의정부지방법원고양지원-2019고단3086

공소사실 피고인은 2015. 4. 28.경 피해자 B과 피해자가 이미 토지개발 사업을 진행 중이던 양주시 C, D, E 등 토지 3필지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여, “피고인은 사 업자금 2억 원을 출자하여 토목공사를 진행하고, 피해자는 위 토지개발 사업과 관련된 인・허가 절차 및 민원 처리업무를 담당하는 등 역할분담을 하여 토지개발 사업을 진행하고, 피고인과 피해자는 사업과 관련된 모든 절차에 관한 권한을 공동으로 행사하는 등 50 대 50의 지분을 가지며, 토지개발 사업이 종료되면 사업수익금 중 상호간의 모든 지출을 공제한 금원을 50 대 50으로 나누고, 사업이 실패하여서 위 토지를 매매하였을 때는 그 토지매매대금 중 공과금을 제외한 금원도 공동으로 분배한다.”라는 내용의 동업계약을 체결하였다. 피고인은 위와 같은 동업 약정에 따라 2016. 3. 30. 이 사건 토지에 대하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 피고인은 2018. 3. 7. 의정부시 소재 의정부지방법원 의정부등기소에서, 위와 같은 동업약정에 따라 보관 중이던 이 사건 토지에 대하여 피해자와 아무런 상의 없이 피고인과 재혼한 처의 딸인 F에게 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권설정등기를, 피고인과 재혼한 처의 딸인 G에게 채권최고액 2억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 각각 경료해주어 이 사건 토지 중 위 각 채권최고액의 합계액인 4억 원 상당의 재산 가치를 횡령하였다. 2. 변호인의 주장요지 피고인은 피해자와 동업계약을 체결하면서 이 사건 토지의 소유권이전등기는 피고인 명의로 한다는 약정에 따라 편의상 피고인 단독 명의로 등기한 것으로 이 사건 토지 중 피해자의 몫에 해당하는 1/2 지분에 대하여는 피해자가 피고인에게 명의신탁한 것이다. 그런데 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)에 따라 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대하여 ‘타인의 재물을 보관하는 자’가 아니므로 횡령죄가 성립되지 않는다. (이에 대하여 검사는, 이 사건 토지는 피고인과 피해자의 동업재산인데 동업재산은 동업자의 합유에 속하므로, 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 이를 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립하는바, 동업자인 피고인이 공소사실 기재 근저당권을 설정함으로써 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분하였으므로 횡령죄가 성립한다고 주장한다) 3. 판단 가. 관련법리 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결 등 참조). 동업을 목적으로 한 조합이 조합체로서 또는 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면, 민법 제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되고(이는 민법 제187조에 규정된 '법률의 규정에 의한 물권의 취득'과는 아무 관계가 없다. 따라서 조합체가 부동산을 법률행위에 의하여 취득한 경우에는 물론 소유권이전등기를 요한다.), 다만 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 그 대신 조합원 1인의 명의로 소유권이전등기를 하였다면 이는 조합체가 그 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 하고, 따라서 부동산실명법이 적용된다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다30622 판결, 대법원 2006. 4. 13. 선고 2003다25256 판결 등 참조). 한편, 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위해서는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하고, 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 않고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마치거나(중간생략등기형 명의신탁) 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기가 행하여진 경우, 부동산실명법 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 않고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결 등 참조). 또한 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 경료한 경우, 부동산실명법 제4조 제2항 단서에 의하여 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 명의수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 명의신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 명의수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없으므로, 역시 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 등 참조). 나. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인과 피해자는 2015. 4. 28.경 이 사건 토지에 관하여 ‘피고인은 출자금 2억 원의 지급과 토목공사를, 피해자는 관련 인허가절차 및 민원처리업무를 각 담당하여 공동으로 토지개발 사업을 하되 수익은 50:50으로 분배하고, 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기는 피고인 명의로 마치기로 하는’ 내용의 동업계약을 체결한 사실, 이 사건 토지 중 양주시 C 임야 4,404㎡ 및 D 임야 7,695㎡(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다)는 H의 소유였다가 2016. 3. 30. 피고인 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 양주시 E 전 295㎡은 I의 소유였다가 2016. 3. 22. 피고인 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이 사건 임야에 관한 매매계약 당시 전 소유자인 H은 피고인과 피해자가 동업으로 공동사업을 하는데 편의상 피고인 명의로 소유권이전등기를 한다는 사정을 알고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 다. 판단 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 토지는 피고인과 피해자의 조합체가 매수한 것이긴 하나 그 취득원인이 매수이므로 이러한 승계취득의 경우에는 물권변동의 성립요건인 소유권이전등기가 필요한데, 합유등기가 되지 않고 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 한 이상 위 조합체가 피고인에게 명의신탁한 것으로 보아야 하는바, 이 사건 토지에 관한 명의신탁이 어느 경우에 해당하는지 명확하지는 않으나(이 사건 토지 중 임야는 전 소유자인 H이 편의상 피고인 명의로 소유권이전등기를 한다는 사정을 알고 있었다는 것이므로 중간생략등기형 명의신탁이거나 계약명의신탁 중 매도인이 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 경우에 해당한다고 할 것이나, 양주시 E에 대해서는 피고인과 피해자가 공동사업을 위하여 매수하면서 피고인 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실만 인정될 뿐 그 외의 사정은 알 수 있는 자료가 없어 어느 경우의 명의신탁에 해당하는지 알 수 없다), 위 법리에 의할 때 어느 경우든 민사상 소유권이론과 달리 피해자를 이 사건 토지 중 합유지분에 관하여 횡령죄가 보호하는 소유자라고 평가할 수는 없으며, 피고인을 피해자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.