서울남부지방법원-2009고합520

범죄사실 1. 피고인 A, B, C 피고인 B는 1999. 1. 경부터 2002. 10.경까지 서울 영등포구 F빌딩 입주자대표위원회 회장으로, 2002. 10.경부터 2004. 7. 22.경까지는 부회장으로 재직하였고, 피고인 A은 2004. 7. 22.경부터 위 입주자대표위원회 회장 겸 F빌딩의 관리사장으로 근무하면서 빌딩 입주자들로부터 관리비를 납부받아 관리하고 있고, 피고인 C는 2004. 1.경부터 F빌딩 관리소장으로 근무하면서 관리비 지출에 관하여 피고인 A의 결재를 받아 집행하고 있다. 빌딩 관리비는 빌딩의 관리를 위하여 필요한 정당한 용도에만 사용하여야 하고 피고인 등의 개인적인 용도에 사용하여서는 아니되며, 빌딩 관리인 업무규정에 '긴급을 요할 때는 관리단 대표위원회 회장과 협의하여 집행하고 사후 관리단의 승인을 득한다'라고 되어 있으나, 동 절차에 따른 사용이라도 개인적인 용도인 이상 빌딩 관리단과 각 구분소유자들의 이해관계가 반드시 일치하는 것은 아니어서 의결기관의 의결권의 한계를 벗어난 사항이어서 정당화될 수 없다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 공모하여 피고인 A, C가 피해자인 F빌딩 입주자들을 위하여 빌딩 관리비를 업무상 보관하고 있음을 기화로, F빌딩관리 주식회사의 전 대표이사인 G의 고소에 의하여 피고인 B가 서울남부지방법원 2005고단221호 명예훼손 등 사건의 피고인으로 기소되자 그 변호인 선임비를 빌딩 관리비에서 지급하기로 하였다. 이에 따라 피고인 A, C는 2005. 2. 21.경 F빌딩 관리사무실에서 경리직원인 H에게 빌딩 관리비에서 피고인 B에 대한 위 형사사건의 변호인 선임비 1,000만 원을 지출하는 내용의 지출결의서를 작성하여 결재를 올리도록 하여 각 결재를 한 후 H로 하여금 피고인 B의 변호인 I 변호사에게 1,000만 원을 지급하도록 하여 피해자들의 관리비를 횡령하였다. 피고인들은 그 외에도 그 때부터 2008. 12. 23.경까지 사이에 별지 범죄일람표1 기재와 같이 같은 방법으로 총 16회에 걸쳐 합계 1억 2,390만 원을 횡령하였다. 2. 피고인 A, C 피고인들은 2005. 2. 24.경 위 관리사무실에서 제1항과 같은 방법으로 F빌딩관리비로 B의 J중학교 동창생인 성명불상의 지원장에 대한 조화 대금으로 K꽃집 업주에게 12만 원을 지출하여 이를 횡령한 것을 비롯하여, 그 때부터 2008. 12. 8. 경까지 사이에 별지 범죄일람표2 기재와 같이 같은 방법으로 총 16회에 걸쳐 합계 7,050,680원을 횡령하였다. 3. 피고인 A 피고인은 2008. 8. 21.경 위 관리사무실에서 위와 같이 빌딩 관리비를 피해자들을 위하여 업무상 보관하고 있음을 기화로, 빌딩입주자인 L 외 1명이 G을 상대로 제기한 서울남부지방법원 2008카합1163호 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분 사건의 L 외 1명의 소송대리인 M 변호사에게 선임비 1,650만 원을 관리비에서 지급하여 이를 횡령한 것을 비롯하여, 그 때부터 2009. 5. 20.경까지 사이에 별지 범죄일람표3 기재와 같이 같은 방법으로 총 14회에 걸쳐 합계 317,350,990원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들 각 법정진술 1. N, H에 대한 각 경찰진술조서 1. 판결문 등 1. 일일예금출금현황 등 1. 수사보고(증빙자료 사본, 지출결의서, 입금중 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 판시 제1, 2의 사실에 대하여는 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 판시 제3의 사실에 대하여는 형법 제356조, 제355조 제1항(모두 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 다. 피고인 C : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여, 벌금형 선택) [피고인들의 판시 각 횡령행위는 피고인들이 피해자들의 관리비를 업무상 보관하고 있음을 기화로 이를 피고인들의 개인적인 소송비용, 경조사비 등 사적 용도로 임의 소비한 것으로서 그 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일하며, 전체적으로 보아 단일 또는 계속된 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정되므로 포괄하여 1개의 범죄를 구성한다. 또한 수 개의 업무상 횡령행위 도중에 공범자의 변동이 있는 경우라 하더라도 그 수 개의 행위가 위와 같은 기준을 충족한다면 별개의 죄가 되지 아니한다.] 1. 노역장유치 피고인 C : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행 전후의 사정, 피해회복, 전과, 경력, 직업 등의 유리한 정황을 참작) 1. 가납명령 피고인 C : 형사소송법 제334조 제1항 변호인의 주장에 관한 판단 1. 변호인은 피고인 A, B가 F빌딩의 관리비를 피해자들을 위하여 업무상 보관하던 중 단일한 범의의 발현에 기인하는 일련의 업무상횡령으로 유죄의 확정판결을 받은 사실이 있는바, 위 확정판결의 효력은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 이 사건 공소사실 중 그 항소심판결 선고 전에 범한 업무상횡령의 공소사실(별지1 범죄일람표의 순번 1 내지 13, 별지2 범죄일람표의 순번 1 내지 8, 별지4 범죄일람표의 순번 1 내지 4)에 미치므로 이 부분에 대하여 면소 판결이 선고되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 2007. 9. 28. 서울남부지방법원에서 업무상횡령죄로 피고인 A은 벌금 500만 원, 피고인 B는 벌금 2,000만 원을 선고받았고{서울남부지방법원 2006고단3695, 2007고단638(병합)}, 위 피고인들의 항소 및 상고가 각 기각되어 위 판결이 2009. 8. 21. 확정된 사실은 이 법원에 명백하고, 서울남부지방법원 2006고단3695, 2007고단638(병합) 사건의 판결등본의 기재에 의하면, 위 판결이 확정된 범죄사실은 "피고인 B가 서울남부지방법원 99고단2001호 폭력행위등처벌에관한법률위반 등 사건의 피고인으로서 당시 벌금과 변호사비용 등 합계 9,100만 원을 위 빌딩관리비에서 임의 인출하여 사용한 혐의로 기소된 업무상 횡령 사건(서울중앙지방법원 2002노11238호)의 재판 계속 중 위 9,100만 원을 빌딩 관리비통장에 납부하여 원상회복한 상황에서, 피고인 A, B가 공모하여 2004. 6. 21. 5,500만 원, 2004. 6. 23, 3,600만 원을 관리비통장에서 각 인출하여 원상회복한 위 9,100만 원을 피고인 B에게 돌려주는 방법으로 횡령하고, 2004. 9. 21. 마찬가지로 1,000만 원을 인출하여 피고인 B의 위 업무상횡령 사건의 벌금으로 사용하여 횡령하였다."는 것임을 알 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 위 판결이 확정된 범죄사실은 서울중앙지방법원 2002노11238호 사건의 원상회복금 반환이나 벌금대납과 관련한 일련의 업무상 횡령 범행에 대한 것이고, 이 사건 공소사실은 위 서울중앙지방법원 2002노11238호 사건과 무관하게 위와 같은 원상회복금 인출이나 벌금대납이 이루어진 때로부터 약 5개월이 경과한 2005. 2. 21.부터 2009. 5. 20.까지 새로운 범의에 따라 이루어진 일련의 관리비 부당사용에 대한 것이다. 따라서 위 판결이 확정된 범죄사실과 이 사건 공소사실은 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 없어 포괄일죄의 관계에 있지 아니하므로, 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 변호인은 이 사건 공소사실 중 별지1 범죄일람표 순번 15, 16 및 별지3 범죄일람표 순번 1 내지 3, 8, 10, 11, 14의 업무상횡령 부분은 F빌딩 관리단의 고유 업무이거나 관리단 업무와 관련된 업무, 또는 관리단으로서 이해관계가 있는 업무와 관련하여 그 분쟁의 변호사 선임비를 관리비에서 지출한 것이므로 업무상횡령죄를 구성하지 아니한다고 주장하나, 이는 다음과 같은 이유에서 이유 없으므로 받아들이지 아니하다. 별지1 범죄일람표 순번 15, 16의 업무상횡령의 점은 O가 피고인 B에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분 결정의 취소를 구하는 서울남부지방법원 2008카합1491호 사건에 대하여 피고인 B가 응소하면서 변호사 선임비 및 성공보수금을 지급한 것인데, 기록에 의하면 당시 피고인 B에 대한 직무집행정지가처분 및 직무대행자선임가처분 결정이 내려져 피고인 B에게 단체를 대표할 권한이 있지도 아니하였을 뿐더러, 위 2008카합1491호 사건은 종전 가처분신청인인 O가 가처분의 취소를 구하는 부적법한 신청으로서 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 대표자라 하더라도 단체의 이익을 위하여 소송을 수행할 특별한 필요성이 있지도 아니하였다. 별지3 범죄일람표 순번 1 내지 3, 8, 10, 11의 업무상횡령의 점은 2008. 7. 24. 개최된 F빌딩관리단 임시집회에서 고소인 G을 F빌딩관리단의 대표위원회 회장으로 선임한 결의의 무효를 다투는 일련의 가처분 신청 사건의 소송비용을 F빌딩의 관리비로 지출한 것이다. 그런데 기록에 의하면, 신청인은 F빌딩의 구분소유자들인 L, P이고 피고인 A은 L, P으로부터 명의만 빌려서 신청한 것이라고 말하나, 당시 법원에서 선임한 F빌딩관리단의 직무대행자가 따로 있어 피고인 A이 F빌딩 입주자들을 대표할 권한도 없었고, 단체를 위하여 소송을 수행할 특별한 필요성도 존재하지 아니하였다. 별지3 범죄일람표 순번 14의 업무상횡령의 점에 대하여 변호인은 F빌딩관리단이 소송당사자이므로 단체 자체를 위한 소송이라고 주장하나, 서울남부지방법원 2009카합226호 사건의 판결등본의 기재에 의하면 위 소송의 원고는 F빌딩관리단이 아니라 피고인 A 측이 F빌딩의 관리를 위하여 설립한 단체인 F빌딩입주자대표위원회인 사실을 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 피고인 A [처단형의 범위] 징역 10년 이하 [특별양형인자] 감경요소 : 없음 가중요소 : 없음 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년(횡령·배임범죄, 제2유형, 기본영역) [일반양형인자] 감경요소 : 범행의 동기 및 경위에 참작할 사유 있음. 가중요소 : 횡령 범행인 경우 [선고형의 결정] 징역 2년 2. 피고인 B [처단형의 범위] 징역 10년 이하 [특별양형인자] 감경요소 : 상당부분 피해회복된 경우 가중요소 : 없음 [권고형의 범위] 징역 6월 ~ 2년(횡령·배임범죄, 제2유형, 감경영역) [일반양형인자] 감경요소 : 범행의 동기 및 경위에 참작할 사유 있음. 가중요소 : 횡령 범행인 경우 [선고형의 결정] 징역 1년, 집행유예 2년 3. 피고인 C [처단형의 범위] 징역 10년 이하 [특별양형인자] 감경요소 : 상당부분 피해회복된 경우 가중요소 : 없음 [권고형의 범위] 징역 6월 ~ 2년(횡령·배임범죄, 제2유형, 감경영역) [일반양형인자] 감경요소 : 범행의 동기 및 경위에 참작할 사유 있음. 피고인 A, B의 지시에 따라 소극가담. 가중요소 : 횡령 범행인 경우 [선고형의 결정] 벌금 200만 원 무죄 부분 피고인들에 대한 공소사실 중 "피고인들은 공모하여 피해자인 F빌딩입주자들의 관리비를 피해자들을 위하여 업무상 보관하던 중 별지4 범죄일람표 기재와 같이 34,100,000원을 횡령하였다"는 점 및 "피고인 A은 피해자들의 관리비를 피해자들을 위하여 업무상 보관하던 중 별지5 범죄일람표 기재와 같이 40,000,000원을 횡령하였다"는 점에 관하여 본다. 살피건대, 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결 등 참조). 또한, 법인의 이사를 상대로 한 이사직무집행정지 가처분이 결정된 경우, 당해 법인의 업무를 수행하는 이사의 직무집행이 정지당함으로써 사실상 법인의 업무수행에 지장을 받게 될 것은 명백하므로, 법인으로서는 그 이사 자격의 부존재가 객관적으로 명백하여 항쟁의 여지가 없는 경우가 아닌 한, 위 가처분에 대항하여 항쟁할 필요가 있다. 이와 같이 필요한 한도 내에서 법인의 대표자가 법인 경비에서 당해 가처분 사건의 피신청인인 이사에게 그 사건에 관한 소송비용을 지급하였다면, 이는 법인의 업무수행을 위하여 필요한 비용을 지급한 것에 해당하고, 법인의 경비를 횡령한 것이라고 볼 수는 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도10826 판결 등 참조) 이 부분 공소사실 중 별지 5 범죄일람표 각 업무상횡령의 점은 F빌딩관리단 자체가 소송당사자가 된 경우이고, 별지 4 범죄일람표 각 업무상횡령의 점은 O 외 2인이 F빌딩관리단의 대표자의 지위에 있던 피고인 B를 상대로 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분 신청을 하자, 단체의 경비에서 당해 가처분 사건의 피신청인인 피고인 B에게 그 사건에 관한 일련의 소송비용을 지급한 것이다. 따라서 이는 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 있고 단체의 이익을 위하여 소송을 수행할 특별한 필요성이 있는 경우로서 법인의 업무수행을 위하여 필요한 비용을 지급한 것에 해당하고, 법인의 경비를 횡령한 것이라고 볼 수는 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나{이 부분 공소사실이 무죄가 되면 피고인 A의 업무상횡령죄의 이득액은 합계 448,301,670원(=판시 제1의 이득액 123,900,000원+판시 제2의 이득액 7,050,680원+판시 제3의 이득액 317,350,990원)이 되어 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄가 아닌 형법 제355조 제1항의 횡령죄가 적용된다}, 피고인들에 대하여 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.