광주지방법원목포지원-2008고정613

범죄사실 피고인은 목포시 C에서 D한의원이라는 상호로 한방의료행위를 하는 한의사인바, 의료인이라 하더라도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없음에도 불구하고 2005. 5. 23.경 위 D한의원에서 진단용방사선발생장치인 X-선 골밀도측정기(이하, '이 사건 기기'라 한다.)를 이용하여 E의 발뒷꿈치 등의 성장판검사를 한 것을 비롯하여 그때부터 2007. 4. 23.까지 38명을 상대로 하여 1,038번에 걸쳐 위와 같은 방법으로 한의사면허로 허가된 것 이외의 의료행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, E의 각 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항 (벌금형 선택) 1. 선고형의 결정 벌금 500,000원 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 (50,000원을 1일로 계산한 기간 피고인을 노역장에 유치) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항 (아래에서 보는 바와 같이 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 데에 양형조건으로 고려할 만한 사유가 있고, 앞으로 이 사건 기기를 사용하지 않겠다고 다짐하고 있는 점 등 참작) 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인은 먼저, 이 사건 기기를 이용하여 골밀도 측정 또는 성장판 검사를 한 행위는 한의사인 피고인이 할 수 있는 한방의료행위의 범위 내에 있는 것이어서 면허 없이 의료행위를 한 경우에 해당하지 않는다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. 가. 의사·한의사의 면허범위에 관한 규정 의료법은, 의사와 한의사를 모두 의료인으로 보되, 의사는 의료와 보건지도를, 한의사는 한방의료와 한방보건지도를 각 임무로 한다고 규정한 뒤(제2조), 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다고 하면서(제27조 제1항), 이를 위반한 자는 처벌하고 있고(제87조 제1항 제2호), 보건범죄단속에 관한 특별조치법도 의료법 제27조 제1항의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 하는 자를 처벌하고 있다(제5조). 이와 같이 의료법은 의사와 한의사의 업무 및 면허의 내용이 구별됨을 전제로 하고 있으면서도 의사나 한의사의 면허의 범위와 관련하여 '의료행위'나 '한방의료행위'에 관한 적극적인 정의규정을 두거나 특정한 의료행위의 허용 또는 금지에 대하여 구체적으로 규정하고 있지 않다. 나. 한방의료행위의 개념 일반적으로 '의료행위'라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는 것으로 인식되고 있고(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 참조), 이러한 의료행위 중 한의약에 관하여는 한의약육성법 제2조 제1호가 '우리의 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 의료행위'라고 정의하고 있는바, 결국, 한방 의료행위라 함은 사회통념상 우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 하는 것을 의미한다고 할 것이되, 다만, 구체적인 행위가 한방의료행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 위와 같이 의료법에서 '의료행위'나 '한방의료행위'에 관한 적극적인 정의규정을 두고 있지 않은 이상, 구체적 사안에 따라 의료법의 목적, 구체적인 의료행위에 관련된 관계 규정, 구체적인 의료행위의 목적, 태양 및 서양의학과의 관계에 비추어 해당 진료행위가 학문적 원리를 어디에 두고 있는지 등을 감안하여 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것이다. 다. 서양의학과 한의학의 원리 및 진찰방법 서약의학과 한의학의 원리 서양의학의 학술사상은 사실적, 실증적, 객관적이며, 실험과학을 기본으로 구성된 학문임에 비하여, 한의학은 주관적, 직관적, 전체적, 경험적이며, 자연과학의 원용이 주류를 이룬다. 서양의학은 인체를 해부조직을 기본으로 하는 이화학적 방법에 따른 실험결과를 기초로 하여 인지하는 반면, 한의학에서는 인체를 생명, 기(氣), 소우주로 본다. 따라서 서양의학이 분석적인 데 비해 한의학은 종합적이며, 서양의학이 물질적 조직탐사에 치중한다면 한의학은 생체현상의 관찰에 힘을 기울인다. 서양의학은 해부학적 지식을 기초로 하여 인체의 기능이나 질병을 설명하기 때문에 질병이란 것은 인체의 어떤 부위에 변화가 생겨서 나타나는 것으로 보고 치료도 그 부위에 대하여 행하고, 한의학은 인체를 하나의 통일체로 인식하고 각각의 장기와 조직들이 긴밀히 연결되어 움직이는 것으로 보고 아울러 질병이란 인체가 어떠한 원인에 의하여 변화를 일으키는 것이며, 그 변화는 내적·외적인 여러 가지 원인에 대한 인체의 반응 상태이므로, 여러 가지 증상이 나타나더라도 그 하나하나의 증상이 독립된 것이 아니고, 모두 긴밀한 연계를 가지고 있다고 보며, 따라서 형태상의 변화나 검사 수치상의 변화가 없어도 자각증상만으로 충분히 질병의 증후가 나타난다고 본다. 서양의학은 질병의 원인이 주로 외부적인 인자, 즉 세균이나 바이러스 등이라고 보기 때문에 치료방법도 이러한 것들을 제거하는 데 치중해왔고, 이에 비하여 한의학에서는 질병의 발생요인을 주로 사람의 기력이 약하여 인체를 방어하지 못하는 것이라고 보았다. 서양의학과 한의학의 진찰방법 (가) 한의학의 진단 방법은 크게 진찰(診察)과 진단(診斷)으로 나눌 수 있다. 진찰은 환자가 나타내는 개별적인 증상을 수집하는 과정이며, 진단은 진찰을 통해 찾아낸 유의성(有意性)이 있는 정보들을 종합·분석하고 귀납하여 질병의 원인 및 과정을 추적하고 치료 방향을 결정하는 것이다. 환자에 대한 진찰과 진단을 통해 치료법이 결정되고, 이에 따라 적절한 약물, 침구, 물리 요법 등이 처방되면서 치료가 시작된다. 한의학의 주요 진찰법에는 망(望)·문(聞)·문(問)·절(切) 등의 방법이 있다. 망진(望診)은 시각을 통하여 환자의 정신상태, 면색(面色), 형체(形體), 동태(動態), 국소상황(局 所狀況), 설상(舌狀) 및 분비물과 배설물의 색, 질, 양 등의 변화를 관찰함으로써 질병을 진단하는 방법을 말한다. 문진(聞診) 환자로부터 나타나는 여러 가지 소리와 냄새의 이상한 변화를 통해 질병을 진찰하는 방법으로, 청각에 의하여 환자의 언어, 호흡이나 기침 등의 소리를 진찰하고, 배설물에서 나는 냄새를 살펴 질병을 감별하는 것이다. 문진(聞診)은 의사가 환자나 그의 보호자에게 질병의 발생, 진행 과정, 치료 경과와 현재의 증상 및 기타 질병과 관련된 여러 가지 정황을 물어서 진찰하는 방법이다. 절진(切診)은 맥을 보는 맥진(脈診)과 눌러 보는 안진(按診)으로 나뉘는데, 의사가 손을 이용하여 환자의 신체 표면을 만져보거나 더듬어보고 눌러봄으로써 필요한 자료를 얻어내는 진찰 방법이다. 위의 네 가지 진찰법을 통하여 수집한 증상들을 종합·분석함으로써 환자의 상태에 대한 정확한 인식이 이루어지게 되며, 그에 따라 적합한 치료법이 선정된다. 이처럼 유의성 있는 정보들을 종합 분석하여 하나의 패턴을 구성하는 과정이 변증(辨證)이며, 변증의 기본적인 강령을 '팔강(八綱)'이라고 한다. 팔강이란 환자의 상태를 분석하는 음(陰), 양(陽), 표(表), 리(裏), 한(寒), 열(熱), 허(虛), 실(實)의 여덟 가지 기준을 말한다. (나) 이에 반하여 서양의학은 해부, 조직, 생화학의 이론 등을 기초이론으로 하여 질병이라는 것을 주로 외부적인 인자, 즉 세균이나 바이러스 등에 의하여 인체의 특정 부위에 변화가 생겨서 나타나는 것으로 보아 그 특정 증상 및 그 특정 증상을 야기한 직접적인 원인에 관하여 치료를 하는 데 중점을 둔다. 따라서 서양의학의 진찰방법은 서양과학인 실험과학에 근거를 두고 인체의 화학적, 생물학적인 변화를 관찰, 측정하는 데 주안을 두고 있고, 문진(問診), 시진(視診), 청진(聽診), 타진(打診), 촉진(觸診) 등을 비롯한 전통적인 진단방법 이외에 CT기기, MRI기기, 초음파검사, EKG, 혈액검사, 소변검사 등 각종 기기를 이용하여 검사하는 등의 방법으로 진단을 하고 있다. 라. 진단용 방사선 발생장치에 관한 규정 앞서 본 바와 같이 의료법은 한의사와 의사의 업무영역을 구별하면서 그 면허 범위에 관하여는 구체적인 규정을 두고 있지 않으나, 진단용 방사선 발생장치에 관하여는 별도로 규정하고 있다. 즉 의료법 제37조는 진단용 방사선 발생장치를 설치·운영하려는 의료기관에 대하여 시장·군수·구청장에 대한 신고의무, 안전관리기준에 맞도록 설치·운영하여야 할 의무, 안전관리책임자의 선임의무, 정기검사·측정의무 및 방사선 관계 종사자에 대한 피폭관리의무를 부과하면서 그 구체적인 내용은 보건복지가족부령에 위임하고 있고, 위와 같은 위임에 따라 제정된 '진단용 방사선 발생장치의 안전관리에 관한 규칙'은 위와 같은 의무를 세분하여 규정하고 있다. 그런데, 진단용 발생장치의 안전관리에 관한 규칙 제10조 제1항, 별표 6에 의하면, 안전관리책임자를 두어야 하는 의료기관에 종합병원, 병원, 치과병원 등이 있을 뿐 한방병원이나 한의원은 포함되어 있지 아니하고, 안전관리책임자로 선임될 수 있는 사람의 자격에 관하여도 의사, 치과의사 등만이 규정되어 있을 뿐 한의사는 포함되어 있지 않다. 마. 전문의 및 전문과목 제도 의료법 제77조는, 의사·치과의사 또는 한의사로서 전문의가 되려는 자는 대통령령으로 정하는 수련을 거쳐 보건복지가족부장관에게 자격 인정을 받아야 하고(제1항), 전문의 자격을 인정받은 자가 아니면 전문과목을 표시하지 못하도록 하면서(제2항), 전문의 자격인정과 전문과목에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있다(제3항). 한편, 위 위임을 받은 '전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정' 제3조는 전문의의 전문과목으로 내과, 신경과 등 26개 전문과목을, '한의사 전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정' 제3조는 한의사 전문의의 전문과목으로 한방내과, 한방부인과 등 8개 전문과목을 각 열거하고 있는바, 의사인 전문의의 전문과목 중 하나인 '영상의학과'는 일반X선 촬영, CT기기, MRI기기, 초음파기기 등 첨단의료장비를 이용하여 얻어진정보를 의학적 교육, 연구 및 임상적 경험을 통해 관찰하여 화상에 나타난 질병의 징후 등에 관한 진단을 내리고 이를 근거로 환자의 질병치료를 목적으로 하는 진료과목으로서 진단용 방사선 발생장치인 이 사건 기기를 이용한 진단도 위 영상의학과의 진료 내용에 포함되어 있다고 보이는 데 반하여, 한의사 전문의의 경우는 이 사건 기기와 같은 첨단 의료장비를 사용하여 진단을 하는 전문과목이 포함되어 있지 않다. 바. 소결 앞서 본 사실 및 관계규정에 의하여 알 수 다음과 같은 사정들, 즉, 우리나라 의료체계는 의료법상 의사는 의료행위, 한의사는 한방의료행위에 종사하도록 되어 있으며 면허도 그 범위에 한하여 주어지는 등 서양의학과 한의학으로 이원적으로 구분되어 있는 점, 해부학, 생물학 등 서양과학에 기초를 두고 인체의 특정부위의 증상을 실험적, 분석적으로 보는 서양의학과 달리 한의학은 인체를 하나의 소우주로 보고 신체의 기능을 종합적으로 바라보는 등 인체와 질병을 보는 관점이 달라 진단방법에 있어서도 차이가 있는바, 이 사건 기기는 신체 내부의 모습을 촬영하여 그 모습을 확인함으로써 신체 내부의 이상증후를 판단하기 위하여 개발된 것으로 이론적으로 서양의학에 기초를 두고 있다고 보아야 하고, 진단용 방사선 발생장치를 이용하여 해부학적으로 인체의 내부를 확인하는 것이 한의학적 진단방법이라 보기 어려운 점, 진단용 방사선 발생장치에 관하여 안전관리책임자를 선임할 의무가 부여되는 의료기관에 한방병원이나 한의원이 포함되어 있지 아니하고, 안전관리책임자로 선임될 수 있는 자격에도 한의사는 제외되어 있는 점(비록 진단용 방사선 발생장치의 안전관리에 관한 규칙 제17조가 진단용 방사선 발생장치 중 이 사건 기기와 같이 주당 최대 동작부하의 총량이 10mA/분 이하인 기기를 사용하는 의료기관에 대하여는 안전관리책임자 선임의무 등을 배제하고 있기는 하나, 이는 종합병원, 병원, 치과병원 등 원래 안전관리책임자 선임의무 등이 부과되어 있는 의료기관에 대하여 예외적으로 위와 같은 조건을 충족하는 진단용 방사선 발생장치를 사용하는 경우 그 의무를 면제하여 주는 것일 뿐, 한방병원이나 한의원의 진단용 방사선 발생장치 사용에 관한 근거규정이라 해석할 수 없다. ), 의사 및 한의사의 전문과목을 비교하여 볼 때 이 사건 기기의 사용은 의사의 전문과목 중 하나인 영상의학과의 진료내용에 포함되어 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인이 이 사건 기기를 이용하여 골밀도 측정 등을 한 것을 가리켜 '한방의료행위'를 하였다고 할 수 없고, 이는 한의사의 면허 범위 이외의 의료행위를 한 때에 해당한다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 2. 피고인은 다음으로, 자신이 연구 중인 성장침 시술의 효과에 관한 자료 취득을 위하여 이 사건 기기를 이용한 골밀도 측정 등을 하였던 것이고, 따라서 성장침 시술을 받지 아니한 사람도 대상으로 삼아 이 사건 기기를 이용한 골밀도 측정 등을 하였으며, 피고인의 성장침 시술은 이 사건 기기를 사용하여 얻은 검사결과와 관계 없이 모두 동일한 점 등에 비추어볼 때, 피고인의 이 사건 기기를 이용한 골밀도 측정 행위 등은 학술연구목적으로 이루어진 것이어서 의료법상 처벌 대상이 되는 의료행위에 해당한다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 제1항에서 본 여러 사정에 의하면, 피고인이 골밀도 측정 등을 한 이후에 별도의 의료행위를 추가로 하였는지에 관계 없이, 이 사건 기기를 이용하여 골밀도를 측정하거나 성장판을 검사하는 행위를 하는 것 자체로 이미 의료법상의 의료행위를 하였다고 보아야 하므로, 피고인의 위 주장 역시 이유 없다. 3. 피고인은 마지막으로, 의료기기 판매업자로부터 연구목적으로만 사용한다면 법에 저촉되지 아니한다는 말을 듣고 이 사건 기기를 구입하여 검사 대상자로부터 별도의 비용을 받지 아니하고 검사를 실시한 점, 피고인으로서는 학술연구목적의 의사를 가지고 이 사건 기기를 사용한 점, 건강보험심사평가원에 대한 장비현황 신고시 피고인 스스로 이 사건 기기를 보유장비로 신고한 점 등에 비추어볼 때, 피고인에게는 이 사건 기기의 이용이 의료법상 처벌대상이 되는 의료행위에 해당한다는 점에 관한 위법성의 인식이 없었다는 취지로 주장한다. 그런데, 형법 제16조에 의하면, 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있어야만 책임이 조각되어 처벌받지 아니하고, 만일 그 오인에 정당한 이유가 없으면 범죄의 성립에 아무런 영향이 없는 것이다. 살피건대, 우리나라는 양방과 한방을 구별하여 면허의 범위를 구분하고 있는 의료법체계를 가지고 있음은 앞서 보았는바, 한의사인 피고인으로서는 다른 누구보다 한의사에게 허용되는 한방의료행위의 범위에 관하여 잘 알고 있다고 보아야 하고, 나아가 새로운 장비 또는 의료기술이 개발되었을 때 그것을 이용하여 하는 진료행위가 자신의 면허 범위 내에 있는 한방의료행위에 해당하는지 여부에 관하여 지속적으로 고도의 주의를 기울여 이를 확인하여야 할 의무가 있는 점, 기존의 유사 사건에서 한의사가 진단용 방사선 발생장치를 사용하는 것은 한방의료행위에 해당하지 아니한다는 하급심의 판결이 이미 있었을 뿐만 아니라, 현재 우리나라 한의원 또는 한방병원은 진단용 방사선 발생장치를 사용하여 진료행위를 할 수 있는 면허를 가진 의사 등의 협조를 받아 그 진단결과를 참조하는 것이 일반적인 관행이라고 보이는 점, 그러함에도 피고인은 유관기관에 공식적인 질의를 하지 아니한 채 이 사건 기기를 구입하여 사용하였고, 진단용 방사선 발생장치의 안전관리에 관한 규칙 제3조 제1항 소정의 시장·군수·구청장에 대한 신고의무도 이행하지 아니한 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 위 주장 역시 이유 없다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.