서울중앙지방법원-2019고정2108

범죄사실 피고인은 광명시 B 7층에 있는 주식회사 C의 대표로서 상시근로자 13명을 사용하여 건물관리업을 경영하는 사용자이다. 1. 최저임금법위반 사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하고, 2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지는 시간급 6,470원이, 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지는 시간급 7,530원이 최저임금이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서, 2017. 8. 1.부터 2018. 7. 11.까지 근무한 D에게, 가. 2017년 최저임금 시간급을 적용할 경우 매월 1,428,187원을 지급하여야 함에도 그에 미달하여 2017. 8.분부터 2017. 12.분까지 매월 1,100,000원을 지급하고, 나. 2018년 최저임금 시간급을 적용할 경우 2018. 1.부터 2018. 6.까지는 매월 1,662,172원을 지급하여야 함에도 그에 미달하여 2018. 1.분부터 2018. 3.분까지는 매월 1,325,000원을, 2018. 4.분부터 2018. 6.분까지는 매월 1,395,000원을 각 지급하고, 다. 2018년 최저임금 시간급을 적용할 경우 2018. 7. 1.부터 2018. 7. 11.까지 590,577원을 지급하여야 함에도 그에 미달하여 558,000원을 지급하였다. 이로써 피고인은 위 D에게 최저임금액에 미달하도록 각 2017. 8.분부터 2017. 12.분까지 매월 328,187원, 2018. 1.분부터 2018. 3.분까지 매월 337,172원, 2018. 4.분부터 2018. 6.분까지 매월 267,172원, 2018. 7. 1.부터 2018. 7. 11.까지 25,951원 합계 3,479,918원을 각 지급하지 아니하였다. 2. 근로기준법 위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 간의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2017. 8. 1.부터 2018. 7. 11.까지 근로하다 퇴직한 D에게 전항 기재와 같은 최저임금액 차액 합계 3,479,918원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D, E에 대한 대질진술조서 중 일부 진술기재 1. 주차원 근무현황표 1. 급료지불명세서 1. 사업자등록증 1. 근로계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 최저임금법 제28조 제1항, 제6조 제1항(최저임금액 미지급의 점, 벌금형 선택), 구 근로기준법(2019. 1. 15. 법률 제16270호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 소정근로시간의 계산과 관련하여 1) 실제 근로시간과 관련하여, 검사는 07:30~08:30까지 1시간도 실제 근로시간으로 판단하였으나, 해당시간은 아침식사 시간으로서 점심, 저녁식사 시간과 마찬가지로 휴게시간이 되어야 한다. 또한 피고인은 심야시간에 순찰업무를 한 바 없으므로 야간 순찰시간 1시간도 실제 근로시간에서 제외되어야 한다(이하 '제1주장'이라 한다). 2) 주휴수당 관련 근로시간과 관련하여, 주휴수당이 발생하는 시간은 소정근로시간에 포함되어서는 아니 된다(이하 '제2주장'이라 한다). 3) 연장근로가산수당 관련 근로시간과 관련하여, 피고인은 격일제로 근무하였는바, 2일 동안 근무한 근무시간을 평균하여 1일당 근로시간을 계산할 경우 평균 8시간(근로기준법 제50조 제2항 소정의 8시간)에 미치지 아니하므로, 피고인이 연장근로를 하였다고 볼 수 없다(이하 '제3주장'이라 한다). 4) 야간가산수당 관련 근로시간과 관련하여, 위에서 주장한 바와 같이 피고인이 심야시간에 야간순찰업무를 한 바 없으므로, 야간가산수당이 발생하지 아니하고, 따라서 이에 해당하는 시간도 소정근로시간에 포함되어서는 아니 된다(이하 '제4주장'이라 한다). 나. 비교대상임금액에 산입될 임금액과 관련하여 피고인은 피해근로자 D의 근무기간 동안 급여지급명세서상에 기재된 임금 합계 14,218,000원 이외에 식대나 상여금, 해고수당 형태로 돈을 더 지급하여 총 17,298,331원을 지급하였는바, 그 중 위 14,218,000원을 초과하는 부분은 비교대상임금액에 산입되어야 한다. 2. 판단 가. 인정사실 1) 피고인이 대표로 있던 주식회사 C은 광명시에 소재한 B 상가 건물을 관리하는 회사이다. 2) 피해근로자 D은 2017. 8. 1.부터 2018. 7. 11.까지 주식회사 C에서 격일제 형태로 근무하였다. 주식회사 C과 피해근로자 D 사이에 2017. 8. 1. 작성된 근로계약(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다)서의 주요 내용은 다음과 같다(증거기록 제16쪽). 3) 그러나 피고인이 실제 근무한 시간은 이 사건 근로계약서에서 정한 근무시간과상이 하였다. 검사는 이 사건 계약서에 기재된 근무시간 24시간 중 점심식사 시간 1시간, 저녁식사 시간 1시간, 상가건물에 주차하는 차량이 거의 없다고 판단한 22:00~07:30까지 9.5시간 합계 11.5시간을 휴게시간으로 인정하되, 위 심야시간 중 30분씩 두 번 행하는 순찰시간은 실제 근무시간으로 보아 총 실제 근로시간이 13.5시간[=이 사건 근로계약서에 기재된 근로시간 24시간 - (식사시간 합계 2시간 + 심야 휴게시간 9.5시간) + 야간 순찰시간 합계 1시간]임을 전제로 이 사건 공소를 제기하였다(증거기록 제4쪽). 4) 검사는 위와 같이 계산한 일별 실제 근로시간을 전제로 월별 소정근로시간을 아래와 같이 289.5시간으로 산정하였다. 나. 비교대상임금액의 산정 1) 소정근로시간의 계산과 관련하여 가) 제1주장에 대한 판단 먼저 오전 07:30~08:30까지의 1시간이, 아침식사 시간 또는 휴게시간이 아닌 실제 근로시간에 포함될 수 있는지 여부에 관하여 본다. B 상가건물에는 수영장, 헬스장 및 24시간 운영되는 사우나가 입점하고 있고, 위 수영장과 헬스장은 오전 06:00부터 개장하는 점(증인 D의 법정진술, 증거기록 제23쪽), B 상가건물의 기계식 주차시설은 2층으로 되어 있고, 한 층당 6대의 주차가동능력이 있으며, 1층의 6대 공간이 모두 차면 기계식 주차시설 바닥을 위로 들어올려 그 아래 6면에 추가 주차를 하도록 운영되고 있는바(증거기록 제23쪽), 이 사건 근로계약서상 D의 주요업무에는 '주차 관리업무'가 포함되어 있고, 주차 차량이 6대를 초과할 경우에는 반드시 기계식 주차시설을 조작할 직원이 현장에 있어야 하는 점, B 상가의 하루 평균 입출입 차량은 175대 정도인데 그 중 20% 정도에 해당하는 30여 대가 05:40부터 09:00에 출입하는 점(증거기록 제23쪽), 점심이나 저녁식사 시간에는 다른 근무자인 F, G 등이 피해근로자 D의 식사를 위해 교대근무를 해 주었던 것으로 보이나 그들의 출근시간은 08:30으로서 피고인 및 변호인이 주장하는 아침식사 시간(07:30~08:30)에는 피해근로자 D의 아침식사를 위한 교대근무자가 없었던 점(증거기록 제92쪽), 피해근로자 D이, 피고인 및 변호인이 주장하는 아침식사 시간(07:30~08:30)을 이용하여 잠깐씩 휴식을 취할 수 있었다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 해당 시간에 주차를 위해 출입하는 차량이 어느 정도 있었다고 판단되는 이상, 위와 같은 휴게는 D이 자유롭게 이용할 수 있는 근로기준법 제54조 소정의 휴게라기보다는 어떠한 상황이 발생할 경우 즉시 대응할 수 있도록 준비하여야 하는, 일종의 대기상태에 불과한 것으로 봄이 상당한 점 등을 종합하면, 오전 07:30~08:30까지의 1시간 역시 피해근로자 D의 실제 근로시간에 포함되어야 한다. 한편 피고인 및 변호인의 주장과 같이 이 사건 근로계약서에는 '조식 제공'이라는 문구가 기재되어 있으나(증거기록 제16쪽), 이는 실제로 아침식사를 제공한다는 취지가 아니라 아침식사 비용을 지급해 준다는 것에 불과하다는 점에서(증인 D의 법정진술, 증거기록 제92쪽), 위 근로계약서에 '조식제공'이라는 기재가 있다는 사정만으로는 07:30~08:30까지의 1시간이 피해근로자 D의 실제 근로시간에 포함된다는 사실인정을 방해하지 아니한다. 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 다음으로 야간근로(오후 10시부터 다음 날 오전 6시 사이)에 해당하는 심야 순찰시간이 소정근로시간에 포함되어야 하는지 여부에 관하여 본다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 근로계약서상 주요업무에는 '화재 및 도난방지를 위한 경비업무'가 포함되어 있는 점, 주식회사 C의 직원으로서 수사기관에서 피고인을 대리하여 출석했던 E은, 피고인이 야간근로시간에 해당하는 시간에 두 번에 걸쳐 총 1시간의 순찰업무를 하였다는 취지로 진술하였던 점(증거기록 제23쪽), 피고인 측에서 2018. 9. 20.자로 작성한 주차원 근무현황표에도 00:00와 04:00에 순찰업무가 있다는 취지로 기재되어 있는 점 등을 종합하면, 피해근로자 D은 근무기간 동안 야간근로시간에 해당하는 시간에 두 번에 걸쳐 총 1시간의 순찰업무를 하였던 것으로 판단되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다. 나) 제2주장과 관련하여 검사는 주휴수당 관련 근로시간까지 합산하여 피해근로자 D의 월 평균 소정근로시간 수를 산정한 다음, 이에 최저 시간급을 곱한 최저월급액과 피해근로자 D이 실제 지급받은 월 급여액을 비교하여 이 사건 공소를 제기하였다. 그러나 비교대상임금액을 산정하기 위한 '소정근로시간'이란 근로기준법 제50조, 제69조 또는 산업안전보건법 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하고[구 근로기준법(2019. 1. 15. 법률 제16270호로 일부개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제8호], 통상임금 산정 기준시간 수와는 구별되므로, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2014다44673 판결 참조). 따라서 피해근로자 D의 비교대상임금액을 산정하기 위한 소정근로시간에 주휴수당 관련 근로시간을 포함시킨 것은 위법하다. 현행 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정된 것) 제5조 제1항은 주휴수당 관련 근로시간도 소정근로시간에 포함된다는 취지로 규정하고 있으나 위 시행령의 시행일은 2019. 1. 1.로서 이 사건에 적용될 것이 아니다. 이에 아래에서는 주휴수당 관련 근로시간을 제외한 소정근로시간을 기준으로 비교대상임금액을 산정하기로 한다. 다) 제3주장과 관련하여 앞서 살핀 바와 같이 피해근로자 D의 근무형태는 격일제로서 근무일에는 근로기준법 제50조 제2항 소정의 8시간을 초과하여 근무하되, 근무일 다음날은 휴무일인 형태이다. 이에 따르면, 피해근로자 D은, 한 주에는 월, 수, 금, 일요일 합계 4일을 근무하게 되고, 그 다음주에는 화, 목, 토 합계 3일을 근무하게 된다. 이와 같은 근무형태는 근로기준법 제51조 제1항에서 정한, 2주를 단위기간으로 한 탄력적 근로시간제의 합의에 따른 것이라고 봄이 상당하다. 근로기준법 제51조 제1항에 따르면, 2주 이내의 단위기간을 기본으로 한 탄력적 근로시간제의 경우 1주간 평균근로시간이 40시간을 초과하지 아니하여야 하고, 특정한 주의 근로시간은 48시간을 초과하지 아니하여야 한다. 또한 근로기준법 제56조에 따르면, 같은 법 제53조, 제59조, 제69조 단서에 따라 연장된 시간외 근로에 대하여만 연장근로가산수당을 지급하도록 규정하고 있으므로, 같은 법 제51조에 따라 근로시간을 정한 경우에는 1주 동안의 평균근로시간이 40시간을 초과하거나 특정 주의 근로시간이 48시간을 초과하지 않는 한 1일의 근로시간이 8시간을 초과하더라도 연장근로 가산수당의 지급의무가 발생하지 않는다. 피해근로자 D의 근무시간 가운데 1주 동안의 평균근로시간이 40시간을 초과하는 시간은 2주 동안 14.5시간(= 1일 근로시간 13.5시간 × 2주 사이의 근무일수 7일 - 2주 동안의 법정 최대 평균 근로시간 80시간)이고, 특정 주의 근무시간이 주당 48시간을 초과하는 시간은 2주 동안 6시간[= (13.5시간 × 4일) - 48시간]이 되므로, 피해근로자 D은, 전자의 계산법에 따라, 평균 2주 동안 14.5시간에 해당하는 연장근로를 하였다고 봄이 상당하다. 결국 이 사건에서 소정근로시간을 계산함에 있어 고려되어야 할 연장근로 관련 근로시간은 각 근무일 별로 8시간을 넘는 근로시간이 아니라 위 2주 동안 14.5시간의 비율로서 일당 1.03시간(= 14.5시간 / 14일, 소수점 두 번째 미만 버림, 이하 같음)으로 봄이 상당하다. 라) 제4주장과 관련하여 피고인이 근무일마다 야간근로가산수당이 발생하는 심야시간에 야간순찰업무를 1시간씩 한 사실, 야간근로가산수당 관련 근로시간도 소정근로시간을 산정함에 있어 고려되어야 하는 점(각주 4 참조)은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 2) 비교대상임금액에 산입될 임금액과 관련하여 가) 구 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 일부개정되기 전의 것) 제6조 제4항, 구 최저임금법 시행규칙(2018. 12. 31. 고용노동부령 제240호로 일부개정되기 전의 것) 별표 1, 2 규정을 종합하면, 급식수당 등 근로자의 생활을 보조하는 수당으로서 근로자의 복리후생을 위한 성질의 것은 비교대상임금액에 산입하지 아니하고, 산입될 임금액은 적어도 '매월 1회 이상 정기적, 일률적으로 지급 되는 것이어야 한다. 나) 피고인 및 변호인이 주장하는, 급여지급명세서상에 기재된 임금 합계 14,218,000원을 초과하는 내역은 식대와 상여, 해고수당인 것으로 보이는바, 식대는 급식수당으로서 피해근로자 D의 복리후생을 위한 성질의 것으로 보이고, 해고수당은 매월 1회 이상 정기적, 일률적으로 지급되는 것이 아니므로, 비교대상임금액에 포함될 성질의 것이 아니다. 피해근로자 D이 수령한 상여금은 근무기간 중 2017. 12. 15.과 2018. 2. 14 . 두번에 불과하고 그 금액도 상이하므로(증거기록 제31쪽), 이 역시 매월 1회 이상 정기적, 일률적으로 지급된 것이라고 보기 어렵다. 결국 피고인 및 변호인이 주장하는 추가금액은 비교대상임금액에 산입될 성질의 것이 아니므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 다. 소결론 이상의 논의를 바탕으로 피해근로자 D의 비교대상임금액과 체불임금액을 산정하면 아래와 같다. 1) 1일당 실제 근로시간 13.5시간(= 이 사건 계약서상의 근무시간 24시간 - 점심 및 저녁식사 시간 2시간 - 야간 휴게시간 9.5시간 + 야간 순찰시간 1시간) 2) 1일당 소정근로시간 14.26 시간[= 실제 근로시간 13.5시간 + 연장근로가산수당 관련 근로시간 0.51시간(= 일당 1.03시간 × 할증률 0.5) + 야간근로가산수당 관련 근로시간 0.25시간(= 2일당 1시간 / 2 × 할증률 0.5)] 3) 월간소정근로시간 실제 근로시간: 205.31 시간[= 1일당 13.5시간 × (365일 / 2) / 12개월] 연장근로가산수당 관련 근로시간: 7.83 시간[= 1일당 1.3시간 × (365일 / 2) × 할증율 0.5 / 12개월] 야간근로가산수당 관련 근로시간: 7.6시간[= 1일당 1시간 × (365일 / 2) × 할증율 0.5 / 12월] 총 월간소정근로시간: 220.74 시간(= 205.31시간 + 7.83시간 + 7.6시간) 4) 체불임금액 결국 피고인이 피해근로자 D에게 지급한 급여 중 최저임금액에 미치지 못한 금액으로서 체불임금액은 3,486,544원[= (328,187원 × 5개월) + (337,172원 × 3개월) + (267,172원 × 3개월) + 32,577원]이 된다. 3. 결론 그렇다면, 검사가 산정한 소정근로시간 중 주휴수당 관련 근로시간과, 앞서 계산한 연장근로가산수당 관련 근로시간을 초과하는 연장근로가산수당 관련 근로시간 부분은 소정근로시간에 포함될 수 없는 것이므로, 이 부분을 소정근로시간에서 제외하고 산정한 위 최저임금미지급액을 전제로 판시 범죄사실을 유죄로 인정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 광명시 B 7층에 있는 주식회사 C의 대표로서 상시근로자 13명을 사용하여 건물관리업을 경영하는 사용자이다. 가. 최저임금법 위반 사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하고, 2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지는 시간급 6,470원이, 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지는 시간급 7,530원이 최저임금이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서, 2017. 8. 1.부터 2018. 7. 11.까지 근무한 D에게, 1) 2017년 최저임금 시간급을 적용할 경우 매월 1,873,065원을 지급하여야 함에도 그에 미달하여 2017. 8.분부터 2017. 12.분까지 매월 1,110,000원을 지급하고, 2) 2018년 최저임금 시간급을 적용할 경우 2018. 1.부터 2018. 6.까지는 매월 2,179,935원을 지급하여야 함에도 그에 미달하여 2018. 1.분부터 2018. 3.분까지는 매월 1,325,000원을, 2018. 4.분부터 2018. 6.분까지는 매월 1,395,000원을 각 지급하고, 3) 2018년 최저임금 시간급을 적용할 경우 2018. 7. 1.부터 2018. 7. 11.까지 788,360원을 지급하여야 함에도 그에 미달하여 558,000원을 지급하였다. 이로써 피고인은 위 D에게 최저임금액에 미달하도록 각 2017. 8.분부터 2017. 12.분까지 매월 769,265원을, 2018. 1.분부터 2018. 3.분까지 매월 850,358원을, 2018. 4.분부터 2018. 6.분까지 매월 780,116원을, 2018. 7. 1.부터 2018. 7. 11.까지 225,030원 합계 8,962,780원을 각 지급하지 아니하였다. 나. 근로기준법 위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 간의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2017. 8. 1.부터 2018. 7. 11.까지 근로하다 퇴직한 D에게 전항 기재와 같은 최저임금액 차액 합계 8,962,780원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 앞서 살핀 바와 같이, 제출된 증거들만으로는 2017년, 2018년 시간급을 적용할 경우 피고인이 피해근로자 D에게 지급하여야 할 최저임금액이 공소사실 기재 금액이라고 인정하기 어려우므로, 이를 전제로 한 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 최저임금법위반죄 및 근로기준법위반죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.