제주지방법원-2020고합232

범죄사실 1. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(2020고합232) 가. 당사자의 관계 및 범행 경위 피고인은 제주시 B, D 토지(이하 '이 사건 대지'라고 한다) 위에 W 단독주택(이하 '이 사건 타운하우스'라고 한다)을 신축하여 분양하는 사업의 시공사인 F 주식회사의 실질적인 대표이자 운영자이고, L은 이 사건 타운하우스 신축 및 분양사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)의 시행사인 주식회사 N의 대표이사이며, 피해자 U은 이 사건 대지의 소유자였던 사람이다. L은 2015. 8. 7.경 주식회사 N 명의로 피해자와 사이에 피해자 소유의 이 사건 대지 위에 타운하우스 18동을 신축하여 분양하기로 하는 계약을 체결하고, 이 사건 대지의 소유권과 사업권을 주식회사 N로 이전하는 대신 대지 및 사업권 양수대금으로 15억 5천만 원을 피해자에게 지급하기로 약정하였다. 이후 L은 2016. 7. 29.경 위 약정에 따라 피해자로부터 이 사건 대지의 소유권을 주식회사 N로 이전받으면서, 위 양수대금 15억 5천만 원의 지급을 담보하기 위하여 이 사건 대지에 피해자를 근저당권자로 하는 채권최고액 15억 원의 근저당권을 설정하여 주었다. 한편, 피고인은 2016. 6. 14.경 피고인이 실질적인 운영자인 F 주식회사의 명의로 시행사인 주식회사 N와 사이에 이 사건 타운하우스 신축공사에 대한 도급계약을 체결하였으나, 시행사로부터 기성금 중 일부를 지급받지 못하여 공사가 중단되는 등의 상황이 발생하였다. 이에 피고인은 2017. 3. 3.경 L과 이행합의서를 통해 L은 이 사건 대지에 설정된 피해자 명의의 근저당권설정등기의 말소에 필요한 조치와 함께 위 대지의 소유권과 이 사건 사업권의 각 명의를 피고인의 동업자인 G에게 이전하고, 피고인은 이 사건 대지를 담보로 대출을 일으켜 이 사건 타운하우스 신축공사를 속행하며, 피해자에게 위 근저당권의 피담보채무의 변제에 갈음하여 이 사건 타운하우스 X동, Y동, Z동을 분양해주기로 합의하였다. 피고인은 위 이행합의서에 따라 2017. 3. 29.경 이 사건 대지를 G 명의로 이전하면서 위 근저당권설정등기를 말소받고, 2017. 4. 27.경 G 명의로 이 사건 대지를 담보로 10억 원을 대출하여 기존 대출금 변제, 이 사건 대지에 설정된 그 밖의 근저당권 및 가압류 등을 해지한 후 이 사건 타운하우스 신축공사를 속행하였다. 피고인은 2017. 7. 29.경 피해자에게 책임준공 공사이행 확약서를 통해 2017. 12. 31.경까지 이 사건 타운하우스를 준공하고, 준공과 동시에 X동, Y동, Z동의 소유권을 이전해 주기로 다시 한 번 확약하면서, 위 호실들에 대한 분양계약서를 재발행해 주었다. 피고인은 2018. 12. 24.경 이 사건 타운하우스를 준공하였고, 2019. 1. 7.경 피해자에게 분양받은 호실의 명칭 변경이 있을 예정이니 분양계약서의 X동, Y동, Z동 기재를 AA동, AB동, AC동으로 변경하라는 취지의 안내문을 발송하였고, 이에 피해자는 위 호실들에 대한 소유권이전을 차질 없이 마쳐달라는 취지의 답변서를 피고인에게 발송하였다. 나. 범죄사실 피고인은 위와 같이 2017. 3. 3.자 이행합의서, 2017. 7. 29.자 책임준공 공사이행확약서에서 정한 약정에 따라 피해자에게 이 사건 타운하우스 X동, Y동, Z동을 분양하되 그 대금지급은 이 사건 대지에 관한 피해자의 근저당권 피담보채무의 변제에 갈음하기로 하고, 2017. 3. 29.경 위 근저당권에 관한 설정등기를 말소받음으로써 분양대금을 전부 지급받았으므로, 이 사건 타운하우스가 준공되면 피해자에게 X동, Y동, Z동에 대한 각 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2019. 4.경 K 주식회사와 AA동(X동), AB동(Y동), AC동(Z동)을 포함한 이 사건 타운하우스 18개동을 신탁부동산으로 제공하는 내용의 부동산담보신탁계약을 체결하고, 2019. 4. 24.경 위 타운하우스 X동, Y동, Z동에 관하여 G 명의의 소유권보존등기를 마친 다음 K 주식회사에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이로써 피고인은 1,435,510,000원의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인들의 사기(2021고합23) 피고인 A은 F 주식회사의 회장으로 실질적인 대표이고, 피고인 P은 F 주식회사의 관리이사이다. 피고인 P은 피고인 A의 지시를 받아 2018. 3. 9.경 제주시 AD펜션'에서, 제주시 AE 전 3,080m²(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 소유하고 있는 피해자 AF, 피해자 AG, 피해자 AH의 위임을 받은 피해자 AH의 부친 AI에게 이 사건 토지에 타운하우스를 건축하겠다고 말하여, 그와 사이에 이 사건 토지의 매수인을 AJ(피고인 A의 사위)으로 하고, 토지매매대금을 930,000,000원으로 하며, 그 지급에 관하여 '계약 시 190,000,000원을 지급하고, 은행권 채권최고액 288,000,000원을 승계하며, 잔금 5억 원은 분양대금 잔금 완료 시 지급하되, 만약 미분양 및 담보 대출이 안 될 시에는 타운하우스 1세대를 지급하고, 잔금을 담보하기 위하여 제주시 B E 타운하우스 AK동, AL동을 담보로 제공한다.'는 내용이 담긴 토지매매 약정서를 작성하였다. 그러나 사실 F 주식회사는 AM에 10억 원의 채무, AN 등 사채업자들에 대한 20억 원 상당의 채무, 그 외 공사업체들에 대한 미지급 채무 등 수십억 원 상당의 채무가 있어 이 사건 토지에 대한 잔금 5억 원을 정상적으로 지급할 의사나 능력이 없었고, 잔금을 제공하지 않은 상태에서 이 사건 토지를 F주식회사가 아닌 AJ 명의로 이전받은 후 이 사건 토지를 담보로 돈을 마련하여 F 주식회사가 부담하던 채무 등에 변제하려고 하였으며, 건축 중이던 E 타운하우스 AK동, AL동을 담보로 제공하는 것에 관하여 시행을 담당한 L과 협의하지 않은 사실을 피해자들에게 고지하지 않았다. 피고인들은 공모공동하여 위와 같이 AI을 기망하고 이에 속은 피해자들로부터 2018. 10. 30.경 이 사건 토지에 대한 소유권을 AJ 명의로 이전받음으로써, 이 사건 토지의 시가 상당액 930,000,000원에서 이 사건 토지에 설정된 근저당권들의 채권최고액 합계 288,000,000원을 공제한 642,000,000원에 대하여 피해자들로부터 각각 214,000,000원의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 2020고합232 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 L, U의 각 법정진술 1. 제주지방법원 2020고단624호 사건의 L에 대한 증인 녹취서(추가증거목록 순번 2) 1. 수사보고(AM 대출담당자 전화진술 청취) 1. 각 등기사항전부증명서, 계약서, 각 인감증명서, 각 사업자등록증, E 타운하우스 계약서, 책임준공 공사이행 확약서, 안내문, 부동산담보신탁계약서, 계약서, 건축허가서 등 L 제출 입증자료 2021고합23 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AH, AI, L에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(사채업자 AN 차용금 사용처 소명자료 첨부) 및 첨부 입출금거래내역서, 답변서, 수사보고(피해자 AH 진술청취) 1. 등기사항전부증명서(토지), E타운하우스분양계약서, 토지매매약정서, 토지매매계약서, 제주시 B, C, D 각 등기부등본, 이행합의서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항(배임의 점), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점) 피고인 P: 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점) 1. 상상적 경합 피고인들: 형법 제40조, 제50조(각 사기죄 상호간) 1. 형의 선택 피고인들: 사기죄에 대하여 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 보다 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중, 피고인에 대한 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서] 1. 집행유예 피고인 P: 형법 제62조 제1항 피고인들과 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 2020고합232호 사건 공소사실 관련 가) 피고인은 피해자와 사이에서 2017. 3. 3.자 이행합의서의 내용과 같은 합의를 한 사실이 없고, 다만 L측과 그와 같은 합의를 하였을 뿐이다. 피고인이 2017. 7. 29.경 책임준공 공사이행 확약서와 분양계약서를 작성한 것은 사실이나 이 또한 이 사건 사업에 관한 L측 사이의 약정에 따라 작성하여 L측에 교부한 것에 불과하다. 따라서 피고인과 피해자 사이에는 배임죄에서 말하는 신임관계가 성립하지 않는다. 나) 피해자가 L측으로부터 이 사건 타운하우스의 3개동을 분양받은 것은 이 사건 대지에 관한 양수대금의 대물변제로서 받은 것이 아니라 담보물로서 받은 것이다(즉, 대물변제의 예약에 불과하다). 따라서 피고인에게 피해자에 대하여 위 타운하우스 3개동에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 하더라도 이를 두고 배임죄에서 말하는 '타인의 사무'에 해당한다고 할 수 없다. 다) L은 2019. 2. 초경 피해자에게 이 사건 타운하우스로 은행에서 대출을 받아 피고인과 상호 정산을 하고 그로부터 위 타운하우스의 소유권을 넘겨받아 정상적으로 처리하겠다고 안내하였고, 피해자는 이를 승낙하였다. 따라서 앞서 본 피고인의 소유권이전등기절차 이행의무가 '타인의 사무'에 해당한다 하더라도, 피고인은 피해자의 동의에 따라 이를 이행하지 아니하였으므로, 피고인에게 임무위배가 있다고 할 수 없다. 2) 2021고합23호 사건 공소사실 관련 피고인이 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결할 당시 E 타운하우스(2020고합232호 사건의 '이 사건 타운하우스'와 지칭하는 대상이 같으므로 이하 사건을 구분하지 않고 '이 사건 타운하우스'라고 한다) AK동, AL동을 담보로 제공하는 내용에 관하여 L과 협의하지 않은 것은 사실이다. 그러나 당시 피고인은 이 사건 타운하우스에 관한 L 측에 대한 공사대금 채권을 비롯한 상당한 채권이 있어 공소사실과 같이 채무초과 상태에 있지 아니하였고, 이 사건 토지를 담보로 돈을 빌린 것은 피해자측의 동의하에 실행한 것이며, 피고인에게 이 사건 타운하우스 2개동의 담보제공과 관련하여 L과 협의하지 않은 것을 피해자들에게 고지할 신의칙상의 의무가 있었다고 할 수도 없다. 나. 피고인 P(2021고합23호 사건 공소사실 관련) 1) 이 사건 타운하우스에 관한 소유권 및 사업권은 F 주식회사와 G에게 명의신탁되어 있었고, 때문에 L과의 협의와 관계없이 피해자들에게 담보로 제공할 수 있었다. 따라서 피고인 또는 A에게 L과 사이에서 위 타운하우스 2개동의 담보제공에 관한 협의를 하지 않은 사정까지 고지하여야 할 법률상의 의무가 있다고는 할 수 없다. 또한 위 타운하우스 2개동의 담보제공은 형식적인 것으로서 이 사건 토지의 매매계약에 있어 중요한 내용에도 해당하지 않는다. 2) 피고인은 A이 운영하는 F 주식회사의 직원에 불과하여 이 사건 토지에 관한 매매계약의 당사자나 이해관계인이 아니었으므로, A과 공모관계에 있었다고도 할 수 없다. 2. 2020고합232호 사건의 주장에 관한 판단(피고인 A) 가. 전제되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 이 사건 사업의 추진 및 기본계약 체결 L이 대표로 있는 주식회사 N는 2015. 8. 7.경 이 사건 대지의 소유자인 피해자와 사이에 이 사건 타운하우스를 신축·분양하는 내용의 이 사건 사업을 추진하기로 하면서, 피해자가 위 대지의 소유권 및 위 사업의 사업권을 1,550,000,000원에 양수하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다. 주식회사 N는 2016. 7. 29. 피해자측으로부터 이 사건 대지의 소유권을 이전받으면서 그 양수대금의 지급을 담보할 목적으로 위 대지에 관하여 피해자를 근저당권자로 하는 채권최고액 15억 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 주식회사 N는 2016. 6. 14. 피고인이 실질적으로 운영하는 F 주식회사에 이 사건 타운하우스의 공사를 공사금액 31억 원에 도급하였고, 2016. 8. 31. 위 공사의 공사금액을 34억 5,000만 원(부가세별도)으로 변경하는 내용의 공사도급계약을 체결하였다. 2) 이 사건 사업 관련 이행약정 체결 및 명의자 변경 등 주식회사 N는 이 사건 사업을 진행하다가 자금난을 겪으면서 공사비를 지급하지 못하게 되었고, 이에 F 주식회사는 이 사건 타운하우스의 공사를 일시 중단하였다. L과 피고인은 이 사건 사업을 계속하기 위해 피고인의 지인인 G을 내세워 이 사건 대지를 담보로 하는 대출을 실행함으로써 자금을 조달하여 이 사건 타운하우스의 공사를 계속하기로 합의하고, 2017. 3. 3.경 주식회사 N, F 주식회사 및 G의 명의로 아래와 같은 내용을 골자로 하는 이행합의서를 체결하였다(아래에서 "갑"은 주식회사 N를, "을"은 F 주식회사 및 G을 각 의미한다). 피해자는 2017. 3. 6.경 주식회사 N와 사이에 이 사건 사업과 관련하여 주식회사 N가 피해자에게 지급하여야 할 금액을 확정하고 그 지급 방법을 정하여 정산하기로 하는 내용의 정산합의서를 작성하고 주식회사 N로부터 위 타운하우스(당시 명칭은 'W 타운하우스'였다) 3개동에 관한 분양계약서를 제공받았는데, 그 중 위 정산합의서의 주요 내용은 아래와 같다(아래에서 "갑"은 피해자를, "을"은 주식회사 N를 각 의미한다). 피해자는 2017. 3. 29. 위 정산합의서의 내용에 따라 주식회사 N에게 이 사건 대지에 관하여 앞서 본 근저당권설정등기에 관한 말소등기를 마쳐주었다. 한편 L은 위 이행합의서의 내용에 따라 주식회사 N 명의로 2017. 3. 6. 이 사건 대지를 G에게 16억 원에 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하고, 2017. 3. 29. 위 말소등기가 마쳐진 직후 위 대지에 관하여 G 명의의 소유권이전등기를 마쳐주었으며, 2017. 4.경 제주시청에 이 사건 타운하우스의 건축주 명의를 G으로 변경하는 신고절차를 진행하여 2017. 4. 21.경 이를 마쳤다. 3) 피고인측의 2017. 7. 29.경 이 사건 사업 관련 처분문서 작성 등 피고인은 2017. 7. 29. G 명의로 A과 사이에 이 사건 사업의 자산 및 영업권을 조건부로 주식회사 N에서 G에게 완전히 이전하고, 그에 따른 양수대금과 비용을 정산하기로 하는 내용의 사업권 양수도 합의 계약서를 작성하였는데, 그 내용 중 일부는 아래와 같다(아래에서 "갑"은 주식회사 N를, "을"은 G을 각 의미한다). 피고인은 같은 날 피해자를 상대방으로 하여, 이 사건 타운하우스(당시 명칭은 'E 타운하우스'로 변경되었다) X동, Y동, Z동에 대한 G 명의의 각 분양계약서 및 위 3 개동에 관한 F 주식회사 명의의 책임준공 공사이행 확약서를 작성하여 L에게 교부하였고, L은 그 무렵 이를 피해자에게 교부하였다. 위 각 분양계약서에는 X동의 분양대금이 485,800,000원으로, Y동의 분양대금이 475,000,000원으로, Z동의 분양대금이 473,000,000원으로 각 기재되어 있었다. 3) 이 사건 타운하우스의 완공 및 피고인측과 L측의 합의이행각서 체결 등 이 사건 대지에 관하여 2017. 4.경 이후 여러 사람의 명의로 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌다가 말소되는 일이 반복되자, L은 이 사건 타운하우스가 완공을 앞둔 2018. 12.경 주식회사 N 명의로 제주지방법원에 이 사건 대지에 관한 소유권말소등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분을 신청하여(2018카단1724) 같은 달 17. 인용결정을 받았다. 이후 피고인과 L은 협의를 한 끝에, 2019. 2. 18.경 G과 주식회사 N 명의로 2019. 2. 18.경 2017. 3. 6.자 매매계약을 합의해제하는 내용의 증서를 작성하는 한편, 2019. 2. 19.경 G과 F 주식회사 및 주식회사 N 명의로 위 가처분을 해제하고, 이 사건 타운하우스의 공사를 마무리하며, 위 타운하우스 건물을 담보로 대출을 실행하여 상호공사비 등을 정산하는 것을 골자로 하는 합의이행각서를 작성하였는데, 그 일부 내용은 아래와 같다(아래에서 "갑"은 주식회사 N를, "을"은 G 및 F 주식회사를 각 의미한다). 한편 피고인은 2018. 12. 말경 제주시청에 이 사건 타운하우스의 사용승인을 신청하고, 2019. 1. 7.경 피해자에게 '이 사건 타운하우스의 동 명칭이 분양계약서상 X동, Y동, Z동에서 AA동, AB동, AC동으로 변경되어 기존 분양계약서 변경을 하여야 하니 F 주식회사에 2019. 1. 11.까지 방문하여 이를 처리하기 바란다.'는 취지의 G 명의로 된 안내문을 내용증명 우편으로 발송하였다. 4) 피고인측의 이 사건 대지 및 타운하우스의 담보신탁 실행 등 피고인은 2019. 4.경 G 명의로 K 주식회사와 사이에 이 사건 타운하우스 AS동, AB동, AT동, AU동, AV동을 신탁부동산으로, 우선수익자를 AW로 하는 부동산담보신탁계약과 이 사건 타운하우스 AA동, AC동, AX동, M동, AZ동, BA동, BB동, BC동, BD동을 신탁부동산으로, 우선수익자를 BE로 하는 부동산담보신탁계약을 각 체결하고, 2019. 4. 24. 이 사건 타운하우스 각 동에 대한 소유권보존등기를 마친 다음 K 주식회사 명의의 소유권이전등기를 마쳐주었다. 피고인은 G을 통한 위와 같은 부동산담보신탁계약 및 이에 따른 담보대출계약에 따라 AW로부터 19억 원을, BE로부터 20억 원을 각 대출받았다. AW의 대출담당자는 위 대출실행 과정에서 이 사건 타운하우스 AS동에 거주하던 L을 만난 적은 있지만, 위 타운하우스의 관리자로만 알고 확인서를 받았을 뿐 담보신탁 대출에 관한 사항을 안내한 바는 없었다. BE의 대출담당자는 L을 본 적이 없었고, 대출 실행 후 L이 BE에 방문하여 담보신탁이 부당함을 항의하고 서류 등을 보내 그를 만난 적이 있었다. 나. 구체적인 주장에 관한 판단 1) 피해자와 사이에 신임관계가 성립하지 않는다는 주장 앞서 본 인정사실에 의하면 피고인 또는 F 주식회사가 직접 피해자와 이 사건 타운하우스 X동, Y동, Z동에 관한 분양계약을 체결하지는 아니하였고, 재발행된 분양계약서 및 책임준공 공사이행 확약서 또한 피고인이 피해자에게 직접 발급한 것이 아니라 2017. 7. 29. L과 사업권 양수도 합의계약서를 작성하면서 함께 작성하여 L을 통해 교부한 것인 한편, 위 사업권 양수도 합의계약서는 피고인측과 L측 모두가 그 효력을 인정하지 아니하는 것으로 늦어도 쌍방이 합의이행각서를 작성할 시점인 2019. 2. 19.경 이전에 합의해제 되었음이 상당한바, 이는 피고인측 주장에 일견 부합하는 듯한 사정이다. 그러나 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 L측(주식회사 N)과 피고인측(G 및 F 주식회사)이 체결한 2017. 3. 3.자 이행합의서는 이 사건 사업의 실질적인 주체를 L측(주식회사 N)으로 정하면서도, 대외적으로는 피고인측(G)이 이 사건 사업의 주체로서 사업추진에 필요한 자산 뿐 아니라 건축주 명의 등 각종 권리의무까지 승계하여 위 사업을 계속 추진하는 것을 골자로 하는 점, 특히 위 이행합의서는 피고인측의 책임 및 업무범위에 관한 내용으로 L측이 피해자에게 분양한 타운하우스 AB동에 대한 소유권이전의무를 동일한 조건으로 승계하고 책임준공 보증서를 발급한다는 내용을 명시하고 있는 점[제4조 2. 2)항 참조], 이에 L은 피고인측이 위와 같은 이행합의서의 내용에 따라 권리관계를 승계함을 전제로 2017. 3. 6. 피해자와 정산합의서 및 이 사건 타운하우스 3개동에 관한 분양계약서를 체결하고 피해자로부터 이 사건 대지에 대한 근저당권설정등기의 말소등기에 필요한 서류들을 교부받은 것으로 보이는 점, 한편 피고인이 2017. 7. 29.경 분양계약서와 책임준공 공사이행 확약서를 발급한 것은 피고인측이 그 주장과 달리 위 이행합의서에 기재된 자신의 의무를 이행한 것으로 볼 여지도 충분해 보이는 점(2017. 7. 29.자 사업권 양수도 합의계약서는 위 이행합의서의 내용을 전제로 하여 체결된 것인바, 위 사업권 양수도 합의계약서 작성과 함께 이루어진 피고인측의 행위가 위 이행합의서에 따른 의무이행과 완전히 구분되는 별개의 행위라고는 할 수 없다) 등을 종합하여 보면, 피고인은 2017. 3. 3.자 이행합의서를 통해 L측으로부터 피해자에 대한 이 사건 타운하우스 X동, Y동, Z동 3개동에 관한 소유권이전의무를 승계하기로 약정하고, 이후 2017. 7. 29.경 G 명의로 분양계약서와 F 주식회사 명의의 책임 준공 공사이행 확약서를 발급해 줌으로써 이를 다시금 확인하였다고 봄이 상당하다. 결국 앞서 본 사정에도 불구하고 피고인은 이 사건 타운하우스 3개동과 관련하여 L측과 피해자 사이의 약정으로 성립한 신임관계를 승계하였다고 할 것이고, 이는 공소사실에 기재된 사실관계와 다른 것으로 보이지 아니하므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 피해자와 주식회사 N의 분양계약이 대물변제약정에 해당하지 않는다는 주장 나아가 보건대, 앞서 본 인정사실 및 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 이 법정에서 이 사건 타운하우스 3개동에 관하여 자신이 분양받아 등기까지 마치는 것으로 약정하였다는 취지로 진술하는 점(U에 대한 증인신문 녹취서 5쪽), 실제로 피해자와 주식회사 N 사이의 2017. 3. 6.자 정산합의서는 피해자에 대한 미지급 금액을 분양물로 '대물지급'하기로 한다는 내용(3.항)과 함께, 피해자가 대물로'취득한' 분양물에 대하여 재분양을 원할 경우 주식회사 N를 통해 이를 대행하기로 하면서 이로써 수령한 분양대금은 분양수수료를 제외하고 모두 피해자에게 귀속되도록 한다는 내용(7.항)을 정하는 반면, 현금정산에 관하여는 아무런 정한 바가 없는데, 이는 피해자가 이 사건 타운하우스 3개동으로써 양수대금의 정산을 마칠 것을 의도하였기 때문으로 보이는 점, 피고인측과 L측의 2017. 3. 3.자 이행합의서 또한 피해자에 대한 타운하우스 분양계약서 교부에 관하여 '대물 조건'이라는 표현을 사용하였을 뿐[제4조 1. 1)항의 표, 같은 조 2. 2)항 등], 어디에도 이를 담보로 제공한다는 표현을 사용하지 아니 한 점 등에 비추어 보면, 피해자와 주식회사 N 사이의 분양계약은 대물변제예약 내지는 양도담보의 일종이 아니라 확정적인 대물변제로서 체결된 것이고, 피고인 또한 이와 같은 사정을 알면서 G 명의로 위 계약관계를 승계하였음이 상당하다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장 또한 받아들이지 아니한다. 3) 피해자가 이 사건 타운하우스의 처분에 동의하였다는 취지의 주장 살피건대, L측이 2019. 2. 19.경 피고인측과 사이에 합의이행각서를 체결하면서 이 사건 타운하우스를 담보로 대출을 받아 서로 비용을 정산하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같은 한편, 앞서 본 증거에 의하면 L이 위와 같은 과정에서 피해자에게 이 사건 타운하우스를 담보로 대출을 받는 안에 대하여 동의를 구하고, 이에 피해자가 승낙한 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실과 위 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 2019. 2. 19.자 합의이행각서는 피고인측이 이 사건 타운하우스로 대출을 실행하여 비용을 정산하는 즉시 이 사건 대지 및 타운하우스의 소유권을 L측에 이전하는 것을 전제로 하고 있어(제2조 2.항, 제3조 1.항, 3.항 참조), 아무리 대출 실행이 목적이라 하더라도 위 부동산의 소유권을 제3자에게 이전하는 것이 위 합의이행각서의 해석상 피고인측에 허용되는 행위라고는 보이지 않는 점, L으로서는 담보신탁을 통한 대출이 실행될 경우 위 합의이행각서와 2019. 2. 18.자 매매계약 합의해제증서에 따른 이 사건 대지에 대한 소유권이전등기말소등기청구권과 이 사건 타운하우스의 소유권이전등기청구권이 모두 이행불능에 빠지게 되는데, 그에 대한 반대급부나 담보를 제공받지도 않은 채 피고인측의 담보신탁대출 방안에 선뜻 응하였을 것이라고는 믿기 어려운 점, 대출계약을 실행한 담당자들은 각 그 실행과정에서 L을 만난 적이 전혀 없거나, 만난 적이 있더라도 그를 이 사건 타운하우스의 관리인으로만 알고 대출구조에 관한 이야기는 하지 않았고, 이에 대출실행 후 L으로부터 항의를 받기도 하였던 점, 이상을 참작할 때 '피고인이 위 부동산으로 대출받는다는 사실을 고지 받았을 뿐 담보신탁을 통해 받기로 한 사실까지 고지 받지는 못했다.'는 취지의 L 진술과 '이 사건 타운하우스가 담보신탁된 사정을 뒤늦게 L으로부터 전해들었다.'는 취지의 피해자 진술은 신빙성이 있어 보이는 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 사정에도 불구하고 피해자가 피고인측 또는 L측으로부터 자신에게 분양되어야 할 이 사건 타운하우스 3개동까지 신탁회사에 담보신탁 하겠다는 내용까지 사전에 고지 받고 이에 동의한 적은 없었던 것으로 판단된다. 그러므로 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 3. 2021고합23호 사건의 주장에 관한 판단 가. 기망행위가 없었다는 취지의 주장(피고인들) 1) 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면 피고인 P이 피해자들을 대리한 AI과 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결할 당시 AI으로 하여금 잔금 지급 및 담보 제공에 관한 F 주식회사의 의사와 능력에 대한 사정을 올바르게 고지하지 않음으로써 착오에 빠지게 한 사실이 충분히 인정된다. 따라서 기망행위가 없었다는 취지의 피고인들의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 가) 피고인들은 AI에게 이 사건 토지에 타운하우스를 건축하여 이를 분양하겠다고 하며 매매계약 체결을 추진하였고, 이에 AI은 위 타운하우스가 성공적으로 준공됨을 전제로 잔금 5억 원의 지급방법으로 타운하우스 1개동을 대물변제 받는 방안까지 제시하였다. 나) 그러나 F 주식회사는 위 매매계약을 체결할 당시 약 250억 원 상당의 공사물량의 분양이 제대로 되지 않는 바람에 공사비용을 제대로 회수하지 못하여 상당한 자금난을 겪고 있었다. 즉, F 주식회사는 2017. 8.경 준공한 제주시 BF 타운하우스 공사대금 20억 원 및 2017. 12.경 준공한 서귀포시 BG 아파트 공사대금 14억 원을 각 시행사로부터 지급받지 못하고 있었고, 2017. 9.경 준공한 BH 'E' 연립주택 공사 또한 건축세대의 3/4 이상이 분양되지 않았으며, 공사가 진행 중이던 이 사건 타운하우스 또한 18동 중 17개동이 미분양상태에 있었다. 이에 피고인 A은 2017. 3.경 이 사건 타운하우스 공사 과정에서 F 주식회사 명의로 대출을 할 수 없게 되자 사업자 및 대지 소유자 명의를 G으로 하여 10억 원 규모의 대출을 받았고, 그것으로 모자라 이 사건 토지의 매매계약 체결 당일인 2018. 3. 9.경 위 토지에 AN 명의의 가등기를 마치고 3억 원을 차용하였으며, 2018. 5경 위 타운하우스 부지에 가등기 내지는 근저당권설정등기를 마치고 종전공사대금 채무(2억 8천만 원)를 물상보증하거나 사채(20억 원)를 추가로 받았는데, 이렇게 융통한 돈의 대부분은 이 사건 토지 지상의 타운하우스 신축 추진이 아니라 기존에 부담하던 사채 변제 및 이 사건 타운하우스(즉, E 타운하우스)의 공사에 투입되었다. 이상에 비출 때 피고인 A으로서는 이 사건 토지에 관하여 매매계약을 체결하고 이에 따른 소유권이전등기를 마칠 당시, 앞서 본 34억 원 규모의 미지급 공사대금채권 및 이 사건 타운하우스에 관한 장래의 공사대금 채권을 보유하고 있음에도 불구하고 이 사건 토지에 신축공사를 추진할 여력은 물론 잔금 상당액인 5억 원을 확보할 여력조차 없었던 것으로 보인다(피고인 A 또한 수사기관에서는 당시 미지급 공사대금 채권을 받을 수 있는 상황이 아니었고, 이 사건 타운하우스의 분양이 잘 되지 않는 한 공사자금을 조달할 수 없는 상황이었음을 자인한 바 있다, 증거기록 2권 167, 168쪽). 다) 피해자들은 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결할 당시 피고인측이 위 토지에 가등기를 설정하고 사채를 조달해야 하는 등 자금사정이 아주 좋지만은 않았음을 알았지만, 이 사건 타운하우스의 2개동을 담보제공 약속을 신뢰하여 계약을 그대로 이행하였다. 그런데 피고인측이 2017. 3. 3. L측과 체결한 이행합의서에 따르면 이 사건 타운하우스 분양 사업의 실질적인 주체는 L측이었고, 분양 등 사업 관련 일체의 업무 역시 L측의 소관이었으며, 피고인측은 L측의 동의 없이 이 사건 사업 외의 목적으로 위 사업 관련 자산을 타에 담보로 제공하는 등의 행위를 할 수 없었다[위 이행합의서 제3조 1.항, 제4조 1. 4)항, 제4조 2. 4)항 각 참조]. 때문에 피고인측이 아무리 피해자들에게 이 사건 타운하우스에 관한 분양계약서를 작성하여 주었더라도 L측의 동의가 없는 이상 위 타운하우스 준공 이후 아무런 문제없이 분양계약서에 따른 소유권이전등기를 해줄 수 있을지 여부는 확실하지 아니하였고(예컨대, L측이 위 타운하우스의 준공 무렵 그에 대한 처분금지가처분 등의 보전조치를 취한다면 이를 담보로 제공하는 것은 사실상 불가능해진다), 이에 피고인 A은 위 타운하우스가 자신의 소유가 아니어서 실질적인 담보제공이 불가능한 것으로 인식하고 있기까지 하였다(증거기록 1권 383쪽). 이와 같은 상황에서 피고인측이 정확한 설명을 하지 않고 이 사건 타운하우스 2 개동을 확정적으로 담보로 제공할 수 있는 것처럼 말한 행위는 피해자들로 하여금 계약체결 및 이행에 나아간 판단의 기초가 되는 사정인 담보제공에 관한 피고인측의 의사와 능력을 착오하게 한 것으로서 기망행위에 해당한다고 볼 수밖에 없다. 나. 공모관계가 없었다는 취지의 주장(피고인 P) 나아가 보건대, 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 P은 F 주식회사의 관리이사로서 피고인 A을 보좌하며 실무 전반을 관리하였던 점, 위 회사의 업무처리는 통상 피고인 P이 피고인 A에게 먼저 보고를 하고 서로 상의하여 의견이 맞으면 진행하는 방식으로 이루어져 왔던 점, 이 사건 토지의 매입도 피고인 A의 지시로 시작된 것이 아니라 다른 사람으로부터 위 토지를 소개받은 피고인 P이 이를 피고인 A에게 알리고 허락을 받으면서 추진하게 된 점, 나아가 이 사건 토지의 매매금액과 담보제공조건 역시 피고인 P이 AI과 협의하면서 먼저 구체적으로 정하고 이를 피고인 A에게 보고하여 승인을 받는 방식으로 진행하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 P은 F 주식회사의 자금상황 및 이 사건 타운하우스의 담보제공 가능성 등 제반 사정을 충분히 인지하고 있는 상태에서 피고인 A과의 협의 하에 이 사건 토지에 관한 매매계약 체결을 주도하였다고 할 것이므로, 피고인 P에 대하여는 피해자들에 대한 사기죄의 고의 및 피고인 A과의 공모관계가 충분히 인정된다. 따라서 이에 관한 주장 역시 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 3년~40년 나. 피고인 P: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼6년 2) 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년∼8년 6월(제1범죄 상한+제2범죄 상한의 1/2) 4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼8년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 나. 피고인 P [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 (동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼6년 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 징역 3년 6월 피고인은 E 타운하우스 18개동을 건축하여 분양하는 사업을 L으로부터 넘겨받아 속행하면서, 위 사업부지의 전소유자인 피해자가 양수대금을 위 타운하우스 3개동으로 대물변제받기로 하였으므로 위 타운하우스가 준공되면 피해자에 대해 위 3개동에 관한 소유권이전등기절차에 협력할 의무가 있음을 인식하고 있었음에도, 위 타운하우스 18 개동 전부를 담보대출 명목으로 타에 신탁등기함으로써 위 피해자에게 14억 원을 넘는 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 뿐만 아니라 피고인은 잔금을 지급하거나 담보를 제공할 의사와 능력이 없음에도 이를 속여 AE에 있는 9억 3천만 원 상당의 토지를 매수하고 소유권을 이전받아 이를 편취하였다(다만 피고인이 이로써 얻은 실질적인 이익은 위 토지의 가액에서 계약금 및 승계채무를 제외한 나머지 금액인 452,000,000원 상당으로 보인다). 이처럼 피고인이 무리하게 건설 사업을 추진하며 일으킨 일련의 범죄로 여러 사람이 큰 피해를 입게 되었는바, 피해규모에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 현재까지 별다른 피해회복도 이루어지지 않고 있다. 이상에 비추어 피고인에 대해서는 엄한 처벌이 불가피해 보인다. 다만, 피고인이 이 사건 각 범행 이전까지 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 배임의 점과 관련하여 피고인이 영위하던 사업이 부동산 경기 불황으로 인해 공사대금을 제대로 받지 못해 자금난에 빠지자 이를 타개하기 위한 무리한 시도를 하다가 결국 범행에 이르게 되었는바, 그 경위에 있어 일부나마 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인이 2021. 2. 3. 2020고합232호 사건의 범죄사실과 같은 시기의 동종 범죄사실로 이 법원에서 징역 1년을 선고받고 항소하여 항소심에 사건이 계속 중인바(제1심: 2020고단624, 항소심: 2021노130), 위 사건과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 각 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 P: 징역 2년 집행유예 4년 피고인은 A이 AE 토지를 매수하여 타운하우스를 신축할 수 있는 여력이 없음을 알면서도 A과 함께 9억 3천만 원 상당의 위 토지의 매수를 추진함으로써 위 토지의 공유자들에게 큰 피해를 가하였다(다만 이로써 피해자들이 입은 실질적인 손해는 피고인 A이 얻은 실질적인 이득과 같은 452,000,000원 상당으로 보인다). 특히 피고인이 위 매매계약의 체결 과정 전반을 주도하였던 점을 고려하면 그 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인이 이 사건 범행 이전까지 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, F 주식회사의 직원으로서 업무를 수행하는 과정에서 범행에 이른 것으로 보이고, 범행으로 직접적인 이익을 취득한 것으로는 보이지 않는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.