대구지방법원영덕지원-2012고단5

범죄사실 피고인은 2009. 12. 16. 대구지방법원 영덕지원에서 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄로 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받고 2009, 12. 24. 위 판결이 확정되었다. 1. 피해자 C에 대한 사기 (2012고단5) 피고인은 2009. 4. 경 경북 청송군 D 소재 피해자 C 운영의 'E' 사무실에서, 피해자 C에게 "청송군청에서 보조사업으로 시행하는 사과 저온 창고 건축공사를 도급받았는데, 그 중 전기설비 공사를 시공해주면 공사대금을 지급하겠다."라고 거짓말하며, 피해자 C에게 전기설비 공사를 의뢰하였다. 그러나 사실 피고인은 2000. 경 그 운영의 냉동설비 제작업체 부도로 인한 신용보증기금 보증채무 약 1억 원, 신용카드 사용으로 인한 개인채무 4,000만 원, 자재대금 미지급 채무 약 1억 원 등 합계 2억 4,000만 원 상당의 채무가 있었고, 피고인은 신용불량자 신분으로 피고인 운영의 'F' 사업자 등록도 사실혼 관계에 있던 G의 명의로 할 수 밖에 없어 개인 재산이 거의 없는 상태였음에도 청송군이 시행하는 보조사업을 낮은 단가로 낙찰받아 피해자 C이 위 전기설비 공사를 하더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자 C을 기망하여 이에 속은 피해자 C으로 하여금 2009. 4. 13. 경 경북 청송군 H 소재 보조사업자 1의 냉동창고 전기설비 공사를 시행하게 하고, 피해자 C이 이를 완공하였음에도, 공사대금 6,513,400원을 지급하지 않아 동액 상당의 재산상 이익을 편취하였다. 피고인은 이를 비롯하여 위 일시경부터 2009. 9. 경까지 위 E 사무실에서, 위와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 별지 범죄일람표 1 기재 (다만, 순번 8번의 보조사업자란의 'J'은 'K'의 오기이다)와 같이 피해자 C으로 하여금 15회에 걸쳐 전기설비 공사를 하게 하거나, 전기공사 자재를 외상으로 공급받아 합계 30,120,850원 상당의 재산상 이익을 편취하였다. 2. 피해자 L에 대한 사기죄 (2012고단16) 피고인은 건설업을 영위하는 자로서 사실은 신용불량자이고 채무가 약 3억 8,000 만 원에 이르는 등 가지고 있는 재산이 없으며 공사대금을 받으면 이전의 밀린 공사대금을 계속하여 돌려 막아야 하는 실정이었음에도 경북 청송군 일대 농민들을 위한 국가보조사업으로서 농산물저온저장고 건축공사가 실시된다는 것을 알고서는 그곳 출신인 M을 통하여 무리하게 낮은 금액으로 공사를 수주하였고 따라서 이러한 공사현장에 레미콘자재를 공급받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 3. 11. 경북 청송군 N에 있는 피해자 L 운영의 주식회사 O 사무실 내에서, 피해자 L에게 '청송군 관내 농민들과 15건의 농산물저온저 장고 건축공사계약을 체결하였는데 이에 필요한 레미콘을 고소인이 공급하여 주면 매월 30일을 기준으로 대금을 지급하겠다'며 기망하여 이에 속은 피해자 L로부터 같은 달 17. 같은 군 P에 있는 Q의 농산물저온저장고 공사현장에 약 2,944,000원 상당인 46m² 분량의 레미콘을 공급받았고 이를 포함하여 그 무렵부터 같은 해 6. 26.까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 15회에 걸쳐서 총 45,605,000원 상당인 합계 705 m㎡ 분량의 레미콘을 피해자 L로부터 공급받았음에도 그 대금 중 23,000,000원만 지급하고 나머지 22,605,000원을 지급하지 아니하였다. 이로써 피고인은 피해자 L를 기망하여 22,605,000원 상당의 재물을 교부받았다. 3. 피해자 R에 대한 사기 (2012고단202) 피고인은 2009. 2. 초순경 안동시 S에 있는 피해자 R의 조카 T의 집에서, 피해자 R에게 "내가 도급받은 공사가 있는데 3,500만 원을 투자해 주면 일정 공사부분에 대하여 하도급을 주고 차후 공사가 준공되면 공사대금을 받는 즉시 투자원금을 변제하고 공사이익금 반을 분배해 주겠다."고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 건설업을 영위하는 자로서 2000.경 당시 운영하던 냉동설비제작업체 부도로 인해 신용불량자가 되었고 그로 인해 신용보증기금 보증채무 약 1억 원, 개인채무 약 1억 8,000만 원, 미지급자재대금 채무 약 1억 원 합계 약 3억 8,000 만 원 상당의 채무가 있었고, 신용불량자 신분으로 피고인 운영의 'F' 사업자등록도 사실혼 관계에 있던 G의 명의로 할 수 밖에 없을 정도로 개인 재산이 거의 없는 상태였으며, 여러 공사현장에 공사를 하면서 공사대금을 받아 이전의 밀린 공사대금을 돌려막아야 하는 실정이었으므로 피해자 R으로부터 투자금을 받더라도 그 투자금을 반환할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자 R을 기망하여 이에 속은 피해자 RO로부터 2009. 2. 6. U 농협계좌(V)로 1,000만 원, 같은 달 9. 위 U의 농협 계좌로 2,500만 원을 송금받았다. 4. 민사집행법위반(2012고단33) 피고인은 채권자 W이 2009. 3. 10. 서울동부지방법원에 피고인을 상대방으로 하는 약정금등 청구 소송(2009가합4167)을 제기하여 2009. 12, 10, 승소 판결을 받은 후 2010. 4. 22.경 위 판결에 터잡아 대구지방법원 영덕지원에 신청한 재산관계명시 신청사건 (2010명 146) 에 관한 명시기일에 출석하여 재산목록을 제출하게 되었으면 강제집행의 대상이 되는 재산의 목록을 성실히 기재해야 함에도 불구하고, 2010. 6. 21.경 위 영덕지원에서 위 재산관계명시 신청사건에 대한 재산목록을 제출하면서, 사실은 X 명의의 농협 계좌(Y)에 예금되어 있는 7,305,311원, G1) 명의의 제일은행 계좌(Z)에 예금되어 있는 20,080,000원, G2) 명의의 농협 계좌(AA)에 예금되어 있는 3,681, AB의 명의 농협 계좌(AC)에 예금되어 있는 754원 합계 27,389,746 원의 예금이 피고인의 소유였음에도, 이 사실을 위 재산목록에 기재하지 아니한 채 위 재산목록을 제출한 다음 양심에 따라 사실대로 재산목록을 작성하였으며, 숨김이나 거짓이 있으면 처벌을 받겠다는 취지의 선서를 함으로써 거짓의 재산목록을 제출하였다. 5. 횡령(2012고단90) 피고인은 2011. 7. 6.경 구미시 AD 소재 'AE' 정신과 병원 입원실에서 피해자 B으로부터 피해자 B이 처의 사망보험금 명목으로 수령한 3,000만 원을 보관해 달라는 부탁을 받고, 피고인 명의의 새마을금고 예금계좌 (계좌번호 : AF)에 위 3,000만 원을 입금하여 피해자 B을 위하여 보관하던 중 같은 날 피고인의 동생 AG에게 2,800만 원을 송금하는 등의 방법으로 그 무렵 구미 시내 등지에서 채무 변제, 자동차 구입 등 개인적인 용도에 소비하여 이를 횡령하였다. 6. 건설산업기본법위반(2012고단215) 피고인은 F이라는 상호로 건축업에 종사하는 자로서 관할관청에 등록하지 아니하고, 2010. 3. 경 경북 영양군 AH에 있는 AI에서, AJ 대표인 AK, AL을 만나 496.8㎡ 면적의 농산물저온저장창고와 66㎡ 면적의 관리사무실을 345,000,000원에 건축하여 주기로 계약하였다. 이후 피고인은 같은 해 4.경 AM에서 위 농산물저온저장창고 중 일부 건축부분을 무등록업자인 AN에게 190,000,000원에 하도급주어 위 AN로 하여금 시공하게 하고, 나머 1) 공소장에는 'W'으로 기재되어 있으나 이는 ''의 오기인 것으로 보인다(증기기록 3권 352쪽의 예금통장사본 참조). 2) 공소장에는 'W', 'AO'으로 기재되어 있으나 이는 'G', 'AA'의 오기인 것으로 보인다(증거기록 3권 496쪽의 보통예탁금 거래명세표 참조). 지 기계설비 및 부대시설공사 등을 직접 시공하였다. 이로써 피고인은 관할관청에 등록하지 아니하고 건설업을 영위하였다. 증거의 요지 [20125] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, AP, AQ의 법정진술 1. G, AR, AS, AT, AU, AV에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재 1. 전기공사작업내용 사본, 수사보고(전기설비공사대금 범죄일람표), 보통예탁금거래내역서, 각 일반공사계약서 내지 공사계약서, 수사보고(화재 관련 자료), A 청송군발주보조사업 공사내역, 영수증사본(공사대금 1,100만 원), 사유서(공사업체변경이유), 위임장사본(2009. 9. 25. 위임받은 자 AP), 수사보고(공사대금 주거래계좌 분석), 보통 예탁금거래명세, AW 공사대금 입금내역, AX입금내역, 예금거래내역, 각 보통예탁금거래명세표, 자유저축예탁금명세표, 일람표(피의자 A 전기공사대금 편취금액), 일람표(A의 공사계약 및 대금수령현황)의 각 기재 [2012고단16] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. M에 대한 경찰 피의자신문조서의 진술기재 1. AY, G에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재 1. 수사보고서(공사계약서 사본 등 첨부), 수사보고서(공사대금 주거래계좌 분석, 거래명세표 첨부), 수사보고서(피의자의 재산상태 등, 사업자등록증 등 첨부), 수사보고서 피의자 부동산 등 재산, 세목별과세증명서 첨부), 수사보고서(공사계약자료 확인에 대한 수사, 회신 등 첨부), 수사보고서(공사대금을 수령한 주계좌 거래내역분석, A의 공사계약 및 대금수령현황, 벌죄일람표 등), 수사보고(레미콘 범죄일람표), 수사 보고(화재 관련 자료 첨부), 수사보고(제네시스 차량관련, 자동차등록원부 첨부)의 각 기재 [2012고단202] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 R의 법정진술 1. 공사하도급계약서 사본, 자립예탁거래명세표 사본, 보통예탁거래명세표 사본, 수사보고(AP 통화내용), 수사보고(선급금 지급내역), 수사보고(피의자의 재산상태 및 변제자력 등)의 각 기재 [2012고단33] 1. 고인의 법정진술 1. W, X, G에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재 1. 판결서 사본, 결정문 사본(재산명시), 재산명시기 일조서 사본(명시자 A), 재산목록(명시자 A), 선서서 사본(선서자 A), 보통예탁금거래명세표(Y), 예금통장사본(AZ공사대금 지급), 수사보고(피의자가 다른 사람 명의로 사용하는 통장거래내역 사본 첨부)의 각 기재 [2012+90] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, BA, BB, BC의 법정진술 1. BD에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 1. 고소장, 수사보고(현금인출지점 확인에 대한), 수사보고(현금인출자 확인에 대한), 각 수사보고(참고인 AG과 전화통화에 대한), 각 수사보고(영장집행 회신자료 첨부에 대한), 통장사본(피고인에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서에 첨부)의 각 기재 또는 영상 [2012215] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. AK에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 1. 공사도급계약서,견적서,도급계약서, 계약서, 공사완료약정서, 선급금지급서의 각 기재 [판시 전과] 1. 범죄경력조회, 수사보고서 (판결문 사본 첨부보고)의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제347조 제1항(각 사기의 점, 피해자별로 포괄하여, 각 징역형 선택), 민사집행법 제68조 제9항(허위의 재산목록 제출의 점, 징역형 선택), 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택), 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 일부개정되기 전의 것) 제96조 제1호, 제9조 제1항(무등록건설업 영위의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 각 사기죄와 판결이 확정된 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [판시 각 사기죄 상호간, 범정이 가장 무거운 피해자 R에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중, 판시 민사집행법위반죄,횡령죄,건설산업기본법위반죄 상호간, 형이 가장 무거운 횡령죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 배상명령 및 가집행선고 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제1항, 제2항, 제3항[배상신청인은 횡령금에 대한 지연손해금의 배상명령을 신청하였으나, 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제 1항에서 정한 배상명령은 법원이 이 사건과 같은 횡령죄 등에 대한 유죄판결을 선고할 경우, 피고인 사건의 범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적(物的) 피해, 치료비 손해 및 위자료의 배상을 명하는 제도로서 민사상의 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상을 명하는 것이 아니고, 위 조항에서 정한 '직접적인 물적 피해는 횡령 등 재산범죄에 있어서 불법으로 영득된 재물 또는 이익의 가액을 말하는 것이다. 따라서 배상신청인의 배상신청금액 중 직접적인 물적 피해 금액에 해당하는 횡령금을 초과한 지연손해금은 형사소송절차에서 배상명령을 통하여 그 지급을 구할 수 없다고 보아야 한다. 배상명령신청인의 이 부분 신청은 이유 없다.] 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 주장의 요지 가. 2012고단5, 16호 사건 피고인이 별지 범죄일람표 1 및 범죄일람표 2 기재와 같이 피해자 C과 피해자 L에게 하도급공사대금 또는 레미콘 대금을 지급하지 아니한 사실은 있으나, 피해자 C, L를 기망하여 재산상 이익을 편취한 것은 아니다. 나. 2012고단202호 사건 피해자 R으로부터 3,500만 원을 받은 것은 인정하지만, 피해자 R을 기망하여 금원을 편취하지는 아니하였다. 다. 2012고단90호 사건 공소사실 중 보관 중이던 3,000 만원 중 2,800만 원은 개인적인 용도로 사용하였으나 200만 원을 피해자 B을 위하여 사용하였으므로 200만 원은 횡령한 것이 아니다. 라. 2012고단215호 사건 관할관청에 등록을 하지 아니하고 공사를 한 것은 사실이나, 건설업으로 사업자등록을 낸 상태에서 소규모 건축에 있어서는 등록 없이 건축을 할 수 있는 것으로 잘못 알았다. 2. 판단 가. 2012고단5, 16호 사건에 대한 주장에 관한 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결 등 참조). 앞의 '증거의 요지'란에 거시한 각 증거들에 의하면, 별지 범죄일람표 1의 '보조사업자'란 및 별지 범죄일람표 2의 '편취(공급)장소'란에 기재된 I 등은 청송군청이 시행하는 'BE사업'의 보조사업자로 지정되어 저온저장고 신축공사의 총 사업비 중 일부를 보조금으로 지원받게 된 사실, 피고인은 BF 명의로 보조사업자로 지정된 AQ으로부터 저온저장고 신축공사를 도급받으면서 저온저장고 신축공사의 총사업비가 9,000여만원 정도(보조금 4,200만 원)임에도 계약금액을 4,600만 원으로 정하는 등 각 보조사업자들로부터 저온저장고 신축공사를 도급받으면서 각 보조사업자들이 부담하여야 할 공사대금을 상당 부분 감액하여 그 계약금을 정하였던 사실, 피고인은 E를 운영하던 피해자 C에게 위와 같이 도급받은 각 저온저장고 신축공사 중 전기설비공사 부분을 하도급준사실, 피고인은 주식회사 Q의 대표이사인 피해자 L에게 위 각 저온저장고 신축공사 현장에 레미콘을 공급하면 그 대금은 매월 말일 현금으로 지급하겠다고 말하면서 레미콘 공급을 요구하였고, 피해자 L는 이를 수락하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 각 공사현장에 레미콘을 공급한 사실, 피고인은 도급받은 각 저온저장고 신축공사를 진행하던 중 일부 저온저장고 신축공사를 완료하였으나 보조사업자가 K, BG, Q, BH, BI, AW, AV, AQ, AU, BJ, BK인 저온저장고 신축공사를 완료하지 못하고 2009.9.25.경 AP(BL 운영)에게 공사완료 및 공사대금 잔액 수령 권한을 위임하면서 그 공사를 포기한 사실, 피해자 C은 피고인으로부터 하도급받은 각 저온저장고 신축공사 중 전기공사 부분의 공사를 진행하였고 피고인으로부터 받지 못한 공사대금 및 자재대금은 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 합계 30,120,850원인 사실, 피해자 L가 지급받지 못한 레미콘 공급대금은 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 합계 22,605,000원인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 위 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 2009. 무렵 위와 같이 10여 건의 저온저장창고 건축공사를 보조사업자들로부터 도급받아 그 공사를 하면서 위 저온저장창고 공사의 하도급업자들에게 공사대금을 제대로 지급하지 못하는 등 자금사정이 매우 어려웠던 것으로 보이고 2009. 9. 25.경에는 상당 부분의 공사를 포기하기도 한 점, 피고인은 2000. 4.경 운영하던 내동설비 제작업체 'BM' 부도로 인해 신용불량자가 되었고, 2009. 무렵 신용보증기금에 대한 채무 약 1억 원, 미지급자재대금 약 1억 원, BN에 대한 개인채무 약 7,000만원, 2000.경 발생한 신용카드 사용대금 약 4,000 만원, 사실혼 관계에 있었던 W에 대한 약정금 채무 1억 1,000만 원(이는 2009. 4.경 소송이 진행되어 2009. 12. 19. 그 지급을 명하는 판결이 선고되었다) 등 4억 원이 넘는 채무를 부담하고 있어 그 변제자력이 없었던 것으로 보이는 점, 피고인은 각 보조사업자들로부터 보조금 수령 권한을 위임받아 청송군청으로부터 보조금 선급금을 교부받거나 보조금 선급금을 교부받은 보조사업자들로부터 이를 교부받아 공사를 수행하는 등 피고인의 자본에 기초하여 위 각 저온저장고 신축공사를 진행한 것이 아니라 주로 보조금 선급금에 의존하여 공사를 진행하면서 먼저 시작된 공사의 계약금이나 중도금을 받아서 일부를 자재거래처 등에 지급하고 미수금으로 남아 있던 자재대금과 인건비 등을 일부 지급한 다음 다시 자재거래처에 외상구매를 하고 공사계약금과 중도금을 지급받아 처리하는 방식 소위 돌려막기식으로 자재납품대금과 시공인건비 등을 지급하여 왔던 것으로 보이고, 그 결과 보조금 선급금이 피고인에게 지급되면 단기간에 외상으로 구매한 자재대금이나 피고인의 신용카드 사용대금, 생활비 등으로 사용되어 위 저온저장고 신축공사 기간 동안 공사자금이 부족하였던 점, 피고인은 위와 같이 2009. 9. 25.경 공사를 포기하기 전까지 각 보조사업자들로부터 총 7억 원이 넘는 공사대금 중 5억 원 이상의 공사대금을 지급받았음에도 그 중 2억 원 정도는 이 사건 각 저온저장고 신축공사와 관련이 없는 외상자재대금으로 사용하고, 2009. 4. 10.경 6,700여만 원짜리 승용차량을 구입하며 계약금으로 3,700만 원을 지급하는 등 1억 5,000여 만 원 정도를 생활비, 신용카드 대금 등에 사용하였였고, 피해자 C에 대한 하도급대금이나 피해자 L에 대한 레미콘대금은 이를 상당 부분 지급하지 아니한 점, 피고인은 위와 같이 AQ으로부터 저온저장고 신축공사를 도급받고 계약금으로 500만 원을 받고 공사를 진행하던 중 그 공사현장에서 화재가 발생하여 AQ에게 재산상 손해가 발생하였고, 이를 해결하는 과정에서 피고인이 추가로 잔금 600만 원만 받고 AQ의 저온저장고를 신축하여 주기로 합의하였는데, 그로 인하여 피고인이 AQ으로부터 받아야 할 공사대금 중 3,500만원 (4,600만 원~1,100만 원)을 받지 못하게 된 사정이 있기는 하나, 위와 같은 피고인의 변제자력이나 화재 당시 AQ의 저온저장고 신축공사의 진행정도에 비추어 이로 인하여 피고인이 입은 손실이 그다지 크지 아니하였던 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 위와 같은 화재로 인하여 피고인이 피해자 C이나 피해자 L에게 하도급공사대금 또는 레미콘대금을 지급하지 못할 정도로 재정상황이 악화된 것으로 볼 수 없는 점을 더하여 보면, 피고인이 변제의사나 변제자력이 없음에도 불구하고 피해자 C와 피해자 L를 기망하여 공사를 수행하게 하거나 레미콘을 공급하게 하고 그 공사대금 또는 레미콘 대금을 각 지급하지 아니함으로써 재산상 이익을 취득하거나 재물을 교부받은 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 위 주장은 이유 없다. 나. 2012고단202호 사건의 주장에 대한 판단 앞의 '증거의 요지'에 거시한 각 증거들에 의하면, BO(대표자 BG)과 BP(대표자 K)은 청송군이 실시하는 저온저장고 지원사업의 보조사업자로 각 선정되어, 각 사업비 1억 2,500만 원 중 보조금으로 1억 원을 지급받기로 결정된 사실, 피고인은 BO BP으로부터 위 저온저장고 지원사업의 대상인 저온저장고 각 1동의 건축공사를 각 도급받은 사실, 피고인은 2009. 1. 말경 피해자 R과 사이에 위와 같은 저온창고 2동(BO 1동 및 BP 1동)의 건축공사와 관련하여 피고인은 모든 행정상의 처리 및 각종 보험, 공사대금 지불, 임금관계를 처리하고, 공사시작 후 냉동부분에 대하여는 피고인이, 건축부분(빔, 철자재시공, 판넬시공)에 대하여는 피해자 R이 각 책임지고 시공하며, 수익금은 각자가 맡은 시공분야에서 나오는 이익금을 결합하여 합산한 금액을 1/2로 분배하고, 모든 행정상 회사비용(보험, 서류절차 비용 등)은 피고인이 부담하고 수익금에서 제한며, 비용투자 문제는 피고인이 부담하고 피해자 R은 3,500만 원을 송금한 후 공사완료 시 원금을 회수하며, 단 회수시기는 각 공사가 완료되고 준공 후 군보조금 2억 원이 피고인 운영의 F 대출통장에 입금되는 즉시 지불한다'는 내용의 공사하도 급계약을 체결한 사실, 피해자 R은 피고인이 지정하는 U 예금계좌로 2009. 2. 6. 1,000만원, 2009. 2. 9. 2,500만 원 합계 3,500만 원을 송금한 사실, 피고인은 2009. 4. 22. BP 대표자로부터 위 지원사업 보조금의 수령 권한을 위임받아 같은 날 청송군수에게 보조금 1억 원 중 4,000만 원의 교부를 청구하였고, 2009. 4. 28.경 보조금 4,000만 원을 교부받은 사실(다만, 그 청구명의자는 피고인의 지인인 BQ였다), 피고인은 2009. 4. 28. 저온저장창고의 신축공사에 착공하여 2009. 8. 25. 그 공사를 완료하고 준공검사를 받은 사실, BP 대표 K은 2009, 9. 10. 청송군수에게 나머지 보조금 6,000만 원의 지급을 청구하여 그 무렵 보조금 6,000만원을 교부받은 사실, 피고인은 2009. 5. 12. BO 대표자 BG로부터 위 지원사업 보조금의 수령 권한을 위임받아 같은 날 청송군수에게 총 보조금 1억원 중 7,000만 원의 교부를 청구하였고, 2009, 5. 21, 보조금 7,000 만 원을 교부받은 사실(다만, 그 청구명의자는 피고인이 실질적으로 운영하는 F의 대표 G이었다), 피고인은 BO의 저온저장창고 신축공사를 2009. 5. 12.경 착공한 사실, 피고인은 공사를 진행하던 중 2009. 9. 26.경 공사를 포기하였고 당시 공사는 60% 정도 진행 중이었던 사실, 위 건축공사는 BR 등이 잔여공사를 수행하여 완료된 사실, 피고인은 피해자 R에게 투자금 3,500만 원을 이 사건 판결선고일까지도 반환하지 않고 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 피해자 R으로부터 3,500만 원을 교부받은 시점은 위 각 저온저장 창고에 착공하기도 전이어서 위 3,500만 원이 이 사건 2동의 저온저장창고의 건축공사에 사용된 것으로 보이지 아니하고, 보조금으로 교부받은 합계 1억 1,000만 원도 상당 부분 이 사건 2동의 저온저장창고의 건축공사가 아니라 다른 건축공사에 사용된 것으로 보이는 점, 피고인은 위와 같이 보조금을 교부받았음에도 불구하고 피해자 R 에게 그 보조금을 지급받은 사실을 이야기하지 아니하고 위와 같이 그 중 일부를 다른 건축공사에 사용하였던 것으로 보이는 점, 위 가.에서 살펴본 바와 같이 피고인은 그 당시 재정상태가 좋지 못하였고 개인적인 채무를 부담하고 있어 그 변제자력이 없었으며, 소위 돌려막기식으로 저온저장고 신축공사를 진행하였던 점 등을 비롯하여 위 가에서 거시한 여러 사정들을 더해 보면, 피고인은 피해자 R으로부터 투자금 3,500만 원을 교부받더라도 이를 반환할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 피해자 R을 기망하여 투자금 3,500만 원을 교부받은 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 2012고단90호 사건에 대한 주장에 관한 판단 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다(대법원 2000, 3. 14. 선고 99도457 판결 참조). 앞의 '증거의 요지' 중 '2012고단90호 사건'에 거시한 증거들에 의하면, 피해자 B은 2011. 7. 6. 피고인에게 자신의 농협통장(계좌번호 BS)에 있는 3,000만 원을 보관하여 달라고 하면서 예금통장 및 도장을 주었고, 피고인은 같은 날 피해자 B의 위 농협계좌에 입금되어 있던 3,000 만 원을 현금으로 출금한 사실, 피고인은 2011. 7. 6. 피고인 명의로 새마을금고 예금계좌(계좌번호 AF)를 개설한 후 위 예금계좌에 위와 같이 출금한 현금 3,000만 원을 입금한 사실, 피고인은 2011. 7. 6. 피고인의 동생 AG의 농협예금계좌로 28,000,000원을 송금하고, 2011. 7. 7. 위 AG의 농협예금계좌로 718,000원을 송금하였으며, 2011. 7. 19. 100만 원, 2011. 7. 21. 14만 원을 각 인출하였고, 2011. 7. 21. 지적공사의 예금계좌로 138,800원을 하였으며, 2011. 8. 1. SMS수수료로 1,000원을 출금한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 앞서 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 피해자 B으로부터 부탁받아 보관하고 있던 3,000 만원 중 2,800만 원을 제외한 나머지 200만 원을 위와 같이 출금하거나 사용한 것과 관련하여 2011. 9. 19. 경찰에서 조사를 받으면서 "2011. 7. 25. 피해자 B이 있는 BT병원에 면회를 가면서 피해자 B이 저에게 돈 200만 원을 찾아달라고 하여 제가 가지고 있던 돈으로 200만 원을 주었기 때문에 위와 같이 인출된 돈은 제가 써도 되는 것입니다."라고 진술하였고, 2011. 10. 18. 경찰에서 조사를 받으면서 "2011. 7. 25, 피해자 B BT 병원에 입원해 있을 때 변화를 갔는데 그 전에 피해자 B이 전화로 200만 원을 찾아오라고 하여 며칠전에 200만 원을 찾아가지고 가방 구입한 돈 3만 원과 AE병원에 있을 때 같이 있었던 BA에게 10만 원을 주라고 하여 그 돈을 BA에게 주고 나머지 현금 187만 원을 피해자 B에게 주고 남은 2,800만 원은 제가 보관하고 있습니다.", "제 명의의 구미새마을금고 통장에서 200만 원을 인출하여 피해자 B에게 준 것입니다."라고 진술하였으며, 2011. 11. 9. 경찰에서 조사를 받으면서 "2011. 7. 25. 피해자 B에게 병문안 갈 때 그 며칠전에 피해자 B이 돈을 좀 찾아오라고 하여 미리 가지고 있던 제 돈으로 피해자 B에게 예전에 가방을 사주었던 돈 3만 원고, BA에게 퇴원하기 전에 주었던 10만 원을 뺀 나머지 187만 원을 갖다 주었고, 피해자 B 통장에 있는 200만 원은 제가 써도 되는 돈이니까 이모에게 돈을 갚는다고 썼습니다."라고 진술하였고, 2012. 3. 20. 검찰에서 조사를 받으면서 '2011. 7. 7. AG에게 송금한 718,000원은 2007년경 동생인 AG으로부터 1,000만 원을 빌린 것이 있는데 그 이자 명목으로 AG에게 지급한 것입니다. 피해자 B 과 같이 AE 병원에서 퇴원하여 저의 차를 타고 영덕으로 이동하는 중간에 피해자 B에게 급하게 동생에게 이자를 지급해주어야 하는데 내 명의의 다른 통장에서 돈을 출금하기가 현재는 곤란하니까 우선 피해자 B의 돈 중에서 이자를 보내주고 나중에 통장에 그 돈만큼 입금시켜놓겠다고 하자 피해자 Bl저에게 현금카드를 건네주어 피해자 B 과 같이 은행을 방문하여 현금자동지급기에서 위 돈을 송금한 것입니다'는 취지 및 "마지막 면회가는 날인 2011. 7. 19. 피해자 B이 200만 원을 찾아달라고 하여 피해자 B이 가지고 있던 새마을금고 계좌에서 100만 원을 인출하고 제가 갖고 있던 돈에서 87만 원을 보태어 187만 원을 피해자 B에게 주었습니다. 피해자 B이 AE병원에서 퇴원할 때 제 돈으로 3만 원짜리 가방을 구입하여 피해자 B에게 주었고 피해자 B의 요구로 BA에게 10만 원을 준 적이 있는데 위 돈을 공제하고 187만 원을 주게 된 것입니다."라고 진술하는 등 200만 원의 출금 및 사용 내역, 피해자 B에 대한 교부시기 등에 대한 피고인의 주장이 일관되지 못한 점, 피해자 B은 이 법정에서 증인으로 출석하여 증언하면서 병원에서 퇴원하는 날 150만 원을 받은 적은 있으나 187만 원을 받은 적은 없고, 2011. 7. 7. 퇴원 후 피고인을 법정에서 처음 보았다는 취지로 진술한 점(증인 B에 대한 증인신문조서 5쪽, 증인 BB에 대한 증인신문조서 10, 13쪽), 피고인이 피해자 B에게 주었다고 하는 187만 원의 자금출처가 불명한 점(피고인은 피고인의 새마을금고 예금계좌에서 200만 원을 인출하였다고 진술하다가 100만 원은 피해자 B의 돈이 입금되어 있던 피고인 명의의 새마을금고 예금계좌에서 인출하였고 나머지 100만 원은 평소 소지하고 있던 돈이었다는 취지로 진술하는 등 그 자금출처에 대하여 제대로 설명하지 못하고 있다)을 더해 보면, 피고인이 피해자 B을 위하여 보관하고 있던 3,000 만원 중 2,800만 원 이외에도 나머지 200 만원 역시 이를 횡령한 것으로 볼 수 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 2012고단215호 사건의 주장에 대한 판단 형법 제16조에 의하여 처벌하지 아니하는 경우란 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이므로(대법원 1991. 10. 11. 선고 91도1566 판결 등 참조), 피고인이 자신의 행위가 건설산업기본법상의 등록대상인 줄 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하고 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우가 아니어서 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 양형의 이유 [법률상 처단형의 범위] 1. 각 사기죄 징역 1월 ~ 징역 15년 2. 횡령죄, 민사집행법위반죄, 건설산업기본법위반죄 징역 1월 ~ 징역 7년 6월 [유형의 결정] 1. 각 사기죄 • 사기범죄군 중 일반사기의 제1유형 (1억 원 미만) 2. 횡령죄, 민사집행법위반죄, 건설산업기본법위반죄 ·횡령죄: 횡령·배임범죄군 중 제1유형(1억원 미만) • 민사집행법 위반죄, 건설산업기본법 위반죄 : 각 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 [특별양형인자] 1. 각 사기죄 • 가중요소 : 없음 • 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 2. 횡령죄 • 가중요소 : 없음 • 감경요소 : 없음 [권고영역의 결정 및 형량범위] 1. 각 사기죄 · 사기범죄군 중 일반사기 제1유형의 감경영역 : 징역 1월~징역 1년 2. 횡령죄 횡령·배임범죄군 중 제1유역의 기본영역 : 징역 4월 ~ 징역 1년 4월(양형기준이 설정되지 않은 민사집행법위반죄 및 건설산업기본법위반죄가 있으므로 권고형의 하한은 횡령죄의 권고형 하한을 따른다) [일반양형인자] 1. 각 사기죄 • 가중요소 : 없음 • 감경요소 : 없음 2. 횡령죄 가중요소 : 횡령범행인 경우 • 감경요소 : 업무상 횡령·배임이 아닌 경우 [집행유예 주요참작사유] 1. 각 사기죄 • 긍정적 요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 • 부정적 요소 : 미합의 (피해자 C에 대한 사기죄는 제외) 2. 횡령죄 • 긍정적 요소: 실질적 손해의 규모가 상당히 작은 경우(최종적으로 회복되지 아니한 손해액이 5,000만원 미만) 부정적 요소: 미합의 [집행유예 일반참작사유] 1. 각 사기죄 긍정적 요소 : 없음 · 부정적 요소: 동종 전과가 있거나 2회 이상 집행유예 이상 전과, 진지한 반성 없음, 피해 회복 노력 없음 2. 횡령죄 • 긍정적 요소 : 없음 · .부정적 요소 : 2회 이상 집행유예 이상 전과, 진지한 반성 없음, 피해 회복 노력 없음 [선고형의 결정] 1. 각 사기죄 피고인은 충분한 자본금을 마련하지 아니한 채 무리하게 이 사건 각 저온저장창고 신축공사를 도급받아 피해자 R으로부터 3,500만 원의 투자를 받고 피해자 C에게 전기공사 부분을 하도급주거나 피해자 L로부터 레미콘을 공급받아 공사를 수행하였음에도 피해자 R, C, L에게 투자금이나 하도급대금, 레미콘 대금을 제대로 지급하지 아니하여 위 피해자들에게 상당한 재산상의 손해를 입게 하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 각 저온저장창고 신축공사의 보조사업자들로부터 공사대금으로 받은 돈 중 1억 5,000여만 원을 고급승용차(차량가액이 6,700만 원이어서 위 피해자들의 피해액과 거의 맞먹는다)를 사거나 신용카드 대금, 가족생활비로 사용하고 위 피해자들에게 변제할 생각을 하지 아니하였다. 그리고 피고인은 위 피해자들에게 발생한 피해를 회복할 노력을 하지 아니하였고 피해자 L와 사이에 합의에 이르지도 못하였다 (피해자 C, R과 사이에 합의가 이루어지기는 하였으나 이 판결선고일까지 그 합의는 이행되지 아니하고 있다). 그리고 저온저장창고 신축공사 현장에서 발생한 화재로 인한 손실의 발생 내지 하도급업자들의 공사대금채권 압류로 인한 일부 공사대금 미지급으로 인하여 위 피해자들에게 투자금을 반환하거나 하도급공사대금 및 레미콘대금을 지급하지 못하였을 뿐이라고 그 편취범의를 부인하면서 이 사건 각 사기죄에 대하여 반성하지 않고 있다. 그리고 피고인은 사기죄로 2번 징역형의 집행유예로 처벌받은 전력이 있다. 이러한 점들을 고려하면 피고인에게 징역형을 선고함이 마땅하다. 다만, 피고인이 처음부터 의도적으로 위 피해자들을 기망하여 투자금을 편취하거나 하도급대금 및 레미콘 대금을 지급하지 않으려고 한 것으로는 보이지 아니하는 점, 피고인이 위 피해자들로부터 편취한 금액이 합계 8,700여만 원으로 거액은 아닌 점, 피고인은 2009. 12, 16. 대구지방법원 영덕지원에서 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄 등으로 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받고 2009. 12. 24. 위 판결이 확정되었는데, 이 사건 각 사기죄에 대한 형은 위 판결이 확정된 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄 등과 함께 재판받았을 경우와 형평을 고려하여 정하여야 하는 점 등 피고인에게 유리한 양형조건 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 고려하여, 판시 각 사기죄에 대한 형은 권고형의 범위 내에서 징역 8월로 정한다. 2. 횡령죄, 민사집행법위반죄, 건설산업기본법위반죄 피고인은 피해자 B이 그 처의 사망보험금으로 지급받은 3,200 여 만원 중 3,000만 원을 보관하던 중 개인적인 용도로 사용하였고 그 이후 피해자 B으로부터의 반환요청에도 응하지 아니하여 그 피해 회복이 전혀 이루어지지 아니하였다. 피해자 B은 알콜 중독으로 병원에서 치료를 받고 있고 기초생활수급대상자로서 그 경제생활이 매우 좋지 아니하며, 피고인에게 맡긴 위 3,000만 원이 피해자 B의 거의 유일한 재산인 것으로 보이며, 피해자 B 및 그 지인들이 피고인을 엄히 처벌하여 줄 것을 탄원하고 있다. 그리고 피고인은 명시기일에 선서를 하고서도 자신이 타인 명의로 보유하고 있던 예금을 누락한 채 재산목록을 작성하여 법원에 제출하였고, 관할관청에 등록을 하지 아니하고 건설업을 영위하기도 하였다. 이러한 점에 비추어 피고인에 대하여 징역형을 선고할 필요가 있다. 다만, 피고인이 횡령한 금액이 3,000만 원으로 거액은 아닌 점, 피고인이 누락한 예금채권액이 매우 많지는 아니한 점, 피고인이 건설업으로 사업자등록을 하면 소규모건설공사의 경우 관할관청에 별도로 등록하지 아니하고 건설업을 영위할 수 있는 것으로 오인하는 등 해당 법률에 대하여 이를 알지 못하여 범행에 이르렀던 것으로 보이는 점 등 피고인에게 유리한 양형조건 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황, 피고인의 전과관계 등 제반 양형 조건을 고려하여 판시 횡령죄, 민사집행법위반죄, 건설산업기본법위반죄에 대한 형은 권고형의 범위 내에서 징역 6월로 정한다.