서울중앙지방법원-2016고합270

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B은 2012. 5. 8. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2013. 1. 4. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인들의 지위 가. 피고인 B 피고인은 C 등과 2011. 6. 13. D, 경주, 속초 등지에서 콘도미니엄업을 하는 주식회사 E(주식회사 F에서 2012. 4. 23. 상호가 변경되었다. 이하 'E'라 한다)와 주식회사 G(이하 'G'라 하고, E와 G를 합하여 '이 사건 회사들'이라 한다)를 인수하여 운영하였고, 2011. 9. 19.부터 2011. 10. 4., 2011. 11. 10.부터 2012. 1. 4.까지 E의 대표이사, 2011. 9. 19.부터 2012. 1. 4.까지 G의 대표이사로 등재되어 있었다. 나. 피고인 A 피고인은 2012. 3.경 이 사건 회사들의 이사로 취임해 자금조달과 집행 등의 업무를 총괄하였고, 2012. 4. 5.부터 2013. 5. 13.까지 E 이사, 2012. 4. 5.부터 2012. 9. 20.까지 G의 이사로 등재되어 있었다. 2. 피고인 B의 범죄사실 가. 이 사건 회사들의 인수 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 1) 이 사건 회사들의 인수 과정 피고인과 C는 2011. 4.경 이 사건 회사들의 주식과 경영권을 인수하기로 하였으나 인수자금 59억 원을 금융권을 통해 정상적으로 조달할 수 없게 되자, 2011. 5. 30. 사채업자 H을 통하여 I 등 4명의 사채업자로부터 11억 원씩 총 44억 원을 차용하며 E 소유 부동산에 근저당권을 설정하면서 지분 전량을 담보제공하기로 약정하였고, 다시 다른 사채업자 J으로부터 14억 5,120만 원을 차용하며 이 사건 회사들을 인수한 직후 그 소유 부동산을 담보로 제공하기로 약정하였다. 이후 피고인과 C는 2011. 6. 13.경 이 사건 회사들의 주식양도양수 및 경영권 인수 업무를 담당하고 있던 주식회사 K(이하 'K은행'이라 한다)과 '주식양수도 대금 1억 원을 지급하고, 양수인의 책임으로 이 사건 회사들의 기존 채무 57억 5,120만 원을 변제'하기로 하는 내용의 주식양도양수 및 경영권인수계약을 체결하고, 같은 날 I 등 4 명의 사채업자들로부터 조달한 58억 5,120만 원을 지급하여 지분 전량을 취득하고 이 사진을 선임하여 이 사건 회사들의 경영권을 장악하기로 계획하였다. 2) I 등 4명에 대한 근저당권설정 피고인과 C는 위와 같은 과정을 거쳐 이 사건 회사들을 인수하게 되었으므로 1만 2,000여 명에 이르는 리조트 회원 등 채권자들의 이익이 침해되지 않도록 선량한 관리자의 주의의무를 다하고, 회사 재산을 보호하며 회사 자산을 개인 채무 담보 명목으로 제공하는 등 함부로 사용하지 말아야 할 업무상 임무가 있었다. 그러나 피고인과 C는 위와 같은 임무에 위배하여 2011. 6. 13. 피해자 E 소유의 충주시 L 외 81 필지 토지에 관하여 근저당권자 I, M, N, O(사채업자 4명), 채무자 F(E), 채권최고액 52억 8,000만 원의 근저당권을 설정하는 방법으로 개인적으로 차용한 인수자금 차입금에 대한 담보로 제공하였다. 이로써, 피고인은 C와 공모하여 I, M, N, O에게 채권최고액 52억 8,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 E에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3) J에 대한 근저당권설정 피고인과 C는 앞서 본 바와 같은 업무상 임무에 위배하여 2011. 6. 21. 피해자 E 소유의 경주시 P콘도미니엄 제1층 Q호 ~ R호, S호 합계 10개 호실에 관하여 근저당권자 J, 채무자 G, 채권최고액 20억 원의 근저당권을 설정함으로써 개인적으로 차용한 인수자금 차입금에 대한 담보로 제공하였다. 이로써 피고인은 C와 공모하여 J에게 채권최고액 20억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 E에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 회사자금 관련 업무상 횡령 피고인은 C와 이 사건 회사들을 인수하면서 자금집행 등의 업무를 총괄하게 된 사정을 이용하여 개인 채무 상환자금 등을 회사자금으로 조달하여 사용하기로 계획하였다. 피고인과 C는 이 사건 회사들의 자금을 업무상 보관하던 중 2011. 6. 15. 서울 서초구 T에 있는 사무실에서 주주, 임원, 종업원에 대한 대여금(이하 '주임종 대여금'이라 한다) 명목으로 지출결의서를 작성하고 1억 7,000만 원을 이 사건 회사들의 인수에 사용한 사채 조달비용 등으로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2011. 7. 25. 경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 피해자 E 명의 계좌에서 4억 5,100만 원, 피해자 G 명의 계좌에서 1억 7,200만 원 등 합계 6억 2,300만 원을 개인 용도로 유용하였다. 이로써 피고인은 C와 공모하여 피해자 E를 위하여 업무상 보관하던 4억 5,100만 원, 피해자 G를 위하여 업무상 보관하던 1억 7,200만 원을 횡령하였다. 다. 법인카드 사용 관련 업무상 배임 피고인은 피해자 G로부터 제공받은 법인카드(U)를 회사를 위해 사용할 업무상 임무가 있었다. 그러나 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2011. 6. 14. 서울 강남구에 있는 V 유흥주점에서 개인적인 용도로 술값 180만 원을 결제한 것을 비롯하여 그때부터 2011. 8. 4. 경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 9회에 걸쳐 위 법인카드로 합계 2,040만 원 상당의 개인 술값을 결제하였다. 이로써 피고인은 2,040만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 G에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 라. 주식회사 W 인수 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 1) 주식회사 W 인수 가담 과정 피고인은 이 사건 회사들을 운영하던 중 2011. 9. 22.경 평소 친분이 있던 X을 G의 대표이사로 등재시킨 후 함께 위 회사를 운영하였다. 피고인과 X은 2011. 10.경 '주식회사 Y(이하 'Y'라 한다) 대표이사 Z, AA이 2011. 9. 27.경 코스닥 등록업체인 주식회사 W(이하 'W'이라 한다)의 대표이사이자 최대주주인 AB으로부터 W의 주식 2,741,171주와 경영권을 70억 원에 인수하기로 하였고, 계약 당일 계약금 명목으로 7억 원, 다음날인 2011. 9. 28.경 1차 중도금 명목으로 10억 원을 지급한 후 W 주식 80만 주를 넘겨받았으나 나머지 잔금 53억 원을 마련하지 못하고 있다'는 것을 알게 되자 피해자 G 소유의 부동산을 AB에게 담보로 제공해 W 주식 1,941,171 주를 인수한 후 바로 그 주식을 사채업자들에게 담보로 제공해 잔금을 조달해 줌으로써 W의 경영권 인수에 참여하기로 계획하였다. 2) AB에 대한 근저당권설정 피고인과 X은 피해자 G의 운영자로서 회사 자산을 개인적 이익을 위하여 담보로 제공하는 등 함부로 사용하지 않고 담보제공시 적법한 이사회를 거쳐야 하며 1만 2,000여 명에 이르는 리조트 회원 등 채권자들의 이익이 침해되지 않도록 등 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 회사 재산을 보전해야 할 업무상 임무가 있었다. 그러나 피고인과 X은 위와 같은 임무에 위배하여 2011. 11. 2. 피해자 G 소유의 제주시 AC 외 2필지 AD콘도 제1층 Q호 등 45개 호실에 관하여 근저당권자 AB, 채무자 G, 채권최고액 60억 원의 근저당권을 설정하였다. 이로써 피고인은 X과 공모하여 위와 같이 임무에 위배하여 AB에게 채권최고액 60억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 G에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3. 피고인 A의 범죄사실 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 1) 피고인의 이 사건 회사들 이사 취임 경위 및 해외농업개발사업의 개요 피고인은 2012. 3. 경 경영권 분쟁을 통해 이 사건 회사들의 대표이사에서 해임된 C로부터 "다시 대표이사로 복귀할 수 있도록 해달라, 인맥을 이용해 자금조달을 해달라"는 부탁을 받으며 그 대가로 수억 원 및 이사직을 주겠다는 취지의 제의를 받자 위 제의에 응해 이사로 취임하면서 C의 개인 사채 상환자금 등을 조달하는 업무를 총괄하게 되었다. 한편 농림축산식품부에서는 2008년 세계 식량 위기 이후 2009년경부터 곡물류의 안정적인 해외공급선 확보를 위한 국책사업의 일환으로 '해외농업개발 10개년 기본계획'을 수립하여 민간기업의 해외농업개발을 지원하기 위해 지급보증서 등을 담보로 제공받고 연 2% 저리의 기금(이하 '해외농업개발기금'이라 한다)을 융자하고 있으며, 피해자 한국농어촌공사(이하 '농어촌공사'라 한다)는 해외농업개발기금의 집행 및 사후관리를 농림축산식품부로부터 위탁받아 업무를 수행하고 있고, 해외농업개발기금을 수령한 민간기업은 해외 농산물 생산에 필요한 농기계 구입, 부대시설 비용 및 영농비(종자비, 비료대, 농약대)로 해외농업개발과 관련하여 사용하여야 하며, 해외농업개발사업계획을 신고하고 그 목적 외의 사업을 한 자는 처벌을 받고, 천재지변, 국내외 경제사정의 급변 등으로 사업실패 시 원리금의 전부 또는 일부를 면제받을 수 있다. 2) 해외농업개발기금 편취 피고인은 C와 함께 C의 개인 사채 상환자금을 마련하던 중 2012. 6.경 피해자 농어촌공사를 상대로 해외농업개발기금 융자를 추진중이던 AE 주식회사(이하 'AE'이라 한다) 대표이사 AF 및 AE의 총괄기획팀장 AG과 이 사건 회사들 소유 콘도미니엄을 그 담보로 제공하되 융자금 중 절반을 챙겨 사채상환 등에 사용하기로 계획하였다. 이에 따라 AF과 AG 등은 2012. 6. 19. 피해자 농어촌공사에 AE 명의로 러시아에서 곡물류를 재배하기 위해 필요하다는 취지의 '해외농업개발기금 융자 신청'을 하면서 러시아 농장 관련 합작투자계약서와 결의서 등 서류를 위조하여 첨부하였고, 2012. 8. 13. 피해자 농어촌공사에 E 소유의 경주시 P콘도미니엄 1층 Q호 외 86개 호실, 충주시 AH 콘도미니엄 2층 AI호 외 43개 호실, G 소유의 속초시 AJ 외 8필지 AK콘도미니엄 1층 AL호 외 146개 호실 등을 담보로 제공할 것을 약정하는 '부동산담보 제공에 따른 확약서'를 제출하였으며, 2012. 9. 5. AE 명의로 피해자 농어촌공사와 '5년 거치 10년 상환, 2% 이자' 등을 조건으로 '36억 5000만 원 상당의 해외농업개발기금 융자약정'을 체결한 후, 피고인, C와 함께 2012. 9. 6. G 소유 콘도미니엄 중 일부를 담보로 하면서 이를 의결한 것처럼 작성·날인된 '이사회의사록'을 제출하였으며, 이를 믿은 피해자 농어촌공사로부터 2012. 9. 17. AE 명의 AM은행 계좌(AN)로 36억 5,000만 원을 입금받았다. 이후 피고인과 C, AF, AG은 다시 2012. 10. 8. G 소유 콘도미니엄, E 소유의 나머지 콘도미니엄을 담보로 제공하면서 이를 의결한 것처럼 작성·날인된 '이사회의사록'을 제출하였으며, 2012. 10. 23. AE 명의로 피해자 농어촌공사와 '최종 융자금액을 72억 100만 원으로 확정하는 해외농업개발자금 융자 변경약정체결'을 한 후 이를 믿은 피해자 농어촌공사로부터 2012. 10. 26. 위 AE 명의 계좌로 나머지 35억 5,100만 원을 입금받았다. 그러나 피고인과 C는 2012. 9. 17. 입금된 해외농업개발기금 융자금 중 27억 원을 바로 당일 AF으로부터 수표로 출금받아 5억 1,500만 원을 H, 2억 750만 원을 사채업자들에게 지급한 것을 비롯하여 대부분 개인 이익을 위해 사용하였으며, 위 융자신청 당시 이 사건 회사들뿐만 아니라 주채무자인 AE 역시 자본잠식 상태에 있는 등 피고인과 C, AF, AG은 해외농업개발기금을 융자받더라도 그 신청 용도에 맞도록 사용하거나 이를 제대로 변제할 의사 및 능력이 없었다. 이로써 피고인은 C, AF, AG과 공모하여 피해자 농어촌공사를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 총 72억 100만 원을 편취하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 이 사건 회사들의 이사로 취임한 후 C와 함께 회사 재산을 담보로 자금을 조달하고 이를 집행하는 등의 업무를 총괄하였으므로, 회사의 자산을 충실히 관리하며 제3자를 위하여 담보제공하는 경우 주채무자의 자력, 회사 운영상태 등을 파악하여 주채무자의 변제능력 유무에 대하여 확인하고, 적법한 이사회 결의를 거치는 등 주주 및 채권자의 이익이 침해되지 않도록 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 회사 재산을 보전해야 할 업무상 임무가 있었다. 그러나 피고인과 C는 자본잠식 상태에 있던 이 사건 회사들의 자산인 콘도미니엄 등을 다른 법인을 주채무자로 하는 담보에 제공하기로 결정하였고, 당시 주채무자인 AE 역시 2009년도부터 2011년도까지 매출이 1,000만 원 상당에 불과하고 당기순손익은 2009년 (-) 46,555,233원, 2010년 (-) 124,859,725원, 2011년 (-) 91,636,770원을 기록하는 등 자본잠식 상태로 융자금을 제대로 변제할 능력이 없고 담보 회수 가능성이 불확실한 상태에 있었음에도 AE의 변제능력을 전혀 검토하지 않았다. 또한 피고인과 C는 2012. 9. 6. G의 이사회 결의 시 AO, AP 이사가 참석하지 않았음에도 마치 참석한 것처럼, 2012. 10. 8. E의 이사회 결의 시 AQ 이사가 참석하지 않았음에도 마치 참석한 것처럼, 2012. 10. 8. G 이사회 결의 시 이사회가 개최된 사실이 없음에도 마치 이사회를 개최하였던 것처럼 이사회의사록을 작성해 농어촌공사에 제출하였고, 위와 같이 2012. 9. 17. AF으로부터 받은 27억 원을 대부분 개인 사채상환 등의 명목으로 사용하기도 하였다. 이로써 피고인은 C와 공모하여 위와 같이 임무에 위배하여 AE이 농어촌공사로부터 72억 100만 원의 해외농업개발기금 융자를 받을 수 있도록 2012. 9. 5.경 피해자 G소유의 속초시 AJ 외 8필지 AK콘도미니엄 1층 AL호 외 146개 호실에 관하여 채권자 농어촌공사, 채무자 AE, 채권최고액 47억 4,571만 5,000원의 근저당권을, 2012. 10. 9.경 피해자 E 소유의 경주시 P콘도미니엄 1층 Q호 외 86개 호실 및 충주시 AH 콘도미니엄 2층 AI호 외 43개 호실 등에 관하여 채권자 농어촌공사, 채무자 AE, 채권최고액 46억 1,630만 원의 근저당권을 각 설정하여 주어, 농어촌공사에 위 각 금액 상당의 재 산상 이익을 취득하게 하고 피해자 E와 피해자 G에 각 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 [판시 제2의 가.항] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술기재 1. 제9회 공판조서 중 증인 AR의 진술기재, 제12회 공판조서 중 증인 AS, AT의 각 진술기재, 제13회 공판조서 중 증인 H의 진술기재, 제18회 공판조서 중 증인 AU의 진술기재 1. 제18, 19회 각 공판조서 중 증인 C의 각 일부 진술기재 1. C에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서(수사기록 제7권 제4,122쪽) 1. AV의 진술서 1. 수사보고(E, G 이사진 변동내역 정리), 수사보고((주)E, (주)G의 주주 확인), 수사보고(E, G 근저당권설정내역 정리) 1. 주식양도양수 및 경영권인수 계약서, 2009. 2. 18.자 주식양도양수 및 경영권인수계약서, 2011. 1. 17.자 주식양도양수 및 경영권인수 계약서, 투자약정서, 금전소비대차계약서(연3%), 금전소비대차계약서(월2.5%), 주주총회의사록, 이사회의사록, 확약서, 담보제공서, 이사회의사록(2011. 6. 13.), G계좌(AW은행, AX) [판시 제2의 나.항] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 증인 AY의 진술기재, 제16회 공판조서 중 증인 AZ의 진술기재, 제18회 공판조서 중 증인 AU의 진술기재 1. 제9회 공판조서 중 증인 AR의 일부 진술기재, 제18회 공판조서 중 증인 C의 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서(수사기록 제10권 제6,342쪽) 1. C, 피고인, AR, AU에 대한 제3회 검찰 대질 피의자신문조서 중 C의 진술 부분(수사기록 제17권 제1,093쪽) 1. 일일자금일계표, 거래내역서(AZ-BA경리), 지출결의서(F, G), BA 미해명자금 소명현황 [판시 제2의 다.항] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. 법인카드 이용내역, 법인카드거래내역서 [판시 제2의 라.항] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 제21회 공판조서 중 증인 X의 진술기재 1. X, AB, BB에 대한 제2회 경찰 대질 피의자신문조서 중 X, AB의 각 진술 부분(수사기록 제9권 제5,747쪽), C, BC 대한 제2회 검찰 대질 피의자신문조서(수사기록 제11권 제7,526쪽) 1. 주식양도계약서, 인증서, 2011. 9. 27.자 주식양수도계약, 2011. 11. 4.자 정정신고서 참고, 양해각서 참고, 2011. 10. 20.자 확약서, 2011. 10. 21.자 확약서, 2011. 10. 30.자 확약서, 2011. 11. 4.자 합의서, W 일별 주가 [판시 제3항] 1. 피고인 A의 법정진술(제32회 공판기일에서의 것) 1. 제3회 공판조서 중 증인 H의 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 AF, C, BD의 각 진술기재 1. BE, BF, AG, BG, BH, BI에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(부동산 및 법인 등기부등본 첨부), 수사보고(담보물 관련 사항 정리), 수사보고(계좌추적용 압수수색영장 집행결과 보고), 수사보고(피내사자 AG이 해외농업개 발자금을 사용한 내역), 수사보고(AF, BD 간 문자메시지 중 A 등 부분 정리) 1. 2012년 해외농업개발자금 융자(대출) 신청서, 해외농업개발사업 계획서, 임대계약서 및 합작계약서, 2012년 해외농업개발자금(2차) 융자약정체결(AE), 2012년 해외농업개발자금 융자 변경 약정 체결(AE), 수표추적결과, 융자금 흐름도, 2012. 8. 13.자 부 동산담보제공에 따른 확약서, 2012. 9. 6.자 G의 이사회의사록, 전도금 지급내역, 2012. 10. 8. 자 (주)G의 이사회의사록, 2012. 10. 8.자 (주)E의 이사회의사록, 피의자 C가 피의자 AF과 AG 등과 주고 받은 문자 내용, 피의자 AF 사용 휴대전화에서 AG과 주고 받은 문자 내역, 경주, D, BJ, 제주리조트 및 토지 근저당권 설정 내역, AF과 BD의 문자메시지 내역, AF 휴대폰에 저장된 H의 이메일 확인 보고 1매, 2012. 9. 4. 13:08경 AG이 H에게 보낸 이메일 내역 2매, AF과 A 간의 메시지 교환내역 1부 [판시 전과(피고인 B에 대하여)] 1. 수사보고(B 관련 판결문, 의견서 등 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의점, 유기징역형 선택), 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점) 피고인 B : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(I, M, N, O에 대한 근저당권설정 관련 및 W 인수 관련 각 업무상 배임의 점, 유기징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(J에 대한 근저당권설정 관련 업무상 배임의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(회사자금 관련 업무상 횡령의 점, 피해자별로 포괄하여,징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항(법인카드 사용 관련 업무상 배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 각 죄와 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 사기죄 상호간) [피고인은 2016. 7. 21. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조죄로 징역 2년 6월에 집행유예 4년, 상법위반죄 등으로 벌금 1,500만 원을 선고받아 2017. 3. 15. 위 판결이 확정되었으나, 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조죄는 2013. 1. 11.경 저질러진 범행으로 2011년경 저질러진 판시 각 죄와 사이에 판시 범죄전력 기재와 같이 2013. 1. 4. 사기죄의 확정판결 전과가 있어 처음부터 동시에 판결할 수 없었고 위 상법위반죄 등은 벌금형이 선고되었으므로, 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조죄와 상법위반죄 등은 판시 각 죄와 상호간 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있지 않다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조)] 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 W 인수 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 B : 형법 제62조의2 피고인 B과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 이 사건 회사들의 인수 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여 가. 피고인과 변호인 주장의 요지 1) 이 사건 회사들을 인수한 주체는 C이고, 피고인은 C가 사채업자로부터 인수자금을 조달하는 것을 중개하고 위 회사들을 인수한 이후 자금 회수 업무를 담당하였을 뿐, 인수 과정이나 인수 이후의 경영에 관여한 바 없다. 따라서 피고인은 C와 함께 이 사건 회사들을 인수한 것이 아니고, 회사 인수 과정에서 C와 공모하여 이 사건 회사들 소유 부동산에 대한 근저당권의 설정 행위에 가담한 사실도 없다. 2) 2011. 6. 13. 피해자 E 소유의 충주시 D 토지에 관하여 I등 사채업자들에게 근저당권을 설정한 주체는 이 사건 회사들의 실질적인 운영자인 AV과 위 회사들의 매각업무를 담당한 AS 등 양도인 측이고, 양수인 측이 이 사건 회사들을 인수하여 경영권을 행사하기에 앞서 이미 근저당권이 설정되었다. 피고인을 포함한 양수인 측은 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'가 될 수 없고, 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않았던 비신분자인 양수인 측이 양도인 측과 공범은 될 수 있지만, 양도인 측은 위 근저당권설정과 관련하여 검찰에서 무혐의 처분을 받았고 양도인 측과 공범으로 기소되지도 않았으므로 결국 양수인 측인 피고인을 배임죄로 처벌할 수 없다. 3) 이 사건 회사들의 인수는 인수대금을 마련하기 위하여 양수인 측이 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식인 이른바 LBO(Leveraged BuyOut) 방식과는 달리, 피고인을 포함한 양수인 측이 위 회사들이 금융기관에 대하여 부담하고 있던 채무를 인수하는 이른바 P&A(Purchase & Assumptions, 자산부채 이전) 방식으로 진행되었다. 그 결과 이 사건 회사들을 인수한 이후 채권자들이 대여한 돈으로 이 사건 회사들의 금융기관에 대한 채무가 변제되어 손해가 발생하지 않았으므로 이 사건 회사들 소유의 부동산에 근저당권을 설정한 것은 배임행위에 해당하지 않고 피고인에게 배임의 고의도 인정되지 않는다. 나. 관련 법리 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 업무상배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의 하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 참조). 한편 이른바 차입매수(Leveraged Buyout. LBO)란 일의적인 법적 개념이 아니라 일반적으로 기업인수를 위한 자금의 상당 부분에 관하여 피인수회사의 자산을 담보로 제공하거나 그 상당 부분을 피인수기업의 자산으로 변제하기로 하여 차입한 자금으로 충당하는 방식의 기업인수 기법을 일괄하여 부르는 경영학상의 용어로, 거래현실에서 그 구체적인 태양은 매우 다양하다. 이러한 차입매수에 관하여는 이를 따로 규율하는 법률이 없는 이상 일률적으로 차입매수 방식에 의한 기업인수를 주도한 관련자들에게 배임죄가 성립한다거나 성립하지 아니한다고 단정할 수 없는 것이고, 배임죄의 성립 여부는 차입매수가 이루어지는 과정에서의 행위가 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 따라 개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결 참조). 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식을 채용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 된다. 따라서 이는 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 적법한 것으로 허용될 수 있다. 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 아니하고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에 그 재산상 손해를 가하였다고 봄이 상당하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결 등 참조). 다. 피고인과 C의 이 사건 회사들의 인수 경과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 당사자들의 관계 가) 피고인은 2004년경부터 C와 알고 지낸 사이로 C는 피고인을 M&A 전문가로 알고 있었다. C는 2004. 12.경 온천영업 등을 위해 주식회사 BK(이하 'BK'라 한다)를 인수하여 운영하였는데 피고인은 2004. 12.경부터 2007. 3.경까지 BK의 이사로 근무하였다. C는 2010. 3.경 BK로부터 온천운영을 위탁받은 주식회사 BA(이하 'BA'이라 한다)을 설립하여 운영하였고, 2011. 4.경 부터 피고인과 함께 이 사건 회사들의 인수를 추진하였다(이하 위 회사들의 주식과 경영권을 양수한다는 의미에서 '양수'와 '인수'를 같은 취지로 사용한다). 나) AV은 이 사건 회사들이 속한 BL의 회장으로 C와 피고인이 이 사건 회사들을 인수하기 전 위 회사들을 실질적으로 운영하였고, K은행의 본부장 AS와 실무자 AT는 양도인 측(이 사건 회사들을 매각하는 측을 의미하고, 이하 위 회사들의 주식과 경영권을 양도한다는 의미에서 '양도'와 '매각'을 같은 취지로 사용한다)에서 이 사건 회사들의 양도 업무를 담당하였다. 2) 양도인 측의 이 사건 회사들의 매각 추진 경위 가) 이 사건 회사들은 2005. 5.경 주식회사 AW(상호가 2005. 9. 12. 주식회사 BM으로 변경된 이후 2012. 1. 11. 주식회사 BN으로 변경되었다. 이하 편의상 'AW은행'이라고만 한다)으로부터 98억 원 상당을 대출받아 운영자금으로 사용하였고, 당시 이 사건 회사들을 운영하고 있던 AV은 AW은행에 자신이 개인적으로 소유한 주식회사 BO 및 BP 주식회사의 주식 등을 위 대출금채무에 대한 담보로 제공하였다. 나) AV은 2008년경부터 이 사건 회사들을 매각하기 위해 인수자를 물색하였다. 양도인 측은 2008. 7.경부터 2011. 1. 경까지 BQ, 주식회사 BR(이하 'BR'라 한다) 등과 이 사건 회사들의 매각에 관하여 협상을 진행하였으나, 인수대금이 지급되지 않아 협상이 결렬되었다. 다) 그 과정에서 양도인 측은 이 사건 회사들에 자금을 투입하여 회사를 정상적으로 운영할 수 있는 능력과 자금을 보유한 인수자를 물색하면서 이 사건 회사들 소유의 부동산을 담보로 인수자금을 대출받아 조달하는 것에는 동의하지 않았고, 인수자 측에서 순수한 투자자를 유치하거나 인수자 개인의 재산으로 이 사건 회사들의 AW은행에 대한 채무(약 68억 원이 남아있었다)를 변제하고 AV 소유의 주식에 대한 담보를 해지할 것을 조건으로 요구하였다. 그에 따라 인수 협상 과정에서 작성된 계약서에 '양수인은 경영권 양수도를 위한 임시주주총회 전일까지 양도인이 현재 부담하고 있는 AW은행 부채 전액을 상환 완료함으로써 위 부채의 이행을 위하여 AV이 AW은행이 제공한 담보의 피담보채권을 소멸시키고 그 담보로 제공된 주식을 AV에게 반환하여야 한다'는 내용이 포함되었다. 3) 피고인과 C의 이 사건 회사들의 인수 추진 경위 가) BR의 대표이사 AU은 2008년경부터 이 사건 회사들의 인수를 추진하여 2011. 1. 17. 이 사건 회사들의 주주들과 사이에 주식과 경영권을 양도대금 1억 원에 인수하되 BR가 이 사건 회사들의 AW은행에 대한 대출금채무 68억 원을 변제하고, 위 계약의 이행을 위해 계약체결일에 3억 원, 2011. 2. 7.까지 65억 원을 납입하는 내용의 주식양도양수 및 경영권인수계약을 체결하였다. BR는 이 사건 회사들에 계약금 3억 원을 지급하였으나 나머지 65억 원을 지급하지 못하였다. 나) 피고인은 2011. 3. 내지 4.경 BQ으로부터 'AU이 이 사건 회사들을 인수하려고 하는데 잔금을 지급하지 못하고 있다. 이 사건 회사들의 인수에 관심이 있는 사람을 알아봐 달라'는 말을 듣고, C에게 '이 사건 회사들이 M&A 시장에 매물로 나와 있는데 위 회사들이 부담하고 있는 채무 등 59억 원만 해결하면 이를 인수할 수 있다. AU이 위 회사들을 인수하기 위하여 K은행에 계약금 3억 원을 주었으나, 남은 회사 채무 68억 원 상당을 해결할 자금을 융통하지 못하여 회사를 인수하지 못했는데 이 사건 회사들이 보유한 자금으로 10억 원을 상환하면 피고인이 사채업자 등을 통하여 나머지 채무 58억 원과 주식양도대금 1억 원 등 인수자금 59억 원을 동원할 수 있으니 위 회사를 인수하자'는 제안을 하여 C가 이를 승낙하였고, 그 무렵 피고인과 C는 BQ으로부터 AU을 소개받았다. 다) 피고인은 H을 통하여 사채업자인 BS 등으로부터 이 사건 회사들의 인수자금을 조달하기로 하고, 2011. 4. 28. BS 등을 대신한 H과 사이에 피해자 E 소유의 부동산에 근저당권을 설정한 후 2011. 4. 내지 5. 중 66억 원을 담보대출하고, 위 회사들의 현금성 자산 10억 원과 K은행의 주식을 담보로 제공하는 내용의 투자약정을 체결하였다. 라) 그러나 위 투자약정에서 정한 대로 자금집행이 이루어지지 않자, 피고인과 C는 피고인의 제안으로 다시 H을 통하여 사채업자 I, N, M, O(이하 'I 등'이라 한다)로부터 인수자금을 차용하기로 하고, 2011. 5. 30. 피고인, H과 BA의 대표이사인 AY, 실무자인 AR을 내세워 아래와 같은 내용의 투자약정을 체결하였다.마) 피고인은 그 무렵 J으로부터도 같은 방식으로 14억 5,120만 원을 차용하고 이 사건 회사들을 인수한 후 위 회사들 소유 부동산을 담보로 제공하기로 약정하면서 2011. 6. 13. 연대보증인의 지위에서 위와 같은 취지의 확약서를 작성해주었다. 4) 이 사건 회사들의 인수 진행 및 인수 이후의 경과 가) C와 피고인은 2011. 4.경부터 이 사건 회사들을 인수하기 위하여 양도인 측과 인수 조건을 협상하였고, 양도인 측은 양수인 측이 이 사건 회사들의 AW은행에 대한 채무 68억 원을 변제할 것을 조건으로 제시하면서 양수인 측이 실제로 인수자금을 조달할 능력이 있는지를 확인하기 위해 잔고증명을 요구하였다. 피고인은 H을 통해 사채업자인 BS으로부터 2011. 4. 28. 20억 원, 2011. 5. 20. 46억 원 합계 66억 원이 입금되어 있는 계좌내역을 확보하여 이를 양도인 측에 제시하였다. 나) 피고인과 C는 사채업자로부터 인수자금을 차용하면서 피해자 E 소유의 부동산을 담보로 제공하기로 정하고 양도인 측에 근저당권의 설정을 요청하였다. 그 과정에서 C는 사채업자들로부터 인수자금을 차용한다는 것은 알리지 않았고, 순수한 투자자들로부터 투자를 받으면서 투자자들을 안심시키기 위해 근저당권을 설정하는 것이라고 설명하였다. 다) 양도인 측은 2011. 5. 23.경 양수인 측과 주식양도양수계약을 체결하려고 하였으나 위 AW은행에 대한 채무변제를 위한 68억 원이 마련되지 않아 계약을 체결하지 못하였다. 2011. 5. 31.경에도 인수자금이 지급될 것으로 예상하고 양도인 측의 의뢰를 받은 법무사가 피해자 E 소유의 부동산이 있는 충주등기소에 근저당권의 설정에 필요한 서류를 접수하였다가 그 즉시 인수자금이 지급되지 않자 양도인 측은 근저당권설정등기절차의 진행을 보류시켰다. 라) 이후 피고인과 C는 양도인 측과 이 사건 회사들이 보유한 자금으로 AW은행에 대한 채무 중 10억 원을 변제하고, 피고인과 C가 나머지 58억 원 및 주식양도대금 1억 원 합계 59억 원을 지급하기로 잠정적으로 협의하였다. 마) 그에 따라 2011. 6. 13. 11:19경 양도인 측의 의뢰를 받은 법무사가 충주등기소에 피해자 E 소유의 부동산에 근저당권을 설정하기 위해 필요한 서류를 접수하였고, 그에 따라 피해자 E 소유의 충주시 L 외 81 필지 토지에 관하여 채권자 I 등, 채무자 F(E), 채권최고액 52억 8,000만 원으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 바) 같은 날 사채업자들은 위와 같이 근저당권설정 서류가 접수된 이후 14:00경 위 근저당권의 접수증명원을 확인한 다음, I 등이 15:18, 15:23, 15:25, 15:26경 44억 원, J이 15:23경 14억 5,120만 원 합계 58억 5,120만 원을 G 명의의 계좌에 입금하였다. 같은 날 위 58억 5,120만 원 중 1억 원은 주식양도대금으로 지급되었으며 나머지 57억 5,120만 원과 이 사건 회사들이 보유하고 있던 현금 등으로 위 회사들의 AW은행에 대한 차용금채무가 변제되었다. 사) 위와 같이 인수자금이 입금된 직후 C는 AR, BU, BV, AY의 명의를 빌려 이 사건 회사들의 주주들과 주식매매계약서를 작성하여 위 회사들의 주식 전부를 양수하였다. 또한 양도인인 이 사건 회사들의 주주 전원을 대리한 회사 대표이사 BW과 사이에 이 사건 회사들에 관한 아래와 같은 내용의 '주식양도양수 및 경영권인수계약서'를 작성하였는데, 이 사건 회사들의 인수를 추진하였던 BR가 계약을 체결할 당시 협의되어 있었던 사항에 구체적인 인수금액을 반영하여 세부적인 계약 내용을 정하였고, 양수인의 명의는 위와 같이 BR가 먼저 체결한 계약을 인수하는 의미로 'BR, 대표이사 AU'으로 하였다.아) 같은 날 16:17경 피해자 E의 사내이사였던 AV이 사임하며 대표이사 AY, 사내이사 AR, AU, AQ, J 등이 취임하는 내용의 임원 변경등기가 마쳐졌다. 자) 이후 2011. 6. 21. 피해자 E 소유의 경주시 P콘도미니엄 제1층 Q호 등 10개호실에 관하여 채권자 J, 채무자 G, 채권최고액 20억 원으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 차) 피해자 E 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 것과 관련하여 양도인 측이 담보제공에 관해 이사회를 개최한 사실은 없다. 카) C는 2011. 9. 5.경부터 2011. 10. 4.경까지, 2011. 11. 10.경부터 2012. 1. 25.까지(임시 대표이사), 2012. 1. 26.경부터 2012. 3. 30.경까지, 2012. 4. 5.경부터 2012. 11. 1.경까지 E의 대표이사, 2011. 9. 5.경부터 2011. 9. 22.경까지 G의 대표이사, 2011. 9. 23.경부터 2012. 9. 20.경까지 G의 이사로 등재되어 있었고, 피고인은 2011. 9. 19.부터 2011. 10. 4.까지, 2011. 11. 10.부터 2012. 1. 4.까지 E의 대표이사, 2011. 9. 19.부터 2012. 1. 4.까지 G의 대표이사로 등재되어 있었다. 타) 한편 C는 양도인 측인 AV과 AS를 이 사건 회사들 소유 부동산의 담보제공과 관련하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 혐의로 고소하였으나, 2016.9. 8. 서울중앙지방검찰청 2016년 형제 34437호로 '인수자인 고소인(C)은 피인수회사의 자산을 담보로 제공하고 주채무가 변제되지 않을 경우 회사 자산을 잃게 될 위험에 빠트려 배임죄의 죄책을 면할 수 없으나, 양도인 측은 인수자금 마련을 위한 고소인(C)의 요청으로 등기 절차에 협조해 준 것이다'라는 등의 이유로 AV과 AS는 혐의없음의 불기소처분을 받았다. 라. 판단 1) 피고인이 이 사건 회사들의 인수 과정에서 C와 공모하여 피해자 E 소유 부동산의 담보제공 행위에 가담하였는지 여부 위 인정사실과 앞서 본 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 단순히 인수자금을 조달하는 것을 중개하고 이 사건 회사들을 인수한 이후 자금회수 업무만을 담당한 것이 아니라, C와 공모하여 이 사건 회사들을 인수하는 과정에서 필수적인 인수자금을 조달하고 반대급부 없이 피해자 E 소유의 부동산을 담보로 제공하는 등 인수자금에 대한 담보제공 행위에 대하여 주도적인 역할을 하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피고인은 2011. 3. 내지 4.경 C에게 사채업자 등을 통해 인수자금을 조달하여 이 사건 회사들을 인수하자는 제안을 하였고, C가 이를 승낙하여 이 사건 회사들의 인수가 추진되었다. 이후 피고인은 H을 통해 이 사건 회사들의 인수자금을 조달하는 업무를 진행하였고, 실제로 I 등으로부터 인수자금을 차용하는 내용의 투자약정을 체결할 때 당사자로 참여하는 등 주도적인 역할을 하였다. 피고인이 2011. 5. 30. I 등과 체결한 투자약정에는 이 사건 회사들의 자산을 담보로 제공하고 금원을 차용한다는 내용과 함께 피고인이 '이 사건 회사들의 실제 인수 주체 혹은 일체의 권한과 책임을 위임받은 자임을 확인하며 그 권한과 책임으로 계약을 체결한다'는 내용이 명시되어 있다(위 투자약정에는 피고인 외에도 AR, H, AY가 인수자금을 차용하는 당사자로 기재되어 있으나 이는 아래에서 살펴본다). 또한 피고인은 개인적으로 알고 지내던 J으로부터 나머지 인수자금을 차용하고 이 사건 회사들 소유의 부동산에 근저당권을 설정해주기로 하였다. 이와 같이 이 사건 회사들의 인수는 피고인의 제안으로 시작되었고 인수자금이 부족해 위 회사들의 인수가 추진되지 못하고 있었던 상황에서 피고인은 이 사건 회사들의 인수에 가장 중요한 인수자금의 조달에 관한 사항 즉, 이 사건 회사들의 자산을 담보로 제공하고 사채업자로부터 인수자금을 차용하는 것을 직접 계획하고 실행하는 역할을 담당하였다. 나) 앞서 본 바와 같이 2011. 5. 30. I 등 사채업자들과 사이에 작성된 투자약정에는 자금을 차용하는 당사자로 피고인 외에 H, AR, AY가 함께 기재되어 있기는 하다. 그러나 당시 사채업자와 이 사건 회사들 주식의 양도인 측은 인수 주체를 BA을 운영하는 C로 알고 있었는데, AY와 AR은 BA의 대표이사 내지 실무자의 지위에서 위 투자약정의 당사자로 기재되었고, H은 사채업자를 위하여 자금 회수에 관한 역할을 수행하고 연대보증의무를 부담한다는 취지에서 사채업자인 I 등의 요청에 따라 당사자로 추가되었다[이와 관련하여 H은 이 법정에서 '2011. 5. 30. 투자약정 당시 자신이 사채업자 측을 대표하고 B이 자금을 차용하는 측을 대표하여 투자약정의 내용을 작성하였다. 자금 회수에 대하여 책임을 부담한다는 취지에서 자신도 당사자로 기재되었고 원래는 갑, 을, 병으로 나누어 대부업자로서 병에 기재되어야 하나 편의상 자금을 차용하는 을에 포함된 것이다'라는 취지로 진술한 바 있다(H에 대한 증인신문 녹취서 제7, 8쪽)]. 이와 같이 I 등 사채업자들과 사이에 차용금에 대한 담보로 이 사건 회사들 소유의 부동산에 관하여 근저당권을 설정하기로 정하고 투자약정의 구체적인 내용에 관한 협의를 주도한 자는 피고인이었던 것으로 보인다. 한편 H은 사채업자인 I 등이 인수자금을 대여하면서 경영권지분을 담보로 제공하는 등의 조건을 요구하여 2011. 6. 13. 이후 I 등을 대신해 자신의 지인인 AQ 명의로 이 사건 회사들의 일부 주식 지분을 보유하거나 AQ를 위 회사들의 이사로 등재하였을 뿐, 위 회사들의 운영에는 관여하지 않았던 것으로 보인다. 다만 피고인은 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 회사들을 인수한 이후 인수자금의 상환 등과 관련된 자금집행 업무를 담당하였고 H도 이 사건 회사들의 자금집행 업무에 관여하였는데, H은 사채업자들을 대신하여 대여금 회수에 주된 목적을 가지고 양수인 측이 대여금 변제 외에 다른 용도로 회사자금을 사용하는 것을 감시·감독하는 역할을 하였던 것으로 보이고, 이에 반하여 피고인은 양수인 측인 C를 위하여 자금조달과 집행 등의 업무를 수행한 것이어서 H의 지위 및 역할과는 차이가 있다. 다) 이 사건 회사들의 인수 과정에서 양도인 측의 업무를 담당한 K은행의 본부장 AS와 실무자 AT는 이 법정에서 '이 사건 회사들의 양도양수계약을 체결할 당시 피고인을 직접 본 사실은 없다'라거나 '계약을 체결할 당시 피고인이나 H에 대해서는 듣지 못하였고, 피고인이나 H이 위 회사들을 실질적으로 인수하였다는 이야기도 들은 적이 없다'는 취지로 진술하여(AS에 대한 증인신문 녹취서 제6, 21쪽, AT에 대한 증인신문 녹취서 제7쪽) 이 사건 회사들의 인수 과정에서 피고인이 직접 양도인 측과 협상을 하거나 계약을 체결하기 위해 만난 적은 없는 것으로 보이기는 한다. 그러나 C는 수사기관에서 '양도인 측과 계약서 작성 당시 피고인과 H이 자신에게 갔다 오라고 해서 갔다 온 것이다. AU이 이미 계약을 한 상태에서 계약 내용을 승계하여 피고인과 H이 이미 AU으로부터 계약서를 건네받아 가지고 있는 상태였기 때문에 계약 내용은 잘 알고 있었다'고 진술하였다(수사기록 제7권 제4,491쪽). 이처럼 피고인은 계약체결 과정에서 직접 양도인 측과 협상하는 역할을 담당하지 않았을 뿐이지 계약 내용과 인수 절차를 정하는 것에는 주도적으로 관여하고, 계약체결 당일에도 H, I 등과 함께 K은행 사무실이 있는 건물 1층 커피숍에서 기다리고 있다가 계약체결 이후 계약서를 확인한 것으로 보인다. 라) 이 사건 회사들을 인수한 이후 C는 위 회사들의 실질적인 운영자로서 회장의 직함을 가지고 업무 전반을 총괄하였고, 피고인은 부회장의 직함을 가지고(수사기록 제8권 제4,680쪽, 제10권 제6,297쪽) 위 회사들에 출근하여 인수자금의 상환 등과 관련된 자금집행 업무를 담당하였으며, 2011. 9.경부터 약 1달 내지 4달간 이 사건 회사들의 대표이사로 등재되어 있었고 피해자 G 명의의 법인카드를 개인적으로 소지하고 있으면서 이를 사용하기도 하였다. 피고인의 역할과 관련하여 이 사건 회사들의 인수를 전후하여 대표이사로 근무했던 BW과 이사 내지 부사장으로 근무하였던 AR은 수사기관에서 '피고인이 C와 협의하여 자금집행 등 주요한 의사결정을 하였다'는 취지로 진술하였고(수사기록 제8권 제4,538쪽, 수사기록 제16권 제356~357쪽), 피고인도 수사기관에서 자신이 자금집행에 관여하였다는 전제에서 '2012. 3. 내지 4.경까지 AR이 자신과 C, BW의 지시를 받아 이 사건 회사들의 자금관리 및 집행을 하였다'고 진술한 바 있다(수사기록 제10권 제6,295쪽). 또한 피고인은 수사기관에서 '피고인과 C, BW, AR, AY는 수시로 사무실에서 앞으로 어떻게 회사를 운영할 것인지에 대해 회의를 자주 하였다'고 진술하였는데(수사기록 제8권 4,972쪽), 2011년 겨울에는 피해자 E 소유의 BX스키장의 운영을 피고인의 지인인 BY에게 위탁하기도 하였고(수사기록 제10권 제6,297쪽), 뒤에서 보는 바와 같이 C의 관여 없이 X과 함께 피해자 G의 부동산을 담보로 제공하고 W 인수를 추진하는 등 피고인은 자금집행 외에 위 회사들의 운영에도 일정 부분 관여하였던 것으로 보인다. 다만 AR은 이 법정에서 '이 사건 회사들의 전반적인 의사결정은 C가 하였고 자금집행은 피고인도 하였다'고 진술하였는데(AR에 대한 증인신문 녹취서 제18쪽) 이 역시 피고인이 위 회사들의 자금집행에 관한 의사결정을 하거나 지시하는 등으로 관여를 했다는 취지로 보이고 '이 사건 회사들의 인수계약을 추진한 것은 C와 피고인인 것으로 보인다'는 것이어서(AR에 대한 증인신문 녹취서 제5쪽) 앞서 본 수사기관에서의 진술과 배치되는 것으로 보이지는 않는다. 마) C는 이 사건 회사들의 인수와 관련하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 수사를 받고 재판을 받을 당시에는 수사기관에서 '피고인이 이 사건 회사들의 인수자금 조달을 계획하여 실행하였고 자신은 피고인이 시키는 대로 한 것이다'라는 취지로 진술하였는데(수사기록 제7권 제4,122쪽), 이후 위 사건에서 징역 5년을 선고받은 다음 피고인이 C와 공모한 혐의로 수사를 받고 피고인에 대한 재판이 진행되자 이 법정에서는 '피고인은 봉급을 받던 직원으로 자신을 보좌하는 역할을 하였고, 이 사건 회사들의 인수 과정이나 근저당권을 설정하는 것에 대한 의사결정은 자신이 혼자 한 것이다'라는 취지로 진술하여(C에 대한 증인신문 녹취서 제3~6쪽) 그 내용이 일부 변경된 것처럼 보이기도 한다. 그러나 C의 이 법정에서의 진술에 의하더라도 피고인의 제안으로 이 사건 회사들을 인수하게 되었고 그 과정에서 피고인이 사채업자들로부터 인수자금을 조달하는 역할을 담당했다는 것이고, 다만 근저당권의 설정 등에 대한 의사결정을 자신이 혼자한 것이라는 진술은 C가 대외적인 인수 주체로서 최종적인 의사결정의 권한 및 책임을 부담하는 지위에 있었다는 취지로 보일 뿐이거나 C 자신의 형사책임이 확정된 이후에 함께 일하던 피고인의 책임을 덜기 위한 진술로 보일 뿐이다. 2) 피고인을 포함한 양수인 측이 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있었는지 여부 피해자 E 소유의 부동산에 근저당권설정등기가 마쳐진 것은 양도인 측인 AS나 AT가 법무사에게 의뢰하여 그들의 지시를 받은 법무사가 담보제공에 필요한 서류를 등기소에 접수하게 함으로써 이루어진 것임은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 인정사실과 앞서 본 증거들에 의하여 인정할 수 있는 이 사건 회사들의 인수 추진 경위 및 그와 관련하여 피고인과 C가 수행한 역할, 피해자 E 소유의 부동산에 근저당권이 설정된 경위, 근저당권설정 전후의 인수 진행 상황 등 여러 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 먼저 위 근저당권설정등기를 신청하고 그 직후 인수대금을 지급하는 방법으로 이 사건 회사들의 인수를 진행하기로 하는 합의가 이루어짐으로써 피고인을 포함한 양수인 측과 이 사건 회사들과 사이에 회사 재산을 보전하여야 할 계약상 또는 사실상의 신임관계가 성립하였다고 봄이 타당하고, 결국 피고인은 타인인 이 사건 회사들의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 가) 이 사건 회사들의 매각을 추진하는 과정에서 양도인 측은 위 회사들을 인수하는 측에서 자신들의 자금으로 이 사건 회사들의 AW은행에 대한 채무를 변제할 것을 조건으로 요구하며 협상을 진행하였고, C를 비롯한 양수인 측에도 회사 자산을 담보로 인수자금을 마련하는 것은 안된다는 입장을 밝힌 바 있다. C는 수사기관에서 'K은행 측과 협의한 결과로는 회사 자산을 담보로 대출받아 인수자금을 지급하는 것은 안되는 것으로 확인된 것은 사실이고, 다만 인수한 이후에는 자신의 회사이므로 회사 자산을 담보제공하는 것은 회사 운영진이 알아서 할 수 있는 사항으로 생각했다'고 진술하였다(수사기록 제7권 제4,493쪽). 이와 같이 양수인 측에서도 회사의 자산을 담보로 대출받아 인수자금을 지급하는 것이 불가능하다는 사정을 알고 있었다. 나) 그럼에도 양수인 측은 양도인 측에 '순수한 투자자들로부터 투자를 받으면서 투자자들을 안심시키기 위해 형식적으로 담보를 제공하는 것이다'라고 설명하여 양도인 측을 회유하면서 인수자금의 지급에 앞서 피해자 E 소유의 부동산에 근저당권을 설정하여 줄 것을 요청하였다. 위와 같은 설명을 들은 양도인 측은 차용금에 대한 담보가 아니라 단지 투자자에게 보여주기 위해 형식적으로 근저당권을 설정한다고 생각하고, 피해자 E 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 절차에 협조하게 된 것으로 보인다. 이와 관련하여 양도인 측의 업무를 담당한 AS와 AT는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '순수한 투자로 생각하고 형식적으로만 담보를 제공하는 데 협조한 것이고 인수자금을 빌려주는 것이 사채업자인 것은 알지 못했다'는 취지로 진술한 바 있다(수사기록 제8권 4,748, 4,984쪽, AS에 대한 증인신문 녹취서 제3쪽, AT에 대한 증인신문 녹취서 제4쪽). 다) 이 사건 회사들의 AW은행에 대한 기존 채무에는 AV이 개인적으로 소유한 주식 등이 담보로 제공되어 있었고, 양도인 측에서도 이 사건 회사들의 매각 과정에서 위 AW은행에 대한 기존 채무의 변제를 조건으로 요구하는 등 AV이 개인적으로 제공한 담보를 해지하려고 하였다. 그러나 양도인 측은 C와 피고인을 포함한 양수인 측이 실제로 인수자금을 조달할 능력이 있는지를 확인하기 위해 잔고증명 확인서를 요구하여 사채업자 BS으로부터 2011. 4. 28. 20억 원, 2011. 5. 20. 46억 원 합계 66억 원이 입금된 계좌내역을 확인하기도 하였고, 2011. 5. 31. 경에도 이 사건 회사들의 매각을 추진하면서 등기소에 법무사를 보내 근저당권설정을 위한 서류를 접수하였다가 그 즉시 인수자금이 지급되지 않자 근저당권설정등기 절차의 진행을 보류시키기도 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 양도인 측은 순수한 투자자를 유치하거나 인수자 개인의 재산으로 위 AW은행에 대한 기존 채무를 변제할 수 있는 인수자를 찾고 있었고, 처음부터 이 사건 회사들 소유의 부동산에 근저당권을 설정함으로써 AV이 제공한 담보를 해지할 것을 계획한 것은 아니었던 것으로 보인다. 라) 2011. 6. 13. 양수인 측의 AY, AR, AU, AQ, J 등을 사내이사로 선임하고, AY를 대표이사로 선임하는 내용의 주주총회의사록 및 이사회의사록이 각 작성되었는데, 위 각 서류상 주주총회와 이사회의 개최시간은 2011. 6. 13. 09:00 및 10:00로 기재되어 있다. 이는 실제로는 이 사건 회사들의 인수대금 지급과 주식의 명의개서 등의 인수 절차가 근저당권설정 이후에 이루어졌음에도 양도인 측이 아니라 양수인 측이 근저당권설정등기를 하는 것으로 보이려는 외관을 만든 것으로 보인다. 마) 양수인 측은 인수자금을 대여해 주기로 한 사채업자인 I등에게 근저당권을 설정하여 주기로 정하고 이를 양도인 측에 통보하여 2011. 6. 13. 피해자 E 소유의 부동산에 I 등을 근저당권자로 정한 근저당권설정등기 절차가 진행된 것으로 보이고, 근저당권설정과 관련된 이사회의사록 등의 서류 역시 양수인 측의 필요에 따라 작성되는 등 근저당권설정에 주도적인 역할을 한 것은 양수인 측이었다. 바) 양도인 측에서 이 사건 회사들의 매각 업무를 담당한 AT가 2011. 6. 10. 매각 절차를 작성한 서류에는 2011. 6. 13. 예정된 계약종결절차로 '1) 근저당설정서 접수, 2) 접수확인 후 자금(58억) 입금, 3) AW은행 부채 상환 및 담보반환 및 보증사항 정리, 4) 임원변경 등기 서류 접수, 5) 법인인감 인계 및 자금시제 인계'의 순서가 기재되어 있고(수사기록 제6권 제3,668쪽), 실제로 2011. 6. 13. 위 서류에 기재된 순서대로 절차가 진행되었다. 사) 피고인과 C를 비롯한 양수인 측이 이 사건 회사들을 인수한 이후 사채업자들에게 담보를 제공하지 않고 양도인 측을 위와 같이 회유하여 인수대금을 지급하기 직전에 담보를 제공하도록 한 것은 사채업자들이 담보가 제공되기 전에는 인수자금을 대여하여 주지 않았기 때문으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위해 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식의 경우 인수자가 피인수회사를 인수한 이후에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 경우에는 배임죄가 성립하는데, 인수자 측이 피인수회사를 인수한 이후 회사의 자산을 담보로 제공한 것과 이 사건과 같이 인수가 이루어진 날 자금이 지급되기 직전에 회사의 자산이 담보로 제공된 것 사이에 본질적인 차이가 있다고 보기는 어렵다. 3) 손해발생 및 배임의 고의에 관하여 위 인정사실과 앞서 본 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인과 C가 이 사건 회사들을 인수한 방법은 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 인수자가 피인수회사에 정당한 반대급부를 제공하지 않고 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식에 해당하고, 피해자 E 소유의 부동산이 담보로 제공되어 근저당권이 설정됨으로써 피해자 E에 손해가 발생하였으며, 피고인과 C는 배임의 고의로 위와 같이 피해자 E 소유의 부동산을 담보로 제공하여 배임행위를 하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 가) 피고인과 C는 이 사건 회사들을 인수하는 조건으로 위 회사들의 기존 채무 중 57억 5,120만 원을 인수자금으로 변제하고 양도인 측에 1억 원의 주식인수대금을 지급하기로 정하였다. 2011. 6. 13. 작성된 주식양도양수 및 경영권인수계약서 제5조는 양수인의 이행보증사항으로 '양수인의 책임으로 인수자금을 입금하여 이 사건 회사들의 AW은행에 대한 채무를 상환하여야 한다'는 내용을 정하고 있고, 이는 양수인 측의 인수자금으로 이 사건 회사들의 채무가 소멸하는 것을 전제로 하는 것으로서 피고인과 변호인의 주장과 같이 양수인 측이 이 사건 회사들의 채무를 그대로 유지한 채 이를 인수하는 것과는 차이가 있다. 따라서 인수자금 중 57억 5,120만 원이 이 사건 회사들의 AW은행에 대한 채무변제에 사용되었다고 하더라도 이는 통상 매수인이 매도인에게 매매대금을 지급하는 방법으로서 매도인의 금융기관에 대한 채무를 대위변제하는 것에 불과할 뿐이고, 위 57억 5,120만 원과 주식대금 1억 원을 합한 58억 5,120만 원이 피고인과 C가 부담하는 실제 인수대금이라고 보아야 한다. 나) 이 사건 회사들의 인수 과정에서 피해자 E 소유의 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무는 피고인과 C가 인수자금을 조달하기 위해 사채업자인 I 등 및 J과 투자약정을 체결하고 차용한 합계 58억 5,120만 원의 대출금채무로 이 사건 회사들을 인수한 피고인과 C가 개인적으로 부담하는 채무이고, 이는 회사 소유의 부동산이 담보로 제공된 바 없이 이 사건 회사들이 AW은행에 대하여 부담하고 있었던 기존의 대출금채무와는 전혀 다른 새로운 채무이다. 다) 이 사건 회사들을 인수하는 계약은 앞서 본 바와 같이 피고인과 C가 인수자금을 G에 입금하여 양수인의 책임으로 위 회사들의 기존 AW은행 대출금채무를 변제하는 것을 내용으로 하고 있다. 이와 관련하여 이 사건 회사들을 실질적으로 운영하였던 AV은 '회사들의 기존 대출금채무가 소멸하면 회사 수익금으로 회사를 정상적으로 운영할 수 있었기 때문에 회사 채무 소멸을 전제로 회사 양도를 추진하였다'고 진술하였고(수사기록 제8권 제4,755쪽), 양도인 측의 업무를 담당한 AS와 AT도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '양수인 측의 자금으로 AW은행에 대한 대출금채무를 변제하는 것이 조건이었다'는 취지로 진술하였다(수사기록 제8권 제4,747, 4,983쪽, AS에 대한 증인신문 녹취서 제3쪽, AT에 대한 증인신문 녹취서 제4쪽). 결국 이 사건 회사들을 인수하는 계약에 따라 양수인 측의 부담으로 정상적으로 인수대금이 지급되면 위 회사들의 채무가 소멸하는 것이 예정되어 있었고 위 회사들 소유 부동산에 담보가 설정되는 것은 예정되어 있지 아니하였다. 라) 피고인과 C가 조달한 인수자금 58억 5,120만 원 중 일부가 이 사건 회사들의 기존 채무변제에 사용되었다고 하더라도, 이로 인해 위 58억 5,120만 원의 대출금 채무에 대한 담보로 피해자 E 소유의 부동산에 설정된 근저당권이 말소되는 것은 아니고, 위 대출은 기본적으로 피고인과 C가 이 사건 회사들을 인수하기 위한 자금을 마련하기 위하여 이루어진 것으로서 피고인과 C의 이익을 위한 행위일 뿐이므로, 위 대출로 인한 직접적인 이득이 피해자 E에 귀속된다고 볼 수 없다. 피고인과 C는 인수자금의 대출에 대한 담보로 근저당권을 설정하는 과정에서 피해자 E에 정당한 반대급부를 제공한 바 없고, 이 사건 회사들을 인수한 이후 위 회사들 소유의 부동산을 담보로추가대출을 받아 사채업자들에 대한 대출금채무를 변제할 계획이었으나(수사기록 제7권 4,406쪽, 제8권 제5,061쪽) 결국 변제가 되지 않아 I 등에게 담보로 제공된 부동산이 임의경매로 매각되었으며, 인수 이후 적자가 계속되는 등 이 사건 회사들이 정상적으로 운영되지 않은 것으로 보인다(수사기록 제8권 제5,062쪽). 마) 이에 대하여 피고인과 변호인은 피고인과 AR, H, AY가 2011. 5. 30. I 등과 투자약정을 체결하면서 대출금채무에 대하여 연대보증채무를 부담하였으므로 피해자 E에 근저당권설정과 관련한 반대급부를 제공한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 위 투자약정에 정한 대출금채무는 이 사건 회사들이 아닌 양수인 측이 개인적으로 부담하는 채무임은 앞서 본 바와 같으므로, 위와 같은 투자약정으로 양수인 측이 피해자 E에 근저당권설정과 관련한 정당한 반대급부를 제공한 것이라고 평가할 수는 없다. 2. 회사자금 관련 업무상 횡령의 점에 관하여 가. 피고인과 변호인 주장의 요지 별지 범죄일람표 1 기재 순번 1 내지 9, 12는 C의 지시에 따라 BA에 지급되어 BA의 채무변제나 운영자금 등으로 사용된 것으로 피고인과는 무관하고, 별지 범죄일람표 1 기재 순번 10, 11은 이 사건 회사들의 인수 과정에서 채권자인 I 등과 J이 대여한 인수자금을 변제한 것으로 이 사건 회사들의 인수와 관련한 배임 행위 부분에서 이미 평가되어 불가벌적 사후행위에 해당하며 그 용도에 있어서도 적법하게 위 회사들의 채무를 변제하는 데 사용한 것이므로 회사자금을 횡령한 것이 아니다. 나. 판단 1) 별지 범죄일람표 1 기재 순번 1 내지 9, 12에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 설령 피고인이 일부 개별적인 자금집행에 대해 구체적인 지시를 하지 않았다고 하더라도 피고인이 C와 공모하여 이 사건 회사들의 자금을 업무상 보관하던 중 별지 범죄일람표 1 기재 순번 1 내지 9, 12와 같이 주임종 대여금 등의 명목으로 위 회사들의 자금을 인출하여 사용하는 방법으로 피해자 E와 피해자 G 소유의 자금을 각 포괄하여 횡령하였다고 보아야 한다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 가) 피고인은 수사기관에서 '이 사건 회사들의 자금집행은 통상적으로 피고인과 C, AR이 협의하여 결정하였고 그 내용을 대표이사인 BW에게 보고하여 집행하였다. 오래되어 기억을 잘하지는 못하겠으나 피고인과 C, AR이 AY에 대한 주임종 대여금 등의 명목으로 5~6억 원 정도를 BA으로 보내 사용하였다. AY에 대한 주임종 대여금, AZ에 대한 대여금 등으로 지출결의서를 작성한 후 다른 용도에 사용한 부분은 적법하게 처리를 하지 못한 것으로 인정한다'는 취지로 진술하였다(수사기록 제10권 6,346~6,353쪽). 피고인의 위 진술은 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 이 사건 회사들 소유의 자금에 대하여 주임종 대여금이나 BA, AZ에 대한 대여금 명목으로 지출결의서가 작성된 이후 위 자금을 BA에 지급하거나 AR이 현금으로 수령하여 사용한 것으로 회계처리 된 내역과 대체로 일치한다(수사기록 제16권 93~124쪽). 나) 이 사건 회사들의 인수를 전후하여 대표이사로 근무했던 BW은 수사기관에서 '이 사건 회사들의 경영권을 인수한 C와 부회장인 피고인, 재무담당인 AR이 자금집행에 대해 지시를 하였다. C, 피고인, AR이 자기들이 책임을 질 테니 결재를 하라고 하였다'고 진술하였고(수사기록 제16권 제356~357쪽), 이 사건 회사들의 이사 내지 부사장으로 근무하면서 자금집행 업무를 담당한 AR은 수사기관에서 '피고인이 C와 협의하여 자금집행 등 주요한 의사결정을 하였다'는 취지로 진술하였으며(수사기록 제8권 제4,538쪽), 위 회사들의 대표이사로서 회계처리상 주임종 대여금을 차용한 것으로 되어 있는 AY도 이 법정에서 'C가 자금집행에 대해 지시를 하였으나 피고인이 C에게 지시를 하면 C가 자신에게 이를 전달하는 방식으로 알고 있다'고 진술하여(AY에 대한 증인신문 녹취서 제13쪽), 그 내용은 피고인이 자금집행에 관한 의사결정에 관여하였다는 피고인의 위 진술과 같은 취지로 보인다. 다만 AR은 이 법정에서 '피고인이 직접 자금집행을 지시한 것은 3~4번 정도이고 피고인이 지시를 하는 경우에도 C에게 재가를 받아서 집행하였다'고 진술하였는데(AR에 대한 증인신문 녹취서 제8, 12쪽) '피고인과 C가 워낙 협의를 많이 하였고, 자금마련 및 지출과 관련하여 C가 피고인을 매우 신뢰한 것은 사실인 것 같다. 피고인이 지시한 사항에 대해서 C가 크게 반대를 한 적은 없다'는 것이어서(AR에 대한 증인신문 녹취서 제13, 14쪽) 이 역시 앞서 본 수사기관에서의 진술에 배치되는 내용은 아니라고 보인다. 다) 별지 범죄일람표 1 기재 순번 1 내지 9, 12는 주임종 대여금 명목으로 지출결의서가 작성되어 BA에 지급되거나 BA 등에 대한 대여금의 명목으로 지출결의서가 작성되어 AR 등이 현금으로 수령하여 지출한 것인데, BA을 통한 자금집행과 관련하여 C는 이 법정에서 '자신의 지시로 이 사건 회사들 소유의 자금을 BA의 운영자금 등으로 사용하였고 피고인은 2009년경 BK를 그만둔 이후 BA에 관여하지 않았다'고 진술하였다. 그러나 피고인은 이 사건 당시 서울 강남구 BZ에 있는 BK 사무실에 출근하여 업무를 처리하였던 것으로 보이는데(수사기록 제10권 6,348쪽) BA은 당시 BK의 서울 사무실을 같이 사용하고 있었고(AR 증인신문녹취서 제2쪽), BA의 일일자금집계표상 2011. 6. 16. 피고인에 대한 사용경비로 BA의 자금 150만 원이 지출되기도 하였으며(수사기록 제16권 94쪽), AR은 이 법정에서 별지 범죄일람표 1 기재 순번 5는 피고인의 지시를 받고 지출한 것이라고 진술하였는데, 이는 AY에 대한 주임종 대여금 명목으로 BA에 지급되어 BA의 운영경비로 CA에게 지급된 것으로서 위와 같은 AR의 진술에 의하더라도 피고인이 BA을 통한 자금집행을 직접 지시한 적도 있다. 이처럼 피고인은 C가 운영하는 BA의 자금을 일부 사용하거나 BA을 통한 자금집행에 관여하였던 것으로 봄이 타당하므로 위 C의 법정진술은 그대로 믿기 어렵다. 2) 별지 범죄일람표 1 기재 순번 10, 11에 관하여 별지 범죄일람표 1 기재 순번 10, 11이 이 사건 회사들의 인수자금을 차용한 사채업자들에 대한 채무를 변제하는 데 사용되었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인과 C를 포함한 양수인 측이 인수대금을 차용하기 위해 회사 소유 부동산을 담보로 제공하게 함으로써 배임죄가 성립한 이후 위와 같이 사채업자들로부터 차용한 돈의 변제를 위하여 이 사건 회사들 소유의 자금을 임의로 사용하는 것은 담보제공으로 인한 배임죄와는 다른 새로운 보호법익을 침해하는 것으로서 배임 범행의 불가벌적 사후행위가 아니라 별죄인 횡령죄를 구성한다고 봄이 타당하다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도277 판결 등 참조). 또한 사채업자들로부터 인수자금을 차용하고 부담하게 된 채무는 피고인과 C가 이 사건 회사들을 인수하는 과정에서 위 회사들과는 별개로 부담하게 된 것이므로, 별지 범죄일람표 1 기재 순번 10, 11이 위 채무의 변제에 사용되었다고 하더라도 이를 회사들의 채무를 변제하는 데 회사자금이 사용된 것이라고 평가할 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 3. W 인수 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여 가. 피고인과 변호인 주장의 요지 W을 인수하는 과정에서 피해자 G 소유의 부동산에 담보를 설정한 것은 당시 각자 대표이사였던 X이 주도한 것이고, 피고인은 W 인수 과정에 처음부터 관여하지 않았으며 X이 도움을 요청하여 자금조달을 중개하는 역할만을 담당하였다. 따라서 피고인은 AB에 대한 담보제공으로 인한 배임행위에 대하여 방조한 것에 불과하다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) Y의 대표이사인 Z과 실제 운영자인 AA은 코스닥 상장회사인 W의 대표이사이자 최대주주인 AB으로부터 W의 주식과 경영권을 인수하기로 하고 2011. 9. 27. AB과 사이에 Y가 AB으로부터 W의 주식 2,741,171주와 경영권을 70억 원에 인수하고, 계약금 7억 원은 계약 당일, 1차 중도금 10억 원은 계약체결일 다음 날, 2차 중도금 40억 원은 계약체결일 이후 최초로 개최되는 W의 임시주주총회일의 3 영업일 이전, 잔금 13억 원은 2011. 11. 15.까지 지급하는 내용의 주식양도양수계약을 체결하였다. Z과 AA은 AB에게 계약 당일 계약금 7억 원과 계약 다음 날인 2011. 9. 28. 1차 중도금 10억 원 합계 17억 원을 지급하고 W 주식 80만 주를 넘겨받았으나 나머지 잔금 53억 원을 마련하지 못하였다. 2) X과 피고인은 2011. 9.경 피해자 G의 각자 대표이사로 등재되었는데, 2011. 10.경 무렵 X은 Z과 AA으로부터 위와 같은 상황을 듣고 W의 주식 1,941,171주를 인수하기로 계획하였고, 2011. 10. 20. Y, Z, AA, X, G와 AB 사이에 아래와 같은 내용의 확약서 (이하 '2011. 10. 20.자 확약서'라 한다)가 작성되었다.3) 2011. 10. 21. W의 임시주주총회가 개최되어 Z이 대표이사로 선임되었고, 같은 날 Y, Z, AA, X, G와 AB 사이에 아래와 같이 2차 중도금 및 잔금의 지급기일과 담보를 구체화하는 내용의 확약서(이하 '2011. 10. 21.자 확약서'라 한다)가 작성되었다.4) 그러나 2011. 10. 21.자 확약서에서 정한 지급기일인 2011. 10. 27.까지 2차 중도금 및 잔금 합계 53억 원이 지급되지 않았고, 이에 AB은 대금의 지급과 이에 대한 담보를 요구하였다. 그에 따라 Y, Y의 대표이사 Z, G, G의 대표이사 X 및 피고인과 AB 사이에 2011. 10. 30. 아래와 같은 내용의 확약서(이하 '2011. 10. 30.자 확약서'라 한다)가 다시 작성되었다.5) 2011. 10. 30.자 확약서에 따라 피고인과 X은 2011. 10. 30. AB과 사이에, 피고인이 보유하고 있는 피해자 G 발행주식 144,000주, X이 보유하고 있는 피해자 G 발행주식 109,000주 합계 253,000주(2011. 10. 30.자 확약서에는 252,000주로 기재되어 있다)를 AB에게 양도한다는 내용의 주식양도계약서를 작성하였다. 한편 피해자 G는 2011. 10. 30. Y와 사이에, G가 AB에게 W 주식양도대금의 담보를 위해 G의 주식, 부동산 등 자산을 제공한 대가로, 향후 W의 주식 1,941,171주를 G와 Y가 5:5로 분배하고 W을 공동으로 운영한다는 취지의 약정을 체결하였다. 6) 2011. 10. 30.자 확약서에 따라 2011. 11. 2. 피해자 G 소유의 제주시 AC 외 2필지 AD콘도 1층 Q호 등 45개 호실에 관하여 채권자 AB, 채무자 G, 채권최고액 60억 원으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 7) 피고인은 2011. 10. 말경 H을 통해 사채업자 BS으로부터 W의 주식 1,941,171주를 담보로 17억 5,000만 원을 차용하였고, 2011. 11. 4. 위 돈 중 15억 원이 AB에게 미지급 주식양도대금으로 지급되었으며, 같은 날 Y, Z, X, G, 피고인과 AB 사이에 'AB이 2011. 11. 28.까지 나머지 미지급 주식양도대금 38억 원을 지급받지 못하는 경우 2011. 10. 21.자 확약서 및 2011. 10. 30.자 확약서에 따른 의무를 이행하고 AB이 제공받은 담보를 실행시킨다'는 내용의 합의서가 작성되었다. 8) 그러나 피고인과 X 등은 W의 나머지 주식양도대금 38억 원을 지급하지 못하였고, 이후 W의 인수자금을 투자한 BC과 Y의 주식을 취득한 CB이 2012. 8.경 W의 대표이사로 등재되었다. 다. 판단 위 인정사실과 앞서 본 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 AB으로부터 W의 주식과 경영권을 인수하는 과정에서 피해자 G의 대표이사로서 AB에게 피해자 G 소유의 부동산을 담보로 제공하는 등 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 통하여 X과 공모하여 배임행위를 한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) W의 주식 및 경영권 인수와 관련하여 Y, Z, AA, X, G와 AB 사이에 2011. 10. 20.자 및 2011. 10. 21.자 각 확약서가 작성되었고, 피고인은 W의 임시주주총회가 개최된 2011. 10. 21. 저녁 X, Z, AA, AB과 함께 저녁 식사를 하면서 X로부터 AB을 소개받아 W의 인수에 관한 이야기를 들었던 것으로 보인다. 그런데 2011. 10. 21.자 확약서에 따라 예정된 지급기일까지 53억 원이 지급되지 않자 AB은 2011. 10. 27.경 피해자 G의 사무실에 찾아와 항의를 하면서 위 53억 원의 지급을 독촉하였고, 그에 따라 지급기일과 담보를 새롭게 정한 2011. 10. 30.자 확약서가 다시 작성되었다. 2011. 10. 30.자 확약서에는 이전에 작성된 확약서와는 달리 피고인과 X이 보유한 피해자 G의 주식을 AB에게 양도하고 피해자 G 소유의 부동산을 담보로 제공하여 근저당권을 설정하는 내용이 명시적으로 포함되어 있고 피고인도 연대채무자 중 한 사람으로 기재되어 있는데, 위 확약서가 작성될 무렵 X과 Z, AA은 이미 예정된 지급기일까지 대금을 지급하지 못하였던 상황이었으므로 AB을 설득하기 위해서는 피고인이 적극적으로 개입하여 담보를 제공하고 지급기일을 연장하는 내용의 협상을 진행할 필요가 있었을 것으로 보인다. 2) 피고인은 피해자 G의 대표이사로서 이 사건 회사들의 인수 과정에서 사채업자들로부터 조달한 인수자금의 상환 등과 관련하여 위 회사들의 자금집행에 관여하고 있었는데, 사채업자들에 대한 채무가 변제되지 않은 상황에서 피해자 G 소유의 부동산에 새로운 근저당권을 설정하는 것은 기존 인수자금의 상환이나 채권자인 사채업자들과 이해가 상충되는 부분이므로, 피고인의 관여 없이 X이 이를 단독으로 결정하고 진행할 수 있었을 것으로 보이지 않는다. 피고인도 수사기관에서 'W 인수에 관여하게 되어 X과 함께 주도하였고, 2011. 10. 27.경 AB이 찾아와 협상할 당시 X과 Z의 부탁으로 피고인이 적극적으로 협상에 임하였다. 피고인과 X이 G에 손해를 끼친 부분은 인정한다'라고 진술한 바 있다(수사기록 제10권 제6,381쪽). 3) 피고인은 인수자금을 마련하기 위해 2011. 10. 말경 H에게 W의 주식 1,941,171주를 담보로 대출을 해달라고 요청하였고, H을 통해 사채업자 BS으로부터 대출을 받아 인수자금을 조달하였다. 이후 피고인은 2012. 4.경 W의 감사로 선임되었고 2012. 7. 내지 8. 경에는 W의 임직원으로 대표이사와 동일한 수준의 급여를 받기도 하였으며(수사기록 제9권 제5,889, 5,894쪽) 2012. 8.경에는 피고인이 이 사건 회사들을 인수한 이후 E 소유의 BX 스키장의 운영을 위탁하였던 CB과 BY이 W의 대표이사 및 이사로 등재되었다. 이와 관련하여 W의 대표이사였던 BC은 수사기관에서 '2012. 4.경 피고인이 W을 매각해서 투자금도 회수해 주고 G의 담보도 찾도록 하겠다고 하여 피고인을 감사로 선임하는 데 동의하였다. CB은 피고인이 데리고 온 것으로 안다'라고 진술하였고(수사기록 제11권 제7,537쪽), C도 수사기관에서 'CB과 BY은 피고인의 사람들이고 피고인이 없었다면 CB이 W을 알지 못했을 것이다'라고 진술한 바 있다(수사기록 제11권 제7,529쪽). 이와 같이 피고인은 W의 주식 인수와 관련하여 자금을 조달하는 역할을 수행하고 W의 운영이나 이사 선임 과정에도 일정 부분 관여하였던 것으로 보인다. 4) 인수자금을 조달하는 과정에서 W의 주식 1,941,171주가 사채업자 BS에게 담보로 제공된 이후 W의 주가가 하락함에 따라 BS이 위 주식을 반대매매하여 피해자 G는 결국 W의 주식을 취득하지 못하였고, 달리 W의 인수 과정에서 피고인 개인이 직접적으로 이득을 취한 사정도 확인되지 않는다. 그러나 피고인은 수사기관에서 'X로부터 W을 인수하여 투자 유치를 하고 그에 상응하는 이익을 G에 가져오겠다는 말을 들었고, W이 50억 원 이상의 가치는 충분하다고 생각하였다'는 취지로 진술한 바 있고(수사기록 제8권 제5,047쪽, 제10권 6,366, 6,369쪽), X은 이 법정에서 'W 주식을 인수하여 50억 원 정도의 프리미엄을 받고 양도하는 방안을 생각했다'고 진술하였는데(X에 대한 증인신문 녹취서 제9쪽), 당시 피고인은 사채업자들로부터 차용한 이 사건 회사들의 인수자금을 변제할 필요가 있었던 상황이었으므로 W을 통해 자금을 마련할 수 있을 것으로 기대하였던 것으로 보인다. 따라서 피고인이 W의 인수 과정에서 피고인 개인이 직접적으로 취한 이득이 없다는 사정만으로 W의 인수에 적극적으로 가담하지 않은 것이라고 보기는 어렵다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담(C가 주도적인 역할을 한 점 감안) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년 ~ 6년 2) 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담(C가 주도적인 역할을 한 점 감안) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 8월 ~ 5년 ※ 동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 ~ 8년 6월[제1범죄 상한(6년) + 제2범죄 상한의 1/2(2년 6월)] 다. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 양형기준의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 이 사건 각 범행은 피고인이 C, AF, AG과 공모하여 피해자 농어촌공사의 직원을 기망하여 용도가 엄격하게 제한된 해외농업개발기금 약 72억 원을 편취하고, 위 과정에서 별다른 채권 확보 방안 없이 이에 대한 담보로 피해자 E와 피해자 G 소유의 부동산에 관하여 채권최고액 합계 약 93억 원 상당의 근저당권을 설정한 것으로, 이 사건 각 범행으로 피해자 회사들이 입은 피해 금액 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 이 사건 각 범행으로 피해자 회사들과 그 회원들이 상당한 피해를 입었으나 이 사건 사기 범행으로 인한 피해가 일부 회복된 것 외에 상당 부분의 손해가 회복되지 않은 것으로 보인다. 유리한 정상 : 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 이 사건 각 범행을 부인하였으나, 제32회 공판기일에 이르러 이 사건 각 범행을 인정하며 반성하고 있는 것으로 보인다. 피해자 농어촌공사에 대한 융자금 중 일부는 이 사건 회사들의 운영 및 기존 근저당권, 가압류 등기의 해제를 위해 사용되었고, 피해자 농어촌공사에 대한 사기 부분에 대해서는 담보로 제공된 부동산이 경매로 매각되어 피해가 일정 부분 회복된 것으로 보인다. 이 사건 각 범행을 주도적으로 실행한 C는 이 사건 각 범행을 포함하여 이 사건 회사들에 대한 약 187억 원 상당의 횡령 및 배임 범행으로 징역 5년을 선고받았고, 이 사건 사기 범행을 C와 함께 주도한 AF은 징역 3년을 선고받았으며, 이 사건 사기 범행에 가담하여 피해자 농어촌공사로부터 편취한 약 72억 원 중 일부를 개인적인 용도로 사용하기도 한 AG은 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받았다. 피고인은 C의 제안을 받고 이 사건 회사들의 이사로 취임한 이후 C를 도와 피해자 농어촌공사로부터의 대출과 그에 대한 담보제공을 위하여 관련 서류를 작성하는 등 실무적인 역할을 담당하였는데, 이러한 피고인의 가담 정도와 공범들에 대한 처벌과의 형평을 고려하여야 한다. 피고인은 C로부터 피해자 농어촌공사에 대한 융자금 중 2억 원을 받아 그중 5,000만 원은 회사 소유 부동산의 가압류 해제비용으로 차용하였던 채무를 변제하고 나머지 1억 5,000만 원은 이 사건 회사들의 이사로서 보수 명목으로 지급받은 것 외에 이 사건 각 범행 과정에서 개인적으로 이득을 취한 사정은 없는 것으로 보인다. 피고인은 피해변제를 위해 AG을 통해 피해자 농어촌공사에 합계 7,000만 원을 지급하였다. 피고인은 이 사건 이전에 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 집행유예를 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 이 사건 각 범행은 피고인이 C와 공모하여 별다른 자금 없이 이 사건 회사들을 인수하면서 피해자 E와 피해자 G 소유의 부동산에 관하여 채권최고액 합계 약 72억 8,000만 원 상당의 근저당권을 설정하여 손해를 가하고, 이후 피해자 E와 피해자 G 소유의 자금 합계 약 6억 2,300만 원을 횡령하고 피해자 G의 법인카드를개인적인 용도로 사용하여 2,040만 원 상당의 재산상 손해를 가하고, X과 공모하여 W을 인수하는 과정에서 피해자 G 소유의 부동산에 채권최고액 60억 원의 근저당권을 설정하여 손해를 가한 것으로, 이 사건 각 범행으로 이 사건 회사들이 입은 피해 금액 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 이 사건 각 범행으로 담보로 제공된 부동산 대부분이 경매로 매각되는 등 이 사건 회사들과 그 회원들이 상당한 피해를 입었다. 피고인은 수사기관에서 수사를 받던 중 도주하였고, 이 법정에서도 이 사건 각 범행 중 법인 카드의 임의사용에 따른 업무상 배임 부분을 제외한 나머지 범행을 부인하며 책임을 회피하고 있다. 유리한 정상 : 피고인은 이 사건 각 범행 중 법인카드 임의사용에 따른 업무상 배임 부분은 인정하고 반성하고 있는 것으로 보인다. 이 사건 회사들의 대외적인 인수주체는 C였고 피고인은 C를 도와 인수자금을 조달하는 역할을 담당하였으며 위 회사들이나 W의 인수 과정에서 피고인이 개인적으로 금원을 빼돌린 사정은 찾기 어렵다. 피고인은 이 사건 회사들의 인수 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)범행의 피해자 E와 합의하였고, 회사자금 관련 업무상 횡령 범행의 피해자 E와 위 피해자가 부담하는 별개 채무의 양수도대금 2억 4,000만 원을 대위변제하는 방법으로 합 의하여 피해자 E 측에 2억 4,000만 원을 지급하였다. 또한 회사자금 관련 업무상 횡령 범행 및 법인카드 사용 관련 업무상 배임 범행의 피해자 G에 피해 금액 1억 7,200만원 및 2,040만 원을 각 지급하고 합의하였으며, W 인수 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 범행의 피해자 G에 10억 원을 지급하고 합의하여 이 사건 각 범행 대하여 피해자들과 모두 합의하였고, 피해자 E와 피해자 G가 이 사건 각 범행에 전부에 관하여 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인은 이 사건 이전에 집행유예를 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이미 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 위 죄와 이 사건 각 범행을 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 무죄 부분 1. 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 C와 이 사건 회사들을 인수하면서 자금집행 등의 업무를 총괄하게 된 사정을 이용해, 개인 채무 상환자금, 주식회사 K에 지급하기로 약정한 주식인수대금 등을 회사자금으로 조달하여 사용하기로 계획하였다. 피고인과 C는 피해자 G의 자금을 업무상 보관하던 중 2011. 6. 13. 서울 서초구 T에 있는 사무실에서 피고인과 C가 K은행에 지급해야 하는 주식인수대금 명목으로 피해자 G 명의의 계좌에서 CC 명의의 K은행 계좌로 1억 원을 송금하여 위 1억 원을 개인 용도로 유용하였다. 이로써 피고인은 C와 공모하여 피해자 G를 위하여 업무상 보관하던 1억 원을 횡령하였다. 2. 피고인 B과 변호인 주장의 요지 2011. 6. 13. 피해자 G 명의의 계좌에서 CC 명의의 K은행 계좌로 송금된 1억 원은 양수인 측이 이 사건 회사들의 인수대금 등으로 입금된 58억 5,120만 원 중 1억 원을 주식양도대금 명목으로 CC 명의의 계좌로 송금한 것이고 피고인이 C와 공모하여 이를 개인 용도로 유용하여 횡령한 것이 아니다. 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 2011. 6. 13. 'J 가수금 변제' 내역으로 1억 원에 대한 피해자 G의 지출결의서가 작성된 사실은 인정된다. 그러나 위 증거들에 의하면, 피고인과 C는 2011. 6. 13. 이 사건 회사들의 인수대금 조달을 위하여 피해자 E 소유의 부동산에 근저당권을 설정하고 I 등과 J으로부터 합계 58억 5,120만 원을 피해자 G 명의의 계좌로 입금받은 사실, K은행의 직원으로 이사 건 회사들의 양도 업무를 담당한 AT는 2011. 6. 13. 주식양도대금 명목으로 기존 주주인 CC 명의의 계좌로 위 58억 5,120만 원 중 1억 원을 이체하였고(수사기록 제6권 제3,668쪽, 제8권 제5,035쪽), 나머지 57억 5,120만 원은 이 사건 회사들이 AW은행에 대하여 부담하고 있던 채무의 변제자금 명목으로 사용된 사실을 인정할 수 있고, 이는 양도인 측에서 2011. 6. 13. 피해자 G 명의의 계좌에 입금된 인수대금 중 1억 원을 주식양도양수 및 경영권인수계약에서 정한 바에 따라 주식양도대금 명목으로 CC 명의의 계좌로 이체한 것일 뿐, 피고인과 C가 피해자 G 소유의 자금을 임의로 사용한 것이라고 보이지는 않는다. 따라서 위와 같은 지출결의서가 작성된 사실이나 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 C와 공모하여 2011. 6. 13. 피해자 G 소유의 자금 1억 원을 주식양도대금 명목으로 송금하여 이를 개인 용도로 유용하여 횡령하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 피해자 G에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄로 공소 제기된 피해자 G에 대한 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.