대전지방법원논산지원-2012고단601

범죄사실 [형법 제37조 후단 경합범 전과] 피고인 B는 2011. 11. 1. 전주지방법원 정읍지원에서 업무상횡령죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받아 2011. 11. 9. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인 B의 사기 피고인 B는 E과 함께 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)을 실질적으로 운영하며 주로 자금관리업무를 담당하던 사람이다. 가. 피해자 주식회사 G에 대한 범행 피고인은 2010. 7. 29.경 김제시 H에 있는 피해자 주식회사 G(이하 '피해자 G'이라한다) 사무실에서, 피해자 G 직원인 I에게 "PHC 파일을 현장에 외상으로 납품해 주면 그 대금은 2010. 8. 30.까지 절반은 현금으로 나머지는 어음으로 결제하겠다"는 취지로 거짓말하면서 F 발행의 약속어음 2매(액면금 57,206,000원, 16,418,600원)를 교부하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 F 명의로 별다른 재산이 없었고, 10억 원 가량의 법인채무가 있었으며, 직원 월급도 제때 주지 못하는 형편이었던 등 피해자 G으로부터 자재를 납품받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자 G을 기망하여 이에 속은 피해자 G으로부터 2010. 8. 10.경 익산시 J에 있는 K농협 공사현장에서 시가 11,243,000원 상당의 자재를 공급받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2010. 9. 30.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 11회에 걸쳐 합계 66,932,000원 상당의 자재를 공급받았다. 나. 피해자 주식회사 L에 대한 범행 피고인은 2010. 10. 10.경 김제시 M에 있는 F 사무실에서, F 소속 현장소장인 N을 통하여 피해자 주식회사 L(이하 '피해자 L'라 한다)를 운영하는 O에게 "레미콘을 외상으로 납품해 주면, 그 대금은 월말 단위로 틀림없이 결제해 주겠다"는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 F 명의로 별다른 재산이 없었고, 10억 원 가량의 법인채무가 있었으며, 직원 월급도 제때 주지 못하는 형편이었던 등 피해자 L로부터 레미콘을 납품받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자 L를 기망하여 이에 속은 피해자 L로부터 2010. 10. 11.경 전북 고창군 P에 있는 Q농협 저온건조저장시설 신축공사 현장에서 1,980,000원 상당의 레미콘을 공급받은 것을 비롯하여, 2010. 10. 5.경부터 2010. 11. 7.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 10회에 걸쳐 합계 70,444,200원 상당의 자재를 공급받았다. 2. 피고인 A의 사기방조 피고인은 F의 명의상 대표이사로서 주로 현장관리업무를 담당하던 사람이다. 피고인은 제1항 기재 각 일시 및 장소에서 B가 제1항과 같이 피해자들을 기망하여 자재를 공급받음에 있어서, F 명의로 별다른 재산이 없고, 10억 원 가량의 법인 채무가 있으며, 직원 월급도 제때 주지 못하는 상황이라는 사실을 알면서도 신용불량자인 B를 대신하여 F의 명의상 대표이사직을 맡은 다음 B가 피해자들로부터 자재를 공급받을 수 있도록 법인 인감도장, 법인 명의 통장과 피고인 명의 통장을 사용하도록 허락하고, 법인 명의의 어음으로 자재대금을 결재하도록 허락함으로써 B의 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 증거의 요지 [피고인 A] 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 R, O, B, S, T의 각 법정 진술 1. E에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 1. 주문 및 계약서(L회사 O - F회사 A), 거래내역서(수사기록 제9면), 등기부등본(F, 주), 물품납품계약서, 거래원장(F), 약속어음(수사기록 제42면), 통장거래내역(F), 통장거래내역(A), 인수계약서(2010. 5. 10.), 추가약정서(2010. 5. 10.)의 각 기재 [피고인 B] 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 R, O, S, T, N, A의 각 법정 진술 1. E에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 1. 주문 및 계약서(L회사 O - F회사 A), 거래내역서(수사기록 제9면), 등기부등본(F, 주), 물품납품계약서, 거래원장(F), 약속어음(수사기록 제42면), 확인서(수사기록 제80, 274면), 통장거래내역(F), 통장거래내역(A), 인수계약서(2010. 5. 10.), 추가약정서(2010. 5. 10.), 명함의 각 기재 1. 판시 전과 : 범죄 및 수사경력 자료조회, 처분미상전과 확인결과보고, 판결문 사본(수사기록 제605면)의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 각 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택) 나. 피고인 B : 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 법률상감경 피고인 A : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(종범) 1. 경합범처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 피고인 A : 형법 제62조의2 양형의 이유 피해금액이 1억 3,000만 원이 넘는 거액인 점, 범행시점으로부터 3년이 넘도록 피해가 전혀 회복되지 못했고 피해자들과 합의에 이르지도 못한 점은 피고인들에게 공통적으로 불리한 정상이다. 그러나 피고인 A의 경우 E과 피고인 B의 범행을 방조한 데 불과한 점, 동종 전과 없는 점, 이 사건 범죄수익을 소비하거나 보유하지 못한 점, 피고인이 간암으로 투병 중이어서 건강상태가 매우 좋지 못한 점은 유리한 정상이다. 또한 피고인 B의 경우 범행 결과 자체에 대하여는 반성하고 있는 점, 개인적인 이익을 취하기 위해 저지른 범행은 아닌 것으로 보이는 점, 동종 전과 없는 점, 피고인의 구금이 부양가족에게 상당한 곤경을 수반할 우려가 있는 점, 이 사건을 판결 확정된 판시 전과 사건과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경 등 변론에 나타난 제반 사정을 종합적으로 고려하여, 피고인 A에게는 보호관찰을 수반한 징역형의 집행유예를 선고하고, 피고인 B에게는 징역형의 실형을 선고한다. 무죄 부분 - 피고인 A에 대한 주위적 공소사실인 사기의 점 1. 주위적 공소사실의 요지 B는 F을 실질적으로 운영하며 주로 자금관리업무를 담당하던 사람이고, 피고인은 F의 대표이사로 등재되어 주로 현장관리업무를 담당하던 사람이다. 가. 피해자 G에 대한 사기 피고인은 B와 공모하여, 2010. 7. 29.경 김제시 H에 있는 피해자 G 사무실에서, 피해자 G 직원인 I에게 "PHC 파일을 현장에 외상으로 납품해 주면 그 대금은 2010. 8. 30.까지 절반은 현금으로 나머지는 어음으로 결제하겠다"는 취지로 거짓말하면서 F 발행의 약속어음 2매(액면금 57,206,000원, 16,418,600원)를 교부하였다. 그러나 사실 피고인과 B는 당시 F 명의로 별다른 재산이 없었고, 10억 원 가량의 법인 채무가 있었으며, 직원 월급도 제때 주지 못하는 형편이었던 등 피해자 G으로부터 자재를 납품받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 B와 공모하여 이와 같이 피해자 G을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 8. 10.경 익산시 J에 있는 K농협 공사현장에서 시가 11,243,000원 상당의 자재를공급받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2010. 9. 30.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 11회에 걸쳐 합계 66,932,000원 상당의 자재를 공급받았다. 나. 피해자 L에 대한 사기 피고인은 B와 공모하여, 2010. 10. 10.경 김제시 M에 있는 F 사무실에서, F 소속 현장소장인 N을 통하여 피해자 L를 운영하는 O에게 "레미콘을 외상으로 납품해 주면, 그 대금은 월말 단위로 틀림없이 결제해 주겠다"는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인과 B는 당시 F 명의로 별다른 재산이 없었고, 10억 원 가량의 법인 채무가 있었으며, 직원 월급도 제때 주지 못하는 형편이었던 등 피해자 L로부터 레미콘을 납품받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 B와 공모하여 이와 같이 피해자 L를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 10. 11.경 전북 고창군 P에 있는 Q농협 저온건조저장시설 신축공사 현장에서 1,980,000원 상당의 레미콘을 공급받은 것을 비롯하여, 2010. 10. 5.경부터 2010. 11. 7.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 10회에 걸쳐 합계 70,444,200원 상당의 자재를 공급받았다. 2. 판단 가. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관하여 보건대, 증인 B, S의 각 법정 진술, E에 대한 검찰 진술조서의 진술기재, F의 법인등기부등본, 인수계약서 및 추가약정서, 수사보고(수사기록 제316면)의 각 기재에 의하면, 피고인이 2009. 9. 3. 당시 F의 실질적 운영자이던 U의 부탁을 받고 대표이사 명의를 빌려주었고, 2010. 5.경 E, B가 U으로부터 F을 인수하는 과정에서도 인수계약서에 날인하는 등 협력하였으며, 그 이후 F의 자금사정이 악화된 상황에서도 자신이 대표이사로 등재되어 있는 상태를 용인한 사실, 뿐만 아니라 피고인은 E 또는 B가 대표이사 직인, 법인 명의 통장과 피고인 명의 통장을 사용하도록 허락하고, F의 자금사정이 악화된 이후에도 은행으로부터 어음용지를 받아오는 등 B가 법인 명의의 어음으로 자재대금을 결제하는 데 협력한 사실, 또한 피고인은 제1의 나.항 기재 공소사실과 관련하여 F이 Q농협 저온건조저장시설 신축공사를 수주할 당시 Q농협 상무인 V에게 스스로 대표이사라고 하면서 인사한 사실은 인정된다. 다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 주위적 공소사실 기재 각 범행 당시 F에서 E은 영업, 견적 및 현장총괄 업무를, B는 영업 및 자금관리 업무를 각 담당한 반면에, 피고인은 특정 현장의 현장소장 업무만을 담당하였을 뿐 여러 현장을 총괄 관리한다든가 회사 경영에 있어서 최종결정권을 가지지는 못했고, 달리 F의 다른 직원들에게 지시를 내리는 입장도 아니었던 것으로 보이는 점, 구체적으로 피해자 G을 상대로 한 범행과 관련하여, 피해자 G의 직원 R은 경찰 수사 단계에서 피해자 G과의 물품거래계약 당시 피고인이 E과 함께 피해자 G 사무실을 찾아왔다는 취지로 진술하였으나, 이 법정에서는 '피고인은 찾아온 적이 없고, 그 표현은 자신이 잘못한 것이다'라고 진술한 점, 피해자 G의 영업을 총괄하는 T은 이 법정에서 'F 사무실에서 F과의 계약서를 작성할 당시 E, B가 참석하였고, 계약서는 E이 작성하였으며, 피고인은 현장에 없었다'고 진술한 점, 피해자 G에 교부된 2매의 약속어음 중 1매는 S가 E의 지시에 따라 발행한 것이고 나머지 1매는 B가 E의 지시에 따라 발행하였으며, 달리 피고인이 위 어음을 발행하는 과정에 관여하였다고 볼 만한 자료도 없는 점, 다음으로 피해자 L를 상대로 한 범행과 관련하여, 피해자 L를 운영하는 O도 이 법정에서 'F과 계약할 당시 현장소장인 N과 납품조건 등에 관하여 상의하였고, 당시에는 피고인의 얼굴을 본 사실이 없으며, 피고인이 F의 대표이사로 되어 있다는 점도 나중에 알았다'는 취지로 진술한 점, 대표이사 직인, 법인 명의 통장과 피고인 명의 통장은 모두 F 사무실 내 E의 책상 서랍에 비치되어 있었는데, F 직원이던 S는 이 법정에서 '피해자 L와의 계약서는 자신이 E의 지시를 받아 작성하였고, 수급자란에 대표이사 직인을 날인하거나 연대보증인란에 피고인의 서명·날인을 함에 있어서 피고인으로부터 따로 허락을 받거나 사후에 보고한 적이 없다'고 진술한 점, Q농협 상무인 V은 경찰 수사 단계에서 '피고인이 Q농협 저온건조저장시설 신축공사 현장에서 문서 등을 결재하였다'고 진술하였으나, 피고인이 구체적으로 어떤 문서를 결재하였는지 불분명할 뿐 아니라, 당시 위 현장의 현장소장은 N이었으므로 피고인이 위 현장에서 문서에 직접 결재를 한다는 것도 쉽사리 납득하기 어려운 점, 피해자들과 자재공급계약을 체결함에 있어 주도적인 역할을 한 E도 검찰 수사 단계에서 위 각 계약 체결 당시 피고인과 상의를 하였다거나 피고인으로부터 지시를 받았다는 진술을 한 바 없는 점 등을 종합해 보면, 피고인은 주위적 공소사실에 기재된 각 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않았음은 물론이고, 위 나.항에 인정한 사실만으로는 F이 피해자들로부터 자재를 공급받음에 있어서 피고인이 주도적인 지위에 있었다거나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력을 가지고 있었다고 보기도 어려워 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 보기 어려우며, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다. 3. 결론 그렇다면, 위 주위적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 판시 사기방조죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.