대구지방법원-2007고합324

쟁점 검사의 기소요지는, 피고인 박, 윤, 이, 한, 최, 오이 각 정비사업 전문관리업체 임원의 직무에 관하여 1억 원 이상의 뇌물을 수수하고(법정형 : 무기 또는 10년 이상의 징역), 피고인 박, 이, 오이 각 도급계약의 체결 및 건설공사의 시공과 관련하여 부정한 청탁에 의한 재산상 이익을 취득하고(법정형 : 5년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금), 피고인 A 주식회사, 주식회사 C, 주식회사 F이 각 그 법인의 대표자가 그 법인의 업무에 관하여 도급계약의 체결 및 건설공사의 시공과 관련하여 부정한 청탁에 의한 재산상 이익을 취득하고(법정형 : 5,000만 원 이하의 벌금), 피고인 이이 업무상 임무에 위배하여 보관하던 타인의 재물을 횡령하고 (법정형 : 10년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금), 피고인 오이 사위 그 밖의 부정한 방법으로 정비사업전문관리업자 등록을 하고(법정형 : 2년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금), 피고인 주식회사 F이 그 법인의 대표자가 그 법인의 업무에 관하여 사위 그 밖의 부정한 방법으로 정비사업전문관리업자 등록을 하였다(법정형 : 2,000만 원 이하의 벌금)는 것이다. 피고인들이 수수한 것이 뇌물인지 여부, 부정한 청탁이 있었는지 여부 등 공소사실 전부에 대하여 다투고 있으므로, 이 사건의 쟁점은 피고인들이 공소사실과 같은 행위를 하였는지를 판단하고, 유죄로 인정되는 죄에 대하여 법정형의 범위에서 적정하게 선고형을 정하는 것이다. 2. 엄격하게 증명된 범죄사실 가. 정비사업전문관리업체의 지위 정비사업은 도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법'이라 한다)에서 정한 절차에 따라 도시기능을 회복하기 위한 사업을 계획적으로 시행하기 위하여 시·도지사에 의하여 지정·고시된 구역인 정비구역 안에서 도로 상하수도·공원·공용주차장·공동구 등과 같은 정비기반시설을 정비하고 주택 등 건축물을 개량하거나 건설하는 주거환경 개선사업, 주택재개발사업, 주택재건축사업, 도시환경정비사업이다. 정비구역(이하 '구역'으로 줄여 표현하기도 한다)은 정비사업을 계획적으로 시행하기 위하여 도시정비법의 규정에 의하여 지정·고시된 구역이다. 정비사업전문관리업체(이하 '정비사업체'로 줄여 표현하기도 하며, 정비사업 전문관리업체가 하는 직무를 '정비사업 관리·자문'으로 표현한다)는 정비사업 시행자인 추진위원회 또는 조합으로부터 조합 설립의 동의 및 정비사업의 동의에 관한 업무의 대행, 조합 설립인가의 신청에 관한 업무의 대행, 사업성 검토 및 정비사업의 시행계획서의 작성, 설계자 및 시공자 선정에 관한 업무의 지원, 사업시행인가의 신청에 관한 업무의 대행, 분양 및 관리처분계획의 수립에 관한 업무의 대행, 설계도서의 검토 및 공사비 변동 내역의 검토, 그 밖에 조합의 업무 중 조합이 요청하는 것을 위탁받거나 이와 관련한 자문을 하고자 자본·기술인력 등의 기준을 갖춰 시·도지사에게 등록한 자이다. 구체적으로 정비사업 관리·자문을 하는 정비사업체는 정비사업전문관리업자(이하 '정비사업관리자'로 줄여 표현하기도 한다)이다. 나. 피고인 박 : 뇌물수수, 건설산업기본법위반의 점 A 주식회사(이하 'A(주)'라 한다)는 2003.11. 18. 정비사업체로 등록하였다. 피고인 박은 2003. 8. 11. A(주)의 대표이사로 취임하였다. 1) A(주)는 2004. 10.경 인천 구 주안3동 주택조합추진을 준비하는 주민들과 사이에 지역주택조합 시행계약을 체결한 다음, 지역주택조합의 방식에 의한 시행사업을 준비하던 중 갑구역 주택재개발정비사업조합추진위원회와 사이에 2006. 1. 2.경부터 방법을 바꾸어 재개발의 방식에 의한 정비사업을 추진하기로 하고 그 무렵부터 갑 구역의 정비사업관리자의 업무를 하여 왔고, 2006. 5. 6.경 위 추진위원회와 사이에 A(주)가 갑 구역의 주택재개발정비사업 업무를 수행하는 내용의 용역계약을 체결하였으며, 정비사업관리자 업무에는 설계자 및 시공자 선정에 관한 업무의 지원 등이 포함되어 있었다. 피고인 박은 2006. 2. 초순경 인천 부평구 부평역 부근에 있는 건설 주식회사(이하 '건설(주)'이라 한다) 인천지사 사무실에서, 위 지사 지사장인 김로부터 인천 구 갑구역에 건설(주)이 시공자로 선정되거나 선정에 방해되지 아니하도록 도와달라는 부정한 청탁을 받고 2006. 2. 24. 건설(주)로부터 2억 원을 대여 받음으로써, 공무원으로 의제되는 정비사업체 임원의 직무에 관하여 위 2억 원에 대한 미상의 금융이익 상당 뇌물을 수수함과 동시에, 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인의 지위에서 부정한 청탁에 의한 위 금융이익 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2) A(주)는 2006. 1. 5. 도시정비법에 따라 관계관청으로부터 2005. 12. 20. 승인을 받은 마산 동 을 주택재개발 정비사업구역의 추진위원회로부터 정비사업관리자의 업무를 위탁받아 그 무렵부터 을 정비구역의 정비사업관리자의 업무를 하여 왔고, 2006. 3. 17. 주민총회에서 추진위원회와의 위 업무위탁계약을 정식으로 추인 받았으며, 정비사업관리자 업무에는 설계자 및 시공자 선정에 관한 업무의 지원 등이 포함되어 있었다. 피고인 박은 2006. 2. 말경 과천시 별양동 1-23에 있는 건설(주) 사무실에서 건설(주) 과장 이으로부터 A(주)가 정비사업관리자로서 관리하고 자문하고 있는 을 정비구역에 건설(주)이 시공자로 선정되거나 선정에 방해되지 아니 하도록 도와달라는 부정한 청탁을 받고 2006. 3. 21. 건설(주)로부터 2억 원을 대여 받음으로써, 공무원으로 의제되는 정비사업체 임원의 직무에 관하여 위 2억 원에 대한 미상의 금융이익 상당 뇌물을 수수함과 동시에, 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인의 지위에서 부정한 청탁에 의한 위 금융이익 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 다. 피고인 A(주) : 건설산업기본법위반의 점 1) 피고인 A(주)는 위 '나. 1)항' 기재 일시, 장소에서, 갑구역의 도급계약의 체결 및 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인인 피고인 A(주)의 대표이사인 공동피고인 박이 피고인 A(주)의 업무에 관하여 건설(주)로부터 위와 같은 부정한 청탁에 의한 금융이익 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2) 피고인 A(주)는 위 '나. 2)항' 기재 일시, 장소에서, 을 정비구역의 도급계약의 체결 및 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인인 피고인 A(주)의 대표이사인 공동피고인 박이 피고인 A(주)의 업무에 관하여 건설(주)로부터 위와 같은 부정한 청탁에 의한 금융이익 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 라. 피고인 윤 : 뇌물수수의 점 B 주식회사이하 'B(주)'라 한다)는 2004. 3. 3. 정비사업체로 등록하였다. 피고인 윤은 2004. 1. 19. B(주)의 대표이사로 취임하였다. B(주)는 2004. 3. 11.경 대전 구 병 구역 재개발추진위원회와 정비사업 용역 가계약을 체결하고 그 무렵부터 병 구역 정비사업 관리·자문 업무를 하여 왔으며, 2005.4. 9. 주민총회에서 추진위원회와의 위 정비사업용역 가계약을 추인 받았고, 정비사업관리자의 업무에는 설계자 및 시공자 선정에 관한 업무의 지원 등이 포함되어 있었다. 피고인 윤은 2004. 4. 중순경 과천시 소재 건설(주) 사무실 등에서, 건설(주) 차장 이과 대전지사장 김로부터 B(주)가 정비사업관리자로서 관리하고 자문하고 있는 병 구역의 시공자 선정에 대한 정비사업 관리·자문 직무에 관하여 건설(주)로부터 2004. 4. 27. 1억 원, 2004. 12. 21. 1억 6,333만 원을 대여 받음으로써, 공무원으로 의제되는 정비사업체 임원의 직무에 관하여 위 합계 2억 6, 333만 원에 대한 미상의 금융이익 상당 뇌물을 수수하였다. 마. 피고인 이 : 뇌물수수, 건설산업기본법위반의 점 주식회사 C(이하 '(주)C'이라 한다)은 2004. 3. 18. 정비사업체로 등록하였다. 피고인이 은 1999. 8. 17. (주)C의 대표이사로 취임하였다가 2004. 2. 25. 다시 대표이사로 취임하였다. (주)C은 2004. 7. 7.경 도시정비법에 따라 관계관청으로부터 2003. 12. 26. 승인을 받은 대구 동 정 주택재건축조합설립 추진위원회와 서면으로 정비사업용역계약을 체결하고, 그 무렵부터 정 정비구역의 정비사업관리자의 업무를 하여 왔으며, 2005. 3.18. 주민총회에서 추진위원회와의 위 용역계약을 추인 받았고, 정비사업관리자의 업무에는 설계자 및 시공자 선정에 관한 업무의 지원 등이 포함되어 있었다. 피고인 이은 2006. 5.경 대구 동구 동 에 있는 건설(주) 대구지사 사무실에서, 건설(주) 대구지사장 이으로부터 (주)C이 정비사업관리자로서 관리하고 자문하고 있는 정 정비구역에 건설(주)이 시공자로 선정되거나 선정에 방해되지 아니하도록 도와달라는 부정한 청탁을 받고 2006. 5. 19. 건설(주)로부터 2억 원을 대여받음으로써, 공무원으로 의제되는 정비사업체 임원의 직무에 관하여 위 2억 원에 대한 미상의 금융이익 상당 뇌물을 수수함과 동시에, 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인의 지위에서 부정한 청탁에 의한 위 금융이익 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 바. 피고인 (주)C : 건설산업기본법위반의 점 피고인 (주)C은 전항 기재 일시, 장소에서, 대구 동 정 정비구역의 도급계약의 체결 및 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인인 피고인 (주)C의 대표이사인 공동피고인 이이 피고인 (주)C의 업무에 관하여 건설(주)로부터 위와 같은 부정한 청탁에 의한 금융이익 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 사. 피고인 한 : 뇌물수수의 점 주식회사 D(이하 '(주)D'이라 한다)은 2003. 10. 31. 정비사업체로 등록하였다. 피고인 한은 2003. 10. 1. (주)D의 대표이사로 취임하였다. (주)D은 도시정비법에 따라 관계관청으로부터 2004. 1. 8. 승인을 받은 대구 무 정비구역 주택재건축 추진위원회와 2004. 2. 2. 정비사업용역계약을 서면으로 체결하고, 그 무렵부터 무 정비구역의 정비사업관리자의 업무를 하여 왔으며, 정비사업관리자의 업무에는 설계자 및 시공자 선정에 관한 업무의 지원 등이 포함되어 있었다. 피고인 한은 2005. 6. 내지 같은 해 7.경 대구 북구 에 있는 (주)D 사무실에서, 건설(주) 대구지사장 이으로부터 (주)D이 정비사업관리자로서 관리하고 자문하고 있는 무 정비구역의 시공자 선정에 대한 정비사업 관리·자문 직무에 관하여 건설(주)로부터 2005. 7. 8.경 3,000만 원, 2005. 7. 15.경 1억 7,000만원, 합계 2억 원을 대여받음으로써, 공무원으로 의제되는 정비사업체 임원의 직무에 관하여 위 합계 2억 원에 대한 미상의 금융이익 상당 뇌물을 수수하였다. 아. 피고인 오 : 뇌물수수, 건설산업기본법위반, 도시 및 주거환경정비법위반의 점 주식회사 F(이하 '(주)F'이라 한다)은 2005. 11. 29. 정비사업체로 등록하였다. 피고인 오은 2005. 11. 17. (주)F의 대표이사로 취임하였다. 1) (주)F은 2005. 12.경부터 청주 기구역, 경구역 주택재개발 추진준비위원회와 업무협약을 체결하고 추진위원회에 운영비를 지원하고 자문을 하여 주는 등 그 무렵부터 기, 경구역의 정비사업관리자의 업무를 하여 왔으며, 정비사업관리자의 업무에는 설계자 및 시공자 선정에 관한 업무의 지원이 포함되어 있었다. 피고인 오은 2005. 12.경 청주시 흥덕구 모충동 338-16에 있는 (주)F 사무실에서, 건설(주) 팀장 이으로부터 청주 기, 경구역에 건설(주)이 시공자로 선정되거나 선정에 방해되지 아니하도록 도와달라는 부정한 청탁을 받고 건설(주)로부터 2006. 1. 12. 2억 원, 2006. 5. 10. 3억 원, 합계 5억 원을 대여 받음으로써, 공무원으로 의제되는 정비사업체 임원의 직무에 관하여 위 5억 원에 대한 미상의 금융이익상당 뇌물을 수수함과 동시에, 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인의 지위에서 부정한 청탁에 의한 위 금융이익 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2) 피고인 오은 2005. 10. 17.경 청주시 상당구 상당로 158에 있는 충청북도 도청에서 (주)F의 실질적인 대표자로서 남 명의로 정비사업전문관리업 등록신청서를 접수하면서, 사실은 등록신청서에 기술인력으로 제출한 건축특급기술자인 김, 박, 정(신청서 기준이며 등록 무렵은 최, 김, 이이다)은 실제로 (주)F에 고용하여 이들로부터 근로를 제공받을 의사 없이 등록요건을 맞추기 위하여 단지 1인당 700만 원을 주기로 하고, 이들의 건설기술자 경력증명을 대여 받았음에도 마치 이들이 (주)F에 정식으로 근무할 것처럼 재직증명서 등 관련 서류를 제출하는 방법으로 2005. 11. 29. 충청북도 도지사로부터 정비사업전문관리업 등록증을 교부받음으로써 사위 그 밖의 부정한 방법으로 정비사업전문관리업 등록을 하였다. 자. 피고인 (주)F : 건설산업기본법위반, 도시 및 주거환경정비법위반의 점 1) 피고인 (주)F은 위 '아. 1)항' 기재 일시, 장소에서 청주 기, 경구역의 도급계약의 체결 및 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인인 피고인 (주)F의 대표이사인 공동피고인 오이 피고인 (주)F의 업무에 관하여 건설(주)로부터 위와 같은 부정한 청탁에 의한 금융이익 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2) 피고인 (주)F은 위 '아. 2)항' 기재 일시, 장소에서 피고인 (주)F의 대표자가 피고인 (주)F의 업무에 관하여 전항 기재와 같은 사위 그 밖의 부정한 방법으로 정비사업 전문관리업 등록을 하였다. 3. 쟁점에 대한 재판부 의견과 피고인들의 주장에 대한 판단 가. 도시정비법과 형법에서 정하는 뇌물죄의 구성요건 1) 도시정비법 제84조는 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 조합의 임원과 정비사업관리자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원은 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있고, 형법은 제129조 제1항에서 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 행위를 처벌하고 있다. 2) 공무원 의제시기 도시정비법 제69조는 일정한 자본·기술인력 등의 기준을 갖춰 건설교통부 장관에게 정비사업관리자로 등록한 경우에 한하여 조합설립업무, 사업성 검토, 사업시행인가 등 정비사업 전문관리업을 할 수 있도록 규정하고 있다. 위 규정에 비추어 보면 도시정비법이 정한 설립 요건과 절차를 갖추어 정비사업관리자로 등록한 경우, 정비사업관리자의 임직원은 뇌물에 관한 죄의 적용에 있어서 당연히 공무원으로 의제되어 형법 제129조 제2항(사전수뢰)이 아닌 형법 제129조 제1항(수뢰)이 적용되는 것으로 해석함이 상당하고, 정비사업조합이 설립된 이후거나, 각 정비사업관리전문업자들이 각 해당 구역의 정비사업조합 추진위원회로부터 해당구역의 정비사업관리전문업자로 선정된 이후에 공무원으로 의제된다고 볼 수는 없다. 3) 직무관련성 및 대가성 다만, 사경제의 주체이면서 정비사업전문관리 이외의 다른 목적의 사업을 할 수 있는 정비사업관리 전문업자의 임직원을 위와 같이 공무원으로 의제하는 이유가 이들이 수행하는 도시 및 주거환경정비사업 업무의 공공성에 있는 만큼, 정비사업관리자의 임직원은 도시정비법 제69조 소정의 정비사업관리자의 직무 또는 이와 밀접한 관련이 있는 직무를 수행함에 있어 그 직무와 관련된 대가로 금품을 수수하는 경우에 한하여 뇌물죄로 처벌할 수 있다고 해석함이 상당하고, 정비사업전문관리 직무 수행의 추상적 가능성만으로는 정비사업전문관리 외의 사업목적도 있는 정비사업관리자 임직원 직무와의 관련성과 대가성을 인정할 수 없다. 도시정비법 제69조에서는, 정비사업관리자의 직무로서, "추진위원회 또는 조합으로부터 위탁받은 조합 설립의 동의 및 정비사업의 동의에 관한 업무의 대행, 조합설립인가의 신청에 관한 업무의 대행, 사업성 검토 및 정비사업의 시행계획서의 작성, 설계자 및 시공자 선정에 관한 업무의 지원, 사업시행인가의 신청에 관한 업무의 대행, 분양 및 관리처분계획의 수립에 관한 업무의 대행, 설계도서의 검토 및 공사비 변동내역의 검토, 그 밖에 조합의 업무 중 조합이 요청하는 업무나, 이와 관련한 자문"이라고 규정하고 있다. 이 사건과 같이 궁극적으로 정비사업의 시공자로 선정되려는 목적 아래 영업 활동을 하는 건설회사가 정비사업관리자에게 금품을 제공한 행위가 문제되는 사안에서, 뇌물죄에서 요구하는 직무관련성과 대가성이 있다고 하기 위해서는, 정비사업관리자의위 직무 중 "시공자 선정에 관한 업무의 지원 또는 이와 관련한 자문"과 밀접한 관계가 있는 행위 또는 이와 관례상이나 사실상 관여하는 행위와 관련하여 금품의 수수가 있어야 할 것이다. 한편, 정비사업관리자들은 특정한 정비사업구역의 추진위원회 또는 조합으로부터 정비사업관리자로 선정되기 위하여, 그 선정 전 단계부터 추진위원회 또는 추진위원회를 구성하려는 주민들(가칭 추진준비위원회 등)을 상대로 이들과 업무협약 또는 가계약 등을 체결하거나 체결함이 없이, 조합이나 추진위원회의 구성 절차 등에 관한 단편적인 자문에 응하거나 설명회 등을 개최하거나, 사실상 도시정비법 제69조에서 정하는 정비사업관리자의 직무를 포괄적으로 수행하기도 하는바, 위와 같이 직무관련성과 대가성이 인정되기 위해서는, 정비사업관리자가 특정 정비사업구역의 추진위원회 또는 조합으로부터 정비사업관리자로 선정된 경우는 물론, 위와 같이 정식으로 정비사업관리자로 선정되기 전이라도 사실상 조합, 추진위원회 또는 이에 준하는 정비사업구역 내의 주민들의 모임으로부터 도시정비법에서 정한 정비사업관리자의 직무를 포괄적으로 위탁받거나 이들에게 이와 관련한 포괄적인 자문을 제공하여, 향후 그 정비사업의 진행 정도에 따라 "시공자 선정에 관한 업무의 지원 또는 이와 관련한 자문"도 담당하게 될 것이 명백히 인정되는 상황에서 정비사업관리자가 시공자로 선정되고자 하는 건설회사로부터 금품을 제공받은 경우라야 할 것이고, 단지, 정비사업체가 특정 정비사업구역의 정비사업관리자로 선정되려는 의욕 아래 특정 정비사업구역의 조합, 추진위원회 또는 이에 준하는 정비사업구역 내의 주민들의 모임에게 단편적이고 일시적인 자문을 제공하는 정도에 불과한 상황에서 시공자로 선정되고자 하는 건설회사로부터 금품을 제공받은 경우라면, 이는 장차 그 정비사업체가 그 정비사업의 "시공자 선정에 관한 업무의 지원 또는 이와 관련한 자문"의 직무를 담당할 개연성이 충분한 경우라고 볼 수 없어 직무관련성과 대가성을 인정하기 어려울 것이다. 이와 같이 정비사업체와 정비구역 내 정비사업을 추진하는 주민들의 모임 사이에 상호 의사소통이 이루어지는 단계가 아니라, 탐색단계, 정비사업체의 홍보단계에서는, 결국 직무 관련성과 대가성을 인정하기 위하여 정비사업 관리·자문이 명백히 예측되고 피고인들이 이를 인식하고 있었다는 고도의 증명이 필요하다. 위와 같은 건설회사, 정비사업체, 정비사업 조합 등의 상호관계 등을 정리하면 아래 그림과 같다. 따라서, 위 , 와 같은 사정 아래 정비사업관리자가 특정 정비사업구역의 시공자로 선정되고자 하는 건설회사로부터 금품을 제공받았다면, 위 금품이 정비사업관리자의 시공자 선정에 관한 업무의 지원 등 직무와 무관한 용도로 제공되었음에 대한 합리적 의심이 제기되지 않는 이상, 위에서 본 직무관련성과 대가성을 인정할 수 있을 것이다. 4) 뇌물을 제공받은 주체 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대, 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제130조의 제3자 뇌물제공죄가 아니라, 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결, 2002. 4. 9. 선고 2001도7056 판결 등 참조). 한편, 도시정비법 제84조에서 조합의 임원과 정비사업관리자의 임원 등을 뇌물죄의 적용에 있어 공무원으로 의제하고 있는 취지는, 주택재개발·재건축 사업 등 정비사업에 수많은 조합원이 이해관계를 가지고 있고 사회·경제에 미치는 영향이 크다는 점을 고려하여, 정비사업의 공정성과 투명성을 담보하려는데 있는 것이고, 정비사업관리자가 별도의 법인격을 가지고 있는 경우에 도시정비법은 그 임직원을 공무원으로 의제하여 법인인 정비사업관리자의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호하고 있다. 배임수재, 공무원의 뇌물수수를 처벌하는 목적 중의 하나에는 사무처리자 또는 공무원의 이익과 타인 또는 국가의 이익이 서로 배치되는 것을 방지하기 위함에 있으나, 공무원으로 의제되는 정비사업체 임원을 처벌하는 목적 중의 하나에는 임원의 이익 과 정비사업체의 이익을 모두 극대화하는 과정에서 정비사업의 공정성과 위탁자인 정비사업 시행자의 이익이 침해되는 것을 방지함에 있다. 그 결과 정비사업체의 이익 추구 자체가 금지되는 것은 아니나, 그 이익 실현 과정에서 정비사업의 공정성과 위탁자인 정비사업 시행자 또는 그 예정자의 이익이 침해될 수 없다. 따라서 소속된 권리주체와의 이익이 서로 상반되는 관계에 국가형벌이 개입하는 배임수죄, 공무원의 뇌물수수의 주체와 소속된 권리주체와의 이익이 서로 일치하되 위탁자 등의 이익과 서로 상반될 수 있는 관계에 국가형벌이 개입하는 도시정비법상의 뇌물수수 주체를 판단함에 있어서 위와 같은 사정이 고려되어야 한다. 따라서 공무원으로 의제되는 정비사업관리자의 임·직원이 법인인 정비사업관리자를 실질적으로 경영하고 있는 상황에서, 정비사업관리자의 직무와 관련하여 정비사업관리자인 법인의 명의로 뇌물을 수수하였고, 그로써 정비사업관리자의 임·직원이 그 법인의 운영자금을 확보할 사실상·법률상 의무를 면하였다면, 이는 사회통념상 그 임·직원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있어 뇌물수수죄가 성립할 수 있다. 나. 건설산업기본법위반죄의 구성요건 1) 건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2에서는, 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상 이익을 취득하거나 공여하는 행위를 금하고, 이를 위반하는 경우에 처벌하는 규정을 두고 있다. 2) 건설산업기본법에서도 도급계약의 체결 또는 "건설공사의 시공과 관련하여" 부정한 청탁에 의한 재물 등의 취득을 금하고 있고, 정비사업관리자의 직무에 "시공자 선정에 관한 업무의 지원 또는 이와 관련한 자문"이 포함되어 있으므로, 직무 관련성에 대한 위 뇌물죄에 있어서의 법리가 건설산업기본법에도 그대로 적용될 수 있다. 4. 정비사업체 및 정비사업구역에 대한 인정사실과 쟁점에 대한 개별적 판단 가. 피고인 박, A(주) : 인천 구 갑구역 1) 피고인 박, A(주)의 주장 요지 건설(주)로부터 인천 구 갑구역의 시공자로 선정되는 것을 도와달라는 취지의 부정한 청탁을 받은 바 없고, 갑구역의 시공자 선정과는 무관하게 피고인 A(주)가 가지고 있던 인천 소재 도시정비 구역에 관한 정보를 제공하는 것에 대한 대가로, 피고인 A(주)가 2006. 2. 24. 건설(주)로부터 2억 원을 무이자로 대여받았다. 2) 판단 가) 뇌물을 받은 주체 제5항 기재 증거에 의하면, A(주)의 주식은, 형식적으로는 대표이사인 피고인 박과 이사로 등기된 처남 김(2006. 8. 11. 퇴임)이 보유하고 있는 것으로 되어 있으나, 실제로는 피고인 박이 지분의 100%를 보유한 사실상 1인 회사이고, 피고인 박이 A(주)를 실질적으로 경영하며 운영자금 등을 조달하고 있는 사실, 피고인 박이 연대보증인이 됨으로써 법률적으로 A(주)와 동일한 의무를 부담하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 비록 2억 원을 A(주) 명의로 대여받았다고 하더라도 사회통념상 피고인 박이 직접 대여받은 것과 같이 평가할 수 있다. 나) 직무관련성과 대가성 및 부정한 청탁이 있었는지 여부 제5항 기재 증거에 의하면, A(주)는 2004. 10.경 인천 구 갑 지역주택조합 추진을 준비하는 주민들과 사이에 지역주택조합 시행계약을 체결한 다음, 2005. 3. 31.에는 추진위원회와 A(주)가 함께 사용하는 사무실을 개소하여 지역주택조합의 방식에 의한 시행사업을 준비하여 왔고, 2006. 1. 2.경부터는 갑구역 주택재개발정비사업 조합 추진위원회와 사이에 방법을 바꾸어 재개발의 방식에 의한 정비사업을 추진하기로 하고 그 무렵부터 주민들로부터 동의서를 징구하는 등 갑구역의 정비사업관리자의 업무를 하여왔고, 2006. 5. 6.경에는 가칭 인천 갑구역 주택재개발정비사업 조합추진위원회와 사이에 서면으로 A(주)가 갑구역의 주택재개발정비사업 업무를 수행하는 내용의 용역계약을 체결한 사실, 2006. 8. 16. 위 추진위원회가 관할관청의 승인을 얻고, 실제로 2006.11. 11.경 건설과 건설(주)이 컨소시엄의 형식으로 갑구역의 시공자로 선정된 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면, 피고인 박은 A(주)가 관리하거나 자문하고 있는 갑구역 정비구역 정비사업 관리 등의 직무와 관련하여 부정한 청탁을 받고 2006. 2. 24. A(주) 명의로 2억원을 대여받았다고 할 것이다. 다) 직무관련성이 없는 정보제공의 대가인지 여부 피고인 박의 변호인이 신청한 서증인 변가 제4-1호증(정비계획수립 검토보고서 1~11권), 제4-2호증( 동 주택재개발사업), 제4-3호증(재개발 추진준비위 현황), 제5-1호증( 동 주택재개발정비사업), 제5-2호증( 동 재개발추진위원회 설립 운영계획서), 제5-3호증(월간운영계획서), 제6-1호증(토지등 소유자 탁상감정 자료, 구역), 제6-2호증(지구 주택재개발정비사업 토지조서), 제7호증(동 재개발 사업 개발계획)의 각 기재만으로는 피고인 박이 갑구역의 시공자 선정과 관련하여 대여금을 지급받았다는 점에 대하여 합리적인 의심이 제기되었다고 보기 어렵고, 다만 위와 같은 사유는 금융이익 산정 가능 여부와 양형 판단에서 참작될 수 있을 뿐이다. 라) 따라서 피고인 박, A(주)의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 나. 피고인 박, A(주) : 마산 동 을 정비구역 1) 피고인 박, A(주)의 주장 요지 건설(주)로부터 마산 동 을 정비구역의 시공자로 선정되는 것을 도와달라는 취지의 부정한 청탁을 받은 바 없고, 건설(주)이 을 정비구역의 시공자로 선정되고 난 후에 을 정비구역의 시공자 선정과는 무관하게 피고인 A(주)가 가지고 있던 마산 소재 도시정비 구역에 관한 정보를 제공하는 것에 대한 대가로, 피고인 A(주)가 2006. 3. 21. 건설(주)로부터 2억 원을 무이자로 대여 받았다. 2) 판단 가) 뇌물을 받은 주체 위 '가. 2) 가)항' 기재와 같다. 나) 직무관련성과 대가성 및 부정한 청탁이 있었는지 여부 제5항 기재 증거에 의하면, 건설(주)이 을 정비구역의 시공자로 선정된 때는 2006. 3. 17.이고, 피고인 박이 A(주) 명의로 건설(주)로부터 2억 원의 대여금을 교부받은 시기는 그 이후인 2006. 3. 21.경인 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편 위 증거에 의하면 A(주)는 2006. 1. 5.부터 을 정비구역의 추진위원회로부터 위탁받은 정비사업관리자의 업무를 수행하고 있었고, OOO건설(주)이을 정비구역의 시공자로 선정되기 이전인 2006. 2. 말경부터 건설(주)과 사이에 2억 원을 대여받는 것에 관한 협의가 있었으며, 건설(주)은 2006. 3. 2. 현장설명회, 2006. 3. 6. 시공자 선정을 위한 입찰에 참가하는 등 을 정비구역의 시공자로 선정되고자 하는 의도를 명시적으로 밝히고 있었고, 시공자로 선정되기 전에 시니어 미팅을 통하여 을 정비구역와 관련하여 A(주)에게 대여금을 집행할 것인지 여부를 논의하고, 2006. 3. 14.경 위 대여금집행을 결제한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면, 피고인 박은 A(주)가 관리하거나 자문하고 있는 을 정비구역 정비사업 관리 등의 직무와 관련하여 대여금을 요구·약속하다가 2006. 3. 21. A(주) 명의로 2억 원을 대여받았다고 할 것이다. 다) 직무관련성이 없는 정보제공의 대가인지 여부 변가 제10호증(마산시 정비사업의 추진현황), 제11호증의 1 내지 3(각 마산시 정비사업의 추진현황, 재건축), 제12호증의 1 내지 12(각 마산시 정비사업의 추진현황, 재개발)의 각 기재만으로는 피고인 박이 을 정비구역의 시공자 선정과 관련하여 대여금을 지급받았다는 점에 대하여 합리적인 의심이 제기되었다고 보기 어렵고, 다만 위와 같은 사유는 금융이익 산정 가능 여부와 양형 판단에서 참작될 수 있을 뿐이다. 라) 따라서 피고인 박, A(주)의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 다. 피고인 윤 : 대전 구 병 구역 1) 주장 요지 피고인 B(주)가 건설(주)로부터 2004. 4. 27.과 2004. 12. 21. 합계 2억 6, 333만 원을 무이자로 대여받은 것은, 건설(주)이 대전 구 병 구역의 시공자로 선정되는 것과는 관련이 없고, B(주)가 가지고 있던 대전, 충청지역 재개발, 재건축 현장에 관한 정보를 제공하는 것에 대한 대가일 뿐이다. 2) 판단 가) 뇌물을 받은 주체 제5항 기재 증거에 의하면, B(주)는 피고인 윤과 김가 각 주식의 50%를 보유하고, B(주)의 임원은 윤과 김의 친인척으로 구성되어 있으며, 피고인 윤이 대표이사의 직위에서 김와 함께 동업의 행태로 B(주)를 실질적으로 경영하며 운영자금을 조달하고 있는 사실, 피고인 윤이 연대보증인이 됨으로써 법률적으로 B(주)와 동일한 의무를 부담하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 비록 2억 6, 333만 원을 B(주) 명의로 대여받았다고 하더라도 사회통념상 피고인 윤이 직접 대여받은 것과 같이 평가할 수 있다. 나) 직무관련성과 대가성 제5항 기재 증거에 의하면, 피고인 윤이 대표이사로 있는 B(주)는 2004. 3.11. 병 구역 재개발추진위원회와 정비사업용역가계약을 체결하고, 그 무렵부터 위 추진위원회로부터 위탁받은 정비사업관리자의 업무를 수행하고 있었고, 건설(주) 대전지사장 김는 B(주)가 병 구역의 정비사업관리자라는 점을 알고 피고인 윤에게 적극적으로 접근하였으며, 건설(주)은 실제로 병 구역의 시공권을 수주하기 위하여 입찰에 참가하여 2005. 4.경 주민총회에서 시공자로 선정된 사실을 인정할 수 있고, 이를 종합하여 보면 피고인 윤은 B(주)가 관리하거나 자문하고 있는 병 구역의 정비사업 관리 등의 직무와 관련하여 2004. 4. 27.과 2004. 12. 21. 합계 2억 6, 333만 원을 대여받았다고 할 것이다. 증인 김의 법정 진술, 피고인 윤의 변호인이 신청한 서증인 변나 제1호증(제12차 추진위원회 회의록)의 기재에 의하면, 피고인 윤이 병 구역의 시공자 입찰 참가자격을 도급순위 15위까지로 한정하자는 의견을 낸 사실, 그러나 병 구역의 추진위원회 회의에서 대전 지역 업체인 계룡건설(도급순위 24위)에게 입찰 참가의 기회를 주어야 한다는 의견이 반영되어 도급순위 25위까지로 입찰참가자격이 결정되었고, 그에 따라 건설(주)도 입찰참가자격을 얻게 된 사실을 인정할 수 있다. 그러나 뇌물수수죄는 공무원 또는 공무원으로 의제되는 사람이 직무와 관련하여 뇌물을 수수하는 경우에 성립하는 것이고, 뇌물을 수수한 이후에 부정한 행위를 한 경우에는 수뢰 후 부정처 사죄가 성립하여 보다 중한 형으로 처벌되는바, 공무원으로 의제되는 사람이 뇌물을 수수한 이후에 부정한 행위를 하지 않았다는 점은 뇌물수수죄의 성립에 영향이 없는 것이다. 따라서 피고인 윤이 정비사업체 임원으로서 시공자의 선정과 관련하여 위와 같은 중립적인 태도를 취하였다는 점은 양형에서 반영할 수 있을 뿐이다(그리고 제5항 기재 증거에 의하면, 피고인 윤의 의견은 단독으로 입찰하는 도급 순위 16위 이하의 건설사에게 입찰참가자격을 제한할 뿐 컨소시엄 형식의 입찰참가를 제한하는 것은 아니다). 다) 직무관련성이 없는 정보제공의 대가인지 여부 제5항 기재 증거와 변나 제2호증(주택재개발기본계획), 제3호증(대전역세권개발계획)의 각 기재에 의하면, 피고인 윤이 B(주)가 작성한 대전 주택재개발 기본계획서와 대전역세권개발계획서를 건설(주)에게 교부한 사실을 인정할 수 있으나, 대전주택 재개발 기본계획은 2000년에 작성된 재개발에 대한 포괄적인 내용을 기재한 것이고, 대전역세권개발계획서는 2004. 6.경 B(주)가 정비사업체의 입장에서 작성한 개발 기본구상 및 사업타당성을 연구한 보고서로서 위와 같은 사정만으로는 피고인 윤이병 구역의 시공자 선정과 관련하여 대여금을 지급받았다는 점에 대하여 합리적인 의심이 제기되었다고 보기 어렵고, 다만 위와 같은 사유는 금융이익 산정 가능 여부와 양형 판단에서 참작될 수 있을 뿐이다. 라) 따라서, 피고인 윤의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 라. 피고인 이, (주)C : 대구 동 정 정비구역 1) 주장 요지 건설(주)로부터 대구 동 정 정비구역의 시공자로 선정되는 것을 도와달라는 취지의 부정한 청탁을 받은 바도 없고, 건설(주)이 정 정비구역의 시공자로 선정되는 것과는 무관하게 (주)C이 가지고 있던 대구지역 재개발, 재건축 현장에 관한 정보를 제공하는 것에 대한 대가로, 피고인 (주)C이 건설(주)로부터 2006. 5. 19.2억 원을 무이자로 대여받은 것이다. 2) 판단 가) 뇌물을 받은 주체 제5항 기재 증거에 의하면, 피고인 이은 (주)C의 주식 46%를 소유한 대표이사로서 (주)C을 실질적으로 경영하며 운영자금을 조달하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 비록 2억 원을 (주)C 명의로 대여받았다고 하더라도 사회통념상 피고인 이이 직접 대여받은 것과 같이 평가할 수 있다. 나) 직무관련성과 대가성 및 부정한 청탁이 있었는지 여부 제5항 기재 증거에 의하면, (주)C은 2004. 7. 7. 정 정비구역의 추진위원회와 정비사업 전문관리용역 계약을 체결하고, 그 무렵부터 추진위원회로부터 위탁받은 정비사업관리자의 업무를 수행하였고, 그 와중에 2006. 5. 19. 정 정비구역의 시공자로 선정되고자 하는 건설(주)로부터 2억 원을 대여받았으며, 2006. 8. 10. 실제로 건설(주)이 정 정비구역의 시공자로 선정된 사실을 인정할 수 있는바, 이를 종합하여 보면 피고인 이은 (주)C이 관리하거나 자문하고 있는 대구 동 정 정비구역 정비사업 관리 등의 직무와 관련하여 2006. 5. 19. 2억 원을 대여받았다고 할 것이다. 다) 직무관련성이 없는 정보제공의 대가인지 여부 피고인 이의 변호인이 시청한 서증인 변다 제2호증(재건축, 재개발 수주 활동 강화 방안)의 기재에 의하면, 피고인 이이 (주)C이 2006. 6.경 작성한 재건축, 재개발 수주 활동 강화방안을 건설(주)에 교부한 사실을 인정할 수 있고 위 문건에 대구 시내 재건축 사업장 현황 등이 포함되어 있기는 하지만, 그 내용이 각 구역의 현황을 1행 정도로 간략하게 기재한 것이어서 이러한 사정만으로는 피고인 이이 정정비구역의 시공자 선정과 관련하여 대여금을 지급받았다는 점에 대하여 합리적인 의심이 제기되었다고 보기 어렵고, 다만 위와 같은 사유는 금융이익 산정 가능 여부와 양형 판단에서 참작될 수 있을 뿐이다. 라) 따라서 피고인 이의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 마. 피고인 한 : 대구 무 정비구역 1) 주장 요지 피고인 (주)D이 건설(주)로부터 2005. 7. 8. 3,000만 원, 2005. 7. 15. 1억7,000만 원, 합계 2억 원을 무이자로 대여받은 것은, 건설(주)이 대구 무 정비구역의 시공자로 선정되는 것과는 관련이 없고, (주)D이 가지고 있던 대구지역 재개발, 재건축 현장에 관한 정보를 제공하는 것에 대한 대가일 뿐이다. 2) 판단 가) 뇌물을 받은 주체 제5항 기재 증거에 의하면, 피고인 한이 (주)D의 자본금을 실질적으로 부담한 바 없고, 단지 자본금 7억 5,000만 원 중 공로지분으로 5,000만 원 상당의 주식을 배분받은 소액주주이기는 하지만, 한편 (주)D의 자본금을 실제로 부담한 주경삼, 배 충근, 손병익 등은 각 변호사, 내과운영, 기계제작업 등 다른 직업을 가지고 있는 사람들이고, (주)D의 실질적인 운영은 피고인 한이 맡아하면서 부족한 회사 운영자금도 피고인 한이 조달하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 비록 2억 원을 (주)D 명의로 대여받았다고 하더라도 사회통념상 피고인 한이 직접 대여받은 것과 같이 평가할 수 있다. 나) 직무관련성과 대가성 제5항 기재 증거와 피고인 한의 변호인이 신청한 서증인 변라 제1호증(2006.11. 21.자 이사회 회의록), 제2호증(2007. 3. 23.자 임원회의 회의록)의 각 기재에 의하면, 무 정비구역은 시공자 선정을 위하여 2006. 10. 13. 지명경쟁입찰 방식으로 제1차 시공자 선정 모집공고를 하면서 건설(주)을 포함한 도급순위 30위 이내의 15개 업체를 지명하였으나 유찰되었고, 2007. 2. 14. 도급순위 60위 이내 20개 업체를 지명하여 재차 시공자 선정모집공고를 하였지만 또다시 유찰된 사실, 2007. 3. 29. 건설, 건설 등 7개 업체를 지명하여 제3차 시공자 선정 모집공고를 하여, 컨소시엄을 구성하여 2007. 4. 26. 입찰에 참가한 건설과 건설이 2007. 5.경 주민총회에서 시공자로 선정된 사실, 건설(주)은 위 제1차 시공자 선정 모집에서 지명된 이후에는 현장설명회 등에 참여하지 아니하여 제2, 3차 선정모집에서 지명되지 못한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편, 제5항 기재 증거에 의하면, (주)D은 2004. 2. 2. 무 정비구역 재건축 추진위원회와 정비사업전문관리용역계약을 체결하고, 그 무렵부터 추진위원회가 위탁한 정비사업관리자의 업무를 수행하여 왔고, 무 정비구역은 2005. 4. 11. 정비구역으로 지정되고 2005. 4. 30. 조합창립총회를 한 후 2005. 6. 7. 조합설립인가를 받은 사실, 건설(주)이 2005. 7.경 (주)D 명의로 피고인 한에게 돈을 대여해줄 무렵 무 정비구역은 2005. 8.경 교통영향평가를 접수할 예정이었고, 늦어도 2005. 12.경에는 공동 시행자(시공자)를 선정할 예정이었으며, 건설(주)은 무 정비구역의 시공자로 선정되고자 조합의 대의원, 임원 등과 접촉하려 노력하였던 사실, 그러나 2005. 11. 14.경에 한 무 정비구역에 대한 건축심의신청이 2005. 11. 24. 반려되어 재건축이 예정대로 추진되지 못하여 절차의 진행이 지연되었고, 2007. 5.경에 이르러서야 시공자가 선정된 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면, 결과적으로 건설(주)이 무 정비구역의 시공자로 선정되지는 아니하였으나, 2005. 7. 8.과 2005. 7. 15. 당시에는 피고인 한이 (주)D이 관리하거나 자문하고 있는 무 정비구역의 정비사업 관리 등의 직무와 관련하여 건설(주)로부터 돈을 대여받았다고 할 것이다. 다) 직무관련성이 없는 정보제공의 대가인지 여부 변라 제5호증(아파트주택재건축정비사업 참여제안서 등)의 기재에 의하면, (주)D이 건설(주)에 교부한 사업참여제안서, 정비사업용역실적 등 서류는 (주)D이 추진위원회 등을 상대로 하여 정비사업체로서의 (주)D을 홍보하기 위한 내용의 것으로 보이므로, 이러한 사정만으로는 피고인 한이 무 정비구역의 시공자 선정과 관련하여 대여금을 지급받았다는 점에 대하여 합리적인 의심이 제기되었다고 보기 어렵고, 다만 위와 같은 사유는 금융이익 산정 가능 여부와 양형 판단에서 참작될 수 있을 뿐이다. 라) 따라서 피고인 한의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 바. 피고인 최 : 서울 3구역, 은평구 1구역 1) 피고인 최의 주장 요지 (주)E(이하 '(주)E'라 한다는 건설(주)로부터 서울시에서 2차 뉴타운 개발구역으로 선정된 구역, 은평구 구역, 서대문구 구역 등에 관한 사업성 검토 용역을 의뢰받아 이를 수행하고, 그 대가로 2004. 4. 27. 1억 9,600만 원을 수수하였을 뿐, 정비사업 자문·관리업무와 관련하여 뇌물을 수수한 것이 아니다. 2) 인정사실 피고인 최은 정비사업체인 (주)E의 대표이사인 사실, (주)E는 2003. 11.18.경 서울특별시에서 은평구, 서대문구, 양천구 등 서울 10개 지역을 2차 뉴타운 개발구역으로 선정 발표함에 따라, 그 직후부터 3, 4, 5구역, 은평구 1, 2구역, 서대문구 동 구역 등 6개 구역에 대하여 정비사업관리계약을 체결하기 위한 사전 기초 자료 조사에 착수한 사실, 위 6개 구역의 경우 뉴타운 개발지역으로 선정된 지 얼마 지나지 않은 상태여서 지역 주민들의 재개발 정비사업에 대한 관심이나 호응도가 높지 않은 상태였고, (주)E는 은평구 1구역, 3구역 등의 추진준비위원회 등과 가계약을 체결한 다음 이들에게 정비사업에 관한 단편적인 자문을 제공하거나, 해당 주민들을 상대로 재개발 정비사업에 관한 홍보를 벌인 사실, 2006년경에 이르러서야 은평구 1구역과 3구역의 재개발추진위원회에 대한 관계관청의 승인이 있었고, (주)E는 은평구 1구역, 3구역의 정비업체로 선정되지 못하였으며, 건설(주) 역시 위 구역의 시공자로 선정되지 않은 사실, (주)E가 건설(주)로부터 2004. 4. 27. 1억 9,600만 원을 송금받을 무렵, (주)E가 건설(주)에게 제공한 정보는 은평구 1구역과 3구역에 국한된 것이 아니라, 구역, 은평구 구역, 서대문구 구역 전반에 관한 재개발 관련 기초자료인 사실을 각 인정할 수 있다. 3) 증거 피고인 최의 일부 법정 진술, 제5항 기재 증거와 검 제123, 124호증, 피고인 최의 변호인이 신청한 서증인 변마 제2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16-1, 16-2, 17호증의 각 기재, 검 제125, 126, 127호증의 각 일부 진술기재 4) 판단 제8항 무죄 부분과 같이 직무관련성과 대가성에 대한 증거가 부족하다. 사. 피고인 오, (주)F : 청주 기, 경구역 1) 피고인 오, (주)F의 주장 요지 피고인 (주)F이 건설(주)로부터 2006. 1. 12. 2억 원, 2006. 5. 10. 3억 원, 합계 5억 원을 무이자로 대여받은 것은, 건설(주)이 청주 기, 경구역의 시공자로 선정되는 것과는 관련이 없고, (주)F이 가지고 있던 청주지역 재개발, 재건축 현장에 관한 정보를 제공하는 것에 대한 대가일 뿐이다. 2) 판단 가) 뇌물을 받은 주체 제5항 기재 증거에 의하면, 피고인 오이 남 등과 함께 (주)F을 설립하고 피고인 오의 모인 채 명의로 30%의 지분을 가지고 있는 사실, (주)F의 규모가 영세하여 피고인 오과 남무장, (주)F의 채권·채무의 개념이 없이 그 자금이 혼재되어 있고, 피고인 오이 (주)F의 대표이사로서 그 경영을 실질적으로 맡아 하면서 부족한 회사 운영자금을 조달하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 비록 건설(주)로부터 합계 5억 원을 (주)F 명의로 대여 받았다고 하더라도 사회통념상 피고인 오이 직접 대여받은 것과 같이 평가할 수 있다. 나) 직무관련성과 대가성 및 부정한 청탁 제5항 기재 증거와, 검사가 신청한 서증(이하 '검'이라 한다) 제235, 236, 237호증의각 기재, 검 제242호증의 일부 진술기재에 의하면, 피고인 오은 정비사업체인 (주)F의 대표이사인 사실, (주)F은 청주지역에 등록된 3개의 정비사업체 중 하나로서 실제로 활동 중인 유일한 업체였던 사실, (주)F은 2005. 11.경부터 청주지역의기, 경구역, 구역, 구역 등의 정비사업체로 선정되기 위하여, 추진 준비위원회 등과 사이에 업무협약을 체결하고, 2006. 1.경 재개발지역으로 지정받기 위하여 (주)F의 직원들이 위 구역의 주민들을 상대로 설득작업을 벌이고, 주민들로부터 동의서를 징구하는 업무 및 위 구역의 토지대장의 내용을 요약·정리하는 업무를 수행한 사실, (주)F이 기, 경구역에서 운영한 사무실에 위 정비구역의 조합설립추진위원장인 오이, 조을 비롯하여 추진위원회의 감사, 위원 등이 수시로 방문하면서, 정비사업 진행에 관하여 피고인 오 등 (주)F의 직원들과 정비사업에 관하여 논의한 사실, 그러한 와중에 피고인 오은 (주)F 명의로 건설(주)로부터 2006. 1. 12.과 2006.5. 10. 합계 5억 원을 대여받은 사실, 그러나 기, 경구역을 비롯한 청주시의 정비사업은 더디게 진행되어 기, 경구역에 관하여는 2007. 2. 16.경에서야 추진위원회에 대한관계관청의 승인이 있었고, 기, 경구역에 대하여는 현재까지 시공자 선정이 이루어지지 않은 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면, 결과적으로 현재까지 건설(주)이 기, 경구역의 시공자로 선정되지는 아니하였으나, 2006. 1. 12.과 2006. 5. 10. 당시에는 피고인 오이 (주)F이 관리하거나 자문하고 있는 기, 경구역의 정비사업 관리 등의 직무와 관련하여 부정한 청탁을 받고 건설(주)로부터 돈을 대여 받았다고 할 것이다. 다) 직무관련성이 없는 정보제공의 대가인지 여부 검 제240, 241호증, 피고인 오의 변호인이 신청한 서증인 변사 제5-1, 2호증(조합설립추진위원회 승인), 제6-1, 2호증(각 청주시 도시 및 주거환경정비사업 기초조사서, 청주시 도시주거환경정비기본계획 조사보고서)의 각 기재에 의하면, (주)F은 2006. 2.경 청주시의 41개의 정비사업 구역에 관하여 각 해당 구역의 약도와 명칭, 위치, 면적, 토지 등 소유자, 용도지역 등 기본사항과 건축물의 노후 여부, 불량상태, 주변 환경과 교통 등 주변입지여건을 정리하여 각 해당구역의 문제점과 정비사업의 필요성 여부 및 사업성이 높은지 여부를 기재한 기초 조사서(구역별로 약도를 포함하여 2장 분량으로 요약·정리함)를 작성하여 건설(주)에게 제공한 사실을 인정할 수 있으나, 이러한 사정만으로는 피고인 오이 기, 경구역의 시공자 선정과 관련하여 부정한 청탁을 받고 대여금을 지급받았다는 점에 대하여 합리적인 의심이 제기되었다고 보기 어렵고, 다만 위와 같은 사유는 금융이익 산정 가능 여부와 양형 판단에서 참작될 수 있을 뿐이다. 라) 따라서 피고인 오이, (주)F의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 아. 피고인 오, (주)F : 도시 및 주거환경정비법위반의 점 1) 주장 요지 실제로 정비사업관리자로 등록하기 위하여 연봉 700만 원으로 약정하고 건축특급 기술자를 고용하였고, 자격증을 대여받은 것이 아니다. 2) 판단 제5항 기재 증거에 의하면, 피고인 오은 200510. 17. 대표이사 남 명의로 (주)F이 기술인력으로 박, 정, 김를 보유하고 있다며 관련서류를 첨부하여 정비사업 전문관리업 등록을 신청한 사실, 그러나 이는 (주)F의 정비사업전문관리업 등록을 위하여 피고인 오이 서울에서 아는 사람을 통해 성명불상의 중개인(브로커)을 소개받아 2005. 10.경 서울 종로구 소재 교보생명 본점 부근의 상호불상 커피숍에서 기술자 1명당 700만 원씩 합계 2,100만 원을 브로커에게 지급하고 위 박, 정, 김의 자격증을 대여받아 위와 같이 정비사업관리자 등록을 신청한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 오, (주)F의 위 주장은 받아들이지 아니한다. {피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다. 위 공소사실의 요지는 피고인 오이 3인의 기술자 자격증을 대여받아 피고인 (주)F의 정비사업 전문관리업 등록을 신청하였다는 것이고, 공소사실에서 자격증을 대여받은 기술자를 '김, 최, 최'라고 특정하고 있으나, 피고인 오과 (주)F은 공소사실에 기재된 기술자 명의가 당초 정비사업관리자 등록 신청시의 기술자로 특정한 사람들의 명의와 다르다는 점에 관하여 변론하였으므로, 자격증을 대여받은 기술자 명의를 공소사실과 달리 위 범죄사실과 같이 유죄로 인정하여도 이는 공소사실과 기본적 사실이 동일하고 위 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하지 않는다} 5. 증거능력과 증명력이 있는 증거의 요지 가. 일부 자백 - 피고인 박, 윤, 이, 한, 오의 각 일부 법정 진술 나. 일부 자백에 대한 보강증거 등 1) 공통 부분 - 증인 한의 일부 법정 진술 - 검사가 추가 1-4로 신청한 서증 제2호증(2007고합323 사건의 제2회 공판조서) 중 김, 이의 각 일부 진술기재, 제3호증(2007고합323 사건의 제3회 공판조서) 중 이, 한의 각 일부 진술기재, 제6호증(2007고합323 사건의 제6회 공판조서) 중 한, 정의 각 일부 진술기재, 제7호증(피의자신문조서, 김)의 일부 진술기재, 제8호증(피의자신문조서, 이)의 일부 진술기재, 제9호증(진술조서, 이)의 일부 진술기재 - 검 제120호증(수사보고), 제121호증(정비업체 소재지 및 대표이사 현황표 1부), 제122호증(등기부 등본 22부), 제131호증(법인등기부 등본)의 각 기재 2) 피고인 박, A(주) - 검 제4호증(피의자신문조서, 박)의 일부 진술기재 - 검사가 추가 1-2로 신청한 서증 제19호증(진술조서, 백), 제20호증(진술조서, 이)의 각 일부 진술기재 - 검 제2호증(정비업체 대여금 지급관련 내부문건 2매), 제3호증(주택재개발 수주 추진계획 3부), 제6호증(기안문서 사본 2부), 제7호증(금전소비대차계약서 사본 2부), 제8호증(업무협약서 사본 1부), 제12호증(정비사업전문관리업등록증 사본 1부), 제13호증(사업자등록증 사본 1부), 제14호증(법인등기부등본 사본 1부)의 각 기재 - 검사가 추가 1-2로 신청한 서증 제18호증(수사보고)의 기재 3) 피고인 윤 - 검 제22호증(피의자신문조서, 윤), 제23, 28호증(각 진술조서, 김)의 각 일부 진술 기재- 검 제24, 25호증(각 수사보고), 제26호증(건설 공문), 제27호증(공문)의 각 기- 검사가 추가 1-3으로 신청한 서증 제1호증(수사보고)의 기재 4) 피고인 이, (주)C - 검 제43호증(진술조서, 이), 제68호증(진술조서, 최), 제69호증(진술조서, 최), 제70호증(진술조서, 이), 제93호증(피의자신문조서, 이)의 각 일부 진술기재 - 검 제39호증(정비사업전문관리업 등록 여부 확인 보고), 제50호증(대구시 정비사업자 선정 현황), 제52호증(건설 계좌 내역 사본 1부), 제59호증(수사보고), 제60호증(정주택 재개발 조합설립추진위원회 운영규정 1부), 제61호증(수사보고), 제62호증(계약서 5부 사본), 제66호증(수사보고), 제67호증(수사보고), 제75호증(수사보고), 제79호증(수사보고), 제80호증(수사보고), 제81호증(2억 원 사용내역 1부)의 각 기재 - 검사가 추가 1-3으로 신청한 서증 제2호증(수사보고)의 기재 5) 피고인 한 - 검 제43호증(진술조서, 이), 제119호증(피의자신문조서, 한)의 각 일부 진술기재- 검 제39호증(정비사업전문관리업 등록 여부 확인보고), 제50호증(대구시 정비사업자 선정 현황), 제52호증(건설 계좌 내역 사본 1부), 제67호증(수사보고), 제100호증(수사보고), 제101호증(통장사본 1부), 제102호증(금전출납부사본 1부), 제103호증(회계자료 해당부분 사본 1부), 제110호증(수사보고), 제111호증(등록증 사본 2부), 제112호증(수사보고), 제113호증(관련자료 6매), 제114호증(수사보고), 제115호증(등기부등본 1부), 제116호증(연락처 메모 사본 1부), 제117호증(수사보고), 제118호증(시니어 미팅 자료 사본 1부)의 각 기재 - 검사가 추가 1-3으로 신청한 서증 제2호증(수사보고)의 기재 6) 피고인 오, (주)F - 검 제238호증(피의자신문조서, 오)의 진술기재 - 검 제232호증(수사보고), 제233호증(정비사업전문관리업등록증 사본 1부), 제234호증(사업자등록증 사본 1부), 제243호증(수사보고), 제244호증(관련 공문 1부)의 각 기재- 검사가 추가 1-2로 신청한 서증 제21호증(수사보고)의 기재 6. 범죄사실에 대한 법령의 적용 - 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 박 : 각 도시 및 주거환경정비법 제84조, 형법 제129조 제1항(뇌물수수의 점), 각 건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2(건설산업기본법위반의 점) 나. 피고인 윤 : 도시 및 주거환경정비법 제84조, 형법 제129조 제1항(뇌물수수의 점) 다. 피고인 이 : 도시 및 주거환경정비법 제84조, 형법 제129조 제1항(뇌물수수의 점), 건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2(건설산업기본법위반의 점) 라. 피고인 한 : 도시 및 주거환경정비법 제84조, 형법 제129조 제1항(뇌물수수의 점) 마. 피고인 오 : 도시 및 주거환경정비법 제84조, 형법 제129조 제1항(뇌물수수의 점), 건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2(건설산업기본법 위반의 점), 도시 및 주거환경정비법 제85조 제10호(부정한 방법에 의한 정비사업전문관리업 등록의 점) 바. 피고인 A(주), (주)C : 각 건설산업기본법 제98조 제2항, 제95조의2, 제38조의 2(건설산업기본법 위반의 점) 사. 피고인 (주)F : 건설산업기본법 제98조 제2항, 제95조의2, 제38조의2(건설산업기본법위반의 점), 도시 및 주거환경정비법 제87조, 제85조 제10호(부정한 방법에 의한 정비사업전문관리업 등록의 점) - 상상적 경합 피고인 박, 이 : 각 형법 제40조, 제50조(뇌물수수죄와 건설산업기본법 위반죄 상호간, 형이 더 무거운 뇌물수수죄에 정한 형으로 처벌) - 형의 선택 뇌물수수죄, 도시 및 주거환경정비법위반죄에 대하여 각 징역형을 선택 - 경합범 가중 가. 피고인 박 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 뇌물수수 죄상호간, 범정이 더 무거운 2006. 3. 21.자 뇌물수수죄에 정한 형에 경합범 가중) 나. 피고인 A(주) : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 건설산업기본법 위반죄 상호간, 범정이 더 무거운 2006. 3. 21.자 건설산업기본법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 다. 피고인 오 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(뇌물수수죄와 도시 및 주거환경정비법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 뇌물수수죄에 정한 형에 경합범 가중) 라. 피고인 (주)F : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(건설산업기본법 위반죄와 도시 및 주거환경정비법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 건설산업기본법 위반죄에 정한 형에 경합범 가중) - 미결구금일수 산입 피고인 오 : 형법 제57조(1일) - 집행유예 피고인 박, 윤, 이, 한, 오 : 각 형법 제62조 제1항(아래 제7항에서 설시하는 유리한 정상을 참작하여 사회봉사명령이 수반되는 사회내처우를 선택함) - 사회봉사명령 피고인 박, 윤, 이, 한, 오 : 각 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 - 가납명령 피고인 A(주), (주)C, (주)F : 각 형사소송법 제334조 제1항 7. 양형 제2항 기재 범죄사실, 제4항 기재 개별적 판단, 변론에 나타난 피고인들의 연령, 직업, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 공통적인 양형사유 외에 다음과 같은 특별한 사정(유리한 정상, 불리한 정상, 기타 정상)을 종합적으로 참작하여 형을 정한다. 가. 공통된 사항 1) 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후·불량 건축물을 효율적으로 개량하고, 도시환경을 개선하며, 주거생활의 질을 높이는 데 이바지함을 목적으로 하는 도시 및 주거환경정비사업은 재산권자인 다수의 이해관계인이 참가하고 있으므로, 절차의 투명성과 염결성, 자발적인 참여와 공공성이 요구된다. 시공자와 재개발 또는 재건축 정비사업조합 사이의 업무의 불투명성을 제거하고 정비사업조합의 역할과 자발성 등을 보장하기 위해 2002년 도시정비법이 제정되었으며, 도시정비법이 시행된 때로부터 상당한 기간이 경과한 시점에 도시정비법의 취지에 반하는 이 사건 범죄가 발생하게 되었다. 2) 마산 동 을 정비구역, 대전 구 병 구역, 대구 동 정 정비구역, 대구 무정비구역의 정비사업조합 추진위원회는 사실상 재개발 정비사업 시행을 위한 운영경비를 자체에서 조달할 수 없었고, 이에 정비사업체인 A(주), B(주), (주)C, (주)D이 정비사업의 시공자가 선정될 때까지의 비용을 부담하여 정비사업을 추진하겠다는 제의를 쉽게 받아들였고, 이에 위 회사들은 정비사업 추진비용을 포함한 정비사업체 운영비용을 마련하기 위하여 건설(주)로부터 자금을 대여받기에 이르렀다. 나. 피고인 박, A(주) 피고인 박과 A(주)는 2006. 6. 13. 1억 원, 2006. 9. 15. 1억 원, 2007. 4. 20.5,000만 원을 건설(주)에 반환하였다. 피고인 박은 이종의 죄로 집행유예의 형을 1회, 벌금형을 2회 선고받은 전력이 있다. 다. 피고인 윤 피고인 윤과 B(주)는 2005. 7. 8. 1억 6,333만 원을 건설(주)에 반환하였다. 피고인 윤은 초범이다. 라. 피고인 이, (주)C 피고인 이과 (주)C은 2006. 10. 2. 2억 원을 건설(주)에 반환하였다. 2006. 9. 30.을 기준으로 작성된 (주)C의 표준재무제표(안)에는 위 2억 원이 부채로 기재되어 있지 아니하다. 피고인 이은 2005년 도로교통법위반(음주측정거부)죄, 도로교통법 위반(무면허 운전)죄로 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 선고받고, 2002년과 2004년에 각 도로교통법 위반(음주운전) 죄로 벌금형을 선고받은 외 실형을 선고받은 전력이 없다. 마. 피고인 한 피고인 한은 건설(주)로부터 대여한 금원에 대하여 (주)D의 회계장부 차입금 계정에 대표이사 일시 가수금 입금으로 회계처리하였다. 결과적으로 건설(주)은 대구 무 정비구역의 시공자로 선정되지 못하였다. 피고인 한은 초범이다. 바. 피고인 오, (주)F 결과적으로 건설(주)은 청주 기, 경구역의 시공자로 선정되지 못하였다. 피고인 오이 건설기술자의 경력증명을 대여받아 (주)F의 정비사업체 등록을 하였으나, (주)F은 현재까지 정비사업구역의 정비업관리자로 정식으로 선정된 바 없어 사실상 건설기술자 인력 운용의 필요성이 적은 상황이다. 피고인 오은 이종의 죄로 집행유예의 형을 3회, 벌금형을 1회 선고받은 전력이 있다. 8. 무죄 부분 가. 피고인 이에 대한 업무상 횡령의 점 1) 공소사실의 요지 피고인 이은 2005. 5. 10.경 에 있는 (주)C 사무실에서, 사실은 특급기술자 김에게 100만 원의 급여를 지급하였음에도 마치 2,360,210원의 급여를 지급한 것처럼 급여를 과다계상하는 수법으로 (주)C을 위하여 업무상 보관하던 차액인 1,360,210원을 빼돌린 다음, 개인용도로 임의로 사용하여 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 같은 수법으로 2006. 11. 30.경까지 2006. 8.경을 제외한 매달 997,540원 내지 1, 360, 210원씩 별지 일람표 기재와 같이 총 18회에 걸쳐 합계 20,725,370원을 빼돌려 개인 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 2) 판단 제5항 기재 증거와 검 제71, 72, 77, 78, 82, 84, 85, 86호증, 변다 제1호증의 각 기재, 증인 김의 법정 진술에 의하면, 피고인 이은 (주)C을 경영하면서, 특급기술자로 고용된 김에게 실제로는 100만 원의 급여를 지급하였음에도 마치 서류상으로는 2,360,210원의 급여를 지급한 것처럼 꾸며 세무서 등에 신고를 한 사실, 그 차액이 2005. 5.경부터 2006. 11.경까지 20,725,370원에 이르는 사실, 그러나 (주)C의 법인자금은 대구은행 계좌에서 관리하는데, 피고인 이이 매달 김의 위 서류상의 급여와 실제 급여와의 차액을 별도로 인출하는 등의 행위를 한 바는 없고, 위 차액 상당은 단지 위 계좌에 항목 구분없이 잔고로 남아 이후 (주)C의 직원 월급과 경비로 지출된 사실을 인정할 수 있고, 달리 피고인 이이 위 차액 상당을 개인용도로 사용하여 이를 횡령하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다. 3) 소결 그렇다면, 피고인 이에 대한 공소사실 중 업무상 횡령의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 나. 피고인 최이 1) 공소사실의 요지 피고인 최은 정비사업체인 (주)E의 대표이사인 사람인바, 2004년 초경부터 (주)E가 서울 3구역, 은평구 1구역의 재개발추진위원회와 업무협약을 체결하여 그 무렵부터 주택재개발사업 업무를 추진하던 중, 2004. 4. 27.경 서울 중구 소공동 122-6 동양빌딩 1103호에 있는 (주)E 사무실에서, 건설(주) 부장 한으로부터 3구역, 1구역에 건설(주)이 시공자로 선정되거나 선정에 방해되지 아니 하도록 도와달라는 청탁을 받고 건설(주)로부터 1억 9,600만 원을 교부받음으로써, 공무원으로 의제되는 정비사업체 임원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다. 2) 판단 위 '4. 바항' 인정사실에서 나타나는 바와 같이 비록 (주)E가 은평구 1구역, 3구역의 추진준비위원회 등 일부 주민들과 가계약을 체결한 다음 이들에게 정비사업에 관한 단편적인 자문을 제공하긴 하였으나, 2004. 4.경은 위 구역이 뉴타운 개발지역으로 선정된 지 약 6개월 정도밖에 경과하지 않은 상태여서 재개발 추진을 위한 주민들의 결집이 명시적으로 나타나기 어려운 상황이었고, 실제로도 그로부터 2년 남짓이 경과한 2006년에서야 추진위원회가 승인을 얻은 점에 비추어 보면, 당시 (주)E가 은평구 1구역, 3구역의 추진준비위원회 또는 주민들을 상대로 정비사업관리자의 업무를 수행하고 있으면서 정비사업의 공정성과 위탁자인 정비사업시행자 또는 그 예정자의 이익을 보호하는 지위에 있었다거나 정비사업 관리·자문이 명백하게 예측되었다고 보기 어렵고, 피고인 최과 건설(주) 사이에 (주)E가 장차 은평구 1구역, 3구역의 정비사업 관리·자문 업무를 담당할 것이라는 점에 대한 명백한 예측과 인식이 있었다고 볼 증거도 부족하다{또한, 제5항 기재 증거, 특히 증인 한의 일부 법정 진술에 의하면, (주)E가 건설(주)에게 제공한 정보에 대한 대가로 위 1억19, 600만 원이 수수되었을 가능성도 농후하다}. 3) 소결 그렇다면, 피고인 최에 대한 공소사실은 직무와의 관련성에 대한 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 다. 피고인 박, 윤, 이, 한, 오에 대한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점 1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 박, 윤, 이, 한, 오이 각 위 '2. 범죄사실의 나, 라, 마, 사, 아의 1)항' 기재와 같은 경위로 건설(주)로부터 피고인 박이 합계 4억 원, 피고인 윤이 합계 2억 6,333만 원, 피고인 이이 2억 원, 피고인 한이 합계 2억 원, 피고인 오이 합계 5억 원을 교부받아 정비사업관리자 임원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 것이다. 2) 교부받은 돈의 성격 제5항 기재 증거에 의하면, 비록 피고인 이이 건설(주)로부터 송금받은 돈을 (주)C의 차용금으로 회계처리하지는 않았으나, 위 피고인들은 건설(주)로부터 돈을 송금받을 무렵, 그들이 실질적으로 운영하고 있던 정비사업체인 A(주), B(주), (주)C, (주)D, (주)F 명의로 각 해당금액을 건설(주)로부터 차용한다는 취지의 금전소비대차계약서를 작성하여 건설(주)에게 교부하였고, 건설(주)의 법인계좌에서 각 정비사업체의 법인계좌로 송금받는 방법으로 자금을 교부받아 이후 자금의 흐름이 명확히 드러나게 되었고, 건설(주)의 임원회의에서 정비사업체에 대여한 금원의 원활한 회수방안에 대한 논의가 있었던 것으로 보이며, B(주)의 계정별 원장과 분개장에 차입금으로 정리되어 있고, 이 사건 범죄에 대한 수사기관의 수사가 개시되기 이전인 2006. 중순경 피고인 박은 을 정비구역과 관련된 2억원을, 2005. 7.경 피고인 윤은 병 구역과 관련된 돈 중 1억 6,333만 원을, 2006.10.경 피고인 이은 정 정비구역과 관련된 2억 원을 각 건설(주)에 반환한 사실을 인정할 수 있으므로, 건설(주)이 피고인 박, 윤, 이, 한, 오으로부터 돈을 반환받을 의사 없이 A(주), B(주), (주)C, (주)D, (주)F 명의의 계좌로 각 돈을 송금하고, 위 피고인들 역시 건설(주)에 돈을 반환할 의사 없이 이를 교부 받았다고 단정하기 어려우므로, 위 송금한 돈 자체를 뇌물로 볼 수는 없다. 3) 소결 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다. 공소 제기된 금품수수행위와 금융이익 상당의 뇌물수수행위는 범죄행위의 내용 내지 태양이 서로 다르긴 하지만, 그 사실행위는 건설(주)로부터 피고인 박이 합계 4억 원, 피고인 윤이 합계 2억 6,333만 원, 피고인 이이 2억 원, 피고인 한 이 합계 2억 원, 피고인 오이 합계 5억 원을 각 송금받았다는 것으로 기본적 사실이 동일하고, 다만 송금받은 돈이 대여금 명목의 것인지 여부에 대한 판단만이 상이한 것이다. 또한, 피고인 박, 윤, 이, 한, 오이 스스로도 위 각 돈은 이건설(주)로부터 대여받은 것이라고 다투고 그에 관해 변론을 하였으므로 공소사실과 달리 위 범죄사실을 유죄로 인정하여도 위 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하지 않는다. 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 피고인 박이 2006. 2. 24. 2억 원, 2006. 3. 21. 2억 원, 피고인 윤이 2004. 4. 27.과 2004. 12. 21. 합계 2억 6,333만 원, 피고인이 이 2006. 5. 29. 2억 원, 피고인 한이 2005. 7. 8.과 2005. 7. 15. 합계 2억원, 피고인 오이 2006. 1. 12.과 2006. 5. 10. 합계 5억 원을 각 수수하였다는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당 하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 박, 윤, 이, 한, 오에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 각 뇌물수수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 4) 금융이익 산정의 불능 한편, 제5항 기재 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 박, 윤, 이, 한, 오이 건설(주)로부터 각 금원을 대여받으면서 작성한 금전소비대차계약서에 변제기일이 특정되어 있고, 변제기 이후부터는 연 20%의 지연 손해금이 가산된다고 기재되어 있으며, 일부 피고인들은 실제 변제기일이 금전소비대차계약서상의 변제기일보다 훨씬 단기간이며 건설(주)에 변제하지 못한 금원에 대하여 지연손해금을 지급하여야 한다는 취지로도 진술하고 있는 점, 그러나 한편으로는 위 금전소비대차계약서에는 당사자들이 협의하여 변제기를 연장할 수 있다.고도 기재되어 있고, 현재까지 건설(주)이 위 피고인들에 대하여 잔여 대여금에 대한 적극적인 채권보전조치를 취하지 아니하고 있는 점, 피고인들과 건설(주) 사이의 금전소비대차계약에서 적용되어져야 할 이율에 관하여 검사와 피고인들의 변론이 부족한 점, 정비사업체로서 정비사업 관리·자문 외의 용역도 건설(주)에게 일부 제공됨으로써 뇌물인 금융이익을 구체적으로 구분하여 특정하기 어려운 점, 금융이익이 위 피고인들에게 제공될 당시에, 위 피고인들이 실질적으로 경영하는 각 정비업체가 수개의 정비사업구역에서 정비사업 관리·자문 업무를 수행하고 있을 경우, 정비사업구역별로 그 금융이익을 구분하여 특정하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 위 피고인들이 향유한 금융이익의 종기와 구체적인 금융이익의 이율 및 직무 관련성이 있는 금융이익 상당액을 특정하기 곤란하다고 보이므로, 금융이익 상당액의 추징은 하지 아니한다. 9. 결론 따라서 주문과 같이 판결한다.