서울중앙지방법원-2019고합418

범죄사실 피고인 B은 중국 국적의 외국인, 피고인 A, 피고인 C, 피고인 D은 대만 국적의 외국인으로서 피고인들은 마약류취급자가 아님에도, 피고인 B, 피고인 A, 피고인 C는 아래와 같이 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 필로폰, 이하 '필로폰'이라 한다)을 취급 하였고, 피고인 A, 피고인 D은 아래와 같이 향정신성의약품인 MDMA(일명 엑스터시, 이하 '엑스터시'라고 한다)를 취급하였다. 2019고합418 1. 피고인 B의 범행 가. 필로폰 제조 피고인은 말레이시아 국적의 외국인인 E(E, 일명 'F'), 중국에 있는 성명불상자(일명 'G')와 함께, 피고인은 위 E로부터 필로폰 제조 기술을 습득하여 E와 함께 필로폰을 제조하는 역할을, 성명불상자는 피고인에게 필로폰 제조에 필요한 원료물질 등을 제공하는 역할을 각 맡기로 공모하였다. 피고인과 E는 2019. 3. 중순경부터 2019. 4. 28. 01:45경까지 사이에 서울 종로구 H호텔 I호와 J호에서 A으로부터 공급받은 도구를 이용하여, 성명불상자로부터 제공받은 고체형태로서 벽돌 모양 크기의 필로폰 제조 원료물질을 대형 비커에 증류수와 혼합해 넣고 전기레인지로 80ºC 내지 100ºC의 온도로 약 10시간 동안 가열하여 녹이고, 녹아서 용해된 용액에 숯가루를 첨가·가열한 후 깔때기와 여과지를 이용하여 불순물을 제거하고, 이후 다시 110ºC의 온도까지 가열하여 수분을 제거하며, 위 용액의 열을 식힌 후 공업용 아세톤을 넣어 함께 가열하여 탈색 작업을 한 다음, 그 용액을 종이에 뿌려 건조시키는 공정을 거쳐 필로폰 결정체를 추출하는 방법으로 필로폰 결정체 합계 약 3,285.8g을 만들었다. 이로써 피고인은 E, 성명불상자와 공모하여 영리의 목적으로 필로폰을 제조하였다. 나. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정) 피고인은 2019. 4. 28. 01:45경 가항 기재 H호텔 J호에서, 가항과 같은 방법으로 제조한 필로폰 중 334.7g, 237g, 267.1g, 311.3g과 109.6g 합계 1,259.7g을 각 비닐 팩5개에 나누어 넣어두고, 필로폰 제조 도구인 비커에 필로폰 합계 2,026.1g을 놓아두었다. 이로써 피고인은 시가 합계 164,290,000원 상당의 필로폰 결정체 합계 약 3,285. 8g을 소지하였다. 다. 필로폰 투약 피고인은 2014. 4. 14.경부터 2019. 4. 28. 01:45경까지 사이에 가항 기재 H호텔 I호, J호 등지에서, 필로폰 불상량을 불상의 방법으로 투약하였다. 2. 피고인 A의 범행 가. 필로폰 제조 방조 피고인은 제1의 가항 기재 일시 및 장소에서, B 및 성명불상자가 요구하는 대로 B에게 필로폰 제조에 사용할 도구인 전기레인지, 비커, 깔대기, 유리막대, 온도계 등과 알코올, 숯가루, 공업용 아세톤, 증류수, 여과지 등을 공급하였다. 피고인은 B, E, 성명불상자가 영리의 목적으로 필로폰을 제조하는 것을 방조하였다. 나. 필로폰 수수 피고인은 2019. 4. 24. 01:00경 서울 은평구 K건물, L호에 있는 C의 집에서, C에게 필로폰 불상량을 무상으로 건네주어 이를 수수하였다. 피고인은 2019. 4. 27. 01:00경 항 기재 C의 집에서, C에게 필로폰 불상량을 무상으로 건네주어 이를 수수하였다. 다. 필로폰 소지 피고인은 2019. 4. 29. 02:00경 나.항 기재 C의 집에서, 가방 안에 필로폰 약 3.51g을 넣어두어 이를 소지하였다. 3. 피고인 C의 범행 가. 피고인은 2019. 4. 24. 01:00경 제2의 나.항 기재 피고인의 집에서, 제2의 나.항 기재와 같이 A으로부터 건네받은 필로폰 불상량을 은박지 호일 위에 올려놓고 그 밑을 라이터로 가열하여 발생하는 연기를 빨대로 들이마시는 방법으로 필로폰을 투약하였다. 나. 피고인은 2019. 4. 27. 01:00경 제2의 나.항 기재 피고인의 집에서, 제2의 나.항 기재와 같이 A으로부터 건네받은 필로폰 불상량을 은박지 호일 위에 올려놓고 그 밑을 라이터로 가열하여 발생하는 연기를 빨대로 들이마시는 방법으로 필로폰을 투약하였다. 2019고합561 4. 피고인 A과 피고인 D의 공동 범행 피고인들은 캐나다 국적의 외국인인 M으로부터 엑스터시를 밀수입하여 판매하면 엑스터시 1정당 2,000원을 주겠다는 제의를 받고, M은 해외에서 국제특송우편물을 통해 엑스터시를 국내로 보내는 역할을, 피고인들은 M이 보낸 엑스터시를 국내에서 수령하여 이를 판매하는 역할을 각 담당하기로 공모하였다. 위 공모에 따라, 피고인 D은 피고인 A에게 밀수입할 엑스터시를 수령할 장소의 주소를 알려달라고 하고, 피고인 A은 피고인 D에게 위 장소의 주소로서 부친 N이 운영하는 음식점 주소인 '부산 동구 O에 있는, P'을 알려주고, M은 피고인 D으로부터 위 음식점 주소를 전달받은 후, 불상의 방법으로 네덜란드에서 엑스터시를 진공포장 한 다음 커피, 과자 등과 함께 박스에 넣어 국제특송우편을 통해 위 음식점 주소로 엑스터시를 배송하게 하고, 피고인 A은 2017. 9. 27. 12:05경 부산 동구 O에 있는 위 'P' 음식점에서, 엑스터시 23,560정이 들어있는 국제특송우편물을 수령하였다. 이로써 피고인들은 M과 공모하여 영리를 목적으로 향정신성의약품인 엑스터시 23,560정을 수입하였다. 5. 피고인 D의 범행 피고인은 2017. 11.경 제4항 기재와 같이 밀수입한 엑스터시를 보관하고 있던 A에게 "M이 엑스터시를 찾아간다고 한다, 부산으로는 못가고 서울로 온다고 하니 네가 엑스터시를 갖고 서울로 올라와라."는 취지로 이야기하였으나, A으로부터 이를 거절당하자, 직접 A으로부터 엑스터시를 전달받아 이를 서울로 갖고 가기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 11.경 부산 동구 O에 있는 A의 집에서, A으로부터 밀수입한 엑스터시 23,560정을 전달받은 후 그 무렵부터 2017. 12. 초순경까지 사이에 서울 강서구 Q건물, R호에 있는 피고인의 집에서, 위 엑스터시 23,560정을 검정색 가방에 넣어두어 약 1개월간 보관하였다. 이로써 피고인은 시가 합계 235,600,000원 상당의 향정신성의약품인 엑스터시 23,560정을 소지하였다. 6. 피고인 A의 범행 피고인은 2017. 12. 초순경 D으로부터 "서울로 M 쪽 사람들이 오기로 하였는데, 갑자기 M과 연락이 끊겼고, 여자친구가 홍콩에서 오는데 집에 엑스터시를 보관하고 있으면 문제가 될 것 같으니 엑스터시를 갖고 가라."는 취지의 이야기를 듣고, 그 무렵 서울 강서구 Q건물, R호에 있는 D의 집에서, 위 엑스터시 23,560정을 전달받은 후 2019. 5. 30. 14:30경까지 부산 동구 S건물, L호에 있는 피고인의 집에서, 분실한 엑스터시 3정을 제외한 나머지 엑스터시 23,557정을 검정색 가방에 넣어두어 보관하였다. 이로써 피고인은 시가 합계 235,570,000원 상당의 향정신성의약품인 엑스터시 23,557정을 소지하였다. 증거의 요지 2019고합418 1. 피고인 C의 법정진술 1. 피고인 B, A의 각 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 각 압수조서 및 압수목록(증거목록 순번 1, 2, 17, 18, 51, 52) 1. 각 감정의뢰회보(증거목록 순번 64, 94, 95), 각 마약감정서(증거목록 순번 69, 98) 1. 소변검사시인서(증거목록 순번 30), 개인별 출입국 현황(B) 1. 각 수사보고(압수물품 사진 촬영 및 출력 첨부 수사보고, 피의자 소변에 대한 간이시약 검사 결과, 피의자 B의 소변에 대한 예비실험 결과 회신, 피의자 A 필로폰 제조 관련 물품구입내역, 필로폰 제조 과정에 대한 피의자의 진술 및 확인, 피의자 B이 진술한 필로폰 제조자 신원 확인, 피의자 A이 T와 대화한 BBM 메신저 관련, 피의자 A이 피의자 B과 대화한 BBM 메신저 관련, 필로폰 시가 보고, U 호텔 관련) 2019고합561 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 A, D의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 마약감정서(증거목록 순번 47) 1. 압수조서 및 목록(증거목록 순번 13, 14) 1. 각 수사보고[압수품-엑스터시로 추정되는 분홍색 알약과 관련, 압수한 분홍색 정제알들에 대한 무게 측정 관련, 피의자의 휴대폰에서 발췌한 일명 V 관련, 엑스터시 시가 보고, 압수품 MDMA(엑스터시) 수량 정정 관련, 엑스터시 공급책 'V 관련', D의 여자친구 'W' 출입국 기록 첨부, M 핸드폰 해지 및 필로폰 거래 예정 보고, D과 M이 통화한 사실 관련], 피의자의 휴대폰에 저장되어 있던 사진(증거목록 순번 40-1), 첨부자료(우편물 배달내역 등) 1. 마약류 월간 동향 출력물, M의 개인별 출입국 현황, M 핸드폰 가입자 인적사항 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제2항, 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(영리목적 필로폰 제조의 점, 유기징역형 선택), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제2항 제1호, 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호(필로폰 소지의 점, 유기징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 C 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 A 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제2항, 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제32조 제1항(영리목적 필로폰 제조 방조의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 수수, 소지의 점, 징역형 선택), 구 마약류 관리에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15481호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제58조 제2항, 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(영리목적 엑스터시 수입의 점, 유기징역형 선택), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제2항 제1호, 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호(엑스터시 소지의 점, 유기징역형 선택) 라. 피고인 D 구 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제2항, 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(영리목적 엑스터시 수입의 점, 유기징역형 선택), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제2항 제1호, 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호(엑스터시 소지의 점, 유기징역형 선택) 1. 방조감경 피고인 A : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범 가중 가. 피고인 B 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 필로폰 제조로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 C 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 2019. 4. 27.자 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 다. 피고인 A 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 영리목적 엑스터시 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 라. 피고인 D 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인 A, D : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 C : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 피고인 C : 형법 제62조의2 1. 몰수 피고인 B, A : 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 피고인들 : 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징액 산정 근거] 피고인 B : 필로폰 투약 1회 100,000원 피고인 C : 필로폰 투약 2회 200,000원 피고인 A : 필로폰 수수 2회 200,000원 + 피고인 A이 분실한 엑스터시 3정 30,000원 = 합계 230,000원 피고인 D : 위 피고인 A이 분실한 엑스터시 3정 30,000원 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 2019고합418호 사건 가. 2019고합418호 범죄사실 제1의 다항 관련 피고인 B의 주장 및 판단 주장의 요지 피고인이 필로폰을 제조한 사실은 있으나 이를 투약한 사실은 없다. 판단 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사실관계 및 사정들에 비추어 보면, 피고인이 위 범죄사실 기재와 같이 필로폰을 투약한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인은 2019. 4. 14.경 한국에 입국하여 2019. 4. 28.경까지 H호텔에 머물며 필로폰을 제조하였고, 2019. 4. 28.경 현행범인으로 체포될 당시 약 3kg 이상의 필로폰을 소지하고 있었다. 체포 당일 피고인으로부터 소변 및 모발을 채취하였고, 같은 날 피고인의 소변에 대한 간이시약 검사 결과 필로폰 양성반응이 나왔다. 그 후 이루어진 피고인 소변에 대한 예비실험 및 정밀실험 결과에서도 필로폰 양성반응이 나왔고(증거기록 1권 126, 171쪽), 모발에서도 필로폰 양성반응이 나왔다(증거기록 2권 177쪽). 위와 같이 피고인이 필로폰을 손쉽게 구할 수 있었던 환경에 놓여 있었던 점과 적법한 절차에 의해 증거 채취가 이루어진 후 오류의 가능성이 매우 낮은 과학적 증거방법에 의해 피고인의 소변 및 모발에서 필로폰 양성 반응이 나온 이상 범죄사실 기재와 같이 투약 양 및 투약방법이 구체적으로 특정되지 않았다고 하더라도 피고인의 투약 사실을 충분히 인정할 수 있다. 또한 필로폰 양성반응이 나온 소변 및 모발의 채취 일시, 피고인의 출입국 내역, 입국일인 2019. 4. 14.경부터 체포일인 2019. 4. 28.경까지 피고인이 계속하여 필로폰을 제조한 점 등을 고려하면, 위 14일의 기간 내를 범죄일시로 하여 기소한 것은 피고인의 방어권을 침해하지 않는 범위 내에서 합리적인 정도로 특정된 것으로 볼 수 있다. 피고인 및 변호인은 피고인이 필로폰을 제조하는 과정에서 연기를 흡입했기 때문에 필로폰 양성반응이 나온 것일 뿐이라는 취지로 주장한다. 피고인의 진술에 의하면 필로폰을 제조하기 위해 원료를 넣고 물을 끓이는 과정에서 수증기가 발생한다는 것인데(증거기록 1권 272쪽), 완전히 개방된 공간은 아니더라도 환기가 이루어지는 모텔 객실에서 투약의 의도가 전혀 없이 단순히 제조 과정에서 발생하는 수증기를 간접 흡입하였다고 하여 완성된 필로폰을 의도적으로 투약하는 경우와 같은 성분이 체내에 흡수된다는 과학적 근거는 존재하지 않는다. 나아가 피고인의 모발 감정 결과에 의하면 모근부위에서 약 12cm까지의 절단모발 전부에서 필로폰 양성반응이 나왔는바(증거기록 2권 177쪽), 평균적으로 한 달에 약 1cm 정도의 모발이 자란다는 점을 고려해볼 때 피고인은 모발을 채취한 체포일 이전 약 12개월 동안 자라난 모발에서 모두 필로폰 양성반응이 나왔음을 알 수 있다. 만약 피고인의 주장처럼 범죄사실 기재 일시에 필로폰을 직접 투약한 것이 아니라 제조과정에서 우연히 흡입했을 뿐이라면, 피고인이 약 12개월 동안 계속하여 필로폰을 제조한 것이 아닌 이상 범죄사실 기재 일시경에 자라난 모발 이외에는 필로폰 음성반응이 나오는 것이 논리적으로 보인다. 그러나 피고인은 범죄사실 기재 일시에 처음으로 필로폰을 제조하였고, 평소에 필로폰을 투약한 사실도 없다고 주장하고 있는바, 제조 과정에서 간접적으로 연기를 흡입하여 소변 및 모발 감정 결과에서 양성반응이 나왔을 뿐이라는 피고인의 주장은 위와 같은 객관적인 자료와도 모순되므로 받아들이지 않는다. 나. 2019고합418호 범죄사실 제2의 가항 관련 피고인 A의 주장 및 판단 주장의 요지 피고인은 중국에 있는 성명불상자(일명 'G', 이하 '성명불상자'라 한다)의 부탁을 받고 B에게 물품들을 구매해주었을 뿐이고, B이 위 물품들을 이용해 필로폰을 제조한다는 사실을 알지 못하였다. 관련 법리 가) 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도12732 판결 등 참조). 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 나) 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. 그러나 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이다. 또한 방조범의 경우에 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다. 그리고 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 아니한다면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로, 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2628 판결 등 참조). 공동정범 성립 여부에 관한 판단 피고인이 B, E(E, 일명 'F', 이하 'F'이라 한다) 및 성명불상자의 필로폰 제조 행위를 미필적으로나마 인식하고 있었던 점은 아래 항에서 보는 것과 같으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 B, F, 성명불상자가 필로폰을 제조하는 과정의 핵심적인 역할을 했다거나 기능적 행위지배를 통하여 자신의 의사를 실행에 옮기는 정도에 이르러 공동정범의 책임을 진다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 B이 H호텔에서 필로폰을 제조하고 있다는 사실을 몰랐다고 주장하며 B, F 및 성명불상자와의 공모관계에 대하여 부인하고 있다. B도 이 법정에서, 피고인과 잘 알지 못하는 사이이고 피고인으로부터 필로폰 제조에 필요한 물건을 받으라고 지시한 사람은 성명불상자이며 필로폰 제조와 관련해서 피고인과 대화를 나누거나 의논한 사실은 없다는 취지로 진술하였다. 또한 B의 진술에 의하면, B은 성명불상자의 지시에 의해 F으로부터 필로폰 제조 방법을 배웠고, 이후 대한민국에 들어와 필로폰을 제조하게 된 것 역시 성명불상자의 지시에 의한 것으로 보이며, 이 과정에서 피고인이 개입하였다는 사정은 찾아볼 수 없다. 특히 피고인과 B은 필로폰 제조 장소인 H호텔 객실 안에서 만난 적은 없고 오직 B 혼자서 H호텔 객실에서 필로폰을 제조하였던 것으로 보인다. 나아가 피고인이 필로폰 제조 도구인 비커 등의 물품을 구매하여 B에게 전달해주기는 하였으나, 필로폰 제조의 핵심 원료는 피고인이 공급한 것이 아니라 B이 F의 지시에 따라 직접 다른 장소에서 찾아온 것으로 보인다. 피고인은 물품 구매비용으로 B으로부터 처음에 210만 원을 받았고, 그 후 성명불상자의 지시에 의해 부산의 쓰레기 더미에서 현금 2,500만 원을 찾은 다음 수고비로 200만 원을 공제하고 나머지 금액을 B에게 전달해주었다고 진술하였고, B도 동일한 취지로 진술하였다. 피고인이 받은 금액이 실제 피고인이 물품 구매비용으로 사용하였다고 진술한 120만 원보다 많기는 하나 이를 방조의 대가를 넘어 제조 과정의 핵심적 역할을 한 대가로 평가하기에는 부족하다. 피고인의 방조범 성립 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 피고인은 B, F 및 성명불상자가 필로폰을 제조하고 있다는 사실을 적어도 미필적으로나마 인식하면서 필로폰 제조에 필요한 도구를 구해준 사실을 인정할 수 있고, 이는 필로폰 제조의 방조행위로 평가함이 상당하다. 피고인이 성명불상자의 지시에 의해 B에게 교부한 물품들은 인터넷이나 시중에서 어렵지 않게 구할 수 있는 물품이라고는 하나, 비커, 온도계, 전기레인지, 숯가루 등의 일반적이지 않은 물품내역 및 외국인인 B이 한국에서의 일시적인 숙박을 위한 공간인 H호텔에서 위와 같은 물건을 단기간 안에 수차례 받은 사정들을 고려하면, 피고인은 B이 위 물건을 이용하여 H호텔 안에서 무엇인가를 제조할 수도 있다는 사실은 인식할 수 있었던 것으로 보인다. 피고인은 성명불상자에 대하여 인적사항 등 제대로 아는 것은 없고, 카지노와 관련된 사채업과 대부업을 하고 있는 것으로 알고 있다고 진술하였으면서도(증거기록 2권 672쪽) 위 사업과 별다른 연관이 없는 것으로 보이는 비커(500cc, 1000cc, 2000cc), 온도조절이 가능한 전기레인지, 전자밥솥, 99% 알코올 20ℓ, 99% 아세톤 10ℓ, 증류수 10ℓ 등 성명불상자가 상세하게 특정하여 구매 지시한 것에 대하여 별다른 의문을 품지 않았다는 것인바, 이러한 피고인의 진술은 선뜻 받아들이기 어렵다. 또한 피고인은 성명불상자를 마카오에서 카지노 관련 가이드 일 관련으로만 만났기 때문에 마약을 만지는 사람인 것을 몰랐다고 진술하였다(증거기록 2권 672쪽). 그러나 피고인은 성명불상자와 물품 구매에 관한 내용으로 메신저를 할 당시 'Y'이라는 제목의 기사를 성명불상자에게 보냈고, 이에 대해 성명불상자는 '고마워'라고 대답한 것을 알 수 있다(증거기록 2권 706쪽). 위와 같은 대화내용을 보면, 앞서 본 바와 같이 피고인이 성명불상자의 지시에 별다른 의문을 갖지 않은 것은 오히려 피고인이 성명불상자가 지시한 물품이 필로폰과 관련되어 있다는 것을 알고 있었기 때문이 아닌가 하는 강한 의심이 든다. 피고인은 성명불상자의 지시에 의해 부산의 쓰레기 더미에서 현금 2,500만 원을 찾아 일부를 공제한 후 B에게 전달하였는데, 이러한 이례적인 금전 거래에 대하여 별다른 의문을 갖지 않았다는 피고인의 진술도 쉽게 이해되지 않고, 자연스럽게 성명불상자의 지시를 따른 것을 보면 피고인은 위 금원 역시 불법적인 일과 관련되어 있음을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 소결 따라서 피고인이 B에 대한 필로폰 제조 범행에 공동정범으로 가담하지 않았다는 취지의 피고인 및 그 변호인의 주장은 이유 있으나, 마약류관리에관한법률위반(향정)의 공동정범으로 기소된 피고인의 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 마약류관리에관한법률위반(향정)방조의 범죄사실로 인정하더라도 위 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 염려가 없어 피고인에 대하여 마약류관리에관한법률위반(향정)방조죄를 유죄로 인정한다. 2. 2019고합561호 사건 가. 2019고합561호 범죄사실 제4항 관련 피고인들의 주장 및 판단 주장의 요지 피고인 A은 범죄사실 기재 일시에 M(이하 'M'라 한다)으로부터 국제특송우편물을 통해 엑스터시를 수령한 사실은 있으나 위 우편물을 받을 당시 M가 과자를 보내는 줄 알고 있었을 뿐이므로 피고인 D과 공모하여 엑스터시를 수입한 사실이 없다. 피고인 D은 M이 피고인 A에게 엑스터시를 보낸 것을 나중에서야 피고인 A으로부터 들었을 뿐이므로 피고인 A과 공모하여 엑스터시를 수입한 사실이 없다. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. M는 피고인 D과 2007년경부터 알고 지낸 사이이고, 피고인 D은 2017년 여름경 피고인 A에게 M를 소개해주었다. 피고인 A은 2017. 9.경 부친인 N이 부산에서 운영하는 식당인 'P'에서 일을 하고 있었는데 피고인 D 또는 피고인 A이 위 P의 주소를 M에게 알려주었고, M는 네덜란드에서 국제특송우편을 통해 엑스터시 약 2만정을 위 P 주소로 배송하였다. 피고인 A은 P에서 이 사건 엑스터시를 수령한 다음 부산에 있는 자신의 집에서 보관하다가 피고인 D 혼자 또는 피고인들이 함께 이 사건 엑스터시를 서울에 있는 피고인 D의 집으로 옮겼고, 일정 기간 동안 피고인 D의 집에서 보관하였다. 그 후 피고인 A은 이 사건 엑스터시를 다시 부산에 있는 자신의 집으로 가지고 왔고, 그 때부터 2019. 5. 23.경까지 피고인 A의 집에서 이 사건 엑스터시를 보관하였다. 판단 앞서 본 사실관계와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인들은 사전에 M를 통해 엑스터시를 수입하기로 공모하고 범죄사실 기재 방법으로 엑스터시를 수령한 사실을 인정할 수 있다. 피고인들과 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 A은 단순히 M가 과자를 보내주는 줄 알고 P의 주소를 피고인 D 또는 M에게 알려주었다는 취지로 진술한다. 그러나 피고인 A의 진술에 의하더라도 M와 피고인 A은 이 사건으로부터 몇 개월 전인 2017년 여름경 피고인 D을 통해 알게 되었고, 피고인 D과 함께 3 ~ 4번 만났을 뿐이며 피고인 A이 광둥어를 사용하지 못하여 피고인 D의 도움 없이는 말이 잘 통하지도 않았다는 것인바(증인 A에 대한 증인신문 녹취서 8쪽, 증거기록 679쪽), M가 피고인 A에게 과자를 보낸다고 한 후 이와 달리 2 만정이라는 상당한 양의 엑스터시를 보냈다는 것은 선뜻 이해되지 않는다. 나아가 M는 캐나다 국적의 사람이고 특별히 네덜란드와의 관련성이 확인되지 않으며, 2017. 9. 5.경 한국에서 외국으로 출국하였다가 같은 해 9. 13.경 다시 한국으로 입국한 후 같은 해 10. 15.까지 한국에 있었던 것을 알 수 있다. M 가 곧 한국으로 입국할 것임에도 불구하고 단기간 머무른 네덜란드에서 피고인 A에게 과자를 보낸 이유도 찾기 어렵다. 피고인 A은 수사기관에서 '지인인 X으로부터 엑스터시를 구해 달라는 부탁을 받고 피고인 D을 통해 M에게 엑스터시를 살 사람이 있으니 엑스터시를 보내달라고 부탁하였다'고 진술하였다가 그 이후 M가 먹을 것을 보내주는 줄 알고 받았는데 알고 보니 엑스터시였다는 취지로 진술을 변경하였으나(증인 A에 대한 증인신문 녹취서 2, 3쪽). 그 진술 번복 경위가 수긍되지 않고 앞서 본 사정을 보면 오히려 피고인 A의 수사기관 진술과 같이 피고인 A이 엑스터시 판매처를 확보하였기 때문에 M가 많은 양의 엑스터시를 피고인 A에게 보냈다고 봄이 합리적이다. 피고인 D은 피고인 A이 M로부터 엑스터시를 받은 것을 나중에 알게 되었다는 취지로 주장하나, 수사기관에서는 M가 네덜란드에서 선물을 보내준다고 하여 피고인 A이 일하던 P의 주소를 알려주었다거나 피고인 A이 판매처가 있다고 하여 피고인 D은 엑스터시 1정당 일정량의 판매 수수료를 받기로 하고 M로부터 엑스터시를 받았다는 취지로 진술하였던 것을 알 수 있다(증거기록 658, 659쪽). 그러나 피고인 D의 선물을 같은 지역에 살지도 않는 피고인 A에게 보내달라고 하였다는 피고인 D의 진술은 그 자체로 이해되지 않고, M가 네덜란드에서 피고인 D에게 선물을 보낼 특별한 이유도 없어 보인다. 나아가 피고인 D이 수사기관에서 피고인 A과 함께 엑스터시를 수입하였다고 거짓으로 자백할만한 사정을 찾아볼 수 없으며 이후 피고인 D의 진술은 합리적인 설명 없이 수차례 번복되어 이를 그대로 믿기 어렵다. 피고인 A의 주소로 엑스터시가 배송된 이후 피고인 D의 집에 일정 기간만 보관되었을 뿐 장기간 피고인 A의 집에 엑스터시가 보관되었던 사정은 있으나 이는 엑스터시 수입이 완료된 이후의 사정에 불과하다. 앞서 본 피고인 D의 일관되지 않은 진술과 더불어 엑스터시 수입 몇 개월 전에 피고인 A에게 M를 소개시켜준 것이 피고인 D이고, 이 사건 엑스터시 수입 일시 즈음에 M는 피고인 A보다는 피고인 D과 주로 연락을 했던 것으로 보이는 점, 피고인 D은 거절했다고 주장하기는 하나 그 당시 엑스터시 판매 수수료에 대해 M와 논의한 사실 자체는 인정하고 있는 점, 피고인 A과 M가 사용하는 언어가 달라 의사소통이 원활하지 않았던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 D의 주도적인 개입 없이는 M가 피고인 A에게 엑스터시를 보낼 수 없었던 것으로 보이므로 피고인 A이 엑스터시를 받고난 이후에야 이를 알았다는 피고인 D의 진술은 믿을 수 없다. 피고인 A은 엑스터시를 받은 이후 M가 이를 배달해달라고 하였으나 이는 거절했고, 보관을 해달라고 하여 단순히 보관하고 있었을 뿐이며 이에 대한 아무런 대가를 받은 사실은 없다는 취지로 진술하였으나(증거기록 683쪽), 앞서 본 피고인 A과 M와의 관계에 비추어볼 때 아무런 대가도 없이 처벌의 위험을 감수하면서까지 2만정이나 되는 엑스터시를 처분하지 않고 장기간 보관하였다는 것은 믿기 어렵다. 또한 피고인 A이 엑스터시를 받은 이후 M는 2017. 10. 15.경까지 한국에 있었던 것으로 보이는데 이 기간 동안에 피고인 A이 M에게 엑스터시를 돌려주려고 한 사정도 보이지 않는바, 피고인 A이 이를 판매하기로 하고 M로부터 엑스터시를 받았다고 보는 것이 합리적이다. 피고인들은 엑스터시 수입에 관여하지 않았다고 주장하나 앞서 본 사정들을 종합하면 피고인들 모두의 개입이 전제되지 않고 이 사건 엑스터시 수입이 이루어졌다고 보기 힘들고, 각자의 역할은 엑스터시 수입 범행 완성에 필요불가결한 것으로서 기능적 행위지배가 인정되므로 피고인들에게 공동정범의 죄책을 인정할 수 있다. 나. 2019고합561호 범죄사실 제5항 관련 피고인 D의 주장 및 판단 주장의 요지 피고인의 집에 A이 엑스터시를 들고 온 것은 맞으나 공소사실과 달리 3 ~ 4일 동안 가지고 있었던 것에 불과하고, 이는 법률상 보관에 해당하지 않는다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 위 범죄사실 기재와 같이 엑스터시를 보관한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인은 범죄사실 기재 장소에 이 사건 엑스터시가 일정기간 있었던 것은 인정하면서 보관 시기 및 기간이 A의 진술과는 다르다고 주장한다. 다만, 피고인 의 여자친구인 홍콩인 'W'가 피고인의 집에 오기로 하여서 A이 피고인의 집으로 와 엑스터시를 다시 부산으로 가지고 갔다는 점은 피고인, A 모두 동일하게 진술하고 있다. A은 일관되게 2017. 11.경 피고인이 부산으로 와서 이 사건 엑스터시를 가지고 서울로 올라간 후 한 달 정도 보관하고 있다가 여자친구가 온다고 하여 A이 다시 이 사건 엑스터시를 가지고 왔다는 취지로 진술하였다. W의 출입국 현황을 보면 2017. 10. 23.경 한국에서 홍콩으로 출국하였다가 2017. 12. 2.경 입국하였음을 알 수 있어 2017. 11.경부터 한 달 간 피고인이 이 사건 엑스터시를 보관하고 있었다는 A의 진술처럼 위 시기에 피고인의 집에 이 사건 엑스터시를 보관하는 것이 충분히 가능하다. 이에 반해 피고인은 2017. 하순경부터 2018. 초순경에 A이 이 사건 엑스터시를 피고인의 집에 가지고 와서 3 ~ 4일 정도 있다가 W가 오기로 해서 다시 가지고 내려갔다고 진술하면서 정확한 시기는 기억이 나지 않는다고 진술하였다. 위와 같은 피고인, A의 각 진술을 보면, A의 기억이 피고인보다 선명한 것으로 보이고 A이 이 부분을 과장하여 진술할 이유도 없어 보인다. 나아가 피고인, A 모두 A 또는 피고인이 이 사건 엑스터시를 부산에서 서울로 가지고 온 이유에 대하여 M에게 전달해주기 위함이라는 취지로 진술하였다. 한편, 이 사건 엑스터시를 공급한 M가 별건 범죄로 체포될 위기에 처하자 2017. 10. 11.경 사용하던 휴대폰을 해지한 이후 2017. 10. 15.경 외국으로 출국한 사실을 알 수 있는바(증거기록 726쪽, 790쪽), 앞서 피고인, A이 동일하게 진술한 엑스터시를 옮긴 이유를 감안하여 보면, 피고인, A은 M와 연락이 되지 않자 엑스터시를 처분하기 위하여 서울로 가지고 왔을 가능성이 있어 보이고, 그렇다면 A의 진술처럼 위 시기에 근접한 2017. 11.경 이 사건 엑스터시를 서울로 가지고 왔다고 보는 것이 보다 합리적이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 B : 징역 10년 ~ 45년 나. 피고인 C : 징역 15년 이하 다. 피고인 A, D : 징역 5년 ~ 22년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 B 제1범죄[필로폰 제조로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄] [권고형의 범위] 수출입·제조 등 > 제4유형(영리 목적 또는 상습범) > 가중영역(9년 ~ 14년) [특별가중인자] 조직적 또는 전문적 범행 제2범죄[필로폰 소지로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄] [권고형의 범위] 대량범 > 제3유형(제3유형) > 기본영역(8년 ~ 11년) [특별양형인자] 없음 제3범죄[필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄] [권고형의 범위] 투약·단순소지 등 > 제3유형(향정 나.목 및 다.목) > 기본영역(10월 ~ 2년) [특별양형인자] 없음 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 9년 ~ 20년 2월 나. 피고인 C 각 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [권고형의 범위] 투약·단순소지 등 > 제3유형(향정 나.목 및 다.목) > 기본영역(10월 ~ 2년) [특별양형인자] 없음 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 10월 ~ 3년 다. 피고인 A : 판시 범죄사실 중 필로폰 제조로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄가 방조범이므로 양형기준이 적용되지 아니함. 라. 피고인 D 제1범죄[영리목적 엑스터시 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄] [권고형의 범위] 대량범 > 제3유형(제3유형) > 기본영역(8년 ~ 11년) [특별양형인자] 없음 제2범죄[엑스터시 소지로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄] [권고형의 범위] 수출입·제조 등 > 제4유형(영리 목적 또는 상습범) > 기본영역(7년 ~ 11년) [특별양형인자] 없음 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 8년 ~ 16년 6월 3. 선고형의 결정 마약류 관련 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높으며, 환각성, 중독성 등으로 인하여 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민보건을 해하거나 다른 범죄를 유발하기도 하는 등 사회 전반에 심각한 악영향을 끼칠 가능성이 크다. 또한 최근 급속하게 국제화·광역화·조직화되고 있는 마약 범죄로부터 우리 사회 및 구성원을 보호하기 위해서는 마약범죄에 엄정하게 대처하여야 할 필요가 있고, 이 사건 범행은 타국의 마약 조직원들이 개입된 국내에서의 마약 관련 범행으로 더욱 더 엄벌에 처할 필요가 있다. 피고인 B은 일부 범행을 자백하고 있고, 피고인 B으로부터 약 3kg 상당의 필로폰이 압수되어 그 필로폰이 시중에 유통되지는 않았다. 그러나 피고인 B은 오로지 필로폰을 제조할 목적으로 한국에 입국한 후 실제로 입국하자마자 상당한 양의 필로폰을 제조하였고, 필로폰을 투약하기도 하였다. 만약 피고인 B이 제조한 필로폰이 시중에 유통되었다면 사회에 엄청난 해악을 끼쳤을 것으로 보이고, 피고인 B이 필로폰을 제조하는 과정에서 드러난 사정들을 보면, 피고인 B은 단순한 필로폰 제조자를 넘어 국제 마약범죄조직의 일원으로 보이는바 이를 엄히 처벌하여 우리 사회 및 구성원을 국제 마약범죄로부터 보호할 필요가 있다. 피고인 C는 2차례 필로폰을 투약한 것으로 죄질이 좋지는 않으나, 단순 투약에 해당하고 수사단계에서부터 이 사건 범행을 모두 인정하며 반성하고 있는 점, 이 사건 이전에 동종범죄전력을 포함하여 별다른 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작한다. 피고인 A은 필로폰 제조뿐만 아니라 엑스터시 수입 범행을 각 저질렀고, 이러한 범죄들은 불특정 다수에 대한 마약 유통을 전제하고 있다는 점에서 죄질이 매우 좋지 않다. 피고인 A이 관여한 필로폰, 엑스터시 관련 범죄는 모두 국제적인 마약범죄조직과 관련되어 있는 것으로 보이고, 취급한 필로폰 및 엑스터시가 상당한 양이었다는 점에서 엄벌이 불가피하다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 이 법정에 이르기까지 이 사건 주요 범행을 부인하고 있다. 다만, 피고인 A이 일부 범행에 대하여는 자백하고 있고, 필로폰 제조는 방조범에 해당하여 가담 정도가 중하지 않은 점, 필로폰 및 엑스터시가 압수되어 실제로 유통되지는 않은 점, 1999년경 강도죄로 징역 1년 6월 및 집행유예 3년으로 처벌받은 이후 동종 범죄전력을 포함하여 벌금형을 초과하는 처벌전력은 없는 점을 유리한 정상으로 참작한다. 피고인 D은 수입한 엑스터시의 양이 2만정 이상이고, 이러한 범행은 불특정 다수에게 마약이 확산될 수 있다는 측면에서 죄질이 매우 중하다. 다만, 피고인 D이 일부 범행을 인정하고 있는 점, 엑스터시가 압수되어 유통까지 이어지지는 않은 점, 엑스터시 수입에 관여한 정도가 피고인 A에 비해 중하다고 보이지는 않는 점, 초범인 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 그 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 여러 양형조건을 고려하고, 피고인 C, 피고인 D에 대하여는 양형기준에서 정한 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 2019고합418호 제1항 공소사실의 요지 이 부분 공소사실은 피고인 A이 피고인 B, F, 성명불상자와 함께 필로폰을 제조하기로 공모한 후 필로폰 제조에 필요한 도구를 공급하는 역할을 하여 공동정범에 해당한다는 것이다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 제1의 나.항 기재와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 마약류관리에관한법률위반(향정)방조죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.