서울중앙지방법원-2009고합690

범죄사실 피고인은 D 상장법인인 주식회사 E(원래 상호는 '주식회사 F'였는데 그 상호가 2003. 6. 13. '주식회사 G'로, 2006. 3. 24. '주식회사 H'로 각 변경되었고, 2006. 5. 18. '주식회사 E'으로 최종 변경된 후 2006. 7. 3. 주식회사 I을 흡수합병하였다. 주식회사 I은 원래의 상호 'J 주식회사'가 1983. 12. 31. '주식회사 K'으로, 2004. 12. 29. 재차 '주식회사 I'으로 각 변경되었으며, 2005. 7. 5. 주식회사 L을 흡수합병한 후 2006. 7. 3. 위와 같이 '주식회사 E'에 흡수합병되면서 해산되었다), 비상장법인인 주식회사 M(원래 상호는 '주식회사 N'였는데 2007. 3. 23. 그 상호가 '주식회사 M'로 변경되었다. 이하 '주식회사'는 모두 생략), O, P 등 4개 사의 대표이사임과 동시에 비상장법인인 Q 등 9개 회사의 대주주이다. 1. 시세조종으로 인한 증권거래법위반의 점 누구든지 유가증권시장 또는 D에서의 매매거래를 유인할 목적으로 단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 아니 된다. 은 2006. 10. 15. 피고인이 개최한 음악회에서 100억 원 상당의 E 주식 1,105,000주를 R대 등에 기부하기로 발표하였는바, 발표 후 주가가 하락할 경우 하락분만큼 추가로 주식을 출연하여야 하는 부담을 회피할 필요가 있었다. 이에 피고인은 주가 하락을 방지하고 매매거래를 유인할 목적으로 S의 T 회장과 계열사인 M, Q 등으로 하여금 E 주식에 대하여 고가매수주문 및 종가관여 등의 시세조종성 주문을 내도록 하여 인위적으로 주가의 하락을 방지함으로써 이익을 얻기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2006. 10. 초순경 M의 이사 U에게 M의 자금으로 E의 주식을 매수하여 주가하락을 방지할 것을 지시하였다. U은 2006. 10. 9. 14:47경 서울 강남구 V에 있는 W증권 도곡지점에서 동 지점에 개설된 M 명의로 직전가 및 상대호가보다 각 50원이 높은 주당 8,090원에 100주의 고가 매수주문을 제출하여 동 계약이 체결되게 함으로써 동 주식의 시세를 8,040원에서 8,090원까지 50원 상승시킨 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 6-1 내지 6-6 기재와 같이 2006. 10. 9.부터 같은 달 26.까지 고가매수주문 105회, 종가관여매수주문 33회 등 총 138회에 걸쳐 147,599주에 대하여 시세조종매수주문(호가관여율 평균 8.82%)을 제출함으로써 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 E 주가를 인위적으로 상승시키는 매매거래를 하였다. 나. 피고인은 2008. 7. 초순경 M의 이사 U에게 M 및 Q 등 관계사의 자금으로 E의 주식을 매수하여 주가하락을 방지할 것을 지시하였다. U은 2008. 7. 3. 11:24경 서울 서초구 X빌딩에 있는 M 사무실에서 홈트레이딩 시스템을 이용하여 Y증권 연희동지점에 개설된 M 명의 계좌를 통해 직전가 대비 30원, 상대호가 대비 35원이 높은 주당 4,285원에 10,000주의 고가매수주문을 제출함으로써 동주식의 시세를 4,255원에서 4,285원까지 30원 상승시킨 것을 비롯하여 그때부터 같은 해 11. 28.까지 별지 범죄일람표 7, 8, 9, 10 기재와 같이 M, Q, Z, AA 명의의 5개 계좌를 이용하여 고가매수주문 413회, 허수매수주문 24회, 종가관여매수주문 35회, 주가하락방어매수주문 544회 등 총 1,016회에 걸쳐 817,026주에 대하여 시세조종매수주문(호가관여율 평균 6.93%)을 제출함으로써 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 E 주가를 인위적으로 상승시키는 매매거래를 하였다. 2. 주식 대량보유상황 등 보고의무 위반으로 인한 증권거래법위반의 점 D 상장법인의 주식을 5% 이상 보유하게 된 자는 그날부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적을, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 1% 이상 변동된 경우에는 그날부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융감독위원회와 CO에 보고하여야 한다. 그런데 피고인은 2006. 7. 6.자 금융감독위원회와 CO에 '주식 등의 대량보유상황보고서'를 제출하면서 피고인이 AB 등 임직원 23명 명의로 보유하고 있던 차명주식 1,590,636주(전체 주식 지분 중 9.93%)의 기재를 누락하고, 자신의 실명 주식 3,692,810주만 보유하고 있는 것처럼 허위 기재하여 보고하였다. 피고인은 그때부터 2008. 1. 8.까지 별지 범죄일람표 11 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 피고인 소유의 차명주식을 포함시키지 않고 '주식 등의 대량보유상황보고서'를 허위로 작성하여 금융감독위원회와 CO에 보고하거나 그 변동 상황을 보고하지 않았다. 3. 주식 소유상황 보고의무 위반으로 인한 증권거래법위반의 점 D 상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 10일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식소유상황을, 그 소유 주식의 수에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 그 내용을 증권선물위원회와 CO에 보고하여야 한다. 그런데 피고인은 2006. 8. 8. 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 피고인의 E 주식 소유상황을 보고하면서 피고인이 AB 등 임직원 23명 명의로 보유하고 있던 차명주식 1,590,636주(전체 주식 지분 중 9.93%)의 기재를 누락하고, 자신의 실명 주식 3,692,810주만 보유하고 있는 것처럼 허위 기재하여 보고하였다. 그리고 피고인은 위 차명주식 중 2006. 8. 9. 137주를 매각한 것을 비롯하여 2008. 3. 9.까지 차명보유주식 471,343주를 매각하였음에도 이에 대한 소유주식 상황변동보고를 전혀 하지 않음으로써, 별지 범죄일람표 11 기재와 같이 2006. 8. 10.부터 2008. 4. 10.까지 총 19회에 걸쳐 피고인 소유의 차명주식을 포함시키지 않고 '임원·주요주주 소유주식 보고서'를 허위로 작성하여 증권선물위원회와 CO에 보고하거나 소유주식의 변동 상황을 보고하지 않았다. 증거의 요지 [판시 제1항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 U, AC, AD, AE, AF의 일부 법정진술 및 증인 AG의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. AD, U(증 제87, 143, 191, 210, 228호 중 증거로 채택되지 아니한 각 부분 제외), AF, AC, AE에 대한 각 검찰 진술조서의 일부 진술기재 및 AG에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재 1. AD, U, AF, AC 작성의 각 진술서의 일부 기재 1. (증권선물위원회) 처리의견서, U 작성 M의 E 주식취득 내역 문건, 수사보고(시세조종과 E 주가 변동 보고), 금융위 작성 E 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리안, 녹취록(2006년 10월 9일부터 10월 23일까지)-W증권 도곡지점, 녹취록(2006년 10월 12일부터 10월 26일까지)-AH증권 AI지점, 녹취록(2008년 7월 11일부터 10월 24일까지)-AJ증권 명동지점, 녹취록(2008년 9월 29일부터 11월 25일까지)-W증권 도곡지점(Z 명의 계좌 관련), 녹취록(2008년 11월 27일부터 11월 28일까지)-W증권 도곡지점 (AA 명의 계좌 관련)의 각 기재 [판시 제2, 3항] 1. 피고인의 법정진술 1. U(증 제87, 143, 191, 210, 228호 중 증거로 채택되지 아니한 각 부분 제외), AK에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재 1. U 작성 일자별 C 차명주식 매도현황 및 주식 매수현황 문건, 수사보고(임원주요주주주식소유상황보고 및 대량보유상황보고 위반 혐의 보고), 2006.7.3.자 주요경영사항-최대주주변경-신고서 1부의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제207조의2 제1항 본문 제2호, 제188조의4 제2항 제1호(판시 범죄사실 제1의 시세조종 행위의 점, 각 항별로 포괄하여, 징역형 선택), 각 구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제210조 제5호의2, 제200조의2 제1항(판시 범죄사실 제2의 주식 대량보유상황 및 변동내용 보고의무 위반의 점, 각 징역형 선택), 각 구 증권거래법(2008. 3. 14. 법률 제8904호로 개정되기 전의 것) 제210조 제5호, 제188조 제6항(판시 범죄사실 제3의 주식 소유상황 보고의무 위반의 점 중 보고기한이 2008. 4. 10.인 것을 제외한 나머지 각 점, 각 징역형 선택), 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 "증권거래법") 제210조 제5호, 제188조 제6항(판시 범죄사실 제3항 기재 주식 소유상황 보고의무 위반의 점 중 보고기한이 2008. 4. 10.인 것, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 1의 나.의 2008. 7. 3.부터 2008. 11. 28.까지 시세조종으로 인한 증권거래법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조(헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 결정) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지(시세조종으로 인한 각 증권거래법위반의 점) 피고인이 판시 범죄사실 1의 각 항 기재와 같이 E의 주식에 대하여 주문을 하여 이를 매입한 것은 사실이나, 이는 H 주식의 주가가 낮아졌을 때 계열회사나 자녀들의 여유자금으로 정상적인 방법에 따라 매수한 것으로서, 그와 같은 매수 형태가 증권거래법에서 금지하고 있는 '매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'라고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고인에게 매매거래를 유인할 목적이 있었다고 보기 어렵다. 가사 피고인 회사의 임·직원이 E의 주가를 부양하기 위하여 일부 시세조종의 형태로 매매를 하였다고 하더라도, 피고인은 그들에게 주가가 하락해 있을 때 투자의 의미로 주식을 매입하라고 지시하였을 뿐이므로, 피고인이 그와 같은 지시를 하였다는 사정만으로 피고인이 임·직원의 시세조종 행위에 가담하였다고 볼 수는 없다. 2. 시세조종에 관한 법리 증권거래법 제188조의4 제2항 소정의 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하는데, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니한다. 또한, '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말한다. 이러한 목적이 있었다거나 그와 같은 매매거래에 해당하는지 여부는, 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 유가증권의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결, 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조). 3. 판시 범죄사실 1의 가.의 2006. 10.경 시세조종의 점에 관한 판단 가. 거래형태와 당시의 정황 거시증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 E의 주가는 2006. 9. 21. 그 종가가 10,200원이었다가 2006. 9. 27.을 제외하고는 지속적으로 하락하여, 피고인이 계열회사인 M의 이사 U을 통하여 주식을 매집하기 시작한 2006. 10. 9.에는 주가가 8,550원이 되어 그 기간 동안 16.18% 정도 하락하였던 점, 피고인이 주식을 매집하기 시작한 이후인 2008. 10. 10. E의 주가는 160원 상승하는 등 이후 상승을 지속하여 2008. 10. 13.에는 9,650원이 되어 4거래일 만에 12.87% 상승하였던 점, U이 W증권의 직원 AF을 통하여 주식을 매집하기 시작한 2006. 10. 9. 호가관여율은 30.62%에 이르렀고, 시세조종 기간 동안 평균 호가관여율이 8.82%에 달하였던 점(피고인이 주식을 매집하지 아니한 2006. 10. 24.을 제외함, 이하 같다), 위 시세조종 기간 동안 피고인은 매수주문 비중으로 평균 18.64%, 매수체결 비중으로 21.73% 상당의 주식을 매수하였고, 1일 매수주문 비중으로 보면 최대 39.31%(2006. 10. 9.)에 이르고, 1일 매수체결 비중으로 보면 최대 50.92%(2006. 10. 23)에 달하였던 점, 당시 H 주식의 총 유통가능물량이 4,535,699주이나 실제 유통되는 물량은 이보다 현저히 적을 것으로 보이며, 실제로 위 기간 동안 하루에 유통되던 물량은 피고인이 매집한 물량을 합하더라도 최대 92,705주(2006. 10. 18.)에서 최소 29,194주(2006. 10. 20.)에 불과하여(피고인이 주식을 매집하지 않은 2006. 10. 24. 거래주식 수는 17,694주에 불과하다.) 피고인이 주식 매입에 동원하려 하였던 15억 원 상당(실제로 피고인은 위 기간 동안 총 1,393,896,448원 상당의 주식을 매수하였다.)이 그 주식의 1일 거래량에 비추어 결코 적다고는 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, U이 위와 같이 AF을 통하여 주식을 매집한 형태는 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래로서 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래에 해당한다고 봄이 상당하다. 나. 거래의 동기 거시증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 U은 위 시세조종이 시작된 2006. 10. 9. 11:40:08경 AF에게 '주가가 많이 빠지니까 피고인이 좀 관리를 하시려고 하시는 것 같다. 저희가 이번 주에 무슨 행사가 있어 관리의 필요성을 느끼신 것 같다.'라는 취지로 이야기한 바 있었던 점, 그 후 U은 수차례 AF과의 통화에서 종가에 조금 더 작업했으면 좋겠다거나, 피고인이 금요일(2006. 10. 13.) 종가를 중요하게 생각한다는 점, 종가에 한 9자 정도(9,000원 상당) 보이면 되지 않겠느냐는 등의 취지를 전달하였고, AF도 2006. 10. 23. U에게 '하려고 해도 주가를 9,000원 이상 만들기 어렵다.'라는 취지를 전달하기도 하였던 점, AF도 검찰에서, 당시 U과 통화하면서 U이 주가를 9,000원 이상으로 유지하는 것을 중요하게 생각하였던 것 같다는 취지로 진술하였던 점, 실제로 피고인은 2006. 10. 15. 피고인이 개최한 음악회에서 110억 원 상당의 E 주식 1,105,000주를 R대 등에 기부하기로 발표하였는데, 이 사건 시세조종의 시기가 위 기부 발표 시기와 맞물려 있고, 당시 보도자료에 따르면 기부액수를 피고인의 주장과 같이 3개월 평균인 10,300원으로 산정한 기사가 존재하기는 하나, 피고인의 입장에서는 기부 당시의 주가가 중요하지 않을 수 없을 뿐만 아니라 기부 당시의 주가가 위 평균가격의 산정에도 영향을 미치게 되므로, 피고인이 기부 발표 당시에 즈음하여 주가를 상승시킬 동기가 전혀 없었다고 보기는 어려운 점(실제로 2006. 10. 16.의 종가를 기준으로 기부가액을 보도한 언론기사도 존재한다. 수사기록 5864쪽), 위 시세조종 기간을 전후하여 보아도 피고인은 차명으로 된 E을 순차로 매도하거나 시간외 대량주문에 의하여 매도하였을 뿐 이와 같이 거액의 자금을 들여 H 주식을 매집한 바 없을 뿐만 아니라, 위 기부의 시점을 경과한 2006. 10. 26.경 M의 자금이 모두 소진되자 주가가 그전에 비하여 하락하였음에도 불구하고 새로운 자금으로 주식을 매수하지 아니하고 주식의 매수를 중단하였던 점 등을 종합하여 보면, 위 주식 매입의 동기가 당시 예정되어 있던 주식 기부 행사와 관련하여 계산상의 기부가액을 높게 보이게 하려는 의도로 시세를 변동시킬 의사에서 비롯된 것임을 충분히 인정할 수 있다. 다. 피고인의 관여 여부 거시증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 이 법정에서와는 달리 검찰에서, 위 시세조종 기간 동안의 주식 매입은 주가가 저평가되어 있어 이를 매입하는 것이 유리하였다거나 그 주된 목적은 투자였다고 진술하면서도, 2006. 10.경 주식을 기부할 생각을 가지고 있었는데 주가가 하락세이면 좋지 않을 것 같아 주가를 올리려고 한 측면이 있으며, 그 기간 동안 주가를 챙기기도 하고 U에게 자주 노력해 보자고 말한 것 같다는 취지로 진술하였던 점, U은 검찰 및 이 법정에서, 피고인으로부터 시세조종을 지시받은 적은 없다고 진술하면서도, 피고인으로부터 주식이 저평가되어 있다는 이야기를 듣고 피고인의 지시로 주식을 매집하기 시작하였다는 취지로 진술하고 있으며, 특히 검찰에서는, 피고인이 위 기간에 내근 중일 때 사무실에서 모니터를 주시하여 본 적이 있고, 자신은 피고인에게 하루에 2~3회 매수현황을 보고하였으며, 피고인이 장중에 갑자기 주가 현황을 보고하라고 하든가 공격적으로 매수하라고 지시하면 AF에게 좀 더 공격적으로 매수할 것을 지시하였다고 진술한 점, 위 매수기간 중 피고인의 지시로 다소 무리한 매수주문, 종가관리를 AF에게 요청하였던 사실을 시인한다는 등의 취지가 기재된 진술서를 직접 작성하였던 점 등을 위 나.항에서 인정한 각 사정에 더하여 보면, 피고인이 주식의 시세를 높이기 위하여 U에게 주가를 높여가면서 매수하라는 지시를 하였음을 인정하기에 충분하고, 결국 피고인이 U 등의 시세조종 행위에 관여하였다고 봄이 상당하므로, 피고인은 위 시세조종으로 인한 증권거래법위반의 죄책을 진다고 할 것이다. 라. 소결론 1) 앞서 인정한 피고인의 주식 매입 형태나 주식 매수에 동원한 구체적인 매수 방법, 피고인의 주식 매입 동기, 피고인의 관여 정도 등을 종합하여 보면 피고인에게는 증권거래법 소정의 매매거래 유인 목적이 있었다고 봄이 상당하며, 이와 같이 피고인의 시세조종 동기가 기부가액을 높이기 위한 것이었다면 피고인은 위와 같은 시세조종을 통하여 단기간에 이익을 얻고자 한 것은 아니므로 피고인이 이와 같이 매수한 주식을 매도하지 않았다거나 시세조종을 하기 전보다 시세조종 행위 종료시점을 기준으로 주가가 하락하였다는 등의 사정은 위와 같은 피고인의 매매거래 유인 목적이나 시세조종의 범의를 인정하는 데 방해가 되지 아니한다고 할 것이다. 2) 다만, '고가매수주문'이란 직전가 혹은 상대호가와 대비하여 고가로 매수주문을 반복적으로 내어 시세를 인위적으로 상승시키는 것이므로, 별지 범죄일람표 6-1 내지 6-3의 각 고가매수주문 내역 중 주문가격이 직전가 혹은 상대호가와 대비하여도 높지 않은 가격으로 매수주문을 한 경우는 이를 고가매수주문이라고 볼 수 없으나, 시세조종 행위는 앞서 본 바와 같이 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁 시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한 것이므로, 직전가와 동일한 가격의 매수주문이나 호가관여율이 적은 매수주문의 경우라고 할지라도 일련의 행위 전체에 비추어 시세조종 행위에 해당할 수 있는바, 피고인의 위 주문행위 역시 고가매수주문을 전후하여 상승된 주가에 매수물량을 소화시키는 방법으로 주가를 상승 내지 유지(뒤에서 보는 바와 같이 주가를 유지시키는 것 역시 시세를 변동시키는 행위에 포함된다고 할 것이다.)시키는 것으로서 시세 조종 행위에 해당하며, 시세를 조종하려는 목적으로 여러 차례에 걸쳐 불공정거래행위를 반복한 경우 위 각 행위는 모두 포괄하여 증권거래법 제207조의2 제1항 본문 제2호, 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 일죄를 구성하므로(대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결 등 참조), 이 부분을 범죄사실에서 제외하지 아니한다. 4. 판시 범죄사실 1의 나.의 2008. 7.경 내지 11.경 시세조종의 점에 관한 판단 가. 거래형태와 당시의 정황 거시증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 E의 주가는 2008. 7. 1. 4,760원에서 2008. 7. 2. 4,285원으로 하락하였는데(E의 주가는 그 이전인 2008. 6.경에도 지속적으로 하락하였던 것으로 보인다), 피고인이 U 등을 통하여 주식을 매집하기 시작한 2008. 7. 3.에야 4,450원으로 상승하기 시작하였던 점, U이 AF 등을 통하여 주식을 매집하기 시작한 2008. 7. 3. 피고인의 주식 매입은 매수주문 비중으로 49.64%, 매수체결 비중으로 23.33%이고, 호가관여율은 7.74%에 달하였으며, 위 시세조종 기간 동안의 평균 호가관여율은 6.93%에 이르고(위 시세조종 기간 동안 피고인이 주식을 매집하지 아니한 기일은 제외한다. 이하 같다.) 2008. 11. 25.에는 최고 17.94%에 달하였던 점, 위 시세조종 기간 동안 피고인은 매수주문 비중으로 평균 16.23%, 매수체결 비중으로 18.66%의 주식을 매수하였고, 피고인의 주식 매수가 1일 매수주문 비중으로 최대 67.36%(2008. 7. 8.), 1일 매수체결 비중으로 보면 최대 49.80%(2008. 11. 20.)에 달하였던 점, 실제로 위 기간 동안 하루에 유통되던 E의 주식은 피고인이 매집한 물량을 합하더라도 최대 872,820주(2008. 8. 19.)에서 최소 50,638주(2008. 9. 10.)에 불과한데(피고인이 주식을 매집하지 않은 2008. 8. 11. 거래주식 수는 23,783주에 불과하다) 피고인은 위 기간 동안 4,187,988,765원의 자금으로 총 1,071,922주를 매수하였으므로, 피고인의 매수자금이 그 주식의 당시 1일 거래량에 비추어 결코 적다고는 볼 수 없는 점{피고인이 거래한 일자를 기준으로 H 주식의 1일 거래금액은 최소 201,965,895원(2008. 9. 10.), 최고 3,865,166,875원(2008. 8. 19.)이다}, 피고인이 위 기간 동안 직전가보다 높은 고가주문이나 직전가와 동일한 매수주문을 413회, 종가에 예상체결가보다 높은 주문을 35회, 직전가나 상대호가보다 낮으나 매수1호가 이상의 하락방어매수주문을 544회 반복함으로써 주가를 일정 가격 이상으로 유지하거나 일부분 상승시킨 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, U이 AF 등을 통하여 주식을 매집한 형태는 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래로서 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래에 해당한다고 봄이 상당하다. 나. 거래의 동기 거시증거들에 의하면, 당시 U 등과 증권회사 직원 사이에 녹취된 대화 내용에 의하면, Q의 직원인 AD이 2008. 7. 14. AJ증권의 직원 AE에게 전화로 현재 주가에서 떨어지지 않게 받쳐달라는 취지의 이야기를 전달하거나, AE이 다음 날인 2008. 7. 15. AD으로부터 주가가 4,200원 밑으로 떨어지지 않게 해 달라는 취지의 말을 듣고 '꼭 4,200원을 안 만들어도 되죠. 밀리면 어쩔 수 없다.'라는 취지의 대화를 하였으며, 2008. 7. 15.에는 AD이 AE에게 4,200원으로 끝나게 해 달라는 취지의 대화를 한 점, 그 뒤 AD이 AE에게 3,700원에 받쳐 주고 떨어지지 않게 해 달라거나(2008. 9. 2.), AE이 AD에게 자신이 매수를 해도 3,700원까지는 못 끌어올릴 것 같다는 대화를 하였고(2008. 9. 5.), AE이 AD에게 종가를 올리려면 매수주문을 넣어야 하는데 매도주문이 많아 올릴 수가 없겠다는 취지로 이야기를 한 점(2008. 10. 23.), U이 W증권 AF에게 가급적 양봉(주식거래 차트에서 그날의 종가가 시가보다 높게 끝났음을 표시하는 빨간색의 막대그래프)으로 끝날 수 있게 해 달라고 하거나, AF이 U에게 매물이 많아 매수를 많이 하였다는 말을 하자, U이 AF에게 그렇게 매수를 하였음에도 주가가 마음에 들지 않는다면서 제대로 받치라는 취지의 이야기를 전달하기도 하였고(2008. 11. 20.), 2008. 11. 25.에는 U이 AF에게 일단 오늘은 피고인이 목표가를 주지는 않았지만 일단 좀 올리라고 하였다는 취지를 전달하였으며(2008. 11. 25.), 또한 U이 2008. 11. 27. W증권 직원 AL에게 시가와 고가 정도 사이로 끝날 수 있게 계속 주문을 넣어 달라는 취지를 전달하기도 한 점, 피고인은 2008. 7. 3.부터 2008. 7. 9.까지는 M의 자금으로 주식을 매수하다가 그 자금이 한계에 달하자 2008. 7. 11.부터는 Q의 자금으로 주식을 매집하기 시작하였고(2008. 7. 3.을 제외하고 2008. 7. 4.부터 2008. 7. 10.까지는 주가가 지속적으로 하락하여 2008. 7. 10.에는 종가가 3,700원이 되어 4,000원 아래로 떨어졌다가, Q이 주식을 최초로 매입하기 시작한 2008. 7. 11.에는 4,015원으로 4,000원 이상이 되어 2008. 8. 13.까지는 4,000원 이상의 종가가 유지되었다), Q의 자금도 한계에 달하자 Z과 AA의 개인자금으로 주식을 계속하여 매집하는 형태를 띠었던 점 등을 알 수 있다. 이와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인의 주식 매입 형태가 정상적인 투자의 경우에서와 같이 주식의 가격이 낮을 때 이를 적극 매집하는 형태를 띠고 있기는 하나, 당시 이루어진 대화 내용 및 그 매수의 형태 등에 비추어 보면 피고인의 주식 매입이 주가가 낮은 상태에서 주식을 싸게 매입하여 정상적인 시세차익을 얻으려고 하는 투자의 목적에서 비롯되었다기보다는 주가가 일정 수준 이하로 떨어지지 않도록 주가가 낮아지면 주식의 매수를 시작하여 일정한 주가에 오를 때까지 점차적으로 가격을 올려가면서 매수하거나, 매도물량을 소화하기 위하여 시장가주문이나 하락을 방어하기 위한 매수주문을 낸 것이라고 봄이 상당하므로, 위 주식 매입의 동기가 주가의 안정 또는 상승을 통하여 주가를 인위적으로 형성하려는 의사에서 비롯된 것임을 충분히 인정할 수 있다. 다. 피고인의 관여 여부 거시증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 검찰 및 이 법정에서, 위 시세조종 기간 동안 U에게 일주일에 2~3회 주가를 물어보았다거나 시세표를 본 적이 있다는 취지로 진술하고 있는 점, U은 검찰 및 이 법정에서, 피고인으로부터 시세조종을 지시받은 적은 없다고 진술하면서도, 피고인으로부터 주식이 저평가되어 있다는 이야기를 듣고 피고인의 지시로 주식을 매집하기 시작하였다는 취지로 진술하고 있으며, 특히 검찰에서는, 금융위기로 주가가 4,000원 아래로 떨어지자 피고인이 주가방어를 거론하였다거나, 피고인이 주가방어의 일환으로 주식을 사서 받치라고 지시한 것 같다거나, 매일은 아니지만 피고인이 당시 내근 중일 때에는 일자별로 주가를 피고인에게 보고한 적이 있고, 주가가 하락할 때는 피고인이 추가로 노력해보자고 하여 무리하게 주문을 낸 적이 있었으며, 피고인이 장중에 갑자기 현황을 보고하라든가 공격적으로 매수하라고 지시하면 AF에게 좀 더 공격적으로 매수할 것을 지시하였다는 등의 취지가 기재된 진술서를 직접 작성하였던 점 등을 위 나.항에서 인정한 각 사정에 더하여 보면, 피고인이 주식의 시세를 높이거나 안정시키기 위하여 U에게 매수가격을 점차 높여가거나 매도물량을 소화해 가면서 주식을 매수하라는 지시를 하였음을 인정하기에 충분하고, 결국 피고인이 U 등의 시세조종 행위에 관여하였다고 봄이 상당하므로 피고인은 이 부분 시세조종 행위에 대하여도 증권거래법위반의 죄책을 진다고 할 것이다. 라. 소결론 1) 앞서 인정한 피고인의 주식 매입 형태나 주식매수에 동원한 구체적인 매수 방법, 피고인의 주식 매입 동기, 피고인의 관여 정도 등을 종합하여 보면 피고인에게는 증권거래법 소정의 유인목적이 있었다고 봄이 상당하며, 이와 같이 피고인의 시세조종동기가 주가를 일정한 가액 이상으로 만들거나 안정시켜 자신이 원하는 주가를 형성하기 위한 것이었다면, 피고인이 위와 같은 시세조종을 통하여 단기간에 시세차익을 얻고자 한 것은 아니므로 피고인이 이와 같이 매수한 주식을 매도하지 않았다거나 시세조종을 하기 전보다 시세조종 행위 종료시점을 기준으로 주가가 하락하였다는 등의 사정은 위와 같은 피고인의 매매거래 유인 목적이나 시세조종의 범의를 인정하는 데 방해가 되지 아니한다. 2) 다만, 앞서 본 피고인의 주식 매입 형태 및 동기에 비추어 피고인이 주식의 가액을 상승하는 것으로 변동시키려 하는 의사를 가진 것이 아니라 그 주된 의사는 주가를 일정한 가액 이상으로 유지함으로써 주가를 안정시키려는 것이고 일부 주가를 올리려고 하였던 취지도 일정 가액 이하로 떨어진 주가를 다시 일정 범위 내로 상승시키려 하였던 취지로 보여 피고인의 행위가 증권거래법 제188조의4 제3항의 규제대상이 되는 안정조작에 해당하는 것이 아닌가 하는 의문이 들기는 하나, 같은 법 제188조의4 제2항 제1호 소정의 시세를 변동시키는 행위에는 시세를 상하로 변동시키는 행위뿐만 아니라 시세를 인위적으로 고정시키는 행위도 당연히 포함된다고 보이며 피고인의 매수 형태 역시 일부 주가를 상승시키는 형태를 띠고 있는 점, 피고인이 일정한 주가 이상으로 고가매수주문을 지속하거나 매도물량을 소화해 나가는 방법으로 인위적인 방법을 통하여 시세를 변동 또는 유지시킴으로써 주식투자에 참여하는 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시키고 일정 가격 이하의 매수세가 꾸준히 유지되고 있음을 주지시켜 그 가격 이상으로 매매거래가 유지되도록 하거나 그 이하의 매도물량을 철회하게 하는 방법으로 투자자를 매매거래에 유인하려는 목적이 있었다고 인정되는 점, 앞서 본 바와 같이 시세를 조종하려는 목적으로 불공정거래행위를 반복한 경우 각 행위는 모두 포괄하여 같은 법 제207조의2 제1항 본문 제2호, 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 일죄를 구성하는 점, 같은 법 제188조의4 제3항을 둔 취지는 안정조작에 대한 별도의 처벌 규정을 두어 다른 시세조종 행위와는 구별하여 처벌하려는 목적이라기보다는 안정조작을 원칙적으로 증권거래법에 의하여 금지하되 다른 시세조종 행위와는 달리 안정조작이 필요한 일정한 경우 같은 항 각 호의 요건을 충족하는 경우에는 이러한 안정조작을 일정한 범위 내에서 허용하려는 취지(위 요건에 따라 안정조작을 하는 경우에는 같은 법 제188조의4 제2항 소정의 '매매거래를 유인할 목적'이 인정되지 않을 것이다.)를 규정하기 위한 것으로 보이는 점(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결, 헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 2003헌가17 결정 등 참조) 등을 종합하여 보면, 위와 같은 피고인의 행위를 제188조의4 제2항 제1호 소정의 시세조종 행위로 포괄하여 처벌하는 것이 부당하다고 볼 수 없다. 3) 나아가 위 3의 라. 2)항에서 본 바와 같이, 별지 범죄일람표 7-4, 7-5의 고가매수주문 내역 중 주문가격이 직전가 혹은 상대호가와 대비하여 높지 않은 가격으로 매수주문을 하였거나 시장가로 매수주문을 한 경우에는 이를 고가매수주문이라고 볼 수는 없으나, 피고인의 위 주문행위 역시 고가매수주문을 전후하여 상승된 주가에 매수물량을 소화시키는 방법으로 주가를 상승 내지 유지시키는 것으로서 시세조종 행위에 해당하므로, 위와 같은 이유로 이 부분을 따로 범죄사실에서 제외하지 아니한다. 양형 이유 이 사건 범행은 피고인이 E의 최대주주로서 인위적인 방법으로 주식의 시세를 조종하고, 수회에 걸쳐 주식 소유상황 및 대량보유상황 등의 보고를 하지 아니하였다는 것으로, 이러한 피고인의 범행은 주식시장에서의 수요와 공급에 따른 공정한 가격 형성을 방해하여 건전한 주식시장의 육성 및 발전을 저해할 뿐만 아니라, 주식거래에 참여하고 있는 불특정 다수의 일반 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로서, 결코 죄질이 가볍다고 볼 수 없는 사안이다. 다만, 피고인에게는 벌금 2회 외에는 전과가 없는 점, 피고인의 시세조종 목적이 부정한 이익을 취득하기보다는 계산상 기부가액을 높인다거나 금융위기로 폭락한 주가를 안정시키려는 의도에서 비롯된 것으로 그 가벌성이 크다고 보기는 어려운 점, 피고인이 자신이 소유하고 있던 부지나 주식 등을 대학이나 사회단체에 수차례 기부하여 왔고, 문화 및 체육활동에 대한 기여행위로 2차례에 걸쳐 훈장을 수여받기도 하는 등 사회공헌 활동을 지속하여 온 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정하고, 그 집행을 유예하기로 한다. 무죄 부분 1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점 가. 해당부분 공소사실의 요지 서울지방국세청은 2008. 7. 29. S 및 계열사와 그 회장인 T에 대한 특별세무조사에 착수하고, 같은 달 30. 김해시 AM에 있는 S 사무실과 김해시 AN에 있는 AO 사무실에서 회계자료 등 관련 자료를 임의 제출받았다. T는 30여 년 전부터 친하게 지내오던 피고인에게 세무조사 무마를 청탁하기로 마음먹고 AO의 대표이사 AP과 S의 전무 AQ에게 피고인을 찾아가 세무조사 상황을 말하고 도와줄 것을 부탁하라고 지시하였다. AP과 AQ은 그 무렵 서울 서초구 X빌딩에 있는 M 회장실을 찾아가 피고인에게 세무조사를 받게 된 상황을 말하고 도와줄 것을 부탁하였다. T는 같은 해 8. 초경 서울 중구 AR에 있는 AS호텔에서 AP, AQ과 함께 피고인을 직접 만나 "형님이 이번 세무조사를 잘 마칠 수 있도록 많이 도와줘야 됩니다. 형님이 책임지고 해 주십시오."라고 청탁하고, AP이 피고인에게 "회장님, AT 아십니까?"라고 말하자, 피고인은 AT 등에게 부탁하여 T가 청탁한 취지대로 세무조사 강도를 약하게 하거나, 최소한 검찰 고발만은 막아보겠다는 뜻으로 'AT을 잘 알고 있으니 너무 걱정하지 마라.'는 취지로 말하여 T의 청탁을 승낙하였다. 피고인은 같은 달 초순경 AU 운영의 DA에서 동기생인 AT을 만나 그에게 'T는 내동생 같은 사람이다. 좀 도와달라.'는 취지로 세무조사의 무마를 청탁하였다. 이어서 피고인은 같은 달 초순경 중국 CN에 있는 AV호텔 내 피고인이 투숙하던 객실에서 T를 만나 그로부터 "형님, 세무조사 좀 챙겨주십시오."라는 취지로 재차 청탁을 받고(아래에서 보는 바와 같이 이때 피고인은 T로부터 중국화 15만 위안을 받았다.) T에게 "알았다. 내 신경 쓰겠다."라고 말한 다음, 2008. 8. 17. 중국에서 일시 귀국(피고인은 8. 18. 다시 중국으로 출국하였다.)하여 AT에게 전화로 T와 자신의 친분관계를 소상하게 설명하고 "세금은 얼마가 되어도 낼 테니 검찰에 고발만은 말아 달라."고 재차 부탁하였다. 피고인은 그때부터 같은 해 11. 중순경까지 사이에 AT과 수십 회 통화하면서 T의 세무조사와 관련된 부탁을 함과 아울러, T의 지시를 받은 AP, AQ 및 T의 사돈인 AW과 함께 10여 회에 걸쳐 T에 대한 세무조사 무마를 위한 소위 '대책회의'를 하였다. 피고인은 대책회의 과정에서 AP과 AQ 등에게, '세무조사를 성실히 받으면 결과는 내가 알아서 처리해 주겠다. 세무조사를 성실히 받으면 검찰에 고발되지도 않고, 세금만 성실히 내면 되는 거지 특별히 고발할 이유가 있겠나. 내가 AT을 만나서 이야기했으니 너무 걱정하지 마라.'는 취지로 말하는 등 세무조사 무마 로비를 위한 자신의 활동 상황을 알려주었다. 한편, 피고인의 위와 같은 노력에도 불구하고, 2008. 11. 25.경 T가 검찰에 고발되자 피고인은 AP, AQ에게 "아무래도 T 회장에 대해 여기저기서 안 좋은 이야기가 많이 나오는 것 같아 어차피 구속은 피할 수 없으니, 우선 재판 빨리 붙이고 AX 회장처럼 집행유예로 석방되는 길밖에 없는 것 아니냐. 또 좀 조용해지면 사면 받을 수 있도록 노력해 봐야 하지 않겠느냐."라고 말하였다. T가 2008. 12. 12. 구속되자, 피고인은 그 무렵 다시 AP, AQ을 만나 "이제 구속되었으니 우선 빨리 재판받고 AX 회장처럼 집행유예를 받고 나중에 조용해 지면 사면을 받을 수 있도록 도와주겠다."라는 취지로 말하고, AQ, AP도 피고인에게 도와달라는 취지로 청탁하였다. 1) 피고인은 2008. 8. 초순경 중국 CN에 있는 AV호텔 내 피고인의 객실에서 T로부터 위와 같이 AT 등에게 세무조사를 무마해 달라는 취지의 청탁과 함께 그와 관련된 피고인의 활동 경비 명목으로 중국화 15만 위안(한화 약 2,500만 원)을 수수하였다. 이로써 피고인은 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다. 2) 피고인은 T에게 자신이 경영하는 N에 투자해 줄 것을 요청하여, 2003. 9. 3. T 경영의 S, AY, AO 명의로 각 8억 원, 10억 원, 7억 원 등 합계 25억 원을 투자받았다. 그 후 N의 경영상태가 계속 악화되던 중 피고인이 2007. 3. 주주총회를 통하여 사명을 M로, 법인 목적을 기업경영 및 투자자문 등으로 변경하자 S에서는 계속적인 적자 및 사업목적 변경을 이유로 N를 청산하거나 S 보유 주식을 재매입해 달라고 요구하였고, 2007. 10.경 다시 S은 투자금을 회수하기로 하고 당초 투자한 25억 원을 6억 2,300만 원으로 정산한 다음 피고인에게 N를 청산하거나 S 보유 주식을 재매입하는 방법으로 정산금을 반환해줄 것을 요구하자, 피고인은 2008. 1.경 및 5.경 T에게 위 6억 2,300만 원을 포기하는 등 주주로서의 권리를 행사하지 말아 달라는 취지로 '손비처리를 해달라'고 하였으나 그 뜻을 이루지 못하였다. 그러던 중, 피고인은 위와 같이 2008. 8.경 내지 11.경 T로부터 세무조사 무마로비 부탁을 받고 AT 등에게 청탁하였고, 2008. 12.경부터는 T 등으로부터 T의 신속한 석방 및 사면에 관한 청탁을 받고 이를 도와주기로 승낙하였다. 피고인은 2009. 1.경 AQ을 통하여 T에게 S과 AO이 M에 요구한 투자정산금 6억 2,300만 원을 포기하는 등 향후 주주로서의 권리를 행사하지 말아 달라는 취지로 '손비처리를 해 달라'고 요구하였다. 이로써 피고인은 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 이익을 요구하였다. 나. 피고인 및 변호인들의 변소 요지 피고인이 위 부분 공소사실 기재와 같이 T로부터 15만 위안을 수수한 것은 사실이나, 이는 당시 AZ 선수단 등을 격려하기 위하여 격려금 명목으로 받은 것이지 세무조사를 무마해 달라는 청탁의 명목으로 받은 것이 아니다. 피고인이 위 부분 공소사실 기재와 같이 AQ에게 S 등이 N에 투자한 주식에 대하여 손비처리를 해 달라는 취지의 말을 한 것은 사실이나, 이는 회계지식이 부족하였던 피고인이 S 등에 도움을 주려는 취지에서 투자한 주식에 대하여 손비처리를 하여 세금혜택을 받아보라는 취지에서 이루어진 것이지, 세무조사를 무마해 달라는 청탁에 대한 대가로 요구한 것이 아니다. 나아가 S이 투자한 주식을 평가절손하여 회계처리를 한다고 하더라도 이는 회계장부의 수치상으로만 변동이 발생하는 것일 뿐 S이 주주권을 상실하는 것은 아니므로 이를 두고 알선수재죄에 있어서의 '이득'에 해당한다고 볼 수 없다. 다. 15만 위안 수수의 점에 관한 판단 1) 공소사실에 부합하는 정황 의 일부 법정진술, 증인 AQ, T, AP의 각 일부 법정진술, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재, AQ, T, AP, BA, BB, AW, BC, BD에 대한 각 검찰 진술조서(AW은 등본)의 진술기재, 수사보고(C, T, AT 등 사건 관계인 통화내역 정리 보고), AT 진술서 팩스 전송본, 수사보고(S 측에서 BE에 기부한 자료 첨부)의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 수수한 위 15만 위안이 T 등에 대한 세무조사의 무마를 위한 청탁 명목으로 수수된 것이 아닌가 하는 의문을 갖게 한다. 우선, 공소사실에 기재된 바와 같이 T는 2008. 7. 30.부터 S 등에 대한 세무조사를 받게 됨에 따라 스스로 또는 AP 및 AQ을 통하여 피고인에게 세무조사 무마를 부탁하기 시작하였고, 그때부터 국세청이 T를 검찰에 고발하게 된 2008. 11. 25.경까지 그와 같은 부탁이 계속 이루어졌다. 특히 T는 BF 기간 중이던 2008. 8. 초순경 CN에 체류하던 피고인에게 피고인의 호텔 방이나 식당 등지에서 세무조사를 무마해 달라는 청탁을 수회 한 바 있다. 이와 같은 T 등의 부탁을 받은 피고인은, 그때부터 T가 국세청에 고발된 2008. 11. 26.경까지 당시 AT 또는 국회의원 BG 등에게 수차례 전화로 위 세무조사 무마에 대한 청탁을 한 바 있고, 특히 BF 기간 중이던 2008. 8. 17.에도 일시 귀국하여 AT과 BG에게 같은 취지의 청탁을 한 바 있다. 위 15만 위안의 명목에 관하여, T는 검찰에서, 피고인에게 세무조사에 관하여 부탁을 하였는데 우선 급한 대로 경비로 쓰라고 준 것이라는 취지로 진술한 바 있고, 이 법정에서도, 위 15만 위안을 선수단 격려비로 주었다고 진술하면서도 세무조사 무마의 의미도 조금 포함되어 있다는 의미에서 겸사겸사 준 것이라는 취지로 진술하고 있다. T는 BF과 관련하여 위 돈을 전달하기 전 이미 3,000만 원을 BE에 공식적으로 후원한 바 있는데, 위 공식적인 후원금과는 달리 피고인에게 전달된 위 15만 위안에 대하여는 공식적으로 회계처리를 하거나 영수증 처리가 된 바 없다. 또한, T는 그전에도 선수단에 대한 식사대접 등 개인적인 비용을 지출한 적은 있으나 후원금과 관련하여서는 공식적인 후원금 이외에 현금을 교부한 적은 전혀 없었다. 2) 구체적 검토 그러나 같은 증거들과 증인 BH의 법정진술, BH에 대한 검찰 진술조서의 진술기재, BI 작성의 진술서의 기재, 수사보고(세무조사 로비 관련 BJ 구속영장 및 진술서 첨부)의 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 앞서 본 유죄의 정황만으로는 피고인이 수수한 위 15만 위안이 국세청 공무원 등에 대하여 세무조사 무마를 청탁해 달라는 명목으로 수수되었다는 점을 인정하기에 부족하고, 가사 T의 입장에서 위 15만 위안의 교부에 세무조사 무마 청탁의 명목이 있었다고 하더라도 피고인의 입장에서 볼 때 위 돈을 세무조사 무마의 청탁의 명목이라는 점을 인식하면서 수수하였다는 점을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 먼저, 위 15만 위안의 수수 명목에 대하여 T는 검찰 및 이 법정에서, 위 15만 위안을 교부할 당시 피고인에게는 이 돈을 선수단 경비로 사용하고 밥값 등에 보태라는 취지로 이야기했다는 것이므로, 결국 위 15만 위안에 세무조사 무마의 명목이 조금 포함되어 있었다거나 겸사겸사 주었다는 취지의 T의 진술은 자신의 내심의 동기를 설명한 것일 뿐이라고 봄이 상당하다. 더욱이 T는 위와 같이 위 15만 위안에 세무조사 무마의 명목이 포함되어 있는 듯한 취지의 진술을 하면서도 동시에 위 15만 위안은 선수단에 대한 밥값 등의 명목이지 세무조사 무마를 위한 청탁의 대가가 아니며, 세무조사를 당한 일이 없었더라도 위 돈을 피고인에게 주었을 것이라는 취지를 명확히 하고 있는바, T가 자신에 대한 다른 공소사실 및 세무조사 무마의 명목으로 전 청와대 DB비서관이던 BJ 등에게 돈을 주었다는 혐의 등에 대하여는 모두 사실대로 진술하면서 유독 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대해서만 청탁의 명목이 포함되어 있지 않았다는 취지로 명백하게 사실과 달리 진술할 만한 사정은 보이지 않으므로, T의 일관되지 않은 일부 진술에 근거하여 위 금원이 세무조사 무마에 대한 청탁의 명목으로 수수된 것임을 인정하기는 어렵다. 위 15만 위안이 수수된 시점은 BF이 개최되던 시기였고, 피고인은 BE 회장의, T는 위 BE 부회장의 지위에서 각 BF에 참석한 것이므로, T의 입장에서 선수단에 대한 밥값 등의 명목으로 피고인에게 위 15만 위안을 교부할 동기가 전혀 없었다고 보기는 어렵다. 또한, 피고인은 위 15만 위안을 수수한 후 BE 부회장 BH에게 위 돈이 T가 준 것임을 알리면서, 그 세부적인 내역에 다소의 차이는 있으나 선수단, 방송국, 응원단, 각국 심판진에 대한 격려 내지는 지원활동 비용으로 사용했다는 것이므로, 이러한 금원의 사용처 역시 위 돈을 선수단 등에 대한 격려비로 지급받았다는 피고인의 변명 내용에 부합한다. AP도 이 법정에서, BF 당시 중국에서 T로부터 피고인에게 청탁에 대한 경비를 주었다는 이야기를 들은 바 없고, 자신이 피고인에게 경비를 주어야 하는 것이 아니냐는 이야기를 T에게 하자 T가 지금 그런 얘기를 할 때가 아니며 피고인이 금품을 받을 만한 사람도 아니라는 취지로 대답하였다는 취지로 진술하여, 세무조사 무마 청탁 명목으로 피고인에게 위 금원을 준 것이 아니라는 T의 진술 내용에 부합하고 있다. T가 피고인에게 위 금원을 교부할 당시에는 세무조사가 개시된 상황이므로 T의 입장에서는 거액의 금원을 마련하기 어려웠을 것으로 보이기는 하나, T는 BF에 참여할 당시인 2008. 8. 3. 중국 현지법인 BK 유한공사를 방문하여 회사 내에 있던 자금 중 50만 위안을 같은 달 8. 직원인 BB로부터 중국 위안화 현금으로 수령하여 이를 지참하였는바, T의 경제적 능력이나 평소의 씀씀이에 비추어 세무조사 무마 청탁의 명목으로 피고인에게 돈을 주려고 하였다면 위 50만 위안 중 1/3에도 미치지 못하는 금원만을 피고인에게 주지는 않았을 것으로 보이며, 또한 T가 위 50만 위안 중 사용하지 아니한 10만 위안을 2008. 8. 21. 다시 BB에게 반환하였다는 점도 T가 자금이 부족하여 15만 위안만을 피고인에게 교부한 것이라는 취지의 검사의 주장과 부합하지 아니한다. 또한, T는 세무조사가 시작된 이후 세무조사 무마 청탁 명목으로 전 청와대 DB비서관이던 위 BJ에게 S 비서실에 현금으로 보관하고 있던 2억 원을 건네주었다는 것인바, 피고인의 지위나 역할을 BJ의 경우와 비교하여 보더라도 T가 자금이 부족하여 피고인에게 15만 위안만을 주었다고 보기도 어렵다. 또한, 피고인은 T와 1970년경부터 40년 가까이 개인적으로 매우 친밀한 관계를 유지하여 왔으므로 T가 별도로 대가를 주지 않는다고 하더라도 피고인은 T를 위하여 세무조사를 무마할 청탁을 해 줄 것으로 기대되는 위치에 있었던 것으로 보이고, 앞서 본 피고인의 지위나 역할, 그리고 피고인이나 T의 각 경제적 능력이나 자금 동원력 등에 비추어 보더라도, T가 세무조사 무마에 있어 중요한 역할을 할 것으로 기대되는 피고인에게 당시 환율로 환산할 경우 2,200만 원 정도에 불과한 돈을 교부하였다고 보는 것은 경험칙에 부합하지도 않는다. 라. 손비처리 요구의 점에 관한 판단 1) 공소사실에 부합하는 정황 위 다의 1)항에서 인정한 각 사정들과 같은 증거들 및 증인 AC의 법정진술, AC에 대한 검찰 제1회 진술조서의 진술기재, 수사보고(C, T, AT 등 사건 관계인 통화내역 정리 보고), 수사보고(2007. 3. N 주주총회 관련 자료 첨부), 수사보고(S의 N 주주총회 관련 보고서류 등 첨부), 수사보고(2007. 3. 개최된 N 주주총회 질의서 및 서면답변서 첨부)의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 T와 AQ은 검찰 및 이 법정에서, S의 N(M)에 대한 투자금을 손비처리해 달라는 취지의 피고인 요구의 의미를, S의 투자금을 포기하여 달라거나 S이 보유하고 있던 주식을 자사주 형식으로 매입하여 달라는 T 측의 요구를 들어주지 않겠다는 의미로 받아들였고, S의 위 주식을 손비처리할 경우 S에 손해가 발생하여 대표이사의 배임 문제가 발생할 여지가 있으므로 피고인의 요구를 수용하지 않았다는 취지로 진술하고 있는 점, T, AP 및 AQ은 검찰 및 이 법정에서, 피고인이 손비처리를 요구한 2009. 1.경은 T가 구속되어 기소되기는 하였으나, 아직은 피고인의 도움으로 T가 재판과정에서 집행유예를 받거나 사면을 받을 것을 기대하고 있던 상황이었고, 2009. 2.경 피고인으로부터 T를 도와줄 방법이 없다는 취지의 이야기를 듣고서야 비로소 피고인에 대하여 더 이상 기대를 하지 않게 되었다는 취지로 진술하였던 점, AQ은 검찰에서, 피고인이 그전에 AT을 만나는 등의 노력을 하였고 T에 대한 집행유예나 사면 등을 이야기하면서 그에 대한 대가로 투자금의 포기와 같은 이익을 취하려고 위 주식에 대한 손비처리를 요구한 것으로 보인다는 취지로 진술하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 세무조사 무마를 위한 청탁 명목으로 S의 투자금이나 투자정산금을 포기한다는 의미에서의 이익을 얻을 목적으로 위와 같은 요구를 한 것이 아닌가 하는 의문을 갖게 한다. 2) 구체적 검토 가) 그러나 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 앞서 본 유죄의 정황만으로는 피고인이 세무조사의 무마를 위한 청탁에 대한 대가로 위와 같은 손비처리의 요구를 한 것이라고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 공소사실 기재와 같이 T나 AQ이 피고인에 대하여 M 주식에 대한 청산을 처음 요구한 시기는 2007. 3. N가 사업목적과 상호를 변경하기로 한 주주총회 무렵이었고, 그 후 2007. 10.경 그 정산액을 구체적으로 계산하여 주식의 재매입을 요구하였다. 그리고 피고인이 손비처리를 최초로 요구한 시기는 2008. 1.경이고 그 후 2008. 5.경 재차 이와 같은 요구를 하였는바, 위 시기는 T에 대한 세무조사가 시작되기 전으로서 당시 피고인의 요구는 T에 대한 세무조사의 무마와는 전혀 관계가 없다. 피고인은 2008. 1.과 2008. 5. AQ에게 손비처리를 요구할 때 S에 이익이 많이 났다는 이야기를 하면서 그와 같은 요구를 하였다는 것이고, 2009. 1.경에도 환율의 영향으로 S에 많은 이익이 났다는 이야기를 듣고 재차 손비처리를 요구하면서 다른 투자회사인 BL도 장부가액을 0원으로 하였다는 취지의 이야기를 하였다는 것인바, 2008. 1.과 2009. 1.은 S의 결산기로서 전문적인 회계지식이 없는 피고인이 S에 이익이 났을 경우 투자금을 0원으로 처리하여 손비를 발생시킴으로써 기히 발생한 이익에 대하여 세금혜택을 받을 수 있음을 알려주고자 하였다는 취지의 피고인의 변명에 수긍이 가는 면이 있다. T는 이 법정에서, 피고인의 손비처리 요구가 세무조사 이전부터 있어 왔던 이야기로 세무조사와 관련된 청탁과는 무관한 것이라는 취지로 명확히 진술하고 있고, AQ 역시 검찰에서와 달리 이 법정에서는, 피고인의 손비처리 요구가 청탁의 대가라고는 생각하지 않는다는 취지로 진술하고 있다. 피고인이 AQ과 T에게 손비처리를 요구하였던 2009. 1.경은 이미 T가 구속되어 기소된 이후의 시점으로서 AQ이나 AP의 입장에서 더 이상 피고인에 대하여 별다른 기대를 하고 있지 않은 시점이다. AP도 검찰에서, 2009. 1.경 피고인을 만난 적이 없고 더 이상 피고인에 대하여 기대를 하지 않았다는 취지로 진술하였고, 피고인과 AP은 그 전에 빈번하게 통화하던 것과 달리 2009. 1.경 통화 횟수는 1회에 불과하며, AQ도 이 법정에서, T가 구속된 이후에는 더 이상 피고인의 역할을 기대하지 않았다는 취지로 진술하고 있다. 또한, 2009. 1.경 피고인의 손비처리 요청에 대하여 AQ이나 T는 2008. 1.과 2008. 5. 피고인의 요구를 받았던 경우와 같은 결론을 내려 피고인의 요구를 수용하지 않았고 피고인 역시 그와 같은 손비처리를 계속 요구하지는 않았던 것으로 보이는바, 만약 T나 AQ이 이를 그전의 요구와는 다르게 세무조사 무마나 T의 집행유예나 사면에 대한 대가로 요구하는 것이라고 인식하였다면 그와 같이 쉽게 피고인의 요구를 거절하기는 어려웠을 것으로 보이고, 피고인이 더 이상 손비처리를 요구하지 않았다는 점도 쉽게 받아들이기 어렵다. 나) 나아가 피고인이 T에 대하여 M에 대한 투자금을 반환해 주어야 하거나 그 주식을 매수해 주어야 할 법률적인 의무가 있는 것은 아니라고 할지라도, T가 투자금 내지 투자정산금을 포기한다면 이는 대주주인 피고인의 입장에서 자신의 지분에 대한 재산가치가 증가하게 되는 것이므로, 만약 피고인이 투자금이나 투자정산금의 포기와 같은 이익을 취하려는 생각으로 손비처리를 요구한 것이라면 그와 같은 피고인의 요구는 재산상 이익의 요구에 해당한다고 할 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인이 T의 투자금 내지 투자정산금 포기라는 이익을 취하려는 생각으로 위와 같이 손비처리를 요구한 것이라고 보기 어렵다면, 그와 같은 피고인의 요구에 따라 S이 투자 주식을 평가절손하여 회계처리를 한다고 하더라도 이는 회계장부의 수치상으로만 변동이 발생하는 것일 뿐 S이 주주로서의 권리를 상실하는 것은 아니어서 피고인이 보유하는 주식의 가치가 증가하는 것은 아니므로, 피고인이 T에게 단순히 위 주식에 대한 손비처리를 요구하였던 것을 두고 알선수재죄에 있어서의 재산상 이익의 요구로 볼 수도 없다. 2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 가. 공소 제기의 범위 1) 원래 조세포탈범의 죄수는 위반사실의 구성요건 충족 회수를 기준으로 1죄가 성립하는 것이 원칙이나(대법원 1987. 12. 22. 선고 87도84 판결, 대법원 2000. 11. 10. 선고 99도782 판결 등 참조), 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항은 연간 포탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제9조 제1항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로, 조세의 종류를 불문하고 1년간 포탈한 세액을 모두 합산한 금액이 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 소정의 금액 이상인 때에는 같은 항 위반의 1죄만이 성립하고, 같은 항 위반죄는 1년 단위로 하나의 죄를 구성하며 그 상호간에는 경합범 관계에 있고, 같은 항에 있어서의 '연간 포탈세액 등'은 각 세목의 과세기간과 관계없이 각 연도별(1월 1일부터 12월 31까지)로 포탈한 (또는 부정 환급받은) 모든 세액을 합산한 금액을 의미한다(대법원 2000. 4. 20. 선고 99도3822 전원합의체 판결, 대법원 2002. 7. 23. 선고 2000도746 판결 등 참조). 따라서 증여세 포탈의 경우 각 수증행위 및 수증자에 따라 각각의 증여행위마다 기간의 경과로 개별적으로 1죄의 범죄가 성립하고 양도소득세 포탈의 점도 개별적으로 1개의 죄가 성립하며, 다만 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 소정의 금액 이상인 때에는 연간 포탈세액을 합산하여 1개의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄가 성립할 수 있다고 할 것이다. 2) 돌이켜 공소장 제2항으로 기소된 이 부분 공소사실을 살펴보면, 2003. 9.경 주식의 증여로 인한 각 증여세 포탈의 점, 2003. 12. 26. 유상증자 주식 인수에 따른 각 증여세 포탈의 점, 2006. 7.경 합병에 따른 각 의제증여세 포탈의 점, 2006. 8. 9.부터 2006. 12. 15.까지의 차명주식 양도에 따른 양도소득세 포탈의 점에 대하여 각 조세포탈죄가 성립할 수 있고(주식 또는 유상증자 주식 인수로 인한 각 증여세 포탈의 기수시기는 2003년 또는 2004년, 각 의제증여세 포탈과 양도소득세 포탈의 기수시기는 2007년으로, 조세포탈죄가 성립하는 연도도 서로 다르다), 다만 각 의제증여세 포탈의 점과 양도소득세 포탈의 점은 포탈의 기수시기가 2007년으로 동일하므로 그 가액을 합산하여 1개의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄가 성립할 여지가 있다고 할 것이다. 그런데 위 공소사실의 기소 취지 및 범위에 관하여 검사는, 2006. 7.경 합병에 따른 각 의제증여세 포탈의 점과 2006. 8. 9.부터 2006. 12. 15.까지의 차명주식 양도에 따른 양도소득세 포탈의 점을 포괄하여 1개의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 혐의로 기소하고 있음을 명백히 하면서, 다만 2006. 7.경 합병에 따라 포탈된 의제증여세의 계산방법이 2003. 9.경 주식의 증여 및 2003. 12. 26. 유상증자 주식 인수에 대하여 부과되는 증여세와 2006. 7.경 합병에 따라 증가된 주식의 가액에 대하여 부과되는 증여세를 합산하는 방법에 의한 것이고, 특히 2003년의 위 주식 증여 및 유상증자 주식 인수와 관련된 조세포탈죄가 별도로 성립하는 것은 아님을 분명히 하고 있으므로(제10회 공판기일에서의 검사의 법정진술 및 2009. 8. 25.자 검찰 의견서 14쪽, 2010. 1. 21.자 검찰의견서 33쪽 참조. 이러한 점은 증여세 과세표준 신고기한을 '2007. 1. 3.'로 보아 증여세 포탈의 죄가 '2007. 1. 4.' 기수에 이른다는 취지의 공소장 기재에 비추어 보더라도 명확하다), 2003. 9.경 주식의 증여로 인한 증여세 포탈의 점과 2003. 12. 26. 유상증자 주식 인수에 따른 증여세 포탈의 점은 2006. 7.경 합병에 따른 의제증여세 포탈의 공소사실을 설명하기 위한 경과사실에 불과한 것일 뿐 이들에 대하여는 공소가 제기된 바 없다고 보아야 하고, 따라서 이 부분에 대하여는 따로 판단하지 않기로 한다. 나. 죄수 관계에 관한 판단 1) 피고인 및 변호인들의 주장 앞서 본 바와 같이 검사는 2006. 7.경 합병에 따른 AA, Z, BM에 대한 각 의제증여세 포탈의 점과 2006. 8. 9.부터 2006. 12. 15.까지의 차명주식 양도에 따른 피고인의 양도소득세 포탈의 점에 대하여 각 포탈세액을 전부 합산하여 1개의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 혐의로 기소하였는바, 이에 대하여 피고인 및 그 변호인들은, 조세포탈죄는 납세의무자 별로 1죄가 성립하는 것이 원칙이며 조세포탈죄의 보호법익 역시 납세의무자 별로 독립된 것이므로 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항을 적용하기 위한 포탈세액 등의 합산도 조세포탈이 성립하는 납세의무자 별로 합산하여야 하고, 따라서 납세의무자가 아닌 개인의 대리인 등 행위자를 구 조세범처벌법 제3조 소정의 법정책임자로서 처벌하는 경우에도 납세의무자 별로 1죄가 성립하고, 법정책임자가 동일인이라 하더라도 서로 다른 납세의무자의 포탈세액을 합산할 수 없으며, 같은 법리에 따라 법정책임자로서 조세포탈의 죄책을 부담하는 경우와 그 법정책임자가 납세의무자의 지위에서 자신에 대한 조세를 포탈한 경우에도 각 납세의무자가 서로 다르다는 점에서 법정책임자로서의 포탈세액과 납세의무자로서의 포탈세액을 합산할 수 없고 별개의 조세포탈죄로 처벌하여야 한다는 취지로 주장한다. 2) 법리 그러나 구 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈범의 범죄주체는 같은 조항에 의한 납세의무자와 같은 법 제3조 소정의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등 행위자라 할 것이고, 연간 포탈세액이 일정액 이상에 달하는 경우를 구성요건으로 하고 있는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항의 규정은 이러한 조세포탈범을 가중처벌하기 위한 규정이므로, 같은 조항의 적용에 있어서는 납세의무자로서 포탈한 세액과 구 조세범처벌법 제3조 소정의 행위자로서 포탈한 세액을 모두 합산하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2004도7141 판결 등 참조). 3) 구체적 검토 그렇다면 피고인이 자녀들인 AA, Z, BM의 대리인으로서 포탈하였다는 취지로 공소제기된 2006. 7.경 합병에 따른 각 의제증여세 포탈의 죄와 피고인이 납세의무자로서 포탈하였다는 취지의 2006. 8. 9.부터 2006. 12. 15.까지의 차명주식 양도에 따른 양도소득세 포탈의 죄는, 비록 행위자로서 포탈한 세액과 납세의무자로서 포탈한 세액으로서 그 범죄주체가 서로 다르기는 하나 포탈 시기가 2007년으로 동일하므로, 앞서 본 법리에 비추어 서로 합산하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항의 적용 여부를 판단하여야 한다고 봄이 타당하고, 따라서 피고인 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 이하에서는 의제증여세 포탈의 점과 양도소득세 포탈의 점을 순차로 살펴보기로 한다. 다. 해당부분 공소사실의 요지{증여세 포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점} 1) 피고인은 K(2004. 12. 29. 'I'으로 상호 변경)의 대표이사로 재직하면서 2001년경부터 2003년 초경까지 BN그룹의 주력 계열사인 K을 D에 직접 상장하려고 하였으나 K의 계열사 O, N 등에 대한 과도한 지급보증, 여행업종 수익성 전망의 악화 등으로 상장 자격요건에 미달하여 직접상장이 계속 실패하는 등 K의 D 직접 상장이 어려운 상황이었다. 한편, 2003년 초경 K은 피고인이 본인 명의로 114,600주, T가 대주주로 있는 BO 대표이사 BP와 AK 등 K의 임·직원 10명 명의로 149,357주 등 합계 263,9570주를 소유하여 위 회사의 발행주식 총수 300,000주의 87.9%를 소유하는 등 사실상 피고인의 1인 회사였다. 피고인이 K의 대표이사로 재직하면서 본인 및 임·직원 명의로 위 회사 발행주식의 대부분을 소유하고 있었으므로 D 상장법인을 통하여 K이 우회상장에 성공하는 경우 상장회사 주식 대부분을 피고인이 보유하게 되는 결과가 되어 이를 처분할 경우 피고인은 큰 상장이익을 볼 수 있는 상황이었다. 피고인은 2003년 초경부터 K의 우회상장을 위하여 D 상장법인의 인수를 시도하던 중, 2003. 6. 13. 경영상황이 좋지 않고 대주주간의 분쟁으로 인해 회사가 정상적으로 경영되지 않고 있던 D 상장법인인 F(경영권 인수 후 2006. 3. 24. 'H'로 상호 변경)의 경영권을 인수하였다. 한편, 피고인은 임·직원 명의로 보유한 K 주식 대부분을 자녀인 BM, Z, AA 등 3인에게 물려주기로 하였는데, 그 당시 보유하고 있던 임·직원 명의의 차명주식을 그대로 두는 경우 K이 향후 상장법인인 H를 통하여 우회상장에 성공하거나 직접상장에 성공하더라도, 차명주식을 실명 전환하거나 차명주주들로부터 피고인으로, 피고인으로부터 피고인의 자녀들로 순차적으로 주식양수도 거래를 하는 등 정상적인 절차에 따라 주식을 이전하는 경우 거액의 상장시세차익으로 인하여 과세관청으로부터 거액의 세금이 부과될 것이 예상되었다. 이를 회피하기 위하여 피고인은 상장 절차를 밟기 전에 미리 임·직원 보유의 주식대부분을 자녀들에게 넘겨주되, 차명주주들로부터 피고인으로의 실명전환 과정을 거치지 않은 채 차명주주들이 바로 피고인의 자녀 3인에게 주식을 매매하는 것처럼 가장하여 불법으로 자녀들에게 재산을 증여하기로 하는 한편, 임·직원 명의로 보유하고 있던 차명주식 중 일부는 계속 차명으로 보유하기로 하였다. 2) 피고인은 2002. 11. 1.경 및 같은 달 26.경 피고인 소유의 석물 2,132점을 BQ 등에게 총 103억 원에 매각함에 있어, 피고인의 자녀들이 K 주식 인수를 위한 자금원이 있는 것처럼 가장하기 위하여 석물 매도대금 중 18억 1,600만 원을 딸 AA의 예금계좌로, 17억 7,000만 원을 아들 Z의 예금계좌로, 16억 7,600만 원을 아들 BM의 예금계좌로 각 입금하였다. 2003. 9. 당시 BM은 학생 신분으로 미국에서 유학중이었고, Z은 2002년 말 미국 유학에서 귀국하여 2003. 1. 1.자로 K에 입사하였으나 입사한 지 얼마 되지 않아 경영수업을 하고 있는 중이었으며, AA 또한 그 명의로 수령하는 월급을 자신이 사용하는 외에 별도의 수입이 없는 상태였고, BM, Z, AA은 통장 및 인감도장 등을 모두 피고인에게 맡기는 등 일체의 자산 관리를 피고인에게 일임하여 관리하게 하였다. 피고인은 자금담당자인 AK으로 하여금 BM, Z, AA의 통장 및 도장을 관리하게 하면서 위 3인의 주식 이전과 관련된 각종 세금납부 행위를 비롯한 재산권행사 등 제반 법률행위를 대리하여 왔다. 은 2003. 9. 25.경 서울 중구에 있는 K 사무실에서, 사실은 피고인이 회계법인에 의뢰하여 산정한 K의 1주당 상속세및증여세법상 평가액은 37,320원에 달하였음에도 피고인이 K 임·직원 명의로 보유하고 있는 주식을 1주당 13,500원에 매매하는 것처럼 가장하여 자녀들에게 넘기기로 하고, K의 자금담당 AK으로 하여금 마치 BR이 BM에게 K 주식 4,000주를 주당 13,500원씩 총 54,000,000원에 매도하는 것처럼 허위의 매매계약서 1매를 작성하게 하고, 같은 날 BM 명의의 BS은행 계좌에서 BR의 BT은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 20,000,000원을 입금시키고, 같은 해 10. 27. 같은 방법으로 34,000,000원을 입금시키는 등 합계 54,000,000원을 입금시킨 다음 자금추적이 불가능하도록 다시 현금으로 찾아가는 방법으로 BM이 BR에게 주식 매수대금 54,000,000원을 지급하고 실제로 주식을 매수한 것처럼 가장하여 그 무렵 주주명부에 BM 명의로 명의개서를 한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 같은 방법으로 차명주주 11인으로부터 AA, Z, BM에게 총 108,400주를 양도하여 사기 기타 부정한 행위를 하였다. AA, Z, BM은 이로 인하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 합계 금 4,834,461,200원 상당의 주식을 증여받고도 증여재산에 대한 신고를 하지 아니하였다. 은 AA, Z, BM이 위와 같이 K 주식을 증여받은 날로부터 3년 이내인 2006. 7. 3. I('K'이 2004. 12. 29. 'I'으로 상호 변경)과 E(H가 합병 전인 2006. 5. 18. 'E'으로 상호 변경)을 20.5084:1 비율로 합병하였고(E이 I을 흡수합병), 이에 따라 I의 주주이던 AA, Z, BM은 E의 합병신주를 각 820,339주, 2,016,497주, 1,650,010주씩 교부받았고, 그 가액은 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 20,102,038,387원이었다. 피고인으로서는 2003. 9.경 자녀들인 AA, Z, BM에게 총 4,834,461,200원 상당의 주식을 증여하고, 합병을 통한 우회상장으로 인하여 위 주식의 가액이 증여받을 당시의 가액을 초과하여 5억 원 이상(상속세및증여세법시행령 제31조의6 제3항이 2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되어 2004. 1. 1.부터 '3억 원 이상'으로 변경되었다.) 또는 증여받을 당시의 가액보다 30% 이상 증가하였으므로 증여세 과세표준 신고기한인 2007. 1. 3.까지 총 20,102,038,387원을 신고하여야 함에도 이를 하지 아니하였다. 이로써 피고인은 사기 기타 부정한 방법으로 별지 범죄일람표 3-1 기재와 같이 합계 101억 24,803,660원의 증여세를 포탈하였다. 라. 피고인 및 변호인들의 변소 요지 피고인의 자녀들이 2003. 9.경 취득한 K의 주식은, 피고인의 자녀들이 2002. 11.경과 12.경 피고인으로부터 증여받은 '석물의 매도대금'을 자금원으로 하여 피고인으로부터 진정하게 매수한 것이지 그 주식을 피고인으로부터 무상으로 증여받은 것이 아니다. 가사 피고인이 2003. 9.경 실제로는 자녀들에게 주식을 증여한 것임에도 이에 따른 증여세를 회피하기 위하여 마치 자녀들이 차명주주들로부터 직접 주식을 매수하는 형태를 가장하였다고 하더라도, 위와 같은 거래는 외관상으로 보아 피고인의 자녀들이 피고인으로부터 증여받은 석물 매도대금으로 차명주주들로부터 K 주식을 매수하는 형태를 띠는 것인데, 이와 같이 피고인으로부터 증여받은 재산으로 주식을 취득하는 경우에도 합병에 따른 의제증여세의 부과 대상이 되어 의제증여세 부과에 아무런 문제도 되지 아니하므로, 피고인이 주식의 증여를 매도로 가장하였다거나 회사 임·직원 명의로 주식양수도계약서를 작성하였다 하더라도 이를 두고 의제증여세 포탈을 위한 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다고 볼 수 없다. 또한, 2003. 9. 주식의 이전 당시에는 피고인이 K(I)을 H(E)와 합병할 것을 예상하지 못하였고, 결국 그 시세차익에 대한 의제증여세의 포탈을 예상하고 2003. 9.경 주식의 이전을 가장한 것이 아니므로, 적어도 2003. 9.경 주식 이전 당시 피고인에게는 의제증여세 포탈에 대한 고의가 없다. 마. 2003. 9.경 주식의 이전이 증여인지 여부에 관한 판단 1) 석물을 증여한 것인지 여부에 관한 판단 먼저, 피고인이 1990년 또는 1992년경 자신이 소유하고 있던 석물을 자녀들에게 각 증여하였는지 여부에 관하여 보건대, 피고인은 장녀 AA과 장남 Z이 대학교를 입학한 직후인 1993년경 피고인이 그동안 수집한 석물을 공평하게 나누어 준다고 공언한 바 있다는 취지로 진술하고 있고, 피고인의 자녀들인 AA, Z, 차남 BM도 검찰에서, 1990년대 중반경 피고인으로부터 석물을 줄 것이라는 취지의 이야기를 들은 바 있다는 취지로 진술하여 피고인의 진술내용에 일부 부합하는 취지의 각 진술을 한 바 있다. 그러나 피고인의 일부 법정진술, 증인 U, AK의 각 일부 법정진술, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재, U(증 제87, 143, 191, 210, 228호 중 증거로 채택되지 아니한 각 부분 제외), AK에 대한 각 검찰 진술조서의 일부 진술기재, U, AK 작성의 각 진술서의 일부 기재, 수사보고(BQ, 석물거래내역 제출)-석물거래내역서의 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 증여란 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생기는 것으로서(민법 제554조 참조) 상호간에 증여의사의 합치가 필요한 점, 피고인이 위와 같이 석물을 자녀들에게 나누어 준다고 이야기할 당시에 증여의 대상인 석물을 구체적으로 특정하지 않아 어떠한 석물을 누구에게 줄 것인지가 외부적으로 명백하게 표시되지 않았던 점, 피고인이 석물을 증여하였다고 할 당시에 이에 관한 증여계약서 등 서류가 작성된 바 없고 석물의 증여에 대한 증여세를 신고·납부한 바도 없으며 피고인의 자녀들이 위 석물을 인도받거나 그에 대한 관리를 한 적도 없는 점, 피고인이 석물을 처음으로 구분, 분류한 것은 2002. 11.경 위 석물을 자녀들의 이름으로 BQ 등에 매각할 당시에 비로소 이루어졌을 뿐 그전에 석물을 수증자별로 나누어 따로 관리한 바도 없는 점, 피고인이 1990년과 1992년 BM에게 석물을 증여한다는 계약서를 작성한 바 있으나 이는 2009. 2.경 날짜를 소급하여 허위로 작성한 것이고 그 목적 역시 뒤에서 보는 바와 같이 BM의 주식 취득 자금원에 대한 소명자료로 사용하기 위하여 사후적으로 작성된 것으로 보이며, AA이나 Z에 대하여는 위와 같이 사후에 작성된 증여계약서마저도 작성된 바 없는 점, 위와 같이 사후적으로 작성된 BM에 대한 증여계약서 상의 석물의 수량과 피고인이 BM의 명의로 BQ에 매각한 석물의 수량도 서로 일치하지 않는 점 등을 종합하여 보면, 단순히 피고인이 석물을 자녀들에게 공평하게 나누어 주겠다는 의사를 표시한 바 있다 하더라도 이것만으로 그 의사표시가 법률적인 효력이 있는 것이라거나 당시에 과세대상이 되는 증여가 있었다고 보기는 어렵다(상속세 및 증여세법 시행령 제23조 제3호에 의하더라도 증여재산의 취득시기는 인도한 날 또는 사실상의 사용일로 규정되어 있다). 2) 석물 매도대금을 증여한 것인지 여부에 관한 판단 가) 피고인 측의 변소에 부합하는 정황 다음으로 피고인이 2002. 11.경 석물의 매도대금을 자녀들에게 증여한 것인지 여부에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 BP, BU, BV, AA, Z, BM에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재, BW, BX, BR, BY 작성의 각 진술서의 기재, 수사보고(I 지분변동 추이보고), 2003. 9. I 주식양수도 내역서, 수사보고(금융계좌추적 결과 및 AA, BM, Z 주식취득 내역 종합), 수사보고(E 자금담당 AK 이사 자금현황표 및 서울지방국세청장 명의 세무조사 사전통지서 관리 사실 확인 - 첨부 : 자금현황표, 사전통지서 사본), 수사보고(AA, Z, BM 통장사본 첨부), 수사보고(BZ 보관, C 차명주주 관리 자료 확인), 납세고지서, 증여세결정결의서, 결정내용서 사본 46부, 최대주주 또는 주요주주 변경서, 수사보고(BQ, 석물거래내역 제출)-석물거래내역서, 주식 등 변동상황명세서 1부, 주식대금 입출금내역 정리표, 성북세무서장 명의 증여세 과세혐의자료 통보 문건 사본 등(증 제193-1호), 서초세무서장 명의 증여세 과세혐의자료 반송 문건 사본 1부 등(증 제194-1호), 소명자료 검토 보고서 사본 3부 등(증 제195-1호)의 각 기재를 더하여 보면, 피고인 측의 주장과 같이 위 석물 매도대금이 입금된 자녀들 명의의 각 계좌의 개설시점은 AA의 경우 1997. 3. 18., Z의 경우 1994. 1. 24., BM의 경우 1999. 2. 8.로서 이 사건 증여의 시점과는 확연한 차이가 있으며, 석물의 매도대금이 입금된 2002. 11.경과 실제 주식의 이전이 있었던 2003. 9.경과도 약 10개월 상당의 시간적 간격이 있는 점, 위와 같이 개설된 계좌에는 AA의 월급이나 Q 등 다른 회사의 주주로서 지급받은 Z, BM의 주주배당금 등이 입금되어 왔던 점, 2002. 11.경 작성된 석물계약서 상의 매도인이 피고인이 아닌 자녀들 명의로 각 작성되었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 2002. 11.경 석물 매도대금을 자녀들에게 증여할 의사가 있었던 것이 아닌가 하는 의문이 들기는 한다. 나) 구체적 검토 그러나 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인의 자녀들이 피고인으로부터 증여받은 석물의 매도대금으로 2003. 9.경 피고인으로부터 진정한 의사로 피고인의 차명주식을 양수한 것이 아니라, 이는 피고인이 그와 같은 자금의 이전을 가장하여 주식을 양수도하는 듯한 외관을 형성한 것일 뿐이고 실제로는 피고인의 자식들에게 차명으로 된 자신의 주식을 증여하였다는 사실이 인정될 뿐이다. 피고인의 자녀들 명의의 위 각 계좌는 피고인의 지시에 따라 개설된 후, 그 통장은 AK이, 도장은 피고인의 비서실 직원이 분리, 관리하여 오면서 그에 대한 입·출금은 전적으로 피고인의 지시에 따라 이루어져 왔고, 피고인의 자녀들은 그 계좌의 입·출금에 대하여 전혀 관여하지 않았는바, 그렇다면 위 계좌의 관리권은 실질적으로 피고인에게 있다고 보아야 하므로 단순히 피고인 자녀들 명의의 위 각 계좌에 석물의 매도대금이 입금되었다는 사정만으로는 피고인이 위 대금을 자녀들에게 증여한 것이라거나 위 매도대금을 자녀들이 사실상 관리·처분할 수 있는 상태에 이르렀다고 보기는 어렵다. 피고인 측은 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률이 시행된 이후에는 예금 명의자가 그 예금에 대한 반환청구권을 가지고 있으므로 그 예금 명의자만이 예금의 소유자이고 그 계좌를 실제로 관리하는 자는 예금의 소유자로 볼 수 없다는 취지로 주장하나(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 등 참조), 이는 예금의 보관자로서 제3자인 금융기관에 대하여는 예금 명의자가 그 계좌에 입금된 예금에 관한 반환청구권을 가지는 자로 보아 실질적으로 그 계좌를 관리하고 있는 자라도 제3자인 금융기관에 대하여 예금의 반환을 구할 수 없다는 취지에 불과하지 그 예금의 소유권이 예금 명의자에 있다는 것은 아닐 뿐만 아니라(엄밀하게 보면 예금의 소유권은 예금의 보관자인 금융기관에 있다), 예금을 자신의 명의로 보관하고 있다는 사정만으로 그 예금 명의자가 예금의 소유자로 된다고 볼 수도 없으므로(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 증여의 의사 합치 없이 피고인이 자신이 관리권을 가진 자녀들의 계좌에 일방적으로 금원을 송금한 사실만으로 그 예금의 소유권이 자녀들에게 이전되었다거나 그 금원에 대한 증여가 이루어진 것으로 볼 수 없다. 또한, AA에게 입금된 18억 1,610만 원 상당의 석물 매도대금은 위 대금이 입금된 직후인 2002. 12. 2. 피고인의 지시로 O에 10억 원을 대여하거나 2002. 12. 12. 피고인의 처 CA에 대한 생활비 조로 2,000만 원을 인출한다거나 피고인이 구입한 석물의 매매대금 등으로 사용하는 등 거의 대부분의 인출 자금이 피고인의 지시에 의하여 사용되다가, AA이 위와 같이 이전받을 주식에 대한 계약금을 지급하기 시작한 2003. 9. 24.경 위 계좌에는 주식의 매매대금 405,000,000원을 전부 지급하기에 부족한 136,416,138원 상당이 남아 있었고, Z에게 입금된 17억 7,072만 원 상당의 석물 매도대금은 위 대금이 입금된 직후인 2002. 12. 12. 2,000만 원을 피고인의 처 CA에게 지급하거나, 2003. 3. 6.과 13. 피고인이 운영하던 CB에 5억 4,000만 원 상당을 대여한다거나 그 외에 피고인의 구입한 석물의 매매대금 등 그 대부분의 인출 자금이 피고인의 지시에 따라 사용되어 왔으며, 2003. 4. 25.에는 위 계좌에서 1,000만 원을 인출하여 Z에게 넘겨주면서 이를 '차용'이라고 기재하였을 뿐만 아니라, Z이 위와 같이 이전받을 주식에 대한 계약금을 지급하기 시작한 2003. 9. 24.경 위 계좌에는 주식의 매매대금 594,000,000원을 전부 지급하기에 부족한 70,945,811원 상당이 남아 있었고, BM에게 입금된 16억 7,665만 원 상당의 석물 매도대금은 2002. 12. 26. 9억 원 상당을, 2003. 6. 25.에 4억 원 상당을 각 P에 대여하거나 피고인이 구입한 석물의 매매대금 등으로 그 대부분의 인출 자금이 피고인의 지시에 따라 사용되었고, BM이 위와 같이 이전받을 주식에 대한 계약금을 지급하기 시작한 2003. 9. 24.경에는 주식의 매매대금 464,400,000원을 전부 지급하기에 부족한 97,035,194원 상당이 남아 있어 그 계약금마저도 전부 지급할 수 없었던 상태였으며, 2003. 9. 26. 피고인으로부터 75,000,000원 상당의 자금을 송금받은 이후에야 나머지 계약금을 지급할 수 있었다. 한편, 피고인의 자녀들이 2003. 10.경 주식 이전에 대한 잔금을 지급하는 데 사용한 자금은 이전부터 석물의 매도대금으로 통장에 계속 입금되어 있었던 자금이 아니라, 그 지급시기에 즈음하여 피고인 또는 피고인의 계열회사로부터 새롭게 입금받은 자금, 즉 AA의 경우는 2003. 10. 10. 입금된 1,008,418,641원 상당의 자금이, Z의 경우는 2003. 10. 23. 입금된 4억 4,500원 상당의 자금이, BM의 경우는 2003. 10. 23.에 입금된 3억 4,600만 원 상당의 자금이 각 사용된 점을 알 수 있다. 이와 같은 석물 매도대금의 사용 과정과 피고인의 자녀들의 주식 인수자금의 입·출입 경위 등을 살펴보면, 피고인이 자녀들에게 위 석물 매도대금을 증여하여 피고인의 자녀들이 그 자금으로 진정한 의사를 가지고 피고인의 차명주식을 인수하였다기보다는, Q의 배당금이나 월급 등 소득이 입금되는 자녀들 명의의 계좌를 피고인이 관리하여 오면서 그 계좌에 계열사나 피고인의 개인 사업 비용, 피고인이 직접 구입한 석물의 매매자금 등이 복잡하게 입·출금되는 과정을 거쳐 피고인의 자녀들이 인수하려는 주식의 매수대금에 대한 자금의 출처를 불명하게 하는 방법을 통하여 피고인이 위 주식을 증여함에 따른 증여세의 부과와 징수를 현저하게 곤란하게 하는 방법으로 이를 실질적인 주식의 매매인 것처럼 가장한 것으로 보일 뿐이며, 이러한 사실은 다음에서 설시하는 바와 같이 위 주식을 이전하기 전 피고인의 행동이나 위 주식의 매매에 대한 이후의 세무조사 과정에 비추어 보아도 충분히 인정할 수 있다. 피고인은 1995년경 Q의 주식을 Z과 BM에게 이전할 당시에는 그 주식의 인수자금을 Z과 BM에게 증여한다는 사실을 명백히 하였고 그에 대한 증여세를 자신 신고하고 납부하였던 점에 비하여, 위 석물 매도대금의 입금 당시나 주식의 이전 당시에는 그와 같은 증여 사실을 신고하거나 그에 대한 증여세를 납부한 바 없다(이러한 점은 Q 주식의 인수 당시와 비교하여 K의 주식 인수 당시에는 자녀들이 성년이 되거나 위 Q의 주식의 보유에 따른 배당금의 지급이나 피고인 자녀들의 월급을 수령하여 오는 등의 방법으로 수입원이 생긴 점과도 무관하지 않다고 보인다). 2005. 12. 19.부터 2006. 1. 13.까지 K에 대한 법인세 일반통합조사 과정에서 위 주식이 정상 가격보다 저가로 양수되었다는 이유로 2006. 10.경 피고인의 자녀들에 대하여 그 차액에 대한 증여세가 부과되었고, 그 후 BM이 2006. 11. 8.경 위 주식 등의 인수자금에 대한 소명자료를 제출하라는 통보를 받게 되자 그 취득자금의 원천으로서 소득금액을 정리한 증빙자료를 성북세무서에 제출한 바 있으나, 당시 BM은 자금의 원천으로서 Q 등의 주식배당소득이나 보험해약금 등을 소명했을 뿐(수사기록 5,915쪽) 석물 매도대금을 증여받았다는 점에 관하여는 전혀 언급을 하지 않다가, 2009. 2. 12.경 성북세무서가 2002. 11. 26. BQ에 매각한 석물의 취득 내역에 대한 소명자료를 요청하자 앞서 본 바와 같이 증여세 부과의 제척기간이 경과한 날짜로 소급하여 석물을 증여하였다는 허위 내용의 계약서를 작성하여 2002. 11. 26.자 석물 매매계약서와 함께 성북세무서에 제출하였던 사정에 비추어 보면, 피고인이나 그 자녀들은 위 주식 취득의 자금원이 증여받은 석물이나 석물 매도대금이라는 점을 인식하지 못하였던 것으로 보인다(Z, AA에 대한 주식 취득 자금원에 대한 세무조사가 이루어졌는지에 관하여는 알 수 없다. 다만 AA에 대하여는 AA이 2003. 7.경 취득한 G 주식 취득 자금 8억 2,500만 원 중 그 출처가 불명한 5억 1,400만 원 상당에 대하여 그 자금의 출처가 불명하여 AA이 위 자금을 증여받은 것으로 보아 2008. 6.경 1억 2200만 원 상당의 증여세가 부과되었는데, 그 과정에서 AA의 주식 취득 자금원으로 석물 매도대금을 증여받은 사실을 이야기한 바 없다). 세법상 증여세 과세대상으로서의 주식증여가 있었는지 여부는 주식증여에 대한 의사의 합치와 주식을 취득하여 사실상 주주로서의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였는지에 의하여 판단하여야 할 것인바(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 등 참조), 위 주식의 이전 당시 피고인의 자녀들도 어느 정도 위 주식 이전의 사실을 알고 있었다고 보이고(Z의 경우는 AK이 Z으로부터 직접 도장을 받아서 주식양수도계약서에 날인한 바 있으며, 가사 AA과 BM이 위 주식 이전 사실을 나중에 알았다고 하더라도 위 자녀들의 재산을 관리하여 오던 피고인이 쌍방을 대리하여 주식 이전행위를 하였다고 봄이 상당하다), 위 주식의 이전 이후 주주명부에 명의개서가 되어(정확한 주주명부의 명의개서일자는 알 수 없으나 2003. 12.경 주식변동상황명세서에 자녀들의 주식 취득 사실이 명기되어 있는 점에 비추어 적어도 그 이전에는 이루어진 것으로 보인다.) K의 대표이사인 피고인의 자녀들인 AA, Z, BM이 실질적인 주주로 취급되고 있고 공시도 그에 따라 이루어지고 있으며, I이 E과 합병된 이후인 2006. 12. 31.경 자녀들 명의로 이익배당도 이루어진 사정 등에 비추어 보면, 위 일시경 과세대상으로서의 증여가 있었다고 봄이 상당하다(상속세 및 증여세법 시행령 제23조 제2항의 규정에 의하면 주식 증여의 경우 수증자가 배당금의 지급이나 주주권의 행사 등에 의하여 당해 주식을 인도받은 사실이 객관적으로 확인되거나 주주명부에 명의개서가 된 날에 그 주식을 취득한 것으로 간주하는 규정을 두고 있다). 바. 피고인의 행위가 '사기 기타 부정한 행위'에 해당하는지 여부에 관한 판단 1) 구 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니하나, 적극적으로 허위의 2중 계약서 등을 작성·사용한 경우에는 구 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 또는 부정한 방법'을 사용한 것으로 볼 수 있다(위 2004도817 판결 및 대법원 1982. 11. 23. 선고 81도1737 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97도2429 판결 등 참조). 같은 증거들에 의하면, 피고인이 위 주식을 피고인의 자녀들에게 증여하였음에도 피고인이 차명으로 주식을 보유하고 있던 CC 등 11명으로부터 직접 주식을 양수하는 것처럼 허위의 주식양수도계약서를 작성하였을 뿐만 아니라, 매매대금을 실제로 지급하는 것처럼 피고인 자녀들의 각 통장에서 직접 양도자 명의로 계좌이체를 하거나 피고인 자녀들의 각 계좌에서 출금한 금원을 위 양도자의 계좌에 입금하는 등의 방법을 사용하고, 위 양도자들의 주식양도차익에 대한 양도소득세를 자진하여 신고·납부함으로써 실질적인 매매인 것처럼 적극적으로 조작하는 방법으로 주식의 증여에 따른 증여세의 징수를 현저히 곤란하게 하였으므로 이는 구 조세범처벌법이 규정하는 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다고 봄이 상당하다(위 2004도817 판결 등 참조). 2) 또한 피고인의 주장과 같이 구 상속세및증여세법(2003. 12. 30 법률 제7010호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제41조의5 제1항에 의하면 최대주주인 피고인으로부터 증여받은 주식뿐만 아니라 피고인의 자녀들이 피고인으로부터 증여받은 재산으로 주식을 유상으로 취득하는 경우에도 의제증여세의 부과대상이 되는 것은 사실이나, 피고인이 위와 같이 주식의 증여를 양도로 가장함으로써 피고인에 대한 당시의 증여세는 물론 합병에 따른 의제증여세 부과의 전제가 되는 최대주주의 주식 증여 사실을 가장함으로써 의제증여세의 부과를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 이상, 가사 피고인의 주장과 같이 과세관청이 피고인 자녀들의 주식 인수대금에 대한 조사를 하여 그 자금이 피고인으로부터 증여받은 사실을 밝혀내어 의제증여세를 부과할 가능성이 있다는 사정이 존재한다고 하더라도 위 가장행위가 부정행위에 해당한다는 점에는 영향이 없다(대법원 1984. 2. 28. 선고 83도214 판결 등 참조). 더욱이 주식의 취득 자금원은 당사자가 정확히 신고하기 이전에는 과세관청에서 그 성격을 밝히는 것이 극히 어려울 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 마찬가지로 실제 이 사건에서 과세관청이 AA, BM에 대한 주식의 매수자금 출처에 대한 조사를 하였음에도 그 자금이 피고인이 증여하였다고 주장하는 석물의 매도대금에서 비롯된 것임을 발견하지 못하였을 뿐만 아니라(앞서 본 바와 같이 Z에 대한 자금원에 대한 조사는 이루어지지 않은 것으로 보이고, AA에 대하여는 자금추적이 불가능한 자금에 한하여 출처가 불명하다는 그 부분에 한정하여 증여세가 부과되었을 뿐이며, BM 역시 그 자금의 원천으로 주식배당소득이나 보험해약금 등의 원천을 소명했을 뿐이다), BM에 대한 자금원의 출처에 대하여는 피고인이 뒤에서 보는 바와 같이 의제증여세 부과의 요건인 그 주식을 유상으로 취득한 날로부터 소급하여 3년 이내에 증여받은 재산(구 상속세및증여세법 제41조의3 제1항, 제41조의5 제1항 참조)이라는 점을 회피하기 위하여 주식 취득시 점인 2003. 9.경으로부터 소급하여 각 3년을 초과하는 1990년과 1992년 석물을 증여받았다고 취지의 증여계약서를 허위로 작성하는 등의 방법으로 실제 외관상으로 보아도 피고인이 증여한 자금으로 자녀들이 위 주식을 인수한 것이라는 점이 발견되지 못하였다. 사. 피고인의 포탈 고의에 관한 판단 1) 법리 위와 같이 '사기 기타 부정한 행위'로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이므로, 과세권자가 조세채권을 확정하는 부과납부방식의 증여세에 있어서 납세의무자가 조세포탈의 수단으로서 미신고·과소신고의 전(후)단계로서 '적극적인 소득 은닉행위'를 하는 경우에 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다(위 2004도817 판결 및 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조). 2) 합병에 따른 의제증여세 포탈에 대한 고의의 내용 앞서 본 바와 같이 증여세포탈죄는 각 수증행위 및 수증자에 따라 각각의 증여행위마다 기간의 경과로 개별적으로 1죄의 범죄가 성립하는바, 위 주식의 증여에 따라 부과되는 증여세는 2003. 9.경 주식의 증여 이후 신고기간(증여일로부터 3개월)이 경과한 이후와 2006. 7.경 I이 E에 합병된 이후 부과되는 의제증여세에 대한 신고기간(그 주식가액의 정산일로부터 3개월)이 경과된 이후에 성립하는 증여세로 구분되며, 양자는 비록 1개의 증여행위에서 비롯된 것이기는 하나 그 기수시기가 다르며 후자가 합병이라는 새로운 구성요건을 추가하고 있으므로 서로 별개의 범죄로 보아야 하고, 따라서 증여세포탈에 대한 고의 역시 2003. 9.경 증여세 포탈에 대한 고의가 있다고 하여 바로 2006. 7.경 합병에 따른 의제증여세 포탈의 고의 없이 바로 합병에 따른 주식가액의 증가가 있으면 그 차액에 대한 의제증여세 포탈이 바로 성립하는 것은 아니라고 할 것이다. 나아가 2006. 7.경 합병에 따른 의제증여세 포탈의 고의가 있다고 보려면 부정행위로 보이는 2003. 9.경 주식 이전 가장행위 당시 피고인에게 합병을 전제로 주식을 거래한 후 합병절차를 통하여 양도된 주식의 가치를 증가시켜 그 차액을 증여하겠다는 범의, 즉 피고인이 의제증여세에 대한 납세의무의 인식과 그 부정행위의 결과로서 포탈의 결과가 발생한다는 사실의 인식이 필요하다고 할 것이다(가사 검찰의 주장과 같이 위 구 상속세및증여세법 제41조의5 규정이 합병으로 인한 이득액 자체를 증여세의 과세대상으로 간주하는 규정으로 이로써 새로운 범죄가 성립되는 것은 아니라고 보더라도, 적어도 피고인이 부정행위 당시 추후 합병으로 인한 주식가액의 증가 내지 이익의 발생에 대한 예측가능성이 존재하여야 한다고 봄이 상당하므로 결론에 있어서는 큰 차이가 없다고 보인다). 3) 피고인이 2003. 9.경 당시 합병을 전제로 주식을 이전하였는지 여부에 관한 판단 가) 공소사실에 부합하는 정황 피고인의 일부 법정 진술, 증인 U, AK의 각 일부 법정진술, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재, U(증 제87, 143, 191, 210, 228호 중 증거로 채택되지 아니한 각 부분 제외), AK에 대한 각 검찰 진술조서의 일부 진술기재, U, AK 작성의 각 진술서의 일부 기재, 수사보고(F 경영권 변동과정 관련 공시 내용 첨부 보고, 증 제104호), 수사보고(I 지분변동 추이 보고), 2003. 9. I 주식양수도 내역서, 최대주주 또는 주요주주 변경서, 주식 등 변동 상황명세서 1부의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 2003년경 피고인이 K의 상장에 관하여 W증권을 주간사로 선정하기도 하였던 점, 자녀들에 대한 차명주식 이전 시점을 즈음한 2003년 말경 11명의 차명주주 명의로 관리하여 오던 주식을 앞서 본 바와 같이 자녀들 3인에게 각 이전하고, 기존 차명주주 명의의 주식도 분산하여 차명주주를 30명으로 늘린 점, 피고인이 2003. 6.경 이미 D에 상장되어 있던 F를 인수하였던 점, U은 검찰에서, K이 2003년 하반기부터 직접 D 상장을 준비하여 왔다거나 W증권과 주간사 계약을 체결한 상태로 실사를 받는 등 상당한 기간 동안 상장을 위하여 노력하였다는 취지로 진술한 점, AK은 검찰에서, 2003. 9.경 주식의 이전이 우회상장을 위한 사전조치이고, 임·직원들 명의로 되어 있는 주식을 그대로 보유한 상태에서 상장이 되면 실명 전환이 어려우므로 미리 자녀들에게 명의를 이전한 것이라는 취지로 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 2003. 9.경 주식의 이전 당시부터 합병을 통하여 그 상승된 주식 가치를 피고인의 자녀들에게 증여할 의사로 2003. 9.경 주식의 증여를 가장한 것이 아닌가 하는 강한 의문이 든다. 나) 구체적 검토 그러나 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 2003. 9.경에는 피고인이 K의 합병을 전혀 고려하지 않고 있었으며 K의 상장 역시 구체적으로 검토되지 않았던 것으로 보이므로, 앞서 본 유죄의 정황만으로는 피고인이 위 주식의 이전 시점 당시 합병에 따른 의제증여세에 대한 납세의무를 인식하였다거나 위와 같은 부정행위로 인하여 합병으로 인하여 증가되는 차액에 부과되는 조세를 회피할 수 있음을 인식하였다는 점에 관하여 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 그 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력이 있다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. U이 K에 입사한 시기는 I으로 상호가 변경된 이후인 2005. 1.경으로서 그 이전에 I이 합병이나 상장을 준비해 왔는지에 관하여는 직접적으로 관여한 것이 아니라 AK으로부터 들어서 알게 되었다는 것일 뿐이므로 U의 검찰에서의 위 일부 진술은 증거가치가 부족하다. 또한 AK은 이 법정에서, 2003. 9.경에는 K의 우회상장을 생각하지 않았고 W증권을 주간사로 선정한 이유도 W증권의 실적을 올려주기 위한 이유 때문이었으며, I의 상장에 대한 본격적인 준비는 2005년 CE가 상장되면서부터 이루어진 것이라는 취지로 진술하고 있다. K은 2003. 12.경 W증권과 상장을 위한 주간사 계약을 체결한 바 있으나 그 이후 실질적으로 상장을 위하여 노력한 흔적은 찾아보기 어렵고, 2005년경에 들어서야 비로소 W증권으로부터 기업공개를 위한 실사를 받아 일부 차명주식을 실명 전환하거나, 상장에 따른 경업금지의무를 회피하기 위하여 2005. 7. 5. L을 흡수합병하였으며, 2005. 12. 20. 금융감독위원회에 기업등록을 하는 등 구체적인 업무를 진행하였다. 피고인이 2003. 6.경 D 상장법인인 F를 인수한 것은 사실이나 이는 N를 우회상장 시키기 위하여 인수한 것이지 K을 우회상장 시키기 위하여 인수한 것은 아니며, 그 후 F를 통한 N의 우회상장이 무산된 이후 결과적으로 I이 F를 통하여 우회상장이 된 것뿐이다. 피고인은 처음에는 I을 직접 상장시키기 위하여 위 항에서 본 바와 같이 상장을 위한 준비를 하여 왔는데, 2006. 2.경 동종업계인 CF이 상장심사를 받던 중 대주주의 차명주식 소유 문제 등이 제기되어 상장에 어려움을 겪게 되자, 2006. 3.경 U의 제안에 따라 직접상장이 아닌 N의 우회상장을 위하여 인수하여 두었던 F의 상호를 2006. 3. 24. H로, 2006. 5. 18. 다시 E으로 각 변경한 후, 2006. 7. 3. E이 I을 흡수합병하는 방법으로 I을 우회상장 시켰다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 I의 합병을 고려하기 시작한 2006. 3.경은 위 주식의 이전 이후 2년 6개월 정도가 지난 시점이고, 피고인이 서둘러 합병하여야 할 특별한 사정이 없음에도 합병에 따른 증여세를 부과할 수 있는 기간인 증여일로부터 3년이라는 기간을 불과 2개월 앞둔 시점인 2006. 7. 3. 합병등기를 마쳤다. 아. 기타의 점에 관한 판단 1) 세무조사 당시 주식양수도계약서 등을 행사한 행위 앞서 본 바와 같이 2005. 12. 19.부터 2006. 1. 13.까지의 K에 대한 법인세 일반통합 조사 과정에서 위 주식이 정상 가격보다 저가로 양수되었다는 이유로 피고인의 자녀들에 대하여 그 차액에 대한 증여세가 2006. 10.경 부과되었고, 그 후 피고인은 2006. 11. 8.경 BM에 대하여 위 주식 등의 인수자금에 대한 소명자료를 제출하라는 통보를 받고 그 취득자금의 원천으로서 소득금액을 정리한 증빙자료를 과세관청에 제출하였는데, 그 과정에서 위와 같이 허위로 작성한 주식양수도계약서가 제출된 바 있고(다만 2005. 12. 19.부터 2006. 1. 13.까지의 조사기간에 피고인이 위 계약서를 제출하였는지 여부는 분명하지 않다), 적어도 위 주식양수도계약서를 작성할 당시에는 I에 대한 상장 또는 합병에 대하여 구체적인 인식이 있다고 보이므로 위 행위가 합병으로 인한 의제증여세를 면탈하기 위한 새로운 부정행위에 해당하는지 여부가 문제될 수 있다. 그러나 이는 2003. 9.경 이루어진 주식의 양도가 저가로 이루어졌음을 이유로 하여 그 차액에 대한 증여세를 부과하거나, 위 주식의 양수에 대한 자금원을 조사함으로써 그 자금원에 대한 증여세를 부과하기 위한 절차로 이루어진 것이지, 2003. 9.경 주식의 가장이전에 따른 증여세를 부과하거나 합병에 따른 의제증여세를 부과하기 위한 과정에서 이루어진 조사가 아니었고, 앞서 본 바와 같이 위 계약서를 허위로 작성할 당시 의제증여세를 예견하였다고 보기 어려운 피고인의 입장에서 2003. 9.경 증여세를 포탈하기 위하여 사전에 작성하여 놓았던 위 주식양수도계약서를 첨부하여 제출한 것을 두고 그때부터 의제증여세를 회피할 인식을 가지고 조세를 포탈하기 위한 부정행위로서 새로운 적극적 은닉행위의 방법으로 위 주식양수도계약서를 제출한 것으로는 보이지 아니하며, 당시 피고인이 세무관서에 위 주식 이전이 피고인의 차명주식을 증여한 것이라는 사실을 적극적으로 고지하지 않았다고 하더라도 이는 단순히 세법상의 신고를 하지 아니한 경우에 그칠 뿐이므로 위 주식양수도계약서를 제출한 행위가 '사기 또는 부정한 행위'에 해당하지 않는다는 결론은 마찬가지이다(사실 피고인의 입장에서는 위 조사 당시 주식의 이전사실을 보여주기 위한 증빙자료로 위 주식양수도계약서를 제출한 것으로서 이를 특별히 제출해야 할 필요는 없었던 것으로 보이고, 또한 위 주식양수도계약서는 2003. 11.경 양도소득세를 자진 신고·납부하면서 이미 세무관서에 제출하였던 것이므로, 위 서류의 제출로써 세무관서가 새로운 기망에 빠진다거나 그 이전과 비교하여 새롭게 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 되는 경우라고 보기도 어렵다). 2) 2009. 2.경 허위의 석물 증여계약서를 작성한 행위 또한, 앞서 본 바와 같이 피고인은 2009. 2.경 BM에 대한 자금원의 조사과정에서 피고인이 1990년경과 1992년경 BM에게 석물을 증여하였다는 내용의 증여계약서를 소급하여 허위로 작성한 후 이를 세무관서에 제출하였는바, 구 상속세및증여세법 제41조의5 제1항에 의하면 최대주주 등으로부터 증여받은 재산으로 주식을 취득한 경우에도 합병에 의한 의제증여세의 부과대상이 되나 이때 '증여받은 재산'은 그 주식을 유상으로 취득한 날로부터 소급하여 3년 이내에 증여받은 재산을 말하는 것이므로(같은 법 제41조의3 제1항 참조), 위와 같이 주식 취득시점으로부터 소급하여 3년이 넘는 1990년과 1992년 석물을 증여받았다고 하는 증여계약서를 허위로 작성하는 것은 앞서 본 주식의 증여사실을 가장한 행위와는 별도로 그 자금원에 대한 새로운 적극적인 은닉행위로서 새로운 '사기 기타 부정한 행위'에 해당할 수 있다고 보인다. 그러나 이 사건 공소사실 중 합병에 따른 의제증여세 포탈의 점은 의제증여세에 대한 과세표준의 신고기한인 2007. 1. 3.이 경과하여 기수가 되었음을 전제로 한 것으로서 위 범행의 기수 시점 이후인 2009. 2.경 위와 같이 부정행위를 하였다는 것이 2007. 1. 4. 완성되는 조세포탈죄의 성부에 영향을 줄 수 없고, 위 2009. 2.경 증여계약서의 허위 작성 사실을 아직 이루어지지 않은 의제증여세 부과처분에 대한 새로운 '사기 기타 부정한 행위'로 보더라도 이는 공소 제기된 사실이 아닐 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 의제증여세의 과세표준 신고기한이 이미 경과하였으므로 미수죄를 처벌하지 아니하는 증여세 포탈의 경우 과세관청이 새로운 불과세결정을 하거나 정부의 과세결정 또는 조사결정을 한 후 그 납부기간이 경과하지 않은 이상 이를 새로운 조세포탈행위로 처벌할 수도 없다. 자. 소결론 1) 결국 검사 제출의 증거들만으로는 피고인에게 2006. 7.경 합병에 따른 의제증여세를 포탈할 고의가 있었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다. 2) 한편 양도소득세 포탈의 점에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고인에 대하여 2006. 7.경 합병에 따른 의제증여세 포탈의 점이 인정되지 않는 이상, 2006. 8. 9.부터 2006. 12. 15.까지의 차명주식 양도에 따른 피고인의 양도소득세 포탈의 경우는 포탈세액이 5억 원 이상이 되지 못함이 공소사실 기재 자체에 의하여 명백하므로 특정범죄가중처벌등에관한법률이 적용될 수 없고 다만 구 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호가 적용될 수 있을 수 있을 뿐인데, 뒤의 공소기각 부분에서 판단하는 바와 같이 이 부분 공소사실에 대하여는 구 조세범처벌법 제6조 소정의 국세청장 등 세무공무원의 고발이 없으므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것이나, 뒤에서 보는 바와 같이 이와 포괄일죄로 공소 제기된 2006. 7.경 합병에 따른 AA, Z, BM에 대한 각 의제증여세 포탈로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 공소를 기각하지 아니한다. 3. 사기적 부정거래로 인한 증권거래법위반의 점(허위표시가 된 문서를 이용한 오해유발) 가. 해당부분 공소사실의 요지 누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 '중요한 사항'에 관하여 '허위의 표시'를 하거나 '필요한 사실의 표시가 누락된 문서'를 이용하여 타인에게 오해를 유발함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 D 상장법인인 H와 비상장법인인 I을 합병하는 방법으로 I을 우회상장하는 과정에서, 피고인이 자신 명의로 배정받은 주식에 대하여는 합병기일로부터 2년(1년이 경과한 경우에는 매 1월마다 최초 보유주식 등의 100분의 5에 상당하는 부분까지 매각할 수 있음)간 증권예탁원에 보호예수 되도록 처분이 제한되었다. 피고인은 E 발행주식 총수의 9.93%에 해당하는 1,590,636주를 임·직원의 차명으로 보유하고도 이를 주식대량보유보고서 등에 공시하지 않고 주가상승 시 자신이 차명으로 보유하고 있는 주식을 일반주주들 몰래 순차적으로 매도하여 합병 및 우회상장으로 인한 시세차익을 얻는 한편, 차명주식 매도물량으로 인하여 시세가 급락하는 것을 막기 위하여 위 판시 범죄사실 제1항 및 아래 무죄 부분 4의 가.항 기재와 같이 T, M, Q의 자금으로 시세조종을 하는 방법으로 재산상의 이익을 얻기로 마음먹었다. 1) 피고인은 2003. 9.경 I(당시 상호 'K')의 주식을 본인 명의로 114,600주, AB 등 I 임·직원 명의로 149,357주를 소유하는 등 합계 263,957주를 소유하였고, 2003. 9. 24.부터 같은 달 29. 사이에 위 소유하고 있던 차명주식 중 108,400주를 AA, Z, BM에게 불법 증여하여 155,557주로 보유주식이 감소하였고, 2003. 12. 26. 유상증자를 통하여 차명주식 13,653주를 새로 취득하는 등 위 표 기재와 같이 2006. 3.경에는 I의 총발행주식 527,500주 중 피고인 본인 명의로 168,100주, 차명으로 77,560주 등 합계 245,660주를 소유하고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2006. 4. 3.경 H의 이사회를 개최하여 합병기일을 2006. 7. 1., 합병비율을 '1:20.5084947'로 H가 I을 흡수합병하기로 결의한 후, 2006. 4. 4.자 금융감독위원회 및 CO에 '합병신고서'를 제출하면서 합병신고서 중 '투자자보호에 필요한 사항'란에 합병전후 최대주주 및 주요주주의 주식변동현황을 기재함에 있어 AB 등 임직원 23명 명의의 차명주식 1,590,636주(전체 주식 지분 중 9.93%)를 누락하고, 자신의 실명주식 3,692,810주만 보유하고 있는 것처럼 허위 기재하였다. 2) 피고인은 2006. 7. 3. 합병 전 H(당시 상호 'E')의 주식 245,333주와 I의 주식 245,660주를 소유하여 합병 후 합병신주를 교부받은 2006. 7. 25. 시점에 E 주식을 피고인 본인 명의로 3,692,810주, 임·직원의 차명으로 1,590,636주(이에 따라 피고인이 보유하고 있는 차명주식은 발행주식 총수의 9.93%임)를 각각 소유하는 등 합계 5,283,446주를 보유하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2006. 7. 3.자 '최대주주변경신고서'를 제출하면서 위와 같이 차명주식 보유분을 누락하여 실명주식만 보유하고 있는 것처럼 허위 기재하고, 2006. 8. 8.자 '임원·주요주주 소유주식보고서'를 제출하면서 위와 같이 차명주식 보유분을 누락하여 실명주식만 보유하고 있는 것처럼 허위 기재하였다. 3) 한편 H 주식의 주가는 합병 한 달 전인 2006. 3. 7. 주당 3,010원에서 2006. 3. 24. 3,480원으로 상승하였고, 그때부터 연일 상승하여 합병 발표일인 2006. 4. 3.에는 5,410원이 되었고, 합병 발표 후 8거래일 만인 2006. 4. 12.에는 9,900원에 이르는 등 불과 한 달 만에 3,010원에서 9,900원으로 328.9% 급등하였으며, 그 후에도 상승을 계속하여 2006. 4. 28. 주당 16,000원(2006. 3. 7.에 비해 531.5% 급등)에 이르렀고, 이후 등락을 반복하다가 2006. 8. 8. 종가는 10,900원이었다. 4) 피고인은 2006. 8. 9. AB, CG, AK, BY 등 명의의 차명주식 총 9,123주 100,941,650억 원 상당을 매각한 것을 비롯하여, 그때부터 2008. 3. 6.까지 별지 범죄일람표 4-1 기재와 같이 총 23명의 임·직원 명의 차명주식 471,343주, 43억 46,888,285원 상당을 매각하여 40억 72,805,557원의 양도차익을 얻었다. 이로써 피고인은 E 주식의 매매와 관련하여 중요한 사항인 차명주식 보유사실 등에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 '임원·주요주주 소유주식보고서' 등을 이용하여 타인에게 오해를 유발함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻었다. 나. 피고인 및 변호인들의 변소 요지 피고인이 공소사실 기재와 같이 합병신고서, 최대주주변경신고서, 임원·주요주주 소유주식보고서에 차명으로 소유하고 있는 주식의 보유내역을 기재하지 않은 것은 사실이나, 피고인은 20여 년 전부터 임·직원 명의로 주식을 차명으로 보유해 오던 것을 합병 이후에도 실명 전환을 하지 못한 것일 뿐이므로 이는 허위 표시된 문서를 공시한 상태에서 이를 단순히 시정하지 않고 방치하는 데 그친 것으로서 위 문서를 적극적으로 활용하는 방법으로서의 '문서의 이용행위'가 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 '타인의 오해를 유발하여 금전적 이익을 얻고자 하는 의도'에서 위와 같이 주식의 보유내역을 허위로 기재한 것은 아니다. 다. 이 사건의 쟁점 1) 판단 기준 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호는 "유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위" 역시 사기적 부정거래행위 내지 불공정거래행위로 정하여 이를 금지하고 있다. 증권거래법이 이와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 위 조항의 '중요한 사항'이란 미공개정보 이용행위의 금지 조항인 증권거래법 제188조의2 제2항에서 정한 '일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보'와 궤를 같이 하는 것으로서 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다고 할 것이다. 또한, 위와 같은 중요한 사항에 관하여 허위 또는 부실 표시된 문서를 CO를 통하여 이미 공시한 상태에서 이를 단순히 시정하지 않고 방치하는 데 그치는 것이 아니라, 구체적인 상황에서 그 문서가 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 오해를 유발할 수 있는 상황임을 알면서도 이를 금전 기타 재산상의 이익을 얻는 기회로 삼기 위해서 유사한 취지의 허위 또는 부실 표시 문서를 계속 CO에 보고하는 등의 방법으로 적극적으로 활용하는 행위는 위 조항에서 정한 문서의 이용행위에 포함될 수 있다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도5407 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결, 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결, 2009. 7. 9. 2009도1374 판결 등 참조). 2) '허위의 표시' 및 '중요한 사항' 여부에 관한 판단 가) 이 사건에 관하여 보건대, 먼저, 피고인이 위 각 합병신고서 및 최대주주변경신고서, 임원․주요주주 소유주식보고서에 기재한 내용 중 주식취득비율 등은 피고인이 인정하고 있는 바와 같이 허위의 표시에 해당한다. 나) 다만, 이와 같은 표시가 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호 소정의 '중요한 사항'에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 증권거래법 제186조 제1항 각 호에 해당하는 사실은 그 취지에 비추어 볼 때 그 기재는 원칙적으로 '중요한 사항'에 해당한다 할 것인바(같은 법 제188조의2 제2항 참조), 증권거래법 제186조 제1항 제13호는 '법인의 경영․재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사항으로서 대통령령이 정하는 사실이 발생한 때'를 규정하고 있고, 이에 따른 구 증권거래법시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제83조 제3항은 위 '대통령령이 정하는 사실이 발생한 때'의 하나로 같은 조항 제1호에서 '최대주주, 주요주주 또는 계열회사의 변동이 있은 때'를 규정하고 있다. 그러므로 피고인이 합병신고서 및 최대주주변경신고서, 임원·주요주주 소유주식보고서에 기재된 위와 같은 허위사실은 최대주주 또는 주요주주에 관한 사항으로서 E의 경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 E의 기업환경에 중대한 변경을 초래할 수 있는 사실로서 일반 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사실에 해당한다고 할 것이어서 원칙적으로 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호 소정의 '중요한 사항'에 해당한다고 할 것이다. 3) 소결론 따라서 이 사건의 쟁점은 피고인이 위와 같이 '중요한 사항'에 관하여 한 허위표시가 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 의도에서 비롯되었는지 여부이다. 라. 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 의도의 존부에 관한 판단 1) 법리 증권거래법이 위와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것으로서, 여기서 유가증권의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 허위의 여부 및 경제적 이익의 취득 도모 여부 등은 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영 상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 하고, 위와 같은 증권거래법의 목적과 위 규정의 입법취지 등에 비추어 위 법문 소정의 '재산상의 이익'은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하다고 할 것이다(위 2003도686 판결 및 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4444 판결 등 참조). 2) 공소사실에 부합하는 정황 피고인의 일부 법정진술, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재, U(증 제87, 143, 191, 210, 228호 중 증거로 채택되지 아니한 각 부분 제외), AK에 대한 각 검찰 진술조서의 일부 진술기재, U, AK 작성의 각 진술서의 일부 기재, 수사보고(증권거래법상 사기적 부정거래 관련 법리검토), U 작성 일자별 C 차명주식 매도 현황 및 주식 매수현황 문건, 2006. 4. 3.자 합병신고서 1부, 2006. 7. 3.자 주요경영사항 -최대주주변경-신고서 1부, 2006. 8. 8. 공시 임원·주요주주 소유주식 보고서 1부, U 작성 합병 전후 C 등의 주식변동 현황 문건 1부의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 공소사실 기재와 같이 2006. 8. 9.부터 2008. 3. 6.까지 1년 6개월에 걸쳐 차명주식으로 보유하고 있던 1,590,636주(전체의 9.93%) 중 총 471,343주(전체의 2.94%)를 43억 4,600만 원 상당에 매각하였던 점, H 주식은 합병 한 달 전인 2006. 3. 7. 주당 3,010원이었는데 그 후 2006. 3. 24. 3,480원으로 상승한 후 그때부터 연일 상승하여 합병 발표일인 4. 3. 상한가인 5,410원이 되었고, 2006. 4. 12.에는 9,900원에 이르는 등 불과 한 달 만에 3,010원에서 9,900원으로 급등(328.9% 상승)하였으며, 그 후에도 상승을 계속하여 2006. 4. 28. 주당 16,000원이 되었고, 이후 등락을 반복하다가 합병 후로서 피고인이 최초로 차명주식을 매도하기 시작하기 전날인 2006. 8. 8. 종가는 10,900원에 이른 점, 피고인이 최초로 차명주식 9,123주를 매각한 2006. 8. 9.의 전체 거래량은 101,119주로서 피고인이 전체 거래의 9% 정도를 차지하였고, 그 후 2006. 8. 10. 총 16,711주(당일 거래량의 14.6% 상당)를, 2006. 8. 11. 총 31,760주(당일 거래량의 45% 상당)를, 2006. 8. 14. 총 14,242주(당일 거래량의 16.9% 상당)를 각 매각하는 등 피고인이 매도한 주식이 일일거래량 중 상당한 비중을 차지하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 합병으로 인하여 주가가 급등된 상태를 이용하여 자신이 소유하고 있는 주식을 타인이 보유하는 것으로 기재함으로써 주가에 충격을 주지 않으면서 주식을 매도하는 이익을 도모하려고 한 것이 아닌가 하는 의문이 든다. 3) 구체적 검토 그러나 같은 증거들과 금감원 제출 ㈜E 주요 공시현황(06. 2. 1. - 06. 8. 8.) 문건 1부, 금감원 제출 ㈜E 공시 등 사항(06. 1. 1. - 09. 5. 11.), 피의자 제출 문건(별권3)의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 앞서 본 유죄의 정황만으로는 피고인이 합병신고서, 최대주주변경신고서, 임원·주요주주 소유주식보고서에 차명으로 소유하고 있는 주식의 보유내역을 허위로 기재함으로써 타인의 오해를 유발하여 금전적 이익을 얻으려고 한 것이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다(아래 각 항목에서는 이 부분 공소사실에 부합하는 정황으로서 검사가 제기한 주장에 대하여 차례로 검토하기로 한다). 합병신고서, 최대주주 변경신고서, 임원․주요주주 소유주식보고서에 허위의 기재를 하는 경우에는 별도의 처벌 규정을 따로 두고 있으므로(증권거래법 제207조의3 제2호, 제190조의2 제1항, 제186조 제1항, 제210조 제5호, 제188조 제6항), 단순히 허위의 기재가 있다는 사유만으로 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호 소정의 '허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인의 오해를 유발함으로써 얻으려고 하는 금전 또는 재산상 이익을 얻으려는 목적'이 있다고 추정할 수는 없다. 검사는 피고인이 대주주의 상장주식 양도에 부과되는 양도소득세를 회피할 목적으로 차명주식을 보유하여 금전적 이익을 얻으려 하였다는 취지로 주장하므로 이점에 관하여 보건대, 양도소득세를 회피하려는 것은 차명으로 주식을 보유하여 세무당국을 기망함으로써 금전적 이익을 얻으려는 것이므로, 양도소득세 회피에 의한 이익은 '허위 표시로 유가증권의 매매와 관련하여 타인의 오해를 유발함으로써 얻으려는 금전 기타 재산상의 이익'에 포함될 수 없다. 피고인 명의로 보유하는 다수의 주식이 보호예수되어 시장 상황에 따른 매도가 불가능하다는 불이익을 피하기 위하여 차명주식을 보유하였다는 점에 관하여 보건대, 피고인의 차명주식 중 일부분은 합병 전 I 임·직원의 명의로 보유하고 있는 주식으로서 피고인의 주식과 함께 보호예수가 되므로 실제 피고인의 차명주식 1,590,636주 중 보호예수의 대상이 아닌 주식은 437,035주에 불과하고, 그 중 보호예수가 해제되는 시일인 합병일로부터 1년이 되기 전까지 피고인이 실제 매도한 주식은 293,091주(매도 가능한 차명주식의 67% 상당)이다. 또한, 보호예수의 대상이 되는 주식은 I이 E에 흡수합병됨으로써 피고인이 새롭게 교부받게 되는 합병신주일 뿐 피고인이 기존에 보유하고 있던 E의 주식은 보호예수의 대상이 아니므로 실제로 합병 이후 1년이 지나기까지 투자자가 인식할 수 있는 유통가능한 주식의 총량은 피고인이 보유하고 있는 주식 전부가 아니라 전체 주식수 16,208,587주에서 보호예수의 대상인 10,030,448주(이는 2006. 4. 3.자 합병신고서를 기준으로 계산한 것으로 2006. 5. 17. 합병비율이 다소 변경됨으로써 새로 발행되는 합병신주의 수가 줄어들게 되어 보호예수 대상인 주식의 수도 조금 줄어들었을 것으로 보인다.)를 제외한 6,178,139주(전체 주식의 38% 상당)이며, 그 중 피고인이 차명으로 보유하고 있어 오해를 유발할 수 있는 유통가능물량은 앞서 본 바와 같이 437,035주(유통가능물량의 7% 상당, 피고인이 보유한 유통가능물량을 제외하더라도 유통가능물량의 9% 상당)에 불과하다. 나아가 피고인은 시간외 대량매매로서 E 주식 중 2007. 4. 2. 100만 주를 주당 6,400원에, 2007. 5. 22. 927,632주를 주당 7,640원에, 2007. 11. 6. 135만 주를 주당 12,700원에 각 매도하고 이를 공시한 바 있는데, 피고인이 위 대량매매물량에 비하여 소량인 차명주식의 매도 사실을 숨기면서 위와 같은 시간외 대량매매를 공시하였다는 점도 이해하기 어렵다. 오히려 피고인은 2007. 3. 경 E 주식의 저평가 문제에 관하여 CH를 통하여 대주주의 지분율이 너무 높아 시장 유통물량이 너무 적으므로 대주주 측의 지분 일부를 시장에 매도함으로써 시장 내에서 거래되는 유통물량을 늘려 주식의 유동성과 환금성을 제고시켜 줌이 바람직하다는 취지의 답변을 받고 위와 같은 시간외 대량매매를 하였다는 것인바, 이와 같이 자신의 주식을 대량 매도함으로써 시장 내 유통물량을 늘리려 했던 피고인이 대주주의 주식 매도사실을 숨기려 위와 같은 차명주식에 대한 허위표시를 하였다는 점도 받아들이기 어렵다. 합병 후 대주주의 주식 매각 자체가 회사에 대하여 악재이므로 이 점을 숨기기 위해 위와 같은 허위표시를 하였다는 점에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고인은 시장 내 유통되는 주식의 수를 늘리기 위하여 자신이 보유하고 있던 주식을 시간외 대량매매를 하고 이를 공시하였을 뿐만 아니라 차명 보유주식이 아닌 자신이나 특수관계인의 주식 변동 상황에 대하여는 꾸준히 공시를 해 온 것으로 보이고, 보유주식 수에 다소의 변동은 있으나 피고인은 40~50% 이상의 주식을 계속 보유하면서 E에 대한 확고하고도 지속적인 경영의사를 분명히 하여 왔고 현재도 그와 같은 의사는 유지되고 있는 것으로 보이며, 피고인이 위 차명주식을 허위로 표시한 이외에 다른 허위 사실을 유포하거나 위계를 사용하는 등의 행위를 하여 주가를 인위적으로 상승시키려고 하였다고 보기는 어려운 사정 등에 비추어 보면, E 주식이 합병을 전후하여 급등한 것은 합병이라는 호재나 당시의 주식시장 상황에 연계되어 이루어진 것으로 보일 뿐, 피고인이 차명주식 보유량 및 매각 상황을 사실대로 공시하였다고 하여 일반 투자자의 입장에서 합병의 효과나 회사의 사업전망에 대하여 의구심을 가질 수 있었다거나 대주주물량이 언제 매각될지 몰라 주가의 급등이 어려웠을 것이라고 단정하기도 어렵다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 차명주식을 순차로 매도하던 시기 사이인 2006. 9. 7.(다만, 뒤에서 보는 바와 같이 이때에는 피고인의 관여가 인정되지는 않는다), 2006. 10. 9.부터 같은 달 26. 사이, 2008. 7. 3.부터 같은 해 11. 28.까지 각 시세조종 행위가 있었던 것은 사실이나, 앞서 본 바와 같이 위 시세조종의 주된 목적은 주가를 안정시킨다거나 기부액의 계산상 금액을 높게 보이기 위한 것으로 판단되고, 실제로 차명주식의 매도시기와 시세조종이 겹치는 시기도 2006. 9. 7. 2,000주, 2006. 10. 25. 5,159주에 불과한 바, 이와 같은 점에 비추어 위 시세조종이 차명주식을 매도함으로써 더 큰 시세 차익을 얻고자 함에서 비롯된 것이라고 보기도 어렵다. 4. 2006. 9. 7. 시세조종으로 인한 증권거래법위반의 점 가. 해당부분 공소사실의 요지 누구든지 유가증권시장 또는 D에서의 매매거래를 유인할 목적으로 단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 아니 된다. 피고인은 위 3의 가.항 기재와 같이 D 상장법인인 H와 비상장법인인 I을 합병하는 방법으로 I을 우회상장하는 과정에서, 피고인이 보유하고 있던 차명주식을 합병신고서 등에 공시하지 않고 주가가 높을 때 일반주주들 몰래 매각하여 시세차익을 얻기로 하였다. 피고인은 2006. 8. 말경 T에게 "E 주가가 하락하고 있으니 주가가 하락하지 않도록 E 주식을 매입해 달라."라고 부탁하고, T는 AQ에게 약 10억 원 상당의 주식을 매입하라고 지시하여, AQ은 같은 해 9. 1. 32,985주, 같은 달 4. 9,015주, 같은 달 6. 19,500주 등 3일 거래일 동안 총 61,500주 시가 합계 8억 28,067,790원 상당을 구입하였다. 그러나 피고인이 원하는 만큼 주가가 오르지 않자, 피고인은 다시 AQ에게 전화하여 주가가 오를 수 있도록 주식을 적극적으로 매입해 달라고 하여 AQ은 2006. 9. 7. 14:38경 김해시 CI에 있는 CJ증권 김해지점에서 동 지점에 개설된 T 명의의 증권계좌를 이용하여 직전가 및 상대호가보다 각 40원이 높은 주당 9,640원에 3,000주에 대하여 고가매수주문을 제출하여 매도4호가인 9,640원까지 쌓여 있던 매도주문량 580주를 매수함으로써 동 주식의 시세를 9,600원에서 9,640원까지 40원 상승시키는 등 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 당일 모두 5회에 걸쳐 4,000주에 대하여 고가매수주문을 제출하여 시세조종주문을 하고, 같은 날 14:59경 예상체결가격 9,590원보다 260원이 높은 9,850원에 10,000주에 대하여 종가관여매수주문을 제출함으로써 9,850원에 종가가 결정되는 데 관여하는 등 시세조종 매수주문(호가관여율 8.50%)을 제출함으로써 유가증권의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 E 주가를 인위적으로 상승시키는 매매거래를 하였다. 나. 피고인 및 변호인들의 변소 요지 피고인은 2006. 9.경 T나 AQ에게 E의 주식이 저평가되어 있으니 주식을 매수하여 달라는 부탁을 하였을 뿐, T나 AQ에게 시세조종을 하여 주가를 상승시켜 달라는 취지의 부탁을 한 바 없다. 다. 판단 1) AQ이 시세조종을 하였는지 여부에 관한 판단 앞서 본 시세조종에 관한 법리와 피고인의 일부 법정진술, 증인 AQ, T, CK의 각 일부 법정진술, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재, AQ, CK, CL에 대한 각 검찰 진술조서의 일부 진술기재, CK, CL, CM에 대한 각 문답서의 일부 진술기재, U, AK 작성의 각 진술서의 일부 기재, (증권선물위원회) 처리의견서, 녹취록(2006년 9월 7일) - CJ증권 김해지점의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 2006. 9. 7. 14:36:42부터 14:38:23까지 AQ은 CJ증권 김해지점장인 CK에게 "오늘하고 내일 합쳐 5억 원이 들어가면 이것도 조금조금씩 받칠 수 있도록, 마지막에 그렇게 좀 해주십시오."라는 취지로 이야기하였던 점, 위 대화가 있은 직후 CK는 같은 날 14:38:29부터 14:40:14 사이의 접속매매시간대에 5회에 걸쳐 직전가보다 40원 내지 60원이 높은 고가매수주문으로 총 4,000주의 주문을 내어 3,580주에 대한 매매를 성사시킴으로써 실제로 주가를 9,600원에서 9,750원까지 상승시킨 점, CK는 같은 날 14:59:40에 당시 예상체결가격인 9,590원보다 260원이 높은 9,850원에 10,000주에 대한 주문을 내어 5,085주에 대한 주문을 성사시킴으로써 그날의 종가를 9,850원으로 만듦으로써 종가관여하는 매수주문을 내었던 점, 같은 날 CK가 낸 매수주문은 총 14,000주로서 전체 주문이 164,655주이었으므로 호가 관여율이 8.5%에 이르는 점, 위와 같은 거래를 마친 후 CK는 2006. 9. 7. 15:44:03경 S 직원인 CL과 통화하는 과정에서 CL으로부터 '오늘 빠진 주가 중 반 정도만 올렸으면 했나 보던데 종가에 이게 갑자기 너무 많이 올린 거 아니냐.'라는 말을 듣고 양봉을 만드는 게 우선이라는 취지로 대답하였던 점, CJ증권의 직원인 CM은 2006. 9. 7. 10:57:11경 CL과의 통화 당시 '장중에 할 거는 아니고 장 마칠 때쯤 종가관리를 하시려고 한다고 들어서 장중에는 아무것도 하지 않는다.'라는 취지로 대화하였던 점, CK는 검찰에서, AQ이나 CL으로부터 마지막에 주가가 하락하지 않도록 주식을 매입해 달라는 말을 듣고 다소 높은 가격으로 매수주문을 하거나 다소 높은 가격으로 종가에 매수주문을 하였다는 취지로 진술하였던 점 등을 종합하여 보면, AQ이 CK를 통하여 한 매수주문의 형태는 인위적으로 그 시세를 변동시키는 거래라고 봄이 상당하고, AQ이나 CK의 의사 역시 단순히 매수물량을 맞추기 위하여 조금 높은 가격으로 매수를 한 것이 아니라 주가를 상승시키기 위한 동기에서 장중이 아닌 종가 시점에 근접하여 위와 같은 거래를 하였다고 봄이 상당하다. 2) 피고인의 관여 여부에 관한 판단 가) 공소사실에 부합하는 정황 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 T가 AQ을 통하여 위 일시경 주식을 매집하게 된 것은 피고인의 부탁에 의한 것이었던 점, 피고인은 T에게 E 주식을 매집해 달라고 부탁한 이후 AQ에게 전화를 하여 E 주식을 어느 정도 사고 있는지 물어본 바 있고, AQ이 실제로 매입하지 않았음에도 E 주식을 매집하고 있다는 대답을 하자 화를 내기도 하였던 점, AQ은 검찰 및 이 법정에서, 피고인이 주가가 오를 수 있도록 적극적으로 사 달라는 취지의 이야기를 듣고 위와 같은 거래행위를 하게 되었다는 취지로 진술하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 AQ과 공모하여 위 일시경 시세조종행위에 가담한 것이 아닌가 하는 의문이 든다. 나) 구체적 검토 그러나 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 AQ과 T의 검찰 및 이 법정에서의 각 진술에 의하더라도 피고인이 그들에게 이야기한 것은 E 주식을 많이 매집해 달라는 취지일 뿐이고 시세조종을 통하여 주가를 높여달라는 취지의 이야기를 전달하지는 않았던 점, AQ은 검찰 및 이 법정에서, 피고인의 부탁을 받고 주식을 매집하게 된 것은 사실이나 그 구체적인 매매 형태에 관하여는 피고인이 만족해 할 만큼 주식을 매집해 줄 수 없어 정해진 금액으로 조금씩 사면서 주가가 하락하지 않도록 한 것이라거나, 피고인에게 생색을 내기 위하여 고가매수주문을 하거나 종가관여매수주문을 하였다는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인은 위와 같이 AQ이나 T에게 1~2회 전화를 통하여 E 주식을 매집해 달라는 취지를 전달하였을 뿐 T나 AQ이 E 주식을 매집하고 있는지 여부를 확인한 것도 2006. 9. 7. 이전 AQ과의 전화통화 1회뿐이며, 그 후 T나 AQ을 통한 주식의 매집에 대하여 이를 확인하거나 관여한 측면은 없는 것으로 보이는 점, AQ이 매수한 주식은 T의 개인 자금으로 매수한 것일 뿐 피고인이 그 자금을 제공한 것이 아닐 뿐만 아니라, 피고인과 T 사이에 그 주식 매수에 따른 투자금이나 수익금을 배분하기로 하는 약정이 있었다는 점도 찾아보기 어려운 점, 피고인이 T나 AQ에게 주식을 매수하여 달라는 취지의 부탁을 할 시기에 피고인에게 주가를 상승시켜야 할 만한 특별한 동기가 있다는 사정을 찾아보기 어렵고, 피고인이 T나 AQ에게 주식의 매수를 부탁하는 이외의 다른 방법으로 주식을 매집하거나 주가를 인위적으로 부양시키려는 행위를 하였다고 볼 만한 자료 역시 찾아보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 AQ이나 T에게 부탁한 취지는 동인들이 E 주식을 많이 매수하여 줌으로써 그에 따라 주가가 자연적으로 상승되기를 바라는 마음에서 T나 AQ에게 E 주식을 매수하여 달라는 취지를 전달하였던 것으로 보이고, 그 구체적 매수방식은 AQ이 적은 물량과 적은 금액으로 피고인의 궁극적인 목적을 달성하여 주려고 피고인의 관여 없이 인위적으로 시세를 상승시키려는 거래를 하였다고 봄이 상당하므로, 단순히 피고인의 부탁으로 AQ이 주식을 매집하였다는 사정만으로는 AQ의 시세조종 행위에 피고인이 가담하였다고 보기 어렵다. 5. 결론 그렇다면 피고인에 대한 위 각 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 피고인에 대한 공소사실 중 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점, 사기적 부정거래로 인한 증권거래법위반의 점, 2006. 9. 7. 시세조종으로 인한 증권거래법위반의 점에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 공소기각 부분 1. 해당부분 공소사실의 요지(양도소득세 포탈의 점) 피고인은 E의 주식을 특수관계인과 함께 3% 이상 소유하거나 소유 주식의 시가 총액이 100억 원 이상인 대주주인바, 2006. 8. 9.부터 2006. 12. 15.까지 별지 범죄일람표 4-1, 4-2 기재와 같이 196,705주를 매도하여 1,716,758,544원의 양도차익이 발생하였으면 확정 신고기한인 2007. 5. 31.까지 위 금원에 대한 양도소득세 과세표준신고를 관할 세무서에 하여야 함에도 불구하고, 해당 주식거래를 납세의무자 피고인 본인이 아닌 E 임·직원 명의를 차용하여 개설한 계좌 내에서 거래함으로써 세무당국에 포착되기 어려운 상황을 이용하여 그 주식거래로 인한 소득을 신고하지 아니하여 과세관청이 양도소득세 과세표준을 결정할 수 없도록 함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 위 양도차익에 대한 양도소득세 171,675,850원을 포탈하였다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 위 양도소득세 포탈의 점은 그 연간 포탈세액이 5억 원 이상이 되지 못하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항이 적용될 수 없고 다만 구 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호가 적용될 수 있을 수 있을 뿐인데, 이는 같은 법 제6조 소정의 국세청장 등 세무공무원의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인바, 기록을 살펴보아도 피고인에 대하여 세무공무원의 고발이 있었음을 인정할 만한 자료가 없으므로 위 부분 공소는 고발 없이 공소가 제기된 것이어서 공소 제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 경우에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 공소 제기된 2006. 7.경 합병에 따른 의제증여세 포탈로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 공소사실에 대하여 무죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 공소를 기각하지 아니한다.