서울서부지방법원-2019고합51

공소사실 피고인은 서울 종로구 B 소재 'C빌딩'의 건물 관리인으로서, 2000. 7. 27.경부터 'C빌딩'의 지분 1/3씩을 취득하여 소유하기 시작한 피해자 D, E, F으로부터 취득 당시부터 'C빌딩'의 임대차계약의 체결, 차임 및 관리비 수금 등 건물관리 전반에 관한 업무를 포괄적으로 위임받아 업무를 해오던 사람이다. 피고인은 2009. 경 위 'C빌딩'에서 위와 같은 포괄 위임에 따라 위 'C빌딩 1층'에 관하여 피해자 D을 임대인으로, 'G'을 임차인으로, 보증금 1억 5,000만원, 월 임대료 1,000만원, 계약기간 2년을 내용으로 하는 부동산임대차계약을 체결하였고, 해당 보증금과 월차임은 피해자 D이 지급 받아왔으며, 2013. 12. 25.자로 위 'C빌딩'을 증축하면서 위 계약내용과 동일하게 임대차계약 갱신을 하게 되었다. 그런데 피고인은 위 계약 갱신 무렵인 2013. 12.경 임차인 G에게 자신을 피해자 D의 혼외 아들이라는 소개하면서 향후 'C빌딩'을 인수하기로 하였다는 취지의 태도 등을 통해 'G'으로부터 총 5억 원의 돈을 빌리기로 하면서 구체적으로 2013. 12. 10.경부터 2016. 5. 2.경까지 사이에 합계 5억 1,400만 원을 피고인 명의 H은행 계좌(I)로 송금 받았고, 그 도중인 2015. 10. 1.경 G과 사이에 현금보관증(5억 원 '차용')을 작성하여 보관하게 되었다. 그러던 중 피고인은 G으로부터 빌린 금원과 관련 G으로부터 위 차용금 5억 원과 관련된 담보를 요구받자, 2016. 4. 27.경 위 'C빌딩'에서 위와 같이 'C빌딩' 관리에 있어 포괄적 위임을 받은 것을 기화로 임대인인 피해자 D과 임차인 G과의 임대차계약을 새로 체결하면서 보증금을 기존보다 2억 원 상향하여 보증금 3억 5,000만 원으로, 권리금 3억 원을 신설하는 것 등을 내용으로 하는 임대차계약서를 작성하고, 그 계약서에 소지하고 있던 피해자 D의 도장을 날인하여 작성한 후 이를 담보 명목으로 임차인 G에게 교부하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 'C빌딩' 관리에 있어 포괄적 위임을 받아 피해자 D의 사무를 처리하던 자로, 위와 같이 G으로부터 개인적으로 차용금 명목으로 5억 1,400만 원을 송금받은 후, G과 피해자 사이에 2016. 4. 27.자 임대차계약서를 작성하였는바, 이러한 경우 위 계약서에 따른 증액 보증금(2억 원), 권리금(3억 원) 등 총 5억 원을 G으로부터 받아야 할 임무가 있음에도 이를 위배하여 위와 같은 G에 대한 개인적인 차용금 채무를 이유로 이를 포기 혹은 면제함으로써 G에게 재산상 이득을 취하게 하고, 피해자 D에게 위 계약서에 기재된 보증금 증액분 2억 원, 권리금 3억 원 등 총 5억 원의 반환책임을 지게 만들어 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 이 사건의 배경 1) 피해자와 J는 30년 이상 사실혼 관계에 있었고, 피고인은 피해자와 J 사이에서 태어난 아들이다. 2) 피해자는 J에게 C빌딩 매각시 10억 원을 지급하기로 약정하였음에도 이를 지급하지 않아 J가 피해자 측을 상대로 민사소송을 제기하게 되었다. 피고인에 대한 고소는 상호간 금전적 합의가 완료되었음에도 E이 피고인에 대하여 보복성으로 제기한 것이다. 3) 피해자는 이 사건 건물에 관한 피고인의 업무처리에 대하여 이의를 제기한 적이 없었고, 피고인을 형사처벌하려는 의사도 없었다. 나. 배임죄의 불성립 1) 피고인이 G으로부터 이미 5억 원을 지급받고 임대차계약서를 작성하였으므로, 5억 원을 G으로부터 받아야 할 임무가 있다고 볼 수 없다. 2) 피고인은 G으로부터 5억 원을 지급받을 수 있음에도 이를 포기 혹은 면제하였다. 고 볼 수도 없다. 3) 설령 배임죄가 성립한다고 하더라도, G으로부터 지급받은 금원 중 C빌딩의 증개축과 관리 등을 위하여 지출한 부분은 불법영득의사가 존재하지 않는다. 4) C빌딩은 피해자, E, F 3인이 각 1/3 지분씩 공유하고 있었으므로, 피해자에 대한 배임액은 5억 원의 1/3로 한정되어야 한다. 3. 사실관계 가. 당사자의 지위 등 1) 피해자(1938년생)는 E(1967년생)과 F(1969년생)의 아버지이다(증거기록 14쪽). 2) 피고인(1962년생)은 J(1940년생)의 아들이다. 피고인과 K는 부부이다(증거기록 120, 122쪽). 3) 한국전력공사는 1977년경까지 서울 종로구 B 토지(도로명 주소 : 서울 종로구 L)와 그 지상 건물(이하 '이 사건 건물'이라 하고, 이 사건 건물 및 대지를 포괄하여 '이 사건 부동산'이라 한다)의 소유권을 취득하였다(증거기록 13, 14, 181쪽, 이 사건 건물은 증개축되어 공소장 기재 'C빌딩'이 된다). 나. J 등의 이 사건 부동산의 매수 등 1) J 및 M은 2000. 7.경 한국전력공사와 이 사건 부동산을 19억 1,330만 원에 매수하는 매매계약을 체결하였고, 한국전력공사에 계약보증금 1억 9,133만 원을 지급하였다(증 제1호증, 증거기록 207쪽 이하). 2) 이후 피해자는 J 및 M으로부터 이 사건 부동산에 관한 위 매매계약상 권리를 양수하였다. 한국전력공사는 2000. 7. 27. 피해자, E, F에게 이 사건 부동산 중 각 1/3 지분에 관하여 2000. 7. 3.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다(증거기록 14, 182쪽). 3) 이 사건 건물의 등기 표제부가 2001. 5. 14. 증개축 및 용도변경을 원인으로 2층 변전소에서 4층 근린생활시설로 변경되었다(증거기록 13쪽). 다. 2013년 이 사건 건물의 증개축 등 1) 이 사건 부동산에 관하여 2013. 9. 6. 채무자 피해자, 근저당권자 주식회사 N은행, 채권최고액 2억 4,000만 원으로 된 근저당권설정등기가 경료되었다(이하 '이 사건 근저당'이라 한다. 증거기록 184쪽). 2) 이 사건 건물은 2013년경부터 종로구청장의 허가 없이 다시 증개축되었다. 이후 종로구청장은 무허가 증개축에 관하여 이 사건 건물의 공유자인 피해자, E, F 명의로 이행강제금 등을 부과하였다(증거기록 187쪽 이하). 라. 피해자와 G 간 이 사건 건물 중 1층에 관한 임대차 G은 2009년경부터 이 사건 건물 중 1층을 임차한 다음 양말 등을 판매하여 왔다. G은 2013. 12. 25. 피해자와 이 사건 건물 중 1층을 임대차보증금 1억 5,000만 원, 차임 월 1,000만 원, 임대차기간 2013. 12. 25.부터 24개월로 정하여 임차하는 임대차계약을 체결하였다(이하 '기존 임대차'라 한다, 증거기록 42, 236, 262쪽). 마. 피해자와 피고인 간 이 사건 건물에 관한 매매 및 해제 등 1) 피해자는 2015. 11. 15. 피고인과 이 사건 부동산을 매매대금 80억 원에 매도하는 매매계약을 체결하였고, 피고인은 피해자에게 계약금 2억 원을 지급하였다(증거기록 20쪽 이하). 2) 피고인은 2015. 12. 초순경 피고인에게 나머지 공유자 F, E의 동의를 받을 수 없어 이행불능이 되었다는 사유로 위 매매계약을 해제한다는 의사표시를 하였고, 그 무렵 피해자와 피고인은 계약금 2억 원의 반환과 위 매매계약의 해제에 합의하였다(증거기록 21쪽 이하). 바. G의 피고인에 대한 금원 지급 및 임대차계약서 작성 등 1) G은 2013. 12. 10.부터 2016. 5. 2.까지 피고인에게 합계 5억 1,400만 원을 지급하였다(증거기록 43, 44, 236쪽, 394쪽 이하). 2) 피고인은 2015. 10. 1. G에게 다음과 같은 내용의 현금보관증을 작성·교부하였다(이하 '현금보관증'이라 한다, 증거기록 45쪽). 3) 피고인은 2016. 4. 27. 피해자 명의로 G과 임대차보증금을 3억 5,000만 원으로 기존 임대차보다 2억 원 증액하고, 기존 임대차에 없었던 권리금 3억 원을 인정하며, 차임을 월 1,500만 원으로 500만 원 증액하는 내용 등이 포함된 임대차계약서를 작성하였다(이하 '이 사건 임대차계약서'라 한다, 증거기록 46쪽). 사. 피해자의 피고인에 대한 확인서 작성·교부 1) 피해자는 2016. 12. 15. 피고인에게 다음과 같은 확인서를 작성·교부하였다(이하 '이 사건 제1확인서'라 한다, 증거기록 305쪽). 2) 피해자는 2016. 12. 22. 피고인에게 다음과 같은 확인서를 작성·교부하였다(이하 '이 사건 제2확인서'라 한다, 증거기록 91, 288, 334쪽). 아. 피해자와 K 간 이 사건 건물 중 2, 3층에 관한 임대차 1) 피해자는 2013. 11. 25. K와 이 사건 건물 중 2, 3층을 임대차보증금 5,000만 원, 차임 월 400만 원, 임대차기간 24개월로 정하여 임대하는 임대차계약을 체결하였다(증거기록 191쪽). 2) 피해자는 2016. 1. 18. K에게 7개월 분의 차임이 연체되었다며 위 임대차계약을 해지하겠다고 통지하였다(증거기록 191쪽 이하). 3) 피해자는 2016. 3. 6. K와 이 사건 건물 중 2, 3층을 임대차보증금 5,000만 원, 차임 월 700만 원, 임대차기간 24개월로 정하여 임대하는 임대차계약을 체결하였고, K는 피해자에게 '모든 위법 건축물 설치로 인한 모든 행정처분을 책임지겠음'이라고 약정하였다(증거기록 186쪽). 4) 피해자, E, F은 2016. 11.경 K에 대하여 서울중앙지방법원 2016가단135823호로 이 사건 건물 중 2, 3층의 인도 등을 구하는 소를 제기하였다(이하 '인도소송'이라 한다, 증거기록 193, 382쪽). 자. 피해자의 J에 대한 각서 작성·교부 피해자는 2017. 5. 5. J에게 다음과 같은 내용의 각서를 작성·교부하였다(이하 '이 사건 각서'라 한다, 증 제4호증, 증거기록 204, 386쪽). 차. E 등의 피고인에 대한 제1차 고소 1) 피해자, E, F은 2017. 5.경 피고인에 대하여 피해자의 동의 없이 이 사건 임대차계약서를 위조하고 행사하였다는 사문서위조 및 위조사문서행사 혐의로 고소하였다(이하 '제1차 고소'라 한다, 증거기록 97쪽). 2) 피해자는 2017. 7. 10. 경찰에서 '저는 피고인에게 이 사건 임대차계약서를 작성해도 된다고 허락하였다. 제가 이 사건 건물의 임대차계약서를 작성하라고 하였고 수년 동안 그렇게 해왔다. 이 사건 임대차계약서의 내용을 알고 있다', '제가 이 사건 제2 확인서를 사인하고 작성하였다', '피고인에게 사문서위조 및 위조사문서행사 혐의가 없다고 생각한다'라고 진술하였다(증거기록 8, 105, 300, 301쪽). 3) 검사는 2017. 7.경 제1차 고소사건에서 피고인에게 피해자를 대리하여 임대차계약서 등을 작성할 권한이 있었다는 등의 이유로 피고인에 대하여 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였다(증거기록 97쪽 이하). 카. 피해자 측과 P 간 이 사건 건물에 관한 매매 등 1) 피해자는 2017. 6. 29. P와 이 사건 부동산을 매매대금 70억 원에 매도하기로 하고 이에 관한 매매계약서를 작성하였다(증 제6호증), E은 위 매매계약서에 날인하기를 거부하였다(E 녹취서 22쪽). 2) E은 P에게 피고인이 G으로부터 지급받은 5억 원을 사유로 매매대금을 5억 원 증액할 것을 요구하였다(Q 녹취서 14~16쪽). 3) 한편 피고인은 2017. 6. 29. P에게 다음과 같은 내용이 포함된 이행각서를 작성·교부하였다(증 제7호증, 증거 기록 175, 295쪽). 4) E은 2017. 7. 11. P, Q(중개인) 등에게 '1층 임차인 G과 피고인의 문제가 해결되지 않아 일단 승계하는 것으로 하여 총 금액이 75억 원으로 상승하였다'는 내용과 함께 매매계약서 초안을 이메일로 전송하였다(증 제8호증, 증거기록 308쪽). 5) 피해자, E, F은 2017. 7.경 P, R과 이 사건 부동산을 매매대금 75억 원에 매도하기로 하고 다음과 같은 특약사항이 포함된 2017. 6. 29.자 매매계약서를 작성하였다(증거기록 47쪽). 6) 피해자, E, F, P, R, Q(참관인)은 2017. 7. 17. '계약서상의 특약사항에 관한 사항을 모두 확인하였다'는 내용의 확인서에 서명하였다(증거기록 49쪽). 7) 피해자는 2017. 8. 17.과 2017. 8. 18. J에게 이 사건 각서에 따라 합계 2억 원을 지급하였다(증거기록 337쪽 이하). 8) 피해자, E, F은 2017. 8. 22. P, R에게 이 사건 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여 2017. 6. 29.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다(증거기록 16쪽). 9) 피해자, E, F은 2017. 9.경 K에 대한 인도소송을 취하하였다(증거기록 193, 382쪽). 10) 피해자는 2017. 10.경 시행한 신경심리검사 및 뇌영상검사에서 알츠하이머병 진단을 받았다(증거기록 29쪽 이하). 타. J의 피해자 측에 대한 약정금 소송 및 E 등의 제2차 고소 등 1) J는 2018. 1. 30. 피해자, E, F을 상대로 서울서부지방법원 2018가합30887호로 이 사건 각서에서 정한 10억 원에서 이미 지급받은 2억 원을 공제한 8억 원 및 지연손해금의 지급을 청구하는 소를 제기하였다(이하 '약정금 소송'이라 한다, 증거기록 93쪽 이하, 197쪽 이하). 2) E은 2018. 3. 28. 서울가정법원 2018느단50981호로 피해자에 관한 한정후견 개시를 청구하였다(증거기록 29쪽 이하). 3) 피해자, E, F의 대리인은 2018. 3. 29. 서울서부지방검찰청에 피고인에 대하여 'G으로부터 지급받은 5억 1,400만 원을 착복하였다'는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 혐의로 고소하였다(증거기록 5쪽 이하). 4) 서울가정법원은 2018. 7. 11. 피해자에 대하여 한정후견을 개시하고 한정후견인으로 E을 선임하는 심판을 하였고, 위 심판이 2018. 8. 2. 확정되었다(증거기록 387쪽 이하). 5) 서울서부지방검찰청 검사는 2019. 3. 7. 피고인에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실에 관하여 이 사건 공소를 제기하였다. 4. 판단 가. 관련 법리 1) 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다(헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제275조의2). 무죄추정의 원칙은 수사를 하는 단계뿐만 아니라 판결이 확정될 때까지 형사절차와 형사재판 전반을 이끄는 대원칙으로서, '의심스러우면 피고인의 이익으로'라는 오래된 법언에 내포된 이러한 원칙은 우리 형사법의 기초를 이루고 있다. 형사소송법 제307조 제2항은 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다."라고 정하고 있다. 따라서 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 2) 형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 배임죄가 성립한다고 규정하고 있고, 형법 제359조는 그 미수범은 처벌한다고 규정하고 있다. 이와 같이 형법은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 할 것과 그러한 행위로 인해 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가할 것을 배임죄의 객관적 구성요건으로 정하고 있으므로, 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 기수에 이르는 것이다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 등 참조). 나. 피고인의 이 사건 임대차계약서 작성 및 5억 원의 사용에 관한 의심스러운 사정 피고인이 피해자 명의로 G에게 작성해준 이 사건 임대차계약서 그리고 이 사건 임대차계약서가 작성된 경위로서 피고인이 상당한 기간 동안 지속적으로 G으로부터 지급받은 금원(앞서 보듯 합계 5억 1,400만 원이다. 이에 대하여 피고인은 G에게 1,400만 원을 반환하여 실제로는 5억 원이 남았다고 진술하였다. 증거기록 267쪽)의 사용에 관하여 다음과 같이 의심스러운 사정이 엿보이기는 한다. 1) 피고인은 검찰에서 이 사건 임대차계약서를 작성한 사실과 그 취지를 피해자, E, F에게 설명하지 않았다는 점을 인정하였다(증거기록 316쪽). 2) 피고인은 제1차 고소사건 중 경찰에서 이 사건 건물의 매수를 위한 자금이 필요하여 G으로부터 5억 원을 지급받았다고 진술하였다(증거기록 123쪽). 실제로 피고인은 2015. 11. 15. 피해자와 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하기도 하였다(그러나 이후 해제되었다). 그런데 이 사건에서는 2013년경 이 사건 건물의 증개축 관련 공사대금, 불법 증개축에 따른 과태료, 과다한 과태료 부과처분을 취소하기 위한 변호사 선임비용 등으로 사용하기 위하여 G으로부터 5억 원을 지급받았다고 주장하고 있다. 3) 피고인이 5억 원 전액을 피고인의 주장과 같이 이 사건 건물 내지 이 사건 건물의 공유자인 피해자를 위하여 사용하였는지 상당히 불분명한 측면이 있다. 가) 피고인, 피해자, E은 2017. 4. 11. 함께 만나 대화를 나누었다. E은 '이 사건 임대차계약서 및 5억 원'에 관하여 피고인을 추궁하는 듯한 질문을 하였고, 피고인은 수세적 입장을 취하였고 잘못을 인정한다는 취지의 언급도 하였다. 피고인은 E에게 이 사건에서 주장하는 바와 같이 이 사건 건물을 위하여 5억 원을 사용하였다는 언급은 하지 않았다(추가증거 녹취서). 나) 이 사건 부동산에 관하여 2013. 9. 6. 이 사건 근저당권이 설정되어 2억 원의 대출금이 증개축 관련 재원으로 확보되었다. 피고인은 이 사건 건물의 임차인에게 임대차보증금을 반환하는 데 1억 2,000만 원을 사용하여 대출금 중 7,000만 원 내지 8,000만 원만이 남았다고 주장하나, 이를 뒷받침할 명확한 자료는 없다. 다) 이 사건 건물의 보존, 운영, 개량 등을 위하여 거액의 비용이 소요된다면, 피고인으로서는 피해자에게 추가적인 금원 지급을 요청하거나 담보가치가 소진되었다고 보기 어려운 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 추가적인 대출을 실행할 수 있었을 것이다. 그럼에도 피고인이 임의로 이 사건 건물 중 1층의 임차인인 G으로부터 장기간 거액을 차용하는 방식으로 금원을 조달하였다는 점은 쉽게 이해하기 어려운 측면이 있다. 라) 피고인은 증개축 관련 공사를 직영으로 하여 공사업자로부터 세금계산서 등을 받지 못하였다고 주장한다. 그러나 피고인이 직접 증개축 관련 공사를 도급하고 공사대금을 지급하였음에도 불구하고, 지급을 증명할 만한 자료를 확보하지 못하였다는 주장은 그 자체로 믿기 어렵고, 납득하기도 어렵다. 마) 이 사건 건물에 관한 이행강제금 부과고지서(증거기록 169쪽 이하)에 의하면, 이행강제금은 1억 2,000만 원을 초과한다. 피고인의 주장에 의하더라도 피고인은 약 3,200만 원 가량을 납부하였을 뿐이다. 위와 같은 이행강제금은 피고인이 납부하지 않은 이상 이 사건 건물의 공유자인 E 측에서 납부하였을 수밖에 없다. 다. 공소사실 기재 임무의 인정 여부 및 임무의 위배 여부에 관한 판단 1) 공소사실에 의하면, '피고인은 G으로부터 개인적으로 차용금 명목으로 5억 1,400만 원을 송금받은 후 이 사건 임대차계약서를 작성하였다. 피고인은 이 사건 임대차계, 약서에 따른 증액 임대차보증금(2억 원), 권리금(3억 원), 합계 5억 원을 G으로부터 받아야 할 임무가 있다. 그럼에도 피고인은 임무를 위배하여 G에 대한 개인적인 차용금 채무를 이유로 이를 포기 혹은 면제하였다'는 것이다. 2) 그러나 공소사실과 같이 '피고인이 G으로부터 5억 원을 받아야 하는 임무'가 인정된다고 보기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 공소사실에 의하면, 피고인은 G으로부터 이미 차용금 명목으로 5억 1,400만 원을 지급받았더라도, 이 사건 임대차계약서를 작성한 이상 G으로부터 또 다른 금원으로서 5억 원을 지급받았어야 한다는 것이다. 그러나 이는 실제 사실관계는 물론 다른 공소사실 자체와도 부합하지 않는다. 공소사실에 의하더라도, G은 피고인에게 5억 원(합계 5억 1,400만 원이나 편의상 5억 원이라 한다)을 지급한 후 '담보'를 위하여 이 사건 임대차계약서를 요구하였다는 것이다. G은 피고인에게 지급한 5억 원의 반환을 담보하기 위하여 임대차보증금을 증액하고 권리금을 신설한 이 사건 임대차계약서를 교부받았고, 향후 임대차계약의 종료시 5억 원을 반환받을 수 있는 명확한 근거를 남겨두었다. 나) 실제로 G은 '현금보관증은 말도 되지 않는 문서로 여겨져 피고인에게 이 사건 임대차계약서의 작성을 요구했다'고 진술하였다(증거기록 310쪽), 피고인 역시 'G이 현금보관증만으로 불안해해서 임의로 써주었다', '담보를 요구하기에 써주었다'라고 진술하였다(증거기록 316, 317쪽), 이 사건 임대차계약서는 G이 피고인에게 이미 지급한 5억 원을 '보다 확실하게' 반환받기 위하여 작성되었다는 점이 명백하다. 이 사건 임대차계약으로써 피고인이 G에게 5억 원의 지급을 청구할 수도 없고, G이 피고인에게 5억 원을 지급할 의무를 부담하지도 않는다. 피고인이 G으로부터 기존 5억 원 외에 다시 5억 원을 더한 합계 10억 원을 지급받았어야 한다는 공소사실의 전제는 당시 사실관계와 전혀 부합하지 않는다. 3) 피고인이 이 사건 임대차계약서에 따라 G으로부터 5억 원을 지급받아야 하는 임무가 인정된다고 보기 어려우므로, 공소사실과 같이 '피고인이 G이 부담하는 5억 원의 지급채무를 포기 또는 면제하였다'는 임무의 위배도 인정된다고 보기 어렵다. 나아가 이로써 'G에게 재산상 이득을 취하게 하였다고 보기도 어렵다. 라. 임무의 위배 여부에 관한 추가적인 판단 1) 일견 공소사실에 나타난 사실관계에 의한다면, G으로부터 5억 원을 개인적으로 차용하였음에도 수임인인 피고인이 G에게 위임인인 피해자 명의로 된 이 사건 임대차계약서를 작성해주어 피해자가 임대인으로서 5억 원의 반환채무를 부담하게 한 행위는 위임의 본지에 반하고 임무의 위배에 해당한다고 볼 여지가 있다. 한편 G은 피고인으로부터 여전히 5억 원을 반환받을 수 있는 것으로 생각한다고 진술하였다(증거기록 310쪽). 그렇다면 5억 원의 반환과 관련하여 이 사건 임대차계약서로써 종래의 채무자인 피고인 외에 피해자를 일종의 보증인 지위 내지 동일한 채무를 병존적으로 부담하는 채무자 지위에 놓이게 하였다고 평가할 수 있다. 그리고 공소사실 자체만 놓고 본다면, 이 사건 임대차계약서의 작성은 피해자가 피고인에게 수여한 이 사건 건물에 관한 대리권을 남용한 것으로 볼 여지도 있다. 2) 그러나 위와 같은 피해자에 대한 임무의 위배 내지 대리권 남용도 명확히 증명되었다고 단정하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 공소사실에 의하더라도, 피고인은 피해자로부터 '이 사건 건물에 관한 임대차계약의 체결, 차임 및 관리비 수금 등 건물관리 전반에 관한 업무를 포괄적으로 위임'받은 사람이다. 그리고 피고인은 이 사건 임대차계약서 작성 당시 피해자의 도장을 소지하고 있었고, 실제로 이 사건 건물에 관한 다수의 임대차계약 관련 업무를 처리하여 왔다. 피해자가 피고인에게 작성·교부한 이 사건 제1, 2확인서 역시 피해자가 피고인에게 수여한 대리권의 범위가 매우 폭넓다는 점을 잘 보여주고 있다. 피해자 스스로 진정하게 작성하였다고 진술하는 이 사건 제2확인서에는 피해자가 피고인에게 이 사건 건물의 증개축 관련 사무에 관한 대리권도 수여하였다는 점이 명시되어 있다. 나) 수임인인 피고인의 임무의 위배 여부를 판가름하는 가장 중요한 증거자료는 위임인인 피해자의 진술일 것이다. 그러나 이 사건에서 피해자의 진술은 확보되지 못하였고, 한편 2018. 7. 11. 한정후견인을 E으로 하여 피해자에 대한 한정후견이 개시되었다. 그런데 피해자는 2017. 7. 10. 제1차 고소사건에서 '이 사건 임대차계약서의 내용을 알고 있고 자신이 피고인에게 이 사건 임대차계약서를 작성해도 된다고 허락하였다'고 명확히 진술하였다. 다만, 피해자 측에게 이 사건 임대차계약서를 알리지 않았다는 피고인의 진술을 더하여 보면, 피해자의 위 진술은 이 사건 임대차계약서를 사전에 동의하거나 허락하였다는 취지라고 보기는 어렵다. 피해자가 사후적으로 이 사건 임대차계약서를 알게 되었고 이를 승인하였다는 취지에 더욱 가깝다고 판단된다. 이와 같은 사후적 승인이라 하더라도, 이 사건 임대차계약서에 이의를 제기하지 않았을 뿐만 아니라 허락하였다는 입장까지 취하였던 피해자의 진술에도 불구하고 이 사건 임대차계약서를 작성한 피고인의 행위가 임무의 위배 내지 대리권 남용이라고 인정하기는 어렵다. 피해자는 2017. 4. 11. E과 함께 피고인을 만나 피고인에게 이 사건 임대차계약서를 탓하는 듯한 언급을 하였으나(추가증거 녹취서), 이는 위와 같이 명확한 피해자의 진술의 증명력을 번복할 정도에 이르지는 못한다. 나아가 피해자는 상당한 기간 동안 피고인에 의한 이 사건 건물의 전반적인 관리와 임대차계약 관련 사무에 특별히 개입하지 않았고, 피고인의 업무처리를 대체로 수긍하여 왔던 사정도 엿볼 수 있다. 다) 피고인 명의 계좌에서 법무법인 S로 2014. 2. 19. 440만 원이 이체되었다. 그리고 종로구청으로 2015. 6. 16. 25,000,000원, 2015. 9. 9. 7,078,650원, 합계 32,078,650원이 이체되었다(증거기록 153, 154쪽). 위 각 금원은 피고인의 주장과 같은 변호사 선임비용 및 불법 증개축에 따른 과태료(이행강제금)로서 이 사건 건물에 관한 비용으로 볼 수 있다. 그 이외에도 피고인은 장기간 이 사건 건물의 관리를 위하여 자신의 노무를 투입하여 왔다고 볼 수 있다. 한편 E은 이 사건 건물의 증개축에 4억 원이 소요된 것으로 안다고 진술하였고(E 녹취서 12쪽), 위 진술에 의하면 이 사건 근저당에 기한 대출금 2억 원은 공사대금으로 부족하다는 점이 명백하다. 피고인이 G으로부터 금원을 차용하고 이를 이 사건 임대차계약서에 반영하는 방식은 다소 이례적이기는 하다. 그러나 피고인이 G으로부터 지급받은 금원 중 일부를 이 사건 건물을 위하여 사용하였을 가능성을 배제할 수 없다. 그리고 피해자와 피고인의 기존 관계와 업무처리 양태에 비추어 이 사건 건물을 위한 비용이 일부 포함되었다는 5억 원을 반영하기 위하여 다시 작성된 이 사건 임대차계약서에 관하여 피해자가 사전에 고지받았더라도 이에 동의하였을 가능성도 배제할 수 없다. 라) 물론 피해자의 아들인 E은 피고인이 피해자에 대한 임무를 위배하였다는 취지로 진술하고, 피해자는 물론 E, F에게도 재산상 손해가 발생하였거나 재산상 손해의 위험이 발생하였다는 취지로 진술한다. 그러나 피고인과 직접적인 위임관계에 있는 피해자의 진술보다 E의 진술에 보다 높은 증명력을 부여하기는 어렵다. E, F의 의사에 반하는 것이라고 해서 피해자의 의사에 반하는 것이라고 단정할 수는 없다. 또한 E, F 역시 이 사건 건물의 공유자이기는 하나, 피해자는 오랜 기간 피고인을 통하여 이 사건 건물을 관리하여 왔고 그동안 E, F은 이에 관여하지 않았던 사정도 알 수 있다. 더욱이 공소사실에 의하더라도, 피해자는 D 1인으로 특정 되었을 뿐, E, F은 피해자로 제시되지도 않았다(건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대하고 임대차보증금을 수령한 경우 임대차보증금반환채무는 불가분채무에 해당한다). 마) 또한 피고인은 이 사건 부동산을 매수하려고 하였고 이러한 매수를 통해 이 사건 임대차계약서상 5억 원의 반환채무가 처리될 수 있다는 취지로 진술하기도 하였다. 앞서 보듯 피고인은 실제로 이 사건 부동산을 매수하려고 하였다. 피고인이 이 사건 건물의 소유자가 된다면 피해자로부터 임대인 지위를 승계하면서 이 사건 임대차계약서상 5억 원의 문제는 자연스럽게 해소될 수 있다고 충분히 예상할 수 있다. 이 사건 건물의 소유자가 되려고 하였던 피고인에게 피해자에 대한 임무에 위배하는 행위를 한다는 점에 대한 뚜렷한 인식이 있었다고 단정하기 어려운 측면도 있다. 나아가 이 사건 건물이 P, R에게 매도되는 과정에서 매매대금이 기존 70억 원에서 75억 원으로 증액되었고 이로써 이 사건 임대차계약서상 5억 원의 반환채무라는 재산상 손해 내지 재산상 손해의 위험은 해소되었다고 평가할 여지도 있다. 5. 결론 그러므로 앞서 살펴본 의심스러운 사정과 이에 따른 유죄의 가능성에도 불구하고, 피고인이 피해자의 사무를 처리하면서 임무에 위배되는 행위를 하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명이 되었다고 보기 어렵다. 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.