부산지방법원-2012고합380

범죄사실 피고인은 2012. 2. 22. 03:30경 부산 연제구 C에 있는 'D' 주점에서 피해자 E(여, 34세)과 술을 마시다가 술에 취한 피해자가 정신을 잃자 피해자를 부산 연제구 F에 있는 'G' 모텔로 데리고 간 다음, 그 때부터 같은 날 09:30경까지 사이에 위 'G' 모텔 2층의 호실을 알 수 없는 방에서, 정신을 잃은 피해자의 옷을 팬티까지 모두 벗기고, 혀와 입술로 피해자의 양쪽 유두를 애무하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 E의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 제4회 경찰 피의자신문조서 1. 피해자 E에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 피해자 E에 대한 제1회 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제298조(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제3항, 제8항, 보호관찰 등에 관한 법률 제30조 제2호 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항, 제8항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 공개명령 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 제1호, 제3항, 제41조 제1항 제1호, 제3항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 변호인은, 피해자가 피고인과 술을 마시고 모텔에 투숙하기까지 싫다는 내색을 하거나 이의를 제기한 적이 없어 피고인으로서는 피해자가 피고인과의 가벼운 성적 접촉을 승낙한 것으로 생각하고 잠시 피해자의 가슴을 애무한 것에 불과하므로, 그와 같은 행위는 피해자의 동의나 승낙에 의하여 이루어진 것이고 피해자의 의사에 반하는 추행으로 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 2. 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 사건 당일 피해자는 피고인과 처음 만나 술을 마시던 중 정신을 잃었고, 이는 피해자가 피고인과 술을 마실 무렵 예견할 수 있었던 상황은 아니었던 것으로 보이는 점, 피고인은 정신을 잃은 피해자를 모텔로 데려간 다음 피해자의 옷을 모두 벗기고 혀와 입술로 피해자의 양쪽 유두를 애무한 점, 이와 같은 추행 당시의 상황, 추행의 내용 등에 비추어 볼 때 피해자가 의식이 있었다면 그러한 행위를 승낙하였을 것이라고는 기대되지 아니하는 점, 피해자가 무의식중에라도 피고인에게 모텔로 가거나 자신의 신체를 만지는 등의 행위를 승낙한 적이 없고, 실제로 피해자는 정신이 든 후 피고인의 추행행위에 대하여 고소를 한 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 승낙을 하였다거나 피해자가 승낙한 것으로 알았다는 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 10년 이하 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강제추행죄(13세 이상 대상), 제1유형(일반강제추행) [권고형의 범위] 징역 6월 ~ 2년(기본영역) [집행유예 참작사유] - 일반참작사유 : 우발적 범행(긍정적) [선고형의 결정] 징역 10월, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 정신을 잃은 피해자를 모텔로 데려간 다음 피해자가 항거불능인 상태를 이용하여 옷을 모두 벗기고 가슴 부위를 애무하는 등의 방법으로 피해자를 추행한 것으로, 그 범행 경위나 방법 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 못한 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 상당한 수치심과 정신적 고통을 겪었던 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 피해자가 위와 같은 행위를 승낙하였다고 주장하면서 잘못을 뉘우치기보다는 자신의 행동을 합리화하는 모습을 보이고 있는 점 등을 고려하면, 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다. 다만, 피고인은 피해자와 술을 마시던 중 다소 우발적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피해자에 대한 유형력의 행사나 추행의 정도가 비교적 중하지 아니한 점, 피고인이 2008년 준강제추행죄로 1회 벌금형을 선고받은 것을 제외하고는 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되, 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 신상정보등록 피고인에 대한 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제33조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등)의 점 가. 공소사실의 요지 1) 피고인은 2012. 2. 22.경 부산 연제구 연산5동 부근 불상의 장소에서 불상의 방법으로 취득한 향정신성의약품인 '디아제팜' 성분이 함유된 약품명 미상의 의약품을 소지하였다. 2) 피고인은 2012. 2. 22. 01:00경 부산 연제구 연산5동 중앙대로변에 있는 하나은행 부근 노상에서, 집에 귀가하기 위해 길을 가던 피해자 E(여, 34세)을 발견하고 "저를 알지 않느냐, 술이나 한 잔 하자"라고 제의하였고, 피고인을 예전에 운영하던 카페 손님으로 오인한 피해자가 이에 응하자 피해자를 부산 연제구 C에 있는 'D' 주점으로 데리고 갔다. 피고인은 그곳에서 소지하고 있던 향정신성의약품인 '디아제팜' 성분이 함유된 약품명 미상의 의약품을 피해자 몰래 피해자가 먹는 술과 김치전에 넣어 피해자에게 먹인 다음 피해자가 정신을 잃자 피해자를 추행할 목적으로 위 주점 부근인 부산 연제구 F에 있는 'G' 모텔 2층의 호실을 알 수 없는 방으로 피해자를 데리고 갔다. 이로써 피고인은 추행할 목적으로 피해자를 약취하였다. 나. 피고인의 주장 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지, 피해자가 피고인과 주점에서 술을 마시던 중 술에 많이 취해 정신을 잃고 계속 바닥으로 넘어졌고, 정신을 잃은 피해자를 쉬게 할 마땅한 장소가 없어 인근에 있는 모텔로 간 것일 뿐, 피고인은 디아제팜 성분이 함유된 의약품을 소지한 적이 없고, 디아제팜 성분이 함유된 의약품을 피해자에게 먹인 사실도 없으며, 피해자를 추행할 목적으로 모텔로 데리고 간 것도 아니라고 하면서 위 공소사실을 부인하고 있다. 다. 판단 1) 위 공소사실에 부합하는 증거로는 제2회 공판조서 중 증인 E의 진술기재, 검사 및 경찰이 작성한 E에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, E이 작성한 고소장의 기재, 국립과학수사연구원이 작성한 E에 대한 감정의뢰회보의 기재 등이 있다. 2) 피해자 E의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은, 피해자는 피고인과 술을 마시던 중 갑자기 정신을 잃었고, 그 후 술집을 나와 모텔로 가게 된 경위, 모텔에서 있었던 일 등이 전혀 기억나지 않는데, 피해자의 혈액에서 디아제팜 성분이 검출되었고, 피고인이 모텔에서 피해자를 강제추행한 것으로 보아, 피고인은 애초 피해자를 추행할 목적으로 소지하고 있던 디아제팜 성분이 함유된 의약품을 피해자에게 먹이고, 그로 인해 정신을 잃은 피해자를 모텔로 데리고 가 추행하였다는 취지이다. 그러나 이와 같은 피해자의 진술은 피해자가 정신을 잃은 전후의 사정 및 피해자의 혈액에서 디아제팜 성분이 검출된 사정 등에 비추어 피고인이 추행할 목적으로 위 공소사실 기재와 같은 행위를 하였을 것이라고 추측하여 진술한 것에 불과하다. 또한 피해자는 경찰 및 검찰의 조사과정에서 "지금까지 한번도 수면제를 복용한 사실이 없고, 우울증으로 병원에 가거나 약을 먹어본 사실도 없으며, 디아제팜 및 노르디아제팜 성분이 함유된 의약품을 복용한 사실이 없다"고 진술(증거기록 194면, 454면)하였으나, 이 법원의 국민건강보험공단, H병원, I병원, J병원에 대한 각 사실조회결과에 따르면, 피해자는 2011년 4월경부터 2012년 3월경까지 수면장애, 적응장애, 우울증 등을 치료하기 위해 디아제팜 성분이 함유된 진정제, 수면제 등을 처방받아 계속적으로 복용한 사실을 인정할 수 있어, 피해자의 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 3) 또한 국립과학수사연구원이 작성한 피해자에 대한 감정의뢰회보의 기재는, 피해자의 혈액에서 디아제팜(불안, 긴장, 골격근 경련의 완화, 마취전 투약 등에 사용되는신경안정제), 노르디아제팜(디아제팜의 생체내 대사물질)이 검출되었다는 내용이나, 앞에서 본 바와 같이 피해자는 2011년 4월경부터 2012년 3월경까지 수면장애, 적응장애, 우울증 등을 치료하기 위해 디아제팜 성분이 함유된 진정제, 수면제 등을 처방받아 계속적으로 복용하였던 점(이 사건이 발생한 후 피해자의 혈액감정을 의뢰할 무렵인 2012. 2. 28.과 2012. 3. 19.경에도 피해자는 H병원에서 명인디아제팜을 처방받아 복용하였다), 피해자의 혈액 외에 피고인의 모발에서는 디아제팜 성분이 검출되지 않았고, 피고인은 디아제팜 성분이 함유된 의약품을 처방받은 사실도 없으며, 피고인의 주거 등을 압수수색한 결과 디아제팜 성분이 포함된 의약품은 발견되지 않은 점 등을 고려하면, 피해자의 혈액에서 디아제팜 성분이 검출된 것은 피해자가 평소 디아제팜 성분이 포함된 의약품을 복용하였기 때문일 가능성을 배제할 수 없다. 4) 이와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술, 피해자에 대한 감정의뢰회보의 기재 등 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 디아제팜 성분이 함유된 의약품을 소지하였고, 추행할 목적으로 피해자에게 위 의약품을 먹여 모텔로 데리고 갔다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 2. 준강제추행치상의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재 일시, 장소에서, 정신을 잃은 피해자 E(여, 34세)의 옷을 팬티까지 모두 벗기고, 혀와 입술로 피해자의 양쪽 유두를 애무하고, 이빨로 피해자의 양쪽 유두를 깨물고, 손가락 등으로 피해자의 음부 주변을 더듬고, 주먹으로 피해자의 얼굴과 가슴, 등, 양팔, 허벅지 등 온몸을 때려 피해자의 오른쪽 유방 유두가 부분적으로 찢어지고 고름이 나오게 하는 등 피해자에게 약 두 달간의 치료를 요하는 양쪽 유방 외상 등의 상해를 가하였다. 나. 피고인의 주장 피고인은 모텔에서 혀와 입술로 피해자의 가슴 부위를 잠시 애무하다 잠들었을 뿐 이빨로 피해자의 양쪽 유두를 깨물거나 손가락 등으로 피해자의 음부 주변을 더듬고 주먹으로 피해자의 얼굴, 가슴, 등, 양팔, 허벅지 등을 때린 사실이 없으므로, 피해자가 입은 상해는 피고인의 행위로 인하여 발생한 것이 아니라고 하면서 위 공소사실을 부인하고 있다. 다. 판단 1) 위 공소사실에 부합하는 증거로는 제2회 공판조서 중 증인 E, K의 각 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 L의 진술기재, 검사 및 경찰이 작성한 E, K에 대한 각 진술조서의 각 진술기재(E에 대한 제2회 검찰 진술조서 중 L 진술 부분 포함), E이 작성한 고소장의 기재, 의사 M이 작성한 진단서의 기재, 피해자의 상처부위 사진의 영상 등이 있다. 2) 피해자 E은 수사기관 및 이 법정에서 피고인과 술을 마시던 중 갑자기 정신을 잃었고, 그 후 술집에서 모텔로 가게 된 경위, 모텔에서 있었던 일, 모텔을 나와 피고인과 헤어진 후 집으로 돌아갈 때까지의 상황 등이 전혀 기억나지 않으며, 다만 집에 도착하여 다음날 오후 정신을 차려보니 얼굴, 가슴, 등, 양팔, 허벅지 등 몸 전체에 멍이 들어있고 오른쪽 유방 유두가 부분적으로 찢어져 고름이 나오고 있었는데, 이와 같은 상해는 피고인과 술을 마시기 전에는 전혀 없었으므로, 피고인의 행위로 인하여 위와 같은 상해를 입은 것 같다는 취지로 진술하고 있다. 그러나, 피해자는 피고인과 모텔에 투숙해 있는 동안 일어난 일에 대하여, 최초로 경찰의 조사를 받을 때에는 "맞은 느낌이 들고 제가 반항을 좀 한 것 같기는 한데 상세한 기억은 안나요, 뺨 2대를 맞은 정도는 기억이 나요"라고 진술(증거기록 14면)하였다가, 제2회 경찰 조사 및 검찰 조사과정 및 이 법정에서는 전혀 기억이 나지 않는다는 취지로 진술[검찰의 조사과정에서 "누군가로부터 맞은 기억도 없습니다. 고통을 느낀 기억도 없습니다"라고 진술하였다(증거기록 463면, 663면)]하여 일관된 진술을 하지 못하고 있다. 피해자는 피고인과 헤어져 집으로 돌아가는 동안 일어난 일에 대하여도, 최초로 경찰의 조사를 받을 때에는 "아침에 저희 집까지 간 것도 기억이 안 나요, 그런데 길바닥인 것 같아요, 건물 사이에 잘 안 보이고 사람이 잘 안 다니는 곳에 시멘트 바닥에 쓰러져 있었던 것 같아요"라고 진술(증거기록 14면)하였다가, 모텔을 나온 후 피해자의 행적을 묻는 추가 경찰 조사과정에서는 "시멘트 바닥에 쓰러져 있은 것 같다고 한 것은 집에 와서 나중에 보니 옷이 흙투성이라 제가 길에 쓰러지지 않았나 상상해서 답변한 것이고 집까지 어떻게 왔는지 기억이 나지 않는다"고 진술(증거기록 35면)하였으며, 그 후 검찰 조사과정 및 이 법정에서는 "사실 정확한 기억이 아니라 그랬던 것 같다는 희미한 기억을 말씀드렸던 것이지 어떻게 집에 왔는지 기억이 없다"(증거기록 460면, 664면), "피해자의 옷이 피투성이가 되어 있어 그런 일이 있지 않았을까 피해자가 추측한 것이다"(제2회 공판조서 중 E의 진술기재)라고 진술하여 모텔을 나와 집으로 돌아가는 과정에서 겪은 일에 대해서도 일관된 진술을 하지 못하고 있다. 이와 같은 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은, 피고인의 추행행위의 내용과 그 정도, 피해자가 입은 상해의 발생경위 등에 대하여 일관성이나 정확성이 다소 떨어지고 있고, 전체적으로 피해자의 정확한 기억에 의존한 것이 아니라 피해자가 피고인과 술을 마신 후 정신을 잃은 사정 및 그 전후로 피해자의 신체에 일어난 변화 등에 비추어 피고인의 행위로 인하여 상해를 입은 것 같다고 추측하여 진술한 것에 불과하여, 피해자의 진술만으로 피해자가 입은 상해가 피고인의 추행행위로 인하여 발생한 것이라고 단정할 수 없다. 3) 한편 피고인은 피해자가 술에 많이 취해 'D' 주점 안에서 두세 번 앞으로 넘어졌고, 위 주점을 나와서도 길바닥에 몇 차례 쓰러졌으며, 모텔 내에서도 침대 위에서 바닥으로 여러 번 넘어져 다시 침대 위로 올려준 사실이 있다고 진술하면서 그 과정에서 피해자가 위와 같은 상해를 입었을 가능성이 있다고 주장하고 있다. 살피건대, 위 주점 종업원인 N도 경찰 및 검찰 조사과정에서 "피해자가 발에 김스를 하고 술에 많이 취해 테이블에서 넘어지는 등 몸을 가누지 못하였고, 피해자가 술집에서 나가기 전 앞으로 한번 넘어지고 뒤로 한 번 넘어졌으며, 주점 밖에서도 두 번 정도 옆으로 넘어졌다"라고 진술(증거기록 54면, 492면 내지 494면)하여, 피해자가 모텔로 가기 전 여러 번 넘어진 점에 대해서는 피고인의 진술과 일치하는 점, 피해자 또한 앞서 본 바와 같이 사건 발생 직후 최초로 경찰의 조사를 받을 때 "피고인과 헤어진 후 집으로 돌아오는 과정에서 시멘트 바닥에 쓰러져 있었던 것 같다"는 취지의 진술을 하였고, "피해자가 집으로 돌아왔을 당시 입고 있던 옷에 페인트가 묻어있고 바닥에 구른 이물질 같은 것도 묻어 있었다"고 하여(증거기록 14면), 적어도 피해자가 피고인을 만난 후 몇 차례 바닥으로 넘어진 점에 대해서는 피고인의 진술과 부합하는 내용으로 진술하고 있는 점, 실제 피해자의 상처부위 사진(증거기록 22면 내지 24면)에 나타난 피해자의 얼굴, 가슴, 등, 양팔, 허벅지 등 몸 전체에 생긴 멍과 상처의 모양, 피해자의 오른쪽 신체 부위에 멍과 상처가 편중된 점 등에 비추어 보면, 피해자가 입은 상해는 당시 왼쪽 발목에 깁스를 하고 있어 거동이 불편하였을 뿐만 아니라 정신까지 잃은 피해자가 모텔로 들어가기 전 또는 모텔을 나와 피고인과 헤어진 후 집으로 돌아가는 동안 여러 번 넘어지는 과정에서 발생하였을 가능성을 배제할 수 없다. 4) K은 수사기관 및 이 법정에서 피해자가 모텔에서 나오는 것을 목격하였고, 당시 피해자의 얼굴은 누군가로부터 맞은 것처럼 전체적으로 핏자국이 선명하였고, 특히 입부위가 찢어진 것처럼 많이 부어 있었다고 진술하였으나, 한편 K은 이 법정에서 당시 피해자와 함께 있던 남자는 30대 중반의 젊은 사람으로 덩치가 크고 운동화를 신고 있었는데 피고인은 그 남자가 아닌 것 같다고 진술한 점 등을 감안하면, 위와 같은 K의 진술에 높은 증명력을 부여하기는 어려울 뿐만 아니라, K의 진술에 의하더라도 피해자가 모텔에 나올 당시 얼굴 부위에 상처가 있었다는 사실을 인정하는 것은 별론으로 하고 그 밖에 피해자의 가슴, 등, 양팔, 허벅지 등에 생긴 상처의 존재 및 위 공소사실 기재의 상해가 피고인의 행위로 인하여 발생하였다는 사실을 인정하기는 어렵다. 5) L의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은, 피해자가 집으로 돌아온 후 다음 날 저녁 무렵 피해자의 입술이 다 터져 있고, 코에도 피가 보였으며, 얼굴 전체적으로 손자국이 보였고, 가슴에 상처가 있는 것을 보았다는 정도에 불과하여, 피고인의 범행을 인정할 직접적인 증거로 삼을 수 없다. 6) 의사 M이 작성한 진단서는, 피해자가 2012. 2. 24. 무렵 양쪽 유방 외상을 입은 상태이고 항생제 치료 및 통증 치료, 외상 소독 등의 입원 치료가 필요하다고 기재되어 있을 뿐 위 질병의 발생원인 등에 대하여는 아무런 기재가 없고(단지 피해자가 성폭력을 당하였다고 주장한다는 취지로 기재되어 있다), 이와 같은 질병이 피해자가 주장하는 피해경위대로 발생한 것인지 아니면 기왕증 등의 다른 요인에 의해서 발생할 수 있는 것인지 그 발생원인을 입증하는 아무런 자료가 없어, 위 진단서의 기재만으로는 피해자에게 양쪽 유방 외상 등의 상해가 있었다는 사실 외에 위 상해가 피고인의 추행행위로 인하여 발생하였다고 단정하기 어렵다. 7) 그 밖에 기록에 의하여 인정되는 피고인의 강제추행 내용은, 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 혀와 입술로 피해자의 양쪽 유두를 애무하였다는 것인데, 그 추행의 내용 및 정도 등에 비추어 볼 때 피고인의 추행행위로 인하여 피해자가 오른쪽 유방의 유두가 찢어지고 고름이 나올 정도의 상해를 입었다고 단정하기는 어렵고, 피고인이 이미 정신을 잃은 피해자를 추행하기 위하여 몸 전체에 멍이 들 정도로 피해자의 얼굴, 가슴, 등, 양팔, 허벅지 등 온몸을 때렸다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다. 8) 이와 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건에서 피해자가 입은 상해가 피고인의 강제추행으로 인하여 발생하였다고 단정하기에는 의심스러운 정황이 많고 관련 증거도 명백하지 않으므로, 앞서 본 증거 등 검사가 제출한 증거만으로는 합리적 의심을 배제하고 위 공소사실을 유죄로 인정하기 부족하고, 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 준강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.