대구지방법원-2019고단3888

범 죄 사 실 피고인은 분양시행사인 B 주식회사(대표이사 C)로부터 대구 북구 D 등에 있는 중고자동차매매단지인 E 상가 F호를 분양대행하여 G, H에게 분양받게 한 다음 2010. 12. 30.경 위 G 등으로부터 피고인의 처인 I 명의로 분양권을 승계받았다. 피고인은 2012. 6. 일자불상경 위 E 상가 F호 사무실에서, 피해자 J와 사이에 동업약정을 체결함에 있어 피해자에게 ‘F호 상가에 관하여 시행사인 B 주식회사로부터 중고차 할부금융독점권을 부여받았으므로 할부금융영업을 독점적으로 할 수 있게 해 주겠다’고 거짓말하여 이에 속은 피해자와 사이에 ‘약정기간 2012. 7. 1.로부터 2년, 보증금 3,000만 원, 수익금 매월 13,812,727원 우선 부담, 사무실 일반경비 피해자 부담 등’을 내용으로 하는 동업약정 등을 체결하고, 2013. 8. 일자불상경 다시금 이에 속은 피해자와 사이에 ‘약정기간 2013. 9. 1.로부터 2년, 보증금 3,000만 원, 수익금 매월 7,000,000원 정기지급 등’을 내용으로 하는 동업약정 등을 체결한 후 피해자로 하여금 위 F호 상가에서 할부금융업을 영위하게 하였다. 그러나, 사실은 위 F호 상가에 대해 B 주식회사로부터 중고차 할부금융 독점적 영업권을 부여받지 못하였다. 그리하여 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2012. 8.경부터 2014. 6.경까지 사이에 수익금 등 명목으로 도합 197,327,493원을 지급받아 할부금융 독점권이 없는 경우 통상의 지출금액 23,000,000원(매월 사무실 임대료의 2분의 1인 1,000,000원 x 23개월)을 공제한 차액 174,327,493원을 초과하여 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 J, K, L, M, N의 각 법정 진술 1. 수사보고(전화조사, G, H), 수사보고(참고인 K의 증거자료 제출 관련), F호 공급계약(사본, 증기기록 13쪽), 항고장, B 제작 카탈로그, 피고인 제작 카탈로그, 고소장, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(K 대질부분), 수사보고(건축허가평면도 등 자료 첨부), 수사보고(E 차명 분양계약자 명단 등 자료 첨부), L, M, K, J에 대한 각 검찰 진술조서, 수사보고(O 지급내역 등 첨부), 수사보고(피의자와 P의 형사 및 민사 사건진행내용 등 첨부), 각 지급내역서와 거래내역서, 고소장, J에 대한 경찰 진술조서, 각 약정서, 각 집합건축물대장, 특약사항 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(포괄하여), 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인과 변호인은, E 내 상가 F호를 분양받을 때 시행사로부터 할부금융업에 대한 독점권을 부여받았고, 공급계약서의 ‘특약사항’을 위와 같은 의미로 알고 있었으므로 피고인은 금원을 편취한 것이 아니고 편취의 범의도 없다고 주장한다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실관계 및 사정들에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 공급계약서의 특약사항은 ‘분양받은 자동차매매상사의 목적인 중고자동차매매 및 등록대행업무 기타 외에 “단지 내 1층 상가 5개 점포와 2층 2종 근린생활시설의 업종과 같은 동종업종 유치불가”라는 사실을 인지하여 이에 동의합니다.’라고 기재되어 있는바, 위 문구는 일응 ‘자동차매매상사에서 자동차매매 및 등록대행업무 외에 1, 2층 근린생활시설의 업종을 영위하지 말라’는 뜻으로 보인다. F호를 최초 분양받았던 G, H는 분양대행을 하였던 피고인으로부터 F호 사무실에서만 금융할부업을 독점적으로 할 수 있다는 얘기를 듣고 계약을 체결하였으나 시행사인 B의 직원으로부터 위와 같은 말을 들은 사실은 없었다. B의 L, M, K은 이 법정에 증인으로 출석하여 위 특약사항은 ‘위 E에는 45개의 자동차 매매상사와 1, 2층의 근린생활시설 상가 6개가 있는데, 자동차 매매상사에서 상가에서 하는 일을 할 수 없다는 업종 제한에 대한 기재이고, 6개의 상가 내에서 이루어지는 업종에 대한 제한은 아니다’라고 진술하였다. B 측에서 보관하고 있는 F호 분양계약서의 원본에는 ‘금융할부’라는 문구가 기재되어 있지 않고, 피고인이 소지하고 있는 분양계약서에는 재산의 표시란 옆에 (금융할부)라고 수기로 기재되어 있는데 이는 피고인이 가필한 것임을 자인하고 있다(증거기록 59쪽). B이 2008년 최초 제작한 카달로그 및 건축허가평면도, 준공허가평면도에는 F호가 일반음식점, Q호와 R호가 금융업소로 기재되어 있고, 집합건축물대장상의 용도도 동일하게 기재되어 있었는데, F호에 대한 용도는 2016. 8. 30.에서야 금융업소로 표시변경되었다. 또한, F호가 할부금융영업에 대한 독점권을 부여받았다면 다른 상가보다 분양가격이 높아야 할 것으로 보이는데, 면적이 동일한 S호와 분양가격이 동일하다(증거기록 602쪽). 한편, 분양 대행 과정에서 2010. 추가 제작된 카달로그에는 F호와 N이 분양받은 T호가 할부금융이라고 기재되어 있는바(증거기록 134쪽 이하), 분양대행을 하는 피고인이 위와 같이 T호의 용도가 할부금융으로 기재되어 있는 사정을 몰랐다는 것은 받아들이기 어렵고 위 점은 F호가 할부금융 독점권을 가진다는 피고인의 주장과 배치된다. 피고인이 분양대행계약에 기하여 실제 분양한 근린생활시설은 F호(2008. 6. 5.)뿐이고, 나머지 Q호, R호, S호, U호의 경우에는 2008년 V은행으로부터 대출을 더 받기 위하여 허위(차명) 분양되었다가 B의 회생인가 전에 해지되었다(증거기록 278쪽 이하). B에서 2012. 4. 보낸 내용증명은 자동차매매상사(4층)가 상가 영업(할부금융 영업행위)를 하지 말라는 특약사항에 기한 것으로 보이고, F호가 아닌 다른 근린생활시설에서 할부금융 영업을 할 수 없다는 피고인의 주장을 뒷받침하는 것은 아니다(증거기록 57쪽). 피고인의 처 I는 대구지방법원 2015가단116756호로 P 등을 상대로 약정금 소송을 제기하였고 위 소송에서 F호만 금융할부업을 하기로 분양 목적을 한정하여 분양받았는데, P가 S호에서 편법으로 할부업체를 운영하여 영업을 방해하였다고 주장하였으나 패소하였고, 주식회사 W를 상대로 대구지방법원 2017가합1923호로 금융할부업 독점권이 있다고 주장하며 동종 업종 영업금지 소송을 제기하였으나 패소하여 위 각 판결은 확정되었다. 피고인은 2019. 5. 40. 대구고등검찰청에서 ‘피해자에게 할부금융업 독점권이 있다는 말을 하지 않았다, 처음 G 등에게 분양을 할 때에는 독점권이 있었으나 피해자와 동업을 할 당시에는 독점권이 없었다’라고 진술하여, F호에 할부금융업 독점권이 있다는 이 법정에서의 주장과 일관되지 않는다. 피고인은 2012. 6. 피해자에게 F호 상가에서만 할부금융업을 할 수 있고, E 내 나머지 상가에는 할부금융업이 입점할 수 없다고 말하였다는 점은 인정한다. 피해자는 피고인이 F호 상가에 관하여 중고차 할부금융 독점권을 부여받았다고 말하여 이를 전제로 계약을 체결한 것이고, 독점권이 없었다면 피고인에게 월 1,300만 원 상당 및 월 700만 원을 지급하기로 하는 계약을 체결하지 않았을 것이라고 진술하였다. 피고인 역시 피고인에 대한 반대신문에서 ‘통상 임대료가 당시 월 200만 원인데 상가 내 할부금융 독점 영업권이 있기 때문에 수익금 명목으로 1차 약정시에는 월 1,300만 원, 2차 약정시에는 월 700만 원 상당을 지급하기로 약정한 것이 맞지요’라는 질문에 맞다고 대답하였다. 한편, 피고인은 E 상가의 분양대행과 임대관리를 하고 있었던 사람이고, E 내 상가에서 F호만 할부 금융영업을 할 수 있는 독점권이 있다는 것은 계약의 중요한 부분이다(피해자에게는 상가 내 독점권이 전제가 되어야 외부 영업을 차단하는 것도 의미가 있을 것이다). 설령 피고인이 E의 분양대행 및 임대관리를 맡고 있어서 계약 체결시 특약조건 등을 활용하여 F호에서만 할부금융업을 할 수 있도록 해 줄 수 있다고 기대하고 의욕하였을 수는 있지만, 피해자에게 계약서 첨부 특약사항을 보여주면서 F호만 할부금융업 용도로 분양받았고, 나머지 상가에는 할부금융업이 입점할 수 없다고 말한 것은 기망에 해당한다 할 것이고, 편취의 범의도 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼4년 3. 선고형의 결정: - 편취금액 다액이나, 피해자가 피고인에게 지급하기로 한 우선부담약정금은 상가 내할부금융업 입점 제한 뿐만 아니라 자동차 매매상사들이 F호와 전적으로 거래하는 것을 전제로 정한 것이라고 피해자가 주장하고 있는 점, 피해자와 피고인 측 사이에 민사소송이 계류 중이고 피고인이 일정 금원을 가압류 해방공탁을 하였기 때문에 민사소송의 결과에 따라 손해가 보전될 것으로 기대되는 점, 계약기간동안 상가 내 근린생활시설에는 2013.말경까지 할부금융업이 입점하지는 않았던 것으로 보이는 점, 검찰의 구형을 참작한다. - 벌금형을 초과하는 전력이 없고, 동종 전력은 없다.