대전지방법원-2013고합66

범죄사실 피고인 A는 1994. 2. 22. 서울중앙지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄, 문화재보호법위반죄 등으로 징역 3년 등을 선고받고, 2002. 11. 8. 광주고등법원 제주부에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년 등을 선고받고, 2005. 10. 18. 대구지방법원 포항지원에서 특수절도죄로 징역 1년 6월을 선고받았다. 피고인 F은 1997. 9. 2. 대구지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고받고, 2000. 7. 14. 대구지방법원 안동지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월 등을 선고받고, 2006. 9. 20. 창원지방법원 거창지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 3년을 선고받았다. 피고인 G은 1987. 5. 29. 광주지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년 등을 선고받고, 1997. 9. 10. 전주지방법원 군산지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고받고, 2001. 10. 11. 대구지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받고, 2006. 1. 25. 서울남부지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년 6월 등을 선고받고, 2009. 7. 2. 대전지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄, 문화재보호법위반죄로 징역 3년을 선고받고, 2012. 5. 31. 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인 A는 피고인 F의 친형이고, N, 피고인 G은 피고인 A의 사회 친구들이다. 피고인 A는 2012. 8.경 피고인 F 및 N과 함께 일본에 있는 한국 문화재를 훔쳐 와 국내에서 팔기로 공모하고 문화재를 물색하던 중, 2012. 8. 초순경 피고인 C에게 "일본에서 도자기 같은 물건을 가져와 팔면 이득이 남으니 자금 3,000만 원을 빌려달라. 이익이 남으면 나누어 주겠다."고 제안하였고, 피고인 C은 그 무렵 지인인 피고인 B에게 위와 같은 피고인 A의 제안을 전하고 2012. 8. 10.경 피고인 B로부터 4,500만 원을 교부받아 그 중 3,000만 원을 피고인 A에게 전달해 주었다. 피고인 B는 2012. 9. 초순경 피고인 A로부터 "조만간 일본에서 골동품을 가져올 예정인데 이를 한국으로 반입할 수 있는 사람을 물색하여 달라."는 부탁을 받자, 2012. 9. 초순경 마산시에 있는 'O' 경매장에서 지인을 통해 소개받은 일본골동품 수입상인 D에게 "일본에서 한국 고가의 골동품을 다수 가져올 예정인데, 추후 연락할테니 부산항 출입국심사대를 통과할 수 있도록 도와달라."고 부탁하여 운반책을 섭외하였다. 1. 피고인 A, F, G의 문화재보호법위반 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 피고인들은 N과 함께 그동안 물색한 골동품 중 일본 카이진 신사 및 도요타마정 관음사에 있는 불상을 훔쳐오기로 하고, 피고인 A는 총책으로서 절취한 문화재를 국내로 반입할 수 있는 방법을 확실히 알아보고, 피고인 F, G 및 N은 절도책으로서 일본 사찰에 침입하여 불상을 절취하여 오기로 역할을 분담하였다. 가. 동조여래입상에 대한 범행 피고인들은 N과 함께 2012. 10. 6. 18:30경 일본 나카사키현 쓰시마시 미네쵸 키사카 247에 있는 카이진 신사에 이르러, 피고인 A는 인근 도로에 주차된 렌트카에서 대기하고, 피고인 F, G과 N은 현관 출입문 옆에 걸려 있는 열쇠를 이용하여 시정장치를 열고 들어가 피고인 G은 진열장 밑부분을 양손으로 잡고 피고인 F과 N은 유리관을 들어 올려 진열장 안에 들어 있던 일본 국가지정중요문화재 조3259호 동조여래입상(통일신라시대 작품, 이하 '동조여래입상'이라 한다)을 미리 준비한 배낭에 넣어 가지고 나왔다. 이로써 피고인들은 상습으로, N과 합동하여 피해자 카이진 신사가 점유하는 재물을 절취함과 동시에 일반동산문화재를 절취하였다. 나. 관세음보살좌상에 대한 범행 피고인들은 N과 공모하여, 2012. 10. 6. 20:00경 일본 나카사키현 쓰시마시 도요타마정에 있는 관음사에 이르러, 피고인 A는 인근 도로에 주차된 렌트카에서 대기하고, 피고인 F, G과 N은 시정되지 않은 출입문을 열고 안으로 들어가 N은 그곳 재단에 올라가 현지정유형문화재 조8호인 관세음보살좌상(고려시대 작품, 이하 '관세음보살좌상'이라 한다)을 아래로 내려주고, 피고인 F, G은 밑에서 이를 받은 다음 미리 준비한 가방에 넣어 가지고 나왔다. 이로써 피고인들은 상습으로, N과 합동하여 피해자 관음사가 점유하는 재물을 절취함과 동시에 일반동산문화재를 절취하였다. 2. 피고인 B, C의 문화재보호법위반 피고인 B, C은 2012. 10. 6. 12:00경 일본 나카사키현 쓰시마시에 입국하여 A로부터 불상 운반에 대한 이야기를 듣자, 피고인 B는 같은 날 15:20경 D에게 전화를 걸어 "대마도에서 불상 2점을 구했는데 부산항으로 들어갈 수 있게 도와달라."고 부탁을 하고 D은 이를 승낙한 다음 피고인 B 일행과 2012. 10. 7. 엑스레이 검색대가 없는 후쿠오카현 후쿠오카시 하카타항에서 만나기로 약속하였다. 피고인 B, C은 2012. 10. 7. 02:00경 A로부터 그 일행이 제1항과 같이 절취하여 온 불상 2점을 건네받자, 같은 날 06:30경 A와 함께 일본 나카사키현 이즈하라시에 있는 이즈하라항에서부터 후쿠오카현 후쿠오카시 하카타구에 있는 하카타항까지 위 동조여래입상 1점, 관세음보살좌상 1점을 들고 이동하여 하카타항 근처에 있는 상호불상의 찜질방에서 D을 기다렸고, D이 2012. 10. 8. 07:00경 위 하카타항으로 입국하자마자 D으로 하여금 같은 날 12:00경 피고인 B 등과 함께 일본 후쿠오카 하카타항에서 국제여객선에 위 불상 2점을 들고 승선하여 같은 날 18:20경 부산 중구 충장대로 24 부산국제여객터미널에서 하선하고 동조여래입상은 배낭에, 관세음보살좌상은 여행용가방에 넣어 휴대한 채 부산국제여객터미널 입국심사대를 통과한 다음 이를 피고인 B에게 전달하도록 하였다. 그 후 피고인 B는 위 불상 2점을 마산시 P시장에 있는 창고로 가지고 가 그때부터 2013. 1. 23.까지 보관하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 불상 2점이 절취하여 온 일반동산문화재임을 알면서도 이를 운반하였다. 3. 피고인 E의 문화재보호법위반 피고인은 2012. 10. 하순경 대구 남구 봉덕동에 있는 남구청 휴게실에서, A, F, N, G이 위와 같이 절취하여 온 피해자 일본 카이진 신사가 점유하던 동조여래입상 1점 및 피해자 일본 관음사가 점유하던 관세음보살좌상 1점이 장물인 정을 알면서 Q에게 휴대폰으로 위 불상들을 촬영한 사진을 보여주면서 "이 불상은 일본 문화재로 20억 원에 팔려고 하는데 너가 구입한다고 하면 15억 원에 팔겠다."고 하고, 이에 Q이 물건을 직접 보고 싶다고 하자 그로부터 이틀 뒤 위 남구청 휴게실에서 Q에게 사진 4장을 건네주면서 "12억 원까지 판매할 수 있다."라고 말하였다. 이로써 피고인은 도난당한 일반동산문화재의 양도·양수를 알선하였다. 증거의 요지 [판시 제1항 범죄사실(2013고합95)] 1. 피고인 F, G의 각 법정진술(피고인 G의 경우 제2회 공판기일에서의 것) 1. 피고인 A가 이 법정에서 한, 각 판시 일시·장소에서 렌트카에 앉아 F, G, N이 카이진 신사 또는 관음사에 들어갔다 오는 것을 기다린 사실이 있다는 취지의 진술 1. 피고인 A에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. C, B에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 일본 사찰소장 문화재(불상) 도난 및 국내반입 사건 공조수사의뢰, 일본 도난 문화재 관련 협조 요청, 출입국현황, 2012. 10. 3. A, G, F, N 탑승내역, 각 개인별 출입국 현황, 수사보고(주한일본대사관에서 받은 전자우편에 대하여), 수사보고(회수한 일본문화재 감정결과에 대하여), 문화재절취 국내 반입사건 압수문화재 감정조서 송부, 수사보고(범행현장 사진 첨부에 대하여), 수사보고-동조여래입상 복명서 및 관세음보살좌상 복명서 및 그 번역본, 일본 나카사키현 경찰이 작성한 수사보고서 및 그 번역본, 공술조서(을) 및 그 번역본, 사진촬영보고서 및 그 번역본, 절도범 발생즉보고 및 그 번역본, 공술조서(을) 및 그 번역본, 사진촬영보고서 및 그 번역본, 수사보고서 및 그 번역본의 각 기재 1. 경찰 압수조서 중 피고인 B로부터 판시 동조여래입상 1점, 판시 관세음보살좌상 1점을 압수하였다는 취지의 기재 [판시 제2항 범죄사실(2013고합66)] 1. 피고인 B, C이 이 법정에서 한, 판시 일시·장소에서 이 사건 불상을 판시 기재와 같이 운반한 사실이 있다는 취지의 진술 1. A에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 각 개인별출입국 현황, 수사보고(주한일본대사관에서 받은 전자우편에 대하여), 일본 지정 문화재 절취 국내반입 사건 관련 대전검찰청 질의에 대하여, 확인서, 수사보고(회수한 일본 문화재 감정결과에 대하여)의 각 기재 1. 경찰 압수조서 중 판시 동조여래입상 1점, 판시 관세음보살좌상 1점을 피고인 B로부터 압수하였다는 취지의 기재 [판시 제3항 범죄사실(2013고합66)] 1. 피고인 E의 법정진술 1. Q에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 1. 수사보고(청동여래입상 및 청동여래좌상 사진 첨부에 대하여)의 기재 및 영상 [판시 전과] 1. 피고인 A : 범죄경력조회, 수사보고서(피의자 A 판결문 첨부) 1. 피고인 F : 범죄경력조회, 수사보고서(피의자 F 판결문 첨부) 1. 피고인 G : 범죄경력조회, 수사보고서(피의자 F, G 개인별 수감현황), 수사보고서(피의자 G 판결문 첨부) [판시 상습성] 1. 피고인 A : 판시 각 범행전력, 범행수법의 유사성(피고인의 종전 범행 대부분이 이 사건 범행과 같이 합동하여 타인의 건조물에 침입하여 골동품 등 재물을 절취한 것이다), 동종의 범행이 수회 반복된 점 등에 비추어 그 습벽을 인정 1. 피고인 F : 판시 각 범행전력, 범행수법, 범행 횟수, 출소 후 단기간 내에 다시 같은 종류의 이 사건 범행을 반복하여 저지른 점에 비추어 그 습벽을 인정 1. 피고인 G : 판시 각 범행전력, 범행수법, 범행 횟수, 출소 후 누범기간 중에 또다시 같은 종류의 이 사건 범행을 반복하여 저지른 점에 비추어 그 습벽을 인정 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A, F : 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제331조 제2항(상습절도의 점, 포괄하여), 각 문화재보호법 제92조 제2항 제2호, 형법 제30조(일반동산문화재 절취의 점) 나. 피고인 G : 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 제6항, 형법 제331조 제2항(상습절도의 점, 포괄하여), 각 문화재보호법 제92조 제2항 제2호, 형법 제30조(일반동산문화재 절취의 점) 다. 피고인 B, C : 각 문화재보호법 제92조 제3항 제2호, 제2항 제2호, 형법 제30조(포괄하여) 라. 피고인 E: 문화재보호법 제92조 제3항 제3호, 제2호, 제2항 제2호(포괄하여) 1. 상상적 경합 피고인 A, F, G : 각 형법 제40조, 제50조[각 문화재보호법위반죄와 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 상호간, 형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 대하여 유기징역형, 각 문화재보호법위반죄에 대하여 각 징역형을, 각 선택 1. 누범가중 피고인 G : 형법 제35조, 제42조 단서[2012. 5. 31. 형의 집행을 종료한 특정범죄가중처벌에관한법률위반(절도)죄 등의 전과가 있으므로] 1. 작량감경 피고인 G, B, C, E : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B, C, E : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 B, C, E : 각 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 몰수 피고인 A, F, G, B, C, E : 각 문화재보호법 제92조 제5항 피고인 A, F, B, C 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A, F, B, C과 그 변호인들의 주장 요지 가. 피고인 A 1) 피고인이 일본에서 운반하여 온 동조여래입상, 관세음보살좌상(이하 '이 사건 불상'이라 한다)은 위작이므로 문화재보호법상 일반동산문화재가 아니다. 2) F, N과 사전에 범행을 공모한 사실이 없고, F, G, N과 함께 렌트카를 타고 카이진 신사와 관음사 부근까지 동행한 사실은 있으나, F 등이 이 사건 불상을 절취할 것을 알지 못하였고 망을 본 사실도 없으며 심장약을 먹고 졸음이 와 렌트카 안에서 누워 있었을 뿐인바, 이 사건 불상은 F, G, N이 절취한 것이고 피고인은 그 범행에 가담한 사실이 없다. 나. 피고인 F 이 사건 불상을 절취한 사실은 인정하나, 절도 습벽의 발현에 의하여 범행을 저지른 것은 아니다. 다. 피고인 B, C 피고인들이 이 사건 불상을 운반한 것은 사실이나, 이 사건 불상이 절취한 일반동산 문화재임을 알지 못하였다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인들의 관계 1) 피고인 A, F은 형제 사이이고, N과 피고인 G은 피고인 A의 사회 친구들이다. 2) 피고인 C은 4~5년 전 대구에 있는 'R'에서 친구의 소개로 피고인 A를 알게 되었고, 평소 알고 지내던 피고인 B에게 2012. 9.경 피고인 A를 소개시켜 주었다. 3) 피고인 B는 2012. 9. 중순경 마산시에 있는 'O' 경매장에서 골동품을 판매하는 S에게 골동품을 사다 파는 일을 도와줄 만한 사람을 소개해 달라고 부탁하여 일본에서 도자기, 가구 등을 수입하여 판매하는 일을 하는 피고인 D을 소개받았다. 나. 절도 범행의 준비 1) 피고인 A는 2012. 8. 초순경 피고인 C에게 "일본에서 도자기 같은 물건을 가져와 팔면 이득이 남으니 자금 3,000만 원을 빌려달라. 이익이 남으면 나누어 주겠다."고 제안하였고, 피고인 C은 2012. 8. 9.경 피고인 B로부터 4,500만 원을 빌려 그 중 3,000만 원을 피고인 A에게 빌려 주었다. 2) 피고인 A는 일본에서 수입할 물건을 알아보기 위하여 피고인 F 및 N과 함께 2012. 8. 9. 부산항을 통해 일본 후쿠오카현 후쿠오카시 하카타항으로 출국한 뒤 일본 나카사키현 쓰시마시로 이동하여 기거하다가 2012. 8. 23. 부산항을 통해 다시 입국하였다. 3) 피고인 A는 일본에서 돌아온 후 피고인 F과 N에게 "우리나라에 있는 문화재를 일본이 약탈해 간 것이 많은데, 우리가 훔쳐와서 팔아먹자."라고 제의하면서 "너희들이 훔치기만 하면 운반 및 판매자금은 내가 알아서 하겠다."고 하였고, 피고인 C으로부터 빌린 위 3,000만 원을 위 범행자금으로 제공하기로 하였다. 4) 피고인 F과 N은 2012. 9. 1. 부산항을 통해 일본 후쿠오카현 후쿠오카시 하카타항으로 출국하여, 피고인 A는 2012. 9. 2. 부산항을 통해 일본 후쿠오카현 후쿠오카시 하카타항으로 출국하여 각 일본 나카사키현 쓰시마시로 이동하였고, 함께 절이나 신사 등을 다니면서 훔칠 물건을 물색하다가 2012. 9. 4. 부산항을 통해 다시 입국하였다. 5) 피고인 A, F은 2012. 9. 8.에도 부산항을 통해 일본 나카사키현 이즈하라시 이즈하라항으로 출국하였다가 같은 날 다시 부산항을 통해 입국하였다. 6) 피고인 G은 2012. 5. 31. 교도소에서 출소한 후 일용노동을 하면서 생활하다가 2012. 8. 초순경 피고인 A로부터 일본에서 렌트카를 빌릴 수 있도록 국제운전면허증을 따라는 연락을 받고 그 무렵 국제운전면허증을 취득하였다. N은 위와 같이 일본을 오가면서 어떤 불상을 훔칠 것인지 인터넷을 통해 자료를 수집하다가 일본 나카사키현 쓰시마시에 있는 카이진 신사와 관음사에 이 사건 불상이 있다는 사실을 알게 되었고, 피고인 A, F에게 그 자료를 제공하여 주었다. 다. 운반책의 물색 1) 피고인 B는 2012. 9. 초순경 피고인 C을 통해 "일본에서 약탈해 갔던 물건들을 잘 팔면 배 이상의 이익을 남길 수 있으니 그런 물건을 사면 한국으로 가져올 수 있는지 알아봐 달라."는 피고인 A의 부탁을 받고, 2012. 9. 중순경 마산시 'O' 경매장에서 골동품을 판매하는 S을 통해 피고인 D을 소개받았다. 2) 피고인 B는 피고인 D에게 "일본에서 한국 고가의 골동품을 다수 가져올 예정인데 추후 연락할 테니 부산항 출입국심사대를 통과할 수 있도록 도와달라. 나중에 일이 있으면 다시 연락하겠다."고 부탁하였다. 라. 절도 범행 직전의 행적 1) 피고인 A, F, G 및 N은 2012. 10. 2.경 만나 2012. 10. 3. 09:00경 부산항을 통해 일본 후쿠오카현 후쿠오카시 하카타항으로 출국하였고 같은 날 12:20경 위 하카타항에 도착하여 일본 나카사키현 이즈하라시 이즈하라항으로 이동한 뒤 이즈하라항 부근에 있는 민박집을 숙소로 잡았다. 피고인 A는 위 민박집에서 생활하면서 피고인 F, G 및 N에게 "일본에 있는 우리나라 골동품을 가져가면 큰돈을 만질 수 있다. 다른 문제는 내가 다 책임지겠으니 세 사람은 작업에만 신경 써라."라고 하면서 범행을 독려하였다. 2) 피고인 A는 2012. 10. 4. 피고인 G의 국제운전면허증을 이용하여 렌트카를 빌려와, 그때부터 피고인 A, F, G 및 N은 위 렌트카를 타고 이 사건 불상이 있는 카이진 신사와 관음사에 가 범행장소를 답사하였다. 3) 피고인 C은 2012. 10. 5.경 피고인 A와 전화통화하면서 일본 나카사키현 쓰시마시에 있다는 이야기를 듣고, 피고인 B와 함께 2012. 10. 6. 09:50경 부산항을 통해 출국하였고 같은 날 12:00경 일본 나카사키현 이즈하라시 이즈하라항에 도착하였다. 피고인 A는 혼자 나가 피고인 B, C을 맞이하였고, 피고인 B, C은 피고인 A의 안내로 피고인 A와 같은 민박집을 숙소로 잡아 기거하였다. 4) 피고인 B는 2012. 10. 6. 15:29경 피고인 D과 전화통화를 하면서 피고인 D에게 "내가 지금 일본 대마도에 있다. 여기서 물건을 샀는데 이것을 어떻게 가져갈 수 있느냐. 물건이 문화재급이라 일본에서 나갈 때 제재를 받을 수도 있고 한국에 들어왔을 때 제재의 어려움이 있으니 당신이 일본에 들어와서 국내로 반입을 해달라."고 부탁하였고, 피고인 D과 일본 후쿠오카현 후쿠오카시 하카타항에서 만나기로 약속하였다. 마. 절도 범행의 실행 1) 피고인 A는 한국에서 온 피고인 B, C에게 이 사건 불상의 반입여부가 가능한지 문의하였고 피고인 B, C으로부터 반입이 가능하다는 이야기를 들었다. 이에 피고인 A는 피고인 F, G 및 N과 피고인 F이 운전하는 렌트카를 타고 나가 일본 나카사키현 쓰시마시 미네쵸 키사카 247에 있는 카이진 신사로 이동하였다. 2) 피고인 A, F, G과 N은 2012. 10. 6. 18:30경 카이진 신사에 이르러, 피고인 A는 인근 도로에 주차된 렌트카 앞쪽 조수석에 앉아 대기하고, 피고인 F, G과 N은 현관 출입문 옆에 걸려 있는 열쇠를 이용하여 시정장치를 열고 들어가 피고인 G은 진열장 밑 부분을 양손으로 잡고 피고인 F과 N은 유리관을 들어 올려 진열장 안에 들어 있던 동조여래입상을 미리 준비한 배낭에 넣어 가지고 나왔다. 동조여래입상은 통일신라시대에 제작된 것으로 보이는 불상으로, 높이가 약 38㎝이고, 청동으로 제작되었다. 표면은 옅은 녹색의 녹청녹으로 덮여져 있으며 부분적으로 도금의 흔적이 있다. 상 내부는 비어 있고 후두부에 둥근 구멍, 몸통 부분 등면에 큰 부정형의 구멍이 뚫려 있고 옷자락의 뒤도 입구가 열려 상 내부와 통하고 있으며, 왼쪽 귓불, 왼쪽 손의 모든 손가락, 오른손의 손가락 세 개가 손실되어 있고, 손가락은 단면에 작은 구멍을 뚫어 다시 붙인 흔적이 있다. 3) 피고인 A, F, G은 N과 함께 2012. 10. 6. 20:00경 일본 나카사키현 쓰시마시 도요타미정에 있는 관음사에 이르러, 피고인 A는 인근 도로에 주차된 렌트카 앞쪽 조수석에 앉아 대기하고, 피고인 F, G과 N은 시정되지 않은 출입문을 열고 안으로 들어가 N은 그곳 재단에 올라가 관세음보살좌상을 아래로 내려주고, 피고인 F, G은 밑에서 이를 받은 다음 미리 준비한 가방에 넣어 가지고 나왔다. 관세음보살좌상은 고려시대에 제작된 불상으로, 높이가 약 50.5㎝이고 청동으로 제작되었다. 평온한 이목구비를 가지고 있고 다른 불상에 비해 의문(옷의 선)이 복잡하며 장식성에 신경을 많이 쓴 모습을 지녔다. 바. 절도 범행 후 이 사건 불상의 운반 1) 피고인 A는 이 사건 불상을 가지고 민박집에 돌아와 2012. 10. 7. 02:00경 피고인 B, C에게 이 사건 불상이 든 가방을 보여주면서 아침에 첫배로 대마도에서 나가자고 하였다. 피고인 A, B, C은 같은 날 06:30경 이 사건 불상을 가지고 여객선을 이용하여 일본 나카사키현 이즈하라시 이즈하라항에서 일본 후쿠오카현 후쿠오카시 하카타항으로 이동하였고 하카타항 근처에 있는 상호불상의 찜질방에 기거하면서 피고인 D이 도착하기를 기다렸다. 2) 피고인 F, G, N은, 피고인 A가 이 사건 불상을 절취한 후 민박집에 돌아와 "불상은 내가 알아서 국내로 반입하겠다. 돈도 많이 드는데 너희들까지 후쿠오카로 같이 갈 필요가 있느냐. 배 시간 되면 한국으로 돌아가라."라는 이야기를 하자 2012. 10. 7. 따로 부산항을 통해 한국으로 돌아왔다. 3) 피고인 B, C, A는 2012. 10. 8. 07:00경 피고인 D과 일본 후쿠오카현 후쿠오카시 하카타항에서 만나, 2012. 10. 8. 12:00경 하카타항에서 위 불상 2점을 들고 국제여객선에 승선하여 같은 날 18:20경 부산항에 도착하였다. 4) 피고인 D은 동조여래입상이 든 배낭은 어깨에 매고, 관세음보살좌상이 든 여행용 가방은 카트 위에 올려 놓고 끌면서 부산국제여객터미널 입국심사대를 통과하였다. 입국심사대에서 근무하는 세관직원은 피고인 D이 가방에 불상이 들어있다는 이야기를 하자 문화재청 소속 감정관 T을 불러 감정을 의뢰하였다. 그러나 감정 결과 이 사건 불상이 모두 50~60년 정도 된 오래된 것처럼 만든 위작이라 하여 별도로 관세를 부과하지 아니하였다. 5) 피고인 B, A, C은 피고인 D과 따로 입국심사대를 통과한 뒤 밖에서 기다리다가 입국심사대를 통과하였다는 피고인 D의 전화연락을 받고 피고인 D에게 가 이 사건 불상을 건네받았다. 피고인 B는 이 사건 불상을 차에 싣고 마산시 P시장에 있는 피고인 B 소유의 창고로 가지고 가 그때부터 경찰에 이 사건 불상을 임의제출한 2013. 1. 23.까지 보관하였다. 3. 피고인 A의 주장에 대한 판단 가. 이 사건 불상이 문화재보호법상 일반동산문화재인지 여부 1) 관련 법령2) 판단 일본 문화청 감정관들은 2013. 2. 4. 문화재청 관계자 입회하에 이 사건 불상을 조사한 후 이 사건 불상이 일본 국가지정중요문화재인 동조여래입상과 현지정유형문화재인 관세음보살좌상과 정확히 일치한다고 감정하였다(2013고합95 사건의 증거기록 1138면). 문화재청장도 2013. 1. 31.경 동조여래입상에 대하여 '통일신라 8세기 중엽경에 제작된 작품으로 양식적 특징과 종교적·예술적 감성을 잘 반영한 대단히 뛰어난 작품으로 평가됨', 관세음보살좌상에 대하여 '1330년이라는 정확한 제작시기와 서주 부석사라는 봉안사찰 등이 밝혀져 있는 고려후기 불상의 기준작이자 이 시기 불상을 대표함.'이라고 감정하였다(2013고합95 사건의 증거기록 1149면). 이러한 일본 문화청 감정관 및 문화재청장의 감정결과와 앞서 본 사실관계를 종합해 보면, 이 사건 불상은 진품으로 그 역사적·예술적 가치로 보아 문화재보호법이 규정하는 '일반동산문화재'에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄의 성립여부 1) 사전에 범행을 모의하였는지 여부 가) F, G의 진술 F은 법정 및 검찰에서 "2012. 8. 23. 피고인, F, N이 함께 일본에 갔다가 한국으로 돌아온 이후에 피고인이 저(F)와 N에게 '일본에서 약탈해 간 문화재를 훔쳐와 팔아먹자. 너희들이 훔치면 운반, 판매는 내가 알아서 하겠다.'고 말하였다. 배값 등 이 사건 범행과 관련된 제반비용은 피고인이 제공하였는데, 3,000만 원이라고 알고 있다. 일본으로 출국하기 하루 전인 2012. 10. 2.경 피고인의 소개로 G을 알게 되었다. 2012. 10. 3. 일본으로 출국하여 피고인, N, G과 함께 렌트카를 타고 이동하면서 이 사건 불상이 있는 카이진 신사와 관음사를 답사하였고, 범행 전 피고인이 F, N, G이 모두 있는 자리에서 '우리나라 골동품을 가져가면 큰돈을 만질 수 있다. 나머지 세 사람은 작업에만 신경 써라. 다른 문제는 내가 책임지겠다.'고 말한 적이 있다."는 취지로, 이 사건 범행을 하게 된 경위, 범행대상을 물색하게 된 경위, 범행장소에 가게 된 경위, 각자의 범행분담내용 등 주요 부분에 대하여 일관성 있고 구체적으로 진술하고 있는바, 그 진술에 신빙성이 있다. G도 법정에서 "2012. 10. 6. 오전경 '일본에서 약탈해 간 우리나라 문화재를 훔쳐서 한국으로 돌아가서 팔아먹자.'고 논의한 적 있다. 이러한 불상 관련 이야기는 피고인이 한국에서 손님이 와서 마중 나간다고 하면서 한 이야기인데, 한국에서 오는 손님들이 이것을 한국으로 갖고 나갈 수 있도록 도와준다고 하면 훔쳐 오는 것이고 만약 그들이 도와주기 어려울 것 같으면 안 한다는 식으로 이야기하면서 손님들을 마중 나갔다. 그리고 그날 저녁 즈음 피고인이 가지고 나갈 수 있다는 이야기를 했다."고 진술하고, 검찰에서 "2012. 10. 2. 오전 중에 피고인이 나에게 전화하여 같은 날 14:00~15:00경 대구 서부터미널 근처 다방으로 나오라고 해서 나갔더니 피고인, N, F이 있었다. 피고인이 나(G)에게 '일본에서 물건을 훔칠 것인데 일본에 가서 너는 따라다니기만 하면 된다. 내일 일본에 들어갈 것이다.'고 말하였다.", "피고인이 나에게 처음에는 절도 범행에 가담하지 않고 일본에서 국제운전면허증을 이용하여 차를 빌려주는 조건으로 1,000만 원을 준다고 했다. 절도범행에 가담하게 되자 피고인이 팔아서 나누자고만 하였지 구체적인 내용은 이야기 하지 않았다."고 이 사건 범행에 가담하게 된 경위에 대하여 상세하게 진술하였는바, 이러한 G의 진술은 F의 진술에도 부합하여 신빙성이 인정된다. 나) 그 밖에 뒷받침되는 사정들 F, G의 신빙성 있는 진술에다가 앞서 본 사실관계에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, F은 피고인의 친동생이고, G은 피고인의 제의로 이 사건 범행에 가담하게 된 점, 피고인의 부탁으로 B가 이 사건 불상의 운반책으로 D을 섭외하여 D이 직접 일본에 입국하여 이 사건 불상을 국내로 반입한 점, 이 사건 불상의 운반책인 B, C, D과 이 사건 불상을 절취한 F, G, N은 서로 알지 못하고 피고인만이 이들 전부에 대해 알고 있는 점, 피고인이 C을 통해 B로부터 3,000만 원을 빌려 이 사건 범행의 자금으로 사용하였고 위 자금을 사용하여 범행 전 F, N 등과 3차례에 걸쳐 일본을 드나들며 범행을 준비하였으며, B를 통해 이 사건 불상을 국내로 반입할 수 있는 사람을 섭외하여 주도적인 입장에서 이 사건 범행을 계획한 점, 피고인이 이 사건 불상을 판매하고 그 판매자금을 F 등에게 분배하여 주기로 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 F, N, G과 이 사건 범행의 실행을 사전에 공모한 사실은 충분히 인정된다. 2) 시간적·장소적 협동관계 유무 가) 합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 참조). 나) 앞서 본 사실관계 및 앞서 본 증거에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인이 이 사건 범행에 필요한 자금을 C, B로부터 빌려 이 사건 범행을 하는데 필요한 교통비, 일본체류경비 등 제반경비를 제공한 점, 피고인이 마련한 자금으로 렌트카를 빌려 이 사건 범행에 사용한 점, 이 사건 범행 당일 피고인도 렌트카를 타고 F, G, N과 범행현장 부근까지 동행하여 F 등이 동조여래입상을 절취해 올 때까지 카이진 신사로부터 약 700~800m 가량 떨어진 곳에 주차된 렌트카 안에서 대기한 점, 관음사와 렌트카가 주차된 곳과의 거리에 관하여 F이 법정에서 "어두운 밤이어서 거리는 모르겠습니다. 그러나 그렇게 가까운 거리는 아니었습니다."라고 진술하기는 하였으나, 관세음보살좌상의 부피나 무게 등에 비추어 피고인은 관음사에서 그리 멀지 않은 곳에 주차된 렌트카에 앉아 F 등을 기다리고 있었을 것으로 보이는 점, 관세음보살좌상의 경우 그 크기, 부피 및 무게 때문에 운반에 차량이 필수적으로 요구되고, F 등은 이를 절취한 뒤 피고인이 대기하고 있던 렌트카에 실어 이를 운반하였으며 이후의 운반작업은 피고인이 전담하기로 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 F, G, N과 실행행위의 분담을 공모하여 F 등의 절취행위 장소 부근에서 이 사건 불상의 운반에 필요한 차량 내에서 대기하면서 실행행위를 분담한 사실이 인정되고, 비록 피고인이 렌트카 안에서 망을 본 사실이 없다고 하더라도 시간적, 장소적 협동관계에 있었던 이상 현장에서 실행행위를 분담하였다고 봄이 상당하다. 3) 소결 따라서 피고인에게 이 사건 범행에 대한 주관적 요건으로서 공모와 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담이 인정되는 이상, 이 부분 공소사실은 충분히 유죄로 인정된다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 4. 피고인 F의 주장에 대한 판단 절도에 있어서의 상습성은 절도범행을 반복 수행하는 습벽을 말하는 것으로서, 동종 전과의 유무와 그 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려하여 상습성 유무를 결정하여야 한다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도6176 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인은 1997. 9. 2. 대구지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄(피고인이 U과 합동하여, 상습으로 타인의 주거지에 침입하여 금품을 절취하려고 하였으나 미수에 그쳤다는 내용의 범죄사실)로 징역 1년 6월을, 2000. 7. 14. 대구지방법원 안동지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄(피고인이 V과 합동하여, 상습으로 타인이 관리하는 건조물인 사찰 소유 창고에 침입하여 문화재를 절취하였다는 내용의 범죄사실)로 징역 1년 6월 및 보호감호를, 2006. 9. 20. 창원지방법원 거창지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄(W과 합동하여, 상습으로 타인이 관리하는 건조물에 침입하여 문화재를 절취하였다는 내용의 범죄사실)로 징역 3년을 선고받은 것을 비롯하여 동종 범죄로 총 8회 처벌받은 전력이 있음에도, 최종 형의 집행을 종료한 때(2009. 8. 5.)로부터 불과 약 3년 2개월만에 또다시 동종의 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인이 과거에 저지른 절도 범행의 대부분은, 공범들과 합동하여 피해자들의 주거지 및 건조물에 아무도 없는 것을 확인한 후 침입하여 피해자들 소유의 문화재 등을 절취한 것으로, 범행대상 및 수법이 이 사건 범행과 유사한 점, 피고인은 이 사건 범행 전 수차례 A, N과 일본을 오고 가면서 절도 범행을 하겠다는 점에 관하여 의사의 합치가 있었던 것으로 보이고 이 사건 범행에 가담할 수밖에 없었던 특별한 사정이 있었다고 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 절도 습벽의 발현에 의해 이 사건 범행을 저질렀다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 5. 피고인 B, C의 주장에 대한 판단 가. 관련법리 장물죄에 있어서 장물의 인식은 확정적 인식임을 요하지 않으며 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로서도 충분하고, 장물인 정을 알고 있었느냐의 여부는 장물 소지자의 신분, 재물의 성질, 거래의 대가 기타 상황을 참작하여 이를 인정할 수밖에 없다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004도6084 판결, 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 문화재보호법 제92조 제3항 제2호 소정의 '제2항 제2호(일반동산문화재인 것을 알고 일반동산문화재를 손상·절취 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 자를 처벌하는 규정이다)의 규정에 위반한 행위를 알고 해당 문화재를 운반한 자'에서 절취한 일반동산문화재라는 정을 알고 있었느냐 여부를 판단함에 있어서도 마찬가지로 적용된다. 나. 판단 1) 앞서 본 사실관계 및 앞에서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들에게 A가 국내에 반입하여 매각하려는 이 사건 불상이 절취된 일반동산문화재일 수 있다는 점에 대한 미필적 인식이 있었다고 봄이 상당하다. 가) 이 사건 불상 자체의 특이점 동조여래입상은 일견 보기에도 부분적으로 도금의 흔적이 있고 몸통 부분 등면에 큰 부정형의 구멍이 뚫려 있으며 왼쪽 귓불, 왼쪽 손의 모든 손가락, 오른손의 손가락 세 개가 소실되어 있는 상태여서 제작연도가 꽤 오래된 작품임을 알 수 있고, 관세음보살좌상 또한 그 색 등에 비추어 제작연도가 오래된 작품임을 알 수 있으며, 이 사건 불상 모두 그 조형성이나 제작기법이 복잡하고 섬세한바, 이러한 점에 비추어 피고인들은 이 사건 불상이 일반적으로 유통되는 불상보다는 가치가 있는 작품임을 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. 피고인 B는 검찰에서 "대마도에 있을 당시 A가 C에게 우리나라에 있던 불상이라는 말을 하는 것을 들어 D을 불러 도와주게 되었다.", "2012. 10. 7. 새벽에 A가 불상이 들어 있는 가방을 보여주면서 '이것이 불상인데, 가져갈 수 있겠느냐.'라고 하여 저는 불상을 보지도 않고 '나는 싫다. 알아서 가져가라.'라고 하였다. 그랬더니 A와 C이 '이것도 돈이 된다. 그러니 가져가자.'라고 하여 제가 승낙한 후 D에게 연락하였다. 2012. 10. 7. 06:30경 A가 저와 C과 같이 있을 때 C에게 '어떤 스님한테 불상을 샀다. 이것도 2억 원 넘게 돈이 되니 국내로 반입하여 팔아서 돈을 나누어 갖자.'라고 하였다."고 진술하였는바, 피고인들은 A와의 대화를 통해 이 사건 불상이 우리나라 문화재로 경제적 가치가 큰 문화재임을 충분히 알 수 있었던 것으로 판단된다. 나) 피고인들이 이 사건 불상을 운반하게 된 경위에 관한 특이점 피고인 B, C은 A가 변제기(15일 내) 안에 빌려준 3,000만 원을 변제하지 못하자 그 지급을 확보하기 위하여 A로부터 도자기 등 골동품을 교부받기로 하였다. 피고인 B는 A로부터 3,000만 원의 지급을 확보하기 위해 교부해 줄 골동품의 통관절차가 어렵다는 이야기를 듣고, 2012. 9. 초순경 통관절차에 익숙한 사람을 물색해 준 것으로 보이고, 통관절차에 익숙한 D을 소개받아 추후에 골동품 반입과 관련하여 도움을 줄 것을 미리 부탁하였던바, 이 사건 불상을 통관함에 있어 세관에 압수되는 등의 문제가 생길 여지가 있다는 사실을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 피고인 B, C은 A가 놀러오라고 하여 바람도 쐴 겸 일본에 놀러간 것이라고 진술하고 있으나, D의 진술에 의하면, 피고인 B가 A 등이 이 사건 불상을 절취하기도 전인 2012. 10. 6. 15:20경 D과 전화통화하면서 '문화재급의 물건을 샀는데 한국에 들어갈 때 제재의 어려움이 있을 수 있으니 일본까지 와달라.'고 부탁하였다는 것으로, A가 교부해 줄 골동품이 어떤 것인지 확인해 보지도 않은 채 D에게 전화하여 일본으로 와달라고 부탁한 점에 비추어 볼 때 피고인 B, C은 처음부터 A가 위 3,000만 원의 지급을 위하여 교부할 골동품을 확인하고 이를 문제 없이 국내에 반입할 목적으로 2012. 10. 6.경 일본으로 출국하였던 것으로 보인다. 피고인 C은 검찰에서 일본에 갈 경비가 없어서 피고인 B에게 같이 가자고 한 것이라는 취지로 진술하였으나, 피고인 C의 진술에 의하더라도 당시 피고인 C은 피고인 B에게 변제하지 못한 대여금이 1억 원을 초과하는 상태였다는 것인바, 피고인 B가 피고인 C을 위하여 아무런 조건 없이 일본 여행 경비를 부담하기로 하였다는 것은 상식적으로 납득이 가지 않는다. 다) 이 사건 불상 취득 경위에 관한 특이점 피고인 B는 경찰에서 A가 이 사건 불상을 절취한 것임을 알지 못한 채 이 사건 불상을 운반한 것이라는 취지로 진술하면서도 "당시 C이 대마도에서 아침에 저에게 '일본 절에서 스님이 몰래 팔은 것이다.'라고 하여 불상이 정상적으로 구입한 물건이 아니라는 사실을 알고 있었다."고 진술하였는바, 피고인들은 이 사건 불상이 절취된 것일 수 있다는 의심을 하였던 것으로 보인다. 피고인 C은 경찰에서 "(A가) 정상적으로 가지고 나갈 수 없는 물건이라고 하여 저는 장물로 생각을 하고 더 이상 물어보지 않았다.", "A가 2012. 10. 7. 새벽 두시경 피고인 C, B가 있는 방으로 와서 '아이들이 물건을 가져왔는데 6시반 첫배를 타고 빨리 후쿠오카로 나가자.'라고 말을 하고 후쿠오카에서 밥을 먹을 때 B에게 '이거 걸리면 안되는데 무사히 부산으로 가져갈 수 있느냐.'고 말을 하여 이 사건 불상이 A가 직접 훔치지는 않았지만 훔친 물건일 수 있다는 짐작을 하였고 그곳에 갔기 때문에 어쩔 수 없이 함께 한 것이다.", "절취한 물건인지 알면서 운반한 것을 시인한다."고 진술하였는바, 피고인 C은 이 사건 불상이 절취된 일반동산문화재일 수 있다는 의심을 가지고 있었다(다만 피고인 C에 대한 경찰 피의자신문조서는 피고인 B가 이를 증거로 함에 부동의하였으므로 피고인 B에 대하여는 이를 증거로 삼을 수 없다). A는 제1회 검찰 피의자신문시 "2012. 10. 6. 23:00경 N과 G으로부터 이 사건 불상을 받은 후 잠을 자다가 B와 C을 (다음날 02:00경) 깨워 제가 '귀한 것이 있으니 이것을 국내로 가지고 가서 팔아서 같이 나누어 먹자.'고 해 B와 C이 승낙하였다."고 진술하고 있고. 피고인들도 A가 2012. 10. 7. 새벽(02:00경 또는 04:00~05:00경) 숙소에서 잠을 자고 있는데 깨워 이 사건 불상이 든 가방을 보여주면서 오늘 아침 대마도에서 첫배로 나가자고 말하는 것을 들었다고 진술하고 있다. 실제 피고인들과 A는 2012. 10. 7. 06:30경 하카타항으로 출항하는 첫배를 타고 일본 나카사키현 쓰시마시에서 빠져나왔는바, 피고인들은 이러한 A의 행동에서 충분히 이 사건 불상의 취득 경위에 대한 의문을 품을 수 있었을 것으로 판단된다. 라) 운반과정의 특이점 D은 검찰에서 "2012. 10. 6. 피고인 B에게 전화하였더니 피고인 B가 '내가 지금 일본 대마도에 있다. 여기서 물건을 2개 샀는데 이것을 어떻게 가져갈 수 있느냐.'라고 하여 '9월경에 내가 이야기했듯이 그냥 가지고 들어오면 된다.'라고 말을 하여 주었다. 그런데 피고인 B가 '물건이 문화재급이라 일본에서 나갈 때 제재를 받을 수도 있고 한국에 들어왔을 때 제재의 어려움이 있으니 당신이 일본에 들어와서 국내로 반입해달라.'고 요청하여 제가 승낙하고 배편을 알아보았다.", "제(D)가 피고인 B에게 그냥 가지고 들어오면 된다고 두 번이나 이야기를 하였는데 피고인 B가 계속 요청하여 저는 속으로 '아무나 가지고 들어오면 되는데.'라고 하면서 일본에 가 일을 도와주었다."고 진술하였는바, 피고인 B가 이 사건 불상이 정상적으로 구입한 골동품이라고 믿었다면 통관함에 있어 압수될 위험에 대해 이렇게까지 불안해하지 않았을 것으로 보인다. D은 검찰에서 "2012. 10. 8. 12:00경 하타카항 2층 대합실에서 출항시간을 기다리며 제가 B 일행 3명에게 부산항에 입국하면서 출입국심사대의 세관을 통과할 때까지 문제되지 않게 운반해주고 난 다음 다시 건네주기로 사전에 대화하였다."는 취지로 진술하였고, 실제 D은 부산항에 도착하여 혼자 이 사건 불상 2점을 들고 통관절차를 밟았고 피고인 B 및 다른 일행은 따로 입국심사대를 통과한 뒤 밖에 나가 D이 나오기를 기다렸는바, 피고인 B가 이 사건 불상이 정상적으로 구입한 골동품이라고 믿었다면 자신의 존재를 숨기기 위하여 D에게 혼자 이 사건 불상을 통관해달라는 부탁은 하지 않았을 것으로 보인다. 마) 범행 이후의 정황 A는 제2회 검찰 피의자신문시 "처음에는 팔아서 나누자고 말하지 않았는데 2012. 10. 7. 후쿠오카 하카타항 찜질방에서 서로 이야기하던 중 국내로 반입해서 팔면 서로 나누자고 이야기하였다."고 진술하였는바, 피고인들은 이 사건 불상의 판매대가 중 일부를 받기로 하고 이 사건 불상을 운반한 것으로 보이고, 실제 피고인 B는 이 사건 불상을 국내로 반입한 뒤 이 사건 불상을 보관하면서 이 사건 불상의 판매처를 물색하였다. 2) 따라서 이 부분 공소사실은 충분히 유죄로 인정할 수 있고, 피고인들 및 그 변호인들의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 30년 나. 선고형의 결정 : 징역 4년 피고인이 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 2차례 실형을 선고받은 전력이 있을 뿐 아니라, 동종범행으로 총 8회 형사처벌 받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인이 주도적으로 이 사건 범행을 계획하고 절도책과 운반책을 모집하여 조직적으로 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인이 이 사건 범행을 모의하고 절도범행현장 부근까지 동행하는 등 실행행위를 분담하였음에도 직접 절취행위를 하지 않은 점을 이용하여 F 등이 이 사건 불상을 훔치는지 몰랐다는 취지의 납득할 수 없는 변명을 하고 있는바, 개전의 정이 엿보이지 않는 점 등을 고려하면 피고인을 엄히 처벌함이 상당하다. 다만 피고인이 이 사건 범행으로 이득을 취하지 못한 점 및 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B, C 가. 처단형의 범위 : 각 징역 1년 ~ 15년 나. 선고형의 결정 1) 피고인 B : 징역 1년 6월, 집행유예 3년, 사회봉사명령 160시간 2) 피고인 C : 징역 1년 3월, 집행유예 2년, 사회봉사명령 120시간 피고인들이 문화재인 이 사건 불상을 매각하여 이득을 취하기 위하여 이 사건 범행을 저질렀다는 점에서 그 죄질이 좋지 않다. 다만 피고인들에게 동종 전과가 없는 점, 피고인 B가 임의로 이 사건 불상을 제출하여 문화재가 보전된 점, 이 사건 범행에 가담하게 된 경위와 그 정도 및 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 E 가. 처단형의 범위 : 징역 1년 ~ 15년 나. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사명령 120시간 피고인이 문화재인 이 사건 불상의 매매를 알선하여 이득을 취하기 위하여 이 사건 범행을 저질렀다는 점에서 그 죄질이 좋지 않다. 그리고 피고인은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(장물)죄로 1차례 실형을 선고받은 전력이 있는 등 재물범죄로 총 6회 실형을 선고받은 전력이 있음에도 동종의 이 사건 범행을 저질렀는바, 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 자백하면서 그 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인이 문화재인 이 사건 불상의 매매 알선으로 어떠한 이득도 취하지 못한 점 및 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 F, G 가. 처단형의 범위 1) 피고인 F : 징역 3년 ~ 30년 2) 피고인 G : 징역 3년 ~ 25년 나. 선고형의 결정 : 각 징역 3년 피고인 F이 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 3차례 실형을 선고받은 전력이 있을 뿐 아니라, 동종 범행으로 총 9회 형사처벌 받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인 G이 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 5차례 실형을 선고받은 전력이 있음에도, 누범기간 중 또다시 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인들이 직접 이 사건 불상에 대한 절취의 실행행위를 담당한 점 등을 고려하면 피고인들을 엄히 처벌함이 상당하다. 다만 피고인들이 자백하면서 그 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인들이 이 사건 범행으로 이득을 취하지 못한 점, 이 사건 범행에 가담하게 된 경위와 그 정도 및 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분(피고인 D) 1. 이 사건 공소사실의 요지 B, C은 2012. 10. 6. 12:00경 일본 나카사키현 쓰시마시에 입국하여 A로부터 불상 운반에 대한 이야기를 듣고, B는 같은 날 15:20경 피고인에게 전화를 걸어 "대마도에서 불상 2점을 구했는데 부산항으로 들어갈 수 있게 도와달라."고 부탁을 하였고, 피고인은 이를 승낙한 다음 B 일행과 2012. 10. 7. 엑스레이 검색대가 없는 후쿠오카현 후쿠오카시 하카타항에서 만나기로 약속하였다. B, C은 2012. 10. 7. 02:00경 A로부터 그 일행이 카이진 신사로부터 절취하여 온 동조여래입상 1점 및 관음사로부터 절취하여 온 관세음보살좌상 1점을 건제받자, 같은 날 06:30경 A와 함께 일본 나카사키현 이즈하라시에 있는 이즈하라항에서부터 후쿠오카현 후쿠오카시 하카타구에 있는 하카타항까지 이를 들고 이동하여 하카타항 근처에 있는 상호불상의 찜질방에서 피고인을 기다렸다. 피고인은 2012. 10. 8. 07:00경 위 하카타항으로 입국하자마자 B 일행을 만나 위 불상의 상태, 운반을 위한 가방 상태 등을 확인한 다음, 같은 날 12:00경 B 등과 함께 일본 후쿠오카 하카타항에서 국제여객선에 위 불상 2점을 들고 승선하여 같은 날 18:20경 부산 중구 충장대로 24 부산국제여객터미널에서 하선하고 동조여래입상은 배낭에, 관세음보살좌상은 여행용가방에 넣어 휴대한 채 부산국제여객터미널 입국심사대를 통과한 다음 이를 B에게 전달하고 B는 그 무렵 위 불상 2점을 마산시 P시장에 있는 창고로 가지고 가 그때부터 2013. 1. 23.까지 보관하였다. 이로써 피고인은 B, C과 공모하여 위 불상 2점이 절취하여 온 일반동산문화재임을 알면서도 이를 운반하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관하여, B가 "일본에서 고가의 골동품을 구입하였는데, 한국에 반입할 때 세금 등 여타의 문제가 우려되니 도와달라."고 하여 이 사건 불상의 운반을 도와준 것일 뿐, 이 사건 불상 운반 당시 이 사건 불상이 절취된 것임을 인식하지 못하였다는 취지로 주장한다. 3. 판단 가. 관련법리 문화재보호법 제92조 제3항은 '다음 각 호의 1의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이상의 유기징역이나 2천만원 이상 1억 5천만원 이하의 벌금에 처한다.'고 규정하면서, 같은 조 제2호에서 '제1항·제2항 또는 제1호의 규정에 위반한 행위를 알고 당해 문화재를 취득·양도·양수 또는 운반한 자'를 규정하고 있다. 한편 같은 조 제2항 제2호는 '일반동산문화재인 것을 알고 일반동산문화재를 손상·절취 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 자'를 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하여 보면 일반동산문화재 운반으로 인한 문화재보호법위반죄가 성립하기 위하여서는 운반인이 위 일반동산문화재가 '손상·절취 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 것'임을 알고 일반동산문화재를 운반하는 경우에 해당하여야 할 것이다. 나. 인정사실 1) 이 사건 불상을 운반하게 된 경위 피고인은 2007년경부터 부산에서 'X'이라는 상호로 일본 경매장에서 구입한 중고 찬장, 족자, 그림, 글씨, 화로 등 근대 생활용품을 수리하여 판매하는 무역업을 하고 있다. 피고인은 2012. 9. 중순경 마산시에 있는 'O' 경매장에서 S을 통해 B를 소개받았는데, 당시 B는 피고인에게 "일본에서 한국 고가의 골동품을 다수 가져올 예정인데 추후 연락할 테니 부산항 출입국심사대를 통과할 수 있도록 도와달라. 나중에 일이 있으면 다시 연락하겠다."고 부탁하였고 피고인은 이를 승낙하였다. 피고인은 2012. 10. 5.경 마산시에 있는 위 'O' 경매장에서 S으로부터 "내일 B가 일본에 물건을 사러 간다고 했으니, 전화를 해보아라."라는 이야기를 듣고, 2012. 10. 6. 15:20경 B에게 전화하였다. 전화를 받은 B는 피고인에게 "내가 지금 일본 대마도에 있다. 여기서 물건을 샀는데 이것을 어떻게 가져갈 수 있느냐. 물건이 문화재급이라 일본에서 나갈 때 제재를 받을 수도 있고 한국에 들어왔을 때 제재의 어려움이 있으니 당신이 일본에 들어와서 국내로 반입해달라."고 부탁하였고, 피고인은 이를 승낙하여 B에게 일본 후쿠오카현 후쿠오카시 하카타항에서 만나자고 하면서 배편을 알아본 뒤 연락해 주기로 하였다. 2) 이 사건 불상의 운반 피고인은 2012. 10. 7. 오전경 일본 후쿠오카현 후쿠오카시 하카타항으로 가는 배편을 구하지 못하여 같은 날 22:00경에야 부산항을 통해 하카타항으로 출국하였고 그 다음날인 2012. 10. 8. 07:00경 하카타항에 도착하였다. 피고인은 하카타항에 도착한 후 B의 일행과 만나 찜질방으로 이동한 뒤 이 사건 불상의 상태, 운반을 위한 가방의 상태 등을 확인하였고, 관세음보살좌상을 운반하기 위한 카트를 하나 구입한 뒤 2012. 10. 8. 12:00경 일본 후쿠오카현 후쿠오카시 하카타항에서 B의 일행과 함께 이 사건 불상 2점을 들고 국제여객선에 승선하여 같은 날 18:20경 부산항에 도착하였다. 피고인은 동조여래입상이 든 배낭은 어깨에 매고, 관세음보살좌상이 든 여행용가방은 카트 위에 올려 놓고 끌면서 부산국제여객터미널 입국심사대를 통과하였다. 입국심사대에서 근무하는 세관직원은 피고인을 보고 '가방에 무엇이 들어있느냐.'고 물었고, 피고인이 '불상이 들어있다.'는 이야기를 하자 문화재청 소속 감정관 T을 불러 감정을 의뢰하였다. 그러나 감정 결과 이 사건 불상이 모두 50~60년 정도 된 오래된 것처럼 만든 위작이라고 하여 별도로 관세를 부과하지 아니하였고 피고인은 그대로 입국심사대를 통과하였다. B, A, C은 피고인과 따로 입국심사대를 통과한 뒤 밖에서 기다리다가 입국심사대를 통과하였다는 피고인의 전화연락을 받고 피고인에게 가 이 사건 불상을 건네받았다. B는 이 사건 불상을 차에 싣고 마산시 P시장에 있는 창고로 가지고 가 그때부터 2013. 1. 23.까지 보관하였다. 3) 사건 발생 이후의 정황 피고인은 이 사건 불상을 운반한 전후로 B, C과 다음과 같이 여러 차례 전화통화하였다.다. 피고인이 이 사건 불상이 절취된 일반동산문화재임을 알고 운반하였는지 여부 1) 공소사실에 부합하는 정황 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 불상이 절취된 일반동산문화재라는 점을 미필적으로나마 인식한 상태에서 이 사건 불상을 운반한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 피고인은 검찰에서 "2012. 10. 6. B에게 전화하였더니 B가 '내가 지금 일본 대마도에 있다. 여기서 물건을 2개 샀는데 이것을 어떻게 가져갈 수 있느냐.'라고 하여 '9월경에 내가 이야기했듯이 그냥 가지고 들어오면 된다.'라고 말을 하여 주었다. 그런데 B가 '물건이 문화재급이라 일본에서 나갈 때 제재를 받을 수도 있고 한국에 들어왔을 때 제재의 어려움이 있으니 당신이 일본에 들어와서 국내로 반입해달라.'고 요청하여 제가 승낙하고 배편을 알아보았다.", "(하카타항에서 만나기로 한 이유에 관하여) 대마도는 한 번도 출입을 하지 않은 지역이고 하카타항은 여러 번 출입을 하였다. B가 일본을 나갈 때 제재(빼앗기는 것과 세금 등)를 받는 것을 우려하여 하카타항은 엑스레이 검색대도 없고 심하게 단속을 하지 않아 하카타항으로 오라고 하였다.", "2012. 10. 8. 12:00경 하타카항 2층 대합실에서 출항시간을 기다리며 제가 B 일행 3명에게 부산항에 입국하면서 출입국심사대의 세관을 통과할 때까지 문제되지 않게 운반해주고 난 다음 다시 건네주기로 사전에 대화하였다.", "제(D)가 B에게 그냥 가지고 들어오면 된다고 두 번이나 이야기를 하였는데 B가 계속 요청하여 저는 속으로 '아무나 가지고 들어오면 되는데.'라고 하면서 일본에 가 일을 도와주었다."고 진술하였다. 이러한 피고인의 진술에 비추어 보아 피고인은, 피고인에게 일본까지 직접 와서 통관을 도와주고 심지어 입국할 때 이 사건 불상을 혼자 들고 들어가 달라는 무리한 요구를 하면서 이 사건 불상을 세관에 빼앗길까 봐 불안해하는 B의 모습을 보면서 이 사건 불상이 장물일 수 있다는 점을 의심하였을 수도 있다. 피고인은 2012. 9. 중순경 알게 된 B의 부탁으로 통관절차에 도움을 주기 위하여 직접 일본에 입국하여 이 사건 불상의 통관을 도와준 것뿐이라고 진술하나, 2012. 9. 중순경 한 번 본 적이 있을 뿐인 B의 부탁으로 막연히 B가 추후 후사할 것이라는 기대만을 가지고 본인의 비용(약 25만 원)을 소비하여 직접 일본까지 다녀왔다는 점에서 이러한 피고인의 진술은 선뜻 수긍이 가지 않는다. B는 검찰에서 "피고인에게 불상을 반입하게 되면 주기로 한 대가를 구체적으로 정하지는 않았다. (그러나) 도자기를 반입하여 판매를 하면 사례를 하기로 하였다."고 진술하였다. 피고인은 이 사건 불상을 운반한 후에도 이 사건 불상과 관련하여 B와 일주일 정도 매일같이 통화하였고, A도 법정에서 "(이 사건 불상을 왜 B가 보관하게 되었는지 물으니) 시간이 지난 후 확실한 판매처도 없고 판매할 수도 없었는데, D(피고인)이 부산에 있는 골동품상을 알고 있었다. (B는) 그 골동품상을 통해 이 사건 불상을 판매하려 하였고 판매하면 훔친 사람들과 가져온 사람들에게 수고비로 5억 원을 주겠다고 말하였다."는 취지로 진술하였는바, 문화재청 소속 감정관 T이 이 사건 불상이 위작이라고 감정하였음에도 피고인이 이와 같이 이 사건 불상의 판매처를 연결하여 주기 위해 노력하였다는 점은 쉽게 납득이 가지 않는다. T은 경찰에서 "D(피고인)에게 전화를 해서 이 사건 불상 2점이 일본에서 도난당한 것이라고 하는데 어찌된 것이냐고 물으니 D이 놀라는 말투로 '아니, 그렇습니까. 저는 아는 분이 갖다 달라고 해서 심부름을 한 것밖에 없다.'라고 대답하기에 아는 분이 누구냐고 물으니 '그것은 말할 수 없다.'면서 '자기한테 심부름 시킨 사람에게 알아보고 전화를 해준다.'고 하였다.", "이후에 전화가 없어 다시 전화해보니 '심부름 시킨 사람은 만났지만 문화재청에 보고하지 않으면 안 되겠느냐.'고 하면서 상부에 보고하는 것을 서둘러 진행하지 말았으면 하는 부탁을 하였다."고 진술하였는바, B와 특별한 친분관계가 있는 것도 아닌 피고인이 B의 범행을 덮어주고 위하여 B에 대한 인적사항을 발설하지 않고 문화재청 직원에게 상부에 보고하지 말라고까지 부탁하였다는 점이 석연치 않다. 2) 공소사실에 부합하지 않는 정황 A는 경찰에서부터 법정에 이르기까지 일관하여 피고인에 대하여 "B가 알고 있는 사람이 물건을 들여올 능력이 있다고 하였는데 그 사람이 피고인이었다. B가 피고인을 미리 물색하여 놓은 것인지는 잘 모른다. 피고인이 쓴 비용 등은 B가 부담하기로 하였다."고 진술하면서, B, C에 대하여는 이 사건 불상이 절취한 것이라는 점을 알았을 것이라고 진술하고 있는 반면에 피고인에 대하여는 피고인이 이 사건 불상이 절취한 것임을 알았는지 여부에 관하여 아무런 진술을 하고 있지 않은바, A는 피고인에게 이 사건 불상을 취득하게 된 경위 등에 관하여 이야기해 준 사실이 없는 것으로 보인다. C도 "피고인이 어떻게 이 사건 불상의 운반에 관여하게 되었는지 알지 못하고 B가 전화통화로 피고인에게 일본으로 오라고 하였는데, A가 세금을 많이 낸다고 하여 B가 피고인에게 하타카항으로 와 줄 것을 부탁한 것으로 알고 있다."고 진술하고 있을 뿐이어서, 이 사건 불상의 취득 경위에 관하여 피고인에게 이야기해 준 사실이 없는 것으로 보인다. F, G, N은 이 사건 불상을 절취한 후 바로 일본에서 출국하여 일본에서 피고인을 만나지 못하였고, 피고인과 전혀 알지 못하는 사이인 것으로 보인다. B는 검찰에서 "세금 때문에 세금을 내지 않을 목적으로 피고인을 불러 반입한 것이다.", "(피고인이 혼자 이 사건 불상 2점을 들고 나오게 된 경위에 대해 물으니) 피고인이 자주 오가는 곳으로 자신의 것이라고 하면 세금을 내지 않으니까 피고인 거라고 할 목적으로 혼자 들고 나온 것이다."고 진술하였고, 피고인도 법정에서 "B에게 얼마주고 샀냐고 물어보니까 그냥 싸게 줬다고 이야기하였다."고 진술하면서 B와 동종업계에서 일하는 입장에서 B가 이 사건 불상을 어떻게, 얼마에 매입하였는지 말하지 않고 싶어하는 것 같아 그에 대해 더 물어보지 못하였다는 취지로 진술하고 있는바, B는 A의 말과 행동 등을 통해 이 사건 불상이 절취한 일반동산문화재일지도 모른다고 의심하였던 것으로 보이나, 피고인에게는 이 사건 불상의 운반을 부탁하였을 뿐 이 사건 불상의 취득 경위에 관하여 구체적으로 알려주지 않은 것으로 보이고, 이와 같이 B로부터 이 사건 불상의 취득 경위에 대하여 아무런 이야기도 듣지 못한 피고인으로서는 이 사건 불상의 취득 및 소지 경위를 잘 모를 수밖에 없으며 이에 관하여 의심해보았다는 정황도 발견되지 않는다. 피고인은 B와 2012. 9.경 처음 만나 알게 되었고, 2012. 10. 6. 15:20경 447초간 통화하면서 이 사건 불상의 통관을 도와달라는 B의 요청으로 일본으로 건너가게 된 것인바, 피고인과 B는 친분이 두터운 사이로 보이지 않고, 짧은 1차례의 통화에서 이 사건 불상이 절취품일 수도 있다는 이야기가 오고 갔을 가능성도 높아 보이지 않는다. 피고인은 2012. 10. 8. 07:00경 일본에 도착하였고 당일 12:00경 일본에서 출발하여 18:20경 부산에 도착하였는바, 짧은 시간 동안 이 사건 불상이 일본에서 구입한 것이 아니라 훔친 물건일 수도 있다는 점을 의심해 볼 만한 사정이 엿보이지 않는다. 피고인은 2007년경부터 일본에서 중고 도자기 등을 수입해 수리하여 일식집 등에 파는 일을 하면서 부산항에서의 통관절차와 비용 등에 관하여 잘 알고 있었고 하카타항 근처에 창고를 보유하고 있어 하카타항을 자주 왕래하여 다른 항보다 하카타항에서 진행되는 통관절차에 익숙하였는바, 피고인으로서는 기왕에 통관절차와 관련하여 B를 도와주기로 한 이상 그저 잘 도와주기 위하여 대마도가 아닌 하카타항에서 만나자고 한 것일 수 있다. 피고인은 이 사건 불상을 통관할 당시 피고인의 이름, 주소, 연락처까지 기록에 남기고 정상적으로 통관절차를 밟아 이 사건 불상을 국내로 반입하였는바, 만약 이 사건 불상이 미필적으로라도 절취된 일반동산문화재라는 정을 알았다면 이와 같이 행위하지 않았을 것이라고 생각된다. B는 철강업체인 주식회사 Y의 대표이사로 일본에서 가치 있는 골동품을 사서 국내로 반입할 충분한 경제적 능력이 있었던 것으로 보이고, 이러한 B로부터 이 사건 불상의 운반을 부탁받은 피고인으로서는 B 또는 B의 일행이 일본에서 이 사건 불상을 구입한 것이라고 생각하고 훔쳤으리라고는 의심하지 않았던 것으로 보인다. 3) 소결 공소사실에 부합하는 정황에 비추어 볼 때 피고인이 이 사건 불상을 운반함에 있어서 그 경위가 석연치 않은 점을 느꼈을 수는 있으나, 그에 반대되는 정황에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 불상이 절취된 일반동산문화재라는 정을 알았다거나 절취된 일반동산문화재일지도 모른다고까지 의심하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 합리적 의심을 배제할 정도로 범죄의 증명이 있었다고 할 수 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.