인천지방법원-2020고합273

범죄사실 [전제사실] 피고인은 2016. 9.경 부천시 B, C호에 있는 농수산물 도소매업을 목적으로 하는 주식회사 D(이하, 'D'이라고 한다)에서 D을 운영하는 E(법인 등기부상 감사로 등재)에게 "농산물 수입 유통 관련하여 자금력 있는 '주식회사 F' 라는 회사가 있다. D이 '주식회사 F'가 수입한 냉동마늘을 매입하여 D의 거래처에 팔면 수익을 얻을 수 있다. 이를 통하여 수익을 얻으면 1억 2,000만 원을 당신에게 줄 테니 D을 나에게 넘겨달라"고 제안하였고, E는 그 제안을 받아들였다. 피해자 주식회사 F(당시 대표이사 G, 이하 '피해자 회사'라 한다)는 2016. 9. 21. D과 물품공급계약을 체결하여 중국에서 냉동마늘(줄기와 껍질을 제거하고 냉동한 마늘, 이하 '냉동마늘'이라 한다)을 수입한 후 D에 2017. 2. 28.경까지 판매하였으나 D이 제때 그 대금을 지불하지 않아, 피해자 회사는 D에 대하여 4억 1,200여만 원의 물품대금 채권이 있었다. [구체적 범죄사실] 피고인은 2016. 11, 3.경 D의 대표이사로 취임하여, E와 D을 공동으로 운영하다가, 2016. 12. 31.경 E로부터 D의 법인 계좌인 H은행 통장, 법인 인감도장, 관련서류 등을 양도받으면서 실질적으로 D의 자산관리 및 경영 전반을 총괄하며 2017. 4. 17.까지 D의 대표이사직을 수행하였다. 그러던 중 2016. 12.경 피고인과 피해자 회사는 지금까지 거래했던 '냉동마늘'과는 별도로 '생마늘'(껍질과 줄기가 제거되지 않은 상태의 마늘로 '피마늘'이라고도 한다, 이하 '생마늘'이라 한다)에 대하여 피해자 회사의 자금으로 생마늘을 수입하고, D이 이를 매입한 다음 판매하되, D이 피해자 회사의 자금으로 생마늘을 수입해온 다음 생마늘 가공업체에 수입한 마늘을 보관하다가 D이 판매처를 정하면 피해자 회사에게 필요수량의 마늘을 매입하여 가공하고, 피해자 회사가 보관업체에 '이고지시'를 해주는 방법으로 마늘을 공급하기로 하였다. 이에, 피고인은 피해자 회사의 자금으로 2016. 12. 31. 인천항을 통해 중국산 생마늘 약 180톤(180,320kg 이하 '생마늘 180톤'이라 한다)을 수입하였고, 피고인은 생마늘 보관 및 가공을 위하여 2017. 1. 8. 주식회사 I(이하, ''이라고 한다)과 '마늘탈피 임가공계약'을 맺은 다음, 피해자 회사로 하여금 2017. 1. 17.부터 같은 달 20. 4회에 걸쳐 피해자 회사 소유의 생마늘 180톤을 I에 입고하도록 하였다. 피고인은 이와 같이 I의 창고를 이용하여 피해자 회사 소유의 생마늘 180톤을 보관하던 중 2017. 2. 13. ~ 2017. 3. 25. 생마늘 110 톤을 피해자 회사의 허락 없이 I 측에 가공하도록 지시하여 2017. 2. 13. ~ 2017. 3. 12. 깐마늘 39.560톤을 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 D으로 출고하도록 한 다음 불상의 거래처에 판매하고 1), 2017. 3. 2.부터 같은 달 25. 깐마늘 66.330톤을 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 I의 거래처에 판매하도록 하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사 소유의 시가 5억 5,160만 원 상당의 생마늘 110톤을 임의 처분하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, J의 각 일부 법정진술 1. K에 대한 검찰 피의자신문조서 1. L, E(제1 내지 3회), J에 대한 각 검찰 진술조서 1. M에 대한 경찰 피의자신문조서 1) 생마늘을 탈피하여 깐마늘로 가공하는 과정에서 생마늘(110톤)과 깐마늘(105.89) 사이의 총량 차이 발생 1. G.J에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 41) 1. 주식 양도양수계약서 등, ㈜D ㈜F 간 물품공급계약서, D의 생마늘 180톤 처리내역, 마늘탈피 임가공계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자 회사와 D1 2016. 12.경 체결한 생마늘 관련 계약은 피해자 회사가 출자하여 D에 생마늘을 공급하면, 이후 D(피고인)이 위 마늘을 판매해 피해자 회사와 이익금을 50:50으로 나누기로 하는 내용의 일종의 투자계약이므로, 창고에 보관하였던 생마늘 110톤이 피해자 회사의 소유라고 보기 어려워 피고인이 횡령죄에서 말하는 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피해자 회사는 2016. 9. 21. D과 냉동마늘에 관한 물품공급계약(이하 '이 사건 냉동마늘 계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. 2) 피고인은 2016. 11. 3. D의 대표이사로 취임하여 E와 D을 공동으로 운영하다가, 2016. 12. 31.경 E로부터 D의 법인 계좌인 H은행 통장, 법인 인감도장, 관련서류 등을 양도받으면서 실질적으로 D의 자산관리 및 경영 전반을 총괄하였다. 3) 피해자 회사는 D과 2016. 12.경 냉동마늘과는 별도로 생마늘에 관하여도 물품공급계약을 체결하였는데(이하 '이 사건 생마늘 계약'이라 한다), 위 계약은 이 사건 냉동마늘 계약의 연장선상에서 이루어진 것으로 별도의 계약서가 작성되지는 않았다. 4) D은 2017. 1. 8. I과 생마늘 180톤에 관하여 마늘 탈피 임가공계약(이하 '이사건 임가공 계약'이라 한다)을 체결하였는데, 위 계약에 따르면 "D은 임가공에 필요한 원자재를 1에 공급하여 가공생산을 위탁하고 I은 이를 이행할 것을 승낙한다, D이 의뢰하는 원자재의 내용은 중국산 피마늘 180톤이다.(제1조), I D으로부터 인도받은 원자재는 모두 D의 소유물이며, I을 이를 가공하기 위해서만 보관하고 있는다.(제2조), I은 D이 요구하는 가공제품의 납기를 최대한 엄수하여야 하고, I은 위탁품의 이동을 DI 발행한 출하지시서에 의하여서만 실행하여야 한다.(제8조)"고 되어있다. 피고인은 피해자 회사에 '생마늘을 일반 창고에 보관하게 되면 보관비를 별도로 부담하여야 하는데, 가공업체에 보관하게 되면 가공비 외에 별도로 보관료가 발생하지 않으니 제품 원가를 낮추는데 도움이 된다'면서 임가공 업체인 위 에 생마늘을 보관할 것을 제안하였고, 피해자 회사는 이를 받아들여 2017. 1. 17.부터 같은 달 20.까지 자신의 비용으로 중국에서 수입한 생마늘 180톤(9,000명)을 I창고로 입고하였다. 6) 피해자 회사는 2017. 2. 7. D으로부터 1억 원의 당좌수표를 받고 I 에 생마늘 20톤을 D으로 출고할 것을 지시하는 내용의 이고요청서를 팩스로 보냈고, 같은 날 D으로 출고된 위 생마늘에 대하여 공급받는 자를 'D'으로 하는 세금계산서를 발행하였다. 또한 피해자 회사는 I에 주식회사 0으로 2017. 2. 14. 생마늘 10톤, 2017. 2.21. 생마늘 20톤, 2017. 3. 9. 생마늘 20톤을 각 출고할 것을 지시하는 내용의 이고요청서를 팩스로 보냈다. 7) 한편, I은 이 사건 임가공 계약에 따라 D의 지시 내지 동의하에 창고에 보관 중이던 생마늘 180톤을 피마늘 또는 깐마늘 상태로 모두 출고하였는데, 그 중 110톤(이하 '이 사건 생마늘 110톤'이라 한다)은 피해자 회사의 관여나 동의 없이 출고 및 판매가 이루어졌다. 나. 구체적 판단 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 생마늘 계약이 피고인 및 변호인이 주장하는 내용과 같은 투자계약이라고 볼 수 없고, 이 사건 생마늘 110톤은 피해자 회사의 소유로서, 피고인은 피해자 회사를 위하여 위 생마늘을 보관하는 자의 지위에 있었다고 봄이 타당하므로, 피고인이 피해자 회사의 허락 없이 위 생마늘을 임의로 처분한 이상 횡령죄가 성립한다. 따라서 이 부분에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 생마늘 계약은 피해자 회사는 D에 생마늘을 납품하고, D은 피해자 회사에 정해진 대금(kg당 일정금액)을 지급하는 물품공급계약으로서, 그 생마늘의 소유권은 피해자 회사가 D에 D의 대금지급의무를 수반하는 생마늘의 '납품'을 하여야만 D의로 이전되는 것이다. 2) 피해자 회사의 대표이사였던 G와 피해자 회사에서 위 생마늘 계약을 담당하였던 직원 J은 수사기관 및 이 법정에서 I 창고에 보관되어 있던 생마늘 180톤은 피해자 회사의 소유로, D이 판매처가 정해진 후 피해자 회사에 생마늘에 관한 공급요청을 하고 정해진 대금을 지급하면 피해자 회사가 I에 D 또는 판매처 등으로 이고지시를 함으로써 그 생마늘의 소유권이 D으로 이전되는 것이고, 이후 D이 어떻게 어느 거래처에 팔고 얼마만큼 수익을 내는지에 관하여는 피해자 회사가 관여하지 않으며, 이는 냉동 마늘을 거래하던 때와 동일하게 진행하였다2'는 취지로 일관되게 진술하였고, 피해자 회사와 이 사건 냉동마늘 계약을 체결하였던 D의 E도 수사기관에서 위 진술에 부합하는 진술 3)을 하였다. 3) 실제 I 창고에 보관된 생마늘 180톤 중 20톤은 D 이 피해자 회사에 공급요청을 하고 피해자 회사가 D으로부터 그 대금을 받은 뒤 I에 이고요청을 하는 방식으로 D에 공급되었다. 4) 이 사건 임가공계약에 따르면, 생마늘 180톤이 D의 소유라고 명시되어 있기는 하나, 이는 I과 D 사이에서 그 소유관계를 정해놓은 것에 불과하므로, D과 피해자 회사 사이의 소유관계에는 영향을 주지 않는다. 5) 이상과 같은 사정들을 종합하여 보면, I 창고에 보관된 생마늘 180톤은 피해자 회사의 소유로, D이 피해자 회사에 생마늘 공급요청을 하고, 피해자 회사가 1에 이고지시 등을 하는 방법으로 D에 생마늘을 공급해야만 비로소 그 생마늘의 소유권이 D으로 이전된다고 할 것이다. 6) 한편, 횡령죄에 있어서의 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것인데, D은 I과 이 사건 임가공계약을 체결하여, I 창고에 보관된 피해자 소유의 생마늘에 대한 이고지시의 2) 다만, G와 J은 '냉동마늘의 경우 초기에 외상으로 물건을 주는 경우도 있었으나 냉동마늘과 관련하여 미수금이 쌓이자 생마늘의 경우 대금을 지급하여야만 출고를 해주겠다고 D에 이야기 하였다'고 진술하였다. 3) "I에 보관된 생마늘 180톤의 소유권은 피해자 회사의 것입니다. 냉동마늘도 그 소유권은 당연히 피해자 회사에 있었고, 피해자 회사가 그 냉동마늘을 D에 팔면, D에서 노력하여 판매로 얻은 수익은 D에서 가지고 가는 것이고 이 판매수익에 대해서는 피해자 회사가 전혀 간섭하지 않는 것입니다. 즉 피해자 회사는 판 마늘대금만 받으면 되는 그런 구조입니다. 이 사건의 생마늘도 같은 구조입니다. 이번 사건의 생마늘 판매 수익금을 피해자회사와 D에서 50:50으로 나누어 가지는 그런 구조가 절대 아닙니다." 권한을 보유하고 있었으므로, 피고인이 이 사건 생마늘 110톤을 보관하는 지위에 있었다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억원 이상, 50억원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~3년 3. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 피해자 회사가 소유한 생마늘을 횡령한 것으로, 횡령한 생마늘의 시가가 5억 원이 넘는 점, 피해자 회사는 이 사건 피고인으로부터 대금을 제대로 지급받지 못하여 경제적으로 어려움을 겪고 있는 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 범행을 부인하며 반성하지 않고 있는 점, 피고인에게 징역형 및 벌금형의 다수의 처벌 전력이 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 이 사건 공소제기 이후 피고인이 피해자 회사와 원만히 합의하여 피해자 회사가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.