서울서부지방법원-2018고정955

범 죄 사 실 의료인은 의약품도매상, 제약회사 등 의약품공급자로부터 의약품 채택·처방유도·거래유지 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 받아서는 아니 된다. 1. 피고인 A의 범행 피고인은 2013. 3.경 의사면허를 취득한 후 2015. 10.경부터 2016. 9.경까지 인천 남동구 C에 있는 D병원(이하 'D병원'이라고 한다) 일반외과에서 의국장으로 근무하던 자이다. 가. 피고인은 2015. 10.경 위 D병원에서 전임(前任) 의국장 E의 소개 등으로 알게 된 의약품도매상인 ㈜F(이하 'F'라고 한다) 영업사원 G으로부터 "F에서 판매하는 의약품인 H 등을 처방해주면 소정의 현금을 주고, 식사비 등을 제공하겠다."라는 취지의 제안을 받아 이를 수락한 후 현금 250만 원을 지급받은 것을 비롯하여 이때부터 2016. 11. 25.경까지 별지 범죄일람표(A) 순번 1 내지 17 기재와 같이 현금 합계 2,990만 원을 지급받고 식사비용 등으로 합계 1,076,400원 상당을 제공받았다. 이로써 피고인은 의료인으로서 의약품공급자로부터 거래유지 등 의약품 판매촉진을 목적으로 합계 30,976,400원 상당 금전 등 경제적 이익을 받았다. 나. I라는 상호로 의약품공급자인 제약회사 ㈜J(이하 'J'라고 한다)의 영업업무를 대행하던 K은 J 임직원인 L, M, N와 J의 의약품 판매촉진을 목적으로 의료인에게 금전 등 경제적 이익을 제공하기로 공모하였다. 피고인은 2015. 11.경 위 D병원에서 일반외과의 의국장으로 근무하던 중 전임의국장 E의 소개 등으로 알게 된 K으로부터 "J의 의약품인 O 등을 처방해 주면 소정의 현금을 주겠다."라는 취지의 제안을 받아 이를 수락한 후 현금 120만 원을 지급받은 것을 비롯하여 이때부터 2016. 10.경까지 별지 범죄일람표(A) 순번 18 내지 21 기재와 같이 현금 합계 455만 원을 지급받았다. 이로써 피고인은 의료인으로서 의약품공급자로부터 의약품 판매촉진을 목적으로 합계 455만 원의 금전을 받았다. 2. 피고인 B 피고인은 2013. 2.경 의사면허를 취득한 후 2016. 10.경부터 2017. 10.경까지 D병원 일반외과에서 의국장으로 근무하던 자이다. 가. 피고인은 2016. 10.경 D병원에서 전임 의국장인 A의 소개 등으로 알게 된 제1의 가.항 기재 G으로부터 "F에서 판매하는 의약품인 H 등을 처방해주면 소정의 현금을 주겠다."라는 취지의 제안을 받아 이를 수락한 후 현금 200만 원을 지급받은 것을 비롯하여 이때부터 2017. 10.경까지 별지 범죄일람표(B) 순번 1 내지 13 기재와 같이 현금 합계 3,160만 원을 지급받았다. 이로써 피고인은 의료인으로서 의약품공급자로부터 의약품 판매촉진을 목적으로 합계 3,160만 원의 금전을 받았다. 나. 피고인은 2017. 1.경 D병원에서 위 A의 소개 등으로 알게 된 제1의 나.항 기재 K으로부터 "J의 의약품인 O 등을 처방해 주면 소정의 현금을 주겠다."라는 취지의 제안을 받아 이를 수락한 후 현금 85만 원을 지급받은 것을 비롯하여 이때부터 2017. 9.경까지 별지 범죄일람표(B) 순번 14 내지 20 기재와 같이 현금 합계 475만 원을 지급받았다. 이로써 피고인은 의료인으로서 의약품공급자로부터 의약품 판매촉진을 목적으로 합계 475만 원의 금전을 받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술(판시 금전 등을 수령한 사실은 있다는 진술 부분) 1. 증인 K, G의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. K, N에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. K, G에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 수사보고[피의자 A 혐의 입증과 관련한 포렌직 자료 첨부, 피의자 B 명의 계좌 CD 입금내역 및 범죄일람표 비교 분석 보고, D병원 일반외과 A에게 현금지급을 기재한 예산신청서 첨부, D병원 일반외과 B에게 현금지급을 기재한 예산신청서 첨부, 피의자가 작성한 리베이트 내역이 기재된 수첩 사본 정리, 제약 대행업체(SCO)의 의미, 탄생 배경, 역할, 문제 및 정부·관련협회 조치] 1. 판결문(서울서부지방법원 2018고단2363, 2372호) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것, 이하 별도로 표시하는 경우를 제외하고는 같다) 제88조의2 전문, 제23조의2(의약품공급자별로 포괄하여), 각 벌금형 선택 나. 피고인 B: 각 의료법 제88조 제2호, 제23조의3 제1항 본문(의약품공급자별로 포괄하여), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 범정이 더 무거운 F 관련 의료법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 피고인들: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 추징 가. 피고인 A: 구 의료법 제88조의2 후문 나. 피고인 B: 의료법 제88조 제2호 후문 1. 가납명령 피고인들: 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 피고인들 공통 1) 피고인들이 의국장의 지위에서 판시 각 금전 등(이하 '이 사건 금전 등'이라고 한다)을 수령하였으나 이는 각 의국원들에게 안분 귀속되었으므로, 다른 의국원들에게 귀속된 부분은 피고인들이 수령한 금전 기타 경제적 이익으로 볼 수 없다. 2) 구 의료법 제23조의2 및 의료법 제23조의3 제1항은 모두 의료인 등이 의약품공급자(약사법 제47조 제2항에 따른)로부터 금전 등을 받는 행위를 금지하고 있을 뿐이므로, 의약품공급자가 아닌 의약품영업대행사(CSO) 영업사원 K으로부터 금전을 수령한 행위에 관하여는 위 법령이 적용되지 않는다. 나. 피고인 A 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제23조의2 제1항 본문은 현행 의료법 제23조의3 제1항 본문과는 달리 '의료인 등이 의료기관으로 하여금 의약품공급자로부터 금전 등 경제적 이익을 받게 하는 행위'를 금지행위로 규정하지 않고 있었는바, 피고인 A가 D병원 일반외과 의국장 지위에서 이 사건 금전 등을 수령하여 이를 의국 운영비로 사용하는 등으로 이 사건 금전 등은 의료기관인 D병원에 귀속되었다고 보아야 하므로, 위 구 의료법이 적용되는 별지 범죄일람표(A) 순번 1 내지 8 부분에 관하여는 피고인 A를 구 의료법 제23조의2 제1항 본문 위반을 이유로 처벌할 수 없다. 2. 판단 가. 피고인들이 수령한 금전 등 경제적 이익이 의국원에게 안분귀속되었다거나 의료기관인 D병원에 귀속되었다고 볼 수 있는지 여부[위 제1의 가. 1) 주장, 나. 주장을 함께 본다] 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정 등에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 금전 등을 받아 다른 의국 구성원들에게 귀속시킨 부분이 있다고 하더라도 해당 부분을 피고인들이 얻은 경제적 이익 등에서 제외할 것은 아니고, 이 사건 금전 등이 의료기관인 D병원에게 귀속되었다고 볼 수도 없다. 따라서 위 주장은 받아들일 수 없다. 1) 의국(醫局)이란 각 진료과목별로 나뉘어 과별 의무(醫務)를 다루는 부서를 지칭하거나 해당 과를 전공하는 의사들이 대기하며 휴식을 취하는 등의 장소를 의미하는 것으로서 명확한 실체를 가지는 조직은 아니다. 의국은 과별 의무(醫務)의 효율적 수행 및 관리를 위해 해당 과 소속 의사들이 자치적으로 운영하는 기구일 뿐 병원의 조직도에 존재하는 분과나 단체에 해당하지도 않는다. 의국은 주로 그 과에 속한 교수들, 임상교수(통상 '전임의', '펠로우'로 호칭된다), 레지던트 1~4년차 의사들로 구성되지만 거기에 보태어 과별 순회 교육을 받는 인턴이나 전문 간호사, 일반 간호사까지 아울러 의국원으로 칭하기도 한다. 대표인 의국장을 제외하면 의국 내 별다른 집행부나 조직도 존재하지 않는다. 이와 같이 의국은 의료기관의 산하 조직이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 그 단체성도 희미하고 그 구성원 조차 명확하게 특정하기 어렵다. 의국장이던 피고인들이 이 사건 금전 등을 받아 이를 의국 운영비용으로 사용함으로써 사실상 의국원들에게 고르게 귀속되게 하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 금전 등이 의국원들에게 안분귀속되었다거나 의료기관인 D병원에 귀속되었다고 보기는 어렵다. 2) 더군다나 G은 F의 H 등 의약품 매출 증대를 위하여 판매량에 비례하여 현금을 지원하는 기존 방식대로 피고인들에게도 현금 등을 지원하였다고 진술하면서 "주치의인 저년차(1~2년차) 레지던트들이 의약품 처방을 하지만 의국장이 의약품 처방에 관한 일종의 가이드라인을 제시하기 때문에 의국장이던 피고인들에게 현금 등을 지원하였다."고 진술하고 있고, K은 피고인들에게 O 판매활성화를 위한 목적으로 현금을 제공하였다("선생님들한테 제품에 대해서 안 나갔으면 한두 번 정도 신경을 써달라고 말을 하는 정도"로 의약품 처방에 관하여 이야기하였고, 피고인들을 만나 "이번 달 사용량에 대해서 인사드리겠습니다."라거나 사용량이 줄었으면 "사용량이 많이 줄었으니까 신경을 좀 써주십시오."라고 말하였다)고 진술하면서 "주치의인 저년차(1~2년차) 레지던트들이 의약품 처방을 하지만 의국장이 의약품 관리를 하고 저년차 레지던트들에게 영향력을 행사할 수 있다고 믿었고 저년차 의사들이 많고 주치의별 처방내역을 구체적으로 알기도 어렵기 때문에 의국장이던 피고인들에게 현금을 제공하였다."고 진술하고 있는바, G과 K은 이 사건 금전 등 제공의 상대방이 피고인들임을 분명히 진술하고 있다. 3) 또한 K, G은 판매량에 비례하여 산정된 금전을 피고인들에게 교부하였던 것으로서 K이 제공한 금전이 의국원들에게 일정 비율로 분배되어 귀속된 바 없는 것으로 보인다. 피고인들도 K으로부터 받은 금전을 의국운영비용으로 사용하였다고만 진술하고 있을 뿐 그 금전을 의국원들에게 나누어주었다고 진술하고 있지는 않다. G, K으로부터 받은 이 사건 금전 등의 사용방법은 오로지 피고인들의 결정에 따르는 것으로서 G, K이 그 용도 등을 정해주지도 않았고 그 사용에 일정한 제한이 있는 것도 아니었다. 피고인들은 이 사건 금전 등 중 현금은 일부는 그대로 보관하고 나머지는 개인은행계좌로 입금하여 전적으로 관리하면서 지출하였고 의국원들에게 피고인들이 지출하는 금전 등의 출처를 분명히 밝히지도 않았던 것으로 보인다. 한편 구 의료법 제23조의2 제1항, 의료법 제23조의3 제1항의 각 본문은 의료인이 의약품공급자로부터 금전을 받는 행위 자체를 금지하고 있는바, 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같이 이 사건 금전 등을 직접 받은 이상, 피고인이 이를 행사비용 등 의국원들을 위한 경비로 사용하였고 의국원들도 그러한 사실을 알고 있었다고 하더라도 이는 의료법위반 행위 이후의 소비 방법에 불과할 뿐 그러한 점만을 들어 피고인들이 의국원들 대신 위 돈 등을 받아 의국원들에게 전달한 것으로 평가할 수는 없다(특히 피고인 A가 G으로부터 도시락, 커피, 야식 등을 제공받는 등 금전 이외의 경제적 이익을 받기도 하였는바, 위 피고인이 그 도시락 등을 의국 구성원들에게 나누어주었다고 하더라도 이는 의국원들의 복지 향상 내지 사기 진작을 위한 차원의 것으로서 판시 의료법 위반행위 이후의 소비방법에 관한 사정에 불과할 뿐이다). 4) 의국 운영에 소요되는 각종 비용이 많다고 하더라도 그런 비용은 당연히 그 비용지출에 따른 편익을 누리는 의국원들이 나누어 부담하여야 하는 것이지, 그 비용 충당을 위하여 의약품공급자로부터 금전 등 경제적 이익을 수령하는 의료법 위반행위가 정당화된다고 볼 수 없다(실제로 K의 제4회 검찰 피의자신문 당시 진술에 의하면, 리베이트 받기를 거부한 의사들도 있었다고 한다). 나. 의약품영업대행사(CSO) 영업사원 K으로부터 금전을 수령한 행위에 관하여 구 의료법 제23조의2 및 의료법 제23조의3 제1항의 구성요건해당성을 부인할 수 있는지 여부[위1. 의 가. 2) 주장에 관하여] 피고인들 및 변호인의 주장과 같이, 구 의료법 제23조의2 및 의료법 제23조의3 제1항은 모두 의료인 등이 의약품 공급자로부터 금전 등을 받는 행위만을 금지하고 있으므로, 의약품공급자 아닌 자가 단독으로 의료인 등에게 의약품 판매촉진 등 목적으로 제공한 금전 등이 있다면 그 부분에 관하여는 위 법조의 구성요건해당성이 부정되어야 할 것이다. 그러나 금전 등을 직접 제공한 비신분자에게 의약품공급자라는 신분이 없더라도, 비신분자가 신분자의 약사법위반행위(약사법 제47조 제2항을 위반하여 채택·처방유도 등 판매촉진을 목적으로 의료인 등에게 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하는 행위)에 가공하였고, 비신분자의 가담 정도, 신분자와 비신분자의 공모의 내용과 각자의 공동가공에 대한 의사 및 실행행위의 분담 내역 등을 종합적으로 평가하여 그 비신분자를 위 약사법위반의 공동정범으로 평가할 수 있는 경우라면, 이와 같은 약사법위반의 범행을 한 비신분자와 대향범 관계에 있는, 즉 그 비신분자로부터 금전 등 경제적 이익을 제공받은 의료인에 대하여도 그 비신분자를 의약품공급자로 평가함에 지장이 없고, 이와 같이 해석하는 것이 형벌법규의 지나친 확장해석 또는 유추해석으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋난다고 볼 수는 없다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 의약품공급자인 J의 임직원인 L, M, N는 의약품영업대행사를 운영하던 K과 사이에 'K이 J로부터 판매대행수수료 명목의 돈을 받아 그 대부분을 의료인들에게 리베이트를 제공한다.'는 내용의 계획을 세웠던 사실, K이 J로부터 O에 관한 의약품 판매촉진을 위한 영업행위를 위임받으면서 위 계획에 따라 J로부터 수령한 판매대행수수료 중 대부분을 피고인들 등 의료인에게 리베이트로 제공한 사실이 인정되므로, K을 약사법위반의 공동정범으로 볼 수 있고, K과 대향범 관계에 있는 피고인들에 대하여 K을 의약품공급자로 평가할 수 있다. 따라서 피고인들이 K으로부터 판시 범죄사실 기재와 같이 금전을 제공받아 의료법위반의 범행을 하였다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에선 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. [피고인들의 변호인은 2019. 10. 10.자 변론요지서를 통하여 '소위 대향범은 대립적 범죄로서 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 필요적 공범관계에 있는 범죄로 이에는 공범에 관한 형법총칙규정의 적용이 있을 수 없는 것이므로(대법원 1985. 3. 12. 선고 84도2747 판결 참조), 이 사건 의료법위반죄에 있어서도 공범에 관한 형법 제30조가 적용될 수 없다.'고 주장한다. 그러나 위 대법원 판례는 대향범 상호간에 있어서 대향적 관여행위에 관하여 형법 총칙의 공범규정이 적용되는지에 관하여 대향범 상호간에는 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 않는다는 취지로 판시한 것일 뿐, 대향범 중 어느 일방의 범행에 가공한 공범에 대하여 그 어느 일방과의 관계에서 형법총칙 공범규정의 적용이 배제된다는 취지로 판시한 것으로 볼 수는 없으므로, 위 주장은 받아들이기 어렵다.] 양형의 이유 아래와 같은 정상 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 경력, 가정환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형 조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 의료계의 리베이트 관행은 의약품의 오·남용을 초래할 가능성을 높이고 의약품의 가격 상승에 기여하는 면이 있으며 그러한 피해는 의약품의 최종 소비자인 환자들에게 전가되는 점, 피고인들이 장기간 금전 등을 수령하였고 수령한 금전 등도 거액인 점 유리한 정상 : 이 사건 범행을 통해 피고인들이 개인적으로 취득한 이득액은 많지 않은 것으로 보이는 점, 피고인 A는 아무런 전과가 없고 피고인 B는 벌금형을 넘어서는 전과가 없는 점, 피고인들이 범행에 대하여 반성하는 태도를 보이는 점