부산지방법원-2021고합424

범 죄 사 실 피고인의 父 亡 B(2021. 5. 14. 사망)와 피해자 C(여, 13세)의 母 D는 2014. 8. 30.경부터 사실혼 관계를 유지해 와 피고인은 피해자의 의붓오빠인 사람이다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행), 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2016년경 부산 연제구 E, ***동 ****호에 있는 피고인의 주거지 내 피해자의 방에서 피해자(당시 만 8세, 초등학교 2학년 재학 중)에게 “왜 이렇게 가슴이 작냐”라고 하면서 갑자기 피해자의 가슴을 빨았다. 이로써 피고인은 13세 미만이자 친족인 피해자를 강제로 추행함과 동시에 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 미성년자의제강간, 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 가. 2020년 봄경 범행 피고인은 2020년 봄경 제1항 기재 피고인의 주거지 내에서 피해자(당시 만 12세, 초등학교 6학년 재학 중)에게 게임을 하자고 하며 피고인의 방으로 유인한 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자에 대하여 간음함과 동시에 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 나. 2020. 12.경 범행 피고인은 2020. 12.경 제1항 기재와 같은 피고인의 주거지 내에서 피해자(당시 만 12세, 초등학교 6학년 재학 중)와 같이 소파에 있던 중 피고인과 피해자의 동생인 F(당시 만 4세)이 있는 상황에서 피해자의 가슴을 갑자기 만진 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자에 대하여 간음함과 동시에 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. C에 대한 G의 속기록 1. 학생 아동학대(성폭력) 관련 사안보고 1. 각 내사보고 및 각 수사보고(첨부서류 등 포함) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항, 형법 제298조(13세 미만 미성년자 강제추행의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항(친족관계에 의한 강제추행의 점), 구 아동복지법(2017. 10. 24. 법률 제14925호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제1호의2, 제17조 제2호(강제추행에 의한 아동에 대한 성적 학대행위의 점), 각 형법 제305조 제1항, 제297조(미성년자의제강간의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제1호의2, 제17조 제2호(간음에 의한 아동에 대한 성적 학대행위의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄, 2016년경 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 형 및 죄질이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형으로 처벌, 2020년 봄경 미성년자의제강간죄, 2020년 봄경 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 형이 더 무거운 2020년 봄경 미성년자의제강간죄에 정한 형으로 처벌, 2020. 12.경 미성년자의제강간죄, 2020. 12.경 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 형이 더 무거운 2020. 12.경 미성년자의제강간죄에 정한 형으로 처벌] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 판시 범죄사실 제1항 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 판시 범죄사실 제2항 : 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 [피고인에 대한 신상정보 공개·고지는 피고인에게 돌이킬 수 없는 명예훼손 피해를 야기하므로 그 결정을 신중히 하여야 한다. 그런데 이 사건은 피고인과 피해자가 친족관계에 있어 공개정보를 열람하는 일반인이 피고인에 대한 공개정보와 성폭력범죄의 죄명 등을 종합하여 피해자가 누구인지 특정할 수 있어 피해자에게 추가 피해가 발생할 위험이 있는 점, 피고인이 불특정 다수의 피해자를 대상으로 한 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 친족관계에서 발생한 범행의 특성상 공개명령 또는 고지명령으로 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과가 크다고 보기는 어려운 점, 피고인에 대한 수강명령, 취업제한명령, 신상정보등록만으로도 어느 정도 재범방지 효과를 기대할 수 있을 것으로도 보이는 점 등 그 밖에 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인에게는 신상정보를 공개·고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 1. 취업제한명령 판시 범죄사실 제1항 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 같은 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 판시 범죄사실 제2항 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 심신장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 범행을 저질렀다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 아래와 같이 인정할 수 있는 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정에 의하면, 피고인이 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 범행을 저질렀다고 단정하기가 어렵다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인의 지능지수가 78로 평균 이하이기는 하나 피고인은 육군을 만기전역 하였고 현재도 공장에서 근로자로 근무하고 있다. 피해자는 피고인이 피해자와 성관계를 맺을 당시에 피해자를 배려하려는 듯한 태도를 보였고, 콘돔도 사용하였다고 진술하였는데, 이러한 점을 고려하면 피고인은 성행위의 의미에 대해서 정확히 알고 있었던 것으로 보인다. 심지어 피해자는 피고인이 피해자가 부친으로부터 지속적으로 강간을 당하여 왔다는 것을 안 이후에 피해자와의 성관계를 잠시나마 망설이는 모습을 보였다고 진술하였고, 또한 피고인은 청구 전 조사 과정에서도 ‘여동생과 성관계한 것이 잘못되었다’라고 진술하기도 하였는데, 이러한 점을 고려하면 피고인은 피해자와의 성관계가 옳지 않다는 것을 분명히 인식하고 있었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제3유형] 강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월∼5년 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강제추행/주거침입등 강제추행/특수강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 가중요소: 범행에 취약한 피해자 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 다. 제3범죄(미성년자의제강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제2유형] 의제강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼3년 라. 제4범죄[아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)] 2022. 6. 1. 이후 기소된 사건에 관하여만 양형기준이 적용되므로, 이 사건에서는 양형기준이 적용되지 않는다. 마. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월∼8년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 아래와 같은 주요 정상들에다가 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하여 피고인에 대한 형을 정하여 주문과 같이 선고한다. 유리한 정상 - 피고인은 이 사건 범행을 반성하는 태도를 보이고 있다. - 아무런 범죄전력이 없는 초범이다. - 피해자는 수사 단계 초기부터 피고인에 대한 처벌을 바라지 않는다고 진술하였고 그 이후에도 수회에 걸쳐 합의서를 제출하였다. 피고인은 부친으로부터 상속받은 재산을 모두 피해자와 피해자의 모친에게 양도하기도 하였다. - 일반인에 비하여 지능이 다소 떨어진다. 불리한 정상 - 피고인은 가족관계 내부에서 범행에 취약하고, 육체적·정신적으로 미성숙한 초등학생에 불과하였던 피해자를 간음하거나 추행하여, 그 죄책이 가볍지 아니하다. - 피해자는 미성년자로서 건전한 성적 정체성 및 가치관을 형성해 나가는 시기에 있는데, 피고인의 범행으로 인하여 정신적 충격과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 각 범행에 관한 기억은 피해자가 올바른 성적 가치관과 자아를 형성하는 데 심각한 장애요소가 될 것으로 보인다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령 및 보호관찰명령 청구에 대한 판단 1. 청구의 요지 피고인은 판시 범죄사실과 같이 19세 미만의 피해자에 대하여 2회 이상 성폭력 범죄를 저질러 그 습벽이 인정되어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 따라서 피고인에 대한 위치추적 전자장치의 부착 및 보호관찰이 필요하다. 2. 판단 가. 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제4호는법원은 특정범죄사건에 대하여 선고유예 또는 집행유예를 선고하는 때(제28조 제1항에 따라 전자장치 부착을 명하는 때를 제외한다)에 해당하는 경우 판결로 부착명령 청구를 기각하여야 한다고 규정하고 있다. 그리고 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8은보호관찰대상자에 대하여는 제5조 제5항 및 제7항, 제6조부터 제8조까지, 제9조 제2항부터 제9항까지, 제9조의2, 제10조부터 제12조까지, 제13조 제5항부터 제9항까지, 제15조, 제17조부터 제21조까지의 규정을 준용하되, “부착명령”은 “보호관찰명령”으로, “부착기간”은 “보호관찰기간”으로, “피부착명령청구자”는 “피보호관찰명령청구자”로, “피부착자”는 “보호관찰대상자”로, “전자장치 부착”은 “보호관찰”로 본다라고 규정하고 있다. 나. 이 법원은 판시 범죄사실에 관하여 피고인에게 징역형의 집행유예를 선고하므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제4호, 제21조의8에 따라 이 사건 부착명령 및 보호관찰명령 청구를 모두 기각한다. 무죄 부분 1. 2020. 봄경 및 2020. 12.경의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)의 점에 관한 주위적 공소사실의 요지 피해자는 2015.경부터 위 亡 B로부터 지속적인 강간과 추행의 범행을 당해왔고, 피해자가 2020.경 이를 피고인에게 고지하여 피고인은 그 무렵 피해자의 亡 B로부터의 피해사실을 인지하고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자가 이와 같은 가족의 해체를 두려워하여 피해 사실을 수사기관에 알리는 등으로 적극적으로 대처하거나 반항하지 못한다는 사실을 이용하기로 마음먹었다. 가. 2020. 봄경 범행 피고인은 2020년 봄경 판시 범죄사실 제1항 기재 피고인의 주거지 내에서 피해자(당시 만 12세, 초등학교 6학년 재학 중)에게 게임을 하자고 하며 피고인의 방으로 유인한 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로 13세 미만인 피해자에 대하여 간음함과 동시에 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 나. 2020. 12.경 범행 피고인은 2020. 12.경 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 피고인의 주거지 내에서 피해자(당시 만 12세, 초등학교 6학년 재학 중)와 같이 소파에 있던 중 피고인과 피해자의 동생인 F(당시 만 4세)이 있는 상황에서 피해자의 가슴을 갑자기 만진 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로 13세 미만인 피해자에 대하여 간음함과 동시에 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도15767 판결 등 참조). 2) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항에서 규정한 13세 미만의 사람에 대한 위력에 의한 간음죄는 ‘13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 하는 죄이고(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결 등 참조), 여기에서 말하는 ‘위력’이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행․협박뿐 아니라 행위자의 사회적․경제적․정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 위력으로써 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 피해자는 2021. 4. 28. 경찰 G에서 의붓아버지인 亡 B에 대한 성폭력 피해사실 및 피고인에 대한 이 부분 주위적 공소사실 기재와 같은 피해사실을 구체적이고 일관되게 진술하면서, “가족이 깨질까봐 그냥 가만히 있었어요”, “약간 이거를 하지 마 라고 하면 뭔가 이 가족이 깨질 것 같았어요”라는 취지로 당시 피해자의 심리상태 등에 대하여 진술한바, 피고인이 위력으로 친족관계에 있는 아동ㆍ청소년인 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음한 것은 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 앞서 본 ‘위력’에 대한 법리에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 더하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 부분 주위적 공소사실 기재와 같이 2020년 봄경 및 2020. 12.경 위력을 이용하여 피해자를 간음하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 충분한 증거가 없다. 피해자는 초등학교 1학년 즈음부터 의붓아버지인 亡 B로부터 지속적인 성폭력 피해를 입어왔고, 이를 피해자의 모에게 알려 2015. 11. 12.경 G에 피해자의 모와 함께 내방한 적이 있었으나, 당시 피해자의 모는 亡 B가 ‘다시는 안그러겠다’고 하여 더 이상 사건을 진행하지 않았다. 이와 같이 피해자는 피고인으로부터 성폭력 피해를 입기 이전에, 亡 B의 가족 내에서의 지위, 亡 B의 성폭력 피해로부터 벗어나려는 시도가 좌절된 경험, 가족해체에 대한 두려움 등으로 인하여 무기력한 심리상태에 있었다고 보이기는 한다. 그러나 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 직접적으로 피해자에게 어떠한 유형력을 행사하였다거나 위와 같은 피해자의 심리상태를 이용하는 어떠한 말을 했다거나 하는 사정을 전혀 발견할 수 없다. 피해자는 피고인과 영화를 보러 갔던 날에, 亡 B로부터 입은 성폭력 피해사실을 이야기하였고, 이를 들은 피고인이 ‘미안하다’라고 이야기한 적이 있고 이에 피해자는 ‘괜찮다’라고 말했다는 취지로 진술하고 있다. 그런데, 위와 같이 피해자가 亡 B로부터 입은 피해사실을 피고인에게 이야기하였다는 시점이 적어도 2020년 봄경 이전인지 그 이후인지 확인되지 않고, 설령 피고인이 피해자의 위와 같은 피해사실을 알고 있었다 하더라도 그것만으로 바로 피고인이 피해자를 위력으로 간음하였다고 단정할 수는 없다. 이 부분 공소사실이 인정되기 위해서는 “위력”이 있어야 하고 그 위력은 폭행, 협박에 이를 정도일 필요는 없으나, 피고인이 피해자에게 어떠한 형식으로든 고의적으로 유형력을 행사하거나 피고인이 가진 사회경제적 지위를 이용하였어야 하고 이에 대한 미필적 고의라도 있었어야 한다. 그런데, 이 사건 기록상 피고인이 피해자에게 행사하였다고 볼만한 유형력이 전혀 특정되지 않고, 피고인의 지적수준에 비추어 볼 때 피고인이 피해자가 당시 가족의 해체 등을 두려워하고 피해사실을 적극적으로 외부에 알리지 못하는 등 무기력한 심리상태에 있다는 사실을 인식하였는지, 더 나아가 이러한 ‘무형의 위력’을 행사하여 간음행위로 나아갔는지를 인정할 만한 사정 역시 나타나지 않는다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하여야 하나, 예비적으로 공소제기된 판시 미성년자의제강간죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.