서울서부지방법원-2016고합437

공소사실 피고인 B은 2000. 5. 24.경 피고인 A 명의로 서울 서대문구 C동(이하 'C동'이라 한다) D 등 별지 1. 목록 기재 부동산 22필지(이하 '이 사건 제1부동산'이라 한다)의 각 1,447분의 140.2 지분을 매수하고 2000. 8. 1.경 위 지분에 대한 소유권이전등기를 마친 후, 이 사건 제1부동산 중 서울 서대문구 D, E, F 3개 필지(이하 '이 사건 제2부동산'이라 한다)에 대하여는 실질적으로 이를 점유, 사용하면서 이 사건 제1부동산의 다른 공유자들인 G 외 22명과 함께 공유관계를 형성하고 있었다. 피고인 B은 2001. 6. 1.경 서울 마포구 마포대로 174에 있는 서울서부지방법원에서 명의상 소유자인 피고인 A를 원고로 하여 위 G 등 이 사건 제1부동산의 공유자 23명을 상대로 상호명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송(이하 '이 사건 소송'이라 한다)을 제기하여 2004. 8. 14.경 위 법원에서 피고인 A는 G 등 다른 공유자들로부터 이 사건 제2부동산의 지분 전부를 이전받고 이를 제외한 H 등 나머지 19필지(이하 '이 사건 제3부동산'이라 한다)에 대하여 피고인 A 명의의 각 1,447분의 140.2 지분(이하 '분쟁지분'이라 한다)을 나머지 공유자들에게 그 공유지분 비율에 따라 이전하여 주도록 하는 내용의 화해권고결정이 확정되어 그 무렵 이 사건 제2부동산의 다른 공유자들로부터 그들의 지분을 대부분 이전받았다. 피고인들은 이 사건 제3부동산의 분쟁지분을 다른 공유자들을 위하여 보관하면서 그들에게 소유권이전등기 절차를 이행하여 줄 의무를 부담하던 중, 2009. 7. 16.경 서울 강남구 I에 있는 주식회사 J(이하 'J'이라 한다)에서 대출을 받는 과정에서 이 사건 제2부동산만으로는 담보가치가 충분하지 않자, 피고인 A로 하여금 이 사건 제3부동산의 분쟁지분을 이 사건 제2부동산과 함께 근저당권자 J, 채권최고액 56억 원, 채무자 K으로 하는 근저당권설정등기를 경료하여 주게 하였다(이하 위 근저당권 설정계약을 '이 사건 근저당권 설정계약'이라 한다). 이로써 피고인들은 별지 2. 범죄일람표 기재와 같이 G 등 피해자 15명을 위하여 보관하고 있던 이 사건 제3부동산의 분쟁지분을 횡령하였다. 2. 주장의 요지 가. 피고인 A 이 사건 제1부동산 중 피고인의 지분은 공동피고인 B의 소유로 공동피고인 B이 피고인의 승낙 하에 피고인 명의로 이를 매수한 것이고, 이 사건 소송도 공동피고인 B이 피고인의 명의로 제기한 것이어서, 피고인은 이 사건 제1부동산의 권리관계에 대하여 정확히 알지 못하였다. 이에 피고인은 이 사건 제1부동산 중 피고인 소유명의지분을 담보로 근저당권을 설정할 당시 다른 공유자들에게 이 사건 제3부동산의 분쟁지분에 대한 소유권이전등기를 마쳐줄 의무가 있다는 점에 대한 인식이 없었다. 따라서 피고인은 횡령의 고의가 없었을 뿐만 아니라, 공동피고인 B과 그 범행을 공모한 바도 없다. 나. 피고인 B 1) 피고인은 이 사건 근저당권 설정계약을 체결하면서 J 측에 이 사건 제2부동산과 피고인이 딸인 K 명의로 소유하고 있는 이 사건 제2부동산 인근의 L 토지 및 그 지상 건물(M호텔)만을 담보로 제공하겠다고 하였다. 그런데 J 측 대출담당자가 실수로 이 사건 제3부동산의 분쟁지분까지 모두 포함시켜 근저당권을 설정하였다. 따라서 피고인에게는 이 사건 제3부동산의 분쟁지분을 횡령할 고의가 없다. 2) 가사 피고인에게 이를 횡령할 고의가 있다고 하더라도, 그 범행은 공소사실과 같이 포괄일죄가 되는 것이 아니라 각 피해자들별로 일죄가 성립되어야 한다. 또한 이 사건과 같이 구분소유적 공유관계에 있는 토지 중 피고인이 실질적으로 점유·사용하고 있지 않은 토지의 소유지분에 대하여 근저당권을 설정한 경우, 그 이득액은 설정된 근저당권의 피담보채권액 내지는 채권최고액을 기준으로 피고인이 다른 소유자들에게 이전해 주어야 할 지분을 그 가액비율로 안분하여 계산한 금액이 되어야 하는데, 그와 같은 방식으로 계산하면 피고인의 이득액은 5억 원을 넘지 않으므로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 아닌 형법상 횡령죄만이 성립한다. 3. 판단 가. 피고인 A 및 그 변호인의 주장 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 이 사건 제3부동산의 분쟁지분을 횡령할 고의가 있었다거나, 피고인이 공동피고인 B과 공모하여 그와 같은 횡령행위를 저질렀음이 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당되므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 공동피고인 B은 아래에서 자세히 살펴보는 바와 같이 그 진술이 수 차례 변경되기는 하였으나, 최종적으로는 자신이 피고인의 명의로, 이 사건 제1부동산 중 피고인 소유명의지분을 매수하고, 이 사건 제1부동산에 대한 권리관계를 정리하기 위하여 이 사건 소송을 제기하였으며, 이후 J 측과의 협의를 거쳐 담보목적물을 확정한 다음 이 사건 근저당권 설정계약을 체결하였는데, 그 과정에서 피고인에게 그 매매계약 내지 이 사건 소송 및 이 사건 근저당권 설정계약의 내용 등에 대하여 자세히 설명한 적은 없다는 취지로 진술하였는바, 이와 같은 공동피고인 B의 진술은 피고인의 위와 같은 주장에 부합한다. 또한 J 직원으로 이 사건 근저당권 설정계약 체결을 담당한 N은 아래에서 자세히 살피는 바와 같이 수사기관에서, 이 사건 근저당권 설정계약은 그 준비 및 체결과정을 모두 공동피고인 B이 자신과 상의하여 결정한 것이고, 피고인은 이 사건 근저당권 설정계약 체결 당일에 공동피고인 B 및 K과 함께 J에 와서 자신으로부터 이 사건 근저당권 설정계약에 대한 설명을 듣고 이미 준비된 이 사건 근저당권 설정계약서의 빈 곳에 서명, 날인을 한 것이 전부이며, 피고인은 이 사건이 터지고 나서 O과 함께 J에 찾아와 자신은 이 사건에 대하여 알지 못한다고 말하였다는 취지로 진술하였는바, 이와 같은 N의 진술에 비추어 보면, 피고인이 자신의 주장과 같이 이 사건 근저당권 설정계약의 내용 및 그 담보목적물의 권리관계 등에 대하여 제대로 알지 못하였을 가능성을 전적으로 배제하기는 어렵다. 피고인은 이 사건 제1부동산에 대하여 자신의 명의로 지분등기가 마쳐지게 된 이유에 대하여 수사기관에서, '자신은 건축 및 모텔사업을 하던 1990년대 중반부터 모텔을 운영하던 공동피고인 B을 알고 지내면서 공동피고인 B에게 돈을 빌려주었다. 그런데 공동피고인 B이 이 사건 제2부동산을 매수한다며 명의를 빌려달라고 하기에, 그 명의를 빌려 주면 공동피고인 B에 대한 대여금채권의 담보가 될 수 있겠다고 생각하여 이를 승낙한 다음, 공동피고인 B이 매매계약 체결에 필요하다고 요구하는 서류 등을 그녀에게 제공하였다. 이후 공동피고인 B이 이 사건 제1부동산의 피고인 소유지분을 매수하여 2000. 5. 24. 피고인의 명의의 등기를 마친 다음 그 토지에 대한 재산세 등을 알아서 납부하였다. 또한 이 사건 제2부동산의 경우 공동피고인 B이 이를 피고인 명의로 매수한 이후 P호텔의 주차장으로 점유·사용하는 것을 알고 있었으나, 그 등기가 지분등기라는 것을 알지는 못하였다'며 공동피고인 B이 피고인 명의로 구분소유적 공유관계에 있는 이 사건 제2부동산을 매수하게 해 달라고 부탁하기에 이를 허락하여 명의만 빌려주었지 구체적인 매매계약의 내용 등에 대하여 자신은 알지 못하였다는 취지로 진술하였다. 그리고 이 사건 소송의 제기경위 등에 대하여 수사기관에서, '이 사건 소송도 공동피고인 B이 피고인 자신의 명의로 제기한 것이다. 서울서부지방법원에서 이 사건 소송과 관련된 서면이 자신의 용인시 수지구 소재 사무실로 송달되어 오기에 공동피고인 B에게 그 소송의 내용 내지 경위에 대하여 물었더니, 공동피고인 B이 피고인 명의로 매수한 이 사건 제2부동산 중 일부에 국가 소유가 있어 그것을 되찾기 위한 소송을 하는 것이라고 말하였고, 이후 이 사건 소송의 결과 토지 약 110평이 자신의 소유로 되었다고 하기는 하였으나, 공동피고인 B이 자신에게 이 사건 소송의 화해권고결정문이나 판결문 등을 보여준 적은 없었다'며 이 사건 소송은 공동피고인 B이 피고인 자신의 명의로 제기한 것이고 그 경위 내지 결과에 대하여 피고인 자신은 정확히 알지 못한다는 취지로 진술하였다. 또한 이 사건 제3부동산 중 분쟁지분을 포함한 이 사건 제1부동산 중 피고인 소유명의지분 지분을 담보로 이 사건 근저당권 설정계약을 체결하게 된 경위에 대하여 수사기관에서, '공동피고인 B이 C동 토지를 담보로 대출을 받기로 했으니 대출서류를 작성해야 한다고 하여, 2009. 7. 16. 공동피고인 B과 그녀의 딸 K과 함께 서울 강남구 Q 소재 J으로 가서 대출담당직원으로부터 자신이 작성하여야 하는 서류를 받아 서명하고 날인한 적이 있었다. 공동피고인 B이 자신에게 이미 마련된 서류에 도장만 찍으면 된다고 하였는데, 그 담보물이 실질적으로 자신의 소유가 아니기에 별 생각 없이 도장을 찍고 날인을 하였다. 당시 J 대출담당 직원이 담보목적물에 대하여 상세히 설명을 하였는지 여부는 오래된 일이라 잘 기억이 나지는 않지만, 자신의 소유가 아닌 부동산을 담보로 대출을 받는 것이기에 굳이 자세히 들을 이유가 없었다', '이 사건 근저당권 설정계약 당시 이 사건 제2부동산 이외의 다른 토지들도 담보물 목록에 있었다는 사실을 알고는 있었지만 당연히 공동피고인 B이 정상적으로 지분을 매수하여 담보로 설정하고 대출을 받는다고 생각하였다. 이 사건 소송의 화해권고결정에 따라 공동피고인 B이 이 사건 제3부동산 중 분쟁지분에 대하여 그 지분을 다른 사람에게 이전해 주어야 할 의무가 있음에도, 그 분쟁지분까지 포함시켜 J으로부터 대출을 받았다는 것은 이 사건으로 수사기관에서 조사를 받으면서 알게 되었다'며 이 사건 근저당권 설정계약은 공동피고인 B이 실질적으로 J 측과 상의하여 체결한 것이고, 그 과정에서 담보목적물도 공동피고인 B이 결정한 것이며, 자신은 단지 그 계약 체결 당시 공동피고인 B의 요청에 따라 J으로 가서 이미 작성되어 있던 담보계약서의 물상보증인란에 서명 및 날인만 한 것이라는 취지로 진술하였다. 이와 같은 피고인의 진술은 비교적 일관될 뿐만 아니라, 앞서 본 공동피고인 B과 N의 진술에 부합하여 신빙성이 있다. 공동피고인 B의 수사기관에서의 진술에 의하면, 공동피고인 B은 R으로부터 구분소유적 공유관계에 따라 지분등기된 이 사건 제1부동산 중 피고인의 소유명의지분을 20억 원 정도에 매수한 것으로 보이는데 그 매매대금만 해도 상당한 액수일 뿐만 아니라, 공동피고인 B이 위 피고인 소유명의지분을 담보로 J으로부터만 수십 억 원에 이르는 대출금을 받기도 하였는바, 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인이 자신의 재산상황에 대하여 큰 영향을 미칠 수도 있는 이 사건 제1부동산 중 피고인 소유명의 지분의 매매과정 및 이 사건 제3부동산의 분쟁지분에 대한 담보제공과정을 정확히 알지 못하였다는 취지의 피고인의 주장을 쉽게 믿기는 어려운 측면이 있는 것도 사실이다. 그러나 피고인과 친척처럼 지낸다고 주장하고 있을 뿐만 아니라, 실제 피고인이 이 사건으로 소환된 이후에 입원하여 경찰에서 진술할 수 없게 되자, 피고인 대신 경찰에 출석하여 진술하기도 한 O은 이 법정에서 '피고인은 자신이 농장을 운영할 때 피고인 소유 명의의 건물을 담보로 대출을 받아 사용하라며 자신을 도와준 적이 있었는데, 공동피고인 B에게 이 사건 제1부동산 중 피고인 소유명의지분 매매 당시 명의를 대여하고, 이를 담보로 대출을 받도록 한 것도 그러한 이유 때문이라고 생각한다'고 진술하기도 하였고, 공동피고인 B도 이 법정에서 '피고인은 자신에게 돈을 빌려준 적이 있으나 자신이 피고인에게 돈을 빌려준 적은 없고, 피고인에게 갚지 못한 돈만 20억 원에 이른다. 자신은 피고인의 승인 하에 피고인 소유의 용인시 수지구 S 소재 토지와 건물을 담보로 T은행으로부터 9억 원 정도를 대출받은 적이 있는데, 자신이 그 원리금을 제때 갚지 못하여 위 토지 및 건물은 경락되었다'고 진술하기도 하였는바, 이와 같은 O, 공동피고인 B의 진술을 종합하여 보면, 피고인은 상당한 재산이 있었고 그 재산을 주변 지인들에게 별다른 조건 없이 빌려주거나 그 재산을 담보목적으로 사용하는 것을 허락하는 등 돈에 대하여 그다지 구애받지 않는 모습을 보여 왔던 것으로 보이는데, 이와 같은 피고인의 평소 경향에 비추어 보면, 피고인이 공동피고인 B의 이 사건 제1부동산 중 피고인 소유지분의 매매과정 및 그 담보제공과정에 대하여 별다른 관심을 가지지 않았다는 것도 일응 납득이 가는 측면이 있다. 나. 피고인 B 및 그 변호인의 주장 부분 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 소송의 화해권고결정에 따라 실질적으로 자신이 다른 지분권자들에게 이전해 주어야 할 의무가 있고, 그래서 자신의 채무에 관한 담보로 제공해서는 아니 될 것으로 알고 있는 이 사건 제3부동산의 분쟁지분이 이 사건 근저당권 설정계약 당시 피고인의 개인적 채무에 관한 담보로 제공된 목적물에 포함된 사정을 알고 있었음을 충분히 인정할 수 있는바, 이와 달리 위 분쟁지분이 그 담보로 제공된 사정을 몰랐다는 취지의 피고인 및 그 변호인의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 않는다. J의 직원으로 이 사건 근저당권 설정계약을 담당한 N은 수사기관에서 '이 사건 근저당권 설정계약 체결 20일 전쯤에 피고인이 혼자 J으로 찾아와 자신과 대출상담을 하였다. 당시 피고인은 L 소재 P호텔 건물 및 그 부지와 호텔의 주차장으로 사용되고 있는 이 사건 제2부동산을 담보로 50억 원 정도를 대출받고 싶다고 하였다. P호텔이 피고인의 딸인 K 명의로 등기가 되어 있기는 하였지만, 피고인이 이전에도 자신의 아들 명의로 등기된 부동산을 담보로 대출을 받은 적이 있었기에 피고인을 실소유자로 알고 상담을 진행하였다. 대출상담을 한 이후 대출가능금액을 산정하기 위하여 피고인으로부터 팩스로 담보부동산의 목록과 P호텔의 매출자료 및 선순위 대출에 대한 감정평가서 등의 자료를 받았는데, 당시 피고인이 보낸 담보부동산 목록에는 이 사건 제1부동산 중 공동피고인 A 소유명의지분 즉, 이 사건 제3부동산의 분쟁지분이 포함되어 있었다. 이에 감정액 산정을 위해 이 사건 제1부동산의 등기부등본을 모두 출력하였는데 지번이 많고 모두 공유지분으로 되어 있는 등 권리관계가 복잡하였다. 그런데 대출상담 당시에 피고인은 담보목적물이 공유지분이라는 말을 하지 않았고, 또한 일반적으로는 공유지분을 담보로 제공하지는 않으나 J 입장에서는 담보목적물이 많으면 좋기에, 피고인에게 전화해 이 사건 제1부동산 중 공동피고인 A 소유명의지분을 담보로 제공하는 것이냐고 물었더니 맞다고 하여 그에 따라 대출금액을 산정하였다', '피고인은 이 사건 근저당권 설정계약 당시 분명히 담보목록을 확인하였다. 만일 피고인이 담보목적물을 정확히 확인해 주지 않았다면 N 자신이 독자적으로 담보목적물을 포함시킬 수도 없고, 그 많은 토지의 등기부등본을 일일이 출력하여 확인하지도 못했을 것이다', '이 사건 근저당권 설정계약 체결과정에서 물상보증인과 채무자가 달라 피고인에게 공동피고인 A와의 관계를 물어 보았더니 알고 지내는 고향 친척 오빠이고 재산이 많은 사람인데 그 분과 상의 후 이 사건 제1부동산에 대한 공동피고인 A 소유명의지분을 담보로 제공하는 것이라고 하였다. 이 사건 근저당권 설정계약 체결 당시 담보로 제공할 부동산에 대하여는 이미 피고인과 상의를 마쳤기에 담보목록이 포함된 대출계약서를 모두 작성해 둔 상태였고, 물상보증인인 공동피고인 A, 채무자인 K, 연대보증인인 피고인이 서명, 날인할 자리만 공란으로 되어 있는 상황이었다. 이후 공동피고인 A와 피고인은 자신으로부터 이 사건 근저당권 설정계약의 내용 및 담보로 제공되는 부동산 등에 대하여 설명을 들은 다음 그 담보계약서에 서명 날인을 하였다', '이 사건 고소 이후 공동피고인 A와 O이 J을 찾아와 근저당설정계약서 등 서류를 복사해 갔는데, 당시 이들이 이 사건 소송의 화해권고결정문을 가지고 와서 자신에게 보여주어 이 사건 소송이 제기된 것과 그 화해권고결정의 내용에 대하여 알게 되었으며, 당시 공동피고인 A는 이 사건에 대하여는 알지 못한다는 취지로 진술하였다. 그 이후 경찰에서 출석요구가 있어 서울서부지방법원에서 이 사건 제3부동산 등에 대한 경매사건의 기록을 열람한 다음, 피고인에게 전화를 하여 이 사건 근저당권 설정계약 당시 담보로 제공한 공동피고인 A 소유명의지분과 관련하여 문제가 있는 것 같은데 어떻게 된 것이냐고 물었더니, 피고인은 자신이 잘못했나, 담보를 잘못 준 건가라고 말을 하였다. 이후 피고인은 2015. 12월경 J 찾아와 자신이 이 사건 제3부동산의 분쟁지분의 실제 이전의무자가 맞다며 문제를 빨리 해결해야 한다고 하였다. 그래서 피고인에게 왜 담보제공을 잘못해서 일을 이렇게까지 만드느냐고 하자, 피고인은 아무 문제도 없는 줄 알았다고 대답하였다. 당시 피고인은 이 사건 제3부동산의 분쟁지분이 이 사건 근저당권 설정계약 당시 담보로 제공된 것과 관련하여 J 측에 아무런 항의를 하지 않았다'고 진술하였다. 또한 N은 이 법정에서, 검사가 이 사건 근저당권 설정계약 체결 당시 대부분의 토지에 대한 공동피고인 A의 지분은 1,447분의 140.2 정도인 반면, 이 사건 제2부동산의 지분은 1,447분의 1,344 정도로 아주 높았는데 이상하다는 생각을 하지는 않았냐고 묻자, '특별히 이상하다는 생각은 안 했지만, 흔치 않은 경우이다 보니 등본을 떼어서 지분관계를 확인하였다'고 답변하였다. 또한 검사가 이 사건 대출을 할 때 어떤 필지로 담보물이 구성되는지 설명했느냐고 묻자, '설명을 했다. 이 사건 대출의 경우 담보로 제공되는 토지가 많아서 설명을 구체적으로 하였다. 각 부동산에 대한 지분 그런 부분보다는 목록을 두고 1번, 2번, 3번, 4번, 5번, 6번 그런 식으로 쭉 해서 담보로 제공이 된다고 설명하였다'고 진술하였다. 또한 '이 사건 대출은 모두 피고인과 상의하여 진행한 것이고, 담보로 제공한 부동산 목록도 피고인과 상의하여 정리한 것이다'라고 진술하였다. 이러한 N의 진술은, 피고인이 이 사건 근저당권 설정계약을 체결하기 이전에 J을 찾아와 대출금액, 담보목적물 등의 사항에 관하여 N과 협의하였고, 이후 팩스를 이용하여 담보로 제공할 토지의 목록 등 대출금액 산정에 필요한 자료를 보내왔으며, 피고인이 보낸 담보목록에 이 사건 제3부동산의 분쟁지분도 포함되어 있어, N이 직접 피고인에게 전화를 걸어 담보목적물 및 그 담보제공 여부에 대하여 확인한 다음 이 사건 근저당권 설정계약을 체결하였고, 이 사건이 문제된 이후 N이 피고인에게 전화를 걸어 그 경위에 대하여 확인을 하였더니 피고인은 이 사건 제1부동산 중 공동피고인 A 소유명의지분을 실질적으로 소유하고 있던 피고인이 별다른 문제가 없는 줄 알고 이 사건 제3부동산의 분쟁지분까지 담보로 제공하게 된 것이라는 취지로 말하였다는 것인바, 이러한 N의 진술에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 제3부동산의 분쟁지분이 제공된 담보물에 포함되어 있는 것에 대하여 충분히 알고 있었을 뿐만 아니라, N과의 전화통화 등을 통하여 이를 이 사건 근저당권 설정계약의 담보로 제공하는 것에 대하여 확인까지 하였던 것으로 보인다(이 사건 근저당권 설정계약 이후 근저당권등기를 마친 법무사 직원인 U은 이 법정에서 이 사건 근저당권 설정계약 이후 그 계약서를 J 측에만 교부하고 피고인, 공동피고인 A에게는 교부하지 않았다는 취지로 진술하기는 하였으나, 위와 같은 N의 증언에 비추어 보면, 피고인이 비록 이 사건 근저당권 설정계약서를 교부받지는 않았다고 하더라도 위 근저당권 설정계약의 담보목록에 대하여 충분히 확인하였을 것으로 보인다). 피고인은 당초 경찰에서, 이 사건 제1부동산 중 공동피고인 A 소유명의지분의 실질적인 소유자 및 그 부동산을 담보로 대출이 이루어지게 된 경위에 대하여 '이 사건 제1부동산 중 공동피고인 A 소유지분은 공동피고인 A의 소유이다. 만일 공동피고인 A가 그 부동산을 피고인 자신의 것이라고 주장한다면 피고인 자신은 그 부동산을 그대로 소유하고 처벌을 받을 용의가 있다. 자신이 이 사건 제1부동산 중 공동피고인 A 소유명의지분에 대한 재산세, 종합소득세를 납부한 것은 맞지만, 이는 자신이 이 사건 제2부동산을 P호텔의 주차장으로 이용하고 있었기에 그 사용료에 갈음하여 납부하여 준 것이다. 공동피고인 A는 이 사건 제2부동산을 매매하면서 자신으로부터 차용한 매매대금 등 자신에게 변제하여야 할 채무가 있었는데, 그 채무를 변제하기 위하여 J으로부터 대출을 받은 것인데, J 측에서 사업자등록명의가 없는 공동피고인 A 명의로는 대출이 안 되니 사업자등록명의를 빌려서 오라고 하여 L 토지 지상에서 자신이 실제 운영하고 있는 P호텔의 사업자로 등록된 K을 주채무자로 하여 이 사건 근저당권 설정계약을 체결하였고, 공동피고인 A의 이 사건 제1부동산에 대한 소유명의지분을 담보로 제공하기로 한 것이다. 이후 공동피고인 A로부터 그 채권을 모두 변제받기는 하였는데 정확히 얼마를 받았는지 어떻게 정산이 되었는지는 기억이 안 나니 확인하고 알려주겠다'라고 진술을 하였고, 이 사건 근저당권 설정계약의 담보물에 대하여는 '오래되어서 기억이 안 나는데 이 사건 제2부동산 중 공동피고인 A 소유명의지분에 대해서만 설정이 된 것으로 알고 있다. 이 사건 제2부동산에 대하여는 남편이 2004년경 법무사를 통하여 소송을 하였기에 공동피고인 A 단독 소유로 소유권이전이 된 줄 알고 이를 담보로 대출을 신청했는데, 그와 같이 공동피고인 A 단독 소유로 소유권이전이 되지 않았다는 것을 이제야 알게 되었다. 최초 대출 당시에 이 사건 제2부동산 전부에 대하여 공동피고인 A 명의로 소유권이전이 되지 않았다는 사실을 J 측에 알린 적은 없다'며, 공동피고인 A가 자신에 대하여 부담하고 있는 채무를 변제하기 위하여 이 사건 제2부동산 중 공동피고인 A의 소유명의지분을 담보로 대출을 받았고 그 대출금으로 자신에 대한 채무를 변제하였으며, 이 사건 제2부동산 전부에 대하여 공동피고인 A 단독 소유로 등기가 이루어지지 않았다는 것은 이 사건으로 조사를 받으면서 알게 되었다는 취지로 진술하였다. 그러다가 공동피고인 A가 경찰에서 일관되게 자신의 진술과 배치되는 내용의 진술을 하고, 앞서 본 N의 진술내용 등에 비추어 자신이 공동피고인 A 명의로 이 사건 제1부동산 중 공동피고인 A 소유명의지분을 매수한 것임이 드러나게 되자, 검찰에서는 공동피고인 A와의 관계에 대하여 '자신이 모텔업을 하면서 숙박업을 하는 사람들끼리 정보를 공유하는 모임에 간 적이 있었는데, 20년 전에 그 모임에서 공동피고인 A를 만나 알게 되었고, 2005년경 공동피고인 A로부터 3억 원을 현금으로 빌린 이후 계속 그로부터 돈을 빌려 공동피고인 A에 대하여는 25억 원의 채무가 있었다. 2013년경에는 용인시 수지구에 있는 공동피고인 A 소유 건물에 근저당권을 설정하고 20억 원의 대출을 받은 적이 있다'며 자신이 공동피고인 A로부터 돈을 빌린 것이라는 취지로 그 진술을 변경하였고, 또한 이 사건 제1부동산 중 공동피고인 A의 소유명의지분의 매수경위에 대하여는 '1998년경 L 토지 지상 P호텔을 사서 다시 지으려고 생각하던 차에 2000. 5. 24.경 그 옆에 있던 이 사건 제2부동산에 대한 공유지분을 그 소유자인 R으로부터 공동피고인 A의 명의로 매수하였다. 당시 공동피고인 A에게는 별 다른 말없이 공유지분을 매수하니 명의를 빌려달라고 하였고, 공동피고인 A가 자신보다 재산이 훨씬 많고 몇 년간 친분이 있었기에, 공동피고인 A도 별 말 없이 명의를 빌려주었으며, 매매계약 체결에 필요한 인감도장, 인감등본 등의 서류도 자신에게 주었다. 당시 매매대금은 20억 원을 넘었던 것으로 생각되는데, 공동피고인 A는 서류만 주고 매매계약 체결 장소에는 동행하지 않았다'며 피고인이 L 토지의 지상에서 운영하던 P호텔의 운영을 위하여 공동피고인 A 명의로 이 사건 제1부동산 중 공동피고인 A 소유명의지분을 매수하였다는 취지로 진술을 변경하였으며, 이 사건 소송의 경위에 대하여는 'P호텔을 설계해 준 건축사가 이 사건 제1부동산을 지분으로 소유하고 있으면 건물을 짓거나 재산권을 행사할 때마다 주변 공유지분권자들에게 허락을 구해야 하는 등의 번거로운 일이 있으니 소송을 하라고 하여, 그 건축사로부터 변호사를 소개받아 2001. 6. 1. 서울서부지방법원에 공동피고인 A 명의로 이 사건 소송을 제기한 사실이 있다. 자신이 먼저 공동피고인 A로부터 소송 제기에 대하여 허락을 받고 변호사와 사건 진행 여부에 대하여 상의를 마쳤고, 그 이후 남편이 변호사에게 수임료를 주거나 공동피고인 A로부터 받은 위임장 등 서류를 변호사 사무실에 보내주는 등의 절차적인 심부름을 하였다. 이후 이 사건 소송에서 화해권고결정이 확정되어 이 사건 제2부동산에 대하여는 나머지 공유자들로부터 그 지분을 이전받고, 이 사건 제3부동산에 대하여는 공동피고인 A가 나머지 공유자들에게 그 지분을 이전해 주어야 할 의무가 발생하였는데, 이 사건 제2부동산의 일부 지분권자가 끝까지 7% 정도의 지분을 이전해 주지 않아 자신도 이 사건 제3부동산의 분쟁지분인 공동피고인 A의 지분을 이전해 주지 않았다'고 진술하였고, 이에 검사가 이 사건 소송의 결과에 따라 피고인은 이 사건 제3부동산의 분쟁지분에 대하여 다른 지분권자들에게 소유권을 이전해 줄 의무가 있었음에도 이 사건 제1부동산 중 공동피고인 A 소유명의지분 전부를 담보로 제공한 이유를 묻자, '당시 자신은 공유지분에 대한 지식이 너무 없었고, 이 사건 소송 이후에도 다른 공유자들로부터 이 사건 제2부동산 중 공동피고인 A의 소유명의지분에 대하여 소유권이전을 받지 못했기에 이 사건 제1부동산에 대한 지분 소유관계가 이 사건 소송 제기 이전으로 돌아간 것으로 알아서 이 사건 제1부동산 중 공동피고인 A의 소유명의지분 전부를 이 사건 근저당권 설정계약 당시 담보로 제공한 것이다. 모든 일은 자신이 잘 알지 못하여 생긴 것이다. 하지만 이전에 단 한 번도 자신의 소유라고 생각해 본 적도 없는 이 사건 제3부동산 중 분쟁지분까지 이 사건 근저당권 설정계약의 담보로 제공된 것은 자신도 이해할 수 없고 J이나 법무사가 실수를 한 것 같다'며, 자신이 이 사건 제1부동산 중 공동피고인 A의 소유명의 지분 전부를 이 사건 근저당권 설정계약 당시 담보로 제공한 정확한 이유가 분명하지는 않지만, 자신이 이 사건 소송 이후에도 자신이 실질적으로 점유, 사용하는 이 사건 제2부동산의 다른 공유자들 중 일부로부터 그 지분을 이전받지 못하게 되자 이 사건 제1부동산에 대한 권리관계가 이 사건 소송 이전으로 회귀된 것으로 착오를 일으키기는 하였다는 취지로 진술하기도 하였다. 이와 같이 피고인은 수사기관에서 공동피고인 A와의 관계, 이 사건 제1부동산 중 공동피고인 A의 소유지분 매수경위, 이 사건 근저당권 설정계약 당시 제공된 담보에 대한 인식 여부 등에 대하여 별 다른 이유 없이 그 진술을 변경하였다. 또한 피고인은 이 사건 근저당권 설정계약 당시 이 사건 제3부동산의 분쟁지분까지 담보목록에 포함된 이유에 대하여 이 법정에서, '이 사건 근저당권 설정계약은 자신이 이 사건 제2부동산을 담보로 Y로부터 빌린 돈을 갚기 위하여 체결한 것이었기에, 이 사건 제2부동산만을 담보로 제공한다는 것을 J 측에 분명히 알렸으므로, 이 사건 근저당권 설정계약의 담보목록에 다른 부동산이 포함되어 있다고 하더라도 이는 J 측에서 잘못한 것이라고 생각한다. 이 사건 고소 이전에는 담보목록을 전혀 본 바도 없고, 용도가 상업지역이고 대로변에 위치해 있는 이 사건 제2부동산만으로도 이 사건 근저당권 설정계약의 대출금인 40억 원을 초과할 것이 분명하기 때문에 이 사건 제3부동산 중 분쟁지분까지 담보로 제공할 이유가 없었다. 또한 자신이 직접 N에게 담보목록을 팩스로 보낸 적은 없고 자신의 사무실에서도 그런 적이 없을 것이라고 생각한다'며 자신은 J 측에 이 사건 제2부동산만을 담보로 설정하여 달라고 하였으나, J 측에서 실수로 이 사건 제3부동산 중 분쟁지분까지 이 사건 근저당권 설정계약의 담보물로 포함시켰다는 취지로 진술하기는 하였다. 그러나 위와 같은 피고인의 진술은, 앞서 본 N의 진술 및 피고인은 이 사건 근저당권 설정계약 당시 이 사건 제3부동산 중 분쟁지분을 포함한 이 사건 제1부동산 중 공동피고인 A의 소유명의지분 전부를 담보로 제공하기는 하였으나, 이는 자신이 이 사건 소송 이후에도 자신이 실질적으로 점유, 사용하는 이 사건 제2부동산의 다른 공유자들 중 일부로부터 그 지분을 이전받지 못하게 되자 이 사건 제1부동산에 대한 권리관계가 이 사건 소송 이전으로 회귀된 것으로 착오를 일으켰기 때문이라는 내용의 피고인의 검찰에서의 진술과도 배치될 뿐만 아니라, 피고인이 그 담보목록을 정확히 알리지 않았을 경우 J 측에서 공동피고인 A 명의로 된 재산을 모두 파악하여 이를 담보로 제공하기는 사실상 불가능하고, 또한 J 측에서 피고인이 제공할 담보목록에 대하여 정확히 확인도 하지 않고 임의로 담보부동산을 추가하였다는 것은 상식에 부합하지 않을 뿐만 아니라, J이 그와 같이 비정상적인 방법으로 이 사건 제3부동산의 분쟁지분을 이 사건 근저당권 설정계약 당시 담보로 포함시켜야 할 별 다른 이유도 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 제3부동산의 분쟁지분을 자신의 소유라고 생각한 적이 없었는데 이를 담보로 제공하고 대출을 받았다는 것은 말이 안 된다는 취지로 진술하기도 하였으나, 부동산등기부등본 등에 의하면 피고인은 이 사건 근저당권 설정계약 이후인 2013. 9. 10.경에도 주식회사 V으로부터 빌린 돈의 반환채무와 관련해서도 이 사건 제3부동산 중 일부(W, X 부동산)의 분쟁지분을 담보로 제공하기도 한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 정황 또한 피고인의 진술에 배치된다. 이와 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 근저당권 설정계약 당시 피고인은 J 측에 공동피고인 A의 소유명의지분 중 이 사건 제2부동산 부분만을 포함시켜 달라고 요청하였음에도, J 측의 실수로 이 사건 제3부동산의 분쟁지분이 포함되었다는 취지의 피고인의 주장은 그 설득력이 떨어진다. 또한 자기 소유가 아닌 부동산 부분이 피고인 개인 대출채무의 담보로 제공되었으면 이를 항의하고, 그 시정을 위한 조치를 취함이 상식적일 것인데, 피고인이 이 사건 제3부동산의 분쟁지분도 담보로 제공된 사실을 알고도 J 측에 특별한 항의를 제기하지 않았고 후속조치를 취하지 않았는바, 이는 상식과 경험칙에 반한다. 그리고 이 사건 담보계약 당시 작성된 계약서에는 담보목록이 한 장 첨부되어 있는데, 그 담보목록에는 이 사건 제1부동산 중 공동피고인 A의 소유명의지분이 모두 담보물로 표시되어 있어 담보물만 24개에 이르고, 그 목록의 최상단 부분부터 최하단 부분까지 빽빽하게 담보물의 지번이 기재되어 있는바, 만일 피고인의 주장과 같이 피고인은 이 사건 제2부동산만을 담보로 제공하려고 하였음에도 J에서 착오로 이 사건 제1부동산 전부를 담보물에 포함시킨 것이라면 L 토지 및 그 지상 건물 이외에 담보물로 3필지의 부동산만이 추가된 경우와, 21필지의 부동산이 추가된 경우는 육안으로 보기에도 그 목록의 길이가 확연하게 차이가 날 수밖에 없어 피고인이 이를 간과하고 그냥 지나치기는 힘들었을 것으로 보이는데, 피고인이 이 사건 근저당권 설정계약 당시나 그와 같은 근저당권설정등기가 마쳐진 이후에도 J이나 등기를 담당한 법무사 측에 그러한 사정을 지적하고 담보물에 대하여 이의를 제기한 적은 없었던 것으로 보인다. 한편, 피고인 사무실의 법무장인 Z는 이 법정에서 '피고인이 이전에 Y로부터 돈을 빌린 적이 있었는데, 개인으로부터 돈을 빌린 것이라 그 이율이 높아서 이자를 줄이기 위하여 J으로부터 대환하면서 이 사건 제2부동산만을 담보로 제공한 것인데, 담보제공 당시 J에 팩스로 담보물리스트를 보내준 적은 없고, 인편으로 화해권고결정을 직원을 통하여 직접 갖다 준 적이 있다. 보통 그런 심부름은 경리과장이 다 하기 때문에 그와 같이 화해권고결정을 갖다 주는 일도 경리과장이 했을 것으로 생각한다'고 진술하기는 하였다. 그러나 Z는 검사가 이 사건 대출내용에 대하여 피고인로부터 전해 듣거나 한 내용이 있느냐고 묻자 '중요한 사항은 전해 듣는데 뭐 특별한 일이 없었다'고 진술하였고, 또한 검사가 담보계약 내용에 대하여 잘 모르는 것 아니냐고 묻자 '그렇다'는 취지로 대답하였는바, 이와 같은 진술내용에 비추어 보면, Z는 실제 담보계약 체결과정에서 이 사건 제1부동산 중 공동피고인 A의 소유명의지분이 담보에 포함된 경위 등에 대하여는 잘 알지 못하는 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 소송의 화해권고결정의 내용은 이 사건 제2토지에 대하여는 공동피고인 A 이외의 공유자들이 공동피고인 A에게 그 지분을 이전하고, 이 사건 제3토지에 대하여는 공동피고인 A가 다른 공유자들에게 그 지분을 이전하라는 내용으로, 만일 피고인 측에서 별다른 설명 없이 위 화해권고결정만을 J에 보내왔다면, 다수의 대출업무를 처리하는 J으로서는 다시 피고인 측에 그 화해권고결정이 내려진 경위와 소송의 경과 및 정확한 담보물에 대하여 다시 한 번 확인하여 공동피고인 A가 그 소유권을 다른 공유자들에게 이전해 주어야 하는 이 사건 제3부동산의 분쟁지분은 그 담보물에서 제외하였을 것으로 보이는데, 그와 같은 확인절차를 거친 정황이 없고, J의 대출담당자인 N은 앞서 본 바와 같이, 이 사건 소송의 화해권고결정을 이 사건 고소 이후에 공동피고인 A와 O이 J에 찾아와 이를 자신에게 보여주어 비로소 알게 되었다는 취지로 진술하고 있어, 그와 같은 N의 진술에도 배치된다. 따라서 Z의 위 진술은 신빙성이 없다. 그리고 피고인은 이 사건 근저당권 설정계약 체결 당시 이 사건 제2부동산의 담보가치가 이 사건 근저당권 설정계약의 대출금인 40억 원을 초과할 것이 분명하기 때문에 이 사건 제3부동산 중 분쟁지분까지 담보로 제공할 이유가 없었다는 취지로 주장하기는 하나, 이 사건 근저당권 설정계약 당시를 기준으로 이 사건 제2부동산의 담보가치를 평가할 수 있는 별다른 자료가 없을 뿐만 아니라, N은 이 법정에서 '이 사건 제3부동산의 분쟁지분도 담보물로 가치가 있어 담보금액을 산정함에 있어서 반영이 되었고, 피고인은 이 사건 근저당권 설정계약 이후 추가로 동일한 담보물을 담보로 7억 원을 대출받은 적도 있는데, 만일 이 사건 제3부동산의 분쟁지분이 담보물에 포함되지 않았다면 대출에 있어 제한이 있었을 것이라고 생각한다'며, 이 사건 제3부동산의 분쟁지분도 대출금액을 산정하는 데에 기여를 하였고, 만일 그 분쟁지분이 없었다면 이 사건 근저당권 설정계약에 제약이 있었을 가능성을 배제하기도 어렵다는 취지로 진술하였는바, 이와 같은 사정을 종합하여 보면, 실제 피고인이 좀 더 많은 금액을 대출금액으로 포함시키기 위하여 이 사건 제3부동산의 분쟁지분도 담보로 제공하였다고 볼 여지도 충분하다. 2) 다만, 피고인이 이 사건 제3부동산의 분쟁지분에 관하여 보관자의 지위에 있는지에 관하여 직권으로 살펴본다. 횡령죄는 '타인의 재물을 보관하는 자'가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때 성립하는 범죄이어서(형법 제355조 제1항), 재물을 횡령한 자에게 그 재물에 대한 보관자의 지위가 인정되어야 하는데, 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 본다. 피고인이 공동피고인 A로부터 매매계약 체결에 필요한 인감도장, 인감등본 등의 서류를 받아 공동피고인 A 명의로 소유자인 R으로부터 이 사건 제3부동산의 분쟁지분이 포함된 이 사건 제1부동산 중 공동피고인 A의 소유명의지분을 매수하였음은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 결국 피고인은 공동피고인 A와 명의신탁약정을 체결한 다음, 공동피고인 A의 명의로 R과 매매계약을 체결하고, 그 소유권을 공동피고인 A 명의로 이전받은 것으로, 이는 소위 '계약명의신탁'의 방법으로 이 사건 제3부동산의 분쟁지분을 매수한 것에 해당된다. 한편 이와 같이 명의신탁자와 명의수탁자가 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 소유자와 부동산취득에 관한 계약을 체결한 경우, 만일 그 소유자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알았다면 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이므로, 당해 부동산의 소유권은 매매계약을 체결한 소유자에게 그대로 남아 있게 되고(대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결 참조), 만일 소유자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하였다면, 그 매매계약은 유효하며(대법원 2015. 12. 23. 선고 2012다202932 판결 등 참조), 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되며, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 매수자금 상당의 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다30483 판결 참조). 그런데 이 사건에 있어서는 R이 그와 같은 피고인과 공동피고인 A 사이의 명의신탁약정을 알았다는 점이 분명하지 않은바, 만일 R이 그와 같은 명의신탁약정을 알았다면, R과 공동피고인 A가 체결한 이 사건 제1부동산 중 공동피고인 A 소유명의지분에 대한 매매계약은 효력이 없어 R이 이 사건 제1부동산 중 공동피고인 A 소유명의지분에 대한 소유권을 그대로 보유하게 되므로, 공동피고인 A 뿐만 아니라 피고인 역시 이 사건 제1부동산 중 공동피고인 A 소유명의지분을 유효하게 처분할 수 있는 권능을 가진다고 볼 수는 없어, R과 공모하지 않은 이상 피고인 단독으로는 이 사건 제3부동산의 분쟁지분의 보관자가 될 수는 없다고 할 것인데, 피고인이 R과 공모하여 이 사건 제3부동산의 분쟁지분을 횡령하였다고 기소되지도 않은 이 사건에 있어서는 더 나아가 살필 필요 없이 피고인에게는 보관자의 지위가 인정되지 않는다. 만일 R이 그와 같은 명의신탁약정을 알지 못하였다면, 결국 공동피고인 A가 확정적으로 이 사건 제3부동산의 분쟁지분에 대한 소유권을 취득하게 될 뿐만 아니라, 부동산실명법 제4조 제1항에 따라 피고인과 공동피고인 A 사이의 명의신탁약정 또한 무효가 되므로 피고인으로서는 공동피고인 A에 대하여는 이 사건 제1부동산 중 공동피고인 A의 소유명의지분을 이전받을 수 있는 아무런 법률상 권리가 없어 이 사건 제3부동산의 분쟁지분을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 가진다고 할 수도 없다. 그렇다면 피고인은 단독으로는 이 사건 제3부동산의 분쟁지분의 보관자가 될 수 없고, 따라서 피고인에게는 공동피고인 A와의 공모공동정범에 의해서만 비로소 이 사건 제3부동산의 분쟁지분에 관한 보관자의 지위가 있음을 전제로 한 횡령죄의 죄책을 물을 수 있다. 그런데 공동피고인 A가 이 사건 제3부동산의 분쟁지분에 대한 횡령의 고의가 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인이 그와 같은 횡령의 고의가 없는 공동 피고인 A와 공모하여 이 사건 범행을 저질렀다고 볼 수 없는 이상 피고인에게는 이 사건 제3부동산의 분쟁지분에 대한 보관자의 지위가 있음을 전제로 한 횡령죄의 죄책을 물을 수도 없다. 그렇다면 어느모로 보나 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 제3부동산 중 분쟁지분의 보관자에 있다는 점이 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인 및 그 변호인의 나머지 주장에 관하여는 나아가 더 판단할 필요 없이, 피고인에게 그 보관자의 지위가 있음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.