대구지방법원-2022고단2863

범 죄 사 실 피고인들은 경북 경산시 C에 있는 D어린이집의 보육교사들인바, 피고인 A는 피해자 E(남, 1세)이 소속된 햇살반의 담임교사이고, 피고인 B은 새싹반의 담임교사이며 피고인들은 새싹햇살반 교실 내에서 햇살반과 새싹반 소속의 아동 총 10명을 함께 담임하여 보육하였다. 피고인들은, 2021. 10. 7. 11:17경 위 D어린이집 새싹햇살반 교실에서 점심식사 준비를 하던 중, 피고인 A가 식탁을 잡고 서 있던 피해자의 팔을 잡아 바닥에 앉히고 이에 피해자가 크게 울기 시작하여 울음을 그치지 않자 피해자를 창문 쪽으로 밀어둔 후 “울지마, 내가 뭐라 했는데 아?, 팔 잡아서 앉힌 거밖에 없잖아, 그만해, 울지마, 오바 하지마, 나 이렇게 우는거 안 좋아해, 그만, 그만해라, 그만해, 그래 더 울어, 더 울어, 이게 미쳤나 지금, 그만해, 그만해, 그만해, 오바 하지마, 그만해, 아 진짜, 됐어, 그만해, 그만해, 그만해”라고 말하고 “아아아아아아아”라고 소리를 지른 후 재차 “그만, 뚝, 됐어, 눈물 닦아, 오바 하지마 알겠어요? 선생님이 앉으라고 한 거 밖에 없어 왜 이렇게 울어”라고 큰소리로 말하고, 이에 피해자가 계속하여 울면서 토를 하자 피고인 B은 피해자의 다리 사이에 휴지를 깔면서 “아으, 속아지 못됐게 다 올렸네? 더 올려라, 더 올려라, 여 실컷 올리라, 실컷 올리라, 올려”라고 큰소리로 말하며 각티슈 통을 바닥에 던지듯이 떨어뜨리고, 피고인 A는 피해자에게 묻은 토사물을 닦아낸다는 명목으로 피해자의 다리를 잡아들어 피해자의 머리가 위 각티슈 통에 부딪히게 하였다. 이어 피고인들은 같은 날 11:40경 위 교실에서 피해자가 식사를 하지 않은 채 울먹이고 있자, 피고인 B은 피해자가 우는 소리를 흉내내면서 비아냥거리고 이에 피해자가 다시 크게 울음을 터뜨리자 “울지마, 안먹어도 돼, 울지마 아, 너 안먹어도 된다고, 나 너 안 먹여, 우리 아무도 너 안먹이잖아, 왜 울어 너 하고 싶은대로 하라 했잖아, 먹고 싶으면 먹고 먹기 싫으면 먹지마 안먹어도 돼, 근데 아 울지마, 시끄러워, 하지마, 귀아파, 먹지마, 안 먹어도 된다고, 먹기 싫으면 먹지마 시끄럽게”라고 말하고 피고인 A는 피해자를 달래지 아니하고 피해자에게 “그만 울어, 시끄러워, 먹지 마라, 그만, 그만해.”라고 큰소리로 말하였다. 이로써 피고인들은 아동학대 신고의무자로서 공모하여 자신들이 보호하는 아동인 피해자의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 1. 각 경찰 압수조서, 압수목록 1. CD(순번 19)의 영상 1. 고소장, 수사보고, CCTV 캡처 사진, 녹취록(공소사실에 기재된 피고인들의 음성을 녹취한 부분에 한하여) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 공소장일본주의 위반에 관한 주장 이 사건 공소사실에는 아래와 같이 증거능력이 인정되지 않는 증거인 녹음파일의 내용이 그대로 인용되어 있고, 법관에게 예단을 줄 위험이 있으므로 공소장일본주의를 위배한 공소제기에 해당한다. 나. 증거능력에 관한 주장 피해자의 아버지가 수사기관에 제출한 녹음파일은 제3자간의 대화를 몰래 녹음한 것으로서 증거능력이 없거나, 영유아보육법에서 금지하고 있는 녹음에 해당하므로 증거능력이 없다. 다. 정서적 학대에 해당하지 않고 공모한 사실이 없다는 주장 피고인들의 행위가 다소 부적절한 부분이 있기는 하나 아동에 대한 정서적 학대행위에 이를 정도는 아니다. 또한 피고인들은 공모하여 위와 같은 행위를 한 사실이 없다. 2. 판단 가. 증거능력에 관한 주장에 대한 판단 1) 관련법리 통신비밀보호법은 통신의 비밀을 보호하고 통신의 자유를 신장하는 것을 입법목적으로 하여, 통신 및 대화의 비밀과 자유를 제한함에 있어 그 대상을 한정하고 엄격한 법적 절차를 밟도록 규정하고 있다(제1조). 이에 따라 누구든지 위 법, 형사소송법 또는 군사법원법 규정에 의하지 않고는 공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음하거나 청취할 수 없고(제3조 제1항 본문), 공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취함으로써 취득한 대화의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다(제14조 제2항, 제1항, 제4조). 통신비밀보호법의 위 규정들의 문언, 내용, 체계와 입법 취지 등에 비추어 보면, 통신비밀보호법에서 보호하는 타인 간의 ‘대화’는 원칙적으로 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위를 가리킨다. 따라서 사람의 육성이 아닌 사물에서 발생하는 음향은 타인 간의 ‘대화’에 해당하지 않고, 또한 사람의 목소리라고 하더라도 상대방에게 의사를 전달하는 말이 아닌 단순한 비명소리나 탄식 등은 타인과 의사소통을 하기 위한 것이 아니라면 특별한 사정이 없는 한 타인 간의 ‘대화’에 해당한다고 볼 수 없다. 한편, 국민이 인간으로서 갖는 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본의무에 속하는 것이고, 이는 형사절차에서도 구현되어야 한다. 위와 같은 소리가 비록 통신비밀보호법에서 말하는 타인 간의 ‘대화’에는 해당하지 않더라도, 형사절차에서 그러한 증거를 사용할 수 있는지 여부는 개별적인 사안에서 효과적인 형사소추와 형사절차상 진실 발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 결정하여야 한다. 대화에 속하지 않는 사람의 목소리를 녹음하거나 청취하는 행위가 개인의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권을 중대하게 침해하여 사회통념상 허용되는 한도를 벗어난 것이라면, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정해서는 안 된다. 그러나 그러한 한도를 벗어난 것이 아니라면 이를 형사절차에서 증거로 사용할 수 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19843 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 가) 피해자의 아버지가 녹음하여 수사기관에 증거로 제출한 음성파일과 그에 대한 녹취서 등(이하 ‘이 사건 녹음’이라고 한다)에는 이 사건과 관련된 부분으로서 범행 당시에 피해자가 울음을 터뜨리는 음성, 피해자의 울음에 반응하여 피고인들이 피해자를 상대로 하는 공소사실과 같은 말, 그 외에 피고인들이 피해자를 제외한 나머지 어린이집 원아들을 보육하면서 이들에게 하는 말과 피고인들 사이의 대화 등이 녹음되어 있다. 나) 먼저 피해자가 울음을 터뜨리는 음성 부분은 말에 해당하지 않으므로 통신비밀보호법상 타인간의 대화에 해당하지 않아 증거능력을 부인할 이유가 없다. 한편 이 사건 범행 전후에 이루어진 녹음 부분은 불가피하게 녹음된 것이기는 하나, 타인간의 대화가 녹음된 것으로서 위법하고, 증거에 공할 부분과 일체로 제출된 것일 뿐 이 사건 범행의 입증에 기여하는바가 없으므로 증거능력이 없다. 다) 다음으로 피해자의 울음에 반응하여 피고인들이 피해자를 상대로 한 공소사실 기재와 같은 말이 통신비밀보호법이 보호하는 타인간의 대화에 대항하는지 살펴본다. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인들이 생후 21개월에 불과한 피해자를 보육하면서 피해자가 울거나 토를 한다는 이유로 큰 소리로 나무라거나 비아냥거리고 피해자를 밀어내는 등 거칠게 행동해 정서적으로 학대하였다는 것이다. 그런데 피해자는 아직 언어능력이 온전히 발달하지 않아 피고인들이 하는 말의 내용을 온전히 이해하지 못할 것으로 보이는바, 피고인들이 피해자에게 하는 말이 ‘대화’라고 보기는 어렵다. 결국 이 사건 범죄의 성립 여부는 피고인들이 하는 말의 내용이 아니라 피고인들이 그러한 말을 하게 된 경위, 목소리의 크기, 억양, 횟수, 그리고 피고인들의 행동과 위와 같은 말이 결합하여 생후 21개월인 피해자에게 어떠한 영향을 줄 것인지에 달려 있다. 그렇다면 피고인들이 피해자를 상대로 하는 말 부분 중 증거로 필요한 부분은 그 말의 내용 자체가 아니라 위와 같은 비언어적 정보라고 봄이 타당하고, 따라서 이 부분을 통신비밀보호법이 보호하는 ‘타인간의 대화’에 해당한다고 보기 어렵다. 라) 한편, 영유아보육법 제15조의5 제2항 제2호에 따르면 어린이집을 설치·운영하는 자가 CCTV를 설치하는 경우에 녹음기능을 사용하는 것은 금지되고, 이를 위반하는 경우에는 형사처벌이 규정되어 있기는 하다. 그러나 위 규정의 수범자는 일반 국민이 아니라 어린이집을 설치·운영하는 자에 국한되므로, CCTV의 녹음기능을 사용한 것도 아니고 피해자의 아버지가 녹음을 한 이 사안에서 위 영유아보육법의 규정을 들어 이 사건 녹음이 위법한 증거로서 증거능력이 없다고 볼 것은 아니다. 마) 나아가 이 사건 녹음이 범죄에 대한 실체적 진실발견이라는 공익적 요구에 비해 피고인의 사생활의 비밀과 자유 내지 인격권을 과도하게 침해하는 것인지 살펴본다. 본건과 같은 아동학대 범죄는 피해 아동의 정서 발달에 심각한 지장을 초래하는 중한 범죄임에도, 이러한 범죄가 어린이집 등 보육시설에서 일어나는 경우 피해 아동의 보호자가 관찰하거나 관여할 수 없는 상황에서 이루어질 뿐만 아니라, 특히 언어 능력이 미약한 피해 아동은 자신의 피해 사실을 부모에게 제대로 전달할 수 없어 스스로를 방어할 능력이 극히 미약하므로, 범죄 의심을 품은 부모 입장에서는 이 사건 녹음과 같이 몰래 녹음하는 것 외에는 증거를 수집하거나 범죄를 적발할 수 있는 마땅한 방법을 찾기 어렵다. 이러한 상황에서 피해자의 아버지 역시 피해자의 이상 행동에 의심을 품고 불가피하게 비밀 녹음을 한 것으로 보이는바, 이러한 비밀녹음을 통해서 드러난 아동학대 범죄에 대한 실체적 진실발견이라는 공익적 요구를 비밀녹음을 통해 얻었다는 사정만으로 쉽게 배척할 수는 없다. 그뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 이 사건 녹음 중 증거로 사용되는 부분은 피고인들이 한 말의 내용 자체가 아닌 비언어적 정보에 그치고, 그 내용 또한 사생활의 침해가 있을 만한 내용이 아니며, 피고인들은 어린이집에서 근무하며 피해자를 포함한 아동들을 돌보는 업무를 수행하던 중이었는바, 이러한 공간이 개인의 사생활의 비밀과 자유가 온전히 보장될 것이라 기대되는 사적 영역에 해당하지도 않다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피해자의 아버지가 피고인들의 업무 공간에서 발생하는 피고인의 목소리 등을 몰래 녹음하였다고 하여, 이로 인한 피고인들의 인격적 이익의 침해 정도가 아동학대 범죄에 대한 실체적 진실발견이라는 공익적 요구와 비교할 때 사회통념상 허용 한도를 초과할 정도의 현저한 침해라고 보기 어렵다. 3) 소결 따라서 이 사건 녹음 중 피고인들이 공소사실 기재와 같이 피해자를 상대로 한 말 부분의 증거능력은 인정되고, 이를 바탕으로 수집된 증거들 또한 이 사건 녹음이 위법하게 수집된 증거라는 이유로 증거능력이 부정되지 않는다. 나. 공소장일본주의 위반에 관한 주장에 대한 판단 이 부분 주장에 관하여 살펴보건대, 공소사실에 기재된 피고인들이 한 말은 피고인들의 행동과 결합하여 ‘정서적 학대행위’의 구체적인 태양이 되는 것이다. 따라서 피고인들의 말은 그 자체로 이 사건의 범죄사실이고, 이를 기재한 것이 공소장일본주의 위반이라고는 보기 어렵다. 다. 정서적 학대에 해당하는지 및 공모의 점에 관한 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들 즉, 피해자는 만 21개월 남짓한 나이의 영아였던 점, 피고인 A는 울고 있는 피해자를 돌려앉혀 밀어내거나 다리를 들어올려 피해자가 뒤로 넘어지게 하는 등 폭력에 가까운 거친 행동을 한 점, 그 과정에서 피고인 A는 피해자를 달래는 행동은 전혀 하지 아니하고, 울지 말라는 취지의 말만을 큰 소리로 반복적으로 윽박지르듯이 하였으며 심지어 ‘오바하지 마’, ‘이게 미쳤나’ 등의 거친 말까지 한 점, 피고인 B 또한 피고인 A가 위와 같이 행동하는 와중에 울다가 토한 피해자를 달래지 아니하고 오히려 피해자의 주변에 물건을 거칠게 놓거나 우는 소리를 흉내내며 비아냥거리는 말을 한 점 등 이 사건의 경위, 피해자의 연령, 피고인들의 말과 그 억양, 크기, 태도 등을 종합하면 피고인들의 행위는 피해자에 대한 보육이나 훈육의 정도를 넘어서 부정적인 감정을 그대로 표출한 것으로 보이므로, 이는 피해자의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 2) 다음으로 공모의 점에 관하여 살펴보건대, 형법 제30조의 공동정범의 성립에 있어서 반드시 공범자들 사이에 사전에 범행을 계획하는 공모에 까지 이를 필요는 없고, 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분한바, 이 사건의 경우 동일한 장소에서 피해자가 울고 있다는 동일한 기회에 피고인들이 피해자에 대하여 정서적 학대에 해당하는 행위를 하고 있다는 점을 서로 인식하고도 피해자를 보호할 의무가 있는 자로서 이를 제지하지 아니하고 동시에 또는 순차적으로 정서적 학대에 이르는 행위를 하였으므로, 피고인들은 이 사건 범행에 관하여 공동정범의 관계에 있다고 보는 것이 타당하다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 모두 유죄로 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제5호, 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조, 제10조 제2항 제12호, 각 포괄하여, 벌금형 선택 1. 노역장유치 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 이수명령 각 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 1. 취업제한명령 각 아동복지법 제29조의3 제1항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인들은 어린이집 보육교사로서 피해자를 보호할 의무가 있음에도 불구하고 울고있는 피해자에게 거친 말과 행동을 함으로써 정서적으로 학대하였는바 죄질이 좋지 않은 점, 피해자 또는 그 보호자와 합의하지 못한 점 등을 불리한 정상으로 참작하고, 다만, 피고인들이 사실관계는 인정하고 있는 점, 이 사건으로 근무하던 어린이집에서 즉시 퇴직한 점, 피고인들이 모두 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이고, 이 사건 이외에는 달리 아동학대의 정황이 보이지 않는 점 등을 유리한 정상으로 참작하며, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 각 피고인들의 행위 정도 등 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.