서울남부지방법원-2018고합202

공소사실의 요지 피고인은 에어컨 설치 업체인 'B'의 운영자이고, 피해자 C(가명, 여, 46세)은 2017. 9.경부터 피고인이 운영하던 회사에서 주말 아르바이트로 일하였다. 피고인은 2017. 12. 16. 22:30경 서울 강서구 D에 있는 'E' 해물찜 식당에서 피해자 등 회사 직원들과 회식을 마치고, 피해자와 단둘이 택시에 탑승하여 귀가 중 피해자가 술에 취해 몸을 가누지 못하자, 이를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 서울 강서구 F 호텔 객실로 피해자를 데려가 피해자가 술에 취해 항거불능 상태에 있는 것을 이용하여 손으로 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하며 간음하려 하였으나, 피해자가 삽입형 생리대(속칭 탐폰)를 착용하고 있어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피고인의 주장 이 사건 당시 피해자는 심신상실이나 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 직원들과의 회식을 마친 후 피해자와 합의 하에 성관계를 가지려다가 발기가 되지 않아 이를 중단하였을 뿐이다. 3. 관련 법리 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2014도8722 판결 등 참조). 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 자를 형법 제297조의 강간의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조). 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에 근거하여 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 할 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 4. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 술에 취하여 심신상실의 상태나 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자가 이 사건 당시 항거불능에 이를 정도로 만취하였는지 여부 및 피고인이 이를 인식하였는지 여부가 분명하지 않다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 당일 회식 2차 자리를 마치고 피고인과 피해자가 함께 모텔에 갔는데, 두 명 모두 회식에서 술을 많이 마셔 모텔에 들어가 일단 잠을 잤고, 그러던 중 피해자가 자신을 깨워 옆구리가 걸린다고 말하여 수건 두 개를 뜨거운 물로 적셔서 찜질을 해 주었고, 다시 잠에 들었다가 깨어 피해자와 키스를 하는 등 스킨십을 했고, 합의 하에 성관계를 하려 했으나 발기가 되지 않아 자신이 "다음에 하자" 라고 이야기하고 다시 잠에 들었다는 취지로 진술하였다. 반면 피해자는 G 및 이 법정에서 자신의 주량은 청하 1병인데, 이 사건 당일 참석하였던 회식 자리의 분위기 때문에 술을 주량보다 더 마시게 되었고, 회식 1차 자리 중 어느 순간부터 아무런 기억이 나지 않으며, 아파서 깨어나 보니 모텔이었고, 눈을 떠 보니 피고인이 자신의 몸 위에 올라타서 이마와 볼에 입맞춤을 하고 있었다는 취지로 진술하였다. 그런데 피해자는 회식 2차 자리에서 'B' 업체의 경리실장과 카카오톡을 이용하여 회식에 관한 대화를 나누거나 식당에서 나온 음식의 사진을 찍어 위 사람에게 전송하기도 하였다(증거기록 13쪽). 이 사건 당일 회식 자리에 참석한 직원 H은 이 법정에 증인으로 출석하여 당시 회식 2차 자리에서 피해자가 자신의 부인 및 다른 여성들과 함께 웃으면서 대화하였고, 피해자가 몸을 비틀거리거나 혀가 꼬이는 등으로 많이 취한 것으로 보이지는 않았다는 취지로 진술하였다(증인 H에 대한 증인신문 녹취서 5-6쪽). 회식 2차 자리 식당인 'E'의 주인 1도 이 법정에서 자신이 이 사건 당일 피고인 일행에게 서비스로 연어를 내어 주기 위하여 회식에 참석한 사람들과 인사를 하였으나 몸을 가누지 못할 정도로 술에 취한 사람을 보지는 못하였다는 취지로 진술하였다(증인 I에 대한 증인신문 녹취서 2쪽). 또한 이 사건 당일 'F' 호텔 데스크에서 근무한 직원 J은 피고인과의 전화통화에서 2018년 1월에 이 사건과 관련하여 경찰관이 호텔에 와서 조사를 하고 갔는데, 경찰관이 이 사건 당일 술에 취해서 업혀 들어오셨던 분이나 만취해서 들어오셨던 여자 분이 있냐고 물어 자신은 당시 그런 사람은 없었다고 답변하였다는 취지로 이야기하였다(증 제1호증). 위와 같은 사정들에 비추어 보면 당시 피해자가 술에 취하여 의식적으로 한 행동도 나중에 기억해내지 못하는 증상, 즉 주취에 따른 일시적 기억상실증인 블랙아웃(black out) 상태에 있었을 가능성을 배제할 수 없다. 위와 같은 상태에서 피고인이 피해자와 함께 모텔로 가 성관계를 시도하였다고 하더라도 이를 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 인식·이용하여 피해자를 간음한 것이라고 보기 어렵다. 또한 피해자의 진술 내용은 당시 자신이 고통을 호소하자 자신의 위에 올라타서 이마와 볼에 입맞춤을 하고 있던 피고인이 '아파요?' 하고 물었고, 화장실에 가겠다고 말하자 피고인은 피해자가 화장실에 다녀올 동안 바깥 침대에 앉아 있었으며, 옷을 찾아달라고 부탁하자 속옷 등을 찾아 주었다는 것인데, 이에 비추어 보면 당시 피해자가 심리적 또는 물리적으로 항거불능의 상태에 있었는지에 대하여 의심이 든다. 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하려다가 피해자가 삽입형 생리대를 착용하고 있어 그 뜻을 이루지 못하였는지 여부도 명확하지 않다. 피해자는 이 사건 발생일로부터 얼마 지나지 않은 2017. 12. 23. G에서 '1차에서 필름이 끊겼던 상태였는데, 갑자기 음부가 칼로 찌르듯이 너무 아파서 "아퍼 아퍼" 라고 말을 하였다'는 취지로 진술하였는데(증거기록 11쪽), 이 법정에서는 그와 달리 '정신을 차리니 어떤 남자가 이마와 볼에 입맞춤을 하고 있었는데, 입맞춤을 하기 전에 너무 통증이 심해서 너무 아프다고 하였고, 자신은 언니들과 장난을 치다가 생긴 가슴통증인 줄 알았으며, 술에 취해서 가슴 통증인지 성행위로 인한 음부 쪽의 통증인지 구분이 되지 않았다'는 취지로 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 3-4쪽, 21쪽). 피해자가 2018. 11. 7. 이 법원에 제출한 탄원서에 첨부된 K의원의 진료서에는 피해자가 이 사건 발생 이전인 2017. 12. 12. 내원하였고, "오늘 누가 안아서 들어 올리는데 너무 아파서 눌리면 아프고 숨 쉬고 헛기침해도 아프다"는 취지로 통증을 호소하였다고 기재되어 있다. 이에 비추어 보면 피해자가 느낀 고통이 피고인의 강제적 성기 삽입 시도가 아닌 이 사건 발생 이전부터 있어 왔던 통증일 가능성이 높아 보인다. 또한 피해자는 수사기관에서 피고인이 자신의 음부에 성기를 넣은 사실은 기억하지 않는다는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 12쪽). 한편 피해자는 이 법정에서 당시 자신이 집에 가서 시간이 지나면서 음부에 통증이 느껴지고, 소변 색깔도 탁해지고, 냄새도 나서 뭔가 시도가 있었구나 생각했다는 취지로 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 4쪽). 그러나 피해자의 이러한 증상이 피고인의 무리한 성기 삽입 시도에 의한 것임을 인정할 증거가 없고, 피해자의 삽입형 생리대의 장시간 착용으로 인한 독성쇼크증후군 등 다른 원인에 의하여 염증 등이 발생하였을 가능성을 배제할 수 없다. 5. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄 판결의 요지를 공시한다.