창원지방법원-2012고합558

범죄사실 [피고인들의 신분과 공모관계] 피고인 E 주식회사(이하 '피고인 F'이라 한다)은 창원시 성산구 Y건물 1501호에 위치한 보일러 제조업 등을 목적으로 한 주식회사이고, 피고인 D는 피고인 F의 대표이사로 회사의 업무를 총괄하였으며, 피고인 C은 피고인 F의 경영지원본부장으로 회사의 재무 관련 업무를 총괄 담당하였고, 피고인 B는 2006년 6월경부터 2009. 1. 15.경까지 피고인 F의 경영지원본부 산하 재경팀장으로 회사의 재무, 회계, 주식 및 코스닥 상장 추진업무를 담당하였으며, 피고인 A은 2008. 6. 2.경 피고인 F의 경영지원본부 산하 재경팀 차장으로 당시 재경팀장인 피고인 B의 지휘·감독하에 회사의 재무, 회계, 주식 및 코스닥 상장추진업무를 담당하다가 2009. 1. 16.경부터 회사의 조직개편에 의하여 재경팀장이 되어 같은 업무를 담당하였다. 한편 피고인 D, C은 2006년 말경부터 회사의 코스닥 상장을 계획하여, 당시 재경팀장인 피고인 B에게 코스닥 상장 추진업무를 맡기며 코스닥 상장요건의 충족을 위하여 회계 결산시 매출액과 당기순이익을 조정할 것을 지시하였고, 이에 피고인 B는 2007년 경부터 가결산된 회계자료를 기초로 피고인 D, C이 원하는 수준의 매출액 및 당기순이익에 맞추기 위하여 손실이 예상되는 공사에서 발생한 원가를 다른 공사로 대체하며 공사원가를 사실과 다르게 배분하는 등의 방법으로 매출액 및 당기순이익을 조작하여 회계 결산을 마친 후 이를 피고인 D, C에게 보고하여 재무제표를 확정하였다. 피고인 D, C, B, A은 이와 같이 코스닥 상장 추진 중 2008 회계연도 회사가 당기순손실이 발생하여 코스닥 상장이 어려울 것으로 예상되자 코스닥 상장요건의 충족을 위하여 당기순이익이 발생한 것처럼 회사의 재무제표를 조작하고, 이와 같이 조작된 재무제표를 기초로 코스닥 상장을 통한 공모증자를 하기로 공모하였다. [범죄사실] 1. 피고인 D, C, B, A의 공동범행 피고인 D, C, B, A은 공모하여 2009년 2월경 창원시 의창구 Z건물 608호에 있는 피고인 F 사무실에서, F의 제8기(2008. 1. 1. ~ 2008. 12. 31.) 재무제표를 작성함에 있어, 사실은 피고인 F의 2008년도 자본총액이 6,511,847,491원, 부채총액이 58, 962,242,011원, 매출액이 69,175,013,418원, 당기순이익(손실)이 -11,752,341,665원이었음에도, 법인세 비용차감 전 계속사업이익 시현 등의 코스닥 상장요건의 충족, 공모가액 산정 및 금융기관과의 대출거래에 있어서의 금융상 이익을 위하여 회사의 재무구조가 충실한 것처럼 보이기 위한 목적으로 공사원가를 사실과 다르게 배분하거나 손실이 예상되는 공사의 예정원가를 과소 산정하는 등의 방법으로 공사진행률을 조작하여 매출액을 과대 계상하고 공사손실충당부채 전입액을 과소 계상하는 방법으로 F의 제8기(2008. 1. 1. ~ 2008. 12. 31.) 재무제표에 자본총액 22,310,151,457원, 부채총액 52,378,469,211원, 매출액 83,464,096,450원, 당기순이익 4,045,962,401원으로 작성한 후, 이와 같이 회계처리기준을 위반하여 허위로 작성한 재무제표가 포함된 감사보고서를 같은 해 4. 6.경 금융감독원의 전자공시시스템을 통하여 공시하였다. 피고인 D, C, A, B(단, 피고인 B는 제8기 재무제표 작성 부분에 한함)는 이를 비롯하여 그때부터 2011. 3. 31.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 F의 제8기(2008. 1. 1.~ 2008. 12. 31.)부터 제10기(2010. 1. 1. ~ 2010. 12. 31.)까지 3개 회계연도 재무제표에 자본총액, 부채총액, 매출액, 당기순이익을 과대 또는 과소계상하는 등 회계처리기준을 위반하여 허위로 재무제표를 작성한 후, 이와 같이 허위로 작성한 재무제표가 포함된 감사보고서 또는 사업보고서를 금융감독원의 전자공시시스템을 통하여 각 공시하였다. 2. 피고인들의 공동범행 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인 D, C, B, A은 공모하여 2009. 4. 20.경 창원시 의창구 Z건물 608호에 있는 F 사무실에서, 우리투자증권 주식회사를 대표주관회사로 하여 공모 증자를 추진함에 있어 전항 기재와 같이 F의 제8기(2008. 1. 1. ~ 2008. 12. 31.) 재무상황에 관하여 거짓으로 기재된 증권신고서를 금융위원회에 제출하고, 이를 금융감독원의 전자공시시스템을 통하여 공시하여, 그 무렵 투자자들로부터 보통주 1,400,000주를 1주당 12,500원(액면가 500원)에 공모청약을 받는 등 합계 175억 원을 청약대금으로 지급받았다. 이로써 피고인 D, C, B, A은 공모하여 금융투자상품인 증권의 모집과 관련하여 중요 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여 금전, 그 밖에 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여 175억 원 상당의 재산상 이익을 얻었고, 피고인 F은 그 대표 또는 종업원인 피고인 D, C, B, A 등이 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다. 3. 피고인 A의 단독범행 상장법인의 임직원·대리인으로서 그 직무와 관련하여 미공개중요정보를 알게 된 자는 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인 A은 2011. 8. 22.경 서울 서초구 AA건물에 있는 AB 주식회사 사무실에서, AB 주식회사의 주식양수도계약 담당자와의 회의 과정에 위 담당자로부터 AC 회계법인의 F에 대한 실사 결과 상당한 규모의 회계오류가 발견되었으니 정확한 회계 오류 금액을 산정하기 위하여 주식양수도계약의 거래종료일을 연기하고 추가 실사를 하자는 요구를 받으면서 회사의 회계 담당자로서 위와 같은 회계오류가 단순한 계산착오가 아니라 분식회계이고, 그러한 분식회계의 규모도 어느 정도 파악하고 있던 터에 이와 같은 'F의 회계처리 오류 발견'이라는 미공개중요정보를 지득하고, 이러한 내용이 그대로 알려질 경우 AB 주식회사와의 사이의 주식양수도계약이 해지되거나 계약이 유지되더라도 계약 내용이 대폭 조정되어 주가가 하락할 것으로 예상하여 위 정보가 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전인 같은 달 24일경 피고인 A 및 차명계좌인 조카 AD 명의의 각 현대증권 계좌를 통하여 F 주식 13,411주를 273,530,100원에 매도하여 합계 159,730,564원 상당의 손실을 회피하였다. 증거의 요지 [판시 제1, 2항 기재 각 범죄사실] 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피고인 A, B, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 1. AE, AF, AG, AH에 대한 각 검찰 진술조서 1. 금융위원회 고발 및 통보사건 송부 1. 수사보고(관련 자료첨부 보고), 수사보고(F 등기사항 일부 증명서 사본 첨부 보고), 수사보고(한국거래소 인터넷 홈페이지 게시물 첨부보고 코스닥 시장 상장의 장점·상장요건·상장폐지 지료 관련), 수사보고[㈜F 인터넷 홈페이지 게시물 첨부 보고-회사 소개, 사업영역, 투자정보], 수사보고[㈜F 관련 언론보도], 수사보고[(주F 기업 정보 자료 첨부보고-AI 인터넷 홈페이지에서 F 시업 상세정보, 재무제표(2007~2011) 재무비율 (2007~2011) 자료 출력], 수사보고[㈜F에서 실제 A공사 현장으로 계상되어야 할 투입원가를 B공사현장의 투입원가로 대체 계상한 것과 관련하여 2008년~2010년 공사별 투입원가 대체 내역 첨부 보고, 수사보고[F의 제8기~제10기 공사손실충당부채전입금 산정 내역 보고, 수사보고(법무법인 AJ 소속 변호사 AK, AL 제출 서류 첨부-F 분식회계와 AM회계법인 관련 사항), 수사보고 [㈜F 분식회계 예시적 보고], 수사보고(재무제표일 이후 발견된 중요 사항의 보고 및 검토요청 보고), 수사보고[F 8층 문서창고에서 압수한 2007년 ㈜F 9/30 결산 자료 파일 첨부 보고, 수사보고(2008년 9월 결산 자료 사본 첨부), 수사보고(F의 매출인식을 진도율에 의한 방법으로 변경한다는 내용의 메일 첨부), 수사보고(회계결산에 C이 관연한 것으로 판단되는 C 발송 메일 첨부), 수사보고(재무팀간 원가대체 수정요청 및 완료한 파일을 주고 받은 이메일 첨부), 수사보고(F 제출 자료 첨부 보고) [판시 제3항 기재 범죄사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 1. 금융위원회 고발 및 통보사건 송부 1. 금융감독원의 고발 및 통보서(A 외5) 1. 수사보고[A, AD ㈜F 주식 매개 내역 및 자금 거래 내역 첨부, A의 의견진술서 첨부-A의 조카 AN 명의의 차명 계좌 이용 시인, A의 보유 중인 주식에 대한 손실 회피 금액 산정 내역 보고, 수사보고[㈜F 날짜별 주가 추이], 수사보고[㈜F 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 조치(안) 첨부 보고], 수사보고(한국거래소의 이상 거래종목의 불공정거래 혐의 내용 통보 자료 첨부 보고], 수사보고(금융감독원으로부터 미공개정보이용금지행위 위반자들의 은행거래내역 및 증권계좌 거래 내역 첨부 보고), 수사보고(A의 보유 중인 주식에 대한 손실회피금액 내역 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 일부 형의 선택 가. 피고인 A: 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항, 제13조, 형법 제30조(허위 재무제표 작성·공시의 점, 징역형 선택), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제1호, 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조 [부정한 방법에 의한 공모증자로 175억 원 상당의 재산상 이익을 얻은 점, 유기징역형 선택, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 본문 제1호, 제174조 제1항 제1호(미공개 중요정보이용 손실 회피의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항, 제13조, 형법 제30조(허위 재무제표 작성·공시의 점, 징역형 선택), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제1호, 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조 [부정한 방법에 의한 공모증자로 175억 원 상당의 재산상 이익을 얻은 점, 유기징역형 선택, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다] 다. 피고인 C: 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항, 제13조, 형법 제30조(허위 재무제표 작성·공시의 점, 징역형 선택), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제1호, 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조 [부정한 방법에 의한 공모증자로 175억 원 상당의 재산상 이익을 얻은 점, 유기징역형 선택, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다] 라. 피고인 D: 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항, 제13조, 형법 제30조(허위 재무제표 작성·공시의 점, 징역형 선택), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제1호, 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조 [부정한 방법에 의한 공모증자로 175억 원 상당의 재산상 이익을 얻은 점, 유기징역형 선택, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다] 마. 피고인 F: 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조 본문, 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호 2. 경합범가중(피고인 A, B, C, D) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 형이 가장 무거운 부정거래행위에 의한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중) 3. 작량감경(피고인 A, B, C, D) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 4. 집행유예(피고인 A, B) 각 형법 제62조 제1항 5. 사회봉사명령(피고인 A) 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 6. 가납명령(피고인 F) 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A, C, D, F 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인들에 대한 각 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄(판시제2죄)에 관하여 가. 주장의 요지 검사는 피고인들이 이 사건 자본시장과금융투자업에관한법률위반 범행으로 인하여 얻은 이익액에 관하여, 피고인들이 범죄사실 제2항 기재와 같이 투자자들로부터 지급받은 주식청약대금 175억 원 전부가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제443조 제1항의 "위반행위로 얻은 이익"이라고 보아 피고인 A, B, C, D에 대하여는 징역형의 가중규정인 자본시장법 제443조 제2항 제1호(이익 또는 회피한 손실액이 50억 원 이상인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다)를, 피고인 F에 대하여는 벌금형의 가중을 규정한 법 제443조 제1항 단서(다만 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 5억 원을 초과하는 경우에는 그 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다)를 각 적용하여 기소하였다. 이에 대하여 피고인 C, D, F과 그 변호인은, 허위로 작성한 재무제표를 통하여 공시된 F의 재무상황 외에도 F의 경쟁력, 기술력 등에 기한 사업성 및 성장 잠재력이나 기타 시장상황 등 여러 가지 요인들이 투자자들의 판단 및 공모가격 결정에 영향을 미쳤으므로 그러한 부분을 제외하고 순수하게 분식회계로 인한 공모액 부분만을 분리하여 이 사건 범행으로 인한 이익액으로 보아야 하는 점, 이 사건과 같은 경우 위반행위로 인한 이익액은 원칙적으로 위와 같은 공모가격에서 분식회계가 없었을 경우의 공모후 주당 적정가치(또는 적어도 F의 종전 매출액 등에 터잡아 이 사건 상장 이전에 F의 주식가치 상당액)를 공제하는 방법으로 산정하여야 하는데, 공모 후 주당 적정 가치를 산정하는 방법이 다양하고 방법에 따라 이득액이 다르므로 결국 이득액을 산정할 수 없는 경우에 해당하는 점 등의 이유를 들어 피고인들이 이 사건 범행으로 얻은 이익을 175억 원이라고 볼 수 없고, 따라서 피고인들에 대하여는 자본시장법 제443조 제1항 본문에 따라 10년 이하의 징역 또는 5억 원 이하의 벌금만을 과할 수 있을 뿐 자본시장법 제443조 제2항 제1호나 자본시장법 제443조 제1항 단서가 적용될 수 없다는 취지로 주장한다. 나. 판단 1) 인정되는 사실 판시 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인 D, C은 2006년 말경부터 회사의 코스닥 상장을 계획하였으나 당시 피고인 F은 당기순손실 과다 등으로 상장요건을 갖출 수 없었고, 이에 따라 피고인 D, C은 당시 피고인 F의 재경팀장인 피고인 B에게 코스닥 상장 추진 업무를 맡기며 코스닥 상장요건의 충족을 위하여 회계결산시 매출액과 당기순이익을 조정하여 높일 것을 지시하였다. 피고인 B는 2007년경부터 가결산된 회계자료를 기초로 손실이 예상되는 공사에서 발생한 원가를 다른 공사로 대체하며 공사원가를 사실과 다르게 배분하는 등의 방법으로 매출액 및 당기순이익을 조작하였고, 피고인 A과 함께 2008 회계연도에 위와 같은 방법으로 매출액은 과대계상하고 공사손실부채 등은 과소계상하여 158억원의 당기순이익을 과대계상한 재무제표를 작성하였다. 피고인 F은 2008. 8. 25.경 코스닥시장상장절차를 진행하면서 위와 같이 허위로 작성된 재무제표 등을 첨부한 상장예비심사청구서를 제출하였으나, 같은 해 10. 9. 당시 리먼브러더스 사태 등으로 인하여 금융시장이 불안정하고 특히 환율 급등에 의하여 공모물량 소화가 어려우며 회사의 가치 또한 적절히 평가받기 어렵다고 판단하여 공모를 추후로 연기하기로 하고 금융감독원에 철회신고서를 제출하였다. 그 후 피고인 F은 코스닥 상장의 필수적 요건인 주식의 분산절차(코스닥시장 상장규정 제6조 제1항 제3호 참조)의 일환으로 사업보고서 작성, 수요예측 및 공모가격 결정, 청약 안내, 청약[(청약일 2009. 4. 21. ~ 22., 공모발행가 12,500원(액면가 500원)], 배정, 납부(납부일 2009. 4. 24.) 등을 거친 후 2009. 4. 30. 한국증권거래소에 신규상장신청서를 제출하여 상장요건을 최종 확인받고 상장하였다. 당시 코스닥 상장요건을 정하는 한국거래소 코스닥시장 상장규정 제6조 및 제7조에 규정된 벤처회사의 코스닥 상장요건에 의하면, 당시 피고인 F은 아래 표에서 보는 바와 같이 사실상 2008년도 경영성과 및 이익규모 요건의 미달로 상장이 불가능한 상태였다. 2) 관련법리 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 볼 것이다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼만한 사정이 있는 경우에는 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 할 것이다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도 8109 판결 등 참조). 3) 판단 앞서 인정한 사실관계와 함께 다음과 같은 여러 사정, 즉 이 사건 주식 모집은 피고인 F의 코스닥시장 신규 상장을 전제로 진행된 공개모집이었는데, 당시 피고인 F의 실제 경영상황은 상장요건을 충족하지 못하여 분식회계 등 법위반행위가 없었더라면 상장 자체가 원천적으로 불가능하고, 상장을 전제로 한 위 주식모집 또한 진행될 수 없었던 점, 이 사건과 같이 신규 상장을 앞둔 공모주 청약의 경우 공모가격 및 수요는 상장 이후 주식의 높은 환금성을 예상하여 형성되는 것이므로 공모가격은 상장을 전제로 한 주식의 가치를 표상하는 것이고, 상장을 전제하지 않는 주식의 가치를 상정하기 어려운 점, 시세조종 등을 통해 주가를 상승시킨 다음 주식을 처분하는 경우, 그러한 처분행위로 얻는 이익은 통상적으로 '주식처분가액 - 주식취득가액 -제세공과금'으로 산정할 것이지만, 이 사건과 같이 주식을 모집하는 경우에는 '주식 취득가액(원가 또는 비용)'에 해당하는 비용을 상정할 수 없으므로, 모집을 통해 발행회사에 유입된 현금(청약금) 전액을 이득액으로 보아야 할 것인 점, 피고인들이 들고 있는 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도 12041 판결 등에 나타난 유상증자와 관련하여 개별적인 제반요소를 고려하여 인과관계가 인정되는 이익으로 제한하여야 한다는 법리는 이익액 실현의 전제인 주가 상승의 요인으로 위반행위 외적인 정황이 개입하였거나, 유상증자로 인한 출연액의 성공적인 모집에 위반행위 이외의 조건이 개입하였음이 명백한 사안으로서 이 사건과 같이 사기적 부정거래행위 외의 기타 요인이 개입되지 않은 경우에 그대로 적용하기 곤란하고, 피고인들과 변호인이 주장하는 피고인 F의 사업성이나 시장상황 등은 모두 피고인 F의 상장이라는 전제 없이는 독자적으로 위 공모가격에 영향을 미칠 수 없는 부차적인 요소들이어서, 범행과 인과관계가 있는 이익을 산정함에 있어 그러한 요소들로 인하 여 형성된 공모가격 부분을 분리하여 제외할 수는 없다고 보이는 점, 피고인들 및 변호인의 주장에 의할 경우 이 사건과 같이 순손실이 발생한 회사의 주식 가치가 평가방법에 따라 달라질 수 있어, 결국 공모가액에서 공제할 액수를 확정할 수 없게 되므로, 피고인들이 위반행위로 인하여 직접적이고 상당한 상장이득을 취득했음에도 불구하고 이를 자본시장법 제443조 제2항 규정에 의하여 처벌하지 못하게 되는 부당한 결과를 초래하게 되는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건의 경우 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에 해당하고, 따라서 앞서 본 여러 사정에 비추어 이 사건 분식회계 및 그에 기초하여 허위로 작성된 증권신고서 등에 의하여 공모가액으로 취득한 175억 원 전부를 '위반행위로 인한 이득액'으로 산정하는 것이 자본시장법의 취지, 형사법상 인과관계의 법리 및 책임주의 원칙에 부합한다고 할 것이다. 다. 결론 그렇다면 피고인들의 이 사건 범행으로 인하여 얻은 이익이 판시 주식청약대금 175억 원 전액임이 인정되므로 검사가 산정한 이익액은 정당하고, 이와 다른 전제에선 피고인 C, D, F과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 2. 피고인 A에 대한 미공개중요정보이용행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄(판시 제3죄)에 관하여 가. 주장의 요지 검사는 피고인 A에 대한 미공개 중요정보이용행위로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄에 대하여 {=매도금액 - 최초형성 최저종가 매도 가격(최초 형성 최저종가 X 매매수량)- 거래세}와 같은 산정방식에 따라 피고인 A이 회피한 손실액을 산정하여 기소하였다. 이에 대하여 피고인 A 및 그 변호인은, 피고인 F 주식의 위와 같은 매도당시 주가와 거래재개 당시인 2012. 7. 18.경 당시 주가와의 차액을 손실회피액으로 보았으나 회계 오류로 인한 영향이 모두 시장에 공개된 현재 회사의 주가는 11,000원 내지 15,000원 사이에서 변동하고 있는바, 손실회피액의 산정 기준시점을 현재로 보면 피고인 A이 회피한 손실액이 있다고 하더라도 공소장 기재보다 훨씬 적은 규모라는 취지로 주장한다. 나. 판단 살피건대, 어느 정보가 공개되어 그 영향으로 인하여 주가가 상승 또는 하락함으로써 이익을 얻거나 손실을 회피하였는지 여부는 해당 정보가 충분히 시장에 공개된 이후 주가가 안정화된 시점을 기준으로 판단하여야 할 것이다. 앞서 든 증거에 의하면, 피고인 A이 2011. 8. 24. 피고인이 보유한 피고인 F의 주식을 매도한 사실, 한편 한국거래소는 2011. 9. 6. 피고인 F의 분식회계 등을 이유로 하여 주식거래를 정지시켰으며, 이와 같은 피고인 F의 분식회계 사실이 2011. 9. 7.공개된 사실, 한국거래소는 2011. 12. 7. 분식회계 및 피고인 F의 재무상황 등을 이유로 피고인 F에 대하여 상장폐지 결정을 한 사실, 피고인 F이 2012. 3. 5. 발행 주식 총수의 34.17%에 대하여 주식회사 AO(이하 'AO'라고 한다)와 주식양수도계약을 체결하였고, 한국거래소는 2012. 3. 8. F의 이의신청에 대해 3개월간의 개선기간을 부여하여 상장폐지 여부를 결정할 것으로 정한 사실, 피고인 F의 주식거래가 2012. 7. 11. 다시 재개되었고 그 후 형성된 일일종가 중 최초로 형성된 최저가는 2012. 7. 18.자로 8, 400원인 사실 등이 인정된다. 위 인정 사실에 의하면 피고인 F의 회계분식 사실이 공개된 무렵 바로 그 주식거래가 정지되었다가 약 10개월 정도 경과한 다음에 거래가 재개되었는바, 검사가 2012.7. 18. 기준으로 최초로 형성된 최저가인 8,400원을 기준으로 미공개정보 이용행위의 회피 손실액을 산정한 것은 결국 위와 같은 분식회계 관련정보가 충분히 시장에 공개된 후 상당한 기간이 지난 시점을 기준으로 한 것이어서 타당하고, 이와 다른 전제에 선피고인 A과 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 피고인 A, B, C, D: 2년 6월 ~ 11년 3월 2. 양형기준의 적용 가. 피고인 A 1) 부정거래행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 [유형의 결정] 증권·금융, 증권범죄, 자본시장의 공정성 침해 범죄(부정거래), 50억원 이상, 300억원 미만 [특별가중요소] 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 7년 ~ 11년 [일반감경요소] 진지한 반성 2) 미공개 중요정보 이용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 [유형의 결정] 증권·금융, 증권범죄, 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요.정보 이용), 1억 원 이상 5억 원 미만 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 1년 ~ 4년 [일반감경요소] 진지한 반성 3) 주식회사의 외부감사에관한법률위반 [유형의 결정] 증권·금융, 증권범죄, 자본시장의 투명성 침해 범죄, 증권신고서 등 공시의무 위반/허위 재무제표 작성·공시/회계정보 위·변조 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 8월 ~ 1년 6월 [일반감경요소] 진지한 반성 3) 다수범 가중결과: 7년 ~ 13년 6월 4) 집행유예 여부 - 부정적 일반참작사유 : 공범으로서 주도적 역할 - 긍적적 일반참작사유 : 사회적 유대관계 분명, 진지한 반성, 집행유예 이상 전과 없음 나. 피고인 B 1) 자본시장과금융투자업에관한법률위반 [유형의 결정] 증권·금융, 증권범죄, 자본시장의 공정성 침해 범죄(부정거래), 50억원 이상, 300억원 미만 [특별가중요소] 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 7년 ~ 11년 [일반감경요소] 형사처벌 전력 없음, 진지한 반성 2) 주식회사의 외부감사에관한법률위반 [유형의 결정] 증권·금융, 증권범죄, 자본시장의 투명성 침해 범죄, 증권신고서 등 공시의무 위반/허위 재무제표 작성·공시/회계정보 위·변조 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 8월 ~ 1년 6월 [일반감경요소] 형사처벌 전력 없음, 진지한 반성 3) 다수범 가중 결과: 7년 ~ 11년 9월 4) 집행유예 여부 - 부정적 일반참작사유 : 공범으로서 주도적 역할 - 긍적적 일반참작사유 : 사회적 유대관계 분명, 진지한 반성, 집행유예 이상 전과 없음 다. 피고인 C, D 1) 자본시장과금융투자업에관한법률위반 [유형의 결정] 증권·금융, 증권범죄, 자본시장의 공정성 침해 범죄(부정거래), 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별가중요소] 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 7년 ~ 11년 [일반감경요소] 형사처벌 전력 없음, 진지한 반성 2) 주식회사의외부감사에관한법률위반 [유형의 결정] 증권·금융, 증권범죄, 자본시장의 투명성 침해 범죄, 증권신고서 등 공시의무 위반/허위 재무제표 작성·공시/회계정보 위·변조 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 8월 ~ 1년 6월 [일반감경요소] 형사처벌 전력 없음, 진지한 반성 3) 다수범 가중결과: 7년 ~ 11년 9월 3. 선고형의 결정 가. 자본시장은 기업에는 증권발행이라는 수단을 통하여 자금을 조달할 수 있게 하는 핵심적 기능을 수행하고, 일반투자자에는 금융자산 운용을 통한 재산증식의 투자기를 제공하는 등으로 국가경제에 매우 중대한 역할을 하고 있다. 이러한 자본시장의 기능이 적절히 수행되고 건전하게 육성, 발전되기 위하여는 자본주의의 기본적인 룰(Rule)과 틀인 기업회계의 투명성과 이로 인한 자본시장의 공정성, 신뢰성이 전제되고 보장되어야 한다. 그런데 피고인들은 피고인 F의 분식회계된 재무제표를 작성하고 이러한 허위 내용을 포함한 각종 보고서를 작성·공시하였으며, 피고인 F의 코스닥 시장 상장 자체가 불가능하였음에도 재무상황에 관하여 거짓으로 기재된 증권신고서를 제출하여 투자자로 하여금 상장이 가능한 것처럼 속여 투자를 유도함으로써, 그 공모대금인 175억 원의 이익을 얻었다. 이러한 피고인들의 범행은 공정한 방법에 따라 경쟁하여야 하는 기업경영의 건전성을 해하고 투자자들의 투자심리를 위축시켜 자본시장에서 올바른 방법에 따라 자금을 조달하고자 하는 유망한 기업들의 자금조달을 어렵게 하여 국가 경제발전에 해를 끼칠 뿐만 아니라, 피고인 F이 성장 잠재력이 높은 기업이라 신뢰하고 투자를 한 투자자들의 신뢰를 배반하고 예측하지 못한 막대한 손해까지 입힌 점에 비추어 피고인들에 대한 엄중한 처벌이 요구된다. 나. 피고인 A: 징역 3년, 집행유예 4년 피고인 A은 자신의 행위가 위법함을 충분히 알면서도 2008년경부터 피고인 F의 재무팀 일원이자 TF팀의 간사로서 2009. 1. 24.경부터는 재무팀장으로서 피고인 F의 매출액 및 당기순이익을 적극적으로 조작하여 허위로 회계처리를 하고, 특히 상장 절차 진행과 관련하여 그 상장절차의 기반이 된 2008년도 재무제표를 직접 작성하여 결산하였으며, 위와 같은 방법으로 재무상황에 대해 거짓으로 기재된 증권신고서를 직접 작성하는 등으로 이 사건 부정거래행위의 기초작업을 주도적으로 수행하였다. 또한, 이로 인하여 피고인 F으로부터 특별상여금으로 약 4,000만 원을 받기까지 하였는바, 이러한 피고인 A의 행위는 앞서 본 바와 같은 부정거래행위의 해악 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 나아가 피고인 A은 미공개 중요정보를 이용하여 159,730,564원 상당의 손실을 회피하였는바, 이러한 내부자의 미공개 중요정보 이용행위는 그 내부자에게 부당한 이익을 용이하게 취득하게 하고 그로 인하여 증권시장에서의 거래당사자의 평등을 해치게 되어 증권거래의 공정성과 증권시장의 건전성에 대한 일반투자자들의 신뢰를 손상시킨 것이므로 이 또한 죄질이 가볍지 아니하다. 다만 피고인 A이 범행을 시인하고 그 잘못을 뉘우치고 있는 점, 공동피고인 D, C의 지시와 요청에 따라 이 사건 범행에 가담하게 되었는바, 평사원인 피고인 A으로서는 대표이사인 피고인 D나 직속상관인 피고인 C 등의 지시나 요청을 거절하기가 쉽지 않았을 것으로 보이는 점, 이 사건을 통하여 조달된 자금에서 개인적으로 취득한 이익이 거의 없는 것으로 보이는 점, 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 제반 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 B: 징역 2년 6월, 집행유예 3년 피고인 B는 2007년부터 2009년 1월경까지 피고인 F의 재무팀장으로서 계획적, 조직적으로 공사의 진행률 등을 조작하여 피고인 F에 대한 허위의 재무제표를 작성하고, 2008년 중반경 입사한 공동피고인 A에게 위와 같은 범행 방법에 대해 알려 주었으며, 청약을 공모하기 위한 기초작업을 실제적으로 수행하는 등 이 사건 부정거래행위에 깊이 관여하였다. 또한, 이로 인하여 피고인 F으로부터 106,635,000원의 특별상여금을 지급받기까지 하였는바, 이러한 피고인 B의 행위는 앞서 본 바와 같은 부정거래행위의 해악 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 다만 피고인 B가 모든 범행을 자백하면서 뉘우치고 있는 점, 이 사건을 통하여 조달된 자금에서 개인적으로 취득한 이익이 거의 없는 것으로 보이는 점, 이 사건 상장 신청의 기반이 된 2008년 재무제표 결산과 허위공시 행위와 관련하여 제9기 재무제표부터는 직접적으로 관여하지 않은 점, 피고인으로서는 대표이사인 피고인 D나 직속 상관인 피고인 C의 지시나 요청을 거절하기가 쉽지 않았을 것으로 보이는데다가, 피고인 D 등의 이익배당 지시에 따르지 않거나 위와 같은 분식회계에 대하여 피고인 D 등을 만류하기도 하였던 점, 이 사건 각 범행에 관하여 반성하며 수사기관의 조사에 적극 협조한 점, 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 제반 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 라. 피고인 C: 징역 2년 6월 피고인 C은 피고인 F의 재무팀 등을 총괄하는 경영지원팀의 상급관리자로서 핵심 경영진 중 한 사람인데, 이 사건과 같이 대규모의 분식회계가 가능할 수 있도록 조직적으로 범행을 계획 지휘하여 공동피고인 A, B 등 직원들의 역할을 분담시키고 지시하는 등으로 이 사건 부정거래행위 등에 깊이 관여하였다. 또한, 피고인 C은 수사 초기에 자신의 범행가담을 은폐하기 위하여 피고인 A에게 허위의 진술을 교사하였던 점과 함께 앞서 본 바와 같은 부정거래행위의 사회적 해악을 고려할 때 피고인 C에게는 실형의 선고가 불가피하다. 다만 피고인 C이 모든 범행을 자백하면서 뉘우치고 있는 점, 이 사건을 통하여 조달된 자금에서 개인적으로 취득한 이익이 거의 없다고 보이는 점, 피고인 F이 AO에 인수되는 과정에서 F에 대한 위 피고인의 주식 전부를 매도한 후 그 대금 전액(피고인 출연 금액 48억)을 F에 출연하여 상장폐지를 막는 등 투자자들의 피해회복을 위하여 노력하고 F의 경영정상화를 위해 노력한 점, 아무런 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 제반 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 마. 피고인 D: 징역 3년 피고인 D는 피고인 F의 대표이사로서 높은 윤리의식을 가지고 관계법령 및 규정을 준수해야 할 의무가 있음에도 오히려 피고인 F의 코스닥 상장 목표를 이루는 데 급급하여 분식회계 및 그에 기초한 대규모 공모로 이어지는 이 사건 범행을 지시하고 주도하여, 공모에 참여한 주주들에게 적지 않은 손해를 초래하고 그로 인하여 피고인 F이 큰 이익을 얻었던 점과 앞서 본 바와 같이 이러한 범죄의 사회적 파급력이 큰 점에 비추어 볼 때 그 행위에 상응하는 무거운 책임을 져야 할 것이다. 여기에 피고인 D가 수사 초기에 범행을 은폐하기 위하여 허위의 진술을 교사하기도 하였고, 자신의 지시에 따라 범행한 공동피고인들에게 책임을 전가하는 듯한 태도로 일관하고 있는 점 등을 더하여 볼 때 피고인 D에 대한 실형의 선고는 불가피하다. 다만 피고인 D가 이 사건을 통하여 조달된 자금에서 개인적으로 취득한 이익이 결과적으로 거의 없게 된 점, 피고인 F이 A0에 인수되는 과정에서 피고인 D의 보유 주식을 전부 매도한 후 그 대금 전액을 F에 출연하여 상장폐지를 막는 등 투자자들의 피해 회복을 위하여 노력하고 위 F의 경영정상화를 위해 노력한 점, 아무런 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 선고한다. 바. 피고인 F: 벌금 45억 원 피고인 F의 대표이사인 피고인 D 등은 치밀한 계획하에 공사원가를 대체하는 등의 방법으로 엄청난 규모의 분식회계를 지속적으로 확대시켜 왔다. 피고인 F은 코스닥 시장 상장 당시만 보더라도 당기순이익은 -117.5억 원, ROE(자기자본이익률) 또한 -180%로서 코스닥 시장 상장요건을 전혀 갖추지 못하여 상장이 원천적으로 불가능한 상태였음에도 허위로 조작된 재무상황 등을 이용하여 일반 투자자들을 상대로 삼아 대규모 공모로 자금조달을 하여 175억 원 상당의 막대한 이익을 얻었다. 이와 같은 분식회계의 규모가 크고 광범위하며 그로 인한 이득의 액수가 상당한 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 부정거래행위로 인하여 기업경영의 건전성과 자본시장의 기능에 대한 신뢰에 적지 않은 손상을 가져온 점, 이러한 유형의 부정행위에 대하여 법인을 제대로 처벌하지 않는다면 증권시장에서 별다른 죄의식 없이 대표이사 등 관여자들의 처벌이라는 위험을 감수하면서라도 이 사건과 같은 범행을 저질러 그 이익을 추구하고자 하는 한탕주의 풍토가 발생할 우려가 있으므로 향후 유사 사태의 재발을 방지할 수 있도록 사회적 경종을 울리는 것이 합당하다는 점 등에 있어서도 피고인F에 대한 엄중한 처벌이 필요하다. 다만 피고인 F이 한국거래소의 개선권고에 따라 분식의 우려를 불식시키기 위하여 감시위원회 설치, 내부통제테스트 제도 등을 마련하고, 피고인 F의 대주주들이 지분 매각 대금 약 281억 원을 무상출연하였으며, 최대주주 및 경영진 등을 교체하는 등 이 사건 각 범행 후에 그로 인하여 잘못된 부분을 시정하려는 진지한 노력을 기울인 점, 이러한 노력의 결과 피고인 F이 상장폐지되지 아니하고 현재는 피고인 F의 주가가 거래정지 전 평균주가 수준으로 거의 회복됨으로써 일부 주주들의 손해도 일정 부분 회복된 것으로 보이는 점, 피고인 F에 부과되는 과도한 벌금으로 인한 부담이 결국 위 주식 발행에 참여하고 현재도 위 주식을 보유하고 있는 주주들의 손해로 귀결되는 면이 있는 점, 한편 주식 발행에 참여하였다가 분식회계 사실이 드러나면서 피고인 F의 주식을 매각한 주주들이 분식회계라는 위법행위로 인하여 입은 손해에 대하여 책임재산의 보전의 필요성이 있는 점 등을 고려하지 않을 수 없는바 이러한 여러 정상을 참작하여 피고인 F에 대하여 상당한 정도 감액하여 벌금액을 정한다.