서울서부지방법원-2021고합33

공소사실의 요지 피고인과 피해자 B은 친남매이다. 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음) 피고인은 2016. 여름경 14:00경부터 15:00경 사이에 서울 은평구 C에 있는 피고인 가족의 거주지에서, 거실에서 TV를 보고 있다가 피고인이 다가가자 이를 피해 자신의 방으로 들어가는 피해자 B(여, 당시 12세)을 뒤따라가 피해자의 몸을 만지고 피해자가 “하지 말라”며 저항하자 강제로 피해자의 고무줄 바지를 벗긴 뒤 음부에 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로 13세 미만인 피해자를 간음하였다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 1) 피고인은 2017. 봄과 여름 사이 토요일 아침경 제1항과 같은 장소에서 피해자(여, 당시 13세)의 방으로 들어가 피해자가 덮고 있는 이불을 걷어내고, 그 순간 잠에서 깨어난 피해자가 “뭐하냐?”라고 말하면서 거부함에도 불구하고 갑자기 피해자의 바지를 강제로 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 2) 피고인은 2017. 5. 27.경 제1항과 같은 장소에서 피해자(여, 당시 13세)의 방으로 들어가 피해자의 옆에 누운 다음 피해자의 팬티 안으로 손을 넣고, 그 순간 잠에서깨어난 피해자가 “뭐하는 거냐, 꺼져라”라고 말하자 강제로 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 뒤 피해자의 몸 위에 올라타서 한쪽 팔로 피해자의 몸을 누르고 다른 팔로 피해자 입을 막은 채 “조용히 해, 엄마 깨잖아”라고 말하며 피해자의 음부에 손가락을 넣은 다음 성기를 삽입하였다. 3) 피고인은 2018. 6.경에서 7.경 사이 제1항과 같은 장소에서 피해자(여, 당시 14세)가 어머니 방 침대에 누워 있는 것을 보고 그 방으로 들어가 손으로 피해자의 허리와 가슴을 만지면서 피해자의 바지와 팬티를 강제로 벗기고, 이에 피해자가 다리에 힘을 주며 저항하자 “힘 빼라”고 말하며 피해자의 다리를 강제로 벌린 뒤 피해자의 음부에 손가락을 넣은 다음 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로 아동·청소년인 피해자를 3회에 걸쳐 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 공소사실 기재와 같이 위력으로써 피해자를 간음하지 않았다. 3. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 증명하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조). 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 피해자의 진술 외에는 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없는 경우, 사실상 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 피해자의 진술을 근거로 유죄를 인정하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도로 신빙성이 있어야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 4. 기초사실 이 사건 공판기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인과 피해자는 부 D와 모 E 사이에 태어난 친남매 사이로서, 피고인은 2002년생, 피해자는 2003년생이나 학년은 2년 차이가 난다. 나. 2016. 9.경 당시 중학교 1학년인 피해자는 서울 은평구에 있는 F공원에서 좌측 손목에 칼로 자해를 하였고, 이를 목격한 G(당시 서울시 H시설 근무) 등은 피해자에 대하여 상담을 하기 시작하여 이후 2018. 5. 25.까지 주기적으로 피해자를 만나면서 상담 등을 통한 사례관리를 하였다. 다. G은 2017. 4. 26.경 피해자와의 상담내용을 바탕으로 서울I아동보호전문기관(이하 ‘이 사건 아동보호기관’이라 한다)에 D, E를 아동학대(욕설 및 발로 차는 행동 등, 이하 ‘이 사건 아동학대’라 한다)로 신고하였다. 라. 이 사건 아동보호기관은 2017. 4. 28. 이 사건 아동학대 신고에 대하여 피해자 보호 및 재 학대를 방지 등을 위한 사례관리의 방법으로 개입하기로 결정하고, 2017. 6.경부터 2017. 9.경까지 매주 토요일 오후에 피해자의 거주지를 방문하여 심리 상담(이하 ‘이 사건 방문 상담’이라 한다)을 진행하였다. 한편, 이 사건 아동보호기관이 2017. 6. 7. 피해자에 대한 정신과 연계를 통해 실시한 진료 및 종합심리검사(2017. 6. 7.자 J정신겅강의학과 심리평가보고, 이하 ‘이 사건 심리검사’라 한다)에서 “피해자가정서적으로 우울감과 불안감, 신체적 불편감 및 혼란감 등이 복합적으로 경험되어 객관적인 판단을 하는 것이 어렵다. 실제보다 좀 더 악화된 상태로 지각하는 경향이 있고, 이것은 주관적 해석을 하는 사고 경향성과 관계가 있다”는 취지의 결과가 나왔다. 마. G은 2017. 7.경 피해자에 대한 설문조사와 상담 결과 피해자의 성폭력 피해사실을 알게 되었고, 2017. 7. 28.경 피해자를 K센터로 인계하였다. K센터는 2017. 7. 28.부터 2017. 9. 29.까지 피해자에 대한 상담을 진행하였으나 피해자가 구체적인 피해 사실을 진술하지 않아 별다른 조치로 이어지지 않았다. 한편, 위 상담 결과의 주요 내용은 아래와 같다. 바. 피해자는 2019. 1. 2. L병원에서 진료를 받았는데 당시 병원에 온 이유에 대하여 “내가 연기를 한다. 대본을 받았는데 아동 학대 이야기였다. 내 생각이 나서 감정기복이 너무 심했다. 그제 서야 내가 심각하다는 생각이 들었다. 그래서 치료받으러 왔다”는 취지로 진술하였다. 피해자는 그 후 위 병원에서 우울증 등으로 입원치료를 받으면서 정신과 상담(이하 ‘이 사건 정신과 상담’이라 한다)을 받았는데, 2019. 5. 13.경 위 병원의 정신과 상담의사인 M에게 정신과 상담 진료를 받기 시작하였고, 2019. 6. 5. M에게 피고인의 성폭행 사실에 대하여 말하였으며, 이에 M은 2019. 6. 7. 피고인을 경찰에 신고(이하 ‘이 사건 신고’라 한다)하였다. 한편 이 사건 정신과 상담 중 피고인 관련 내용은 아래와 같다. 5. 판단 가. 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 실질적으로 유일한 직접증거는 피해자의 진술이므로(나머지 진술 등은 피해자로부터 들어 알게 된 전문 진술이거나 그 진술의 신빙성에 관한 의견에 불과하다), 결국 피고인이 공소사실 기재와 같이 친동생인 피해자를 4회에 걸쳐 위력으로 간음하였다는 피해자의 진술에 신빙성이 있는지 여부가 이 사건의 주된 쟁점이라고 할 수 있다. 나. 살피건대, 이 사건 각 공소사실에 관한 피해자의 진술이 범행 일시, 방법 등 일부 세부적인 사항을 제외하면 일응 범행의 주요 사실에 관한 진술이 일관되고 범행 경위나 범행 당시의 느낌, 범행 후 정황을 구체적으로 묘사하고 있어 피고인에게 유죄의 의심이 가기도 한다. 그러나 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 각 공소사실을 모두 부인하고 있고, 여기에 이 사건 공판기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도로 신빙성이 있다고 보기 어려운바, 위와 같은 유죄로 의심할 수 있는 사정과 검사가 제출한 증거를 모두 살펴보아도, 이 사건 각 공소사실이 합리적인 의심을 넘어설 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 부족하다. 1) 2016. 여름경 범행에 관하여, 피해자는 경찰에서 피해자가 거실에서 TV를 보다가 방으로 들어가자, 피고인이 방으로 따라 들어와 강제로 삽입을 하였다는 취지로 진술하였는데, 이 법정에서는 이와 달리 학원에 가기 전 방에서 낮잠을 자고 있었는데 피고인이 만져서 잠에서 깼고 그 후 피고인이 강제로 삽입하였다는 취지로 진술하여 범행 경위에 관하여 다소 다르게 진술하였다. 2) 2016. 여름경 범행의 일시는 2016년 여름 오후 2시부터 3시 사이이나, 2016년경 피고인과 피해자는 각각 중학교 3학년, 1학년으로서 학교 수업에 모두 출석하였고, 영어학원에 다니고 있었으며(피해자가 작성한 일기에 의하면 피고인은 2016년도에 보통 밤 10시 30분에 귀가한 것으로 보인다. 증거순번 제23번 제421쪽), D가 당시 전업 투자자로서 낮에 집에 머물렀다는 사정 등을 고려하면, 피고인이 위와 같은 낮 시간대에 부모의 눈을 피해 피해자의 방까지 따라가 피해자를 강간하였다는 것은 객관적인 정황에 부합하지 않거나 경험칙에 반한다. 3) 2016. 여름경 범행에 관하여, 피해자는 경찰에서 “당시 피고인의 힘이 세고 체격 차이가 나다보니 중간부터 저항을 포기하였다”는 취지로 진술하였으나, 피해자의 당시 신장과 몸무게가 154.4㎝, 49.6㎏에 달하는 점, 피고인과 피해자가 2015년경 함께 찍은 사진 상으로 체격 차이가 비슷한 것으로 보이는 점, 여기에 “어릴 때부터 피해자의 발육이 빨랐고, 피고인의 발육이 늦다보니 피해자가 피고인을 무시하면서 싸우는 경우도 있었다”는 취지의 E의 경찰 진술(증거순번 제19번 제177쪽), “2016년 초만 해도 피해자가 피고인보다 더 컸다. 피고인이 중학교 3학년 때 성장기가 왔지만 고등학교 진학하고 한참 후에나 160㎝가 넘었고 그 전에는 150㎝ 대였으므로 사건 당시 피해자와 비슷했다“는 취지의 D의 법정 진술 등을 종합하면, 피해자의 위 진술은 객관적인 정황과 일치하지 않는 것으로 보인다. 4) 검사는 피해자의 경찰 진술을 토대로 2017. 봄과 여름 사이 토요일 아침 범행 및 2017. 5. 27.경 범행을 구분하여 기소하였으나, 대검찰청 진술분석관 N와의 면담 및 이 법정에서의 피해자의 진술을 종합하면, 피해자조차 위 두 범행 시기와 경위를 명확하게 구분하여 특정하지 못하는 것으로 보이는바, 과연 위 두 범행이 별개의 범행인지도 의문이다[피해자는 N와 면담에서 2017년경 범행에 대하여, K 센터를 다니기 전 엄마가 맞은 편 방에서 자고 있을 때 범행이 일어났고, 피고인이 간음하던 중 엄마가 깨는 소리가 나자 피해자의 책상에 있던 젤리를 가지러 온 척 하면서 방에서 나갔다는 취지로 진술하였고(증거순번 제52번 제231쪽 이하), 이와 구분하여 K 센터를 다니던 중 피고인과 둘만 집에 있었는데 피고인이 자고 있던 피해자를 간음하다가 갑자기 멈추고 일어나 화장실에 가서 소변을 보았다는 취지로 진술하였다(증거순번 제52번의 제218쪽 이하)]. 5) 앞서 본 바와 같이 피해자는 2017. 7. 28.부터 2017. 9. 29.까지 K센터에서 충분히 진술할 기회가 주어졌음에도 피해사실을 구체적으로 진술하지 않았는데, 특히 이 사건 각 공소사실 중 위 K센터에서의 상담 직전 또는 진행 중 발생한 것으로 보이는 2017. 봄과 여름 사이 토요일 아침 범행 및 2017. 5. 27.경 범행에 대하여 언급하기는커녕 오히려 이 사건 아동학대 신고(2017. 4. 26.경) 이후에는 피고인의 강간 등 성적인 행위가 중단되었다는 취지로 진술하였다(비슷한 시기 G과 상담할 때에도 같은 취지로 진술하였다). 이에 대하여 피해자는 당시 부모를 포함하여 이 사건 아동보호기관, K센터 등 주변 어른들을 신뢰할 수 없었기 때문에 쉽게 피해 사실을 고백하기 어려웠다는 취지로 주장하나, 이러한 주장은 앞서 본 바와 같이 불과 3주 남짓 정신과 상담을 받은 M에게 갑자기 피해사실을 진술한 사정과 배치되는 것으로 보인다. 6) 이 사건 아동학대 신고 이후 특히 이 사건 방문 상담이 2017. 6.경부터 2017. 9.경까지 매주 토요일마다 이루어지고 있었던 상황에서 피고인은 물론 그 가족들은 피해자나 이 사건 아동보호기관에 대하여 주의하고 관심을 가졌을 것으로 보이고, 더욱이 피해자 방과 E의 방은 얇은 합판 벽으로 나뉘어져 있어 각 방의 문을 닫고 있어도 피해자 방 안에서의 작은 소리가 E의 방에서 잘 들리는 구조라는 것인데(증거순번 제24번 제496쪽), 당시 고등학교 1학년인 피고인이 옆방에 엄마인 E가 있는 상황에서 E 모르게 피해자를 강간하는 범행을 저질렀다는 것은 경험칙에 반한다(피해자의 경찰 진술에 의할 경우, 2017년경 각 범행 당시 E가 그 방 안에 있었다는 것인데, E는 위 각 범행에 대하여 듣거나 인지하지 못 했다는 취지로 진술한다). 7) 피해자는 2018. 6.경에서 7.경 사이 범행에 관하여 부모가 집에 부재하거나 D가 3층에 있는 시간에 피고인이 강간하였다는 취지로 진술하나, 당시 피해자는 등교를 거부하고 있었기 때문에 D가 집에서 피해자를 관리·감독하고 있었던 것으로 보이고, 피고인은 2018.경 고등학교 2학년으로서 학교 및 학원 수업 등으로 밤 10시가 넘어 귀가한 것으로 보이는바, 위와 같은 상황에서 피고인과 피해자가 단둘이 집에 있거나 피고인이 부모의 눈을 피해 피해자를 엄마 방까지 따라가 강간하였다는 것은 객관적인 정황에 부합하지 않거나 경험칙에 반한다. 8) 이 사건 신고를 전후로 피해자의 자해 또는 우울증 등의 원인을 파악하기 위한 이 사건 심리검사, 이 사건 정신과 상담 등 피해자의 심리검사, 정신과 상담내역 또는 진료기록에서 대부분 부모에 대한 원망의 감정이 드러날 뿐(피해자는 이 사건 아동학대 신고 당시에도 부모와의 갈등이 자해나 우울증의 원인인 것처럼 진술하였다), 피고인에 대하여 일반적인 남매사이의 수준을 넘어 성폭행 가해자에게 느낄 수 있는 불안감, 공포심, 분노 등의 감정은 전혀 나타나지 않는 것으로 보인다. 나아가 피해자는 이 사건 정신과 상담 또는 경찰 조사 시 초등학교 4학년인 2103년 또는 5학년인 2014년부터 피고인이 지속적으로 가슴과 성기 등을 만지는 추행(이하 ‘이 사건 각 추행’이라 한다)을 시작했다고 진술하였으나, 피해자가 2013. 1.경부터 2016. 1.경까지 작성한 일기장에서 그와 같은 추행 사실을 추단할 수 있는 피고인에 대한 부정적 언급이나 위화감이 보이지 않는다. 또한 최근까지도 피해자는 이 사건 신고에 대하여 후회하거나 수사기관에서 진술하는 것에 관하여 불만을 호소한 반면, 피고인에 대하여는 특별한 불편함을 못 느끼는 모습을 보이고 여전히 피고인을 오빠로서 인정하고 호감을 표현하기도 한 것으로 보인다(D의 법정진술, 위 2019. 5. 30.자 입원경과기록). 위와 같은 피해자의 반응은 성폭행에 대한 대응방식이 피해자마다 각각 다를 수 있다는 것을 감안한다고 하더라도 이례적인 것으로 보인다. 9) 이 사건 아동학대, 이 사건 각 추행은 객관적 정황과 부합하지 않거나 피해자의 진술이 과장되었다는 등의 이유로 형사소추까지 이어지지 않은 것으로 보이고, 피해자가 2017. 1.경 놀이터에서 추행을 당했다는 이유로 노인을 경찰에 신고한 사건도 추행 부분은 혐의가 인정되지 않았으며(2017. 2.경 단순 폭행 사건으로 종결), 피해자가 2021. 2. 2. 피고인, D와 함께 침대에 누워 있던 중 피고인이 피해자 쪽으로 몸을 돌리며 가슴을 만졌다는 취지로 경찰에 신고한 사건 역시 혐의 없음 처분이 내려진 것으로 보인다. 나아가 피해자는 2018. 2. 4. “아빠는 내가 잘 때 내 배위에 누워, 아빠 카톡 같은 거 확인해 봤더니 아빠 여자 많더라. 아빠가 나한테 하는 행동 다 무섭다.점점 대담해지고 파고드는 아빠가 무섭다. 아빠를 볼 때마다 역겹다. 내가 패륜아인가“라는 취지의 글(증거순번 제48번 제170쪽)을 작성하였고, 이에 대하여 N가 누구에 관한 것인지 물어보자, 피해자는 ”오빠 얘기요. 그건 오빠로 하면 안 될까요“라고 대답하여 특별한 이유도 없이 진술 내용을 바꾸기도 하였으며(증거순번 제52번 제344쪽), 이 법정에서는 위 글에 관한 내용이 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하였다. 위와 같이 피해자의 평소 언행을 신뢰하기 어려운 여러 사정이 존재하고 여기에 피해자가 이 사건 신고를 전후로 하여 우울증, 경계성 성격장애, 양극성 정동장애, 조현병 등의 정신질환을 앓았던 점을 더하여 보면, 피해자가 인지적 왜곡, 망상 등의 원인으로 이 사건 각 공소사실에 대하여도 허위나 과장된 진술을 하였을 가능성을 배제할 수 없으므로(이 사건 심리검사 역시 같은 취지로 보이고 피해자 스스로도 M 등에게 환청 등의 증세가 있음을 호소하기도 한 것으로 보인다), 피해자가 이 사건 각 공소사실에 관하여 비교적 구체적이고 일관되게 진술한다고 하여 그 신빙성을 만연히 인정할 수는 없다. 6. 결론 그렇다면, 이 사건 각 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.