수원지방법원안산지원-2021고정214

범 죄 사 실 피고인들은 부부 사이로 시흥시 C 상가 D호의 소유자이다. 피고인들은 2020. 3. 28.경 시흥시 E에 있는 ‘F’ 공인중개사 사무실에서, 네일 샵을 운영할 예정인 피해자 G에게 위 상가 D호를 임대차보증금 2,000만 원, 임대차기간 2020. 4. 16.부터 2022. 4. 15.까지로 정하여 임대하는 내용의 상가월세계약을 체결하면서 마치 임대차목적물인 위 상가 D호에 아무런 하자가 없어 피해자가 정상적으로 네일 샵 영업을 위해 사용할 수 있을 것처럼 행세하였다. 그러나 사실 위 상가 D호 내 주방 공간은 상가 건물 공용부분인 복도를 불법 증축․용도변경하여 무단 사용하고 있었던 상황으로 언제든지 관할 행정청으로부터 원상복구를 위한 시정명령 등이 발령될 가능성이 있었고, 이러한 사정을 잘 알고 있는 피고인들로서는 피해자에게 미리 그 사실을 명확히 알려 줌으로써 피해자로 하여금 임대차계약을 하지 않거나 그러한 사정을 감안하여 보증금 또는 월세 등을 조정할 수 있도록 고지해야 할 신의칙상의 의무가 있었음에도 불구하고 피해자에게 이를 제대로 고지하지 아니하였다. 피고인들은 이에 속은 피해자로부터 임대차보증금 명목으로 2020. 3. 28.경 200만 원, 2020. 4. 14.경 1,800만 원 합계 2,000만 원을 피고인 A 명의의 H은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. G, I, J의 각 법정진술 1. 피고인 B에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 G 대질부분 1. G, I에 대한 경찰진술조서 1. 고소장 1. 수사보고(피의자 B이 제출한 녹취자료 상대수사 및 자료 첨부), 수사보고(시흥시청 주무관 전화통화), 집합건축물대장, 등기부등본, 중개대상물 확인설명서, 각서, 상가월세계약서, 상가사진, 거래내역, 내용증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 형법 제347조 제1항, 제30조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항(임대차보증금이 반환된 점 참작하여 약식명령의 형보다 감액함) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 임대차계약서 작성 당시 피고인 B이 피해자에게 ‘이 사건 상가의 주방 부분이 상가의 공용부분인데 불법으로 확장되어 사용되고 있다’고 고지하면서 ‘주방을 사용하기 위해서는 전 임차인 J으로부터 소방 및 위생에 관한 허가를 승계받아야 한다’고까지 설명하였다. 이와 같이 피고인들은 임대인으로서 고지의무를 충분히 이행하였으므로 피고인들의 공모 및 기망행위가 인정되지 않는다. 나. 설령 피고인들의 기망행위가 인정된다고 하더라도 이 사건 상가 중 불법 증축 부분의 면적 등을 고려할 때 ’피해자가 불법 증축 사실을 알았더라면 임대차계약을 체결하지 않았을 것‘이라고 단정할 수도 없어 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계도 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 나. 인정사실 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하면 다음 각 사실이 인정된다. 1) 피해자는 부동산 중개인 I와 함께 네일 샵 운영을 위해 임차할 상가를 물색하던 중 2020. 3. 27. 이 사건 상가를 방문하여 외부에서 살펴본 뒤 2020. 3. 28. 다시 방문하여 그곳에서 음식점을 운영하던 임차인 J을 만났다. J의 안내로 상가 내부를 둘러본 피해자는 상가를 임차하기로 결정하고, 같은 날 부동산 사무실에서 이 사건 상가의 소유자인 피고인 A와 그 남편인 피고인 B을 만나 임대차계약서를 작성하였다(이하 ’이 사건 임대차계약‘이라 한다). 당시 피고인들과 피해자 및 피해자의 남편 K, I 등이 동석하였고, 계약 후 피해자는 피고인 A의 계좌로 계약금 200만 원을 송금하였다. 2) J은 2020. 3. 29.경 피해자에게 이 사건 상가의 주방 부분을 촬영한 사진을 보냈고, 피해자는 같은 날 이를 이용하여 주방 부분 철거공사에 관한 견적을 구한다며 인터넷에 광고를 게시하였다(증거기록 1권 43쪽, G에 대한 증인신문 녹취서 10쪽, 이하 증거기록은 권수와 쪽수로만 특정함). 3) 피해자는 2020. 4. 14. 피고인 A의 계좌로 임대차보증금 잔금 1,800만 원을 송금하였다. 다음날인 2020. 4. 15. 피고인들과 피해자 부부 및 J은 부동산 사무실에 모였고, 그 자리에서 피고인들은 J에게 임대차보증금을 반환하고, 피해자와 J은 이 사건 상가의 관리비 등을 정산하였는데, 그 과정에서 피해자는 이 사건 상가 인근에 동종 업체인 네일 샵이 있는 것을 고지하지 않았다며 I에게 항의하였다. 4) 피고인 B은, 항의를 하고 돌아가던 피해자에게 전화하여 상가 일부를 사용하지 않는다는 취지의 각서를 써달라고 요구하였고, 피해자는 남편 K을 보내 위 각서에 서명하도록 하였는데, 위 각서에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다(이하 ’이 사건 각서‘라 한다). 5) 피해자는 2020. 4. 18.경 이 사건 상가의 주방 부분을 철거하는 등 네일 샵 운영 목적에 맞게 인테리어 공사를 하였는데, 피고인 B이 방문하여 ‘주방 부분을 사용하지 않는다고 해놓고 왜 공사를 하느냐, 주방 부분은 불법으로 증축된 부분이다’라는 취지로 말하였고, 이에 피해자는 공사를 중단시키고 I에게 전화하여 주방 부분이 불법증축이 된 것인지 확인하였다. 위 통화 이후 I는 J과 피고인 B에게 전화하여 이 사건 상가의 불법 증축 여부에 대하여 파악하였다(I의 법정진술 등). 그 후 피해자는 2020. 5. 7. ‘피고인들이 이 사건 상가의 불법 개조 사실을 속이고 피해자로 하여금 임대차계약을 체결하게 하였고, 불법 개조 부분인 주방을 창고 또는 탕비실로 기망하여 이 사건 각서를 작성하게 하였다’는 취지로 주장하며 피고인들을 형사고소하였다. 6) 이 사건 상가의 전용면적은 31.02㎡(약 9.4평)이고, 공용부분을 개조하여 확장된 주방 부분은 약 1.8평 정도로서 전용면적 대비 약 19%이다. 다. 구체적 판단 위 인정사실 및 유죄의 증거로 거시한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들은 이 사건 상가의 주방 부분이 불법으로 증축되었음을 고지할 신의칙상 의무가 있음에도 이를 묵비하였고, 피해자로서는 위 불법 증축 사실을 알았더라면 이 사건 임대차계약을 체결하지 아니하였을 것이라는 점이 충분히 인정되는바, 피고인들이 공모하여 피해자를 기망함으로써 피해자로 하여금 이 사건 임대차계약을 체결하게 하고, 그 임대차보증금을 지급받아 편취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인들 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 1) 피해자 진술의 신빙성 관련 가) 피해자는 수사기관 및 법정에서 일관하여, ‘이 사건 임대차계약 당시 피고인들로부터 주방 부분이 불법으로 증축된 것이라는 얘기를 전혀 듣지 못하였고, 계약 체결 전 상가를 방문하였을 때 J으로부터 “상가 외부의 복도 쪽에 있는 창고 때문에 애를 먹었고, 소방법 때문에 골치 아팠다”는 말을 듣기는 했지만, 문제된 부분이 복도 쪽의 창고라고 하여 피고인 자신이 사용할 부분이 아니니 상관없다고 말한 적이 있을 뿐이며, 임대차보증금을 모두 지급한 후 2020. 4. 18.경 인테리어 공사를 하던 중 피고인 B이 “사용하지 않는다던 주방 부분을 왜 공사하느냐”고 따져 주방 부분의 불법 증축 사실을 알게 되었는데, 계약 체결 전에 이를 알았더라면 계약을 체결하지 않았을 것’이라는 취지로 진술하였다. 나) I도 수사기관 및 법정에서, ‘이 사건 임대차계약 체결 무렵 이 사건 상가의 건축물대장상 위반사항의 표시가 없고, 주방 내 시설이 정상적으로 설치되어있는 등 불법 증축을 의심할만한 사정이 없어 피고인들에게 따로 확인한 적이 없으며, 피고인들도 상가의 불법 증축에 대하여 말해주지 않았는데, 피해자가 이 사건 상가를 보기 이전에 다른 상가들을 둘러보면서 불법으로 개조된 상가는 계약하지 않겠다고 말한 사실이 있다’고 진술하여 피해자의 위 진술에 부합하는 진술을 하였다. 다) 임대차계약 당시 불법 증축에 대하여 묵비하였다는 점에 관한 피해자와 I의 진술이 위와 같이 일치하고 일관되며, 불법 증축된 상가에 관한 임대차계약을 거절하였던 피해자가 이 사건 임대차보증금을 지급하고 인테리어 공사를 하던 중에 피고인 B의 말을 듣고 공사를 중단한 채 I에게 이를 확인하였던 점 및 그 이후 계약 해지를 주장하며 보증금 반환을 거부하는 피고인들을 형사고소 하였던 점, 네일아트 미용업은 당국에 신고 후 영업을 할 수 있는데, 증축 등 구조변경이 있는 경우 시정명령을 받는 등 영업이 원활하지 않을 것으로 예상할 수 있는 점(1권 8쪽), 이 사건 상가에서 불법 증축된 부분이 차지하는 비중이 상당한 점 등에 비추어 피해자의 위 진술은 충분히 신빙성이 있다. 2) 피고인들 주장 관련 가) 피고인들은, 임대차계약 당시 피고인 B이 불법 증축 사실을 고지하였고, 이를 확실히 하기 위하여 이 사건 각서도 징구하였다는 취지로 주장하고, 이 사건 각서에 ‘피해자가 이 사건 상가 중 탕비실 부분을 사용하지 않는다’는 취지로 기재되어 있는 점은 앞서 본 바와 같다. 그러나, 이에 대하여 피해자는, 임대차계약 무렵 ‘창고’ 부분이 문제되었다는 얘기를 들은 적이 있고, 이에 자신은 ‘창고’를 사용하지 않는다는 취지로 각서를 작성한다고 생각하여 남편으로 하여금 서명하도록 하였다고 진술하는 점, I 역시 2020. 4. 15. 피고인 B이 각서의 초안을 작성해달라고 할 때 임차인이 ‘창고’를 사용하지 않는다는 취지로 작성하다가 이후 자신의 뒤를 이어 작성한 중개보조원이 피고인 B의 부탁으로 각서 내용 중 ‘창고’라는 단어 대신 ‘탕비실’로 변경한 것으로 알고 있다고 진술한 점, 이 사건 상가에는 주방을 가려주는 커튼 정도의 가림막이 있었을 뿐 불법으로 확장되었음이 식별되는 상황이 아니어서 이를 명확하게 구분하여 고지하지 않는 이상 피해자가 ‘주방’ 부분이 불법 증축된 것이라고 인식할 수 없었을 것으로 보이는 점, 그런데도 피고인 B은 ‘탕비실’이라는 용어를 사용하여 불법 증축 부분을 표시하였는바, 전 임차인이 음식점을 운영하고 있었고, 후드시설, 가스, 수도, 전기, 냉장고 등 외관 및 실질적 기능면에서 ‘주방’인 부분을 ‘탕비실’로 표현한다는 것은 상당히 이례적인 점 등 비추어 보면, 피해자가 주방의 불법 증축 사실을 알지 못한 채 상가 외부의 복도 쪽 ‘창고’를 사용하지 않겠다는 취지로 이 사건 각서를 작성한 것으로 보인다. 나) 특히 이 사건 각서를 징구하기 위하여 피고인 B이 2020. 4. 15. 11:46경 피해자에게 전화를 하였을 때, 피고인 B이, “거기가 호실 끝이잖아요. 건물 끝이라 가지고, 공용부를 가벽쳐가지고, 전용부처럼 활용하는 거예요, 그러면 지금 공사하실 때 그거를, 공용부를 그대로 공용부로 사용하게끔 공사를 하셔야 돼요.”라고 말하고, 그러자 피해자가 “저는 아예 밖에를 건들지 않는데요”라고 답하였으며, 피고인 B이 계속하여 “거기를 끝에 머리를 자른 게 복도를 지금 전용부로 활용하고 있는 것인데 나중에 소방서나 위생과에서 나오면 이것을 원복시켜라라고 할 수도 있으니까, 아예 복도를 가벽을 쳐가지고, 그 부분을 전용부로 사용하시면 안된다라는 부분인 거죠”라고 대화하였다. 위 내용에 비추어 보더라도 피해자가 이 사건 상가의 주방 부분을 사용하지 않는다는 점을 전제로 하였다고는 전혀 볼 수 없고, 오히려 상가 외부 복도 쪽에 있는 창고 부분을 가리킨 것으로 이해된다. 한편 피고인 B은 불법 증축 부분이 주방 부분임을 명확히 설명하거나 (임대차계약 무렵 이미 주방 부분의 불법 증축을 설명한 사실이 있다면) 이미 설명한 내용에 대해 확인하는 취지로 대화할 수 있었을 것임에도 굳이 ‘복도를 전용부로 활용하는 부분’이라는 등의 표현을 쓰면서 증축 부분을 불명확하게 언급하고 있는바, 이 사건 각서 징구 무렵 피해자가 주방 부분의 불법 증축을 알고 있었다는 피고인들 주장은 납득하기가 어렵다(오히려 2020. 4. 15. 피해자가 인근의 동종업체에 대하여 고지하지 않았음을 이유로 I에게 항의하는 것을 본 피고인 B이 추후 불법 증축 사실의 미고지에 대한 책임을 추궁당할 것을 염려하여 각서를 징구한 것으로 보일 뿐이다). 다) 한편 피고인들은, 피고인 B이 전 임차인 J에게도 불법 증축 사실을 고지하였다는 취지로 주장하였으나, J은 이 법정에서, 임대차계약을 체결할 때에는 피고인 B으로부터 “뒤쪽으로 뺐다”는 정도로 들었고, 불법으로 증축한 부분이 있다는 얘기는 듣지 못하였으며, 이에 자신은 상가 외부의 복도 쪽에 창고를 만들었다는 의미로 이해했는데, 음식점을 운영하기 위해 허가를 신청하자 점검을 나온 시청 관계자가 “주방 부분의 불법 증축으로 허가가 나지 않는다”고 하였고, 이에 2주 정도 주방 부분에 가벽을 설치하고 사용하지 않는 것처럼 꾸민 다음 허가를 받았다고 진술하였는바, 피고인들의 주장과는 배치된다. 그 밖에 피고인들이 제출한 사실확인서 등 기재내용이, 피고인들이 피해자에게 불법 증축 사실을 고지하였지만 의사소통상 오해가 있었던 것은 아닌가 하는 의심을 불러일으킨다고 볼 수도 없다.