서울남부지방법원-2017고합213

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2002. 8. 8. 서울지방법원에서 절도죄 등으로 벌금 200만 원을 선고받고, 2003. 8. 28. 서울지방법원 북부지원에서 절도죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고, 2004. 7. 5. 서울북부지방법원에서 절도죄 등으로 벌금 100만 원을 선고받고, 2006. 1. 26. 서울북부지방법원에서 절도죄 등으로 징역 1년을 선고받고, 2007. 8. 24. 서울북부지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 2년을 선고받고, 2013. 11. 28. 인천지방법원 부천지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 2년을 선고받아 2015. 9. 12. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 2017. 5. 1. 09:12경 서울 영등포구 C에 있는 D초등학교에 이르러 재물을 훔칠 생각으로 열려있는 정문을 통하여 1학년 2반 교실에 들어가, 교사인 피해자 E가 책상 서랍에 보관 중이던 열쇠를 이용하여 사물함 안에 있는 피해자 소유의 지갑에서 현금 약 200,000원을 꺼내어 갔다. 피고인은 이를 비롯하여 같은 날 09:12경부터 같은 날 10:25경 사이에 3학년 2반 교실에서 같은 방법으로 피해자 F 소유인 현금 250,000원을, 2학년 3반 교실에서 같은 방법으로 피해자 G 소유인 현금 30,000원을, 1학년 4반 교실에서 같은 방법으로 피해자 H 소유인 현금 약 100,000원과 약 100,000원 상당의 신세계 상품권을, 3학년 1반 교실에서 같은 방법으로 피해자 I 소유인 현금 18,000원을, 2학년 1반 교실에서 같은 방법으로 피해자 J 소유인 현금 약 20,000원을 각각 가져가는 등 총 6회에 걸쳐 합계 718,000원 상당의 재물을 절취하였다. 이로써 피고인은 상습적으로 절도를 범하여 두 번 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료된 후 3년 이내에 다시 상습적으로 절도죄를 범하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. I, E, G, H, F, J의 각 진술서 1. D초등학교 CCTV 캡쳐사진 1. 경찰 압수조서, 압수목록 1. 판시 전과 : 범죄경력 등 조회회보서(A), 판결문 6부, 개인별 수용현황 1. 판시 상습성 : 판시 각 범행전력과 이 사건 범행이 범행대상, 범행수법 면에서 매우유사한 점, 과거에 상습절도죄로 2차례 실형을 선고받은 전력이 있고, 누범기간 중에 이 사건 범행에 나아간 점, 짧은 시간 동안 6곳의 교실에 들어가서 범행한 점 등에 비추어 절도의 습벽 인정 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항, 형법 제329조(포괄하여) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 25년 이하 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 절도 > 특정범죄가중법상 절도 > 제2유형(상습누범절도) [특별감경인자] 처벌불원 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 1년 6월 ~ 3년(감경영역) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 유리한 정상 : 피해액수가 그리 크지 않고, 절취한 금품의 대부분이 가환부된 점, 피해자들과 합의하여 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점 〇 불리한 정상 : 동종 범죄로 여러 차례 처벌받은 전력이 있음에도 그 누범 기간중에 다시 이 사건 범행에 나아간 점, 이 사건 범행은 피고인이 사전에 운동회 행사가 열리는 초등학교를 검색하여 범행장소로 정한 뒤 운동장에 학생들과 교사들이 모여있는 틈을 타 비어있는 교실에 침입하여 금품을 절취한 것으로서 그 범행경위와 수법에 있어 좋지 않은 정상이 있는 점 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2017. 5. 1. 09:12경 서울 영등포구 C에 있는 D초등학교에 이르러 재물을 훔칠 생각으로 열려있는 정문을 통하여 위 학교에 들어가 위 학교장이 관리하는 건조물에 침입하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라 한다) 제5조의4 제1항에 규정된 상습절도 등 죄를 범한 범인이 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우 주거침입행위는 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만이 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는바, 상습절도의 범행을 가중처벌하는 취지는 범죄습벽의 발현인 상습성을 중시하여 상습으로 절도, 야간주거침입절도, 특수절도, 자동차등불법사용의 죄 또는 그 미수죄(이 하위각죄 모두를 칭할 경우 '절도 등 죄'라 한다)를 범한 경우에 이를 포괄하여 상습범의 1죄로서 가중처벌하려는 데에 있다. 위 규정이 주거침입을 구성요건으로 하지 않는 단순절도에 대하여도 상습성이 인정되는 한 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도 내지 상습특수절도(야간손괴침입절도)와 동등하게 취급하여 동 일한 법정형으로 가중처벌하고 있는 점에 비추어 볼 때, 상습으로 단순절도를 범한 범인이 상습적인 절도범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입의 위법성에 대한 평가는 상습야간주거침입절도 내지 상습야간손괴침입절도의 경우와 마찬가지로 이미 위 법조의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 보는 것이 타당하므로 위 법조 소정의 상습절도죄의 1죄 외에 별개로 주거침입죄의 성립을 인정할 필요가 없다고 할 것이다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결 등 참조). 나. 판단 위 관련 법리에 아래에서 드는 제반 법적 논거들을 종합하여 볼 때, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '법'이라 한다) 제5조의4 제6항(이하 '이 사건 적용법조'라 한다)에서 정한 상습누범절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우 주거침입행위는 상습누범절도 등 죄에 흡수되어 이 사건 적용법조에 규정된 상습누범절도 등 죄의 1죄만이 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다. 1) 헌법재판소가 구법 제5조의4 제1항, 제6항 중 형법 제329조 및 그 미수죄에 관한 부분을 위헌결정(헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2014헌가16 등 결정, 헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2013헌바343 결정 등 참조)을 선고하게 되자, 입법자는 2016. 1. 6. 상습성만을 요건으로 절도범을 가중처벌하던 구법 제5조의4 제1항에 상습성 요건과 더 불어 '2회 이상 상습절도 등 죄의 실형을 선고받은 누범'이라는 요건을 추가하되 위 구법조항과 단기형은 3년으로 같이 하면서 다만 장기형을 25년으로 감축하는 내용으로 이 사건 적용법조를 개정하였다. 2) 위 관련 법리에서 든 판례는 상습 주간 주거침입절도와 상습야간주거침입절도와 사이에 위법성 평가가 동일하다는 것을 주된 이론적 근거로 하고 있다. 이 사건 적용법조 상으로도 주거침입을 구성요건으로 하지 않는 단순절도에 대하여 상습성이 인정되는 한 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도 내지 상습야간손괴침입절도와 동등하게 취급하여 동일한 법정형으로 가중처벌하고 있는 점에 비추어볼 때, 상습으로 단순절도를 일으킨 범인이 상습적인 절도범행의 수단으로 주거침입을한 경우에 그 주거침입의 위법성에 대한 평가는 상습야간주거침입절도 내지 상습야간손괴침입절도의 경우와 마찬가지라는 점에서 위 관련 법리에서 도출되는 이론과 궤를 완전히 같이한다. 즉 비록 조문의 내용이 달라졌다 하더라도 같은 행위에 대하여 거의 같은 법정형을 규정한 개정 전후 구성요건을 적용함에 있어 동질의 위법성 평가가 이루어져야 할 것이다. 3) 이 사건 적용법조를 적용할 경우 필연적으로 누범가중을 하게 되어 그 처단형이 유기징역형의 가중 상한에까지 이르게 되는바, 상습절도가 주거침입을 수단으로 삼은 경우 이에 대한 경합범 가중의 실질적 필요가 전혀 없게 된다. 결국 주간에 주거침입을 한 상습 단순절도와 야간에 주거침입을 한 상습절도가 가벌성 평가에 있어서도 동질의 평가를 받게 되는 것이므로, 상습누범절도죄 이외에 별도로 주거침입죄가 성립한다고 인정할 필요성도 없다. 4) 형법 제332조에서 상습으로 형법 제329조 내지 형법 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 각 형의 2분의 1을 가중하여 처벌하도록 규정하고 있어 주거침입을 구성요건으로 하지 않는 상습단순절도와 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도 또는 상습야간손괴침입절도에 대한 취급을 달리하여, 후자를 더 무거운 법정형을 기준으로 가중처벌하고 있는 것은 상습으로 단순절도를 범한 범인이 절도범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우에 주간 주거침입행위의 위법성에 대한 평가가 형법 제332조, 제329조의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 볼 수 없어 이 경우 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2015도8169 판결 참조). 이처럼 상습 단순절도 범행에 대한 구성요건적 평가 내지 위법성 평가가 상습야간주거침입절도 또는 상습야간손괴침입절도와 차 별적으로 평가되는 경우는 절도가 그 수단으로서 행한 주거침입행위에 대하여 경합범으로 가중처벌하는 것이 현재 우리 대법원이 취하고 있는 법리이자 타당한 결론으로 보인다. 5) 법 제5조의4 제2항은 5 명 이상 공동 상습절도 등의 죄를 규정하면서 2년 이상 20년 이하의 징역형에 처하도록 되어 있는데, 5명 이상 상습 단순절도의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우 위 법조의 구성요건 이외에 주거침입죄가 별도로 성립한다고 한다면 5명 이상 상습야간주거침입절도 내지 상습야간손괴침입절도의 경우 위 법조에서 정한 1죄로서 그 법정형기 내에서 처단하게 되는 반면 5명 이상 상습 주간 주거침입절도의 경우에는 위 법조 소정의 죄와 주거침입죄의 경합범이 되어 경합범 가중을한 형기범위 내에서 처단하게 되므로, 5명 이상 상습야간주거침입절도 내지 상습야간손괴침입절도보다 죄질이 더 무겁다고 볼 수 없는 5명 이상 상습 주간 주거침입절도에 대한 처단형이 오히려 더 무겁게 되는 불합리한 결과가 되는바, 법상 가중처벌되는 상습절도범에 대한 통일적 해석을 위해서라도 이와 같이 해석하는 것이 훨씬 타당하다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이지만, 이와 흡수관계에 있는 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.