의정부지방법원고양지원-2011고단1451

범죄사실 2011고단1451 피고인은 2008. 5. 14.경 인천지방법원 2007가합18498호 점유회수등 소송에서 증인으로 출석하여 선서하고 증언함에 있어 사실은 2005. 8. 25.경 D, E, F, G 사이에 H 모텔 매매계약을 무효로 한다는 내용의 합의서가 작성되었을 때 위 합의서 사본을 G으로부터 교부받아 위와 같은 합의 사실을 잘 알고 있음에도 불구하고, 피고대리인이 "증인은 2005. 8. 25.자로 위와 같은 매매계약은 무효로 하기로 하는 합의서가 작성된 것을 알고 있지요?"라고 물을 때 "합의가 이루어진 적이 없습니다."라고 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 G에 대한 증인신문조서 1. 제6회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서 1. G에 대한 경찰진술조서 1. D에 대한 경찰진술조서 1. 증인신문조서등본 사본 1. 합의서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제152조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 양형의 이유 비록 피고인이 위증을 하기는 하였으나, 범죄사실 기재 H 모텔 매매계약을 무효로 하기로 하는 내용의 합의서(합의서 자체에는 매매계약을 무효로 한다는 직접적인 기재는 없으나, 위 매매계약으로 발생한 매도인과 매수인 사이의 채권, 채무를 전부 무효가 한다는 기재가 있는바, 이는 전후사정에 비추어 보면, 위 매매계약을 무효로 한다는 의미임이 명백하다)가 작성되어 피고인의 증언 당시 존재하고 있었으므로, 피고인의 증언내용에 의하여 매매계약을 무효로 하는 내용의 합의의 성립여부에 대한 사실인정이 달라질 가능성이 전혀 없었고, 매매계약을 무효로 하는 내용의 합의서의 작성여부가 피고인이 증언한 위 인천지방법원사건의 쟁점도 아니었던 점에 비추어 보면, 피고인의 위증행위에 큰 의미를 부여하기는 어려워 보여 피고인에게 벌금형을 선고하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 병합전 2011고단1451 공소사실 중 사문서위조의 점에 대한 무죄판단의 이유 가. 공소사실 사채업자인 피고인은 I에게 2005. 8. 26. 3억원, 2005. 9. 29. 1천만원 등 합계금 3억 1천만원을 이율 월 2%, 지연이율 월 3%, 변제기 2006. 8. 26.로 정하여 대여하였고, 위 차용금에 대한 담보로 2005. 8. 24. I 소유의 부동산에 관하여 피고인 명의로 채권최고액 10억원의 근저당권 설정등기를 경료하였다. 피고인은 2005. 8. 24.경 인천 남구 J에 있는 K모텔에서 I로부터 "차용지불약정서, 부동산의 표시 : 화성시 L, M, 성명 : I, 차용금액 : 일금 오억원, 위의 금액을 서기 2005년 8월 27일부터 2006년 8월 26일까지 정히 이자율 이부%(월) 연체시 삼부%(월)로 차용함에 있어 이 증서를 발행하며 귀하의 청구가 있을시에 즉시 이 금액을 반환할 것이며, 만약 하지 못할 시에는 민·형사상 책임지기로 한다. 2005. 8. 24. 성명 : I, 주민등록번호: N, 자택주소 : 경기도 화성시 O아파트, 핸드폰 번호 : P"라고 I가 자필로 기재한 차용증을 교부받을 때 향후 추가 차용이 행해질 경우에 대비한 예비 용도로 내용 백지에 채무자 I의 이름과 I의 도장만 날인된 용지를 교부받아 소지하고 있음을 기화로, 2007. 6. 19.경부터 2007. 7. 16.경 사이에 불상지에서 행사할 목적으로 권한없이 I의 서명이 날인된 위 용지의 윗부분에 컴퓨터와 볼펜을 이용하여 '차용금증서, 금 3억 원정, 위 금액을 채무자가 오늘 틀림없이 받아서 빌려쓰고 그 담보로 I 소유인 끝에 쓴 부동산에 순위 제2번의 저당권을 설정하고 다음과 같이 약정한다. 제1조 원금은 서기 2006년 8월 26일까지 변제한다. 제2조 이자는 이부로 정하여 매달 채권자 주소에 가서 지급한다. 제3조 기일 내에 변제치 않을 때에는 즉시 저당물건을 경매하여도 이의하지 않는다. 제4조 이자지급을 한번이라도 연체하거나 또는 채무자가 다른 채무로 인하여 가압류가처분 및 압류를 받았을 때는 기한의 이익을 잃고 원리금을 일시에 청구하여도 이의하지 않겠다. 제5조 이건의 소송은 채권자 주소지를 관할하는 법원으로 한다. 위 약정사항을 지키기 위하여 다음에 기명 날인한다'라는 내용을 임의로 기재하여 마치 I가 2005년 8월 24일 피고인으로부터 3억원을 차용하면서 I 소유의 부동산에 2순위 저당권을 설정한 것처럼 내용을 임의로 작성하였다. 이로써 피고인은 권리의무에 관한 사문서인 I 명의의 차용증 1장을 위조하였다. 나. 무죄판단의 이유 아래에서 보는 사정들에 의하면, 위 공소사실과 같이 피고인이 공소사실 기재 차용금증서를 위조하였을 가능성이 있어 보인다. (가) 공소사실 기재 차용금증서(이하 '이 사건 차용금증서'라 한다)의 하단에 전동타자기에 의하여 타자된 채무자 성명', '주민등록번호', '주소', '전화번호'(피고인의 변호인은 이 부분 글자가 전동타자된 사실을 인정하고 있다)의 글자체와 I의 도장이 날인되기 전에 기재되어 있었던 '인'이라는 글자체가 동일한 것으로 보이는 점, I의 서명이 원래 인쇄되어 있던 '채무자'라는 글자를 수정액으로 지운 뒤 그 위에 행해진 점 등에 비추어 보면, 이 사건 차용금증서는 원래 하단에 '채무자'라는 글자가 인쇄되어 있었는데, 누군가가 '채무자'라는 글자를 수정액으로 지우고, 다시 전동타자기로 '채무자 성명', '주민등록번호', '주소', '전화번호' 및 '인'이라는 같은 글자체의 글자를 타자하였고, 이러한 상태에서 I가 '채무자'라는 글자를 수정액으로 지운 곳에 자신의 이름을 기재하고, '인'이라는 글자 위에 자신의 도장을 날인한 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 차용금증서를 법무사 사무실에서 얻어왔다고 주장하고 있으나, 법무사 사무실에서 원래 있던 '채무자'라는 글자를 수정액으로 지우고 다시 전동타자기로 '채무자 성명', '주민등록번호', '주소', '전화번호'라는 글자를 타자할 이유가 없을 뿐만 아니라 법무사 사무실에서 어떤 필요에 의하여 위와 같이 했다고 하더라도 법무사 사무실에서 사용하지 않고 피고인에게 교부할 이유가 없는 점, 이 사건 차용금증서의 본문 즉, 검사가 피고인이 위조하였다고 주장하는 부분에 채무자 소유의 부동산에 저당권을 설정한다는 취지의 문구가 있는데, 위 문구는 저당권을 설정한다는 내용이므로 제목이 차용금증서로 기재되어 있어 그 성격이 차용증으로 해석되는 이 사건 차용금증서에 굳이 기재할 필요가 없음에도 기재되어 있는 것으로 보아 이 사건 차용금증서는 법률관련 업무를 전문적으로 처리하는 법무사 사무실에서 일반적으로 사용하는 차용증 양식이 아닌 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 차용금증서와 동일한 양식의 차용금증서 양식을 제출하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면 이 사건 차용금증서는 피고인의 주장과 같이 피고인이 법무사 사무실에서 가져 온 것이 아니라 피고인이 직접 만든 것으로 보인다[같은 날 작성된 차용지불약정서도 그 내용에 차용약정과 저당권설정약정이 혼재되어 있고, 부동산의 표시란의 공란이 너무 좁아 부동산을 표시하기에 부적절해 보이는 점, 이자율은 월단위로 정해버린 점(년단위로 정하려면 수정을 해야 하는 불편함이 있으므로 이자율의 계산단위를 미리 인쇄하지 않는 것이 일반적으로 보인다), 변제기가 있음에도 채권자가 청구하면 채무자가 즉시 금액을 반환한다는 전후 모순되는 내용이 있는 점, 일반적으로 채무자는 채권자에게 금전채무를 '변제'한다는 표현을 쓰지 '반환'한다는 표현을 쓰지 않음에도 '반환'한다는 표현이 있는 점, 채무자의 전화번호를 4개나 기재하게 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 법무사 사무실에서 사용하는 차용증이 아니라 피고인이 직접 만든 것으로 보인다]. 따라서, 이 사건 차용금증서를 법무사 사무실에서 얻어 왔다는 피고인의 주장은 사실이 아닐 가능성이 있다. (나) 2004. 11. 3. 화성시 소재 Q 법무사 사무실에서 G이 피고인에게 9,500만원 상당의 수표를 교부했다는 점에 관하여 당시 위 법무사 사무실에 있었던 사람들의 진술이 일치하는데 반해, 피고인의 진술은 일관성이 없는 점(피고인은 처음에 G은 Q 법무사 사무실에 가지 않았고, 피고인이 Q 법무사 사무실에서 R로부터 수표로 9,500만원을 건네받아 다시 G에게 전해 주었다고 진술하였다가, 뒤에 G도 Q 법무사 사무실에 갔었고, 자신은 R로부터 수표를 받은 적이 없다고 진술을 번복하였다), 피고인이 K모텔에 설정하였던 근저당권을 2004. 11. 2. 말소한 점에 비추어 보면 위 말소 당시에 피고인은 G으로부터 근저당권피담보채무의 일부를 변제받았거나 가까운 장래에 채무변제를 받을 것으로 확실시하고 있었기 때문에 미리 근저당권을 말소하였을 것으로 보이는 점 (피고인은 K 모텔에 설정된 근저당권을 말소하는 대신 H 모텔에 근저당권을 설정하였다고 주장하나, 이러한 피고인의 주장을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 뒤에서 보는 바와 같이 H 모텔에 설정된 근저당권의 채권최고액 3억원의 내역에 관한 피고인의 진술도 일관되지 아니하므로 피고인의 위 주장은 믿기 어렵다) 등에 비추어 보면, G은 2004. 11. 3. Q 법무사 사무실에서 R로부터 받은 9,500만원 상당의 수표를 피고인에 대한 2003. 2. 24.자 차용금의 변제조로 피고인에게 교부한 것은 명확해 보인다. 따라서 이 사건 차용금증서에 작성일로 기재되어 있는 2005. 8. 24. 현재 I나 G이 피고인에게 부담하는 채무는 피고인이 그 당시의 채무의 합계라고 주장하는 3억 원에서 적어도 위 9,500만원 상당은 공제되어야 하므로, I나 G이 피고인으로부터 3억 원을 차용한다는 내용의 이 사건 차용금증서를 작성해 주었다고 보기 어렵다. (다) 일반적으로 같은 시기에 수개의 차용증을 작성하는 경우 양식이 다른 차용증을 사용하면 번거로우므로 특별한 이유가 없는 한 같은 양식의 차용증을 사용하는 것이 일반적이라고 보여지는데, 피고인은 같은 날 2개의 차용증을 작성하면서 다른 양식을 사용하였으면서도 납득할 만한 이유를 밝히지 못하고 있다. (라) 이 사건 차용금증서에 기재된 차용금 3억원의 내역에 관한 피고인의 진술이 일관되지 못하다. 즉, 피고인은 3억원의 내역에 관하여 G에 대한 2003. 2. 24.자 대여금 1억 5천만원과 미지급이자 2,400만원, G의 부탁으로 2004. 11. 2. E에게 빌려준 2,600만원을 합한 원금 2억원과 이에 대하여 장래 미지급될 이자를 합한 금액이라고 진술하다가, G이 H 모텔을 매수하면서 H 모텔에 설정되어 있던 피고인을 근저당권자로 하는 채권최고액 3억원의 근저당권을 G이 인수하기로 한 바 있는데, 위 채권최고액 3억원이 차용금증서에 기재된 3억원이라고 진술을 변경하였다. 또한 피고인은 전의 진술과 달리 이 사건 차용금증서에 기재된 차용액 3억원의 내역에 대하여 피고인의 G에 대한 2003. 2. 24.자 대여금 1억 5천만원, 미지급이자 2,400만원, 피고인이 S에게 빌려준 1억 2,600만원이라고 진술을 약간 바꾸었다. 이와 관련하여 I가 2005. 1. 3. E으로부터 H 모텔을 매수하는 매매계약을 체결하면서 당시 H 모텔에 설정되어 있던 피고인 명의의 위 근저당권을 승계하기로 한 것으로 보인다(다만, 그 의미가 피담보채무를 인수한다는 것인지는 불분명하고, G은 피담보채무를 인수하지 않았다고 주장한다). 그러나 G은 I를 대리하여 차용금증서가 작성된 다음날인 2004. 8. 25. I와 E 사이에 체결된 H 모텔의 매매계약을 무효로 한다는 취지의 합의서를 작성하였고, 일반인의 입장에서 보면 H 모텔의 매매계약이 무효가 된 이상 H 모텔을 매수하면서 체결한 근저당권인수약정도 무효로 되었다고 여기는 것이 자연스러워 보이는데, H 모텔 매매계약을 무효화하기로 하는 합의가 합의 당사자들 사이에 사전에 아무런 논의가 없다가 합의를 한 날 갑자기 이루어졌다기 보다는 그 전부터 논의가 되어 왔을 것으로 보이는바, G의 입장에서는 다음날(즉 2004. 8. 25.) 당장 효력이 없어질 인수한 근저당권의 피담보채무액에 상당하는 금액을 차용한다는 내용이 들어 있는 이 사건 차용금증서를 그 전날(즉 2004. 8. 24.)작성해 주었을 것으로는 보이지 아니한다. (마) G은 5억원을 차용한다는 내용이 기재된 차용지불약정서에는 '실제 대출금액은 온라인 통장으로만 인정합니다'라는 문구를 기재하여 실제 차용액이 차용지불약정서에 기재된 5억원인지 여부에 관하여 다툼이 발생할 소지를 사전에 제거했는바, 이러한 G의 일처리 방법에 비추어 보면, 이 사건 차용금증서를 작성해 주면서 차용금증서에 기재된 차용금 3억원이 H 모텔에 설정된 근저당권의 피담보채무와 동일한 것이라는 점을 명확히 하여 H 모텔 근저당권의 피담보채무와 차용금증서에 기재된 차용금 3억원이 서로 다른 채무인지 여부에 관한 논란이 발생할 소지를 사전에 제거했을 것으로 보이는데 그렇게 하지 않았다. 따라서, 이 사건 차용금증서의 본문 부분은 I나 G의 의사에 의하지 아니한 채 작성되었을 가능성이 있어 보인다. 나. 그런데 반면, G의 진술에 의하더라도 I 소유의 토지에 근저당권의 채권최고액을 10억원으로 설정하고 그 한도내에서 피고인으로부터 계속 돈을 빌리기로 하였다는 것인데, 채권자와 채무자 사이에 장래 차용행위가 이루어 질 것이 예상되는 경우 미리 내용이 갖추어진 차용증을 작성해 주는 것이 현실에서 전혀 없다고 단정하기 어려운 점(더군다나 G은 위에서 본 바와 같이 같은 날 작성된 차용지불약정서에 '실제 대출금액은 온라인 통장으로만 인정합니다'라는 문구를 기재하여 온라인 통장으로 입금받은 돈만 차용금으로 인정하는 안전장치를 마련해 두었으므로, 다른 차용증을 작성한다고 하더라도 차용금이 온라인 통장으로 입금되지 않는 이상 차용증을 작성해 주었다는 사실만으로 어떤 불이익을 당할 위험은 없다고 느꼈을 수 있다), 만약 피고인이 이 사건 차용금증서를 위조했다고 한다면 피고인은 차용금증서의 아랫부분만 기재되어 있는 차용금증서를 프린터에 넣어 상단 부분에 내용을 인쇄하는 방법을 사용한 것으로 밖에 볼 수 없는데 이러한 방법이 현실적으로 그다지 쉬운 방법이 아닌 것으로 보이는 점, 피고인은 굳이 이 사건 차용금증서에 기재되어 있던 채무자라는 글자를 수정액으로 지우고 다시 전동타자기로 일부 내용을 타자할 특별한 필요성이 없는데도 불구하고 위와 같이 복잡한 방법으로 문서를 위조한 이유가 쉽게 납득이 가지 않는 점 등으로 미루어 이 사건 차용금증서는 피고인이 직접 만든 것이 아닐 가능성도 있어 보이는 점, 채무자라고 타자된 글자 옆에 서명하고 도장을 찍는 경우가 일반적이라고 할 수 없어 보이는데, I가 이처럼 일반적이라고 할 수 없는 행동을 한 점, I는 2005. 8. 24.경 이 사건 차용금증서에 서명, 날인해 주었다가, 이로부터 4년 4개월 이상이 경과한 2010. 1. 4. 피고인이 이 사건 차용금증서를 위조하였다는 이유로 피고인을 고소하였고, 위 고소 이후 피고인에 대한 조사가 진행되었는데, 위 고소 당시에는 이 사건 차용금증서 작성 후 상당한 시간이 경과되어 I와 G의 기억이 완전하지 못할 가능성도 있어 보이므로 이 부분 공소사실에 부합하는 I와 G의 진술을 전적으로 믿을 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 차용금증서는 피고인이 위조한 것이 아니라, 검사가 피고인이 위조하였다고 주장하는 내용이 기재된 상태에서 I가 서명, 날인하였을 가능성을 완전히 배제할 수도 없어 보인다. 다. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 아니한 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조)고 할 것이다. 이 사건에 관하여 보면, 위에서 본 바와 같이 여러 정황상 피고인이 이 사건 차용금증서를 위조하였을 개연성이 있어 유죄의 의심이 가지만, 또 한편으로는 피고인이 위조하지 않았을 가능성을 완전히 배제할 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가질 정도에 충분히 이르지 못하였다고 할 것이다. 사정이 이러하다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 2. 병합전 2011고단1451 공소사실 중 위조사문서행사죄의 점 및 소송사기미수죄에 대한 무죄판단의 이유 가. 공소사실 피고인은 I가 차용금 변제를 이유로 피고인을 상대로 의정부지방법원고양지원에 근저당권설정등기말소소송(2007가합4721)을 제기하자, 2007. 7. 16.경 위와 같이 위조한 I 명의의 2005. 8. 24.자 3억원의 차용증서를 제출하면서, 위 대여금 3억 1천만원 외에 별도로 3억원의 피담보채무가 변제되지 않고 있으니 I의 청구는 기각되어야 한다고 주장하였다. 피고인은 위와 같이 위조된 문서를 그 정을 모르는 위 법원에 제출하여 행사하고, 별도로 3억원의 채무가 변제되지 않고 있다는 허위사실을 주장하여 위 법원으로부터 승소판결을 받아 3억원의 피담보채무액 상당 재산상 이익을 취득하려고 하였으나 그 주장이 배척되어 패소하였다. 이로써 피고인은 위조된 사문서를 행사하고, 법원을 기망하여 3억원 상당의 재산상 이익을 편취하려다 미수에 그쳤다. 나. 무죄판단의 이유 이 사건 차용금증서를 위조하였다는 공소사실에 대하여 유죄가 인정되지 않는 이상 이 사건 차용금증서가 위조되었음을 전제로 하여 위조된 차용금증서를 행사하고, 위조된 이 사건 차용금증서를 행사하는 방법으로 법원을 기망하였다는 공소사실도 인정되지 않는다고 할 것이다. 따라서, 이 부분 공소사실도 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 3. 병합전 2011고단1451 공소사실 중 무고의 점에 대한 무죄 판단의 이유 가. 공소사실 피고인은 2005. 8. 24.경 I 소유의 경기 화성군 L, M 임야 2필지에 대하여 채권최고액 10억원의 근저당권을 설정하였고, 위와 같은 근저당권에 기해 I에게 2005. 8. 26. 3억원, 2005. 9. 29. 1천만원 합계 금 3억 1천만원을 이율 월 2%, 변제기 2006. 8. 26.로 대여하였다가 2007. 12. 24.까지 3회에 걸쳐 I로부터 482,206,840원을 변제받은 바 있어 근저당권의 피담보채무가 소멸된 사실을 잘 알고 있음에도 I가 피고인을 상대로 제기한 근저당권설정등기 말소소송에서 패소하자 위 판결에 대하여 항소하면서 항소심에서, 위 임야에 설정된 채권최고액 10억원의 근저당권의 피담보채무에는 위 3억 1천만원 차용금채무 외에 위 I의 처인 G이 H 모텔을 매수하면서 인수한 H 모텔 매도인 E의 피고인에 대한 2004. 11.경 차용금채무 1억 5천만원이 포함되어 있고, 위 채무들은 아직 변제되지 않았기 때문에 위 근저당권설정등기가 말소되어서는 아니된다고 주장하였고, 위 항소심 판결에서 유리한 판결을 받기 위하여 I와 G으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 허위로 고소하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 7. 일자불상경 경기 고양시 일산동구 T건물 511동 1601호 피고인의 집에서 "고소인은 2003. 2. 24. G에게 K모텔을 담보로 1억 5천만원을 빌려주었고, 이후 E에게 1억 5천만원을 추가로 빌려주어 합계 금 3억원을 주었고, 이후 고소인은 G, I로부터 위 차용금을 변제받은 바 없음에도 피고소인들은 위 차용금을 변제하였다고 허위의 주장을 하며 고소인이 설정한 K모텔의 근저당권에 대하여 말소소송을 제기하여 승소 판결을 받음으로써 소송사기를 범하였으니 처벌해 달라"는 허위 내용의 고소장을 작성한 뒤 인천서부경찰서에 제출하여 G, I를 무고하였다. 나. 무죄판단의 이유 피고인이 제출한 고소장(2011고단1451 수사기록 1003쪽)에 의하면, 피고인이 피고소인(G을 의미하는 듯하다) 운영의 K 모텔에 근저당권을 설정하고 피고소인에게 돈을 빌려 주었는데, 피고소인이 피고인에게, K 모텔에 설정된 근저당권을 H 모텔로 옮겨 주면 빠른 시일내에 채무를 해결해 준다고 하여 K 모텔의 근저당권을 말소하고 H 모텔에 근저당권을 설정하였다는 취지의 기재, 즉 피고인이 스스로 K 모텔의 근저당권을 말소하였다는 내용이 있을 뿐이고, 공소사실과 같이 피고인이 G, I으로부터 피고인이 G, E에게 차용해 준 차용금을 변제받은 바 없음에도 G, I가 차용금을 변제하였다고 주장하며 피고인이 설정한 K 모텔의 근저당권에 대하여 말소소송을 제기하여 승소 판결을 받았다는 내용의 기재가 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 피고인이 제출한 고소장의 내용과 명백히 다르다고 할 것이고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거도 없으므로, 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이 부분 공소사실에 관하여도 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 4. 병합전 2012고단9 사건의 택일적 공소사실인 배임의 점 및 사기의 점(검사는 원래 피고인을 횡령죄로 기소하였다가 택일적으로 사기죄를 추가하는 내용의 공소장변경을 신청하였다가, 다시 원래의 공소사실인 횡령죄를 배임죄로 교환적으로 변경하는 내용의 공소장변경을 신청하였는데, 이 법원이 이를 모두 허가하였다)에 대한 무죄판단의 이유 가. 공소사실 피고인은 2008. 10. 28.경 피해자 U의 V에 대한 채권 약 3억원에 대하여 위 V 소유의 경기 남양주시 W 외 2필지 부동산에 피해자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 경료하여 달라는 부탁을 받았으므로 피해자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 경료하여야 할 임무가 있었다. 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2008. 10. 28.경 위 부동산에 채무자 V, 채권최고액 5억원, 근저당권자 피고인으로 하는 근저당권설정등기를 경료하여 피담보채무액 3억원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 택일적으로, 피고인은 2008. 10. 28.경 U의 V에 대한 채권 약 3억원에 대하여 위 V 소유의 경기 남양주시 W 외 2필지 부동산에 채무자 V, 채권최고액 5억원, 근저당권자 피고인으로 하는 근저당권설정등기를 경료하여 위 U을 대신하여 명의상 근저당권자로 등기부에 등재하였다. 그러나 피고인은 위 근저당권의 피담보채무 채권자 U으로부터 근저당권설정에 관한 위임을 받은 사실이 없을 뿐만 아니라 설사 위임을 받았다고 하더라도 이는 명의신탁에 해당하여 부동산 실권리자명의등기에 관한 법률에 의하여 무효이므로 이에 기한 위 근저당권설정등기 역시 원인무효의 등기에 해당하므로, 피고인으로서는 위 토지에 대하여 아무런 권리를 가지고 있지 않았다. 그럼에도 피고인은 위 토지에 대하여 피해자 남양주시로부터 토지보상금이 나오자 등기부 명의상 피고인이 근저당권자로 등재되어 있음을 기화로 위 근저당권을 해지하는 조건으로 피해자로부터 위 보상금 중 2억 5,000만원을 교부받기로 하여, 2011. 4. 21.경 위 근저당권설정등기를 말소하여 주고 2011. 4. 28.경 피해자로부터 피고인 명의의 우리은행 계좌로 2억 5,00O만원을 송금받았다. 결국 피고인은 위 토지에 대하여 아무런 권리가 없음에도 위와 같이 피해자를 기망하여 2억 5,000만원을 편취하였다. 나. 무죄판단의 이유 먼저 택일적 공소사실 중 배임의 점에 관하여 보면, 제7회 공판조서 중 증인 U에 대한 증인신문조서의 기재에 의하면, 피해자 U은 이 법원에서 피고인이 피고인 명의의 근저당권설정사실을 알지 못하였다는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있고, 2012고단9 사건의 피고인에 대한 검찰피의자신문조서에 의하면, 피해자 U은 검찰에서 근저당권이 설정된 토지의 소유권이 V 소유로 등재된 사실도 몰랐다는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있는데, 위 진술들의 취지가 명확하지는 아니하나 그 취지는 피해자 U은 피고인이 근저당권을 설정한 토지가 V 소유로 등기되는 것도 모르고 있었는데, 위 토지들이 V 소유로 등기되자 피고인이 임의로 피고인을 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 경료하였다는 의미로 해석되어 질 뿐, 공소사실과 같이 피해자 U이 피고인에게 V 소유의 부동산에 근저당권자를 피해자로 하는 근저당권설정등기를 경료하여 달라는 부탁을 하였다는 취지로 해석되어 지지는 아니하고, 달리 피해자 U이 피고인에게 피해자 U을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 경료해 달라고 부탁했다는 점을 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 피해자 U과 피고인 사이에 공소사실과 같이 피해자 U이 피고인에게 부탁함으로 인하여 피해자 U을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 경료해야 할 임무가 피고인에게 있었다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 다음으로, 택일적 공소사실인 사기의 점에 관하여 보면, 공소사실과 같이 피고인을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기가 무효라고 하더라도(다만, 피고인이 U으로부터 위임을 받지 않고 피고인을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 경료하였다고 하더라도, 피담보채권이 피고인의 V에 대한 채권이고 V가 근저당권설정등기에 동의를 한 경우라면 그 근저당권설정등기가 당연무효로 된다고 할 수는 없다), 법률전문가가 아닌 일반인의 입장에서는 공소사실과 같은 법률적인 이유로 위 근저당권설정등기가 무효가 된다는 점을 쉽게 인식하기 어렵고, 오히려 일단 근저당권설정등기가 된 이상 근저당권자로 등기된 사람이 근저당권자로서의 권리를 행사할 수 있다고 믿는 것이 일반적이라고 보인다. 따라서, 피고인이 남양주시로부터 보상금 중 2억 5천만원을 교부받을 때 피고인을 근저당권자로 하는 위 근저당권설정등기가 법률적인 이유로 무효라는 점을 알았다고 하기는 어렵고, 오히려 근저당권자로 등기된 피고인이 위 보상금을 수령할 권한이 있는 것으로 믿었다고 보는 것이 자연스러워 보인다. 그렇다면, 피고인이 위 보상금을 수령할 당시 자신이 보상금을 수령할 권한이 없음에도 불구하고 있는 것처럼 묵시적으로 남양주시를 기망하였다는 취지의 공소사실은 인정될 수 없다고 할 것이다. 따라서, 이 사건 택일적 공소사실인 배임의 점 및 사기의 점도 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.