광주지방법원-2014고합483

공소사실의 요지 피고인 A은, I의 회장이자 J㈜(이하, 'J'이라 한다)를 실질적으로 운영하는 K의 둘째 사위로서 2009. 7. 무렵부터 K로부터 J의 재무관련 업무에 대한 권한을 위임받았으며, 2010. 10. 13. 무렵부터 공소제기 시까지 J의 대표이사이고, 피고인 B는 2009. 7. 1.부터 2010. 10. 12.까지 J의 대표이사로 근무하였으며, L은 I의 대한화재 엠앤에이(M&A) 등 관련 업무를 담당하고 2009년 무렵 I의 계열사인 M의 상무로 근무하다가 2009. 9. 무렵 ㈜N(이하, 'N'라 한다)를 설립하여 대표이사로 재직 중이다. J은 2009. 6. 12. 건설 시행사인 O㈜(이하, '피해자 회사'라 한다)를 인수한 후 남양주시 P 공동주택사업(이하, '이 사건 공동주택사업'이라 한다)과 관련하여 Q㈜(이하, 'Q'이라 한다)와 총 공사대금 391억 원(부가세 미포함)으로 정하여 공사도급계약을 체결하면서 아파트 수분양자들이 지급한 분양대금은 대한주택보증㈜(이하, '대한주택보증'이라 한다)가 위탁받아 관리하고, 위 분양대금은 시행사인 피해자 회사의 감리 후 Q의 기성고에 따른 비율만큼 공사비로서만 인출·지급하도록 약정하였고, 한편 피고인 B는 피해자 회사를 실질적으로 소유, 운영하는 J의 대표이사로서 위 분양대금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관 중에 있었다. 피고인 B는 Q로부터 추가 공사대금 18억 원을 요구받자 실무자인 J 상무 R과 함께 Q의 제안을 수용하면서 그 기회를 이용하여 추가 공사비용을 과다 계상하여 지급한 후 과다 지급한 돈을 돌려받기로 마음먹고, 2009. 12. 무렵 R을 통하여 추가 공사비용을 총 33억 원 증액하는 대신 시공사인 Q이 시행사인 피해자 회사가 지정하는 업체에 15억 원을 지급하기로 하는 내용의 공사도급변경계약을 Q에 제안하여 Q의 승낙을 받은 다음 이를 피고인 A에게 보고하고, 피고인 A은 피고인 B에게 공사비 과다계상을 통하여 조성한 비자금 15억 원을 N에 송금하고 인출근거를 만들기 위하여 Q과 L이 운영하는 N 간에 허위 용역계약을 체결하도록 지시하는 한편, 평소 친분이 있던 L에게 Q과 허위 용역계약을 체결하도록 지시하였다. 이에 피고인 B는 피고인 A의 지시에 따라 2010. 2. 무렵 Q과 피해자 회사 사이에 최초 공사대금에서 33억 원을 증액하기로 하는 내용의 공사도급변경계약을 체결하도록 하고, 같은 날 Q로 하여금 위와 같이 체결된 허위 용역계약을 근거로 대한주택보증으로부터 공사대금을 지급받은 후 L이 운영하는 N 법인계좌에 2010. 2. 12.에 5억 5,000만 원, 2010. 6. 7.에 2억 2,000만 원, 2010. 7. 1.에 2억 2,000만 원, 2010. 11. 9.에 3억 3,000만 원, 2011. 11, 4.에 2억 7,500만 원을 용역대금 명목으로 각 송금하도록 하여 그 무렵 이를 임의 사용함으로써 피고인들은 공모하여 피해자 회사의 회사자금 14억 5천만 원을 횡령하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 및 이 법원의 판단 가. 피고인과 변호인의 주장 피고인들이 비자금 14억 5천만 원을 조성하여 이를 피해자 회사를 위하여 N의 법인계좌에 보관하였을 뿐 피고인들이 개인적인 용도로 사용하지 않아 불법영득의사가 없으므로 횡령죄에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 이 법원의 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) J과 피해자 회사와의 관계 피해자 회사의 대표이사 S은 J의 상무이사이자 K의 친인척으로 피해자 회사의 대표이사로 등기되어 있었으나 피해자 회사는 실제로 운영되지 않았고 피해자 회사, J을 비롯한 I 관계사 직원들은 명목상 대한도시개발㈜의 직원으로 이름을 올려놓고 대한도시개발㈜로부터 급여를 지급받아 공동주택사업 등을 하였다. 한편 피해자 회사가 이 사건 공동주택사업의 시행자이나 실질적으로 J이 이 사건 공동주택사업을 담당하였다. (나) 피고인들의 자금 조성 경위 1) J은 2009년 정부의 제1차 건설사 구조조정 당시 디(D) 등급을 받아 퇴출되어 사업의 운영이 불가능한 상태였고 임직원들에 대한 임금체납 및 채무의 누적으로 재정적으로 매우 어려운 상황이었다. 이러한 이유로 피해자 회사를 비롯한 J의 계열사들은 채권자들의 채권보전 및 집행조치, 소송 등으로 관리비용조차 마련하기 어려웠고, 이 사건 공동주택사업을 진행하더라도 관련 채권자들의 압류 등으로 피해자 회사가 공동주택사업에 따른 수익금 등을 보관할 수 없는 상황이었다. 2) J회사 R 상무는 이 사건 공동주택사업을 운영하고 있던 J의 직원들이 급여를 받지 못하자 직원들 급여에 사용할 자금을 확보하기 위하여 Q의 공사대금 증액 요구를 이용하고자 하였다. 이에 R은 2009. 12. 하순 무렵 피고인 B에게 'Q이 피해자 회사에게 이 사건 공동주택사업의 공사대금 30억 원을 증액하여 달라는 요청을 하였는데 Q과 공사대금 협의를 하여 최종 공사대금으로 33억 원을 증액하되 그 중 15억 원은 다시 돌려받아 J의 본사 수익금으로 사용하기로 하였다'고 보고하여 피고인 B가 이를 승인하였다. 3) 당시 공사대금은 수분양자들이 지급한 분양대금을 수탁하여 관리하는 대한주택보증이 Q의 기성고에 따라 지급하도록 되어 있어, 피해자 회사가 공사대금 증액에 동의하면 대한주택보증이 Q에 공사대금을 지급하였다(수사기록 673~674쪽, 1199-5쪽). 4) 피고인 A은 N의 L과 M에서 같이 근무한 적이 있어 전부터 잘 알고 있었다. 피고인 B는 Q로부터 돌려받은 15억 원(이하, '이 사건 비자금'이라 한다)을 N 법인계좌에 보관하자는 피고인 A의 제안을 받고 N에 보관하는 경우 채권자의 압류 등으로부터 안전하리라 생각하고 이에 동의하였다. 한편 피고인 A은 L에게 이 사건 비자금이 피해자 회사에서 나왔음을 알려 주고 이 사건 비자금의 보관을 부탁하면서 필요할 때 반환요청을 하면 반드시 돌려주어야 함을 분명히 하였다. 그리고 R이 자금의 이동방법이나 보관방법 등에 관한 실무적인 일을 처리하였다. 5) L이 피고인 A으로부터 연락받고 2010. 1. 무렵 Q의 담당직원 T을 만나 Q과 N 사이의 용역대금 15억 원의 허위 용역계약서를 작성하였고, Q과 피해자 회사는 2010. 2. 무렵 공사대금 33억 원을 증액한 공사도급변경계약서를 작성하였으며, Q은 같은 날 대한주택보증보험으로부터 증액된 공사대금의 일부를 지급받은 이후 N의 법인계좌에 2010. 2. 12.에 5억 5,000만 원, 2010. 6. 7.에 2억 2,000만 원, 2010. 7. 1.에 2억 2,000만 원, 2010. 7. 1.에 2억 2,000만 원을 입금하였다. 한편 피고인 B는 2010. 10. 12.까지 J의 대표이사로 근무하였고, 그 이후 Q은 계속하여 N의 법인계좌에 2010. 11. 9.에 3억 3,000만 원, 2011. 11. 4.에 2억 7,500만 원 등 합계 15억 9,500만 원을 용역대금 명목으로 송금하였다(수사기록 제743쪽~제776쪽). (다) L의 이 사건 비자금 사용 내역 N 법인계좌에 입금된 금원은 N의 다른 법인계좌로 송금되거나 접대비(설선물), 장수초 2월 이자, 출장경비, 잡비, 증권, 급여, 임대료, 공과금, 담보신탁변경, U 유상증자, 법률자문료, 신탁수수료, 가수금상환, 대여금, 도급계약잔금(V), 국세청부가세, 씨엠에이(CMA), 공과금, 차입금상환, 신용카드 사용대금, ㈜비웨이브, 건강보험, 국민연금, 취득세, 법무사비용 등에 사용되었다. (라) W의 고발 J이 피해자 회사를 인수하기 전의 대표이사 W은 피해자 회사에서 이 사건 비자금 조성 관련 서류를 발견하고 2011. 11. 14. 서울중앙지방검찰청에 K와 L이 공모하여 Q의 정당한 공사대금 증액분 15억 원을 초과한 33억 원을 추가로 지급하기로 하고 Q로 하여금 N와 용역대금 15억 원의 용역계약을 체결하게 하여 위 15억 원을 N에 용역대금 명목으로 지급하는 방법으로 피해자 회사의 자금을 횡령하였다는 이유로 K와 L을 고발하였다. (마) L의 이 사건 비자금 반환 피고인 A이 2014. 3. 무렵 L에게 이 사건 비자금의 반환을 요청하자, L은 2014. 4. 3. 액면금 14억 5,000만 원의 수표로 이를 피해자 회사(대표이사 X)에 반환하였고(증5의 1, 2), 피해자 회사는 반환받은 수표로 두림건설㈜(대한건설㈜로 상호 변경)에 대한 채무 1,454,186,822원 중 일부를 변제하였으며(증6, 증7), 대한건설㈜은 위 자금을 K에 대한 채무의 변제로 처리하였고, K는 2014. 4. 3. 광주지방검찰청에 위 자금을 납부하였다(증9, 증10의 1 내지 3, 증11) 피고인들이 이 사건 비자금을 임의사용하였는지 당시 피고인들이 조성한 비자금을 피해자 회사가 직접 또는 I 관련 회사에 보관하는 경우 채권자들의 강제집행을 피하기 어려웠으므로 믿을만한 회사에 보관할 필요가 있었다. 그리고 J의 R, 피고인 B 등은 물론 Q 직원들도 이미 이 사건 비자금 조성 경위를 알고 있었고, R, 피고인 B, 피고인 A 등이 이 사건 비자금을 장래 I 관련 회사들의 운영비 등으로 사용하기로 합의하였으며, L도 이 사건 비자금이 반환되어야 할 자금임을 알았으므로 피고인 A이 L에게 이 사건 비자금을 임의로 사용하도록 승낙할 수 있는 상황이 아니었다. 또한 L의 진술처럼 N의 법인계좌에 이 사건 비자금이 혼입되어 이 사건 비자금과 N의 법인자금을 구분하기 어려웠고 이 사건 비자금이 혼입된 N의 법인계좌에서 인출된 금원의 사용처가 피고인들과 직, 간접적으로 관련되어 있지 않고 피고인들이 그 자금 사용에 이해관계가 있다고 보이지 않으므로 피고인들이 L의 이 사건 비자금 사용을 승낙하였다고 보기 어렵다. 뿐만 아니라 피고인 A이 L에게 이 사건 비자금의 사용이 아닌 보관을 부탁하였고 이 사건 비자금의 반환을 요구하자 L이 바로 피고인 A에게 수표로 이 사건 비자금을 반환하였다. 따라서 위 인정사실과 여러 사정을 종합하면, 피고인 A이 N의 법인계좌에 이 사건 비자금을 이체한 행위는 비자금 조성의 마지막 단계로서 비자금의 보관행위 또는 자금위탁으로 봄이 상당하고, 영득의 의사가 객관적으로 표현되었다고 볼 수 있는 임의 사용으로는 보기 어렵다. 이 사건 비자금 조성행위가 횡령에 해당하는지 업무상 횡령죄의 성립에 있어서는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 하는바, 법인의 회계장부에 올라 있는 자금이 아니라 법인의 운영자나 관리자가 회계로부터 분리하여 별도로 관리하는 법인의 비자금은, 그 비자금 조성 동기, 방법, 조성기간, 비자금의 보관방법, 비자금의 실제 사용용도 등에 비추어 그 조성행위가 법인을 위한 목적이 아니고 행위자가 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적으로 행하여졌음이 명백히 밝혀진 경우 비자금 조성행위 자체로서 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도4164 판결 참조). 그런데 R 등 J 직원들은 직원들의 급여 등 J 및 관련 회사들의 운영경비를 마련하고자 이 사건 비자금을 조성하였고, 당시 피해자 회사의 이 사건 공동주택사업은 실제 J의 직원들이 운영하고 있었으며, 피고인들은 이 사건 비자금을 조성할 당시 Q로부터 공사대금을 다시 받기로 한 것을 공식문서를 통해 일반적인 결재과정을 통해 처리하고(수사기록 678쪽), Q도 2010. 2. 5. 이 사건 비자금 조성을 위한 J 측의 요구를 공문으로 보고하기도 하는(수사기록 676쪽, 수사기록 728면) 등 비자금을 비밀리에 조성하거나 비공식적으로 은밀하게 조성하지 않았고, 피고인들이 N에 이 사건 비자금을 송금한 이후 이를 임의로 인출·사용하지 않았으며, 피고인 B가 2010. 10. 12. J의 대표이사를 사임하였을 뿐 아니라 사임 이전에도 피고인 A이 J의 재무 관련 업무를 담당하여 피고인 B는 비자금 조성을 위하여 Q과 교섭하는 역할만 하였을 뿐 비자금 조성 이후의 관리에 관하여는 전혀 관여하지 않았고, 피고인 A 역시 L에게 자금을 보관시킬 당시에도 보관을 부탁하였을 뿐 다른 지시를 하였다거나, 보관 이후에도 L에게 보관된 자금에 관하여 사용에 관한 지시를 내리거나 사용을 허락하였다고 볼 자료가 없으며, 피고인들이 피해자 회사 채권자들의 집행조치를 피하여 피해자 회사의 임직원 급여 및 소송대비 자금을 조성하기 위하여 N에 돈을 입금하였다는 주장이 당시 I 계열사 전반의 자금 사정으로 보아 설득력이 있고, L이 피고인 A으로부터 자금의 반환요청을 받자 이를 즉시 피해자 회사에 반환하였으며, 피해자 회사는 피고인들의 비자금 조성에 관하여 문제 삼은 바가 전혀 없고 피고인 A과 L에 대한 처벌을 원하고 있지 않으며, 피해자 회사가 N로부터 이 사건 비자금을 돌려받아 이를 모두 피해자 회사의 채무변제에 사용한 사정 등을 종합하면, 피고인들이 피해자 회사를 위하여 이 사건 비자금을 조성하였을 뿐 이를 개인적으로 사용하기 위한 것이 아니었다고 보이므로 피고인들에게 이 사건 비자금을 불법영득하려는 의사가 있었다고 보기 어렵다. 또한 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인데, 피고인 A, K, L과의 특수한 관계로 피고인들이 K의 재기를 위하여 또는 피해자 회사와 아무런 관련이 없는 일에 사용하기 위하여 이 사건 비자금을 조성함으로써 이를 횡령하였다는 의심이 있을 수 있으나, 앞서 본 여러 사정을 종합하여 보면 이는 추측에 불과할 뿐 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 K 개인이나 피해자 회사가 아닌 다른 이를 위하여 자금을 조성하였다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 진실한 것이라는 확신을 줄 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다. 이 사건 비자금이 용도·목적이 특정된 금원으로서 그 외 목적으로 사용하였는지 이 사건 비자금은 대한주택보증과 피해자 회사, Q 사이에서는 공사대금으로 사용하도록 그 용도·목적이 특정된 금원이나, 피해자 회사와 Q 내부적으로는 피해자 회사가 허위로 증액된 공사대금을 Q로부터 취득한 자금으로 피해자 회사의 입장에서 더 이상 공사대금의 성격을 가지고 있지 아니하므로 이를 용도·목적이 특정된 금원으로 보기 어렵고, 달리 피고인들이 용도가 제한된 금원을 용도·목적 외로 사용하여 횡령하였다고 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.