광주지방법원-2016고단4593

범죄사실 [2016고단4593] 피고인 B은 전남 목포시 C빌딩 7층)에서 토목·건축공사업 등을 목적으로 설립된 D 주식회사(대표이사 E)의 실경영자이고, 피고인 A은 위 회사의 영업이사로서 위 회사의 공사 수주 및 공사현장 감독뿐 아니라 위 회사 명의로 공사계약을 체결한 후 자신이 직접 시공하면서 위 회사와 이익금을 배분하는 관계에 있다. 1. 피고인 A 피고인 A은 2015. 5. 1.경 F와 사이에 F를 도급인, D 주식회사를 수급인으로 하여 전남 보성군 G에 H 장례식장 계약금액 9억 원에 신축하기로 공사계약을 체결하고, 같은 달 28. 광주 서구 I에 있는 D 주식회사 광주사업소 앞 상호 미상의 커피숍에서 피해자 J과 사이에 D 주식회사를 원사업자, J을 수급사업자로 하여 위 H 장례식장 신축공사 중 신축건설 공사 부분을 계약금액 11억 1,800만 원에 하도급하기로 계약을 체결하면서 피해자에게 "매월 25일 현금 100%로 기성을 지급하되 1차 기성은 가설 및 토공사, 기초공사 후 2억 원을, 2차 기성은 골조공사 후 4억 원을, 3차 기성은 내/외장 마감 공사 후 3억 원을, 4차 기성은 준공 시점에 2억 1,800만 원을 지급하겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인 A은 원 계약금액인 9억 원을 초과한 11억 원에 하도급 계약을 체결하였을 뿐만 아니라 이미 2015. 2. 1.경 원 계약 발주자인 F로부터 계약금 명목으로 1억 원을 교부받아 피고인 A이 시공하는 다른 공사현장의 임금 등으로 지급하는 등 일명 돌려막기 식으로 공사현장의 급여와 자재 대금 등을 지급할 수밖에 없을 정도로 자력이 부족하였으므로 피해자가 하도급 공사계약에 따라 공사를 하더라도 약정대로 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인 A은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2015. 5. 28.경부터 2015. 8. 2.경까지 위 공사현장에서 3억5,000만 원 상당의 공사를 하게 하였음에도 1억8,500만 원을 지급한 채 나머지 금액을 지급하지 않아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 B 피고인 B은 2015. 6.경 위 제1항의 원 계약 발주자인 F가 피고인 B에게 계약이행보증보험증권을 갱신해 오지 않으면 추가 공사대금을 지불하지 않겠다고 통보하자, K 주식회사에서 2015. 2. 24.자로 발행받은 계약이행 보증보험증권을 갖고 있음을 기화로, 이를 변조하여 F에게 제시 후 추가 공사대금을 받기로 마음먹었다. 가. 사문서변조 피고인 B은 2015. 6. 24.경 위 피고인 B의 사무실에서 그곳에 있는 컬러복사기를 이용하여 위 2015. 2. 24.자 계약이행 보증보험증권 내용 중 보험기간 '2015년 02월 01일부터 2015년 06월 30일까지(150일간)'를 '2015년 02월 01일부터 2015년 10월 30일까지(272일간)'로, 주계약내용의 계약 기간 '2015년 02월 01일부터 2015년 06월 30일까지'를 '2015년 02월 01일부터 2015년 10월 30일까지'로 변개하여 출력하였다. 이로써 피고인 B은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 K 주식회사 대표이사 사장 L 명의의 계약이행 보증보험증권 1부를 변조하였다. 나. 변조사문서행사 피고인 B은 2016. 6. 말경 전남 보성군 M에 있는 N병원 장례식장에서 위와 같이 변조된 계약이행 보증보험증권을 F에게 제시하였다. 이로써 피고인 B은 행사할 목적으로 변조된 권리의무에 관한 사문서인 K 주식회사 대표이사 사장 L 명의의 계약이행 보증보험증권 1부를 행사하였다. [2017고단4378] 피고인 A은 2015. 5. 29. 불상의 장소에서 피해자 O, P에게 전화를 걸어 "전남 순창에서 한약방 공사를 하고 있었는데 조금만 더 하면 중도금을 받을 수 있다. 그런데 하도급 업체들에 대금을 지급하지 못하여 공사가 중지된 상태이니 3,000만 원을 빌려주면 3일 뒤에 중도금을 수령하여 기 계약금으로 받은 1억 원과 3,000만 원을 한꺼번에 변제하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실은 피고인 A은 별다른 재산이 없어 피해자들로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다.1) 피고인 A은 이처럼 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 같은 날 차용금 명목으로 Q(피고인의 처) 명의 기업은행 계좌로 3,000만 원을 송금받았다. 피고인 A은 이를 비롯하여 그때부터 2016. 3. 16.까지 사이에 총 5회에 걸쳐 아래 범죄일람표 기재와 같이 합계 31,640,000원을 편취하였다. 1) 당초 공소사실에는 '2015. 3.~4.경 이미 순창 공사현장을 포기한 상태여서 공사대금을 수령할 수 없었고'라는 내용이 포함되어 있었으나, 증인 R이 이 법정에서 한 진술에 의하면 피고인 A이 순창 공사현장을 포기한 것은 '2015. 11. 24. 경'인 사실이 인정된다. 따라서 피고인 A의 주장을 받아들여 위 내용을 공소사실에서 삭제하는 것은 피고인 A의 방어권 행사에 불이익을 초래할 염려가 없으므로, 공소장변경 없이 직권으로 위 내용을 공소사실에서 삭제한다. 증거의 요지 [2016고단4593] 1. 피고인들의 각 법정진술(제12회 공판기일) 1. 제3회 공판조서 중 S, F의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 J의 진술기재 1. E, F에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. F의 고소장[첨부된 각 이행(계약)보증보험증권 포함] 1. 수사보고[피의자 F 제출 서류 2016. 5. 24.(첨부된 피의자 A 작성 장례식장 견적서, 각 책임준공확약서 각 포함)], 수사보고(피의자 A이 관리하던 <D> 계좌 이체 내역), 수사보고(피의자 F 아들 T 전화통화 2016. 7. 14.), 수사보고(U 전화통화 2016. 7. 14.) 1. 전자세금계산서 사본, 각 민간건설공사 표준도급계약서 사본, 전자금융 이체 결과 확인서, 민간건설공사 표준도급계약서, 거래내역 확인증 사본(1억 원), 거래내역 확인증 사본(148,780,000원), 소장 사본, 건설 표준하도급계약서, 견적서, 원가계산서(순공사비) 1. 사실관계 확인 협조 요청에 대한 회신(안내) 사본 [2017고단4378] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제8회 공판조서 중 증인 O, 증인 R의 각 진술기재 1. O과 P에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고[피의자 A과 피의자 Q의 신용 능력 등(첨부된 신용정보 회신 내역 포함)] 1. 통장 사본(O)(증거목록 순번 52번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택 피고인 B: 형법 제231조(사문서변조의 점), 형법 제234조, 제231조(변조사문서행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항 피고인 A과 변호인의 주장에 대한 판단[2015. 5. 29.자 사기의 점] 1. 신빙성 있는 피해자 O의 진술에 의하면, 피고인 A이 피해자들에게 순창 한의원 공사와 관련한 중도금을 수령하여 차용금 3,000만 원에 계약금 1억 원도 더하여 한꺼번에 변제하겠다는 취지로 얘기하였고, 이에 피해자 0이 피고인 A에게 3,000만 원을 빌려주게 된 것이라는 사실을 인정할 수 있다. 피해자 0은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인 A이 2015. 5. 29.경 "전남 순창에서 한약방 공사를 하고 있는데 조금만 더 하면 중도금을 받을 수 있다. 그런데 하도급 업체에 대금을 지급하지 못하여 공사가 중지된 상태이니 3,000만 원만 빌려주면 3일 뒤에 중도금을 수령하여 계약금으로 받은 1억 원과 3,000만 원을 한꺼번에 변제하겠다"는 취지로 전화하여 피고인 A에게 3,000만 원을 송금한 것이다'는 취지로 진술하였는바, 그 진술 내용의 일관성 등에 비추어 피해자 O이 한 위와 같은 취지의 진술은 신빙할 수 있다. 2. 그런데 신빙성 있는 R의 진술에 의하더라도, R이 한의원 공사와 관련하여 피고인 A에게 지급하여야 할 중도금이 있다거나 R이 2015. 5. 29. 무렵 피고인 A에게 한의원 공사와 관련한 추가 공사대금을 지급하기로 약속하였다는 사실은 인정되지 아니하고, R이 추가 공사대금을 지급하리라는 것은 피고인 A의 기대에 불과하였던 것으로 보인다. R은 이 법정에서 '피고인 A과 한의원 신축공사와 관련하여 공사대금을 2억 5,000만 원으로 하는 공사계약을 체결하였다, 당초 피고인 A은 3억 3,000만 원으로 견적서를 작성하였으나, 장례식장 공사도 피고인 A에게 맡기기로 하고 공사대금을 2억 5,000만 원으로 정한 것이다, 피고인 A에게 2억 5,000만 원은 모두 지급하였다, 이후 장례식장 공사는 피고인 A이 아닌 다른 업체에 맡기게 되었다, 이에 피고인 A이 추가 공사대금으로 3,000~4,000만 원을 요구하였으나, 일단 공사를 끝내고 이야기해 보자고 하였다, 이후 피고인 A이 공사를 마무리하지 못하여 2015. 6.경부터 피고인 A은 추가 공사대금 상당을 포기하고, 자신이 직접 공사를 마무리하겠다는 얘기가 오고 갔다, 2015. 11. 24.경 피고인 A이 공사대금을 포기하였다'는 취지로 진술하였는바, 그 진술 내용 등에 비추어 피해자 R이 한 위와 같은 취지의 진술도 대체로 신빙할 수 있다. 3. 피고인 A의 신용등급은 2015년은 9등급, 2016년은 10등급이고, 다른 별다른 재산이 없어, R이 추가 공사대금을 지급해 주지 아니하면 달리 피해자들로부터 차용한 금원을 변제할 방법은 없었던 것으로 보인다. 4. 결국, 위와 같은 O과 R의 진술 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 2015. 5. 29.자 사기의 점과 관련된 피고인 A의 기망행위와 편취 범의(적어도 미필적으로나마)를 인정할 수 있다(한편 한의원 공사의 포기 여부는 피고인 A의 변제능력을 판단하는 자료에 불과하므로, 2015. 5. 29. 무렵 피고인 A이 한 의원 공사를 포기한 것은 아닐지라도 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 그 무렵 피고인 A의 변제능력이 부족하였다는 사실은 충분히 인정되므로, 2015. 11. 24.경 한의원 공사를 포기하였다는 사정만으로는 피고인 A의 기망행위와 편취 범의를 인정함에 방해가 되지 아니한다). 양형의 이유 [피고인 A] 이 사건 각 범행에 따른 피해액의 합계가 적지 아니하므로 징역형을 선택하여 처벌하되, 피고인 A이 확정적 고의로 이 사건 각 범행에 이른 것은 아닌 것으로 보이는 점, 이 사건 각 범행에 따른 피해자들 모두와 합의하여 피해자들이 피고인 A에 대한 처벌을 바라지 아니하는 취지의 의사를 표시하고 있는 점, 2005년 이후로는 벌금형 처벌을 받은 전력밖에 없고, 동종 범죄로 처벌받은 전력도 없는 점 등을 고려하여 집행유예를 선고한다. 그 밖에 피고인 A의 나이, 직업, 성행, 환경, 범행 동기, 수단 및 결과, 범행 후 정황, 사기 범죄 양형기준 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 피고인 B은 사회적 신용도와 공신력이 큰 사문서인 보증보험증권을 변조 및 행사하였는바, 이러한 보증보험증권을 변조 및 행사하는 것은 신용을 부여 또는 강화하는 시스템을 신뢰하지 못하게 만들어 결국 신용이 부족한 회사 등의 기회를 박탈할 수 있어 그 죄질이 좋지 않다고 할 것이므로 징역형을 선택하여 처벌하기로 하되, 피고인 Bl 자신의 잘못을 모두 인정하고 반성하는 점, 1994년 이후로는 가벼운 벌금형 처벌을 받은 전력이 전부인 점 등을 고려하여 집행유예를 선고한다. 그 밖에 피고인 B의 나이, 직업, 성행, 환경, 범행 동기, 수단 및 결과, 범행 후 정황, 사문서 범죄 양형기준 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지[피고인들의 공동범행] 피고인 B은 전남 목포시 C빌딩 7층)에서 토목·건축공사업 등을 목적으로 설립된 D 주식회사(대표이사 E)의 실경영자이고, 피고인 A은 위 회사의 영업이사로서 위 회사의 공사 수주 및 공사현장 감독뿐 아니라 위 회사 명의로 공사계약을 체결한 후 자신이 직접 시공 시공하면서 위 회사와 이익금을 배분하는 관계에 있다. 피고인들은 2014. 11. 17.경 전남 장흥군 V에 있는 피해자 O, P 운영의 장의사에서, 피해자들에게 "장흥군 W, X 토지에 2015. 1. 25.까지 총 공사대금 3억 6,000만 원에 장례식장을 신축해 주겠다. 먼저 계약금으로 1억 원을 달라."라고 말하였다. 그러나 사실은 피고인들은 피해자들로부터 받은 계약금을 다른 공사현장의 공사비로 사용할 생각이어서 피해자들과 도급계약을 체결하더라도 장례식장을 신축해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 공모하여, 이처럼 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 같은 날 계약금 명목으로 D 명의 Y 은행 계좌로 1억 원을 송금받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 1) 공사계약의 체결 및 계약금의 지급 가) 피고인들은 2014. 11. 17.경 피해자들을 만나 전남 장흥군 W, X 답 2,800m² 중 2,442m² 지상에 장례식장을 건축하기로 하는 공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)와 관련하여, '도급인은 피해자 P, 수급인은 D 주식회사(이하 'D'이라고 한다)', '착공 일자는 2014. 11. 24., 준공 일자는 2015. 1. 25.', '공사대금은 총 3억 6,000만 원으로 하되, 그중 1억 원은 2014. 11. 17.(공사 계약시), 1억 원은 2014. 11. 24.(공사 착공시), 1억 6,000만 원은 2015. 1. 25.(준공검사 후) 각 지급'하기로 하는 내용의 공사도급계약(이하 '이 사건 공사계약'이라고 한다)을 체결하였다. 나) 같은 날 피해자 0은 이 사건 공사계약에 따른 공사대금 명목으로 1억 원을 D 명의 계좌로 송금하였다. 2) 건축불허가 처분 경과 가) 피해자들은 Z에 의뢰하여 2014. 10. 21. 장흥군에 이 사건 공사에 관한 건축허가를 신청하였는데, 이 사건 공사계약 체결 당시에는 이 사건 공사에 관한 건축허가가 나오지 않은 상태였다. 나) 이후 피해자들은 2014. 10. 21. 신청하였던 이 사건 공사에 관한 건축허가 신청을 취하하였다가 2014. 11. 24. 다시 장흥군에 이 사건 공사에 관한 건축허가 신청을 하였다. 그러나 장흥군은 2014. 12. 10. 'AA공원 등의 진입로로 장례식장 설치시 주야간 교통량 증가에 따른 사고 발생 위험 증가, 친환경농산물 생산 농가의 영농활동 저해 우려, 주차공간 부족 등으로 사고 발생 위험 증가' 등을 사유를 들어 이 사건 공사에 관하여 건축불허가처분을 하였다. 다) 이에 피해자들은 2015. 1. 8. 피해자 P을 원고로 하고, 장흥군수를 피고로 하여 이 사건 공사에 관한 건축불허가처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 그러나 제1심인 광주지방법원 2015구합10049 건축불허가처분취소 사건에서 2015. 7. 23. 원고인 피해자 P의 청구를 기각하는 판결이 선고되었고, 원고인 피해자 P이 항소하여 진행된 항소심인 광주고등법원 2015누6414 건축불허가처분취소 사건은 2016. 2. 23. 항소취하 간주로 종결되었다. 3) 계약금의 미반환 등 가) 이 사건 공사에 관한 건축불허가처분 이후 피해자들은 피고인들에게 이사건 공사계약에 따라 지급한 계약금 1억 원의 반환을 청구하였으나, 피고인들은 이를 반환하지 못하였다. 나) 그리고 피고인 A은 피해자 P에게 '건설회사, 설계사 협의하여 허가 사항을 책임을 진다, 허가 나지 않을 시나 착공하지 않을 시는 계약금을 이의 없이 반환키로 한다'는 등의 내용이 담긴 '계약특약사항'이라는 표제의 문서를 작성하여 주기도 하였다. 4) 한편 피고인들은 피해자들로부터 받은 1억 원을 모두 다른 공사현장 등에 사용하였을 뿐 이 사건 공사와 관련하여 지출된 금원은 없다. 5) D은 2014년경에는 6건의 공사를 진행하여 기성액이 약 31억 원 상당이었고, 2015년경에는 4건의 공사를 진행하여 기성액이 34억 원 상당이었다. 나. 관련 법리 1) 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제 사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없으며, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 2) 한편 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실을 입증할 책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 하게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 편취의 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다. 다. 판단 1) 이 부분 공소사실은 피고인들이 피해자들과 이 사건 공사계약을 체결하더라도 이 사건 공사를 진행할 의사나 능력이 없었음을 전제로 하고 있다. 2) 그러나 앞서 본 인정 사실에 의하면, 피고인들이 이 사건 공사를 진행하지 못한 것은 이 사건 공사계약 체결 이후 이 사건 공사에 관한 건축허가가 나지 않았기 때문으로 보일 뿐이다. 피고인들이 이 사건 공사계약 체결 당시부터 건축허가까지 받아주기로 약정한 것은 아닌 이상 계약금 명목으로 받은 1억 원을 이 사건 공사와 무관한 곳에 사용하고, 건축불허가처분 이후 피해자들의 계약금 반환 요청에 즉시 응하지 못하였다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 피고인들이 이 사건 공사계약을 체결하고, 계약금을 지급받을 당시부터 이 사건 공사를 진행할 의사나 능력이 없었다고 인정하기에는 부족하다. 한편 이 사건 공사계약은 D 명의로 체결되었는바, 이 사건 공사계약 체결 무렵 D의 공사실적에 비추어 보아도 그러하다. 3) 결국, 이 사건 공사에 관한 건축허가불허가 처분 이후 피해자들의 요청에도 불구하고 계약금을 반환하지 아니한 피고인들의 행위가 민사상 채무불이행에 해당함은 별론으로 하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같은 피고인들의 기망행위나 그 편취 범의가 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인들에 대한 위 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.