울산지방법원-2018고단1018

공소사실 피고인은 양산 물금읍 2중대 9소대 2분대 소속 예비군 대원으로서 2018. 2. 12. 20:35경 양산시 B아파트 C호에 있는 자신의 주거지에서, '2018. 3. 6.부터 같은 달 8.까지 육군 제7508부대 1대대 양산시 예비군훈련장에서 실시하는 "18년 이월보충훈련(13년 동미참훈련 13차 보충훈련)"을 받으라'는 육군 제7508부대장 명의의 훈련 소집 통지서와, '2018. 3. 9. 위 양산시 예비군훈련장에서 실시하는 "18년 이월보충훈련(16년 전반기 작계훈련 16차 보충훈련)"을 받으라'는 위 부대장 명의의 훈련 소집 통지서를 직접 전달 받고도 정당한 사유 없이 훈련에 각 불참하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 이 사건 예비군훈련거부는 헌법상 양심 및 종교의 자유 등에 기한 것으로 정당한 사유가 있으므로 죄가 성립하지 않는다고 다툰다. 3. 판단 가. 예비군법 제15조 제9항 제1호상 '정당한 사유'의 체계적 지위와 입증책임 이 사건에서 문제되는 벌칙조항인 예비군법 제15조 제9항 제1호는 다음과 같이 규정하고 있다.즉, 예비군법 제15조 제9항 제1호에서 '정당한 사유가 없음'은 구성요건요소로 규정되어 있어, '정당한 사유가 존재하지 않음'이 입증되지 않으면 예비군훈련거부로 인한 예비군법위반죄의 구성요건 자체가 충족되지 않게 된다. 구성요건은 엄격한 증명의 대상이다. 즉, 구성요건은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 갖도록 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여 입증이 되어야 한다. 그리고 형사사건에서 구성요건의 입증에 대한 책임은 검사에게 있다는 점에 대하여는 이론의 여지가 없다. 나. '종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유로 한' 예비군훈련거부는 그 자체로 정당한 사유가 없는 것인지 1) '종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유로 한' 예비군훈련거부는 그 자체로 정당한 사유가 없는 것인지, 즉, 종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유로 예비군훈련을 거부하게 될 경우에는, 객관적으로 예비군훈련거부의 행위만이 인정되면 별도의 검토 없이 그것만으로 정당한 사유가 없는 것인지 살펴본다. 2) 앞서 본 바와 같이 예비군법 제15조 제9항 제1호에는 예비군훈련을 '정당한 사유 없이' 받지 아니한 자만을 처벌하도록 규정되어 있지, '종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유로' 예비군훈련을 거부한 자를 처벌하도록 규정되어 있지는 않다. 따라서 '종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유'로 예비군훈련을 거부하였다고 하여 그것이 곧바로 '정당한 사유 없이' 예비군훈련을 거부한 것이라는 등가관계는 성립할 수 없다. 만일 그것을 등가관계로 보아 종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유로 예비군훈련거부를 하면 그 객관적 사실 자체만으로 정당한 사유가 없다고 해석하는 것은, '정당한 사유 없이'라는 구성요건표지를 예비군법 제15조 제9항 제1호에 넣어 개별사건마다 예비군훈련거부에 대한 정당한 사유의 유무를 가려 죄의 성부를 판단하도록 한 입법자의 의사를 뛰어넘는 해석이고, 사법부의 권한을 넘는 해석이다. 3) 이 사건과 유사한 구조인 병역거부 사건에 관한 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결을 본다. 이 판결은 종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유로 병역거부를 한 피고인에 대하여 유죄를 인정한 가장 최근의 전원합의체 판결이자, 종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유로 한 병역거부 내지 예비군훈련거부에 대해 유죄로 인정하는 경우, 그 근거로 가장 많이 언급되는 판례이다. 위 전원합의체판결은 "이 사건 법률조항(병역법 제88조 제1항)에서의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 할 것이다"라고 판시하고 있다. 그런데 위 전원합의체 판결을 두고, '종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유로 한 병역거부'가 절대적으로 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 있는 사유라고 본 것으로는 해석할 수 없다. 위 전원합의체 판결이 정당한 사유의 한 예로 들고 있는 질병에 대해서 보자. 위 전원합의체 판결이 질병에 걸리기만 하면 모두 정당한 사유가 있다고 판시한 것은 아닐 것이다. 쉬운 예를 들자면, 단순히 감기로 현역입영통지서를 받은 사람이 3일 이내에 입영하지 않은 경우에는 정당한 사유가 없는 것이나, 인사불성이 될 정도의 독감으로 3일 이내에 입영하지 않은 경우는 정당한 사유가 없다고 볼 수는 없는 것이다. 결국, 위 전원합의체 판결이 정당한 사유로 인정한 질병이라는 범주 안에도 정당한 사유가 있는 질병과 그렇지 않은 질병이 있듯이, 종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유로 한 예비군훈련거부에도 정당한 사유가 있는 것과 없는 것이 있는 것이다. 4) 피고인이 신봉하고 있는 종교의 가르침이 전쟁을 금하는 것이고, 피고인이 그 종교를 맹렬히 신봉함으로써 예비군훈련을 거부하는 것 이외에는 전혀 다른 선택의 여지가 없다면, 즉, 예비군훈련을 받게 된다면 피고인의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 수준에 이르렀다면, 피고인이 예비군훈련을 받지 않았다고 하여 이를 피고인의 책임으로 돌릴 수 없다. 우리 사회 구성원 중 적지 않은 사람들에게 종교라는 것은 그 무엇보다도 앞서는 우월한 가치라는 점에서도, 사회적 평균인의 관점을 들어 이 문제를 피해가려고 해서는 안 된다. 다. 이 사건에서 '정당한 사유가 없음'이 입증되었는지 여부 1) '정당한 사유가 없다'는 점에 대하여는 검사가 이를 입증해야 한다는 것은 앞서 본바와 같다. 즉, 종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유로 예비군훈련을 거부한 경우, 검사는 피고인이 그 종교를 따르게 된 동기, 신봉한 기간 및 그간의 활동, 피 고인의 예비군훈련거부 행위가 근거하고 있는 당해 종교의 교리, 당해 종교가 그 교리를 철저히 준수하는지 여부와 그 교리가 그 종교의 다른 활동과 모순되거나 저촉되는 것은 없는지, 당해 종교가 예비군훈련거부나 병역거부의 방법 이외로도 그 교리를 실천하기 위하여 하고 있는 행동이 있는지, 피고인은 그러한 행동에 얼마나 깊이 관여하고 있는지 등 피고인과 피고인이 신봉한다는 종교의 관계 전반에 관하여 광범위하게 증거를 수집한 뒤, 증거에 비추어 피고인에게 예비군훈련거부를 정당화할 만한 사유가 없다는 점(피고인이 당해 종교를 신봉하더라도 선택의 여지가 없을 정도에 이르지는 아니한사정, 예비군훈련을 거부하는 대신 그에 합당한 사회적 의무를 이행할 수 있는 제도가 있는데도 그 조차 이행하지 않았다는 사정 등)에 대하여 입증하여야 한다. 이는 광범위한 수사력을 가진 국가권력인 검사가 하여야 할 당연한 책무이다. 2) 지금까지 살펴본 법리를 토대로 이 사건에 돌아와 '정당한 사유가 없음'이 입증되었는지 본다. 검사가 이 사건에서 피고인의 예비군훈련거부에 정당한 사유가 없다는 것을 입증하기 위하여 제출한 증거 및 그에 대한 판단은 다음과 같다. ■각 고발장 내지 그 첨부서류[증거목록 순번1 내지 13] 이 증거들은 피고인에게 1.항 공소사실 기재 각 예비군훈련소집통지서를 전달했다는 내용 및 피고인의 예비군훈련에 관한 전산자료 등으로, 피고인이 예비군훈련을 받지 않았음에 정당한 사유가 없다는 점을 증명하기에 부족하다. ■피고인에 대한 경찰 피의자신문조서[증거목록 순번14] 피고인이 2012. 11.경부터 D종교단체 신도로서 전쟁을 준비하는 훈련에 참여하지 말라는 등의 교리를 따르기 위해 종교적 신념에 따라 예비군훈련을 거부한다는 취지의 피고인의 진술 내지 주장이 기재된 조서이다. 오히려 피고인에게 유리한 증거이고 피고인의 예비군훈련거부행위에 정당한 사유가 없음을 인정하기에 부족하다. ■범죄경력등조회회보서[증거목록 순번15], 수사보고(판결문첨부)[증거목록 순번16], 판결문[증거목록 순번17] □피고인이 수 십 차례 종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유로 예비군훈련을 거부하여 처벌을 받았거나 재판중이라는 자료이다(단, 증거기록 49쪽 2문단, 50~56쪽 제외). 피고인이 형사처벌을 감수하고 예비군훈련을 거부할 정도의 강한 종교적 신념을 가지고 있다는 증거이므로 오히려 피고인에게 유리하다. □증거기록 49쪽 2문단 및 50~56쪽: 각주 1)에서 언급한 울산지방법원 2017. 12. 20. 선고 2017고단809 판결의 항소심 판결(울산지방법원 2018. 3. 23. 선고 2017노1665 판결)이다. 이 판결은 사실상 위 2004도2965 전원합의체 판결과 동일한 내용이다. 그런데 위 전원합의체 판결이 종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유로 예비군훈련을 거부한 피고인에 대하여 반드시 정당한 사유가 없다고 판단하라는 취지로 해석할 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이 부분 증거도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다. ■그밖에 피고인의 예비군훈련거부행위에 정당한 사유가 없음을 인정할 만한 증거가 없다. 3) 이 사건에서 이 법원의 석명에도 불구하고, 피고인 역시 자신과 피고인이 믿고 있는 종교의 관계에 관하여 예비군훈련거부에 정당한 사유가 있다고 볼만한 충분한 자료를 제출하지 못하고 있는 것은 마찬가지이다. 그러나 누차 언급한 바와 같이 이 사건에서 정당한 사유가 없다는 점에 대하여는 검사가 입증하여야 하고, 검사가 이를 입증하지 못한 이상 피고인에게 유리하게 해석할 수밖에 없다. 4) 신성한 국방의 의무를 정당한 사유 없이 거부하는 자에 대하여는 엄히 처벌하는 것이 옳고, 단순히 특정 종교를 믿고 있다는 이유만으로 처벌의 예외가 될 수 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 예비군법 제15조 제9항 제1호 자체가 정당한 사유가 없음을 구성요건으로 규정하여 예비군훈련거부에 정당한 사유가 없음을 검사가 입증하도록 되어있음에도 불구하고, 위에서 본 바와 같이 이를 인정할만한 증거가 없다. 남북대치상황, 사회적 합의, 묵묵히 국방의 의무를 이행하는 대다수 국민의 상대적 박탈감 등 현실적인 사정을 고려한다고 하더라도, 구성요건의 입증 없이 단지 종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유로 예비군훈련을 거부했다는 객관적인 사실만으로 유죄를 인정할 수는 없다. 5) 그동안의 대법원 판결과 헌법재판소 결정의 결론에만 기대어, 특정종교의 신도가 국방의무의 이행을 거부하면 별다른 고민 없이 기계식으로 사건이 처리되어 왔다. 그러나 이는 무엇보다도 경계하여야할 국가형벌권의 행사를 손쉽게 만드는 결과가 될 것이므로 반드시 시정해야할 관행이다. 이 사건 법률조항(병역법 제88조 제1항도 마찬가지다)의 적용 결과 국민의 법감정에 맞지 않는 결론이 도출된다면, 이는 입법으로 해결하여야 할 문제이지 사법부가 무리하여 해석을 시도하여서는 아니된다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 피고인에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 그 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.