창원지방법원마산지원-2017고합66

공소사실의 요지 피고인은 2012. 7. 26. 창원시 마산회원구 B 외 100필지 토지를 피해자 C에게 매도하는 계약을 체결하면서, 이 사건 토지에 설정된 근저당권설정등기의 피담보채무를 변제하는 데 어려움이 있어 임의경매가 개시될 수 있다는 사실을 고지하지 아니하고, 피해자에게 "이 사건 토지에 아파트 신축사업을 진행하는데 문제없도록 해주겠다."고 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 운영하던 D호텔에서 수익이 전혀 없어 위 토지에 설정된 근저당권설정등기의 피담보채무 원리금을 변제하는데 어려움을 겪고 있었고, 이로 인해 이자가 연체되어 위 토지에 임의경매가 개시될 수 있다는 것을 예상하고 있었으며, 실제로 계약직후인 2012. 8.경부터 이자를 연체하여 2013. 1. 17. 근저당권자인 E은행의 임의경매 신청으로 2013. 3. 29. 임의경매개시결정이 되게 함으로써, 피해자로부터 계약금 등을 받더라도 아파트 신축사업이 문제없이 진행되도록 하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 가계약금 3억 원, 2012. 12. 13. 1차 예약금 4억 원, 2013. 6. 10. 2차 예약금 4억 원, 합계 11억 원을 교부받았다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도8123 판결 등 참조), 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결). 한편 타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다고 볼 수는 없다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참고). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자는 공동주택을 신축하여 분양하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 추진하기 위하여, 2012. 7. 30.경 피고인, F, G(이하 이들을 '피고인 등'이라 한다)과 사이에, 이 사건 토지를 매매대금 160억 원에 매수하기로는 내용의 매매예약(이하 '선행 매매예약'이라 한다)을 체결하였다. 2) 피해자는 2012. 12. 13.경 피고인 등과 매매대상 토지를 일부 추가하여 매매대금을 190억 원으로 증액하고, 매매예약금은 15억 원으로 정하여 새로이 매매예약(이하 '이 사건 매매예약'이라 한다)을 체결하였다. 3) 피해자가 피고인 등과 이 사건 매매예약을 체결하면서 작성한 '부동산 매매예약서'에는 아래와 같은 내용이 기재되어 있다(피해자가 피고인 등과 선행 매매예약을 체결하면서 작성한 '부동산 매매계약서'에도 이와 유사한 내용이 기재되어 있다).4) 피고인은 선행 매매예약을 체결하기 이전부터 주식회사 E은행(이하 'E은행'이라 한다)에 대한 대출금 채무의 이자를 연체하고 있었다. 5) E은행의 신청에 따라, 2013. 1. 17. 경주시 I 지상 건물(이하 'D호텔'이라 한다)에 관하여 임의경매개시결정(대구지방법원 경주지원 J)이 내려졌고, 2013. 3. 29.에는 이 사건 토지에 관하여 임의경매개시결정(창원지방법원 마산지원 K, 2015. 3. 10. 경매신청이 취하됨)이 내려졌다. 6) 피해자는 2013. 6. 10. 피고인과 사이에 이 사건 매매예약에서 정한 2차 예약금과 3차 예약금을 각 4억 원으로 변경하되, 2차 예약금은 2013. 6. 10.에, 3차 예약금은 2013. 6. 30.까지 각 지급하기로 합의하고, 이와 같은 내용으로 '합의서'를 작성하였다. 7) 피해자는 피고인에게 2013. 7. 26. '이 사건 토지에 대하여 임의경매개시결정이 있으므로, 민법 제536조 제2항이 규정하고 있는 "불안의 항변권"을 행사하여, 위 임의경매개시결정이 취하되어야 매매대금을 지급하겠다'는 취지의 내용증명우편을 발송하였고, 2013. 11. 8.에는 '이 사건 토지에 대한 경매절차를 취하시키거나, 위약금 33억 원과 피해자가 지출한 용역비 14억 원 합계 47억 원을 지급하라'는 내용의 내용증명우편을 발송하였다. 8) 피고인은 이 사건 매매예약에 따라 교부받은 가계약금 등 반환채무 등을 담보하기 위하여 피해자에게, 2013. 12. 24. D호텔에 관하여 채권최고액 20억 원, 채무자 주식회사 L으로 하는 근저당권을, 2013. 12. 26. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 27억 원, 채무자 피고인으로 하는 근저당권을 각 설정하여 주었다. 9) D호텔에 관하여 개시된 위 임의경매절차에서 2015. 10. 6. 위 호텔이 매각되었는데, 선순위 근저당권으로 인하여 피해자는 매각대금을 전혀 배당받지 못하였다. 10) M유한회사(E은행으로부터 위 대출금 채권을 양수한 회사이다)의 신청에 따라 2016. 1. 28. 이 사건 토지에 관한 임의경매개시결정(창원지방법원 마산지원 N)이 내려졌고, 이에 따라 진행된 경매절차(이하 '이 사건 경매절차'라 한다)에서 이 사건 토지의 일부가 62억 5,900만 원에 매각되어 2018. 12. 27. 피해자와 O, P(O, P는 피해자로부터 이 사건 근저당권부 채권 일부를 양수하고, 근저당권일부이전등기를 마친 사람이다) 등 이 사건 근저당권의 피담보채권자에게 합계 1,690,630,839원이 배당되었고, 나머지 토지에 대해서는 경매절차가 진행되고 있다. 다. 판단 1) 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 피해자를 기망하여 가계약금 등 명목으로 교부받은 11억 원을 편취하였다는 것인데, 피고인이 피해자로부터 가계약금 등을 교부받은 이후에 위 가계약금 등 반환채무를 담보하기 위해 피해자에게 근저당권을 설정해 주었고, 위 근저당권에 기하여 피해자와 피해자로부터 채권을 양수한 사람이 위 가계약금 등을 초과하는 금전을 배당받았는바, 과연 피고인이 피해자로부터 가계약금 등을 교부받을 당시에 이를 편취하려는 의사가 있었다고 볼 수 있는지 여부가 이 사건의 쟁점이라고 할 것이다. 2) 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 관련 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 토지에 관한 경매절차가 개시되어 진행될 가능성이 있었고, 실제로 경매절차가 개시·진행되고 있다는 사실을 알 수 있었거나 알고 있었음에도 선행 매매예약과 이 사건 매매예약을 체결하고 피해자로부터 가계약금 등을 교부받은 사실은 인정되나, 피고인이 위 가계약금 등을 편취할 의사로 피해자로부터 이를 교부받은 것으로 보기는 어렵다. 가) 피고인이 피해자로부터 위 가계약금 등을 교부받은 후, 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 20억 원의 근저당권을 설정해 주었는데, 이 사건 토지에 관한 경매절차에서 위 근저당권의 피담보채권자들이 받은 배당금은 1,690,630,839원으로 피고인이 고소인으로부터 교부받은 가계약금 등 합계액인 11억 원을 훨씬 초과하는 점, 더군다나 이 사건 토지 중 일부 토지에 대해서 경매절차가 계속 진행되고 있어서 이 사건 근저당권자들이 추가로 배당받을 가능성이 높은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 교부받은 가계약금 등에 대한 담보로 제공한 토지의 가치는 위 가계약금 등의 액수를 훨씬 초과하는 것으로 보인다. 나) 더군다나 피고인이 피해자와 사이에 체결한 이 사건 매매예약에서 정한 매매대금은 190억 원에 달하는바, 이 사건 매매예약에 따라 계약이 이행될 경우 피고인으로서는 이 사건 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무[2011. 11. 14. 근저당권자를 Q 조합으로, 채권최고액 20억 8,000만 원으로 하는 근저당권을 설정되었고, 2018. 12. 27.을 기준으로 한 그 피담보채무원리금은 1,951,748,865원이며, 2011. 11. 15. 근저당권자를 E은행(M유한회사가 채권을 양수하였다)으로, 채권최고액을 28억 2,000만 원으로 하는 근저당권이 설정되었고, 2018. 12. 27.을 기준으로 한 그 피담보채무원리금은 2,457,565,992원으로, 위 각 근저당권의 채권최고액은 합계 49억 원, 그 피담보채무원리금은 합계 44억 원 가량에 불과하다]를 변제하고도 많은 이익을 얻을 수 있었다. 더군다나 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지의 시가는 8,621,252,600원으로 평가되었는바, 이 사건 매매예약에 따라 피고인이 교부받기로 한 매매대금은 위 시가의 2배 이상으로 피고인으로서는 이 사건 매매예약이 정상적으로 이행되었다면 훨씬 많은 이득을 얻을 수 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인이 이 사건 매매예약을 체결하면서 매매예약에 따른 이익보다 훨씬 적은 가계약금 등 상당액을 편취하려고 하였다고 볼만한 사정을 찾기 어렵다. 3) 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 편취의 범의가 증명되었다고 볼 수 없다[한편, 이 사건 매매예약 체결 당시 이 사건 토지에 선순위 근저당권이 설정되어 있었고, 피해자도 그러한 사정을 알고 있었는데, 그럼에도 피해자는 피고인과 사이에 선순위 근저당권의 해소와 관련하여 잔금 지급 이전에 해지한다고만 약정하였을 뿐, 구체적인 해지 방법에 관하여 약정을 하지 않은 점, 피해자는 위 선순위 근저당권에 기한 경매절차가 개시된 사실을 알게 되었음에도(피해자는 2013. 4. 중순경 경매절차에 대해 알게 되었다고 진술하고 있다), 피고인과 사이에 위 경매절차에 관한 아무런 약정도 하지 아니한 채 이 사건 매매예약에 따른 매매예약금의 지급일과 금액을 변경하고, 매매예약금 명목으로 4억 원을 교부한 점(피해자는 피고인이 위와 같이 4억 원을 추가로 교부받으면서 피해자에게 위 경매절차의 취하시키기로 약정하였다고 주장하나 위와 같이 매매예약금을 추가로 수수하면서 작성한 '합의서'에는 경매절차의 취하와 관련하여 아무런 기재도 없고, 피고인이 추가로 교부받은 4억 원은 이 사건 경매절차를 취하시키기에는 부족한 금액인 점 등에 비추어 보면, 피해자의 위 주장은 설득력이 부족하다) 등을 종합해 보면, 피고인과 피해자는 이 사건 매매예약에 따른 가계약금 등을 수수할 당시 이 사건 토지에 관한 경매절차가 개시·진행되더라도 이 사건 사업의 진행에 장애가 된다고 판단하지 않았을 여지가 있다. 따라서 피고인의 기망의 의사도 인정하기 부족하다]. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.