서울중앙지방법원-2015고합1202

공소사실의 요지 피고인은 1988년 피해자 E 주식회사(이하 'E'이라 한다)의 전신인 F에 입사한 이후 해외사업과 토목사업 관련 부서에 근무하다가 2009. 3.경부터 2011. 2.경까지 베트남 G 프로젝트의 A1~A3 공구 현장소장으로, 2011. 3.경부터 2013. 3.경까지는 H 고속도로 건설 등 베트남 현지 사업을 총괄하는 베트남사업단장으로 근무하면서 하도급업체 선정 및 공사 관련 자금집행 업무를 관리, 감독하였다. 피고인은 2011. 2. 25. I의 부탁을 받은 E 대표이사 J의 지시에 따라 K 및 L와 위 건설공사 중 도로포장공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)하도급계약(이하 '이 사건 하도급계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 계약대금은 베트남 동화 (VND)로 약정되어 있었고, 계약 체결 이후 2011년 말까지도 공사 부지의 보상 문제로 도로포장공사 착공은 물론 그 선행공사도 진행되지 않아 위 K 등의 업체에 선급금 외에는 기성금이 전혀 지급되지 않고 있었다. 피고인은 1으로부터 '사용할 돈을 만들어 달라'는 부탁을 받던 중, 2011. 10. 16.~20. 사이 베트남 출장을 온 J로부터 I이 회사 일을 많이 도와주고 있다. I을 많이 도와줘라'라는 말을 듣자, 하노이에 있는 M호텔에서 J에게 불필요한 계약변경을 통하여 1에게 공사대금을 추가 지급해 주겠다는 취지의 보고를 하여 이를 승낙받고, 2011. 10. 26. 경 베트남으로 온 I과 사이에 K 및 L에게 공사 계약대금 중 약 30%를 미국 달러화(USD)로 지급할 수 있도록 내부 방침을 변경함으로써 당시 미국 달러화 가치상승 추세를 이용하여 계약대금을 실질적으로 증액하고, 아직 도로포장 공사가 착공 전임에도 공사가 일부 이루어진 것으로 가장하여 허위의 기성금을 지급하는 방법으로 피해자 E의 자금 10억 원을 하도급업체인 K 및 L에 지불하고 K 및 L에서 그 돈을 그대로 1에게 전달해 주기로 모의하였다. 그 후 피고인은 2011. 12. 29.경 도로포장공사가 전혀 진행되지 아니하여 공사대금을 지급할 이유가 없음에도 마치 도로포장공사가 일부 진행된 것처럼 허위 기성고조서를 작성하여 K 및 L에 기성고에 따른 공사대금을 계약시의 기준환율보다 높은 환율을 적용하여 합계 약 10억 원을 지급하면서 1이 베트남에 설립한 'N' 계좌로 이체하도록 하였다. 이로써 피고인은 J 및 I과 순차 공모하여 피해자 E의 재물 약 10억 원을 횡령하였다. 2. 관련 법리 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 업무로 타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의 의사로 업무상의 임무를 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 할 것이고, 여기서 불법영득의 의사란 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제삼자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무를 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다(대법원 2002.2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조). 3. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 피고인이 에게 자금을 마련해 줄 목적에서 이 사건 하도급계약 지급통화 변경을 추진하고 허위 기성고 조서를 작성하여 공사대금을 지급하는 방법으로 E의 자금을 불법영득하려는 의사가 있었던 것은 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. I은 K 및 L가 이 사건 공사를 낙찰받은 이후 피고인에게 개인적으로 사용할 자금을 마련해 달라는 부탁을 하였고, 피고인은 위와 같이 자금 마련을 요구하는 I에게 E과 K 및 L 사이에 체결된 이 사건 하도급계약의 공사대금 지급통화를 변경하게 되면 환차익이 발생하므로 그중 10억원 정도를 I에게 줄 수 있다는 취지의 설명을 하였다. 그 후 피고인은 2011, 11.경 또는 12. 초순경 베트남에 있는 E의 사무실에서 K 주식회사의 사장과 L 주식회사의 회장 P에게 이 사건 하도급계약의 공사대금 지급통화를 변경할 것이니, 그에 따라 발생하는 환차익 중 일부인 10억 원을 I에게 지원해 달라는 요구를 하였고, O, P은 피고인의 요구를 승낙하였다. 그 후 피고인은 이 사건 하도급계약의 공사대금 지급통화 중 약 30%를 베트남 동화에서 미국 달러화로 변경한 뒤, 이 사건 공사가 전혀 진행되지 아니하였음에도 마치 일부 진행된 것처럼 허위 기성고 조서를 작성하여 그에 따른 공사대금 명목으로 2011. 12.26. K에 3,721,908,336동(한화 약 2억 563 만원상당)을, 2011. 12. 29. L에 16,216,756,540동(한화 약 8억 9,595만원 상당)을 각 지급하였다(위와 같이 K 및 L에게 공사대금 명목으로 지급한 돈을 통틀어 이하 '제1차 기성대금'이라 한다). 그 이후 K는 2011. 12.30. 3,394,580,000동 1)(한화 약 1억 8755만원상당)을, L는 2012. 1. 10. 및 2012, 1, 19. 2회에 걸쳐 합계 16,341,500,000동(한화 약 9억 285 만원 상당)을 각 I이 베트남에 설립한 현지 법인인 N(이하 'N'이라 한다)에게 2011. 12. 23.자로 작성된 자문계약서에 따른 자문료 및 부가가치세 명목으로 지급하였다. 피고인은 수사기관에서 이 사건 하도급계약의 지급통화 변경을 추진하게 된 것은 이 자금 마련을 요구하였기 때문이라는 취지로 진술한 바 있고, K 및 L 측에서 먼저 이 사건 하도급계약의 지급통화 변경이나, 기성고에 따른 공사대금 선지급을 요청한 바는 없는 것으로 보인다. 나. 그러나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 1) 한편, K가 N에게 지급한 금액에 대하여, 피고인 1에 관하여 이 사건과 동일한 공소사실을 포함하여 기소된 서울중앙지방법원 2015고합303 사건(1심)에서는 "2011. 12, 30, 및 2012. 1. 18. 2회에 걸쳐 합계 3,734,030,000동"을 지급하였다고 설시하였고, 이와 달리 서울고등법원 20152850 사건(2심)에서는 "합계 3,394,580,000동"을 지급하였다고 설시하였는데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들, 특히 0에 대한 검찰 진술조서(수사기록 제962면)에 의하여 'K가 2011. 12. 30. N에게 3,394,580,000동을 지급하였다는 사실을 인정할 수 있을 뿐, 그 이상의 돈을 지급하였다는 점을 인정할 만한 별다른 증거가 없으므로, 위와 같이 인정함이 상당하다. 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 하도급계약의 공사대금 지급통화를 변경하고, 허위의 기성고조서를 작성하는 등의 방법으로 K 및 L에 제1차 기성대금을 지급하도록 한 것이 불법영득의 의사에 의한 것이라고 단정하기 어렵다. 1) E의 하도급업체들에 대한 공사대금 지급통화 변경에 대하여 아래와 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 피고인이 E의 하도급업체에 대한 공사대금 지급통화를 기존의 베트남 동화(VND) 100%에서 베트남 동화 70%, 미국 달러화(USD) 30%의 비율로 변경함으로써 El K 및 L에게 추가적으로 지급하여야 할 환차익 상당액이 발생하였다고 하더라도, 피고인이 이 사건 하도급계약의 지급통화를 변경한 것이 E의 자금을 마음대로 처분하려는 의사에 따른 것이라거나 현장 총괄소장으로서 임무를 위배한 행위라고 평가하기 어렵다. 2011년 9월경 작성된 E 내부문건인 '베트남 토목 PJT 단계별 점검 결과'에 의하면, E 정도경영실은 '외부 요인에 의한 하도급 위험(risk)을 최소화하기 위한 방안을 검토할 것'을 지시하면서, 그에 대한 개선방안으로'(발주처로부터의 수금 통화) 및 (하도급업체에 대한) 지불 통화3) 의 일치'를 언급하였고, G 현장 측에 대하여 '계약 조건 조정 등의 방안을 통해 물가 급등 등 외부 요인에 의한 위험을 최소화시킬 것'을 통보하였다. 이에 대하여 E 정도경영실 소속 직원인 Q은 이 법정에 증인으로 출석하여 '위 내용은 일반규정으로서의 내규로 정해진 것은 아니지만, 이 사업에 대하여 회사의 정식 의견으로 나간 것'이라는 취지로 진술하였다. 2) E이 베트남도로공사로부터 지급받는 공사대금지급통화 비율(베트남 동화 : 미국 달러화)로서, E과 베트남 도로공사 사이의 2009. 3. 24.자 G A1, A2, A3 공구 건설공사 주계약에 의하면, 그 비율이 A1 공구의 경우 69.69% : 30.31%, A2 공구의 경우 69.52%:30.48%, A3 공구의 경우 57% 43%였다. 3) E이 하도급업체들에게 지급하는 공사대금의 지급통화 비율(베트남 동화 : 미국 달러화)로서, 이전까지는 모든 하도급업체에 대하여 그 비율이 베트남 동화 100%로 되어 있었다. 위와 같은 지급통화 변경 추진은 향후 환율 변동 등 외부요인이 발생했을 경우 하도급의 리스크를 피하기 위한 것이므로, 단지 하도급업체만을 위한 것이 아니라, E을 위한 것으로도 볼 수 있다. 또한, 위와 같은 지급통화 변경은 이 사건 하도급계약에 한하여서만 이루어진 것이 아니라, 이 당시까지 체결하였던 하도급계약 29건에 대하여 일괄적으로 이루어졌다. 베트남도로공사는 아시아개발은행(ADB)의 요청에 따라 G 공사와 관련하여 E에 지급하는 공사대금의 지급통화를 베트남 동화 70%, 미국 달러화 30%의 비율로 변경한 반면, E은 하도급업체들에 대한 공사대금의 지급통화는 기존과 같이 베트남 동화 100%의 비율로 유지하고 있었다. E은 위와 같은 수금 통화 변경 및 미국 달러화 가치의 급등으로 인하여 상당한 환차익을 누리게 되었던 반면, E의 하도급업체들은 베트남 동화의 가치 하락 및 물가 상승으로 인하여 디젤, 철근, 시멘트, 역청재 등 수입원 자재의 비중이 높은 자재의 단가가 급격히 오르게 되어 공사를 계속하는 데에 어려움을 겪게 되었고 그와 관련한 손실의 보상을 E에게 요구하고 있는 상황이었다. 이에 피고인의 휘하에 있던 R은 2011. 11. 14. 위와 같은 '베트남 토목 PJT 단계별 점검 결과'에 포함된 지시내용 및 베트남 현지 사정 등을 고려하여 각 공구의 수금 통화 비율에 따라 지급 통화 비율을 변경하였는데, 이 하도급업체들과 체결한 하도급계약 중 미실행 부분에 관하여는 종전 환율을 적용하여 베트남 동화와 미국 달러화로 변경한 뒤, 미국 달러화로 기성을 지급할 때는 지급 당시의 환율을 적용하여 베트남 동화로 지급하고자 한다는 계약 변경 품의를 작성하였고, 이는 피고인 등을 거쳐 그대로 승인되었으며, 이는 E 정도경영실에도 보고가 되었다. 4) E과 베트남 도로공사 사이의 2009. 3.24. 자 주계약상 환율은 A1 공구의 경우 16,620VND/USD, A2 공구의 경우 16,610VND/USD, A3 공구의 경우 17,795VND/USD였던 반면, 2011. 9. 30. 을 기준으로 한 환율은 20,839VND/USD에 이르렀다. R이 작성한 위 품의서에 의하면, 위와 같이 지급통화를 변경하게 되더라도 당시 E 측에는 여전히 154억 원가량의 환차익이 영업 외 이익으로서 남아있게 된다. 한편, 하도급거래 공정화에 관한 법률 제16조 제1항은 '원사업자는 제조 등의 위탁을 한 후에 설계변경 또는 경제상황의 변동 등을 이유로 계약금액이 증액되고 같은 이유로 목적물 등의 완성 또는 완료에 추가비용이 들 경우에는 그가 발주자로부터 증액받은 계약금액의 내용과 비율에 따라 하도급대금을 증액하여야 한다'고 규정하고 있고, 같은 법 제16조의2 제1항은 '수급사업자는 제조 등의 위탁을 받은 후 목적물 등의 제조 등에 필요한 원재료의 가격이 변동되어 하도급대금의 조정이 불가피한 경우에는 원사업자에게 하도급대금의 조정을 신청할 수 있다'고 규정하고 있으므로, 위 각 규정의 취지에 비추어 보더라도, 원사업자인 E이 발주처인 베트남도로공사로부터 지급받게 된 공사대금의 통화 비율과 동일한 비율로 그 수급사업자들에게 하도급대금을 지급함으로써, 환율 변동 및 원자재 등의 가격 상승으로 인하여 수급사업자들이 겪고 있던 어려움을 해소해 주는 것은, 그와 같은 결정을 이용하려는 피고인의 주관적 동기와 관계없이 정당한 경영상의 판단에 속한다. 2) K 및 L에게 지급된 제1차 기성대금의 성격 및 귀속에 대하여 아래와 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, K 및 L에게 지급된 제1차 기성대금은 이 사건 하도급계약의 총 공사대금 중 일부를 지급한 것으로서 이를 총 공사대금에서 공제하기로 한 이상, 그 지급 자체로 피고인이 현장소장으로서의 업무에 위배하는 행위를 한 것으로 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 피고인이 위 두 업체에게 지급통화 변경으로 인하여 증가하게 될 공사대금 중 일부를 I에게 지급할 것을 요구하여 위 두 업체가 이에 응하였다고 하더라도, 위 두 업체에 대한 공사대금 지급과 동시에 공사대금은 위 두 업체에게 귀속되므로, 이는 위 두 업체에게 앞으로 귀속될 예정인 돈을 어떻게 처분할 것인지에 관하여 요구한 것에 불과할 뿐이므로, 그 후 실제로 위 두 업체가 E로부터 지급받은 제1차 기성대금 중 일부를 I에게 지급하였다고 하더라도, 이를 두고 피고인이 E 소유의 자금을 횡령하였다고 볼 수도 없다. 피고인은 O 등과 동석한 자리에서 '하도급대금 지급방식 중 지급통화를 변경하면 L와 K에게 약 16억 원의 환차익이 생길 것이니, 그중 10억 원을 두 회사가 나누어서 1에게 지원해 달라. 앞으로 사업을 하면서 충분히 만회할 수 있도록 기회를 주겠다'고 말하였고, O 등은 이를 받아들였다. 위와 같은 합의 내용은, 환차익으로 인해 실질적으로 증가하는 공사대금이 약 16억 원인데, K 및 L가 '그 중 일부인' 약 10억 원을 우선 I 측에 지급하고, 나머지 약 6억 원은 이 사건 공사가 정상적으로 진행되고 공사대금이 예상대로 지급되는 경우) K 및 L에 귀속된다는 것을 전제하고 있다. 베트남의 현지 사정 등으로 인하여 K 및 L가 이 사건 공사에 착수하는 것이 지체되고, 공사기간 등의 문제로 여러 추가 비용이 발생하여 경영상 어려움이 발생하자, K 측은 E에 이 부분 상당의 비용을 보전해 줄 것을 요청하였으며, 이와 관련하여 S, O 등이 작성한 'G 사업 관련하여 선결해야 될 문제점들', '정산금 지급촉구' 등의 공문의 내용은 K 측이 정당하게 지급받은 공사대금 중 일부를 이 거래상의 우월한 지위를 이용하여 로비 자금으로 징수한 것은 부당하다는 취지인데, 이에 따르면, 제1차 기성대금은 K 및 L에게 지급된 공사대금 중 일부이고, 위 두 업체는 피고인의 지시에 따라 I에게 그 가운데 약 10억 원을 로비 자금 명목으로 지급한 것으로 보인다. E K 및 L에게 위와 같이 제1차 기성대금을 지급한 이후, 나머지 공사대금을 지급하면서는 제1차 기성대금 상당 금액을 공제하였으므로, 결과적으로는 E로서는 K 및 L에게 제1차 기성대금을 지급함으로써 공사대금 중 일부를 지급한 것이다. 한편, 위 공소사실의 요지에 따르면 K 및 L는 피고인이 E의 자금을 I에게 불법적으로 이전해주는 과정에서 단지 도구적으로 이용되었다는 것인데, K 및 L 측에서는 이 사건 하도급계약의 지급통화 변경을 통해 자신들에게 추가적인 환차익이 발생하였기 때문에 그 중 일부를 I에게 지급해 달라는 피고인의 요구를 받아들일 만한 여력이 있었던 것으로 보이는 점, 피고인도 만약 지급통화 변경에 따른 환차익이 발생하지 않았더라면 K 및 L 측에서 I에게 10억 원을 지급해 달라는 자신의 요구를 승낙하지 않았을 것이라는 취지로 진술하고 있는 점, E은 제1차 기성대금으로 L에게 16,216,756,540동(한화 8억 9,595 만원 상당)을 지급하였는데 L는 N에게 합계 16,341,500,000동(한화 9억 285만원상당)을 지급하였고, K에게 3,721,908,336동(한화 2억 563만 원상당)을 지급하였는데 K는 N에게 합계 3,394,580,000동(한화 1억 8755만 원 상당)을 지급하였으므로, K 및 L가 E로부터 지급받은 제1차 기성대금의 금액과 K 및 L가 N에게 지급한 금액이 정확하게 일치하지 않으므로 K 및 L가 E로부터 받은 제1차 기성대금을 그대로 N에게 전달한 것이 아닌 점을 종합하면, K 및 L는 비록 완전히 자발적인 동기에 의한 것은 아니었다고 하더라도 피고인의 요구에 응하여 자체적인 의사결정에 따라 E로부터 지급받은 제1차 기성대금과 유사한 금액을 다시 에게 지급한 것으로 보인다. 따라서 위와 같은 일련의 자금 이전 과정에서 K 및 L가 스스로의 의사를 박탈당한 채 단지 피고인의 E 자금 횡령에 대한 도구적인 역할만 한 것은 아니라고 보인다. K 및 L와 같이 공사대금 지급통화를 변경한 E의 다른 하도급업체들의 경우에도, 환차익으로 인하여 실질적으로 증가한 공사대금 상당액은 모두 각 하도급업체들에 귀속되었고, 임의로 E 측의 요구에 따라 다시 돌려준 경우는 없었다. K 및 L의 경우만 다른 하도급업체와 달리 환차익으로 인하여 실질적으로 증가한 공사대금이 위 두 업체에 귀속되지 않는다고 볼 만한 특별한 사정이 없다. 3) 허위의 기성고 조서 작성으로 인한 제1차 기성대금의 선지급에 대하여 아래와 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, K 및 L가 실제 공사를 진행하지 않았음에도 피고인이 허위 기성고 조서를 작성하여 이를 근거로 위 두 업체에 제1차 기성대금을 지급하도록 하였다고 하더라도, 그것만으로는 E에게 경제적인 관점에서 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 보기도 어렵고, 당시 피고인에게 그러한 임무위배행위에 대한 고의가 있었다고 단정할 수도 없으므로, E에 대한 횡령행위가 된다고 평가하기는 어렵다. 당시 이 사건 공사가 지연되어 K 및 L 등 하도급업체들의 비용부담이 증가하고 있는 상황이었는데, 위 두 업체가 이 사건 공사를 제대로 수행하지 못한 것은 위 두 업체의 책임이라기보다는 해당 공사부지의 보상 문제가 지연되는 등 발주처 등의 귀책사유에 의한 부분이 있었다. 실제로 K 측은 그 이후로도 E 측의 귀책사유로 인하여 추가 비용을 부담하게 되어 손해를 보았다고 주장하고 있다. 피고인이 위와 같은 상황에서 허위 기성고 조서를 작성하여 이를 근거로 제1차 기성대금을 미리 지급한 것은 공사가 추후 진행될 것을 전제로 제1차 기성대금 지급 시기만을 앞당긴 것으로 볼 수 있다. 이 제1차 기성대금으로 지급한 19,938,664,876동(= K_3,721,908,336동 + L16,216,756,540동)은 이 사건 하도급계약의 총 공사대금 합계 788,380,647,804동(부가가치세 포함)의 약 2.52%에 불과하므로, 미리 지급한 제1차 기성대금의 금액이 과다하거나 공사현장의 일반적인 관행을 벗어났다고 보기도 어렵다. E 정도경영실 소속 직원인 Q도 이 법정에 증인으로 출석하여 '기성고가 없는데도 공사대금을 지급하는 것은, 원칙적으로는 계약 당시 정한 조건에 따라서만 가능하지만, 일정 부분은 현장에서 기성고를 초과하는 공사대금(과기성)을 지급할 수도 있다'는 취지로 진술하였다. L 측에서 작성한 것으로 보이는 'G A-1, A-2, A-3 공구계약 문건', '83,000톤 출하내역서 (1차기성금)'에는 이 사건 하도급계약의 공사대금 지급통화를 변경함에 따라 증가하는 공사대금을 산정하는 내용이 기재되어 있는데, 위 문건에 따르면 증가하는 공사대금은, 전체 공사대금 중 30%를 '임의환율인 1달러당 21,000동으로 계산하여 미국 달러로 환산한 금액 (253,510,632,900)에서, 전체 공사대금 중 30%를 계약 당시의 환율('계약환율')에 따라 미국 달러로 환산한 금액(225,710,703,253동)을 뺀 금액(27,799,929,647동)이라는 취지이다. 또한, 위 문건은, L 측에 지급된 N 자문료(제1차 기성대금) 16,341,050,000동이 위와 같이 산정된 환차익 중 일부라는 취지로 작성되어 있다. 그러나 위 '임의환율'은 위 문건 작성 당시 공사대금 기준통화 변경으로 인한 대략의 공사대금 증가분을 계산하기 위하여 대입한 수치로 보일 뿐이고, E의 내부문건인 '품의 시행 보고 회보'에 첨부된 '도급환차익 계산'에서는 공사대금 기준통화 변경에 따라 환산할 환율을 그 무렵의 환율인 1달러당 20,839동으로 계산하기도 한 점, 피고인은 '미국 달러 환율이 처음에 예상했던 것보다 하락하거나, 업체에서 공사에 착수하지 못하게 될 경우, 예상됐던 환차익은 발생하지 않는 것'이라고 진술한 점 등에 비추어 보더라도, 위 'G A-1, A-2, A-3 공구계약 문건', '83,000톤 출하내역서 (1차기성금)'의 기재만으로는 당시 E K 및 L 측에 추가로 지급할 금액을 위 임의환율에 따라 계산한 금액으로 확정한 것으로는 보이지 않으므로, 피고인이 허위의 기성고 조서를 작성하여 K 및 L 측에 제1차 기성대금을 지급한 것을 두고, E에 아직 발생하지도 않은 환차익 상당의 금액을 확정하고 그 '확정된 환차익 상당액 중 일부'를 지급하였다고 볼 수도 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다(다만, 피고인이 판결의 공시를 원하지 않으므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 않는다).