광주지방법원-2014고합322

범죄사실 피고인은 전남 영암군 D 외 1필지 임대아파트(이하, 'E아파트'라 한다) 신축공사 현장의 시공사인 ㈜F(이하, F'이라 한다)의 대표이사이다. 피고인은 E아파트 공사의 시행사인 ㈜G(이하, 'G'이라 한다)의 주주인 H로부터 2010. 9. 1. 'H가 대표이사로 등기된 후 E아파트 사업 시행권을 F에 대한 미지급 공사비로 지급하기로 한다.'는 내용의 '시행권(주택건설사업)양도 이행각서'(이하, '이 사건 이행각서'라 한다)를 교부받았다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 피해자 I(이하, '피해자'라 한다)으로부터 자금을 투자받더라도 변제기일에 원금 등을 변제하거나 수익금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 H로부터 이 사건 이행각서를 교부받았음을 기화로, 2010. 9. 1. 서울 강서구 J에 있는 K 부동산 사무실에서 피해자에게 H가 작성한 이 사건 이행각서를 제시하면서 "20억 원을 투자하면 G로부터 시행권을 양도받아 공동으로 아파트 시행사업을 진행하여 수익금은 5:5로 나누되 최소수익 30억은 확정 보장하고, 내가 설립한 선박회사 ㈜L 및 M(이하, 'L 등'이라 한다)이 네덜란드 회사 도크와이즈로부터 선박 수주 계약금을 2010. 10. 말 무렵 받기로 하였으므로 원금은 2010. 11. 23.까지 반환할 수 있고, ㈜우리은행(이하, '우리은행'이라 한다)에서 대출받기로 한 80억으로도 변제할 수 있다. 투자받은 20억은 토지매입대금, 설계비 등, 유치권 해결비용, 잔여 공사대금 등의 순서로 사용하겠다."고 거짓말하였고, 이에 속은 피해자로부터 2010. 9. 3. 투자금 명목으로 5억 원을 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 2011. 1. 22.까지 5회에 걸쳐 별지 범죄일람표 기재와 같이 투자금 및 차용금 명목으로 합계 21억 3천만 원을 교부받았다. 2. 무고 가. 피고인은 H로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 2013. 4. 20. 알 수 없는 곳에서 "H가 'A과 N가 2009. 9. 16. 작성한 N 소유 G 주식 45,000주의 주식양도계약서는 A이 N에게 주식양수도 금전을 지불하지 않아 무효로 되었기 이와 같은 사실을 확인합니다.'는 내용의 사실확인서(이하, '이 사건 사실확인서'라 한다)를 위조하여 행사하였다"는 취지의 허위의 사실을 기재한 고소장을 작성한 후, 2013. 4. 22. 인천 남구 매소홀로에 있는 인천남부경찰서에 위 고소장을 제출함으로써 H를 무고하였다. 나. 피고인은 H로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 2013. 5. 22. 광주 동구 지산동에 있는 광주지방검찰청 민원실에서 "H가 'A과 N가 2009. 9. 16. 작성한 N 소유 G 주식 45,000주의 주식양도계약서는 A이 N에게 주식양수도 금전을 지불하지 않아 무효로 되었기 이와 같은 사실을 확인합니다.'는 내용의 사실확인서를 위조하여 행사하였다"는 취지의 허위의 사실을 기재한 고소장을 작성한 후, 2013. 5. 22. 광주 동구 지산동에 있는 광주지방검찰청 민원실에 위 고소장을 제출함으로써 H를 무고하였다. 3. 위증 피고인은 2014. 1. 23. 17:00 광주 동구 준법로 7-12에 있는 광주지방법원 제203호 법정에서 위 법원 2013가합52891호 원고 O, 피고 G 사이의 임시주주총회결의 부존재확인의 소 사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언하면서, 사실은 피고인이 2010. 10. 13. H, N로부터 2009. 9. 16. N 주식에 대한 주식양도계약서는 무효이니 이에 대한 사실확인서를 작성하여달라는 요청을 받고 이러한 내용의 사실확인서에 날인하고, 인감증명서에 '용도 사실확인서용'이라고 기재하여 N에게 교부하였음에도 피고 보조참가인들의 대리인이 2010. 10. 13.자로 작성된 '2009. 9. 16. 작성한 N 주식에 대한 주식양도계약서는 무효로 한다'는 취지의 사실확인서를 제시하자, "증인은 위 확인서를 작성한 사실이 없다."라고 진술하고, "위 확인서에 증인이 대표이사로 있던 F의 인감증명서가 첨부된 사실 및 그 이유에 대해 알고 있는가요."라는 질문에 대하여, "H가 저에게 '영암군청에 민원서류를 내야 하는데 유치권자들 서류가 필요하니까 P, Q이 동생(설비전문업자)과 같이 서류를 내기로 했으니 인감을 떼어달라'라고 하여 인감증명서를 발급받아 준 것입니다. 만약, 사실확인서에 사용하였다면 주식거래는 개인인감이 필요하기 때문에 개인인감증명서를 발급받아줬을 것입니다."라고 진술하고, 원고 대리인의 "용도를 사실확인서용이라고 기재한 이유는 무엇인가요."라는 질문에 대하여, "H가 위와 같이 작성해달라고 해서 기재해준 것이고, 영암군청에 유치권자들 서류를 민원용으로 제출해야 하니, 사실확인서를 작성해달라고 해서 작성해주고, 군청에서 필요하면 사용하라고 인감도장까지 맡긴 사실이 있습니다."라고 진술하고, 사실은 2013. 2. 14. R에게 N의 주식 4만 5천주를 양도하여 주겠다고 하며 '주식을 양수인 R에게 양도합니다'라고 기재한 주식양도양수계약서를 작성해주면서 주식을 매도하였고, H에게 'R에게 N의 주식을 명의신탁하였다'라고 말한 사실이 없었음에도 피고 보조참가인들 대리인의 "증인은 피고 회사의 주식 4만 5천 주에 대하여 R에게 매도를 한 사실이 있는가요."라는 질문에 "당시 R이 돈을 만든다고 해서 제가 명의신탁해준 사실이 있습니다만, 돈을 만들지 못하여 즉각 무효화하기로 서류를 작성하였습니다.", "당시 피고 회사의 대표이사는 증인이 R에게 명의신탁한 사실을 알고 있었는가요."라는 질문에 "예, 당시 제가 이야기하였습니다."라고 진술함으로써 그의 기억에 반하는 허위의 증언을 하여 위증하였다. 증거의 요지 판시 제1의 범죄사실은 1. 피고인이 이 법정에서 한 이에 들어맞는 일부 진술 1. 증인 I, S, H, T, U, V, W가 이 법정에서 한 이에 들어맞는 진술 1. 사법경찰리가 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 들어맞는 일부 진술기재 1. 사법경찰리가 작성한 I, S, T, H에 대한 각 진술조서 중 이에 들어맞는 각 진술기재 1. I, ㈜X이 작성한 고소장 중 이에 들어맞는 기재 1. 임시주주총회의사록, 이사회의사록 중 이에 들어맞는 기재 1. H가 작성한 시행권(주택건설사업) 양도 이행각서 중 이에 들어맞는 기재 1. 피고인, I, S, T이 작성한 공동사업약정서(2010. 9. 3.) 중 이에 들어맞는 기재 1. 각 영수증 중 이에 들어맞는 기재 1. 각 등기사항전부증명서[㈜X, G, F, L, M㈜, 운암토건㈜] 중 이에 들어맞는 기재 1. 결정문 사본(광주지방법원 2010비합26), 결정문 사본(광주지방법원 2010카합1394), 판결문 사본(광주지방법원 2009가단66223) 중 이에 들어맞는 기재 1. 매매계약서(G, ㈜Y), 건축주 및 시공자명의변경 동의서(G 대표 Z), 민원서류 보정요구서, 광주지방법원 2010가합8312호 사건 진행내역 조회, 광주지방법원 2010카합205호 사건 진행내역 조회 중 이에 들어맞는 기재 1. 인증서 및 합의각서(AA, F) 중 이에 들어맞는 기재 1. 부동산 권리(유치권) 신고서 중 이에 들어맞는 기재 1. 20억 사용처(F 장부 제출) 중 이에 들어맞는 기재 1. 피고인과 N가 작성한 주식양도양수계약서 및 인감증명서 중 이에 들어맞는 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있고, 판시 제2, 3의 각 범죄사실은 1. 피고인이 이 법정에서 한 이에 들어맞는 일부 진술 1. 증인 H, N, R이 이 법정에서 한 이에 들어맞는 진술 1. 광주지방법원 2013가합52891호 증인신문조서 중 이에 들어맞는 기재 1. 피고인, R이 작성한 주식양도양수계약서, R이 작성한 통보서, H가 작성한 내용증명 중 이에 들어맞는 각 기재 1. 피고인이 작성한 고소장 사본 중 이에 들어맞는 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시 각 사실은 모두 그 증명이 있다. 피고인과 변호인의 주장 및 이 법원의 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인이 G로부터 이 사건 시행권을 양도받으면 우리은행에서 80억 원을 대출하여 주기로 이야기가 되어 있었다. 피고인은 E아파트 공사 시행권을 양도받을 수 있을 것이라고 믿었으므로 편취의 범의가 없다. 피고인이 당시 실제 선박사업을 진행하고 있었으므로 피해자로부터 투자금을 받을 당시 변제기일에 이를 변제할 의사와 능력이 있었다. 또한 피고인은 피해자와 공동사업약정서를 작성하기 전 피해자에게 G의 주주 관련 분쟁을 비롯하여 E아파트 사업과 관련된 모든 사실관계를 설명하였고, 피해자가 이를 모두 확인하고 피해금액 상당액을 투자하였다. 나. 위증, 무고 1) 피고인은 H가 그와 다투고 있는 ㈜Y(이하, 'Y'이라 한다)이 E아파트 현장을 점유하고 있었는데 그 분쟁과 관련하여 영암군청에 민원서류를 제출한다고 하면서 P, Q이 동생도 서류를 제출하였다고 하여 법인인감도장과 '사실확인서용'으로 직접 기재한 인감증명서를 교부하여 주었고, 2010. 10. 13. '2009. 9. 16. 작성한 N 주식에 대한 주식양도계약서는 무효로 한다'는 내용의 이 사건 사실확인서는 H가 위조하였므로 피고인이 이 사건 사실확인서를 작성하지 아니하였다는 증언은 위증이 아니고, H를 무고하지도 않았다. 2) 피고인은 2013. 2. 14. R에게 주식을 명의신탁하였고, 실제로 위 명의신탁을 무효로 할 의사로 사실확인서를 작성하였므로 위증이 아니다. 2. 이 법원의 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) G의 주식 현황과 주택건설사업 승인 가) ㈜AB은 1999. 6. 21. 철근콘크리트 공사업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 2002. 10. 24. ㈜AC로, 2002. 11. 6. G로 상호를 각 변경하였고, 회사의 설립 당시 발행주식 총수는 20,000주(액면금 10,000원, 기명식 보통주, 주권 미발행 주식)였으나, 2002. 9. 17.에 30,000주, 2002. 11. 6.에 50,000주가 각각 추가로 발행되어 발행주식 총수는 100,000주이다. 나) G은 2004. 8. 무렵 영암군수로부터 전남 영암군 D외 1필지에 지하 1층, 지상 14~15층 아파트 3동을 건축하는 주택건설사업 승인을 받았다. 2) G의 주택건설사업 추진 경과 가) Z는 2001. 5. 중순 무렵 N와 이익을 반분하는 조건으로 E아파트 건축사업을 동업하기로 약정한 후 N로부터 자금을 투자받아 G을 운영하였다. 나) Z는 2004. 2. 26. N에게 알리지 아니한 채 당시 대표이사인 H를 통하여 피고인이 운영하고 있던 F과 사이에 6층까지 골조공사를 마친 E아파트를 비롯한 그 사업권 일체를 매매대금 58억 원에 양도하는 내용의 계약을 체결하였다. 그 후 F이 시공사 등록을 하고 사업을 진행하였으나 미지급 공사대금 13억 원이 47억 원으로 증액된 것을 알고 위 계약을 포기하려하였으나, H가 공사대금 대신 시행권을 확보하여 피고인에게 주겠다고 하자, 피고인은 공사를 계속하여 15층까지 골조공사를 마쳤다. 다) H는 명의신탁된 N 주식 45%를 찾아 N와 공동으로 G을 운영하고자 하였고, Z는 H, N 등과 경영권 분쟁을 겪게 되자 2005. 11. 무렵 아파트 신축공사를 중단하였다. 공사중단 당시 E아파트 사업부지 내 아파트의 공정률은 약 65~66% 정도이고, 그 후 수년 동안 공사가 중단되었으며, 위 아파트는 사용승인을 받지 못한 미등기건물로서 그 건축물대장이 존재하지 않는다. 라) 그 후 Z는 N로부터 아파트 공사현장을 매도하였으면 투자금을 반환하라는 항의를 받자 F과 사이에 2004. 2. 26. 총 공사대금 130억 원의 공사도급계약을 체결한 것처럼 F 명의의 건축표준계약서를 위조하여 이를 N에게 제시하였고, Z는 2006. 9. 21. 사문서위조죄 등으로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받아 확정되었다. 한편 H는 업무상횡령죄 등으로 징역 1년을 선고받고 항소하여 항소심에서 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받았다[광주지방법원 2006고합31, 37, 244(병합), 광주고등법원 2006노342]. 마) ㈜국민은행이 2007. 3. 7. E아파트 사업 부지에 담보권 실행을 위한 경매를 신청하였고(광주지방법원 목포지원 AD), F은 2008. 3. 13. 피보전채권(공사대금) 15,031,323,342원으로 유치권을 신고하였으며, 그 밖에 유한회사 정명건설, AE, AF, AG, AH, AI, AJ ㈜정효건설, ㈜연희건설, ㈜형제종합건설, 유한회사 세일건설, 한림전력㈜, AK, AL, AM, 흥창산업개발㈜ 등이 유치권을 신고하였다. 바) N가 Z를 횡령 등의 혐의로 고소하였고, Z는 2007. 10. 8. '2001. 5. 중순 무렵 N와 이익을 반분하는 조건으로 아파트 건축사업을 동업하기로 약정한 후 N로 하여금 7억 7,000만 원 상당을 투자하게 하여 위 회사를 운영하던 중, 2004. 2. 26. F에 임의로 G과 위 아파트 부지 등 합계 금 24억 7,000만 원 상당을 양도함으로써 이를 횡령하였다'는 등의 범죄사실이 인정되어 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 2년을 선고받았으나, 항소심에서 2008. 1. 7. 위 횡령의 점과 일부 사기의 점은 무죄판결을 받았고 나머지 범죄사실에 대하여 징역 1년 6개월을 선고받았다[광주지방법원 2007고합25, 51(병합), 광주고등법원 2007노336]. 사) E아파트 사업부지가 2008. 12. 8. 위 경매절차에서 AN에게 12억여 원에 매각되었고, AN가 매각대금을 납부하고 2009. 1. 30. 위 사업부지 소유권을 취득하였다. 아) Y은 2010. 8. 4. G을 상대로 E아파트 사업부지 내 건물에 관하여 2009. 8. 11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였고(광주지방법원 2010가합8312), N, H는 2010. 10. 20. 위 소유권확인소송은 G의 대표이사인 Z와 Y이 위 건물에 관한 소유권을 확정판결에 의하여 Y에 이전하기 위하여 통모하여 제기한 것이라고 주장하며 위 소송에 사해방지참가를 하였으며(광주지방법원 2010가합11462), Y, H, N 등은 2011. 5. 13. 그들의 소를 모두 각하하는 판결을 받았고, Y이 이에 불복하여 항소하였으나 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 주위적 청구는 각하, 위 건물의 인도를 구하는 예비적 청구는 기각하는 내용의 판결을 받았으며(광주고등법원 2011나2806), 위 판결은 2012. 5. 30. 확정되었다. 3) G의 주식 소유권 분쟁 가) G의 주주명부에는 2005. 말 무렵 AO가 4만 2,000주(42%), AP이 1만 주(10%), AM이 1만 8,000주(18%), AQ이 나머지 3만 주(30%)의 주주로 등재되어 있다. 한편 H는 2002. 11. 6. 위와 같이 증자가 이루어진 시점부터 2005년 무렵까지 G 주주명부에 발행주식 10만 주 중 1만 8,000주의 주주로 등재되어 있었다. 나) N는 2006. 11. 2. G, AO, AQ, AM, AP 등을 상대로 'Z와 함께 회사를 동업하여 운영하기로 하면서 주식 지분 50%를 보유하기로 하였다가, 이후 대표이사로 등재한 H와 AR에게 각 5%의 지분을 배분하기로 약정함으로써 최종적으로 주식 45%의 지분을 갖게 되었고, 위 동업약정에 따라 2001년 무렵부터 2003. 3. 무렵까지 합계금 769,536,360원을 투자하였으며, 그와 Z는 그의 지분을 포함한 주식 전부를 AO, AQ, AP, H(이후 H는 그 지분을 AM에게 양도하였다)에게 명의신탁하였다'는 이유로 명의개서 등 청구의 소를 제기하였고(광주지방법원 2006가합9981), 2007. 12. 28. 'AO, AQ, AM, AP은 N가 AO 명의 42,000주 중 21,000주, AQ 명의 30,000주 중 15,000주, AM 명의 18,000주 중 4,000주, AP 명의 10,000주 중 5,000주의 주주임을 확인한다. G은 N에게 위 각 주식에 관하여 주주명의를 N로 변경하는 명의개서절차를 이행하라'는 내용의 판결을 받았으며, AO 등이 항소한 항소심에서 2008. 10. 13. 'G은 N에게 6억 5,000만 원을 지급하되, 그 중 5,000만 원은 2009. 3. 15.까지, 나머지 6억 원은 2009. 8. 15.까지 각 지급한다. G은 N에 대한 채권을 담보하기 위하여 N에게 위 각 주식에 관하여 주주명의를 N로 변경하는 명의개서절차를 이행한다. G이 위 금원을 위 지급기일까지 지급하지 아니할 경우 N는 N 명의로 명의개서를 한 위 각 주식에 대한 6억 5,000만 원 중 지급되지 아니한 금원 상당에 해당하는 비율 상당의 주식을 확정적으로 소유하기로 하고, N가 위 각 주식의 주주임을 확인한다. N는 그 명의로 명의개서를 한 위 각 주식을 담보로 보유하고 있는 동안에는 위 각 주식의 주주권을 행사하여 대표이사를 변경하는 등 일체의 주주로서의 권리를 행사하거나 위 주식을 처분하지 아니하고, N가 주주권을 행사하거나 주식을 처분한 경우는 이를 무효로 하기로 한다. G은 위 지급기일 전에 E아파트 사업권을 처분하였음에도 N에게 위 금원을 지급기일까지 지급하지 아니할 경우에는 Z는 G과 연대하여 N에게 위 금원을 지급한다'는 내용의 조정이 성립하였다(광주고등법원 2008나794). 다) N는 G 또는 Z로부터 위 지급기일인 2009. 8. 15.까지 6억 5,000만 원을 받지 못하였다. 한편 H가 2009. 9. 무렵 N에게 N 소유 주식 45%에 대한 양도양수계약서를 작성하여 피고인에게 주면 피고인이 위 계약서를 담보로 현금을 융통할 수 있다고 제안하여 N와 피고인이 2009. 9. 16. N 소유 주식 45%를 4억 5,000만 원에 양도한다는 내용의 주식양도계약서를 작성하기로 하였다. H가 2009. 9. 16. 자필로 '양도인 N, 양수인 A, 일시 2009. 9. 16. 주식종류: 보통주식, 주당 액면가액: 10,000, 주식 수량 4만 5천주, 양수도금액: 4억 5,000만 원, 2009. 9. 16. 양도인 N, 양수인 A(개인 인장 날인), 입회인 H'로 된 '주식양도양수계약서'(이하, '이 사건 자필 주식양도양수계약서'라 한다)를 작성하여 주었는데, 대금 지급일시, 방법 등이 기재되어 있지 않아 피고인이 그것으로는 돈을 빌릴 수 없다면서 다음날인 2009. 9. 17. 새로이 'N가 G로부터 법원 판결을 통하여 승소하여 취득한 N 소유 주식 45%, 자세한 내용은 판결문 참조, 대금 지급방법: 일시불, 대금 지급시기: 2009. 9. 16. 양도인: N, 양수인: A(F 법인 인감날인)'이 추가된 '주식양도계약서'(이하, '이 사건 타이핑 주식양도계약서'라 한다)를 타이핑해 가지고 왔고, H가 N의 인감증명서를 발급받아 'G 주식 양도용'이라고 기재하여 이를 피고인에게 건네주었다. 라) H는 2009. 10. 7. G과 AM을 상대로 명의개서 등 청구의 소를 제기하였다(광주지방법원 2009가단66223). ㈜AA의 실제 경영자인 U이 피고인에게 2009. 6. 17.에 3억 원, 2009. 6. 25.에 1억 원 등 4억 원을 빌려 주었으나 피고인이 변제기일에 이를 갚지 않자 변제를 독촉하였고, 이에 피고인이 이 사건 타이핑 주식양도계약서(N의 2009. 9. 17.자 인감증명서가 첨부되어 있다)를 U에게 보여주면서 N 소유 지분 45%를 양수하였고 H 지분 10%도 양수하기로 하였는데 H가 명의개서 등 소송에서 승소가 확정적이니 새로이 계약을 체결하자고 하여, 2009. 10. 24. 시행권, 시공권, 유치권을 U에게 양도하되 N 지분 45%는 양도확인서와 인감증명서 첨부하여 U에게 전달하고 H가 명의개서 등 청구소송에서 승소한 시점을 기준으로 15일 이내 협의하여 N 주식양도대금 4억 5,000만 원을 지급하도록 하며, H 지분 10%는 H가 G을 상대로 제기한 명의개서 등 청구 소송에서 승소한 시점을 기준으로 15일 이내에 3억 원에 양도받고, Z 지분 45%의 비용은 피고인이 부담하며, 피고인과 H는 E아파트 사업부지를 낙찰받은 AN로 하여금 U이 지정하는 사람 앞으로 토지소유권을 이전하여 주기로 약정하였다. 그리고 피고인은 그 무렵 U에게 이 사건 타이핑 주식양도계약서(N의 2009. 9. 17.자 인감증명서가 첨부되어 있다)를 건네주었다. H는 피고인으로부터 '피고인이 U으로부터 돈을 빌려 썼는데 고소를 당하게 생겼다. 주식을 매도하겠다는 확인서를 하나 써달라'는 부탁을 받고 U을 만나 U으로부터 '피고인과 공동사업을 하기로 하였다. N 주식도 양수할 것이니 H도 주식을 팔아달라'는 제안을 받았다. 이에 H는 소중 중이어서 매매계약서는 써줄 수 없고 앞으로 주식을 매매하겠다는 확인서를 작성하여 주겠다며 2009. 11. 4. U과 G 주식 전부를 주식 소유권 관련 위 소송에서 승소 시 15일 이내 주식 소유권 전체를 주식 1주당 30,000원으로 정하여 ㈜AA 대표이사 AS에게 양도하기로 하는 내용의 약정을 체결하였다. 마) H는 2010. 7. 2. 'AM은 H가 G 주식 10,000주의 주주임을 확인한다. G은 H에게 위 주식에 관하여 주주명의를 H로 변경하는 명의개서절차를 이행하라'는 내용의 판결을 받았고, 위 판결은 2011. 9. 15. 확정되었다. 바) N, H는 피고인에게 2010. 9. 9. N의 주식 4만 5,000주의 매매 계약금으로 1억 5,000만 원, 2010. 9. 16. H의 주식 1만 주의 매매대금 중 일부로 1억 5,000만 원으로 된 영수증을 작성하여 주었고, H는 2010. 12. 16. 피고인으로부터 5,000만 원을 지급받으면서 '위 돈을 G의 주식 10%(10,000주)의 매매대금 중 일부로 영수하되, G 등을 상대로 제기하여 당시 항소심 계속 중이던 명의개서 등 청구 소송의 판결이 확정되면 피고인에게 주식을 양도한다'는 내용의 영수증을 작성하여 주었으며, N와 H는 2010. 12. 29. N, H의 주식 5만 5,000주의 매매대금 중 일부로 3,000만 원, 2011. 1. 14. 위 주식 5만 5,000주의 매매대금 중 중도금으로 1억 원, 2011. 1. 22. 위 주식 5만 5,000주의 매매대금 중 중도금으로 3,000만 원을 각 지급받았다는 내용의 영수증을 작성하여 주었다. 한편 피고인은 2008. 9. 25.부터 2011. 1. 7.까지 14회에 걸쳐 합계 42,400,000원을 H, O, N의 아들 AT 등 명의의 계좌에 입금하였다. 사) 피해자는 피고인으로부터 'G의 공동대표이사인 N가 그 소유 주식을 담보로 돈을 빌렸는데 그 돈을 갚지 못하여 담보로 제공한 주식이 넘어가게 되었다'는 말을 듣고 2011. 1. 22. 피고인이 지정한 AU 명의 계좌로 6,500만 원, AV 명의 계좌로 6,500만 원을 입금하였다. 아) H는 2011. 9. 무렵 O에게 G의 주식 1만 주(피고인에게 양도한 것과 동일한 주식)를 1억 원에 양도하고, 2011. 9. 무렵 대표이사 자격으로 O이 G의 주식 1만 주를 보유하게 되었다는 주주명부를 작성하여 공증인가 법무법인 광주로펌에서 인증받았으며, N는 2012. 8. 27. H에게 G의 주식 4만 5,000주(피고인에게 양도한 것과 동일한 주식)를 4억 5,000만 원에 양도하고, H는 2012. 9. 3. 대표이사 자격으로 그가 주식 4만 5,000주를 N로부터 양도받은 것을 반영하여 주주명부를 작성한 후 공증인가 법무법인 정동에서 인증을 받았다. 자) 피고인은 2012. 10. 18. G에 이 사건 자필 주식양도양수계약서와 N의 2010. 12. 7.자 인감증명서를 첨부하여 N가 2009. 9. 16. 그 소유주식 4만 5,000주를 주당 1만 원, 합계금 4억 5,000만 원에 양도하였다고 주식변동사항을 통보하였다. 차) 피고인이 2013. 11. 8. G, N, H, O을 상대로 'N, H, O은 피고인이 'G이 발행한 주식 중, H 명의의 주식 4만 5,000주(1주당 액면가 10,000원, 기명식 보통주), O 명의의 주식 1만 주(1주당 액면가 10,000원, 기명식 보통주)의 주주임을 확인한다. G은 피고인에게 위 주식에 관하여 주주명의를 피고인으로 변경하는 명의개서절차를 이행하라'는 취지의 주식명의개서 청구 등 소송을 제기하여(광주지방법원 2013가합10095), 2014. 5. 9. '피고인이 위 주식 중 H 명의의 주식 4만 5,000주의 주주임을 확인한다. G은 피고인에게 위 기재 주식 4만 5,000주에 관한 주주명의를 피고인으로 하는 명의개서절차를 이행하라. 피고인의 나머지 청구를 기각한다'는 판결을 받았고, 피고인과 G 등이 모두 항소하여 2015. 8. 21. 제1심 판결 중 피고인 승소 부분을 취소하고, 피고인의 청구를 기각하는 내용의 판결이 선고되었다(광주고등법원 2014나2166). 4) G의 경영권 분쟁 가) H는 2002년 무렵부터 G의 주주로 등재되어 있었고, 2003. 5. 6.부터 2005. 6. 22.까지 G의 대표이사로 근무하였다. 나) Z는 G의 대표이사로 재직 중인 2009. 8. 11. Y과 사이에 E아파트 사업부지 위에 G이 신축하여 소유하고 있는 건물 일체 및 사업권에 관하여 매매대금 86억 원으로 정하여 이를 매도하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 이에 N, H는 위 건물과 사업권은 G이 소유하는 유일한 재산이므로 그 매각에는 주주총회 특별결의가 필요함에도 매매계약이 주주총회 특별결의를 결여하여 그 효력이 없다고 다투어 Z와 N, H 사이에 분쟁이 발생하였다. 다) H와 N는 Y로부터 시행권을 찾아오기 위하여 2010. 8. 31. 임시주주총회를 열어 사내이사 Z, AQ, AW, AX, 감사 AP을 해임하고, 사내이사로 N, H, AY, 감사로 AZ를 선임하였으며, 이사회를 열어 H를 대표이사로 선임하였다. 라) N는 G 대표이사 Z, 이사 AW, AX, Z, AQ 및 감사 AP 해임과 그에 따른 후임이사 및 감사 선임을 목적으로 하는 임시주주총회 소집허가를 신청하여 2010. 10. 22. 소집허가를 받았다(광주지방법원 2010비합26). 한편 Z가 2010. 10. 6. 위 임시총회 소집허가 사건에 이 사건 타이핑 주식양도계약서를 제출하였다. 마) 위 소집허가결정 후 H는 2010. 11. 2. G을 상대로 임시로 주주의 지위를 정하는 가처분을 신청하여(광주지방법원 2010카합1226), 2010. 11. 23. 'H가 G 발행주식 중 주주명부에 AM 명의로 등재된 1만 4,000주 중 1만 주에 관하여 광주지방법원 2010나9265 명의개서 사건의 본안판결 확정시까지 위 회사 주주총회에서 의결권을 행사할 수 있는 지위에 있음을 임시로 정한다'는 가처분결정을 받았다. 바) 위 가처분결정 후 N가 2010. 11. 28. G 주주명부에 주주로 등재된 N, AO, AQ, AM, AP 및 위 가처분 결정에 따라 위 회사 주주총회에서 의결권을 행사할 수 있는 임시 지위를 인정받은 H에게 위 소집허가 결정에 의한 안건을 회의목적으로 하는 임시주주총회를 개최한다는 소집통지서를 내용증명우편으로 발송하였고, 2010. 12. 13. 개최된 임시주주총회에서 당시 대표이사였던 Z를 대표이사 및 이사에서, 이사였던 AW, AX, AQ을 이사에서, 감사였던 AP을 감사에서 각 해임하는 결의와 N, H, AY을 이사로, AZ를 감사로 각 선임하는 결의가 있었고, 같은 날 개최된 이사회에서 N, H를 공동대표이사로 선임하는 결의가 있었다. 사) 그 후 Z가 H, N, AY, AZ 등을 상대로 대표이사 등 직무집행정지 가처분을 신청하여 2011. 1. 12. 가처분결정(광주지방법원 2010카합1394)을 받았고, 이에 따라 Z가 공동대표이사 N, H의 직무대행자로 선임되었다. 한편 H 등이 위 가처분에 이의하여 2011. 8. 5. '위 가처분 결정 이후인 2011. 3. 30. N, H는 이 사건 회사의 공동대표이사 및 사내이사직을, AY은 그 사외이사직을, AZ의 그 감사직을 각각 사임하고, N, H는 2011. 4. 6. 이 법원 2011비합8호로 이 사건 회사의 이사 3인 및 감사 1인 선임을 회의목적으로 하는 임시주주총회 소집허가 신청을 하여 2011. 5. 26. 위 허가결정을 받은 후 2011. 6. 12. 임시주주총회를 소집하여 N, H, AY을 사내이사로, Q을 감사로 각 선임하였고, N, H, AY은 같은 날 이 사건 회사의 이사회를 개최하여 H를 대표이사로 선임하였는바, 직무집행이 정지된 피신청인들이 모두 사임하고 새로운 주주총회 및 이사회 결의에 따라 이 사건 회사의 임원진이 새로이 구성된 이상 이 사건 가처분 결정은 과거의 법률관계에 대한 판단에 불과하여 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치지 않으므로 더 이상 이를 유지할 보전의 필요성이 소멸되었다는 이유로 신청인과 피신청인들 사이의 이 법원 2010카합1394 대표이사 등 직무집행정지 가처분 신청사건에 관하여 이 법원이 2011. 1. 12.에 한 가처분결정을 취소한다'는 결정을 받았다(광주지방법원 2011카합623). Z가 2010. 12. 28. G을 상대로 대표이사 등 임시주주총회결의 취소 등 청구의 소를 제기하여(광주지방법원 2010가합14065), 2011. 9. 1. '이 사건 소 중 G의 2010. 12. 13.자 임시주주총회의 이사 및 감사 선임 결의 취소청구 부분 및 2010. 12. 13.자 이사회의 공동대표이사 선임 결의 무효 확인청구 부분을 각 각하한다. G의 2010. 12. 13.자 임시주주총회의 Z에 대한 대표이사 해임 결의, AW, AX, AQ, Z에 대한 이사 해임 결의 및 AP에 대한 감사 해임 결의를 각 취소한다'는 내용의 판결을 받았으나, G이 항소한 항소심에서 2012. 7. 18. G의 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 Z의 소를 각하하는 내용의 판결을 받았고, 위 판결은 2012. 8. 8. 확정되었다. 아) Z의 소집에 따라 2011. 10. 13. 개최된 G의 임시주주총회에서는 'H, N, AY, BA, BB, BC, AZ를 각 사내이사에서, Q을 감사에서 각 해임하고, Z, AQ, AX, AW를 후임 사내이사로, AP을 후임 감사로 선임한다'는 내용의 결의가 이루어졌다. 이어 Z, AQ, AX, AW는 같은 날 이사회를 개최하여 Z를 대표이사로 선임하였다. 이에 H, O, N 등이 2011. 10. 18. Z 등을 상대로 대표이사 등 직무집행정지가처분을 신청하여(광주지방법원 2011카합1002) 2011. 11. 10. '본안판결 확정시까지 Z는 G의 대표이사 및 사내이사 직무를, AQ, AX, AW는 각 사내이사 직무를, AP은 감사 직무를 각 수행하여서는 아니 된다. Z의 대표이사 직무집행정지기간 중 H를 직무대행자로 선임한다'는 결정을 받았고, 그 본안사건에서 2012. 4. 5. 'G의 2011. 10. 13.자 임시주주총회에서 사내이사 H, N, AY, BA, BB, BC, AZ, 감사 Q을 각 해임하고, Z, AW, AX, AQ을 각 사내이사로, AP을 감사로 각 선임한 결의는 존재하지 아니함을 확인한다'는 내용의 판결을 받았다(광주지방법원 2011가합14277). 위 판결에 따라 H의 대표이사 지위가 회복되었다. 자) 피고인은 H, N 주식 55%를 인수하였다며 주식 45%를 소유한 Z와 2013. 4. 3. 임시주주총회를 개최하여 H를 대표이사에서 해임하고 BD와 BE를 사내이사 및 공동대표이사로 선임한 다음 2013. 4. 10. BD, BE를 G의 사내이사 및 공동대표이사로 변경등기하였다. 차) H, O이 2013. 4. 15. BD, BE, BF, BG 등을 상대로 대표이사 등 직무집행정지가처분을 신청하여 2013. 5. 9. '본안판결 확정시까지, BD, BE는 G의 사내이사 겸 공동대표이사의 직무를, BF는 사내이사의 직무를, BG는 감사의 직무를 각 집행하여서는 아니 된다. 위 직무집행 정지기간 중 사내이사 겸 공동대표이사의 직무대행자로 H를 선임한다'는 결정을 받았고(광주지방법원 2013카합313), 2013. 9. 4. '사건본인 G의 대표이사 직무대행자 H에게 이 결정문 송달일로부터 30일 이내에 이사 3인, 감사 1인의 선임 및 광주 남구 BH으로의 본점 이전를 회의목적으로 하는 사건본인 회사의 임시주주총회를 소집하는 것을 허가한다'는 결정을 받았다. 카) O이 2013. 6. 25. G을 상대로 임시주주총회결의 부존재확인의 소를 제기하였고, BE, BG가 피고 보조참가인으로 참가하였으며, 2014. 2. 20. 'G이 광주 북구 BI, 2층에서 2013. 4. 10. 10:00에 개최하여 사내이사 H, N, AY, BC, BA, BB, AZ 및 감사 Q을 각 해임하고, BD, BE, BF를 각 사내이사로, BG를 감사로 각 선임한 임시주주총회 결의는 존재하지 아니하고, 2013. 4. 10. 11:00에 개최하여 대표이사 H를 해임하고, BD, BE를 각 공동대표이사로 선임한 이사회 결의는 무효임을 각 확인한다'는 내용의 판결을 받았고(광주지방법원 2013가합52891), 피고 보조참가인이 항소한 항소심에서 2014. 10. 29. '이 사건 주주총회에서 한 결의는 소집절차 및 의사정족수 산정의 하자로 더 나아가 살필 필요 없이 부존재한다고 할 것이고, 이 사건 이사회에서 한 결의는 부존재한 주주총회에서 선임된 이사들이 한 것으로서 더 나아가 살필 필요 없이 무효'라는 이유로 피고 보조참가인들의 항소를 모두 기각한다는 판결을 받았으며(광주고등법원 2014나11146), 위 판결은 2015. 2. 24. 확정되었다. 5) 피고인과 피해자의 공동사업약정 가) 피고인은 2006. 10. 무렵 부동산 사무실을 운영하고 있던 S을 찾아가 그를 E아파트 시공사 사장이라고 소개하면서 투자하면 이익을 많이 남길 수 있으니 투자자를 소개하여 달라고 요청하였다. S은 G 주식 지분이 45:10:45로 나뉘어 있고 10%가 명의신탁되어 있어 시행권을 넘겨받을 수 있는 상황이 아니었고, 피고인이 확보할 수 있다는 N 지분도 소송 중이어서 시행권을 확보하기 어렵다고 판단하고 투자를 거절하였다. 피고인은 2009년 무렵 S을 찾아가 사업부지가 낙찰되었는데 50억 내지 60억 원을 투자받아 위 자금으로 경락된 토지를 매입하고 시행권을 양도받아 공사를 계속할 예정이니 사람을 소개시켜 달라고 하였고, F의 채권자가 낙찰받아 사업부지 소유권을 확보할 것이라며 그 채권자가 채권확보를 위해서 피고인과 함께 사업을 해야 한다고 말하였다. 이에 S은 시행권이 확보되어야 투자자를 찾을 수 있다며 시행권이 확보된 이후 이야기하자고 하였다. 나) 피고인은 2009. 8. 31. ㈜AA 대표이사 AS와 새로이 10억 원을 빌리면서 F의 유치권을 양도하고 F 명의로 E아파트에 대한 소유권이 이전된 후 금융권 대출이 되어 100억 원 이상 입금시 10억 원, 50억 내지 60억 원 입금시 5억 원을 지급하고 나머지 잔금 5억 원은 분양계약금 입금 시 우선변제하기로 하는 내용의 합의각서를 작성하고 이를 공증하였다. 다) 피고인은 2010. 7. 무렵 S을 찾아가 G 주식 지분이 정리되었다며 판결문을 보여 주었고, 당시 N 주식 45%가 확정되었고, H 주식 10%는 1심에서 승소한 상태이었다. 피고인이 2010. 7. 20. S에게 사업부지는 지인이 경락받아 확보하였고, N와 H 주식 55%를 확보하여 G의 경영권도 확보될 것이니 30억 원을 투자할 투자자를 찾아달라고 부탁하였다. S은 2010. 8. 28. 지인 T에게 사업설명을 하였고, T이 그 동창인 피해자에게 말하여 피해자가 이에 관심을 가지게 되었다. 피고인은 피해자 등으로부터 시행권 양도가 확실한지 확인하여 달라는 요구를 받고 H에게 '피해자로부터 투자를 받기로 하였는데 시행권 양도가 확실한지 확인하여 달라고 한다. N와 H의 주식을 인수할테니 시행권 양도 이행각서를 작성하여 달라. 피해자로부터 20억 원을 받으면 N와 H의 주식대금을 지급하겠다'는 취지로 이야기하였다. 이에 H가 S 사무실로 임시주주총회 회의록을 가지고 와 이 사건 이행각서 초안을 작성하라고 한 후 인감증명서를 발급받아 온 다음 S이 작성한 이 사건 이행각서를 읽어보고 서명 날인하였다. S이 2010. 9. 1. 피고인과 함께 피해자를 만나 사업계획을 설명하였다. 피고인은 피해자, S, T이 있는 자리에서 피해자가 20억 원을 투자하면 피해자가 상환을 요구하는 2010. 11. 23.까지 원금을 상환하여 주는데 도크와이즈라는 선박회사에서 선박계약금이 2010. 10. 20. 무렵 들어오니 원금 상환에 문제가 없고, 안 되더라도 사업진행을 하면 시행권을 인수한 피고인과 피해자 등이 80억 원 상당을 대출받을 수 있도록 우리은행과 이야기가 되어 있으니 원금 상환에 문제가 없으며, 2010. 8. 31. G 임시주주총회에서 H가 대표이사가 되었으니 2010. 9. 17.까지 대표이사로 변경등기가 될 수 있고 H가 대표이사가 되면 바로 사업주체를 변경하여 줄 수 있다면서 사업주체변경을 하려면 주택건설 면허가 있는 법인이 필요하니 법인을 인수하여 사업을 시행하고 피고인에게는 그 법인 주식 40%를 달라고 하였다. H, S, T, 피고인 등이 2010. 9. 2. BJ 변호사 사무실에 가 임시주총 회의록을 보여주고 자문을 구하였더니 변호사로부터 14일 이내에 대표이사 변경등기가 가능하다는 확인을 받았다. 라) 피고인은 2010. 9. 3. S, T이 참가한 자리에서 F이 시공권, 유치권 일체 및 E아파트 사업부지를 확보하여 아파트를 준공, 분양하고, 피해자가 사업재개를 위한 자금 20억 원을 출자하며, 원금 20억 원을 2010. 11. 23.까지 융자금 및 분양대금 중 우선지급하고, 2010. 9. 30.까지 사업주체를 변경하고 시공사변경 및 공사도급계약을 완료하며, F이 사업부지 매매계약을 체결하여 시행사로 명의변경하고, 조달자금은 토지매입에 따른 토지대금과 조세, 공과금 및 등기비용에 우선 집행하기로 하는 내용의 공동사업약정을 체결하였다. 마) 피해자는 피고인에게 2010. 9. 3.에 5억 원, 2010. 9. 9.에 10억 원, 2010. 9. 16.에 5억 원, 2011. 1. 22.에 6,500만 원, 2011. 1. 22.에 6,500만 원 등 합계금 21억 3,000만 원을 지급하였다. 바) 피해자는 피고인과의 공동사업을 위하여 주택건설법인을 인수하여 2010. 9. 17. ㈜X(이하, 'X'이라 한다)로 법인명을 변경하고, 그를 대표이사로, S과 T을 사내이사로 각 등기하였다. 사) H가 2010. 10. 초 무렵 S로부터 연락받고 그 사무실에 찾아가자 T이 '시행권을 왜 변경하여주지 않느냐'고 물어서 '무슨 시행권을 넘기냐'고 반문하였고, T이 '시행권을 인수하기로 하고 피고인에게 자금을 투자하였다'고 하자 H는 '피고인과 주식매매계약을 체결하고 일부 주식대금을 받은 외에 전혀 돈을 받지 않았다'고 말하였다. 아) 피해자는 피고인이 약정을 이행하지 않고 연락도 되지 않자 H, N 등에게 사업주체변경을 요구하였고, 이에 따라 2010. 12. 무렵 X(대표이사 BK)과 G(대표이사 N, H) 사이에 'G이 사업부지에 관한 주택건설사업 주체로서의 권리를 포기하고 사업시행권 일체를 아파트 시공사인 F 미지급 공사대금 및 G의 채무 12억 원을 인수하는 조건으로 X로 양도하고 X을 사업주체로 하는 명의변경서류 일체를 작성하여 명의변경하기로 한다'는 내용의 시행권양도계약서가 작성되었다. 이에 따라 피해자 등은 영암군청에 사업주체 변경을 신청하였지만 영암군청은 토지소유권을 취득한 다음 사업주체를 변경하라고 통보하였고, 피고인이 사업부지 소유자인 AN에게 토지대금을 지급하지 않아 사업부지를 매입하지 못하였기 때문에 사업주체 변경을 할 수 없었다. 한편 H와 N는 2011. 1. 14. 피고인과 사이에 G이 시행하고 있는 E아파트 사업에 관한 제반 권리를 주주총회를 소집하여 F 또는 F이 지정하는 자로 사업주체자 명의변경을 하여 주기로 약정하였다. 자) 피고인은 N로부터 그 소유 주식을 담보로 돈을 빌렸는데 급히 변제를 하지 않으면 그 소유 주식이 없어져 버린다는 말을 듣고 2011. 1. 22. T으로부터 2억 원을 빌려 1억 6,000만 원을 N에게 주고, 4,000만 원을 X 운영비로 사용하였다. 6) 공동사업약정 이후의 정황 가) 피고인의 피해자 투자금 사용처 F의 장부에, 1억 원을 2010. 9. 16. X에, 5,000만 원을 S에게, 1억 원을 T에게, 2,000만 원을 급여로 BL F 이사에게 각 지급하고, F의 채권자 BM에게 300만 원, BN에게 500만 원, BO에게 2,000만 원, BP에게 100만 원, BQ에게 100만 원을 각 지급하고, 2004년과 2005년 사이 G에 지급한 비용의 원금과 이자 2억 5,000만 원, H 주식대금 1억 5,000만 원, N 주식대금 1억 5,000만 원, 2006. 5. 30. 차입금 1억 5,000만 원, 2007. 8. 30. 차입금 2,000만 원, 2007. 10. 25. 차입금 7억 원, 2008. 2. 26. 차입금 1억 6,000만 원, 2008. 6. 30. 차입금 4,000만 원을 지급하거나 변제한 것으로, 피고인이 피해자로부터 투자받은 20억 원의 사용처가 기재되어 있다. 나) 피고인과 BR 사이의 공동사업계약 피고인은 피해자의 투자금을 반환하기 위하여 2011. 5. 11. BR과 BR이 2011. 5. 12.까지 피고인에게 5억 원을 빌려 주고, 피고인은 E아파트 경매과정에서 유치권을 신고한 유치권자를 정리하여 주고 시행사인 G 사업권(허가권 포함)을 정리하여 피고인과 BR이 지정하는 사람에게 사업권을 양도양수하기로 하는 내용의 공동사업계약을 체결하였다. 그러나 BR이 은행으로부터 대출받지 못하여 위 계약은 무산되었다. 다) 피고인과 피해자의 유치권 매각 위임 약정 피고인은 2011. 7. 25. 피해자와 사이에 피고인이 피해자의 투자원금 20억 원을 2011. 9. 30.까지 전액 상환하고, 만약 위 기일까지 원금을 상환하지 못하는 경우 F의 유치권을 피해자에게 매각위임하고 매각대금에서 피해자에게 지급하여야 할 금원을 제외한 나머지를 지급받기로 하는 내용의 약정을 하였다. 라) 피고인과 피해자 사이의 유치권, 시공권 포기 및 양도계약 피고인은 2012. 1. 4. 피해자에게 피고인이 시행권 인수 및 사업부지를 확보하지 못하였고 유치권 행사 중 점유를 상실하여 주택건설사업 추진이 불가능하여 피해자가 투자한 투자원금을 상환하지 못하였음을 확인하고, 조건 없이 시공권 및 유치권을 양도하여 피해자가 지정한 X이 직접 시공하거나 이를 처분하여 피해자의 투자원금 회수에 동의하기로 하는 내용의 유치권, 시공권 포기 및 양도계약을 체결하였다. 마) 피고인과 피해자 사이의 투자금 변제 약정 피해자가 피고인에게 투자금의 반환을 독촉하자, 피고인이 H, N 주식 55%를 양수하였으니 Z와 합의하여 공동사업 약정서대로 공동사업을 하여 투자금을 변제하겠다며 2013. 4. 29. 합의서를 작성하였다. 7) 피고인의 재산 상태 피고인의 채무는 2010. 9. 무렵 25억 원 정도였고, 별다른 재산이 없었다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 성립 여부 1) 개요 이 사건 공소사실의 기망행위는 피고인이 피해자에게 E아파트 사업에 투자할 것을 권유한 2010. 9. 초 무렵 피고인이 대표이사로 있는 F이 G로부터 E아파트 사업시행권을 양도받을 수 있었는지, L 등이 도크와이즈로부터 선박 수주 계약금을 2010. 10. 말 무렵 받을 수 있었는지, 피고인이 우리은행에서 80억 원을 대출받을 수 있었는지의 세 가지로 크게 나누어볼 수 있는바, 각 행위별로 사기죄의 성립 여부에 관하여 살펴본다. 2) 피고인이 G로부터 E아파트 사업시행권을 양도받을 수 있었는지 가) 위 인정사실에 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 피해자와 공동사업약정 당시 또는 공동사업약정 이후 피해자로부터 투자금을 받을 때까지 H가 2010. 8. 31.자 임시주주총회 의사록에 따라 대표이사로 등기될 수 없다는 사정을 알았거나 알 수 있었다. 피고인이 2010. 9. 1. 피해자에게 G로부터 E아파트 공사의 시행권을 양도받아 공동으로 사업을 진행할 것을 제안하면서 H 명의의 이 사건 이행각서를 제시하였고 그 근거로 G의 임시주주총회에서 H가 대표이사로 선출되었다는 2010. 8. 31.자 임시주주총회 의사록을 들었으나, 위 의사록은 인증을 받지 못한 상태였다. H가 2009. 10. 7. 명의개서 등 청구의 소를 제기하여 2010. 7. 2. 1심에서 H가 G 주식 1만 주의 주주이고, G은 H에게 위 주식에 관하여 명의개서절차를 이행하라는 승소판결(2009가단66223)을 받았으나 상대방이 항소하여 항소심 계속 중이었다. H는 2010. 9. 2. 피고인, N와 함께 BJ 변호사 사무실을 방문하여 2010. 8. 31.자 임시주주총회 의사록을 인증받지 못한 문제에 관하여 상담하였고, 변호사 사무실에서 H와 N가 G의 주주라는 판결문이 있으니 소집허가를 받아서 주주총회를 하면 된다고 하여 주주총회 소집허가 및 임시주주지위를 정하는 가처분을 신청하기로 하였으며, 그 후 N는 2010. 10. 22. G의 대표이사를 선임하기 위한 임시주주총회소집허가결정(2010비합26)을 받았고, 2010. 12. 13.에야 N와 H가 G의 공동대표이사로 등기될 수 있었다. 피고인이 2004년 무렵부터 Z와 E아파트 사업을 진행하여 오다가 Z와 H, N 사이에 경영권 분쟁이 발생한 후 H 등과 함께 사업을 진행하였고 H 등 주식을 매수하여 사업시행권을 양도받으려고 노력하였으므로 G 내부의 주식 소유권 및 경영권 분쟁에 관하여 잘 알고 있었다. 나) 위 인정사실에 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 G의 시행권이 Y에 양도되었고, Z와 H, N 사이에 경영권 분쟁이 있어 사업 시행권 양도가 어려움을 알고 있었다. G의 대표이사였던 Z가 2009. 8. 11. Y에 G의 사업권을 양도하는 매매계약을 체결하였고, 2010. 2. 15. E아파트 공사의 건축주를 G에서 Y로 변경함에 동의하여주었으며, 이에 따라 Y은 임대주택사업계획변경승인을 신청하였으나 2010. 3. 26. 토지소유권 또는 대지사용권원 확보와 관련된 서류를 첨부하도록 보정을 요구받았다. Y은 2010. 8. 4. G을 상대로 소유권확인소송을 제기하였고, N, H는 2010. 10. 12., 피고인은 2010. 10. 13. 위 소송에 대하여 진정서를 제출하였다. G은 2012. 2. 9. H가 2010. 10. 23. Y과의 매매계약 해지를 통보하였기 때문에 Y과 G 사이의 매매계약이 해지되었다는 이유로 승소하였다. 다) 위 인정사실에 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 피해자에게 투자를 권유할 당시 피고인이 대표이사로 있는 F의 E아파트 공사 현장의 공사대금채권에 관한 유치권이 소멸하였다. 피고인이 2009. 8. 31. ㈜AA의 AS에게 E아파트 공사 현장의 유치권을 양도한다는 합의각서를 작성해주었고, U은 이에 따라 시행권, 유치권이 양도될 것이라고 믿고 있었으며, 피고인은 AA와의 유치권 양도 문제가 종료되었다고 단순하게 믿고 있었을 뿐 위 문제를 유효하게 종료하기 위한 아무런 조치를 취하지 않은 상태였으므로 피고인이 피해자로부터 투자금을 받을 당시에는 피고인이 행사하고 있다는 유치권과 이에 근거하여 양도받을 수 있다는 시행권은 모두 이중양도의 문제가 있는 상태였다. 피고인이 피해자에게 투자를 권유할 당시 E아파트 공사 현장은 W가 점유하고 있었기 때문에 피고인은 실질적으로 유치권을 상실한 상태였다. 라) 그리고 피고인이 G의 사업시행권을 양도받아 피해자와 공동으로 사업을 하기 위해서는 주식 소유권과 경영권 분쟁이 모두 해결되어야 하고, 사업부지를 매수하여 공동으로 설립한 법인에 소유권이전등기를 마쳐야 사업주체를 변경할 수 있는데, 피고인은 피해자, S 등으로부터 사업시행권 양도가 확실한지 여러 차례 확인을 받아 사업시행권 양도가 확실하여야 피해자가 투자하리라 알고 있음에도 단지 N의 주식 45%와 1심에서 H가 승소한 주식 10% 등 55%의 주식을 취득하였다는 이유만으로 별 다른 문제없이 H가 대표이사로 선임되어 G로부터 사업시행권을 양도받을 수 있다고 말하였을 뿐 2004년 무렵부터 E아파트 사업에 관여하여 Z와 H, N 사이의 내부분쟁을 잘 알면서도 그 구체적인 내용과 그로 인한 사업시행권 양도에 어려움이 발생할 수 있음을 피해자 등에게 설명하지 않았고, 피고인이 ㈜AA의 AS에게 E아파트 공사 현장의 유치권, 시행권 등을 양도하여 시행권 이중양도의 문제가 있음을 알리지 않았으며, 피해자가 E 아파트 공사의 시행권과 관련하여 앞서 본 바와 같은 여러 가지 분쟁과 문제점이 있음을 알았다면 20억 원이라는 돈을 투자하지는 않았을 것으로 보인다. 마) 소결 따라서 피고인이 피해자에게 투자를 권유할 당시 G의 주식 소유권 및 경영권 분쟁으로 인하여 G의 사업시행권 양도가 확실하거나 확정적이었다고 보기 어려웠고, 피고인이 피해자로부터 받은 투자금을 H, N에 대한 주식대금, F의 기존채무 변제 등에 사용할 예정이었으며, 피고인에게 별다른 재산이 없어 사업부지 소유권 취득이 사실상 불가능하여 사업주체 변경이 어려움에도 피해자에게 사업시행권 양도가 확실한 것처럼 말하여 피해자를 기망하였다. 3) L 등이 도크와이즈로부터 선박 수주 계약금을 받을 수 있었는지 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 L 등의 실질적인 운영자이나 선박위탁운송계약과 관련된 어떠한 기술이나 관련 지식을 전혀 갖고 있지 않아 BS을 L의 고문으로 영입하였다. BS이 고문으로 영입된 후 L는 현대중공업과 플랜트사업 및 설계용역 사업을 추진하다가 BS이 네덜란드 법인인 도크와이즈 BT를 만나 L가 도크와이즈에 선박을 납품하는 사업을 추진하였다. 한편 L가 선박을 제조하기 위해서는 선박제조대금 3,500억 원 정도가 필요하였는데 도크와이즈는 선박대금의 10%에 해당하는 350억 원을 지급하고 나머지 비용은 L가 조달하라고 제안하였다. BS은 위와 같이 3,500억 원에서 350억 원을 제외한 나머지 비용을 조달하기 위하여 싱가포르에 특수목적법인(SPC)을 설립하는 등으로 외자를 유치하거나 산업은행에 프레젠테이션을 하여 대출을 받아오는 방법 등을 강구하였으나 2010. 7. 또는 8. 무렵 산업은행으로부터 대출을 받는 것이 어렵다고 판단하고 외자유치 쪽으로 자금 조달 방향을 전환하였다. S은 선박사업이 진행되고 있는지 확인하기 위하여 2010. 8. 무렵 피고인과 함께 L를 방문하였고, 당신 L의 대표이사 V이 그 때까지의 사업진행 현황을 설명하였다. BS은 싱가포르에서 외자를 유치할 수 없어 2010. 11. 무렵 사업을 포기하였고, L는 자금조달에 실패하여 도크와이즈와 선박납품계약을 체결하지 못하였다. 나) 위 인정사실에 더하여 피고인은 자금조달을 BS에게만 맡겨 놓고 스스로 자금을 조달하려는 노력을 전혀 하지 않았고, BS으로부터 자금조달에 관한 보고를 받았을 것으로 보이는데도 L를 찾아 온 S에게 자금을 조달하지 못하면 도크와이즈와 선박납품계약을 체결하기 어렵다거나 자금조달에 어려움이 있음을 이야기하지 않았으며, 도크와 이즈로부터 계약금 350억 원을 받기 위해서는 먼저 L가 나머지 자금 조달에 성공하여야 하는데 피고인이 피해자로부터 자금을 투자받기 이전인 2010. 7. 또는 8. 무렵에 이미 산업은행으로부터의 대출은 어렵다고 판단하였고, 그 이후 외자유치를 위하여 구체적으로 진행된 내용이 전혀 없으며, 피고인이 선박사업을 진행하고 있었다고 변명하나 피고인이 피해자로부터 투자금을 받을 당시 L는 사업실적이 전혀 없었고, 피고인은 선박설계나 선박제조를 위한 자금유치에 관하여 전혀 알지 못하였던 사정 등을 종합하면, 피고인이 2010. 10. 말 무렵 도크와이즈로부터 계약금을 받아 위 금원으로 피해자의 투자 원금을 반환할 가능성은 없었다고 보인다. 4) 피고인이 우리은행에서 대출받을 수 있었는지 피고인 스스로도 E아파트 사업시행권, 유치권이 확보되고 토지 소유권을 확보하는 경우 은행권에서 대출을 받을 수 있으리라고 예상하였을 뿐 은행권에 대출에 관하여 알아보지 않았다고 진술하고 있고, 앞서 본 바와 같이 피고인이 G로부터 시행권을 양도받고 유치권을 행사하는 데 모두 문제가 있던 상황이었으며, 토지 소유권을 확보하기 위한 어떠한 준비도 하지 않은 사정 등을 종합하면, 피고인이 우리은행에서 대출받을 가능성이 없었다고 보인다. 5) 소결론 피고인은 G의 내부 분쟁 등으로 E아파트 사업시행권 양도가 확실하지 않음에도 확정되지 않은 사실을 모두 확정된 것처럼 피해자에게 말하였고, 피고인이 설립한 L 등은 선박관련 사업에 필요한 설비나 자금이 전혀 없는 회사로서 도크와이즈와 선박수주 계약을 체결하거나 체결할 가능성이 없었으며, E아파트의 공정율이 65~66%에 불과하여 이를 담보로 하여 은행권에서의 대출이 되지 않고 피고인이 은행권과 대출 상담조차 하지 않았으므로 피고인이 피해자로부터 20억 원을 투자받더라도 변제기일인 2010. 11. 23.까지 원금 등을 변제하거나 수익금을 지급할 의사와 능력이 없었다고 봄이 상당하므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 무고와 위증 1) 먼저 무고의 공소사실과 위증 공소사실 중 첫 번째 진술은 모두 2010. 10. 13. 작성된 '2009. 9. 16. 주식양도양수계약은 무효로 하기로 한다'는 사실확인서에 관한 것이므로 함께 살펴본다. 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 사실확인인 피고인 명의의 2010. 10. 13.자 '피고인과 N 간에 2009. 9. 16. 작성하였던 N 소유 주식회사 G 주식 4만 5천주(45%)의 주식양도계약서는 본인이 N에게 주식양수도 금전을 지불하지 못하여 무효로 되었기에 이와 같은 사실을 확인합니다'는 내용의 사실확인서가 작성되었고, 사실확인서에 F의 법인인감이 날인되어 있으며, 2010. 9. 7. 인천지방법원 부천지원 등기과에서 발행된 F의 인감증명서가 첨부되어 있고, 그 인감증명서에 '용도: 사실확인서용'으로 기재되어 있음을 인정할 수 있다. 나) 위 인정사실에 더하여 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 이 사건 사실확인서를 작성하였다고 봄이 상당하다. 피고인은 2009. 9. 16. 이전에 U으로부터 자금을 빌렸고 추가 자금을 빌리기 위해서는 E아파트 사업시행권과 유치권을 양도할 상황에 있었으며, 실제 피고인은 2009. 9. 16.자 주식양도계약서를 U에게 건네주었고, 당초 Z와 함께 사업을 하던 피고인이 2009. 8. 무렵 Z와 H, N 등 사이에 경영권 분쟁이 발생하자 Z를 버리고 H 등과 긴밀히 지내며 H 등의 주식으로 자금을 빌려 사업을 계속하고자 하였으며, H, N 등은 Z를 배제하고 사업을 계속하기 위해서는 시공사의 대표이사인 피고인의 협력이 필요하여 피고인을 신뢰하였던 것으로 보이고, N 주식 45%의 가치는 N가 투자하였다고 주장하는 769,536,360원이거나 적어도 N와 G 사이의 명의개서 등 청구의 소에서 성립된 조정에서 인정된 6억 5,000만 원일 것으로 보이는데 N가 그 소유 주식 45%를 주식양도계약서에 기재된 것처럼 4억 5,000만 원에 양도하였다고 보기 어려우며, 실제 N가 피고인으로부터 주식양도대금 4억 5,000만 원을 받지 않았음에도 4억 5,000만 원을 완불하여 피고인이 위 주식의 소유권을 온전히 취득한 것처럼 기재하였고, 그 후 2010. 9. 6.까지 피고인과 N 사이에 주식대금을 수수하였다는 자료가 없으며, 피고인의 요구로 H가 U에게 주식소유권 관련 소송에서 승소 시 15일 이내 주식 소유권 전체를 주식 1주당 30,000원으로 정하여 ㈜AA 대표이사 AS에게 양도하기로 하는 내용의 약정을 체결한 것으로 보아 피고인은 N와 주식양도계약서 작성 당시 U에게 N 주식만이 아니라 H 주식도 확보하였음을 확인시켜 주려고 하였던 것으로 보이고, 투자받은 금원을 주식대금으로 지급하겠다는 피고인의 약속이 있어 H가 이 사건 이행각서를 작성하고 피고인이 H 주식 10%에 대한 일부 주식대금 1억 5,000만 원을 2010. 9. 16. 지급한 것으로 보아 실제 피고인과 H 사이의 주식양도계약은 그 무렵 있었던 것으로 보이고 H 주식뿐만 아니라 N 주식도 함께 매수하여야 사업시행권을 양도받을 수 있는 피고인으로서는 그 무렵 N 주식도 함께 매수하고 N에게 주식대금을 지급한 것으로 보이는 사정 등을 종합하면, 피고인과 N 사이의 2009. 9. 16.자 주식양도계약서는 N가 자금 조달을 목적으로 그 소유 주식에 관한 처분권을 피고인에게 위임한 행위로 보일뿐 N가 그 소유 주식을 피고인에게 양도하였다고 보기는 어렵다. 위와 같은 사정에다가 이 사건 사실확인서가 작성되기 전인 2010. 10. 6. H 등과 경영권 분쟁을 벌이고 있던 Z는 N가 피고인에게 주식을 양도하여 주주로서 임시주주총회를 소집할 수 없다며 N의 2009. 9. 16.자 주식양도계약서를 법원에 제출하여 임시주주총회를 개최한 N의 주주권을 다투고 있고, N의 주식 양도로 주주로서의 권리가 인정되지 않는 경우 임시주주총회를 소집할 권한이 없어 Z로부터 경영권을 이전받을 수 없는 상황에 있었으며, H 등이 2010. 9. 무렵부터 피고인으로부터 일부 주식양도대금을 받은 상태에서 과거에 주식양도대금으로 기재된 4억 5,000만 원과 실제 지급받기로 한 양도대금이 일치하지 않았으므로 H 등은 2009. 9. 16. 주식양도가 무효임을 확인하여 Z의 항변에 대응하거나 주식양도대금을 분명히 할 필요가 있었고, H가 G의 대표이사가 되어야 사업시행권을 양도받을 수 있는 피고인으로서는 H 등에게 이 사건 사실확인서를 작성하여 줄 공동의 이해관계가 있었으며, 이 사건 사실확인서가 작성될 무렵 담보권실행을 위한 경매 절차에서 유치권 신고가 마쳐지고 이미 사업부지가 경락되었으므로 H가 영암군청에 유치권 관련하여 민원을 제기할 이유가 없고, H가 영암군청에 유치권 관련하여 민원을 제기하였다고 볼 자료가 없으며, 사업을 하는 피고인이 민원제출에 쓰일 것을 알면서 그와 아무런 관련이 없는 일에 사실확인용 인감증명서를 발급하여준다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵고, 피고인이 법인인감을 H에게 맡길만한 합리적 이유가 없다. 2) 다음으로 위증 공소사실 중 두 번째 진술에 관하여 살펴본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 피고인은 2012. 7. 11. R과 사이에 R에게 E아파트 사업권 일체를 양도하기로 하는 내용의 양도계약을 체결하였고, 그 후 피고인이 R으로부터 매매계약금으로 2012. 7. 31. 2억 원, 2012. 8. 29. 5천만 원, 매매잔금으로 2012. 9. 28. 1억 원을 받은 사실, 피고인이 사업권을 양도하여 주지 않자 R이 피고인에게 항의하였고 이에 피고인이 2013. 1.까지 사업권을 양도하기로 약정하였으며, 피고인이 2013. 1.까지 사업권을 양도하지 못하자 대신 주식을 먼저 주겠다고 하여 피고인은 2013. 2. 14. R과 사이에 R이 2013. 2. 말까지 주식을 행사하지 않는 조건으로 G 주식 45,000주를 R에게 양도하기로 하는 내용의 주식양도계약을 체결하였고, R은 2013. 3. 7. G에 그가 G 주식 45,000주를 취득하였다는 내용의 내용 증명우편을 보냈으며, 위 통보서를 받은 H는 2013. 3. 11. R에게 피고인은 G의 주주가 아니므로 주식을 양도받을 수 없다는 내용의 내용증명우편을 보낸 사실, R은 피고인이 주식을 타인에게 맡기고 돈을 빌려썼는데 고소를 당할 위기라면서 그와의 주식양도계약이 무효라는 사실확인서를 써주면 이를 가지고 다른 데서 돈을 빌려오겠다고 하여 2013. 4. 26. 'R이 2013. 3. 15.까지 주식 양도인 피고인에게 약정한 금액을 지불하지 않은 관계로 주식양도양수계약은 무효임을 확인한다'는 내용의 사실확인서를 작성하여 피고인에게 주었고, 2013. 4. 29. G 공동대표이사 BD, BE에게 그가 2013. 3. 7. G 주식 45%를 피고인으로부터 양도받아 이를 취득하였음을 통보하였으나 이후 그가 주식양도양수계약을 이행하지 못하여 2013. 2. 14. 주식양도양수계약은 무효로 되었다는 내용을 통보하였으며, BD가 2013. 4. 30. R의 위 통보서를 받은 사실, R은 피고인이 사업권 양도를 해 줄 수 없다는 것을 알고 다시 H와 사업권양도계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 더하여 R은 피고인으로부터 실제로 주식을 양도받은 것이라고 일관되게 진술하고 있고, 피고인이 채권자인 R에게 주식을 명의신탁할 만한 합리적 이유가 없는 사정을 종합하면, 피고인이 R에게 주식을 실제로 양도하였다고 봄이 상당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 형법 제156조(무고의 점, 징역형 선택), 형법 제152조 제1항(위증의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~50년 2. 양형기준의 적용 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) : 기본 범죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 3년~6년(기본 영역) 나. 무고(각 동일) [유형의 결정] 무고 > 제1유형(일반무고) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 6개월~2년(기본 영역) 다. 위증 [유형의 결정] 위증 > 제1유형(위증) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 6개월~1년 6개월(기본 영역) 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 3년~7년 6개월 3. 선고형의 결정 피고인은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없다. 한편 피고인은 별다른 재산이 없고 채무가 25억 원에 이르는 상황에서, 시행권 양도나 선박사업, 은행 대출 등이 모두 불확실한 상태였음에도 위와 같은 사정들이 확실한 것처럼 피해자를 기망하여 20억 원을 투자받았고, 피해자가 이미 기망당하여 금원을 투자한 상태에 있음을 이용하여 추가로 금원을 받았으며, H를 무고하고, 법정에서 기억에 반하는 진술을 하여 그 죄질이 상당히 좋지 아니하다. 그리고 피해자가 투자한 금원을 피해자와 약정한 용도대로 사용하지 아니하였고, 그 결과 피해자가 공동사업약정을 추진하는 것을 불가능하게 하였으며, 피해자에게 피해 변제를 하지 않은 채 계속하여 다른 투자자를 물색하고 돈을 빌리는 등 E아파트 사업을 이용하여 추가적인 피해를 계속하여 야기하였고, 위 사업과 관련한 분쟁을 심화시켰다. 이와 같은 양형요소와 대법원 양형위원회의 권고형량 범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.