부산지방법원-2013고합851

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2011. 7. 25. 부산지방법원 동부지원에서 의료법위반으로 징역 1년 6월을 선고받고 2011. 12. 26. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2008. 1. 29.부터 2012. 10. 29.까지 부산 동래구 D에 본사무소를 두고 있는 '의료법인 E'의 대표자인 이사로 근무한 사람이다. 피고인은 2010년 8월 초순경 부산 수영구 남천동 11-14에 있는 피해자 부산시약사신용협동조합 사무실에서, 대출상담 직원인 F에게 "내가 운영하는 의료법인 E이 김해시 G 외 1필지 및 그 지상건물을 임차하여 분소로 사용하고 있는데, 위 건물이 경매가 진행되어 시설투자금과 전세금을 날려버릴 수 있어 의료법인 E에서 낙찰을 보려고 한다. 경락잔금 23억원을 대출해주면 경락잔금을 지급하고 소유권을 취득하여 위 부동산에 근저당권을 설정해주고 그 즉시 근저당권 실행에 필요한 기본재산처분허가서를 주무관청으로부터 받아 주겠다."라는 취지의 거짓말을 하고, 이를 믿게 하기 위하여 "법인은 등기 후 의료법시행규칙 53조의 규정에 의거하여 주무관청에 기본재산으로 편입 신고한다. 법인은 등기 후 의료법시행규칙 54조의 규정에 의거하여 기본재산처분허가를 받는다."는 내용이 기재된 2010. 7. 28.자 이사회회의록을 F에게 건네주었다. 그러나 사실은 피고인이 2001년경부터 의료업에 종사하면서 주무관청의 기본재산처분허가 없이 의료법인의 기본재산을 처분할 수 없다는 사실을 잘 알고 있었고, 당시 위 의료법인의 부채비율이 전체재산 감정평가액의 60퍼센트를 초과하고 있어 주무관청으로부터 위 부동산 근저당권 실행에 필요한 기본재산처분허가를 피해자에게 받아 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자 직원인 F(원래 공소장에는 'H'라고 기재되어 있으나, 검사가 공소장변경허가 신청을 하면서 기망의 상대방을 'H'에서 'F'로 변경한 점에 비추어 볼 때, 검사가 이 부분에 대한 공소장변경허가 신청을 누락한 것은 단순 착오로 보인다. 한편, 위 신청에 대하여 피고인과 변호인의 별다른 이견이 없어 그대로 공소장변경이 허가된 이상, 피고인의 방어권 보장에 실질적 불이익이 있다고 볼 수 없으므로, 공소장변경 절차 없이 직권으로 위와 같이 인정한다)를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 8. 13. 의료법인 E 명의의 신협 계좌로 23억 원을 대출금 명목으로 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 I, F, J, K의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(F 대질부분 포함) 1. F, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(동래보건소 L 상대 전화확인), 수사보고(피의자 A의 의료법위반 등 판결문 첨부), 수사보고(피의자 A 제출 자료 첨부), 수사보고(참고인 J 전화진술 청취), 수사보고(참고인 I 전화진술 청취), 수사보고(고소대리인 감정평가액 자료제출보고) 1. 사실조회의뢰에 대한 회신(증거목록 순번 43번), 부산시약사신용협동조합에 대한 사실조회회신(공판기록) 1. 각 법인등기부등본, 대출거래약정서, 정관(피고소인), 이사회회의록(각 인감증명서 첨부), 등기부등본(이 사건 부동산) 1. 판시 전과 : 범죄 및 수사경력자료조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자 부산시약사신용협동조합(이하 '약사신협'이라 한다) 측에게 '근저당권 실행에 필요한 기본재산처분허가서를 주무관청으로부터 받아주겠다'는 취지의 말을한 적이 없으므로 기망행위가 없었다. 또한 의료법인 E(이하 'E'이라 한다)이 피해자로부터 대출을 받으면서 그 담보로 근저당권을 설정해 주었으므로, 피해자에게 손해가 없었다. 2. 판단 가. 피고인에 대한 각 검찰 진술조서의 증거능력 피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 진술조서, 진술서, 자술서라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 한편 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로, 수사기관이 피의자를 신문하면서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 참조). 그리고 피의자에 대한 진술거부권의 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위하여 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법의 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결,.2010. 6. 24. 선고 2008도12127 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 피해자 약사신협은 2013. 5. 9. 검찰에 피고인을 사기, 횡령 등으로 형사고소하면서 고소사실을 뒷받침할 각종 자료를 첨부하여 제출한 사실, 그에 따라 검찰 소속 수사관은 2013. 5. 21. 피해자의 직원인 F를 고소인 자격으로 불러 조사하고 진술조서를 작성한 사실, 그 며칠 후 수사관은 위 고소사실과 관련하여 2013. 5. 27. 1차로 피고인을 조사하고 진술조서(증거목록 순번 19번, 이하 '제1회 진술조서'라 한다)를 작성하였으며, 다시 2013. 7. 1. 2차로 피고인을 조사하고 진술조서(증거목록 순번 20번, 이하 '제2회 진술조서'라 한다)를 작성한 사실, 제1회 진술조서에서는 피고인이 '피내사자'로 기재되어 있고, 제2회 진술조서에는 피고인이 '피의자'로 기재되어 있는 사실이 인정된다. 이에 따르면, 비록 제1회 진술조서에 피고인이 '피내사자'로 기재된 것에 불구하고, 실질적으로 수사기관은 2013. 5. 27. 1차로 피고인을 조사할 당시 이미 피해자의 형사고소와 피해자가 제출한 자료에 대한 검토 및 피해자의 직원에 대한 조사를 통해 피고인에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시한 것으로 봄이 타당하고, 심지어 제2회 진술조서에서는 피고인을 '피의자'로 지칭하기까지 하였으므로, 피고인은 제1, 2회 검찰 진술조서 작성 당시 이미 피의자의 지위에 있었고, 수사기관은 이러한 사정을 잘 인식하고 있었다고 판단된다. 결국 피고인에 대한 제1, 2회 진술조서는 외형상 '진술조서'의 형식을 취하여 작성되었다고 하더라도, 실질적으로는 그 작성 당시 피의자의 지위에 있는 피고인의 진술을 기재한 서류로서 피의자신문조서의 성격을 가진다고 할 것이다. 그런데 제1, 2회 진술조서에 피고인에 대하여 진술거부권을 고지하였다는 취지가 전혀 기재되어 있지 않고, 달리 수사기관이 피고인으로부터 진술을 듣기 전에 진술거부권을 고지하였다는 점을 인정할 증거가 없다. 그렇다면 제1, 2회 진술조서는 위법수집증거로서 증거능력이 없으므로 증거로 사용할 수 없다. 나. 나머지 증거들에 의한 판단 그러나 위와 같이 증거능력이 없는 피고인에 대한 각 검찰 진술조서를 제외하더라도, 위에서 든 증거들에 의하면, 피해자 약사신협은 2010. 8. 5. 의료법상 의료법인인 E(당시 피고인이 대표자였다)과 대출거래약정 및 근저당권설정계약을 체결하고, 2010. 8. 13. E에 김해시 G 외 1필지 및 그 지상건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)의 경락잔금 23억원을 대출해 주었으며, 그에 따라 E은 2010. 8. 13. 이 사건 부동산에 관하여 소유권을 취득하고, 같은 날 피해자 약사신협에 채권최고액 29억 9,000만원인 최선 순위 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정해 준 사실이 인정되고, 위 증 거들과 기록에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 E의 대표자로서 이 사건 부동산의 경락잔금을 마련하기 위해 피해자 약사신협으로부터 대출을 받음에 있어, 주무관청의 기본재산처분허가 없이는 의료법인인 E의 기본재산을 처분할 수 없다는 점, 그리고 설령 피해자 약사신협으로부터 대출받은 돈으로 이 사건 부동산을 경락받은 후 피해자 약사신협에 이 사건 근저당권을 설정하여 주더라도, 당시 E의 부채비율이 높아서 이 사건 근저당권 설정계약 및 근저당권 실행에 필요 한 기본재산처분허가[이 사건 부동산의 담보제공에 관한 주무 관청의 허가를 받았을 경우에는 피해자 약사신협이 이 사건 근저당권의 실행을 위해 다시 허가를 받을 필요가 없는 것으로 보인다(대법원 1993. 7. 16. 선고 93다2094 판결 등 참조)]를 받아줄 수 없다는 점을 잘 알면서도, 마치 피해자측에 이 사건 근저당에 관한 기본재산처분허가를 받아줄 것처럼 속여서 피해자 약사신협으로부터 23억원을 대출받았다는 점을 넉넉히 인정할 수 있다. 의료법 제48조 제3항에는 '의료법인이 재산을 처분하거나 정관을 변경하려면 시·도지사의 허가를 받아야 한다.'라고 규정되어 있고, 의료법 시행규칙 제53조에는 '의료법인은 매수·기부채납이나 그 밖의 방법으로 재산을 취득한 경우에는 재산을 취득한 날부터 7일 이내에 그 법인의 재산에 편입시키고 재산증가보고서에 취득사유서 등 서류를 첨부하여 시·도지사에게 제출하여야 한다.'라고 규정되어 있으며, 의료법 시행규칙 제54조에는 '의료법 시행령 제21조에 따라 의료법인이 기본재산을 매도·증여·임대 또는 교환하거나 담보로 제공하려는 경우에는 기본재산의 처분허가신청서에 처분재산의 목록 및 감정평가서, 이사회의 회의록 등 서류를 첨부하여 처분 1개월 전에 시·도지사에게 제출하여야 한다.'라고 규정되어 있다. 그런데 E의 정관 제5조 2항에는 '기본재산은 법인 소유의 부동산과 이사회에서 기본재산으로 취득 또는 편입하기로 의결한 재산으로 한다'라고 명시되어 있고, 정관 제6조 제1항에는 '법인의 기본재산을 매도, 증여, 교환, 담보 제공, 용도 변경의 처분을 하고자 하거나 기본재산에 관한 권리를 포기하고자 할 때에는 이사회에서 재적 이사 3분의 2 이상의 찬성으로 의결하여 주무관서의 허가를 받아야 한다.'라고 명시되어 있다. 피고인은 피해자의 대출담당 직원인 F 등과 대출에 관한 교섭을 할 당시 피해자측으로부터 기본재산처분허가를 받아주겠다는 내용이 포함된 이사회회의록을 제출해 달라는 취지의 요청을 받고, 그에 따라 대출을 받기 전에 피해자측에 2010. 7. 28.자 이사회회의록(증거기록 제44쪽, 이하 '이 사건 이사회회의록'이라 한다)을 제출하였다. 이 사건 이사회회의록에는 'E이 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 피해자 약사신협으로부터 이 사건 부동산의 경락잔금 23억원을 대출받는다는 안건에 대하여 피고인(이사회 의장)을 비롯한 E의 이사 6명이 승인가결하였다'는 내용 및 '등기 및 기본재산처분 허가에 관한 사항'이라는 제목 하에 '법인(E을 의미한다)은 등기 후 의료법 시행규칙 제53조의 규정에 의거하여 주무관청에 기본재산으로 편입신고하고, 의료법 시행규칙 제54조의 규정에 의거하여 기본재산처분허가를 받는다.'는 내용이 명시되어 있다. 피고인은 2001년경부터 의료업에 종사하였고, 2008. 1. 29.부터 2012. 10. 29.까지 E의 대표자인 이사로 재직하였으며, 그 과정에서 여러 차례 의료법위반으로 처벌받은 전력이 있는데, 특히 2012년 의료법위반으로 벌금 300만원의 약식명령이 확정된 범죄사실에는 '피고인은 의료법인이 재산을 처분하거나 정관을 변경하려면 주무관청인 동래구 보건소의 허가를 받아야 한다는 사실을 잘 알면서도, E의 분사무소를 설치하고 설치등기를 하였다가 폐지등기를 하는 방법으로 여러 차례 주무관청의 허가 없이 정관인 등기부등본을 변경하였고, 2011. 1. 21. 은행계좌에 입금되어 있던 E의 기본재산 3억 6,000만원을 주무관청의 허가 없이 전액 사용하여 처분하였다.'는 내용이 포함되어 있다. 또한 피고인은 이 사건으로 수사기관에서 조사를 받으면서 E 설립시 자본금 액수를 묻는 질문에 '설립 당시 그 빌딩(E의 주사무소가 있는 건물을 의미한다) 감정가액이 10억원 정도였던 것으로 기억한다. 그 빌딩이 법인 기본재산이었다. 의료법인은 부채비율이 50% 이하만 되면 법인 허가가 나게 되어있다.'라고 진술하였다(증거기록 제359쪽). 한편, 피고인이나 그 외 E측 사람들이 피해자 약사신협에 이 사건 근저당권을 설정해 준 것과 관련하여 주무관청인 동래구 보건소에 공식적으로 기본재산처분허가를 신청하거나 그에 관한 문의를 하지는 않았는바, 그럼에도 불구하고 피고인은 아래 에서 보는 바와 같이 수사기관에서 '대출받기 전에 E의 부채비율 문제 때문에 기본재산처분허가를 받을 수 없다는 것을 알게 되었다'는 취지로 진술하였다. 피고인의 경력 및 범죄 전력, 그리고 의료법인의 기본재산, 설립 및 기본재산처분허가에 관하여 언급한 위 진술 내용 등에 비추어 볼 때, 피고인은 의료법인의 기본재산 및 그 처분에 관한 의료법 등 관계 법령의 내용과 E의 정관 내용을 잘 알 수 있는 지위에 있었고, 실제로 기본재산처분에 관한 상당한 식견을 갖고 있었던 것으로 보인다. 사실조회의뢰에 대한 회신(증거목록 순번 43번) 및 증인 J의 법정진술에 따르면, 부산시의 '의료법인 설립 및 운영 지침'(증거기록 제550쪽부터 제554쪽까지)상 의료법인 기본재산의 담보제공 한도는 '법인 전체재산 감정평가액의 60% 이하'로 규정되어 있다. 그런데 피고인은 검찰에서 피의자신문을 받으면서 '대출받기 전 관공서에 알아보니 처분허가서가 나오지 않는다고 하여 그 사실을 고소인측에 말하였다'(증거기록 제559쪽), '경매로 낙찰받은 이 사건 부동산을 고소인에게 담보제공하는 조건으로 대출받았고, 의료법인 재산을 처분하려면 먼저 이사회의 결의를 거쳐야하므로 그 결의를 한 이사회회의록을 고소인측에게 주었으며, 나머지 기본재산처분허가서를 받기 위하여 대출금을 받기 전 동래구 보건소에 가 알아보니 E이 부채비율이 높아 기본재산처분허가서를 해 줄 수가 없다고 하여 고소인측에 이를 통보하였더니, 고소인측에서 알아보고 처리하겠다고 한 뒤 자체적으로 알아보고 대출을 해 준 것이다.'(증거기록 제560쪽부터 제561쪽까지), '대출받기 전에도 기본재산처분허가서가 발급이 어렵다는 것을 알고 있었고, 대출받은 뒤에도 보건소에 가서 또 다시 처분허가서가 발급이 안 된다는 사실을 알고 F와 H에게 직접 전화로 몇 번 정도 알려주었다.'(증거기록 제562쪽)라고 진술하였다. 한편, 피고인이 검찰에 제출한 자료(증거기록 제238-1쪽부터 제238-3쪽까지)에도 '피고인이 기본재산처분허가를 위해 주무관청에 서류를 가져갔으나 부채비율 60%에 해당하지 않아 과다한 금융차입으로 인해 법인재정이 악화될 수 있다는 이유로 반려되었고, 그러자 피해자 약사신협은 기본재산처분허가서는 필요 없고, 엄청난 건물이 담보로 제공되니 문제가 없다면서 적극적으로 대출을 해주었다.'라는 내용이 기재되어 있다. 피고인은 위와 같이 수사기관에서 조사를 받으면서 대출을 받기 전에 이미 E의 부채비율 문제로 인하여 기본재산처분허가를 받을 수 없다는 사실을 알게되어 이를 피해자 약사신협에 알렸음에도 불구하고, 피해자가 대출을 해주었다고 진술하였다. 그러나 의료법인이 재산을 처분하고자 할 경우 시·도지사의 허가를 받도록 규정하고 있는 의료법 제48조 제3항은 의료법인이 그 재산을 부당하게 감소시키는 것을 방지함으로써 항상 그 경영에 필요한 재산을 갖추고 있도록 하여 의료법인의 건전한 발달을 도모하여 의료의 적정을 기하고 국민건강을 보호 증진케 하려는 의료법의 입법 목적을 달성하기 위하여 둔 효력규정이라고 할 것이므로(위 대법원 1993. 7. 16. 선고 93다2094 판결, 대법원 2007. 6. 15. 선고 2006다80322, 80339 판결 등 참조), E이 피해자 약사신협에 이 사건 근저당권을 설정해 준 것과 관련하여 기본재산처분허가를 받지 못할 경우 그 근저당권설정계약은 무효가 될 수 있다. 그런데 피해자 약사신협은 E에 대한 대출 이전에 의료법인에 대하여 대출을 한 실적이 없기는 하나, 피해자 약사신협의 대출규정에는 의료법인에 대한 대출시 기본재산의 담보제공 행위에 대하여 주무관청의 허가를 확인하도록 명시되어 있는바, 금융기관인 피해자 약사신협이 기본재산처분허가를 받을 수 없어 근저당권이 무효라는 사정을 잘 알면서도 자신의 내부 대출규정을 위배하면서까지 23억원이라는 거액을 대출해 주었다고 보는 것은 쉽사리 납득할 수 없다. 다. 피해자에게 충분한 담보가 제공되어 손해가 없기 때문에 사기죄가 성립할 수 없는지 여부 사기죄는 상대방을 기망하여 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부받음으로써 성립하는 것이므로, 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력이 있었다든지 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결 참조). 또한 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면, 그 자체로써 곧 사기죄는 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다고 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결 참조). 그런데 위에서 살펴본 바와 같이, 피해자 약사신협이 23억원을 대출해 주면서 그 담보로 설정받은 이 사건 근저당권은 현재 기본재산처분허가를 받지 못한 이상, 그 효력이 없으므로 피해자에게 충분한 담보가 제공되었다고 볼 수 없고(결국 이 사건 부동산에 대하여 기본재산처분허가 신청이 거부될 경우 그 담보권의 효력이 확정적으로 없어지게 된다), 설령 충분한 담보가 제공되어 실질적으로 피해자에게 재산상 손해가 발생하지 않았다고 하더라도, 위와 같이 피고인이 기본재산처분허가를 받아 줄 것처럼 피해자측을 기망하여 대출을 받은 이상, 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 라. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 15년 이하 2. 양형기준의 적용 여부 : 양형기준에서는 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하지 않았으므로, 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 양형이유 이 사건 부동산의 시가는 대략 62억원을 상회하는 것으로 보이고, 피해자 약사신협은 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 29억 9,000만원인 이 사건 근저당권을 설정받았는바, 이 사건 근저당권이 말소되었다거나 또는 종국적으로 기본재산처분허가를 받지 못하는 것으로 확정되었다고 볼 만한 자료가 없으므로, 현재로서는 피해자 약사신협의 재산상 손해의 발생이 크게 현실화 되었다고 단정하기 어려운 점, 피고인은 2011. 7. 25. 부산지방법원 동부지원에서 의료법위반으로 징역 1년 6월을 선고받고 2011. 12. 26. 그 판결이 확정된 바 있는데, 이 사건 범행은 판결이 확정된 위 사건과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점은 인정된다. 그러나 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 제대로 반성하지 않고 있는 점, 피고인은 의료법인의 기본재산처분에 관한 전문적인 지식을 이용하여 피해자 측을 기망한 것으로서 그 죄질이 매우 좋지 아니한 점, 피해자 약사신협은 피고인에대한 엄벌을 바라고 있는 점, 피고인은 출소 후 피고인의 자녀를 E의 대표자로 등재하였고, 그 이후에도 사실상 E의 운영에 관여한 것으로 보이는데, E은 이 사건 근저당권 설정계약에 따른 기본재산처분허가 신청에 비협조적이어서 결국 피해자 약사신협이 그 신청을 위하여 E을 상대로 별도의 민사소송(부산지방법원 2013가합12184)을 제기하였고, 그 과정에서 추가적인 비용이 발생한 것으로 보이는 점 및 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 기망의 수단과 피해의 정도, 향후 피해회복의 가능성, 피고인의 나이, 성행, 가족관계 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 가지 사정들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.