서울중앙지방법원-2010고합1701

범 죄 사 실 피고인은 1988. 6.부터 2008. 10.까지 광고물제조업을 목적으로 하는 주식회사 B(이하 ‘B’이라 함)의 대표이사, 1999. 8.경부터 2008. 11.경까지 조경공사식재업 등을 목적으로 하는 주식회사 C(이하 ‘C’이라 함)의 대표이사로서 위 회사들을 각각 운영하면서 위 회사들의 자금관리 및 집행업무 등을 총괄하였다. 피고인은 위 B 및 C을 운영하면서 2006.경부터 주식회사 D(이하 ‘D’라 함), 주식회사 E(이하 ‘E’이라 함), 주식회사 F(이하 ‘F’이라 함), 주식회사 G(이하 ‘G’라 함) 등 회사를 인수, 설립하고, 중국 심양에 있는 H 호텔사업 투자, 캄보디아 자원개발사업 및 부동산사업 투자 및 피고인이 운영하던 B의 거래업체 부도 등으로 막대한 자금이 필요하자, 위와 같은 자금조달 및 피고인의 개인채무 변제금 등을 마련하기 위하여, 원청업체인 I, J, K, L 등으로부터 C 및 B에 입금된 조경공사대금과 광고간판 설치공사대금 등 법인자금을 횡령하기로 마음먹었다. 1. C 법인자금 횡령 피고인은 2007. 11. 15. 원청업체인 I로부터 X 조경공사 대금 명목으로 14억 7,540만 원 상당이 C M은행 계좌로 입금되자, 2007. 11. 15. C의 하청업체인 N 사장 O에게 마치 선급금을 지급하는 것처럼 피고인이 차명으로 사용하고 있던 위 O 명의의 P은행 통장으로 2억 3,000만 원, 11. 16. 같은 방법으로 5억 2,000만 원을 각각 송금한 다음, 11. 16. 위 O 명의의 통장을 관리하고 있던 C의 여직원 Q으로 하여금 위와 같이 O 명의 P은행 통장에 송금된 합계 7억 5,000만 원을 출금토록 하여 이를 개인채무 변제 등에 임의 사용하는 등 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 2005. 4. 27.부터 2008. 6. 9.까지 사이에 공사대금 및 은행 대출금으로 보관하고 있던 C의 법인자금 6,533,100,000원을 선급금, 공사비 등의 명목으로 위 O 명의의 계좌에 송금한 다음 다시 반환받아 신규사업투자, 개인채무 변제 등의 용도로 임의사용하였다. 피고인은 C의 법인자금 6,533,100,000원을 업무상 횡령하였다. 2. B 법인자금 횡령 피고인은 2007. 9.경 피고인이 실제 운영하는 주식회사 R(이하 ‘R’라 함)가 B으로부터 ‘S 공사’를 하도급 받은 것처럼 허위의 하도급 계약을 체결한 다음 2007. 10. 23. BM은행 통장에서 R 명의의 T은행 통장으로 위 공사에 대한 선급금 명목으로 2억 4,000만 원을 송금한 다음 이를 출금하여 개인채무 변제 등에 사용하는 등 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 2007. 10. 23.부터 2008. 4. 2.까지 B의 법인자금 936,579,000원을 선급금 명목으로 위 R 명의의 계좌로 송금한 다음 다시 반환받아 신규사업투자, 개인채무 변제 등의 용도로 임의사용하였다. 피고인은 B의 법인자금 936,579,000원을 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 Q, O, U의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 경찰 압수조서 1. 수사보고([주]C 법인등기부등본 및 신용조사보고서), 수사보고(V아파트 조경공사 관련, 하도급계약서 및 납품약정[재하도급계약]), 수사보고(C과 N간의 납품약정서), 수사보고(2008년 A 횡령금액 정리), 수사보고(I 조경공사 관련, 계약서 및 공사비지급내역), 수사보고(Y 조경공사 관련, 계약서 및 공사비지급내역), 수사보고(C 대표이사 횡령금액 관련), 수사보고(O P은행 통장의 인출자금 송금처 확인), 수사보고([주]B 법인등기부등본 및 신용조사보고서), 수사보고(A 운영 회사 검토), 수사보고(횡령자금 자금원 관련- C 수입금), 수사보고(B W은행 당좌계좌 검토), 수사보고(A 주식투자금 확인보고), 수사보고(A 회사자금 추가 횡령의혹 보고), 수사보고(B 선급금 횡령의혹 보고), 수사보고(R 회계계정 검토보고), 수사보고(U M은행 통장 첨부 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항{피해자 C에 대한 업무상 횡령의 점, 유기징역형 선택, 다만 상한은 형법 제8조, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다} 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항{피해자 B에 대한 업무상 횡령의 점, 다만 상한은 형법 제8조, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다} 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 무거운 피해자 C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피고인이 가지급금 명목으로 인출하여 회사를 위하여 사용한 것이므로 횡령이 아니라는 주장(별지 범죄일람표 1 순번 2, 3, 4, 5 관련) 피고인이 별지 범죄일람표 1 순번 2, 3, 4, 5 기재와 같이 N으로부터 돈을 반환받으면서 가지급금으로 회계처리를 하였고, W은행 당좌예금계좌의 결제를 위하여 2006. 6. 22.부터 다음 가지급금 발생일인 2006. 10. 9.까지 1,927,700,000원(순번 2 관련), 2006. 10. 10.부터 다음 가지급금 발생일인 2006. 12. 1.까지 572,400,000원(순번 3 관련), 2006. 12. 2.부터 다음 가지급금 발생일인 2006. 12. 13.까지 395,000,000원(순번 4 관련), 2006. 12. 14.부터 다음 가지급금 발생일인 2007. 3. 26.까지 1,659,000,000원(순번 5 관련)을 각 입금하였는바, 위와 같이 피고인이 인출한 금원이 회사를 위하여 사용되었으므로 불법영득의사가 없다. 나. 피고인이 N에 선지급한 공사비를 반환받은 것이므로 횡령이 아니라는 주장(별지 범죄일람표 1 순번 6, 7, 9, 11, 12, 13 관련) C이 B으로부터 빌려와 N의 공사대금으로 지급한 어음에 대하여 피고인이 결제한 금액이 87억여 원에 이른다. 별지 범죄일람표 1 순번 6, 7, 9, 11, 12, 13 기재 금원은 먼저 C이 N에 대한 공사비로서 B의 어음을 교부한 후에 피고인이 위 어음 만기 전에 당좌예금 계좌에 입금하여 공사비를 지급한 것이다. 그 후 피고인은 위 입금한 금원을 회수하기 위하여 N에 대한 공사비를 지급하는 것처럼 처리하여 N으로부터 금원을 반환받아 이를 피고인의 C에 대한 채권에 충당한 것이다. 따라서 피고인에게는 불법영득의사가 없다. 다. 판단 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 가) 피고인의 회사 운영 현황 피고인은 1988. 6.부터 광고물제조업을 목적으로 하는 B을 설립하여 운영하였고, 1999. 8.경부터 조경공사식재업 등을 목적으로 하는 C을 설립하여 운영하여 오던 중, 2006년경부터는 D, E, F, G 등 회사를 인수, 설립하여 위 회사들을 각각 운영하였다. C은 2006. 8.경 I로부터 X공구현장 조경공사를 하도급받았고, 2007. 2. 15. 위 X조경공사에 관하여 기성금 669,900,000원을 지급받으면서 계약금액 17,710,000,000원으로 하는 하도급계약서를 작성하였고, 2008. 3. 20. 계약금액을 17,777,484,692원으로 변경하였다. C은 2008. 2. 26. Y로부터 X조성사업 조경공사를 계약금액 3,219,265,000원으로 하여 하도급받았다. 또한, C은 J과 사이에 V 재건축조합 아파트 신축공사의 조경공사 수목 및 시설납품에 관하여 2007. 11.경 계약금액 1,351,844,000원으로 하는 납품계약을 체결하였다가 2008. 7.경 계약금액을 4,582,000,000원으로 변경하였다. B은 L로부터 ‘S 공사계약’을 수주하였는데, 실제로는 B이 공사를 수행하였으나 피고인은 마치 R에게 하도급을 주는 것처럼 허위로 계약서를 작성하였다. 나) C과 N과의 관계 C은 실제로 조경공사를 수행하지는 않았고, 피고인은 위와 같이 하도급받은 조경공사를 O이 운영하는 개인사업체인 N에 재하도급을 주는 식으로 회사를 운영하였다. O은 2008. 8.경부터는 N이 아닌 AD이라는 법인 명의로 조경공사를 수행하였다. C은 N 내지 AD에 공사비를 지급할 당시 B 발행의 약속어음을 지급하였는데,N이 공사한 기성고로 받은 어음금액은 13,490,320,000원이다. 또한 O은 위와 별도로 2006. 2.경부터 2008. 10.경까지 피고인의 요청에 따라 수시로 B 어음을 할인하여 주기도 하였는데, O이 위와 같이 할인하여 피고인의 계좌로 송금한 어음할인금은 32억 원 상당이다. O은 2005. 4.경 C AE 전무로부터 피고인의 부탁이니 구매자금을 이용할 수 있도록 해 달라는 부탁을 받고 2005. 4. 27.경 서울 서초구 AF 소재 P은행에서 구매자금 통장을 처음으로 개설하여 구매자금 280,500,000원을 받아 그 중 180,500,000원을 피고인의 계좌로 송금하여 주었고, 그 후에도 피고인의 요청에 따라 구매자금을 신청하고 대출을 받으면 피고인의 계좌 또는 피고인이 지정하는 계좌로 입금하다가 2006. 9. 내지 2007. 9.경부터는 C의 경리직원인 Q에게 구매자금 통장을 맡겨두기도 하였다. 다) B, C의 부도 경위 등 피고인은 평소 친분관계가 있던 AI가 운영하는 AJ와 융통어음을 교환하여 사용하였는데, 당시 특별한 회계처리는 하지 않았고, AJ는 2007. 6. 22. 31억 원 상당의 부도가 발생하였다. 위와 같은 부도로 피고인은 자금난을 겪게 되었고, B의 어음으로 이른바 돌려막기를 하거나 월 3부의 사채이자를 부담하면서 B 어음을 할인하여 AJ의 부도어음을 회수하기도 하였다. 다만 AJ는 C과는 거래관계가 없고, B과 2006년 23억 1,440만 원의 매출 및 7억 400만 원의 매입거래가 있었을 뿐이며, B의 AJ에 대한 미수금은 8억 3,410만 원 상당이다. 한편, 피고인은 2007년경 중국 심양에 있는 H 호텔을 관리하고 있는 H 유한공사의 호텔 인테리어사업에 8억 5천만 원, E을 인수하기 위하여 5억 5,000만 원, AK 장례식장 사업에 6억 원을 투자하였으며, 2008년경 G의 경영권 인수와 관련하여 6억 원, 캄보디아의 자원개발사업에 5억 원, 부동산사업에 5억 원 상당을 투자하였는데, 이러한 투자는 피고인 개인 명의로 이루어졌다. 피고인은 위와 같은 사업에 대한 투자금 중 대부분을 B이 발행한 어음을 이용하여 차용하여 마련하였는데, 위와 같은 투자로 약 35억 원 상당의 손해가 발생하였다. B은 2008. 10. 27. 부도가 발생하였는데, 2007. 1.경부터 2008. 10.경까지 결제된 B의 어음은 34,712,610,000원 상당이고, 부도가 발생한 어음은 96억 9,900만 원 상당이다. 위 부도어음 중 N에 공사대금으로 지급하였다가 부도가 발생한 금액은 약 47억 원 상당인데, 그 중 원청에서 기성금이 나오지 않았음에도 N에 어음으로 선급금을 주어서 N이 기성고보다 더 받아간 어음금액이 2,214,189,322원이다. B의 부도일을 기준으로 B의 한국산업은행에 대한 대출금 16억 12,010,545원, P은행에 대한 대출금 1억 7,000만 원, T은행에 대한 대출금 4억 3,900만 원이 변제되지 않았고, C의 M은행에 대한 대출금 14억 원, T은행에 대한 대출금 14억 원, AM저축은행에 대한 대출금 3,100만 원, AN상호저축은행에 대한 대출금 1억 원이 변제되지 아니하여 합계 51억 52,010,545원 상당의 대출금이 변제되지 아니하였다. 한편 O은 2008. 11.경 위와 같이 N에 대하여 부도가 발생한 금액을 받지 않는 것으로 하여 C을 인수하였으나, 결국 2009. 4.경 C도 부도가 발생하였고, 그 밖에 피고인이 운영하였던 회사인 R는 2008. 12.경, D는 2009. 12.경, G는 2010. 2.경 각 폐업하였다. 2) 판단 가) 피고인이 가지급금 명목으로 인출하여 회사를 위하여 사용한 것이므로 횡령이 아니라는 주장에 관하여 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 참조). 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있고(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조), 피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 살피건대, 피고인 개인계좌는 개인적인 거래에도 계속적으로 이용되고 있어 피고인이 그 계좌에서 B의 W은행 당좌예금계좌에 상당액을 입금하였다고 하더라도 이를 피고인이 가지급금으로 받은 돈을 사용한 것으로 인정하기는 어렵고, 일반적으로 비자금은 주로 정상적 회계처리절차에 의하지 아니한 채 회사자금을 사용할 필요성에 대비하여 조성한다고 할 것인데 피고인의 주장과 같이 가지급금을 C이 차용한 B 어음을 결제하는 데 사용하는 것이라면 피고인의 개인계좌를 이용할 아무런 이유가 없는 점, B 발행 어음은 C이 공사비 등의 결제를 위하여 B으로부터 차용하여 N에 지급한 어음뿐만 아니라 B의 거래처에 지급한 어음, 피고인이 개인적으로 사용한 어음이 섞여 있는데 B과 C은 별도의 법인격을 가진 독립한 법인으로서 피고인이 어음의 결제를 위한 자금을 입금하였더라도 이를 곧바로 C을 위하여 사용되었다고 볼 수도 없는 점, 피고인이 위와 같은 금원을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정을 한 적이 없을 뿐 아니라 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니한 점, 피고인도 검찰에서 가지급금 명목으로 인출한 돈으로 대부분 피고인의 채무금 변제나 이자를 지급하는 데 사용하였다고 진술하기도 한 점 등에 비추어 보면 피고인은 일단 C의 법인자금을 가지급금 명목으로 인출하여 이를 피고인의 소유인 것과 같이 사용한 다음 어음의 만기가 돌아오면 어음의 결제를 위하여 필요한 금액을 입금하여 사후에 변제한 것에 불과하다고 할 것이다. 따라서 피고인의 불법영득의사가 인정된다고 할 것이어서 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 나) 피고인이 N에 선지급한 공사비를 반환받은 것이므로 횡령이 아니라는 주장에 관하여 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권의 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사채무의 이행행위로서 유효하며, 따라서 그에게는 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결 참조). 이 사건에서 피고인이 N에 선지급한 공사비를 반환받은 것이므로 횡령이 아니라는 주장이 인정되려면 C이 B의 당좌예금계좌에 입금하여 결제할 금원을 피고인의 개인자금으로 결제하는 등으로 C에 대한 채권을 가지고 있어야 하고, 그와 같은 채권을 변제받을 의사로 위와 같은 행위를 하였어야 할 것이다. 살피건대, 피고인은 J으로부터 공사비로 13억 원 상당의 현금과 32억 원 상당의 AO 발행 어음을 지급받았는데 위와 같이 지급받은 금원은 C의 공사비임에도 이를 C에 입금하지 아니하고 위 어음을 할인한 금원인 27억 8,000만 원 중 14억 2,700만 원을 B 법인통장에 입금하고 나머지는 피고인 개인계좌로 입금하거나 수표로 받아서 사용한 점, 또한 피고인이 AJ와 교환하였다는 융통어음도 회계처리를 하지 아니하고 이를 할인받아 상당부분 피고인 계좌로 입금한 것으로 보이는 점, 피고인은 돈이 필요한 경우 수시로 B 발행 어음을 할인하거나 담보로 제공하고 지인들로부터 돈을 차용하기도 한 점, O은 피고인의 부탁에 따라 B 어음을 할인하여 어음할인금을 피고인 개인계좌로 입금하거나 수표로 지급하였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 과연 피고인의 이름으로 B의 W은행 당좌예금계좌에 입금된 금원 전부가 피고인의 자금인지 의심스럽다. 또한 어음의 결제순서도 어음의 만기가 먼저 돌아오면 공사대금을 지급받기 전에 어음을 결제하고, 어음만기가 나중에 돌아오면 원청업체에서 받은 공사대금으로 어음을 결제하기도 하는 등 그 결제시기는 섞여 있고 B의 어음은 C이 차용한 어음만 있는 것도 아니어서 반드시 피고인이 C이 차용한 B의 어음을 먼저 결제했다고 할 수도 없는 점, 더구나 피고인은 위와 같은 과정에서 공사비를 N을 통하여 되돌려받은 것에 관하여 아무런 회계처리를 하지 않은 점, 피고인은 N에 어음금을 지급한 후 이중으로 공사비를 지급할 수밖에 없게 되어 불가피하게 공사비를 되돌려 받은 것일 뿐이라고 변소하나 공사비를 피고인의 개인계좌로 돌려받아야 할 합리적이고 설득력 있는 이유가 없는 점, 피고인은 위와 같은 과정을 회사의 회계장부에 제대로 반영시키지 않고 정상적인 회계로부터 분리하여 관리하였고 경리직원인 Q을 통하여 법인통장에서 입출금되는 장부와 피고인 개인통장에 관련된 장부를 별도로 관리하고 있었던 점 등에 비추어 보면 피고인은 일단 불법영득의 의사로써 N으로부터 공사비를 반환받아 횡령하였다고 할 것이어서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형이유 1. 양형기준 [처단형의 범위] 징역 2년 6월 이상 11년 3월 이하 [유형의 결정] 횡령․배임범죄군에 속한 동종 경합범으로서 횡령․배임 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정하므로, 횡령․배임범죄군 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만)에 해당함 [특별양형인자] -가중요소 : 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우(자금경색으로 회사가 파산하게 하거나 심각한 경영위기에 처하게 한 경우) -감경요소 : 실질적 1인 회사나 가족회사, 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 이상 5년 이하(횡령․배임범죄군의 제4유형의 감경영역) 2. 선고형의 결정 징역 2년 6월 이 사건은 피고인이 횡령한 금액이 7,469,679,000원에 이르는 것으로 그 금액이 상당히 크고, 피고인이 기존의 비정상적인 회계처리, 비공식적인 자금 조성 관행에서 탈피하지 못하고 개인과 회사의 구별 없이 자금을 관리하다가 자의적으로 사용하여 온 행위는 기업경영의 투명성과 건전성을 저해하는 행위로서 우리 기업문화에 미치는 적지 않은 악영향을 감안할 때 비난가능성이 클 뿐 아니라, 피고인의 이 사건 범행으로 피해자들의 부실이 초래되었고, 결국 위 부실로 인하여 피해자들이 부도에 이르게 되었으므로 책임이 무겁다고 할 것이어서 그에 상응하는 처벌이 불가피하다. 그러나 피해자들은 사실상 피고인이 운영하는 1인 회사인 점, 이 사건 횡령금액의 대부분이 오로지 피고인의 개인적 이익을 추구하기 위하여 사용된 것이 아니고 피고인이 상당한 금액을 다시 어음금 변제 등을 위하여 회사에 입금하여 피고인이 실제로 얻은 범죄수익이 크지 않으며, 금융기관을 제외한 피해자들의 채권자들이 피고인의 처벌을 원하지 아니하고 있는 점, 피고인에게는 집행유예 이상의 전과가 없는 점은 유리한 정상에 해당한다. 이러한 여러 사정들에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같은 형을 선고한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 B, C의 자금관리 및 집행업무 등을 총괄하던 중, 2006.경부터 D, E, F, G 등 회사를 인수, 설립하고, 중국 심양에 있는 H 호텔사업 투자, 캄보디아 자원개발사업 및 부동산사업 투자 및 피고인이 운영하던 B의 거래업체 부도 등으로 막대한 자금이 필요하자, 위와 같은 자금조달 및 피고인의 개인채무 변제금 등을 마련하기 위하여, 원청업체인 I, J, K, L 등으로부터 C 및 B에 입금된 조경공사대금과 광고간판 설치공사대금 등 법인자금을 횡령하기로 마음먹었다. 가. C 법인자금 횡령 피고인은 판시 범죄사실 1항 기재와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 2006. 4. 14.부터 2008. 9. 19.까지 사이에 공사대금 및 은행 대출금으로 보관하고 있던 C의 법인자금 6,801,915,000원을 선급금, 공사비 등의 명목으로 O 명의의 계좌에 송금한 다음 다시 반환받아 신규사업투자, 개인채무 변제 등의 용도로 임의사용하였다. 피고인은 C의 법인자금 6,801,915,000원을 업무상 횡령하였다. 나. B 법인자금 횡령 피고인은 판시 범죄사실 2항 기재와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 2007. 9. 20.부터 2007. 12. 31.까지 B의 법인자금 2,350,000,000원을 선급금 명목으로 위 R 명의의 계좌로 송금한 다음 다시 반환받아 신규사업투자, 개인채무 변제 등의 용도로 임의사용하였다. 피고인은 B의 법인자금 2,350,000,000원을 업무상 횡령하였다. 2. 피고인의 변소 요지 피고인이 별지 범죄일람표 3, 4 기재 각 일시에 위 각 금원을 받은 사실은 있으나, 이는 피고인이 가지급금 인정이자에 대한 법인세를 줄이기 위한 편법으로 피고인이 C에 금원을 입금함으로써 구매자금 대출을 상환하여 구매자금한도를 늘이는 데 사용한 후 O을 통하여 이를 반환받거나 C이나 B에 먼저 입금을 한 후 O을 통하여 이를 반환받거나 피고인의 자금을 C이나 B에 입금하여 N이나 R로 출금하여 반환받거나, B의 자금을 돌려 B으로 다시 입금시킨 것으로서 결국 가지급금을 줄이기 위한 수단에 불과한 것으로 불법영득의사가 없다. 3. 판단 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도5433 판결 등 참조). 살피건대, 피고인은 별지 범죄일람표 3, 4 기재와 같이 N, AD, R 명의의 계좌로 금원을 인출하였다가 이를 다시 반환받은 사실은 모두 인정하고 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 2007. 1.경부터 B 경리직원으로 입사하여 B 및 C의 회사통장 관리, 자금 입․출금 및 전표처리, 회계계정 관리 등 경리와 관련된 전반적인 업무를 처리한 Q은 통장 내역을 보고 회계처리를 한 사실, 별지 범죄일람표 3 순번 1 ~ 5, 13, 20, 22, 25, 26은 피고인이 C의 계좌에 피고인 개인의 금원을 먼저 입금하여 구매자금 대출을 상환함으로써 구매자금 대출한도를 늘린 다음 O 명의의 계좌로 구매자금 대출을 받을 수 있도록 하고, 피고인이 위 계좌의 금원을 반환받은 것인 사실, 별지 범죄일람표 3 순번 8, 9, 11, 12, 14, 17, 19, 21, 23, 24, 별지 범죄일람표 4 순번 2, 5, 6은 피고인이 C이나 B의 계좌에 입금을 한 후 이를 O 명의의 계좌에 선급금 내지 공사비 명목으로 입금하였다가 O으로부터 다시 반환받은 것인 사실, 별지 범죄일람표 3 순번 6, 7, 10, 15, 16, 18, 별지 범죄일람표 4 순번 1, 3, 4, 7 ~ 9는 피고인이 C이나 B의 계좌에 먼저 입금을 하여 N이나 R의 계좌로 선급금 내지 공사비 명목으로 입금하였다가 다시 반환받은 것이거나, B의 자금을 피고인, C 등의 계좌로 입금하였다가 B의 계좌로 다시 반환받은 것인 사실, 위와 같이 피고인이 C과 B의 계좌에 먼저 돈을 입금하는 경우 C과 B의 대체전표에는 대표이사인 피고인의 가지급금을 회수한 것으로 기재한 사실, 당시 피고인은 B의 외부감사인인 회계사들로부터 가지급금이 너무 많다는 지적을 받았고, 세무신고를 대신하던 세무회계사무실에서도 가지급금의 인정이자 때문에 법인세가 많이 나온다고 하면서 가지급금을 줄이라는 권유를 받은 사실, 이에 따라 피고인은 피고인이 먼저 가지급금을 입금하였다가 공사비 등으로 인출하거나 자금을 돌리는 방법으로 회계상의 가지급금을 줄이고자 한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 피고인이 가지급금 회수 명목으로 C이나 B의 계좌에 금원을 입금할 당시 실질적으로 가지급금을 변제하려는 의사가 있었던 것이 아니라 단지 가지급금의 인정이자에 대한 법인세를 회피하기 위한 의사만을 가지고 있었던 점, 피고인이 C이나 B의 계좌에 입금한 돈을 O, R 계좌를 통해 선급금이나 공사비를 지급하는 것처럼 하였다가 다시 돌려받은 것은 회계상으로 가지급금을 회수한 것처럼 하면서 자금을 순환시킨 것에 불과한 것으로 보이는 점, 그 과정에서 구매자금대출을 이용하는 경우 구매자금 대출은 한도가 있으므로 피고인이 먼저 대출을 상환하여 구매자금 한도를 늘린 다음 다시 구매자금 대출을 받아 피고인이 그 금원을 반환받기도 하였던 점, 피고인의 위 부분 공소사실 기재와 같은 행위는 가지급금을 줄이기 위한 편법에 불과하여 이러한 행위를 통하여 C의 실질적인 재산상태에는 아무런 변동이 발생하지 않은 점 등이 인정된다. 이와 같은 사정에 비추어 보면 위 금원들에 관하여는 피고인에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의사가 있었다고 인정하기 어렵다. 4. 결론 그러므로 이 사건 공소사실 중 C에 대한 횡령액 6,533,100,000원, B에 대한 횡령액 936,579,000원을 초과하는 별지 범죄일람표 3, 4 기재 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 별지 범죄일람표 1, 2 기재 부분에 관한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.