서울남부지방법원-2021고단1947

범 죄 사 실 피고인은 2014. 11.경부터 2019. 5. 2.경까지 안양시 동안구 C에 있는 D조합의 이사장으로 재직하던 사람이고, 2019 5. 2.경 D조합 이사장으로 B이 취임하였다. 1. 자격모용사문서작성 및 자격모용작성사문서행사 피고인은 2019. 7. 11.경 안양시 동안구 평촌대로 253번길 41에 있는 안양시 동안구보건소에서, 행사할 목적으로 의료기관 휴업(폐업신고서) 신고서의 개설자란에 “성명 A, 생년원일 (주민등록번호 1 생략), 의료기관 소재지 안양시 동안구 C, 3층, 요양기관번호 E”, 휴업기간 또는 폐업일 란에 “휴업 또는 폐업 해당여부 폐업〔√〕), 폐업일 2019년 7월 11일, 휴업 또는 폐업사유 경영상〔√〕”, 신고인 란에 “A, (이메일 1 생략)" 이라고 각각 기재한 다음 ”D조합 이사장“ 이라는 직인을 날인하여 제출함으로써, D조합 이사장의 자격을 모용하여 의료기관 휴업(폐업) 신고서 1장을 작성하고, 행사하였다. 2. 업무상횡령 피고인은 2014. 11.경부터 2019. 5. 2.경까지 피해자 D조합의 이사장이었던 사람이고, 피해자 조합은 안양시 동안구 C, 3층에서 ‘D조합 F의원’(이하 ‘F의원이라 함. F의원은 피해자 조합의 분사무소로 등기되어 있었으며, 2019. 1.경부터 사실상 휴업상태였음)을 운영하고 있었다. 한편 피고인은 2019. 5. 2.경 B이 위 조합의 이사장으로 새로 취임한 후에도 B에게 피해자 조합의 자산내역 등을 인수인계하지 않은 채 위 F의원에 있는 의료장비 등 피해자 조합 소유의 자산을 관리하는 업무에 종사하고 있었다. 그러던 중 피고인은 2019. 7. 11.경 위 F의원에서 시가 미상의 의료장비인 일반엑스 선촬영장치 1대, 적외선조사기 10대, 초음파치료기 1대, 저주파자극기 6대, 파라핀욕치료기 1대, 간헐적견인치료기 1대, 레이저치료기 2대, 파동형공기압치료기 5대를 G에게 넘겨주어 G으로 하여금 그 무렵 위 장비들을 불상의 가격에 처분하게 하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 조합의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, H의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. G에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. D조합 고유번호증, D조합 F의원 사업자등록증 사본, 표준재무제표 증명, 각 법인등기부등본, 의료기기내역, 의료기관 폐업 신고서, I조합 설립인가증, D조합 정관 사본, 창립총회 의사록, 대의원총회 의사록, I조합 변경인가 신청 처리 통보, 의료장비 보유내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제232조(자격모용사문서작성의 점), 형법 제234조, 제232조(자격모용작성사문서행사의 점), 형법 제356, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제4호(배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 의료법 제40조 제1항에 따르면, 의료기관 개설자는 의료업을 폐업하려면 보건복지부령이 정하는 바에 따라 관할 시장․군수․구청장에게 신고하여야 하는데, 피고인은 D조합 F의원의 개설자이므로, 의료기관 폐업신고서의 개설자란에 피고인을 기재한 것이 D조합(이하 ’이 사건 I조합‘이라 한다) 이사장의 자격을 모용한 것이라고 할 수 없다. 나. B은 동물병원을 운영할 목적으로 G을 대리인으로 하여 피고인으로부터 이 사건 I조합의 운영권을 인수하였는데, 다만 F의원은 인수가치가 없어 인수대상에서 제외하고 피고인에게 처분을 위임하되, 출자금은 당초 피고인이 요구했던 2억 원에서 1억 5,000만 원으로 감액하기로 피고인과 합의하였다. 그에 따라 피고인은 2019. 4. 8. 이 사건 I조합 이사회에서 F의원에 대한 폐업결의를 하고 범죄사실 제2항 기재와 같이 의료장비를 처분하였으므로, 피고인은 위 의료장비를 횡령하지 않았고 횡령의 고의도 없었다. 2. 판단 가. 자격모용사문서작성 및 자격모용작성사문서행사의 점 1) 이 사건 의료기관 개설자 가) 의료법 제33조 제2항 본문은 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사(제1호), 국가나 지방자치단체(제2호), 의료업을 목적으로 설립된 의료법인(제3호), 민법이나 특별법에 따라 설립된 비영리법인(제4호) 등 의료인이나 의료법인 기타 비영리법인 등이 아닌 자의 의료기관 개설을 원칙적으로 금지하고, 제87조 제1항 제2호는 이를 위반하는 경우 처벌하는 규정을 두고 있다. 한편 I조합법 제6조 제1항은 이 법에 따른 I조합은 영리를 목적으로 하지 아니할 것 등을 요건으로 규정하고, 제45조 제1항 제4호는 I조합은 조합원의 건강 개선을 위한 보건·의료사업을 할 수 있다고 규정하고 있다. 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 의료법 및 I조합법 규정에 비추어 보면, 이 사건 F의원의 개설자는 비의료인인 피고인이 아니라 I조합법에 따라 설립된 비영리법인인 이 사건 I조합이라고 봄이 타당하다. 이 사건 I조합은 목적사업을 ’1. 의료보건 활동 및 조합원의 소비생활에 필요한 공동이용시설을 설치․운영하는 사업 등 가. 의료사업(의원), 나. 노인복지사업 등‘으로 하여 2014. 11. 6. I조합법 제21조에 따라 설립인가를 받고 2014. 11. 10. 설립되었으며, 의료사업으로 2015. 1. 2. 정형외과인 F의원을 개설하여 운영하여 왔다(F의원은 이 사건 I조합의 등기부등본에 분사무소로 등재되었다). 피고인은 비의료인으로서 이 사건 I조합 설립시 이사장으로 취임하였고, 위 조합 정관 제45조에 따른 임기 4년이 경과한 2018. 11. 10. 이후에도 사실상 이사장의 지위에서 권한을 행사하였다(다만 피고인에 대한 이사장 퇴임 등기는 2019. 6. 24. 위 임기 만료일인 2018. 11. 10.로 소급하여 이루어졌다). 2) 자격모용 여부에 대한 판단 가) 자격모용에 의한 사문서작성죄는 문서위조죄와 마찬가지로 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는 것으로, 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 작성된 문서가 일반인으로 하여금 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 성립한다. 대표자 또는 대리인의 자격으로 임대차 등 계약을 하는 경우 그 자격을 표시하는 방법에는 특별한 규정이 없다. 피고인 자신을 위한 행위가 아니고 작성명의인을 위하여 법률행위를 한다는 것을 인식할 수 있을 정도의 표시가 있으면 대표 또는 대리관계의 표시로서 충분하다. 일반인이 명의인의 권한 내에서 작성된 문서로 믿게 하기에 충분한 정도인지는 문서의 형식과 외관은 물론 문서의 작성 경위, 종류, 내용과 거래에서 문서가 가지는 기능 등 여러 사정을 종합하여 판단해야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도14560 판결 등 참조). 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 범죄사실 기재와 같이 행사할 목적으로 이 사건 I조합 이사장의 자격을 모용하여 의료기관 폐업신고서를 작성하고 행사하였음을 인정할 수 있다. B은 비의료인으로서 I조합을 통하여 동물병원을 개설·운영할 목적으로 2019. 4.경 의료기기 판매업을 하는 G을 통하여 피고인이 이사장으로 있는 이 사건 I조합에 출자하기로 하고, H 등과 함께 2019. 4. 16.부터 2019. 7. 5.까지 합계 1억 5,000만 원을 출자하였다. 이 사건 I조합은 2019. 5. 2. 임원 선출, 정관 변경의 건 등을 안건으로 대의원총회를 개최하고 B을 이사장으로 선임하고, 정관의 사업 종류에 동물병원사업 등을 추가하는 정관변경을 결의하였으며, 그에 따라 2019. 6. 24. B은 이 사건 I조합의 이사장으로 취임등기를 하였고 같은 달 28. 목적사업 변경등기를 하였다. 그런데 피고인은 위와 같이 B이 이사장으로 취임한 후인 2019. 7. 11. 범죄사실 기재와 같이 의료기관 폐업신고서 개설자란의 성명(법인명)란에 피고인의 이름인 ‘A’을 기재하고, 생년월일(사업자등록번호)란에 피고인의 주민등록번호를 기재하였으며, 의료기관 명칭란에 ‘D F의원’, 의료기관 소재지란에 F의원의 주소를 기재하고, 신고인 란에 피고인의 이름과 이메일주소를 기재하고 그 옆에 이 사건 I조합 이사장의 직인을 날인하였다. 또한 피고인은 위 신고서에 이 사건 I조합의 법인등기사항전부증명서와 법인인감증명서를 첨부하였는데, 당시는 이미 이사장이 피고인에서 B으로 변경되었음에도 위 법인등기사항전부증명서는 위 신고일로부터 약 7개월 전인 2018. 12. 10. 발급되어 피고인이 이사장으로 되어 있는 것이었고, 법인인감증명서 역시 2018. 12. 10. 발급된 것으로서 피고인이 이사장으로 기재되어 있는 것이었다. 앞서 본 바와 같이 F의원의 개설자는 이 사건 I조합이고 위 의원의 폐업신고는 이 사건 I조합의 이사장이 하여야 하는데, 피고인이 개설자란에 피고인의 이름만 기재하고 ‘이사장’이라고 기재하지는 않았으나, 신고인란의 피고인 이름 옆에 이 사건 I조합 이사장의 직인을 날인하고 피고인이 이사장으로 등재된 법인등기사항전부증명서 등을 첨부함으로써 의료기관 폐업신고서가 이 사건 I조합의 이사장 자격을 가진 피고인에 의해 작성된 문서라고 믿게 할 정도의 형식과 외관을 갖추었다고 봄이 타당하다. 피고인은 B으로부터 F의원의 폐업과 관련한 권한을 위임받았으므로 폐업 신고의 권한이 있었다고 주장하나, 설령 피고인의 주장이 사실이라 하더라도, 피고인이 권한을 위임받았음을 증명할 수 있는 서면을 제출하고 이 사건 I조합 이사장 B의 대리인으로서 폐업신고서를 작성하지 않고 앞서 본 바와 같은 방식으로 폐업신고서를 작성한 이상 범죄성립에는 영향이 없다. 또한 F의원의 사업자등록증상 대표자가 피고인으로 되어 있었다는 사정 등도 범죄성립에 영향을 미치지 않는다. 나. 업무상횡령의 점 1) I조합법 제12조는 조합 등에 관하여 위 법에서 규정한 사항 외에는 ‘민법’ 중 사단법인에 관한 규정을 준용하도록 하면서 ‘사단법인’은 ‘조합’으로, ‘사원’은 ‘조합원’으로 보도록 하고 있다. 한편 위 법 제26조 제1항은 사업계획 및 예산의 승인은 총회의 의결을 얻어야 한다고 규정하고 있고, 제42조는 조합의 재산 및 업무집행에 관한 사항(제1호)과 기본자산의 취득과 처분(제7호)을 이사회 결의사항으로 정하고 있다. 또한 이 사건 I조합의 정관 제30조(총회의 의결사항) 제4호와 제39조(이사회의 의결사항) 제1항 제1호, 제7호는 위 I조합법 규정과 같은 내용을 규정하고 있다. 2) 앞서 인정한 사정과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 피고인이 범죄사실 기재와 같이 B이 이사장으로 취임한 후에도 F의원의 의료장비 등 이 사건 I조합의 재산을 인수인계하지 않고 피고인이 관리하여 업무상 보관하던 중 의료장비를 임의로 처분하여 횡령한 사실을 인정할 수 있고, 불법영득의 의사도 있었다고 봄이 타당하다. 이 사건 I조합은 F의원의 개설․운영자이고, I조합법 제12조에 따르면, F의원의 의료장비 등은 모두 이 사건 I조합의 소유이다. B은 2019. 5. 2. 이 사건 I조합의 이사장으로 취임하였으나, I조합과 그를 통한 의료기관 개설․운영에 대해서는 잘 알지 못하였고, I조합을 통하여 동물병원을 운영할 목적이었으므로 막연하게 F의원을 정리할 생각이기는 하였으나 2019. 11.경까지 F의원의 구체적인 처리에 대해서 관심을 가지지 않았다. 그와 같은 상태에서 피고인은 2019. 1.경부터 휴업상태이던 F의원에 대하여 범죄사실 제1항 기재와 같이 2019. 7. 11. 폐업신고를 하고, 그 무렵 F의원 내에 있던 범죄사실 제2항 기재 의료장비를 G에게 처분할 것을 부탁하였으며, G이 처분하지 않은 엑스선촬영장치 1대와 내부 인테리어 등을 J에게 양도하고 1,500만 원을 지급받았다. F의원은 이 사건 I조합의 유일한 사업이므로 F 의원을 폐업하고 의료장비를 처분하는 것은 I조합법 제26조 제1항, 정관 제30조 제4호에 따라 대의원총회의 의결사항에 해당하거나, 그렇지 않더라도 이 사건 I조합의 기본자산을 처분하는 것으로서 위 법 제42조 제1호, 제7호, 정관 제39조 제1항 제1호, 제7호에 따라 이사회의 결의사항에 해당함에도, 피고인은 적법한 대의원총회 또는 이사회의 결의 없이 의료장비 등을 처분하였다. 이에 대해 피고인은 2019. 4. 8. 이사회에서 F의원에 대한 폐업결의를 하였다고 주장하나, 그에 부합하는 이사회 의사록은 존재하지 않고, 피고인이 제출한 사실확인서만으로는 적법한 이사회 결의가 있었다고 할 수 없다. 피고인은 B과 사이에, B이 이 사건 I조합에 출자하고 이사장으로 취임하되 F의 원은 인수대상에서 제외하고 피고인이 폐업 및 의료장비를 처분하기로 하는 합의가 있었다고 주장하고, G이 법정에서 피고인의 주장에 부합하는 진술을 하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 F의원을 폐업하고 의료장비를 처분하기 위해서는 적법한 대의원총회 또는 이사회의 결의가 필요하고, 피고인과 B의 합의에 따라 피고인이 그와 같은 절차 없이 개인적으로 F의원을 폐업하고 의료장비 등을 처분할 권한을 가지는 것이 아니다. 양형의 이유 피고인은 이 사건 I조합의 이사장 지위에서 퇴임한 상태에서 적법한 절차를 거치지 않고 이사장의 자격을 모용하여 이 사건 I조합의 유일한 사업인 F의원의 폐업신고서를 작성하여 행사하고 나아가 F의원의 의료장비를 임의로 처분하였다. 이와 같은 피고인의 행위는 비의료인의 의료기관 개설을 금지하는 의료법을 사실상 잠탈하는 행위로서 죄질이 좋지 않다. 그럼에도 피고인은 자신의 잘못을 인정하지 않고 있다. 다만 피고인이 과거 이종범죄로 벌금형으로 2회 처벌받은 외에 동종범죄로 처벌받은 전력은 없다. 그밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 주위적 공소사실(절도) 피고인은 위와 같이 D조합 F 의원에 대하여 폐업신고를 한 2019. 7. 11.경 무렵 안양시 동안구 C, 3층에 있는 F의원에서 일반엑스선촬영장치 1대, 적외선조사기 10대, 초음파치료기 1대, 저주파자극기 6대, 파라핀욕치료기 1대 , 간헐적견인치료기 1대, 레이저치료기 2대, 파동형공기압치료기 5대를 처리해 달라고 G에게 넘겨주어 절취하였다. 2. 판단 형법 제329조의 절도죄는 재물에 대한 타인의 점유를 침해함으로써 성립하고, 이때 점유란 현실적으로 어떠한 재물을 지배하는 순수한 사실상의 관계를 의미한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인이 2019. 7. 11.경 G에게 위 의료장비의 처분을 부탁하고 넘겨줄 무렵 위 의료장비는 이 사건 I조합의 전 이사장인 피고인이 2019. 5. 2. 이사장으로 취임한 B에게 인수인계를 하지 않은 채 현실적으로 지배하고 있었으므로, 피고인이 F의원에서 의료장비를 G에게 넘겨주었더라도 위 의료장비에 대한 타인의 점유를 침해하였다고 할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.