서울동부지방법원-2011고합196

범죄사실 피고인 B는 J을 형식상 대표이사로 내세워 전력IT제품 및 관련 소프트웨어개발, 제조 및 판매 등을 목적으로 설립된 코스닥 상장사인 주식회사 K(이하 'K'라 한다, 2010. 11. 24. 상장폐지)를 인수하여 2010. 5. 19.부터 2010. 8. 경까지 실질적으로 위 회사를 운영했던 사람이다. 1. 주식양수도대금 115억원 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 B는 형인 L과 함께 A가 K를 급히 매각하려는 사실을 알고 무자본인 상태에서 위 회사를 인수하기로 마음먹고 A에게 접근하여 인수대금으로 186억원을 지급하기로 하되 인수대금 중 일부를 K의 135억원 유상증자를 통해 자금을 마련하여 지급하기로 약정한 다음 A가 회사에서 인출한 돈을 직접 지급받을 경우 범행이 탈로날 것을 염려하여 사채업자인 M이 A에게 인수대금 중 115억원을 대출해 주고 피고인 B 등이 위 유상증자 대금을 인출하여 위 M에게 대출금을 변제하는 방식으로 회사자금을 횡령하기로 공모하였다. 피고인 B는 2010. 2.경 A와 K에 대한 양수도계약을 체결한 후 A는 2010. 3. 26. K의 정기주주총회에서 인수자측인 N과 J을 등기이사로 선임함과 동시에 135억원의 유상증자를 결의하였다. 이에 따라 피고인 B는 위 유상증자를 성공시키기 위해 향후 K가 전기자동차사업을 추진할 것처럼 홍보하여 주가를 부양하고, 2010. 4. 16.경 K에서 135억원의 유상증자를 실시하여 4. 20.경 유상증자 대금 135억원이 K의 계좌로 입금되었으며, 5. 10. K에 대한 주식 및 경영권 양수도 계약을 체결하여 A 등 소유의 주식 620만주(지분 35%) 및 경영권을 186억원에 인수하기로 하였고, 2010. 5. 19.경 위 M은 A 명의 계좌로 115억원을 입금과 동시에 질권을 설정한 후 K로부터 인출한 회사자금을 지급받으면 위 질권을 해지하여 위 115억원을 A가 사용하도록 약속하였으며, 그 후 피고인 B는 A와의 인수약정에 따라, 가. 2010. 5. 19.경 안양시 만안구 안양 4동 신한은행 안양지점에서 피해자 K의 신한은행 법인계좌에 입금된 피해자 소유의 회사자금 30억원을 피해자 K를 위하여 업무상 보관중 임의로 인출하여 피고인이 K 인수자금을 빌린 위 M에 대한 차용금 채무(115억 원) 변제조로 지급하고, 같은 달 24.경 국민은행 법인계좌에 입금된 회사자금 15억원을 수표로 인출하여 위 M에게 채무변제조로 지급하여 2회에 걸쳐 총 45억원을 횡령하였다. 나. 2010. 5. 20. 서울 송파구 방이동 22-5에 있는 미래상호저축은행 잠실지점에서 피해자 K의 미래상호저축은행 법인계좌(O)에 입금된 피해자 소유의 회사자금 80억원을 담보로 80억원을 대출받아 회사를 위하여 보관 중 그중 70억원을 임의로 사채업자인 M에게 차용금채무 변제조로 지급하여 횡령하였다. 2. 자사주 240만 주 업무상횡령 및 약속어음발행으로 인한 업무상 배임 피고인은 위 L과 함께 위와 같이 K를 인수할 자금을 마련하기 위해 2010. 5. 8. 사채업자 P로부터 50억원을 차용하면서 이에 대한 담보로 K 소유의 자사주 및 위 회사 명의로 발행된 50억 원권 약속어음을 위 P에게 교부하기로 약정하여 인수자금을 조달하기로 공모하였다. 가. 자사주 240만 주 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 B는 위 L와 함께 2010. 5. 26. 위 K의 형식상 대표이사인 J에게 교보증권에 보관중인 K 소유의 자사주 240만주를 인출한 후 이중 140만주를 위P에게 담보로 제공하라고 지시하고, 이에 따라 위 J은 같은 달 말경 자사주 140만주를 사채업자인 P에게 담보로 제공하고, 피고인은 위 J으로부터 자사주 100만주를 교부받은 다음 같은 해 6. 경 Q에게 5억원의 차용금에 대한 담보로 제공하는 등 총 240만주(시가 15억 6,000 만원, 주당 650원)의 회사 소유의 주식을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 회사 명의 약속어음 발행으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 B는 위 회사의 실질적인 운영자로서 회사의 자금을 개인적인 용도로 사용해서는 아니되고 선량한 관리자로서 회사를 운영하여야 한다. 그럼에도 불구하고 위 피고인은 그 임무에 위배하여 2010. 5. 25. 서울 중구 명동2가 2-20 명동법무법인 사무실에서 위 피고인에게 50억원을 빌려준 사채업자 P에게 K 명의로 발행된 50억원권 약속어음을 담보로 제공하였다. 이로써 위 피고인은 위 P에게 50억원 상당의 재산상이득을 취득하게 하고 위 회사에 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. R, J, S, P, T, U, M, V, W, Q, L의 각 일부법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부진술기재 1. N에 대한 검찰 피의자신문조서 1. J, R, U, T, P, V, Q, S에 대한 각 검찰 진술조서 1. 법인등기부등본 등, 양해각서, 보충양해각서, 수사보고(계좌추적 영장집행결과), 약속어음공정증서(증거기록 제3권 1825 면 이하) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[판시 제1의 가항, 판시 제2의 가항 기재 각 업무상 횡령의 점, 다만, 그 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제42조 본문을 적용하여 징역 15년으로 한다], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제1의 나항 기재 업무상 횡령의 점, 유기징역형 선택, 다만, 그 상한은 구 형법 제42조 본문을 적용하여 징역 15년으로 한다), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점, 유기징역형 선택, 다만, 그 상한은 구 형법 제42조 본문을 적용하여 징역 15년으로 한다), 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 중한 판시 제1의 나항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 K의 경영권을 주도적으로 인수한 사람은 피고인의 형인 L이었다. 피고인은 L에 의하여 명의를 도용당하였을 뿐 L과 공모하거나 이 사건 각 범행에 가담한 사실이 없다. 설령 가담하였다고 하더라도 피고인의 경우 그 가담정도가 극도로 경미하여 방조에 불과하다. 2. 판단 살피건대, 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인은 2010. 2. 10. L이 A와 K의 유상증자 및 주식양수도에 대한 양해각서를 작성하는 자리에 참석하여 피고인 명의로 양해각서에 서명·날인한 사실, 2010. 2.경 피고인의 친구인 J에게 L과 함께 K를 인수하려고 하는데 대표이사를 맡아달라고 부탁하여 그 후 J을 K의 대표이사로 취임케 한 사실, 2010. 5. 18. J에게 전화를 하여 사채업자 M을 만나 K 인수자금 대여를 부탁하는 자리에 나가도록 지시하였으며, 2010. 5. 19. SC차타드제일은행 신사동지점에서 A에게 K 주식양수대금 중 중도금 115억 원을 지급하는 자리에 동석한 사실, 2010. 5. 20.경 잠실 미래저축은행에서 판시 범죄사실 제1의 나항 기재와 같이 K의 예금을 담보로 하여 80억 원을 대출받아 M에게 70억 원을 변제할 때에도 J, N 등과 함께 있었던 사실, 2010. 5. 26.경 J에게 K 자사주 240만 주를 실물을 찾도록 지시하여 그 중 100만 주를 J으로부터 건네받아 2010. 6.초경 피고인이 직접 Q(Q은 K 유상증자 당시 5억 원 상당의 주식을 A 명의로 인수하기로 약속하고 5억 원을 투자하였다)의 아들 X에게 위 자사주 100만 주를 건네준 사실, 2010. 5. 25. 판시 범죄사실 제2의 나항과 같이 사채업자 P(P는 2009. 5. 11. K 주식을 620만 주를 담보로 제공받고 주식양수도대금 50억 원을 대여해 주었다)를 찾아가 K 명의로 50억원권 약속어음을 발행하여 주고 본인도 발행인으로서 서명·날인한 사실, 피고인은 L이 잠적한 2010. 6.경부터 K의 주가가 하락하고 K 사무실에 L의 채권자들이 찾아오는 등 문제가 발생하자 T을 회사에 출근하여 회사를 관리하도록 하고, 주식회사 Y를 운영하는 Z에게 P에 대한 차용금 변제를 부탁하여 주식회사 Y가 P에 대한 차용금을 대위변제하도록 하는 등 이 사건 범행으로 인한 뒷수습을 하기 위하여 적극적으로 행동한 사실, 2010. 7. 15. 주식회사 AA의 대표이사로 등기한 사실 등을 인정할 수 있다. 피고인은 L이 기소중지 상태에 있어 명의를 사용하지 못하므로 단지 K 인수에 피고인의 명의를 빌려주고, L이 필요하다고 부탁할 때에만 자리에 동석하였으며, L이 잠적한 이후에는 L로 인하여 발생된 문제를 수습하기 위하여 개입하게 된 것이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인은 K 대표이사 선임에 관여하고, L이 A로부터 K 경영권 주식을 양도받기 위한 중요한 자리(양해각서 체결, 중도금 지급, 사채업자 M에게 인수대금 변제)에 모두 참석을 하였을 뿐만 아니라 사채업자에게 직접 K 명의로 약속어음을 발행하여 주거나 자사주를 건네주는 등 K 인수의 주요 과정이나 K의 자산의 처분에 직접 관여하였고, 피고인도 K를 인수하는 과정에서 일어나는 일련의 횡령·배임행위에 대하여 충분히 인지하고 있던 것으로 보이는 점, 피고인이 L의 동생이라는 이유만으로 L이 잠적한 이후 K 문제를 처리하기 위하여 적극적으로 나선 것이라는 피고인의 주장은 쉽게 납득이 되지 않는 점 등을 더하여 보면, 피고인은 L과 공모하여 이 사건 각 범행에 적극적으로 가담하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형이유 [처단형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 11년 3월 [유형의 결정] 횡령·배임 범죄군 중 제4유형 (횡령·배임 이득액 합산) [특별가중인자] 대량 피해자를 발생시킨 경우 [일반감경인자] 소극가담 [권고형의 범위 ] 가중영역, 징역 5년 ~ 8년 [선고형의 결정] 징역 3년 피고인의 이 사건 범행은 L과 공모하여 아무런 자산이 없는 상태에서 상장회사인 K를 인수하기 위하여 K의 자금 및 자사주를 횡령하고 거액의 약속어음을 발행함으로써 K에게 손해를 끼친 것으로, 횡령 및 배임 액수가 무려 180억원을 상회하는 점, 실제로 그 피해가 회복되지 못하여 K는 결국 상장폐지된 점에 비추어 그 죄질이 매우 불량하므로, 피고인에게 실형을 선고하는 것이 불가피하다. 다만, 피고인이 반성하고 있는 점, 이 사건 범행은 L이 주도적으로 진행한 것으로 보이는 점, 이 사건 범행으로 인하여 피고인이 개인적으로 취득한 이익은 거의 없는 것으로 보이는 점을 비롯하여 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 다만, 이 사건 범행을 주도적으로 행한 L이 수원지방법원 안양지원에서 1심 재판 중에 있는바, 피고인 B는 L과 함께 항소심 재판을 받는 것이 적절하다고 보여 피고인에 대하여 법정구속은 하지 않는다. 무죄부분 1. 피고인 A에 대한 공소사실의 요지 피고인 A는 2002. 2. 20.경부터 2010. 5. 19.까지 전력IT제품 및 관련 소프트웨어개발, 제조 및 판매 등을 목적으로 설립된 코스닥 상장사인 K의 대표이사로 근무하면서 회사의 업무를 총괄한 자이다. 가. 피고인 A의 단독범행 (자본시장과금융투자업에관한법률위반) 상장법인 등은 신주인수권부사채의 발행에 관한 결정이 있은 때에는 그 내용을 사유발생일 익일까지 서류로써 금융위원회 등에 제출하여야 하고 그 서류의 중요한 사항을 고의로 누락하거나 허위로 기재하여서는 아니 된다. 피고인은 K의 대표이사로 근무하던 중 2009. 9. 9.경 위 회사 명의로 40억원의 신주인수권부사채를 발행하면서 안양시 만안구 AB에 있는 K 소유의 본사건물을 담보로 제공하였다. 그럼에도 불구하고 같은 날 금융위원회에 주요사항보고서를 제출하면서 신주인수권 부사채의 발행에 관한 주요경영사항신고내용 가운데 중요사항인 '사채의 종류'에 무기명식 이권부 무보증사모분리형 신주인수권부사채를 발행한다고 보고하여 중요한 사항을 허위로 기재하였다. 나. 피고인 A, B의 공동범행{특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)} B는 형인 L과 함께 피고인 A가 K를 급히 매각하려는 사실을 알고 무자본인 상태에서 위 회사를 인수하기로 마음먹고 피고인 A에게 접근하여 인수대금으로 186억원을 지급하기로 하되 인수대금 중 일부를 K의 135억원 유상증자를 통해 자금을 마련하여 지급하기로 약정한 다음 피고인 A가 회사에서 인출한 돈을 직접 지급받을 경우 범행이 탈로날 것을 염려하여 사채업자인 M이 피고인 A에게 인수대금 중 115억원을 대출해 주고 B 등이 위 유상증자 대금을 인출하여 위 M에게 대출금을 변제하는 방식으로 회사자금을 횡령하기로 공모하였다. B는 2010. 2.경 피고인 A와 K에 대한 양수도계약을 체결한 후 피고인 A는 2010. 3. 26. K의 정기주주총회에서 인수자측인 N과 J을 등기이사로 선임함과 동시에 135억원의 유상증자를 결의하였다. 이에 따라 B는 위 유상증자를 성공시키기 위해 향후 K가 전기자동차사업을 추진할 것처럼 홍보하여 주가를 부양하고, 2010. 4. 16.경 K에서 135억원의 유상증자를 실시하여 4. 20.경 유상증자 대금 135억원이 K의 계좌로 입금되었으며, 5. 10. K에 대한 주식 및 경영권 양수도 계약을 체결하여 피고인 A 소유의 주식 620만주(지분 35%) 및 경영권을 186억원에 인수하기로 하였고, 2010. 5. 19.경 위 M은 피고인 A 명의 계좌로 115억원을 입금과 동시에 질권을 설정한 후 K로부터 인출한 회사자금을 지급받으면 위 질권을 해지하여 위 115억원을 피고인 A가 사용하도록 약속하였으며, 그 후 B는 피고인 A와의 인수약정에 따라, 1) 2010. 5. 19.경 안양시 만안구 안양 4동 신한은행 안양지점에서 피해자 K의 신한은행 법인계좌에 입금된 피해자 소유의 회사자금 30억원을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관중 임의로 인출하여 B와 피고인 A가 K 인수자금을 빌린 위 M에 대한 차용금 채무(115억원) 변제조로 지급하고, 같은 달 24.경 국민은행 법인계좌에 입금된 회사자금 15억원을 수표로 인출하여 위 M에게 채무변제조로 지급하여 2회에 걸쳐 총 45억원을 횡령하였다. 2) 2010. 5. 20. 서울 송파구 방이동 22-5에 있는 미래상호저축은행 잠실지점에서 피해자 K의 미래상호저축은행 법인계좌(O)에 입금된 피해자 소유의 회사자금 80억원을 담보로 80억원을 대출받아 회사를 위하여 보관 중 그 중 70억원을 임의로 사채업자인 M에게 차용금채무 변제조로 지급하여 횡령하였다. 2. 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점에 관한 판단 가. 주장 '무기명식 이권부 무보증사모분리형 신주인수권부사채'에서의 '무보증'의 의미는 금융기관이나 신용보증기금 등 제3의 보증기관이 원리금 지급을 보증하지 않음을 의미하는 것이어서 회사자산이 담보로 제공되었는지 여부와 관련된 사항이 아니고, 회사가 회사 채무를 위하여 회사 자산을 담보로 제공할 경우는 공시사항이 아니므로, 신주인수권부사채를 발행하면서 회사 자산을 담보로 제공하였음을 기재하지 않은 것은 중요사항을 기재하지 아니한 경우에 해당하지 않는다. 나. 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 대표이사로 근무하던 2009. 9. 9.경 K 명의로 40억원의 신주인수권부사채를 발행하면서 K 소유의 본사 건물을 담보로 제공한 사실, 같은 날 금융위원회에 주요사항보고서를 제출하면서 신주인수권부사채의 발행에 관한 주요경영사항신고내용 가운데 중요사항인 '사채의 종류'에 무기명식 이권부 무보증사모분리형 신주인수권부사채를 발행한다고 보고한 사실은 인정된다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 일반적으로 '보증'이란 인적 담보를 의미하는 것으로서 물적 담보를 제공하는 경우에는 위와 같은 용어를 사용하지 않는 점, '무기명식 이권부 무보증사모분리형 신주인수권부사채'에서의 '무보증'의 의미는 금융기관이나 신용보증기금 등 제3의 보증기관이 원리금 지급을 보증하지 않음을 의미하는 것으로서, 신주인수권부사채를 발행할 당시 담보가 제공되었는지 여부와 관련된 사항이 아닌 점, 회사가 회사채무를 위하여 회사 자산을 담보로 제공할 경우는 공시사항이 아니며[코스닥시장 공시규정 제6조 제1항 제2호 제다목 에 의하면, 자기 자본의 100분의 10 이상의 담보제공의 경우에도 타인을 위하여 담보를 제공하는 경우에 한한다고 규정하고 있어, 회사 채무를 위하여 담보를 제공하는 경우에는 공시사항으로 규정하고 있지 아니하다], 신주인수권부사채를 발행하는 경우에도 별다른 예외규정이 없는 점 등에 비추어 보면, 회사 자산을 담보로 제공하였음에도 불구하고 '사채의 종류'에 무기명식 이권부 무보증사모분리형 신주인수권부사채를 발행한다고 보고한 사실만으로는 중요사항을 허위로 기재하였다고 보기 어려우며, 달리 허위공시사실을 인정할 증거가 없다. 그렇다면, '무기명식 이권부 무보증사모분리형 신주인수권부사채'에서의 '무보증'의 의미에 회사자산을 담보로 제공하지 않았음이 내포되었다거나 회사채무를 위하여 담보를 제공할 경우도 공시사항이라는 점을 전제로 한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 판단 가. 관련법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004도206 판결 등 참조). 또한 업무상배임(횡령)죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임(횡령)의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임(횡령)행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임(횡령)행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임(횡령)행위를 교사하거나 또는 배임(횡령) 행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임(횡령)행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2004도2600판결 참조). 나. 인정사실 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인 A는 K의 대표이사로서 2008. 12.경부터 에스브이파트너스 주식회사에 근무하는 AC에게 K의 매각을 의뢰하여 L을 소개받았고, 2010. 2. 10. L, B 등(이하, L, B, N 등 양수인측 관계자를 통틀어 'L 측'이라 한다)과 사이에 양해각서를 작성하면서 피고인 A 소유의 경영권주식 380만 주를 170억 원에 매각하되 양해각서를 체결한 10 영업일 이내에 K의 유상증자를 진행하기로 약정하였다. 2) 그 후 피고인 A는 2010. 3. 26. 주주총회를 개최하여 L 측의 J, N을 이사로 선임하고, 135억원의 유상증자를 결의하였고, 2010. 4. 20. 2,700만 주 유상증자를 실시하여 유상증자대금으로 135억 원을 회사 명의의 통장으로 납입을 받았다. 3) 피고인 A는 2010. 5. 10.경 L과 사이에, 주식회사 AA, AD, U에게 피고인 A 및 AE의 경영권주식 620만 주(피고인 A는 유상증자시 15억 원을 투입하여 300만 주를 더 소유하게 되었다)를 186억원에 양도하기로 하는 내용의 주식 및 경영권 양수도 계약을 체결하고, 2010. 5. 11. 분당에 있는 SC차타드제일은행에서 L 측에 K 주식 620만 주를 건네주면서 중도금으로 50억원을 지급받았다(위 중도금 50억원은 L 측이 사채업자 P로부터 K 주식 620만 주를 담보로 제공하기로 하고 차용한 금원인데, P는 2010. 5. 11. 위 분당 소재 SC차타드제일은행 옆에 있는 커피숍에 와 피고인 A의 대리인인 AC에게 50억원을 지급하고 위 K 주식 620만 주를 건네받았다). 4) 피고인 A는 2010. 5. 19. SC차타드제일은행 신사동지점에서 피고인 A 명의의 예금통장을 개설하고 L 측으로부터 중도금조로 115억원을 입금받았는데, 그 당시 피고인 A는 사채업자인 M으로부터 질권해제요청서 및 '질권자 M은 2010. 5. 19. 이후 J 명의의 대표이사 변경등기 완료 후 질권을 해지하는 것을 확약한다'는 내용의 질권해지 확인서를 작성받은 후 M에 대하여 피고인 A의 115억원 예금채권에 관한 질권을 설정하도록 승낙하였다(J은 그 전날인 2010. 5. 18. W을 통하여 M을 만나, 피고인 A로부터 받은 K의 예금잔액증명서를 보여주면서, K의 인수자금으로 125억 원을 빌려주면 회사의 자금으로 이를 변제하기로 약정하고 M으로부터 125억원을 차용하였으며, 2010. 5. 19. 그 중 115억원을 피고인 A에게 지급하였다). 그 후 피고인 A는 K 사무실로 돌아와 임시주주총회를 개최하고 J을 대표이사로 선임되도록 하였으며, J에게 K 법인 대표이사 인감, 법인통장에 사용된 도장, 자사주관련 증권카드 등을 건네주어 인수인계를 하였다. 5) 그 후 J은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 회사의 자금으로 M에 대한 차용금을 변제하였다. 다. 판단 앞서 본 사실들에 기초하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 피고인 A는 K의 매각을 진행하는 과정에 있었음에도 유상증자를 진행하여 135억 원의 증자대금을 납입받았는데 결국에는 그 돈이 L 측의 주식양수도대금을 마련하는 용도로 사용된 점(사채업자 M은 증자대금으로 납입된 자금이 회사 통장에 남아있음을 확인한 후, J이 대표이사가 되면 회사자금으로 대여금을 변제받기로 약속받고 125억 원을 대여하여 주었으며, 결과적으로 L 측은 위 유상증자대금을 인출하거나 이를 담보로 제공하여 빌린 돈으로 M에 대한 차용금을 변제하였다), 피고인 A는 위 유상증자시 본인 명의로도 유상증자에 일부 참여하였는데, 그 증자대금을 L과 함께 사채업자로부터 차용하여 납입하였고, 그 후 2010. 5. 11. 계약금 50억원을 지급받아 위 차용금을 변제하였는바, 피고인 A도 위 유상증자대금 중 일부가 사채업자로부터 자금이 유입된다는 점을 알고 있었던 점, 피고인 A는 2010. 5. 17. L에게 K 잔액증명서를 발행하여 주었는데, 이를 이용하여 J은 M으로부터 125억 원을 차용한 점, 피고인 A는 주식양수도대금으로 115억 원을 지급받으면서 M에게 피고인 A 명의의 예금계좌에 질권을 설정하는 것에 동의하였고, 2010. 5. 24. 질권설정이 해지될 때까지 기다린 점, L은 2009. 12. 말경 K 인수가 논의될 무렵에는 현대유비스를 내세워 현대유비스가 K를 인수하는 방법으로 회사를 인수할 것이라고 제안하였으나 2010. 2. 경에는 현대유비스가 K를 인수하는 계획은 무산되었는바, 피고인 A도 L 측이 K 인수자금을 감당할만한 자금력이 있지 아니하고 이를 사채업자들로부터 조달한다는 사실은 알았던 것으로 보이고, 그 후 회사의 유상증자대금으로 사채업자에 대한 차용금을 변제할 것도 충분히 예상하였거나 알 수 있는 상황이었던 점에 비추어 보면, 피고인 A도 L 측이 K 회사의 자금 115억원을 횡령하는데 공모한 것은 아닌지에 대한 의심이 들기도 하다. 그러나 앞서 본 바와 같은 법리 및 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 앞서 본 사정을 비롯한 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인 A가 L 측의 횡령행위를 공모하였다거나 L 측과 암묵적으로 상통하여 위 금원의 횡령행위에 공동가공하였다고 단정할 수 없다. 피고인 A는 2002. 2. 20.부터 2010. 5. 19.까지 K의 대표이사로서 위 회사를 정상적으로 운영하여 온 자로서(피고인 A에게 대표이사직을 물려준 AE는 피고인 A의 형으로서 K를 설립한 자이다), 처음부터 K에 큰 타격을 줄 수 있는 횡령행위를 감수하면서까지 L과 계약을 진행하였을 것으로는 보이지는 않는다. 피고인 A는 2010. 3. 26. J, N을 이사로 선임하면서, L로부터 J, N의 사임서를 받아 K의 유상증자가 실패할 경우 바로 사임서를 수리할 수 있도록 법무법인 지안 사무실에 위 사임서를 보관시켜 두는 등 이사선임 과정에 신중을 기하였고, 유상증자의 확실한 성공을 담보받기 위하여 양해각서 상 유상증자시 잔액인수를 하는 증권회사와 K 사이에 주간사 계약을 체결하는 것을 L 측의 의무사항으로 정하면서, 증권회사와 잔액 인수방식으로 주간사 계약이 체결되지 않으면 양해각서의 효력이 상실되는 것까지 조항에 삽입하여 두었으며, 이러한 약정에 기하여 L은 증권회사의 잔액인수방식에 의한 유상증자를 위하여 사채업자인 AF을 보증인으로 세우면서까지 위와 같은 방식의 유상증자를 실시하였는바, 피고인 A가 단순히 유상증자를 통하여 자금을 조성하고 이를 이용하여 인수대금을 지급받는 것만을 목적으로 하였다면, 위와 같이 이사의 선임 및 유상증자 방식에까지 신중을 꾀하지는 않았을 것으로 보인다. 또한 피고인 A가 K의 유상증자를 시행하기로 결의하고 이를 진행하는 과정에서 가장납입 등 아무런 위법행위가 발견되지 아니하였고, 2010. 4. 22. 국민은행에 입금된 유상증자대금 135억원이 K 운영에 필요한 여러 결제자금과 공과금 등으로 지출되었는바, 이는 K의 운영자금 및 사채상환부담으로 인하여 유상증자를 진행하게 되었다는 피고인 A의 주장에 일부 부합한다(2010. 5. 19. 당시 위 유상증자대금이 98억여 원만 남아 있어 L 측의 인수대금을 담보하기엔 부족하였는바, L이 위 유상증자대금으로 인수대금을 지급할 의사였다면 위 유상증자대금을 K의 운영자금으로 사용하는 것에 반대하였을 것으로 보이나 그러한 사정은 보이지 않는다). 피고인 A는 2010. 5. 11. 분당 소재 SC차타드제일은행에서, 중도금 115억원을 빌려주기로 한 사채업자 R가 회사 명의의 통장을 개설하여 유상증자대금을 입금한 후 위 통장에 질권을 설정하여 줄 것을 요구하자 피고인 A가 이를 거절함으로 인하여 중도금 115억원을 지급받지 못하는 등 회사자금을 횡령하여 인수대금에 충당하기로 공모한 사람의 행동에는 부합하지 않는 점이 있다. 피고인 A가 2010. 5. 17. 회사의 잔액증명서를 발급해준 것은 양도인으로서 양수인측에 회사의 자금상태를 증명하기 위하여 발행해준 것으로서 예외적인 상황이라고 보이지는 않는다. 또한 피고인 A는 2010. 5. 19. 115억원의 중도금을 지급받으면서 M의 질권설정에 동의하면서 M으로부터 질권해제요청서 및 질권해지확인서(증거기록 제4권 2080면)를 작성받아 이를 은행지점장에게 보관하도록 하였는데, 위 질권해지확인서는 '질권자 M은 2010. 5. 19. 이후 J 명의의 대표이사 변경등기 완료 후 질권을 해지하는 것을 확약한다'는 내용인바, 피고인 A는 피고인 A 명의의 계좌에 질권을 설정한 것은 J의 대표이사 선임등기 및 회사 인수인계를 보장하기 위한 일종의 에스크로우 형식을 취한 것으로서 L 측과 M은 J이 대표이사로 선임등기가 완료되면 질권을 해지하여 주겠다고 약속하여 이에 동의한 것이라고 변소하고 있고, 위와 같은 경영권인수와 관련된 일련의 절차는 법무법인 지안의 AG 변호사의 자문을 통하여 법적 조력을 받아 이루어진 것으로서 위와 같은 인수절차진행이 일반 경험칙에 크게 벗어나지 않는다. 그 후 피고인 A가 J이 대표이사로 취임한 2010. 5. 19.경부터 회사 자금을 실제로 횡령하는 행위에는 어떤 관여도 한 사실이 없다(U는 "J이 은행에서 자금을 인출할 때 은행측에서 J을 믿지 못하여 피고인 A에게 전화로 확인을 받았다는 이야기를 V으로부터 들었다."라고 진술한 바 있으나, 이는 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술로서, V이 이 법원에서 증언한 이상 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 상황이 아니므로, 형사소송법 제310조의 2에 의하여 이를 증거로 할 수 없다). 또한 회사를 양도하는 입장에서는 양수인으로부터 인수대금을 지급받는 것이 목적이고 양수인이 인수대금을 어떠한 방법으로 조달하는지는 중요한 사정이 아니어서 피고인 A가 L 측이 사채업자로부터 돈을 빌려 인수대금을 지급하는 것까지 관여할 사항은 아니므로, 피고인 A가 사채업자 M으로부터 중도금 115억 원을 지급받았다는 것만으로 그 후에 L 측이 M에게 회사자금으로 차용금을 변제할 것까지 알고 있었다고 단정할 수는 없다. L은 검찰 조사시 별다른 자금 없이 K를 인수하려면 사채를 빌려서 대금을 지급할 수밖에 없었는데 사채를 빌리기 위해서는 K에 그만한 현금이 있어야 하므로 일단 유상증자를 추진하였고, 피고인 A도 이러한 사정을 알고 있었다고 진술한 바 있으나, 피고인 A가 적극적으로 L과 위 유상증자대금을 횡령하기로 공모하였다거나 횡령행위에 실제로 가담하였다는 사정이 나타나지 않는 이상, L이 유상증자대금을 이용하여 인수대금을 마련할 수도 있다는 사실을 피고인 A가 예측할 수 있었다는 사정만으로는 이 사건 횡령 등 행위에 대한 L 측과의 공모사실을 인정하기도 부족하다. R, J, U, T, AH, P, M 등도 검찰 진술시, 피고인 A가 L 측과 공모하여 L 측이 K의 회사자금으로 위 회사를 인수하는데 가담하였을 것이라고 진술하고 있으나, L 측이 경영권인수대금을 마련하기 위하여 사채업자들인 P, M 등으로부터 돈을 차용할 당시 피고인 A가 사채업자들과 직접 접촉하거나 회사자금을 담보로 제공한 사실도 없으며, 위 R 등의 진술은 추측에 불과하므로 이를 피고인 A의 공모사실에 대한 증거로 삼기에 부족하다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인 A가 L 측의 횡령행위에 공고하고 가담하였다고 인정하기에도 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 피고인 A에 대한 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 A에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.