서울서부지방법원-2015고단1605

범죄사실 피고인은 역사학자로서 F연구소 소장이다. 피고인은 2014. 9. 4.경 "G"이라는 책을 집필하여 발간하였다. 위 책에는 피해자 H가 쓴 "I"라는 저서를 다룬 내용이 있었다. 피해자는 위 책에서 "최초 J설을 주장한 일본인 K의 설의 핵심이 일본이 한반도 남부를 200년간 지배했다는 데 있지 임나일본부라는 기구의 존재나 성격에 있지 않다는 점을 밝히고, 한국 역사학자들이 일본서기의 신빙성을 부정함으로써 일본의 J설을 반박하면서도 일본서기의 기술 중 한국에 유리한 자료들은 신빙하는 문제점을 지적한 후, 타 사료와의 비교 및 교차검증을 통해 일본서기의 기술 중 신빙성을 인정할 수 있는 부분, 모순점, 허구가 명확한 부분을 정리하고, 일본서기가 J설을 채택하게 된 경위를 추정한 다음, 일본서기의 기술을 믿는다 하더라도 역사적으로 임나일본부라는 명칭 자체가 존재할 수 없고, 기원 369년부터 6세기 초반까지 한반도의 가야 지역은 백제가 목씨 일족을 통해 경영한 것이지 일본이 점령하여 통치한 것이 아니라는 결론을 내렸으며, 백제와 일본야마토정권과의 관계는 정치적으로는 백제의 왕자나 공주가 왜의 천황가와 혼인을 맺고, 고위 관료층 간에 인적 교류가 있었으며, 백제의 왕자가 현 천황가의 시조가 되는 등 매우 친밀한 관계였고, 실리적으로는 백제가 선진문물을 전수하면서 그 대가로 왜인을 용병으로 받아들이는 관계였다"는 견해를 밝혔다. 즉, 피해자의 견해는 임나일본부라는 명칭을 부정함은 물론, 일본이 고대사의 특정 시기에 가야를 비롯한 한반도 남부 일정 지역을 점령하거나 통치했다는 사실을 일본인이 신봉하는 일본서기의 사료를 이용해 반박하는 내용이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 "G"에서, 피해자가 "I"에서 "J설이 사실이다", '백제는 야마토 조정의 속국·식민지이고, 야마토 조정이 백제를 통해 한반도 남부를 통치했다"고 주장했다고 기술하고, "일본서기를 사실로 믿고, K의 J설을 비판하지 않고 있다"고 기술하였다. 그러나 사실은 피해자의 책에는 위에서 본 바와 같이 피고인의 기술과 같은 내용이 들어있지 않았다. 한편, 피고인은 "G"에서 위와 같은 허위사실을 근거로 피해자가 친일매국행위를 하였다면서 친일 식민사학자로 비난하며, 피해자의 소행을 구한말의 L 일파의 매국 행위에 비유하는 것은 지나친 비유가 아니라고 주장하였다. 이로써, 피고인은 피해자를 비방할 목적으로, 출판물에 의하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 별책 1권 'M' 1. 별책 2권 'T', 별책 3권 'G 1. 서평 등 신문기사 1. 고소장, 의견서, 의견서(II) 헌법적 쟁점 1. 언론·출판 등의 자유와 개인의 인격권의 충돌의 조정 가. 우리 헌법은 제21조 제1항에서 "모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다"고 규정하되, 한편 같은 조 제4항에서 "언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 배상을 청구할 수 있다"고 규정하고 있고, 헌법 제22조 제1항은 "모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다"고 규정하고 있다. 나. 언론·출판 등의 표현행위에 의하여 타인의 명예의 침해를 초래하는 경우에는 인격권으로서의 개인의 명예보호와 표현의 자유가 충돌하고 그 조정이 필요하므로 어떠한 경우에 인격권의 침해행위로서 이를 규제할 수 있는지에 관하여는 헌법상 신중한 고려가 필요하다고 할 것이다(대법원 2005. 1. 17.자 2003마1477 결정 등), 다. 이에 대법원은 그러한 헌법적 고려를 전제로 "형사상이나 민사상으로 타인의 명예를 훼손하는 경우에도 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 그 행위에 위법성이 없다고 할 것인데, 여기서 '오로지 공공의 이익에 관한 때'라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하며, 이 경우에 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지의 여부는 그 적시된 사실의 구체적 내용, 그 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 고려함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006다15922 판결 등 참조)"고 판시하고, "타인에 대한 학문적 비판의 결과, 그로 인하여 타인의 명예 등 인격권을 침해하는 경우에 학문의 자유 보장과 개인의 명예보호라는 두 법익을 어떻게 조정할 것인지는, 그 비판 행위로 얻어지는 이익, 가치와 공표가 이루어진 범위의 광협, 그 표현 방법 등 그 비판 행위 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 비판에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 타인의 명예 침해의 정도를 비교·고려하여 결정하여야 하되, 학문적 목적을 위한 언론·출판의 자유가 고도로 보장되고, 학문적 의미의 검증을 위한 문제의 제기가 널리 허용되어야 한다고 하더라도 구체적 정황의 뒷받침도 없이 악의적으로 모함하는 일이 허용되지 않도록 경계해야 함은 물론, 구체적 정황에 근거한 것이라 하더라도 그 표현방법에 있어서는 상대방의 인격을 존중하는 바탕 위에서 어휘를 선택하여야 하고, 아무리 비판을 받아야 할 사항이 있다고 하더라도 모멸적인 표현으로 모욕을 가하는 일은 허용될 수 없다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012도13718 판결 등 취지 참조)"는 취지로 판시함으로써, 구체적 사건에 있어서 양자의 법익에 대한 비교형량을 통하여 양자의 우위관계를 판단해야 한다는 기본 입장에 서있다. 또한, 대법원은 이와 궤를 같이 하여, "출판물에 대한 발행·판매 등의 사전금지는 그 대상이 종교단체에 관한 평가나 비판 등의 표현행위에 관한 것이라고 하더라도 원칙적으로 허용되어서는 안 될 것이지만, 다만 그와 같은 경우에도 그 표현내용이 진실이 아니거나 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니며, 또한 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 경우에는 그와 같은 표현행위는 그 가치가 피해자의 명예에 우월하지 아니하는 것이 명백하고, 또 그에 대한 유효적절한 구제수단으로서 금지의 필요성도 인정되므로 이러한 실체적인 요건을 갖춘 때에 한하여 예외적으로 사전금지가 허용된다(대법원 2005. 1. 17.자 2003마1477 결정 등 참조)'고 판시하며 예외적으로 언론·출판의 자유에 대한 사전금지가 허용되는 요건을 제시한 바 있다. 2. 이 사건에서의 쟁점 검사는, 피고인이 "G"에서, (피해자가 "I"에서 판시 내지 의 내용을 주장했다고 기술한 내용을 허위의 사실로 특정하여, 형법 제309조 제2항의 허위의 사실 적시에 의한 출판물에 의한 명예훼손죄로 기소하였고, 이에 대하여 피고인 및 변호인은, 기본적으로 피고인의 위 기술 내용은 표현의 자유 내지 학문의 자유의 보호영역 안에 있는 사항으로써, 형사상 처벌할 대상이 아니라고 주장한다. 결국, 이 사건 역시 피고인의 표현의 자유 내지 학문의 자유와 피해자의 인격권이 충돌하는 사안으로서, 과연 피고인의 표현 등의 자유의 헌법적 한계가 어디까지인가가 기본적인 쟁점이라고 할 것이다. 이하에서는 출판물에 의한 명예훼손죄에 있어 위와 같은 헌법적 고려가 녹여져 있는 법리에 따라, 그 구성요건별로, 피고인이 피해자가 "I"에서 판시 내지 의 내용을 주장했다고 기술한 내용이 '구체적 사실'의 적시인지, 아니면 '의견의 표명'에 불과한 것인지, 위 기술한 내용이 '허위'의 사실인지, 피고인에게 허위의 점에 대한 '인식'이 있었는지, 피고인에게 '비방할 목적'이 인정되는지에 관하여 살펴본다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. '사실의 적시' 인지 여부 가. 주장 피고인 및 변호인은, 이 사건 공소사실 중 허위의 사실이라고 적시된 부분은 모두 역사학자인 피고인의 의견 표명에 해당할 뿐, 구체적 사실의 적시가 아니라고 주장한다. 나. 판단 법리 명예훼손죄에 있어서의 '사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견 표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결 등 참조). 판단 이 사건에 돌아와 살피건대, 피고인이 "G"(이하 '이 사건 서적'이라 한다)에서 피해자가 "I"(이하 '피해자 집필 서적'이라 한다)에서 판시 내지 의 내용을 주장했다)고 기술한 부분은, 시·공간적으로 구체적인 과거의 사실관계로서, 피해자가 피해자 집필 서적에서 위와 같은 내용을 주장했다는 보고 내지 진술에 해당하는 것인바, 피해자가 실제로 위와 같이 주장했는지 여부가 피해자의 위 서적의 내용을 통하여 충분히 입증 가능할 뿐만 아니라, 피고인이 사용한 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥 등 전체적 정황을 고려하더라도, 피해자가 'J설'을 긍정하는 친일 식민사관에 무비판적으로 따르는 식민사학자라는 인상을 줌으로써 피해자의 인격권을 침해하는 것이라고 할 수 있으므로, 피고인이 이 사건 서적에서 기술한 내용은 피고인의 역사학자로서의 단순한 의견표명으로 볼 수 없고, 구체적인 사실을 적시한 것으로 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. '허위'의 사실인지 여부 가. 주장 피고인 및 변호인은, 피고인은 역사학자로서 학자적 양심에 입각하여 '진실'한 사실만을 적시하였을 뿐, '허위'의 사실을 적시한 바는 없다고 주장한다. 나. 판단 법리 형법 제309조 제2항의 출판물에 의한 명예훼손죄로 기소된 사건에서, 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 사실이 적시되었다는 점, 그 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 그 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인이 인식하고서 이를 적시하였다는 점은 모두 검사가 입증하여야 하고, 이 경우 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴보아 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 그 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다고 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결, 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결 등 참조). 판단 이 사건에 돌아와 살피건대, 아래에서 보는 바와 같이, {피해자가 피해자 집필 서적에서 판시 내지 의 내용을 주장했다는 부분은 위 법리에 비추어보더라도, 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있는 정도를 넘어서, 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되지 않는 명백히 허위인 사실이므로, 피고인 및 변호인의위 주장은 받아들이지 않는다(위와 같은 사유로 2015. 8. 10. 서울서부지방법원 2014 카합 553호 출판금지가처분 사건에서 각 그 해당 허위사실에 대하여 출판금지가처분이 내려진 바 있다). (가) 판시 "J설이 사실이다"라고 주장했다는 부분에 대한 판단 피고인은 이 사건 서적에서, "J설이 사실이라는 H"(제337쪽 제14행), "H는 최근 ''라는 책에서 임나일본부가 실제로 한반도 남부를 지배했다고 쓴 인물이다"(제338쪽 제5~7행)라고 기술하였다. 그러나, 피해자는 피해자 집필 서적에서 위와 같이 주장한 사실이 없다. 오히려, 피해자는 아래와 같이 피해자 집필 서적 여러 곳에서 J설을 비판적으로 검토한 후 결론 부분에서 'J설'의 주된 근거사료인 일본서기에 오류가 있음을 지적하며 'J설'을 부정하는 것으로 자신의 주장을 마무리하고 있다. (나) 판시 "백제는 야마토 조정의 속국·식민지이고, 야마토 조정이 백제를 통해 한반도 남부를 통치했다"고 주장했다는 부분에 대한 판단 피고인은 이 사건 서적에서, "임나일본부를 지배한 것은 백제인데, 그 백제를 지배한 것은 야마토정권이라는 것이다"(제340쪽 제18행, 제341쪽 제1행), "H는 백제를 야마토 조정의 속국이라고 주장한다. 야마토 조정이 백제를 통해 한반도 남부를 통치했다는 것이다"(제345쪽 제4~5행), "일본서기를 H는 사실로 모두 받아들이면서 고대 한국이 일본의 식민지였다고 주장하고 있는 것이다"(제351쪽 제4~6행)라고 기술하였다. 그러나, 피해자는 피해자 집필 서적에서 위와 같이 주장한 사실이 없다. 오히려, 피해자는 아래와 같이 백제가 고대 일본에게 선진 문물을 제공하고, 대신 고구려 또는 신라와 한반도 통일을 놓고 각축을 벌이는 과정에서 고대 일본의 군대를 용병으로 이용하는 관계였다고 주장하였다. 특히, 피해자는 야마토정권이 백제에 제공한 군사의 규모(500명에서 1,000명)에 비추어 볼 때, 야마토정권이 한반도에서 주체적으로 독자적인 작전을 수행하기는 어려웠다고 생각하며, 이런 면에서도 야마토정권이 보낸 군대는 소위 한반도 남부경영을 위해서라기보다는 백제를 지원하기 위한 군대였다고 보는 것이 타당하다고 주장하였다. (다) 판시 "일본서기를 사실로 믿고, K의 J설을 비판하지 않고 있다"고 기술한 부분에 대한 판단 피고인은 이 사건 서적에서, "일본서기만을 근거로 백제를 일본의 속국으로 보고 있다, 아마 일본에도 H만큼 일본서기 기사를 철저하게 사실로 받아들이는 학자를 찾기는 쉽지 않을 것이다"(제350쪽 제15행~제351쪽 제1행), "일본서기를 H는 사실로 모두 받아들이면서 고대 한국이 일본의 식민지였다고 주장하고 있다"(제351쪽 제4~6행), "H는 'J설'의 신봉자인 K의 J설을 비판하지 않고 있다"(제339쪽 제11~13행)고 기술하였다. 그러나, 피해자는 피해자 집필 서적에서 위와 같이 주장하거나 기술한 사실이 없다. 오히려, 피해자는 아래와 같이 일본서기를 맹목적으로 신뢰하는 것이 아니라 역사연구의 바탕인 사료들 중 하나로 파악하고 객관적인 사료비판을 통해 일본 학자들이 주장하는 J설의 근거가 되고 있는 일본서기의 내용 중 오류가 있음을 지적하며, 이러한 일본서기에 근거한 K의 J설을 명백히 비판하고 있다. 3. 허위의 점에 대한 '인식'이 있었는지 여부 가. 주장 피고인 및 변호인은, 비단 피해자의 피해자 집필 서적 뿐만 아니라, 피해자가 O 대학에서 박사학위를 받은 논문인 "P"를 비롯하여, 피해자의 역사관이 보다 적나라하게 드러나 있는 'Q' 등 피해자의 저서를 모두 읽어보면, 피해자가 친일식민사학 역사관을 가지고 있다는 점은 분명하게 드러나는 바, 학자의 양심으로 진실하다고 믿는 역사적 사실에 관하여 줄곧 뚜렷하고 소신 있는 의견을 밝혀온 피고인에게 그 허위에 대한 인식이 있을 수 없다고 주장한다. 나. 판단 법리 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에서 적시된 사실이 허위인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 세부적인 내용에서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있는 정도에 불과하다면 이를 허위라고 볼 수 없으나, 중요한 부분이 객관적 사실과 합치하지 않는다면 이를 허위라고 보아야 한다. 나아가 행위자가 그 사항이 허위라는 것을 인식하였는지 여부는 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려우므로, 공표된 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지 경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 예상되는 파급효과 등의 여러 객관적 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함하므로 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄 역시 미필적 고의에 의하여도 성립한다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도12430 판결 등 참조). 판단 이 사건에 돌아와 위 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 증거조사결과 등에 의하여 인정되는 다음의 사정 등에 비추어 보면, 피고인에게 허위에 대한 인식이 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 이 사건 서적에서, "H는 야마토정권의 시각으로 고구려·백제 및 임나를 본다. 야마토정권은 신라 고구려에 사신을 전혀 파견하지 않은 반면 신라 고구려는 사자를 파견했다는 것은 무슨 논리인가. 야마토정권이 신라·고구려로부터 조공을 받는 상국이란 뜻이다"(제342쪽 제7~10행), "야마토정권은 백제에 15회에 걸쳐서 사신을 보냈는데, 백제는 무려 24회에 걸쳐서 사신을 보냈다고 쓴 것 역시 자주 조공을 바친 백제가 야마토정권의 속국이라는 이야기다"(제342쪽 제17, 18행, 제343쪽 제1~3행)라고 기술하고 있는데, 우선, 앞서 살펴본 바와 같이 피해자는 피해자 집필 서적에서 백제와 고대 일본의 관계에 대하여, '백제가 고대 일본에게 선진 문물을 제공하는 대신 고대 일본의 군대를 용병으로 이용하는 관계'라고 명확하게 기술하고 있고(이는 피해자의 위 박사 학위 논문을 비롯한 다른 여러 저서에도 기재되어 있다), 또한, 위 부분 관련되는 곳에서 아래와 같이, 일본서기에 나오는 인적·물적 교류를 전부 역사적 사실이라고 보진 않는다고 밝히고, 다만, 그 빈도는 각국과의 관계의 정도를 보여주는 척도로서는 의미가 있다는 취지로 기술하고 있을 뿐이다. 또한, 피고인은, 피해자가 "Q" 중 "2. R"에서 백제의 왕녀나 남자 왕족들의 도일이 천황을 섬기기 위한 것이었다고 기술하고 있으므로, 피해자는 "백제는 고대 일본의 속국이자 식민지"라는 생각을 가지고 있음이 분명하다는 취지로 주장하나, 피해자는 위 책의 관련되는 부분에서 아래와 같이, 일본서기의 위와 같은 표현은 백제가 일본의 속국이라는 것을 전제로 한 것인데, 당시 백제와 일본은 대등한 관계였으므로, 위와 같은 표현은 사실로 받아들이기 어렵다는 입장을 명기하고 있다(피고인은 증 제10호증의 1로 위 "Q" 발췌본을 제출하였으나, 이 부분에도 피해자의 위와 같은 기술내용이 있는 부분은 제외하고 제출하였다). 또한, 피고인은, "H는 'I'에서 가야를 임나로 표기한 여러 지도를 실었다. 그런데 H는 이 책에서 가야를 실제 영역보다도 훨씬 크게 그려놓았는데, 그때마다 '가야(임나)'라고 표기했다"고 기술하면서, 위와 같이 광대한 지역을 '임나'로 표기한 지도를 실은 것에 비추어 보면 피해자는 일본 학자들 주장의 'J설'을 추종하는 것이라고 주장 하나, 피해자는 이 사건 저서에서 "광개토대왕비문에 나오는 '임나가야'는 '가야' 중의 하나인 특정한 가야를 지칭하고 있음이 틀림없다. 그리고 '임나가야'의 약칭이 '임나'라는 사실도 더 이를 나위가 없다"(제18쪽 제12~14행), '임나'가 원래는 특정 가야를 의미했지만, '일본서기'에서만 '임나'가 모든 가야를 의미하는 광의로도 사용되었음을 알 수 있다"(제19쪽 제16~18행)고 기술함으로써, '임나'는 여러 가야 중의 하나일 뿐임을 명기하고 있고, 위 지도가 실린 부분의 본문의 내용이 '일본서기'를 반박하는 내용인 것에 비추어, 피해자는 위 지도를 사실로 인정하는 전제에서 실은 것이 아니라, 일본 학자들의 '설'의 주장을 반박하기 위한 자료로써 그들이 주장하는 지도를 실은 것으로 봄이 상당하다. 또한, 피고인은, 피해자가 자신의 O 대학 박사학위논문인 "P"의 '제1표'에서, 고구려·백제·신라의 삼국이 수시로 야마토정권에 사신을 보냈다면서 그 사신을 조 공사(朝貢使), 조사자(朝使者), 조사(朝使)라고 표현하고 있는 것에 근거하여, 피해자에 대하여 고대 한국을 야마토정권의 식민지 내지는 속국이라고 생각하고 있는 식민사학자라고 주장 하나, 피해자는 위 논문에서 '제1표'에 대해서는 "일본서기에 나오는 야마토 정권과 관계한 모든 나라와의 인적교류나 거기에 수반되는 전언 물건의 교류를 정리한 표"라고 기술하고 있어, 위 표현은 일본서기에 나오는 용어를 단순한 자료로써 옮겨 쓴 데 따른 결과라고 보여지고, 특히, 피해자는 아래에서 보는 바와 같이 위 논문의 '서장' 중'2, 사료비판'에서, "일본서기'에 나오는 '조(調)', '조공사(朝貢使)'라는 표현은 삼국을 속국으로 취급한 표현인데, 당시 야마토정권과 고구려·신라·백제와의 관계가 대등한 관계였다는 점에서, 위와 같은 표현은 당시의 사실관계를 보여주는 것이 아니고 '일본서기' 편자에 의해 윤색되어 있다고 할 수 있다"고 기술해 놓고 있다. 역사학자인 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위 등에 비추어, 피고인은 피해자의 저서들 중, 자신의 피해자의 사관에 대한 비판내용과 명백히 배치되는 피해자의 위와 같은 기술 내용도 읽었다고 봄이 상당하고, 그것이 무엇을 의미하는지에 대해서도 충분히 인식할 수 있는 능력을 갖추었다고 보임에도, 그 부분에 대해서는 전혀 한마디도 언급하지 않은 채, 자신의 주장에 부합하는 듯한 내용만을 왜곡하여 제시함으로써 피해자에 대한 비판을 가하였는 바, 이에 비추어 자신의 주장이 허위라는 점에 대한 인식이 없었다고 보기 어렵다. 4. '비방할 목적'이 있었는지 여부 가. 주장 피고인 및 변호인은, 피고인이 기술한 내용은, 현재까지도 'S설'과 'J설'을 골자로 해서 잔존하고 있는 일제 식민사관을 극복하여 우리네 한민족과 대한민국 국가의 정체성을 고양하는데 직결되는 문제로서, 이는 '공공의 이익'에 해당하는 것인 바, 피고인에게 '비방할 목적'이 없었다고 주장한다. 나. 판단 법리 (가) 형법 제309조 제2항 소정의 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 하는데(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도648 판결 등 참조), 피고인이 주관적 구성요건 등을 다투는 경우 피고인이 표현행위를 할 당시에 구체적으로 인식하고 있었던 사실관계, 그 지위 및 업무 등과 같은 개별적인 사정을 종합적으로 고려하여 그 범죄의 성립 여부를 판단하여야 한다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2006도6322 판결 등 참조). (나) 한편, 형법 제309조 소정의 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있으므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인될 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도2137 판결 등 참조). 그리고 '적시한 사실이 공공의 이익에 관한 경우'라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는데, 여기에서 공공의 이익이라 함은 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것 뿐 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익을 포함한다. 나아가 그 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인(公人)인지 아니면 사인(私人)에 불과한지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 공적 관심사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지, 그리고 그 표현에 의하여 훼손되는 명예의 성격과 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등의 여러 사정에 비추어 판단하여야 할 것이다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도4826 판결 등 참조). 판단 이 사건에 돌아와 위 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 증거조사결과 등에 의하여 인정되는 다음의 사정 등에 비추어 보면, 피고인의 행위를 공공의 이익을 위하여 한 것이라고 보기 어렵고, 피고인에게 피해자를 가해할 의사로서 비방할 목적이 있었음이 인정된다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 위에서 본 바와 같이, 피고인이 기술한 내용은 '허위'의 사실에 해당하고, 피고인이 설사 이를 진실이라고 믿었다고 하더라도, 위에서 살펴본 바와 같이 그에 대한 상당한 이유도 발견하기 어렵다. 피해자 집필 서적의 전체적인 내용은, '고대 일본이 한반도 남부 일정 지역을 점령하거나 통치했다'는 'J설'을 배척하는 내용임에도 불구하고, 피고인은 그 전체적인 내용은 도외시하거나 자신의 출판의도에 맞게 왜곡한 채 피해자를 친일 식민사학자라고 규정지어 이를 접하는 일반 대중들로 하여금 피해자에 대하여 위와 같이 오인하도록 하였다. 피고인은 이 사건 서적에서, 피해자에 대하여 "일본 유학만 갔다 오면 친일을 넘어서 매국까지 나아가는 신기한 행태를 반복하고 있다"(제352쪽 제7~12행), "H를 구한말의 L 일파의 매국 행위에 비유한 T의 비평은 지나친 비유가 아니다"(제352쪽 제17~18행, 제353쪽 제1행), "살아있는 친일파 H"(제353쪽 제13행), "H 같은 매국·매사 인물이 같은 대학 내에서, 대 선배 교수를 상대로 '이론이 다른 학자 죽이기'를 자행"(제353쪽 제22~23행)이라고 기술하였는 바, 그 표현에 있어 "친일파", "매국", "매사" 등 모욕적인 용어를 사용했다. 피고인은 특정 집단의 구성원들에 대하여만 반포·출판된 출판물이 아니라, 일반 대중들도 손쉽게 구할 수 있는 전파력이 강한 매개체인 대중서적인 출판물을 이용하여 피해자의 명예를 훼손할 만한 사실을 적시하였고, 그로 인하여 U대학교에서 10년 이상 'V'라는 제목으로 교양강의를 해왔던 역사교육과 명예교수인 피해자의 명예를 심각하게 훼손하였다. 피고인이 주장하는 일제 식민사관의 극복이라는 주제 자체는 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 공적 관심사안에 해당한다고 할 것이나, 그렇다고 하여 피고인이 피해자가 명백히 주장 내지 기술하고 있는 내용은 도외시한 채, 피해자가 주장 내지 기술하지도 않은 내용을 마치 주장한 것처럼 그 내용을 왜곡하여 일반 대중들에게 전달하고, 이를 전제로 피해자를 친일식민사학자로 비난함으로써 피해자의 명예를 훼손하는 것까지 '공공의 이익'에 관한 것으로 무분별하게 허용할 수는 없다. 학문적 목적을 위한 언론·출판의 자유가 고도로 보장되고, 학문적 의미의 검증을 위한 문제의 제기가 널리 허용되어야 하므로, 타인의 학문적 연구결과에 대한 비판 제기는 설령 그러한 비판이 학문적으로 정당하지 않은 것이라고 하더라도 혀용됨이 상당하다고 할 것이나, 그렇다고 하여, 타인의 학문적 연구결과 자체를 왜곡하고 자신의 주장에 맞게 재단한 후 그러한 허위사실을 전제로 모욕적 언사로 다른 학자를 모함하는 것은 타인의 인격권 뿐만 아니라 그의 학문의 자유도 침해하는 것으로서 언론·출판의 자유 내지 학문의 자유의 헌법적 보호의 울타리를 벗어난다고 봄이 상당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제309조 제2항, 제1항, 제307조 제2항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래의 유리한 정상 참작) 양형의 이유 피고인은 수많은 저술활동과 사회활동을 통하여 대중에게 널리 알려진 역사학자 중의 한명으로서, U대학교 역사교육과 명예교수인 피해자에 대하여 비방할 목적으로 허위의 사실을 적시하여 그 명예를 훼손하였는 바, 그 대중에 대한 영향력이나 파급력에 비추어 피해자에 대한 명예훼손의 정도가 매우 크다. 또한, 피해자 집필 서적을 직접 읽어본 일반 국민이라면 누구나 피고인이 이 사건 서적에서 피해자에 대하여 기술한 내용이 허위라는 사실을 알 수 있을 것으로 보이고, 피고인 역시 자신의 피해자에 대한 친일식민사학자라는 비판이 피해자가 주장하지도 않았거나, 명백히 주장한 것과 배치되는 왜곡된 허위의 사실을 전제로 한다는 점을 충분히 인식할 수 있는 객관적 상황이었음에도, 이 법정에서도 자신의 주장이 진실한 사실이라고 강변하면서, 논점을 역사학자들 사이의 역사논쟁으로 흐리려고 하는 등 범행 후의 정황도 좋지 않다. 피고인은 또한, 자신이 식민사관을 비판하였다는 이유로 이 형사법정에 서게 되었다고 자신이 식민사학 카르텔의 피해자라고 주장하나, 피고인에게 유죄가 인정되는 것은 식민사관을 비판하였다는 이유가 아니라, 피해자가 주장하지도 않은 허위의 사실을 전제로 피해자를 식민사학자로 규정지음으로써 피해자의 명예를 훼손한 데 있다는 점에서, 적어도 이 사건에서만큼은 피고인의 위와 같은 주장 역시 자신을 정당화시키기 위한 포장에 불과하다고 보인다. 이러한 여러 사정 등을 감안하면 피고인에게 법에 따르는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인이 아무런 전과 없는 초범인 점, 학문적 연구의 과정에서 이 사건 범행에 이르는 등 범행의 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.