창원지방법원통영지원-2017고합66

범죄사실 피고인은 주식회사 C의 실질적인 운영자이고, D은 피해자 E의 아들로서 피해자로부터 피해자 소유의 거제시 F 외 2필지 토지에 대한 매도 권한 일체를 위임받았다. 피고인은 피해자 소유의 위 토지를 매수하여 오피스텔을 신축한 후 이를 분양하여 수익을 거둘 목적으로 2011. 5. 31.경 거제시 G에 있는 H부동산 사무실에서 D과 위 토지를 총액 7억 3,000만 원에 매수하기로 하고, 중도금 3억 6,000만 원은 피해자로부터 위 토지의 소유권을 이전받은 후 그 토지를 담보로 대출을 받아 지급하기로 하고, 잔금 2억 원은 오피스텔을 준공함과 동시에 지급하기로 하였다. 피고인은 피해자와 위와 같은 계약을 체결한 후 오피스텔 신축을 위해 위 토지에 인접한 I소유의 거제시 J 토지를 총액 6억 5,000만 원에 추가로 매수하게 되었고, 피해자 및 I 소유의 토지를 담보로 대출을 받아 그 중 6억 5,000만 원은 I 소유의 토지 대금으로 지급하고, 나머지 일부는 공사대금에 충당할 생각이었다. 다만 피고인은 위 토지에 대한 대출상담을 받는 과정에서 담당직원을 통해 약 10억 원 상당이 대출된다는 사실을 미리 알게 되었고, 따라서 피고인은 10억 원을 대출받아 6억 5,000만 원을 I 소유 토지의 매수대금으로 지급하고, 나머지 3억 5,000만 원 중 일부 금액을 공사대금으로 충당하면 피해자에게 중도금 3억 6,000만 원 전부를 지급할 수 없다는 사실을 인식하고 있었다. 또한 본건 오피스텔 신축 공사는 총 공사대금 56억 7,000만 원(토지 구입 비용 13억 8,000만 원, 건물 건축 비용 42억 9,000만 원) 상당이 소요되는 공사임에도 피고인은 그 당시 미납 세금 5,337,000원을 납부하지 못할 정도로 경제적 사정이 열악하였고, 달리 공사자금을 조달할 방법이 여의치 아니하여 본건 오피스텔 신축공사계약을 체결한 하도급 업체에 공사대금을 지급하지 못하여 하도급 업체가 3회에 걸쳐 변경되었고, 공사시작 후 약 3년이 지나 뒤늦게 은행 대출이 이루어 졌으나 기존 채권자들이 본건 오피스텔 건물에 가압류를 설정하여 결국 은행에서 본건 오피스텔 건물을 공매처분 하는 등 피고인은 본건 오피스텔 공사를 책임지고 시공할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 피해자 소유 토지를 담보로 대출을 받더라도 피해자에게 중도금을 지급할 의사나 능력이 없었고, 나아가 본건 공사를 책임지고 시공할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 2011. 10. 21.경 위 H부동산 사무실에게 D에게 '피해자 소유 토지의 소유권을 이전해 주면 그 토지를 담보로 대출을 받아 중도금 3억 6000만 원을 지급해 주고, 오피스텔을 준공하면 잔금 2억 원을 지급해 주겠다'라는 취지로 말하여 이에 속은 D로부터 같은 날 피해자 소유 토지의 소유권 이전에 필요한 인감증명서 등의 서류를 건네받아 그 소유권을 피고인 아내 명의로 이전하였다. 이로써 피고인은 D을 기망하여 피해자 소유의 489,419,288원 상당의 토지를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, K, L, M, N, O의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 D 진술부분 1. D, L, K, P에 대한 각 검찰 진술조서 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 각 부동산계약서 1. 각 등기사항전부증명서 1. 각 분양의향서 1. 공사계약서(Q), 공사계약서(R), 공사계약서(S) 1. 수사보고(피의자 자료제출 요구 등), 수사보고(C 회계자료 첨부), 수사보고(합병된 토지의 등기사항전부증명서), 수사보고(대출금 사용내역), 수사보고(참고인 L 제출의 최초 부동산매매계약서, 약정서, 토지이용원을 첨부함), 수사보고(진술인 L 제출의 부동산매매계약서 사진 촬영하여 첨부), 업무협조의뢰(대출신청시 제출된 서류 사본 요청), 수사보고(등기신청 서류 첨부), 수사보고(고소인 D 제출 자료 첨부), 수사보고(참고인 P 제출의 통장거래내역 첨부), 수사보고(피의자 A 제출 서류 첨부), 수사보고(집합건축물 대장 첨부), 수사보고(피의자 A에 대한 신용정보 조회 회보 사항 첨부), 수사보고(부동산신탁계약서 등 첨부), 수사보고(광안신협 제출자료 첨부), 수사보고(소송 신청서 및 원인서류) 1. C 회계자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자로부터 거제시 F 외 2필지 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 넘겨받기 전에 피해자에게 대출금으로 중도금 전액을 지급하기 어렵다는 사정을 충분히 설명하였고 피해자도 이에 동의하였는바, 중도금 지급에 관하여 피해자를 기망하지 않았고 편취범의도 없었다. 또한 피고인과 피해자는 이 사건 토지에 관한 매매계약 체결 당시부터 잔금 2억 원을 건물 준공시에 지급하기로 약정하였고, 피고인은 이 사건 토지 위에 지하 2층, 지상 9층 규모의 건물(이하 '이 사건 오피스텔'이라 한다)을 실제로 건축하여 준공까지 완료하였으나, 금융기관이 준공된 건물을 공매 처분함에 따라 피고인이 분양대금을 회수하지 못하여 결국 피해자에게 잔금을 지급하지 못하게 된 것이므로 피고인은 잔금 지급이나 이 사건 오피스텔의 준공에 관하여 피해자를 기망하지 않았고 편취범의도 없었다. 2. 판단 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 토지를 담보로 대출을 받더라도 피해자에게 중도금을 지급할 의사나 능력이 없었고, 이 사건 오피스텔 공사를 책임지고 시공할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 2011. 10. 21.경 피해자로부터 이 사건 토지의 소유권 이전에 필요한 인감증명서 등의 서류를 건네받아 그 소유권을 피고인의 아내 명의로 이전함으로써 피해자 소유의 토지를 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 이 사건 오피스텔 신축공사는 총 공사대금이 약 56억 7,000만 원(= 토지 구입 비용 13억 8,000만 원 + 건물 건축 비용 42억 9,000만 원, 증거기록 제133쪽) 상당이 소요되는 공사였는데, 피고인은 이 사건 오피스텔 신축공사를 위한 토지를 구입할 무렵인 2011. 5.경 별다른 자금을 가지고 있지 않았던 것으로 보이고, 피고인도 검찰에서 '제가 가진 돈이 많지 않았다. 당시 이 사건 오피스텔의 1층까지 완공할 정도의 개인적인 여력이 없었다. 제가 경제적 능력이 부족한 상태에서 공사를 진행한 것은 맞다'라고 진술하였다(기록 제423, 426, 430쪽). 한편 피고인은 당시 3억 내지 4억 정도의 자금을 가지고 있었다고 주장하나 이를 증명할 만한 자료를 제출하지 못하고 있으며, 설령 피고인이 주장하는 위와 같은 규모의 자금을 보유하고 있었다고 하더라도 이는 이 사건 오피스텔 신축 공사를 완성하기에는 매우 부족한 자금으로 판단된다. 또한 피고인은 이 사건 토지를 매수할 무렵 국세청에 대한 세금 10,973,000원 및 국민행복기금에 대한 연체금액 2,935,000원을 납부하지 못할 정도로 경제적 사정이 어려웠다(증거기록 제486쪽). 피고인은 이 사건 오피스텔 신축공사를 위한 자금을 금융기관으로부터 대출받을 예정이었으므로 공사자금 조달에 별 문제가 없었다는 취지로 주장하나, 피고인이 실제 운영하던 주식회사 C은 금융기관으로부터 대출을 받지 못하다가 이 사건 오피스텔 신축공사가 시작된 이후 상당한 기간이 경과한 2015. 1. 2. 경에 가서야 광안신용협동조합으로부터 15억 7,000만 원을 대출받았는데(증거기록 제531쪽), 그 대출금은 이 사건 오피스텔 신축공사를 진행하기에는 매우 부족한 금액이었다. 피고인은 이 사건 오피스텔 신축공사를 위해 2013. 4. 5. 주식회사 Q와 공사도급계약을 체결하였다가 공사도급계약을 해지하고, 2014. 1. 14. 주식회사 R과 공사도급계약을 체결하였다가 해지한 후, 2014. 9. 22. S 주식회사와 공사도급계약을 체결하는 등 공사를 진행할 하도급 업체가 여러 차례 변경되었다. 그 변경과정을 살펴보면, 주식회사 Q의 경우, 피고인과 주식회사 Q는 이 사건 오피스텔의 1층 공사를 마무리하여 은행에서 PF 대출을 받아 공사대금을 지급하기로 하였으나, PF 대출을 받지 못해 주식회사 Q에 공사대금을 지급하지 못하여 공사도급계약이 해지되었고, 피고인은 당시 이 사건 오피스텔의 1층 공사를 마무리할 정도의 경제적 능력도 되지 않았다(증거기록 제427쪽). 주식회사 R의 경우, 피고인은 주식회사 R의 대표이사인 T으로부터 3억 5,000만 원을 지하주차장 정리비용으로 빌린 후 공사를 재개하였는데, 피고인은 위 돈을 당초 빌린 용도가 아닌 레미콘 회사의 미지급 대금을 지급하는 데 사용하였고, PF 대출이 승인되지 않자 주식회사 R은 4억 1,000만 원을 지급받는 조건으로 공사도급계약을 해지하였다. 또한 당시 피고인은 미지급 공사비용이 약 7 ~ 8억 원에 이를 정도로 경제적 형편이 매우 어려웠다(증거기록 제427, 428쪽). S 주식회사의 경우, 피고인은 S 주식회사의 대표이사인 U이 레미콘공사 미수금 1억 8,000만 원을 해결해 주는 조건으로 공사도급계약을 체결하였고, 공사대금은 PF 대출을 통해 지급하기로 했는데, 처음에는 농협에서 대출을 진행하기로 하였으나 대출이 되지 아니하여, 앞서 본 바와 같이 부산 광안동에 있는 광안신용협동조합에서 15억 7,000만 원의 PF 대출을 받았으나 그 금액이 공사대금을 지급하기에는 매우 부족하였다(기록 제429쪽). 이와 같이 피고인이 공사대금을 제대로 지급하지 못하여 공사 하도급 업체가 여러 차례 변경될 만큼 피고인의 경제적 능력이 없었던 것으로 보인다. 주식회사 C은 2012년에 1,546,600원의 손실이 발생했고, 2013년에는 111,182,510원의 손실이 발생하는 등 경영 상황이 매우 어려웠던 것으로 보인다(증거기록 제109, 123쪽). 주식회사 C에 15억 7,000만 원을 대출해 주었던 광안신용협동조합은 이 사건 토지 및 이 사건 오피스텔에 대한 가압류, 채권압류 및 추심명령 등이 접수되었음을 이유로 피고인에게 권리침해관계 해소를 요청하였으나, 피고인이 이를 해소하지 못하였다. 이에 광안신용협동조합은 KB부동산신탁에 공매를 요청하여 이 사건 토지 및 이 사건 오피스텔에 대한 공매가 진행되었다(증거기록 제530쪽). 피고인은 2011. 10. 21. 피해자의 아들인 D으로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 넘겨받기 전에 D에게 대출금으로 중도금 전액을 지급하기 어렵다는 사정을 충분히 설명하였고 D도 이에 동의하였다고 주장한다. 그러나 D은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 '등기서류를 넘겨주면 그 즉시 대출을 받아서 3억 6,000만 원을 주기로 했다. 이 사건 토지를 담보로 대출을 받아서 I 소유 토지 매수대금으로 지급하기로 동의한 사실이 없다. 등기서류를 넘겨주기 전에 담보 대출을 받더라도 지급할 중도금이 모자란다는 이야기를 들은 사실이 없다'고 일관되게 진술하고 있는 점, 이 사건 토지의 매매를 중개했고, D이 피고인에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 넘겨줄 때 같은 사무실에서 함께 있었던 공인중개사 L은 이 법정에서 '피고인이 소유권이전등기에 필요한 서류를 먼저 가지고 가버렸고 그리고 나서 나중에 돈이 입금되었다'라는 취지로 진술한 점 피고인이 2011. 10. 21. D으로부터 이 사건 토지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 넘겨받을 당시, D은 아직 중도금이 입금된 것을 확인하지 못한 상황에서 소유권이전등기에 필요한 서류를 먼저 넘겨주었고, 그 후에 중도금 3억 6,000만 원 중 6,000만 원만이 입금되자 그에 대하여 피고인에게 항의를 하기 위하여 피고인에게 전화를 걸었으나 연락이 되지 않았던 것으로 보이는 점, 당시 D은 피고인의 요구에 따라 이 사건 토지 지상의 주택에 거주하던 세입자들을 모두 내보내고, 자신도 새로 이사할 아파트를 구입하기 위한 매매계약을 체결하고 계약금 2,000만 원을 지급한 상태이므로 피고인으로부터 반드시 중도금을 모두 지급받아야 했기 때문에, 만일 중도금을 전액 지급하지 못한다는 피고인의 설명을 들었다면 D으로서는 이 사건 토지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 넘겨주지 않았을 것으로 보이는 점, 마 피고인은 검찰에서 검사가 '그러한 사정을 고소인에게 이야기 하지 않은 것으로 보이는데 어떤가요?'라고 질문하자, '저는 L에게 이야기했고, 아마 L을 통해 고소인도 알았을 것입니다'라고 대답하여 D에게 직접 이야기하지는 않았음을 인정하는 취지로 진술하기도 한 점(기록 제382쪽) 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 토지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 넘겨받기 전에 D에게 대출금으로 중도금 전액을 지급하기 어렵다는 사정을 설명하지 않은 것으로 판단된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 10년 이하의 징역 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 1년 ~ 4년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기서류를 넘겨받더라도 중도금을 지급할 의사나 능력이 없었고, 또한 이 사건 오피스텔 신축공사를 책임지고 시공할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 피해자의 아들인 D을 기망하여 소유권이전등기에 필요한 서류를 넘겨받아 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 것으로 그 범행 경위와 방법에 비추어 그 죄책이 매우 무겁다. 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 피해자를 비롯한 그 가족들은 소중한 재산을 잃고 매우 어려운 형편에서 생활하고 있으며, 그로 인하여 현재까지도 극심한 정신적·경제적 고통을 겪고 있는 것으로 보인다. 나아가 피고인이 피해 회복을 위한 별다른 노력을 하지 않고 있고, 피해자가 피고인을 엄히 처벌해 줄 것을 탄원하고 있는 점까지 고려하면 피고인에게 그 죄책에 상응하는 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 토지의 매매 대금 중 일부를 지급한 것을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다(다만 피고인이 고령이고 건강상태가 좋지 못한 점, 피고인에게 피해 회복의 기회를 부여할 필요가 있는 점 등을 고려하여 법정구속은 하지 아니한다). 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실과 같이 D을 기망하여 피해자 소유의 '7억 3,000만 원 상당'의 토지를 편취하였다. 2. 판단 가. 형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. 따라서 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 나. 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 사기범행으로 인해 피해자로부터 취득한 이득액은 시가 상당액인 7억 3,000만 원에서 거제시 V 토지 중 W의 지분 30/95의 시가 1억 원과 이 사건 토지에 설정되어 있던 근저당권의 피담보채권액 140,580,712원을 뺀 489,419,288원이라고 봄이 타당하고, 달리 이 사건 사기범행으로 인하여 얻은 재산상 이익이 5억 원 이상이라는 점을 인정할 증거가 없다. 피고인과 D은 2011. 5. 31. 이 사건 토지에 관하여 매매대금을 7억 3,000만 원으로 하여 매매계약을 체결하였다. 위 매매계약 체결 당시 이 사건 토지 중 거제시 F 토지는 피해자가 단독으로 소유하고 있었고, 거제시 V 토지는 피해자가 65/95 지분을, W이 30/95 지분을 각 소유하고 있었으며, 거제시 X토지는 피해자가 33/85 지분을 소유하고 있었다. 피고인과 D이 작성한 2011. 5. 31.자 계약서에는 매매목적물로 '경상남도 거제시 F, V, X(지분 85분의 33)'으로 기재되어 있고, 중도금 부분은 1억 원과 3억 6,000만 원이 별도로 기재되어 있으며, 특약사항 제3항에는 'V에 대한 W씨의 지분에 대한 소유권이전은 매도인이 협력하기로 한다'라고 기재되어 있다. D은 검찰에서 '1억 원은 제가 받을 돈이 아니라 제 토지의 공유자인 W씨가 받아야 할 돈이므로 1억 원을 제외한 3억 6,000만 원만 제가 받으면 된다. 공유지분권자 W씨 부분 1억 원은 피고인이 공인중개사를 통해 W씨에게 직접 준 것으로 알고 있다. 최초 계약서에 중도금 부분이 W씨 부분 1억 원과 피해자측 부분 3억 6,000만 원으로 각각 기재한 것이다. 피해자가 피고인으로부터 받아야 할 중도금은 3억 6,000만 원이었던 것이 맞다'라는 취지로 진술하였고(증거기록 제324, 378쪽), 이 법정에서도 'W씨 땅 대금이 1억 원인 것은 맞다'라는 취지로 진술하여 거제시 V 토지 중 W이 소유한 30/95 지분의 시가 상당액이 1억 원임을 인정하고 있다. 피고인과 D이 매매계약을 체결할 당시 이 사건 토지에 관하여 채무자 피해자, 근저당권자 신현농업협동조합인 3건의 근저당권이 설정되어 있었는데, 피고인은 2011. 10. 21. 이 사건 토지에 관하여 피고인의 처 Y 명의로 소유권이전등기를 마친 후 위 각 근저당권의 피담보채권액 합계 140,580,712원을 변제하고(증거기록 제172쪽), 위 각 근저당권을 말소하였다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.