수원지방법원성남지원-2020고합353

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2017. 7. 14. 서울서부지방법원에서 사기죄로 징역 4월, 집행유예 1년을 선고받고, 2017. 7. 22. 위 판결이 확정되었으며, 2020. 1. 21. 수원지방법원 성남지원에서 사기죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년 등을 선고받고, 2020. 6. 26. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2016. 6. 23.경 광주시 B에 있는 주식회사 C 사무실에서 피해자 D를 대리하는 E와 피해자 소유 부동산인 이천시 F 대지 552㎡, G 대지 2,290㎡ 및 위 각 토지 지상 3층 건물(이하 ‘제1부동산’이라고 함)과 광주시 H 임야 1,434㎡, I 도로 357㎡, J 도로 120㎡(이하 ‘제2부동산’이라고 함)을 교환하되, 피해자로부터 토지 가치 차액인 5,000만 원을 지급받고, 피해자를 위하여 제2부동산에 있는 3억 3,500만 원 상당의 근저당 내지 가압류의 피담보채무 및 피압류채무(이하 ‘이 사건 피담보채무 및 피압류채무’이라 함)를 잔금 지급일까지 소멸시켜 주기로 약정하였다(이하 해당 약정을 ‘이 사건 1차 계약’이라고 함). 그러나 사실 피고인은 당시 기존에 진행한 공사 관련 대금을 지급받지 못해 자금난을 겪고 있었고, 가까운 장래에 예정된 마땅한 수입이 없었으므로, 피해자로부터 위 5,000만 원을 지급받더라도 이 사건 피담보채무 및 피압류채무를 소멸시킨 다음 피해자에게 제2부동산을 양도해줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의의 K 은행 계좌로 3,000만 원을 계약금 명목으로 송금받고, 2016. 7. 18.경 주식회사 C 명의의 L은행 계좌로 2,000만 원을 잔금 명목으로 송금받았다. 이어서 피고인은 자력이 없어 이 사건 1차 계약에 따른 의무를 이행하지 못하고 있던 중 2017. 2.경 광주시 이하 불상지에서 피해자를 대리하는 E와 제1부동산을 M에게, M 소유 부동산인 화성시 N외 4필지 및 지상 건축물(이하 ‘제3부동산’이라고 함)을 피고인에게, 제2부동산을 피해자에게 양도하는 3자간 교환 계약을 체결하되, M이 요구하는 토지가치 차액인 2억원을 피해자가 피고인을 위하여 부담하고, 그 대신 피고인은 포천시 O 토지 등(이하 ‘제4부동산’이라고 함)을 피해자에게 양도해주고, 이 사건 피담보채무 및 피압류채무를 소멸시킨 다음 피해자에게 제2부동산을 양도해주기로 약정하였다(이하 해당 약정을 ‘이 사건 2차 계약’이라고 함). 그러나 사실 피고인은 위에서 본 바와 같이 자금난을 겪고 있었고 마땅한 수입이 없었으므로, M으로부터 제3부동산을 받더라도 위 피담보채무 및 피압류채무를 소멸시킨 다음 피해자에게 제2부동산을 양도하거나 제4부동산을 양도해줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로 하여금 2017. 3. 9.경 M에게 6억 8,800만 원 상당의 제1부동산을 양도하고, 현금 5,000만 원을 M에게 지급하였고, 제1부동산과 관련하여 1억 5,000만 원 상당의 임대차보증금 반환채무를 대신 부담하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 각 기망하여 합계 9억 3,800만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, 증인 E, 증인 P, 증인 Q의 각 법정진술 1. 부동산 매매계약서, 이행각서 등 7매 1. 계약금 입금내역서, 공사대금 입금내역서 1. 제1부동산 등기부등본 등 1. 수사보고(순번 14, 16, 19번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 1, 2차 계약을 체결할 당시 위 각 계약상의 의무를 이행할 의사와 능력이 있었으므로 편취의 범의가 없다. 2. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11718 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 합계 9억 3,800만 원 상당의 재산상 이익을 편취한 사실이 인정된다. 1) 피고인은 이 사건 1차 계약에 따라 잔금지급기일인 2016. 8. 21.까지 피해자에게 제2부동산과 관련한 이 사건 피담보채무 및 피압류채무를 소멸시킨 후 제2부동산의 소유권을 이전하여 주기로 하였으나 이를 5개월이 넘도록 이행하지 않았다. 이후 이 사건 2차 계약을 체결하여 위 제2부동산 및 제4부동산에 관한 소유권 이전 의무를 이행하기로 하였으나, 이를 계속 불이행하다가 결국 위 각 부동산이 경매 절차 등에 따라 피해자 아닌 다른 사람에게 소유권이 이전됨으로써(증거기록 34, 212, 220면), 위 각 소유권 이전 의무는 현재 이행불능에 이르렀다. 그로 인하여 피해자는 이 사건 1차 계약 당시 토지 가치 차액으로 지급한 5,000만 원[피고인은 2,000만 원의 경우, 별도의 공사비 명목으로 수령한 것이라고 주장하나, 증인 E, 증인 D의 증언에 의하면 피고인에게 토지 가치 차액으로 5,000만 원을 지급해야 하는 상황에서 계약금으로 3,000만 원, 잔금으로 2,000만 원을 지급한 것이고, 공사비 명목으로는 별도로 1,800만원을 지급하였다고 하는 바, 해당 증언은 그 내용이 구체적이어서 신빙성이 있고, 증거기록 42면 등 객관적인 증거에도 부합하므로, 이에 어긋나는 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다], 이 사건 2차 계약 당시 피해자가 M에게 양도한 제1부동산 재산 가액 6억 8,800만 원과 위 2차 계약 당시 피해자가 피고인을 위하여 지출하거나 부담한 2억 원(= M에게 지급한 현금 5,000만 원 + 제1부동산 관련 임대차보증금반환채무 1억 5,000만 원, 피고인은 해당 각 금원은 자신이 전혀 알지 못하는 사항이라고 주장하나, 증인 E, 증인 D의 증언에 의하면 이 사건 2차 계약과 관련하여 M이 요구하는 토지가치 차액 2억 원을 피해자가 피고인을 위하여 부담해주는 대가로서 피고인이 제4부동산을 피해자에게 양도해주기로 했다고 하는바, 해당 증언 또한 그 내용이 구체적이어서 신빙성이 있고 이에 어긋나는 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다)의 합계 9억 3,800만 원(= 5,000만 원 + 6억 8,800만 원 + 2억 원) 상당의 재산상 손해를 입게 되었음에도, 피고인은 현재까지 아무런 보상을 하지 않았다. 한편 피고인은 제4부동산을 피해자에게 양도하기로 한 것이 아니라 피해자와 제4부동산과 관련한 개발 사업을 공동으로 운영하기로 한 것이라고 주장하나, 피해자 측(피해자의 대리인 E)에게 제4부동산의 소유권을 이전한다는 내용의 이행각서만 있을 뿐(증거기록 72면) 피고인의 주장을 뒷받침하는 자료는 피고인이 제출하지 못하였던바, 피고인의 위 주장도 받아들이기 어렵다. 2) 피고인은 15억 원을 투자하기로 한 P이 5억 3,500만 원밖에 투자하지 않는 바람에 위 각 계약상의 의무를 불이행하게 되었다고 주장하나, 피고인과 P 사이에 작성된 동업약정서 및 P의 증언 내용에 비추어 보면, P은 2016. 5. 16.부터 9억 원을 투자하기로 하였는데, P이 투자하기로 한 돈은 기본적으로 이천시에 있는 R 내지 S 일대의 토지·건물의 매입대금이나 사업권 인수로 쓰이기로 한 것이고(P과의 투자계약서, 증인 P의 증언 녹취록 3 내지 5면), 제2부동산과 관련한 이 사건 피담보채무 및 피압류채무를 소멸시키는 용도로 예정되었던 돈은 아니었던바(실제로 피고인도 투자받은 5억 3,500만 원 중 3억 원을 토지구입비에 사용하였다고 수사기관에서 진술하였다), P의 돈이 추가적으로 투자되었다고 하더라도 해당 돈이 이 사건 1, 2차 계약상의 의무를 이행하는 데에 쓰였을지 의문스럽다. 또한 증인 E, 증인 D의 각 증언에 의하면 피고인은 피해자와 위 각 계약을 체결하기 전에 피해자 측에 P의 투자 건에 대하여 알리지도 않은 것으로 보인다. 따라서 P이 추가 투자금을 지급하지 않은 사정은 피고인의 편취 범의를 인정하는데 영향을 주지 않는다. 3) 피고인은 자신이 대표자로 있는 회사의 공사대금 관련 분쟁으로 수금에 어려움이 발생하는 바람에 이 사건 1, 2차 계약상의 의무를 불이행하게 되었다는 취지로 주장한다. 피고인이 이와 관련하여 (i) 광양시 현장 공사대금 미지급 건, (ii) 광주시 T 현장 공사대금 미지급 건, (iii) 그 이외의 현장과 관련된 공사대금 미지급 건 등을 위 각 계약상 의무를 불이행하게 된 관련 사정으로 들고 있다. 살피건대, (i) 광양시 관련 미지급 공사대금(791,847,223원)은 2013. 10. 10.부터 2014. 12. 31.까지 공사한 부분에 대한 것으로, 이와 관련하여 이 사건 1차 계약 체결 ‘이전’부터 이미 분쟁이 발생했었고, 장래에 위 공사대금을 지급받더라도 해당 공사 현장과 관련된 인건비, 거래처에 대한 대금 지급 등으로 상당 부분 쓰일 것으로 보이며(증거기록 159면), (ii) 광주시 T 관련 미지급 공사대금(192,060,000원)의 경우, 이를 지급받더라도 해당 공사 현장과 관련된 인건비, 재료비 등으로 상당 부분 지출될 것으로 보이고(증거기록 173면), (iii) 그 이외의 다수 공사현장에서의 미지급 공사대금의 경우에도, 관련 분쟁 중 상당수가 이미 이 사건 1, 2차 계약 체결 ‘이전’에 발생한 공사대금과 관련된 것으로 보이며(증거기록 176 내지 186면), 증인 E, 증인 D의 각 증언에 의하면 피고인은 피해자와 위 각 계약을 체결하기 전에 피해자 측에 위와 같은 미지급 공사대금이 있다는 사실에 대하여 알리지도 않은 것으로 보이는바, 피고인이 드는 각 공사대금 미지급 건이 발생하였다는 사정은 피고인의 편취 범의를 인정하는데 영향을 준다고 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 3년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 형법 제37조 후단에서 정한 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자와의 교환계약에 따른 의무이행을 할 수 있는 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 9억 원 상당의 재산상 이익을 편취하였다. 피해 회복이 이루어지지 않았다. 피고인에게는 이미 동종 범죄로 집행유예 3회를 선고받고 벌금형으로 1회 처벌받은 전력도 있다. 다만 이 사건 범행은 판시 각 전과와 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 하는 점, 피고인이 건설 사업을 운영하는 과정에서 막연히 상황을 낙관하여 이 사건 범행에 이르게 된 측면이 있고 확정적 고의를 가지고 기망행위를 한 것은 아닌 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.