수원지방법원-2019고합600

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B 주식회사(이하 ‘B'라 한다)의 대표이사로서 위 회사의 자금 관리와 집행 등의 업무를 총괄하며 법인 소유 자금을 업무상 보관하는 지위에 있었다. 피고인은 자신의 딸인 C이 피해자 회사에서 근무한 사실이 없음에도 불구하고 피해자 회사에 재직하는 직원인 것처럼 등재하여 급여를 지급하기로 마음먹고 2016. 11. 3.경 불상의 장소에서 위 C에게 같은 해 3월부터 9월까지의 급여 명목으로 18,551,360원을 지급하고 2016. 11. 10.경 10월분 급여 명목으로 2,293,480원을 지급하고, 2016. 12. 9.경 11월분 급여 명목으로 2,407,380원을 지급하고, 2017. 1. 10.경 12월분 급여 명목으로 2,307,280원을 지급하고, 2017. 2. 9.경 1월분 급여 명목으로 2,300,740원을 지급하였다. 이로써 피고인은 피해자 B 소유의 금원 합계 27,860,240원을 업무상 보관하던 중 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. D에 대한 경찰 피의자신문조서(제14회) 1. 입출금 거래내역(증거목록 순번 417번), 근로소득 원천징수영수증, 소득자별근로소득 원천징수부 1. 수사보고(A, 가공급여 지급내역 제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여), 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년 4월 [일반양형인자] - 가중요소 : 횡령 범행인 경우 3. 선고형의 결정 피고인은 자신이 대표자인 회사의 자금을 개인적인 용도로 사용하기 위해 횡령하고도 이 법원에 이르기까지 피해 회복을 위한 어떠한 노력도 하지 않았다. 다만, 피고인이 수사 단계에서부터 자신의 범행을 인정하면서 잘못을 반성하는 점, 횡령한 돈의 합계액이 약 2,800만 원으로 피해 규모가 아주 크지는 않은 점, 피고인에게 집행유예 이상의 전과나 동종 전과는 없는 점이 인정된다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 3. 18.경 일본 교토시에 있는 E 신약(이하 ‘E’라 한다) 기술을 연구하고 각종 시약 및 관련 기자재 장치 등을 판매하는 주식회사 F(이하 ‘F'이라 한다)의 제품을 수입하여 국내에 판매하고 그 연구실적을 바탕으로 투자를 받기 위한 목적으로 B를 설립하였다. 피고인은 2016. 7. 11. 서울시 강남구 G에 있는 H회계법인 회의실에서 투자설명회를 개최하여 피해자 주식회사 I(이하 ‘I'라 한다)의 감사 J, 부사장 K, 이사 L, 회계사 M 등에게 “일본에 있는 F의 대표이사 N 박사가 E 기술을 이용한 신부전증 치료제 전임상시험을 마쳤다. 식약처로부터 임상시험계획 승인을 받기 위해 필요한 전임상시험 프로토콜(전임상시험 데이터)을 제공해 주겠다, E 물질을 대량 생산할 GMP(대량생산공장, Good Manufacturing Practice)를 설립하려고 하니 필요한 자금 15억 원을 투자해 달라”라고 말하고, “N 박사가 위 E 물질 대량 생산 판매 등을 목적으로 새로 설립하는 주식회사 O(이하 ‘O'라 한다)의 설립자금을 투자하면, O와 I이 함께 투자하여 한국에서 E 물질을 생산할 수 있는 주식회사 P(이하 ‘P'라 한다)를 설립하고 N 박사가 가진 E의 GMP 제조기술, E를 이용한 신부전증과 전립선암에 대한 신약 개발 및 임상실험 등에 필요한 기술 및 노하우 일체를 제공해주겠다”라고 거짓말 하였다. 그러나 사실은 N는 E 기술을 이용한 신부전증 치료제의 전임상시험에 참여한 사실이 없고 2016. 6.경 일본의 Q 교수의 전임상시험에 필요한 E 물질을 제조하여 제공한 것에 불과하였기에 E 기술을 이용한 신부전증 치료제의 전임상시험 데이터, 신부전증과 전립선암에 대한 신약 개발 및 임상실험 등에 필요한 기술 및 노하우 일체 등을 제공해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 7. 28. 11:00경 위 H 회계법인 회의실에서 피해자 I의 대표이사 R와 ‘전략적 제휴에 관한 합의서’를 작성하고 피해자로부터 P 설립 자본금 등 명목으로 2016. 8. 26. 13억 원, 2016. 9. 28. 9억 원, 2016. 11. 28. 10억 원 등 합계 32억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자 I의 대표이사 등을 기망하여 피해자로부터 재물을 교부받았다. 나. 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하는 것이고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 하는 것이다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계의 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 하는 것이다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 다. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2016. 3. 18.경 B를 설립하였는데, B의 대표이사 피고인과 F의 대표이사 N는 2016. 3. 24.경 F 소유의 기술 또는 제품의 사업화를 위한 공동사업을 한국 내에서 추진하기로 하면서, F은 B에게 신약 개발 등 주요 사업분야의 한국에서의 배타적 사업권을 부여하고 판매촉진에 필요한 강연과 고객과의 거래계약을 지원하며, B는 F의 기술과 제품의 판매사업을 한국에서 성실히 전개하기로 하는 업무제휴합의를 하였다. 피고인은 2016. 7. 11. J 등 S 주식회사(이하 ‘S’라 한다) 관계자를 상대로 투자설명회를 열어, N가 보유한 E 물질을 이용한 신부전증과 전립선암에 대한 신약 개발사업 등을 설명하였는데, 위 투자설명회 당시 사용된 기술소개서에는 신부전증 신약에 관하여 ‘현재 제조하여 전임상중인 표적화합물(E)’, ‘동물실험 결과, 부작용이나 독성 등의 문제가 전혀 없었음’(증거기록 165쪽), E 물질에 관하여 ‘E 표적화합물 전임상 중 & 완료’, ‘임상시험 / GMP제조를 위하여 한국법인 설립’(증거기록 169쪽) 등의 내용이 기재되어 있었다. S 측과 피고인 측은 2016. 7. 15.경 M를 통해 협상을 진행하는 과정에서 몇 차례의 수정 작업을 거쳐 계약 조건이 기재된 TERM-SHEET를 작성하였는데, 위 TERM-SHEET에 ‘전임상시험 완료’나 ‘전임상시험 자료 제공’에 관한 사항이 기재되어 있지 않다(피고인 제출 증 제17호증 내지 제20호증, 증거기록 2,048~2,055쪽). 이후 S 측 K는 피고인에게 신부전증 신약 관련 전임상시험의 주체, 진행상황, 내용을 문의하는 이메일을 보냈고, 피고인은 2016. 7. 20.경 K에게 ‘제가 알고 있는 범위 내에서는 T대학 Q 교수와 공동으로 진행하여 왔고 맘모셋(영장류 – 모든 유전자 해석은 완료) 실험 중에 자금문제로 현재는 진행 대기상태로 알고 있습니다’라고 회신하였다(증거기록 1,005쪽). S는 2016. 7. 28.경 O 및 B와 전략적 제휴에 관한 합의를 하였는데, 그 합의내용에 따르면 S와 O, B는 협력하여 한국에 E의 GMP 제조법인으로 P를 신규설립하고, O는 P에게 E 제조의 GMP 품질을 위한 제조기술 등을 이전하며, S는 E를 이용하여 신부전증과 전립선 암에 대한 신약 관련 소정의 안전성, 독성시험, GLP 전임상, 임상시험, 마케팅, 판매 등을 담당하고, O와 P는 이에 필요한 기술 및 노하우 일체 등을 S에 제공하기로 하였다. S는 2016. 8.경 주식회사 U를 인수한 후 2016. 8. 18.경 주식회사 U의 자회사로 I을 설립하여 위 투자사업 부문을 I로 이관하였다. 이에 O, I, B는 2016. 8. 23. 위 2016. 7. 28.자 전략적 제휴에 관한 합의와 동일한 내용의 전략적 제휴계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 제휴계약’이라 한다). 이후 I 측은 피고인 측과 국내에서의 전임상시험 일정과 방법에 대하여 협의하였고, 2016. 9. 8.경 GLP 전임상시험기관인 주식회사 V(이하 ‘V’이라 한다)으로부터 신약후보물질의 효능시험만 실시하는 경우에 대한 견적서를 받았는데, 위 견적서상 시험기간은 4개월이고, 시험비는 약 2,500만 원이었다. I 측과 피고인 측, N 등 관계자들은 2016. 9. 30.경 V에서 구체적인 GLP 전임상 시험 방안에 관하여 논의하였는데, 위 논의에서는 일본에서 진행된 세포실험의 경우 GLP 기준을 충족하였다고 볼 여지가 있으나, 동물실험(독성시험, 효능시험)의 경우에는 실험 대상 동물의 종류나 개체 수 부족 등 문제로 GLP 기준을 충족하였다고 보기 어렵다는 결론이 도출되었다. I 측은 2016. 10. 2.경 위 논의 내용을 바탕으로 ‘급성신부전 개선 효능시험 개발로드맵 시나리오’를 작성하였는데, 위 시나리오에서는 전임상시험 중 세포실험에 소요되는 기간은 일본에서의 실험자료가 GLP 기준을 충족하는 경우와 그렇지 않은 경우를 나누어 산출하고, 동물실험에 소요되는 기간은 일본에서의 실험자료를 고려하지 않고 약 11개월로 산출하였다(증거기록 3,793쪽). 또한 I 측은 전임상시험을 처음부터 다시 할 경우를 상정한 견적을 V에 요구하여 2016. 10. 12.자로 견적서를 받았는데, 위 견적서상 시험기간은 약 40개월이고, 시험비는 약 6억 4,000만 원이었다(증거기록 476쪽). I 측은 2016. 11.경 N에게 전임상시험에 필요한 신부전증 신약 후보물질(W)의 예상 사용량을 산출하기 위한 자료가 필요하다고 하면서 기존 세포실험, 동물실험 시에 확인된 Lethal Dose 50(LD50) 값을 알려달라고 요청하였다(증거기록 532쪽). N는 이에 대하여 Q 교수가 진행한 실험의 생물 데이터를 제공하면서, ‘나의 데이터가 아니므로 취급에 주의할 것, 용량은 신뢰성이 결여되어 있는 것에 주의’, ‘W 생물 데이터이지만 펩타이드 취급에 숙련되지 않은 자가 실험을 한 관계로 양이 정확하지 않다. 실험자는 펩타이드 함량에 대해 이해하고 있지 않다’는 취지로 회신하였다(증거기록 534쪽, 피고인 제출 증 제49호증의 1, 2). I 측은 N가 제공한 위 자료를 V에 전달하면서 전임상시험에 필요한 원료량의 계산을 의뢰하였는데, 2016. 12. 9.경 V으로부터 독성분야 실험에만 약 175g(0.1g당 생산비 5천만 원)의 원료가 필요하다는 회신을 받았다(피고인 제출 증 제55호증). ⑩ I 측과 피고인, N, V 실무자 등은 2016. 12. 23.경 V에서 전임상시험에 필요한 W의 용량에 대한 논의를 하였는데, 전임상시험에 사용되는 원료의 비용이 지나치게 높다는 문제가 제기되어, 전임상시험에 필요한 원료의 용량을 확인하기 위한 예비실험을 실시하기로 하였다. I이 예비실험에 대한 견적을 의뢰한 결과 2016. 12. 27.경 V으로부터 약 3개월의 시험기간과 4,500만 원의 시험비가 소요된다는 내용의 견적서를 받았다(증거기록 3,756쪽). ⑪ I 측과 피고인, N는 전임상시험 진행을 위한 협의를 진행하였으나, 위 예비실험에 필요한 E 물질로서 N가 I 측에 공급할 W의 가격과 GMP 공장의 생산 공정 범위 문제에 대하여 N와 I 측 사이에 의견 차이가 발생하였다. 이에 피고인이 의견 조율을 시도하기도 하였으나, 의견 차이가 해소되지 않아 당초 계획하였던 예비실험은 실시되지 못하였고, 결국 후속 전임상시험 절차도 진행되지 않았다. 라. 판단 1) 먼저 피고인이 ‘E 물질을 이용한 신부전증 치료제 전임상시험을 마쳤다’고 기망한 사실이 있는지에 관하여 살펴본다. 앞에서 인정한 사실에 의하면, 일본에서 Q 교수가 E 물질을 사용하여 세포실험과 동물실험을 진행하였고, N는 Q 교수에게 E 물질을 제공하였는데, 피고인은 2016. 7. 11.경 투자설명회 당시 사용된 기술소개서와 2016. 7. 20.경 K에게 보낸 이메일을 통해 위와 같은 일본에서의 실험 진행 단계나 내용을 I 측에 사실대로 알려준 것으로 보인다. 다만, 이 사건 제휴계약 이후 사업 진행 과정에서 일본에서의 위 실험 결과만으로는 GLP 전임상시험 절차를 진행하기에는 부족하였던 것으로 보이는데, 그럼에도 불구하고 피고인이 일본에서 신부전증 치료제 전임상시험을 완료하였다고 하면서 I로 하여금 많은 시간이나 비용을 들이지 않고 국내 GLP 전임상시험 절차를 진행할 수 있을 것으로 믿게 하였는지를 살펴본다. 이에 부합하는 증거로는 증인 J, L, K, X의 각 법정진술이 있다. 먼저 증인 J, L, K의 각 법정진술은 ‘2016. 7. 11. 투자설명회 당시 신부전증 신약개발과 관련하여 전임상시험이 완료되었다는 이야기를 들었다’는 취지이다. 그러나 J, L, K는 이 사건 제휴계약을 위한 협상 과정에서 I 측 관계자로서 피고인 측과 접촉하였고, 일본에서 전임상시험이 완료되어 신약 개발 과정에서의 시간과 비용을 절감할 수 있으리라고 기대하면서 투자를 결정하였으며, 이 사건 제휴계약 이후에는 I의 임원으로서 구체적인 사업 진행에 관여하였던 자들인 점에 비추어 위 진술은 그대로 믿기 어렵고, 설사 투자설명회 당시 그와 같은 설명이 있었다고 하더라도 앞에서 본 것과 같이 당시 사용된 기술소개서 및 그 이후 전달받은 이메일 내용에 의하면 전임상시험이 완료되지 않았다는 점이 기재되어 있으므로, 전임상시험이 완료되었다고 믿고 이 사건 제휴계약을 체결하였다고 볼 수 없다. 다음으로 증인 X의 법정진술은 ‘2016. 7. 11. 투자설명회 당일에 피고인으로부터 전임상시험이 완료되었다는 취지로 발표하라는 말을 들었다’는 취지이다. 그러나 X는 위 투자설명회와 이 사건 제휴계약 시에는 피고인의 업무를 지원하다가, 이 사건 제휴계약 이후 2016. 9.경 무렵부터는 I에 근무하면서 사업 진행에 관여해 온 점, X는 증언 당시 ‘투자설명회 당일인 2016. 7. 11.에 피고인에게 “전임상시험이 끝났다는 내용을 이야기해야 되느냐”고 묻자 피고인이 “이야기하라”고 했다’고 진술하면서도, 실제로 투자설명회에서 전임상시험이 끝났다고 발표했는지에 대해서는 ‘기억나지 않는다’고 진술하여 위 기술설명회 당시의 상황을 명확하게 기억하고 있다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 증인 X의 법정진술 역시 그대로 믿기 어렵다. 오히려 앞에서 인정한 사실과 같이 2016. 7. 11. 투자설명회 당시 사용된 기술소개서에 신부전증 치료제에 대하여 ‘전임상시험 중’이라는 내용이 기재되어 있고, 피고인이 2016. 7. 20.경 I 측에 이메일을 보내 ‘Q와 전임상시험을 진행 중인데 자금 문제로 시험 데이터를 가지고 올 수 없다’는 N의 입장을 전달하였던 점, K는 위 이메일을 수신하여 확인한 뒤 이를 J에게 전달하였고, J와 L 또한 ‘이 사건 제휴계약 전에, 일본에서 전임상시험 중인데 자금 문제로 중단되어 있다는 이야기를 들었다’는 취지로 증언한 점(증인 J에 대한 녹취서 16쪽, 27쪽 및 증인 L에 대한 녹취서 21쪽), 이 사건 제휴계약의 조건 협상 과정에서 작성된 TERM-SHEET나 이 사건 제휴계약서에 전임상시험 완료를 전제하거나 전임상시험 자료 제공을 명시한 내용이 없는 점, I의 대표이사인 R는 검찰 조사에서 ‘E 물질에 대한 전임상시험이 완료되었다는 사실 자체가 중요한 쟁점은 아니었고, 피고인 측이 자신에게 E 물질에 대한 전임상 데이터를 제공해준다는 사실이 중요한 부분이었다. 전임상이 완료되지는 않았더라도 전임상시험 중이며 전임상 동물 실험 중에서 신부전증 관련 효능을 보였다고 주장하니 시험 중인 데이터와 나중에 시험이 종료된 후 최종 데이터를 제공받아도 어쩔 수 없다는 생각이었다’(증거기록 3,619쪽, 3,620쪽), ‘세계 최초로 신부전증 치료제를 개발한다면 개발이익이 몇 천억 원에 이를 정도로 투자가치가 큰 사업이었다. 그런데 N 측에서 신부전증 치료 후보 물질을 제공하겠다면서 제시하는 투자 금액이 얼마 되지 않았다. 30억 원 가량 투자하고 신부전증 치료 후보 물질을 제공받을 수 있다는 기회라고 생각했다’(증거기록 3,640쪽)는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, I 측은 전임상시험 완료 여부에 의존하였다기보다는 자체적으로 사업성을 판단하여 투자를 결정하고 이 사건 제휴계약을 체결한 것으로 보인다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 ‘신부전증 치료제에 대해 전임상시험을 마쳤다’고 하여 I을 기망하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 다음으로 피고인이 ‘식약처로부터 임상시험계획 승인을 받기 위해 필요한 전임상시험 자료를 제공해 주겠다’, ‘E 물질을 이용한 신부전증과 전립선암에 대한 신약 개발 및 임상실험 등에 필요한 기술 및 노하우 일체를 제공해주겠다’고 기망한 사실이 있는지 여부에 관하여 살펴본다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 2016. 11.경 I이 요청한 실험 자료를 N로부터 입수하여 I 측에 제공하였고, N가 보유한 E 물질인 W을 I에게 공급하기 위한 협의를 진행하였으며, N가 직접 협의 과정에 참여하기도 하였으므로, E 물질을 이용한 신약 개발에 관한 자료나 기술을 제공하는 것 자체에 대한 의사나 능력은 있었다고 보인다. 이하에서는 피고인이 전임상시험 자료나 일정 수준 이상의 기술 및 노하우를 제공하겠다고 하면서 I로 하여금 많은 시간이나 비용을 들이지 않고 GLP 전임상시험 절차를 진행할 수 있을 것으로 믿게 하였는지를 살펴본다. 피고인이 I 측을 상대로 한 2016. 7. 11.경 투자설명회, 계약 조건 협상, 2016. 7. 20.경 I 측의 추가 문의에 대한 답변 등을 통해 N가 보유한 E 물질과 이를 이용한 신약 개발의 진행상황, 사업 전망 등을 설명하는 과정에서 전임상시험이 완료되었다고 한 사실을 인정할 증거가 없음은 앞에서 본 것과 같다. 또한 이 사건 제휴계약서에는 ‘신약 개발 및 임상실험 등에 필요한 기술 및 노하우 일체’를 I 측이 제공받는다고 기재되어 있을 뿐 I 측에 제공될 기술 및 노하우의 구체적인 내용이나 GLP 전임상시험 기준에 어느 정도 부합하여야 하는지에 대해 명시되어 있지 않고(이 사건 제휴계약 이전 협상 과정에서 작성된 TERM-SHEET에도 그와 같은 내용은 없다), I이 신약에 대한 GLP 전임상 및 임상시험 등을 담당하는 것으로 되어 있다. 따라서 이 사건 제휴계약에 따라 I 측에 제공될 E에 관한 자료나 기술이 GLP 전임상시험 기준에 어느 정도 부합해야 하는지, 당해 사업의 소요 기간과 비용 및 수익성 등에 대해서는 계약 당시에 명확히 특정할 수 없었고, 향후 GLP 전임상시험을 준비하는 과정에서 실제로 제공된 자료나 기술이 GLP 전임상시험 기준에 얼마나 적합한 내용인지를 검토함으로써 비로소 확인 가능하였던 사항인 것으로 보인다. 이러한 점은, 앞에서 본 것과 같이 이 사건 제휴계약 체결 이후 N가 2016. 9. 30.경 GLP 전임상시험 방안에 관한 논의 당시 일본에서의 실험 자료가 있기는 하지만 정확하지는 않다는 취지로 이야기하였고(이러한 사실은 위 논의에 참석하였던 L, X도 이 법정에서의 증언을 통해 인정하고 있다), 2016. 11.경 I 측이 요구하는 실험 자료를 송부하면서 해당 자료에 오류나 부정확성의 문제가 있으므로 활용에 유의할 것을 강조하기도 하였으므로, I 측은 이 무렵에는 해당 자료가 GLP 전임상시험 기준에 크게 미달할 가능성 및 그로 인하여 전임상시험에 필요한 시간과 비용이 당초 예상보다 증가할 가능성이 있음을 인식하게 되었는데, 그 이후에도 GLP 전임상시험을 위해 상정 가능한 시나리오 작성이나 견적 의뢰 등의 방법으로 상황에 맞는 사업 계획을 수립하고자 하였을 뿐 아니라 2016. 11. 28.에는 이 사건 제휴계약에 따른 투자금 10억 원을 추가로 지급하기도 한 사실을 통해서도 알 수 있다. 따라서 피고인이 공소사실 기재와 같이 ‘식약처로부터 임상시험계획 승인을 받기 위해 필요한 전임상시험 자료’ 및 ‘E 물질을 이용한 신부전증과 전립선암에 대한 신약개발 및 임상실험 등에 필요한 기술 및 노하우 일체’를 제공할 의사와 능력이 없음에도 거짓말하여 I로 하여금 이 사건 제휴계약을 체결하게 하였다고 볼 수 없다. 3) 소결 이상의 점들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 I 측으로 하여금 투자에 관한 의사결정 과정에서 착오에 빠지게 하는 기망행위를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 인정되지 않는다. 2. 업무상배임 가. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 10. 17.경 피해자 P를 설립하여 대표이사로 근무하며 회사 소유의 주요 자산 매각, 취득 등에 관한 업무를 총괄하였다. 피고인은 2016. 11. 9.경 군포시 Y 아파트형 공장(이하 ‘이 사건 공장’이라 한다) Z호(분양대금 532,199,000원), AA호(분양대금 545,834,000원)를 P가 사용할 공장으로 분양받는 것을 검토하던 중 분양대행사인 (주)AB 측 AC 이사로부터 ‘위 공장은 준공 후 3년이 지난 장기 미분양 물건이므로 원 분양가보다 저렴하게 분양하고 계약금액의 20%를 입주지원금으로 돌려주겠다’는 제안을 받았다. 피고인은 이 제안을 승낙하여 P의 법인 자금으로 위 공장을 분양받고 위 지원금으로 같은 건물 AD호(분양대금 201,234,000원)와 AE호(분양대금 206,273,000원)를 구입하여 B의 사무실로 사용하기로 마음먹고, 2016. 12. 16.경 (주)AB로부터 Z호와 AA호에 대한 입주지원금 중 103,905,000원을 B 명의 기업은행 계좌로 입금받았다. 이로써 피고인은 피해자 P의 대표이사로서 임무에 위배하여 B로 하여금 103,905,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 함과 동시에 피해자 P에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 P의 대표이사로서 이 사건 공장 Z호, AA호를 P가 사용할 공장으로 분양받으려 하였는데, 분양대행사인 (주)AB의 이사 AC은 피고인에게 이 사건 공장 AD호, AE호도 함께 분양받을 경우 더욱 할인하여 분양해주겠다고 제의하였다. Z호, AA호는 이 사건 공장 건물 전면부에 위치하고 도로에 인접하여 접근이 용이한 호실인 반면, AD호, AE호는 이 사건 공장 안쪽에 위치한 호실로 도로에 인접하여 있지 않으며 창문도 설치되어 있지 않다. AC이 최초로 제시한 견적서(증거기록 852쪽, 853쪽)상의 분양대금은 AD호 643,949,000원, AE호 618,818,000원, Z호 1,228,153,000원, AA호 1,343,591,000원이었는데, 피고인이 위 4개 호실을 함께 분양받는 것을 전제로 가격 협상을 거치면서 2016. 11. 11.자 견적서를 통해 AC이 제시한 분양대금은 AD호 107,649,000원(최초 견적서상 분양대금 대비 약 16.7%), AE호 109,325,000원(최초 견적서상 분양대금 대비 약 17.7%), Z호 474,886,000원(최초 견적서상 분양대금 대비 약 38.7%), AA호 487,052,000원(최초 견적서상 분양대금 대비 약 36.3%)이었다. 피고인은 위와 같이 할인된 분양대금으로 각 호실을 분양받기로 하되, AD호, AE호는 B의 사무실로 사용하기로 하였다. 다만 피고인과 AC은 이 사건 공장의 공사 관계 업체가 법정관리 중인 사정 등을 고려하여 2016. 11. 15.경 분양계약서에는 분양대금을 AD호 201,234,000원, AE호 206,273,000원, Z호 532,199,000원, AA호 545,834,000원으로 기재하고, 피고인이 분양계약서상의 각 분양대금을 지급한 후 당초 협의된 실제 분양대금과의 차액(AD호 93,585,000원, AE호 96,948,000원, Z호 57,313,000원, AA호 58,782,000원)을 입주지원금 명목으로 반환받기로 하였다[이 경우 분양계약서상 분양대금 대비 입주지원금의 비율은 B가 분양받은 AD호, AE호는 약 46.75%{(93,585,000원 + 96,948,000원) /(201,234,000원 + 206,273,000원)}, P가 분양받은 Z호, AA호는 약 10.76%{(57,313,000원 + 58,782,000원) / (532,199,000원 + 545,834,000원)}가 된다]. 이후 (주)AB로부터 입주지원금으로 2016. 12. 16. B 계좌로 103,905,000원, P 계좌로 116,095,000원, 2016. 12. 30. B 계좌로 86,628,000원이 각 입금되었다. 2) 검사는, 2016. 12. 16. B 계좌로 입금된 입주지원금 103,905,000원은 B의 분양대금 잔금 지급일인 2016. 12. 26. 이전에 지급된 점, 위 103,905,000원을 P가 지급받아야 할 입주지원금으로 볼 경우 B가 분양받은 AD호, AE호에 대한 입주지원금은 86,628,000원, P가 분양받은 Z호, AA호에 대한 입주지원금은 220,000,000원(= 103,905,000원 + 116,095,000원)이 되는데, 이렇게 보아야 분양대금 대비 입주지원금의 비율이 B가 분양받은 AD호, AE호는 약 21.26%{86,628,000원 / (201,234,000원 + 206,273,000원)}, P가 분양받은 Z호, AA호는 약 20.41%{220,000,000원 / (532,199,000원 + 545,834,000원)}가 되어 유사해진다는 점을 이유로, 피고인이 P에 입금되어야 할 입주지원금 103,905,000원을 B로 하여금 취득하게 한 것이라고 주장한다. 3) 그러나 위 인정 사실에 의하면, 위 4개 호실의 분양계약서상 분양대금과 P, B에게 지급되는 입주지원금 액수는 피고인과 AC의 협상 과정을 거친 후 입지나 분양 상황 등을 고려해 각 호실별로 AC이 정한 것으로 보이고, 그 과정에서 피고인과 AC 사이에 P 계좌로 지급되어야 할 Z호, AA호에 대한 입주지원금 중 103,905,000원을 B 계좌로 지급하기로 한 사실이 있음을 인정할 만한 증거가 없다(AC은 이 법정에 증인으로 출석하여, ‘피고인으로부터 P 계좌로 지급되어야 할 Z호, AA호에 대한 입주지원금을 B 계좌로 지급해달라는 요청을 받은 기억이 없다. AD호, AE호의 입지가 상대적으로 좋지 않았기 때문에 Z호, AA호에 비해 입주지원금을 통한 할인 폭이 더 컸던 것으로 기억한다’는 취지로 진술하였다). 이상의 점들을 종합하면, 검사가 제출한 증거나 위와 같이 주장하는 사정들만으로는 2016. 12. 16.경 분양대행사로부터 B 계좌로 입금된 103,905,000원이 당초 P에게 지급되어야 할 Z호와 AA호에 대한 입주지원금 중 일부임을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이를 전제로 하는 이 부분 공소사실은 인정되지 않는다. 3. 사기 가. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 8.경 불상의 장소에서 피해자 I에게, 사실은 일본의 N 박사가 가진 기술을 이용한 신부전증과 전립선암에 대한 신약 개발 및 임상실험 등에 필요한 기술 및 노하우 등을 피해자에게 제공해줄 의사나 능력이 없었고, 또한 파산으로 인한 금융신용불량자로서 별다른 재산이나 일정한 수입이 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 기한 내에 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도, “N의 기술에 대한 국내 독점 판매권을 가진 B의 자금 사정이 어려우니 운영자금 3억 원을 빌려주면 1억 원은 신약물질 판매 등을 위한 P의 설립 자본금으로 사용하고 나머지 2억 원은 B의 운영자금으로 사용하여 연 3%의 이자를 지급하고 2017. 8. 28.까지 원금 3억 원을 변제하겠다.”라는 취지로 거짓말을 하였다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 8. 30.경 3억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 위 1.의 다. 에서 본 것과 같이 2016. 8. 23. O, 피해자, B를 당사자로 하는 전략적 제휴에 관한 합의가 있었는데, 같은 날 피해자와 B는 양자 사이의 전략적 제휴계약을 별도로 체결하면서 ‘피해자가 B에게 5억 원을 한도 제공하기로 하고 그 중 3억 원은 B의 사정을 고려하여 1년간 대여하기로 한다. B는 대여받은 금원 중 1억 원을 P 설립 자본금으로 출자하고 나머지는 운전자금으로 사용한다’고 약정하였다. 피해자와 B는 2016. 8. 29. 위 2016. 8. 23.자 제휴계약에 대한 부속계약으로 금전소비대차계약을 체결하여, B가 피해자로부터 3억 원을 차용하고 2017. 8. 28.까지 이를 변제하기로 하면서, 피고인이 B의 위 차용금채무를 연대보증하였다. 위 금전소비대차계약에서는 차용금의 용도에 관해 1억 원은 P의 설립 자본금 납입, 2억 원은 B의 운전자금으로 특정하면서, B가 다른 용도로 차용금을 사용할 경우 기한의 이익을 상실하도록 하였다(제4조 제4항). 피고인은 피해자로부터 차용한 3억 원 중 1억 원은 P의 설립 자본금 납입에 사용하였으나, 나머지 2억 원 중에는 B 운영 과정에서 발생한 기존 차용금을 상환하는 등 B 운영을 위해 사용한 부분과 피고인의 개인적인 용도로 사용한 부분이 혼재되어 있다. 2) 피고인이 신약 개발 및 임상실험 등에 필요한 기술 및 노하우 등을 제공할 의사나 능력 없이 기망행위를 하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 점은 앞에서 살펴본 것과 같다. 위 2016. 8. 29.자 금전소비대차계약의 근거가 되는 피해자와 B 사이의 위 2016. 8. 23.자 제휴합의서에 ‘B의 사정을 고려하여 3억 원을 대여한다’고 기재되어 있는 점, 피해자 대표이사 R가 수사 단계에서 ‘사업파트너인 피고인이 B의 자금 사정이 어려우니 자금을 지원해달라고 하여 돈을 빌려준 것이다’라는 취지로 진술한 점(증거기록 3,665쪽) 등에 비추어 보면, 피해자는 B의 어려운 자금 사정을 알고 돈을 대여한 것으로 보인다. 또한 B가 위 금전소비대차계약에서 약정한 기한까지 차용금을 변제하지 못한 것은 피해자의 투자를 받아 진행하던 사업이 위 1.에서 본 것과 같은 사유로 중단되면서 B의 운영 상황이 악화되었기 때문인 것으로 보인다. 따라서 피고인이 금전 차용 당시 피해자 측에게 변제 의사나 능력에 대해 기망을 하였다고 볼 수 없다. 한편 피고인이 차용금 중 일부를 위 2016. 8. 29.자 금전소비대차계약 당시 약정한 내용과 달리 B의 운전자금이 아니라 개인적 용도로 사용한 사실은 인정되나, 이러한 사실이 위 금전소비대차계약에서 정한 기한의 이익 상실 사유에 해당하는 것은 별론으로 하고, 위 사실만으로 차용 당시에 피고인에게 변제할 의사나 능력이 없이 차용한 돈을 편취할 범의가 있었다고 단정할 수는 없다. 이상의 점들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 이 부분 공소사실과 같이 신약개발 및 임상실험 등에 필요한 기술 및 노하우 등을 제공할 의사나 능력이 없고 빌린 돈을 기한 내에 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자로부터 돈을 편취하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.