수원지방법원-2018고합542

범죄사실 피고인은 2017. 8. 9. 춘천지방법원에서 사기죄로 징역 3년을 선고받고 2017. 11. 9. 그 판결이 확정되었다. 1. 횡령 가. 피고인은 2014. 9. 19.경 피해자 C 소유의 서울 강남구 E아파트 F호 분양권을 매도해 주겠다며 피해자로부터 위 아파트의 매매계약 및 매매대금 수령행위를 위임받는다는 내용의 위임장을 교부받았다. 그리하여 피고인은 2014. 9. 30.경 서울 강남구 G 소재 H부동산중개사무소에서 위 분양권을 I에게 11억 4,000만 원에 매도하는 매매계약을 체결한 후 같은 해 10. 1.경 I로부터 그 계약금 4,900만 원을 피고인이 관리하는 피해자 명의 J계좌로 송금받아 보관중 이를 현금으로 인출한 후 그 무렵 피고인의 개인 용도로 임의 사용하여 횡령하였다. 나. 피고인은 2014. 10. 7.경 위 가.항 기재 매매계약에 기하여 매수인인 I로부터 1차 중도금 200,000,000원을 수표로 교부받고, 같은 달 24.경 잔금 690,000,000원 중 대출상환금 및 대출승계 상당액 등을 제외한 나머지 177,683,973원을 수표로 교부받아 합계 377,683,973원을 피해자를 위하여 보관하던 중, 그 무렵 임의로 개인 용도에 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 사기 가. 피고인은 2014. 10. 1.경 피해자 C에게, '당신이 운영하는 유치원 부속건물에 대한 경매를 취소하려면 경매를 신청한 K유동화전문회사가 지급하던 이자를 대신 지급하면서 협의를 하여야 한다'는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 이자 명목으로 금원을 지급받더라도 이를 개인적으로 유용할 생각이었고, K유동화전문회사에 이자 상당액을 지급하거나 위 회사와 협의하여 위 유치원 부속건물에 대한 경매를 취소하게 할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 이자 명목으로 2014. 10. 31.경 피고인이 관리하던 피해자 명의의 J 계좌(계좌번호 L)로 9,800,000원을 송금받고, 같은 해 11. 27. 같은 계좌로 9,800,000원, 같은 해 12. 31. 같은 계좌로 9,800,000원을 각 송금받는 등 합계 29,400,000원을 송금받아 이를 편취하였다. 나. 피고인은 2014. 11. 3.경 용인시 처인구 M에 있는 B의 사무실에서, B으로부터 위 B이 자신의 아버지인 피해자 D로부터 관리 및 처분권한을 위임받은 피해자 소유의 용인시 처인구 N 소재 토지 및 건물의 매도를 의뢰받자, B에게 'O에게 매매대금 550,000,000원에 위 부동산을 매도하기로 하였다. 계약금 200,000,000원은 O이 위 부동산에 대한 대출금 200,000,000원을 승계하는 것으로 하고, 나와 O 사이에 채권·채무관계가 있으니 중도금 100,000,000원은 2015. 4. 15.까지, 잔금 250,000,000원은 2015. 6. 15.까지 내가 대신 지급하겠다'라고 말하고, B이 이를 승낙하여 그시경 위 O과 사이에 위 토지 및 건물에 대한 매매계약서를 작성한 후 2014. 11. 18.경 O이 대출금 200,000,000원을 승계하자, 2015. 5.경 다시 B에게 '중도금 및 잔금은 곧 지급할테나 부동산에 대한 소유권이전등기를 먼저 O에게 마쳐 달라, 부동산 소유권이전등기를 먼저 해 주어야 내가 하는 일이 진행이 되고, 그래야 D 소유의 다른 부동산도 정리할 수 있다'라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 O으로부터 'O의 남편 P으로부터 380,000,000원 상당을 편취하였다'는 사실로 고소를 당하자 위 고소를 취하는 대가로 위 부동산의 소유권이전등기를 마쳐주기로 합의하였으므로 합의조건 이행을 위하여 서둘러 O에게 소유권이전등기를 마쳐 줄 필요가 있었을 뿐이고, 피해자가 O 앞으로 위 부동산 소유권이전등기를 마쳐주더라도 피해자 또는 B에게 위 중도금 및 잔금을 대신 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 B을 기망하여, 이에 속은 B으로부터 2015. 5. 22.경 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받아 그시경 O 앞으로 합계 410,656,000원 상당의 위 용인시 처인구 N 소재 토지 및 건물의 소유권이전등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 피해자에게 위 부동산의 실질가치 210,656,000원 상당의 재산상 피해를 가하고, O으로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 다. 피고인은 2014. 12. 5.경 위 B에게 '사업 자금이 4억 원 정도가 부족한데 용인시 처인구 Q, R, S 소재 토지 및 지상 건물 2채 등 D가 소유하고 있는 부동산을 내가 사업 자금을 차용하는데 담보로 제공하여 주면, 자카르타 및 서산에서 내가 진행하고 있는 사업의 이익금으로 매달 300만 원을 이자 명목으로 지급하고, 차용금은 빠른 시일 내에 변제하여 담보로 제공된 부동산에 문제가 없도록 할 것이며, 해당 한옥 등 부동산도 매도하여 정리할 수 있도록 도와주겠다.'라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 위 B으로부터 피해자 D 소유의 부동산을 피고인의 차용금 담보로 제공받더라도, 차용금을 변제기일 내에 변제하거나, 피해자 소유의 부동산을 매도할 수 있게 하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 위 B을 기망하여, 이에 속은 B으로 하여금 그시경 근저당권설정등기에 필요한 서류를 교부받고, 2014. 12. 5. T로부터 400,000,000원을 차용하면서 피해자 소유의 위 용인시 처인구 Q, R, S 소재 토지 및 그 지상 건물 2채에 채권최고액 600,000,000원, 채권자 T, 채무자 피고인으로 하는 근저당권설정등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 B을 기망하여, 위 토지 및 건물들의 담보가치 171,381,719원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 제6회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 B, O의 각 법정진술 1. 제7회 공판조서 중 증인 C의 진술기재, 제8회 공판조서 중 증인 U의 진술기재, 제9회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. B에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 10번 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서는 C, U 진술 부분 포함, 증거목록 순번 23번 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서는 B 진술 부분 포함, 증거목록 순번 27번 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서는 V 진술 부분 포함) 1. U, B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 고소장 1. 녹취록 1. 매매계약서, 위임장, 내용증명, 등기사항 전부증명서 1. 매매계약서 및 매매계약 확약서, 협의서 1. 각 거래내역서 1. 금융거래 확인서 1. 임의경매 서류 1. 수원지방법원 배당표 1. 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항(판시 제2의 가, 다.항 기재 각 사기의 점), 형법 제347조 제2항(판시 제2의 나.항 기재 사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 각 죄와 판결이 확정된 판시 사기죄 상호간) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50호(형과 범정이 가장 무거운 판시 제2의 나.항 기재 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 배상신청의 각하 각 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(피고인의 피해자들에 대한 각 배상책임의 범위가 명백하지 아니하므로) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 공소사실 중 판시 제1항의 횡령의 점에 대하여, 피고인은 피해자 C로부터 부동산 매매대금의 사용 및 처분에 대하여도 승낙을 받았으므로, 횡령죄가 성립하지 아니한다. 피고인이 피해자 C에게 부동산 매매대금을 반환하지 못하게 된 것은 피해자 C의 피고인에 대한 분양권 매매 관련 채권을 국세청이 압류하는 등의 사후적인 사정에 기한 것이다. 나. 이 사건 공소사실 중 판시 제2의 가. 항의 사기의 점에 대하여, 피고인이 피해자 C로부터 공소사실과 같은 금원을 수령한 것은 사실이나 공소사실 기재와 같이 피해자 C를 기망한 사실이 없다. 피해자 C와 그의 남편인 U이 2010. 10. 29. 내지 30. 사이에 유치원에 대한 경매를 지연시키기 위해 유동화 전문회사에 이자를 납입해야 한다면서 피고인에게 이자 납입을 대신해달라고 요청하였고, 피해자 C 명의의 통장을 재발행하여 980만 원을 입금한 후 피고인에게 교부한 것이다. 이후 피고인은 유동화전문회사와 사이에 6,000만 원을 지급하고 경매절차의 중단 또는 연기 하기로 하는 내용의 협의를 진행하다가, 2014. 11. 27.경 피해자 C로부터 980만 원을 지급받았는데, 같은 날 U이 피해자 C의 통장이 압류되었다는 등의 내용의 전화를 하여 그 날부터 다음 날까지 이틀 동안 위 통장에 들어있던 돈을 다른 계좌로 이체하거나 현금으로 찾았다. 2014. 12. 31.경 다시 피해자 C로부터 980만 원을 송금받았는데, 피고인과 유동화전문회사 사이에 경매 절차의 중단 등과 관련된 협의가 결렬되어 피고인은 C에게 더 이상 이자를 송금하지 말라고 하였다. 다. 이 사건 공소사실 중 판시 제2의 나.항의 사기의 점에 관하여, 피고인은 당시 피해자 D에게 중도금과 잔금을 지급할 의사와 능력이 충분하였고, B을 기망한 사실이 없다. 피고인은 B에게 중도금 1억 원 상당의 금원을 지급하였고, 나머지 2억 5천만 원은 B과 피고인 사이의 투자 약정에 따른 이익 분배의 문제 때문에 지급하지 않은 것이다. 라. 이 사건 공소사실 중 판시 제2의 다.항의 사기의 점에 관하여, 피고인은 당시 B에게 T에 대한 차용금 4억 원을 변제할 의사와 자력이 충분하였고, 피해자 B을 기망한 사실이 없다. 피고인은 B으로부터 부동산을 담보로 제공받고 그에 대한 대가로 월 300만 원을 지급하기로 하여, 2015. 5. 26.경 10개월분에 해당하는 3,000만 원을 B에게 지급하기도 하였다. 2. 구체적 판단 가. 이 사건 공소사실 중 판시 제1항 횡령의 점에 대하여 피해자 C가 매매대금의 사용 및 처분에 관하여 승낙하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 보관 중이던 이 사건 분양권의 매매대금을 임의로 사용하였음이 인정되고, 피해자 C 측의 승낙을 받아 위 매매대금을 사용한 것으로 볼 수 없다. 1) 피해자 C의 남편으로서 피고인에게 서울 강남구 E아파트 F호 분양권(이하 '이 사건 분양권'이라고 한다)의 매매의 위임을 적극적으로 주도하였던 U은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 당시 피해자 C가 운영하던 유치원의 부속 부동산에 대한 경매절차가 진행 중인 어려운 상황이었는바, 피고인에게 그 경매를 저지하거나 경매에서 U 측이 위 부동산을 낙찰받는 등으로 경매 절차가 해결되도록 부탁하였고, 이를 위한 자금 마련을 위하여 피고인에게 위임하여 이 사건 분양권도 매매하였던 것이라는 취지로 진술하고 있고, 이 사건 분양권의 매매의 위임 당시 실제로 피해자 C가 운영하던 유치원의 부속 부동산에 대한 경매 절차가 진행되고 있었던 점, 실제로 U은 2015. 9.경 위 경매 절차에서 며느리인 W의 명의로 매각대금 12억 6,400만 원으로 입찰하여 최고가매수인으로 지정되었으나, 매각보증금 101,960,200원을 납부한 이후 자금 부족으로 매각대금을 납부하지 못하여 위 보증금이 몰취된 후 재매각 절차가 진행됨으로서 제3자가 위 부동산을 낙찰받기에 이른 점 등의 제반 사정에 비추어 이 사건 분양권의 매매 위임 경위에 대한 U의 진술에 신빙성이 높다고 할 것이다. 2) U은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인에게 이 사건 분양권의 매매대금의 사용을 승낙한 적이 없다고 진술하였고, 피해자 C 또한 이 법정에서 피고인에게 이 사건 분양권의 매매대금의 사용을 승낙한 적이 없다고 진술하고 있는바, 앞서 본 것과 같이 경매 절차의 해결을 위한 자금 마련을 목적으로 이 사건 분양권의 매매에 이르게 된 것이라면 피고인이 주장하는 바와 같이 U과 피해자 C가 피고인에게 이 사건 분양권의 매매대금의 자유로운 사용을 허락하였다는 것을 쉽게 납득하기 어려워 U과 피해자 C의 진술에 신빙성이 높다고 할 것이다. 3) 피고인이 수령한 이 사건 분양권의 매매대금이 4억 원이 넘는 거액임에도, 피고인은 위와 같은 거액의 금원의 사용을 피해자 C 측으로부터 구두로 허락받았다는 취지로 주장하고 있을 뿐이고, 이에 부합하는 처분문서 등은 전혀 제출하지 아니하고 있다. 4) 피고인은 피해자 C 측으로부터 매매대금이 입금될 통장 뿐만 아니라 도장, 통장 비밀번호, 현금카드까지 교부받았고, 피해자 C 측에서 계약금이 입금된 통장을 확인하여 위 통장에 계약금이 입금된 후 인출된 사실을 알고도 별다른 이의를 제기하지 아니하였던 사정 등이 피고인이 매매대금의 사용을 허락받았다는 피고인의 주장과 부합한다고 주장하나, U은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 피고인에게 위 유치원 부속건물 관련 경매 절차의 해결을 부탁하였다고 진술하고 있고, 판시 제2의 가.항에서 인정한 바와 같이 피해자 C는 이 사건 분양권의 매매 이후 피고인에게 피해자 C 명의의 통장 등을 교부하여 위 통장에 입금된 금원을 유치원 부속건물 경매 관련 금원으로 사용하도록 하기도 하였으며, 당시 U과 피해자 C는 피고인에게 충분한 재력이 있는 것으로 믿고 있었던 것으로 보이는바, 이와 같은 사정을 종합하여 보면 피고인이 주장하는 제반 사정만으로는 피고인이 피해자 C 또는 U으로부터 매매대금을 자유롭게 사용하도록 허락받았다고 인정하기에 부족하다. 5) 피고인 측 증인 X은 이 법원에서 U이 피고인에게 이 사건 분양권의 매매대금 사용을 허락하였으며, 피고인에게 "그거는 우리가 노후에 쓸 거니까 지금 당장 필요한 돈이 아니다. 나중에 그때 주면 된다."고 이야기를 하는 것을 들었다고 진술하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 분양권 매매 위임 당시 U과 피해자 C는 유치원 부속건물 경매 진행 등으로 어려운 사정이었던 점에 비추어 피고인에게 거액의 매매대금을 별다른 기한의 정함도 없이 나중에 주면 된다는 등으로 자유롭게 사용하도록 허락했다는 것은 쉽게 납득하기 어려워 증인 X의 신빙성이 낮다고 할 것이다. 나. 이 사건 공소사실 중 판시 제2의 가.항의 사기의 점에 대하여, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자 C를 기망하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피해자 C는 이 법정에서 "피고인으로부터 유치원 부속건물 경매를 해결하기 위해서 피고인에게 돈을 지급하면 이자도 납부해주고 일을 봐주겠다는 제의를 받고 돈을 지급하게 된 것이다."는 취지로 진술하였는바, 피해자 C는 피고인이 통장과 도장을 소지하고 비밀번호를 알고서 실질적으로 관리하던 피해자 C 명의의 계좌에 2014. 10. 30., 2014. 11. 27., 2014. 12. 31. 각 980만 원을 3회에 걸쳐 입금하였는데, 위 금액의 액수와 지급 시점에 비추어 위 각 금원은 매월 납입하는 이자 상당의 금원 명목으로 입금된 것으로 보여 이자 납부를 위하여 피고인에게 금원을 지급한 것이라는 피해자 C의 진술에 신빙성이 있는 점, 피고인은 경찰에서 980만 원을 3회에 걸쳐 지급받은 경위에 대하여 "피해자 C가 피고인에게 전화를 하여 이자를 내야 하는데 어디로 내야 할지 모르겠다고 묻길래 '경매가 진행되고 있는데 이자를 내시냐'고 되물었다. 그랬더니 피해자 C가 지난 달에도 냈다고 하여 제가 은행에 확인을 해보겠다고 한 후 담당자에게 전화를 했더니 이자를 Y은행으로 입금하라고 하였는데, 제가 변호사에게 물어보았더니 이자 연체가 되어 경매가 시작된 것이니 이자를 납부할 필요가 없다고 하였다. 그래서 피해자 C에게 이자를 내지 말고 그 돈을 피해자 C 명의의 J 계좌로 입금을 하라고 하였다. 당시 유동화회사가 6,000만 원을 지급하면 경매를 풀어주겠다고 하기에 매월 납입해야 할 이자를 모아서 6,000만 원이 만들어지면 유동화회사에 지급하려고 했던 것이다. "라는 등 경매 해결을 위한 6,000만 원을 모으기 위하여 매월 이자 상당 금원을 지급받았다는 취지로 진술하였는데, 피고인이 6,000만 원으로 경매 절차를 해결하기로 하는 협의를 진행하고 있었다면 이를 피해자 C 또는 U에게 알려 신속히 위 6,000만 원을 마련하도록 조치를 취함이 상당하다고 할 것임에도, 이러한 조치를 취하지 아니하고 피고인이 피해자 C로부터 매월 이자 상당액 980만 원을 모아 6,000만 원을 만들려고 하였다는 피고인의 주장은 납득이 가지 아니하고, 피고인의 주장에 의하더라도 피해자 C에게 매월 이자를 납입할 필요성이 없고 피고인이 매월 980만 원을 수령하여 보관하여 6,000만 원을 모으겠다는 점을 알렸는지 여부가 불분명한바, 피고인의 주장을 신빙하기 어려운 점, 피고인은 2014. 10. 30. 980만 원이 입금된 이후 같은 날 25만 3,000원을 ㈜AL에 이체시키고, 2014. 11. 11. 100만 원을 현금으로 출금하였으며, 2014. 11. 27. 980만 원이 입금된 이후 피고인이 운영하는 Z 관련 직원 AA의 계좌로 600만 원을 이체하고, 같은 날 100만 원을 현금으로 출금하고, 2014. 11. 28. 위 AA의 계좌로 900만 원을 이체하고, 같은 날 현금으로 200만 원을 출금하였으며, 2014. 12. 31. 980만 원을 입금받은 후에는 같은 날 피고인의 형부인 AB 명의 계좌로 980만 원을 이체하였는바, 위와 같이 이체된 돈은 피고인의 법인 운영자금 등으로 사용된 점(피고인은 피해자 C로부터 2014. 11. 27. 두 번째로 980만 원이 입금된 후 U이 피해자 C의 통장에 압류가 들어오고 있다고 하여 그 돈을 AA의 계좌로 이체하거나 현금으로 출금한 것이라고 주장하나, 이후 이체된 금원이 피고인의 사업자금 등으로 사용된 점에 비추어 피고인이 단순히 압류를 피하기 위하여 금원을 이체한 것으로 보기 어렵다) 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 피해자에게 이자를 대신 지급하여 주겠다는 등으로 기망하여 금원을 교부받은 사실을 인정할 수 있다. 다. 판시 제2의 나, 다.항 각 사기의 점과 관련하여, 피고인에게 변제할 의사나 능력이 없었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 피고인이 이 사건 제2의 나, 다.항 각 공소사실 기재와 같이 변제할 의사나 능력이 없이 B을 기망하였음을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2009.경 O의 남편 P에게 3억 8,000만 원에 매매하였던 AC 토지에 대해 소유권이전등기를 해주지 못하여, 피해자 D 소유의 부동산(판시 제2의 나. 항 기재 부동산, 이하 '이 사건 N 부동산'이라고 한다)을 소유권이전등기 해주기로 한 것이라고 진술하고 있는바, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 O 측에 대한 채무를 스스로 오랫동안 변제하지 못하였고 피고인의 소유도 아닌 이 사건 N 부동산으로 O 측에 대한 채무의 대물 변제를 하였다는 것이므로, 이 자체로 피고인에게 채무를 변제할 의사나 능력이 있었는지 의심스럽다. 2) 피고인은 2014. 12. 5.경 피해자 D 소유의 부동산(판시 제2의 다.항 기재 부동산, 이하 '이 사건 Q 등 부동산'이라고 한다)을 담보로 T로부터 4억 원을 차용하였는데, 3개월 내 전액 상환이 조건이었으며, 월 이자가 1,000만 원이었고, 차용금 선이자 1,000만 원, 수수료 명목으로 2,600만 원을 제외하고 총 3억 5,000만 원 내지 3억 6,400만 원을 받았다고 진술하고 있는바, 피고인은 스스로 담보를 제공할 여력도 없어 이 사건 Q 등 부동산을 담보로 제공하였고, 금원을 차용하는 조건으로 고액의 수수료를 납부하고 고율의 이자를 지급하기로 하였으며 차용 기간도 극히 단기로 정하였는바, 이를 정상적인 변제 자력이 있는 상황 하에서의 금전 거래로 보기 어렵다(결국 피고인은 T에게 3개월째부터 이자를 납부하지 아니하였고, T에게 차용금을 변제하지 못하여 T가 위 금원 차용일로부터 얼마 지나지 아니한 2015. 5.경 이 사건 Q 등 부동산에 관하여 경매를 신청하였고, 위 경매 절차에서 위 부동산의 소유권이 AD에게 이전되기에 이른다). 3) 피고인은 앞에서 본 바와 같이 2014. 10.경 피해자 C 소유의 이 사건 분양권을 매매하고 수령한 금원 합계 4억 2천여만 원도 임의로 개인적인 용도로 사용하였다(나아가 피고인은 위 금원을 언제 무슨 용도로 사용하였는지도 명확히 밝히지 못하고 있다). 4) 피고인에 대하여 2017. 11. 9. 판결이 확정된 판시 사기죄의 범죄사실은 '피고인이 과다한 부채가 누적된 상황에서 피해자 AE을 기망하여 2010. 6. 17. 피해자 AE의 아파트에 근저당권을 설정하도록 하고 대출을 받아 5억 7,000여만 원 상당의 재물을 교부받고, 피해자 AE에게 돈을 빌려달라고 기망하여 2010. 9. 15. 부터 2011. 6. 24.경까지 500만 원 상당의 금원을 지급받고, 2011. 5. 4.경 피해자 AE의 아파트를 재차 담보로 제공하게 하여 7,000여만 원 상당의 재물을 교부받고, 2011. 7. 피해자를 기망하여 피해자 AE 명의로 자동차리스계약을 체결한 다음 1억 3,000여만 원 상당의 차량리스대금을 납부하지 아니하여 피해자 AE에게 동액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. '는 것인바, 피고인은 이미 위 사기 범행 당시부터 자력이 없었던 상태였던 것으로 보이고, 위 사기죄에 대하여 2017. 8. 9. 선고된 항소심 판결의 양형의 이유에 '피고인은 그 피해 회복을 위한 아무런 노력도 하고 있지 않고, 피고인에게 피해 회복 능력이 없는 것으로 보이며, 피해 회복 가능성도 희박한 것으로 보이는 점'이 설시되어 있고, 피고인이 위 사기 범행 이후 자력을 회복하였다는 별다른 사정이 드러나지 않는 점에 비추어 이 사건 범행 당시 변제할 의사나 능력이 있었다고 보기 어렵다. 5) 피고인은 2015. 3. 10. 피고인의 아들 명의로 운영 중이던 AF 음식점을 양도하여 3억 2,500만 원을 수령하였고, 위 음식점의 임차보증금으로 지급하였던 1억 원을 임대인으로부터 회수하였으며, 피고인이 피고인의 모 명의로 부당이득금 반환 청구를 하여 AG가 2013. 6. 3. 해당 금액을 공탁한 사실이 있고, 피고인이 AH 주식회사를 운영하면서 음식점 조성 사업 등을 진행하면서 2015.부터 2017. 9.까지 사이에 35억 원 상당의 공사대금을 지출하였고, 직원들에게 임금을 지급하기도 하였으며, V에 대하여 거액의 채권을 가지고 있었다는 등의 사정을 들어 피고인이 변제할 의사와 능력이 충분하였다고 주장한다. 그러나 피고인은 AG의 공탁금이 있었다거나, AF 음식점을 양도하여 대금을 수령하였다고 주장하면서도 T에 대한 채무를 변제하지 못하여 T가 이 사건 Q 등 부동산에 대한 경매를 신청하고 위 경매 절차에서 T의 피고인에 대한 채권을 변제받기에 이른 점, 피고인의 변호인이 주장하고 있는 AH 주식회사의 2015. 지출 공사대금 또는 급여 지급 내역만으로는 AH 주식회사의 자력 상태를 알기 어려울 뿐만 아니라 이를 근거로 이 사건 범행 당시 피고인 개인의 자력 여부를 판단하기 어려운 점, 피고인의 V에 대한 채권은 피고인이 제출하고 있는 2013. 3. 12.자 V의 현금보관사 실확인증에 의하면 2004. 11. 15. 이후 수차례에 걸쳐 18억 7,000만 원을 수령하였고, 2014. 11. 15.까지 전액 분할 상환하기로 합의하였다는 내용이나, V은 2017. 6. 22. 경찰에서 '피고인이 인도네시아 자카르타에 있는 V 운영 회사에 투자를 하였는데, 10억 원 정도 피고인에게 상환을 하여 현재 남아 있는 투자원금이 8억 원 정도이고, 2014.에는 투자금이 11억 원 내지 12억 원 정도 남아 있었으며, 피고인으로부터 2015. 10.경 투자 전액을 달라는 요청을 받았고, 2016. 8.경쯤 정산을 해달라는 독촉을 받았으나 인도네시아 현지 특정상 11억 원 내지 12억 원의 큰 돈을 한꺼번에 확보하는 것이 어려웠고, 그 돈을 한국으로 송금하는 것도 어려워 바로 상환할 수 없었다. '는 취지로 진술하였는바, 2013.에 2014. 11. 15.까지 전액 상환하기로 하였다는 현금보관사실확인증이 작성되었음에도 2017.까지도 금원이 전액 상환되지 않았고, 피고인 또는 피고인의 변호인은 투자금 관련 금액으로 피고인이 판시 제2의 나.항 기재 중도금 또는 잔금, 판시 제2의 다.항 기재 T에 대한 차용금 등을 변제할 가능성이 있었다는 점을 구체적으로 확인할 수 있는 아무런 객관적인 증거도 제출하고 있지 아니한 점(피고인이 주장하는 바에 의하더라도 위 투자금 관련 금전 거래는 1996년경부터 계속되어 왔던 것인데, 위 투자금 관련 거래가 실제로 피고인의 자력을 뒷받침하는 것이라면 피고인이 수년 동안 O 관련 채무도 정리하지 못하고 피해자 D 소유의 토지의 소유권이전등기를 0에게 이전해 준 점 등은 쉽게 납득이 되지 아니한다) 피고인의 변호인이 주장하는 사정만으로는 앞서 살펴 본 사정들을 뒤집고 피고인에게 이 사건 범행 당시 채무를 변제할 능력이 있었다고 판단하기 어렵다. 6) 피고인의 변호인은 판시 제2의 나.항의 사기의 점과 관련하여 B에게 중도금 명목의 1억 원은 교부되었다고 주장하면서, B에게 2014. 12. 9. 피고인의 아들인 AI 명의로 2,000만 원, 2014. 12. 10. AI 명의로 900만 원, 피고인 명의로 100만 원, 2015. 1. 27. 피고인의 직원인 AA 명의로 200만 원, 2015. 1. 28. AI 명의로 400만 원을 각 이체하였고, 2015. 2.경 피고인이 현금 1,800만 원을 지급하였으며, 2015. 3. 10. 및 3. 20. AI 명의로 각 1,000만 원씩, 2015. 4. 6. AH이 400만 원을 각 이체하였고, 2015. 4. 6. 피고인이 현금 2,800만 원을 지급하였다고 주장하고 있다. 그러나 B은 이 법정에서 "피고인이 '중도금이다, 뭐다'고 말한 것은 없으나 조금씩 몇 푼씩 주기로 한 것이고, 피고인으로부터 받은 금원 중 3,400만 원은 피고인이 급하다고 하여 돌려주기도 하였다."고 진술하고 있는 점, 피고인의 주장에 의하더라도 피고인이 수차에 걸쳐서 다수인의 명의로 B에게 수백만 원 내지 이천만 원의 금원을 이체하였고, 피고인이 지급한 금원이 중도금으로 정한 1억 원과 일치하는 것은 아닌바, 이는 일반적인 부동산 대금 지급 방식과 상이한 점, 결국 피고인이 변제를 약속하였던 중도금과 잔금 합계 3억 5,000만 원이 전액 지급되지도 못한 점(피고인은 잔금을 지급하지 않은 것과 관련하여 상당한 이유가 있다고 주장하는바, 위 주장을 받아들일 수 없음은 아래에서 살핀다) 등에 비추어 보면 위 일부 금원이 지급되었다는 사실만으로 앞서 살펴 본 사정들을 뒤집고 피고인에게 중도금과 잔금을 지급할 의사나 능력이 있었다고 판단하기 어렵다. 7) 피고인의 변호인은 판시 제2의 나.항의 사기의 점과 관련하여 잔금 명목 2억 5,000만 원을 지급하지 않은 것에 대하여, 이는 피해자 D 소유의 한옥 2채에 대하여 피고인의 자금을 투입하여 내부시설공사를 진행하고, 위 한옥 2채를 분양하여 수익금 중 1/2를 분배받기로 B과 약정하여 이에 따라 피고인의 자금 6,000만 원 등을 투입하여 2014. 11.경부터 위 한옥 2채의 내부 시설 공사를 완료하였는데 B이 분양 수익금을 지급하지 아니하여 2억 5,000만 원을 지급하지 않았던 것일 뿐 피고인이 처음부터 잔금을 지급할 의사와 능력이 없었던 것은 아니라고 주장한다. 그러나 B은 이 법정에서 '피고인으로부터 분양 후 수익금을 나누자는 요청을 받은 기억이 없다. '고 진술하고 있고, 피고인 또한 수사기관에서 분양수익약정의 존재에 대하여 적극적으로 주장한 바 없으며, 피고인과 B 사이에 작성된 협의서나 약정서류에도 위와 같은 분양 수익금의 분배에 대한 언급은 없고, "용인시 처인구 Q, R에 대하여 기투입된 공사대금 6,000만 원에 대하여 차후 정리하기로 한다."라는 언급이 있을 뿐인바, 피고인이 주장하는 것과 같은 분양수익약정이 있었다거나 위 분양수익약정에 따른 수익금 분배를 위하여 2억 5,000만 원을 지급하지 아니하였다는 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 8) 피고인의 변호인은 판시 제2의 다. 항의 사기의 점과 관련하여, T로부터 금원을 차용할 당시 피고인은 진행하고 있던 서산 사업 등을 마무리하면 T에 대한 채무를 변제할 수 있을 것이라고 예상하였고, 이 사건 Q 등 부동산에 대한 경매 절차가 진행된 것은 B이 위 부동산에 대하여 근저당권이 설정되어 있던 B의 금융기관 채무에 관하여 이자 부담 등 경제적 부담이 있어 경매를 통해 금융기관의 채무를 정리하기로 동의하였기 때문이므로 피고인이 B을 기망한 사실이 없다고 주장한다. 그러나 피고인이 주장하는 서산 사업의 진행 정도나 당시 서산 사업의 수익을 기대할 수 있는 상황이었는지 확인할만한 객관적인 자료가 없는 점, 이 사건 Q 등 부동산에 대한 경매 절차가 진행된 것은 피고인이 T에 대한 채무를 변제하지 못하였기 때문이고, 경매 절차가 개시된 이후에도 피고인이 T에 대한 채무를 스스로 변제하지 아니하여 T는 이 사건 Q 등 부동산에 대한 경매 절차에서 채권 원금 4억 원과 이자 121,893,600원의 합계 521,893,600원을 배당받음으로써 결국 피고인의 T에 대한 채무가 변제되기에 이르렀는바, 피고인의 변제 자력이나 의사와 상관 없이 단순히 B의 채무 상환을 위하여 경매절차가 진행되었다고 보기 어려운 점, 피고인과 B 사이에 이 사건 Q 등 부동산에 대한 경매 절차가 진행된 것과 관련하여 피고인은 B에게 부동산 매매 형태로 계약하고 변제하기로 하고, 용인시 처인구 AJ의 한옥에 대하여 매매대금 4억 원, R의 한옥에 대하여 매매대금 3억 원으로 합의한다는 등의 내용의 합의서도 작성하였는바, B이 자신의 경제적 부담에서 벗어나기 위한 목적에서 이 사건 Q 등 부동산에 대한 경매 절차의 진행을 동의하였다면 피고인이 B에게 위와 같은 의무를 부담하는 합의를 하여 줄 이유가 없었을 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 이 부분 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 양형의 이유 피고인은 피해자들을 상대로 횡령과 수차의 사기 범행을 저질렀는바 그 피해 금원이 거액인 점, 피고인은 피해 회복을 위한 노력을 기울인 정황이 보이지 않고 오히려 자신의 행동을 정당화하면서 이 사건의 발생에 대하여 피해자들에게 책임을 돌리는 듯한 태도를 보이고 있는바, 피고인에게 개전의 정이 보이지 아니하는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 이 사건 범행을 판결이 확정된 판시 사기죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려할 필요가 있는 점 및 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(이 사건 공소사실 중 2의 라.항 기재 리스대금 56,880,089원 상당 편취 부분) 1. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 12. 19.경 피해자 B의 사무실에서 피해자에게 '영업용 차량이 필요한데 차량을 리스해주면 리스료 등 차량 관련 비용은 모두 내가 지급하여 피해가 가지 않도록 하겠다'고 말하여 피해자로 하여금 AK(주)와 랭글러 루비콘 차량에 대한 리스계약을 체결하게 하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 차량을 운행하더라도 그 리스 대금 등 관련 비용을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었고, 결국 그 리스 대금 56,880,089원 상당을 지급하지 아니하여 피해자로 하여금 이를 변제하게 하였다. 그리하여 피고인은 피해자를 기망하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실과 근접한 시기에 발생한 판시 제2의 나, 다.항 기재 각 사기 범행 당시 피고인에게 채무를 변제할 의사와 능력이 없었음이 인정됨은 앞서 본 바와 같다. 그러나 나아가 이 부분 공소사실에 대하여도 피고인에게 리스 대금 등 관련 비용을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었는지 여부를 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 피해자 B의 동의 하에 피해자 B의 명의로 2014. 12. 19. 자동차리스 승계 계약을 체결하였던 점, 위 리스계약에 따르면 리스 기간은 2014. 12. 19.부터 2019. 11. 25.까지로 60개월이고, 매월 납부하는 리스료는 1,007,500원인 점, 위 리스료는 2016. 2. 25.부터 연체되기 시작하여 리스계약이 중도해지 되기에 이르렀는데, 피고인은 위 연체가 시작되기 이전인 약 1년여 간의 리스료를 납부하여 왔던 점 등이 인정된다. 이와 같이 피고인이 리스 승계 계약 체결 후 1년여 간 리스료를 납부하여 왔던 점, 위 리스 승계 계약에 의하면 60개월 동안 매월 납입하여야 할 리스료가 1,007,500원인바, 이는 피고인에 대하여 유죄로 인정되는 판시 제2의 나, 다.항 기재 각 사기 범행에 비하여서는 이 부분의 변제 액수가 거액이라고 보기 어렵고 변제 기일에도 상당한 여유가 있는 것인데, 피고인이 이 사건 리스 승계 계약 체결 당시 위 리스료의 지급 능력도 없었다는 점을 확인할 만한 구체적인 자료가 없는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 이 사건 리스 승계 계약 체결 당시 리스 대금 등 관련 비용을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.