대구지방법원상주지원-2021고합30

범 죄 사 실 [2021고합30] 피고인 A는 아동․청소년인 피해자 C(가명, 여, 16세)와 2018년 즈음 피해자 C의 친구를 통해 처음 알게 된 후 1번 정도 만난 사이이다. 피고인 B는 피해자 C와 사건 당일 처음 본 사이이다. 1. 피고인들의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 피고인들은 2020. 6. 17.경 피해자 C에게 술을 먹인 후 술에 취한 피해자 C를 간음하기로 모의하였고, 피고인 A는 같은 날 21:50경 SNS인 페이스북 메신저로 피해자 C에게 연락하여 ‘같이 술을 마시게 나와. 여기 형들이 뭔 짓 할라카면 내가 지켜줄게. 걱정은 하지마’라는 메시지를 전송하는 등 피해자 C를 안심시키면서 불러내 피해자 C를 만난 후, 2020. 6. 18. 새벽 시간경 구미시 D모텔의 인근 편의점에서 소주 6병, 맥주 피쳐 1병, 음료수 2병 등을 구입한 다음 피해자 C를 데리고 위 모텔로 이동하였다. 피고인들은 2020. 6. 18. 새벽 시간경 위 ‘D 모텔’ 호실 불상의 방 안에서, 피해자 C와 함께 게임에서 진 사람이 벌칙으로 술을 마시는 게임을 하면서 피해자 C에게 소주 1병 이상을 마시게 하였고, 이로 인해 피해자 C는 만취 상태로 정신을 잃고 위 호실 안의 복층에 있는 침대에서 잠을 자게 되었다. 그러자 피고인 A는 2020. 6. 18. 04:00경 피고인 B에게 “피해자 C가 술에 취해 있으니, 잠시 후에 피해자 C가 잠이 들면 그때 올라가서 성관계를 하겠다. 끝나면 형도 하려면 해.”라고 말한 후, 위 복층으로 올라가 술에 취해 정신을 잃은 채 잠을 자고 있던 피해자 C의 하의와 팬티를 벗긴 다음 자신의 성기를 피해자 C의 음부에 삽입하여 1회 간음하였고, 피고인 B는 그 옆에서 자신의 휴대전화기로 피고인 A가 피해자 C를 간음하는 모습을 동영상 촬영하였다. 계속하여 피고인 B는 위와 같이 피고인 A가 피해자 C를 간음한 후 1층으로 내려와 “성관계 했다. 형도 올라 갈 거면 올라가.”라고 말하자, 위 복층으로 올라가 위와 같이 피고인 A의 범행으로 티셔츠만 입은 채 하의와 팬티가 벗겨져 있는 상태에서 여전히 술에 취해 정신을 잃고 잠을 자고 있던 피해자 C에게 다가간 다음 자신의 성기를 피해자 C의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자 C의 심신상실 및 항거불능 상태를 이용하여 피해자 C를 간음하였다. 2. 피고인 A의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영․반포등) 피고인 A는 2020. 6. 18. 05:00경 위 ‘D 모텔’ 호실 불상의 방 안에서, 위와 같이 술에 취해 정신을 잃은 채 잠을 자고 있던 피해자 C를 간음하면서 자신의 휴대전화기(증 제1호)의 동영상 촬영 기능을 이용하여 자신의 성기가 피해자 C의 음부에 삽입되어 있는 모습을 몰래 동영상으로 촬영하였다. 이로써 피고인 A는 카메라와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자 C의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. [2021고합36] 피고인 A는 2020. 12. 26.경 상주시 E, F호에 있는 자신의 주거지에서 중고거래 사이트인 ‘G’ 게시판에 접속하여 ‘아이폰11 프로맥스를 판매하겠다’는 취지의 글을 게시하고 이를 보고 연락한 피해자 H에게 “돈을 먼저 입금해 주면 약속한 물품을 배송해 주겠다”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인 A는 피해자 H로부터 물품대금을 받더라도 휴대전화기를 보내줄 의사나 능력이 없었다. 피고인 A는 위와 같이 피해자 H를 기망하여 이에 속은 피해자 H로부터 피고인 A 명의의 I은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 휴대전화기 대금 명목으로 20만 원을 송금받았다. 이로써 피고인 A는 피해자 H를 기망하여 재물을 교부받았다. [2021고합37] 피고인 B는 2021. 2. 27. 19:40경 (차량번호 1 생략) GTS125S 오토바이를 운전하여 상주시 J에 있는 K조합 DI지점 앞 교차로를 L아파트 방면에서 낙양사거리 방면으로 진행하게 되었다. 그곳은 신호등이 설치되어 있는 교차로이므로 이러한 경우 자동차의 운전자에게는 전방과 좌우를 잘 살피고 조향 및 제동장치를 정확하게 조작하여 사고를 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 B는 이를 게을리 한 채 진행한 과실로, 보행자 신호에 따라 피고인 B의 진행방향 왼쪽에서 오른쪽으로 횡단보도를 건너던 피해자 M(남, 67세)를 위 오토바이의 앞부분으로 들이받았다. 결국 피고인 B는 위와 같은 과실로 피해자 M에게 약 7주간의 치료가 필요한 상세불명의 쇄골 골절의 상해를 입게 하였다. [2022고합15] 피고인 A는 2022. 2. 12. 장소를 알 수 없는 곳에서 페이스북에 접속한 후 “서든어택 게임머니를 판매한다.”는 취지의 글을 게시하고, 이를 보고 연락한 피해자 N에게 “돈을 먼저 송금해주면 게임머니를 보내주겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인 A는 돈을 송금받아 생활비로 사용할 생각이었기 때문에 피해자 N에게 게임머니를 판매할 의사나 능력이 없었다. 피고인 A는 위와 같이 피해자 N을 기망하여 이에 속은 피해자 N으로부터 피고인 A 명의의 I은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 95,000원을 송금받은 것을 비롯하여 그 때부터 2022. 3. 24.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 합계 525,000원을 송금받았다. [2022고합24] 피고인 A는 2021. 12. 12. 05:19경 상주시 O에 있는 ‘P점’ 앞에서, 후배인 피해자 Q(남, 20세)와 함께 술을 마시던 중 피해자 Q가 집에 간다고 하자 가지 말라며 피해자 Q의 팔을 잡고 뒤에서 끌어안는 장난을 치다가 피고인 A의 다리로 피해자 Q의 다리 사이를 걸어 피해자 Q를 바닥에 넘어지게 한 과실로, 피해자 Q로 하여금 28일간의 치료가 필요한 치아손상을 입게 하였다. 증거의 요지 [2021고합30의 판시 제1죄] 1. 제2회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 증인 S의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 C, B의 각 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 진술조서 1. R에 대한 경찰 진술조서 1. 피의자와 피해자 친구 S 사이 페이스북 대화, 각 피의자와 피해자 사이 페이스북 대화 1. 디지털증거 분석결과보고서(증거목록 순번 43), 피의자 A 디지털 포렌식 결과 사진파일 [2021고합30의 판시 제2죄] 1. 제2회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. 증인 S의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 C, B의 각 진술기재 1. R에 대한 경찰 진술조서 1. 경찰 압수조서 및 목록(증거목록 순번 32, 33) 1. 각 피의자와 피해자 사이 페이스북 대화 1. 디지털증거 분석결과보고서(증거목록 순번 43), 피의자 A 디지털 포렌식 결과 사진파일 [2021고합36] 1. 제2회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. H의 진술서 1. 피의자와 주고 받은 문자 내역 캡쳐 1. 이체영수증 [2021고합37] 1. 제2회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. T에 대한 경찰 진술조서 1. 진단서(M) 1. 실황조사서, 현장사진 1. 영상캡쳐사진 [2022고합15] 1. 피고인 A의 법정진술 1. N, U, V, W, X, Y의 각 진술서 1. 각 송금확인증, 이체 내역서, 각 송금 내역서 1. 각 대화내역(페이스북), 각 대화 내역서 1. 각 판매 게시글, 게시글 [2022고합24] 1. 피고인 A의 법정진술 1. Q에 대한 경찰 진술조서 1. CD(CCTV 영상 사본) 1장 1. 입건전조사보고서(피해사진 첨부), 입건전조사보고서(CCTV 확인), 입건전조사보고서(상해진단서 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(특수준강간의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(2021고합36호 및 2022고합15호 각 사기의 점, 징역형 선택), 형법 제266조 제1항(과실치상의 점, 벌금형 선택) 나. 피고인 B: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(특수준강간의 점, 유기징역형 선택), 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호, 제6호, 형법 제268조(업무상 과실치상의 점, 금고형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[과실치상죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여 형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 과실치상죄에 정한 벌금형을 병과] 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 정상참작감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)(피고인 A에 대하여는 징역형에 한하여) 1. 노역장유치 피고인 A: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 이수명령 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 피고인들: 각 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2021. 7. 27.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들이 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없고, 피고인들에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령으로 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이며, 그밖에 공개․고지명령으로 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인들의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다) 1. 몰수 피고인 A: 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 A와 변호인의 주장에 대한 판단(2021고합30 판시 제1의 특수준강간의 점에 대하여) 1. 주장의 요지 가. 피고인 A와 피해자 C(이하 이 항에 한하여 ‘피고인’과 ‘피해자’라고만 한다) 사이에 성관계가 이루어질 당시 피해자는 피고인과 실랑이를 하거나 피고인과 성관계한 사실을 그 후에도 기억하는 등 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다. 나. 피고인과 B는 사전에 피해자를 준강간하려는 모의를 한 사실이 없고, B는 피고인이 피해자와 성관계 하는 것을 본 후 충동적으로 피해자를 간음하였으므로, 피고인과 B가 합동하여 준강간 범죄를 저질렀다고 볼 수 없다. 다. 피고인은 의식이 있는 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것이므로 결국 피고인에게 특수준강간죄는 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부 1) 관련 법리 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술․약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인과 피해자의 성관계가 이루어질 당시 피해자가 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 과도한 음주로 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사할 수 없는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 판단된다. 가) 피고인과 B, Z은 2020. 6. 17. 저녁에 피해자를 불러내어 만나 2020. 6. 18. 새벽 판시 모텔 방에서 술을 마셨다. 판시 모텔 방은 복층 구조로, 방 안에 1층에서 2층으로 올라가는 계단이 있고, 1층에는 소파와 테이블 등이 있으며, 2층은 높이가 그리 높지 않고 침대만이 있는 좁고 개방된 공간으로 되어 있다(증거기록 613쪽 등). 나) 다음과 같이 피해자의 진술은 그 내용이 주요 부분에서 일관성이 있고, 범행 당시 및 전후의 상황, 피해자의 당시 상태 등에 관하여 상당히 구체적이며, 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 부분까지 비교적 상세하게 묘사하고 있다. 또한 진술내용 자체로 특별히 비합리적이거나 모순되는 부분이 없고, 피고인들에게 유리한 내용까지도 진술하고 있으며, 뒤에서 보는 B의 진술과도 일치하고, 피고인의 일부 진술에도 부합하여 신빙성이 있다. 피해자는 최초 고소장에서 ‘새벽 4시경 판시 모텔에서 성폭행을 당했다. 피고인 일행과 술 먹는 게임을 하다 술에 많이 취하여 잠을 잤고, 자는 도중에 피고인이 자신을 깨운 후 키스한다고 하여 5분 정도 실랑이를 벌이다 집에 안 보내줄 것 같아서 해보라고 했다. 이후 술에 취해 키스 다음 기억이 없다. 중간에 일어났을 때 5시경이었고 바지와 아래 속옷이 다 벗겨져 있어서 당한 것을 알았고 친구에게 메신저로 그 사실을 말하고 난 뒤 또 잠이 들었다’는 취지로 기재하였다. 피해자는 경찰에서 모텔을 01:30경에 피고인, 피고인이 아는 2명과 같이 들어갔다. 들어가서 5분 뒤부터 바로 술을 먹었다. 술을 마시다가 너무 술에 취해 힘들어서 5분만 자고 오겠다고 하면서 2층에 있는 침대에 가서 잠이 들었다.(증거기록 12쪽), 제가 많이 취해서 모텔이 복층으로 되어 있는데 제가 계단 난간을 붙잡고 겨우 2층에 있는 침대로 갔다. 몸을 제대로 못 가눌 정도였다.(증거기록 14쪽)라고 진술하였다. 피해자는 이 법정에서 자신은 주량이 (소주) 1병이 안 되는데, 기억나는 건 피고인이 중간 중간에 종이컵에 계속 술을 따라서 준 것이다. 소주를 마시고 토하기도 했고, 술에 상당히 많이 취해 의식이 잠깐 있을 때도 있었고 없을 때도 있었는데, 몸을 가누기 어려운 상태여서 올라가서 2층에서 쉬겠다고 먼저 가게 되었다.는 취지로 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 17, 18쪽). 한편 피해자는 경찰에서 위와 같이 복층 구조의 2층에서 자는 도중 피고인이 자신을 깨운 후 키스하자고 하여 이를 거부하며 실랑이하다 계속 거부하면 집에 보내 줄 것 같지 않아서 “해보라”고 해서 키스를 하게 되었다. 그리고 술에 취해 그 다음은 기억이 잘 안 나는데 중간에 기억이 나는 것은 피고인이 제가 누워 있는 다리 사이에 무릎을 꿇고 앉아 있었고 플래시가 팍하고 터졌다. 제가 뭐하는 거냐고 물어보니까 플래시 불빛이 없어졌다. 그 이후에 또 잠이 들었는데 그러다가 피고인이 성기를 제 음부에 넣어서 몸을 흔들면서 성행위를 했던 것 같다. 그리고 콘돔을 빼고 있는 것을 봤다. 제가 술에 취해서 2, 30초 사이에 또 잠이 들었고 5시경에 잠깐 일어났는데 하의가 모두 벗겨져 있었다. 그래서 하의를 입고 잠깐 휴대폰을 봤는데 친구 S으로부터 페이스북 메신저가 와 있어서 S에게 “피고인이 내거에 넣은 것 같다. 동영상 찍은 것 같다. 플래시 켜졌는데 모르겠다. 집에 가고 싶다.”고 메시지를 보내고 또 잠들었다. 그리고 제가 잠든 사이에 S이 피고인에게 페이스북 친구를 걸어서 제가 어디 있느냐면서 대화를 했다. 그냥 피고인이 제 음부에 자신의 성기를 넣어서 성행위를 했고 동영상을 찍었다, 이 정도만 기억이 난다. 구체적으로 어떻게 했는지는 술에 취해서 기억이 잘 나지 않는다.는 취지로 진술하였다. 당시 피해자와 친구 S의 페이스북 대화에 의하면, 피해자가 05:07경 S에게 “S, 나 술 깼는데”, “나 어떡해”, “A가 넣었어”, “나 진짜 울 것 같아”, “눈물 나오네”라는 메시지를 보낸 것으로 확인된다(증거기록 230쪽). 피해자는 이 법정에서 ‘당시 의식은 있었는데 몸이 안 움직였다’고 진술하는 한편, ‘피고인이 술에 취해 자고 있는 자신을 깨우면서 “키스할래? 네가 먼저 키스 해달라고 했잖아.”라고 하였고, 자신은 그런 말 한 적 없다고 하며 상체를 비스듬히 세운 자세로 5분 정도 실랑이를 하였다. 그러다 안 그러면 대화가 안 끝날 것 같아서 “해봐”라고 하였다. 중간 중간에 계속 기억이 끊겨서 잘 기억이 나지 않는다. 플래시가 터졌을 때 뭐하는 거냐고 놀라서 물어봤고, 또 정신을 잃었다.’는 취지로 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 11쪽 이하). 다) 피고인, 피해자와 함께 술을 마신 B는 검찰에서 피해자가 술에 만취하여 모텔 복층 침실로 올라갔는데, 피고인이 피해자가 잠들고 나면 할거다고 이야기했다. 이후 피고인이 소주를 많이 섞은 파워에이드 음료병과 종이컵을 들고 2층으로 올라갔고, 술에 취해 잠들어 있는 피해자를 성폭행하였다. 자신은 위에서 쿵쿵거리는 소리를 듣고 계단에서 피고인과 피해자가 성관계하는 모습을 휴대폰으로 촬영하였다. 그 후 피고인이 자신에게 형도 올라갈 거면 올라가라는 말을 듣고 올라가보니, 피해자의 하의가 모두 벗겨져 있었고 잠들어 있는 상태였으며 한 번 뒤척이기는 했는데 별 반응이 없었다. 그 모습을 보고 자신도 술에 취해 간음하였다. 나중에 피고인이 피해자와 성관계할 때 촬영한 동영상을 보여줬는데 피해자의 의식이 없었다는 취지로 진술하였고(증거기록 531쪽, 523쪽 등), 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였다. B는 피해자와 사건 당일 처음 본 사이로서 아무런 친분이 없고 오히려 피고인과 친분이 있는 관계인 점, B 또한 공범으로 수사와 재판을 받고 있는 상황에서 굳이 피해자가 술에 만취해 있었다고 허위진술을 할 이유나 동기가 없는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 당시 상태에 대한 B의 진술은 신빙성이 있다. 라) 피고인도 검찰 조사에서, 피해자가 속칭 ‘까진 애’라서 술을 먹이면 만취해서 정신 못 차리니 그때 성관계를 할 수도 있을 것이라는 쪽으로 B와 이야기를 나눈 사실이 있다고 진술하였고(증거기록 598쪽), ‘피해자는 당시 술에 취하여 자고 있는데 잠깐 깨었을 때 피고인이 누워있는 피해자의 다리 사이에서 무릎을 꿇고 앉아 있었고 플래시가 팍 하고 터지는 것을 보았다. 이때 뭐하는 거냐고 하니 플래시 불빛이 없어졌다고 진술하는데 사실인지’를 묻는 검사의 질문에, ‘사실인 것 같다’고 대답하였고, 검사가 ‘B는 피고인이 동영상 촬영할 때 피해자가 의식이 없는 상태로 보였다고 진술하는데 어떤가요’라고 질문하자, ‘그때 피해자가 자고 있었던 것 같다. 피해자에게 삽입하고 성관계를 하다가 잠깐 뺐는데 그때 잠시 시간 간격이 있었던 것 같다. 좀 몽롱한 상태 같이 되었던 것 같은데 그때 제가 동영상을 찍다가 플래시가 터지니 피해자가 깨서 “뭐해”라고 했고, 다시 피해자가 덜 깬 상태로 성관계를 하였다’고 대답하였다(증거기록 619쪽 이하). 마) 위와 같은 사정들에 더하여 앞서 관련 법리에서 본 바와 같이 심신상실 또는 항거불능에는 ‘일시적으로 의식을 잃은 상태’ 뿐만 아니라 ‘완전히 의식을 잃지는 않았더라도 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사할 수 없는 상태’도 포함되는 점, 성행위 전에 피해자가 피고인과 키스와 관련한 실랑이를 한 사실이 있고 중간 중간 깨어나 의식이 있었다고 하더라도 앞서 본 피해자와 B의 진술 등에 비추어 피해자가 술에 만취하여 피고인에게 제대로 저항할 수 없는 상태였다고 보이는 점, 피해자는 피고인과 B의 간음행위가 약간의 간격을 두고 순차로 이루어졌음에도 B의 간음 사실을 알지 못한 점, 뒤에서 보는 바와 같이 피해자와 피고인의 관계, 피해자의 나이(16세), 당시 상황 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 기대하기 어려운 점 등을 종합하면, 비록 간음행위 전에 피고인과 피해자 사이에 키스와 관련한 실랑이나 대화가 있었다고 하더라도 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 나. 피고인과 B에게 합동범이 성립하는지 1) 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항의 ‘2인 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한 경우’에 해당하려면, 피고인들이 공모하여 실행행위를 분담하였음이 인정되어야 하는데, 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하고 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하고, 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다면 실행행위를 분담한 것으로 인정된다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2016도4618 판결 등 참조). 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하나, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 되는 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 B에게 ‘피해자가 속칭 까진 애라서 술을 먹이면 만취해서 정신못 차리니 그때 성관계를 할 수도 있을 것이다’고 말한 점, 피고인과 B 등은 술을 먹이는 게임을 제안하여 피해자가 술을 많이 마시게 한 점, 피해자가 술에 많이 취하여 침대가 있는 2층으로 올라가자, 피고인은 B에게 피해자가 술에 취해 있으니 잠시 후에 피해자가 잠들면 그때 올라가서 성관계를 하겠다는 말을 한 점, 피고인은 파워에이드 음료 병에 소주를 섞어 채워서 2층으로 올라가서 피해자에게 이를 마시게 하였고, B도 이를 알고 있었던 점, 피고인이 2층에서 피해자를 간음할 때 B는 2층으로 올라가는 계단 중간에서 그 장면을 동영상 촬영한 점, 피고인이 앞서 본 바와 같이 먼저 피해자를 간음한 후 B에게 ‘성관계 했다. 형도 올라 갈 거면 올라가라’고 하였고, B가 2층으로 올라가 하의가 다 벗겨진 채 잠이 들어 의식이 없는 피해자를 간음한 점 등을 종합하면, 설령 피고인과 B가 사전에 피해자를 상대로 하는 특수준강간 범행을 명확한 형태로 모의하지는 않았다고 하더라도 적어도 준강간에 대한 공동가공의 의사가 암묵적으로 서로 상통하여 그 의사의 결합이 있었고, 피해자가 술에 만취하도록 한 다음 같은 장소에서 순차 피해자를 간음하여 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다고 볼 수 있으므로, 피고인과 B의 행위는 ‘2인 이상이 합동하여 피해자를 간음한 때’에 해당한다. 다. 피고인이 동의를 받았는지 여부 앞서 본 바와 같이 피해자는 당시 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었던 점, 피해자는 술에 취해 자는 도중에 피고인이 자신을 깨운 후 키스하자고 하여 실랑이를 하다 “해봐”라고 말하였고 이후 술에 취해 다음 기억이 없다고 하면서, 이는 피고인이 계속해서 키스를 요구하여 그렇게 대답하지 않으면 상황이 끝날 것 같지 않아 그렇게 대답한 것일 뿐이라고도 진술하였는데(피해자에 대한 증인신문 녹취서 12쪽), 이를 들어 피해자가 성관계에 대해서까지 동의하였다고 볼 수는 없는 점, 피해자는 당시 16세의 청소년이었고, 피고인과 사귀는 사이가 아니라 범행 이전에 몇 번 만났을 뿐이고 B와 다른 일행은 처음 보는 사이인데, 다른 일행들(B, Z)이 함께 있는 모텔 방의 개방된 공간에서 피해자가 성관계에 동의하였다는 것도 경험칙 상 수긍하기 어려운 점 등을 종합하면, 피해자가 피고인과의 성관계에 동의하였다고 보기 어렵다. 3. 결론 앞서 본 사정들을 종합하면 피고인과 B에게는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄가 성립한다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6개월∼22년 6개월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 윤간(가중요소) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6년∼9년 [일반양형인자] 청소년에 대한 범행인 경우(가중요소) 2) 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영․반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제1유형] 촬영 [특별양형인자] 범행에 취약한 피해자(가중요소) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼3년 3) 제3범죄(2022. 3. 24. 피해자 Y에 대한 사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼1년 6개월 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 6년∼11년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 다. 선고형의 결정: 징역 6년 및 벌금 2,000,000원 피고인은 B와 공모하여 청소년인 피해자 C에게 술을 먹이고 만취한 피해자 C를 간음하였고, 성관계 장면을 촬영하기까지 하였다. 피해자 C는 이로 인해 상당한 정신적 고통을 겪었을 것으로 보인다. 피해자 C는 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인은 휴대전화기나 게임머니를 판매한다고 피해자들을 기망하여 금전을 편취하였고, 후배와 장난을 치다가 후배에게 치아손상을 입히기도 하였다. 피고인은 사기 피해자 1명을 제외한 나머지 사기 피해자들과 과실치상 피해자에게 피해 변제를 하지 않았다. 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 한편으로 피고인은 사기죄와 과실치상죄에 대하여 반성하고 있다. 사기 피해자들 중 1명에게 피해를 변제하였다. 피고인이 촬영한 성관계 영상이 불특정 다수에게 유포되지는 않은 것으로 보인다. 피고인에게는 형사처벌을 받은 전과가 없다. 위와 같은 사정과 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6개월∼17년 6개월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 처벌불원(감경요소), 윤간(가중요소) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼8년 [일반양형인자] 진지한 반성(감경요소), 청소년에 대한 범행인 경우(가중요소) 2) 제2범죄[교통사고처리특례법위반(치상)] [유형의 결정] 교통범죄 > 01. 일반 교통사고 > [제1유형] 교통사고 치상 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 금고 4개월∼1년 [일반양형인자] 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음(각 감경요소), 그 밖의 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서에 해당하는 경우(가중요소) 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 5년∼8년 6개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 다. 선고형의 결정: 징역 4년 피고인은 A와 공모하여 청소년인 피해자 C에게 술을 먹이고 만취한 피해자 C를 간음하였다. 피해자 C는 이로 인해 상당한 정신적 고통을 겪었을 것으로 보인다. 피고인은 신호와 보행자 보호의무를 위반하여 오토바이를 운전한 과실로 피해자 M에게 상해를 입게 하였고, 같은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 한편으로 피고인은 범행을 모두 인정하고 자신의 잘못을 뉘우치고 있다. 피고인은 피해자 C와 합의하였고, 피해자 C는 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다. 피고인이 운전한 오토바이가 책임보험에 가입되어 있어 교통사고 피해자 M의 피해도 일부나마 회복되었을 것으로 보인다. 피고인은 초범이다. 위와 같은 사정과 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영․반포등)죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 신상정보 등록의 원인이 된 위 각 죄와 나머지 각 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.