수원지방법원안산지원-2012고단2793

범죄사실 피고인은 2005. 3. 10. 서울중앙지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받아 2006. 11. 8. 경주교도소에서 위 형의 집행을 종료하였고, 2013. 4. 11. 수원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년을 선고받아 위 판결이 2013. 5. 31. 확정되었다. 피고인은 마약류취급자가 아님에도 2009. 6. 초순 20:00경 고양시 일산 서구 탄현동에 있는 일신삼익아파트 부근에 정차해 둔 번호 불상의 회색 NF쏘나타(렌트카) 안에서 1회용 주사기에 들어있는 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 함) 약 0.1그램을 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 1. 피고인의 진술서 1. C에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(필로폰 시가 조사 보고) 1. 수사보고(판결문 사본 첨부, 확정판결문 첨부 보고), 범죄경력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목, 징역형 선택 1. 누범 가중 형법 제35조 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 추징 구 마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것) 제67조 단서 유죄 및 양형 이유 피고인은, 자신은 C의 허위 제보에 의하여 억울하게 조사를 받게 되었을 뿐 위 범죄사실 기재와 같이 필로폰을 소지하였던 사실이 없다고 주장한다. 이 사건 범죄사실에 대한 증거로는 피고인이 2012. 4. 13. 검찰에서 조사를 받으면서 한 자백과 C의 검찰 진술조서가 있다. 먼저 피고인의 검찰 자백에 대하여 살펴보겠다. 피고인이 수사기관에서 공소사실을 인정하는 진술을 한 경우, 그 진술에 신빙성이 있는지 여부는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유 및 자백에 이르게 된 경위가 어떠한지, 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 있는지 등을 검토하여 판단하여야 한다(대법원 1985. 2. 26. 선고 82도2413 판결 등 참조). 이 사건에서 피고인은 2012. 4. 13. 검찰에서 조사를 받으면서 2006. 11. 출소한 이후 필로폰을 취급한 사실이 없다고 진술하면서 2009. 6.경에는 동거녀 명의의 푸조 차량을 이용하였을 뿐 렌터카를 타고 다닌 사실도 없다고 진술하였다가, 조사담당자가 피고인의 동거녀에게 전화를 하여 그 무렵 피고인이 렌터카를 사용한 사실이 있는지 여부를 물어 피고인이 주로 렌터카를 타고 다녔다는 내용을 확인하자, 렌터카를 사용한 사실이 있음을 인정하였다. 뒤이어 피고인은 위 조사담당자로부터 필로폰을 취급한 사실을 숨기기 위하여 렌터카를 타고 다닌 사실을 숨긴 것이 아니냐는 추궁을 받자 잠시 시간을 달라고 한 다음 약 5분 후에 조사를 다시 진행하면서 2009. 6. 초순경 필로폰을 소지한 사실이 있음을 인정하면서, 아래와 같이 진술하였다. "2009. 6. 초순 오후 4시경 렌터카 안에서 일회용 주사기에 담긴 필로폰 약 0.01그램을 C에게 보여주면서 투약할 것인지 물어보았으나 C이 투약하지 않겠다고 하여 이를 차량 서랍 안에 다시 넣어두었다. C은 그 때가 저녁 무렵이었다고 하지만, 내가 기억하기로는 낮이었고, 오래된 일이기 때문에 시간 정도는 착각할 수도 있다. 또한, C은 내가 위 필로폰을 투약하기 위하여 가지고 모텔에 들어갔다고 주장하지만, 나는 필로폰을 투약하게 되면 많은 양을 하는데, 가지고 있던 양이 정말 적어서 이를 투약하지는 않았다. 2009. 6. 초순경 도박장에서 일명 'D'라는 사람으로부터 위 필로폰을 받았는데 내가 하기에는 양이 적어서 C에게 주려고 하였으나, C이 지명수배 중이라며 하지 않겠다고 하였다." 나아가 피고인은 "자발적으로 필로폰 취급을 인정하며, 반성하는 의미에서 마약 수사에 협조하겠다."는 취지의 진술서를 작성하여 검찰에 제출하기도 하였다. 위와 같은 피고인의 자백은 그 내용 자체로도 모순되거나 합리적이지 않다고 볼 만한 부분이 없으며, 아래에서 보는 C의 진술과도 중요한 부분에 있어 일치하고, 나아가 피고인이 C의 진술 내용 중 일부는 사실과 다르다고 진술하면서도 자신이 필로폰을 소지하고 있었던 것은 사실이라고 인정하였고, C이 전혀 진술한 바 없는 필로폰 취득 경위에 대해서까지도 구체적으로 진술한 점, 피고인이 예전 동거녀와의 통화를 통해 렌터카 사용 사실이 드러난 후 필로폰 소지에 대하여 추궁을 받게 되자 위 자백에 이른 점까지 더하여 보면, 피고인의 위 자백은 그 신빙성을 인정할 수 있다. 이에 대하여 피고인은, 당시 다른 사건으로 체포되어 오랜 시간 조사를 받은 이후여서 몹시 지쳐 있었고, 조사 담당자가 예전의 동거녀에게까지 전화를 하여 몹시 당황스러웠으며, 필로폰 소지는 마약사범 수사에 협조하면 중하게 처벌될 사건도 아니라는 조사 담당자의 이야기를 듣고, 나중에 C을 데려와 사실대로 진술하도록 하면 혐의가 풀릴 것으로 생각한 나머지 빨리 집에 돌아가고 싶어서 사실과 다른 내용으로 허위자백을 하였다는 취지로 주장한다. 그러나 위와 같은 조사 담당자의 회유가 있었다는 점을 인정할 만한 어떠한 자료도 없을 뿐만 아니라, 만일 위와 같은 여러 사정들이 사실이라고 하더라도, 그러한 사정들이 저지르지도 않은 범죄를 했다고 인정할 정도로 절박한 사정이라고 보이지는 않는 점, 이 사건 범행이 인정된다면 이는 누범기간 중에 이루어진 것이기 때문에 그 혐의에서 벗어나는 것이 중요한 일인데, 피고인이 곧바로 C을 찾아가 자신에게 유리한 진술을 확보한 다음 조사에 응하도록 하였음을 인정할 자료도 없는 점 등을 함께 고려하여 본다면, 위 자백이 허위자백이라는 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 다음으로, 피고인의 위 자백을 보강하는 C의 진술에 신빙성이 있는지에 관하여 본다. C은 2009. 12. 14. 피고인의 필로폰 취급 사실을 제보하는 진술서에서 "피고인이 2009년 5~6월경 어디서 구했는지는 모르겠지만 경기도 일산 E 인근 F모텔에서 한차례 투약하는 것을 정확히 본 적이 있다."고 진술하였다가, 2009. 12. 16. 검찰에서 조사를 받으면서 "2009. 6. 초순 20:00경 고양 일산서구 탄현동에 있는 일신삼익아파트 근처에서 피고인에게 돈 100만원을 빌려주려고 만났는데, 피고인이 회색 NF소나타 렌터카 안에서 일회용 주사기에 든 필로폰 약 0.1그램을 보여주며 하고 싶은지 물었고, 이를 거절하자 투약하러 간다며 모텔에 올라갔다."라고 진술하였다. 그 후 C은 2010. 1. 18. 다시 검찰 조사를 받으면서, "2009. 6. 초순 저녁 8시경 탄현동 일신삼익아파트 근처에 세워둔 렌터카 NF 소나타 안에서 피고인이 주사기에 든 필로폰을 소지하고 있는 것을 틀림없이 보았다. 피고인이 같이 투약하자고 하였으나 수배 중이고 하여 거절하였더니, 피고인이 필로폰을 바지 주머니에 넣고 근처 F 모텔로 올라가는 것을 정확히 보았다. 피고인은 필로폰 상습투약자이므로 필로폰이 든 주사기를 가지고 모텔에 갈 때에는 잠만 자러 들어갈 리는 없고 분명히 투약을 하러 갔을 것이다. 자필진술서를 쓸 때에는 피고인이 함께 투약하자며 주사기도 보여 주었고, 모텔에 들어가는 것도 보았기 때문에 정황상 투약한 것이 분명하다는 것을 강조하는 의미로 정확히 보았다고 적었는데, 투약하는 것을 직접 보았다는 뜻은 아니다."라고 진술하였다. 위와 같은 C의 진술은 비록 처음 진술서에서는 투약하는 것을 보았다고 하였다가, 이후부터는 소지하고 있는 것만을 보았다고 진술하고 있다는 점에서 진술 내용이 일부 변경되기는 하였지만, 범행 일시와 장소, 피고인이 필로폰을 소지하고 있었다는 점에 있어서는 그 진술 내용이 일관되고, 범행 경위 등에 대한 진술 내용이 상당히 구체적이며, 진술서를 작성한 후 피고인에 대한 조사가 있기도 전에 진술서 내용 중 일부가 사실과 다르다고 스스로 진술한 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 C의 진술에는 신빙성이 있다고 할 것이고, 자백에 대한 보강증거는 피고인의 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 족하므로, C의 진술은 피고인의 위 자백을 보강하기에 충분하다. 한편, 이 사건 기록에 의하면, C은 피고인의 검찰 2회 조사기일인 2012. 12. 11.경 대질조사를 위한 전화소환을 받자 피고인에 대하여 검찰청에서 진술한 것은 사실이지만, 시간이 오래 지나 자세한 내용은 기억이 나지 않는다고 하면서, 벌금 수배 중이고 지방에서 일하는 중이라 조사를 받기 곤란하다고 말하였고, 이 법원의 증인 소환에 대해서도 피고인과의 관계 때문에 출석하지 않겠으며, 출석하더라도 증언을 거부하겠다고 하면서 출석하지 않은 채 행방을 감추었고, 피고인과의 전화 통화에서 "수사공적을 인정받기 위해서 이전에 자신을 제보했다고 생각되는 사람들을 마약사범으로 다 제보했다. 봤다고만 한 것이기 때문이 사건이 안 되는 사건이다. 부인하면 나오는 것이었다. 내가 한 번 풀 방법을 생각해 보겠다."라는 등의 이야기를 한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 C과 피고인과의 관계, C이 현재 지명수배 중인 점, C이 피고인과 여러 번 대화를 하거나 피고인에게 전자우편을 보내면서도, 피고인이 필로폰을 소지하고 있는 것을 본 적이 없는데도 허위로 제보하였다는 취지의 이야기를 명확하게 한 적은 없는 점 등을 고려하여 보면, 앞의 사정들만으로는 C의 검찰 진술에 대한 신빙성을 부정하기 어렵다. 아울러 피고인은, C이 "2009년 12월에 체포되어 조사를 받으면서 선처를 받기 위하여 여러 명의 마약사범들을 검거하기 위하여 진술하는 과정에서 피고인이 마약을 하는 것을 봤다고 진술한 적이 있으나 본 것은 아니다."라는 사실확인서를 작성하여 피고인에게 주었다고 주장하고 있으나, 위 사실확인서의 내용은 피고인이 마약을 "하는" 것을 본 것은 아니라는 취지이고, 일반적으로 "마약을 하는 것"이라고 하면 투약하는 것을 의미한다는 점에서 위와 같은 사실확인서만으로는 C이 검찰 조사 당시 허위 내용을 진술한 것으로 보기는 어렵다. 따라서 피고인의 검찰에서의 자백과 C의 진술에 근거하여 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하고, 피고인이 과거에 동종 사건으로 처벌받은 전력이 2회 있음에도 누범 기간 중에 이 사건 범행을 범한 점, 한편, 이 사건 범행에 대해서는 2013. 5.경 판결이 확정된 사기죄 등과 함께 재판받을 수 있었던 점, 피고인이 소지하고 있던 필로폰의 양이 많지 않은 점 및 피고인의 연령, 성행, 환경 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2011. 12. 중순경부터 2012. 2. 중순경 사이에 서울 강남구 G 오피스텔에서 도박장을 운영하면서 필로폰 불상량을 음료수에 타 마시는 방법으로 필로폰을 투약하였다. 2. 판단 형사소송법 제254조 제4항은 '공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다'고 규정하고 있고, 이는 법원의 심판대상과 공소의 범위를 확정하는 한편 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것이다. 이 사건에서 검찰은 피고인의 모발에 대한 감정 결과를 토대로 하여 피고인의 마약투약 일시를 2011. 12. 중순경부터 2012. 2. 중순경으로 추정하여 공소를 제기하였다. 그러나 마약류 투약사실을 밝히기 위한 모발감정은 그 검사 조건 등 외부적 요인에 의한 변수가 작용할 수 있고, 그 결과에 터 잡아 투약가능기간을 추정하는 방법은 모발의 성장속도가 일정하다는 것을 전제로 하고 있으나 실제로는 개인에 따라 모발의 성장속도에 적지 않은 차이가 있고, 동일인의 경우에도 그 채취 부위, 건강상태에 따라 편차가 있으며, 채취된 모발에도 성장기, 휴지기, 퇴행기 단계의 모발이 혼재함으로 인해 그 정확성을 신뢰하기 어려운 문제가 있다. 또한 모발감정 결과에 기초한 투약가능기간의 추정은 수십 일에서 수개월에 걸쳐 있는 경우가 많은데, 마약류 투약범죄의 특성상 그 기간 동안 수회의 투약가능성을 부정하기 어려운 점에 비추어 볼 때, 그와 같은 방법으로 추정한 투약가능기간을 공소제기된 범죄의 범행시기로 기재하는 것은, 피고인의 방어권 행사에 현저한 지장을 초래할 수 있다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011도11817 판결 등 참조). 이러한 점에 비추어 볼 때, 모발 감정 결과를 기초로 투약시기를 약 2달여에 이르도록 기재한 위 공소사실의 기재만으로는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 없다거나, 심판대상이 한정되었다고 보기 어려우므로, 이러한 기재만으로는 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞게 공소사실이 특정되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 것이므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분 공소를 기각하기로 한다.