서울중앙지방법원-2020고단8232

범 죄 사 실 [전제사실] 피고인은 배우자인 피해자 B와 사이에 피해자 C(남, 1세)를 출산하여 피고인 부모의 집에서 함께 결혼생활을 하던 중 피해자 B와 사이가 나빠져 2019. 5. 25.경 피해자 B가 피해자 C와 함께 서울 서초구 D 아파트 동 호에 집을 얻어 따로 살기로 하였고, 피고인과 피해자 B은 2019. 7.경 서로에 대하여 이혼소송을 제기하여 소송 계속 중이다. [범죄사실] 1. 주거침입 피고인은 2019. 7. 25. 10:00경 위 피해자 B의 집에서, 사실은 아래 기재와 같이 아들인 C를 불법적으로 데려갈 목적이었음에도, 그곳 벨을 눌러 아이돌보미인 E로부터, ‘아들을 보기 위하여 집에 들어오기 위해서는 집주인인 피해자 B에게 전화하여 허락을 받아야 한다.’라는 취지의 말을 들었음에도, E에게 “아이의 어머니에게 연락하지 말라, 아이만 보고 가겠다, 문을 열어달라.”고 말하여 E가 현관문을 열어 주자 거실까지 들어가는 등 피해자 B의 의사에 반하여 피해자 B의 주거에 침입하였다. 2. 미성년자약취 및 폭행 피고인은 제1항 기재, 일시, 장소에서, 제1항 기재와 같이 배우자이자 피해자 C의 어머니인 B의 동의가 없음에도 아이돌보미인 피해자 E(여, 59세)에게 “아이만 보고 가겠다.”라고 말하고 집안으로 들어간 후 피해자 C를 안고 그곳 중간문을 열고 밖으로 나가려고 하고, 이에 피해자 E가 손으로 피고인의 어깨 등을 붙잡자, 팔꿈치로 피해자 E의 가슴을 쳐 유모차 옆에 넘어지게 하여 피해자 E를 폭행하고 피해자 C를 집밖으로 데리고 나와 피고인과 피고인의 부모님이 사는 집으로 데리고 가 미성년자인 피해자 C를 약취하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 2019. 11. 5.자 경찰피의자신문조서 중 E의 진술기재 1. B, E에 대한 각 경찰진술조서 1. E의 진술서 1. 임시보호명령 1. 상해진단서 1. 혼인관계증명서 등, 유아인도 사전처분 결정문 등 1. 수사보고(피의자와 고소인 사이의 이혼소송 1심 판결문 첨부) [ 1. 피고인 및 변호인 주장 요지 가. 주거침입의 점 피고인은 피해자 B와 별거한 것이 아니라 공동생활을 유지하였고, E의 동의를 받아 들어간 것이며, 자녀인 C의 안위를 확인하기 위해서 들어간 것으로 주거침입의 범의가 없었으며, 설사 그렇지 않다고 하더라도 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다. 나. 폭행의 점 피해자 E에게 불법적인 유형력을 행사한 바 없고, 설사 그렇지 않다고 하더라도 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다. 다. 미성년자 약취의 점 B가 피고인과 별거 상태에서 C를 평온하게 보호․양육하고 있었던 상황이 아니었고, C를 데리고 나오는 과정에서 어떠한 폭행이나 불법적인 유형력을 행사한 바 없으며, C의 이익이나 복리가 침해되지 않았고, 설사 그렇지 않다고 하더라도 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다. 2. 판단 가. 전제사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 앞서 든 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인과 B는 2018. 3. 5. 혼인신고를 한 법률상 부부였는데, 피고인 부모 집에서 함께 거주하였다. B는 피고인과의 불화로 2019. 5.경 동거하던 피고인 부모집에서 나와 별거하면서 C를 양육하면서 함께 생활하였고, 피고인은 그 부모 집에 거주하였다. 피고인과 B은 C에 대한 양육권 문제로 다투던 중, 피고인은 2019. 7. 15.에, B는 같은 달 18. 각 이혼소송을 제기하였다. 피고인은 같은 달 25. 그 어머니와 함께 B가 거주하는 아파트 단지에 가서 피고인 혼자 들어가 판시 범죄사실 기재와 같이 C를 데리고 나왔다. 나. 주거침입 및 폭행의 점 1) E의 2019. 7. 26. 자 진술서 기재 진술요지는, ‘피고인에게 아이를 놓고 가시라고 했더니 피고인의 태도가 돌변하면서 아기를 데리고 나가려고 하여 옷을 붙잡고 못가게 막았으나 몸싸움을 하면서 유모차에 갈비뼈 있는 데를 부딪쳤다.’는 것이고, 2019. 8. 23.자 진술조서 기재 진술요지는, ‘피고인이 아이를 한 번만 보고 가겠다고 애원하면서, B에게 전화하면 아이를 못보게 할 것이니 전화하지 말라고 했다. 피고인이 아이를 데려가려고 해서 붙들고 저지했는데 힘으로 뿌리쳐서 당해낼 수 없었다. 뒤에서 붙잡고 아이를 놓고 가게끔 하려고 아이를 내려놓으라고 하니까 팔꿈치로 제 가슴팍을 쳤다. 계속 못나가게 하려고 붙잡는데 피고인이 나가면서 신발도 안 신고 후다닥 튀어나가려고 나가는 바람에 유모차 쪽으로 쓰러졌다. 피고인이 집에 들어와 나가기까지 10분 정도도 안 결렸다.’는 것이며, 피고인에 대한 2019. 11. 5.자 경찰피의자신문조서 중 E의 진술 요지는, ‘2019. 7. 25. 11시가 조금 안되서 피고인이 벨을 눌렀고, 당시 아기 엄마가 문을 절대로 열어주지 말라고 해서 피고인에게 B에게 물어보았냐고 했더니 전화 안했다고 했다. 절대로 아이를 데려가지 않겠다는 확답을 받고 문을 열어주었는데, 피고인이 애에게 줄 치즈를 달라고 해서 주었더니 받으면서 반대쪽 손을 덜덜 떨고 있어 순간 안되겠다는 생각이 들어서 “아이를 놓고 가세요”라고 하자 아이를 확끌어안으면서 막 뿌리치면서 실랑이를 하였다. 피고인이 양손은 아이를 안고 있었고, 자신은 뒤에서 붙잡고 힘으로 하니까 아이를 꼭 끌어안고 팔꿈치 뒤쪽으로 놓으라고하면서 옆구리 쪽을 가격했다.’는 것이고, 이 법정에서의 진술도 E이 제지하는 것을 피고인이 뿌리치면서 유형력을 행사하였다는 것이어서 위 수사기관에서의 각 진술 취지에 대체로 부합된다. 2) B의 수사기관에서의 진술 취지는, 비밀번호를 변경하는 등 피고인이 자신의 주거에 들어올 수 없도록 하였고, 피고인에게 C에 대한 면접 일시, 방법 등에 대하여 제의하였으나, 피고인이 바쁘다고 자신의 사정을 이유로 거절하였다는 것이다. 3) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 양육문제로 다투고 있던 중 출근한 B 몰래 C를 데려오기 위해 그 어머니와 함께 위 아파트에 찾아가 그 어머니는 밖에서 대기하고 있고 피고인은 아이를 돌봐주던 E에게 잠시 보기만 한다고 속여 주거에 들어간 것이라고 할 것이고, 피고인은 피해자인 B의 자유로운 의사에 반하여 주거에 들어간다는 점에 관하여 인식하고 이를 용인한 채 이 사건 주거침입행위에 나아갔으며, C를 임의로 데리고 나오려고 하는 것을 제지하고 퇴거를 요구하는 E을 뿌리쳐 넘어지게 하는 방법으로 폭행을 하였다고 보는 것이 맞다. 다. 미성년자 약취의 점 1) 형법 제287조의 미성년자 약취죄의 구성요건 요소로서 약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, 구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3816 판결 등 참조). 한편 미성년자를 보호·감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하거나 자신의 보호·양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있으므로(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8011 판결 등 참조), 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의일방이 평온하게 보호·양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호·양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 탈취하여 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우, 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결)(대법원 2017.12.13. 선고 2015도10032 판결 취지 참조). 2) 앞서 살펴 본 피고인의 행위 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과종류 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 C를 데리고 간 행위는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 B의 보호관계로부터 C를 이탈시켜 피고인의 사실상 지배하에 옮기는 행위이고 이는 ‘약취행위’에 해당한다. 또한 피고인과 B은 별거 상태에 있었고, B이 별거 중 C를 평온하게 보호․양육하고 있었는데, 피고인이 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 C를 평온하던 종전의 보호․양육 상태로부터 이탈시킨 행위는 그 자체로 자녀의 자유․복지를 침해하는 행위에 해당한다. 라. 각 정당행위 주장 피고인이 면접교섭청구 또는 임시양육자 지정청구 등 정상적인 법적 절차를 무시한 채 판시 각 범죄사실 기재와 같은 방법으로 일방적으로 C를 데리고 간 행위는 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보기 어렵고, 긴급하며 불가피한 수단이었다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인의 각 행위들을 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 볼 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제287조(미성년자 약취의 점), 형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 징역형 선택), 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(유예하는 형 : 징역 4월) 양형의 이유 피고인과 B 사이에 이혼 소송이 종료되어 현재는 그 자녀인 C에 대한 면접 교섭권 행사 등에 별다른 다툼이 있다고 볼만한 정황이 없는 점, 피고인이 이종 범죄로 벌금형 선고를 받은 전력들 외에는 달리 형사처분을 받은 바 없는 점, 이 사건 범행의 죄질, 범정 및 피고인의 책임 정도가 비교적 경미하여 피고인에 대한 형의 선고를 유예하더라도 범죄의 일반예방 및 피고인의 사회복귀에 지장이 있을 것으로 보이지 아니하는 점 등 이 사건 공판과정에서 나타난 여러 양형사유들을 종합하여, 주문과 같이 판결한다.