서울중앙지방법원-2016고합1084

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2009. 4. 10. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 5년을 선고받고 2013. 1. 12. 여주교도소에서 그 형의 집행을 종료하고, 2015. 9. 11. 수원지방법원 성남지원에서 사기죄로 징역 3개월을 선고받고 2015. 9. 19. 그 형이 확정된 사람이다. [기초 사실] 피고인은 2014. 3. 18.경 피해자 P로부터 서울 관악구 J, K(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 대한 매도 권한 및 담보설정 권한을 위임받은 AE로부터, 이 사건 부동산에 대한 매수의향자 물색 및 매매계약 체결 또는 담보설정 및 대출을 통하여 AE가 구입하려고 하는 건물의 매수자금 30억 원을 마련할 수 있게 해달라는 부탁과 함께 이 사건 부동산 매매 또는 담보설정 관련 알선 재위임을 받으면서 피해자의 위임장 · 인감증명서 등 필요한 서류를 교부받았다. 이에 따라 피고인은 피해자를 위하여 이 사건 위임의 취지와 범위 내에서 매수의향자를 물색한 후 피해자에게 매매계약 체결을 알선하거나 담보설정을 하고 대출을 받아야 할 임무가 있었다. 그런데도 피고인은 이 사건 부동산의 매매 또는 담보설정 권한을 위임받은 것을 기화로 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 개인적으로 필요한 돈을 차용한 다음 최종적으로는 이 사건 부동산을 피고인 명의로 소유권 이전하기로 마음먹었다. 1. 배임 가. 1차 배임 피고인은 2014. 4. 18.경 AF으로부터 5,000만 원을 차용하면서 위와 같이 피해자로부터 매각 또는 담보설정 의뢰를 받은 이 사건 부동산에 관하여 피해자의 승낙 없이 위 임무를 위배하여 채권최고액 1억 원, 채무자 P. 근저당권자 A로 된 근저당권설정등기 (이하 '이 사건 제1 근저당권'이라 한다)를 마치고 곧바로 근저당권을 AF에게 양도하여 AF 근저당권자로 등기한 후 AF으로부터 5,000만 원을 임의로 차용하여 차용금 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 입혔다. 나. 2차 배임 피고인은 2014. 5. 15.경 AG으로부터 3억 원을 차용하면서 위와 같이 피해자로부터 매각 또는 담보설정 의뢰를 받은 이 사건 부동산에 관하여 피해자의 승낙 없이 위 임무를 위배하여 채권최고액 5억 원, 채무자 A, 근저당권자 AG으로 된 근저당권설정등기 (이하 '이 사건 제2 근저당권'이라 한다)를 마친 후 임의로 3억 원을 차용하여 차용금 3억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 입혔다. 2. 사문서위조 및 위조사문서행사 가. 사문서위조 피고인은 2014. 6. 초순경 서울에 있는 불상의 장소에서 사실은 P와 피고인 사이에 이 사건 부동산 매매계약이 체결되지 아니하였고 피고인이 P에게 계약금 명목의 3억 원을 교부한 사실이 없음에도 불구하고, 매매계약서 용지에 "부동산 소재지 : 서울시 관악구 J, K", "매매대금 45억 원", "계약금 3억 원, 계약 시에 현금을 지급하고 영수함", "잔금 42억 원은 2014. 6. 16. 지불한다.", "매도인 성명 : P, 주민등록번호 : AH", "매수인 성명: A, 주민등록번호: AI"이라고 기재하고, P 이름 옆에 임의로 조각한 P 명의 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리 의무에 관한 사문서인 P 명의의 부동산 매매계약서 1장을 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 2014. 6. 18.경 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원 등기국에서 이 사건 부동산에 대해 소유권이전등기신청을 하면서 성명 불상의 공무원에게 위 가.항 기재와 같이 위조한 매매계약서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AE, AJ, AG의 각 법정진술 1. AK, AL에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AG, P에 대한 각 검찰 진술조서(대질 부분 포함) 1. AM에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(해지증서 명의자 AF 통화 내용 보고), 수사보고(피의자 A의 F영농조합법인 이사 이취임 경위 보고), 수사보고(전 서울중앙지방법원 등기국 AN 통화) 1.-부동산매매계약서(증거순번 116) 의 기재 및 그 현존 1. 각 - 녹취록, - 내용증명, - 확인서, - 인증서(증거순번 177), 1. 각 - 위임장, 각 - 인감증명서, - 부동산등기부등본 사본 - 접수증, - 등기신청사건 처리현황, - 부동산거래신고필증, - 근저당권설정등기신청서, - 서울 관악구 AO공원부지 대출건 - 근저당권설정 서류 사본 3부, 인증서(부동산매매계약해제합의서), 각 해지서류, - 부동산거래계약해제 등 확인서, - 부동산거래계약해제 등 신고서, - 부동산매매계약서(증거순번 79) 1.www.거래내역 - 계좌 거래 내역 1. 서울중앙지방법원 2016가합551668 사건 판결서 사본 1. 판시 전과 : 범죄 및 수사경력자료조회, 수사보고(피의자 A 수용현황), - 개인별 수용 현황,-각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점, 징역형 선택), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조 사문서행사의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조(2013. 1. 12. 형의 집행을 종료한 사기죄의 전과가 있으므로) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제 1항 위 각 죄와 2015. 9. 19. 판결이 확정된 사기죄 상호간 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 2014. 5. 15.자 배임죄에 정한 형에 경합범 가중) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 각 배임죄에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 2014. 4. 초순경 급하게 돈이 필요하다는 AE의 요구에 따라 이 사건 제1, 2 근저당권을 설정하여 차용금 대부분을 AE에게 지급하였고 그 과정에서 AE 의 방해로 피해자 P의 의사를 확인하지 못한 것일 뿐, 피해자의 의사에 반하거나 임무를 위배하여 근저당권을 설정한 것이 아니다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정을 종합하면 피고인은 차용금을 개인적으로 사용할 목적으로 피해자 또는 AE의 의사에 반하여 이 사건 제1, 2 근저당권을 설정하였음을 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 AF AG에게 빌린 돈을 모두 자신의 계좌로 입금받았고, 특히 AG에게 돈을 빌릴 때 채무자를 피고인으로 하여 이 사건 제2 근저당권을 설정하였다. 한편 AF은 이 사건 제1 근저당권 설정이 피해자의 의사에 반할 수 있다고 의심하여 만일 피해자 의사에 반하는 거래임이 드러날 경우 피고인에게 법적인 책임을 추궁할 수 있는 추가적인 근거를 마련하고자 근저당권자를 피고인으로 하게 한 후 자신이 이전받는 형식을 취하였다. 피고인은 2014. 5. 13. AG에게 3억 원의 대출을 요청하면서 대출금 중 1억 원으로 이 사건 제1 근저당권을 말소하고 AG에게 1순위 근저당권을 설정해주겠다고 하였다. 그런데도 피고인은 AG에게 대출금을 받고도 AF에게 변제하는 등으로 이 사건 제1 근저당권을 말소하지 않았다. 이 사건 제1 근저당권 설정 이전부터 AE가 피고인에게 부동산 매매 또는 담보 관련 서류를 돌려달라고 하였는데 피고인은 자금 조달이 단시일 안에 마무리될 것이라면서 반환을 미루었다. 피고인이 AF에게 빌린 5,000만 원 및 AG에게 빌린 3억 원 합계 3억 5,000만 원 중에서 AE에게 이 사건 제2 근저당권 설정일 무렵인 2014. 5. 16.까지 지급된 돈은 8,100만 원에 불과하고, 피고인이 이 사건 제1 근저당권 설정 이전에 AE에게 개인적으로 빌려준 1,200만 원을 합하더라도 9,300만 원에 불과하다. 피고인이 AF AG으로부터 차용금을 입금받는 데 사용한 피고인 명의 주거래 계좌(새마을금고, AP)에는 이 사건 제1 근저당권을 설정할 때 19,462원만이, 이 사건 제2 근저당권을 설정할 때 34,202원만이 남아있었다(증거순번 83). 피고인도 검찰에서 '2013. 1.경부터 2014. 3.경까지 신용불량 상태에 있었다.'고 진술하였다(수사기록 538쪽). 한편 피고인이 2015. 7. 24. 까지 AE에게 지급하거나 빌려준 돈의 합계액이 197,143,600원에 이르기는 하나 그 기간이 1년 이상이고 약 50회에 걸쳐 주로 수십만 원의 소액을 지급한 것에 불과하다. AE도 검찰과 이 법정에서 일관되게 '피고인에게 부동산 위임 관련 모든 서류를 돌려달라고 하니까 피고인이 별도로 돈을 융통해서 빌려주겠다고 하여 입금하기 시작했으므로 이 사건 제1, 2 근저당권과 무관하게 개인적으로 빌려준 것으로 생각했다. 피고인에게는 30억 원의 조달을 위한 매매 또는 대출의 알선을 위임한 것일 뿐 그보다 적은 5,000만 원 또는 3억 원의 대출을 의뢰하지는 않았다.'고 진술하였다. 피고인도 AE에게 이 사건 제1, 2 근저당권으로 차용하는 돈의 액수나 조건을 알려주지는 않았다고 자인하고 있다. 피해자는 검찰에서 '피고인이 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기신청을 취하할 당시 정말 죽을 죄를 지었다며 한 번만 용서해달라고 빌었다. 용서해주면 이 사건 제1, 2 근저당권 말소해주겠다고 하였다.'는 취지로 진술하였다(수사기록 667쪽). 실제로 피고인은 2014. 6. 23. 피해자에게 '이 사건 제1, 2 근저당권을 2014. 6. 26.까지 말소하겠으며, 이행하지 못할 경우 처벌을 받겠다.'는 내용의 확인서를 작성해주었다(증거순번 178). 그런데도 피고인이 근저당권 말소하지 못하던 중 2014. 11, 4, 피해자에게 추가로 이 사건 부동산에 피고인 앞으로 80억 원의 근저당권을 설정하고 이를 이용하여 30억 원을 대출받아 이 사건 제1, 2 근저당권과 80억 원의 근저당권을 모두 말소하겠다고 하면서 피해자와 사이에 인증서(증거순번 177)를 작성하였는데 그 내용은 이 사건 부동산에 설정된 잘못된 담보등기들이 피해자 모르게 일방적으로 이루어졌다. 피고인은 사후에 사과하고 잘못을 인정하였고 즉시 근저당권을 해지하겠다고 약속하는 등 3회에 걸쳐 문서 및 구두로 해지를 약속하였다. 최근 2014. 10. 23. 피고인이 피해자에게 이 사건 부동산에 형식적으로 근저당을 설정하는 것에 동의하여 주면 설정 후 3일 이내에 피해자가 일방적으로 근저당권들을 해지할 수 있게 해준다고 간청하면서 과거에 설정된 근저당권과 새로이 설정될 근저당권의 해지증서를 보냈으므로 이번에 한하여 피해자가 피고인의 요청에 동의한다. 피해자가 사전에 알지 못한 잘못된 근저당 등기로 입은 정신적, 금전적 경비 등에 관하여 피해자가 요청하면 피고인은 상응의 보상을 한다.'는 것이다. AE는 꾸준하게 피고인에게 피해자 또는 자신의 동의 없이 이루어졌다면서 이 사건 제1, 2 근저당권의 말소를 요구하였는데, 피고인은 곧 말소해 줄 것이라는 식의 대답만 하였을 뿐, AE의 동의하에 설정되었다는 말은 전혀 하지 않았다(증거순번 130번 등 참고). AE는 검찰, 이 법정에서 일관되게 '피고인에게 이 사건 부동산의 매매 또는 담보설정을 위한 알선을 의뢰하였을 뿐이므로 피해자나 자신의 승낙 없이 피고인이 임의로 매매 또는 담보설정을 하여서는 안 된다. 이 사건 제2 근저당권 설정 이후 등기부등본을 확인한 피해자가 자신에게 알려주어 피고인이 임의로 이 사건 제1, 2 근저당권을 설정한 사실을 알았다. 당시 피고인에게 항의하자 피고인이 돈을 빌린 것은 아니고 대출을 원활하게 진행하기 위해 허위로 근저당권을 설정한 것이라 하여 믿었으나, 2014. 5. 말경 또는 2014. 6. 초순경 AG이 먼저 전화하여 만난 후 피고인이 이 사건 제2 근저당권을 통하여 돈을 빌린 사실을 알게 되었다. 그때 AG이 피고인에게 속았다고 이야기해주었다.'고 진술하였다. ⑩ 피고인은 이 사건 제1 근저당권에 관하여 AE가 자신이 근저당권자가 되면 피해자로부터 자금 사용을 허락받는 데 어려움이 있을 수 있고 의심을 받을 수 있다면서 피고인이 근저당권자가 되어달라는 부탁을 하였다고 진술하였는바, 이미 그 자체로 이 사건 제1 근저당권 설정이 피해자의 의사에 반할 수 있다는 점을 인정하는 것이다. 피고인을 위해 근저당권설정에 필요한 서류 작성을 도와준 AJ은 검찰에서 일관되게 '2015. 2.3. 경에 피고인에게 이 사건 부동산에 담보설정을 하고 30억 원을 빌려줄 의향이 있는 사람을 알선한 적이 있었다. 이때 피해자의 자필 서명이 있는 서류와 30억 원을 피해자 명의 계좌로 입금할 것을 요구하였는데, 피고인이 담보대출을 하기로 한 전날 피해자가 참석을 못 하니 자신이 대리로 서명하고 돈도 직접 수표로 받겠다고 하여 무산되었다.'고 진술하였다. AE도 검찰에서 'AJ 소개로 30억 원을 빌려준다는 사람이 나타나 통장을 만든 적이 있는데, 피고인이 수표로 받겠다고 하여 일을 그르친 적이 있다.'고 진술하였다(수사기록 664쪽). AQ 변호사 사무실 사무장 AR은 이 법정에서 '이 사건 제1, 2 근저당권을 설정하기 이전에 AE가 피해자와 함께 사무실로 방문해서 피고인에 대한 위임장이 진정한 것인지 확인하여 주었고, 자신이 AE와 피해자에게 근저당권이 설정되는 사실, 근저당권의 채권최고액까지 알려주었다.'고 진술하였다. 그러나 다음과 같은 사정을 종합하면 근저당권 설정 전에 피해자를 직접 만나 그 의사를 확인하였다는 AR의 진술은 믿기 어렵다. AE 또는 피해자에게 이 사건 제1, 2 근저당권의 설정 사실, 그 채권최고액을 알려주었다고 진술하는 사람은 AR이 유일하다. AR은 검찰에서는 '피해자를 본 것이 피고인이 소유권이전등기신청을 한 후인지 전인지 당장 기억이 나지 않는다. 생각해보니 피고인이 소유권이전등기신청을 한 이후 서울중앙지방법원 등기국에서 피해자를 처음 보았다.'고 진술하였다. AR은 검찰에서 '피고인과 피해자 사이에 위 인증서(증거순번 177)가 작성된 이후 피고인의 부탁에 따라 AF, AS(AF으로부터 이 사건 제1 근저당권을 이전받은 사람), AG 명의의 해지증서를 명의자 허락 없이 임의로 만들고 피고인의 지시에 따라 피해자, AE에게 교부하였다.'고 인정하였다. AE는 검찰에서 '이 사건 제2 근저당권 설정 이후인 2014. 5. 말경에야 피고인이 대출해줄 사람이 있다고 하여 AQ 변호사 사무실에 피해자와 함께 피해자의 인감도장을 지참하여 찾아가 AR을 만난 사실이 있다. 당시 AR이 인주가 없다며 피해자의 인감도장을 들고 옆방에 갔다 온 적이 있다. 이와 별도로 그곳에서 어떠한 서류가 작성되었는지 기억이 나지 않는다.'고 진술했다(수사기록 932-933쪽). ⑩ AJ은 검찰에서 AR의 진술과 달리 '피해자의 주민등록증을 소지하고 있던 AR의 부탁으로 자신이 2014. 5. 12. 피해자의 주민등록초본을 발급받아 주었다.'고 진술하였는데, 위 주민등록초본은 피고인이 2014. 6. 18. 소유권이전등기를 신청할 때 사용되었다. ⑩ 피고인에게는 다수의 사기죄 전과가 있는데 그 범죄사실을 보면 '부동산 매매에 관한 대리권이 없음에도 자격을 모용하여 매매계약서를 작성하고 피해자로부터 돈을 편취하였다. 처분 권한이 없는 건물을 담보로 제공할 것처럼 속여 돈을 편취하거나 임대할 것처럼 속여 임대보증금 등을 편취하였다.'는 등의 내용으로 권한 없이 타인의 부동산을 이용하여 사기범행을 저질렀다는 것이다. 2. 사문서위조죄, 위조사문서행사죄에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 AE로부터 이 사건 부동산을 피고인 명의로 소유권이전등기하였다가 다시 AE에게 이전등기를 해달라는 요구를 받고 AE의 지시에 따라 P 명의의 부동산 매매계약서를 작성하였을 뿐이고, 이 사건 제1, 2 근저당권설정 당시 P로부터 아무런 이의제기가 없었고 AE가 P를 만나는 것을 방해했기 때문에 AE의 지시가 P의 의사에 반하는 것을 알지 못하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면 AE는 검찰에서 P 명의의 인감증명서는 자신이 발급을 받아 피고인에게 주었을 뿐 피고인이 직접 발급받지는 않았다고 진술하였는데, 2014. 3. 19. 매수인이 피고인으로 기재된 P 명의의 부동산 매도용 인감증명서가 대리 발급되었고(수사기록 784쪽), 위 인감증명서가 피고인이 소유권이전등기신청을 할 때 첨부된 사실, 피고인은 소유권이전등기신청을 한 당일 매수인을 AE로 하는 피고인 명의의 부동산 매도용 인감증명서를 발급받은 사실(수사기록 366쪽)은 인정되지만, 앞서 본 위 1. 의 나. 각 항의 사실 및 사정과 위 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정을 종합하면 피고인이 P 의사에 반함을 알면서 부동산 매매계약서를 작성하고 이를 행사하였음을 넉넉히 인정할 수 있고, 이 점은 설령 피고인이 AE의 지시를 받고 행한 것이라고 하더라도 마찬가지이므로 위 주장은 받아들이지 않는다. P나 AE는 이 사건 부동산을 매도하거나 담보 제공하여 자금을 마련하는 데 목적이 있었는바, 굳이 이 사건 부동산의 소유권을 P에서 피고인으로 이전한 후 다시 AE에게 이전할 이유를 발견할 수 없고, 오히려 그와 같이 처리하는 것이 세금 및 비용면에서 불리하기만 할 뿐인 점에서 매우 부자연스럽다. 피고인은 검찰과 이 법정에서 'AE가 자신에게 소유권이전등기를 하라고 지시한 이유를 잘 이해하지 못하였고, AE는 P로부터 바로 AE에게 소유권이전등기가 이루어질 경우 P가 반발할 것이라는 점만 설명했다.'고 진술할 뿐 납득할 만한 설명을 못 하고 있다. 피고인은 P가 AE에게 이 사건 부동산을 통하여 약 30억 원의 자금을 조달하라면서 매매, 담보설정의 권한을 위임해준 사실을 알고 있었으므로 이 사건 부동산 명의를 피고인 또는 AE로 이전하는 것이 P 위임의 본지에 반하는 것임은 누구보다 잘 알 수 있었다. 피고인도 검찰에서 'AE가 P는 자기가 알아서 무마할 수 있다고 하여 같이 일을 진행한 것이다.'라고 진술하였는바, 소유자인 P에게 매우 불리한 방식으로 이전등기를 하려고 하면서 본인의 의사를 직접 확인하기 위한 아무 노력도 기울이지 않았다. 피고인이 서울중앙지방법원 등기국에 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 신청하였다가 등기국 직원이 P에게 연락한 결과 부동산 매매계약서가 P의 의사에 반하여 작성된 것이 밝혀졌다. 피고인 스스로도 경찰, 검찰에서 자신이 P로부터 이 사건 부동산을 매수한 것은 아니다. 단순히 명의만 이전하려고 했다. P에게 이 사건 부동산 매각대금을 지급한 사실도 없으며, 계약서상 매매대금도 AR이 임의로 결정했다.'고 진술하였다. 피고인과 P는 2014. 6. 19. 피고인이 위조한 부동산 매매계약서가 잘못된 계약서로 원인무효의 서류라는 내용의 부동산매매계약해제합의서(수사기록 46쪽)를 작성하였다. 피고인은 AE 의 인감도장만 날인되어 있을 뿐 문서 제목만 기재되어 있고 그 외 어떠한 기재도 없는 위임장, 부동산매매계약서 수통을 보유하고 있었다. AR은 이 법정에서 '자신이 AE의 의사를 확인하고 동의를 받은 뒤 부동산 매매계약서에 P 명의의 막도장을 날인하고 매매대금을 45억 원으로 정하였다. 당시 피고인이 피고인 앞으로 소유권이전등기 후 AE 앞으로 다시 이전등기를 한다고 하였다. 다만 피고인이 매수자로 기재된 P 명의 부동산 매도용 인감증명서를 확인했기 때문에 P의 의사를 직접 확인하지는 않았다.'고 진술하였으나, 위 1. 나. 항에서 살펴본 사정 및 검찰에서는 '매매대금을 45억 원으로 하자고 피고인과 말을 하거나 상의한 적이 없다.'고 달리 진술한 점, 소유권이전등기신청 관련하여 AE와 미리 상의하였다는 등의 진술은 전혀 하지 않았던 점에 비추어 보면 위 진술은 믿기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 15년 이하 2. 양형기준의 미적용 : 위 각 죄와 2015. 9. 19. 판결이 확정된 사기죄가 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 6개월 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소와 양형기준상 권고형량범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [불리한 정상] 피고인은 누범 기간에 있으면서도 출소 후 약 1년 만에 AE로부터 이 사건 부동산에 관한 매매 및 담보설정의 권한을 위임받았음을 기화로 오로지 개인의 이익을 챙길 목적으로 이 사건 범행을 저질렀고, 특히 처분문서인 부동산 매매계약서를 위조하고 이를 이용하여 자신 앞으로 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 마치고자 하였다. 그런데도 이 사건 범행을 모두 부인하면서 모든 책임을 AE 등에게 전가하는 등 전혀 반성하는 모습을 보이지 않고 있다. 피고인은 수사기관에 출석 후 수사가 종료되기 전에 임의로 퇴실하거나 여러 차례에 걸쳐 거짓말을 하면서 출석을 미루는 등 수사과정에서 보인 태도 또한 좋지 아니하다. 범행 후 3년이 넘도록 피해회복이 이루어지지 않았고, 이를 위해 노력한 사정도 발견할 수 없다. 피고인은 사기죄로 실형 2회, 집행유예 1회, 벌금 2회 처벌받은 것을 비롯하여 다수의 전과가 있는데, 전과 중 사기죄로 처벌받은 범죄사실은 이 사건 범행과 유사하게 타인 소유 부동산을 자신의 것처럼 이용한 것이다. 위와 같은 점을 종합하면 피고인에게 재범의 위험성 또한 매우 높다 할 것이다. [유리한 정상] 이 사건 범행으로 취득한 이익 중 피고인이 취득한 부분보다 종국적으로 AE에게 이전된 부분이 더 많아 보인다. 피고인은 2014. 6. 13. AE의 1억 2,000만 원 대여금채무를 중첩적으로 인수하였다. 피고인이 위조한 부동산 매매계약서의 위조 사실이 등기신청과정에서 발각되어 사문서위조, 위조사문서행사 범행으로 피고인이 노린 목적은 달성하지 못하였다. 이 사건 범죄와 2015. 9. 19. 판결이 확정된 사기죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 6. 17.경 서울 서초구 AT 에 있는 AQ 변호사 사무실에서 피해자 AG에게 "내가 이 사건 부동산을 매수하여 내 앞으로 소유권이전등기를 마칠 예정인데, 등기 비용을 빌려달라. 위 부동산에 대한 매수의향자들이 많이 있으니 곧 위 부동산을 매도한 후 이를 10억 원으로 변제하겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 피고인은 이 사건 부동산의 매수의향자 물색 및 그에 따른 매수의향자와의 매매계약 체결 권한을 위임받았던 것이지 이 사건 부동산을 피고인 명의로 소유권 이전하거나 이 사건 부동산을 매각한 금원으로 자신의 채무를 변제할 수 있는 권한이 없었을 뿐더러 P와의 매매계약서를 위조한 것이었기 때문에 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그런데도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 18. 경 등기비용 명목의 7억 원을 법무사 AM 명의 계좌로 입금받아 이를 편취하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면 피해자가 피고인에게 7억 원을 빌려줄 당시 작성된 투자약정서(증거순번 2번 참고)에 'AR이 P를 직접 대면하여 위임받았다는 말을 들었다.'는 내용을 기재하고 그 밑에 피고인, 피해자, AL, 법무사 AM이 서명한 사실, 피고인이 P로부터 이 사건 부동산을 매수하기 위해 필요한 서류를 모두 구비하고 있었던 사실은 인정되나, 위 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정을 고려하면 검사가 제출하는 증거만으로는 피해자가 피고인이 P로부터 이 사건 부동산을 정당하게 매수할 수 있다고 믿고 돈을 빌려주었다고 보기 어렵고, 오히려 P 의사에 반하여 임의로 이 사건 부동산을 이전하려고 한다는 사실을 충분히 알았을 가능성이 있다. 피해자는 이 법정에서 '피고인에게 7억 원을 대여하기 전에 AE를 만나 피고인 앞으로 소유권이전등기를 하는 것이 P의 의사인지를 확인하였다.'고 진술하였다. 그러나 다음과 같은 사정을 종합하면 위 진술은 믿기 어렵다. 피해자는 위 법정진술과 달리 검찰에서는 '피고인이 2014. 6. 18. 서울중앙지방법원 등기국에 소유권이전등기신청을 하였다가 위 신청이 취하된 직후에 AE를 처음 보았다.'고 진술하였고(증거순번 132), 'AE에게는 위 7억 원에 대한 변제를 요구하지 않았다.'고 진술하였다(수사기록 864쪽). 피해자는 P로부터 이 사건 제2 근저당권 말소청구의 소를 제기당하여 현재 소송 중에 있는데 피고인의 무권대리로 근저당권이 설정되었다는 P의 주장에 대해 표현대리의 항변을 하고 있으므로 위 소송에 유리한 결과를 이끌어내기 위해 AE에게 P의 의사를 확인하였다고 허위의 진술을 할 동기가 충분하다. 피해자는 위 소송을 제기당한 이후 2016, 10, 5. 사실을 오인했다면서 피고인에 대한 고소취하서를 제출하였다(증거순번 163). 위 민사소송의 피해자의 대리인과 이 사건 피고인의 변호인이 같은 변호사이다. 피해자는 검찰에서 이 사건 제2 근저당권 설정 당시 AL로부터 P와 AE가 부부관계이고 피고인과 AE가 그렇고 그런 관계라는 말을 들었다. 피고인이 무역업을 하는 AE를 대신해서 3억 원을 빌리는 것으로 알고 있었다. 피고인에게 7억 원을 빌려줄 때도 피고인과 AE가 이 사건 부동산을 45억 원에 매수해서 80억 원에 팔아 이득을 취하는 것으로 알았다. 처음에는 피고인과 AE 둘이 짜고 하는 줄 알았다.'고 진술하였다(수 1) 서울중앙지방법원 2016가합549221호, 서울고등법원 2017나2039915호. 현재 항소심 진행 중이다. 사기록 제852, 855쪽). 그렇다면 피해자로서는 피고인이 P의 의사에 반하여 소유권 이전을 도모한다는 것을 충분히 인식했던 것으로 보인다. 피해자의 진술에 의하더라도 피고인에게 7억 원을 빌려주면 피고인이 15일 이내에 이 사건 부동산을 타에 매각하고 약 10억 원에 변제하기로 했다는 것인데, 15일간 7억 원을 빌려주고 3억 원 상당의 이익을 취득하는 것을 두고 통상적인 거래행위라 볼 수 없다. 피해자는 검찰에서 '피고인이 이 사건 부동산을 P로부터 약 40억 원에 매수한다고 하였다.'고 진술하였는데, 피고인과 피해자 사이에 2014. 6. 17. 작성된 투자약정서(증거순번 2번 참고)에 의하면 이 사건 부동산의 공시지가는 약 126억 원이고, 감정평가법인의 평가액은 150억 원이므로, 피고인이 40억 원에 이 사건 부동산을 매수한다는 점을 믿고 피고인에게 7억 원을 빌려주었다는 것이 쉽게 이해가 되지 않는다. 위 투자약정서에는 '피고인은 이 사건 부동산 매매가 합법적임을 증명하여야 한다.', 'AQ 변호사 사무실에서 P의 의사를 확인했다.', '이 사건 부동산 매매계약에는 피해자가 반드시 입회한다.'는 등의 내용이 기재되어 있는바, 피해자는 P의 의사가 중요함을 알면서도 P 본인의 의사를 직접 확인하려고 노력하지 않았다. AE는 검찰, 이 법정에서 일관되게 '이 사건 제2 근저당권설정 이후 피해자를 만났는데 그때 피해자가 자신에게 피고인에게 속은 것이라고 이야기해주었다.'고 진술하였다. 앞서 보았듯2) 피고인은 P에게 이 사건 부동산에 피고인 앞으로 80억 원의 근저당권을 설정하여 주면 이를 이용하여 30억 원을 차용하고 3일 이내에 이 사건 제1, 2 2) '피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단' 제1의 나. 항 근저당권과 위 80억 원의 근저당권 모두를 말소하여 주겠다고 하였고, 그 결과 2014. 11. 4. 이 사건 부동산에 관하여 피고인 명의의 채권최고액 80억 원인 근저당권이 설정되었으나 3), 피고인은 현재까지 아무런 근저당권도 말소하지 않고 있다. 피고인은 피해자에게 위 80억 원의 근저당권으로 재차 대출하여 피해자에 대한 채무 전액(이 사건 제2 근저당권부 채무 3억 원뿐만 아니라 등기비용 등으로 빌려준 7억 원을 포함)을 변제하겠다고 하였는데 피해자는 이번에도 P의 의사를 확인하지 아니하고 피고인 등에게 근저당권설정비용으로 3,700만 원을 빌려주었고 위 80억 원의 근저당권이 설정되자 근저당권부채권에 대한 압류 및 추심명령을 신청하고 2015. 4. 21. 근저당권부채권압류의 등기를 완료하였다. 피해자는 P로부터 위 80억 원의 근저당권의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기 당하여 현재 소송 중에 있다.45) 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.