울산지방법원-2021고정477

범 죄 사 실 피고인은 울산 북구 B, 3층에 있는 C학원의 대표로 상시 1명의 근로자를 사용하여 교육서비스업을 경영하는 사업주로서 사용자이다. 가. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금 그 밖의 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 간 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2019. 9. 23.부터 2020. 11. 29.까지 영어 강사로 근로하다 퇴사한 D의 퇴직금 1,769,004원을 지급기일 연장에 관한 당사자 간 합의 없이 그 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 나. 사용자는 근로자를 해고하고자 할 때는 적어도 30일전에 그 예고를 하여 하며 30일전에 예고를 하지 아니할 때는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 같은 근로자 D에게 30일 전에 예고하지 아니하고 해고일(2020. 11. 19.)에 통상임금 30일분에 해당하는 해고예고수당 1,803,900원을 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 각 자료입수보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점), 근로기준법 제110조 제1호, 제26조(해고예고수당 미지급의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 D는 피고인에게 종속되어 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당하지 않으므로 D가 근로기준법상 근로자에 해당하여 피고인이 D에게 퇴직금 및 해고예고수당의 지급의무가 있음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 인정되지 않는다. 2. 관련법리 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 또한 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조). 3. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, D는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하므로, 이 사건 각 공소사실은 모두 유죄로 인정된다. 피고인이 운영한 C학원에 별도의 취업규칙 또는 복무규정이 존재하지는 않았으나, 피고인은 D에게 복장에 관한 지시를 하고, 전화, 문자메세지를 통하여 보강를 지시하거나 특정 학생에 대하여 추가 수업을 지시하였으며, 시험 기간 전에는 중간, 기말고사 대비 지침서라는 문서를 작성하여 강사들에게 교부하였다. 피고인은 또한 D에게 학생들의 출석부, 수업 진행 후 일일수업보고, 학부모와 상담 후 상담일지 등의 작성을 지시하였고, 피고인이 주관하는 강사회의에 참석할 것을 지시하였다. D는 위와 같은 피고인의 지시에 따라 학생들의 출석부 작성, 일일수업보고, 상담일지 등을 작성하고, 강사회의에 참석하는 등의 업무를 수행하였다. 특히 D가 작성한 상담일지를 보면, D는 학부모와의 대화를 옮겨 적는 정도로 구체적으로 상담일지를 작성하였고, 피고인은 일부 간략하게 기재된 상담일지에 “좀 더 구체적 상담 작성”이라는 코멘트를 기재하였다(증거기록 제167면). 피고인은 D의 수업을 듣던 수강생을 다른 반으로 교체하여 반 배정을 검토하기도 하는 등 학원의 강의 장소와 강의시간표를 최종적으로 지정하여 편성하였고, D를 비롯한 강사들은 피고인이 정한 강의 장소에서 피고인이 편성한 강의시간표에 따라 강의를 할 수밖에 없었던 것으로 보인다. 위와 같은 각 사정들을 종합하면, 피고인은 D에게 구체적인 강의 내용에 대한 업무지시를 하지는 않았더라도, C학원에 소속된 강사로서 일반적인 업무수행 방법에 관하여는 직접적이고 구체적인 업무 지시를 하면서 상당한 지휘‧감독을 하여 왔음을 알 수 있고, 근무시간과 근무장소 역시 피고인이 이를 지정하였으며 D는 피고인의 결정에 구속을 받았다고 볼 수 있다. 한편, 피고인이 D와 계약을 체결하면서 기본급이 있는 근로계약을 체결할 것인지 학생수의 비율에 따른 금원을 지급받는 위임계약을 체결할 것인지 의견을 물었고, D의 선택에 따라 피고인과 D 사이에 근로계약서가 아닌 위임계약서가 체결되었으며, D는 위와 같이 체결된 위임계약에 따라 별도의 기본급 없이 자신이 수업한 학생수의 비율에 따른 수강료를 일할 계산한 후 사업소득세 공제한 금원을 지급받기는 하였다. 그러나 위와 같은 계약에 따라 D가 지급받을 금원과 직결되는 수업할 학생수에 대한 결정 권한이 피고인에게 있었던 이상 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 D 스스로가 안고 있었다고 볼 수는 없으므로, D가 피고인으로부터 지급받은 금원은 근로제공의 대가로서 임금의 성격을 갖고 있었다고 봄이 상당하고, 앞서 언급한 사정만으로 D의 근로자성이 부정된다고 볼 수는 없다. 양형의 이유 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범죄전력, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하면 약식명령의 벌금액은 적정하다고 판단되고, 약식명령의 고지 후 양형에 참작할 만한 사정변경이 없으므로, 약식명령의 벌금액을 그대로 유지하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다.