대전지방법원-2016고정279

범죄사실 피고인은 2014. 5.경까지 대전 유성구 B빌딩 6층에서 인터넷 쇼핑몰 주식회사 C를 운영한 사람이다. 피고인은 위 회사를 양도하면서 월매출액과 월순수익을 과장하여 설명하고 높은 금액에 회사를 매도할 마음을 먹고, 인터넷 사이트중개매매 업체인 "D" 홈페이지에 "C, 월매출액 42,000만 원, 월순수익 4,000만원(매출대비 10%), 연매출: 70억 원 이상, 국내매출: 65억 원 정도, 해외매출: 5억 원 정도, 순이익: 연 3억 원 정도, 거래를 원하시는 분께 사무실 방문하면 매출 공개해드리겠습니다. 등록자 A, 연락처 E"이라는 취지의 글을 게시하였다. 피고인은 2014. 5. 15. 주식회사 C 사무실에서 "D"의 광고를 보고 방문한 피해자 F에게, 위 회사에서 의류를 구입한 후 이를 취소 또는 환불한 고객들에게 부담하는 반환적립금 채무가 존재하는 사실은 숨기고 "2013년도 전체 매출액이 60억 원에 이르고, 2014. 5. 1.경부터 같은 달 12.경까지의 매출액이 2억 원 이상이다. 매년 순수익이 3억원은 충분히 넘는다. 지금 결정하지 않으면 다른 사람한테 매매하겠다."는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 위 회사의 연매출액은 2012년에 12억 5,000여만 원, 2013년에 23억여 원, 2014년 상반기에 9억여 원에 불과하고 2014. 5. 1.부터 5. 12.까지 매출액은 6,940여만 원이었으며, 매년 순수익이 3억 원을 넘지도 아니하였고, 103,539,871원의 반환적립금 채무를 고객들에게 부담하고 있었음에도 그 사실을 회사를 양수하고자 하는 피해자에게 고지하지 아니함으로써 피해자는 계약금을 지급한 이후인 2014. 5.말경에 비로소 위 반환적립금 채무의 존재를 알게 되었고, 나머지 부분들에 대하여는 잔금을 지급하는 시점까지도 전혀 인지할 수 없는 상황에 놓이게 되었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 계약금 4,000만 원, 2014. 5. 30. 중도금 2억 원, 같은 해 2014. 9. 잔금 1억 6,000만 원을 피고인 명의 국민은행 계좌(계좌번호 G)로 각 송금받는 방법으로 4억 원을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, H의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 F, I 의 진술녹음 1. 제4회 공판조서 중 증인 J의 진술녹음 1. F의 고소장 1. 수사보고(재무제표 등 자료첨부) 1. 수사보고(테스트 주문내역) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 피고인은 2014. 5. 12. F에게 주식회사 C(이하 '이 사건 회사'라 한다)의 2012, 2013년도 재무제표를 보여주었고, 허위의 테스트매출로 2014. 5. 1.부터 2014. 5. 12.까지의 매출을 조작하지 않았으며, 당시 반환적립금채무 103,539,871원이 있음을 F에게 고지하였고, 이에 F이 자신이 반환적립금채무를 인수하겠다고 말한 바 있다. 피고인은 2014. 5. 16.부터 F과 그의 직원 I에게 이 사건 회사의 쇼핑몰사이트(이하 '이 사건 사이트'라 한다)의 관리자계정과 비밀번호를 제공함으로써 이 사건 회사의 모든 경영정보와 재무정보를 공개하였으므로, 기망행위를 하지 않았다. 나. 피고인은 2014. 5. 12.부터 2014. 6. 1.까지 위와 같이 이 사건 회사 운영에 관한 제반 사항을 인수인계해주었다. F은 인수인계과정에서 2013년과 2014. 5. 1.부터 2014. 5. 12.까지 매출액이 얼마인지 알게 되었고, 위 반환적립금채무가 존재한다는 사실을 알게 되었음에도 이 사건 회사의 매출액보다 인지도를 중요시하여 이 사건 회사를 양수하기로 결정한 것이다. 따라서 가사 피고인이 기망행위를 하였다고 하더라도, 피고인의 기망행위와 F의 금원 교부 사이에 인과관계가 존재하지 않으므로 피고인에게 사기죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 기망행위의 존부 1) 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인은 2014. 5. 초경 D 홈페이지에 범죄사실 기재와 같은 광고글을 게시하였다. 나) F은 2014. 5. 9.경 피고인에게 전화로 연락하여 이 사건 회사를 양수할 의사가 있음을 알렸다. 다) 피고인은 2014. 5. 10.(토요일) 09:13경 자신의 집에서 이 사건 사이트에 접속하여 주문자명을 "테스트"로 하여 113,000원 상당의 의류 [상품명 클라이드(린넨소재)] 1개와 117,000원 상당의 의류 [상품명 캄다운(수입레이스원단)] 1,000개를 주문하였다. 라) 이 사건 회사는 2014. 3.경 이 사건 사이트의 서버를 이전해서 그 때로부터 약 1개월간 서버가 불안정한 상태였다. 이 사건 회사의 직원들은 서버 또는 사이트의 안정성, 결제시스템 오류 등을 점검하기 위하여 종종 주문자명을 "테스트" 등으로 하여 시험적으로 주문을 입력한다. 이를 "테스트 주문"이라 한다. 마) 이 사건 사이트에 관리자 계정으로 접속하면 일별 매출액, 월별 매출액 또는 특정한 기간 중에 발생한 매출액을 볼 수 있는데, 테스트 주문으로 인한 매출액은 일단 매출액으로 집계되었다가, 주문일로부터 7일이 경과하면 매출액에서 공제된다. 바) 2012년부터 2014년까지 이 사건 사이트에서 이루어진 테스트 주문 152건 중 주문수량이 1개인 경우는 148건, 2개인 경우는 3건이고, 1,000건인 경우는 피고인이 2014. 5. 10. 입력한 위 주문 1건이다. 사) F은 2014. 5. 12. 이 사건 회사 사무실을 방문하였다. 피고인은 당시 F에게 이 사건 회사의 2012년도 재무제표와 법인세 과세표준 및 세액신고서를 보여주었다. 이 사건 회사의 2012년 손익계산서에는 매출액이 1,249,107,720원, 순이익이 71,416,752원으로 기재되어 있다. F이 피고인에게 2012년도 매출액이 왜 광고한 액수와 차이가 나냐고 물어보았는데, 피고인은 이 사건 회사가 2012년도 상반기에 법인으로 전환되어 2012년 상반기 매출액이 반영이 되지 않았기 때문이라고 설명하였다. 아) F이 2013년도 매출자료를 보여달라고 하자, 피고인은 2013년도 매출자료는 회계사 사무실에 보관되어 있다고 말하면서, 2013년도 매출액이 60억 원이라고 말하였다. 피고인은 이 사건 사이트에 관리자 계정으로 접속하여 에게 기간별 매출액 화면을 보여주면서 2014. 5. 1.부터 2014. 5. 12.까지 매출액이 2억 원이라고 설명하였다. 그런데 위 기간에 발생한 매출액으로 집계된 2억 원 상당 중 117,000,000원에는 피고인이 2014. 5. 10. 입력한 테스트 주문으로 인한 매출액 117,000,000원이 포함된 금액이었고, 실제 매출액은 69,401,981원이었다. 피고인은 당시 F에게 117,000,000원이 테스트 주문으로 인한 매출액임을 알려주지 않았다. 이 사건 회사의 2013년 재무제표에 의하면, 이 사건 회사의 2013년 매출액은 2,357,231,964원, 당기순손실은 16,711,533원이다. 자) 피고인과 F은 2014. 5. 15. 4억 원에 이 사건 회사와 이 사건 사이트를 4억 원에 양도양수하는 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다. 당시 이 사건 회사는 이 사건 사이트 회원들에게 지급하여야 할 103,539,871원의 반환적립금채무를 부담하고 있었는데, 피고인과 F이 당시 작성한 매매계약서 매도목록에는 반환적립금채무의 존부 및 그 액수가 기재되어 있지 않다. 2) 거래당사자는 거래의 상대방이 일정한 사정에 대해 고지를 받았다면 당해 거래에 임하지 않았을 것임이 명백한 사정을 신의성실의 원칙상 고지할 의무가 있다. 그런데 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 에게 2013년 재무제표를 보여주지 않고 2013년 매출액이 연 60억 원이라고 말한 것과, F에게 반환적립금채무가 있음을 고지하지 않은 것, 테스트 주문으로 인한 매출내역이 있음을 고지하지 않은 채 2014. 5. 1.부터 2014. 5. 12.까지의 매출액이 2억 원이라고 말한 것은 거래관계에서 신의칙상 고지의무가 있는 사항을 고지하지 않거나 사실과 다르게 고지한 것으로서 기망행위에 해당하고, 피고인의 기망의 고의 또한 인정된다. 영업양도에 있어서 매출액과 순이익의 규모는 양수 여부를 결정함에 있어 중요한 요소이다. 그런데 피고인은 F에게 2012년도 재무제표를 보여주면서, 그 재무제표에 기재된 매출액이 피고인이 게시한 광고글에 명시된 매출액보다 적은 이유가 사업연도 중간에 법인으로 전환되었기 때문이라고 설명함으로써 에게 2012년의 매출액이 재무재표상 기재된 매출액보다 훨씬 클 것이라는 인상을 심어주었다. 2013년도 재무제표상 이 사건 회사의 매출액은 23억 원 상당이고, 16,711,533원의 순손실을 입었다. 2012년 매출액 뿐만 아니라 2013년 매출액도 피고인이 광고한 액수에 미치지 못하고, 순손실이 발생하였다는 사실을 피해자가 알았더라면 피고인의 광고가 실제 매출액과 순이익과 큰 차이가 있다는 것을 알았을 것으로 보이고, 이 사건 회사를 쉽사리 양수하지 않았을 것으로 보인다. 또한 '사업연도 중간에 법인으로 전환되었다. 재무제표가 회계사 사무실에 보관되어 있다'는 말은 지나치게 구체적이어서 F이 피고인으로부터 이를 직접 듣지 않고 이를 꾸며내어 진술하였다고 보기는 어렵다. 따라서 F에게 2013년 재무제표를 보여주었다는 피고인의 주장은 믿기 어렵고, 오히려 피고인이 이를 보여주지 않았다는 F의 진술이 신빙성이 있다. 피고인은 F으로부터 이 사건 회사 양수에 관한 문의를 받은 후, 직원들이 출근하지 않는 토요일 이른 아침에 이례적으로 큰 금액의 테스트 주문내역을 입력하였다. 당시가 이 사건 사이트의 서버 이전으로 인하여 서버가 불안정했던 시기가 지난 이후였던 점을 감안하면, 과연 서버 불안정으로 테스트 주문을 할 필요가 있었던 것인지 의문이 든다. 테스트 주문의 필요성이 인정되는 상황이었다고 가정하더라도, 테스트 주문의 경우 주문수량이 대부분 1개로 이루어진 점에 비추어 보면, 피고인이 주문수량을 1,000개로 테스트 주문을 할 필요가 있었는지에 대하여도 강한 의문이 든다. 피고인은 당시 이른 아침이어서 잠결에 실수로 주문수량을 잘못 입력한 나머지 의류 1,000개에 대한 테스트 주문을 하게 되었다고 주장하나, 피고인이 그와 동시에 주문수량 1개인 테스트 주문을 함께 한 사실에 비추어 보면, 두 개의 테스트 주문 중 유독 한 개에 실수로 수량을 1,000개로 잘못 입력하였다는 점을 선뜻 납득하기 어렵고, 만약 그렇다고 하더라도 두 개의 테스트 주문을 한꺼번에 할 필요가 있었다는 사정도 보이지 않는다. 피고인으로서는 2014. 5. 12. 당시 F에게 보여준, 이 사건 사이트에 표시된 2014. 5. 1.부터 2014. 5. 12.까지 매출액에 위 테스트 주문으로 인한 매출액이 포함되어 있다는 사실을 잘 알고 있었을 것으로 보임에도, 이를 F에게 고지하지 아니하였다. 위 기간 동안의 매출액이 2억 원일 경우, 월 매출액이 약 5억 원, 연 매출액이 약 연 60억 원으로 추산되어 피고인이 F에게 2013년 매출액이라고 설명한 60억 원에 부합하게 된다. 피고인이 실제 매출액과 합치면 연 60억 원의 매출액을 추산할 수 있는 금액으로 우연히 테스트 주문을 하게 되었다고 보기 어렵다. 결국 피고인은 매출액을 부풀리기 위해 117,000,000원 상당의 테스트 주문을 입력하였다고 봄이 상당하다. 피고인은 이 사건 계약 당시 에게 103,539,871원의 반환적립금채무가 존재함을 알렸고, F이 이를 아무런 이의 없이 인수하기로 합의하였다고 주장한다. 그런데 이 사건 계약 당시 피고인과 F 사이에 작성된 매매계약서에 반환적립금채무에 대한 언급이 전혀 없는 점, F이 자신의 예상과는 달리 이 사건 회사 및 이 사건 사이트 양수대금의 1/4에 해당하는 액수의 채무가 존재함을 알게 되었음에도 양수대금을 감액하자는 등 아무런 이의를 제기하지 않고 순순히 이를 인수하는 것으로 수긍하였다는 점을 믿기 어렵고, 계약 당시 이를 고지하지 않았다는 F의 진술이 신빙성이 있다. 나. 인과관계의 존부 1) 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인은 2014. 5. 15. F으로부터 계약금 5,000만 원을 지급받은 후, 2014. 5. 16. F에게 이 사건 사이트의 관리자계정 아이디와 비밀번호를 알려주었고, 회사 운영과 관련된 전반적인 사항에 관하여 인수인계를 해주었다. 나) 피고인, F과 I은 2014. 5. 16. 이 사건 회사의 광고대행을 담당하는 K을 방문하였다. 당시 K 측은 F과 I에게 이 사건 회사에서 지출된 광고로 인한 매출액 등의 자료를 보여주었다. K 직원 L는 2014. 6. 3.부터 2014. 7. 8.까지 사이에 F에게 이 사건 회사의 매출자료와 광고비, 광고로 인한 매출액 등이 기재된 자료를 이메일로 송부하였는데, 2014. 6. 3.부터 2014. 7. 7.까지는 송부한 자료에는 주간매출내역과 광고로인한 매출액이 기재되어 있고, 2014. 7. 8. 송부한 자료에는 2013. 10.경부터 2013. 12.까지의 이 사건 회사의 총매출액과 2014. 5. 총매출액이 기재되어 있다. 다) 이 사건 계약 이후 I이 주로 이 사건 회사 경영에 관여하였고, F은 1주일에 1, 2회 정도 출근하였다. 이 사건 사이트 운영방법과 관련하여서는, 이 사건 회사의 직원 M가 I에게 인수인계를 해주었다. M는 I에게 홈페이지 업데이트가 제대로 되었는지, 구매가 정확하게 되는지, 배송이 잘 되었는지, 재고조사를 어떻게 하는지 등의 업무를 알려주었다. 그런데 I은 M에게 이 사건 사이트 사용방법 등에 관하여 물어보지 않았고, 위 업무를 제대로 숙지하지 못하였다. 라) 테스트 주문내역을 확인하기 위해서는 월별 매출내역을 확인한 후 고객리스트를 살피면서 테스트 주문이 있었는지를 확인하거나, 주문자명을 "테스트" 등으로 입력하여 검색하여야 한다. 테스트 주문내역이 주문일로부터 7일이 경과하여 삭제된 후, 그 이전의 테스트 주문내역을 확인하기 위해서도 위와 같은 과정을 거쳐야 한다. M는 이 법정에서 그 무렵 I에게 인수인계를 해주면서 1,000건의 테스트 주문 내역이 있는지 알지 못하였다고 진술하였다. 마) 피고인과 F, I은 2014. 5. 중순경 이 사건 회사의 세무업무를 담당하는 회계 사무소를 방문하였는데, 당시 F은 이 사건 회사의 2013년 재무제표를 보여달라고 요구하지 않았다. I이 그 이후 이 사건 회사 양도양수 업무과 관련하여 위 회계사무소를 방문하였는데, I 역시 이 사건 회사의 매출자료 등을 보여달라고 요구하지 않았다. 바) I은 2014. 5. 말경 이 사건 사이트를 통해 반환적립금채무가 있음을 알게 되었고, 그 무렵 이를 F에게 보고하였다. 2) 위 인정사실에 의하면, F이 충분한 주의를 기울였다면 2014. 5. 15. 계약금을 지급한 이후 피고인에게 중도금, 잔금을 지급할 때까지 사이에 이 사건 사이트를 통해 확인하거나 회계사무소에 2013년도 재무제표를 보여달라고 요구하는 등의 방법으로 피고인이 이 사건 회사의 매출액과 순이익, 반환적립금채무에 대하여 F을 기망하였음을 알 수 있었을 것으로 보인다. 그러나 증인 F의 법정진술, 증인 I, J의 각 진술녹음 및 F의 이 법정에서의 진술태도, 앞서 든 증거에서 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, F이 피고인에게 잔금을 지급한 이후에 비로소 피고인의 기망행위가 있었음을 알게 된 것으로 보인다. 그렇다면 이 사건 계약 후 중도금 및 잔금을 지급하기까지 사이에 F이 보인 부주의한 태도가 불법행위로 인한 손해배상책임이 문제되는 민사소송에서 과실상계의 사유로 참작될 수 있음은 별론으로 하고, F은 피고인의 매출액과 순수익에 대한 기망으로 인하여 착오에 빠져 피고인에게 4억 원을 지급하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 기망과 F의 금원 교부 사이에 인과관계가 인정된다. F이 회계사무소에 방문하여 2013년 재무제표를 보여달라고 요구하지 않은 것은, 방문시점이 이 사건 계약이 체결된 이후였고, F으로서는 이미 이 사건 계약에 근접한 시점인 2014. 5. 1.부터 2014. 5. 12.까지의 매출액을 확인하였으므로, 2013년 재무제표를 확인할 필요가 없다고 생각하였기 때문이라고 이해할 수 있다. L가 F에게 2014. 7. 7.까지 제공한 자료만으로는 F이 이 사건 회사의 2013년 총 매출액을 알기 어려웠을 것으로 보이고, 2014. 7. 8.자 송부자료에는 2013년 매출액 중 일부와 2014. 5. 총매출액이 기재되어 있지만, 이는 F이 피고인에게 잔금을 지급한 이후이므로, 그 이전에 F이 2013년의 실제 매출액을 알았다고 보기 어렵다. F이 2014. 5. 16.부터 2014. 6. 9.까지 이 사건 회사에 자주 출근하지 아니하였고, 실제 업무는 I이 주로 담당하였는데, I이 위 기간 동안 이 사건 사이트를 능숙하게 다루지 못하였던 점, 테스트 주문내역을 확인하려면 검색절차를 거치거나 고객리스트와 주문내역을 대조해야 하기 때문에 애초에 테스트 주문 내역이 있었음을 인식하고 이를 일부러 확인하지 않는 이상 이 사건 사이트에서 테스트 주문내역이 있었다가 사라졌다는 사실을 별도의 조작 없이 확인하기는 용이하지 않을 것으로 보이는 점, 이 사건 회사의 직원이었던 M도 2014. 5. 1.부터 2014. 5. 12.까지 사이에 테스트 주문으로 인한 매출액이 117,000,000원임을 알지 못하였다고 진술한 점에 비추어 보면, I이 2014. 5. 1.부터 2014. 5. 12.까지 테스트 주문으로 인한 매출액이 117,000,000원이었다가 2014. 5. 17.에는 매출액에서 제외되었다는 사정을 알기 어려웠을 것으로 보인다. F이 2014. 5.말경 I으로부터 반환적립금채무가 있음을 알게 되었는데도 중도금과 잔금을 지급한 점에 비추어 보면, 일응 F이 반환적립금채무를 용인하면서 중도금과 잔금을 지급한 것으로 보이기는 한다. 그런데 F은 피고인이 알려준 2014. 5. 1.부터 2014. 5. 12.까지의 매출액을 토대로 이 사건 회사의 연간 매출액이 60억 정도로 추산된다고 생각하고 있었고(F에 대한 경찰 진술조서), 피고인으로부터 2012년 재무제표상 매출액이 상반기 매출액이 반영되지 않은 금액이라는 설명을 들은 터였으므로, 이 사건 회사의 2012년 매출액도 그와 유사하다고 생각하였을 것으로 보인다. 그렇다면 F이 이와 같이 이 사건 회사를 양수한 후 피고인에게 중도금과 잔금을 지급하게 된 결정적 원인은 매출액이 연간 60억 원에 이른다고 착오하였기 때문이라고 이해할 수 있고, F으로서는 매출액이 이와 같다면 약 1억 원 상당의 반환적립금채무가 있더라도 이는 매매계약을 취소하거나 해제할 정도의 사유는 되지 않는다고 판단하였던 것으로 보인다. 따라서 F이 2014. 5.말경 반환적립금의 존재를 알게 되었다고 하더라도 이러한 사정만으로 앞서 본 피고인의 기망행위와 F의 금원 지급 사이에 인과관계가 존재하지 않는다고 볼 수 없다. 피고인은 F이 2014. 10.경 매출액이 피고인이 고지한 것과 다르다는 사실을 알게 되었다고 주장하면서도 피고인에게 곧바로 항의하지 않았다는 점을 들어, F이 실제 매출액을 알면서도 이 사건 회사와 이 사건 사이트의 인지도가 높다는 등의 이유로 중도금과 잔금을 지급한 것이라고 주장한다. 그러나 F으로서는 계약의 이행이 완료된 시점에서 피고인에게 기망행위를 이유로 곧바로 항의하는 것이 의미가 없다고 판단하였을 수 있고, 그로부터 얼마 지나지 않은 2014. 12. 29. 피고인을 고소하기에 이르렀으므로, 피고인이 주장하는 사정만으로 F이 매출액에 관하여 피고인으로부터 기망당했음을 알면서도 중도금 및 잔금을 지급하였다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.