서울동부지방법원-2023고합38

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 49세)와 부부이다. 2023고합38 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 피고인은 2022. 1. 11.경부터 2022. 2. 16.경까지 서울 강동구 C빌라 동 호에 있는 피해자와 동거하는 피고인의 집에서 피해자 몰래 거실 TV 아래 소형 카메라를 설치하여 집 내부를 촬영해오던 중, 2022. 1. 13. 08:50경 피해자가 바지를 벗고 속옷만 입은 채 옷을 갈아입으며 외출준비를 하는 모습을 피해자의 의사에 반하여 약 3분간 동영상으로 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 통신비밀보호법위반 누구든지 법률규정에 의하지 아니하고는 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2021. 8. 2.경 위 피고인의 집 주방 가스레인지에 녹음기능을 실행한 휴대전화를 설치한 후 피해자와 내연남인 D 간의 전화 통화내용을 녹음하였다. 이로써 피고인은 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음하였다. 3. 재물손괴 가. 피고인은 2021. 5. 22.경 위 피고인의 집에서 피해자의 외도 현장을 목격한 후 격분하여 옷장에 있던 피해자 소유인 원피스, 스커트, 셔츠, 외투 등 시가 200만 원 상당의 의류 20벌을 손으로 찢거나 가위로 잘라 쓰레기봉투에 담아서 버렸다. 나. 피고인은 2021. 8. 21.경 위 피고인의 집에서 피해자와 카드대금 문제로 다투던 중 피해자 소유인 LG Q9 휴대폰 1개를 가져가 포맷하여 위 휴대폰에 저장된 모든 기록을 삭제하였다. 이로써 피고인은 총 2회에 걸쳐 피해자의 재물을 손괴하였다. 2023고합52 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 가. 피고인은 2021. 5. 17.경 위 피고인의 집에서 휴대전화의 카메라 촬영 기능을 이용하여 손으로 피해자의 음부를 만지는 모습을 피해자의 의사에 반하여 동영상 촬영하였다. 나. 피고인은 2021. 6. 29. 08:24경 위 피고인의 집 거실에서 그곳에 설치해 둔 몰래 카메라를 이용하여 상의를 벗어 브래지어를 착용한 상반신이 노출된 피해자의 모습을 피해자의 의사에 반하여 동영상 촬영한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2021. 8. 10.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 전자기록등내용탐지 피고인은 2021. 8. 중순경 불상지에서 잠금 설정된 피해자 소유의 휴대전화의 잠금 해제 패턴을 손가락으로 그려 푸는 방법으로 잠금을 해제한 후, 위 휴대전화에 저장되어 있던 피해자의 친구들의 전화번호, 문자메시지 내역, 네이버 밴드, 메모, 렌트카 차량 이용 내역 등을 열람하였다. 이로써 피고인은 비밀장치한 피해자의 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아내었다. 3. 협박 피고인은 2021. 8. 16. 12:00경 불상지에서 피해자에게 전화하여 노트북을 가져올 것을 요구하면서 “지금 오라고. 니 친구들 다 찾아간다. 니 밴드에다가 다 지랄해버린다. 지금 빨리 갖고 와 당장. 지금 이후부터는 내가 어떤 행동을 할지도 모르니까는 빨리 갖고 와”라고 말하며 피해자의 외도 사실을 주변 사람에게 퍼뜨릴 것처럼 겁을 주어 피해자를 협박하였다. 증거의 요지 2023고합38 1. 피고인의 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 카카오톡 캡처화면 및 피고인이 손괴한 피해자 옷 사진, 손해배상 소장 사진, 몰래 카메라 설치 사진 및 녹화영상 캡쳐 사진 2023고합52 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 이송 전2022고단1892사건의 제2회 공판조서 중 B의 진술기재 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 피해자 자필 진술서 1. 포렌식분석결과CD, 증거물 정보 등, 디지털증거분석 결과보고서, 현장감식결과보고서, 현장사진, 피해자 성기 부위 촬영사진, 몰래카메라 설치장소(거실) 사진, 몰래카메라 설치장소(주방) 사진, 몰래카메라 설치에 사용한 휴대폰 사진, 몰래 촬영한 탈의 및 속옷 착용 피해자 사진, 피해자 패턴 해제 촬영 사진, 비밀침해 촬영 사진 1. 수사보고(협박 녹취록 작성), 수사보고(보완수사요구에 대한 수사 – 2), 불법촬영물 캡처 사진 및 범죄일람표 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 2023고합52범죄사실 제1의 나항은 포괄하여), 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호, 제3조 제1항(미공개 타인간 대화 녹음의 점), 각 형법 제366조(재물손괴의 점), 형법 제316조 제2항, 제1항(전자기록 등 내용탐지의 점), 형법 제283조 제1항(협박의 점) 1. 형의 선택 통신비밀보호법위반죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여 각 징역형 선택(통신비밀보호법위반죄에 대하여는 징역형과 자격정지형의 필요적 병과) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 통신비밀보호법위반죄에 정한 징역형에 경합범가중) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 가. 공개명령 및 고지명령의 면제 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 나. 취업제한명령의 면제 1)2023고합52범죄사실 제1의 가항 : 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 2)2023고합52범죄사실 제1의 나항 : 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법 (2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 3)2023고합38범죄사실 제1항 : 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 [피고인에게 이 사건 범행 당시 형사처벌 전력이 없었던 점, 피고인에 대하여 징역형 집행유예의 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강명령만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하거나 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 2023고합52 사건에 관한 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 2021. 5. 17.자 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)의 점에 관하여 피고인과 피해자는 당시 정상적인 부부관계였고 같은 날 오전에 성관계를 갖기도 하였으므로, 피고인이 피해자의 음부를 촬영한 것에 대해서도 피해자의 묵시적 또는 추정적 승낙이 추인되고, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다고 볼 수 없다. 나. 협박의 점에 관하여 피고인은 일시적 분노를 표시하였을 뿐 피해자에 대한 가해의 의사는 없었다. 2. 2021. 5. 17.자 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄의 성부에 관한 판단 가. 관련 법리 추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 음부를 촬영한 것에 대해 피해자의 묵시적 또는 추정적 승낙이 있었다고 볼 수 없고, 그 영상은 피해자의 의사에 반하여 촬영되었음이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 자고 있는 피해자의 바지와 팬티를 내린 후 약 3분간 피해자의 음부를 이리저리 벌리고 만지면서 그 모습을 촬영하였고, 이후 피해자에게 위 촬영 사실을 알리거나 위 영상을 공유한 적이 없다. 피해자는 2021. 8. 16. 피고인의 노트북을 사용하다가 위 영상을 발견하였다. 2) 피해자는 경찰에서 “이런 촬영 자체를 싫어하기 때문에 내가 동의할 리 없고, 과거에도 그런 적 없다. 당시 피고인이 촬영한 사실을 알지 못했다. 알았다면 삭제를 했을 것이고 그냥 두고 다시 자지 않았을 것이다. 이 영상처럼 자고 있는 아내의 성기 앞에 앉아서 성기를 몇 분 동안 계속 벌리고 만지면서 그 모습을 촬영하는 건 절대 상식적인 행동이 아니라고 본다. 일반적인 부부들의 모습도 절대 아닐 것이고 그런 걸허락할 아내들도 절대 없을 거라고 생각한다.”라고 진술하였고(증거기록 2권 216~218쪽), 이 법정에서도 “피고인을 고소한 것은 영상을 촬영한 것에 대해 화가 났기 때문이다. 촬영한 것 자체를 나는 몰랐다.”라고 진술하였다(녹취서 10쪽). 3) 피고인은 경찰에서 “아내가 깨려고 해서 촬영하다가 중간에 한 번 껐다.”라고 진술하였는데(증거기록 2권 159쪽), 이는 피고인 스스로도 자신의 촬영행위가 피해자의 추정적 의사에 반하여 이루어진다는 것을 인식하고 있었기 때문으로 보인다. 4) 이 사건 이전에 피고인과 피해자 사이에 위 영상과 같이 서로의 신체나 성행위를 촬영하기도 하였다고 볼 만한 자료는 제출된 바 없다. 5) 피고인은 ‘피해자가 촬영 도중에 깨서 하지 말라고 소리 질렀는데, 이후에 내게 촬영 건으로 문제를 삼은 적이 없다.’고도 주장한다(증거기록 2권 159쪽). 그러나 피고인이 촬영한 영상에 의하면, 피해자는 계속 깊이 잠든 상태일 뿐 피고인에게 하지 말라고 소리 지르는 등 피고인의 촬영행위를 인식하였다고 볼 만한 모습은 확인되지 않는다. 나아가 설령 피해자가 잠결에 피고인에게 하지 말라고 하였다고 하더라도 그것만으로 피해자가 피고인의 위 촬영행위를 분명하게 인식하였다고 볼 수도 없다. 따라서 피해자가 피고인의 촬영행위를 인식하고도 문제를 삼지 않았다는 위 주장은 받아들일 수 없다. 6) 한편, 피고인의 주장과 같이 위 범행 이후 같은 날 오전에 피고인과 피해자가 성관계를 하였다고 하더라도, 부부가 깨어 있는 상태에서 상호 합의 하에 성관계를 하는 것과 부부 중 한 사람이 다른 사람이 자고 있을 때 속옷을 벗겨 성기 부위를 몰래 촬영하는 것은 전혀 다른 성격의 행위이므로, 그러한 사정만으로 피고인의 위 촬영행위에 대한 피해자의 묵시적 또는 추정적 승낙을 추인할 수 없다. 3. 협박죄의 성부에 관한 판단 가. 관련 법리 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니한다고 할 것이고, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없다 할 것이나 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지의 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다(대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2102 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 “니 밴드에다가 다 지랄해버린다. 지금 빨리 갖고 와 당장” 등의 말을 할 당시 피해자에 대한 협박의 고의가 있었음이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 1) 이 부분 범행 당시 피고인과 피해자 사이에서 이루어진 대화의 주요 내용은 아래와 같다(증거기록 1권 7쪽). 2) 피고인은 2021. 5. 20. 피해자의 외도 사실을 적발하였고, 2021. 8. 중순경 피해자의 핸드폰에 저장된 전화번호, 네이버 밴드 등의 내용을 무단 열람(범죄사실 제2항)한 후 2021. 8. 14.경 피해자의 친구에게 전화하여 “피해자가 바람피우는 것을 알고 있냐”는 등의 얘기를 한 바 있다(증거기록 2권 29쪽). 3) 위와 같은 대화내용 및 당시 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 보면, 피고인은 단순히 피해자의 외도 사실에 대한 분노를 표출하는 데에 그친 것이 아니라 피해자에게 피고인의 범행 관련 자료가 담긴 노트북을 가져오라고 하였음에도 피해자가 이에 응하지 않자 피해자로 하여금 피고인의 지시에 따르도록 하기 위하여 피해자의 외도 사실을 네이버 밴드에게 알리겠다는 등의 해악을 고지한 것이라고 봄이 타당하므로, 피고인에게 협박의 고의가 있었음이 넉넉히 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년∼15년 이하 및 자격정지 1년∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1 내지 3범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제1유형] 촬영 [특별양형인자] 가중요소 : 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1개월∼3년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 다. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 1년∼15년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자의 피해회복을 위하여 별다른 노력을 하지 않았고, 피해자로부터 용서받지 못하였다. 다만 이 사건 범행 중 2021. 5. 17.자 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄를 제외한 나머지 범행들의 경우, 피고인이 2021. 5. 20. 피해자의 외도 사실을 알게 된 이후 피해자에 대한 분노와 의심으로 인하여 각 범행을 저지르게 된 것으로 보이므로, 범행의 동기 및 경위에 참작할 만한 사정이 있다. 피고인은 이 사건 범행 당시 초범이었고, 이 판결 선고일을 기준으로 하더라도 피해자의 외도 여부를 확인하고자 2021. 7.~8.경 범한 위치정보의보호및이용등에관한법률위반죄에 대한 벌금형을 제외하고는 형사처벌 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 신상정보 등록의 원인이 된 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2021. 5. 17.경 피고인의 집에서 잠을 자고 있던 피해자의 바지와 팬티를 내린 후, 손으로 피해자의 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형법은 제2편 제32장에서 ‘강간과 추행의 죄’를 규정하고 있는데, 이 장에 규정된 죄는 모두 개인의 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 침해하는 것을 내용으로 한다. 여기에서 ‘성적 자유’는 적극적으로 성행위를 할 수 있는 자유가 아니라 소극적으로 원치 않는 성행위를 하지 않을 자유를 말하고, ‘성적 자기결정권’은 성행위를 할 것인가 여부, 성행위를 할 때 상대방을 누구로 할 것인가 여부, 성행위의 방법 등을 스스로 결정할 수 있는 권리를 의미한다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결 등 참조). 2) 민법 제826조 제1항은 부부의 동거의무를 규정하고 있고, 여기에는 배우자와 성생활을 함께 할 의무가 포함된다. 그러나 부부 사이에 민법상의 동거의무가 인정된다고 하더라도 거기에 폭행, 협박에 의하여 강요된 성관계를 감내할 의무가 내포되어 있다고 할 수 없다. 혼인이 개인의 성적 자기결정권에 대한 포기를 의미한다고 할 수 없고, 성적으로 억압된 삶을 인내하는 과정일 수도 없기 때문이다. 따라서 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 보아야 한다. 다만 남편의 아내에 대한 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것인지 여부는, 부부 사이의 성생활에 대한 국가의 개입은 가정의 유지라는 관점에서 최대한 자제하여야 한다는 전제에서, 그 폭행 또는 협박의 내용과 정도가 아내의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이른 것인지 여부, 남편이 유형력을 행사하게 된 경위, 혼인생활의 형태와 부부의 평소 성행, 성교 당시와 그 후의 상황 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788, 2012전도252 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 준강제추행죄에 대하여도 적용될 수 있다. 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 자고 있는 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 후 손가락으로 음부를 벌리고 만진 점, 피고인은 적어도 3분 동안 위 행위를 지속하였고 이와 동시에 핸드폰 동영상으로 위 모습을 촬영한 점, 피해자가 경찰에서 “부부 간에 만진다고 해도 자연스럽게 서로 누운 상태에서 잠깐 동안 만질 수는 있어도, 이 영상처럼 자고 있는 아내의 성기 앞에 앉아서 성기를 몇 분 동안 계속 벌리고 만지는 건 절대 상식적인 행동이 아니라고 본다.”라고 진술한 점(증거기록 2권 218쪽) 등은 인정된다. 2) 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 자고 있는 피해자의 음부를 만진 것이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 성적 자유 내지 성적 자기결정권을 침해하는 행위에 해당한다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 부부 간의 일반적인 성생활은 서로 깨어 있을 때 상호작용의 형태로 이뤄진다는 점에서 피고인이 자고 있는 피해자의 음부를 일방적으로 만진 이 사건 성적 접촉과는 다소 다르기는 하다. 그러나 부부는 성생활을 함께 할 의무가 있으므로, 이러한 부부 간에는 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이르는 등의 특별한 사정이 없는 한 ‘정교 승낙의 의사표시’가 추정된다고 볼 수 있고(대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결 등 참조), 이와 같이 승낙된 성생활의 범위에 ‘부부 중 한 사람이 자고 있는 다른 사람의 성기를 만지는 것’이 제외된다고 단정하기 어렵다. 피해자도 경찰 및 이 법정에서 “이 사건 이전에 피고인이 자고 있는 내 성기를 만진 적이 있다.”고 진술하였고(증거기록 2권 218쪽, 녹취서 6쪽), 특히 이 법정에서는 “피고인을 고소한 것은 영상을 촬영한 것에 대해 화가 났기 때문이다. 당연히 부부 사이에 만지는 것에 대해서는 어떻게 그걸 제지할 수는 없다.”고 진술하였다(녹취서 10쪽). 나) 이 부분 공소사실 기재 행위가 있은 2021. 5. 17. 당시 비록 피해자가 외도를 하고 있는 상태이기는 하였으나, 아직 피해자의 외도 사실이 발각되지 않은 상태였고, 피고인과 피해자는 외견상 정상적인 부부생활과 이에 따른 성생활을 유지하고 있었다. 다) 피고인이 피해자의 성기를 만지면서 이를 동영상으로 촬영한 것은 사실이다. 그러나 준강제추행죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄는 별개의 구성요건을 가진 별도의 범죄인 점, 부부가 합의 하에 성행위를 하였는데 그 중 일방이 이를 몰래 촬영한 경우 위 촬영행위가 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄를 구성하는 것과는 별개로 위 성행위까지 강간죄 또는 강제추행죄를 구성한다고 보기 어려운 것과 마찬가지로 부부 중 한 사람이 자고 있는 다른 사람에게 일방적으로 성행위를 하면서 이를 촬영하였다고 하더라도 위 성행위가 지나치게 변태적, 가학적이어서 부부 간에 승낙이 추정되는 성행위의 범위를 벗어난다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 성행위를 촬영하였다는 사정 자체만으로 해당 성행위가 준강간죄 또는 준강제추행죄를 구성한다고 단정하기 어렵다. 라) 피고인이 촬영한 영상(증거기록 2권 14쪽)에 의하면, 피고인이 자고 있는 피해자의 음부를 일방적으로 만지고 있기는 하나, 부부 간에 승낙이 추정되는 성행위의 범위를 벗어난다고 볼 만큼 지나치게 변태적이거나 가학적이라고는 보이지 않는다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.