수원지방법원안양지원-2010고합65

범죄사실 피고인 A은 2008. 1. 30.경부터 코스닥 상장회사인 주식회사 M(범죄사실에 기재된 법인은 모두 주식회사이므로 아래에서는 따로 '주식회사'의 표시를 기재하지 아니한다)의 대표이사로 재직하던 사람이고, 피고인 B은 N회사(이하 'N'이라 한다)의 기획이사로 재직하던 사람으로 2009. 6. 11. 서울고등법원에서 사기죄 등으로 징역 7년을 선고받고 2009. 7. 3. 위 판결이 확정되었으며, 피고인 C은 N의 대표이사로 재직하던 사람으로 2010. 1. 20. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 8년을 선고받고 2010. 5. 27. 위 판결이 확정되었고, 피고인 D은 O의 대표이사로 재직하던 사람이며, 피고인 E는 O의 직원으로 재직하던 사람으로 2009. 10. 27. 대구지방법원에서 범인도피죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2009. 11. 4. 위 판결이 확정되었고, 피고인 F는 P의 부사장으로 재직하던 사람이며, 피고인 G은 Q의 업무를 보조하던 사람이다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 피고인 A, B의 공동범행 피고인들은 R과 함께 2007. 10.경 코스닥 상장회사인 피해자 M를 인수하기로 하고, 2007. 12. 17.경 피고인 A 명의로 M의 최대주주인 Q 등과 주식 및 경영권 양수도계약을 체결하였고, 이에 따라 피고인 A은 2007. 12. 20.경 자신의 직원인 S을 M의 경영지배인으로 선임하게 한 후 그 무렵부터 S을 통하여 M의 자금집행 등 재무업무를 총괄하였고, 2008. 1. 30.경 M의 대표이사로 취임한 이래 2009. 2. 16.경 사임할 때까지 M의 자금집행 등 재무업무를 총괄하였다. 피고인들은 Q 등에게 지급할 주식 양수대금이 부족하자, R과 함께 M의 자금을 빼돌려 위 주식 양수대금 등에 충당하기로 협의하였다. 피고인 A은 위 협의에 따라 2008. 1. 25.경 경영지배인 S에게 M가 마치 자회사인 P에 선급금 20억 원을 지급하고, O에 20억 원을 대여하는 것처럼 회계처리를 한 후 M명의의 정기예금 40억 원을 출금할 것을, 재무담당인 이사 T에게 회계처리에 필요한 P와의 선급금 계약서 및 O와의 대여약정서를 작성, 비치할 것을 각 지시하고, 위 지시에 따라 경영지배인 S이 2008. 1. 25.경 서울 금천구 U건물에 있는 M 사무실에서, 재무담당인 V 등을 통하여 회계처리를 한 후 M 명의의 W은행 계좌에서 P 명의의 X조합 계좌로 20억 원을, O 명의의 Y은행 계좌로 20억 원을 각 이체하게 하였다. 피고인 B은 R과 함께 P 및 O 명의의 위 각 계좌에서 40억 원을 인출한 후 그 중 27억 원을 피고인 A 명의의 AB은행 계좌로 입금하여 M 주식의 양수대금 및 인수비용 등으로 사용하고, 나머지 13억 원을 피고인 B이 관리하던 AC 명의의 AD은행 계좌에 입금하여 주식 양수대금 등에 사용하였다. 이로써 피고인들은, R, S 등과 공모하여 피고인 A 등이 업무상 보관하던 피해자 M 소유의 회사자금 40억 원을 횡령하였다. 나. 피고인 A의 가공 매입대금 3억 3,000만 원 횡령 피고인은 피해자 M의 경영권을 인수한 이후로 아무런 매출실적이 없어 금융감독원으로부터 M가 관리종목으로 지정될 상황에 처하게 되자, 가공매출을 일으켜 관리 종목지정을 피하고, 이를 근거로 회사 자금을 빼돌려 자신이 대표이사로 있는 AE의 AF경영권 인수자금으로 사용하기로 하였다. 피고인은 2008. 2. 1.경 가.항 기재 M 사무실에서 S에게 AF에 중계기 납품대금을 지급하는 것처럼 회계자료를 조작하여 피해자의 회사자금에서 3억 3,000만 원을 인출할 것을 지시하고, 그 지시에 따라 S이 가공의 매입자료를 준비하여 M 명의의 W은행계좌에서 3억 3,000만 원을 인출하여 AG에게 AE의 AF 경영권 인수자금으로 지급하게 함으로써 S과 공모하여 업무상 보관하던 피해자 M 소유의 위 돈을 횡령하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 A은 피해자 M의 대표이사로서 위 회사로 하여금 피고인 등 회사 임원의 개인 채무에 대한 담보·보증·이행인수 등의 명목 따위로 회사 업무와 무관한 내용의 채무를 부담하지 않게 해야 할 업무상 임무가 있는 사람이다. 가. 피고인 A, B의 공동범행 그럼에도 피고인들은, 사실은 2007. 12. 24.경 M가 P의 전 최대 주주 AH, AI 형제에게 P의 인수대금 25억 원 전부를 지급하고 P 주식을 이전받았기 때문에 M로서는 더 이상 AH, AI에게 지급할 인수대금이 남아 있지 않음에도, 피고인 A이 AH, AI으로부터 M의 회사 업무와 무관하게 개인적으로 차용한 22억 원을 갚지 못하여 변제 독촉에 시달리자, 피고인들은 마치 M가 P 인수대금을 미지급한 것처럼 주식 매매계약서를 재작성하기로 협의하였다. 피고인들은 위와 같은 피고인 A의 업무상 임무에 위배하여, 2008. 2. 29.경 서울 중구 AJ호텔 호실 불상의 객실에서 피고인 A의 개인 채무인 위 22억 원을 대신하여 'M가 AH, AI 형제에게 16억 5,000만 원을 지급하는 내용의 주식매매 계약서를 M 대표이사 명의로 재작성하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, M로 하여금 16억 5,000만 원의 주식대금 채무를 부담하게 함으로써 AI, AH으로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 M에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 A의 단독범행 AK 인수자금 차입과정의 범행 피고인은 M의 주식 인수대금 및 자신이 대표이사로 있는 AE의 운영자금이 부족하게 되자, 개인자금을 차용함에 있어 피해자 M로 하여금 위 자금에 대한 담보채무를 부담하게 하기로 하였다. 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, 2008. 1. 31.경 제1의 가.항 기재 M 사무실에서 AK 대표이사인 AL으로부터 M의 회사 업무와 무관하게 개인적으로 23억 원을 차용함에 있어 AL과 사이에, M의 대표이사 명의로 '2008. 7. 30.까지 미변제 시 미변제 상당의 M가 취득한 AK 주식을 반환'하기로 하는 내용의 약정을 체결하여 M로 하여금 23억 원 상당의 담보채무를 부담하게 함으로써, AL으로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 M에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 합의서 작성으로 인한 범행 피고인은 2008. 2. 19.경 AM가 압류하여 둔 AN 명의의 보호예수 주식을 임의로 처분하였음을 이유로, AM로부터 강제집행면탈 혐의로 고소되어 2008. 9. 1.경 서울 동부지방검찰청으로부터 기소중지 처분을 받게 되자, AM에게 피해자 M 명의의 합의서를 작성해 주기로 하였다. 이에 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, 2008. 9. 중순경 서울 강남구에 있는 상호 불상의 사무실에서, AM의 대리인에게 M 대표이사 명의로 'AM의 추심금 1,326,994,535원을 M가 대신 변제'하겠다는 내용의 합의서를 작성해 주어 M가 피고인을 위하여 1,326,994,535원의 채무를 부담하게 되었다. 이로써 피고인은 AM로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 M에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 약속어음 발행으로 인한 범행 피고인은 수십억 원에 이르는 개인채무로 인하여 변제 독촉을 받게 되자, 자신이 평소 소지하고 다니던 M의 어음용지를 이용하여 개인채무의 변제 또는 담보제공 명목으로 채권자들에게 피해자 M 발행의 약속어음을 제공하기로 하였다. 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, 2008. 8.경부터 같은 해 9.경까지 불상의 장소에서 개인채무의 변제를 담보하기 위하여 AI에게 액면금 10억 원의 약속어음 1장, AO에게 액면금 10억 원의 약속어음 1장, AP에게 액면금 백지의 약속어음 1장, AL에게 각 액면금 5억 원의 약속어음 2장 등 M 발행의 액면금 합계 30억 원 이상의 약속어음 5장을 제공하였고, 이로 인하여 M는 피고인을 위하여 위 30억 원 이상의 약속어음금 채무를 부담하게 되었다. 이로써 피고인은 AI, AO, AP, AL으로 하여금 각 교부받은 약속어음의 액면금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 M에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3. 허위 표시로 인한 증권거래법 위반 누구든지 유가증권시장 또는 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 당해 유가증권의 거래에 있어서 중요한 사실에 관하여 고의로 허위의 표시 또는 오해를 유발하게 하는 표시를 하여서는 아니 된다. 가. 피고인 A, B의 공동범행 그럼에도 피고인들은 사실은 N의 자금 및 M의 횡령자금으로 M의 지분 및 경영권을 인수하였음에도 피고인 A의 학력, 경력을 내세워 마치 피고인 A이 자신의 자금으로 M를 인수하여 안정적인 전문경영을 할 것처럼 허위로 공시하기로 협의하였다. 피고인 A은 회사 공시담당 직원인 AQ을 통하여 2008. 1. 30.경 제1의 가.항 기재M 사무실에서, 금융감독원 공시시스템에 자신의 경력과 함께 'A이 주식 301만주를 인수하여 최대주주가 되었다'는 내용의 허위 공시를 함으로써 피고인들은 공모하여 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 당해 유가증권의 매매에 있어서 중요한 사실에 관하여 고의로 허위의 표시를 하였다. 나. 피고인 A의 단독범행 몽골 희토류 광산개발사업 관련 허위 표시 피고인은 사실은 자신이 대표이사로 재직하던 AR가 몽골 AS사와 몽골 AT 희토류 광산개발사업약정을 체결하였으나, 2008. 2. 22.경 몽골 AS사로부터 위 사업약정에 관한 최종해지를 통보받아 AR가 더 이상 위 AS사를 상대로 광산개발사업의 지분을 요구할 수 없게 되었음에도, 이를 사실대로 공시할 경우 M의 주가 하락이 예상되자, 이를 숨긴 채 마치 M가 AR로부터 AS사에 대한 지분을 양수받아 계속 희토류 광산개 발사업을 진행할 것처럼 허위 공시를 하기로 하였다. 피고인은 M의 공시업무 담당직원인 AQ을 통하여 2008. 3. 17.경 제1의 가.항 기재 M 사무실에서, 금융감독원 공시시스템에 '당사는 AR 및 AR의 주주로부터 AS사 지분 25% 이상을 인수한다. 당사는 AT 희토류 개발의 타당성 조사, 기획, 개발, 마케팅, 영업, 홍보를 담당하고, AR는 현지 광산의 채굴 및 운영을 맡아서 진행한다.'는 등의 내용으로 허위 공시를 하였다. 계속하여 피고인은 AQ을 통하여 2008. 4. 10.경 같은 방법으로 M의 AR 지분의 취득에 관한 사항을 공시하면서 '당사는 몽골 AT 광산개발을 진행 중인 AR의 지분 30.19%를 당사의 대표이사 A으로부터 증여받아 AR의 최대주주가 되었다'는 내용으로 허위 공시를 하였다. 계속하여 피고인은 AQ을 통하여 2008. 6. 30.경 같은 방법으로 희토류 광산개 발사업의 진행일정을 공시하면서 'AR사가 2008. 4. 3.자 AU공사 2008년도 해외광물자원개발 기초탐사 국고보조금 교부에 따른 기초탐사사업 완료후 진행 예정'이라고 허위 공시를 하였다. 이로써 피고인은 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 M의 유가증권 매매에 있어서 중요한 사실에 관하여 3회에 걸쳐 고의로 허위의 표시를 하였다. 2008. 8. 13.자 신주인수권부사채 발행 관련 허위 표시 피고인은 M의 분리형 신주인수권부사채 발행(50억 원 규모)을 추진하면서, 사실은 위 사채 인수권자인 Y은행에게 위 사채 발행자금으로써 조성된 M 명의의 50억원의 정기예금에 대하여 근질권을 설정해 주기로 약정하였기 때문에 위 사채 발행자금 50억 원을 M의 운영자금으로 운용할 수 없음에도, 마치 금융기관이 M에 대한 투자를 결정하고 M에서는 50억 원의 실질적인 운영자금을 확보한 것처럼 허위 공시를 하기로 하였다. 피고인은 M의 공시업무 담당직원인 AQ을 통하여 2008. 8. 8.경 제1의 가.항 기재 M 사무실에서, 금융감독원 공시시스템에 '50억 원 규모의 무보증 사모 분리형 신주인수권부사채 발행에 Y은행이 참여'하였고, '자금조달의 목적이 50억 원의 운영자금 조달'이라는 취지로 허위 공시를 하였다. 이로써 피고인은 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 당해 유가증권의 매매에 있어서 중요한 사실에 관하여 고의로 허위의 표시를 하였다. 2008. 8. 13.자 20억 원 유상증자 관련 허위 표시 피고인이 사채업자 AV으로부터 증자대금 20억 원을 차입하면서 그 증자대금에 상당하는 20억 원 상당의 표지어음을 담보로 제공키로 하여 증자대금을 M의 운영 자금으로 운용할 수 없음에도, 마치 유상증자를 통하여 20억 원의 실질적인 운영자금을 확보한 것처럼 허위 공시하기로 마음먹었다. 피고인은 회사 공시담당 직원 AQ을 통하여 2008. 8. 13.경 제1의 가.항 기재 M 사무실에서, 금감원 공시시스템에 '유상증자금 20억 원을 회사 운영자금으로 사용할 계획'이라는 취지로 허위 공시하였다. 이로써 피고인은 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 당해 유가증권의 매매에 있어서 중요한 사실에 관하여 고의로 허위의 표시를 하였다. 4. 피고인 A, F, G의 증권거래법위반 피고인 A은 Q으로부터 코스닥시장을 통하여 M 주식 400만주를 통정거래 방식으로 매수하기로 하면서, Q과 사이에 주가가 상승하여 주당 2,000원을 초과하여 매수할 경우 그 초과분을 Q이 피고인 A에게 반환하기로 약정하고, 위 주식매수에 필요한 자금을 제공하는 공동피고인 B과 사이에 위 초과 반환분을 절반씩 나누기로 하였다. 피고인 A은 2008. 1. 말경 피고인 F에게 Q측으로부터 그가 제시하는 수량 및 가격에 맞춰 주식을 매입할 것을 지시하고, Q은 피고인 G에게 시장가보다 높은 가격으로 매도 주문을 내고 상대편이 매도 물량을 매입할 수 있도록 사전에 그 내용을 피고인 F에게 통지할 것을 지시하였다. 위 지시에 따라 2008. 1. 30.경부터 같은 해 2. 14.경까지, 피고인 G은 서울 강남구 AW빌딩 15층에 있던 AX 회장실에서, 피고인 F는 서울 개포구 AY에 있는 피고인 A 제공의 오피스텔에서, AZ, AC, BA, BB, BC 등 명의의 차명 증권계좌를 이용하여 통정거래로 주식을 매매하면서, 총 77회에 걸쳐 고가매수주문 863,878주, 총 32회에 걸쳐 통정매매 219,387주, 종가관여주문 30,000주 등을 내어 M 주가를 상승시켰다. 이로써 피고인들은 Q과 공모하여, 코스닥상장 유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 통정매매를 하고, 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하였다. 5. 피고인 C, B, D, E의 증권거래법 위반 피고인 C은 피고인 B에게 N의 유사수신 투자금을 맡겨 M의 경영권을 인수하였으나, 별다른 영업실적이 없어 유사수신 피해자들로부터 독촉에 시달리게 되자, M의 주가를 인위적으로 부양시키기 위하여 피고인 D에게 M의 주식거래를 지시하였다. 피고인 D은 위 지시에 따라 피고인 E와 함께 2008. 3. 3.경부터 같은 해 3. 19.경까지 제1의 가.항 기재 M 사무실에서 AC 등 명의의 7개 차명 증권계좌를 이용하여 240회에 걸쳐 고가매수주문 917,780주, 59회에 걸쳐 허수주문 268,100주, 44회에 걸쳐 종가관여주문 688,835주 등을 내어 M 주가를 상승시켰다. 이로써 피고인들은 공모하여 코스닥상장 유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 가장된 매매거래를 하고, 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하였다. 6. 피고인 A의 보고의무 미이행으로 인한 증권거래법위반 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 임원 또는 주요주주는 소유주식의 수에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있은 날이 속하는 달의 다음달 10.까지 그 내용을 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 하고, 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 주식 등을 대량보유하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적을 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 2008. 7. 18.경 그 명의의 M 주식 400만주를 BD에게 매도하고, M 주식 240만주를 BE에게 매도하였음에도, 위 대량보유 보고의무와 위 소유주식 변동보고의무를 각 이행하지 아니하였다. 또한 피고인은 2008. 8. 14. 경 50억 원 규모의 분리형 신주인수권부 사채를 인수한 Y은행으로부터 44억 원 상당의 M 주식에 대한 신주인수권을 양수받았음에도, 위 대량 보유 보고의무를 이행하지 아니하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 가. 사실] 1. 피고인 B의 법정진술, 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 T의 법정진술 1. S, 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. T에 대한 제3회 검찰 진술조서 1. 수사보고(M 인수자금 조달경위 확인) [판시 제1의 나. 사실] 1. 증인 S의 법정진술 1. S에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. T에 대한 제2회 검찰 진술조서 1. 수사보고(08. 1기 가공 매입, 매출 확인) 1. 회계원장 및 전표{2010고합65호 사건의 증거기록(이하 같다) 1539면}, 경영권 및 주식양수도계약서(1542면) [판시 제2의 가. 사실] 1. 피고인 A, B의 각 법정진술 1. 수명법관의 증인 AH, AI에 대한 각 증인신문조서 1. AH, AI에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(P 지분인수 관련 이중계약서 첨부 및 등기부 확인) [판시 제2의 나. 의 사실] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 증인 AL의 법정진술 1. 수사보고(AK 지분인수 관련서류) 1. 자금대여약정서 및 위임장, 약속어음 사본 2장(1223면 이하) [판시 제2의 나. 의 사실] 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. BF에 대한 검찰 진술조서 1. 합의서 (1504면), 사건요약정보 및 송치의견서(1505면 이하), 가압류결정문 등 소송자료(1518면 이하) [판시 제2의 나. 의 사실] 1. 증인 AL의 법정진술 1. 수명법관의 AP에 대한 증인신문조서 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. T, BF, AP, AI, AH에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(약속어음 지급제시 여부 및 처리내역 확인) 1. AO 관련 계약서(649면) [판시 제3의 가. 사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 T의 법정진술 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. S에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(M 관련 주요 공시사항 첨부) [판시 제3의 나. 의 사실] 1. 수명법관의 증인 BG, BH에 대한 각 증인신문조서 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 각 수사보고(희토류 광산개발사업 관련 허위내용 언론보도/M 관련 주요 공시사항 첨부) 1. 회의록(1594면) [판시 제3의 나. 의 사실] 1. 증인 BI의 법정진술 1. 피고인 A의 제2회 검찰 피의자신문조서 1. AP에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(M 관련 주요 공시사항 첨부) [판시 제3의 나. 의 사실] 1. 증인 AV의 법정진술 1. AV에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(M 관련 주요 공시사항 첨부) 1. 자금 차입시 작성 서류(1190면 이하), 사채업자 AV을 위한 각서(1474면), 표지어음 발행 관련 약정서, 이사회 회의록 사본(1912면 이하), 2008. 8. 14.자 은행거래신청서(표지어음 발행 관련) 및 부속서류 사본(1916면 이하) [판시 제4의 사실] 1. 피고인 F, G의 각 일부 법정진술(제1회 공판준비기일에서의 것) 1. 증인 BJ, F, G의 각 법정진술 1. 피고인 A, F, G에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(금감원 조사결과보고서 첨부, 주가변동상황 및 시세조종 주문내역 첨부) 1. M 주가챠트(207면), M 주가 및 주문수량(208면), 1차 시세조종내역(227면 이하), 투자약정서(597면), Z 담보주식 수익분배 계약서(1598면) [판시 제5의 사실] 1. 피고인 또는 증인 B, D, E의 각 법정진술 1. 증인 BJ의 법정진술 1. 수사보고(금감원 조사결과보고서 첨부, 주가변동상황 및 시세조종 주문내역 첨부) 1. M 주가챠트, M 주가 및 주문수량, 2차 시세조종내역(244면 이하) [판시 제6의 사실] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 A의 제5회 검찰 피의자신문조서 1. BI에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(M 관련 주요 공시사항 첨부) [판시 전과] 1. 피고인 B, C의 각 법정진술 1. 피고인 B, C, E에 대한 각 범죄경력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제1의 각 업무상횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(판시 제2의 가.항 범행에 대하여는 형법 제30조도 추가)(판시 제2의 각 업무상배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조 제1호로 폐지, 이하 같다) 제207 조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제2항 제3호(판시 제3의 가. 범행에 대하여는 형법 제30조도 추가)(판시 제3의 각 허위표시로 인한 증권거래법 위반의 점, 각 징역형 선택), 구증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제1항 제2호, 제2항 제1호, 형법 제30조(판시 제4의 통정매수, 시세변동 매매로 인한 증권거래법위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구 증권거래법 제210조 제5호, 제188조 제6항(판시 제6의 소유주식 변동보고의무 미이행으로 인한 증권거래법위반의 점, 징역형 선택), 구 증권거래법 제210조 제5호의2, 제200조의2 제1항(판시 제6의 각 대량보유 보고의무 미이행으로 인한 증권 거래법위반의 점, 각 징역형 선택) 피고인 B : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제33조 본문, 제30조(판시 제1의 가.의 업무상횡령의 점), 특정 경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제33조 본문, 제30조(판시 제2의 가.의 업무상배임의 점), 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제2항 제3호, 형법 제30조(판시 제3의 가.의 허위표시로 인한 증권거래법위반의 점, 징역형 선택), 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제1항 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조(판시 제5의 가장매매, 시세변동 매매로 인한 증권거래법 위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 피고인 C, D, E : 각 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제1항 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조(판시 제5의 가장매매, 시세변동 매매로 인한 증권거래법위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 피고인 F : 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제1항 제2호, 제2항 제1호, 형법 제30조(판시 제4의 통정매수, 시세변동 매매로 인한 증권거래법 위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 피고인 G : 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제1항 제1호, 제2항 제1호, 형법 제30조(판시 제4의 통정매도, 시세변동 매매로 인한 증권거래법위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 B, C, E : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(피고인 B에 대한 판시 각 죄와 판결이 확정된 판시 사기죄 등 상호간, 피고인 C에 대한 판시 각 죄와 판결이 확정된 판시 사기죄 등 상호간, 피고인 E에 대한 판시 증권거래법위반죄와 판결이 확정된 판시 범인도피죄 상호간) 1. 경합범가중 피고인 A, B : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{피고인 A에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에, 피고인 B에 대하여는 형과 범정이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 각 경합범 가중} 1. 작량감경 피고인 A, B : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 위 피고인들에게 유리한 정상 등을 참작) 1. 집행유예 피고인 D, E, F, G : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 위 피고인들에게 유리한 정상 등을 참작) 쟁점에 대한 판단 1. 피고인 A 가. 판시 제1의 가.의 범행(대여금 또는 가지급금 합계 40억 원 횡령)에 대하여 피고인은 S에게 지시하여 판시 제1의 가.항 기재 40억 원이 O 등에 지급된 것은 사실이나, 그 당시 피고인은 위 40억 원이 실제로 대여금 또는 가지급금으로 지급되는 것으로 알았을 뿐 공동피고인 B에 의하여 M의 주식양수대금으로 사용된다는 사실을 알지 못하였다는 취지로 주장하면서 횡령의 범의를 부인하고 있다. 그러나 이 부분 범죄사실에 대하여 앞서 든 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, M의 경영지배인으로 재직하였던 S은 피고인이 S에게 위 40억 원의 지급을 지시할 당시 위 돈이 그 명목과는 달리 M 인수대금으로 사용된다는 사실을 잘 알고 있었다는 취지로, 공동피고인 B은 M 인수 당시 R을 통하여 피고인과 사이에 인수 대금 중 부족한 부분은 M의 현금성 자산을 사용하기로 합의하였고, 이러한 합의에 따라 피고인이 S에게 위 40억 원의 지급을 지시하여 이를 인수대금으로 사용한 것이라는 취지로 일관하여 진술하고 있고, 이러한 진술은 아래에서 드는 여러 사정과도 일치하는 점, N은 공동피고인 B을 전면에 내세워 M의 지분 및 경영권을 인수하는 과정에서 그 인수대금 약 173억(실제 지급된 인수대금은 약 191억 원) 중 N의 유사수신자금으로 조달할 수 있는 금액을 확정할 수 없었기 때문에 부족한 자금은 M가 보유한 현 금자산을 사용할 계획을 가지고 있었고, 실제로 위 지분 및 경영권 인수대금으로 지급된 M 현금자산이 약 85억 원에 이르는 점, 공동피고인 B이 피고인과의 사전합의에 따라 피고인이 M의 대표이사로 취임할 경우 피고인의 동의 없이는 M의 현금자산을 인수대금으로 이용할 수 없을 뿐만 아니라 기지급한 인수대금의 반환 여부조차 불투명해지는 상황에서 위 현금자산의 인수대금 사용에 관한 피고인의 동의 내지 허락 없이 M 지분 및 경영권 인수를 강행하였을 것으로 보기는 어려운 점, S은 피고인이 대여금 또는 가지급금 명목으로 M 자금을 빼내어 M 인수대금으로 사용하는 것에 반발하여 사임서를 제출하였던 점, 위 40억 원 중 27억 원이 피고인 명의의 AB은행 계좌에 입금되었다가 M 인수대금 등으로 사용된 점, 피고인도 검찰 수사과정에서 여러 차례에 걸쳐 이 부분 범행을 모두 인정한 점 등을 종합하면, 피고인이 판시 제1의 가.항의 범행 당시 위 40억 원이 그 명목과는 달리 M 인수대금으로 사용된다는 사정을 알고 있었다고 볼 것으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 판시 제1의 나. 의 범행(가공매입대금 3억 3,000만 원 횡령)에 대하여 피고인은 판시 기재 가공매입대금 횡령에 관여한 적이 없다는 취지로 주장하나, 이 부분 범죄사실에 대하여 앞서 든 증거를 종합하면, 피고인이 S에게 지시하여 회계 자료를 조작하거나 가공의 매입자료를 준비하여 판시 기재 3억 3,000만 원을 개인적인 용도에 사용하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 판시 제2의 나. 의 범행 (합의서 작성으로 인한 배임)에 대하여 피고인은 판시 기재와 같이 AM가 압류하여 둔 AN 명의의 보호예수 주식을 처분할 당시 위 주식이 압류되었음을 알지 못하였다는 취지로 주장한다. 그러나 이 부분 범죄사실에 대하여 앞서 든 증거를 종합하면, 피고인은 위 주식이 AM에 의하여 압류되었음을 알면서도 위 주식을 처분하였음을 충분히 인정할 수 있고, 설사 피고인이 위 주식의 압류사실을 알지 못하였다고 하더라도 M가 피고인을 대신하여 AM의 손해를 배상할 이유도 없으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 판시 제2의 나. 의 범행(약속어음 발행으로 인한 배임)에 대하여 피고인이 판시 기재와 같이 약속어음을 발행한 것은 사실이나, 이는 M와 관련하여 발행된 것으로서 나중에 모두 회수되었기 때문에 M에 재산상 피해가 없으므로 배임죄가 성립하지 않는다는 취지의 주장을 한다. 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라 할 것이다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조). 이 부분 범죄사실에 대하여 앞서 든 증거를 종합하면, 피고인은 판시 제2의 가. 기재와 같이 AH, AI 형제로부터 22억 원을 차용하였으나 이를 변제하지 못하였고, 이에 AI이 거의 매일 피고인을 찾아가 위 돈의 변제를 독촉한 사실, 이를 견디다 못한 피고인은 AI에게 위 차용금에 대한 담보조로 액면금 10억 원의 약속어음 1장을 교부한 사실, AI은 2008. 8.경 위 약속어음 1장을 포함하여 당시 가지고 있던 M 발행의 약속어음을 M 구조조정본부에 반환한 사실, 피고인은 2008. 9. 1. AO에게 그 명의의 M주식 485만주를 32억 3,000만 원에 양도하면서 같은 날 계약금 10억 원을 수령하였고, 이에 대한 담보로 판시 기재 액면금 10억 원의 약속어음 1장을 교부한 사실, 피고인은 위 10억 원을 일본 BL사에 기술이전계약의 계약금으로 지급한 사실, 그후 위 주식양수도계약이 파기되었음에도 피고인이 AO에게 10억 원을 반환하지 못하자, AO는 피고인의 계약금 반환 대신 10억 원의 계약금이 지급된 상태의 BL사와의 계약을 인수하는 방법으로 정산한 사실, 피고인은 2008. 12.경 AP으로부터 변제기를 10일로 정하여 1억원을 차용하면서 그에 대한 담보로 판시 기재 액면금 백지의 약속어음 1장을 교부한 사실, 피고인은 2009. 초경 AP에게 위 1억 원을 변제하였으나 변제기를 지키지 못한 것에 대한 보상을 이유로 위 약속어음 1장을 회수하지 않은 사실, AP은 2009. 2.경 내지 3.경 M를 인수한 관계자로부터 2,000만 원을 지급받고 위 약속어음을 반환한 사실, 피고인은 판시 제2의 나. 의 기재와 같이 AL으로부터 23억 원을 차용하였으나, 이를 변제하지 못하여 AL으로부터 변제독촉을 받게 되자 AL에게 위 차용금에 대한 담보조로 판시 기재와 같이 액면금 5억 원의 약속어음 2장을 교부한 사실, AL은 2009. 3.경 피고인의 위 차용금 미변제를 이유로 M를 인수한 BM가 M의 자산만을 분리하여 설립한 BK 측에게 AK의 지분 23.2%의 반환을 요청한 사실, BK는 AL에게 당초 지분인 수대금 45억 원 중 피고인의 차용금 23억 원을 제외한 나머지 22억 원의 대금을 지급하고 위 지분을 인수해 갈 것을 제의한 사실, AL은 피고인으로부터 받은 약속어음 2장을 반환하는 대가로 BK에 15억 원만 지급하고 위 지분을 인수한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, M로서는 피고인이 위와 같이 발행한 약속어음금 채무를 부담하게 되어 피고인이 각 채무를 불이행할 경우 AI, AO, AP, AL으로부터 소제기 및 강제집행을 당할 우려가 있었던 이상 사후적으로 위 약속어음이 모두 회수되었다고 하더라도 M에 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 것으로 봄이 상당하고, 실제로 M는 위 각 약속어음을 회수하는 과정에서 AP에게 2,000만 원을 지급하거나 10억 원의 계약금이 지급된 BL사와의 계약건을 AO에 인계하였고, AL으로부터 당초의 AK 지분인도대금을 감액당하는 등의 손해를 입었음을 알 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 마. 판시 제3의 나. 의 범행(몽골 회토류 광산개발사업 관련 허위표시) 피고인은 AS사의 계약해지가 일방적인 것으로서 법적 효력이 없기 때문에 AR가 여전히 AS사의 지분을 가지고 있을 뿐만 아니라 희토류 광산 개발사업도 계속 진행할 수 있을 것으로 판단하고 판시 기재와 같은 내용의 각 공시를 한 것이므로, 위 각 공시의 내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였다는 취지로 주장한다. 그러나 이 부분 범죄사실에 대하여 앞서 든 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, AR는 2007. 8. 20.경 AS사에 미화 320만 달러를 지급하고 AS사 지분 51%를 매수하는 내용의 협약을 체결하였으나, 2008. 2. 22. AS사로부터 AR의 계약 불이행을 이유로 위 협약을 취소하되, 다시 AR가 AS사 지분 51%를 취득하려면 그 중 50%에 대하여 미화 2,500만 달러를 지급하고 결정권의 의미를 지니는 나머지 1%에 대하여는 따로 협의를 거쳐야 한다는 내용의 통보를 받은 점, 피고인은 위 통보에 대응하기 위하여 2008. 2. 23. 등에 걸쳐 여러번 AR 회의실에서 대책회의를 개최하였으나, 2008. 3. 22.까지 AS사에 대한 답신을 보류한 상태로 문제를 해결하고, AS사 지분 인수에 대하여는 위 협약에 따라 진행한다는 정도의 원론적인 결론을 내렸을 뿐 별다른 해결방안이 제시되지 않은 점, 그 이후로도 피고인은 2008. 3. 25.경 AS사와의 분쟁해결을 위하여 몽골 현지의 변호사를 선임하기도 하였으나, 별다른 진전이 없었던점, AR는 위 통보를 받을 당시 AS사에 계약금만 지급한 상태였고, AS사가 새로이 제시한 금액이 당초 계약금액의 약 8배에 이르며, AS사는 몽골인이 운영하는 몽골에 소재한 회사인 점 등에 비추어 AS사가 임의로 위 협약을 이행하거나 법적절차를 거쳐 위 협약의 이행을 강제하기는 어려울 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 AS사와 위 협약을 둘러싸고 분쟁이 발생한 내용에 대하여는 공시 등을 통하여 외부에 알리지 아니한 채 공동피고인 B과 합의하에 꾸준히 하락하는 M의 주가를 올리기 위하여 2008. 3. 17.자 및 같은 해 4. 10.자 공시를 하였고, 2008. 6.경 공동피고인 B이 구속된 이후로 M의 주가가 반토막에 이를 정도로 급락하자, 주가의 추가하락을 막기 위해 2008. 6. 30.자 공시를 하기에 이른 점 등을 종합하면, 피고인이 M 내지 AR가 AS사의 현재 주식 내지 지분을 취득하거나 몽골 희토류 광산개발사업을 실제로 진행할 수 있는지 여부에 관하여 판시 각 공시의 내용이 허위임을 인식하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 바. 판시 제4의 범행(통정매매 등으로 인한 증권거래법 위반)에 대하여 피고인은 공동피고인 F에게 장내에서 M 주식을 매수할 것을 지시한 적이 있을뿐 M 주가를 인위적으로 올리기 위하여 주가부양을 지시한 적은 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이 부분 범죄사실에 대하여 앞서 든 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 Q과 사이에 피고인이 Q 보유의 M 주식 수백만주를 장내에서 매수하되, 주당 2,000원을 초과하는 금액으로 매수하는 경우 그 초과분은 Q이 피고인에게 반환하기로 약정하였고, 공동피고인 B과 사이에 공동피고인 B이 투입하는 자금(N 자금)으로 위 주식을 매수하되 위 초과분은 50%씩 분배하기 합의한 점, 이로 인하여 피고인으로서는 M 주식을 주당 2,000원 이상에 매수하기 위하여 판시 제4의 범행 직전의 주가가 1,810원에 불과한 M의 주가를 부양시킬 필요가 있었고, 위 약정에 따라 M의 주가가 상승할수록 피고인이 반환받을 이익도 커지게 되는 점, 피고인은 공동피고인 F로부터 Q 측에서 매도주문이 시장가보다 1호가 내지 4호가 높게 나온다는 보고를 받고도 큰 차이가 아니면 그냥 매입하라고 지시한 점, 판시 제4의 기재와 같은 거래형태, 그 기간 동안 시장전체 매수주문수량 대비 공동피고인 F, G의 매수 주문비율(9%) 및 시세조종주문비율(7.5%), 주가변동폭(48.3% 상승), 위 공동피고인들이 주가부양을 위해 의도적으로 일반 투자자들의 거래가 적어 시세조종이 용이한 14:00 이후의 시간대에 거래주문을 집중한 점, 과거 여러 차례 피고인의 도움을 받은 적이 있고 이 부분 범행 이후에도 수고비로 500만 원을 받은 것에 불과한 공동피고인 F가 피고인의 주가부양에 관한 지시 없이 독자적으로 판시 제4의 범행을 저지른 것으로 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 공동피고인 F에게 M의 주가부양을 지시하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 B 피고인은 공동피고인 A이 M에 대한 공시를 할 때마다 주가가 하락하는 것이 염려되어 2008. 3.경부터 M의 공시에 관여하였을 뿐 판시 제3의 가.항 기재 2008. 1. 30.자 공시에는 관여한 적이 없을 뿐만 아니라 사전에 그 기재와 같은 내용이 공시됨을 알지도 못하였다는 취지로 주장하면서 그 범행을 부인하고 있다. 그러나 이 부분 범죄사실에 대하여 앞서 든 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, N은 약 100억 원 이상의 유사수신자금을 투입하여 실질적으로 M의 지분 약 27% 및 경영권을 인수함으로써 M의 공시, 자금관리 등 경영에 가장 커다란 이해관계를 가지게 된 점, N은 자금의 출처를 외부에 드러내지 않기 위해 기획이사인 피고인을 전면에 내세워 공동피고인 A과의 합의하에 BN 수석연구원, BO 대표이사 등의 경력을 가진 공동피고인 A의 명의를 빌려 M 지분을 인수하였고, 이후 공동피고인 A을 M의 대표이사로 선임하였는바, 2008. 1. 30.자 공시는 위와 같은 합의에 따른 공동피고인 A의 대표이사 선임, 최대주주 변경을 내용으로 하는 것에 불과한 점, 피고인은 2007. 12. 17. M 주식양수도 계약 체결 이후로 자신을 대신하여 BP을 이사 자격으로 M 사무실에 상주하게 하였고, 피고인도 수차례 M 사무실을 방문하거나 유선으로 M의 경영 전반에 관한 사항을 보고받는 등 지분 인수 이후 M의 공시, 자금집행 등 경영의 전과정에 관여하여 온 점, 공동피고인 A이 2008. 1. 중순경 채용하여 M의 공시, 자금관리 등을 담당하던 경영지원본부장 T은 M의 공시, 자금집행 등에 앞서 BP 또는 B과 협의를 하였고, 공시 문안에 대하여는 주로 BP과 사전에 검토를 하였던 점, BP은 N에서 파견된 것이 아니라 피고인이 개인적으로 채용하여 M에 상주하게 한점 등을 종합하면, 피고인이 직접 또는 BP의 보고 등을 통하여 사전에 2008. 1. 30.자 최대주주 변경공시의 내용 및 그 공시사실을 알고 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 C 피고인은 N의 M에 대한 안정적인 경영권 확보를 위하여 공동피고인 D에게 장내에서 M 주식을 추가로 매수할 것을 지시한 적이 있을 뿐 M 주가를 인위적으로 올리기 위하여 주가부양을 지시한 적이 없을 뿐만 아니라, 매매거래를 유인하고 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적도 없었다는 취지로 주장하면서 판시 제5항 기재 범행을 부인하고 있다. 구 증권거래법 제188조의4 제1항 위반죄가 성립하기 위하여는 통정매매 또는 가장 매매 사실 외에 주관적 요건으로 '거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적'이 있어야 하는데, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등은 문제가 되지 아니하며, 구 증권거래법 제188조의4 제2항 소정의 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고, 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 목적으로서 이 역시 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하며, 나아가 위 조항 제1호 소정의 '유가증권의 매매 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'라함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한 데, 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결 등 참조). 이 부분 범죄사실에 대하여 앞서 든 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 판시 제5의 범행 당시 N의 조합원들로부터 투자받은 약 100억 원 이상의 유사수신자금을 투입하여 M의 경영권을 인수하였음에도 M가 별다른 성과를 내지 못한 채 계속하여 자금만 투입되는 상황에서 주가부양을 통하여 M의 실적을 부풀리는 방법으로 조합원들의 동요를 방지함과 아울러 조합원들의 이탈을 차단할 필요가 있었던 점, 공동피고인 B, D은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인이 위와 같은 이유로 공동피고인 D에게 M의 주가부양을 지시하여 공동피고인 D, E가 판시 제5의 범행에 이르게 되었다는 취지로 매우 구체적으로 진술하고 있는 점, 공동 피고인 D은 2007. 6.경 N에 입사한 이래 N과 O 등에 근무하면서 피고인이 지시하는 각종 업무를 수행하여 왔는바, 이러한 피고인과 공동피고인 D의 관계 등에 비추어 공동피고인 D이 피고인에 대하여 허위진술을 할 만한 아무런 이유가 없는 점, 판시 제5의 기재와 같은 거래형태, 그 기간 동안 시장전체 매수주문수량 대비 공동피고인 D, E의 매수주문비율(14%) 및 시세조종주문비율(10.1%), 호가관여율(11.7%), 주가변동폭(22.8% 상승), 위 공동피고인들이 주가부양을 위해 의도적으로 일반 투자자들의 거래가 적어 시세조종이 용이한 12:00 ~ 13:00, 장마감 시간(15:00)에 임박한 동시호가 시간대에 매수주문을 집중한 점, 월 300만 원 또는 약 200만 원의 급여를 수령한 이외에는 별도로 이 부분 범행의 대가를 취득하지 아니한 위 공동피고인들이 피고인의 주가부양에 관한 지시 없이 독자적으로 판시 제5항 기재 범행을 저지른 것으로 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 공동피고인 D에게 M의 주가부양을 지시하였고, 미필적으로라도 M의 주식거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 하고, 매매거래를 유인할 수 있다는 사정을 인식하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 피고인 F, G 피고인들은 공동피고인 A의 판시 제4의 증권거래법위반의 범행을 돕기 위해 그 기재와 같이 M 주식을 매매한 것은 사실이나, 피고인들이 기능적으로 행위를 지배하거나 피고인들에게 정범의 고의가 있었던 것은 아니므로, 정범이 아닌 종범으로 처벌되어야 한다는 취지로 주장한다. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조), 이 부분 범죄사실에 대하여 앞서 든 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 판시 제4의 범행 당시 피고인들은 공동피고인 A 또는 Q이 통정매매 등의 비정상적인 거래를 통하여 M의 주식을 장내 매수 또는 매도하려 하다는 사정을 잘 알고 있었던 점, 그럼에도 피고인들은 공동피고인 A 또는 Q의 지시에 따라 판시 제4의 기재와 같이 직접 고가매수주문, 통정매매, 종가관여주문 등 비정상적인 주식거래를 실행하였고, 해당 거래일의 종가를 상승시키기 위하여 주로 오후 2시 이후로 장마감 시간대에 주식거래를 집중하기도 하였던 점, 피고인들의 위와 같은 비정상 거래로 인하여 마치 M의 주식거래가 성황을 이루는 것처럼 오인하게 된 일반 투자자들이 거래에 참여함으로써 불과 15일만에 M 주가가 48.3% 상승하기에 이르렀고, 피고인들도 이러한 사정을 충분히 인식하고 있었던 점 등을 종합하면, 피고인들의 행위는 통정매매 또는 시세 변동거래로 인한 증권거래법위반죄에 기능적 행위지배의 공동정범 요건을 갖추었다고 할 것이고, 피고인들에게 정범의 고의도 있었다고 볼 것이므로, 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A [처단형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 11년 3월 [다수범죄 처리기준에 따른 기본범죄의 결정] 양형기준은 횡령·배임범죄에 대하여 동종 경합범의 경우 포괄일죄의 경우에 준하여 원칙적으로 액수를 합산하여 그 합산금액을 기준으로 유형과 권고 영역을 결정하도록 하고 있으므로, 판시 각 죄 중 양형기준이 설정된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 이득액을 합산하여 양형기준을 적용함 [권고형의 범위] 횡령·배임범죄군, 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만)의 기본영역, 징역 4년 ~ 징역 7년 [수정된 권고형의 범위] 징역 4년 이상(양형기준이 설정되지 않은 범죄와 경합하므로, 권고형의 하한을 준수) [일반감경인자] 피해기업에 대한 소유지분비율이 높은 경우 [일반가중인자] 횡령범행인 경우, 지배권 강화나 기업 내 지위보전의 목적이 있는 경우 [선고형의 결정] 징역 4년(앞서 본 양형기준상 양형인자 외에, 피고인의 배임 범행으로 인한 피해액이 약 82억 원에 이르는 거액이기는 하나 M가 실제로 입은 피해는 그리 크지 않은 것으로 보이는 점, 피고인의 횡령 및 배임의 범행으로 인한 피해액의 대부분이 M의 지분 및 경영권 인수대금으로 사용되어 피고인이 개인적으로 취득한 이익은 많지 않은 것으로 보이는 점, 피고인은 막연히 M의 사업전망을 낙관하고 피고인이 추진하는 각종 사업에 대한 타당성 검토 등을 게을리한 나머지 이 사건 각 범행에 이른 것으로 보일 뿐 개인적인 이익을 취득할 의도하에 계획적으로 위 범행을 저지른 것은 아닌 것으로 보이는 점, 피고인은 근로기준법위반으로 인한 1회의 벌금전과 외에는 다른 범죄전력이 없는 점 등을 추가적인 감경적 양형인자로, 피고인은 자본이 부족한 상태에서 무리하게 M 등 회사의 인수를 추진하면서 M의 자산을 인수자금으로 유출시켰고 이러한 무자본 기업인수를 통하여 M의 경영에 심각한 피해를 야기하여 결국 M가 상장폐지되기에 이른 점, 피고인의 횡령, 배임의 범행으로 인한 피해액의 합계가 약 125억 원이 넘는 거액이고, 실질적인 피해를 야기하지 않은 일부 배임 범행을 제외하더라도 피해액의 합계가 약 40억 원을 초과함에도 이러한 피해가 회복되지 않은 점, 피고인의 범행으로 인하여 자본시장의 질서가 심각하게 저해되고, M 및 선량한 다수의 일반투자자들에게 막대한 피해가 발생한 것으로 보이는 점 등을 추가적인 가중적 양형인자로 참작하고, 그 밖에 공판의 전 과정에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다) 2. 피고인 B 피고인의 배임 범행으로 인하여 M가 실제로 입은 피해는 그리 크지 않은 것으로 보이는 점, 피고인의 횡령 및 배임의 범행으로 인한 피해액의 대부분이 M의 지분 및 경영권 인수대금으로 사용되어 피고인이 개인적으로 취득한 이익은 거의 없는 것으로 보이는 점, 피고인은 N의 기획이사로서 N의 유사수신자금을 이용한 M의 인수, 경영 등을 총괄하는 업무수행의 일환으로 그 범행을 저지른 것인 점, 피고인은 공동피고인 A을 신뢰하여 위 공동피고인이 추진하는 각종 사업에 대한 타당성 검토 등을 게을리 한채 M의 사업전망을 낙관한 나머지 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 대부분의 범행을 인정하면서 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등을 감경적 양형인자로, 피고인은 자본이 부족한 상태에서 무리하게 M 등 회사의 인수를 추진하면서 M의 자산을 인수자금으로 유출시켰고 이러한 무자본 기업인수를 통하여 M의 경영에 심각한 피해를 야기하여 결국 M가 상장폐지되기에 이른 점, 피고인의 횡령, 배임의 범행으로 인한 피해액의 합계가 약 56억 원이 넘는 거액이고, 실질적인 피해가 적은 배임 범행을 제외하더라도 피해액의 합계가 약 40억 원 상당에 이름에도 이러한 피해가 회복되지 않은 점, 피고인의 범행으로 인하여 M 및 선량한 다수의 일반투자자들에게 막대한 피해가 발생한 것으로 보이는 점 등을 가중적 양형인자로 참작하고, 그 밖에 공판의 전 과정에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다(판결이 확정된 판시 사기죄 등과 함께 재판받았을 경우의 형평도 고려함). 3. 피고인 C, D, E 피고인들이 시세조종으로 인한 증권거래법위반의 범행으로 취득한 이익이 거의 없는점, 피고인 D, E는 직장상사인 피고인 C의 지시를 받아 위 시세조종을 업무로 여기고 위 범행에 이른 것으로 보이고, 잘못을 깊이 뉘우치며 반성하고 있는 점 등을 감경적 양형인자로, 피고인 E는 범인도피죄로 인한 집행유예기간 중에 위 범행을 저지른 점, 피고인들의 범행으로 인하여 자본시장의 질서가 심각하게 저해되고, 선량한 다수의 일반투자자들이 적지 않은 피해를 입었을 것으로 보이는 점 등을 가중적 양형인자로 참작하고, 그 밖에 공판의 전 과정에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다(피고인 C, E는 판결이 확정된 판시 각 죄 등과 함께 재판받았을 경우의 형평도 고려함). 4. 피고인 F, G 피고인들이 시세조종으로 인한 증권거래법위반의 범행으로 취득한 이익이 거의 없는점, 피고인 F는 과거 여러번 도움을 받은 공동피고인 A의 요청을 받고, 피고인 G은 직장상사인 Q의 지시를 받아 위 시세조종을 업무로 여기고 각 위 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피고인 G은 1회의 벌금전과 외에는 다른 범죄전력이 없는 점, 피고인들이 잘못을 깊이 뉘우치며 반성하고 있는 점 등을 감경적 양형인자로, 피고인들의 범행으로 인하여 자본시장의 질서가 심각하게 저해되고, 선량한 다수의 일반투자자들이 적지 않은 피해를 입었을 것으로 보이는 점 등을 가중적 양형인자로 참작하고, 그 밖에 공판의 전 과정에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분(피고인 A, F, G) 1. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 가. 공소사실 피고인은 무선통신기기 모뎀을 제조·수출하는 AE의 대표이사로 재직하던 2007. 1.경 서울 서초구 BQ에 있는 AE 사무실에서 '2006년도 계약 및 납품 현황' 등이 포함한 AE 회사소개서를 제작한 다음 이를 평소 알고 지내던 투자유치업자인 BR에게 전달하면서 투자금을 유치해 줄 것을 부탁하였다. 위 회사소개서에 포함된 '2006년도 계약 및 납품 현황표'에는 "AE는 2006년도에 외국법인인 BS사와 사이에 488억 원 상당의 모뎀 납품계약을 체결하는 등 국내외 회사들과 총 534억 원 상당의 납품계약을 체결하였는데, 위 BS사와 사이에 체결된 납품 계약의 이행으로서 2006년도에 57억 원 상당의 모뎀을 납품 완료하였고, 2007. 7. 이내에 나머지 431억 원 상당의 잔량을 납품할 것이다"라는 취지의 내용이 기재되어 있었다. 이에 BR이 BT증권 이사인 BU에게 AE에 대한 투자금 유치를 부탁하였고, BU이 피해자 BV에게 AE에 대한 투자를 제안하였으며, BR이 2007. 3.경 서울 중구 BW에 있는 피해자의 사무실에서, 피해자에게 위 AE 회사소개서를 전달하면서 "회사소개서에 기재되어 있는 것과 같이 2007년도 매출액이 이미 확보되어 있고, AE에 투자할 경우 1년 후에 투자금의 2배를 반환한다는 내용의 확약을 받아주겠다. 대표이사 A의인감을 첨부해서 확약서를 써주겠으니 걱정 말고 5억 원을 투자해라"라고 말하였다. 그후 피고인은 BR과 BU을 통하여 피해자에게 AE에 투자할 경우 1년 후에 투자금의 2배를 반환하겠다. 그러한 내용의 확약서를 작성·날인하여 보내줄 것을 확약하겠다는 의사를 표시하였다. 그러나 사실은, AE는 2006년경 BS사와 사이에 공급가액 488억 원 상당의 납품계 약을 체결한 사실이 없었고, 단지 2006. 6. 7.경 BS사로부터 납품기일, 단가 등을 정하지 않은 채 "BS사는 AE가 개발한 모뎀 50만 개를 브라질 BX사에 판매할 수 있다"는 취지의 일종의 '구매 의향서'를 받은 것에 불과하였기 때문에, 2007년도에 BS사에 대한 431억 원 상당의 납품 잔량이 남아 있는 상태가 아니었다. 또한 AE는 2007. 3. 당시 하청업체 미지급금 약 6억 원, 2개월간 임금체불액 약 5억 원의 부채가 누적되어 있는 반면 별다른 재산이 없었기 때문에 회사소개서와 같이 2007년도에 BS사에게 431억 원 상당의 제품을 납품하는 등 매출이 발생되지 않는 한 피해자에게 1년 후에 투자금의 2배를 정상적으로 반환할 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 피해자에게 위와 같이 허위의 내용이 기재된 회사 소개서를 전달하고, 투자금의 2배를 반환하겠다는 확약을 하는 방법으로 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 2007. 3. 9.경 AE 명의의 기업은행 계좌로 5억 100만원을 송금받아 이를 편취하였다. 나. 판단 피고인은 피해자에게 확약서를 작성해 주기로 하고 5억 100만 원을 투자받은 것은 사실이나, 그 당시 AE는 공급가액 약 450억 원 상당의 구매의향서를 받아두는 등 매출처가 확보되어 있었기 때문에 특별한 사정이 없는 한 1년 후 피해자에게 투자금의 2배를 반환할 수 있는 상태였고, 피고인 스스로도 이를 확신하고 있었기 때문에 피고인이 피해자를 기망하거나 위 돈을 편취한 것은 아니라는 취지로 주장하면서 이 부분 범행을 부인하고 있다. 사기죄는 다른 사람을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 터 잡아 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되고, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산적 거래관계에 있어서 서로 지녀야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적, 소극적 행위를 말하며, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적, 객관적으로 결정하여야 하고, 상거래 특히 기업체의 매매에 있어서 매도인이 그 기업의 자산가치나 수익성 등에 관하여 다소 과장하여 매수인에게 고지하는 것은 흔히 있는 일로서 그 과장이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도를 넘는 때에는 위법한 기망행위로서 사기죄의 구성요건을 충족한다고 보아야 할 것이나, 그에 이르지 아니하는 때에는 사기죄의 기망성이 결여된다고 볼 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도5873 판결 등 참조). 그리고 이러한 기업체의 매매에 있어서 기업의 자산가치나 수익성 등에 관한 기망행위에 대한 판단 법리는 이 사건과 같이 기업체의 자산가치나 수익성 등이 중시되고 향후 성장가능성 등에 대한 불확실성 내지 투자 위험이 수반될 수밖에 없는 기업 거래에 관하여도 원용할 수 있다고 봄이 상당하다. 이 부분 공소사실의 경우 BU, BY의 수사기관 및 법정 진술, 회사소개서, 계약현황, 수사보고(자료첨부), 세무조정계산표, 납품계약서, 세금계산서, 2007년 수출면장의 기재 등을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, AE는 2006. 7. 6. 브라질 BS사와의 사이에 BS사가 AE로부터 모뎀 등 약 50만 개를 구매하겠다는 내용의 구매 의향서(Supply Agreement)를 체결하였고, AE에서 판매하는 제품의 가격에 비추어 위 50만 개의 모뎀 등 제품의 공급가액은 약 400억 원 이상일 것으로 보이는데, 이러한 구매의향서는 AE에서 BS사가 요구하는 제품을 개발할 경우 향후 6개월 이후부터 1년 동안 순차적으로 위 수량의 제품을 구매하겠다는 의사의 표시로서, 구매자가 이를 위반하는 경우 손해배상을 청구할 수는 없으나 신뢰도 추락으로 인하여 거래가 단절되는 등의 불이익을 입게 되는 점, AE는 2007. 1. 9. BS사와 사이에 공급가액 약 190억원 상당의 모뎀 등 판매계약을 체결한 것을 비롯하여 피해자로부터 투자를 받기 이전에 이미 국내외 업체들과 사이에 공급가액 합계 약 200억 원 상당의 판매계약의 체결을 마친 점, 피고인은 AE의 기술력 및 발전가능성을 신뢰하여 2006. 11. 9. AE의 대표이사로 취임하면서 자신의 돈 2억 원과 지인으로부터 투자받은 돈을 합하여 5억원을 AE에 투자하였고, AE의 임원 및 전직원은 피해자로부터 투자를 받은 2007. 3. 당시 공급계약이 확정된 물량이 적지 않을 뿐만 아니라 추가계약의 체결도 가능하여 자금문제만 해결되면 사세의 확장이 가능할 것으로 생각하여 연구개발 등 업무에 매진하였던 점, AE는 실제로 위 구매의향서 등에 의하여 2007. 1.경부터 2007. 9.경까지 BS사에 약 90억 원 상당의 제품을 판매한 것을 비롯하여 국내외 업체에 약 142억 원 상당의 제품을 판매한 점, AE가 생산·판매하는 제품의 경우 2006년 매출액 약 91억 원 중 수출에 의한 매출이 약 77억원으로 국내보다 국외 특히 브라질의 수요가 압도적으로 많았고, 전반기보다는 주로 하반기에 수요가 집중되며 특히 연말에 수요가 폭발적으로 증가하는 점, AE는 2007. 9.경부터 중국의 경쟁업체들이 브라질 시장에 대거 진출하여 현지 업체들과 사이에서 기지국과 단말기를 묶어 계약을 체결하였을 뿐 만 아니라 한국제품의 약 50%에 불과한 가격으로 제품을 공급하는 바람에 브라질 BS사에 하반기 및 연말 수요에 의한 제품을 판매하지 못하였고, 이로 인하여 연초 예상보다 매출이 대폭 감소한 점, AE로부터 제품을 공급받아 브라질 통신사 등에 납품해 온 BS사 또한 중국 업체의 저가 공급으로 인하여 거의 폐업상태에 이르러 더 이상 위 구매의향서 등에 의하여 AE로부터 제품을 구매할 수 없게 된 점, 피고인 등 AE의 관계자들은 피해자로부터 투자를 받을 당시 중국업체와의 기술력의 차이 등으로 인하여 위와 같은 매출의 감소를 예상할 수 없었고, 이로 인하여 AE는 하반기 수요에 대비하여 2007. 8.경 약 11억 원 상당의 원자재를 구입해 두었다가 제품생산에 이용하지 못한 채 그대로 보관하기에 이른 점, 비록 피해자에게 교부된 AE 회사소개서에 위 공소사실과 같은 내용이 기재되어 있기는 하나, 피고인은 피해자의 투자를 중개한 BT증권 BU 이사에게 위 회사소개서 작성의 근거가 된 구매의향서 등 원본자료 전부를 제공하였고, BU과 함께 AE 사무실을 방문한 기업분석 담당 BZ 부장이 위 원본자료를 간략히 검토하였던 점 등에 비추어 피고인은 피해자의 투자를 유치할 당시 위 구매의향서에 의하여 실제로 BS사에 그 기재와 같은 규모의 제품공급이 가능할 것으로 믿고 있었거나 적어도 BU을 비롯한 피해자를 속이려 한 것은 아닌 것으로 보이는 점, ⑩ 그 후 BZ 부장은 BU에게 일반적으로 벤처기업이나 기업공개를 준비하는 기업의 경우 과거 실적이나 장래의 전망을 과장하는 경우가 많기 때문에 회사소개서의 기초가 되는 계약서, 영수증, 거래 상대방 등 원본자료를 확인해야 하기 때문에 AE에 대하여 추가로 조사해 보아야 한다는 취지로 말하였고, 이러한 이유로 BU은 피해자에게 원본자료를 확인할 것을 권유한 점, ⑪ 피해자는 과거 비행기, 자동차 부품을 제조하는 다국적기업에 근무한 적이 있기 때문에 기업에 대한 자료분석에 있어서는 투자를 중개한 BU 보다 뛰어난 능력을 보유하고 있었을 뿐만 아니라 BR을 통하여 위 원본자료를 확인한 바 있음에도 확약서에 기한 투자금 반환일 이전에는 위 회사 소개서의 내용을 문제삼거나 피고인에게 투자금의 반환을 요구한 적이 없는 점, ⑫ 회사소개서라는 것이 대개 과장되고 미화되어 있어 투자자는 이를 감안하여 투자 여부를 결정해야 하고, AE와 같은 비상장회사에 투자하는 것은 매우 위험성이 높은 투자임을 인식하고 있었던 피해자도 단순히 투자를 유치하려는 피고인 측 또는 BU의 설명이나 회사소개서의 납품현황만을 믿고 투자를 결정하였을 것으로 보기는 어려운 점, ⑬ 중국의 경쟁업체들이 브라질 시장에 대거 진출하여 한국제품의 50% 가격에 제품을 공급하는 등의 이유로 AE의 제품 판매가 대폭 감소하지 않았다면 AE는 2007 사업연도에 상당한 규모의 순이익을 올릴 수 있었을 것으로 보이므로 피고인이 투자 유치 당시 피해자에게 1년 후에 투자금의 2배를 정상적으로 반환할 능력이 없었을 것으로 단정하기는 어려운 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증기만으로는 피고인에게 피해자를 기망하여 투자금을 편취한다는 점에 관한 범의가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 아래 기재 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제1의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 가. 2008. 7. 17.자 유상증자금 2억 2,000만 원 횡령 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 2008. 7. 18.경부터 같은 달 21.경까지 판시 피해자 M 사무실에서, M 유상증자금 20억 원이 입금된 M 명의의 Y은행 계좌에서 7,000만 원을 인출하여 자신의 주식매매를 중개한 BD에게 수수료 명목으로 지급하고, 1억 5,000만 원을 인출하여 사채업자 AP을 위한 추가 손실보전 명목으로 지급함으로써 피해자 M 소유의 2억 2,000만 원을 횡령한 것이라고 함에 있고, 피고인이 검찰 조사과정에서 이 부분 공소사실을 자백하였으나, 이러한 피고인의 진술은 위와 같이 인출된 돈에 대한 자금추적 결과(2008. 7. 18.경 1,000만 원권 수표 7장으로 인출된 위 7,000만 원 중 1,000만 원은 BF의 Y은행 계좌에, 나머지 6,000만 원은 CA 명의의 AD은행 계좌로 각 입금되었고, 2008. 7. 21.경 수표 1장으로 인출된 위 1억 5,000만 원은 2008. 8. 11. M의 Y은행 계좌로 다시 입금되었음, 1606면)에 배치되어 믿기 어려울 뿐 만 아니라 피고인의 자백을 보강하거나 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 나. 유상증자금 횡령 등 공소사실의 요지 ㈎ 2008. 5. 19.자 유상증자금 9억 원 횡령 피고인은 피해자 M의 대표이사로서 유상증자에 참여하는 투자자들과 사이에 주가 하락시의 손실을 보장하는 약정을 하거나 회사 자금으로 손실을 보전해 주어서는 아니 됨에도, 2008. 5. 20.경 M 사무실에서, 사채업자인 AP에게 유상증자 참여로 인한 손실보전을 위한 담보 명목으로 M의 유상증자금이 입금된 M 명의의 W은행 계좌에서 인출한 액면금 9억 원의 수표를 교부한 다음, 2008. 7. 30.경 AP으로부터 위 9억원을 반환받아 마치 자회사인 AR에 대여하는 것처럼 회계처리를 한 다음 다시 위 9억원을 손실보전 명목으로 AP에게 지급함으로써 피해자 M 소유의 9억 원을 횡령하였다. ㈏ 2008. 5. 29.자 전환사채발행자금 5억 원 횡령 피고인은 2008. 5. 30.경 M 사무실에서, 사채업자인 AP에게 전환사채 인수로 인한 손실보전을 위한 담보 명목으로 M 전환사채 발행자금 12억 5,000만 원이 입금된 M 명의의 W은행 계좌에서 인출한 액면금 5억 원의 수표를 교부한 다음, 2008. 7. 30.경 AP으로부터 위 5억 원을 반환받아 마치 자회사인 AR에 대여하는 것처럼 회계처리를 한 다음 위 5억 원을 손실보전 명목으로 AP에게 교부함으로써 피해자 M 소유의 5억 원을 횡령하였다. ㈐ 2008. 8. 13.자 유상증자금 20억 원 횡령 피고인은 2008. 8. 13.경 피해자 M의 제3자 배정 유상증자(20억 원 규모)에 참여하기로 결정하고, 사채업자 AV으로부터 부동산을 담보로 20억 원의 신주인수 대금을 차입하고자 하였으나, 부동산 담보 제공이 어렵게 되자 M 유상증자금을 빼돌려 이를 담보로 제공하기로 하였다. 피고인은 2008. 8. 14.경 서울 강남구 CB에 있는 CC조합 역삼동지점에서 M 유상증자금 20억 원이 입금된 M 명의의 CC조합계좌에서 20억 원을 수표로 인출하여 액면금 20억 원의 표지어음을 발행받은 다음, 이를 AV에게 담보로 제공함으로써 피해자 M 소유의 20억 원을 횡령하였다. 판단 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 따라서 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다(2004. 12. 10. 선고 2003도3963 판결 등 참조). 그리고 이러한 가장납입과 업무상횡령죄의 성립 여부에 관한 법리는 전환사채의 발행에 있어서도 동일하게 적용되어야 할 것이다. AP, AV의 각 수사기관 및 법정에서의 진술, 수사보고(유상증자금 및 사체 발행 자금 사용처 파악, 자금추적결과-종합)의 기재 등을 종합하면, 피고인은 2008. 5. 19. 유상증자 당시 사채업자 AP에게 투자원금 중 9억 원을 담보로 제공함과 아울러 투자원금 10%의 수익을 보장해 주기로 약정한 다음 AP으로부터 유상증자금 20억 원을 차용하여 피고인이 인수한 유상증자 대금으로 납입한 사실, 피고인은 위 약정에 따라 2008. 5. 20. 위 20억 원이 입금된 M 명의의 계좌에서 액면금 1억 원의 자기앞수표 9장을 인출하여 이를 액면금 9억 원의 자기앞수표 1장으로 교환하여 AP에게 교부한 사실, 피고인은 2008. 5. 29. 전환사채 발행 당시 AP에게 투자원금 중 5억 원을 담보로 제공함과 아울러 투자원금 10%의 수익을 보장해 주기로 약정한 다음 AP으로부터 전환사채 인수대금 12억 5,000만 원을 차용하여 피고인이 인수한 전환사채대금으로 입금한 사실, 피고인은 위 약정에 따라 2008. 5. 30. 위 인수대금이 입금된 M 명의의 계좌에서 액면금 5억 원의 자기앞수표 1장을 인출하여 AP에게 교부한 사실, 피고인은 2008. 7. 30. AP에게 담보로 교부한 위 14억 원에 대한 회계처리를 위하여 이를 M의 자회사 계좌에 입금하여 줄 것을 요청한 사실, 이에 AP은 위 수표 2장을 피고인이 지정하는 계좌에 입금하였다가 곧바로 인출한 사실, 피고인은 2008. 8. 13. 유상증자 당시 사채업자AV에게 부동산 담보를 제공하기 이전까지 차용금 상당의 표지어음을 담보로 제공함과 아울러 일정한 이자를 선지급하기로 약정하고 유상증자금 20억 원을 차용한 사실, 피고인은 위 약정에 따라 2008. 8. 14. 위 유상증자금이 입금된 M 계좌에서 표지어음을 발행받아 AV에게 교부한 사실, AV은 피고인이 부동산 담보를 제공하지 않은 채 위 차용금을 변제하지 않자 2008. 9. 16. 위 표지어음을 지급제시하여 위 유상증자금 입금계좌에서 액면금 20억 원을 자기앞수표를 인출한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 피고인이 AP 또는 AV으로부터 조달하여 유상증자금 또는 전환사채 인수자금으로 합계 34억 원을 입금한 것은 실질적으로 M의 자본을 증가시키기 위한 것이 아니라 AP 또는 AV으로부터 원금보장을 위한 담보로 반환하거나 차용한 자금을 일시적으로 이용하여 실제로 주금납입 등을 가장하는 편법을 사용한 것이라고 봄이 상당하고, 주금이나 전환사채 인수자금의 전 과정에서 M의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로, 피고인에게 M의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 이 사건 공소사실 중 피고인이 판시 제2의 나. 기재 업무에 위반하여, 2008. 8.경부터 2008. 9.까지 사이에 장소불상지에서 개인채무의 변제 또는 담보제공을 위하여 CD에게 액면금 7억 원 및 액면금 3억 원의 약속어음 2장을 제공하여 피해자 M가 피고인을 위하여 위 10억 원 상당의 약속어음금 채무를 부담하게 되어 CD으로 하여금 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, M에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 점에 관하여 살피건대, 피고인은 어음을 할인받아 M의 운영자금으로 사용하기 위하여 CD에게 위 약속어음 2장을 교부한 것일 뿐 CD에 대한 개인채무의 변제 또는 담보조로 위 약속어음을 교부한 것은 아니라는 취지로 주장하면서 그 범행을 을 부인하고 있고, CD의 검찰 및 이 법원에서의 진술을 종합하면, 피고인은 CD으로부터 2006. 및 2008. 1.경 합계 약 6억 원을 차용한 사실, 피고인은 2008. 8.~ 9.경 CD 등 채권자들의 변제독촉을 견디다 못해 채권자들을 피해 다니던 중 피고인의 행적을 수소문한 끝에 교대역 근처의 커피숍으로찾아온 CD을 만난 사실, 당시 피고인은 T 이사 등과 함께 M의 운영자금 마련을 위해 그 다음날 지방으로 가서 위 약속어음 2장을 할인받는 방안을 논의하고 있었던 사실, 피고인은 CD에게 위 약속어음을 할인받기 위해 다음날 지방으로 갈 예정인 T 등과 동행하여 할인금 중 일부라도 받아갈 것을 제의하였으나 구체적인 변제금액은 정하지 않은 사실, 피고인은 CD이 위 제의를 승낙하자 CD에게 위 약속어음 2장을 보관하게 하기 위하여 위 약속어음을 교부한 사실, 그러나 지방의 어음 할인업자와 연락이 되지 않아 위 약속어음의 할인이 무산된 사실, 피고인은 위 할인이 무산된 이후로 CD에게 위 약속어음의 반환을 요구하였다가 CD으로부터 피고인에 대한 채권이 있음을 이유로 그 반환을 거부당하자, CD에게 다시 위 약속어음의 할인을 요청한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 위 약속어음을 할인받아 운영자금으로 사용할 목적으로 CD에게 교부한 것임을 알 수 있고, 설령 피고인이 나중에 약속어음이 할인될 경우 그 할인금 중 일부를 CD에 대한 차용금 변제조로 교부할 의사를 가지고 있었다 하더라도 그 약속어음의 교부는 M 운영자금 확보를 위한 할인 의뢰를 위한 것이라고 보아야 하므로, 피고인에게 위 약속어음 교부 당시 CD으로 하여금 그 액면금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하거나 M에게 같은 금액 상당의 손해를 입게 한다는 점에 관한 범의가 있었다고 보기 어렵고, T에 대한 제1회 검찰 진술조서의 진술기재만으로는 이를 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제2의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 4. 피고인 A, F, G에 대한 증권거래법 위반 가. 공소사실 피고인들은 범죄사실 제4의 불공정거래로 7억 6,000만 원 상당의 부당이득을 취득하였다. 나. 판단 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 구성요건의 일부가 되며 그 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 사기적 부정거래행위를 근절하려는 구 증권거래법 제207조의2와 제214조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 할 것이며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도13890 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 살피건대, 금융감독원의 M 주식에 대한 불공정거래 조사 결과 등에서는 피고인들이 범죄사실 제4의 불공정거래로 759,712,242원의 부당이득을 취득한 것으로 판단되었고, 이에 기하여 그 조사담당자인 BJ뿐만 아니라 피고인들도 위 부당이득 수액을 인정하거나 적어도 다투지 않고 있기는 하나, 위 조사 결과나 BJ의 진술 등만으로는 위 조사 결과에 나타난 부당이득의 수액이 어떤 자료와 방식에 의하여 계산된 것인지 전혀 확인할 수 없으므로 피고인들이 위 부당이득을 취득하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 여기에 포함되는 판시 제4의 증권거래법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.