춘천지방법원-2011재고합1

공소사실의 요지 별지 공소사실의 기재와 같다. 2. 사건의 경과 가. 피고인은 위 공소사실로 1974. 1. 8.자 대통령긴급조치 제2호에 의하여 설치된 비상보통군법회의 74비보군형공 제32호로 기소되었다. 비상보통군법회의는 1974. 8. 8. 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 국가보안법에 통합되어 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제1항, 제9조의2, 대통령긴급조치 제1호, 제4호를 적용하여, 피고인에게 징역 10년 및 자격정지 10년을 선고하였다(이하 이를 '이 사건 재심대상판결'이라 한다). 나. 피고인은 위 판결에 대하여 항소하였으나 1974. 9. 23. 비상고등군법회의(74 비고 군형항 제32호)에서 항소기각되었고, 다시 대법원(74도3489)에 상고 하였으나 1975. 2. 10. 상고기각되어, 이 사건 재심대상판결은 그대로 확정되었다. 다. 피고인은 2001. 11. 3. 사망하였고, 아들인 B이 2011. 2. 10. 이 법원에 이 사건 재심대상판결에 대한 재심을 청구하였다. 이 법원은 2014. 7. 30. 재심개시결정을 하였고, 위 결정은 그대로 확정되었다. 3. 판단 가. 구 반공법 위반의 점에 관한 판단 1) 관련 법리 구 반공법 제4조 제1항의 죄는 반국가단체나 그 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위를 한 경우에 성립하는 것이다. 그런데 이를 적용하기 위하여는 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있어야 하고 주관적으로는 반국가단체에 이롭다는 인식이 있을 것을 요한다(대법원 1983. 2. 22. 선고 82도2658 판결 등 참조). 그리고 구 반공법 제4조 제1항은 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 현행 국가보안법 제7조 제1항과는 달리 법문상 '국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서'라는 요건을 별도로 규정하고 있지는 않으나, 법문상 명문의 요건이 없다고 하더라도, 위 조항에는 그 법문의 다의성과 그 적용범위의 광범성으로 인하여 형사처벌이 확대될 위헌적 요소가 있으므로 이는 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우에만 축소하여 적용되는 것으로 해석함이 타당하다(서울고등법원 2010. 4. 30. 선고 2009재노19 판결 등 참조). 2) 판단 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같은 발언을 한 사실은 인정된다. 그러나 위 공소사실에 기재된 피고인의 발언 내용을 살펴보면, 당시의 대한민국의 정치상황 등 시사적인 관심사에 대한 개인적 의견을 술에 취한 상태에서 혼잣말로 불평하는 정도에 불과한 것으로 보이고, 피고인이 위와 같은 발언을 하였다는 사실만으로는 객관적으로 반국가단체의 이익이 된다거나 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 구체적이고 명백한 위험성이 있었다고 단정하기 어렵고, 피고인에게 주관적으로 반국가단체에 이롭다는 데 대한 인식이 있었다고 보이지도 않으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 소결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 나. 대통령긴급조치 제1호, 제4호 위반의 점에 대한 판단 1) 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 법원이 취할 조치 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다고 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 같은 법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니하는 때'의 무죄사유에 해당하는 것이지, 같은 법 제326조 제4호의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조). 2) 긴급조치 제1호의 위헌성 가) 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 나) 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 '천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요'가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제1호의 내용은 대한민국헌법을 부정, 반대, 왜곡 또는 비방하는 일체의 행위, 대한민국헌법의 개정 또는 폐지를 주장, 발의, 제안 또는 청원하는 일체의 행위와 유언비어를 날조, 유포하는 일체의 행위 및 이와 같이 금지된 행위를 권유, 선동, 선전하거나, 방송, 보도, 출판 기타 방법으로 이를 타인에게 알리는 일체의 언동을 금하고(제1항 내지 제4항), 이 조치를 위반하거나 비방한 자는 법관의 영장 없이 체포, 구속, 압수, 수색하며 15년 이하의 징역에 처한다(제5항)는 것으로, 유신헌법 등에 대한 논의 자체를 전면금지함으로써 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 위 긴급조치가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 상황에서 발령된 긴급조치 제1호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건을 결여한 것이다. 다) 한편 긴급조치 제1호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고, 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 라) 이와 같이 긴급조치 제1호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제1호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위배되어 위헌이고, 나아가 긴급조치 제1호에 의하여 침해된 위 각 기본권의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌이다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 3) 긴급조치 제4호의 위헌성 가) 평상시의 헌법 질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 하나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 유신헌법 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 '천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요'가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 나) 긴급조치 제4호는 이른바 유신체제의 정권에 반대하는 전국민주청년학생총연맹과 이에 관련되는 제 단체를 조직하거나 이에 가입하는 행위, 그 단체나 구성원의 활동에 동조하거나 구성원과 회합, 통신 기타 방법으로 연락하는 행위, 그 구성원의 활동을 위한 장소, 물건, 금품 기타 편의를 제공하는 행위 및 기타 방법으로 그 단체나 구성원의 활동에 직간접으로 관여하는 일체의 행위 등을 금지하고, 이와 같이 금지된 행위를 권유, 선동, 선전하거나 방송, 보도, 출판 기타 방법으로 이를 타인에게 알리는 일체의 행위를 금지하며(제1, 3, 5, 6항), 이 조치를 위반하거나 비방한 자는 법관의 영장 없이 체포, 구속, 압수, 수색하고 비상군법회의에서 심판하여 사형, 무기 또는 5년 이상의 유기징역에 처하며, 이 경우 15년 이하의 자격정지를 병과할 수 있도록(제8, 9항) 규정하고 있다. 이러한 긴급조치 제4호는 오로지 유신체제를 유지하고 그에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 위 긴급조치가 발령될 당시의 국내외 정치 및 사회 상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황이라거나 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 상황에서 발령된 위 긴급조치는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 발동 요건을 결여한 것이다. 다) 이처럼 긴급조치 제4호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유를 침해하고, 영장주의에 위배되는 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로, 그것이 폐지되기 이전부터 유신헌법은 물론 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라 할 것이다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결 참조). 4) 소결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 긴급조치 제1호, 제4호 위반 부분은 그 적용법령인 대통령긴급조치 제1호, 제4호가 당초부터 위헌·무효이어서 피고 사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 반공법 위반의 점은 형사소송법 제325조 후단에 따라, 대통령긴급조치 제1호, 제4호 위반의 점은 형사소송법 제325조 전단에 따라 모두 무죄를 선고한다.