광주지방법원순천지원-2019고합173

범죄사실 피고인은 친구인 B과 함께 2019. 5. 4. 02:00경 여수시 C에 있는 'D공원' 부근의 E 주점 야외 테이블에서 일행들과 술을 마시고 있던 피해자 F(가명, 여, 17세)에게 다가가 피고인 일행들과 함께 술을 마시자고 제안하여 피해자 등과 함께 술을 마시다가 피해자가 술을 많이 마셔 혼자 걷지 못하고 몸을 가누지 못해 부축해야 할 정도로 만취하자 같은 날 05:30경 피해자를 택시에 태워 여수시 G에 있는 피고인의 할머니 집으로 데리고 갔다. 그 후 피고인과 B은 같은 날 05:50경 위 집의 별채 작은방에 있는 침대 위에 피해자를 눕힌 후, 피고인이 먼저 술에 취해 항거불능 상태에 있던 피해자 옆에 누워 피해자의 가슴을 만지고 키스를 하며 손을 피해자의 속옷 안으로 넣어 음부를 만지다가 피해자의 치마와 속옷을 벗기고 피해자의 몸 위에 올라타 간음하려고 하였으나 발기가 되지 아니하여 미수에 그치고, 이어서 옆에서 이를 지켜보던 B이 침대 위로 올라와 피해자의 다리를 잡아 벌린 다음 1회 간음하고, 피고인은 옆에서 이를 지켜보았다. 이로써 피고인은 B과 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, B의 각 법정진술 1. 증인 H의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 I의 진술기재 1. F, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 참고인 제출 동영상 1. 각 메시지 화면 출력물 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없어 피고인에 대한 신상정보 등록과 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이고 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 환경, 사회적 유대관계, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등 제반 사정을 종합하여 보면 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다) 1. 취업제한 명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 이 사건 당시 항거불능의 상태에 있을 만큼 술에 취해 있지 않았고, 피고인은 피해자와 합의하여 성관계를 하려다 발기가 안돼 하지 못하였을 뿐 B과 합동하여 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음한 것은 아니다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피해자는 2019. 5. 3. 18:00~19:00경 I를 포함한 친구들 총 7~8명과 함께 여수시 J에 있는 E주점 앞 바닷가 테이블에서 술을 마시기 시작하였다. 나. 피해자 일행들은 소주 1병을 음료와 함께 마시다가 2019. 5. 4. 00:00~01:00경 피해자와 I를 제외한 나머지 일행들은 집으로 귀가하였고, 피해자와 I는 위 E주점 앞 야외테이블로 자리를 옮겼다. 다. 한편, 피고인, B, H는 2019. 5. 3. 21:00경부터 위 E주점에서 술을 마시고 있었는데, B은 피고인, H의 부탁을 받아 피해자와 I에게 합석을 권유하여 2019. 5. 4. 02:00경부터 피고인, B, H와 피해자, I는 함께 술을 마시게 되었다. 라. 피고인 일행들과 피해자, I는 함께 술을 마시다가 끝나갈 무렵 다 같이 소주 한 병을 원샷하기로 하였고, 이에 피해자는 소주 한 병을 한 번에 모두 마셨는데, 나머지 일행들은 소주 한 병을 다 마시지 않았다. 이후 피해자는 같은 날 04:30경 술자리가 마무리될 때까지 소주 3잔 정도 더 마셨다. 마. I는 같은 날 03:58경 술에 취한 피해자의 모습을 핸드폰으로 촬영하였다. 바. 피고인 일행들과 피해자, I는 같은 날 04:30경 술자리를 마무리 하였는데, I와 H는 함께 택시를 타고 귀가하였고, 피고인과 B은 피해자를 피고인의 할머니 집으로 데리고 갔다. 사. 피해자는 같은 날 10시경 잠에서 깨어나 집으로 갔다. 아. 피해자는 2019. 7. 20. B의 여자친구로부터 피해자가 사건 당일 피고인 및 B과 성관계를 하였다는 취지의 메시지를 받고, 2019. 7. 31. 피고인과 B을 고소하였다. 3. 판단 가. 관련 법리 형법상 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다. 그와 같은 보호법익에 비추어 볼 때 준강간죄에서 말하는 '심신상실'은 정신장애 또는 의식장애 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석된다. 또한, 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하여야 한다. 한편 고의의 일종인 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피해자가 이 사건 당시 술에 취해 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 그러한 피해자의 항거불능 상태를 인식하고서 이를 이용하여 B과 합동하여 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 이 사건 당시 술에 취하여 자신의 성적 자기결정권을 사실상 제대로 행사하지 못하거나 행사하기가 현저히 곤란한 상태에 있었다고 봄이 타당하다. 가) 피해자는 경찰에서 '2019. 5. 4. 피고인 일행들과 합석하여 술을 마셨다. 술이 너무 많이 남아서 한 병씩 들고 원샷을 하기로 해서 원샷을 했는데, 나머지는 조금만 마시거나 병에 입을 대는 시늉만 하였다. 이후 H는 I와 함께 갔고, 피고인, B과 함께 있었던 건 기억이 나는데 그 이후로 어떻게 됐는지 기억이 나지 않는다. 9시에서 10시 사이에 일어나서 피고인에게 어디냐고 묻자 피고인이 삼촌집이라고 했고, 곧바로 그 집을 나왔다. 그 후 두 달 뒤에 B의 여자친구라고 하는 사람으로부터 연락이 와서 사건 당일 성관계를 한 사실을 알게 되었다.'라는 취지로 진술하였고(증거기록 제24~26면), 이후 이 법원에서도 같은 취지로 진술하였다. 위와 같은 피해자의 진술은 주요 부분에 관하여 일관되고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 나아가 피해자가 피고인에게 불리한 허위 진술을 하여 피고인을 무고할 만한 별다른 이유나 동기를 찾아볼 수 없고, 이 법원에서의 진술 태도 등에 비추어 보더라도 피해자의 진술은 충분히 믿을 수 있다. 나) 피해자와 함께 술을 마셨던 I는 피해자가 소주 한 병을 한 번에 마신 이후 2019. 5. 4. 03:58경 술에 취한 피해자의 모습을 핸드폰으로 촬영하였는데, 위 영상에 의하면, 당시 피해자는 술에 취하여 제대로 몸을 가누지 못하고, 눈조차 제대로 뜨지 못한 상태인 것으로 보인다. 한편, 피고인은 당시 피해자가 피고인에게 애교를 부리며 자신에게 안겼다고 주장하나, 위 동영상을 보면, 피해자가 피고인에게 안겨 있는 장면이 촬영되어 있기는 하나, 이는 피해자가 피고인에게 애교를 부리며 스스로 안긴 것이라기보다 피고인이 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자를 자신의 쪽으로 감싸안은 것으로 보일 뿐이다. 다) 또한 피해자와 함께 술을 마셨던 사람들의 진술에 의하면, 피해자는 술자리가 끝날 무렵 이미 술에 취하여 몸을 제대로 가누지 못하고, 정상적인 의사소통이 불가능하였던 상태였음을 알 수 있다. 즉, 피해자와 함께 술을 마셨던 I는 경찰에서 '사건 당일 피해자가 거의 완전 많이 취한 것 같다. 몸을 못 가눌 정도로 취해서 누가 부축을 해줘야 할 정도였다. 집에 가려고 하는데 친구가 자꾸 자기 집 주소를 안 알려줘서 H와 먼저 집으로 갔다.'라는 취지로 진술하였고(증거기록 제115, 116면), 이 법원에서도 '당시 피해자는 완전 취해 있었다. 집도 계속 어디냐고 물어봤는데, 대답도 안했고, 먼저 갈 때도 전화를 했는데 안받고 해서 먼저 갔다. 집으로 가려고 떠날 때 마지막으로 봤던 피해자는 몸을 제대로 가누지 못한 상태였고, 의사소통이 잘 안되었다.'는 취지로 진술하였다. 나아가 B도 이 법원에서 '술자리를 끝내고 일어설 때 피해자가 몸을 가누지 못하여 혼자서 걷지 못할 정도로 취해서 피고인과 함께 피해자를 부축하면서 걸었다. 피해자를 집에 보내려고 했는데 주소도 말하지 않고 해서 택시정류장에 그냥 두었다. 그런데 그냥 두고 가기 뭐해서 같이 가자고 권유를 하였다.'라고 진술하였고, 피해자와 함께 술을 마셨던 H도 '원샷을 하고 나서는 말이 꼬이지도 않고 그랬는데, 조금씩 시간이 지날수록 말이 꼬이면서 취한 것 같다는 느낌이 들었다. 술자리를 파할 때 피고인과 B이 피해자를 부축하고 걸었다.'라는 취지로 진술하였다. 위와 같은 I, B, H의 진술에 앞서 본 피해자의 모습을 촬영한 동영상을 종합해 보면, 피해자는 술자리가 끝날 무렵 이미 술에 취하여 정상적인 의사결정을 할 수 없었던 상태인 것으로 판단된다. 라) B도 피해자를 피고인의 할머니 집으로 데려간 이후 상황에 관하여 이 법원에서 '택시를 타고 피고인의 할머니 집으로 가는 도중에 피해자와 대화를 나눈 것은 없다. 피고인의 할머니 집에 도착해서 다음날 아침까지 피해자와 대화를 나눈 것은 없으며, 집에 도착하여 피해자가 화장실을 가고 싶다고 한 것만 기억이 난다.'라는 취지로 진술하였고, 여기에 피해자가 술자리가 끝날 무렵 이미 만취상태에 있었고, 주취 상태가 시간의 흐름에 따라 점차 고조될 수 있다는 사정까지 더하여 보면, 피고인의 할머니 집에 도착하여 피고인 및 B과 성관계를 할 당시에도 피해자는 여전히 술에 만취하여 성적 행위에 관하여 정상적인 의사판단이 가능하지 않거나 피고인 및 B의 성적 행위에 대하여 반항하는 것이 상당히 곤란한 상태였음을 충분히 인정할 수 있다. 마) 또한 피해자의 평소 주량, 피해자가 술을 마신 시간과 마신 술의 양 등에 비추어 보더라도 피해자의 상태가 정상이 아니었음을 넉넉히 알 수 있다. 즉, 피해자는 이 법원에서 평소 주량에 대하여 잘 알지 못한다고 진술하였으나, I는 경찰에서 피해자의 평소 주량에 관하여 '친구가 평소 소주 한 병과 음료수를 사서 섞어 먹었거든요. 그래서 소주 한 병 정도는 다 마시는 것 같다.'라는 취지로 진술하였는바(증거기록 제117면), 피해자의 평소 주량은 소주 한 병 정도인 것으로 보인다. 그런데 피해자는 피고인 일행들을 만나기 전에도 술을 마신 상태였고, 피고인 일행들과의 술자리에서도 거의 끝날 무렵 소주 한 병을 한 번에 모두 마셨으며, 그 이후에도 소주 3잔을 더 마셨는바, 그렇다면 피해자는 적어도 술자리가 끝나기 전 30분에서 1시간 이내에 자신의 평소 주량을 넘는 소주 1병 반을 마신 셈이 된다. 위와 같은 사정에 피해자가 이 사건 전날인 2019. 5. 3. 18:00~19:00경부터 다음날 새벽 04:30경 술자리가 끝날 때까지 약 10시간 이상 술을 마시는 등 상당한 피로가 누적되어 있었을 것으로 보이는 점을 아울러 고려하면, 피해자가 사건 당시 술에 상당히 취해 있어 정상적인 상태에 있지 않았음을 추단할 수 있다. 바) 한편, 피고인은 당시 피해자가 만취하여 인사불성 상태에 있었다면, 피해자의 친구인 I가 술자리가 끝났을 때 술에 취한 피해자에게 집주소를 물어 볼 것이 아니라 피고인 일행들의 도움을 받아 택시를 타러 갔어야 하고, 피고인과 피해자가 서로 안고 있는 것을 그대로 두고 제지하지 않았다는 것은 상식적으로 납득하기 어려우며, 또한 피해자가 택시에서 내려 혼자 걸었고, 피고인의 할머니 집에서 화장실을 다녀오기도 하였으므로, 피해자가 항거불능 상태에 있지 않았다고 주장한다. 그러나 I는 수사기관 및 이 법원에서 '그때 시간도 많이 늦었고 집에 같이 가기로 한 친언니로부터 계속적인 연락을 받아 피해자를 챙기지 못하고 혼자 집으로 귀가하였다'는 취지로 진술하였는바, I가 자신의 사정으로 인하여 술에 취한 피해자를 제대로 챙기지 아니하였다는 점만으로 곧바로 당시 피해자가 의식이 있었다거나 정상적인 상태에 있었다고 단정할 수는 없다. 또한 준강간죄에 있어서 항거불능 상태에 있다는 의미는 술에 취하여 반드시 피해자가 거동을 못할 정도로 인사불성이 되는 경우만을 의미하지는 않을 뿐만 아니라 피해자가 술에 취하여 성적 자기결정권을 제대로 행사하기 현저히 곤란한 상태인 경우에도 인정될 수 있는데, 설령 피고인의 주장처럼 피해자가 혼자 걸어갔다거나 피고인의 할머니 집에서 화장실에 다녀온 사실이 있다고 하더라도, 앞서 본 피해자의 상태에 비추어 보면, 피해자가 제대로 몸을 가누었다고 보기는 어려울 뿐만 아니라 피해자의 본능적인 행동 내지 무의식 중에 발현되는 행동일 가능성이 높으므로(B은 이 법원에서 피해자가 피고인의 부축을 받아 화장실에 갔다고 진술하였다), 피고인의 주장이 인정되어도 앞서 본 사정들을 뒤집고 피해자가 정상적으로 성적 자기결정권을 행사할 수 있는 상태였다고 판단하기는 어렵다. 2) 피고인도 피해자가 술에 취하여 항거불능 상태에 있었음을 인식하였던 것으로 보인다. 가) 앞서 보았듯이 피해자는 술자리가 끝날 무렵 이미 술에 취하여 제대로 걷지 못하고 의사소통 또한 제대로 하지 못한 것으로 보인다. 또한 피고인도 술자리에서 피해자가 소주 한 병을 한 번에 마시는 것을 보았고, I가 촬영한 동영상에서도 피해자가 제대로 눈을 뜨지 못하고, 몸을 가누지 못한 모습을 보면서 피해자를 자신의 품으로 감싸안기도 하였는바, 피고인으로서도 피해자가 상당히 많이 취했었다는 사정을 알고 있었다. 나) 피고인은 검찰에서 술자리가 끝난 후 피해자의 상태에 관하여 '술자리가 끝나고 피해자를 부축하여 택시타는 곳까지 걸어갔다. 그 곳에서 피해자에게 집 주소를 물어보았는데 말을 하지 않았다. 30분 정도 집 주소를 물었으나 알려주지 않고 저의 집에 따라오겠다고 하면서 아쉽다고 했다.'고 진술하였는바(증거기록 제310~312면), 이처럼 피고인은 피해자가 자신의 집 주소조차 말을 하지 못할 정도로 취하였음을 인식하였던 것으로 보이고, 위 과정에서 피해자가 피고인의 집에 따라가겠다고 말했다 해도 이는 피고인의 유도적인 언행 내지 질문에 단순히 반응한 것에 불과한 것으로 보인다. 게다가 피고인의 진술에 의하더라도 집으로 가는 택시 안에서 피해자와 별다른 대화가 없었다는 것이고, 성관계 당시 상황에 관하여도 피해자가 성관계에 합의하였다고 인정할 만한 피해자의 태도, 모습, 대화내용 등을 구체적으로 진술하지 못하고 있다. 물론 피고인은 검찰에서 '당시 방안에서 피해자와 서로 키스를 하였고, 그 과정에서 피해자가 먼저 피고인의 몸 위에 올라타 피고인의 몸 위에서 스스로 속옷을 벗었다. 피해자가 제 몸 위에 있을 때, 제가 피해자에게 이렇게 해도 되냐고 물었다. 그러자 피해자가 괜찮다고 했다.'라고 진술하였다(증거기록 제322면), 그러나 B은 이 법원에서 '방 안에 누워 자고 있었는데 스킨십하는 소리가 나서 보니, 피고인과 피해자가 키스를 하고 있었고, 피고인이 피해자의 속옷을 벗기고 피해자의 몸 위에 올라타 성관계를 하려고 하였다. 피고인의 할머니 집에서 피고인이나 제가 피해자와 나눈 대화에 관하여 피해자가 화장실 가고 싶다고 한 것 밖에 기억이 나지 않는다.'고 진술하였는데, 피해자가 피고인의 몸 위에서 스스로 속옷을 벗었고 '괜찮다'라고 했다는 피고인의 진술과 정면으로 배치되어 피고인의 검찰 진술을 그대로 믿기 어렵다. 나아가 설령 피해자가 실제로 위와 같이 괜찮다는 취지로 대답을 하였다고 하더라도 이는 피해자가 술에 상당히 취하여 피고인의 질문에 대하여 무의식 중 수동적으로 답변을 한 것에 불과한 것으로 볼 수 있다. 또한 피고인이 주장하는 바와 같이 피해자가 술에 취한 상태에서 피고인에게 어떤 성적인 행위를 하였다고 가정하더라도, 앞서 본 피해자의 상태를 고려하면, 피해자의 그러한 행위는 술에 취한 상태에서 나온 비정상적인 것으로 추단할 수 있고, 피고인도 그것을 충분히 알 수 있었다고 판단된다. 다) 또한 피고인은 검찰에서 '피해자가 B과 성관계를 할 당시 눈을 감고 있었고, 가만히 있었다. B과의 성관계가 끝난 후 피해자에게 브래지어를 입으라고 주었고, 피해자의 치마와 팬티를 입혀주었다.'는 취지로 진술하였는바(증거기록 제321, 323, 333면), 위와 같은 피고인의 진술에 비추어 보더라도, 피해자는 B과의 성관계시 별다른 반응을 하지 않았다는 것이고, 피고인의 주장처럼 피해자가 정상적인 의식이 있는 상태였다면, 굳이 피고인이 성관계가 끝난 후 피해자의 속옷을 입혀줄 아무런 이유가 없다. 실제 피해자도 이 법원에서 2019. 5. 4. 10시경 일어났을 당시 옷이 입혀져 있어 성관계를 전혀 의심하지 못하였다고 진술하였다. 라) 피고인이 비록 이 사건 이전에 성경험이 없었던 것으로 보이기는 하나, 고등학교 여학생이 처음 만난 성인 2명과 함께 그 가족이 거주하는 집에 가서 두 명과 동시에 성관계를 하는 것이 극히 이례적이라는 사정을 충분히 인식하였을 것으로 보인다. 3) 피고인과 피해자의 관계, 사건 전후의 정황 등을 종합하면, 피해자가 피고인과 합의 하에 성관계를 하였다고 보기 어려운 정황들이 존재한다. 가) 피해자는 사건 당시 만 17세로 고등학교 2학년에 재학 중인 학생이었다. 그리고 피해자는 피고인 및 B과 술자리에서 처음 만난 사이로서 이 사건 범행 이전에 아무런 친분관계가 없었다. 나) 술자리에 함께 하였던 I, H의 진술에 의하면, 술자리 분위기 자체는 화기애애하였던 것으로 보이기는 하나, 당시 피고인과 피해자 사이에 일부 가벼운 스킨십이 있었던 것 외에는 성관계를 암시하는 말이나 행동이 오고 갔던 것으로 보이지는 않는다. 따라서 술자리에서의 분위기만으로는 피해자가 피고인이나 B과의 성관계를 동의하였다고 섣불리 단정할 수 없고, 피해자가 피고인 및 B 두 명과 동시에 성관계를 가지려는 의사가 있었다고는 더더욱 생각하기 어렵다. 다) 또한 피해자가 피고인 및 B 두 명과의 성관계를 용인하려는 의사였다거나 적어도 피고인에게 호감이 있어 피고인과 성관계를 하려는 의사가 있었다면, 피고인과 단 둘이 남겨졌을 때나 B이 합류하였을 때 비교적 성관계가 용이한 근처 모텔로 갔을 것임에도 굳이 피고인의 할머니 집에 따라가 그곳에서 성관계를 하였다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다. 라) 피고인은 검찰에서 '피해자와 성관계 하려는 모습을 B이 핸드폰으로 찍고 있었다. 그래서 B에게 "왜 찍냐, 삭제하라"고 하였고, B이 알았다고 하였다.'라는 취지로 진술하였다(증거기록 제315, 317면). 일반적으로 당사자가 합의 하에 성관계를 함에 있어서도 일방이 상대방으로 하여금 성행위 장면을 촬영하도록 허용하는 것은 이례적인 경우라고 할 것인데, 당시 피고인의 주장처럼 피해자가 의식이 있었더라면 자신의 신체를 촬영하려는 B에게 그 상황에 대하여 항의하는 등 어떠한 조치를 하는 것이 상식에 부합한다. 그럼에도 피해자는 사건 당시뿐만 아니라 이후에도 그 상황에 대하여 특별히 항의 등을 하지 않았던 것으로 보이는 바, 이는 당시 피해자가 의식이 없어 그 상황을 기억하지 못하였기 때문이라고 여겨질 뿐이다. 마) 게다가 피해자는 술자리에서 자신의 이름, 나이, 재학 중인 고등학교, 사는 곳 등 자신이 특정될 수 있는 정보를 피고인과 B 등에게 알렸고, 피고인과는 페이스북 친구로 등록까지 하였는데, 위와 같이 피해자가 자신의 신분을 노출시킨 상태에서 자칫 자신에게 안 좋은 소문이 날 수도 있는 위험을 감수하면서 피고인 및 B 두 명과의 성관계에 동의하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 바) 피해자는 이 사건 이후 피고인과 B에게 자신이 실수를 해서 미안하다는 취지의 메시지를 보낸 것으로 보인다. 그런데 만약 피고인의 주장처럼 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것이라면, 피해자가 위와 같은 취지의 메시지를 보낼 아무런 이유가 없다. 또한 피고인의 주장처럼 피해자가 피고인에게 먼저 스킨십이나 성관계를 시도할 정도로 호감을 느꼈더라면 사건 이후 피해자가 피고인에게 자신의 마음을 표현하거나 그러한 취지의 연락을 하였을 것으로 보이는데, 실제 피고인과 피해자는 사건 이후 별다른 연락을 주고 받지 않았다. 사) 피해자는 잠에서 깨어났을 당시 피고인이나 B에게 '왜 미성년 여자애를 남의 집에 데리고 왔느냐, 성년 남자 둘과 함께 자게 했느냐'라는 취지로 화를 내거나 항의하지 않았다. 피고인은 이러한 피해자의 행동이 합의된 성관계를 기억하지 못하는 사람의 태도로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 피해자가 일어났을 당시 술에 완전히 깨어났다고 보기 어려운 점, 당시 피해자는 옷을 모두 착용하고 있었고, 달리 피해자가 성관계를 의심할 만한 사정이 존재하지 않았던 것으로 보이는 점, B은 이 법원에서 '피고인 측 아버님이 오셨어서 빨리 나가야 된다고 해서 일단 피해자를 먼저 내보냈다. 피해자가 일어나서 10분 안으로 나간 것으로 기억한다.'는 취지로 진술하였는바, 사건 당일 댄스팀 공연이 있었던 피해자는 급하게 피고인의 할머니 집을 떠나게 된 것으로 보이는 점, 술에 만취하여 기억을 잃었다가 다른 곳에서 깨어난 사람이 보이는 반응은 그 사람의 나이, 장소, 성격, 경험 등 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 당시 피고인이나 B에게 피고인 주장처럼 항의하지 못했던 것을 충분히 수긍할 수 있고, 피해자가 잠에서 깬 후 피고인이나 B에게 항의하지 않았다는 사정만으로 피해자가 성관계 당시를 기억한다거나 피고인, B과 합의 하에 성관계를 했다고 단정하기 어렵다. 아) 피해자는 2019. 7. 20. B의 여자친구로부터 피고인, B과 성관계를 하였다는 취지의 메시지를 받고, B의 여자친구에게 위와 같은 성관계 사실을 기억하지 못한다는 취지로 메시지를 보냈는데, 위와 같은 피해자의 반응이 성관계를 몰랐다고 거짓말을 한다는 등 부자연스럽다거나 어색하다고 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 〉 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년 ~ 8년 3. 선고형의 결정 다음과 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에서 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 B과 합동하여 술에 취한 피해자를 상대로 하여 간음을 시도하였고, B은 피해자를 간음하였는바, 범행의 내용 및 방법 등에 비추어 보면 그 죄책이 중하다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 정신적 충격과 성적 수치심을 느꼈던 것으로 보이고, 피고인은 피해자로부터 용서를 받지 못하였다. 그럼에도 피고인은 수사기관 이래 이 법원에 이르기까지 피해자와 합의 하에 성관계를 시도하였다고 주장하며 전혀 반성하고 있지 아니하다. 유리한 정상: 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인은 술에 취하여 우발적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보인다. 신상정보 등록 및 제출 의무 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.