서울중앙지방법원-2019고합441

범죄사실 피고인은 마약류취급자가 아님에도 아래와 같이 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라고 한다) 및 대마를 취급하였다. 1. 대마 재배 피고인은 C와 함께 대마를 재배하기로 공모하고, 2018. 9. 8.경 대마 재배 장소로 인천 부평구 D아파트, E호를 피고인 명의로 임차하였다. 피고인은 2018. 11.경 C와 함께 대마 재배 장소로 임차한 위 아파트에서 불상의 방법으로 구입한 대마 종자를 화분에 심은 후 물을 주고 LED 전구를 이용하여 빛을 비춰주는 방법으로 위 일시경부터 2019. 5. 2.경까지 대마 32주를 재배하였다. 이로써 피고인은 C와 공모하여 대마를 재배하였다. 2. 필로폰 제공 피고인은 2019. 4. 24. 저녁경 인천 계양구 F역 부근에 주차된 피고인 운행의 투싼 승용차 안에서 G에게 비닐지퍼백에 담겨있는 필로폰 약 25g을 제공하였다. 3. 필로폰 및 대마 소지 피고인은 2019. 5. 1. 22:00경 인천 계양구 H오피스텔 I호 피고인의 주거지에서 비닐지퍼백에 담겨 있는 필로폰 약 25.4g 및 비닐지퍼백 등에 담겨 있는 대마 약 85.76g을 보관하여 필로폰 및 대마를 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. G에 대한 검찰 피의자신문조서 및 각 경찰 피의자신문조서 1. 압수조서-차량, 압수조서-주거지, 압수조서-밀경지, 각 압수목록(증거목록 순번 9, 11, 14번) 1. 수사보고(대마 밀경 장소 부동산 임대차계약서 사본 첨부) 1. 증9호~증24호 압수물 감정서, 감정의뢰회보서, 마약감정서(대마 양성) 1. 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호[대마 공동재배 및 소지의 점, 대마 공동재배로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 대하여는 형법 제30조 추가], 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 제공 및 소지의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[필로폰 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 상호간, 형이 더 무거운 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 대마 공동재배로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄, 필로폰 제공 및 소지로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여 각 징역형을 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 죄질이 가장 중한 필로폰 제공으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문[검사는 압수된 증 제12, 13, 23, 24호의 몰수도 구하고 있으나, 위 각 압수물은 감정에 전량 소모되었으므로, 이에 대하여는 몰수를 선고하지 아니함(대법원 2018. 12. 27. 선고 2018도15905 판결 등 참조)] 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서[추징액 산정 근거 : 판시 범죄사실 제2항 필로폰 제공 가액 7,500,000원(= 300,000원 × 25g)] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 일부 범죄가 상상적 경합 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다만, 선고형의 결정에 참고하기 위하여 상상적 경합 관계에 있는 일부 범죄 중 더 중한 죄를 기준으로 양형기준에 따른 권고형의 범위를 살펴본다. 가. 제1범죄 : 필로폰 제공으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 마약범죄 > 매매·알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 2년 나. 제2범죄 : 필로폰 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 마약범죄 > 투약·단순소지 등 > 제3유형(향정 나.목 및 다.목) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월 ~ 2년 다. 제3범죄 : 대마 공동재배로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 [유형의 결정] 마약범죄 > 투약·단순소지 등 > 제2유형(대마, 향정 라.목 및 마.목 등) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ~ 1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 ~ 3년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소와 양형기준상의 권고형량범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 피고인은 필로폰을 제공, 소지하고, 대마를 재배, 소지하였다. 이처럼 피고인이 소지한 필로폰 및 대마의 양, J으로부터 받아 G에게 제공한 필로폰의 양, C와 공모하여 재배한 대마의 양이 모두 상당하여 그 죄책이 가볍지 아니하다. 마약류 범죄는 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐 아니라 공중보건과 건전한 사회질서를 저해하는 등 사회 전반에 미치는 부정적인 영향이 크고, 특히 마약류의 제공 범행은 불특정 다수인을 범행에 끌어들여 범죄자를 양산하거나 마약류의 확산으로 이어질 개연성이 다분하여 그 위험성이 더욱 중대하고 이에 따라 엄하게 처벌할 필요성도 크다. 유리한 정상 피고인은 위 각 범행에 대하여 자신의 잘못을 인정하면서 반성하고 있다. 피고인에게는 벌금형으로 1회 처벌받은 외에 처벌 전력이 없다. 피고인의 가족과 지인들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 J, K 및 성명불상자(일명 'L', 이하 'L'라고 한다) 등과 위 J 등이 피고인에게 필로폰과 대마를 공급해주고, 마약류 매수자들과 직접 연락하여 판매 가격, 판매 지역 등을 정한 뒤 피고인에게 알려주면 피고인은 J 등이 지정한 장소에 지정한 수량의 마약류를 가져다 둔 후 그 위치를 촬영하여 휴대전화 메신저를 통해 J 등에게 보내고, J 등이 다시 매수자에게 그 위치를 알려주어 찾아가게 하는 방법으로 필로폰 및 대마를 판매하기로 공모하였다. 위 공모 내용에 따라, 피고인은 2019. 4. 30.경 J으로부터 필로폰을 포장하여 안산 쪽에 숨겨 둔 후 그 장소를 촬영하여 J에게 전송하라는 연락을 받고, 2019. 5. 1. 12:17경 필로폰 약 3.5g을 안산시 단원구 M 안에 숨겨 두고 위 장소를 촬영하여 J에게 전송하였고, J은 성명불상의 매수자에게 위 위치를 알려주어 이를 찾아가게 하였다. 피고인은 위와 같이 J과 공모하여 성명불상의 매수자에게 필로폰 약 3.5g을 불상의 가격에 판매한 것을 비롯하여 2019. 5. 1. 08:17경부터 같은 날 14:41경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 6회에 걸쳐 J 등과 공모하여 성명불상의 매수자들에게 필로폰 약 21.5g 및 대마 약 3g을 판매하였다. 2. 판단 가. 피고인은 이 부분 공소사실 기재 필로폰 및 대마 공동판매 범행을 부인하고 있다. 나. 이 부분 공소사실에 관한 증거들의 증거능력 기본 법리 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론이거니와 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한하여 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 뿐이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14376 판결 등 참조). 인정사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 경찰은 2019. 5. 1. 22:10경 피고인을 이 부분 공소사실이 아닌 판시 범죄사실 제2항의 혐의로 긴급체포하였다. 경찰은 긴급체포 당시 현장에서 피고인에게 휴대전화가 어디 있는지를 물어 피고인이 당시 몸에 지니고 있던 삼성 갤럭시 휴대폰 및 아이폰을 확보하였고, 피고인이 운전하여 온 승용차에서 간이 전자저울 등을 압수하였으며, 곧바로 피고인과 함께 피고인의 주거지인 판시 범죄사실 제3항 기재 오피스텔로 가서 비닐팩에 든 백색 결정체 등을 압수하였고, 그곳에서 피고인이 삼성 갤럭시 휴대폰의 잠금장치 패턴을 해제하도록 한 후 필로폰 및 대마 매매와 관련하여 피고인이 J 등과 주고받은 N 메시지 및 피고인 등이 메모장 애플리케이션에 작성한 메모 내용을 발견하고는 그 중 일부를 경찰관의 휴대전화로 사진 촬영하였다. 이어 경찰은 같은 날 23:55경 피고인과 함께 대마 재배 장소인 판시 범죄사실 제1항 기재 아파트에 가 그곳에 있던 대마로 추정되는 식물 등을 압수하였다. 경찰은 그 후 서울지방경찰청에 피고인의 휴대전화 2대를 가져가 그 중 삼성 갤럭시 휴대폰에 있던 나머지 N 메시지 및 메모 내용(이하 N 메시지 및 메모 내용을 전부 통틀어 '이 사건 영상물'이라고 한다)을 경찰관의 휴대전화로 사진 촬영하였다. 경찰은 2019. 5. 3. 피고인의 차량, 주기지 및 대마 재배 장소에서 압수한 물건들에 대해서는 압수영장을 청구하여 이를 발부받았으나, 위 휴대전화 2대 또는 이 사건 영상물에 대해서는 압수영장을 별도로 발부받지 않은 채 2019. 5. 2. 이 사건 영상물을 사진 촬영한 내용을 출력한 자료를 기록에 첨부하였다는 취지의 수사보고를 작성하고 위 자료와 함께 기록에 편철하였다(증거목록 순번 39번. 이하 '이 사건 출력물'이라고 한다). 한편 피고인이 구속되어 2019. 5. 10. 서울구치소에 수용되자, 경찰은 그 무렵 피고인에게 영치품으로 휴대전화 2대를 반환하였다. 경찰은 2019. 5. 7. 피고인에 대한 제2회 피의자신문 당시 피고인에게 이 사건 출력물 중 일부를 제시하면서 피고인으로부터 이 부분 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 1번 범행에 대하여 자백을 받았고, 당시 제시한 출력물을 피의자신문조서 뒤에 첨부하였다. 경찰은 그 후 이 사건을 검찰에 송치하면서 이 사건 출력물을 참고자료로 함께 송부하였다. 검사는 2019. 5. 14. 제1회 피의자신문을 하면서 이 사건 출력물을 피고인에게 보여주었고, 피고인은 경찰에서 자백한 일부 범행을 포함하여 이 부분 공소사실 전부를 자백하였다. 검사는 2019. 5. 22. 제2회 피의자신문을 하기에 앞서, 같은 날 14:10경 '피고인의 휴대폰 전자정보 출력물 1권'에 대한 압수조서(임의제출)를 작성하고 피고인으로부터 그와 같은 취지의 임의제출 동의 및 확인서를 제출받았으며, 피의자신문 과정에서 피고인에게 이 사건 출력물을 보여주면서 피고인에게 이 부분 공소사실 관련 대화 및 메모 내용이 어디인지 구체적으로 특정하도록 하여 그에 관한 진술을 받았다. 휴대전화, 이 사건 영상물에 대한 압수·수색의 적법 여부 (가) 긴급체포 현장에서의 휴대전화(이른바 스마트폰)의 임의제출 허용 여부 헌법 제12조 제1항, 제3항은 압수·수색에 관한 '적법절차'와 형사절차의 강제처분은 적법절차에 의한 사법심사를 받아야 한다는 '영장주의 원칙'을 선언하는 한편 영장주의 원칙의 예외로 긴급체포를 정하고 있는데, 이는 수사 초기에 수사기관의 피의자에 대한 간이한 인치 방안으로 마련된 예외적인 제도이므로, 자칫 수사의 효율성이 강조되어 남용됨에 따라 인권 침해의 상황이 발생할 위험성이 크다. 긴급체포에 수반된 대물적 강제처분에 관하여, 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 긴급체포하는 경우 체포현장에서 압수, 수색, 검증을 할 수 있고(형사소송법 제216조 제1항 제2호), 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나(형사소송법 제217조 제1항), 어느 경우에도 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하고, 그 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하도록 하여 사후적으로 압수수색영장을 받도록 정한 것은 위와 같은 위험을 방지하기 위함이다(형사소송법 제217조 제2항). 그런데 형사소송법 제218조에 따른 임의제출에 의한 압수를 폭넓게 인정할 경우 수사기관은 사후적으로 압수수색영장을 받아야 하는 제약을 피할 수 있게 되어, 긴급체포에 수반된 압수·수색 또는 검증에 관하여 위와 같은 조항을 둔 취지가 무력화될 위험이 있다. 그 같은 위험은 근래에 이르러 보편화된 휴대전화(이른바 스마트폰)를 대상으로 한 임의제출에 의한 압수·수색의 경우에 더욱 커진다. 즉, 종전 일반적인 물건에 대한 압수·수색 가운데 사생활의 비밀과 자유, 주거의 자유에 대한 침해 등이 주로 문제되었던 주거지에 대한 압수·수색의 경우에도 시간상 제약 등으로 무제한적인 수색은 어려운 반면, 휴대전화는 대량의 전자정보를 저장하는 저장매체일 뿐만 아니라 클라우드 서버에 전자정보를 저장하고 이를 활용하는 단말기이기도 하므로 휴대전화가 담고 있거나 이를 통해 입수할 수 있는 수많은 문서, 동영상, 사진 등 파일은 내밀한 영역에 이르기까지 개인의 삶 전반에 걸쳐 그 내용이 다종·다양하고 범죄혐의와 관련 있는 정보와 무관한 정보가 혼재되어 있어 종전 일반적인 물건에 대한 압수·수색보다 그 대상 범위가 훨씬 광범위하고, 파일 내용을 확인하는 과정에서 무제한적인 수색(탐색)이 가능하다는 점에서 수사기관이 임의제출을 통해 휴대전화를 손쉽게 입수함으로써 사생활의 비밀과 자유를 무분별하게 침해하는 등 개인의 사생활 영역에 미치는 영향이 막대하기 때문이다. 휴대전화의 무제한적인 탐색은 주거지의 점유를 아예 수사기관에 내어주어 수사기관의 필요에 따라 언제든지, 몇 번이든지 수색을 허용하는 것에 비견될 수 있다. 휴대전화에는 종전에 수사기관이 아무리 피의자의 주거를 샅샅이 수색하더라도 발견하지 못하였을 것임이 분명한 사생활 등과 관련한 민감한 것이나, 시간적 순서 등 다양한 방법에 의하여 이미 체계화되어 있거나 수사기관이 쉽게 정리할 수 있는 전자정보가 포함되어 있을 가능성도 높다. 실체적 진실의 발견이 형사소송의 목표이자 중요한 이념임은 부인할 수 없으나, 객관적 진실 규명이 저해되거나 불가능하게 되더라도 실체적 진실의 발견은 기본적 인권 보장을 위하여 헌법이 정하는 적법절차의 테두리 내에서 추구되어야 할 가치임이 분명하다. 영장주의의 원칙이 제대로 미치지 않는 휴대전화에 대한 압수수색은 헌법이 금지하는 자기부죄(自己負罪, self-incrimination)에 가까운 것으로서, 휴대전화가 개발되기 전에는 우리 헌법과 형사소송법이 전혀 예상하지 못한 것이었다. 따라서 수사기관이 긴급체포 현장에서 피의자로부터 휴대전화를 임의제출의 방법으로 확보하는 것은 앞서 본 바와 같은 영장주의의 원칙에 따라 허용되지 않는다고 할 것이고(그렇다고 하여 긴급체포 현장에서의 모든 휴대전화 압수가 불가능하게 되는 것도 아니다. 형사소송법 제216조, 제217조에 따라 휴대전화를 압수할 여지는 있기 때문이다), 다만 면도칼 등 날카로운 도구를 숨기거나 폭발물 등의 원격 조정에 사용되는 등 휴대전화가 피의자를 긴급체포하는 수사기관의 생명·신체에 위해를 가할 수 있는 무기로 사용되거나 피의자의 도피를 유발하는데 사용되는 경우, 약취 또는 인신매매된 사람의 위치 정보 등과 같이 휴대전화에 특수한 생명·신체와 관련된 위협에 관한 정보가 저장되어 있는 경우, 증거인멸 또는 은닉의 방지가 긴급히 필요한 경우 및 용의자 긴급추적, 긴급구조 등 아주 예외적으로만 임의제출에 의한 휴대전화의 압수·수색이 허용된다고 보아야 한다. 한편 이와 같이 임의제출에 의한 휴대전화 압수가 예외적으로 허용되는 경우라고 하더라도, 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 가능성을 배제할 수 없으므로, 위와 같은 예외사유가 실제로 존재하였거나 이를 의심할 만한 상당한 이유가 있었다는 점 및 그 제출이 임의로 행하여진 것이라는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 그렇지 아니한 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다. 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, O은 이 법정에 증인으로 출석하여 '통상 피의자를 현장에서 검거하게 되면 공범들과 공모를 할 수 없도록 휴대전화를 강제 수거하는 경우가 많다. 증거자료가 대부분 휴대전화에 많기 때문이기도 한데, 그렇게 하여 휴대전화를 쥐고 있는 것을 긴급체포하면서 수거한 것 같다'(O에 대한 증인신문 녹취서 4쪽), '경찰관들이 피고인에게 수갑을 채운 직후 피고인에게 휴대전화가 어디 있는지 물었고, 피고인이 당시 왼쪽 주머니를 가리켰는지는 정확히 기억나지 않으며, 경찰관이 휴대전화를 꺼내라고 하였을 가능성이 높고, 경찰관이 피고인의 주머니에서 휴대전화를 꺼냈는지는 잘 모르겠다', '증인이 피고인에게 긴급압수를 할 수도 있고 임의제출을 받을 수 있다고 하자, 피고인이 곧바로 대답하지 않고 망설였으며, 이에 증인이 어차피 긴급압수해도 되고 피고인이 임의제출해도 되는데 어떻게 할 거냐고 묻자 피고인이 수긍하고 휴대전화를 제출한 것으로 기억한다. 피고인이 그때 무슨 말을 했는지 자세하게 기억나지 않는다'는 취지로 진술한 점(위 녹취서 6 내지 7쪽), 피고인은 당시 수갑을 차고 있던 상태로, 위 진술만으로는 피고인이 주머니에 있던 휴대전화를 직접 꺼내어 경찰에게 넘겨준 것인지 불명확한 점, 피고인은 긴급체포로 인하여 심리적으로 위축된 상태였을 것으로 보이고, 경찰로부터 긴급압수를 할 수 있으니 임의제출할 것인지 결정하라는 말을 들었을 뿐 임의제출의 의미나 효과 등에 관해서는 고지받지 못한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 휴대전화를 임의로 제출한 것인지 등이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국 피고인이 긴급체포 현장에서 앞서 본 바와 같이 패턴에 의한 잠금장치가 걸려 있는 위 휴대전화를 임의제출하였음을 이유로 수사기관이 그 휴대전화를 압수·수색한 것은 적법하다 할 수 없으므로 위 휴대전화 및 이에 저장되어 있는 이 사건 영상물은 증거능력이 없고, 비록 그 이후 검찰 수사 단계에서 피고인에게서 이 사건 출력물을 임의제출하는 것에 동의한다는 내용의 '임의제출 동의 및 확인서'를 제출받고 '압수조서(임의제출)'를 작성하였더라도, 그와 같은 절차는 위 휴대전화에서 이 사건 영상물을 탐색·촬영하여 그 내용을 출력한 다음 피의자신문이 진행된 이후 이루어진 것인 점, 사후 임의제출 의사의 확인에 의한 보완을 쉽게 인정하는 경우, 형식상으로만 임의제출의 방식을 취함으로써 영장주의와 적법절차의 원칙을 잠탈할 위험이 있는 점 등에 비추어 보면, 그것만으로 앞서 본 증거수집 과정에서의 하자가 치유된다고 볼 수는 없다. (나) 긴급체포에 수반된 대물적 강제처분으로서 휴대전화의 압수·수색 적법 여부 수사기관이 형사소송법 제216조, 제217조에 의하여 위 휴대전화를 긴급체포 현장에서 압수·수색한 것이거나 긴급체포된 피의자였던 피고인이 소유하는 물건으로서 압수·수색한 것으로 보더라도, 경찰이 피고인을 2019. 5. 1. 22:10 긴급체포하여 그 현장에서 피고인의 위 휴대전화를 확보한 다음, 이에 저장되어 있는 전자정보를 탐색하여 이 사건 영상물을 발견하였는데, 그 이후 위 휴대전화 또는 이 사건 영상물에 대해서는 압수수색영장을 별도로 발부받지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 위 휴대전화 또는 이 사건 영상물은 이를 영장 없이 압수하고도 형사소송법에 따라 체포한 때부터 48시간 이내에 사후영장을 청구하지 않은 것이므로 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다. (다) 휴대전화 내 전자정보의 압수·수색 방법과 범위 위 휴대전화와 이 사건 영상물에 대하여는 형사소송법 제218조의 규정에 의하여 증거능력을 부여할 수 없고, 수사기관이 위 휴대전화와 이 사건 영상물에 대하여 사후에 영장을 발부받은 바도 없음은 이미 살펴본 바와 같으나, 설령 수사기관이 사후에 압수수색영장을 청구하여 발부받았다고 하더라도 위 휴대전화 내 전자정보인 이 사건 영상물의 탐색이 적법하게 되는 것도 아니다. 앞서 본 바와 같이 휴대전화는 수많은 다양한 전자정보를 담고 있고, 정보저장매체인 휴대전화 자체에 대한 압수·수색과 휴대전화에 저장되어 있는 전자정보에 대한 압수·수색은 그 압수·수색의 대상이 상이하므로, 긴급체포 현장에서 영장 없이 적법하게 휴대전화 자체를 압수하였다 하더라도 이를 근거로 전자정보까지 영장 없이 압수·수색할 수 있다고 보아야 하는 것은 아니다. 피의자의 긴급체포라는 상황에서 엄격한 제한 하에 이루어져야 할 예외적인 압수·수색임에도 영장 없는 전자정보에 대한 압수·수색을 허용하게 되면 수사기관은 사실상 전자정보에 대한 포괄적이고 무제한적인 수색을 할 수 있게 되고, 사후 압수수색영장 발부 시에 압수·수색이 허용되는 전자정보의 범위를 휴대전화를 압수하게 된 범죄혐의와 관련된 것으로 제한하는 등의 조치를 취하더라도 사실상 법관이 혐의내용이 특정되지 않은 일반영장을 발부한 것과 다를 바 없는 결과를 초래하게 되는데, 이는 헌법이 정하고 있는 적법절차와 영장주의 원칙에 어긋난다고 할 것이다. 일단 휴대전화 자체가 압수되면 증거인멸의 우려는 현저히 감소하고(설령 정보의 자동삭제 등의 기능으로 일부 증거가 산일될 우려가 전혀 없다고 할 수는 없으나, 그 이유로 수사기관만의 판단에 의한 영장 없는 무제한적인 탐색을 허용할 것은 아니다), 수사기관이 영장 없이 압수한 휴대전화에 대하여 사후적으로 압수수색영장을 발부받아야 하는 이상, 그 기회에 휴대전화에 저장된 전자정보에 대한 압수수색영장을 함께 청구하면 되기 때문에 특별한 사정이 없는 이상 굳이 영장 없는 탐색을 허용할 필요성도 없다. 경찰청 훈령인 '디지털 증거 수집 및 처리 등에 관한 규칙' 제8조도 디지털 데이터의 수집은 수사 목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위에서 이루어져야 한다고 정하고 있다. 이와 같은 점들을 종합하여 보면, 영장 없이 휴대전화에 저장된 전자정보에 대하여 압수·수색하는 것은 원칙적으로 허용되지 않고, 다만 앞서 (가)항에서 본 바와 같은 예외적인 경우에만 허용된다 할 것이나, 그와 같은 예외 사유에 해당하는지는 검사가 증명하여야 하고, 그 경우에도 비례의 원칙에 따라 압수·수색은 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다. 이 사건에 관하여 보건대, 수사기관이 영장 없이 위 휴대전화에서 전자정보를 압수·수색한 것은 허용될 수 없으므로 위법하고, 위와 같은 예외를 인정할 만한 별다른 사정도 찾을 수 없다. (라) 소결 따라서 피고인의 위 휴대전화 및 이 사건 영상물은 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 것으로 봄이 상당하고, 비록 피고인 또는 변호인이 압수조서(증거목록 순번 34번)를 증거로 사용함에 동의하였다 하더라도, 위 각 증거는 증거능력이 인정되지 않는다 할 것이다. 2차적 증거의 증거능력 판단 (가) 2차적 증거 해당 여부 위 인정사실에 의하면, 피고인에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서, 각 검찰 피의자신문조서, 별건(증거목록 순번 39번. 이 사건 출력물이다), 이 사건 출력물에 대한 임의제출 동의 및 확인서(증거목록 순번 33번), 압수조서는 G이 이 부분 공소사실에 대해 진술한 바 없어 이 사건 영상물이 위법한 절차를 통해 먼저 수집되지 않았다면, 위 각 증거들도 수집될 수 없었을 것으로 보인다. 따라서 위 각 증거들은 수사기관이 위와 같이 위법한 압수·수색의 결과 획득한 삼성 갤럭시 휴대폰에 저장되어 있던 이 사건 영상물을 기초로 하여 얻어진 증거들이라 할 것이다. (나) 절차에 따르지 아니한 증거수집과 2차적 증거수집 사이의 인과관계 희석 또는 단절 여부 한편, 검사가 2019. 5. 22. 제2회 피의자신문 과정에서 피고인의 의사를 확인하기 위해 피고인에게 경찰 수사 단계에서 채증된 N 메시지를 임의제출하는 것에 동의하는지 묻자, 피고인이 '경찰관이 제 휴대전화를 저와 함께 확인하고 사진 촬영한 것이고, 그 메시지를 보면 나의 진술이 맞다는 것을 알 수 있을 것이다'라는 취지로 진술하기는 하였으나, 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 경찰이 피고인의 삼성 갤럭시 휴대폰에서 이 사건 영상물을 발견한지 21일가량 지난 이후인 2019. 5. 22. 이 사건 출력물에 대한 압수조서 등이 작성되었음은 앞서 본 바와 같고, 이는 수사기관이 이 사건 출력물의 수집절차에 대한 문제점을 인식하고 이를 시정하기 위하여 작성한 것으로 보일 뿐이며, 피고인은 당시 이 사건 출력물을 돌려받았다가 수사기관에 이를 다시 제출한 것도 아니므로, 위와 같은 사후 절차가 당초 증거수집절차의 위법성을 치유할 수는 없는 점, 2019. 5. 22. 작성된 압수조서나 피의자신문조서 등에 검사가 피고인에게 이 사건 영상물에 대한 경찰에서의 압수의 위법성과 그로 인한 증거법상 효과, 이 사건 촬영물의 임의제출의 의미와 그로 인한 피고인의 불이익 등에 관하여 설명하였다는 내용이나 피고인이 이를 이해하고 있는지에 관한 내용이 전혀 기재되어 있지 않고, 별도로 그와 같은 설명 또는 질문이 있었는지에 관한 자료도 존재하지 않는 점, 피고인은 당시 이 사건 영상물이 발견된 상황에서 이 부분 공소사실을 모두 자백한 상태이고 필로폰 수입 혐의를 추궁당하고 있었으므로 이 사건 출력물의 임의제출의 의미와 효과에 관하여 진지하게 검토하고 이의를 제기할 만한 상황이 아니었던 것으로 판단되는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 영상물에 대한 경찰에서의 압수의 위법성 및 이 사건 출력물의 임의제출의 법률적 의미와 효과에 관하여 제대로 이해하지 못한 상태에서, 검사가 이 사건 출력물을 임의제출받는 것처럼 형식적으로만 압수조서 등을 작성하고, 피고인이 검사의 질문에 위와 같이 대답한 것으로 봄이 상당하므로, 증거수집절차에 있어 종전의 위법상태와 2차적 증거수집 사이의 인과관계가 희석 또는 단절됨으로써 그 이후에 수집된 증거들의 증거능력이 있다고 볼 수 없다. (다) 증거별 판단 피고인에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서는 피고인이 이를 증거로 사용함에 동의하지 않았고, 이는 그 내용을 부인하는 취지로 이해되므로 증거능력이 없다. 임의제출 동의 및 확인서, 압수조서, 별건은 모두 수사기관이 이 사건 영상물을 기초로 하여 획득한 2차적 증거들이므로 증거능력이 없고, 앞서 살펴본 바와 같이 절차에 따르지 않은 증거수집과 위 2차적 증거수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼 만한 사정이 없다(더욱이 그 중 별건은 '사본으로서의 사진'에 해당하는데, 그 원본인 이 사건 영상물을 정확하게 전사·출력한 것임이 그 촬영 및 출력물의 생성, 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술 등에 의하여 증명되지도 않는다). 또한 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 이 부분 공소사실에 부합하는 진술기재 또한 이 사건 출력물에 터 잡아 획득한 것이므로 증거능력이 없고, 앞서 살펴본 바와 같이 절차에 따르지 않은 증거수집과 2차적 증거수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼 만한 사정도 없다. 결국 위 증거들 역시 모두 증거능력이 없다 할 것이다. 나머지 증거들의 증명력 판단 (가) 피고인은 G에 대한 각 경찰 피의자신문조서 및 검찰 피의자신문조서를 증거로 사용함에 동의하였으므로, 위 각 증거는 증거능력이 있다. 다만, G은 경찰 조사 당시 'C로부터 초대를 받아 갔더니 피고인이 있었고 둘이 같이 산다고 하면서 그들과 약 판매에 대한 이런저런 이야기를 하였다'(수사기록 103쪽), '일명 던지기(마약을 일정 장소에 숨겨놓고 매수인에게 그 장소를 알려주어 찾아가게 하는 판매 수법을 뜻한다)는 자신뿐만 아니라 C, 피고인도 하는 것으로 알고 있다. 자신은 주로 서울에서 활동하고, C, 피고인은 인천 등지에서 활동하는 것으로 안다. 대마 같은 경우는 C나 피고인이 따로 관리하고 있어서 그 부분에 대해서는 잘 모른다'(수사기록 110쪽), '2019. 2. 말경 C, 피고인이 함께 거주하는 오피스텔에 한 번 간 적이 있다. J이 이전에도 인천에 C와 피고인이 판매 일을 도와주고 있다고 하였다'(수사기록 145쪽)는 취지로 진술하였으나, 진술 내용이 구체적이지 않은데다가 이 부분 공소사실과 시기, 장소도 맞지 않아 이 부분 공소사실을 인정할 증거로는 부족하고, 검찰 조사 당시 '피고인이 국내에서 대마 장사를 했기 때문에 대마를 판매하고 있었다는 것을 알고 있었다'(수사기록 578쪽)는 취지로 진술하였으나, 이는 G의 앞서 본 경찰에서의 진술과도 배치되어 믿기 어렵거나 그것만으로 유죄의 증거로 삼기에 부족하다. (나) 법원은 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있으므로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조 사실로 인정할 수 있고, 피고인이 이 법정에서의 피고인신문 과정에서 이 부분 공소사실과 관련하여 '제가 직접 판매했다고는 말씀드리기 곤란합니다', '제가 직접 판매를 했다고 말씀드리기보다, 지시를 받아서 판매를 할 수 있도록 도움을 주었다. 그런 식으로 생각했습니다'라는 취지로 대답하였으며, 별지 범죄일람표 기재 각 순번 범죄일시, 장소에 필로폰 및 대마를 숨겨놓고 그 장소를 J 등에게 알려준 것은 맞다는 취지로 진술하였으므로 이를 J 등의 필로폰 및 대마 판매 범행에 대한 방조의 자백 진술로 본다 하더라도, 그 자백 진술을 보강할 증거가 있어야 하는데, 앞서 살펴본 바와 같이 검사가 제출한 증거는 증거능력이 없거나 증거능력이 있더라도 보강증거로 될 수 없는 것들이다. 다. 소결론 따라서 피고인이 이 법정에서 이 부분 공소사실 기재 필로폰 및 대마 공동판매 범행을 부인하고 있고, 이에 대하여 검사가 제출한 증거는 증거능력이 인정되지 않거나 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하며, 피고인이 이 법정에서 J 등의 필로폰 및 대마 판매 범행에 대한 방조 사실을 자백한 것으로 보더라도, 그 자백을 보강할 만한 증거가 없어 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 각 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.