하지 않는다고 해석하는 것은 위 국제규약 제18조의 규정에 반하는 것이라는 피고인의 주장 역시 받아들일 수 없다. 양형의 이유 피고인에게 징역 1년 6월 미만의 실형 또는 그와 같은 징역형의 집행유예를 선고할 경우 피고인이 또다시 입영통지를 받게 되고 다시금 형사처벌의 대상이 될 가능성이 있는 등의 사정을 참작하여 피고인에게 병역면제의 요건에 해당하는 최소한의 형을 선고한다.