대전지방법원공주지원-2019고합2

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2017. 5. 17. 수원지방법원 평택지원에서 공무집행방해죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 5. 25. 위 판결이 확정되어 현재 집행유예 기간 중이다. [범죄사실] 피고인 A은 2017. 1.경 C과 함께 무등록 직업소개업(속칭 '보도방')과 대출 관련 영업을 하기로 하고, 그 무렵부터 평택시 D빌라 E호에서 C, F, 피고인 B, G과 동거하였다. 1. 피고인 A, 피고인 B 피고인들은 2017. 3. 12. 저녁 무렵 C과 함께 평택시에 있는 상호불상의 식당에서 식사를 하던 중 F으로부터 피해자 H(여, 15세)의 신고로 경찰이 출동했다는 전화를 받고 C과 함께 I 그랜저 승용차를 타고 같은 날 21:55경 위 D빌라 앞에 도착하였다. 피고인 A과 C은 출동한 경찰관들이 피해자를 찾기 위해 탐문하자 자신들의 성매매알선 등 범행이 발각될 것을 염려하여 피해자를 자동차 안에 가두기로 마음먹고, 피해자의 양팔을 잡아 위 그랜저 승용차 뒷좌석에 강제로 태운 후 피고인 B으로 하여금 손과 발로 피해자의 머리와 몸을 누르도록 하여 피해자가 약 10분 동안 자동차에서 나가지 못하게 하였다. 이로써 피고인들은 C과 공동하여 피해자를 감금하였다. 2. 피고인 A 가. 실종아동등의보호및지원에관한법률위반(미신고보호행위) 누구든지 정당한 사유 없이 실종아동등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2017. 1.경 C과 함께 속칭 '보도방' 영업을 하기로 모의하고 함께 일할 여성을 찾던 중 C이 2017. 3. 10.경 가출한 실종아동인 H(여, 15세)이 'J'에 올린 '청소년이 일할 수 있는 숙식 제공되는 아르바이트 구함, 성매매 사절'이라는 취지의 글을 보고 H에게 연락하여 같은 날 C과 함께 천안시 서북구 성정동에 있는 상호미상의 카페에서 H를 만나 "컴퓨터로 할 수 있는 일을 시켜주겠다."는 취지로 말하고, 그때부터 2017. 3. 12. 22:09경까지 위 D빌라 E호에서 H와 동거하면서 생활비를 벌어야 한다는 이유로 H로 하여금 불특정 다수의 남성들을 상대로 성매매를 하게 하였다. 이로써 피고인은 C과 공모하여 정당한 사유 없이 실종아동인 H를 경찰관서에 신고하지 아니하고 보호하였다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매매알선등) 피고인은 C과 함께 2017. 3. 10. 오후경 위 D빌라 E호에서 아동·청소년인 위 가.항 기재 H(여, 15세)에게 "지금 당장 생활비가 없으니 조건만남을 해라."라는 취지로 말하고, 그때부터 C은 2017. 3. 11.경까지 'J'에 H의 신체 사이즈 등 성매매에 관한 글을 게시하고, 성매매를 할 남성 손님들로부터 연락이 오면 성매매 시간과 장소를 정하고, C, H와 함께 자동차를 타고 평택시 인근 모텔 등 성매매 장소 부근까지 이동한 후 H로 하여금 성매매 장소로 들어가 그 손님들과 성교하게 하였다. 피고인은 위와 같은 방법으로 위 기간 동안 아동·청소년인 H로 하여금 손님 1명당 10만 원 내지 20만 원의 성매매 대금을 받고 총 5회에 걸쳐 손님들과 성교하게 한 후 합계 75만 원 상당의 성매매 대금을 취득하였다. 이로써 피고인은 C과 공모하여 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하고, 불특정 다수의 남성들을 상대로 아동·청소년의 성을 사는 행위를 하도록 권유하였다. 다. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(청소년이용음란물제작·배포등) 피고인은 C과 함께 게임을 빙자해 위 가.항 기재 H(여, 15세)로 하여금 음란한 벌칙을 수행하게 하고 그 모습을 휴대폰으로 촬영해 실시간 인터넷 방송인 'K'를 통해 상영하여 시청자들로부터 현금으로 환전 가능한 'K'을 받기로 모의하였다. 그리하여 피고인은 2017. 3. 12. 새벽 무렵 위 D빌라 E호에서 H에게 "술을 먹고 지면 벌칙으로 맞는 게임을 하자."고 제안한 후, 벌칙을 정하는 등 게임을 진행하면서 벌칙 수위를 높인다는 명목으로 피해자로 하여금 옷을 벗고 C, B, G으로부터 맨 엉덩이와 가슴을 맞는 일명 '19금 벌칙'을 수행하게 하고, 피고인은 휴대폰 어플리케이션 'K'에 접속하여 피해자가 벌칙을 받는 모습을 촬영하여 이를 실시간으로 불특정 다수의 시청자가 볼 수 있도록 상영하였다. 이로써 피고인은 C과 공모하여 아동·청소년이용음란물을 제작하고, 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 상영하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 C의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 중 일부 진술기재 1. C, F, G, 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. 피고인 B, F, C에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. H에 대한 각 경찰 진술조서 1. H에 대한 녹취서 1. 내사보고(피해자 H 시간순 진술내용), 수사보고(피해자 H 진술녹음 - 녹취록 작성) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(피의자 A 폭력전과 2회 확인), 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제2호, 형법 제276조 제1항(공동감금의 점, 징역형 선택), 구 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률(2017. 9. 19. 법률 제14886호로 개정되기 전의 것) 제17조, 제7조, 형법 제30조(미신고보호행위의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제15조 제2항 제3호, 형법 제30조(성매매 알선의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제15조 제3항, 형법 제30조(성매매 권유의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항, 형법 제30조(아동·청소년이용음란물 제작의 점, 유기징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제2항, 형법 제30조(아동·청소년이용음란물 상영의 점) 나. 피고인 B : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제2호, 형법 제276조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범의 처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 각 죄와 판결이 확정된 공무집행방해죄 등 상호간) 1. 경합범의 처리에 따른 형의 감경 피고인 A : 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동·청소년이용음란물 제작으로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 위 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 선고유예할 형 피고인 B : 벌금 1,000,000원 1. 노역장유치 피고인 B : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 환산금액 100,000원) 1. 선고유예 피고인 B : 형법 제59조 제1항(아래 양형의 이유 중 위 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 추징 피고인 A : 형법 제48조 제 1항 제2호, 제2항(이 사건 기록에 의하면, 피고인 A이 공범인 C과 사이에 성매매 대금 750,000원을 나누어 가진 사실이 인정되나 그 구체적인 액수를 알기는 어려우므로, 이를 균등하게 추징함이 상당하다. 따라서 피고인 A에 대한 추징액을 750,000원의 1/2인 375,000원으로 정한다.) 1. 이수명령 피고인 A : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 취업제한명령 피고인 A : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 공개·고지명령에 대한 판단 검사는 피고인 A에 대하여 신상정보의 공개명령 및 고지명령을 청구하였으나, 피고인 A이 저지른 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄, 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 각 호 및 제50조 제1항 각 호에 규정된 범죄에 해당하지 아니하므로, 피고인 A에게 신상정보의 공개 또는 고지를 명할 수 없다. 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 가. 피고인 A 및 변호인의 주장 1) 피고인은 이 사건 각 범행 당시 H가 18세 미만의 실종아동이라거나 19세 미만의 아동·청소년이라는 사실을 알지 못하였다. 2) 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등) 범행의 경우, 피고인은 C, H가 성매매 장소로 이동하는 것을 1회 태워주는 방법으로 C의 성매매 알선 등을 방조하였을 뿐, C과 성매매 알선 등을 공모한 사실이 없다. 3) 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 범행의 경우, 피고인은 H를 이용하여 음란물을 촬영하거나 상영한 사실이 없을 뿐만 아니라, 범죄사실 기재와 같은 내용의 영상은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제4호 다.목의 '신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위'에 해당하는 내용이라고 보기 어려워 위 법률 제2조 제5호 소정의 '아동·청소년이용음란물'에 해당하지도 않는다. 4) 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금) 범행의 경우, 피해자 역시 위 범행 당시 출동한 경찰을 피할 의사로 자발적으로 차량 뒷좌석에 탑승하였으므로, 피해자의 의사에 반하여 피해자의 신체 활동의 자유를 침해하거나 피해자를 감금하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) H가 18세 미만의 실종아동이라거나 19세 미만의 아동·청소년이라는 사실을 알지 못하였다는 주장에 관하여 가) 법리 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률에서 말하는 '실종아동등'은 실종 당시 18세 미만인 아동으로, 가출 등으로 보호자로부터 이탈된 아동을 의미하고, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서 말하는 '아동·청소년'이라고 함은 만 19세 미만의 자(19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이하는 자는 제외)를 의미하는데, 위 각 법률의 위반죄가 성립하기 위하여는 피고인이 범행 당시 피해자가 실종아동등이라거나 아동·청소년이라는 사실을 알았거나 미필적으로나마 인식하였어야 한다. 나) 판단 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 공범인 C은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "피해자를 만나기 전 H가 미성년자임을 밝혀서 피고인에게 H가 '민자', 즉 미성년자라 안 되겠으니 만나러 가지 말자는 취지로 말했으나 피고인이 얼굴이나 보자는 취지로 말하여 피고인과 함께 H를 만나러 천안에 갔고, 천안에 있는 카페에서 피고인과 함께 H를 만나 셋이 같이 이야기를 하다가 H를 자신들의 주거지로 데리고 왔다. 피고인도 처음부터 H가 미성년자인 사실을 알고 있었다."라는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점[한편, C은 수사기관에서 "H가 자신의 나이를 19세라고 말했다."라는 취지로 진술한 적이 있으나, C은 그렇게 말하면서도 동시에 "H가 미성년자(만 19세에 달하지 아니한 사람)인 것을 알았다."라고 진술한 점, 설령 H가 자신의 나이를 19세라고 말했다 하더라도 이는 사회에서 통상적으로 나이를 말할 때 태어난 해를 원년으로 하여 1년을 부여하고 새해 1월 1일이 될 때마다 1살씩 계산하는 방법으로 한 속칭 '한국식나이'를 의미하는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, C과 피고인 모두 H가 미성년자인 사실을 알았다고 봄이 상당하다.], 피해자 역시 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "J에 구인글을 올릴 때부터 미성년자라는 사실을 적었고, 2017. 3. 10.경 천안에 있는 카페에서 피고인, C과 함께 만났을 당시에도 피고인이 있는 자리에서 자신의 나이를 밝혔으므로, 피고인과 C은 자신이 미성년자임을 알고 있었다. 피고인과 C이 자신에게 숙소에 가서는 성인이라고 거짓말을 하라는 취지로 말하였다."라는 취지로 진술하고 있는 등 '피고인이 H가 미성년자임을 처음부터 알고 있었다'는 C의 진술과 부합하고 있는 점, H는 'J'이라는 사이트에 '청소년이 일할 수 있는 숙식 제공이 되는 아르바이트를 구한다'는 취지의 글을 올렸고, 피고인과 C을 따라 그들이 거주하고 있는 원룸으로 가서 경찰이 출동하기 전까지 3일간 함께 생활하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 피해자가 가출한 18세 미만의 아동 내지 19세 미만의 청소년인 사실을 알았거나 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 상당하다. 다) 소결 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2) 성매매 알선 등을 공모한 사실이 없다는 주장에 관하여 가) 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다. 공모공동정범의 경우 범죄의 수단과 모습, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 여러 상황에 비추어, 공모자들이 공모한 범행을 수행하거나 목적을 달성하고자 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 않고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 참조). 나) 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 공범인 C은 수사기관에서 "처음에는 보도방일을 혼자 계획하였는데, 피고인에게 아가씨 장사하면 괜찮지 않겠냐고 말했더니 피고인이 좋다는 취지로 말하면서 노래방 같은 곳에 연결해 주기로 이야기가 되었다. 2017. 3. 10.경 피고인과 H를 만난 자리에서 피고인이 H와 '조건만남'을 하기로 이야기가 되었다며 H를 데리고 가자고 해 H를 데리고 가게 되었다."라는 취지로 진술한 바 있고, 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "H가 휴대전화로 성매매 남성을 구하는 글을 올리는 방법을 알려줘서 피고인과 자신이 글을 올려 성매매 남성을 구했고, 피고인과 자신이 H를 성매매 장소까지 데려다 주고 밖에서 기다렸다가 성매매가 끝나면 태우고 왔다."라는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, H 역시 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "피고인은 잠깐 어디에 가는 일이 많아 주로 C이 자신과 같이 붙어 있기는 하였으나, 피고인과 C 모두 성매매 남성을 구하는 글을 올려서 연락을 하였고, 피고인과 C이 동행하여 성매매 장소까지 태워주고 기다렸다가 데리고 왔다."라는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인, C, H 등과 동거하였던 F은 수사기관에서 "H는 함께 지낸 3일 동안 하루도 빠짐없이 피고인, C과 함께 2~5시간 정도 나갔다가 들어왔고, 무엇을 하러 나갔는지는 물어보지 않아서 잘 모르겠으나 나갔다 들어오면서 먹을 것을 사왔다."라는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 C의 성매매 알선 등 범행을 단순히 방조한 것으로 보기 어렵고, 피고인은 C과 공모하여 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하고 불특정 다수의 남성들을 상대로 아동·청소년의 성을 사는 행위를 권유하였음을 충분히 인정할 수 있다. 다) 소결 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3) 범죄사실 기재 영상물을 촬영하거나 상영한 사실이 없다는 주장에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 공범인 C은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "2017. 3. 12. 새벽경 술을 마시면서 19금 벌칙으로 맨 몸을 맞는 게임을 하는 모습이 K로 촬영·상영되었는데, 현금으로 환전할 수 있는 K을 받기 위해 위와 같은 게임을 하였다. K는 피고인이 즐겨 보던 성인방송으로, 피고인의 계정으로 접속하여 촬영되었고, 당시 자신이 직접 촬영한 것은 아니지만 촬영되고 있다는 사실을 알고 있었다."라는 취지로 진술하고 있는 점, H는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "K 방송은 피고인이 하던 방송인데, 컴퓨터 옆에 피고인의 휴대전화가 놓여져 있었다. 게임에서 지면 엉덩이와 가슴을 내놓고 맞는 벌칙을 받도록 유도한 사람은 피고인과 C이었다. 게임을 하던 중 C이 들고 있는 휴대전화 화면에 게임을 하고 있는 모습이 나오는 것을 보고 촬영되어 방송 중이라는 사실을 알았다."라는 취지로 진술하고 있는 점, 당시 게임에 함께 참여하였던 상피고인 B, F 역시 수사기관에서 "피고인이 당시 K 방송을 촬영한 것이 맞다. 피고인과 C이 돈을 벌어야 한다면서 게임을 하도록 시켰다."라는 취지로 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 C과 공모하여 범죄사실 기재와 같은 영상물을 제작하고, 영리를 목적으로 이를 상영한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 4) 아동·청소년이용음란물에 해당하지 않는다는 주장에 관하여 가) 법리 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항은 "아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다."라고 규정하고, 제2조 제5호는 "'아동·청소년이용음란물'이란 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위(가. 성교 행위, 나. 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위, 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 라. 자위 행위)를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다."라고 규정하고 있다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서 위와 같이 '아동·청소년이용음란물'의 제작 등 행위를 처벌하는 이유는, 아동·청소년이용음란물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로, 아동·청소년을 이용한 음란물 '제작'을 원천적으로 봉쇄하여 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있고, 특히 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 음란물이 일단 제작되면 제작 후 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성이 있으므로, 이를 미연에 방지하여 일반예방적 목적을 달성하기 위한 조치를 강구할 필요가 있다는 점 등의 고려에 기인한 것이다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 참조). '음란'이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 것으로서(대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조), 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호 되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것이고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 참조). 나) 판단 피고인이 촬영 상영한 범죄사실 기재와 같은 내용의 영상이 '아동·청소년이용 음란물'에 해당하는지에 관하여 살피건대, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제4호에서 '성교 행위', '유사 성교 행위' 외에 별도로 '신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위'를 규정하고 있는 점에 비추어 아동·청소년이용음란물이 반드시 성교 행위나 유사 성교 행위에 이르는 내용이 포함되어 있어야 한다고 볼 수 없는 점, 이 사건 범죄사실 기재와 같이 피고인 등이 게임을 진행하면서 벌칙으로 아동·청소년인 H의 옷을 벗겨 맨 엉덩이와 가슴을 노출시킨 후 이를 때리는 모습을 촬영하여 실시간으로 다수의 시청자가 볼 수 있도록 상영하는 행위는 신체의 일부를 노출하는 행위에 해당할 뿐 아니라 이 사회의 평균적인 사람의 입장에서 성적 흥미에만 호소하고 정상적인 성적 수치심을 불러일으키는 행위에 해당한다고 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 이는 아동·청소년이 신체의 일부를 노출하여 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키는 행위를 하는 내용의 영상으로서 '아동·청소년이용음란물'에 해당한다고 볼 수 있다. 다) 소결 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 5) 피해자의 의사에 반하여 피해자를 감금한 것이 아니라는 주장에 관하여 가) 법리 감금죄는 사람이 일정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하여 신체적 활동의 자유를 제한하는 죄로서 유·무형의 강제력의 행사나 기망의 수단 등에 의하여 그 의사에 반하여 신체적 자유를 속박하는 경우에 성립한다(대법원 1985. 10. 8. 선고 84도2424 판결, 2000. 2. 11. 선고 99도5286 판결 등 참조), 감금의 고의는 다른 사람의 현실적이거나 잠재적인 신체적 활동의 자유를 침해한다는 사실에 대한 인식과 의사를 말하고, 미필적 고의 정도로도 충분하다. 나) 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 공범인 상피고인 B은 수사기관에서 "경찰차가 오는 것을 보고 피고인과 C이 빨리 차에 타라고 하였고, C이 뒷좌석에 피해자를 밀어 넣었다. 피고인과 C이 피해자를 나가지 못하게 누르라고 시켜서 피해자를 눌렀다."라는 취지로 진술한 바 있고, 이 법정에서도 "피고인과 C이 피해자를 차에서 나가지 못하도록 누르고 있으라고 지시하여 피해자의 머리와 몸을 눌렀다."라고 일관되게 진술하고 있는 점, 피해자 역시 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "피고인과 C이 경찰이 온다는 사실을 알고 자신을 차 뒷좌석에 밀어 넣은 다음 앞에 탔고, 뒷좌석 발판 있는 쪽에 웅크리고 있는 상태에서 상피고인 B 등이 자신을 눌러 나가지 못하게 막았다."라는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, 공범인 C은 이 법정에서 "피해자가 경찰차가 온 것을 보고 자동차 뒷좌석 문을 열고 스스로 탔다."라는 취지로 피고인의 변소에 부합하는 듯한 진술을 하였으나, 대전지방법원 공주지원 2018고합21 사건에서는 피고인, B과 함께 피해자를 공동감금하였다는 공소사실을 모두 인정하였고, 앞서 본 바와 같은 상 피고인 B, 피해자의 진술 내용에 비추어 보면, 이를 선뜻 믿기 어려운 점, 설령 피해자가 스스로의 의사로 차에 탑승한 것이라고 하더라도, 그 이후 피고인과 C이 상피고인 B으로 하여금 피해자가 차에서 나가지 못하게 피해자의 몸을 누르도록 하였다면 감금죄의 성립에는 아무런 영향이 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 상피고인 B, C과 공동으로 피해자를 감금한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 다) 소결 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 2. 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 가. 피고인 B 및 변호인의 주장 1) 피고인은 상피고인 A 및 C과 사이에 공동감금 행위를 공모하거나 기능적 행위지배를 통하여 이에 가담한 사실이 없다. 2) 설령 피고인이 공동감금 행위에 가담한 것으로 볼 수 있다 하더라도, 이는 상 피고인 A과 C의 지속된 폭행, 협박에 의한 것으로 강요된 행위에 해당하므로, 책임이 조각되어야 한다. 나. 판단 1) 공모 및 기능적 행위지배가 없었다는 주장에 관하여 가) 법리 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다. 나아가 기능적 행위지배는 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 하는 것을 말하는데, 그 여부는 전체 범죄에 있어서 피고인이 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 판단하여야 한다. 한편 공모는 전체의 모의 과정이 없이 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 공동가공의 사의 결합이 이루어지는 것으로 족하다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결, 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결, 2009. 9. 24. 선고 2008도6994 판결, 2010. 7. 15. 선고 2010도4605 판결 등 참조). 나) 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 상피고인 A, C과 식사를 하다가 상피고인 A에게 F으로부터 피해자의 신고로 경찰이 출동하였다는 전화가 오자, 상피고인 A, C과 함께 승용차를 타고 급히 피해자가 있던 D빌라로 이동한 점, 피고인은 상피고인 A과 C이 피해자를 위 승용차 뒷좌석에 태운 후 피해자가 차량 밖으로 나가지 못하도록 피해자를 누르고 있으라고 하자, 직접 손과 발로 피해자의 머리와 몸을 누르면서 피해자가 자동차 밖으로 나가지 못하게 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 상피고인 A, C과 이 사건 범행을 사전에 공모하였다고 볼 수는 없다 하더라도, 이 사건 범행 당시 피고인은 상피고인 A과 C 사이에 피해자의 의사에 반하여 피해자를 자동차 밖으로 나가지 못하게 하려는 암묵적인 의사의 결합이 있었고, 그에 따른 실행행위의 분담을 하였다고 봄이 상당하므로, 피고인이 공동감금행위에 가담한 것으로 볼 수 있다. 다) 소결 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2) 강요된 행위라는 주장에 관하여 가) 법리 형법 제12조에서 말하는 강요된 행위는 저항할 수 없는 폭력이나 생명, 신체에 위해를 가하겠다는 협박 등 다른 사람의 강요에 의하여 이루어진 행위를 의미하는데, 여기서 저항할 수 없는 폭력은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말하고, 협박이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말하며, 강요라 함은 피강요자의 자유스러운 의사결정을 하지 못하게 하면서 특정한 행위를 하게 하는 것을 말한다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2003도5124 판결, 1983. 12. 13. 선고 83도2276 판결 등 참조). 나) 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 상피고인 A과 C이 피해자를 차에서 나가지 못하도록 누르고 있으라고 말하였을 때 별다른 저항이나 거부 없이 그에 가담한 것으로 보이는 점(이 사건 범행에 동의하거나 적어도 묵시적으로 범행을 용인한 것으로 보인다.), 설령 이 사건 범행 이전에 피고인이 상피고인 A이나 C으로부터 폭행을 당한 적이 있었다고 하더라도, 이 사건 범행 당시 폭행이나 협박이 있었다고 볼 만한 자료가 전혀 없는 점, 피고인이 상피고인 A이나 C을 두려워하는 심리상태로 이 사건 범행에 가담하였다는 사정만으로는 폭행이나 협박에 의하여 자유스러운 의사결정이 불가능한 상태에 이르렀다고 보기 부족한 점, 그 밖에 이 사건 범행의 경위 및 방법, 피고인의 수사기관 및 이 법정에서의 진술 내용 및 태도 등을 종합하면, 피고인의 이 사건 범행이 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위라고 보기 어렵다. 다) 소결 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 3월 ~ 11년 3월 나. 양형기준의 적용 1) 기본범죄 : 성매매 알선으로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄 [유형의 결정] 성매매 > 19세 미만 대상 성매매범죄 > 아동·청소년 대상 성매매 알선 등 > 제1유형(성을 사는 행위의 알선) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ~ 1년 6월 2) 제2경합범죄 : 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)죄 [유형의 결정] 체포·감금 > 일반적 기준 > 제1유형(일반체포·감금) [특별가중인자] 범행에 취약한 피해자 [권고형의 범위] 가중영역, 징역 8월 ~ 1년 6월 3) 제3경합범죄 : 성매매 권유로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄 [유형의 결정] 성매매 > 19세 미만 대상 성매매범죄 > 아동·청소년 대상 성매매알선 등 > 제1유형(성을 사는 행위를 하도록 권유) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 5월 10일 ~ 1년(아동·청소년의 성을 사는 행위를 하도록 유인·권유·강요한 경우에는 제1유형에 포섭하되 권고 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 4) 실종아동등의보호및지원에관한법률위반죄, 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄 : 양형기준 미설정 5) 다수범죄 처리결과 : 징역 8월 이상[양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준의 하한만 준수] 다. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 피고인은 가출한 청소년을 보호자의 감독이 미치지 않는 자신의 거주지로 데려가 성매매를 알선하고 청소년이용음란물을 제작·상영하였을 뿐 아니라 경찰에게 발각되지 않기 위해 감금하기도 하였는바, 그 죄질이 매우 불량하다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자가 청소년이라는 사실을 알지 못하였다거나 성매매알선 등이나 청소년이용음란물 제작·상영 등에 관여하지 않았다는 등의 변명으로 일관하면서 이 사건 각 범행을 부인하고 있고, 자신의 잘못을 진지하게 반성하지 않고 있다. 위와 같은 사정들은 피고인에게 불리한 정상이다. 반면, 피고인의 이 사건 각 범행의 가담 정도가 공범인 C에 비하여 비교적 경한 편인 점, 피고인이 이 사건 각 범행 이전에 동종범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 각 범행과 판결이 확정된 공무집행방해죄 등을 동시에 판결할 경우와의 형평을 참작할 필요가 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 전·후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 1,050만 원 이하 나. 양형기준의 적용 : 벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 아니함 다. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 가출한 청소년인 피해자를 경찰에게 발각되지 않도록 공동으로 감금한 것으로 그 죄책이 결코 가볍지 아니하다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인에게 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점, 피고인은 적응장애, 경증 자폐 등으로 인해 사회적인 맥락 파악과 대처능력이 미숙한 상태에서 이 사건 범행 이전부터 상피고인 A 및 C과 지내면서 그들로부터 폭행을 당하거나 금품을 갈취당하는 등의 피해를 입은 상황이었던 점, 상피고인 A과 C이 피고인에게 피해자가 자동차 밖으로 나가지 못하도록 누르고 있으라고 하자, 피고인은 피해자에 대하여 잘 알지 못하는 상태에서 우발적으로 이 사건 범행에 가담한 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 전·후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에서 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여, 피고인에 대한 형의 선고를 유예하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 신상정보의 등록 피고인 A에 대한 판시 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄, 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인 A은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 등록대상 성범죄인 판시 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄, 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄와 등록대상 성범죄가 아닌 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)죄, 실종아동등의 보호및지원에관한법률위반죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형을 선고해야 하는 이 사건에서, 피고인 A에 대한 신상정보 등록기간은 선고형 전부를 기준으로 하여 15년이 되는데(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항), 판시 각 죄 사이의 형과 죄질, 범정의 경중, 등록대상 성범죄의 내용 및 수법, 등록대상 성범죄가 선고형에서 차지하는 비중 등에 비추어 볼 때, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 그 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.