인천지방법원-2015고합415

범죄사실 피고인 A는 2002. 5.경부터 2015. 1. 23.경까지 인천 서구 M, 3층에 있는 피해자 주식회사 I(이하 '피해자 회사'라고 한다)의 대표이사로 근무하면서 회사 운영 및 자금관리 업무에 종사한 사람이고, 피고인 B 2005. 5. 3. 경부터 2015. 1. 23.경까지 피해자 회사의 감사로 근무하면서 회계담당 업무에 종사한 사람이다. 1. 피고인들의 업무상횡령 공동범행 피고인들은 N 주식회사(이하 'N'이라고 한다) 등에게 차입금을 변제하거나 제세공과금을 납부하는 등 피해자 회사 운영자금으로 사용하기 위하여 피해자 회사 명의의 은행 계좌에 위 운영자금을 업무상 보관하던 중, 2014. 6, 19.경 인천 남구 소성로 159 에 있는 우리은행 학익동지점에서, 피해자 회사 명의의 우리은행 계좌번호 : 0)에서 150,000,000원을 출금해 피고인 B 명의의 신협 계좌번호 : P)에 입금한 후 피고인 B 개인 생활비 등에 임의 소비하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 150,000,000원을 횡령하였다. 2. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 N 등에게 차입금을 변제하거나 제세공과금을 납부하는 등 피해자 회사 운영자금으로 사용하기 위하여 피해자 회사 명의의 은행 계좌에 위 운영자금을 업무상 보관하던 중, 2013. 11. 7.경 인천 계양구 경명대로 1049 농협 북인천지점에서, 피해자 회사 명의의 농협 계좌(Q)에서 165,000,000원을 임의로 출금하여 피고인 명의의 농협 계좌로 이체한 후 사적 사용 목적으로 보관한 것을 비롯하여, 그때부터 2015, 1. 22.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 17회에 걸쳐 합계 2,087,697,520원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 R의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 S의 일부 진술녹음 1. 제3회 공판조서 중 증인 T의 일부 진술녹음 1. 제4회 공판조서 중 증인 U, V의 각 일부 진술녹음 1. 제6회 공판조서 중 증인 W의 일부 진술녹음 1. 제7회 공판조서 중 증인 X의 일부 진술녹음 1. 제10회 공판조서 중 증인 Y의 일부 진술녹음 1. 검사가 작성한 2015. 4. 16.자 피의자신문조서(대질) 중 피고인들, B, V, W, Z의 각 일부 진술기재 부분, 2015. 6. 4. 자 피의자신문조서(대질) 중 피고인들, U, Z, X, S, W의 각 일부 진술기재 부분, 2015. 6. 8.자 피의자신문조서(대질) 중 피고인들, Z, U의 각 일부 진술기재 부분, 2015. 11. 26.자 피의자신문조서(대질) 중 피고인 A, W의 각 일부 진술기재 부분 1. 검찰주사보가 작성한 W, Z에 대한 진술조서 중 각 일부 진술기재 부분 1. 각 수사보고(가수금 관련 제출 보고, 가수금 관련 자료 확인 보고, 피의자 A 명의 계좌 거래내역서 제출 보고, R이 피고인을 상대로 제기한 민사소송 결과) 및 그 첨부자료 1. 주식회사 이 작성한 고소장 1. 각 지출결의서 1. 각 농협 입출금내역서, 국민은행 입출금내역서, 우리은행 입출금내역서(증거순번 49 내지 53번), 각 영수증 및 거래내역확인서, 각 무통장입금확인서, I의 국민은행, 우리은행 계좌 각 예금거래내역서, 출금확인서 1. 감사보고서, 결산보고서, AA 공사도급 정산합의서 1. 주식회사 I 등기사항전부증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 범죄사실 제1항 기재 업무상횡령의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 범죄사실 제2항 기재 업무상횡령의 점, 포괄하여) 나. 피고인 B: 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조제1항제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호(피고인 A의 배상책임의 범위가 명백하지 아니하여 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하다고 인정됨) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 범죄사실 제1항 기재 업무상횡령죄에 관한 판단(피고인들) 가. 피고인들 및 변호인 주장의 요지 피고인들이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 1억 5,000만 원을 인출한 사실이 있기는 하나, 위 1억 5,000만 원은 피고인 A가 가수금 채권자로서 정당하게 피해자 회사로부터 가수금 반제를 받아 피고인 B에게 대여한 금원 또는 피해자 회사가 피고인 B에게 대여한 금원이고, 이후에 피고인 B으로부터 위 금원을 모두 변제받아 피해자 회사의 계좌에 다시 입금하였으므로, 피고인들에게 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 A가 대표이사 가수금 반제 명목으로 회사자금을 인출하여 피고인 B에게 지급한 행위는 피고인들의 불법영득의사에 기한 횡령행위임을 인정할 수 있으므로, 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니 한다. 우선 아래 제2항에서 판단하는 바와 같이 피고인 A는 피해자 회사의 회계장부에 형식상 가수금 채권자로 기재된 것에 불과하고, 피고인 A가 실제로 N이나 Z, W로부터 직접 금원을 차용하여 이를 피해자 회사에 투입하지는 않은 것으로 보인다. 따라서 회계장부상 대표이사 가수금 계정으로 계상된 금원이 있다고 하더라도 피고인 A가 피해자 회사에 대한 가수금 채권자로서 위 금원을 반제받을 권리가 있다고 보기 어렵다. 피고인들은 1억 5,000만 원이라는 거액의 회사자금을 인출하여 사용하면서도, '대여금'이 아닌 '대표이사 가수금 반제' 명목의 지출결의서를 작성하였는데(증거순번 63번 제56쪽), 피고인들의 주장처럼 피해자 회사가 피고인 B에게 위 금원을 대여하는 것이었다면 위와 같은 내용의 지출결의서를 작성할 이유가 없다고 보인다. 나아가 위 금원이 차용금 명목으로 지급되었다는 점을 뒷받침할 만한 어떠한 자료도 기록상 확인되지 않는다. 피고인 A는 2015. 4. 16. 검찰 조사 당시 1억 5,000만 원의 지급 경위에 관하여 "당시 피고인 B이 어머니의 노환을 이유로 회사를 퇴직하겠다고 했다. 그래서 내가 피고인 B의 퇴직을 말리면서 대표이사 가수금 반제처리를 하여 금원을 대여해 준 것이다."라는 취지로, 피해자 회사가 위 금원 지급으로 얻게 될 이익에 관하여 "특별히 발생되는 이익은 없다. 그 당시 회사에 실무 직원이 3명만 있어서 만약 피고인 B이 퇴사하게 되면 회사운영에 문제가 발생되었을 것이다. 회사 운영을 위하여 피고인 B에게 1억 5,000만 원을 차용해 준 것이다."라는 취지로 진술하였다(증거순번 43번 제180쪽 이하). 그러나 피해자 회사에 소수의 직원이 근무한다고 하더라도 피고인들의 주장처럼 피고인 B이 퇴직하는 것을 막는다는 이유만으로 어떠한 증빙서류도 마련해 놓지 않은 채 1억 5,000만 원이라는 거액의 회사자금을 대여해 준다는 것은 상식에 비추어 선뜻 납득하기 어렵고, 위 금원이 객관적으로 피해자 회사의 이익을 위하여 지급되었다고 보이지 않는다. 2. 판시 범죄사실 제2항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령죄에 관한 판단(피고인 A) 가. 피고인 A와 변호인 주장의 요지 1) 피고인 A가 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 회사의 계좌에서 돈을 인출한 사실 자체는 인정한다. 2) 그러나 Z가 피고인 계좌를 통하여 피해자 회사에 12억 원을 입금하였음을 근거로 피고인의 개인 재산에 대하여 가압류를 하였고, W이 지급한 12억 3,000만 원에 관하여는 피고인을 채무자, W을 채권자로 하는 차용증이 임의로 작성되어 있었기 때문에 마치 피고인이 위 각 금원의 채무자인 것과 같은 외관이 형성된 상황이었다. 피고인은 비록 자신이 위 각 금원의 실질적 채무자가 아니더라도 2, W 등이 위와 같은 외관을 근거로 피고인을 상대로 제기할 금전반환 청구 등에 대응하기 위하여 가수금 반제를 통해 피해자 회사 자금을 인출한 것이므로, 피고인이 불법영득의사에 기하여 피해자 회사 자금을 횡령하였다고 볼 수 없다. 3) 피고인은 위 2) 항의 기본적인 주장을 전제로 범죄일람표 기재 각 범죄사실에 관하여 아래와 같이 주장한다. 가) 범죄일람표 순번 1 내지 3번 범죄사실에 관하여 피해자 회사의 법인등기부상 대표이사가 2013. 11. 4.경 피고인에서 Y으로 불법적으로 변경되었고, 이에 피고인은 피해자 회사 자금의 부당 인출을 막기 위하여 일시적으로 피해자 회사 자금을 인출하였다가 대표이사 지위를 회복한 이후에 이를 다시 입금한 것이므로, 피고인에게 위 금원에 대한 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다. 나) 범죄일람표 순번 4번 범죄사실에 관하여 피고인이 2014. 2. 13.경 지출한 300만 원은 불법하게 침탈당한 대표이사 지위를 회복하는 과정에서 필요한 공증비용과 변경등기신청 비용 등으로 정당하게 지출한 것이므로, 피고인이 위 금원을 횡령한 것으로 볼 수 없다. 다) 범죄일람표 순번 5 내지 17번 범죄사실에 관하여 피고인은 Z, W이 피해자 회사에 지급한 각 금원과 관련하여 위 자금대여자들로부터 개인적인 민사 책임을 부담할 수 있는 상황에서 이에 대한 대응방법으로 정당하게 가수금 반제를 받은 것이므로 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 없다. 나. 가수금 반제 주장에 대한 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 피고인이 제출한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정되기는 한다. 피해자 회사의 재무제표에 따르면 주주임원종업원단기채무 계정과목(이하 '가수금 계정'이라고 한다)으로 계상되어 있는 금액은 2012. 12. 31. 기준으로 15,260,461,047원이고, 이중 피고인의 가수금 계정으로 기재된 금액은 14,860,461,047원이다(증거순번 33번 120쪽). Z는 2011. 11. 30.경 5억 5,000만 원을 피고인의 계좌로 입금하였고, 위 5억 5,000만 원은 같은 날 피고인 계좌에서 피해자 회사의 계좌로 입금되었다. 그때부터 2012. 5. 4. 까지 위와 같은 방법으로 Z로부터 아래 내역과 같이 합계 12억 원이 피고인의 계좌를 거쳐 피해자 회사의 계좌로 입금되었는데, 위 금원은 대표이사 가수금 계정 항목으로 회계처리되었다(증거순번 18번 제159, 160쪽). Z는 피고인을 채무자로 하여, 2014. 1. 28.경 1억 1,000만 원의 대여금 채권을 청구채권으로 한 채권가압류 결정을, 2014. 2. 4.경 4억 5,000만 원의 대여금 채권을 청구채권으로 한 부동산가압류 결정을 각각 받는 등 위 항에서의 입금내역을 근거로 피고인을 상대로 가압류 결정을 받았다(증거순번 16, 17번 각 결정문 참조). N의 대표이사였던 W은 2009. 2. 23.경부터 2009. 6. 17. 경까지 총 23회에 걸쳐 W 자신 명의의 계좌에서 피고인이나 V, U, B, X, AF 등 피해자 회사의 임직원들 명의의 계좌로 합계 12억 3,000만 원을 송금하였는데 위 금원은 대표이사 가수금 계정 항목으로 회계처리되었다(증거순번 82번 제184 내지 198쪽). 피고인은 공관 과정에서 2008. 12. 15.자 금전차용증서를 증거로 제출하였는데, 위 금전차용증서에는 "피고인이 2008. 12. 15. W로부터 1,383,240,000원을 분할 차용한다"는 취지의 내용이 기재되어 있다. 2) 일반적으로 가수금은 회계상 회사가 현금 등을 이미 수령하였으나 계정과목이나 금액이 확정되지 아니하여 임시로 설정하는 가계정으로서, 회사가 유동성 부족 상태에 있는 등의 사정으로 대표이사가 자신의 개인 자금을 회사에 투입하는 경우 대표이사의 회사에 대한 가수금 채권이 성립하고, 이렇게 회사에 대한 가수금 등의 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권을 변제하는 경우 불법영득의 의사가 인정되지 아니한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 그러나 이는 대표이사가 실제로 회사에 투입한 자금이 있음을 전제로 하는 것이므로, 재무제표 등의 회계장부상으로만 대표이사 가수금 항목으로 계상한 금원이 있을 뿐 실질적으로는 대표이사가 자신의 자금을 투입한 사실이 없음에도 가수금 반제 명목으로 회사 자금을 인출하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 불법영득의사에 기한 횡령행위에 해당한다고 보아야 한다. 이러한 법리에 비추어 판시 증거에 의하여 인정되는 아래 사정을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 회사에 대하여 가수금 채권을 보유하고 있지 않았고, Z와 W이 피고인에 대하여 개인적으로 금전지급 청구를 할 가능성도 거의 없었으며, 피고인도 그러한 사정을 알고 있었다고 인정되는바, 피고인이 실제로 발생할 개연성이 희박한 Z 등의 청구에 대비한다는 이유를 들면서 가수금 반제 명목으로 피해자 회사 자금을 인출한 행위는 불법영득의사에 기한 횡령에 해당한다고 넉넉히 인정된다. 가) Z의 자금 유입 및 가압류와 관련된 사정 Z는 2015. 4. 15. 자 검찰 조사 당시 위 12억 원의 대여 상대방에 관하여, "AB 상가 건축자금 및 피해자 회사의 운영자금으로 피해자 회사에게 금원을 빌려준 것이고, 피고인에게 위 금원을 대여한 사실은 없다."는 취지로 진술하였고(증거순번 43번 제193쪽 이하), 2015. 6. 4.자 검찰 조사 당시 피고인 계좌를 거쳐 위 금원을 입금한 이유에 관하여, "피해자 회사의 대외신인도 하락을 막기 위해 대표이사 가수금 항목으로 잡아 수시로 입출금이 가능하도록 하기 위한 것이었다. 돈을 피고인 계좌로 입금한 직후 1~2분 만에 곧바로 무통장 송금방식으로 회사 계좌로 송금하였다."는 취지로 진술하였다(증거순번 89번 287쪽 이하). Z는 실제 채무자가 아닌 피고인을 상대로 가압류 결정을 받은 이유에 관하여, "피고인이 2013년 말경부터 회사 자금을 임의로 인출하기에 피고인이 회사 돈을 함부로 인출하지 못하게끔 경각심을 심어주고, 이미 임의로 인출해 간 금원을 법인 통장에 재입금시키게 하기 위한 것이었다."라는 취지로 진술하였다(증거순번 89번 제288쪽). 피고인 자신도 Z로부터 직접 금원을 차용한 사실이 없다는 것을 알고 있고, 아직 본안소송에도 이르지 않은 상황에서 가압류에 대응한다는 이유만으로 거액의 회사 자금을 인출하여 개인적으로 보관한다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 나아가 피고인이 실제로 가압류해지나 변제를 위하여 위 금원을 사용하였다는 사정은 기록상 확인되지 않는다(게다가 피고인은 위 각 가압류결정으로부터 상당한 시간이 지난 2014. 11. 27.경부터 2015. 1. 22.경 까지 사이에 13억 6,000만 원의 자금을 집중적으로 인출하기도 하였다). 나) W의 자금 유입 및 차용증 작성과 관련된 사정 W은 이 법정에서 12억 3,000만 원의 지급 경위에 관하여, "피해자 회사가 시행하고 있던 인천 AC지구 아파트 공사와 관련하여 시공사인 AA과의 협의 끝에 아파트 분양률을 높이기 위해 지급하였다. 실제 자금집행은 내 명의의 통장을 관리하고 있던 Z가 담당하였다."라는 취지로 진술하였다(증인 W에 대한 녹취서 제3쪽 이하). 피고인 등 임직원들 명의의 계좌로 송금된 12억 3,000만 원은 피해자 회사가 임직원 및 그 지인들에게 분양한 인천 AC지구 아파트의 계약금으로 사용되었는데, 피고인은 검찰 조사 당시 "나는 피해자 회사에서 공사 쪽만 담당을 했고 자금 쪽은 Z가 전부 처리했기 때문에 Z가 분양계약금을 어디에서 어떻게 마련했는지 알지 못했다."라는 취지로 진술하였다(증거순번 115번 5913, 5914쪽), 그리고 12억 3,000만 원 중 피고인 계좌로 송금되어 분양계약금으로 사용된 1억 5,000만 원 부분에 관하여도, "내가 대출을 받을 때 만들어 둔 통장을 회사 금고에 보관해 두었는데, Z가 그 통장을 임의로 사용했던 것 같다. 나는 Z가 내 개인 통장을 사용한다는 것을 알지 못했다."는 취지로 진술하였는데(증거순번 115번 5919쪽), 실제로 피해자 회사가 운영되는 과정에서 Z가 피고인 명의의 은행계좌를 사용하는 경우가 있었던 것으로 보인다. 피고인은 12억 3,000만 원이 대표이사 가수금으로 회계처리된 경위에 관하여, "2014. 1~2.경 Z가 내 개인 재산에 가압류를 했을 때 회사에 보관중인 계정별원장을 찾아보았을 때 본건 계약금(위 12억 3,000만 원을 말한다)이 내 가수금으로 잡혀 있다는 것을 처음 알게 되었고, 그 전까지는 알지 못했다."라는 취지로 진술하였다(증거순번 11번 5917쪽). 피고인이 채무자, W이 채권자로 기재되어 있는 2008. 12. 15.자 금전차용증서에 관하여는, 고소인은 피해자 회사가 위 아파트 분양과 관련된 비용을 인정받기 위하여 AA 제출용으로 형식적으로 작성된 것에 불과하고 피고인도 그 작성 경위를 알고 있었다는 취지로 주장하는 반면, 피고인은 자신이 위 금전차용증서를 작성한 사실이 없고, Z의 가압류 이후 가수금 내역을 확인하는 과정에서 그 존재를 알게 되었다고 주장한다. 그런데 W 스스로 수사과정 및 법정에서 일관되게 위 12억 3,000만 원이 피고인이 아닌 피해자 회사에 대한 대여금이라고 진술하고 있고, 실제로 W이 위 금전차용증서를 근거로 피고인에게 위 12억 3,000 만원의 지급을 요구했다는 사정은 기록상 전혀 확인되지 않는 점, 피고인과 고소인 중 어느 쪽의 주장에 의하더라도 피고인은 실제로 위 자금을 변제할 이유가 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 금전차용증서에 따른 변제 위험이 있다는 이유로 피해자 회사 계좌에서 돈을 인출하여 보관하였다는 취지의 주장은 받아들이기 어렵고, 피고인이 피해자 회사 자금을 인출한 것과 위 금전차용증서의 존재는 특별히 관련이 없는 것으로 보인다. 다) 피해자 회사의 대표이사 가수금 회계처리 경위에 관한 사정 피해자 회사는 2010. 5. 24.경부터 2012. 8. 8. 경까지 N로부터 약 121억 원을 지급받았는데, 피고인은 위 금원의 회계처리에 관하여, "N에서 피해자 회사의 법인통장으로 전액 121억 원이 송금되었고, 이를 주주임원종업원단기차입금 항목으로 잡았다."는 취지로 진술하여 (증거순번 43번 제196쪽), 위 121억 원이 형식적으로 대표이사 가수금으로 회계처리된 점을 인정하였다. 위 가)항에서 본 바와 같이 피고인이 Z로부터 직접 12억 원을 빌려 이를 대표이사로서 투입한 사실은 없고, 계좌상으로만 대표이사인 피고인의 계좌를 거쳐 위 금원이 피해자 회사로 입금된 것임에도 위 금원 역시 대표이사 가수금으로 회계처리되었다. 피고인의 변소 역시 Z에게 자금조달을 포괄적으로 지시하여 위 금원이 피해자 회사에 유입되었다는 것이므로, 피고인이 실제로 자신이 직접 위 자금을 피해자 회사에 투입한 사실은 없음을 인정하고 있는 것으로 보인다. 위 나)항에서 본 바와 같이 W의 12억 3,000만 원은 피해자 회사에 대여된 금원인데도 대표이사 가수금으로 회계처리된 경위에 관하여, 피고인 자신은 전혀 알지 못하였다는 취지로 진술하기도 하였다. 또한 피고인은 검찰 조사 당시 "내가 처음부터 AD와 동업을 할 때 자금부분에 대해서는 AD가 전적으로 처리한다고 했다. 돈에 대해서는 관여하지 않았다."라는 취지로 진술하였는바(증거순번 115번 제5917쪽), 피고인이 피해자 회사의 자금조달을 담당하지는 않았던 것으로 보인다. 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고인의 대표이사 가수금 항목으로 회계처리된 약 148억 원은 실제로 피고인이 투입하거나 대여한 금원이 아니라 회계장부상 형식적으로 계상된 것이라고 봄이 상당하다. 라)이 사건 범행 후의 정황 피고인은 2015. 4. 16.자 검찰 대질 조사 당시 W Z가 피고인이 아닌 피해자 회사에 금원을 대여한 것이라고 진술하였음에도, "피해자 회사에 3억 2,000만 원을 반환한다고 하더라도 내 집, 내 명의의 통장에 가압류를 풀 수 없기 때문에 피해자 회사에 위 금원을 반환할 의사는 없다."면서 피고인이 인출한 금원을 반환할 의사가 없음을 명백히 하였고(증거순번 43번 제197쪽), 이후의 수사 및 공판 과정에서도 피해자 회사에 대한 금전 반환을 거부하고 W이나 Z 등에게도 위 금원을 변제하지 않고 있다. 다. 범죄일람표 기재 각 범죄사실에 관한 개별적 주장에 대한 판단 1) 관련 판례 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없는 것이다(대법원 1983, 9. 13. 선고 8275 판결, 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 또한 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다.면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결 등 참조). 2) 범죄일람표 순번 1 내지 3번 범죄사실에 관하여 살피건대 위 인정사실 및 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, _R, AG, W이 2013. 11. 4.경 주주총회를 개최하지 않고 임시주주총회의사록을 작성하여 피고인을 대표이사에서 해임하고, Y 대표이사, W을 이사, R을 감사로 선임한 사실이 있기는 하나(증인 R에 대한 녹취서 제21쪽 이하), 그 당시 피고인을 제외한 나머지 주주명부상 주주였던 V과 U은 모두 법정에서 자신들 명의의 주식(V은 18,550주, U은 7,000주)은 R으로부터 신탁받은 것이라고 진술한 점(증인 V에 대한 녹취서 제5쪽, 증인 U에 대한 녹취서 제1쪽 참조), R이 2014. 7. 23. 피고인을 상대로 주주확인소송을 제기하여 2015. 8, 28, 피해자 회사가 발행한 피고인 명의의 주식 24,450주의 주주는 R임을 확인한다는 내용의 승소판결을 받은 점 [검사가 제14회 공판기일에 제출한 수사보고(R이 피고인을 상대로 제기한 민사소송 결과) 참조], 피고인은 법인등기부상 대표이사 지위를 상실한 상태에서 위 각 금원을 인출하였고, 대표이사 지위를 회복한 뒤에야 위 금원을 피해자 회사 계좌에서 다시 입금하였던 점, 당시 피해자 회사 자금이 부당하게 인출될 것으로 예상될 만한 정황은 기록상 확인되지 않는 점 등에 비추어 보면, 주주명부상 주주에 불과하였던 피고인이 피해자 회사의 자금 인출을 방지한다는 이유로 위 금원을 인출한 행위는 불법영득의사에 기한 횡령에 해당한다. 3) 범죄일람표 순번 4번 범죄사실에 관하여 살피건대, 피고인 A는 2015. 6. 4.자 검찰 조사 당시 법무사 비용으로 위 금원을 사용하였다는 점을 입증할 자료는 없다는 취지로 진술하였고(증거순번 90번, 제284쪽), 이 사건 수사 및 공판 과정에서 위 사용처에 관한 아무런 증빙자료도 제출하지 않고 있는 점, 피고인의 주장과 달리 피해자 회사가 2013. 11. 11.경 이사 및 대표이사 해임과 관련한 법무사 비용으로 392,600원을 지출한 사실이 확인되는 점(증거순번 107번 제920 내지 926쪽) 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 불법영득의사를 가지고 위 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 봄이 상당하다. 4) 범죄일람표 순번 5번 범죄사실에 관하여 피고인은 2014. 4. 19.경 1,520만 원을 인출하여 자신 소유의 상가 임차인인 AE에게 보증금으로 지급한 사실을 인정하고 있는바, 이는 위 금원을 사적 용도로 사용한 것이므로 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 있다. 5) 범죄일람표 순번 6 내지 9, 14 내지 17 범죄사실에 관하여 살피건대, 피고인은 가수금 반제를 받을 권리가 없음에도 자신 소유의 재산에 대한 가압류를 해지한다는 명목으로 범죄일람표 6 내지 9, 14 내지 17 기재 금원을 인출하였는바, 이는 피고인이 불법영득의사를 가지고 위 각 금원을 인출하였다고 보아야 하고, 이후 피해자 회사의 계좌에 같은 금액을 다시 입금하였더라도(범죄일람표 6, 7, 9번) 범죄의 성립에 영향이 없다. 6) 범죄일람표 순번 10, 11번 범죄사실에 관하여 피고인은 범죄일람표 10. 11번 기재 각 금원을 인출하여 경영권 유지를 위한 변호사비용으로 사용하였다고 주장하나, 피고인이 그에 관한 아무런 증빙자료도 제시하지 못하고 있는바 앞서 살펴 본 법리에 비추어 보면 피고인이 불법영득의사를 가지고 위 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 봄이 상당하다. 7) 범죄일람표 순번 12, 13번 범죄사실에 관하여 피고인은 범죄일람표 12, 13번 기재 금원을 인출하여 자신 소유의 상가에 대한 재산세 납부 비용으로 사용한 사실을 인정하고 있는바, 이는 위 각 금원을 사적 용도로 사용한 것이므로 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 있다. 라. 결론 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니 한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 40년 나. 양형기준상 권고형의 범위 기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령죄 [유형의 결정] 횡령 > 제3유형 (5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자]없음 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 경합되는 범죄 : 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령 > 제2유형 (1억 원 이상 5억 원 미만) [특별감경인자]상당부분 피해회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 감경영역, 징역 6월 ~ 2년 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 ~ 6년 [= 기본범죄 상한(징역 5년) + 경합되는 범죄 상한의 1/2(징역 1년)] 다. 선고형의 결정 : 징역 3년 6월 피고인 A는 이 사건 각 범행으로 피해자 회사로부터 합계 22억 원이 넘는 거액을 횡령한 점, 그럼에도 피고인은 범행을 부인하면서 수사 및 공판 과정에서 피해회복을 위한 노력을 하지 않아 여전히 회복되지 않은 피해액이 17억 7,000만 원 상당에 이르는 점 등은 불리한 정상이다. 한편, 피고인에게 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점, 횡령금 중 일부는 피해자 회사에 반환된 점 등은 유리한 정상이다. 위와 같은 여러 사정 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범죄전력, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 10년 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령 > 제2유형 (1억 원 이상 5억 원 미만) [특별감경인자]상당부분 피해회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 감경영역, 징역 6월 ~ 2년 다. 선고형의 결정 : 징역 10월에 집행유예 2년 피고인 B이 이 사건 범행으로 횡령한 금액이 적지 않은 점은 불리한 정상이나, 피고인이 이 사건 수사 과정에서 횡령한 금원을 모두 피해자 회사에 반환한 점, 피고인에게 실형 전과가 없고 2005년 이후로는 어떠한 전과도 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범죄전력, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 중 피고인들에 대한 2014. 11, 18.자 업무상횡령의 점 피고인 A는 2002. 5.경부터 2015. 1. 23.경까지 인천 서구 M, 3층에 있는 피해자 회사의 대표이사로 근무하면서 회사 운영 및 자금관리 업무에 종사한 사람이고, 피고인 B은 2005. 5. 3. 경부터 2015. 1. 23.경까지 피해자 회사의 감사로 근무하면서 회계담당 업무에 종사한 사람이다. 피고인들은 N 주식회사 등에게 차입금을 변제하거나 제세공과금을 납부하는 등 피해자 회사 운영자금으로 사용하기 위하여 피해자 회사 명의의 은행 계좌에 위 운영자금을 업무상 보관하던 중, 2014. 11. 18.경 판시 제1항 범죄사실 기재 장소에서 판시 제1항 범죄사실과 같은 방법으로 70,000,000원을 출금해 피고인 B 명의의 신협 계좌번호 : P)에 입금한 후 피고인 B 개인 생활비 등에 임의 소비하였다. 2. 피고인들 및 변호인의 주장 피고인 A는 대표이사로서 정당한 권한 내에서 피고인 B의 퇴직금 등을 담보로 하여 위 금원을 가불해 준 것이므로, 위 금원에 대한 피고인들의 불법영득의사를 인정할 수 없다. 3. 판단 가. 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 20075899 판결 등 참조). 나. 이 부분 공소사실에 관하여 살피건대, 피해자 회사의 경영권 분쟁과 관련하여, 피고인들이 우호적인 관계에 있었던 점, 피고인 B은 가불금 요청서에서 월세보증금 등을 이용하여 상환할 계획을 밝혔으나 이후 실제로 가불금을 변제하기 위한 조치를 취했다는 사정이 기록상 확인되지 않는 점에 비추어 보면, 피고인들이 공모하여 사적인 용도로 피해자 회사의 금원을 사용한 것은 아닌지 의심이 들기는 한다. 그러나 당시 피해자 회사의 대표이사였던 피고인 A가 소속 직원에게 가불을 해주는 행위 자체가 회사 내부적으로 금지된 것이라거나 특별한 절차를 요하는 것으로 보이지 않는 점, 피고인 B은 가불금 요청서에 "과거 년차, 월차, 휴일근무, 지방근무, 시간 외 근무수당의 미지급 등을 고려하여 가불금 지급을 요청한다."는 취지를 기재하였고, 이에 따라 위 금원이 직원 가불금임을 명시하여 지출결의서가 작성되었으며, 피해자 회사의 은행계좌내역에도 위 금원이 '직원 가불금'이라고 기재되어 있는 점(증거순번 95번 제523쪽), 피해자 회사의 다른 직원들이 퇴직 당시 위로금 등을 포함하여 지급받았던 퇴직금 규모에 비추어 보았을 때(피고인 A 변호인 제출 제1, 17호증 참조), 피고인 B에게 지급된 가불금 액수가 불합리하다고 인정하기 어려운 점(퇴직금 중간 정산과 관련하여 검사가 제14회 공판기일에 제출한 수사보고에 기재된 퇴직금 액수는 고소인 측에서 일방적으로 산정한 것으로 보인다) 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A가 피고인 B이 장차 지급받을 퇴직금 등을 7,000만 원으로 보아 가불해 준 행위가 불법영득의사에 기한 횡령행위에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄 판결의 요지를 공시한다.