서울동부지방법원-2012고합224

범죄사실 피고인은 2011. 1.말 16:00경 송파구 C에 있는 피고인 운영의 D체육관에서 피해자 E(여, 16세)에게 마사지를 해주겠다고 하면서 매트에 엎드리게 한 후, 피해자의 등 위에 올라타 피해자의 티셔츠와 브래지어를 풀어 목까지 올리고, 바지와 팬티를 허벅지까지 내린 상태에서 마사지를 한 후, 그대로 피해자를 거울 앞에 서게 한 후, 뒤에서 피해자를 끌어안고 양손으로 피해자의 양쪽 가슴을 주물러 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 증인 E의 법정진술 1. E에 대한 검찰 진술조서 1. E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 주민등록증 및 청소년증 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 형법 제298조(유기징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항 1. 공개명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호 1. 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의2 제1항 제1호 신상정보 등록 피고인에 대한 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제34조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 공소사실 기재 피해 일시인 2011. 1. 말경은 피해자가 F고등학교 유도팀과 함께 합숙전지훈련을 하던 시기여서 피고인 운영의 D체육관에 왔던 사실이 없고, 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 없다. 2. 판단 살피건대, 피해자는 수사기관 및 이 사건 법정에서 "2011. 1. 말 16:00경 피고인이 운영하는 D체육관에서 피고인이 피해자에게 마사지를 해준다며 엎드리라고 하였고, 바지랑 윗도리를 벗겼다. 그리고 마사지를 한 후 거울 앞에 서라고 하였고, 뒤에서 피해자의 가슴을 만졌다."고 진술하였는바(증거기록 17면, 67면, 68면, 147면, 148면), 위 진술의 일관성 및 구체성에 미루어 보아 그 신빙성이 높은 것으로 판단된다. 한편, 피고인은 2011. 1. 말경 피해자가 F고등학교 유도팀과 함께 합숙을 하고 있었다고 주장하나, F고등학교 유도팀을 지도하면서 당시 합숙을 함께 하고 있었던 G은 2011. 1. 중순 전지훈련을 갔으나 피해자는 일주일 정도 훈련을 하다가 생리통이 심하여 배가 아프다고 하며 전지훈련에서 이탈하였다고 진술하였고, 이에 의하면 피해자는 2011. 1. 말경에는 위 합숙에 참여하고 있지 않고 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 피고인의 주장에 따라 피해자의 진술의 신빙성이 배척된다고도 볼 수 없다. 따라서 피해자의 각 진술에 의하면 피고인이 위 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강제로 추행하였음이 넉넉히 인정할 수 있다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 1년 이상 징역 30년 이하 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적 기준, 강제추행죄(13세 이상 대상), 청소년 강제추행 [권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 2년 6월 이상 징역 5년 이하 [일반가중인자] 청소년에 대한 범행인 경우, 인적 신뢰관계 이용 [집행유예 일반 참작사유] 동종 전과 없고, 집행유예 이상의 전과가 없음 [선고형의 결정] 아동·청소년인 피해자를 지도하였던 피고인으로서는 특히 피해자를 보호하여야 할 위치에 있음에도 이와 같은 추행 범행에 저지른 점, 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 상당한 고통을 받았을 것으로 보이는 점을 피고인에게 불리한 정상으로 참작하고, 피고인에게 동종 전과가 없고, 집행유예 이상의 전과도 없는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하며, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 1. 중순 23:00경 경기 양평군 H에 있는 I체육관 인근 식당 숙소에서 피해자 E(여, 13세)을 자신의 무릎에 앉힌 후, 피해자의 볼과 입에 입을 맞추고, 피해자가 이를 피해 바닥에 눕자 옆에 누운 후, 왼손으로 피해자의 바지 속으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만져 피해자를 추행하였다. 2. 판단 이 사건은 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8634호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제2항, 형법 제298조에 해당하는 죄로서 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건이고, 그 고소기간에 대하여서는 위 법 제10조의2에서 "형사소송법 제230조 제1항의 규정에 불구하고 범인을 알게 된 날부터 2년으로 한다. 이 경우 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날부터 고소기간을 기산한다."고 규정하고 있는데, 기록에 의하면, 피해자의 고소가 그 범행일자로부터 2년이 경과한 뒤인 2011. 12. 22.경 제기되었음을 인정할 수 있다. 고소를 할 때는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하나, 고소능력은 피해를 입은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상 행위능력이 없는 사람이라도 위와 같은 능력을 갖추었다면 고소능력이 인정된다고 할 것인바(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451, 2011전도76 판결 등 참조), 피해자는 이 사건 당시 만 13세의 중학생이었던 점에 비추어 위와 같은 고소능력을 충분히 갖추었다고 봄이 상당하다. 나아가 피해자에게 과연 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있었는지 여부에 대하여 보더라도, 피해자는 위와 같이 2011. 12. 22.경에 이르러서야 고소를 제기하게 된 경위에 대하여 이 법정에서 "피고인으로부터 초등학교 5학년이었던 2005. 5.경부터 2011. 2.경까지 유도를 배웠는데, 피고인이 무서운 존재이기도 하고 계속 유도를 배워야 했었기 때문에 유도를 그만둔 뒤에 고소를 할 수 있었다."고 진술하고 있기는 하나, 그렇다고 하더라도 피해자가 고소를 하지 못할 만큼 피고인의 압도적인 지배하에 있었던 것으로 보이지 아니하고, 피해자가 달리 도움을 요청할 수 없을 정도로 사회적 유대관계가 결여된 상황이었던 것으로 보이지도 아니하는 점, 그밖에 이 사건 당시 피해자의 나이, 피해자의 상황, 이 사건의 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면 피해자에게 고소를 할 수 없는 불가항력의 사유가 있었다고 보기 어렵다. 그렇다면 피해자의 이 부분 공소사실에 대한 고소는 고소기간이 도과된 후에 제기된 것이 명백하여 부적법한바, 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 사건 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.