전주지방법원군산지원-2021고합89

범 죄 사 실 피고인과 피해자 B(가명, 여, 16세)은 지인의 소개로 처음 알게 된 사이이다. 피고인은 2021. 2. 3. 03:30경 피해자로부터 “친구 집에 있는데 여기 있기 불편하다”는 연락을 받고 피해자에게 “택시비를 대 줄 테니 우리 집으로 와라”라고 말하여 피해자로 하여금 익산시 C에 있는 피고인의 주거지로 오게 하였다. 피고인은 같은 날 04:00경 위 피고인의 주거지 방 침대에 누워 잠을 자는 피해자에게 다가가 피해자를 뒤에서 안았고, 이때 잠에서 깬 피해자가 계속 잠을 자는 척 하는 동안 피고인은 피해자가 잠이 든 것으로 생각하고, 손으로 피해자의 가슴을 만지고 팬티 속으로 손을 넣어 손가락을 피해자의 성기와 항문에 넣었다. 이로써 피고인은 피해자가 잠을 자고 있는 것으로 알고, 항거불능 상태에 있음을 이용하여 아동·청소년인 피해자에 대한 유사성행위를 하려고 하였으나, 당시 피해자가 잠이 들지 않은 상태로서 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않아 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 고소장, 112신고사건처리표 1. 속기록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제4항, 제2항 제2호, 형법 제299조 [아동·청소년에 대한 준유사성행위 불능미수죄의 성립에 관한 판단] 1. 피고인 및 피해자의 진술 피해자는 수사기관에서 ‘이 사건 당일 선잠에 들어있었는데, 피고인이 뒤에서 자신을 껴안자 잠에서 확 깨어났으며, 그 이후로 피고인이 가슴을 만졌다. 피고인이 브래지어 끈을 풀고 계속하여 가슴을 만질 때에도 깨어있는 상태였으나, 무서워서 그냥 계속 잠을 자는 척을 하였다. 그 이후 피고인이 자신의 바지 단추를 풀고 속옷 안으로 손을 넣어 자신의 성기와 항문에 손가락을 집어넣었다. 피고인이 위와 같은 행위를 할 당시에 그냥 계속 자는 척을 하였다’는 취지로 진술하였다(증거기록 38쪽 ~ 42쪽). 한편 피해자는 수사기관에서 피고인은 자신이 계속 자고 있는 상태에서 위와 같은 행위를 한 것으로 알고 있었을 것이라고 진술하였고(증거기록 42쪽), 피고인은 수사기관에서 이 사건 범행 당시 피해자가 잠을 자고 있었는지는 모르겠으나, 피해자가 누워서 눈을 감고 있었다고 진술하였는바(증거기록 84쪽), 피고인은 피해자가 깊은 잠을 자고 있는 것으로 인식하고, 그러한 상태를 이용하여 위와 같은 행위를 한 것으로 보인다. 2. 판단 가. 관련 법리 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고, 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강간죄의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 나. 구체적인 판단 위 법리는 이 사건 아동·청소년에 대한 준유사성행위에 있어서도 마찬가지로 적용된다고 할 것이므로, 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자가 깊은 잠을 자고 있는 것으로 알고 유사성행위를 하였으나, 피해자는 이 사건 범행 당시 잠이 든 상태가 아니었음이 분명하여 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 할 수 없어 준유사성행위의 구성요건적 결과의 발생이 불가능하였으므로, 피고인에 대하여 아동·청소년에 대한 준유사성행위 범죄의 기수범이 성립할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 한편 피고인이 이 사건 범행 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준유사성행위의 결과가 발생할 위험성이 있었다고 할 것이므로, 피고인의 행위는 준유사성행위의 불능미수에 해당한다 할 것인데, 이 사건의 경우 피고인이 당초 공소가 제기된 범죄사실을 모두 자백하고 있고, 이 사건 범행 당시 피해자의 상태 및 피해자의 상태에 대한 피고인의 인식을 알 수 있는 관련자들의 수사기관에서의 진술을 증거로 함에 모두 동의하고 있어 준유사성행위의 불능미수죄 성립 여부에 대하여 별도의 심리를 하지 않더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다 할 것이다. 따라서 공소장의 변경이 없이 직권으로 피고인의 피해자에 대한 이 사건 준유사성행위를 아동·청소년에 대한 준유사성행위의 불능미수죄로 처벌하기로 한다. 1. 법률상 감경 형법 제27조 단서, 제55조 제1항 제3호(불능미수) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없고, 이 사건 판결에서 부과하는 수강명령과 신상정보등록, 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 대한 취업제한을 통해 어느 정도 재범방지 효과를 기대할 수 있을 것으로 보이는 점 등을 비롯하여 아래 양형의 이유에 기재된 바와 같은 여러 정상에 비추어 피고인이 다시 성폭력범죄를 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵고, 그 밖에 피고인에 대한 등록정보의 공개 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등을 비교하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 각 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ∼ 15년 2. 양형기준의 미적용 : 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 5년 피고인은 피해자가 깊은 잠을 자고 있는 것으로 알고 그러한 상태를 이용하여 유사성행위를 하였는바, 범행의 경위와 방법에 비추어 죄질이 좋지 않고, 피고인은 스스로 보호할 능력이 부족한 16세에 불과한 피해자를 성적 도구로 삼아 자신의 성욕을 충족한 점, 이 사건 범행으로 인하여 성적 정체성이 형성되는 과정에 있는 피해자가 성적 수치심과 정신적 고통을 받았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 피고인의 죄책 역시 가볍지 않다. 다만 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 나름대로 반성하고 있는 것으로 보이는 점, 유사성행위 이외에 별도의 유형력을 행사하지는 않은 점, 이 사건 발생 직후 피해자의 피해회복을 위하여 노력한 점 등을 유리한 양형요소로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같은 일시, 장소에서 피해자가 잠을 자고 있어 반항할 수 없음을 이용하여 손으로 피해자의 가슴을 만지고 팬티 속으로 손을 넣어 손가락을 피해자의 성기와 항문에 넣음으로써 아동·청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 유사성행위를 하였다. 2. 판단 피고인은 피해자가 깊은 잠을 자고 있는 것으로 알고 그러한 상태를 이용하여 유사성행위를 하였으나, 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않아 준유사성행위의 구성요건적 결과의 발생이 불가능하였으므로, 피고인을 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위)죄의 기수범으로 처벌할 수 없음은 앞서 판단한 바와 같다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 판시 범죄사실 기재와 같이 이 부분 공소사실과 동일성 범위 내에 있는 아동·청소년에 대한 준유사성행위의 불능미수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.