서울동부지방법원-2014고단714

범죄사실 피고인은 화성시 C에 있는 D 주식회사(이하 'D'이라 함)의 대표이사로 재직하던 사람이고, D은 동해시 E 아파트' 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 함)를 시행사인 피해자 주식회사 F(이하 '피해자 회사'라 함)로부터 실제 도급받아 시공하던 G에게 건설업 명의를 빌려 주었다가 2011. 12.경부터는 위 G를 배제하고 이 사건 공사를 직접 시공하였다. 피고인은 2012. 3. 19.경 도급인인 피해자 회사와 사이에, 피해자 회사가 이 사건 공사의 하도급업체에 대한 공사대금을 직접 직불하되, D 3억 5,000만 원의 간접공사비를 지급받기로 하는 약정을 체결하였고, 2012. 10. 18.경 H가 피해자 회사로부터 그 공사대금의 집행 권한을 위임받아 처리하기로 하여 H는 그 무렵부터 피해자 회사로부터 이 사건 공사의 기성금을 지급받아 D 및 하도급업체들에 대한 공사대금을 직접 지급하는 방법으로 집행하여 왔으며, 피고인은 2012. 10, 19.경 H2)로부터 1억 8,000 만 원을 지급받음으로써 위 간접공사비를 모두 수령하여 갔다. 한편, 피고인은 2012. 10. 18.경 피해자 회사가 D의 법인계좌로 이 사건 공사의 마지막 기성금 15억 5,000만 원을 입금하고, H가 위 약정에 따라 기성금을 자신의 아들 I의 계좌로 이체하여 보관하고 있으며, 특히 하도급공사에서 많은 하자가 발생하고 있던 J 주식회사(이하 'J'이라 함) 및 대표이사와 전무이사 간에 분쟁이 생긴 K 주식회사(이하 'K'이라 함)에 대한 하도급 공사대금 지급이 보류되어 있음을 알고 그 무렵 자금 곤란을 겪고 있던 D의 채무를 변제하고자 위 기성금을 빌려 사용하기로 마음먹었다. [사기] 가. 피고인은 2012, 11. 9.경3) 피해자 회사의 대리인인 H에게 전화를 걸어 내가 지 1) 공소사실에는 "피해자 회사 및 D의 이사인 H와 사이에, 피해자 회사가 이 사건 공사의 하도급업체에 대한 공사대금을 직접 직불하되, H가 그 공사대금의 집행 권한을 위임받아 처리하고"라고 기재되어 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거(제4회 공판조서 중 증인 H의 진술기재)에 의하면 H는 위 약정의 주체가 아니었고 H가 피해자 회사로부터 공사대금의 집행권한을 위임받은 것은 2012. 10. 18. 경이었던 사실을 인정할 수 있고, 위와 같은 정정이 피고인의 방어권 보장에 별다른 영향이 없다고 판단되므로 위와 같이 변경하여 설시한다. 2) 공소사실에는 "피해자 H" 라고 기재되어 있으나, 그 아래의 1항에서는 사기의 점의 피해자는 피해자 회사(주식회사 F)이고 H는 "피해자 회사의 대리인"이라고 명시하고 있으므로 이는 오기이거나, 또는 2. 항의 무고의 피해자라는 의미로 기재된 것으로 판단되고, 위와 같은 정정이 피고인의 방어권 보장에 별다른 영향이 없으므로 위와 같이 변경하여 설시한다. 3) 공소사실에는 "11. 19.경"이라고 기재되어 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거 (예금통장 사본, 수사기록 2권 38면)에 의하면 "11. 9."인 사실을 인정할 수 있고, 위와 같은 정정이 피고인의 방어권 보장에 별다른 영향이 없다고 판단되금 돈이 급해서 그러는데 하도급업자인 J에 공사대금으로 지급하여야 할 돈 중에 5,000만원을 빌려 달라, 돈을 빌려주면 2013. 1.까지는 꼭 갚아 주겠다'라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인이 운영하던 D 2012. 10, 19.경 H로부터 1억 8,000만 원을 지급받음으로써 이 사건 공사에 대한 명의대여료 명목의 간접공사비를 모두 수령하여 갔음에도 자금곤란을 겪고 있어 하도급업체에 공사대금으로 지급하여야 할 기성금 중에 5,000만 원을 일시 빌려쓰더라도 이를 갚을 능력이 없었고, 피고인은 이 사건 공사에 대한 D과 피해자 회사 사이의 공사대금 정산을 문제 삼아 상계처리할 생각이었으므로 차용금 5,000만 원을 반환할 의사도 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자 회사의 대리인인 H를 기망하여 이에 속은 H로부터 같은 날 5,000만 원을 피고인의 예금계좌로 입금받아 편취하였다. 나. 피고인은 2012. 12. 5.경 피해자 회사의 대리인인 H에게 전화를 걸어 '하도급업체인 K에 지급해야 할 공사대금 1,700만 원을 나에게 주면 내가 일시 사용한 후 K에 공사대금을 직접 지급하여 주겠다'라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인이 운영하던 D 2012, 10. 19.경 H로부터 1억 8,000만 원을 지급받음으로써 이 사건 공사에 대한 명의대여료 명목의 간접공사비를 모두 수령하여 갔음에도 자금곤란을 겪고 있어 하도급업체에 공사대금으로 지급하여야 할 기성금 중에 1,700만 원을 일시 빌려쓰더라도 이를 갚을 능력이 없었고, 피고인은 이 사건 공사에 대한 D과 피해자 회사 사이의 공사대금 정산을 문제 삼아 상계처리할 생각이었으므로 차용금 1,700만 원을 K에 직접 지급할 의사도 없었다. 므로 위와 같이 변경하여 설시한다. 피고인은 이와 같이 피해자 회사의 대리인인 H를 기망하여 이에 속은 H로부터 같은 날 1,700만 원을 피고인의 예금계좌로 입금받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 제4회 공판조서 중 증인 H, L의 각 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 M의 진술기 1. 피고인 및 H에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 및 H, L에 대한 경찰 피의자신문조서(대질) 1. H, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. M의 진술서 1. 녹취서 1. 인증서, 2012. 3. 19. 이후 D 지급내역, E 아파트 공사잔금 지급 은행계좌 변경요청서, 공사대금 집행위임사실 확인서, 예금통장 사본, 확약서, E 아파트 공사비 잔금리스트, 무통장입금증, 합의서 등, 기성금정산내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 H가 가지고 있는 15억 5천만 원은 D 소유의 돈이고, H는 그 돈을 집행처리하는 자에 불과하므로 그로부터 돈을 빌린다는 것은 이치에 맞지 않는다. 피해자 회사는 D 앞으로 846,538,000원 (I 명의 통장에 입금했다 반환받은 352,538,000원 + 피해자 회사가 직영으로 시공했으면서도 D이 시공하고 공사대금을 지급한 것처럼 처리한 494,000,000 원)의 허위 매출을 발생시키고, H로 하여금 그 돈을 피해자 회사에게 반환토록 함으로써 D에 추가로 20% 상당의 법인세 등 추가비용이 발생하였다. D은 피해자 회사에 대하여 위 추가비용 상당의 정산금채권을 가지고, 하도급대금 집행 후 남는 돈은 D 소유의 돈이므로 피고인에게는 이를 편취한다는 고의가 없었다. 가사 피고인이 이를 차용한 것이라고 하더라도, D은 2011. 6. 17, 주식회사 N에 대한 공사대금 858,000,000원의 채권을 가지고 있었고, 처 명의의 강남구 아파트 208동 607호를 소유하고 있었으므로 변제할 의사와 능력이 있었다. 2. 판단 가. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하면, 피해자 회사는 2012. 3. 29. D과 사이에 추후 발생되는 모든 공사금액에 대하여 피해자 회사가 직접 직불하여 처리하고 다만 약정일 이후 예상 간접공사비 3억 5천만 원 (4대보험, 인건비, 법인세 포함)에 대하여는 하도급 공사금액의 정산시 계산하여 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 피해자 회사는 위 정산약정에 따라 D에 면허대여료(이른바 '간접공사비')를 제외한 나머지 기성금을 지급할 아무런 이유가 없고, H가 2012. 10. 18. 경 입금받아 보관중이던 15억 5천만 원은 피해자 회사가 D 에 지급한 돈이 아니라, H로 하여금 피해자 회사를 대리하여 하도급대금 등을 집행하도록 입금한 돈이라고 판단된다. 따라서 위 돈이 D 소유라는 취지의 피고인과 변호인의 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 나. 나아가, 설령 피고인이 반대채권을 가지고 있었고 피해자에 대하여 부담하는 채무를 이전에 피해자에 대하여 가지고 있었던 위 반대채권으로 상계할 의사를 가지고 있었다 하더라도 피해자가 위 반대채권의 존재 자체를 다투고 있는 상태에서 마치 현금으로 결제할 것처럼 기망하여 물품을 교부받은 것은 사회통념상 용인된다고 볼 수 없어 사기죄가 성립한다 할 것인바(대법원 1997. 11. 11. 선고 97도2220 판결 참조), 이러한 법리에 비추어 보면, 앞에서 인정한 바와 같이 H가 보관중이던 15억 5천만 원은 피해자 회사를 대리하여 정해진 용도로 관리 · 집행하던 피해자 회사 소유의 돈이므로, 설령 피고인이 피해자 회사에 대하여 추가로 정산받을 채권을 가지고 있었다고 하더라도 피해자 회사의 대리인인 H에게 위와 같이 정산받을 돈을 지급하여 달라고 말하여 지급받은 것이 아니라 '하도급업체에 지급할 돈 중 우선 D 에 지급해 주면 변제하겠다' 또는 'K에 지급하여 주겠다'는 취지로 말하여 지급받은 것인 이상 사기죄가 성립하고 피고인에게 편취의 고의가 있었다고 판단된다 [이에 더하여 H는 검찰에서 피고인과 대질신문을 받으면서 2012. 10. 19.경 피의자가 1억 8천만 원을 보내라고 요구했을 때 피해자 회사가 정산 끝날 때까지 D에 돈을 보내지 말라고 했다는 사실을 피고인에게 알려주었다고 진술한 점(피고인 및 H에 대한 검찰 피의자신문조서, 1권 278면)을 고려하면 더욱 그러하다] 뿐만 아니라, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자 회사의 본부장인 M는 '피고인이 만약 계산서가 추가해서 발행된 것은 어떻게 할 것이냐고 하여 증인은 세금계산서가 아닌 계산서를 발행하는 업종이니, 만약 과하게 발행되었다면 그만큼 취소시켜 드리면 되는 것이고, 하도급 업체가 세금계산서를 발급하지 않는 것까지 저희가 어떻게 해 드릴 수는 없다'라고 이야기하였다고 증언한 점 (제6회 공판조서 중 증인 M의 진술기재), 피해자 회사측에서 작성한 '공사비잔금리스트'(수사기록 38 면에는 D에 지급할 직접공사비 명목으로 520,141,000원이 기재되어 있으나, H와 M는 수사기관 및 법정에서 일치하여 '위 항목은 전부 D에게 지급할 돈이 아니라, 피해자 회사가 메리츠증권으로부터 170억 원을 대출받을 때 제출하기 위하여 피해자 회사의 대표이사와 본부장의 차입금 해당액을 적은 것이고, 해당 금액 3억 2천만 원 가량은 H가 L 대표이사와 M 본부장에게 보내주었다고 진술한 점, 피고인은 검찰 조사에서 피해자 회사로부터 정산받을 구체적인 금액을 산정한 바 없고 다만 세무자료 문제로 충분히 정산하여 충당할 수 있다고 생각하고 회사 사정이 급하다보니 불가피하게 돈을 먼저 쓸 수 밖에 없었다고 진술한 점, 녹취서(2권 75 면)의 기재에 의하더라도 H가 "이거 어떻게 메꾸려고 그래?"라고 묻자 피고인은 "내가 그 돈을 그런데 쓰겠다는 게 아니라, 회사 일로 쓰잖아"라고 대답하였고, 이에 H가 "아이구 그거까지 하면 나 여기 J회사 거 정리 못해"라고 하자 피고인은 "J회사 거는 정리는 돈 주고 정리 하실려고?" 라고 대답하였을 뿐 피해자 회사로부터 당연히 정산받을 채권액이 있다는 취지로 말한 바는 없는 점을 종합하여 보면, 피고인이 범죄사실 제1항 기재와 같이 돈을 교부받을 당시 최소한 미필적으로라도 편취의 범의를 가지고 피해자 회사의 대리인인 H를 기망하였음을 인정하기에 충분하다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 또한, 피고인 제출의 지급명령(2014, 11, 20.자 변론요지보충서에 첨부)의 기재에 의하면 D이 2011. 6. 17. 주식회사 N에 대하여 공사대금 858,000,000원의 채권을 가지는 사실이 인정되나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 위 공사대금채권이 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있는 것임을 확인할 수 있는 객관적이고 신빙성 있는 자료가 없는 점, 오히려 피고인은 범죄사실 제1항 기재와 같이 돈을 교부받을 당시 D의 세금 등 비용을 지출하기 위한 자금이 부족한 상황에 있었던 점 (피고인이 검찰에서 회사 사정이 급하다보니 불가피하게 돈을 먼저 쓸 수밖에 없었다고 진술하였음은 앞에서 본 바와 같다), 피고인의 처소유 아파트는 D의 변제 자력과는 무관한 점, 을 종합하여 보면, 피고인이 범죄사실 제1항 기재와 같이 돈을 교부받을 당시 변제할 만한 자력이 없었다고 인정하기에 충분하다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형이유 1. 양형기준 [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형 (1억 원 미만) > 기본영역(6월 ~ 1년 6월) [특별양형인자] 없음 2. 선고형의 결정 피해자 회사는 피고인에 대한 처벌을 희망함 피고인과 피해자 회사 사이에 피고인이 추가 정산금채권을 가지는 것으로 볼 여지가 있어 피해자 회사의 실제 손해액은 편취금액에 미치지 못할 것으로 보이고, 피고인의 기망의 정도가 비교적 중하지 아니함 피고인은 건설산업기본법위반 및 주택법위반죄로 각 벌금형을 선고받은 외에 다른 전과 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행 동기 및 전후의 정황 등 기록상 나타난 모든 양형 요소를 참작하여 형을 정함 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2013. 2. 7.경 청주지방검찰청에 H를 상대로, '피고소인 H가 주식회사 F로부터 지급받은 기성금을 마음대로 관리하면서 고소인 회사(D)에 2억 5,000만 원을 입금시키고 나머지 돈에 대하여는 사용처를 밝히지 아니할 뿐만 아니라 현재는 연락이 두절된 상태입니다. …(중략)… 피고소인이 고소인과 협의 없이 일부 하도급업체에 돈을 직접 지급했다는 소문을 들었습니다. 하여간, 피고소인이 횡령한 금액은 피고소인이 직접 하도급업체에 돈을 지급한 것을 제외하고 나머지를 전부를 다 횡령하고 있는 상태입니다. (중략) ・・・ 피고소인이 하도급업체에 대해 공사대금 정산을 하지 않아 고소인 및 고소인 회사(D)는 많은 협력업체로부터 공사대금 청구 독촉과 협박에 시달리고 있습니다.'라는 내용의 고소장을 제출하였다. 그러나 사실은, H는 2012. 3. 19.경 피고인과 H 및 주식회사 F 사이에 하도급 공사대금을 직접 직불하기로 하는 약정에 따라 도급인인 주식회사 F로부터 기성금의 관리, 집행을 위임 받아 하도급업체에 공사대금을 직접 지급하고 있었고, J의 전기공사 부분에서는 많은 하자가 발생하여 그 하자보수 문제로 인해 하도급 공사대금 지급이 보류되어 있는 사정을 피고인도 잘 알고 있었으며, 그 외에 하도급업체 또는 협력업체에서 공사대금 미지급을 이유로 피고인에게 독촉과 협박을 한 사실도 없었고, H는 위 약정에 따라 자신의 관리, 책임 하에 하도급업체에 공사대금을 지급하고 있었을 뿐 피고인이나 피고인이 운영하던 D에 대하여 기성금을 횡령한 사실이 없었다. 이로써 피고인은 H로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 허위의 고소를 하여 H를 무고하였다. 2. 판단 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다(대법원 1998. 2. 24. 선고 96599 판결, 대법원 2004. 1. 27. 선고 20035114 판결 등 참조). 그리고 설령 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고에 대한 고의가 없다 할 것이고, 고소내용이 터무니없는 허위사실이 아니고 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한 데 지나지 아니한 경우에는 무고죄가 성립하지 아니한다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012도13117 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거 (예금통장 사본, 제4회 공판조서 중 증인 H의 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 P의 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 Q의 진술기재, 증인 R의 법정진술, 증인 H, M, L의 제13회 공판기일에서의 법정진술에 의하면, H가 보관중이던 이 사건 기성금으로 2012, 10. 19. R에게 1억 원을, 2012. 11. 27. 3,000만 원을 각 송금하였는데 이는 H가 작성한 '기성금 정산내역 (수사기록 1권 199 면 이하)에는 누락되어 있는 사실, H, R는 본건 이외에도 평소 서로 도움을 주고받는 사이로서 H가 R로부터 '잠깐 쓰고 주겠다'는 말을 듣고 무슨 용도인지는 알지 못한 상태에서 자신의 재량껏 위 각 돈을 빌려주었다고 진술하고 있는 사실, H는 위와 같이 R에게 1억 3천만 원을 대여하면서 주식회사 F(이하 'F'라 한다) 대표이사 L이나 본부장 M에게 미리 동의를 받은 바 없었고 다만 그 이후인 2013. 1.경 L에게 위와 같은 사실을 보고하였던 사실(H는 제4회 변론기일에는 "L에게 이야기하고 R에게 1억 원을 대여하였다가 I 명의의 다른 국민은행 계좌로 5,000만 원, 6,000만 원을 반환받아 이를 하도급대금을 지급하는데 모두 사용하였다"고 증언하였으나 제13회 변론기일에는 M, L의 위 진술과 같이 증언함), S이 2008년경 이 사건 공사를 시행할 당시 T(주)와 그 하수급인인 U 등 6인이 설비, 전기, 내장 하도급 공사를 하다가 S의 부도로 유치권을 행사하였고, V이 2008년경 S로부터 이 사건 현장과 사업권을 인수하면서 위 T 등에 대한 채무도 함께 인수하였으며, 이후 F가 2010. 5.경 이 사건 공사중이던 아파트를 경락받자 H, R 2012. 9.경 T 등으로부터 V에 대한 위 하수급 공사대금 채권을 7억 원에 인수하기로 하는 계약을 체결하고 2012. 10.경 T 등에게 계약금 1억 원을 지급한 사실, T 등은 2011년경 이 건설중인 아파트의 시행사 W 상대로 천안지원 2011가합4592호 사해행위 취소소송을 제기하고 변호사 수임료로 3,000만 원을 지급하였으며, 이에 W은 T 등으로부터 V에 대한 위 하수급공사대금 채권을 6억 원에 양수하고 위 사해행위 취소의 소는 취하되었는데, 이후 H가 T 대표에게 그 중 1억 원이 자신의 돈이라며 돌려달라고 한 사실, Q은 H로부터 액수는 모르지만 쓴 돈의 일부를 회수하지 못하여 다른 지인에게 빌려서 통장에 채워 넣었다고들은 바 있는 사실이 인정된다. 이러한 사실을 종합하면, H가 위와 같이 1억 3천만 원을 개인적으로 소비함으로써 이를 횡령하였을 가능성 (이후 위 돈을 변제하였다 하더라도 이와 같은 횡령죄의 성립에는 영향이 없다 할 것이다)을 배제할 수 없는 한, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 고소 내용이 허위라는 점 및 피고인이 허위임을 인식하였거나 인식할 수 있었음에 관하여 합리적 의심이 모두 배제되기에 이를 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인에 대한 무고의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 위 무죄 부분의 요지를 공시한다.