서울중앙지방법원-2014고합22

범죄사실 1. 피고인들의 지위 피고인 AK은 AM 주식회사(이하 'AM'라고 한다)의 대표이사로서 피고인 A, AC에게 시세조종자금을 조달해 주어 주가를 인위적으로 부양하도록 지시하는 등 본건 시세조종을 기획·주도한 사람이고, 피고인 AC, A는 AM의 전 주요주주로서 AK의 지시에 따라 자신들 명의 및 차명계좌를 이용하여 시세조종성 주문을 직접 제출하여 주식거래를 한 사람들이며, 피고인 AL은 AM 및 AS 주식회사(이하 'AS'이라고 한다)의 전 주주이고, 피고인 AM 주식회사는 중소기업 창업지원법에 의거 중소기업청에 등록을 하고 설립된 창업투자회사로서 2000. 5. 4. 코스닥시장에 등록된 상장법인이다. 2. 범행배경 및 공모관계 AM(이전 상호 : AT 주식회사)는 1990. 2. 2. 자본금 50억 원으로 설립된 이후, 2009. 4.경 자본금이 176억 원인 상태에서 피고인 AK이 회사를 인수하였고, 2009. 6. 27.경 유상증자를 실시하여 자본금이 248억 원으로 증가하였으나, 2010. 4. 30. 자본잠식 상태를 개선하기 위하여 이루어진 무상감자(10:1)로 인하여 자본금이 29억 4,300만 원으로 감소함에 따라, 중소기업청으로부터 같은 해 6. 16. 개선명령을 받았는바, 동개선명령일로부터 6개월 이내에 자본금 50억 원을 회복하지 못할 경우 창업투자회사 등록이 취소될 상황이었다. 이에 피고인 AK은 자본금 50억 원을 회복하여 창업투자회사의 지위를 유지하고 신규 투자조합 설립을 위한 자금을 마련하기 위하여 유상증자를 실시하기로 결정하였으나, 유상증자에 대한 시장의 부정적 시각으로 인하여 유상증자 결정 공시 익일 주가가 하한가를 기록하는 등 유상증자 성공이 용이하지 않은 상황이 되자, 피고인 AK과 AM의 주식을 보유하고 있어 동 회사의 유상증자에 이해관계를 함께 하던 피고인 AC, A는 주가하락으로 인한 청약미달 및 모집총액 감소를 막기 위하여 시세조종을 통해 주가를 인위적으로 부양하여 유상증자를 성공시키기로 모의하고, 피고인 AK은 지인 AU 등을 통해 시세조종에 사용할 자금을 차용하여 3억 9,000만 원을 피고인 AC, A에게 전달하면서 AM 주식의 시세조종 자금으로 사용할 것을 지시하고, 피고인 AC, A는 2009. 6.경 실시된 유상증자를 통해 배정받아 보유 중이던 주식과 위 자금 등을 이용하여 예정된 유상증자 기간 동안 시세조종을 통해 AM 주식의 주가를 부양하기로 계획하였다. 3. 시세조종행위 금지 위반 가. 피고인 AK, AC, A의 공동범행 피고인 AK, AC, A는 위와 같은 계획에 따라 공모하여, 2010. 10. 6.부터 2010. 11. 17.까지 피고인 AC이 마련한 AV 등 명의 4개 계좌, 피고인 A가 마련한 A 등 명의 6개 계좌를 이용하여 AM 주식 4,212,090주를 매수하고 2,401,024주를 매도하는 과정에서 아래와 같이 시세를 조종하였다. 통정·가장매매에 의한 시세조종 누구든지 상장증권의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 매도·매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권을 매수·매도할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매매하는 행위를 하여서는 아니 되고, 그 증권의 매매를 함에 있어 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A는 2010. 10. 26. 09:40:05경 키움증권 기업은행4지점 동인 명의 증권계좌(AW)를 이용하여 동인의 집 근처 커피숍에서 AM 주식 17,000주를 793원에 매도주문을 낸 후, 35초 후인 09:40:40경 불상지에서 HI증권 송파지점 AX 명의 증권계좌(AY)를 통해 10,000주를 797원에 매수주문을 내어, 매수주문과 동시에 AM 주식 8,025주를 793원에 상호 체결시킴으로써 주가를 778원에서 793원으로 상승시키고 거래량을 31,091주에서 41,091주로 증가시키는 가장매매를 한 것을 비롯하여, 피고인 AK, AC, A는 공모하여, 2010. 10. 8.부터 같은 해 11. 16.까지 AM 주식의매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게할 목적으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 시세조종 관련 계좌들 사이에 총 632회에 걸쳐 1,353,368주의 통정·가장매매를 하였다. 현실거래에 의한 시세조종 누구든지 코스닥시장에서 유가증권의 매매거래를 유인할 목적으로 단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 아니된다. (가) 고가 매수 피고인 AC은 2010. 10. 6. 09:36:14경 키움증권 영업부지점에 개설한 AV 명의 증권계좌(AZ)를 이용하여 BA PC방(강남구 BB)에서 직전가 618원, 매도1호가 620원, 매도1호가 수량 300주인 상황에서 시장가로 7,000주를 매수주문하여 매도1호가부터 매도5호가까지 전량을 소진시키고 매도6호가를 절반 가까이 소진시키며 시세를 618원에서 625원으로 상승시킨 것을 비롯하여, 피고인 AK, AC, A는 공모하여, 2010. 10. 6.부터 같은 해 11. 17.까지 AM 주식의 매매거래를 유인할 목적으로 별지 범죄일람표(2-1) 기재와 같이 총 1,039회에 걸쳐 1,775,566주의 고가매수 주문을 하여 AM 주식의 매매거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 시세를 변동시키는 행위를 하였다. (나) 물량소진 매수 피고인 AC은 2010. 10. 6. 14:42:46경 키움증권 영업부지점에 개설한 AV 명의 증권계좌(AZ)를 이용하여 BA PC방(강남구 BB)에서 직전가 710원, 매도1호가 710원인 상황에서 다량의 매도1호가 수량(20,799주)으로 710원선 돌파가 용이하지 않자, 10,000주를 매수주문하여 매도1호가 수량을 절반 가까이 소진시켜 다른 투자자로 하여금 더 높은 가격에 매수주문 하도록 유도하는 것을 비롯하여, 피고인 AK, AC, A는 공모하여, 2010. 10. 6.부터 같은 해 11. 17.까지 AM 주식의 매매거래를 유인할 목적으로 별지 범죄일람표(2-2) 기재와 같이 총 1,562회에 걸쳐 566,931주의 물량소진 주문을 하여 AM 주식의 매매거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 시세를 변동시키는 행위를 하였다. (다) 시가관여 주문 피고인 A는 2010. 11. 17. 키움증권 기업은행4지점 동인 명의 증권계좌(BC)를 이용하여 동인의 집 근처 커피숍에서 시가단일가 매매 종료 직전 08:58:20경 예상체결 가가 전일종가(862원) 대비 폭락하며 740원, 예상체결수량 9,510주인 상황에서 890원에 10,000주 매수주문을 하여 예상체결가를 740원에서 880원으로 상승시킨 것을 비롯하여, 피고인 AK, AC, A는 공모하여, 2010. 11. 2.부터 같은 해 11. 17.까지 AM 주식의 매매거래를 유인할 목적으로 별지 범죄일람표(2-3) 기재와 같이 4회에 걸쳐 19,228 주의 시가관여 주문을 하여 AM 주식의 매매거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 시세를 변동시키는 행위를 하였다. (라) 종가관여 주문 피고인 A는 2010. 11. 17. HI증권 송파지점에 개설된 BD 명의 증권계좌(BE)를 이용하여 불상지에서 동시호가대인 14:55:29경 예상체결가격 860원, 예상체결수량 9,309주인 상황에서 871원에 10,000주를 매수주문하여 예상체결가를 860원에서 870원으로 상승시킨 것을 비롯하여 2010. 10. 12.부터 같은 해 11. 17.까지 같은 방법으로 13회에 걸쳐 30,613주의 종가관여 주문을 한 것을 비롯하여, 피고인 AK, AC, A는 공모하여, 2010. 10. 7.부터 같은 해 11. 17.까지 AM 주식의 매매거래를 유인할 목적으로 별지 범죄일람표(2-4) 기재와 같이 총 14회에 걸쳐서 33,206주의 종가관여 주문을 하여 AM 주식의 매매거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 시세를 변동시키는 행위를 하였다. 부당이득 이로써 피고인 AK, AC, A는 공모하여, AM의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 또는 매매거래를 유인할 목적으로 통정매매 등 시세조종성 주문을 통하여 AM의 주가를 676원(2010. 10. 5. 종가)에서 890원(2010. 11. 17. 장중최고가)으로 인위적으로 상승시켜 합계 1,291,458,894원 상당의 부당이득을 취득하였다. 나. 피고인 AM 주식회사의 범행 피고인 AM 주식회사는 피고인의 대표이사인 AK이 전항 기재와 같이 피고인의 업무에 관하여 위반행위를 하였다. 4. 대량보유 및 소유주식 보고의무 위반 가. 관련 법령 대량보유 보고의무 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 주식 등을 대량보유하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있은 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 소유주식 보고의무 주권상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 5일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식 소유상황을, 그 특정증권의 소유상황에 변동이 있는 경우에는 그 변동이 있는 날부터 5일까지 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 나. 피고인 AC의 범행 대량보유 보고의무 위반 피고인은 2009. 6. 27. HI증권 삼성역지점 피고인 명의 계좌 등 3개 계좌를 통해 AM의 일반공모 유상신주 5,200,000주를 취득하여 동사 주식을 5% 이상(10. 48%) 보유하게 되었음에도 보고의무일인 2009. 7. 3.까지 금융위원회와 거래소에 그 주식 보유상황과 보유목적을 보고하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(3-1) 기재와 같이 그 때부터 2010. 11. 26.까지 총 8회에 걸쳐 위 회사 주식 보유상황과 보유목적 및 보유주식비율 변동내용을 보고의무일까지 보고하지 아니하였다. 소유주식 보고의무 위반 피고인은 2009. 6. 27. HI증권 삼성역지점 피고인 명의 계좌 등 3개 계좌를 통해 AM 주식 10.48%(5,200,000주)를 소유하게 됨으로써 AM의 주요주주가 되었음에도 보고의무일인 2009. 7. 3.까지 증권선물위원회와 거래소에 그 주식 소유상황을 보고하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(3-2) 기재와 같이 그 때부터 2010. 11. 30.까지 총 7회에 걸쳐 위 회사 주식 소유상황 및 소유주식수 변동내용을 보고의무일까지 보고하지 아니하였다. 다. 피고인 A의 범행 대량보유 보고의무 위반 피고인은 2009. 6. 27. HI증권 삼성역지점 피고인 명의 계좌를 통해 AM의 일반 공모 유상신주 2,200,000주를 취득하여 동사 주식을 5% 이상(7.17%) 보유하게 되었음에도 보고의무일인 2009. 7. 3.까지 금융위원회와 거래소에 그 주식 보유상황과 보유목적을 보고하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(4-1) 기재와 같이 그 때부터 2010. 11. 26.까지 총 7회에 걸쳐 위 회사 주식 보유상황과 보유목적 및 보유주식비율 변동내용을 보고의무일까지 보고하지 아니하였다. 소유주식 보고의무 위반 피고인은 2010. 11. 4. 키움증권 피고인 명의HI증권 삼성역지점 피고인 명의 계좌 등 6개 계좌를 통해 AM 주식 10.42%(613,341주)를 소유하게 됨으로써 AM의 주요 주주가 되었음에도 보고의무일인 2010. 11. 11.까지 증권선물위원회와 거래소에 그 주식 소유상황을 보고하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(4-2) 기재와 같이 그때부터 2010. 11. 30.까지 총 3회에 걸쳐 위 회사 주식 소유상황 및 소유주식수 변동 내용을 보고의무일까지 보고하지 아니하였다. 다. 피고인 AL의 보고의무 위반 대량보유 보고의무 위반 (가) AM 주식 피고인은 2011. 5. 3. 우리투자증권 하남지점 피고인 명의 계좌 등 3개 계좌를 통해 AM의 214,000주를 장내매수하여 동사 주식을 5% 이상(6.08%) 보유하게 되었음에도 보고의무일인 2011. 5. 10.까지 금융위원회와 거래소에 그 주식 보유상황과 보유목적을 보고하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(5-1) 기재와 같이 그 때부터 2011. 10. 13.까지 총 7회에 걸쳐 위 회사 주식 보유상황과 보유목적 및 보유주식비율 변동내용을 보고의무일까지 보고하지 아니하였다. (나) AS 주식 피고인은 2011. 12. 9. 키움증권 국민은행21지점 BG 명의 계좌 등 2개 계좌를 통해 AS 352,770주를 장내매수하여 동사 주식을 5% 이상(5.36%) 보유하게 되었음에도 보고의무일인 2011. 12. 16.까지 금융위원회와 거래소에 그 주식 보유상황과 보유목적을 보고하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(5-2) 기재와 같이 그 때부터 2012.1. 11.까지 총 2회에 걸쳐 위 회사 주식 보유상황과 보유목적 및 보유주식비율 변동내용을 보고의무일까지 보고하지 아니하였다. 소유주식 보고의무 위반 피고인은 2011. 6. 3. 우리투자증권 하남지점 피고인 명의 계좌 등 3개 계좌를 통해 AM 주식 10.32%(2,041,000주)를 소유하게 됨으로써 AM의 주요주주가 되었음에도 보고의무일인 2011. 6. 10.까지 증권선물위원회와 거래소에 그 주식 소유상황을 보고하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(5-3) 기재와 같이 그 때부터 2011. 10. 13.까지 총 8회에 걸쳐 위 회사 주식 소유상황 및 소유주식수 변동내용을 보고의무일까지 보고하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. BH, BI, BJ, BK, BL에 대한 각 검찰 진술조서 1. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반혐의자 고발 및 통보, 수사보고(불공정거래조사결과 및 처리안 첨부), AM㈜ 등 2개사 주식에 대한 불공정거래조사결과 및 처리(안) 1부, 수사보고(AM 법인개황 등 첨부), 법인개황(AM) 1부, 주요 공시 내역 1부, 관련기사, 창업투자회사 등록 절차 및 준비서류, 창업투자회사 등록 현황, 창업투자회사(AM) 등록 취소 공고, 유상증자 발행가액 산정 내역, 수사보고(금융감독원 제출 시세조종 증거자료 첨부), 거래소 통보문서(AM) 1부, 중소기업청 공문 1부, 기업은행 회신자료 1부, 수사보고(AM㈜ 유상증자 참여대상자 명단 첨부), 유증참여 대상자 명단(현대증권, 키움증권, HI투자증권) 정리자료 1부, 수사보고(AM㈜ 상장폐지 관련 언론보도 내용 첨부), AM㈜ 상장폐지 관련 신문기사, 수사보고(시세조종을 통한 부당이득액 재산정 보고), 수사보고(금융감독원 제출 AM㈜ 관련 금융거래정보 첨부), A 소액 공모자금 출처 관련자료 1부, AU에서 A 계좌로 자금 유입 관련 자료 1부, BM 관련 계좌 자료 1부, G 관련 계좌 자료 1부, BN, AC, AV, A 관련 계좌 자료 1부, BN, AC, AV '09년 유증자금 출처 관련자료 1부, 지엔비에셋홀딩스 관련 계좌 자료 1부, AC 소액 공모자금 출처 관련 자료 1부, AC, A '09년 유증자금 출처 관련자료 1부, AL 관련 계좌 자료 1부, 수사보고(AM㈜에 대한 시세조종기간 동안의 매매장 및 시세조종 일람), 시세조종기간(2010. 10. 6. ~ 2010. 11. 17.) 동안 혐의계좌군의 매매내역, 전체 시세조종 일람표 1부, AC 군 및 A 군 혐의계좌의 각 시세조종 일람표 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 AK : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제2호, 제1항제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 AC, A : 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제2호, 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 형법 제 30조(시세조종행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 자본시장과 금융투자업에관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제1항(대량보유 보고의무 위반의 점, 징역형 선택), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제446조 제31호, 제173조 제1항(소유주식 보고의무 위반의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 AL : 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제1항(대량보유 보고의무 위반의 점, 벌금형 선택), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제446조 제31호, 제173조 제1항(소유주식 보고의무 위반의 점, 벌금형 선택) 라. 피고인 AM 주식회사 : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조, 제443조 제2항 제2호, 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호 1. 경합범가중 피고인 AC, A : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 시세조종행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인 AL : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 2012. 1. 11.자 AS 주식에 대한 대량보유 보고의무 위반으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 피고인 AC, A : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 AL : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 AK, AC, A : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 AK, AC, A, AM 주식회사 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 검사는 피고인 AK, AC, A가 범죄사실 제3항 기재 범행(이하 '이 사건 시세조종행위'라고 한다)으로 인하여 얻은 부당이득액{합계 1,291,458,894원(= 실현이익 17,347,179원 + 미실현이익 179,311,715원 + 유상증자 발행가액 상승에 따른 납입대금 증가분 합계 1,094,800,000원) 상당}에 관하여, 이 사건 시세조종행위로 인해 AM의 기준주가가 798원으로 대폭 상승하였고, 이로 인해 2010. 11. 19.자 일반공모 유상증자(이하 '이 사건 유상증자'라고 한다) 발행가액이 599원으로 결정된 것이므로(할인율 25%), 이 사건 시세조종행위가 없었더라면 이 사건 유상증자 발행가액은 이 사건 시세조종행위가 시작되기 전일인 2010. 10. 5. 종가 676원에 실제 발행가액 산정시 사용한 할인율 25%를 적용한 507원으로 결정되었을 것임을 전제로, 이 사건 시세조종행위로 인해 유상증자 발행가액이 92원(= 599원 - 507원) 상승함으로써 증가된 납입대금 합계 1,094,800,000원(= 92원 × 발행주식수 11,900,000, 이하 '이 사건 유상증자 관련 이득액'이라고 한다)을 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라고 한다) 제443조 제1항의 '위반행위로 얻은 이익'이라고 보아 피고인 AK, AC, A에 대하여는 징역형의 가중 규정인 자본시장법 제443조 제2항 제2호(이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다)를, 피고인 AM 주식회사에 대하여는 벌금형의 가중을 규정한 같은 법 제443조 제1항 본문(그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 1배 이상 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다)을 각 적용하여 기소하였다. 이에 대하여 피고인 AK, AC, A, AM 주식회사와 그 변호인은, 피고인 AK, AC, A(이하 '피고인 AK 등'이라고만 한다)의 이 사건 시세조종행위로 인하여 AM의 이 사건 유상증자 발행가액이 상승하였다고 하더라도, 그로 인한 이익은 제3자인 AM에 귀속되는 것이고, 나아가 피고인 AK의 이 사건 시세조종행위는 법인의 기관으로서 한 행위도 아니므로 위와 같은 이 사건 유상증자 관련 이득액은 위 피고인들의 부당이득으로 귀속시킬 수 없고, 가사 이 사건 유상증자를 통하여 AM가 얻은 이익을 피고인 AK 등의 부당이득으로 인정할 수 있다 하더라도, 이 사건 유상증자와 같은 일반공모 유상증자를 시행할 경우 청약일전 과거 제3거래일부터 5거래일까지의 가중산술평균주가(그 기간 동안 증권시장에서 거래된 해당 종목의 총 거래금액을 총 거래량으로 나눈 가격을 말한다)를 기준주가로 산정한 뒤에, 기준주가에 100분의 30 이내의 범위에서 주권상장법인이 정하는 할인율을 적용하여 발행가액을 결정하도록 되어 있어{이 사건 유상증자가 실시될 당시 시행되던 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정(2010. 11. 8. 금융위원회고시 제2010-37호) 제5-18조(유상증자의 발행가액 결정) 참조, 이하 '이 사 건 발행가액 결정 규정'이라고 한다}, 주권상장법인은 할인율을 임의로 조정하여 발행가액을 변경시킬 수 있으므로 기준주가가 낮게 형성되었더라도 AM가 할인율 조정을 통해 발행가액을 그대로 유지시킬 수 있는 이상, 이 사건 유상증자 관련 이득액과 이 사건 시세조종행위 사이에 인과관계를 인정할 수 없으며, 가사 위와 같은 인과관계 또한 인정된다고 하더라도, 이 사건 발행가액 결정 규정에 의하면 청약일전 과거 제3거래일부터 5거래일까지의 가중산술평균주가를 기준주가로 산정하여야 하는데, 검사는 이 사건 시세조종행위가 시작되기 전일 종가인 676원을 기준주가로 설정하였고, 위 종가는 AM가 유상증자 결정을 공시하면서 하한가로 직행한 가격이므로 정상주가라고 할 수 없으며, 당시 AM의 주가를 상승시킬 수 있는 요인은 다양하게 존재하고 있었던 점 등을 고려하면 이 사건 시세조종행위로 인해 기준주가가 상승하였다고 하더라도 그 정확한 액수는 구체적인 수치로 환산할 수 없어 결국 부당이득액을 산정할 수 없는 경우에 해당한다는 등의 이유를 들어 이 사건 유상증자 관련 이득액을 피고인 AK 등이 이 사건 시세조종행위로 얻은 이익이라고 볼 수 없고, 따라서 위 피고인들에 대하여는 자본시장법 제443조 제1항에 따라 10년 이하의 징역 또는 그 위반행위로 얻은 이익인 196,658,894원(피고인들은 실현이익 17,347,179원 및 미실현이익 179,311, 715원 합계 196,658,894원만을 이 사건 시세조종행위로 인한 부당이득액으로 인정하고 있다)의 1배 이상 3배 이하에 해당하는 벌금만을 과할 수 있을 뿐, 같은 법 제443조 제2항 제2호가 적용된다거나 이 사건 유상증자 관련 이득액을 더한 합계 1,291,458, 894원(= 196,658,894원 + 1,094,800,000원)을 기준으로 벌금액을 산정할 수는 없다는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 부당이득액 귀속 주체에 대한 주장에 관하여 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'은 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다 할 것이나, 법인의 대표자 등이 그 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 자본시장법 제443조에 정한 위반행위를 한 경우에는 그 위반행위로 인하여 법인이 얻은 이익도 법인의 대표자 등의 위반행위로 얻은 이익에 포함된다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 참조). 살피건대, 이 사건 시세조종행위는 AM의 대표이사인 피고인 AK이 위 회사의 자본금이 중소기업 창업지원법 등 관련 규정상의 창업투자회사 등록요건인 50억 원에 미달하여 창업투자회사로서의 영업활동이 중단될 위기에 이르자, 자본금 50억 원을 회복하여 창업투자회사의 지위를 유지하고 신규 투자조합 설립 및 사업 정상화 등을 위한 자금을 마련하기 위해 유상증자를 실시하기로 결정한 후 위 유상증자를 안정적으로 성공시키기 위하여 시세조종을 계획하여 주도적으로 실행한 것으로, 위와 같이 AM의 사업목적 유지 및 사업자금 마련을 주된 목적으로 하여 피고인 AK이 행한 이 사건 시세조종행위는, 비록 그 시세조종에 사용된 자금을 피고인 AK이 지인 등을 통하여 개인적으로 마련하였고, 개인 명의 계좌로 시세조종을 하는 등의 사정이 있다고 하더라도, 결국 피고인 AK이 AM의 기관인 대표이사로서 유상증자 등 업무에 관하여 이 사건 시세조종행위를 한 것이라고 봄이 상당하고, 이 부분 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 나. 인과관계 주장에 관하여 이 법원에서 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 AK은 2009. 4.경 V으로부터 AM를 양수하여 위 회사를 운영하던 중 2010. 4. 30.경 자본잠식 상태를 개선하기 위하여 무상감자를 실시하였고, 이로 인해 자본금이 창업투자회사 등록요건인 50억 원에 미달하여 창업투자회사로서의 영업활동이 중단될 상황에 이르자, 유상증자를 계획하고 2010. 10. 4. 유상증자 결정 공시를 하였던 점, 한 편 AM는 피고인 AK이 위 회사를 양수한 직후인 2009. 6.경 경영권양수조건에 따라 V의 주도하에 일반공모 유상증자를 진행하였으나 청약기간 중 주가하락으로 인한 청약 미달로 최초 목표액인 150억 원의 절반에도 못 미치는 72억 원 상당의 증자만이 이루어져 유상증자에 실패한 경험이 있었던 점, AM가 117억 원 규모의 대규모 유상증자를 발표한 2010. 10. 4. 다음날인 5. 가격제한폭까지 주가가 하락한 점(종가 676원), 이 사건 유상증자와 같은 일반공모 유상증자를 시행할 경우 청약일전 과거 제3거래일부터 5거래일까지의 가중산술평균주가를 기준주가로 산정한 뒤에, 기준주가에 100분의 30 이내의 범위에서 주권상장법인이 정하는 할인율을 적용하여 발행가액을 결정하도록 되어 있는바, AM가 목표로 하는 발행가액(2010. 10. 4.자 결정 공시에 따르면 주당 586원, 할인율 30%)을 맞추기 위하여는 유상증자 진행기간 중 발행가액을 상회하는 안정적인주가흐름을 유지할 필요성이 있었을 뿐만 아니라, 유상증자의 성공을 위하여 청약기간 중 주가상승세를 견인함으로써 일반 투자자들의 유상증자 청약률을 제고하여 모집총액을 확보할 필요성이 있었던 점, 위와 같은 고려 하에 피고인 AK 등은 공모하여 이 사건 시세조종행위를 하게 되었고, 2010. 10. 4.자 유상증자 결정 공시로 인하여 주가가 급락한 2010. 10. 5. 다음날인 6.부터 청약 종료일인 같은 해 11. 18.까지 사이에 하루도 빠짐없이 시세조종을 하였으며, 위와 같은 주식거래가 AM의 주주들인 피고인 AC, A에 의해 이루어지는 것임을 감추기 위하여 위 피고인들이 범죄사실 제4의 나., 다.항 일부 기재와 같이 자본시장법상의 대량보유 및 소유주식 보고의무를 각 위반한 점, 이 사건 시세조종행위로 인하여 유상증자 진행기간 중 AM의 주가가 상승하였고, 이러한 사정은 일반 투자자들에게 이 사건 유상증자 청약의 긍정적인 유인동기로 작용하였던 것으로 보이는 점(AM 주식은 2010. 9. 초순 1,000원선이 무너진 이후 지속적으로 주가가 하락하고 있던 상황이었다), 반면 AM의 이 사건 유상증자의 목적이나 당시 증권시장 상황 등에 관하여 일반 투자자들에게 호재성 정보로 받아들여질 만한 특별한 사정이 보이지 않고, 이 사건 시세조종행위 이외에 주가를 상승시킬 만한 다른 원인이 개입된 것으로 볼 만한 사정을 찾아보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, AM가 할인율을 일정 범위 내에서 임의로 조정할 수 있다고 하더라도, 이 사건 시세조종행위로 인하여 상승한 주가를 전제로 하여 기준주가가 결정되고, 위 기준주가를 바탕으로 피고인 AK이 당초 목표하였던 액수 및 할인율 상당으로 이 사건 발행가액을 산정하였다고 봄이 상당하고, 나아가 이 사건 시세조종행위로 인하여 청약률이 제고되어 모집총액을 달성할 수 있었다고 보이므로, 위 시세조종행위와 이 사건 유상증자 발행가액 상승 사이에 인과관계를 넉넉히 인정할 수 있다고 할 것이다. 다. 부당이득액 산정에 대한 주장에 관하여 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 할 것이다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 살피건대, 위 나.항에서 인정한 여러 사정과 함께 다음과 같은 사정들 즉, 통상 시세조종으로 인한 부당이득은 당해 증권시세의 인위적인 변동 등을 통하여 가격을 상승시킨 후 보유 또는 매수한 증권을 매도 또는 보유함으로써 발행한 이익(시세차익)이라고 할 것이나, 이 사안의 경우 그러한 시세차익이 유상증자에도 반영된 형태로써 이 사건 시세조종행위의 동기, 경위, 태양, 기간 등을 고려해 보았을 때 앞서 본 바와 같이 위 시세조종행위와 이 사건 유상증자 발행가액 상승 사이에 인과관계를 충분히 인정할 수 있는 점, 검사는 2010. 10. 5. 종가인 676원을 기준주가로 정하여 발행가액을 산정하였는데, 이는 이 사건 시세조종행위가 시작되기 전일 종가로써 이를 기준으로 부당이득을 계산한 것은 타당한 것으로 보이는 점(만약 이 사안에서 2010. 10. 5.을 청약일로 보고 청약일전 과거 제3거래일부터 5거래일까지의 가중산술평가주가를 기준주가로 가정한다면 유상증자 결정 공시로 인한 시장상황이 전혀 반영되지 아니하여 오히려 부당이득액 산정에 불합리한 면이 있다), 나아가 검사는 피고인 AK이 최종 결정한할인율인 25%를 적용하여 발행가액을 507원으로 산정하였는데, 애초 피고인 AK은 2010. 10. 4.자 유상증자 결정 공시 당시 할인율을 30%로 기재하였던 점에 비추어 위와 같이 25%를 적용하여 산정함이 피고인들에게 불리하지 아니한 점, 이 사건 시세조종행위는 이 사건 유상증자 발행가액을 상승시키는데 영향을 미쳤을 뿐만 아니라 청약기간 동안 주가상승세를 견인함으로써 일반 투자자들의 유상증자 청약률을 제고하고 예정한 모집총액(71억 상당)을 달성하는데 큰 영향을 미쳤다고 보이는 점 등을 종합하면, 검사가 산정한 이 사건 유상증자 관련 이득액은 이 사건 시세조종행위와 인과관계 있는 피고인들의 부당이득액 범위 내에 있다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 AK : 징역 3년 이상 30년 이하 나. 피고인 AC, A : 징역 1년 6개월 이상 22년 6개월 이하 다. 피고인 AL : 벌금 5만 원 이상 1억 5,000만 원 이하 라. 피고인 AM 주식회사 : 벌금 1,291,458,894원 이상 3,874,376,682원 이하 2. 양형기준의 적용(피고인 AK, AC, A에 한함) 가. 피고인 AK [유형의 결정] 증권범죄, 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래), 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 3년 이상 6년 이하(기본영역) 나. 피고인 AC, A 시세조종행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권범죄, 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래), 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 범행가담 정도가 경미한 경우(감경요소) [권고형의 범위] 징역 1년 6개월 이상 4년 이하(감경영역) 각 대량보유 보고의무 위반으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권범죄, 자본시장의 투명성 침해 범죄, 주식 등 대량보유 공시의무 위반(제1유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 4개월 이상 1년 이하(기본영역) 각 소유주식 보고의무 위반으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 : 양형기준이 설정되어 있지 아니함. 다수범죄 처리기준의 적용 : 징역 1년 6개월 이상 징역 4년 10개월 이하(다수범죄 처리기준에 따라 기본범죄의 형량범위 상한에 경합범죄 중 형량범위 상한이 가장 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/2, 두 번째로 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/3을 각 합산) 3. 선고형의 결정 및 그 이유 가. 선고형 피고인 AK : 징역 3년에 집행유예 4년 피고인 AC, A : 각 징역 2년에 집행유예 3년 피고인 AL : 벌금 800만 원 피고인 AM 주식회사 : 벌금 15억 원 나. 이유 피고인 AK 피고인은 대표이사로서 피고인 AM 주식회사가 시행한 유상증자를 성공시키기 위하여 이 사건 시세조종 범행을 계획하고 주도한 사람으로, 위 범행이 AM 주가에 큰 영향을 미친 점, 이 사건 시세조종 범행으로 인한 부당이득액이 상당한 점, 시세조종행위는 주식시장에 대한 신뢰를 훼손하고 자본시장의 건전한 발전을 가로막는 행위일 뿐만 아니라 불특정 다수의 일반 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로서 그 처벌의 필요성이 큰 점 등을 고려하면, 위 피고인의 죄책이 가볍지는 아니하다. 다만, 피고인이 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 이 사건 범행을 모두 인정하고 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가족관계, 생활환경, 범행 후의 정상 기타 이 사건 재판과정에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 AC, A 시세조종행위는 주식시장에 대한 신뢰를 훼손하고 자본시장의 건전한 발전을 가로막는 행위일 뿐만 아니라 불특정 다수의 일반 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로서 그 처벌의 필요성이 큰 점, 피고인들은 주식의 인수 과정에서 자본시장과 금융투자업에 관한 법률이 정하고 있는 각종 보고의무를 성실히 이행하여야 할 책임이 있음에도 수회 이를 위반한 점 등을 고려하면, 위 피고인들의 죄책이 가볍지는 아니하다. 다만, 피고인들이 이 사건 각 범행을 모두 자백하며 반성하고 있는 점, 피고인 AC의 경우 이종 범죄로 인한 벌금형 1회 이외에는 전과가 없고, 피고인 A는 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 피고인들은 피고인 AK의 부탁에 응하여 이 사건 시세조종 범행을 한 것으로 위 범행에서 주도적 역할을 한 것으로 보이지 아니하는 점, 그리고 이 사건 시세조종 범행으로 인하여 특별한 이득을 취득하였다고 보이지도 않는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 직업, 가족관계, 생활환경, 범행 후의 정상 기타 이 사건 재판과정에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 AL 피고인이 동종 범죄를 포함한 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 이 사건 범행을 모두 인정하고 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 이 사건 각 범행으로 인하여 특별한 이득을 취득하였다고 보이지도 않는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가족관계, 생활환경, 범행 후의 정상 기타 이 사건 재판과정에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 AM 주식회사 이 사건 시세조종 범행으로 인한 이익의 대부분이 위 피고인에게 귀속되었던 점 등을 고려하여 그 죄책에 상응하는 벌금형을 정하여 선고한다.