서울동부지방법원-2019고합50

범죄사실 피고인은 수원시 팔달구 B건물, C호 소재 피해자 D 주식회사(이하 '이 사건 회사'라 한다)의 대표이사로 근무하던 자인 바, 2016. 1. 29.경 위 회사 사무실에서 위 회사 명의의 기업은행 통장에 업무상 보관 중이던 공금 200만 원을 임의로 피고인 명의의 국민은행 계좌로 이체하여 생활비로 소비한 것을 비롯하여 같은 방법으로 별지1 범죄일람표와 같이 80회에 걸쳐 합계 338,650,000원을 생활비 등으로 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 회사공금 합계 338,650,000원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. E에 대한 경찰진술조서 1. 등기사항전부증명서 1. 각 기본합의서(번역문 포함, 수사기록 1권 197면, 2권 22면), 사임서 1. 각 계좌거래내역서(수사기록 1권 28면, 79면, 88면, 111면, 130면, 158면, 수사기록 2권 267면, 282면, 346면), 상품별 거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 형법 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 2016. 4. 1. 피고인의 부 F 명의 계좌로 이체한 2,300만 원(별지1 범죄일람표 순번 7번)은 이 사건 회사의 감사인 F에 대한 급여 명목으로 지급한 것이므로 횡령한 것이 아니다. 피고인은 2016. 2. 5. 이 사건 회사 계좌에 가수금(대여금) 명목으로 9억 원을 입금한 후 필요시마다 가수금 반제(대여금 변제) 명목으로 돈을 인출한 것이므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다. 2. 판단 가. 먼저, 피고인이 2016. 4. 1. 이체한 2,300만 원이 횡령한 것인지를 살펴본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 회사가 설립된 2004. 10. 26.부터 피고인이 위와 같이 이체한 2016. 4. 1. 전까지 감사 F에게 한 번도 보수가 지급된 적이 없었던 점, 이 사건 회사 내에 감사에 대한 보수 지급 여부나 그 액수에 관하여 정하고 있는 별다른 자료도 없는 것으로 보이고, 피고인의 아버지인 위 F가 실제로 감사업무를 하였다고 볼 만한 뚜렷한 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 위 돈은 피고인이 이 사건 회사의 대표이사로서 별다른 근거 없이 지출한 것으로 업무상의 임무에 위배하여 횡령한 것에 해당한다고 봄이 타당하므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 다음으로, 피고인에게 불법영득의 의사가 있었는지를 살펴본다. 1) 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 사람이 불법영득의 의사로 업무상의 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 하고(형법 제356조, 제355조 제1항), 여기서 '불법영득의 의사'라 함은 타인의 재물을 보관하는 사람이 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결; 대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도7637 판결 등 참조), 이는 내심의 의사에 속하고 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6756 판결 등 참조). 또한 회사의 대표이사가 업무상 보관중인 금전이 회사장부상 위 대표이사의 가수금으로 처리되어 있다 하더라도 위 대표이사가 회사소유의 자금인 위 금전을 개인용도에 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다 할 것이고(대법원 1988. 7. 26. 선고 88도936 판결 참조), 일단 위 대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 회사는 통신·컴퓨터 및 주변기기의 개발·제작·판매업, 소프트웨어 및 하드웨어 개발·제작·판매업 등을 목적으로 2004. 10. 26. 설립되었는데, 2015. 12. 31. 현재 이 사건 회사의 주식은 피고인이 보유하는 87,000주(53.4%), G가 보유하는 10,000주(6.1%), 이사 H이 보유하는 2,000주(1.2%), 감사 F가 보유하는 1,000주(0.6%), I 주식회사(이하 'I'이라 한다)가 보유하는 63,204주(38.7%) 합계 163,024주이다. 나) 이 사건 회사와 피고인은 2016. 1. 27.경 주식회사 J(이하 'J'이라 한다)과 사이에 아래와 같은 내용의 합의서(이하 '이 사건 기본합의서'라 한다)를 작성하였다. 피고인은 J에 대하여, 2016. 2. 5.을 목표로 하여 피고인이 보유하는 이 사건 회사의 주식 51,020주를 1주당 1,960엔(¥), 양도금액 99,999,200엔(¥)으로 하여 양도하고, J은 이를 양도받는다. (제2조 제1항) 다음 각호에 정하는 전제조건이 모두 성립되어 있을 경우에 한하여 본건 주식양도가 실행되는 것으로 한다. (제2조 제1항) - 이 사건 회사가 I이 보유하는 이 사건 회사의 주식 63,024주를 총액 24,000,000엔(¥) 이하의 양도가격으로 적법한 절차를 거쳐서 자기주식으로 취득하는 것이 이 사건 회사와 I 간에 서면으로 합의가 되어 있을 것. (제1호) 이 사건 회사와 피고인은 J에 대하여 이 사건 회사와 피고인 간의 채권채무에 관하여 다음과 같이 처리할 것을 약속한다. (제4조) - 본건 주식양도에 의해 피고인이 J으로부터 수령한 양도대금의 전액을 피고인이 이 사건 회사에 대하여 지는 차입금채무[1,198,410,195원(2016. 1. 20. 기준)]의 변제에 충당한다. (제1호) - 이 사건 회사는 피고인에 대하여 2016. 3. 31.까지 2015년도의 피고인의 임원보수(단, 피고인이 지불할 소득세액을 공제한 후의 수령액)로서 3억 5,000만 원을 지불한다. (제2호) - 피고인은, 전항의 임원보수를 피고인이 G에 대하여 지고 있는 차입채무[334,374,591원(2016. 1. 20. 기준)]의 변제에 충당하고, 2016. 3. 31.까지 해당 채무를 변제한다. (제3호) 이 사건 회사의 2016. 1. 20. 현재 피고인에 대한 채무 잔액은 192,000,000원. (별지2) 다) 피고인은 이 사건 기본합의서에 따라 J에 이 사건 회사의 주식 51,020주를 양도하고, 2016. 2. 5. 그 대금 1,019,991,840원 수령하여 같은 날 이 사건 회사의 계좌에 9억 원을 입금한 뒤, 이를 회계상 가수금으로 처리하였다. 라) 피고인은 이 사건 회사의 대표이사로서 별도의 급여나 보수를 받지 않고 필요할 때마다 이 사건 회사의 돈을 인출하여 사용하였고, 피고인이 이 사건 회사에 돈을 입금할 때에는 가수금 명목으로, 이 사건 회사의 돈을 인출할 때에는 가지급금 명목 등으로 정리하였다. 마) 이 사건 회사와 피고인은 2016. 7. 31.경 J과 사이에 이 사건 기본합의서와 관련하여, 이 사건 회사의 피고인에 대한 대출금 채권이 782,606,000원, 가지급금이 404,789,000원, 미지급금이 192,000,000원인데, 피고인은 J에 이 사건 회사의 주식 24,212주를 양도하고 그 대금 29,102,824엔(¥)에서 소득세액을 공제한 나머지로 이 사건 회사에 대한 차입금 채무를 변제하고, 이 사건 회사의 피고인에 대한 보수 및 미지급채무 192,000,000원을 이 사건 회사의 피고인에 대한 위 가지급금 404,789,000원으로 상계처리하며, 2016년 이후 피고인의 보수를 정하는 내용의 각서(이하 '이 사건 각서'라 한다)를 작성하였다. 바) 피고인은 2017. 7.경 이 사건 회사의 계좌 통장, 보안카드, 인감 등을 J 소속 K 등에게 넘겨주고, 그 무렵 이 사건 회사의 대표이사를 사임하였다. 사) 수원지방법원은 2018. 6. 21. J의 신청에 따라, 피고인이 2017. 7.경 이 사건 회사의 대표이사를 사임함으로써 이 사건 회사의 대표이사의 원수를 결하게 되었는데, 피고인으로 하여금 새로 대표이사가 취임할 때까지 이 사건 회사의 대표이사로서 직무를 수행하게 하는 것이 부적당하다는 이유로, 이 사건 회사의 일시 대표이사의 직무를 행할 자로 K를 선임한다는 결정(수원지방법원 2018비합1029)을 하였고, 같은 해 7. 13. 일시 대표이사 등기가 마쳐졌다. 3) 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 범행 당시 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 봄이 타당하므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 피고인은 이 사건 기본합의서가 작성될 당시 피고인의 이 사건 회사에 대한 채무가 1,198,410,195원(2016. 1. 20. 기준)이고, J으로부터 수령하는 주식 양도대금 전액을 위 채무에 대한 변제에 충당하기로 확인하였고, 이에 따라 2016. 2. 5. J으로부터 수령한 주식 양도대금 중 9억 원을 가수금 명목으로 이 사건 회사의 계좌에 입금하였던 것인바, 이에 비추어 보면 피고인은 위 돈을 이 사건 회사에 대한 채무의 변제 명목으로 입금하여 추후 반환받을 수 있는 돈이라고 생각하지 않았을 것으로 보인다. 피고인이 위 가수금을 입금하기 이전은 물론 입금한 이후에도 별지1 범죄일람표 기재와 같이 돈을 출금할 때 피고인과 이 사건 회사 사이에 채권·채무 잔액을 정리한 별다른 자료도 없는 것으로 보인다. 피고인은 별지1 범죄일람표 기재와 같이 출금한 돈이 피고인이 입금한 위 가수금에 대한 반환 명목이라거나 급여 명목으로 인출한 것이라고 주장하는 등 그 성격에 관하여 일관성이 없어 보이고, 피고인의 이러한 주장은 위 돈을 인출할 당시가 아닌 사후에 그 성격을 규정하는 것에 불과한 것으로 보인다. 별지1 범죄일람표 순번 1~3번의 경우 피고인이 위 가수금을 입금하기 전에 출금한 것이어서 가수금의 반환이라는 피고인의 주장에 부합하지도 않는 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~3년 3. 선고형의 결정 이 사건 횡령 금액이 적지 않은 점은 피고인에게 불리한 정상이나, 피고인은 이 사건 회사의 대표이사로서 이 사건 회사에 자금이 필요한 경우 개인적으로 마련한 돈을 가수금 명목으로 이 사건 회사의 계좌에 입금하여 이 사건 회사의 운영자금 등으로 사용하고, 대표이사로서 보수를 달리 지급받지 않으면서 이 사건 회사의 계좌에서 필요한 경우 돈을 인출하여 사용하였던 것으로 보이는 점, 피고인이 보유하는 이 사건 회사의 주식을 J에 양도한 대금 중 9억 원을 이 사건 회사에 가수금 명목으로 입금하였는바, 피고인이 위 가수금을 입금하기 전에 이 사건 회사에 대하여 채무가 있었다고 하더라도 그 금액이 정확히 특정되지도 않아 피고인으로서는 위 가수금 중 일정 범위에서는 반환을 받을 권리가 있다고 생각하여 이 사건 횡령 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 이 사건 공판과정에서 제출한 자료들을 살펴보아도 피고인과 이 사건 회사 사이에 채권·채무 관계를 명확히 확정하기 어려워 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 이 사건 회사가 실제로 입은 피해액이 어느 정도인지 특정하기도 어려워 보이는 점, 피고인에게 별다른 전과가 없는 점 등 여러 사정에 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 이 사건 회사의 대표이사로 근무하던 자인 바, 2016. 2. 29.경 위 회사 사무실에서 위 회사 명의의 기업은행 통장에 업무상 보관 중이던 공금 291,030,571원을 임의로 출금하여 피고인 개인 주식 매입비용으로 소비한 것을 비롯하여 같은 방법으로 별지2 범죄일람표와 같이 17회에 걸쳐 합계 675,616,311원을 임의로 소비하여 업무상 보관 중이던 회사공금을 횡령하였다. 2. 판단 가. 별지2 범죄일람표 순번 1번에 관한 판단 이 부분 공소사실은 피고인이 2016. 2. 29.경 이 사건 회사의 공금 291,030,571원을 임의로 출금하여 피고인 개인 주식 매입비용으로 소비하여 업무상 횡령하였다는 것이다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 위와 같이 인출한 돈 중 일부는 피고인이 I으로부터 매입한 이 사건 회사의 주식에 대한 대금으로 사용된 사실을 인정할 수 있으나, 앞에서 인정한 사실과 이 사건 공판과정에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 기본합의서에 의하면, 이 사건 회사는 I이 보유하고 있던 이 사건 회사의 주식 63,024주를 24,000,000엔(¥) 이하의 가액으로 취득하여야 하고(제2조 제1항 제1호), 이에 따라 이 사건 회사는 2016. 2. 1. 임시 주주총회를 개최하여 이 사건 회사가 I의 위 주식을 매수하는 내용의 결의를 한 후, 같은 달 19일 I으로부터 이 사건 회사의 주식 63,024주를 24,000,000엔(¥)에 양수하기로 하면서 같은 날 이 사건 회사와 I 사이에 2012. 11. 30. 체결된 "D 제1회 무담보 전환사채형 신주계약권부 사채 매수 계약서"에서 정하는 이자 명목으로 이 사건 회사가 I에 2016. 3. 4.까지 2,506,189엔(¥)을 지급하기로 약정하였던 점, 이 사건 회사는 I으로부터 이 사건 회사의 주식 63,024주를 취득하여 이를 소각하려고 하였으나 절차상의 문제로 인하여 2016. 3. 30. 임시 주주총회에서 피고인 명의로 위 주식을 취득한 후 그중 일부 주식을 J에 무상으로 양도하기로 결의하였고, 이에 따라 피고인이 I으로부터 이 사건 회사의 주식 63,024주를 매입한 후 별지2 범죄일람표 순번 1번과 같이 이 사건 회사의 돈을 인출하여 I에 위 주식에 대한 매입대금 및 위 이자 명목으로 사용하였던 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 사실만으로 피고인이 업무상의 임무에 위배하여 위 돈을 횡령하였다고 보기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 횡령행위나 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 나. 별지2 범죄일람표 순번 2번에 관한 판단 이 부분 공소사실은 피고인이 2016. 5. 19.경 이 사건 회사의 공금 7,227만 원(같은 날 이체한 8,200만 원의 일부)을 임의로 출금하여 G에게 채무 변제 명목으로 지급하여 업무상 횡령하였다는 것이다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2014. 5. 15.경 피고인의 이 사건 회사에 대한 주식을 담보 목적으로 G에게 양도하면서 그 대금으로 7,227만 원을 수령하여 2015. 1. 21.경 이 사건 회사의 계좌에 입금한 사실, 이후 피고인이 2014. 5. 15.경 이 사건 회사의 계좌에서 8,200만 원을 인출하여 그중 7,227만 원을 G에게 반환한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실에 의하면 피고인이 G에 대한 자신의 채무 변제를 위하여 이 사건 회사의 돈 7,227만 원을 소비한 것으로 볼 여지도 있으나, 앞에서 인정한 사실과 이 사건 공판과정에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 이 사건 회사의 대표이사로서 이 사건 회사의 자금 사정이 어려울 때 위와 같이 개인적으로 돈을 빌려 이를 이 사건 회사의 계좌에 가수금 명목으로 입금하여 이 사건 회사의 운영자금 등으로 사용한 뒤 이 사건 회사의 자금에서 인출하여 그 채무를 변제하여 온 것으로 보이는 점, 피고인이 위와 같이 G로부터 수령한 돈을 이 사건 회사에 그대로 입금하였고, 위와 같이 인출한 이 사건 회사의 돈도 G에게 그대로 지급된 점 등에 비추어 보면 피고인이 G로부터 수령한 돈은 실질적으로 이 사건 회사가 사용한 것으로 보이므로, 위와 같은 사실만으로 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 어렵다. 다. 별지2 범죄일람표 순번 3번에 관한 판단 이 부분 공소사실은 피고인이 2016. 5. 31.경 이 사건 회사의 공금 136,315,740원을 임의로 출금하여 주식양도세 납부 용도로 사용하여 업무상 횡령하였다는 것이다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 위와 같이 인출한 돈으로 이 사건 기본합의서에 따라 피고인이 J에 양도한 주식 51,020주에 대한 양도소득세 119,287,450원, 지방소득세 11,928,740원, 증권거래세 5,099,550원 합계 136,315,740원을 납부한 사실을 인정할 수 있으나, 앞에서 인정한 사실과 이 사건 공판과정에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 J에 양도한 주식은 피고인이 개인적으로 보유하고 있던 이 사건 회사의 주식이기는 하였으나, 피고인은 이 사건 기본합의서에 따라 그 양도대금 중 9억 원을 이 사건 회사에 가수금 명목으로 입금하였으므로 위 양도에 따른 세금을 피고인이 개인적으로 부담할 이유가 없다고 생각하였던 것으로 보이고, J도 이에 관하여 별다른 이의를 제기하지는 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 사실만으로 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 어렵다. 라. 별지2 범죄일람표 순번 4~17번에 관한 판단 이 부분 공소사실은 피고인이 2018. 1. 24.경 이 사건 회사의 공금 20,000,000원을 대표이사 대여금 명목으로 인출한 것으로 비롯하여 같은 방법으로 별지2 범죄일람표 순번 4~17번과 같이 14회에 걸쳐 합계 176,000,000원을 업무상 횡령하였다는 것이다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2017. 7.경 사임한 이후에 위와 같이 인출한 사실을 인정할 수 있으나, 이 사건 공판과정에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 이 사건 회사의 대표이사를 사임한 이후에도 그 직무를 실제로 수행하였고, J도 이에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않은 것으로 보이는 점, 피고인은 J이 이 사건 각서에 따른 피고인에 대한 보수 지급 등을 거절하면서 이 사건 회사의 영업권 양도 등을 일방적으로 요구하자 추후 피고인이 이 사건 회사로부터 수령하게 될 보수, 퇴직금 채권 등과 상계할 생각으로 별지2 범죄일람표 순번 4~17번과 같이 14회에 걸쳐 이 사건 회사로부터 돈을 송금받을 때마다 차용금액, 변제기, 이자를 모두 정한 금전소비대차계약서를 작성하였던 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 사실만으로 피고인이 업무상의 임무에 위배하여 위 돈을 횡령하였고, 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 어렵다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.