서울북부지방법원-2011고단1354

범죄사실 1. 피고인들의 공동범행 [보건범죄단속에 관한 특별조치법위반(부정 의료업자)] 피고인 김는 1983. 7. 25. 서울특별시로부터 침사자격증을 취득한 사람으로, 2000. 7. 1. 서울 동대문구 청량리동에 설립한 '침뜸연구원'(이하 '연구원'이라 한다.)과 2005. 12. 13. 불우이웃돕기 자원봉사활동사업, 노인복지문제와 관련된 상담과 교육사업 등의 목적을 설립된 사단법인 '봉사단'의 대표이고, 피고인 김□□는 위 ' 연구원'의 부회장, 피고인 조은 위 연구원의 사무처장이다. 피고인들은 의료인이 아니면 의료행위를 할 수 없으며, 의료인도 면허된 이의의 의료행위를 할 수 없음에도 불구하고, 한의사면허 없이, 2000. 7. 1.경부터 2010. 12. 31.경까지 위 청량리동의 서울본부, 광주지부, 부산지부, 대구지부, 전주지부의 외벽에 '침뜸연구원'이라는 간판을 걸어놓고 피고인 김가 운영하는 '침뜸연구소'에서 발간한 ' 월간지' 등 책이나 인터넷 싸이트 을 보고 찾아 온 불특정 다수의 수강생을 상대로, 기본과정 3개월, 본과정 3개월, 전문과정 6개월로 구성된 침뜸 정규과정을 강의하면서 강의실 내에서 총 5-8회에 걸쳐 강사 목 등 강사들이 직접 자신들의 신체에 시연을 해 보이거나, 수강생들이 강의 내용에 따라 제대로 경혈을 하는지 옆에서 지시 감독하거나, 수강생들로 하여금 서로 조를 이루어 연구원에서 사용하는 침(호침 : 길이 7센터미터, 장침 : 길이 15센티미터)과 뜸을 이용하여 자신 또는 상대방의 신체 부위에 뜸을 놓거나 침을 찌르게 하는 실습교육을 하였다. 또한, 위 수강생들 중 전문과정 수강생들은 각 지부 봉사실을 찾아오는 65세 이상 고령의 환자 등을 대상으로 의료봉사 명분으로 피고인 김가 고안한 보양뜸에 따라 신체 365개 경혈 중에서 필요한 8개의 경혈을 선택하여 그곳에 수십 개의 뜸과 침을 놓게 하는 등 총 30회의 침뜸 임상실습과정을 거치게 하는 방법으로 침뜸 교육을 한 후, 수강생 1인당 교육비 명목으로 기본과정 55만원, 본과정 65만원, 전문과정 120만원을 지급받은 등 수강료 명목으로 합계 143억원 상당을 교부받았다. 이로써 피고인들은 강사 목 등과 공모하여, 영리를 목적으로 무면허 한방의료행위를 업으로 하였다. 2. 피고인 김의 단독범행 범죄사실 [자격기본법위반] 국가이외에 법인·단체 또는 개인은 국민의 생명·건강·안전 및 국방 분야에 관한 민간 자격을 신설하여 관리·운영할 수 없다. 피고인 김는 제1항 기재와 같이 교육과정을 마친 사람들을 상대로, 2008. 4. 19.경부터 2010. 7. 11. 사이에 서울 동대문구 제기동에 있는 여자상업고등학교 등지에서 오전에 필기, 오후에 뜸 실기와 면접을 치르고 그 중 과목당 40점을 넘기고 평균 60점 이상을 획득한 1,694명에게 민간자격인 '뜸요법사' 또는 '뜸요법사인증서'를 부여하였다.이로써 피고인은 국민의 생명·건강·안전에 관한 민간 자격을 신설하여 관리·운영하였다. 증거의 요지 생략(지나치게 실명이 많이 거론되므로 생략함) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형종의 선택 가. 피고인들 : 각 포괄하여 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조, 의료법 제27조 제1항, 형법 제30조 (각 유기징역형 선택, 각 벌금형 병과) 나. 피고인 김 : 자격기본법 제39조 제1호, 제17조 제1항 (징역형 선택) 1. 경합범가중 (피고인 김에 대하여) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (형이 더 무거운 판시 보건범죄 단속에 관한 특별조치법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경(피고인 김□□, 조에 대하여) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 ▷ 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 점에 대한 유죄의 이유 1. 양측의 주장 가. 검찰의 기소내용 검찰은 피고인들이 결국 의료인으로서 면허를 가지지 아니한 채 범죄사실 기재와 같은 행위를 한 것은 의료법 제27조 제1항을 위반한 의료행위를 한 것이고, 나아가 피고인들이 '영리를 목적'으로 위와 같은 무면허 의료행위를 업으로 하였으므로 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(이하 '보특법'이라고 한다) 제5조에 의거하여 피고인들을 처벌하여야 한다고 주장한다(보특법은 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 한 자를 가중 처벌하도록 규정하고 있다). 나. 피고인들의 변소내용 이에 대하여 피고인들은, 피고인들이 위 범죄사실 기재 내용과 같은 행위를 한 것은 맞지만, 위와 같은 행위는 범죄의 구성요건 해당성이 흠결되었거나, 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 그 위법성이 조각된다고 주장한다. 즉, 피고인들은 침구술에 대한 강의 등 교육행위를 하였을 뿐, 영리를 목적으로 의료행위를 한 바가 없는 바, 피고인들은 물론 피고인들로부터 침구술을 배운 수강생들도 봉사활동의 차원에서 아무런 대가를 받지 않고 침구 시술행위를 하였으므로, 피고인들은 영리를 목적으로 의료행위를 한 것이 아니다. 또한, 피고인 김는 침사자격을 가진 자로서 수십 년간 침 시술행위뿐만 아니라 뜸 시술행위를 하여온 바, 피고인 김의 뜸{구(灸)} 시술행위는 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당하므로, 피고인 김의 위 행위는 구성요건 해당성이 흠결되었거나, 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다. 2. 의료행위에 해당하는 지 여부 가. 의료행위의 뜻 위와 같이 적용된 의료법 제27조 제1항에는 "의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다"라고 무면허 의료행위를 금지하고 있는바, 과연 의료행위가 무엇이고, 어떠한 행위까지를 의료행위로 포섭할 수 있는지를 먼저 살펴본다. 의료행위란 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것으로서, 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 하는 것을 말하고, 의료인의 의료행위가 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있기 때문에 의료법은 의료인이 되는 자격에 대한 엄격한 요건을 규정하면서 의료행위를 의료인에게만 독점 허용하고 일반인이 이를 하지 못하게 금지하여 의료인 아닌 사람이 의료행위를 함으로써 생길 수 있는 사람의 생명, 신체나 일반 공중위생 상의 위험을 방지하고 있다. 그러나 의료행위의 내용에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 결국은 구체적 사안에 따라 이를 정할 수밖에 없고, 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수 있는 것이어서, 의료법의 목적, 즉 의학상의 전문지식이 있는 의료인이 아닌 일반 사람에게 어떤 시술행위를 하도록 함으로써 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반 공중위생 상의 위험이 발생할 수 있는 여부 등을 감안한 사회통념에 비추어 의료행위의 내용을 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 참조) 위와 같은 논리적 전제를 기초로 판단하여 보면, 의료법 상의 "의료행위"는 '의료인이 하지 아니하면 보건위생상 위해를 가져올 우려가 있는 일체의 행위' 모두를 뜻하는 것이 아니라 그 중에서 국민의 보건위생과 직접적인 관련이 있는 "질병의 예방이나 치료행위 및 이를 위하여 필수적으로 필요한 행위"(예컨대, '진찰, 검안행위' 등)만을 말하는 것이다. 따라서 "의료행위"를 정의내리면, '의학의 전문적 지식을 기초로 질병의 예방이나 치료행위 또는 이에 필수적으로 필요한 행위로서, 의학상의 기능과 지식을 가진 의료인이 하지 아니하면 보건위생상 위해를 가져올 우려가 있는 일체의 행위'를 말하는 것이라고 할 것이다(즉, 무면허 의료행위를 처벌하기 위하여 그 전제가 되는 "의료행위"를 정의내리기 위해서는 "의료행위"라는 문언적 의미를 벗어날 정도의 정의를 하여서는 아니 된다). 나. 피고인들의 행위에 대한 판단 그런데, 이 사건에 있어서 피고인들의 행위는 불특정 다수의 수강생을 상대로 수강료를 받고, 침과 뜸을 이용하여 실습교육을 하고, 더 나아가 위 수강생들 중 전문과정 수강생들은 65세 이상 고령의 환자 등을 대상으로 뜸과 침을 놓게 하는 등 침뜸 임상실습 과정을 거치게 하는 방법으로 침뜸 교육을 하였다는 것이다. 살피건대, '의료교육행위' 자체는 '질병의 예방이나 치료행위'나 '위와 같은 예방 또는 치료행위에 필수적으로 필요한 행위'라고 볼 수 없고, '질병의 예방이나 치료행위 및 그에 필요한 필수적 행위'를 준비하는 행위라고 할 것인바, 결국 '의학상의 기능과 지식을 가진 의료인이 하지 아니하면 보건위생상 위해를 가져올 우려가 있는 행위'라고 볼 수 없다. 즉, 피고인들이 수강생들에게 행한 '침구술 교육행위'가 '예방 및 치료행위인 의료행위로서의 침구 시술행위'와는 명백히 구별되는 것이고, 또한 피고인들의 이 사건 '의료교육행위'가 그 수강생들이 그 이후에 이를 이용하여 행할 지도 모르는 '의료행위'를 당연히 전제하고 있다고도 할 수 없다. 또한 피고인들로부터 침구술을 배운 수강생들이 만일 그 이후에 면허 없이 침구술 의료행위를 할 경우에는 그 의료행위를 처벌하면 족한 것이지, 그 '침구술 교육행위' 자체를 금지할 것은 아닌 것이다. 그러나, 피고인들이 이 사건 침뜸교육을 하면서 단순히 침뜸시술과 관련된 이론적 교육에 그친 것이 아니라 피고인들의 지시, 감독 하에 수강생들은 총 5-8회에 걸쳐 강사들이 직접 자신들의 신체에 시연하는 침뜸 시술행위를 보거나, 서로 조를 이루어 연구원에서 사용하는 침과 뜸을 이용하여 자신 또는 상대방의 신체 부위에 뜸을 놓거나 침을 찌르게 하였고, 전문과정 수강생들은 65세 이상 고령의 환자 등을 대상으로 뜸과 침을 놓게 하는 등 침뜸 시술행위를 하게까지 하였다. 이러한 침뜸 시술행위는 명백히 '의학의 전문적 지식을 기초로 질병의 예방이나 치료행위 또는 이에 필수적으로 필요한 행위로서, 의학상의 기능과 지식을 가진 의료인이 하지 아니하면 보건위생상 위해를 가져올 우려가 있는 행위'인 '의료행위'라고 할 것이다. 따라서 이 사건 수강생들이 수강생 또는 실제 환자들을 대상으로 침뜸을 놓는 시술행위를 하였고, 이를 피고인들의 지시와 감독 하에 그 교육과정 내에서 이루어진 이상, 그 수강생들 중 면허 없는 수강생들의 침뜸 시술행위 및 치료행위에 대하여는 피고인들이 위와 같은 무면허 '의료행위'를 하였다고 볼 수밖에 없다. 3. 영리성에 대한 판단 더 나아가 피고인들이 위 연구원에서 피고인 김가 고안한 보양뜸 등에 대하여 강의 및 실습 지도를 하고 그에 대한 수강료를 받은 것이 영리를 목적으로 의료행위를 한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 살피건대, 위 증거의 요지에 기재한 증거들에 의하면, 피고인들이 운영하는 이 사건 연구원은 침·뜸에 관한 지식, 기술, 기능에 관하여 교육을 실시하는 교육기관인 사실, 보양뜸요법은 인간 몸에 있는 365개의 경혈 중 8개의 경혈을 취사선택하여 그 곳에 뜸시술을 하는 요법으로서, 이 사건 연구원에서의 교육과정은 초급, 중급, 고급과정으로 구분되어 있고, 초급과정에서는 침뜸의학개론과 경락경혈학을 포함한 침뜸기초이론, 해부학, 보양뜸 실습 과목을, 중급과정에서는 정상학, 침뜸술 등과 취혈자침실습 실기 과목을, 고급과정에서는 침뜸진단학과 침뜸처방에 필요한 과목 및 임상과목을 각 이수하도록 하고, 초급과정은 3개월에 55만원, 중급과정은 3개월에 65만원, 고급과정은 6개월에 120만원의 수강료를 책정하여 수령한 사실, 각급 교육과정에는 실습시간이 모두 마련되어 있고, 그 실습에 따른 교육비도 각 과정의 수강료에 당연히 포함되어 있는 사실, 피고인들이 위 연구원에서 침뜸요법 강좌의 수강생들을 상대로 보양뜸 실습시술 및 침 실습을 강의하였고, 수강생들은 조를 이루어 피고인들로부터 수강한 내용을 자신 또는 상대방에게 시술하는 방식으로 진행되었는데, 피고인들은 그 과정에서 수강생들이 강의 내용에 따라 제대로 혈을 짚고 시술을 하고 있는지를 감독하고, 수강생들이 잘못된 시술을 하고 있으면 혈 자리를 직접 지적하면서 올바른 시술법을 지시하거나 설명하였던 사실, 피고인들은 위 연구원으로부터 강의를 하는 대가로 수강료 중 일부를 급여 또는 비용 명목으로 수령하고(증거기록 764 내지 771쪽), '침뜸의학개론' 및 '김선생의 침뜸이야기' 등의 서적을 별도로 판매한 사실 등을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 비록 피고인들이 수강생들을 상대로 보양뜸을 비롯하여 그 밖의 침뜸을 직접 시술하지 않고 수강생들이 자신 또는 상대방에게, 또는 65세 이상의 고령환자들에게 이를 시술하였고, 그 수강생들이 그 시술환자들로부터 치료비를 수령하지 아니하였다고 하더라도, 수강생들이 피고인들의 강의내용에 따라 피고인들의 지시와 통제를 받는 상황에서 시술하였다면 피고인들이 직접 시술한 것과 달리 볼 수 없고, 피고인들의 위와 같은 시술행위와 관련하여 그 대가로 수강생들이 피고인들의 강의에 대한 수강료를 연구원 측에 납부하고, 피고인들은 위 연구원으로부터 급여 내지 강사료 또는 비용 명목으로 돈을 받은 이상 그 명목이 치료비가 아니라도 하더라도 영리성은 인정된다고 할 것이다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도4783 판결 참조). 4. 피고인 김의 행위에 대한 판단(위법성 조각사유에 대한 판단 포함) 변호인은, 피고인 김는 침사자격이 있으므로, 그 기반한 이 사건 침술교육행위는 구성요건해당성이 없고, 비록 구사자격은 없으나 구(뜸) 치료행위에 대하여는 법적으로 가능하다는 판단을 받은바 있어 이를 근거로 한 이 사건 구술교육행위 역시 구성요건 해당성이 없다는 취지로 주장하면서, 동시에 위 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다고 주장하므로 살핀다. 피고인 김는 침사자격을 가지고 있고, 최근에 서울고등법원 및 헌법재판소에서 '침사 자격을 가진 원고(피고인 김)는 구(뜸) 시술행위를 할 수 있다고 볼 것이므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분(의료법위반을 이유로 한 침사 자격정지 처분)은 위법하다'(서울고등법원 2012. 2. 3. 선고 2009누15519 판결)라거나, '침사로서 수십 년간 침구 시술행위를 하여 온 피고인 김의 구 시술행위는 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수 있다'(헌법재판소 2011. 11. 24. 결정 2008헌마627)거나 하는 이유로 구(뜸) 시술행위도 가능하다는 법적인 판단을 받은 것은 사실이다. 그러나, 이 사건은 피고인 김가 주도가 되어 운영하고 있는 이 사건 '연구원'에서 수강료를 받고 그 침뜸교육을 하면서 피고인들의 지시, 감독 하에 이루어진 실습 행위 또는 임상실습으로서의 침뜸 시술행위가 영리성이 있는 의료행위인지가 문제가 된 사안인바, 비록 피고인 김는 침 시술행위는 적법하게 할 수 있고 구(뜸) 시술행위를 하여도 법에 위반되지 않는다는 법적 판단을 받았다고 하더라도, 피고인 김가 주창한 보양뜸 교육을 기초로 침뜸교육을 행한 피고인 김□□, 조의 무면허 의료행위로서의 이 사건 침뜸 교육행위를 지시하고 주도한 이상, 피고인 김□□, 조의 무면허 의료행위에 대하여 공모공동정범으로 처벌하지 않을 수 없고, 따라서 구성요건해당성이 없다는 취지의 주장이나 형법 제20조 상의 정당행위라는 주장은 받아들일 수 없다. 5. 결론 및 양형의 이유 그렇다면, 피고인들의 이 사건 행위는 모두 유죄로 인정된다고 할 것이고, 나아가 양형에 대하여 보건대, 무자격자의 의료행위로 인하여 발생하게 될 보건위생상 위해를 방지해야 할 정책적 필요성이 있는 점, 위 연구원의 침뜸 교육강좌의 수강생 및 회원 수가 무척 많고, 피고인들이 이 사건 범행의 대가로 수령한 금액도 적지 않은 점, 피고인 김는 2002년부터 2009년까지 의료법위반죄로 10회에 걸쳐 기소유예 처분을 받은 점, 또한 피고인 김는 국가 이외에는 신설할 수 없는 민간자격을 마음대로 신설하여 시험까지 치르게 한 후 자격증을 부여한 점, 피고인 김□□는 이 사건과 같은 내용의 보특법위반죄로 집행유예 선고를 받은 전력이 2번(의료법위반죄로 집행유예를 선고받은 적도 있다)이나 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 그에 상응하는 엄한 처벌이 필요하다고 할 것이나, 피고인들이 위 수강생 및 65세 고령환자들과 관계자에게만 시술을 하도록 하였고, 그것도 봉사차원에서 65세 고령환자들 및 그 치료를 받은 자들로부터는 치료비를 받지 아니한 점, 피고인 김는 고령(1915년생)으로서 건강이 썩 좋지 못한 점, 피고인 김는 1972년 의료법위반죄로 벌금 2만원을 선고받은 전력뿐인 점, 무엇보다도 피고인 김는 침사자격을 가지고 있고 뜸(구) 시술행위도 법적으로 용인된다는 판단을 받은 점, 피고인 김□□, 조은 이 사건 연구원 내에서 지위가 낮지 아니하나 피고인 김보다는 그 가담 정도가 중하다고 할 수 없는 점(이에 따라 피고인 김□□, 조을 피고인 김보다 엄히 처벌하기는 곤란하다), 피고인 조은 초범인 점 등 피고인들에게 유리한 정상과 그 밖에 양형 조건을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. ▷ 피고인들의 위헌법률심판제청신청에 대한 판단 피고인들은, 의료법 제27조 제1항, 보특법 제5조가 의료인이 아니면 의료행위를 할 수 없도록 하고 이를 위반한 경우 형사처벌하도록 하고 있는 것은 의료소비자의 생명권, 보건권 및 자기결정권으로서의 의료행위 선택권과 비의료인의 직업선택의 자유 및 일반적 행동의 자유 등을 침해하고, 과잉금지원칙에 반하여 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다고 주장한다. 살피건대, 위와 같은 의료법의 각 규정 내용과 입법취지 등을 살펴보면, 무면허 의료행위를 처벌하는 취지는 의사의 의료행위가 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있기 때문에 의료법은 의사가 되는 자격에 대한 엄격한 요건을 규정하는 대신 엄격한 자격심사를 거친 의사만이 의료행위를 독점하여 행할 수 있게 하면서, 이와 동시에 의사 아닌 사람이 행하는 의료행위를 처벌함으로써, 비의료인의 의료행위에 의하여 생길 수 있는 국민의 생명, 신체나 일반 공중위생상의 위험을 방지하게 한 것이다. 따라서 비의료인의 의료행위를 처벌하는 이 사건 의료법 제27조 제1항 본문 규정은 위와 같은 필요불가결하고, 합리적인 처벌근거가 있다고 보지 않을 수 없고(그에 따른 의료인과 비의료인의 차별은 합리적 차별이다), 따라서 헌법상의 기본권을 침해하거나 헌법상의 원리를 위반한다고 볼 수 없다. 그렇다면, 위 법률규정이 여러 이유로 헌법에 위반된다는 피고인들의 주장은 받아들일 수 없고, 따라서 피고인들의 이 사건 이 사건 위헌법률심판제청신청을 각 기각한다.