서울서부지방법원-2015고단874

범죄사실 [피고인 C의 범죄전력] 피고인 C는 2015. 4. 16. 서울남부지방법원에서 준강간죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받고, 2015. 4. 24. 위 판결이 확정되었다. [피고인들의 신분] 피고인 A는 서울 마포구 F빌딩 2층 A09호에 있는 식품판매업소인 'G'를 운영하는 자로서, H를 판매하는 자이다. 피고인 B는 서울 광진구 I에 있는 통신판매업체인 'D 주식회사'의 실질적인 운영자로서, H를 판매하는 자이다. 피고인 C는 서울 중랑구 J아파트 109-2104에 있는 통신판매업체인 'K'을 운영하면서 H를 판매하는 자이다. 피고인 D 주식회사는 식품 도·소매업등을 목적으로 하는 법인이다. [범죄사실] 누구든지 식품 또는 식품첨가물의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 영양가·원재료·성분·용도에 관하여는 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능 식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고나 사실과 다르거나 과장된 표시·광고, 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고를 하여서는 아니된다. 1. 피고인 A 피고인은 2014. 4. 2.경부터 같은 해 8. 25.경까지 위 G 사무실에서, 식품인 'H' 제품을 판매하면서 신문광고 및 인터넷 홈페이지 광고를 통하여 "특허2 SGA 성장기 뼈 형성촉진 및 골다공증 예방", "SGA 뼈형성을 방해하는 파골세포는 억제하고 뼈를 생성하는 조골세포는 증식시켜 골밀도와 뼈 길이 증가"라는 내용의 표시, 광고를 하여 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하거나, 6개월간 소비자 만족도 조사를 실시한 사실이 없음에도 "2014년 1월부터 6월까지 소비자 만족도 조사결과 91%가 만족! 65%의 재구매"라고 표시·광고하여 사실과 다르거나 과장된 표시·광고를 하였으며, 연예인 자녀들을 이용하여 체험기 형태의 광고를 하여 103,077,000원 상당의 H 제품을 판매하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2014. 6. 10.경부터 같은 해 7. 29.경까지 위 D 주식회사 사무실에서, 식품인 'H'를 판매하면서 신문광고를 통하여 "특허2 SGA 성장기 뼈 형성촉진 및 골다공증 예방", "SGA 뼈형성을 방해하는 파골세포는 억제하고 뼈를 생성하는 조골세포는 증식시켜 골밀도와 뼈 길이 증가"라는 내용의 표시, 광고를 하여 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여 31,248,400원 상당의 H 제품을 판매하였다. 3. 피고인 C 피고인은 2014. 5.경부터 같은 해 8.경까지 피고인이 운영하는 인터넷쇼핑몰인 'L'을 통하여 식품인 'H'를 판매하면서 신문광고 및 인터넷 쇼핑몰 광고를 통하여 "특허2SGA 성장기 뼈 형성촉진 및 골다공증 예방", "SGA 뼈형성을 방해하는 파골세포는 억제하고 뼈를 생성하는 조골세포는 증식시켜 골밀도와 뼈 길이 증가"라는 내용의 표시, 광고를 하여 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여 22,024,900원 상당의 H 제품을 판매하였다. 4. 피고인 D 주식회사 피고인은 위 2항과 같은 일시, 장소에서 피고인의 사용인인 B가 피고인의 업무에 관하여 위 2항과 같은 방법으로 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여 31,248,400원 상당의 H 제품을 판매하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 수사보고['H'제품 허위과대광고 내용 확인보고], 인터넷쇼핑몰 11번가에 소개된 H광고문, 수사보고[의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 광고 내용 조사 보고], 수사보고[D(주) H 허위과대광고 추가 확인], 수사보고[G 'H' 광고 게시물 입수 보고] 1. 수사보고['H' 판매현황 첨부 수사보고] 1. 수사보고[D 주식회사 실질 운영자 B 전화통화 및 사내교육 관련 질문] 1. 피고인 C의 판시 전과: 수사보고(피의자 C에 대하여 재판중인 사건의 재판진행내용 및 판결문 첨부보고) 등 피고인들 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 특허명칭의 사용 관련 주장 및 판단 (피고인들) 가. 주장 피고인들 및 그 변호인은, 피고인들의 'H'(이하 '이 사건 식품'이라 한다)에 대한 광고 내용 중 "특허2 SGA 성장기 뼈 형성촉진 및 골다공증 예방", "SGA 뼈형성을 방해하는 파골세포는 억제하고 뼈를 생성하는 조골세포는 증식시켜 골밀도와 뼈 길이 증가" 부분은 특허법에 의하여 특허를 받은 내용으로서, 그 특허의 명칭인 바, 이를 광고한 것을 두고, 식품위생법위반으로서의 의약품 등으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고로 처벌하는 것은 헌법과 특허법상 보장된 권리행사를 제한하거나 침해하는 것이라고 주장한다. 나. 판단 법리 일반식품이 질병의 치료에 효능이 있는 것이 사실이라 할지라도, 그 제품을 식품위생법에 의하여 식품으로 공인받았을 뿐 의약품으로 공인받지 아니한 이상, 식품위생법의 규제대상인 식품에는 그 제2조 제1호에 의하여 처음부터 의약품은 제외되어 있으므로, 그 식품을 표시하거나 광고함에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용한다면 그것은 식품에 관한 표시나 광고로서의 범위를 벗어나 그 자체로 식품의 품질에 관한 허위표시나 과대광고로서 소비자의 위생에 위해를 가할 우려가 있다고 할 것이어서, 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지한다는 관점에서 식품에 관한 표시와 광고를 규제하는 식품위생법 제11조, 같은법 시행규칙 제6조 제1항 제2호에 위반되게 되는 것이다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도2998 판결 등). 판단 이 사건에 돌아와 위 법리에 비추어 보건대, 피고인들이 사용한 위 문구는, 뼈 형성 촉진을 통하여 아이들의 키를 크게 하는 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 표현을 사용한 것으로 보여 이는 허위·과대 광고로서 식품위생법위반으로 처벌대상이 된다고 봄이 상당하다. 또한, 피고인이 이 사건 식품에 들어있는 물질에 대하여 위와 같은 내용의 특허를 받았다고 하더라도, 특허는 출원 발명의 목적, 구성 및 효과를 종래 기술과 비교하여 신규성 및 진보성 등을 심사하는 제도이지, 발명의 효능과 품질을 보증하는 제도가 아닌 바, 특허청의 심사는 어디까지나 '해당 발명이 새롭고 진보된 것인지'가 주된 관심일 뿐, '해당 발명이 정말로 그 기재와 같은 효과를 가지는지'는 주된 관심사항이 아니고 특허성의 판단에 있어서 부차적인 고려사항에 불과한 점, 설령 명세서 기재와 같은 효과가 있다 하더라도, 그 투약용법, 다른 원료와의 배합비율 등에 따른 부작용 발생 가능성에 대한 어떠한 검증도 없이 무분별하게 그 기능을 광고하도록 허용할 수는 없는 점, 피고인들로서는 해당 효능을 입증하여 의약품으로 허가받거나 건강기능식품으로 등록받은 후 그 기능을 광고함으로써 특허권의 충분한 실시를 보장받을 수 있는 점 등에 비추어 보면, 특허등록을 받았다는 사정만으로 위와 같은 식품위생법위반죄의 적용이 제외된다고 보기는 어렵다. 따라서, 피고인들 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 연예인 자녀들과 체험기 관련 주장 및 판단 (피고인 A) 가. 주장 피고인 A 및 그 변호인은, 소비자에게 제품을 알리기 위하여 광고모델로서 연예인 자녀들을 활용한 것에 불과하고, 일반적으로 제품 구매자들이 작성하는 구매 후기를 고의로 노출시키거나 스스로 작성하여 올린 예시를 광고한 것이 아닌 바, 이는 일반상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도이므로, 이를 체험기 광고에 해당한다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 나. 판단 그러므로 살피건대, 피고인 A가 광고한 내용(증거기록 제251면) 중에, "'H'를 복용하고 있는 M씨의 큰딸 N(14세)양은 중학교 2학년으로 진학함에도 불구하고 이미 아버지 키(164cm)와 비슷하게 컸으며 현재도 크고 있다", "N 양은 '아빠가 키가 작아 걱정이었는데 H를 통해 지금은 그런 걱정을 하지 않는다'며 '자기 전에 한알로 먹기에 간편하고 맛도 좋아 지금은 동생과 같이 먹고 있다'고 한다", "많은 스타 자녀들이 선택한 H, 많은 연예인들이 인정한 성장 도우미!, 스타가족의 자녀 성장 비법, 아나운서 O 아들, 개그맨 P 두 아들, 중견배우 Q 딸, 명품조연 R 딸"는 등의 내용이 포함되어 있는바, 이는 N 등이 이 사건 식품을 먹고 난 후 키가 컸다는 내용 등으로 해석되어, 식품위생법이 금지하고 있는 체험기 광고에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고인 A 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 특허명칭 중 '골다공증 예방' 부분 관련 주장 및 판단 (피고인들) 가. 주장 피고인들 및 그 변호인은, 위 특허명칭에 포함되어 있는 '골다공증 예방'이라는 부분과 관련하여, 골다공증은 이 사건 식품의 주된 판매대상인 어린이들에게는 전혀 발생 가능성이 없어, 피고인들에게 '골다공증'이라는 질병 치료를 목적으로 광고를 하겠다는 의도나 고의가 있다고 단정할 수 없다는 취지로 주장한다. 나. 판단 그러므로 살피건대, 위 특허명칭의 사용이 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 표현을 사용한 것으로서 허위·과대 광고에 해당함은 앞서 본 바와 같고, 또한, 골다공증 '예방'이라는 문언에 비추어, 일반인들의 입장에서는, 어린이들이 당장은 아니더라도, 나중에 장성한 이후에 걸릴 수 있는 골다공증을 미리 예방하는데 이 사건 식품이 도움이 되는 것으로 해석할 여지가 있다고 할 것이므로, 피고인들 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A: 식품위생법 제94조 제1항 제2호의2, 제13조 제1항 제1호(의약품 등으로 오인 우려 있는 광고의 점), 식품위생법 제95조 제1호, 제13조 제1항 제2호(사실과 다른 광고의 점), 식품위생법 제95조 제1호, 제13조 제1항 제3호(체험기 이용 광고의 점) 피고인 B: 식품위생법 제94조 제1항 제2호의2, 제13조 제1항 제1호 피고인 C: 식품위생법 제94조 제1항 제2호의2, 제13조 제1항 제1호 피고인 D 주식회사: 식품위생법 제100조 본문, 제94조 제1항 제2호의2, 제13조 제1항 제1호 1. 상상적 경합 피고인 A: 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 피고인 A, B, C: 징역형 선택 1. 경합범처리 피고인 C: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 피고인 A, B, C: 형법 제62조 제1항(아래의 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 A: 형법 제62조의2 1. 가납명령 피고인 D 주식회사: 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 피고인 A 피고인 A가 이 사건 식품에 대한 광고내용을 의뢰하여 제작한 점, 피고인 A의 판매액이 1억 원에 달하는 점, 식품위생법위반죄로 인한 벌금형 전과가 있는 점 등은 피고인 A에게 불리한 사정이나, 집행유예 이상의 전과 없는 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 식품위생법위반죄로 인한 벌금형 전과가 있는 점 등은 피고인 B에게 불리한 사정이나, 집행유예 이상의 전과 없는 점, 판매액이 비교적 많지 아니한 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 식품위생법위반죄로 인한 벌금형 전과가 2차례 있는 점 등은 피고인 C에게 불리한 사정이나, 판매액이 비교적 많지 아니한 점, 판결이 확정된 판시 전과의 범죄사실과 동시에 판결을 선고할 경우 형평을 고려하여야 하는 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.