수원지방법원성남지원-2022고합326

범 죄 사 실 피고인은 2021. 12. 8. 13:10경에서 같은 날 15:00경까지 사이에 하남시 B건물 3층에 있는 마사지·지압 업소인 'C' 내 두번째 방에서, 손님인 피해자 D(여, 25세)에게 ‘아로마 마사지를 해야 하니 팬티만 빼고 다 벗어라’라고 지시하는 방법으로 피해자로 하여금 알몸 상태로 마사지실 밖으로 나가거나 도움을 요청하기 어려운 항거 불능의 상태가 되도록 유도한 다음, 엎드린 상태인 피해자의 신체를 정상적으로 마사지하던 중 갑자기 피해자의 팬티를 옆으로 제끼고 피해자의 음부에 손가락을 집어넣었다가 빼는 행위를 여러 차례 반복하고, 갑자기 입으로 피해자의 음부를 빠는 행위를 여러 차례 반복하고, 갑자기 피고인의 바지와 속옷을 무릎까지 내린 다음 피해자의 손을 가져가서 자신의 성기를 잡고 흔들게 하고, 이에 겁을 먹은 피해자가 손을 빼자 다시 피해자의 손을 가져가서 자신의 손으로 붙잡고 강제로 자신의 성기를 잡고 흔들게 하고, 피해자의 상체를 덮고 있는 수건을 치운 다음 피해자의 가슴을 만지고, 입으로 빨고, 계속하여 피해자의 음부에 손가락을 넣는 행위를 하였다. 이로써 피고인은 피해자에 대하여 유사강간행위를 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 D, E의 각 법정진술 1. D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 압수조서, 압수목록 1. 수사보고서(현장 CCTV 영상 확인), 캡쳐 사진, 마사지일과표(증거목록 순번5), 수사보고서(국립과학수사연구원 감정서 회신), 각 감정서(증거목록 순번 13, 14), 수사보고서(국립과학수사연구원 감정서 회신2), 감정서(증거목록 순번 21), CD(증거목록 순번 24) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조의2 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 동종의 범죄전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 공개․고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비해 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가족관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자에게 판시 범죄사실 기재 행위를 한 사실은 있으나 피해자의 음부에 손가락을 넣거나 입으로 빤 행위, 피해자의 가슴을 손으로 만지거나 입으로 빤 행위는 피해자의 묵시적 동의하에 이루어진 것이고, 그렇지 않더라도 피고인은 피해자의 거부의사를 전혀 인식할 수 없었으므로 유사강간의 고의가 인정되지 않는다. 피고인의 행위는 수십 분에 걸쳐 이루어진 것으로 기습유사강간에 해당한다고 볼 수 없고, 피고인은 피해자의 항거가 곤란할 정도의 폭행 또는 협박을 한 사실이 전혀 없으므로, 피고인을 유사강간죄로 처벌할 수 없다. 2. 피해자의 유사성행위 동의 여부 및 피고인의 고의 유무에 관한 판단 가. 관련 법리 성폭력 범죄에서 피해자의 동의가 있었다고 할 때에는 보통 그 의미를 ‘다른 사람의 행위를 승인하거나 시인’한다는 뜻으로 사용한다. 피해자에게 이루어진 행위에 대하여 피해자의 동의가 있다는 이유로 범죄의 성립을 부정하는 이유는 그러한 행위는 피해자의 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 침해한 것으로 보지 않기 때문이다. 그런데 피해자가 일정 수준의 신체접촉을 용인한 측면이 있다 하더라도, 피해자는 신체의 자유와 자기결정권을 갖는 주체로서 언제든 그 동의를 번복할 수 있을 뿐 아니라 자신이 예상하거나 동의한 범위를 넘어서는 신체접촉에 대해서는 이를 거부할 자유를 가지는 것이다. 그러므로 피해자에 대하여 이루어진 행위에 대하여 피해자의 동의가 있었는지 여부는 그 행위의 경위 및 태양, 피해자의 연령, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때 그 행위로 인하여 피해자의 성적 자유 또는 성적 자기결정권이 침해되었는지를 기준으로 삼아 구체적·개별적으로 판단하여야 한다. 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사실 내지 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피해자가 피고인의 유사성행위에 동의하였다고 볼 수 없고 피고인도 이를 인식하였던 것으로 보이므로, 피고인이 피해자를 유사강간한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 “피고인이 오일마사지(아로마 마사지) 90분 코스를 진행하던 중 하체 부위 마사지를 하다가 피해자의 음부를 지속적으로 터치하였다. 처음에는 마사지 도중에 터치를 하는 듯 하다가 갑자기 한 손으로 음부를 수 회 만졌고, 팬티를 옆으로 재끼고는 손가락 중 하나를 음부 안쪽으로 넣고 빼고를 반복하다가 입으로 음부를 빨았다. 피고인이 피해자의 팬티를 벗기고 계속해서 음부 안쪽에 손가락을 집어넣고 빼고를 반복하다가 앞으로 돌아누우라고 했다. 피해자가 돌아눕자 다리 오일 마사지를 시작하며 음부를 만지고 음부에 손가락을 넣고 빼거나 입으로 빠는 행위를 반복했고, 피고인은 피해자의 왼쪽에 서서 자신의 바지와 팬티를 무릎까지 내리더니 자신의 성기를 피해자의 손으로 잡게 했다. 피고인이 자신의 왼손으로 피해자의 음부를 만지면서 피해자의 왼손을 가져가 피고인의 성기를 잡게 했고, 피해자가 무서워서 손을 빼자 다시 손을 가져가 강제로 피고인의 성기를 잡게 하고 성기를 위아래로 흔들게 했다. 피해자가 다시 손을 빼자 계속 강제로 피고인의 성기를 잡도록 했고, 그 상황에서 피해자의 몸을 덮고 있던 수건을 치우더니 피해자의 양쪽 가슴을 만지고 입으로 빨았다. 그 이후로도 피해자의 음부에 손가락을 넣는 행동을 반복했다.”라는 취지로 피해사실을 진술하였다. 피해자의 진술은 피고인이 피해자를 유사강간한 과정과 방법, 이에 대한 피해자의 반응에 관한 설명 등이 일관되고, 피해자가 직접 경험하지 않고서는 진술하기 힘들 정도로 구체적이다. 2) 피고인은, 하체 부위 마사지를 진행하던 중 피해자가 조금씩 흥분하는 듯한 모습을 보였고, 이에 피고인이 손으로 피해자의 성기 부분을 슬쩍 건드렸음에도 피해자가 아무런 제지를 하지 않아 피고인은 피해자가 유사성행위에 동의한 것으로 생각하였으며, 이후 피고인이 피해자의 음부를 애무하자 피해자는 신음소리를 내지 않으려고 입을 막기도 하는 등 더욱 흥분하는 모습을 보여 애무를 계속한 것이라고 주장한다. 그러나 피고인은 이 사건 행위에 이른 경위 내지 상황에 대한 진술을 계속 번복하여 그 진술에 일관성이 없는 점(피고인은 제2회 경찰조사 당시 피해자의 질 내용물을 닦은 면봉에서 마사지 오일성분 및 피고인과 동일 부계형의 Y-STR 디엔에이형이 검출된 사실을 확인한 후 비로소 유사성행위를 한 사실을 인정하였으며, 이 사건 행위에 이른 경위 등과 관련하여 피해자가 먼저 피고인의 허벅지를 만져 이를 유사성 행위를 해달라는 의미로 받아들였고 피해자가 돌아누웠을 당시 피해자가 먼저 피고인의 허벅지 안쪽을 만져 흥분한 상태였던 피고인이 바지를 벗자 피해자가 거부의사 없이 오히려 피고인의 성기를 만지고 흔들었으며, 피해자가 성기를 잡고 흔들었을 때 사정을 할 것 같아 피고인이 피해자의 손을 뿌리쳤었다고 진술하였으나 이 법정에서는 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 손을 잡아 피고인의 성기를 흔들게 한 사실을 인정하였다), 피고인의 진술에 의하더라도 이 사건 행위를 하면서 피해자로부터 유사성행위에 대한 명시적인 동의를 받은 것은 아니며, 피고인이 피해자가 동의한 것이라고 주장하는 위 사정들은 피고인의 일방적인 추측이거나 일반적으로 동의의 근거로 보기 어려운 것인 점, 피고인과 피해자는 마사지사와 고객으로 처음 본 사이에 불과한바, 피해자가 거부의사를 명확히 밝히지 않았다고 하여 상호간에 유사성행위에 대한 합의가 이루어진 것으로 알았다는 피고인의 주장은 상식적으로 납득하기 어려운 점, 피고인이 마사지를 진행하던 도중 피해자의 손을 가져가서 피고인의 성기를 잡고 흔들게 하자 피해자가 손을 빼는 등 거부의사를 밝혔다는 점에 대하여는 피고인도 이 법정에 이르러 인정하고 있는바, 합의하에 유사성행위를 하고 있었다면 이와 같은 중단 경위도 자연스럽지 않은 점, 피해자는 사건 당일 마사지 업소에서 나온 뒤 하남 성폭력 상담소 등 관련 기관에 전화상담을 하고 피고인에게 전화로 항의를 하였으나 피고인이 이 사건 행위가 없었다는 취지로 부인하여 하남경찰서에 고소장을 접수하게 되었던 점, 피해자는 방문한 마사지 업소인 'C'에서 이미 30만 원 상당의 회원권을 결제한 상태로, 두 차례 건식 마사지를 받아 만족하여 사건 당일 오일마사지(아로마마사지)를 받게 된 것이나, 이 사건 발생 이후로는 회원권 금액이 남아있는 상황임에도 더 이상 마사지를 받으러 가지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장을 그대로 받아들이기는 어렵다. 3) 한편, 피해자는 피고인이 처음 손가락을 음부에 집어넣었을 때 곧바로 반응을 하지 않았고 특별히 마사지의 중단을 요구하지 않은 채 예정된 마사지를 모두 받았다. 그러나 이에 대해 피해자는 “이 사건 발생 이전에 해당 마사지 업소에 2번 방문을 하면서 남성 안마사만 있다는 사실과 마사지실의 천정 부분이 막혀있지 않은 사실을 알고 있었다. 옷을 다 벗은 상태에서 강력히 거부의사를 표시하거나 소리를 지르면 제3자가 들어와 피해자의 벗은 몸을 볼 수 있고, 마사지 업소에는 피고인과 관련된 남자직원들이 있어 피해자의 소리를 듣고 온 사람이 도리어 피해자에게 위해를 가할 수도 있을 것 같아 무서웠다. 또한 해당 마사지샵에 회원등록이 되어 있어 이름과 전화번호, 주소 등이 노출되어 보복을 당할까 두려워서 그 자리에서 거부표시를 하지 못했다. 피고인이 스팀타월을 가지러 방 밖으로 나갔을 때도 피고인이 멀리 간 것이 아니라 방문 앞에 수건을 가지러 간 것이라 도움을 요청할 여유가 없었고, 휴대전화는 배드 아래 옷바구니에 넣어둔 상태여서 신고를 할 수 없었다.”라는 취지로 진술하였는데, 당시 상황을 고려하면 이러한 설명내용은 충분히 납득할만한 점, 탈의 후 전신마사지를 받는 경우 어느 정도 민감한 신체접촉이 있을 수밖에 없고 피고인의 이 사건 행위가 마사지를 하는 도중에 행해졌던바, 탈의한 상태에서 진행되는 마사지를 받아본 경험이 적은 피해자로서는 곧바로 추행 여부를 확신하기 어려울 수 있는 점, 피해자가 피고인의 의도를 확신하지 못하고 피고인의 행위가 오일마사지의 정상적인 방식인지 알지 못한 상태에서 갑자기 마사지를 거부하는 등의 행동을 하기는 어려웠을 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피해자의 위와 같은 행동이 피해자의 진술에 모순된다고 볼 수 없다. 3. 기습유사강간 해당 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 참조). 2) 형법 제298조에 규정된 강제추행죄의 행위 태양에는 기습추행도 포함되는바, 기습추행의 경우 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박이 없는데도 이를 처벌하는 이유는, 피해자는 자신이 예상할 수 없었던 기습적 추행에 대하여 실질적으로 항거할 수 없었고, 이는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 유사하기 때문이다. 기습추행을 처벌하는 이러한 이유는 기습유사강간에서도 그대로 타당하다. 즉, 피해자가 예상할 수 없이 기습적으로 유사강간이 이루어진 경우에 피해자는 실질적으로 항거할 수 없었고, 그 불법의 정도는 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 마찬가지이기 때문이다. 이와 같이 예상하지 못한 유사강간이 기습적으로 이루어져 피해자가 이에 항거할 수 없어 결과적으로 항거가 불가능 또는 현저히 곤란하게 된 것과 마찬가지라는 점에서 기습성이 강제성을 대체하므로, 피해자의 의사에 반하는 유사강간이 이루어진 이상 그 힘의 대소 강약은 문제 되지 않는다(광주고등법원 2017. 9. 28. 선고 2017노244 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이를 토대로 이 사건에 대하여 살펴보면, 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자에게 마사지를 하는 과정에서 기습적으로 손가락을 피해자의 음부에 삽입하고 피해자의 가슴을 만지는 등의 행위를 하였는데, 피해자는 이 사건 발생 이전에 같은 마사지 업소에서 옷을 입은 상태로 진행되는 건식 마사지만 두 차례 받았을 뿐이므로, 탈의한 상태에서 진행되는 마사지를 받아본 경험이 적은 피해자로서는 예상치 못한 갑작스러운 피고인의 신체 접촉으로 인하여 당황한 상태였던 것으로 보이는 점, 이 사건 행위가 이루어진 곳은 피고인과 피해자가 단둘이 있는 방으로, 천정 부분이 막혀있지 않았다고 하더라도 사방이 벽으로 막혀있고 문이 닫혀있는 상태로 사실상 거의 폐쇄된 공간이었던 점을 고려하면, 피고인의 행위는 피해자가 예상할 수 없었던 것으로 피해자의 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 침해하는 것이어서 그 자체로 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박에 해당한다. 또한, 피고인의 행위가 일정 시간 지속되었다는 사정을 들어 피해자가 피고인의 위와 같은 행위를 예상할 수 있었다거나 피고인의 행위가 기습적으로 이루어진 것이 아니라고 볼 수는 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8개월∼3년 4개월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 2년∼3년 4개월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 마사지 업소에 손님으로 온 피해자에게 마사지를 하는 과정에서 피해자의 음부에 손가락을 집어넣거나 입으로 피해자의 음부를 빠는 행위를 여러 차례 반복하는 등의 방법으로 유사강간한 사안으로, 범행의 수법, 대상, 범행 후의 정황 등에 비추어 그 죄질이 매우 무겁다. 이로 인해 피해자가 상당한 성적 불쾌감을 느꼈을 것으로 보임에도, 피고인은 피해자로부터 용서를 받지 못하였으며 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 위와 같은 사정을 종합하여 볼 때 피고인에 대하여 엄정한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 이종 범죄로 벌금형을 받은 것 외에 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 이 사건 범행 이후 재범방지를 위하여 자발적으로 성폭력예방교육을 이수한 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.