서울남부지방법원-2021고합148

범 죄 사 실 피고인은 2020. 6. 초순경 피해자 B(여, 23세)과 모바일 게임을 통하여 알게 된 사이로 피해자를 딸이라 호칭하며 연락을 주고 받았다. 피고인은 2020. 6. 20. 00:00경부터 05:00경 사이에 서울 강서구 C △△△호 피해자 주거지에서 피해자와 함께 술을 마시다가 피해자에게 “술이 너무 취해 집에 못 갈 거같으니 여기서 자고 가도 되니?”라고 말하고 바닥에 누웠다. 이후 피고인은 진정·수면 효과가 있는 알프라졸람 및 디아제팜 등이 포함된 약을 복용하고 침대 매트리스에 누워 있는 피해자에게 “딸, 안고 자고 싶다. 그게 소원이다.”고 말하며 다가간 후 술과 함께 진정·수면 효과가 있는 위 약을 복용하여 항거불능 상태에 빠진 피해자를 강간하기로 마음먹고, 피해자 옷을 벗긴 다음 피해자에게 입을 맞추고 입으로 피해자의 가슴을 빨고 성기를 피해자 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. B의 고소장 1. 진료기록부 1. 수사보고(피해자 D 인계 및 증거물 제출, 피해자 제출 자료, 피의자 디엔이에 채취 관련, 성폭력응급키트 등 국과수 감정의뢰 결과 등 관련, 국과수 질의 회보 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 성범죄로 처벌받은 전력이 없다. 피고인에 대한 실형 선고와 이수명령, 취업제한명령, 신상정보등록만으로 어느 정도 성폭력범죄 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 기대된다. 그 밖에 피고인 나이, 성행, 공개·고지명령으로 인해 피고인이 입는 불이익 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 및 피해자 보호 효과 등에 비추어 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지해서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 주장 요지 피해자는 항거불능 상태가 아니었고 성관계에 동의하였다. 설령 피해자가 항거불능 상태였더라도 피고인이 이를 인식하지 못하였고 피해자가 성관계를 동의한다고 생각하였으므로 피고인에게 준강간 고의가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제297조는 “폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고, 제299조는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.”라고 규정하고 있다. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 판결 참조). 나. 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자가 술과 정신과 약물을 복용하여 항거불능 상태에 있었고 피고인이 이를 인식하고 피해자를 강간한 사실을 인정할 수 있다. 가. 피해자의 항거불능 상태에 관하여 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 다음과 같은 취지로 구체적이고 일관되게 진술하고 있다. 즉이 사건 당일 피고인과 새벽 3시 30분까지 술을 마셨다. 맥주 1.6L 한 병을 반씩 나눠 마셨다. 피고인이 ’너무 많이 취했으니 자고 가도 되냐‘고 물었다. 피고인이 화장실에 갔을 때 평소 복용하던 정신과 약을 먹었다. 보통 약을 먹으면 정신은 살아 있는데 몸은 취해 있는 상태가 된다. 그날 술 마시고 약을 먹어 약효가 더 셌다. 저는 침대(메트리스만 깔아 두어 바닥과 10cm 높이 차이가 있다)에, 피고인은 바닥에 누웠다. 당시 몽롱한 상태에서 피고인이 ’딸 자?‘라는 식으로 말을 걸며 자꾸 깨웠다. 피고인이 계속 말을 걸어 몸은 잠을 자는 상태인데 정신만 각성된 상태가 되었다. 피고인이 ’딸 안고 자고 싶다. 그게 소원이다.‘고 해서 빨리 안아주고 자려고 힘겹게 몸을 굴려 피고인 옆으로 가 살짝 안아주려 했는데 피고인이 저를 꽉 껴안았다. 그때부터 약 때문에 몸이 처지고 힘이 빠졌다. 피고인이 입술에 키스를 하려해 입술을 꼭 다물고 있었는데 계속 혀를 입 안으로 넣으려 했다. 정신이 몽롱해진 상태에서 입에 힘을 주려고 해도 힘이 잘 들어가지 않아 혀도 몇 번 입 안으로 들어왔다. 지쳐서 반항을 할 수가 없었다. 눈이 감기고 처진 상태로 있으니까 저를 매트리스 위로 옮기더니 제 손을 자기 성기로 가져가 만지게 하였다. 저를 옆으로 돌려 브래지어 후크를 풀고 팬티를 벗겼다. 원피스를 입고 있었는데 원피스를 가슴 위까지 올렸다. 바로 성기를 넣으려고 했는데 제 밑이 뻑뻑하니까 성기가 들어가지 않았다. 그러니까 침인지 뭔지 모르지만 손에 액체를 묻혀 제 성기에 묻히고 성기를 삽입했고, 가슴을 빨고 키스를 하려 했다. 제가 하지 않으려고 목을 돌렸다. 몸이 움직이지 않아 고개라도 돌리며 저항했다. 그랬더니 피고인이 ’받아줘‘라고 하면서 계속 간음했다. 사정 후에도 제가 일어나지 못하고 축 처져 있었다. 피고인은 물티슈로 제 배 위에 있던 정액을 닦고 옷을 입은 다음 한숨 쉬더니 그냥 나가버렸다.는 것이다. 2) 피해자는 준강간 당한 그날 오전 경찰에 고소장을 제출하고 D에서 혈액을 채취하였다. 피해자 혈액에서는 알프라졸람, 디아제팜, 노르디아제팜이 검출되었고, 혈중 알코올농도는 0.010% 미만이었다. 국립과학수사연구원은 ’알프라졸람, 디아제팜은 신경안 정제로 상용량 복용 시 불안 완화에 따른 졸음, 주의력·집중력·반사운동능력 등 저하가 일어날 수 있다. 알코올과 병용 시 알코올의 비특이적 진정 작용과 약물의 진정·수면 작용이 상호 작용을 일으켜 약물 및 알코올의 진정·수면 효과가 증가될 수 있으며, 졸음, 어지러움, 집중력 저하와 같은 약물 이상 반응이 더욱 증가될 수 있는 것으로 알려져 있다.‘는 의견을 회신하였다. 3) 피해자의 위 진술에 특별히 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고 피해자가 당시 자신의 상태를 허위로 진술할 만한 동기나 이유도 없다. 피고인은 피해자가 합의금을 받을 생각으로 거짓으로 자신을 고소한 것이라고 주장하나, 피해자가 피고인에게 먼저 합의금을 요청한 사실이 없고 오히려 피고인이 지속적으로 피해자에게 연락하여 합의를 시도한 것으로 보이며, 피해자는 피고인이 꼭 처벌받았으면 좋겠다고 진술하고 있을 뿐이다. 여기에 국립과학수사연구원의 위 회신을 더하여 보면, 피해자는 이 사건 당시 상당한 양의 술을 마신데다가 평소 복용하던 약물의 수면 효과가 더해져 의식은 있으나 몸은 거의 움직일 수 없는 항거불능 상태에 있었음을 알 수 있다. 나. 피고인의 고의와 관련하여 1) 피해자는이 사건 이전에 이미 피고인에게 ’과거 강간을 당해서 수면제를 먹고 있다. 이것을 먹지 않으면 잠을 못잔다.‘고 말한 사실이 있다고 진술하였다. 피고인도 ’2020. 6. 7. 피해자를 처음 만났을 때 피해자가 강간을 당하여 힘들어서 수면제를 먹는다는 이야기를 하였다. 피해자가 약 먹으면 몽롱해지고 잠이 든다고 이야기한 것 같다.‘고 진술하였다. 나아가 피고인은 ’피해자보다 먼저 잠이 들었다가 일어났는데 피해자가 자고 있었다. 그 상태에서 키스를 하였는데 피해자가 입술에 넣은 혀를 받아주거나 아무런 저항을 하지 않았다. 가슴을 만져도 반응이 없었다. 가만히 누워 있었다.‘고 진술하기도 하였다. 이에 따르면 피고인은 피해자가 평소 수면제 성분의 약을 복용 중임을 알고 있었으므로 설령 이 사건 당일 피해자가 정신과 약을 복용하는 사실을 직접 목격하지는 못했더라도 피해자의 당시 상태에 비추어 피해자가 수면제 성분의 약을 먹고 잠이 들어 항거불능 상태에 있음을 충분히 알았던 것으로 보아야 한다. 2) 다음과 같이 피고인이 여러 차례 진술을 번복한 점, 피고인이 이 사건 직후 피해자에게 보낸 문자메시지 내용을 더하여 보더라도, 피해자가 깨어 있다고 느꼈고 묵시적인 동의하에 자연스럽게 성관계하였다는 피고인의 주장은 믿을 수 없다. 가) 피고인은 최초 경찰에서 ’성관계를 어떻게 했는지 정확하게 기억나지 않는다. 피해자가 잠을 자고 있었는데 정확하게 기억나지 않는다. 술에 취해 정확하지 않은데 성관계를 하는데도 계속 잠을 자고 있었던 것 같다. 성관계를 했다고 하는데 기억나지 않는다. 휴지로 제 성기를 닦은 것만 기억한다. 술 먹고 잠이 든 이후로는 기억이 없다.‘며 이 사건 당시 상황을 거의 기억하지 못한다는 취지로 진술하였다. 그런데 2회 경찰 조사에서 ‘지금 살짝 기억나는 것은 합의하에 성관계를 했던 거 같다. 술 마셔서 기억은 잘 나지 않지만 자연스럽게 성관계를 했던 것 같다. 자연스럽게 키스하고 성관계했던 것이 기억난다. 더 구체적으로는 기억나지 않는다.’며 좀더 구체적인 내용을 추가하였다. 이후 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지는 ‘술 마신 후 잠시 자다가 깼더니 피해자가 피고인의 팔을 베고 다리를 피고인 배 위에 올린 채 자고 있었다. 팔이 저리다고 했더니 피해자가 옆으로 움직여 누었다. 피고인이 키스를 시도했더니 피해자가 입 안에 들어온 피고인의 혀를 빨며 호응하였고, 가슴을 만진 후 팬티를 벗길 때에도 엉덩이를 움직여 팬티 벗기는 것을 도와주었다. 그래서 자연스럽게 성관계를 했고 신음 소리를 내는 등 호응하였다.’며 성관계 전후 상황에 대해 세세하게 진술하였다. 이처럼 피고인의 진술은 시간이 지날수록 차츰 자신에게 유리한 부분만을 구체적으로 진술하는 양상을 보여 이를 그대로 믿기 어렵다. 나) 피고인은 이 사건 직후 피해자에게 ‘기억은 없고 답답하다. 너가 원하는 게먼지 말해줄 수 있니? 그런 일이 있었음 내가 잘못한 것고 용서를 바란다. 잘못한 게 있으면 달게 받아야 되겠지. 어찌됐든 미안하다. 그렇게 용서가 안되겠니. 깊이 반성하고 있다. 너무 미안하고 만나서 얘기 좀 하고 싶다.’며 적어도 ‘술을 마시고 피해자의 명시적 동의 없이 성관계를 한 점’에 대하여 사과하는 취지의 문자메시지를 보냈다. 이를 보더라도 피고인이 피해자가 깨어 있다고 인식한 상태에서 피해자와 자연스럽게 성관계를 했다고 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 징역 2년 6월 ∼ 5년(기본영역) 3. 선고형의 결정 피고인은 게임을 통해 알게 된 피해자를 딸이라고 칭하며 친근하게 대하였고 이에 피해자도 피고인을 아버지처럼 대하는 등 피해자로부터 신뢰를 얻은 상태에서 피해자를 준강간하였다. 이로 인하여 피해자는 엄청난 정신적 충격을 받았는데, 피고인은 이에 그치지 않고 피해자를 무고죄로 고소하여 피해자에게 다시 한번 큰 상처를 주었다. 피고인은 여전히 피해자를 비난하며 피해자에게 용서를 구하거나 피해 회복을 위한 노력을 전혀 기울이지 않고 있다. 피해자는 피고인의 엄벌을 원하고 있다. 다만 피고인이 범행 당시 피해자를 폭행하거나 협박하지 않았고, 다른 종류의 범죄로 한 차례 벌금형으로 처벌받은 것 외에는 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 나이, 성행, 범행 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.