서울북부지방법원-2021고단3039

공소사실의 요지 피고인은 주식회사 B의 대표이사이다. 피고인은 2017. 12.경 서울 중랑구 C 지상 공동주택 주민들과의 사이에, 12세대로 구성된 “D 빌라”를 위 공동주택 소재지에 신축하여 6세대는 기존 주민들에게 분양하고 나머지 6세대는 일반분양하기로 하는 내용의 공동사업계약을 체결한 후, 위 빌라의 건축주로서 빌라 신축공사와 분양 업무를 진행하였다. 피고인은 2019. 8. 4.경 위 D 빌라 E호에 있는 분양사무실에서 위 D 빌라의 분양대행자인 F을 통하여 피해자 G에게 위 빌라 H호에 대해 일반분양을 하면서 “매매대금 257,000,000원에 신축빌라 H호를 분양해주겠다. 2019. 10. 30.경에는 준공과 등기가 될 것이니 그 때 신축빌라를 담보로 잔금 일부를 대출받으면 된다. 1억 7,000만 원까지는 담보대출이 나올 것이다. 그 대출금으로 잔금 지급이 되면 동시에 소유권이전등기를 해 주겠다.”라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 별다른 자산 없이 위 빌라 대지를 담보로 대출을 받아 위 빌라 신축공사를 진행하던 중 자금 부족으로 그 공사대금이나 사용승인절차에 필요한 비용을 마련하지 못해 2019. 10. 30.경까지 위 신축빌라에 대한 사용승인 및 소유권보존등기를 마칠 수 없었던 데다가, 위 신축빌라의 사용승인을 받더라도 이를 부동산 담보신탁 등을 통해 담보로 제공하여 공사대금 등을 대출받을 예정이었을 뿐 피해자로 하여금 분양대금을 담보대출받게 해 줄 생각이 없었으므로 위와 같이 피해자와 분양계약을 체결하고 분양대금을 일부 지급받더라도 약속대로 제 때 소유권보존등기 후 소유권이전등기를 경료해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 8. 4.경 계약금 명목으로 10,000,000원, 2019. 10. 10.경 잔금 일부 명목으로 10,000,000원, 2019. 11. 20.경 잔금 일부 명목으로 67,000,000원을 위 F 명의의 I은행 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 그로부터 재물을 편취하였다. 2. 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다. 그리고, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다. 한편, 피고인의 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없는바, 이 사건과 같은 분양대금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부를 판단함에 있어서도 이 사건 분양계약을 체결할 당시 또는 그 분양대금을 수령할 당시에 피고인에게 그 편취의 범의가 있었는지 여부, 즉 그 당시에 D 빌라 H호(이하 D 빌라를 ‘이 사건 빌라’, H호를 ‘이 사건 세대’라 한다)에 관하여 분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 피해자에게 이 사건 세대를 분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 그러한 행위를 한 것인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실 기재 행위 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 인정하기에 부족하다. 가. 피고인이 피해자와 분양계약을 체결할 당시 이 사건 세대를 피해자에게 인도하고 그 소유권이전등기를 마쳐주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하였다고 볼만한 뚜렷한 증거가 없다. 오히려 피고인은 피해자로부터 받은 돈 등으로 사용승인을 받기 위한 비용을 지출한 것으로 보이고, 지연되기는 하였지만 2019. 11. 26. 중랑구청장으로부터 사용승인을 받았으며, 피해자는 사용승인을 받기 전인 2019. 11. 20. 잔금 중 6,700만 원을 지급하고 이 사건 세대에 입주하여 거주하기 시작하였다. 나. 앞에서 본 바와 같이 피고인이 2019. 10. 30.까지 이 사건 빌라에 대한 사용승인을 받지 못하기는 하였다. 이에 대하여 피고인은 시공사인 주식회사 J(이하 ‘J’이라 한다)과 도급계약을 체결하여 공사를 진행하던 중 J의 사정으로 공사가 중단되는 바람에 주식회사 B(이하 ‘B’이라 한다)이 하도급업체의 공사비를 직불하면서 공사를 계속하였으나 예정된 준공기일이 지연되었다는 취지로 주장하는데, 그 주장이 거짓이라고 볼만한 증거도 없다. 더욱이 피해자는 예정된 준공기일인 2019. 10. 30. 이후인 2019. 11. 20. 분양대금 중 6,700만 원을 지급하면서 이 사건 세대에 입주하였는바, 사용승인이 다소 지연되었다는 사정만으로 피고인이 피해자를 기망하였다고 보기는 어렵다. 다. 피해자의 배우자인 K는 경찰에서 F이 1금융권에서는 대출이 많이 되기 어렵고, 2금융권에서는 1억 7,000만 원까지 대출이 가능하다고 하면서 어딘가에 전화도 하고 그랬다고 진술하였고, F은 이 법원에 증인으로 출석하여 피해자와 분양계약을 체결하면서, 법무사를 통하여 1억 7,000만 원의 대출이 가능하다는 것을 확인하였다고 진술하였으며, F이 제출한 문자메시지(수사기록 제2권 제83쪽)가 이에 부합하는 것으로 보인다. 더욱이 분양계약서에 특약사항으로 ‘융자금액 미 발생 시 매도인은 매수인에게 계약금 전액을 반환한다’고 기재한 점 등까지 더하여 보면, 피고인 또는 분양대행자인 F이 피해자에게 한 1억 7,000만 원의 대출이 가능하다는 말이 거짓이었다고 단정할 수 없다. 라. 분양계약을 체결할 무렵 이 사건 빌라의 대지에 관한 근저당권이 설정된 상태였기는 하나, 이는 피고인이 재건축 전 빌라의 각 세대 소유자들과 체결한 공동사업계약에 따라 공사비용 등을 마련하기 위하여 설정한 것으로서, 재건축 후 일반분양을 통해 수령한 분양대금으로 이를 변제할 예정이었던 것으로 보인다. 실제로 피고인은 2020. 3. 19.경 이 사건 빌라의 세대들에 관한 소유권보존등기를 마친 후 L조합으로부터 합계 17억 4,500만 원을 대출받아 이 사건 빌라 대지에 설정되어 있던 근저당권의 피담보채무 등을 모두 변제하였다. 비록 피고인이 소유권보존등기를 마친 다음 위 돈을 대출받기 위하여 이 사건 세대를 포함한 7세대에 대하여 M은행에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주기는 하였으나, 그러한 사정만으로 피고인이 처음부터 이 사건 세대를 담보신탁하려고 하였다거나 피해자에게 이 사건 세대의 소유권이전등기를 하여 줄 의사나 능력이 없었다고 추단할 수는 없다. 마. 피고인은 이 사건 세대를 포함한 7세대를 담보신탁하면서 감정가격의 약 80%에 해당하는 돈을 대출받은 것으로 보이는바[2020. 3.경을 기준으로 한 이 사건 세대의 감정가격도 3억 1,000만 원에 이른다(수사기록 제1권 제168쪽)], 이 사건 빌라에 대한 공사와 일반분양이 원활하게 진행되었다면 새로운 대출을 받지 않고도 이 사건 빌라의 대지에 설정된 근저당권 등을 모두 변제할 수 있었을 가능성도 상당하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.