인천지방법원-2013고합615

범죄사실 2013고합615 1. 피해자 H에 대한 배임 피고인 A은 2002. 7.경부터 2013. 4.경까지 건축공사업 및 부동산분양업 등을 목적으로 설립된 K 주식회사 대표이사로 근무하면서 위 회사를 운영하던 자이다. 피고인 A은 2012. 5. 5.경 인천 동구 L에 있는 'M' 분양사무실에서, 피해자 H과 사이에 위 K 주식회사가 신축하는 M K동 101호와 102호를 각 350,000,000원에 분양하기로 계약을 체결하고 같은 날 계약금 명목으로 2,000,000원, 2012. 5. 7. 1차 중도금 명목으로 200,000,000원, 2012. 5. 30. 2차 중도금 명목으로 150,000,000원, 2012. 6. 18. 잔금 명목으로 348,000,000원을 교부받았으므로 피해자에게 법률적 부담이 없는 상태로 위 M K동 101호 및 102호에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 피고인 A은 위와 같은 임무에 위배하여 2013. 4. 4. 위 101호 및 102호를 포함한 M K동 건물 전체에 관하여 근저당권자 서울경기양돈축산업협동조합에게 채권최고액 819,000,000원의 근저당권설정등기를, 같은 날 근저당권자 N에게 채권최고액 750,000,000원의 근저당권설정등기를, 채권최고액 630,000,000원의 근저당권설정등기를, 채권최고액 425,000,000원의 근저당권설정등기를 각각 경료해 주었다. 이로써 피고인 A은 K 주식회사로 하여금 위 채권최고액 합계 2,624,000,000원 중 MK동 전체 건물에서 위 101호와 102호 부분의 담보가치에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. (검사는 피고인이 K 주식회사로 하여금 피해자로부터 받은 700,000,000원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고 동액 상당의 손해를 가하였다고 기소하였으나, 아래에서 보는 바와 같이 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기 등을 경료하기 전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우에는 매도인은 매수인에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가한 것이라고 할 것인데, 위 M K동 전체 건물과 위 101호, 102호의 각 시가, 피담보채권액 등에 대한 증명이 없으므로, 이 부분 재산상의 이익 내지 손해의 액수를 구체적으로 특정할 수 없어 위와 같이 채권최고액 합계액 중 전체 건물에서 배임범행의 목적물인 구분건물 부분의 담보가치라고만 기재한다. 이하 같다) 2013고합777 2. 피해자 I, J에 대한 배임 피고인 A은 2011. 10. 12. 인천시 동구 0에 있는 'M' 건설현장 컨테이너 사무실에서 피해자 I, 피해자 J에게 위 M 의 B동 1층 104호 상가를 분양하기로 계약을 체결하였다. 피고인 A 과 피해자들은 계약 당일에 계약금 2억 원을, 2011. 11. 15.에 중도금 1억 원을 지급하고, 위 부동산이 준공될 때 위 상가에 관한 소유권이전등기 소요 서류와 상환으로 잔금 1억 5천만 원을 주고받기로 약정하였다. 피고인 A은 약정에 따라 피해자들로부터 계약금 2억 원을 즉시 건네받고, 2011. 11. 15. 중도금 8천만 원(중도금 1억 원 중 나머지 2천만 원은 임대차보증금반환채무를 승계하는 것으로 갈음함)을 건네받았으므로 위 상가에 대한 준공 시 잔금 수령과 동시에 피해자들에게 위 상가에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 피고인 A은 위와 같은 임무에 위배하여 2013. 4.경 P 주식회사에게 위 상가를 매도하고 2013. 4. 19.경 위 상가에 대한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 이로써 피고인 A은 위 부동산의 시가 4억 5천만 원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하고 피해자들에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2013고합868 3. 일반물건방화 피고인 A은 인천 동구 Q 공장용지 722㎡에 있는 R 건물을 건축하는 과정에서 채권자 N으로부터 금원을 차용하여 건물을 완성하고 분양을 하였는데, 위 N이 건물에 대하여 경매절차를 진행하여 수분양자들이 입주를 하지 못하였다는 이유로 화가 났다. 피고인 A은 2013. 11. 11, 17:15 위 R 건물 인근 주유소에서 구입한 휘발유 10 & 를 위 R건물 정원 화단에 뿌리고, 소지하고 있던 라이터로 불을 붙였다. 그리하여 N이 근저당권자로서 관리하고 있고 피해자 Cl 소유하고 있는 위 공장용지의 지상에 있는 시가 합계 2,477,000원 상당의 가로등 및 조경수들을 소훼하였다. 2014고합] 4. 피고인 S에 대한 배임 피고인 A은 2002. 7. 경부터 2013. 4. 경까지 건축공사업 및 부동산분양업 등을 목적으로 설립된 K 주식회사 대표이사로 위 회사를 운영하던 자이다. 피고인 A은 2012. 3. 30.경 인천시 동구 에 있는 'M' 건설현장 컨테이너 사무실에서 피해자 S과 인천 동구 T에 있는 M D동 128호에 대한 분양계약을 체결하면서 D동의 건축이 이루어지지 아니하여 분양되지 않을 경우 피해자에게 인천시 동구 Q에 있는 M K동 1층 105호 상가(이하 105호 상가)를 분양해주기로 약정하고 그에 따라 즉석에서 피해자로부터 계약금 5,000만원을, 2012. 4. 5.경 중도금 1억 3,000 만원을 각각 교부받았다. 이후 D동 상가에 대한 건축이 이루어지지 않았으므로 피고인 A은 위 계약에 따라 피해자로부터 잔금 2억 1,000 만원을 수령함과 동시에 피해자에게 위 105호 상가에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 피고인 A은 위와 같은 임무에 위배하여 2013. 4. 4.경 위 105호를 포함한 M K동 건물 전체에 관하여 근저당권자 서울경기양돈축산업협동조합에 대한 채권최고액 819,000,000원의 근저당권설정등기 및 근저당권자 N에 대한 채권최고액 750,000,000원의 근저당권설정등기를 각각 경료하였다. 이로써 피고인 A은 K 주식회사로 하여금 위 채권최고액 합계 1,569,000,000원 중 MK동 전체 건물에서 위 105호의 담보가치에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 2014고합454 피고인들의 신분 및 관계 피고인 A은 2002. 7.경부터 2013. 4. 경까지 건축공사업 및 부동산분양업 등을 목적으로 설립된 K 주식회사의 대표이사로서 2011. 8.경부터 인천 동구 L에 있는 M 상가를 건축하여 분양한 사람이다. 피고인 B은 위 A과 사실혼관계에 있는 사람이고, 피고인 C은 위 A의 누나이며, 피고인 D은 위 A 의 조카이고, 피고인 E는 K 분양 담당 직원이다. 한편, N은 2011. 8.경부터 'M' 상가 신축공사와 관련하여 위 A에게 자금을 대여 및 투자한 사람이다. 범죄사실 5. 피고인 A의 범행 가. 피해자 U, V, W, X, Y, Z, AA에 대한 배임 피고인은 인천 동구 L에 있는 'M' 분양사무실에서, 2012. 3. 21.경 피해자 U와 인천 동구 AB에 있는 M J동 203호에 대한 분양계약을 체결한 후, 2012. 3. 21.부터 2012. 3. 22.까지 피해자 U로부터 계약금, 중도금 및 잔금 일부 명목으로 합계 158,000,000원을 교부받고, 2012. 5. 10.경 피해자 V와 인천 동구 Q에 있는 M K동 104호에 대한 분양계약을 체결한 후, 2012. 5. 10.부터 2012. 6. 11.까지 피해자 V로부터 계약금, 중도금 및 잔금 일부 명목으로 200,000,000원을 교부받고, 2011. 10. 19. 경 피해자 W과 인천 동구 Q에 있는 M K동 205호에 대한 분양계약을 체결한 후, 2011.10.27.부터 2011, 11. 2. 까지 피해자 W으로부터 계약금, 중도금 및 잔금 일부 명목으로 132,000,000원을 교부받고, 피해자 X와 2012. 6. 8.경 인천 동구 AB에 있는 M J동 104호에 대한 분양계약을, 2012. 11. 10.경 J동 103호에 대한 분양계약을 각 체결한 후, 2012. 6. 8.부터 2012. 11. 21.까지 계약금, 중도금,잔금 명목으로 720,000,000원을 교부받고, 2012. 7. 17.경 피해자 Y과 인천 동구 AC에 있는 ML동 201호에 대한 분양계약을 체결한 후, 2012. 7. 17.부터 2012. 7. 20.까지 계약금, 중도금, 잔금 명목으로 170,000,000원을 교부받고, 2012. 5. 15.경 피해자 Z과 인천 동구 AB에 있는 M J동 105호에 대한 분양계약을, 피해자 AA와 위 M J동 106호에 대한 분양계약을 각각 체결한 후, 2012. 5. 15.부터 2012. 6. 29.까지 계약금, 중도금, 잔금 명목으로 680,000,000원을 교부받았으므로 위 각 분양계약의 내용에 따라 위 상가들에 대한 준공시 피해자들로부터 잔금을 수령함과 동시에 각 피해자들에게 해당 상가에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2013. 4. 4. 위 203호를 포함한 J동 건물 전체에 관하여 근저당권자 서울경기양돈축산업협동조합(이하 '양돈축협'이라한다)에 대한 채권최고액 1,105,000,000원의 근저당권설정등기 및 근저당권자 N에 대 한 채권최고액 750,000,000원의 근저당권설정등기를, 위 104호를 포함한 K동 건물 전체에 관하여 근저당권자 양돈축협에 대한 채권최고액 819,000,000원의 근저당권설정등기 및 근저당권자 N에 대한 채권최고액 750,000,000원의 근저당권설정등기를, 위 205호를 포함한 K동 건물 전체에 관하여 근저당권자 양돈축협에 대한 채권최고액 819,000,000원의 근저당권설정등기 및 근저당권자 N에 대한 채권최고액 750,000,000원의 근저당권설정등기를, 위 104호와 103호를 포함한 J동 건물 전체에 관하여 근저당권자 양돈축협에 대한 채권최고액 1,105,000,000원의 근저당권설정등기 및 근저당권 자 N에 대한 채권최고액750,000,000원의 근저당권설정등기를, 위 201호를 포함한 L동 건물 전체에 관하여근저당권자 양돈축협에 대한 채권최고액 1,053,000,000원의 근저당권설정등기를, 위 105호와 106호를 포함한 J동 건물 전체에 관하여 근저당권자 양돈축협에 대한 채권최고액 1,105,000,000원의 근저당권설정등기 및 근저당권자 N에 대한 채권최고액 750,000,000원의 근저당권설정등기를 각각 경료하였다. 이로써 피고인은 K 주식회사로 하여금 위 채권최고액 합계 1,855,000,000원 중 MJ동 전체 건물에서 위 203호의 담보가치, 위 채권최고액 합계 1,569,000,000원 중 M K동 전체 건물에서 위 104호의 담보가치, 위 채권최고액 합계 1,569,000,000 원 중 M_K동 전체 건물에서 위 205호의 채권최고액 담보가치, 위 채권최고액 합계 1,855,000,000원 중 M J동 전체 건물에서 위 104호와 103호의 채권최고액 담보가치, 위 채권최고액 1,053,000,000원 중 ML동 전체 건물에서 위 201호의 채권최고액 담보가치, 위 채권최고액 합계 1,855,000,000원 중 MJ 동 전체 건물에서 위 105호의 담보가치, 위 채권최고액 합계 1,855,000,000원 중 M J동 전체 건물에서 위 106호의 담보가치를 각각 취득하게 하고, 피해자들에게 동액 상당의 손해를 각각 가하였다. 나. 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기를 하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인은 위 M 상가의 실제 건축주로서 B동, J동, K, L동의 실질적 소유자임에도, 2013. 4. 4. 인천지방법원 서인천등기소에서, M J동 103호, 104호, 105호, 106호, 203호에 관하여 피고인의 처 B과의 명의신탁약정에 따라 B 명의로 소유권보존등기를, M K동 104호, 105호, 205호에 관하여 피고인의 누나 C과의 명의신탁약정에 따라 C 명의로 소유권보존등기를, M L동 201호에 관하여 K 분양팀장인 E와의 명의신탁약정에 따라 E 명의로 소유권보존등기를, M B동 104호)에 관하여 피고인의 조카 D과의 명의신탁약정에 따라 D 명의로 소유권보존등기를 각각 경료하였다. 6. 피고인 B, 피고인 C, 피고인 E, 피고인 D의 범행 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기를 받아서는 아니된다. 그럼에도 위 피고인들은 2013. 4. 4. 인천지방법원 서인천등기소에서 제1의 나항 기재와 같이 위 A과의 명의신탁약정에 따라 위 상가들에 관하여 피고인들의 명의로 각각 소유권보존등기를 경료받았다. 증거의 요지 [2013고합615] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. C에 대한 경찰 피의자신문조서 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 등기부등본(K주식회사), 분양계약서 사본, 등기부등본, 통장사본 [2013고합777] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 증인 I의 법정진술, 증인 E의 일부 법정진술 1) 공소사실에는 "B동 103호"로 기재되어 있으나, "B동 104호"의 오기로 보인다. 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D, E에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. I 에 대한 경찰 진술조서 1. M상가 분양계약서, 입금내역, 임대차계약서, 각 등기부등본, M 사업설명회, 매매계약서, 문자내역 1. 진정서 [2013고합868] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AD에 대한 경찰 진술조서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 현장사진 1. 수사보고(견적서 제출 수사), 수사보고서(피해자 AD 전화진술 청취), 수사보고서(이 사건 화단이 피고인 아닌 타인 소유인 사실) [2014고합8] 1. 피고인 A 의 법정진술 1. S에 대한 경찰 진술조서 1. 분양계약서(D동), 분양계약서(K동), 거래내역확인서, 경매예정안내문. 등기부등본(K동 토지 및 건물), 부동산매매계약서, 신탁계약서 [2014고합454] 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피고인, N에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 1. AE에 대한 검찰 진술조서 1. U에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장(증거목록 순번 1번), 확인서 1. N에게 이전된 상가의 가격 현황, M 분양현황 1. M상가 분양계약서(J동 203호), 통장 사본, M상가 분양계약서(K동 104호), 각 타행입금확인증, M상가 분양계약서(K동 205호), M상가 분양계약서(J동 103호), M상가 분양계약서(J동 104호), 계좌거래내역서, 통장사본 등, M상가 분양계약서(L동 201호), 통장 사본, M상가 분양계약서(D동 128호), M상가 분양계약서(J동 105호), M상가 분양계약서(J동 106호), M상가 분양계약서(B동 104호), 무통장입금확인증, 법인등기부등본, P 법인등기부등본, 부등산등기부등본 J동 203호, 부등산등기부등본 K동 104호, 부등산등기부등본 K동 205호, 부등산등기부등본 J동 103호, 부등산등기부등본 J동 104호, 부등산등기부등본 L동 201호, 부동산등기부등본 K동 105호, 부동산등기부등본 J동 105호, 부동산등기부등본 J동 106호, 부동산등기부등본 B동 104호, 위임장, 부동산등기부등본 L동 201호 및 분양계약서, 각 보증 및 이행확약서, 확약서, M 분양금 입금현황, 사업자금 차용계획서, 확약서 1. 현장사진 1. 수사보고(피의자 N에 대한 불기소결정문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점, 징역형 선택), 형법 제166조 제1항(일반물건 방화의 점), 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항(부동산 명의신탁의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B, C, D, E : 각 부동산 실권리자명의등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항제2호, 제50조형이 가장 무거운 일반 물건방화죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 노역장 유치 피고인 B, C, D, E : 각 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 몰수 고인 A : 형 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 피고인 B, C, D, E : 각 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상명령 및 가집행선고 피고인 A: 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 제1호, 제31조 제1항, 제2항, 제3항(다만, 배상신청인 H의 경우에는 피해 금액을 특정할 수 없으므로 소송촉진 등에관한 특례법 제25조 제3항 제2호, 제32조 제1항 제3호에 따라 배상신청인 H의 배상명령신청은 각하한다) 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A은, 2011. 10, 12. 경 피해자 I, 피해자 J에게 M의 B동 1층 104호 상가를 분양하기로 하였으나, 후에 분양목적물을 103호로 변경하기로 구두로 합의하였다고 주장한다. 살피건대, I은 이 법정에서 '분양대상을 104호에서 103호로 바꾸기로 피고인이나 E와 협의된 것이 있느냐'는 검사의 질문에 '없다. 2011, 10, 12.경 임대료를 받기 위하여계약한 것인데, 104호에 입점예정이던 AF가 101~103호로 옮긴다고 해서 피고인측에 102호를 요구하였는데, E가 "102호로 변경하겠다"고 구두로 약속하였으나, 며칠 후 E가 전화로 "102호는 안 된다. 구두계약은 계약도 아니다"라고 하였다. 피고인 A에게 찾아가 항의했더니, "죄송하다. 본인들은 할 수 없다"고 했다. 103호에 대한 이야기는 전혀 없었다. 104호에 대한 등기부등본을 보니 N측에 넘어가 있어서, 피고인에게 항의하였더니 "104호는 넘어가 버렸다. 102호나 103호는 명의가 넘어가지 않고 D 명의로 되어 있으니 102호든 103호든 마음대로 가져가라'고 해서 102, 103호의 등기부등본을 보니, 이미 근저당이 다 설정되어 있었다'고 진술하였고, 수사기관에서도 같은 취지로 진술하였으며 (I에 대한 증인신문조서 제3~13면, 2013고합777 수사기록 제30면), E도 수사기관과 이 법정에서 'AF가 104, 105호에 들어오기로 했다가 101~103호로 옮기게 되자 I에게 출입구 왼편에 있는 103호를 권했지만, 피고인과 I 사이에 103호로 옮기기로 구두 합의가 된 것은 아니다'라고 I의 진술에 부합하는 진술을 한 점 (2013고합777 수사기록 제80~81면, E에 대한 증인신문조서 제2~3면) 등에 비추어보면, 피고인측에서 I에게 104호를 103호로 변경할 것을 권유하기는 하였으나, I의 반대로 합의에 이르지는 못한 것으로 보이므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2. 피고인 A은, 2013. 11. 11.경 소훼한 조경수 중 일부는 피고인측의 소유였다고 주장 하므로 살피건대, 수사보고서(화단 소유 관계)의 기재에 의하면, 소훼된 조경수가 있는 공장용지가 피고인의 누나 C의 소유인 사실을 인정할 수 있으나, 한편 형법 제176조에 의하면 자기의 소유에 속하는 물건이라도 압류 기타 강제처분을 받거나 타인의 권리 또는 보험의 목적물이 된 때에는 방화죄 규정의 적용에 있어서 타인의 물건으로 간주하는바, 위 대지에 2011. 8. 25. N 명의의 근저당권설정등기가 이미 경료되어 있었고 실질적인 관리도 N측에 의하여 이루어지고 있었으므로, 그 위에 식재되어 부합된 것으로 보이는 조경수 등도 타인인 N의 물건으로 간주된다 할 것이어서, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 15년 니, 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 일반물건방화죄 [유형의 결정] 방화범죄군, 일반적 기준, 제3유형(일반물건방화) [권고형의 결정] 기본영역, 징역 10월 ~ 2년 2) 각 배임죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제2유형 (1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자]감경요소 : 처벌불원 [권고형의 결정] 감경영역, 징역 6월 ~ 2년 3) 다수범죄 처리기준의 적용 [전체범죄에 대한 권고형의 범위] 징역 1년 이상(각 배임죄, 일반물건방화죄가 양형기준이 설정되지 아니한 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준상 형량범위의 하한만 적용하되, 위 징역 10월이 법률상 처단형의 하한보다 낮으므로 법률상 처단형의 하한에 따른다) 다. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 이 사건 범행은 피고인 A 이 피해자들로부터 상가매매계약과 관련한 계약금 및 중도금, 잔금 일부로 합계 32억 4,000만 원을 지급받았음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 제3자 명의로 근저당권을 설정하고, 일부는 제3자 명의의 소유권이전등기를 경료하였으며, 가로수를 소훼하였을 뿐 아니라 부동산을 명의신탁한 것으로, 피해자들 중 I, J(지급받은 매매대금 합계 3억 원)와 합의하지 못한 점 등에 비추어 그 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피고인 A이 이 사건 범행을 대부분 인정하고 그 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인 A은 이 사건 상가건물의 신축을 위하여 차용한 금원을 담보하기 위하여 이 사건 배임범행에 이른 것으로 보여 그 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피해자 H, S, U, V, W, X, Y, Z, AA(지급받은 매매대금 합계 29억 4,000만 원)가 피고인 A의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인 A이 초범인 점 등을 피고인 A에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 A의 연령, 직업, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소들을 종합하여 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B, C, D, E 명의신탁약정에 의한 명의수탁자 명의의 등기는 투기·탈세·탈법행위의 수단으로 악용될 위험이 있어 이를 엄히 처벌할 필요성이 있으나, 위 피고인들이 이 사건 범행을 인정하고 잘못을 뉘우치고 있는 점, 위 피고인들은 피고인 A과의 친분 관계로 인하여 그의 부탁을 거절하지 못하고 이 사건 범행에 이른 것으로 그 범행동기 및 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인 B, D, E는 초범이고, 피고인 C은 벌금전과 외에 다른 범죄전력이 없는 점 등을 위 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 위 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행동기, 범행 후 정황 등 제반 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 피해자 H에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 [2013고합615] 피고인 A은 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자 H으로부터 M K동 101호와 102호의 분양대금으로 700,000,000원을 지급받았으므로 피해자 H에게 그 소권이전등기절차를 이행하여 줄 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2013. 4. 4. 위 101호 및 102호를 포함한 M K동 건물 전체에 관하여 근저당권자 서울경기양돈축산업협동조합에게 채권최고액 819,000,000원의 근저당권설정등기를, 같은 날 근저당권자 N에게 채권최고액 750,000,000원의 근저당권설정등기를, 채권최고액 630,000,000원의 근저당권설정등기를, 채권최고액 425,000,000원의 근저당권설정등기를 각각 경료해줌으로써 K 주식회사로 하여금 피해자 H로부터 받은 700,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 H에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피해자 X에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 [2014고합454] 피고인 A은 범죄사실 제5의 가항 기재와 같이 피해자 X로부터 M J동 104호와 103호에 대한 분양대금으로 720,000,000원을 교부받았으므로 피해자 X에게 그 소권이전등기절차를 이행하여 줄 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 위 J동 건물 전체에 관하여 근저당권자 양돈축협에 대한 채권최고액 1,105,000,000원의 근저당권설정등기 및 근저당권자 N에 대한 채권최고액 750,000,000원의 근저당권설정등기를 각각 경료하여 줌으로써 K 주식회사로 하여금 피해자 X로부터 받은 합계 720,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 X에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 다. 피해자 Z, AA에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 [2014고합454] 피고인 A은 범죄사실 제5의 가항 기재와 같이 피해자 Z, AA로부터 인천 동구 AB에 있는 M J동 105호 및 106호에 대한 계약금, 중도금, 잔금 명목으로 680,000,000원을 지급받았으므로 피해자 Z, AA에게 소유권이전등기를 경료하여 줄 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2013. 4. 4. 근저당권자 양돈축협에 대한 채권최고액 1,105,000,000원의 근저당권설정등기 및 근저당권자 N에 대한 채권최고액 750,000,000원의 근저당권설정등기를 각각 경료하여 K 주식회사로 하여금 피해자 Z, AA로부터 받은 합계 680,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 Z, AA에게 680,000,000원 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험을 초래하게 한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라 할 것이며, 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기 등을 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인은 매수인에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가한 것이라고 할 것이다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조). 이 사건에 있어서 피해자 H은 K동 101호와 102호, 피해자 X는 J동 104호와 103호, 피해자 Z은 J동 105호, 피해자 AA는 J동 106호를 각각 매수하였으므로 피해자들의 피해액은 위 각 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액이라고 할 것인데, 위 M J, K동 전체 건물과 각 구분건물의 각 시가, 피담보채권액 등에 대한 증명이 없으므로, 각 재산상의 이익 내지 손해의 액수를 구체적으로 특정할 수 없어 피해자들의 피해액은 배임범행의 목적물인 구분건물의 담보가치라고 봄이 상당하다. 결국 피고인의 피해자 H, X, Z, AA에 대한 각 배임행위를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율하려면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 따라 피고인의 위 피해자들에 대한 각 배임행위로 인하여 피고인 내지 제3자가 취득한 이득액이 5억 원 이상이어야 하는데, 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다[피해자들에 대하여 각 별도로 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 업무상의 임무가 있었다면 각 피해자의 보호법익은 독립한 것이므로, 피고인이 근저당권설정등기를 경료한 범행을 포괄 1죄라고 볼 수 없고 피해자별로 독립한 수개의 업무상 배임죄가 성립되는데(대법원 1993. 6. 22. 선고 93도743 판결 참조), 피해자 Z, AA의 경우, 공소사실에는 '피해자 Z, AA와 J동 105호 및 106호에 대한 분양계약을 체결하였다'고 기재되어 있으나, 기록에 의하면 위 105호에 대한 매매계약은 피해자 Z과, 위 106호에 대한 매매계약은 피해자 AA와 각각 별도로 체결되었으므로, 피해자 Z, AA에 대하여 각각 독립한 2개의 배임죄가 성립될 뿐이어서, 공소사실에 의하더라도 피해자 Z, AA의 손해액은 각 3억 4,000만 원이되므로, 피해금액이 5억 원 이상이 되지 못하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호가 적용되지 아니한다]. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 각 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 각 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 범죄사실 제1항, 제5의 가항 기재 각 배임죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분 각 공소사실에 관하여 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.