전주지방법원-2021고합235

범죄사실 피고인은 피해자 B의 이종사촌 오빠이다. 피고인은 2016. 2. 9. 03:00경 전주시 완산구 C 아파트 D호에 있는 피고인의 집 거실에서, 잠이 든 피해자(여, E생)의 옆에 누워 팔을 피해자의 머리 아래쪽에 넣어 팔베개를 하고 다리로 피해자의 다리를 감싸 움직이지 못하게 한 후, 혀를 피해자의 입 안에 넣고 키스를 하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 만 13세 미만의 미성년자인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. B의 고소장, 사실확인서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제3항, 제2항, 형법 제299조(친족관계에의한 준강제추행의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17274호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조(13세 미만 미성년자에 대한 준강제추행의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 및 사회봉사명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 1. 공개 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 초범으로 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인과 피해자가 친족관계에 있어 피고인의 신상정보가 공개·고지될 경우 피해자의 신상까지 노출될 우려가 있는 점, 피고인에 대한 신상정보등록 및 수강명령 등만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 추행 당시 잠에서 깬 상태였으므로 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다. 2. 판단 가. 피고인이 피해자가 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 추행할 의사로 피해자를 추행하였으나 피해자가 실제로는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강제추행죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강제추행의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강제추행죄의 미수범이 성립하고, 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강제추행의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강제추행죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피해자가 수사기관에서 "자다가 이상한 느낌이 들어 눈을 떠 보니 내 몸의 왼쪽에 피고인이 누워서 내 머리를 팔베개해주고 있었고 내 양팔은 모아서 내 가슴 위에 올려놓아 내 팔이 못 움직이게 해 놓은 상태였다. 피고인이 자신의 양쪽 다리 안에 내 양다리를 모아놓고 못 움직이게 해놓고 내 입에 혀를 넣어 키스를 하고 있었다. 눈을 떠 보니 피고인이 눈을 감은 상태에서 그렇게 하고 있었다"라고 진술한 점이 인정된다(증거기록 29쪽). 이러한 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 혀를 피해자의 입 안에 넣고 키스할 당시 피해자가 잠이 들어 있었던 것은 명백하므로, 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 추행한다는 의사로 잠이 든 피해자에게 키스를 한 순간 이미 준강제추행은 기수에 이르렀다고 볼 것이다. 한편, 피고인은 피해자가 잠에서 깨어난 후에도 계속하여 추행하였으나 이는 동일한 피해자를 대상으로, 근접한 시각, 동일한 장소에서, 단일한 추행의 범의를 가지고 한 것이므로, 이미 잠이 든 피해자를 대상으로 한 추행행위가 기수에 이른 이상 그 이후의 행위를 모두 포괄하여 1개의 준강제추행의 기수로 볼 것이지, 피해자가 잠에서 깬 이후의 행위만을 분리하여 이를 불능미수로 볼 것은 아니다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 판시 각 죄가 상상적 경합관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 나이 어린 사촌동생인 피해자를 추행한 것으로 범행의 경위, 내용, 추행 정도에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 겪은 것으로 보이고, 피해 회복도 이루어지지 않았다. 다만, 피고인이 피해자에게 한 행위 자체는 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인도 범행 당시 만 18세로 제대로 된 성 관념이 형성되지 않은 정신적인 미성숙 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.