서울남부지방법원-2015고단2774

범죄사실 [2015고단2774] 피고인은 2012. 11. 26.경 서울 양천구 D에 있는 'E' 식당에서, 피해자 F, G 등을 계원으로 하여 계주는 첫 달에 계불입금 납입 없이 2,000만 원의 계금을 먼저 받고 첫 달을 제외하고 마지막 달까지 이자 없이 계불입금 80만 원을 납입하며, 나머지 계원들은 계금을 받은 달은 계불입금 80만 원을 납입하지 않고 계금을 받은 다음달부터 이자 20만 원을 붙여 계불입금 100만 원을 납입하며, 늦게 계금을 받는 사람일수록 순번에 따라 이자 20만 원을 더 붙여 받게 되는 방식으로 1구좌당 계불입금 80만 원씩 총 26구좌로 된 번호계를 운영하였다. 한편 피고인은 위 일시, 장소에서 피해자 F, G에게 '1구좌 당 80만 원씩 총 26구좌의 번호계를 조직하려고 한다. 매월 26일 계모임 때 2,000만 원을 타게 해 주고, 낙찰 계금을 타는 달은 계금을 불입하지 않고 그 다음달부터는 이자 20만 원씩 붙여서 불입하면 된다. 낙찰계금을 늦게 타는 사람일수록 이자를 더 붙여서 순번 25번은 2,460만 원을, 순번 26번은 2,480만 원을 받을 수 있게 해주겠다'고 말하여 피해자 F은 순번 25번으로, 피해자 G는 순번 26번으로 위 번호계에 가입하였다. 계속하여 피고인은 피해자들로부터 그 무렵부터 2014. 11. 26.경까지 매월 80만 원씩 총 24회에 걸쳐 합계 1,920만 원씩을 각 계불입금 명목으로 교부받았다. 피고인은 계원들로부터 위와 같이 계불입금을 받았으므로 2014. 11. 26.경 순번 25번 계원인 피해자 F에게 2,460만 원을, 2014. 12. 26.경 순번 26번 계원인 피해자 G에게 2,480만 원을 지급할 의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 그 임무에 위배하여 피해자들에게 위 각 계금을 지급하지 않아 피해자 F에 대하여 2,460만 원 상당의, 피해자 G에 대하여 2,480만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. [2016고단1255] 1. 피해자 C에 대한 배임 피고인은 2012. 11. 26.경 서울 양천구 D에 있는 'E' 식당에서, 피해자 C 등을 계원으로 하여 계주는 첫 달에 계불입금 납입 없이 2,000만 원의 계금을 먼저 받고 첫 달을 제외하고 마지막 달까지 이자 없이 계불입금 80만 원만 납입하며, 나머지 계원들은 계금을 받은 달은 계불입금 80만 원을 납입하지 않고 계금을 받은 다음 달부터 이자 20만 원을 붙여 계불입금 100만 원을 납입하며, 늦게 계금을 받는 사람일수록 순번에 따라 이자 20만 원을 더 붙여 받게 되는 방식으로 1구좌당 계불입금 80만 원씩 총 26구좌로 된 번호계를 운영하였다. 한편 피해자는 피고인의 채권자로서 피고인이 피해자를 위하여 계불입금을 매월 400만 원(80만 원×5구좌)씩 납입해주는 대신 피고인에 대한 기존 대여금의 이자 및 원금 일부를 위 계불입금으로 변제 충당하기로 하여 위 번호계에 4번, 8번, 13번, 17번, 20번 총 5구좌를 가입하였다. 피고인은 2013. 2. 26.경 계원들로부터 계불입금을 받았으므로 같은 달 계금을 타기로 지정된 4번 계원인 피해자에게 계금 2,040만 원을 지급할 임무가 있었고, 2013. 6. 26.경 8번 계원인 피해자에게 계금 2,120만 원을 지급할 의무가 있었고, 2013. 11. 26.경 13번 계원인 피해자에게 계금 2,220만 원을 지급할 의무가 있었고, 2014. 3. 26.경 17번 계원인 피해자에게 계금 2,300만 원을 지급할 의무가 있었고, 2014. 6. 26.경 20번 계원인 피해자에게 계금 2,360만 원을 지급할 의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 그 임무에 위배하여 위 각 계금을 지급하지 않아 피해자에 대하여 계금 1억 1,040만 원 상당의 재산상 이익을 취하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피해자 H에 대한 배임 피고인은 2010년 8월경부터 2012년 10월경까지 계주는 첫 달에 계불입금 납입 없이 2,000만 원의 계금을 먼저 받고 첫 달을 제외하고 마지막 달까지 이자 없이 계불입금 80만 원만 납입하며, 나머지 계원들은 계금을 받은 달은 계불입금 80만 원을 납입하지 않고 계금을 받은 다음달부터 이자 20만 원을 붙여 계불입금 100만 원을 납입하며, 늦게 계금을 받는 사람일수록 순번에 따라 이자 20만 원을 더 붙여 받게 되는 방식으로 1구좌당 계불입금 80만 원씩 총 26구좌로 된 번호계를 운영하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 계원으로 번호계를 운영한 적이 있는 것을 기화로 2012년 11월경 불상의 장소에서 피해자에게 동일한 방식의 계에 가입하라는 취지로 말하여 피해자로 하여금 1.5구좌로 계를 가입하게 하면서 피해자에게는 정해진 순번과 관계없이 피해자가 원하는 순번에 계금을 지급하기로 하였다. 계속하여 피고인은 피해자와 1.5구좌에 해당하는 계불입금 120만 원 중 30만 원은 피고인이 피해자로부터 차용한 2,000만 원에 대한 이자 변제조로 부담하기로 하고, 그 무렵부터 2014. 11. 24.경까지 매월 90만 원씩 총 25회에 걸쳐 합계 2,250만 원을 계불입금 명목으로 교부받았다. 피고인은 계원들로부터 계불입금을 받았고 피해자에게는 마지막 순번까지 계금을 지급하지 않았으므로 계 종료일인 2014. 12. 26.경 피해자에게 3,720만 원(2,480만 원 × 1.5구좌)을 지급할 의무가 있다. 그럼에도 피고인은 그 임무에 위배하여 위 계금을 지급하지 않아 피해자에 대하여 계금 3,720만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 [2015고단2774] 1. 피고인의 일부 법정진술(피해자 F, G에게 계금을 지급하지 못한 사실) 1. 제3회 공판조서 중 증인 F, G의 각 진술기재 1. 검찰 수사보고(피의자 A의 계불입금 사용 계좌 첨부 보고) 1. 피고인에 대한 2015. 7. 9.자 검찰 피의자신문조서에 첨부된 계원명부 [2016고단1255] 판시 제1의 사실 1. 피고인에 대한 2015. 7. 10.자 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 및 2015. 2. 28.자 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 2015. 7. 9.자 검찰 피의자신문조서 중 C의 진술기재 부분 1. C에 대한 2015. 2. 26.자 경찰 진술조서 사본 1. 경찰 수사보고(피의자 자료제출) 및 첨부 계원명부 사본 판시 제2의 사실 1. 피고인의 일부 법정진술(피해자 H에게 계금을 지급하지 못한 사실) 1. 제12회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. 경찰 수사보고(피의자 자료제출) 및 첨부 계원명부 사본 1. 계좌거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제2항, 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자 C은 피고인이 2012. 11. 26.경 조직한 판시 기재 번호계(이하 '이 사건 계'라 한다)에 5구좌를 가입하여 계불입금을 매월 400만 원씩 납입하여야 했고 다만 피고인이 피해자 C에게 차용금에 대한 이자로 매월 290만 원을 지급하는 것을 갈음하여 같은 금액의 계불입금을 대신 납입해 주기로 하였다. 그런데 피해자 C은 자신이 부담할 나머지 계불입금 110만 원(= 400만 원 - 290만 원)을 납입하지 않았으므로 피고인은 피해자 C에게 계금을 지급할 의무가 없다. 따라서 피고인이 피해자 C에게 계금을 지급하지 않았더라도 배임죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 계는 계원과 계주간의 계약관계를 기초로 성립하여 유지되는 것이고 계원과 계주의 권리의무는 상호교환적인 것으로서 어느 한쪽이 기본적인 약정을 위배하면 상대방의 의무이행을 강요할 수 없는 것인바, 계원의 계불입금지급의무는 계약내용에 있어 가장 기본적인 요소이므로 이 의무를 이행하지 않는 한 계원은 계주에게 계금지급을 요구할 수 없는 것이다. 따라서 계원이 계불입금을 성실히 지급하지 않음으로써 계의 기본약정을 파기하였다면 계주가 그에게 계금을 주어야 할 의무는 없고 다만 그들 사이에는 정산문제만 남게 될 뿐이므로 계주가 위 계원에 대하여 계금을 지급하지 아니하였다고 하여 이를 임무에 위배한 행위라 할 수 없는 만큼 배임죄를 구성하지 않는다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86도2343 판결 참조). 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 C은 경찰 및 검찰에서 일관하여 '피고인이 이 사건 계를 조직할 당시 저에게 1억 5,000만 원 채무가 있었는데 계를 들어주면 이자를 지급하겠다고 하여 5구좌(계불입금 매월 400만 원= 80만 원 × 5구좌)를 가입하였다. 제가 피고인으로부터 위 채권에 대한 이자로 매월 300만 원(월 2부)을 받아야 했는데 위 이자로 위 계불입금 중 300만 원을 충당하고 나머지 계불입금 100만 원은 원금에서 공제하기로 했다'고 진술한 점(수사기록 제74쪽, 제335쪽), 피고인은 검찰에서 '이 사건 계 중 피고인에게 채권이 있는 계원은 C(1억 5,000만 원), F(1억 원 상당), I(9,000만 원), J(3,000만 원), K(2,000만 원), H(2,000만 원), L(1,700만 원)이고, 위 계원 중 피고인이 기존 채무에 대한 이자를 대신하여 계불입금 전부를 납입해 주기로 한 사람은 C(5구좌, 400만 원)과 I(2구좌, 180만 원)이다'고 진술한 점(수사기록 제352~353쪽), 피고인은 이 사건 계에서 2014년 4월경까지 피해자 C의 계불입금 400만 원을 대신 납입한 점(수사기록 제82쪽), 피고인이 이 사건 계에서 피해자 C에게 계불입금 납입을 독촉하거나 피해자 C의 계불입금지급의무 불이행을 이유로 이 사건 계의 기본약정을 파기한 사정이 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인과 피해자 C은 피고인이 피해자 C을 위하여 매월 계불입금 400만 원을 대신 납입해 주고 이로써 피고인에 대한 기존 대여금의 이자 및 원금 일부 지급을 갈음하기로 약정한 사실이 인정되므로, 피해자 C이 계불입금지급의무를 이행하지 않았음을 전제로 한 위 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [권고형의 범위] 횡령·배임범죄 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 ※ 동종경합범의 이득액 합산 결과 유형 상승 없음 2. 선고형의 결정 피해자들이 입은 피해액이 합계 1억 9,700만 원에 달하여 죄질이 좋지 않은 점, 현재까지 피해자 F에게 1,000만 원, 피해자 G에게 1,000만 원을 변제하였을 뿐이어서 피 해가 대부분 회복되지 않은 점 등을 고려하면 피고인의 죄책이 결코 가볍지 않다. 다만 피고인이 이 사건 계 이전에도 피해자들과 수차례 계를 반복하다가 자금 사정이 나빠져 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 초범인 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실 가. 피해자 C에 대한 사기의 점 피고인은 2012년 5월경 무렵 시각불상경 서울 양천구 D에 있는 피고인 경영의 'M' 금은방에서, 사실은 당시 아무런 재산이나 수입도 없이 5억 8,000만 원 상당의 개인채무만 있는 상태에서 돈을 빌리더라도 변제할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 피해자 C에게 '이복동생이 시골로 이사를 갔는데 집수리가 필요하다. 돈을 빌려주면 틀림없이 갚아 주겠다'는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 차용금 명목으로 2,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피해자 F, G에 대한 사기의 점(주위적 공소사실) 피고인은 2010년 8월경부터 2012년 10월경까지 피해자 F, G를 계원으로 하여, 계주는 첫 달에 계불입금 납입 없이 2,000만 원의 계금을 먼저 받고 첫 달을 제외하고 마지막 달까지 이자 없이 계불입금 80만 원만 납입하며, 나머지 계원들은 계금을 받은 달은 계불입금 80만 원을 납입하지 않고 계금을 받은 다음 달부터 이자 20만 원을 붙여 계불입금 100만 원을 납입하며, 늦게 계금을 받는 사람일수록 이자가 더 붙어 순번 25번은 2,460만 원을, 26번은 2,480만 원을 받게 되는 방식으로 1구좌당 계불입금 80만 원씩 총 26구좌로 된 번호계를 운영하였다. 피고인은 위와 같이 피해자들을 계원으로 번호계를 운영한 적이 있는 것을 기화로 2012. 11. 26.경 서울 양천구 D에 있는 'E' 식당에서, 피해자들에게 '이전과 동일하게 계를 운영하려고 하는데, 계를 타기 한 달전에 말하면 번호와 상관없이 언제든지 계를 타도록 해주겠다'고 거짓말을 하여 피해자들로부터 그 무렵부터 2014. 11. 26.경까지 매월 80만 원씩 총 24회에 걸쳐 합계 1,920만 원씩을 각 계불입금 명목으로 교부받았다. 그러나 사실은 피고인은 아무런 재산이나 수입도 없이 5억 8,000만 원 상당의 개인채무만이 있는 상태였고, 위 번호계의 계원들 중 I, L 등 6명은 피고인에 대하여 합계 5억 8,000만 원 상당의 채권을 가진 채권자들로서 계금을 실제 불입하는 대신 매월 1부 5리에서 2부에 달하는 고율의 이자 일부를 공제하는 방식이었기 때문에 피고인은 피해자들로부터 계불입금을 받더라도 피해자들의 순번이 되었을 때 낙찰계금을 지급하여 줄 능력이나 의사가 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 합계 3,840만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 다. 피해자 H에 대한 사기의 점(주위적 공소사실) 피고인은 2010년 8월경부터 2012년 10월경까지 피해자 H을 계원으로 하여, 계주는 첫 달에 계불입금 납입 없이 2,000만 원의 계금을 먼저 받고 첫 달을 제외하고 마지막달까지 이자 없이 계불입금 80만 원만 납입하며, 나머지 계원들은 계금을 받은 달은 계불입금 80만 원을 납입하지 않고 계금을 받은 다음 달부터 이자 20만 원을 붙여 계불입금 100만 원을 납입하며, 늦게 계금을 받는 사람일수록 이자가 더 붙어 2,000만 원에서 그간의 이자를 합산한 금액을 받게 되는 방식으로 1구좌당 계불입금 80만 원씩 총 26구좌로 된 번호계를 운영하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 계원으로 번호계를 운영한 적이 있는 것을 기화로 2012년 11월경 불상의 장소에서 피해자에게 계를 정상적으로 운영할 것처럼 행세하면서 피해자에게 계에 가입하라는 취지로 거짓말하여 피해자로 하여금 1.5구좌로 계를 가입하게 하였다. 계속하여 피고인은 피해자와 1.5구좌에 해당하는 계불입금 120만 원 중 30만 원은 피고인이 피해자로부터 차용한 2,000만 원에 대한 이자 변제조로 부담하기로 하고, 피해자로부터 그 무렵부터 2014. 11. 24.경까지 매월 90만 원씩 총 25회에 걸쳐 합계 2,250만 원을 계불입금 명목으로 교부받았다. 그러나 사실 피고인은 아무런 재산이나 수입도 없이 5억 8,000만 원 상당의 개인채무만이 있는 상태였고, 위 번호계의 계원들 중 I, L 등 6명은 피고인에 대하여 합계 5억 8,000만 원 상당의 채권을 가진 채권자들로서 계금을 실제 불입하는 대신 매월 1부 5리에서 2부에 달하는 고율의 이자 일부를 공제하는 방식이었기 때문에 피고인은 피해자로부터 계불입금을 받더라도 피해자의 순번이 되었을 때 계금을 지급하여 줄 능력이나 의사가 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2,250만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 피해자 C에 대한 사기의 점에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 J에게 돈을 빌려주기 위해 2007년경 피해자 C으로부터 2,000만 원을 빌렸다고 주장하는 점, J은 이 법정에서 '제가 피고인과 계를 같이 했고 위아래 집에서 살아서 친하게 지냈다. 제가 2005년경 내지 2006년경 부모님께서 살고 계시는 안성시 N 소재 집을 수리하기 위해 피고인으로부터 2,000만 원 정도를 빌렸다. 제가 2012. 6. 28. 서울 마포구 O아파트 110동 601호에서 안성시 N로 전입신고를 했는데 이사는 그 전인 2009년 봄경에 해서 그 이후부터는 주민등록만 위 아파트로 되어 있었고 실제 살지는 않았다'고 진술한 점, 피해자 C은 수사기관에서 "피고인이 저에게 '자신의 수양동생이 시골로 이사했는데 집을 수리하는 데 돈이 필요하다'고 하면서 돈을 빌려달라고 하여 피고인에게 2,000만 원을 빌려주었다"고만 진술하였을 뿐 대여 시기를 정확히 특정하지 못한 점, 피해자 C은 피고인에게 2,000만 원을 빌려주면서 차용증을 작성하지 않았고 계좌거래내역 등 객관적인 자료가 존재하지 않는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 2012년 5월경 피해자 C으로부터 2,000만 원을 차용하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다(피고인의 주장과 같이 피고인이 피해자 C으로부터 2,000만 원을 차용한 시기를 2007년경으로 볼 경우 위 공소사실의 공소시효는 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 따라 7년이므로 이 사건 공소제기 당시 공소시효가 완성되었을 가능성이 크다). 설령 피고인이 2012년 5월경 피해자 C으로부터 2,000만 원을 차용하였다고 하더라도, 피고인이 피해자 C에게 2013. 4. 29. 33,400,000원, 2013. 9. 30. 20,000,000원, 2013. 10. 31. 22,600,000원, 2014. 3. 31. 20,000,000원, 2014. 4. 30. 20,000,000원, 2014. 5. 2. 5,000,000원을 각 변제한 사실이 있는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 2012년 5월경 피고인이 피해자 C에게 차용금 2,000만 원을 변제할 의사나 능력이 없었다는 점도 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 나. 피해자 F, G에 대한 사기의 점에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 이 사건 계 26구좌 중 14구좌에 대해서 계금을 지급하였고, 피해자 F의 경우 그녀가 가입한 4구좌 중 3구좌에 대해, 피해자 G의 경우 그녀가 가입한 3구좌 중 2구좌에 대해 계금이 지급된 점, 피고인은 이 사건 계를 조직할 당시(2012. 11. 26.경) C과 사이에 피고인이 C을 위하여 매월 계불입금 400만 원을 대신 납입해 주고 이로써 피고인에 대한 기존 대여금의 이자 및 원금 일부 지급을 갈음하기로 약정한 후 2014년 4월경까지 C의 계불입금 400만 원을 대신 납입한 점, 피고인은 자신의 딸 P으로부터 1억 원을 빌려 이 사건 계의 계원인 J에게 1,000만 원, Q(F 측)에게 5,000만 원, R(C의 남편)에게 33,400,000원을 변제한 점, 피고인은 이 사건 계 이전에도 계를 운영하였고 이 사건 계도 기존의 계원들과 다시 계를 조직한 것인데, 이전 계에서는 별다른 문제가 발생하지 않았던 점, 그런데 이 사건 계에서는 피고인이 자신의 계불입금뿐만 아니라 C의 계불입금(매월 400만 원) 등도 함께 납입하다가 계불입금 징수가 원활하게 이루어지지 않아 일부 계원들에게 계금을 지급하지 못하는 사태가 발생한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위 피해자들로부터 계불입금을 받더라도 위 피해자들의 순번이 되었을 때 계금을 지급하여 줄 능력이나 의사가 없었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 판시 피해자 F, G에 대한 배임죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 다. 피해자 H에 대한 사기의 점에 관한 판단 위 나항과 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위 피해자로부터 계불입금을 받더라도 위 피해자의 순번이 되었을 때 계금을 지급하여 줄 능력이나 의사가 없었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 판시 피해자 H에 대한 배임죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.