청주지방법원-2018고정415

범죄사실 피고인은 2015. 1. 2.부터 2017. 9. 22.까지 충북 청주시 흥덕구 B건물 3층에 있던 피고인 운영의 C학원에서 근로하였던 피해자 D의 퇴직금 14,591,192원1)을 당사자들 사 1)재직기간이2015.1.2.부터2017.6.30,까지이고, 평균임금산정기간이 2017.4.1.부터2017.6.30.까지인 것을 기준으로하여산정한 퇴직금인 것으로 보인다. 이 사건 기록에 의하면D이2017.6.까지는 고정급에 수당을 더한 형태로 급여를 지급받다가2017.7.부터는 수강생 수에 따른 비율제로 급여를 지급받은 사실이 인정되나, 공소사실 자체에 의하더라도근로기간의 종료일은2017.9.22. 라는것이고, 위와같이 급여 산정방식이 변화된이후로도D에대한복무(인사)규정, 업무수행과정에서의 피고인의 지휘·감독 여부및급여산정방법을 제외한근로조건 등은 동일하였다고보이므로2017.7.1.부터2017.9.22. 이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 사업장조회(고용보험), 근로계약서, 비밀유지서약서, 직원윤리강령 준수서약, 연봉비밀유지서약서, 각 E메시지(증거목록 순번 18 내지 24) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1항, 제9조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은 D이 근로자에 해당하지 않고, D의 근무기간은 2017. 11. 4.까지라는 취지로 주장한다. 2. D 이 근로자에 해당하는지 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 까지의 기간에도 피고인과 D 사이의 근로관계는 유지되었다고 봄이 상당하고, 이에 따라 재직기간이 2015. 1. 2.부터 2017. 9. 22.까지, 평균임금산정기간이 2017. 6. 23.부터 2017. 9. 22.까지인 것을 기준으로 하여 퇴직금을 산정하여야 할 것이나, 이와 같은 기준으로 퇴직금을 산정할 경우 공소사실 기재 퇴직금을 초과하게 되고 공소장 변경 없이 피고인에게 불리한 사실을 인정할 수는 없으므로 공소사실 기재와 같이 본다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결) 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 각 사실 내지 사정에 의하면 D이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 인정되고, D이 부가가치세법상 사업자등록을 하였고, 2017. 7. 경부터는 고정급 없이 수강생 수에 따른 비율제로 급여를 지급받았으며, 2016년 하반기에서 2017년경부터는 매월 지급받을 급여액수를 직접 계산하여 피고인에게 이메일로 청구하는 형태로 급여를 지급받았고, 피고인이 D의 강의 내용에 관여하지 않았다는 등의 사정만으로 D의 근로자성을 부정할 수 없다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인과 D은 2015. 3. 31.경 '근로계약서'라는 이름으로 월 급여 수령액을 300만 원으로, 근로시간을 오후 3:30부터 11:30까지로, 통상임금 산정을 위한 기준근로시간을 209시간으로 하고, 특강에 대하여는 피고인과 D이 4:6의 비율로, 주말반에 대하여는 피고인과 D이 3:7의 비율로 배분하기로 하며, D에게 부업금지, 교육자료제공, 교육실시 결과에 대한 보고서 작성, 피고인의 지시에 대한 이행 등의 의무의무를 부과하고, D의 지각, 조퇴 횟수가 3회시에 1시간의 임금을 감하도록 하며, 피고인에게 일정한 경우 D에 대한 징계권한 및 해고권한이 있다는 내용을 포함한 계약을 체결하였고, D은 같은 날 연봉 비밀유지서약서, 직원윤리강령 준수 서약, 비밀유지서약서를 작성하였다. 2) 피고인은 공소사실 기재 학원의 강좌 개설 여부, 개별 강좌에 대한 수강생 분배에 관하여 결정하였고, 수업시간표를 작성하여 D을 포함한 강사들에게 수업시간 30분 전에 출근하도록 지시하였다. D을 포함한 강사들이 휴가를 가거나 결강을 할 때에는 피고인의 허가를 받아야 하였고, 결강한 강사가 아닌 피고인이 해당 강사에 대한 대체 강사를 지정하였으며, 해당 강사가 대체 강사에게 대체 강의에 대한 대가를 지급하지는 아니하였다. 3) 피고인 또는 부원장(피고인의 동생)은 D을 포함한 강사들에게 주 1회 피고인 또는 부원장의 주재하에 진행되는 회의에 참석하도록 지시하였고, D에게 개별 수강생 또는 전체 수강생에 대한 보강, 학부모상담 실시를 지시하였으며, 학원 홈페이지에 업로드할 동영상강의를 촬영하도록 지시하였다. 4) 피고인은 4대보험 가입을 원하는 D 등의 요청에 따라 2015. 5. 및 같은 해 6. D 등 강사들을 근로소득자로 신고하기도 하였다. 5) D은 근로시작일부터 2017. 6.경까지는 고정급에 주말반 수업 등에 관한 수당을 더한 급여를 지급받아 사업의 손실 발생에 대한 위험을 부담하지 아니하였고, 2017. 7.경부터는 고정급 없이 수강생 수에 따른 비율제로 급여를 지급받았는데, 비율제로 지급받게 된 경위에 관하여 증인 D은 '피고인이 학원 운영이 어렵다고 하면서 요청하였다'는 취지로 진술하였다. 3. D의 근로기간에 관한 판단 이 사건 기록에 의하면, D이 마지막으로 판시 범죄사실 기재 학원에 출근한 것이 2017. 11. 4. 인 것은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 내지 사정 즉, 피고인과 D 사이에 작성된 근로계약서에는 통상임금 산정을 위한 기준근로시간과 1일 소정 근로시간의 약정이 존재하는 점, D은 2015. 1. 2. 위 학원에 근무하기 시작한 이래 평일에는 매일 수업을 진행하였고 2016년경부터 2017. 9. 22.까지는 주말수업도 진행하였던 점, D 2017. 9. 22.부터 3주간 출근하지 아니하였다가 2017. 10. 및 같은 해 11.에는 주말에만 근무하여 2017. 10. 의 출근일수는 3일, 2017. 11.의 출근일수는 1일인데, 2017. 10. 및 같은 해 11. 의 근무시간은 종전의 근로조건 및 근로계약서의 내용과 상당한 차이가 있는 점, 이에 관하여 증인 D은 이 법정에서 '원래 2017. 10.까지(근무하기)로 약속했는데, 휴가를 갔다 2) 다만, D이 2017. 7.부터 수강생 수에 따른 비율제로 급여를 지급받기로 하여 통상임금의 산정이 어려울 것으로 보이기는 한다. 오니까 그냥 그만하시라고 스케쥴을 이상하게 짜놓고, 저는 고3 애들 수능이 11월 둘 째주니까 주말반은 제가 걔네들을 케어하고 수능 보게 하겠다고 해서 주말에 고등부만 진행했습니다'라는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 2017. 10.경 및 같은 해 11.경의 주말반 수업은 피고인과 D 사이의 별도의 약정에 의하여 이루졌다고 보이고, D의 퇴직금 산정의 기준이 되는 근로기간은 판시 범죄사실 기재와 같이 2017. 9. 22.까지로 봄이 상당하므로, 근로기간의 종기에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 벌금 5만 원 ~ 2,000만 원 2. 선고형의 결정 벌금 200만 원 미지급 퇴직금의 액수, 이 사건의 경위, 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.