서울중앙지방법원-2020고합322

범죄사실 피고인은 서울 강남구 D, 5층에 있는 주식회사 E(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)의 대표이사이고, F 주식회사(이하 ‘F’라고 한다)의 대표이사 G, 이사 H 및 I, 대주주 J은 각 피해자 회사의 직원이었다. 피고인은 2010. 2. 초순경 서울 강남구 D, 5층에 있는 피해자 회사의 사무실에서, F 대표이사 G으로부터 피해자 회사의 자금을 담보 없이 대여해 줄 것을 요청받았는데, F는 2005. 10. 24.경 서울 K 상가를 등기하고 같은 날 분양을 시작한 회사였다. 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 F에 담보 없이 회사 자금을 대여하기 위해서는 F의 사업성 뿐만 아니라 부채와 자산 구조를 분석하는 등 대여금 회수 가능성에 관해 충분한 정보를 수집하고 합리적이고 객관적인 판단을 통해 대여 여부를 결정해야 할 업무상 임무가 있었다. 그러나 F는 2009. 12. 31.경 당시 자본금이 5,000만 원에 불과한 반면, 부채는 117억 2,200여만 원에 이르고, 이익잉여금(당기순이익의 누적금액)이 46억 7,600여만 원 손실(당해 당기순이익 5억 1,800여만 원 손실)에 이르며, 자산이 70억 9,600여만 원에 불과하고, 그 자산 중 대부분이 약 4년 동안 분양되지 아니한 미분양상가였을 뿐만 아니라, 그 미분양상가를 전부 분양하여도 부채를 감당할 수 없어 차용금을 변제할 수 없는 회사였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여, 피해자 회사 명의의 계좌에서 F 명의의 계좌로 2010. 2. 5.경 1,850만 원, 2010. 2. 23.경 738만 원, 2010. 3. 3. 경 1억 3,000만 원, 2010. 3. 23.경 800만 원, 2010. 4. 23.경 850만 원, 2010. 6. 3.경 6,700만 원, 2010. 6. 21.경 800만 원, 2010. 8. 3.경 3억 1,500만 원, 2010. 11. 3.경 3,000만 원을 각각 송금하여 아무런 담보 없이 합계 5억 9,238만 원을 대여하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사에 대하여 5억 9,238만 원의 손해를 가하고, F로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 얻게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 일부 법정진술 1. 법인등기부등본(E), 사업권 양도, 양수계약서, 판결문(택지공급승인신청 반려처분 취소청구), 재무제표에 대한 감사보고서, 각 금전소비대차계약서, 자금관리 대리사무계약서, 예상사업수지표, 부동산 담보신탁 계약서, E 재무제표에 대한 감사보고서, 각 재무제표(F), 현금출납장, K 상가 미분양 자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 F의 K 분양 사업과 관련된 자료를 충분히 검토한 뒤, 위 사업에서 높은 수익이 발생할 것이라고 판단하고 F에게 이 사건 범죄사실 기재 자금을 투자하였다. 이와 같은 피고인의 행위는 합리적 경영판단에 따른 것이므로, 피고인에게 배임의 고의와 불법영득의사가 인정될 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다. 한편 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 참조). 그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다고 할 것이다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 참조). 나. 인정 사실 1) 피해자 회사의 경영 상태 가) M 사업의 경과 피해자 회사는 1999.경 수원시가 주도적으로 추진한 N지구 택지개발사업(건설교통부고시 O의 대상 사업, 이하 ‘N지구 택지개발사업’이라 한다)에 관하여 P, Q 등과 함께 컨소시엄을 구성하여 우선협상대상자로 지정된 뒤, 2000. 5. 22. 위 사업의 시행을 위하여 P, Q과 공동 출자하여 R 주식회사를 설립하였다(증거기록 제1권 제42면). N지구 택지개발사업 개발계획은 R 주식회사가 위 N택지개발지구에 주상복합건물 등을 개발하되, 그 개발이익에 상응하여 AN 및 상업위락시설 등을 건설하여 수원시에 기부채납하는 것을 골자로 하였다. 위 사업은 수원시, 용인시, 경기도, 경기도시공사가 시행자로 지정되고, 총 사업비로 2조 8,000억 원이 소요될 것으로 추정되는 대규모 사업이었다(증거기록 제1권 제42면, 공판기록 증 제1호). 경기도는 수원시의 요구에 따라 2007. 10. 2., 2008. 12. 1., 2009. 2. 11., 국토해양부장관에게 N지구 택지개발사업 용지를 수원시에 수의계약으로 조성원가에 공급하는 내용의 택지공급승인신청을 하였다. 그러나 국토해양부장관은 위와 같은 택지공급 방식이 택지개발촉진법 시행령에 위배된다는 등의 이유로 위 각 신청을 반려하였다(증거기록 제1권 제44면 내지 제46면). 피해자 회사는 2009. 10. 15. S 주식회사(이하 ‘S’라고 한다)에게 피해자 회사가 R 주식회사에 대하여 보유하는 지분(총 28%) 중 절반에 해당하는 14%를 130억 원에 매도하기로 하는 사업권 양도․양수 계약을 체결하고, 2010. 1.경 S로부터 위 주식양도대금을 지급받았다(증거기록 제1권 제35쪽). 한편 법제처는 2010. 8. 3. 국토해양부장관의 유권해석 의뢰에 대하여 ‘수원시가 택지개발사업 용지를 수의계약으로 조성원가에 공급받을 수 있다’는 취지의 회신을 하였고, 경기도는 2011. 9. 9. 위 법제처 해석 등을 토대로 국토해양부장관에게 앞서 한 택지공급 승인신청과 동일한 내용의 택지공급 승인신청을 하였으나, 위 신청은 반려되었다. 이에 수원시는 2012.경 국토해양부장관을 상대로 택지공급 승인신청 반려처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나 2012. 10. 25. 패소 판결을 받았고(서울행정법원 2012구합3187), 이에 대하여 항소하였으나 2013. 7. 31. 서울고등법원에서 항소기각판결을 받아 위 판결이 확정되었다. 이에 따라 수원시는 2014. 10. 7. R 주식회사에게 N지구 택지개발사업의 추진이 불가하다고 통지하였다(증거기록 제1권 제80면). 나) 피해자 회사의 재무상태 피해자 회사는 F에 대하여 이 사건 범죄사실 기재와 같이 자금을 대여하던 2010. 2.경 N지구 택지개발 사업 외에 특별한 사업을 추진하는 것이 없었다(증인 G의 법정진술 제9면, 증거기록 제1권 제106면 감사보고서). 피해자 회사는 2009. 12. 31. 기준으로 총자산은 19,316,357,913원, 총부채 20,337,892,409원으로 재무상태표 상으로는 자본이 완전히 잠식된 상태였다. 다만 위 재무상태표에는 피해자 회사의 R 주식회사에 대한 지분 14%의 가치가 S에 대한 매도가격인 13,000,000,000원이 아닌 장부가액인 1,678,500,837원으로 기재되어 있다(증거기록 제2권 제539면 재무제표 ‘매도가능증권’ 항목). 2) F의 경영 상태 가) 인적, 물적 구성 F는 2010. 2.경 감사보고서 상에 G(40%), T(30%), U(30%)이 명의상 주주로 기재되어 있었고(증거기록 제2권 제557면), 법인등기부 상으로는 G, U이 이사로 등재되어 있다가 2010. 3.경 U이 퇴임하고 V이 이사로, H가 감사로 새로이 선임되었다. G, U, V, H는 모두 피해자 회사에서 직원으로 근무하던 자들이다(증거기록 제2권 제595면, G의 법정진술 제11면, J의 법정진술 제2면). 이 무렵 F의 본점 소재지는 서울 강남구 D, 5층으로, 피해자 회사의 본점 주소지와 동일하였다. G은 피고인의 허락을 받아 피해자 회사의 사무실에서 F의 업무를 보았다고 진술하고 있다(증거기록 제2권 제595면, G의 법정진술 제11면). 한편 피해자 회사의 2010년도 감사보고서에는 F가 피해자 회사의 특수관계자로 기재되어 있다(증거기록 제1권 제107면). 나) F는 서울 동대문구 W 외 2필지에 ‘K’라는 명칭의 상가를 신축하는 사업을 영위하였고, 그 외에는 영위하는 사업이 없었다. F는 2004. 11. 15. X 주식회사(이하 ‘X’이라고 한다), 주식회사 Y(이하 ‘Y’이라고 한다)과 자금관리 대리사무 계약 및 부동산 담보신탁 계약을 체결하였다. 위 각 계약에 의하면, X이 K 건물을 신탁받아 사업자 금을 관리하고, Y이 사업비를 대출하되, K 신축사업과 관련하여 발생하는 수익은 우선 수익자로 지정된 Y의 대출금 회수에 우선 충당하도록 정해져 있었다(증거기록 제1권 제284면). 다) K는 전체 연면적을 6,289.91㎡로 하여 신축하는 것으로 예정되어 있었는데, F는 2004. 12. 22. 그 중 1,240.790㎡와 관련하여 대형 유통할인점 ‘Z’를 운영하는 AA 주식회사와 향후 준공될 K에 Z를 입점하는 내용의 임대차계약을 체결하였다(증거기록 제1권 제309면). 라) K는 2005.경 준공되었으나, 하자보수책임이 있는 시공사인 AB이 2008. 3. 22. 부도처리되는 등의 이유로 분양에 난항이 발생하여, 2009. 12.말까지 46개 호실 중 24개 호실만 제3자에게 분양 등으로 소유권 이전되었다. F의 재무제표에 의하면, 2005. K의 신축 당시 그 장부가액은 약 101억 원이었으나 2009. 말까지도 그 중 약 68억 원 상당에 해당하는 부분이 미분양 상태로 남아 있었다(증거기록 제2권 제247면, 증거기록 제3권 제648면, 제668면 ‘재고자산’ 항목, 증거기록 제3권 제1325면). 마) F는 2005. 말 기준으로 총 자산이 11,361,352,119원, 총 부채는 12,523,509,594원이었고, 2009. 말 기준으로 총 자산 7,096,128,424원, 총 부채 11,722,812,509원이었다. 2009. 말 부채는 Y에 대한 대출금 채무 약 50억 원, 주식회사 C에 대한 차입금 채무 약 21억 원 등으로 이루어졌다. F는 2005.부터 지속적으로 3억 원에서 13억 원에 이르는 당기순손실이 발생하였고, 2009.에도 5억 원 이상의 당기순손실이 발생하였다(증거기록 제2권 제563면, 제570면, 증거기록 제3권 제643면 이하 표준재무제표증명). 바) F는 2009. 12. 1. 운전자금 부족으로 Y에 대한 원리금을 상환하지 못하게 되어 AC은행으로부터 10억 원을 대출받았는데, 피해자 회사가 같은 날 위 대출금채무의 담보를 위하여 피해자 회사가 소유하는 부동산에 관하여 AC은행 앞으로 채권최고액 14억 원의 근저당권을 설정하여주었다(증거기록 제2권 제523면, 제539면). 사) 피해자 회사는 2009. 2.경 이사회에서 10억 원을 한도로 F에 대한 차입 및 보증할 것을 결의하고(증거기록 제1권 제274면), 2010. 2.경부터 2010. 11.경까지 F가 운전자금을 요청할 때마다 자금을 대여하여, 총 9차례에 걸쳐 5억 9,238만 원을 이자율 연 9%에 대여하였고, 위 대여금은 대부분 F의 AC은행에 대한 대출금채무 변제에 사용되었다(G 법정진술 제15면). 그러나 K는 2010. 내에 불과 2개 호실만이 추가로 제3자에게 소유권이전되는 등 분양이 부진하였고(증거기록 제3권 제1325면), 결국 F는 피해자 회사에 대한 차용금을 변제하지 못하였다. 피해자 회사는 2010년도 재무제표에 F에 대한 대여금 채권을 대손상각 처리하였다(증거기록 제1권 제121면). 다. 구체적 판단 위 인정한 사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 2010. 2.경 F에게 자금을 대여할 당시에 F가 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여할 경우 피해자 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알고 있었다고 봄이 타당하므로, 피고인에게는 피해자 회사에 손해를 가하고 F에 이익을 취득하게 한다는 배임의 고의 및 불법영득의사가 인정된다. 1) 피고인은 피해자 회사의 규모를 고려할 때 F에 제공한 금액이 크지 않아, 피해 자 회사가 그 투자 위험을 충분히 감내할 수 있었다고 주장하나, N지구 택지개발 사업의 진척 상황 및 피해자 회사의 재무상태에 비추어 보면, 그와 같이 보기는 어렵다. 피해자 회사의 N지구 택지개발사업은 2010. 2. 경기도의 택지공급 승인신청이 3차례나 반려되어 그 성패가 불투명한 상황이었다. 비록 이 무렵 법제처에서는 피해자 회사에 유리한 법령해석을 한 바 있고, S가 위와 같은 택지공급 승인신청의 반려 사실을 알면서도 피해자 회사로부터 R 주식회사의 지분을 매입하였다는 사정은 인정되나, 피고인의 입장에서 N지구 택지개발사업의 성공을 확신할 수만은 없는 상황이었다. 피해자 회사가 보유한 R의 주식은 N지구 택지개발사업이 무산되는 경우 사실상 특별한 가치가 인정되기 어려웠을 것으로 보이고, 위 사업이 실패할 경우 피해자 회사는 채무초과 상태를 면하기 어려웠다. 그렇다면, 피해자 회사가 K 사업의 위험을 쉽게 감내할 수 있을 정도로 자금 여력이 충분하였다고 보기는 어렵다. 2) F의 2010. 2. 당시 재무상태, K 분양 현황에 비추어 보면, K에 대한 투자는 매우 큰 위험을 수반하는 것이었다. 앞서 본 바와 같이 F는 2009. 말 기준으로 총 자산 7,096,128,424원, 총 부채 11,722,812,509원으로, 부채가 자산을 46억 원 정도 초과하는상황이었다. F는 매년 영업적자를 기록하였을 뿐 아니라 이자 비용만 하더라도 매년 8억 원 이상 지출하고 있는 상황이었으므로(증거기록 제2권 제653, 659, 665, 671면), F가 피해자 회사에 대한 변제자력을 확보하기 위해서는 K 분양 사업이 큰 폭으로, 그것도 빠른 시일 내에 개선되어야만 하였다. 그런데 K는 준공 이후 4년이 지나도록 절반도 분양되지 않을 정도로 장기간 사업이 부진한 상태였고, 비록 그와 같은 분양 부진에 피고인이 주장하는 바와 같이 2008. 금융위기가 영향을 미쳤을 가능성이 있다고 하더라도, K의 분양 부진은 그 이전부터 지속되던 것이므로, 이를 일시적인 경제 불황의 결과라고만 평가하기는 어려웠다. 그렇다면 다른 조건이 모두 동일한 상황에서 K의 분양 상황이 급격히 전환되리라고 기대하기는 어려웠다고 봄이 타당한데, 이 사건 기록상으로는 2010. 2. 당시를 기준으로 볼 때 K의 분양 상황이 급격하게 개선될 것으로 예상할 만한 합리적인 이유가 보이지 않는다. 3) 피해자 회사가 F에 대한 자금 제공으로 기대할 수 있는 이익이 컸다고도 보이지 않는다. 피고인은 F에 대한 자금 제공이 순수한 소비대차가 아니라 원금 보장형 투자였다는 점을 강조하고 있다. 이는 비록 K 분양 사업이 위험하였다고는 하나 사업이 성공하였을 때 기대되는 이익을 고려하면 F에 대한 자금 제공이 합리적인 경영판단이었다는 주장을 뒷받침하기 위함인 것으로 보인다. 그러나 설령 피해자 회사의 F에 대한 자금 제공을 순수한 소비대차가 아니라 K에 대한 수익을 분배받을 권리를 확보하는 투자라고 보더라도, 투자 시점에 피해자 회사가 기대할 수 있는 이익이 컸다고 보기도 어렵다. 증인 G의 법정진술에 의하면, K의 2009. 말 당시 미분양된 호실이 모두 분양되더라도 그 분양 매출이 90억 원, 이익이 30억 원으로 예상되었다(G의 법정진술 제13면). 그런데 앞서 본 바와 같이 2009. 말 F의 채무는 자산을 46억 원 이상 상회하였으므로, K의 분양이 계획대로 모두 이루어졌더라도 F가 피해자 회사에 분배할 수 있는 수익이 남기는 어려웠다. 이에 대하여 피고인은 위와 같은 분양계획이 보수적으로 수립된 것이라고 주장하나, 2010. 2. 당시의 분양 현황 및 그 이후에도 이어진 분양 부진에 비추어 보면, K가 위 분양계획을 크게 상회하는 금액으로 전부 분양될 수 있었다고는 보이지 않는다. 더구나 F, X, Y 사이의 자금관리 대리사무 계약 제6조, 제7조(증거기록 제1권 제285면 자금관리 대리사무계약서)에 의하면, 분양매출은 Y의 대출금 변제에 우선충당되도록 정해져 있고, 자금관리를 X이 담당하였으므로, F가 분양매출을 타 채권자에 우선 하여 피해자 회사에 우선 분배하기도 어려웠다. 그렇다면, 앞서 본 바와 같이 피해자 회사가 F에 운전자금을 대여 내지 투자하여 감수하게 된 위험은 매우 컸던 반면, 그로부터 기대할 수 있는 이익은 미미하거나 전무하였다고 봄이 타당하다. 3) 피고인이 F에 대한 자금 제공을 성실하게 숙고하였다고 보기도 어렵다. 피고인은 G으로부터 K의 미분양 현황을 제출받아 검토하고, 현장을 답사한 뒤, 그 입지조건의 우수성과 부동산 경기의 회복을 고려하여 K 분양 사업이 수익성이 있을 것으로 판단하였다고 주장한다. 그러나 G이 피고인에게 제공하였다고 하는 K 미분양 현황표는 단지 미분양 호실의 목록과 G이 예상하는 분양가를 기재하여 산출한 수익과 비용이 기재되어 있을 뿐이고(증거기록 제1권 제332면), 그와 같은 분양가를 책정한 근거는 기재되어 있지 않다. 또한, K는 피고인이 주장하는 ‘우수한’ 입지조건에도 불구하고 준공 후 4년 내지 5년 동안 절반 이상의 호실이 미분양 상태였는데, 그 사이에 인근에 대규모 주택단지나 교통시설이 개발되었다는 등 입지 조건에 큰 변화가 생겼다고 볼 만한 자료가 없으므로, K의 입지조건이 좋다는 이유로 분양 상황이 급격히 개선될 것으로 기대하였다는 피고인의 주장에는 신빙성이 없다. 게다가 피고인의 주장에 의하더라도 K 분양사업이 확정적으로 실패한 것은 Y이 2012.경 대출금 잔액의 변제를 요구한 것이 직접적인 원인이 되었는데(2020. 9. 7.자 변호인의견서 제28면), 피고인은 그보다 약 1년 앞서 2010년도 재무제표에 F에 대한 대여금 채권을 대손상각 처리하였다. 만일 K 분양사업이 2010. 2.경 진정으로 호전될 가능성이 있었다면, 피고인이 그때로부터 몇 개월 지나지 않은 2010. 12.경 K의 입지조건 등 사업전망이 특별히 악화된 것이 없는데도 2010년도 재무제표에 F에 대한 대여금 채권을 대손상각 처리한 이유가 무엇인지 납득하기 어렵다. 4) K 분양사업의 부진에 비추어 볼 때, 피고인은 F의 자력이 부실하다는 점은 쉽게 예측할 수 있었고, 사무실을 공유하는 G에게 이에 대하여 용이하게 문의할 수 있었는데도, F의 자력에 대하여 조사하지 않거나, 이를 고려하지 않은 채, 심지어 F의 순부채(46억 원)조차도 하회하는 수익(30억 원)을 예측하는 미분양 현황표를 보고 자금을 제공하였다. 위 사정들에 비추어 볼 때, 피고인은 피해자 회사의 손해를 방지할 만한 성실한 검토 없이 F의 이익을 위하여 자금을 제공하였으므로, 피고인은 F에 이익을 부여한다는 의사로 자금을 제공한 것이고, 설령 피해자 회사를 위한다는 의사가 있었다고 하더라도 그 의사는 부수적인 것에 불과하였다고 봄이 타당하다. 라. 소결론 따라서 F에 대한 자금 공여가 합리적인 경영판단에 따른 것이라는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ∼ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별감경인자] 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼3년 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 이익을 위하여 그 자금을 관리할 의무가 있음에도 채무상환능력이 없는 F에게 피해자 회사의 자금 5억 9,000여 만 원을 제공하였으므로 그 죄가 가볍다고 할 수는 없다. 그러나 피고인이 실질적으로 피해자 회사의 유일한 주주인 점, 피고인에게 동종 범죄 전력이 없고 벌금형을 초과하는 형벌을 받은 전력도 없는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 주식회사 B(이하 ‘B’라고 한다)의 대표이사 J, 이사 H 및 I, 감사 G은 각 피해자 회사의 직원이었고, 주식회사 C(이하 ‘C’이라고 한다)의 이사 I도 위와 같은 사람이고, 감사 AD은 피고인의 여동생이다. 가. B 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 2010. 2. 2.경 서울 강남구 D, 5층 소재 피해자 회사 사무실에서, B 대표이사 J으로부터 담보 없이 60억 원 어음의 투자를 요청받았는데, B는 호주의 학교법인으로부터 기숙사 건축 사업을 도급받기 위해 설립된 신생 법인이었다. 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 신생 법인인 B에 담보없이 회사 자금을 투자하기 위해서는 투자금의 수익 가능성에 관해 충분한 정보를 수집하고 합리적이고 객관적인 판단을 통해 투자 여부를 결정해야 할 업무상 임무가 있었다. 그러나 B가 위와 같은 공사를 진행하기 위해서는 1년에서 1년 6개월이 소요되는 환경영향평가를 수행해야 하는 등 단기간에 공사를 진행할 수 없고, 수익이 발생할지 여부가 매우 불확실한 사업이어서 투자 결정을 해서는 아니 되었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 2. 초순경 60억 원 전자어음을 위 J에게 아무런 담보 없이 교부하고, 2010. 6. 초순경 위와 같은 사실을 알고 투자금 회수를 결정하여, 2010. 6. 10.경 및 2010. 6. 11.경 B 운영 경비 등을 제외한 55억 원을 돌려받았다. 이로써 피고인은 피해자 회사에 대하여 5억 원의 손해를 가하고, B로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 얻게 하였다. 나. C 관련 업무상배임 피고인은 2010. 1. 중순경 위 가항과 같은 장소에서, C 이사 I으로부터 피해자 회사의 자금을 담보 없이 대여해 줄 것을 요청받았는데, C은 부동산개발 및 분양대행을 업무로 하는 회사로서 서울 AP 부근 부지를 매입하여 상가 및 오피스텔 등을 건축하는 시행사업을 하는데 필요한 지주 작업(부지 매입을 위해 토지주를 설득하는 일) 비용을 요청한 것이었다. 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 C에 담보 없이 회사 자금을 대여하기 위해서는 C의 사업성 뿐만 아니라 부채와 자산 구조를 분석하는 등 대여금 회수 가능성에 관해 충분한 정보를 수집하고 합리적이고 객관적인 판단을 통해 대여 여부를 결정해야 할 업무상 임무가 있었다. 그러나 C은 2009. 12. 31.경 당시 자본금이 1억 원에 불과한 반면, 부채는 48억 6,300여만 원에 이르고, 이익잉여금(당기순이익의 누적금액)이 4억 7,600여만 원 손실(당해 당기순이익 6억 7,700여만 원 손실)에 이르며, 자산이 44억 8,600여만 원에 불과 하고, 그 자산 대부분이 현금성 자산인데, 서울 AP 부근 토지를 매입하고 건물을 건축하는데 수백억 원(300억 원 내지 600억 원)이 필요하였으나, C이 보유한 채무초과 상태의 자산으로는 이를 감당할 수 없어 차용금을 변제할 수 없는 회사였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여, 피해자 회사 명의의 계좌에서 C 명의의 계좌로 2010. 1. 22.경 850만 원, 2010. 1. 25.경 740만 원, 2010. 2. 5.경 3,070만 원, 2010. 2. 25.경 1,040만 원, 2010. 3. 23.경 850만 원, 2010. 3. 25.경 245만 원, 2010. 4. 23.경 850만 원, 2010. 4. 26.경 300만 원, 2010. 6. 21.경 200만 원을 각각 송금하여 아무런 담보 없이 합계 8,145만 원을 대여하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사에 대하여 8,145만 원의 손해를 가하고, C으로 하여금 같은 금액 상당의 이익을 얻게 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 피해자 회사를 대표하여 B 및 C에 대하여 투자한 것은 합리적 경영판단에 따른 것이므로, 피고인에게는 배임의 고의와 불법영득의사가 없다. 3. B에 대한 자금 공여에 관하여 가. 인정 사실 1) B는 2007.경 AE이 호주 부동산 사업을 위해 설립한 회사로, J이 2009. 12.경 5,000만 원에 인수하였다. B의 명의상 주주는 J(40%), H(30%), G(30%)이었으나, 실질적으로는 J이 인수자금을 전부 출자하여 100%의 지분을 보유하였다. 2010. 2.경 B의 이사로는 J, I이, 감사로는 G이 등재되어 있었는데, J, H, G, I은 모두 피해자 회사의 직원으로 근무하고 있었거나 근무한 적이 있던 자들이다. B의 본점 소재지는 2010. 2.경 서울 강남구 D, 5층으로 피해자 회사와 동일하였으나, 2010. 3.경 서울 강남구 AF 건물 AG호로 변경되었다(증거기록 제2권 제599면, J 법정진술 제1면, 제2면). 2) J은 2009.경부터 호주 퀸즈랜드 주 AH에서 고층 아파트를 신축하기로 하는 사업(이하 ‘이 사건 AO 사업’이라고 한다)을 추진하였고, 2009. 11. 13. 이를 위하여 호주 소재 건설회사인 AI 사(AI, 이하 ‘AI’이라고 한다)로부터 우선 협상자의 지위를 부여받았다(증거기록 제1권 제347면). AI은 2009. 1.경 현지 감정사를 통하여 해당 사업 부지에 대한 감정 및 사업 타당성 조사를 실시한 상태였는데, 해당 감정결과에 따르면 이 사건 AO 사업 완료에 따른 수익은 약 217억 원으로 예상되었다(증거기록 제1권 제348면, J 법정진술 제4면). 3) 피해자 회사는 2010. 2. 1. J의 권유에 따라 이사회에서 B에 대한 투자 대여를 결의하고, 2010. 2. 2. B와 투자계약을 체결하여 60억 원을 투자하되 이 사건 AO 사업에 따른 수익을 7 : 3(피해자 회사 7: B 3)의 비율로 분배하고, 사업이 진행되지 않을 경우 원금을 반환받기로 약정하였다. 피해자 회사는 위 투자계약 체결 직후 S로부터 R 주식회사 주식매도대금으로 받은 전자어음 60억 원 상당을 별도의 담보 없이 B에 교부하였다(증거기록 제1권 제338, 제339면). 4) B는 2010. 5.경 호주 현지 설계사무소로부터 이 사건 AO 사업 부지를 관할하는 시청이 이 사건 AO 사업에 관한 환경영향평가를 다시 받을 것을 요구하였고, 그로 인하여 사업이 완료되기까지 1년에서 1년 6개월이 더 소요될 것이라고 통보받았다. J이 이 사실을 피고인에게 전달하자, 피고인은 4개월 내지 5개월이면 해결될 줄 알았던 인허가 문제가 해결되지 않았으니 투자금을 반환하여달라고 요구하였다. 이에 따라 B는 2010. 6. 11. 피해자 회사로부터 받은 60억 원의 투자금 중 각종 비용으로 쓰인 5억 원을 공제한 55억 원을 피해자 회사에 반환하고 미반환한 5억 원을 2010년도 재무제표에 단기차입금으로 계상하였다(증거기록 제3권 제983면, J 법정진술 제6면, 제7면). 5) B는 2010. 12. 31. 기준으로 자산 총계 377,311,268원, 부채총계 769,657,932원이었는데, 위 부채에는 피해자 회사에게 미반환한 5억 원이 포함되어 있다(증거기록 제3권 제983면). 나. 구체적 판단 위 인정 사실을 종합하면, B의 인적, 물적 구성이 피해자 회사와 일부 공통되는 면이 있고, 이 사건 AO 사업이 이 부분 공소사실 기재와 같이 단기간에 공사를 진행할 수 있는 사업은 아니었으며, 수익 발생 여부가 불확실하였다는 점은 인정된다. 그러나 앞서 인정한 사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 피해자 회사를 대표하여 B에 자금을 제공한 것은 합리적인 경영판단에 따른 것으로 볼 여지가 있으므로, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 배임의 고의를 인정하기에 부족하다. 1) 비록 피해자 회사와 B 사이에 인적 조직상의 공통점이 있고, B의 자산 규모가 작았다고는 하더라도, 피해자 회사가 B에게 자금을 제공한 행위는 소비대차가 아니라 이익 배분을 전제로 한 투자 행위였으므로, 이 사건 AO 사업의 타당성 여부를 심사하지 않고서는 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 만일 투자의 대상이 된 이 사건 AO 사업의 성공 가능성이 충분하였다면, 피고인의 투자 결정이 합리적 경영판단의 범위 내에 있다고 볼 여지도 있는 것이다. 그런데 검사는 B의 짧은 업력 및 작은 규모, 피해자 회사와의 인적 구성의 공통점 등 이 사건 AO 사업의 내용과는 무관한 B의 경영 상태에 관한 자료를 제출하였을 뿐, 정작 이 사건 AO 사업 자체의 타당성을 부정적으로 평가할 만한 자료는 거의 제출하지 못하였다. 이 사건 기록에서 2010. 2. 기준으로 이 사건 AO 사업의 타당성을 평가한 자료로는 호주 현지 감정 기관이 작성한 보고서(증거기록 제1권 제348면) 및 AJ회계법인의 사업타당성 검토보고서(공판기록 증 제5호)가 전부인데, 위 각 자료에는 오히려 이 사건 AO 사업의 성공 가능성을 긍정적으로 평가하는 의견이 기재되어 있다. 2) B가 비록 업력은 짧고 규모는 작았으나, 피해자 회사가 투자할 당시 재무상태가 특별히 불량한 상태였다고 보기는 어렵다. 앞서 본 바와 같이 B는 2010. 12. 31. 기준으로 자산 총계 377,311,268원, 부채총계 769,657,932원이었는데, 위 부채 중에서 피해자 회사에 대한 단기대여금으로 계상된 5억 원을 공제하면, 피해자 회사로부터 투자를 받은 2010. 초경에는 자산이 부채를 초과하는 상태였다고 볼 여지가 크다. 물론 B가 이 사건 AO 사업이 실패하는 경우에까지 투자금 전액을 일시에 피해자 회사에게 상환할 수 있을 정도의 자력이 있었던 것은 아니다. 그러나 피해자 회사가 지급하는 투자금은 1차적으로 사업부지 확보를 위해 쓰도록 정해져 있었다는 점을 볼 때(증거기록 제1권 제339면, 투자계약서 제3조), 피해자 회사가 이 사건 AO 사업이 실패하는 경우 사업부지의 매각을 통하여 투자금을 어느 정도 회수할 수도 있었을 것으로 보인다. 여기에 피고인이 이 사건 AO 사업의 진척 상황이 예상한 것과는 다르게 되자 조속히 투자금을 회수한 점, F에게 제공한 자금과는 달리 B로부터 변제받지 못한 5억 원을 대손상각처리하지 않은 점(증거기록 제1권 제121면)을 더하여 보면, B가 업력이짧고 자산 규모가 작다는 사정만으로 피고인이 투자금 회수를 염두에 두지 않고 B에 자금을 제공하였다고 단정하기는 어렵다. 3) B가 피해자 회사의 자금을 착복하기 위한 장부상의 회사라고 보기도 어렵다. J은 피해자 회사가 자금을 회수한 이후인 2010. 8.경 AJ회계법인으로부터 이 사건 AO사업에 관한 사업타당성 검토보고서(공판기록 증 제5호)를 제공받고, 2011. 말까지 AI과의 이 사건 AO개발 계약을 유지하고, 2011. 7. 14.부터 2011. 7. 19.까지 호주를 방문하는 등(J 법정진술 제4면), 이 사건 AO 사업에 대한 실질적인 추진 의지가 있었다고 볼 만한 사정이 있다. 게다가 B는 이 사건 AO 사업 외에도 호주 사립학교 기숙사 신축 사업 등을 추진하였던 것으로 보이며, 2011.에는 307,873,550원의 매출이, 2012.에는 244,963,830원의 매출이 발생하기도 하였다(증거기록 제1권 제399면, 제3권 제983면 이하 재무제표, J 법정진술 제10면). 다. 소결 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없다. 4. C에 대한 자금 공여에 관하여 가. 인정 사실 1) C은 I이 2003. 7. 23. 인수한 회사로, 명의상 주주는 I(40%), AK(30%), AD(30%)이었고(증거기록 제2권 제580면, I 법정진술 제2면), 2010. 1.경 임원으로 대표이사 I, 감사 AD, 이사 AL이 등재되어 있었다. I은 2002.경부터 2003.경까지 피해자 회사에 부사장으로 근무한 자이고, AD은 피고인의 여동생이다. C의 본점 소재지는 서울 강남구 D, 5층으로 피해자 회사와 동일하였는데, I은 이 법정에서 피해자 회사의 사무실과 C의 사무실은 벽으로 구분되어 있었다고 진술한다. C은 2005.경 서울 서초구 소재 ‘AM’ 건물 신축사업에 성공하여 2005.에는 약 48억 원, 2006.에는 약 14억 원의 매출을 올리기도 하였으나(증거기록 제1권 제429면, 제2권 제575면), 그 이후에는 매출이 없어 2012. 12. 3. 상법 제520조의2 제1항에 의하여 해산간주, 2015. 12. 3. 상법 제520조의2 제4항에 의하여 청산종결되었다(증거기록 제2권 제604면). 2) C은 2009. 12. 31. 기준으로 자산총계 4,486,911,955원, 부채총계 4,863,274,287원이었는데, 위 자산 중 2,140,000,000원은 F에 대한 대여금, 1,696,782,000원은 I에 대한 대여금과 같은 부실한 자산으로 구성되었다. C은 2006. 이후 줄곧 당기순손실이 발생하고 있었고, 2009. 당기 순손실은 677,337,781원이었다(증거기록 제3권 1077면, 증거기록 2권 제563, 573, 575, 586면). 3) I은 2009.경 서울 서초구 소재 AP 인근의 상업용지 개발 사업(이하 ‘이 사건 AP 인근 개발사업’이라고 한다)을 추진하기 위하여 피고인에게 투자를 권유하였다. 피해자 회사는 2009. 1. 5. 이사회에서 C을 위하여 10억 원을 한도로 자금을 대여 내지 보증하기로 결의하고, 2009. 1. 12. C과 투자계약을 체결하였다. 위 투자계약의 내용은 피해자 회사가 C에 10억 원을 한도로 필요한 자금을 투자하되, C이 원금을 보장하고 연 9%의 이자를 지급하며, C에게 배당가능이익이 발생할 경우, 위 투자금을 C의 자본에 산입한 것으로 간주할 때 계산된 피해자 회사의 C에 대한 지분율에 따라 이를 배당한다는 것이다(증거기록 제1권 제400면, 제401면). 4) 이에 따라 피해자 회사는 2010. 1. 22.부터 2010. 6. 21.까지 C 명의의 계좌로 총 9차례에 걸쳐 합계 8,145만 원을 별도의 담보 없이 대여하였다. 그러나 이 사건 AP 인근 개발사업은 결국 무산되었고, C은 피해자 회사에게 위 투자금을 상환하지 못하였다. 나. 구체적 판단 위 인정 사실을 종합하면, 이 부분 공소사실 기재와 같이 C의 인적, 물적 구성이 피해자 회사와 일부 공통되는 면이 있고, C이 2010. 1. 당시 채무초과 상태에 있었으며, 자체 자력으로 이 사건 AP 인근 개발사업을 완수할 수 없었던 사정은 인정된다. 그러나 앞서 인정한 사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 피해자 회사를 대표하여 C에 자금을 제공한 것은 합리적인 경영판단에 따른 것으로 볼 여지가 있으므로, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 배임의 고의를 인정하기에 부족하다. 1) 피해자 회사가 C에게 자금을 제공한 행위는 단순한 소비대차가 아니라 이익 배분을 전제로 한 원금보장형 투자 행위였으므로, 설령 C이 피해자 회사와 인적, 물적 구성에서 일부 공통점이 있고, C의 재무상태가 좋지 않았다고 하더라도, 이 사건 AP 인근 개발사업의 타당성이나, 기대할 수 있는 이익의 규모 등을 심리하지 않고서는 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 섣불리 단정하기 어렵다. 그런데 검사는 이 사건 AP 인근 개발사업의 타당성을 부정적으로 평가할 만한 자료를 거의 제출하지 못하였다. 2) 피해자 회사는 C이 이 사건 AP 인근 개발사업을 초기단계에서부터 완료단계까지 수행할 것을 전제로 C에게 자금을 제공한 것이 아니다. 피해자 회사는 I이 이 사건 AP 인근 개발사업의 부지 확보 작업을 완료하면, 피해자 회사가 사업을 이어받아 직접 진행할 계획이었다. 이에 따라 피해자 회사는 I의 요청에 따라 부지 확보 비용을 제공한 것이다(증거기록 제3권 제485면, I 법정진술 제4면). 따라서 C이 이 부분 공소사실 기재와 같이 자체 자력으로 이 사건 AP 인근 개발사업을 완수해낼 수 없었다는 사정은 피고인의 배임의 고의 유무를 판단할 때 중요하게 고려할 사항은 아니다. 3) 피고인이 비록 아무런 담보 없이 C에게 자금을 제공하였다고는 하나, 이는 투자금 전부를 일시에 지급한 것이 아니고, 사업부지 확보에 필요한 비교적 소액의 비용을 수시로 지급한 것이었다. 그 금액과 지급 횟수 등에 비추어 볼 때 피고인이 매번 그 지급의 필요성을 심사하였을 것으로 볼 여지가 있고, I도 실제로 부지 확보 작업을 시도하였던 정황이 있다(증거기록 제3권 제1312면). 4) C이 피해자 회사의 자금을 착복하기 위한 서류상의 회사라고 보기에도 다소 어려움이 있다. 비록 I이 피해자 회사에 근무한 경력은 있지만, 그 근무 기간이 2년에 불과하고, I은 2003.경 피해자 회사에 입사하기 전에 1991.부터 건설사 및 부동산 시행사에서 근무한 경험이 있으며, 피해자 회사에서 부사장의 직위에 있었다(I 법정진술 제1면). 여기에 I이 AM 분양 사업 등을 성공시킨 이력을 더하여 보면, I은 전적으로 피고인에게 종속되어 근무하는 자가 아니라 어느 정도의 독자적인 지위에서 C을 경영하였던 자라고 볼 여지가 있다. 다. 소결 따라서 이 부분 공소사실도 그 범죄의 증명이 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 및 C에 대한 업무상배임의 점은 각 그 범죄의 증명이 없으므로, 이에 관하여 각 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다.