서울서부지방법원-2018고단759

범죄사실 피고인은 2018. 10. 25. 수원지방법원 안양지원에서 업무상횡령죄로 징역 8월을 선고받고 2019. 7. 19. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2016. 1. 18. 서울 서초구 B 소재 C에서 피해자 D에게 "서울 종로구 E 공매건에 투자를 하는데 2,500만 원만 더 있으면 F에서 240억 원을 대출해 준다. 2,500만 원만 빌려주면 3개월 뒤에 원금 반환은 물론 추가로 2,500만 원을 주겠다. "라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 2,500만 원을 차용하더라도 사채업자에게 위 돈을 1개월분 이자로 지급하고 30억 원을 단기 차용한 후 이로써 30억 원의 잔고증명서만을 발급받을 계획이었으므로, E 관련 사업 대출에 30억 원의 자기자본(소위 '에쿼티') 확보를 요구하고 있던 F(이하 'F'이라고 한다)으로부터 240억 원을 대출받는 것은 불가능하였다. 또 당시 피고인은 금융기관 등에 약 1억 원의 채무가 있었으며 별다른 재산이나 수입이 없어 위 돈을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 같은 날 이에 속은 피해자로부터 피고인의 G은행 계좌로 2,500만 원을 송금받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 D의, 제5회 공판조서 중 증인 I의, 제7회 공판조서 중 증인 J의 각 진술기재(I은 일부 진술기재) 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 J, K 조사 관련) 중 K 진술 기재 부분 1. 고소장(첨부된 금융거래명세표와 내용증명 포함) 1. 금융거래내역, 업무약정서, 잔고증명서, 공동사업계약서, E 요약 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 판결문, 대법원사건조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인이 피해자에게 공소사실 기재와 같이 말한 적은 없고, 다만 피해자의 오빠인 L에게 'E 공매 관련 2,500만 원만 더 있으면 240억 원 대출이 가능하다. 2,500만 원을 빌려주면 원금과 함께 추가 수익금을 지급하겠다. '는 약속을 한 적이 있다(다만 원리금 합계 5,000만 원을 주겠다고 명시적으로 말한 적은 없다). 이 사건 무렵 피고인은 E 공매 관련 사업을 같이 하던 J로부터 '30억 원의 은행잔고증명이 있으면 F으로부터 240억 원의 대출이 가능한데, 30억 원의 잔고증명에 4,000만 원의 비용이 필요하다. '는 말을 듣고, F에 대한 확인절차를 통해 그 말을 신뢰할 수 있다고 판단하였다. 이후 L으로부터 2,500만 원을 빌리는 등으로 총 4,000만 원을 마련하였고, 이를 30억 원의 잔고증명을 하는 데 필요한 비용으로 사용하였다. 피고인이 이와 같은 과정으로 30억 원의 은행잔고증명을 받았음에도, J가 F으로부터 나머지 사업자금을 대출받아주지 못해 E 공매 관련 사업이 무산됐고, 결국 L 또는 피해자에게 차용금 2,500만 원 및 관련 수익금을 지급하지 못하였다. 따라서 피고인이 피해자를 기망한 적이 없고, 그와 관련한 편취의 범의도 없었다. 2. 판단 가. 관련법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 또는 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며 단지 상대방이 개별적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10519 판결 등 참조). 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계의 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 하는 것이다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다( 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래와 같은 사실 내지 사정이 인정된다. 가) 피고인은 2015. 10.경 이후 M 주식회사(이하 'M'이라고 한다)의 회장인 J와 함께 '서울 종로구 E 건물을 매입한 후 리모델링하여 분양하는 사업'을 추진하고 있었다. 피고인과 J는 위 사업 추진에 소요되는 비용 대부분은 F으로부터 대출받은 돈으로 충당할 계획이었다. 피고인과 J는 2015. 10.경 F의 직원 H으로부터 위 사업 관련 에쿼티(equity, 자기자본) 30억 원을 확보하면 240억 원 정도 대출이 가능할 수도 있다는 취지의 말을 들었고, 그 무렵 F으로부터 240억 원의 대출의향서를 발급받기도 하였다. 나) 피고인은 2015. 12. 16. (주)N(이하 'N'라고 한다)로부터 위 사업을 위하여 30억 원을 조달하기로 하고 N에 그 이자 등 비용으로 4,000만 원을 지급한다는 약정을 하였고, 같은 날 N에 위 4,000만 원 중 1,500만 원을 지급하였다. 한편 위 약정에 따르면, 피고인은 N에 미지급 잔여이자 등 2,500만 원(= 4,000만 원-1,500만 원)은 2015. 12. 31.까지 지급하여야 하고, 위 잔금지급기한을 어길 시 이미 지급한 1,500만 원은 N에 몰취된다(업무약정서 참조). 그런데 피고인은 위 잔금지급기한이 도과한 2016. 1. 17.까지도 위 2,500만 원을 구하지 못하고 있었으므로 기지급 계약금 1,500만 원이 몰취될 급박한 상황에 있었다. 다) 피고인은 2016. 1. 18. 피해자로부터 2,500만 원을 송금받아 이를 K를 통 하여 N에 지급함으로써 30억 원 사채조달 비용으로 소비하였다. 라) N는 피고인과의 위 약정에 따라 2016. 1. 26. F에 개설된 R 명의 계좌로 30억 원을 입금하였고, 피고인은 F으로부터 위와 같은 내용을 확인받는 잔고증명서를 발급받았다. 그러나 피고인과 N 사이에 2015. 12. 16. 작성된 업무약정서를 보면, N가 위 30억 원을 F에 개설된 자신의 계좌 또는 자신이 지정하는 F의 타인 명의 계좌에 입금하면, 피고인이 위 30억 원 자금예치에 대한 선이자 등으로 4,000만 원을 N에 지급한다고 기재되어 있을 뿐 위 돈을 피고인이 E 관련 사업에 사용할 수 있다는 취지의 기재는 없다(30억 원에 대한 선이자 4,000만 원의 기재 외에는 30억 원의 반환 기간, 그 이자 등에 관하여도 일체의 언급이 없다). 위 30억 원은 위 N가 관리하는 F의 R 계좌에 예치된 것이므로 피고인이 임의로 인출하는 등 처분할 수는 없는 것이고 N가 언제든지 회수할 수 있는 자금이었다고 보인다. 피고인도 검찰에서 피의자신문을 받을 당시 '전주(錢主)로부터 30억 사용에 관하여 약정한 바는 없었고, 위 30억 원은 1개월 예치 후 N가 회수할 예정에 있었다.'고 진술하였다. 따라서 위 30억 원은 피고인이 E 사업 관련하여 조달한 자기자본에 해당한다고 볼 수 없었다. 마) 피고인은 위와 같이 30억 원의 잔고증명을 받은 날인 2016. 1. 26. M과 E 관련 공동사업계약을 체결하였다. 그 공동사업계약상 피고인은 자기자본(에쿼티) 30억 원을 조달할 책임을 부담하고, M은 에쿼티 30억 원이 F에 예치되면 F으로부터 250억 대출을 일으켜 E 관련 잔금지급 후 1개월 내에 30억 원을 에쿼티를 투자한 자에게 반환하고 그 에쿼티자금 투자자에게 배당금 명목으로 10억 원의 현금 및 E 중 S호실에 관한 소유권이전 등을 해주기로 약정하였다. 이에 의하더라도 피고인이 위 30억 원이 실제로 E 사업에 사용될 수 있도록 하는 것이 공동사업의 전제조건이었다고 보인다. 위 약정서에는 에쿼티 투자자에 대한 배당금 등이 기재되어 있으나 에쿼티 투자자인 N는 위 약정의 당사자도 아니므로 위 기재만으로 N가 위 30억을 E 관련 사업에 투입할 것을 허락하였다고 평가할 수는 없다. 바) 또 M과 피고인은 부동산 매입 및 분양에 소요되는 비용, 위와 같은 에쿼티 투자자에 대한 배당금 등 사업비용을 공제한 사업수익금을 6대4의 비율로 나눠 갖기로 약정하였고, M과 피고인이 신탁사와 신탁계약을 체결하여 본 사업과 관련한 자금은 신탁사가 관리하기로 약정하였다(공동사업계약서 참조). 즉 위 사업 관련 대출이 성사되더라도 이는 사업자금으로서 피고인이 임의로 처분할 수 없었던 것으로 보이고, 위 약정서에는 피고인이 에쿼티를 조달하기 위하여 차용한 돈의 반환에 관하여는 아무런 기재도 없었으며, 피고인은 부동산 매입한 후 분양사업이 정상적으로 진행되기까지는 사업수익금을 분배받을 수도 없는 처지에 있었다. 따라서 피고인이 F으로부터 240억 원을 대출받더라도 그 돈 중 5,000만 원을 피해자에게 반환하는 등 임의로 사용할 수 있는 권한도 없었다고 보인다. 피고인이 피해자에게 약속한 바와 같이 판시 범죄사실 기재 차용일로부터 3개월 내에 5,000만 원을 반환할 상황에 있지 아니하였다. 사) 피해자는 "피고인이 오빠인 L이 운영하던 세차장에서 일을 하고 있던 중 피고인을 손님(T 회장의 운전기사 겸 비서)으로 알게 되었다. 피고인이 2016. 1. 18. 경 피해자를 만나러 위 세차장으로 와서 E 건물을 공매절차에서 매수할 것인데 2,500만 원을 빌려주면 3개월 이내 5,000만 원을 반환하겠다는 말을 했다. 당시 피고인으로부터 피고인이 하려는 사업에 관하여 자세한 설명은 듣지 못했지만 '이미 다른 곳에서 1,500만 원을 투자받았고 2,500만 원만 더 있으면 U에서 240억 원을 대출받을 수 있다. 이를 V으로 E를 매수하여 리모델링한 후 분양하면 600억 원 내지 700억 원의 수익이 기대된다. '는 말은 들었다. 피고인이 F이 발행한 240억 원 상당의 대출의향서를 보여주기도 하였다. 당시 피해자의 아기가 선천성 발달장애로서 여러 수술이 필요했는데 태아보험을 들었던 덕분에 보험금 등을 받은 것이 있어 여윳돈이 있었다. 피고인이 그 사정을 알고서 자기도 아이가 아팠기 때문에 그 심정을 잘 안다면서 위로해줬고 나중에 돈 많이 벌면 아기 병원비에도 도움을 주겠다는 취지로 말을 하였다. "면서 피고인에게 돈을 빌려주게 된 경위, 피고인이 금전 차용 당시 피해자에게 했던 말, 그 말을 믿게 된 이유에 관하여 구체적으로 진술하고 있다. 피해자가 피고인으로부터 듣지 않았다면 알기 어려운 피고인의 여러 사정들을 구체적으로 진술하고 있는 점, 피고인은 피해자의 오빠인 L에게 돈을 빌린 것이라고 주장하면서도 L 아닌 피해자로부터 돈을 송금 받고도 그 경위에 관한 별다른 확인 절차도 없이 위 돈을 소비하였던 점, 피해자의 오빠로서 피고인에게 2,500만 원을 투자하였다는 L은 원금도 반환받지 못한 상황에서 피해자가 피고인을 고소한 2017. 7. 28. 까지도 피고인을 고소한 적이 없었고 위 2,500만 원을 자신에게 반환하라며 독촉한 적도 없는 것으로 보는 점, 피고인도 검찰 피의자신문 당시 '피고인이 피해자로부터 돈을 빌린 것이 맞고, L을 만나 공매물건에 관한 설명을 하였는데, 그 자리에 피해자가 함께 있어 설명을 들었던 것 같다. 돈을 빌린 다음에는 피해자에게 구체적으로 설명을 해주었다. J가 3개월 이내 (대출이) 해결이 된다고 해서, 피해자에게 3개월 뒤에 원금 및 수익금을 변제하겠다는 말을 하였다. '고 진술하여, 피해자 진술에 부합하는 취지로 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 공소사실 기재와 같이 말하면서 금전을 빌려줄 것을 요구하여 피해자로부터 판시 금전을 교부받았다고 볼 수 있다. 나아가 '피해자로부터 빌린 돈을 이자로 써서 사채업자로부터 30억 원을 차용하고 이로써 잔고증명서를 발급받은 후 F으로부터 240억 원을 대출받을 계획'이라는 설명은 전혀 하지 않고서 '2,500만 원만 있으면 곧바로 F으로부터 240억 원 대출이 가능한 것'처럼 말하여 대출 또는 사업의 성공가능성을 과장하고 그 실패의 위험성은 제대로 고지하지 아니하였던 것으로 보인다(피고인도 검찰 피의자신문 당시 '피해자에게 사업의 위험성에 관하여는 제대로 설명하지 아니하였다. '고 진술한 바 있다). 피해자는 자신이 일하던 서울 서초구 B 소재 C을 방문한 손님으로 알게 된 피고인에게 차용증 등 처분문서를 작성하지도 않고 담보도 제공받지 아니한 채 2,500만 원이나 되는 거액을 빌려주었던바, 피해자는 피고인이 제시하는 E 관련 사업수익성 등을 신뢰하고 위 2,500만 원을 고율의 이자와 함께 단기간 내에 변제받을 것을 기대하였던 것으로 보인다. 피고인이 피해자에게 기망행위를 하였고, 피해자는 이에 착오에 빠져 판시 금전을 교부하였다고 평가하는 데 무리가 없다. 그리고 피고인은 본인은 금융권에 다액의 채무를 부담하고 있을 뿐 별다른 재산이 없는 상황에서 자기자본 없이 사실상 모든 것을 빚에 의지한 채 270억 원 이상 소요되는 E 관련 사업을 성사시키려 했던 것인바, 그 사업 성공가능성이 결코 높다고 볼 수 없음에도 그와 같은 위험이나 실패 가능성을 인식하고도 이를 용인하면서 피해자로부터 돈을 받았다고 볼 수밖에 없다. 아) 피고인은 'J가 30억 원을 금융기관에 예치만 해두면 F으로부터 240억 원 대출이 된다고 말했다. 위 240억 원 대출이 성사되면 위 30억 원과 함께 총 270억 원을 사업자금으로 하여 사업을 추진하려고 하였다.'고 주장하면서 편취범의를 부인하고 있다. 그러나 F 직원 H은 이 법정에 증인으로 출석하여 '관련 계약이 체결되지도 않은 상황에서 대출이 실행될 수는 없는 것이므로 적어도 E에 관한 매매계약이 체결되었어야 대출절차가 개시되었을 것이다. 위 30억 원이 자기자본, 즉 사업에 투입될 수 있는 돈인지를 확인하고자 J 등에게 W은행에 계좌를 개설하여 거기로 위 30억 원을 송금해보라고 요구하였으나 그것이 되지 않았다.'라고 법정진술하고 있는 점, J도 이 법정에 증인으로 출석하여 '피고인에게 30억 원을 사용할 수 있는 돈임을 증명하라고 수차례 이야기 하였으나 피고인이 그 증명을 하지 못하여 사업추진이 불가하게 된 것이다.'라고 일관되게 진술하고 있는 점, I도 이 법원에 증인으로 출석하여 '2016. 1.경 실제 투자를 하기에 앞서 H으로부터 30억 원은 사업에 쓰여야 하는 돈이라는 말을 들었다.'고 법정진술하기도 하였던 점, 상식적으로 금융기관이 구체적으로 사업이 추진되고 있음을 증명할 계약서도 확인하지 않고 사업자도 아닌 타인 명의 잔고증명만으로 240억 원이나 되는 거액의 사업자금대출을 실행할 것을 기대하기는 어려운 점, 피고인은 저축은행 등 금융기관에서 15년 이상 근무한 경력이 있는 자로서 금융기관 내에서 경매업무 등 채권관리업무를 11년 정도 담당하였던 경험이 있고(피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 참조), H으로부터 대출상담을 직접 받기도 하였으며, 피고인 스스로도 수사기관에서 '30억 원이 에쿼티(자기자본)에 해당한다.'고 진술한 적도 있는 점 등에 비추어 위 주장은 믿기 어렵다. 2) 위와 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인이 피해자에게 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하거나 중요한 사항에 관하여 설명하지 않았고, 별다른 자본도 없는 상태에서 부동산사업에 관한 특별한 능력이나 구체적인 자금조달 계획 등도 없이 오로지 피해자의 위험부담으로 부동산사업을 영위할 생각에 판시 금전을 차용하였다고 평가할 수 있다. 그렇다면 피고인의 피해자에 대한 기망행위를 충분히 인정할 수 있고, 피고인이 피해자에 대하여 차용금을 변제하지 못할 위험이 있음을 인식하였음에도 그 위험의 발생을 용인하는 내심의 의사로 만연히 금전을 차용하였다고 할 것이므로, 피고인의 편취범의는 미필적으로나마 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년6월 3. 선고형의 결정 피고인이 피해자를 기망하여 2,500만 원을 편취하였는바, 당시 피해자의 경제상황 등에 비추어 피해자가 입은 물질적, 정신적 피해가 매우 크다고 판단된다. 피고인이 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있다. 피해자로부터 용서받지 못하였고 피해회복을 위하여 진지한 노력을 하고 있다고 볼 자료도 전혀 없다. 피고인이 사기죄로 처벌받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 범행을 하였다. 판결이 확정된 판시 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어서 동시에 판결할 경우와 형평을 고려할 필요가 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황 등 양형조건을 종합하여 형을 정한다.