서울중앙지방법원-2020고단539

범 죄 사 실 피고인은 서울 종로구 B상가 1층 C호에 있는 귀금속 소매업체 ‘D’의 마스터로서 귀금속 매입․매출, 자금 관리 등 매장의 전반적인 관리 업무를 담당하였다. 1. 업무상횡령 가. 피고인은 2019. 6. 27. 위 ‘D’ 매장에서, 귀금속 거래업체 ‘E’를 운영하는 피해자 F과 피해자 소유 다이아몬드 1점(1.02 F SI2 3EX)을 위탁판매하기로 계약하고, 위 다이아몬드 가격 550만 원은 판매 즉시 피해자에게 지급하고 550만 원을 초과하는 판매대금은 피고인이 취득하기로 약정하였다. 피고인은 2019. 6. 하순경 위 다이아몬드를 불상자에게 555만 원에 매도하고 그 판매대금을 지급받아 그 중 550만 원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 위 금원을 ‘D’의 미지급 채무 등에 마음대로 소비하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인은 2019. 7. 1. 서울 종로구 G빌딩 H호에 있는 ‘E’ 매장에서, 위 피해자와 피해자 소유 다이아몬드 1점(2.02 F SI1 3EX)을 위탁판매하기로 계약하고, 위 다이아몬드 가격 2,320만 원은 판매 즉시 피해자에게 지급하고 2,320만 원을 초과하는 판매대금은 피고인이 취득하기로 약정하였다. 피고인은 같은 날 위 다이아몬드를 귀금속거래업체 ‘I’ 운영자인 J에게 2,350만 원에 매도하고 2019. 7. 2. 그 판매대금 중 2,200만 원을 지급받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 위 금원을 ‘D’의 미지급 채무 등에 마음대로 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 사기 피고인은 2019. 6. 7.경 위 ‘D’ 매장에서 위 ‘I’ 운영자인 피해자 J에게 다이아몬드 1 점(3.02 E SI1 EEE)을 3,100만 원에 매도하고 같은 날 그 판매대금을 모두 지급받았다. 그런데 피고인은 2019. 6. 21.경 피해자로부터 ‘다이아몬드에 자외선처리가 되어 있으니 교환 또는 환불하여 달라.’는 요청을 받고, 2019. 6. 24.경 서울 용산구 K에 있는 ‘I’ 매장에서 피해자에게 “다이아몬드를 반환하여 주면 교환 또는 환불하여 주겠다.”라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 위 다이아몬드를 귀금속 거래업체 ‘L’로부터 3,170만 원에 매수하여 피해자에게 판매하고 피해자로부터 매매대금을 모두 지급받았음에도 ‘L’에 매매대금을 전혀 지급하지 않은 상태여서 피해자로부터 위 다이아몬드를 반환받아 ‘L’에 그대로 반환할 예정이었고, 피해자로부터 받은 매매대금은 이미 ‘D’ 미지급 채무 등에 모두 사용하여 ‘D’에는 위 다이아몬드 대금을 환불해 줄 만한 자금이 없었으며, ‘D’의 미지급 채무가 1억 원 이상에 이르고 적자 운영되어 소위 ‘돌려막기’식으로 귀금속 대금을 지급하던 상황이었기 때문에 피해자로부터 다이아몬드를 반환받더라도 정상적으로 교환 또는 환불을 해 줄 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 3,100만 원 상당의 다이아몬드 1개를 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, J, M의 각 법정진술 1. 증인 N의 법정진술 1. 증인 O의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서(문답형 1회) 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서(제1, 2회) 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서(제3회, 대질) 중 P의 진술기재 1. O에 대한 경찰피의자신문조서 1. F, J에 대한 각 경찰진술조서 1. F, P, Q, M, R의 각 진술서 1. 고소장(F) - 각 위탁판매계약서 및 거래명세서 1. 수사보고(피의자 O 출석요구) 1. 수사보고(피의자 A 출석요구) 1. 수사보고(피의자 O 출석연기) 1. 수사보고(피의자2) O 자료제출첨부) - 개인운반장부, 통장 사본 1. 고소장(J) - 이체확인증, 휴대폰 문자메시지 사진 1. 수사보고(고소대리인 F 위임장 등 자료제출첨부) - 위임장, 사업자등록증, D 피고소인들 통화 녹음 정리내역, CD, 등기송부내역 및 내용증명 1. 수사보고(피의자1) A 자료제출첨부) - 계좌거래내역, 미지급내역 2부, 장부 사본 1. 수사보고(피의자3) P 자료제출첨부) - 증거자료 제출서, 사건경위서, 사업자등록증, D 일기장, D 월말계산보고서, D 미수금 현황, D 미지급금 내역, D 재고현황, 통장 사본, 계좌 인출내역, 신한은행 계좌번호, 급여내역서 2부 1. 증거자료제출서 - 각 고소장(P 외 23명) 1. 수사보고(고소인 J 통화) 1. 수사보고(고소대리인 F 제출 녹취CD파일 확인) 1. 수사보고(증거자료제출서 내용확인) 1. 수사보고(피의자3) P 자료제출첨부) - 일기장, 미수금 미지급금표, 카카오톡 대화 1. 수사보고(피의자1) A 추가진술청취 및 사건 외 S 등 사실관계확인) 1. 수사보고(피의자1) A의 E 판매대금 사용처 정리) 1. 수사보고(피의자 A 사기 약식명령문, 피의자 P 불기소장 첨부) - 사건목록, 약식명령, 불기소장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 판시 각 업무상횡령의 점 : 형법 제356조, 제355조 제1항 (각 징역형 선택) 나. 판시 사기의 점 : 형법 제347조 제1항 (징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 업무상 횡령 부분 가. 주장의 요지 공소사실 기재 각 다이아몬드를 수령한 것은 맞으나, E와의 거래에서는 다이아몬드 판매대금의 용도와 목적이 엄격히 제한되었다고 보기 어렵고, 다이아몬드 판매 즉시 대금을 지급하기로 약정한 것도 아니며, 오히려 판매대금 정산은 추후 이루어지는 것이 거래관행이었고, 더욱이 E에서는 판매 후 1~2개월 후에 정산 받아 온 점을 고려하면, 피고인에게는 횡령의 고의가 없다. 나. 관련 법리 위탁매매에 있어서 위탁품의 소유권은 위임자에게 있고 그 판매대금은 이를 수령함과 동시에 위탁자에게 귀속한다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위탁매매인이 위탁품이나 그 판매대금을 임의로 사용·소비한 때에는 횡령죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16191 판결, 대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 앞서 본 법리에 더하여, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 피고인은 귀금속 소매업체인 ‘D’의 마스터로서 귀금속 매입․매출, 자금 관리 등 매장의 전반적인 관리 업무를 담당하고 있었던 점, 피고인은 직원인 O를 통하여 피해자 F과 사이에 피해자 소유의 이 사건 각 다이아몬드에 관하여 각 ‘위탁판매계약서 및 거래명세표’라는 제목 하에, 2019. 6. 27. “위탁자(공급자) : ‘E’, 수탁자(공급받는 자) : D, 품명 및 내역 : 1.02 F SI2 3EX, 위탁기간 : 2019. 6. 27.부터 20 년 월 일까지(미기재시 7일간), 단가 : 85%, 합계 5,500,000원, 계약조건 : 1. 위탁받은 물건의 명세서와 적혀있는 가격은 물건판매가 일어나는 즉시 E에 입금시킨다. 2. 명세서에 적힌 이상의 가격으로 판매한 부분은 판매 이익금으로 수탁자가 취득한다. (중략) 4. 본 계약은 이전 거래와 관계없는 신규 거래로 한다”는 내용의 계약을 체결하고, 다시 2019. 7. 1. ‘계약조건’은 위와 동일하게 하되, “품명 및 내역 : 2.02 F SI1 3EX, 위탁기간 : 2019. 7. 1.부터 20 년 월 일까지(미기재시 7일간), 단가 : 85%, 합계 23,200,000원”으로 하는 내용의 계약을 체결한 점, 그런데 D는 원 매장인 E와 사이에 종래 자주 거래를 해 오던 업체가 아니었고, 더욱이 위탁매매계약서의 계약조건에는 ‘본 계약은 이전 거래와 관계없는 신규 거래로 한다. 물건판매가 일어나는 즉시 E에 입금시키기로 한다’라고 기재되어 있는 점, 증인 F은 이 법정에서 ‘위 각 계약의 경우 거래대금 결정은 원래 판매하기로 한 원금에서 각종 비용이라든가 수수료를 공제하는 것이 아니라 물건이 나갈 때 공급자가 써준 금액(앞서 본 ’합계‘)으로 나중에 결제를 받는 조건이었다’라고 진술한 점, 따라서 피해자와 사이에 대금 정산이 추후 이루어지는 거래관행이 있다거나 위탁판매인과 위탁자간에 판매대금에서 각종 비용이나 수수료 등을 공제한 이익을 분배하기로 하는 등 그 대금처분에 관하여 특별한 약정이 있다고 볼 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 위 각 계약은 피고인이 피해자로부터 인도받은 다이아몬드 또는 피고인이 제3자로부터 교부받은 판매대금의 소유권이 위탁자인 피해자에게 유보 내지 귀속되어 있는 위탁매매계약이라고 봄이 상당하다(상법 제101조, 제103조 각 참조). 따라서 피고인이 제3자에게 매도하고 수령한 대금의 소유권은 위탁자인 피해자에게 귀속되는 것이고, 더욱이 D와 피해자 사이에서 물건판매가 일어나는 즉시 E에 입금시키기로 약정까지 한 이상, 피고인이 판매대금 중 약정된 가격 (위 합계금) 상당의 금원을 즉시 피해자에게 반환하지 않은 채 D 매장의 미지급 채무 등에 임의로 소비하였다면 그 즉시 횡령죄가 성립한다고 할 것이다. 비록 증인 F이 이 법정에서 ‘판매대금을 수금 후 1~2주 정도는 기간을 허락해 주었다‘라고 진술하고 있기는 하나, D 직원 O는 이 법정에서 ‘위 위탁판매계약서상 ’즉시‘는 대략 (위탁자로부터) 다이아몬드를 받은 날로부터 일주일의 기간을 줬던 것으로 알고 있고, 만약 판매가 되면 바로 위탁자에게 줘야한다’라고 증언하고 있는 점 및 앞서 본 각 위탁판매계약서에도 ‘기간을 미기재시 위탁기간은 7일간’이라고 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 설령 피해자측에서 반환기간을 판매 후 1~2주 정도 허락을 해주었다 할지라도 이는 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 이를 묵인한다는 취지로 보일 뿐 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 것까지 허락한 취지로는 보이지 않는다. 따라서 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 사기 부분 가. 주장의 요지 피해자로부터 다이아몬드를 반환받더라도 정상적으로 교환 또는 환불을 해 줄 의사나 능력이 있었고, 피고인이 다이아몬드를 교환해 주기 위해 노력한 이상 편취의 고의가 없다. 나. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것이다. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조). 피고인이 편취의 범의를 부인하는 경우, 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 다. 구체적인 판단 앞서 본 법리에 더하여, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 D는 사실상 자본금이 없고 물품을 구입하고도 변제하지 못한 미수금이 많아 2017년 여름부터 물건이 팔리면 바로 그 대금으로 D 매장의 기존 미수금을 갚는데 사용하는 등 계속적으로 돌려막기를 하여 온 점, 이 사건의 경우도 ‘I’ 운영자인 피해자 J이 당초 이 사건 다이아몬드를 피고인으로부터 구입할 당시 피고인이 'L'라는 원 매장으로부터 대금을 지급하지 않은 채 구입하여 온 것이었던 점, 특히 피고인은 경찰에서 ‘다이아몬드를 반환하여 주면 일주일 정도 확인해 보고 찾아지지 않으면 환불하여 주겠다고 약속했는데, 해당 다이아몬드는 처음에 대금을 지급하지 않고 받아온 것이기에 다시 원 매장(L)에 반품을 하였고 달리 같은 가격의 다이아몬드 제품을 찾지 못해 제품을 위 피해자에게 교부할 수 없었으며, 위 피해자 매장에서 받은 3,100만 원은 이미 다른 업체 미수금으로 사용해 버렸고, 결국 매장에 돈이 없으니 환불을 못해 주었다.’라고 진술한 점, 이와 관련하여 피고인은 물건을 새로 받아서 피해자에게 교환을 해 주거나 다른 물건을 팔아서 그 대금을 환불을 해 주려고 했다고 주장하나, 우선 D 매장에는 피해자가 반품한 물건과 같은 가격대의 물건이 없었기 때문에 당초부터 유사한 물건으로 쉽게 교환해 줄 수는 없는 상황이었고, 더욱이 D에서 보유하고 있는 금원이 있지 않아 돌려막기 형태로 영업을 하고 있었던 이상 다른 물건을 구입하기도 쉽지 않았으며, 따라서 피고인이 일주일 쯤 지나 피해자에게 다이아몬드를 교환해 주거나 환불해 주는 것은 거의 어려웠던 것으로 보이는 점, 그런데도 피고인은, 피해자가 교환 및 환불을 요구하자, D의 재정사정 및 당초 원매장인 ’L‘에 돈을 지급하지 않은 채 다이아몬드를 받아온 사실을 피해자에게 고지하지도 않은 채 ’일주일 정도 확인해 보고 찾아지지 않으면 환불하여 주겠다‘고 막연히 말하고서는 이를 반품 받아 원 매장에 반환해 버린 점, 피고인이 교환을 해 주려고 노력한다 할지라도 유사한 물건을 찾기가 쉽지 않았던데다가, D에서 보유 중인 다른 물건을 팔아도 결국은 돌려막기식으로 운영할 수밖에 없었고, 그 와중에 비록 피고인이 다른 물건을 I 매장측에게 보여준 적은 있지만 가격이 너무 비싸서 교환을 해 주지도 못했던 점, 이처럼 해당 거래와 관련하여 돌려막기 형태로 영업을 하고 있는데다가 피해자 매장에서 받은 3,100만 원은 이미 다른 업체 미수금으로 사용해 버린 이상 피고인으로서도 D 매장에 돈이 없으니 일주일 내에 환불을 해 줄 수 없다는 사정을 충분히 예상할 수 있었던 점, 더욱이 피고인은 2019. 7.경 D 매장을 나가 도주해 버렸던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 처음부터 다이아몬드를 정상적으로 교환 또는 환불해 줄 능력이 없다는 사실을 미필적으로 나마 인식하고서도 만연히 위 피해자를 속여서 다이아몬드를 반환받은 사실을 충분히 인정할 수 있다. 이와 다른 취지의 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년4월 나. 제2범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼1년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4월∼1년10월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 8월, 집행유예 2년 피고인이 보석류위탁자와의 신뢰관계를 저버린 채 금원을 횡령하고, 피해자 J을 기망하여 금원을 편취한 점에서 죄질이 좋지 아니한 점, 그 횡령 및 편취 금액도 상당한 점, 피해 변제가 전혀 이루어지지 않은 점 등은 불리한 정상이다. 다만, 사기죄의 경우 기망의 정도가 약한 점, 피고인이 초범인 점 등은 유리한 정상으로 참작한다. 그밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 형법 제51조가 정한 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.