서울남부지방법원-2021고합538

범 죄 사 실 피고인 A, 피고인 B은 C 진행된 D선거와 관련해 E정당 후보 F의 선거캠프에서 각각 2030공동선대위원장으로 자원봉사를 하였던 사람들이다. 피고인들은 D선거 E정당 후보 F의 선거운동을 위하여 지지 발언을 할 청년연설자를 모집해 유세장으로 연결해 주는 작업을 하면서, 2021. 3. 18.부터 2021. 3. 25.까지 인터넷을 통해 F 후보에 대한 청년지지자를 모집하는 홍보글을 보고 지원한 지원자 중 G생으로서 당시 18세 미만의 미성년자인 H에게 지원 유세차량에 올라 지지발언을 할 수 있는지 의사를 확인하고, H을 발언자로 선정한 후 H으로 하여금 2021. 4. 1. 11:00경 서울 양천구 I에 있는 J 목동점 앞 노상에 주차된 F 후보 유세차량에 올라가 지지발언을 하도록 하였고, H은 그 곳에 모인 F 후보 지지자들 앞에서 ‘생애 첫 투표라고 소개를 받았는데, 사실 제 나이는 열여덟 04년생 아직 고등학교 2학년입니다. 저에게는 투표권이 없습니다. 입당도 할 수 없습니다, 그러나 F을 지지하기 위해 이 자리에 나왔습니다. 제가 중학교 시절 저희 사회 선생님께선 이렇게 말씀하셨습니다. 선거란 투표란 최악이 아닌 차악을 뽑는 것이다. 아마 많은 분들이 이 말에 공감하실 것이라고 생각합니다. (중략) 이 말을 반대로 생각해보면 최악을 뽑아서는 안 된다라고 말할 수 있습니다. 지금 이 순간 최악의 후보가 과연 누구입니까’라고 발언하였고 이에 그곳에 모인 F 후보 지지자들이 ‘K’이라고 호응하도록 하는 등 선거운동을 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 18세 미만의 미성년자로서 선거운동을 할 수 없는 H으로 하여금 선거운동을 하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 법정진술(피고인 B은 일부) 1. 피고인 A, B, H에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. 각 우편진술조서 1. 수사보고서(피의자 특정 관련), 수사보고서(H 인적사항 특정), 수사보고서(H 등, 카톡 등 통화내역) 1. 국민신문고(고발), 이메일 및 구글독스 자료, 우편조서(고발인), 지원서(2030 청년지지자), 유세본부기획안, 소년환경조사서(소년카드), 녹취록, 통화내역, 문자내역, 파일 내용, 카톡문자내용(B) 1. 사진(유세현장 모습) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 공직선거법 제255조 제1항 제2호, 제60조 제1항 제2호, 형법 제30조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 B(이하 이 부분에서는 ‘피고인’이라 한다) 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 자원봉사자로서 A의 지시에 따라 F에 대한 지지발언을 신청한 대상자들에 대하여 전화 연락을 취하고 안내하기만 하였을 뿐이므로, 이 사건 범행에 대하여 공동가공의 의사가 없고, 이 사건 범행에 대한 피고인의 기능적 행위지배가 있다고 할 수도 없다. 나. 피고인은 이 사건 당시 H이 미성년자인 사실은 알고 있었지만, 18세 미만 미성년자에게 선거운동을 하게 하는 것이 금지되어 있다는 것은 알지 못했다. 2. 판단 가. 피고인에게 공직선거법위반죄에 관한 공동가공의 의사, 기능적 행위지배가 인정되는지 여부 1) 관련 법리 가) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 나) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모관계를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 참고). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사정들, 즉, H은 이 사건 이전인 2021. 3. 29.경 피고인으로부터 판시 범죄사실 기재 일시, 장소에서 F 후보의 지원연설을 할 수 있는지에 대한 전화 연락을 받고서, 피고인에게 ‘고등학교 2학년이다’, ‘투표권이 없는데 가능한가’라고 물었고, 피고인은 이에 H에게 ‘괜찮다’는 취지로 답한 점(증거기록 104, 161쪽), 피고인이 이 사건 전날인 2021. 3. 31. A에게 보낸 파일에는 H이 ‘투표권이 없다’라고 기재한 내용이 포함되어 있었던 점(증거기록 354, 355쪽), H은 이 사건 전날인 2021. 3. 31. 피고인으로부터 ‘혹시 발언도 하실래요?’라는 문자메세지를 받고서 피고인에게 문자메세지로 ‘아직 투표권 없는 제가 발언하면 효과가 더 좋지 않을까요’라고 보냈고, 피고인은 이에 대하여 ‘발언까지 하시는 걸로 알고 있을게요’라고 답장을 보내기도 한 점(증거기록 124쪽), 피고인은 이 사건 당일 유세 현장에서 H이 판시와 같이 지지발언을 할 수 있도록 안내하기도 하였는데 당시 H은 피고인에게 ‘저는 18세 미성년자라서 투표권이 없어 입당을 못한다’라고 말하기도 한 점(증거기록 105쪽), 피고인은 이 사건 당일 A에게 H을 ‘이 사람은 열여덟 살이다’라고 소개하기도 한 점(증거기록 106쪽), 피고인도 경찰 및 이 법정에서 ‘H이 미성년자인 줄은 알았다’라는 취지로 진술한 점(증거기록 159쪽) 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 당시 H이 18세 미만의 미성년자라는 사실, H으로 하여금 F에 대한 지지발언을 하도록 함으로써 F에 대한 선거운동을 하게 한다는 사실을 모두 인식하였다고 할 것이고, 그 과정에서 피고인은 A와 H으로 하여금 선거운동을 하게 한다는 점에 관하여 서로 의사를 교환하였을 뿐 아니라, 그 실행행위의 일부를 분담하였다고 볼 수 있으므로, 판시 범죄사실 기재 범행에 대하여 피고인의 공동가공 의사와 기능적 행위지배를 모두 인정할 수 있다. 그러므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나. 법률의 부지 주장에 관하여 형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결, 2003. 4. 11. 선고 2003도451 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건 당시 18세 미만 미성년자의 선거운동이 공직선거법상 금지되어 있는지에 관하여 이를 찾아볼 수 있는 손쉬운 수단들이 다수 존재하였고 피고인이 이에 접근하는 것이 특별히 어려웠다고 보이지도 않음에도 불구하고, 피고인은 단순히 이 사건 당시 A에게 이에 대하여 물어본 후 괜찮다는 답변을 들었고, 그 때문에 그것이 금지되지 않는 것으로 알았다는 취지로 변소하고 있을 뿐인바, 그러한 사정만으로 피고인이 18세 미만 미성년자에게 선거운동을 하게 하는 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인한 데에 정당한 이유가 있었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 자료가 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원∼600만 원 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 선거범죄 > 04. 선거운동기간 위반·부정선거운동 > [제2유형] 선거운동방법 위반 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 70만 원∼200만 원 다. 선고형의 결정 불리한 정상: 이 사건 범행은 선거운동을 할 수 없는 미성년자를 통하여 선거운동을 한 사안으로, 정치적 판단능력이 부족한 사람의 선거운동의 자유를 제한하여 선거의 공정성을 확보하기 위한 공직선거법의 입법목적을 훼손한 것이고, 선거운동을 한 미성년자와 유권자들에게 부당한 영향을 끼친 행위이다. 유리한 정상: 피고인은 이 사건 범행을 인정하고 반성하고 있다. 선거운동을 하게 한 미성년자가 1명이고, 선거운동을 하다가 바로 저지됨으로써 선거운동을 한 시간이 짧으며, 범행에 이른 경위에 참작할 만한 사정이 있다. 피고인은 초범이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원∼600만 원 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 선거범죄 > 04. 선거운동기간 위반·부정선거운동 > [제2유형] 선거운동방법 위반 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 70만 원∼200만 원 다. 선고형의 결정 불리한 정상: 이 사건 범행은 선거운동을 할 수 없는 미성년자를 통하여 선거운동을 한 사안으로, 정치적 판단능력이 부족한 사람의 선거운동의 자유를 제한하여 선거의 공정성을 확보하기 위한 공직선거법의 입법목적을 훼손한 것이고, 선거운동을 한 미성년자와 유권자들에게 부당한 영향을 끼친 행위이다. 유리한 정상: 선거운동을 하게 한 미성년자가 1명이고, 선거운동을 한 시간이 짧으며, 범행에 이른 경위에 참작할 만한 사정이 있다. 피고인은 초범이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.