서울남부지방법원-2018고단5728

범죄사실(피고인 A, B의 공동범행) 피고인 A은 2017. 5. 25. 서울남부지방법원에서 준사기죄 등으로 징역 1년 6개월을 선고받고 2018. 4. 7. 그 형의 집행을 종료하였다. 1. 피해자 E에 대한 범행 피고인 A은 2018. 8. 31. 23:28경 서울 강서구 F 앞 도로에서 술에 만취한 피해자 E(51세)를 발견하고 접근하여 '술 한 잔 더 하실래요?'라고 말하면서 피해자를 서울 강서구 G건물 6층에 있는 'H' 주점으로 유인하였다. 피고인 A, B은 함께 2018. 8. 31. 23:30경부터 2018. 9. 1. 05:19경까지 위 주점에서, 사실은 위와 같이 피해자는 이미 술에 만취하여 자신의 몸조차 제대로 가누지 못할 정도여서 정상적인 의사 결정이 불가능한 상태로 술을 더 마시거나 술값을 지불할 의사를 표시할 능력이 사실상 없는 상황이었음에도 불구하고 피해자가 만취하여 심신장애에 빠져 있는 상태를 이용하여 마치 피해자가 정상적으로 술을 주문하여 마신 것처럼 피해자가 있는 방 테이블에 양주, 맥주 등을 가져다놓고 일정 시간이 경과하자 피해자에게 술값을 요구하며 피해자로부터 피해자 명의의 하나카드와 Rakuten 비자카드를 받아내고 각 카드의 비밀번호를 알아낸 뒤 피고인 A이 피해자와 함께 위 주점에서 대기하는 동안 피고인 B이 인근에 있는 편의점에서 2018. 9. 1. 00:19경부터 같은 날 04:53경까지 피해자의 하나카드로 301,200원을 현금서비스의 방법으로, Rakuten 비자카드로 총 9회에 걸쳐 합계 2,540,000원을 현금서비스의 방법으로 각 인출하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 술에 만취한 피해자의 심신장애 상태를 이용하여 재물을 교부받았고, 위와 같이 편취한 피해자의 신용카드를 사용하였다. 2. 피해자 I에 대한 범행 피고인 A, B은 함께 2018. 9. 13. 01:30~01:40경 술에 만취한 피해자 I(37세)를 제1 항 기재 G 건물 7층에 있는 'J' 주점으로 데리고 올라 갔다. 피고인들은 피해자가 이미 술에 만취한 상태를 이용하여 마치 피해자가 정상적으로 술을 주문하여 마신 것처럼 피해자가 있는 방 테이블에 양주, 맥주 등을 가져다 놓고 피해자에게 술값을 요구하는 방법으로, 피고인 B은 피해자로부터 그 명의의 현대카드를 받아 2018. 9. 13. 01:43경 360,000원, 같은 날 02:42경 440,000원을 결제하였다. 계속하여 피고인 A, B은 함께 같은 날 03:30경 술에 만취한 피해자를 같은 7층에 있는 'K' 주점으로 데리고 가, 피해자가 이미 술에 만취한 상태를 이용하여 위와 같은 방법으로 피해자에게 술값을 요구하는 방법으로 피고인 B은 피해자로부터 그 명의의 현대카드를 받아 2018. 9. 13. 03:39경 470,000원을 결제하여 총 3회에 걸쳐 합계 1,270,000원을 주대 명목으로 결제하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 술에 만취한 피해자의 심신장애 상태를 이용하여 재물을 교부받고, 위와 같이 편취한 피해자의 신용카드를 사용하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재(판시 제1항에 관하여) 1. 제3회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재(판시 제1항에 관하여) 1. 피고인 A, B의 각 법정진술(제6회 공판기일의 것, 판시 제2항에 관하여) 1. 증인 I의 법정진술 1. E, L, M에 대한 각 경찰진술조서 1. 2018. 10. 16.자 압수조서 및 압수목록 1. 피해자가 사용한 카드 사진, 피해자의 메일 내역, 계좌거래내역, 카드사용내역, 유흥업소 현황, N점 영수증 재인쇄, 각 CCTV 영상, O 메시지, 피의자가 촬영한 피해자 사진, P이 제출한 피해자 카드 현금인출 내역 이메일 자료 1. 판시 전과 : 판결문, 수사보고(피의자 A 누범기간 중 범행 등 확인보고), 개인별 수용현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A, B : 각 형법 제348조 제1항, 제30조(준사기의 점), 각 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호, 형법 제30조(편취한 카드 사용의 점), 각 징역형 선택 1. 누범가중 피고인 A : 각 형법 제35조 1. 경합범가중 피고인 A, B : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 B : 형법 제62조의2 [검사는 피고인 B에 대하여 압수된 증 제2호(삼성갤럭시 S8, 이하 '휴대폰'이라고 한다)의 몰수를 구하고 있다. 형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수는 임의적인 것이므로, 그 몰수의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 몰수할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결 참조). 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 B이 위 압수물을 이용하여 피고인 A과 이 사건 각 범행을 공모하였다고 보기 어렵고, 2018. 9. 7.자 0 대화내용(수사기록 774면)은 이 사건 각 범행과 관련이 없는 것으로 보이는 점(수사기록 740면), 피고인 B은 위 휴대폰으로 피해자 E가 잠자는 장면을 촬영만을 한 것으로 보이는 점(수사기록 786 면, 1063면) 등을 고려하면 위 휴대폰을 몰수할 필요까지는 없는 것으로 보인다. 따라서 위 휴대폰에 대하여 몰수를 선고하지 아니한다.] 양형의 이유 피고인 A이 누범 기간 중에 재차 이 사건 각 범행을 저지른 점 등은 인정되나, 피고인 A, B이 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 위 피고인들이 피해자 I와 원만히 합의한 점, 피고인 B은 초범인 점, 위 피고인들이 이 사건 각 범행으로 얻은 실질적인 수익이 그리 크지 아니한 점, 그밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피해자 I에 대한 범행(피고인 C, Q의 공동범행) 피고인 C, Q은 함께 2018. 9. 12. 22:27경 서울 강서구 공항대로 267 발산역 주변 도로에서 술에 만취한 피해자 I(37세)를 발견하고 접근하여 '술 한 잔 더 하실래요?'라고 말하면서 피해자를 서울 강서구 G건물 6층에 있는 'H' 주점으로 유인하였다. 피고인 C, Q은 2018. 9. 12. 22:30경 위 주점에서, 사실은 피해자가 이미 술에 만취하여 제 정신을 차리지 못하고 자신의 몸조차 제대로 가누지 못할 정도여서 정상적인 의사 결정이 불가능한 상태로 술을 더 마시거나 술값을 지불할 의사를 표시할 능력이 사실상 없는 상황이었음에도 불구하고 피해자가 만취하여 심신장애에 빠져 있는 상태를 이용하여 마치 피해자가 정상적으로 술을 주문하여 마신 것처럼 피해자가 있는 방테이블에 양주, 맥주 등을 가져다 놓고 피해자에게 술값을 요구하는 방법으로, 피고인 C는 피해자로부터 그 명의의 현대카드를 받아 2018. 9. 12. 22:51경 270,000원을 결제하고, 피고인 Q은 위와 같은 방법으로 피해자 명의의 현대카드로 같은 날 23:46경 350,000원, 2018. 9. 13. 00:42경 460,000원을 결제하는 등 총 3회에 걸쳐 합계 1,080,000원을 주대 명목으로 결제하였다. 이로써 피고인 C, Q은 공모하여 술에 만취한 피해자의 심신장애 상태를 이용하여 재물을 교부받고, 위와 같이 편취한 피해자의 신용카드를 사용하였다. 나. 피해자 D에 대한 범행(피고인 A, C의 공동범행) 피고인 A, C는 2018. 9. 13. 22:15경 서울 강서구 공항대로 267 발산역 주변 도로에서 술에 만취한 피해자 D(52세)를 발견하고 접근하여 '술 한 잔 더 하실래요?'라고 말하면서 피해자를 위 G건물 7층에 있는 'K' 유흥주점으로 유인하였다. 피고인 A, C는 함께 2018. 9. 13. 22:20경부터 2018. 9. 14. 00:24경까지 위 주점에서, 사실은 위와 같이 피해자는 이미 술에 만취하여 자신의 몸조차 제대로 가누지 못할 정도여서 정상적인 의사 결정이 불가능한 상태로 술을 더 마시거나 술값을 지불할 의사를 표시할 능력이 사실상 없는 상황이었음에도 불구하고 피해자가 만취하여 심신장애에 빠져 있는 상태를 이용하여 마치 피해자가 정상적으로 술을 주문하여 마신 것처럼 피해자가 있는 방 테이블에 양주, 맥주 등을 가져다 놓고 일정 시간이 경과하자 피해자에게 술값을 요구하며 피해자로부터 2018. 9. 14. 01:01경 피고인 C명의의 카카오뱅크 계좌(계좌번호:R)로 800,000원을 송금받았다. 이로써 피고인 A, C는 공모하여 술에 만취한 피해자의 심신장애 상태를 이용하여 재물을 교부받았다. 2. 판단 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결 등 참조). 위와 같은 법리를 토대로 이 부분 공소사실에 관하여 보건데, 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A, C에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 피해자 I 관련 공소사실에 관하여(피고인 C, Q 부분) 설령 피해자가 이 사건 당시 술에 만취하여 심신장애 상태에 있었다고 가정하더라도, 아래의 사정을 고려하면, 피고인 C에게 피해자의 심신장애를 인식하고는 이 사건 범행을 저지른다는 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 1) 증거목록 순번 81번의 녹화영상(화면상 EL-3, 2018. 9. 12. 22:28:18경)에 의하면, 피해자가 피고인 C, Q과 같이 엘리베이터에 탑승하고 나오는 장면이 확인되는데, 피해자가 엘리베이터에서 핸드폰을 하면서 스스로 엘리베이터에서 걸어 나오는 모습 등을 고려하면, 그 당시 피해자가 술에 만취하여 자신의 몸조차 제대로 가누지 못할 정도로 보이지 아니한다. 2) 이 사건 당시 3회에 걸쳐서 피해자의 신용카드가 결제되었는데, 이는 피해자의 의사에 의하여 추가적인 요금 결제가 필요할 때마다 이루어진 것으로 보인다. 'H' 주점의 종업원인 L는 수사기관에 이 사건 당시 정확하게 술 3병이 들어갔다고 진술하였는바(수사기록 제986면), 이는 이 사건 당시 피해자로부터 정상적으로 요금을 받았다는 취지의 피고인 C, Q의 변소내용에 부합한다. 3) H 주점은 유흥주점으로 통상 어느 정도 술을 마신 손님이 2차로 술을 마시기 위하여 오는 곳으로서 피해자가 사전에 어느 정도 술을 마신 상태였다는 사정만으로는 피고인 C, Q이 피해자가 심신장애 상태에 있었다는 사실을 인식하고 있었다고 단정하기 어렵다. 한편, 피고인 C, Q은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자가 이 사건 당시 멀쩡해 보였다는 취지의 당시 상황을 구체적이고 일관되게 진술하고 있다. 4) 피고인 C, Q이 피해자의 심신장애 상태를 이용하여 피해자로부터 금원을 편취할 의사가 있었다면 추가적인 범행을 저지를 수도 있었을 것으로 보이는데, 위 피고인들은 2018. 9. 13. 01:00경 그대로 퇴근하였을 뿐이다. 이후 위 피고인들이 피고인 A, B과 사이에 수익금을 나누는 등 판시 제2항의 범행에 관한 공모행위를 하였다고 볼 증거도 찾기 어렵다. 나. 피해자 D 관련 공소사실에 관하여(피고인 A, C 부분) 1) 피해자의 심신장애 상태 여부 등 가) 증거목록 순번 82번의 녹화영상(화면상 EL-5, 2018. 9. 13. 22:09:30경)에 의하면, 피해자가 피고인 C와 같이 엘리베이터에 탑승하고 나오는 장면이 확인되는데, 피해자가 스스로 엘리베이터에서 걸어 나오는 모습 등을 고려하면, 그 당시 피해자가 술에 만취하여 자신의 몸조차 제대로 가누지 못할 정도로는 보이지 아니한다. 나) 피해자가 작성한 진술서(수사기록 172면)에서도 '여성 1분이 술 한잔 더 하고 가라고 해서. (중략). 그 곳에서 양주를 시켜서 한잔 했습니다.'라고 기재되어 있는 등 피해자 역시 이 사건 당시의 상황을 대체로 기억하고 있는 것으로 보인다. 다) 피해자가 작성한 위 진술서에는 '눈을 떠보니 자리에 술병들이 너부러져 있고 계산서를 가지고 와서 80만 원 나왔다고 하길래 인정을 못한다고 하고 술을 두어잔 마신 기억밖에는 없다'라는 내용이 기재되어 있기는 하다. 그러나 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술에 비하여 본질적으로 낮은 정도의 증명력을 가질 수밖에 없다는 한계를 지니는 것이고, 특히 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우에는 그 진술이 기재된 조서는 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이 원칙이라 할 것이고(대법원 2006. 12. 8. 선고 2005도9730 판결 참조), 이러한 법리는 수사기관이 원진술자로부터 작성 받은 진술서에도 그대로 적용될 것인데, 피해자는 현재 다수의 형사사건으로 수배 중이면서 기존의 주거지에서 다른 곳으로 이사하고도 새로운 주소로 주민등록을 하지 아니하고, 이 법원에도 주소지를 밝히지 아니하는 등 소재불명으로 피해자의 법정출석 및 반대신문이 이루어지지지 못한 점, 피해자는 이 사건 당시 112신고를 하였는데, 그 신고의 취지는 해당 업소가 1종인지, 2종인지 여부를 확인하여야 한다는 것으로서 술값 시비와 관련된 것이었고, 이후 경찰관과 통화하면서 경찰의 도움이 필요없다는 취지로 이야기한 점(수사기록 142면), 피고인 C 측은 피해자가 계속하여 술값의 지불을 거부하자 112신고를 하였고, 출동한 경찰관들에 의하여 술값 시비가 정리되어 피해자가 순순히 피고인 C에게 요금 80만 원을 송금한 점(수사기록 141면) 등을 고려하면, 위 진술서의 내용을 그대로 믿기 어렵다. 2) 피고인 A의 공모 여부 등 가) 피고인 C와 피고인 A과 사이에 공소장에 기재된 기초사실과 같이 사전에 이 부분 공소사실과 같은 범행을 공모하였다고 볼 증거를 찾기 어렵다(경찰은 피고인 C의휴대폰을 압수하여 조사하였는데, 이 사건 범행과 관련한 자료를 찾지 못한 것으로 보인다. 수사기록 855, 921면). 나) 피고인 A이 피해자의 주점 출입을 위하여 엘리베이터를 잡아 준 사실, 피해자와 피고인 C 사이에 술값 시비가 발생한 이후 피고인 A이 룸 안에 들어와 피해자에게 술값을 달라고 요구한 사실은 인정되나, 피고인 A이 피해자의 주류 주문 등에 관여하였다고 볼 만한 증거를 찾기 어렵다. 다) 피고인 A의 수사기관에서의 진술, 피고인 A, C에 대한 피고인신문결과 등을 포함한 증거들에 의하면, 이 부분 공소사실을 인정하는 취지의 제2회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 부분은 그대로 믿기 어렵다. 3) 피고인 C의 고의 여부 등 가) 피고인 C는 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 피해자가 이 사건 당시 만취하여 있지 아니하였고, 피해자로부터 정상적인 가격을 받았다는 취지의 진술을 일관되게 하고 있다(수사기록 852면, 1084면 등). 나) 앞서 본 나의 1)항 등의 사정을 고려하면, 설령 피해자가 이 사건 당시 술에 만취하여 심신장애 상태에 있었다고 가정하더라도, 피고인 C가 피해자의 심신장애를 인식하고는 이 사건 범행을 한다는 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 피고인 A, C에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.