광주지방법원순천지원-2016고합179

범죄사실 피고인 A은 충남 금산군 N에서 'O 주식회사'라는 상호로 기타 식품제조 및 도소매업을 하는 자이고, 피고인 B은 전남 고흥군 P에서 'Q한의원(R한의원)'을 운영하는 한의사이다. 1. 피고인 A 누구든지 초오를 사용하여 판매할 목적으로 식품 또는 식품첨가물을 제조·가공 또는 조리하거나 판매하여서는 아니 된다. 또한 식품의 성분에 대한 규격에 맞지 않는 식품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조하여서는 아니 된다. 피고인은 2012. 7.경부터 자신이 운영하는 위 식품제조공장에서 환으로 된 자소단이라는 식품을 제조하던 중, 'S'라는 명상 동호회에서 알게 된 피고인 B으로부터 초오성분이 들어간 소마혈기환이라는 제품이 어혈작용에 효과가 좋다는 말을 듣고 판매할 목적으로 초오를 첨가한 제품을 제조하기로 마음먹었다 피고인은 2013. 5. 25.경부터 2014. 4. 중순경까지 위 O 공장에서 천궁 22%, 독활 12%, 당귀12%, 작약 10%, 숙지황10%, 인삼8%, 백출8%, 건강8%, 계피5%, 정향4.5%, 황국균0.5%를 배합한 제품에 맹독성인 아코니틴 및 송고린이 들어있고 식품의약품안전처장이 식품에 사용할 수 없는 원료로 정한 초오 10%를 발효하여 혼합하는 방법으로 환을 제조하고 '한의원 Q, T'라는 상호와 섭취량 및 섭취방법, 그리고 '본 제품은 전통청주 누룩인 황국균으로 발효한 천연효소 식품입니다.' 라는 글귀가 적힌 스티커가 부착된 플라스틱 용기에 넣어 '기혈환' 이라는 이름으로 약 1,500병을 제조하고, 이와 같이 제조한 기혈환을 2013. 5. 31.경 U에게 4통을 180,000원에 판매하고, 2014. 4.경 피고인 B에게 500통을 1,000만 원에 판매하는 등 2014. 4.경까지 약 1,500병 시가 3,750만 원 상당을 판매하였다. 2. 피고인 B 가. 초오 함유제품 제조 방조행위 피고인은 2013. 5.경 위 1.항과 같이 피고인 A이 초오가 사용된 기혈환을 제조하는 데 있어 일반인이 구입하기 힘든 초오 40근을 구입해 주고, 초오의 배합 비율을 맞추도록 도와주고, 기혈환이라는 제품명을 지어 주는 등 기혈환을 제조하는 것을 용이하게 하여 방조하였다. 나. 초오 함유제품 판매행위 누구든지 초오를 사용하여 판매할 목적으로 식품을 판매하여서는 아니 된다. 또한 식품의 성분에 대한 규격에 맞지 않는 식품을 판매하여서는 아니 된다. 피고인은 2013. 6. 4.경부터 2015. 3. 13.경까지 전남 고흥군 P에 있는 Q한의원(R한의원)에서 위 1.항과 같이 식품의약품안전처장이 식품에 사용할 수 없는 원료로 정한 초오가 함유된 기혈환을 피고인 A으로부터 한 병당 20,000원에 구입하여 2014. 9. 25. X에게 1병을 12만 원에 판매한 것을 비롯하여 위 기간 동안 위 한의원을 찾은 사람, 전화를 하는 사람 등을 상대로 한 병당 12만 원을 받고 약 1,300병 시가 156,000,000원 상당을 판매하였다. 다. 의약품 등으로 오인·혼동할 우려가 있는 표시·광고행위 누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양표시, 유전자재조합식품 등 및 식품이력추적관리 표시 및 식품 또는 식품첨가물의 영양가·원재료·성분·용도에 관하여는 질병의 예방 및 치료에 효능, 효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용이나 사실과 다르거나 과장된 표시·광고를 하여서는 아니 된다. 피고인은 위 나.항 기재와 같은 기간 동안 위 기혈환을 홍보하기 위해 'V'라는 책자를 만들어 '한의원 Q와 O㈜이 공동개발한 W은 전통 청주누룩인 황국균(Aspergillus Oryzae)으로 발효한 천연효소식품입니다'라고 소개한 뒤 '막힌 것을 뚫어주고 응체된 것을 열어주어 혈액순환 능력을 높이고 면역기능을 강화시킬 수 있게 만들었는데, 막혀 있는 혈을 열어준다는 것은 많은 병의 근본치료가 가능하다는 말과 같은 뜻입니다'라고 기재하고, '인공관절 수술한 무릎 통증 완화되어', '근육경직, 전신통증의 완화와 만성피로, 불면증의 개선', '이명 현상 사라지고 얼굴과 손의 붇기가 빠져', '몸과 정신이 맑아지고 피로증세가 없어져' 등의 제목 아래 사람들이 기혈환을 복용하고 증상이 호전되는 경험을 하였다는 내용의 체험 수기 수십 편을 실은 책자를 위 나.항과 같이 기혈환을 구입하는 사람들에게 배포하는 방법으로 식품의 용도에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능, 효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용이나 사실과 다르거나 과장된 표시·광고를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. X, Y, Z에 대한 각 경찰 진술조서 1. 기혈환사진, 인터넷자료발췌(Q한의원), Q기혈환체험책자 촬영된 것, 사업자등록증, 공장등록증, O주식회사 영업장부 사본, 금융거래명세조회서 1. 감정의뢰회보, 각 업무협조의뢰에 대한 회신 1. 경찰 압수목록 및 압수조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 식품위생법 제93조 제2항 제4호, 제3항(초오 함유 식품 제조·판매로 인한 식품위생법위반의 점), 식품위생법 제95조 제1호, 제7조 제4항(성분규격에 맞지 않는 식품 제조·판매로 인한 식품위생법위반의 점) 나. 피고인 B : 식품위생법 제93조 제2항 제4호, 제3항, 형법 제32조(초오 함유 식품제조방조·판매로 인한 식품위생법위반의 점), 식품위생법 제95조 제1호, 제7조 제4항, 형법 제32조(성분규격에 맞지 않는 식품 제조방조·판매로 인한 식품위생법위반의 점), 식품위생법 제94조 제1항 제2의2호, 제13조 제1항 제1호(포괄하여, 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 한 식품위생법위반의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조( 피고인 A은 형이 더 무거운 초오 함유 식품 제조·판매로 인한 식품위생법위반죄에 정한 형으로 처벌, 피고인 B은 초오 함유 식품 제조방조·판매로 인한 식품위생법위반죄와 성분규격에 맞지 않는 식품 제조방조·판매로 인한 식품위생법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 초오 함유 식품 제조방조·판매로 인한 식품위생법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 징역형 선택(오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 한 식품위생법위반죄에 대하여) 1. 방조감경(피고인 B) 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(초오 함유 식품 제조방조·판매로 인한 식품위생법위반죄의 징역형에 대하여) 1. 경합범가중(피고인 B) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 초오 함유식품 제조 방조·판매로 인한 식품위생법위반죄에 정한 징역형에 경합범가중) 1. 작령감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호, 제2호 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 B과 변호인은 한의사인 피고인 B이 초오가 들어 있는 기혈환을 식품이 아닌 의약품으로 처방하여 환자들에게 섭취하도록 한 것이어서 식품위생법이 적용되지 아니하고, 설령 식품위생법이 적용된다고 하더라도 피고인 B은 피고인 A의 기혈환 제조행위를 방조하였을 뿐이므로 피고인 B이 기혈환을 판매한 부분에 대하여는 식품위생법 제93조 제3항이 적용될 수 없으며, 만약 피고인 B에게 식품위생법 제93조 제3항이 적용된다고 하더라도 병과되는 벌금은 피고인 B이 피고인 A에게 초오를 구입해 준 이후의 판매분에 한정되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 의료법 제18조, 약사법 제23조 및 부칙(2007. 4. 11.) 제8조 등 관련법령의 내용을 종합하면, 한의사는 자신이 치료용으로 사용하는 한약 및 한약제제를 직접 조제하거나 환자에게 처방전을 발행하여 한약사 등으로부터 의약품을 조제받도록 할 수 있고, 한의사가 직접 의약품을 조제하여 환자에게 그 의약품을 내어주는 경우에는 그 약제의 용기 또는 포장에 환자의 이름, 용법 및 용량 등의 사항을 적어야 한다. 그런데 이 사건에 있어서는 피고인 B이 직접 기혈환을 조제한 것이 아니고 처방전을 작성하여 기혈환을 의약품으로 처방한 바도 없는 점, 기혈환은 의약품으로 공인받은 적이 없고 기혈환을 제조한 O㈜는 식품제조허가를 받은 업체이지 의약품을 제조하거나 판매할 수 있는 업체가 아니며 피고인도 이를 분명히 인식하고 있었던 점, 기혈환 포장지와 피고인 B이 만든 홍보 책자에서 기혈환을 '기능성 건강식품', '천연효소식품' 등으로 표시하였던 점, 피고인 B 스스로도 기혈환에 초오 성분이 들어가는 것 외에 다른 구체적인 성분이나 비율, 제조방법 등에 대하여는 잘 알지 못한다고 진술하는바 이렇듯 불완전한 정보에 기초하여 기혈환을 의약품으로 처방하였다고 보기는 어려운 점, 그 밖에 기혈환의 포장과 명칭, 표시된 사용목적이나 효능, 용법, 용량, 판매책자의 내용 등을 종합하여 볼 때, 피고인 B이 기혈환을 의약품으로 처방하였다고 보기 어려우므로 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 한편, 피고인 B은 초오 함유 식품(이하 '위해식품'이라고 한다)을 직접 제조한 것이 아니라 방조하였을 경우에는 식품위생법 제93조 제3항이 적용될 수 없다고 주장하나, 식품위생법 제93조 제3항은 "제1항 및 제2항의 경우 제조·가공·수입·조리한 식품 또는 식품첨가물을 판매하였을 때에는 그 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 해당하는 벌금을 병과한다."고 하여 그 문언상 '위해식품을 직접 제조한 자' 뿐만 아니라 이를 '교사·방조한 자'도 "제2항의 경우"에 포함될 수 있고, 위해식품 제조에 가담한 자는 식품위생법 제93조 제2항에 의하여 징역형의 주형이 부과되므로 동조 제3항에 의하여 벌금형을 병과하는 것이 얼마든지 가능한 점, 식품위생법 제93조 제3항은 위해식품을 제조하여 이를 판매한 경우 그 판매금액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과함으로써 국민건강을 위협하는 위해식품 제조 및 판매범죄를 근절하고자 하는 취지인데, 이는 위해식품 제조행위를 교사하거나 방조함으로써 위해식품 제조에 가담한 자의 판매행위에도 동일하게 적용되어야 할 것인 점, 제조된 위해식품을 단순히 구매하여 판매한 경우와 위해식품 제조를 교사 또는 방조하여 제조행위에 가담한 자가 이를 판매한 경우는 가벌성의 정도에 현저히 차이가 있어 후자를 더 엄하게 처벌하여야 할 필요성이 있는 점, 이 사건에서 제조행위의 정범인 피고인 A의 기혈환 판매가격은 1병당 약 25,000원인데 반하여 방조범인 피고인의 판매가격은 1병당 약 12만 원으로 피고인이 취득한 이득액에 비추어 이러한 해석이 피고인에게 가혹하다고 보기 어렵고, 오히려 위해식품을 제조하거나 이에 가담한 자가 위해식품을 판매하였을 때에는 판매가격을 기준으로 벌금을 병과하여 범죄행위로 취득한 이득액을 실효적으로 환수하는 것이 위해식품을 제조하여 판매하는 행위를 근절하고자 하는 입법취지에 부합한다고 보이는 점 등을 종합하면, 위해식품 제조를 방조한 자가 위해식품을 판매한 경우에도 식품위생법 제93조 제3항에 의하여 그 판매금액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과하여야 한다고 해석된다. 따라서 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 마지막으로 피고인 B은 피고인 A에게 초오를 구입해 준 행위만 위해식품 제조에 대한 방조행위로 보아야 한다는 전제에서, 초오를 구입해 준 이후의 판매분을 기준으로 벌금형이 병과되어야 한다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고인 B은 피고인 A에게 초오를 대량으로 구입해 주었을 뿐만 아니라 초오를 넣어 식품을 제조해 볼 것을 권유하거나 기혈환을 완성하기까지 초오 배합비율에 대한 조언을 계속하는 등 피고인 A이 초오를 넣은 식품을 제조하기 시작할 때부터 유·무형의 도움을 주었다고 인정되므로, 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 6월 ~ 15년, 벌금 3,750만 원 ~ 9,375만 원 나. 피고인 B : 징역 3월 ~ 11년 3월, 벌금 1억 5,600만 원 ~ 3억 9,000만 원 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 식품·보건 > 유해 식품·의약품·화장품 > 제2유형(유해한 식품 등의 제조 등) [특별양형인자] - 감경요소 : 보건범죄 단속에 관한 특별조치법위반이 아닌 경우(1, 2유형) - 가중요소 : 중한 상해가 발생하거나 그 위험성이 매우 높은 경우 [권고형의 범위] 기본영역 : 1년 6월 ~ 3년 3. 선고형의 결정 피고인들은 아코니틴 등의 맹독성 성분을 포함하여 복용할 경우 구토, 저혈압, 부정맥, 마비증상 등의 부작용이 있고 심하면 사망에 이를 수 있어 식품위생법상 식품원료로 사용할 수 없는 초오를 원료로 기혈환이라는 식품을 제조하여 판매하였는바, 그 범행내용 및 수법 등에 비추어 죄질이 좋지 아니한 점, 기혈환을 섭취한 70대 여성이 급성 부정맥 현상으로 쓰러져 생명을 잃을 뻔한 사고가 일어난 점, 피고인들이 위 여성과 그 가족들로부터 용서받지 못한 점, 피고인 B은 한의사로서 초오 복용의 위험성에 대하여 보다 각별한 주의를 다했어야 할 것으로 보이는 점 등은 피고인들에게 불리한 양형요소이다. 다만 피고인들이 자신의 잘못을 뉘우치고 반성하는 점, 피고인들이 기혈환을 인터넷 판매처나 기타 유통업체 등을 통하여 무작위로 대량판매한 것은 아닌 점, 피고인들이 이 사건 이전에 아무런 형사처벌을 받은 적이 없는 점, 피고인 A의 경우 이 사건을 계기로 식품제조 사업을 폐업하고 재범하지 않을 것을 다짐하는 점, 피고인 B은 기혈환을 섭취하여 상해를 입은 위 70대 여성의 피해회복을 위하여 1,500만 원을 공탁한 점 등을 피고인들에게 유리한 양형요소로 고려하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 전체의 과정에 나타난 여러 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.