서울동부지방법원-2021고합174

범 죄 사 실 누구든지 마약류 취급자가 아니면 마약을 소지, 소유, 사용, 운반, 관리, 수입, 수출, 제조, 조제, 투약, 수수, 매매, 매매의 알선 또는 제공하는 행위를 하여서는 아니 되고, 피고인은 마약류 취급자가 아니다. 그럼에도 피고인은 2020. 11. 20. 00:00경 서울 광진구 B건물 C호에 있는 친구 D의 주거지 원룸에서 위 D 및 친구 E와 함께 있던 중, 그 전 피고인이 정형외과에서 처방받아 위 원룸 소형 냉장고 위에 올려둔 마약인 펜타닐 성분의 ‘듀로제식 디트렌스 패취’ 상자를 발견한 위 E로부터 “나 펜타닐 써본 적 있다. 써 봐도 되냐”라는 말을 듣고 “알아서 해라”라고 승낙하여, 위 E로 하여금 위 패취 3매를 양쪽 팔뚝 및 가슴 부위에 붙이게 하였다. 이로써 피고인은 마약류 취급자가 아님에도 마약인 펜타닐을 위 E에게 주어, 이를 수수하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D에 대한 검찰 진술조서 1. 변사자 사진 및 현장사진, 내사보고(참고인 A의 듀로제식 디트랜스패취 처방전 제출), 내사보고(F정형외과의원 의사 G 상대 수사), 수사보고[펜타닐 듀로제식디트랜스 패취 100㎍/h 시가보고〕 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제9호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제2호 마목 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 추징 마약류관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금 산정 근거] 추징금 300,000원 = 펜타닐 패취 3매 x 100,000원(펜타닐 소매 가격) - 마약류 관리에 관한 법률 제67조에 따른 추징에서 추징할 마약류의 가액은 매매알선 범행에 대하여는 실제 거래된 가격을, 교부범행에 대하여는 소매가격을, 투약범행에 대하여는 1회 투약분 가격을 기준으로 삼아 산정하는 것이 타당하다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2021도1946 판결, 대법원 2013. 7. 25. 선고 2013도5971 판결 참조). - 피고인과 변호인은 피고인이 펜타닐 패취 10매를 152,500원에 구입하였으므로 추징되어야 하는 가액은 45,750원(= 152,500원 x 3/10)으로 제한되어야 한다고 주장하나, 피고인의 이 사건 범행은 E에게 펜타닐 패취 3매를 교부하여 수수하였다는 것인바, 위 법리에 따라 피고인에 대한 추징금은 이 사건 범행일에 가까운 2021년 3월 마약류 월간동향의 펜타닐 소매가격인 100,000원 (증거기록 제2권 137쪽)을 적용하여 산정함이 타당하다. 따라서 위 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 E가 판시 듀로제식 디트렌스 패취(이하 ‘이 사건 패취’라 한다)를 사용하는 것을 만류하지 않고 방치하였을 뿐인바, 피고인의 행위를 마약류 관리에 관한 법률(이하 ‘마약류관리법’이라 한다) 제4조 제1항 제1호에서 정한 ‘수수’로 볼 수 없다. 나. 피고인은 이 사건 패취와 같이 의사로부터 처방받아 적법하게 구입한 마약류 진통제의 경우에는 마약류관리법의 적용을 받지 않는다고 오인하였고, 이 사건 패취를 처방받거나 구입하는 과정에서 의사나 약사로부터 다른 사람에게 교부하여 주면 안 된다는 주의사항을 고지받지도 못하였는바, 피고인은 이 사건 패취를 친구인 E에게 교부하여 주더라도 그러한 행위가 법에 저촉된다고 생각하지 못하였다. 따라서 이는 형법 제16조에서 정한 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다. 2. 판단 가. 피고인이 이 사건 패취를 수수한 것으로 볼 수 있는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 패취는 피고인이 구매하여 소지하고 있던 물건으로서 피고인의 지배하에 있었던 점, E는 이 사건 패취를 발견한 후 피고인에게 이 사건 패취를 사용해도 되는지 물어보았고, 피고인은 E에게 ‘알아서 하라’고 대답함으로써 이 사건 패취의 사용을 허락한 점, E는 피고인의 대답을 들은 후에 이 사건 패취 3장을 꺼내어 갔고, 피고인은 E가 이를 가져가 몸에 붙이는 것을 지켜보았음에도 어떠한 제지도 하지 않은 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 그가 소지하고 있던 이 사건 패취를 E가 가져가 사용하도록 하였고, 피고인의 의사에 따라 이 사건 패취가 E에게 이전된 이상 피고인이 이 사건 패취를 직접 건네준 것이 아니라 E가 스스로 가져간 것이라고 하더라도 피고인이 E에게 이 사건 패취를 수수한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 법률의 착오에 해당하는지 여부 1) 관련 법리 형법 제16조는, 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있다. 이는 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는, 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어, 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도, 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 마약 성분이 포함된 이 사건 패취를 E에게 수수하는 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인한 것은 단순한 법률의 부지로서 형법 제16조에서 정한 법률의 착오에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라 피고인의 오인에 정당한 이유가 있다고 보이지도 아니한다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 마약류관리법 제4조 제1항 제1호에서는 마약류취급자가 아니면 마약을 소지, 투약, 수수, 매매, 제공하는 등 일체의 행위를 할 수 없도록 규정하고 있으나, 같은 법 제4조 제2항에서는 마약류취급자가 아닌 자라고 하더라도 예외적으로 마약을 취급할 수 있는 경우를 정하고 있는데, 의사 등 마약류취급의료업자의 처방전에 따라 약사 등 마약류소매업자로부터 마약을 구입하여 ‘소지’하는 경우를 들고 있다(같은 항 제2호). 따라서 피고인이, 의사로부터 처방받아 약사로부터 구입한 마약은 타인에게 이를 ‘수수’하더라도 죄가 되지 아니한다고 오인하였다는 것은, 마약류취급자가 아닌 자의 예외적인 취급 사유 및 취급의 행위태양을 엄격히 제한하고 있는 위 법률규정에 대하여 알지 못하였다는 것으로서, 이는 단순한 법률의 부지에 해당한다고 할 것이다. 나) 위에서 본 바와 같이 마약류취급자가 아닌 자는 의사로부터 처방받아 약사로부터 구입한 경우에 한하여, 펜타닐이 주성분인 이 사건 패취를 소지할 수 있다. 피고인도 이 사건 패취를 구입하고자 병원에 방문하여 X-ray 촬영을 하고, 의사의 진료를 받은 후 처방전을 발급받았고, 피고인이 발급받은 처방전에는 피고인의 성명 및 주민등록번호가 기재되어 있으며, 처방된 의약품의 명칭ㆍ1회 투약량․1일 투여 횟수․ 총 투약일수, 처방전의 유효기간 등이 구체적으로 기재되어 있다. 따라서 가사 피고인이 의사나 약사로부터 이 사건 패취를 다른 사람에게 교부하면 아니 된다는 설명을 듣지 못하였다고 하더라도, 이 사건 당시 대학교 1학년에 재학 중이었던 피고인으로서는 처방전을 실제 발급받은 피고인만이 이 사건 패취를 사용하여야 한다는 것을 알았거나, 적어도 이를 수수하는 것이 법에 의하여 허용되는 행위인지 여부에 관하여 충분히 의심할 수 있었을 것으로 보인다. 더욱이 이 사건 패취가 들어 있는 상자나 개별 포장지에는 다른 의약품과 달리 누구나 쉽게 식별할 수 있는 크기의 빨간색 글자로 ‘마약’이라고 기재되어 있었고, 피고인은 펜타닐이 마약성 진통제라는 사실을 알고 있었다(증거기록 제2-1권 77쪽). 그럼에도 피고인은 E가 이 사건 패취를 사용해도 되느냐고 물어보았을 때 최소한의 확인 절차도 없이 그 자리에서 곧바로 펜타닐 사용을 허락하였는바, 피고인이 이 사건 패취를 수수하는 과정에서 자기 행위의 위법성을 인식하고 이를 회피하기 위하여 진지한 노력을 다하였다고 보기 어렵다. 다) 피고인은 E가 이 사건 패취를 여러 장 붙이면서 ‘독일에서 해 봤는데 3개 정도는 아무것도 아니야’라고 하였고, 이 때 독일에서 해보았다는 의미가 펜타닐을 진통제가 아닌 쾌락을 위해 사용해 보았다는 의미였느냐는 질문에 대하여 그렇다고 진술하였는바(증거기록 제2-1권 76, 77쪽), 피고인은 적어도 펜타닐 수수 직후에 E가 이 사건 패취를 통증완화 등 본래의 의료목적이 아니라 환각유발 등을 위하여 사용하고자 하는 것을 분명하게 인지하였던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 E를 제지한다거나 E로부터 이 사건 패취를 회수하고자 하는 어떠한 노력도 하지 않았다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제4유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 마약류에 관한 범죄는 그 중독성으로 인하여 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민의 건강과 사회적 안전을 해할 위험성이 있어 이에 대한 엄정한 대처가 필요하다. 피고인은 의료 목적으로 처방받은 마약을 아무런 경각심 없이 E가 원하는 만큼 가져가도록 하였고, E는 위와 같이 수수한 마약을 과다 사용함으로써 펜타닐 급성 중독으로 사망하였는바, 이 사건 범행의 경위, 그로 인하여 발생한 결과 등에 비추어 그 죄책이 가볍지 아니하다. 다만, 피고인이 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 피고인이 마약을 취득하거나 소지하는 과정에서 불법을 저지르지 않았고, E의 요청에 따라 우발적으로 이 사건 범행을 저지르게 된 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 재판장 판사 윤경아