서울중앙지방법원-2013재고합17

공소사실의 요지 및 적용 법령 가. 반공법 위반 1) 피고인은 1975. 5. 23. 11:00경 서울 성북구 E에 있는 피고인 자택의 방실 및 마당에서 약간의 주기에 편승하여 같은 집에 세들어 살고 있는 F 및 G 등이 있는 곳에서 고성으로 현 정권을 비판하던 말 끝에 현 정권 및 H대통령은 못하고 이북이 우월하다는 취지로 "이북의 I은 우리의 I 선생이다."라는 말을 한 것을 비롯하여 그 시경부터 같은 해 8월 중순까지 거의 이틀에 한번 정도 약간의 주기에 편승하여 현 정권은 못하고 이북 및 I이가 우월하다는 취지로 "우리의 I 선생"이라는 말을 반복함으로써 반국가단체인 북한 공산괴뢰집단 및 그 구성원의 활동을 찬양, 고무, 동조하여 반국가단체를 이롭게 하였다. 2) 같은 해 8. 25. 20:08경 전항과 같은 장소에서 위 G 등이 있는 곳에서 주기에 편승하여 고성으로 "북한 외교가 우월하여 J 외무는 북한 외교에 졌다."라는 말을 함으로써 반국가단체인 북한 공산괴뢰집단 및 그 구성원의 활동을 찬양, 고무, 동조하여 반국가단체를 이롭게 하였다. 나. 대통령긴급조치 제9호 위반 1) 피고인은 1975. 8. 25. 08:15경 위와 같은 장소의 위 G 등이 있는 곳에서 약간의 주기에 편승하여 고성으로 "야, 긴급조치가 뭐 말라비틀어진 것이냐. 긴급조치 같은 악법을 만들어 놓으면 나도 대통령 하겠다.", "야당 당수를 가두어 넣은 것은 독재자다."라는 말을 하여서 공연히 대통령긴급조치 제9호를 비방하였다. 2) 피고인은 같은 해 9월 중순경 위와 같은 장소에서 역시 약간의 주기에 편승하여 위 G 등이 있는 곳에서 고성으로 대통령 및 국무총리 등의 인신공격을 하던 끝에 "H은 최고 역적이다. H은 K와 xx하고 L은 M와 **하였다."라는 말을 하여서 유언비어를 날조·유포하였다. 다. 검사는 이 사건 공소사실 중 판시 반공법 위반의 점에 대하여는 반공법 제4조 제1항을, 판시 대통령긴급조치 제9호(이하 '긴급조치 제9호'라 한다) 위반의 점에 대하여는 긴급조치 제9호 제2항, 제1항 라호 및 긴급조치 제9호 제7항, 제1항 가호를 각 적용하여 공소를 제기하였다. 2. 판단 가. 반공법 위반의 점에 관한 판단 1) 증거능력이 없는 증거서류 피고인에 대한 각 사법경찰관 사무취급 작성 피의자신문조서는 피고인과 변호인이 이 법정에서 그 내용을 부인하였으므로 모두 증거능력이 없다. 2) 증거능력이 인정되는 증거들만으로 이 사건 공소사실을 인정할 수 있는지 여부 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호 국가보안법의 전문개정에 의하여 위 국가보안법에 통합됨으로써 폐지되기 전의 것) 제4조 제1항의 죄는 반국가단체나 그 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위를 한 경우에 성립하는 것이다. 그런데 이를 적용하기 위하여는 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있어야 하고 주관적으로는 반국가단체에 이롭다는 인식이 있을 것을 요한다(대법원 1983. 2. 22. 선고 82도2658 판결 등 참조). 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인이 대체로 공소사실 기재와 같은 발언을 한 사실은 인정된다. 그러나 이 부분 공소사실에 기재된 피고인의 발언 내용을 살펴보면, 대부분 그 당시의 대한민국의 정치상황 등 시사적인 관심사에 대한 개인적 의견을 술에 취한 상태에서 혼잣말로 불평하는 정도에 불과한 것으로 보이고, 피고인이 위와 같은 발언을 하였다는 사실만으로는 구 반공법 제4조 제1항의 죄가 성립하기 위한 요건으로 객관적으로 반국가단체의 이익이 된다거나 주관적으로 반국가단체에 이롭다는 데 대한 인식이 있었다고 보이지 않는다. 나. 긴급조치 제9호 위반의 점에 관한 판단 1) 피고인의 행위에 적용된 긴급조치 제9호의 위헌성 평상시의 헌법 질서에 따른 권력행사방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 할 것이나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호의 내용은 '유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위', '집회·시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정·반대·왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장·청원·선동 또는 선전하는 행위', '학교당국의 지도, 감독하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타 의례적 비정치적 활동을 제외한, 학생의 집회·시위 또는 정치관여행위' 및 '이 조치를 공연히 비방하는 행위' 일체를 금하고(제1항 각 호), 이를 위반한 내용을 방송·보도 기타의 방법으로 공연히 전파하거나, 그 내용의 표현물을 제작·배포·판매·소지 또는 전시하는 행위를 금하며(제2항), 이 조치 등에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하고, 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과하며, 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같고(제7항), 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포·구금·압수 또는 수색할 수 있으며(제8항), 주무부장관은 이 조치위반자·범행 당시의 그 소속 학교, 단체나 사업체 또는 그 대표자나 장에 대하여 대표자나 장·소속 임직원·교직원이나 학생의 해임 또는 제적의 조치, 휴업·휴교·정간·폐간·해산 또는 폐쇄의 조치 등을 할 수 있다(제5항)는 것이다. 이는 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다. 또한 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조(현행 헌법 제16조)가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다. 이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라 할 것이다(대법원 2013. 4. 18. 2011초기689 전원합의체 결정 참조). 2) 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 법원이 취할 조치 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 반공법 위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라, 긴급조치 제9호 위반의 점은 피고 사건이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인에게 모두 무죄를 선고한다.