창원지방법원-2011고합202

범죄사실 피고인은 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)의 실질적 소유자이고 2008. 8. 26.부터 2010. 9. 14.까지는 대표이사로서, 2010. 10. 4. 이후에는 대표이사로 등기된 사람으로서 위 회사의 자금 및 경영 전반을 관리하여 왔고, C은 2009. 1. 경부터 2010. 9.경까지 창원시 진해구 D, E, F각 토지 (이하 '이 사건 토지'라 한다)에 지하 1층 지상 9층 규모의 G 상가 신축·분양사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 진행하였던 회사이다. 1. 피고인은 2010. 4. 27. 경창원시 진해구 C 사무실에서 피해자 H에게 '창원시 진해구 F 외 2필지에 G 상가를 신축 중인데 102-1호를 326,937,750원에 분양해 줄 테니계약금으로 1억 2,000만 원을 달라'는 취지로 거짓말하였다. 그러나 피고인이 위 상가신축공사를 착공하고 분양사업을 시작하면서 피고인의 자금은 3억 원에 불과하였으며 사채와 분양대금만으로 부지 매입대금 및 공사대금을 충당할 수 있다는 막연한 구상 외에 체계적인 사업 계획이 없었고, 당시 100억 원이 넘는 과다한 채무로 인하여 시공사에 공사대금을 정상적으로 지급하지 못해 공사를 완료할 수 있는지 여부가 불분명한 상태였다. 피고인은 이와 같이 피해자 H을 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 1억 2,000만 원을 송금받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2009. 6. 16.경부터 2010. 5. 24. 경까지 같은 방법으로 17 명의 피해자들로부터 합계 3,502,658,899원을 분양대금 명목으로 교부받아 각 편취하였다. 2. 피고인은 2010. 11. 경위 C 사무실에서 주식회사 I(이하 'I' 이라 한다)의 대표이사인 J와 위 상가의 건축주 명의를 I 에 양도하기로 약정한 후, J로부터 위 건축주 명의 양도의 대가로 같은 달 10일 1억 5,000만 원, 같은 달 11일 5,000만 원, 같은 달 18일 2억 5,000만 원, 같은 해 12. 10. 2억 원, 합계 6억 5,000만 원을 지급받아 피해자 C을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 피고인의 채무변제 및 생활비 등으로 임의로 소비하여 횡령하였다. 3. 가, 피고인은 2010, 6. 15. 경위 C 사무실에서 피해자 K에게 'G 상가 신축공사의 공사대금이 부족하니 2억 2,000만 원을 빌려주면 2개월 내로 상가 분양을 완료하여 3억 3,000만 원을 주겠다. 만약 기간 내에 갚지 못할 경우 상가 406호를 2억 2,000 만 원에 분양해주고, 2010. 8, 15. 이후에는 월 1,000만 원의 이자를 지급하겠다'라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 위 신축공사는 2010. 6. 3.경 공사대금 미지급으로 인하여 중단되어 공사재개 여부가 불분명한 상황인데다가 당시 피고인은 막대한 채무로 인하여 토지에 대한 취득세가 체납되어 위 사업대상 토지가 공매처분 될 상황에 있는 등 피해자로부터 돈을 빌리더라도 정상적인 변제가 불가능한 상황이었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 C 명의의 국민은행 계좌로 2억 2,000만 원을 차용금 명목으로 교부받아 편취하였다. 나. 피고인은 2010. 11. 10.경 위 C 사무실에서 피해자 L에게 '회사 운영자금이 부족하니 2,000만 원을 빌려주면 2개월 내로 상가 분양을 완료하여 갚아 주겠다. 만약 기간 내에 갚지 못할 경우 상가 102-2호를 5,000만 원에 분양해주겠다'는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 위 신축공사는 2010. 6. 3. 경 공사대금 미지급으로 인하여 중단되어 공사재개 여부가 불분명한 상황이었고, 당시 피고인은 막대한 채무로 인하여 토지에 대한 취득세가 체납되어 위 사업대상 토지에 대한 공매가 진행되고 있어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 정상적인 변제가 불가능한 상황이었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2,000만 원을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 M, N, K, J, O의 각 법정진술 1. P, L에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장(증거순번 1번), 고소장(증거순번 63번) 1. 수사보고(분양계약금 등 납부자료 첨부보고) 1. 등기부등본(토지), 분양계약서, 분양계약서 (추가), 6억6천입금내역 및 수표사본, 건축주 명의변경 동의서, 포괄양수계약서, 약정서 및 입금표 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 사기 부분 가. 주장 각 사기 범행 당시 편취의 범의가 없었다. 나. 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범위는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 피고인이 판시 C의 대표이사로서 이 사건 사업을 계획하고 그 사업토지로서 이 사건 토지를 주식회사 Q로부터 매입한 2009. 1. 9.경 당시, 위 토지에는 신한은행을 근저당권자로 하는 채권최고액 합계 65억 원의 근저당권, R을 근저당권자로 하는 최고액 60억 원의 근저당권, S을 근저당권자로 하는 채권최고액 3억 2,000만 원의 근저당권이 각 설정되어 있었고(피고인은 위 각 피담보채무의 합계액이 100억 원 정도였다고 진술하고 있다), 위 토지의 매수와 관련하여 등록세 약 2억 5,000만 원은 사채업자로부터 돈을 빌려서 납부하였는데 취득세 약 2억 3,000만 원은 납부하지 않은 상태였으며, 피고인은 위와 같은 근저당채무를 부담하는 대신 위 Q에 실질적인 매매대금으로 10억 원을 지급하였는데 이 또한 T 등으로부터 빌린 돈으로 지급하였다. 2007년에 이른바 서브프라임 모기지 사태가 발발하여 피고인이 이 사건 사업을 시작할 무렵인 2009년경에는 이미 부동산 및 건설경기가 악화되고 금융권 대출이 어려워진 상태였고, 피고인은 위 상가 공사비의 조달계획에 관하여 그 당시 금융권도 힘들었고 자금을 끌어오는 것 자체가 힘들어서 상가 분양대금 외에 다른 공사비 충당 계획은 없었다고 진술하고 있으며, 공사비 뿐 아니라 대출금에 대한 이자나 광고비 등 제반 사업 비용에 대해서도 분양대금 외에는 피고인에게 자금을 조달할 다른 구체적인 계획이 없었다. 2010. 6.경 준공 예정이었던 위 상가 신축공사는 시공사인 U에 대한 공사대금 미지급으로 인하여 결국 2010. 6. 4.경 중단되었는데, 공사 중단 당시 5층 골조 공사 정도까지만 마쳐졌을 뿐인데다가 총 분양 예정 금액이 약 400억 원이었음에도 불구하고 분양 실적이 저조하여 판시 제1항과 같이 17명의 수분양자와 합계 70억 원 정도의 분양계약을 체결하고 계약금과 중도금으로 합계 35억 원 정도를 지급받았을 뿐이다. 위와 같은 취득세 체납으로 인하여 2010. 9. 20. 이 사건 토지에 관한 공매가 개시되어 2010. 12. 17. 위 토지가 5,820,010,000원에 I에 매각됨으로서 피고인은 이 사건 사업을 더 이상 진행할 수 없게 되었다. 피고인은 G 상가의 분양이 완료되면 갚을 것이라고 하면서 피해자 K, L로부터 금원을 차용하였는데, K으로부터 금원을 차용할 당시인 2010. 6. 15.경에는 이미 위와 같이 G 상가의 공사가 중단되어 U에서 공사대금 채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 토지에 유치권을 행사하고 있는 상황이었고, 피고인이 L로부터 금원을 차용한 날인 2010. 11. 10. 은 위와 같은 사정에 더하여 피고인이 위 상가의 건축주 명의를 I에 양도하기로 하고 1회분 대금으로 1억 5,000만 원을 지급받은 날이었다. 피고인은 범죄사실 제2항 기재와 같이 건축주 명의 양도의 대가 또는 사업권 양도의 대가로 I로부터 합계 6억 5,000만 원을 수령한 바 있으면서도 현재까지 장태식이나 L에 대한 차용금의 일부라도 변제한 적은 없다. 위와 같은 피고인과 C의 자금 상황 및 재산 상태, 범행 당시의 경제적 여건, 이 사건 사업의 추진 경위 및 진행 경과, 피고인이 K과 L로부터 금원을 차용한 경위 및 그 이후의 정황 등을 종합하면, 피고인이 범죄사실 제1항 기재와 같이 그 피해자들에게 위 상가를 분양할 당시에 미필적으로나마 이 사건 사업이 계획대로 진행되지 않아 위 상가의 신축공사조차 완료되지 않을 수도 있음을 충분히 인식하였다고 보이고, 또한 피해자 K과 L로부터 위와 같이 각 금원을 차용할 당시 피고인에게는 이를 변제할 의사나 능력이 없었거나 적어도 미필적으로는 정상적으로 변제하기 어렵다는 점을 충분히 인식하였다고 보이므로, 각 사기 범행 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인은 C I에게 포괄양도하였으므로 피해자들에 대한 채무는 I이 지는 것이라고 주장하나, 그와 같은 양도계약의 내용에 대해서는 피고인과 I 사이에 다툼이 있는데다가, 증거에 의하여 인정되는 사정들, 즉 그러한 계약은 위 상가 신축공사가 중단되고 이 사건 토지에 관하여 공매절차가 진행되어 결국 피고인이 공사를 진행할 수 없게 된 이후인 2010. 11.경 이루어진 것으로서 U이 수분양자들과 함께 설립한 법인인 이 중단된 공사를 계속하고 상가 분양사업을 완료하기 위해 체결한 것이고, I은 사업을 계속하기 위하여 이 외에도 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지의 공매 대금으로 58억여원을 지출한 점 등에 비추어 보면, 가사 피고인의 위와 같은 주장이 사실이라 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 사업이 피고인의 계획대로 수행 가능한 것이었다고 볼 수 없고 단지 범행 이후의 사정에 불과하다 할 것이므로, 피고인의 편취 범의를 인정함에 영향이 없다. 2. 횡령 부분 피고인과 변호인은 피고인이 C의 1인 주주이고 범죄사실 제2항 기재와 같이 I로부터 금원을 지급받을 당시는 I에 C의 사업권 전체를 포괄양도한 상황이었으므로 횡령의 고의가 없었다고 주장한다. 주식회사의 주식이 1인의 주주에 귀속하는 1인 회사의 경우에도 회사와 주주는 별개의 인격체로서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로 그 회사 소유의 금원을 업무상 보관 중 임의로 소비하면 횡령죄를 구성하는 것이다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결 등 참조). 가사 피고인의 주장과 같이 C의 사업권 전체를 I에 포괄양도하는 계약을 체결한 상황이었다고 하더라도 포괄양도 계약만으로 해산이나 청산 혹은 상법상의 합병 기타의 절차도 없이 C의 재산이 주주인 피고인에게 귀속된다고 할 수는 없으므로 위와 같은 사업권 양도의 대가는 C에 귀속되는 것이며, 회사의 대표이사인 피고인은 그러한 점을 충분히 알고 있었다고 보아야 할 것이어서 피고인의 횡령의 고의를 인정할 수 있으므로, 위 주장 또한 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조제1항(각 사기의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(횡령의 점) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [ 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 죄에 정한 형에 경합범가중] 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 3년 45년 2. 양형기준의 적용 가. 횡령 범행 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형, 동종합산으로 인한 변동 없음 [특별감경요소] 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고 형량범위 ] 징역 3년 [일반가중요소] 횡령 범행인 경우 나. 사기 범행 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기. 제3유형, 동종합산으로 인하여 1단계 상승. [특별감경요소 ] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [특별가중요소] 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고 형량범위 ] 징역 2년 ~ 6년 다. 다수범죄 처리기준 징역 3년 7년 6월 3. 선고형의 결정 피고인은 별다른 자본도 없이 막연한 구상과 계획만으로 상가 분양 사업을 감행하다 실패하여 상가의 수분양자들에게 큰 피해를 입혔고, 이미 위와 같은 사업의 수행이 불투명해지거나 불가능해진 상태에서 피해자 K과 L를 기망하여 돈을 차용함으로써 그들에게 피해를 입힌데다가 회사의 자금 사정이 어려운데도 회사의 돈을 빼돌려 개인적인 용도로 사용하였다. 다만, 피고인이 수분양자들에게 확정적인 편취의 범의를 가졌던 것은 아니고 사업을 진행하기 위하여 나름대로 노력하였던 점, 횡령 범행과 관련하여서는 C이 피고인의 1인 회사인 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정한 양형조건과 양형기준이 제시하는 양형인자를 두루 참작하여 양형기준의 권고형량 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.