수원지방법원-2017고합522

이 사건 공소사실의 요지 피고인 A는 1999. 2. 13.경부터 2017. 6. 14.경까지 주식회사 B의 대표이사로 재직하면서 주식회사 B 및 주식회사 B 관계회사의 업무를 총괄 지휘한 사람이다. 피고인 주식회사 B(이하 'B'라고 한다)는 평택시 C에 있고, 1999. 2. 13. 광학렌즈 제조 등을 목적으로 설립되어 2007. 10. 12. 코스닥에 상장된 법인이며, 2015. 6. 30. 기준으로 대주주인 피고인 A가 22.74%의 지분을 보유하고 있고, B의 연결재무제표에 공시된 자회사로서는 'D', 'E 유한공사', 'F 유한공사' 3개가 있으며, 공시되지 않은 관계회사로는 'G', 주식회사 H, 주식회사 I 등이 있다. 'E 유한공사'는 2007. 4. 30. 중국 강소성 J에 있는 디스플레이용 소재부품 제조업 등을 목적으로 설립된 법인으로서 B가 100%의 지분을 보유하고 있다. 'G'('G', 이하 'G'이라고 함)는 2009. 11. 26. 홍콩에서 설립되어 2014. 4. 17. 폐업된 법인, 그리고 'D('D', 이하 'D'이라고 함)은 2010. 4. 27. 홍콩에서 설립된 법인으로서 모두 피고인 A가 B의 법인세 포탈 및 부외자금 조성 목적으로 설립한 소위 '페이퍼컴퍼니'로서 B가 100% 지분을 보유하고 있고, 그 소재지는 홍콩 내 법인설립 대행전문업체인 'K'의 소재지인 'L'로 등록되어 있다. 1. 피고인 A 가. 2010귀속년도 법인세 포탈 피고인은 2010. 1. 1.경부터 2010. 12. 31.경까지 위 B 사무실에서, 사실은 위 B가 직접 중국 법인 E 유한회사에 프리즘시트 부자재 등을 수출하였음에도 불구하고, 마치 페이퍼컴퍼니인 위 G가 B와 위 E 유한공사 사이에서 중계수출을 한 것처럼 위장하여 위 G에 중계매매차익 5억 3,100만 원을 귀속시켜 그 금액만큼 위 B의 소득을 누락시키고, 위 G, D에 근무 사실이 없는 사람들의 급여를 허위로 부풀려 1억 8,000만 원을 계상하고, 위 B의 임원들에게 허위 상여금 합계 17억 4,500만 원을 계상하여 가공 원가를 계상하는 등 사기 기타 부정한 방법으로 평택세무서에 법인세를 신고하여 2010년도 법인세 5억 4,000만 원을 2011. 3. 31. 그 신고기간을 경과함으로써 이를 포탈하였다. 나. 2012귀속년도 법인세 포탈 피고인은 2012. 1. 1.경부터 2012. 12. 31.경까지 위 B 사무실에서, G, D에 근무사실 없는 사람들의 급여를 허위로 부풀려 4억 7,600만 원을 계상하여 가공 원가를 계상하는 사기 기타 부정한 방법으로 평택세무서에 법인세를 신고하여 2012년도 법인세 9,000만 원을 2013. 3. 31. 그 신고기간을 경과함으로써 이를 포탈하였다. 다. 2013귀속년도 법인세 포탈 피고인은 2013. 1. 1.경부터 2013. 12. 31.경까지 위 B 사무실에서, 위 G, D에 근무 사실 없는 사람들의 급여를 허위로 부풀려 4억 4,600만 원을 계상하여 가공 원가를 계상하는 사기 기타 부정한 방법으로 평택세무서에 법인세를 신고하여 2013년도 법인세 8,900만 원을 2014. 3. 31. 그 신고기간을 경과함으로써 이를 포탈하였다. 라. 2014귀속년도 법인세 포탈 피고인은 2014. 1. 1.경부터 2014. 12. 31.경까지 위 B 사무실에서, 위 D에 근무사실 없는 사람들의 급여를 허위로 부풀려 4억 3,800만 원을 계상하여 가공 원가를 계상하는 사기 기타 부정한 방법으로 평택세무서에 법인세를 신고하여 2014년도 법인세 19,700만 원을 2015. 3. 31. 그 신고기간을 경과함으로써 이를 포탈하였다. 2. 피고인 주식회사 B 피고인은 위 제1항 일시, 장소에서 피고인의 대표이사인 A가 피고인의 업무에 관하여 위 제1항과 같은 위반행위를 하였다. 2. 증거능력에 관한 주장에 대한 판단 가. 피고인들 주장의 요지 검사가 제출한 증거들 중 전자정보의 복제·열람·탐색 및 출력 과정에서 피압수자 등의 참여절차 없이 획득한 증거, 압수수색영장에서 대상으로 하고 있지 않은 물건을 압수해 영장주의에 위반하여 획득한 증거, 위 각 증거들을 기초로 획득한 2차적 증거가 상당수 존재하는데, 이는 위법하게 수집한 증거이거나 위법하게 수집한 증거를 기초로 획득한 2차적 증거이므로 증거능력이 인정될 수 없다. 나. 관련 법리 1) 형사소송법 제219조, 제121조는 '수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때에는 피압수자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다'는 취지로 규정하고 있다. 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피나 이미징 등 형태(이하 '복제본'이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 피압수자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치를 취하지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 참조). 2) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2). 다만, 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 그러나 구체적 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이 훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 점은 검사가 증명하여야 한다. 그리고 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차위반 행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결 등 참조). 다. 인정 사실 피고인들이 제출한 증 제2호 내지 제6호과 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 검사는 서울중앙지방법원에 압수수색검증영장을 청구하여 2015. 4. 2. 영장담당판사로부터 아래와 같은 내용의 압수수색검증영장(영장번호: 2015-8138, 2015-8138-1. 이하 '이 사건 영장'이라 한다)을 발부받았다. 2) 서울세관 소속 특별사법경찰관 O, P, Q, R 등이 2015. 4. 7. B 평택본점과 인덕원점에서 이 사건 영장을 집행하여 각종 문서, 통장, 전자정보 등을 압수하였다. 전자정보의 경우 노트북, 외장하드 등 저장매체에 저장된 파일 중 문서나 이메일 파일 전체를 압축파일화하고(영장 혐의사실과의 관련성은 확인하지 않고 파일의 확장자만을 기준으로 한글, 엑셀, 파워포인트 등 문서파일과 아웃룩 이메일 파일 등을 압수할 파일로 선정하였다) 이를 복사하여 복제본의 형태로 반출하였다. 3) 세관 조사팀 P, Q 등은 2015. 4. 7.경 세관 포렌식 담당 직원으로부터 위와 같이 반출한 복제본을 다시 복사한 재복제본을 별도로 전송받아 세관사무실에서 파일을 열이 전자정보를 탐색·출력하였다. 위 조사팀은 전자정보, 탐색 과정에 영장에 기재된 피의자들이나 변호인을 참여시키지 않았고 참여의사를 확인하지도 않았다. 라. 전자정보 및 그 출력물의 증거능력에 대하여 [증거목록 순번 21-1, 21-4, 69, 71, 72, 141 내지 146, 148, 154, 155, 157, 159] 1) 앞에서 본 것처럼 전자정보가 담겨있는 저장매체나 복제본을 수사기관의 사무실 등으로 반출하여 전자정보를 복제·열람·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수자나 변호인의 참여권을 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 또한 저장매체 전체나 그 복제본을 반출한 것이 아니라 이 사건에서와 같이 혐의사실과의 관련성을 확인하지 않고 특정한 확장자의 파일 전체를 압축하여 그 압축파일의 복제본을 반출한 후 전자정보를 복제·열람·탐색·출력하는 경우에도 마찬가지의 절차를 거쳐야 한다(별도의 키워드 검색 등을 거치지 않고 한글 파일이나 엑셀 파일 확장자를 가진 파일은 모두 이미징하고 내용 확인을 통한 추가적 선별도 하지 않는 등 사실상 저장매체에 저장되어 있던 파일 전부를 가져오는 것이라면, 이는 수사기관이 유관정보에 대한 실질적 검색 없이 선별적 이미징이라는 형식만 내세워 압수·수색 절차에 있어서 참여권 보장의 법리를 사실상 잠탈하거나 우회하는 것으로서 허용될 수 없다). 2) 압수 과정에 관한 위 인정 사실과 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 수사기관인 세관 조사팀은 피압수자 등에 대한 참여권 보장 없이 임의로 전자정보를 탐색·출력하였고, 이는 영장주의에 반하는 위법한 압수이다. 그리고 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 달리 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되지 않았다고 볼 특별한 사정도 확인할 수 없다. 따라서 세관 조사팀이 위와 같이 탐색 출력한 전자정보나 이에 터 잡은 증거는 위법하게 수집한 증거로서 증거능력이 없다. 세관 조사팀 P, Q은 B 사무실에 있는 컴퓨터, 노트북, 외장하드에 대한 압수·수색 당시 이 사건 영장 혐의 사실과의 관련성은 고려하지 않고 확장자만을 기준으로 문서파일과 이메일 파일을 전부 추출하여 압축하고, 이를 복사한 복제본의 형태로 전자정보를 세관 사무실로 반출하였다. 세관 조사팀은 위와 같이 반출한 복제본을 다시 복사한 재복제본을 포렌식팀으로부터 받아서 저장하였다. 그 후 조사팀은 재복제본을 열람·탐색하고 출력하기도 하였는데, 위와 같이 반출한 복제본이 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 사실상 모든 문서와 이메일 파일이 저장되어 있는 상태였음에도 재복제본을 저장하고 열람·탐색·출력하는 과정에서 피압수자나 변호인에게 참여의사조차 물어보지 않는 등 참여권을 보장하지 않았고(피압수자 등이 참여권을 포기하겠다는 의사를 표시한 사실도 없었다), 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치도 취하지 않았다. Q은 서울중앙지방법원 2017고합511호 사건(이하 '별건 사건'이라 한다)에서 증인으로 출석하여 "세관에 와서 하드 저장이나 문서 출력할 때 별도로 저희 쪽에서 요청해서 '이 부분에 대해서 참여하십시오'라는 말은 한 적은 없습니다"라는 취지로 증언하였다. P도 별건 사건에서 증인으로 출석하여 "세관 사무실에서 파일을 탐색하던 중 엑셀파일에 비밀번호가 걸려있어 비밀번호를 알아내기 위해 N에게 연락했는데, 그 때에도 파일 열람과정에 참여하라는 통지는 하지 않았다."라는 취지로 증언하였다. 파일의 복제, 출력 과정에서 피압수자 등에 대한 참여권이 보장되지 않아 출력물이 압수한 전자정보 원본 파일과 동일한 것인지를 확증할 수도 없다. 3) 구체적 판단 증거목록 순번 21-1, 21-4, 69, 71, 72는 이메일 사본이고, 순번 141 내지 146, 148, 154, 155, 157, 159 이메일 사본을 첨부하여 작성한 수사보고이다. 세관 조사팀 Q은 별건 사건에서 "압수물 총목록에 이메일이라고 되어 있는 것은 이미 출력되어 있던 문서를 압수한 것도 있지만 대부분 전자파일 형태로 받았고, 세관사무실에서 그 전자파일을 출력한 것으로 알고 있다."라는 취지로 증언하였고, P는 "압수·수색 직후 피압수자 등이 참여하지 않은 상태에서 전자파일을 열어 보았는데 피압수자 등에게 연락해서 참여의사를 확인했는지는 모르겠다. 일단 이메일을 열람해서 출력한 후 모아놨다가 나중에 M에게 한꺼번에 보여주고 확인받았다."라는 취지로 증언하였다. 살피건대, 이 사건 영장에 의해 압수된 물건 중 문서 아래쪽에 출력자가 B 직원으로 표시되어 있거나 출력일시가 압수·수색 전으로 기재되어 있는 이메일 출력물 및 좌측에 바인더 편철 흔적이 있는 출력물은 이미 출력되어 있는 문서를 압수한 것으로 보이는 반면, 이러한 흔적을 찾아볼 수 없는 이메일 출력물이나 출력일시가 압수·수색 이후로 기재되어 있는 이메일 출력물은 위와 같은 세관공무원들의 별건 사건에서 의증언 내용에 비추어 볼 때, 세관 조사팀이 세관사무실에서 피압수자 등에 대한 참여권을 보장하지 않은 상태에서 임의로 열람·탐색·출력한 문서라고 볼 수밖에 없다. 그렇다면, 앞서 본 증거목록 순번 21-1, 21-4, 69, 71, 72, 141 내지 146, 148, 154, 155, 157, 159의 각 증거는 압수된 전자정보를 열람·탐색·출력하는 과정에서 피압수자 등에 대한 참여권을 보장하지 않고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하지 않은 채 취득한 증거 및 이를 기초로 작성한 수사보고이므로, 위법하게 수집된 증거로서 모두 증거능력이 없다. 마. 압수수색의 대상이 아닌 물건을 영장주의에 위반하여 압수하였다는 주장에 대하여 [증거목록 순번 21-6, 21-7, 138, 139] 1) 피고인들은 이 사건 영장의 압수·수색할 신체, 물건의 범위가 '2010. 1. 1. 이후'의 자료로 한정되어 있으므로, 압수된 물건 중 2010. 1. 1. 전의 자료는 영장주의에 위반하여 획득한 증거이며, 이후에 수사기관이 이를 형식적으로 다시 임의제출 받았다고 하더라도 실질적으로 임의성이 인정되지 않는 이상 증거능력이 없다고 주장한다. 2) 구체적 판단 증거목록 순번 21-6, 21-7, 138, 139는 2009. 9. 28.에서 2009. 10. 30.까지 사이에 작성 또는 출력된 홍콩법인 설립에 관한 이메일 출력물, 보고서 등과 이를 첨부하여 작성한 수사보고이며, 위 이메일 출력물, 보고서 등은 세관 조사팀이 이 사건 영장에 의한 압수·수색 당시 B에서 출력하여 보관 중이던 서류 자체를 압수한 것이다. 그런데 세관 조사팀은 위 각 증거가 2010. 1. 1. 전의 자료로 이 사건 영장의 압수할 물건에 포함되지 않는다는 사실을 확인하고, 2015. 4. 24. N로부터 이를 재차 임의제출받아 압수하였다. 수사기관이 압수·수색 영장의 압수할 물건에 해당하지 않는 증거를 압수하였을 경우 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고, 그 증거를 피압수자 등에게 환부한 후에 이를 임의제출받아 다시 압수하였다면 그 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있는 사정이 될 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 참조). 그런데 세관 조사팀 Q, P가 별건 사건에서 한 증언, N가 별건 사건에서 한 법정진술의 취지에 비추어 보면, 세관 조사팀은 이 사건 영장의 범위에 포함되지 않은 위 홍콩법인 설립에 관한 이메일 출력물, 보고서 등을 위법하게 압수했다는 사실을 알게 된 이후에도 이를 피압수자에게 다시 환부하는 절차를 거치지도 않았고, N를 세관 사무실로 불러서도 영장에 의해 압수한 위 서류를 다시 임의제출받는 취지에 대하여 제대로 설명도 하지 아니한 채 단지 임의제출서에 서명만 받고 위 각 증거를 임의제출받은 것으로 처리하였을 뿐이다. 이는 절차 위반행위의 위법상태가 계속되고 있는 상태에서 증거를 임의로 제출받은 것 같은 외관만 갖춘 것으로, N가 위 각 증거를 임의로 제출했다고 볼 수 없어 최초의 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 없다. 그밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 증거의 제출에 임의성이 있다는 사실이 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 증거목록 순번 21-6, 21-7, 138, 139는 이 사건 영장의 압수·수색 대상이 아닌 물건을 압수한 것이거나 이를 기초로 작성한 수사보고이므로, 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다. 바. 위법하게 수집된 증거를 기초로 획득한 2차적 증거 [증거목록 순번 18, 19, 20, 56, 64, 65, 66, 67, 73, 74, 75, 76, 79, 80, 82, 83, 88, 90, 91, 93 내지 105, 110, 111, 112, 115, 116, 120, 121, 126 내지 132] 1) 피고인들은 증거목록 순번 18, 19, 20, 56, 64, 65, 66, 67, 73, 74, 75, 76, 79, 80, 82, 83, 88, 90, 91, 93 내지 105, 110, 111, 112, 115, 116, 120, 121, 126 내지 132에 대하여 위법하게 수집된 증거를 기초로 획득한 2차적 증거로서 증거능력이 없다고 주장한다. 2) 구체적 판단 가) N 관리계좌 정리자료 출력물 등에 대하여 세관 조사팀은 앞서 본 전자정보 탐색과정에서 B의 '관리계좌' 거래내역 등이 정리된 엑셀파일을 발견했는데 파일에 암호가 걸려있어 내용을 볼 수 없자 N에게 전화를 걸어 비밀번호를 알려달라고 한 다음 피압수자 등이 참여하지 않은 상태에서 파일을 열어 탐색하였고(그 과정에서 세관 조사팀은 N에게 열람·탐색 과정에 참여할 의사가 있는지를 물어볼 기회가 있었으나 그러지 않았다), 그 파일에는 2007. 1.경부터 2015. 3.경까지의 관리계좌 거래내역, 사용처 등이 정리되어 있었다. 세관 조사팀은 위 파일을 2015. 4. 21. 출력한 다음 N를 2015. 4. 24. 세관 사무실로 불러 그 출력물을 N가 조사팀에게 임의제출하는 것으로 처리하였다. 세관 조사팀 Q, P가 별건 사건에서 한 증언, N가 별건 사건에서 한 법정진술의 취지에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 세관 조사팀은 N를 세관 사무실로 불러서도 영장에 의해 압수한 전자정보를 출력한 위 서류를 다시 임의제출받는 취지에 대하여 제대로 설명도 하지 아니한 채 단지 임의제출서에 서명만 받고 위 출력물 등을 임의제출받은 것으로 처리하였을 뿐이다. 따라서 N 관리계좌 정리자료 출력물 등은 세관 조사팀이 피압수자 등에 대한 참여권 보장 없이 임의로 전자정보를 탐색·출력한 것으로 이는 영장주의에 반하는 위법한 압수이고, 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 달리 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되지 않았다고 볼 특별한 사정도 확인할 수 없다. 그리고 N가 이를 다시 임의제출한 것으로 처리하였다고 하더라도 앞서 본 임의제출의 경위에 비추어 보면, 이는 절차 위반행위의 위법상태가 계속되고 있는 상태에서 증거를 임의로 제출받은 것 같은 외관만 갖춘 것으로, N가 이를 임의로 제출했다고 볼 수 없어 최초의 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수도 없다. 나) N 관리계좌 정리자료 출력물 등을 기초로 작성한 수사보고, 이를 기초로 세부내역을 확인받은 이메일 자료, 관리계좌 정리자료를 세부분류 또는 재분류한 서류 등 증거목록 순번 82, 83, 96, 97, 98, 100, 101, 102, 103, 104, 110, 112, 121, 127, 128, 130, 131, 132는 위법하게 수집된 증거인 N 관리계좌 정리자료 출력물 등을 기초로 획득한 증거이므로, 증거능력이 인정되지 않는 2차적 증거에 해당한다. 위 각 증거들 중 당사자가 임의제출한 부분이 있다고 하더라도 위법하게 수집한 증거를 기초로 임의제출 받은 2차적 증거는 그 임의제출에도 불구하고 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계가 단절되거나 희석되었다고 볼 수 없어 증거능력 력이 인정되지 않는다. 다) 위법수집증거에 기초하여 획득한 진술 S의 각 수사기관 진술 [증거목록 순번 18, 19, 64, 75] 세관조사팀은 2015. 4. 20. 및 2015. 5. 12. S을 두 차례 조사하였는데, 그 중 위법수집증거로서 증거능력이 없는 'D 단가변동 이메일 출력물'과 앞서 본 위법수집증거인 증거목록 순번 138, 139, 143, 148, 155의 서류내용을 제시하고 이루어진 진술 부분(증거기록 1062, 1063, 1075~1083)은 증거로 쓸 수 없는 2차적 증거에 해당하나, 나머지 진술 부분은 증거능력이 있는 증거를 제시하고 이루어졌거나, 독립적으로 이루어진 진술 부분이므로, 증거능력이 인정된다. T의 수사기관 진술 [증거목록 순번 56] T에 대한 경찰 진술조서 중 'T 이메일 출력물'을 제시하고 이루어진 진술 부분(증거기록 별책 536~538)은 증거로 쓸 수 없는 2차적 증거에 해당하나, 이를 제외한 나머지 진술 부분은 증거능력이 있는 증거를 제시하고 이루어졌거나, 조사자가 진술자를 상대로 별도의 증거물을 제시함이 없이 진술자의 독립적·구체적인 진술(홍콩법인의 설립 배경, 홍콩법인과 E, F 사이의 거래관계, D과 관련된 무역거래에 있어서 인보이스 발행 등 무역서류의 관리 현황, 수출하는 프리즘 시트의 원단가격 결정 과정, D 계좌의 개수 및 용도, 원단수출 대금의 회수과정, D 미회수 장기채권 등)로 이루어진 것이므로, 위법수집증거를 기초로 획득한 2차적 증거에 해당한다고 볼 수 없다. U의 각 수사기관 진술 [증거목록 순번 65, 76, 111] 세관조사팀이 2015. 4. 20.부터 2017. 1. 4.까지 세 차례 U을 조사하였는데, 그 중 위법하게 수집된 증거인 'K 이메일 출력물', 증거목록 순번 139, 143, 155의 서류내용 및 N 관리계좌 정리자료 출력물 등을 제시한 후 이루어진 진술 부분(증거기록 별책 609, 761~763, 775~779, 1443~1451)은 증거로 쓸 수 없는 2차적 증거에 해당하나, 이를 제외한 나머지 진술 부분은 조사자가 U에게 각 주제만을 특정한 후 비교적 자연스럽게 문답이 이루어지는 등 일반적인 진술증거의 획득 과정과 큰 차이가 없으므로 위법수집증거를 기초로 획득한 2차적 증거에 해당하지 않아 증거능력이 인정된다. V의 수사기관 진술 [증거목록 순번 67] V에 대한 경찰 진술조서 중 위법하게 수집된 증거인 증거목록 순번 69, 71, 72를 제시하고 조사가 이루어진 진술 부분(증거기록 별책 653~660)은 증거로 쓸 수 없는 2차적 증거에 해당하나, 이를 제외한 나머지 진술 부분은 독립적으로 이루어진 진술이므로 위법수집증거를 기초로 획득한 2차적 증거에 해당하지 않아 증거능력이 인정된다. M의 각 수사기관 진술 [증거목록 순번 20, 73, 74, 88, 94, 105] M에 대한 피의자신문조서 중 위법하게 수집된 증거인 증거목록 순번 142, 143, 144, 146, 148, 159의 서류내용 및 N 관리계좌 정리자료 출력물 등을 제시하고 조사가 이루어진 것으로 보이는 진술 부분(증거기록 별책 699~703, 707~710, 723~729, 738~740, 959~968, 1085~1087, 1089~1099, 1103~1106, 1112~1119, 1368~1402 등)은 증거로 쓸 수 없는 2차적 증거에 해당하나, 이를 제외한 나머지 진술 부분은 위 각 증거들의 제시와는 독립적으로 이루어졌으므로 증거능력이 배제되는 2차적 증거에 해당하지 않는다. N의 각 수사기관 진술 [증거목록 순번 66, 90, 91, 93, 95, 99] N에 대한 피의자신문조서 중 위법하게 수집된 증거인 증거목록 순번 97, 98, 101, 102, 138, 139의 서류내용 및 N 관리계좌 정리자료 출력물 등을 제시하고 조사가 이루어진 것으로 보이는 진술 부분(증거기록 별책 622~624, 639, 989~998, 1023~1024, 1042~1070, 1126~1137, 1194~1220 등)은 증거로 쓸 수 없는 2차적 증거에 해당하나, 이를 제외한 나머지 진술 부분은 독립적인 문답에 의한 진술이거나, 증거능력이 인정되는 증거를 제시한 후 이루어진 것이므로 위법수집증거를 기초로 한 2차적 증거에 해당하지 않는다. 피고인 A의 각 수사기관 진술 [증거목록 순번 115, 116, 120, 126, 129] 피고인 A는 2017. 1. 13.부터 2017. 2. 1.까지 변호인의 조력을 받은 상태에서 5차례 검찰 조사를 받았다. 그런데 피고인 A에 대한 피의자신문조서 중 위법하게 수집된 증거인 증거목록 순번 142, 143, 146, 148, 159의 서류내용 및 N 관리계좌 정리자료 출력물 등을 제시하고 조사가 이루어진 것으로 보이는 진술 부분(증거기록 별책 1486~1488, 1490, 1499~1500, 1510~1514, 1518~1519, 1523~1529, 1531~1533, 1574~1616, 1657~1712, 1797~1800 등)은 증거로 쓸 수 없는 2차적 증거에 해당하나, 이를 제외한 나머지 진술 부분은 독립적인 문답에 의한 것으로 보이고, 또한 피고인 A 스스로 구체적으로 진술하거나 피고인 A가 스스로 수사기관에 제출한 자료 및 변호인이 제출한 의견서 등에 대한 문답 등으로 이루어진 것이므로 위법수집증거를 기초로 한 2차적 증거에 해당하지 않는다. 라) 위법수집증거에 기초하여 작성한 수사보고 [증거목록 순번 79, 80] 증거목록 순번 79, 80은 위법하게 수집된 증거인 홍콩법인 설립에 관한 이메일 출력물, 보고서 등(증거목록 순번 21-6, 21-7, 138, 139)과 앞서 본 바와 같이 위법하게 수집된 증거를 제시하고 획득한 S, M, N, A의 진술 등을 기초로 작성한 수사보고이므로, 증거능력이 인정되지 않는 2차적 증거에 해당한다. 사. 소결 1) 증거목록 순번 21. 1, 21-4, 21-6, 21-7, 69, 71, 72, 138, 139, 141 내지 146, 148, 154, 155, 157, 159 위법하게 수집된 증거들로 모두 증거능력을 인정할 수 없다. 2) 증거목록 순번 79, 80, 82, 83, 96, 97, 98, 100, 101, 102, 103, 104, 110, 112, 121, 127, 128, 130, 131, 132는 위법하게 수집된 증거를 기초로 획득한 2차적 증거에 해당하여 증거능력을 인정할 수 없다. 3) 증거목록 순번 18, 19, 20, 56, 64, 65, 66, 67, 73, 74, 75, 76, 88, 90, 91, 93, 94, 95, 99, 105, 111, 115, 116, 120, 126, 129 중 위 해당부분에 설시한 위법하게 수집된 증거를 제시하고 조사가 이루어진 각 진술기재 부분은 위법수집증거를 기초로 획득한 2차적 증거에 해당하여 증거능력이 없다. 4) 위법하게 수집된 증거 및 이를 기초로 획득한 2차적 증거는 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 그 증거능력이 인정되지 않으므로, 위 증거들에 대하여는 증거동의 여부와 상관없이 증거배제결정을 한다. 3. G, D이 실체가 전혀 없는 페이퍼컴퍼니에 해당하는지 여부 가. 이 사건 공소사실별 법인세 포탈의 내용 이 사건 공소사실에서 말하는 법인세 포탈의 내용과 포탈세액을 각 귀속연도에 따라 간략히 나누어 정리하면 아래와 같다. 나. 피고인들 주장의 요지 이 사건 G, D(이하 이 두 법인을 함께 지칭할 때는 '홍콩법인'이라 한다)은 기술보안, 중국 통관의 편의성, 반덤핑 관세 회피, 증치세 문제 해결 등을 위해 홍콩에 설립한 B의 자회사들로 실제로 위와 같은 기능을 하였고 실체가 있으므로 페이퍼 컴퍼니가 아니다. 피고인 A는 이 사건 홍콩법인을 적법하게 설립하여 이용하였고, 홍콩법인을 위하여 업무를 수행한 임직원들에게 당연히 급여를 지급한 것이므로, 조세포탈죄의 구성요건인 '사기 그 밖의 부정한 행위'가 있었다고 볼 수도 없다. 2010귀속연도 법인세 포탈 부분에 대하여는 B는 2010귀속연도에 이자소득을 과다하게 신고하여 법인세 101,696,606원을 초과 납부하였는데 2010귀속연도 포탈세액에서 위 초과 납부세액을 차감하면 포탈세액이 5억 원 미만이 되어 조세범 처벌법상 공소시효 5년이 이미 완성되었거나 이 사건 홍콩법인의 실체가 인정되는 이상 G의 유보소득, 홍콩법인의 가공급여에 대한 법인세 포탈 부분은 모두 무죄가 되고 나머지 B의 가공상여 부분은 포탈세액이 5억 원 미만에 불과하여 조세범 처벌법상 공소시효 5년이 이미 완성되었으므로, 어느 모로 보나 이 부분은 면소에 해당한다. 다. 이 사건의 쟁점 검사는 홍콩법인이 실체가 없는 페이퍼컴퍼니에 해당함을 전제로, 이 사건 홍콩법인이 중계무역을 통해 얻은 이익이 실질적으로 B의 이익이므로 B가 이에 대해 법인세 납세의무를 부담하는데도 불구하고 G에 소득을 유보시키거나, 홍콩법인의 임직원들에게 급여명목의 비용처리를 함으로써 조세를 포탈하였다고 보았다. 반면, 피고인들은 이 사건 홍콩법인이 B의 자회사로서 페이퍼컴퍼니가 아니라 실체가 있는 적법·유효한 독립된 법인이라고 주장한다. 만약 이 사건 홍콩법인이 페이퍼컴퍼니가 아니라 실체가 있는 독립된 법인이라고 한다면 중계무역을 통해 발생한 이익에 관하여 그 귀속주체인 홍콩법인 스스로에게 납세의무가 발생할 뿐 B에게 법인세 납부의무가 성립한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대하여 G의 유보소득이나 홍콩법인의 가공급여에 의한 법인세 포탈이라고 기소한 부분은 범죄가 성립하지 않는다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건 홍콩법인이 페이퍼컴퍼니에 해당하는지 여부를 먼저 판단하기로 한다. 라. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 홍콩법인이 실체가 전혀 없는 페이퍼컴퍼니라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 홍콩 회사법은 법인의 설립을 위한 요건으로, 법인의 상호, 정관, 주소, 자본금, 주주 및 이사 등에 관하여 규정하고 있다. G는 홍콩 회사법에 따라 상호를 영문으로 표기하고, 회사의 기본 내용 및 운영사항을 정하는 기본정관과 부속정관을 갖추고 있었다. 또한 G는 별도의 사무실을 두지 않을 경우 회사 비서역의 주소지를 회사의 주소로 등록할 수 있는 홍콩 회사법을 준수하여 K를 G의 비서역으로 선임하고 위 K의 주소지를 회사의 주소로 하였다. 뿐만 아니라 홍콩 회사법에서 정한 자본금의 규모보다 더 많은 홍콩 1만 달러를 납입하기도 하였다. D 역시 G와 마찬가지로 홍콩 회사법에 따른 상호, 정관, 주소, 자본금 등의 규정을 준수하여 설립하였고, 현재까지 운영 중이다. 이처럼 홍콩법인은 그 설립지인 홍콩의 회사법에 따라 적법·유효하게 설립되었고, 달리 그 설립에 있어 실체적·절차적 하자가 있다고 볼만한 자료는 없다. B는 제조업을 영위하는 회사이고, 홍콩법인은 중계무역업을 영위하는 회사로 그 목적에 따른 대외적인 기업거래활동 영역이 명확하게 구분된다. 홍콩법인은 중계무역의 목적에 맞추어 E과 사이에 수출계약 및 B와 사이에 수입계약을 각 유효하게 체결한 후, 위 각 수출입계약에 의하여 형성된 권리·의무에 따라 낙정성에 대한 수출대금을 지급받고, B에 대한 수입대금을 지급하였다. 또한 홍콩법인은 이사로 등재된 사람들에게 보수를 지급하고, 자체적인 재무제표, 회계장부 등을 작성하고 회계감사를 받았으며, 아울러 홍콩 세법에 따라 법인세 신고를 하여 그에 따른 세금을 납부하기도 하였다. 이처럼 홍콩법인은 홍콩 회사법에 따라 설립되어 실제로 매출을 발생시켰고, 홍콩 회계법인의 회계감사를 받고 홍콩의 관련 법률에 따른 조세를 납부하였다. 이러한 홍콩 현지의 법령 내용과 홍콩법인이 중계무역을 영위하는 단체로서의 실질 등에 비추어 보면, 홍콩법인은 B와 독립된 별개의 권리·의무의 귀속주체로 볼 여지가 높고, 피고인 A가 B와 E 사이의 거래관계에 허위의 법인격을 편입시키고 업무수행 등을 가장하는 등 허위의 거래관계를 창출하기 위하여 설립한 것이라고 쉽게 단정하기는 어렵다. B 본사에서 홍콩법인과의 수출입에 필요한 서류 및 지출결의서 등의 작성 및 자금관리를 하고, 홍콩법인의 명판과 도장도 관리했던 것은 맞다. 그러나 모회사인 B와 자회사인 홍콩법인 상호간에 상당 정도의 인적·자본적 결합관계가 존재하는 것이 당연하고, 자회사인 홍콩법인의 임·직원이 B의 임·직원 신분을 겸유하는 것 자체가 위법하거나 그 자체로 법인격의 남용이라고 보기 어렵다. 한편, D이 중계무역 사업을 영위함에 있어 수출입물량 및 가격의 결정 등과 같은 주요 의사결정은 홍콩 회사법에 의하여 적법하게 선임된 홍콩법인의 임원들인 피고인 A, M에 의하여 이루어졌고, 홍콩 현지에서 회사 운영에 필요한 제반 업무는 홍콩회사법령이 정한 대로 회사의 비서역으로 선임한 K에 의하여 처리되었다. 나아가 피고인 A 등이 일부 B 본사에서 행한 위와 같은 업무수행에도 불구하고 실제와 다르게 홍콩법인이 B와 완전히 분리·독립한 회사로서의 외관을 갖추기 위해 관련 서류를 은닉하거나, 관련기관에 허위의 서류를 작성하여 이를 제출하는 등의 적극적인 행위를 하였다고 볼만한 증거는 없을뿐더러, B 본사에서 홍콩법인의 수출가격 결정 등의 업무를 수행한 사정만으로 홍콩법인을 매개로 한 거래관계가 부존재한다고 볼 수 있을 정도로 홍콩법인의 법인격이 형해화되었다고 섣불리 단언하기 어렵다. 4. 이 사건 홍콩법인이 법인세 포탈 목적으로 설립된 것인지 여부 이 사건 공소사실은, 홍콩법인이 B의 법인세 포탈을 주된 목적으로 설립된 것임을 전제로 하고 있기도 하다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 홍콩법인이 B의 법인세 포탈을 주된 목적으로 설립된 것이라고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. G에 대하여 B가 G 설립 당시 컨설팅 받은 자료에 의하면, 홍콩법인 설립에 따른 장점으로, 중국 직접 투자에 따른 이른바 차이나리스크, 즉 중국의 갑작스런 외화정책 변화 및 외화유출입 통제 등에 대한 위험 최소화, 중국-홍콩 사이의 CEPA협정 활용, 수출경로 확대, 중국 내 보세원구 또는 보세물류창고를 이용한 물류비 절감, 광범위한 매입자료 인정 혜택, 낮은 법인세율, 부가가치세 및 배당·자본이득·역외소득에 대한 무과세, 이익 배당에 대한 비과세 등 합법적인 절세, 배당금의 제3국 이전 용이성, 자금규모와 관계없는 자유로운 인터넷 해외 송금, 선진 금융시스템 이용, 유리한 자녀교육환경 등 다양한 점들이 열거되어 있고, 특별히 법인세 절감만을 내세워 강조하고 있지 않다. 이를 기초로 B 내부에서 G 설립과 관련하여 주고받은 이메일, 회의 자료 등에도 위와 같은 다양한 장점 등이 언급되어 있을 뿐, 법인세 절감만을 특히 내세워 강조하고 있지 않다. D에 대하여 B는 D 설립 무렵인 2010. 5.경 수도권과밀억제권역 밖인 평택으로 본사를 이전하였고, 이로 인하여 2010년분부터 대폭적인 법인세 감면 혜택을 받기 시작하였다. 그 무렵 B 내부에서 작성한 'W 보고서'에 의하더라도, 당시 목표로 한 순이익 20억 원 달성을 위한 방안으로, 홍콩법인을 경유하는 물품단가를 최종적으로 25%까지 인상하는 방안(1안), B 본사를 평택으로 이전함에 따른 법인세 감면 효과로 대체하는 방안(2안), 위 제1, 2안의 절충안(제3안)을 각각 검토하면서, 2안은 15억 8,500만 원의 절세 효과가 있으나, 1안은 절세 효과는 6억 5,100만 원에 그치는 반면, 추가 과세의 잠재적 위험성이 있어 전문가의 심층적인 의견이 필요하다고 지적하고 있다. 따라서 조세절감의 측면에서는 홍콩법인을 경유하는 방안보다는 B 본사 이전에 따른 법인세 감면 효과로 대체하는 방안이 보다 유리한 것으로 분석된 바 있음에도 B가 조세 절감만을 위해 1안을 채택하였다고 보기는 어렵다. B에서 홍콩법인 설립업무를 담당했던 증인 S도 'M 상무로부터 홍콩법인을 설립할 경우 B의 법인세를 절감할 수 있는지에 대하여 알아보라는 지시를 받은 적은 없다', '홍콩법인 설립당시 설립으로 인하여 발생할 이점 등에 대해 전반적인 조사를 했고, 설립의 일반적인 효과로서 법인세 절감효과나 직접투자의 용이성 등의 장점을 보고했었던 것은 맞다', '다만 그 당시 B는 지방 이전을 추진해서 이미 법인세를 감면받을 수 있었기 때문에 법인세를 감면받으려고 홍콩법인을 이용할 필요성이 있는지에 대해서는 스스로 의문점을 갖고 있었다'는 취지로 진술한 바 있다. 나아가 B는 한·중 FTA가 2014. 2. 5. 발효된 후 홍콩법인을 통하지 않고 B와 F법인 사이에 직접 프리즘시트 등을 거래할 목적으로 AEO 인증을 받기 위해 노력하였고, 2015. 7. 15. 위 인증을 받자 B와 홍콩법인 사이의 거래관계를 중단하였다. 만약 홍콩법인의 설립 목적이 법인세 절감 또는 포탈에 있었다면 한·중 FTA와는 무관하게 홍콩 법인을 여전히 유지하고 있었을 것으로 보인다. 반덤핑관세 문제 오히려 B가 홍콩법인을 설립한 주된 목적은 반덤핑관세를 피하기 위한 것으로 보인다. 즉, 중국 우장 해관은 1999년경부터 한국산 PET 필름에 46%의 반덤핑관세를 부과하여 왔는데, 2009. 8.경 B가 E 등에 수출하는 롤 상태의 프리즘시트가 한국산 PET 필름 재질이라는 이유로 종전과 품목분류를 달리 하여 46%의 반덤핑 관세를 부과하겠다고 공표하였다(종전에 위 프리즘시트에 부과되던 관세는 2%였다). B는 2009. 11. 11. 수출자를 다른 회사로 변경하여 HS코드를 변경하는 방안을 검토하는 동시에 우리나라, 미국의 품목분류 사례나 경쟁회사의 자료를 수집하고 중국 국내 산업에 피해를 끼치지 않는다는 점 등을 소명하여 중국 해관의 결정을 철회시키려 하였다. G가 2009. 11. 26. 설립되었는데, B는 그 직후인 2009. 12. 2.경 중국 수출에 있어 G를 경유하는 방안, 즉 B/L상 선적항 '부산', 하역항 '상하이'로 되어 있던 것을, 선적항 '부산', 하역항 '홍콩'(First B/L) 및 선적항 '홍콩', 하역항 '상하이'(Switch B/L)로 나누는 방법을 강구하였고, 이것이 여의치 않자 2009. 12. 15.경부터는 G를 통하여 HS코드를 변경할 수는 없는지 검토하였다. B는 2009. 12. 19. X 관세사에게 대응방안을 의뢰하였고, 우장 해관을 직접 방문하여 회사의 입장을 설명하기도 하였으나 여의치 않자, 매월 경영지원회의를 여는 등 내부 논의를 거쳐 2010. 4. 21. 관세청에 애로사항을 건의하였고, 2010. 4. 23. 관세평가분류원에 컨설팅을 요청하였으며, 2010. 5. 27.에는 HS코드 분류와 관련하여 관세평가분류원장이 주최하는 민·관 전문가 합동 워크숍에 주도적으로 참가하기도 하였다. D은 위와 같이 B가 반덤핑관세 문제로 논의를 계속하던 2010. 4. 27. 설립되었는데, B는 2010. 6. 1.부터 전물량을 D을 경유하기로 결정하면서도 2010. 7. 6. 중국 해관총서의 품목분류 담당부서를 방문하는 등으로 노력을 계속하였다. 이는 2010. 12.말 중국이 한국산 PET 제품에 대한 반덤핑 관세 부과 자체를 철회하면서 일단락되었다. 5. 조세포탈죄에서 말하는 '사기 그 밖의 부정한 행위'에 해당하는지 여부 가. 구 조세범처벌법(2015. 12. 29. 법률 제13627호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 말하는 '사기 기타 부정한 행위'라 함은, 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2014도3411 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A가 조세의 부과와 징수를 불가능 또는 현저히 곤란하게 하는 '사기 기타 부정한 행위'를 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 홍콩법인은 적법·유효하게 설립된 실체가 있는 법인이고, 경영상의 판단에 따라 거래 중간에 다른 법인을 개입시키는 행위를 두고 불법행위로 평가하기는 어렵다. B와 G와의 거래내역은 B의 매출원장 및 재무재표에 모두 기재되어 있다. G의 유보소득과 관련하여도 허위 증빙이 작성되거나 허위 회계처리가 이루어지는 등의 적극적인 불법행위가 이루어진 사정은 찾아볼 수 없다. 이 사건 홍콩법인의 실체가 인정되는 이상 그 임직원들에게 지급된 급여는 원칙적으로 업무수행에 대한 보수로 봄이 상당하고, 특별한 사정이 없는 한 가공급여라고 섣불리 단정할 수 없다. 피고인 A는 홍콩법인들의 대표로서 업무를 총괄하였고, M은 D의 이사로서 전반적인 관리업무를 수행하였으며, N는 홍콩법인들의 자금 운용, 집행 등 실제 업무수행을 하였으므로, 그 대가로서 급여를 지급받은 것으로 보인다(심지어 실질적 직무를 수행하지 않는 명목상 이사·감사도 보수청구권을 가지며, 급여가 지나치게 과다하였는지 여부는 별개의 문제이다). 나아가 홍콩법인이 직원들에게 지급한 급여에 대하여는 홍콩뿐만 아니라 한국 국세청에도 급여소득으로 소득세가 신고·납부되었다. 조세포탈은 과세요건사실이 존재하여 조세채무가 성립한 것임에도 불구하고 국가가 조세채권을 행사하지 못하도록 불법적인 방법을 사용하는 행위를 의미함에 반해, 조세회피는 납세자가 일정한 경제적 활동을 함에 있어서 통상적인 법형식이나 거래형태를 선택하지 아니하고 우회행위나 다단계행위 등 이례적인 법형식이나 처리방법을 선택하여 통상적인 법형식을 선택하였을 경우와 동일한 경제적 효과를 실현하면서 조세부담은 경감 또는 배제시키는 것을 말하는바, 조세회피를 곧바로 조세포탈로 볼 수는 없고 조세포탈이 되려면 조세회피를 넘어서는 불법적인 부정행위가 존재하여야 한다. 가사 피고인 A가 조세회피를 하였다고 보더라도 이를 넘어서는 불법적인 부정행위가 존재하였다고 볼 만한 증거는 없다. 6. 결론 가. 피고인 A의 2010귀속연도 법인세 포탈 부분 검사는 피고인 A의 2010귀속연도 법인세 포탈세액이 5억 4,000만 원[= G 유보소득 1억 1,700만 원, G 가공급여 900만 원, D 가공 급여 3,100만 원(이하 '제1공소부분'이라 한다) + B 가공상여 3억 8,400만 원(이하 '제2공소부분'이라 한다)]으로서 5억 원 이상이라는 이유로 2010귀속연도 법인세 포탈범행을 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄로 기소하였다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 홍콩법인을 페이퍼컴퍼니로 볼 수 없으므로, 이를 전제로 2010귀속연도의 G 유보소득 및 가공급여, D 가공급여에 대하여 법인세를 포탈하였다고 본 제1공소부분은 범죄의 증명이 없고, 이를 제외한 나머지 공소부분인 제2공소부분은 법인세 포탈세액이 5억 원 미만에 불과하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용할 수 없고, 조세범 처벌법 제3조 제1항이 적용되어 조세범처벌법위반죄만이 성립할 수 있는바, 구 조세범 처벌법(2015. 12. 29. 법률 제13627호로 일부개정되기 전의 것) 제22조 본문에 따르면 그 공소시효는 5년이다. 그런데 2010귀속연도 법인세 포탈 범행은 그 신고기한인 2011. 3. 31.이 경과함으로써 기수가 되며 이 부분 공소는 위 기수시점으로부터 이미 5년이 경과한 후인 2017. 8. 11. 제기되었음은 기록상 명백하다. 한편 포괄일죄의 일부에 대하여는 유죄의 증거가 없고 나머지 부분에 대하여 공소시효가 완성된 경우에는 피고인에게 유리한 무죄를 주문에 표시하고 면소 부분은 판결 이유에서만 설명하는 것이 옳으므로(대법원 2014. 10. 27. 선고 2014도6573 판결, 2016. 12. 29. 선고 2016도11324 판결 등 참조), 결국 제1공소부분은 앞서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 제2공소부분은 공소시효가 완성되었으므로 형사소송법 제326조 제3호에 따라 면소를 선고하여야 할 것이나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 제1공소부분에 대하여 무죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 면소를 선고하지 않는다. 나. 피고인들의 2012, 2013, 2014귀속연도 각 법인세 포탈 부분 피고인 A의 2012, 2013, 2014귀속연도 각 법인세 포탈의 공소사실은 G 또는 D의 가공급여를 그 내용으로 하는 것인데 이 부분 공소사실은 앞서 본 바와 같이 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 피고인들에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고한다. 다. 따라서 피고인 A에 대하여는 무죄를, 피고인 주식회사 B에 대하여는 이 사건 공소사실 중 2012귀속년도, 2013귀속년도, 2014귀속년도 법인세 포탈로 인한 각 조세범처벌법위반의 점에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결 부분의 요지를 공시하기로 한다. 면소부분(피고인 주식회사 B에 대한 2010귀속년도 법인세 포탈로 인한 조세범처벌법위반의 점) 1. 이 부분 공소사실의 요지 앞서 본 이 사건 공소사실 중 피고인 A의 '2010귀속년도 법인세 포탈' 부분에 기재된 바와 같이 피고인 주식회사 B의 대표이사인 A가 피고인 주식회사 B의 업무에 관하여 그와 같은 위반행위를 하였다는 것이다. 2. 판단 구 조세범 처벌법(2015. 12. 29. 법률 제13627호로 일부개정되기 전의 것) 제22조에 따르면 "같은 법 제3조부터 제14조까지 규정된 범칙행위의 공소시효는 5년이 지나면 완성된다. 다만, 제18조에 따른 행위자가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의 적용을 받는 경우에는 제18조에 따른 법인에 대한 공소시효는 10년이 지나면 완성된다"라고 규정되어 있다. 한편, 앞서 본 바와 같이 피고인 A의 2010귀속연도 법인세 포탈 부분 공소사실은 포괄일죄 중 일부가 범죄의 증명이 없고, 나머지 부분만으로는 포탈 세액이 5억 원 미만이 되어 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조를 적용할 수 없는바, 그렇다면 피고인 A의 2010귀속연도 법인세 포탈로 인한 피고인 주식회사 B의 조세범처벌법위반의 점은 그 공소시효가 구 조세범 처벌법(2015. 12. 29. 법률 제13627호로 일부개정되기 전의 것) 제22조 단서에서 규정하는 10년이 아니라 같은 법 제22조 본문에서 규정하는 5년에 불과하다고 할 것인데, 피고인 주식회사 B의 2010귀속연도 법인세 포탈로 인한 조세범처벌법위반의 점은 그 신고기한인 2011. 3. 31.이 경과함으로써 기수가 되며 이 부분 공소는 위 기수시점으로부터 이미 5년이 경과한 후인 2017. 8. 11. 제기되었음은 기록상 명백하다. 따라서 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성된 때에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다.