서울남부지방법원-2020고단4359

범 죄 사 실 2020고단4359 1. 피고인들의 공동범행 가. 국민체육진흥법위반(도박개장등) 및 도박공간개설 누구든지 서울올림픽국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘유사행위’라고 한다)를 하여서는 아니 된다. 피고인들은 성명불상자(일명 ‘D’)와 함께 2019. 11.경 서울에 불법 스포츠토토 및 도박 사이트를 운영할 사무실과 종업원들을 구해 위 사무실에서 불법 인터넷 도박 사이트를 운영하기로 모의하였다. 이에 피고인들은 E, F를 종업원으로 구한 후 2019. 12.경 서울 강남구 G, H호에서 컴퓨터 2대, 도박 사이트 운영 프로그램, 도박자금을 입·출금 할 대포통장, 대포폰 등을 준비하여 국민체육진흥법에 따른 투표권 발행 사이트인 ‘I’를 흉내 낸 불법 스포츠 토토와 파워볼, 사다리, 바카라, FX게임, 홀짝, 개경주 등 도박이 가능한 ‘J(K, L, M)’이라는 명칭의 불법 인터넷 도박 사이트를 개설하여 운영하기로 순차로 공모하면서, 피고인 A은 위 사무실 운영을 총괄하면서 범행에 이용할 대포폰, 대포통장을 구하여 종업원 등에게 지급하고, 위 사이트 운영으로 생긴 범죄수익금을 직접 지급받아 범죄수익을 배분하는 총괄관리자 역할을, 위 성명불상자는 위 사이트 서버를 안정적으로 사용할 수 있도록 관리해 주는 역할을, 피고인 C는 위 사이트를 운영할 사람들을 모집하고, 사이트 운영과정에서 필요할 때마다 위 사이트 운영에 필요한 자금을 제공하는 역할을, 피고인 B은 위 사무실에서 중간관리자 역할을 하면서 종업원들과 함께 시간을 나누어 도박자금 충·환전, 고객관리, 수익금 인출·이체 등의 역할을, E와 F는 피고인 A의 지시에 따라 도박자금 충·환전, 고객관리 및 수익금 인출·이체 등의 역할을 각각 담당하기로 하였다. 피고인들은 2019. 12. 17.부터 단속시인 2020. 5. 19.까지 위 사무실에서, 위와 같은 역할을 각각 담당하면서 도박이용자들로부터 유한회사 N 명의의 O은행 계좌(P), 유한회사 Q 명의의 R조합계좌(S), 유한회사 T 명의의 U은행 계좌(V), 유한회사 W 명의의 기업은행 계좌(X) 등으로 도박자금 명목으로 총 1,891,793,000원을 입금 받아 이에 상응하는 금액의 사이버머니를 충전 시켜주어 도박이용자들로 하여금 위 기간 동안 총 8,726,376,331원을 베팅하게 하고, 국내외 스포츠 경기의 결과를 적중시키거나 ‘파워볼’ 게임 등의 결과를 적중시킨 회원들에게 미리 정해놓은 배당률에 따라 일정한 금액의 사이버머니를 지급하고 적중시키지 못한 회원으로부터 위 도박자금을 환수하는 방법으로 수익을 얻는 구조로 불법 스포츠토토 및 도박 사이트를 운영하였다. 이로써 피고인들은 E, F 등과 공모하여 유사행위를 함과 동시에 영리의 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다. 나. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 피고인들은 E, F 등과 함께 2019. 12. 17.부터 단속시인 2020. 5. 19.까지 위 사무실에서 불법 스포츠토토 및 도박 사이트인 ‘J’을 운영하면서 제1항 기재 4개의 타인 명의 금융계좌(속칭 ‘대포통장’)를 이용하여 회원들로부터 총 1,891,793,000원을 도박자금 명목으로 입금 받았다. 이로써 피고인들은 E, Y 등과 순차 공모하여 중대범죄인 도박공간개설로 인한 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하였다. 2. 피고인 C의 단독범행 누구든지 유사행위 및 유사행위를 홍보하거나 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것의 구매를 중개 또는 알선하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 성명불상자와 함께 2017. 3. 2.경 국민체육진흥법에 따른 투표권 발행 사이트인 ‘I’를 흉내 낸 불법 스포츠토토와 파워볼, 사다리, 바카라, FX 게임, 홀짝, 개경주 등 도박이 가능한 불법 스포츠토토 및 도박 사이트인 ‘Z’이라는 명칭의 불법 인터넷 도박사이트를 개설하여 운영하기로 하면서 위 성명불상자는 해외에 서버를 마련하여 일명 불법 스포츠토토와 도박이 가능한 사이트인 위 Z이라는 명칭의 불법 인터넷 도박사이트 서버를 만들어 관리하는 역할을, 피고인은 메인컴퓨터 1대를 준비하여 불특정 다수의 이용자들에게 위 도박사이트를 홍보하고, 이용자들을 모집하는 홍보 총판(영업책) 역할을 각각 담당하기로 하였다. 이에 피고인은 위와 같은 역할 분담에 따라 2017. 3. 2.부터 단속시인 2020. 7. 29.까지 서울 마포구 AA, AB호 등지에서 전화통화 및 직접 이용자들을 만나는 방식으로 위 불법 인터넷 도박사이트를 홍보하여 이를 이용하려는 행위자들에게 추천인 코드를 알려주어 피고인의 하부회원으로 총 33명을 모집한 뒤 위 도박 사이트에 가입하게 하였고, 위와 같은 도박이용자들로 하여금 불법 도박 사이트에 가입하여 위 기간 동안 합계 240,580,000원을 입금하여 베팅하고, 그 결과에 따라 당첨금을 지급받도록 하였다. 이로써 피고인은 성명불상자와 공모하여 유사행위를 홍보하면서 유사행위를 함과 동시에 영리의 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다. 2020고단4722 피고인 B은 2007. 4. 10. 대전지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 70만 원의 약식명령을, 2012. 2. 13. 같은 법원에서 같은 죄로 벌금 150만 원의 약식명령을 각 발령받았다. 피고인 B은 2020. 3. 22. 06:26경 대전 서구 AC 인근 도로에서부터 같은 구 AD 앞 도로에 이르기까지 약 40m 구간에서 혈중알콜농도 0.059%의 술에 취한 상태로 AE 모닝 승용차를 운전하였다. 이로써 피고인 B은 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반하였다. 증거의 요지 2020고단4359 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰, 경찰 피의자신문조서 1. E, F에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 각 수사보고 2020고단4722 1. 피고인 B의 법정진술 1. 주취운전자 정황진술 보고서 1. 음주운전 단속결과 통보, 음주운전 단속사실 결과조회 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보, 수사보고(관련 동종전과 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 국민체육진흥법 제47조 제2호, 제26조 제1항, 형법 제30조(체육투표권 발행 유사행위의 점), 형법 제247조, 형법 제30조(도박공간개설의 점), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조(범죄수익취득 가장의 점) 피고인 B : 국민체육진흥법 제47조 제2호, 제26조 제1항, 형법 제30조(체육투표권 발행 유사행위의 점), 형법 제247조, 형법 제30조(도박공간개설의 점), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조(범죄수익취득 가장의 점), 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항(음주운전의 점) 피고인 C : 국민체육진흥법 제47조 제2호, 제26조 제1항, 형법 제30조(체육투표권 발행 유사행위의 점), 형법 제247조, 형법 제30조(도박공간개설의 점), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조(범죄수익취득 가장의 점) 1. 상상적 경합 피고인들 : 각 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 피고인들 : 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인들 : 각 형법 제62조의2 1. 몰수 피고인 C : 형법 제48조 제1항 1. 추징 피고인들 : 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호 추징에 관한 판단 1. 관련 법리 가. 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1392 판결 참조). 한편, 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 위반의 범죄행위에 의하여 생긴 수익의 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 하는 데에 목적이 있으므로, 수인이 공동으로 불법게임장 영업을 하여 이익을 얻은 경우에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 추징하여야 하고(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1312 판결 참조), 실질적으로 귀속된 이익이 없는 피고인에 대하여는 추징할 수 없으며(대법원 2007. 10. 12. 선고 2007도6019 판결 참조), 그 분배받은 금액을 확정할 수 없을 때에는 이를 평등하게 분할한 금원을 몰수ㆍ추징하여야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도13912 판결 등 참조). 그리고 게임 이용자들에게 환전하여 준 금원이 있는 경우 그 범죄로 얻은 수익은 매출액에서 게임 이용자들에게 환전하여 준 금액을 공제하고 남은 금액이다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도7843 판결, 2014. 7. 10. 선고 2014도4708 판결 등 참조). 나. 국민체육진흥법 제47조 제2호에 따라 처벌받는 자가 유사행위를 통하여 얻은 재물은 국민체육진흥법 제51조 제1항 및 제3항에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 목적이 있으므로, 수인이 공동으로 유사행위를 하여 이익을 얻은 경우에는 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금을 개별적으로 추징하여야 한다. 한편 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었더라도 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않으므로 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1312 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3351 판결, 2020. 5. 28. 선고 2020도2074 판결 등 참조). 따라서 국민체육진흥법상 유사행위를 범한 주범이 공범인 직원에게 급여를 지급한 경우, 이를 범죄수익 분배의 일환으로 지급한 것으로 볼 수 있다면 국민체육진흥법 제51조 제1항 및 제3항에 의하여 공범인 직원으로부터 그가 주범으로부터 수령한 급여 상당액을 추징할 수 있다. 반면에 주범이 단순히 범죄수익을 얻기 위하여 비용 지출의 일환으로 공범인 직원에게 급여를 지급한 것에 불과하다면 공범인 직원에 대하여 위 규정에 의한 추징은 허용될 수 없다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2018도6163 판결 참조). 다. 형법 제247조의 도박개장죄에 의하여 생긴 재산은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 [별표] 제1호, 제8조 및 제10조에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 법률 제10조 소정의 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 참조). 2. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 사실 및 사정들을 위와 같은 법리에 비추어 피고인들에 대한 각 추징액을 다음과 같이 정한다. 가. 피고인들이 이 사건 국민체육진흥법위반죄, 도박공간개설죄를 범하여 얻은 수익은 불법 인터넷 도박사이트 충전금액(매출액)에서 환전금액(이용자들에게 환전하여 준 금액)을 공제하고 남은 금액으로 봄이 타당하다. 따라서 피고인들에 대해 인정되는 이와 같은 범죄수익 금액은 199,533,000원이다(= 충전금액 1,891,793,000원 – 환전금액 1,692,260,000원). 대포통장 업자가 횡령한 3,800만 원, 유저가 환급받은 금액 140,000원도 범죄수익 금액에서 공제하는 것이 타당하다고 할 것이므로 이 금액까지 공제하고 남는 피고인들의 범죄수익 금액은 161,393,000원이다(= 199,533,000원 – 38,000,000원 – 140,000원). 나. 수인이 공동으로 추징의 대상이 되는 범죄를 저질러 이익을 얻은 경우에는 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금을 개별적으로 추징하여야 하므로, 다른 공범들에게 범죄수익으로 배분된 금액은 그 배분받은 피고인들로부터 추징해야 한다. 이 사건에 돌아와 살펴보면, 불법 인터넷 도박사이트 개설 범행에 있어서 이른바 총판책, 솔루션업체, 홍보업체(이하 ‘총판책 등’이라 한다)를 담당하는 자들은 범행의 핵심적인 부분을 담당한다는 점에서 모두 피고인들과 함께 이 사건의 공범이라 할 것이고 이러한 공범들은 오로지 불법 인터넷 도박사이트 운영을 위해 이 사건에 가담하였을 뿐만 아니라 이러한 가담행위에 대한 별도의 형사처벌 법규정도 존재하지 않는 점 등을 감안하면, 이러한 공범들에 대한 금원 지급은 피고인들의 이 사건 범행으로 인한 범죄수익의 배분이라고 봄이 타당하다. 한편, 대법원 2020. 5. 28. 선고 2020도2074 판결은 국민체육진흥법상 불법 도박 사이트 운영의 유사행위를 한 자들에게 대포통장을 제공한 피고인이 받은 대포통장 사용료 상당액의 수익은 도박 사이트 운영자들이 범행을 위해 지출한 비용이자 피고인 등이 전자금융거래법 위반 행위로 얻은 이익으로 봄이 타당하고, 피고인 등이 도박 사이트 운영자들과 공동으로 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 범행을 저지른 뒤 그 이익을 분배받은 것으로 보기는 어렵다고 판시한 바 있다. 그런데 이 판결의 사안은 대포통장 제공자인 피고인이 받은 금액과 총책인 공범이 취득한 순수익 금액에 매우 큰 차이가 있고, 피고인이 대포통장을 제공하는 대가로 얻은 이익에 공소가 제기되지 않은 다른 범행과 관련하여 대포통장을 제공하고 얻은 이익도 포함되어 있는 점 등을 감안한 것으로 이 사건과는 그 사안이 다르다고 할 것이다. 이 사건에서 총판책 등에게 피고인들이 지급한 금액은 피고인들이 얻은 범죄수익의 상당 부분을 차지하고 있을 뿐만 아니라 오로지 불법 인터넷 도박사이트 운영과 관련한 일에 대한 대가라 할 것이다. 따라서 이 사건에서 이러한 총판책 등 공범들에 대한 금원 지급은 범죄수익의 배분이라고 평가함이 타당하므로 총판책 등에 대한 수익배분 금액을 피고인들의 범죄수익금액에서 공제해야 할 것이다. 또한 이 사건 불법 도박사이트 운영에 종사한 종업원 E, F에 대한 별도의 형사판결에서 이 종업원들에게 선고된 추징금 상당액 합계 26,900,000원(= E 1,330만 원 + F 1,360만 원) 역시 피고인들의 범죄수익 금액에서 공제해야 할 것이다. 이와 같이 계산하면 피고인들의 범죄수익 금액은 26,062,300원이 된다(= 161,393,000원 – 솔루션, 홍보업체 수익금 75,930,700원 – 총판 수익금 32,500,000원 – E에 대한 보수 13,300,000원 – F에 대한 보수 13,600,000원). 다. 한편, 검사는 이 사건 범행기간 중 피고인 A이 피고인 C에게 지급한 것으로 계좌에 드러나는 금원 합계 54,192,500원을 피고인 C가 보수 명목으로 지급받은 범죄수익으로 보아 피고인 C에 대하여 위 금액 상당의 추징을 구형하였다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인들 3명 전부에 대해서 인정되는 범죄수익 금액이 약 2,600만 원에 불과한데 피고인 A이 이 금액의 두 배에 상당하는 금액을 피고인 C 1인에 대해서 보수 명목으로 지급했다는 것을 수긍하기 어려운 점, 피고인들은 이 사건 범행과 관련 없이도 계좌 이체를 수시로 해 왔던 것으로 보이고, 피고인 B, C 역시 피고인 A에게 입급한 내역도 여럿 있어, 피고인 A 계좌에서 피고인 C 계좌로 입금된 사정만을 들어 위 합계 금원을 이 사건 불법 도박사이트 운영 보수 명목으로 단정짓기 어려워 보이는 점 등의 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 C의 범죄수익 금액이 검사의 위 추징 구형 금액과 같다는 점이 증명되었다고 보기 어려우므로, 검사의 이 부분 추징 구형을 그대로 받아들이기 어렵다. 한편, 같은 이유로 피고인 B의 범죄수익 금액 역시 검사가 제출한 증거만으로 검사가 추징 구형하는 금액이라고 단정 짓기 어려워 보인다. 라. 그렇다면 이 사건은 피고인들이 분배받은 금액을 확정할 수 없는 때에 해당한다고 할 것이므로, 앞서 본 법리에 따르면, 이러한 경우 범죄수익금을 평등하게 분할한 금원을 각 피고인으로부터 몰수ㆍ추징할 수밖에 없다. 한편, 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A이 이 사건 범행을 시작하게 된 계기는 D으로부터 믿을 수 있는 사람을 물색해 달라는 부탁을 받은 피고인 C가 피고인 A을 D에게 소개시켜 주면서부터인 점, 인터넷 도박사이트를 개설하기 위해서는 초기에 이른바 총판(홍보)팀, 솔루션 업체 등 섭외를 위해 초기 투자금이 필요할 수밖에 없는데 이러한 투자금을 D이 두 차례에 걸쳐 8천만 원 가량 지급해 준 것으로 보이는 반면 피고인들이 돈을 투자한 자료는 없는 점, 공범인 종업원들이 수사기관에 검거된 후 형사사건에 대한 대책을 논의하기 위해 피고인들과 D이 따로 만나기도 한 점, D은 현금으로 거래를 한 반면 피고인 A은 그 자신의 실명으로 사무실 임대차 계약, 인터넷 계약을 하고 계좌이체도 본인 명의 계좌를 사용하였는데 피고인 A이 이 사건 불법 인터넷 도박사이트 운영 범행을 주도적으로 기획, 실행한 주범이었다면 위와 같이 본인의 실명을 그대로 드러내며 행동하지는 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, D은 비록 기소되지는 않았지만 이 사건 범행의 기획, 실행에 있어 핵심적이고 중요한 역할을 한 이 사건 범행의 공범으로 봄이 타당하다. 따라서 이 사건의 실질적 공범인 D이 얻은 범죄수익은 그 수익자인 D으로부터 추징하는 것이 앞서 본 법리에 비추어 타당하다고 할 것이므로, 앞서 본 바와 같은 26,062,300원의 범죄수익금을 균분해야 할 사람의 숫자는 모두 4명(피고인들 3명 및 D)이라 할 것이다. 이와 같이 계산하면 피고인들로부터 추징하여야 하는 금원은 각 6,515,575원(= 26,062,300원 / 4명)이다. 마. 따라서 피고인 A, C로부터는 각 6,515,575원을 추징하기로 하고, 피고인 B에 대해서는 위와 같이 균분 추정되는 범죄수익이 6,515,575원이기는 하나, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 소정의 추징은 임의적인 것으로 그 추징의 요건에 해당되는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있는 점을 감안하여 검사가 구형한 금액 570만 원만을 추징하기로 한다. 양형의 이유 불법 인터넷 도박사이트를 개설하여 운영한 이 사건 피고인들의 범행은 일반 국민의 사행심을 조장하고 건전한 근로의식을 저해하는 등 사회적 해악이 큰 범죄이다. 피고인 A은 동종 국민체육진흥법위반(도박등)죄로 벌금형 1회 처벌을 받은 전력이 있고, 피고인 B은 동종 국민체육진흥법위반(도박등)죄로 벌금형 1회, 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금형 2회 처벌받은 전력이 있는데도 위 피고인들이 또다시 재범한 점은 위 피고인들에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인들이 이 사건 범행을 모두 인정하며 수사에 협조하는 등 반성하고 있는 점, 피고인들이 불법 도박사이트 운영으로 실질적으로 얻은 경제적 이익이 크지 않은 것으로 보이는 점, 피고인 A은 위 벌금형 1회 전과 외에 다른 처벌전력이 없는 점, 피고인 B은 집행유예 이상의 처벌을 받은 전력이 없는 점, 음주운전의 혈중알콜농도 수치가 아주 높지는 않고 운행거리도 길지 않은 점, 피고인 C는 초범이고 인터넷 도박사이트 중 ‘Z’ 사이트 운영에 가담한 정도가 중하지는 않은 것으로 보이는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작한다. 이러한 정상에 피고인들의 인터넷 도박사이트 운영의 기간 및 규모, 공범인 종업원 E, F에 대해 이미 확정된 판결 양형과의 형평성 및 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형조건이 되는 여러 사정들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.