전주지방법원-2022고정614

공소사실의 요지 피고인은 전주시 <주소>, 2층에서 'A'이라는 상호로 일반음식점을 운영하는 사람이다. 가. 도박장소개설 피고인은 2022. 9. 4.경 위 A에서 카지노 게임인 '텍사스 홀덤' 게임을 할 수 있는 테이블 등 시설을 설치하고 손님으로부터 3만 원을 받아 맥주 1병과 게임칩을 제공하여 게임을 하게 하고 게임의 승자에게는 향후 게임 참가비 3만 원을 대체하는 이용권을 제공하였다. 이로써 피고인은 영리의 목적으로 도박을 개장하였다. 나. 식품위생법위반 식품접객업자는 업소 안에서 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 방지해야 할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 불특정 손님들에게 위와 같이 게임을 하게 하고 승자에게 3만 원 상당의 이용권을 교부하여 주는 등 사실상 도박행위를 통하여 위 업소를 운영함으로써 식품접객업자 준수사항을 위반하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. 도박장소개설죄에 관하여, 피고인은 A(이하 '이 사건 홀덤펍'이라 한다)을 운영하면서 텍사스 홀덤 게임(이하 '이 사건 게임'이라 한다)에 참가한 참가자들 중 우승자에게 향후 이 사건 게임의 참가비 3만 원을 대체하는 이용권(이 사건 홀덤펍에서만 사용 가능)을 제공했을 뿐 칩을 현금화하여 제공한 것이 아니어서 위 참가자들이 도박을 한 것으로 볼 수 없고, 피고인이 영리의 목적으로 도박장소를 제공한 바도 없다. 나. 식품위생법위반죄에 관하여, 이 사건 게임이 도박행위나 사행행위에 해당하지 않을 뿐만 아니라 설령 도박행위나 사행행위에 해당하더라도 피고인이 제공한 경품은 향후 참가비 3만 원을 대체하는 이용권에 불과하여 사회상규에 위배되지 않은 행위로서 위법성이 조각된다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 2) 일시오락 정도에 불과한 도박은 그 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도이므로, 건전한 풍속을 해할 염려가 없는 정도의 단순한 오락에 그치는 경미한 행위에 불과하고, 일반 서민 대중이 여가를 이용하여 평소 심신의 긴장을 해소하는 오락은 이를 인정함이 국가정책적 입장에서 보더라도 허용되는 것인바(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도876 판결 등 참조), 도박죄에 있어서 일시 오락의 정도에 불과한지 여부와 같은 그 위법성의 한계는 도박의 시간과 장소, 도박자의 사회적 지위 및 재산 정도, 재물의 근소성, 그 밖에 도박에 이르게 된 경위 등 모든 사정을 참조하여 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도9018 판결 등 참조). 3) 식품위생법 제97조 제6호 본문, 제44조 제1항 제8호, 같은 법 시행규칙 제57조 제7호 다목에 의하면, 식품접객업자는 업소 안에서는 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 배달판매 등의 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인해서는 아니 되고, 이러한 준수사항을 지키지 아니한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 그리고 '도박'은 '2인 이상의 자가 상호간에 재물을 걸고 우연한 승패에 의하여 그 재물의 득실을 결정하는 것'이고(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결 등 참조), '사행행위'는 '여러 사람으로부터 재물이나 재산상의 이익을 모아 우연적 방법으로 득실을 결정하여 재산상의 이익이나 손실을 주는 행위'를 말한다(사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 제2조 제1항 제1호). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 피고인은 이 사건 홀덤펍에 이 사건 게임을 진행할 수 있는 게임테이블(옆으로 길쭉한 모양의 타원형 테이블, 증거기록 제8면 참조) 2개를 설치한 사실, 인터넷 포털 사이트에 게시된 이 사건 홀덤펍에 관한 광고 문구에 '프라이즈(3만, 5만, 10만)'라고 기재되어 있는 점(증거기록 제10면 참조), 피고인에게 3만 원을 지급하고 게임 칩을 받아 이 사건 게임에 참가한 후 우승자가 되어 얻을 수 있는 혜택이 3만 원 상당의 이용권에 불과한 것은 쉽게 납득하기 어려운 점 등을 고려하면, 피고인이 이 사건 홀덤펍에서 일정 금액 이상을 소비한 손님들을 우연에 의하여 승부가 가려지는 이 사건 게임에 참여할 수 있도록 하고 우승한 손님에게 칩을 돈으로 환전하여 주거나 그에 상응하는 경품을 제공하여 도박이나 사행행위를 조장하는 행위를 한 것은 아닌지 상당한 의심이 들기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 게임이 도박에 해당한다거나 피고인이 이 사건 홀덤펍에서 도박이나 사행행위를 조장하여 식품접객업자의 준수사항을 위반하였다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 사건 공소사실 자체에서 피고인은 이 사건 홀덤펍에서 손님들로부터 3만 원을 받아 맥주 1병과 게임 칩을 제공하여 이 사건 게임에 참가하도록 하였고, 게임의 승자에게 향후 게임 참가비 3만 원을 대체하는 이용권을 제공한 것으로 되어 있다. 그런데 손님들이 3만 원을 피고인에게 지급하고 피고인으로부터 제공받은 게임 칩이 몇 개인지, 손님들이 피고인에게 별도로 대가를 지급하고 추가로 게임 칩을 획득할 수 있는 것인지, 게임 칩을 이용하여 이 사건 게임의 승자가 어떻게 결정되는 것인지(일정 시간을 정하여 가장 많이 칩을 보유한 사람이 승자로 결정되는지 아니면 참가자들 중 한 명이 다른 참가자들의 게임 칩을 모두 획득할 경우에 그가 승자로 결정되는지 여부도 알 수 없다) 등에 관하여 별다른 수사가 이루어지지 않았고, 이에 관한 자료도 찾을 수 없다. 이 사건 홀덤펍은 한쪽에 바 형태의 자리가 있고, 일반 테이블도 위치하여 구조와 모습 상 손님들이 이 사건 게임에 참여하지 않고 술을 마시는 것이 불가능하다고 보이지 않는다(증거기록 제7면). 이 사건 홀덤펍의 손님들이 피고인에게 지불한 3만 원은 맥주 1병의 통상적인 가액에 비하여는 크다고 할 수는 있으나 이 사건 홀덤펍에 관한 광고를 보면 음료는 무료로 제공하는 것으로 보이므로(증거기록 제10면), 손님들이 피고인에게 3만 원을 지불하고 맥주 1병을 제공받아 이 사건 게임에 참여하지 아니한 채 이 사건 게임의 진행을 구경하면서 주류 내지 음료수를 즐기는 경우에 이를 위하여 지불한 3만 원이 과도하게 큰 비용이라고 보기 어렵고, 위 3만 원이 이 사건 게임에 참여하기 위한 대가로서의 성격과 게임의 우승자에게 제공되는 3만 원 상당의 이용권을 타기 위하여 미리 거는 금품으로서의 성격을 가지고 있다고 단정하기 어렵다. 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 이 사건 홀덤펍에서 도박이 이루어졌다는 취지로 경찰에 신고한 G에 대하여 조사한 경찰관들이 작성한 식품위생법위반 업소 적발보고(증거기록 제2 내지 4면)가 있으나, 위 조사내용에 따르더라도 위 G은 피고인이 손님에게 현금 환전행위를 하거나 현금을 준 것을 본 적이 없다는 것이고, 더구나 위 G은 이후 '외국에서 펍에 다닐 때 현금화해주던 기억이 있는데, 당시 만취상태로 상황을 잘 모르고 신고를 하였다'는 취지로 사실확인서를 작성하였는바(증거기록 제21, 22면), 위 적발보고는 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로 볼 수 없다. 설령 피고인이 손님들로 하여금 이 사건 게임에 참여하도록 한 행위가 도박행위나 사행행위에 해당한다고 볼 여지가 있더라도, 어떤 행위가 법규정의 문언상 일단 범죄 구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활 질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없다할 것인바(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도6351 판결 참조), 이 사건 게임의 우승자가 받은 혜택은 3만 원 상당의 이용권에 불과하여 손님들이 피고인에게 지불한 3만 원과 비교하여 볼 때 그리 큰 금액이라고 할 수 없고 사실상 돈을 지불하지 않고 게임에 참가한 정도로 볼 수 있으며, 우승하지 못한 다른 참가자들이 입은 손해 역시 맥주 1병을 제공받아 3만 원보다 적어 그리 크다고 할 수 없으므로, 피고인이 손님들로 하여금 이 사건 게임에 참여하도록 한 행위는 형법 제246조 단서에 따라 도박행위에 해당하지 않거나 사행행위에 해당하더라도 사회상규에 반하지 아니하는 행위로 그 위법성이 조각되는 정당행위에 해당한다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.