서울중앙지방법원-2018고합1245

범죄사실 피고인은 서울 중구 B에 있는 피해자 'C' 상가운영위원회(이하 '피해자 상가운영위원회'라 한다) 회장으로 'C'에 실질적인 영향력을 행사하고 있다. 피고인은 1994년경 'C'을 신축·분양한 이후 피고인이 대표이사로 있는 주식회사 D 명의로 다수의 상가를 소유하면서 상가영업 전반에 대한 영향력을 유지하기 위하여 피해자 상가운영위원회를 주도적으로 조직하였고, 상가 전체의 홍보 및 행사 진행 명목으로 피해자 상가운영위원회 명의로 상인들로부터 홍보비, 행사비를 징수하여 왔다. 피해자 상가운영위원회 사장인 피고인의 동생 E 등은 체계적인 회계관리 없이 매주 4,000만 원 이상의 홍보비, 행사비를 상인들로부터 징수하여 주먹구구식으로 관리하였고, 영세 상인이 대부분인 상인들 역시 피해자 상가운영위원회의 형태나 재정 등에 특별한 관심을 기울이지 않아 사실상 아무런 통제 없이 위 홍보비, 행사비가 관리되게 되었다. 한편 피고인은 2000. 7.경부터 서울 강남구 F에 'G'을 건축하여 'C'과 별개의 사업자로 운영하여 오던 중 'G'의 운영이 어려워지면서 자금이 부족하게 되자 피해자 상가운영위원회의 자금을 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2012. 2. 14.경 위 G 사무실에서 H에게 전화로 "G 운영자금이 부족하니 피해자 상가운영위원회를 통해 돈을 마련하여 오라"고 지시하고, H은 그 무렵 피고인에게 피해자 상가운영위원회가 행사비, 홍보비 명목으로 상인들로부터 수금하여 보관하고 있던 금원 중 6,000만 원을 교부하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2011. 5. 27.경부터 2017. 4. 3.경까지 피해자 상가운영위원회를 위하여 업무상 보관하고 있던 자금을 별지1 범죄일람표 기재와 같이 H과 공모하거나 I에게 지시하는 등의 방법으로 총 576회에 걸쳐 합계 1,863,846,701원을 G 운영비 등으로 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 H의 일부 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 J의 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 I의 일부 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 K, L, M의 각 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 N, O의 각 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 E의 일부 진술기재, 제7회 공판조서 중 증인 I의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. H에 대한 각 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 제123, 144 내지 146번) 1. M, I에 대한 검찰 진술조서 사본 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제3회) 중 일부 진술기재 1. P, M, Q, K, L, R, S, T, U, V, J, W, N, O, X에 대한 각 경찰 진술조서 1. I에 대한 각 경찰 진술조서(증거목록 순번 제9, 10, 62, 65, 71, 79, 81번), I에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 제17번) 중 일부 진술기재 1. 압수조서(임의제출), 압수목록, 전자정보확인서 1. 민사 관련 소송서류, 사업장 가입자 자격 취득 오류신고에 따른 정정 협조요청 공문, 인감증명자료 제공내역, 지불이행각서, 판결문 1. 사건요약정보조회, 2017고합612호 판결문, 2017노3235호 판결문, 2018도4642호 판결문, 공판조서 등 재판기록 사본 1. (주)Y 등기부등본, D 등기사항전부증명서, M Z은행 계좌 출금내역, M 경리장부, N, O 계좌 통합 1. 각 수사보고(증거목록 순번 제2 내지 5, 11, 19, 27, 31, 33, 43, 59 내지 61, 84, 87, 91 내지 96, 100번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여, 다만 공동범행은 별지1 범죄일람표 '비고'란에 'H 공모 부분'으로 기재된 것에 한하여 성립한다) 피고인 및 변호인의 주장 등에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자 상가운영위원회와 아무런 관련이 없으므로, 피해자 상가운영위원회 자금을 보관하는 자가 아니다. 나. H 공모 부분의 경우, H으로부터 피해자 상가운영위원회 자금을 전달받지 않았고, 설령 전달받았더라도 그것이 피해자 상가운영위원회 자금이라는 인식이 없었다. L 용역비 부분은 피고인이 용역계약 및 용역비 지출에 관여하지 않았으므로, H과 공모하여 피해자 상가운영위원회 자금을 횡령한다는 인식이 없었다. 다. I 지시 부분의 경우, I으로부터 피해자 상가운영위원회 자금을 전달받지 않았고, 설령 전달받았더라도 피해자 상가운영위원회 사무실 미납임대료로 정당하게 지급받은 것이었다. E에게 물건 등을 구매하여 달라고 부탁하였을 뿐, 피해자 상가운영위원회 자금을 횡령한다는 인식이 없었다. 2. 판단 가. 피고인의 보관자 지위 인정 여부 1) 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 위탁관계가 있어야 한다. 이러한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하고 피고인이 반드시 민사상 계약의 당사자일 필요는 없다. 위탁관계는 사용대차·임대차·위임·임치 등의 계약에 의하여 발생하는 것이 보통이지만 이에 한하지 않고 사무관리와 같은 법률의 규정, 관습이나 조리 또는 신의성실의 원칙에 의해서도 발생할 수 있다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결). 2) 피고인에게 피해자 상가운영위원회와 위탁관계를 인정할 수 있는지 여부와 관련하여 판시 증거에 의하여 다음 각 사실관계 및 사정을 인정할 수 있다. 가) C 개설과 관리 도·소매업진흥법(1997. 4. 10. 유통산업발전법 제정으로 폐지되었다)과 구 유통산업발전법(2017. 10. 31. 법률 제14997호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 도매센터 또는 대규모점포에 관하여 규율하고 있는데, 대규모점포개설자에게 대규모점포의 관리·유지 및 상거래질서 확립 업무를 수행하게 하면서도 대규모점포가 1/2 이상 분양된 경우 1995. 7. 6. 이전까지는 임의적으로, 그 이후부터는 의무적으로 별도 대규모점포관리자를 두도록 규정하고 있다. 이는 구분소유자 전원으로 당연 설립되는 집합건물의 소유와 관리에 관한 법률상 관리단이 아닌 입점상인들에 의해서 설립되는 대규모점포관리자에게 대규모점포의 유지·관리에 관한 일반적인 권한을 부여하면서도, '구분소유와 관련된 사항'에 관하여는 구분소유자단체인 관리단에 의해서 설정된 규약 또는 관리단 집회의 결의 등 집합건물법의 규정에 따르도록 함으로써 대규모점포의 관리에서 구분소유자와 입점상인 사이의 이해관계를 조절하기 위함이다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2018다37857 판결 참조). C은 피고인이 주식 전부를 소유한 주식회사 D이 1994. 8. 23. 준공한 대규모점포로 1996년경 이후 위 상가를 지상 5층, 지하 2층 규모의 연면적 8,863.74m²에 772개 호실의 점포로 증축되었다. 주식회사 D이 1994. 8.경부터 1996년경까지 다음표에 기재된 바와 같이 위 상가 내 점포를 소유 및 분양하면서(증거기록 제2529, 3623, 3650 내지 3562쪽), 피고인은 입점상인들로부터 C의 '회장'으로 호칭되기 시작하였다. 피고인 측이 1994년경 이미 상가를 1/2 이상 분양하였음에도 입점상인들이 아닌 자신이 대규모점포개설자로서 대규모점포관리자의 지위를 그대로 유지하면서 실제 상가건물 유지·관리업무를 주식회사 Y(이하 'Y'이라 한다)에 위탁하였는데, 위 회사는 피고인의 동생 E이 발행주식 총수 중 40%를 보유한 회사로 2016년경에야 입점상인들의 지정 형식으로 구 유통산업발전법상 대규모점포관리자로 정식 신고되었다. E은 2000. 2. 3.부터 2013. 8. 12.까지 Y 감사로 등기되어 있었으나, 2017년경까지도 Y '사장'으로 호칭되고 있었다(증거기록 제471, 472쪽). 피고인은 2018. 11. 22. 검찰에서 'Y 임직원들과 친분이 있고, Y을 내 것이라고 생각하여 사무실 임대료를 받지 않았다'는 취지로 진술하였다(증거기록 제4370쪽). 피해자 상가운영위원회는 1994년경 C 상가 내 입점상인들을 구성원으로 하여 'C 상가의 발전과 번영'을 목적으로 설립된 단체이다. 피해자 상가운영위원회는 그 무렵부터 C 상가 전체의 홍보 및 행사 업무를 주관하면서, 입점상인들로부터 홍보비(매주) 및 행사비(1년에 1~2회)를 징수하여 왔다. '2001. 9. 1. 개정'으로 표시된 피해자 상가운영위원회 정관은 다음과 같다(증거기록 제603 내지 605, 637 내지 639쪽). 나) 피해자 상가운영위원회 실제 운영상황 피해자 상가운영위원회는 입점상인들을 대표하는 대규모점포관리자로서 C의 유지·관리업무 등을 맡고 그들의 실질적 이익을 위하여 운영되어야 하나, 위 정관과 같이 사실상 대규모점포개설자인 피고인이 회장, 그 동생 E이 사장, 운영위원장은 전임자 추천, 부위원장도 운영위원장 추천으로 지명되고, 최초 상가 분양 이후부터 피고인 측이 최근까지도 Y을 통해 상가 유지·관리업무를 담당해 왔다. H은 2002년경부터 피해자 상가운영위원회 직원으로 근무하다가 2007년경 '전무'로 근무하기 시작하였고, C 상가 입점상인이었던 I은 2009년경부터 피해자 상가운영위원회 '위원장'으로 근무하기 시작하였다. H은 피해자 상가운영위원회 홍보업무를 담당하면서 입금된 홍보비 및 행사비를 관리하였고, I은 입점상인을 관리하는 업무를 담당하였는데, 직함에도 불구하고 H(전무)이 I(위원장)보다 상급자로서 피해자 상가운영위원회를 실질적으로 운영하여 왔다. 피해자 상가운영위원회 경리로 근무했던 M은 2017. 4. 7. 경찰조사에서 '예전에 C 상가가 '회장'인 피고인 명의였고, 피해자 상가운영위원회가 창설될 때 피고인 동생인 E이 자연스레 사장이 되었으며, 이후 E이 H을 전무로, I을 위원장으로 지정하였다'는 취지로 진술하였고(증거기록 제538쪽), H은 2017. 6. 13. 검찰에서 'E(사장)이 윗사람이라 피해자 상가운영위원회의 홍보비를 임의로 사용하는 것을 제지하지 못하였다'는 취지로 진술하였다(증거기록 제4198쪽). E은 '피고인이 C 상가를 분양한 이후에도 다수의 호실을 소유하면서 상가영업 전반에 대한 영향력을 유지하기 위하여 피해자 상가운영위원회를 주도적으로 조직하여 입점상인들로부터 홍보비, 행사비를 징수하여 왔고, E은 피해자 상가운영위원회의 사장으로서, 2016. 2. 2.부터 2017. 3. 28.까지 H에게 지시하여 업무상 보관 중이던 피해자 상가운영위원회의 홍보비, 행사비 중 196,000,000원을 건네받아 임의로 소비하였다'는 업무상횡령 범죄사실로 징역 1년 6월, 집행유예 3년의 판결을 선고받았고(서울중앙지방법원 2017. 8. 9. 선고 2017고단4570 판결), 위 판결이 그 무렵 확정되었다. E은 이 사건 공판절차에서 '분양 초기 피고인 부탁으로 C 상가에 나왔고, 그 무렵부터 3년 정도 피해자 상가운영위원회에서 일하였다'는 취지로 증언하였다. 다) 피해자 상가운영위원회 자금 관리상황 피해자 상가운영위원회로 입금되는 홍보비는 매주 약 4천만 원, 매월 약 1억 6천만 원(= 4천만 원 × 4주), 행사비는 회당 약 2억 원이었다. M은 2007년경부터 H의 지시를 받아 피해자 상가운영위원회 경리업무를 담당하였는데, 매주 입금된 홍보비 중 절반인 약 2천만 원을 현금으로, 나머지 약 2천만 원을 자신 명의로 된 Z은행 계좌에 각 보관하면서 E, H의 지시에 따라 지출하였고, 그 과정에서 홍보비, 행사비의 입/출금내역을 일자별로 정리한 '홍보비 및 행사비 사용내역'을 작성하였다. 피해자 상가운영위원회 직원인 K은 2017. 4. 18. 경찰에서 '2003년경 사장 E이 채용하여 그 무렵부터 직원으로 일하게 되었고, E이 현금을 주면서 M으로 하여금 송금하도록 지시한 적이 있었다'는 취지로 진술하였다(증거기록 제741, 744, 745쪽). M은 2015. 8. 27. 위 행사비 사용내역에 피고인에게 지출된 5,000,000원을 표시하면서 'G 본사(사장님, 전무님, 위원장님 이름으로…)'라고 기재하였고, 2016년경 피고인의 처(妻) AA에게 'D 웹사이트 운영비 명목 40,000,000원, 2017. 1. 4. 피고인이 위 상가 2층 일부를 공사하라고 I에게 지시한 공사비 470,000원 등이 피해자 상가운영위원회에서 지출되기도 하였다. M은 매년도 초순경 H에게 전년도 홍보비, 행사비 입/출금내역을 정리한 결산자료를 보고하였고, H은 위 결산자료 중 피고인, E 등에게 지출되었다고 표시된 내역(별도 지출내역)을 삭제하도록 지시하였다. M은 H 지시에 따라 A4 용지 1~2장분량으로 별도 지출내역이 삭제된 결산자료를 작성한 다음 I에게 이를 건네주었고, I은 위와 같은 별도 지출내역이 삭제된 결산자료를 각층 대표위원들에게 보여주면서 설명하는 것으로 결산을 마쳤다(증거기록 제4237, 4239쪽). M은 2017. 5. 15. 경찰에서 '예전에는 피고인, E 등에게 지출된 금액이 많지 않아 결산자료에 반영하였으나, 피고인, E 등에게 지출된 금액이 늘어나면서 이를 숨기게 되었고, I이 대강 설명하면 아무도 이의를 제기하지 않아 그냥 넘어가는 형태로 매년 결산이 이루어져 왔다'는 취지로, 2017. 6. 14. 검찰에서 'E, H이 돈을 가져가는 경우 따로 보고할 곳이 없었다'는 취지로 진술하였다(증거기록 제1168 내지 1170, 4217, 4219쪽). H은 위와 같은 결산 이후 M에게 전년도 홍보비 및 행사비 입/출금내역을 정리한 결산자료를 모두 폐기하도록 지시하였다. 피고인은 1994년 이후 일자를 알 수 없는 때에 C 상가건물이 위치한 대지에 가건물 형태의 점포 2개(1층 AU호, CH호)를 임의로 설치하여 타에 임대하여 왔고(증거기록 제657, 658, 671 내지 676, 4490 내지 4492쪽), 피해자 상가운영위원회는 2016. 7.경 위 1층 AU호 점포를 임차한 상인 AB로부터 차임 4,000,000원을 피고인 대신 지급받은 다음 위 AB에게 피해자 상가운영위원회가 사용하는 명판이 날인된 영수증을 교부하여 주었다(증거기록 제3676쪽). 3) 앞서 본 피해자 상가운영위원회 실제 운영상황과 자금 관리상황 등에 관한 사실관계 및 사정을 종합하면, 다음과 같은 이유로 피고인에게 사실상 또는 피해자 정관상 수탁자 지위를 인정할 수 있다. 가) 피고인은 피해자 상가운영위원회 회장으로서 분양 당시부터 관리권한 외에도 영업 전반에 관한 영향력을 유지할 목적으로 피해자 상가운영위원회를 주도적으로 구성한 다음 입점상인들로부터 관행적으로 홍보비, 행사비 명목의 금원을 징수하여 왔던 것으로 보인다. 나) 피고인이 G 상가를 건축한 2000. 7.경부터 피해자 상가운영위원회 자금 등 관리를 E에게 맡겼고, E은 그 이후 Y 직원이었던 H으로 하여금 피해자 상가운영위원회 자금을 관리하도록 하였는데, 2017. 4. 5. C 상가 5층에 위치한 E의 개인사무실에서 '홍보비 사용내역'이라는 제목의 문건이 발견된 점(증거기록 제408, 409쪽)에 비추어 보면 H으로부터 M이 작성한 '홍보비 사용내역'을 보고받아 왔던 것으로 보인다. E은 아래에서 보는 바와 같이 잡비 등 명목으로 개인적 필요에 따른 지출을 하거나 H에게 지시하여 돈을 전달받는 방법으로 피해자 상가운영위원회 자금을 임의로 소비하였는데, E의 지시·감독을 받는 H에 의해 결산절차가 요식행위가 됨으로써 E의 지출내역이 모두 은폐되어 왔다. 아래에서 보는 '홍보비 및 행사비 사용내역' 중 피고인에게 지출된 내역에는 피고인이 '회장님'으로 표시되어 있었고, 구체적으로 'H, I이 피고인(G)에게 준다며 가져간 돈'이나 '피고인이 개인적으로 필요해서 시키는 심부름 값'이 포함되어 있었는데, E의 지출내역과 마찬가지로 은폐되었다. H, I은 모두 아래에서 보는 바와 같이 '피고인의 지시를 따를 수밖에 없었다'는 취지로 진술하기도 하였는데, 위와 같은 사정들은 피고인이 E, H 또는 I을 통하여 피해자 상가운영위원회 자금에 관한 지시를 하였고, 피고인 지시대로 지출이 이루어져 왔음을 의미하는 것이다. 4) 피고인 및 변호인은 피고인이 피해자 상가운영위원회와 아무런 관련이 없다거나, 피해자 상가운영위원회 '위원장'이 '회장'으로 불렸으므로 위 정관에 기재된 '회장님'이 피고인을 의미한 것이 아니고, 피고인이 피해자 상가운영위원회 직원들에게 아무런 지시도 한 적이 없다는 취지로 주장하지만, 이는 앞서 본 바와 같이 피고인이 주식회사 D의 실사주로서 C 상가를 개설하고 Y을 통해 관리해 오면서 피해자 상가운영위원회를 사실상 지배해 온 점 등이 그 인적구성, 실제 자금 운영상황 등에서 나타나고, 피해자 상가운영위원회 정관 내용과 형식에서 회장, 사장, 운영위원장의 서열을 구분하고 있는 점이나 실제 피고인의 지시를 받은 H, I 등의 진술에도 반하는 점 등에 비추어 받아들일 수 없다. 나. 피고인의 횡령행위 증거에 관한 판단 1) 공소사실 관련 주장 및 증거 개요 가) 이 사건 공소사실은, 별지1 범죄일람표 기재와 같이 피고인이 H으로부터 피해자 상가운영위원회의 돈을 그대로 전달받거나 일단 AC 등으로부터 빌린 돈을 전달받고서 그 채무를 피해자 상가운영위원회가 대납하도록 한 부분, 피고인이 H을 내세워 피고인 개인 운영의 G을 위한 경비용역계약을 체결하고 용역비를 피해자 상가운영위원회가 대납하도록 한 부분, 피고인이 I을 통하여 피해자 상가운영위원회의 돈을 전달받거나 물품대금을 대납하도록 한 부분 등이다. 피고인 측은 H, I으로부터 피해자 상가운영위원회 돈을 받지 않았고, 받았더라도 임대료 등의 정당한 명목이었으며, 경비용역계약 등에도 관여하지 않았고 피해자 상가운영위원회 돈을 지급받는다는 점에 관한 고의도 인정되지 않는다고 하면서 AC 등으로부터의 차용금은 H의 개인적 횡령범행에 의한 것일 수 있어 이에 관한 합리적 의심이 존재한다는 취지로 다툰다. 나) 이 사건 증거들은, 피해자 상가운영위원회 측에서 자금이 지출된 증거로서 경리직원 M이 작성한 홍보비 및 행사비 사용내역, M이 피해자 상가운영위원회 자금 일부를 관리한 M 명의의 Z은행 계좌 출금내역이 있고, G에서 해당 자금이 소비된 증거로서 G이 당시 자금경색 상태였고 상당한 자금이 소비된 내역이 있는데 그에 관한 뚜렷한 자금출처가 밝혀지지 않은 정황, 피해자 상가운영위원회와 G을 연결하여 금원전달자로 지목된 H, I의 관련 진술 등이 있다. 이 사건 이전 이미 H에 대하여 피고인과 공모하여 피해자 상가운영위원회 자금을 횡령하였다는 취지로 확정된 관련 형사판결(서울고등법원 2018. 2. 21. 선고 2017노3235 판결, 이하 '관련 형사판결'이라 한다), 피해자 상가운영위원회의 경비용역비 대납과 관련하여 피고인과 H을 상대로 한 경비용역대금 청구 사건에서 G 경비용역계약의 당사자가 H을 대리인으로 한 피고인이라는 내용으로 확정된 관련 민사판결(서울중앙지방법원 2018. 6. 27. 선고 2017가합513243 판결, 이하 '관련 민사판결'이라 한다) 등은 공소사실에 부합하는 증거들이다. 다) 형사재판에 있어서 관련된 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 공소사실에 대하여 유력한 인정자료가 된다고 할지라도, 반드시 그 민사판결의 확정사실에 구속을 받는 것은 아니고(대법원 1996. 8. 23. 선고 95도192 판결), 한편 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로, 그 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실은 인정할 수 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결). 그런데 이 사건 공판절차에서 H과 I 모두 종전 수사절차 등에서의 진술을 번복하여 피고인으로부터 피해자 상가운영위원회 관련 지시를 받은 적이 없다고 증언하였고, H은 돈을 전달한 적도 없다고 하며, I은 미납 임대료 명목으로 피고인에게 돈을 전달하였을 뿐이고 구매물품도 피고인 의사와 무관하게 피해자 상가운영위원회 돈으로 일단 구입한 것이라고 증언하였다. 이하에서는 H, I 각 진술의 신빙성을 살펴보는데, 그를 위해서 다른 객관적 증거들로 인정되는 사실관계를 우선 살펴본 다음 이를 기초로 위 각 진술과의 부합 여부 및 이 사건 공소사실이 합리적 의심을 넘어 증명되는지 등에 관하여 살펴본다. 2) 행사비 및 홍보비 사용내역, 계좌 출금내역 등 피해자 상가운영위원회 행사비 및 홍보비 사용내역은 그 표시 일자, 명목, 금액을 정리한 일람표를 경리업무를 담당한 M이 직접 확인하고 계속적·반복적인 업무일환으로 작성하였다. M이 피해자 상가운영위원회의 홍보비를 보관하던 Z은행 계좌에서 2011. 5. 27.부터 2017. 4. 3.까지 사이에 별지1 범죄일람표 '채권자'란에 표시된 AC외 8명(X, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ)에게 해당 '금액'란 기재 각 금원이 출금되었다. 위 사용내역은 위와 같이 그에 상응하는 출금내역이 존재하는 점과 그 작성경위 및 내용에 비추어 그 신빙성이 높다. 위 사용내역 중 피해자 상가운영위원회를 위하여 지출되지 않고 E, H, I이 원래 목적 외로 지출하도록 지시한 내역은 별지2 기재 홍보비 및 행사비 사용내역과 같고, 이는 해당 금원 지출을 '지시한 사람, 그가 제시한 명목, 지출처 등'으로 정리되어 있다(E에게 지출된 것으로 기재된 내역은 이 사건 범죄사실과 직접 관련은 없으나, 피해자 상가운영위원회에게 E의 지위와 피해자 상가운영위원회 자금 운영경과를 나타내므로 그에 관하여 별지2 기재 홍보비 및 행사비 사용내역에 포함한다). 별지1 범죄일람표는 위 M 계좌의 출금내역에서 각 채권자들에게 이체된 부분과 홍보비 및 행사비 사용내역에 H, I에게 현금으로 지급된 것으로 기재된 부분들 중 피고인에게 지출된 것으로 보이는 부분을 근거로 한다. 3) G의 재정 상황 가) 피고인은 G 건축 후 임대사업을 하였으나, 2010. 2. 2. 이후 신탁사로부터 610억 원에 이르는 담보대출을 받아 그 무렵부터 매월 3억 원에 이르는 대출이자를 지출하게 되었고, 2013년경부터 국세 약 44억 6천만 원 등을 미납하기 시작하여 G 운영비 등이 부족하게 되었다. 피고인과 주식회사 D은 2013. 7. 20. Y에 C 상가 4, 5층 점포와 위 상가 대지권 일부를 205억 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하였는데(증거기록 제677, 678쪽), 피고인은 2018. 11. 22. 검찰에서 '당시 이자와 필요한 자금을 마련하기 위하여 위 매매계약을 체결하였다'는 취지로 진술하였다(증거기록 제4368쪽). 피고인은 위 대출금 만기인 2014. 4. 30.까지 위 대출금을 상환하지 못하였고, 공매절차를 통하여 2015. 2. 16. G 상가 및 토지의 소유권을 상실하였다. 나) 2013. 9. 10. G에서 회계업무를 담당하였던 N 명의의 AK은행 계좌에 피고인으로부터 받은 1억 7천만 원이 입금되었는데(증거기록 제3096, 3133, 4380쪽), 그 중 10만 원 권 수표 50장의 배서란에 피해자 상가운영위원회에서 사용하는 도장이 날인되어 있었다. 위 도장은 C 상가 입점상인들로부터 층별로 취합하여 징수한 홍보비, 행사비를 확인하기 위하여 피해자 상가운영위원회에서 사용하던 것으로, 상단에 'C' 및 전화번호의 표시가, 하단에 층의 표시(B1, 1F, 2F, …)가 되어 있다(증거기록 제3318쪽). 다) 이와 같이 피고인 운영의 G은 재정 상황이 악화되다가 2015. 2. 16. 위 상가 및 토지의 소유권이 AL은행에 넘어갔고, 피고인이 위 상가 및 토지의 인도를 거부함으로써 생긴 갈등이 경비용역 동원까지 이어졌는데, 그때까지 G은 피고인이 구해오는 자금으로 운영되었다. 4) H 진술의 신빙성 판단 가) 진술의 변화과정 및 내용 H은 2017. 6. 7.부터 같은 달 13.까지 검찰에서 다음과 같은 내용으로 진술하였다. H은 2017. 6. 9. 서울구치소에 접견 온 I에게 'G에 달달이 가져다준 것은 사실'이라는 취지로 말하였고, [이 '근데 그쪽에서 이야기를 안 하니깐'이라고 하자, '(피고인이) 인정하지 않더라도 돈이 간 것은 사실인데, 나 혼자 전부 안고 갈 수 없다'는 취지로 답하였다(증거기록 제3801, 3802쪽). C 상가 입점상인 X은 2017. 8. 21. '홍보비가 부족하다는 H에게 돈을 빌려주거나 H이 AC에서 빌리는 대출금의 채무자 명의를 제공하였고, H으로부터 돈을 돌려받거나 H이 대출금을 대신 상환하였다'는 취지로 진술하였다(증거기록 제3284, 3286, 3287쪽). H은 2019. 5. 29. 이 사건 공판절차에서 다음과 같은 내용으로 증언하였다. 나) 관련 법리 형사소송법 제307조 제1항, 제308조는 증거에 의하여 사실을 인정하되 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 규정하고 있으므로, 충분한 증명력이 있는 증거를 합리적인 근거 없이 배척하거나 반대로 객관적인 사실에 명백히 반하는 증거를아무런 합리적인 근거 없이 채택·사용하는 등으로 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 것이 아닌 이상 법관은 자유심증으로 증거를 채택하여 사실을 인정할 수 있다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결 참조). 다) 판단 H은 2017. 6. 19. 이전 검찰 수사과정에서 '피고인과 공모하여 피해자 상가운영위원회의 자금을 횡령하였다'는 취지로 진술하였다가(이하 'H 제1진술'이라 한다), 서울중앙지방법원 2017고합612 사건 공판절차에서 '피고인과 공모하지 않았다'거나 이 사건 공판절차에서 '피해자 상가운영위원회의 자금을 피고인에게 전달하거나 피고인을 위하여 지출하지 않았다'는 취지로 진술을 번복하였다(이하 'H 제2진술'이라 한다). H 제1진술은 피고인이 처음 횡령을 지시할 당시의 상황과 돈을 마련한 방법 등 직접 경험하지 않으면 알 수 없는 구체적인 내용을 포함하고 있고, 2013년경을 전후하여 G의 운영이 어려웠던 상황 등이 범행 동기를 뒷받침하는 점, 앞서 본 바와 같이 홍보비 및 행사비 사용내역과 부합하는 점, X이 'H의 부탁으로 돈을빌려주었다가 돌려받은 적이 있다'는 취지로 한 진술, 앞서 본 I의 2017. 6. 19.자 진술 내용, 2016. 4. 및 같은 해 5. 작성된 홍보비 사용내역 중 '회장님 줄 돈 없어 2천만 원 차용 분납'이라는 기재 및 관련 형사판결 인정사실에 부합하는 점, 접견 온 I에게 한 '피고인에게 돈이 간 것은 사실'이라는 말이나 '피고인이 부인하더라도 법정에서 사실을 밝히겠다'는 말은 자발적으로 이루어진 것인 점, H이 피고인을 무고하거나 허위 진술하였다고 볼 만한 구체적인 동기를 찾을 수 없는 점 등에 비추어 보면, 신빙성이 높다. 반면 H 제2진술은 H 제1진술과 달리 피고인 주장과 같이 진술을 번복하게 된 이유나 동기가 전혀 뒷받침되지 않은 점, H 제1진술의 근거가 되었던 '홍보비 및 행사비 사용내역'의 내용과 상반되는 이유에 관하여 아무런 설명을 하지 못하는 점, '피고인에게 피해자 상가운영위원회의 돈을 전달하지 않았다'는 진술을 반복하면서도, 접견 온 I에게 스스로 하였던 말은 기억나지 않는다며 회피하는 태도를 보이고 있어 그 경위가 의심스러운 점 등에 비추어 보면, 공판절차에서의 법정증언이라는 점만으로 선뜻 신빙하기는 어렵다. 5) I 진술의 신빙성 여부 가) 진술의 변화과정 및 내용 I은 2017. 4. 10. 경찰조사에서 다음과 같은 내용으로 진술하였다. I은 2017. 4. 12. 경찰조사에서 다음과 같은 내용으로 진술하였다. I은 2017. 6. 19. 경찰조사에서 다음과 같은 내용으로 진술하였다. I이 2017. 6. 20. 경찰에서 '피고인이 이 사건 수사가 개시된 후 1995년부터 2013년(7개월 분)까지 미수임대료로 매월 5,000,000원을 계산한 내역이 기재된 확인서(증거기록 제2684쪽)에 서명하라고 하여 시키는 대로 서명하였고, 2013년에 위 확인서를 작성한 적은 없다'는 취지로 진술하였는데(증거기록 제2678, 2680, 2681쪽), 피고인은 같은 날 경찰에 I의 서명이 기재된 위 확인서를 제출하였다(증거기록 제4052쪽). I은 2017. 8. 1. 경찰에서 '피고인이 윗사람으로서 가진 영향력이 크기 때문에 어떠한 반박을 못하고 피고인이 시키는 대로 위 확인서에 서명하였다'는 취지로 진술하였다(증거기록 제3161쪽). I은 2019. 6. 25. 및 2019. 9. 24. 이 사건 공판절차에서 다음과 같은 내용으로 증언하였다. 나) 판단 I은 2014년경부터 피고인에게 피해자 상가운영위원회의 자금을 전달하였다는 전제에서 피고인에게 전달한 돈의 명목에 관하여, 2017. 4. 10. 및 같은 해 6. 19. 각 경찰조사에서는 피고인이 요구하였던 홍보활동비라고 진술하였다가(이하 'I 제1진술'이라 한다), 2017. 4. 12. 경찰조사에서는 홍보활동비에 미납임대료를 겸하는 것이었다는 취지로, 이 사건 공판절차에서는 미납임대료였다는 취지로 재차 진술을 번복하였다(이하 'I 제2진술'이라 한다). I 제1진술은 피고인에게 처음으로 돈을 전달하게 된 이유와 피고인이 횡령을 지시하면서 한 말 등 직접 경험하지 않으면 알 수 없는 구체적인 내용을 포함하고 있고, 2013년경을 전후하여 G의 운영이 어려웠던 상황 등이 피고인의 범행 동기를 뒷받침하는 점, 2014. 9. 홍보비 사용내역부터 I이 피고인에게 전달한다며 피해자 상가운영위원회 자금을 가져간 내역이 존재하는데, 처음 돈을 전달한 시기가 2014년경이었다는 점에서 서로 부합하는 점, 피고인이 C 상가에서 가지는 지위 때문에 피고인의 지시를 따를 수밖에 없었다는 것만큼은 2017. 4. 12.자 진술에서도 일관되는 점, 이 사건에 관하여 형사입건되지 않았던 I이 피고인을 무고하거나 허위 진술하였다고 볼 만한 구체적인 동기를 찾을 수 없는 점 등에 비추어 보면, 신빙성이 높다. 반면 I 제2진술은 I 제1진술 전부를 착오로 인하여 한 것이라고 하면서도 착오를 일으키게 된 이유나 동기가 무엇인지에 관하여 납득할 수 있는 설명을하지 못하는 점, 피고인에게 2년 넘는 기간 동안 피해자 상가운영위원회의 돈을 전달하면서도 경리업무를 담당하였던 M에게 '피고인에게 줄 미납임대료'라는 취지의 말을 한 번도 한 적이 없다는 것은 경험칙상 이례적인 점(M도 I으로부터 위와 같은 말을 들었던 적이 없다는 취지로 진술하고 있다), 이 사건 수사가 개시된 후 피고인이 미납임대료를 받을 것이 있다고 알려주어 종전 제1진술을 번복하였다거나 피고인이 지시하는 대로 확인서에 서명하였을 뿐이라는 취지의 2017. 6. 19.부터 같은 해 8. 1.까지의 진술내용에 비추어 보면, 제2진술의 진실성을 신뢰하기 어려운 점(확인서의 증명력에 관하여는 아래에서 추가적으로 살펴본다) 등에 비추어 보면, 공판절차에서의 법정증언이라는 점만으로 선뜻 신빙하기 어렵다. 다. 피고인의 횡령행위 관련 구체적 판단 1) H과 공모한 부분 가) 피고인 직접 수수 판시 증거에 의하여 인정되는 다음 사실관계 및 사정들을 종합하면, 피고인이 H과 공모하여 위 각 돈을 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다. 이 부분 공소사실은 H 제1진술에서 언급되었고(별지1 범죄일람표 순번 제13, 51, 57, 94, 100, 141, 314, 326, 394번), '홍보비 및 행사비 사용내역' 중 일부는 피고인을 표시하는 'G' 또는 'G 본사'라는 내용이 기재되어 있다. 무엇보다 앞서 본 바와 같이 홍보비 및 행사비 사용내역이 피고인의 동생 E에게 보고되고 있었던 것으로 보인다. H이 2012. 2. 14. 피고인에게 전달할 60,000,000원을 가져갈 당시 M이 '과연 피고인에게 가져다주는 것이 맞는지'에 관하여 주관적 의구심이 들어 홍보비 사용내역에 'G?'이라고 기재하였다는 것일 뿐 그 돈을 직접 피고인에게 전달하였다는 H 제1진술의 신빙성에 객관적 의심이 들게 할 정도의 사정이라고 보기 어렵다. 홍보비 및 행사비 사용내역 중 피고인이 표시되지 않은 채 H이 현금을 가져갔다는 내용만 기재된 부분 및 2015. 2. 26. I에게 50,000,000원을 전달하였고, 2015. 3. 12. H 지시로 H의 처(妻) AM 명의의 계좌로 50,000,000원을 송금하였다고 기재된 부분의 경우, H 제1진술 중 위 각 일자에 피해자 상가운영위원회 자금을 받아 그 무렵 피고인에게 G 운영비로 전달하였다'는 내용 및 N이 2013. 9. 10. 피고인으로부터 받은 돈에 섞여있던 10만 원 권 수표 50장의 배서란에 피해자 상가운영위원회에서 홍보비(행사비) 수금용으로 사용하는 도장이 날인되어 있었던 점에 비추어, 피해자 상가운영위원회 자금이 피고인에게 전달되었음은 객관적으로 분명하다. 피고인도 그것이 피해자 상가운영위원회 자금이라는 점을 미필적으로나마 인식하였을 것으로 보인다. I이 50,000,000원에 이르는 피해자 상가운영위원회 자금을 독자적으로 관리·처분할 권한이 없었을 뿐만 아니라 H으로부터 자금에 관한 지시를 받는 관계에 있었으므로, 적어도 H이 지시하거나 승인하였던 것으로 보이고, I도 '간혹 피고인에게 40,000,000원 정도를 전달한 적도 있었다'는 취지로 진술하였다. H이 AM 명의의 계좌를 사용하였으므로, H이 위와 같이 송금된 돈을 받았다고 봄이 경험칙에 부합한다. 피고인 및 변호인은 '위 돈 중 H이 피고인에게 전달하지 않고 개인적으로 사용하였을 가능성이 있다'는 취지로 주장하나, H이 개인적으로 돈을 횡령하였을 가능성은 H 제1진술 및 위에서 본 사정들과 배치되는 관념적 의심이나 추상적 가능성에 기초한 의심에 불과하여 합리적 의심이라 할 수 없어 위 주장을 받아들일 수 없다. 나) 차용금 대납 판시 증거에 의하여 인정되는 다음 사실관계 및 사정들을 종합하면, 피고인이 H과 공모하여 H이 빌려온 차용금을 일단 피고인이 받아가고 그 원리금을 피해자 상가운영위원회가 대납하기로 하는 방법으로 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다. H 차용금을 피해자 상가운영위원회가 대납한 경우와 관련하여, H 제1진술에서 '피해자 상가운영위원회 자금을 관리하여 돈을 융통하기 쉬웠기 때문에 피고인이 현금으로 몇 천만 원 정도를 만들라고 하였다고 생각한다'고 하였고, H이 '현금거래내역 중 AC 외 8명의 거래가 모두 피고인에게 줄 돈을 마련하기 위해 빌린 것'이라며 위 9명과의 관계를 구체적으로 설명하기까지 하였으며, X이 'H 부탁으로 돈을 빌려주었다가 돌려받은 적이 있다'는 취지로 진술하였고, I도 'H 부탁으로 여러 차례 AC에 채무자 명의를 빌려주었고, H이 공금으로 알아서 변제하였다'는 취지로 진술하였다. '홍보비 및 행사비 사용내역'과 같이 피해자 상가운영위원회 자금이 보관되어 있던 계좌에서 위 9명에게 대부분 일주일에서 2개월 간격으로 대부분 1,000,000원에서 3,000,000원 사이의 일정한 액수가 반복적으로 출금되는 내역이 확인되어 이자 명목으로 지급되었을 가능성이 높아 보인다. 위 9명 중 AC의 경우 4,000,000원에서 9,000,000원, X의 경우 4,000,000원에서 49,000,000원, AJ의 경우 4,000,000원에서 10,000,000원 사이의 일정한 액수가 출금되는 내역도 확인되어 차용금이 변제되었을 가능성도 뒷받침한다. 피고인에게 주기 위하여 실제로 돈을 빌렸던 흔적으로 보이는 2016. 4. 및 같은 해 5. 작성된 홍보비 사용내역에 '회장님 줄 돈 없어 2천만 원 차용 분납이라는 기재가 있고, H이 '윗사람'이라고 표현한 E에게 홍보비 및 행사비 사용내역이 보고되었던 것으로 보임에도 장기간 채무부담 및 변제를 반복하면서 차용금을 전부 개인적으로 사용하였다고 보기도 어렵다. 피고인 및 변호인은 아래와 같이 H이 차용금을 개인적으로 횡령하였을 가능성이 있다는 취지로 주장하나, 다음과 같은 근거로 모두 받아들이지 않는다. 피고인 및 변호인은 'H이 차용금의 용도에 관하여 X에게는 홍보비가 부족하다고 하였고, AJ에게는 단지 돈이 급하다고 하였으며, AI에게 빌린 돈은 H의 처(妻) AM이 개인적으로 빌린 것이어서, 위 3명으로부터 빌린 돈에 관한 변제내역은 H이 단독으로 횡령한 것'이라는 취지로 주장하나, 위 주장이 전제하는 H의 설명을 그대로 믿을 만한 아무런 증거가 없는 이상 H이 채권자들에게 하였다는 말의 내용만으로 H 제1진술의 신빙성에 관한 판단을 달리할 수 없고, H이 아니라 AM이 AI에게 돈을 빌렸다는 점을 알 수 있는 차용증 등 객관적 자료를 찾아볼 수 없다. 피고인 및 변호인은 'H이 2011년경 또는 2013년경 개인적 필요에 의하여 AC 등으로부터 돈을 빌렸으므로, 빌린 돈을 개인적으로 사용한 다음 피해자 상가 운영위원회로 하여금 변제하게 하였을 가능성이 있다'는 취지로 주장한다. 살피건대, H이 2017. 5. 19. 경찰에서 'AC로부터 2011년경 옷가게 창업자금 20,000,000원을 빌려 2012. 2.경까지 갚았고, 2013. 1.경 화장품가게 개설자금 10,000,000원을 빌려 같은 달에 홍보비로 변제하였다'며 '이것 외에는 모두 G 운영비를 마련하기 위해 빌린 돈이었다'는 취지로 진술한 사실은 인정된다. 이는 피해자 상가운영위원회로 하여금 자신이 개인적으로 빌린 돈을 변제하게 한 내역을 스스로 구체적으로 특정한 것인데, 앞서 본 바와 같은 E과의 관계 등을 고려하면 위 내역을 넘어서 H이 개인적으로 빌린 돈을 상당 기간 반복하여 피해자 상가운영위원회로 하여금 변제하게 하였을 현실적 가능성이 있다고 보기는 어렵다. 피고인 및 변호인은 'H이 2011. 6. 9. AM 명의로 11억 원에 달하는 아파트를 대출 없이 취득하였는데, 부동산 취득자금을 개인적으로 빌린 다음 피해자 상가운영위원회로 하여금 변제하게 하였을 가능성이 있다'는 취지로 주장한다. 살피건대 기록에 의하면, AM이 2011. 6. 9. 매매를 원인으로 하여 서울 서초구 AN 외 1필지 소재 AO아파트 AP호를 거래가액 1,105,000,000원에 매수하여 같은 해 8. 31. 소유권이전등기를 마친 사실, 그 무렵부터 2017년경까지 위 아파트 등기사항전부증명서 중 '을구'란에 등기된 소유권 이외의 권리가 없었던 사실은 인정된다(증거기록 제3312 내지 3316쪽). 그러나 위 주장이 전제로 하는 H이 2011. 6. 9. 이전 개인적으로 돈을 빌렸고, 위와 같이 빌린 돈을 재원으로 하여 부동산을 취득하였다는 점을 인정할 아무런 근거가 없는 이상 H 제1진술의 신빙성을 배척하기 어렵다. 다) L 경비용역비 대납 판시 증거에 의하여 인정되는 다음 사실관계 및 사정들을 종합하면, 피고인이 H과 공모하여 L과 G을 위한 경비용역계약을 체결한 다음 피해자 상가운영위원회로 하여금 용역비를 대납하도록 하는 방법으로 피해자 상가운영위원회 자금을 횡령하였다고 할 것이다. 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. G의 대출금 미상환, 공매절차 진행, AL은행의 소유권 취득으로 이어지면서 피고인은 G 상가 인도를 거부하였고, 신소유자 AL은행의 경비원 배치허가 후 시설경비가 이루어짐에 따라 2016. 10.경 AL은행에 인도 전까지 장기간 대치상태가 계속되었다. 피고인으로서는 AL은행에 대응할 방안을 모색할 수밖에 없었던 것으로 보인다. H은 2015. 2. 초순경 홍보비 사용내역(2017. 1. 12.자)에 '사장님(E) 지인'으로 표시되어 있는 AQ을 통해 L을 만나 G 상가에 경비용역을 배치하여 달라는 취지로 부탁하였다. L은 이 사건에 관하여 'H과 계약내용을 상의하여 피고인과 만나 계약서를 직접 제시하였고, 피고인 승인 아래 용역을 제공하였으며, 경비원 배치허가를 받을 수 없어 경비원을 피고인이 운영하는 회사 직원으로 등재하는 편법을 사용하였다'는 취지로 비교적 구체적이고 일관되게 진술하고 있다. 피고인도 경찰에서 'L 등이 경비용역으로 일한 것은 알았다'는 취지로 진술하였고, 실제로 주식회사 AR 소속 경비원들이 피고인이 대표이사였던 주식회사 AS의 직원으로 국민건강보험에 신고되었다가 취소된 내역이 확인되고 있어 L의 위 진술을 뒷받침한다. 특히 주식회사 AR 소속 경비원들을 피고인이 대표이사였던 회사의 직원으로 등재하는 것은 피고인이 위와 같은 사정을 미필적으로나마 인식하거나 묵인하였기 때문이라 할 것이다. H은 2015. 2. 26.부터 2017. 3. 21.까지 피해자 상가운영위원회의 홍보비에서 총 44회에 걸쳐 합계 455,000,000원을 L에게 줄 용역비로 지출하였고(증거기록 제1043, 1044, 1176, 1177쪽), L 측이 피고인과 H을 상대로 제기한 관련 민사판결에서 위 돈이 피고인의 지시에 따라 피해자 상가운영위원회를 통하여 마련되어 지급된 것이라고 사실인정되었다. L과의 경비용역계약서(증거기록 제996 내지 1000쪽)에 날인된 인영이 피고인의 것이었고, 피고인이 계약서를 직접 확인하였다는 취지의 L 진술 및 E이 당시 H과 함께 경비업체 하는 후배를 만났다는 취지로 진술하였던 점, 앞서 본 바와 같이 피고인 동생인 E과 H이 상하관계에 있었던 점, L과 특별한 친분관계가 있었던 것으로 보이지 않는 H이 피고인 지시 없이 임의로 L과 용역계약을 체결하거나 용역비를 과다하게 지출하였다고 볼 만한 이유나 동기가 없는 점, 앞서 본 바와 같이 홍보비 및 행사비 사용내역이 E에게 보고되고 있었고, 2016. 9. 홍보비 사용내역에 용역비를 마련하기 위하여 돈을 빌렸던 것으로 보이는 내용도 확인되는 점('L 이천만 원 입금 차용'으로 표시된 항목), H도 '용역비를 피해자 상가운영위원회 자금으로 결제하였다'는 취지로 진술한 부분이 관련 형사판결에서 범죄사실로 인정된 점, 관련 민사판결에서 'H이 피고인으로부터 대리권을 수여받아 경비용역계약서를 작성하였다'는 취지로 사실인정이 된 점 등에 의하면, 피고인이 H과 공모하여 경비용역계약 및 피해자 상가운영위원회의 용역비 대납에 관여하였음을 인정할 수 있다. 이와 달리 경비용역계약서상 피고인 표시가 피고인이 평소 사용하던 'D'이 아닌 'AZ'으로 되어 있었고, 피고인 필체와 다르고, H이 경비용역계약 이후인 2016. 1.경 주채무자를 피고인으로 하면서 갑자기 연대보증인으로 용역비 지급의무를 부담하는 지불이행각서를 작성하여 주기도 하였다는 점을 들어 H이 대리로 작성한 위 경비용역계약서가 피고인과 무관하게 위조되었다고 볼 수는 없다. 2) I 등에게 지시한 부분 가) 피고인 직접 수수 앞서 본 사실관계에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합하면, 피고인이 I에게 지시하여 피해자 상가운영위원회 자금을 전달받아 소비함으로써 횡령하였고, 피고인 스스로도 피해자 상가운영위원회 자금을 전달받을 정당한 권리가 없었음을 인식하였다고 봄이 타당하다. I은 이 사건에 관하여 '피고인에게 피해자 상가운영위원회 자금을 전달하였다'는 점만큼은 일관되게 진술하고 있고, M도 'I이 피고인에게 준다며 현금을 가져갔다'는 취지로 일관되게 진술하였다. 홍보비 및 행사비 사용내역에도 I이 피고인에게 줄 돈이라며 가져간 내역이 기재되어 있는데, 특히 2014. 10.경 5회에 걸쳐 매주 5,000,000원씩 모으라고 지시한 25,000,000원이 피고인에게 줄 돈으로 지출된 것이 확인된다('회장님 keep'으로 표시된 항목). 여기에 앞서 본 바와 같이 피고인은 2013년경부터 G이 자금경색 상태에 있었고, I이 그 무렵 피고인으로부터 '홍보활동비'를 달라는 말이나 H으로부터 '(돈에 관하여) 앞으로 네가 피고인을 상대하라'는 말을 들었다고 진술하였던 점, I이 피해자 상가운영위원회 자금을 독자적으로 관리·처분할 권한이 없었고, 홍보비 및 행사비 사용내역이 H, E에게 보고되고 있었던 점을 더하여 보면, 피고인이 I에게 지시하여 피해자 상가운영위원회 자금을 전달받았음을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인은 I이 2014년경부터 2015년경까지 피고인에게 전달한 현금은 1995. 1.경부터 2013. 7.경까지 매월 5,000,000원으로 계산한 피해자 상가운영위원회의 미납임대료로서 피고인이 이를 지급받을 권한이 있었다'는 취지로 주장한다. 살피건대, 회사의 대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 아무런 영향이 없는 것과 마찬가지로(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도10461 판결), 피고인에게 피해자 상가운영위원회에 대한 임대료 채권이 있다고 하더라도 이 사건 업무상횡령죄 인정에 지장이 없다. 또 피고인이 피해자 상가운영위원회를 사실상 지배하면서 대규모점포관리자인 Y도 본인 소유로 인식하고 있었던 점(기록 제4370쪽)에 비추어 피해자 상가운영위원회를 상대로 한 임대료 채권 행사를 염두에 두지도 않았으므로 차임약정이나 임대차계약 등을 인정하기 어렵고, 그에 관한 문건도 작성되지 않았다. 또 피고인이 홍보비 등 정기적인 수입이 있는 피해자 상가운영위원회에 무려 18년 7개월 동안 미지급 차임의 권리주장에 나아간 흔적도 찾을 수 없다. I이 서명한 확인서는, I 제1진술에 의하면 이 사건 수사 개시 이후 피고인이 일방적으로 작성한 내용에 피고인 지시에 따라 I이 서명한 것에 불과하고, 특히 I은 피해자 상가운영위원회의 대표자나 자금지출에 관한 권한이 있는 자도 아니었다. A이 작성한 확인서 내용 자체도 차임이 증감되지 않고 계속하여 5,000,000원이었다는 것이어서 거래관념상 매우 이례적이고, Y에 소유권이 이전되기 직전인 2013. 7. 차임까지만 계산되어 있어 차임의 외관을 작출하려는 의도로 작성된 것이 아닌가 하는 의심을 배제할 수 없다. 피고인 및 변호인은 'I 제2진술 중 2016년 이후 피고인에게 전달한 현금은 모두 미납임대료 명목이었다는 내용이 있고, 검사가 이 사건에서 I이 2016년 이후 피고인에게 전달한 현금을 횡령으로 기소하지 않았으므로, I이 2016년 이전 피고인에게 전달한 현금도 모두 미납임대료라고 보아야 한다'는 취지로 주장한다. 그러나 이는 기소독점주의 아래에서 검사 판단에 불과할 뿐 그것이 곧바로 2016년 이전 피고인에게 전달된 현금도 미납임대료임이 증명되었다거나 소추기관에서 이 부분 공소가 증명이 부족함을 자인하는 것이라고 볼 수는 없다. 나) 물품 구입대금 대납 앞서 본 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음 사정들, 즉 I이 이 부분에 관하여 일관되게 '피고인으로부터 직접 또는 E을 통하여 옷 등을 구매하여 보내달라는 부탁을 받아 피해자 상가운영위원회 돈으로 옷 등을 구매하여 피고인에게 보냈다'는 취지로 진술하고 있는 점, I이 2017. 6. 19. 홍보비 사용내역에 이 부분에 관하여 기재된 내용을 확인한 다음 비교적 구체적으로 특정하여 진술하였던 점, 2014. 10. 이후 홍보비 사용내역에 피고인에게 보낼 물건의 명칭과 수량, 구매대금, 배달방법, 배달료까지 자세히 기재되어 있는 점, 피고인도 검찰에서 'E에게 옷을 보내달라고 부탁하여, 피해자 상가운영위원회 직원으로부터 옷을 받았다'는 취지로 진술하였던 점, M도 2017. 4. 7. 경찰에서 I이 2017. 1. 초순경 피고인에게 준다며 직원을 시켜 머플러를 구매하여 보냈다'는 취지로 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 I 등에게 지시하여 피해자 상가운영위원회 자금으로 옷 등 물건을 구매하게 한 다음 물건을 전달받아 사용함으로써 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다. 또 앞서 본 홍보비 및 행사비 사용내역에서와 같이 피해자 상가운영위원회 자금을 임의로 사용해 왔고, 그를 이유로 유죄판결까지 받은 E이 피고인을 위하여 구입한 물품대금을 대납할 것으로 알았다는 것은 피해자 상가운영위원회와 Y에서의 피고인과 E의 지위, 피해자 상가운영위원회 자금 운용경과 등에 비추어 납득하기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 1. 횡령·배임 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 없음 [수정된 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 5년(법률상 처단형의 하한을 준수함) 3. 선고형의 결정 : 징역 4년 불리한 정상 피고인은 자신이 신축하여 분양한 C 상가의 영업 전반에 대한 영향력을 유지하기 위하여 피해자 상가운영위원회를 주도적으로 조직·장악한 다음 입점상인들로부터 매년 약 25억 원에 이르는 홍보비, 행사비를 정기적으로 징수하여 왔다. 피고인은 동생인 E 등으로 하여금 위와 같이 징수된 홍보비, 행사비를 배타적으로 관리하게 하면서 피해자 상가운영위원회 자금을 사실상 사유화하였다. 피고인은 자신의 지시에 따르는 H과 공모하거나 I등에게 지시하여 약 6년에 걸쳐 계속하여 G 운영비 등 개인적인 용도로 위 자금을 소비하여 왔다. 홍보비와 행사비가 상가 홍보 등 목적으로 사용될 것이라 신뢰한 C 상가 입점상인들은 위와 같은 사정을 전혀 인지하지 못한 채 홍보비와 행사비를 계속 납부할 수밖에 없었다. 피고인의 횡령 범행으로 인한 피해액이 18억 6 천여만 원에 이를 정도로 다액이고, 실질적인 피해자가 위 기간 동안 홍보비, 행사비를 징수당하여 온 C 입점상인들로 다수이다. 관련 형사판결에서 19억여 원 중 5억여 원은 자신의 이익을 위해, 나머지 14억여 원은 피고인을 위해 사용한 H에게 징역 2년이 선고되었다. 피고인은 이 사건 범행에 이른 경위 및 장기간의 범행 행태에 관한 자신의 잘못을 반성하지 않고, 실질적인 피해회복도 이루어지지 않았다. 유리한 정상 피고인이 벌금형을 초과한 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 참작할 만하다. 위와 같은 정상들에 피고인의 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실은 피고인이 H과 공모하여 2015. 7. 7.부터 2017. 3. 1.까지 H이 AV, AW, AX으로부터 돈을 빌려 피고인에게 G 운영비로 전달한 다음 그 무렵 위 3명에게 빌린 돈을 총 35회에 걸쳐 합계 50,911,000원을 피해자 상가운영위원회로 하여금 변제하게 하고(공소사실의 별지 범죄일람표 순번 제371, 384, 387, 394, 400, 406, 419, 438, 451, 453, 457, 461, 466, 479, 480, 488, 499, 507, 517, 531, 539, 543, 546, 550, 554, 564, 576, 580, 585, 590, 593, 604, 605, 608, 609번에 해당됨), 2015. 6. 9. L에게 G 용역비로 피해자 상가운영위원회 자금 2,000,000원 및 4,000,000원을 차례로 전달함으로써(공소사실의 별지 범죄일람표 순번 제365, 366번에 해당됨) 업무상 보관 중이던 피해자 상가운영위원회 자금 중 합계 56,911,000원(= 50,911,000원 + 2,000,000원 + 4,000,000원)을 임의로 소비하여 횡령하였다는 것이다. 2. 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 사정 피고인이 H과 공모하여 2011년경부터 2017년경까지 AC 외 8명으로부터 돈을 빌려 피고인에게 G 운영비로 전달하고, 그 무렵 위 9명에게 빌린 돈을 피해자 상가운영위원회 자금으로 변제하게 한 점, M이 2015. 6. 9.부터 2017. 3. 1.까지 작성한 홍보비 및행사비 사용내역에 H이 AV, AW, AX에게 피해자 상가운영위원회 자금을 송금하라고 지시하였다는 내용이 일부 기재되어 있는 점, 그 무렵 피해자 상가운영위원회 자금이 보관되어 있던 M 명의의 Z은행 계좌에서 AV, AW, AX에게 위 각 돈이 출금되었던 점, 피고인이 2015. 2. 16. H을 통하여 L과 G의 경비용역계약을 체결하였고, 그 무렵부터 2017년경까지 H이 피해자 상가운영위원회 자금으로 L 경비용역비를 지출하여온 점은 인정된다. 3. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결 등). 나. 먼저 H이 AV, AW, AX으로부터 빌린 돈을 피고인이 전달받았다는 부분에 관하여 살펴본다. 1) 검사가 이 부분에 관하여 제출한 증거는 홍보비 및 행사비 사용내역, M 명의의 Z은행 계좌 거래내역이 있고, 위 증거들에 의하면 다음 표에 기재된 바와 같이 2015. 7. 7.부터 2017. 3. 1.까지 피해자 상가운영위원회 자금이 위 3명에게 송금된 사실을 인정할 수 있다. 2) 위 인정사실에 의하면 H이 피고인에게 전달하기 위한 돈을 빌렸던 AC 외 8명에 대한 송금내역과 같이 피해자 상가운영위원회에서 위 3명에게 비교적 일정한 금액을 반복하여 지출하여 왔던 것으로 보이기는 하나, 이를 피고인을 위해 피해자 상가운영위원회가 차용금을 대신 변제해왔다고 하기 위해서는 위 차용금이 피고인에게 전달되었음을 전제로 한다. 그런데 공범 H이 위 각 일자 무렵 피고인에게 전달할 돈을 마련하기 위하여 AV, AW, AX에게 돈을 빌렸고, 그 돈을 피고인에게 전달하였다는 점에 관하여 아무런 증거가 없다. 또한 H이 검찰에서 '피고인에게 전달하기 위한 돈을 빌린 사람들'이라고 언급한 AC 외 8명에 위 3명이 포함되지 않았고, 관련 형사판결에서도 AW, AX에게 지출된 내역 중 일부만 범죄사실로 인정되었을 뿐 위 표에 기재된 내역이 범죄사실로 인정되지 않았다. 결국 위 인정사실만으로는 이 부분 범죄사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 다음으로 H이 2015. 6. 9. 피해자 상가운영위원회 자금으로 L에게 용역비를 지출하였다는 부분에 관하여 살펴본다. 검사가 이 부분에 관하여 제출한 증거는 M이 2015. 2. 26.부터 2017. 3. 21.까지 작성한 'L 송금내역', M 명의의 Z은행 계좌 출금내역이 있으나, 위 증거 어디에도 2015. 6. 9. 피해자 상가운영위원회 자금에서 L에게 2,000,000원 및 4,000,000원을 이체하였다거나 H 등이 위 돈을 전달하였다는 내용이 없고, 달리 이 부분 범죄사실을 인정할 증거가 없다. 라. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 않는다.