서울서부지방법원-2017고정434

범죄사실 피고인은 2016. 4. 5. 서울 서대문구 B에 있는 C공인중개사 사무실에서, 피고인이 매도하려던 서울 서대문구 D아파트 E호에 대하여, 당시 매수를 희망하던 피해자 F으로부터 "전에 살던 집에 누수가 있어서 고충을 겪다가 이사를 하려고 하는 것이므로 각별히 누수문제에 신경을 쓰고 있다."는 취지의 설명과 함께 "매매목적물에 누수가 있느냐?"라는 질문을 받자, 이에 대해 "누수문제는 전혀 없다. "고 말하고 동석하였던 피고인의 처 G 역시 "누수가 없다"고 말하여 이를 믿은 피해자와 부동산매매계약을 하고 그 날 계약금으로 200만원, 같은 달 7. 중도금으로 4,200만원, 같은 해 6. 8. 잔금으로 3억 9,600만원을 각 교부받았다. 그러나 사실은 위 매매목적물은 2007년부터 누수가 발생하여 아래층의 거실, 방, 베란다의 천장과 벽 등에 물이 새고 곰팡이가 발생하는 바람에 여러 차례 누수공사를 하였으나 여전히 누수가 해결되지 않아 이 사건 매매계약을 하기 5개월 전인 2015. 11. 경에도 베란다 쪽 창호 전체를 교체하는 대규모 공사를 한 상태였으므로, 매도인인 피고인으로서는 마땅히 누수문제에 특별히 신경을 쓰고 있는 피해자에게 위와 같은 상황을 고지하였어야 함에도 이를 숨기고 누수 문제가 없다고 거짓말을 한 것이다. 피고인은 G과 공모하여 피해자를 기망하여 아파트 매매대금 합계 4억 4천만원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 증인 F, H의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(F 진술부분 포함) 1. 참고인 H와 피의자 A간 주고받은 각서, 부동산 매매계약서 사본, 참고인 H 집의 누수사진, 수사보고(고소인 추가 증거사진 제출), 2016. 10. 2. 참고인 H집 누수사진, 수사보고(고소인 이메일 및 제출자료 첨부), 인터넷뱅킹 이체확인증 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 2015. 11.경 그 동안 누수의 원인이라고 생각되었던 베란다 창호를 전면 교체한 후 2016년 봄 수차례 폭우가 쏟아지는 등 예년에 비해 2-3배 많은 비가 내렸음에도 아랫집(I호)에 사는 H로부터 누수가 있다는 통지를 받지 못하였는바, 2016. 4. 5. 이 사건 매매계약 체결 당시 기존의 누수 문제는 완전히 해결되었고, 누수는 없었으며, 이 사건 매매계약 체결 이후에 발생한 누수는 이전까지는 없었던 새로운 원인인 우수관의 노후로 인한 것이다. 피고인은 기존의 누수 문제가 완전히 해결된 것이라고 생각하여 피해자에게 현재 누수가 없다는 의미로 위 공소사실과 같이 말한 것이다. 과거에 누수가 있었다는 사실은 피해자의 권리실현에 장애가 되지 않는 사유에 해당하므로 피고인에게는 과거 누수가 있었다는 사실을 고지할 의무가 없다. 4 피해자가 이 사건 아파트 자체를 사용·수익하는 것에는 아무런 문제가 없으므로 이 사건 아파트 매매대금 전부를 편취금액으로 볼 수 없다. 2. 판단 가. 매매계약에 있어 매도인이 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인은 그와 같은 사정을 고지 받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것이 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이지만, 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리의 실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003도1232 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도5124 판결 등 참조). 한편, 부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있으며, 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있고, 일단 고지의무의 대상이 되는 사실이라고 판단되는 경우 이미 알고 있는 자에 대하여는 고지할 의무가 별도로 인정될 여지가 없지만, 상대방에게 스스로 확인할 의무가 인정되거나 거래 관행상 상대방이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 예외적인 경우가 아닌 한, 실제 그 대상이 되는 사실을 알지 못하였던 상대방에 대하여는 비록 알 수 있었음에도 알지 못한 과실이 있다 하더라도 그 점을 들어 추후 책임을 일부 제한할 여지가 있음은 별론으로 하고 고지할 의무 자체를 면하게 된다고 할 수는 없다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 참조) 또한, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결 등 참조). 나. 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 공소사실은 유죄로 인정된다. 이 사건 아파트의 아랫집에 사는 H는 이 법정에서 2015. 11.경 베란다 창호공사 이후에도 누수가 발생하였고, 그러한 사실을 피고인에게 말하였다고 진술하였다. 설령 피고인 주장과 같이 2015. 11.경 베란다 창호공사 이후 H가 피고인에게 누수가 발생하였다는 사실을 말한 적이 없다고 하더라도, 피고인의 주장에 의할 경우 피고인은 2009년경 아랫집에 사는 H로부터 누수가 있다는 연락을 받고 2010. 10.경 누수 진단 및 방수공사를 진행하였고, 2012. 5.경 다시 누수가 발견되어 이 사건 아파트의 베란다 창호에 실리콘 방수작업을 하였으며, 2014년 여름 장마 이후에도 누수로 다시 방수작업을 하였다는 것인바, 2009년경부터 베란다 창호공사를 하기 전까지 몇 년에 걸쳐 H로부터 누수가 있다는 말을 듣고 누수공사를 하였으나 누수 문제가 완전히 해결되지 않았던 경험이 있는 피고인이 2015. 11.경 창호공사를 한 이후 불과 4-5개월 동안 H로부터 누수가 있다는 말을 듣지 않았다는 이유로 2009년경부터 발생했던 누수가 완전히 해결되었다고 생각했다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 실제로 이 사건 매매계약 체결 이후인 2016. 7.경 이 사건 아파트의 아랫집에 또다시 누수가 발생하였는데, 누수가 발생한 장소는 예전과 동일하다. 인테리어 전문업체인 주식회사 J의 실장인 K(2015. 10.경 이 사건 아파트와 아랫집을 방문한 후 베란다 창호가 누수의 원인일 가능성이 있다고 판단하고 2015. 11.경 창호공사를 한 사람이다)는 2016. 7.경 이 사건 아파트의 아랫집을 방문하여 누수 부분을 확인한 후 우수관이 누수의 원인일 가능성이 있다고 판단한 후 우수관 일부를 교체하고 주변부를 우레탄실리콘으로 방수 처리하는 작업을 하였다. 그러나 그 이후인 2016. 10.경에도 또다시 예전과 동일한 장소에 누수가 발생하였다. 피고인은 잔금 지급기일 전인 2016. 6. 3.경 '거실/안방 베란다 쪽 모서리 부분에 발생한 누수로 인한 벽면의 곰팡이 피해에 대해 2016. 8. 31.까지 안방 천장, 안방 거실쪽 벽면, 거실 천장, 거실 안방쪽 벽면에 기존에 설치된 벽지와 동급으로 재시공하고, 이행기간(2016. 9. 1. ~ 2017. 8. 31.) 내에 동일 장소에서 피고인의 베란다 확장하자로 인해 동일한 현상이 발생할 경우 적절한 조치를 이행할 것을 각서합니다'라는 내용의 이행각서를 작성하여 H에게 문자메세지로 보내기도 하였다(증거기록 제20, 115면. 그러나 H가 이행기간 등 위 각서의 내용에 대해 이의를 제기함에 따라 합의에 이르지는 못하였다. 피해자는 이 사건 매매계약 체결 당시 피고인에게, 현재 자신이 임차하여 거주하고 있는 집의 화장실에서 아래층으로 물이 새서 아래층 주민과 문제가 있었고, 집주인에게 누수공사를 해 달라고 이야기하였더니 집주인이 공사를 해 줄 테니 공사기간 동안 모텔에서 지내라고 하기에 차라리 집을 사는 것이 낫겠다고 마음먹고 아파트를 매수하게 된 것이라는 사정까지 말하면서 누수 문제가 매우 중요하다는 취지로 이야기한 후 이 사건 아파트에 누수가 있는지 문의하였다(증거기록 제258 내지 261면). 위 항에서 언급한 사정에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 매매계약 체결 당시 피고인으로부터 수년 동안 이 사건 아파트에서 아랫집으로 누수가 있었고, 여러 차례 누수공사를 하였다는 사실에 관하여 고지를 받았더라면 이 사건 아파트를 매수하지 않았을 것으로 보이고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 최소한 이 사건 매매대금인 4억 4,000만 원에 이 사건 아파트를 매수하지는 않았을 것으로 보인다. 양형의 이유 형사조정위원회에서 이 사건 매매계약을 취소하고 피고인이 피해자에게 매매대금 등을 반환하는 권고안을 제시하였으나, 피해자가 이를 거부하고 매매대금에서 공시지가를 공제한 나머지 금액의 반환과 누수 원인 조사 후 보수 및 5년 내 피해자의 선택에 따른 재매입 등을 요구함에 따라 합의가 성립되지 않은 점, 피해자가 피고인을 상대로 하자보수비용, 위자료 등의 지급을 구하는 손해배상청구소송을 제기하였으므로(서울서부지방법원 2017가합34820호), 위 민사소송에서 피고인과 피해자 사이의 분쟁이 종국적으로 해결될 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범죄전력 등 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.