대전지방법원천안지원-2011고합212

범죄사실 피고인 A H 등과 함께 2004. 3. 25.경(같은 해 6. 10. 계약내용을 일부 변경하였다) I외 1인으로부터 아산시 J 등 33필지) 부동산(이하 'J 부동산'이라 한다)을 H 외 20명의 명의로 11,139,870,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고 계약금 및 중도금 83억 원을 지급하였다. 피고인 A은 그 이후인 2007. 11. 20.경 K 주식회사로부터 30억 원을 차용하면서 H와 함께 실질적으로 소유하는 아산시 L 등 10필지 3) 부동산 등에 관하여 K 주식회사를 채권자로 한 채권최고액 39억 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 한편 2009. 3. 10.경 H에게 위 10필지 토지에 관한 위 근저당권을 2009. 3. 20.까지 말소시키지 못하면 J 부동산에 관한 권리 일체를 포기한다'는 취지의 이행각서 4)를 작성해 주었다. 피고인 A은 그 후 위 이행각서 상의 합의내용을 2009.3.20.까지 이행하지 못하여 같은 날 J 부동산에 관한 일체의 권리를 상실하였다. 그런데도 피고인 A은 주식회사 M을 상대로 J 부동산 중 하나인 아산시 J 임야에 관한 소유권이전등기의 말소등기청 1) 그 변경은 2004. 3. 25.자 계약 중, 매도인을 추가하고, 매매대금을 감액하며, J 부동산 중 일부 지번의 면적을 축소하는 것이었다. 2) N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, L, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, J 및 아산시 AQ, AR, AS 소재 각 부동산을 지칭한다. 3) 아산시 L, AG AT, AU, AI, AJ, AL, AO 및 아산시 AR, AS 소재 각 부동산을 지칭한다(그 중 아산시 AT, AU 소재 각 부동산은 부동산에 속하지 않는다). 피고인 A H는 위 부동산들(아산시 AT 소재 부동산 제외)을 AV, AW, AX, AY의 이름으로, 피고인 A은 아산시 AT 소재 부동산을 H의 이름으로 각 명의신탁하였다. 4) 피고인 A은 이 법원 제3회 공판기일에 이르기까지 위 이행각서를 작성한 사실이 없다고 주장하였으나, 대검찰청의 감정결과 위 이행각서 상의 무인이 자신의 것으로 밝혀지자 위 이행각서와 관련된 주장들을 모두 철회하였을 뿐 아니라, 대전지방법원 천안지원 2009가합2814 사건의 진행경과 및 처분문서에 본인의 무인이 있는 점을 고려해볼 때, 이는 피고인 A이 직접 작성하였다고 봄이 상당하다. 구 소송을 제기하다가, 2009. 10. 16. 대전지방법원 천안지원(2009가합2814)에서 '위와 같은 이행각서에 비추어 소유권이전등기청구권을 가진다고 할 수 없다'는 이유로 소각하 판결을 받아 패소(이후 대법원 판결로 확정되었다)함으로써, 2009. 3. 20.경 이미 J 부동산에 관한 권리 일체를 상실하였음이 명백해졌다. 1. 피고인들의 공동범행 피고인 A AZ 등과 공동으로 아산시 BA 임야 49,587㎡(약 15,000평)을 매수하여 AZ 명의로 소유권이전등기하고, 공동투자약정서는 피고인 A의 아들인 피고인 B 명의로 작성한 다음, 자신들의 지분 7,000평 중 BB과 BC에게 각 1,000명씩을 매도하고, 남은 지분 5,000평 중 2,000평을 2003. 11, 21.경 피해자 G에게 매도하고서 소유권이전등기는 해주지 않고 있던 중, AZ을 포함한 공동투자자들로부터 위 임야를 평당 10만 원씩에 매도하자는 제의를 받고, 2009. 3.경부터 위 피해자에게 위 임야 매도에 동의해 줄 것을 권유하고, 피고인 B은 위 피해자가 제시하는 조건을 피고인 A에게 보고하여 위 피해자로부터 위 임야 매도에 대한 동의를 받는 것에 대하여 상의하는 등, 피고인들은 위 피해자로부터 위 2,000평 지분 매매계약에 관한 합의서를 받기로 마음먹었다. 피고인 B은 2009. 4. 17.경 천안시 동남구 BD빌딩 4층에 있는 위 피고인의 사무실에서 위 피해자에게 '나한테 매수한 아산시 BA 임야 약 15,000평 중 2,000평 지분에 관한 매매계약을 원인무효로 하여 계약을 해지 해제하고, 나에게 위 임야 매매를 위임해주면, 투자금(매매대금) 원금 2억 1천만 원을 보장하여 반환하고, 투자금보다 더 높은 가격에 매매될 경우에는 그에 합당한 금액을 지급하겠으니 이러한 내용이 기재된 합의서를 써 달라'는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 피고인들은 그 무렵 위 임야 중 위 피해자의 2,000평 지분을 포함한 피고인들의 5,000평 지분에 관한 공동매각대금에서 배분받을 수 있는 5억 원을 가지고는 AZ에 대한 채무 1,212,208,219원을 변제하는데 턱없이 부족하였기 때문에 5) 위 임야의 등기부상 소유권자인 AZ으로부터 위 임야 매매대금을 전혀 배분받을 수가 없었고, 위 K 주식회사에 대한 채무 30억 원, BC에 대한 채무 354,717,808원, BE에 대한 채무 4억 9천만 원, BF에 대한 채무 1억 8천만 원 등이 남아 있어 채무 합계가 약 50억 원에 이르렀고, 특히 위 K 주식회사에 대한 대출금 채무 30억 원에 대하여는 이자조차 지급하지 못하는 형편에 처하였을 뿐 아니라, 위와 같이 2009. 3. 10. 자 이행각서 작성으로 인하여 2009. 3. 20.자로 J 부동산에 관한 일체의 권리를 상실하는 등, 자금사정 악화 및 채무 과다로 인해 더 이상의 돈을 마련하기가 어려워서 위 피해자에게 위 합의서 내용대로 2억 1천만 원 이상을 지급해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인 B은 위와 같이 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 즉석에서 '위 피해자가 피고인 B으로부터 매수한 아산시 BA 임야 약 15,000평 중 2,000평 지분에 관한 매매계약을 원인무효로 하여 계약을 해지 *해제하고, 피고인 B에게 위 임야매매를 위임해주면, 투자금(매매대금)의 원금을 보장하여 반환하고, 투자금보다 더 높은 가격에 매매될 경우에는 그에 합당한 금액을 지급한다'는 취지가 기재된 합의서를 교부받고도, 피고인들은 그 합의내용을 이행하지 아니하였고, 위 임야는 2009. 4. 5) 2007.6.29. 대전지방법원천안지원 천안지원 2007가합654 원고 AZ, 피고 A 사이 부당이득금반환 소송에서 '피고는 원고에게 900,000,000원을 2007. 7. 31.까지 지급하되, 이를 지급하지 않을 경우 850,000,000원 및 위돈중 700,000,000원에 대하여는 2004. 6.25.부터, 150,000,000원에 대하여는 2005. 4. 23.부터 다 갚는 날까지 연 24%의 비율로 계산한 돈을 지급한다'는 내용의 화해가 성립되어 2007. 11. 8.경 피고인 A의 AZ에 대한 채무 원리금은 1,508,224,658원 이었다. 피고인들은 AZ에게 '피고인 A 소유인 아산시 BG 등 3필지 약 8,940제곱미터를 매도하여 근저당채무 및 세금 등을 공제한 나머지를 피고인 A의 AZ에 대한 채무변제에 충당하는 일을 위임한다'는 취지의 위임장을 작성해 주어 AZ 2007. 11. 8. 위 토지를1,090,000,000원에 매도하고, 근저당채무, 양도소득세 등을 공제한 나머지 약 590,000,000원 정도를 피고인 A에 대한 채권 중 이자 일부로 변제받아 그 당시 피고인 A의 AZ에 대한 채무 잔액은 약 918,224,658원(1,508,224,658원 ~ 590,000,000원)이었고, 2009. 4. 17. 위 피해자로부터 이사건 합의서를 받을 때까지 이자 293,983,562원이 추가되어 그 무렵 채무 원리금은 약 1,212,208,219원(918,224,658원 + 293,983,562원)에 이르렀고, 위 BA 임야 중 피고인들의 지분 5,000평(위 피해자에게 매도한 2,000평을 포함)에 대하여 AZ으로부터 배분받을 수 있는 매매대금은 총 500,000,000원(5,000평 × 100,000원)에 불과하였다. 21. BH 주식회사 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 이로써 피고인들은 공모하여, 위 피해자로 하여금 시가 약 2억 원 상당의 위 임야 2,000평에 관한 위 피해자의 공유지분 소유권이전등기청구권을 포기하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 A의 단독범행 가. 사기 피해자 BI에 대한 범행 (가) 피고인은 2005. 3. 초순경 천안시 서북구 BJ에 있는 'BK 부동산'에서, 피해자 BI에게 '변호사 사무장으로부터 돈을 투자받아 3,000평의 토지를 구입하였는데 사무장이 그 돈의 반환을 요구하고 있으니, 1억 5천만 원을 빌려주면 사무장 명의로 구입한 토지 3,000평 중 2,000평의 명의를 이전하여 주겠다'는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 사무장 명의로 토지를 구입한 사실이 없음은 물론 위 피해자의 돈으로 사무장의 돈을 갚을 생각도 없었으므로 위 피해자로부터 돈을 받더라도 위 토지의 명의를 이전해 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 위 피해자로부터 같은 날 1억 5천만 원 권 수표 1장을 교부받았다. (나) 피고인은 2005. 5. 초순경 불상지에서 위 피해자에게 '큰 사위가 돼지고기를 수입하여 판매하는 일을 하고 있는데 돼지고기를 구입할 돈이 부족하니 3천만 원을 빌려주면 돼지고기를 수입하고 판매한 돈으로 이를 변제하겠다'는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인의 사위는 돼지고기 수입·판매업에 종사한 사실이 없었다. 피고인은 이에 속은 위 피해자로부터 같은 날 3천만 권 수표 1장을 교부받았다. 피해자 BL, BM, BN에 대한 각 범행 피고인은 2009. 5. 15.경 고양시 덕양구 BO에 있는 BP의 주거지에서 BP을 통해 알게 된 피해자 BL, BM, BN에게 '아산시 BQ에 다른 사람 명의로 소유하고 있는 토지가 있어 개발사업을 하고 있는데 일부 자금 부족으로 어려움을 겪고 있다. 돈을 빌려주면 자금이 풀리니 1달 이내에 그 토지를 담보로 은행에서 약 300억 원 가량의 대출을 받아 원금을 변제하고, 개발사업이 잘 진행되면 이자 명목으로 토지 일부를 나누어 주겠다'고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인이 언급한 J 부동산 중 AM 임야 66,942㎡에 관하여 그 소유 명의자인 BR과 사이에 민사소송이 진행되는 등 위 부동산에 관하여 확정적인 소유권을 행사할 수 없는 입장이었고, J 부동산에 관한 금융권의 300억 원 정도의 대출이 확정되거나 기대할 수 있는 상황도 아니었을 뿐만 아니라, 당시 피고인은 별다른 수입원이 없어 위 부동산을 구입할 때 받은 30억 원에 대한 대출금 이자와 세금이 연체되기 시작하는 등 위 피해자들로부터 돈을 빌리더라도 이를 약속한 대로 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 위 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자 BL로부터 1억 5천만 원, 피해자 BM으로부터 1억 원, 피해자 BN으로부터 5천만 원을 빌리기로 하고, 위 피해자들로부터 차용금 명목으로 같은 날 피고인의 딸 BS 명의의 기업은행 계좌(BT)로 7천만 원, 2009. 5. 19.경 2억 3천만 원, 합계 3억 원을 송금 받았다. 피해자 BU에 대한 범행 피고인은 2010. 1. 4.경 천안시 동남구 BD빌딩 4층에 있는 주식회사 BV 사무실에서 피해자 BU에게 '아산시 J 등 37필지 부동산)은 다른 사람 명의로 되어 있지 6) N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, L, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, BW, AT, AU, AI, AJ, AK, AL, AM, 산AN,AO, BZ, J, 아산시 AQ, AR, AS 소재 각 부동산을 지칭한다. 위 부동산들은 피고인 Al H와 함께 위 부동산을 매입하기 전작성한 것으로 보이는 사업부지 토지조서에 기재된 부동산들과 일치하고, 한편 H는 피고인과 함께 매수한 부동산은 37필지만 실제로는 명의신탁해 놓은 내 땅이다. 암석을 파서 평택 미군기지에 팔더라도 돈을 벌 수 있고, CA가 곧 계약을 하려고 하니까 바로 계약하지 않으면 이 땅을 놓친다. 총 350억 원짜리 땅이지만 계약금으로 35억 원만 주면 바로 소유권을 이전해 줄 테니 우선 급히 필요한 변호사 비용 2억 원을 먼저 달라'고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 H에게 작성해준 위 이행각서에 따라 부동산에 관한 권리 일체를 상실하였으므로 위 부동산을 위 피해자에게 소유권이전해 줄 의사나 능력이 없었고, 위 부동산은 환경 1급지라 개발이 불가능한 토지였다. 피고인은 위와 같이 위 피해자를 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 그 즉시 2억 원을 차용금 명목으로 교부받았다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2010. 4. 8.경 인천 서구 CB 건물 2층에 있는 피해자 CA 운영의 주식회사 CC 사무실에서 당시 석산개발을 위한 부지를 찾고 있던 위 피해자에게 '아산시 등 37필지 부동산은 내가 실제 소유자이기 때문에 그 부동산에 존재하는 각종 가압류, 압류, 근저당권 및 분쟁을 두 달 안에 말소하여 줄 수 있으니 위 부동산을 사가라'고 말하여 위 피해자와 위 부동산에 관한 매매계약을 체결하였다. 위 매매계약은 매매대금을 390억 원, 계약금을 39억 원으로 하되, 위 피해자의 요구로 계약금은 모든 토지와 관련된 민원이 해결되고, 토취허가가 난 후 지급하기로 하였으며 중도금 지급일시를 2010. 5. 30.로 지정함으로써 피고인의 토지 민원 해결기간을 가 아니라 33필지이고, 나머지 필지는 피고인이 BI과 함께 매수한 것으로 추측된다고 진술하고 있다. 그러나 피고인이 BI과 함께 매수한 부동산은 아산시 AM 및 아산시 AQ 소재 각 부동산으로 이는 I과 작성한 계약서에 기재된 위 33필지에 포함된다. 따라서 위 사업부지토지조서 작성 이후 1으로부터 매수하기로 한 부동산이 불상의 사정에 의하여 33필지로 줄어든 것으로 보이는 바, 피고인이 피해자 BU, CA에게 '부동산의 개수를 37개로 말하였다'는 취지의 판시 각 공소사실 기재는 결국 피고인이 매수하였다는 '아산시 J 일대 부동산'을 의미하며, 이는 단지 위 피해자들을 기망하기 위한 언행에 불과하다고 판단하여, 이 부분 공소장 기재를 그대로 활용하였다. 2010. 5. 30. 경까지로 제한한 내용이었다. 그러나 피고인은 당시 H에게 작성해준 위 이행각서에 따라 J부동산에 관한 권리 일체를 이미 상실하였으므로 위 부동산에 관한 민원을 위 약정기간까지 해결할 수 있는 능력이 없었고, 당연한 결과로 위 피해자로부터 계약금을 받을 수 없음이 명백히 예상되는 상황이었는바, 피고인은 어떻게든 위 피해자로부터 금원을 받아내고자 위 피해자에게 '돈을 미리 좀 주면 민원을 다 해결할 수 있다. 어차피 당신이 J 부동산을 사려면 민원을 해결해야 하니 계약금을 미리 달라'고 거듭 요구하여 2010. 5. 22. 경 위 피해자와 위 부동산에 존재하는 가처분 등 분쟁을 해결해준다는 취지의 용역계약서를 작성하고 이후 새로운 매매계약서를 작성해 주기로 한 후 이전에 작성한 2010. 4. 8. 자 매매계약서를 회수해 갔다. 한편 피고인은 그 무렵 주식회사 CC 사무실에서 위 피해자에게 '현재 천안시 동남구 CD에 있는 내 상가가 경매로 넘어가게 생겨 다급하게 필요하니, 위 J 땅을 매수하려거 든 일단 위 CD 상가를 내가 당신에게 팔았다는 내용의 매매계약서를 형식적으로라도 좀 써달라'는 취지로 거듭 부탁하여 CD 상가에 관한 매매계약서 또한 받아 가지고 갔다. 피고인은 이후 위 피해자로부터 위 부동산에 관한 계약금 명목으로 같은 달 24. 1억 원을 피고인의 처 CE의 계좌로, 같은 달 31. 4억 원을 피고인의 딸 BS의 계좌로 각 송금받았다. 그러나 사실 피고인은 위 이행각서에 따라 위 부동산에 관한 권리 일체를 상실하였으므로 위 부동산을 위 피해자에게 소유권이전해줄 의사나 능력이 없었고, 위 CD 상가 계약서는 피고인이 위 부동산 계약금 명목으로 돈을 받은 사실을 감추고자 받은 형식적인 계약서에 불과하였다. 피고인은 위와 같이 위 피해자를 기망하여 위 피해자로부터 합계 5억 원을 편취하였다. 다. 배임 피해자 BE에 대한 범행 피고인은 2007. 10. 22.경 천안시 서북구 업성동에 있는 천안경찰서 현관 앞에서 피해자 BE과 사이에 위 피해자가 피고인을 상대로 고소한 사기 사건에 대한 합의금 명목으로 피고인이 그 공유지분을 가지고 있는 토지 중 일부를 위 피해자에게 양도하기로 약정하고 '현재 재판 진행 중인 천안시 CF7) 소재 토지 823m 중 지적도에 표시한 특정 부분(면적 130.31m²) 8)에 관하여 법적 다툼이 종결되는 즉시 BE에게 그 제반권리를 양도한다'는 내용의 합의서>를 작성하였다. 피고인은 위 약정에 따라 현재 진행 중인 위 토지의 공유지분권자 CG와의 지분이전등기말소등기청구소송이 종결되는 대로 위 피해자에게 위 토지 중 특정 부분을 양도하고 그 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 피고인은 이와 같은 임무에 위배하여 2007. 7. 12.경 CG와의 지분이전등기말소등기청구소송이 동시이행판결로 CG가 일부 승소(대전고등법원 20069888호하여 그 판결이 2007. 7. 12. 상고기각으로 확정되었음에도 2007. 11, 20.경 위와 같이 K 주식회사 7) 위 지번의 면적은 517㎡이고, 합의서 상에는 천안시 CF 소재 토지만 기재되어 있으나 첨부된 지적도의 내용으로 볼 때 그에서 분할된 CH 소재 토지(306㎡)를 합친 것으로 보인다. 8) 천안시 CF 소재 토지 중 위 피해자에게 양도하기로 한 부분의 면적 103.95m² 및 CH 소재 토지의 해당면적 26.36m를 합친 면적이다. 9) 이는 위 피해자가 2001. 11. 23.부터 2003, 2. 중순경까지 피고인에게 도로개설비 명목으로 1억 8천만 원을 교부하였음에도 피고인이 도로개설을 해주지 않아 피고인을 사기죄로 고소한 별건에서, 피고인과의 합의명목으로 작성한 것이다(이후 위피 해자는 피고인에 대한 위 고소를 취소하였다). 위 합의서의 기재에 의하면 천안시 CF 소재 부동산에 관하여만 그 일부를 양도하기로 약정한 것으로 보이지만, 위 합의서에 첨부된 지적도 및 측량결과의 각 기재에 의하면 CH 소재 부동산의 일부도 양도하는 것으로 표시되어 있으므로, 위 두필지를 합한 전체 중 일부를 위 피해자에게 양도한 것으로 본다. 로부터 30억 원의 대출을 받으면서 그에 대한 담보로 위 토지에 관하여 위 회사 앞으로 채권최고액 39억 원 상당의 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 이로써 피고인은 위 근저당권의 피담보채권액 중 위 피해자에게 양도하기로 한 토지 면적 비율에 해당하는 시가 약 4억 7,500만 원(30억 원 X 130.31/823) 10) 상당의 재산상 이익을 취득하고 위 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 피해자 G에 대한 범행 피고인은 2004. 2. 경 아산시 CI에 있는 CJ부동산 사무실에서, 피해자 G와 '아산시 J 일대 부동산 중 4,400평(지번이나 위치를 특정하지 않음)을 위 피해자에게 3억 1천만 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고, 위 피해자로부터 2004, 3. 25. 액면 1억 원짜리 수표를 교부받는 등 2004. 9. 9. 까지 7회에 걸쳐 매매대금 3억 1천만원을 모두 지급받았으므로, 피고인은 향후 I 외 1인으로부터 이전받을 위 22필지 (아래 부분) 중 약 15,454m㎡(4,400평을 ㎡로 환산) 부분을 위 피해자에 대하여 소유권이전등기절차를 이행해 줄 임무가 있었다. 한편, 피고인은 H 등과 공동으로 위와 같이 J 부동산에 관한 매매계약을 체결하여 중도금을 지급하였고, 그 중 아산시 R 등 3필지 158,058m²는 피고인에게 토지매입을 의뢰한 BB, BR 명의로, L 등 7필지 149,476㎡는 H에게 토지매입을 의뢰한 AV, AX, AY 명의로 각각 소유권이전등기를 경료하여 합계 10필지에 대해서는 등기를 이전받았으나, AO 임야 94,314㎡의 경우 매도인 I의 이전 소유자인 CK으로부터 제3자인 AW 명의로 소유권이전등기가 경료되는 바람에 피고인 등의 명의로 소유권을 이전하는 것이 불가능해졌으며, 나머지 22필지 362,051m²의 경우 I과 전 소유자들 사 10) 검사는 채권최고액 39억 원을 기준으로 하여 재산상의 이익액을 산정하여 피고인이 4억 9천만 원 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 기소하였다. 그러나 대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결의 취지에 따라 위 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무액 30억 원을 기준으로 하여 이 부분 재산상 이익액을 산정하였다. 이의 법률분쟁으로 소유권이전등기가 지체되고 있었다. 피고인은 이처럼 J 부동산에 관한 법률분쟁 등으로 매매계약의 이행이 원활하게 진행되지 않고, 이에 피고인에게 토지매입을 의뢰한 사람들이 피고인에게 매매대금의 환급을 요구하는 등 경제적 어려움에 시달리게 되자, 위와 같이 K 주식회사로부터 30억 원을 차용하여 매입의뢰인들의 투자금을 변제하는 등의 용도로 사용하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2009. 3. 10. H에게 위 이행각서를 작성해주었고, 위 이행각서 작성일로부터 불과 10일 내에 30억 원을 변제하고 근저당권을 해지할 경제적 능력도 없었던바, 결국 위 이행각서에 따라 피고인은 J 부동산에 관한 권리 일체를 상실하게 됨으로써 위 피해자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되었다. 이로써 피고인은 위 피해자가 투자한 3억 1천만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 위 피해자에게 3억 1천만 원의 손해를 가하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 CL, CM의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대전지방검찰청 천안지청(이하 생략) 2012년형제 4368호(이하 생략) 수사기록 469쪽, 602쪽, 663쪽, 1,048쪽, 1,624쪽, 1,712쪽}의 각 일부 진술기재 1. CN, BB, BC, G(2012고합111 수사기록 1,687쪽)에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. AZ이 작성한 사실확인서의 기재 1. 각 수사보고(수사기록 1,395쪽, 공판기록 첨부)의 각 기재 1. 입출금 내역(수사기록 8쪽), 각 부동산 매매계약서(수사기록 31쪽, 804쪽,815쪽), 합의서, 이행각서 및 인감증명(수사기록293쪽), 공동투자 약정서, 현금보관증, 매매대금 정산메모의 각 기재 1. 각 판결문(수사기록 18쪽, 297쪽), 화해조서, 조정조서, 등기부등본(수사기록 716쪽)의 각 기재 1. 자기앞수표 사본의 기재 [판시 제2의 가의 사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 이 법원 2012고함2 사건의 제13회 공판조서 중 증인 BI의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서(2011년 형 제4169호(이하 생략) 수사기록 273쪽, 314쪽}의 각 일부 진술기재 1. BF에 대한 경찰 진술조서(수사기록 100쪽)의 진술기재 1. 확인서 및 영수증, 정산서의 각 기재 1. 등기부등본(수사기록 83쪽)의 기재 1. 통장사본(수사기록 81쪽)의 기재 [판시 제2의 가의 사실] 1. 피고인 A의 법정진술 1. CO에 대한 경찰 이메일 진술조서, BL에 대한 경찰 진술조서의 각 진술기재 1. BN이 작성한 진술서의 기재 1. 세목별과세증명서, 신용정보조회결과, 차용증, 공동사업계약서, 대출확약서 교부이행 청구 내용증명의 각 기재 1. 등기부등본{2010년 형 제11184호(이하 생략) 수사기록 253쪽의 기재 1. 토지매각사업에 대한 실무위임 계약서 사본, 사업부지 토지조서 사본, 통장거래내역 사본, 이행각서 사본(수사기록 175쪽), 판결서사본(수사기록 178쪽), 골프장사업계획서 사본, 인증서 사본(수사기록 233쪽)의 각 기재 [판시 제2의 가의 및 나의 각 사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 이 법원 2011고합212(이하 생략) 수사기록 제2권 757쪽, 807쪽]의 각 일부 진술기재 1. BU, CP에 대한 각 경찰 진술조서, CA에 대한 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 각 수사보고(수사기록 2권 236쪽, 905쪽, 공판기록 첨부)의 각 기재 1. 사업추진위임장,약정서, 특약사항, 내용증명(차용금 반환독촉), 이행각서(수사기록 제1권 165쪽), 사건진행내용(수사기록 제2권 325쪽)의 각 기재 1. 각 판결문(수사기록 제1권 144쪽, 수사기록 제2권 206쪽의 각 기재 1. 아산시 사업부지 대한 계약서 사본, 각 등기부등본 사본(수사기록 제2권 20쪽, 179쪽), 계약해제 합의서 사본, 입금확인증 사본, 확인서 사본, 전자세금계산서 사본, 토지매매계약서 사본, 부동산매매계약서 사본, 아산 BQ 개발계획 사본, 용역 내용 및 현상황 브리핑 사본, 용역계약서 사본, 의견서 사본(수사기록 제2권 710쪽)의 각 기재 [판시 제2의 다의 사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. BE에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 피의자신문조서(2010년 형 제11184호(이하 생략) 수사기록 292쪽, 320쪽의 각 일부 진술기재 1. 각 수사보고(수사기록 334쪽, 공판기록 첨부)의 각 기재 1. 등기부등본(수사기록 336쪽), 판결문 5부의 각 기재 1. 지적도 사본, 부동산 매매계약서 사본, 포기각서 사본, 지적도등본 사본, 합의서 사본, 고소취하서 사본, 세목별과세증명서의 각 기재 [판시 제2의 다의 사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 이 법원 2012고함2 사건의 제11회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. 검사가 작성한 피고인 A에 대한 피의자신문조서(2012년 형 제4368호 (이하 생략) 수사기록 1,624쪽의 일부 진술기재 1. G에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 1. 각 수사보고(수사기록 1,363쪽, 1,404쪽, 1,416쪽, 공판기록 첨부)의 각 기재 1. 이행각서(수사기록 293쪽), 항소이유서(대전고법 20098343), 각서(수사기록 645쪽), 별지1(피해자가 매입하였다고 주장하는 부동산의 실태 및 현황), 각 부동산매매계약서(수사기록 1,101쪽, 1,107쪽), 각 J 등 33필지 1, 2차 매매계약 토지 권리관계(수사기록 1,419쪽, 1,422쪽), 2009. 3. 10, 이행각서 작성 당시 33필지 권리관계의 각 기재 1. 판결문(수사기록 18쪽, 297쪽), 등기부등본(수사기록 1,430쪽)의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 형법 제347조 제1항, 제30조(G에 대한 사기의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(BI, BL, BM, BN, BU에 대한 각 사기의 점, 각 징역형 선택), 특정 경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(CA에 대한 사기의 점), 각 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점, 각 징역형 선택) 나. 피고인 B: 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중 1. 집행유예 ㅣ 고인 B: 형법 제62조 제1항 1. 배상명령 및 가집행선고 피고인 A: 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제2항, 제31조 제 3항(배상신청인은 투자 원금에 해당하는 손해배상금 310,000,00원과 함께 이에 대한 위 특례법 제3조 제1항 본문 소정의 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있다. 살피건대, 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항의 규정에 의한 배상명령은 피고인의 범죄행위로 피해자가 입은 직접적인 재산상 손해에 대하여 그 피해금액이 특정되고, 피고인의 배상책임의 범위가 명백한 경우에 한하여 피고인에게 그 배상을 명함으로써 간편하고 신속하게 피해자의 피해회복을 도모하고자 하는 제도로서 민사소송이 아니라 특별히 형사절차에 부대하여 제기할 수 있도록 허용된 특수한 소송형식이므로 배상명령에 대하여는 위 특례법 제3조 제1항 본문이 적용되지 않는다 할 것이다. 따라서 위와 같은 배상명령제도의 취지 및 그 법적 성질에 비추어 지연손해금의 지급을 구하는 배상신청인의 이 부분 신청은 이유 없어 배상명령의 범위에서 제외한다) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 판시 제1항의 죄에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인들은, 아산시 BA 임야 중 피고인들 명의의 지분 5,000평(그 중 피해자 G에게 2,000평을 매도하였음은 판시와 같다) 및 AZ에게 매도를 의뢰한 아산시 BG 외 3필지 토지를 매도하여 그 각 매매대금에서, 위 토지의 지분권자들과 정산을 거친 후 남은 돈을 AZ으로부터 받아 위 피해자에게 위 합의서 대로 2억 1천만 원을 지급하려 하였다. 그러나 AZ 이 위 아산시 BG 외 3필지 토지를 20억 원 이상의 대금을 받고 매도하여 피고인들에게 줄 정산금이 남아있음에도 불구하고 오히려 피고인들로부터 받을 것이 더 있다는 이유를 내세워 정산금을 전혀 주지 않았기 때문에 피고인들은 위 피해자에게 위 합의서의 내용대로 2억 1천만 원을 지급할 수 없었던 것이므로 피고인들에게는 편취의 범의가 없었다. 나. 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결 등 참조), 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 등 참조). 그런데, 위에서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 피해자 G와의 합의서 작성 당시인 2009. 4.경을 전후하여 피고인들 소유의 주택, 상가건물 등에 관하여 다수의 근저당권이 설정된 상태였고, 일부 부동산에 관하여는 경매신청까지 되어 이를 처분할 수 없었으며, 경매신청이 된다는 소문에 상가건물의 임차인들이 차임을 지급하지 않으려 하는 등 피고인들에게는 당시 별다른 수입이 없었던 점, 이에 비해 피고인 A은 2003.경 H와 함께 J 부동산을 매수하면서 다른 사람들로부터 투자받은 돈이 수십억 원이나 되었는데 사업이 뜻대로 되지 않아 투자자들로부터 투자금반환을 요구받아왔음에도 이를 반환하지 못하여 지연손해금이 발생하였고, 여기에 K 주식회사에 대한 대출금 30억 원에 대한 이자까지 부담하였기 때문에, 한 달에 보통 1억 내지 2억 원의 고정적인 금융비용이 발생하고 있었던 점, 피고인들은 위 주장과 같이 AZ으로부터 정산금을 받아 이를 위 피해자에게 돌려줄 계획이었다고 하지만, 피고인들은 2007. 10. 7. AZ에게 위 토지의 매매대금을 피고인들이 AZ에 대하여 부담하는 채무와 상계해도 좋다는 내용의 위임장을 작성하여 이를 건네주었는바, 증인 CL, CM의 각 법정진술에 의하면 위 토지는 10억 9천만 원 정도에 매도되었는데, 여기에서 이에 따른 양도소득세 약 2억 원, 아산시 BG 외 3필지 토지에 관하여 피고인 A이 주 식회사 국민은행에 부담하고 있는 근저당채무(원금 액수만하더라도 3억 원에 달함), 대 전지방법원 천안지원 2007가합654호 부당이득금반환 사건의 화해 성립에 따라 피고인 A이 AZ에게 지급하여야 할 돈(원금만도 8억 5천만 원에 달함)을 차감하면, 오히려 피고인들이 AZ에게 지급해야할 채무가 더 남게 되는데도 이러한 AZ과의 채권채무관계를 전혀 고려하지 않은 채 막연히 AZ으로부터 그와 같이 정산금을 교부받아 위 피해자에게 투자금을 돌려줄 수 있다고만 주장하는 점, 한편, 피고인들이 위 아산시 BA 임야 중 보유지분 5,000평을 매각하여 받아갈 수 있는 돈은 6천만원 내지 7천 만 원에 불과하여 위 피해자에게 돌려주기로 한 2억 1천만 원에 현저히 미치지 못할 뿐 아니라, 피고인 B BI으로부터 받을 3억 원 중 일부의 돈을 보태어 위 피해자에게 돈을 반환할 계획이었다고 주장하지만 이미 BI과는 민사소송 중이어서 당시 그 돈을 전부 받을 수 있을지는 명확하지 않았던 점, 피고인 B 과 위 피해자가 2009. 4. 17. 작성한 합의서에는 '2003. 11. 21. 당사자 간 지분을 매매하였으나 그 후 부동산 매매가 전무하고 시세하락으로 매수인을 물색하지 못하여'라는 문구가 기재된 사실을 알 수 있고, 이에 비추어 보면 피고인들은 위 피해자에게 위 아산시 BA 임야의 매수인이 나타났다는 사실을 전혀 알려주지 않은 채 위 피해자로부터 합의서를 받아 위 임야의 매도에 따른 대금을 자신들의 계산으로 돌릴 생각을 가졌던 것으로 보이고, 이는 피고인 B이 2009. 3. 31. AZ에 대한 금전채권을 보전하기 위하여 위 임야에 관하여 부동산가압류를 하였던 사실에 의하여 뒷받침되고 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인들은 당시의 궁핍한 형편에서 벗어나고자 자신들로부터 위 임야 지분 2,000평을 매수한 위 피해자의 동의를 얻는 형식으로 위 임야 중 자신들 명의로 매수한 지분 5,000평을 매각한 다 음, 그 대금을 자신들이 사용하고자 하였으나 AZ으로부터 아무런 정산금을 받지 못하여 계획에 차질을 빚은 것으로 판단된다. 따라서 피고인들의 편취의 범의는 위와 같은 사정들에 의하여 넉넉히 인정되므로 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 판시 제2의 가의 항의 죄에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인 A이 피해자 BI으로부터 판시와 같이 2회에 걸쳐 금원을 교부받은 사실은 있으나, 금원을 교부받을 당시 위 피해자에게 차용금의 용도를 모두 고지하는 등 위 피해자를 기망한 사실이 없다. 나, 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없음은 앞서 살펴본 바와 같고, 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 20035382 판결 등 참조). 그런데, 위에서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 피고인 A은 2004. 4. 30.경 변호사 사무장인 BF으로부터 아산시 J 일대 부동산을 매입해준다는 명목으로 1억 8천만 원을 교부받고서도 현재까지 BF 명의로 위 부동산을 매수하지 않았고 이는 위 피해자 및 BF의 각 진술과 일치하고 있는 점, 피고인 A은 2004. 11. 10.경 위 피해자로부터 차용한 5천만 원은 아파트분양대금의 잔금으로 사용하였다고 그 사용처를 기억하면서도 그보다 가까운 2005. 3. 초순경에 차용한 1억 5천만 원의 큰 금액은 어디에 사용한지 잘 기억이 나지 않는다고 진술하고 있는 점, 피고인 A은 2004.경부터 위 피해자로부터 돈을 빌려가고서도 위 피해자에게 아무런 변제를 하지 않았고, 이에 피고인 A 과 위 피해자는 2005, 8. 24. 위 피고인이 그동안 빌려간 돈과 그 사용처를 명시한 '확인서 및 영수증'을 작성하였는데, 위 확인서 및 영수증'에는 1억 5천만원의 사용처에 대하여는 '변호사 사무장 CQ에 대한 땅값으로 환불해준다 했음', 3천만 원의 사용처에 대하여는 '큰 사위 수입품값 대금으로 준다 했음' 등으로 그 각 사용처가 모두 위 합의서의 작성 당시로부터 과거형으로 기재되어 있는바, 그렇다면 피고인 A 이 돈을 빌릴 당시 실제로 그와 같이 사용처를 고지한 것으로 보이는 점, 피고인 A은 2004. 8.경 위 피해자와 공동으로 아산시 AQ 부동산을 매입하면서 위 피해자에게 7억 7천만 원을 투자금 명목으로 교부하였으나 위 피해자가 이를 반환하지 않아 분쟁이 발생한 관계로 자신도 판시 각 금원을 변제하고 있지 않은 것이라고 주장하나, 사실 위 피해자로부터 판시 각 금원을 차용한 이후인 2005. 8. 경까지는 위 부동산과 관련한 분쟁은 전혀 없었던 점 등의 사정 및 이에 더하여 피고인 A 이 부동산 개발업에 종사하면서 다른 사람으로부터 많은 돈을 투자금 명목으로 모았으나 사업이 제대로 진행되지 않아 많은 투자자들로부터 투자금의 반환을 요구받고 민,형사상 분쟁에 끊임없이 휘말려왔던 상황에 비추어 보면, 당시 위 피해자는 피고인 A의 말에 속아 자기 돈으로 변호사 사무장의 투자금을 갚아주면 당연히 자신이 판시 부동산의 소유권을 취득할 수 있을 뿐 아니라 피고인 A 의 큰 사위의 돼지고기 수입·판매업이 잘 되고 있으므로 이를 반환받는 것은 큰 문제가 되지 않을 것이라고 믿고서 판시와 같이 피고인 A에게 돈을 빌려준 것으로 판단된다. 그렇다면 피고인 A의 편취의 범의는 위와 같은 사정들에 비추어 넉넉히 인정되므로, 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3. 판시 제2의 다의 항의 죄에 대한 판단 가. 주장의 요지 검사는, 피고인 A 이 피해자 BE에 대한 판시 배임행위로 얻은 재산상의 이익을 천안시 CF 부동산의 총 면적 중 위 피해자에게 양도하기로 한 면적이 차지하는 비율에 따라 산정하였으나, 판시 K 주식회사에 대한 근저당권은 위 부동산을 포함한 17개의 부동산을 공동담보로 하고 있는 것이므로 각 부동산의 가액에 비례하여 이 부분 배임죄에 대한 재산상 이익을 산정하여야 한다. 나. 판단 살피건대 수개의 부동산이 동일한 채권을 담보하는 경우 담보권 불가분의 원칙에 의하여 각 담보물이 각기 채권 전부의 변제를 담보하는 것으로 채권자는 담보물 전부에 대하여 동시에 또는 각 부분에 대하여 이시에 각기 담보권을 실행할 수 있으나 다만 일부분에 대하여 담보권을 실행함으로 인하여 채권의 변제를 받으면 그 부분에 대한 채권이 소멸되고 전부의 변제를 받으면 채권이 소멸됨으로 담보권을 상실케 되는 것이고(대법원 1957. 5. 4. 자 4290민재항30 결정 참조), 한편 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10690 판결 등 참조). 따라서 피고인 A 이 판시와 같이 K 주식회사에게 설정해준 위 근저당권의 피담보채권은 위 부동산 전체에 의해 담보되고 있다고 보아야 하고, 이 경우 근저당권자는 반드시 목적물 전부가 아닌 일부만을 임의경매의 대상으로 삼을 수 있는 것이며 이는 민법 제368조의 규정에 의하여도 명백하다. 따라서 피고인 A이 판시와 같이 K 주식회사에게 위 부동산을 포함한 여러 개의 부동산에 공동근저당권을 설정해 준 이상 K 주식회사는 공동저당물 중 하나인 위 부동산 하나만을 선택하여 임의경매절차를 진행시킬 수 있는바, 그렇다면 결국 근저당권 설정 당시에 이미 위 부동산에 관하여 전체 피담보채권액에 대하여 재산상 손해 발생의 위험이 발생하였다고 보아야 하므로 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 내지 45년 나. 양형기준의 적용 기본범죄로서의 판시 각 사기범죄(BL, BM, BN에 대한 각 사기죄는 제외)에 대한 양형기준의 적용 (가) 유형의 결정 : 일반사기 중 제3유형(동종 5개 사기범죄의 경합범 유형으로 양형기준 상 동종경합범 처리방법에 의하여 이득액 합계 10억 8천만 원으로 산정함) (나) 특별가중인자 : 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 (다) 권고 형량범위 : 징역 4년 내지 7년(가중영역) 경합범죄로서의 판시 각 배임범죄에 대한 양형기준의 적용 (가) 유형의 결정 : 횡령·배임범죄 군, 제3유형(동종 3개 배임범죄의 경합범유형으로 양형기준 상 동종경합범 처리방법에 의하여 이득액 합계 8억 원으로 산정함) (나) 권고 형량범위 : 징역 1년 4월 내지 5년(기본영역에 해당하나, 합산 결과 가장 중한 단일범죄의 유형인 제2유형보다 그 유형이 1단계 상승하므로 형량범위 하한의 1/3을 감경함) 다수범죄 처리기준에 따른 권고 형량범위의 수정 징역 4년 내지 9년 6월 (기본범죄의 형량범위 상한에 경합범죄의 형량범위상한의 1/2를 가산하여 권고 형량범위를 수정함, 다만 양형기준이 적용되지 아니하는BL, BM, BN에 대한 각 사기죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 권고 형량범위의 상한은 준수되지 아니함) 다. 선고형의 결정 위 피고인이 H 외 20인의 명의로 매수한 J 부동산을 다수의 피해자들에 대한 기망의 수단으로 활용하면서 피해자들에게 합계 18억 8천만 원에 달하는 손해를 가한 점, 피해자 BL, BM, BN과 '피해액 전액 3억 원에서 8천만 원이 모자란 2억 2천만원을 주고 나머지는 2011. 2. 28.까지 갚기로' 합의하였을 뿐 그 나머지 합의금을 주었다는 사정도 알 수 없고, 위 피해자들을 제외한 나머지 피해자들과는 전혀 합의가 이루어지지 않은 점, 그러함에도 위 피고인은 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 판시 각 사기범행을 부인하면서 자신의 잘못을 뉘우치지 않고 있는 점 등을 고려하면 위 피고인에 대하여는 상당한 정도의 실형선고는 불가피하다. 다만, 위 피고인이 피해자 BE을 피공탁자로 하여 6천만 원 정도가 실질피해라고 주장하면서 그 금액을 피해변제 명목으로 공탁한 점, 과거 벌금형으로 두 차례 처벌받은 전과만이 있는 점, 노령으로 과거 폐암 수술을 받은 적이 있고 현재 혈액암의 일종인 골수이형성 증후군을 앓고 있어 건 강이 좋지 못한 점, 그밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 구체적인 수단과 방법, 피해 정도, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 두루 고려하여 주문과 같이 처벌하기로 한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 내지 10년 나. 양형기준의 적용 유형의 결정 : 사기범죄 군, 일반사기 중 제2유형(이득액 합계 2억 원) 권고 형량범위 : 징역 1년 내지 4년(기본영역) 집행유예 기준 : 긍정적 (형사처벌 전력 없음) 다. 선고형의 결정 위 피고인도 부친인 피고인 A 과 함께 편취한 금원이 2억 원에 달하는 점, 그러함에도 아직 피해자 G와 아무런 합의를 하지 못하고 있는 점 등을 고려하면 상당한 정도의 실형선고는 불가피하다. 다만, 위 피고인에게 아직 아무런 전과가 없는 점, 위 피고인은 부친인 피고인 A의 범행을 도와준 것에 불과하여 가담정도가 경미한 점, 부친인 피고인 A을 집행유예 없는 실형으로 처벌하는 점 등의 정상을 참작하여 그 형의 집행만은 유예하기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 피고인 A의 BF에 대한 배임의 점의 요지는, 피고인 A은, 2004. 4.30.경 불상지에서 피해자 BF에게 '아산시 J 일대 부동산을 평당 6만 원에 매수하면 주변에 삼성전자가 있어서 매입 즉시 팔더라도 평당 30만 원은 받을 수 있으니, 1억 8천만 원을 투자하면 토지를 매입해주겠다'는 취지로 제안하여 동인으로부터 피고인 B 명의의 농협계좌(CR)로 같은 날 1억 원, 같은 해 5. 11. 8천만 원 합계 1억 8천만 원을 매매대금 명목으로 송금받아 향후 I 등으로부터 이전받을 22필지(판시 제2의 다의 항 기재 중 부분) 중 9,917㎡(1억 8천만 원 상당 부분, 평당 6만 원으로환산) 부분을 위 피해자 명의로 소유권이전등기절차를 마쳐줄 임무가 있었음에도, J 부 동산에 관하여 그 판시와 같이 K 주식회사로부터 30억 원을 차용하면서 H에게 판시 이행각서를 작성해 주었으나 위 근저당권을 말소하지 못하여 위 부동산에 관한 권리 전체를 상실함으로써, 결국 위 피해자가 투자한 1억 8천만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 2. 판단 살피건대, 피고인 A의 법정진술, 이 법원 2012고합2 사건의 제11회 공판조서 중 증인 H의 진술기재, 피고인 A에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서(2010년 형 제25047호 수사기록 202쪽) 중 BF의 진술기재, 항고인 보충진술서 중 지급명령 (대전지방법원 천 안지원 2007차1024) 사본(위 수사기록 265쪽)의 기재에 의하면, 위 피해자는 2004. 4. 30. 아산시 J 일대 부동산을 저렴한 가격에 매수하라는 피고인 A의 권유에 따라 피고인 B의 농협계좌로 두 차례에 걸쳐 1억 8천만 원을 송금하여 주었는데, 피고인 Al시일이 지나도 약속한 부동산을 전혀 매수해 주지 않자, 2007. 2. 경위 피고인에게 같은 해 2. 28. 까지 소유권이전등기를 마쳐달라는 취지의 내용이 기재된 서신을 보낸 사 실, 위 피해자는, 피고인 A 이 위 요구에 응하지 않자 대전지방법원 천안지원 2007 차1024호로 지급명령신청을 하여 2007. 3. 12. 위 법원으로부터 '채무자는 채권자에게 1억 8천만 원 및 이에 대한 2004, 5, 11.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금과 독촉절차비용을 지급하라'라는 지급명령을 받아 그 지급명령이 2007. 3.30. 확정되었는데, 그 지급명령의 원인사실은 '피고인 Al J 부동산 중 4,400평에 관한 소유권이전등기를 오랜 기간에 걸쳐 마쳐주지도 아니하였고, 그 부동산은 이미 타인의 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있어 피고인 A의 소유권이전등기절차의 이행의무는 불능'이 된 것을 주된 내용으로 하는 사실을 각 인정할 수 있는바, 사실이 위와 같다면 피고인 A의 위 피해자에 대한 소유권이전등기절차 이행의무는 위 피해자의 지급명령 신청에 따른 해제의 의사표시로 인하여 적법하게 해제되어 양자 간에는 급부 청산의 문제만 남게 되었다 할 것이고, 그에 따라 피고인 A은 위 이행각서 작성 당시인 2009. 3. 10. 및 그 이행각서에서 정한 기일인 2009. 3. 20. 무렵에는 위 피해자에 대한 소유권이전등기절차의 이행의무를 부담하고 있지 않은 상태에 있었다 할 것이므로, 피고인 A 이 당시 배임죄에서의 타인의 재산사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분과 상상적 경합의 관계에 있는 피고인 A의 판시 G에 대한 배임죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.