수원지방법원-2020고단7097

공 소 사 실 1. 2018. 2. 23. ~ 2018. 4. 23. 투자금 편취 피고인은 2018. 2. 하순경 경기 용인시 일원에서 피해자 B에게 "우리 같이 동업하여 함바식당을 공동 운영하자. 규모가 상당한 공사장의 함바식당 운영권을 갖고 있고, 식당으로 쓸 공간인 용인시 기흥구 C건물 3개 호실에 대해, 내가 이미 임차보증금 총액 1억 원을 전부 임대인인 건물주에게 지급을 마친 상태이다. 당신은 내가 이미 출연한 금액의 절반 수준인 5,000만 원 정도만 투자하면 앞으로 매달 함바식당 수익금의 20%를 정산하여 지급하겠다."고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 식당으로 쓸 위 상가건물 3개 호실에 대한 약정 임차 보증금 총액 1억 원 중 불과 5,000만 원만 임대인에게 지급을 마친 상태인 데다, 향후에도 잔여 임차보증금 5,000만 원을 피고인의 자비로 충당할 생각이 없었고, 피해자로부터 투자금을 받으면 이를 주방 공사비, 직원 숙소 임차보증금, 자판기 및 블라인드 설치비 등 함바식당 운영비로 사용하면서도, 피고인의 별개 사업체인 'D'의 사업비 등 개인 용도로 사용할 의사였으며, 향후 매월 함바식당 운영으로 인한 수익금의 20%를 피해자에게 배분해줄 의사와 능력이 없었다. 피고인은 이와 같은 거짓말에 속은 피해자로부터 2018. 2. 23. 18:53경 동업 투자금 명목으로 피고인이 사용하는 E 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 1 생략)를 통해 1,500만 원을 송금 받은 것을 비롯해, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이, 그때부터 2018. 4.23.경까지 같은 방법으로 총 6회에 걸쳐, 같은 명목으로 합계 3,170만 원을 송금 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여, 총 3,170만 원의 재산상의 이익을 취득하였다. 2. 2018. 5. 3. ~ 2018. 10. 29. 투자금 편취 피고인은 2018. 4. 하순경 주소불상지에서 피해자에게 "내가 임차 받아둔 용인시기흥구 C건물 3개 호실(F호, G호, H호) 중 F호와 G호 2개 호실에 함바식당을 차려 동업을 하자. 이미 내가 위 3개 호실에 대한 임차보증금 총액 1억 원을 임대인에게 완납 한 상태여서, 함바식당 공간인 F호, G호에 대한 임차보증금 66,666,666원(1억 원 × 2/3)을 내가 출연했다고 볼 수 있어, 현재까지 함바식당 운영과 관련해 위 임차보증금 66,666,666원을 포함해 내가 이미 출연을 마친 돈이 총 1억 1,600만 원정도이다. 당신이 내가 출연한 금액의 절반 정도만 투자하면, 앞으로는 매달 함바식당 수익금에서 40%를 정산하여 당신에게 지급하겠다."고 거짓말 하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시까지도, 식당으로 쓸 위 상가건물 3개 호실에 대한 약정 임차보증금 총액 1억 원 중 5,000만 원만 임대인에게 지급한 상태인 데다, 그때까지 피해자로부터 받은 투자금으로 함바식당 주방 공사비, 직원 숙소 임차보증금, 자판기 및 블라인드 설치비 등 함바식당 운영비를 충당하였을 뿐, 피고인의 고유자금을 재원으로 함바식당과 관련해 출연한 동업자금 합계가 1억 1,600만 원에 크게 미치지 못하였고, 향후에도 잔여 임차보증금 5,000만 원을 피고인의 자비로 충당할 생각이 없었으며, 이후 피해자로부터 추가로 투자금을 받으면 이를 식당 상가 임대인 (주)I에 대한 임차 비용 납부, 식자재 비용, 에어컨 대금 등 함바식당 운영비로 사용하면서도, 피고인 이혼사건 변호사 선임료, 다른 식당 운영비, 개인 채무 변제금 등 함바식당과 무관한 피고인의 개인 용도로 사용할 의사였고, 매월 함바식당 운영으로 인한 수익금의 40%를 피해자에게 배분해줄 의사와 능력이 없었다. 피고인은 이와 같은 거짓말에 속은 피해자로 하여금, 2018. 5. 3. 18:12경 동업 투자금 명목으로, 함바식당 주방 직원인 J 명의의 불상의 계좌로 100만 원을 송금하도록하여, 동액 상당의 재산상의 이익을 취득한 것을 비롯해, 별지 범죄일람표 2 기재와 같이, 그때부터 2018. 10. 29.경까지 같은 방법으로 총 20회에 걸쳐, 피해자로부터 동업 투자금 명목으로 합계 3,680만 원을 송금 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여, 합계 3,680만 원의 재산상의 이익을 취득하였다. 결국 피고인은 피해자를 기망하여 모두 6,850만 원의 재산상의 이익을 편취하였다. 판단 1. 이 사건 공소사실 제1항과 제2항을 막론하고 피고인이 한 기망행위의 핵심은, 자신이 투자한 액수를 실제보다 부풀려서 그에 대비한 금액(피고인 60%, 고소인 40%)을 고소인으로부터 투자받았다는 점으로 볼 수 있다. 2. 일단 피고인이 고소인에게 동업의 대상인 K 함바식당(이하 'K 식당'이라 한다)에 관한 임대차보증금 1억 원을 완납하였다고 말하였는지 본다. 이에 대하여 피고인은 임대차보증금 중 5,000만 원은 임대인에게 나중에 지급하기로 한 것을 고소인도 알고 있었다고 주장하고 있고, K 식당에 관한 임대차계약서에도 임대차보증금 잔금 5,000만 원은 2018. 8. 20. 지급하는 것으로 기재되어 있다. 고소인이 단순히 투자만을 한 것이 아니라 전에 함바식당을 운영하여 본 경험자로서 실제로 K 식당 운영에 상당히 관여한 이상 임대차계약서를 확인할 수 있었다고 보이는데다가, 피고인이 위 식당 영업을 하면서 사업자 명의를 빌렸고 위 식당에서 근무하였던 E이 2018년 3월경 고소인에게 임대차계약서를 보여주었다고 하면서 당시의 구체적이고 특수한 정황까지 진술하고 있다. 사정이 이와 같다면, 피고인이 동업 전에 고소인에게 임대차보증금을 완납하였다고 말한 사실은 인정하기 어렵다. 나아가, 피고인이 최종적으로 임대차보증금 부분을 책임지기만 한다면 고소인이 투자 내지 동업을 결정하는데 있어 보증금 전액이 완납되었는지는 결정적인 요소가 아니라고 볼 여지도 적지 않다. 피고인은 실제로 나중에 자신이 개인적으로 빌린 돈으로 2018년 10월경 보증금 잔금 5,000만 원을 임대인에게 지급하였다(K 식당의 영업이 종료한 2020년에 이 돈을 변제하는 과정에서 동업자금에 해당하는 돈을 사용하였다고 보이기는 하나, 횡령죄가 성립하는지는 별론으로 이러한 사후의 사정을 가지고 처음 동업관계를 시작할 때 기망의 고의가 있었다고 추단하기는 어렵다). 결국 피고인이 임대차보증금을 완납하였다고 고소인에게 거짓말한 사실이 인정되지 않을 뿐 아니라, 위와 같이 완납되었는지는 이 사건에서 피고인이 고소인을 기망하였는지를 판단하는데 중요한 부분이 아니라고 보인다. 3. 그렇다면 피고인이 고소인에게 말한 정도의 투자 내지 출자를 실제로 하였는지 본다. 피고인이 주장하는 출자의 내역을 피고인이 2018년 4월경 고소인에게 자필로 작성하여 준 투자금내역(증거기록 240쪽)을 기준으로 볼 때 어느 정도 객관적인 근거자료로 확인되는 부분은, 상가건물 3개 호실에 관한 임대차보증금 1억 원 중 K 함바식당에 관한 2개 호실 부분에 해당하는 66,666,666원(앞서 보았듯이 동업을 시작할 당시 완납한 것은 아니라 하더라도 피고인이 책임지는 부분인 이상 출자에 포함시킬 수 있다), 직원숙소 보증금 300만 원(계좌 내역), 도시가스시설비 450만 원(견적서 금액 중 투자금내역에 기재된 금액), 간판제작비 136만 원(견적서, 세금계산서의 금액 중 투자금내역에 기재된 금액), 주방용품비 1,490만 원(투 자금내역에 기재된 금액 중 입금확인서, 전자세금계산서로 뒷받침되는 금액), 주방공사비 1,294만 원(계좌 내역의 금액 중 투자금내역에 기재된 금액) 합계 103,366,666원이다. 위 금액이 엄격하게는 아니지만 어느 정도 증빙되는데다가, 식당 영업을 준비하는 데에는 위 내역 외에도 다른 비용이 필요하다고 보이고 피고인이 주장하는 기타 출자 내역 중 현금으로 지급되거나 하여 증빙자료가 없는 부분이 있을 수 있는 점 등을 감안하면, 결국 공소사실에서 피고인이 고소인에게 자신이 출자하였다고 말한 금액인 1억 1,600만 원과 실제로 출자한 금액이 큰 차이는 나지 않는다고 볼 여지가 크다(위 금액의 일부는 고소인으로부터 투자받은 돈으로 지출되었다고 보이나, 이를 고려하더라도 마찬가지이다). 증거관계가 이와 같다면, 피고인이 피해자에게 자신이 실제로 출자한 금액을 속인 사실이 증명되었다고 하기는 어렵다. 4. 여기에다가, 자금 부족으로 인하여 K 식당이 제대로 운영되지 못하거나 한 것이 아니라 위 식당은 상당한 기간 정상적으로 영업을 하였고, 고소인과 피고인 사이의 분쟁의 핵심적인 부분은 당초의 투자 내지 동업의 조건이라기보다는 동업 이후에 피고인이 동업자금을 개인적으로 착복한 것이 아닌지라고 보인다. 이러한 점까지 고려하면 피고인이 당초 고소인에게 투자 내지 동업의 조건을 속였다고 하기는 더욱 어려워 보인다. 5. 피고인이 고소인으로부터 받은 투자금의 일부를 K 식당과 관계없는 개인적인 용도로 사용한 사실은 확인된다(1,665만 원 정도로 보인다, 증거기록 313쪽~ 317쪽 수사보고 참조). 그러나 위에서 본 바와 같이 피고인이 자신의 출자액을 속였다고 보기 어려운 이상, 고소인의 투자금 일부를 개인적인 용도로 사용하였다고 하더라도 이를 가지고 고소인을 속여 투자금을 받았다고 하기는 어렵고, 피고인의 자신의 개인계좌에서 K 식당의 계좌로 돈을 이체한 내역도 적지 않은 점 등을 고려하면 더욱 그러하다. 6. 결국 이 사건에 제출된 증거들만으로 피고인이 공소사실과 같이 피해자를 기망하여 투자금을 받은 사실을 인정하기는 어렵다(이는 동업을 시작한 후 K 식당의 영업에 관하여 피고인이 개인적으로 동업자금을 유용하였는지 혹은 정당하게 수익이 분배되었는지와는 별개이다). 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.