수원지방법원성남지원-2017고합113

범죄사실 [기초사실] 피고인은 서귀포시 B에 있는 지하 2층, 지상 10층 규모의 제주 C 호텔 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)에 대한 공정 및 자금을 관리하는 신탁사인 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)의 자금관리 상무이사로서 이 사건 공사의 시행사인 피해자 주식회사 E(이하 '피해자'라 한다)과 2014. 10. 13. 분양관리신탁계약을 체결하고 2014. 11. 4. 사업약정 및 대리사무계약을 체결한 다음, 주식회사 F(이하 '시공사'라 한다)을 시공사로 선정하여 이 사건 공사를 착공하였다. 피고인은 2014. 11. 4. 사업약정 및 대리사무계약을 체결하면서, 시공사가 부담한 토지대금을 보전해 주기 위해 시공사를 우선수익자로 지정하고 우선수익자의 토지대금이 전액 상환될 때까지는 시공사의 동의에 의해 자금을 집행하되, 우선수익자의 토지대금이 전액 상환되어 우선수익권이 말소되는 시점부터 피해자의 요청에 의해서만 자금을 집행하기로 약정하였고, 2015. 3. 19. 토지대금이 전액 상환됨으로써 시공사의 우선수익권이 말소되었다. 따라서, 피고인은 위 약정에 의해 2015. 3. 19.부터는 피해자의 요청에 의해서만 자금을 집행해야 할 업무상의 임무가 있었다. [범죄사실] 피고인은 2016. 4. 14.경 피해자의 자금집행 요청이 없었을 뿐 아니라, 오히려 피해자로부터 '제주 C 호텔의 수분양자들이 부실공사에 대한 하자보수청구 등 민원을 제기하고 있으므로, 민원 해결 시까지 시공사에 대한 6차 기성금 지급을 보류해 달라.'는 공문을 수령하였음에도 불구하고, 위 업무상의 임무에 위배하여, 피해자에게 기성금 지급에 관한 어떠한 연락도 취하지 아니한 채 2016. 5. 4. 12억 원을, 2016. 5. 16. 8억 5,000만 원을 6차 기성금 명목으로 시공사 명의 G은행 계좌로 송금 하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 업무상의 임무에 위배하여 시공사에 총 20억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(고소인 추가자료 제출), 수사보고(6차, 7차 기성금 지급 계좌 확인), 수사보고(압수수색검증영장집행 결과), 수사보고(참고인 I 자료제출), 수사보고(F 자료제출) 1. 제주 C 호텔 기성금(6회) 지급에 대한 당사의 입장 통보, 6회 기성금 지급 보류 요청 공문, 제주C 호텔 시공사 기성금지급현황, 수탁사신탁자금 J은행거래내역, 위탁자 기성금 청구서 공문, 분양관리신탁계약서, 자금관리대리사무계약서, 제주지방법원 제3민사부 2016카합114 채권가압류 판결문, 분양관리신탁(변경)계약서(2차), C, D 관련사항 정리본, G은행 K 거래내역, C호텔 기성금(6회) 청구의 건, 제주 C호텔 신축공사 6회 기성금 지급 보류, C호텔 기성금(6회) 지급보류 해지 요청의 건, 콘크리트 보수보강작업 완료에 대한 자료 송부의 건, 제주 C호텔 콘크리트 보수보강 결과보고서 통보의 건, 제주 C호텔 제6회 기성금 추가지급요청, F명의 G은행 K 통장 사본, F 문서발송에 관한 건, C호텔기성금(6회) 지급보류 해지 요청의 건, C호텔 기성금(6회) 청구의 건, 제주C호텔 제6회 기성금 추가지급 요청, 하자검수 의견서(2017. 6. 17.), 사업권 양도양수계약서(2014. 8. 27.), 계약해제통지(2016. 4.), 각 공문(제주 C호텔 신축공사 6회 기성금 지급 보류, 2016. 4. 14.), 내용증명서(2016. 4. 12.), 계약해제로 인한 손해배상 청구, 소장(원고 L, 피고 E주식회사), 공문(제주 C호텔 기성금(6회) 지급에 대한 당사의 입장 통보, 2016. 5. 19.), 확약서(2016. 8. 1.), 하자조사보고서(2015. 11. 18.), 하자검수보고서(2016. 1. 28.), 하자조사보고서(2016. 6. 17.), 하자검수의견서(2016. 6. 17.), 하자조사보고서(2016. 8. 26.) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 2016. 3. 31. 제6차 기성금이 26억 800만 원임이 검사 확인되었으므로 피해자는 시공사에게 위 기성금을 지급할 의무가 있었다. 따라서 D이 위 기성금의 일부인 20억 5,000만 원을 지급한 것은 정당한 자금집행으로 이것을 배임행위라고 볼 수 없고, 피고인에게 배임의 고의도 없었으며, 피해자에게 재산상 손해가 발생하였다고도 볼 수 없다. 2. 관련 법리 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것인데, 임무위배행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임 관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결 등 참조). 나. 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결 등 참조). 다. 업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리고 이러한 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야하고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조). 3. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 D의 자금관리 상무이사이다. 피해자는 D과 제주 C 호텔 신축공사(이하 '이 사건 호텔'이라 한다)의 공사 및 분양에 관하여 2014. 10. 13. 분양관리신탁예약, 2014. 11. 4. 사업약정 및 대리사무계약을 각각 체결(신탁사 D, 시행자 피해자)하였는데, 그 중 자금의 집행방법과 관련된 내용은 다음과 같다. 피해자는 2014. 11. 1. 시공사와 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결하였는데, 최종적으로 변경된 계약내용에 따르면 총 공사금액 17,085,970,000원, 준공예정일은 2016. 6. 20.이었다. 2015. 3. 19. 제1순위 우선수익자(시공사, M)의 토지대금이 전액 상환되어 우선수익권이 말소되었다. 따라서 위 사업약정 및 대리사무계약서 제22조의2에 의하여 신탁사는 이후부터는 피해자의 요청에 의해 자금을 집행하게 되었다. 피해자는 이 사건 공사 중 N에 호텔의 콘크리트 구조물 전반에 대한 하자진단을 의뢰하였는데, N은 '2015. 11. 18. 콘크리트 구조물에 하자가 존재하고, 하자보수비가 417,644,489원이다.'는 내용의 하자조사보고서를 작성·제출하였다. 시공사는 2015. 11.경부터 2015. 12.경까지 위와 같이 하자로 지적된 부분에 대한 보수작업을 진행한 다음, 피해자에게 보수·보강작업의 완료를 통지하였다. N은 2016. 1. 28. 현장검수 후 '콘크리트 결함부분의 보수·보강이 완료된 것으로 조사되었으며, 보수·보강부분에 대하여 콘크리트 품질관리를 위하여 정기적인 점검을 지속적으로 실시하고 주의 관찰 및 유지관리가 이루어져야 할 것으로 생각된다.'는 내용의 하자검수보고서를 작성·제출하였다. 시공사는 제6회 기성부분검사원을 피해자에게 제출하였고, 감리는 2016. 3. 31. 피해자에게 제6회 기성금이 26억 800만 원(부가가치세 별도)이라는 것을 검사·확인하였다는 내용의 기성검사조서를 작성·제출하였다. 이 사건 호텔의 수분양자 3명은 2016. 4.경 이 사건 호텔의 철근 콘크리트 구조물 공사의 부실을 이유로 민원을 제기하였고, 2016. 4. 20. 분양계약 해제를 주장하며 피해자를 상대로 분양계약 해제에 따른 손해배상을 구하는 소송을 제기하였다. 피해자는 2016. 4. 14. D 및 시공사에게 '시공사가 요청한 제6회 기성금은 철근 콘크리트 공사의 부실시공에 대한 수분양자의 민원이 해결될 때까지 기성금 및 자금집행을 보류할 것을 시공사에게 통보하였다.'는 취지의 공문을 보냈다. 위 공문에도 불구하고 시공사는 2016. 5. 2. 및 2016. 5. 12. N의 위 2016. 1. 28.자 하자검수보고서를 근거로 D에게 직접 제6회 기성금의 지급을 청구하였고, 피고인은 시공사에게 2016. 5. 4. 12억 원을, 2016. 5. 16. 8억 5,000만 원을 각각 지급하였다. 위와 같은 기성금 지급의 결과로 2016. 5. 16. 신탁자금계좌에는 184,652,494원이 남게 되었다. ⑩ 피해자는 2016. 5. 12. 이 사건 호텔 콘크리트 구조물상의 하자로 인해 취득하게 될 채무자에 대한 손해배상채권 등을 피보전권리로 하여 시공사의 기성금채권 중 5억 원에 관한 가압류를 신청했고, 2016. 5. 17. 가압류결정을 받았다. ⑪ 피해자는 금융감독원에 D의 자금집행에 관하여 문제제기를 하였고, 2016. 6. 13. D과 피해자 사이에 다음과 같은 내용의 합의서가 작성되었으며, 피고인은 2016. 8. 1. 다음과 같은 내용의 확약서를 작성하였으며, 위 합의에 따라 시공사는 지급받은 제6회 기성금 중 8억 5,000만 원을 반환하였다. ⑫ 피해자는 N에 다시 이 사건 호텔의 하자에 관한 진단을 요청했고, N은 2016. 6. 17. '기 시행된 보수보강공사는 시방서에 의한 것이 아닌 부분 땜질식 보수로 볼 수 있고, 이에 대해서는 재하자가 발생할 여지가 있으므로, 정기적인 점검 및 유지관리가 이루어져야 한다.'는 내용의 하자검수의견서를 작성·제출하는 한편, 같은 날 '이 사건 호텔의 하자보수공사비가 357,180,248원 상당이다.'는 내용의 하자조사보고서를 작성·제출하였다. ⑬ 피해자는 2016. 7. 8. 시공사를 상대로 이 사건 호텔의 하자, 준공지연으로 인한 지체상금, 기타 영업상 손해를 배상하라는 내용의 손해배상청구의 소를 제기하였고, 시공사는 반소로 추가 공사비 지급 등을 청구하여 현재 소송계속 중이다(피해자는 D을 상대로도 손해배상청구의 소를 제기하였으나 2016. 10. 19. 위 소를 취하하였다). 4. 판단 가. 배임행위 및 배임의 고의 앞서 인정한 사실들과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 계약 내용에 따라 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 배임행위를 하였고, 배임의 고의가 있었음이 인정된다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 앞서 본 바와 같이 D은 피해자의 요청에 의하여 자금을 집행해야 하고, 피해자는 2016. 4. 14. D에게 철근 콘크리트 부실시공에 대한 수분양자의 민원이 해결될 때까지 제6회 기성금 지급을 보류할 것을 통보하기도 하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 반하여 시공사가 기성금을 청구하자 기성금을 지급하였다. 도급인의 공사대금지급의무와 수급인의 하자보수의무 또는 하자보수 채권지급의무는 동시이행관계에 있다. 도급인인 피해자가 건물의 하자를 주장하고 있음에도 신탁자가 수급인에게 기성금을 임의로 지급한다면 피해자의 항변권을 박탈하거나 피해자의 하자보수채권의 담보를 상실하게 할 위험성이 있으므로 신중을 기할 필요가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 자금집행에 관하여 피해자와 협의하거나, 피해자에게 의견을 구하지도 않았고, 자금집행 후 위 사실을 적절한 방법으로 통보하지도 않았다. 앞서 본 바와 같이 피해자가 D의 자금집행에 관하여 금융감독원에 문제를 제기하자, D과 피해자 사이에는 신탁사가 시공사에게 지급한 기성금을 환입받아 피해자가 요구한 비용에 자금집행하고, 향후 신탁사는 자금집행을 기존 공사비도급계약서의 자금집행 순서(시행자의 요청에 의한 집행)에 따라 집행한다는 내용의 합의가 성립되어 위 합의에 따라 시공사가 8억 5,000만 원을 반납하였고, 피고인은 이러한 일들이 벌어진 것에 대해 죄송스럽게 생각하며 향후 신탁사는 위탁자(피해자)의 요청에 의하여 자금집행한다는 규정에 따라 사무처리 할 것을 확인한다는 취지의 확약서를 제출하여 자신의 잘못을 일부 시인하기도 하였다. 피고인은 기성금을 지급지체할 경우 공사가 중단되고 준공이 지연되어 수분양자들에게 더 큰 피해가 발생할 수 있었으므로, 위 자금집행은 수분양자들의 보호를 위해 필요하였다는 취지로도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 수분양자가 계약을 해제하는 경우 반환해야할 분양대금은 시공사의 공사대금에 우선하는 점(사업약정 및 대리사무계약서 제23조), 수분양자들 일부가 이 사건 호텔의 철근 콘크리트 구조물 부실공사를 이유로 계약해제를 주장하였고 이후 실제로 소송까지 제기하였으므로, 신탁자는 피해자의 요청과 같이 우선 지급대상인 수분양자들의 분양대금 반환 보장 및 적정한 하자보수를 위해 자금집행을 보류할 필요성도 있었던 점(이에 대하여 피고인은 2016. 1. 28자 하자검수보고서를 근거로 하자보수가 완료된 것으로 생각했다는 취지로도 주장하나, 위 자금집행은 위 보고서 작성시로부터 수개월 후에 있었던 일이므로 새로운 하자의 발생가능성을 배제할 수 없었고, 이후 N에서 이 사건 호텔에 하자가 있다는 내용의 하자조사보고서를 작성·제출한 점을 고려하면 피고인의 위 주장은 이유 없다), 앞서 본 바와 같이 이 사건 호텔에는 일정한 하자가 있거나 하자의 존부가 다투어지는 것으로 보이고, 실제 수분양자들이 이 사건 호텔의 철근 콘크리트 구조의 하자에 관하여 민원제기 및 계약해제를 주장하며 피해자에게 손해배상을 청구하였으므로 피해자의 자금집행 보류 요청이 현저히 부당하거나 합리성을 상실하였다고 보이지는 않는 점, 그럼에도 피고인은 계약내용 및 피해자의 요청에 반하여 시공사에게 자금을 집행하였고, 그 결과 신탁자금계좌에는 184,652,494원 만이 남게 된 점, 피해자와 D 사이의 계약은 'D이 현금수지의 부족, 선순위 자금 집행 등을 고려하여 피해자가 요구한 자금집행을 보류할 수 있다.'고 규정(사업약정 및 대리사무계약 제23조 제4항)하여 부당하거나 부적절한 신탁재산 및 분양수입금의 지출을 제한하는 규정을 두고 있을 뿐, D이 정당하다고 판단하면 피해자의 요청이 없어도 신탁재산 및 분양수입금을 사용할 수 있다는 규정은 두고 있지 않은 점 등을 종합하면, 피고인이 들고 있는 사정들만으로는 이 사건 공소사실에 합리적인 의심이 생기지 않는다. 나. 재산상 손해 앞서 인정한 사실들과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인의 위와 같은 배임행위로 피해자에게 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었음이 인정된다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 지급의무 및 그 지급의 범위가 명백하지 않은 상태에서 적법한 절차를 거치지 않은 채 자금집행을 하였다면 그 자체로서 재산상 손해 발생이 위험성이 없다고 할 수 없다. 앞서 본 바와 같이 도급인의 공사대금지급의무와 수급인의 하자보수의무 또는 하자보수채권지급의무는 동시이행관계에 있는데, 도급인인 피해자가 건물의 하자를 주장하고 있음에도 건물 하자의 규모가 어느 정도인지 확인되지 않은 상태에서 피해자와의 협의 없이 D이 수급인인 시공사에게 기성금을 임의로 지급한다면 피해자의 동시이행항변권을 박탈하거나 하자보수채권에 대한 담보를 박탈할 위험성이 있었다. 앞서 본 바와 같이 피고인의 자금집행으로 신탁자금계좌에는 184,652,494원이 남게 되었다. 위 잔액으로는 수분양자의 분양대금 반환 및 기타 비용(FF&E 또는 마케팅비용 또는 소유권보존등기비용) 등을 지급하기에 충분하지 않았고, 시공사로부터 반환받은 기성금(8억 5,000만 원)으로 위 비용을 지출하기도 하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월 ~ 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년(기본영역) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 신탁자로서의 임무를 저버리고 피해자에게 재산상 손해를 가한 것으로 그 경위, 방법, 내용 등에 비추어 죄질이 좋지 않은 점, 피고인이 현재까지도 반성하는 모습을 보이지 않고 있는 점 등을 고려하면 피고인을 엄히 처벌할 필요성도 있다. 다만 피고인이 초범인 점, 이 사건 범행 당시에도 제6회 기성금이 26억 800만 원이라는 내용의 기성검사조서가 작성되어 있었고, 이 사건 범행 이후 피해자는 시공사에 위 기성금을 지급한 것으로 보이는 점, 이 사건 호텔은 완공되어 현재 정상적으로 영업 중인 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.