서울동부지방법원-2019고합157

범죄사실 피고인은 B 본사 과장으로 재직 중 2018. 10. 31.경부터 같은 해 11. 7.경까지 위 B 건대점으로 오픈 지원을 나갔고, 피해자 C(여, 27세)은 당시 그곳에서 홀서빙 근무를 하는 직원이었다. 피고인은 2018. 11. 6. 21:30경 서울 광진구 D에 있는 상호불상의 양꼬치 식당과 맥주집에서 피해자 및 위 건대점 점장과 함께 2차에 걸쳐 술을 마신 후 이미 술에 만취한 피해자를 집에 데려다주겠다는 위 건대점 점장에게 자신이 데려다준다고 하며 먼저 귀가하게 한 뒤, 2018. 11. 7. 00:23경 서울 광진구 E 3층에 있는 'F DVD' 3번 방에 술에 만취한 피해자를 부축해 데리고 들어가 인사불성 상태인 피해자의 입술에 키스를 하고 손을 피해자의 옷 속으로 넣어 피해자의 가슴과 음부를 만지고 손으로 피해자의 바지를 무릎까지 벗기고 혀로 피해자의 가슴과 음부를 핥았다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. C의 진술서 1. 발생보고(강제추행), 내사보고(현장수사), 내사보고(B 건대점 점장의 진술), 수사보고(감정의뢰 회신 자료) 1. 이 법원의 CD 6매(DVD방 CCTV 영상 압축파일) 재생·시청 결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제298조(징역형 선택) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 이 사건 당시 음주로 인해 다소 피곤한 상태이기는 하였으나 정상적으로 걷거나 행동하는 데에는 별다른 지장이 없었고, DVD방에 들어간 이후에도 피고인이을 맞추자 이에 호응하는 등 자연스럽게 스킨십을 하였으나, '블랙아웃'(black out, 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만, 뇌의 다른 부분은 정상적인 활동을 하는 현상)으로 인해 당시 상황을 제대로 기억하지 못하고 있는 것으로 보인다. 따라서 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 보기 어렵고, 피고인에게 피해자의 위와 같은 상태를 이용하여 추행한다는 점에 관한 고의도 없었다. 2. 쟁점별 판단 가. 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었는지 여부 1) 관련 법리 형법상 준강제추행죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다. 그와 같은 보호법익에 비추어 볼 때 준강제추행죄에서 말하는 '심신상실'은 정신장애 또는 의식장애 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석된다. 또한, 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 당시 술에 취해 구토를 하고 몸을 제대로 가누지 못하는 등 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었던 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 가) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 "이 사건 당시 피고인, 건대점 점장과 양꼬치 식당에서 술을 마시던 중 취해서 기억을 잃었고, 2차로 맥주집에 간 것은 전혀 기억이 나지 않습니다. 그러다가 정신을 차려보니 DVD방에 혼자 있는 상황이었습니다. 처음에는 꿈인지 현실인지 직시하지 못하였지만, 피고인이 제게 키스를 하고 옷 안으로 손을 넣어 가슴과 음부를 만진 것과 제가 '과장님 왜 이러시냐'라고 하면서 뿌리친 사실은 드문드문 기억납니다"라고 진술하였다(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 3, 4, 7쪽, 수사기록 19, 20쪽), 이러한 피해자의 진술은 주요 부분이 일관될 뿐 아니라 전후 모순되는 부분도 발견할 수 없는바, 피해자가 이 사건 당시 주취로 인해 기억을 잃은 사실은 분명해 보인다. 나) 피해자의 평소 주량은 소주 1병에서 1병 반 정도인데(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 5쪽, 수사기록 23쪽), 피해자와 피고인, 건대점 점장은 위 양꼬치 식당에서 소주 5, 6병을 나눠 마셨고, 피해자는 그중 소주 1병 반에서 2병 가량을 마신 것으로 보이는 점(위 녹취서 5쪽, 수사기록 19, 23쪽), 피해자는 맥주집으로 이동한 후에도 추가로 술을 마신 점(수사기록 154쪽), 피해자가 술을 마시기 시작한 시각과 DVD방에 들어간 시각을 비교하여 볼 때 피해자는 상당히 빠른 속도로 술을 마신 것으로 보이는 점, 피해자는 이 사건 당시 연일 근무로 인해 상당히 피곤한 상태였던 점(위 녹취서 3쪽) 등에 비추어 보면, 피해자가 충분히 만취할 수 있을 만한 상황이었다고 판단된다. 다) 건대점 점장은 물론이고 피고인 역시 수사기관에서 "피해자가 2차로 간 맥주집에서 꾸벅꾸벅 졸거나 테이블 자리에서 그대로 토하기도 하였습니다"라고 진술한 바 있는데(수사기록 48, 60, 98쪽), 이처럼 피해자가 화장실에 갈 여력조차 없이 그 자리에서 구토를 할 정도로 만취해 있었다면 정상적인 대응·조절능력과 판단능력 또한 현저히 저해된 상태였다고 봄이 경험칙에 부합한다. 라) DVD방 내·외부에 설치된 CCTV 영상을 통해 피해자가 피고인과 함께 위 DVD방에 들어가자마자 상당히 비틀거리는 걸음걸이로 통로 구석으로 이동해 쭈그리고 앉아 쉬는 모습, 피고인이 피해자를 부축해 카운터 쪽으로 데리고 나가는 모습, 피고인이 DVD를 고르고 결제를 하는 동안 피해자가 카운터 옆 의자에 앉아 고개를 숙이고 앉아 있는 모습, 피고인이 피해자를 3번 방으로 데리고 들어갔다가 약 1시간 12분 뒤에 피해자를 두고 먼저 나오는 모습, 피해자가 그로부터 약 1시간 8분 뒤에 신발을 신지 않은 상태에서 밖으로 나와 방 호수를 확인하는 모습, 피해자가 DVD방 직원인 G과 대화한 후 3번 방에 들어가 패딩 점퍼를 입고 나왔다가, 30초 뒤에 다시 위 방에 들어가 신발을 챙겨 나오는 모습을 각각 확인할 수 있다. 또한, G은 이 사건 직후 피해자의 신고를 받고 출동한 경찰관에게 "남자 1명이 여자 1명을 거의 업다시피 해서 데리고 왔어요. 끙끙대면서 오던데. 여자는 취해서 아무 방이나 들어가려 하고"라고 진술하였다(수사기록 5쪽), 이는 피해자가 맥주집에서 DVD방으로 이동한 이후에도 주취의 영향에서 벗어나지 못하였음을 뒷받침한다. 이에 대하여 피고인 및 변호인은, 위 CCTV 영상에서 피해자가 별다른 어려움 없이 계단을 통해 3층까지 올라간 다음 앞장서서 DVD방에 들어가는 모습, 피해자가 이후에도 DVD방 내부를 자연스럽게 거닐다가 피고인보다 먼저 3번 방에 들어가는 모습 등이 확인되는 것으로 보아, 피해자의 주취 정도가 그다지 심하지 않았다고 주장한다. 그러나 위 CCTV 영상 중 피고인 및 변호인이 지적하는 부분을 반복해서 살펴보더라도 피해자는 피고인이 손을 잡고 이끌자 수동적으로 DVD방에 들어가게 된 것으로 보일 뿐이고, DVD방 내부에서도 피해자가 멀쩡하게 걸어다니는 장면보다는 비틀거리거나 쭈그리고 앉는 등의 장면이 많은 비중을 차지함을 알 수 있는만큼, 변호인 측이 지적하는 일부 장면만을 들어 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다. 고 보기는 어렵다. 마) 나아가 피해자는 이 사건 당시 2년 6개월가량 교제한 남자친구가 있었고, 피고인과 건대점에서 함께 일하게 된 지는 겨우 일주일 정도밖에 되지 않아 이름도 제대로 알지 못하고 있었던 점, 피해자는 피고인의 권유에 따라 건대점 점장과 3명이서 회식을 한다는 생각에 술을 마시게 되었고, 위 술자리에서도 특별히 피해자와 피고인 사이에 이성적인 호감이 생길 만한 대화나 스킨십은 없었던 점, 물론 피해자가 술을 마시던 중 피고인에게 '평소에 많이 챙겨줘서 좋아요'라는 발언을 하기는 하였으나, 이는 직장 상사인 피고인에게 업무와 관련된 고마움을 표현하는 취지에 불과한 것으로 보이고, 건대점 점장 역시 피해자의 위와 같은 발언에서 사적인 감정을 느낄 수 없었다고 진술한 점(수사기록 60쪽) 등에 비추어 보면, 피해자가 자정이 넘은 시간대에 피고인과 단둘이 DVD방에 들어가게 된 것은 피고인에게 호감을 느껴서라기보다는 술에 취해 정상적인 판단을 하지 못한 결과라고 봄이 타당하다. 나. 고의 인정 여부 1) 관련 법리 준강제추행의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 추행한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 취지 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 피고인은 이 사건 당시 피해자와 함께 술을 마시면서 피해자가 상당히 많은 양의 술을 빠른 속도로 마시는 모습, 맥주집에서 꾸벅꾸벅 졸다가 테이블에서 구토를 하는 모습, DVD방에서 비틀거리거나 주저앉는 모습 등을 모두 지켜본 점, 피고인은 위 술자리에서 피해자가 끼고 있던 커플링을 주제로 대화를 나누면서 피해자에게 남자친구가 있다는 사실을 알게 되었으므로(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 6쪽, 수사기록 49쪽), 피해자가 정상적인 판단능력을 갖춘 상태라면 피고인과의 스킨십에 쉽사리 응하지 아니하리라는 것을 예상할 수 있었던 점, 앞서 본 CCTV 영상과 G의 진술 등에서 나타나는 바와 같이, 피해자는 이 사건 당시 외견상으로도 쉽사리 확인이 가능할 정도로 만취해 있었던 점, 설령 피고인의 진술과 같이 피해자가 DVD 방에서 피고인과의 스킨십에 동조하는 듯한 태도를 보였다 하더라도, 피고인으로서는 피해자의 위와 같은 반응이 진의에 따른 것이 아님을 쉽사리 알 수 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인 또한 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 점 및 그러한 상태를 이용하여 피해자를 추행한다는 점을 모두 인식하고 있었다고 봄이 타당하므로, 피고인에게 준강제추행의 고의가 있었다고 평가할 수 있다. 3. 소결론 피고인 및 변호인의 여러 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 신상정보등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개·고지명령의 면제 피고인의 경우에는 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램의 이수만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 죄의 경중, 공개·고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 인정되므로, 피고인에 대하여 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 ~ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월 ~ 2년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6개월 피고인은 자신이 소집한 술자리에서 피해자가 구토를 하고 몸을 가누지 못하는 등 만취 상태에 빠지자, 피해자를 DVD방으로 데려간 다음 피해자에게 키스를 하고 피해자의 가슴, 음부를 만지거나 혀로 핥아 추행하였는바, 범행에 이르게 된 경위나 추행의 정도 등 여러 측면에서 죄질이 매우 불량한 점, 피해자는 이로 인해 극도의 성적 수치심과 정신적 고통을 느꼈을 것으로 보이고, 피고인을 엄벌하여 달라는 의사를 거듭 탄원하고 있는 점 등을 고려하면, 피고인에 대한 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인에게 아무런 형사처벌 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재 일시 장소에서 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 손가락을 피해자의 음부에 집어넣는 방법으로 피해자를 유사강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 변소 요지 피고인은 이 사건 당시 피해자의 음부에 손가락을 넣은 사실이 없다. 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 피해자의 진술 등 증거들만으로는 피고인이 이 사건 당시 피해자의 음부에 손가락을 집어넣은 사실이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 가. 피해자는 처음 진술서를 작성하면서 "(피고인이) 가슴을 만지고 거기를 자꾸 만지고 하려고 했습니다"라고만 기재하였고(수사기록 8쪽), 경찰에서 "키스를 하려고 하고 가슴을 만졌던 기억이 중간중간 떠올라요. 그리고 제 성기 부분을 만진 기억도 정확히 나요. 제 항문을 만졌던 기억도 있어요"라고 진술한 후 이를 구체화하는 과정에서 "(피고인이) 손가락을 제 질 안에 넣었어요. "라는 표현을 한차례 사용하기도 하였으나, 다시 "제 성기를 만졌던 기억은 있는데"라고만 진술하였다(수사기록 20, 21쪽). 이처럼 피해자의 진술 취지가 '피고인이 피해자의 음부를 만지기만 하였다'는 것인지, '음부 안으로 손가락을 집어넣는 행위까지 하였다'는 것인지가 다소 불분명함에도, 이 부분에 대한 추가적인 조사가 이루어지지 않았다. 나. 피해자는 이 법정에 출석하여 "피고인이 손가락을 증인의 성기에 집어넣은 사실이 기억나는가요"라는 검사의 질문에 "예"라고 대답하기는 하였으나, 반대신문 및 재주신문 과정에서 결국은 "피고인이 손가락을 음부에 집어 넣었는지가 정확하게 기억나지 않는다"는 취지로 진술을 정리 하였다(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 16쪽 내지 18쪽). 물론 피해자가 이 법정에서 "경찰에서 진술했던 것이 사실이다"라는 취지로도 진술하기는 하였으나(같은 쪽), 위에서 본 바와 같이 피해자의 경찰 진술은 그 취지가 뚜렷하지 아니하므로, 여기에 위 법정진술을 보태어 보더라도 '피고인이 피해자의 음부에 손가락을 집어 넣었다'는 공소사실이 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 "이 사건 직후 소변을 보고 휴지로 닦을 때 성기 부분에 통증이 있었어요. 남자친구와 성관계를 하고 나면 그다음에 느껴지는 상태가 있는데, 딱 그 느낌이 들었어요"라고 진술하였는데(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 21쪽, 수사기록 23쪽), 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 음부를 만지고 혀로 핥는 등의 행위만 한 경우에도 구체적인 행위 태양이나 위생 상태 등에 따라 얼마든지 음부에 통증이 발생할 수 있으므로, 위와 같은 사정이 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 집어넣는 행위를 하였음을 직접적으로 뒷받침한다고 볼 수 없다. 라. 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 "피해자의 가슴과 음부를 만지고 혀로 핥은 사실은 있지만, 피해자의 음부에 손가락을 넣지는 않았다"는 취지로 진술하여 왔다(수사기록 47쪽, 100쪽). 4. 소결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 준강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.