대전지방법원-2008고합526

범 죄 사 실 피고인 A은 2002. 3. 26.부터 2006. 3.경까지 K은행의 영업담당 이사, 2006. 3.경부터 현재까지 위 은행의 상무이사로 근무하고 있는 사람이고 위 은행의 PF대출심사위원회 위원장, 여신심사위원회 위원장으로서 모든 PF[프로젝트 파이낸싱(Project Financing)] 대출건과 5억 원 이상의 일반대출건에 대한 대출심사를 주관하고, 특히 PF 대출의 경우에는 직접 사업장을 방문하여 각 사업장의 사업성, 사업승인 가능성 등을 조사하는 업무를 담당하는 등 위 은행의 여신업무를 총괄하며, 대표이사, 총무이사, 감사위원과 함께 위 은행의 최종적인 의사결정 기구인 운영위원회 위원이다. 피고인 B은 2000. 7.경부터 현재까지 위 은행의 심사차장 및 심사팀장으로 근무한 사람으로서 PF대출심사위원회 위원, 여신심사위원회의 간사로 활동하면서 피고인 A을 보좌하여 위 은행의 대출심사 관련 실무를 주관하고 위 A과 함께 직접 사업장을 방문하여 각 사업장의 사업성, 사업승인 가능성 등을 조사하는 업무를 담당하였다. 피고인 A, 위 은행의 대표이사였던 L, 대주주이자 총무이사인 M, 감사위원이었던 N 등 K은행 운영위원들은, 위 은행이 2003.경까지 다른 상호저축은행들과 마찬가지로 ‘소액신용대출’이 주된 대출상품이었으나 ‘소액신용대출’의 연체율이 급증하면서 신용불량자만 양산한 채 부실화되자, 2003. 8.경 위 은행 본점에서 운영위원회를 개최하여 ‘소액 신용대출’로 인한 부실을 만회하고 여신구조를 개선하며 여신을 활성화하기 위하여 여신규모가 크고 대출기간이 짧으며 이자 수익을 비롯해 상당한 수수료 수익을 창출할 수 있는 것으로 알려진 PF대출을 도입하기로 하였다(특히 위 은행은 채무자가 시행하는 사업의 토지계약금, 중도금 등의 지급을 위한 이른바 ‘브리지 PF’ 대출을 취급하였다). 그런데 상호저축은행은 동일인(2007. 7. 19. 공포되어 2008. 1. 20.부터 시행된 개정 상호저축은행법에서는 ‘개별차주’로 용어변경, 이하 구법에 따라 ‘동일인’이라고 한다)에 대하여 자기자본의 100분의 20을 초과하는 대출등을 할 수 없고, 위 은행의 자기자본에 따른 동일인에 대한 대출한도는 2005. 7. 1.부터 2006. 6. 30.까지 33억 5,480만 원이고, 2006. 7. 1.부터 2008. 6. 30.까지 48억 3,260만 원이므로 위 은행에서는 동일인에 대하여 위 금액을 초과하는 대출 등을 할 수 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들을 비롯한 위 은행의 여신담당 직원들은 위와 같은 동일인 대출 한도를 준수하여서는 거액의 PF대출을 통하여 고율의 대출취급수수료 및 선이자로 고수익을 취득할 수 없으므로 거액의 PF대출을 실행하기 위하여 동일인이 명의를 빌려온 명의차주들과 이른바 ‘공동투자약정’을 체결하여 공동으로 사업을 시행하는 것과 같은 외관을 가장하여 동일인에 대한 대출한도를 초과하는 거액의 PF대출을 해 주기로 공모하였다. 그리하여 2005. 9.경 대전 서구 P에 있는 K은행 둔산지점에서, 위 은행 둔산지점 지점장인 Q은 주식회사 J의 대표이사인 R가 대구 달서구 S 등 20필지에서 시행하는 ‘S 주상복합아파트’ 건설사업과 관련하여 위 은행의 대출모집업체인 주식회사 T 운영자 U를 통하여 위 건설사업에 필요한 자금 100억 원의 대출을 요구받고, 위 J에게 ‘공동투자약정’ 방식으로 대출 명의자를 늘리는 방법으로 공동투자를 가장하여 대출한도를 초과하는 금액을 대출해 주기로 하고, 사실은 위 건설사업은 R가 운영하는 J이 단독으로 시행하는 사업이고 V이 대표이사인 주식회사 W, U의 동생 X이 대표이사인 주식회사 Y 등과 공동으로 위 사업을 진행하는 것이 아님에도 불구하고 마치 공동으로 투자하여 사업을 시행하는 것처럼 가장한 각종 대출관련 서류를 제출받아 위 은행 본점으로 대출승인신청을 하였다. 그 후 대전 중구 Z에 있는 위 은행 본점 회의실에서, 피고인 A, B은 2005. 10. 초순경 이미 위 건설사업 현장을 직접 방문하여 답사하고 R로부터 위 건설사업현황을 보고받아 위와 같은 사정을 잘 알고 있었음에도 불구하고 위 J 대출건을 PF대출심사위원회 및 여신심사위원회에 회부하여 J에 대한 대출을 승인하여 주는 방법으로 J에 2005. 10. 14.경부터 2006. 3. 14.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 1 기재와 같이 5회에 걸쳐 위 J, W, Y, J의 직원인 AA이 대표이사인 주식회사 AB, J의 직원인 AC이 대표이사인 주식회사 AD, R가 대출을 받기 위하여 명의만 차용한 주식회사 AE 등의 명의로 195억 5,000만 원을 대출해 주었다. 피고인들은 위와 같이 Q, R 등과 공모하여 동일인에 대한 대출한도를 초과하여 대출을 실행한 것을 비롯하여 2005. 10. 14.경부터 2008. 2. 15.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 37개 사업장에 대하여 위와 같은 방법으로 동일인에 대한 대출한도를 초과하여 총 3,587억 9,000만 원의 대출을 실행하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 Q의 법정진술 1. AF(2008. 6. 23., 2008. 9. 17. 및 제5회), AG(2008. 6. 19., 2008. 9. 17. 및 제4회), B(제3회)에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. AH, AI, AJ, AF(2008. 8. 25.)에 대한 검찰진술조서 사본 1. AK, AL의 각 진술서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되어 2008. 1. 20. 시행되기 전의 것) 제39조 제3항 제4의2호, 제12조 제1항, 형법 제30조(각 동일인 대출한도 초과대출의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 2007. 3. 5. 주식회사 AM에 대한 42억 원의 대출로 인한 상호저축은행법위반죄(금액이 가장 큰 것)에 정한 형에 경합범가중] 1. 미결구금일수의 산입 각 형법 제57조 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(피고인들에게 동종 전과가 없는 점, 피고인들이 사적인 이익을 추구하려 이 사건 범행을 저지른 것은 아니고, 오히려 소액신용대출이 부실화하면서 K은행의 적자가 누적되자 많은 수익을 얻어 위 은행의 재정상태를 호전시킬 의도로 PF대출을 적극적으로 시행하는 과정에서 이 사건 범행을 저지른 점, 위 은행이 AN은행에 인수되어 예금채권자들의 권리가 보호되는 점 등 참작) 피고인들과 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 상호저축은행법위반의 범의에 대하여 가. 주장의 요지 동일인 대출한도 초과 문제를 회피하기 위하여 명의차주를 내세워 공동투자약정을 가장하는 방법으로 PF대출을 시행하는 것은 K은행만의 문제가 아니라 PF대출을 시행하는 모든 상호저축은행들의 관행이다. 피고인들은 청주 AO은행으로부터 이러한 방식을 전수받아 그대로 시행하였을 뿐이고 금융감독원도 2008년까지는 이러한 방식에 의한 PF대출에 관하여 문제제기를 하지 않고 묵인하였다. 따라서 피고인들은 이러한 방식에 의한 PF대출이 위법하다는 생각을 하지 못하였다. 특히, 피고인 A은 처음에는 명의만 대여하여 대출을 받으려는 사실을 알지 못하였으며, 실제로 각 사업시행자들이 공동으로 사업을 추진하는 것이라고 알고 있었다. 나. 판단 1) 대출인 명의를 다른 사람의 명의로 함으로써 각각의 대출명의인을 기준으로 한 대출금은 동일인에 대한 대출한도를 초과하지 않는다고 하더라도, 대출금이 실질적으로 귀속되는 자를 기준으로 할 경우 대출한도를 초과하는 이상 그 대출행위는 동일인에 대한 대출한도를 초과한 대출이다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도1280 판결 등 참조). 한편, 범죄의 성립에 있어서 위법의 인식은 그 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로서 족하고 구체적인 해당 법조문까지 인식할 것을 요하는 것은 아니며(대법원 1987. 3. 24. 선고 86도2673 판결 등 참조), 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96도3409 판결 등 참조). 살피건대, 실질적인 공동투자약정 방식이 아니라 명의만을 빌려 공동투자약정의 외관만 작출하는 경우 동일인에 대한 대출 한도 규정을 위반하는 것이라는 점을 알지 못하였다는 피고인들의 주장은 법률의 부지와 유사한 것에 불과하여, 피고인들이 주장하는 사유만으로는 피고인들에게 범의가 없었다거나 위법성의 인식이 없었다고 할 수 없다. 다른 상호저축은행들에서도 이른바 사업자쪼개기 방식에 의한 PF대출이 무비판적, 계속적으로 행해졌다는 것만으로 피고인들의 이 사건 범행을 정당화할 수도 없고, 비록 금융감독원이 2008년 이전에 이러한 문제를 적발하지 못하였다고 하더라도 이는 피고인들의 위법행위를 발견하지 못하였기 때문이지 피고인들의 위법행위를 정당한 것으로 승인하였기 때문은 아니다. 뿐만 아니라 이미 K은행의 직원인 AP는 이른바 사업자쪼개기 방식으로 PF대출을 시행한 것으로 처벌받은 적도 있다. 그러므로 피고인들에게 위법성의 인식이 없었다거나 그러한 생각을 하는 데에 정당한 사유가 있다는 주장은 받아들이지 않는다. 오히려 아래에서 보는 바와 같이 피고인들에게는 위법성에 대한 인식이 있었고 공모하여 이 사건 범행에 이르렀다고 할 것이다. 2) 앞서 본 각 증거(특히 피고인 A, 피고인 B, L, N, Q의 진술)를 종합하여 보면 아래와 같이 사실이 인정되거나 인정되는 사실로부터 추론할 수 있다. 2003. 8. 21. 총무이사 M, 대표이사 L과 피고인 A, 감사위원 N는 소액대출로 인한 부실을 상각하여 국제결제은행(BIS) 기준 자기자본비율을 맞추기 위하여 위험성이 크되 수익성이 높은 PF대출을 적극적으로 시행하기로 하고 PF 운영안을 마련하였다. 그런데, 동일인 대출한도가 있어 거액의 PF대출이 불가능하다는 것이 문제로 되자 피고인 A을 비롯한 경영진들은, 위 은행의 둔산지점장이었던 AP가 청주 AO은행으로부터 배워온 공동투자약정방식으로 이를 회피하기로 하였다. K은행의 경영진들도 이른바 사업자쪼개기 방식에 따른 명의 차주들의 공동투자약정이 진실하지 않다는 것을 알고 있었으나 다른 상호저축은행들도 관행적으로 그렇게 하고 있다고 생각하여 문제삼지 않았다. K은행의 대출심사팀장으로서 운영위원회 위원들에 대하여 보고하고 결재받는 업무를 담당하였던 피고인 B은 사업자 쪼개기 방식의 대출에 의하여 동일인에 대한 대출한도를 초과한 대출이 이루어지고 있음을 알고 있었으며, 이틀에 한번 꼴로 열리는 운영위원들의 티타임에 참석하여 이를 보고하였다. 위 은행의 지점에서는 대출한도를 초과한 대출을 시행하기 위하여 둔산지점장 AQ, Q, 차장 AF 등 은행직원들이 대출신청인들에게 명의차주들과 공동투자약정을 체결하여 공동으로 사업을 시행하는 것과 같은 외관을 작출하여 이른바 사업자 쪼개기 방식으로 대출을 신청하라고 요구, 권유하거나 이러한 방식의 대출신청을 묵인하였다. AF은 본점 심사팀장인 피고인 B에게 사업자 쪼개기 방식의 대출을 한다고 보고하고 승낙을 받아 대출을 시행(피고인 B이 없는 경우에는 팀원에게 팀장 B과 상의해서 연락하여 달라고 말한 후 대출)하였다. 2007년 2월 내지 3월경 본점 심사부에서 지점의 직원들에 대하여 PF대출과 관련하여 이러한 사업자 쪼개기 방식을 교육하기도 하였다. 위와 같이 사업자 쪼개기 방식의 대출은 위 은행의 경영방침 내지 운영방침이었는데, 이는 피고인 A을 포함한 경영진의 결단에 의해 결정된 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서 피고인들은 위 은행의 대출에 관한 실무 책임자들로서 이른바 ‘사업자 쪼개기’ 방식의 대출을 명확히 인식하고 지시하였거나 적어도 이를 묵인하여 PF대출심사위원회, 여신심사위원회 등에서 대출이 이루어지도록 가결함으로써 직원들인 Q, R 등과 공모하여 동일인 대출한도를 초과한 대출이 시행되도록 하였다고 보아야 한다. 2. 상호저축은행법의 개정으로 범죄 후 법령개폐로 형이 폐지되었다는 주장 가. 피고인들 및 변호인들의 주장 상호저축은행법 제39조 제3항 제4의2호가 ‘동일인 대출한도 초과 대출금지 규정에 위반한 자’에서 ‘위 규정에 위반한 상호저축은행’으로 개정되어 상호저축은행이 아닌 자연인에 대한 처벌규정이 없어졌으므로 형법 제1조 제2항에 따라 피고인들을 처벌할 수 없다. 나. 판단 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위는 현재에 관찰하여서도 여전히 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고 할 수는 없다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도747 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 개정된 상호저축은행법이 부칙 등에서 처벌규정의 적용범위에 관하여 따로 정하지 않았고, 상호저축은행법 제39조 제3항 제4의2호 개정이유가 명백하지 않으나, 상호저축은행법이 동일인 대출한도를 제한하는 취지가 서민과 중소기업의 편의를 도모하고자 설립된 상호저축은행의 부실화를 막기 위함이고, 상호저축은행법 제2조는 제12조 제1항에 따른 한도를 초과하는 대출을 ‘불법․부실신용공여’로 규정한 후 엄격히 관리하고 있는 점, 2007. 7. 19.자 개정의 주된 내용은 상호저축은행과 대주주 간의 거래 등에 대하여 이사회의 결의 및 공시를 의무화하고, 법률위반의 혐의가 있다고 인정되는 상호저축은행 및 대주주 등에 대한 금융감독위원회의 자료제출 요구권을 신설하는 것이었으며, 상호저축은행법은 개정 후에도 상호저축은행에 대하여는 처벌규정을 유지하고 있고, 오히려 금융감독위원회에 동일인 대출한도를 초과한 대출에 대하여 상호저축은행에 과징금을 부과할 수 있는 권한을 부여하는 등 그 규제를 더욱 강화한 점, 종합금융회사에 관한 법률도 2007. 7. 19. 위 상호저축은행법과 유사하게 동일차주에 대한 신용공여한도를 초과한 신용공여의 처벌대상자를 종합금융회사로 한정하는 법개정이 이루어졌으나, 위 종합금융회사에 관한 법률을 폐지하면서 2009. 2. 4. 시행된(2007. 8. 3. 제정) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률은 동일차주에 대한 ‘신용공여를 한 자’를 처벌대상자로 하고 있어 다시 종합금융회사뿐만 아니라 자연인을 처벌할 수 있도록 변경된 점 등에 비추어 보면, 상호저축은행법이 임직원에 대한 처벌규정을 삭제한 것은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 임직원에 대한 직접적인 제재보다는 상호저축은행 자체에 대한 벌금 및 과징금 등을 통하여 제재를 하는 것이 더 실효적이라는 정책적 조치에 따른 것으로 판단되므로, 이미 범하여진 피고인들의 이 사건 행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 범죄 후 법적 견해의 변경에 따른 반성적 고려로 인한 형의 폐지가 있었다는 취지의 피고인들과 변호인들의 주장은 받아들이지 않는다. 무죄부분 1. 주식회사 C에의 2008. 2. 15.자 대출 및 주식회사 H에의 2008. 2. 22.자 대출로 인한 상호저축은행법위반의 점 가. 공소사실 상호저축은행은 개별차주에 대하여 자기자본의 100분의 20을 초과하는 대출 등 신용공여를 할 수 없고, 위 은행의 자기자본에 따른 개별차주에 대한 대출한도는 2005. 7. 1.부터 2006. 6. 30.까지 33억 5,480만 원이고, 2006. 7. 1.부터 2008. 6. 30.까지 48억 3,260만 원이므로 위 은행에서는 개별차주에 대하여 위 금액을 초과하는 대출 등을 할 수 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들을 비롯한 위 은행의 여신담당 직원들은 위와 같은 개별차주 대출 한도를 준수하여서는 거액의 PF대출을 통하여 고율의 대출취급수수료 및 선이자 명목으로 고수익을 취득할 수 없으므로 거액의 PF대출을 실행하기 위하여 개별차주들이 명의를 빌려온 명의차주들과 이른바 ‘공동투자약정’을 체결하여 공동으로 사업을 시행하는 것과 같은 외관을 작출하여 개별차주 대출 한도를 초과하여 대출을 해 주기로 공모하였다. 그리하여 피고인들은, 주식회사 C로부터 대출을 요구받고, 사실은 C가 단독으로 시행하는 사업이고 위 대출을 받기 위하여 명의를 차용한 주식회사 D, E 주식회사, F, G과 공동으로 진행하는 사업이 아님에도 불구하고 위 대출건을 PF대출심사위원회 및 여신심사위원회에 회부하여 C에 대한 대출을 승인하여 주는 방법으로, 위 C에게 2008. 2. 15. C 명의로 20억 원을, 주식회사 D, 주식회사 E, F, G의 명의로 각 18억 원을 대출해 주어 개별차주에 대한 대출한도를 초과한 합계 92억 원의 대출을 실행하였다. 또한, 피고인들은, 주식회사 H이 2007. 2. 7. 33억 원, 같은 날 주식회사 AR 명의로 32억 원, 같은 해 8. 2. H 명의로 11억 1천만 원, 같은 해 12. 10. 주식회사 AS 명의로 16억 5천만 원을 각 대출받아 이미 개별차주에 대한 대출한도를 초과한 대출을 받았음을 알고 있음에도 불구하고, 2008. 2. 22. H에게 I 명의로 11억 원을 대출해 줌으로써 개별차주에 대한 대출한도를 초과하여 대출을 실행하였다. 나. 판단 1) 상호저축은행법의 개정(법률 제8522호, 2007. 7. 19. 공포, 2008. 1. 20. 시행) 구 상호저축은행법 제39조 제3항 제4의2호는 ‘제12조 제1항, 제2항 또는 제4항의 규정에 위반한 자’로 규정하고 있었으나, 2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되어 2008. 1. 20.부터 시행된 상호저축은행법 제39조 제3항 제4의2호는 ‘제12조 제1항부터 제3항까지 또는 제5항을 위반한 상호저축은행’이라고 규정하여 처벌대상자를 상호저축은행으로 한정하였다. 따라서 원칙적으로 2008. 1. 20. 이후로는 상호저축은행이 개별차주에 대하여 자기자본의 20%를 초과하는 신용공여를 한 경우에 상호저축은행을 처벌하는 외에 그 행위를 직접 실행한 임직원을 처벌할 수는 없다. 앞서 본 바와 같이 위와 같은 개정이 동일인 한도초과 대출을 실행한 실제행위자를 처벌하였던 종래의 규정에 대한 반성적 고려에서 나온 것이 아니므로 위 개정 전의 행위에 대하여 실제행위자를 처벌하여야 하는 점은 명백하다고 할 것이나, 그렇다고 하여 위 개정 후에도 개정된 법문과 달리 여전히 실제행위자를 처벌할 수 있다고 해석할 수 있는지는 의문이다. 2) 그런데, 위와 같은 개정 후에도 위 제39조 제3항 제4의2호에 대한 해석을 통하여 여전히 그 행위자를 처벌할 수 있다는 견해가 있고 그 논거는 다음과 같다. 개정된 상호저축은행법에서도 제39조 제3항은 종전과 동일하게 ‘제12조 제1항을 위반한 경우 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하여 징역형을 규정하고 있으며 제39조의2의 양벌규정을 유지하고 있으므로 제39조 제3항의 처벌규정 및 제39조의2의 양벌규정을 결합하여 볼 때 개정법은 상호저축은행 이외에 자연인인 행위자에 대한 처벌을 전제로 하고 있다고 해석하는 견해가 있다(서울고등법원 2009. 1. 16. 선고 2008노469 판결 참조). 폐기물관리법, 골재채취법, 건축법, 청소년보호법 등과 유사하게 개정된 상호저축은행법 제39조의2가 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인․사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제39조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다”고 규정하고 있는바, 비록 벌칙규정인 개정 상호저축은행법 제39조 제3항 제4의2호가 그 적용대상자를 상호저축은행으로 한정하고 있다 하더라도, 위 양벌규정은 실제로 대출업무를 실행하는 자가 있는 때에는 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 실제 행위자에게까지 확장함으로써 그자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 상호저축은행에 대한 처벌규정이라고 해석하는 견해도 있다(대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결, 대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도8401 판결 등 참조). 금지규정인 상호저축은행법 제12조 1항의 주된 의무주체가 상호저축은행으로 한정되어 있고 처벌규정인 제39조 제3항 제4의2호도 대상자를 상호저축은행으로 한정하고 있지만 상호저축은행을 위하여 실제로 행위를 한 자도 실질적으로는 본인인 은행을 위한 행위자로서 의무를 부담하여 행위주체가 될 수 있으므로 위 금지규정 및 처벌규정을 실질적으로 고찰하여 보면 그 자체 내에 이미 실제행위자를 처벌한다는 취지가 내포되어 있다고 해석하는 견해도 있다. 이 견해는, 위 판례이론처럼 양벌규정을 실제행위자에 대한 처벌확대의 근거로 볼 수는 없지만 양벌규정에 의해 실제행위자를 처벌할 수 있음을 다시금 확인하고 그 실제행위자와 그 행위의 범위를 어느 정도 확정하는 의미가 있다고 한다. 3) 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석․적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니된다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2006도265 판결 등 참조). 앞서 본 세 견해에서와 같이 법률가들의 논리적이고 치밀한 해석에 의하여 그와 같은 결론을 도출할 수는 있다고 할 것이나, 법률지식이 없는 일반인들에게 그러한 치밀한 법리 검토를 요구하기는 어렵다고 할 것이다. 그러므로 형벌법규는 그 문언에 따라 가능한 의미범위 내에서만 해석․적용할 수 있다. 가) 우선, 개정법 제39조 제3항 각호 중 제4의2호를 제외한 나머지가 모두 금지규정을 위반한 실제행위자를 처벌한다고 규정하고 있음에 비추어 볼 때, ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다’는 제39조 제3항 본문은 실제행위자인 자연인을 처벌하는 경우에 징역형 또는 벌금형에 처한다고 해석하는 것이 자연스럽다. 또한 제39조 제3항 제1호의 금지규정인 제4조 제1항이 의무자를 상호저축은행으로 한정하고 있는데도 벌칙규정인 위 1호는 ‘제4조 제1항의 규정에 위반한 자’를 처벌한다고 규정하고 있는 데(벌칙규정인 제3호, 제4호와 금지규정인 제9조, 제10조도 마찬가지이다) 반하여, 금지규정인 제12조 제1항과 벌칙규정인 제39조 제3항 제4의2호는 모두 그 적용대상자를 상호저축은행으로 한정하고 있다. 한편, 개정법 제39조 제3항 각 호 중 제4의2호만 처벌대상자를 ‘상호저축은행’이라고 명확하게 개정하여 법인만을 처벌할 것을 명시적으로 밝혔으며, 같은 날 개정된 제39조 제2항의 벌칙조항의 경우 1의2호를 추가하면서 처벌대상자를 ‘대주주 또는 대주주의 특수관계인’으로 규정하였고, 2호를 개정하면서 ‘출자자등’을 ‘대주주등’으로 개정한 점, 위 개정은 정부의 개정안 제출에 따라 이루어진 것인데 정부안에 의하면 처음부터 제4의2호는 상호저축은행으로 규정되어 있었고 그 정부안이 수정없이 그대로 국회에서 통과된 점에 비추어 볼 때, 제39조 제3항 제4의2호가 처벌대상자를 ‘상호저축은행’으로 한정한 것은 단순한 오기 내지 입법의 오류라고 보이지 않으며(설령 입법의 오류라 하더라도 피고인에게 유리하게 해석하여야 할 것이다), 오히려 의도적, 의식적으로 자연인인 행위자를 처벌대상자에서 제외한 것이라고 보는 것이 자연스럽다. 아래에서 보는 바와 같이 위 2)의 판례이론이 이 사건의 경우에 그대로 적용될 수 있는지도 의문이거니와 그 판례이론이 현재까지도 유효한지도 의문이다. 그렇다면 위 2)의 의 견해는 채택하기 어렵다. 나) 위 2)의 판례이론은 실제행위자에 대한 처벌규정이 없는 경우에 양벌규정으로 처벌대상자를 확대하여 벌칙규정의 실효성을 확보하자는 데에 의미가 있다. 그러나 입법자에 의하여 실제행위자에 대한 처벌규정이 의도적으로 흠결된 경우까지도 위 판례이론을 적용할 수 있는지는 의문이다. 앞서 본 바와 같이 구 상호저축은행법 제12조 제1항은 금지의무자를 상호저축은행으로 하였지만 처벌규정인 제39조 제3항 제4의2호는 처벌대상자를 ‘위반한 자’로 하여 위 벌칙규정과 양벌규정에 의하여 실제행위자와 상호저축은행을 모두 처벌할 수 있었다. 그런데 개정법은 의도적, 의식적으로 벌칙규정의 적용대상자를 상호저축은행으로 한정하였다. 따라서 법원이 입법자의 의도와 달리 해석에 의하여 벌칙규정의 실효성을 확보할 필요도 없고, 그와 같이 하는 것은 해석의 한계를 뛰어넘는 것으로 보인다. 한편, 제39조의2의 양벌규정의 ‘행위자를 처벌하는 외에’라고 규정되어 있는 문언구조와 위 양벌규정이 실제행위자에 대하여 별도의 법정형을 규정하거나 준용하겠다는 취지를 규정하지 않은 점, 위 양벌규정의 구절은 실제행위자의 위법행위가 있어 그가 벌칙 본조에 의하여 처벌되는 것을 전제로 하고 그것이 확인되는 경우에 상호저축은행을 처벌하는 규정이라고 해석하는 것이 그 문언이나 문맥에 부합하는 점, 아울러 헌법재판소의 위헌결정(2007. 11. 29. 선고 2005헌가10 결정)에 이어 다른 여러 법률에서 양벌규정을 영업주의 선임감독상 과실이 인정되는 경우에 한하여 처벌하는 것으로 양벌규정의 처벌 범위를 축소하는 양벌규정 개정작업이 이루어지고 있는 점, 우리 형법은 독일형법과 달리 기관책임 내지 대리인 책임을 명문으로 규정하지 아니하고 있는 점 등을 고려할 때, 위 양벌규정은 실제행위자에 대한 창설적인 범죄구성요건이 될 수 없으므로 위 양벌규정을 행위자인 개인을 처벌하는 직접적인 근거조항으로 해석하는 것도 곤란하다고 할 것이다. 따라서 위 2)의 견해도 채택하기 어렵다. 다) 죄형법정주의의 원칙상 형사법의 해석은 문언상 추론 가능한 의미범위 내에서만 허용되어야 하고 그 한계를 넘는 것은 입법으로 해결하여야 한다. 이는 형사법의 처벌규정에 흠결이 있는 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. 위 2)의 견해는 죄형법정주의 원칙상 채택하기 어렵다. 결국, 실제행위자에 대한 명확한 처벌규정 없이 상호저축은행만을 금지규정 및 처벌규정의 적용대상자로 규정하고 있는 상호저축은행법 제39조 제3항 제4의2호의 처벌대상자를 실제행위자인 자연인에게까지 확대해석하거나 제39조의2의 양벌규정을 실제행위자인 개인에 대한 직접적인 처벌규정으로 해석하는 것은 법을 해석, 적용할 권한만을 부여받은 법원이 입법기관으로서의 기능까지 하는 것이 되어 허용될 수 없다 할 것이다. 4) 결론 따라서 이 사건 공소사실 중 법률 제8522호로 개정된 상호저축은행법이 시행된 이후인 2008. 2. 15.자 주식회사 C(주식회사 C, 주식회사 D, E 주식회사, F, G의 명의)에 대한 합계 92억 원의 대출, 2008. 2. 22.자 주식회사 H(I 명의)에 대한 11억 원의 대출로 인한 각 상호저축은행법위반의 점은 각 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다. 2. PF대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실 상호저축은행은 서민과 중소기업의 금융 편의 및 거래자 보호, 그리고 신용질서를 보호할 것을 목적으로 설립된 주식회사이므로 위 은행의 여신업무를 담당하는 은행 임․직원으로서는 상호저축은행법이 규정하고 있는 개별차주에 대한 신용 공여한도를 잘 준수함으로써 서민과 중소기업 등에 대하여 대출금이 골고루 균등하게 운용되도록 하고, 특히 개별차주에 대한 채무 집중으로 은행의 부실 위험이 초래되는 것을 방지하여 은행의 자산건전성을 유지해야 할 임무가 있었다. 또한, 부동산개발 관련 특정 프로젝트의 사업성을 평가하여 그 사업에서 발생할 미래 현금흐름을 제공된 대출원리금의 주된 상환재원으로 하는 ‘PF대출’은 그 대출금액이 매우 큰 반면 차주로부터 그에 상응하는 담보를 제공받기 어려워 위험성이 아주 높은 대출이므로 그 취급에 신중을 기하여야 하며 PF대출 종료시까지 리스크에 대한 관리를 철저히 하여야 한다. 특히, 차주와 토지계약금, 중도금 등 지급을 위한 이른바 ‘브리지 PF 대출’ 계약을 체결함에 있어서 위 브리지 PF대출 계약에 따른 대출금은 차주인 시행사가 관할 관청으로부터 사업승인을 받고 시공사를 선정한 다음 위 시공사의 지급보증을 받아 제1금융권으로부터 다시 본 PF대출을 받아야만 상환받을 수 있는 것이므로, 위 은행의 여신 업무를 담당하는 은행 임․직원들로서는 부동산개발 사업과 관련하여 사업승인 및 인허가 여부와 사업부지의 완전한 소유권 확보 여부에 따라 해당 사업장의 담보가치가 결정되고 사업승인이 지연되면 본 PF대출을 통한 대환도 연기되면서 연체가 발생하여 이자부담 등으로 사업성이 저하되고 대출금의 회수가 어려워지므로 사업초기 사업승인 및 인허가 가능 여부를 면밀히 검토해야 하고, 대출금의 상환능력은 1차적으로 시행사의 신용위험에 좌우되고 시행사가 다른 사업을 동시에 진행하거나 다른 채무자와 채무관계가 존재하는 경우에는 당해 사업부지에 근저당권 등을 설정하더라도 권리관계가 불명확해질 가능성이 있으므로 시행사의 출자능력과 시행능력을 파악하기 위해 사업경험, 재무현황, 기 수행업무의 성공 여부․현황 등을 면밀히 검토해야 하며, 시공사가 선정되지 않은 상태에서 진행되는 PF대출은 시공사 선정까지 본 PF대출을 통한 대환이 불가능함에 따라 대출기간이 불가피하게 연장되거나 연체발생 가능성이 크므로 신중을 기하여야 하고, 시공사의 연대보증, 채무인수 등을 조건으로 PF대출이 이루어지는 경우 사실상 신용보강의 주체인 시공사의 신용도가 해당 PF대출의 신용위험을 결정하므로 시공사의 신용도에 대하여 면밀히 검토해야 하며, PF대출이 부실화될 경우 공매․경매를 통해 대출금을 회수하여야 함에 따라 토지의 가치 및 소유권의 결함 여부를 면밀히 검토해야 할 업무상 임무가 있다. 1) 주식회사 AT, 주식회사 AM, 주식회사 AU에 대한 각 PF대출 관련 가) AT에 대한 PF대출 관련 2006. 11.경 위 은행 둔산지점에서, Q은 주식회사 AT을 운영하는 AV이 경남 진주시 AW 등 3필지에서 시행하는 공동주택건설 사업과 관련하여 토지계약금 등의 지급을 위한 85억 원의 PF대출을 신청하면서 마치 위 AT이, U의 동생 X이 대표이사이고 U가 실질적으로 운영하는 주식회사 Y, AA 등과 공동으로 위 사업을 진행하는 것처럼 허위의 공동투자약정서 등 각종 대출관련 서류를 작성하여 제출하자 이를 알면서도 위 대출관련 서류를 위 은행 본점 심사팀에 제출하였다. 이에 피고인들은 위 Q 등과 함께 2006. 11.경 경남 진주시 AW에 있는 위 AT의 사업현장을 방문하여 위 은행 둔산지점의 지점장이었던 AP, AQ 등이 지분을 가지고 있는 대출모집업체인 주식회사 T의 운영자 U가 알선하고 대출을 부탁한 위 AT의 대출건에 관하여 AV으로부터 사업시행에 관한 설명을 듣고 약 30분간에 걸쳐 사업현장의 주위 여건을 살펴보는 등 형식적인 현장답사만을 통하여 위 AT에 대하여 대출을 해 주기로 결정하고 피고인 A은 피고인 B을 통하여 Q에게 대출승인절차를 진행시키도록 지시하였다. 그리고 2006. 11. 13.경 위 은행 본점 회의실에서, 피고인들은 위 은행의 PF대출심사위원회 및 여신심사위원회를 주관하면서 위 대출건의 공동투자약정은 동일인 대출 한도를 초과하는 거액의 PF대출을 위한 가장에 불과한 것이므로 위 대출은 실질적으로 동일인 대출 한도를 초과하는 것이고 위 U가 알선하여 부탁한 대출건임을 알고 있었으며, AV은 위 J의 주주 중 한 사람으로서 ‘S 주상복합아파트’ 건설사업에 참여한 사실이 있을 뿐 독자적인 사업경험이 없었고, 위 AT은 AV 등이 설립한 법인으로서 별다른 사업경험이 없어 특별한 법인수익도 없는 상태임을 잘 알고 있었으며, 대출채권의 회수가능성을 평가하기 위하여 사업초기 사업승인 및 인허가 가능 여부, 시행사의 출자능력과 시행능력 파악을 위해 사업경험, 재무현황, 기 수행 업무의 성공 여부․현황, 시공사 선정 여부, 토지의 가치 및 소유권의 결함 여부 등을 면밀히 검토하지 아니하였음에도 불구하고 그 임무에 위배한 채 위 AT에 대한 대출승인을 가결하였고, Q은 2006. 11. 13.경 위 은행 둔산지점에서 이른바 ‘사업자쪼개기’ 방식으로 동일인 대출한 도를 초과하여 위 AT 명의로 29억 원, 위 Y 및 위 AA 명의로 각각 28억 원 등 대출을 실행하였다. 그러나 사실은 위 경남 진주시 AW 등 3필지는 기존에 시공 중인 아파트의 세대수가 포화상태여서 교통 등 기반시설이 열악하여 더 이상 공동주택 사업승인을 받을 수 없는 곳일 뿐만 아니라 제2종 일반주거지역으로 건축물의 높이가 10층으로 제한되어 있어서 AV이 작성한 사업계획과 같이 19층 아파트는 건설할 수 없는 곳이었다. 이로써 피고인들은 Q 등과 공모하여 업무상 임무에 위배하여 AT에게 85억 원의 재산상 이익을 얻게 함과 동시에 위 은행에 동액 상당의 손해를 가하였다. 나) AM에 대한 PF대출 관련 2007. 3.경 위 은행 둔산지점에서, Q은 주식회사 AM를 실질적으로 운영하는 AV이 진주시 AX 등 3필지에서 시행하는 공동주택건설 사업과 관련하여 토지계약금 등의 지급을 위한 102억 원의 PF대출을 신청하면서 마치 AM가 명의차주에 불과한 주식회사 AY, 위 AV의 형인 AZ 등과 공동으로 위 사업을 진행하는 것처럼 허위의 공동투자약정서 등 각종 대출관련 서류를 작성하여 제출하자 이를 알면서도 위 대출관련 서류를 위 은행 본점 심사팀에 제출하였다. 이에 피고인들은 2007. 3.경 Q과 함께 진주시 AX에 있는 AM의 사업현장을 방문하여 AM 대출건에 관하여 위 AV으로부터 사업시행에 관한 설명을 듣고 약 30분간에 걸쳐 사업현장의 주위여건을 살펴보는 등 형식적인 현장답사만을 통하여 AM에 대하여 대출을 해주기로 결정하고 Q에게 대출승인절차를 진행시키도록 지시하였다. 그리고 2007. 3.경 위 은행 본점 회의실에서, 피고인들은 위 은행의 PF대출심사위원회 및 여신심사위원회를 주관하면서 AV이 제출한 대출관련 서류, 위 현장답사 결과 및 위 은행 직원들의 조사결과 보고 등을 통하여 AM가 PF대출을 받기 위하여 명의를 차용한 AY, AZ 등과 공동으로 위 사업을 진행하는 것처럼 공동투자약정서 등 각종 대출관련 서류를 작성하여 제출하였지만 사실은 AM가 위 사업을 단독으로 시행하는 것이므로 이 공동투자약정서 등이 허위여서 AM에 대한 PF대출이 동일인에 대한 대출한도를 초과하는 것임을 알고 있었고, AM는 AT을 운영하는 AV이 실질적으로 운영하는 회사로서 AV은 전항 기재와 같이 이미 AT 사업현장에 관하여 85억 원을 대출받았으나 사업승인이 불가능한 상태였으므로 기존 대출금의 회수 가능성이 문제되는 상황이었음은 물론 새로운 사업을 진행할 능력이 전혀 없는 상태였으며, 2007년도에 이르러서는 정부의 주택시장 안정화 조치로 부동산 수요심리가 위축되었고, 위 사업현장의 용도지역에 비추어 층수가 과도하게 설정되어 있는 등 AV이 작성하여 제출한 사업계획과 같은 아파트를 건축할 수 없는 곳이며, AM에 대한 PF대출은 U가 알선 및 부탁한 것임을 잘 알고 있어 AM에 대한 PF대출이 동일인에 대한 대출한도를 초과하는 것으로 사업승인이 어려워 대출채권을 회수하기 어렵다는 사정을 알고 있었음에도 불구하고 AM에 대한 대출을 가결하였고, 그에 따라 Q은 2007. 3. 5.경 위 은행 둔산지점에서 이른바 ‘사업자 쪼개기’방식으로 동일인에 대한 대출한도를 초과하여 AM 명의로 42억 원, AY 및 AZ 명의로 각 30억 원 등의 대출을 실행하였다. 이로써 피고인들은 Q과 공모하여 업무상 임무에 위배하여 AM에게 102억 원의 재산상 이익을 얻게 함과 동시에 위 은행에 동액 상당의 손해를 입게 하였다. 다) ‘AU’에 대한 PF대출 관련 2007. 5.경 위 은행 둔산지점에서, Q은 AU을 운영하는 BA이 김천시 BB에서 시행하는 공동주택건설 사업과 관련하여 토지계약금 등의 지급을 위한 70억 원의 PF대출을 신청하면서 마치 AU이 명의차주에 불과한 BC, BD 등과 공동으로 위 사업을 진행하는 것처럼 허위의 공동투자약정서 등 각종 대출관련 서류를 작성하여 제출하자 이를 알면서도 위 대출관련 서류를 위 은행 본점 심사팀에 제출하였다. 이에 피고인들은 2007. 5.경 Q과 함께 김천시 BB에 있는 AU의 사업현장을 방문하여 AU 대출건에 관하여 BA으로부터 사업시행에 관한 설명을 듣고 약 30분간에 걸쳐 사업현장의 주위 여건을 살펴보는 등 형식적인 현장답사만을 통하여 AM에 대하여 대출을 해주기로 결정하고 Q에게 대출승인절차를 진행시키도록 지시하였다. 그리고 2007. 5.경 위 은행 본점 회의실에서, 피고인들은 PF대출심사위원회 및 여신심사위원회를 주관하면서, BA이 제출한 대출관련 서류, 위 현장답사 결과 및 위 둔산지점 직원들의 조사결과 보고 등을 통하여 AU이 PF대출을 받기 위하여 명의를 차용한 BC, BD 등과 공동으로 위 사업을 진행하는 것처럼 공동투자약정서 등 각종 대출 관련 서류를 작성하여 제출하였지만 사실은 AU이 위 사업을 단독으로 시행하는 것이므로 위 공동투자약정서 등이 허위여서 AU에 대한 PF대출이 동일인에 대한 대출한도를 초과하는 것임을 알고 있었고, AU을 운영하는 BA은 J의 ‘S 주상복합아파트’ 건설사업과 관련하여 J에서 근무한 사실이 있을 뿐 별다른 사업시행 경험이 없으며, AU은 BA이 건설사업시행을 위해 신설한 법인으로 별다른 출자능력이나 사업경험이 없는 회사이고, 2007년도에 이르러서는 정부의 주택시장 안정화 조치로 부동산 수요심리가 위축되었으며, AU의 사업현장은 도시기본계획의 변경이 필요하여 그 변경으로 인한 도로매입이 문제되고 있고, 기존도로 확장, 지구단위계획 수립 등이 문제되어 사업승인이 지연될 가능성이 매우 높았으며, AU에 대한 PF대출은 위 U가 알선 및 부탁한 것이었고, AU에 대한 PF대출이 동일인에 대한 대출한도를 초과하는 것으로 사업승인이 어려워 대출채권을 회수하기 어렵다는 사정을 알고 있었음에도 불구하고 AU에 대한 대출을 가결하였고, 그에 따라 피고인 Q은 2007. 5. 30.경 위 은행 둔산지점에서 이른바 ‘사업자 쪼개기’ 방식으로 동일인에 대한 대출한도를 초과하여 위 AU, BC 명의로 각 24억 원, BD 명의로 22억 원의 대출을 시행하였다. 이로서 피고인들은 Q과 공모하여 업무상 임무에 위배하여 AU에게 70억 원의 재산상 이익을 얻게 함과 동시에 위 은행에 동액 상당의 손해를 입게 하였다. 2) 주식회사 BE에 대한 PF대출 관련 가) 2006. 9.경 위 은행 둔산지점에서, Q은 주식회사 BF이 건설사업 시행을 위하여 설립한 회사인 주식회사 BE의 대표이사 BG이 충남 천안시 BH 외 87필지에서 시행하는 주상복합아파트 건설사업과 관련하여 토지계약금 등의 지급을 위한 130억 원의 PF대출을 신청하면서 마치 주식회사 BI의 대표이사인 BJ, 위 BF의 기획팀 과장인 BK, 위 대출을 받기 위하여 명의를 차용한 BL 등과 공동으로 사업을 진행하는 것처럼 허위의 공동투자약정서 등 각종 대출관련 서류를 작성하여 제출하자 이를 알면서도 위 대출관련 서류를 위 은행 본점 심사팀에 제출하였다. 이에 피고인들은 Q 등과 함께 2006. 9.경 충남 천안시 BH 일원에 있는 위 BE의 사업현장을 방문하여 위 BE 대출건에 관하여 위 BG으로부터 사업시행에 관한 설명을 듣고 약 30분간에 걸쳐 사업현장의 주위 여건을 살펴보는 등 형식적인 현장답사를 하였고, 은행으로 돌아오는 차 안에서 위 은행의 천안지점 차장으로 근무한 경험이 있는 위 Q로부터 위 사업부지가 있는 지역은 천안시의 구도심에 해당하는 지역이므로 사업시행시 분양률이 떨어질 수 있다는 보고를 받았다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 다음날 피고인 B으로 하여금 Q에게 전화를 하여 “BF이 보증을 선다고 하고 회사의 이득을 내야하니 본점으로 대출승인신청을 올리라”고 지시하였다. 그리고 2006. 9. 8.경 위 은행 본점 회의실에서 위 은행의 PF대출심사위원회 및 여신심사위원회를 주관하면서 위 대출건의 공동투자약정은 동일인 대출 한도를 초과하는 거액의 PF대출을 위한 가장에 불과한 것이므로 위 대출은 실질적으로 동일인 대출한도를 초과하는 것으로 위 은행의 대주주이자 총무이사인 M의 신임을 가장 많이 받고 있던 총무부장인 AG이 위 은행의 대출모집업체를 운영하는 BM을 통하여 알게 된 위 사업장에 대하여 대출을 알선․부탁한 대출건임을 알고 있었고, 위 사업부지는 천안시의 구도심에 해당하는 반면 위 BE의 사업계획은 439세대의 주상복합아파트를 건설하는 것이어서 분양률이 좋지 않을 수 있음을 예상하였으며, 주상복합아파트 건설사업을 시행하기에는 사업부지가 협소하여 사업성이 좋지 않음을 잘 알고 있었고, 대출채권의 회수가능성을 평가하기 위하여 사업초기 사업승인 및 인허가 가능 여부, 시행사의 출자능력과 시행능력 파악을 위해 사업경험, 재무현황, 기 수행 업무의 성공 여부․현황, 토지의 가치 및 소유권의 결함 여부, 시행사인 위 BE의 대출금을 보증하기로 한 시공사인 위 BF의 신용도 등을 면밀히 검토하지 아니하였음에도 불구하고 부도 직전에 있던 위 BF이 보증을 선다는 이유만으로 그 임무에 위배한 채 위 BE에 대한 대출승인을 가결하였다. 그런데 피고인 B은 위 대출승인건에 대한 최종 결정을 위하여 운영위원회 의사록을 작성하여 감사위원인 BN에게 결재를 받으려고 하였으나, 위 BN은 위 대출건에 대하여 위 BF은 여러 다른 사업과 관련하여 저축은행에 지급보증을 많이 한 상태이므로 시공사인 BF의 지급보증만으로는 이후 제1금융권에서 본 PF대출을 받을 수 없어 대출채권 회수에 문제가 있고 위 사업부지는 천안의 구도심에 해당하므로 주상복합아파트 건설사업의 사업성공 여부가 불투명한 반면 위 대출의 취급수수료는 8.5%에 불과하여 수익도 그다지 많지 아니하므로 위 대출은 하지 않는 것이 좋겠고 반드시 대출이 필요하다면 위 BF의 대주주들을 상대로 개인적인 보증을 받도록 지시하면서 결재를 반환하자, 피고인 B은 피고인 A에게 위와 같은 BN의 의견을 보고하였다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 감사위원의 정당한 지시사항에 대하여 전혀 검토하지 아니한 채 피고인 B으로 하여금 감사위원을 거치지 않고 곧바로 대표이사인 L의 결재를 받도록 지시하였고, L은 피고인 B으로부터 위와 같은 사정을 모두 보고받았음에도 불구하고 위 운영위원회 의사록에 결재함으로써 위 대출을 승인하였으며, Q은 2006. 9. 15.경 위 은행 둔산지점에서 이른바 ‘사업자쪼개기’ 방식으로 동일인 대출한도를 초과하여 위 BE 명의로 42억 원, BJ 명의로 40억 원, 위 BL, BK 명의로 각 24억 원 등 합계 130억 원의 대출을 실행하였다(2006. 10. 30.경 결국 위 BF은 부도가 났다). 이로써 피고인들은 Q 등과 공모하여 업무상 임무에 위배하여 위 BE에 130억 원의 재산상 이익을 얻게 함과 동시에 위 은행에 동액 상당의 손해를 가하였다. 나) 2007. 3.경 위 은행 둔산지점에서 Q은 위 BE의 대표이사인 BG으로부터 위 BF의 부도 등으로 사업진행이 제대로 되고 있지 않던 위 충남 천안시 BH 외 87필지에서 시행하는 주상복합아파트 건설사업과 관련하여 기존 대출금 130억 원에 대한 기한연장신청 및 위 사업부지의 토지 중도금 용도의 PF대출금 58억 원의 추가 신청을 받았고, 위 BG이 주식회사 BI 명의로 위 사업부지에 인접한 충남 천안시 BO 일원에서 시행하는 주상복합아파트 건설사업과 관련하여 토지 계약금 등의 지급을 위한 80억 원의 PF대출을 신청하면서 마치 위 BI와 위 대출을 받기 위하여 명의를 차용한 BP 등과 공동으로 위 사업을 진행하는 것처럼 허위의 공동투자약정서 등 각종 대출관련 서류를 작성하여 제출하자 이를 알면서도 위 기한연장 및 대출관련 서류들을 위 은행 본점 심사팀에 제출하였다. 이에 피고인들은 Q 등과 함께 2007. 3.경 충남 천안시 BO 일원에 있는 위 BI의 사업현장을 방문하여 위 BI 대출건에 관하여 위 BG으로부터 사업시행에 관한 설명을 듣고 약 30분간에 걸쳐 사업현장의 주위 여건을 살펴보는 등 형식적인 현장답사만을 통하여 위 BE에 대한 추가대출 및 위 BI에 대하여 대출을 해 주기로 결정하고 피고인 A은 피고인 B을 통하여 Q에게 대출승인절차를 진행시킬 것을 지시하였다. 그리고 2007. 3. 15. 위 은행 본점 회의실에서 피고인들은 위 은행의 PF대출심사위원회 및 여신심사위원회를 주관하면서 위 대출건의 공동투자약정은 동일인 대출 한도를 초과하는 거액의 PF대출을 위한 가장에 불과한 것이므로 위 대출은 실질적으로 동일인 대출 한도를 초과하는 것으로 위 은행의 대주주이자 총무이사인 M의 신임을 가장 많이 받고 있던 총무부장인 AG이 위 은행의 대출모집업체를 운영하는 BM을 통하여 알게 된 위 사업장에 대하여 대출을 알선․부탁한 대출건임을 알고 있었고, 위 사업부지는 천안시의 구도심에 해당하는 반면 위 BI의 사업계획은 이미 계획되어 있는 위 439세대의 주상복합아파트에 더하여 390세대의 주상복합아파트를 건설하는 것이어서 분양률이 떨어질 것으로 예상하였으며, 위 BE에 대한 대출의 보증을 섰던 시공사인 위 BF이 이미 부도가 났고 위 BE, 위 BI 등은 위 BF의 직원들로 구성된 시행사임을 잘 알고 있었고, 대출채권의 회수가능성을 평가하기 위하여 사업초기 사업승인 및 인허가 가능 여부, 시행사의 출자능력과 시행능력 파악을 위해 사업경험, 재무현황, 기 수행 업무의 성공 여부․현황, 토지의 가치 및 소유권의 결함 여부 등을 면밀히 검토하지 아니하였음에도 불구하고 그 임무에 위배한 채 위 BE에 대한 추가대출 및 BI에 대한 대출을 가결하였고, L은 피고인 B으로부터 위와 같은 사정을 보고받았고 위 대출에 대하여 감사 BQ가 반대하며 결재를 하지 아니하였음에도 불구하고 위 운영위원회 의사록에 결재함으로써 위 대출을 승인하였으며, Q은 2007. 3. 19.경 위 은행 둔산지점에서 이른바 ‘사업자쪼개기’ 방식으로 동일인 대출한도를 초과하여 위 BE 명의로 6억 원, BJ 명의로 8억 원, BL, BK 명의로 각 22억 원 등 합계 58억 원의 대출을 실행하였고, 2007. 4. 2.경 위 BI 명의로 48억 원, BP 명의로 32억 원을 대출을 실행하였다. 이로써 피고인들은 Q 등과 공모하여 업무상 임무에 위배하여 위 BE에게 138억 원의 재산상 이익을 얻게 함과 동시에 위 은행에 동액 상당의 손해를 가하였다. 3) 주식회사 BR에 대한 PF대출 관련 위 은행의 대주주이자 총무이사인 M은 2007. 3.경 위 은행의 동일인 및 동일차주 대출한도 초과취급 사항이 적발되어 금융감독위원회로부터 대표이사였던 L에 대한 해임권고와 상무이사인 피고인 A에 대한 직무정지 3월의 징계 권고를 받고 위 L을 해임한 후 BS을 신임 대표이사로 선임하고 위 A에 대하여는 2007. 6. 1.경부터 2007. 8. 31.경까지 정직 3월의 징계를 하였다. 그러나 M, BS은 실제로는 피고인 A으로 하여금 여신업무 등 그 담당업무를 그대로 수행하게 하도록 하고 운영위원회 의사록에는 피고인 A을 대신하여 M이 결재하기로 공모하였다. 2007. 6.경 위 은행 둔산지점에서 Q은 주식회사 BR을 운영하는 AH이 충남 공주시 BT 외 41필지에서 공동주택건설 사업과 관련하여 토지계약금 등의 지급을 위한 96억 원의 PF대출을 신청하면서 마치 위 BR이 대출을 받기 위하여 명의를 차용한 AK, BU, BV 등과 공동으로 위 사업을 진행하는 것처럼 허위의 공동투자약정서 등 각종 대출 관련 서류를 작성하여 제출하자 이를 알면서도 위 대출관련 서류를 위 은행 본점 심사팀에 제출하였다. 이에 피고인들은 Q 등과 함께 2007. 6.경 충남 공주시 BT 일원에 있는 위 BR의 사업현장을 방문하여 위 BR의 대출건에 관하여 AH으로부터 사업시행에 관한 설명을 듣고 약 30분간에 걸쳐 사업현장의 주위 여건을 살펴보는 등 형식적인 현장답사만을 통하여 위 BR에 대출을 해 주기로 결정하고 위 Q에게 대출승인절차를 진행시킬 것을 지시하였다. 그리고 2007. 6. 5.경 위 은행 본점 회의실에서 피고인들은 위 은행의 PF대출심사위원회 및 여신심사위원회를 주관하면서 위 대출건의 공동투자약정은 동일인 대출 한도를 초과하는 거액의 PF대출을 위한 가장에 불과한 것이므로 위 대출건이 동일인 대출 한도를 초과하는 것으로 위 은행의 총무부장인 AG이 대출모집업체를 운영하는 BM을 통하여 알선․부탁한 대출건임을 알고 있었고, 위 BR의 사업부지는 이미 부도가 난 위 BF의 사업지로서 위 BR의 대표이사 등 운영자들은 위 BF에서 근무하던 사람들이라는 점과 위 BF의 시행사였던 위 BE에 대한 대출금 238억 원이 아직 상환되지 아니하였음을 알고 있었으며, 2007년도에 이르러서는 정부의 주택시장 안정화 조치로 부동산 수요심리가 위축되었고, 위 사업부지가 자연녹지지역으로 지역지구 도시계획변경을 하여야 하므로 관할관청의 도시계획변경절차 및 건설교통부 승인 등 여러 가지 변수로 사업진행이 지연될 가능성이 있었으며, 국민임대주택단지 예정지구와 접하여 향후 사업진행시 대한주택공사와 진입도로 개설 등의 사업주체에 따른 협의가 필요한 상태였고, 충남 공주시 BW, BX은 소유자가 32인으로 행방불명된 소유자도 있어 계약이 불가능한 상태임을 알고 있었으며 사업초기 사업승인 및 인허가 가능 여부, 시행사의 출자능력과 시행능력 파악을 위해 사업경험, 재무현황, 기 수행 업무의 성공 여부․현황, 토지의 가치 및 소유권의 결함 여부 등을 면밀히 검토하지 아니하였음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 위 BR에 대한 대출승인을 가결하였고, M, BS은 운영위원회 위원으로서 피고인 B으로부터 위와 같은 사정에 대한 보고를 받았음에도 불구하고 위 대출을 승인하였으며, Q은 2007. 6. 13.경 위 은행 둔산지점에서 이른바 ‘사업자쪼개기’ 방식으로 동일인 대출 한도를 초과하여 위 BR, AK, BU, BV 명의로 각각 24억 원의 대출을 실행하였다. 이로써 피고인들은 Q 등과 공모하여 업무상 임무에 위배하여 위 BR에게 96억 원의 재산상 이익을 얻게 함과 동시에 위 은행에 동액 상당의 손해를 입게 한 것을 비롯하여 2007. 12. 14.경 위와 같은 방법으로 위 BR이 대출을 위하여 명의를 차용한 BY, AL, BZ에게 각각 24억 원의 대출을 실행하여 위 BR에게 72억 원의 재산상 이익을 얻게 함과 동시에 위 은행에 동액 상당의 손해를 가하였다. 4) 주식회사 J에 대한 20억 원 대출 주식회사 J을 운영하는 R는 2006. 4. 5. J이 대구 달서구 S 등 20필지에서 시행하는 ‘S 주상복합아파트’ 건설사업과 관련하여 주식회사 CA을 시공사로 선정하고 CA과 도급금액을 약 1,186억 원으로 하는 공사도급계약을 체결하였다. 그리고 R는 2006. 4. 13. CA으로부터 사업추진비 명목으로 20억 원을 송금받았고, 그 돈은 J이 본 PF대출을 받는 시점에 이르러 상환하기로 약정하였다. 그러던 중 2006. 6. 30.경 R는 위 건설사업과 관련하여 주식회사 CB으로부터 본 PF 대출금 명목으로 700억 원을 대출받기로 하였으나 시공사인 CA이 R에게 사업추진비 명목으로 위와 같이 교부한 20억 원의 반환을 요구하면서 위 본 PF대출금에 대하여 지급보증 하는 것을 미루었다. 이에 R는 CA에게 20억 원을 상환하기 위하여 자금을 구하려고 노력하였으나 여의치 않자 그러한 사정을 U와 상의하였고, R와 U는 K은행 총무부장인 AG, 위 은행 둔산지점장인 Q에게 20억 원을 추가로 대출해 달라고 부탁하였다. 그런데 R는 2006. 6. 29.경 이미 위 CB은행과 본 PF대출금 700억 원을 대출받기 위한 ‘대구 달서구 S CC 주상복합 신축/분양 프로젝트 금융 사업 및 대출약정’을 체결하고 위 건설사업의 사업부지 일체를 위 CB은행에 담보신탁한 상태였고, 위 CA과 도급금액을 1,186억 원으로 하는 공사도급계약을 체결하였을 뿐 위 건설사업과 관련하여 시행사인 J이 시공사인 CA으로부터 일정 금액의 수익금을 받기로 약정한 사실이 없었으며 R는 그 외에 특별한 담보를 제공할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인 B, 위 Q은 2006. 6. 30.경 위 은행 본점 사무실에서 위와 같은 사정을 잘 알고 있음에도 불구하고 피고인 A에게 R가 특별한 담보제공 없이 20억 원의 추가대출을 요구한다는 보고를 하고, 피고인 A, 피고인 B은 위 은행의 여신업무를 총괄하는 사람으로서 대출을 실행함에 있어서는 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배한 채 R에게 20억 원의 추가대출을 해 주기로 결정하였다. 그리하여 Q은 위 건설사업의 사업부지가 이미 CB은행에 담보신탁 되었음을 알고 있음에도 불구하고 R로부터 위 사업부지를 담보로 제공받았다는 취지의 담보제공에 관한 약정서를 작성하고, 시행사인 위 J이 시공사인 CA으로부터 교부받을 채권이 전혀 확정된 바 없음에도 불구하고 J이 CA으로부터 교부받을 수익금 채권 중 26억 원을 K은행에 양도한다는 취지가 기재된 허위의 채권양도양수계약서를 작성(위 계약에서 양도인은 원칙적으로 채무자에게 채권양도통지는 하지 않는다는 특약까지 하였다)하여 이를 각각 인증하였고, 피고인들은 2006. 7. 3.경 위 은행 본점 회의실에서 PF대출심사위원회와 여신심사위원회를 주관하여 위 J으로부터 충분한 담보를 제공받지 아니하고 20억 원의 추가대출을 승인해 주는 결정을 하여 위 J에게 20억 원을 대출해 주었다. 이로써 피고인들은 Q과 공모하여 업무상 임무에 위배하여 R로 하여금 20억 원의 재산상 이익을 취득함과 동시에 위 은행에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 개괄적 검토(상호저축은행의 PF대출과 배임죄의 성립) 가) 상호저축은행, PF대출, 브리지 PF대출의 특성 일반적으로 금융기관은 주식회사로 운영되기는 하지만, 이윤추구만을 목표로 하는 영리법인인 일반의 주식회사와는 달리 예금자의 재산을 보호하고 신용질서 유지와 자금중개 기능의 효율성 유지를 통하여 금융시장의 안정 및 국민경제의 발전에 이바지해야 하는 공공적 역할을 담당하는 위치에 있는 것이기에, 그러한 업무의 집행에 임하는 이사는 일반의 주식회사 이사의 선관의무에서 더 나아가 금융기관의 공공적 성격에 걸맞는 내용의 선관의무까지 다할 것이 요구된다 할 것이고, 따라서 금융기관의 이사가 위와 같은 선량한 관리자의 주의의무에 위배하여 자신의 임무를 해태하였는지의 여부는 그 대출결정에 통상의 대출담당임원으로서 간과해서는 안될 잘못이 있는지의 여부를 금융기관으로서의 공공적 역할의 관점에서 대출의 조건과 내용, 규모, 변제계획, 담보의 유무와 내용, 채무자의 재산 및 경영상황, 성장가능성 등 여러 가지 사항에 비추어 종합적으로 판정해야 할 것이다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등). 또한, 금융기관의 직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 업무위배행위에 해당한다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90도1885 판결 등 참조). 그런데 제2금융권에 해당하는 상호저축은행은 담보력이 부족한 서민과 중소기업의 금융편의를 도모하기 위하여 설립된 금융기관으로 그 설립취지 면에서 어느 정도의 위험을 전제한 영업을 특징으로 하고 있으며, 상호저축은행에의 대출신청인들은 제1금융권에 해당하는 일반은행의 경우보다 신용도가 상대적으로 낮은 특성이 있으므로 상호저축은행 임직원의 대출로 인한 배임죄 성립 여부를 판단함에 있어서는 위와 같은 특성을 함께 고려하여야 한다. ‘PF대출’은 금융기관이 부동산개발 관련 특정 프로젝트의 사업성을 평가하여 자금을 지원하는 금융기법으로, 그 사업에서 발생할 미래 현금흐름(cash flow)을 대출원리금의 주된 상환재원으로 한다. 일반적인 대출의 경우 금융기관이 부동산 담보(통상 부동산 가치의 약 70% 정도를 담보금액으로 인정) 또는 지급보증 등으로 그 지급을 담보하는데 반해 PF대출의 경우 거액의 대출금액에 상응하는 물적 또는 인적 담보를 제공받기 어려워 사업성과 신탁토지만을 담보로하여 거액을 대출해주는 위험성이 매우 큰 대출이다. 브리지론(Bridge Loan, 연계 대출)이라 함은 일시적으로 자금을 연결하는 임시방편의 대출을 의미하는데, 그 중에서 ‘브리지 PF대출’은 제1금융권의 PF대출심사가 강화되면서 본 PF가 이루어지기 전에 제2금융권에서 단기간 자금을 대여하여 토지매입 자금 등으로 사용하는 것으로, 금융기관의 입장에서는 단기간에 고수익을 올릴 수 있는 장점이 있는 반면 본 PF가 이루어지지 않을 경우 사업이 위기에 처하여 대출금을 상환받을 수 없게 되는 위험이 있다(이 사건의 경우 수익권증서를 담보로 제공받기는 하였으나 수익권증서의 금액은 사업의 성공을 전제로 대출금의 130%를 일률적으로 기재한 것이므로 신탁부동산의 가액 내에서만 실질적인 담보가치를 가진다). 이러한 PF대출, 그중에서도 브리지 PF대출은 일반 담보 대출과는 달리 그 개념 자체에 위험요소를 내포하고 있는 만큼 그 대출 자체의 적법성을 부정하지 않는 한 일반 대출에 있어서의 임무위반 여부 판단기준(대출의 조건과 내용, 규모, 변제계획, 담보의 유무와 내용, 채무자의 재산 및 경영상황, 성장가능성 등)과 동일한 척도로 대출심사의 정당성을 판단할 수는 없다. 즉 사업성이 담보를 대신하는 것이므로 담보가 부족하다고 하여 곧바로 그 대출이 부실하였다고 단정할 수 없으며, ‘담보의 유무와 대상’ 대신 ‘사업성’에 대한 심사를 대출금 회수가능성의 판단기준으로 할 수밖에 없다. 이러한 ‘사업성’은 사업승인 가능성, 인허가 가능성, 토지소유권 확보 비율 등을 포함하는 광의의 개념으로 판단에 있어 허용된 재량범위가 매우 넓을 수밖에 없다. 나) K은행의 PF대출 현황 K은행은 2001년부터 2003년까지의 소액신용대출의 부실화로 인한 손실을 만회하기 위하여 2004년부터 부동산 PF대출을 취급하였는데, PF대출의 방식에 있어서는 동일인 대출한도 제한규정을 위반하였으며 PF대출에의 의존도도 타 저축은행에 비하여 매우 높았다. 특히 K은행은 이러한 PF대출의 비중을 매년 늘려서 2005 회계연도에는 7.2%이던 PF대출 비율이 2006 회계연도 27.9%, 2007 회계연도 47.5%, 2008 회계연도 58.5%(총 대출금 6,947억 원 중 4,062억 원)로 급증하였으며, 2008. 10. 기준 PF대출의 연체율은 44%, 누적적자는 1,000억 원에 이르게 되었다. 이처럼 고수익, 고위험의 PF대출에 대출이 집중된 상황에서 미국의 서브프라임 모기지 사태, 정부의 부동산투기 억제정책 등으로 인하여 부동산 경기가 하락함에 따라 PF대출금 연체 등의 심각한 부실화 상황이 초래되었고, 이에 따라 K은행의 국제결제은행기준 자기자본비율은 2008. 6. 기준 -9.8%에 이르러 타은행에 인수되지 아니하고는 더이상 영업을 계속할 수 없게 되었다. 다) 상호저축은행 대출책임자의 형사책임 그러므로 K은행의 대출에 관한 실무책임자들로서 대출심사를 담당하였던 피고인들에 대한 비난가능성이 매우 크다(이 사건에서 피고인 B의 경우 K은행의 이사 및 운영위원회 위원은 아니지만, 현장답사에 참여하고 PF대출심사위원회와 여신심사위원회에서 대출에 대하여 설명을 하고 직접 의결권도 행사한다는 점에서 대출에 있어서는 임원에 준하는 권한과 책임을 가지고 있었다). 한편, 상호저축은행법 제37조의3에 의하면 상호저축은행의 이사는 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 끼친 경우에 예금등과 관련된 채무에 대하여 상호저축은행과 연대하여 변제할 책임을 지도록 규정하고 있다. 그러나 그렇다고 하여 곧바로 피고인들에 대하여 배임죄의 형사책임을 물을 수는 없다. 대출금이 결과적으로 회수불능 또는 회수곤란이 되었다고 하더라도 과실에 의한 배임죄는 성립할 수 없고, 본인인 K은행에 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에만 배임죄로 처벌할 수 있기 때문이다. 한편, K은행의 지점장 등 직원들이 대출모집업체를 직접 설립하거나 대출모집업체와 결탁하여 부당한 대출을 시행하였다고 하더라도, 상무이사 또는 심사팀장인 피고인들이 이를 인식하고 그들과 결탁하거나 그들의 임무위배행위에 적극 가담하여 대출모집업체로부터 금품을 수수하거나 대출 청탁을 받는 등의 부정한 행위를 하였음이 증명된 경우에만 배임죄의 죄책을 지고, 그러한 점이 증명되지 않는다면 처벌되지 않음은 자기 책임의 원칙상 자명하다. 라) 동일인 대출한도 제한규정과 배임죄의 관계 동일인 대출한도 제한규정은 상호저축은행의 적정한 운영을 위하여 마련된 것이지 대출채무자의 신용도를 평가해서 대출채권의 회수가능성을 직접적으로 고려하여 만들어진 것은 아니므로 동일인 대출한도를 초과하였다는 사실만으로 곧바로 대출채권을 회수하지 못하게 되거나 적정한 자산운용에 장애를 초래한다는 등 어떠한 위험이 발생하였다고 단정할 수 없다. 따라서 동일인 대출한도를 초과하여 대출함으로써 상호저축은행법을 위반하였다고 하더라도 대출한도 제한규정 위반으로 처벌함은 별론으로 하고, 그 사실만으로 특별한 사정이 없는 한 배임죄가 성립한다고 할 수 없고, 이러한 동일인 대출한도 초과대출이라는 임무위배의 점에 더하여 대출 당시의 대출채무자의 재무상태, 다른 금융기관으로부터의 차입금, 기타 채무를 포함한 전반적인 금융거래상황, 사업현황 및 전망과 대출금의 용도, 소요기간 등에 비추어 볼 때 채무상환능력이 부족하거나 제공된 담보의 경제적 가치가 부실해서 대출채권의 회수에 문제가 있는 것으로 판단되는 경우에 재산상 손해가 발생하였다고 보아 업무상배임죄가 성립한다(대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 판결 등 참조). 피고인들이 동일인 대출한도를 초과한 대출을 시행하여 법령을 위반함으로써 K은행의 대출에 관한 실무책임자로서의 임무를 일부 위반한 사실은 인정된다. 그러나 피고인들의 동일인 대출한도 초과 대출행위만으로 PF대출금 채권을 회수할 수 없게 된 손해 전부에 대하여 피고인들에게 책임을 물을 수는 없다. 피고인들이 위 동일인 대출한도 초과대출행위 외에 대출심사 및 시행에 있어서 사업성 판단을 고의로 그르치는 등의 결정적인(손해와의 인과관계가 인정될 수 있는) 임무위배행위가 인정되어야만 피고인들에게 배임죄의 죄책을 지울 수 있을 것이다. 이 사건의 경우 검사는 피고인들의 임무위배 행위로 동일인 대출한도 초과대출 외에 사업승인 및 인허가 가능 여부, 시행사의 출자능력과 시행능력을 파악하기 위한 사업경험, 재무현황, 기 수행 업무의 성공 여부․현황, 시공사의 신용도, 토지의 가치 및 소유권의 결함 여부를 면밀히 검토하지 않은 것을 들고 있는바, 피고인들에게 동일인 대출한도 초과대출이라는 임무위배의 점에 더하여 업무상 주의의무를 게을리하여 사업성 판단을 그르친 과실이 있음에 그치지 않고 고의로 사업성 판단을 왜곡한 임무위배 행위가 있었다고 인정되는지(다만 PF대출취급 규정 제5조에 의하면 사업시행사에 대한 신용조사는 사업타당성 검토로 갈음할 수 있게 되어 있으므로 주로 사업승인 및 인허가 가능 여부, 토지의 가치 및 소유권의 결함 여부 등의 사업성 판단이 주된 임무가 될 것이다), 이 사건 사업의 사업성에 문제가 있어 대출채권이 회수될 수 없는 손해가 발생하였는지에 대하여 살펴보아야 한다. 마) 배임죄의 고의와 경영상 판단 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이며, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없으며(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조), 이는 이윤추구와 아울러 공공적 역할도 담당하는 각종 금융기관의 경영자가 금융거래와 관련한 경영상 판단을 함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조). 따라서 부정한 사례금의 수수나 정실관계 등이 개재되지 않았고 채무자의 정상적인 영업활동을 지원해 주려는 것 외에 별다른 범죄 동기가 없었다면 자본구조가 취약하고 상환자원이 부족하여 기업경영이 위기에 처해 있었던 기업에 대하여 신규여신을 하였다는 점만으로 상호저축은행의 이사 내지 간부직원에게 업무상 배임죄의 범의가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 1987. 3. 10. 선고 81도2026 판결 등 참조). 그러므로 아래에서는, 피고인들이 이 사건 각 사업의 사업성에 문제가 있어 대출채권이 회수될 수 없다는 점을 알면서 상호저축은행에 손해를 가한다는 인식을 가지고 의도적으로 이 사건 대출을 시행하였는지 여부에 대하여 살펴보기로 한다. 2) 개별적 검토 가) AT, AM, AU에 대한 대출 부실대출행위인지 여부(사업성 판단 부분) ㈎ AT AF(2008. 9. 17.), AG(제4회, AF 대질부분 포함), BQ, AV에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본, CD(2008. 9. 26), CE, R, BQ에 대한 각 검찰 진술조서, AH, CF, CG, AI, AV(2008. 9. 3., 3회), Q에 대한 각 검찰 진술조서 사본의 각 진술기재, 진주시장의 수사협조의뢰에 대한 회신, 수사보고(진주시청 CH 통화내용), 피고인 A에 대한 피의자신문조서(제3회) 사본에 첨부된 AT에 대한 여신취급검토(안)의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. J을 설립하였던 AV, R, BA 등이 2006. 1. 25. AT을 설립하였는데, AT의 진주시 AW 일대 공동주택건설사업의 시행과 관련하여 대표이사인 AV의 부탁을 받은 U가 대출이 이루어지도록 알선을 하여 2006. 11. 13.경 위 은행으로부터 대출이 이루어졌고, 그 대가로 U가 AT의 지분 중 40%(R, BA의 지분은 각 20%)를 보유하게 되었다. 둔산지점장 Q과 피고인들은 2006. 초순경 위 사업부지에 대하여 20분 내지 30분 동안 현장답사를 하면서 당시 AT의 대표이사인 AV에게 토지매입 가능성, 인허가에 문제가 없는지에 대하여만 질문하였을 뿐 달리 사업승인가능성에 대하여 진주시청의 주무부서에 조회해 보지는 않았다. 대표이사 AV은 2007. 2.경 진주시청 건축과를 방문하여 주택과장과 공동주택계장으로부터 민원사안이니 사업승인신청을 하라는 답변을 듣고 2007. 2.초순경 주택건설사업계획승인신청서를 접수하였으나 도로를 확장하여 개선하라는 요구를 받고 승인불가결정을 예상하여 신청을 취소하였다. AV은 사업계획상 공동주택의 층수를 줄였으며(350세대에서 314세대로 변경), 서쪽과 남쪽의 도로를 개설하고 동쪽의 도로를 확장한 다음 2008. 1. 17. 재차 위 사업부지에 대하여 사업승인신청서를 접수하였으나 기존에 승인되어 시공되고 있는 아파트사업장이 많아서 교통상황 등 기반시설이 부족하고 주변 아파트 사업과 관련한 민원이 많아 승인이 어렵다는 이유로 불가통보를 받았다(진주시청은 대안으로 위 사업부지는 제2종 일반주거지역이므로 10층 이하로 건축하는 것을 제시하였다). 이에 AV은 위 반려처분에 대해 경상남도청에 행정심판을 청구하였으나 승인 여부는 재량사항이라는 이유로 기각되었다. 그러나 피고인들이 Q 등과 함께 현장에 직접 가서 사업지의 입지조건을 눈으로 확인하고 시행사 대표인 BG으로부터 사업설명을 들었다면 이를 두고 형식적인 현장답사만을 하였다고 단정할 수 없다. 그보다 구체적이고 미시적인 사업성 검토는 Q 이하 둔산지점 실무자의 몫이고, 피고인들은 이사 또는 심사팀장으로서 거시적이고 정책적인 판단을 하는 것만으로도 그 역할에 충실했다고 볼 수 있다. 둔산지점의 실무자들이 구체적인 사업성 검토를 소홀히 하고도 마치 충실하게 검토를 한 것처럼 가장하였더라도 그보다 상부기관인 이사 및 심사팀장이 실무자들을 믿고 자신들이 직접 확인한 사업지의 현황을 토대로 정책적, 거시적인 결정을 한 것을 비난하기는 어렵다. 피고인들과 현장 답사를 함께 했던 둔산지점장 Q, 서류작업을 담당하였던 지점 차장 AF은 당시 위 사업지역이 제2종일반주거지역으로 10층 이하의 규모로 건축이 제한되는 곳임을 알고 있었으나, 제1종일반주거지역으로 종변경을 하면 사업승인이 가능한 것으로 생각하였으며, 특히 인근의 CI를 보고 19층의 공동주택을 건설하는 사업이 가능할 것으로 예상하였는데, 실제로 인근의 CI 아파트의 경우 교통 등 기반시설이 열악하다는 이유로 진주시청으로부터 승인이 반려되었으나, 이후 500세대 이상 아파트를 신축하는 등 규모를 확장하고 경상남도청에 사업승인신청을 하여 승인을 받았던 점, 2006. 10. 당시 사업부지 인근에 위치한 CI아파트(분양율 약 73%), CJ(분양율 87%)의 분양사업이 잘 이루어지고 있었고, 둔산지점장이 2006. 11. 2. 작성한 여신 취급검토(안)의 검토의견에 부정적인 의견이나 리스크 요인은 전혀 기재되어 있지 않았던 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 대출을 심사하고 의결함에 있어 사업승인 또는 인허가 가능성에 대하여 긍정적으로 판단할 수 있는 사정이 충분히 존재하였으므로, 대출을 받은 후 상당한 시간이 경과되었음에도 사업승인을 받지 못하였다는 사실만으로 대출 심사 당시 사업승인 및 인허가 가능성이 없어 사업성이 인정되지 않음에도 대출이 이루어졌다고 단정할 수 없다. ㈏ AM AV에 대한 검찰 피의자신문조서 사본, Q(2008. 7. 22.), AV(2008. 9. 3., 3회)에 대한 각 검찰 진술조서 사본의 각 진술기재, 진주시청장의 수사협조의뢰에 대한 회신, 수사보고(명의차주 법인 설립경위 등 확인 보고), 피고인 A에 대한 피의자신문조서(제3회) 사본에 첨부된 둔산지점장이 2007. 2. 13. 작성한 AM에 대한 여신취급검토(안)의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. AV, R는 진주시 AX의 사업을 위하여 2006. 12. 중순경 CK로부터 주식회사 CL을 인수하여 회사명을 주식회사 AM로 변경하였다. U가 K은행 둔산지점장 Q에게 전화하여 AV을 소개해주었고, AM는 2007. 3. 5. 위 은행으로부터 합계 102억 원의 대출을 받았다. 둔산지점장 작성의 여신검토보고(안)에서 ‘부동산 경기침체로 인한 신규분양시장 위축’, ‘O지구 택지개발사업에 의한 대규모 아파트공급 기대감으로 인한 상대적 관심 열세’ 등이 리스크 요인으로 지적되었으며, AM는 2008. 5. 29. 주택건설사업계획승인신청을 하였다가 내부행정절차가 진행되던 중 ‘동별 이격거리가 협소하고, 도로를 제공하여야 하며, 층수를 축소하여야 한다’는 등의 사유를 듣고 같은 해 7. 17.경 위 신청을 자진 취소하였다. 그러나 위와 같은 사정만으로 위 사업의 사업성이 없었다거나 사업승인 자체가 불가능하였다고 단정할 수는 없다. PF대출심사의 실무책임자들인 피고인들로서는, 전문적인 심사인력이 없는 위 은행의 여건상, 현장을 살펴보는 것이 가장 확실한 사업성 평가 방법이라고 생각하였을 것으로 보이는바, 피고인들의 현장답사가 형식적인 것이었다고 단정할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 오히려 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 위 사업장인 진주시 AX 일대는 외곽지역의 진출입이 용이하고, 대규모 쇼핑시설이 풍부할 뿐만 아니라, 문화혁신도시와 3㎞ 이내에 위치하여 발전 가능성이 있으며, CN의 분양율은 40%로 저조하나 이현동, 평안동, 금산면 등의 아파트들은 80% 이상의 분양율을 기록하였고, CO동 내 인근지역에 CP가 평당 920만 원의 분양을 예정하고 사업을 진행하고 있었던 사실, CM기관의 CO동 이전으로 개발이 활성화될 것으로 예상되고, 최근 5년간 주택공급이 부족하여 실수요자의 분양시장이 형성될 것이 장점으로 예상되었던 사실, 대토예정인 국공유지를 제외한 사업부지에 전부에 대하여 계약이 이루어져 계약금이 지급된 상태였고, 2007. 1. 12. 교통영향평가를 접수하였으며, 당시 주식회사 CQ, 주식회사 CR 등과 시공협의 중이었던 사실 등을 종합하면, 사업승인이 불가능할 것이 명백하였다고 보이지 않는다. 따라서 사후에 관할 행정청으로부터 승인을 받지 못하였다는 사정만으로 대출 당시 사업승인 및 인허가 가능 여부를 면밀히 검토하지 아니하였다거나, 대출심사시 피고인들이 사업계획과 같은 아파트를 건축할 수 없음을 알고 있었음에도 피고인들이 사업성을 잘못 판단하여 대출이 시행되었다고 단정할 수 없다. ㈐ AU BA, AV, U에 대한 검찰 피의자신문조서 사본의 각 진술기재, 수사보고(명의차주 법인 설립경위 등 확인 보고), 피고인 A에 대한 피의자신문조서(제3회) 사본에 첨부된 둔산지점장이 2007. 5. 11. 작성한 AU에 대한 여신취급검토(안)의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실은 인정된다. BA이 J 이사로 재직하던 중 U의 권유를 받고 독립하여 2006. 12. 김천시 BB 일대 공동주택건설 사업시행을 준비중이던 AU을 인수하였고, 5개월간 30필지의 토지주를 찾아다니며 매매계약을 체결하고 계약서를 작성하였다. BA은 U와 함께 위 은행에 찾아가 지점장 Q, 차장 AF을 만나 대출신청을 하였으며, 2007. 5. 30. 위 은행으로부터 70억 원의 대출이 시행되었다. BA은 인허가에 관하여는 대출을 받은 다음 검토할 생각이었고, 위 은행도 BA에게 사업승인가능 여부에 대하여는 물어보지 않았다. 여신취급검토(안)에서 리스크요인으로 ‘부동산 경기침체로 인한 신규 분양시장 위축으로 관망세 지속’, ‘혁신도시 선정 등으로 인한 물량증가로 공급과잉 우려’, ‘도시계획도로 변경으로 인하여 관할시청과의 협의 등으로 인한 사업 인허가 지연’, ‘진출입시 DZ아파트와의 교통혼잡등으로 인한 진입로 추가확보 가능성’이 지적되었다. BA으로서는 ‘본 PF대출’을 받더라도 시행사의 자본투입을 요구받아 AU이 일정 부담을 감수해야 하는 상황이므로, 현재 대출금의 전액상환은 어려운 사정이다. 그러나 2007년경 부동산 수요심리가 위축되었고 사업지연의 우려가 있었다고 하더라도 위 이유만으로 AU의 이 사건 사업에 사업성이 없었다고 단정할 수 없으며, 한편 같은 증거들에 의하면, K은행의 직원이 김천시청 주택건설과 DU 담당자(CS)에게 문의한 결과, 도시기본계획을 변경함에 있어 새로운 도시계획 도로 부분은 시행사가 전부 매입하여야 하므로 원활한 교통을 위하여 1, 2단지로 나누어 설계하고, 기존 도로를 확장하거나 별도의 도로를 확보하고 사업을 진행하는 것이 타당할 것으로 전망되었고, 시행사 및 용역업체에 의견을 문의하여 지구단위계획수립(공원부지이전, 도시계획도로개설 및 폐지)에 아무런 문제가 없다고 확약을 받았으며, 위 사업장에 대하여 2008. 6.말 같은 해 9. 30.까지의 합의를 조건으로 하여 실제로 사업승인이 내려진 사실이 인정되는바, 위 인정사실을 종합하면, 위 사업장의 사업승인 및 본 PF대출의 실현가능성이 충분하다고 믿은 데에 상당한 근거가 있었으므로 피고인들의 대출행위가 부실한 심사에 기인한 것이라거나 이로 인하여 대출금을 회수할 수 없는 손해가 야기되었다고 보이지 않는다. 피고인들의 공모 및 배임의 의도적 고의 피고인들이 U로부터 직접 대출청탁을 받았다거나 U가 Q에게 대출청탁을 하였다는 점을 피고인들이 알고도 그에 관하여 의심해보지 않은 채 이 사건 각 대출을 감행하였다는 사실을 인정할 증거는 없다. 또한 대출모집업체를 직접 차리거나 그들과 결탁한 일부 직원들과 피고인들이 유착하였다는 사실을 인정할 만한 증거도 없다. 한편, PF대출심사의 실무책임자들인 피고인들의 입장에서는 전문적인 심사인력이 없는 위 은행의 여건상 현장을 살펴보는 것이 가장 확실한 사업성 평가 방법이었을 것으로 판단하였을 수도 있으며, PF대출심사위원회, 여신심사위원회의 위원장인 피고인 A, 위원인 피고인 B으로서는 해당 지점에서 작성한 검토의견(AT 대출에서는 부정적인 내용을 전혀 기재하지 아니하였다)을 믿을 수밖에 없다고 보이는 점, 관할 행정청에 인허가 여부에 관하여 문의를 하더라도 확실한 답변을 해 주지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들이 현장답사를 한 시간이 짧았다는 것과 AT 대출에 있어 진주시청에 문의하지 않은 것만으로 피고인들이 Q 등과 공모하여 대출심사의무를 게을리하였다거나 K 은해에 손해를 가하기 위한 의도로 사업장의 인허가 가능성 등에 대하여 충분히 심사하지 않았다고 인정할 수 없다. 오히려 BA에 대한 검찰 피의자신문조서 사본의 진술기재, 피고인 A에 대한 피의자신문조서(제3회) 사본에 첨부된 둔산지점장이 2007. 5. 11. 작성한 AM, AU에 대한 여신취급검토(안)의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 즉, 둔산지점 차장 AF은 2007. 2. 7. AM 사업장 현장 방문시 인근 공인중개사 사무실에 지가 상승 등에 대하여 문의하였고, 2007. 3. 21. AU 사업장에 대한 현장 방문시 BA을 들어오지 못하게 한 다음 인근의 공인중개사 사무실을 방문하여 사업 현장 토지 시세 등을 문의하였던 사실, AU에 대한 대출심사시 K은행의 직원이 김천시청 주택건설과 DU 담당자 CS에게 사업승인가능성을 문의하기도 하였으며, 시행사 및 용역업체에 의견을 문의하여 지구단위계획수립(공원부지이전, 도시계획도로개설 및 폐지)에 아무런 문제가 없다고 확약받은 사실, 대출 시행 후 AU으로부터 사업승인 접수증을 팩스로 받았던 사실 등을 종합하여 볼 때, 피고인들을 포함한 현장 심사팀 및 K은행의 대출 심사 임직원들로서는 주어진 환경하에서 심사에 최선을 다하였다고 볼 여지도 충분하다. 따라서 피고인들이 은행 직원들과 공모하여 K은행에 손해를 가한다는 인식하에 의도적으로 부실대출을 하였다고 인정하기 어려우며, 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고도 인정할 수 없다. 나) BE에 대한 대출 부실대출행위인지 여부(사업성 판단 부분) BG, B(2008. 10. 8.)에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본, CT(2008. 10. 22.)에 대한 검찰 진술조서, AF(2008. 8. 25.), CD(2008. 8. 28.), B(2008. 9. 17.), Q(2008. 9. 26., 2008. 10. 2.), BQ(B 진술부분 포함), BN, CU, AI에 대한 각 검찰 진술조서 사본의 각 진술기재, 대출관련서류 사본(주식회사 BE, BI)의 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 둔산지점 차장 AF이 인․허가 여부에 대하여 천안시청이나 충남도청에 확인하지 않았으며, K은행의 다른 직원들도 천안시청의 담당자(CU)에게 문의한 적이 없었다. 현장 답사시, 천안지점 차장으로 근무한 경험이 있는 둔산지점장 Q은 사업지역이 천안시의 구도심에 해당하여 사업시행시 분양율이 떨어질 수 있다는 의견을 피력하였으나 다음날 심사팀장인 피고인 B 및 총무부장 AG이 Q에게 전화하여 BF이 보증을 서니까 회사의 수익발생을 위해 대출승인을 올리라고 지시하였다. 관리차장 CT이 PF 대출심사위원회 및 여신심사위원회에서 위 대출에 반대하였으며, 감사위원 BN이 BF의 지급보증만으로는 본 PF대출의 실행이 어렵고 천안시 CV동이 구도심이기 때문에 분양성이 낮아 연체될 가능성이 높으며 취급수수료도 8.5%로 낮으므로 BF의 대주주들부터 개인 보증을 받으라고 말하며 결재하지 않았음에도 대출이 시행되었다. 둔산지점의 실무자인 CD도 1군 시공업체인 BF이 보증을 선다는 점을 감안하여 따로 사업성 검토를 하지는 않았다. 그러나 피고인들의 현장답사가 형식적인 것이었다고 단정할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 인허가와 관련하여서는 실무자들이 천안시청의 담당자에게 문의를 하더라도 건축과 관련된 서류가 접수되었다는 사실 외에 사업승인 가능성에 대하여는 답변하여 주지 않을 것으로 보이므로 관련 행정청에 직접 문의를 하지 않은 것만으로 인허가 가능성을 충분히 심사하지 않았다고 단정할 수도 없다. 게다가 K은행의 내부 규정상 감사는 이사 등 집행기관과 독립된 감독기관으로서 감사위원의 결재가 대출의 필수요건으로 규정되어 있지 않으므로 감사위원 BN의 반대가 있더라도 경영판단에 의하여 대출을 시행하는 것이 타당하다고 판단할 수 있다 할 것이므로, 대표이사 L 등의 결재를 받아 적법한 절차에 의하여 대출이 시행된 이상 위와 같은 사정만으로 이 사건 대출행위가 부실한 심사에 기인한 배임행위이라거나 이로 인하여 대출금 회수불능의 손해가 발생하였다고 단정할 수는 없다. 더구나 이 사건의 경우에는 지방 소재 상호저축은행의 브리지 PF대출의 통상적인 경우와 달리 1군 시공업체인 BF이 보증을 하였는바(BE은 2006. 8. 22. BF과 도급공사 약정을 체결하였다), 1군 시공업체가 브리지 PF대출에 보증을 하였다는 것은 그 시공사 나름대로 사업성을 평가하여 사업성이 충분하다고 판단하였음을 의미하는 것이고, 1군 시공업체가 보증을 선 경우에는 본 PF대출이 성사될 가능성이 커서 브리지 PF대출금 회수가 용이하다고 판단할 근거가 되는 것이므로(둔산지점 실무자 CD의 진술), 그와 별도로 사업성 판단을 위한 자료 수집에 소홀하였다고 하여 이를 비난하기 어렵다. 한편, 위 은행의 실무자들이 2006. 9. 6. BF에 대한 신용통합정보, 제1금융권 및 제2금융권에 대한 대출 내역을 조회하였고, 산업은행 계열 신용평가 기관인 ‘CW’을 통하여 BF에 대한 신용통합정보를 조회하였는데, 그 결과 2006. 6. 8. 기준 BF의 신용등급이 B등급이어서 신용도에는 문제가 없었고(재무상태 양호, 계량비재무 최우량), BF의 2005년 기준 매출액이 2,086억 원, 1년 순이익이 34억 원이었으며, CX 주식회사의 2006. 7. 25. 신용평가에 의하면 BF의 신용평가등급은 더블비플러스(BB+)로 안정적이었던 점, BF이 전국적인 아파트 사업을 하고 있었고 BF의 브랜드인 BE의 인지도가 높아서, K은행으로서는 위 대출에 BF이 보증인으로서의 자력을 충분히 갖추었다고 판단할 수 있었던 점 등을 종합하면, K은행은 차주인 시행사 BE이 행하는 주상복합아파트신축․분양사업에 대한 자료와 연대보증인인 BF에 대한 신용자료를 수집하여 심사한 결과 이 사건 각 대출에 대한 상환능력이 있다고 보아 대출을 결정한 것이며, 위와 같은 신용자료에 의하면 BF의 시공능력 및 신용도가 외견상 양호하여 외부에서는 조만간 BF이 부도처리될 것임을 쉽게 예상할 수 없었다고 할 것이다. 설령 당시 BF의 재무건전성이 아주 양호한 상태는 아니라고 판단하였다고 하더라도 우량차주가 자금사정이 최상인 상태에서 시중 일반은행 대신 상호저축은행을 이용하는 것이 오히려 이례적이라는 점을 고려하면, K은행으로서는 대출신청인 또는 보증인의 재무건전성이 최상이 아니라는 이유만으로 대출을 거절할 수는 없었다고 할 것이다. 결국, K은행은 시행사 BE 자체의 신용만이 아니라 BF을 시공사로 하여 시행할 예정인 신축․분양사업의 수익성과 함께 시공사이자 보증인인 BF의 시공능력과 신용을 종합적으로 평가하여 긍정적인 판단을 한 다음 이 사건 대출을 시행한 것이므로, 이 사건 대출 당시 대출금을 상환할 수 없었다거나 사업시행이 불가능하였다고 단정하기 어려우며, 달리 이러한 점을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인들의 행위는 위 사업의 사업성 또는 대출금의 회수가능성에 대한 판단을 고의로 그르친 부실대출행위에 해당한다고 볼 수 없고, 대출 당시의 여러 가지 정황을 고려한 경영상 판단이라고 할 것이다. 또한, BE에 대한 2차 대출인 2007. 3. 19. 및 2007. 4. 2. 각 대출에 관하여, 피고인 B(2008. 9. 8., 2008. 10. 8., 제3회), M(제4회)에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본, 피고인 A(2008. 11. 11.), BQ, BN, CD(2008. 9. 26)에 대한 각 검찰 진술조서 사본의 각 진술기재에 의하면, BE 1차 대출의 정당성을 제공하였던 1군 건설사인 BF이 2006. 10. 30.경 부도에 이르렀음에도 K은행은 2007. 3. 19. 및 같은 해 4. 2.경 BE에 대하여 추가로 1차 대출금과 비슷한 규모인 합계 138억 원의 대출을 시행한 사실, 대천지점 차장 DV이 논산지점까지 찾아와 감사위원인 BQ에게 BE 추가대출에 문제가 있다고 따졌으며, 둔산지점의 대리 CD은 BE 1차 대출을 반대하였던 본점 관리차장 CT에게 위 대출에 반대해 달라고 부탁하기까지 하는 등 은행 내부의 반대가 심했던 사실, 검사부장 CE은 BE에 대한 2007. 3. 19.의 대출 및 2007. 4. 2.의 대출에 반대하였고, 감사위원 BQ도 위 대출에 반대한 사실이 인정되나, 기업의 의사결정은 긍정적, 부정적 의견을 모두 고려하여 신중하게 이루어져야 하는 것이므로 반대의견이 있었다는 점만으로 위 BE 2차 사업의 사업성이 없어 대출금의 회수가 불가능한 대출이었다고 단정할 수 없다(오히려 신중한 의사결정이 이루어졌다고 평가할 수도 있으며, 게다가 BE은 2008. 12. 1차 및 2차 대출금의 이자를 납입하기도 하였다). 오히려 BE 1차 대출에 반대하였던 감사위원 BN도 검찰 조사시 BI에 대한 대출 서류를 검토한 다음, 사업부지를 넓히는 경우 관심을 갖는 시공사가 들어올 수도 있으며 이미 대출이 나간 160억 원을 회수하기 위해서 사업부지를 넓혀 시행을 하는 수밖에 없다고 판단할 수도 있다고 진술한 점(BN에 대한 검찰 진술조서 사본), 사업부지를 확장하여 용적률 및 건폐율을 높이는 경우 수익성이 높아져 유력한 시공업체의 참여를 유도할 수 있고, 따라서 본 PF대출을 받아 기존 채권을 회수할 확률이 높아질 수 있는 점(실제로 용적률, 건폐율 제고를 조건으로 DY 등이 사업에 참가할 의향을 보이기도 하였다), 향후 위 사업장과 관련하여 어떠한 명목의 추가 자금지원도 없는 조건으로 대출이 시행된 점(여신취급검토안의 기재), 2008. 12. BE 1, 2차 대출금에 대한 이자가 납입된 점 등을 고려하면, 이 사건 BE 2차 대출은 사업부지를 넓혀 수익성을 향상시키고 유력한 시공사의 참여를 유도하여 기존 대출금을 상환받기 위하여 시행된 대출로서 그 정당성을 인정할 수 있으므로 피고인들의 대출행위가 부실한 심사에 기인한 배임행위이며 이로 인하여 대출금 회수불능의 손해가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인들의 공모 및 배임의 의도적 고의 BE 1차 대출시 AG 총무부장이 피고인 B에게 “위 대출건은 M 이사도 알고 있다”고 말한 사실이 인정되나, 그렇다고 하여 AG의 말만으로 실제로 M이 이 사건 대출에 관하여 알거나 관여하였다고 단정할 수 없고, 설령 M이 이를 알고 있었다고 하더라도 대주주가 대출건에 대하여 알고 있었다는 점만으로 대출에 어떠한 위험한 요소가 개입되었다고 함부로 단정할 수도 없다. 한편, 증거에 의하면 총무부장 AG, 둔산지점 차장 AF, 전산담당 CY가 직접 대출모집업체인 CZ를 차려 배임행위를 하였고 AG이 대출모집업자인 BM과 유착하여 대출에 영향을 미쳤던 사정이 엿보이나, 피고인들이 대출모집업체를 직접 차리거나 배임행위를 한 AG, AF, CY 등과 유착하여 고의로 대출의 타당성에 대한 심사결과를 왜곡하는 등의 행위를 하였다는 사실 또는 BM의 부탁을 받은 AG이 Q에게 대출을 청탁하였다는 점을 피고인들이 알고 있었다는 사실을 인정할 증거가 없는 이상, 피고인들이 위 직원들과 공모하였다고 인정할 수 없다. 피고인 A이 BN 감사위원의 반대에도 불구하고 피고인 B으로 하여금 곧장 대표이사 L의 결재를 받으라고 지시하였다고 하더라도 그것만으로 곧바로 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 단정할 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 또한, BE 2차 대출시 둔산지점 실무자들의 반대가 심했음에도 피고인 B과 AG이 본점에서 심사할 테니 승인서류를 올리라고 지시하였던 사실, 통상의 경우 대표이사 및 감사위원이 결재한 후 심사부장이 승인입력을 해야만 지점에서 대출이 실행되는데, 피고인 B이 2007. 3. 15. 감사위원 BQ가 청주에 출장 간 사이에 대표이사의 승인을 얻어 승인입력을 함으로써 대출이 시행되었고, 피고인 B이 감사위원 BQ에게 사후 결재를 부탁하였으나 BQ가 결재하지 않았던 사실이 인정되나, 감사위원의 승인은 대출의 필수 요건이 아닐 뿐만 아니라 감사위원 N가 사임한 이후 2006. 9.경 K은행의 감사위원의 결재를 후결재로 전환한 점, 피고인 B이 개인적인 판단으로 승인입력을 한 것이 아니라 대표이사의 승인을 얻어 대출을 시행한 것인 점 등을 고려할 때, 위 인정사실만으로 피고인 B에게 K은행에 손해를 가할 의도가 있었다고 단정할 수 없다. 피고인 A은 BE 2차 대출에 대하여 대출금액이 크기 때문에 타은행과 컨소시엄을 구성하여 나가는 것이 좋겠다는 입장을 밝혔다가 M으로부터 대출이 가능하게 해달라는 부탁을 받고 입장을 바꾼 바 있으나, 1차 사업지로는 수익성이 떨어지고 사업부지를 넓혀야 채권 확보에 도움이 되니 대출을 하게끔 해달라는 M의 부탁이 크게 무리하거나 부당한 것으로 보이지 않고(M이 그의 측근인 AG의 배임행위에 대하여 알고 있다거나 나아가 그와 결탁하였다는 사실을 인정할 증거는 없다), 피고인 A으로서는 대주주인 총무이사의 경영상 판단에 따르는 것이 좋겠다고 판단하여 입장을 바꿀 수도 있는 것이므로(피고인 A은 지방의 군소 상호저축은행과 컨소시엄을 구성할 금융기관이 별로 없어서 실현가능성은 거의 없었다고 진술하였다) 피고인 A에게도 K은행에 손해를 가하려는 배임의 의도가 있었다고 보이지 않는다. 결국, 피고인들이 Q 등과 공모하여 K은행에 손해를 가한다는 의도를 가지고 대출을 시행하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이러한 점을 인정할 만한 증거가 없다. 다) BR에 대한 대출 부실대출행위인지 여부(사업성 판단 부분) BQ에 대한 각 검찰 피의자신문조서, AG(제4회, AF 대질부분 포함), 피고인 B(제3회)에 대한 검찰 피의자신문조서 사본, CD(2008. 9. 26), AH, CF, CG, AI, CE에 대한 각 검찰 진술조서 사본의 각 진술기재, 수사보고(BR 등 여신거래약정서 등 첨부보고), 수사보고(BR의 대출건에 대한 운영위원회 의사록등 첨부) 사본의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. BR은 BE에 대한 대출시 시공사로 보증하였으나 부도가 난 BF에서 근무하던 사람들이 설립한 회사인데, BR과 BE은 성남시 분당구 DA DB호 사무실을 함께 사용하였고, BR에 대한 대출 당시 BE에 대한 대출금이 상환되지 않고 있었음에도 대출이 실행되었으며 현재까지 BR에 대한 대출금이 연체되어 있다. 이 사건 대출 시행 당시 ‘정부의 주택시장 안정화 조치로 인한 부동산 수요심리 위축’, ‘도시계획변경에 따른 도 및 건교부 승인 등 사업일정상 여러 가지 변수로 인한 사업진행이 지연될 가능성’, ‘국민임대주택단지예정지구와 접하여 향후 사업진행시 대한주택공사와 진입도로 개설 등 사업주체에 따른 쌍방간 협의가 필요한 점’, ‘소유자가 32인으로 계약이 불투명한 점’ 등이 리스크 요인으로 지적되었다. BR이 공동주택건설사업을 시행하는 공주시 DC 일대는 자연녹지지역으로 5층 이상의 아파트 건축이 불가능하고 제2종 일반주거지역으로 도시계획이 변경되고 충청남도 도지사의 사업승인(500세대) 및 충청남도 건축위원회의 심의(16층 이상)를 얻어야 19층 아파트 543세대를 건축하는 위 사업이 시행될 수 있었는데, 둔산지점 차장 AF은 공주시청에 허가 가능 여부를 문의하지 않았음에도 대리 CD에게 공주시청 담당자에게 확인하였다고 말하면서 담당자의 이름과 연락처를 주었고, 이에 따라 둔산지점에서 ‘공주시청 DU담당자 CG 면담 결과 현재 사업부지 자연녹지지역으로 2007. 12.경 제2종일반주거지역으로 도시계획변경예정(학교부지 및 도시계획도로 포함)’이라고 기재된 여신취급검토(안)이 작성되었다. 2007. 6. 13. 2차 대출시 검사부장 CE이 인허가 지연으로 사업진행이 지연될 가능성이 있고, 토지 수용에 있어서 미계약의 리스크 요인이 있으며, 타사업자가 사업지에 손을 대지 못하도록 일부 매입하는 토지(이른바 ‘알박기’)가 적어서 리스크가 크다는 이유로 ‘부’ 의견을 제시하였고, 2007. 12. 14. 추가 대출시에는 검사부장 DD이 반대의견을 표시하였다. 둔산지점의 CD 대리가 등기부등본의 말소된 부분(BK, DE 등이 전 임원으로 등재되어 있고 건축설계용역을 동일한 곳에서 하였음)을 보고 BR이 주식회사 BE과 관련이 있는 회사인 것 같다고 둔산지점의 차장 AF에게 보고하자, AG의 지시를 받은 AF은 말소된 부분이 나타나지 않게 유효사항만 발급된 등기부등본을 첨부하라고 지시하였다. 이에 CD은 둔산지점장 Q에게 전화를 하여 동일한 내용을 보고하였으나(Q은 본 점의 피고인 B과 상의하였다), 잠시 후 다시 전화한 Q이 일단 서류를 작성해 놓으라고 지시하였다. CD은 본점 심사부 DF 대리에게 전화하여 법인등본 말소사항을 발급하여 검토할 것을 요청하기도 하였다. 그러나, PF대출심사의사록 및 여신심사의사록에 기재된 BE의 주소는 성남시 분당구 DG 4층이었으므로 피고인들로서는 BE과 BR이 같은 사무실을 사용했다는 점을 알 수 없었고, BE에서 퇴직한 직원들이 만든 회사라고 하여 반드시 BE과 밀접한 관련이 있는 회사라거나 BE의 연체대출금에 대하여 책임을 져야 하는 회사라고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 브리지 PF대출에서 사업성은 각 사업장 별로 판단하여야 하는 것이며, 둔산지점에서 작성된 여신취급검토(안) 내용의 단점 부분은 CD이 자신의 의사에 반하여 대출승인을 올리면서 심사위원들이 ‘가’ 결정을 하지 않도록 하려는 의도로 작성되어 리스크 요인이 강조되어 있는 점(그러므로 피고인들을 포함한 의결권자로서는 위 대출에 관한 긍정적, 부정적 요소들을 모두 검토하여 신중한 판단을 하였다고 볼 수도 있다), 검사부장 CE이 반대의견을 표시하며 ‘부’ 결정을 한 대출이 10여건 이상 있었으며, 검사부장이 반대의견을 표시하더라도 참석한 여신심사위원회 위원 4인(대표이사 L은 업무집행정지) 중 3인이 찬성하였으므로 여신심사위원회의 의결은 적법한 점 등에 비추어 볼 때 위 인정사실만으로 이 사건 BR 대출의 사업성이 없었으며 부실대출로 인하여 대출금 회수불능의 손해가 발생하였다고 단정할 수 없다. 오히려 위 각 증거들 및 AF(2008. 9. 17., 2008. 9. 19.), 피고인 B(2008. 9. 18.)에 대한 검찰 피의자신문조서 사본의 각 진술기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 즉, 이 사건 사업부지는 입지 분석시 행정중심복합도시의 배후도시에 위치하였고 심사 당시 대전-당진, 공주-서천 고속도로가 2008년 개통될 예정이었으므로 행정복합도시에 약 20분 내로 접근 가능할 것으로 예상되었던 사실, Q, AF은 당시 위 사업지역 인근에서 사업이 시행중에 있었고, DW지구라는 신시가지가 형성되어 있었으며, 인근의 택지개발, DX아파트 보상 등을 종합하여 볼 때, 용도변경 허가 가능성이 충분하다고 판단하였던 사실, 공주시청 도시건축과 CF도 위 사업지인 공주시 DC 일대는 현재 개발하고 있는 DH택지지구(DI동 일부 및 DJ동 일부, DK아파트와 DL 아파트는 준공이 되었고, DM 및 DN아파트는 2007. 6. 1. 기준 공사중)의 옆에 위치하였기 때문에 주거지역으로 바뀌기만 한다면 위치상 개발이 가능하다고 판단한 사실, DO은행이 위 사업부지 바로 옆 부지에 대하여 대주단을 형성하자고 사업제의를 한 바 있는 사실, 2008. 6. 12. 기한연장 신청서와 여신취급검토안의 각 사업부지 현황을 비교하면 국공유지와 매도청구 소송예정인 2필지(원래의 소유자가 사망하여 그 상속인 32인 소유로 되었다)를 제외하고는 일시금, 중도금 또는 계약금이 지급된 사실, 2007. 12. 14. BR 추가 대출은 인근의 지대 상승으로 인하여 토지주가 계약파기를 요구하고 있는 상황에서, 추가비용을 감수하고서라도 토지에 대한 권리를 확보하지 않으면 채권확보가 어렵게 되어 부득이하게 실시된 사실, 2007. 6. 5.자 공주시 도시관리계획재공람 공고에 의하면 이 사건 사업장 부지에 대하여 2종 일반주거지역으로 변경하려는 공고가 이루어졌으나, 충청남도 도시계획위원회 심의에서 부결되었고, 이 사건 사업은 K은행이 AN은행에 인수된 이후에도 A등급으로 분류되어 사업성이 인정되었으며 현재 공주시와의 협의하여 도시개발사업으로 진행할 예정인 사실 등을 종합하면, 이 사건 대출 심사 당시 피고인들로서는 위 사업장의 사업성이 있다고 판단하거나 적어도 어느 정도 시간이 경과하면 사업성이 호전될 것으로 판단할 만한 사유가 충분히 있었다고 보인다(피고인 A은, 사업장 부지에 대한 도시계획변경이 지연될 경우 대출을 연장해 줄 생각이었다고 진술하였다). 피고인들의 공모 및 배임의 의도적 고의 위 각 증거들에 의하면, M이 2007. 6. 30.자 연간 결산을 앞두고 총무부장 AG으로부터 대출을 통한 수익창출이 필요하다는 말을 듣고 BE 1차 대출 당시 반대를 했던 관리차장 CT에게 대출활성화에 협조해 달라고 부탁을 한 사실, 위 대출과 관련하여 상무이사인 피고인 A, 심사팀장인 피고인 B, Q 지점장, AF 차장이 함께 현장을 답사하여 조사하였는데, 일주일 정도 후의 티타임 때 M이 임원들이 현장에 가보라고 지시하여 2007. 6. 초순경 대표이사인 BS, 피고인 A, B이 다시 한번 사업지를 방문한 사실, BM의 부탁을 받은 AG이 AF에게 가능하면 대출이 시행되는 방향으로 업무를 추진해 보라고 지시한 사실이 인정되나, AG이 위 대출의 모집업체인 CZ를 운영하고 있다거나 BM의 부탁을 받고 대출이 이루어지도록 노력한다는 점을 피고인들이 알고 있었다거나 그와 결탁하였다는 사실을 인정할 증거가 없고, 전문적인 심사인력이 없는 K은행으로서는 현장을 방문하여 조사하는 것이 가장 확실한 사업성 평가방법 중의 하나일 수 있으므로, M의 지시하에 사업지를 다시 한 번 방문함으로써 오히려 현장조사를 더욱 철저히 하게 된 것으로도 볼 여지가 있는 점, 대주주인 M이 AG의 비위행위를 알고 있었다거나 그와 결탁하였다는 증거도 없고, 상호저축은행의 대주주가 자기에 대한 대출을 부탁하는 것이 아닌 이상 개개의 대출에 대한 관심을 표명하였다고 하여 심히 부당하다거나 위법하다고는 할 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 위 인정사실만으로 피고인들이 Q 등과 공모하여 K은행에 손해를 가한다는 인식하에 의도적으로 대출심사를 부실하게 하였다고 단정할 수 없다. 라) J에 대한 대출 살피건대, 피고인 A, AF, R에 대한 각 검찰 피의자신문조서, DP, AV, CD에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. U가 AG, Q에게 부탁한 다음 K은행에서 2006. 7. 3. J(AD 명의)에 20억 원의 추가 대출이 시행되었다(J은 2006. 6. 30. K은행에 195억 5천만 원의 기존 PF대출금 전액을 상환하였다). J에 대하여 2006. 6. 30. CB은행 등 금융기관으로부터 합계 700억 원의 본 PF대출이 시행되었는데, 대출시 CB은행에 사업부지를 신탁목적물로 하는 담보신탁계약을 체결하였고 이에 따라 신탁등기를 경료하여야 하였으므로 K은행에 대하여는 사업부지를 담보로 제공할 수 없었다. K은행은 J으로부터 CA에 대한 수익금채권을 양수받았는데(추가 대출을 시행한 2006. 6. 30.경에는 J이 지급받을 수익금채권액이 확정되어 있지 않은 상태였다), 양수시 ‘채무자 및 연대보증인에 대하여 파산, 화의개시 또는 회사정리절차 개시의 신청이 있을 때 채권양도의 통지를 한다’는 조건을 부가하였고 이에 따라 J은 CA에게 수익금채권을 K은행에 양도하였다는 통지를 하지 아니하였다. J(AD 명의)이 2006. 11. 30. CA으로부터 사업성패와 관계없이 62억 원의 수익금을 확정적으로 지급받기로 하는 약정서를 작성하였고 그 중 일부인 24억 4천만 원을 지급받았으나 이를 K은행에 대한 대출금 상환에 사용하지 않았다. 그러나 위 인정사실만으로는 피고인들의 대출행위가 배임죄를 구성한다고 단정하기 어렵다. 오히려, 위 각 증거들과 수사보고(사채양도양수계약서 및 무보증후순위사모사채 첨부), 수사보고(사채양도양수계약서 등 첨부)의 각 기재에 의하면, R가 2005. 12. 20. DQ, DR, DS, DT의 명의를 빌려 K은행이 발행한 9억 원 상당의 후순위채권(발행일 2005. 12. 20., 만기 2011. 7. 20., 표면이자율 9%의 무기명식 3개월 이표채)을 매수하였는데, K은행의 요구로 위 후순위채권을 J에게 양도한다는 내용의 사채양도양수계약서, 양수인을 공란으로 하는 J으로부터의 사채양도양수계약서 및 양도승낙의뢰서를 2006. 7.경 작성하여 K은행에 보관시켰으며, Q, R 등 당시 대출에 관여하였던 사람들은 위 후순위 채권을 담보로 20억 원을 대출하는 것으로 생각했던 사실, 당시 건설경기와 주택경기가 좋았고 위 사업지역은 대구에서 괜찮은 지역으로 평가되고 있어 사업성은 충분히 있었으며, 사업이 완료될 경우 J이 CA으로부터 받을 수 있는 수익금의 액수가 상당히 클 것으로 예상되었던 사실이 인정된다. 위와 같은 사실을 종합해 볼 때, 비록 2006. 6. 30. 당일 대출신청을 받고 급하게 대출을 시행하기로 결정하는 바람에 대출관련 위원회 의결서 등 관련 서류가 사후에 작성되었고, 대출채권 및 담보의 사후관리를 소홀히 하여 대출채권의 상당 부분을 회수하지 못하였다고 하더라도, 대출 당시에는, 비록 적법한 방식은 아니더라도, 위 은행이 발행한 후순위 채권을 담보로 제공받는 절차를 취하였으며, 수익금이 확정되지 않았더라도 수익금채권을 양도하는데 아무런 문제가 없었고, 대출 당시 위 사업의 충분한 수익이 예상되어 수익금채권이 대출금액인 20억 원을 초과할 것으로 판단되는 상황이었으므로, 위 대출 실행이 채무자의 채무상환능력이 부족하거나 제공된 담보의 경제적 가치가 부실해서 대출채권의 회수에 문제가 있는 것으로 판단됨에도 K은행에 손해를 가하려는 의도하에 실행된 업무상 배임행위에 해당한다고 단정할 수 없다. 또한, U로부터 전화로 대출 부탁을 받은 직원은 AG 또는 Q이고, 피고인들이 직접 U로부터 부탁을 받았는지, AG과 Q이 U로부터 부탁을 받았다는 점을 피고인들이 알고 있었는지에 대하여 아무런 증명이 없으므로, 피고인들이 Q과 공모하였다고 인정할 수도 없다. 나아가 살피건대, 설령 위 대출이 은행의 대출업무를 담당하는 자가 그 업무취급에 관한 은행의 관계 규정을 위반하여 담보물에 대한 대출한도액을 초과하여 대출하거나 담보로 할 수 없는 물건을 담보로 하여 대출을 하는 이른바 불량대출에 해당한다고 하더라도, 그 대출에 따른 인적, 물적담보를 확보하여 그렇게 대출한 것이 회수할 수 없는 채권을 회수하여 실질적으로 은행에 이익이 되고 그것이 통상적인 업무집행 범위에 속하는 것으로 용인될 수 있는 것이라면 그 대출로 인하여 회수의 확실성이 없는 일부 채권이 발생하였다 하여 이를 가지고 대출업무 담당자로서의 채권확보조치를 하지 아니한 임무위반행위에 해당하거나 그와 같은 임무위반의 인식이 있었다고 볼 수 없고, 이와 같이 임무위반의 인식이 없었다고 보기 위해서는 그 불량대출로 인하여 종전의 회수할 수 없는 채권을 회수한 경우이어야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결 등 참조). 위 각 증거에 의하면, J은 2006. 4. 13. CA으로부터 사업추진비 명목으로 20억 원을 차용하였고, 본 PF대출을 받기 위해서는 시공사인 CA의 보증이 필요한데, 신청금액보다 본 PF대출금이 적어지는 바람에 CA에 대한 차용금의 변제는 그 우선순위가 밀리는 상황이었음에도 CA이 2006. 6. 중순경부터 같은 달 30.까지 종전에 대여해준 20억 원을 변제하지 않으면 보증을 서지 않겠다고 하므로, 2006. 6. 30. CB은행에서 본 PF대출이 결정되는 과정에서 만약 K은행으로부터 20억 원의 추가대출이 약속되지 않는다면 본 PF대출이 무산되고 시공사 선정도 백지화되어 처음부터 다시 시공사를 물색하여 도급계약을 체결하고 제1금융권에 속하는 은행과 본 PF대출을 협의하는 등의 절차를 밟아야 하기 때문에 상당한 시일이 소요됨에 따라 위 은행에 대한 195억 5천만 원의 브릿지 PF대출금의 상환도 그만큼 지연될 수밖에 없고, 또한 K은행은 매년 6. 30.자로 연간결산을 하는데 2006. 6. 30.까지 J의 대출금을 상환받지 못하면 대손충당금을 적립하여야 하는 상황이었던 사실이 인정되는바, 비록 K은행의 PF대출심사의사록, 여신심사의사록, 운영위원회의사록의 작성일자는 2006. 7. 3.이지만 실제로는 2006. 6. 30. 위 위원회들이 개최되었고 대출실행이 결정된 것으로 보이는 점, 결국 J이 CB은행 등으로부터 700억 원의 본 PF대출을 받아 K은행에 195억 5천만 원의 브리지 PF대출금을 상환한 점 등을 종합하면, 피고인들이 J에 대하여 20억 원을 대출해 준 것은 195억 5천만 원의 대출금을 회수하여 실질적으로 위 은행에 이익이 되는 방향으로 의사결정을 한 것이므로, 피고인들의 위 행위가 대출업무 담당자로서의 채권확보조치를 하지 아니한 임무위반행위에 해당하거나 피고인들에게 그와 같은 임무위반의 인식 내지 의도가 있었다고 보기 어렵다. 4) 결론 위와 같이 피고인들의 대출행위가 사업성 판단을 의도적으로 그르친 배임행위라고 인정하기에 부족하며, 피고인들이 동일인 대출한도 초과대출 외에 K은행의 직원들과 공모하여 배임행위를 하였다거나, K은행에 의도적으로 손해를 가한다는 고의를 가지고 이 사건 대출을 각 시행하였다고 보이지 않는다. 그렇다면, 이 부분 각 공소사실에 관하여는 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 2006. 7. 3.자 주식회사 J에 대한 20억 원의 대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 나머지 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여는, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 상상적 경합의 관계에 있는 상호저축은행법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.