수원지방법원-2015고단5671

범죄사실 피고인은 2013. 9. 27. 서울북부지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년6월에 집행유예 3년을 선고받고 2013. 10. 5. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 (주)C(이하 '피고인 회사'라 한다)의 실질적인 경영자로서 서울 성북구 D 지상에 건축하여 분양하는 E를 분양한 사람이다. 피고인은 2011. 3. 23. 위 E 옆에 있는 분양사무실에서 피고인이 분양하는 위 건물 4층 10호(분양대금 90,977,103원, 이하 '410호'라고만 한다)와 4층 11호(분양대금 90,977,103원, 이하 '411호'라고만 한다) 2채를 피해자 F(명의자 G)에게 할인된 금액인 164,718,156원으로 매도하는 매매계약을 체결하고 피해자로부터 위 분양대금 164,718,156원을 교부받은 후 위 건물에 대한 전매를 위임받았다. 피고인은 2011. 6. 29. 위 411호를 H에게 매매대금 88,390,000원에 매도하고, 2011. 8. 8. 위 410호를 I에게 매매대금 88,390,000원에 매도하여 합계 176,780,000원(이하 '이 사건 전매대금'이라 한다)을 교부받아 피해자를 위하여 보관하던 중 2011. 10. 26.경까지 피해자에게 125,000,000원만 반환하고 나머지 51,780,000원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 각 수사보고(E 410호 및 411호 소유자 참고인 H, I의 전화진술 청취, 피해자 F 전화진술 청취보고) 1. 거래내역조회표, 매매계약서 1. 고소대리인 제출 등기부등본 1. 판시 범죄전력 : 조회결과서, 처분미상전과 확인결과 보고, 서울북부지법 2013고단1632 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 이 사건 전매대금은 고양시 산림조합이 관리하는 계좌로 입금되었고, 피고인은 이 사건 전매대금을 직접 수령하지 않았으므로 이 사건 전매대금의 보관자 지위에 있지 않고, 이 사건 전매대금에서 피해자가 부담하여야 하는 분양수수료(분양대금의 10%), 양도소득세, 법인세, 근저당권설정비용(1,089,400원) 등을 공제하고 나머지는 피해자에게 전액 지급하였으므로 피고인이 횡령한 금액은 없다. 2. 판단 가. 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉, 이 사건 전매대금은 피고인 회사 명의 산림조합 계좌(411호)뿐만 아니라 위 회사 명의 국민은행 계좌(410호)로도 입금된 것으로 보이는데, 피고인은 위 회사의 실질적인 경영자로서 원칙적으로 위 각 계좌에 입금된 돈에 대하여 보관자의 지위에 있었다고 보이고, 비록, 업무협약에 따라 고양시 산림조합이 위 산림조합 계좌에 입금된 분양대금을 관리하기는 하였으나, 피고인은 일정한 절차를 거치면 그 분양대금을 인출할 수 있었고, 실제 그 계좌에서 필요 자금을 인출하여 사용하였던 것으로 보이는바, 그와 같은 사정만으로 피고인의 보관자 지위가 부정된다고 볼 수는 없다. 나. 또한, 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉, 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여, 피고인이 410호, 411호를 정가로 전매해 주기로 하였고, 분양수수료, 양도소득세 등 부담에 관하여는 아무런 이야기가 없었으며, 다만, 피해자가 410호, 411호를 매수할 당시 15% 할인 분양으로 인하여 피고인 회사가 더 부담하게 되는 법인세 등은 피해자가 부담하기로 하여, 할인 금액에 10,000,000원 가량을 더하여 피고인에게 지급하였다고 진술하고 있는데, 그 진술내용이 구체적이고 주요부분이 일관되며, 피해자가 지급한 매매대금이 원래의 분양대금에서 15% 할인된 금액보다 10,000,000원 정도 많은 정황과도 부합하여, 그 진술에 신빙성이 인정되는 점, 피해자는 전매로 분양대금의 10%에 해당하는 분양수수료와 양도소득세 등을 추가로 부담하게 될 경우, 기존에 지급한 매매대금 상당 금액도 회수할 수 없게 되는데, 피고인이 주장하는 당시의 피고인과 피해자 사이 관계를 고려할 때, 피해자가 그와 같은 비용을 부담하여야 했다면, 굳이 피고인에게 전매를 부탁하였을 것으로 보이지 않는 점, 피고인은 비용 공제 항목이나 금액에 대하여 일관된 진술을 하지 못하고 있고, 근저당권설정비용에 관하여는 아무런 주장도 하지 않다가, 수사가 개시되고 1년여가 지난 후에야 공제를 주장하기 시작한 점, 피고인이 주장하는 근저당권설정비용은 피고인 회사가 수분양자들에게 무이자(피고인 회사 부담)로 약속한 중도금 대출에 지출된 것으로 보이는데, 피해자를 비롯한 수분양자들에게 그 비용을 부담시키는 것에 관하여 협의가 있었다는 자료는 없고, 피고인은 피해자가 잔금을 모두 지급할 때까지도 피해자에게 그 비용 정산을 요구하지 않았던 것으로 보이는 점, 한편, 피고인은 410호, 411호를 전매하고도 피해자에게 이를 알리지 않다가, 피해자의 항의를 받고서야 이 사건 전매대금 중 일부를 지급하였는데, 이후 피해자의 변제 독촉을 받고도 다른 사업에 돈을 모두 사용하였다면서 지급을 미루었을 뿐, 분양수수료나 양도소득세 등의 부담에 관하여는 아무런 언급도 하지 않았던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 전매대금에서 피고인이 주장하는 분양수수료, 근저당권설정비용, 양도소득세, 법인세 등을 공제할 것은 아니라고 보이고, 피고인은 이 사건 전매대금 중 반환하지 않은 51,780,000원 전액을 임의로 소비하여 횡령하였다고 판단된다. 다. 따라서 위 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유(양형기준이 적용되지 않음) 이 사건 피해액이 50,000,000원이 넘는데, 5년 이상의 기간이 지나도록 피해회복이 제대로 이루어지지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피해자와 합의한 점, 십여 년간 동종 범죄로 형사처벌 받은 전력은 없는 점 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계 등 제반 양형조건과 판결이 확정된 판시 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 동시에 판결할 경우와의 형평 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 판시와 같이 410호, 411호를 매도하고 이 사건 전매대금을 교부받아 피해자를 위하여 보관하던 중 2011. 8. 29.경까지 피해자에게 115,000,000원만 반환하고 나머지 61,780,000원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 피해자에게 2011. 8. 29.경까지 이 사건 전매대금 중 115,000,000원을 반환한 이후 2011. 10. 26. 피해자에게 10,000,000원을 추가로 송금한 사실, 피해자는 2011. 8. 29. 피고인으로부터 이 사건 전매대금 중 50,000,000원을 송금받아 410호에 설정되어 있던 근저당권의 피담보채무 63,500,000원을 변제하면서, 부족한 13,500,000원을 자신이 마련한 돈으로 지급하였는데, 이후 피고인에게 위 13,500,000원은 다른 곳에서 빌려서 지급한 것이라며 독촉하여 2011. 10. 26. 위 10,000,000원을 추가로 송금받게 된 사실, 한편, 위 근저당권의 피담보채무는 피해자의 410호 중도금 대출 채무로, 피해자의 채무(채무명의인은 G)이고, 피고인이 피해자에게 위 10,000,000원을 송금할 당시 피고인이 피해자에 대하여 다른 채무를 부담하고 있었다고 볼 자료는 없는 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 피해자에게 2011. 8. 29.경 이 사건 전매대금 중 115,000,000원을 반환한 이후 2011. 10. 26. 이 사건 전매대금으로 10,000,000원을 추가 반환하였다고 판단되고, 피고인이 이 사건 전매대금 중 판시 51,780,000원(=176,780,000원-115,000,000원-10,000,000원)을 초과하여 61,780,000원을 임의로 소비하여 횡령하였다고 보이지는 않으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 판시 횡령금 51,780,000원을 초과하는 부분(10,000,000원 = 61,780,000원 - 51,780,000원)은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.