광주지방법원-2018고단4736

범죄사실(예비적 공소사실) 피고인은 2016. 3. 2.경 나주시 B빌딩 C호 286. 33m² 유흥주점(룸소주방) 상가의 인테리어 공사대금을 지급하지 못하자 공사업자인 D에게 위 상가의 소유권이전등기를 경료하여 위 상가를 양도담보 명목으로 제공하였고, 그 무렵 D와 위 상가에 관하여 임대차계약을 체결하여 월세 형식으로 공사대금을 변제하여 오던 중이었다. 또한 위 상가에는 2015. 5. 8.경 채권자를 E조합, 채권최고액을 5억 5,900만 원으로 하여 피고인의 대출금채무를 담보하기 위한 근저당권이 설정되어 있었는데 피고인이 위 대출금채무를 변제하지 못하여 2017. 7.경 D가 채권자 E조합으로부터 위 상가를 경매할 예정이라는 연락을 받게 되자 D는 이 사실을 피고인에게 알리면서 같은 해 9. 11.경 위 상가에 대한 일체의 권리를 포기한다는 내용의 포기각서를 작성하도록 하였다. 따라서 피고인은 위 상가의 등기부상의 소유자도 아니었고, 위 상가에 대한 일체의 권리도 포기하였으며, 위 상가는 피고인의 대출금채무 미변제로 인하여 경매될 상황에 놓여 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2017. 9. 18.경 나주시 B빌딩 1층 관리사무실에서, 피해자 F에게 위와 같은 사정은 고지하지 아니한 채 소유자 행세를 하면서, "위 유흥주점은 형인 G 명의를 빌려 내가 소유하고 있는데, 영업도 되지 않고 개인적인 사정이 있어 다른 사람에게 임대를 해주려고 한다. 만약 유흥업소를 피해자가 인수하면 내가 많이 도와주겠다"라고 말하여 피해자로 하여금 마치 위 상가에 별다른 권리 분쟁이 없고 피고인이 소유자인 것처럼 믿도록 하였다. 결국 피고인은 같은 날 이에 속은 피해자와 '임대차기간 2년 동안 임대차보증금 5,000만 원에 월 임대료 200만 원을 지급한다'라는 내용으로 상가 부동산 임대차계약을 구두로 체결하고, 그 즉시 피해자로부터 계약금 명목으로 피고인 명의의 H조합계좌로 1,000만 원을 송금받고, 같은 날 26.경 위 관리사무실에서 위와 같은 내용으로 부동산 임대차계약서를 작성한 후 임대보증금 잔금 명목으로 4,000만 원을 송금 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 임대차보증금 명목으로 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1. F, D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 부동산등기부등본 1. 포기각서, 부동산임대차계약서, 부동산월세계약서 1. 예금거래내역서 위 각 증거들에 의하면, 이 사건 임대차계약 체결 당시 피고인은 피해자에게 이 사건 상가에 관하여 D와 사이에 설정된 양도담보관계에 관하여 어떠한 고지도 한 바 없고, 또한 이 사건 임대차계약 체결일 이전에 이미 D에게 이 사건 상가 내 모든 비품 및 인테리어 등 일체의 권리를 포기한다는 내용의 각서를 작성하여 주었음에도 이러한 사정을 묵비한 채, 이 사건 상가에 관한 온전한 소유권이 자신에게 있는 것처럼 피해자를 속여 피해자와 이 사건 상가에 관한 임대차계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는바, 임차인인 피해자가 위와 같은 사정을 알았더라면 특별한 사정이 없는 한 이 사건 임대차계약을 체결하지 않았을 것임은 경험칙상 쉽게 추단되므로, 설령, 이 사건 임대차계약 체결 당시 피고인이 양도담보권설정자로서 이 사건 상가를 임대할 권한을 가지고 있었다 하더라도, 위와 같은 피고인의 행위는 기망행위에 해당한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항 1. 형의 선택 징역형 선택 양형의 이유 편취금액이 적지 아니한 점, 피해자와의 합의나 피해회복이 이루어지지 않은 점 등에 비추어 엄한 처벌이 불가피하므로 실형을 선고한다. 그 형량은, 피해자와 D가 2018. 12. 1. 이 사건 상가에 관하여 임대차보증금을 4,000만 원, 월 임대료를 200만 원으로 정하여 새로운 임대차계약을 체결하면서, 피해자가 피고인에게 임대차보증금 명목으로 기 지급한 범죄사실 기재 5,000만 원 중 3,000만 원을 D가 피해자로부터 받을 임대차보증금 4,000만 원에서 탕감해 주어, 결국 이 사건으로 인한 피해자의 궁극적인 손해는 2,000만 원으로 봄이 상당한 점, 동종 전과 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 양형조건들을 모두 종합하여 주문과 같이 정한다(재판에 임하는 피고인의 태도 등에 비추어 도망할 염려가 있다고는 보이지 아니하고, 추후 피해자와의 합의 내지 피해회복의 여지가 있다고 보여 법정구속은 하지 아니한다). 무죄부분 1. 공소사실(주위적 공소사실) 피고인은 사실은 2016. 4. 26.경 나주시 B빌딩 C호 286.33m² 유흥주점(룸소주방) 상가에 대해서 임대인 D와 상가 임대차계약을 체결하고 그때부터 2017. 8. 26.경까지 위 주점을 운영하다가 영업부진으로 임대료를 지급하지 못하게 되자, 2017. 9. 11.경 임대인 D에게 유흥주점의 임대보증금과 그 주점 내 모든 비품 및 인테리어 등 일체의 권리를 포기함과 동시에 그 유흥주점을 D에게 양도한다는 내용으로 포기각서 (이하 '2017. 9. 11.자 포기각서'라 한다)를 작성하였다. 따라서 피고인은 위 유흥주점을 피해자 F에게 임대하거나 전대해 줄 권한이 없었고, 임대인 D로부터 피해자와의 임대차계약이나 전대차계약을 체결하도록 위임을 받거나 승낙을 받은 사실이 전혀 없었다. 결국, 피고인은 위 유흥주점 상가가 피고인의 소유가 아니고 위와 같이 2017. 9. 11.경 상가 소유자 D에게 유흥주점의 임대보증금과 그 주점 내 모든 비품 및 인테리어 등 일체의 권리를 포기하여 피해자에게 유흥업소를 임대하거나 전대할 권한이 있는 것도 아님에도 불구하고, 마치 자신이 상가 소유자인 것처럼 피해자와 임대차계약을 체결하여 피해자로부터 임대차보증금을 가로채기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2017. 9. 18.경 나주시 B빌딩 1층 관리사무실에서, 피해자에게 "위 유흥주점은 형인 G 명의를 빌려 내가 소유하고 있는데, 영업도 되지 않고 개인적인 사정이 있어 다른 사람에게 임대를 해주려고 한다. 만약 유흥업소를 피해자가 인수하면 내가 많이 도와주겠다"라고 거짓말하여 이를 진실로 믿은 피해자와 '임대차기간 2년 동안 임대차보증금 5,000만 원에 월 임대료 200만 원을 지급한다'라는 내용으로 상가 부동산 임대차계약을 구두로 체결하고, 그 즉시 계약금 명목으로 피고인 명의 의 H조합계좌로 1,000만 원을 송금받고, 2017. 9. 26.경 위 관리사무실에서 위와 같은 내용으로 부동산 임대차계약서를 작성한 후 임대보증금 잔금 명목으로 4,000만 원을 송금 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 임대차보증금 명목으로 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, D가 2015년경 피고인의 의뢰를 받아 공소사실 기재 상가의 인테리어 공사를 실시한 사실, 피고인은 위 인테리어 공사가 완료되었음에도 공사대금의 지급을 지체하였고 이에 D와 사이에. 2016. 12.경까지 공사대금을 변제하기로 하고 그때까지 D에게 상가 소유권을 이전하되, 공사대금을 지급하면 상가를 반환받기로 약정한 사실, 위 약정에 따라 2016. 3. 2. D에게 위 상가의 소유권이전등기를 경료하여 준 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인과 D 사이에 이 사건 상가에 관한 양도담보 약정이 있었다고 봄이 상당하다. 한편 위와 같이 이 사건 상가에 관하여 양도담보 약정이 이루어졌다면 피담보채무인 공사대금 채무의 변제기 후 반드시 담보권 실행을 위한 정산절차를 거쳐야만 하는 것이고, 피고인으로서는 D가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 공사대금 채무를 변제하고 이 사건 상가에 대한 D 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것인바, D가 공사대금 채무의 변제기인 2016. 12.경 이후 정산절차를 마쳤다는 점에 관하여, 증인 D의 법정진술과 2017. 9. 11.자 포기각서만으로 이를 인정하기는 부족하고(피고인과 D 사이에 위 포기각서를 작성한 경위에 관하여 다툼이 있다), 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 피고인은 여전히 양도담보권설정자의 지위에 있고 그 지위에서 이 사건 상가를 임대(또는 전대)할 권한이 있다 할 것이다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다40213 판결 참조). 이와 달리 검사가 제출한 증거만으로 피고인에게 이 사건 상가를 임대하거나 전대해 줄 권한이 없었음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그러므로 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.