제주지방법원-2016고정169

공소사실의 요지 피고인 A은 2012. 4. 3.부터 2014. 6. 20.까지 제주시 D에 있는 피해자 주식회사 E(이하 '이 사건 회사'라 한다)의 대표이사였던 사람이고, F는 2011. 8. 6.부터 2014. 11. 11.까지 위 회사의 직원으로 재직하면서 위 A으로부터 위임을 받아 위 회사의 업무를 처리하였던 사람이다. 피고인과 F는 평소 알고 지내던 G으로부터 '사업자금을 빌려 달라'는 부탁을 받고, 2013. 3. 27.경 피해자 회사의 유일한 재산인 제주시 H 토지 및 I, J, K 등 4필지 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 채권자 L 명의로 채권최고액 5억 8,500만 원의 근저당권을 설정하고 L으로부터 4억 5,000만 원을 차용하여 이를 G에게 빌려주기로 공모하였다. 피고인과 F는 회사의 자금을 타인에게 대여하는 경우 그 타인으로부터 충분한 담보를 제공받아 피해자인 이 사건 회사가 대여금을 안전하게 회수할 수 있도록 해야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, G으로부터 아무런 담보도 제공받지 아니한 채 2013. 3. 28.경 대여기간을 1년으로 하여 4억 5,000만 원을 G에게 대여(이하 '이 사건 1차 대여'라 한다)하였다. 이로써 피고인과 F는 공모하여 G에게 위 대여금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 위 대여금 4억 5,000만 원을 변제받지 못할 위험에 처하게 하였다. 판단 1. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. F와 M은 호텔사업을 하기 위하여 2011. 6.경 부동산임대업, 건설 및 주택사업, 관광숙박업 등을 목적으로 하는 이 사건 회사를 인수하였고, M이 2011. 8. 16. 대표이사 겸 사내이사로 취임하였다. 나. 이 사건 회사는 법원경매절차에서 2011. 10. 14. 이 사건 토지를 19억 원에 경락받았고, 같은 날 이 사건 토지에 근저당권자 제민신용협동조합, 채권최고액 21억 4,500만 원으로 하는 근저당권을 설정하고 16억 5,000만 원을 대출받아 위 경락대금을 납부하였다. 다. 피고인은 2012. 3.말경 M의 주식을 인수하였고, 2012. 4. 3. 이 사건 회사의 대표이사로 취임하였다. 라. 2013. 3.경 이 사건 회사의 임원으로는 대표이사인 피고인, 사내이사 M 등 2인이 있었고, 주주로는 피고인이 주식 60%, F가 자녀 2인(N, O)의 명의로 주식 40%를 소유하고 있었으며, 피고인이 육지에 거주하였기 때문에 F가 '전무' 직책으로 이 사건 회사의 법인인감, 법인인감카드, 법인통장 등을 소지하면서 회사 업무를 처리하였다. 마. 피고인과 F는 2013. 2. 20.경 평소 알고 지내던 G으로부터 '가구회사인 주식회사 P을 인수하는데 필요한 사업자금을 빌려 달라'는 부탁을 받고, 호텔사업에 필요한 180억 원 상당의 PF 대출에 G이 큰 도움을 줄 것이고, G이 가구회사를 인수하면 가구를 싸게 공급받을 수 있겠다는 생각에 승낙하였고, M도 이에 동의하였다. 바. 피고인과 M은 2013. 2. 28. 이사회를 열어 '이 사건 토지를 담보로 F의 지인인 L으로부터 4억 5,000만 원을 차입기간 1년으로 차용한 후, 이를 G에게 대여한다'는 내용의 이사회결의를 하였다(증거 50면 참조). 사. 피고인은 2013. 3. 28. 이 사건 토지에 근저당권자 L, 채권최고액 5억 8,500만 원으로 하는 후순위 근저당권을 설정하고 L으로부터 4억 5,000만 원을 차용하여, 같은 날 G에게 위 4억 5,000만 원을 대여하였다. 아. G은 2013. 4. 18. 위 4억 5,000만 원을 전액 반환하였고, 피고인은 F에게 위 돈을 L에게 변제하라고 지시하였다(증거 277면 참조). 자. 그런데 F는 위 4억 5,000만 원에 관하여, 2013. 4. 18. Q에게 2억 8,200만 원을 송금하고, 2013. 4. 19. L에게 1억 원을 송금하고, 같은 날 R에게 5,000만 원을 송금하고, 2013. 4. 22. S에게 550만 원을 송금하고, 2013. 4. 23. T에게 1,000만 원을 송금하여 그 대부분을 소진한 다음, 2013. 5. 15. 위 Q으로부터 4,000만 원을 송금받았다가 곧바로 L에게 4,000만 원을 송금하였다(증거 19면 참조). 차. 피고인은 2013. 12. 27. F로부터 'F는 E에서 L에게 차용한 금 4억 5,000만 원 중 일부금 3억 1,000만 원을 G 회장에게 대여하여 주었고, 이로 인하여 E에 피해를 준 사실이 있으며, 책임은 F가 모든 책임을 감수해야 한다.'는 내용의 확인서(증거 22면 참조), 'F는 E와 관련하여 모든 업무 추진을 2014. 1. 10.까지 정리 및 계약이 안 될 경우 N, O이 소유하고 있는 모든 주식 및 권리를 포기할 것을 서명 날인합니다.'라는 내용의 포기각서를 작성 받았다. 카. 채권자 L의 신청으로, 2014. 1. 24. 이 사건 토지에 관하여 임의경매절차(제주지방법원 U)가 개시되었다. 타. 피고인은 2014. 2. 5. F를 횡령 등 혐의로 고소하였다. 파. L은 2014. 5. 16. 이 사건 회사로부터 1억 원을 수령하고, 2014. 5. 23. 위 임의경매신청을 취하하였다. 하. 피고인은 2014. 5. 19.경 F가 소개한 V과 사이에 피고인이 소유한 이 사건 회사의 주식 60%에 관하여 주식매수인은 W, 주식양수도대금은 12억 7,000만 원으로 하여 주식양수도계약을 체결하고, 같은 날 V으로부터 계약금 2억 원을 수령하였다. 거. 피고인은 2014. 6. 9. F에 대한 고소를 취하하였고, 제주지방검찰청은 2014. 6. 19. F의 업무상횡령 혐의에 관하여 불기소처분을 하였다. 너. 피고인은 2014. 10. 9.경 V, X과 사이에 '피고인은 2014. 10. 10.까지 V, Y에게 우선 주식을 양도한다. V, Y은 피고인에게 2014. 10. 13.까지 중도금 3억 원을, 2014. 10. 31.까지 잔금 중 5억 7,000만 원을 지급하고, 2015. 3. 31.까지 잔금 중 2억 원을 지급한다'는 내용으로 합의서를 체결하였다. 더. 피고인은 2014. 10. 10.경 V, Y에게 피고인이 소유한 이 사건 회사의 주식을 10,500주씩 양도하였다. 러. 이 사건 회사는 2014. 10. 16. 이사회를 개최하여 Y을 대표이사로 선임하였고, 2014. 10. 20.경 이사회를 개최하여 신주 70,000주를 발행하기로 결의한 후, 같은 달 25.경 V, Y에게 각 35,000주씩 배정하였으며, 2014. 10. 28. 이사회 및 2014. 10. 29. 임시주주총회를 개최하여 이 사건 토지를 34억 원에, 이 사건 토지에 대한 사업권을 1억 원에 각 매각하기로 결의하였다. 머. V은 그 무렵 L에게 4억 4,700만 원 가량을 송금하였고, 이에 따라 2014. 10. 30. 위 L 명의의 근저당권이 말소되었으며, 주식회사 Z(대표이사 Y은 위 X의 부인이다)은 2014. 10. 30. 이 사건 토지에 관하여 2014. 9. 23. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다. 버. 이 사건 회사는 2014. 11. 11. 임시주주총회를 개최하여 이사 N을 해임하는 동시에 X을 이사로 선임하였고, 2014. 12. 19. 이사회를 개최하여 V을 대표이사로 선임하였다. 서. 피고인은 2014. 11.경 위 W, Y, X, V을 사기 등 혐의로 고소하였고, 2015. 5. 14. W 등을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였다가 2016. 11. 1. 소취하 하였다. 어. F는 2015. 4. 3. 자녀 2인의 명의를 빌어 이 사건 회사를 상대로 신주발행무효확인 등 소(제주지방법원 2015가합10482)를 제기하여 2016. 4. 21. '1. 피고가 2014. 10. 24.에 한 액면 10,000원의 보통주식 70,000주의 신주발행을 무효로 한다. 2. 피고가, 가. 2014. 10. 29.자 임시주주총회에서 부동산 및 호텔 사업권을 매각하기로 한 결의, 나. 2014. 11. 11.자 임시주주총회에서 원고 N을 해임하고, X을 이사로 선임한 결의, 다. 2014. 12. 19.자 이사회에서 V을 대표이사로 선임한 결의는 각 무효임을 확인한다.'는 내용의 판결을 선고받았고, 위 판결은 2016. 5. 7. 확정되었으며, 2015. 4. 21. 위 X, V을 상대로 직무집행정지가처분(제주지방법원 2015카합10041)을 신청하여 2016. 5. 24. 그 직무대행자로 M을 선임하는 결정을 받은 다음, 2016. 6. 24. 이 사건 회사가 위 주식회사 Z을 상대로 소유권이전등기말소소송(제주지방법원 2016가합11048)을 제기하여 2016. 10. 20. '피고 주식회사 Z은 원고에게 이 사건 토지에 관하여 제주지방법원 2014. 10. 30. 접수 제95558호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행한다'는 내용의 재판상화해를 받았다. 저. 이러한 피고인과 F의 법률상 다툼에 대응하여, V은 2015. 4. 29. 피고인, F를 업무상횡령 또는 배임 혐의로 고소하였고(이 사건에 해당한다), 제주서부경찰서는 2015. 6. 17. 불법영득의사를 인정하기 어렵다는 이유로 불기소의견으로 송치하였으나, 검사의 수사지휘를 거쳐 2015. 12. 28. 이 사건 약식명령이 청구되었다. 처. 한편, G은 '공직자, 금융기관 임직원 등 사회 각계의 유력인사와 사이의 친분관계를 과시하면서 각종 청탁 명목의 금품을 받고, 청탁자로부터 거액을 차용하고 돌려주지 않는 방법으로 사기죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄, 변호사법위반죄 등을 저질렀다'는 내용의 범죄사실로 2012. 3. 23.경 구속되어 2012. 4. 9.경 기소되었다가 2012. 9. 21. 보석으로 석방된 상태였는데, 2013. 8. 8. 제1심(울산지방법원 2012고단1119)에서 징역 3년 6월을 선고받아 법정구속 되었고, 2014. 2. 7. 항소기각, 2014. 4. 30. 상고기각으로 위 판결이 확정되었다. 커. G은 2015. 8. 25. 화성직업훈련교도소 수사접견실에서 이 사건에 관하여 참고인 조사를 받았는데, 그 주요 내용은 'AA 등 3개 법인을 운영하면서 알게 된 A, F로부터 돈을 빌린 사실이 있다. A에게는 개인적으로 4억 5,000만 원 가량을 빌렸다가 이를 변제하고 다시 F에게 3억 1,000만 원 가량을 빌렸다. 사업을 하고 있었기 때문에 급하게 쓸 데가 있어서 빌렸던 것 같다. 한꺼번에 돈을 받았다가 두달이 채 안되어 한꺼번에 변제를 했던 것으로 기억한다. A과 친분이 있었고, 금방 변제를 해 주기로 했기 때문에 별도로 담보를 제공하지는 않았다. F로부터 돈을 빌린 경위는, A에게 돈을 갚고 나서 2013. 3.~4.경 사업이 어려워서 일부는 회사 운영자금으로 사용하고, 일부는 개인채무를 변제하기 위하여 돈을 빌렸는데, 2,000만 원, 5,000만 원씩 약 7~8회 정도 나누어서 돈을 빌렸고, AA의 R 이사의 통장으로 돈을 입금받았다. F와 몇 년 전부터 친분이 있었고, 그 전부터도 F에게 돈을 빌렸다가 변제하기도 하는 관계였기 때문에 다른 담보를 제공한 것은 없다. F에게 돈을 빌릴 당시에는 차용증을 작성하지 않았는데, 두 달 전쯤인 2015. 6.경 서울구치소에 있을 때 F가 편지를 보내어, 회사 돈을 빌려주었는데 근거가 필요하다. 빌려간 돈이 3억 1,000만 원 가량이니 위 금액으로 차용증을 작성해 달라고 하여, 돈을 빌려서 변제하지 못했던 것은 사실이고, 현재 구속되어 있다 보니 F에게 빌린 금액을 정산할 수 있는 자료가 없었기 때문에 F가 주장하는 금액대로 차용증을 작성해 주었다. F에게 변제한 돈은 전혀 없다. 2016. 8.에 출소하여 1년 이내에 변제할 계획이다'라는 것이다. 2. 판단 일반적으로 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고, 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리고, 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증 방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 참조). 앞서 본 인정사실 및 기록으로 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 2013. 3. 28. 당시 이 사건 회사의 대표이사로서 아무런 담보를 받지 아니한 채 G에게 이 사건 제1차 대여를 하였다는 사정만으로 피고인에게 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 피고인은 2013. 2. 28. 이사회를 개최하여 임원 전원(대표이사 피고인, 사내이사 M)의 동의로 이 사건 제1차 대여를 결의하였다. 뿐만 아니라, 당시 주주 전원(주식 60% 피고인, 40% F)이 이에 동의하였다. 이 사건 제1차 대여에 관여한 피고인, M, F는 모두, G이 상당한 재력가로서 이 사건 회사가 계획하던 호텔사업에 필요한 PF 대출을 받는데 큰 도움을 줄 것이라고 믿었다. 특히 피고인은, G이 가까운 시일 내에 10억 원의 자금이 들어온다고 하였고, 피고인도 주식회사 P의 이사로서 자금 상황을 알고 있었기 때문에 대여금을 회수할 수 있다고 믿었다(증거 164면 참조). 실제로 2013. 4. 18. G 측으로부터 4억 5,000만 원이 전액 반환되었고, 피고인은 F에게 위 돈을 L에게 변제하라고 지시까지 하였다. 그런데 F가 2013. 4. 18. 이후 4억 5,000만 원을 출금 또는 송금한 내역, G이 F의 3억 1,000만 원 재대여 및 차용증 작성 경위에 관하여 진술한 내용을 면밀히 살펴보면, F가 실제로 2013. 4. 18.경 3억 1,000만 원 전액을 G에게 재대여 하였는지조차 불분명하다. 또한, F가 2013. 12. 27. '위 3억 1,000만 원을 개인적으로 책임지겠다'는 내용의 확인서와, '(문제가) 정리 및 계약이 안 될 경우 주식 및 권리를 포기한다'는 내용의 포기각서를 작성하여 피고인에게 교부한 점, 피고인이 2014. 2. 5. F를 횡령 혐의로 고소한 점 등의 사건 경위에 비추어 볼 때, 만약 F가 3억 1,000만 원 재대여 문제에 관하여 피고인에게 사전 보고를 하였다면, 위와 같이 F 개인이 책임을 진다는 내용의 확인서, 포기각서를 작성해 주지 않았을 것이고, 피고인도 무고죄의 처벌을 감수하면서 F를 고소하지 않았을 것이므로, F는 3억 1,000만 원 재대여 문제에 관하여 피고인에게 사전 보고하여 동의받은 사실이 없었다고 판단된다. 피고인은 이 사건 제1차 대여 및 F의 3억 1,000만 원 재대여 과정에서 아무런 경제적 이익을 취하지 아니하였다. G이 별건의 형사사건에서 저지른 범죄사실의 내용이나 실형을 선고받은 점에 비추어 볼 때, F도 G의 사기 행각에 속아서 위 3억 1,000만 원을 편취당한 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.