수원지방법원성남지원-2012고합581

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2012. 9. 14. 수원지방법원에서 업무상횡령으로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 2013. 3. 28. 확정되어 현재 집행유예 기간 중에 있다. [범죄사실] 1. 배임수재 피고인은 1987. 7. 1. 경기도 성남시 수정구 D에 있는 공익법인 E재단(F 사건을 계기로 나라의 안전과 남북통일 및 대외관계에 필요한 연구와 교육·연수를 통해 나라와 사회의 발전에 이바지함을 목적으로 설립되었음, 이하 '피해재단'이라고 한다)에 입사한 후에 기획·총무과장 및 법인팀장을 거쳐 피해재단의 사무국장으로 근무하면서 재단 이사회 운영에 관한 업무 전반, 재단의 기금·운영자금 관리 업무, 법인 회계업무 등에 종사하다가 2011. 7. 19. 파면되었다. 피고인은 피해재단의 업무 전체를 총괄하는 사무국장으로서 재단의 기금을 적절한 수익성과 안정성이 확보되는 곳에 투자하여 피해재단의 재산을 보호할 임무가 있었고, 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득해서는 안 된다. 그럼에도 피고인은 G 주식회사(이하 'G'이라고 한다)의 H 이사와 I 주식회사(이하 'I'이라고 한다)의 대표이사 J이 러시아 상트페테르부르크 인근 상업용지에 복합건물 신축사업을 진행하기 위한 자금조성을 위하여 노력 중인 것을 알고, 주식회사 K(이하 'K'라고 한다)를 운영하던 L, M으로부터 피해재단의 사무국장인 피고인의 지위를 이용하여 자금조성을 도와주면 J으로부터 투자금의 4%를 수수료를 받을 수 있다는 이야기를 듣고 I과 K 간에 사업자문용역계약을 체결한 후 수수료의 일부를 지급받기로 하였다. 피고인은 2008년 4월경 E재단의 사무실에서 I의 러시아 복합건물 신축사업과 관련하여 H, M 및 L로부터 재단의 기금을 투자해 주면 피고인에게도 수수료를 지급하겠다는 부정한 청탁을 받고, 투자에 따른 적절한 수익 및 원금 손실의 위험성 등을 면밀히 검토하지 않은 채 G이 설정하여 동양종금증권 주식회사가 판매하는 'G 러시아 부동산펀드 제1-2호'(이하 '러시아 부동산펀드'라고 한다)에 가입하는 방식으로 2008. 6. 13.경 피해재단의 자금 60억 원을 투자하였다. I은 같은 날 투자에 따른 사례금 명목으로 2억 4,000만 원을 K 명의의 하나은행 계좌(N)로 송금하였고, 피고인은 같은 날 2억 4,000만 원 중 일부인 8,000만 원을 피고인이 관리하던 O 명의의 우리은행 계좌(P)로 송금 받았다. 이로써 피고인은 공익재단법인인 피해재단의 기금 등 관련 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 8,000만 원을 취득하였다. 2. 사문서위조 피고인은 전항과 같이 60억 원을 투자하기 위해 피해재단의 기금을 이용하려 하였으나, 사용 가능한 재단 자금이 없어 몇 달 동안의 자금 사용을 위하여 재단 이사회 결의 없이 피해재단 소유의 우리은행 특정금전신탁(Q) 100억 원을 담보로 제공하고 60억 원을 일시 차용하기로하고, 이사회가 열리지 않은 상태에서 담보 제공에 필요한 이사회의사록을 작성하기로 마음먹었다. 피고인은 2008년 5월경 피해재단의 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이 이사회 의사록 일시란에 "2008년 5월 15일(목요일) 오전(후) 11시", 안건란에 "우리은행 특정 금전신탁 담보대출 신청의 건", 차입금액란에 "금육십억원"이라고 기재하고, 그 밑에 피해재단 이사장 R 및 이사 7명(S, T, U, V, W, X, Y)의 이름을 기재한 후 각 이름 옆에 미리 소지하고 있던 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 사실증명에 관한 사문서인 피해재단 이사장 및 이사 명의의 이사회의사록 1매를 위조하였다. 3. 위조사문서행사 피고인은 2008. 5. 23.경 경기 성남시 분당구 Z에 있는 우리은행 AA지점에서 그 위조 사실을 알지 못하는 우리은행 직원인 AB에게 전항과 같이 위조한 피해재단 이사장 및 이사 명의의 이사회의사록을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 [범죄사실 제1항] (배임수재) 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재(피해재단이 2008. 6. 13.경 러시아 부동산펀드에 60억 원을 투자하였고, 피고인이 K로부터 O 명의의 계좌로 8,000만 원을 송금 받은 사실은 있다는 취지의 기재) 1. 증인 0의 법정 진술(O는 2004년경 피고인에게 O 계좌의 관리를 맡겼는데 피고인이 이를 임의로 사용하였고, O는 피고인이 K로부터 O 명의의 계좌로 8,000만 원을 송금 받은 사실을 몰랐고 그 돈이 어디에 사용되었는지도 몰랐다는 취지의 진술) 1, 증인 L, M, H, J의 각 일부 법정 진술(M, L는 2008년 3월경 H으로부터 러시아 부동산펀드에 60억 원을 투자할 사람을 구해주면 투자금의 4%를 수수료로 주겠다는 이야기를 듣고 피고인에게 E재단의 기금 60억 원의 투자를 권유하였고, K는 2008. 5. 19.경 I과 사이에 사업자문용역계약을 체결하였으며, J은 E재단이 60억 원을 투자한 직후 K에 수수료 명목으로 2억 4,000만 원을 송금하였다는 취지의 진술) 1. 검사 작성의 M에 대한 진술조서 기재(M은 이 법정에서 검사 작성의 진술조서에 대하여 "모든 부분들이 과거와 그 이후에 이야기 했던 부분과 혼돈스러워서 잘못 말한 부분들은 상당히 많았던 것 같다."고 진술하였다. 그러나 검사가 진술조서의 내용에 대하여 일일이 지적하면서 그와 같이 답변한 사실이 있었는지 물어보는 질문에 대하여는 자신이 진술한 대로 기재되어 있다고 답변하였다. 이처럼 M이 이 법정에서 당시의 기억이 잘못 되었을 수 있다는 취지의 답변을 하였다고 해도, 이러한 진술은 형식적·실질적 진정성립이 인정되어 증거능력이 있는 검찰 진술조서 기재 내용과 법정 진술 사이의 신빙성을 판단하는 문제로 귀착될 뿐이다. M의 검찰 및 이 법정에서의 진술 내용, M의 법정에서의 진술 태도에 비추어 볼 때 "60억 원을 투자해 주면 피고인에게 수수료를 지급하겠다고 말하였다."는 취지의 M의 검찰 진술조서 기재는 이 법정에서의 진술에 불구하고 피고인에 대한 유죄의 증거로 삼을 정도의 신빙성을 가진다.) 1. E재단 투자 관련 자료제출 협조요청에 대한 회신, 고소장(증거기록 제2권 제2쪽), K 하나은행 계좌내역, 투자약정서(증거목록 제34번, 공판기록에 첨부되어 있음) [범죄사실 제2항, 제3항] (사문서위조, 위조사문서행사) 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재(범죄사실 제2항 기재와 같이 이사회의 사록에 피해재단 이사장 및 이사들의 인장을 피고인이 직접 날인하였고, 범죄사실 제3항 기재와 같이 피고인이 우리은행 직원에게 이사회의사록을 제출하였다는 취지의 기재) 1. 검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서 일부 기재(이사회를 개최한 사실이 없음에도 이사회의사록에 피해재단 이사장 및 이사들의 인장을 날인하였다는 취지의 기재) 1. 증인 R의 법정 진술 1. 수사보고(고소인 측 자료 제출)(이사회의사록, 증거기록 제1권 제141쪽) [범죄전력] 1. 피고인에 대한 범죄경력조회 및 판결문(수원지방법원 2011노4515, 대법원 2012도12189) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 배임수재(범죄사실 제1항) : 형법 제357조 제1항(징역형 선택) 나. 사문서위조(범죄사실 제2항) : 형법 제231조(징역형 선택) 다. 위조사문서행사(범죄사실 제3항) : 형법 제234조, 제231조(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(피고인에 대한 각 죄와 판결이 확정된 업무상횡령죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 가장 무거운 배임수재죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 추징 형법 제357조 제3항 후문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 배임수재 부분(범죄사실 제1항) 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 변호인은, 피고인이 부정한 청탁을 받은 사실이 없을 뿐만 아니라 8,000만 원을 지급받은 사람은 O이지 피고인이 아니라는 취지의 주장을 하면서 범행을 부인한다. 나. 판단 1) 법리 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 '부정한 청탁'이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하다. 그 판단을 위하여는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하지 않는다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 참조). 또한 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득함으로써 성립하는 것이고, 어떠한 임무위배행위나 본인에게 손해를 가한 것을 요건으로 하는 것이 아니다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결 참조). 2) 판단 증인 O의 법정 진술, 증인 M, L의 각 일부 법정 진술, 검사 작성의 M에 대한 진술조서 기재, 이 사건 공판기록에 편철되어 있는 투자약정서(증거목록 제34번), 고소장(증거기록 제2권 제2쪽)에 첨부된 K의 등기사항전부증명서(증거기록 제2권 제75쪽), 계좌거래내역(증거기록 제2권 제104쪽) 및 K 하나은행 계좌내역(증권기록 제2권 제279쪽) 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 2004년 초순경 피고인의 처형인 O로부터 10억 원을 관리해 달라는 부탁을 받고 그 돈을 관리하기 시작하였는데, 통장관리를 위하여 피고인이 O의 주민등록증과 목도장을 보관하고 있었다(증인 O의 법정 진술). 피고인은 2006년 6월경 O에게 AC 채취사업에 투자할 것을 권유하였으나, O는 이를 거절하였다(증인 O의 법정 진술). 피고인은 2006. 7. 19. O의 허락 없이 O 명의로 우리은행 계좌(P)를 개설한 뒤 이를 자신의 계좌처럼 관리·사용하였다(증인 O의 법정 진술, 고소장에 첨부된 계좌거래내역). 피고인은 O 명의로 2006. 9. 15. 주식회사 AD과 사이에 AC 채취사업에 5억 원을 투자하기로 하는 투자약정을 체결하였다(증인 O의 법정 진술, 투자약정서). 피고인은 전항과 같이 O 명의로 AC 채취사업에 5억 원을 투자하였으나 사업실패로 인하여 많은 손해를 보았다(증인 L, M 각 일부 법정 진술). K를 운영하던 M, L는 2008년 3월경 G의 이사인 H으로부터 러시아 부동산펀드에 60억 원을 투자할 단체를 알아봐 주면 투자금의 4% 정도의 사례금을 주겠다는 이야기를 듣고, 피고인에게 피해재단의 자금 60억 원을 투자할 것을 권유하였다(검사 작성의 L, M에 대한 각 진술조서). 피해재단은 2008. 6. 13.에 60억 원을 러시아 부동산펀드에 투자하였고, I은 같은 날 K 명의의 계좌로 2억 4,000만 원을 송금하였으며, K는 같은 날 20:31경 피고인이 관리하던 O 명의의 우리은행 계좌로 8,000만 원을 송금하였다(K 하나은행 계좌내역, 고소장에 첨부된 계좌거래내역). 이와 같은 인정사실에 더하여 M은 검찰에서 "저(M)나, 피고인, L 등이 모두 알고 지내고 있는 사람들이고, 피고인이 자신의 처형인 O의 돈으로 AC 투자를 하였습니다만 그 사업이 손실이 나버렸습니다. 그래서 이자 및 원금도 지급을 하지 못하고 있었습니다. 그래서 피고인에게 60억 원을 투자해 주면 수수료가 있으니까 수수료를 받으면 AC 손실금으로 정리를 하겠다고 하였습니다."라고 진술한 점(검사 작성의 M에 대한 진술조서, 증거기록 제2권 제310쪽), "피고인에게 60억 원을 투자하면 수수료를 받는다고 하였기 때문에 기왕 받은 돈이니 빨리 보내 준 것이고, 돈을 보낼 때 A에게 돈을 송금하였다고 이야기를 하였으며, 피고인이 고맙다고 이야기하였다."고 진술한 점(같은 진술조서, 증거기록 제2권 제314쪽)까지 종합하면, 피고인이 자신의 계좌처럼 사용하던 O 명의의 계좌를 통해 손실에 대한 위험성을 면밀히 검토하지 않은 채 피해재단의 자금 60억 원을 투자하면서 그 대가로 사적으로 8,000만 원을 수령한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 앞서 인정한 사실에 의할 때, O는 피해재단의 투자와 아무런 관련이 없어 어떤 명목으로도 I이나 K로부터 돈을 지급받을 지위에 있지 않았고, 따라서 수수료 명목의 8,000만 원이 피고인이 아닌 O에게 지급된 돈이라는 취지의 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 결국 8,000만 원 수령에 의한 배임수재 범행을 부인하는 피고인 및 변호인의 주장은 어느 것도 받아들이지 않는다. 2. 사문서위조, 위조사문서행사 부분(범죄사실 제2, 3항) 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 그 변호인은, 이사회의사록은 대출을 위해 형식적으로 작성한 문서이고, 피해재단의 이사장으로부터 대출 서류 작성에 관한 포괄적인 위임을 받았으므로 사문서위조죄나 그 행사죄는 성립하지 않는다고 주장한다. 나. 판단 대출 당시 피해재단의 이사장이던 증인 R은 이 법정에서 2008년 5월경 피해재단의 이사장으로 근무하면서 우리은행이 대출을 해 주던 당시 피해재단에게 이사회의사록을 요구한 사실을 몰랐고, 실제로 이사회가 열리지도 않았으며, 피고인으로부터 이사회의 사록 작성에 대한 보고를 받은 사실도 없다고 진술하였다. 한편 피고인은 경찰에서의 제1회 피의자신문 때에 이사회가 개최되지 않았고 피고인이 이사회의사록을 위조하였다고 진술하고, 검찰에서의 제1회 피의자신문 때에도 우리은행에서 대출을 받기 위해서 실제로 이사회가 개최되지 않았음에도 불구하고 이사장이나 다른 이사들의 허락 없이 이사회의사록에 서명·날인하였다고 진술하였다가, 이 법정에 이르러 R 이사장으로부터 포괄적 위임을 받았기 때문에 작성권한이 있었다고 주장하였다. 다만 증인 R은 이 법정에서 60억 원을 대출받는 것에 대하여 보고받은 사실은 있다고 진술하여 피고인에 대한 위임이 있었다는 점에 부합하는 취지로 진술하였다. 이와 같은 증인 R의 증언 내용과 피고인의 진술 과정을 종합해 보면, 피고인이 피해재단의 당시 이사장이던 R으로부터 대출에 관한 권한을 위임받았다고 해도 이러한 사실만으로 실제로 열리지도 않은 이사회를 열린 것처럼 꾸며서 이사장 및 이사들 명의의 이사회의사록을 임의 작성할 권한까지 부여받은 것으로 볼 수는 없고, 달리 대출서류 작성에 관하여 포괄위임을 받았다고 인정할 증거는 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 무죄부분 1. 배임수재 중 1억 6,000만 원 부분(범죄사실 제1항 관련) 가. 공소사실 피고인은 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해재단의 업무전체를 총괄하는 사무국장으로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득해서는 아니 됨에도 불구하고, 2008년 4월경 피해재단의 사무실에서 I의 러시아 복합건물 신축사업과 관련하여 H, M 및 L로부터 재단의 기금을 투자해 주면 수수료를 지급하겠다는 부정한 청탁을 받고, '러시아 부동산펀드'에 가입하는 방식으로 2008. 6. 13.경 피해재단의 자금 60억 원을 투자하였고, 같은 날 I로부터 사례금 명목으로 2억 4,000만 원을 K 명의의 하나은행 계좌(N)로 송금 받았다. 피고인은 같은 날 수령액 중 일부인 8,000만 원을 K로부터 피고인이 관리하던 O 명의의 우리은행 계좌(P)로 송금 받았다(이 부분은 앞에서 본 바와 같이 유죄 인정). 그리고 M은 같은 날 수령액 중 일부인 5,500만 원을 AE 명의의 하나은행 계좌(AF)로, 같은 달 17일 수령액 중 일부인 6,000만 원을 L의 모인 AG 명의의 국민은행 계좌(AH)로 각각 송금 받고, L는 같은 달 23일 수령액 중 4,500만 원을 AI 명의의 우체국 계좌(AJ) 및 AK 명의의 신한은행 계좌(AL)로 송금 받아 나머지 1억 6,000만 원을 모두 송금 받았다. 이로써 피고인은 M, L와 공모하여 공익법인인 E재단의 기금 등 관련 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 2억 4,000만 원(피고인이 수령한 8,000만 원 부분은 앞에서 본 바와 같이 유죄 인정)을 취득하였다. 나. 판단 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하고 같은 조 제2항의 배임증재죄는 제1항의 재물 또는 이익을 공여한 경우에 성립하는 것으로서, 법문상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 죄가 성립하지 않음이 명백하다. 다만 그 다른 사람이 부정한 청탁을 받은 자의 사자 또는 대리인으로서 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우나 그 밖에 평소 부정한 청탁을 받은 자가 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받음으로써 부정한 청탁을 받은 자가 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 죄가 성립할 수 있다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도1321 판결 참조). 검사 작성의 L, M에 대한 각 피의자신문조서 사본 기재, K 하나은행 계좌내역, AE 거래내역 및 L의 모친인 AG 명의의 계좌내역 기재에 의하면, 공소사실 기재와 같이 I로부터 지급받은 사례금 2억 4,000만 원 중 M이 1억 1,500만 원을 송금 받고, L가 4,500만 원을 송금 받은 사실을 인정할 수 있다. 그러나 M과 L가 피고인의 사자 또는 대리인으로서 재물을 취득하였다거나 그들이 1억 6,000만 원을 수령한 것을 두고 피고인이 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계에 있었다고 인정할만한 증거는 없다. M과 L는 피고인과 별개로 투자 유치에 대한 수수료를 수령한 것으로 보일 뿐이다. 그리고 피고인과 M, L 사이에 공모가 있었는지 관하여 볼 때, 먼저 M과의 공모 여부에 관하여, M은 검찰에서 "피고인에게 60억 원을 투자해 주면 수수료가 있으니까 수수료를 받으면 AC 손실금으로 정리를 하겠다고 하였습니다."라고 진술하였고(증거기록 제2권 제310쪽), "피고인이 AC채취 사업에 O 명의로 투자를 하여 손실이 많이 발생하는 상황에서 피고인에게 피해재단에서 60억 원을 투자해 주면 수수료가 있다고 이야기를 하였고 이미 피고인이 회계업무에는 정통하고 저 보다 연배이기 때문에 당연히 알고 있을 것입니다. K 입장에서는 O 투자금에 대한 회사차원의 부채 정리문제가 있었고, 피고인은 O 투자금을 회수하는 문제가 있었기 때문에 당연히 서로 간에 이해가 맞아 떨어집니다. 결국 O 계좌로 보낸 8,000만 원은 피고인이 60억 원을 투자해 준 대가로 지급한 것입니다."라고 진술하였다(증거기록 제2권 제314쪽). 그러나 다른 한편 M은 이 법정 및 검찰에서 "피고인에게 수수료를 받는다고만 말하였지 구체적으로 금액은 이야기하지 않았다."고 진술하였다. 이와 같은 M의 진술을 종합하면, 피해재단의 투자결정 이전에 이미 피고인과 수수료 수령에 관해 이야기를 나누고 그 용도까지 협의했던 것으로 보인다. 하지만 M이 이처럼 피고인과 투자 유치에 대한 수수료에 관하여 협의한 바 있다고 해도, 투자 유치에 대한 수수료 가운데 1억 1,500만 원을 M 자신이 직접 취득한 정황에 비추어 볼 때 피고인과의 수수료 협의는 피고인이 피해재단의 자금을 투자하도록 유인하는 동기를 제공한 것으로 보일 뿐, 이를 두고 M이 피고인과 배임수재에 관하여 공모했다고 볼 수는 없다. 다음으로 피고인과 L 사이에 배임수재에 관한 공모가 있었는지에 관하여 볼 때, L는 이 법정 및 수사기관에서 M이 피고인에게 피해재단의 자금을 투자하도록 권유하는 상황을 알았을 뿐 자신이 피고인과 사이에 피고인이 수수료를 수령하는 데에 직접적인 역할을 하지는 않았다는 취지로 진술하였다. 한편 G의 이사인 H은 이 법정 및 수사기관에서 K를 운영하던 M, L에게 60억 원의 투자 유치를 부탁하였고 이에 대한 성공 대가로 2억 4,000만 원을 지급하였을 뿐 그 돈이 어떻게 사용되었는지는 모른다고 진술하였고, I의 대표이사인 J은 이 법정 및 수사기관에서 60억 원의 투자 유치에 대한 대가로 K에 2억 4,000만 원을 보냈을 뿐 그 밖에 사실을 알지 못한다고 진술하였다. 결국 L, H, J의 이 법정 및 수사기관에서의 진술만으로는 L가 피고인과 배임수재를 공모했다고 인정하기에 부족하다. 이와 같이 피고인과 M, L 사이에 배임수재에 관한 공모가 있었다고 인정하기 어려운 이상, 피고인이 직접 취득한 8,000만 원을 넘어서서 M과 L가 수령한 1억 6,000만 원에 대해서까지 공모를 전제로 피고인에 대하여 배임수재죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 다. 소결 그렇다면 피고인에 대하여 유죄로 인정된 8,000만 원을 제외한 나머지 1억 6,000만 원의 취득 부분은 배임수재 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 피고인의 8,000만 원에 대한 배임수재를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 여신거래약정서 및 개인신용정보의 제공·활용동의서에 관한 각 사문서위조 및 각 위조사문서행사 부분 가. 공소사실 1) 각 사문서위조 피고인은 2008. 5. 23.경 경기도 성남시 분당구 Z에 있는 우리은행 AA지점에서 행사할 목적으로 권한 없이 여신거래약정서 여신과목란에 "신탁/수익권담보대출", 여신(한도)금액란에 "육십억원", 여신개시일란에 "2008년 6월 13일", 여신만료일란에 "2008년 8월 4일"이라고 기재하고, 그 밑에 피해재단 이사장 R의 이름을 기재한 후 그 이름 옆에 미리 소지하고 있던 도장을 찍었다. 또한 피고인은 같은 날 개인신용정보의 제공·활용동의서 서명란에 R이라고 기재한 후 그 이름 옆에 미리 소지하고 있던 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 피해재단 명의의 여신거래약정서 1부, 개인신용정보의 제공·활용동의서 1부를 각각 위조하였다. 2) 각 위조사문서행사 피고인은 2008. 5. 23.경 경기 성남시 분당구 Z에 있는 우리은행 AA지점에서 그 위조 사실을 알지 못하는 우리은행 직원인 AB에게 전항과 같이 위조한 피해재단 이사장 명의의 여신거래약정서 및 개인신용정보의 제공·활용동의서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 각각 행사하였다. 나. 판단 문서의 위조라고 하는 것은 작성 권한 없는 자가 타인명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 전세계약서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙(위임)이 있은 것이라면 이는 사문서위조에 해당한다 할 수 없다(대법원 1988. 1. 12. 선고 87도2256 판결 참조). 피고인이 여신거래약정서 및 개인신용정보의 제공·활용동의서를 작성하던 당시 피해자단의 이사장이던 R과 상임감사이던 AM는 검찰에서 조사받던 때에는 여신거래약정서에 관하여 전혀 모르고, R의 필체도 아니라고 진술하였다가, 이 법정에서는 E재단의 임원회의에서 러시아 부동산펀드에 투자할 것을 결정하였는데 피고인으로부터 투자금 마련을 위하여 은행에 담보를 제공한다고 보고받았고, E재단 운영재산의 담보제공은 이사회 결의사항이 아니고, 운영재산의 사용에 관하여 이사장의 결재만 받는 것으로 충분하며, 여신거래약정서 및 개인신용정보의 제공·활용동의서를 작성하도록 승낙했다는 취지로 진술하였다. 이와 같은 진술 취지에 비추어 보면, 피고인은 피해재단의 이사장이던 R의 위임을 받아 피해재단 자금의 담보 제공과 관련된 여신거래약정서 및 개인신용정보의 제공·활용동의서를 작성한 것으로 보인다. 다. 소결 그렇다면 여신거래약정서 및 개인신용정보의 제공·활용동의서에 관한 각 사문서위조, 각 위조사문서행사의 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 3. 공익법인의설립·운영에관한법률위반 부분 가. 공소사실 공익법인은 기본재산을 매도·증여·임대·교환 또는 용도변경하거나 담보로 제공하려면 주무관청의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 5. 23.경 범죄사실 제1항 기재와 같은 투자금 60억 원을 마련하기 위하여 공익법인인 E재단 명의로 우리은행에서 60억 원의 대출을 받으면서 E재단의 기본재산으로 정관에 기재된 E재단 명의의 우리은행 특정금전신탁 (Q) 계좌의 예금 100억 원을 주무관청인 외교통상부장관의 허가 없이 담보로 제공하였다. 나. 판단 고소장(증거기록 제1권)에 첨부된 피해재단 결산보고서(피고인은 이 고소장에 대하여 부동의 하였으나, 그에 첨부된 결산보고서는 업무상 필요로 작성한 통상문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 증거능력이 인정된다)의 기재에 의하면, E재단의 2007년도 결산보고서에 기본자산기금이 '우리은행(2구좌) 200억 원, 신한은행(1구좌) 195억 3,000만 원, 합계 395억 5,000만원'으로 되어 있고, 기본자산기금명세서에 우리은행 계좌(Q) 금액 100억 원이 기본자산으로 명시된 사실이 인정된다. 한편 피고인이 100억 원을 담보로 제공하던 당시 피해재단의 이사장이던 R과 상임감사이던 AM는 이 법정에서 피해재단의 자금은 계좌별로 기본자산과 운영자산이 나누어져 있는 것이 아니라 전체 예금 중에서 395억 원 내지 400억 원이 기본자산이고, 이를 제외한 나머지 부분이 운영자산에 해당한다고 진술하였고, 고소장(증거기록 제1권)에 첨부된 E재단 정관(피고인은 이 고소장에 대하여 부동의 하였으나, 그에 첨부된 결산보고서는 업무상 필요로 작성한 통상문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 증거능력이 인정된다)의 기재에 의하면, E재단의 2008. 3. 5. 현재의 기본재산으로 장기성예금 395억 3,000만 원이라고 명시되어 있을 뿐 기본재산에 해당하는 계좌번호가 지정되어 있지는 않다. 또한 이 사건 공판기록에 별책으로 첨부되어 있는 2013. 4. 19.자 송부문서의 기재에 의하면, E재단의 2005년도 결산보고서 중 '기본자산기금명세서(2005. 12. 31. 현재, 제21쪽)'에 '우리은행 계좌(AN)의 100억 원, 우리은행의 다른 계좌(AO)의 100억 원, 신한은행 계좌(AP)의 195억 3,000만 원이 기본자산기금으로 명시되어 있고, E재단의 2006년도 결산보고서 중 '기본자산기금명세서(2006. 12. 31. 현재, 제21쪽)'에는 우리은행 계좌 2구좌는 2005년도와 같이 기본자산으로 명시되어 있으나, 신한은행 계좌는 신한은행의 다른 계좌(AQ)가 기본자산으로 명시되어 있으며, E재단의 2008년도 결산보고서 중 '기본자산기금명세서(2008. 12. 31. 현재, 제21쪽)'에는 2005년도와 2006년도의 우리은행 계좌(AN) 대신에 다른 우리은행 계좌(AR)가 기본자산으로 명시되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 기본재산과 운영재산은 계좌별로 엄격하게 구분되어 있는 것이 아니라는 R, AM의 진술, 기본재산 금액에 정확하게 연동하지 않은 채 매년 계좌가 변동되어 운영재산과 함께 관리되어 온 현황에 비추어 보면, 피고인이 담보로 제공한 우리은행 계좌(Q)의 100억 원이 기본재산에 해당하는지 여부는 분명하지 않다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 기본재산을 담보로 제공하였음을 인정하기에 부족하다. 다. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 가. 공소사실 피고인은 2010. 2. 23.경 경기도 성남시 수정구 D에 있는 피해재단의 사무실에서 AS 주식회사(이하 'AS'라고 한다)의 대표이사인 AT로부터 20억 원을 빌려달라는 요청을 받았다. 피해재단의 사무국장인 피고인은 피해재단의 회계규정 및 적절한 절차를 준수하고, 대여금 회수에 지장이 없도록 차용인의 변제 자력 등을 신중히 검토하여 그에 관한 사항을 피해재단의 이사장 등에게 보고한 후 적절한 담보장치를 마련하여야 할 업무상의 임무가 있었다. 피고인은 2010. 2. 24.경 피해재단 회계규정상의 이사회 결의도 거치지 않고, AS의 경영부실도 보고하지 않았으며, 아무런 담보장치도 마련하지 아니한 채 AS에 20억 원을 대여해주어 그 회수를 어렵게 하였다. 이로써 피고인은 그 임무에 위배하는 행위로써 AS에 20억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해재단에 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 이사장 보고에 대하여 20억 원 대여 당시 피해재단의 직원이던 증인 AU은 이 법정에서 E재단이 AS에 20억 원 대여 당시 이사장이 직접 결재하였다고 진술하였고, 20억 원 대여 당시 피해재당의 이사장이던 증인 AV은 이 법정에서 E재단의 이사장으로 근무하던 2010년 2월경 피고인으로부터 AS에 20억 원을 대여해 주자는 보고를 받은 사실이 있고 20억 원을 대여하는 결재서류에 날인한 사실도 있다고 진술하였다. 또한 20억 원 대여 당시 피해재단의 상임감사이던 증인 AM는 이 법정에서 AS가 2010년 2월경 피해재단에 20억 원의 대여를 요청하였는데, AM 자신이 AV 이사장과 함께 있는 자리에서 피고인으로부터 20억 원 대여에 대한 보고를 받고 AV 이사장에게 20억 원을 대여하는 것이 좋겠다고 건의하였으며, 이에 대해 AV 이사장이 피고인에게 대여를 지시하면서 결재까지 해주었다고 진술하였다. 2) 적절한 담보장치 마련에 대하여 증인 AV은 이 법정에서 AS에 20억 원을 대여하던 당시 피고인에게 AS로부터 담보를 받는 것을 조건으로 대여하라고 지시하였는데, 피고인이 그 지시에 반하여 AS에 20억 원을 대여하면서 아무런 담보를 확보하지 않았다는 취지로 진술하였다. 그러나 증인 AM와 20억 원 대여 당시 AS의 대표이사이던 증인 AT의 각 법정 진술에 의하면, AM는 AV 이사장이 부임하기 4년 전인 2004년경부터 피해재단의 상임감사로 근무하고 있었는데 AV 이사장이 부임하던 때인 2008년 12월경 AS가 부실하니 이에 대한 대책을 세워야 한다는 업무보고를 하여 다른 이사들도 AS의 부실을 알고 있었고, 피해재단은 2009년 9월경 아무런 담보 없이 AS에 15억 원을 대여한 뒤 2009. 12. 30. 전액을 상환 받은 전례가 있었던 사실을 인정할 수 있고, AM는 이 법정에서 AS가 잘 운영되어야만 피해재단에도 이익이고, 이를 위해 AS에 갱생의 기회를 주어서 회생할 수 있도록 도와주어야 한다고 판단하여 피고인 및 AV 이사장과 함께 있는 자리에서 AV 이사장에게 AS에 대한 20억 원의 대여를 건의하였다고 진술하였다. 한편 증인 AV은 20억 원을 대여하는 것과 관련하여 피고인에게 부동산에 대한 물적 담보를 확보하라고 지시하지는 않았고, AS에 20억 원을 대여한 이후 담보가 설정되었는지를 확인하지 않았으며, 피고인으로부터 주식포기각서를 담보를 확보했다는 이야기를 듣고 그것으로 담보가 확보된 것으로 믿었다는 취지로 진술하였다. 3) 이사회결의에 대하여 증인 AV은 이 법정에서 피해재단의 기금운영은 이사장에게 위임되어 있고, 피해재단의 이사회에서 기금운용에 관하여 의결한 전례가 없다는 취지로 진술하였다. 또한 증인 AM, R은 피해재단의 자금을 대여하는 경우 기본재산에 대하여는 이사회결의가 필요하지만, 운영재산에 대하여는 이사회결의 없이 이사장 결재만으로 대여할 수 있다고 진술하였다. 고소장(증거기록 제1권)에 첨부된 피해재단 정관의 기재에 의하면, 기본재산을 매도, 증여, 임대, 교환, 담보제공, 의무부담 또는 권리포기를 하고자 할 때에는 이사회의 의결을 거쳐 외교통상부장관의 허가를 받아야 한다고 기재되어 있는 사실이 인정되나(제7조 제1항), 피해재단이 AS에 대여한 20억 원이 이사회결의가 필요한 기본재산에 해당한다고 뒷받침할만한 증거는 없다. 다. 판단 이와 같이 AS에 20억 원을 대여할 것인지에 대하여, 1) 피고인은 AV 이사장과 AM 상임감사에게 보고하고 이사장의 결재를 받았고, 2) AS에 대하여 담보 없이 15억 원을 대여하였다가 상환 받은 전례가 있었던 데다가, 피해재단이 AS의 경영의 어려움을 인지한 상태에서 AS를 회생시키는 것이 피해재단에 보다 이득이라고 판단하여 20억 원을 대여하기에 이른 이상 담보를 확보하지 않았다고 해서 어떠한 임무 위배가 있었다고 할 수도 없으며, 3) AS에 대여한 20억 원을 기본재산이라고 볼 수 없어 이사회결의를 거치지 않은 점을 탓할 수도 없으므로, 피고인이 AS에 20억 원을 대여하는 업무를 담당하면서 임무를 위배하였다고 할 수 없다. 라. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 양형의 이유 국가예산의 지원을 받는 공익재단의 재산 운용은 투명해야 한다. 그리고 그 재산을 관리하는 담당직원은 그 재산의 운용을 위해 수익성과 안정성, 향후 회수 가능성을 면밀히 검토해야 한다. 무엇보다 공익재단의 자금 운영 책임을 지는 담당직원은 자금 운영에 관해 사적인 이익을 개입시켜서는 아니 된다. 피고인은 공익재단인 피해재단의 재산을 총괄 관리하던 지위에 있었다. 이처럼 피해재단의 재산을 직접 관리하던 지위에 있었으면서도 피고인은 직접 투자처를 정한 담당 직원으로서 투자를 받는 회사로부터 수수료 명목으로 적지 않은 돈을 받아 사적인 이득을 취했다. 더욱이 타인 명의 계좌를 이용해서 수수료 명목의 돈을 수령하는가 하면, 투자를 위한 대출담보서류 마련을 위해 열리지도 않은 이사회를 마치 열린 것처럼 그 이사회의사록을 임의로 작성해서 대출기관에 행사하기까지 하였다. 이처럼 피고인의 범죄사실에 기재된 배임수재, 사문서위조 및 위조사문서행사의 각 범행이 모두 인정되는데도, 피고인은 이 부분 범행을 부인하면서 잘못을 뉘우치고 있지도 않다. 이와 같은 점을 참작하여 유죄 부분에 관하여 주문과 같이 형을 정한다.