부산지방법원-2021고단1381

범 죄 사 실 누구든지 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2020. 6.말경 오후 부산 금정구 B에 있는 C편의점 내에서 진열대의 물건을 고르고 있는 피해자 D(여, 가명, 11세)의 옆을 지나치며 손으로 피해자의 허리를 스치듯 만져 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 한 것을 비롯하여 2020. 7. 말경까지 별지 범죄일람표 중 연번 5 내지 7 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 녹음파일에 수록된 증인 D의 진술녹음 1. D의 학생확인서 [D는 이 사건 전후의 상황에 관하여 상세하게 진술하였고 D가 허위진술을 할 동기를 찾기 어렵다. D는 기억이 제대로 나지 않는 부분에 대하여는 솔직하게 답변을 하기도 하였다. 이러한 점을 고려하면 판시 범죄사실에 관한 D의 진술은 신빙성이 있고 이에 의하면 판시 범죄사실을 유죄로 인정할 수 있다(이 법원은 D에 대한 영상물은 증인신문 시 진정성립이 이루어지지 않아 증거능력이 없고 아래 무죄부분에서 보는 바와 같이 속기록도 증거능력이 없어 증거신청을 기각하였고 판시 증거들로 위와 같이 판단하였다).] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 양형의 이유 이 사건 각 범행의 죄질이 상당히 불량한 점, 피해자로부터 용서를 받지도 못한 점, 피고인에게 동종의 범죄전력은 없는 점, 그 밖의 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령과 고지명령, 취업제한명령의 면제 피고인의 나이, 직업, 재범위험성, 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 죄의 경중, 공개명령과 고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인에게는 신상정보를 공개․고지하거나 취업제한을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 공개명령 또는 고지명령, 취업제한명령을 선고하지 아니한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 누구든지 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2019. 7.경부터 같은 해 8.경 사이 부산 금정구 B에 있는 C 편의점 내에서 피해자 E(여, 9세)에게 피해자의 전신을 수회 훑어보며 “키 억수로 크네, 완전 예쁘네”라고 말하여 피해자가 불쾌감을 느끼게 하던 중 같은 시기에 피해자가 위 편의점에서 음식을 구입하고 나가려 하자, 피해자의 옷에 아무 문제가 없음에도 “이리 와 봐라, 뭐 묻었다”라고 말하며 피해자를 불러 세운 뒤 손으로 피해자의 상의 옷깃부터 가슴 부위까지 쓸어내리듯 만져 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 한 것을 비롯하여 2020. 7.경까지 별지 범죄일람표 중 순번 1 내지 4, 8 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 아동인 피해자 4명에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 판단 가. 영상물과 속기록의 증거능력 1) 관련법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제30조는 제1항에서 “성폭력범죄의 피해자가 19세 미만이거나 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 피해자의 진술 내용과 조사과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영ㆍ보존하여야 한다.”라고 규정하고, 제6항에서 “제1항에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 피해자나 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다.”라고 규정한다. 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제26조는 제1항에서 “아동ㆍ청소년대상 성범죄 피해자의 진술내용과 조사과정은 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영ㆍ보존하여야 한다.”라고 규정하고, 제2항에서 제4항까지 영상물 녹화의 방식과 절차를 정하며, 제6항에서 “제1항부터 제4항까지의 절차에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 피해자 또는 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다.”라고 규정한다. 청소년성보호법 제2조 제2호 라목은 아동․청소년에 대한 아동복지법 제17조 제2호의 죄를 “아동․청소년대상 성범죄”로 규정한다. 그런데 헌법재판소는 2021. 12. 23. 선고 2018헌바524 사건에서 “성폭력처벌법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제30조 제6항 중 ‘제1항에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다’ 부분 가운데 19세 미만 성폭력범죄 피해자에 관한 부분은 헌법에 위반된다.”는 결정을 선고하였다. 위 위헌 결정 이유는, 자기에게 불리하게 진술한 증인에 대하여 반대신문의 기회를 부여해야 한다는 절차적 권리의 보장은 피고인의 ’공정한 재판을 받을 권리‘의 핵심적인 내용을 이루는데, 피고인의 반대신문권을 보장하면서도 미성년 피해자를 보호할 수 있는 조화로운 방법을 상정할 수 있음에도, 피고인의 반대신문권을 실질적으로 배제하여 피고인의 방어권을 과도하게 제한하는 위 위헌 법률 조항은 피해의 최소성, 법익의 균형성 요건을 충족하지 못하여 과 잉금지 원칙을 위반하고 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다는 것이다. 청소년성보호법 제26조 제6항 중 위 위헌 법률 조항과 동일한 내용을 규정하고 있는 부분(이하 ’이 사건 청소년성보호법 조항‘이라 한다)은 위 위헌 결정의 심판대상이 되지 아니하였지만 위 위헌 법률 조항에 대한 위헌 결정 이유와 같은 이유에서 과잉금지 원칙에 위반될 수 있다. 따라서 법원으로서는 이 사건 청소년성보호법 조항의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위하여 피해자들을 증인으로 소환하여 그 진술을 듣고 피고인에게 반대신문권을 행사할 기회를 부여할 필요가 있는지 여부 등에 관하여 심리․판단해야 한다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2021도14616 판결 참조). 2) 이 사건에서의 판단 경찰은 피해자들의 진술내용과 조사과정을 영상으로 촬영하고 속기사로 하여금 영상물에 대한 속기록을 작성하도록 하였고, 검사는 경찰이 촬영한 영상물과 속기록을 증거로 제출하였다. 피고인은 위 영상물과 속기록을 증거로 함에 동의하지 않았다. 이 법원에서는 피해자들을 증인으로 소환하였는데 피해자들은 출석을 거부하여 증인신문이 이루어지지 않았다. 그런데 D는 증인신문 시 자신의 피해를 선생님이나 부모님에게 알리기 전에 동일한 피해를 입었다는 학생들이 있는지 찾아보았고 친구들과 이야기를 나누었다고 진술하였는바, 이에 의하면 피해자들의 경우 서로 이야기를 나누는 과정에서 습득한 내용이 진술에 어느 정도 영향을 끼쳤을 가능성을 배제할 수 없는 점, 이 부분 공소사실의 일시가 다소 개괄적으로 표시되어 있는 점 등을 고려하면, 이 사건의 경우 피해자들을 증인으로 소환하여 그 진술을 듣고 피고인에게 반대신문권을 행사할 기회를 부여할 필요가 있다고 판단된다(비록 앞서 본 바와 같이 이 법원이 D 진술의 신빙성을 인정하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고인에게 피해자들에 대하여 반대신문권을 행사할 기회를 부여할 필요가 없다고 보기는 어렵다). 그럼에도 피해자들이 출석을 거부하여 영상물에 대한 진정성립이 이루어지지 않았으므로 영상물은 증거능력이 없고 피고인이 반대신문권을 행사할 기회를 부여받지 못한 이상 다른 방법으로 피해자들에 대한 영상물의 증거능력을 인정할 수도 없다고 판단된다(이에 따라 이 법원은 영상물에 대한 신뢰관계인의 진정성립을 위한 절차에 나아가지 않았다). 한편 속기록은 영상물의 진술 내용을 그대로 녹취한 것으로서 영상물 속의 발언자를 특정하고 내용을 명확하게 함으로써 증거조사절차가 효율적으로 이루어질 수 있도록 하기 위하여 작성된 것에 불과하다. 위에서 본 바와 같이 영상물의 증거능력을 인정하기 어려운 이상 속기록에 대하여도 증거능력을 인정하기 어렵다. 나. 이 부분 공소사실에 관한 판단 위에서 살펴본 바와 같이 검사가 제출한 증거들 중 영상물은 피해자들에 의한 진정성립이 인정되지 않아 증거능력이 없고 이에 따라 속기록도 증거능력이 없으며, 학생확인서도 진정성립이 인정되지 않아 증거능력이 없다. 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.