창원지방법원-2018고합81

범죄사실 피고인 A은 피해자 F종친회(이하 '이 사건 종중'이라고 함)의 종손으로 창원시 성산구청에 부동산등기용 등록번호 등록상 이 사건 종중의 대표자로 등록되고 2017. 6. 경부터 이 사건 종중의 회장으로 종중을 대표하고 종중 재산을 관리하는 업무에 종사하는 사람이고, 피고인 C는 2010. 12.경부터 2017. 6.경까지 이 사건 종중의 회장으로 종중을 대표하고 종중 재산을 관리하는 업무에 종사하던 사람이며, 피고인 B는 이 사건 종중의 종원이다. 1. 피고인들의 공동 범행 이 사건 종중의 규약에 의하면, 이 사건 종중의 임원으로 회장, 총무, 감사를 두며, 종중 소유 재산의 취득 및 처분에 관하여 별다른 규정이 없으므로, 총회 의결을 통하여 이 사건 종중의 재산을 취득·처분하여야 한다. 이 사건 종중 소유의 창원시 의창구 G 임야 10,060m²(이하 '이 사건 토지'라고 함)를 H, I에게 매도하기로 하는 내용의 총회 결의가 없음에도 불구하고, 피고인들은 이 사건 종중에 대한 허위 내용의 규약서, 위원회 회의록을 임의로 만들어 법원에 제출하는 방법으로 위 H, I 앞으로 피해자 이사건 종중 소유인 이 사건 토지의 소유권이전등기를 마치기로 모의하였다. 가. 자격모용사문서작성, 사문서위조 이 사건 종중에 대한 규약서 관련 범행 피고인들은 2017. 2.경 창원시 성산구 J에 있는 법무사 K 사무소에서 미리 출력하여 소지하고 있던 '본 종중은 F종친회라 칭하고, 임원으로 회장 1명, 이사 4명, 총무 1명을 두며, 본 종중은 위원회를 두고, 위원회는 회장 1명, 이사 4명, 총무 1명으로 구성하며, 위원회는 부동산 취득 및 처분에 관한 사항을 의결하고, 본 규약은 1985년 1월 1일부터 시행한다. F종친회 위원회 명부 회장 A, 이사 C, 이사 B, 이사 L, 이사 M, 총무 N'라는 내용의 규약서에 피고인 A, 피고인 C, 피고인 B는 각자 자신의 이름 옆에 날인하고, L, M, N에게 '소유권이전등기를 하는 데 필요하다.'는 취지로 말하여 건네받아 보관하고 있던 위 사람들의 도장을 이름 옆에 날인하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 행사할 목적으로 사실 증명에 관한 사문서인 규약서 1부를 피고인 A은 이 사건 종중의 회장 자격을, 피고인 C, 피고인 B는 각 이사의 자격을 모용하여 작성함과 동시에, L, M, N 명의의 규약서 1부를 위조하였다. 이 사건 종중 위원회 회의록 관련 범행 피고인들은 위 항과 같은 일시·장소에서 'F종친회 위원회, 2016. 12. 26. 10:00경 위원회 총수 6명 중 6명이 출석하여 이 사건 임야를 매수인 H에게 지분 1/3, I에게 지분 1/2를 처분하기로 의결하고, 그 대표자로 피고인 A을 선임하였다. 대표자(회장) A, 이사 C, 이사 B, 이사 L, 이사 M, 총무 N'라는 내용의 회의록을 컴퓨터 워드프로세서로 작성하여 출력한 다음, 피고인들은 각자 자신의 이름 옆에 날인하고, 위와 같은 경위로 건네받아 소지하고 있던 L, M, N의 도장을 이름 옆에 날인하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 행사할 목적으로 사실 증명에 관한 사문서인 이 사건 종중 위원회 회의록 1부를 피고인 A은 이 사건 종중의 회장 자격을, 피고인 C, 피고인 B는 각 이사의 자격을 모용하여 작성함과 동시에, L, M, N 명의의 이 사건 종중 위원회 회의록 1부를 위조하였다. 나. 자격모용작성사문서행사, 위조사문서행사, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 피고인들은 2017. 2. 15.경 창원시 성산구 창이대로 681에 있는 창원지방법원 등기과에서, 사실은 이 사건 종중이 이 사건 토지를 H, I에게 매도하기로 하는 총회를 개최한 사실이 없음에도 불구하고, 제1의 가항 기재와 같이 자격을 모용함과 동시에 위조한 규약서 및 종중 회의록을 O 법무사를 통하여 그 정을 모르는 등기공무원에게 제출하여 등기공무원으로 하여금 2017. 2. 16. 이 사건 토지에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하게 하여 그 무렵 이 사건 부동산 등기부를 비치하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 자격모용사문서, 위조사문서를 행사하고, 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공전자기록인 이 사건 부동산 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 공전자기록을 행사하였다. 다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 피고인들은 2017. 2. 16.경 창원시 성산구 창이대로 681에 있는 창원지방법원 등기과에서 위와 같이 시가 8억 5,000만 원 상당인 피해자 이 사건 종중 소유의 이 사건 토지에 대하여 H, I 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관하던 피해자 소유 재물을 횡령하였다. 2. 피고인 A의 단독 범행 피고인은 2017. 12. 7.경 창원시 의창구 동읍 이하 불상지에서 총무인 P 명의 부산은행 예금계좌에 입금된 피해자 이 사건 종중 소유의 예금을 업무상 보관하던 중 피고인의 형사 사건 변호사 비용 명목으로 300만 원을 피고인 명의의 예금계좌로 송금받고, 2018. 1. 6.경 Q에 있는 식당에서 같은 명목으로 200만 원을 위 P로부터 건네받아, 그 무렵 창원시 일원에서 임의로 피고인의 생활비 등으로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 R의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. K, M, N에 대한 각 검찰 진술조서 1. 고소장 1. R, S 작성의 각 확인서, K 작성의 확인서면, T 작성의 진술서 1. 수사보고(종중회칙 및 관련자료), 회칙(1996. 1. 1.), 수사보고('창원시 의창구 G' 등기시 법원 제출 서류 첨부), F종친회 위원회, 규약서, 부동산거래계약신고필증), 수사보고(등기 신청시 원본 제출 여부 확인), 수사보고(참고인 L 전화 진술 녹음 보고), 전화 녹음 CD 1개, 수사보고(F 족보 발췌 사본 첨부), 족보 사본, 수사보고(이 사건 종중 총무 P 전화 진술 청취), 통장 사진 1. 등기부등본(G) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령), 형법 제228조 제1항, 제229조, 제30조(공전자기록등 불실기재 및 행사), 각 형법 제231조, 제234조, 제30조(사문서 위조 및 행사), 각 형법 제232조, 제234조, 제30조(자격모용 사문서 작성 및 행사) 나. 피고인 B, C : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제 15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령), 형법 제228조 제1항, 제229조, 제30조(공전자기록등 불실기재 및 행사), 각 형법 제231조, 제234조, 제30조(사문서 위조 및 행사), 각 형법 제232조, 제234조, 제30조(자격모용 사문서 작성 및 행사) 1. 상상적 경합 피고인들 : 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 피고인들 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 피고인들 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장 및 판단 1. 피고인들의 공동 범행(횡령 및 공전자기록등 불실기재 및 행사 부분)에 관하여 가. 주장의 요지 피고인들은 분묘 이장 사업을 진행하기 위해 2016. 7. 5. 자 종중 결의에 따라 이 사건 토지에 대하여 H, I 앞으로 소유권이전등기를 경료해 준 것이다. 또한, 이 사건 종중은 2018. 1. 6. 종중 총회를 통해 피고인들의 이 사건 토지 처분 행위를 추인하는 결의를 하였다. 즉, 피고인들이 이 사건 토지를 매도한 것은 종중의 이익을 위한 것이다. 따라서 피고인들에게 횡령의 불법영득의사 및 공전자기록등 불실기재 및 행사의 고의가 없었다. 나. 관련 법리 횡령죄에 있어서 불법영득의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립되는 것은 아니고 제3자를 위하여 영득하는 경우에도 횡령죄가 성립되는 것이며, 종중소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분은 먼저 종중규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중 총회의 결의에 의하여야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7861 판결). 한편 피고인이 불법영득의 의사를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실관계 및 사정들을 관련 법리에 비추어 보면, 피고인들에게 횡령의 불법영득의사 및 공전자기록등 불실기재 및 행사의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 피고인들은 검찰 1회 조사 당시 '이 사건 규약서는 종중의 규약이 아니고, A에게 이 사건 토지의 소유권을 이전해주기 위해 허위로 만든 것이다. 종중에 위원회는 존재하지 않고, 회의록 작성 일자인 2016. 12. 26. 당시 A은 종중의 회장이, C, B는 종중의 이사가 아니었다. 이 사건 규약서 및 회의록의 N, M, L의 각 인영은 피고인들이 임의로 날인한 것이다.'라는 취지로 진술하였다. 피고인들의 위 진술은 N, M, L가 수사기관에서 한 각 진술에 부합한다. 이 사건 종중의 정당한 규약인 1996. 1. 1.자 회칙(수사기록 제56쪽)에는 부동산 취득 및 처분에 관한 규정이 존재하지 않는다. 따라서 이 사건 종중이 소유 부동산을 처분하기 위해서는 적법한 종중 총회 결의가 있어야 한다. 종중 총회를 개최함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 족보 등에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 한다. 따라서 일부 종중원에 대한 소집통지 없이 개최된 종중 총회에서의 결의는 그 효력이 없다. 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 이후에는 공동 선조의 자손인 성년 여자도 종중원이므로, 종중 총회 당시 남자 종중원들에게만 소집통지를 하고 여자 종중원들에게 소집통지를 하지 않은 경우 그 종중 총회에서의 결의는 효력이 없다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83650 판결 등 참조). 그러나 피고인들은 이 사건 토지의 처분 행위와 관련하여 적법한 종중 총회 결의를 거치지 않았다. 즉, 피고인 A이 2018. 5. 2. 검찰에 제출한 이 사건 종중의 족보 발췌본에 따르면, 피고인 A이 살아있는 것으로 알고 있는 종중원만 100명에 달한다. 그렇다면 피고인들로서는 위 종중원 중 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 종중원들을 파악한 후 소집이 가능한 종중원 모두에게 소집통지를 하였어야 한다. 그럼에도 피고인들이 2016. 7. 5.자 회의 또는 2018. 1. 6.자 회의 당시 그러한 소집통지를 거쳤다고 볼만한 참석자 명부, 총회 회의록 등 객관적인 자료가 없다. 오히려 피고인 C는 검찰 조사 당시 '위 2016. 7. 5.자 회의 당시 여자 종원들에게 회의에 참석하라고 연락을 하지 않았다. A의 휴대전화에 전화번호가 입력되어 있던 종원들에게만 문자를 보낸 것으로 알고 있다.'고 진술하였고, 피고인 A, B도 '위 2016. 7. 5.자 회의에 종중원 15명 정도가 참석하여 이 사건 토지의 처분에 관한 이야기를 나누었다.'고 진술하였으며(위 회의 당시 결의를 위한 표결이나 회의록 작성도 이루어지지 않은 것으로 보인다), 피고인 A은 '위 2018. 1. 6.자 회의 당시 여자 종중원에게는 연락하지 않았고, 종중원 33명이 참석하였다.'고 진술하였다. 결국 피고인들이 위 각 회의 당시 총회의 소집통지대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 소재가 분명하여 연락 가능한 모든 종중원에게 소집통지를 하였다고 보이지 않고, 따라서 피고인들이 주장하는 종중 총회 결의가 적법한 절차에 의해 이루어진 것으로 보기 어렵다. 이 사건 토지의 소유권이전등기 절차에 관여하였던 법무사 K은 수사기관에서 '통상 종중 소유 부동산에 관한 소유권이전등기 절차 업무를 위임받기 전 위임인들이 교부한 종중 규약을 확인하고, 부동산 처분에 관한 종중 회의에 관하여 설명하며, 그에 맞는 성원 요건을 갖추어 회의를 개최하고 회의록을 작성하도록 안내한다.'는 취지로진술하였다. 위 K의 진술에 비추어 볼 때, 피고인들은 이 사건 토지의 소유권이전등기절차를 이행하던 당시 종중 소유인 이 사건 토지를 처분하기 위해서는 적법한 종중 규약 및 그에 따른 종중 총회의 결의가 필요하다는 점을 충분히 인식하였을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 적법한 종중 총회 결의를 거치지 아니한 채 허위의 규약서 및 회의록을 작성한 후, 이를 기초로 종중 소유의 이 사건 토지에 대하여 H, I 앞으로 소유권이전등기를 경료해 주었다. 2. 피고인 A의 단독 범행(업무상횡령)에 관하여 가. 주장의 요지 피고인 A은 2017. 12. 3.자 종중 결의에 따라 종중으로부터 변호사 선임 비용 명목으로 500만 원을 받은 것이므로, 피고인 A에게 불법영득의사는 없었다. 나. 관련 법리 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도3982 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실관계 및 사정들을 관련 법리에 비추어 보면, 피고인 A이 종중을 위해 금원을 보관하던 중 불법영득의사를 가지고 이를 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 피고인 A에게 변호사 선임 비용 등을 지원하기로 하는 적법한 종중 총회 결의가 있었는지 확인할 수 있는 회의록 등의 객관적인 자료가 전혀 제출되지 않았다. 피고인 C는 수사기관에서 '정확한 일시는 기억이 나지 않으나, 종중 10여명이 모인 자리에서 상황을 설명하고, 만약 문제가 되면 종중에서 변호사비를 내줘야 한다고 이야기를 하였고, 그에 따라 종중이 A의 변호사 선임 비용 등을 지원한 것으로 알고 있다.'고 진술하였는데, 위 진술에 따르면 피고인 A에 대한 변호사 선임 비용 지원이 적법한 종중 총회 결의를 통해 이루어졌다고 보이지는 않는다. 피고인 A이 종중의 돈을 본인의 변호사 선임 비용 등으로 지출한 것은 종중을 위한 것이 아니라 단순히 피고인의 개인적인 이익을 위한 것으로 보인다. 피고인 A은 수사기관에서 '사실은 변호사비는 300만 원인데, 500만 원이라고 거짓말하고 200만 원을 추가로 받았습니다.'라고 진술하기도 하였다. 피고인 A이 종중의 계좌로 500만 원을 다시 입금한 사실은 인정되나 이는 횡령죄가 이미 기수에 이른 이후의 사정으로 범죄성립에 영향을 주지 않고 양형에서 참작할 사유에 불과하다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준의 적용 1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령범죄 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 처벌불원 또는 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년 2) 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령범죄 > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 상당 부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 ~ 10월 3) 공전자기록등불실기재죄, 불실기재공전자기록등행사죄 [유형의 결정] 공문서범죄 > 공문서 등 위조 등 > 제1유형(비영업적·비조직적) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ~ 2년 4) 다수범죄 처리기준의 적용 : 징역 1년 6월 ~ 4년 3월 10일 2. 피고인 B, C 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준의 적용 1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령범죄 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 처벌불원 또는 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년 2) 공전자기록등불실기재죄, 불실기재공전자기록등행사죄 [유형의 결정] 공문서범죄 > 공문서 등 위조 등 > 제1유형(비영업적·비조직적) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ~ 2년 3) 다수범죄 처리기준의 적용 : 징역 1년 6월 ~ 4년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인들이 종중의 재산을 적법한 절차를 거치지 않고 임의로 처분하여 횡령한 것으로 횡령한 부동산의 가액 및 범행 수법 등에 비추어 피고인들의 죄책이 가볍지는 않다. 그러나 피고인들이 종중의 분묘 이장 사업을 수행하던 중 그 비용을 마련하는 과정에서 만연히 이 사건 범행에 이른 것으로 보이고, 피고인들 개인의 이익을 도모하기 위하여 범행을 계획하였던 것으로는 보이지는 않는다. 거래 경위, 매매대금 금액, 범행 후 정황 등에 비추어 보면, 이 사건 범행으로 인해 종중이 입은 재산적 손해가 크다고 볼 수도 없다. 상당수의 종중원들이 피고인들에 대한 선처를 탄원하고 있다. 피고인들은 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없고, 피고인 B는 초범이다. 위 각 정상 및 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피고인들의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.