대구지방법원김천지원-2019고단1311

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2017. 8. 24. 대구지방법원 김천지원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2017. 9. 1. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 C과 함께 김천시 D 도시형생활주택(이하 '이 사건 주택'이라고 함)을 공동건축한 자이고, C은 이 사건 주택 E호의 소유명의자이다. 피고인은 2016. 3. 29.경 김천시 F에 있는 G공인중개사 사무실에서, 원룸 전세를 계약하기 위해 위 사무실에 방문한 피해자 B에게 'D H동은 C 명의로 되어 있으나 실제로는 H동 전체가 내 소유이고, 조만간 내 명의로 소유권이전등기를 할 예정이다. 또한 등기부에는 6억 5,000만원 상당의 근저당권이 설정되어있으나 실제 부채는 4,000만원에 불과하고, D H동을 내 명의로 소유권 이전한 뒤 위 6억 5,000만원 상당의 근저당권도 정리할 예정이니 전세계약 체결에 전혀 문제가 없다.'고 거짓말하였다. 이에 속은 피해자가 피고인과 이 사건 주택 E호에 관한 전세계약을 체결하려고 하자 이 사건 주택의 등기부등본을 확인한 위 사무실의 공인중개사 이 '소유자가 C으로 되어 있어서 A(피고인) 명의로는 임대차계약을 할 수 없다.'고 말하였다. 이에 피고인은 C에게 위 사무실로 오게 한 뒤에 같은 날 피고인은 피해자와 사이에 이 사건 주택 E호에 관하여 '보증금 5,000만원, 계약기간 2016. 4. 3.부터 2018. 4. 2.까지, 임대인 C, 임대인의 대리인 A(피고인), 임차인 B(피해자)'로 하는 내용의 전세계약을 체결하며, 위 계약서에 특약사항으로 피해자에게 "위 E호의 현 대출금액은 4,000 만원이며 등기사항전부증명서에 있는 채권최고액은 공부상 미정리된 사항이며 임대인이 정리하여 주도록 한다."라고 기재하여 주었다. 그러나 사실 이 사건 주택 E호에 설정되어 있던 2014. 5. 15.자 공동근저당권(근저당권자 J조합, 채권최고액 6억 5,000만원)의 위 전세계약 체결당시 실제 피담보채무액은 4,000만원이 아닌 4,400만원이었고, 피고인과 C 사이에는 이 사건 주택을 공동건축 한 뒤 정리되지 않은 금원 정산 문제가 있어 피고인이 C으로부터 이 사건 주택 H동에 관한 소유 명의를 이전받지 못하고 있는 상황이었으며, 피해자와의 전세계약 체결이전인 2015. 12. 17.경 이미 이 사건 주택 중 32세대에 관하여 교통안전공단을 전세권자로 한 전세금 합계 15억 9,450만원 상당의 전세권이 설정되어 있었으나 전세기간 종료에도 불구하고 교통안전공단에 전세금을 반환하지 못하고 있는 등, 피고인은 피해자와 전세계약을 체결한 뒤 전세금 명목으로 5,000만원을 지급받더라도 이 사건 주택 E호의 소유명의를 피고인 앞으로 이전한 뒤 기존에 설정되어 있던 위 근저당권을 말소하거나, 전세기간 만료 시 피해자에게 전세금 5,000만원을 반환할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 전세금 명목으로 2016. 3. 30.경 500만원, 같은 해 4. 4.경 4,500만원 등 합계 5,000만원을 C 명의 K조합 계좌(L)로 송금 받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, C, I, M의 각 법정진술 1. 부동산전세계약서, 등기부등본, 대출현황 1. 판시 전과 : 범죄경력 등조회회보서, 수사보고(피의자 A 판결 확정 전과) [피고인과 변호인은 피해자에게 허위 사실을 고지하지 아니하였고 전세기간 만료 시 전세금 5,000만 원을 반환할 의사나 능력이 없었던 것이 아니라고 주장한다. 사기죄의 요건인 기망에는 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위가 포함되고, 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니하는 것을 말한다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도1405 판결 등 참조), 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도 8645 판결 등 참조). 한편 재물의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 그 재물을 교부받았을 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인은 이 사건 주택의 소유명의자인 C과 정산금의 액수에 대하여 분쟁 중에 있었으므로, 이 사건 주택을 피고인 명의로 이전하여 근저당권의 채권최고액을 정리할 수 있을지 여부가 불분명하였던 점, 이 사건 주택을 비롯한 N호실을 공동담보로 하여 채권최고액 6억 5,000만 원인 J조합 명의의 근저당권이 설정되어 있었고, 일부 대출금이 변제되어 이 사건 임대차계약 당시 대출금 잔액은 1억 8,000만 원 가량이었던 사실, 근저당권자인 J조합는 호실별로 대출금액을 나누어 해당 호실에 대한 대출금이 상환되면 그 호실에 설정된 근저당권설정등기를 말소해 준 것으로 보이는 점, 그런데 J조합가 대출금을 상환받지 않고, 이 사건 주택에 관한 근저당권의 채권최고액을 실제 대출금 한도로 낮추어서 정리해 주기로 하였다는 사정이 보이지 않는 점, 피고인이 이 사건 임대차계약 기간이 만료될 때까지 채권최고액을 낮추기 위하여 노력하였다는 사정이 보이지 않는 점, 피고인은 이 사건 임대차계약 체결 전에 전원주택 개발사업과 관련하여 매입한 부지에 대한 잔금을 지급하지 못하여 매매계약이 무효가 된 상태였고, 이 사건 임대차보증금도 채무변제에 사용하는 등 경제적인 사정이 좋지 아니하였으므로, 위 대출금을 변제하지 못할 가능성이 높았던 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 주택에 설정되어 있는 근저당권의 채권최고액을 4,000만 원 정도로 낮추기 어렵고, 피해자에게 전세금을 전액 반환하기 어렵다는 사정을 확정적으로 인식하였거나 적어도 미필적으로나마 인식하였음에도 불구하고, 그 결과발생의 가능성을 용인하고 이와 같은 사정을 피해자에게 알리지 아니하는 부작위에 의한 기망행위로써 피해자로부터 전세금 명목으로 돈을 편취하였다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 배상명령 신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제1호, 제3호, 제2항(배상신청인이 집행권원을 이미 가지고 있어 그 부분에 대하여 별도로 이 사건 배상신청을 할 이익이 없고, 신청의 이익이 있는 범위도 명확하지 아니함) 양형의 이유 이 사건 피해액이 적지 아니 하나, 피고인에게 처음부터 확정적인 편취의 고의가 있었다고 보이지 않는 점, 이 사건 주택에 설정된 근저당권의 채권최고액을 4,000만 원으로 낮추어 정리하였더라도, 피해자가 경매절차에서 전세금을 전액 반환받지는 못하였을 것으로 보이는 점, 피해자가 피고인을 상대로 제기한 민사소송에서 조정이 이루어 진 점, 판결이 확정된 사기죄와 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 그밖에 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 피해 정도 및 결과, 범행 전후의 정황, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범죄전력 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.