부산지방법원-2021고단2328

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 ‘B’라는 상호로 보리빵 제조업체를 운영한 사람으로, 2013. 9.경 피해자 C에게 D 울산점에서 ‘위 B’ 매장을 2년 간 운영해주도록 해주는 것을 조건으로 인테리어 3,000만 원, 기계 값 4,000만 원으로 합계 7,000만 원을 지급하되 매장 수익금의 26%는 D에 지급하고 35%는 B에 지급하고 나머지는 피해자가 가지기로 하는 내용의 위탁 운영 수익 계약서를 작성하고, 피해자로부터 2013. 9. 14.경 4,000만 원, 2013. 10. 14.경 3,000만 원을 교부받았으나 위 울산점에 B 매장이 입점하기 어려워지자 D 센텀시티점에 입점하는 것으로 계약을 변경하여 7,000만 원을 반환하지 않기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 11.경 부산 수영구 광안해변로 361 민락공원 근처에 있는 상호를 알 수 없는 카페에서, 피해자에게 "D 울산점과 동일한 계약 내용으로 D 센텀시티점에 입점하게 해주겠다. 위탁 운영 계약 기간을 2년 보장하고, 매장 인테리어비용과 보리빵 제조를 위한 기계 비용도 필요하니 전과 같이 7,000만 원으로 계약하여 그 비용으로 갈음하자."라고 거짓말하였다 . 그러나 사실 피고인이 피해자에게 약속한 D 센텀시티점 B 매장은 장소가 협소하여 빵 기계 설치와 인테리어가 불가능하였으므로 그 비용이 필요하지 않았음에도 피고인은 피해자에게 이를 알리지 아니하고, 또한 위 매장은 단기 행사 매장으로 매달 계약 연장을 해야 하는 곳이므로 피고인이 피해자에게 말한 것과 같이 위탁 운영 기간 2년을 보장할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 그 무렵 위와 같은 내용으로 위탁 운영 계약서를 작성하여 7,000만 원을 반환해야 할 의무를 면제받음으로써 재산상의 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 ⑴ 법관은 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 진실하다고 확신하게 하는 증거를 통해서만 유죄를 인정할 수 있다. 그러한 증거가 없거나 부족하다면, 다소 의심이 가는 사정이 있더라도 피고인에게 유리하게 판단할 수밖에 없다. 이는 사기죄의 주관적 요소인 편취의 범의 등에 관해서도 마찬가지이다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결 등 참조). ⑵ 사기죄에 있어서 ‘재산상의 이익’이란 채권을 취득하거나 담보를 제공받는 등의 적극적 이익뿐만 아니라 채무를 면제받는 등의 소극적 이익까지 포함하는 것이기는 하지만, 단순한 채무변제 유예의 정도를 넘어서 채무의 면제라고 하는 재산상 이익에 관한 사기죄가 성립하기 위해서는 채무자의 기망행위로 인하여 그 채무를 확정적으로 소멸 내지 면제시키는 채권자의 처분행위가 있어야만 하는 것이므로, 단지 채무의 이행을 위하여 채권 기타 재산적 권리의 양도가 있었다는 사정만으로 그러한 처분행위가 있었다고 단정하여서는 안 될 것이고, 그것이 기존 채무의 확정적인 소멸 내지 면제를 전제로 이루어진 것인지 여부를 적극적으로 살핀 다음, 채무면제를 목적으로 하는 사기죄의 성립 여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도8600 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10971 판결 참조). 나. 구체적 판단 ⑴ 이 사건 공소사실 중 사기죄의 기망행위에 해당하는 부분은피고인이 2013. 11.경 피해자에게 "D 울산점과 동일한 계약 내용으로 D 센텀시티점에 입점하게 해주겠다. 위탁 운영 계약 기간을 2년 보장하고, 매장 인테리어비용과 보리빵 제조를 위한 기계 비용도 필요하니 전과 같이 7,000만 원으로 계약하여 그 비용으로 갈음하자."라고 거짓말하였다.라는 것이다. ⑵ 이 사건 공소사실에 기재와 같이 피고인이 피해자에게 기망행위를 하였다는 점에 부합하는 듯한 증거는 피해자의 진술과 피고인과 피해자 사이에 2013. 11.경 작성된 것으로 보이는 D 센텀점에 관한 위탁 운영 수익 계약서(이하 ‘이 사건 계약서’라 한다)의 기재가 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 공소사실에 기재와 같이 피고인이 피해자에게 기망행위를 하였다는 점에 부합하는 듯한 피해자의 진술과 이 사건 계약서의 기재 내용은 모두 믿기 어렵다. 피해자가 2013. 9.경 및 같은 해 10.경에 피고인에게 7,000만 원을 송금한 이유는 피해자가 D 울산점에서 피고인이 운영하는 보리빵 제조업체인 B라는 브랜드의 보리빵을 판매하는 매장을 운영할 수 있도록 피고인이 인테리어 공사와 보리빵 굽는 기계의 설치 등의 세팅을 완료해주기로 약정하였기 때문이다. 피고인은 피해자에게 D 울산점에는 B 매장이 없으므로 B 매장의 입점을 위하여는 새 매장을 위한 인테리어 공사비 3,000만 원과 보리빵 굽는 기계의 제작․설치비 4,000만 원이 필요하다고 설명하여 피해자로부터 위 돈을 교부받았다. 그러나 피해자가 직원을 구하지 못하는 바람에 D 울산점의 입점이 무산된 직후, 피고인과 피해자는 피해자가 피고인이 D 센텀점에서 운영하고 있던 B 매장을 인수하는 것으로 계약 내용을 변경하였다. 그런데, 피고인이 운영하고 있던 D 센텀점 내 B 매장은 피해자가 D 울산점에서 들어가기로 했던 매장에 비하여 그 면적이 훨씬 협소하여 보리빵 기계를 들여놓기가 어려운 환경이었다. 한편, 피해자는 이 사건 계약서가 작성되기 전에 D 동래점에서 수제 햄버거 매장을 상당 기간 운영해본 경험이 있었고 피고인 운영의 D 센텀점 B 매장(피고인이 2013. 10.경 재입점하기 전에 운영하던 훨씬 넓은 면적의 매장인 것으로 보인다)에서 아르바이트를 하면서 직접 근무를 해본 경험도 있었다. 이 사건 공소는 ‘피해자가 2013. 11.경 피고인으로부터 D 센텀점 내에서 피고인이 운영하고 있던 B 매장을 인수하기로 하는 계약을 체결하면서 피고인에게 위 센텀점 B 매장에서 향후 진행될 인테리어 공사비 3,000만 원과 위 매장에 향후 들여놓을 보리빵 기계의 제작․설치비 4,000만 원을 지급하기로 하되 피해자가 D 울산점의 입점을 위하여 기지급했던 7,000만 원으로 그 지급에 갈음하기로 하여 피고인의 피해자에 대한 울산점 관련 7,000만 원의 반환채무를 면제해주었다’는 것을 전제로 하고 있는데, 앞서 본 피해자의 근무경력 등에 비추어 피해자가 센텀점 B 매장 인수 계약의 체결 당시 2013. 10.경부터 보리빵 판매 영업을 하고 있던 매우 협소한 매장을 그 장소와 설비 그대로 인수하면서 새로운 인테리어 공사를 위하여 3,000만 원이나 지급하기로 하였다는 점은 선뜻 믿기 어려운 점, 피해자의 남편이 2013. 11. 2. 피고인에게 보낸 “센텀점 저희 집사람이 시작할 수 있는 일정 잡히는 대로 메시지 연락 부탁 드립니다. 기존에 다 세팅이 되어 있는 가게라서 그리 오래 걸리지 않을 것으로 이해합니다.”라는 문자에 비추어 보면 피해자의 남편이 위 문자를 보냈던 2013. 11. 초경은 기존에 세팅되어 있는 매장 설비를 거의 다 철거하고 수천만 원 상당의 인테리어 공사를 한 후 들어가기로 결정한 상황은 아닌 것으로 보이는 점, 만약 위 문자를 보낸 이후부터 위 인수계약 체결 전까지 사이에 피해자 측이 기존의 센텀점 B 매장의 설비 등을 대부분 철거하고 수천만 원 상당의 인테리어 공사를 하기로 결정하였다고 한다면 인테리어 공사가 시작된 바가 전혀 없음에도 피해자가 계약 기간 개시일인 2013. 12. 1.부터 매장 운영을 바로 시작한 이유를 납득하기 어려운 점, 피해자의 남편이 경찰 서면조사에서 인정하고 있는 바와 같이 센텀점 B 매장의 인수 계약 체결 전에 피고인이 보리빵 기계 없이 운영하고 있던 위 매장을 방문하였던 피해자로서는 자신이 인수하는 매장에 보리빵 기계를 들여놓는 것이 매우 어려운 일임을 충분히 알고 있었을 것으로 보이는 점, 피해자는 보리빵 기계가 들어오지 아니하였음에도 계약 기간 개시일인 2013. 12. 1.부터 매장 운영을 바로 시작한 점, 피해자와 피해자 남편의 진술 외에는 피해자 측이 이 사건 계약서 작성 이후에 피고인에게 인테리어 공사와 보리빵 기계의 설치를 독촉하였음을 인정할 만한 증거가 전혀 없는 점, 오히려 피해자의 남편은 이 법정에서 “우리가 (센텀점을) 봤을 때는 세팅이 다 되어 있었고 이미 영업을 하고 있는 곳이고 들어가서 그냥 장사만 하면 되는 곳이라고 그렇게 들었습니다.”라고 증언하였을 뿐만 아니라, 피해자의 영업 개시일로부터 6개월여가 지난 2014. 6. 12. 피고인에게 “잘 지내시죠, 다름이 아니라, 사장님께 부탁할 사항이 있어 연락 드립니다. 기 말씀 드렸던 양도건이 잘 안되네요! 금액이 크다보니 양도인 찾기가 쉽지 않네요! 이에 A사장님이 직영으로 전환하시고 위탁경영 비용을 처리해 주셨으면 합니다.”라고 문자를 보냈는바, 위 문자는 피해자가 매장 운영을 그만 두려고 권리금 7,000만 원에 매장을 인수할 사람을 알아보고 있는데 마땅한 사람이 나타나지 않고 있으니 피고인이 피해자에게 7,000만 원을 주고 매장을 다시 인수해갔으면 좋겠다는 부탁을 하는 내용인 것으로 해석되는 점, 피해자는 경찰 참고인 조사 당시 “인테리어와 기계가 늦어져서 할 수 없이 공장으로부터 빵을 받아서 판매를 해오다가 결국에는 10개월 만에 폐업을 했습니다. 처음에는 빵을 받아서 판매하기로 한 것이 아니고, 직접 빵을 만들어 판매하는 것으로 계약을 했는데, 계속 나중에 기계를 넣어주겠다는 말만 하더니 한 번도 기계를 본 적도 없습니다.”라고 진술하였는데, 위 진술은 빵 기계가 들어올 수 있는 공간도 확보되지 않은 상황에서 피고인과 직접 빵을 만들어 판매하는 것으로 계약을 체결하였다는 것이어서 선뜻 믿기 어려울 뿐만 아니라, 앞서 본 피해자의 남편이 2014. 6. 12. 피고인에게 보낸 문자에서 피해자의 남편이 피고인을 비난하거나 피고인에게 약속을 이행하지 않았으니 당장 돈을 돌려달라는 취지의 항의를 하는 등의 모습을 전혀 보이지 않는 점에 비추어 보더라도 믿기 어려운 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피해자가 센텀점 B 매장 인수 계약 체결 당시 위 매장에서 진행될 인테리어 공사비 3,000만 원과 위 매장에 들여놓을 보리빵 기계의 제작․설치비 4,000만 원이 필요하다는 피고인의 거짓말에 속아서 피해자가 피고인에게 7,000만 원을 지급하기로 하는 내용으로 위 매장 인수 계약을 체결하였다는 취지의 피해자의 진술은 도저히 신빙하기 어렵다. 피해자의 이 법정에서의 증언은 다음과 같이 수차례 번복되어 그 신빙성이 현저히 떨어진다. 피해자는 증언 초반부에는 ‘피고인에게 D 울산점 입점의 무산 이유를 물어봐도 말을 해주지 않았기 때문에 나로서는 울산점 입점의 무산 이유를 알 수 없었다’는 취지로 진술하다가 후반부에는 “울산점에 근무하려고 했던 피해자의 지인이 갑자기 근무를 안 한다고 하는 바람에 울산점에 입점 안 된 것은 맞지요.”라는 피고인의 변호인의 질문에 “예.”라고 답하였고, “그러니까 울산점 입점이 안 된 이유는 직원이 안 구해져서 못 들어간 것 맞지요.”라는 피고인의 변호인의 질문에도 “직원을 못 구했어요.”라며 긍정하는 듯한 취지의 답변을 하였다. 그리고 피고인에게 7,000만 원을 돌려달라고 말한 시기에 대하여 증언 초반부에는 “(7,000만 원을) 돌려달라고 말한 시점이 장사를 하고 있을 때도 돌려달라고 했어요.”라는 검사의 질문에 “아니요. 장사 안 할 때.”라고 답하였다가 “인테리어를 안 해 줄 때 그때마다 돌려달라고 말했어요.”라고 앞의 진술을 번복하는 듯한 모호한 진술을 하기도 하였다. 뿐만 아니라, 피해자는 증언 초반부에 “처음에 피고인이 증인한테 D 울산점에 입점할 수 있게 해주겠다 이렇게 말한 것이에요.”라는 검사의 질문에 “예, 맞아요.”라고 답하였는데, 후반부에는 “B 하시면서 제가 C씨(피해자를 지칭한다, 이하 같다)한테 처음에 울산점 입점을 하라고 했습니까, 아니면 본인께서 B를 하고 싶다고 저한테 말을 하셨습니까.”라는 피고인의 질문에 “사장님(피고인을 지칭한다)한테 권유받았어요.”라고 답하였다가 “제가 가만히 있는데 C씨한테 B를 하라고 이야기를 했었습니까. 아니잖아요. C씨가 ’B를 하고 싶다. 울산점 나오면 얘기를 해달라‘고 해서 제가 그때 말씀 드렸잖아요.”라고 하자 “예.”라고 답하여 앞의 증언 내용을 번복한 바 있다. 피해자는 경찰 참고인 조사 당시 “A(피고인)과 B (센텀점) 매장을 계약하는 조건이 무엇이었나요.”라는 질문에 “위탁 운영 계약 기간은 2년이었고 인테리어 3,000만 원, 기계 값 4,000만 원 해서 총 7,000만 원을 주면 매장 수익금의 26%는 D에 지급하고 B에 35%를 지급하고 직원 월급을 제외한 나머지를 저의 이익으로 하기로 했습니다.”라고 이 사건 공소사실에 부합하는 진술, 즉 계약 체결 당시 피해자가 피고인에게 센텀점 B 매장을 위한 인테리어 공사비 3,000만 원 및 기계 값 4,000만 원을 지급하는 것으로 계약 조건을 확정하였다는 취지의 진술을 한 바 있으나, 위 진술 내용은 피해자의 남편이 이메일을 통한 경찰 참고인 조사에서 한 “울산점에서 센텀점으로 옮기게 될 경우 울산점에서 해야 한다는 인테리어 및 장비 구입 이유가 소멸되었으므로 해당 대금 7,000만 원은 돌려달라고 피해자가 계속 요청하였으나 센텀점에서도 영업을 잘 하기 위해선 인테리어도 필요하고 기계도 구입해야 한다는 핑계로 피의자가 대금 반환을 하지 않았습니다.”라는 진술에 부합하지 않는 것으로 보인다. 피해자는 경찰 참고인 조사 및 이 법정에서의 증언 당시 이 사건 고소를 한 이유 중 하나로 ’피해자가 인수한 매장이 행사매장이라 애초부터 인테리어 공사를 할 수 없고 기계도 설치할 수 없는 매장이라는 사실을 매장 영업을 그만 둔 후에 알게 된 점‘을 들었는데, 피해자가 인수한 매장의 계약기간이 1개월밖에 안 되어 매월 계약이 갱신되어야 하는 사실은 인정되나, 피고인과 피해자가 위 매장을 총 1년 정도 연속하여 운영을 하였던 점, 피해자가 D으로부터 폐점 통보를 받게 된 이유도 위 매장이 단기계약매장이어서가 아니라 피해자가 위탁운영자임이 밝혀졌기 때문인 것으로 보이는 점, D 센텀점 직원이 경찰과 통화하면서 ’현재 기준으로 행사매장은 통상적으로 인테리어를 하지 않고 단기적으로 영업을 하는 곳은 맞으나 2014년 당시에 그곳에 빵 제조 기계가 설치가 안 되고 인테리어를 하면 안 되는 곳이었는지에 대해 확인할 방법이 없다‘고 진술한 점, 백화점 매장 운영 경험과 근무 경험이 적지 않은 피해자가 10개월 동안이나 위 매장을 운영하면서도 위 매장이 행사매장임을 알지 못하였다고 주장하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 인수한 매장이 피해자의 인수계약 체결 당시 인테리어 공사와 기계 설치가 불가능한 매장이었음을 인정하기 부족하고 달리 증거가 없다. 피고인이 경찰 피의자신문 당시 “계약서는 피해자와 D 울산점에 입점하려고 만든 계약서인데 D 센텀점에 입점 들어갈 때 미처 계약서를 수정하지 못했습니다. 세밀하게 수정을 했어야 하는데 못했습니다. 울산 D점에 입점할 예정이었을 때는 기계와 인테리어를 해주기로 하고 계약서도 그렇게 작성을 하였지만, 센텀 D에서는 기계가 들어갈 수 없고 인테리어는 이미 다 되어 있는 상태라서 7,000만 원은 보증금 형식으로 받은 것입니다.”라고 진술한 점, 피고인은 검찰 피의자신문 당시 ’피해자와 이 사건 발생 당시 내연관계였고 피해자에게는 1개월 단위로 계약을 할 것이고 1년 정도는 보장해줄 수 있다고 했는데 피해자가 자기 남편 때문에 계약서에 2년 영업 보장이라는 문구를 넣어 달라고 하여 넣은 것이다‘는 취지로 진술한 점, 실제로 피고인과 피해자 사이에 작성된 D 울산점 B 매장 위탁 운영 수익 계약의 계약서와 이 사건 계약서의 내용이 백화점 점포명 외에 다른 내용은 모두 동일한 것으로 보이는 점, 센텀점 B 매장의 인수 계약 체결 전에 피고인이 보리빵 기계 없이 운영하고 있던 센텀점 B 매장을 방문하였던 피해자로서는 피해자가 D 울산점에서 들어가기로 했던 매장에 비하여 그 면적이 훨씬 협소하여 보리빵 기계를 들여놓는 것이 어렵다는 점은 충분히 알고 있었던 것으로 보임에도 이 사건 계약서에는 피해자가 피고인에게 (보리빵) 기계 값으로 4,000만 원을 지급한다고 기재되어 있는 점, 피해자가 피고인이 운영하고 있던 매우 협소한 매장을 인수하는 것이어서 인테리어 공사비가 특별히 많이 소요될 이유가 없어 보임에도 이 사건 계약서에는 피해자가 피고인에게 매장 인테리어 공사비로 3,000만 원이나 지급한다고 기재되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 계약서의 기재 내용 그대로 피고인과 피해자 사이에 계약이 체결되었다고 믿기는 어렵다. ⑶ 피해자와 피고인 사이에 계약이 체결될 무렵 피해자의 남편은 해외에서 근무하고 있었기 때문에 피고인과 직접 대면한 사실이 없는 점, 피해자의 남편은 해외에서 전화나 이메일로 피해자를 통하여 계약 체결에 관련된 이야기를 전해 듣고 이 사건 계약서를 이메일로 받아서 이를 검토한 후 피해자에게 계약 체결 시 유의점에 대한 조언을 하는 방식으로만 이 사건 계약 체결에 관여한 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 피해자 진술은 믿기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피해자로부터 들은 내용을 바탕으로 계약 내용에 대하여 자신이 이해한 바를 이야기하고 있는 피해자 남편의 진술만으로는 피고인이 피해자에게 이 사건 공소사실 기재와 같은 기망행위를 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ⑷ 이 사건 공소사실 중 사기죄의 처분행위에 해당하는 부분은피고인이 2013. 11.경 피해자와 ‘피고인이 피해자에게 D 센텀점에서 B 매장을 2년 간 운영해주도록 해주는 것을 조건으로 피해자는 인테리어 3,000만 원, 기계 값 4,000만 원으로 합계 7,000만 원을 지급하되 위 7,000만 원은 D 울산점 입점을 위하여 피해자가 기교부한 금원으로 갈음하기로 하는 내용’의 이 사건 계약서를 작성하면서 피해자로부터 7,000만 원을 반환해야 할 의무를 면제받음으로써 재산상의 이익을 취득하였다.라는 것이다. 앞서 본 바와 같이 단순한 채무변제 유예의 정도를 넘어서 채무의 면제라고 하는 재산상 이익에 관한 사기죄가 성립하기 위해서는 채무자의 기망행위로 인하여 그 채무를 확정적으로 소멸 내지 면제시키는 채권자의 처분행위가 있어야 하는데, 피해자 남편이 경찰 이메일 조사에서 한 “울산점에서 부산 센텀점으로 옮기게 될 경우 울산점에서 해야 한다는 인테리어 및 장비 구입 이유가 소멸되었으므로 해당 대금 7,000만 원은 돌려달라고 피해자가 계속 요청하였으나 부산 센텀점에서도 영업을 잘 하기 위해선 인테리어도 필요하고 기계도 구입해야 한다는 핑계로 피의자가 대금 반환을 하지 않았습니다.”라는 답변, 피해자 남편이 이 법정에서 한 “울산점에서 부산점으로 바뀌었지 않습니까. 그래서 부산 센텀점에는 세팅이 다 되어 있으니까 그러면 인테리어가 필요 없지 않습니까. 기계도 없고 그러니까 돈을 7,000만 원 돌려주는 것이 좋겠습니다. 그렇게 이야기하니까 그때 당시에 이야기하는 것이 그게 아니고, 돌려준다는 그때 말을 안 하고, 영업을 하다 보면 인테리어도 하고 가꾸고 데코레이션하고 이렇게 해야 장사도 잘 되고 또 기계도 뭔가 새로운 빵을 만들고 이래야 되니까 기계를 들여야 되니까 기다리라고 이야기했다는 것이지요.”라는 증언, 피해자의 이 법정에서의 ’피고인이 우선은 만든 빵을 가져다주면 매장에서 판매하고 이후 장비를 설치할 장소를 D하고 협의한 다음에 장비를 갖고 오겠다는 말을 했고 내가 이에 동의해주었다‘는 취지의 증언 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 이 사건 공소사실 기재와 같이 2013. 11.경 이 사건 계약서를 작성할 당시 피고인에게 울산점 관련 7,000만 원의 반환 채무를 확정적으로 면제해주었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 소결 결국 위에서 설시한 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 7,000만 원의 반환 채무를 확정적으로 면제받는 재산상 이익을 취득하였다는 사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하는바, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.