서울중앙지방법원-2017고단7480

범죄사실 피고인 B은 2015. 7. 22. 서울중앙지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 징역 8월을 선고받고 2015. 8. 30. 서울구치소에서 그 형의 집행을 종료한 사람이다. 2017고단7480 피고인 B은 2011. 2. 1. 서울중앙지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 150만 원을, 2016. 12. 9. 서울동부지방법원에서 같은 죄로 벌금 300만 원을 각각 선고받아 2회 이상의 음주운전 위반 전력이 있는 자이다. 피고인 B은 2017. 10. 14. 05:05경 서울 강남구 신사동에 있는 상호불상의 주점에서부터 같은 구 C 앞 도로에 이르기까지 약 100m 구간에서 혈중알코올농도 0.183%의 술에 취한 상태로 D 파나메라 승용차를 운전하였다. 2018고단415 1. 피고인 B(특수상해) 피고인 B과 A은 2017. 12. 27. 02:40경 서울 강남구 E 빌딩 지하 1층에 있는 'F' 유흥주점에서 피해자 G(31세)이 약 30분 전에 피고인 B 및 A과 평소 친분이 있는 유흥주점 업주 H를 폭행하였다는 말을 듣고, 옆 건물에 있는 음식점에서 술을 마시고 있는 피해자와 그 일행들을 H에게 사과를 하라는 명목으로 위 유흥주점으로 따라오게 하였다. 피고인 B과 A은 위 유흥주점 카운터 앞에서 피해자가 사과를 하지 않고 대들었다는 이유로, A은 손으로 피해자의 얼굴을 수차례 때리고, 피고인 B은 주변에 있던 위험한 물건인 유리로 된 맥주잔을 집어 들어 피해자의 뒷머리를 1회 내리치고, A은 뒷머리를 폭행당한 피해자의 상체를 손 또는 팔로 잡거나 자신의 상체로 부딪치는 몸싸움을 하였다. 이로써 피고인 B은 A과 공동하여 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 후두부가 약 15㎝ 가량 찢어지는 치료일수 불상의 상해를 가하였다. 2. 피고인 A(상해) 피고인 A과 B은 2017. 12. 27. 02:40경 서울 강남구 E 빌딩 지하 1층에 있는 'F' 유흥주점에서 피해자 G(31세)이 약 30분 전에 피고인 A 및 B과 평소 친분이 있는 유흥주점 업주 H를 폭행하였다는 말을 듣고, 옆 건물에 있는 음식점에서 술을 마시고 있는 피해자와 그 일행들을 H에게 사과를 하라는 명목으로 위 유흥주점으로 따라오게 하였다. 피고인 A과 B은 위 유흥주점 카운터 앞에서 피해자가 사과를 하지 않고 대들었다는 이유로, 피고인 A은 손으로 피해자의 얼굴을 수차례 때리고, B은 주변에 있던 위험한 물건인 유리로 된 맥주잔을 집어 들어 피해자의 뒷머리를 1회 내리치고, 피고인 A은 뒷머리를 폭행당한 피해자의 상체를 손 또는 팔로 잡거나 자신의 상체로 부딪치는 몸 싸움을 하였다. 이로써 피고인 A은 B과 공동하여 피해자를 폭행하여 피해자에게 후두부가 약 15㎝ 가량 찢어지는 치료일수 불상의 상해를 가하였다. 3. 피고인들[폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)] 계속하여 위 일시·장소에서 피고인 B은 이를 말리는 위 피해자 G의 일행인 피해자 I(34세)의 얼굴을 주먹으로 1회 때리고, 피고인 A은 손으로 역시 위 피해자 G의 일행인 피해자 J(38세)의 얼굴을 1회 때렸다. 이로써 피고인들은 공동하여 피해자 I, J을 폭행하였다. 증거의 요지 2017고단7480 1. 피고인 B의 법정진술 1. 음주운전단속결과통보 1. 범죄경력조회, 수사보고(동종전력 및 누범 여부 확인) 2018고단415 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 G, J의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 피해자 I, J의 각 진술서 1. 피해자들의 각 상처부위 사진 1. 수사보고(피해자 G 피해 정도 관련) 판시 전과 1. 범죄경력조회, 수사보고(개인별 수용현황서 등 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 B 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호, 제44조 제1항(징역형 선택), 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항, 제30조, 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형 법 제260조 제1항(각 징역형 선택: 피고인 B 및 그 변호인은, 피고인 B은 A과 공동하여 피해자 I, J을 폭행한 사실이 없고 피고인 혼자 폭행한 위 피해자들과는 합의하였으므로 피고인을 처벌할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 아래에서 보는 바와 같은 이유로 피고인 B에 대한 공동폭행의 점을 인정할 수 있으므로 피고인 B 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다) 피고인 A 형법 제257조 제1항, 제30조[상해의 점, 징역형 선택: 피고인 A 및 그 변호인은, B과 함께 피해자에게 상해를 가하기로 공모하였거나 B의 폭력행위에 가세한 사실이 없다고 주장하고 있다. 살피건대, 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는바, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지고, 공모공동정범에 있어서의 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10318 판결 등 참조). 기록에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들 즉, 피고인 A과 B은 자신들의 지인을 폭행한 피해자 일행들에게 사과를 받을 목적으로 위 유흥주점으로 피해자 G 및 다른 피해자들을 이끈 점, 피고인 A과 B은 위 유흥주점에 들어간 후 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 G에게 폭력을 행사하면서 상해를 입힌 점, 피고인 A은 맥주잔을 들어 피해자를 직접 가격하지는 않았지만 위 유흥주점에 B과 함께 있었고, 피고인 A이 피해자를 폭행하면서 피해자의 시선을 분산시키자 이를 이용하여 B이 맥주잔으로 피해자를 가격한 것으로 보이는 점, 그러한 과정에서 피해자는 B에게 반격을 할 수 없게 된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 B의 폭력행위에 공모한 사실 및 기능적으로 이에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다], 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제260조 제1항[각 공동폭행의 점, 각 징역형 선택: 피고인 A 및 그 변호인은, 설령 피고인 A의 손이 피해자 J의 얼굴에 닿은 사실이 있더라도 B과의 공동 실행의 의사나 기능적 행위지배가 인정되지 않는다고 주장한다. 그러나 위에 거시된 각 증거들에 의하면, 피고인 A은 B과 함께 피해자들 일행과 대치상태에 있었고, 피고인 A은 판시 범죄사실 기재 각 폭력행위가 종료되기까지 B과 함께 있으면서 계속 피해자들 일행에게 위압적인 행위를 한 사실, B은 피해자 G을 맥주잔으로 가격한 후 이를 말리는 피해자 I를 폭행하였고 그 과정에서 피고인 A이 손으로 피해자 J의 얼굴을 때린 사실, 이후로도 피고인 A은 B의 폭력행위를 전혀 말리지 않았고 오히려 적극적인 몸싸움을 한 사실 등이 인정된다. 이에 덧붙여 피해자들 일행은 일방적으로 폭행당한 점, 피고인 A 및 B이 행사한유형력의 정도, 피고인 A 및 B과 피해자들 일행 사이에 다툼이 발생하게 된 경위 등에 비추어 볼 때, 피고인 A이 판시 범죄사실 기재와 같이 B과 공동하여 피해자 I, J을 폭행한 사실은 넉넉히 인정된다 할 것이다. 따라서 피고인 A 및 그 변호인의 위 주장 역시 받아들일 수 없다] 1. 누범가중(피고인 B) 형법 제35조 1. 경합범가중(피고인들) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인 A) 형법 제62조 제1항(가담정도가 비교적 경미한 점, 피해자들과 합의한 점 등 감안) 무죄부분(피고인 A) 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A과 B은 2017. 12. 27. 02:40경 서울 강남구 E 빌딩 지하 1층에 있는 'F' 유흥주점에서 피해자 G 이 약 30분 전에 피고인 B 및 A과 평소 친분이 있는 유흥주점 업주 H를 폭행하였다는 말을 듣고, 옆 건물에 있는 음식점에서 술을 마시고 있는 피해자와 그 일행들을 H에게 사과를 하라는 명목으로 위 유흥주점으로 따라오게 하였다. 피고인 A과 B은 위 유흥주점 카운터 앞에서 피해자가 사과를 하지 않고 대들었다는 이유로, 피고인 A은 손으로 피해자의 얼굴을 수차례 때리고, B은 주변에 있던 위험한 물건인 유리로 된 맥주잔을 집어 들어 피해자의 뒷머리를 1회 내리치고, 피고인 A은 뒷머리를 폭행당한 피해자의 상체를 손 또는 팔로 잡거나 자신의 상체로 부딪치는 몸 싸움을 하였다. 이로써 피고인 A은 B과 공동하여 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 후두부가 약 15㎝ 가량 찢어지는 치료일수 불상의 상해를 가하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실 중 B이 위험한 물건인 맥주잔으로 피해자의 뒷머리를 내리쳐 상해를 가한다는 점에 관하여 피고인 A이 공모가담한 사실을 인정할 수 있는지 살펴본다. 형법 제30조의 공동정범으로서의 책임을 묻기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 위 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하며, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 2인 이상이 공동하여 범한 경우라면 상해 등의 행위를 한다는 점뿐만 아니라 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그와 같은 행위를 한다는 점에 대하여도 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 있어야 할 것이다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도6009 판결 등 참조). 피고인 A이 B의 상해행위에 공모가담하였다고 볼 수 있음은 앞서 본 바와 같으나, 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어, 위와 같은 사정만으로는 피고인 A에게 공범인 B의 위험한 물건을 사용한 위 상해행위에 대한 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 있었다고 인정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. B은 피고인 A과 대치상태에 있던 피해자를 보자마자 갑자기 폭행을 시작하였고, 당시 B이 휴대한 위험한 물건은 피고인 일행이 미리 준비하였던 것이 아니고 주변에 있던 맥주잔이었다. B은 피고인의 등 뒤에서 맥주잔을 집어 들고 피해자를 가격하였고 이는 순식간에 벌어진 것으로서 피고인 A이 이를 지켜보고 있었다고 단정하기 어렵다. 피고인 A으로서는 일행인 B이 피해자를 폭행할 수도 있다는 정도를 넘어 B이 피해자를 폭행함에 있어 위험한 물건을 사용한다는 것까지 예견할 수는 없었을 것으로 보이고, 달리 피고인 A이 이를 예견할 수 있었음을 인정할 만한 자료가 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 상해죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.