전주지방법원-2017고단673

공소사실의 요지 피고인은 전주시 완산구 D에 있는 토목공사업 등을 목적으로 하는 유한회사 E의 이사이다. F 주식회사, G 주식회사, 유한회사 H, 유한회사 E(이하 '주식회사', '유한회사'는 생략한다)은 공동수급체를 구성하여 2009. 8. 10.경 전북지방조달청을 통해 발주자인 법무부로부터 정읍시 I 신축공사에 대해 공동도급을 받았고, E은 위 공동수급체의 대표회사로 선정되었다. 그 후, 2010. 11.경 위 공동수급체의 구성원인 G이 부도를 맞게 되어 동 회사를 제외한 나머지 F, H, E이 공동수급체가 되었고, 여전히 E이 위 공동수급체의 대표회사 역할을 맡았다. 피고인은 위 공동수급체의 대표회사인 E의 이사로서 위 I 신축공사 현장을 총괄하며 각 현장의 관리, 감독 및 사실상 하도급업체 선정권한을 가지고 있음을 이용해, 각 공종별 하도급업체를 선정함에 있어 하도급 대가로 금원을 취득하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2011. 3.경 J 주식회사의 현장소장인 K에게 위 I 신축공사 중 조적공사를 하도급 줄 테니 실제 공사대금보다 공사대금을 부풀린 속칭 '업계약'을 체결한 다음 추후 업계약 공사금액과 실제 공사금액의 차액을 달라고 제의하였고, K은 위 제안을 승낙하였다. 이에 따라 피고인이 위 공동수급체를 대표하여 J과 위 I 신축공사 중 조적공사에 대해 하도급계약을 체결하였다. 그 후, 피고인은 2011. 7. 15.경 하도급 대가 등 명목으로 K으로부터 E의 현장관리인인 L 명의의 농협계좌로 4,000만 원을 송금 받았다. 이로써 피고인은 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 나. 피고인은 2011. 10.경 M 주식회사의 대표이사인 N에게 위 I 신축공사 중 조경공사를 하도급 줄 테니 실제 공사대금보다 공사대금을 부풀린 속칭 '업계약'을 체결한 다음 추후 업계약 공사금액과 실제 공사금액의 차액을 달라고 제의하였고, N는 위 제안을 승낙하였다. 이에 따라 피고인이 위 공동수급체를 대표하여 M과 위 I 신축공사 중 조경공사에 대해 하도급계약을 체결하였다. 그 후, 피고인은 하도급 대가 등 명목으로 N로부터 2011. 10. 24.경 피고인 명의의 전북은행계좌로 2억 원을, 2011. 11. 7.경 같은 계좌로 3,000만 원을 각 송금 받았다. 이로써 피고인은 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 다. 피고인은 2011. 11.경 유한회사 O의 대표이사인 P에게 위 I 신축공사 중 도장공사를 하도급 줄 테니 실제 공사대금보다 공사대금을 부풀린 속칭 '업계약'을 체결한 다음 추후 업계약 공사금액과 실제 공사금액의 차액을 달라고 제의하였고, P은 위 제안을 승낙하였다. 이에 따라 피고인이 위 공동수급체를 대표하여 O과 위 I 신축공사 중 도장공사에 대해 하도급계약을 체결하였다. 그 후, 피고인은 하도급 대가 등 명목으로 P으로부터 2012. 9. 17.경 60,781,000원을, 2012. 9. 19.경 6,079,000원을 각 교부받았다. 이로써 피고인은 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인의 변소 요지 1) 피고인이 이사로 재직한 E과 G, F, H이 공동이행방식의 공동수급체를 구성하여 발주자인 법무부로부터 I 신축공사를 수급하였고, 내부적으로는 F과 G이 전적으로 시공 등을 맡기로 하였다가 다시 G이 단독으로 시공 등을 맡게 되었다. 2) 이후 G에 대한 회생개시결정으로 공사가 중단될 위기에 처하고 G이 공동수급체에서 탈퇴함에 따라 잔존 3개사의 지분 비율을 재조정하고 E이 주관사로서 공사를 진행하기로 하였다. 3) 그에 따라 공동수급체 구성원들은 이행협약을 체결하였는데, 그 주된 내용은 E이 G의 채무를 떠안고 단독으로 시공하고, F, H은 이익금을 받지 않기로 하는 것이었다. 4) 따라서 공동수급체 내부적으로는 E이 단독으로 시공하고 손익은 전부 E에 귀속되는 것으로 약정하였으므로, E의 이사인 피고인이 공동수급체 또는 F, H과 관계에서 그들의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다. 나. 판단 1) 배임수재죄에서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 내부적인 관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 타인의 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 말한다. 2) 당사자들이 공동이행방식의 공동수급체를 구성하여 도급인으로부터 공사를 수급하면 공동수급체는 원칙적으로 민법상 조합에 해당한다. 조합계약에도 계약자유의 원칙이 적용되므로, 구성원들은 자유로운 의사에 따라 조합계약의 내용을 정할 수 있다. 조합의 구성원들 사이에 내부적인 법률관계를 규율하기 위한 약정이 있는 경우에, 그들 사이의 권리와 의무는 원칙적으로 약정에 따라 정해진다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574 판결 참조). 3) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. E은 2011. 6. 14. H과, 2011. 12. 22. F과 사이에, 이 사건 공사 중 잔여공사금액과 그 배분액을 확정하는 내용의 협약을 체결하였는데, 주요 내용은 아래와 같다. E의 이사인 피고인은 공소사실의 요지와 같이 공동수급체를 대표하여 O 등과 하도급계약을 체결하면서 업계약을 체결하고 그 차액을 지급받았다. 4) 위와 같은 사실관계에 의하면, 공동수급체 내부적으로는 E이 공동수급한 공사를 단독으로 시공하고 그에 따라 하도급에 대한 일체의 권한과 책임은 E에 있으며, 손익도 모두 E에 귀속되고, F과 H은 발주자로부터 기성금 또는 준공금을 지분 비율로 지급받으면 E과의 협약에서 정한 공제액을 제외하고는 이를 모두 E에 지급하기로 약정하였으며 그 공제액은 E이 어떠한 금액으로 하도급계약을 체결하는 지와 상관없이 결정되는 것이므로, F과 H은 E이 더 낮은 공사대금으로 하도급한다고 하여 추가로 얻는 이익이 없다. 5) 따라서 E은 F 및 H과의 내부적 관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 공동수급체에게 최대한 이익이 되도록 하도급계약 체결 사무를 처리하여야 할 신임관계에 있다고 볼 수 없다. 그러므로 E의 이사로서 실제로 공동수급체를 대표하여 하도급계약을 체결한 피고인도 마찬가지로 공동수급체 또는 F 및 H과 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 아니한다. 6) 한편, 검사는 회사의 이사는 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무가 있으므로 피고인은 E에 이익이 되도록 공정한 절차를 통하여 하도급 업체를 선정하여야 할 임무가 있으므로 피고인은 배임수재죄의 죄책을 부담한다는 취지로도 주장한다. 그러나 회사의 이사에게 회사에 대하여 검사의 주장과 같은 임무가 있음은 당연하나, 피고인이 E과의 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자에 있는지는 이 사건 공소사실과 관련이 없다고 보일 뿐만 아니라 E과 관계에서 배임수재죄를 논하더라도 피고인에게 불법이득의사가 존재하여야 할 것이 요구되는데, E 대표이사인 Q는 피고인이 업계약을 통해 하수급인으로부터 교부받은 돈은 이 사건 공사와 관련된 비용 등 모두 E이 필요한 용도에 사용하였다는 것이라고 진술하고 있는데다 피고인은 그를 뒷받침하는 여러 자료를 증거로 제출하였음에도 검사가 이를 반박할 수 있는 별다른 증거를 제출하지 아니하였으므로 불법이득의사를 인정하기도 어렵다. 따라서 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.