서울중앙지방법원-2017고단6652

범죄사실 피고인은 2002년경부터 2011. 5.경까지 서울 서초구 C빌딩에서 무역업 등을 목적으로 설립된 주식회사 D의 대표이사로서 위 회사의 업무를 총괄하였고, 2003년경부터 2011. 5.경까지 같은 장소에서 오스트리아 비엔나에 있는 E사와 한국대리점 총판 계약을 체결하고 악기 판매, 보관 및 대여를 주 업무로 하는 F를 설립하여 위 F의 대표자로서 그 업무를 총괄하였다. 1. 피해자 G에 대한 범행 피고인은 2010. 6. 23. 경 주식회사 D 및 F 사무실에서 피해자 G과 "2011. 6. 30. 까지 시가 1억 3,500만 원 상당의 'Alfredo Contino' 첼로 1대, 시가 3,420 만원 상당의 'Charles Pecatte' 첼로 활 1개 및 시가 900만원상당의 3/4 수제 독일 첼로 1대 등 시가 합계 1억 7,820 만원 상당의 악기 3대의 판매를 F가 위탁받아 보관하고, 위 악기들을 2011. 6. 30. 까지 판매하지 못할 경우 시가의 70%에 이를 매수한다. "는 취지의 악기위탁계약서 등을 작성하였다. 따라서 피고인은 위와 같은 계약에 따라 위 악기들을 판매하고 그 판매대금을 피해자에게 교부하여 줄 때까지 위 악기들이 멸실되지 않도록 선량한 관리자의 주의로서 관리하며 보관할 임무가 발생하였다. 또한 피고인은 피해자로부터 위탁받은 위 악기들이 제3자에게 재위탁되거나 임대되어 있고, 악기들에 대한 재고장 역시 피고인이 관리하였으며 직원들에 대한 임금도 체불하고 있는 상태였기에 피고인이 잠적할 경우 위 악기들의 소재가 불분명해질 것이라는 사정을 알고 있었다. 그럼에도 피고인은 2011. 5. 경 피고인의 개인 채무가 30억 원에 이르는 등 더 이상 사업을 계속할 수 없는 상황에 이르자, 잠적하여 위 악기들의 소재를 불명하게 함으로써, 위 악기들을 소지하게 된 불상의 제3자에게 악기들의 시가 합계액인 1억 7,640만원상 당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피해자 H에 대한 범행 피고인은 2008. 5. 9. 경 피해자 H에 대한 피고인의 기존 채무액 1억 4,000만 원에 대한 대물변제조로 시가 약 9,000만 원의 'carlo careletti' 비올라 1대, 시가 약 600만 원의 'kabay Imre' 바이올린 1대를 피해자에게 양도하고, 2008. 5. 21.경 주식회사 D 및 F 사무실에서 피해자와 위 피해자 소유의 악기들을 주식회사 D이 판매를 위해 위탁받아 보관한다는 취지의 악기위탁계약서 등을 작성하였다. 따라서 피고인은 위와 같은 계약에 따라 위 악기들을 판매하고 그 판매대금을 피해자에게 교부하여 줄 때까지 위 악기들이 멸실되지 않도록 선량한 관리자의 주의로서 관리하며 보관할 임무가 발생하였다. 그럼에도 피고인은 제1항 기재와 같이 피고인이 잠적할 경우 위 악기들의 소재가 불명하게 될 것임을 알면서도 잠적하여 위 악기들의 소재를 불명하게 함으로써, 위 악기들을 소지하게 된 불상의 제3자에게 위 악기들의 시가 합계액인 9,600만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3. 피해자 I에 대한 범행 피고인은 2008년경 피해자 I에 대한 피고인의 기존 채무액 5,000만 원에 대한 대물변제조로 시가 약 5,625만 원의 'Viola labeled Giusseppe Lucci' 비올라 1대를 피해자에게 양도하고, 2010. 11. 26.경 위 주식회사 D 및 F 사무실에서 F가 위 악기의 판매를 위해 위탁받아 보관한다는 취지의 악기위탁계약서 등을 작성하였다. 따라서 피고인은 위와 같은 계약에 따라 위 악기를 판매하고 그 판매대금을 피해자에게 교부하여 줄 때까지 위 악기가 멸실되지 않도록 선량한 관리자의 주의로서 관리하며 보관할 임무가 발생하였다. 그럼에도 피고인은 제1항 기재와 같이 피고인이 잠적할 경우 위 악기의 소재가 불명하게 될 것임을 알면서도 잠적하여 위 악기의 소재를 불명하게 함으로써, 위 악기를 소지하게 된 불상의 제3자에게 위 악기의 시가 5,625만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 4. 피해자 J에 대한 범행 피고인은 2008. 4. 1.경 위 주식회사 D 및 F 사무실에서 피해자 J으로부터 피해자 소유의 'Antonio Gragnani' 바이올린 1대를 판매를 위탁받아 위 악기를 주식회사 D1 보관하되, 이를 대여 시 대여료의 50%를 피해자에게 지급하고 판매 시에는 피해자에게 2억 1,000만 원을 교부하되, 판매하지 못할 경우 피해자로부터 위 악기를 2억 1,000만 원에 매수하기로 한다는 취지로 계약하였다. 따라서 피고인은 위와 같은 계약에 따라 위 악기를 합의된 가격에 판매하고 그 판매대금을 피해자에게 교부하여 줄 때까지 위 악기가 멸실되지 않도록 선량한 관리자의 주의로서 관리하며 보관할 임무가 발생하였다. 그럼에도 피고인은 제1항 기재와 같이 피고인이 잠적할 경우 위 악기의 소재가 불명하게 될 것임을 알면서도 잠적하여 위 악기의 소재를 불명하게 함으로써, 위 악기를 소지하게 된 불상의 제3자에게 악기의 시가 약 2억 1,000 만원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 5. 피해자 K에 대한 범행 피고인은 2006. 8. 30.경 위 주식회사 D 및 F 사무실에서 피해자 K에게 'williamforster' 첼로 1대, 시가 1억 6,800 만원 상당의 'hannibal fagnola' 바이올린 1대 등 시가 합계 4억 2,800만원 상당의 악기 2대를 판매한 후 그 즉시 피해자와 "피해자 소유의 위악기 2대를 주식회사 D이 위탁받아 보관하며 대여하고, 위 악기들을 대여하여 얻은 대여수익 일부를 피해자에게 지급한다."는 취지의 악기위탁계약서 등을 작성하였다. 따라서 피고인은 위와 같은 계약에 따라 위 악기들이 멸실되지 않도록 선량한 관리자의 주의로서 관리하며 보관하며 대여할 임무가 발생하였다. 그럼에도 피고인은 제1항 기재와 같이 피고인이 잠적할 경우 위 악기들의 소재가 불명하게 될 것임을 알면서도 잠적하여 위 악기들의 소재를 불명하게 함으로써, 위 악기를 소지하게 된 불상의 제3자에게 악기들의 시가 합계 약 4억 2,800만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 L의 진술기재 1. 피고인, L에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. G, M, I, J, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 악기위탁계약서, 악기 보관증, 위탁 및 재매입계약서, 판매계약서, 각 악기에 대한 보증서 및 보험계약서 사본, 악기 위탁 확인서, 대물변제 계약서, 위탁계약서, 계약서, 인증서(차용증서), 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자들과 각 계약을 체결한 것은 피고인이 아니라 주식회사 D(이하 '이 사건 회사'라고 한다)이므로, 피고인이 피해자들과의 관계에서 피해자들의 사무를 처리하는 주체가 될 수는 없다. 나. 피고인에게는 피해자들에게 손해를 가할 의사가 없었고, 피고인의 잠적으로 인하여 새로운 손해가 발생하였다거나 그 위험이 발생하였다고 볼 수 없어 피고인의 임무위배행위를 인정할 수 없다. 다. G, J의 경우 이 사건 회사와 사이에 체결된 계약의 내용은 악기의 위탁기간 만료를 정지조건으로 하는 조건부매매계약이므로, 이 사건 회사는 위탁기간 만료시에 악기 대금 상당액을 위 피해자들에게 매매대금으로 지급할 의무가 있을 뿐이고, 위 의무의 이행은 피해자들의 사무 처리가 아니라 이 사건 회사의 사무 처리라고 할 것이므로, 이 사건 회사나 피고인이 위 피해자들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 피고인이 사무처리의 주체가 될 수 없다는 취지의 주장에 대한 판단 1) 형법 제355조 제2항의 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리할 의무의 주체가 법인이 되는 경우라도 법인은 다만 사법상의 의무주체가 될 뿐 범죄능력이 없는 것이며 그 타인의 사무는 법인을 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수 밖에 없어 그 대표기관은 마땅히 법인이 타인에 대하여 부담하고 있는 의무내용 대로 사무를 처리할 임무가 있다 할 것이므로 법인이 처리할 의무를 지는 타인의 사무에 관하여는 법인이 배임죄의 주체가 될 수 없고 그 법인을 대표하여 사무를 처리하는 자연인인 대표기관이 바로 타인의 사무를 처리하는 자 즉 배임죄의 주체가 된다(대법원 1984. 10. 10. 선고 82도2595 전원합의체 판결 참조). 2) 판시 각 증거에 의하면, 피고인이 피해자들과 각 악기에 관한 위탁계약을 체결한 시점부터 잠적한 2011. 5.경까지 이 사건 회사의 대표이사로 재직하면서 위 각 위탁계약 체결을 포함한 이 사건 회사의 업무를 총괄한 사실, 이 사건 회사가 오스트리아에 본사를 둔 E와 한국 독점대리점 계약을 체결한 사실, 이 사건 회사가 F를 따로 상표 등록하거나 F 명의의 법인을 설립하지는 않은 사실, 이 사건 회사는 피해자들과 각 위탁계약을 체결하면서 수탁자를 이 사건 회사 또는 F로 하는 계약서를 작성한 사실, 위 각 위탁계약은 피고인이 주도하여 체결되었던 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면, 피고인은 피해자들과 각 악기 위탁계약을 체결한 사법상 주체인 이 사건 회사의 사무를 처리하는 대표이사로서 피해자들과의 관계에서 피해자들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 것이므로, 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 아래 나., 다.항에서는 위와 같은 논거에서 피고인이 배임죄의 주체가 될 수 있음을 전제로 피고인 및 그 변호인의 주장에 대하여 판단한다. 나. 배임의 고의 및 업무위배행위의 존부에 관한 판단 판시 각 증거를 종합하여 알 수 있는 아래의 사정을 종합하면, 피고인은 자신이 잠적하게 되면 피해자들로부터 판매 또는 임대를 위탁받은 피해자들 소유의 악기의 소재가 불분명해지는 등의 사유로 피해자들이 그 악기를 회수하지 못할 수도 있다는 사정을 알고 있었다고 할 것이다. 또한 각 악기 위탁계약의 내용에 비추어보면, 피고인은 수탁자인 이 사건 회사의 대표이사로서 피해자들 소유 재산인 각 악기의 보호에 협력하여 피해자들의 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있었으며, 피고인이 위와 같은 신임관계에 반하여 각 악기의 소재를 불분명하게 함으로써 피해자들은 악기 대금 상당액의 손해를 입었고 동시에 각 악기를 소지하게 된 제3자는 동액 상당의 이익을 얻게 되었다고 할 것이다. 따라서 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 회사와 피해자들 사이에 판시 범죄사실 기재와 같은 내용으로 각 악기에 대한 위탁계약에 체결된 사실은 피해자들의 진술과 계약서의 기재 내용을 종합하여 인정할 수 있고, 피고인도 이를 인정하고 있다. 2) 피고인은 위 각 위탁계약을 피해자들과 직접 체결하였다. 3) 이 사건 회사는 고객들로부터 판매 또는 임대 의뢰의 위탁을 받아 보관하게 된 악기를 보관하는 악기 보관실을 두고 있었으나, 이 사건 각 악기들과 같은 고가의 악기는 피고인이 별도로 관리, 보관하였다. 4) 피고인은 위탁받은 악기의 재고 및 임대 현황을 기재한 재고장을 작성하였으나, 피고인이 잠적한 이후 이 사건 각 악기의 임대 또는 매매 상황을 기록한 재고장은 발견되지 않았고, 피고인도 그 소재를 알지 못한다. 5) 피고인이 잠적한 이후 악기를 위탁한 고객 또는 채권자들이 이 사건 회사를 방문하여 악기의 반환을 요구하였고, 이에 당시 이 사건 회사에서 영업이사로 근무하던 L은 직원은 고객 또는 채권자들이 제시하는 서류를 통하여 그 권리관계를 확인한 후 악기를 반환하였으며, 당시 이 사건 피해자들 소유의 악기가 위와 같은 과정을 통하여 반환된 악기에는 포함되지 않았다. 6) 피고인은 E 본사의 부사장인 N을 통하여 피고인이 위탁받아 관리하던 악기의 판매를 재위탁하기도 하였는데, N이 잠적하는 문제로 인하여 악기의 회수에 곤란을 겪었던 것으로 보인다. 피고인이 피해자들로부터 위탁받은 악기를 N에게 그 판매나 임대를 재위탁하였는지는 불분명하나, 피고인이 재위탁하였더라도 이에 관하여 피해자들로부터 동의를 구한 사실은 없다. 7) 피고인은 피고인 외에 이 사건 각 악기의 소재에 관하여 정확하게 아는 직원이 없는 상태에서 거액의 채무 변제를 독촉하는 채권자들을 피하여 판시 범죄사실 기재와같이 잠적하였고, 결국 이 사건 악기의 소재가 밝혀지지 않아 피해자들은 위탁한 악기를 회수하지 못하게 되었다. 다. G, J의 경우 타인의 사무 처리자가 아니라는 주장에 대한 판단 판시 각 증거를 종합하면, 피고인이 잠적할 당시 G, J과 체결한 각 악기 위탁계약의 위탁기간이 종료하지 않았던 사실을 알 수 있을 뿐만 아니라, 위 각 악기 위탁계약과 관련하여 작성된 계약서의 기재 내용에 비추어 위 각 악기 위탁계약을 위탁기간 만료를 정지조건으로 하는 조건부매매계약으로 볼 수도 없고, 피고인이 G, J의 사무를 처리하는 자의 지위에 있음은 위가 나항의 판단에서 본 바와 같다. 따라서 이 부분 "" 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 가. 제1범죄 피해자 K에 대한 업무상배임죄 [권고형의 범위] 제2유형 (1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 나. 제2범죄 피해자 G에 대한 업무상배임죄 [권고형의 범위] 제2유형 (1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 다. 제3범죄 피해자 J에 대한 업무상배임죄 [권고형의 범위 ] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 감경영역(6월~2년) [특별감경인자] 처벌불원 라. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위: 1년~5년2월 2. 선고형의 결정 이 사건 범행 피해액의 합계가 9억 원이 넘는 거액임에도 대부분의 피해가 회복되지 않은 사정에 비추어 피고인에게는 실형을 선고할 필요가 있다고 판단된다. 다만, 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있으며 이 사건 범행 이전에 벌금형으로 1회 처벌받은 외에 다른 범죄전력이 없는 점, 피해자 J, H이 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인의 임무위배의 정도가 중하지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 보석 결정 이후에도 성실히 재판에 출석하고 있으며 피해자들과 합의를 위해 노력하겠다고 다짐하고 있는 점 등의 사정을 참작하여 주문과 같이 그 형을 정하고 피고인에 대한 보석 결정을 취소하지 않는다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2007년경 피해자 B과 피해자 소유의 '피에트로 과리네리 만투아' 바이올린 1대 (이하 '이 사건 바이올린'이라고 한다)를 피고인이 위탁받아 약 25만 유로에 판매하여 주기로 계약하고 위 악기를 건네받아 보관하던 중, 2008. 9. 23.경 피해자로부터 악기의 반환을 요구받자 주식회사 D 및 F 사무실에서 피해자와 "피고인이 위 바이올린의회수 또는 위탁가격의 지급을 보증한다."라는 내용의 위탁판매계약서를 작성하였다. 따라서 피고인은 위와 같은 계약에 따라 위 악기를 판매하고 그 판매대금을 피해자에게 교부하여 줄 때까지 위 악기가 멸실되지 않도록 선량한 관리자의 주의로서 관리하며 보관하거나, 악기를 회수하여 피해자에게 반환하여 줄 임무가 발생하였다. 그럼에도 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피고인이 잠적할 경우 위 악기의 소재가 불명하게 될 것임을 알면서도 잠적하여 위 악기의 소재를 불명하게 함으로써, 위 악기를 소지하게 된 불상의 제3자에게 악기의 시가 약 2억 6,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래의 사정을 종합하면, 피고인은 B이 바이올린의 판매를 재위탁받은 N이 잠적하여 바이올린의 소재를 찾을 수 없는 사정을 알고 있는 상태에서 2008. 9. 23.경 '피고인이 이 사건 바이올린을 회수하여 B에게 반환하지 못할 경우 225,000유로를 B에게 지급하는 것'을 내용으로 하는 위탁판매계약서와 변제계약서를 작성하였던 것으로 판단된다. 따라서 피고인은 위 계약을 체결함에 따라 이미 그 소재를 찾을 수 없었던 바이올린을 회수하지 못할 경우 약정한 대금 상당액을 B에게 지급할 의무를 부담하였던 것이고, 위와 같은 의무의 이행을 위한 사무는 피고인 본인의 사무인 것으로서 피고인이 B의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 2011. 5.경 잠적함으로써 B에게 새로이 재산상 손해가 발생하였다고 평가할 수도 없다. 1) B이 피고인에게 위 공소사실 기재 악기의 판매를 실제 위탁한 시기는 2006년 또는 2007년경이고, 최초 위탁 당시의 판매 위탁가격은 25만 유로로 책정되었다. 2) 피고인은 그 이후 B에게 '위탁받은 악기의 판매를 N에게 재위탁하였는데, N이 악기를 가지고 행방을 감추었다'라는 취지로 말하였고, 이에 B은 피고인에게 행방불명된 사람을 막연히 기다릴 수 없으니 돈으로 돌려달라고 하였다. 이에 피고인은 B에게 피고인이 책임질 테니 악기 대금을 깎아 달라'라는 취지의 부탁을 하였다. 3) B은 피고인의 부탁에 응하였고, 이에 피고인 2008. 9. 23.경 B에게 위탁판매계약서와 변제계약서를 작성하여 주었는데, 그 기재내용은 아래와 같다. • 위탁판매계약서: '피에트로 과리네리 만투아, 바이올린 (가격: 225,000유로)는 일본에서의 판매를 목적으로 피고인으로부터 N에게 재위탁되었지만, B은 위 재위탁에 의한 어떠한사고에 대해 책임을 지지 않는다. 피고인은 위 악기의 소유자인 B에게 악기의 회수 또는 위탁가격의 지급을 보증한다. 변제계약서: 피고인이 B에게 2008. 12. 31.(계약서에는 2009, 12, 31.로 기재되어 있으나, B의 증언에 의하면 이는 2008. 12. 31. 의 오기이다)까지 ‘피에트로 과리네리 만투아'바이올린을 돌려주지 못할 경우 2009. 1. 25, 2009.6.30., 2009. 12. 30.까지 각 75,000유로씩을 지급한다. 4) 피고인이 위 각 계약서에 기재된 내용의 약속을 지키지 않자 B은 2011. 2.경부터 피고인에게 변제 요청을 하였고, 이에 피고인이 2011. 3. 16.경 2011, 6.부터 분기마다 25,000유로씩 10회에 걸쳐 변제하겠다는 제안을 하였으나 B이 이를 거절하였다. 5) 그 이후 피고인은 2011. 5.경 잠적하였다. 나. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.