서울남부지방법원-2019고단3593

범 죄 사 실 피고인은 B 사무소를 운영하는 자인바, 피해자 C에게 ‘여주시 D 토지(이하 ’D 토지‘라 한다)’를 피해자를 포함한 4명 명의로 공동매수하여 그 중 150평을 피해자에게 이전등기를 해주기로 하고 그 대금 명목으로 285,000,000원을 받았으나 피해자와 함께 그 토지를 매수하기로 한 사람들 중 일부가 매수의사를 포기하는 바람에 그 약속을 지키지 못하게 되어 일단 150평 지분 중 50평에 해당하는 1억 원을 피해자에게 반환하였는바, 2014. 11. 14. 서울 강남구 F에 있는 B 사무소에서 피해자 C로부터 위 토지대금 중 반환받지 못한 돈 1억 8,500만원을 반환해 달라는 부탁을 받게 되자 피해자에게 ‘위 D 토지 대신 그 부근의 G 토지(이하 ’G 토지‘라 한다)를 매수하여 피고인에게 등기를 이전한 후 곧바로 그 중 위 D 토지의 100평에 해당하는 만큼 분할하여 이전등기를 해줄 테니 등기 비용으로 9,000만원을 빌려주면 이자 1,000만원을 포함하여 1억 원을 2014. 11. 25.까지 변제하겠다’고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 차용금 명목으로 피고인 명의의 기업은행 계좌를 통하여 9,000만원을 송금받았다. 그러나 사실은 위 G 토지에 대하여 이미 채권최고액 22억 1,000만원(근저당권자는 H조합)인 근저당권이 설정되어 있었으나 피고인에게는 위 토지를 매수할 돈이나 그 근저당권을 해소할만한 돈이 없어 위 토지를 매수하여 피해자에게 등기를 이전해주고, 차용금을 약속한 날짜까지 변제할 의사나 능력이 없음에도 위와 같이 9,000만원을 받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. I 경매 관련 사실관계 서류 사본, 각 토지등기부등본, 건물등기부등본, 송금증, 기업은행 계좌입출금 거래 내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자가 D 토지 매매대금 2억 8,500만 원 중 매수의사를 철회한 1억 2,000만 원을 제외한 나머지 1억 6,500만 원을 G 토지 중 150평에 대한 매매대금으로 전환하였다가 2014. 12. 16. 피고인으로부터 4억 원의 공정증서를 작성 받으면서, 위 토지에 설정된 근저당권을 말소하여 주고 소유권이전등기를 이행할 의무는 4억 원의 금전채무로 전환되었기 때문에 사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다. 설령 그러하더라도 피해자는 공정증서에 기하여 피고인 소유의 여주시 J 잡종지 6,143㎡(이하 ‘J 토지’라 한다), G 토지 및 그 지상건물(이하 ‘지상 건물’이라 한다)에 강제경매를 신청하였고, 낙찰을 받았을 경우 예상 배당액이 535,000,000원으로 피고인에 대한 채무 255,000,000원을 모두 변제받을 수 있었을 것으로 보이는 등 피고인은 변제능력이 충분하였으며, 피해자에게 변제하지 않은 이유는 피해자가 차용금 및 이자 1억 원, G 토지 150평에 대한 가치평가액 4억 원, 차용금에 대한 추가 이자 3,000만 원 등 부당한 요구를 하였기 때문이지 피고인은 언제든지 변제할 준비가 되어있었다. 또한 G 토지 및 지상 건물에 대한 근저당권을 말소하여 피해자에게 소유권이전등기를 경료해 주어야 할 의무는 D 토지에 대한 최초 매매계약 체결을 전환한 채무에 불과할 뿐 새로이 발생한 채무가 아니므로, 피고인의 별도의 재산적 처분행위가 존재하지 않는다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 변제능력과 변제의사가 없음에도 피해자를 기망하였음이 인정되므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 2010. 6. 3. 피고인의 대리로 K으로부터 D 토지 중 일부(495.87㎡)를 매매대금 285,000,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하였다가 매수가 불가능하게 되자 그 중 일부를 반환받고, 나머지 돈을 반환해 달라는 피해자의 요청에 피고인이 다른 토지를 대신 매수할 것을 제안하여 2014. 11. 24. 피해자와 G 토지 중 일부(495.87㎡)를 매매대금 260,000,000원으로 하는 매매계약을 체결하였다. 위와 같이 피해자가 G 토지를 분할 매수한 경위를 살펴보면, G 토지에 대한 매매계약은 D 토지에 대한 매매계약과 별개의 계약으로 보인다. 피고인은 2014. 11. 14.경 피해자에게 다음과 같은 내용의 현금보관증 및 각서를 작성·교부하여 주었으나 위 각서 상 의무를 이행하지 아니하였다. 피고인은 피해자에게 위 1억 원에 대하여는 2014. 11. 18.을 발행일로, 같은 달 28.을 지급일로 한, 위 4억 원에 대하여는 2014. 12. 16.을 발행일, 2015. 1. 30.을 지급일로 하는 각 약속어음을 발행한 후 이를 공증하였고, 위 3,000만 원에 대하여는 2015. 5. 19.을 차용일로, 2015. 6. 1.을 변제일로 한 소비대차계약 공정증서를 작성하여 주었다. 피해자가 약정일 이전에 4억 원에 관하여 피고인으로부터 약속어음 및 그 공정증서를 교부받기는 하였으나, 피고인에게 토지 매매대금을 지급한지 5년이 지나도록 토지의 소유권을 취득하지 못한 상황에서 불안해서 그런 것이고, 근저당권이 말소된 완벽한 토지를 주는 경우 실제로 이를 집행할 생각은 없었다고 진술하였으며, 실제로 피해자는 2015. 7.경에서야 강제경매를 신청하였다. 따라서 피해자가 피고인으로부터 약정일 이전에 4억 원에 대하여 약속어음 및 공정증서를 받았다고 하여 피고인이 근저당권을 말소하여 주고 소유권이전등기를 이행할 의무가 금전채무로 변경되었다고 보기 어렵다. 피고인은 피해자로부터 등기비용 명목으로 9,000만 원을 지급받은 당일 L에게 4,500만 원을 지급하는 등 명목과 달리 개인적인 용도로 사용한 것으로 보인다. 피해자가 피고인으로부터 9,000만 원을 차용할 당시 피고인의 통장 잔액은 3,427원에 불과하였고, 피고인은 적극재산으로 M에 대한 채권 1억 8,000만 원 상당, J 토지, G 토지 및 그 지상 건물이 있었다고 주장하나, M에 대한 채권은 그 대여일, 원금, 약정이자율, 변제기 등 대여조건과 대여금의 자금출처 등에 관한 내용을 확인할 수 없어 그 존부 및 이행가능성을 인정하기 어렵고, J 토지, G 토지 및 지상 건물은 피고인이 피해자로부터 돈을 차용할 당시에는 피고인의 소유가 아니었으므로, 피고인에게 변제자력이 충분하였다고 보기 어렵다. 양형의 이유 피고인이 이 사건 범행을 부인하면서 반성하고 있지 아니한 점, 피해자가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점, 피고인이 피해자에게 9,000만 원을 반환한 점, 피고인은 초범인 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.