서울북부지방법원-2020고합198

범죄사실 피고인은 서울 중랑구 B에 있는 'C학원' 영어 강사이고, 피해자 D(여, 14세)은 위 학원의 원생이자 아동·청소년이다. 피고인은 2019. 9.경 당시 중학교 2학년 학생으로서 아직 성적 가치관과 판단능력이 제대로 정립되지 않은 피해자의 상태를 이용하여 학교 성적 평균 94점 이상을 받으면 피해자와 뽀뽀를 하기로 약속하고, 2019. 10. 8.경 중간고사 시험 이후부터는 주중이나 주말에 피해자를 따로 만나 신체접촉을 하면서 피해자에게 '사랑한다, 보고싶다, 결혼하자'라고 말하는 등 마치 피고인과 피해자가 서로 사랑하는 사이인 것처럼 피해자를 현혹시켰다. 1. 아동복지법 위반(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱 등) 가. 피고인은 2019. 9. 21. 17:00경 위 학원 계단에서, 피해자에게 '뽀뽀를 해도 되느냐'라고 묻고 마지못해 승낙을 한 피해자의 입에 뽀뽀를 한 다음 '오늘부터 사귀는 것이다'라고 이야기를 하여 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2020. 2. 11.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 같은 방법으로 성적 학대행위를 하였다. 나. 피고인은 2020. 1. 중순경 피해자에게 '설 연휴가 길어 오랫동안 못 볼 것 같다, 성관계를 하자'라고 요구한 다음, 2020. 1. 23. 13:00경 서울 중랑구 상봉동 소재 상호불상 모텔에서 피해자와 성관계를 하여 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2020. 2. 11.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 같은 방법으로 성적 학대행위를 하였다. 2. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포 등), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라 등 이용촬영) 피고인은 2020. 1. 31. 13:00경 서울 중랑구 상봉동 소재 상호불상 모텔에서, 피해자와 성관계를 하면서 피해자 몰래 피고인의 휴대폰 카메라 기능을 작동시켜 그 모습을 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라를 이용하여 성적 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영함과 동시에 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 3. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포 등), 아동복지법 위반(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱 등) 가. 피고인은 2020. 1. 31. 14:30경 서울 중랑구 상봉동 소재 상호불상 모텔에서, 피해자와 성관계를 한 다음 욕실에서 몸을 씻고 나오는 피해자의 알몸 사진 5장을 피고인의 휴대폰으로 촬영하여 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 함과 동시에 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 나. 피고인은 2020. 2. 6. 00:00경 서울 중랑구 E건물, F호에 있는 피고인의 주거지에서, 피해자에게 몸을 보고 싶다면서 나체 사진을 보내 줄 것을 요구하여 피해자로 하여금 가슴이 드러난 피해자의 상반신 나체 사진 11장을 찍게 한 다음 피고인의 휴대폰으로 이를 전송받아 피해자에게 음란행위를 시키거나 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 함과 동시에 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 다. 피고인은 2020. 2. 9. 23:08경 위 피고인의 주거지에서, 위 제3의 나.항과 같은 방법으로 피해자로 하여금 가슴이 드러난 피해자의 상반신 나체 사진 5장을 찍게 한 다음 피고인의 휴대폰으로 이를 전송받아 피해자에게 음란행위를 시키거나 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 함과 동시에 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 라. 피고인은 2020. 2. 11. 14:18경 서울 중랑구 상봉동 소재 상호불상 모텔에서, 피해자와 성관계를 한 후, 욕실에서 몸을 씻고 나오는 피해자의 알몸 사진 5장을 피고인의 휴대폰으로 촬영하여 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 함과 동시에 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 마. 피고인은 2020. 2. 15. 00:20경 위 피고인의 주거지에서, 위 제3의 나.항과 같은 방법으로 피해자로 하여금 가슴이 드러난 피해자의 상반신 나체 사진 5장을 찍게 한 다음 피고인의 휴대폰으로 이를 전송받아 피해자에게 음란행위를 시키거나 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 함과 동시에 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 4. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물 소지) 피고인은 2020. 1. 31.경부터 2020. 2. 말경까지 위 피고인의 주거지 등에서, 위 제2항 및 제3항과 같이 피고인이 직접 촬영하거나 피해자로 하여금 스스로 촬영한 영상을 전송받아 피고인의 휴대폰에 저장하는 방법으로 총 32개의 아동·청소년이용음란물을 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인이 촬영한 피해자 나체사진, 촬영물 사진, 사진, CD 1. 피해자 제출 다이어리 1. 수사보고(디지털 포렌식 자료 송부), 수사보고(디지털 포렌식 결과 자료 수령), 전자정보 확인서 등, 디지털 증거분석 결과 보고서 1. 압수조서 및 목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(아동·청소년 이용 음란물 제작의 점, 일자별로 포괄하여), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(카메라 등 이용촬영의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점, 일자별로 포괄하여), 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항(아동·청소년 이용 음란물 소지의 점, 포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포 등)죄에 대하여 유기징역형, 나머지 각 죄에 대하여 징역형 각 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 이수명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 1. 취업제한 명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙 <제16622호, 2019. 11. 26.> 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 아동복지법 부칙 <제17206호, 2020. 4. 7.> 제2조, 아동복지법 제29조의3 제1항, 장애인복지법 제59조의3 제1항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 공개 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 [피고인은 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 선고, 성폭력 치료프로그램의 이수명령, 취업제한 및 신상정보 등록만으로도 재범 방지 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 이 사건 변론에서 나타난 피고인의 연령, 가정환경, 사회적 유대관계, 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 등에 비추어 보면, 피고인에게 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 성적 학대행위에 관한 주장 1) 피고인과 피해자는 서로 사랑하였던 연인 사이로 상호 합의하에 성관계를 하였다. 피해자는 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었다. 피고인은 아무런 협박이나 강요 없이 피해자의 의사를 존중하여 신체적 접촉을 하였을 뿐이다. 따라서 피고인의 판시 제1항 기재 각 행위는 아동복지법상 성적 학대행위에 해당하지 않는다. 2) 피고인은 사진 촬영에 관한 피해자의 동의를 구한 다음 피해자를 촬영하거나 피해자가 촬영한 사진을 전송받았다. 따라서 피고인의 판시 제3항 기재 각 행위는 아동복지법상 성적 학대행위에 해당하지 않는다. 나. 음란물제작 및 소지에 관한 주장 피해자의 사진 촬영 및 전송에 대한 동의가 있었던 점, 피해자는 매우 똑똑하고 또래보다 성숙한 점, 피고인은 단순히 피해자의 사진 속 모습을 보고 싶어 촬영하였을 뿐이고 다른 컴퓨터 등 기기에 사진을 옮기지 않은 점, 촬영 과정에서 어떠한 대가도 없었던 점, 사진 속 피해자가 성적 행위를 표현하고 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 판시 제2항, 제3항 및 제4항 기재 영상 내지 사진은 음란물에 해당하지 않거나, 사리분별력 있는 피해자가 자기결정권을 정당하게 행사하여 촬영된 것으로서 그 제작 또는 소지 행위의 위법성이 인정되지 않는다. 2. 판단 가. 성적 학대행위에 관한 판단 1) 판시 제1항 기재 각 행위에 관한 판단 가) 관련 법리 아동복지법 제17조 제2호에 규정된 '성적 학대행위'는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함한다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결 참조). 나아가 위 '성적 학대행위'에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해 아동의 의사·성별·연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다. 한편 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 아동복지법 제17조 제2호의 '성적 학대행위'에 해당하지 아니한다고 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 참조). 나) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 이 사건 당시 피해자는 14세의 여자 중학생이고, 피고인은 최후 범행 당시 42세로 피해자가 다니던 C학원의 중등부 영어 강사였다. (나) 피해자는 2017. 12.경 피고인으로부터 처음 수업을 듣게 되었다. (다) 피고인은 2019. 9. 21. 피해자에게 처음 뽀뽀를 한 것을 시작으로 그때부터 2020. 2. 11.경까지 판시 제1항 기재와 같이 성관계를 포함한 여러 성적인 행위를 하였다. (라) 피고인과 피해자는 위 기간에 여러 차례에 걸쳐 문자메시지를 주고받았는데, 상호 '여보', '자기' 등으로 호칭하고 '사랑한다'는 내용을 포함하여 연인 사이에서 이루어질 법한 이모티콘이나 대화를 주로 높임말을 써서 주고받았다. (마) 피해자의 아버지가 2020. 2. 22. 피고인한테서 온 카카오톡 메시지를 본 이후 피해자는 부모님에게 피고인과 있었던 일에 관하여 이야기하였고, 그 무렵 경찰에 이 사건 각 범행을 신고하였다. 위 인정 사실 및 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 상대로 판시 제1항 기재와 같은 각 성적 행위를 한 것은 아동복지법상 '성적 학대행위'에 해당한다고 봄이 타당하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. (가) 피고인은 학원 강사로서 아동을 교육‧보호하고 직무상 알게 된 아동학대범죄를 신고할 의무를 부담하는 자이다. 피해자는 피고인이 근무하는 학원의 수강생으로 이 사건 각 범행 당시 14세의 중학생이었다. 피해자는 피고인과 보통의 사제관계가 아닌 사적 관계를 맺게 된 계기에 관하여 수사기관에서 다음과 같이 진술하였다(증거기록 제2권 제20~21쪽, 이하 '제권 제쪽'으로 표시한다). (나) 피해자는 그 이후 수사기관 및 이 법정에서 성적 행위에 응할 당시의 심리 상태에 관하여 일관되게 '뽀뽀를 하지 않으면 학원 생활에 지장이 있을 까봐요(제2권 제22쪽, 제1회 진술조서)', '제가 응하지 않으면 학원 생활이 힘들어질 수도 있고, 심리적으로 불안해서 거부를 못했다. 학원 선생님이었기 때문에 거부할 수 없는 상황이었다(제2권 제33쪽, 제2회 진술조서)', '사실 저 혼자서 많이 부담되고, 그런 제의를 도무지 뿌리칠 수 없었다', '선생님이고, 나는 학생으로 그 수업도 받아야 되고, 성적도 올려야 되기 때문에 선생님이 강압적인 것은 없었는데, 저 혼자 거절도 못했다(제2권 제200쪽, 제3회 진술조서)', '선생님의 만나자는 제의를 거절할 수가 없었고 그런 행동이 부담은 되었으나 거절을 할 수 없었다. 전에 말했던 것처럼 학원에서 불이익을 받을 수 있다고 생각했다(제1권 제8쪽, 제4회 진술조서)', '(성관계를 거절하지 못한 이유가 무엇인지 묻는 말에 대하여) 거절했다가 학원에서 안 좋게 대우받고 학원에서 왕따 당할 것 같고 그런 것이 너무 무서워서…(증인신문 녹취서 제33쪽)'라고 진술하였다. 피고인은 피해자의 진술이 일관성이 없고 피해자가 부모에 의해 강요받은 내용이나 왜곡된 기억에 기초하여 진술하고 있다는 취지로 주장한다. 피해자가 제1회 경찰조사에서 '피고인과 서로 사귀게 되었다'라는 진술을 하기는 하였으나, 그 조사 과정에서도 '(사귀자는 연락에) 당황했다. 내가 그걸 받아들이지 않으면 학원 생활에 문제가 생기지 않을까 해서 어쩔 수 없이 받아들였다'라고 명확히 진술하였을 뿐만 아니라, 이후 수사기관 및 이 법정에서 피고인과의 사적 관계 및 성적 행위에 관하여 '원하지 않았지만 어쩔 수 없이 맺게 되었고, 거절하지 못하여 응하였다'는 내용으로 일관되게 진술하였다. 비록 피해자의 진술에 약간의 세부적인 표현상의 차이가 있기는 하지만 이는 기억력의 한계나 14세의 중학생으로 당혹스러운 질문에 대한 적극적인 답을 회피하는 과정 등에서 비롯된 것으로 보이는바, 위와 같은 피해자 진술의 신빙성을 의심할 만한 모순점은 발견되지 않는다. 피해자는 피고인과 사이의 카카오톡 메시지를 부모님에게 들킨 이후에 이 사건 각 범행을 경찰에 신고하였는데, 피해자의 나이, 고소시점, 수사기관 및 법정에서의 진술 내용 등에 비추어 보면, 피해자가 부모님의 영향에 의하여 허위로 피고인에게 불리한 진술을 하였다고 보이지 않는다. (다) 피해자가 2020. 3. 1. 경찰에 제출한 다이어리나 연습장에는 아래와 같이 기재되어 있다('' 표시는 다이어리에, ''표시는 연습장에 기재된 내용이다). 피고인은 다이어리의 제출 시점이나 글씨체, 카카오톡 대화 내역 등에 비추어 보면, 피해자의 다이어리 등에 기재된 위와 같은 문구는 경찰조사 이후 가필되었을 가능성이 높다는 취지로 주장한다. 피해자는 이 법정에서 '(다이어리에) 쓰여 있는 그 날짜에 (해당 내용을) 적은 것인가'라는 질문에 '예'라고 답변하였는데, 피해자가 위 다이어리 등을 고소와 동시에 제출하지 않았다거나 필기구나 육안상 다이어리 내 글씨체가 하나로 통일되어 있지 않다는 사정만으로 피해자가 다이어리 및 연습장에 허위의 감정이나 생각을 사후적으로 기재하였다고 보기는 어렵다. 설령 일부 문구가 사후적으로 가필된 것이라고 하더라도 이는 모두 피해자의 의사에 따라 작성된 것으로 보이는바 앞서 본 피해자의 수사기관 및 법정에서의 일관된 진술에 의하면 그 내용의 진실성 역시 인정된다. 나아가 피해자가 사적으로 작성하는 다이어리의 기재 내용과 피고인에게 보내는 카카오톡의 기재 내용이 다소 상충되는 것은 피해자와 피고인의 관계, 나이 차이 등에 비추어 오히려 자연스러운 것으로 보이고, 그것이 피해자가 피고인을 처벌받도록 하기 위하여 허위의 감정을 다이어리에 기재하였다는 점을 추단할 만한 근거가 된다고 볼 수 없다. (라) 피해자는 피고인을 1989년생으로 알고 있었다. 피해자는 수사기관에서 '(피고인이 1977년생이라는 것을) 처음에 조사 과정에서 설명을 듣고 깜짝 놀랐다. 나이가 그렇게 많은 사람이었다면 아마 거리를 두었을 것이다'라고 진술하였다(제2권 제199쪽). (마) 피해자는 수사기관에서 '(전에 성관계를 한 적이) 한 번도 없었다(제2권 제39쪽)', '(피고인과 성관계할 때) 처음에 하는 거라 겁도 나고 두려움이 있었다. 중간에 그만두고 나와 버릴까 생각도 했다. 그런데 모텔까지 갔는데, 학원 생활이 힘들어질 수 있겠다, 학원에 이상한 소문을 퍼뜨릴 수 있겠다는 생각이 들어서 응하게 되었다(제2권 제42쪽)', '결혼이 뭔지 모른다. 그냥 아빠 엄마처럼 함께 사는 것이라고 생각했다. 너무 잘해 주어서 함께 있는 것도 괜찮다는 생각을 했다(제2권 제199쪽)'라고 진술하였다. 여기에 앞서 본 피해자의 나이, 이 법정에서의 언행 등을 더하여 보면, 피해자는 이 사건 당시 성관계에 대한 경험이 전혀 없었고 결혼의 의미조차 제대로 알지 못하는 등 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니한 상태였던 것으로 보이고, 따라서 정상적인 성적 자기결정권을 행사하거나 보호할 능력 역시 부족하였던 것으로 판단된다. 2) 판시 제3항 기재 각 행위에 관한 판단 살피건대, 피고인이 직접 촬영하거나 피해자로부터 전송받은 판시 제3항 기재 각 사진은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 '청소년성보호법'이라고 한다)상의 음란물에 해당하고, 피고인의 그 제작행위가 위법성이 인정되지 않는 예외적인 경우에 해당하지는 않는다는 것은 뒤에서 보는 바와 같다. 그와 같은 판단의 근거가 된 후술하는 사정을 종합하여 보면, 피고인이 판시 제3항 기재와 같이 피해자의 알몸을 촬영하거나 피해자에게 나체 사진을 요구하여 전송받은 행위는 아동복지법상 '성적 학대행위'에 해당한다고 봄이 타당하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 음란물제작 및 소지에 관한 판단 1) 관련 법리 청소년성보호법의 입법목적은 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하고 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 데 있다. 아동·청소년이용음란물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다. 따라서 아동·청소년을 이용한 음란물 '제작'을 원천적으로 봉쇄하여 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있다. 특히 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 음란물이 일단 제작되면 제작 후 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성이 있다. 이러한 점에 아동·청소년을 이용한 음란물 제작을 처벌하는 이유가 있다. 그러므로 아동·청소년의 동의가 있다거나 개인적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작하더라도 청소년성보호법 제11조 제1항의 '아동·청소년이용음란물의 제작'에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결 참조). 다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 참조). 한편 피고인이 직접 아동·청소년의 면전에서 촬영행위를 하지 않았더라도 아동·청소년이용음란물을 만드는 것을 기획하고 타인으로 하여금 촬영행위를 하게 하거나 만드는 과정에서 구체적인 지시를 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 아동·청소년이용음란물 '제작'에 해당한다. 이러한 촬영을 마쳐 재생이 가능한 형태로 저장이 된 때에 제작은 기수에 이르고 반드시 피고인이 그와 같이 제작된 아동·청소년이용음란물을 재생하거나 피고인의 기기로 재생할 수 있는 상태에 이르러야만 하는 것은 아니다. 이러한 법리는 피고인이 아동·청소년으로 하여금 스스로 자신을 대상으로 하는 음란물을 촬영하게 한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결 참조). 2) 구체적 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정에 비추어 보면, 피고인이 직접 촬영하거나 피해자로부터 전송받은 판시 제2항, 제3항 및 제4항 기재 각 영상 내지 사진은 모두 청소년성보호법상의 음란물에 해당하는바, 피고인의 음란물 제작 내지 소지행위가 위법성이 인정되지 않는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 피고인은 2020. 1. 31. 피해자와 성관계를 할 당시 피해자 몰래 성관계 장면을 동영상으로 촬영한 사실을 인정하고 있다. 피해자는 이 법정에서 '2020. 1. 31. 모텔에 갔을 때 피고인이 성관계 영상을 촬영하였는데 이에 대하여 알고 있었느냐'라는 질문에 대하여 '아니다', '경찰서에서 진술하면서 경위님이 알려주어서 알게 되었다'라고 답변하였다. 피해자가 피고인의 성관계 영상 촬영 사실을 인식하지 못하였던 이상 이에 대한 성적 자기결정권을 행사하였다고 볼 수 없다. 나) 피고인이 2020. 1. 31. 및 2020. 2. 11. 피해자와 성관계를 한 모텔에서 촬영한 피해자의 알몸 사진 각 5장은 피해자가 모텔 방이나 욕실 앞에서 알몸(알몸 상태에서 양말을 착용하거나 수건을 들기도 하였다)으로 서 있는 모습을 전신 구도로 촬영한 것이다. 피해자는 이 법정에서 2020. 1. 31.자 사진에 관하여 '찍는 것은 봤는데 제가 찍지 말라고 해서 못 찍었다고 이야기했다', '그냥 찍지 말라고 몸을 가리면서 말을 했다'라고 진술하였고, 2020. 2. 11.자 사진에 관하여 '그때도 찍지 못했다고 그랬다. 자기가 부끄러워서 못 찍겠다고'라고 진술하였다. 위 각 사진의 영상에 의하면 피해자는 머리를 숙이거나, 복부 등 신체 일부를 가리거나 또는 피고인에게 손사래를 치는 듯한 모습이 발견되고, 그 사진들 중에는 초점이 맞지 않거나 피해자의 모습이 프레임 안에 정상적으로 담기지 않는 사진들도 포함되어 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인은 피해자의 동의를 받지 않은 채 피해자의 알몸을 촬영한 것으로 보인다. 피해자의 동의가 없었던 이상 피해자가 이에 대한 성적 자기결정권을 행사하였다고 볼 수 없다. 다) 피해자가 피고인에게 전송한 2020. 2. 6.경, 2020. 2. 9.경 및 2020. 2. 15.경 상반신 나체 사진은 피해자가 스스로 촬영하여 피고인에게 전송한 것으로 보이기는 한다. 이에 관하여 피해자는 수사기관에서 '2020. 1. 23 성관계 이후에 피고인이 알몸 사진을 보내 달라고 말로 했다. 그 다음에는 카톡으로 보내 달라고 요구해서 제가 여러 번 핑계를 대며 미루어 왔는데, 결국에는 세 번 정도 사진으로 찍어서 보내 주었다', '(여성의 중요 부위 사진도) 요구는 했는데, 제가 그것까지는 해 줄 수 없어서 가슴을 여러 장 찍어서 보내 주었다'라고 진술하였고(제2권 제41쪽), 이 법정에서 '한 번 학원에서 구두로 사진을 보내 달라고 이야기했는데 제가 사진을 보내지 않았더니 왜 사진을 안 보내느냐고 밤늦게까지 기다렸는데 그렇다고 약간 부담을 주면서 그랬다', '전에 보내지 않았을 때 학원에서 계속 그렇게 눈치도 있고 부담 주고 해서 너무 무서워서 거절하지 못하고 보냈다'라고 진술하였다. 이러한 피해자의 진술 및 나이 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인의 촬영 요구에 마지못해 응하였다고 하여 그 사진 촬영에 관한 자발적이고 진지한 동의를 함으로써 정당한 성적 자기결정권을 행사하였다고 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 2년 6개월~25년 1. 양형기준상 권고형의 범위: 양형기준이 설정되어 있지 아니함 1. 선고형의 결정: 징역 5년 이 사건 각 범행은 학원 강사로서 수강생인 피해자를 보호하고 신체적‧정신적으로 건강하고 조화롭게 성장할 수 있도록 지도할 책임이 있는 피고인이 최후 범행 당시 본인보다 28세나 어린 피해자를 성적 대상으로 삼아 성관계를 포함한 여러 성적 행위를 하였을 뿐만 아니라, 피해자 몰래 성관계 동영상을 촬영하거나 피해자를 대상으로 한 음란물을 제작 및 소지한 것으로, 범행 경위 및 내용 등에 비추어 죄질이 매우 나쁘다. 그럼에도 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 자신과 피해자는 연인 관계였고 피해자의 성적 자기결정권 행사에 따라 신체적 접촉이 있었을 뿐이라고 주장하는 등 피해자를 성적 대상으로 삼은 자신의 행동을 합리화하려는 태도를 보이며 자신의 잘못과 이 사건 각 범행의 심각성을 제대로 인식하지 못하고 있다. 피해자는 이 사건 각 범행으로 인하여 상당한 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이고, 그 가족 역시 큰 정신적 충격과 고통을 받았을 것으로 보인다. 이 사건 각 범행은 사회구성원들이 아동에게 안전할 것이라고 기대하는 교육현장인 학원 생활에서 발생한 것으로 일반 학부모의 신뢰까지도 심히 훼손하여 그 비난가능성이 크다. 피해자와 그 부모는 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 다만, 피고인은 초범으로 이 사건 각 범행에 이르는 과정에서 피해자에게 물리적 유형력을 행사하지는 않은 것으로 보인다. 피고인이 피해자와의 성관계 동영상 또는 피해자의 나체 사진을 제3자에게 유포하였다고 볼 만한 정황은 없다. 이러한 사정을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 이 부분 각 공소사실의 요지 가. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포 등)의 점 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라 등 이용촬영)의 점 피고인은 2020. 2. 11. 13:00경 서울 중랑구 상봉동 소재 상호불상 모텔에서, 피해자와 성관계를 하면서 피해자 몰래 피고인의 휴대폰 카메라 기능을 작동시켜 그 모습을 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라를 이용하여 성적 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영함과 동시에 아동·청소년이용음란물을 제작하였다(이하 합쳐서 '이 부분 제1 공소사실'이라고 한다). 나. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물 소지)의 점 피고인은 2020. 2. 11. 13:00경 서울 중랑구 상봉동 소재 상호불상 모텔에서 위 가.항 기재와 같이 피고인이 직접 촬영한 영상을 피고인의 휴대폰에 저장하는 방법으로 아동·청소년이용음란물을 소지하였다(이하 '이 부분 제2 공소사실'이라고 한다). 2. 판단 가. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포 등)의 점 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라 등 이용촬영)의 점에 관한 판단 1) 피고인의 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 충분하고, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으나(대법원 2018. 3. 15. 선고 2017도20247 판결 참조), 그러한 정도의 증거조차 없어 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다(형사소송법 제310조). 2) 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 부분 제1 공소사실에 대한 피고인의 자백이 진실한 것임을 보강할 증거가 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 제1 공소사실에 대한 피고인의 자백은 피고인에게 불이익한 유일의 증거에 해당하여 형사소송법 제310조에 의하여 이를 유죄의 증거로 할 수 없다. 가) 수사기관은 피고인이 촬영하였다는 2020. 2. 11.자 동영상 그 자체는 물론 동영상 촬영을 위하여 예비적으로 찍은 사진이나 영상조차 찾아내지 못하였다. 피고인의 휴대폰을 디지털 포렌식 한 결과에서도 2020. 2. 11.자 동영상이 촬영 후 삭제되었다는 정황이 드러나지 않는다. 나) 피해자는 이 법정에서 '2020. 2. 11. 성관계 영상 촬영에 대하여 알고 있었느냐'라는 질문에 대하여 '아니다'라고 답변하였다. 피해자는 성관계 영상 촬영 사실을 인식조차 하지 못하였으므로 '2020. 2. 11. 모텔에서 피고인과 성관계를 하였다'라는 피해자의 진술이 이 부분 제1 공소사실에 관한 피고인의 자백을 보강하는 증거라고 보기는 곤란하다. 다) 판시 제2항 및 제3항 기재와 같이 피고인이 피해자가 등장하는 음란물을 제작하였고 위 음란물을 제작한 휴대폰이나 피해자의 나체 사진이 증거로 제출되어 있기는 하다. 그러나 위 각 증거는 이 부분 제1 공소사실과 실체적 경합범 관계에 있는 별개의 범죄사실에 대한 증거인바, 이 부분 제1 공소사실과의 관련성이 드러나지 않는 이상 이 부분 제1 공소사실에 관한 피고인의 자백을 뒷받침할 만한 보강증거에 해당한다고 보기는 어렵다. 3) 따라서 이 부분 제1 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 나. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물 소지)의 점에 관한 판단 살피건대, 이 부분 제1 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 점은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이 부분 제1 공소사실 기재와 같이 피고인이 촬영한 영상을 소지한 것을 내용으로 하는 이 부분 제2 공소사실 역시 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물 소지)죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상 달리 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.