서울중앙지방법원-2011고합653

범죄사실 피고인은 주식회사 G, 주식회사 H,I주식회사(이하, 'G', 'H', T'이라 한다) 등의 실질적인 운영자이다. 주식회사 J1)은 2005. 10.경 서울 서초구 K 외 5필지 지상 L(M) 호텔(이하 '이 사건 호텔'이라 한다)을 487억 원에 경락받았고(서울중앙지방법원 N), 그 낙찰 잔금 약 440억 원의 지급기일은 2008. 5. 30. 이었다. 피고인은 2008. 2.경으로부터 H 명의로 J의 주식을 인수한 후 2008. 4. 4. 그 주주명의를 P로 변경하였고, 2008. 4. 7. J의 주식을 Q에 125억 원에 매도(주식 및 권리양도 계약서)하면서 계약금으로 55억 원을 받았으며(Q이 J에 100억 원을 대여하고, J이 J 주식의 전 소유자이자 위 호텔 일부의 임차인인 에게 부담하던 임대차보증금 반환 채무 60억 원을 인수하는 등의 추가 조건도 포함되어 있다), 나아가 J의 주주가 바뀐 사실이 외부에 알려지면 J의 관계회사인 G이 당시 남양주시 R 일대에서 추진 중이던 공동주택개발사업에 나쁜 영향을 줄 수 있다는 판단 하에 계약체결일부터 4개월간 J 임원의 변경 및 등기를 유예하기로 약정하였다. 피고인은 2008. 5. 15. I 명의로 Q과 사이에 'J의 대표이사로 S을 등기하는 등 임원변경을 하되, 새로운 임원은 이 사건 호텔 경락과 관련된 낙찰 잔금 약 440억 원을 금융기관으로부터 대출받는 행위에 한하여 권한을 행사할 수 있도록 제한한다'는 취지의 합의서를 작성하면서 고향 친구인 위 S J의 대표이사로 등기하였고, 2008. 6. 5. 다시 Q과 사이에 'J의 대표이사 S 및 이사 T, 감사 U은 법인인감 변경행위, 동 회사 소유 부동산 매각행위 및 일체의 법률행위가 금지된다'는 취지의 확약서를 작성하였다. Q은 2008. 5. 말경 위 주식 및 권리양도 계약서에 따라 잔금 지급 등 모든 채무를 이행한 다음 피고인에게 J의 대표이사 변경을 요구하였으나 피고인이 이를 이행하지 1) 상호가 2009. 12. 11. 주식회사 V'로 변경되었다가 2010. 1. 20. '주식회사 W'으로 변경되었다(증거기록 285쪽), 이하 'J'이라 한다. 아니하자, 2008, 12. 4. 서울 종로구 X 에 있는 Y 사무실로 S을 불러 S으로 하여금 'S은 J의 대표이사로 등기된 자로서 회사와 관련하여 보유 부동산의 매매,법인 인감도장 및 법인 인감카드의 변경, 각종 차입행위 등 회사 및 주주에 책임이 전가되는 일체의 불법행위를 하지 않을 것을 확약하며, 만약 이를 어김으로 인해서 손해가 발생할 경우는 일체의 책임을 진다'는 취지의 자필 확인서를 작성하게 하였고, Q의 이사인 Z은 S에게 위 확약서 내용을 설명해 주었다. 그럼에도 피고인은 S에게 지시하여 S으로 하여금 2009. 2. 27. 경 안양시 만안구 안양동 627-72에 있는 부림상호저축은행에서 H가 부림상호저축은행 등 20개 상호저축은행으로부터 31억 8,600만 원을 대출받을 때 포괄근보증(근보증한도액 41억 4,200만 원) 서류에 J의 대표이사로서 서명, 날인하게 하였다(이하 '이 사건 보증'이라 한다). 이로써 피고인은 J의 대표이사로서 회사의 이익을 도모하여야 할 업무상 임무가 있는 위 S과 공모하여, J로 하여금 위와 같이 아무런 반대급부 없이 포괄근보증채무만 부담하게 하여 H에 근보증금액인 31억 8,600만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자인 J에 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 Z의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술 기재 1. S에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. Z에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 인증서(주식양도양수계약서, 주식양도증), 주식 및 권리 양도계약서,공동주택사업권 및 부동산매매약정서, 각 합의서, 주식 경영권 양도양수계약서, 영수증, 각 주식양도증, 금전소비대차약정서, 행위제한 및 주주명부 등록, 주식명의개서 요구, 여신거래약정서, 근보증서, 공정증서(약속어음), 각 근저당권설정계약 전용신청서, 이사회회의록, 명판 및 사용인감제출증, 인감증명서, 등기사항전부증명서, (주)W 및 J각 등기부등본, (주)J주식인도인수 관련 자금 지급현황표, 확약서(S), 공소장(S), 고소장, 여신거래약정서, (근)보증서, 공정증서, 이사회의사록, 각 확약서 사본(2008. 12. 4.), 근주식 및 권리양도계약서사본(2008. 4. 7.), 주식양도양수계약서, 주식미발행확인서, 확인서 사본(2008. 4. 7.), 보관목록사본, 보관증사본(2008. 6. 5.), 각 합의서사본(2008, 5. 15., 2008. 6.5.), 부동산등기부등본 1부, 주식양수도계약서, 이행확인서, 채권양도양수계약서, 피의자회사 주주명부, 2009. 2. 19.자 약정서, 2009. 2. 19.자 주식 및 경영권 양수도 계약서, AA 증인신문조서, 융자협약서, 워크아웃 관련자료, (주)J주주명부, A 측 확인서, 부도어음 사본, 배당관련 사본, 공탁보증보험 보험금지급(안내) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호), 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 30조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 2) 형법 제1조 제1항, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의하여 징역형의 상한이 15년이다. 1. 주장의 요지 피고인은 다음과 같은 이유로 배임의 고의가 없다고 주장한다. 가. 피해자 J(이하 '피해자 회사'라 한다)과 이 사건 보증의 주채무자인 H는 피고인이 실질적으로 지배하던 관계회사들로서, 피해자 회사는 위 보증 이전에 H가 피해자 회사의 낙찰 잔금 납부를 위한 570억 원 대출금채무를 연대보증해준 것에 대한 변제차원에서 상호 보증을 해주기 위해 이 사건 보증을 한 것이고, H가 위 보증을 통한 추가 대출을 받지 못할 경우 연대보증을 해주었던 위 낙찰 잔금 관련 570억 원 대출금의 주채무자인 피해자 회사에 부담이 발생할 수 있으며, 피해자 회사의 주식을 양수한 Q에서 H의 위 연대보증 입보의 해소 등 주식양수도계약상 의무를 이행하지 않아서 위 보증을 하게 된 것이므로, 피해자 회사로 하여금 H의 추가 대출금채무를 보증하게 한 것은 정당한 경영상 판단에 의한 것이다. 나. 이 사건 보증은 H가 남양주시 R에서 시행하고 있는 공동주택개발사업을 위해 대출받은 630억 원에 대한 선이자를 납부하기 위해 추가 대출을 받는 과정에서 이루어진 것으로서, 위 630억 원의 대출금채무에 대해 1,500억 원에 이르는 R 사업부지 등이 담보로 제공하였고, 위 R 공동주택개발사업이 계속 진행되고 있어 상당한 분양수익이 예상되며, 그 밖에 H의 자산으로 위 630억 원의 대출금채무에 대한 변제능력이 충분히 있어서 피해자 회사가 위 보증채무를 실질적으로 부담할 가능성은 없으므로, 위 보증으로 인하여 피해자 회사에 실질적으로 손해가 발생하거나 발생할 위험성이 없다. 2. 인정사실 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. H의 피해자 회사 주식 취득 과정 1) AB, AC이 실질적으로 지배하던 AD3)은 1994. 9. 16. 이 사건 호텔을 낙찰 받아 AD 명의로 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 위 호텔에 관하여 고려증권에 채권최고액 합계 449억 900만 원 상당의 제1 내지 4순위 각 근저당권4)을 설정하여 주었다. 2) 고려증권이 1996. 9. 9. 이 사건 호텔에 대한 임의경매 개시신청을 하여 임의경매절차가 개시되었고, 피해자 회사가 2005. 10, 25. 위 호텔을 매각대금 487억 원에 경락받았으나 위 매각대금을 납입하지 못하고 있던 중, AB, AC은 위 호텔에 설정된 고려 증권 명의의 위 각 근저당권의 피담보채무자들 명의로 채무부존재확인의 소를 제기한 후 강제집행정지결정을 받아 경매절차를 정지시켰다. 3) AB, AC은 2007. 2.경 AE과 사이에, AB, AC이 이 사건 호텔의 소유권을 확보하고, 위 호텔영업을 정상화하기 위해 상호 협력하기로 하는 내용의 공동사업약정을 체결한 후(증거기록 1133쪽), 위 호텔에 대한 경매절차를 취소하기 위해 2007. 9. 13. 자신들이 실질적으로 지배하는 AF 명의로 고려증권과 사이에 고려증권의 위 각 근저당권부채권을 460억 원에 매수하기로 하는 근저당권부채권 양수계약을 체결하고, 같은 날 계약금 명목으로 46억 원을 지급하였으며, 이후 AE AF으로부터 위 근저당권부채권 양수계약상의 양수인 지위를 인수하였다. 4) 그러나 AB, AC, AE은 고려증권에 지급해야 할 나머지 근저당권부채권 양수대금을 마련하지 못하여 이미 지급한 계약금 46억 원을 몰취 당할 상황에 처하게 되자, AE은 2007. 12. 31. AG이 실질적으로 지배하는 AH, AI와 사이에 위 근저당권부채 3) AB AJ그룹의 회장, AC은 AB의 동생이자 AJ그룹의 부회장으로서 이들은 AJ그룹을 실질적으로 지배하였고, AD은 AJ그룹의 관계회사이다. 4) 위 근저당권의 피담보채무자는 AJ그룹의 관계회사인 AK 등 4개 회사이다. 권 양수계약상 양수인의 지위 등)을 대금 850억 원(계약금 85억 원, 중도금 430억 원, 잔금 335억원)에 매도하는 계약을 체결하고(증거기록 1145쪽), 같은 날 계약금 명목으로 85억 원을 지급받았다(증거기록 1152쪽). 5) 그 후 AE, AH, AI는 2008. 1. 23. Q과 사이에, AH, AI가 위와 같이 AE으로부터 매수한 위 양수인 지위를 AG이 실질적으로 지배하는 또 다른 회사인 Q으로 변경하는 계약을 체결하였고(증거기록 1149쪽, Z에 대한 증인신문조서 14쪽, 증 제19호증), 이에 따라 Q은 2008. 2. 4. 고려증권에 332억 원을 직접 지급하고(증거기록 1154쪽), AE에 98억 원을 지급하는 것으로 위 근저당권부채권 양수대금 중 중도금 430억 원을 모두 지급하였다(증거기록 1153쪽). 6) AE은 위와 같이 Q으로부터 중도금을 받은 후 Q에 이 사건 호텔에 관한 권리 이전 서류를 교부해주었고, 2008. 2. 20. 위 호텔에 관한 고려증권 명의의 위 근저당권에 대하여 부기등기를 마친 후, 같은 날 Q 명의로 위 근저당권 이전의 부기등기를 마쳐주었다. 7) 한편, 이 사건 호텔 지하에서 나이트클럽을 운영하던 Q은 위 호텔에 대한 경매절차가 개시되자 위 나이트클럽의 임대보증금을 회수하기 위해 AL 등으로부터 위 호텔의 최고가매수인인 피해자 회사의 주식을 인수하였고, 피고인은 평소 알고 지내던 AB, AC의 제안)에 따라 피고인이 실질적으로 지배하는 H 명의로 2008, 2. 5. O과 5) 한편, 이 사건 호텔 부지 중 3/10 지분에 관하여 AM 명의로, 호텔 부지 중 나머지 7/10 지분 및 호텔 건물에 관하여 AB, AC이 실질적으로 지배하는 AN 명의로 각 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기가 마쳐져 있었는데, 위 각 가등기도 매매 목적물에 포함되었다. 6) 피고인은 2007. 4. 27. 자신이 실질적으로 지배하는 H를 통해 남양주시 R 일원 AO 외 24필지 등에서 공동주택개발사업을 하기 위해 위 R 토지 및 AB 측이 위 토지와 관련하여 가지고 있는 공동주택사업인, 허가권 등 사업권을 위 R 토지의 소유자인 AP, AQAB 측으로부터 합계 1,200억 원에 매수하였다(증거기록 141쪽). 7) 피고인은 H, AR의 주식 100%를 소유하고 있고, AR의 명의로 I의 주식 100%를 소유함으로써 위 회사들을 실질적으로 지배하고 있다(증거기록 988~996쪽). 사이에, 피해자 회사 주식을 125억 원에 매수하는 계약을 체결하면서 에게 위 나이트클럽의 임대보증금 60억 원을 보장해주기로 하였다(증 제21호증). 나. H의 AE에 대한 피해자 회사 주식 이중매도 H는 2008. 2. 25. AE과 사이에, 피해자 회사의 주식을 125억 원에 매도하되, 계약금 및 중도금 합계 53억 원은 2008. 2. 29.까지, 잔금 72억 원은 2008. 3. 31.까지 각 지급받고, AE이 H의 0에 대한 임대보증금반환채무 60억 원을 인수하는 내용으로 주식매매계약을 체결하였고, AE H에 2008. 2. 26. 20억 원(증거기록 1287쪽), 2008. 2. 29. 33억 원(증거기록 1314쪽) 등 합계 53억 원의 계약금 및 중도금을 지급하였다(증 제1, 2호증). 다. H의 I에 대한 피해자 회사 주식의 양도 H는 2008, 4. 4. 피고인이 실질적으로 지배하는 또 다른 회사인 I에 피해자 회사의 주식을 125억 원에 양도하였다(증거기록 119쪽 라. I의 Q에 대한 피해자 회사 주식 양도 1) 1은 다시 2008. 4. 7. Q과 사이에 다음과 같은 내용의 주식 및 권리양도계약을 체결하였다(증거기록 125, 134, 412, 413, 414, 719쪽). 제1조 (양도조건) 양도금 : 125억 원 (낙찰보증금을 포함한 일체의 자산 및 부채) 제2조 (대금지급조건) 계약금 : 55억 원(계약 체결시) 잔금 : 70억 원(낙찰대금 완납과 동시에 IQ 지정하는 은행계좌에 즉시 인출 가능한 자금을 입금하는 방식으로 지급) 제3조 (I의 의무) I은 본건 계약금과 잔금 및 대여금(어음)을 수령함과 동시에 주식 및 권리 양도에 필요한 모든 서류를 교부한다. 제4조 (Q의 의무) Q은 I로부터 본건 권리, 의무를 양수받음에 있어 2008. 2. 25.자 체결한 권리 양도계약서(양도인 : O, 양수인 : H, 보증인 : G) 기재 양도인에 대한 임대보증금 60억 원의 지불의무 및 2년간의 영업권 보장(임대보증금 60억 원, 월 임대료 9,000만 원의 조건)의 의무를 승계받아 책임지고 의무를 이행하여야 한다. Q은 본건 양도, 양수로 인해 AC, AB 등 AS의 모든 이해관계인, AT 등 AE의 모든 이해관계인 등이 민형사상 문제를 제기할 경우 책임지고 해결하기로 하고, 이와 관련하여 Q은 I에 민형사상 어떠한 책임도 묻지 않기로 한다. Q은 AU가 I의 관계회사 남양주시 AO 외 18필지 가처분채권자 : AU, 채무자 : AS) 및 이 사건 호텔 모든 채권(채권자 : AU, 채무자 : AS)에 대하여 합의서(합의금액은 30억원 이내, 잔금 지급기일 2008. 5. 20.)를 제출하고 AU와 합의한 모든 채권에 대하여 합의한 금액대로 I에 양도하기로 하며, 양도대가는 대여금에서 공제하기로 한다. 제8조 (특약사항) Q은 I의 관계회사인 G이 남양주시 AO 일원에 추진 중에 공동주택개발사업이 원만히 진행될 수 있게 계약 체결일부터 4개월 되는 날까지는 피해자 회사의 주식 명의개서 및 임원 변경등기 등을 유예하기로 하며(다만, 대표이사 AV 대출 취급시까지만 유예하기로 한다), 관련 서류들은 I 및 Q 이 공동으로 지정하는 변호사에게 보관하는데 동의한다. Q은 계약 체결과 동시에 I에 아래와 같은 조건으로 100억 원을 대여하기로 한다. 가. Q은 본 계약 체결일에 2008. 5. 20.을 지급기일로 하는 어음을 발행하기로 한다. 다만, 제2조 항의 잔금지급일이 어음금의 지급기일보다 앞선 경우에는 잔금 지급기일에 현금대여하기로 하며, 이 경우 I은 기 수취한 어음을 Q에 반환한다. 라. I은 Q에 Q이 대여금으로 발행한 어음 결제일 또는 현금 대여일에 대여금 만료일이 지급기일로 표시된 G이 발행한 약속어음을 대출만기 결제용으로 지급한다. 2) 이에 따라 Q은, 1 주식매수대금 125억 원에 대하여는, 같은 날 I에 계약금 명목으로 현금 55억 원을 지급하고, 잔금 명목으로 70억 원의 어음(Q의 관계회사인 Y 발행, 지급기일 2008. 5. 20.)을 발행하여 주었고(위 어음은 I에 의하여 2008. 5. 15. 50억원, 2008. 6. 5. 20억 원 등 합계 70억 원이 지급제시되어 모두 결제되었다), 대여금 100억 원에 대하여는, 뒤에서 보는 바와 같은 2008. 6. 5. 자 합의에 따라 2008. 6. 5. 72억 9,000만원, 2008. 7. 1. 13억 원 등 합계 85억 9,000만 원을 현금으로 대여하고, 나머지 14억 1,000만 원에 대해서는 Q 이 기 지급한 화곡동 상가에 대한 계약금으로 대체하기로 하였다(증거기록 160, 287쪽, 증 제4호증). 3) Q은 I과 사이에 위와 같은 주식 및 권리 양도계약을 체결하면서 2008. 4. 7.에, AE 등의 이해관계인이 민·형사상의 문제를 제기할 경우 Q 이 이를 해결하고, Q이 AE 등으로부터 이 사건 호텔에 대한 근저당권부채권 및 가등기권 양수인 지위를 양수하면서 지급하기로 한 매매대금 850억 원 중 미지급한 금액(미지급금 중 피해자 회사 주식에 대한 양수대금 125억 원 및 거래 당사자들의 계약의무 불이행으로 인한 손해금은 제외)을 AE 등에 지급할 것이며, 이를 이행하지 않음으로써 발생하는 민사상의 책임을 질 것임을 확인한다는 내용의 합의를 함께 하였다(증거기록 728쪽, 증 제5호증). 4) 그 후 Q은 2008. 5. 15. I과 다음과 같은 내용의 합의를 하였다(증거기록 157쪽). 2. I과 Q 이 합의하여 피해자 회사의 임원변경(대표이사 S8), 이사 T, 감사 U)을 하되, 새로 선임된 임원들은 피해자 회사가 부동산임의경매 사건(이 법원 N)의 낙찰 잔금을 금융기관으로부터 대출받는 행위에 한하여 그 권한을 행사할 수 있으며, 그 권한의 범위를 벗어난 행위로 말미암아 Q에 손해가 발생할 때에는 [과 그 보증인들은 Q이 입은 손해를 전부 배상하기로 한다. 3. I과 Q은 피해자 회사가 위 경매사건의 낙찰 잔금 등의 대출업무의 필요상 동 회사의 주주를 S 외 2인으로 하되, 별도의 명의개서는 하지 않기로 하고, 위 대출받는 행위가 완료되면 주주로서 어떠한 권리도 주장하지 않기로 하고 만일 S 외 2인이 이를 위반하여 Q에 손해가 발생할 때에는 I과 그 보증인들은 Q이 입은 손해를 전부 배상하기로 한다. 4. 본 합의는 QI I에 50억 원을 지급함으로써 효력이 발생하며, I Q 이 기 발행한 견질어음 50억 원을 Q에 반환한다. 5. I과 Q은 피해자 회사의 임원변경을 위하여 AW 변호사에게 법인 인감도장 및 법인 인감카드 반출을 요청한다. 마. 2008. 5. 30.자 피해자 회사의 570억 원 대출 및 H 등의 연대보증 1) 피고인은 2008. 5. 30. 이 사건 호텔의 낙찰 잔금 납부 등에 사용하기 위하여 피해자 회사 명의로 주간사은행인 부림상호저축은행 등 23개 은행으로 구성된 대주단으로부터 570억 원을 대출받았고(증거기록 1375쪽), 같은 날 위 호텔 낙찰 잔금 487억 원 중 이미 납부한 입찰보증금 48억 7,000만 원을 제외한 나머지 438 억 3,000만 원을 납부하고 위 호텔에 관하여 피해자 회사 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 8) 피고인의 고등학교 친구로서 2088. 5. 15. J의 대표이사로 취임하였다(증거기록 326쪽). 2) 그런데 피고인은 I로부터 피해자 회사의 주식을 양수한 Q으로부터 이 사건 호텔의 낙찰 잔금 납부를 위한 위 570억 원의 대출금채무에 대한 연대보증을 부탁받고, 위 대출금채무에 대한 담보 조로, 피고인이 실질적으로 지배하는 H, G, AR, I이 위 대출금채무를 연대보증하였고, 위 호텔에 관하여 한국상호저축은행 등 4개 은행 1순위 대주단에 280억원상당, 부림상호저축은행 등 19개 은행 2순위 대주단에 1,140억원 상당의 각 근저당권을 설정해주었으며, 주채무자인 피해자 회사 및 위 연대보증인들은 1순위 대주단에 280억원, 2순위 대주단에 740억 원 상당의 각 약속어음을 공동발행해 주었다(증 제6호증). 3) 한편, Q은 2008. 6. 5. I과 사이에 다음과 같은 내용의 합의를 하였다(증거기록 160, 1418쪽). 2. Q은 I에 100억 원을 대여하기로 하며, I은 위 금액을 수령함과 동시에 Q에 100억 원의 만기 6개월 약속어음을 발행하여 교부한다(대여금은 제7조 상가에 대한 기 지급계약금 14억 1,000만 원을 포함). 4. 피해자 회사의 법인 인감도장 및 인감카드는 법무법인 AX의 AW 변호사에게 보관하기로 하며, 필요시 쌍방의 합의에 의해 사용하도록 한다. 6. 피해자 회사의 대표이사 S 및 이사 T. 감사 U은 법인인감 변경행위 및 동 회사 소유 부동산 매각 행위 및 일체의 법률행위가 금지되고 이의 위반으로 인하여 Q에 손해가 발생할 경우 I 및 연대보증인은 민, 형사상 모든 책임을 진다. 10. Q은 본 합의서 체결 후 6개월 이내에 I과 I의 관계회사 및 피고인의 입보(대출금융기관 : 부림컨소시엄)를 책임지고 해소하여야 한다. 4) 그러나 Q은 위 2008. 6. 5.자 합의에 따른 피고인과 I 등의 위 대출금채무에 대한 연대보증 입보를 해소하지 못하였고, 피고인은 2008, 12. 4. 피해자 회사의 명목상 대표이사 S으로 하여금 Q, AH, AI, Y에 피해자 회사 소유 부동산의 매매, 법인 인감도장 및 법인 인감카드의 변경, 각종 차임 행위 등 피해자 회사 및 그 주주에게 책임이 전가되는 일체의 불법행위를 하지 않을 것을 확약하며, 만약 이를 어김으로 인해서 손해가 발생할 경우는 일체의 책임을 지겠다는 내용의 확약서를 작성하여 교부하게 하였다(증거기록 288, 751쪽). 바. Q 등으로의 피해자 회사 주식 명의의 변경 1) I, AH, AI, Y은 2009. 2. 19. Q과 사이에 다음과 같은 내용의 합의를 하고(증거기록 163쪽), 기존의 2008. 4. 7. 자 I과 Q 사이의 주식 및 권리양도계약의 양수인에 AH, AI, Y을 추가하였다(증거기록 164쪽). 제1조 1과 Q 사이에 체결된 아래의 합의서는 모두 무효화하기로 합의한다. 1. 이행합의서(2008. 4. 7.) 2. 합의서(2008. 5. 15.) 3. 합의서(2008. 6.5.) 제2조 1. Q은 피해자 회사가 2008. 5. 30. 부림컨소시엄(부림저축은행 외 22개 은행으로부터 받은 대출금 570억 원과 관련하여, I과 I의 관계회사(H, G, 피고인)의 입보(연대보증)를 2009. 3. 15.까지 해소하기로 한다. 다만, I 및 I의 관계회사(보증인)가 수원지방법원 가처분(2008카단102629) 및 가처분이의(2008카단103246), 서울고등(2009라 345) 사건 10에 관하여 채권자 AY의 가처분집행을 취소, 해제시킬 때까지 입보해소 9) 이에 따라 기존에 Q I에 지급한 주식 및 권리양수대금 125억 원을 Q, AH, AI, Y 등 4개 회사가 지급한 것으로 하였다(증거기록 168, 183쪽). 10) AY 주식회사(피고인이 실질적으로 지배하는 G과는 별개의 회사이다)가 피해자 회사를 상대로 한 부동산처분금지가처분 사건(수원지방법원 2008카단102629)과 관련하여, 피해자 회사의 가처분이익에 대하여의 기한을 유예하며, I 및 I의 관계회사(보증인)의 귀책사유로 입보를 해소하지 못할 경우는 Q은 책임이 없다. 2. Q이 AY 관련 가처분 소송이 종료되었음에도 I의 입보를 해소하지 못할 경우에는 제1조의 1, 2, 3은 원상회복된다. 2) 1은 위와 같이 양수인의 추가에 따라 피해자 회사의 주식 중 4,200주를 Q에 27,000주를 AH에, 3,600주를 AI에, 25,200주를 Y에 각 양도한다는 내용의 주식양도증을 작성, 교부하였고(증거기록 169 ~ 176쪽), Q, AH, AI, Y은 2009. 3. 11. 피해자 회사의 대표이사 S에게 주식 명의개서를 요구하여 2009. 3. 30.경 피해자 회사의 주식에 대하여 기존 S 등 3인 명의에서 위 4개 회사의 명의로 명의개서가 이루어졌으며 11), 그 후 2009. 4. 13.경 대표이사 AZ를 비롯하여 Q 측 사람들로 피해자 회사의 임원이 변경되었다(증거기록 786쪽). 사. H의 2007. 8. 27.자 630억원 대출 1) 한편, H는 2007. 8. 27. G을 시공사로 하여 추진하던 R 공동주택개발 사업부지의 토지매입자금 및 선순위 상환자금에 사용하기 위해 부림상호저축은행 등 24개 은행으로 구성된 대주단으로부터 630억 원을 대출받았고, 제1 금융권으로부터의 본 PF대출금으로 위 630억 원을 변제하기로 하였다(증 제7호증). 2) H는 위 부림상호저축은행 등에 대하여 위 630억 원 대출금 채무에 대한 담보로, T AR, G 및 피고인이 위 대출금채무를 연대보증하였고, H가 1,200억 원에 매2009. 1. 23. 원결정인가하는 결정을 하였고(수원지방법원 2008카단103246), 피해자 회사의 항고에 대하여 2009. 9. 17. 위 부동산가처분결정을 취소하고, 가처분신청을 기각하는 결정이 내려졌다. 11) 2008, 3. 31. H가 피해자 회사의 주식 6만 주를 모두 소유하다가, 2009. 3. 31. 그 중 27,000주는 AH, 25,200주는 Y이, 3,600주는 AI가, 4,200주는 Q이 각 소유하고 있었고, 2010. 3. 12. 기준으로 J의 총 주식수는 30만 주로서 그 중 21,000주는 Q이, 135,000주는 AH이, 18,000주는 AI가 126,000주는 Y이 각 소유하고 있다(증거기록 426, 1458, 1459쪽). 수한 R 사업부지 12) 에 관하여 819억 원의 우선수익권을 설정하여 주었으며, 위 대출금의 연체 등 채무불이행이 있을 경우 R 공동주택개발사업권, 영업권, 인 · 허가에 대한 권리 등을 모두 양도하기로 하였고, H, G, AR, 피고인이 819억 원의 약속어음을 공동발행하여 주었으며, 피고인이 100%를 소유하고 있는 H의 주식에 대한 양도담보를 설정하고, H의 예금채권 등에 대하여 근질권을 설정해주었다(증 제7, 9 내지 13호증). 아. 이 사건 보증의 경위 및 내용 1) 피고인은 2009. 2. 27.까지 위 630억 원의 대출금에 대하여 연 12 ~ 14%의 이자를 정상적으로 지급하여 왔는데13), 위 대출금에 대한 2009. 3. 분부터 2009. 7.분까지 4개월분의 선이자를 납입하기 위해 H 명의로 부림상호저축은행 등 20개 상호저축은행으로부터 31억 8,600만 원을 추가로 대출받게 되었다(증거기록 230, 539쪽). 2) 피고인은 피해자 회사의 대표이사로 근무하던 S에게 지시하여 위 추가 대출금채무의 담보로, 피해자 회사로 하여금 근보증한도액 41억 4,200만 원 상당의 포괄근보증을 하도록 하고(증거기록 236쪽), 주채무자인 H 등과 공동으로 41억 4,200만 원의 약속어음을 공동발행하게 하였으며(증거기록 241쪽), 피해자 회사가 2008. 5. 30. 낙찰 잔금 납부를 위해 570억 원을 대출받으면서 부림상호저축은행 등 19개 은행 2순위 대주단에 설정해준 1,140억 원 상당의 근저당권 피담보채무에 위 41억 4,200만 원의 대출금채무를 포함시켰다(증거기록 252쪽). 12) 위 R 사업부지는 H가 매수하여 위 사업부지에 설정된 제한물권을 모두 소멸시킨 후 KB부동산신탁 주식회사에 신탁하였다. 한편, 위 사업부지에 대하여 공매가 실시되었는데 2010. 2. 5.경 제1차 공매실시 당시 공매예정가격은 1,568억 400만 원이었으나 2010. 2. 10. 경 제8회 공매실시 당시 공매예정가격은 750억원이었다. 13) H는 위 630억 원의 대출금에 대하여 2008. 12. 27.부터 같은 달 31.까지 4일간의 이자를 연체한 적이 있을 뿐 그 외에는 정상적으로 이자를 지급하고 있었다(증 제32호증). 자. AR의 피해자 회사에 대한 50억 1,300만 원 채권양도 한편, 피고인이 실질적으로 지배하던 AR은 2009. 5. 11. 피해자 회사(Q 측 관계회사로 주식 명의 개서가 이루어지고 Q 측 사람들로 임원변경이 이루어진 이후의 피해자 회사)와 사이에 채권채무관계를 정산하면서, 피해자 회사가 AR에 양도한 에 대한 이 사건 호텔 나이트클럽 임료채권 11억 8,800만 원과 피해자 회사가 승계하기로 한 AR의 부림상호저축은행에 대한 채무 7억 원과 관련하여 AR이 서산시 BA 일원에서 추진 중이던 공동주택사업 아파트인 BB아파트의 분양대금 잔금 채권 35억원 상당을 양도하고, Gl O에게 발행한 9억 1,200만 원 상당의 어음에 대한 피해자 회사의 보증과 관련하여 위 BB아파트 분양대금 잔금채권 15억 원 상당을 양도하기로 약정하였다(증거기록 731쪽, 증 제8호증). 차. H 등의 연대보증 해소 1) Q은 2009. 3. 15.까지 위 2009. 2. 19.자 합의에 따른 피고인과 I 그 관계 회사의 연대보증 입보를 해소하지 못하였다 14. 2) 그후 Q 및 Q 을 실질적으로 지배하던 AG 등은 2009. 6. 2. 피해자 회사의 낙찰 잔금 납부를 위한 570억 원의 대출금채무를 연대보증한 H 등을 대신하여 연대보증인이 됨으로써 H 등은 위 대출금채무의 연대보증인의 지위에서 벗어났다. 카. 이 사건 보증 당시 H의 재무상황(증 제35호증) 1) H는 2008년 당시 R 공동주택개발사업 이외에 평택시 BC 일원에 G을 시공사로 하여 평택 BD 아파트를 신축 및 분양하고 있었고, 2008, 12. 31. 기준으로 자본금은 8억 원이다. 14) 한편, I 및 그 관계회사들도 2009. 2. 19.자 합의서 제2조 1항에 의한 AY의 가처분집행을 2009. 3. 15.까지 취소, 해제하지 못하였다. 2) H의 2007년 및 2008년 재무 현황 3) 평택 공동주택개발사업의 누적분양손익, 분양미수금 및 분양선수금 (단위:천원) 4) 단기차입금 내역 (단위:천원) 5) 장기차입금 내역 16) (단위:천원) 종류 차입처 연 이자율(%) 2007년 2008년 일반자금대출국민은행 및 농협 7.46~7.60 20,000,000 14,000,000 6) 우발부채 H는 위에서 본 바와 같은 630억 원의 단기차입금에 대한 우선수익권증서의 담보제공(각주 13 참조), 장기차입금 140억 원에 대한 담보제공 (각주 14 참조), 2008. 5. 30.자 피해자 회사의 570억 원 대출에 대한 1,020억 원의 지급보증 제공, 평택 BD 아파트 중도금대출과 관련하여 457억 500만 원의 지급보증, AR의 차입금에 대하여 91억 원의 지급보증 및 H의 만기보유증권을 담보로 각 제공하고 있다. 타. R 공동주택개발사업의 진행경과 1) H는 2007. 4. 27. R 사업부지 및 사업권을 매수하였는데, R지역주택조합이 주택조합 설립인가를 받은 날부터 3년 6개월이 경과하도록 주택건설사업계획승인을 신 15) H는 2007. 8. 27.자 630억원 대출금채무에 대한 담보로 R 사업부지에 대하여 채권자인 부림상호저축은행 등에 819억 원의 부동산담보신탁 수익권증서를 제공하였고, AR 및 G 및 피고인은 위 채무를 연대보증하였다. 16) H는 자금관리계좌를 담보로 제공하고, 평택 공동주택개발사업의 아파트 준공 후 미분양부동산에 대하여 근저당권 또는 담보신탁의 우선수익권을 제공하기로 하였으며, G과 피고인이 지급보증을 하였다(보증금액 : 182억 원). 청하지 않아 주택조합설립인가가 취소되었으며, 2008. 10. 8. 관할관청인 남양주시장으로부터 1,810세대 규모의 공동주택건설사업계획 승인을 받았는데(증 제26호증), 위 사업승인 당시 수익률은 19.27%, 세전 이익은 152,196,872,000원 정도로 예상하였으며(증 제27호증), 2010. 4. 15. 위 사업 규모를 1,942세대로 변경하는 사업계획변경 승인을 받았다(증 제36호증). 2) H는 2010. 6. 경 시공사인 G이 부도가 나서 대한주택보증에 납입해야 하는 분양수수료 150억 원을 마련하지 못하여 분양승인 신청을 하지는 못하였으나, 2011. 8. 12. 주식회사 한국토지신탁과 사이에 R 공동주택개발사업 추진을 위한 양해각서를 체결하였다(증 제14호증). 파. G의 부도 경위 1) G은 자금부족 등 유동성 악화로 2009. 3. 27. 대주단협약 가입이 확정되어 채권행사 유예통보가 이루어져 워크아웃(기업개선작업)이 개시되었고, 채권은행자율협의회에서 2009. 8. 7.에는 2009. 9. 12.까지, 2009. 9. 7.에는 2010. 12. 31.까지 채권행사가 유예되었으며, 2009. 9. 24. 채권은행자율협의회(주채권은행 : 신한은행)와 사이에 경영정상화계획 이행을 위한 특별약정을 체결하였고, 2010. 3. 26. 주채권은행인 신한은행으로부터 2010. 3. 27.부터 1년간 채권행사를 유예한다는 통보를 받았다(증 제37호증). 2) 그러나 Q 의 실질적 운영자인 AG은 피해자 회사 주식양수도계약 체결 조건으로 피고인에게 대여한 100억 원에 대한 담보로 교부받은 G 발행의 액면금 12,404,088,873원을 2010. 6. 23. 지급제시하였고, G은위 어음금을 지급하지 못하여 최종적으로 부도처리되었다(증 제38호증). 3. 판단 가. 배임죄의 성부 및 경영판단 여부 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배되는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배되는 행위'는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조). 그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 관계회사이고, 관계그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1660 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조). 2) 한편 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2010.10.28. 선고 2009도1149 판결 참조). 나. 판단 위 인정사실 및 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 보증 당시 피고인에게 피해자 회사의 대표이사로서 임무위배 인식 및 그로 인하여 피해자 회사에 재산상 손해 발생의 위험성이 초래될 것이라는 점에 대한 인식이 있었으므로 배임에 대한 고의가 충분히 인정되고, 이와 달리 피고인이 주장하는 이유만으로는 위 보증이 경영상의 판단에 해당한다고 보기 어렵다. 1)이 사건 보증은 H에 담보가치 상당의 재산상 이익을 얻게 한 반면, 피해자 회사에 보증채무를 부담하게 한 것으로, 피고인이 피해자 회사를 위해 H로부터 위 보증에 상응하는 반대급부나 인적·물적 담보를 제공받은 바 없으며, 피고인과 피고인이 실질적으로 지배하는 H 등 관계회사가 Q 측의 요청으로 피해자 회사를 위해 이 사건 호텔의 낙찰 잔금 납부 관련 대출금채무를 연대보증하였다고 하더라도 Q 측과 사이에 장차 위 연대보증 입보를 해소받기로 합의한 점 등에 비추어 보면, 이를 이 사건 보증에 상응하는 반대급부로 보기도 어렵다. 2) 피고인은 이 사건 보증 전에 Q 측과 사이에 이 사건 호텔의 낙찰 잔금 관련 대출 이외에 피해자 회사의 자산 처분이나 피해자 회사에 부담을 주는 행위를 하지 않기로 합의하여 그러한 사정을 충분히 인식하고 있었음에도 이러한 합의를 위반하여 위 보증을 하였으며, Q 측으로부터 위 보증에 대한 사전 동의 내지 승낙을 받을 수 없는 긴급한 사정이나 불가피한 사유도 없었다. 3) 이 사건 보증 당시 피고인은, 피해자 회사의 주식을 Q에 양도한 후 그 양도대금을 모두 지급받았음에도 Q 측에 요청하여 피해자 회사의 임원 변경 및 주식 명의개서 등을 유예받고 있었던 점, Q과 사이에 여러 차례에 걸쳐 위 유예기간 동안 피해자 회사 명의로 위 낙찰 잔금 관련 대출행위 이외에 피해자 회사에 부담을 주는 행위를 하지 않을 것을 확약한 점, 2009. 2. 19.자 합의로 Q이 2009. 3. 15.까지 낙찰 잔금 관련 대출금채무에 대한 피고인 및 I 등 관계회사의 연대보증 입보를 해소해 주기로 약정하였으나, 이 사건 호텔 부지 등에 관한 AY 주식회사의 가처분집행이 취소, 해제되지 않으면 위 연대보증 임보 해소기간이 연장될 수 있는 상태였던 점, 이 사건 보증 이후 약 3개월이 경과된 후 피고인과 I 등 관계회사의 연대보증 입보가 해소된 점 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 위와 같은 주식 명의개서나 위 연대보증 입보가 해소되지 않은 상태라고 하더라도 피해자 회사를 H, I 등과 같이 자신이 실질적으로 지배하는 관계회사라기보다는 Q 측에서 실질적으로 지배하는 회사로 인식하고 있었다고 할 것이고, 향후 피해자 회사를 H 등과 같이 관계회사로 계속 경영할 의도가 있었다거나 피해자 회사가 H와 서로 이해관계를 같이 하는 것으로 볼 수는 없다. 4) 피해자 회사의 이 사건 보증과 H의 낙찰 잔금 관련 대출금채무의 연대보증행위는 별개의 대출금에 대한 것으로서, 그 주채무자가 다르고, 주채무자의 사업목적, 자금의 용도 등도 달라 서로 관련성이 있다고 보기 어려울 뿐 아니라 H의 위 연대보증 당시 향후 피해자 회사가 H를 위해 상호보증을 해주거나 그 외에 위 연대보증행위에 상응하는 대가 내지 반대급부를 지불하기로 하는 명시적, 묵시적 합의가 있었다고 볼 만한 사정도 없다. 5) 이 사건 보증 주채무자인 H에 대한 천지회계법인의 2007년 및 2008년 감사보고서에 의하면, H는 당기순손실이 2007년도에 12,945,171,353원, 2008년도에 10,071,253,000원이나 발생하였고, 총 부채가 총 자산을 2007년도에는 13,171,960,751원, 2008년도에는 23,243,214,000원이나 각 초과하는 등 기업으로서 계속 존속할 수 있는 능력이 있는지 여부가 불명확하다는 의견을 밝히고 있는 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 보증 당시 H의 변제자력 등은 상당히 악화된 상태로 보인다. 6) 한편, 이 사건 보증의 주채무자인 H는 R 공동주택개발사업을 위한 630억 원의 대출금채무에 대한 담보 조로, 위에서 인정한 바와 같이 R 사업부지에 관한 819억 원의 우선수익권 설정, 피고인 및 H의 관계회사들이 한 연대보증과 액면금 819억 원의 약속어음 공동발행, H의 예금채권 등에 대한 근질권 설정과 주식 양도담보 설정, 위 대출금채무 불이행시 R 공동주택개발사업권 · 영업권, 인·허가에 대한 권리 등을 양도하는 약정을 하였고, H는 2008년경부터 영업이익이 일부 발생 17 하였으며, R 공동주택개발사업 외에 평택 공동주택개발사업을 시행하고 있었고, 건설시행사업의 특성상 분양수익이 실현되기 전까지 시행사업을 위한 상당한 차입금만이 발생하는 반면 영업이익은 발생하기 어려운 측면이 있으므로, 이 사건 보증으로 인한 재산상 손해발생의 위험성이 적다고 볼 여지도 있다. 그러나 H는 2008. 12. 31. 기준으로 총자산이 99,717,810,478원, 총부채가 122,961,024,136원으로 부채가 자산을 23,243,213,658원이나 초과하여 자본금 8억 원은 그 이전부터 이미 잠식된 상태였고, 2008년도 당기순손실이 10,071,253,000원이나 발생한 점, R 공동주택개발사업은 정상적으로 추진되지 못하였고, R 사업부지는 2010. 2. 5.경 제1차 공매실시 당시 공매예정가격이 1,568억 400만 원이었으나 계속적 17) H는 영업이익과 관련하여 2007년에는 7,523,029,034원의 손실이 발생하였으나, 2008년도에는 22,177,288원의 이익이 발생하였다(그러나 위에서 본 바와 같이 2008년에 100억원 이상의 당기순손실이 발생하였다). 으로 유찰되어 2010. 2. 10.경 제8회 공매실시 당시 공매예정가격은 750억 원으로 저감된 점, 2009. 3. 27. H의 R 공동주택개발사업을 위한 위 630억원 대출금채무를 보증한 주력 관계회사인 G은 재무구조의 악화로 대주단협약 가입이 확정되어 채권행사 유예통보를 받았고, 2009. 9. 24. 경영정상화계획 이행을 위한 특별약정이 체결되었는데, 이 사건 보증 및 대주단협약 가입 시기, 당시 다른 건설사의 워크아웃(기업개선 작업)이 진행되는 등 G의 워크아웃 진행과정 등에 비추어 보면, 이 사건 보증 당시 피고인으로서는 관계회사의 재무구조 악화 상태, 구조조정의 필요성 등을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, H는 G을 포함한 관계회사와 상호 공동보증을 하여왔고, 관계회사를 위해 약 1,708억 원 상당의 지급보증(피해자 회사를 위한 1,020억 원의 지급보증 포함)을 하고 있었으며, 관계회사의 재무구조 악화나 부도 등의 경우에는 H 뿐 아니라 이 사건 보증을 한 피해자 회사에까지 영향을 미칠 수 있는 점, H는 이 사건 보증 당시 기존 대출금에 대한 선이자를 납부하기도 어려울 정도로 신용상태가 좋지 않았던 점 등을 종합하면, H가 채권자에게 제공한 담보만으로 기존의 630억 원의 대출금채무와 이 사건 보증 채무 등을 전부 변제할 수 있다고 보기 어려울 뿐 아니라 H가 관계회사를 위해 지급보증한 채무액의 규모 등에 비추어 당시 시행하고 있던 공동주택개발사업의 예상 분양수익으로 위 채무들을 모두 변제할 수 있다고 단정할 수도 없어서, 이 사건 보증으로 인하여 피해자 회사가 위 보증채무를 부담할 재산상 손해의 위험은 발생하였다고 봄이 상당하다. 7) 또한, 위에서 본 바와 같은 사정들에 비추어 보면 이 사건 보증으로 인하여 피해자 회사의 낙찰 잔금 관련 대출금채무를 연대보증한 H가 기존 대출금의 이자를 연체하지 않게 되어 담보력을 유지함으로써 그 결과 피해자 회사를 위하게 된 측면이 있다고 볼 여지는 있다. 그러나 피고인은 피해자 회사가 보증한 이 사건 보증채무를 피해자 회사의 낙찰 잔금 관련 대출금채무의 담보로 설정해준 근저당권의 피담보채무에 포함시켰고, 가사 피고인에게 H의 이자 연체 등으로 인하여 피해자 회사가 입을 수 있는 불이익을 막기 위한 의사가 있었다고 하더라도 이는 부수적인 것일 뿐이며 H를 위한 이득 및 피해자 회사에 대한 가해의 의사가 주된 것이라고 할 것이다. 8) 피고인은 이 사건 보증 이후 피해자 회사와 기존 채권채무관계를 정산하면서 피해자 회사에 50억 1,300만 원 상당의 채권을 양도함으로써 실제 정산하여야 할 금액보다 31억 2,500만원(50억 1,300만원 - 1111억 억 88,,880000만 만 원원 - 7억 원)을 더 지급하였으므로, 이 사건 보증 이후 위 보증인으로서 실질적인 부담이 발생하기 전에 위와 같이 정산을 함으로써 피해자 회사에 손해는 발생하지 않았다는 취지로 주장한다. 그러나 위 2009. 5. 11자 50억 1,300만 원 상당의 채권양도 약정은 이 사건 보증 이후에 이루어진 것으로서 위 보증채무와 관련이 없을 뿐 아니라 정산의 기초가 된 채권채무관계 및 약정의 내용 등을 고려하면 피해자 회사에 지급해야 하는 실제 정산금액보다 31억 2,500만원 상당이 채권의 변제에 더 충당됨으로써 피해자 회사가 그 액수 상당의 이득을 얻었다고 할 수 없고, 위와 같은 채권양도만으로 피해자 회사에 이 사건 보증으로 인한 손해가 발생하지 않았다거나 그 발생 가능성이 소멸되었다고 할 수도 없다. 양형의 이유 1. 양형기준 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제3유형(5억원 이상, 50억 원 미만) [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 [수정된 권고형의 범위] 징역 3년 이상(법정형의 하한 준수) 2. 선고형의 결정 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사를 실질적으로 양도한 후 형식적으로만 소유하고 있던 상태에서 관계회사인 H를 위해 피해자 회사의 명의로 보증을 함으로써 피해자 회사에 재산적 손해를 가하는 등 그 죄질이 중한 점, 배임 이득액도 약 32억 원에 이르는 거액이고 아직까지 그 보증이 해소되지 않아 피해자 회사가 보증인으로서 상당한 재산적 피해를 입을 가능성이 계속되고 있는 점, 피해자 회사가 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점 등의 사정을 고려하면, 피고인을 엄중하게 처벌할 필요성이 있다. 그러나 피고인은 이 사건 보증으로 피해자 회사에 재산상 손해 발생의 위험가능성을 초래한 점에 대하여 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피해자 회사가 이 사건 호텔의 낙찰 잔금을 대출받을 때 피해자 회사의 주식을 피고인으로부터 양수한 Q 이 그 대출금채무에 대한 보증인이 되어야 함에도 자력 내지 담보력이 부족한 관계로 피고인에게 보증을 부탁하게 되었고, 피고인이 이를 수락하여 피해자 회사와 실질적 이해관계가 없는 피고인 운영의 관계회사로 하여금 보증인이 되게 하였던 점, Q은 그 후 상당한 기간 피고인 운영의 관계회사가 한 위 연대보증을 해소해주지 않음으로써 위 관계회사의 재무구조가 악화되어 신용상태가 나빠졌고, 위 관계회사 중 하나인 H가 기존 사업을 위한 PF대출금에 대한 이자를 연체하게 되었으며, 피고인은 위 이자 납부를 위한 추가 대출을 받게 되는 등 이 사건 보증에 이르게 된 경위와 과정 등에 비추어 보면, Q에게도 상당한 원인이 있었다고 할 수 있는 점, 이 사건 보증 당시 피해자 회사의 주식이 Q 측으로 명의개서 되지 않은 상태여서 형식적으로는 H의 관계회사로 분류되어 채권자가 피해자 회사에 이 사건 보증을 요구한 것으로 보이는 점, 이 사건 보증 당시 R 사업부지에 대한 우선수익권 설정 등으로 기존 PF 대출금채무에 대한 담보를 채권자에게 제공하고 있어서, 피고인으로서는 이 사건 보증으로 인하여 피해자 회사가 실질적으로 보증채무를 부담하게 될 가능성은 적을 것으로 인식하였다고 볼 여지도 있는 점, 피고인이 개인적인 이익을 위해 이 사건 보증을 한 것은 아닌 것으로 보이는 점, 피고인은 실형 이상의 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 이 사건 범행에 이르게 된 동기나 경위, 피고인의 연령(47세), 성행 및 환경, 범행 후의 정황 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.