서울동부지방법원-2019고단77

공소사실 피고인은 2018. 9. 14. 오전경 B은행 C 과장을 사칭하는 성명불상자로부터 "저금리로 500만 원까지 대출해 주겠다. 신용등급이 낮아 거래 실적을 쌓아 신용도를 높여야되는데 통장으로 돈을 보내서 거래 실적을 만들 것이다. 사람을 보낼 것이니 통장에 돈이 들어오면 그 돈을 찾아서 내가 보낸 직원에게 건네줘라"라는 말을 듣고, 성명불 상자가 전화금융사기 범행(이하 '보이스피싱') 등 불법적으로 취득한 돈을 처리하기 위해 피고인의 계좌를 이용하려 한다는 사실을 인식하였음에도 성명불상자에게 피고인의 B은행 계좌(D)를 제공하기로 마음먹었다. 성명불상 보이스피싱 조직원은 2018. 9. 14. 11:25경 피해자 E에게 F은행 여신지원부를 사칭하며 "한국자산관리공사에서 국민행복기금에 신용보증 대상자로 선정되었다. 기준 금리를 4.8%로 대출 해주겠다. 기존 사용 중인 대출 채무금을 변제하면 4,500만 원을 대출해 주겠다."고 거짓말하여 속은 피해자로부터 같은 날 피고인의 위 B은행 계좌로 1,500만 원을 송금받아 편취하였다. 피고인은 성명불상 보이스피싱 조직원이 위 사기 범행을 함에 있어서 돕기 위하여, 같은 날 12:26경 서울 송파구 G에 있는 B은행 가락동지점에서 1,450만 원을 인출하여 성명불상 보이스피싱 조직원에게 건네주었다. 이로써 피고인은 보이스피싱 조직원의 사기 범행을 용이하게 방조하였다. 판단 피고인은 경찰 2회 조사, 검찰 조사, 공판에 이르기까지 일관되게 조직원들이 설명한대로 대출을 받기 위하여 신용도를 높이는 방법이라 믿고서 입금된 돈을 반환한 것이라고 변소하였다. 이 사건에서와 같이, 신용불량 등으로 금융기관에서 정상적인 대출을 받지 못하나 대출이 간절한 사람들에게 입출금 실적을 통하여 신용도를 높인 다음 대출해줄테니 일단 입금된 돈을 반환하여 달라고 설명한 다음 피해자가 송금한 돈을 취득하는 방법은 현재 대포통장을 쉽게 구할 수 없는 결과 가장 흔히 쓰이는 피해금의 획득 방법 중의 하나이다. 피고인과 같은 계좌제공자는 만약 자신이 보이스 피싱 사기 범행에 가담한다는 것을 미리 알았다면 자신의 계좌가 범죄에 제공됨으로써 범행 가담 사실이 발각될 수밖에 없다는 것도 쉽게 인식할 수 있으므로, 결국 특별한 사정이 없다면 범행에 가담하는 것을 알고서도 계좌를 제공하지는 않았을 것으로 보는 것이 합리적이고, 그럼에도 알고서 계좌를 제공한 것으로 합리적 의심 없이 충분히 인정할 특별한 사정은 검사가 증명하여야 한다. 이 사건에서 은행엣 출금하면서 신용도를 높이기 위한 것이라고 행원에게 말하지 않고 지인으로부터 받은 돈이라고 한 점(주범이 시켰다는 것이다), 대개 전액을 다 인출하여 주는데 그 중 50만원을 떼서 적금을 든 점(주범이 들도록 시켰다고 한다) 등 미약한 의심 사정이 몇 있으나 검찰 주장 정황을 종합하여도 위와 같은 특별한 사정으로 인정하기 부족하다. 공소사실은 범죄사실의 증명이 없어 무죄이다(형사소송법 325조 후단). ※ 방조범의 고의를 의욕적 요소는 완전히 배제하고 완화된 인식적 요소로만 판단하는 논리를 경계함 현재 실무에서 강한 형사정책적 요구로 피고인과 같은 방조범에게 몇 가지 의심되는 정황으로써 정범을 인식하였을 가능성이 있다고 보아서 범의를 인정하는 논리가 횡행하고 있다. 정범을 인식하였을 가능성은 보이스피싱일 수도 있다는 가능성에 대한 인식이라고 볼 것이다. 그런데 정범과 방조범을 불문하고 범의가 인정되려면 구성요건에 대한 인식(인식적 측면)과 더불어 범죄에 대한 의욕(의욕적 측면)이 요구된다는 점에 대하여 형법학에서 이론이 없다. 이는 구성요건에 대한 인식은 있으나 의욕이 전혀 없는 인식 있는 과실과 구분하기 위해서이다. 가사 피고인이 의심하여 가능성을 인식하였다고 보더라도, 의욕하였다는 것은 더 강한 단계의 주관적 요소이므로 인식에 대한 판단으로 의욕에 대한 심리를 배제할 수는 없다. 원론적으로 정범과 방조점은 주관적 구성요건인 고의의 정도의 차이가 아니라, 기능적 행위지배 여부 즉 객관적 구성요건인 행위태양의 구성요건 충족성 여부로 구별되는 것이다(따라서 보이스 피싱, 금융 다단계 등 다양한 사기 범죄에서, 사기방조가 아니라 사기정범으로 기소된 경우라면, 분담행위의 구성요건 충족성 즉 기능적 행위지배 여부를 먼저 논하지 않고서, 고의의 정도의 차이로써 정범과 방조범으로 구분하는 것은 판단 순서도 잘못된 것이고 객관적 행위가 '기망'을 행하는 등으로 기능적 행위지배를 충족함에도 먼저 고의 판단으로써 방조라고 인정하면 결론도 잘못된 것이 된다). 보이스피싱 범죄나 다단계사기 관여자들이 범의를 부인하는 경우 방조범으로 유죄를 인정할 때 매우 편리한 도구로 쓰이는 것이 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결이고 요지는 다음과 같다. "방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 참조)." 우선 방조범의 고의를 일반 정범의 고의와는 달리 의욕적 요소는 배제하고 인식 또는 예견으로 족하다고 판시한 것은 형법학의 이론 없는 정설에 정면에 반하는 것이다. 이 판결은 선행하는 대법원 판결을 유일한 근거로 들고 있다. 선행하는 판결은 그 자체로도 형법 실무에서 타당성에 대해 많은 논란이 되는 판결이기도 하거니와 가사 인용하더라도 범종을 한정하여야 한다. 위 판결이 근거로 인용하는 선행판결 즉, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결의 요지는 다음과 같다. "살인죄에 있어서의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 소위 미필적 고의로서 살인의 범의가 인정되는 것인바(대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도949 판결 등 참조)" 선행 판결은 사망의 위험성이 있는 의식 불명 환자를 퇴원시켜 달라는 보호자의 요구를 거절하지 않고 수락한 의사에 대하여 살인방조죄를 인정한 사건으로서, 소위 'H병원 사건'으로 이름 붙여져 판결 이후 결론의 타당성에 대한 논란으로(무죄이므로 기소권 행사 자체가 남용이라는 것에서부터 정범이라는 주장까지 양 극단이 존재한다)형법 교과서와 강의에 두루 쓰이고 있다. 선행 판결의 타당성은 차치하고(의사에게 살인의 의욕이 있는지 의문이다), 선행 판결은 문언에서와 같이 살인죄의 특수성(인명 존중, 사망 가능성에 대한 쉬운 인식) 때문에 살인죄에 한정하여 인용되어야 할 판결이다. 그렇지 않고 다른 범죄에 두루 확대하는 것은, 판결을 읽으면서 가장 경계할 논리인 일반화의 오류를 범한 것이다.