대전지방법원-2022고단2160

범죄사실 1. 업무상횡령 피고인은 2005. 3. 30.경부터 2020. 2. 27.경까지 자동화기기 및 시험기기 제조업 등을 하는 피해자 F 주식회사(이하 '피해 회사'라 함)의 대표이사로 근무하면서 자금관리 등 업무를 총괄하였다. 피고인은 2012. 6. 19.경 <주소>에 있는 국민은행 <지점명>에서 피해 회사 명의로 3억 원을 대출받아 피해 회사 명의 국민은행 계좌(<계좌번호>)로 이를 입금받아 피해 회사를 위하여 보관하던 중 같은 날 위 3억 원 중 2억 원을 피고인 명의 A농협 계좌(<계좌번호>)로 이체하고, 2012. 7. 5.경 위 3억 원 중 3,000만 원을 현금으로 인출하여 건물 매매대금, 생활비 등 개인적인 용도로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해 회사의 재물을 횡령하였다. 2. 사기미수 피고인은 2020. 5. 8.경 대전 <주소>에 있는 대전지방법원에서, 피해자 G를 상대로 '피고는 원고에게 4억 4,000만 원 및 이에 대하여 2019. 10. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라'는 취지의 소장을 제출하면서, 피고인이 피해자에게 <주소> 토지 및 그 지상건물(이하 '이 사건 부동산'이라 함)을 매매대금 6억 원에 매도하는 내용으로 기재된 부동산매매계약서를 증거서류로 첨부하였다. 그러나 사실은 피고인은 2012. 5. 17.경 이 사건 부동산을 피고인 및 피고인이 대표이사로 있는 F㈜의 공동 주주이자 운영자인 피해자, H, I와 공동으로 매입하기로 하고 매매대금 5억 원에서 전세보증금 1억 9,700만 원을 제한 나머지 금액을 각각 8,000만 원씩 분담하여 공동으로 구입하되 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것으로, 이후 피고인과 위 피해자 등과의 사이에 F㈜의 운영 등을 두고 분쟁이 생기면서 2019. 9.경 피고인이 이 사건 부동산에 대한 공동 관계에서 탈퇴할 것을 요청하여 투입 자금 8,000만 원을 위 H으로부터 반환받았고, 부동산 소유 명의자를 피고인에서 피해자로 변경하기 위하여 매도자를 피고인으로, 매수자를 피해자로 하여 매매대금 6억 원으로 하는 부동산매매계약서를 형식적으로 작성한 것이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 부동산을 피고인이 단독으로 매수하여 소유하고 있다가 피해자에게 매매대금 6억 원 상당에 매도하였으나 피해자로부터 매매대금을 받지 못한 것처럼 주장하면서 위와 같이 소유 명의자 변경을 위하여 형식상 작성된 부동산매매계약서가 마치 실제 부동산 매매 과정에서 작성된 매매계약서인 것처럼 법원을 속여 피해자로부터 4억 4,000만원 및 그 지연 이자를 교부받고자 하였으나, 피해자가 응소하여 적극적으로 다투는 바람에 패소하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, H, I, K, L의 각 법정진술 1. G, I, H, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 녹취서 1. 각 매매계약서, 부동산매매계약서, 부동산임대차계약서, 각 등기사항전부증명서 1. 거래명세표, 각 입출금거래내역, 확인증, 무통장입금증, 영수증, 보통예탁금 거래명세표, 금융거래내역, 송금증, 각 여신거래내역, 업무일지, 현금출납장, 입출금내역, 계정별원장, 세무조정계산서(2005년, 2006년, 2012년), 업무일지 등 1. 판결문(대전고등법원 2021나12078), 판결문(대법원 2021다288075), 판결문(대전지방법원 2020가합104044) 1. 원고답변서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 업무상횡령의 점과 관련하여, 피고인이 공소사실 기재 금원을 피고인 명의 계좌로 이체하거나 인출한 것은 사실이나, 이는 피고인이 피해 회사에 대하여 가지는 가수금채권을 변제받은 것이므로 피고인에게는 불법영득의사가 없었다. 사기미수의 점 관련하여, 피고인이 민사소송에서 명백한 허위주장을 하거나 증거를 조작하지 않아 피고인이 법원을 기망하였다고 할 수 없고, 피고인에게 사기의 고의 및 불법영득의사도 없었다. 2. 판단 가. 업무상횡령 관련 주장에 대하여 1) 관련 법리 일반적으로 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금원으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이나, 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조). 피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 피해 회사의 2012. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지의 가수금계정 계정별원장(증거기록 제2권 제70쪽)에는 2012. 1. 1. 기준 전기이월 가수금 잔액이 147,889,920원이었고, 이후 대표자 일시가수 입금 및 반제가 반복되다가 2012. 7. 20. 가수금 잔액이 218,889,920원이 남아 있었던 것으로 되어 있고, 2012. 8. 4. 4,000만 원, 2012. 8. 14. 178,889,920원 합계 218,889,920원이 가수금반제된 것으로 기재되어 있는데, 피고인과 변호인은 이를 들어 피고인이 위 이체 및 현금 인출 당시 피고인이 피해 회사에 대하여 2억 원이 넘는 가수금 채권을 보유하고 있었다고 주장한다. 그러나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 공소사실 기재 금원을 이체 및 인출할 무렵인 2012. 6. 9. 및 2012. 7. 5.경 피해 회사에 대하여 그 주장의 가수금 채권을 보유하고 있었다고 볼 수 없고, 피고인은 위 금원을 피고인 명의로 매수한 이 사건 부동산의 잔금 등 개인적 용도로 사용한 것으로 보이는바, 피고인에게 업무상횡령의 점과 관련된 불법영득의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 주장하는 가수금 상당액을 피해 회사에 지급하였다거나 피해 회사를 위해 지출하였음을 확인할 만한 계좌 내역 등 아무런 객관적인 자료를 제출하지 않았다. 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 피고인 주장의 가수금은 피해 회사에 현금으로 지급된 것이 아니라 피고인이 다른 회사들로부터 영업에 필요한 기자재 등을 인수하여 피해 회사에 반입하였고, 피고인이 반입한 장비 가액 상당을 가수금으로 처리한 것이라고 주장하면서, 2005년경 피고인이 부도난 J로부터 인수하였다는 측정장비 목록(증거기록 제2권 제283, 284쪽) 등을 그 주장의 근거로 들고 있다. 위 측정장비 목록에는 단색광원장치 등 여러 측정, 계측장비의 비목이 기재되어 있고 장비 가액의 합계액이 3억 2,100만 원으로 기재되어 있으나, 피해 회사의 2005년도 재무제표에 첨부된 유형고정자산감가상각비조정명세서, 유형자산감가상각비명세서(증거기록 제3권 제881쪽, 제913쪽)에는 2005. 12. 31. 기준 해당 측정장비가 피해 회사의 유형자산으로 등재되어 있지 않고, 표준대차대조표에도 피해 회사의 유형자산으로 차량운반구 51,309,224원, 기타 14,616,727원이 기재되어 있을 뿐 기계장치나 건설용 장비 항목에 피고인 주장 측정장비가 피해 회사의 자산으로 기재되어 있지 않다(증거기록 제3권 제896쪽). 한편 피고인의 주장과 같이 2005년경 피고인이 위 측정장비를 피고인의 부담으로 인수하고, 피해 회사에서 위 취득가액 상당을 가수금으로 인식하였다면 피해 회사의 재무제표상 위 측정장비 가액 상당의 가수금이 반영되어 있었어야 할 것으로 보이는데, 피해 회사의 대차대조표상 2005. 12. 31. 기준 가수금 계정에는 5,403,980원만이 반영되어 있다(증거기록 제3권 제903쪽). 또한 피고인 주장의 측정장비들은 피해 회사의 2006년 재무제표에도 피해 회사의 유형자산으로 등재되어 있지 않고(증거기록 제3권 제933 내지 935쪽), 2006. 12. 31. 기준 가수금 계정에는 가수금이 37,403,980원으로 반영되어 있을 뿐이다(증거기록 제3권 제954쪽). 이에 비추어 피고인이 2005년 무렵 그 주장의 측정장비 등을 피고인의 부담으로 인수하여 피해 회사의 자산으로 등재하고서 그 대금 상당의 가수금 채권을 가지게 되었다고 볼 수 없다. 피해 회사의 2012. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지의 가수금 계정별원장에는 피고인이 2012. 1.경 3차례에 걸쳐 합계 8,000만 원을, 2012. 6.경 3차례에 걸쳐 합계 6,000만 원을, 2012. 12. 13. 1,500만 원을 각 가수금으로 피해 회사에 입금한 것으로 나타나 있다. 피고인이 가수금으로 입금하였다는 해당 금원의 액수가 적지 않으므로, 피고인으로서는 해당 거래일을 즈음하여 피해 회사에 금원을 입금한 내역이라던가 적어도 피해 회사를 위하여 측정장비 등을 구입하고, 피고인의 부담으로 취득가액 상당 금원을 지출하였음을 확인할 수 있는 내역을 제시할 수 있을 것으로 보임에도 피고인은 자신이 피해 회사에 측정장비 등을 반입하였다는 막연한 주장 외에 아무런 객관적인 근거를 제시하지 못하고 있다. 이에 더하여 가수금계정이 현금 불일치가 발생할 때 이를 조정해 주기 위한 임시계정의 성격을 띠고 있다는 세무사 L의 이 법정에서의 증언을 더하여 보면, 위 가수금 계정별원장이 허위가 개입될 여지가 적고 고도의 신용성이 인정되는 문서로 보기도 어렵다. 따라서 위 가수금 계정별원장의 기재 내용을 근거로 피고인에게 그 주장의 가수금 채권이 존재하였다고 볼 수도 없다. 피고인은 그 측정장비의 평가액 및 피고인의 피해 회사에 대한 대여금액(가수금액)이 얼마인지를 확인할 수 있는 아무런 근거를 남기지 않았는바, 설령 피고인이 그 주장과 같이 피고인이 피고인의 부담으로 측정장비 등을 피해 회사에 반입하였다고 하더라도, 적어도 공소사실 기재 금액 이체 및 인출 당시를 기준으로 피고인의 피해 회사에 대한 가수금채권의 존부 및 범위가 확정되었다고 볼 수 없다. 피고인은 2012. 6. 29. 국민은행으로부터 피해 회사 앞으로 공소사실 기재와 같이 3억 원을 차용하였고, 당일 2억 원을 피고인의 계좌로 이체한 다음 그 중 1억 5,300만 원을 이 사건 부동산의 잔금 명목으로 매도인인 M 측에 지급하는 한편, 19,324,820원을 법무사 비용으로 지급하였으며, 현금 150만 원을 중개사에게 지급하는 등 피고인의 계좌로 이체한 2억 원의 거의 대부분을 피해 회사와 무관하게 사용하였다(증거기록 제3권 제799쪽). 또한 위 2억 원 중 위와 같이 지출되고 남은 부분 및 피고인이 2012. 7. 5. 피해 회사의 계좌에서 현금으로 인출한 3,000만 원의 사용처를 확인할 수 있는 아무런 객관적인 자료를 제출하지 않았다. 피해 회사는 2012. 6. 29. 국민은행으로부터 위와 같이 3억 원을 대출받았는데, 이후 2012. 8. 14. 국민은행으로부터 재차 4억 원을 대출받으면서 위 대출금에서 기존 대출금 3억 원 및 이자 상당액을 대환처리하였고, 남은 99,333,220원이 피고인이 피해 회사 명의로 기존 대출금을 지급받은 국민은행 계좌(<계좌번호>)로 입금되었으며, 3억 원의 기존 대출은 같은 날 완제처리되었다(증거기록 제2권 제12, 398, 399쪽). 그런데 피해 회사의 2012. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지의 장기차입금 계정별원장에는 피해 회사가 2012. 5. 7. 국민은행에 대하여 기존에 빌린 5,000만 원의 대출금을 갚은 후 2012. 8. 14. 국민은행으로부터 4억 원을 차용하였다는 내역만 기재되어 있어, 피해 회사가 2012. 6. 29. 국민은행으로부터 3억 원을 차용하였다가 이를 2012. 8. 14. 변제한 내역이 아예 누락되어 있다(증거기록 제2권 제68쪽). 또한 피해 회사의 같은 기간 동안의 이자비용에 대한 계정별원장에도 피해 회사가 2012. 1.경부터 2012. 5.경까지 위 5,000만 원 대출금에 대한 이자를 부담한 내역 및 2012. 9.경부터 2012. 12.경까지 위 4억 원 대출금에 대한 이자를 부담한 내역만이 기재되어 있을 뿐 피해 회사가 2012. 6. 29. 차용한 3억 원 대출금에 대하여 2012. 7. 30. 및 2012. 8. 14. 2차례에 걸쳐 이자를 지급하였음에도 해당 이자 지급 내역은 누락되어 있다(증거기록 제2권 제69, 398쪽). 이에 더하여 피해 회사의 현금출납장에는 피해 회사가 2012. 8. 14. 국민은행으로부터 4억 원을 대출받은 내역은 기재되어 있으나, 2012. 6. 29. 3억 원을 대출받은 내역은 기재되어 있지 않다(증거기록 제2권 제216, 219, 307쪽). 한편 피고인의 동생으로서 2005. 4.경부터 현재까지 피해 회사의 경리업무를 담당한 K는 이 법정에서 피고인이 2012. 6. 29. 국민은행으로부터 차용한 3억 원이 입금된 피해 회사 명의 위 국민은행 계좌(<계좌번호>)의 존재를 알지 못했고, 피해 회사가 위와 같이 국민은행으로부터 금원을 차용한 사실조차 몰랐다는 취지로 진술하였는데, K가 작성한 것으로 보이는 피해 회사의 일일업무일지(증거기록 제2권 제179 내지 191쪽)에는 2012. 6.경부터 2014. 8. 경까지 기간 사이에 K가 관리하던 계좌 내역에 대출금 3억 원이 입금된 피해 회사 명의 위 국민은행 계좌(<계좌번호>)가 포함되어 있지 않다. 이와 같은 사실들에 비추어 피고인은 2012. 6. 29. 피해 회사의 명의로 3억 원을 대출받은 사실 자체를 피해 회사의 회계상 누락한 것으로 보인다. 나. 사기 관련 주장에 대하여 1) 관련 법리 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다. 그러나 허위의 내용으로 소송을 제기하여 법원을 기망한다는 고의가 있는 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기망하기에 충분한 것이라면 기망수단이 된다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결 등 참조). 2) 인정사실 가) 피고인과 H, I, 피해자의 관계 H은 피고인의 동생, I는 H과 피고인의 처남, 피해자는 H의 친구이다. 피고인, H, I, 피해자는 2005. 1. 7. 설립된 F㈜에서 대표이사, 사내이사, 감사 등으로 재직하여 왔는데, 2012. 6.경에는 피고인이 대표이사, H, I가 각 사내이사, 피해자는 감사로 재직하고 있었다. 나) 피고인의 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 취득 경과 H은 2012. 5. 17.자로 M으로부터 이 사건 부동산을 매매대금 5억 원에 매수한다는 내용의 다가구주택 매매계약서(증거기록 제1권 제23쪽, 이하 'H 매매계약서'라 한다)을 작성하였는데, H 매매계약서에는 특약사항 제1항 '현시설 상태로 인수·인계한다'는 내용 옆에 수기로 '다음에 문제 제기를 하지 않는다. 법적으로 민·형사상 책임을 묻지 않기로 한다'는 내용이 기재되어 있는 한편 특약사항란 하단에 공동계약인으로 I가 기재되어 있다. 이후 피고인은 2012. 5. 17.자로 위 H 매매계약서와 동일하게 M으로부터 이 사건 부동산을 매수한다는 내용의 다가구주택 매매계약서(증거기록 제1권 제24쪽, 이하 '피고인 매매계약서'라 한다)를 작성하였다. 피고인 매매계약서에는 H 매매계약서에 수기로 기재되었던 특약사항 부분이 '현 시설 상태로 인수·인계하고, 문제 발생시 민·형사상 책임을 묻지 않기로 한다'는 내용이 인쇄된 상태로 기재되어 있고, 매수인의 전화번호가 H의 전화번호인 '<전화번호>'로 기재되어 있으며, 피고인 매매계약서 작성일자 이후인 2012. 5. 23. 개설된 H의 농협 계좌번호(<계좌번호>, 이하 'H 농협계좌'라 한다)가 수기로 기재되어 있다. H 매매계약서나 피고인 매매계약서에는 M에 대한 매매대금 5억 원 중 계약금 5,000만 원은 계약시에 지불하였다고 기재되어 있고, 중도금 1억 원은 2012. 6. 10.까지, 잔금 3억 5,000만 원(실질적으로는 특약사항 제2항에 따라 이 사건 부동산에 관한 임대차보증금반환채무 인수금액을 제외한 1억 5,300만 원)은 2012. 6. 29.까지 지급하기로 되어 있다. 이후 H 농협 계좌로 2012. 5. 31. 피해자가 5,597만 원, 2012. 6. 1. I가 1,870만 원, 2012. 6. 8. 피고인이 5,000만 원을 각 입금하였고, H 농협 계좌에서 2012. 6. 8. M에게 중도금 1억 원, 공인중개사비용 300만 원이 각 지출되었다(증거기록 제1권 제26쪽). 이후 피고인은 앞서 본 것과 같이 2012. 6. 29. F㈜에서 대출받아 피고인 명의 농협 계좌로 이체한 2억 원 중 1억 5,300만 원을 이 사건 부동산의 잔금으로, 19,324,820원을 법무사 비용으로, 150만 원을 공인중개사 비용으로 각 지출하였고, 2012. 6. 29. 이 사건 부동산에 관하여 2012. 5. 17. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 이후 H은 2012. 7. 9. H 농협 계좌에서 2,167만 원을 피고인의 위 농협 계좌로 지급하였다. 다) 이 사건 부동산의 관리비용 및 수익 등 배분 내역 이 사건 부동산 제202호는 N이 임차기간을 2012. 2. 18.부터 2014. 2. 17.까지로, 임대차보증금을 4,000만 원으로, 차임을 월 10만 원으로 정하여 임차하고 있었다(증거기록 제3권 제523쪽). 그런데 N은 피고인 앞으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기가 이루어진 이후에도 2012. 7. 18.부터 2013. 2. 19.까지 H 농협 계좌에 매월 차임 10만 원을 입금하였다. 또한 H 농협 계좌에서는 2012. 11. 9. 'N정화조' 명목으로 11,000원이 출금되기도 하였다. H은 2013. 3. 4. H 농협 계좌를 해지하였고, 그 해지잔액 5,335,756원 및 이자는 같은 날 피해자 명의의 농협 계좌(<계좌번호>, 이하 '피해자 농협 계좌'라 한다)로 이체되었는데, N은 얼마 뒤인 2013. 3. 18.부터 곧바로 피해자 농협 계좌에 매월 차임 10만 원을 지급하였다. 그리고 G, H, I는 2014. 2. 4.에, 피고인은 2014. 2. 5.에 피고 농협계좌에 각 750만 원씩 총 3,000만 원을 입금하였고, 피해자는 위 임차기간 종기가 다가온 2014. 2. 6. 피해자 농협 계좌에서 N에 대한 임대차보증금 반환을 위하여 4,000만 원을 출금하였다. O은 2013. 1. 17. 피고인으로부터 이 사건 부동산 제3층 다가구주택을 임차기간 2013. 2. 28.부터 2015. 2. 28.까지, 차임 없이 임대차보증금 1억 1,000만 원으로 정하여 임차하였다(증거기록 제3권 제524쪽). H 농협 계좌에서는 위 임대차계약 체결 전인 2012. 12. 27. '301호 수리비' 명목으로 400만 원, 2013. 1. 17. '301호 수도' 명목으로 23,120원, 2013. 1. 21. '301호 공사' 명목으로 127만 원이 출금되었다. 한편 O은 위 임대차계약일인 2013. 1. 17. 피고인에게 계약금으로 1,000만 원을 지급하였는데, 바로 다음날인 2013. 1. 18. H 농협 계좌에 9,615,000원이 현금으로 입금되었다. 피고인, H, I, 피해자는 2018. 4. 17. 및 2018. 4. 18. 각 1,500만 원씩 총 6,000만 원을 피해자 농협 계좌에 입금하였고, 피해자는 2018. 4. 18. 그 계좌에서 5,700만 원을 출금하였는데, 해당 출금거래의 거래기록사항에는 '202호'라고 기재되어 있다. 피해자 농협 계좌에서 2016. 4. 1., 2016. 7. 25., 2017. 5. 1., 2017. 12. 26., 2018. 2. 14., 2019. 9. 10. 각 합계 400만 원씩의, 2018. 7. 20., 2018. 12. 14. 각 합계 600만 원씩의 금원이 출금되었는데, 해당 출금거래의 거래기록사항에 피고인('사장님'), H, I, 피해자가 표시되어 있거나 '현금전달', '분배', '휴가', '<지역명>'이 기재되어 있다. 또한 피해자 농협 계좌에서 2013. 7. 20.부터 2020. 9. 16.까지 매년 7월과 9월에 '지자체세입금', '재산세(주택)', '재산세(건축물)', '재산세(토지)', '<지역명> 재산세', '<지역명> 주택재산세', '<지역명>재산세', '재산세 <지역명>' 명목의 돈이 정기적으로 출금되었다. 라) 이 사건 부동산이 피해자 명의로 소유권이전등기가 되기까지의 경과 H과 피고인은 2019. 9. 18. 10:07경 전화통화를 하였는데, H은 피고인에게 '돈이 지금 당장 급한지'를 묻는 한편 '지금 여러 부동산에 계속 (이 사건 부동산을) 내 놓고 있고, 돈이 지금 급하다고 하면 적금을 깨서라도 먼저 8,000만 원을 피고인에게 주겠다'는 취지의 말을 하고 있고, 피고인은 H에게 '빨리 정리하고 싶다', '나는 니들이 늦게 가져가는 게 좋다. 다만 니들이 나를 못 믿겠다고 하면 공증서류를 해 주겠다'는 대화를 하고 있다(증거기록 제3권 제543쪽). 그 후 H은 같은 날 10:27경 피고인에게 3,000만 원을 이체하였고, 그 직후인 10:28경 피고인에게 전화하여 '우선 3,000만 원 입금했다. 나머지 돈도 바로 넣어주겠다'고 말하였으며, 10:46경 피고인에게 5,000만 원을 송금하였다. 이후 피고인과 피해자는 2019. 10. 21. 피고인이 피해자에게 이 사건 부동산을 매매대금 6억 원에 매도한다는 내용의 매매계약서(이하 '이 사건 매매계약서'라 한다)를 작성하였다(증거기록 제1권 제25쪽). 이 사건 매매계약서에는 계약금 없이 잔금 6억 원을 일시불로 2019. 10. 21. 지급하는 것으로 기재되어 있고, 특약사항으로 '전세보증금은 1억 6,000만 원 잔금으로 한다'고 기재되어 있는데, 피고인과 피해자는 이 사건 매매계약서의 매도인, 매수인란에 각자의 인장을 날인하는 한편 위 매매대금 기재 부분에도 별도로 각자의 인장을 날인하였다. 피해자는 이 사건 매매계약서 작성일 다음날인 2019. 10. 22. 이 사건 부동산에 관하여 피해자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이 사건 매매계약서 작성 이후, 피고인, H, I, 피해자가 나눈 대화 내역에는(증거기록 제3권 제676쪽 이하), 피고인이 '자신이 H으로부터 8,000만 원을 받았다. 피고인, H, I, 피해자에게 4명이 각자 8,000만 원씩의 권리를 가지고 있고, 이 사건 부동산의 임대차보증금 1억 6,000만 원을 감안하면 계산상 4억 8,000만 원이 나오므로 이 사건 부동산의 가액을 5억 원으로 본다면 자신이 원금도 받지 못한 것이다'라는 취지의 발언을 하였음이 나타나고, 이에 대하여 H은 피고인에게 '이 사건 부동산을 매수할 때 현찰로 3억 2,000만 원이 들어갔다'거나 '원래 나중에 팔면 더 이익을 낼 수 있는데 이익을 못 내고 피고인이 급하게 달라고 하니까 그렇게 한 것이다'라고 답하고 있으며, 위 대화 과정에서 피고인이 H 등에게 이 사건 부동산이 피고인의 단독 소유였다거나, 이 사건 매매계약서에서 정한 것과 같이 이 사건 부동산의 매매대금이 6억 원이라는 취지의 발언을 하지는 않았다. 마) 이 사건 부동산 관련 민사소송(이하 '이 사건 민사소송'이라 한다) 경과 피고인은 2020. 5. 18. 피해자를 상대로, 피고인이 자신의 소유이던 이 사건 부동산을 이 사건 매매계약을 통해 피해자에게 6억 원에 매도하였음에도 피해자가 잔금 4억 4,000만 원을 전혀 지급하지 않았다고 주장하면서 매매대금 잔금 4억 4,000만 원 및 이에 대한 2019. 10. 22.부터의 지연손해금을 구하는 소(대전지방법원 2020가합104044)를 제기하였다. 이에 피해자는 이 사건 부동산을 2012. 5.경 피고인의 명의로 매수할 당시 피고인, H, I, 피해자가 공동으로 매수하였고, 피고인의 요청으로 피고인이 그 지분을 회수하면서 피고인의 명의로 되어 있던 이 사건 부동산을 피해자의 명의로 이전하는 과정에서 이 사건 매매계약서가 작성되었을 뿐 피해자가 피고인에 대하여 4억 4,000만 원의 잔금을 지급할 의무가 없다고 주장하면서 이를 다투었다. 제1심 법원은 2021. 4. 14. 피고인과 피해자 사이에 이 사건 매매계약서에 기재된 대로 매매계약이 성립되었음을 인정하면서 다만 피고인이 H으로부터 2019. 9. 18. 지급받은 8,000만 원은 매매대금의 일부로 지급된 것으로 보고, '피해자는 피고인에게 3억 6,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라'는 내용의 피고인 승소 판결을 선고하였다. 이에 피해자가 항소하였고(대전고등법원 2021나12078), 항소심 법원은 2021. 10. 20., 피고인 명의로 이 사건 부동산을 매수할 당시 피고인, H, I, 피해자 사이에 상당한 친분이 있었고 이미 어느 정도 동업관계를 형성한 점, 이 사건 부동산에 관하여 피고인 매매계약서, H 매매계약서 등 2장의 매매계약서가 작성된 경위에 관한 피해자의 설명이 설득력이 있는 점, 이 사건 부동산에 관하여 계약금, 중도금 및 등기비용 등을 피고인, H, I, 피해자가 일부씩 부담하여 지급한 것으로 보이고, 잔금 1억 5,300만 원의 지급 경위가 밝혀지지 않았으나 기존에 인출하여 보관하고 있던 현금으로 잔금을 지급하였다는 피고인의 주장은 믿기 어려운 점, 이 사건 부동산을 피고인의 명의로 등기한 이후에도 이 사건 건물의 임차인들은 피고인이 아니라 H이나 피해자의 농협 계좌로 차임을 입금하는 한편 위 계좌에서 부동산 관리 비용, 재산세 등이 지출되었고, 임차인들에게 임대차보증금을 반환할 때도 피고인, H, I, 피해자가 금원을 위 계좌로 모아서 지급하였으며, 위 각 계좌에서 피고인, H, I, 피해자에게 동일한 액수의 수익금을 분배한 내역이 나타나는바, 이 사건 부동산을 피고인, H, I, 피해자가 공동임대인이자 공동투자자로서 관리한 것으로 보이고, 피고인이 이 사건 부동산을 단독소유하면서 피해자에게 부동산 관리를 맡겨두었다는 피고인의 주장은 납득하기 어려운 점, 2019. 9. 18. H이 피고인에게 8,000만 원을 송금할 무렵의 H과 피고인 사이의 대화내역에 비추어 볼 때, 위 8,000만 원은 피고인이 공동투자자 지위에서 탈퇴함에 따라 이 사건 부동산의 명의를 피해자에게 이전하는 것과 관련하여 이루어진 것으로 봄이 타당한 점, 이 사건 매매계약서의 기재 자체에 의하더라도 잔금 4억 4,000만 원은 2019. 10. 21. 일시불로 지급되었다고 보아야 하므로, 위 잔금을 지급받지 못하였다는 피고인의 주장 자체로 이 사건 매매계약서가 사실과 달리 작성되었다고 볼 수 있고, 잔금을 전혀 지급받지 못하였음에도 곧바로 이 사건 부동산에 관하여 별다른 담보 없이 소유권이전등기를 마쳐 준 것은 이례적인 점, 이 사건 매매계약서 및 이 사건 부동산의 소유권이전등기 과정에 관여한 변호사사무소 직원이 '이 사건 매매계약서 작성 당시 피고인과 피해자 등이 모두 있었고, 이 사건 매매계약서를 쓰게 된 원인은 4명의 명의신탁 때문이라고 들었으며, 이미 돈은 다 건너갔기 때문에 이 사건 매매계약서에 일시불로 써야 된다고 피고인에게 설명하여 피고인이 그렇게 기재하였다'고 증언하였고 위 변호사사무소 직원은 피고인 및 피해자 등과 별다른 이해관계 없어 위 증언에 신빙성이 있는 점 등을 들어, 피고인과 피해자 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 체결되었다고 보기 어렵다고 판단한 후 피고인의 피해자에 대한 청구를 기각하는 내용의 판결을 선고하였다. 이에 피고인이 상고(대법원 2021다288075)하였고, 상고심에서 2012. 6. 29. 잔금 1억 5,300만 원을 매도인인 M 측에 지급한 주체가 피고인임을 확인할 수 있는 계좌거래내역을 제출하였으나, 대법원은 2022. 2. 17. 피고인의 상고를 기각하는 판결을 선고하였다. 3) 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기가 피고인의 명의로 되어 있었고, 피고인이 피해자 G와 사이에 2019. 10. 21.자로 이 사건 매매계약서를 작성한 사실이 있음을 들어 피해자를 상대로 잔존 매매대금을 지급할 것을 구하는 민사소송을 제기한 것은, 사실을 잘못 인식하였거나 법률적 평가를 잘못하여 그 청구원인을 구성한 것에 불과한 것이 아니라 피고인이 피해자로부터 잔존 매매대금을 지급받을 권리가 없었음을 알면서도 법원을 기망한 것이라고 평가할 수 있고, 피고인의 편취범의 및 불법영득의사도 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 이 사건 민사소송의 항소심 법원은 앞서 본 것과 같이 피고인, H, I, 피해자 사이의 인적 관계, 피고인이 M으로부터 이 사건 부동산을 취득하는 과정에서 작성된 2장의 매매계약서 작성 경위, 이 사건 부동산에 관한 매매대금 등 지출 내역, 피고인 명의로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 이후 관리 및 수익 분배 내역, 2019. 9. 18. H이 피고인에게 8,000만 원을 송금할 당시의 피고인과 H의 대화 내역, 잔금이 2019. 10. 21. 모두 지급되었다는 이 사건 매매계약서의 기재 내용, 거액의 잔금을 지급받지 않았음에도 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 준 거래의 이례성, 피고인과 피해자 등과 별다른 이해관계가 없는 제3자의 증언이 피해자의 주장에 부합하는 점 등의 사정을 종합하여, 이 사건 매매계약서가 이 사건 부동산에 관한 피고인과 피해자 사이의 매매계약을 증명하기 위하여 작성된 것이 아니라 피고인과 피해자 등이 이 사건 부동산을 투자 목적으로 공동취득하여 그 소유권이전등기만 피고인 명의로 하여 두었다가 이후 피고인이 공동투자자 지위에서 탈퇴하면서 이 사건 부동산의 명의자를 피해자로 변경하기로 합의함에 따라 그 등기이전만을 위하여 작성된 것으로 보아 피고인의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 그 후 피고인의 상고가 기각됨으로써 위 항소심 판결이 확정되었다. 한편 이 사건 민사소송에서는 피고인과 피해자가 M으로부터 이 사건 부동산을 매수해 올 당시의 매매대금과 관련하여 누가 얼마의 매매대금을 어떤 방법으로 부담하였는지 및 사후에 이를 어떻게 정산하였는지에 관하여 피고인과 피해자 사이에 공방이 이루어졌는데, 위 소송의 항소심 판결 선고시까지도 매도인인 M 측에 지급된 잔금 1억 5,300만 원을 누가 부담하였는지에 관하여 명확하게 밝혀지지 않았다가 상고심에서 피고인이 위 잔금을 매도인 측에 지급하였음을 확인할 수 있는 내역을 제출하였다. 그러나 피고인이 상고심에 제출한 위 거래내역을 통하여 피고인이 M으로부터 이 사건 부동산을 매수할 당시 M에게 현실적으로 지급하여야 할 금액인 3억 300만 원 중 2억 300만 원(2012. 6. 8. 피고인이 H 농협 계좌로 지급한 5,000만 원 + 잔금 1억 5,300만 원)을 지급하였던 것으로 볼 수 있다고 하더라도, 이후 피고인과 H, P, 피해자 사이에 투자금에 대한 사후 정산이 이루어졌을 여지가 충분한데다가, 앞서 본 것과 같이 적어도 2014. 2.경부터 피고인과 H, P, 피해자가 이 사건 부동산에 대한 비용 및 수익을 균등하게 분담 내지 분배받았던 것으로 보이는 점 등 이 사건 민사소송의 항소심에서 인정된 여러 사정들을 종합하면, 피고인이 잔금 1억 5,300만 원을 지출하였음을 감안하더라도 피고인이 피해자에게 이 사건 부동산을 매도함으로써 원금 4억 4,000만 원에 달하는 매매잔대금 채권을 가지고 있는 것으로 보기 어렵다는 위 항소심 법원의 사실판단을 달리 볼 수 없다. 한편 앞서 본 이 사건 부동산에 대한 비용 및 수익 분배 내역, 피고인이 이 사건 매매계약서 작성 직전인 2019. 9. 18.경 H으로부터 8,000만 원을 지급받을 즈음 H과 나눈, 'H이 피고인에게 8,000만 원을 지급하고, 향후 이 사건 부동산에 관한 소유자 명의를 넘겨 주겠으며, 이를 믿지 못할 경우 공증서류를 해 주겠다'는 취지의 대화 내용, 이 사건 매매계약서 작성 당시 피고인, H, I, 피해자 사이의 대화를 들은 변호사사무소 직원의 진술 내용, 이 사건 매매계약서 작성 직후 피고인, H, I, 피해자가 나눈 대화 내용 등에 비추어, 피고인으로서는 이 사건 매매계약서가 피고인과 피해자 사이의 매매대금을 6억 원으로 한 매매계약을 체결하기 위해서 작성된 것이 아니라 피고인이 H으로부터 8,000만 원을 지급받고 공동투자자 지위에서 이탈하면서 부동산의 명의를 피해자로 변경하기 위하여 작성된 것임을 명백하게 인식하고 있었다고 볼 수밖에 없다. 이와 같이 피고인은 이 사건 매매계약에 기재된 매매대금을 피해자로부터 지급받을 권리가 없음을 잘 알고 있으면서도, 이 사건 매매계약서가 진정으로 작성되었음을 전제로 이 사건 매매계약서를 주된 증거로 하여 이에 따른 매매잔대금의 지급을 구하였는바, 이는 법원을 기망하기에 충분한 행위로 봄이 타당하고, 이러한 피고인의 행위를 두고 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 그르쳐 존재하지 않는 채권을 존재한다고 믿은 것이었다고 평가할 수는 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~3년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 이상(사기미수죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않음. 양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 다. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 1년~15년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 아래 각 정상과 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 피고인에 대하여 징역형의 실형을 선고하되, 피고인에게 도주 및 증거인멸의 우려가 크다고 보이지 않고, 피해 회복 및 피해자들과의 합의 기회를 부여하기 위하여 법정구속은 하지 않는다. 불리한 정상 : 피고인은 피해 회사를 경영하는 대표이사로서 그 선관주의의무를 위반하여 가수금반제 명목으로 피해 회사 소유의 금원을 횡령하였는바 그 경위 및 범행방법에 비추어 죄질이 가볍지 않다. 횡령액이 2억 3,000만 원에 달하는 거액으로 피고인의 횡령 범행으로 인한 피해 회사의 손해는 종국적으로 피해 회사의 주주들 및 투자자들이 부담하게 될 것으로 보인다. 한편 피고인은 피해자 G와 이 사건 매매계약서를 작성하였음을 빌미로 부당한 재산상 이익을 취득하기 위해 소송사기행위의 실행에 착수하였고, 그 과정에서 법원의 실체적 진실 발견을 위한 심리를 해하였으므로 피고인에 대한 비난가능성이 크다. 비록 사기 범행이 미수에 그쳤으나 이는 피고인의 주장이 이 사건 민사소송에서 최종적으로 배척되었기 때문이지 피고인이 스스로 그 주장을 철회하였기 때문이 아니다. 또한 피해자는 이 사건 민사소송에 대응하기 위해 많은 비용과 시간을 들이는 등 상당한 손해를 입었을 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 범행을 모두 부인하면서 자신의 책임을 인정하지 않고 있고, 이에 피해 회사 및 피해자 G는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 유리한 정상 : 피고인이 장기간 피해 회사의 대표이사로 근무하면서 회사의 성장에 기여한 것으로 보인다. 피해자 G도 절세 등의 목적으로 법률관계의 실질에 부합하지 않는 매매계약서를 작성하는 등의 행위를 함으로써 범행의 단초를 제공한 것으로 평가할 수 있다. 피고인이 이 사건 범행 이전에 아무런 범죄전력 없는 초범이다.