전주지방법원군산지원-2020고합31

범 죄 사 실 2020고합32 피고인 B은 2015. 11. 26. 전주지방법원 군산지원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 발령받았다. 피고인 B은 2019. 9. 30. 04:55경 혈중알코올농도 0.157%의 술에 취한 상태로 익산시 D아파트 E동 지하주차장 입구 부근 도로에서 F 스포티지 자동차를 운전하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 피고인 B에 대한 경찰 및 검찰 각 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 수사보고(아파트 CCTV 영상 CD 첨부 관련), 수사보고(피의자 신문조서 지연 조사 관련 등), 수사보고(피의자 사고 후 행적 캡처 사진 첨부 관련) 1. 주취운전자 정황진술보고서 1. 음주운전사실 결과통보(증거목록 순번 13) 1. 112신고사건 처리내역서, 112신고사건 처리표 1. 녹취서 1. CD(증거목록 순번 16) 1. CCTV 캡처 사진(증거목록 순번 17) 1. CCTV 영상 CD(증거목록 순번 50) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회등조회회보서, 수사보고(동종 범죄전력 확인 – 약식명령장 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항(징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 B은 이 사건 운전 이후에 집에 가서 술을 마셨을 뿐이고, 이 사건 운전 당시에는 전혀 술을 마시지 않았다. 나. 판시 범죄사실에 기재된 혈중알코올농도 0.157%는 2019. 9. 30. 05:44경 측정된 수치이므로, 피고인 B이 이 사건 운전을 한 2019. 9. 30. 04:55경의 혈중알코올농도라고 볼 수 없다. 다. 경찰관은 피고인 B이 차량 접촉 사고(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다)를 내고 약 50분이 지난 시점에서 피고인 B의 집에 찾아와 음주측정요구를 하였는데, 이러한 음주측정요구에 따라 측정된 음주측정결과는 위법수집증거에 해당한다. 2. 판단 가. 피고인 B이 이 사건 운전 당시 술을 마신 상태였는지 여부에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B이 판시 범죄사실 기재와 같이 술에 취한 상태로 운전을 한 사실이 충분히 인정된다. 1) 경찰관은 “차를 받고 도주했다.”라는 내용의 112신고를 받고 2019. 9. 30. 05:11경 현장에 출동하여 피고인 B에게 이 사건 사고 경위를 물었는데, 피고인 B은 “자신이 친구와 같이 술을 마셔 어머니가 오셔서 차를 운전하였다.”라는 취지로 진술하였고, 음주측정 이후에도 “대리운전을 해서 왔다.”라고 진술하였으며, 다음 날인 2019. 10. 1. 경찰관이 경찰서에 출석을 요구할 때에도 자신이 운전도 하지 않았는데, 왜 조사를 받아야 하냐고 항의하였다. 이후 피고인 B은 2019. 10. 8. 경찰서에 출석하여 조사를 받을 때에 비로소 자신이 이 사건 당시 운전한 사실을 시인하면서도 운전 당시에는 술을 전혀 마시지 않았고, 운전을 마치고 집에 들어가 소주 2병을 마셨다는 취지로 진술하였다. 이 사건 사고가 아파트 단지 안에서 주차된 차량을 경미하게 충격한 정도에 불과한 점을 고려할 때, 피고인 B이 위와 같이 자신의 운전 사실을 수차례 부인한 것은 이 사건 운전 당시 술을 마신 상태였음을 숨기기 위한 것으로 보인다. 2) 또한 이 사건 사고 직후 집에 들어가 약 8분 동안(05:04경부터 05:12경까지) 소주 2병을 마셨다는 피고인 B의 위 변소는 경험칙상 쉽게 납득하기 어렵고, 이에 이 사건 당시 출동한 경찰관이 피고인 B의 집에 찾아갔으므로 위와 같은 변소의 진위 여부를 바로 확인할 수 있었을 것으로 보임에도 피고인 B이 이 사건으로부터 8일이 지난 시점에서야 위와 같은 변소를 하였다는 점에서 이를 더욱 믿기 어렵다. 3) 이 사건 112신고를 한 G은 수사기관 및 이 법정에서 “자신이 피해 차량 앞에서 피해 부위 등을 확인하고 있을 때 피고인 B이 피해 차량으로 다가 왔는데, 피고인 B으로부터 약간의 술 냄새가 났고, 피고인 B이 전화 할 때의 말투나 그 걸음걸이 등에 비추어 술을 마신 사람으로 보였다.”라는 취지로 진술하였는데, G이 이 법정에서 진술에 임하는 모습이나 태도, 구체적인 진술내용 등에 비추어 볼 때 그 진술의 신빙성이 높고, 이 사건 사고와 무관한 G이 위증죄의 부담을 지면서까지 허위로 진술할 특별한 사정도 보이지 않는다. 4) 한편, G이 피고인 B을 만난 시간은 2019. 9. 30. 05:01경부터 05:04경까지 사이로서 피고인 B이 소주 2병을 마셨다고 주장하는 시간보다 앞선 시간이다. 나. 이 사건 혈중알코올농도의 특정에 관한 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 경찰관은 이 사건 사고 발생시점으로부터 약 50분이 경과한 시점에 피고인 B에 대하여 혈중알코올농도를 측정하였고, 그 결과 0.157%로 측정된 점, 피고인 B의 최종 음주시점이 분명하지는 않으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 운전 이후에 술을 마셨다는 피고인 B의 주장을 받아들이지 않는 이상 피고인 B의 이 사건 당일 행적을 고려하면, 이 사건 음주측정 당시 피고인 B의 혈중알코올농도는 하강기에 있었다고 봄이 타당한 점, 음주로 인한 혈중알코올농도는 개인마다 차이가 있지만, 일반적으로 음주 후 30분 ~ 90분 사이에 최고치에 이르렀다가 그 후 시간당 약 0.008%~0.03%씩 감소하는 것으로 알려져 있는 점, 검사는 이 사건 운전 시점 이후의 혈중알코올 분해량을 전혀 가산하지 않고, 위와 같이 측정된 0.157%를 피고인 B의 이 사건 운전 당시 혈중알코올농도로 보아 공소를 제기하였는데, 이는 피고인 B에게 더욱 유리한 수치인 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B이 이 사건 운전 당시 적어도 혈중알코올농도 0.157%의 술에 취한 상태였던 사실을 인정하기에 부족함이 없다. 다. 위법한 음주측정이라는 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 앞서 본 바와 같이 이 사건 사고에 관한 112신고를 받고 경찰관이 출동하여 그 현장에 있던 피고인 B에게 이 사건 사고 경위를 물어보았는데, 피고인 B은 자신이 운전을 하지 않았고 어머니가 운전을 하였다는 취지로 진술한 뒤 자신의 집으로 들어간 점, 이후 경찰관은 112신고자로부터 “이 사건 사고의 가해 차량 운전석에서 20대로 보이는 남성이 내려 이 사건 사고 현장을 확인하였고, 그 남성이 술을 마신 것 같았다.”라는 진술을 들은 다음 차적 조회를 통하여 알아낸 피고인 B의 집으로 찾아간 점, 경찰관은 피고인 B에게 이 사건 사고의 가해 차량을 운전하였는지 여부 및 음주운전을 하였는지를 물어보았는데, 피고인 B은 위와 같이 운전 사실을 부인하였으며, 피고인 B의 요청에 따라 아파트 지하주차장으로 내려가 음주측정이 이루어진 점, 경찰관이 피고인 B에 대하여 음주측정요구를 할 당시 물리력이나 강제력을 행사한 정황은 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 경찰관이 이 사건 음주측정을 요구한 행위는 임의수사로서 적법하다고 봄이 타당하고, 그 음주측정결과를 위법수집증거라고 볼 수 없다. 3. 결론 따라서 피고인 B 및 그 변호인의 위 각 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 ~ 2년 6개월 2. 양형기준의 미적용 도로교통법위반(음주운전)죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니함 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 2개월 이 사건 음주운전으로 인하여 발생한 물적 피해가 회복된 점, 벌금형보다 중한 처벌을 받은 전력이 없는 점은 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 음주운전 범행은 운전 당시 혈중알코올농도가 0.157%로 상당히 높았던 점 등에 비추어 죄질이 좋지 않고, 피고인이 동종범죄로 처벌받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 음주운전을 저질렀다는 점에서 비난가능성도 크며, 그럼에도 피고인이 납득하기 어려운 변명으로 일관하면서 반성하는 모습을 보이지 않고 있는 점을 감안하면, 피고인에 대한 실형의 선고가 불가피하다. 이러한 정상과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2020고합31) 1. 공소사실 가. 피고인 A, 피고인 B에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)의 점 피고인 A, 피고인 B은 2019. 5. 30. 02:00경에서 03:00경 사이 전남 곡성군 H건물 I호에서, 술에 취한 상태로 누워있는 피해자 J(가명, 여, 19세)을 강간하기로 마음먹고, 피고인 A는 피해자가 악을 쓰며 큰소리로 “하지 말라고, 그만하라고.”라고 말을 하면서 발버둥을 치고 있음에도 양손으로 피해자의 다리를 붙잡아 피해자가 움직이지 못하게 한 후 바지와 속옷을 벗기고, 피고인 B은 피해자가 “하지 말라.”라고 말을 하며 주먹질을 하는 등 반항을 함에도 불구하고 누워 있는 피해자의 몸 위에 올라가 몸으로 피해자를 눌러 반항을 억압한 다음 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 B은 합동하여 피해자를 강간하였다. 나. 피고인 C에 대한 강간의 점 피고인 C은 위 피해자 J과 같은 학과에 재학 중인 대학생이다. 피고인 C은 2019. 5. 30. 03:00경에서 04:00경 사이 제1의 가항 기재 장소에서 위 A 및 B이 범행 이후 밖으로 나가 그곳 매트리스 위에 홀로 누워 있던 피해자를 강간하기로 마음먹고, 피해자가 “하기 싫다, 그만하라.”라고 말을 하며 몸을 밀치고 양 손으로 주먹질을 하는 등 반항을 함에도 불구하고 누워 있는 피해자의 몸 위에 올라가 몸으로 피해자를 눌러 반항을 억압하고, 양손으로 피해자의 엉덩이를 움켜잡은 다음 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인 C은 피해자를 강간하였다. 2. 관련 법리 가. 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없어 피해자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는, 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도의 신빙성이 있어야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 나. 형사재판에서 범죄사실에 대하여 유죄로 판단하기 위해서는 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명력을 가진 증거가 있어야 한다. 특히 오로지 피해자의 진술에만 터잡아 공소사실을 유죄로 판단하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명력이 있어야 하고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 지적능력, 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다. 따라서 피해자가 진술한 피해 사실 중 일부에 위와 같은 증명력이 없고 허위일 가능성을 배제할 수 없다면, 나머지 피해 사실에 관한 진술만은 진실하다고 쉽게 단정하여서는 아니 되고 그 진술내용의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 치밀하게 검증하여 그 진술이 형사재판에서 요구하는 정도의 증명력을 갖추었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2015도17518 판결 등 참조). 3. 판단 가. 피고인 A, 피고인 B에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)의 점에 관한 판단 피고인 A, 피고인 B은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 비교적 일관되게 “피고인 A는 피해자가 바지를 벗겨달라고 하여 바지를 벗겨주었을 뿐이고, 피고인 B은 피해자와 합의에 의한 성관계를 한 사실은 있으나, 피해자를 강간한 사실이 없다.”라는 취지로 이 부분 공소사실을 부인하고 있고, 이에 관한 직접 증거는 사실상 피해자의 진술이 유일하며, 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과하다. 그런데 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 피고인 A, 피고인 B의 주장을 배척하기에 충분할 정도의 신빙성을 갖추었다고 보기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 피해자는 이 부분 공소사실에 기재된 피해에 대하여 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 “피고인 A가 피해자를 업고 H건물 I호에 들어가 피해자를 매트리스에 눕히고, 강제로 바지를 벗겼으며, 이후 피해자가 여러 차례 거부 의사를 표시하였음에도 피고인 B이 피해자를 강간하였다.”라는 취지로 진술하였다. 그러나 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자의 위 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 1) 이 사건 당시 술에 취한 피해자가 H건물 I호에 가게 된 경위는 피고인 A, 피고인 B이 피해자를 간음할 목적으로 피해자를 데리고 간 것인지 여부와 관련되는 정황에 해당한다. 이에 대하여 보건대, 피해자는 H건물 I호에 가게 된 경위에 대하여 경찰 제1회 조사에서는 “학교 체육대회 이후 ‘K’이라는 술집에서 술을 마시다가 친구 L(가명, 이하 같다)이 피해자를 집으로 데려다 주었고, 이후 피해자가 M, 피고인 C에게 계속 전화하여 M가 피해자 집 앞으로 와서 피해자를 부축해 계단으로 내려갔다. 왜 따라 내려갔는지는 모르겠다. 건물 밖으로 나가자마자 누군가 피해자를 업고 뛰어서 H건물까지 도착하였고, 피고인 A, 피고인 B이 피해자를 데리고 H건물 I호 안으로 들어갔다.”라는 취지로 진술하였고, 경찰 제3회 조사에서는 “M가 위와 같이 피해자를 부축해 내려올 때 어디로 가는지를 물어보았는데 아무런 말도 안 해 주었다.”라는 취지로 진술하였으며, 검찰 및 이 법정에서는 “위와 같이 L이 피해자를 집으로 데려다 준 이후 노래방에 가고 싶어서 M, 피고인 C, L 등에게 여러 차례 전화를 하였고, M가 피해자에게 집 앞으로 나오라고 하여 노래방에 가는 것으로 생각하였으며, H건물 I호에 갈거라는 생각은 전혀 하지 못하였다. M의 부축을 받으며 계단을 내려갈 때에 M에게 어디로 갈 예정인지를 물어보았는데, M는 가보면 안다고 하였다. 건물 1층으로 내려갔더니 피해자의 의사도 물어보지 않고 누군가가 피해자를 업고 이동하였고, 도착해 보니 H건물 I호였다. 피해자가 H건물에 가자고 한 사실이 없는데 왜 H건물 I호로 데리고 갔는지 모르겠다.”라는 취지로 진술하였다. 그런데 피해자의 위 진술과는 달리 M는 수사기관 및 이 법정에서 “피해자가 술에 취하여 자신을 데리러 오라고 하였고, 이에 위 ‘K’으로 찾아갔으며, L이 피해자를 피해자의 집에 데려다 준 이후 ‘N’이라는 술집에서 술을 마시고 있었다. 그런데 피해자가 계속 전화를 하였고, ‘데리러 왔으면서 왜 챙겨주지 않았냐.’며 하소연을 하기에 ‘일행들과 함께 H건물 I호에 왔다.’라고 거짓말을 하고 계속 술을 마셨다. 그 이후에도 피해자는 자신과 피고인 C에게 여러 차례 전화를 하였고, 일부 전화 연결이 되었을 때 피해자는 H건물 I호에 오고 싶어 하였으며, ‘N’에서의 술자리가 끝날 무렵에도 피해자가 위와 같은 내용으로 전화를 하여 피해자의 집으로 피해자를 데리러 갔다. 피해자를 부축해 내려온 다음 피고인 A가 피해자를 업고 H건물 I호로 이동하였다.”라는 취지로 진술하였다. M의 위와 같은 진술, 이 사건 당시 피해자와 M 사이의 문자 메시지 내용 및 통화내역, M가 피해자의 집에 찾아갈 무렵 그 주위에 영업 중인 노래방은 없었던 것으로 보이는 점, 이 사건 이전에도 피해자가 M, 피고인 C과 함께 H건물 I호에서 잠을 잔 적이 있는 점, 수사기관은 앞서 본 피해자의 진술을 근거로 피고인 A, 피고인 B 뿐만 아니라 M, O에 대하여도 간음목적약취 피의사실로 조사하였으나 위 피의사실을 뒷받침할 만한 증거는 발견하지 못한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 당시 피해자의 요청을 받은 M가 피고인 A, 피고인 B 등과 함께 피해자를 H건물 I호로 데려갔을 가능성도 배제할 수 없다. 2) 다음으로 피해자가 H건물 I호에 들어간 직후 휴대전화를 사용하였는지 여부는 이 부분 공소사실에 기재된 성관계 직전에 H건물 I호에서 피해자와 피고인 A, 피고인 B 사이에 조성되었던 분위기나 이 사건의 발생 경위를 추론할 수 있는 중요한 단서가 됨에도, 이에 대한 피해자의 진술은 일관되지 않거나 객관적인 사실과도 일치하지 않는다. 즉, 피해자는 경찰 제1회 조사에서 이 부분 공소사실에 기재된 피해를 당한 시간을 묻자 “그 당시 휴대전화가 없어서 정확한 시간을 모르겠다.”라는 취지로 진술하였고, 경찰 제3회 조사에서 피고인 B으로부터 강간을 당한 이후에도 H건물 I호에 있는 매트리스에 누워 있었던 이유를 묻자 “피해자의 집이 그 곳에서 걸어서 5분 거리도 안되지만 술에 취하여 갈 자신이 없었고, 휴대전화가 없어 누구를 부를 수도 없었으며, 그냥 쉬고 싶다는 생각밖에 없었다.”라는 취지로 진술하였고, 전화 통화를 통한 수사기관에서의 진술에서도 이 사건 당시 H건물 I호에서 휴대전화를 가지고 있지 않았음을 강조한 것으로 보인다. 이에 반하여 피고인 A, 피고인 B은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 “피해자가 H건물 I호에 들어간 다음 매트리스에서 휴대전화를 하였다.”라는 취지로 진술하였고, O 역시 이 법정에서 “피해자가 H건물 I호에 들어가 휴대전화를 하였다.”라는 취지로 진술하고 있다. 그런데 수사과정에서 CCTV 영상을 통해 피해자가 이 사건 당시 휴대전화를 소지하고 있었음이 밝혀졌고, 이에 대하여 피해자는 “휴대전화 전원이 꺼져 있었기 때문에 휴대전화를 가져가지 않은 것으로 생각하였다.”라는 취지로 진술을 번복하였으나, 이 사건 직후 피해자가 집으로 돌아가는 길에 휴대전화를 사용하는 정황이 보이는 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 피해자의 진술은 단순한 착오에 의한 진술로 보기 어려운 허위진술에 해당하고, 일부 드러난 객관적 정황이 피고인 A, 피고인 B의 변소에 부합하는 이상, 위 피고인들의 변소를 가볍게 배척할 수는 없다. 3) 또한 피해자는 구체적인 피해 사실에 대하여 수사기관에서 “H건물 I호에 피해자, 피고인 A, 피고인 B이 들어갔고, 곧바로 피고인 A가 피해자의 바지를 강제로 벗겼으며, 피고인 B이 약 10분 동안 피해자를 강간하였다. 피고인 B이 피해자를 강간할 때 피고인 A는 옆에 계속 같이 있었다.”라는 취지로 진술하였고, 이 법정에서는 위 진술을 번복하여 H건물 I호에 들어가자마자 성관계가 시작되었는지는 모르겠다고 진술하거나 피해자가 H건물 I호에 있는 매트리스에 던져지자마자 성관계가 시작되지는 않은 것 같다는 취지로 진술하였고, 피고인 B과 성관계를 할 당시 피고인 A가 어디에 있었는지 기억이 나지 않는다고 진술하였다. 이와 달리 피고인 A, 피고인 B 뿐만 아니라 O, M는 “이 사건 당시 위 4명이 피해자와 함께 H건물 I호에 들어갔고, 잠시 후 O, M는 담배를 피기 위하여 밖으로 나왔다.”라고 진술하고 있고, 이에 더하여 피고인 A는 “피고인 B이 화장실에서 샤워를 하는 동안 피해자가 바지를 벗겨달라고 하여 피해자의 바지를 벗겨주었고, 피고인 B이 화장실에서 나온 이후 피고인 B과 피해자의 합의에 의한 성관계가 시작될 무렵 피해자가 밖으로 나가라는 손짓을 하여 H 건물 밖으로 나왔다.”라는 취지로 진술하고 있으며, 피고인 B은 “이 사건 당시 H건물 I호에 들어가 화장실에서 샤워를 한 뒤에 피해자와 약 10분 동안 성관계를 하였다.”라는 취지로 진술하고 있다. 그런데 CCTV 영상에 의하면, 2019. 5. 30. 01:59경 피고인 A, 피고인 B, O, M가 H 건물 안으로 들어갔다가 같은 날 02:04경 O, M가 H 건물 밖으로 나오고, 피고인 A는 같은 날 02:54경, 피고인 B은 같은 날 03:04경 각 H 건물 밖으로 나온 것으로 확인되는바, 객관적인 정황 역시 피해자의 진술 보다는 피고인 A, 피고인 B의 변소에 더욱 부합한다. 4) 게다가 이 부분 공소사실에 대한 피해자의 진술에 의하더라도 피고인 A가 피해자의 바지를 벗길 당시 피고인 B이 이에 가담하였다거나 피고인 B이 피해자와의 성관계를 할 당시 피고인 A가 이에 가담하였는지 여부가 분명하지 않아 과연 위 피고인들이 합동하여 피해자를 강간하였는지 상당한 의문이 든다. 5) 한편, 피해자는 이 사건 발생일로부터 일주일 뒤에 L과 술을 마시면서 이 사건 이전에 피해자와 성관계를 했던 피해자의 남자친구, M, 피고인 C의 성기 크기와 이 사건 이외에는 피해자와 성관계를 한 사실이 없는 피고인 B의 성기 크기를 비교하며 그 순위를 정하기도 하였다. 피해자의 위와 같은 언행은 피고인 B과의 성관계 당시 피해자가 피고인 B의 성기 크기가 작다고 말하였다는 피고인 B의 진술에 부합할 뿐만 아니라, 성폭력범죄 피해자의 대처 양상이 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다는 점을 고려하더라도, 일반적인 평균인의 경험칙이나 통념에 비추어 성폭력범죄 피해자로서는 취하지 않았을 이례적인 행동으로 보인다. 나. 피고인 C에 대한 강간의 점에 관한 판단 피고인 C은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 비교적 일관되게 “2019. 5. 30. 03:00경부터 04:00경까지 사이에 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나, 피해자를 강간한 사실이 없다.”라는 취지로 이 부분 공소사실을 부인하고 있고, 이에 관한 직접 증거는 사실상 피해자의 진술이 유일하다. 그런데 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 피고인 C의 주장을 배척하기에 충분할 정도의 신빙성을 갖추었다고 보기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 피해자는 경찰 제2회 조사에서 피고인 C을 추가로 고소하면서 “피고인 B으로부터 강간을 당한 이후 씻고 매트리스에 누워 있었는데, 피고인 C이 H건물 I호에 들어왔고, 피해자가 소리를 지르며 거부하였음에도 피고인 C이 피해자를 강간하였다.”라는 취지로 진술하였다. 그러나 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자의 위 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 1) 피해자는 경찰 제2회 조사에서 “피고인 C이 H건물 I호에 들어오자마자 피해자의 바지 끈을 풀고, 바지와 팬티를 벗긴 후, 피해자의 엉덩이를 꽉 붙잡으며 피해자를 강간하였다.”라는 취지로 진술하였고, 검찰 및 이 법정에서도 “피해자가 H건물 I호에 있는 매트리스에 누워 있었는데, 피고인 C이 피해자를 강간하였다.”라는 취지로 진술하였다. 그런데 이 사건 당시 피고인 C은 H건물 주차장 부근에서 발생한 싸움으로 인하여 얼굴에서 피가 나고 있는 상황이었고, 이에 피를 씻기 위하여 자신의 주거지인 H 건물 I호에 올라간 것으로 보이며, 피고인 C 역시 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이와 같은 취지로 진술하고 있는 점을 감안하면, 피고인 C이 위와 같은 상황에서 갑자기 폭력적 수단을 사용하여 피해자를 강간하려 했다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다. 2) 더욱이 피해자는 피고인 C과의 이 사건 성관계 당시 피고인 C의 얼굴에 피가 났었는지 여부, 피고인 C이 사정을 하였는지 여부와 성관계를 중단한 이유 등에 대하여는 기억이 나지 않는다고 진술하고 있고, 피고인 C이 피해자의 바지를 벗겼는지 여부 등에 대한 진술조차 일관되지 않은 반면에, 피고인 C은 이 사건 당시 피해자와 합의에 의한 성관계를 하게 된 경위 및 성관계를 중단한 이유 등에 대하여 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 내용도 포함하여 진술하고 있고, 그 진술은 앞서 본 이 사건 당시의 객관적인 정황에도 상당히 부합한다. 뿐만 아니라 피해자의 위와 같은 진술과는 달리 L은 수사기관 및 이 법정에서 “피해자가 이 사건 발생일로부터 일주일이 지난 무렵에 술자리에서 ‘피고인 C이 피를 흘리고 H건물 I호에 들어 왔는데, 피고인 C과 성관계를 하였다.’고 말하였다.”라는 취지로 진술하고 있는바, 피해자가 실제 있었던 일을 기억나는 그대로 진술한 것인지 의문이 든다. 3) 피해자는 경찰 조사에서 피고인 C과 이 사건 이전에 성관계를 한 사실이 있는지를 묻자 성관계 사실을 인정하면서도 “‘작은 소리로 싫다. 안하고 싶다.’고는 하였으나 확실한 거부의사를 표시하지는 않았다.”라는 취지로 진술하여 마치 피고인 C과의 이전 성관계 역시 피해자의 의사에 반하여 이루어졌다는 취지로 진술하였다가 검찰조사에서는 피고인 C과의 이전 성관계는 합의에 의해 이루어졌다는 취지로 그 진술을 번복하였다. 또한 M의 진술이나 이에 부합하는 M와 피해자 사이의 문자 메시지 내용을 고려하면, 피해자가 이 사건 이후 피고인 C과 성관계를 하였는지 여부는 별론으로 하고 적어도 H건물 I호를 방문한 것으로 보임에도 피해자는 그 사실 조차 부인하는 등 의도적으로 피고인 C에게 불리한 진술을 하거나 자신에게 불리할 수 있는 부분을 숨기려는 태도를 보이기도 하였다. 4) 한편, 여성의 자유롭고 완전한 동의에 따라 성관계를 가지는 경우부터 여성의 의사에 반하는 것은 물론 그 의사를 폭행으로 제압하여 성관계를 가지는 경우에 이르기까지 다양한 경우에서 피해자가 진술하는 ‘남성이 여성의 몸 위에 올라가 신체의 전부 또는 일부를 누르고, 양손으로 여성의 엉덩이를 잡는 행위’가 수반될 수 있다. 따라서 피해자가 진술하는 피고인의 행위가 위 다양한 경우 중 어디에 해당하는지는 피해자의 나머지 진술 등을 통해 알 수 있는 여러 가지 간접사실을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 또한, 성폭력 범행에 직면한 피해자의 심리와 대처방식은 사람에 따라 서로 다른 방식으로 나타날 수 있으므로 피해자가 사력을 다해 저항하지 않았다는 등의 사정만을 들어 당시 피해자에게 가해진 외력이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 단정하기는 어렵다. 하지만 피고인 C과의 성관계 당시에는 술이 좀 깨서 기운이 있었고, 계속해서 하지 말라고 밀치면서 양손으로 피고인 C을 때렸다는 피해자의 검찰 진술에 의하면, 피고인 C이 성기를 삽입하기 위하여 어떻게든 몸으로 피해자를 누르고, 양손으로 피해자의 엉덩이를 잡는 방법으로 위와 같은 피해자의 반항을 억압하였을 경우 피해자의 신체에멍 자국이 남거나 어떤 외력이 가해졌다는 흔적이 남아 있었을 가능성이 높음에도 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 성관계와 무관하게 피해자의 허벅지에 생긴 멍 이외에는 이에 대하여 별다른 진술을 하고 있지 않고, 기록상 피해자의 몸에 상처나 멍 자국, 붓기 등 외력이 가해졌다는 흔적이 남아 있다는 증거도 전혀 없다. 이에 앞서 언급한 싸움으로 인하여 피고인 C의 얼굴에서 피가 난 것 이외에는 외부적인 장애요소가 없어 보임에도 피고인 C 스스로 피해자와의 성관계를 중단한 사정까지 더하여 보면, 피고인 C이 피해자와 이 사건 성관계를 할 당시 피해자의 반항을 억압할 정도의 유형력을 행사하였다고 추단하기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 피고인들이 무죄판결 공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 공시의 취지를 선고하지 아니한다.