서울중앙지방법원-2019고합1038

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2010. 10. 7. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년, 집행유예 3년을 선고받고 2011. 4. 14. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2008. 6.경부터 2010. 2.경까지 피해자 ㈜B(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 대표이사 및 이사로 근무한 자로서, 2009. 9. 28. 서울 강남구 C건물 9층에 있는 피해자 회사 사무실에서, 피해자 회사의 이사 및 대표이사로서 피해자 회사의 자금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 5,400만 원을 인출하여 개인적인 용도로 사용한 것을 비롯하여 2009. 10. 20.경 1억 원, 2009. 12. 16.경 9억 7,595만 원, 2009. 12. 17.경 2억 7,450만 원 등 총 4회에 걸쳐 합계 14억 445만 원을 인출하여 그 무렵 채무변제 등 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E, F, G의 각 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 D의 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. 피고인에 대한 제4회 경찰피의자신문조서 중 I 진술부분 1. F에 대한 검찰피의자신문조서 사본 1. I, H에 대한 각 경찰진술조서 1. B 등기부 등본, 각 주식 및 경영권 양수도 계약서(순번 3, 55, 56, 93), 주요경영사항신고, 주식대량보유내역, 거래처 원장, 가지급금 상환계획서, 확약서, 소송현황, 특 약사항(순번 58, 59), 투자확약서, 인수인계목록, 주식 및 경영권양수도 계약의 이행촉구건, 확인서 및 보관증, 수표사본, 각 영수증(순번 65, 66), 상환계획서 및 확약서, 인증서 등, 거래처원장 사본, 거래처원장 사본 등, 반기보고서, B 통장사본 등,회생폐지 결정문, 반기보고서 등, 피의자신문조서(F)에 첨부된 차용증 1. 판시 전과 : 수사보고(피의자 A, D 범죄전력 판결문 첨부), 판결문 5부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인과 변호인의 주장 및 판단 1. 주장의 요지 가. 2009. 9. 28.자 5,400만 원은 피고인이 가져간 적이 없고, 피해자 회사의 회계장부를 맞추기 위해 기재된 것에 불과하다. 나. 2009. 10. 20.자 1억 원은 피해자 회사가 ㈜J를 인수하기 위해 그 모회사인 ㈜K에 지급된 돈으로, 피해자 회사를 위해 사용된 것이어서 횡령이 아니다. 다. 2009. 12. 16.자 9억 7,595만 원 및 2009. 12. 17.자 1억 2,450만 원은 F가 사용한 것이다. 즉, 피고인이 피해자 회사의 주식 및 경영권을 ㈜L(대표이사 M)에 양도하기로 하고 계약금 10억 원을 받았는데, 이후 F, N가 자신들이 피해자 회사를 인수하고 피고인의 ㈜L에 대한 계약금 반환 문제는 F의 가지급금으로 처리할 것이며 설령 외부감사인이 회계에 반영해주지 않더라도 피고인의 가수금이 많아 문제가 없고 그 경우에는 자신이 10억 원을 보충하겠다고 하여 F의 말을 믿었을 뿐이다. 라. 2009. 12. 17.자 1억 5,000만 원은, O이 소지하고 있는 피해자 회사 발행의 신주인수권부 사채의 인수 대금으로 사용되었으므로, 피해자 회사를 위해 사용된 것이어서 횡령이 아니다. 마. 피고인은 피해자 회사에 대하여 가수금 채권 20억 상당을 가지고 있었고, 실제 가수금이 없었더라도 피고인으로서는 가수금이 상당히 많이 있다고 생각할 만한 사정이 있었으며, 피해자 회사에 대한 실질운영 및 자금관리는 D나 P이 담당하였으므로, 피해자 회사의 자금상황이나 가수금․가지급금 현황을 알지 못했던 피고인으로서는 피해자 회사 소유 자금을 횡령한다는 인식이 없었다. 바. 피해자 회사의 거래처 원장이 최종안이라고 볼 수 없고 피고인이 작성한 상환계획서는 외부감사인의 감사의견 거절을 막기 위해 작성하였을 뿐이므로, 위 각 문서에 기재된 금원이 피고인에게 지급되었다고 볼 수 없어 이 사건 범행으로 피고인이 얻은 이익이 특정되지 않고, 2009. 12. 16., 2009. 12. 17.자 가지급금 지급사실이 인정되지 않는 경우 이 사건 공소는 최종 범죄행위 종료일인 2009. 10. 20.로부터 10년이 도과한 2019. 12. 12. 제기되어 면소사유가 존재한다. 2. 판단 가. 2009. 9. 28.자 5,400만 원에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 2008. 12.경부터 2010. 12.경까지 피해자 회사의 회계담당자였던 H는 수사기관에서 “2009. 9. 28.자 5,400만 원에 대한 출금전표는 2009. 12.경 소급하여 작성한 것이다. 전 경영지배인인 Q이 개인 통장(2009. 7. 15. 15억 원 상당의 유상증자대금 보관)으로 회사운영자금을 관리하다가 뒤늦게 회사로 제출하여 확인해서 회계처리를 하였다. 그 과정에서 근거자료가 없는 자금이 출금되어 피고인에게 문의하니 내가 한 것이라고 하여 ‘회장님 가지급금으로 처리하겠다’라고 하니 그렇게 하라고 하였다.”라고 진술한 점(수사기록 1,211면, 1,212면), 위 가지급금에 대한 출금전표의 결재란에는 피고인의 도장이 날인되어 있고(수사기록 868면) 피고인도 수사기관에서 “2009. 9. 28.자 반환확인서(54,000,000원)에 날인을 해 줬다”는 취지로 진술한 점(수사 기록 1,378면의 답1 부분), 피고인은 2010. 3. 24. ‘2009. 8. 28. ~ 2009. 12. 31.에 피해자 회사의 등기임원으로 재직시 발생한 가지급금 및 우발부채 예탁금(문방구어음)을 조속하게 해소하기 위해 담보를 제공하기로 한다’는 내용의 담보제공확인서를 공증하였는데 위 담보제공확인서에는 2009. 9. 28.자 5,400만 원이 가지급금으로 기재되어 있는 가지급금 거래처 원장이 첨부되어 있는 점(수사기록 776면) 등을 종합하면, 피고인이 2009. 9. 24. 피해자 회사의 자금 5,400만 원을 출금하여 개인적으로 사용한 사실이 충분히 인정된다. 나. 2009. 10. 20.자 1억 원에 대하여 피고인이 제출한 증제2호의 1, 2(증거순번 70번 피고인 제출자료 중 수사기록 856~862면과 동일한 문서이다)에 의하면, 2009. 10. 19. 피고인 및 Q과 ㈜J 사이에, ‘㈜J이 몽골에서 R을 수입하여 그 판권을 피고인 및 Q에게 주고, 피고인 및 Q은 계약금으로 1억 5,000만 원을 지급하며 피고인과 Q이 지정하는 법인(피해자 회사 및 기타 법인)으로 계약자를 변경할 수 있다’는 내용의 계약서가 작성된 사실, 위 계약서에는 ㈜K이 ㈜J의 보증인으로 표시되어 있고 ㈜K 명의로 1억 4,000만 원에 대한 영수증이 작성되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 계약은 그 내용 자체로도 피고인 등이 당사자인 ‘R 판권에 관한 계약’이지 피해자 회사가 당사자인 ‘㈜J에 대한 인수계약’이 아닌 점, 당시 피해자 회사의 회계담당자였던 H는 위 계약에 대해 “상장회사였기 때문에 공시해야 하는 사항인데 계약내용을 듣거나 공시한 바 없다.”라고 진술하고(H에 대한 녹취서 14면) 피고인이 위 계약체결에 대한 이사회 결의 등 회사 내부의 절차를 거쳤다는 자료도 없는 점, 피고인의 주장을 ‘피해자 회사가 향후 위 계약자 지위를 인수할 예정이었으므로 위 자금은 피해자 회사를 위하여 지출한 것’이라는 취지로 선해하더라도, 피해자 회사가 실제로 계약자 지위를 인수할 예정이었다거나 그 인수절차가 진행되었다는 점을 인정할 자료가 없고, 위 계약이 더 이상 진행되지 않아 피해자 회사가 계약자 지위를 인수하지 못한 것이라면, 피고인은 ㈜J에 대해 언제든지 계약을 해지하고 계약금 반환을 요구할 수 있으므로(수사기록 856면, 857면의 계약서 제1조 제6 내지 8항 참조), 그 계 약금을 피해자 회사에 다시 입금하였어야 할 것임에도 아무런 후속조치가 없었던 점, 피고인이 2010. 3. 24. 공증한 담보제공확인서에 첨부된 가지급금 거래처 원장에는 2009. 10. 20.자 1억 원이 가지급금으로 기재되어 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 2009. 10. 20. 인출한 피해자 회사의 자금 1억 원은 피고인의 개인적 용도로 사용된 것이라고 봄이 타당하고, 이를 피해자 회사를 위해 사용되었다고 볼 수 없다. 다. 2009. 12. 16.자 9억 7,595만 원 및 2009. 12. 17.자 1억 2,450만 원에 대하여 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인은 2009. 8. 25. ㈜L(대표이사 M)에 피해자 회사 주식 586,000주 및 경영권을 양도하는 계약을 체결하고 ㈜L으로부터 계약금 10억 원을 지급받았다. 위 주식 및 경영권 양수도계약상 피고인은 피해자 회사의 임시주주총회를 열어 ㈜L이 지정하는 사람이 임원으로 선임되도록 하고(제1조 제1항), 위 임시주주총회 전까지 ㈜L이 지정하는 자를 경영지배인으로 선임하여 실질적으로 피해자 회사를 운영할 수 있도록 하며 재무관련 서류를 인수인계하여 관리하도록 정하였는바(제5조 제3항), 피고인은 이에 따라 위 계약일에 M에게 피해자 회사의 법인인감 및 통장 등을 인계하고 ‘인수인계 목록’을 작성하여 하단에 자필서명을 하였다(수사기록 714면, 1,491면). 나) 한편 피고인은 2009. 10. 27. F에게, 피고인 개인을 위임인으로 하여 ‘피해자 회사의 등기이사로서 권리를 F에게 위임하되, 피해자 회사가 진행 중인 (11월 20일) 임시주총 2주 전까지 10억 원을 지급하지 않을 경우 위임은 무효가 된다’는 내용의 확 인서(수사기록 716면)와, 피해자 회사를 위임인으로 하여 ‘수임인 ㈜S(대표 F)에게 구조조정 업무, 경영전반에 대한 계획 수립 등을 위임한다’는 내용의 위임장(수사기록 717면)을 각 작성해 주었다. 그러나 F는 피고인에게 10억 원을 지급하지 못하여 위 확인서 및 위임장 내용에 따른 업무를 하지는 못하였다. 다) ㈜L은 2009. 12. 12.자 피해자 회사의 유상증자대금 10억 원을 포함하여 피해자 회사의 자금을 보관하다가 2009. 12. 16. 피고인으로부터 반환받아야 할 계약금의 일부로 975,950,000원을 공제한 나머지 자금을 피고인에게 인계하였고, 같은 날 피고인에게 975,950,000원을 받았다는 영수증을, 그 다음날인 2009. 12. 17. 124,050,000원을 받았다는 영수증을 각 작성해 주었다(수사기록 719~728면). 그 무렵 피해자 회사의 거래처 원장에는 2009. 12. 16. 975,950,000원이, 2009. 12. 17. 120,000,000원 및 4,500,000원이 각 피고인에 대한 가지급금으로 기재되었다(수사기록 177면). 라) 위와 같이 ㈜L이 2009. 12. 16. 피고인에게 인계한 피해자 회사의 자금에 대한 입출금 내역을 정리한 자료(이하 ’입출금 정리 자료‘라 한다)에는 ’2009. 12. 16.자975,950,000원 출금, 피고인 전달(수표)’라는 기재가 있고 비고란에 피고인의 서명이 있으며, 위 입출금 정리 자료 하단에도 피고인이 ‘위 자료를 인수하였음을 확인함’이라고 기재하고 자필서명을 하였다(수사기록 1,493면). F는 같은 날 피고인의 위와 같은 확인이 이루어진 후에 입출금 정리 자료와 인수인계목록을 피고인으로부터 교부받아 인수를 확인한다는 취지로 자필서명을 하였다(수사기록 719, 720면). 2) ㈜L에 대한 계약금 반환의무의 주체에 관한 판단 가) F는 2010. 8. 27. 수사기관에서 “2009. 8.경 N가 기업인수합병 등을 목적으로 설립한 ㈜T라는 회사의 대표이사로 취임하여 ㈜T의 채권채무 관계를 확인해 보니 2009. 4. 29. 피해자 회사가 발행한 1억 원짜리 신주인수권부 사채를 담보로 7,000만원을 대여한 것이 있었다. 2009. 8.경 피고인이 회계감사를 위해 위 신주인수권부사채의 원본이 필요하다고 하여 N와 둘이 피해자 회사의 사무실로 피고인을 찾아가 날짜를 소급하여 ’차용증‘을 받아왔고, 2009. 10. 27. 피고인에게 대여금의 변제를 독촉하자 피고인이 ”돈이 없으니 10억 원 정도 투자하여 피해자 회사를 함께 경영해보자“고 제의하여 ’확인서‘가 작성되었으나, 약정기한까지 10억 원을 마련하지 못하여 2009. 11. 초순경 이를 포기하고 피고인에게 통지하였다. 그런데 2009. 11. 10.경 차이가 발생할 수 있는 점, 피해자 회사는 유가증권 상장회사로서 외부감사대상이므로 객관적 자료를 기초로 회 계서류를 작성하여야 하는 점, 피고인은 2009. 12. 17.자 274,500,000원(= 120,000,000원 + 4,500,000원 +120,000,000원)에 대한 반환확인서를 작성하였다고 진술하였고(수사기록 1,378면의 답1 부분) 담보제공확인서를공증할 때 위와 같이 기재된 거래처 원장을 첨부한 점 등에 비추어 보면, 거래처 원장 기재 금액이 피고인이 출금하여 사용한 금액에 부합한다고 판단된다. 피고인이 ”회사운영자금이 필요해서 그러니 1억 원짜리 신주인수권부 사채 5장을 팔아달라“고 하여 5억 원을 마련하여 2009. 11. 16. 피고인을 만났는데, 피고인이 갑자기 ” 매매로 하지 말고 신주인수권부 사채 15장(15억 원)을 추가로 줄 테니 20장(20억 원)을 담보로 3억 원을 빌리는 것으로 해 달라“고 하여 신주인수권부 사채 20장에 대한 ’보관증‘을 작성해 주고 피고인으로부터 3억 원짜리 ’차용증‘도 받았다. 2009. 12. 3. 피고인으로부터 이사회결의를 거쳐 피해자 회사의 구조조정본부장이 되었다는 통보를 받았으나 당시 모든 회사경영권은 ㈜L의 대표이사 M에게 있어서 경영권을 행사하지 못하였다가, 2009. 12. 16. 피고인이 ㈜L에 계약금 10억 원을 반환하고 법인 인감 및 통장과 회사 관련 서류를 도로 찾아와 그 날 저녁 나에게 모두 넘겨주어 2010. 2. 25.까지 구조조정본부장 자격으로 회사를 운영하였다. 2009. 10. 27. 작성된 10억 원 투자에 대한 확인서는 임시주주총회 2주전에 이미 무효가 된 상태였기에 (위 확인서에 기초하여) 3억 원을 줄 이유가 없었다.”라고 진술하였고(수사기록 1,481~1,485면), 이 법정에서는 “피고인이 신주인수권부 사채 5장을 줄테니 5억 원을 만들어 달라고 했는데, 당일 ’돈을 빌리는 것으로 하고 신주인수권부 사채를 너희들이 보관해라. 같이 경영하자.‘라고 했다. 피고인에게 ’10억 원은 내 명의 가지급금으로 처리하겠다‘거나 피고인에게 ’가수금이 많으니 문제가 되지 않는다‘는 취지로 말한 기억은 없다.”라고 진술하였다(F에 대한 녹취서 10, 25면). 나) F의 위와 같은 진술은 객관적 문서들[에 관한 차용증(수사기록 1,489면), 에 관한 확인서(수사기록 1,492면), 에 관한 보관증(수사기록 718면) 및 차용증(수사기록 1,494면), 에 관한 인수인계목록 등(수사기록 1,491, 1,493면)]과 일치하고, 그 신빙성을 의심할 만한 사정이 없다. 다) 위 F의 진술과 문서들에 비추어 보면, F 측이 10억 원을 투자하기로 한 2009. 10. 27.자 합의는 2009. 11. 초순경에는 이미 효력을 상실하였고, F는 2009. 12.경 피고인의 요청에 따라 20억 원 상당의 신주인수권부 사채를 담보로 3억 원을 빌려주면서 피해자 회사의 경영에 참여하게 된 것으로 보이므로, 그 무렵 F가 피고인 또는 피고인의 채권자인 ㈜L에게 10억 원을 지급할 의무가 있는 상황은 아니었고 경영권 양도계약의 당사자인 피고인이 10억 원을 ㈜L에 지급할 의무가 있었다고 판단된다. 3) 횡령 성립 여부 및 피고인의 인식에 관한 판단 위 인정사실 및 사정, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위와 같이 2009. 12.경 F가 피고인에게 10억 원을 지급할 의무가 없었으므로 F가 ㈜L에 10억 원 상당의 계약금 및 손해배상금을 반환할 것으로 기대한다거나 10억 원을 F의 가지급금으로 처리할 이유가 없는 점, ㈜L은 2009. 12. 16. 9억 7,595만 원을 피해자 회사의 자금에서 인출한 후 나머지 자금을 피고인에게 인계하면서 975,950,000원의 수표가 피고인에게 전달되었다는 취지가 기재된 입출금 정리 자료와 인수인계목록을 주었고, 피고인은 위 입출금 정리자료 하단 등에 자필서명을 하였으므로, 위 자금인출은 피고인의 동의하에 이루어졌다고 할 것인 점, 피고인은 수사기관에서 2009. 12. 16.자 975,950,000원에 대하여, 2009. 12. 17.자 274,500,000원에 대하여 각 반환확인서를 당일 작성하였다고 진술하였고(수사기록 1,378면의 답1 부분), 2010. 3. 24. 공증받은 담보제공확인서에도 위 금원들이 가지급금으로 기재된 거래처 원장을 첨부한 점, 아래 마.항에서 보는 바와 같이 당시 피고인의 피해자 회사에 대한 가수금은 거의 남아있지 않았던 점 등을 종합하면, 피고인은 피해자 회사 자금에서 인출한 금원으로 피고인의 개인 채무인 계약금 반환채무의 변제 등에 사용하였고, 위 금원이 피고인의 피해자 회사에 대한 가지급금이 됨을 알고 있었다고 판단된다(설령 피고인 주장과 같이 피해자 회사의 대표이사이자 대주주인 피고인이 피해자 회사의 주식 및 경영권을 F에게 양도하는 계약을 체결하고, 그 양수인인 F가 지급하여야 할 양수대금을 F의 자금출연 없이 피해자 회사의 자금에서 지급되도록 한 것이라면 그 역시 횡령이 된다고 할 것이므로, 피고인의 주장은 횡령죄 성립을 부정할 사유가 된다고 보기도 어렵다). 라. 2009. 12. 17.자 1억 5,000만 원에 대하여 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 회사는 2008. 7. 4. 신주인수권부 사채 20억 원(만기일 2011. 7. 4., 신주인수권 행사가능기간 2009. 7. 4. ~ 2011. 7. 4.)을 발행한 사실, 피고인은 2009. 12. 17. 피해자 회사의 자금에서 1억 5,000만 원을 인출하여 위 사채 소지인인 O에게 지급한 사실, 한편 2009. 12. 18. 위 사채에 대한 신주인수권이 전부 행사되어 사채가 말소되었고 위 20억 원을 주금으로 하여 피해자 회사 주식 2,127,658주가 발행된 사실이 인정된다. 2) 그러나 피고인이 O으로부터 신주인수권부 사채를 인수하기 위해 1억 5,000만 원을 지급하였더라도, 이는 개인들 사이의 사채 매매계약이어서 그 대금을 피해자 회사가 지급할 이유가 없으므로, 이를 피해자 회사를 위하여 사용된 것이라고 할 수 없다. 설령 피고인의 주장을 ‘O이 사채 상환 요구를 하여 피해자 회사가 자금난을 겪게 되는 것을 막기 위한 것’이라는 취지로 선해하더라도, 당시는 위 사채의 상환일이 도래하지 않았던 점, 1억 5,000만 원이 사채 상환에 사용되었다면 사채가 일부 변 제된 것으로 법인등기부상 등기되고, 신주인수권이 행사되었을 때 18억 5,000만 원에 대해서만 신주가 발행되었어야 하는데 실제 발행된 신주의 주금은 20억 원이었던 점, O의 신주인수권행사를 막기 위하여 피고인이 이를 인수하려고 한 것이더라도 이는 피해자 회사의 대주주로서 경영권을 가지고 있을 뿐만 아니라 신주를 취득하게 되는 피고인의 이익을 위한 것이지 피해자 회사의 이익을 위한 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 신주인수권부 사채를 인수하기 위해 O에게 1억 5,000만 원을 지급한 것은 피해자 회사를 위하여 사용된 것이라고 할 수 없고, 피고인이 2009. 12. 17. 피해자 회사의 자금에서 인출한 1억 5,000만 원은 피고인의 개인적 이익을 위해 사용되었다고 할 것이다. 마. 피고인의 가수금 채권 존재 여부 및 횡령의 범의에 대하여 1) 가수금 채권의 존재 여부 가) 먼저, 피고인은 피해자 회사에 대해 누락된 가수금 20억 원 상당이 존재한다고 주장하나(수사기관에서 구체적으로 ㈜U 대표이사 V의 차용증상 6억 4,000만 원, ㈜W 469,050,000원, D 선급금 대체 520,743,291원, ㈜J 1억 4,000만 원, X 송금 6,000만 원 및 Y 보관증 3,000만 원, 합계 1,859,793,291원이 있다는 취지로 주장하였다. 수사기록 841, 842면 참조), 다음과 같은 이유로 이는 받아들일 수 없다. 피고인은 ‘피해자 회사가 2008. 9. 2. ㈜U를 인수하거나 그 자산을 양수하기 위해 피고인의 자금으로 6억 4,000만 원을 지급하였는데 ㈜U의 대표이사 V이 미국으로 도주하여 회수하지 못하였으므로 위 6억 4,000만 원의 가수금이 발생하였다’는 취지로 주장하고, 피고인은 피해자 회사 명의로 ㈜ U가 발행한 어음에 배서를 해 주었다가 피해자 회사가 어음금 청구소송을 당한 것에 대하여 2009년 반기 회계감사에서 문의를 받자 ㈜U를 인수하려고 한 적이 있다고 하였으며(수사기록 1,209면), 위 어음배서와 관련하여 배임혐의로 조사를 받으면서도 ㈜U를 인수하려고 양해각서를 체결하였다는 진술을 한 바 있고(수사기록 365~368면), ‘㈜U와 피해자 회사 사이에 MOU 계약을 체결한 사실이 있었고 6억 4,000만 원을 피해자 회사가 법인 자격으로 ㈜U에 지급한 것이다’라는 취지의 Z의 확인서(증제3호) 및 ㈜U가 작성한 6억 4,000만 원에 대한 차용증(수사기록 843면)이 각 제출되어 있다. 그러나 ㈜U와 사이에 작성되었다는 MOU(양해각서)가 제출되지 않아 그 당사자[앞서 ㈜J의 경우 인수인이 피해자 회사가 아닌 피고인 등 개인이었다], 구체적인 내용 등에 대하여 전혀 확인할 수 없는 점, 위 차용증은 그 대여자가 누구인지 표시되어 있지 않고, 그 기재로도 ‘상기 금액을 차용하였음을 확인한다’는 취지에 불과한 점, 피고인의 주장에 부합하는 듯한 진술을 한 AA은 이 법정에서 위 계약의 내용, 계약 당사자 등에 관해 구체적으로 진술하지 못하였고, P의 비서 겸 운전기사였던 AA의 지위에 비추어서도 피고인이나 피해자 회사의 내부적 사정을 정확하게 알기 어려웠을 것이므로 그 진술에 신빙성이 없는 점, 확인서(증제3호)의 작성자인 Z이 ㈜U와 피해자 회사 사이의 계약내용을 알 수 있는 지위에 있었다거나 위 확인서의 내용이 진정하다는 점을 확인할 수 있는 근거자료가 없는 점, 피해자 회사는 위 어음금 청구소송에서 ‘㈜U와 자산양수를 전제로 MOU를 체결하고 어음에 배서를 해 주었으나 자산양수계약이 무산되었으므로 배서인으로서 책임이 없다’는 취지로 항변하였으나 이에 관한 아무런 증거를 제출하지 못하여 그 주장이 배척된 것으로 보이는 점(수사기록 143~166면), 2009년 반기 회계감사 대응을 하였던 피해자 회사의 회계담당자 H는 ‘㈜U 인수 관련하여 피고인의 개인자금이 지급되었다는 이야기를 듣거나 관련 자료를 받은 것이 있느냐’는 취지의 질문에 ‘㈜U에 대해 아는 바 없고, 근거서류가 제시된 바도 없다.’라고 진술하고 있고(수사기록 1,209면), 위 6억 4,000만 원에 대한 권리가 피해자 회사에 귀속되었음을 확인할 수 있는 회계자료도 제시되지 않고 있는 점, 피고인은 앞서 본 배임혐의 조사에서도 ㈜U의 인수와 관련하여 양해각서 등의 객관적인 자료를 제출하지 못하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자 회사와 ㈜U 사이의 어떤 계약이 존재하고, 이를 위하여 피고인이 6억 4,000만 원을 지출하였다고 볼 수 없다. 피고인은 ‘피해자 회사의 ㈜W에 대한 대여금을 대신 변제하였다’라고 주장하나, 피고인이 이를 대신 변제했다는 증거가 없다. 피고인은 ‘D 선급금 520,743,291원(2008. 12. 31.자 136,242,310원 + 2009. 3. 5.자 384,500,981원)을 대체해 주어 520,743,291원의 가수금 채권이 발생했다’고 주장하나, 이는 피고인이 D의 피해자 회사에 대한 채무를 대신 변제하였다는 취지여서 피고인이 D에 대한 구상금 채권을 가지는지 여부는 별론으로 하고 피고인이 피해자 회사에 대한 가수금 채권을 갖게 된다고는 볼 수 없다. 피고인은 ‘㈜K으로부터 ㈜J을 인수하기 위해 1억 4,000만 원을 지급하였으므로 가수금 채권이 발생하였다’라고 주장하나, 위 나.항에서 본 바와 같이 계약의 내용이 ㈜J에 대한 인수계약이 아니고 당사자도 피해자 회사가 아니어서, 이에 대해 피고인의 가수금 채권이 발생하였다고 볼 수 없다. 피고인의 가수금에 관한 나머지 주장들(2008. 10.경 피해자 회사의 X, AB에 대한 담보제공에 대한 대가로 지급된 6,000만 원과 2008. 7. 11.경 Y에 대한 사모사채 30억 원 발행을 위한 약정금 3,000만 원)을 모두 피해자 회사에 대한 가수금으로 인정하더라도 누락된 가수금은 9,000만 원에 불과하고, 그 발생 시기도 2008년이어서 아래에서 나)항에서 보는 바와 같이 2008년도 가지급금과 함께 소멸되었을 것이므로, 피고인이 그 이후인 2009. 9. 28.부터 같은 해 12. 17.까지 사이에 금원을 인출한 것은 가수금의 변제라고 볼 수 없다. 나) 그리고 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 회사의 거래처 원장(수사기록 918면, 936~938면)상 2008. 12. 31. 기준 피고인의 가수금은 1,164,242,310원이고 피고인에 대한 가지급금은 480,000,000원이었던 점, 당시 D에 대하여도 거래처 원장상 상당한 금원의 가지급금이 존재하였는데, 이는 피고인이 회계담당자인 H에게 자신의 가지급금 중 일부만 피고인 명의로 남겨두고 나머지는 D의 가지급금으로 전가시키도록 지시하였기 때문인 점(E에 대한 녹취서 7면, 수사기록 1,015면), 2008년도 회계감사에서 외부감사인이‘임원미수금의 발생․회수 관련 회계처리 등이 이사회 의결을 거치지 않았고, 회사 자 금사용내역과 관련하여 자금의 지출처, 지출원인, 정상적인 영업관련성 여부를 확인할 수 있는 증거를 제시하지 못하였다’는 등의 이유로 감사보고서의 결론을 의견거절로 표시하자(수사기록 1,428면, 1,429면), 피고인을 포함한 피해자 회사 임원들은 피고인의 가수금 1,164,242,310원과 피고인에 대한 가지급금 480,000,000원, D에 대한 가지급금 중 일부인 684,242,210원을 상계처리하여 피고인의 가수금과 가지급금을 모두 소멸시키기로 결정하였고, 이와 같이 수정된 재무제표에 대하여 외부감사인은 감사보고서의 결론을 ’한정의견‘으로 변경한 점 등에 비추어 보면, 2008년도 말을 기준으로 피고인의 피해자 회사에 대한 가수금은 모두 소멸하였고, 피고인도 이를 충분히 알고 있었다고 판단된다. 다) 또한, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 회사의 거래처 원장상 이 사건 범행일 직전인 2009. 9. 17.기준 피고인의 가수금은 8,022,959원에 불과한 점, 피고인은 피해자 회사의 이사 또는 대표이사로 재직하면서 자금지출에 관련된 대체전표, 지출결의서 등에 결재를 해온 점(수사기록 1,225~1,257면), 2009년도 회계감사 과정에서 외부감사인이 피고인의 가지급금에 대해 문제를 제기하였으나 피고인은 가지급금에 상응하는 가수금이 있다고 주장하지도 않았고 오히려 2010. 3. 24. 위 가지급금을 변제하고 그 담보로 피고인의 개인 재산을 제공하겠다는 담보제공확인서를 공증하여 제출한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 자신이 피해자 회사로부터 받을 가수금이 거의 없음을 충분히 인식하고 있었다고 판단된다. 라) 결국 이 사건 범행 당시 피고인이 피해자 회사에 대해 20억 원 상당의 가수금 채권을 가지고 있지도 않았고, 피고인의 가수금이 많이 있다고 생각할 만한 상황도 아니었다고 할 것이다. 2) 횡령의 범의에 대하여 가) 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용하면서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대 표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성하고, 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도11263 판결). 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 피해자 회사 소유 자금을 사적인 용도로 인출함으로써 이를 횡령하였고 피고인에게 불법영득의사가 있음을 충분히 인정할 수 있다. 피해자 회사는 볼트․너트류의 제조 및 판매업 등을 주된 목적으로 하는 유가증권상장법인으로서 AC이 대주주이자 대표이사였는데, AC은 2007. 6. 18. ㈜AD 등에게 자신이 소유한 주식 중 일부를 양도하되 볼트․너트류 제조부분은 향후 물적분할을 통해 독립된 회사로 만들어 피해자 회사로부터 분리하는 내용의 주식 및 경영권 양수도계약을 체결하였고, AE는 위 주식양수도계약상 양수인의 지위를 인수하였으며, 피고인 역시 2008. 1. 15. AE와 사이에 위 주식양수도계약의 내용을 승계하는 전제에서 피해자 회사 발행 주식 및 경영권을 인수하는 계약을 체결하였다. 이에 따라 AC이 운영하는 볼트․너트류 제조공장(양산시 AF 소재)과 피고인이 인수한 서울사무소가 실질적으로는 별도로 운영되었고, 피고인이 운영하는 서울사무소에는 별다른 매출이 없기 때문에 유상증자나 사채발행을 통해 자금을 조달한 후 매출을 발생시킬 수 있는 영업부문을 인수하거나 개발하여야 하는 상황이었으며, 실질적인 영업이 진행되기 전까지 피해자 회사는 자금난에 시달릴 수 밖에 없는 구조였다. 피고인이 피해자 회사를 인수한 이후 AE가 피해자 회사 이름으로 작성한 차용증, 약속어음 등으로 인해 피해자 회사 소유 부동산에 대한 가압류, 예금채권에 대한 압류 및 추심명령이 집행되기도 하였고, 2009. 7.경에는 압류 등을 우려하여 Q의개인 계좌에 회사자금을 넣어 사용하였으며, 2009. 11.경에는 서울사무소에 유체동산 압류절차가 진행되는 등, 피해자 회사는 지속적인 자금난을 겪고 있었다. 피해자 회사는 2009. 12. 12. 10억 원 상당의 신주를 발행하였으나 그 직후인 2009. 12. 16. 신주발행대금 대부분인 975,950,000원이 피고인의 개인 채무 변제에 사용됨으로써 같은 날 ㈜L으로부터 인계받은 피해자 회사 소유 현금 및 통장 잔액은 300만 원에도 미치지 못하게 되었다. 2009년도 말 당시 피해자 회사의 거래처 원장상 피고인에 대한 가지급금 채권은 1,406,254,800원에 달하여 외부감사인이 문제를 제기하자, 피고인은 2010. 3.경 13억 원 상당의 가지급금을 2010. 7. 30.까지 전액 변제하겠다는 상환계획서를 제출하였으나, 이후 피고인이 상환한 가지급금은 4,000만 원에 불과하다. 피고인은 배우자의 친척들 소유 자금으로 피해자 회사를 인수하였을 뿐이고 피고인이 별다른 재산을 보유하고 있지는 않았다. 피고인이 가지급금의 변제를 위해 담보로 제공하겠다고 한 연립주택 분양 사업권도 사업승인도 나지 않은 상태여서 담보로서의 가치가 거의 없었으므로(수사기록 1,439면), 피고인이 피해자 회사의 자금을 개인적으로 사용한 뒤 피해자 회사가 필요로 하는 경우 언제든지 변제할 수 있는 상황도 아니었다. 피고인도 수사과정에서 “가지급금을 수령할 당시 별다른 재산은 없었다”라고 진술하였다(수사기록 1,447면의 답4 부분). 피고인이 가지급금으로 14억 원 상당을 수령할 때 피해자 회사 내에서 이사회결의 등 절차를 거치지 않았고 실무자들은 가지급금이 나간 사실도 몰랐으며, 가지급금이 부적절하게 지출되고 있다는 점은 2008년도 재무제표에 대한 외부감사에서도 지적되었던 사항이므로 피고인도 가지급금 명목으로 피해자 회사 자금을 인출하는 것이 부적절함을 충분히 인식할 수 있는 상황이었다. 또한 2009년도 외부감사 과정에서 2009. 12.경 유상증자 및 전환사채 발행으로 37억 6,000만 원이 피해자 회사에 유입되었음에도 직원 월급이나 회사 부채의 해결에 사용되지 않고 거의 대부분이 내역을 알 수 없게 인출되어 2009. 12. 31. 기준으로 현금이 10만 원 밖에 남아 있지 않았기 때문에 외부감사인으로부터 의견거절을 받게 되었고, 결국 피해자 회사는 2010. 5. 3.경 상장폐지되었다. 또한 피해자 회사는 2010. 6. 14. 회생절차가 개시되었으나 ’청산가치가 계속기업가치 보다 명백히 크다‘는 이유로 2010. 10. 26. 회생이 폐지되고 파산에 이르게 되었다. 다) 또한 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피해자 회사의 주식 및 경영권을 인수하면서 130억 원 이상의 자금을 투자하였고 2008. 3. 28.부터는 이사로, 2008. 6. 30.부터는 대표이사로 각 등기되었으며, 피해자 회사 사무실 내에 회장실을 사용하면서 회장님이라는 호칭으로 불렸던 점, 반면 D는 피해자 회사 인수 과정에서 아무런 자금을 투자하지 않았고2008. 6. 30.부터는 피고인의 요구로 대표이사직에서도 사임하였으며, P이 피해자 회사의 경영에 관여하였다고 하더라도 피해자 회사 내에서 공식적인 직함이나 결재권한을 갖고 있지 않았던 점, 피고인이 비록 회계나 경영의 전문가는 아니더라도 법인의재산과 개인의 재산을 구별할 정도의 지식은 있는 것으로 보이는 점, 피고인은 앞서 본 바와 같이 피해자 회사의 자금지출 관련 문서를 직접 결재하기도 한 점, 앞서 본 바와 같이 피고인은 2009. 9. 28.자 5,400만 원 출금은 자신이 한 것이라며 가지급금으로 처리하도록 하였고 그 반환확인서를 작성하였으며(수사기록 1,378면의 답1 부분), 나머지 금원은 피고인이 직접 당사자가 되거나 주도적으로 관여한 계약들에 사용되었는바, 피고인이 그 자금의 용도 및 출처를 몰랐다고 볼 수 없는 점, 피고인은 2006. 9. 22. ’피고인이 ㈜AG를 인수하기 위해 30억 원을 차용하였고, 위 회사를 인수하여 대표이사로 취임한 후 70억 원 상당의 유상증자를 하여 그 중 30억 원을 피고인 위 개인 채무 변제에 사용하였다‘는 범죄사실로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 처벌받은 전력이 있는데 이는 2009. 12. 16.자 9억 7,595만 원의 횡령범행과 범행수법이 동일한 점 등을 종합하면, 피고인은 피해자 회사의 운영 및 자금관리 상황을 충분히 알 수 있었고, 피해자 회사 자금을 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령한다는 인식도 있었다고 판단된다. 바. 피고인이 얻은 이익의 특정 및 면소사유 존부 2009. 9. 28.자 5,400만 원을 피고인이 개인적으로 사용한 사실은 위 가.에서 본 바와 같고, 2009. 10. 20.자 ㈜J 관련 1억 원과 2009. 12. 17.자 O 관련 1억 5,000만 원은 피고인이 해당 금원의 사용 사실 자체는 인정하는 전제에서 이를 피해자 회사를 위해 사용하였다고 주장하였으나 위 각 금원의 지출 목적이 피고인의 개인적 용도임은 위 나. 및 라.항에서 본 바와 같다. 또한 2009. 12. 16.자 9억 7,595만 원과 2009. 12.17.자 1억 2,450만 원은 피고인의 ㈜L에 대한 개인 채무 변제에 사용되었음은 위 다.항에서 본 바와 같다. 따라서 피고인이 이 사건 범행으로 인해 취득한 재물 또는 재산상 이익의 가액은 14억 445만 원임이 충분히 입증되었다. 그리고 포괄일죄인 위 각 범행에 대한 이 사건 공소는 최종 범죄행위 종료일인 2009. 12. 17.로부터 공소시효기간인 10년이 도과하기 전인 2019. 12. 12. 제기되었음은 역수상 명백하다. 사. 결론 따라서 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 양형기준에서는 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하지 않고 있으나, 이러한 경우에도 적정한 양형을 위하여 양형기준을 참고할 필요가 있으므로, 이를 살펴본다. [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 3년 피고인은 회사를 인수하는 과정에서 회사자금을 횡령하여 2006년도에 유죄판결을 선고받았음에도 동일한 방식으로 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인이 횡령한 금액이 14억 원이 넘는데 그 중 변제된 것은 4,000만 원에 불과한 점, 이 사건 횡령범행이 피해자 회사에 대한 상장폐지 및 파산의 한 원인이 된 것으로 보이는바 그 죄질도 나쁜 점, 피고인은 구속영장이 청구되자 도주하여 최종범행일로부터 10년 가까이 지난 후에서야 이 사건 공소가 제기되도록 하는 등 범행 후의 정황도 좋지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 판시 전과 기재 범행과 이 사건 범행이 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점은 피고인에게 유리한 정상이라고 할 것이다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.