서울중앙지방법원-2012고합814

범죄사실 1. 피고인의 지위 및 피해자와의 관계 피고인은 중국 북경에 있는 투자회사인 F(이하 'G'이라 한다)의 대표이사이다. 피해자 D은 H을 대표이사로 하여 I(이하 'J'라 한다)를 설립하고, 2007. 5. 18. 중국 북경시 K(이하 'L'이라 한다) 소유의 M에 있는 농지 325무(약 65,000평)를 임차하여 N 골프연습장(이하 '이 사건 골프연습장'이라 한다)을 건설하였다. 피고인은 2007. 7. 20. 피해자와 위 M에 건설 중이던 이 사건 골프연습장의 지분 50%를 800만 위안에 양수하는 계약을 체결하고, 2008. 5.경까지 위 800만 위안을 모두 피해자에게 지급하여 위 J의 지분 50%를 취득하고, 그 일시경부터 위 골프연습장을 총괄 운영하여 오던 중 L으로부터 위 골프연습장의 처분을 권유받게 되자, 2011. 11. 14. 피해자와 사이에 위 골프연습장을 양 당사자의 동의하에 처분하되, 그 보상금을 각자 지분대로 나누기로 합의하였다. 2. 범죄사실 피고인은 2011. 11. 14. 위와 같이 합의를 했음에도 불구하고, 이 사건 골프연습장을 피해자 몰래 임의로 L에 처분한 다음, 그 매각대금을 모두 자신의 계좌 등으로 이체하여 임의 사용하기로 마음을 먹었다. 이에 피고인은 피해자를 대리하여 위 골프연습장 운영자인 J의 대표이사 H과 위 골프연습장의 관리부장인 O에게 퇴직금 명목 등으로 100만 위안(1위안≒ 180원, 약 1억 8,000만 원 상당)을 지급하겠다고 회유한 다음, 2011. 11. 25. 위 골프연습장의 지분 50%를 가지고 있는 피해자에게 알리지 아니하고 H과 함께 L에 가서 임의로 위 골프연습장을 1,800만 위안(약 32억 4,000만 원 상당)에 처분하여 2008. 11. 28. 그 매각 대금 중 1,600만 위안(약 28억 8,000만 원 상당)을 L으로부터 지급받아 J를 위해 업무상 보관하던 중, 2011. 11. 28. 피고인 운영의 G 계좌로 440만 위안을 이체한 것을 비롯하여 700만 위안을 임의 인출하고, 2011. 12. 1. 100만 위안, 2011. 12. 5. 800만 위안을 G 계좌로 이체하여 1,600만 위안(약 28억 8,000 만 원 상당)을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 H, D의 각 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 O의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 작성 피의자신문조서 1. 동업계약서, 해제협의서, 계좌거래내역서(J), 각 확인서(A가 고소인 회사에 지급한 내역), G 명의 통장 사본, A 명의 통장 사본, 확인서(H 퇴직금), 확인서(O 퇴직금) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(위와 같은 사유 거듭 참작) 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은, 이 사건 골프연습장을 운영하면서 J에 부족한 운영비를 적어도 440만 위안 상당을 대여하였음에도 피해자가 그 대여금을 인정하지 않는 관계로 골프연습장 매각대금을 J의 대표이사인 H의 동의를 받고 일단 G의 계좌로 송금하여 추후 피해자와 정산할 의사로 보관하고 있었을 뿐이고 이 자금을 불법으로 영득하려 한 것이 아니다. 2. 판단 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담하고, 이때 다른 동업자들에 대한 채권의 존재는 횡령죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1520 판결, 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결 등 참조). 위 법리에 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 비추어 보면, 피고인은 피해자와 같이 각 50%의 지분을 가지고 이 사건 골프연습장 사업을 동업하던 중 피해자와 사이에 위 골프연습장 처분에 따른 손익분배 정산이 이루어지지 않은 상태에서 피해자가 그 존재와 액수에 관하여 다투고 있는 피고인의 J에 대한 대여금을 골프연습장 매각대금에서 먼저 변제받을 목적으로 피해자에게 알리지 않은 채 위 골프연습장을 처분하고, 그 매각대금을 G의 계좌로 이체하는 등 임의로 사용하였는바, 이러한 피고인의 행위는 불법영득의사에 기한 횡령행위에 해당한다. L이 J에 이 사건 골프연습장의 처분을 권유한 시점인 2011. 11.경 피고인은 피해자와 사이에 위 골프연습장 매각대금 정산에 대해 논의를 하였다. 당시 피고인은 위 골프연습장 매각대금 중 피고인의 몫으로 1,200만 위안을 주장하였으나, 피해자는 전체 매각대금을 50:50으로 나누어 갖자고 하며 피고인의 주장에 반대하였고, 피고인은 자신이 위 골프연습장 운영비 명목으로 J에 대여한 금원을 정산해줄 것을 요구하였으나 피해자가 이를 인정할 수 없다고 다투어 피고인과 피해자 사이에 위 골프연습장 매각대금 정산문제를 둘러싸고 분쟁이 생겼다(수사기록 제2권 제638쪽, 제3회 공판조서 중 증인 O의 진술기재 등). 피고인은 이 사건 골프연습장 매각대금에서 피해자가 인정하지 않는 피고인의 J에 대한 대여금 채권을 우선 변제받을 목적으로 피해자에게는 알리지 않은 채 2011. 11. 25. L과 사이에 1,800만 위안을 받고 위 골프연습장의 부지 등을 반환하기로 하는 해제합의서를 작성하였다. L이 2011. 11. 28. 1,600만 위안을 J 계좌로 입금하자, 같은 날 피고인은 H과 O와 같이 J 계좌에서 G 계좌로 피고인의 J에 대한 대여금이라 주장하는 440만 위안을 송금하였고, P 계좌로 140만 위안을 송금하였으며, O에게 20만 위안, H에게 100만 위안을 각 퇴직금 명목으로 지급하였다(수사기록 제2권 제533쪽 이하, 제822-823쪽). 당시 피고인은 H, O에게 '이 사건 골프연습장의 매각대금 중 피해자의 몫에 해당하는 900만 위안은 J의 계좌에 보관할 것이니, 피해자 몰래 위 골프연습장을 처분하더라도 피해자에게 손해는 없다'는 취지로 이야기하면서 피고인의 범행에 협조하도록 회유하였다. 그러나 피고인은 H, O 몰래 J 계좌에 남아있는 900만 위안마저도 G 계좌로 모두 송금하였고, G 계좌에서 2011. 11. 28. 10만 위안, 2011. 11. 30. 10만 위안, 2011. 12. 1. 400만 위안, 2011. 12. 5. 100만 위안을 각 인출하기도 하였다(수사기록 제1권 제197쪽, 제2권 제535쪽, 제827쪽). 피고인이 J의 대표이사 H의 동의를 받고 이 사건 골프연습장을 처분하고 J의 계좌로 입금된 위 골프연습장 매각대금 중 일부를 인출하거나 피고인 운영의 G 계좌로 이체하였으나, H은 J의 명의상 대표이사에 불과하고 위 골프연습장이나 J의 실질적인 지분권자는 피해자이므로, H의 동의가 있었다고 하여 피해자가 피고인이 위와 같은 처분행위 및 예금 인출, 이체 행위를 동의한 것으로 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 12. 30.까지도 피해자에게 위 골프연습장 매각 사실을 알리지 않았고, 오히려 위와 같은 사실이 피해자에게 알려지는 것을 막기 위해 H을 한국으로 입국시켰으며, H과 O가 피해자 몰래 위 골프연습장을 처분하는 데 협조한 대가로 위와 같이 H에게 100만 위안, O에게 20만 위안을 지급하였다(수사기록 제2권 제822, 828쪽). 피고인은 J가 P로부터 140만 위안을 빌려서 이 사건 골프연습장 운영비로 사용하였다고 주장하나 이를 인정하기 어렵고, 오히려 피고인이 J 계좌에 입금된 1,600만 위안에서 위 계좌에 남겨두기로 한 900만 위안을 제외한 700만 위안 중 피고인의 대여금 채권 440만 위안과 H과 O에 대한 퇴직금 합계 120만 위안을 뺀 나머지 140만 위안도 피고인이 가져가기 위해 J의 P에 대한 허위의 차용증을 작성한 것으로 보인다(제3회 공판조서 중 증인 O의 진술기재, 수사기록 제2권 제826쪽). 피고인이 J에 대여하였다고 주장하는 440만 위안은 이 사건 골프연습장의 수입지출 통계표에 기재된 피고인의 지원금과 피고인이 지출한 위 골프연습장 부지의 차임(토지세로 기재되어 있다)을 합산한 금액이다. 그러나 위 수입지출 통계표에 기재된 피고인의 지원금 중 일부는 피고인이 개인적으로 사용하기도 하였고, 위 골프연습장 부지의 차임은 피해자와 50%씩 부담하기로 약정한 부분이라서 피고인이 피해자에게 그 정산을 요구할 성질의 것이 아니다. 또한 피고인이 O에게 위 골프연습장 지원금이라고 건네 준 돈에는 피해자가 위 골프연습장 운영을 위해 J에 대여한 금원도 포함되어 있음에도 O는 그 자금의 출처를 구별하지 않고 모두 피고인의 지원금으로 위 수입지출통계표에 기재한 것으로 보인다(제3회 공판조서 중 증인 O의 진술기재, 수사기록 제1권 제95-121쪽, 제281쪽, 제392-406쪽). 양형이유 1. 처단형의 범위 징역 1년 6월 이상 15년 이하 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 상당부분 피해회복된 경우 [권고영역의 결정] 감경영역(징역 1년 6월 ~ 3년) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 J의 대표이사 H 등을 회유하여 동업자인 피해자 몰래 이 사건 골프연습장을 처분하고 그 매각대금을 횡령한 것으로 그 범행방법 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 좋지 않은 점, 그럼에도 피고인은 H의 동의를 얻어서 이 사건 골프연습장을 처분한 것이라고 자신의 범행을 부인하며 반성의 기미를 보이지 않고 있는 점 등을 고려하면 피고인에 대한 엄중한 책임 추궁이 불가피하다. 다만, 피고인이 피해자에게 횡령액 중 상당부분을 변제한 점, 피고인이 피해자와 동업관계 있는 이 사건 골프연습장 운영사업에 많은 자본과 노력을 들인 것으로 보이고, 피해자측의 신청에 의하여 피고인 운영의 G 계좌가 중국법원에 의해 압류되어 있고, 피고인 운영의 G과 피해자 운영의 J 사이에 상사중재절차가 진행 중이어서 그 중재판정 결과에 따라 피고인과 피해자 사이에 위 사업과 관련한 정산이 이루어질 것으로 보이는 점, 피고인이 초범인 점, 기타 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 성행, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 위와 같이 N골프연습장을 피해자의 동의 없이 매각한 후, 그 매각대금을 피고인 소유의 G 계좌 등으로 임의로 인출하되 그 인출 근거를 만들어 수사기관에 제출하기로 마음을 먹었다. 이에 피고인은 2011. 11. 16.경 위 N골프연습장의 관리부장이던 O에게 "2008년 6월분 N 골프연습장 운영비로 G으로부터 인민폐 140,000위안을 차용하여 N 연습장운영에 필요한 비용으로 들어와 운영한 것을 확인한다. 2008년 6월 30일"이라고 확인서를 작성해달라고 요구하여 확인서를 받은 것을 비롯하여 그 일시경 O로부터 N골프연습장이 2008. 6.부터 2011. 9.까지 총 27회에 걸쳐 총 440만 위안을 피고인 운영의 G으로부터 대여받은 것인양 확인서 27장을 작성해 달라고 요구한 다음, 2008. 11. 28. 위 골프연습장을 피해자 몰래 매각하고 받은 대금 1,600만 위안 중 440만 위안을 피고인 운영의 G 계좌로 이체하기 위하여 위 확인서에 O의 서명과 J의 날인을 받았다. 2012. 1. 5.경 피해자가 피고인을 서울중앙지방검찰청에 특정경제가중처벌등에관한법률위반(횡령) 혐의로 고소하자, 2012. 1. 17. 위 송금이 정상적으로 이루어진 것인양 위 허위의 확인서를 서울중앙지방검찰청에 제출하였다. 위와 같이 피고인은 O로 하여금 허위의 확인서를 작성하게 하고, 위 허위의 증거를 수사기관에 제출하여 증거위조를 하도록 교사하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 O가 피해자에게 피해자의 J에 대한 대여금 내역에 관한 확인서를 작성하여 주었다는 이야기를 듣고, O에게 피고인의 J에 대한 대여금 내역에 관한 확인서 작성을 요청하였을 뿐이다. 3. 판단 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 타인의 형사사건이란 증거위조 행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함하고, 그 형사사건이 기소되지 아니하거나 무죄가 선고되더라도 증거위조죄의 성립에 영향이 없다. 여기에서의 '위조'란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이므로 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위도 증거위조에 해당하며, 증거가 문서의 형식을 갖는 경우 증거위조죄에 있어서의 증거에 해당하는지 여부가 그 작성권한의 유무나 내용의 진실성에 좌우되는 것은 아니다. 또한 자기의 형사사건에 관한 증거를 위조하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거위조교사죄가 성립한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도15986 판결 참조). 다만 증거위조죄가 성립하기 위해서는 타인의 형사사건에 관한 증거를 위조한다는 고의가 있어야 하고, 증거위조교사죄가 성립하기 위해서도 교사범의 고의뿐만 아니라 위와 같은 정범의 고의가 있어야 한다. 따라서 피고인이 O로 하여금 위 확인서를 작성하게 함에 있어서 위와 같은 증거위조의 고의가 있었는지에 관하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 피해자는 2008. 6.경 이 사건 골프연습장을 개장한 이래 부족한 운영비를 각자 자금을 출연하여 충당하여 왔으나 상대방이 출연하였다고 주장하는 자금을 서로 인정하지 않고 다툼이 있어 왔던 점, 피해자는 2011. 9.경 O로부터 '이 사건 골프연습장의 토지세 및 운영비로 피해자로부터 합계 53만 위안을 차용하였다'는 취지의 확인서(수사기록 제3권 제1236쪽)를 작성받은 점, 피고인은 2011. 11. 1.경 피해자와 위 골프연습장 매각대금 정산에 대해 논의할 당시에 피해자에게 피고인의 J에 대한 대여금 채권을 인정하여 줄 것을 요구하였으나 피해자로부터 피고인의 J에 대한 대여금 채권 일체를 부인당하자, 2011. 11. 16.경 O에게 자신의 J에 대한 대여금 채권에 대한 근거서류를 마련할 목적으로 O가 피해자에게 작성하여 준 위 확인서와 같은 양식으로 피고인이 J에 지급한 운영비에 대한 확인서를 작성해달라고 요청한 점, 이에 O는 위 골프연습장의 매월 수입지출 통계표 등을 기초로 J가 2008. 6.부터 2011. 9.까지의 총 27회에 걸쳐 G으로부터 합계 440만 위안을 차용한 것으로 기재한 확인서 27장(수사기록 제1권 제95-121쪽)을 작성하여 피고인에게 교부하여 준 점(다만 앞서 본 바와 같이 O는 위 자금이 피고인의 자금인지 피해자의 자금인지 그 출처를 명확히 확인하지 않았다), 한편 피고인이 위 골프연습장을 처분한 후 2011. 11. 28. J의 계좌에 위 골프연습장 매각대금이 입금되자, 피고인은 O, H 등과 함께 J의 계좌에서 G 계좌로 위 매각대금을 이체하는데 필요한 서류를 작성하면서 O에게 위 확인서 27장에 서명을 요구하였고, O는 위 확인서에 한자로 자신의 이름을 기재한 점, 중국은행에서는 계좌이체의 원인이 되는 법률관계를 확인할만한 서류를 은행에 제시하여야 계좌이체가 가능한바, 피고인이 위와 같이 O로 하여금 작성하게 한 확인서 등을 이용하여 J 계좌에서 G 계좌로 피고인의 J에 대한 대여금이라고 주장하는 440만 위안을 이체시킨 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자와 사이에 위 골프연습장 매각대금 정산을 대비하여 피고인이 J에 지급한 금원에 대한 근거서류를 마련할 목적으로 O에게 위 확인서의 작성을 요청하고 O가 피고인의 위와 같은 요청에 응하여 위 확인서를 작성하고, 피고인이 이를 이용하여 J의 계좌에서 자금을 이체한 것으로 보이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 O로 하여금 위와 같이 확인서를 작성하게 할 당시 피고인이나 O에게 위 확인서를 작성하여 형사사건에 관한 새로운 증거를 작출한다는 증거위조의 고의가 있었다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.