서울중앙지방법원-2014고단1978

범죄사실 누구든지 통신비밀보호법 등의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열·전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인은 2013. 5. 26. 오전경 성남시 수정구 C 지하주차장에서 피고인의 남편인 D가 운행하는 E 소나타 승용차 트렁크에 볼펜 크기의 녹음기를 설치하여 같은 날 14:00경 위 D가 위 승용차에서 F과 휴대전화로 대화하는 것을 녹음하였다. 이로써 피고인은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. D의 고소장 1. 녹취록 1. D에 대한 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 통신비밀보호법(2014. 1. 14. 법률 제12229호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제1호 1. 선고유예 형법 제59조 제1항 (유예하는 형: 징역 3월, 자격정지 1년) 양형의 이유 피고인이 피고인 남편과 F 사이의 부정행위를 현장에서 적발한 사정(수사기록 2 책 1권 36, 44, 67쪽)에 비추어, 피고인이 이혼소송에서 피고인 남편 D의 휴대전화 통신내역에 대한 사실조회 등을 통하여 휴대전화를 이용한 D와 F 사이의 부정행위를 입증할 수 있었을 것임에도 이 사건 범행에 나아갔다는 점에서, 이 사건 범행의 위법성이나 책임이 조각될 수는 없다. 다만 피고인이 이 사건 범죄사실을 시인하는 점, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위(2012.경 피고인 남편 D의 F과의 외도로 인하여 소송상 이혼을 하려하였으나 D의 반성으로 피고인 남편을 용서하고 원만히 지내려 하였으나, D가 다시 F과 외도를 하는 등 반성의 기미를 보이지 아니하자, D의 외도 증거를 수집할 의도로 이 사건 행위에 이르게 되었음)에 비추어 비난가능성의 정도가 높다고 보기는 어렵다는 점, 피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범이라는 점, 피고인의 나이, 성행, 환경 등을 참작하여, 형의 선고를 유예한다. 위헌법률심판제청신청에 대한 판단 1. 신청취지 및 이유의 요지 가. 신청취지 구 통비밀보호법(2014. 1. 14. 법률 제12229호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제1호의 위헌 여부에 대한 심판을 제청한다. 나. 신청대상 법률조항 구 통신비밀보호법(2014. 1. 14. 법률 제12229호로 개정되기 전의 것) 제16조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다. 1. 제3조의 규정에 위반하여 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 자 제3조(통신 및 대화비밀의 보호) 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열·전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. (이하 생략) 다. 신청이유의 요지 과잉금지원칙(비례원칙) 위배 제16조 제1항 제1호의 법정형에 벌금형이 규정되어 있지 아니하여, 헌법 제10조, 제37조 제2항 등에서 도출되는 과잉금지원칙(비례원칙)에 위배된다. 평등원칙 위배 형법 제316조에 규정된 비밀침해죄의 경우 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있다는 점, 형법 제319조에 규정된 주거침입죄, 전기통신사업법 제83조 제1항 위반죄의 경우에도 벌금형이 선택적으로 규정되어 있음과 비교하여 보면 형평에 어긋난다. 2. 판단 가. 재판의 전제성 이 사건 범죄사실의 요지는 피고인이 구 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호, 제3조에 위반하여 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하였다는 것이므로, 제16조 제1항 제1호가 헌법에 위반되는지 여부에 따라 판결의 주문이 달라지므로, 재판의 전제성이 인정된다. 나. 과잉금지원칙(비례원칙) 위배 여부 사적 영역에 속하는 개인간 의사소통은 사생활의 일부로 보장되는바, 통신을 매개로 한 개인간 의사소통의 비밀은 통신의 비밀(헌법 제18조)에 의하여, 그렇지 않은 개인간의사소통의 비밀은 사생활의 비밀과 자유(헌법 제17조)에 의하여 보호된다. 현대사회의 정보화 및 과학기술의 발전으로 새로이 개발되는 통신수단 및 녹음매체 등은, 한편으로 생활의 이기임이 분명하지만, 다른 한편으로는 비밀 침해의 증대 가능성을 야기시켰다. 형법 제316조에 규정한 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서 또는 도화의 경우 유형적 외형, 그리고 그 내부의 비밀에 대한 침해행위가 기본적으로 사람의 유형적 행위에 의하여야 한다는 한계를 가지고 있었다. 그러나 통신수단의 발달 및 녹음매체 등의 첨단화로 인하여, 비밀은 반드시 유형적 외형을 가질 필요도 없고, 그 비밀에 대한 침해행위가 반드시 사람의 유형적 행위에 의할 필요가 없게 되었다. 즉 비밀침해죄로는 보호할 수 없는 형태의 비밀 및 그러한 비밀에 대한 침해행위가 등장하였고, 이에 대하여는 형법 제316조나 제319조 등에 의한 규율이 곤란하여 새로운 법적 규율이 필요하게 되어, 1993. 12. 2. 법률 제4650호로 통신비밀보호법이 제정되었고, 제정 통신비밀보호법의 벌칙 규정에 이 사건 법률조항과 같은 처벌규정을 두게 되었다. 다만 이 사건 법률조항은 대화하는 자의 사생활의 비밀을 보호하지만 반대 방향에서는 대화 내용을 알고자 하는 자의 일반행동의 자유(헌법 제10조의 행복추구권에서 도출)를 제약하게 되어 두 기본권의 충돌이 발생하게 된다. 두 기본권이 충돌할 경우, 두 기본권 모두가 최대한 보장될 수 있는 방법이 모색되어야 하는바, 과잉금지원칙에 따라 위 법률조항의 목적이 정당한 것인지, 그 목적의 달성을 위하여 마련된 수단인 형벌이 적정한 것인지가 검토되어야 한다. 법 제정 당시 불법통신제한조치를 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 자와 그로 인하여 지득한 내용을 공개하거나 누설한 자에 대하여 '7년 이하의 징역'에 처하도록 규정하고 있었으나(제16조), 2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정된 법률에서는 '10년 이하의 징역'으로 강화됨과 동시에 '5년 이하의 자격정지'가 병과되도록 하였고, 2014. 1. 14. 법률 제12229호로 개정된 현행 법률에서는 징역형의 법정형이 '1년 이상 10년 이하의 징역'으로 강화되었다. 이러한 법개정은 대화의 비밀 보호를 강화하고자 한 조치로 이해할 수 있다. 통신비밀보호법이 제정되게 된 연유에 비추어 그 목적의 정당성은 수긍될 수 있다. 문제는 형벌이 과연 적절하다고 볼 수 있는지 여부인데, 인간의 정신적 내밀영역은 육체적 생명과 마찬가지로 가장 보호되어야 할 본질적인 영역이라고 볼 수 있으므로 이에 대한 침해는 엄격하게 규제될 필요가 있다는 점, 형법 제20조에 의하여 위법성조각사유가 배제되지 아니한다는 점(헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2009헌바42 결정 참조), 법원의 양형에 의하여 행위자는 선고유예나 집행유예의 가능성이 열려 있다는 점, 입법부의 입법재량은 원칙적으로 존중되어야 한다는 점(헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 93헌바40 결정 등 참조) 등에서 비례원칙에 위배되지 않는다고 판단된다. 즉 벌금형을 선택적으로 규정하지 않았다고 하더라도 그것이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 과중한 형벌이라고는 보기 어렵다. 다. 평등원칙 위배 여부 전술한 것처럼 형법 제316조의 비밀침해죄가 보호하는 행위객체 및 그에 대한 행위 태양과 이 사건 법률조항이 보호하는 행위객체 및 그에 대한 행위 태양이 같다고 볼 수 없다. 비밀장치한 사람의 편지, 문서 또는 도화의 경우 그 외형이 공개된 장소에 유형적으로 존재할 수밖에 없다는 점에서, 공개되지 아니한 장소에서 무형적으로 이루어지는 대화와는 본질적인 차이점이 있고, 후자와 관련된 비밀의 침해는 보다 고도화된 침해 방법이 사용될 수밖에 없으므로 그에 대한 규제는 더 엄중해야 할 것이다. 또한 이 사건 법률조항과 형법 제319조의 주거침입죄와는 행위객체나 보호법익 등이 달리 같은 유형의 범죄라고 볼 수는 없으므로 비교대상이 된다고 보기 어렵다. 나아가 전기통신사업법 제95조 제7호는 전기통신사업자가 취급 중에 있는 통신의 비밀을 보호하는 범죄로, 전기통신사업자라는 제3자의 관리 가능한 범위 내에 있는 비밀을 침해한다는 점에서 이 사건 법률조항의 행위객체와 같다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항과 위 각 법조항은 행위객체, 행위 태양, 보호법익 등의 차이로 인하여 보호의 정도에 있어서 차이가 있다고 보이므로, 이 사건 법률조항이 위 각 법조항과 법정형을 달리 정하고 있다고 하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 위헌법률심판제청신청은 이유 없어 기각한다.