대전지방법원-2021고합147

범죄사실 피고인은 피해자 B의 친오빠이다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행) 가. 2017년경 범행 피고인은 2017년경 대전 동구에 있는 피고인의 집에서, 피해자(여, 10세)가 방에서 잠들어 있는 것으로 생각하고 피해자의 하의와 팬티를 벗긴 다음 피고인의 성기를 피해자의 성기에 대고 문질렀다. 이로써 피고인은 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 친족관계에 있는 13세 미만 미성년자인 피해자를 강제로 추행하려 하였으나, 피해자가 잠에서 깨어 있어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않아 미수에 그쳤다. 나. 2018년 봄경 범행 피고인은 2018년 봄경 대전 중구에 있는 피고인의 부모가 운영하는 고기집에서, 피해자(여, 11세)가 방에서 잠들어 있는 것으로 생각하고 피해자의 하의와 팬티를 내린 다음 손으로 피해자의 성기를 만지고, 입으로 피해자의 성기를 핥았다. 이로써 피고인은 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 친족관계에 있는 13세 미만 미성년자인 피해자를 강제로 추행하려 하였으나, 피해자가 잠에서 깨어 있어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않아 미수에 그쳤다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간) 피고인은 2019년경 대전 중구에 있는 피고인의 집에서, 피해자(여, 12세)가 방에서 잠들어 있는 것으로 생각하고 피해자를 간음하기로 마음먹고는 성기 삽입이 용이하도록 피해자의 몸을 뒤집으려고 하였으나, 피해자가 잠에서 깨어 피고인이 몸을 뒤집지 못하도록 반대 방향으로 힘을 가하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간) 가. 2020년 봄경 범행 피고인은 2020년 봄경 대전 중구에 있는 피고인의 집에서, 피해자(여, 13세)가 방에서 잠들어 있는 것으로 생각하고 피해자의 하의와 팬티를 벗긴 다음 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다. 이로써 피고인은 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 친족관계에 있는 아동·청소년인 피해자를 간음하려 하였으나, 피해자가 잠에서 깨어 있어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않아 미수에 그쳤다. 나. 2020년경 범행 피고인은 2020년경 대전 중구에 있는 피고인의 집에서, 피해자(여, 13세)가 방에서 잠들어 있는 것으로 생각하고 피해자의 하의와 팬티를 벗긴 다음 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다. 이로써 피고인은 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 친족관계에 있는 아동·청소년인 피해자를 간음하려 하였으나, 피해자가 잠에서 깨어 있어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않아 미수에 그쳤다. 4. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위) 피고인은 2020. 8.경 대전 중구에 있는 피고인의 집에서, 피해자(여, 13세)가 방에서 잠들어 있는 것으로 생각하고 피해자의 상의를 걷고 피해자의 가슴을 만지거나 핥고, 피해자의 팬티 안으로 손을 넣어 손가락을 피해자의 성기에 삽입하였다. 이로써 피고인은 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 친족관계에 있는 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하거나 피해자의 성기에 손가락을 넣으려 하였으나, 피해자가 잠에서 깨어 있어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않아 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피해자의 피해진술 속기록 1. 피해자에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 고소취소장 1. 주민등록표등·초본 1. 가족관계증명서 1. 범죄경력등조회회보서 1. 각 수사협조 의뢰 1. 수사보고(참고인 전화통화) 1. 수사보고(녹취파일 첨부 보고) 1. 각 사실조회회신(H, I, J) 1. 제출명령회신(C) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 범죄사실 제1의 가., 나.항 친족관계에 의한 준강제추행 불능미수의 점: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제5조 제3항, 제2항, 형법 제299조 13세미만 미성년자 준강제추행 불능미수의 점: 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제15조, 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조 나. 범죄사실 제2항 친족관계에 의한 준강간 미수의 점: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제5조 제3항, 제1항, 형법 제299조 13세미만 미성년자 준강간 미수의 점: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조 다. 범죄사실 제3의 가., 나.항 친족관계에 의한 준강간 불능미수의 점: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제5조 제3항, 제1항, 형법 제299조 아동·청소년 준강간 불능미수의 점: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제4항, 제1항, 형법 제299조 라. 범죄사실 제4항 친족관계에 의한 준강제추행 불능미수의 점: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제5조 제3항, 제2항, 형법 제299조 아동·청소년 준유사성행위 불능미수의 점: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제2항 제2호 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[판시 제1의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄에 정한 형으로 처벌 / 판시 제2의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간)죄에 정한 형으로 처벌 / 판시 제3의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄와 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄 상호간, 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄에정한 형으로 처벌하되, 하한은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄에 정한 형에 의함 / 판시 제4의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄와 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위)죄상호간, 죄질이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간)죄, 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄에 대하여 유기징역형을 선택 1. 법률상 감경 형법 제27조 단서, 제55조 제1항 제3호[불능미수, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄,아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위)죄에 대하여] 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호[미수, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간)죄에 대하여] 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 가. 범죄사실 제1, 2항 및 제3의 가.항의 각 죄: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 나. 범죄사실 제3의 나.항 및 제4항의 각 죄: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2020. 5. 19. 법률 제17282호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (피고인에 대한 징역형의 실형 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램의 이수만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인과 피해자의 관계상 피고인에 대한 신상정보가 공개 및 고지될 경우 피해자의 정보나 사생활마저 함께 노출될 우려가 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 결과, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개 고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다.) 1. 취업제한명령 가. 범죄사실 제1의 가., 나.항의 각 죄: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 15352호) 제3조, 같은 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 나. 범죄사실 제2항 및 제3의 가.항의 각 죄: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 다. 범죄사실 제3의 나.항 및 제4항의 각 죄: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음 또는 강제로 추행하거나 유사성행위를 한 사실이 없다. 피해자는 가출을 하여 K에서 지낼 목적으로 수사기관에 피해 사실을 꾸며내어 진술한 것이고, K에서 집으로 돌아온 이후 피고인과 친밀하게 지내는 등 일반적인 성폭력 피해자와 전혀 다른 모습을 보이고 있다. 2. 판단 가. 관련 법리 증거의 취사와 사실인정은 채증법칙에 위반되지 아니하면 사실심의 전권사항에 속하는 것이고 같은 사람의 수사기관에서의 진술과 법정에서의 증언이 다를 경우 반드시 후자를 믿어야 된다는 법칙은 없다고 할 것이므로 같은 사람의 법정에서의 증언과 다른 수사기관에서의 진술을 믿고서 범죄사실을 인정하더라도 그것이 위법하게 진술된 것이 아닌 이상 자유심증에 속한다(대법원 1988. 6. 28. 선고 88도740 판결 등 참조). 그러므로 피해자가 수사기관에서 한 진술과 법정 진술이 상반될 경우에, 공판중심주의와 실질적 직접심리주의 등 형사소송의 기본원칙상 수사기관에서 한 진술보다 법정 진술에 더 무게를 두어야 한다는 점을 감안하더라도, 진술이 번복되게 된 경위나 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성, 이해관계 유무, 다른 객관적인 증거나 정황사실에 의하여 진술의 신빙성이 보강되는 정도, 반대로 공소사실과 배치되는 사정이 존재하는지 등을 종합적으로 고려하여 법정 진술이 믿을 수 없다면, 피해자가 법정에서 수사기관에서의 진술을 번복하였다는 이유만으로 수사기관에서 한 진술의 신빙성이 부정될 수는 없다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결 등 참조). 특히, 친족관계에 의한 성범죄를 당하였다는 미성년 피해자의 진술은 피고인에 대한 이중적인 감정, 가족들의 계속되는 회유와 압박 등으로 인하여 번복되거나 불분명해질 수 있는 특수성을 가지고 있으므로, 피해자가 법정에서 수사기관에서의 진술을 번복하는 경우, 수사기관에서 한 진술 내용 자체의 신빙성 인정 여부와 함께 법정에서 진술을 번복하게 된 동기나 이유, 경위 등을 충분히 심리하여 어느 진술에 신빙성이 있는지를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2020도2433 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 판시 각 범죄사실에 부합하는 피해자의 수사기관에서의 진술은 신빙성이 있고, 피고인이 위 각 범행을 저질렀음이 인정된다. 1) 이 사건 각 범행은 발각된 경위가 매우 자연스럽다. 이 사건은 피해자가 수사기관에 고소나 신고를 한 것이 아니다. 피해자가 다니던 중학교에서 학생들을 대상으로 심리검사를 실시하였고, 이어 2020. 7. 24. 피해자에 대한 상담이 이루어졌는데 담당상담교사는 피해자에 대한 상담결과서에 "부모에 대한 원망이 있음. 어린 시절 부모에게 상처를 받은 적이 있음(상처가 무엇인지는 상담자에게 얘기하지 않았으며, 부모님 외에 누구에게도 털어놓은 적이 없음). 부모님이 인정도 하고 사과도 했지만 피해자 입장에서는 변명처럼 들리며 부모님이 평생 후회하시면서 살았으면 좋겠다고 표현함"이라고 기재하였다. 이에 피해자가 다니던 중학교는 피해자를 2차 심리검사 대상자로 선정하여 피해자가 2020. 9. 5. 'D'에서 심리검사 및 상담을 받게 되었는데, 피해자가 담당 상담사에게 가족관계에 대한 이야기를 하면서 "오빠(피고인)가 저녁에 자기 방에 자꾸 왔다"고 하자 상담사는 피고인이 왜 방에 왔느냐고 질문하였다. 이에 피해자가 "방에 화장실이 있어서 온 것 같다"고 하자, 상담사가 이상함을 느껴 "화장실이 밖에는 없느냐, 혹시 피고인이 몸을 만졌느냐"고 물어보았더니 피해자가 그렇다고 답변하였고, 상담사가 성기 삽입 여부에 대해 묻자 피해자가 긍정하면서 "어린 나이부터 계속됐다"고 이야기하였다. 상담사는 피해자의 피해 사실을 듣고 C에 신고를 하였다. 피해자는 C에서 피해 사실을 밝히게 된 경위에 관하여 질문을 받자 다음과 같이 진술하였다. "학교에서 무슨 검사를 설문조사 같은 거를 했는데 거기 수치가 높게 나와서 상담선생님한테 가서 또 다시 그거를 했어요. 설문 그거를. 또 했는데 저번보다 더 높게 나왔다고 해서 선생님한테 이런 성폭행 당한 이야기를 안 하고 엄마, 아빠하고 조금 문제가 좀 있었다. 다툼이 있었다. 그래가지고 선생님이 알겠다, 그러고 내보냈는데 거기에서 수치가 일단 높게 나왔으니까 정신과를 가야 된다고 심리상담센터인가 거기를 가야 된다고 해가지고 우편이 날라 왔어요. (중략) 그리고 나서 선생님한테 막 계속 검사 같은 거 하다보니까 오빠, 오빠하고 사이가 안 좋냐고 그러다가 자꾸 오빠하고 안 좋은 일 있었다. 했는데 그 선생님이 혹시 오빠가 만졌냐고 그때 울분이 터졌는지 모르겠는데 말을 했어요. 그래가지고 선생님이, 선생님한테 연락을 해가지고 C에 연락을 했어요. (중략) 모르겠어요. 힘들어서 그랬는지 모르겠는데 말을 했어요. 원래는 말 잘 안 하는데 선생님이 뭔가 되게 푸근하고 그러시다보니까 말을 했나 봐요." 이러한 범행 발각 경위를 보면 피고인 및 변호인의 주장과 같이 피해자가 어떠한 의도를 갖고 허위로 피해 사실을 호소하였다고 볼 만한 정황을 찾아보기 어렵다. 만약 피고인 및 변호인의 주장처럼 피해자가 가출을 하여 K에서 지낼 목적으로 피해 사실을 꾸며내려고 하였다면 피해자로서는 학교에서 상담을 받을 때에 피해 사실을 진술하는 것이 충분히 가능하였을 것이나 피해자는 그렇게 하지 않았다. 또한 피해자가 자신이 2차 심리검사 대상자로 선정되어 'D'에서 추가로 상담을 받을 것이라는 점을 예견하였다고 볼 만한 정황도 보이지 않는다. 2) 피해자는 'D'에서 상담을 받고 이틀 뒤인 2020. 9. 7. C에서 2시간가량 피해 사실을 진술하였고, 그로부터 6일 후인 2020. 9. 13. 대전중부경찰서에서 다시 2시간가량 피해 사실을 진술하였다. 피해자는 최초 피해가 피해자가 6살 때부터 시작되었고 범행 횟수도 다수여서 그런지 각 판시 범행 일자 등을 정확하게 특정하지는 못하였으나, 그 범행이 이루어지게 된 경위, 당시 상황, 피해 내용, 피해 당시 자신의 감정과 생각 등을 일관되고 풍부하게 진술하였고, 다수의 범행에 관한 두 차례의 진술 내용이 거의 일치하였다. 피해자가 피해를 실제 경험하지 않았다면 그와 같이 진술하기는 매우 어려웠을 것으로 보인다. 3) 만약 피고인 및 변호인의 주장처럼 피해자가 가출 목적으로 피해 사실을 허위로 꾸며낸 것이라면, 피해자로서는 범행 횟수를 1~2개 등으로 최소화하고 시기를 최대한 특정하며 자신의 거짓말이 쉽사리 드러날 수 없도록 정황들을 가능한 한 단순화하였을 것으로 보인다. 그러나 피해자는 6살 때부터 7년이라는 장기간에 걸쳐 피고인에 의해 반복적으로 이루어진 피해에 대하여 진술하면서 일부 혼동하거나 명확히 기억하지 못하는 모습을 보였고, "당한 일이 꽤 많잖아요, 제가. 그러니까 이게 그날이 그날인지 이날이 이날인지 그날이 그날인지 이게 분간이 잘 안 가요."라고 하기도 하였는데, 이는 피해자가 피해 사실을 꾸며낸 것이 아니라 실제 경험한 피해를 기억해내어 진술하였기 때문에 나타난 현상으로 봄이 자연스럽다. 4) 피해자는 피해 사실에 관하여 진술하기 전부터 손목을 칼로 긋는 자해 행동을 하였고, C에서 조사 받을 당시 자해 상흔에 대하여 질문을 받자 "당한 게 너무 싫은 거예요. 너무 힘들고 죽고 싶고 이래 가지고 당한 날에도 몇 번 긋고 아니면 생각날 때마다 몇 번 그었어요."라고 진술하였다. 또한 피해자는 "(집이) 8층 상가건물이라서 일반적인 8층보다 조금 더 높았거든요. 그래서 거기에서 뛰어내릴까. 옥상도 문도 안 잠겨 있는데 아니면 칼로 목을 이렇게 탁 눌러가지고 숨 못 쉬어서 죽을까. 아니면 과다 출혈로 죽을까 생각도 하고 그냥 어떻게 죽을지 생각하고 있어요."라는 등 피해를 입을 때마다 자살충동을 느꼈다고 진술하였다. 피해자가 위와 같은 진술을 하고 약 2주 뒤인 2020. 9. 21. C 소속 정신보건임상심리사가 피해자에 대한 종합심리평가를 시행하였는데, 피해자는 '외상 사건에 대한 아동 반응척도'에서 84점으로 '높은 고통 수준'을, '아동용 외상 후 스트레스 장애 반응척도'에서 56점으로 '심각한 정도'를 보였고, "침습적인 생각을 통한 재경험, 예기불안, 회피 양상, 스스로에 대한 손상감, 집중력 저하 등 심리적 후유증" 및 "자해, 자살사고 등 자기파괴적이고 비건설적인 행동"을 보이는 것으로 나타났다. 피해자는 피해 사실 진술 후 K에 입소하고 나서도 계속하여 자해 행동을 하였고, 이로 인하여 응급실 및 정신건강의학과에서 진료를 받기도 하였다. 5) 한편 피해자는 2022. 3. 17. 법정에 증인으로 출석하여 '피고인이 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음 또는 강제로 추행하거나 유사성행위를 한 사실이 없고, 가출을 할 목적으로 피고인으로부터 피해를 당한 것이라고 거짓으로 진술하게 되었다'는 취지로 진술하여 피해자의 수사기관 진술을 번복하였다. 또한 피고인 및 변호인은 피해자와 피해자의 어머니가 동일한 취지로 대화하는 내용의 2021. 6. 30.자 녹취록(증 제1, 2호증)을 증거로 제출하였다. 그러나 위와 같은 피해자의 법정에서의 진술 및 대화 녹취록은 아래에서 살펴보는 여러 사정들에 비추어 볼 때 이를 그대로 믿기 어렵다. 우선 피고인 및 변호인이 증거로 제출한 2021. 6. 30.자 녹취록(증 제1, 2호증)에 관하여 보건대, 위 녹취록에서 피해자 어머니가 피해자에게 "도대체 오빠(피고인)랑 뭔 일이 있었던 거야"라고 묻자, 피해자는 "그거 오빠한테 당한 거 아냐. (중략) 그냥 폰으로, 뭐, 찾아보니까 K 같은 게 있데, 그때는 뭐, 자세하게 몰랐는데 그냥 성폭행이나 가정 학대당하면 K 간다고 그러는데, 가정폭력 같은 거 당하. 당한 것까지는 아닌데 그래도 아빠가 막 탈색하고 와서 뭐, 대가리 쥐어뜯고 막 그랬잖아? 근데 그 정도로는 아예 K를 못 갈 것 같아 가지고 그냥 뻥 했어"라고 하여, 가출 목적으로 피해 사실을 허위로 지어내었다는 취지로 답변하고 있다. 그러나 C의 제출명령회신 중 'C 상담사 면담내용'에 의하면, 피해자는 2021. 7. 22. C 심리치료사와 면담을 하면서 "(피고인에 대한) 형벌이 6년이라는 말을 듣고 부모님이 오빠 변호사 조언으로 사건은 (피해자가) 꾸며낸 일이라고 거짓 진술을 녹음하도록 하여 제출했다"고 이야기하였는바, 피해자가 말한 녹음은 피고인 및 변호인이 제출한 위 녹취록을 가리키는 것임이 분명하다. 피해자가 C 심리치료사에게 한 위 진술이 허위라고는 보이지 않는다. 피해자는 최초 피해 사실 진술 후 약 7개월 간 여러 K에서 생활하였으나, 집단생활과 휴대폰을 사용할 수 없다는 점 등 때문에 K 적응에 어려움을 겪었고, K에서 무단으로 가출하여 부모에게 연락을 한 후 2021. 3. 29. 귀가하였다. 이처럼 더 이상 K 생활을 원하지 않던 피해자로서는, 다시 K로 보내질지 모른다는 위험을 무릅쓰면서까지 굳이 거짓말을 할 아무런 유인이 없었다. 이러한 사정을 고려할 때, 부모가 허위로 피해 사실이 없다는 내용의 진술을 녹음하도록 하였다는 피해자의 진술은 매우 신빙성이 높아 보인다. 이 사건과 같은 친족에 의한 성폭행의 경우, 피해자가 친족의 형사처벌을 무릅쓰고 스스로 그 피해 사실을 밝히는 것이 어려운 것은 물론이고, 이후 진행되는 수사 및 재판 과정에서 피해자에 대하여 피고인의 구명을 위한 피해 사실의 은폐․축소, 피해 진술의 번복, 합의 강요 등의 압박이 가해질 가능성이 높다. 실제로 피해자의 부모는 위와 같이 피해자로 하여금 허위 녹취록을 작성하도록 하였을 뿐 아니라, 법정에 증인으로 출석하여 피해 진술을 번복하도록 종용한 것으로 보인다. 피해자의 아버지는 2021. 3. 8.경 C 부소장인 E에게 피해자의 안부를 물으면서 "(피고인이) 재판까지 받는 거는 진짜 솔직히 부모로서 원치 않는 거잖아요", "내가 봤을 때는 피해자는 속이 깊어서 오빠(피고인)를 처벌까지는 안 하려고 할 거라는 생각을 하고 있어요"고 하였고, 이에 E가 '부모가 피해자에게 그런 말을 하는 것을 방지하기 위해 피해자를 분리시켜 놓은 거다'는 취지로 말하였으나, 피해자 아버지는 계속하여 C 측의 개입만 아니라면 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않을 것이라는 듯한 태도를 보였다. 이후 피해자의 아버지는 피해자가 귀가하고 피고인에 대한 이 사건 재판이 진행 중이던 2021. 9. 27.경 E와 통화하면서는 피해자의 피해 사실을 전면 부인하면서 '피해자의 모습을 보면 그런 피해를 당했다고는 도저히 생각되지 않는다'는 취지로 말하였고, E가 '혹시 피해자에게 증언을 부탁할 거냐'고 묻자 "피해자가 간다면 간대요, 지도.(중략) '아빠, 걱정하지 마, 내가 알아서 할 테니까' 그랬으니까 그 때 가보면 지가 어떻게 하는지 나올 거예요"라고 하였다. 이에 E가 피해자가 증언을 해야 하는 상황만큼은 막아달라고 부탁하자 피해자의 아버지는 '검사가 피해자를 증인으로 불러서 할 수 없다'고 변명하였고, E가 "법원에 가면 피해자가 가서 무슨 이야기를 한대요?"하고 묻자 "(피해가) 사실이 아니다 이런 이야기."라고 하였다. E가 "그러면 피해자가 처벌받을 수도 있는데? (중략) 피해자가 이게 다 거짓말이다, 라고 하면 업무방해죄랑 위증죄랑 이런 걸로 다 걸리는데 피해자는 걸려도 괜찮아요? (중략) 피해자가 처벌받는 건 괜찮고 아드님(피고인)이 처벌받는 건 안 돼요?"라고 하자, 피해자의 아버지는 "지가 알아서 한대요, 처벌을 받든지 말든지. (중략) 피해자는 아직까지 미성년자고 그렇게 처벌 그렇게 받지 않아요."라고 하였다. 위와 같은 대화 내용 등에 비추어 볼 때, 피해자의 부모가 피해자에게 피고인의 구명을 위해 피해 진술을 번복하라고 종용하였을 가능성이 충분히 있다고 판단된다. 또한 앞서 본 바와 같이 피해자는 약 7개월 간 K 생활을 한 후 귀가하였는데, 피해자의 부모는 2차 피해 방지를 위하여 피해자의 귀가 시 반드시 피해자와 피고인을 분리하여야 한다고 당부 받은 것으로 보인다. 그러나 피고인 및 변호인이 제출한 증거(증 제4호증 동영상 CD)를 보더라도, 피해자의 부모, 피고인, 피해자가 모두 함께 여행을 가는 등 분리 조치가 이루어지지 않은 모습이 보이고, 피해자의 아버지는 2021. 9. 27.경 E와 통화하면서는 피고인이 아르바이트를 하고 있는 슈퍼마켓의 기숙사에서 생활하면서 집에 자주 들른다고 하여 사실상 분리 조치가 이루어지고 있지 않음을 자인하기도 하였다. 이에 더하여 피고인이 2021. 5. 12. 법원에 제출한 의견서 중 '합의 여부'에 관한 기재란에 "1 대 1로 대면하여 고소 취하로 합의를 봄"이라고 기재한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 위와 같이 분리 조치가 제대로 이루어지지 않은 것을 기화로 피해자에게 직접 진술 번복을 종용하였을 가능성도 충분히 존재한다고 보인다. 피해자는 법정에 증인으로 출석하여 '가출을 하고 싶어서 "내 마음속의 지우개"라는 휴대폰 어플리케이션에서 본 내용을 짜깁기 하여 피고인으로부터 성폭행을 당하였다고 허위로 진술하였다'는 취지로 진술하였다. 그러나 피해자는 친오빠에게 장기간 성폭행을 당하였다고 거짓 진술을 하는 극단적인 방법을 선택하면서까지 가출을 하고 싶었던 이유에 대하여 질문을 받자 "그냥 사춘기 때문인 것 같습니다", "그때의 저는 저도 이해할 수 없는데, 그렇게까지 밖에 나가고 싶어 했던 것 같습니다", "제 마음을 표현하기 어려웠어서, 그리고 답답함도 좀 느꼈던 것 같고"라는 등으로 진술할 뿐, 구체적인 이유를 전혀 설명하지 못하였다. 또한 피해자는 '어떤 이유로 집에서 답답함을 느꼈던 거냐'는 질문에 "가족들은 좀 가깝고, 제가 한 말을 계속 기억해내서 좀 상처받을 수도 있으니까 그래서 그냥 나오고 싶었습니다"라고 하였으나, '가족들이 무슨 말을 기억해내서 상처를 받을 수 있다는 거냐'고 추가로 묻자 "제가 '집에서 나가고 싶다, 너무 답답하다'라고 느끼면 자기네들끼리 '우리가 뭔가를 잘못해서 얘가 좀 답답함을 느끼나 보다' 이러면서 상처를 받을 것 같아서 그랬습니다"라는 취지로 답변하였을 뿐 설득력 있는 답변을 하지 못하였다. 뿐만 아니라 피해자의 법정진술은 일관성도 부족하다. 피해자는 C와 대전중부경찰서에서 피해 사실을 진술한 후에도 약 7개월 간 여러 K에서 생활하면서 여러 차례 상담 등을 받았다. 그런데 피해자는 계속하여 '휴대폰 어플리케이션에서 피해 사실을 보고 지어낸 거다'는 취지로 진술하다가, 'K에서 지내는 동안 추가로 상담을 받을 때는 휴대폰을 사용하지 못하였을 텐데 그때는 무슨 내용을 보고 이야기 한 거냐'라고 묻자 갑자기 "그거는 인터넷 본 게 아니고 제가 상상으로 했습니다"라고 진술하였다. 위와 같은 피해자의 법정 진술을 매우 사실적·구체적이고, 그 주요 부분이 일관되었던 피해자의 수사기관에서의 진술과 비교해보면, 피해자 법정진술의 진실성이 더욱 의심된다. 피해자는 C에서 최초로 피해 사실을 진술할 때부터 "솔직히 말해서 오빠 할 수 있는 처벌 다 받으면 좋겠는데 그러면 오빠가 스무 살이고 저희 집은 이제 엄마가 거의 다 늙고 그러잖아요. 제가 늦둥이고 그래서 엄마랑 아빠가 더 이상 돈 벌기가 힘들 잖아요. 그래서 오빠가 거기서 옆에서 돈을 같이 벌어줘야 되는데 오빠가 처벌을 받으면 못하잖아요, 그거를. 그러니까 엄마, 아빠를 생각하면 오빠가 처벌을 안 받았으면 좋겠는데 그렇다고 내가 당한 거가 그냥 넘어가기에는 너무 슬퍼요."라면서 부모님을 생각하면 피고인이 처벌을 받지 않으면 좋겠다는 취지로 이야기하였다. 피해자는 이후 K 체류 중에 추가로 상담을 받으면서도 '피고인이 처벌 받아야 하고 용서할 마음도 없지만 엄마아빠가 걱정 된다', '피고인을 용서할 수 없으며 피고인이 벌을 받아야 하는데 부모님을 생각하면 죄책감이 든다'고 진술하였는바, 피해자 부모나 피고인의 종용 외에 피해자 스스로에게도 피해 진술을 번복할 충분한 심정적 유인이 존재하였던 것으로 보인다. 무엇보다도 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술 번복 이전 피해 사실 진술이 사실적·구체적이고, 그 주요 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 또한 피해자에게 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 특별한 동기나 이유가 있었다고도 보이지 않는다. 6) 피고인 및 변호인이 증거로 제출한 피고인과 피해자의 카카오톡 대화 사진(증 제3호증)을 보면, 피해자가 K에서 귀가한 후 피고인과 피해자가 서로 카카오톡 메시지를 주고받는 등 평범한 남매와 같이 생활한 것으로 보이기는 한다. 그러나 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 앞서 본 바와 같이 피해자의 부모가 피해자에게 피고인의 구명을 호소하고, 피고인과 피해자 사이에 제대로 된 분리 조치가 이루어지지 않은 상황에서, 피해자로서는 아무런 일이 없었던 것처럼 피고인과 평범한 남매처럼 지내야 한다는 압박감을 강하게 느꼈을 가능성이 충분하다. 그렇다면 위와 같은 사정만으로 피해자의 수사기관 진술이 신빙성이 없다고 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 판시 제1의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄, 판시 제2의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간)죄, 판시 제3의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄와 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄, 판시 제4의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄와 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위)죄가 각각 상상적 경합 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않음 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피해자의 친오빠인 피고인이 피해자를 수년에 걸쳐 계속적으로 간음 또는 강제로 추행하거나 유사성행위를 한 것이다. 피고인의 범행으로 인하여 피해자는 심각한 심리적 후유증을 겪고 있을 뿐만 아니라, 피고인의 구명을 위한 가족들의 호소로 인해 법정에서 자기의 피해사실을 번복해야 하는 등 2차 피해를 입었다. 이러한 이 사건 범행의 경위, 수법, 내용, 범행 후의 정황 등에 비추어 보면 피고인에게 중형을 선고하는 것이 불가피하다. 피고인은 2001년생으로 아직 나이가 어리고, 이 사건 전에 자동차손해배상보장법위반죄로 벌금 30만 원의 약식명령을 받은 외에 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인은 판시 각 범행 당시 만 16~19세에 불과하였다. 피해자는 피고인을 위하여 고소취하서와 합의 및 처벌불원서를 제출하였고, 이는 피해자 변호사에 의하여 피해자의 진정한 의사를 반영한 것으로 확인되었다. 이러한 사정은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정과 피고인의 가족관계, 생활환경 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행) 1) 2017년경 범행 피고인은 2017년경 대전 동구에 있는 피고인의 집에서, 방에서 잠을 자고 있던 동생인 피해자 B(여, 10세)의 하의와 팬티를 벗긴 다음 피고인의 성기를 피해자의 성기에 대고 문질렀다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만 미성년자인 피해자의 심실상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 2) 2018년 봄경 범행 피고인은 2018년 봄경 대전 중구에 있는 피고인 집에서, 방에서 잠을 자고 있던 피해자(여, 11세)의 하의와 팬티를 내린 다음 손으로 피해자의 성기를 만지고, 입으로 피해자의 성기를 핥았다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만 미성년자인 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간) 피고인은 2019년경 대전 중구에 있는 피고인의 집에서, 방에서 잠을 자고 있던 피해자(여, 12세)의 하의와 팬티를 벗긴 다음 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만 미성년자인 피해자의 심실상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 1회 간음하였다. 다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간) 1) 2020년 봄경 범행 피고인은 2020년 봄경 대전 중구에 있는 피고인의 집에서, 방에서 잠을 자고 있던 피해자(여, 13세)의 하의와 팬티를 벗긴 다음 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 아동·청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 1회 간음하였다. 2) 2020년경 범행 피고인은 2020년경 대전 중구에 있는 피고인의 집에서, 방에서 잠을 자고 있던 피해자(여, 13세)의 하의와 팬티를 벗긴 다음 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 아동·청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 1회 간음하였다. 라. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위) 피고인은 2020. 8.경 대전 중구에 있는 피고인의 집에서, 방에서 잠을 자고 있던 피해자(여, 13세)의 팬티 안으로 손을 넣어 피해자의 성기를 만지고, 입으로 피해자의 성기를 핥고, 손가락을 피해자의 성기에 삽입하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 아동·청소년인 피해자의 심실상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위를 하였다. 2. 공소사실 가.의 1), 2)항, 다.의 1), 2)항, 라.항에 관한 판단 가. 관련 법리 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고, 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강간죄의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 위 법리는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위)죄의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 나. 구체적인 판단 검사는 이 부분 공소사실을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위)죄의 각 기수범으로 공소제기하였다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 피해자가 깊은 잠을 자고 있는 것으로 알고 각 범행을 하였으나, 당시 피해자는 잠에서 깨어 자는 척을 한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 위 각 범행 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 경우 대상의 착오로 인하여 각 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였으나, 피고인이 범행 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 범죄의 결과가 발생할 위험성이 있었다고 할 것이므로, 피고인의 행위는 각 죄의 불능미수에 해당한다. 3. 공소사실 나.항에 관한 판단 기록에 의하면 피해자가 C에서 최초로 피해사실을 진술하면서 '(피고인의) 성기가 혹시 질에 들어갔었냐'는 수사관의 질문에 '6학년 때(2019년)하고 중학교 1학년 때(2020년) 성기 삽입이 있었다'는 취지로 답한 사실 및 피해자가 대전중부경찰서에서 추가 조사를 받으면서 '6학년 때 성기 삽입이 있었다'는 취지로 진술한 사실은 인정된다. 그러나 다른 한편으로 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재 일시, 장소에서 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입함으로써 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간)죄의 기수에 이르렀다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피해자가 C에서 '6학년 때와 중학교 1학년 때 성기 삽입이 있었다'는 취지로 진술한 후 수사관은 피해자에게 중학교 때 있었던 성기 삽입에 대하여 진술해 달라고 하였고, 피해자는 각 범행이 이루어지게 된 경위, 장소, 당시 주변 상황, 피해 내용, 피해 순서, 자신의 감정 등을 풍부하게 진술하였다. 그런데 이후 수사관이 다시 6학년 때 있었던 성기 삽입에 대하여 진술해 달라고 하자 피해자는 '6학년 때는 피고인이 성기 삽입을 시도하기는 하였으나 실제 삽입이 이루어지지는 않았다'고 진술하였다. 피해자는 C에서의 조사 과정에서 2019년에 피고인이 성기 삽입을 시도하였으나 실패한 경위에 대하여 '피고인이 성기 삽입을 위해 피해자의 몸을 뒤집으려고 하는데 안 뒤집히게 힘을 가했다', '(피해자가) 6학년 후반에는 살이 빠져서 가벼웠는데 그때는 무거워서 피고인이 몸을 뒤집지 못했다'라고 구체적으로 진술하였고, 그 후 조사 과정에서도 6학년 때는 피고인이 성기 삽입을 시도하였을 뿐 실제로 성기가 삽입된 사실은 없다고 일관되게 진술하였다. 비록 피해자가 이후 대전중부경찰서에서 추가 조사를 받으면서 '6학년 때 성기삽입이 있었다'는 취지로 최초 진술과는 다르게 진술하기는 하였으나, 수사관이 당시 상황에 대하여 구체적으로 진술해 달라고 하자 '잘 기억이 나지 않는다, 최근 몇 달 전이나 특이한 상황만 기억이 난다'고 하였다. 4. 결론 그렇다면 위 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 축소사실로서 이와 일죄의 관계에 있는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위)죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.