제주지방법원-2020고합82

공소사실 중 도박 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 11. 3. 14:00경부터 다음 날 01:00경까지 서귀포시 B에 있는 피고인의 집 안에서 C, D, E, F, G과 함께 화투 49장을 사용하여 3점을 먼저 내는 사람이 이기고, 진 사람은 이긴 사람에게 3점에 2,000원을 지급하고, 추가로 1점당 1,000원을 지급하는 방법으로 수십회에 걸쳐 속칭 '고스톱' 도박을 하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 공소사실 기재와 달리 2019. 11. 3. 14:00경부터 17:00경까지만 도박을 하였으며, 이는 일시 오락에 불과하다. 다. 판단 1) 일시오락 정도에 불과한 도박은 그 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도이므로, 건전한 풍속을 해할 염려가 없는 정도의 단순한 오락에 그치는 경미한 행위에 불과하고, 일반 서민 대중이 여가를 이용하여 평소 심신의 긴장을 해소하는 오락은 이를 인정함이 국가정책적 입장에서 보더라도 허용되는 것인바(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도876 판결 등 참조), 도박죄에 있어서 일시 오락의 정도에 불과한지 여부와 같은 그 위법성의 한계는 도박의 시간과 장소, 도박자의 사회적 지위 및 재산 정도, 재물의 근소성, 그밖에 도박에 이르게 된 경위 등 모든 사정을 참조하여 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도9018 판결 등 참조). 2) 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 2019. 11. 3. 오후경 피고인의 집 안에서 고스톱을 한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 고스톱을 한 사람들은 같은 마을에 거주하는 사람들로서 C을 제외하고는 서로 친밀하게 지내던 사이인 점(피고인과 D, G, F는 모두 어릴 적부터 수십 년간 알고 지낸 친구 사이이고, F는 D의 처남이다), 고스톱이 장시간 이루어지긴 했으나 참여자가 5~6명이었으므로 전부 고스톱에 참여할 수는 없었고(고스톱은 보통 4명이 최대 인원이다), 피고인은 C이 합류한 17:00부터 G이 귀가한 23:00 무렵까지는 고스톱을 치지 않은 것으로 보이는 점, 피고인, D, G, F는 모두 70대의 감귤 과수원을 소유한 농부들로서 적지 않은 수입을 얻고 있었던 것으로 보이는 점(E 역시 감귤 과수원을 경작하고 있다), 고스톱은 3점당 2,000원에 최고 30,000원의 한도가 있었고(한도가 10,000원이라고 진술한 사람도 있다), 각자 5만 원 정도의 판돈을 가지고 있었던 것에 불과하였으며 크게 돈을 잃거나 딴 사람도 없는 것으로 보이는 점, 위 고스톱은 시간을 보내거나 친분 교류의 목적으로 이루어진 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 일시 오락 정도에 불과하여 형법 제246조 제1항 단서에 의하여 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다. 2. 공소사실 중 폭행치사 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 11. 4. 02:26경 위 피고인의 집 안 거실에서, 위와 같이 화투를 쳐서 돈을 잃은 피해자 C(남, 76세)이 격분하여 D 등과 말다툼을 한 후 피해자의 집으로 갔다가 재차 칼(총 길이 19.5cm, 칼날 길이 9cm)을 가지고 피고인의 집으로 돌아와 피고인을 죽이겠다고 위협하며 위 칼을 피고인의 복부에 들이대자, 옆에 있던 피고인의 처인 H은 칼을 들고 있는 피해자의 손을 잡아 칼을 빼앗아 소파 위에 칼을 던졌고, 피고인은 피해자의 양손을 붙잡고 피해자를 바닥에 넘어뜨린 다음, 바닥에 누워있는 피해자의 목 부위를 피고인의 무릎으로 누른 상태로 거실에 있던 전화기로 112신고를 하고, 위 신고를 받고 경찰이 현장에 출동한 같은 날 02:37 경까지 약 10분 동안 더 이상 저항을 포기한 채 누워있는 피해자의 목 부위를 피고인의 무릎으로 계속 눌러 피해자로 하여금 그 자리에서 의식을 잃게 하고, 결국 같은 날 04:46경 I 응급실에서 치료를 받던 피해자로 하여금 경부 압박으로 인한 질식으로 사망에 이르게 하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인의 행위는 피해자의 부당한 공격에서 벗어나기 위한 불가피한 행동이었으므로 정당방위 또는 면책적 과잉방위에 해당한다. 다. 판단 1) 관련 법리 가) 형사재판에서 범죄사실은 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 만큼 확신을 가지는 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거로 인정하여야 하므로, 검사가 그만한 확신을 가지게 하는 정도로 증명하지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 여기서 범죄사실에는 범죄의 구성요건을 이루는 사실의 존재뿐만 아니라 범죄조각사유의 부존재도 포함된다고 할 것이므로, 피고인이 위법성조각사유나 책임조각사유를 주장하는 때에는 검사가 그 부존재를 증명하여야 한다. 나) 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 한다. 이때 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다. 또한 자기의 법익뿐 아니라 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위도 상당한 이유가 있으면 형법 제21조의 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013도2168 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 가) 공소사실 기재와 같이 피해자는 피고인을 죽이겠다고 위협하며 집에서 가져온 칼을 피고인의 복부에 들이대었는바, 이는 피고인과 H(피고인의 처)의 생명, 신체에 대한 현재의 부당한 침해행위에 해당한다. 이에 피고인이 피해자를 바닥에 넘어뜨린 후 피해자의 목 부위를 피고인의 무릎으로 누른 행위가 피고인의 방위의사에서 비롯된 방위행위에 해당함은 의문의 여지가 없다. 나) 다음으로 피고인의 방위행위가 상당한 것인지 살펴본다. 이를 위해서는 우선 피해자의 평소 성향 등에 대해 알아볼 필요가 있다. (가) 피해자는 1964년경부터 2017년경까지 24번에 걸쳐 형사처벌을 받았다. 특히 2004년경에는 이웃집에 사는 초등학생 2명을 3년간 강간 및 추행한 범행으로 징역 7년의 형을 선고받았고, 2010. 9.경부터 위 사건으로 인해 3년간 위치추적 전자장치를 부착하였다(실제 부착기간은 2010. 9. 12.부터 2016. 3. 5.까지로 5년 7개월인데, 피고인이 약 2년 7개월은 다른 범죄로 교도소에 수감되어 있었던 것으로 보인다). 뉴스보도 등을 통해 피고인을 포함한 마을 사람들은 위와 같은 사실을 잘 알고 있었고, 그 외에도 피해자는 술만 마시면 흉포해져 마을 사람에게 행패를 부리는 일이 많아 마을 사람들이 모두 기피하였다(H은 피해자가 교도소에 있는 기간에는 현관문을 잠그지 않고 지냈고, 피해자가 집에 있는 기간에는 현관문을 잠그고 지냈다고 진술하였다). (나) H은 피해자가 D의 가슴 부위를 찬 후 집으로 가자 D에게 "저 사람 집에 칼 가지러 간다. 명심하라."고 하였다. H이 피해자가 칼을 가지고 올 것을 예견할 수 있었던 이유는 다음과 같다. 피해자는 같이 살던 여성들을 여러 번 칼로 찌르려고 했고 위 여성들이 피고인의 집으로 도망친 적이 3번 정도 있었으며, 피해자는 피고인 또는 H이 여자들을 숨겨주었다며 신고를 한 적도 있다. 어떤 여자는 피해자가 자신을 칼로 죽이려 한다며 맨발에 속옷 차림으로 도망을 온 적이 있어 H이 옷과 신발을 빌려주어 도망가게 해주기도 하였다. 여기에 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면, 피고인의 방위행위는 상당성을 갖춘 정당방위에 해당하여 위법성이 조각되므로 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. (가) 이 사건 당시 피해자는 고스톱을 치던 D의 가슴 부위를 찼고 자신의 집으로 갔다가 칼을 가지고 와 "D이 없으니 대신 피고인을 죽이겠다."고 소리치며 달려들었고 실제로 피고인의 복부에 2cm가량의 표피열상과 멍, 좌측 팔꿈치에 3cm가량의 표피열상 등을 가하였다. 위와 같은 피해자의 침해행위는 생명이라는 대체 불가능한 존귀한 가치로서 가장 근본적이고 절대적인 가치에 대한 것이자, 신체의 완전성이라는 훼손 이전의 상태로 복원될 수 없는 법익에 대한 것이다. 특히 피고인과 H이 73세, 74세인 점을 고려하면, 생명, 신체에 대한 침해는 더욱 중한 결과를 가져올 가능성이 크다. 위와 같이 침해행위에 대한 피고인의 방위행위의 상당성을 판단함에 있어서는 생명이나 신체의 완전성은 원칙적으로 손상이 생기는 일이 없도록 하여야 하는 점이 중요하게 고려되어야 한다. (나) 당시 피고인은 피해자를 제압한 상태에서 두 차례 112신고를 하며 경찰을 기다리고 있었는데, 2019. 11. 4. 02:26 경에는 "아는 사람이 칼을 들고 난리를 피우고 있으므로 빨리 와 달라."는 취지로 신고하고, 6분 뒤인 02:32경에는 "신고한 지가 언젠데 아직도 오지 않았다. 빨리 와 달라."는 취지로 재차 신고하였다. 경찰은 그로부터 4분 뒤인 02:37경 도착하였다. 그런데 H은 피고인을 지켜보다가 밖을 쳐다보고 나가보기도 하다가 경찰이 집에 빨리 도착할 수 있도록 밖에서 직접 데리고 온 점, 피해자는 칼을 가지고 오기 전 몹시 격분하여 앉은 자리에서 뒤로 넘어가며 소리를 지르던 상태였고, 위에서 본 바와 같이 피해자가 평소 매우 과격하며 행패를 많이 부리고 교도소에 수용된 전력도 여러 번 있는 점, 피해자는 피고인에게 제압을 당한 이후에도 피고인을 죽이겠다며 몸 부림을 쳤던 점, 피고인은 수사기관에서 "경찰이 올 때까지 반항하지 못하게 한 것이다. 피해자의 목을 누르면서 피해자의 저항하는 힘이 없어진다는 느낌은 들었으나 피해자가 다시 반항할 것 같아 계속 누르고 있었다."고 진술한 점에 비추어보면, 피고인은 행위는 경찰이 도착하기 전까지 피해자의 피고인 및 H에 대한 생명, 신체에 대한 침해행위를 방어하기 위한 최소한의 행위로 봄이 상당하다. 이와 달리 피해자가 칼을 놓친 상태라거나 피고인이 피해자보다 덩치가 크다거나 피해자의 목 부위를 눌렀다는 이유만을 사후적으로 평가하여, 피고인에게(즉 칼을 들고 찾아온 사람으로부터 자신과 처의 생명, 신체를 지켜야 하는 70대의 노인에게) 상대방의 생명에 대한 위협을 가하지 않을 부분만을 이용하여 피해자를 제압하였을 것을 기대할 수는 없다. (다) 나아가 피고인은 자신의 주거 내에서 공격을 받았고, 당시는 새벽이었으므로 이웃집으로 도망가기도 어렵고, 경찰이 도착하기까지 10분 정도가 걸린 것으로, 보아 근처에 경찰서나 파출소가 있는 것으로 보이지도 않으므로 피고인과 H이 흥분한 피해자를 피해 도망갈 것을 기대하기도 어렵다. (라) 피고인은 위와 같은 침해행위를 방어하기 위해 피고인의 무릎으로 피해자의 목을 눌러 제압하였고, 결과적으로 피해자의 생명을 침해하긴 하였으나, 위와 같은 방위행위는 피해자의 침해행위로부터 피고인과 H을 보호하기 위한 저항수단으로서의 유형력을 행사한 것으로, 이는 오로지 방위의사에 의한 것이지 이를 넘어 피고인에게 폭행의 고의나 나아가 치사의 결과에 대한 예견가능성이 있었다고 보기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 도박의 점은 형법 제246조 제1항 단서에 의하여 죄가 되지 않는 경우에 해당하여, 폭행치사의 점에 관한 피고인의 행위는 형법 제21조 제1항의 정당방위에 해당하여 각 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 모두 무죄를 선고한다.