춘천지방법원-2021고단671

범 죄 사 실 피고인은 2010. 4.경부터 LPG 가스 유통 업체인 C 사업체를 운영하던 사람이다. 피고인 운영의 위 C는 대외적으로 피고인이 영업자로서 제3자와 법률관계를 하고 그에 따른 모든 법률상 책임을 지며, 대내적으로 위 사업체의 지분 매수자가 영업자의 영업을 위하여 자금을 제공하고, 지분 매수자는 자신의 보유 지분에 따른 위사업체의 수익금을 배당받는 형태로 운영되는 사업체이다. 피고인은 2016. 4. 1.경 춘천시 D에 있는 위 사업체 사무실에서, 피해자 E에게 ‘C 조합 1지분당 가격이 2억 원인데, 지분을 매수하면 매월 1.3%의 수익금을 주겠다’라는 취지로 거짓말하였다. 그러나, 당시 피고인 운영의 C는 이미 2015.경부터 영업이익이 감소하여 영업이익으로 지분 수익금을 모두 지급할 수 없는 상황이었기 때문에, 피해자로부터 돈을 받더라도 지분에 따른 매월 수익금을 정상적으로 지급할 의사나 능력이 없었다. 결국, 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 4. 1.경 및 2016. 4. 3.경 지분 매각 대금 명목으로 합계 3억 4,000만 원을 송금받는 등 그때부터 2017. 4. 17.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 5명의 피해자로부터 합계 9억 4,000만 원을 지분 매각 대금 명목으로 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, F의 각 법정진술, 증인 G, H의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 각 피의자신문조서 1. 수사보고(참고인 I 면담), 수사보고(C 지분 보유자 J 면담), 수사보고(참고인 K 면담) 1. 이체 확인증, 배당금 입금 내역, 인증서, 각 지분 취득계약서, 각 금융거래 내역, 사업자등록 증명, 표준 제무제표 증명, 춘천세무서 회신, 인증서와 지분 취득계약서( L), 각 인증서와 지분 취득계약서(M), 인증서와 지분 취득계약서(N), 인증서와 지분취득계약서(O), 각 조합 지분내역서(2017. 8.경), 투자계획서, P은행 Q 통장 내역, 진술서 및 계좌거래 내역 등(8048호 수사기록 제1책 제412쪽), 사업체 영업 관련 자료 및 계좌거래 내역 등, 조합원 지분 내역 등, 양도양수 계약서 등, 인증서 등, 계좌거래 내역 등, 진술서 및 인증서 등, 전자금융 전체 정상거래 내역, 과거 거래 내역 조회, 전자금융 상대 계좌 내역서, 입출거래 내역, 예금거래 내역서(예금주 R) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상명령신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상신청인은 이 사건 공소사실에 피해자로 기재되어 있지 않은바, 피고인의 배상책임의 유무 또는 그 범위가 명백하지 아니하므로, 이 사건 배상명령신청을 각하함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피고인이 운영하던 춘천 지역 액화석유가스(LPG) 및 고압가스 도․소매업체인 범죄사실 기재 C 사업체(이하 ‘C’라고 한다)는 민법상의 조합은 아니나, 적어도 내부적으로는 상법상 익명조합에 해당하거나 이에 유사하다. 나. 피고인은 피해자들을 기망한 사실이 없고, 피고인에게는 편취 및 불법이득의 의사도 없었으며, 피해자들이 재산상의 손해를 입지도 않았는바, 피고인에게 사기죄가 성립된다 할 수 없다. 2. 판단 가. C의 조합 여부에 대한 판단 1) 민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라고 할 수 있고, 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추지 못하였다고 할 것이며(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다18876 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다51369 판결 참조), 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적조합에 해당하는지는 당사자들의 내부관계에 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 참조). 한편, 상법 제78조는 ‘익명조합은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다’고 규정하므로, 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자를 하는 경우라 할지라도, 당사자 사이에 영업으로 인한 이익을 분배할 것이 약정되어 있지 않거나, 그 영업에서 이익이 난 여부를 따지지 않고 상대방이 정기적으로 일정한 금액을 지급하기로 약정한 경우에는 그것을 상법상의 익명조합계약이라 할 수 없다(대법원 1962. 12. 27. 선고 62다660 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007도9924 판결 참조). 2) 돌이켜 이 사건에 대하여 보건대, 이 법원이 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, C는 민법상의 조합이나 이른바 내적조합은 물론 상법상의 익명조합에도 해당하지 않는다 할 것이다. 가) C는 피고인이 2009. 11.경 춘천 지역에서 액화석유가스 판매업 등을 하던 합자회사 C가 가진 허가권, 영업권, 영업설비 등을 인수하고, H 명의로 사업자등록을 마친 뒤 운영을 시작한 사업체이다. 나) 당시 피고인은 위 합자회사 소속 사원들 중 일부 가스판매업체 사업주들에 대하여는 그들의 각 영업물량 등에 따라, 위 인수 자금을 출자한 사람들에 대하여는 각 출자금액에 따라 매월 일정한 액수의 금원(이른바 배당금, 이하 ‘배당금’이라 한다)을 지급받을 수 있는 권리(이른바 지분, 이하 ‘지분’이라 한다)을 주었고, 이후 인수하는 가스판매업체의 사업주에게 그 영업물량 등에 따라 새로운 지분을 주는 한편, 금원을 출연받고 그 출연자에게 추가로 새로운 지분을 주기도 하였는데, 새로운 지분 지급에 대하여 기존 지분권자들의 동의나 승낙을 받은 바는 없었다. 다) 위 지분권자들은 C의 경영에 참가하거나 관여하지 않았고, 피고인 등과 사이에 그에 관한 계약은 물론, 손익분배에 관한 아무런 약정도 체결한 바 없는 것으로 보이며, 민법 제710조에 정한 검사권이나 상법 제86조, 제277조에 정한 감시권을 갖지도 않은 채, 피고인으로부터 피고인과 사이의 계약에 따른 정액의 월 배당금만을 지급받았고, 다른 지분권자들의 동의나 승낙 없이 자신의 지분을 C나 다른 사람에게 매도하여 양도할 수도 있었다. 라) 피해자 E, F, R과 같이 피고인과 사이에 ‘C의 경영 상태에 따라 추후 배당금의 변동이 있을 수 있다’는 내용의 약정을 한 지분권자들이 있고, 2011. 4.경 1차례 1지분 당 평가가치 및 월 배당금이 약간씩 각 상향된 바도 있는 것으로 보이나, 위와 같은 약정을 C 영업 이익에 대한 분배 약정으로 볼 수는 없고, 각 지분권자들이 지급받은 월 배당금은 위 상향 외에는 영업 이익과 관계없이 계속하여 동일했으며, 이는 피고인 스스로 영업 이익이 줄어들기 시작하였다는 2015. 5.경 이후에도 마찬가지였다. 마) 한편, H가 날인하여 공증받은 것으로 보이는 C의 2011. 4. 1.자 정관은 H 외의 다른 작성자나 관여자의 서명․날인이 없고, ‘주주, 주식, 주주명부’ 등의 용어가 사용되는 한편, 공란으로 되어 있는 부분도 있으며, ‘전체 주주의 인감 날인 없이 공증일로부터 정관의 효력을 발휘한다. 본 정관에 따른 주주명부는 별도 작성 보관키로 하며 주주명부에 기재된 기존 주주 또는 신규 주주는 본 정관에 동의한 것으로 간주하고 본 정관에 따라 권리와 의무를 다하기로 한다’는 부칙 규정도 있는바, 이를 C에 유효한 정관으로 볼 수 없고, 이를 들어 C를 조합이라 하기도 어렵다. 바) 결국, 피고인과 각 지분권자들 사이에는, C에 관하여, 앞서 본 바와 같은 민법상 조합 및 이른바 내적조합의 성립에 필요한 공동사업 경영 약정 등이 없고, 상법상 익명조합이 핵심적으로 갖추어야 하는 당사자 사이의 영업 이익 분배 약정 등도 없었다 할 것이다. 나. 피고인에 대한 사기죄 성립 여부에 관한 판단 1) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하는데, 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적․객관적으로 판단하여야 하고(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조), 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성하며(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결 참조), 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 참조), 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하다(대법원 1983. 5. 10. 선고 83도340 판결 참조). 2) 돌이켜 이 사건에 대하여 살피건대, 이 법원이 채택․조사한 증거들에 기록을 더하면 다음 사실 내지 사정들이 인정된다. 가) C는 2014.경부터 법률에 따라 교체해야 하는 20년 경과 가스 폐용기가 많아지면서 상당한 교체비용이 필요하게 되었고, 군납을 위한 입찰에서 선정되지 못하여 2015. 4.경부터 총 수익의 상당 부분을 차지하던 군납을 할 수 없게 되었으며, 그 무렵 춘천 지역 가스판매점들의 과열 경쟁으로 인하여 수익률이 낮아지게 되었고, 2015. 12. 경에는 군단과의 LPG 운송계약도 해지되어, 수익이 많이 감소하게 되었다. 위 군납과 관련하여 피고인은 수사기관에서 ‘C의 수익 중 약 30%(약 5,000만 원) 내지 40%가 군납을 통한 것이었다’라고 진술하였다. 나) 이에 피고인은 2014.경부터 그 이전의 지분권자 외의 사람들에게 새 지분을 주고 그들로부터 금원을 출연받았는데, 그 출연 규모에 대하여 피고인은 수사기관에서 ‘2014.경부터 폐용기가 많이 나와 교체하게 되면서 그 자금이 많이 필요해 증자를 했고, 그 때는 약 10억 원 정도 되었다’라고 진술하였다. 다) 한편, 피고인은 2015. 7.경부터 피고인 개인 명의로 S과 함께 강원 홍천군 T 토지 등에 관한 수익형 단독 세컨하우스 단지 공동 개발사업을 진행하면서, 이에 C 자금 약 9억여 원을 소요하고, 2017. 3.경부터 피고인의 처 명의로 춘천시 U 토지 등에 관하여 V 유원지 개발사업을 진행하면서, C 자금 약 8억여 원을 소요하였으나, 위 사업들은 모두 제대로 진행되지 않았다. 라) 피고인은 2016.경부터 종전보다 더 많은 금원 출연을 받고 그 출연자들에게 새 지분을 주기도 하였는데, 이에 대하여 피고인은 수사기관에서 ‘2015.경 군납 문제 등으로 홍천에 투자를 하면서 2016.부터 증자를 더 하게 되었다’라고 진술하였다. 마) 위와 같은 피고인의 지분 발행으로 인하여, 2013. 7.경 27.3지분이었던 C의 지분은 피해자 E의 지분 취득 무렵인 2016. 4.경에는 약 34지분으로 늘어난 것으로 보이고, 피고인이 지분권자들에게 배당금 지급을 하지 못하게 된 2017. 7.경에는 48지분에까지 이르게 되었다. 바) 한편, 피해자들은 스스로 가스판매업을 하는 조합들의 수익 및 그 분배 구조, 지분 관계 등에 관하여 잘 알면서 또는 그러한 사람들을 통해 피고인과 사이에 지분 취득계약을 체결하기는 하였으나, 위 조합들과 다른 C의 경영 체제, 수익 상태, 지분 관계 등에 대하여는 제대로 모르고 있었고, C의 가스판매 사업에서 창출되는 수익금을 분배받으려 했을 뿐, C의 사업 전반을 위해 금원을 출연한 것은 아니었으며, 피고인도 이를 잘 알고 있었다. 사) 그럼에도, 피고인은 피해자들에게 위에서 본 바와 같은 C의 수익 상태, C 자금을 통한 가스판매업 외 다른 사업에의 투자 상황 및 향후 계획, 지분 증가 상황 등에 대하여 묵비하거나 제대로 고지하지 아니 한 채, 피해자들과 사이에 각 지분 취득계약을 체결한 다음 출연금을 지급받았고, 일부 피해자에 대하여는 C의 실질적인 재무 상태나 영업이익 등이 제대로 반영되지 못한 제무제표를 보여주면서도, 그에 대한 설명을 하지 않았다. 아) 또한, 피고인은 피해자 O, N와 사이에서는 각 지분 취득계약 당시 ‘지분 취득금액 전액이 보장되고, 확정 배당금이 매월 지급된다. 의결 및 재정난으로 C의 파산시에도 전액 보장된다’는 내용의 약정을 하였으나, 앞서 본 C의 수익, 지분 및 투자 상황 등에 비추어 볼 때, 이는 지켜질 수 없거나 지켜지기 어려운 약정이었다고 보이고, 실제로도 지켜지지 않았다. 자) 피고인은 피해자들로부터 각 출연금을 지급받아 이를 지분권자들에 대한 배당금, 위 각 개발사업에의 투자금, 매도를 원하는 지분권자들의 지분 대금 등으로 사용하였고, 카지노에서 사용하기도 하였다. 차) 피고인은 C의 수익을 통해 지분권자들에 대한 배당금을 지급할 여력이 없어지자 2017. 7.경부터 배당금 지급을 중단한 채 잠적하였다. 이에 대하여 피고인은 수사기관에서 ‘2017. 6. 당시 지급해야 한 배당금은 총 8,900만 원 정도였다. 2017. 7.경 수익 구조로는 수익이 월 5,000만 원밖에 되지 않았다’라고 진술하였다. 3) 위와 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인은 C의 수익이 감소하고 지분권자가 급격히 늘어나며 위 개발사업에 C의 자금이 투자되고 있는 상황에서, 별다른 대책 없이 피해자들에게 C의 자력, 지분 및 투자 상황, 피해자들의 출연금 사용처 등을 고지하지 않거나 제대로 고지하지 않았고, 만약 피해자들이 그에 관한 고지를 받았더라면 C의 지분을 취득하고 출연금을 지급하지 않았을 것으로 보이는바, 피고인의 이러한 행위는 사기죄에서 말하는 기망행위에 해당하고, 피고인에게 편취 및 불법이득의 의사 또한 인정되며, 피해자들은 그로 인한 착오에 의하여 별지 범죄일람표 기재 각 출연금을 지급하는 재산적 처분행위를 하였다고 봄이 상당하다. 또한, 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없는 것이어서(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 참조), 피고인 및 변호인이 주장하는 바와 같은 피고인이 피해자들로부터 각 출연금을 받은 후 일정 기간 동안 피해자들에게 각 배당금을 지급한 바 있다거나, 이 사건 발생 이후 C의 지분권자들이 C 조합을 설립하고 위 조합이 피해자들의 지분을 그대로 인정하기로 했다는 등의 사정은 피고인에 대한 사기죄의 성립에 아무런 지장을 주지 않는다 할 것이다. 라. 결국, 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ∼ 6년(일반 사기 범죄 사이의 동종 경합범으로, 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정하되, 그 유형 중에서 제반 사정을 고려하여 적정하다고 판단되는 형량범위 영역을 선택하고, 동종 경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량 범위 하한의 1/3을 감경함) 2. 선고형의 결정 이 사건 범행의 경위, 수단 및 방법 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 좋지 아니 한 점, 편취액이 총 9억 4,000만 원에 이르는 점, 상당한 시간이 지나도록 피해자들이 입은 각 피해의 상당 부분이 회복되지 아니한 점, 피고인이 4명의 피해자들로부터는 용서를 받지 못한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 2017. 6.경까지는 피해자들에게 약정한 각 배당금을 지급한 점, 피해자 F이 이 법정에서 ‘피고인이 형사적인 일말의 책임을 져야 한다’면서도 결국에는 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 의사를 표시한 점, 피고인에게 동종 전과가 없고, 실형으로 처벌받은 범죄전력도 없는 점 등을 고려한다. 그 밖에 피고인의 성행, 지능과 환경, 가족 관계, 범행 당시의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(주위적 공소사실) 1. 주위적 공소사실 피고인은 2010. 4.경부터 LPG 가스 유통 업체인 C 조합을 운영하던 사람이다. 피고인은 2016. 4. 1.경 춘천시 D에 있는 위 조합 사무실에서, 피해자 E에게 ‘C 조합 1지분당 가격이 2억 원인데, 지분을 매수하면 매월 1.3%의 수익금을 주겠다’라는 취지로 거짓말하였다. 그러나, 당시 피고인은 매각이 가능한 본인 또는 다른 조합원의 실제 지분을 충분히 보유하고 있지 않았고, 신규 조합원 영입 증자를 위한 조합원 총회 절차도 거치지 않은 상황이었으며, 이미 2015.경부터 조합 영업이익이 감소하고 다수 지분을 임의로 증자하여 조합 영업이익으로 지분 수익금을 모두 지급할 수 없는 상황이었기 때문에, 피해자로부터 돈을 받더라도 조합 지분을 정상적으로 취득하게 해주거나 지분에 따른 매월 수익금을 정상적으로 지급할 의사나 능력이 없었다. 결국, 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 4. 1.경 및 2016. 4. 3.경 지분 매각 대금 명목으로 합계 3억 4,000만 원을 송금받는 등 그 때부터 2017. 4. 17.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재 내용과 같이 총 5명의 피해자로부터 합계 9억 4,000만 원을 지분 매각 대금 명목으로 송금받아 이를 편취하였다. 2. 판단 위 주위적 공소사실은 C가 이른바 내적조합이나 상법상의 익명조합 등의 조합에 해당함을 전제로 한 것인데, 앞서 본 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 C가 민법상의 조합이나 이른바 내적조합 또는 상법상의 익명조합에 해당한다고 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 범죄사실 기재 사기죄를 유죄로 인정한 만큼 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.