서울중앙지방법원-2017고합298

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016, 10, 13. 서울중앙지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 10. 21. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 마약류취급자가 아닌 사람으로, 2015. 10.경 C과 미국에 거주하는 일명 'D'로부터 향정신성의약품인 제이더블유에이치(JWH)-18 및그유사체인 MDMB[N]-Bz-F(일명 합성대마, 이하 '합성대마'라 한다)를 수입하기로 공모하였다. 1. 2015. 10, 30.자 수입 피고인은 위와 같은 공모에 따라 2015. 10. 경 자신의 휴대전화로 D와 미화 2,000달러에 합성대마 216.5g을 거래하기로 하는 문자메시지를 주고받고, C은 2015. 10.경 합성대마 매수대금으로 미화 2,000 달러를 D가 지정한 계좌로 송금하였다. D는 합성대마 216.5g을 항공우편에 은닉하여 2015. 10, 29, 11:13 경 미국 샌프란시스코 공항을 출발하는 유나이티드항공(UA) E으로 배송하였고, 위 합성대마는 2015. 10. 30. 16:35 경 1) 인천공항에 도착하였다. 2. 2015, 12. 14.자 수입 피고인은 위와 같은 공모에 따라 2015. 11.경 자신의 휴대전화로 D와 미화 700달러에 합성대마 64g을 거래하기로 하는 문자메시지를 주고받고, C은 2015. 12. 7.경 위 합성대마 매수대금으로 미화 700 달러를 D가 지정한 계좌로 송금하였다. D는 합성대마 64g을 미국발 항공우편에 은닉하여 배송하였고, 피고인은 2015. 12. 14. 경 서울 강남구 F, 304호에서 위 합성대마를 수령하였다. 1) 공소사실의 '16:36경'은 오기임이 명백하므로 이를 바로잡아 인정한다. 이로써 피고인은 C 등과 공모하여 미국에서 대한민국으로 2회에 걸쳐 합계 280.5g의 합성대마를 수입하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C에 대한 각 검찰 피혐의자진술조서 1. 각 수사보고(통제배달 경과 2-혐의자 특정, 신종마약 'MDMB' 관련 자료 첨부, 적발보고서 재수신 경위 보고) 1. 압수조서 및 압수목록 1. 인천세관 적발보고, 분석결과회보서, 분석의뢰에 대한 회신, 임대차계약서 사본, A과 C, C D 사이에 주고받은 G 문자메시지 발췌본(6장, 사본), C의 핸드폰 H 및 G 문자메시지 발췌 사진 1. 수사보고(추징금 산정) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(A의 판결문 등 편철 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 (가)목, 형법 제30조(각 유기징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [범정이 더 무거운 2015. 10. 30. 추입에의한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 경합범처리에 따른 감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 보호관찰 및 수강명령 형법 제62조의2 제1항, 제2항 단서, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서(추징액 산정의 근거는 별지 기재와 같다) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 유죄 판단의 근거 1. 피고인의 주장 요지 가. 검사는 공범 C의 수사 과정에서 이 사건 범행에 피고인이 관여한 사실을 인지하였음에도 자의적으로 피고인을 다른 마약류관리에관한법률위반 범죄사실로 공소제기하여 그 판결이 확정되고 난 후 이 사건 공소를 제기함으로써 공소권을 남용하였으므로, 피고인에 대한 공소는 기각되어야 한다. 나. 피고인은 C과 판시와 같은 합성대마 수입 범행을 공모한 바 없고, 단지 함께 살고 있던 C의 부탁을 받고 휴대전화로 C의 합성대마 수입 범행을 도운 것으로, 판시와 같은 두 차례 수입 범행은 모두 C의 의사에 따라 수입할 합성대마 종류와 양, 가격이 결정되었고, 피고인은 C을 대신하여 D가 발송한 국제우편물을 수령하였을 뿐이다. 2. 판단 가. 공소권 남용 주장에 대한 판단 1) 형사소송법 제246조와 제247조에 의하여 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있으나, 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3026 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거를 종합하면, 이 사건 공소사실에 공범으로 되어 있는 C은 관련 범죄사실로 기소되어 2016. 4. 21. 제1심에서 징역 2년 6월을 선고받고[서울중앙지방법원 2016고합74, 2016고합203(병합)] 2016. 8. 19. 항소가 기각(서울고등법원 2016노1150) 된 사실, 위 제1심 판결에 따르면 이 사건 공소사실과 동일한 범행의 증거로 각 수사보고(피의자 C이 사용하는 휴대전화 내용 확인 및 별권 첨부, 피의자 C의 휴대전화 'G' 대화내용 추가, 피의자 C과 불상의 자 간의 G대 화내용)가 채택, 조사되어 판결문에 거시된 사실, 그럼에도 검사는 이 사건 수입 범행을 포함시키지 않은 채 피고인에 대하여 2016. 8. 31. 합성대마 등 흡연에 의한 마약류관리에관한법률위반(향정) 등 범죄사실로만 기소하였고, 판시 첫머리 기재와 같이 2016. 10. 21. 판결(이하 '선행판결'이라 한다)이 확정된 후에야 비로소 이 사건 공소(이하 '후행사건'이라 한다)를 제기함으로써 피고인으로 하여금 선행판결과 후행사건을 함께 재판받을 수 없게 한 사실은 인정된다. 3) 그러나 이 사건 기록과 변론에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 인천지방검찰청은 2016. 3. 15. 판시 제1항 합성대마가 인천공항세관에 적발되었다는 정보를 입수하고 같은 달 31. 위 합성대마를 압수한 점, 검사는 2016. 9. 30. 후행사건으로 피고인을 처음 조사하였는데, 피고인은 공모 사실을 부인하고 C은 같은 해 10. 4. 피고인과의 대질조사에서 피고인의 주장에 부합하는 취지로 진술한 점, 피고인은 선행사건에서 범죄사실을 모두 인정함으로써 공소제기 후 두 달이 안 되어 선행판결이 확정된 점, 이후 C은 검찰에서 피고인과 공모하여 합성대마를 수입하였다는 취지로 진술을 번복하였지만, 피고인이 아무런 연락도 없이 출석요구에 응하지 아니하고 그 무렵 전주로 주소지를 이전하여 소재파악이 지연된 점, 검사는 2017. 3. 23. 피고인을 체포한 후 보강 조사를 거쳐 같은 달 29. 이 사건 공소를 제기한 점, 위와 같이 수사 및 기소가 이루어지는 과정에서 검사에게 다른 특정한 목적과 의도가 있었다고 볼 만한 자료가 없는 점 등을 종합하면, 피고인에 대한 검사의 이 사건 공소제기가 공소권을 남용한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 공모 여부에 대한 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. 가) C은 검찰에서 피고인과 나눠 피우려고 합성대마를 수입한 것이고 피고인에게 어떤 대가를 보상해주기로 한 것은 없지만 피고인이 합성대마를 흡연하고 싶다고 하면 무상으로 제공해 주었다는 취지로 진술하였다(수사기록 제1권 188, 195쪽). 피고인은 C의 주거지인 서울 강남구 F, 304호에서 합성대마 약 1g에 불을 붙여 연기를 흡입하는 방법으로 사용한 것을 비롯하여 2015. 12. 중순경부터 2016. 1. 중순경까지 위 주거지에서 합성대마를 사용하였고, 판시 제2항과 같이 수령한 합성대마도 C과 나눠 사용하였다. 나) 피고인은 2015. 10. 13. 위 C의 주거지를 임대차기간 2015. 10. 15.부터 2016. 1. 14.까지, 차임 월 280만 원으로 하여 임차하였고, 그 무렵부터 차임 일부를 부담하면서 C과 함께 지냈다. C은 D로부터 합성대마를 매수하는 과정에서 시간이 많이 걸리고 본업인 문신 시술로 바빠져 피고인에게 D와 문자메시지를 주고받으면서 합성대마를 대신 주문해 달라고 하였고, 피고인도 검찰에서 C이 2015. 9. 초순경 D로부터 합성대마를 수입하기로 했는데 계속 거래가 지연되고 D가 합성대마의 가격을 비싸게 부른다고 하면서 피고인에게 D와 연락하여 가격을 흥정해 보라고 하였다는 취지로 진술하였으며(수사기록 제1권 238쪽), D는 판시와 같이 합성대마를 두 차례 판매하였을 무렵 C에게 피고인이 가끔 연락이 되지 않고 너무 가격을 깎는다면서 더 이상 피고인을 통해 거래하고 싶지 않다는 뜻을 밝히기도 하였다(수사기록 제1권 196쪽, 제2권 58쪽). 다) 피고인은 D와 연락하면서 수입할 마약류의 종류와 분량, 가격을 흥정하고 C에게 위와 같이 D와 주고받은 문자메시지 캡쳐 화면을 전송하여 거래 상황을 알려주었으며, C은 피고인으로부터 상황을 전해 듣고 피고인과 함께 합성대마 수입에 관해 의논한 다음 D에게 대금을 송금하였다. 2) 위와 같은 사실관계에 나타난 여러 사정, 특히 C이 매수자금을 제공하고 피고인이 직접 D와 흥정하여 판시와 같이 두 차례 합성대마를 수입한 점, 피고인은 수입한 합성대마를 C과 나누어 사용한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 공동가공의 의사를 가지고 이 사건 범죄의 실행행위에 가담하였다고 봄이 상당하다. 양형의 이유2) 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 3월~11년 3월 2. 선고형의 결정 이 사건 범행은 미국에서 국제우편으로 두 차례에 걸쳐 합성대마약 280g을 밀반입한 것으로, 범행의 수법, 수입한 합성대마의 규모 등에 비추어 죄질과 범정이 가볍지 않다. 다만 수입한 합성대마 일부가 공항에서 적발되는 등 시중에 유통되지는 않았고, 판시 첫머리의 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하며, 기소유예 1회 외에 다른 범죄전력이 없는 점, 잘못을 뉘우치며 재범하지 않을 것을 다짐하고 있는 점 등의 유리한 정상이 있다. 이와 더불어 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정하고 그 집행을 유예하되, 재범 방지를 위하여 특별준수사항(보호관찰관의 마약류 투약, 흡연, 섭취 여부에 관한 검사에 따를 것, 치료 및 처우 프로그램에 관한 보호관찰관의 지시에 따를 것)이 부과된 보호관찰 등을 명한다. 2) 피고인에 대한 판시 각 죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 양형기준이 적용되지 않는다. 재판장 판사 조의연