창원지방법원통영지원-2021고합79

공소사실 피고인은 피해자 B(여, 18세)와 지인 사이로, 2020. 7. 10. 20:47경 거제시 C에 있는 'D'에서 피해자와 함께 소주 2병, 맥주 4병을 나눠 마신 후 같은 날 21:09경 피해자와 함께 택시를 타고 이동하여 거제시 E, F호에 있는 피고인의 주거지로 가게 되었다. 피고인은 2020. 7. 10. 22:00경부터 2020. 7. 11. 01:00경 사이 위 피고인의 주거지 내에서, 피해자가 술에 취하여 잠이 들어있는 틈을 이용하여 피해자를 강간하기로 마음먹고, 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 그 위에 올라타 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인이 B와 성관계를 한 사실은 있으나, B는 당시 항거불능 상태에 있지 않았고, B와 합의 하에 성관계를 한 것이다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 특히 피고인이 일관되게 공소사실을 강력히 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하며 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과한 경우 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 참조). 2) 형사소송법(이하 ‘법’이라 한다)은 제312조 제4항에서 “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라고 규정하는 한편, 제314조에서는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라고 규정하고 있다. 이는 형사소송에서 헌법이 요구하는 적법절차의 원칙을 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 기본원리로서 채택하면서도, 원진술자의 사망 등으로 위 원칙을 관철할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때’, 즉 그 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하고자 하는 취지라고 할 것이다. 그러므로 법원이 법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 하며(대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 등 참조), 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 나. 판단 위 법리와 함께 이 사건 기록 및 변론을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정을 고려하면, B의 진술 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명되어 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 그러므로 B의 고소장 및 B에 대한 경찰 및 검찰 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않았고, 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되지 않은 이상 증거능력이 없다(같은 이유로 G의 법정진술 중 B로부터 ‘피고인이 B를 강간하였다는 이야기를 들었다’는 진술 부분 또한 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 이루어졌음을 인정할 별다른 자료가 없으므로 증거능력이 없다). 따라서 공판과정에서 증거로 채택되어 증거조사를 마친 증거 중 위와 같이 증거능력이 인정되지 않는 검사 제출 증거목록 순번 1, 5, 12번에 대하여 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 이 판결로써 증거배제결정을 한다. 1) 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 범행을 부인하고 있다. 2) 방범용 CCTV 영상에 의하면, 2020. 7. 10. 21:02경 피고인과 B가 대화를 하다가 B가 택시 앞좌석에, 피고인이 택시 뒷좌석에 함께 타는 모습이 확인되는데, 이는 피고인의 진술과 일치하는 점, 위 영상에 의하면, 같은 날 21:10경 피고인과 B가 손을 잡고 피고인의 주거지로 들어가는 모습이 확인되는 점, 위 영상에 의하면, B가 스스로 걸어가는 모습이 확인되는 등 만취한 것으로 보이지는 않는 점을 고려하면, 피고인이 당시 B에게 강제력을 행사한 것으로 보이지는 않는다. 3) B는 피고인으로부터 준강간 피해를 당한 직후 그 자리에서 다시 잠이 들었다는 취지로 진술하였는데(수사기록 13, 116쪽), B가 자신의 의사에 반하여 피고인으로부터 준강간 피해를 당한 것을 인식하였다면 그 자리에서 다시 잠이 들지는 않았을 것으로 보인다. 4) 피고인은 2020. 7. 11. 06:54경 B에게 “집 잘 들어갔어?”라는 페이스북 메시지를 보냈고, B는 같은 날 12:24경 피고인에게 “응ㅇ”이라고 답변 메시지를 보냈는데(수사기록 20쪽), 이는 준강간 범행 직후의 가해자와 피해자의 모습이라고 보기는 어렵다. 5) B는 검찰에서, ‘평소 소주 3~4병 정도를 마셔도 만취하지 않고 기분 좋을 정도인데, 이 사건 당시에는 소주 1병과 맥주 1~2병 정도를 마셔 주량을 넘지 않았음에도 술집을 나온 이후 상황에 대하여는 잘 기억이 나지 않는다’는 취지로 진술하였다(수사기록 114, 115, 122, 123쪽). 피고인은 경찰에서, ‘(B가) 그날 저랑 둘이 술 마시면서 경찰에 고소를 해도 합의금 줄 만 한 애들을 고소해야지, 안 줄 것 같은 애들은 해봤자 좋을 것도 없고 이런 식으로 이야기 했었거든요. 자랑식으로’라고 진술하였다(수사기록 30쪽). 위 B와 피고인의 진술 내용을 고려하면, B의 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정이 없지 않다. 6) 피고인은 경찰에서, ‘피고인의 집에 도착한 이후에 B가 제 침대에 앉아 있다가 자연스럽게 눕는 거예요. 근데 저는 여자가 집에 오는 것도 처음이고, 뭔가 어색해서 침대 매트리스에 등을 기대서 앉아 있다가 조용해서 쳐다보니까 (B가) 눈을 감고 자는 것처럼 누워 있어서 저도 그 다음 날 출근도 해야 되니까 옆에 빈자리에 누웠어요. 그러다가 친구가 H에서 술을 마시고 있다고 해서 거기 가려고 B가 확실히 자는지 안 자는지 몰라서 “나 지금 H에 맥주 한 잔 하러 가야될 것 같다”라고 말하니까 B가 갑자기 가지 말라고 하면서 손을 잡았어요. 손을 잡고 난 뒤에 다른 손으로 B 가슴이랑 성기를 만지고 관계를 했거든요’, ‘3분 정도 관계를 끝내고 나란히 누워 가지고 저는 휴대폰을 하고 있었는데, 옆에서 쳐다보는 느낌이 나서 쳐다보니까 (B가) 저를 쳐다보고 있더라고요. 그래서 눈이 마주치니까 민망해서 서로 웃고 그랬거든요’라는 취지로 당시 상황에 대하여 구체적으로 진술하였고(수사기록 26, 27쪽), 이는 2020. 7. 10. 21:34경 피고인이 친구로부터 “H로 올래??”라는 페이스북 메시지를 받은 사실과도 부합한다(수사기록 37쪽). 7) B의 진술에 앞서 본 것 외에도 피고인의 주장과 상반되는 부분이 상당함에도 수사 과정에서 B와 피고인 사이에 대질조사 등이 이루어지지 않았다. 4. 결론 앞서 제3항에서 본 증거능력을 인정하기 어려운 증거를 제외하고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실에 관하여는 범죄사실의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다.