인천지방법원-2017고단5483

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2017. 2. 16. 서울고등법원에서 업무상배임죄 등으로 징역 1년 6월, 집행유예 2년을 선고받고 그 판결이 2017. 5.31. 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 주식회사 D(이하 'D'이라고 한다) 대표인 E의 남편으로, D을 실질적으로 운영하는 사람이다. 피고인은 2016. 9. 13. 서울 서초구 F빌딩 7층에 있는 주식회사 'G' 사무실에서, 피해자 H, I에게 'D의 소유인 부천시 J건물 2층 201-08호, 201-09호, 201-10호, 101-11호, 201-12호 등 상가 5개(이하 '이 사건 상가'라고 한다)를 19억 원에 매도하겠다', '이 사건 상가를 담보로 10억 원을 대출받아 잔금을 치르게 해주고, 2016. 10. 28.까지 잔금이 지불되면 이 사건 상가에 있는 가압류 및 근저당 설정을 모두 해지하여 소유권을 이전시켜 주겠다', '만일 잔금지급기일까지 금융권 대출이 불가능한 경우 계약을 무효로 한 후 계약금으로 받은 돈은 잔금 지급예정일에 전액 반환 하겠다'라고 말하여, 매도인을 D, 매수인을 피해자들로 하는 부동산매매계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결하였다. 그러나 사실 위 상가는, 피고인이 수협 등으로부터 대출을 받은 34억 원으로 공매를 받아 D 명의로 취득한 것으로 2014. 1. 29. 수협에 채권최고액 32억 4,000만 원의 근저당권이 설정되어 있었고, 2014. 4.경부터 피고인이 위 상가를 다른 사람들에게 분양한 후 계약금 명목으로 12억 5,500만 원을 받았으나 수분양자들이 속아서 계약금을 지급하였다는 이유로 위 12억 5,500만 원을 청구금액으로 위 상가에 4건의 가압류를 하였고, 피고인은 수분양자들에게 받았던 계약금을 대출이자 지급 등에 모두 사용한 후 반환하지도 못하여 수분양자들에 대한 사기죄로 기소되어 당시 재판 중에 있었다. 이러한 사정 및 위 상가의 담보가치 등에 비추어 피고인이 매수인인 피해자들로 하여금 이 사건 상가를 담보로 금융권에서 10억 원 상당의 대출을 받게 해주고 그 대출금으로 위 가압류와 근저당권을 말소한 후 소유권을 이전해주는 것은 불가능 하거나 불확실하였다. 또한 이 같은 사정으로 금융권에서 10억 원의 대출이 이루어지지 않아 매매계약이 무효가 되더라도, 피해자들로부터 계약금으로 받는 돈을 채무변제나 건물에 대한 세금납부 등에 우선 사용할 생각이어서 잔금 지급일에 피해자에게 약정대로 반환해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이와 같이 피해자들을 기망하여, 이에 속은 피해자들로부터 그 즉시 D의 신한은행 계좌로 1억 9,000만 원을 이 사건 계약의 계약금 명목으로 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, K의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 계좌거래내역 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피의자 관련사건 공소장 첨부), 처분미상전과확인결과보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 상가는 경매절차에서 15억 200만 원으로 감정평가 된 바 있어 이를 담보로 10억 원을 대출받는 것이 불가능하거나 불확실한 것이 아니었다. 피고인은 이 사건 상가에 관하여 피해자들이 그 명의로 대출을 받으면 대출금 및 피해자들이 지급하는 나머지 잔금을 가지고 선순위 하자를 제거하기로 하였던 것이고 그 과정에서 피고인이 대출을 보장한 것이 아니며, 피해자들의 신용이 좋지 않아 대출이 여의치 않던 중에 예상치 못한 경매신청까지 되어 결국 대출을 받지 못하게 된 것 뿐이므로, 피고인에게는 기망행위 및 편취의 고의가 없었다. 2. 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. • 이 사건 계약의 매매대금은 19억 원으로, 피해자들은 D에 1억 9,000만 원을 계약금으로 지급하고, 잔금 17억 1,000만 원은 2016. 10. 28.까지급하되, 그 중 10억 원은 피해자들의 명의로 이 사건 상가를 담보로 대출을 받아 지급하고, 7억 1,000만 원 중 2억 원은 기존 임차인의 보증금을 승계하며, 나머지 5억 1,000만 원은 잔금 지급일에 실지급 하기로 정하였다(수사기록 19, 341쪽). • 이 사건 계약에는 매도인이 부동산에 이미 설정되어 있던 권리 하자를 잔금 수령일까지 제거하여 완전한 소유권을 매수인인 피해자에게 이전하기로 정하고 있고(제2조), 잔금 전 매도인이 제거하여야 할 하자로 채권자 L의 360,000,000원 가압류, 채권자 M의 195,000,000원 가압류, 채권자 N의 300,000,000원 가압류, 채권자 O 400,000,000원 가압류 및 근저당권자 수산업협동조합중앙회의 3,240,000,000원 근저당권이 기재되어 있다(수사기록 20쪽). 한편, 이 사건 계약의 특약사항에는 다음과 같은 내용이 들어 있다. •이 사건 건물에는 2016. 9. 22. 인천지방법원 부천지원 P로 가압류권자인 N의 신청에 의한 강제경매개시결정등기가 마쳐졌다(수사기록 68쪽). • 피해자 H은 2016. 11, 22. 피고인에게, "2016. 10. 28. 까지 협의한 조건이 달성되지 않을 경우 계약금을 조건 없이 돌려주고 계약을 해제하기로 하였으나 계약금이 반환되지 않았고, 2016. 11. 7. Q과의 만남에서 2016. 11. 28.까지 이 사건 계약의 하자 없는 진행을 약속하였는바 2016. 11. 28. 까지도 하자 없는 매매계약의 이행을 하지 않을 경우 손해에 대한 책임을 물을 것"이라는 내용으로 내용증명을 보냈다(수사기록 15쪽). 3. 판단 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 참조). 한편 사기죄는 미필적 고의에 의하여도 성립되는데, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조). 나. 위 인정사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사정을 추인할 수 있다. • 이 사건 계약서 제2조에는 잔금 수령일까지 매도인이 권리하자를 제거하여야 한다는 내용이 들어있고, 이 사건 계약의 잔금 일부는 매수인이 실지급하는 조건으로, 잔금 수령일까지 대출 실행 여부 및 그 금액이 특정되어야 매수인이 실제로 지급하여야 하는 금원 또한 확정되는 구조이다. 또한 이 사건 계약의 특약사항을 보면, 제5항 및 제6항에서 매도인이 잔금일 이전까지 10억 원 이상의 대출을 일으키는 것이 불가능하거나, 매도인이 발생시킨 대출을 매수인에게 승계하는 것이 불가능할 경우에는 매도인이 계약금을 반환하기로 하고, 또 제5항의 조건에 미치지 못하는 대출이 성사될 경우라도 예외적으로 매수인이 이를 수용하면 계약을 계속 진행하기로 하고 있다. 한편, 이 사건 계약을 중개한 R은 '매도인 측에서 10억 원 이상의 대출이 가능하다고 이야기하였고, 마지막에 대출을 제외한 나머지 금액이 있는데 그것을 지급하기 전까지 하자를 완벽히 제거해야 한다는 의미이며, 하자가 있었기 때문에 매도인이 넘기면서 대출을 일으킨다고 하여 그런 조건으로 합의가 되었다'는 취지로 진술하였다(증인신문 녹취서 5, 6, 9, 11쪽). 피해자들의 아들인 K도 등기상으로 아무런 하자 없는 조건 하에서 저희가 잔금을 지급하는 것으로 알고 있었다고 진술하였다(증인신문 녹취 서6쪽). 위와 같은 처분문서의 내용에 관련자들의 진술, 매수인의 책임 하에 대출을 받고 매수인이 실지급하는 잔금까지 지급되는 것을 전제로 하자를 제거하는 조건이었다면 피고인이나 Q 이 압류를 해결하지 못했다고 하여 잔금지급일을 미뤄달라고 요청하는 언동을 하지는 않았을 것으로 보이는 점을 더하여 보면, 이 사건 계약은 잔금 중 일부를 대출금으로 지급하고 피고인은 그 대출금으로 하자를 제거하되, 매도인인 피고인이 그 대출을 주도하여 나머지 잔금을 실지급 하기로 한 2016. 10. 28. 까지 위 절차를 처리하기로 하며, 위 조건이 달성되지 못하였을 때에는 계약을 더 이상 진행하지 않고 피고인이 피해자들에게 계약금을 반환하기로 하는 내용으로 체결되었다고 해석함이 타당하다. 피해자들은 우선 10억 원의 대출을 일으키고 그 대출금을 가지고 모든 하자 제거가 가능하며, 그것이 불가능하더라도 계약금을 반환하여 줄 수 있다는 피고인의 이야기를 듣고 피고인에게 그러한 조건을 이행할 의사 및 능력이 있다고 믿어 이 사건 계약을 체결하고 계약금을 지급하기에 이르렀던 것으로 보인다(증인 K에 대한 증인신문 녹취서 9쪽). 그러나 피고인은 피해자들로부터 받은 계약금을 곧바로 다른 대여금 채무의 변제 및 재산세 납부 등에 모두 사용하였고(수사기록 362쪽), 이 사건 건물을 포함한 J 상가를 거의 전액 대출금으로 매입하여 다액의 이자를 지급할 상황에 있었으며, 위 가압류채권자들에 대한 사기죄로 재판까지 진행 중인 상황이었다. 가압류채권자인 N이 경매개시결정을 받았다면 그 사이에 쌍방 간의 본안소송이 진행되어 집행권원을 받기에 이르렀다는 것을 의미하는데, 이 또한 피고인의 좋지 않은 경제 상태를 추인케 한다. 위와 같은 피고인의 당시 경제사정 및 다수의 선순위 가압류 및 근저당권이 설정되어 있는 상황에서 10억 원의 대출이 성사될 수 있는지 여부, 나아가 피고인이 10억 원을 넘는 모든 채무를 변제할 수 있을지 여부는 매우 불투명한 상황이었고, 그럼에도 피고인은 어느 정도 대출이 가능할 것이라는 막연한 예상만을 가지고 있었음에도 대출의 성사가능성 및 계약금의 반환 가능 조건을 제시하여 피해자들이 계약을 체결하게 되었던 것으로 판단된다(피고인은 2016. 11.말경에 국민은행에서 10억 원의 대출이 가능하다는 이야기를 들었다고 하나, Q의 진술 외에 피고인이 실제로 위와 같은 대출 가능성을 타진한 사실이 있는지를 확인할 수 있는 객관적인 자료가 전혀 제출된 바 없고, 2016. 9. 22. 이미 강제경매개시결정등기가 마쳐졌음에도 2016. 11.말에 은행에서 위와 같은 대출이 가능하다고 하였다는 것은 선뜻 믿기가 어려우며, 피해자 H 및 K 또한 피고인으로부터 이러한 이야기를 들은 사실은 없었다고 일관되게 진술한다). 다. 이상의 사정을 모두 종합해 보면, 피고인은 피해자들로부터 계약금을 교부받을 당시 약속한 기일에 대출을 성사시키지 못할 수도 있고, 그러한 경우 계약금을 반환할 수 없다는 점을 예견하였거나 반환할 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 점을 피해자들에게 고지하지 않은 채 금원을 교부받았음을 인정할 수 있으므로, 피고인에게는 미필적이나마 편취의 범의가 있었다고 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 형법 제37조 후단경합범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 피해액이 1억 9,000만 원으로 상당하다. 다만, 편취의 범의가 미필적인 것으로 평가되고, 피해액을 모두 변제하고 피해자들이 피고인에 대한 처벌불원의 의사를 밝혔다(2018. 11. 7. 처벌불원서 제출). 판시 범죄전력 기재 확정판결과 동시에 재판받았을 경우의 형평을 고려하고, 또 피고인이 별건 사기죄(피해액 8억 2,000만 원 상당)로 2018. 7. 26. 징역 3년에 집행유예 5년, 사회봉사명령 200시간을 선고받고(이 법원 2017노1740) 현재 상고심 계속 중인바, 위 사건과 사실상 동시에 재판받았을 경우의 형평도 참작한다. 이상의 사정 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 재산상태 등 제반 양형조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정하고 그 집행을 유예한다.