청주지방법원영동지원-2017고단213

범죄사실 피고인 A은 충북 옥천군 C에서 전송망서비스업 등을 목적으로 설립된 피해자 D 주식회사(이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사로서 위 회사업무를 총괄하는 사람이고, 피고인 B는 피고인 A의 딸로 피해자 회사에서 회계 및 자금관리 업무를 담당하고 있는 사람이다. 피해자 회사의 주주 E와 F은 2012. 2. 9. 청주지방법원 영동지원에 위 E와 F을 이사에서 해임하는 내용의 2012. 1. 16.자 피해자 회사의 임시주주총회결의취소 등의 소를 제기하였고, 위 소송은 항소심 계속 중인 2013. 5. 24. 조정성립으로 종결되었다. 위 조정조항 제2항에는 위 E와 F은 2018. 12. 31.까지 피고인 A의 경영권을 보장하고, 피고인 A과 피해자 회사는 위 경영권 보장기간 동안 F의 이사로서의 지위, E의 감사로서의 지위를 보장하되, F과 E에 대하여 임원으로서의 급여는 지급하지 않는다는 내용 등이, 제3항에는 '피해자 회사는 위 E와 F에게 2013. 6. 30.까지 각 48,000,000원씩 지급하고, 2013. 7. 1.부터 경영권 보장기간이 종료될 때까지 각 월 3,000,000원씩 지급하라(만일 피해자 회사의 연 수익의 25%에 해당하는 금액이 36,000,000원을 초과할 때에는 결산 후 지체없이 그 차액을 추가로 지급)'는 내용 등이 각각 기재되어 있었다. 피고인들은 위 조정결정에 따라 피고인 A의 피해자 회사에 대한 경영권 보장 기간이 설정되고, 피해자 회사에서 위 F, E에게 월 300만 원씩을 지급하여야 할 의무가 발생하자, 위 금원을 이익배당이라고 자의적으로 해석하여 피해자 회사가 위 F, E에게 위 조정 조항 제3항에 따른 금원을 지급할 때 동시에 피고인들을 포함한 다른 주주들에게도 그 주식비율에 해당하는 금원을 지급해주고, 피고인 A의 피해자 회사에 대한 미지급금을 회수한다는 명목으로 사업용 시설장치 또는 영업권 매입 등을 가장하여 피해자 회사에서 피고인 A에게 금원을 지급하기로 공모하였다. 1. 피고인들은 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 2013. 7. 4.경 이익배당을 위한 아무런 절차를 거치지 않고 피고인 A에게 배당금 명목으로 74,578,990원을 지급하는 등 그때부터 2015. 12. 14.경까지 별지 '범죄일람표' 기재와 같이 총 82회에 걸쳐 합계 269,463,420원을 피고인들, G, H, I, J에게 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 회사의 자금 269,463,420원을 횡령하였다. 2. 피고인들은 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 2014. 7. 28.경 피고인 A의 피해자 회사에 대한 기계장치 매입대금 150,000,000원 및 영업권 매입대금 350,000,000원 등을 가장하여 이를 회수한다는 명목으로 138,500,000원을 피고인 A에게 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 회사의 자금 138,500,000원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. K에 대한 검찰 진술조서 1. 등기사항전부증명서, 조정조서, D회사 회계서류, 영업권명세서, 양도양수계약서, D회사 정관 및 주식거래변동서, 사업포괄양도양수계약서, L경영협약서, 대차대조표, 각 계정별원장, 주주명부, 배당내역, 예금거래내역서, 재무상태표, 표준대차대조표, 주식매매계약서, 이사회회의록, 판결문, 입출금거래내역서, 통장사본, 영업권 취득 등에 대한 검토용역 수행결과 보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택(피고인들) 가. 판시 범죄사실 제1항: 포괄하여 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 징역형 선택 나. 판시 범죄사실 제2항: 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 징역형 선택 2. 경합범가중(피고인들) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 집행유예(피고인 B) 형법 제62조 제1항 피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단 피고인들과 변호인의 주장 요지와 이에 대한 판단에 앞서, 기초적 사실관계를 먼저 살펴본다. 1. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. M(E의 아버지), N(F의 아버지), 피고인 A은 1994. 12. 28. 수익과 손실 비율을 각 33.3%로 균등하게 정하여 L를 운영하되 1인에게 유고가 있을 경우 그 배우자나 자녀가 지분을 상속하거나 나머지 2인이 시가로 인수할 수 있다는 내용의 동업약정을 체결하였다. 나. N이 2003년 5월경 사망하자 F이 그의 지분을 상속하여 M, F, 피고인 A이 2003년 9월 지분을 균등하게 정하여 새로이 동업약정을 체결하였고, M도 2003년 11월경 사망하여 그의 처 O이 공동사업자로 되었다가 2010. 5. 3. 아들인 E에게 그 지분을 양도하였으며, 같은 날 E, F과 피고인 A은 동일한 내용의 동업약정을 새로 체결하였다. 다. 피고인 A은 2001. 9. 27. 충북지역의 여러 방송사업자들과 함께 피해자 회사(변경 전 상호: P 주식회사, 자본금 5억 원)를 설립하여 2004. 11. 5. 대표이사에 취임하여 대표이사직을 유지해 왔다. 라. 피고인 A과 F, O은 2007. 12. 31. 사업포괄 양도양수 계약에 의하여 L의 자산을 포함한 권리, 의무 일체를 피해자 회사에 양도하였다. 마. F은 2010. 2. 3. 피해자 회사의 사내이사로 선임되었고, 그 무렵 피해자 회사의 주식 8,800주를 보유하고 있었다. 바. E, F과 피고인 A은 2010. 7. 21. 아래와 같은 내용의 각 약정을 체결하였다. 1) 경영협약 E, F과 피고인 A은 동업하여 L과 피해자 회사를 경영하되, 피고인 A을 피해자 회사의 대표이사로, E, F을 피해자 회사의 이사로 하며, L과 피해자 회사에 대한 지분율은 E, F 각 33.3%, 피고인 A 33.4%로 하고, 위 지분율대로 수익을 배분한다(이하 '이 사건 경영협약'이라 한다). 2) 주식매매계약 가) 피고인 A은 E에게 피해자 회사가 발행한 주식(보통주식, 발행주식 총수 100,000주, 한 주당 금액 5,000원) 32,500주를 1주당 매매금액 5,000원으로 정하여 총 매매대금 162,500,000원에 매도하기로 한다. 나) 피고인 A은 F에게 피해자 회사 주식 23,700주를 1주당 매매금액 5,000원으로 정하여 총 매매대금 118,500,000원에 매도하기로 한다(이하 위 각 주식매매계약을 '이 사건 각 주식매매계약'이라 한다). 3) 이 사건 경영협약에 따라 같은 날 E가 피해자 회사의 사내이사로 선임되었다. 사. 1) 이후 피고인 A은 E, F에게, 2011. 11. 25. 이 사건 각 주식매매계약의 매매대금을 2011. 12. 5.까지 지급할 것을 최고하고, 2011. 12. 13. 위 매매대금의 미지급을 이유로 이 사건 각 주식매매계약의 해제를 통보하였다. 2) 피해자 회사는 2012. 1. 16. 임시주주총회를 열어 E, F을 사내이사에서 해임하고, Q, R을 이사로, J을 감사로 각 선임하는 내용의 결의를 하였다(이하 '이 사건 임시주주총회 결의'라 한다). 아. 1) E, F은 피해자 회사와 피고인 A을 상대로 청주지방법원 영동지원 2012가합71 호로 주주총회결의 취소 등의 소를 제기하였다. 위 소송에서 E, F은 "피고인 A은 E, F에게 피해자 회사의 주식을 무상으로 양도하였고, 이 사건 각 주식매매계약은 증여세를 피하기 위하여 형식만 매매계약을 빌린 통정허위표시로서 무효이므로, E, F은 여전히 피해자 회사의 주주이고, 피고인 A에 대하여 이 사건 각 주식매매계약상 주식매매대금 채무를 지지 아니한다. 또한 이 사건 임시주주총회 결의는 총회의 소집절차 또는 결의 방법이 법령 또는 정관에 위반한 것이므로 취소되어야 한다."라고 주장하였다. 2) 위 법원은 2013. 2. 20. "피해자 회사의 이 사건 임시주주총회 결의를 취소한다. E, F과 피해자 회사, 피고인 A 사이에서 E, F이 피해자 회사 주식 각 32,500주의 주주임을 확인한다. E, F과 피고인 A 사이에서 이 사건 각 주식매매계약에 기한 E의 피고인 A에 대한 주식매매대금 채무 162,500,000원, F의 피고인 A에 대한 주식매매대금 채무 118,500,000원은 각 존재하지 아니함을 확인한다."라는 내용으로 원고들 전부 승소 판결을 선고하였다. 자. 피해자 회사와 피고인 A은 대전고등법원(청주재판부) 2013나578호로 항소를 제기하였는데, 2013. 5. 24. 위 소송의 조정기일에서 다음과 같은 조정조항(이하 '이 사건 조정 조항'이라 한다)으로 조정이 성립되었다. 차. 피해자 회사의 2012년부터 2015년까지 연도별 각 주주의 주식 보유 현황은 별지 '주식 보유 현황' 목록 기재와 같다. 2. 주장 요지 이 부분 각 공소사실의 기본적인 사실관계(공소장의 공소사실 제1항의 첫째 내지 셋째 문단, 가.항의 첫째 문단, 나.항의 첫째 문단)는 모두 인정하지만, 피고인들에게 횡령의 고의나 불법영득의사가 있었다고 할 수 없다. 가. 이 사건 조정조항 제3항에 따라 피해자 회사가 E, F에게 지급하여야 할 돈은 주주에 대한 이익배당금에 해당한다. 피고인들은 상법상 주주평등의 원칙과 형평 차원에서 다른 주주들인 피고인들, G, H, I, J에게 이익배당금 합계 269,463,420원을 지급한 것이고, 이익배당을 위한 주주총회 결의 등을 거치지 않았지만 이는 단순한 절차 위반에 불과하다. 나. 피해자 회사가 L를 인수하면서 당시 위 방송사의 채무 2억 원에 대하여 법인 대출을 받아 정산해주었는데, 당시 기장을 맡았던 세무사가 법인 대출금인 2억 원을 제대로 세무처리하지 않고 피해자 회사 대표이사의 가지급금으로 처리하였다. 한편 위 인수 당시 위 방송사의 장부가격이 5억 원이었는데, 세무사로부터 그 부분이 법인 회계에 반영되어 있지 않으니 피고인 A의 가지급금으로 반제처리하면 된다는 조언을 얻었다. 위 장부가격 5억 원 중 3억 5,000만 원을 영업권 양도로 처리한 다음 당시 남아 있던 가지급금 1억 1,900만 원을 처리하고 남은 금액 중 1억 3,850만 원을 피고인 A의 계좌로 지급하였는데, 위 1억 3,850만 원은 피고인 A이 변제하지 않아도 될 가지급금과 인정이자를 변제한 사정을 고려하여 수령하였을 뿐이다. 3. 판단 가. 판시 범죄 사실 제1항에 대하여 앞서 본 기초사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정에 비추어 보면, 이 사건 조정조항 제3항이 정한 피해자 회사의 E, F에 대한 금전지급약정은 이 사건 조정 조항이 정한 피고인 A의 경영권 보장약정과 결부된 것으로 그 반대급부 또는 보상적 성질을 가진 특수한 약정으로 볼 수 있을 뿐 주주에 대한 이익배당금 지급약정이라고 할 수 없으므로, 피고인들이 공모하여 횡령의 범의와 불법영득의사를 가지고 E, F 외에 다른 주주들에게 합계 269,463,420원을 지급하여 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 이 사건 조정조항 제2항은 피고의 A의 피해자 회사에 대한 경영권 보장을 정하면서 2018. 12. 31.까지를 경영권 보장기간으로 명시하였다. 이에 따라 피고인 A은 피해자 회사의 주식 8,800주를 보유하던 F에게 14,450주, E에게 23,250주를 양도함으로써 경영권 보장기간까지 E, F이 피해자 회사의 주식 46.5%를 보유하도록 하고, 경영권 보장기간이 종료하는 즉시 피해자 회사 주식 9,250주씩을 양도함으로써 경영권 보장기간 이후에는 E, F이 피해자 회사의 주식 65%를 보유하도록 정하였다. 피고인 B는 검찰 조사에서 "이 사건 조정조항에서 2018년까지 피고인 A이 피해자 회사 주식 51%를 가지고 있어야 경영권보장이 되니 그때까지 E, F으로부터 일부 주식을 양도받았다가 나중에 다시 돌려주는 것으로 정하였다."라는 취지로 진술하였다. 그리고 이 사건 조정조항 제3항에서 피해자 회사의 E, F에 대한 금전지급약정은 경영권 보장기간 종료 시점을 만기로 정하였다. 상법 제462조는 주식회사의 이익배당을 원칙적으로 주주총회의 결의로 정하되 예외적인 경우에만 이사회 결의로 정할 수 있도록 하면서, 한도액을 초과하는 이익배당의 경우에는 회사채권자로 하여금 배당한 이익을 회사에 반환할 것을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 그러나 피고인들은 피해자 회사의 주주총회 결의 또는 이사회 결의에 따라 적법한 절차를 거쳐서 이익배당을 실시한 적이 전혀 없다. 나아가 이 사건 조정조항은 조정당사자인 피해자 회사와 일부 주주들인 E, F, 피고인 A 사이에서만 성립한 것일 뿐이고 나머지 주주들인 I, S, J, H, B, G, 주식회사 T는 당사자가 아닐 뿐만 아니라, 이 사건 조정조항만으로는 이익배당이 적법한 요건과 절차를 갖추기 위한 피해자 회사의 주주총회 결의 또는 이사회 결의를 대체한다고 볼 수도 없다. 상법 제462조 제1항은 주식회사의 이익배당을 대차대조표의 순자산액으로부터 일정 금액(자본금의 액, 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액, 대통령령으로 정하는 미실현이익)을 공제한 액을 한도로 한다는 것을 명시하고 있다. 그리고 피해자 회사 정관 제37조는 이익배당금을 매 결산기에 있어서의 주주명부에 기재된 주주 또는 질권자에게 지급하도록 정하고 있다. 그러나 이 사건 조정조항 제3항은 피해자 회사는 E, F에게 2013. 6. 30.까지 각 48,000,000원씩 지급하고 2013. 7. 1.부터 경영권 보장기간이 종료될 때까지 각 월 3,000,000원씩 지급한다고 하여, 피해자 회사의 상법 제462조 제1항에 따른 한도액과는 무관한 일정 금액을 지급하도록 정하고 있다. 피고인들이 다른 주주들에게 지급한 합계 269,463,420원은 모두 위와 같은 일정 금액을 기준으로 하여 다른 주주들의 각 주식비율로 환산한 돈을 지급한 것이다. 그리고 지급시기도 피해자 회사 정관이 정한 매 결산기가 아니라 특정 시기 또는 매월 지급하도록 정하였을 따름이다. 이 사건 조정 조항의 조정 당사자인 피고인 A 또한 피해자 회사의 주주이므로, 만일 이 사건 조정조항을 통하여 피해자 회사 주주들에게 이익배당금을 지급하려던 것이었다면 E, F뿐만 아니라 피고인 A 역시 지급대상에 포함되는 것이 자연스럽다. 그러나 E, F에 대하여 규정한 것처럼 피해자 회사가 경영권 보장기간 동안 피고인 A에게 금전을 지급한다는 약정은 존재하지 않고, 오히려 이 사건 조정 조항 제4항에서 E, F에 대한 제3항에 따른 금전지급 종료 시점, 즉 경영권 보장기간 만료일 다음 날인 2019. 1. 1.부터 피해자 회사의 해산등기일까지 피해자 회사가 피고인 A에게 금전을 지급한다고 정하였을 뿐이다. 설령 피고인들이 이익배당으로 오인하였다고 하더라도, 앞서 본 것처럼 피고인들은 피해자 회사의 주주총회 결의 또는 이사회 결의에 따라 적법한 절차를 거쳐서 이익배당을 실시한 적이 전혀 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 횡령의 범의와 불법영득의사가 있었음을 부정할 수 없다. 나. 판시 범죄 사실 제2항에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정에 비추어 보면, 피고인들이 공모하여 횡령의 범의와 불법영득의사를 가지고 피해자 회사의 자금 1억 3,850만 원을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인들과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 피고인 B는 검찰 조사에서 다음과 같은 취지로 진술하였다. 즉 "E, F에게 L 지분 명목으로 피고인 A의 주식 1/3씩을 지급하여 지분을 정산하였으나, 위 방송사 양도양수 당시 장부가액 약 5억 원에 대한 피고인 A의 권리를 찾기 위하여 세무사 K과 상의하여 2013. 11. 1. 기계장치 1억 5,000만 원, 영업권 3억 5,000만 원, 합계 5억 원을 매입하여 회계정산을 하지 못한 위 5억 원을 회계정 산하였다. 회계상 5억 원 중 미지급금 명목으로 2013. 11. 29. 9,000만 원, 2013. 12. 1. 7,500만 원, 2014. 7. 28. 1억 3,850만 원, 합계 3억 350만 원을 계좌로 입금받았고, 그중 1억 6,500만 원은 다시 법인 계좌로 송금하였고 1,500만 원은 세금처리하였으며 2014. 7. 28.자 1억 3,850만 원은 피고인 A이 사용하였다. 피고인 A의 가지급금 5억 원은 기계장치 1억 5,000만 원, 단기채권 1억 1,900만 원, 선급금 1억 3,850만 원, 미지급금 9,250만 원으로 반제처리 하였다. 위 1억 3,850만 원은 피고인 A이 E, F으로부터 받지 못한 주식대금을 선급금으로 처리 하면서 가지급금 반제처리한 것이다."라는 것이다. 그리고 세무사 K은 검찰 조사에서 다음과 같은 취지로 진술하였다. 즉 "2007년 포괄양수양도계약(앞서 본 것처럼 피고인 A과 F, O이 2007. 12. 31. 사업포괄 양도양수에 의하여 L의 자산을 포함한 권리, 의무 일체를 피해자 회사에 양도한 계약을 가리키는 것으로 보인다) 당시 회계처리를 하지 못한 부분이 있었고, 이를 자산 5억 원과 피고인 A 및 E, F 3인에 대한 미지급금 5억 원으로 회계처리하였다. 피해자 회사와 E, F이 2010년 주식매매계약(E, F과 피고인 A이 2010. 7. 21. 체결한 이 사건 각 주식매매계약을 가리키는 것으로 보인다)을 체결하였는데, E, F이 주식매매대금을 지급하지 않았기 때문에 그 주식매매대금과 E, F에 대한 미지급금을 상계처리하였다. 그 근거는 2010년 주식매매계약서와 이 사건 조정조항이다. 당시 피고인들이 E, F으로부터 받아야 할 미지급 주식대금이 남아 있다고 하여 위와 같은 조언을 하였다."라는 것이다. 위와 같은 피고인 B와 K의 각 진술을 종합적으로 살펴보면, 피고인 A이 1억 3,850만 원을 받아 사용한 근거는 피고인 A의 E, F에 대한 이 사건 각 주식매매계약에 따른 미지급 주식 매매대금 채권으로 보인다. 그러나 앞서 본 것처럼 관련 소송의 제1심에서 2013. 2. 20. "E, F과 피고인 A 사이에서 이 사건 각 주식매매계약에 기한 E의 피고인 A에 대한 주식매매대금 채무 162,500,000원, F의 피고인 A에 대한 주식매매대금 채무 118,500,000원은 각 존재하지 아니함을 확인한다."라는 내용의 판결이 선고되었고, 항소심에서는 2013. 5. 24. 조정이 성립되어 이 사건 조정 조항 제1항에서 "피고인 A과 E, F 사이에 체결된 이 사건 가주식매매계약에 대하여 피고인 A이 이를 해제한 것이 무효임을 확인한다."라고 정하고, 제2항에서 "제1항 기재 주식매매계약에 따른 주식의 양도 및 그 의결권과, 피고인 A의 경영권 보장에 관하여 다음과 같이 정한다."라고 하면서 가.항과 라.항에서 피고인 A의 E, F에 대한 피해자 회사 주식의 양도에 관하여 구체적으로 정하였는데, 그 양도에 따른 주식매매대금의 존재나 지급에 대해서는 아무런 규정이 없었다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 A과 E, F 사이에 이 사건 조정조항이 종전의 이 사건 각 주식매매계약과 관련하여 다시 정한 내용대로 새로운 채권채무관계가 성립되었을 뿐이고, 종전의 이 사건 각 주식매매계약에서 정한 바에 따라 E, F의 피고인 A에 대한 각 주식매매대금 채무가 여전히 존재한다고 볼 수는 없다. 그러므로 피고인 A의 E, F에 대한 이 사건 각 주식매매계약에 따른 각 주식매매대금 채권이 여전히 존재함을 전제로 피고인 A이 1억 3,850만 원을 받아 사용한 이상, 피고인들에게 횡령의 범의와 불법영득의사가 있었다고 볼 수밖에 없다. 피고인 B는 검찰 조사에서 "5억 원으로 회계처리한 영업권, 기계장치에 E, F의 몫이 포함되어 있다. 피고인 A이 받아서 사용한 1억 3,850만 원은 원래 위 피고인이 받아야 될 돈은 아니다."라는 취지로 진술한 바 있다. 한편 피고인들은, 위 1억 3,850만 원은 피고인 A이 변제하지 않아도 될 가지급금과 인정이자를 변제한 사정을 고려하여 수령하였던 것이라고 주장하고, 그 증거로증 제4 내지 8호증 등을 제시하고 있다. 그런데 위 각 증거에 관한 2018. 4. 26.자 증거제출서에 따르면, 피해자 회사가 2009. 1. 9.경 U조합으로부터 2억 원을 대출받았고, 당시 피고인 A의 몫 1억 원, 피고인 B의 몫 5,000만 원, F의 몫 5,000만 원으로 구성된 L의 대출금 2억 원을 위 돈으로 변제하였으며, 피고인 A이 법인 대표로 활동하기 전인 2007. 12. 31. 이미 가지급금이 2억 3,950만 원이 있었고 피해자 회사의 위 2억 원 대출로 인해 2009년 말 기준 가지급금이 425,101,722원이 되었는데, 피고인 A이 이를 개인적으로 변제해 오다가 2013년 말 기준 가지급금 1억 1,900만 원이 되었고, 이후 2014년 말 기준 0원이 되었다는 것이다. 요약하자면, 피고인 A이 변제하지 않아도 될 가지급금과 인정이자임에도 불구하고 2009년 말부터 2013년 말까지 합계 306,101,722원(= 425,101,722원 - 1억 1,900만 원)을 변제하였다는 것이다. 그러나 피고인들의 위와 같은 주장 자체에 의하더라도 2009년 말 기준 가지급금인 425,101,722원 가운데 피고인 A의 종전 가지급금 2억 3,950만 원과 L 대출금 2억 원 중 피고인 A의 몫 1억 원을 합한 3억 3,950만 원은 피고인 A이 변제하여야 할 돈으로 보일 뿐이다. 그러므로 피고인 A이 위 3억 3,950만 원보다 적은 돈으로서 위 306,101,722원을 개인적으로 변제하였다고 하여 자신이 변제하지 않아도 될 가지급금과 인정이자를 변제한 것으로 평가할 수는 없다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령・배임범죄군 〉 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [동종경합범의 처리] 횡령·배임 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정하되, 그 유형 중에서 제반 사정을 고려하여 적정하다고 판단되는 형량범위 영역을 선택한다. [권고영역 및 형량] 기본영역, 징역 1년 이상 3년 이하 2. 선고형의 결정 피고인별로 아래와 같은 정상에다가 피고인들의 나이와 평소 성행, 건강상태, 환경과 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 재판 과정에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 가. 피고인 A [불리한 정상] 이 사건 각 범행은 피고인이 피해자 회사의 대표이사로서 업무를 수행하면서 오랜 기간 반복하여 피해자 회사의 자금 합계 407,963,420원을 횡령한 것으로, 피고인의 지위와 범행 기간 및 횟수, 피해 규모 등에 비추어 그 죄질이 무겁다. 피해자 회사의 일부 주주들이 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인은 이 사건 각 범행을 극구 부인하는 등 진지한 반성을 하고 있다고 보기 어렵다. 피고인은 이종 범죄로 두 차례에 걸쳐 징역 또는 금고형의 집행유예를 선고받은 전력이 있다. [유리한 정상] 피고인은 피해자 회사를 위하여 판시 범죄사실 제2항의 횡령금액에 해당하는 138,500,000원을 공탁하였다. 피고인은 만 73세의 고령으로, 동종범죄로 처벌받은 전력이 없고, 2004년 집행유예 선고 이후 이제까지 형사처벌을 받은 전력도 없다. (나아가 이 사건 심리 경과에 비추어 피고인이 증거를 인멸하거나 도망할 염려가 있다고 보기는 어려운 점, 피고인이 위와 같이 피해 회복을 위해 노력한 바 있고, 장래에 추가로 피해를 회복할 가능성도 남아있다고 보이는 점 등을 고려하여, 피고인에 대하여 법정구속을 하지는 않는다) 나. 피고인 B [불리한 정상] 이 사건 각 범행은 피고인이 피해자 회사의 회계 및 자금관리 업무담당자로서 업무를 수행하면서 오랜 기간 반복하여 피해자 회사의 자금 합계 407,963,420원을 횡령한 것으로, 범행 기간 및 횟수, 피해 규모 등에 비추어 그 죄질이 가볍지 않다. 피해자 회사의 일부 주주들이 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인은 이 사건 각 범행을 극구 부인하는 등 진지한 반성을 하고 있다고 보기 어렵다. [유리한 정상] 피고인은 A이 피해자 회사의 대표이사로서 주도한 이 사건 각 범행에 다소 소극적으로 가담한 것으로 보인다. 피고인은 이제까지 형사처벌을 받은 범죄전력이 전혀 없다. 무죄 부분(각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점) 1. 공소사실의 요지 가. 사문서위조 피고인들은 피고인 A의 D 주식회사에 대한 미지급금을 회수한다는 명목으로 사업용 시설장치 매입 등을 가장하기 위하여 2013. 11. 1.경 위 회사의 사무실에서, 양도양수계약서라는 제목의 문서에 '(갑) 상호'란에 L, 대표란에 'A 외 2인'이라고 기재하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 위 L의 공동운영자인 E. F 명의의 양수양도계약서 1부를 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인들은 2015. 10. 13.경 위 E로부터 회계장부 등 열람등사 청구의 소를 제기당하자 공모하여, 2016. 5. 17. 위 가. 기재와 같이 위조한 양도양수계약서 1부를 위 소송이 계속 중인 청주지방법원 영동지원에 을 제9호증으로 제출하여 행사하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 사문서위조죄는 작성권한이 없는 자가 타인의 명의를 모용하여 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서를 위조한 경우에 성립되는 것으로서, 문서에 작성명의인이 명시되어 있지는 아니하더라도, 문서의 내용, 형식, 체제 등에 비추어 그 문서 자체에 의하여 그 작성명의인을 판별할 수 있어야만 사문서위조죄의 객체가 되는 문서로 볼 수 있다(대법원 1973. 9. 29. 선고 73도1765 판결, 대법원 1992. 5. 26. 선고 92도353 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 이 부분 각 공소사실은 피고인들이 공모하여 작성한 위 양수양도계약서가 E, F 명의의 문서라는 것이다. 그러나 이 부분 각 공소사실 자체에 의하더라도 위 양수양도계약서의 대표란에 'A 외 2인'이라고 표시되어 있을 뿐, E와 F이 명시되어 있지 않다. 나아가 위 문서의 내용, 형식, 체제 등에 비추어 보더라도 그 문서 자체에 의하여 E, F이 그 작성명의인인지 판별할 수 없다. 검사는 E, F이 공동사업자로 기재된 2010. 5. 3.자 L의 사업자등록증을 증거로 들고 있으나, 위 양수양도계약서와 전혀 별개의 문서인 위 사업자등록증까지 고려하여 위 양수양도계약서의 작성명의인이 누구인지 판별할 수 있다고 볼 것은 아니다. 그러므로 피고인들은 위 양수양도계약서를 작성하는 데 있어 E, F 명의를 모용하였다고 볼 수 없는 이상, 피고인들에게 각 사문서위조죄가 성립한다고 할 수 없고 이를 전제로 한 각 위조사문서행사죄도 성립한다고 할 수 없다. 3. 결론 피고인들에 대한 이 부분 각 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단 또는 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지는 공시하지 않는다.