대전지방법원홍성지원-2017고단352

범죄사실 피고인은 보령시 D 소재 E병원(대표자 F) 간병실장으로서 위 병원 소속 간병인들을 관리하면서 근로자인 간병인들에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 사용자이다. 피고인은 2010. 4. 20.부터 2013. 11. 13.까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 근로자인 G의 퇴직금 4,190,706원, 2010. 1. 28.부터 2014. 11. 18.까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 근로자인 H의 퇴직금 2,018,835원, 2013. 2. 1.부터 2014. 11. 18.까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 근로자인 I의 퇴직금 2,018,835원, 2010. 8. 1.부터 2015. 10. 21.까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 근로자인 J의 퇴직금 6,133,290원, 2011. 11. 1.부터 2016. 6. 30.까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 근로자인 K의 퇴직금 19,372,890원 등 근로자 5명의 퇴직금 합계 26,683,390원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 증인 L, J. G, I, H, M의 각 증언 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, 경찰 피의자신문조서 및 경찰 진술조서(피진정인) 중 각 일부 진술기재 1. J, N, 피고인, L에 대한 경찰 진술조서(대질) (단, 피고인의 진술기재 부분은 그 중 일부) 1. J의 진정서(위임장) 및 진정이유서 1. K의 진정서 1. N의 진술서 진정인 대리인) 1. O협회 회원가입서 등 1. 소명자료제출 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 피고인 측은 1) 공소사실 기재 근로자들(이하 통틀어 '이 사건 간병인들'이라 한다)이 E병원(이하 '이 사건 병원'이라 한다)과 간병인 소개 협약(이하 '이 사건 협약'이라 한다)을 체결한 O협회(이하 '이 사건 협회'라 한다) 소속의 개인사업자들이므로 근로기준법상 근로자가 아니고, 2) 피고인이 이 사건 협회 소속으로서 단지 이 사건 병원의 요청에 따라 간병인들의 관리업무를 담당하며 이 사건 협회로부터 보수를 받았을 뿐 '근로자에 관한 사항에 대하여 사업주(이 사건 병원 측)를 위하여 행위한 자'가 아니라는 취지로 주장한다. 아래에서 순서대로 살펴본다. (피고인 측은 그 밖에 이 사건 공소사실에서 '사업주'가 특정되지 아니하였다는 취지로도 주장한다. 그러나 '사업주'는 문맥상 '이 사건 병원의 운영주체'를 가리킴이 명백하여 그 의미가 일의적으로 특정되는 한편 공소사실에서의 그 특정 여부가 피고인의 방어권 행사에 어떤 불이익을 초래할 것으로 보이지도 아니하므로, 이 법원은 이 주장에 관하여 별도로 판단하거나 검사에게 공소사실의 변경을 요구하지 아니한다.) 1. 이 사건 간병인들이 이 사건 병원 소속의 근로기준법상 근로자인지 여부 먼저 법리에 관하여 본다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 위 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합하면, 이 사건 간병인들은 이 사건 병원 소속의 근로기준법상 근로자라고 봄이 타당하다. 이에 대하여 피고인 측이 주장하는 사정들( 이 사건 간병인들은 이 사건 협회에 회원으로 가입하고 월 회비를 지급하였으며 자유롭게 가입·탈퇴할 수 있었던 한편 형식상 이 사건 병원과는 법률관계를 맺지 아니한 점, 이 사건 병원 측이 환자 측으로부터 간병비를 수령하여 간병인들의 식대를 공제하고 이 사건 협회로 보내면 이 사건 협회는 월 회비와 소득세 등을 공제한 후에 그 간병비로 이 사건 간병인들에게 보수를 지급하였는데, 이 보수는 세무상 근로소득 아닌 사업소득으로 분류된 점, 만약 이 사건 간병인들이 개인적 사정으로 근무하지 못하면 자율적으로 다른 간병인으로 하여금 근무를 대체하게 하고 대체근무자에게 간병비를 지급한 점, 이 사건 간병인들의 관리업무를 수행한 피고인이 이 사건 협회의 대표간병인으로 근무한 점, 보호자가 간병인의 교체를 요구하면 바로 교체된 점 등)은 이 부분 판단에 영향을 미치기 어렵다. 또한 피고인 측이 원용하는 대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도311 판결은 간병인들이 '간병인협회의 근로자'임을 부인한 것으로서, 이 사건 간병인들이 '이 사건 병원의 근로자'인지 여부에 관한 이 부분 판단에 원용되기에는 적절하지 아니하다. 이 사건 간병인들은 모두 당초 이 사건 협회를 알지 못하고 그와 어떤 관련도 없는 상태에서 이 사건 병원 측이나 이 사건 병원 기존 근무자와의 인연을 바탕으로(예컨대, J은 2010. 4.경부터 간병인 취업일인 2010. 8. 1. 전까지 이 사건 병원 식당에서 근무하였음) 취업하였다. 이 사건 병원의 간병인들은 환자나 보호자와 직접 어떤 계약을 체결하지 아니하였고, 이 사건 병원에서 전속적으로 근무하는(아래 항 참조) 피고인의 면접을 통하여 채용된 후 자신들의 선택 없이 피고인의 지정에 따른 간병조 병실에서 근무하였으며, 환자 측이 그 채용절차나 근무장소에 관여한 바도 없다. 또한 이들은 정해진 시간과 장소에서만 근무해야 하고 개별적으로 근무시간이나 간병 대상자를 지정할 수 없었으며, 피고인으로부터 환자들의 상태, 주의사항, 병원이나 환자들의 민원 등에 대하여 교육·업무지시를 받는 외에 매일 아침 출근상황을 점검받았다. 이 사건 간병인들은 개인적 사정으로 휴무·조퇴하는 경우, 이를 각층 조장을 통하여 피고인에게 보고한 후 그 승인에 따른 업무조정을 통하여 '같은 병원에서 근무하는 이 사건 협회에 가입한 다른 간병인'에게 업무를 대행시킬 수 있었을 뿐이고, 그 밖의 제3자에게 또는 제3자를 고용하여 자신의 업무를 대행시킬 수는 없었다. 이 사건 병원 간병인들의 업무는 환자에 대한 목욕, 식사, 체위변경, 침상정리, 식사량 확인, 체온 확인, 대소변의 양과 색깔 확인, 가래 제거, 욕창 소독시 보조 등으로서 모두 이 사건 병원과 같은 노인전문요양병원(주로 노인성 질환을 앓는 장기 환자들이 입원하고, 사실상 모든 환자들이 간병을 받음; 수사기록 1권 190쪽) 본래의 핵심 업무에 해당한다. 이 사건 간병인들은 업무에 대한 대가로 매월 미리 정해진 일정한 액수(월 110~120만 원, 연차에 따라 5만 원씩 순차 증액)의 고정급여만을 받았고, 간병이 필요한 환자의 증감이나 환자의 간병비 연체 등에 따른 위험을 전혀 부담하지 아니하였다. 이 사건 병원의 간병인들은 업무에 필요한 도구·물품(가래제거기, 크림조, 증류수, 비닐장갑, 당뇨스틱 등)을 모두 이 사건 병원 관리의 물품수령 대장에 기재하고 이 사건 병원 측(원무과, 간호과)으로부터 수령하여 사용하였으며, 이 사건 병원은 그 비용을 이후 간병인들이 아닌 환자에게 청구하였다. 피고인은 2009. 12.경부터 현재까지 이 사건 병원에서만 전속적으로 근무하였고, 그동안 이 사건 협회에 이르기까지 소속 간병협회를 수차에 걸쳐 교체하였는데(당초 P협회에서 2011. 1.경 Q협회로, 2012. 1.경 R협회로, 2014. 7.경 이 사건 협회로), 그 과정에서 간병인들의 의견을 반영한 바는 없고, 각 교체 당시 이 사건 병원의 간병인들은 모두 교체된 새 협회에 가입하였으며, 위 기간 동안 이 사건 병원은 어느 한 시점에 한 간병협회와만 간병인 소개거래를 하였다. 한편, 이 사건 병원에서는 이 사건 협회 외의 협회에 가입한 간병인이 근무할 수 없었다. 이 사건 협약(수사기록 1권 134쪽)에 의하면 이 사건 협회는 간병인의 소개 이후에도 간병인에 대하여 안전과 간병업무에 필요한 지정된 교육을 시킬 의무, 간병보수 교육을 실시할 의무를 부담하고(제2조), 이 사건 병원이 간병인의 식사·피복과 보수 지급을 책임지면서 이 사건 협회에게 간병인 보수를 송금하면 이 사건 협회가 간병인에게 보수를 지급하며(제3조), 협약의 근거법률은 직업안정법이라고 규정되어 있다(제1, 5조). 그런데 이 사건 협회가 이 사건 협약으로써 표방한 업무인 '직업소개'는 근거라는 직업안정법상 "구인 또는 구직의 신청을 받아 구직자 또는 구인자를 탐색하거나 구직자를 모집하여 구인자와 구직자 간에 고용계약이 성립되도록 알선하는 것"을 의미하므로(제2조의2 제2호) 이 사건 협약상으로도 간병인의 고용계약은 예정되어 있는바, 환자 측이 간병인들의 채용절차에 관여하지 아니한 점은 위 항에서 본 바와 같다. 한편, 이 사건 협회는 이 사건 협약상 이 사건 병원과 간병인들 사이에서 간병비의 지급을 담당하여 통상의 직업소개업자라고 보기도 어렵다. 이 사건 간병인들은 피고를 상대로 퇴직금 청구소송(대전지방법원 홍성지원 보령시법원 2016가소2489 및 같은 법원 2016가소2991 각 퇴직금 사건)을 제기하였다가 패소하였으나, 이는 그 청구원인이 사건 간병인들은 대전지방고용노동청 보령지청장의 확인에 따라 이 사건 협회를 사업주로, 피고인을 그 실제 대표자로 파악한 전제에서 위 소송들을 제기하였다)인 '이 사건 협회와의 고용관계'가 부정된 데 따른 것이지 '이 사건 병원과의 고용관계'가 부정된 데 따른 것이 아니므로, 이 부분 판단과 무관하다. 2. 피고인이 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하였는지 여부 먼저 법리에 관하여 본다. '근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자'라 함은 근로자의 인사·급여·후생·노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘·감독을 하는 등의 사항에 관하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말한다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도5984 판결). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 위 증거들 및 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 종합하면, 피고인은 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘·감독을 하는 등의 사항에 관하여 사업주(이 사건 병원의 운영주체)로부터 일정한 권한과 책임을 적어도 묵시적으로 부여받은 사람으로서 이 사건 간병인들에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하였다고 봄이 타당하다. 이에 대하여 피고인 측이 주장하는 사정들( 피고인이 형식상 이 사건 병원이 아닌 이 사건 협회에 소속되었고, 병원 측으로부터 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘·감독에 관한 권한 또는 책임을 명시적으로 부여받지 아니한 점, 피고인의 보수는 이 사건 병원에서 직접 지급되는 것이 아니라 이 사건 병원으로부터 이 사건 협회에 전달된 간병비 수입에서 지급되었으며, 피고인은 그 과정에 개입하지 아니한 점, 이 사건 협회는 이 사건 병원 외에도 6개 의료기관과 체결한 협약에 따라 간병인을 소개한 점, 이 사건 병원에는 간병인들에게 적용되는 취업규칙·복무규정·인사규칙이 존재하지 아니한 점 등)은 이 부분 판단에 영향을 미치기 어렵다. 피고인은 2009. 12.경부터 현재까지 이 사건 병원으로부터 별다른 법률관계나 반대급부 없이 이 사건 병원 내의 사무실을 제공받아 그곳에서 '간병실장'이라는 직책으로 상시 근무하였다. 피고인은 이 사건 병원 간병인들의 상급자로서 그들 모두에 대한 채용면접을 직접 담당하였고, 그들에 대하여 교육·업무지시, 출근상황 점검, 휴가·결근·조퇴의 허가, 간병인들 중의 조장·부조장 임명, 특이사항 파악, 업무상 과오에 대한 질책과 지도, 급여의 결정, 근무종료 대상자의 결정 및 그에 대한 근무종료 요구 등을 비롯한 일체의 관리감독을 전적으로 수행하였다. 피고인은 2010. 9.경부터 2011. 1.경까지 모친인 S 명의 계좌를 통하여, 그 밖에도 직접 현금으로 이 사건 간병인들에게 보수를 지급하기도 하였다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조 (각 벌금형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장 유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항