서울남부지방법원-2012고합316

범죄사실 1. D의 범행 리서치업 등을 목적으로 하는 ㈜㈜E(이하 'E'라 한다)의 실제 운영자인 D는 E 명의로 허위 세금계산서를 발급해주면서 그 세금계산서에 기재된 공급가액의 10%에 해당하는 금액을 수수료 명목으로 받아 이익을 취하고, 이러한 허위 세금계산서 발급에 따른 부가가치세 등의 세금 부담을 줄이기 위해 다시 다른 업체로부터 허위 세금계산서를 발급받기로 하였다. 가, D는 2011. 4. 말경 서울 구로구 F건물 405호 E의 사무실에서, 사실은 ㈜G(이하 'G'라 한다)로부터 재화 또는 용역을 공급받은 사실이 없음에도, G로부터 공급가액 29,000,000원 상당의 허위 세금계산서 1매를 교부받았다. 이를 비롯하여 D는 2011. 4. 말경부터 같은 해 6. 말경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 G로부터 위와 같은 방법으로 15회에 걸쳐 공급가액 합계 1,964,000,000원 상당의 허위 세금계산서 15매를 교부받았다. 나. D는 2011. 1. 말경 위 E 사무실에서, 사실은 ㈜㈜H(이하 'H'이라 한다)에 재화 또는 용역을 공급한 사실이 없음에도, H에게 공급가액 203,025,680원 상당의 허위 세금계산서 1매를 교부하였다. 이를 비롯하여 D는 2011. 1. 말경부터 2011. 9. 말경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 위와 같은 방법으로 H 및 ㈜I(이하 'I' 이라 한다)에 18회에 걸쳐 공급가액 합계 3,379,701,200원 상당의 허위 세금계산서 18 매를 교부하였다. 위와 같이 D는 영리를 목적으로 재화 또는 용역의 거래 없이 공급가액 합계 5,343,701,200원 상당의 허위 세금계산서 33 매를 발급하거나 발급받았다. 2. 피고인의 범행 피고인은 E의 명의상 대표이사로서 피고인의 명의로 허위의 세금계산서를 발급하거나 발급받는 등으로 D의 위 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. J, K에 대한 각 검찰 진술조서 1. 고발서, 조사종결보고서, 기타소득 지급명세서, 소득구분별집계현황, 지급내역 및 통장거래내역, 부가가치세예정 신고서, 세금신고서, 매출처별세금계산서합계표, 매입처별세금계산서합계표, 사업자등록증, 법인등기부등본, 각 통장거래내역, 수사보고서(A이 제약회사 직원들과 전혀 통화한 사실이 없다는 사실 확인), 수사보고서(I이 리베이트 건으로 처벌받은 판결문 첨부), 고발장, 송금처 내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호, 제2항, 조세범처벌법 제10조 제3항 제1호, 형법 제32조 제1항(포괄하여, 징역형과 벌금형의 필요적 병과) 1. 방조감경 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호, 제6호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항, 제2항(징역형에 대하여) 양형의 이유 피고인의 이 사건 범행은 실제로 재화나 용역을 공급하거나 공급받은 사실이 없음에도 가공의 세금계산서를 교부하거나 교부받았다는 것으로, 이로써 업체들이 허위의 세금계산서를 토대로 부가가치세를 부당하게 공제받게 되는 등 국가의 조세수입을 현저히 감소시키고 조세질서를 심히 훼손하였는바 이러한 행위를 근절할 필요성이 크다 할 것인 점, 특히 피고인이 대표로 있던 E는 가공거래만을 위해 존재한 법인으로 실질적으로 영업을 한바가 없고, 이 사건 범행은 제약회사가 의사들에게 불법적인 리베이트를 제공하는데 이용되었으며, D가 얻은 이익도 적지 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 교부하거나 교부받은 허위 세금계산서의 공급가액 합계액이 약 53억 원에 이르는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 그에 상응한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인은 한차례의 벌금형으로 처벌받은 외에는 동종 전과 내지 실형 전과가 없고, 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인은 D의 이 사건 범행을 방조하는데 그쳤고 이 사건으로 인하여 얻은 이익이 그리 크지 않은 것으로 보이지는 않는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 여러 양형 조건들을 고려하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 E의 대표이사로서 E의 실제 운영자인 D와 공모하여 범죄사실 제1항과 같이 영리를 목적으로 재화 또는 용역의 거래 없이 공급가액 합계 5,343,701,200원 상당의 허위 세금계산서 33 매를 발급하거나 발급받았다. 2. 피고인 및 그 변호인 주장의 요지 이 사건 범행은 전적으로 D가 주도하였고, 피고인은 D의 단순한 업무 조력자에 불과하여 피고인은 이 사건 공소사실의 공동정범이 아닌 종범에 해당한다. 3. 관련 법리 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 이어야 한다(대법원 2000. 4. 7. 고 2000 판결 등 참조). 따라서 피고인을 이 사건 공동정범으로 처벌하기 위하여는 피고인이 D의 이 사건 범행을 알고도 용인하였다는 것만으로는 부족하고 적어도 피고인의 의사가 허위 세금계산서 교부 등의 범행을 위하여 D와 일체가 되어 그의 행위를 이용하여 자신의 범행을 하고자 하는 의사를 실행에 옮기려는 것이라고 평가될 수 있는 정도에까지 이르러야 한다. 4. 이 법원의 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 각 증거만으로는 피고인이 이 사건 허위 세금계산서 교부 등의 범행을 위하여 D와 일체가 되어 그의 행위를 이용하여 피고인의 범행의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 의사가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인과 D는 최초 수사 단계에서 피고인이 이 사건 범행을 주도한 것이라고 진술하다가 피고인이 구속된 이후 함께 진술을 번복하여 D의 부탁으로 피고인이 위와 같이 거짓 진술을 한 것이고, I. H과 계약을 체결하거나 이 사건 실제 수익을 얻는 등으로 이 사건 범행을 실제 주도한 사람은 D로, E와 G의 실제 운영자는 D이고, 피고인은 E의 명의상 대표이사에 불과하다고 진술하고 있다. D는 사실상 폐업 상태에 있던 ㈜L의 주주였는데, 2010. 5. 10. 이 사건 가공거래를 위해 위 회사의 상호를 E로 변경하였고, 같은 날 피고인이 E의 대표이사로 취임한 점, 피고인은 제약회사에서 근무한 사실이 없었던 반면, D는 ㈜M에서 3년간 근무하는 등 제약회사에서 근무한 사실이 있어 제약 업계에 대해 잘 알고 있었고, 피고인은 I, H 직원들과 전화 통화를 한 사실도 없는 점, I의 직원인 K와 H의 직원인 J도 D의 제안에 따라 D와 계약하고 이 사건 가공거래를 하게 되었다고 진술하고 있는 점, D는 G의 별건 가공거래 상대방인 ㈜N의 대표이고, G는 I과도 가공거래를 하였는데, ㈜N E의 사업장 소재지는 '서울 구로구 F건물 405'로 동일한 점, O와 P는 D의 친형들인데, O는 E의 직원이었고, P는 G의 이사이었던 점 등에 비추어 보면, 위와 같이 피고인과 D가 번복한 진술에 신빙성이 있고, 결국, E, G의 실제 운영자는 D이고, 피고인은 단순한 명의대여자로 참여하고 E로부터 월급을 받은 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 범행 당시 E에서 100만 원 내지 180만 원의 급여를 받은 것이 대부분이고, D의 지시에 따라 위 범죄사실과 같은 허위 세금계산서를 발급해주고 그 세금계산서에 기재된 공급가액의 10%에 해당하는 수수료에 대하여는 거의 이익을 취득하지 않은 것으로 보이는바, 이는 동업에 따른 이익금의 분배라기보다 명의대여의 대가 정도로 봄이 상당하다. 피고인이 사무실에 출근하여 한 허위 세금계산서 등의 작성, 계좌입금 등의 업무는 단순보조업무에 지나지 아니하고 실제 제약업계와 가공거래를 하기로 하는 계약을 체결하고, 그로인한 수익을 얻거나 불법적인 방법으로 의사들에게 리베이트를 제공하는 것과 관련된 일은 D가 주도했던 것으로 보인다. 5. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 방조행위에 관한 공소사실이 포함되어 있고, 이 사건의 심리경과에 비추어 공소장의 변경 없이 위 방조행위를 판시와 같이 유죄로 인정하는 것이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 보이는바, 결국 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 방조행위를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여는 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.