서울남부지방법원-2017고합596

범죄사실 [피고인의 지위] 피고인은 1969. 11.경 서울 영등포구 B 소재 C교회(이하 ‘C교회’라 한다)를 창립하여 2012. 12. 31.까지 위 교회 담임목사로서 모든 업무를 총괄하였고, 2013. 1.경부터 2017. 3. 12.까지 위 교회 원로감독으로서 새로 담임목사가 된 피고인의 아들인 D과 함께 모든 업무를 총괄하였으며, 2017. 3. 13.부터 다시 담임목사로 복귀하였다. [범죄사실] 2017고합596 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 1997. 11. 11. C교회 장로인 E에게 15억 원 가량을 빌려주고 이를 변제받지 못하자, E로부터 그 소유인 부산 부산진구 F 대지 및 위 대지와 G 대지에 위치한 H빌딩 건물 1/2 지분(이하 ‘이 사건 H빌딩’이라고 함)을 15억 원에 대물변제 받기로 하고 이 사건 H빌딩에 대하여 1997. 11. 12. 피고인 명의로 소유권이전등기청구권 가등기를 마친 다음, 1997. 12. 9. 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인은 1998. 8. 당시 교회 사무처장인 I, 사무장인 J에게 이 사건 H빌딩을 C교회에서 40억 원에 매수하라는 지시를 하였다. 이에 따라 위 I, J는 1998. 8. 9. C교회에서 이 사건 H빌딩을 피고인 A으로부터 40억 원에 매수하되, 매매대금과 관련하여 당시 H 빌딩 임차인들에게 반환해야 할 임대차보증금 반환채무 917,500,000원과 위 빌딩에 설정된 근저당권 채권최고액 7억 원의 채무를 각각 인수하고, 피고인이 K장학금 명목으로 교회에 헌납하기로 한 15억 원을 대납하며, 실제 C교회 소유이나 피고인 명의로 등기되어 있던 충북 제천 소재 L분교, M분교를 피고인에게 401,890,470원에 매도하되 위 매매대금과 상계하고, 역시 실제 C교회 소유이나 N 명의로 되어 있던 서울 용산구 O를 피고인에게 매도하되 매매대금 중 1억 원을 상계하며, 나머지 현금 80,609,530원을 피고인에게 지급하는 내용인 매매기안서를 작성하여 피고인의 결재를 받는 방식으로 C교회와 피고인 사이에 이 사건 H빌딩에 관한 매매계약이 체결되었다. 위와 같은 매매계약에 따라 즉석에서 C교회에서 이 사건 H빌딩과 관련한 임대차보증금 반환의무와 근저당권에 설정한 채권최고액 7억 원 변제의무를 인수하였고, C교회에서 1997. 10.경 매수한 제천시 P, Q 소재 L분교와 제천시 R 소재 M분교의 매매대금을 401,890,470원으로 산정하여 이 사건 H빌딩 매매대금과 상계처리 하였으며, 피고인이 K장학기금 명목으로 C교회에 기부하기로 한 15억 원을 납부한 것으로 처리하였고, C교회에서 N 명의로 보유하고 있던 위 O를 피고인에게 8억 원에 매도하되 그 중 1억 원을 이 사건 H빌딩과 매매대금과 상계하여 C교회에서 피고인으로부터 1억 원을 선수금을 받은 것처럼 회계처리 하였으며, 2002. 5. 3. 매매잔금 80,609,530원을 피고인에게 지급하였으므로 피고인은 C교회에게 이 사건 H빌딩에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2007. 12.경 당시 사무처장인 S에게 이 사건 H빌딩을 아들인 D에게 증여하라고 지시하여 S은 2007. 12. 27. D에게 이 사건 H빌딩에 대하여 2007. 12. 26.자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이로써 피고인은 이 사건 H빌딩 시가 1,623,581,794원에 해당하는 재산상 이익을 피고인의 아들인 D에게 취득하게 하고, 피해자 C교회에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2018고합312 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 C교회로부터 목회활동비 명목으로 2007. 4. 1.부터 2008. 3. 31.까지는 매월 4,800만 원을, 2008. 4. 1.부터 2017. 6.경까지는 매월 5,400만 원을 받아 별지 범죄일람표 기재와 같이 C교회 또는 피고인 명의의 계좌로 입금하여 목회활동을 위하여 업무상 보관하던 중, 2009. 4. 10. 위 적금 계좌에서 금 1,309,154,090원을 인출하여 2009. 4. 16. C교회에 대여하여 횡령한 것을 비롯하여, 그때부터 2017. 6. 23.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 6,943,4990,796원을 C교회 또는 피고인 명의 적금 계좌에서 인출한 후 교회 또는 다른 교인들에게 대여하거나 피고인 명의의 계좌 및 피고인의 처 명의의 계좌로 이체하여 개인적인 용도로 소비하는 등 이를 임의로 사용하여 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 [2017고합596] 1. 제1, 2, 3, 4, 5, 6회 공판조서 중 증인 J가 한 각 진술녹음 1. 제8, 9회 공판조서 중 증인 I이 한 각 진술녹음 1. 제10, 11회 공판조서 중 증인 T이 한 각 진술녹음 1. 제13회 공판조서 중 증인 U이 한 진술녹음 1. 제14회 공판조서 중 증인 S이 한 일부 진술녹음 1. 피고인에 대한 경찰 제1회 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. H빌딩 건물 등기부(2017고합596 사건 증거목록 16번, 증2-1호), H빌딩 토지 등기부(같은 목록 17번, 증2-2호), H빌딩 매매 기안서(같은 목록 18번, 증3호), H빌딩 폐쇄등기부(같은 목록 19번, 증4호) 1. 각 전표 출력물, 각 전표분개장, 재산세 납부내역, 계정별 보조원장 1. 변호인 의견서에 첨부된 1998. 8. 20.자 지출결의서(증거목록 111번, 4765쪽) 1. 고정자산대장(H빌딩)(같은 목록 51번, 증34호), 고정자산대장(M분교)(같은 목록 52번, 증35-1호), 고정자산대장(L분교)(같은 목록 53번, 증35-2호) 1. 2006년 및 2007년 본건 교회 건물 및 주택 등에 관한 재산세 납부 내역(같은 목록 54번, 증36-1호), 2007년 내지 2010년 본건 교회 건물 및 주택 등에 관한 재산세 납부내역(같은 목록 55번, 증36-2호) 1. H빌딩 보증금 입금내역 추출본, 각 H빌딩 근저당 상환금 내역 추출본, H빌딩 근저당 상환금 2억 원 상환 내역 추출본, L분교 경락 잔금 내역 추출본, 각 L분교 및 M분교 매입 관련 회계자료(같은 목록 72, 74, 78, 85번, 증42-1~5호), 피의자 A의 가지급금 관련 회계자료(같은 목로 82번, 증39-1~3호) 1. K장학헌금 동판 제작의 건 내부기안서 및 제안서(같은 목록 40번, 증26-1호), K장학헌금 기념동판 사진(같은 목록 41번, 증26-2호), K장학헌금자 명단, K장학헌금자 개인별 헌금 사실 증명 파일(사진, 같은 목록 91, 92번) 1. 2002년도 결산보고서 선수금 계정(같은 목록 42번, 증27호), 2003년도 결산보고서 선수금 계정(같은 목록 43번, 증28-1호), 2003년경 J 작성 서류-정기적금 만기해약 내용 정리서(같은 목록 44번, 증28-2호) 1. H빌딩 미지급금 관련 회계자료(같은 목록 84번, 증41호), 계좌거래내역 2부, 영수증(같은 목록 103, 112번) 1. 1997년 결산서, 1998년 결산서, 1999년 결산서(같은 목록 122 내지 124번) 1. 2019. 1. 17.자 감정서(같은 목록 129번) 1. 부산 H빌딩 관련 개별공시지가 조회 결과(같은 목록 97번, 증49호), 부산 H빌딩 건물기준시가 계산서(같은 목록 99번, 증50호) [2018고합312] 1. 증인 J의 각 법정진술 1. 증인 V의 일부 법정진술(제21회 공판기일) 1. 제9회 공판조서 중 증인 I이 한 각 진술녹음 1. 제16회 공판조서 중 증인 W가 한 일부 진술녹음 1. 피고인에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서(2017고합596) 중 X의 일부 진술기재 1. 변호사의견서에 첨부된 1998년도 예산 내역서(2018고합312 사건 증거목록 2번, 90쪽) 1. 변호인의견서에 첨부된 2008~2010, 2012~2017년 예산안(2017고합596 사건 증거목록 49번, 1408~2850쪽) 1. 녹취록 4부, 목회비 입금 통장사본, 목회비 내역서, 사실관계확인서, 강사사례비 관련 예산과목원장 및 수령내역(같은 목록 17번) 1. 2018. 10. 31.자 사실조회회신(Y), 2018. 10. 25.자 사실조회회신(Z종교단체) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항(배임의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 형법 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. H빌딩 증여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관한 판단 가. 주장 요지 1) 피고인은 C교회에 H빌딩을 매도한 사실이 없다. 피고인은 K장학헌금 15억 원을 납입하는 대신 C교회에서 H빌딩 임대료 받을 수 있도록 관리권을 이전하였을 뿐인데, 2004년 피고인 소유인 M분교, L분교, AA분교를 증여함으로써 장학헌금을 지급하여 H빌딩에 대한 관리권을 회수하였다. 2) 피고인과 C교회 사이에 H빌딩에 대한 매매계약이 체결되었다고 하더라도 다음과 같은 이유로 매매계약은 효력이 없으므로, 피고인은 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 자에 해당하지 않는다. 가) H빌딩 매수는 민법상 총유재산의 처분과 같이 보아야 하므로 사무처리회, 소위원회 결의가 있어야 함에도 결의가 이루어지지 아니하였다. 나) 민법 제64조에 따라 비법인사단의 대표자가 비법인사단과 계약을 체결하기 위해서는 특별대리인을 선임하여야 함에도 이를 위반하였고, 피고인이 C교회를 대리하여 자기계약을 체결한 것이므로 민법 제124조를 위반하였다. 다) C교회 운영원칙상 교회자산의 변경에 해당하는 부동산 매입에 대하여 사무처리회의 동의절차를 거쳐야 하는데 이 사건 H빌딩 매수에 관한 사무처리회 결의가 없고, 매매 당사자 쌍방이 이러한 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알고 있었다. 라) 매매대금 지급 방법 중 M분교, L분교, O의 처분에 관한 내용은 매매 목적을 달성하기 위한 중요한 내용임에도 C교회 사무처리회의 결의가 없어 무효이므로, 민법 제137조에 따라 이 사건 H빌딩 매매계약이 전부 무효다. 나. 배임죄의 성립 여부 1) 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로, 여기에서 그 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'란 양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리킨다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결). 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결). 2) 전제가 되는 사실관계 가) C교회 사무처에서는 시행일자 1998. 8. 9. “부산 H BLD 매입의 건”이라는 제목으로 아래와 같은 내용의 기안서(이하 ‘이 사건 기안서’라 한다)를 작성하였다. 이 사건 기안서는 T이 작성하여 과장 J, 사무처장 I이 결재하였고, 피고인이 담임감독 결재란에 서명하여 1998. 8. 11. 결재를 마쳤다. 나) C교회 회계 프로그램의 1998년 8월분 전표에는 차변에 “매입: 부산진구 H” 4,000,000,000원이 입력되었고, 대변에는 1998. 8. 당시 이 사건 H빌딩 임차인들의 보증금 합계 832,500,000원, “매각: 충북 제천 P, Q” 203,829,380원, “매각: 충북 제천 R 198,061,090원, ”대출금: 부산 건물매입시-AB은행“ 400,000,000원, ”일시 가지급 정리-담임목사분“ 385,000,000원, ”8/10 선급금 정리-H빌딩건“ 300,000,000원, ”주택매각대금: 용산구 O“ 100,000,000원, ”장학헌금 차용-부산 H빌딩“ 1,500,000,000원, 미지급금으로 ”건물매입분: 부산 H빌딩“ 80,609,530원, 합계 4,000,000,000원에 대한 내역이 입력되었다. 다) 위 항은 피고인이 C교회로부터 이 사건 H빌딩의 임대차보증금을 반환하기 위해 1998. 8. 이전에 차용한 35,000,000원, 50,000,000원과 이 사건 H빌딩에 설정된 근저당권의 피담보채무를 일부 변제하기 위해 1998. 5. 18. 차용한 300,000,000원을 정리한 것이다(385,000,000원 = 35,000,000원 + 50,000,000원 + 300,000,000원). 그리고 위 항은 C교회에서 1998. 8. 10. 300,000,000원을 출금하여 이 사건 H빌딩에 설정된 근저당권 피담보채무를 변제한 내역에 대한 것이다. 라) C교회 사무처에서는 위 회계 내역에 따라 1998. 8. 20. 이 사건 H빌딩 매입에 관한 지출결의서를 작성하여 사무처장까지 결재를 마쳤다. 마) C교회는 1998. 11. 200,000,000원, 1999. 4. 28. 200,000,000원을 변제하여, 1999. 5. 1. 이 사건 H빌딩에 설정된 근저당권을 말소하였다. 바) C교회는 2002. 5. 3. 피고인의 개인재산을 관리하는 X에게 80,609,530원을 지급하고, 회계 장부에 이 사건 H빌딩 미지급금을 정리한 것으로 기재하였다. 사) 이 사건 H빌딩 관리소장은 위 빌딩 임대료(세금, 청소 인건비, 보험, 기타 비용을 공제)를 피고인에게 지급하다가 1999. 5. 10.부터 2008. 2. 26.까지 C교회 명의 AD조합계좌로 송금하였다. 3) 판단 위 인정사실과 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 C교회와 대내적 관계에서 매도인으로서 C교회를 위해 이 사건 H빌딩에 관하여 재산을 보전·협력하여야 할 신임관계가 형성되었으므로 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 보아야 한다. 피고인은 C교회가 이 사건 H빌딩 매매계약에 따라 매수인으로서 의무를 이행하였으므로 위 빌딩을 교회재산으로 귀속시켜야 함을 알면서도 D에게 소유권을 이전하였으므로, 이는 배임행위에 해당하며 피고인에게 배임의 범의도 인정된다. 가) 매매계약의 성립 여부 피고인의 의사에 기한 기안서 작성·결재 (가) C교회가 피고인으로부터 그 소유인 이 사건 H빌딩을 대금 4,000,000,000원에 매입한다는 내용이 담긴 이 사건 기안서는 J, I의 결재를 거쳐 담임감독인 피고인이 서명함으로써 1998. 8. 11. 결재를 마쳤고, 2019. 1. 17.자 감정서에 의하면 이 사건 기안서에 있는 서명은 피고인의 필적이라는 취지이며, 달리 피고인의 서명이 위조되었다고 의심할 정황은 없다. (나) 이 사건 기안서 작성에 관여한 사무처 직원인 I, J, T은 모두 법정에서 이 사건 기안서는 피고인의 지시에 따라 작성되었다고 진술하였고, 이에 대하여 피고인은 1998년 무렵 시력이 극도로 나빴다는 등 이유로 이 사건 기안서의 내용을 구체적으로 파악하지 못하여 그 내용을 몰랐다고 주장한다. 피고인이 C교회 내부 결재 서류 중 직접 서명하는 것은 100건 중 4, 5건 정도로 많지 않았고(2017고합596 사건 수사기록 937쪽) 사무처 직원들은 피고인의 직접적인 지시가 있거나 피고인의 결정을 요하는 중요한 사무 처리에 대해서만 피고인으로부터 결재를 받았다. 이 사건 기안서는 피고인 자신이 소유한 부동산의 관리·처분과 관련된 것이고 취득 과정에 교회가 관여하지도 않았으므로, 이 사건 H빌딩에 관한 내용은 교회 사무처 직원들보다 피고인이 더 잘 알 수밖에 없다. 그러므로 이 사건 기안서는 위 증인들이 진술하는 바와 같이 피고인의 지시로 작성되었다고 보이고, 피고인이 시력이 나쁘다거나 사무처 직원들을 과신하여 이 사건 기안서의 내용도 모른 채 결재했다는 것은 일반인의 상식과 경험칙에 비추어 수긍할 수 없다. 더욱이 이 사건 기안서는 제목만 보더라도 C교회가 피고인 소유인 이 사건 H빌딩을 매수하는 내용임을 분명히 알 수 있고, 이 사건 기안서의 경우 시행일자는 1998. 8. 9.인데 피고인이 결재한 날은 시행일 이후인 1998. 8. 11.이므로 피고인이 기안서의 내용을 파악하지 못했다는 것은 더욱 믿기 어렵다. 한편, 피고인이 구체적으로 어떤 방법으로 지시한 것인지는 증인들 진술이 명확하지는 않으나, 20년 전에 있은 일을 증인들 모두가 정확히 기억하여 진술하는 것이 오히려 부자연스러운 일이다. 이 사건 기안서 작성과 이와 관련한 C교회의 지출에 직접 관여하지 않은 C교회 직원이나 교인들이 이 사건 H빌딩 매매 사실이나 피고인의 매입 지시 사실을 알았는지 여부는 이 사건에서 중요하게 고려할 사항이 아니다. (다) 피고인의 변호인은 피고인이 이 사건 H빌딩과 관련하여 매입을 지시한 사실이 없음에도, I이 이를 매도로 오해하였거나 회계처리, 관리상 편의 등을 위해 매매로 처리했을 가능성이 높고, 매매대금 지급방법도 피고인이 지시하지 않았음에도 사무처 직원들이 대금을 40억 원으로 정하여, M분교, L분교, O에 대해 착오나 임의로 회계 처리하여 정리하였을 가능성이 높다고 주장한다. 그러나 피고인은 앞서 인정한 바와 같이 C교회가 피고인으로부터 40억 원에 이 사건 H빌딩을 매수한다는 내용과 그 매매대금 지급방법까지 구체적으로 기재한 이 사건 기안서를 충분히 파악하고 스스로 위 기안서에 서명을 하여 결재를 마쳤던 것으로 보인다. 이 사건 H빌딩의 당시 취득 과정에서 가장 이득을 많이 가지게 되는 당사자는 C교회가 아니라 피고인 자신이었고, 매매계약은 피고인에게 충분히 이익이 되는 내용으로 체결되었다. 피고인은 E에 대한 대여금 채권 15억 원에 대한 대물변제로 이 사건 H빌딩 소유권을 취득하였는데, 이 사건 매매대금 40억 원은 위 변제금보다 25억 원이 많은 금액이다(뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 H빌딩의 2007년 당시 가액은 16억 원 상당으로 계산된다). 피고인은 이 사건 H빌딩에 대한 근저당권 피담보채무가 해결되지 않는 상황에서, 이를 C교회에 매도해버림으로써 근저당권 피담보채무 및 보증금 반환을 위해 C교회로부터 차용한 385,000,000원을 변제하지 않게 되었고, 합계 15억 원이 넘는 근저당권 피담보채무 변제의무와 보증금반환의무의 부담도 면하였다. 또한 피고인은 교인들에게 K장학헌금 15억 원을 내겠다고 공언하고도 위 돈을 실제 출연하지 않을 수 있게 되었고, L분교, M분교에 대한 매매대금 및 세금 합계 401,890,470원의 지출도 면하였다. 피고인은 O 매매대금 명목의 선수금 지급을 이유로 C교회에 대하여 1억 원 상당 매매대금 지급을 면하는 재산상 이익을 얻었고(이후 O에 대한 매매계약은 성립되지 않았으나 피고인은 대신하여 위 매매대금 같은 금액 상당 차용금 채무를 면하는 이익을 얻었다), 현금으로 80,609,530원도 정산 받았다. 그리고 C교회에서는 사무처장에게 재정에 관하여 광범위한 권한이 위임되어 있을 뿐 회계에 대하여 특별한 감시·통제 수단이 없었으므로, J 등 사무처 직원들이 회계상 오류를 바로잡는 등 편의를 도모하고자 하였다면 즉시 회계 장부에 임의의 내용을 기재하는 것과 같은 간편한 방법을 쓸 수 있었을 것이다. 그럼에도 사무처 직원들이 자신들의 이익을 위하여 굳이 40억 원이라는 큰 금액에 맞추어 복잡한 매매대금 지급방법을 고안한 기안서를 작성하여 피고인의 결재까지 받았어야만 하는 합리적인 이유는 보이지 않고, 사무처 직원들은 피고인이 지시한 40억 원에 맞추기 위하여 피고인의 검토·지시를 받아 매매대금 지급 방법을 정한 것으로 봄이 타당하다. 피고인과 그 변호인도 분교 구입자금이 교회 재정에서 지출되었음은 인정하면서 다만 피고인은 L분교, M분교도 피고인의 개인 돈으로 매수했다고 인식하였으므로 피고인이 L분교, M분교를 C교회로부터 매수한다는 지시를 하지는 않았을 것이라는 취지로 주장하나[2019. 7. 1.자 변호인의견서 15~16쪽 참조], I은 피고인의 지시를 받아 교회 사무처 직원에게 매입을 지시했다고 진술할 뿐이고, 1998. 5. 2.자로 작성된 3개 분교에 대한 사용승낙서에 대하여, 작성자인 T은 사실과 다른 문서이며 단지 향후 문제가 되었을 때 피고인을 보호하기 위해 작성한 것일 뿐이라고 진술하였다. 한편, 피고인의 변호인은 이 사건 기안서에 기재된 임대차보증금 금액이 당시 S이 갖고 있던 1998. 4. 30.자 현황에 의하지 않고, 1998. 3. 10.자 임대현황에 따라 작성되어 부정확하다고 문제 삼으나, 위 기안서에 기재된 임대차보증금에는 기안서 작성 이전에 C교회에서 피고인에게 가지급금으로 지급한 보증금이 포함되어 있으므로 기안서에 중대한 오류가 있다고 볼 수 없다. 기안서 작성, 결재에 의한 매매계약의 확정적 의사표시 인정 여부 (가) 피고인과 변호인은 피고인이 C교회 대표자로서 교회 내부문서에 결재한 것에 불과하므로 그로써 바로 매매계약이 체결되었다고 볼 수 없다고 주장한다. (나) 계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 계약의 내용에 관한 의사의 합치가 있어야 한다. 이러한 의사의 합치는 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니고, 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사가 합치되거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있으면 충분하다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2015다34437 판결 참조). 매매계약은 당사자간에 청약의 의사표시와 그에 대한 승낙의 의사표시의 합치로 성립하는 낙성계약으로서 서면의 작성을 필요로 하지 아니하고, 그 청약의 의사표시는 그 내용이 이에 대한 승낙만 있으면 곧 계약이 성립될 수 있을 정도로 구체적이어야 하고, 승낙은 이와 같은 구체적인 청약에 대한 것이어야 할 것이고, 이 경우에 그 승낙의 의사표시는 특별한 사정이 없는 한 그 방법에 아무런 제한이 없고 반드시 명시적임을 요하는 것도 아니라 할 것이다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다29696 판결 참조). (다) 이 사건 기안서에는 매매 목적물과 매매대금 및 매매대금 지급방법에 대하여 정하고 있다. 위 기안서에 일반적인 매매 거래와 달리 대금 지급기일이나 피고인의 소유권이전등기의무에 대한 내용은 없지만, C교회가 피고인 개인 명의로도 교회재산을 취득하여 왔고, 피고인은 C교회의 대표자로서 교회의 재정, 재산에 대하여 최고 집행자인 담임감독의 지위에 있어, 피고인과 C교회는 일반적인 거래 관계와 다른 특수한 관계였음을 고려하면, 이 사건 기안서에 피고인과 C교회 사이에 매매계약을 체결함에 있어 본질적으로 중요한 사항에 대한 내용은 담겨 있다고 보아야 한다. C교회에서 이 사건 H빌딩 매입에 관한 사무처리회의록이 작성되지 않기는 하였으나, C교회에서 부동산 매입을 위하여 실제로 사무처리회의가 개최된 적은 없고 등기를 할 때에만 사무처 직원이 사무처리회의록을 작성하여 도장을 받았던 것으로 보인다. 위와 같은 교회자산에 대한 처리 관행에 비추어 보면, H빌딩 매입에 대한 사무처리회의록이 작성되지 않은 이유는 단지 당장 C교회 앞으로 등기를 이전할 필요가 없었기 때문으로 보일 뿐이다. 그리고 피고인과 C교회 사이에 매매계약서가 작성되지 않았다고 하더라도, 애초에 이 사건 기안서가 피고인의 지시에 의하여 작성된 점, C교회가 이 사건 H빌딩을 피고인으로부터 매수하는 것을 전제로 회계 장부에 기재한 후 뒤에서 보는 바와 같이 매매계약에 따른 대금지급의무를 이행하여 피고인이 C교회로부터 잔금까지 지급받은 점, C교회가 이 사건 H빌딩에 비용을 지출하고 교회재산으로 관리한 점을 종합적으로 고려하면, 피고인과 C교회 사이에는 이 사건 기안서에 기재된 내용과 같은 H빌딩 매매에 관하여 의사의 합치가 있었다고 보아야 한다. 나) 매매대금 지급의무의 이행 보증금채무 및 근저당권채무 인수 (가) 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 한 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고 매수인은 매매계약시 인수한 채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담하는 것은 아니다(대법원 1995. 8. 11. 선고 94다58599 판결 참조). C교회가 보증금채무 및 근저당권채무를 인수하기로 약정한 것으로 이 부분 이행은 완료된 것으로 볼 수 있다. 또한, C교회는 이후 실제로 보증금 채무 및 근저당권 채무를 이행하였다. 즉, 전표출력물, H빌딩 보증금 입금내역 추출본, 전표분개장(2017고합596 사건 증거목록 73번) 등에 의하면, C교회는 1998. 8.부터 2005년까지 H빌딩 임차인들에게 임대차보증금을 반환해주었고, 앞서 본 바와 같이 근저당권 피담보채무를 모두 변제하여 근저당권을 말소하였다. (나) C교회는 이 사건 기안서가 결재된 이후로는 회계상 일관하여 이 사건 H빌딩에 관한 위 각 채무를 모두 C교회의 채무로 취급하였다. 피고인의 변호인이 C교회가 이 사건 H빌딩을 관리할 의사뿐이었다는 근거로 들고 있는 사정들, 즉 채무인수에 관한 사무처리회의록이 작성되지 않은 점, I이 이 사건 기안서 시행일 이후 E에게 보낸 내용증명에 C교회의 매수 및 근저당권피담보채무인수 사실을 명시하지 않은 점, 1998. 8. 10. H빌딩 근저당권 피담보채무 3억 원을 브니엘무역을 대위하여 변제한 것으로 처리한 점(이 사건 기안서의 결재일이 8. 11.이므로 8. 10. 당시에는 대위 변제로 처리할 수밖에 없어 보인다)이 인정되나, 위와 같은 사정만으로는 C교회가 이 사건 H빌딩이 피고인 소유임을 전제로 각종 관련 사무를 처리하였다고 보기 어렵다. (다) 피고인과 그 변호인은 2000. 11.경 근저당권 피담보채무 10억 원 상당을 헌금 방식으로 갚았다고 주장하고 있다. 그러나 C교회에서 피고인을 대신하여 근저당권 피담보채무를 지급한 것일 뿐이라는 인식하였다면, 가지급금을 변제하는 방식으로 하면 되는 것이지, 굳이 헌금 형식을 취하여야 할 합리적인 이유는 보이지 않는다. 그리고 피고인이 위 헌금을 근저당권 피담보채무에 대한 변제조로 지급하였다는 내심의 의사가 어떤 방법으로든 외부에 표시되었다고 볼 만한 사정도 없다. L분교, M분교 관련 C교회는 1997. 10.~11. 충북교육청으로부터 피고인 명의로 매수한 제천시 R 소재 학교용지 및 건물(M분교)과 제천시 P 소재 학교용지 및 건물(L분교)의 매매대금 및 세금을 모두 지출하였다. C교회는 그 자금을 사용하여 피고인 명의로 취득한 L분교, M분교를 피고인에게 C교회에서 지출한 비용과 같은 금액에 매도한 것으로 처리함으로써 이 부분 매매대금 지급의무를 이행하였다. K장학헌금 관련 (가) C교회 사무처는 1998. 8. 21. ‘K장학차입’ ‘장학헌금차용 15억 원’으로 회계에 입력하고 피고인과 피고인의 처 AE이 1998년도 K장학헌금 15억 원을 기부한 것으로 처리하였으며, 피고인과 AE을 K장학헌금 1998년도 봉헌자로 새겨 동판도 제작하였다. 이와 같이 C교회는 피고인이 K장학헌금을 납부한 것으로 처리함으로써 이 부분 매매대금을 지급하였다고 보아야 한다. (나) 피고인과 그 변호인은, 피고인이 1998. 5.경 K장학헌금 15억 원 기부를 대외적으로 약속하였지만, 당장 출연할 현금이 없어 나중에 납부하기로 하고 C교회로 하여금 K장학헌금의 운영자금으로 건물 임대료를 받게 하였고, 2004. 11. L분교, M분교, AA분교를 C교회에 무상으로 증여함으로써 K장학헌금을 납부하였다고 주장하고 있으나, 이는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 피고인은 1998년도 K장학헌금 납부가 마감된 때부터 약 6년이 지난 2004년 11월에서야 3개 분교를 증여하였는데, 위 세 개 분교의 매매대금은 모두 합하여도 약 4억 5,000만 원에 불과하다. 피고인은 시세 상승, C교회의 사용이익 등을 고려하였다지만, 3개 분교의 가치가 15억 원에 이른다고 볼 만한 아무런 근거가 없다. 게다가 C교회가 세 개 분교를 증축하면서 교회 자금으로 19억 원 상당 건축비용을 투입한 점까지 반영하면 3개 분교가 C교회에 대하여 15억 원 이상의 가치가 있다고 보이지 않는다. 3개 분교는 처음부터 교회 수양관으로 사용할 목적으로 취득하여 수양관 용도로 증축된 것으로, 수익사업용이 아니고 쉽게 처분하여 시세 차익을 얻을 수 있는 재산도 아니다. K장학헌금은 원금을 보존하고 원금을 운용한 이자 등 수익금으로 장학금을 지급하는 구조인데, 쉽게 현금화할 수 없고 자체로 수익을 창출할 수도 없는 재산을 현금 대신 출연한다는 것은 K장학헌금의 운용 구조에 맞지도 않는다. 더구나 L분교, M분교에 대하여는 매입 당시 C교회의 자금이 지출되었을 뿐이고, 그러한 사정을 알 수밖에 없는 C교회 사무처에서 위 각 분교를 증여받아 피고인의 K장학헌금 지급에 갈음하였다는 것은 합리적으로 이해할 수 없다. 피고인의 조카로서 피고인과 이 사건 H빌딩과 관련된 배임의 공범으로 조사 받은 S 외에 피고인이 1998년 K장학헌금 기부를 공언하고 6년이나 지나서 3개 분교를 K장학헌금으로 납부한 것이라는 사실을 알고 있다는 교회 관계자는 없고, 피고인의 주장을 뒷받침 하는 사무처리가 있었다는 자료도 없다. C교회 사무처 일반회계에는 1998. 8. 21. ‘K장학차입’ ‘장학헌금차용 15억 원’으로 회계처리되었으나, K장학헌금 회계에는 납입기한인 1998. 12. 31.에야 15억 원이 납입된 것으로 총계정원장에 기재되었는데, 이는 단지 업무상 착오로 1998년도 마감일에 피고인이 K장학헌금 총계정원장에 누락된 사실을 발견하였기 때문으로 이해할 수 있다. 이와 달리 피고인의 변호인이 주장하는 것처럼 S이 피고인의 의사도 확인하지 않고 일방적으로 피고인이 실제 납입하지도 않은 장학헌금을 납입한 것으로 처리하였다는 것은 선뜻 받아들이기 어렵다. O 관련 C교회는 N 명의로 보유한 O 매각대금을 1998. 8. 21. 피고인에 대한 선수금 계정으로 회계 처리함으로써 1억 원에 대한 매매대금 지급의무를 이행하였다. 이후 O 매매가 성사되지 아니함에 따라 C교회에서는 피고인에게 위 선수금을 반환하는 방법으로 피고인의 C교회에 대한 차용금 반환의무와 상계 처리하였고, 피고인은 O 매매의 성립 여부와 관계없이 C교회에 대한 관계에서 1억 원의 재산상 이익을 얻었다. 피고인은 이러한 사정을 C교회와의 금전 차용 관계를 정리하는 과정에서 충분히 인식하였다고 봄이 타당하다. 잔금 (가) C교회 사무처는 2002. 5. 3. 피고인의 개인 재산 관리인인 X에게 합계 120,269,480원을 지급하였고, 그 중 80,609,530원을 이 사건 H빌딩 매입대금과 관련한 미지급금을 지급한 것으로 정리하였다. (나) 위 매매잔금은 이 사건 기안서가 결재된 때부터 약 3년 9개월 경과하여 지급된 것으로 일반적인 거래관계에 비추어 보면 다소 이례적이나, 피고인이 C교회 담임목사로서 특수한 관계에 있고, 실제로 피고인과 C교회 사이에 빈번하게 금전차용 거래를 하면서도 변제기한을 따로 정하지 않았던 점에 비추어 보면, 매매 잔금 지급이 늦어진 것이 매매계약의 존부를 의심할 만한 사정은 될 수 없다. 이 사건 H빌딩 매매잔금 외에 피고인이 C교회로부터 80,609,530원을 받을 다른 권원은 없다. (다) 피고인은 X이 이 사건 H빌딩 매매잔금 명목의 돈이 포함된 사실을 모른 채 다른 명목의 돈과 함께 받았을 뿐이라고 주장하나, X이 2002. 5. 3.자 영수증에 “H B/D 80,609,530원"이라고 직접 작성한 점에 비추어, X은 2002. 5. 3.이든 그 이후든 사무처에서 지급받은 돈에 이 사건 H빌딩 관련 매매대금 80,609,530원이 포함된 사실을 인식하였고, 피고인도 이를 알았다고 봄이 타당하다. 다) 매매 이후 정황 재산세 납부 C교회는 1999년부터 2007년까지 이 사건 H빌딩의 재산세를 납부하였다. C교회는 피고인이 이 사건 H빌딩의 소유권을 D에게 이전한 후에도 2010년까지 재산세를 납부하였고, 2009~2010년 재산세는 D이 이후에 가지급금에 대한 변제조로 C교회에 지급하였으나, 피고인은 근저당권채무 해결 및 임대료를 받게 하기 위해 C교회에 이 사건 H빌딩의 관리권을 맡겼을 뿐이라고 하면서도 정작 이 사건 H빌딩의 관리권을 회수하였다고 주장하는 2004. 11. 이후의 재산세를 C교회에 반환한 바가 없다. 임대료 관련 (가) H빌딩 임대료는 피고인에게 지급되다가 1999. 5. 10.부터 2008. 2. 26.까지 C교회 명의 계좌로 송금되었다. 앞서 본 바와 같이 C교회의 매매대금 지급의무는 잔금 지급을 제외하고 1998. 8. 완료되기는 하였으나, C교회가 매수인으로서 인수한 7억 원의 근저당권 채무는 1999. 4. 28. 전액 변제되어 1999. 5. 1. 근저당권이 말소되었는데, C교회가 임대료를 받기 시작한 시기가 위 근저당권 말소 시기와 일치한다. 즉 C교회는 이 사건 H빌딩 매수에 따른 의무를 이행하여 온전히 매수인으로 지위를 갖게 됨에 따라 H빌딩 임대료를 받게 된 것으로 보인다. (나) 피고인과 그 변호인은 피고인이 3개 분교를 C교회에 증여한 2004. 11. 무렵인 2004. 12. 17.부터 C교회에 입금된 이 사건 H빌딩 임대료가 그대로 부목사인 D의 처 AF 명의 계좌로 지급되었음을 근거로 K장학헌금을 납부하고 H빌딩의 관리권을 회수하여 온 것이라고도 한다. 그러나 C교회 사무처에서 D에게 이 사건 H빌딩 임대료를 지급하면서 이를 피고인의 K장학헌금 납부에 따른 후속 절차로 처리한 자료는 전혀 보이지 않는다. C교회 사무처에서는 D에게 이 사건 H빌딩 임대료를 “목회비” 명목으로 지급하였으며, 이 사건 H빌딩 관리업무를 한 S도 단지 피고인이 D에게 보내라고 지시해서 그에 따른 것이라고 진술할 뿐이다. C교회는 D에게 임대료 상당 금액을 목회비로 지급하기 시작한 2004. 12. 17. 이후에도 이 사건 H빌딩에 대한 재산세를 납부하고 임차인들에 대한 보증금을 반환하였다. 기타 사정에 관하여 피고인의 변호인은, I이 S의 H빌딩 관리에 대해 전혀 지시, 결재, 보고받지 않은 점, C교회 건설본부에서 H빌딩을 점검하거나 도면을 갖고 있지 않은 점, 이 사건 H빌딩의 임대차 변동에 대한 사무처리회의록을 작성하지 않은 점, H빌딩 관리인 직원을 교회 직원으로 채용하지 않고 지출 제반 비용을 회계상 비용으로 처리하지 않은 점 등을 들어 C교회가 소유자로서 이 사건 H빌딩을 관리하지 않았다고 주장한다. 그러나 S은 C교회 사무처 직원이고 C교회 대표자인 피고인이 지시한 업무를 수행하면서 이 사건 H 빌딩이 피고인의 재산일 때부터 관리해오던 방식을 유지한 것에 불과하고, 모든 전권을 행사하던 피고인의 처분에 대하여 교회 사무처 관계자가 이의를 제기할 수는 없었을 것으로 보인다. H빌딩에 대해서 10년 동안 C교회 명의로 등기 명의가 이전되지 않은 것은 단지 피고인이 소유권이전의무를 이행하지 않았기 때문일 뿐이다. 라) 매매계약의 효력 여부 이 사건 H빌딩 매매계약이 총유재산 처분, C교회 운영원칙 위반 및 민법 제137조에 따라 무효인지 (가) 법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때는 총유로 하고(민법 제275조 제1항), 총유에 관하여는 사단의 정관 기타 계약에 의하는 외에 민법 제276, 제277조의 규정에 의한다(같은 조 제2항). 민법 제276조는 총유물의 관리, 처분과 사용, 수익에 관하여 규정하고 있는데, 총유물의 처분이라 함은 ‘총유물을 양도하거나 그 위에 물권을 설정하는 등의 행위’를 말한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다56586 판결 참조). (나) C교회의 운영원칙(1987. 11. 30. 제정된 후 2010. 5. 16. 제1차 개정되기 전의 것, 이하 ‘운영원칙’이라 한다)은 ‘사무처리회’ 구성에 대하여 ‘본 교회 AG교인들로 구성하되, 회원이 1천 명 이상일 때 C교회에서 안수받은 전원(안수집사)을 회원으로 하여 그 결의로 위임된 소위원회가 그 임무를 수행한다. 소위원회는 담임목사가 당연 의장이다’라고 규정하고 있고(제6조 제1호), 그 임무에 대하여 ‘본 교회의 최고 의결기구로서 교회 전체 위임 사항을 의결하고 처리한다’고 규정하고 있으며(제7조 제1호), 담임자의 임무에 대하여 ‘사무처리회의 위임을 받아 교회를 대표하며, 목회, 행정, 재정, 재산, 교육, 건설, 선교의 최고 집행자이다’라고 규정하고 있고, 교회 재산을 교회 본당 등 영구보존을 목적으로 하는 고정재산과 선교관 등 기타 교회 부속건물들과 그 대지들을 보통재산으로 구분하여, 보통재산을 변경하여야 할 경우에는 재산관리위원회가 사무처리회의 재적 과반수의 동의를 얻어 담임목회자에게 위임하면 담임목회자는 목회 합리화를 위해 이를 집행하는 것으로 정하고 있다. (다) 이 사건 H빌딩에 대한 매매계약 체결행위는 C교회가 피고인으로부터 부동산을 매수하고 매매대금 지급의무를 부담하는 내용일 뿐이므로 민법 제275조, 제276조 제1항에 정한 총유물 처분에 해당한다고 볼 수 없다. 한편, 이 사건 H빌딩 매매계약으로 C교회가 이행하여야 할 매매대금 지급의무와 관련하여 C교회가 타인 명의로 신탁한 L분교, M분교, O의 이전행위가 포함되어 있는데, 이를 총유물에 대한 처분행위로 본다면 이에 대하여 사무처리회 결의가 있어야 할 것임에도 결의를 거치지 아니하였으므로 이 부분은 효력이 없다고 할 것이나, 피고인이 이후 C교회에 위 각 분교를 증여한 점, O 매매 관련 선수금은 이후 피고인의 C교회에 대한 차용금과 상계 처리되었고 이에 피고인이 아무런 이의를 하지 않은 점, 피고인은 C교회의 대표자로서 운영원칙에 대하여 능히 알 수 있었던 점 등에 비추어 보면, C교회의 매매대금 지급의무와 관련하여 총회 결의 부존재로 무효인 부분이 없더라도 이 사건 매매계약을 체결하였을 것이라고 인정되므로, 이로 인하여 민법 제137조에 따라 이 사건 매매계약의 나머지 부분이 무효로 되지 않는다. 덧붙여, O, L분교, M분교의 매각에 관한 부분이 별도로 C교회 사무처리회, 소위원회의 결의를 요하는 총유물의 처분행위로 보기도 어렵다. 먼저, O 매매에 관한 내용은 피고인과 C교회와 O에 대한 매매계약이 실제로 성립하기 전 단계에서 피고인에게 선수금을 지급받기로 약정한 것일 뿐이어서 총유재산 처분에 이르렀다고 보기 어렵다. 그리고 L분교, M분교와 관련하여, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 따라 물권 변동은 유효이므로 소유권은 피고인에게 있고, C교회가 L분교, M분교와 관련하여 실제로 보유한 권리는 피고인에 대한 매매대금 상당 금전채권, 피고인과의 명시적·묵시적 약정에 따른 해당 부동산의 사용·수익권이라 할 것이다. C교회는 이 사건 기안서에 따라 L분교, M분교의 매매대금 상당액을 이 사건 H빌딩에 매매대금으로 지급한 것으로 회계상 처리한 이후에도 L분교, M분교를 계속 교회 수양관 용도로 사용하였고, 이러한 점에 비추어 보면 이 사건 기안서에서 L분교, M분교를 매각한다고 기재한 실질적인 뜻은 L분교, M분교의 사용·수익권은 C교회에서 보유하되, C교회에서 기지출한 각 분교 매매대금 상당 채권만을 피고인의 C교회에 대한 매매대금 채권과 상계하는 것일 뿐이다. 그런데 운영원칙에는 부동산 외에 금전채권의 처분에 관하여 달리 제한을 두고 있지 않고, 사무처에서는 피고인의 지시 및 위임에 따라 C교회의 금전채권을 교회의 다른 금전채무와 상계하는 것과 같은 방법으로 수시로 금전채권에 관한 처분행위를 하여 왔던 점에 비추어 볼 때, C교회의 행정, 재정, 재산에 관한 정상적인 업무처리 범위 내에서 이루어지는 금전채권의 처분·관리에 관하여는 사무처리회에서 담임자인 피고인에게 사실상 포괄적인 권한을 위임하였다고 보아야 한다. 따라서 C교회에서 이 사건 H빌딩의 매매대금 지급방법으로 피고인에 대한 금전채권을 상계하였다고 하였다고 하더라도, 이를 들어 사무처리회의 결의가 없다는 사유로 무효라고 볼 수는 없다. (라) 이 사건 H빌딩을 매수하는 것이 민법상 총유재산의 처분에 해당하지 않음은 위에서 본 바와 같으나, 운영원칙에는 보통재산의 ‘변경’의 경우에도 사무처리회의 동의를 얻어야 하는 것으로 정하고 있고, C교회에서 부동산을 매입하여 그 명의로 소유권이전등기를 마치는 경우 사무처리회의록을 작성하여왔던 점에 비추어 보면, 위 ‘변경’에는 부동산을 취득하는 경우도 포함된다고 할 것이다. 그런데 이 사건 H빌딩은 임대 수익사업을 위한 건물이고 C교회의 교육관, 목사관, 선교관 등 교회 부속건물로 사용되는 건물은 아니었으므로, 운영원칙상 보통재산에 해당된다고 보기 어려우므로 운영원칙에 따라 사무처리회의 동의 절차가 필요한 경우로 볼 수 없다. 아울러, 이 사건 H빌딩이 보통재산에 해당된다고 보더라도, C교회의 운영원칙에서 보통재산의 변경에 대하여 동의 절차를 거치게 한 취지는 교회의 존립과 목회에 중대한 영향을 미치는 재산상 행위에 대하여 대표권을 제한하여 교회의 이익을 보호하기 위한 것인 점을 고려할 때, 비법인사단인 교회와 거래 상대방이 된 대표자 자신이 스스로 정관 위반으로 대표권이 없음을 내세우며 비법인사단과 체결한 법률행위 무효를 주장하는 것은 허용되지 않는다. 다음으로, 매매대금 지급 방법으로 L분교, M분교를 이전하기로 한 부분에 대하여 보면, L분교, M분교의 사용권은 운영원칙상 교회의 보통재산에 해당할 수는 있으나, 여전히 C교회에 유보된 것이고, 위에서 본 바와 같이 이 사건 매매계약의 내용은 단지 C교회에서 지출한 각 분교 매입대금에 관한 채권만을 피고인이 지급받을 C교회에 대한 매매대금 채권 일부와 상계하는 것이며, 보통재산의 변경과 관련되지 않은 단순한 금전채권의 처분에 관해서는 운영원칙에 아무런 제한을 두고 있지 아니하므로, 운영원칙상 사무처리회의 동의를 요하는 경우라고 볼 수 없다. 민법 제64조, 제124조 위반으로 효력이 없는지 민법 제64조는 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 이사는 대표권이 없고, 이 경우에는 특별대리인을 선임하여야 한다고 정하고 있으며, 민법 제124조 본문은 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자 쌍방을 대리하지 못한다고 정하고 있다. 민법 제64조는 이사가 법인에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 짐에도 법인과 이사 사이에 법인과 이사의 이익이 상반하는 거래를 하는 경우에는 이사 자신의 이익을 위하여 법인의 이익을 희생할 염려가 크므로, 이사의 대표권을 제한하는 규정이고, 민법 제124조 역시 대리인이 자기의 이익을 위하여 대리인의 지위를 남용할 우려가 크므로 본인을 보호하기 위한 규정이다. 위 규정 취지에 비추어 이사(대리인)과 법인(본인) 사이의 거래가 민법 제64조, 제124조를 위반하였음을 이유로 무효임을 주장할 수 있는 자는 법인(본인)에 한정되고 특별한 사정이 없는 한 거래의 상대방이나 제3자는 그 무효를 주장할 이익이 없다고 보아야 하므로, 거래의 상대방인 당해 이사 스스로가 위 규정 위반을 내세워 그 거래의 무효를 주장하는 것은 허용되지 않는다 할 것이다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다67651 판결의 취지 참조). 마) 피고인의 임무 위배행위 피고인은 매도인일 뿐만 아니라, 매수인인 C교회의 대표자로서 지위도 겸하고 있었고, C교회의 사무처리 과정에서 피고인의 지시는 절대적으로 이행되어왔으므로 피고인이 사무처 직원에게 지시하기만 하였다면 C교회는 이 사건 H빌딩에 대하여 즉시 소유권이전등기를 마치고 법률상 소유권을 취득할 수 있었다. 그럼에도 피고인은 이에 필요한 아무런 조치도 취하지 않았고, C교회에서 1999년부터 지속적으로 이 사건 H빌딩을 교회 재산으로 관리하게 하면서 필요한 비용을 지출하게 하였으며, 2002. 5. 2. 잔금까지 지급받아 매매대금 지급의무로 약정한 내용을 모두 이행받았음에도, C교회에서 8년 가량 사실상 소유자의 지위에서 관리하고 있던 이 사건 H빌딩을 2007. 12. 아들인 D에게 증여하여 처분한 것으로, 이는 임무위배행위에 해당한다. 다. 이득액 관련 - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 성립 여부 배임행위로 얻은 재산상 이익의 일정한 액수 자체를 가중적 구성요건으로 규정하고 있는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 적용을 전제로 하여 이중매매 대상이 된 부동산 가액을 산정하는 경우, 배임행위 당시 부동산 시가 상당액이 곧 가액이라고 볼 것이다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조). 피고인은 이 사건 H빌딩과 관련하여 건물의 1/2 지분을 소유하였고, 대지는 부산 부산진구 F 대 129.9㎡를 단독으로 소유하고 있었다. 피고인이 위 건물 지분과 대지의 소유권을 D에게 이전한 2007. 12. 27. 당시 건물 1/2 지분의 가액은 685,703,974원[= (1,147,231,250원 + 224,176,699원) × 1/2, 원 미만 버림], 위 대지의 가액은 937,878,000원(= 2007. 1. 1. 기준 토지 공시지가 7,220,000원 × 129.9㎡)으로, 피고인의 이득액은 1,623,581,974원(= 685,703,974원 + 937,878,000원)이다. 이와 같이 이득액을 최소한도로 산출하더라도 이득액은 5억 원을 넘으므로, 피고인에게는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립한다. 2. 목회비 사용으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관한 판단 가. 피고인의 주장 피고인이 매월 지급받은 목회비는 그 실질이 사례로서 피고인에게 자유로운 처분이 맡겨진 돈이므로 피고인이 이를 어떤 용도로 사용하더라도 횡령에 해당하지 않는다. 나. 판단 목회비 사용과 관련하여 피고인에게 횡령죄가 성립하기 위해서는 C교회에서 ‘목회비’, ‘목회활동비’ 등으로 지급된 돈이 피고인에 대한 보수, 상여가 아닌 용도와 목적이 특정된 것이고, 피고인이 이를 위탁된 용도와 목적과 관계없이 사적인 용도로 사용하는 등으로 피고인에게 불법영득의사가 인정되어야 하는바, 이를 차례로 살펴본다. 1) 피고인에게 지급된 목회비의 성격 C교회는 국내외 교인들의 헌금으로 운영되는 신앙공동체인 비법인사단으로, 그 예산으로 편성된 자금은 교인들이 총유하며 피고인은 C교회의 대표자로서 자신에게 처분권이 부여된 C교회의 예산을 그 목적에 맞게 사용할 의무가 있다. 교회재산의 관리와 처분은 그 교회의 정관 기타 규약에 의하되 그것이 없는 경우에는 그 소속교회 교인들 총회의 과반수 결의에 의하여야 하는 것이므로(대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도756 판결), C교회의 운영원칙에 감독에게 지급되는 금원의 종류, 방법 등에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않더라도, 피고인이나 교회 사무처에서 임의로 교회자금을 사용할 수는 없고, 여러 간접사실을 종합하여 C교회 교인들이 피고인에게 일정 금원을 위탁한 의사가 목적과 용도를 목회가 제한하는 것인지, 사적 처분을 허용하는 것인지 추단하여야 한다. 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 목회비, 목회활동비 등 명목으로 지급받은 돈은 피고인에게 사적 처분이 허용된 보수가 아니라, 목회활동과 관련한 것으로 용도가 정해져 위탁된 돈으로 봄이 타당하다. 가) 일반적인 ‘목회비’와 ‘사례비’의 구별과 개념 Z종교단체의 2018. 10. 25. 사실조회 회신과 사단법인 Y의 사실조회 회신을 종합하여 보면, 일반적으로 교회에서 목사에게 지급하는 보수나 급여와 같은 돈을 ‘사례비’라고 하며, 목회를 하는 데 필요한 경비로 목회자의 재량에 따라 목회가 필요한 곳에 포괄적으로 사용할 수 있는 돈을 ‘목회비’라 한다. 사례비는 그 성격이 보수와 같으므로 목사가 자유롭게 처분할 수 있으나, 목회비는 그 성격이 기업이나 기관의 업무추진비, 판공비와 유사하여, 목사에게 넓은 재량권이 부여되어 있기는 해도, 목회활동과 관련한 용도, 목적과 관계없이 사적 용도로 사용하는 것은 허용되지 않는다. 물론 목회비와 사례비를 엄밀히 구분하기 어렵고, C교회 내에서도 목회비와 사례비가 위와 같은 의미로 사용되었다고 단정할 수는 없으나, ‘목회비’, ‘사례비’의 기본적인 의미는 기독교인들 사이에 공유되고 있는 것으로 보이며, V도 이 법정에서 헌금이 교회의 수입이 되면 모두 공금으로 본다고 하면서, 일반적으로 목회비는 공금이지만 피고인에게 드리는 목회비는 사례비 성격으로 특별 항목을 두었다고(증인 V에 대한 제21회 공판기일 증인신문 녹취서 19, 20쪽 참조) 진술한 점에 비추어 보면, C교회 교인들도 특별히 다른 사정이 없는 이상, 사례비는 보수나 급여로, 목회비는 목회활동과 관련한 비용으로 인식하였을 것으로 보인다. 나) 목회비의 편성 경위와 지급 방법 C교회 사무처에서는 1994. 2.경부터 피고인에게 예산의 1%로 계산된 목회비를 지급하였고 J는 1996년 당초 목회비 관리 업무를 하던 V으로부터 업무를 인계받았다. V은 이 법정에서 피고인에게 사례비를 지급한다고 하면 이를 거절하였고, 피고인이 사례를 받지 않겠다고 공언하고 공사석에서도 말하였기 때문에 피고인의 체면을 고려하여 사례비 성격을 가진 돈을 목회비라는 항목으로 지급하겠다고 보고하니 피고인이 묵시적으로 허락하여 목회비를 피고인에 대한 사례비를 지급하기 위하여 지급하게 된 것이고 피고인도 목회비가 사례비 명목의 돈인 것으로 알았다는 취지로 진술하였다(수사기록 23, 26쪽). V의 진술에 의하면 피고인은 스스로 사례비를 받지 않는다고 공언하였음에도 사례비를 이름만 목회비로 바꾸어 지급하겠다고 하자 별다른 말 없이 수긍하였다는 것으로, 이는 앞뒤가 맞지 않는다. 위 진술에 의하면 피고인은 1994년부터 2017년까지 자신이 사례를 받는다고 인식하였음에도 23년간 교회로부터 일체 사례를 받지 않았다고 말하였던 것이 된다. V은 적금계좌에 목회비를 불입하는 방식으로 목회비를 지급한 이유에 대하여 ‘매번 드리면 거절하실 뿐더러 안 받으시기 때문에 어떻게든 일회성으로 할 수 있는 방법을 찾다 보니까 돈을 모았다가 나중에 직접 찾아가실 수 있도록 하는 방법을 찾았다’, ‘교회의 신용도를 높이는 방법을 찾았다’는 취지로 진술하였는데(증인 V에 대한 증인신문 녹취서 14쪽), 피고인이 매월 지급하는 사례비는 거절하면서도 모아서 일회성으로 지급하였다고 해서 이를 받았다는 것도 모순되어 그 자체로 수긍하기 어렵다. 한편, 2002. 1.경까지 사무처장으로 근무한 I은 이 법정에서 “제일 처음에 목회비가 생긴 원인이 그 당시는 조그마한 교회에서 자꾸 부흥되고 하니까 걸인도 많이 오고 상이군인도 많이 도와 달라고 오고 그러다보면 그 사람들한테 조금씩 줘야 되는데 그렇다고 해서 목사님 돈을 드릴 수 없으니까 많은 금액이 아니고 한 달에 얼마씩 예산을세워서 그 금액을 AH조합통장에 넣어줬습니다. 그래서 ‘이 돈에서 찾아서 쓰십시오’라고 했는데 한 달에 한 번씩 경리가 가서 조사를 해서 거기서 돈을 얼마큼 써서 나머지 부분 채워놓고 목회비는 그렇게 했지 많은 금액은 아니었습니다“라고 진술하였다(2018. 10. 26. 증인 I에 대한 증인신문 녹취서 49쪽). I은 일정 한도를 정하고 채워주는 방식으로 지급한 목회자후생비에 대한 내용만 진술한 것으로 보이기는 한다. 그런데 목회자후생비 역시 1994년부터 지급된 것으로, 처음 목회비는 목회운영비(관)-목회비(항)-목회비(목)으로 정해졌을 뿐, 세목은 정하지 않은 상태였는데(예산내역서상 1994년 당시 목회비가 어떻게 편성되었는지는 알 수 있는 자료는 없다), I의 진술에 의하면, 목회비는 1994년 당시 교회 규모가 커지면서 피고인이 목회자로서 여러 비용을 쓸 필요성이 생겼고, 이를 피고인 개인 돈으로 지출하게 할 수는 없어서 목회비가 처음 생겼다는 것일 뿐, V의 진술처럼 피고인에 대한 상여, 보수 지급의 필요가 있어 목회비를 지급하게 되었다는 취지는 아니다. 목회비는 C교회나 피고인 명의로 개설된 여러 적금계좌에 불입하였다가 만기에 피고인이 출금하여 쓰는 방법으로 지급되었고, 적금계좌의 통장은 사무처에서 보관하였다. X은 2002년경 피고인의 지시로 목회비 관리를 맡게 되었는데(2017고합596 사건 수사기록 1035쪽 참조), X이 목회비 관리에 관여하게 된 후에도 적금계좌는 여전히 C교회 사무처에서 관리하였고, X은 만기 해약되어 출금된 금원을 받아와서 관리하는 역할만 하였다. 목회비가 처음부터 피고인에 대한 사례비로 편성된 것이고, 적금계좌는 사무처에서 피고인의 개인 재산을 대신 보관해주었을 뿐이라면, X이 피고인의 금융재산을 관리하게 된 이후에도 사무처에서 굳이 적금을 불입한 계좌의 통장 등을 보관하여 온 이유를 합리적으로 설명할 수 없다. 다) 회계 계정 상 나타나는 목회비 항목의 성격 이 사건 기록에 나타난 지출 예산내역상 목회비 관련 내용 예산 내역서와 피고인에 대한 지출 근거를 살펴보면 목회비가 피고인에 대한 상여나 급여임을 추단하기 어렵고, 교회의 대표자인 담임감독에게 지급되는 목회와 관련한 용도가 정해진 판공비 내지 업무추진비의 성격이 드러날 뿐이다. 1998년~2007년 지출 예산 내역서를 보면 목회운영비(관)-목회비(항)-목회비(목)의 산출근거에는 연간 예산의 1%(1998년~2004년) 혹은 헌금수입의 1%(2006, 2007년)를 기준으로 배정하는 목회활동비 외에도 목회 선교비, 접대비, 목회자후생비, D 목사 유학경비가 포함되어 있다. 2008년 지출 예산내역서부터는 항목이 세분화되어 목회운영비(관)-목회비(항)-목회지원비(목) 아래 당초 산출근거에 포함되어 있던 이 사건 목회활동비, 목회선교비, 담임감독후생비, 후임담임감독연수비, 기타목회지원비가 세목으로 편성되었다. 이와 같이 목회비에 포함된 항목에는 감독의 목회활동과 관련한 용도가 기재되어 있을 뿐이고 목회활동비를 담임감독에 대한 상여로 볼 만한 근거는 보이지 않는다. 피고인의 변호인은 위 목회자후생비가 판공비 명목으로 지급되었으므로 목회활동비의 성격은 사례라고 하나, 이는 용도를 구분하여 지급한 것으로 보일 뿐이며, 목회자후생비 명목의 판공비가 지급되었다고 해서 다른 명칭의 판공비가 지급될 수 없다는 근거는 될 수 없다. 또한, 피고인의 변호인은 J의 진술을 여러 각도로 탄핵하면서 J가 임의로 정한 회계항목에 따라 목회비의 성격을 판단할 수 없다고 하나, 2008년 목회지원비(목) 아래 세목으로 분류된 항목들은 모두 1998년 당시에도 이미 목회비의 산출근거로 열거된 내역들이다. 그리고 J는 1989. 10.경 사무처 직원으로 입사하여 2003. 1.부터는 사무장으로 2016. 1.부터는 사무처장으로 승진하여 2017. 5.경까지 사무처장으로 근무하여 C교회 사무처에서만 회계업무를 27년 이상 담당하였던 사람이고, C교회의 한 해 수입예산액은 1998년부터 2017년까지 250억 원~1,090억 원에 이를 정도로 방대하였으므로, J로서는 나름대로 장기적인 관점에서 지출되는 예산의 계정항목을 최대한 그 성격에 부합하게 편성하였을 것으로 보인다. 한편, 피고인의 변호인은 담임목사를 제외한 교역자들에게 ‘목회활동비’ 명목으로 수당, 보수가 지급되었다는 점을 피고인에게 지급된 목회활동비도 담임목사에 대한 사례비와 같은 의미로 사용되었다는 근거로 들고 있다. 그러나 피고인에 대한 목회활동비와 달리, 교역자들에 대한 목회활동비는 교역자사례비 (목) 아래에 세목 내지 산출근거로 월 사례비, 상여금, 퇴직금, 포상비 등과 함께 편성되어 있어, 예산내역서 상으로도 그 성격이 사례비임이 명확하게 드러난다. 목회활동비는 2001년도 지출 예산 내역서부터 교역자사례비 (목)의 하위 항목으로 포함되었는데, 이는 목회협력실장, 목회협력실을 비롯한 C교회 운영 기관에 소속된 전도사 등 교역자들에게 1인당 월 5만 원에서 60만 원 지급된 수당에 대한 지급 명목일 뿐이므로, 이를 담임목사에게 지급된 월 5,400만 원의 목회활동비의 성격을 추단하는 근거로 삼을 수 없다. 라) 피고인에 대한 예산 지출 항목 C교회의 2007. 4. 1.부터 2017. 3. 31.까지 기간에 적용된 지출 예산내역서(2011년 지출 예산내역서는 일부분만 제출되었다), 2007. 4. 1.부터 2017. 3. 31.까지의 예산과목원장(2017고합596 사건 수사기록 512~519쪽), J의 진술 등을 종합하여 보면, 사무처에서는 회계상 돈의 용도와 목적을 정하지 않고 피고인(D에게만 지급된 것으로 보이는 내역은 제외)에게 자유로운 처분권을 부여하여 크게 3가지 항목에 대한 돈을 지급하였다. C교회 사무처에서는 피고인에게 관리운영비(관)-일반관리비(항)- 포상기념비(목) 아래 담임목사 설날, 추석, 생신축하를 근거로 산출된 포상비(9,000,000원, 16,000,000원), 목회운영비(관)-행사비(항)-교회행사지원비(목)-특별성회지원비(세목)에 포함된 강사 사례비(연 평균 3~4회, 회당 13,000,000원, 15,000,000원), 하계수련비용(관)-사례비(항)-주강사사례및접대비(목)에 포함된 담임감독 사례(2,500,000원, 10,000,000원)를 지급하였다. 1998년도 예산 지출내역서에도 위 항목이 포함되어 있다(2018고합312 수사기록 115, 116쪽). 이와 같이 C교회 사무처에서는 피고인에게 자유로운 처분권이 있는 사례, 상여조의 돈에 대해서는 회계 상으로도 “사례”, “포상”이라 표시하였고, C교회 입장에서 단지 피고인이 담임감독이고 그것이 헌신에 대한 대가의 의미를 가진다는 이유만으로 그에 대한 사례 명목으로 지출하는 돈을 ‘목회비’, ‘목회지원비’, ‘목회활동비’와 같이 지칭하여야만 할 특별한 이유는 없어 보인다. 피고인에게 매월 정기적으로 지급된 돈은 목회활동비가 유일하고, 목사가 근로자나 일반 회사의 이사와 같은 지위가 아니라 영적 지도자로서 성격이 있어 교인들의 신앙의 자유와 교회 운영의 자율권을 존중해야 하는 점을 고려할 때, C교회가 피고인이 사용하는 카드대금, 차량 관련 비용, 사택 관리비용, 운전사 및 가사도우미 급여 등 피고인의 생활비를 교회 재정에서 지출한 것을 두고 교회가 목사에게 사례비를 지급하였다고 보기는 어려울 것이다. 그러나 피고인이 매년 강사사례비, 포상비를 지급받았고, 목회자후생비로 30,000,000원을 사용할 수 있었으며, 피고인의 신용카드대금을 비롯해 생활에 드는 대부분 비용을 교회 재정에서 지출하였던 점과 피고인이 교인들을 상대로 자신이 개척자로서 교회로부터 사례를 받지 않는다고 거듭해서 강조해왔던 점을 고려하면, 대형교회에서 정기적, 고정적으로 사례를 지급하는 것이 일반적이라고 해서, C교회에서도 피고인에게 정기적인 사례를 지급하는 것이 당연한 상황이었다고 보기도 어렵다. 그리고 피고인에게 정기적인 사례를 지급한다고 하면서도 적금계좌에 불입하여 만기에 회수해가는 방법을 취했다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다. 피고인의 변호인은 이를 판공비라면 즉시 사용할 수 있는 방법을 사용하지 않은 것이 자연스럽지 않다고 하나, 뒤에서 보는 바와 같이 이에 대하여 피고인은 오히려 돈을 모아둔 것을 교회에서 사용할 수 있는 비용을 만들기 위한 것으로 해명하고 있다. 마) 피고인의 대외적 언동 회계에 대하여 감사가 이루어지는 일반 사기업과 달리, 비영리목적 비법인사단인 교회의 재정에 관한 내용은 일부 관련자만 알 수 있으며, 독립한 교단을 창설한 C교회 내에서 설립자인 피고인의 지위는 절대적이어서 피고인의 의사 결정에 대한 통제 기관은 사실상 존재하지 않는 점을 더하여 보면, 피고인이 교인들을 상대로 대외적으로 발언한 내용은 피고인의 주관적인 인식과 의사를 보여줄 뿐만 아니라, C교회 재산을 총유하고 있는 교인들의 의사를 추단하는 데 있어서도 중요하게 고려하여야 한다. 피고인은 2017. 3.까지 교인들을 상대로 자신은 C교회를 설립한 후 1980년도부터 약 3년 사례를 정해서 받은 것 외에는 교회로부터 사례로 받은 돈이 없다고 누누이 강조하였다. 구체적인 피고인의 발언 내용을 보면 피고인은 정기적인 급여, 보수로서 사례를 받지 않았다는 취지임을 알 수 있다. 2007. 4. 29. 설교: “제가 교회로부터 정식 사례를 정해가지고 사례를 받은 것이 80년도부터 83년도 봄까지. 그러니까 정말 3년 한 2개월인가 3개월간 그것만 사례를 받아본 적이 있어요. 정식으로. 그러고 나니까 이렇게 돈 줘서, 교인들이 주고 또 누가 주고 이래서 사례를 얻은 것이지. 제가 교회에서 사례를 받은, 그걸 작정해서 받은 역사는 단 38년 동안에 3년밖에 없다 이거예요. 그리고 소중해. 왜냐? 내가 의인이어서가 아니라 돈을 내가 일을 하는데 눈에 보인다 이거야. 돈이 없으니까 어찌할 방법, 거기서 염치가 없어서 나를 위해서 사례를 정하라고 할 수가 없기 때문에 아예 손을 안돼. 내가 살던 집도 팔아서 교회 드리고, 나는 교회당에서 그냥 지금까지 사는 것이고”(2018고합312 사건 수사기록 390쪽) 2010. 3. 21. 설교: “재정이 많은 것이 아니라 항상 부족합니다. 만약에 우리 온 교회가 십일조만 정직하게 다 한다면 조금도 부족하지 않을 것입니다. 딱 맞을 것입니다. 그러나 그것이 그렇지 못하기 때문에, 그 대신에 바로 교역자들이 허리를 동여맵니다. 직원들의 허리를 동여맵니다. 전도사들의 허리를 동여맵니다. 그래서 전도사, 목사, 그 다음에 직원들이 사례를 얼마나 받는가를 이야기하기가 부끄러울 정도입니다”, “나도 우리 교회 개척해서 40년 동안에 80년도부터 83년도 봄까지 3년 2개월인가 3개월 동안만 교회에서 사례를 받고 사례 받지 않았습니다. 지난 반세기 동안 사례 받은 적 없다 이거여. 우리 감독보도 교회에서 사례를 안 줍니다.”(2018고합312 사건 수사기록 424~425쪽) 2010. 8. 7. 설교: “나는 우리 D 목사에게도 ”우리는 아버지도 개척자요. 너도 개척자다. 개척자는 교회에서 사례도 받지 않고 퇴직금 받지 않는다.“ 지금 목사들이 다 정년하고 나서 퇴직금 때문에 싸움하고 재판 걸어놓은 사람들이 굉장히 많습니다. 우리는 그런 식으로 말하면 난 퇴직금을 어마어마하게 받아야 할 텐데, 나는 일찍이 내가 책에도 썼고 썼지만 ”퇴직금 없다. 여기서 일하다 여기서 죽으면 그냥 장례만 치러라. 아무것도 없다.“ 우리는 개척인이에요. 개척자니까 아, 개척자가 무슨 퇴직금이 필요 있어? 그거 누구한테 받는 거야? 자기가 개척했는데. 그러니까 그리하자.”(2018고합312 사건 수사기록 448~449쪽) 피고인은 이 사건이 문제된 2017. 3.에도 여전히 자신은 보수, 급여로서 사례를 받은 것이 아니라 목회자에 대한 업무추진비, 판공비를 의미하는 일반적인 의미로서 목회비를 받았고, 그마저 모두 교회에서 사용하게 줘버렸다고 주장하고 있을 뿐이다. 심지어 피고인은 목회비를 처음 지급받게 된 경위에 대해서 직원들이 사례를 받지 않으니 기관장들이 써야하는 부득이한 금액인 판공비조로 목회비를 받으라고 하였다며 구체적으로 밝히기까지 하였다. 2017. 3. 26. 설교 -“제가 종종 사례비를 한 푼도. 잘 들으세요. 안 받았다고 강조한 일도 부끄럽습니다. 나는 사례비를 사적으로 쓰는 생활비라고 생각합니다. 그걸 사례비라고 생각한다이거야. 그러니까 사례비라는 것은 내 가정이 밥 먹고 옷 입고 내 가정을 위해서 사적으로 쓰는 것을 사례비라고 나는 여겨왔다 이거야. 그래서 교회에서 사례비라고 주면 바로 그것은 내 가정이 쓰고, 내가 손자들도 주고, 우리 먹고 살고, 입고 이것이 사례비라고 생각했지. 교회에서 주는 매월. 그래서 내가 사적으로 쓰는 생활비라고 생각했기 때문에 교회로부터 한 푼도 안 받았다고 말했습니다. 80년도 그 3년 몇 개월 동안 안 받은 것만 내가 안 받는데, 전체 내가 사례비를 안 받았다고 내가 말했다 이거야. 안 받았습니다. 매월 교회로부터 받는 목회비는 공적으로 사용하려고 작은 돈도 생활비에는 사용하지 않았습니다. 목회비라는 것을 세상 말로는 73년도인가 그때 말하기를 나에게 직원들이 ”목사님, 사례는 안 받으니 그럼 판공비라도 받으세요.“, ”판공비가 뭐예요?“, ”세상은 기관장들이 공적으로 써야 할 부득이한 금액이 있습니다. 그럼 우리 교회는 판공비란 말을 모르니까 목회비라고 하죠.“ 해서 목회비와 바로 사례를 구분하는 겁니다. 근데 가만히 보니까 목회비도 다 사례라고 이렇게 사람들이 생각하니까 그 건 개념에 대한 조금 오해가 있는데, 저는 사례란 것은 내가 가정 위해서 쓰고 나를 위해서 사적으로 쓰는 돈을 사례라고 여긴 것이고, 목회비란 것은 사적으로 내가 목회비는 정말 10원 한 장도 우리 집을 위해서 쓰지 않습니다. 이것으로 사적으로 쓰지 않았습니다. 목회비는 그대로 정말 내가 공적으로 공적 목회상에.”(2018고합312 사건 수사기록 477~478쪽) -“지난 9년 2개월 동안 과다하게 목회비가 정해졌다 이거야. 사례는 나는 내 생각에 사례가 아니니까 나는 한 푼도 안 썼다 그러고, 그 교회에서 주는 목회비는 그대로, 그대로 내 통장에 이렇게 적립했다가 한 몇 억 되면 이걸 교회에다가 또 주는 거야. 교회에다가 맡겼습니다. 내 돈을 숨길 것이 없어요. 교회에다 맡겼어요. 그러니까 교회에서는 어려우니까 그거 쓰고, 교회 쓰고, 쓰고, 다. 나는 그것을 해서 모아서 바로 이 분당 예배당 지을 때 한몫으로 건축비를 좀 해야 되겠다 하고 60억을 만들었습니다. 만들어서 교회에다 줬어. 근데 명분만 있지, 내가 10년간 교회에다가, 교회에서 받은 거 하나 내가 가져가지 않고 그대로 교회에다 놨다 이거야. 그리고 교회에 다 써버렸으니 명분만 목회비지, 교회가 다 써서 한 푼 없습니다.”(2018고합312 사건 수사기록 479, 480쪽) 특히, 피고인의 위 발언은 사무처장 J가 2017. 3. 24. C교회 성직회모임에서 참석한 목사들에게 피고인이 수령한 목회활동비의 성격에 대하여 ‘목회비가 사례비고 사례비가 월급’이라고 설명한 이후에 한 것이다. 그리고 증인 W는 ‘당시 피고인이 사례비를 받는다는 소문이 많이 떠돌아다녀서 굉장히 혼란스러웠는데 J가 판공비나 사례비나 목회비 상관없이 매월 일정금액 주면 다 월급이라는 식의 발언을 해서 굉장히 당황스럽고 혼란스러웠다고 진술하였다(증인 W에 대한 증인신문 녹취서 6쪽). 즉, 피고인은, 피고인이 사례비를 받는다는 소문이 떠돌아서 J가 목회비든, 사례비든 월급이라고 해명한 이후 여전히 혼란이 해소되지 않은 상황에서 J가 말한 것과는 전혀 다른 내용으로, 자신이 받은 목회비는 사례비와 구분되며 판공비 성격의 돈이라고 밝혔던 것이다. 비록 J를 비롯한 사무처 직원들이 목회비, 목회활동비의 성격을 사례비로 인식하였고, 이를 피고인의 개인 재산처럼 관리하였다고 하더라도, 이는 사무처 직원들의 피고인이 목회비를 사례비처럼 유용하는 것을 묵인, 동조하였다는 근거가 될 뿐이며, 사무처 직원들의 인식이나 행동을 근거로 사례비와 구분하여 지급된 목회비의 성격을 달리 볼 수는 없다. 2) 횡령행위 및 불법영득의사 인정 여부 가) 참조 법리 업무상횡령죄에 있어서의 ‘불법영득의 의사’라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다 할 것이다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도756 판결 참조). 법인이나 단체에서 임직원에게 업무를 수행하는 데에 드는 비용 명목으로 정관 기타의 규정에 의해 지급되는 이른바 판공비 또는 업무추진비가 직무수행에 드는 경비를 보전해 주는 실비변상적 급여의 성질을 가지고 있고, 정관이나 그 지급기준 등에서 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있을 뿐 그 용도나 목적에 구체적인 제한을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 이를 사용한 후에도 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 요구하고 있지 않은 경우에는, 임직원에게 그 사용처나 규모, 업무와 관련된 것인지 여부 등에 대한 판단이 맡겨져 있고, 그러한 판단은 우선적으로 존중되어야 한다. 따라서 임직원이 판공비 등을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하려면 판공비 등이 업무와 관련 없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 판공비 등을 사용한 임직원이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니 된다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2014도3112 판결 등). 한편, 법인의 회계장부에 올리지 않고 법인의 운영자나 관리자가 회계로부터 분리시켜 별도로 관리하는 이른바 비자금은, 법인을 위한 목적이 아니라 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적으로 조성한 것임이 명백히 밝혀진 경우에는 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있다. 또한 보관·관리하던 비자금을 인출·사용하였음에도 그 자금의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 당사자가 주장하는 사용처에 그 비자금이 사용되었다고 볼 수 있는 자료는 현저히 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 신빙성 있는 자료가 훨씬 많은 것과 같은 경우에는 비자금의 사용행위가 불법영득의 의사에 의한 횡령에 해당하는 것으로 추단할 수 있을 것이다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 등). 나) 이 사건의 경우 법인이나 단체의 임직원과 달리 목회자는 공적업무와 사적생활이 거의 구분되지 아니하여 목회활동의 범위를 매우 광범위하게 인정될 수 있다고 하더라도, 앞서 본 법리를 참고하여 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 용도와 목적이 정해져 있는 목회활동비를 개인자금과 같이 보관·관리하다가 이를 교인들의 의사에 반하여 대부분 C교회와 교인에게 대여하는 용도로 사용하였으므로 피고인에게 불법영득의사가 인정된다. 피고인에게 지급된 목회활동비는 피고인에게 현금으로 지출한 것으로 처리되었고 이를 적립한 C교회 및 A 명의 적금계좌는 회계장부상으로는 C교회의 자산에 등재되지 아니하였다. 피고인은 적립한 목회비 중 대부분의 금액을 교회에 대여하는 용도로 사용하였고(2009. 4. 13. 16억, 2010. 11. 25. 10억, 2012. 5. 18. 15억, 2013. 7. 4. 15억, 2016. 7. 6. 6억 3,000만 원, 합계 62억 3,000만 원), 연 8.4%, 연 7.2% 및 연 6%로 계산한 이자를 지급받았다. J의 법정과 경찰에서의 진술에 의하면, J가 교회 운영자금을 확보하기 위해 먼저 피고인에게 자금 대여를 요청하고 시중 금리와 다른 교인들에게 지급되는 이자 금액 등을 고려하여 이자율을 임의로 적용하여 지급했던 것으로 보이기는 하나, 어느 쪽에서 요청했든지 피고인은 교회에서 목회비로 받은 자금을 적금계좌에 불입하여 이자까지 수취한 후, 이를 용도에 따라 사용하지 아니하고 다시 C교회에 대여함으로써 교회의 자산을 교회의 채무로 전환하고 위 교회로 하여금 피고인에게 시중금리보다 높은 이자를 지출하게 한 것으로, 이는 C교회에게 손해를 끼치고 오로지 피고인 개인에게만 이익이 되는 행위이다. J가 작성한 정기적금 만기해약내용 정리서에 의하면 목회비 적금 계좌를 해약한 후 500,000,000원을 X 명의로 교회에서 연 6%에 단기 차입 처리한다는 내용이 기재되어 있는데(2017고합596 사건 수사기록 1199쪽), 피고인은 실질적으로 자신이 C교회에 돈을 대여하는 것임에도 X 이름으로 대여하는 외형을 갖추기까지 하였던 것으로 보인다. 피고인은 적립한 목회비를 교인 등에게 대여하는 데도 사용하였다(2011. 5. 2. AI 1억 6,000만 원, 2011. 5. 6. AI 5,000만 원, 2014. 11. 27. AJ 1억 1,600만 원, 2014. 8. 27. AI 운영의 AK 4억 원, 2015. 12. 3. AC 3억 원, 합계 11억 2,600만 원). 피고인의 변호인은 교인들에 대한 금원 대여가 사실상 교회를 위한 것이라고 주장한 바 있으나, 피고인이 AI(AK 운영자), AJ에게 사업 자금을 대여한 것은 교인 개인의 사업 및 피고인의 이자 소득을 위한 것일 뿐, 목회활동과 관련이 있다고 볼 수 없고, AC에게 대여한 3억 원도 피고인을 둘러싼 C교회 분쟁과 관련한 해결을 부탁한 것으로 피고인의 개인적인 목적을 위한 대여일 뿐이다. 피고인은 경찰에서 ‘교회로부터 받은 목회비는 개척자이며 그동안 교회를 키워온 제게 상여금이며, 교인들에게 사례를 받지 않는다고 말한 이유는, 부목사들처럼 생활비 명목으로 사례비를 받은 것이 아니라 저만이 쓸 수 있는 공적으로 사용하기 위해 받은 것이라고 말한 것으로, 공적으로 사용한다는 말은 교회를 위한 목회활동을 말하는 것이 아니라 지도자인 제가 지도력을 보전하기 위해 쓰겠다는 취지’라고 진술하였으나, 실제로는 목회비 대부분이 대여금으로 사용된 사정만 드러났을 뿐이고, 그러한 목회비 사용이 피고인의 영적 지도력을 보존하는 것과 어떤 관련성이 있는지는 납득할 만한 설명이 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 8월∼7년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 [유리한 정상] 판시 제1죄와 관련하여, 매매대금 중 15억 원의 K장학헌금은 C교회에 헌금을 약속한 부분이고, L분교, M분교도 교회에서 수양관 목적으로 사용한 재산으로 피고인이 이후 다시 C교회에 증여하여 소유권을 이전하였다. 보증금 채무 인수의 경우 당초 이 사건 H빌딩에 설정되어 있던 채무인 점을 감안하면 그로 인한 손실이 크다고 할 수 없고 C교회에서는 1999년부터 2004년까지 이 사건 H빌딩의 차임을 수령하였다. 판시 제2죄와 관련하여, 피고인은 C교회에 대하여 60억 원을 ‘환불’한다는 의사를 표시하고, 피고인이 목회비에서 교회에 대여한 약 60억 원을 상계하는 것으로 처리한 바 있으며, 피고인이 C교회의 설립자로서 오랜 기간 교회의 성장에 기여하여 왔으나 C교회로부터 그 외에 정기적으로 보수를 지급받은 적은 없다. 피고인이 고령으로 건강상태가 아주 양호하지는 않고, 벌금형 외에 형사처벌을 받은 전력은 없다. [불리한 정상] 피고인은 영적 지도자의 지위에 있는 자로서 누구보다도 청렴하고 절제된 삶을 실천해야 할 지위에 있고, 피고인 스스로도 자신이 재산 욕심이 없다고 강조하며 교인들에게 물질적 욕망을 억제하고 헌금을 하라고 설교하여 왔다. 교회는 교인들의 헌금으로 운영되므로, 설립자인 담임목사라고 해서 교회의 재산과 담임목사의 재산을 동일시할 수 없으며 교회재산은 엄격히 교인들이 헌금을 한 뜻에 따라 사용되어야 함에도, 피고인이 C교회를 마치 자신의 소유인 것처럼 이 사건 배임, 횡령 범행을 저질렀고, 그 이득액이 60억 원을 넘는다. 피고인은 이 사건 H빌딩과 관련하여 자신이 서명한 기안서와 그에 부합하는 회계자료가 존재하며, 실제 잔금을 지급받기도 하였음에도 모른다고만 하면서 장기간 C교회에서 근무한 사무처 직원들의 탓으로 돌리고 있고, 목회비와 관련하여서도, 스스로 목회비는 판공비 같은 것이라고 해명했다가 다시 목회비는 담임목사인 피고인을 위한 상여라고 주장하는 등 자신의 책임을 회피하는 태도를 보이고 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 가족관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.