광주지방법원-2016고합276

광주지방법원 제11형사부 판 결 사 건 2016고합276 성폭력범죄의치벌등에괸한특례법위반(친족관계에의한강간)[일부 인정된 죄명 및 예비적 죄명: 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)] 피고인 A 검 사 오정희(기소), 강윤진(공판) 변호인 변호사 B 판결선고 2016. 12. 7. 주 문 피고인을 징역 4년에 처한다. 피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 이 사건 공소사실 중 2015. 3~6.경, 2016. 3.경, 2016. 6. 28.경 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)의 점(주위적 공소사실) 및 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)의 점(예비적 공소사실)은 각 무죄. 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다. 。 유 범죄사실 피고인은 피해자 C(여, 2001. 7.생, 14세)의 외삼촌이다. 피고인의 누나이자 피해자의 어머니는 2009. 7.경 피해자의 아버지와 이혼한 후 2010. 5.경 재혼하여 경산시에서 거주 중이고, 피해자는 피해자의 아버지와 거주하다가 아버지의 폭력성 등을 이유로 2014.경부터 외조부모, 피해자의 언니, 피고인과 함께 거주하게 되었으며, 2015. 3. 경 피해자의 언니가 진학하여 대구로 가면서 외조부모, 피고인과 함께 거주하게 되었다. 피고인은 2016. 5. 28.1) 저녁경 전남 담양군 D에 있는 피고인의 주거지 내 거실에서 휴대전화를 들여다보고 있던 피해자에게 다가가 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고, 피해자가 하지 말라고 하면서 밀어내자 "이번이 마지막이다. 딱 한 번만 하자"고 말하면서 피해자의 어깨나 손 등을 잡아 눕히고 피해자를 힘으로 누른 다음, 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 속기록 1. C에 대한 경찰 진술조서 1) 검사는 범행 일자를 2016. 5. 25.'로 특정하였다. 그러나 피고인은 피해자와 성관계를 한 것이 '2016. 5. 28.'이고, '그날이 생 애 처음으로 명함이 나와 친구들과 술을 마시고 들어간 날이다'라는 취지로 주장하고 있고, 한편 피해자는 피해 일자를 '2016. 5. 25.'로 진술하면서 그날이 학교 방과 후 수업 마지막 날이라고 진술하였으나 2016. 5. 25.에는 방과 후 수업이 없었던 것으로 확인되는바, 범행 일자는 '2016. 5. 25. '이 아닌 '2016. 5. 28.'로 판단되고, 따라서 범행 일자를 직권으로 '2016. 5. 28.'로 인정하기로 하되, 피고인이 범행 일자를 위와 같이 인정하고 있으므로 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보이지 않는다. 1. 각 가족관계증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성폭력범죄 전력이 없는 점, 이 사건 범행은 피고인이 피해자와의 친족관계라는 특수한 관계를 이용하여 저지른 것이어서 신상정보의 공개·고지로 기대되는 성폭 범죄의 예방 효과는 크지 않을 것으로 보이는 점 등을 비롯하여, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 등록대상 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게는 신상정보를 공개 · 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자와 성관계를 한 사실은 인정하나, 위력을 행사하지 않았다. 2. 판단 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항에서의 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조). 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 14세에 불과한 피해자가 외삼촌인 피고인의 갑작스러운 성관계 요구에 아무런 이유도 없이 선 뜻 응하였을 것으로 보이지는 않는 점, 피해자는 14세의 여자 청소년이고 피고인은 피해자의 외삼촌이자 성인 남성인 점, 피고인이 집에 피해자와 단둘이 있는 상황에서 판시와 같이 피고인을 밀어내는 피해자를 잡아 눕히고 힘으로 누르는 등의 행위를 한 점 등에 비추어 피고인이 행사한 유형력은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 것이라고 판단되므로, 피고인이 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하였다는 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 15년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄 (13세 이상 대상) > 제2유형(친족 관계에 의한 강간/주거침입 등 강간/특수강간) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년~8년 3. 선고형의 결정: 징역 4년 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 범행은 피고인이 14세에 불과한 조카인 피해자를 위력으로 간음한 것으로서 죄질이 나쁜 점, 피해자는 어려서부터 부모의 이혼, 아버지의 폭력성 등으로 인해 부모와 떨어져 살면서 부모의 따듯한 보살핌을 받지 못한 채 자라왔는바, 이 사건으로 인하여 더욱 큰 정신적 피해를 입었을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자로부터 용서를 받지 못한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 참작하되, 대법원 양형위원회 양형기준의 하한을 다소 일탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제 1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 C(여, 2001년생)의 외삼촌이다. 가. 주위적 공소사실[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)] 1) 2015. 3~6. 경 범행 피고인은 2015. 3. ~ 6. 일자불상 22:00경 전남 담양군 E에 있는 피고인의 집거실에서 TV를 보며 누워 있던 피해자(당시 13세)에게 다가가 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고, 피해자가 수차례 거절하였음에도 불구하고 이를 묵살한 채 몸으로 피해자를 눌러 반항을 억압한 다음, 피해자의 바지 안으로 손을 넣어 피해자의 음부에 손가락을 넣었다 뺐다 하다가 피해자의 가슴을 수회 만지고, 피해자의 몸을 입으로 빨고 피해자가 피고인의 몸을 수회 밀어냈음에도 계속하여 피해자의 몸을 누르고 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 2) 2016. 3.경 범행 피고인은 2016. 3. 중순부터 하순까지 사이 오후경 전남 담양군 D에 있는 피고인의 주거지 내 안방에서 침대에 누워 TV를 보던 중, 피해자(당시 14세)가 방문을 열자 피해자의 손목을 잡아당겨 피해자를 침대에 눕히고 피해자가 피고인의 몸을 손으로 계속 밀어냈음에도 몸으로 피해자를 눌러 반항을 억압한 다음, 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 손가락을 피해자의 음부에 넣었다 뺐다 하고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 3) 2016. 5. 28.경 범행 피고인은 2016. 5. 28.2) 저녁경 위 2) 항 기재 피고인의 주거지 내 거실에서 휴 대전화를 들여다보고 있던 피해자(당시 14세)에게 다가가 피해자의 옷 안에 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고, 피해자가 하지 말라고 하면서 밀어내자 "이번이 마지막이다. 딱 한 번만 하자"고 말하면서 피해자의 어깨나 손 등을 잡아 눕히고 피해자를 힘으로눌러 반항을 억압한 다음, 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 자신의 성기를 피해자의 음 2) 이 사건 공소사실은 피고인이 2016. 5. 25.' 친족관계에 있는 피해자를 강간하였다는 것이나, 앞서 본 바와 같이 범행 일자를 '2016. 5. 28.'로 보아 판단한다. 부에 삽입하였다. 4) 2016. 6. 28.경 범행 피고인은 2016. 6. 28. 저녁경 위 2) 항 기재 피고인의 주거지 내 거실에서 휴대전화를 들여다보고 있던 피해자(당시 14세)에게 다가가 피해자의 바지 속에 손을 넣어 피해자의 음부에 손가락을 넣었다 뺐다 하고, 피해자가 하지 말라고 하자 "비비기만 하겠다"라고 말하면서 피해자를 바닥에 눕히고 힘을 주어 피해자의 몸을 눌러 반항을 억압한 다음, 피해자의 손을 잡아끌어 자신의 성기를 만지게 하고, 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 피해자를 4회에 걸쳐 강간하였다. 나. 예비적 공소사실 [아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)] 피고인은 위 가의 1), 2), 4) 항 기재와 같이 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 3회에 걸쳐 간음하였다. 2. 피고인의 주장 가. 주위적 공소사실 중 2016. 5. 28.경 범행에 관한 주장 피고인이 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나, 폭행·협박이 없었다. 나. 주위적 및 예비적 공소사실 중 2015. 3~6. 경, 2016. 3.경 2016. 6. 28.경 각 범행 > 에 관한 주장 피고인은 위 제1, 가의 1), 2), 4) 항 기재 일시·장소에서 피해자와 성관계를 한 사실 자체가 없다. 3. 주위적 공소사실 중 2016. 5. 28.경 범행에 관한 판단 가. 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 20109633 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관하여 보건대, 피해자의 진술 자체에 의하더라도 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 2016. 5. 28.경 피해자와 성관계를 할 당시 피해자를 때리거나 피해자를 협박한 사실은 없고, 단지 피해자의 어깨나 손을 잡아 눕히고, 피해자를 힘으로 누르는 등의 행위만을 한 것으로 보이며, 피해자 역시 피고인에게 하지 말라고 하면서 피고인을 밀어낸 것 외에는 그다지 심하게 반항을 하지는 않은 것으로 보이는바, 피고인이 피해자에게 위와 같은 행동을 한 것만으로 피고인이 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 정도의 유형력 행사를 넘어서 피해자의 항거가 불가능하거나 현저히 곤란할 정도의 유형력을 행사했다고 단정하기 어렵다. 다. 따라서 주위적 공소사실 중 2016. 5. 28.경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(친족관계에의 한강간)의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여, 형사소송법 제 325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 주위적 및 예비적 공소사실 중 2015. 3~6.경, 2016. 3.경, 2016. 6. 28.경 범행에 관한 판단 가. 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 피해자가 경찰 및 이 법정에서 공소사실에 부합하게 진술하였으나, 아래에서 보는 바와 같이 피해자 진술의 신빙성을 의심할 만한 충분한 사정을 발견할 수 있고, 결국 공소사실 기재 일시에 피고인과 피해자 사이에 성관계가 있었다고 단정할 수 없다. 피해자는 경찰 최초진술에서 "크리스마스 이후 2015. 12.경부터 2016. 1.경 사이에 이사하기 전 집에서 처음 피해를 당하였다"는 취지로 진술하였다가, 경찰이 이사한 날짜가 2015. 6. 5. 임을 확인한 후 "이사를 2015년 6월에 갔으니까 처음 성폭행을 당했을 때는 2015년 3~6월 사이인거야?"라고 질문하자 위 진술을 바꿔 "2015. 3~6. 경처음 피해를 당하였다"고 진술하였다. 또한 피해자는 경찰 최초진술에서 "처음 피해를 입을 때 피고인이 사정은 하지 않았다"고 진술하였다가, 다시 두 번째 진술 당시에는 "피고인이 관계를 하다가 근처에 있던 휴지를 뭉쳐서 거기에 사정을 하였다"는 취지로 진술하였고, 경찰에서는 "처음 피해를 당할 때 할아버지,할머니가 주무시고 계셨다"는 취지로 진술했다가, 이 법정에서는 "할아버지, 할머니가 집에 없었다"고 진술하기도 하였다. 위와 같이 피해자의 2015. 3~6.경 피해에 관한 진술은 그 시기, 경위 등에 일관성이 없는 부분이 있고, 특히 피해 시기에 관한 진술은 경찰의 유도에 의해 이루어진 것으로 보인다. 피해자는 경찰 최초진술에서 "가장 최근에 피해를 입은 것은 5월 20 며칠이었다"는 취지로 진술하였다가, 두 번째 진술 당시 갑자기 2016. 6. 28.경에도 피해를 입었다고 추가 진술을 하였는바, 최초 피해 진술일시가 2016. 7. 5. 인 점에 비추어 가장 최근인 2016. 6. 28.자 피해를 나중에서야 기억하여 진술한다는 것은 이례적이다. 피해자는 2016. 7. 2. 남자 2명 및 여자 1명과 전남 장성에 놀러 갔다가 다음날 밤 11시경 귀가하였다. 피해자는 외조부가 피해자의 담임선생님에게 연락하는 바람에 2016. 7. 4. 학교에서 상담을 받게 되었는데, 그 과정에서 이 사건 피해 사실을 알리게 되었고, 당시 피해자는 '피고인 때문에 집에 들어가기 싫다'는 취지로 상담하였다. 그러나 피해자는 2016. 2. 27.경 대학생인 F을 만나기 위해 서울에 가서 2박을 하였고, 2016. 6. 18. 남자 2명과 여수에 놀러 갔다가 새벽에 귀가하였으며, 피해 신고 약 2주 전에는 외출 문제로 외조부와 다툼이 있었는바, 이와 같은 사실에 비추어 피해자가 피고인 때문에 귀가를 거부하였다고 보기 어렵고, 평소 외출·외박 문제로 외조부에 대한 반감을 가졌기 때문에 피해 내용을 과장하여 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다. 피해자는 이 법정에서 '피고인 외에 성관계를 한 사람이 없다'라고 진술하였다가, 'G과 성교를 한 적이 있다'라고 진술하였고, 또 '공소장 기재의 2016. 5. 25.자'와 피고인이 주장하는 '2016. 5. 28.자'의 혼동 가능성에 대한 신문을 받고 '2016. 5. 25. 외에 2016. 5. 28.에도 피해를 입었고, 피고인이 오후 5~6시경에 귀가하였다'라는 취지로 진술하였다가, 피고인이 주장하는 귀가 시각과 다르다는 내용의 신문을 받고 '피고인이 새벽에 귀가하였다'라고 진술하였는바, 이와 같이 피해자의 진술태도는 다분히 즉흥적이고, 피해자는 또 '이성 교제를 한 적이 없다'라는 이 법정에서의 진술과 달리 이성 교제를 하고 있었던 것으로 보이는바, 이와 같은 사정은 진술의 신빙성을 의심받기에 충분한 사정이다. 다. 따라서 주위적 및 예비적 공소사실 중 2015. 3~6.경, 2016. 3. 경, 2016. 6. 28. 경 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)의 점(주위적 공소사실)및 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)의 점(예비적 공소사실은 각 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 강영훈 판사 이강호 판사 장명