전주지방법원정읍지원-2022고합78

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, 30세)과 2021. 1. 내지 2.경 온라인게임(배틀그라운드)을 통해 알게 되어 2021. 3. 중순경부터 연인 관계에서 서로 동거하게 된 사이이고, 피해자는 그 기간 중에 배우자 C과 이혼절차를 진행 중이었다. 피고인은 2021. 3. 중순 14:00∼16:00경 전북 부안군 D에 있는 피고인이 운영하는 ‘E’ 사무실에서, 피해자로부터 헤어지자는 말을 듣자 갑자기 격분하여 ‘나랑 헤어지면 가만히 있지 않겠다. 너희 집 주소와 남편 이름을 안다. 남편과 부모님에게 우리 사이를 말하겠다’라고 말하여 피해자를 협박하였다. 증거의 요지 1. 증인 B의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피의자와 피해자가 주고받은 카톡내역 증거배제 결정 증거목록 순번 30번 ‘피의자 CD 4매’는 제3회 공판기일에서 조사ㆍ채택된 것으로 증거목록에 기재되어 있으나, 변호인의 2023. 8. 17. 자 증거조사 의견서 등에 비추어 실제 증거로 제출되지 않은 것으로 보이고, 2회에 걸친 피고인에 대한 경찰 피의자신문 과정에서 작성된 영상녹화물로 추정되어 어차피 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수도 없는 데다가, 검사도 2023. 8. 17. 증거신청을 철회한다는 의견을 밝혔으므로, 이 판결로써 증거배제 결정을 한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제283조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자로부터 자살하겠다는 말을 듣고 ‘너 자살하려면 해라. 그럼 내가 너희 부모님과 남편한테 이야기해주겠다. 너 갈 길 가라.’고 말한 적은 있지만, 판시와 같이 피해자로부터 헤어지자는 말을 듣고 C과 부모님에게 부정행위 사실을 알리겠다고 협박한 사실은 없다. 2. 판단 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 판시와 같이 피고인으로부터 협박받았고, 그로 인해 두려움을 느꼈다고 일관되게 진술한 점, 피해자가 2021. 9.경 피고인과 나눈 아래와 같은 카카오톡 대화 내역은 피해자의 진술에 들어맞는 반면, 피고인은 그 대화 경위에 관해 충분한 해명을 하지 못하는 점, 피고인의 진술에 의하더라도, 피고인은 교제 시작 무렵 피해자가 보여준 주민등록등본을 보았다는 것이므로(증거기록 1권 87쪽), 피해자 입장에서는 피고인이 C 또는 부모님의 집 주소를 알고 있다고 충분히 생각할 수 있는 점, 피고인은 피해자와 교제할 무렵부터 피해자 모친의 전화번호를 알고 있었던 점, 아래서 보는 바와 같이 유사강간을 당했다는 피해자 진술의 신빙성은 부족하나, 그 범행의 성격, 시기 등이 전혀 다른 판시 협박 범행에 관한 피해 진술의 신빙성은 달리 평가할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 헤어지자는 말을 듣자 판시와 같이 C과 부모님에게 부정행위 사실을 알리겠다고 협박하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5,000,000원 이하 2. 선고형의 결정 불리한 정상: 피고인은 피해자로부터 헤어지자는 말을 듣자 화가 나 피해자의 남편과 부모님에게 부정행위 사실을 알리겠다고 협박하였다. 피고인이 비록 피해자를 붙잡고 싶은 의도에서 그랬더라도, 그 방법이 사회통념상 용인하기 어려운 것일 뿐만 아니라, 피해자는 그로 인해 상당한 두려움을 느꼈다고 진술하고 있으므로, 죄질이 좋지 않다. 그런데도 피고인은 자신의 잘못을 인정하지 않고 있고, 피해자로부터 용서받지 못하였으며, 피해자는 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 유리한 정상: 피고인이 이 사건 이전에 동종범죄로 형사처벌 받은 전력이나 벌금형을 넘어서는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 위와 같은 정상과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 유사강간의 점 피고인은 2021. 4. 16. 00:30경 전북 부안군 F에 있는 ‘G무인텔’에서, 피해자가 피고인의 성기를 입으로 애무하고 있을 때 피해자 몰래 진동에그(여성용 자위기구)를 피해자의 항문에 갑자기 집어넣어 피해자를 유사강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피고인은 피해자의 동의를 얻어 진동에그를 피해자의 항문에 대었으나, 피해자가 아프다고 하여 곧바로 그만두었을 뿐, 피해자 몰래 진동에그를 피해자의 항문에 갑자기 집어넣은 바 없다. 나. 성관계 중의 애무행위를 유사강간죄로 처벌하려면, 상대방이 명백히 거부함에도 반항을 억압할 정도의 폭행 또는 협박을 하여 강제로 애무행위를 하는 경우라야 하는데, 이 부분 공소사실에는 폭행 또는 협박으로 볼 만한 피고인의 행위가 기재되어 있지 않고, 또 피해자의 주장에 의하더라도 피고인은 성관계 중 애무행위로 피해자에게 진동에그를 사용하다가 피해자가 거부하여 중단하였을 뿐, 어떠한 폭행, 협박을 한 바 없다는 것이므로, 유사강간죄가 성립할 수 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 이러한 확신을 가지게 할 만큼 충분히 증명하지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단해야 한다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2017도11582 판결 등 참조). 나. 인정 사실 다음 각 사실은 기록에 의하여 인정할 수 있거나, 이 법원에 현저하다. 1) 피해자는 1991년생 여성으로, C과 2018. 11. 27. 혼인신고를 마치고 대전에서 함께 거주하여 왔다. 피고인은 전북 부안에 거주하는 1995년생 미혼 남성으로, 2021. 1. 내지 2.경 피해자와 온라인게임 ‘배틀그라운드’를 하며 서로를 알게 되었다. 2) 피해자는 2021. 2. 중순경 전북 부안으로 내려가 피고인을 실제로 만난 후, 2021. 3.경부터 교제하다가 2021. 9. 중순경 헤어졌다. 3) 한편 피해자는 2021. 3.부터 C과 이혼절차를 진행하였는데, 그 무렵 C과 살던 집에서 나와 대전에 있는 부모님 집에서 지내다가, 2021. 4. 중순경 C이 있는 집으로 다시 들어갔다. 피해자는 2021. 5. 1. 가출하여 피고인의 집에서 동거를 시작하였고, 2021. 9. 중순경 피고인과 헤어진 후 다시 C 집으로 들어갔다. 4) 피고인, 피해자와 C 사이에 진행된 이혼 등 절차는 아래와 같다. 가) C과 피해자는 2021. 3. 9. 협의이혼의사확인신청을 하였다. 그러나 이혼의사확인기일 2회 불출석으로 2021. 4. 28. 취하간주되었다(대전가정법원 2021호협592). 나) 피해자는 2021. 5. 18. C의 불법도박과 재산탕진, 동의 없는 성관계 촬영, 부정행위, 성격 차이로 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 주장하며, C을 상대로 이혼, 재산분할, 위자료 지급을 구하는 소를 제기하였다(대전가정법원 2021드단53787). 다) C은 2021. 6. 3. 피해자의 게임중독과 가사 소홀, 피고인과의 부정행위로 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 주장하며, 피해자를 상대로 이혼 및 위자료를 구하는 소를 제기하면서, 피고인을 공동피고로 삼아 부정행위에 따른 위자료 지급을 구하였다(대전가정법원 2021드단54230). 한편 피해자는 2021. 6. 21. C을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄, 절도죄로 고소하였다. 라) 피해자는 2021. 10. 14. C에 대한 소를 취하하였고, C이 제기한 소에서는 2021. 11. 9. 피해자에 대한 소를 취하하는 내용의 조정이 성립되었다. 그러나 피고인에 대하여는 피해자와의 부정행위에 따른 위자료로 C에게 15,000,000원을 지급하라는 판결이 선고ㆍ확정되었다(대전가정법원 2021. 12. 22. 선고 2021드단54230 판결 및 항소심인 같은 법원 2022. 8. 18. 선고 2022르10051 판결). 마) 피해자는 2021. 11. 3. 피고인을 항공사업법위반, 농약관리법위반으로 고소하였다. 또한 피해자는 2021. 11.경 피고인을 유사강간, 상해, 협박, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)으로 고소하였고, 수사 결과 이 사건 공소가 제기되었다. 그 외에도 피고인과 피해자 및 C 사이에 고소 사건과 민사소송(전주지방법원 2023나12961 대여금, 2023나13063 구상금)이 다수 있다. 5) 피해자는 2021. 9.경부터 현재까지 C과 혼인관계를 유지하며 함께 살고 있다. 다. 구체적 판단 1) 피해자의 진술 내용 피해자는 경찰에서 이 법정에 이르기까지 이 부분 공소사실에 관해 대체로 다음과 같이 진술하였다. “피고인과 2021. 4. 16. 00:30경 ‘G무인텔’에 갔습니다. 모텔방에서 피고인이 먼저 씻고 나와 침대에 누워 있었고 곧이어 저도 씻고 나와 침대에 누웠습니다. 피고인이 저에게 가슴과 성기를 애무하라고 하여서 제가 피고인의 성기와 가슴을 손과 입으로 애무하였습니다. 피고인은 침대에 누워 있고, 저는 피고인 위에서 피고인의 반대 방향으로 엎드린 속칭 ‘69자세’로 피고인의 성기를 입으로 애무하고 있었고, 피고인은 손으로 저의 성기를 만지고 있었는데, 갑자기 제 성기 쪽에 3, 4초 정도 약한 진동이 느껴졌고, 그 이후에 항문으로 무언가 들어오는 느낌이 났습니다. 제가 놀라서 ‘뭐냐’, ‘하지 말라’, ‘빼라’고 이야기를 했습니다. 그러자 피고인은 진동에그를 뺐고, 제가 뒤돌아서 쳐다보니 통통한 비엔나소시지처럼 생긴 기구에 줄이 달려있었습니다. 피고인은 진동에그를 화장대 옆에 올려두었고, 제가 놀라서 화장대 의자에 앉아 있으니, 피고인이 당황해하며 미안하다는 식으로 ‘만지지도 말까’라고 말하고 1시간 정도 달래줬습니다. 그 후 성관계를 하지 않고 모텔에서 잠만 잔 후 아침에 함께 나왔습니다.” 2) 그러나 기록에 나타난 다음 사정에 의하면, 피해자의 진술 내용을 그대로 믿기 어렵다. 가) 이 사건 진동에그의 크기와 형태, 사용 방법, 피고인과 피해자의 평소 관계, 성적 접촉이 이루어진 상황과 방식에 비추어, 피고인이 피해자 몰래 진동에그를 항문에 넣었다는 피해자 진술은 믿기 어렵다. 피해자의 진술과 피고인이 제출한 진동에그 사진에 의하면, 이 사건 진동에그는 여성의 성기 등 성감대를 진동으로 자극하여 성적 만족을 얻기 위해 제작된 실리콘 재질의 성기구로서 진동이 발생하는 총알 형태의 ‘에그’(가로 12㎜×세로 41㎜) 부분과 전원 및 진동 방식을 조작하는 ‘컨트롤러’(가로 36㎜×세로 95㎜×높이 26㎜) 부분으로 나뉘어 있고, 각 부분은 서로 전선으로 연결되어 있다. 이와 같은 진동에그의 크기와 형태에 비추어, 피고인이 피해자와 침대에서 나체로 서로 애무하던 도중 미리 숨겨둔 진동에그를 피해자 모르게 꺼내 작동시키기는 쉽지 않은 것으로 보인다. 그리고 진동에그는 통상 ‘에그’ 부분을 여성의 성감대에 접촉해 놓은 상태에서 일정 시간 지속하여 진동을 가하는 방식으로 사용하는데, 피해자가 몸을 움직여 거부하면 진동에그를 계속 접촉해 놓을 수 없으므로, 피해자의 양해 없이 피고인의 일방적인 의사만으로는 제대로 사용하기 어렵다. 한편 피해자 진술에 의하더라도, 피고인과 피해자는 이 사건 이전부터 수차례 성관계를 가져온 연인 사이로서, 피해자는 2021. 4. 15. C 몰래 대전에서 전북 부안까지 와 만날 정도로 피고인과의 관계가 좋았던 것으로 보이고, 이 사건 당시에는 모텔에서 성관계를 하려던 상황이었다. 또한 피해자가 평소 성기구 사용에 대해 특별히 거부감을 표현한 적은 없었고, 피고인에게 성도착증이나 비정상적인 성적 취향이 있었다고 볼 만한 사정은 기록상 확인되지 않는다. 피고인과 피해자가 당시 술을 마신 상태도 아니었다. 이와 같은 진동에그의 사용 방법, 피고인과 피해자의 평소 관계와 당시 상황 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 양해 없이는 제대로 사용하기 어려운 진동에그를 구태여 피해자의 동의를 받지 않고 몰래 사용할 이유를 쉽게 이해하기 어렵다. 한편, 피해자는 “속칭 ‘69자세’로 피고인의 성기를 입으로 애무하고 있었고, 피고인은 손으로 저의 성기를 만지고 있었는데, 피고인을 애무하던 중 제 성기 쪽에 3, 4초 정도 약한 진동이 느껴졌고, 그 이후에 항문으로 무언가 들어오는 느낌이 났다. 제가 놀라서 ‘뭐냐’, ‘하지 말라’, ‘빼라’고 이야기를 했다.”고 진술하였다. 이러한 진술에 의하면, 피해자는 성기 쪽에 진동에그에 의한 진동을 느낀 후에도 항문에 진동에그가 삽입되기 전까지 수초간 피고인을 애무하던 자세를 그대로 유지했다는 것으로 이해된다. 그러나 진동에그는 피고인의 손과는 촉감과 진동이 확연히 구별되고, 진동으로 적지 않은 소음도 발생할 것이므로, 피해자의 진술과 같이 만일 피고인이 진동에그를 항문에 넣기에 앞서 피해자의 성기에 수초간 대었다면, 특히나 그 전에 진동에그를 보지 못하였다는 피해자로서는 갑작스러운 진동과 소음에 놀라 곧바로 성행위를 중단하고 피고인의 행동을 저지하거나, 적어도 반사적으로 몸을 돌려 방어적인 자세를 취하는 등 어떠한 반응을 보였을 듯한데, 그로부터 수초 후에 피고인이 피해자의 항문 안에 진동에그를 넣을 때까지 별다른 반응 없이 종전의 성행위를 그대로 계속하였다는 것은 부자연스럽고, 쉽게 수긍되지 않는다. 나) 이 사건 후 피해자의 대처 양상에 비추어 피해 진술을 쉽게 믿기 어렵다. 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 가해자 관점에서 이른바 ‘피해자다움’을 전제한 다음 성폭력을 당한 이후 피해자의 모습이 이에 부합하지 않는다고 하여 성폭력 피해자 진술의 신빙성을 쉽사리 배척하여서는 안 된다. 그러나 기록에 나타난 다음과 같은 피해자의 대처 양상은 피해 진술을 쉽게 믿기 어렵게 한다. 피해자는 이 사건 이후에도 피고인과 계속 교제하며 연인 사이에서 일반적으로 나눌 법한 카카오톡 메시지를 주고받다가, 10일 후인 2021. 4. 26.에는 다시 C 모르게 대전에서부터 전북 부안까지 운전해 와 피고인을 만났고, 급기야 2021. 5. 1.에는 C 집에서 나와 피고인이 부모님과 함께 거주하는 전북 부안군 집에서 동거를 시작하였으며, 2021. 5. 18. C을 상대로 이혼, 재산분할, 위자료의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 피해자는 피고인과 5개월 가까이 동거하면서, 피고인의 부모님을 ‘아빠’, ‘엄마’로 부르며 가족처럼 생활해왔다. C은 피해자에 대한 이혼 소장에서 이 당시 상황에 대해 ‘2021. 4.경 이혼 숙려기간에 피해자와 부부 상담을 받으며 마음을 다잡고 잘 살기로 약속하였으나, 피해자는 2021. 4. 15. 김천에 있는 할머니 집에서 잔다고 거짓말을 한 후 피고인이 있는 전북 부안에 가서 잤고, 2021. 5. 1.에는 별다른 이유 없이 가출하였다. 피해자는 부정행위 사실을 아직 알지 못했던 C에게 이혼을 요구하며 뻔뻔하게도 위자료를 달라고 하였다.’고 주장하였다. 실제 피해자는 2021. 4. 15. C에게 ‘사랑하는 내 ♥, 여보야가 걱정하는 일 진짜 없으니까 넘 그러지마요 알겠지? 서방만 사랑사랑해요♥ 울애기 오늘도 힘내 운전 조심하궁 맘마 잘 챙겨먹고’, ‘사랑해♥’라는 카카오톡을 보내기도 한 점, C은 피해자의 가출 이후에야 차량 블랙박스와 하이패스 기록을 보고 부정행위 사실을 알게 된 점, 피해자는 2021. 5. 18. C을 상대로 이혼, 재산분할, 위자료 지급을 구하는 소를 제기한 점 등에 비추어 C의 위와 같은 주장은 전체적으로 사실에 부합하는 것으로 보인다. 피해자는 평소 피고인으로부터 요구를 쉽게 거부하거나 저항하지 못하도록 심리적으로 제압하는 이른바 ‘가스라이팅’을 당해 와서 피고인의 집에서 오랫동안 빠져 나오지 못한 채 동거할 수밖에 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자는 피고인보다 4살 많은 1991년생 여성으로, C과 혼인 중임에도 스스로의 판단에 따라 피고인과 사귀기 시작하였다. 비록 피해자가 판시 협박행위로 인해 적지 않은 두려움을 느꼈을 것으로 보이나, 앞서 본 2021. 9.경 카카오톡 대화 내용에 의하면, 피해자가 ‘그럼 너 이성끈 놓으면 다시 그렇게 한다는거야?’, ‘그럼 왜 그전에는 처음에 그렇게 행동했는데?’, ‘왜 그런식으로 협박했었던건데?’, ‘근데 한 번이 어렵지 또 안그러겠어 생각하지’라고 말하고 있어 판시 협박행위 자체는 반복된 것으로 보이지 않고, 피해자가 C에게 부정행위 사실이 발각된 이후에도 상당 기간 피고인과 동거를 지속한 점을 보면, 피해자는 스스로의 판단에 따라 피고인을 계속 만났던 것으로 보인다. 그 외에 피고인과의 카카오톡 대화 내용을 보더라도, 피고인이 욕설 등 거친 말을 하거나 피해자에게 집착하는 모습을 보임으로써 피해자가 힘들어한 것으로 보이기는 하나, 그로 인해 피해자가 본심과는 다르게 피고인과 헤어지지 못한 채 계속 동거해야만 할 정도로 의사결정이 불가능한 상태에 이른 것으로 단정하기는 어렵다. 따라서 피해자의 위 주장은 선뜻 받아들이기 어렵다. 다) 피해자의 고소 시점, 경위 또한 피해 진술의 신빙성을 의심스럽게 만든다. 피해자는 사건 발생일로부터 6개월 가까이 이 사건에 대해 특별히 언급하지 않다가, 2021. 10. 5.이 되어서야 아래 3) 가)에서 보는 바와 같이 피고인에게 이 사건을 언급하기 시작했다. 그리고 피해자는 2021. 11.경 피고인을 유사강간으로 고소하였다. 고소가 늦어진 경위에 관해서 피해자는 ‘2021. 3.경부터 피고인에게 가스라이팅을 심하게 당하고, 2021. 9.경 극단적인 선택을 하려다가 도망쳐 나와, 이제라도 신고해야겠다고 생각해서 신고하게 되었다.’고 설명하고 있다. 그러나 앞서 보았듯 피해자가 피고인에게 심리적으로 제압당하여 자발적인 의사결정이 불가능한 상태였다고 평가하기는 어려우므로, 고소가 늦어진 경위에 관한 피해자의 진술을 그대로 받아들이기 어렵다. 피해자가 피고인에게 항의하거나 고소한 시점은 공교롭게도 피고인과 결별한 후 C과 이혼소송을 취하하기로 원만히 합의할 즈음이다. 그리고 피해자는 그 이후 현재까지 C과 함께 살고 있다. 한편 피고인과 C은 피고인이 부정행위 당시 피해자의 혼인사실을 알았는지를 두고 소송에서 치열한 공방을 벌였을 뿐만 아니라, 그 과정에서 느꼈을 부정적인 감정을 서로에게 직접 연락해 그대로 드러내기도 했다. 그 외에도 피고인과 피해자, C은 수사기관에 서로를 수차례 고소하기도 하였다. 이와 같은 이 사건 고소 전후의 상황, 피고인과 피해자, C의 상호 관계에 비추어 볼 때, 피해자가 피고인과 헤어지고 C과 다시 결합하면서, 피고인에 대해 가지게 된 반감과 C과의 관계를 최대한 회복하여 혼인관계를 유지하려는 생각으로 실제 사실과 달리 피고인에게 불리한 방향으로 각색, 과장하여 진술하였을 가능성을 배제하기 어렵고, 적어도 피해자가 경험한 사실에 대한 기억이 과장 또는 왜곡되었을 여지가 있다. 3) 2021. 10. 5. 자 카카오톡 대화 내역은 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 핵심적인 증거로 볼 수 없다. 가) 피고인과 피해자는 2021. 10. 5. 다음과 같이 카카오톡 대화를 나누었다. 나) 비록 피고인이 피해자의 18:12경 카카오톡 메시지에 대해 정면으로 반박하지 않는 소극적인 모습을 보였으나, 피고인의 진술에 의하더라도 피해자가 진동에그의 진동에 아파하며 당황해하여 피고인이 피해자를 진정시켜 줬다는 것이므로 피해자의 메시지에 적극 반박하지 않았을 수 있는 점, 그리고 피고인은 이 무렵 피해자와의 부정행위를 이유로 C과 소송 중인 상황이어서 불리한 증거가 될 수 있는 카카오톡 내역을 남기지 않고자 대화 자체를 꺼렸던 것으로 보이고, 카카오톡 대화로 일일이 해명하기보다는 실제 만나서 이야기하려는 생각이 컸던 것으로 보이는 점, 위와 같은 대화내역에서 피고인이 자신의 잘못을 직접 인정하는 내용은 없는 점 등에 비추어 보면, 2021. 10. 5. 자 카카오톡 대화 내역이 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 핵심 증거라고 보기는 어렵다. 4) 이 부분 공소사실에 들어맞는 듯한 피해자의 일기는 사후에 수정되었을 가능성이 있어 그대로 믿기 어렵고, 오히려 피해 진술마저 신빙할 수 없게 만든다. 가) 피해자가 작성한 일기에는 이 부분 공소사실에 들어맞는 듯한 다음 내용이 포함되어 있다. 나) 그러나 위 일기는 그 작성 시점을 명확히 알기 어렵고, 심지어 피해자가 피고인을 고소할 무렵 작성되었을 가능성도 있어 이를 그대로 믿기 어렵다. 피해자는 ‘H’라는 휴대폰 애플리케이션으로 위 일기를 작성하였다. 위 애플리케이션에서 일기를 작성하면, 기본적으로 일기 생성 당시 일자와 시각이 일기 아래 쪽에 표시된다. 다만 과거의 특정일을 지정하여 해당일의 일기를 소급 작성할 수도 있는데, 그 경우 지정된 과거의 특정 일자가 일기 하단에 표시되지만, 시각은 ‘09:00’로만 표시된다. 어느 경우든 일기 하단에 한 번 표시된 일자와 시각을 사후에 변경하는 기능은 없다. 위 일기 하단에는 ‘2021. 07. 22 17:12’라고 표시되어 있다. 에서 본 애플리케이션 작동 방식에 비추어 보면, 피해자가 위 일기 파일을 처음 생성한 시점은 ‘2021. 7. 22. 17:12’임을 알 수 있다. 한편 피해자 휴대폰 포렌식 결과에 의하면, 일기 캡처 파일의 ‘수정한 날짜’가 아래와 같이 ‘2021. 11. 25.’ 또는 ‘2021. 11. 26.’이므로, 피해자는 아래 ‘수정한 날짜’에 각 일기 파일을 캡처한 것으로 추정할 수 있다. 그런데 위 애플리케이션에서 작성된 일기는 언제든지 수정할 수 있고, 일기 내용이 수정되더라도 일기 아래에 표시된 일자와 시각은 그대로 유지되며, 달리 수정 여부나 수정된 시각이 표시되지는 않는다. 그렇다면 위 일기는 처음 생성된 2021. 7. 22. 17:12 이후 캡처된 2021. 11. 25. 또는 2021. 11. 26. 사이에 수정된 것일 여지가 있다. 그런데도 기록상 위 일기가 생성 후 수정되었는지 여부나 그 시점을 알 수 있는 증거가 충분히 제출되지 않았다. 위 일기의 구체적인 작성 시점은 그 신빙성을 가늠하기 위한 핵심 요소로서 증거가치를 좌우할 만한 매우 중요한 사항임에도, 이를 확정할 만한 증거가 제출되지 않은 이상 위 일기를 그대로 믿을 수는 없다. 다) 오히려 피해자의 휴대폰 포렌식 결과를 면밀히 살펴보면, ‘2021. 7. 22. 17:12’ 생성된 일기가 경찰 조사 무렵 수정된 흔적이 다수 발견된다. 이는 피해 진술까지도 믿기 어렵게 만드는 사정이다. 피해자의 휴대폰에 대한 포렌식 결과 중 관련 부분을 정리하면 아래 표와 같고, 각 표 순번에 해당하는 일기 캡처 파일은 별지와 같다. 2021. 11. 25. 캡처된 일기와 2021. 11. 26. 캡처된 일기 내용을 비교해보면, 모두 ‘2021. 7. 22. 17:12’ 처음 생성된 일기 파일임에도, 그 내용이 다르다. 구체적으로, 2021. 11. 25. 캡처된 표 순번 4번 일기는 2021. 11. 26. 캡처된 표 순번 1번 일기와 마지막 문단의 내용이 서로 다르고, 2021. 11. 26. 캡처된 표 순번 2번 일기와는 앞 문단 내용이 다르다. 또한 이 부분 공소사실에 직접 관련된 표 순번 5, 6번 일기는 2021. 11. 26. 캡처된 것인데, 2021. 11. 25. 캡처된 표 순번 3번 일기와 비교할 때, ‘그 기구를 또 너는 다시 이사하는 곳 창고에 보관하던 너 정말이지 할 말을 잃어버린다.’는 문장이 추가되어 있다. 2021. 11. 25. 캡처된 표 순번 3, 4번 일기와 피해자로부터 최근 다시 제출받았다는 일기 전문(2023. 8. 4. 자 검사 의견서 20 내지 23쪽)을 비교해보더라도, 2021. 11. 25. 이후 새로운 내용이 적지 않게 추가되었다. 이처럼 캡처 일시별 일기 내용을 면밀히 살펴보면, 피해자가 2021. 11. 25. 또는 그 다음 날 피해 진술에 더욱 부합하는 방향으로 일기를 수정하였음을 알 수 있다. 특히 피해자는 2021. 11. 27. 이뤄진 피해자에 대한 경찰 조사 직전 위와 같이 일기를 수정하였고, 2021. 11. 30. 마치 교제 당시 작성된 일기인 것처럼 이를 경찰에 제출하였다(증거기록 2권 90쪽). 이는 위 일기 내용은 물론, 유사강간 피해 진술 전반의 신뢰성까지 크게 훼손할 만한 사정으로 평가할 수 있다. 이에 대해 검사는 휴대폰 포렌식 과정에서 알 수 없는 이유로 앞뒤 문단순서가 뒤바뀐 화면이 확보된 것으로 보인다는 의견을 제출하였다. 그러나 저장된 파일명에 모두 ‘H’가 포함되는 등 일정한 형식을 따르고 있는 점, 일기 캡처 파일이 휴대폰 내 ‘/media/Pictures’에 저장된 점, 피해자 휴대폰 자체의 화면 캡처 기능으로 캡처한 파일과 달리 각 일기 캡처 파일 상단에 휴대폰 상태 표시줄이 캡처되지 않은 점 등에 비추어 보면, 피해자가 ‘달에게 쓴 일기’ 애플리케이션 내 ‘스크린샷’ 기능으로 캡처한 일기 파일이 포렌식 결과 그대로 확보된 것으로 보이므로, 위 의견은 받아들이기 어렵다. 5) 피고인의 진술은 일관되고, 특별히 경험칙에 반하는 사정이나 모순을 찾아보기 어렵다. 가) 피고인은 경찰에서 이 법정에 이르기까지 이 사건 당시 및 전후 상황에 관하여, “피해자와 모텔에 들어가서 이야기를 나누다가, 성인용품을 가지고 왔으니 한번 해보고 싶다고 말했다. 피해자가 동의를 하였고, 피해자를 애무하면서 진동에그를 피해자의 성기에 넣은 상태에서 피해자에게 나의 성기를 빨아달라고 하였고, 피해자가 성기를 빨아주자 서로 흥분한 상태에서 피해자의 성기에서 진동에그를 뺀 후 우선 성관계를 하였다. 후배위로 성관계를 하던 중 ‘항문에 진동에그 넣어봐도 되냐. 아프면 안하겠다’고 물으니 피해자가 알겠다고 하여 항문에 진동에그를 대었는데, 대자마자 피해자가 아프다고 하여 곧바로 진동에그를 뗐고, 항문 안에 삽입하지 않았다. 성관계 후 피해자가 ‘나 이런 경험이 처음이어서 당황스럽다’라고 말하여, ‘니가 이런 거 싫어하면 다음부터는 하지 말자’고 답했다.”는 취지로 진술하였다. 위와 같은 피고인의 진술은 진동에그를 사용하게 된 경위, 그 당시의 구체적인 상황에 관하여 대체로 일관되고, 특별히 경험칙에 반하거나 모순을 찾아볼 수 없어 피고인이 허위로 진술하고 있다고 단정하기 어렵다. 나) 한편 형법 제297조의2는 ‘폭행 또는 협박으로 항문에 도구를 넣는 행위’를 범죄구성요건으로 정하고 있다. 따라서 피고인에게 유사강간죄가 성립하려면, 피해자의 의사에 반하여 항문 안으로 진동에그를 넣을 의사가 있었어야 한다. 또한 그런 의사가 있었더라도, 결과적으로 이를 항문에 대기만 하였다면 유사강간 기수에 이르렀다고 보기는 어렵다. 이에 관해 피고인은 “피해자와 후배위로 성관계를 하던 중 ‘항문에 진동에그 넣어봐도 되냐. 아프면 안 하겠다’고 물으니 피해자가 알겠다고 하여 항문에 진동에그를 대었는데, 대자마자 피해자가 아프다고 하여 곧바로 진동에그를 뗐고, 항문 안에 넣지 않았다.”고 일관되게 주장하였다. 피고인의 주장처럼 피고인이 만일 피해자의 항문에 진동에그를 대기만 하였을 뿐, 피해자의 의사에 반하여 항문 안으로 넣을 생각도 없었고 실제 넣지도 않았다면, 유사강간죄가 성립하지 않거나 적어도 유사강간죄의 기수에 이르렀다고 볼 수 없다. 그런데 피해자는 이 사건 이전인 2019. 7. 11., 2019. 10. 10. 및 2020. 1. 31. ‘만성 항문열구’, ‘치핵’ 등으로 치료받은 바 있다. ‘만성 항문열구’는 항문 주위가 갈라지고 찢어지는 상태가 만성화된 질환으로 통증과 출혈이 주요 증상이고, ‘치핵’은 항문 주변의 혈관과 결합 조직이 덩어리를 이루어 돌출되거나 출혈이 되는 질환이므로, 진동에그를 항문 안에 넣지 않은 상태에서도 진동만으로 심한 고통을 느낄 여지가 있다. 한편 피해자의 진술에 의하더라도, 항문으로 무언가 들어오는 느낌이 난 후 곧바로 피고인에게 항의해 진동에그를 뺐다는 것이므로, 진동에그는 매우 짧은 시간 항문 부위에 닿았던 것으로 보이고, 당시 피해자는 자신의 항문 쪽이나 피고인을 제대로 보기 어려운 자세였기도 했다. 이러한 사정에 의하면, 진동에그를 피해자의 항문 안까지 넣은 바 없다는 피고인의 변소를 쉽게 배척하기 어렵고, 그와 배치되는 피해자의 주장은 그대로 받아들이기 어렵다. 6) 설령 피고인이 피해자 모르게 진동에그를 사용하였더라도, 피고인에게 유사강간의 고의가 있었다고 단정할 수 없다. 설령 피고인이 피해자 모르게 진동에그를 사용하였더라도, 기록에 나타난 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 유사강간의 고의가 있다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 이 부분 공소사실에 기재된 피고인의 행위는, 피해자에게 폭행 또는 협박을 가하여 피해자의 항거를 곤란하게 한 뒤 유사강간행위를 한 것이 아니라 폭행행위 자체가 유사강간행위라고 인정되는 이른바 ‘기습유사강간’의 경우이다. ‘기습유사강간’도 유사강간에 포함될 수 있지만, 유사강간의 구성요건이 ‘폭행 또는 협박으로 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위’로 규정되어 있는 이상, 형사책임의 영역에서 말하는 유사강간죄의 죄책이 성립하려면, 객관적으로 보아 그 행위가 피해자의 부주의 등을 틈타 기습적으로 실현된 것으로서 피해자의 성적 자기결정권을 유형력에 의하여 침해하는 경우라고 평가할 수 있어야 할 뿐만 아니라, 주관적으로도 타인의 성적 자기결정권을 침해하는 유형력의 행사를 피해자의 의사에 반하여 행한다는 인식이 행위자에게 있어야만 할 것이다. 나) 여기서 성적 자기결정권이란 성행위를 할 것인가 여부, 성행위를 할 때 그 상대방을 누구로 할 것인가 여부뿐만 아니라 성행위의 방법을 스스로 결정할 수 있는 권리도 포함하는 개념인데(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결 등 참조), 피고인이 이 사건 이전에 피해자와 성관계를 하며 진동에그를 사용하거나 항문성교를 한 적은 없었으므로, 피해자가 비록 피고인과의 성관계에는 동의하였더라도, 항문에 진동에그를 사용하는 것까지 곧바로 동의하였다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인이 피해자의 항문에 진동에그를 사용하기 위해서는 성관계에 대한 동의와는 별도로 항문에 진동에그를 사용하는 것에 대해 피해자의 의사를 확인하는 과정이 필요하였다고 볼 수 있다. 이 점에서, 만일 피고인이 피해자 모르게 항문에 진동에그를 사용하였다면, 성행위의 방법에 관한 피해자의 의사를 제대로 확인하지 못한 잘못이 있다고 보인다. 그렇지만, 형법 제297조의2는 ‘폭행 또는 협박으로 항문에 도구를 넣는 행위’를 범죄구성요건으로 정하고 있을 뿐, 피해자의 동의 여부를 직접 범죄구성요건으로 규정하고 있지는 않으므로, 진동에그 사용에 대해 단지 피해자의 동의가 없었다는 사정만으로 곧바로 피고인에게 유사강간의 고의가 있었다고 볼 수는 없다. 피해자의 동의가 없었더라도 만일 피고인에게 피해자의 의사를 착오할 만한 상당한 이유가 있었다면, 피해자의 의사에 반하여 유사강간 행위를 한다는 인식과 의사가 피고인에게 있었다고 보기 어려우므로, 이는 유사강간의 고의를 부정하는 주요한 요소가 된다. 다) 이를 전제로 보건대, 피고인과 피해자는 이 사건 이전부터 수차례 성관계를 가져온 연인 사이로서 이 사건 당시에도 성관계를 하기 위해 모텔 방 침대에서 나체로 서로의 성기를 입이나 손으로 애무하고 있었다. 한편 진동에그는 성감대 등 신체 부위에 접촉해 둔 상태에서 일정 시간 지속적으로 진동을 가하는 방법으로 사용하므로, 피해자의 양해가 없다면 피고인의 일방적인 의사만으로는 제대로 사용하기 어렵다. 따라서 피고인으로서는 당시 사귀고 있고, 이미 성관계를 가진 바 있던 피해자가 성관계 도중 어느 정도의 성적 행위는 양해하고 있거나 양해하리라 믿고, 진동에그의 사용이 피해자에 의사에 특별히 반하리라고는 생각하지 못한 채 단지 피해자의 성적 만족을 위해 진동에그를 사용했을 가능성을 배제하기 어렵다. 성관계에 대한 피해자의 동의가 곧바로 항문에 진동에그를 사용하는 것까지 동의한 것이라고 볼 수는 없겠지만, 적어도 피고인에게 유사강간의 고의가 있다고 단정하기 어려운 하나의 정황에는 해당한다고 볼 수 있다. 라) 또한 피해자가 평소 성기구 사용에 대해 거부감을 드러낸 바도 없다. 비록 피해자가 이 사건 수개월 전 항문질환으로 진료받은 바 있었던 것으로 보이나, 피고인이 그 사실을 사전에 알고 있었다고 볼 만한 증거가 없고, 그 이외에 이 사건 전후의 객관적 정황과 피해자와 피고인의 관계에 비추어 피고인이 사전에 동의를 구하였더라도 피해자가 진동에그 사용을 당연히 거절할 것이라는 등 피고인의 입장에서 피해자의 동의를 전혀 기대하기 어려운 사정은 찾아보기 어렵다. 나아가 성행위에 대한 동의 의사는 반드시 말로써 명백히 표현될 필요는 없고, 몸짓이나 행동, 표정, 당시 상황과 분위기로 추인될 수도 있으므로, 피고인으로서는 앞서 본 성행위 전후 및 당시의 여러 사정에 비추어 피해자가 진동에그의 사용에 묵시적으로 동의하였거나, 적어도 피해자의 의사에 반하지는 않는다고 착오할 여지가 충분히 있었다고 보인다. 마) 한편 피해자의 진술에 의하더라도, 피고인이 진동에그를 사용하기에 앞서 강제력을 행사한 것은 아니고, 피해자가 깜짝 놀라 ‘뭐냐’, ‘하지 말라’고 하자 곧바로 진동에그의 사용을 중단하고 피해자의 반응에 당황해하는 모습을 보였으며, 놀란 피해자를 1시간가량 달랬다는 것이다. 이처럼 피고인이 진동에그를 사용하기 전까지 피해자를 폭행하거나 협박하지는 아니하였고, ‘뭐냐’, ‘하지 말라’는 말만으로 즉시 진동에그 사용을 멈출 정도였다면, 피고인이 피해자의 의사를 오해하였을 가능성은 충분하다고 보이지만, 이를 넘어 피해자의 의사에 반하여 피해자를 제압하고 강제로 유사강간할 의사가 있었다고 보기에는 무리가 있다. 라. 소결론 결국 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자를 유사강간했다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지 아니한다.