서울동부지방법원-2014고단2258

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2015. 5. 28. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받고 같은 해 6.5. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 전제 사실 피해자 D이 서울 구로구 E 외 4필지를 경락받아 2004. 1. 14. 소유권이전등기를 경료하였는데 위 토지의 전 소유주가 주식회사 F(이하 'F' 이라 한다)과 함께 위 토지 위에 건물 신축 공사를 진행하여 2005. 2. G 빌딩이 신축되었고, 피해자가 F을 상대로 토지인도 및 건물철거소송을 하여 2006. 10.경 승소판결을 받았다. 이후 피고인이 운영하는 주식회사 H(이하 'H'이라 한다)이 2009. 9. 9. F로부터 위 빌딩을 50억 원에 매입하는 계약을 체결하고 F에 계약금 6억 8,200만 원을 지급한 후, 그 매매계약에 따라 H이 2009. 11, 27. 위 빌딩의 소유권보존등기를 경료하고 2009. 12.경 2회에 걸쳐 F을 채권자로 하여 채권최고액 합계 51억 9,360만 원의 근저당권을 설정해 주었다. 한편, 피고인은 2009. 9. 18. H의 투자자 1을 위한 양도담보목적으로 I의 모친 J를 매수인으로 하여 위 빌딩에 대한 매매계약을 체결하고 2010. 11. 16. J 명의로 소유권이전등기를 경료해 주었다. 피고인은 2010. 2. 경까지 F에 잔금을 지급하지 못하여 2010. 3. 경 F로부터 매매계약 해제 및 권리관계 원상회복 통지를 받았음에도 권리관계 원상회복을 이행하지 아니하고 있던 중, 2010. 11. 23.경 K으로부터 20억 원을 차용하면서 위 빌딩에 근저당권을 설정해 주고, 2010, 12, 17, 주식회사 L(이하 'L'라 한다)에게 위 빌딩을 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고 L를 위한 소유권이전등기절차이행청구권 가처분을 경료해 주었다. 2. 2010. 7. 29.경 사기 범행 피고인은 2010. 7. 29.경 서울 M에 있는 피고인 운영의 H 사무실에서, 피해자에게 위 G 빌딩을 15억 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하면서 피해자에게 "이 신축한 G 빌딩을 H이 매입하였다. 현재 F에 잔금을 치르지 못하여 해제 통보를 받기는 하였으나 잔금을 치르면 아무런 문제없이 당신에게 소유권을 이전해 줄 수 있으니 위 빌딩을 매수해도 된다."라는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 F로부터 매매계약 해제 통지를 받은 이후 이에 대하여 F과 협의를 하거나 법률적인 이의 절차를 진행하지 않은 상태였고, 피해자로부터 매매대금 잔금을 받더라도 F에 지급할 매매대금 잔금을 충당할 수 없었을 뿐만 아니라 당시 피고인은 울산 울주군 N 외 4필지의 부지 위에 '아파트' 신축공사와 관련한 사업권 인수와 소송 비용 등으로 30억 원 상당의 채무를 부담하고 있었고, 위 아파트 시행사업도 제대로 진행되지 않는 상황이어서 F 매매대금 잔금을 지급할 능력이 없었으므로 피해자로부터 위 빌딩 매매대금 명목으로 돈을 받더라도 피해자에게 위 빌딩의 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2010. 7. 29. 위 빌딩 매매대금 중 계약금 명목으로 3,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 3. 2010. 12. 3. 경 사기 범행 피고인은 2010. 12. 3.경 서울 M에 있는 피고인 운영의 H 사무실에서, 피해자에게 "H에서 J 명의로 소유권이전을 한 후에 당신에게 소유권을 이전해 주려고 한다, 등기비용이 모자라서 그러니 우선 등기비용을 빌려주면 나중에 매매대금에서 정산하자"라는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 위와 같이 울산 아파트 사업권 인수와 소송 비용 등으로 30억 원 상당의 채무를 부담하고 있었고, 피해자와 위 빌딩에 대한 매매계약을 체결한 이후 위와 같이 K에게 근저당권설정 등기를 경료해 준 상태로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 추후 매매대금으로 정산해 주거나 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2010. 12, 3. 차용금 명목으로 P 법무사의 계좌로 1,590만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 4. 2011. 3. 7.부터 2011. 5. 11.까지 사기 범행 피고인은 2011. 3. 7.경 위 H 사무실에서, 위 피해자에게 "내가 울산에서 아파트 신축공사를 하는데 돈이 급하게 필요하다, 매매대금 잔금 기일 전이지만 일단 돈을 빌려주면 그 돈을 나중에 매매대금과 정산해주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 위와 같이 울산 아파트 사업권 인수와 소송 비용 등으로 30억 원 상당의 채무를 부담하고 있었고, 피해자와 위 빌딩에 대한 매매계약을 체결한 이후 위와 같이 K에게 근저당권설정 등기를 경료해 주고, L에게 위 빌딩을 재차 매도하는 매매계약을 체결하고 소유권이전등기절차이행청구권 가처분등기까지 경료해주어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 추후 매매대금으로 정산해 주거나 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 피고인 명의 계좌로 2011. 3. 7. 3,000만 원, 2011, 4. 4. 3,000만원, 2011. 4. 5. 3,000만원, 2011. 4. 22. 1억원, 2011. 5. 11. 2,000만 원 등 합계 2억 1,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 제4회 공판조서 중 증인 D의 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 I의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 피고인의 일부 진술기재 및 D의 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회, 대질) 중 D의 진술기재 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 증인신문조서(피고인)사본 1. 확인서(6부), 매매계약서(F-H), 매매계약서(H-J), 잔금지급최고, 각 해제통보서, 인증서(매매계약서), 인증서(이행각서) 1. 부동산등기부등본, 예금거래내역(순번33) 1. 판시 전과 : 범죄 및 수사경력자료 조회, 참고자료 제출(사건요약정보조회, 각 판결문) 유죄 이유 1. 피고인의 주장요지 2010. 7. 29.경 계약금 3천만 원 편취의 점에 관하여 : F의 해제의 의사표시는 효력이 발생하지 아니하였고 피고인은 이 사건 건물에 관한 소유권을 이전하여 줄 능력과 의사가 있었으므로 피해자를 기망한 바 없다. 2010. 12. 3. 경 1,590만 원 편취의 점에 관하여 : 피해자로부터 교부받은 1,590만 원은 J를 대리한 I의 부탁으로 전달한 것이고 이는 이 책임질 문제이며 실제로 으로부터 J 앞으로의 소유권이전등기비용으로 사용하였으므로 피해자를 기망한 바 없다. 2011. 3. 7.부터 2011. 5. 11.까지의 편취의 점에 관하여 : G 건물과는 무관하게 피고인이 진행중이던 울산 0 아파트 사업비용으로 차용한 것이고, 당시 이를 변제할 의사 및 능력이 있었으므로 피해자를 기망하여 돈을 편취한 바 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 운영하는 H은 2009. 9. 9. F로부터 G 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 50억 원에 매수하면서 잔금 43억 1,800만 원을 4개월 내에 현금으로 지급하기로 약정하였으나 잔금지급기일인 2010. 1. 8. 까지 잔금을 지급하지 못한 사유로 F로부터 2010. 2. 3. 잔금을 지급할 것을 최고받고도 이를 이행하지 아니함으로써, 결국 같은 달 10. 위 매매계약을 해제한다는 통지를 받았고 같은 달 24. 및 같은 해 3. 17. 각 원상회복청구를 받았던 점, 피고인은 피해자와 이 사건 건물에 대한 매매계약을 체결함에 있어 F 과 H 사이의 매매계약이 해제되지 아니하였음을 확인한다는 내용을 명시하였는데, 피고인은 서울고등법원 2012나91622(회생채권조사확정재판에대한이의) 사건에서 위와 같은 해제통지를 받고 동생 Q 이 F의 상무와 협상을 하여 매매계약이 해제되지 아니하였다고 증언하면서도 F과 사이에 매매계약을 해제하지 아니하고 유지시키기로 합의하였다는 점에 관하여 이를 뒷받침할 아무런 자료를 제시한 바 없었고 검찰에서 조사받을 당시 위와 같이 매매계약 해제통보를 받은 이후임에도 피해자와 사이에 매매계약을 체결하였다는 부분에 대하여 할 말이 없다고 진술함으로써 위와 같이 F과 H 사이의 매매계약이 해제되지 아니하였음을 확인하여 준 데 대한 근거를 제시하지 못하였던 점, F이 잔금채권을 담보하기 위하여 이 사건 건물에 관하여 설정한 근저당권은 J 명의의 처분금지가처분이 경료된 이후에 설정된 것이어서 위 가처분의 효력에 우선할 수 없다고 하더라도, H 명의로 경료된 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기는 H이 이 사건 건물 소유권의 원시취득자가 아닌 이상 그 소유권보존등기가 원인무효가 될 여지가 있다 할 것이고, 피고인은 이미 F에 J의 가처분해제에 필요한 서류를 교부한 바 있었으므로 피고인이 이 사건 건물에 관한 유효한 소유권이전등기를 경료하여 줄 능력이 있었다고 보기 어렵고, 피고인과 피해자 사이의 매매계약에서 약정한 바와는 달리 J(대리인 I)는 피해자의 미지급 계약금의 지급지체를 이유로 이 사건 건물에 관한 이전등기서류를 회수하여 갔고 피고인으로서는 달리 J에게 투자금을 정산하여 줄 만한 자금도 없었던 사정에 비추어 볼 때에도 피고인이 이 사건 건물에 관한 유효한 소유권이전등기를 경료하여 줄 능력이 있었다고 보기 어려운 점, 피고인으로서는 R 주식회사를 인수하여 울산 울주군 N 등 부지 위에 O 아파트 신축 사업을 추진하면서 30억 원 상당의 채무를 부담하고 있었고 소유권말소등기 청구의 소 및 사해행위취소의 소를 제기당하여 아파트 공사를 전혀 진행하지 못하였으며 아파트 부지에 대한 소유권도 취득하지 못하여 2007년 경부터 자금사정이 매우 어려웠고, 위 O 아파트 사업과 관련하여 사업자금을 차용한 채권자들에 대한 7억 원이 넘는 편취금에 대하여 판시 범죄전력 기재와 같이 사기죄로 유죄판결을 선고받는 등으로 F에 잔금을 지급하고 이 사건 건물의 소유권을 유효하게 취득하여 피해자에게 이전하여 피해자에 대한 매매대금 채권과 상계할 능력도 없었고, 나아가 피해자에 대하여 지급받은 계약금이나 차용금을 반환할 능력도 없었던 점, 피해자로서는 이 사건 각 차용금에 대하여 피고인에 대하여 이 사건 건물을 매수하고 그 대금채무와 상계(정산)하는 방법으로 그 변제를 확보할 수 있을 것으로 믿고 위와 같이 각 금원을 교부하였고 피고인이 위와 같이 이 사건 건물의 소유권을 유효하게 이전하거나 차용금을 반환할 만한 능력이 없었다는 점을 알았다면 이를 지급하지 아니하였을 것인 점, 피고인은 K으로부터 O아파트 사업비용으로 20억 원을 차용하면서 2010. 11. 23. K에게 이 사건 건물에 대하여 근저당권설정등기를 경료하였고 J 앞으로 소유권이전등기를 경료한 2010. 11. 16. 당시에 이미 L에게 이 사건 건물을 매도하는 계약을 체결하고 2010. 12, 17. L로 하여금 처분금지가처분등기를 경료하게 하고도 이러한 사실을 피해자에게 알리지 아니한 채 이 사건 각 돈을 차용하였던 점, 피해자는 1이 아닌 피고인의 말을 듣고 등기비용 명목으로 피고인에게 지급할 의사로 법무사 명의 계좌에 1,590만 원을 입금하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 실제로 차용금을 등기이전비용으로 사용하였다거나 0 아파트 사업비용으로 차용한 것인지와 무관하게, 피고인은 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기의무를 이행할 수 없는 상황이었음에도 불구하고 이와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 위 매매계약이 정상적으로 이행될 것으로 믿게 하여 위와 같은 각 금원을 편취하였음을 인정하기 충분하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 양형기준 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형 (1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역(10월 2년 6월) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 2. 선고형의 결정 기망 내용 및 피해금액에 비추어 죄질이 가볍지 아니하나, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원치 아니하는 의사를 표시하고 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인이 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 사기죄와 함께 재판을 받았을 경우와의 형평, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록상 나타난 모든 양형요소를 참작하여 형을 정함