수원지방법원-2020고단8428

공소사실의 요지 [범죄전력] 피고인은 2018. 10. 26. 의정부지방법원 고양지원에서 게임산업진흥에관한법률위반죄로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받아 2020. 5. 13. 그 판결이 확정되었고, 2020. 10. 21. 수원지방법원에서 업무방해죄 등으로 징역 8월에 집행유예 3년을 선고받고, 2021. 6. 10. 위 판결이 확정된 자이다. [범죄사실] 1. 2019. 5. 2. ~ 2019. 5. 24. 사이 사기 피고인은 2019. 4. 하순경 오산시 B 소재 피고인 운영의 C 사무실에서 피해자 D에게 “전체이용가인 ‘E’이라는 오락실용 게임 기계가 있는데, 그 게임기를 운영하면 수익률이 괜찮고 대박이 날 것이다. 내가 당신에게 게임기를 공급해 줄 수 있고, 이미 평택 송탄에 있는 오락실에는 내가 100대를 공급해 주어 2019. 5. 1. 오픈 예정이다. 같은 게임기 100~200대를 1대당 70~90만 원씩 저렴하게 공급해 줄 테니, 게임기 대금 계약금을 먼저 지급하시라.”라고 거짓말 하였다. 그러나 사실은 피고인은 뚜렷한 현금 자산이 없는 상태에서 피해자로부터 돈을 받으면 이를 대부분 생활비, 개인 채무 변제에 사용할 생각이었고, 피해자로부터 게임기 대금 명목으로 돈을 받더라도 피해자에게 위 게임기를 공급해줄 의사와 능력이 없었다. 피고인은 이와 같은 거짓말에 속은 피해자로부터 게임기 대금 계약금 명목으로, 2019. 5. 2.경 F 명의의 G 계좌(계좌번호 1 생략)를 통해 1,500만 원을, 2019. 5. 20.경 같은 계좌를 통해 2,000만 원을, 2019. 5. 22.경 같은 계좌를 통해 500만 원을, 2019. 5. 24.경 같은 계좌를 통해 500만 원을 순차 송금 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 총 4,500만 원을 편취하였다. 2. 2019. 6. 26. ~ 2019. 6. 27. 사이 사기 피고인은 2019. 6. 25.경 오산시 H 소재 피해자 D이 운영하는 I에서 피해자에게 “지금 내가 개발한 성인게임물이 게임등급위원회에서 등급 심의 중이다. 내가 심의를 통과하면 게임기 총 200대를 공급해 줄 테니 게임기 대금 계약금을 추가로 지급하시라.”라고 거짓말 하였다. 그러나 사실은 피고인은 뚜렷한 현금 자산이 없는 상태에서 피해자로부터 돈을 받으면 이를 대부분 생활비, 개인 채무 변제에 사용할 생각이었고, 피해자로부터 게임기 대금 명목으로 돈을 받더라도 피해자에게 위 게임기를 공급해줄 의사와 능력이 없었다. 피고인은 이와 같은 거짓말에 속은 피해자로부터 게임기 대금 계약금 명목으로, 2019. 6. 26.경 F 명의의 G 계좌(계좌번호 1 생략)를 통해 1,500만 원을, 같은 날 J 명의의 K 계좌(계좌번호 2 생략)를 통해 1,900만 원을, 2019. 6. 27.경 F 명의의 위 G 계좌를 통해 100만 원을 순차 송금 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 총 3,500만 원을 편취하였다. 결국, 피고인은 피해자를 기망하여 합계 8,000만 원을 편취하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다. 그리고 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 한편, 피고인의 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 나. 인정되는 사실관계 1) 피해자는 2019. 4. 하순 내지 2019. 5. 초순경 평택 송탄에 있는 오락실(이하 ‘송탄 오락실’이라고만 한다)에 방문하여 피고인이 위 오락실에 공급한 전체이용가 게임기를 직접 본 후 그 무렵 피고인으로부터 전체이용가 게임기를 공급받기로 하였다(이하 ‘이 사건 제1 계약’이라 한다). 그런데 직후인 2019. 5. 2.경 위 송탄 오락실에 설치된 “L, M, N“ 게임기 등이 압수되었다. 2) 한편, 위 압수된 게임기는 게임산업 진흥에 관한 법률에 따라 각 전체이용가게임물로 등급분류된 것으로, 그 자체에 문제가 있었던 것은 아니고 위 게임기를 이용하여 영업하는 과정에서 법령위반이 문제된 것이었다. 그러나 피해자는 불안함을 느끼고 피고인에게 당초 공급받기로 한 전체이용가 게임기를 받기 어렵다고 하였고, 이후 피고인과 상의하여 다른 게임기로 변경하였다. 3) 피고인과 피해자는 2019. 6. 26.자로 계약서(이하 ’이 사건 제2 계약‘이라 한다)를 작성하였는데, 이에 따르면, ’게임명 : 청소년 이용불가 게임물(O 포커게임, P 포커게임) 현재 게임물관리위원회 신청하여 심의 중입니다. 기존의 전체 이용가 게임기 계약금(사천만원정), (아이템카드 오백만원정)의 금액을 상기의 게임물의 계약금으로 변경합니다. 금일 추가 삼천오백만원을 영수합니다. ※ 확인사항 O(명의자 Q), P(명의자 R) 게임기 200대의 계약금입니다.‘라고 기재되어 있었다. 4) 한편, 피고인은 이 사건 제2 계약서 작성 이전인 2019. 6. 18. 및 2019. 6. 19. P, S 게임물에 관한 등급분류 신청을 하였는데, 이 사건 제2 계약서 작성 이후인 2019. 7. 3. 게임물관리위원회로부터 등급분류 거부결정을 받았다. 이후 피고인은 2019. 8. 6. P 게임물에 관하여 다시 등급분류 신청을 하였으나, 2019. 8. 21. 재차 게임물관리위원회로부터 등급분류 거부결정을 받았다. 이후 피고인은 2019. 9. 6. S 게임물에 대해 등급분류 신청을 하였다가 자진철회를 하였다. 5) 피해자는 피고인으로부터 게임기를 공급받지 못하게 되자 피고인에게 대금반환을 요구하다가 2019. 12. 27.경 수사기관에 고소장을 제출하였다. 다. 구체적 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 게임기 공급의 의사와 능력에 관하여 피해자를 기망하였다거나 피고인에게 사기의 고의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 객관적 증거가 없다. 1) 피해자는 위 송탄 오락실에 방문하여 직접 전체이용가 게임기를 확인한 후 이 사건 제1 계약을 체결하였다. 이후 위 송탄 오락실에 있던 게임기가 압수되자, 불안함을 느낀 피해자의 게임기 변경 요구로 이 사건 제2 계약으로 변경되었던 것이고, 이 사건 제1 계약 목적물인 게임기 자체에 문제가 있었던 것은 아니었다. 2) 증인 T의 증언과 관련 사진 등에 비추어 볼 때, 피고인은 이 사건 제1 계약 체결 직후 비용을 들여 이 사건 제1 계약에 따른 게임기 공급을 위해 준비한 정황도 엿보인다. 3) 따라서 피고인이 피해자로부터 이 사건 제1 계약에 따른 금원을 교부받고도 피해자에게 해당 게임기를 교부하지 못하였다 하더라도, 이는 피해자의 해당 게임기 수령 거부 내지 게임기 교체 요청에 따라 이 사건 제2 계약으로 변경되어 당초 계약 내용대로 진행되지 않는 것으로 되었기 때문이고, 피고인이 이 사건 제1 계약 당시 게임기 공급에 관하여 피해자에게 어떠한 기망을 하였다고 평가하기 어렵다. 4) 이 사건 제2 계약과 관련하여, 당시 계약목적물인 O, P 게임기에 관하여 등급분류 심의절차가 진행 중이었다. 이 사건 제2 계약서에도 ”심의 중“이라고만 기재되어 있어 실제 상황과 동일하게 기재되었다. 계약 문구 자체를 볼 때, 이 사건 제2 계약 체결 당시 위 게임물과 관련하여 어떠한 기망행위를 찾아보기 어렵다. 5) 이 사건 제2 계약 체결 이후 O, P 게임기에 관하여 등급분류 거부결정이 이루어졌고, 피고인은 피해자에게 위 계약에 따라 게임기를 공급할 수 없게 되었다. 그러나 피고인이 최초 거부결정을 받은 이후에도 비용과 시간을 들여 재차 등급분류를 신청하는 등 계약이행을 위해 노력하였던 점, 피고인이 이 사건 제2 계약 체결 당시부터 위 게임물에 관하여 등급분류가 거부될 것을 알고 있었다고 볼 만한 정황도 없는 점 등을 종합해 볼 때, 채무불이행의 결과가 발생한 사정만 가지고 이 사건 제2 계약 체결 시점에 사기죄의 고의가 있었다고 단정하는 것은 발생한 결과에 따라 범죄의 성부를 결정하는 것이 되어 허용될 수 없다. 6) 결과적으로 피고인이 피해자로부터 교부받은 금원이 피해자에게 최종적으로 공급하기로 한 게임기 제작에 사용되지 못하였고, 이후 피해자가 피고인에게 지급했던 금원의 반환을 요구하였으나 피고인이 피해자에게 반환하지 못한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1 계약 직후 피고인이 비용을 들여 이 사건 제1 계약 내용대로 준비한 정황도 엿보이는 점, 등급분류절차 진행 과정에서도 상당한 비용이 소요된 것으로 보이는 점, 수사기관 조사 당시 관련자들 진술에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자로부터 금원을 교부받아 개인적으로 일부 사용하고, 개발비, 부품비 등으로 사용한 것으로 보이나, 이는 유동성 부족을 겪는 개인 사업체에서 흔히 있는 일이고, 피고인이 피해자로부터 받는 금원을 그대로 보관하고 있다가 피해자의 게임기 제작에만 사용하도록 약정한 바도 없는 점, 이 사건 제2 계약서에는 현재 심의 중인 O, P 게임기에 관하여 등급분류가 거부될 경우를 대비한 약정들이 전혀 존재하지 않고, 그 상황을 해결하는 방법도 다양한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 금원 사용처 및 피해자의 대금 반환요구에 사후적으로 응하지 않았다는 사정만으로 피고인에게 이 사건 제2 계약 체결 당시 게임기를 공급할 의사나 능력이 없었다고 단정할 수는 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.