대전지방법원천안지원-2014고단1059

범죄사실 피고인은 2011. 12. 중순경 서울 관악구 E 피해자 F 운영의 'G' 음식점에서, 피해자에게 "충북 청원군 H, I에서 근린생활시설(대중목욕탕 건물)을 건축하고 있는데, 자금이 부족하여 토지가 경매로 넘어가 내가 잘 아는 J이 가지고 있다. 내가 현재 유치권을 가지고 있고 공사를 계속하기 위해 이를 회수하여야 하는데 2억원을 투자하여 달라."고 말하고, 이에 피해자가 투자를 망설이자 투자를 하면 2개월 안에 토지 및 건축허가 명의를 피해자에게 넘겨줄 것을 약속하고, 그 무렵 직접 공사현장을 피해자 F 부부에게 보여주며 본인이 마치 적법하게 유치권을 행사 중인 것처럼 하며, 위 유치권 및 피고인이 공사하던 K아파트 분양계약서 10 장도 피해자에게 투자에 대한 담보로 양도하여 주기로 하였다. 그러나 K아파트 공사는 자금부족 등으로 당시 제대로 진행되고 있지 않았고, 피고인은 2010. 8,26.경 위 아파트의 실질적인 처분권한을 가지고 있는 L 주식회사의 공동대표이사 직에서 퇴임하였을 뿐 아니라 위 아파트를 실제로 피해자에게 분양하려면 다른 공동대표이사인 M의 동의를 받아야 하였으므로 아파트 분양계약서는 실질적으로 담보로서의 가치가 없었고, 이건 근린생활시설도 자금부족으로 제대로 건축할 능력이 없었으며, 이건 근린생활시설 공사현장의 유치권도 2011. 4. 27. 에 피고인의 채권자인 J에게 채무변제를 위해 양도하였고, 이 사건 공사 토지 또한 J 측이 그 즈음 경락을 받아서 J 소유의 토지가 된 상황이며, 같은 해 5.경 위 공사에 대한 건축주 명의가 J 측으로 변경되어 이 무렵에 피고인에게는 위 공사에 대한 권리가 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 1. 19. 금 1억 8,000만원을 투자금 명목으로 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. J에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 1. 수사보고(J 제출 자료 첨부)의 기재 1. 공동사업약정서, 각 유치권 양도 및 권리포기서, 각 인증서, 조정조서, 약정서, 건축명의변경신고필증, K아파트 분양계약서 10장, 이체확인서 2장, 지불각서, 이행각서, 약정서(합계 금 3억원으로 상계처리), 등기부등본 사본, 매도확약서(매도인 N), 판결문(매도인 J 청구 인용), 판결문 등, 법인등기(L 주식회사), K아파트 등기부의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 유죄의 이유 1. 피고인의 주장 요지 가. 피고인은 피해자와 공동사업약정을 체결할 당시 충북 청원군 H, I 토지 (이하 '이 사건 토지'라 한다) 및 그 지상에 건축 중인 근린생활시설(이하 '이 사건 건물'이라 한다)의 건축주 명의가 J측으로 되어 있다는 사실을 잘 알고 있었다. 나. J은 이 사건 토지의 소유권을 취득한 후 이를 피고인에게 이전하여 줄 것이 예정되어 있었으므로 피고인은 J으로부터 그 소유권을 이전받을 수 있는 지위에 있었고, 이 사건 건물의 건축주 명의와 유치권은 J의 경락잔금 대출을 위하여 형식적으로 이전하여 주었던 것에 불과하여 실제 건축주 및 유치권자는 피고인이다. 다. 피고인은 당시 K아파트를 담보로 10억 원을 대출받을 것이 예정되어 있었다가 이후 대출을 받지 못하게 된 것으로, 대출이 실행되었을 경우 공사를 진행할 자금능력이 있었고, J에게도 인수대금 14억원을 지급하고 이 사건 토지의 소유권 및 이 사건 건물의 건축주 명의를 J으로부터 이전받을 수 있었다. 라. 피고인은 피해자의 투자금에 대한 담보로 이 사건 건물에 관한 유치권과 K아파트 분양계약서 10장을 교부하였으므로 충분한 담보도 확보되어 있었다. 마. 결국 피고인은 10억원을 대출받아 이 사건 건물의 공사 및 K아파트의 공사를 진행할 자금능력이 있었고, 이 사건 토지 및 건물, 유치권에 관한 실질적인 권리자이거나 권리를 이전받을 지위에 있었으며, 투자금에 대한 충분한 담보로서 유치권 및 분양계약서 10장을 제공하였으므로 피해자를 기망하여 투자금을 편취한 것이 아니다. 2. 판단 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합해보면, 이 사건 토지는 J 측의 소유이고, 이 사건 건물의 건축주 명의 및 유치권 또한 이미 J측에게 이전된 상태였으며, 피고인은 당시 자금능력이 충분치 아니하여 K아파트 및 이 사건 건물 공사를 진행할 능력이 충분하지 않았고, 피고인이 이 사건 건물에 관한 유치권을 가지고 있지 아니하여 이를 투자금에 대한 담보로 피해자에게 이전하여 줄 수 없었으며, K아파트는 피고인이 이를 단독으로 분양할 권한이 없었을 뿐만 아니라 공사가 정상적으로 진행되지 못하여 그 담보가치가 충분하다고 보기 어려운 것으로 판단되므로, 판시 각 증거에 의하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하다. 가. 피고인이 경찰 조사시 개인채무가 8억원이고, 법인(L 주식회사) 채무가 약 40억원 정도 되며, 월 3%의 이자로 차용하여 매월 이자만 1억원에 이르고 2년 전부터는 이자도 내지 못하고 있다고 진술한 점(수사기록 제188면), 피고인이 이 사건 토지의 입찰보증금 6,000 만원을 납부할 능력이 되지 아니하여 J에게 경매절차에서 이 사건 토지를 매수할 것을 요청하였던 점(수사기록 제196면) 등에 비추어 피고인은 당시 이 사건 건물 및 K아파트 공사를 진행할 만한 자금능력이 충분하지 못한 상태였다. 나. 피고인은 피해자에게 이 사건 토지 및 건물의 권리관계, 유치권에 관하여 피해자에게 충분히 설명하였고, 피해자가 이를 모두 인식한 상태에서 금원을 투자한 것이라고 주장한다. 그러나 피고인은 현재까지도 이 사건 건물의 건축주 명의 및 유치권에 관하여 피고인이 실질적인 권리자라고 주장하는바[관련 민사소송(청주지방법원 2013가합26972)에서도 건축주 명의에 관한 통정허위표시, 명의신탁을 주장하였다가 배척된 바 있다], 피해자로부터 금원을 투자받을 당시에도 피해자에게 그와 같이 설명하였을 것으로 보인다. 다. 당시 피해자는 주택을 담보로 대출을 받아 2억원을 투자하게 되었는데 그 투자금은 이 사건 건물이 아닌 K아파트의 공사에 우선 투자되는 것이어서 실제 피고인이 추가자금을 마련하지 못하거나 J과의 협상이 결렬될 경우 그 회수가 현저히 불투명함에도 이 사건 이전에는 개인적으로 알지 못하다가 0으로부터 소개받게 된 피고인 개인의 신용만을 믿고 2억원을 투자하였다고 보기는 어렵다. 라. 이 사건 토지는 피고인의 요청에 따라 NJ의처)이 2011. 4. 29. 경락잔금을 납부하고 소유권이전등기를 마치게 되었고, 그 과정에서 2011. 4. 20.자 매도확약서(수사기록 제247면)가 작성되었으나, 이후 피고인이 J 측에 경락대금을 지급하지 않자 피고인이 2011. 6. 3. 까지 이 사건 토지를 담보로 한 대출금 및 2억 5,000만원을 지불하기로 하고 이를 지키지 못할 경우 J이 이를 임의로 처분하더라도 민형사상 이의를 제기하지 않기로 약정하였는데, 피고인은 2011. 6. 3. 까지 위 금원을 지급하지 못하였으므로, 피고인은 J(또는 N)으로부터 이 사건 토지의 소유권을 이전받을 수 있는 지위에 있었다고 보기 어렵다. 마. 유치권양도 및 권리포기서(수사기록 제146)의 기재에 의하면, A은 2011. 4. 27. J, N에게 유치권 일체를 양도한 것으로 기재되어 있고, 약정서(수사기록 제148면)의 기재에 의하면, 피고인이 2011. 4. 28, J, N에게 이 사건 건물에 관한 유치권 등 일체의 권리를 양도한다는 취지의 내용이 기재되어 있는바, 피고인이 이 사건 건물의 건축주 명의 및 유치권에 관한 실질적인 권리를 가지고 있다고 보기도 어렵다. 바. 한인종합건설 주식회사에 대하여 1억 200만원을 지급받음과 동시에 피고인 및 L 주식회사에 K아파트에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정된 사실은 인정되나(수사기록 제328면), 피고인이 당시 반대급부를 이행하지 아니하여 소유권이전등기를 마치지 못한 상태였고(2015. 8. 10, 공탁이 이루어졌다), 피고인은 당시 L 주식회사의 단독대표이사가 아닌 M과 공동대표이사로 재직하다가 2010. 8. 26.경 퇴임하게 되었는바, 상법 제389조 제3항, 제386조 제 1항에 따라 공동대표이사로서의 권리의무를 가진다고 보더라도 여전히 피해자에게 K아파트를 단독으로 분양하여 줄 권한이 없었다. 또한 K아파트는 피해자의 투자금 2억 원이 투자된 이후에도 공사가 정상적으로 진행되지 아니하여 현재까지 준공되지 않고 있는바, 당시 피해자의 투자금에 대한 적정한 담보가치가 있었다고 평가하기도 어렵다. 사. 피고인은 P으로부터 K아파트를 담보로 10억원을 대출받기로 한 바 있다고 주장하면서 그 대출금으로 공사를 진행하거나 J으로부터 이 사건 건물에 관한 권리를 양수할 능력이 있었다는 취지로 주장하나, 당시 P과 사이에 약정이자율, 변제기한 등에 관한 구체적인 협의가 이루어지지 않은 상태였으므로 이를 근거로 피고인이 자금능력이 있었다고 볼 수도 없다(결국 P이 투자이익금 명목으로 5억원을 요구하여 대출이 이루어지지 아니하였다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 이상 10년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기 중 제2유형 (1억원 이상 5억원 미만) [특별양형인자] 상당부분 피해 회복된 경우(감경요소) [권고형의 범위] 징역 10월 이상 2년 6월 이하 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월에 집행유예 3년 피고인이 편취한 금액이 1억 8,000 만원에 이르고, 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점, 피고인이 동종 범행으로 2회 징역형의 집행유예 2회) 처벌받은 전력이 있고, 이종 범행으로 21회 징역형의 집행유예 1회, 벌금형 20회) 처벌받은 전력이 있는 점, 범행을 부인하면서 반성하는 모습을 보이지 않고 있는 점, 한편 피고인이 피해자로부터 받은 투자금 총 2억원에 대하여 수사단계에서 이자 명목으로 1,800만원을 지급하였고(수사기록 제447 내지 454, 817 내지 819, 839면, 피고인은 2,400 만원을 지 하였다고 주장하나 이를 구체적으로 확인할 수 있는 자료가 없고 피해자는 법정에서 이를 부인한 바 있다), 2015. 7. 13. 5,000만원, 2015. 8. 11, 1억원, 2015. 9. 30. 3,000만원을 각 지급한 점, 피고인이 2003년경 이후 동종 범행으로 처벌받거나 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.