전주지방법원-2015고정724

범죄사실 피고인은 전주시 완산구 D, 4층에 있는 (유) E 대표자로서 상시근로자 6명을 사용하여 피부미용업을 운영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 1. 피고인은 위 사업장에서 2012. 10. 18.부터 2014. 7, 18. 까지 관리사로 근로하다 퇴직한 F의 퇴직금 5,777,260원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 피고인은 2011. 6. 20.부터 2015. 3. 31.까지 실장 겸 관리사로 근로하다 퇴직한 G의 퇴직금 17,757,515원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, G의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. F, G, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 통장거래내역, 회의록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 F, G은 근로자가 아니므로 피고인은 F, G에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다. 2. 판단 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 되고, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조). 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, F, G은 피고인이 운영하는 (유) E에서 근로를 제공한 근로자라고 봄이 타당하므로, 피고인이 사용자로서 근로자들인 F, G에게 퇴직금을 지급하지 않았다는 판시 범죄사실을 합리적 의심의 여지없이 인정할 수 있다. 가. F은 2012. 10. 18.부터 2014. 7. 18. 까지, 2014. 8. 5.부터 2014. 11, 24.까지 피고인이 운영하는(유)E 피부미용업소(이하 '이 사건 업소'라 한다)에서 관리사로 근무하면서 피부관리를 받으러온 손님들을 마사지하고 새로 채용된 다른 직원들에게 타이마사지 기술을 교육하는 업무를 담당하였고, G은 2011. 6. 20.부터 2015. 3. 31.까지 위 업소에서 처음에는 관리사로 2014. 4.경부터는 실장 겸 관리사로 근무하면서 피부관리를 받으러온 손님들을 마사지하고 고객관리, 직원관리, 물품관리 등의 업무를 담당하였다. 나. 이 사건 업소의 피부마사지 업무는 손님이 업소를 찾는 경우 피고인이 미리 정해놓은 매뉴얼에 따라 마사지 코스 중 하나를 선택하면 정해진 순번에 따라 해당 순번 관리사가 손님을 마사지하는 방식으로 이루어지고 있어 피고인이 관리사들의 업무수행방법을 지휘·감독한 것으로 보인다. 다. F, G 등 이 사건 업소의 관리사들은 피고인이 낸 구인광고를 보고 찾아와 피고인에게 면접을 보고 채용되었고, 피고인을 사장님으로 호칭하면서 피고인이 주재하는 직원회의에 참석하여 업무지시를 받았다. 라. 이 사건 업소에서는 마사지 크림이나 오일, 팩, 타월 등의 비품 및 관리사들의 근무복(상의)을 모두 피고인이 제공하였고, 관리사들의 비용으로 투입하는 비품 등은 없었다. 마. F, G 등이 사건 업소의 관리사들은 각자의 사정에 따라 합의하여 근무시간을 정하였으나, 주로 08:00부터 20:00까지 근무하는 조와 20:00부터 다음날 08:00까지 근무하는 조로 나뉘어 2교대 근무를 하였고, 손님이 없는 시간에는 업소 내에서 대기하다가 마사지 업무가 있으면 업소 내에서 마사지를 실행하였다. 바. F, G 등의 관리사들은 마사지 수입의 50%를 나누어 받았는데, 피고인이 마사지 대금을 모두 보관하였다가 매월 5일과 25일에 각 관리사의 마사지 횟수를 정산하여 지급하였다. 마사지 대금은 피고인이 정하였고, 관리사들이 별도로 손님과 가격을 협상할 수는 없었으며, 마사지는 순번에 따라 돌아가면서 실행하였기 때문에 같은 시간 근무를 한 관리사들의 수입은 거의 비슷하였다. 사. F은 다른 관리사들의 교육대가로 피고인으로부터 월 50만 원의 고정급여를 받았고, G은 고객관리 등 실장업무의 대가로 피고인으로부터 월 100만 원의 고정급여를 받았다. 아. F, G 등이 사건 업소의 관리사들은 지각을 하거나 휴무를 할 때에는 피고인에게 보고를 하였고, 다른 사람으로 하여금 근로를 대체하게 할 수는 없었다. 자. 피고인은 매출액에서 5%의 사업소득세를 공제한 나머지 금액의 50%를 F, G 등의 관리사들에게 지급하였고, 관리사들이 개별적으로 위와 같은 세금을 납부하지는 않았다. 피고인은 2014. 4.경 F, G 등의 관리사들과 4대보험 가입여부에 관하여 상의하였으나, 관리사들이 4대보험에 가입되지는 않았다. 차. 위와 같은 사정들을 모아보면, F, G 등 이 사건 업소의 직원들은 피고인이 정한 복무규정에 따르고, 피고인으로부터 업무 수행에 있어 상당한 지휘·감독을 받으면서 지정된 근무시간 • 근무장소에서 근무하였던 것으로 보이는 점, 이 사건 업소의 직원들은 피고인으로부터 업무에 필요한 비품 등을 제공받은 점, F, G은 일정액의 고정급을 지급받았고, 나머지 급여도 피고인이 정한 방식에 따라 일정한 성과급이 지급된 점 등이 인정되는바, 비록 F, G 등 이 사건 업소의 직원들이 매출액에 따른 성과급을 지급받았고, 사업소득세를 납부하였으며, 4대보험에 가입되어 있지 않다는 사정 등을 고려하더라도, F, G 등의 직원들은 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공하는 근로자라고 봄이 타당하다. 양형의 이유 피고인이 피용자인 F, G에 대한 퇴직금의 지급을 거부하면서 현재까지 이를 지급하지 않고 있는 점 등의 불리한 사정과, 피고인이 동종범죄로 처벌받거나 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없는 점 등의 유리한 사정 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조의 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.