의정부지방법원-2013고정2346

공소사실의 요지 누구든지 가족묘지 안의 분묘 1기 및 그 분묘의 상석·비석 등 시설물을 설치하는 구역의 면적은 10㎡를 초과하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2013. 5. 28.경 양주시 C에서 가족묘지를 조성하면서, 봉분의 둘레석 및 제단을 설치하고, 잔디를 식재하는 등의 방법으로 분묘 3기를 각각 10㎡를 초과하여 설치하였다. 2. 판단 가. 관련 법령 ⑴ 구 매장 등 및 묘지 등에 관한 법률(1961. 12. 5. 법률 제799호로 제정되어 1962. 1. 1. 시행된 것) 부칙 제3조 (경과규정) 본법 시행 전에 설치된 묘지, 화장장 또는 납골당은 본법에 의하여 설치된 것으로 본다. 본법 시행 전에 구법에 의하여 설치된 분묘는 본법에 의한 묘지에 설치된 것으로 간주한다. ⑵ 구 장사 등에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정되어 2001. 1. 13. 시행된 것) 부칙 제3조 (묘지 등에 관한 경과조치) 이 법 시행당시 종전의 규정 또는 다른 법령에 의하여 설치된 묘지·화장장 및 납골당은 이 법에 의하여 설치된 묘지·화장장 및 납골시설로 본다. 나. 판단 피고인이 공소사실 기재와 같이 이 사건 분묘 3기에 대하여 봉분의 둘레석 및 제단을 설치하고, 잔디를 식재하는 등의 공사를 한 행위(이하, '이 사건 공사'라 한다)가 과연 점유면적의 제한을 초과하여 분묘를 설치한 행위인지 여부에 관하여 보건대, 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 위 관련 법령들의 내용에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 의하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공사로 인하여 이 사건 각 분묘가 그 점유면적의 제한을 초과하여 설치되었음이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. ⑴ 위 관련 법령들의 해석에 의하면, 1962년 이전에 설치된 분묘들의 경우 적법하게 설치된 것으로 간주되나, 다만 위 각 부칙 규정들에 의하여 적법하게 설치된 것으로 간주되는 부분은 기존에 설치된 부분에만 국한되고, 기존 분묘의 점유면적을 변경하거나 시설물을 새로 설치하는 행위의 적법성 여부는 그 행위 당시의 관계 법령에 따라 판단해야 하는 것으로 보이는데, 이 사건 각 분묘는 모두 1962년 이전에 이미 설치된 분묘들이었다. ⑵ 그렇다면, 이 사건 각 분묘 중 기존에 설치된 부분은 이미 적법하게 설치된 것으로 간주되고, 결국 장사등에관한법률위반죄로 문제가 될 수 있는 부분은 이 사건 공사로 인하여 기존 이 사건 각 분묘의 면적이 변경되었거나 시설물이 새로 설치된 부분이라 할 것이다. ⑶ 이 사건 각 분묘가 설치된 임야의 공동소유자인 D은 수사기관 및 이 법정에서, 이 사건 공사가 시행되기 이전에 이 사건 각 분묘의 점유면적은 1기당 5평 정도로 3기를 모두 포함하면 20평 정도였다는 취지로 진술하였는바, 위 진술처럼 이 사건 각 분묘의 1기당 점유면적이 5평 정도였다면 이는 약 16.5㎡ 정도의 면적으로서, 이 사건 공사 이전에 이미 이 사건 각 분묘는 장사 등에 관한 법률(이하 '장사법'이라 한다)에서 정한 점유면적의 제한(1기당 10㎡)을 초과하였을 가능성도 있다. ⑷ 만일, 이 사건 공사 이전에 이미 이 사건 각 분묘가 장사법에서 정한 점유면적의 제한을 초과하고 있었다면, 피고인의 이 사건 공사로 인하여 이 사건 각 분묘의 점유면적이 기존의 점유면적보다 증가하였고, 기존에 설치된 부분의 면적을 제외한 나머지 증가한 면적이 장사법에서 정한 점유면적의 제한을 초과하였다거나, 시설물이 새로 설치된 부분의 면적이 장사법에서 정한 점유면적의 제한을 초과하였다면 이는 장사등에관한법률위반죄가 성립할 수 있을 것이고, 반면에 이 사건 공사로 인하여 이 사건 각 분묘의 점유면적이 기존의 점유면적보다 감소하였거나 동일한 경우, 시설물이 새로 설치된 부분의 면적이 장사법에서 정한 점유면적의 제한을 초과한 것이 아니라면 장사등에관한법률위반죄는 성립할 수 없을 것이다. 즉, 1962년 이전에 이미 장사법에서 정한 점유면적의 제한을 초과하여 설치된 분묘에 대하여, 분묘의 유지, 보수 등을 위한 공사를 시행하였는데, 그 공사를 시행한 결과 기존의 분묘 점유면적보다 점유면적이 증가한 것이 아니거나, 설령 증가하였더라도 증가한 부분만의 면적이 장사법에서 정한 점유면적의 제한을 초과한 것이 아님에도 불구하고, 단지 현재의 전체 분묘 점유면적만을 기준으로 그 면적이 장사법에서 정한 점유면적의 제한을 초과하였다는 이유만으로 장사등에관한법률위반죄가 성립된다고 해석한다면, 이미 오래 전인 1962년 이전에 장사법에서 정한 점유면적의 제한을 초과하여 설치된 분묘들의 경우 유지, 보수 등을 위한 공사를 시행할 필요성은 매우 크지만, 설치 당시부터 장사법에서 정한 점유면적의 제한을 초과하여 설치되었기 때문에 유지, 보수 등을 위한 공사를 시행한 이후에는 언제나 장사법에서 정한 점유면적의 제한 초과로 인한 장사등에관한법률위반죄가 성립되는 불합리한 결과가 되고, 이는 위 관련 법령의 각 부칙 규정들을 사실상 무의미하게 만드는 결과가 되므로 그와 같은 해석은 인정하기 어렵다. ⑸ 그런데 피고인을 장사등에관한법률위반 혐의로 단속한 양주시청 공무원 E은 이 법정에서, 이 사건 각 분묘의 기존 면적이나 형상 등을 확인하지는 못하였다고 진술한 점, 이 사건 공사 시행 이전 이 사건 각 분묘의 기존 면적을 정확히 확인할만한 자료가 없고, 오히려 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사 이전에 이미 이 사건 각 분묘는 장사법에서 정한 점유면적의 제한을 초과하였을 가능성이 있는 점, D은 이 법정에서, 이 사건 각 분묘의 점유면적이 기존의 20평 정도에서 이 사건 공사가 시행된 이후 5배 정도 증가하였다고 진술하였으나, D은 기존의 점유면적 20평도 각 분묘 사이의 공간을 다 합쳐 계산한 것이라는 취지로 진술한 것을 보면, D은 이 사건 공사 시행 이후의 분묘 점유면적 계산도 각 분묘 사이의 공간을 다 합쳐 계산한 것으로 보이는 점, 그러나 장사법에 의하면 이 사건에서 문제되는 '분묘'는 시체나 유골을 매장하는 시설을 뜻하고, 그 분묘를 설치하는 구역을 '묘지'라고 뜻하는바(장사법 제2조 제6호, 7호 참조), '묘지'가 아닌 '분묘'의 점유면적은 그 분묘 자체 및 그 분묘의 상석·비석 등 시설물의 면적만을 기준으로 계산하여야 할 것이고, 각 분묘 사이의 공간을 다 합쳐 계산할 수는 없는 점, 관련 민사사건(의정부지방법원 2013가단18936호)의 지적측량 결과부 역시 이 사건 각 분묘의 점유면적 측정이 이 사건 각 분묘 그 자체 및 그 분묘의 상석·비석 등 시설물의 면적만을 기준으로 측정되었는지 여부가 분명하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공사가 시행된 이후 이 사건 각 분묘의 현재 점유면적이 장사법에서 정한 점유면적의 제한을 초과하였음을 인정하기 어렵고, 설령 이를 인정할 수 있다고 하더라도, 이 사건 공사로 인하여 이 사건 각 분묘의 점유면적이 기존의 점유면적보다 증가하였는지 여부, 만일 증가하였다면 그 증가한 면적이 장사법에서 정한 점유면적의 제한을 초과하였는지 여부 및 시설물이 새로 설치된 부분의 면적이 장사법에서 정한 점유면적의 제한을 초과하였는지 여부를 정확히 판단할 수 없다. ⑹ 그 밖에 검사가 제출한 장사업무사례집에 기재된 각 질의회신 내용은 1962년 이전에 이미 설치되어 적법하게 설치된 것으로 간주되는 분묘들에 대하여, 기존의 형상과는 동일성이 상실될 정도의 형상 변경 행위가 있는 경우, 이러한 행위에 대하여 별도의 변경허가가 필요한지 여부에 관한 사항으로 보여지고, 이 사건과 같은 점유면적의 제한 초과 여부 판단과는 사안을 달리하는 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.