서울중앙지방법원-2010고합120

범죄사실 피고인은 2003. 6. 24. 대법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등으로 징역 3년 6월을 선고받는 등 수 개의 기업관련 범죄로 인하여 복역하던 중 2007. 3. 18. 재심개시결정으로 석방되어 현재 형 집행정지 기간 중에 있는 사람이다. 피고인은 1999. 12. 3.경 자신이 실질적 사주이었던 개발 주식회사(2000. 9. 28. 주식회사 , 2003. 4. 25. 주식회사 로 각 상호 변경됨, 이하 ''라 한다)의 자금으로 대전지방법원 서산지원에서 진행 중이던 서산시 등 25필지 토지의 경매에 참여하여 명의로 경락받고, 2000. 10. 23. 부근의 등 4필지를 다른 경락인으로부터 매수하였다(이하 위 각 토지를 모두 가리켜 '서산토지'라 한다). 그러나 가 농지법상의 농지 취득자격을 갖추지 못하여 서산토지를 처분할 처지에 놓이자, 2001. 12. 17. 법인을 설립하고 서산토지 중 20필지의 소유권을 법인으로 이전하였다. 그러던 중 피고인은 자신이 운영하던 회사들의 자금을 횡령한 사실 등 속칭 '이 게이트' 사건으로 인하여 2001. 9.경 구속되었고, 결국 도 자본잠식으로 인하여 2005. 3. 4. 파산결정에 이르게 되었다. 이에 관련 채권자 등이 2005. 3. 9. 근저당권 등에 기하여 서산토지에 대하여 경매를 신청하고, 파산관재인도 서산토지 중 20필지가 로부터 법인으로 이전된 것은 사해행위에 해당함을 전제로 소송을 제기하려 하자, 피고인은 다시 농업회사법인 주식회사 (이하 ''이라 한다)을 설립하고 2005. 5. 13. 위 토지의 법인 소유권을 로 이전하였다. 그러자 파산관재인은 2005. 9. 22. 와 법인을 상대로 위 토지에 관한 사해행위취소 및 소유권말소등기 청구소송을 제기하였다. 이와 같이 피고인은 출소 후 자신의 사업기반이 될 서산토지에 대한 소유권을 잃게 될 상황에 처하게 되자, 서산토지의 매각을 위하여 매입자 역할을 할 수 있는 회사를 인수한 후 시가보다 훨씬 높은 가격에 서산토지를 매각하는 방법을 모색하게 되었다. 피고인은 2006. 9. 20.경 의왕시에 있는 서울구치소 접견실에서 자신의 형사사건 담당 변호사였던 피해자 천에게 "내가 상장기업을 헐값에 인수하여 내 소유 서산토지를 200억 원 내지 300억 원에 매입하는 작업을 추진하고 있다. 그를 위해 주식회사 (이하 ''라 한다)라는 회사를 인수하려고 하는데 중도금과 잔금 조달방법은 이미 모두 준비가 되었지만 당장 계약금 10억 원이 필요하다. 나에게 계약금으로 10억 원을 빌려주면 2006. 12. 31.까지 22억 원을 변제하는 것 외에 서산토지 매각대금 중 22억 원을 공제한 나머지 금액의 30%를, 그리고 그 매각대금을 통하여 새로이 인수하는 기업의 지분 30%도 보장하겠다"라고 말하여 2006. 9. 28.경 피해자 천으로 하여금 5억 원을 송금하게 한 후, 2006. 10. 10. 의 인수를 위한 계약금으로 사용하겠다고 하면서 피해자 천으로부터 주식회사 (이하 ''라 한다) 주식 19,687주 시가 5억 원 상당을 위 계약금 명목으로 받았다. 그러나 피고인은 2006. 10. 10. 피해자 천으로부터 주식을 받더라도 이를 의 인수 계약금이 아니라 이 측과 설립하기로 한 주식회사(이하 ''라 한다)의 증자대금으로 사용하려고 하였다. 피고인은 이와 같이 피해자 천을 기망하여 이에 속은 피해자 천으로부터 주식 19,687주 시가 5억 원 상당을 받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 이, 이, 천, 오의 각 일부 법정 진술 1. 오에 대한 검찰 진술조서 1. 각 주주명부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 변호인은, 이에게 인수 계약금으로 주권을 교부하였는데, 이이 임의로 이를 증자대금으로 사용한 것이고, 피고인에 대한 기존 채무 등에 대한 변제 명목으로 의 지분 50%를 주기로 한 것인데 실제로 위 지분을 받은 바 없다고 주장하면서 기망 및 편취의 범의를 부인한다. 2. 인정사실 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 2006. 9. 26.경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 서울구치소에 수감 중인 의 실질적인 사주인 이과 사이에, 주식 152만 주를 110억 원에 매수하되 계약금 10억 원은 2006. 9. 27.까지, 중도금 50억 원은 2006. 10. 25.까지, 잔금 50억 원은 주식의 보호예수 기간 종료 후에 즉시 지급하는 내용의 주식매매 및 경영권양도계약(증거기록 2권 20쪽, 다만 계약서에 매수인은 주식회사 , 매도인은 임, 오, 로 기재되어 있고, 피고인과 이은 위 각 당사자의 대리인으로 기재되어 있다)을 체결하였다. 나. 위 주식매매 및 경영권양도계약서에는, 매도인은 계약의 체결과 동시에 회사의 임시주주총회에서 매수인이 지명하는 자가 회사의 등기이사가 될 수 있도록 매도인 소유의 회사 주식 전량에 대한 의결권(152만 주) 및 추가의결권(약 100만 주)을 확보하여 행사할 것을 매수인에게 보증하고(제3조 제1항), 매도인은 회사의 법인 명의의 예금통장 및 담보로 제공되지 않고 인출제한이 없는 60억 상당의 예금을 매수인에게 확인해 주며(제3조 제6항), 매도인은 매수인이 회사의 유상증자, 기업인수합병 등 기업경영과 성장을 위한 신규법인 설립출자 등을 위한 적법한 행위를 하는 경우 이사회결의와 주주총회 등에서 무조건 협조하고(제3조 제13항), 매도인은 매수인이 추진하는 택지개발사업, 공단개발사업 등의 기획과 관련하여 적법한 행위를 위한 업무추진에 대하여 이의를 제기하지 않고 이사회 등의 행위에 적극 협조하며(제3조 제14항), 위 제3조 제13, 14항의 협조의무를 불이행하면 매수인의 중도금 지급의무는 자동적으로 순연되도록 정하여져 있다(제2조 제2항). 다. 피고인은 2006. 9. 27. 피해자 천과 사이에, 피해자 천이 계약체결과 동시에 인수 계약금으로 피고인이 지정한 계좌에 10억 원을 입금하면 피고인은 2006. 12. 31.까지 원리금 합계 22억 원을 반환하고, 회사 인수에 따른 이득 중 위 22억 원을 제외한 나머지 금액의 30%와 향후 피고인이 기업인수합병을 추진하는 경우 지분 30%를 보장하기로 합의하였고(증거기록 2권 27쪽), 이에 피해자 천은 2006. 9. 28. 피고인이 지정한 김영문의 계좌로 5억 원을 송금하였다(증거기록 2권 30쪽). 라. 그러나 피해자 천이 위와 같은 합의에 따른 인수 계약금 지급에 대하여 위험성이 있다고 판단하여 나머지 5억 원을 지급하지 않자, 피고인은 2006. 10. 10. 피해자 천과 사이에, 피해자 천이 인수 계약금으로 추가로 5억 원 상당의 주식을 지급하면 2007. 1. 31.까지 7억 원, 2007. 2. 28.까지 17억 원 등 합계 24억 원을 반환하고, 회사 인수에 따른 이득 중 위 24억 원을 제외한 나머지를 추후 공동투자 자본으로 삼으며, 투자수익 중 30%를 분배하기로 합의하였다(증거기록 2권 28쪽). 마. 이에 피해자 천은 2006. 10. 10. 피고인과 관련한 업무처리 등을 담당하여 오던 변호사인 오에게 주식 19,687주의 주권을 교부하였고, 오는 1주일 후 위 주권을 이의 여동생인 이에게 전달하였다. 바. 한편, 이은 2006. 10. 16. 자본금 5억 원으로 를 설립하였고, 2006. 10. 20. 오로부터 받은 주식의 매매대금을 다시 납입받는 방법으로 5억 원을 증자하면서, 의 3억 원 상당의 주식 지분을 피고인의 딸인 이에게, 2억 원 상당의 주식 지분을 김명순에게 각 이전하였고(증거기록 2권 685쪽), 이, 이, 피고인과 사돈관계인 선은 같은 날 의 이사로 취임하였다. 3. 판단 위 인정사실과 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시와 같이 주식을 교부받더라도 의 증자대금으로 사용하려고 하였음에도 이를 마치 의 인수 계약금으로 사용하는 것처럼 피해자 천을 기망하여 이를 교부받아 편취하였다고 인정할 수 있고, 피고인의 주장에 부합하는 듯한 오의 법정 진술은 이를 그대로 믿기 어려우며, 영수증(증거기록 2권 29쪽)의 기재만으로는 피고인의 주장과 같은 경위로 주권이 교부된 것이라고 인정하기에 부족하므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 오의 법정 진술 및 영수증 기재의 신빙성 오는 이 법정에서 '2006. 10. 10. 피해자 천으로부터 인수 계약금으로 주식의 주권을 수령하면서 피해자 천이 작성하여 온 영수증도 함께 받아 그 다음 날 도장을 날인하여 피해자 천에게 이를 전달하였다'는 취지로 진술하고, 위 영수증에는 "대상물 : 주권(19,687주), 상기 주권을 정히 영수함, 2006. 10. 10. 수령자 (주) 대주주 이의 대리인 변호사 오, 이 회장님 귀하"라고 기재되어 있다. 그러나 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 오의 법정 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고, 영수증이 오의 법정 진술과 같은 경위로 작성, 교부된 것이라고 보기도 어렵다. 오는 경찰 및 검찰에서, 주권을 수령하기 며칠 전에 피고인으로부터 피해자 천이 가지고 오는 주권을 받아 수령자를 '(주) 대주주 이의 대리인 변호사 오'라고 작성한 영수증을 교부하여 달라는 부탁을 받고서 당시 수령자 명의에 대하여 자신은 이의 대리인이 아니라며 이의를 제기하였으나, 피고인이 이과 협의된 내용이라고 하여 위와 같이 작성한 영수증을 피해자 천에게 교부한 것이고, 그 후 피고인의 지시에 따라 주권을 설립자금으로 이에게 전달하였다고 하면서 영수증의 작성경위 및 주권 전달목적과 과정 등을 구체적으로 진술하였다(증거기록 2권 593 내지 595쪽, 652쪽 내지 654쪽). 이은 경찰에서 이 법정에 이르기까지 피고인이 5억 원씩 투자하여 법인을 함께 설립한 다음 기업인수합병 등의 사업을 할 것을 제안하였는데 피고인에게 현금이 없어 먼저 5억 원으로 를 설립한 후 주식을 받아 5억 원을 증자한 것으로, 주식은 인수대금과 별도로 설립자금으로 받은 것이고, 위 영수증 작성과정에 관여한 바 없으며, 당시 오는 자신의 대리인도 아니었다고 일관되게 진술하고 있고(증거기록 293쪽, 695 내지 698쪽, 이 증인신문조서 4, 27쪽), 위 진술은 오의 수사기관에서의 진술에도 부합한다. 피해자 천도 이 법정에서 오에게 주권을 교부하고 같은 날 영수증을 교부받았는데, 영수증의 문안은 오가 작성하여 준 것으로 알고 있고 영수증을 미리 작성하여 오에게 교부하지 않았다고 진술하여 오의 수사기관에서의 진술과 부합하고, 이의 이 법정에서의 주식의 주권 전달과정에 대한진술도 오의 수사기관에서의 진술과 대부분 일치한다. 한편, 오는 이 법정에서 '수사기관에서는 피고인과 이을 같은 사람으로 생각하였고 조사를 받을 당시 피고인과의 관계가 좋지 않아 정확하게 진술하지 않았으나, 자료를 면밀히 검토한 결과 위 영수증은 천이 작성하여 주권과 함께 보낸 것인데 그 내용이 이상하여 다음날 이을 접견하여 그 내용을 설명하고 승낙을 받아 날인한 다음 천에게 교부한 것으로 확인하였고, 그 무렵 피고인으로부터 주식의 용도에 대하여 특별히 설명을 듣지도 않았다'는 취지로 진술하면서(오 증인신문조서 3 내지 5, 24, 25, 32쪽) 수사기관에서의 진술을 번복하였다. 그러나 오의 법정 진술은 위에서 본 바와 같은 이, 천의 수사기관 또는 법정에서의 각 진술에도 부합하지 않고, 법원의 소환에 수차례 불응한 후 피고인의 주장과 부합하게 진술을 전반적으로 변경하였으나, 오가 변호사로 활동하여 온 사정과 피고인과의 관계 등을 고려하면 그 진술을 번복하게 된 경위를 쉽게 수긍하기 어려우며, 또한 오가 주식의 주권을 수령할 당시에는 이의 변호인 또는 대리인으로 선임되어 활동한 바도 없었고, 의 인수계약에도 관여하지 않은 상태여서(증거기록 2권 596쪽, 오 증인신문조서 56쪽) 이의 대리인으로 영수증을 작성할 권한이나 자격도 없었던 사정 등에 비추어 보면, 오의 수사기관에서의 진술에 더 신빙성이 있다고 봄이 상당하다. 나. 기망행위 및 편취의 범의의 유무 위 인정사실 및 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자 천으로 하여금 주식의 주권을 의 인수 계약금조로 오에게 전달하도록 한 후 이를 의 증자대금으로 사용하였다고 할 것이므로, 피해자 천을 기망하여 이를 편취하였다고 할 것이다. 피고인은 피해자 천으로부터 의 인수 계약금조로 주식 5억 상당의 주권을 교부받았는데, 오는 경찰에서 피고인이 주식 5억 원을, 이이 5억 원을 각 투자하여 자본금 합계 10억 원으로 를 설립하여 지분을 5:5로 나누어 함께 운영할 것이라고 하면서 주권을 이에게 전달할 것을 지시하였다는 취지로 진술하였고(증거기록 제2권 594, 595쪽, 653쪽), 이의 이 법정에서의 진술과 위 인정사실에서 살펴본 바와 같은 의 자본금 총액이나 자본금 조달방법, 지분비율도 이에 부합하여 그 진술에 신빙성이 있다. 이은 2006. 10. 16. 5억 원으로 를 설립한 후 오로부터 전달받은 주식으로 5억 원을 증자하여 동액 상당의 의 지분을 피고인 측에게 이전하였고, 그 무렵 피고인 측의 이와 선이 의 이사로 취임하였는바, 이로써 피고인은 의 지분을 50% 확보하고 이와 선을 통하여 회사의 경영에도 관여할 수 있게 되었으며, 피고인이 2006. 10. 31. 이의 지분 30% 중 10%를 담보로 제공하고 오 명의로 로부터 주식회사 동방홀딩스 설립자금으로 1억 원을 차용하는 등의 사정(증거기록 2권 683, 684쪽)에 비추어 보면 5억 원 상당의 지분 50%가 이 및 김명순 명의로 실제 이전되었다고 봄이 상당하다. 피고인과 이은 2006. 10. 10. 당시에 각 형 집행 중이었고, 기존 채무의 변제, 정산 요구가 있었거나 이에 대한 약정서나 정산서를 작성한 바도 없었으며, 피고인과 이이 당시 선임한 변호사들이 매일 구치소로 접견을 오는 상황에서 변호사 등을 통해 기존 채무관계를 확인하거나 정산을 거쳤다는 등의 정황도 전혀 보이지 않을 뿐 아니라, 의 주주 구성과 지분비율 등에 비추어 보면 기존 채무의 변제, 정산이라기보다는 오히려 새로운 사업을 위해 동업관계를 형성한 것으로 봄이 상당하므로, 피고인의 주장과 같이 기존 채무 변제 등 명목으로 이 등에게 임의로 의 지분을 이전하였다고 보기에는 상당한 의문이 든다. 피고인은 주식의 주권을 수령하기 며칠 전에 오에게 주권을 보관할 것을 부탁하였고, 주권을 수령한 즉시 이를 현금화하여 인수 계약금으로 사용하지 않은 채 이를 오에게 보관시킨 다음 증자대금으로 사용하게 하였으며, 또한 위 주권을 교부받을 당시에는 인수계약에 따른 약정기한까지 계약금 지급의무를 전부 이행하지 못한 상태여서 위 계약의 유지 여부도 불투명한 상태였고, 2006. 10. 초경부터 의 분쟁 등으로 인하여 새로운 법인의 설립 등을 통한 기업인수합병의 추진 등도 필요한 상태였으므로, 처음부터 주식을 교부받더라도 인수 계약금의 용도로 사용할 의사가 있었다고 보기도 어렵다. 양형의 이유 [유리한 정상] 피고인이 피해자 천에게 위 범죄사실과 관련하여 주식회사의 주식을 양도하고 합계 5억 5천만 원을 지급하였으며, 피해자 천과 합의하여 피해자 천이 고소를 취소한 점, 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점. [불리한 정상] 피고인은 수 개의 기업관련 범죄로 인하여 구치소에서 형 집행 중 자숙하지 않고 이 사건 범행을 저지른 점, 피해금액이 5억 원으로 상당한 거액인 점. [기타 정상] 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 피해자 천과의 관계, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등. 무죄부분 1. 피해자 천에 대한 2006. 9. 28.자 사기 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 출소 후 자신의 사업기반이 될 서산토지에 대한 소유권을 잃게 될 상황에 처하게 되자 서산토지의 매각을 위하여 매입자 역할을 할 수 있는 회사를 인수한 후 시가보다 훨씬 높은 가격에 서산토지를 매각하는 방법을 모색하게 되었다. 피고인은 2006. 9. 20.경 의왕시에 있는 서울구치소 접견실에서 자신의 형사사건 담당 변호사였던 피해자 천에게 "내가 상장기업을 헐값에 인수하여 내 소유 서산토지를 200억 원 내지 300억 원에 매입하는 작업을 추진하고 있다. 그를 위해 라는 회사를 인수하려고 하는데 중도금과 잔금 조달방법은 이미 모두 준비가 되었지만 당장 계약금 10억 원이 필요하다. 나에게 계약금으로 10억 원을 빌려주면 2006. 12. 31.까지 22억 원을 변제하는 것 외에 서산토지 매각대금 중 22억 원을 공제한 나머지 금액의 30%를, 그리고 그 매각대금을 통하여 새로이 인수하는 기업의 지분 30%도 보장하겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자 천으로부터 인수 계약금 명목으로 금원을 차용하더라도 추가로 100억 원 이상을 들여 를 인수할 의사나 능력이 없었을 뿐 아니라 약정된 기일인 2006. 12. 31.까지 피해자 천에게 22억 원을 변제할 의사나 능력도 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자 천을 기망하여 이에 속은 피해자 천으로부터 2006. 9. 28.경 5억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 피고인과 변호인은 이과 사이에 중도금과 잔금을 가 서산토지를 매수하면 피고인이 그 매매대금을 받아 이를 다시 이 측에 주는 방법으로 지급하기로 하였으므로 추가로 100억 원 이상을 조달할 필요가 없었고, 계약 이후 의 경영권 분쟁 및 이의 이중매매 등으로 계약이 제대로 진행되지 못하여 피해자 천에게 22억 원을 지급하지 못하였을 뿐이라고 주장하면서 기망 및 편취의 범의를 부인한다. 다. 판단 1) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것이다. 그런데 증인 이, 이, 천, 오의 각 일부 법정 진술 등에 의하면, 피고인이 형 집행 중 이과 주식매매 및 경영권양도계약을 체결하였고, 2006. 10. 10. 피해자 천으로부터 교부받은 주식 5억 원 상당을 위 계약금의 용도가 아니라 증자대금으로 사용한 사실, 피고인은 피해자 천에게 2006. 12. 31.까지 약정한 22억 원을 변제하지 못한 사실, 피고인이 이에게 인수와 관련한 나머지 계약금 5억 원이나 중도금, 잔금을 지급하지 않았고, 위 계약이 이행되지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면 피고인이 피해자 천으로부터 인수 계약금을 차용하더라도 를 인수하거나 약속한 바와 달리 금원을 변제할 의사나 능력이 없었다는 의심이 들기도 한다. 2) 그러나 피고인이 를 인수하거나 피해자 천에게 약정한 위 금원을 변제할 의사나 능력이 없이 위 금원을 편취한 것인가에 관하여 살피건대, 앞에서 살펴본 인정사실과 이 법정에서 적법하게 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출하는 각 증거에 의하더라도 를 인수하거나 약정할 금원을 변제할 의사나 능력 없이 피해자 천을 기망하였다는 점에 대하여 합리적인 의심이 없을 정도로 증명이 되었다고 할 수 없고, 피해자 천의 진술만으로는 피고인이 위 공소사실과 같은 범행을 하였다고 단정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자 천은 변호사로서, 2003년경부터 피고인과 알게 된 후 피고인을 수시로 접견하면서 서산토지의 매매협상, 피고인이 소개한 김의 주식회사 (이하 '') 관련 소송, 피고인에 대한 재심사건에 관여하는 등 밀접한 관계를 유지하였고, 2006. 9. 20.경 피고인으로부터 주식매매 및 경영권양도계약서 초안을 받았으며, 피고인과 피해자 천 사이의 2006. 9. 27.자 및 2006. 10. 10.자 합의서에 의하면 피고인에게 대여하기로 한 10억 원이 단순한 대여금이 아니라 향후 서산토지를 에 매각할 경우 수익금 분배를 전제로 한 투자금의 성격도 가지는 점 등에 비추어 보면, 피해자 천은 이미 그 전에 피고인으로부터 위 의 인수계약에 대한 설명을 듣고 이에 대하여 변호사로서 확인 및 검토를 거쳤던 것으로 보이며, 위 5억 원은 김영문의 계좌로 송금되어 실제로 의 인수 계약금 중 일부로 사용되었다. 위 주식매매 및 경영권양도계약서에는 앞에서 인정한 바와 같이 매도인으로 하여금 계약의 체결과 동시에 매매대금의 지급과 관계없이 임시주주총회에서 행사할 의결권 확보 및 이사 선임을 통한 경영권 행사, 60억 상당의 예금 보유 확인, 유상증자나 택지개발사업 등에 대한 이사회나 주주총회 등에서의 협조 등을 이행하도록 하고 이를 불이행하면 중도금 지급의무가 연기되도록 정하여져 있는바, 피고인의 인수 목적, 위 계약내용 및 아래에서 보는 바와 같이 가 2007. 1. 31.경 서산토지에 대한 지분 양도·양수계약을 체결한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 주장과 같이 계약금만 지급하여 의 경영권을 확보하고 유상증자를 실시하여 자금을 조달하고, 에 서산토지를 매각하여 그 매매대금으로 이에게 중도금과 잔금을 지급하게 될 가능성도 배제할 수 없어서 피고인이 위 계약에 따른 중도금 및 잔금을 전부 조달하거나 준비하여야 한다고 단정하기도 어렵다. 위 주식매매 및 경영권양도계약 체결 이후 2006. 10. 4.경부터 또는 그 임직원들을 상대로 주주총회결의취소소송, 주주총회소집허가신청, 직무집행정지가처분, 의결권행사금지가처분의 소 등이 제기되었는바(증 제1호증의 13 내지 20), 위와 같은 의 경영권 분쟁 등으로 인하여 이 측이 위 계약내용과 달리 피고인의 경영권 확보에 협조하지 못함으로써 피고인의 중도금 지급의무가 연기되어 계약 이행이 지연되었을 가능성도 있으므로, 피고인이 2006. 9. 28. 당시 를 인수하거나 2006. 12. 31.까지 피해자 천에게 약정한 22억 원을 변제할 의사나 능력이 없었다고 단정할 수도 없다. 피고인이 2006. 10. 10. 교부받은 주식 5억 원 상당의 주권을 인수 계약금이 아닌 의 증자대금으로 사용한 점은 앞서 본 바와 같으나, 이이 2006. 9. 28. 5억 원을 송금받은 후 계약금 지급기한을 연장해준 사정, 의 위와 같은 경영권 분쟁의 발생 등에 비추어 보면 위와 같은 사정만으로 같은 해 9. 28. 당시에 의 인수의사가 없었다고 단정할 수 없다. 는 2007. 1. 31.경 그 대표자 명의로 와 사이에 지분 전부를 280억 원에 양도하는 내용의 지분 양도·양수계약(증 제2호)을 체결하였는바, 피고인의 주장과 같이 주식매매 및 경영권양도계약 체결 당시부터 서산토지를 에 매각하여 중도금과 잔금을 조달할 것을 계획하였으나 위 계약이행의 지연으로 2007. 1. 31.경에 이르러 위와 같은 지분 양도·양수계약이 체결되었을 가능성도 배제할 수 없다. 한편, 윤은 2007. 3. 23.경 주식 70만 주를 매수하여 2007. 5. 25. 주주총회를 통하여 의 경영권을 양수하였고(증 제1호의 1, 7), 피고인은 그 후 2007. 6. 7. 이과 사이에 '이이 매매건으로 인한 피고인의 손해금으로 15억 원 등 합계 80억 원을 피고인에게 지급한다'는 내용으로 합의하였는바(증 제3호), 윤의 경영권 양수 및 위 합의 내용에 비추어 보면 주식매매 및 경영권양도계약관계가 종료되지 않은 상태에서 이이 의 경영권을 양도함으로 인하여 그 책임을 인정하는 취지로 손해배상금을 지급하기로 합의하였을 가능성도 배제할 수 없다{이은 위 합의서 작성 당시 형 집행정지 결정을 받아 병원에 있었는데, 피고인이 자신의 대리인인 임동환을 협박, 회유하여 일방적으로 작성한 위 합의서에 날인하도록 한 것이라고 진술하나, 위 합의서에 따라 피고인에게 주식회사 대유 발행의 약속어음 등을 교부한 점, 피고인을 공갈 및 협박죄로 고소(증거기록 2권 259 내지 278쪽)하였다가 이를 취소한 점, 이후에도 피고인과의 사업관계를 유지한 점 등에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵다}. 라. 소결론 따라서 이 사건 공소사실 중 피고인이 2006. 9. 28. 피해자 천으로부터 5억 원을 편취하였다는 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 공소제기된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 2. 피해자 장에 대한 사기 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 3. 18. 형 집행정지로 출소한 직후 2007. 4. 18.경 성남시 중원구 에 있는 피해자 장이 운영하는 주식회사 (이하 ''라 한다) 사무실에서, 피해자 장에게 "내가 사업을 재기하기 위해서는 자금이 필요하다. 나에게 10억 원을 빌려주면 결제가 확실한 상장회사인 주식회사(이하 ''라 한다)의 5억 5천만 원권 약속어음 2장을 담보로 제공하겠다. 그리고 만약 약속어음이 결제되지 않더라도 내 소유로 현재 매각이 추진 중인 서산 소재 토지가 있으니 그 매각대금에서 차용금을 변제하도록 하겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 담보로 제공한 약속어음들은 위 회사로부터 할인을 의뢰받은 것일 뿐이어서 그 지급기일에 결제될 가능성이 없었고, 매각 추진 중이라는 서산토지도 강제경매 및 관련 소송 등으로 인하여 매각될 가능성이 없었기 때문에 약속한 3개월의 기일(2007. 7. 3.경)에 피해자 장에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자 장을 기망하여 이에 속은 피해자 장으로부터 그 무렵 차용금 명목으로 10억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 피고인과 변호인은 피해자 장으로부터 금원을 차용한 사람은 피고인이 아니라 오이고, 이 사건 약속어음은 할인을 의뢰받은 것이 아니라 이이 김에게 일산 탄현의 주상복합건물신축사업 관련 공동사업계약을 일방적으로 파기한 것에 대한 위약금으로 지급한 것을 김의 허락을 받고 피해자 장에게 제공한 것으로서 지급기일에 결제되지 않을 것을 알거나 예상하지 못하였으며, 당시 서산토지를 매각하여 복잡한 권리관계를 해결하고 남은 금액으로 피해자 장에게 대여금을 지급할 수 있었다고 주장하면서 기망 및 편취의 범의를 부인한다. 다. 판단. 1) 인정사실 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 김은 2007. 1. 19. 이의 지시를 받은 기과 사이에 일산 탄현에 있는 주상복합건물신축사업을 추진 중인 시행사 지분 35%(1750주)를 350억 원에 양도하는 내용의 공동사업계약(증 제8호증의 1)을 체결하고 350억 원 상당의 주식회사(이하 ''이라 한다) 발행 약속어음을 양도대금으로 교부받았으며, 2007. 2. 9. 이으로부터 10억 원을 자신의 대리인인 변호사 오의 계좌로 송금받아(증거기록 2권 34 내지 39쪽) 의 유상증자대금 및 임원 등기비용 등으로 사용하였다. 나) 그 후 이은 위 공동사업계약을 파기하였고, 이에 김은 발행의 위 약속어음을 반환하기로 하면서 2007. 2. 13. 이과 사이에, 2007. 2. 19.자로 오 계좌로 송금받은 10억 원과 2007. 3. 21.자 30억 원 약속어음 1장, 2007. 3. 30.자 10억 원 약속어음 1장, 2007. 4. 30.자 20억 원 약속어음 1장, 2007. 7. 24.자 20억 원 약속어음 2장 등 합계 100억 원의 약속어음을 이으로부터 차용하고, 김은 이이 대여한 약속어음 중 할인된 금액에서 20억 원을 이에게 지급하며, 2007. 3. 21.자 약속어음 30억 원은 투자금 유치시 우선적으로 이에게 지급하기로 약정한 후(증 제8호증의 2), 이으로부터 100억 원 상당의 발행 약속어음을 교부받아 오에게 보관시켰다. 다) 의 대표이사 오는 2007. 3. 6. 회사의 회계감사 등을 이유로 위와 같이 교부한 위 100억 원 상당의 약속어음을 오로부터 다음날까지 반환하기로 하고 일시적으로 회수하였으나 이를 반환하지 않았고, 이은 2007. 4. 2. 위 약속어음 대신 33억 5천만 원 상당의 발행 약속어음을 오에게 교부하였다(증거기록 2권 712쪽). 라) 한편, 피고인은 2006. 10.경부터 김과 기업인수합병 등의 사업을 목적으로 하는 주식회사 (2007. 5. 28. 주식회사 로 상호가 변경되었다, 이하 ''라 한다)를 공동운영하기로 하고 2007. 2. 7. 오를 대표이사로 선임하였는데, 2007. 4.경 의 기업인수합병자금 등을 마련하기 위하여 의 대표이사인 피해자 장에게 10억 원의 대여를 부탁하였다. 마) 이에 피해자 장은 의 예금을 담보로 대출을 받아 피고인에게 대여하되, 피고인은 피해자 장에게 확실하고 보증능력 있는 사람의 배서를 받은 상장회사 발행의 약속어음과 대출금에 대한 변제약정 서면을 교부하기로 약정하였다. 바) 피해자 장은 위 약정에 따라 2008. 4. 18. 중소기업은행 성남공단지점에서 의 예금에 대하여 근질권을 설정하고, 의 연대보증 하에 주채무자를 피고인이 지정한 오로 정하여 10억 원을 대출받아 피고인에게 대여하였다. 또한 피고인은 같은 날 위 약정에 따라 피해자 장에게, 위 다)항 기재와 같은 경위로 이으로부터 교부받아 오가 보관하고 있던 약속어음 중 액면금 5억 5천만 원, 발행일 2007. 4. 2., 지급기일 2007. 7. 3.로 된 상장회사인 발행 약속어음 2장(증거기록 1권 73, 74쪽, 이하 '이 사건 약속어음'이라 한다)에 변호사인 오, 안의 배서를 받아 교부함과 아울러 '10억 원을 차용하고 약속어음의 만기 미상환시 현재 매각 추진 중인 소유 부동산(약 22만 평)의 처분대금으로 위 차용금을 변제할 것을 확인한다'는 내용의 현금보관증(증거기록 1권 70쪽)을 작성하여 교부하였다. 사) 피고인은 이 사건 약속어음의 지급기일인 2007. 7. 3.경 피해자 장에게 이 사건 약속어음의 지급기일 연장을 부탁하여 오, 안이 배서한 액면금 10억 원, 발행일 2007. 6. 14., 지급기일 2007. 9. 30.로 된 발행의 약속어음으로 교체하여 교부하였으나, 위 약속어음은 2007. 10. 4. 위, 변조신고를 이유로 지급거절되었다(증거기록 1권 89쪽). 아) 이에 피고인은 위 약속어음을 대신하여 액면금 10억 원의 주식회사 발행 약속어음(증거기록 1권 91쪽)을 교부하였으나 액면금의 개서 및 미신고 인감도장의 날인사실이 밝혀져 다시 반환되었고, 그 후 피고인이 액면금 10억 원, 발행일 2007. 10. 23., 지급기일 2008. 1. 23.로 된 주식회사 발행의 약속어음(증거기록 1권 126쪽)을 교부하였다가 그 후 지급기일 연장을 부탁하여 액면금 10억 원, 발행일 2008. 1. 23., 지급기일 2008. 3. 23.로 된 주식회사 발행의 약속어음(증거기록 1권 133쪽)을 교체하여 교부하였으나, 위 약속어음도 2008. 3. 28.경 무거래를 이유로 지급거절되었다. 2) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 가) 차용 주체 위 인정사실 및 김, 장, 오의 각 수사기관 및 법정 진술 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 피고인은 피해자 장에게 10억 원의 대여를 부탁하였고, 피해자 장의 요구에 따라 오, 안에게 발행의 약속어음에 배서하도록 하였으며, 피해자 장에게 위와 같은 현금보관증을 작성하여 교부한 점, 피해자 장은 위 대출금의 주채무자로 된 오와는 개인적인 친분이 전혀 없었고, 오로부터 자금 대여 부탁을 받은 바도 없으며, 오는 대출과정에서 형식적으로 주채무자가 된 것에 불과한 점, 그 밖에 피고인은 위 대출금의 이자를 지급하였고, 약속어음의 지급기일 연장 및 약속어음 교환 등에도 관여하여 온 점, 피고인과 오의 관계, 의 지분비율 등을 종합하여 보면, 피해자 장이 명의의 예금에 대한 근질권 설정 및 연대보증 하에 오 명의로 중소기업은행으로부터 10억 원을 대출받아 피고인에게 대여하였다고 할 것이므로, 피고인이 피해자 장으로부터 위 금원을 차용하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나) 기망행위 및 편취의 범의의 유무 김, 장의 각 수사기관 및 법정 진술, 경매진행내역서 사본, 부동산등기부등본 사본, 합의서(증 제3호)의 각 기재 등에 의하면, 피고인이 2007. 6. 7. 이과 사이에 '일산 탄현사업 계약관계로 발행된 합계 33억 5천만 원의 약속어음을 피고인이 지급기일을 연장하여 이이 3개월 기간으로 재발행하면 피고인이 지급기일 도래 7일 전에 이에게 회수하여 준다'고 합의한 사실, 피해자 장으로부터 금원을 차용할 당시 서산토지는 경매절차가 진행 중에 있었고, 사해행위취소 등 소송이 계속되는 등의 사정으로 권리관계가 복잡하였으며, 단기간 내에 매매될 가능성도 불명확하였던 사실, 피고인은 위 차용금의 변제일인 2007. 7. 3.경까지 위 대출금을 변제하지 못하였고, 위 대출금의 변제기 및 이 사건 약속어음 등의 지급기일을 연장하면서 대신 교부한 다른 약속어음들도 지급기일에 모두 지급거절된 사실을 인정할 수 있으므로, 위 인정사실에 의하면 피고인이 변제할 의사나 능력이 없이 피해자 장으로부터 금원을 차용하였다는 의심이 들기도 한다. 그러나 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거를 살펴보아도 피고인이 피해자 장을 공소사실 기재와 같이 기망하였다거나 피고인에게 위 차용금을 차용할 당시에 이에 대한 변제의 의사나 능력이 없었다는 점에 대하여 합리적인 의심이 없을 정도로 증명이 되었다고 할 수 없고, 그 밖에 위 인정사실과 김, 장의 각 수사기관 및 법정 진술 등만으로는 위 공소사실과 같은 편취범행을 하였다고 단정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (가) 할인 의뢰받은 약속어음의 담보제공 및 결제 가능성 여부 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자 장에게 위 차용금의 담보로 제공한 이 사건 약속어음이 할인을 의뢰받은 것이라거나 결제 가능성이 없었다고 단정할 수 없다. 이 사건 약속어음은 피해자 장의 요구에 의하여 피고인이 위 차용금에 대한 담보로 제공한 것이고, 의 재무담당직원인 김은 의 약속어음담당 직원과 전자공시를 통하여 이 사건 약속어음이 자재대금결제용으로 정상적으로 발행된 것이며 회사에 특별한 문제가 없는 것을 확인하였다(김 증인신문조서 4, 5쪽). 피고인이 피해자 장에게 담보로 제공한 이 사건 약속어음과 관련하여, 이은 수사기관에서는 '2007. 3. 26. 피고인에게 할인을 의뢰하면서 약속어음 20억 원을 교부하였는데, 액면금이 커서 할인하기 어려워서 액면금이 적은 여러 장의 약속어음으로 합계 33억 5천만 원 상당을 교부하였다'는 취지로 진술하였으나(증거기록 2권 700, 701쪽), 이 법정에서는 피고인의 주장과 같이 '김에게 일산 탄현 주상복합건물신축사업과 관련하여 교부한 350억 원의 발행의 약속어음을 회수하기 위하여 100억 원의 발행 약속어음을 대여한 다음 이를 회수하면서 약속어음 33억 5천만 원을 할인용으로 지급한 것이다'라는 취지로 진술하여(이 증인신문조서 9, 10쪽) 약속어음 교부 당사자나 교부경위 등에 대아여 진술을 번복하였다. 그런데 김, 오의 각 법정 진술, 피고인과 이 사이의 2007. 6. 7.자 합의서(증 제3호)의 기재 등은 이의 법정 진술에 부합하므로 이의 수사기관에서의 진술은 이를 믿기 어렵고, 피고인이 이으로부터 할인 명목으로 이 사건 약속어음을 교부받은 것이라고 볼 자료도 없다. 이은 이 법정에서 '이이나 김로부터 이이 피고인에게 발행의 약속어음의 할인을 의뢰하였으나 자금이 회사로 들어오지 않고 약속어음이 제2 금융권 등에서 유통되어 회사가 어렵게 되었다는 것을 들었다'는 취지로 진술하나, 위에서 본 바와 같이 이의 수사기관에서의 진술을 믿기 어렵고, 그 무렵 에서 상당한 금액의 약속어음을 발행하였으며, 이 사건 약속어음 외에도 이이 피고인에게 교부한 발행의 약속어음이 다수 있는 등의 사정(증거기록 2권 709, 710, 711쪽)에 비추어 보면, 이의 위 법정 진술만으로 이 사건 약속어음이 할인을 의뢰하면서 교부된 것이라고 단정할 수도 없다. 이 사건 약속어음은 김과 기(이) 사이의 2007. 1. 9.자 지분에 관한 공동사업계약 파기 이후, 김과 이이 위 계약 파기에 따른 문제를 정리하기 위하여 작성한 2007. 2. 13.자 합의서에 따라 이이 김에게 교부한 100억 원 상당의 발행 약속어음을 반환한 이후 위 약속어음 대신 교부된 33억 5천만 원 상당의 약속어음 중 일부로서, 김과 이 사이의 위 2007. 2. 13.자 합의서에 따른 20억 원의 할인금 지급에 관한 약정사항이 약속어음으로 대체된 이후에도 그대로 유지되었는지 의문이다. 가사 이 사건 약속어음이 할인을 위하여 김에게 교부된 것이라고 하더라도 피고인은 김으로부터 의 기업인수합병자금 등의 용도로 이 사건 약속어음을 받았으므로 피고인이 그러한 사정을 알고 있었다고 보기도 어렵다. 또한 이 사건 약속어음은 상장사인 가 발행한 약속어음으로 이를 발행할 무렵에는 의 전자공시 상 특별한 문제가 없었고, 상장사는 약속어음이 결제되지 않을 경우 상장폐지되는 점에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 약속어음을 피해자 장에게 교부할 당시 지급기일에 결제되지 않을 것을 알았거나 예상하였다고 보기도 어렵다. 피고인은 2007. 6. 7. 이과 사이에, 33억 5천만 원 상당의 약속어음에 대하여 지급기일을 연장한 후 그 지급기일 7일 전에 위 각 약속어음을 회수하여 주기로 합의하였으나(증 제3호), 위 합의는 이이 피고인에게 각종 거래로 인한 해약금으로 80억 원을 지급하기로 하는 것을 전제로 한 것이므로, 위와 같은 합의서의 내용만으로 피고인이 2007. 4. 18. 피해자 장으로부터 10억 원을 차용하였을 당시에도 이과 사이에 이 사건 약속어음이 의 자금으로 결제되지 않을 것을 인식하거나 예상하였다고 보기도 어렵고, 오히려 그 이후의 사정변경에 의하여 위와 같이 합의가 이루어졌을 가능성도 배제할 수 없다. 피고인이 이 사건 약속어음의 지급기일 연장, 약속어음 교체 등을 통하여 교부한 , 주식회사, 주식회사 발행의 각 약속어음이 위변조의 의심이 들어 반환되거나, 위변조신고나 무거래를 이유로 지급거절되었으나, 위 각 약속어음과 피고인의 관계, 지급기일 연장 또는 약속어음 교체 발행 경위 등에 비추어 보면 위와 같은 사정만으로 피고인에게 변제의사나 능력이 없었다고 단정할 수 없고, 피고인이 실질적으로 위 약속어음들의 발행에 관여하였다거나 또는 위 약속어음들이 지급기일에 지급거절될 것을 예상하거나 지급거절에 관여하였다고 보기도 어렵다. (나) 서산토지의 매각 가능성 등 변제의사와 능력의 유무 등 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 제3자가 서산토지의 개발가능성 및 지가상승률을 고려하여 배당요구 채권 등의 채권채무 관계 등을 정리하고 서산토지를 매수할 가능성이 없었다고 단정할 수 없고, 변제의사나 능력이 없었다고 보기도 어렵다. 서산토지는 피고인이 실질적으로 소유권을 행사하는 것으로 보이고, 서산토지에 대하여는 대전지방법원 서산지원에서 경매절차가 진행되어 배당요구 채권 등이 합계 157억 상당, 2005년경 감정평가액이 139억 원 상당이었으나, 그 후 지가가 상승하여 천이 2005년 말경부터 피고인의 위임을 받아 서산토지에 대하여 250억 원 내지 300억 원대의 매각을 추진하였다. 또한 2009. 6. 22.경 당시 이미 매각된 3필지와 서산시 을 제외한 나머지 25필지의 감정평가액이 214억 원 상당(증 제61호)에 이르러 위 배당요구채권 등을 초과하는 상태이다. 피고인이 피해자 장에게 작성, 교부한 현금보관증(증거기록 1권 70쪽)은 그 문언의 내용 및 취지상 이 사건 약속어음의 지급기일인 2007. 7. 3.까지 서산토지를 매각하여 차용금을 변제하겠다는 취지라기보다는 위 지급기일까지 차용금을 변제하지 못할 경우 서산토지의 매각대금으로 이를 반드시 변제하겠다는 취지로 봄이 상당하고, 서산토지의 복잡한 권리관계 등에도 불구하고 이에 대한 매각 제안이 꾸준히 들어와 매매대금에 대한 협의가 이루어지기도 한 사정(증 제48호증의 1 내지 6, 제60호의 1, 2) 등에 비추어 보면, 향후 서산토지가 매각될 가능성이 없었다거나 피고인에게 변제의사나 능력이 없었다고 단정할 수 없다. 그 밖에 피고인과 피해자 장의 관계 및 10억 원의 대출 경위 등에 비추어 보면, 피해자 장으로서는 당시 피고인의 자산정도 등을 충분히 알고 있었던 것으로 보이고, 10억 원의 대출과 관련하여 피고인에게 상장회사의 약속어음과 보증능력 있는 사람의 배서를 담보로 요구하여, 피고인이 위 요구에 따라 상장회사인 발행의 이 사건 약속어음에 변호사인 오, 안의 배서를 받아 교부함으로써 약속어음이 결제되지 않을 경우 배서인에 대하여 책임을 물을 수 있도록 하였다. 피고인은 오 명의로 중소기업은행으로부터 대출받은 금원에 대하여 이 사건 약속어음의 지급기일 이후에도 선을 통하여 2007. 9. 21.부터 2008. 8. 14.까지 그 이자를 지급하기도 하였다. 라. 소결론 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.