청주지방법원제천지원-2016고단105

공소사실의 요지 피고인은 2013. 7.경 C으로부터 5,000만 원을 빌리면서 피고인의 친언니인 D 소유의 제천시 E 토지 및 건물에 관하여 C 앞으로 채권최고액 3,900만 원 및 채권최고액 2,600만 원의 근저당권을 설정하여 주었던 사람이다. 피고인은 2013. 10. 중순경 C에게 2,000만 원만 변제하고 나머지 3,000만 원은 더 쓰게 해 달라, 담보로 제공하였던 E 집이 팔렸으니 근저당권설정 등기를 말소하여 달라'고 요구하였으나 C으로부터 '담보물이 없으니 다 갚아달라'는 취지로 거절당하자, C에게 '제천시 F에 내 땅이 많다, 200평, 300평씩 여러 필지로 분할하여 집을 짓고 있다, 3,000만 원을 다시 빌려주면(변제하지 않고 계속 쓰게 해 주면) 그 중 1필지에 근저당권을 설정해 주겠다'고 말하고, 그 무렵 C과 함께 제천시 G, H(이하 'G 토지', H 토지'라고 한다)로 가 그곳의 주택공사 현장을 보여주면서 '여기에 200평짜리 땅도 있고, 300평짜리 땅도 있는데 3,000만 원을 다시 빌려주면 300평짜리 땅에 근저당권을 설정해 주겠다'라고 거짓말하고, 2013. 10. 30.경 C에게 '차용금액 금 삼천만원, 변제기일 2014년 5월 30일, 이자율 연 2.5%, 이자지급기일 매월 30일' 등이 기재된 차용증서를 작성하여 주고, 계속하여 2013. 11. 18.경 '돈이 더 필요하니 1,000만 원만 더 빌려달라, 2014. 5. 30.까지 갚겠다'라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 C으로부터 돈을 빌리더라도, G 토지 또는 H 토지 등 C에게 보여주었던 주택공사가 진행되고 있는 토지가 아니라 맹지로서 가치가 없는 I 토지(이하 'I 토지'라고 한다)에 관하여 C 앞으로 근저당권설정등기를 하여줄 생각이었고, C에게 약속한 이자를 지급하거나 원금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 C으로 하여금 2014. 10. 30.경 위 E에 있는 C의 근저당권설정등기를 말소하게 하고, 2013. 11. 19.경 피고인 명의의 농협계좌(계좌번호 : J)로 900만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 C을 기망하여 3,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 900만 원을 교부받았다. 2. 피고인의 변소 요지 피고인은 근저당권 설정 대상 토지에 관하여 C을 속인 사실이 없고, 채무를 변제할 의사와 능력이 있었다. 3. 판단 가. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 나. C이 수사기관 및 이 법정에서 한 진술, K이 이 법정에서 한 진술, L이 수사기관 및 이 법정에서 한 일부 진술이 위 공소사실에 부합하는 점, 피고인이 수사기관에서 조사를 받을 당시 이 사건의 쟁점과 관련하여 매우 중요한 내용인 '근저당권을 설정하기 전 C과 함께 I 토지의 항공사진을 보았고, 함께 현장에 찾아가기도 했다'는 취지의 진술은 전혀 하지 않다가 이 법정에 이르러서야 비로소 위와 같은 진술을 하기 시작한 점, I 토지에 대한 항공사진 확인 및 현장 방문 여부를 확인하기 위해 피고인이 신청한 증인 M, N 중 증인 M의 진술은 그 진술이 일관되지 못하고 객관적 사실에 반하여 도저히 믿기 어려운 점, 피고인 및 C이 I 토지에 관한 근저당권 설정 업무를 의뢰하였던 법무사 사무실에서는 등기부상 권리관계만 확인할 뿐 토지의 위치에 대해서는 따로 확인하지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 C에게 주택공사가 진행되고 있던 토지(G 토지, H 토지)를 보여주며 그 토지에 근저당권을 설정해주겠다고 말한 다음 실제로는 맹지인 I 토지에 근저당권을 설정해주면서 위 공소사실 기재 돈을 빌린 것은 아닌지 의심스럽기는 하다. 다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사정을 알 수 있다. 1) 채권자인 C의 입장에서 피고인에게 돈을 대여하면서 그 담보로 실제 어느 토지에 근저당권을 설정하기로 했는지는 매우 중요한 사항이므로 그 위치와 지번을 명확히 특정할 수 있어야 할 것인데, I 토지가 아니라면 과연 어느 토지에 근저당권을 설정하기로 했는지가 기록상 명확하지 않다. 가) C은 당시 근저당권을 설정하기로 했던 토지에 관하여, 경찰 조사시 '제천시 F에 있는 집을 짓고 있던 토지와 기초 공사만 해 놓은 토지에 근저당권을 설정하기로 했고, 나중에 위 토지의 지번이 G 및 O이라는 것을 알게 되었다'는 취지로 진술하였고, 그 후 검찰 및 이 법정에서도 '집을 짓고 있던 토지', '공사하고 있던 토지' 등으로 진술하였다. 나) 그러나 C이 기망당한 사실을 인지하기 전 C으로부터 근저당권을 설정한 토지에 대해서 들었다는 L은 검찰 조사시 'C으로부터 F에 집을 짓고 있는 근처의 땅'이라고 진술하였고, 이 법정에서도 'F 집 뒤에 있는 땅'이라고 진술하였다. 이에 의하면, 'C이 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 주장한 토지'와 'C이 피고인을 고소하기 전 L이 C으로부터 들은 토지'가 정확히 일치하지 않는 것으로 보인다. 다) C은 2014. 11. 27. 피고인을 고소하면서 고소장에 항공사진(별지1 항공사진 참조)을 첨부하여 '근저당권을 설정하기로 했던 토지'(별지1 항공사진 중 가 부분)와 '실제 근저당권이 설정된 토지(별지1 항공사진 중 나 부분)를 특정하여 표시하였다. 한편, C는 수사기관에서 근저당권을 설정하기로 했던 토지의 지번이 'G' 및 'O'이라고 주장하였고, 검사는 위 주장을 근거로 공소사실에 근저당권을 설정하기로 했던 토지의 지번을 'G' 및 'H'로 특정하였다. 그러나 위 'G 토지'(별지2 항공사진 참조) 및 'H 토지'(별지3 항공사진 참조)의 실제 위치는 C이 특정하여 표시한 별지1 항공사진 중 가 부분과 다르다. 라) C의 진술에 따르면, C이 근저당권을 설정하기로 했던 토지(G 토지, H 토지)를 직접 본 시점은 2013. 10.경이고 그 무렵 위 토지에는 최소한 기초공사가 되어 있었다. 그런데 제천시장 명의의 '개발행위(변경-기간연장) 허가 및 제비용 납부 알림 / H'이라는 제목의 공문에 따르면, H 토지에 대하여는 2013. 11.경에 이르러서야 개발행위 허가가 이루어졌다. 이에 의하면, C의 진술은 '개발행위 허가가 이루어지기도 전인 2013. 10.경 이미 H 토지에 기초공사가 되어 있었고, 그 토지에 근저당권을 설정하기로 했다'는 것이 되는데, H 토지에 관하여 2013. 11.경 이전 무허가로 공사가 진행되었다는 점이 입증되지 않는 한 C의 위 진술을 그대로 믿기 어렵다. 2) C의 진술에 의하면, C은 2013. 10.경 근저당권을 설정한 후 상당한 시간이 지난 다음에야 뒤늦게 기망당한 사실을 인지하고 2014. 11. 27. 피고인을 사기죄로 고소하였다. 따라서 C이 기망당한 사실을 인지하게 된 경위에 관하여 납득할 만한 설명이 있어야 그 진술의 신빙성이 높다 할 것인데, 기망당한 사실을 인지하게 된 경위에 관한 C의 진술은 다음과 같이 일관성이 없고 L의 진술과 모순되어 이를 그대로 믿기 어렵다. 가) C의 고소장에는 '피고인이 담보로 제공한 부동산(I 토지)에 대하여 경매를 실행하려고 위 부동산을 현장답사하였다가 위 토지가 당초 보여주었던 토지에서 500미터 가량 떨어진 맹지라는 사실을 알게 되었다'는 취지로 기재되어 있다. 그러나 C은 경찰 조사시부터 이 법정에 이르기까지 '어느 날 P사장(P)이라는 사람과 L사장(L)이라는 사람이 집으로 찾아와 피고인과 N 피고인과 함께 다니던 사람으로 피고인과 동업관계에 있는 사람으로 보인다)는 사기꾼이고 피고인이 나에게 근저당권을 설정해 준 땅은 실제 보여준 땅이 아닌 가치가 없는 맹지라고 말을 하여 비로소 속았다는 사실을 알게 되었다. P사장과 L사장이 나를 어떻게 알고 찾아왔는지, 나에게 피고인이 근저당권을 설정해 준 것을 어떻게 알게 되었는지도 모르겠다'는 취지로 진술하였고, 특히 검찰 조사시에는 'I 토지에 대하여 경매를 진행하려고 하였던 적은 없다'는 취지로 진술하였다. 나) L은 검찰 조사 및 이 법정에서 '내가 C을 찾아가 C이 속았다는 사실을 알려준 것이 아니라 C이 나에게 전화를 하여 근저당권을 설정한 땅을 보러 가자고 했고, C 및 C 일행과 함께 F로 가 근저당권을 설정했다는 땅을 보았다'는 취지로 C의 위 진술과 어긋나는 진술을 하였다. 다) 특히 L은 이 법정에서 'N가 7,000만 원을 주고 산 I 토지를 담보로 하여 3,000만 원을 빌려달라고 하였으나 위 토지의 가치가 낮다고 판단하여 이를 거절한 적이 있는데, 몇 개월 후 N로부터 위 토지를 C에게 담보로 제공하고 돈을 빌렸다는 말을 들었다. 그 후 N가 C과 식사 자리를 마련하여 C을 알게 되었고, N와 연락이 되지 않아 C의 집으로 찾아가 N의 연락처를 물은 적이 있다. 당시 C이 7,000만 원짜리 땅에 1순위로 담보를 설정하고 피고인 측(피고인, N)에 돈을 빌려줬다고 말을 하여 I 토지에 담보를 설정했다고 생각했고, C이 땅에 대해 착각하고 있다는 것은 몰랐다. 그 후 C으로부터 먼저 전화가 와 근저당권을 설정한 땅을 보러 가자고 하여 같이 갔고, 그 때 비로소 C이 땅에 대해 착각하고 있었던 사실을 알게 되었다'는 취지로 진술하였다. 이에 의하면, L은 C으로부터 전화가 와 함께 F 땅을 보러 갈 때까지 C이 근저당권을 설정한 토지를 잘못 알고 있다는 사실을 인지하지 못하였으므로, C의 진술처럼 L이 C을 찾아가 C이 피고인 측에게 속았다는 사실을 알려주는 것은 불가능하고, C이 근저당권을 설정한 토지에 대해 의심이나 확인을 해 볼 계기가 존재하지 않는다. 3) 만약 피고인이 C을 기망하여 I 토지에 근저당권을 설정하였다면, 피고인과 이해관계를 같이하는 N가 그 기망사실이 발각될 위험이 있는 행동을 하지는 않았을 것이다. 그러나 앞서 본 L의 진술에 의하면{3. 다. 2) 다)항 참조}, N는 I 토지의 위치와 지번을 알고 있고 그 가치를 높게 평가하지 않았던 L에게 'C에게 I 토지에 근저당권을 설정해주고 돈을 빌린 사실'을 이야기하였을 뿐만 아니라 식사 자리를 마련하여 L과 C을 서로 소개시켜주기도 하였다. 이는 공소사실 기재와 같은 기망행위를 한 사람(피고인) 측의 행동으로는 보이지 않는다. 4) 이 사건 발생 당시(2013. 10.경) G 토지는 피고인이나 N 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있지 않았다. 피고인, N, L의 진술에 따르면, C은 담보로 I순위 근저당권을 설정하는 것을 중요하게 생각하고 있었고 실제 피고인에게 이를 요청한 것으로 보인다. 이처럼 1순위 근저당권의 설정을 요구하던 C이 담보목적물의 권리관계 확인을 위해 부동산등기부를 확인해 볼 가능성이 매우 높은 상황에서, 위 F 일대에 여러 필지의 토지를 소유하고 있던 피고인이 자기 소유의 토지가 아닌 다른 사람 소유의 토지를 보여주며 C을 속이려고 했을 가능성은 상대적으로 낮아 보인다. 5) 증거에 의하면, 피고인이 C으로부터 빌린 돈을 상당한 기간 동안 변제하지 못한 사실, 이 사건 발생 무렵 피고인에게 상당한 금액의 은행 대출금 채무가 있었던 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 발생 무렵 위 은행 대출금 채무의 원리금 상환이 특별한 문제없이 이루어지고 있었던 것으로 보이고, C에게 담보로 제공한 I 토지의 가치가 C에 대한 채무를 변제하기에 부족한지도 명확하지 않으며, 피고인은 F 일대에 여러 필지의 토지를 소유한 채 주택건축 등 사업도 진행하고 있었고, 이 사건 발생 이후인 2014.경 사업이 제대로 진행되지 않아 자금 사정이 악화되었을 가능성도 높아 보인다. 즉, 이 사건 발생 당시 피고인에게 변제할 의사와 능력이 없었다고 단정할 수 없다. 라. 결국, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 C을 기망한 사실 및 피고인에게 변제할 의사와 능력이 없었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하지 아니한다.