서울서부지방법원-2014고합380

범죄사실 1. 기초사실 피고인은 2009. 1. 19.경 피해자 주식회사 C(대표이사 D)에게 서울 중구 E 대 803.1㎡ 및 F 대 180.8㎡(이하 '피고인 토지'라 한다)중 인접토지인 G 및 H 토지에 인접한 북쪽 토지 330.58㎡(100평, 이하 '이 사건 토지'라 한다)를 매매대금 45억 원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결하면서, 매매대금 45억 원 중 계약금 10억 원은 계약 당일에, 중도금 10억 원은 2009. 2. 16.에, 잔금 25억 원은 2012. 7. 30.에 각 지급받기로 하고[1차 매매계약], 계약 당일인 2009. 1. 29. 피해자로부터 계약금 10억 원을 지급받았다. 당시 피고인 토지 지상에는 벽돌조 기와지붕 단층창고 420.05㎡, 지하실 165.99㎡의 창고건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)이 건축되어 있었다. 1차 매매계약이 체결된 후, 피고인과 피해자는 중도금 금액 등에 관한 협의를 거쳐 이틀 뒤인 2009. 1. 21. 이 사건 토지에 대하여 종전의 중도금 10억 원을 8억 원으로 감액하고, 잔금 25억 원을 27억 원으로 증액하는 내용으로 다시 매매계약을 체결하였고[2차 매매계약], 피해자는 2009. 2. 16. 피고인에게 중도금 8억 원을 지급하였다. 2차 매매계약 체결 당시 이 사건 토지 및 건물에는 농업협동조합중앙회 앞으로 채권최고액 합계 21억 6,000만 원의 각 근저당권이 설정되어 있었는데, 피고인은 피해자로부터 위 계약금 및 중도금 합계 18억 원을 지급받은 때로부터 약 1년 8개월이 경과한 2010. 10. 29. 위 각 근저당권을 말소하고 같은 날 주식회사 국민은행 앞으로 채권최고액 합계 19억 5,260만 원의 각 근저당권을 설정하였다가, 2011. 10. 14. 및 같은 달 17. 위 각 근저당권을 말소하고 같은 달 14. 옹진농업협동조합 앞으로 채권최고액 45억 5,000만 원의 근저당권을 설정하였으며, 2012. 6. 5. 주식회사 국민은행 앞으로 채권최고액 합계 34억 8,000만 원의 각 근저당권을 설정하고 같은 달 7. 위 옹진농업협동조합 명의의 근저당권을 말소하였다. 2. 구체적 범죄사실 피고인은 2009. 2. 16.경 위와 같이 피해자로부터 중도금을 포함하여 18억 원을 수령하였으므로 잔금기일인 2012. 7. 30.에 잔금 수령과 동시에 피해자에게 이 사건 토지에 대하여 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 그 임무에 위배하여 이 사건 토지에 대하여 2012. 6. 5. 근저당권자를 주식회사 국민은행으로 하여 채권최고액 34억 8,000만 원, 피담보채무액 29억 원의 근저당권을 설정하고, 2013. 2. 13. 주식회사 한국투자저축은행을 근저당권자로 하여 채권최고액 12억 3,500만 원, 피담보채무액 8억 6,000만 원의 근저당권을 설정하였다. 이로써 피고인은 가액을 산정할 수 없는 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 부동산매매계약서(1차, 2차), 등기사항전부증명서(E), 등기사항전부증명서(E 외 1필지 제6호), 등기사항전부증명서(F) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 피해자가 이 사건 토지의 잔금 지급의무를 이행하지 않았으므로 피고인이 판시 각 근저당권을 설정한 행위는 배임행위에 해당하지 않는다. 나. 피해자가 잔금을 지급할 경우 피고인은 판시 각 근저당권을 말소하고 소유권을 넘겨줄 수 있었고, 판시 각 근저당권을 말소할 수 없는 경우라 하더라도 피고인 토지의 가치가 충분하여 피해자에게 피해를 주지 않는 상태로 이 사건 토지의 소유권 이전이 가능하였으므로 피해자에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수도 없다. 2. 판단 가. 피해자의 잔금 지급 관련 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피해자 회사의 대표이사인 D가 피고인에게 이 사건 토지의 잔금지급을 유예해달라고 부탁하고 이 사건 토지의 매매를 중개한 I에게 이 사건 토지의 매수인을 알아봐 달라고 요청하였던 점, 피해자가 약정한 잔금 지급기일인 2012. 7. 20.경까지 이 사건 토지의 잔금을 지급하지 아니한 점, 이후 피해자가 이 사건 토지 매매계약의 해제를 주장하며 피고인을 상대로 계약금, 중도금 및 위약금의 지급을 청구한 점은 인정할 수 있다. 그러나 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 잔금 지급의무를 이행하였는지와 무관하게 피고인은 여전히 피해자에게 이 사건 토지의 완전한 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담한다 할 것인바, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 피해자는 잔금 지급의 유예를 요청하거나 제3자인 I를 통하여 이 사건 토지의 매수인을 알아봐달라는 부탁을 하였을뿐 피고인에게 이 사건 토지 매매계약의 해제를 요청하는 등으로 이행거절의 의사를 명백히 나타낸 바는 없고, 피해자가 이 사건 토지 매매계약의 해제를 원인으로 하는 매매대금반환소송을 제기한 때는 2013. 6. 7.로 잔금 지급일인 2012. 7. 30.은 물론 이 사건 범행일인 2013. 2. 13. 이후이다. 이 사건 범행 당시 피해자가 잔금 지급의무를 이행하지는 아니하였으나, 피고인 역시 판시 각 근저당권의 말소 및 이 사건 토지 소유권 이전에 필요한 서류를 제공해야 할 자신의 의무를 이행하지 아니하였고, 피해자와 피고인 모두 자신의 채무를 이행 또는 이행제공하고 이 사건 토지 매매계약 해제의 의사를 표시한 바 없으므로 이 사건 토지 매매계약은 해제되지 않고 존속하고 있었다. 따라서 이 사건 범행 당시 피고인은 피해자로부터 잔금을 지급받음과 동시에 피해자에게 아무런 제한이 없는 완전한 소유권을 이전할 의무를 부담하고 있는 상태였고(피고인과 피해자는 1차 매매계약에 있던 '중도금과 동시에 분할등기를 매도인이 하기로 하고 은행융자 완불키로 함'이라는 특약사항을 제외하고 2차 매매계약을 체결하였으나, 근저당권 등의 제한이 없는 소유권 이전이 매도인의 당연한 의무임에 비추어, 이러한 사정만으로 피해자가 피고인의 근저당권 말소의무와 피해자의 잔금 지급의무 사이의 동시이행항변권을 포기한 것이라고 볼 수는 없다), 이와 같은 완전한 소유권 이전의무는 피고인이 이 사건 토지의 분할 및 분할토지의 소유권 이전의무를 부담하는 것인지 아니면 이 사건 토지 소유권의 지분 이전의무를 부담하는 것인지와 관계없이 피고인이 매도인으로서 당연히 부담해야 하는 것이다. 나. 피해자에게 발생한 손해 관련 배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험을 초래하게 한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라 할 것이며, 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기 등을 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인은 매수인에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가한 것이라고 할 것이다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2086 판결 등 참조). 또한 중도금까지 수령한 토지매도인이 타인에 대한 채무담보조로 그 토지에 관하여 가등기를 경료하여 준 경우 그 뒤 가등기권리자가 본등기를 경료한 경우에는 동 토지에 대한 이전등기청구권이 이행 불능이 될 위험이 있다 할 것이고 또 그 등기청구권을 확보하기 위하여는 가등기담보로 차용한 조건에 따른 금원을 변제하여야 할 것이므로 이 점에 있어서 본인에게 손해를 가한 때에 해당하는데(대법원 1982. 11. 23. 선고 82도2215 판결 등 참조), 이러한 법리는 중도금까지 수령한 토지매도인이 타인에 대한 채무담보조로 근저당권을 설정해준 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 이 사건 토지 매매계약 당시 농업협동조합중앙회 앞으로 설정되어 있었던 채권최고액 합계 21억 6,000만 원의 각 근저당권(이하 '기존 각 근저당권'이라 한다)의 최대 피담보채무액인 21억 6,000만 원을 초과하는 피담보채무액 합계 37억 6,000만 원의 판시 각 근저당권을 설정한 이상, 피해자에게는 증가된 피담보채무액 중 이 사건 토지가 담보하는 부분에 상당하는 액수만큼 재산상 손해가 발생하였다고 보아야 하고, 피고인 토지 중 이 사건 토지를 제외한 부분의 담보가치가 판시 각 근저당권의 피담보채무액을 초과하는지 여부는 이 사건 배임죄의 성립에 어떠한 영향을 미칠 수 없다. 피고인과 변호인의 위 주장도 받아들일 수 없다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 기초사실 피고인은 2009. 1. 19.경 피해자에게 이 사건 토지를 매매대금 45억 원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결하면서, 매매대금 45억 원 중 계약금 10억 원은 계약 당일에, 중도금 10억 원은 2009. 2. 16.에, 잔금 25억 원은 2012. 7. 30.에 각 지급받기로 하고[1차 매매계약], 계약 당일인 2009. 1. 29. 피해자로부터 계약금 10억 원을 지급받았으며, 당시 피고인 토지 지상에는 이 사건 건물이 건축되어 있었다. 1차 매매계약이 체결된 후, 피고인과 피해자는 중도금 금액 등에 관한 협의를 거쳐 이틀 뒤인 2009. 1. 21. 이 사건 토지에 대하여 종전의 중도금 10억 원을 8억 원으로 감액하고, 잔금 25억 원을 27억 원으로 증액하는 내용으로 다시 매매계약을 체결하였고[2차 매매계약], 피해자는 2009. 2. 16. 피고인에게 중도금 8억 원을 지급하였다. 2차 매매계약 체결 당시 이 사건 토지 및 건물에는 기존 각 근저당권이 설정되어 있었는데, 피고인은 피해자로부터 위 계약금 및 중도금 합계 18억 원을 지급받은 때로부터 약 1년 8개월이 경과한 2010. 10. 29. 위 각 근저당권을 말소하고 같은 날 주식회사 국민은행 앞으로 채권최고액 합계 19억 5,260만 원의 각 근저당권을 설정하였다가, 2011. 10. 14. 및 같은 달 17. 위 각 근저당권을 말소하고 같은 달 14. 옹진농업협동조합 앞으로 채권최고액 45억 5,000만 원의 근저당권을 설정하였으며, 2012. 6. 5. 주식회사 국민은행 앞으로 채권최고액 합계 34억 8,000만 원의 각 근저당권을 설정하고 같은 달 7. 위 옹진농업협동조합 명의의 근저당권을 말소하였다. 나. 구체적 범죄사실 피고인은 2009. 2. 16.경 위와 같이 피해자로부터 중도금을 포함하여 18억 원을 수령하였으므로 잔금기일인 2012. 7. 30.에 잔금 수령과 동시에 위 피해자에게 이 사건 토지에 대하여 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 그 임무에 위배하여 이 사건 토지에 대하여 2012. 6. 5. 근저당권자를 주식회사 국민은행으로 하여 채권최고액 34억 8,000만 원, 피담보채무액 29억 원의 근저당권을 설정하고, 2013. 2. 13. 주식회사 한국투자저축은행을 근저당권자로 하여 채권최고액 12억 3,500만 원, 피담보채무액 8억 6,000만 원의 근저당권을 설정하였다. 이로써 피고인은 피담보채무 합계액인 37억 6,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 배임 또는 업무상배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정경제범죄법'이라 한다) 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액(이하 '이득액'이라 한다)이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄법 제3조를 적용할 때에는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. 따라서 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄법 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 토지 매매계약 당시부터 기존 각 근저당권이 설정되어 있었는데 이 사건 범행 무렵까지 피해자가 자신의 잔금 지급의무를 이행하지 아니하였던 점, 피해자의 잔금 지급의무와 피고인의 판시 각 근저당권 말소 및 소유권 이전의무가 동시이행의 관계에 있는 점, 기존 각 근저당권 및 판시 각 근저당권은 피고인 토지뿐 아니라 이 사건 건물과 피고인이 소유한 천안시 서북구 J외 1필지 K건물 제7층 제701호 철골철근콘크리트구조 1,182.03㎡를 공동담보로 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 취득한 재산상 이익의 가액은 판시 각 근저당권의 피담보채무액 전부가 아니라, 판시 각 근저당권의 피담보채무액 합계에서 기존 각 근저당권의 피담보채무액 합계를 공제한 후 이를 전체 담보가치 중 이 사건 토지의 담보비율에 따라 안분한 금액이라고 봄이 상당하다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919판결, 위 대법원 2004도7027판결 등 참조). 그런데 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 37억 6,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다거나 적어도 5억 원 이상의 재산상 이득을 취득하였다고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 소결 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 배임죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [범죄의 유형] 횡령·배임 > 제1유형(1억 원 미만) [특별감경인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우 [권고형의 범위] 감경영역(징역 1월 - 10월) 2. 선고형의 결정 피고인은 부동산의 매도인으로서 매수인에게 완전한 소유권을 이전해주어야 할 의무를 부담하고 있음에도 그러한 임무에 위배하여 만연히 근저당권을 설정한바, 이 사건 범행의 죄질이 결코 가볍지 아니하다. 다만 피고인 토지의 가치 등에 비추어 볼 때 실제로 피해자에게 손해발생의 위험이 현실화될 가능성은 낮은 것으로 보이는 점, 잔금을 제대로 지급하지 아니하는 등 피해자에게도 이 사건 범행 발생에 어느 정도 책임이 있는 것으로 보이는 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정하고 있는 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.