춘천지방법원-2022고합22

범 죄 사 실 피고인은 마약류취급자가 아님에도 다음과 같이 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라 한다)과 대마를 취급하였다. 1. 필로폰 투약 피고인은 2021. 11. 15. 저녁경 춘천시 B에 있는 피고인의 집 거실에서, 필로폰 약 0.1g을 1회용 주사기에 넣고 생수로 희석한 뒤 피고인의 팔 혈관에 주사하여 필로폰을 투약하였다. 2. 대마 흡연 피고인은 2021. 11. 17. 23:00경 위 피고인의 집 거실에서, 불상량의 대마를 담배 종이에 말아 불을 붙여 나오는 연기를 들이마시는 방법으로 대마를 흡연하였다. 3. 대마 소지 피고인은 2021. 11. 18. 18:05경 위 피고인의 집에서, 담배 종이에 싸여진 대마 약 0.34g을 보관하여 대마를 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 수사보고서(압수물 증1호 무게 측정 관련) 1. 압수물 사진 1. 각 감정회보서(증거목록 순번 45, 47, 49, 51번) 1. 각 압수조서 및 압수목록(증거목록 순번 32, 33, 35, 36번) 1. 수사보고(추징금액 산정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 소지의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금 산정 근거] 추징액 합계: 100,000원(= 판시 범죄사실 제1항의 필로폰 1회 투약분 0.1g의 시가 100,000원) 판시 범죄사실 제2항: 검사는 이 부분 대마 흡연과 관련하여 통상의 대마 1회 흡연분량에 상당하는 양의 대마 가액 100,000원의 추징을 구하고 있다. 그런데 마약류 관리에 관한 법률 제67조의 몰수나 추징을 선고하기 위해서는 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 범죄사실과 관련되어 있어야 하므로, 법원으로서는 범죄사실에서 인정되지 아니한 사실에 관하여는 몰수나 추징을 선고할 수 없다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도16170 판결 등 참조). 이 부분 공소사실 자체에 의하더라도 피고인이 흡연한 대마의 양이 특정되어 있지 않고 있고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 흡연한 대마의 양이 100,000원 상당의 1회분에 해당한다고 보기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 그 가액을 추징하지 않는다. 판시 범죄사실 제3항: 피고인이 소지한 대마는 몰수되었으므로 별도로 추징을 명하지 않는다. 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10개월∼2년 나. 제2, 3범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8개월∼1년 6개월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10개월∼3년 3개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 마약류는 신체적․정신적 중독을 유발하여 사용자로 하여금 정상적인 생활을 영위하게 어렵게 하고 그 중독자로 하여금 각종 범죄를 저지르게 하는 등 그 오용 또는 남용으로 인한 국민보건과 사회안전에 대한 폐해와 위험성이 매우 큰 범죄이다. 피고인은 동종범죄로 이미 수차례 처벌받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 각 범행을 저질렀다. 한편, 피고인은 판시 각 범행을 인정하고 있다. 위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정하되, 피고인의 재판에 임하는 태도, 건강상태 등을 고려할 때 증거를 인멸할 우려나 도망할 염려 등이 있다고 판단되지 아니하므로 이 법정에서 구속하지는 않는다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 마약류취급자가 아님에도, 2021. 3. 4. 22:35경 춘천시 B에 있는 피고인의 집 앞에서 지인 C로부터 50만 원을 교부받고 C에게 필로폰 약 2g이 담긴 일회용 주사기 1개와 불상량의 대마를 교부하여 필로폰 및 대마를 매도하였다. 2. 판단 가. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로 검사가 제출, 신청한 증거들 중에는 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서, C에 대한 경찰 피의자신문조서 사본, 피고인과 C를 각각 피의자로 조사하였던 경사 D의 이 법정에서의 진술, 이 부분 공소사실 기재 일시경 C와 피고인의 통화내역, C의 현금인출 내역 및 피고인과 C가 소지하던 휴대전화의 발신 기지국 위치 대조 결과(증거목록 순번 1, 2, 22, 52번) 등이 있다. 나. 증거능력 없는 증거 1) 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 40번) 및 공범 C에 대한 경찰 피의자신문조서 사본(증거목록 순번 21번)은, 피고인이 이 법정에서 각 그 내용을 부인하는 취지로 증거에 동의하지 아니하므로 증거능력이 없다(형사소송법 제312조 제3항, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도2865 판결 등 참조). 이에 따라 이 법원은 제2회 공판기일에서 이 부분 증거는 불채택한다는 결정을 하였다. 2) 경사 D의 법정진술 중 피고인의 자백진술을 내용으로 하는 부분에 관한 판단 가) 형사소송법 제316조 제1항은 “피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이란 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015도16105 판결 등 참조). 이러한 특히 신빙할 수 있는 상태에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 하는데(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조), 그 특신상태에 대하여는 검사가 증명하여야 한다. 나) 증거능력 없는 수사과정에서의 피의자신문조서 내용이 조사자 증언을 통해 단순히 법정에 현출되었다는 이유만으로 조사자의 전문진술이 쉽게 증거능력을 얻게 된다면, 형사소송법 제312조 규정의 취지는 사실상 몰각될 우려가 있으므로, 조사자의 증언에 증거능력을 부여하기 위한 요건인 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에 관한 판단은 엄격하고 신중하게 이루어질 필요가 있다. 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형사소송법’이라고 한다) 제312조 제1항 내지 제3항은 검사가 작성한 피의자신문조서와 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력에 차등을 두어, 검사 작성의 피의자신문조서는 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 않는 경우에도 피의자신문조서의 진정성립이 인정되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되면 증거로 할 수 있는 반면, 검사 이외의 수사기관인 사법경찰관리가 작성한 피의자신문조서는 그 실질적, 형식적 진정성립 여부를 고려하지 아니한 채 피고인이 그 내용을 인정하는 경우에만 증거로 할 수 있다고 규정하였다. 이처럼 구 형사소송법이 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력에 차등을 둔 것은, 검사 이외의 수사기관의 피의자신문은 이른바 신용성의 정황적 보장이 박약한데다가(대법원 1995. 3. 24. 선고 94도2287 판결 등 참조), 그 신문과정에서 개인의 기본적 인권보장의 결여를 방지하려는 입법정책적 고려에 있었다(대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1479 판결 등의 취지 참조). 2020. 2. 4. 개정된 형사소송법(법률 제16924호로 개정된 것, 이하 ‘현행 형사소송법’이라고 한다)은 제312조 제2항을 삭제하고, 같은 조 제1항을 개정하여 검사 작성의 피의자신문조서 역시 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 실질적, 형식적 진정성립이나 특신상태의 인정과는 무관하게 피고인이 그 내용을 인정하는 경우에만 증거로 할 수 있다고 규정하였다. 현행 형사소송법의 개정이유와 체계 및 법문의 내용을 종합하여 보면, 현행 형사소송법은 실질적 공판중심주의를 구현하고 피고인의 인권과 방어권을 보다 두텁게 보장하기 위하여, 경찰은 물론이고 검사가 작성한 피의자신문조서의 경우에도 피고인이 그 내용을 인정하는 경우에만 증거로 사용할 수 있음을 원칙으로 규정하고 있는바(형사소송법 제312조), 형사소송법 제316조 제1항의 조사자 증언은 사실상 그 원칙에 대한 예외라고 보아야 한다. 증거능력 없는 피의자신문조서의 내용이 조사자 증언을 통해 법정에 현출되는 것만으로 피고인의 수사기관에서의 진술을 전해들었다는 조사자의 법정진술에 쉽게 증거능력을 부여한다면, 현행 형사소송법 제312조의 증거능력에 관한 엄격한 요건을 가볍게 우회하는 결과가 초래되어 입법취지를 형해화할 우려가 있다. 대법원은 형사소송법 제314조에 관하여, “형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 또한 형사소송법 제314조의 ‘특신상태’와 관련된 법리는 마찬가지로 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 ‘특신상태’에 관한 해석에도 그대로 적용된다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조)”고 판시한 바 있다. 이와 같은 대법원의 판시는 직접심리주의의 원칙과 피고인의 방어권 보장이라는 원칙에 입각한 제312조, 제313조의 취지를 고려할 때 그 기본원칙에 대한 예외 등은 신중하고도 엄격하게 판단하여야 한다는 것으로 이해되고, 이와 같은 판시는 현행 형사소송법의 제312조 제1항 내지 제3항과 제316조 제1항의 관계에도 관철되어야 한다. 다) 증인 D의 법정진술은 대부분 피고인이 2021. 11. 18.자 경찰 조사 당시 이 부분 공소사실 범행을 자백하였다는 내용 및 그 당시의 정황에 관한 것이다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 변론을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 경찰 조사 당시 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어려우므로, 피고인의 자백진술을 내용으로 하는 증인 D의 전문진술은 증거능력이 없다. 증인 D은 2021. 3. 10. C를 피의자로 조사하고, 피고인에 대한 범죄 혐의를 인지하여 수사를 진행하게 되었다. 피고인은 2021. 11. 18. 오후 17:33경 춘천시에 위치한 피고인의 자택에서 보건소 직원으로 위장한 경찰관들에게 체포영장에 의하여 체포되었고, 당시 피고인의 주거지에 대한 압수수색도 함께 이루어졌으며, 피고인은 춘천경찰서에서 경찰 조사를 받고 같은 날 21:00경 석방되었다. 피고인은 경찰 조사 당시 변호인을 선임하지 아니하였는데, 체포 및 압수수색과 경찰 조사가 이루어진 경위와 시간, 당시 피고인의 건강상태 등에 비추어 보면 당시 피고인의 방어권 행사 기회가 실질적으로 충분히 보장되었다고 보기에 부족한 면이 있다. 피고인은 위 경찰 조사 이후부터 이 부분 공소사실에 관한 진술 내용 및 진술의 경위에 대하여 다투고 있다. 즉, 피고인은 검찰 조사에서는 ‘내가 아무리 말해도 믿어주지 않아서 경찰 조사를 빨리 끝내기 위해 자포자기 심정으로 자백하게 된 것’이라거나, ‘경찰에서 이 부분 공소사실을 처음에는 완강히 부인하다 그 조사 도중 허위로 자백하는 진술을 하게 된 것‘이라는 취지로 진술한 반면(증거기록 334, 335면), D은 이 법정에서 ‘피고인은 체포되고 난 이후 처음부터 순종적으로 (범죄사실을) 다 인정했다’는 취지로 진술하였다(증인 D에 대한 증언 녹취서 6면). 이처럼 피고인의 자백 경위에 관하여 피고인과 조사자의 진술이 팽팽하게 엇갈리는데, 피고인에 대한 경찰 조사 당시 변호인이 동석하지도 않았고 영상녹화 등이 이루어진 바도 없다. 결국 피고인의 경찰 자백진술에 허위개입의 여지가 없었다고 단정하기 어렵다. 그 밖에 피고인의 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적인 외부적 정황에 관한 증거는 보이지 않는다. 3) 경사 D의 법정진술 중 공범 C의 자백진술을 내용으로 하는 부분의 증거능력에 대한 판단 가) 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다(형사소송법 제316조 제2항). 그리고 위 각 경우, ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때’라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3786 판결, 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결, 대법원 2002. 4. 9. 선고 2001도5752 판결 등 참조). 나) 기록에 의하면 C가 2021. 10.경 사망한 사실이 인정되기는 하나, 증인 D의 법정진술 중 C의 수사기관에서의 자백진술을 내용으로 하는 부분은 이 사건 기록과 변론에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 C는 2021. 3. 9. 22:17경 주거지 앞에서 잠복하고 있던 경찰관으로부터 동행요구를 받고 임의동행하여 심야에 수사를 받기 시작하였고, 위 조사는 다음날 새벽까지 진행된 것으로 보이는 점(증거기록 25면, 43면), 위 조사과정에 변호인이 동석하지 아니하였으며 영상녹화물도 없는 것으로 보이는 점, 그 밖에 증인 D의 법정진술에 의하더라도 당시 C의 진술 내용이 허위개입의 여지가 거의 없다거나 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 만한 상태에서 행하여진 것인지 여부를 확인하기에 부족한 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 C의 경찰 조사 당시 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 결국 C의 진술을 내용으로 하는 증인 D의 전문진술 부분도 증거능력이 없다. 다. 나머지 증거들에 관한 판단 그 밖에 검사가 제출한 나머지 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 부분 공소사실 기재 일시경 피고인과 C의 통화 내역이나 피고인과 C의 휴대전화 발신 기지국의 위치 및 C의 현금 인출 내역 등의 사정만으로는, 피고인이 2021. 3.4.경 C에게 필로폰과 대마를 매도하였다는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실(필로폰 및 대마 매도의 점)은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.