대구지방법원김천지원-2019고합27

범 죄 사 실 2019고합27 피고인은 2013. 3. 26.경 B과 함께 구미시 C에서 피해자 주식회사 D를 설립{피고인의 배우자인 E(현재 개명하여 F) 지분 40%, B의 지분 40%, 사내이사 G의 지분 20%}하여 그때부터 위 피해회사의 영업 및 자금관리를 하면서 피해회사의 통장, 카드 등을 보관하여 왔다. 피고인은 2014. 1. 10.경 피해회사를 위하여 피해회사의 통장, 카드 등을 업무상 보관하던 중, 피해회사의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 현금 700,700원을 출금하여 그중 396,780원을 회사의 업무와 무관하게 개인적인 용도로 소비한 것을 비롯하여, 그때부터 2017. 6. 15.경까지 별지 범죄일람표, 기재와 같이 297회에 걸쳐 피해회사의 체크카드를 사용하거나, 피해회사의 계좌에서 돈을 인출 또는 피고인 및 배우자 E의 계좌로 돈을 이체하는 등의 방법으로 피해회사의 기업은행 계좌와 H은행 계좌(계좌번호 2 생략)에 있는 피해회사의 돈 합계 447,572,140원을 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해회사의 재물을 횡령하였다. 2019고합28 피고인과 피해자 I(여, 37세)는 2014년에 교제를 시작하여 2017년부터 동거하는 사이이다. 피고인은 2018. 5. 22. 23:00경 여수시 J펜션 관리실에서 피해자와 말다툼 하던 중 피해자가 자신이 싫어하는 말을 했다는 이유로 화가 나 피해자의 안경을 벗긴 후 부수고 화장실로 들어간 피해자를 쫓아가 화장실 문을 발로 차 부수고 나무 바구니를 피해자의 머리 부위에 던져 맞추고 저항하는 피해자를 손으로 밀치고 넘어뜨린 후 다리와 손으로 목을 졸라 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 열린 두개내 상처가 없는 뇌진탕 등의 상해를 가하였다. 2019고합29 피고인은 2017. 5. 9.경 구미시 K에서 피해자 L에게 전화하여 “회사자재 구입 때문에 급하니 2,000만 원만 빌려 달라. 10일 정도만 쓰고 돌려주겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 피고인은 피해자로부터 돈을 받더라도 이를 회사자재 구입에 사용하고 약속대로 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2017. 5. 10.경 피고인 명의의 H은행 계좌로 2,000만 원을 송금 받아 편취하였다. 2019고합30 피고인은 구미시 C에 있는 피해자 주식회사 D에서 자금관리를 총괄하는 사람으로, 피해회사 법인카드를 사용함에 있어 회사를 위한 용도로 사용하여야 하고 개인적으로 사용하지 말아야할 업무상 임무가 있음에도, 2015. 7. 16.경 M에서 업무와 무관하게 개인적인 용도로 법인카드를 사용하며 60,100원을 결제한 것을 비롯하여, 그때부터 2017. 6. 10.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 위와 같은 방법으로 총 137회에 걸쳐 개인적인 용도로 법인카드를 사용하여 결제함으로써 합계 20,473,148원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해회사에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 2019고합27, 2019고합30 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, N, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(B, N, G 대질 부분 포함) 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서(B, G 대질 부분 포함) 1. B, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 각 수사보고(영장집행 결과에 대한), 수사보고(출입국 현황 및 사원현황에 대한), 수사보고(고소인 제출 출장경비 증빙자료 제출에 대한), 수사보고(고소인 제출 피의자임금 공제 증빙자료에 대한), 수사보고(전체 범행횟수 확인), 수사보고(개인별 출입국 현황에 대한), 수사보고(피의자 A의 법인카드 총 사용내역에 대한), 수사보고(피해자 주식회사 D 법인등기부등본 사본 제출에 대한), 수사보고(범죄일람표 1, 2 첨부), 수사보고(범죄일람표 수정), 수사보고(고소인 제출자료 첨부) 1. H은행 예금거래내역(㈜D, (계좌번호 2 생략)), 2014년 기업은행 예금거래내역(㈜D,(계좌번호 1 생략)), 2015∼2016년 기업은행 예금거래내역(㈜D, (계좌번호 1 생략)), 계좌별거래명세표(F, 기업은행, (계좌번호 3 생략)), 신자유저축예금 거래명세표(A, H은행, (계좌번호 4 생략)), 계정별원장, 기업은행 법인카드 사용내역, 법인계좌거래내역, 계정별원장 1. 각 개인별 출입국 현황, 사원명부, 고소인 제출 횡령내역, 각 법인등기부 2019고합28 1. 피고인의 법정진술 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 진단서 2019고합29 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 L의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 및 검찰 피의자신문조서 사본 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 수사보고(고소인 서류제출), 수사보고(피의자 가족 상대 수사), 수사보고(피의자 A 소재 관련), 수사보고(주식회사 D 회사 대표 상대 전화진술청취), 수사보고(D회사 법인계좌 거래내역 첨부), 수사보고(별건 피의자신문조서 첨부) 1. 입금증, 가족관계증명서, 계좌거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제 356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범 가중) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 업무상횡령죄 관련 피고인은 일부 돈을 피해자 주식회사 D(이하 ‘피해회사’라 한다) 명의의 법인계좌로 입금하였고, 피고인 및 피고인의 배우자가 각 개인 소유의 돈을 피해회사의 업무를 위하여 사용하기도 하였으며, 피고인은 피해회사 명의의 계좌에서 인출하거나 피고인 명의의 계좌로 이체한 금원 중 일부분을 피해회사의 업무를 위하여 사용하였다. 따라서 그 금원들은 모두 횡령금액에서 공제되어야 한다. 나. 사기죄 관련 피고인이 피해자 L로부터 차용한 20,000,000원은 비교적 소액으로 변제 가능한 금액이므로 피고인에게 변제능력이 없었다고 볼 수 없고, 그 전에 피해자로부터 여러 차례 돈을 차용하고 변제한 사실에 비추어 변제의사 또한 없었다고 볼 수 없다. 다. 업무상배임죄 관련 피고인의 업무상배임행위로 인한 피해금액 중 4,708,530원은 피해회사의 업무를 위하여 사용하였고, 피해회사의 직원들이 2015. 8.부터 2017. 6.까지 22개월 동안 별도로 피해회사의 법인카드를 개인적인 용도로 매월 500,000원을 사용하여 결제함으로써 11,000,000원(= 500,000원 × 22개월) 상당의 재산상 이익을 취득하였으므로, 위 금원들은 피고인의 배임액에서 공제되어야 한다. 2. 업무상횡령죄 관련 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 1) 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용하면서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름 없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 2) 한편 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 등 참조). 3) 업무상횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로서 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조). 나. 판단 1) 피해회사에 대한 계좌 이체금액 및 현금 입금액 공제 관련 부분 가) 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 2013. 5.부터 2017. 6.까지 피해회사에 대하여 피고인 및 피고인의 배우자 E의 각 계좌에서 피해회사의 계좌로 돈을 이체하거나 피해회사의 계좌에 현금을 입금하는 방법으로 총 34회에 걸쳐 합계 162,190,000원을 지급하였으므로, 위 금원은 피고인의 횡령금액을 산정함에 있어 공제되어야 한다. 나) 판단 앞서 본 법리에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피고인의 업무상횡령 범죄사실은 2014. 1. 10.부터인바 피고인이 2013년에 피해회사에 지급한 금원은 피고인의 횡령금액과 관계없는 점, 피고인이 별지 범죄일람표, 기재와 같이 피해회사의 자금을 임의로 사용한 즉시 횡령죄가 성립하는 점, 피고인은 상당한 금액을 가지급금으로 처리하여 오면서도 피해회사와 이자 또는 변제기의 약정을 한 적은 없는 점, 설령 피고인이 횡령금에 대해 피해회사에게 변제할 의도가 있었거나 실제로 변제되었다고 하더라도 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미칠 수 없는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 피해회사에 162,190,000원을 지급하였다고 하더라도 위 금원을 횡령금액에서 공제할 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장을 받아들이지 아니한다. 2) 피고인 및 피고인의 배우자의 업무상 지출금액 공제 관련 부분 가) 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 2014. 1. 15.부터 2017. 5. 9.까지 피고인 및 피고인의 배우자의 각 은행계좌에서 피해회사의 업무를 위하여 총 88회에 걸쳐 합계 27,888,000원을 지출하였으므로, 위 금원은 피고인의 횡령금액을 산정함에 있어 공제되어야 한다. 나) 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피고인이 주장하는 개인지출 금액 중 피해회사의 업무를 위하여 사용한 것으로 밝혀진 부분과 관련하여, 검사가 피고인의 위 주장을 반영하여 그 부분을 횡령금에서 제외하고 공소를 제기한 점, 그 외에 피고인이 주장하는 27,888,000원이 피해회사의 운영 등을 위하여 사용되었다는 점을 인정할 객관적인 자료가 없는 점, 피고인의 주장을 피고인이 피해회사에 대하여 피고인이 지출한 비용의 상환을 청구할 수 있는 채권이 존재한다는 취지로 본다고 하더라도, 피고인이 자신의 개인적 채권을 변제받는 절차를 전혀 거치지 아니한 채 피해회사의 금원을 개인적인 용도로 사용한 것은 횡령에 해당한다 할 것인 점 등을 종합해 보면, 피고인 및 피고인의 배우자가 지출한 27,888,000원을 횡령금액에서 공제할 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장을 받아들이지 아니한다. 3) 중국 출장비용 관련 부분 가) 피고인 및 변호인의 주장 2015년 중국 출장비용, 중국 출장 시 접대 및 회식비, 통역사 사용비용, 휴대폰 로밍요금, 피고인의 신용카드 사용비용은 모두 피고인이 피해회사의 업무를 위하여 사용한 것이므로, 위 금원들은 피고인의 횡령금액을 산정함에 있어 공제되어야 한다. 나) 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피고인 주장하는 중국 출장비용 중 계정별원장에 출장 관련 내역이 기재되어 있고 영수증이 제출되어 있는 경우, 검사가 피고인의 위 주장을 반영하여 그 부분을 횡령금에서 제외하고 공소를 제기한 점, 그 외에 피고인이 주장하는 중국 출장비용 상당의 금원에 관하여 피해회사의 회계장부에 기재가 없고, 피해회사를 위하여 사용되었음을 뒷받침할 소명자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 금원이 피해회사를 위하여 사용된 것으로 볼 수 없고, 가사 피고인이 피해회사의 업무를 위하여 현금 또는 본인의 신용카드를 사용함으로써 피해회사에 대하여 비용의 상환을 청구할 수 있다고 하더라도 이는 피고인과 피해회사와의 사이에 별도의 정산절차를 통하여 회계처리가 이루어져야 하는 것으로 보이므로(이는 사후적으로 별도의 금전채권이 있음을 주장하는 것과 다를 바 없어 이미 성립한 업무상횡령죄에 어떠한 영향이 있는 것은 아니다), 위 금원을 횡령금액에서 공제할 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장을 받아들이지 아니한다. 4) 상여금 관련 부분 가) 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해회사 직원들에게 명절, 하계휴가 및 연말에 정기적으로 상여금을 지급하였는바, 이 부분은 모두 피해회사의 운영을 위하여 사용된 돈이므로 피고인이 횡령하였다고 볼 수 없어 피고인의 횡령금액에서 공제되어야 한다. 나) 판단 기록에 의하면 피고인이 피해회사의 직원들에게 명절 및 휴가 상여금 명목으로 일부 돈을 지급한 것으로 보이기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피고인은 피해회사 명의의 계좌에서 인출한 돈을 피해회사의 직원들에 대한 상여금으로 사용하였다고 변소하면서 그 사용내역을 구체적으로 밝히고 있으나, 피해회사의 회계장부에 그에 관한 기재가 없고, 이를 입증할 만한 객관적인 자료도 없는 점, 피해회사의 기업은행 계좌출금내역을 보면 1,000,000원 이하의 소액 단위로 수시로 인출되고 있어, 피해회사의 계좌에서 관리되고 있던 돈이 출금된 일자 무렵에 피고인이 주장한 명절 및 휴가 상여금 명목으로 지출되었다고 보기 어려운 점, 피고인이 피해회사의 직원들에게 상여금을 지급할 목적이었다면, 피해회사 명의의 은행계좌에서 직원들의 개인 계좌로 곧바로 돈을 송금하면 될 것이고, 굳이 피고인의 계좌로 송금한 후 현금으로 인출하여 상여금을 지급할 아무런 이유가 없는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 주장하는 상여금 명목의 금원을 횡령금액에서 공제할 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장을 받아들이지 않는다. 5) 스키장 및 야유회 비용 관련 부분 가) 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해회사 직원들과 스키장 및 야유회를 자주 다녀왔고, 차량유류비 및 장보기비용을 제외하고는 피해회사 법인카드를 사용한 내역이 없어 피고인이 숙박비, 리프트권 구매 비용, 식비를 현금으로 결제한 것이 틀림없으므로, 이와 같이 피고인이 피해회사의 복리후생비 명목으로 지출한 스키장 관련 지출 비용 3,370,000원과 야유회 관련 지출 비용 3,101,900원은 피고인의 횡령금액을 산정함에 있어 공제되어야 한다. 나) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 주장하는 금원이 피해회사를 위하여 사용된 것으로 보기 어려워, 위 금원을 횡령금액에서 공제할 수 없다. ⑴ 피해회사의 회계장부에 피고인이 주장하는 위 금원들에 관한 기재가 없다. ⑵ 피고인은 피해회사 직원들과 함께 다녀온 스키장 및 야유회에서 숙박비 및 리프트권 구매 비용, 식비를 현금으로 결제하였다고 주장하고 있으나 그 사용내역을 입증할 만한 객관적인 자료가 없다. ⑶ 피해회사의 계좌에서 관리되고 있던 돈이 인출된 일자와 피고인이 주장하는 스키장 방문 일자가 다른 경우에는 피해회사의 계좌에서 인출된 돈이 피고인이 주장하는 스키장 숙박비용 등에 사용되었다고 보기 어렵다. ⑷ 피고인과 공동으로 피해회사를 운영하였던 증인 B은 이 법정에서 일부 야유회의 경우 거래처 사람들과 함께 하였고 거래처에서 비용을 부담하였을 것으로 생각한다고 진술하였는바, 피고인이 주장하는 금원이 그대로 야유회 등의 비용으로 사용되었다고 보기 어렵다. ⑸ 피고인이 피해회사의 업무를 위하여 현금을 사용함으로써 피해회사에 대하여 비용의 상환을 청구할 수 있다고 하더라도 이는 피고인과 피해회사와의 사이에 별도의 정산절차를 통하여 회계처리가 이루어져야 하는 것으로 보인다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장을 받아들이지 않는다. 6) 거래처 상품권 지급 관련 부분 가) 피고인 및 변호인의 주장 별지 범죄일람표 순번 3, 4번은 피해회사 거래처에 설날 명절 상품권을 지급하기 위하여 피해회사의 돈을 사용한 것이므로, 이와 같이 피해회사의 접대비 명목으로 지출된 금원은 피고인의 횡령금액을 산정함에 있어 공제되어야 한다. 나) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피해회사의 회계장부에 피고인이 주장하는 위 금원에 관하여 기재가 없는 점, 피고인이 피해회사의 돈으로 상품권을 구입하였다고 볼만한 객관적인 자료가 없는 점, 피고인이 상품권을 구입할 목적이었다면 피해회사 법인카드를 사용하면 족하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 금원을 횡령한 사실이 인정되므로, 피고인이 주장하는 접대비 명목의 금원을 횡령금액에서 공제할 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장을 받아들이지 않는다. 7) 피고인의 현금 지출 관련 부분 가) 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 피해회사의 업무를 위하여 필요한 경우 현금을 지출한 내역(아래에서 무죄로 판단하는 금원을 제외한 부분), 피고인이 피해회사의 업무를 위하여 개인 신용카드를 사용하여 결제한 내역 및 피해회사의 직원들이 피해회사의 업무를 위하여 개인 신용카드를 사용하여 결제한 경우 피고인이 위 직원들에게 현금을 지급한 내역, 거래처 직원들에 대한 경조사비 지급 내역, 거래처 직원들에 대한 접대비 및 피해회사 직원들에 대한 회식비 지급 내역, 피해회사 직원들에게 현금으로 지급한 대리운전비 및 택시비 지급 내역, 피해회사가 사용한 일용직 기술자들에 대한 일당 지급 내역, 미니키보드 구입비용 지급 내역에 따른 각 금원은 모두 피고인이 피해회사의 운영 업무를 위하여 지출한 것이므로, 위 금원들은 피고인의 횡령금액을 산정함에 있어 공제되어야 한다. 나) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피고인이 주장하는 위 금원들에 관해 피해회사의 회계장부에 기재가 없거나 피고인이 현금으로 지출했다는 금원 중 접대비 3,057,500원은 계정별원장에 법인카드로 지출된 것으로 기재되어 있는 점, 피고인이 주장하는 위 금원들이 피고인이 주장하는 용도로 사용되었다는 점을 인정할만한 객관적인 자료도 없는 점, 특히 피고인은 피해회사 직원들에게 현금으로 지급하였다고 주장하는 대리운전비 및 택시비를 산정함에 있어 아무런 근거 없이 피고인이 각 회식 때마다 피해회사 직원들 중 적어도 3명에게 각 50,000원씩을 지급한 것으로 추정하여 계산하고 있을 뿐인 점, 피고인은 수사기관에서 피해회사가 횡령으로 주장하는 금액 중 일부 금액에 대하여 횡령하지 않았다고 주장하였고 검사가 피고인의 위 주장을 반영하여 그 부분을 횡령금에서 제외하고 공소를 제기하거나 회계장부에 기재된 금액은 공소장변경을 통해 횡령금액에서 제외된 점, 피고인은 검찰에서 공소사실 기재 횡령금 전부의 횡령 사실에 대하여 인정하기도 하였던 점 등을 종합해 보면, 피고인이 주장하는 위 각 금원 상당액을 횡령금액에서 공제할 수 없다 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장을 받아들이지 않는다. 8) 지방세 납부 관련 부분 가) 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해회사를 위하여 피해회사에 부과되는 국세, 지방세를 현금으로 납부하였는바, 피고인이 피해회사의 계좌에서 돈을 인출한 별지 범죄일람표 기재 일자와 지방세 납부일자 사이에 시간적 간격이 있더라도, 피고인이 피해회사의 돈을 인출하여 보관하다가 피해회사를 위하여 지방세를 납부하는 데 사용한 것이므로, 피고인이 현금으로 납부한 지방세 상당액은 피고인의 횡령금액에서 공제되어야 한다. 나) 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해회사의 지방세로 2014. 4. 23. 384,000원, 2014. 7. 11. 1,302,770원, 2015. 7. 16. 1,552,310원이 각 납부된 사실(공판기록 4권, 지방세 세목별 과세증명서)이 인정된다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피고인은 피해회사가 횡령으로 주장하는 금액 중 일부 금액은 피해회사에 부과된 국세, 지방세 등으로 납부하였다고 주장하였고, 검사가 피고인의 위 주장을 대부분 반영하여 그 부분을 피고인의 횡령금에서 제외한 점, 이와 같이 제외되고 남은 부분 중 피고인이 피해회사의 계좌에서 돈을 인출한 별지 범죄일람표 기재 일자와 피해회사의 지방세납부일자 사이에 시간적 간격이 있는 경우 피고인이 위 돈을 피해회사에 부과된 지방세 납부 용도로 사용하였다고 보기 어려운 점, 피고인이 피해회사의 돈을 미리 인출하여 보관하고 있다가 피해회사에 부과된 지방세를 납부하는 데 사용한다는 것도 선뜻 납득하기 어려운 점 등을 종합해 보면, 피고인이 주장하는 위 금원 상당액을 횡령금액에서 공제할 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장을 받아들이지 않는다. 3. 사기죄 관련 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 1) 사기죄는 다른 사람을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 터 잡아 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되고, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산적 거래관계에 있어서 서로 지녀야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적, 소극적 행위를 말하며, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적, 객관적으로 결정하여야 한다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91도2746 판결 등 참조). 2) 타인으로부터 금전을 차용하면서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련 방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2014도3775 판결 등 참조). 3) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도443 판결 등 참조). 나. 판단 위 법리에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피고인은 2015. 5. 9. 피해자 L로부터 금전을 차용할 당시에 회사자재구입 용도로 필요하다고 하면서, 10일 정도만 사용하고 상환하겠다고 하였던 점, 피해자는 피고인이 이전에도 돈을 빌렸다가 갚았던 적이 있어 이번에도 차용금을 사용한 후 짧은 기간 내에 돌려줄 것이라고 생각하고 피고인에게 금원을 빌려준 것으로 보이는 점, 그러나 피고인은 위 차용금을 회사자재구입 용도로 사용하지 않았고, 변제기한 내에 변제하지 않았으며 연락조차 되지 않았던 점, 2017년 초반부터 피해회사의 사정이 좋지 않은 상태였고 실제로 2017. 7.경 피해회사의 채무는 O에 대한 채무 약 3억 6,000만 원을 포함하여 약 6억 원에 달하였던 반면에, 미수금은 2억 원 정도에 불과했던 점, 위 금원 차용 당시 피고인은 개인적인 재산이 없었고 채무초과상태였던 점, 피고인도 검찰에서 차용금 중 일부를 개인적인 용도로 사용한 사실을 인정한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 위 차용금을 변제할 의사나 능력이 있었다고 할 수 없다. 따라서 피고인 및 그 변호인의 위 주장을 받아들이지 아니한다. 4. 업무상배임죄 관련 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 이러한 법리는 회사 임직원이 업무 목적으로만 사용하여야 하는 법인카드를 개인적인 용도로 사용하여 배임죄가 성립하는지 여부가 다투어지는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 나. 판단 1) 피해회사 업무를 위한 사용 관련 부분 가) 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해회사 법인카드를 업무와 무관하게 개인적인 용도로 사용한 행위 중 일부는 다른 직원이 사용한 것이거나 피해회사의 업무를 위하여 사용한 것이므로 그에 해당되는 금원 상당액 합계 4,708,530원은 피고인의 배임액에서 공제되어야 한다. 나) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 주장하는 4,708,530원 상당의 피해회사 법인카드 사용 부분은 피고인이 피해회사의 업무 및 운영을 위하여 사용한 것으로 보기 어렵고 피고인이 개인적인 용도로 사용한 것으로 봄이 타당하므로, 위 금원을 배임액에서 공제할 수 없다. ⑴ 피고인과 공동으로 피해회사를 운영하였던 고소인 B은 수사기관에서 일관하여 ‘피고인의 법인카드 사용내역 중 개인적인 용도로 사용한 것이 분명한 부분만을 골라서 고소하였다’는 취지로 주장하였고, 피고인이 피해회사의 업무를 위하여 사용한 것이라고 주장한 부분 중 상당 부분(식대 및 주유비 등)은 이미 공소사실에서 제외되었다. ⑵ 피고인은 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해회사 법인카드를 사용함에 있어 일부는 피해회사의 업무를 위하여 사용하였다고 주장하고 있으나, 그와 같은 사용내역을 입증할 만한 객관적인 자료가 없고, 대표이사의 승인 등의 절차를 밟지 않고 임의로 법인카드를 사용하였으며, 지출결의서 등의 증빙 자료 역시 존재하지 않는다. ⑶ 피고인은 별지 범죄일람표 순번 7은 피해회사 직원 G이 사용한 것이고, 같은 표 순번 8은 피해회사 직원 N이 사용한 것이라고 주장하나, 증인 G은 법정에서 별지 범죄일람표 순번 7 기재 일시, 사용처에서 법인카드를 사용한 사실이 없다고 진술하였고, 증인 N 역시 가족 생일모임에서 두 번 정도 피해회사 법인카드를 사용한 것을 제외하고는 개인적으로 사용한 적이 없다고 진술하면서 별지 범죄일람표 순번 8 기재 일시, 사용처에서 법인카드를 사용한 사실이 없다고 진술하였다. ⑷ 피고인은 백화점 등에서 피해회사 법인카드로 거래처 담당자 접대용 선물을 구입하였다고도 주장하나, 증인 N은 그와 같은 사실을 모른다고 진술하였고, 증인 G은 상품권의 경우 자신이 직접 거래처 직원들에게 지급하였으므로 그 지급 사실을 알고 있지만, 접대용 선물을 구입하여 전달한 사실은 모른다고 진술하였다. ⑸ 피고인이 피해회사의 업무를 위하여 사용하였다고 주장하는 피해회사 법인 카드 사용내역들은 백화점, 마트, 항공기내 판매, 휴대전화 수리 등으로써 피해회사의 업무를 위하여 지출할 것이 통상적으로 예상되는 사용처에 관한 것이라고 보기는 어렵고, 한편 2015. 8. 5.부터 피해회사의 대표이사로 등기된 증인 B은 법정에서 피고인과 만나던 여성들이 피해회사의 법인카드를 사용하고 있다는 사실을 알고 있었고, 통신요금, 휴대전화 수리비 등의 목적으로 법인카드를 사용하기로 피고인과 합의한 적이 없다고 진술하였다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장을 받아들이지 않는다. 2) 피해회사 직원들의 법인카드 사용 관련 부분 가) 피고인 및 변호인의 주장 피고인 외에 피해회사의 직원들인 B, G, N이 피해회사의 법인카드를 사용하였고, 2015. 8.부터 2017. 6.까지 22개월 동안 별도로 피해회사의 법인카드를 개인적인 용도로 매월 500,000원을 사용하여 결제함으로써 11,000,000원(= 500,000원 × 22개월) 상당의 재산상 이익을 취득하였으므로, 형평에 따라 위 직원들이 취득한 이익인 11,000,000원 상당액은 피고인의 배임액에서 공제되어야 한다. 나) 판단 살피건대, 가사 피해회사의 직원들이 피해회사의 업무와 무관하게 개인적인 용도로 피해회사의 법인카드를 사용하였다고 하더라도, 피고인의 업무상배임죄 성립에 영향을 미칠 수 없고, 피고인의 배임액에도 영향을 미칠 수 없으며, 위 직원들이 법인 카드를 사용하여 결제한 금원 상당액을 피고인의 배임액에서 공제할 것도 아니라고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장을 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령ㆍ배임범죄 > 01. 횡령ㆍ배임 > [제3유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 나. 제2범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼1년 다. 제3범죄(상해) [유형의 결정] 폭력범죄 > 01. 일반적인 상해 > [제1유형] 일반상해 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원(피해 회복을 위한 진지한 노력 포함) 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2월∼10월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년∼3년 9월 10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 [불리한 정상] 피고인은 피해회사를 운영하면서 대외적인 업무뿐만 아니라 자금 관련 업무를 담당하였는바, 다른 동업자 및 직원들에게서 신뢰받고 있는 점을 악용하여 약 4년이라는 장기간 동안 5억 원에 가까운 이 사건 횡령 및 배임범행을 저질렀다. 이 사건 횡령 및 배임범행으로 인하여 피해회사의 자금 상황이 악화되어 사업 운영에 차질을 빚는 등 피해회사가 입은 피해가 크다. 피고인이 자신을 신뢰하여 함께 회사를 운영하여 온 동업자들의 믿음을 저버린 채 장기간 횡령 및 배임 행위를 반복하였다는 점에서도 그 죄질이 좋지 않다. 그럼에도 불구하고, 아직까지 피해 회복이 이루어지지 아니하였고, 피해자와 합의를 위한 노력을 하지 않고 있으며, 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 또한, 피해회사를 운영하며 알게 된 피해자 L로부터 2,000만 원을 편취하여 재산상 피해를 입혔고, 피고인과 동거하던 피해자 I를 자신이 싫어하는 말을 했다는 이유로 손으로 밀치고 목을 조르는 등 폭행하여 상해를 가하였다. 이와 같은 사정을 종합하면, 피고인에게 그 죄책에 상응하는 엄중한 형의 선고가 불가피하다. [유리한 정상] 다만, 피고인이 피해자 I에 대한 상해 및 업무상횡령, 업무상배임 중 일부 범죄사실에 관하여는 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, 피해자 L와 합의하여 위 피해자는 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피해자 I 역시 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 3. 26.경 B과 함께 구미시 C에서 피해자 주식회사 D를 설립하여 그때부터 위 피해회사의 영업 및 자금관리를 하면서 피해회사의 통장, 카드 등을 보관하여 왔다. 피고인은 2014. 1. 10.경부터 2017. 6. 15.경까지 피해회사를 위하여 피해회사의 통장, 카드 등을 업무상 보관하던 중, 피해회사의 계좌에서 돈을 인출 또는 피고인 및 배우자 E의 계좌로 돈을 이체하는 등의 방법으로 피해회사의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)와 H은행 계좌(계좌번호 2 생략)에 있는 피해회사의 돈 34,432,462원{피고인이 인출한 범죄일람표, 기재 482,004,602원 중 앞에서 유죄로 인정한 447,572,140원을 뺀 금액}을 회사의 업무와 무관하게 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 2014년부터 2017년까지 피해회사의 업무와 관련하여 필요한 경우 현금으로 25,706,209원(피고인이 주장하는 28,972,909원 중 앞에서 배척한 접대비 3,057,500원과 2014. 1. 10. 이전 지출금 209,200원을 제외한 금액)을 지출하였고, 피해회사가 지급해야 하는 물품 및 용역 대금 8,726,253원을 현금으로 지출했는바, 위 금원 합계 34,432,462원은 전체 횡령금액에서 공제되어야 한다. 3. 판단 앞서 본 증거들 및 기록에 의하면 피고인이 2014. 1. 10.부터 2017. 6. 15.까지 사이에 피해 회사의 돈 482,004,602원을 인출한 사실이 인정되나, 한편 피해 회사의 계정별원장에 2014. 1. 10. 이후로 2017년까지 25,706,209원이 지출된 것으로 기재되어 있거나 기재되어 있지 않은 금원의 경우 지출에 관한 영수증들이 존재하는 점, 지출 내역 또한 피해 회사의 업무에 관한 것으로 보이는 점, 계정별원장의 지출내역을 뒷받침하는 영수증들이 상당수 존재하는 점, 위와 같은 지출은 회사의 일상적인 소액 지출에 해당하여 그와 지출을 위해 현금을 인출해 둘 필요성이 있어 보이는 점, 피해회사의 법인계좌에서 계정별원장 기재 금원들이 결제된 것으로는 보이지 않는 점, 피해회사를 공급받는자로 하여 합계 8,726,253원의 세금계산서가 발급되었는데, 피해회사의 계좌에서 출금된 내역은 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 인출한 피해회사의 돈 중 일부를 위와 같은 지출에 사용했을 가능성을 배제할 수 없어 피고인이 이를 개인적 용도로 사용했다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 34,432,462원은 포괄일죄에 해당하는 전체 횡령금액에서 제외되어야 함이 마땅하다. 4. 결론 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 공소제기된 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.