울산지방법원-2020고정424

범죄사실 피고인은 울산시 남구 B에 있는 C 미용학원 대표로 상시 3명의 근로자를 사용하여 교육서비스업을 경영하는 사업주로서 사용자이다. 1. 사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 매년 고용노동부장관이 결정·고지하는 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하고, 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 기간 동안에는 최저임금 시간급 6,030원 이상, 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지의 기간 동안에는 최저임금 시간급 7,530원 이상, 2019. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지의 기간 동안에는 최저임금 시간급 8,350원의 임금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2016. 3. 2.부터 2019. 1. 17.까지 영업직 및 강사로 근로하다 퇴직한 D에게 임금을 지급하면서 별지 범죄일람표 기재와 같이 최저임금액에 미달하는 임금을 지급하였다. 2. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금 그 밖의 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 간 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 전항 기재와 같이 근로자 D에게 별지 범죄일람표와 같이 2016. 3. 2.부터 2019. 1. 17.까지 최저임금미달 차액분 합계 7,620,477원과 퇴직금 4,035,500원 등 합계 11,656,977원을 지급기일 연장에 관한 당사자 간 합의 없이 그 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E의 각 법정진술 1. 증인 F, G의 일부 법정진술 1. 통장거래내역, 고용보험 이력조회, 수사자료 입수보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금미지급의 점), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직급여 미지급의 점), 각 최저임금법 제28조 제1항, 제6조 제1항(최저임금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장과 이에 관한 판단 1. 주장 피고인과 변호인은, D는 피고인 운영의 판시 미용학원(이하 '이 사건 학원'이라고 한다)의 영업직 프리랜서로 정식 근로자가 아니었으므로 피고인이 최저임금에 달하는 임금을 지급할 의무나 퇴직금을 지급할 필요가 없다. 2. 판단 가. 법리 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어서 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 노무를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계에 있었는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조). 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 또는 사정들에 비추어 보면 D는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. 피고인은 2016. 3. 2. D를 채용하면서 근로계약서와 업무협약서를 동시에 작성하였는데, 근로계약서 내용에 따르면 D는 '학원내 또는 외(학교, 행사장소 등)에서 수강생관리 외 마케팅 업무, 학원업무'를 담당하도록 되어 있고, 급여는 월 80만 원에 인센티브를 추가하여 지급하도록 되어 있으며, 근무시간은 오전 9시 30분부터 오후 7시 30분까지(휴게시간 2시간, 주5일)로 정하여져 있었다(업무협약서의 내용도 마찬가지이다). 피고인은 D와 영업일을 함께 하도록 채용한 E과도 근로계약서와 업무협약서를 마찬가지로 작성하였는데, E 역시 자신이 프리랜서로 채용된다는 이야기는 들은 적 없고 근로자였다고 주장하고 있어 D의 주장과 일치하고 있다. 그들에게 근로계약서와 업무협약서라는 두 개의 문서를 요구한 쪽은 피고인이었고, 각 문서의 내용(근무시간, 급여, 업무내용) 역시 모두 피고인이 정하였으며, D와 E은 모두 실제로 기재 내용에 따른 근무시간, 업무내용을 지켜야 했고(결근시에는 미리 G 원장에게 보고하고, 늦게 출근하는 날에는 '출근하라', '일찍오라'는 내용의 문자메시지를 받았으며, 외근시 퇴근시간이 자율에 맡겨지기도 하였으나 이는 외근업무의 특성에 기인한 것에 불과한 정도였다), 매달 근로계약서에 정한 기본급에 인센티브를 더한 급여를 지급받았다. D는 영업부에 근무하면서 오전 9시 30분부터 오전 10시까지 학원에서 진행되는 미팅에 참여하거나, 오전 10시부터 12시까지 영업방법이나 사후관리에 따라 교육을 받았고, 매일 어떤 일을 하였는지에 관하여 일일업무일지를 작성하였으며, 영업부 사무실에 부재중인 경우에도 개인 핸드폰으로 전화를 연결하여 응대업무를 보았다. 이어 D는 2018. 4. 30. 위탁강사 근로계약서를 작성한 후 강사로 근무하면서 이 사건 학원에서 수업을 진행하였는데, 피고인이 정한 강의시간표에 맞춰 강의하였고, 강의가 없더라도 종전과 같이 오전 9시 30분에 출근하여 취업처 유치업무 등을 수행하였으며, 근무시간이 오후 1시부터 오후 8시까지로 변경된 2018. 11.부터는 마무리(뒷정리 및 문단속을 뜻하는 것으로 보인다)를 D가 하였다. D가 영업부에 근무하면서 활용한 홍보전단지 및 홍보물품은 모두 피고인이 그 비용을 부담하였다. 한편 업무협약서에는 근로계약서와 달리 사업소득 3.3%의 공제 규정과 팀장이 팀원을 별도로 채용가능하다는 문구가 기재되어 있으나, D는 물론 같은 형태의 협약서를 작성한 다른 직원들 역시 자신의 소속으로 팀원을 채용한 적은 없고, 사업소득 3.3%도 이 사건 학원 소속 직원 모두가 4대 보험에 가입된 2016. 11.경부터는 실제로 공제되지 않았다(위 2016. 11.전까지 D가 4대 보험에 가입되지 않았으나 그에 관하여 D에게 선택권이 주어진 상황은 아니었고, D를 비롯한 직원들은 피고인으로부터 선택권을 부여받자마자 4대 보험 가입을 요구하였을 뿐이다). 피고인도 D와 사이에 근로계약서를 작성한 경위에 대하여 과거 영업직으로 일한 직원이 노동청에 신고한 일이 있었는데, 노동청에서 피고인에게 근로계약서를 작성해야한다고 설명하였기 때문에 D와 사이에도 근로계약서를 작성하였다고 설명하고 있다. 이는 피고인이 과거에도 자신의 영업직 직원이 근로자이고, 피고인은 사용자로서 근로계약서 작성의무가 있다는 점을 노동청으로부터 지도받았다는 의미이지, 피고인이 영업직 직원과의 근로계약서가 형식적이라고 믿은 것을 정당화 하는 근거는 되지 않는다. 뿐만 아니라 피고인은 2018. 10.경 D가 최저시급에 미달하는 월급을 받고 있음을 지적하자, 본인도 최저시급 이상 주어야 하는 것은 맞지만 사정이 어렵다고 대답하기도 하였다. ⑩ 피고인은 D가 매일 근무시간에 자유롭게 교육을 받았고, 2018. 11.경부터는 오후에 출근하였다고 하나, 이 역시 피고인 또는 원장과 상의하여 또는 제안에 따라 이루어진 것이다(이 사건 공소사실 역시 그와 같은 사실관계를 반영하여 D가 교육받은 시간을 근무시간에서 제외하고, 또 오후 1시부터 오후 8시까지 근무한 기간 동안은 1일 7시간의 근무시간을 기준으로 최저임금을 계산하였다). 3. 결론 피고인과 변호인의 주장을 받아들이지 않는다.