부산지방법원동부지원-2016고단1897

범죄사실 피고인은 2007. 1.경 정상인보다 지능이 떨어져 글을 읽을 줄 모르고 은행업무도 볼 줄 모르는 피해자 C으로부터 '생활에 필요한 물품 구입, 공과금 납부, 필요한 은행업무를 대신해 달라'는 부탁을 받고, 피해자의 임금 등이 지급되는 피해자 명의의 부산은행 계좌(D) 및 농협 계좌(E)의 각 통장, 현금카드 및 위 계좌와 연결된 BC카드 1장을 교부받아 피해자를 위하여 보관하였다. 1. 피해자 부산은행 계좌 입금 금원 횡령 가. 피고인은 2010. 8. 10.경 부산 기장군 F에서, 피해자 명의의 부산은행 계좌에 피해자를 위하여 보관 중이던 3,000만원을 인출하여 자신의 농협 계좌(G)로 입금한 뒤 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2012. 9. 19.까지 별지 범죄일람표⑴ 기재와 같이 2회에 걸쳐 합계 3,300만원을 횡령하였다. 나. 피고인은 2008. 4. 10.경 같은 장소에서, 피해자 명의의 부산은행 계좌에 피해자를 위하여 보관 중이던 15,000,000원을 임의로 인출한 후 자신 명의의 정기예금 계좌에 입금하는 등 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2014. 9. 24.경까지 별지 범죄일람표⑵ 순번 제2번, 제3번(430만원 부분), 제4번(1,000만원 부분), 제5 내지 11번 기재와 같이 합계 100,600,000원을 횡령하였다. 2. 피해자 농협 계좌 입금 금원 횡령 피고인은 2009. 1. 6.경 같은 장소에서, 피해자 명의의 농협 계좌에 피해자를 위하여 보관 중이던 25,000,000원을 임의로 인출한 후 자신 명의의 정기예금 계좌에 입금하는 등 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2014. 12. 26.경까지 별지 범죄일람표⑶ 순번 제4, 5, 7번, 제8번(400만원 부분), 제9번(100만원 부분), 제10번 기재와 같이 합계 49,600,000원을 횡령하였다. 이로써 피고인은 합계 183,200,000원 상당을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 C, H, I의 각 법정진술 1. C 급여 수령내역, C 상여금·중간정산퇴직금 입금내역, C 보험금·장해보상금 입금내역, H의 C 계좌 송금내역 요약, C 명의 부산은행 계좌 거래내역, C 명의 농협 계좌 거래내역, 확인서(J), A 부부가 고소인의 주택 옆에 거주한 컨테이너 사진, C 명의 비씨카드 거래내역, 수사보고(고소인 제출 증거서류), 기본증명서, A의 가족관계증명서, A의 혼인관계증명서, 각 A 농협계좌 거래내역, 각 금융정보조회에 대한 회신자료, 각 K 농협계좌 거래내역, 수사보고(K 농협 계좌 등 첨부), K 한국투자증권계좌 거래내역, 보험금 가입내역, 주택임대확인서, 피의자 A 가입의 보험 및 적금 내역 목록, C의 농협계좌 거래명세표, 자기앞수표 사본, 입금증, K 농협 계좌, 가압류 결정문, 근무확인서, 각 준비서면, 메모, 영수증, K 한국토자증권계좌 잔액, 농협계좌 거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 양형의 이유 이 사건 범행은 지적 장애가 있는 피해자를 위해 재산을 관리하여 주는 것을 기화로 거액의 금전을 횡령한 것으로서, 그 죄질이 나쁜 점, 이로 인해 피해자가 큰 피해를 입은 것으로 보이는 점, 그러함에도 피고인이 공소사실을 부인하면서 진지한 반성이 부족한 점, 피고인이 피해자와 합의에 이르지 못하였고 피해도 회복되지 못한 점 등은 불리한 정상이다. 그러나 이 사건 당시 피고인이 피해자와 사실혼과 상당히 유사한 관계를 유지하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 상당 기간 피해자의 일상생활을 돌보며 도움을 제공하였던 점, 피고인에게 1건의 이종 벌금형을 제외하고는 형사처벌 전력이 없는 점 등은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [양형기준] - 횡령죄 : 횡령·배임범죄군, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) 피고인의 주장에 대한 판단 1. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 1.경 정상인보다 지능이 떨어져 글을 읽을 줄 모르고 은행업무도 볼 줄 모르는 피해자 C으로부터 '생활에 필요한 물품 구입, 공과금 납부, 필요한 은행업무를 대신해 달라'는 부탁을 받고, 피해자의 임금 등이 지급되는 피해자 명의의 부산은행 계좌(D) 및 농협 계좌(E)의 각 통장, 현금카드 및 위 계좌와 연결된 BC카드 1장을 교부받아 피해자를 위하여 보관하였다. 가. 횡령 ⑴ 피해자 부산은행 계좌 입금 금원 횡령 ㈎ 피고인은 2010. 8. 10.경 부산 기장군 F에서, 피해자 명의의 부산은행 계좌에 피해자를 위하여 보관 중이던 3,000만원을 인출하여 자신의 농협 계좌(G)로 입금한 뒤 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2012. 9. 19.까지 별지 범죄일람표⑴ 기재와 같이 2회에 걸쳐 합계 3,300만원을 횡령하였다. ㈏ 피고인은 2008. 1. 25.경 같은 장소에서, 피해자 명의의 부산은행 계좌에 피해자를 위하여 보관 중이던 10,100,000원을 임의로 인출한 후 자신 명의의 정기예금 계좌에 입금하는 등 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2014. 9. 24.경까지 별지 범죄일람표⑵ 기재와 같이 11회에 걸쳐 합계 112,400,000원을 횡령하였다. ⑵ 피해자 농협 계좌 입금 금원 횡령 피고인은 2007. 11. 19.경 같은 장소에서, 피해자 명의의 농협 계좌에 피해자를 위하여 보관 중이던 7,000,000원을 임의로 인출한 후 자신 명의의 정기예금 계좌에 입금하는 등 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2014. 12. 26.경까지 별지 범죄일람표⑶ 기재와 같이 10회에 걸쳐 합계 89,100,000원을 횡령하였다. ⑶ 보험료 횡령 피고인은 2007. 5. 9. 삼성생명보험 주식회사와 피해자를 피보험자, 피고인을 보험수익자로 하는 '무배당연금보험' 가입계약을 체결한 후, 피해자의 동의 없이 2009. 6. 25.경 위 보험의 월 보험료 200,000원을 피해자 명의의 농협 계좌에서 위 삼성생명보험 주식회사 계좌로 자동이체시키는 방법으로 횡령한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 그 무렵부터 2015. 1. 26.경까지 별지 범죄일람표⑷ 기재와 같이 총 253회에 걸쳐 합계 29,199,181원을 횡령하였다. 이로써 피고인은 합계 263,699,181원 상당의 피해자의 재물을 횡령하였다. 나. 배임 피고인은 위와 같은 피해자와의 약속에 따라, 피해자 명의 BC카드를 생필품 구입 등 피해자를 위한 용도로 사용해야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자의 BC카드 1장을 소지하게 된 것을 기화로 2010. 4. 5.경 부산 기장군 L에 있는 M소아과에서 위와 같은 임무에 위배하여 자신의 손녀 치료비 명목으로 615,400원 상당의 대금을 결제한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2014. 5. 11.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표⑸ 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 위 카드를 피고인을 위한 대금 결제에 사용하여 합계 3,226,590원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인의 주장 가. 횡령죄 및 배임죄의 공소시효는 7년인데, 이 사건 공소는 2016. 10. 26. 제기되었으므로, 2009. 10. 26. 이전의 범행 부분은 공소시효가 만료되었다. 나. 횡령 부분과 관련하여, 피해금액(263,699,181원)이 범행기간 동안의 C의 총소득 합계액(256,218,845원)을 초과하는 점, C이 가출 당시 가져간 금액(91,992,000원), 피고인 명의 전세보증금 1억 1,000만원 중 C이 지급하였다고 주장하는 금액(6,300만원), 2007.경부터 2015. 1.경까지 사실혼 기간 동안 소비한 생활비(1억 5,610만원 가량), C의 예금과 혼용된 피고인의 자금액(피고인은 이 사건 무렵 C의 예금계좌에 합계 183,041,756원을 입금하였다) 등을 감안하면, 소득 합계액에서 횡령으로 판단된 수 있는 금액이 더욱 줄어들 수밖에 없는 점, 피고인과 C이 사실혼 관계에 있었으므로, 피고인이 가계자금을 관리하면서 생활비를 지출하였고 C도 위와 같은 금전 지출을 묵시적으로나마 양해하였던 점 등에 비추어 보더라도, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 횡령행위를 하였다고 볼 수 없다. 다. 배임 부분과 관련하여, 피고인은 C과 사실혼 관계에 있으면서 일상 가사를 처리한 사실이 있을 뿐이므로, 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다. 설령 C의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 하더라도, 피고인과 C의 자금이 구분되지 않고 혼화된 채 관리되었으므로 신용카드 사용액을 곧바로 피해금액으로 인정할 수 없다. 나아가, 당시 C은 사실혼 배우자인 피고인의 행위를 묵시적이나마 승낙하였고, 그렇지 않다고 하더라도, 피고인 손녀의 치료비 등을 사용하는 행위는 사회상규상 용인되는 행위이다. 3. 피고인 주장에 대한 판단 가. 공소시효의 완성 여부 수개의 업무상 횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하고, 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 날부터 진행한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도4234 판결). 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 사실에, 이 사건 각 범행으로 인한 피해자가 C으로서 동일한 점, 위 각 행위가 모두 C과의 사실혼 또는 사실혼과 유사한 친분관계를 이용하여 그의 예금계좌를 관리함을 기화로 실행된 것인 점, 위 각 행위는 대체로 C의 예금재산을 빼돌려 임의로 사용한 것으로서 태양이 동일한 점, 위 각 행위 일시가 피고인과 C의 관계가 유지되고 있던 시기로서 계속성이 인정되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 범행은 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하거나 유사하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위로서, 포괄하여 1개의 범죄가 된다고 할 것이고, 이 사건 공소는 위 각 행위 중 최후의 행위 일시로부터 7년(형사소송법 제249조 제1항 제4호) 이내에 제기되어 적법하다. 나. 사실혼 관계의 존부 ⑴ 피고인은, 앞서 본 바와 같이, C과 자신이 사실혼 관계에 있었다고 주장하고 있고, 반면 C은 이를 부인하는바, 피고인과 C 사이의 사실혼 관계 유무는 이 사건 공소사실의 유무죄를 판단함에 있어서 선결문제가 된다고 할 것이므로, 우선 이를 검토하기로 한다. ⑵ 전제사실 ㈎ 당사자들의 가정 환경 피고인은 1978. 12. 11. N와 혼인하여 슬하에 K(1978년생. 2013. 5.경 처 O과 이혼하였다. 슬하의 자녀 2명은 O이 양육 중이다)을 두는 등 부부관계를 유지하여 왔는데, N가 정신질환 등으로 정상적인 경제활동을 할 수 없자, 1997.경부터 공장 등에서 일하면서 생계를 유지하였고, 그 과정에 손가락을 다치는 산업재해를 3번이나 겪기도 하였다. C은 1982.경 P과 혼인하여 슬하에 I(1986. 1.생)을 두는 등 부부관계를 유지하여 왔는데, C과 P은 정상인에 비해 지적능력이 떨어졌다. ㈏ 최초의 만남 피고인은 1997.경부터 부산 기장군 Q 소재 'R'에서 근무하던 중, 2000.경 C이 위 회사에 용접공으로 근무하게 되면서부터 친분을 쌓았다. 피고인은 당시 부산 해운대구 S 소재 거주지와 'R'의 거리가 멀어 불편함을 느끼고 있던 중, 2000. 6.경 C에게 부탁하여 그의 주택이 있던 부산 기장군 T에 컨테이너를 설치하고 N, K(2000. 10.경 군을 전역하면서 동거하기 시작하였다)과 함께 거주하였다. 당시 C 부부는 피고인 부부와 같이 고스톱을 치는 등 친밀하게 지내며 왕래가 잦았고, 피고인은 지적능력이 부족한 C 부부를 대신하여 가끔 은행업무를 봐주거나 집안일을 해주는 등 도움을 주었다. ㈐ 피고인의 이사와 재 전입 그러던 중 피고인은 2001. 12.경 K이 부산 금정구에 집을 구하면서 그곳으로 이사하였다가, 2003.경부터 다시 이전의 컨테이너에 들어와 생활하였다[C은 '피고인이 2007.경 자신을 찾아와 "컨테이너에서 다시 살게 해달라"고 부탁하였고, 그 무렵부터 다시 이웃에 거주하였다'고 주장하나, C은 2003.경 자동차를 구입하여 피고인이 타고 다니도록 하였던 점(수사기록 562면), C 명의의 보험 가입 시점이나 C 부부가 이혼한 계기와 시기 등이 피고인 진술과 부합하는 점 등에 비추어, 피고인의 주장이 사실에 부합하는 것으로 보인다]. C은 그 무렵 피고인에게 자신의 부산은행 및 농협 통장을 맡기면서 은행업무 등을 부탁하였고, P이 피고인과 C의 성관계 장면을 수차 목격한 후 2004.경 집을 나가버리자, 피고인의 권유로 P을 상대로 이혼소송을 제기하여 2005. 6. 3.경 서로 이혼하는 내용의 화해권고결정을 확정받았다. ㈑ C과 H의 금전 관계 한편, C은 동생 H을 위하여 위 T 및 그 지상 주택을 대출금의 담보로 제공하였는데, 2004. 8. 12. 위 부동산에 관한 임의경매절차가 개시됨에 따라, H은 2005. 5. 13. U에게 위 부동산을 9,300만원에 매도한 후, 그 매매대금 중 5,800만원으로 대출금을 갚고, 나머지는 사업자금으로 써버렸다. 또한, H은 C 소유의 다른 토지도 U에게 1억 2,000만원에 팔아버리고 그 대금을 임의로 소비하기도 하였다. ㈒ 관계의 발전 C이 U으로부터 '위 부동산에서 나가달라'는 요구를 받고 있던 중, 피고인은 C을 대신하여 U에게 나갈 수 없다고 따졌고, 그 결과로 U으로부터 향후 몇 년간 위 주택에서 거주할 수 있다는 허락을 받았다. 당시 C은 이혼 후 아들인 I과 함께 생활하고 있었는데, 2007. 1.경부터는 피고인과 동거에 가까울 정도로 더욱 친밀한 관계를 유지하였다. 한편, I은 2004. 2.경 고등학교를 졸업하고, 2006. 10.경부터 2008. 1.경까지는 상근예비역으로 군복무를 하였는데, 피고인의 소개로 'V'에 취직하여, 군복무 전에는 아르바이트의 형태로, 제대 후에는 재입사한 후 사원으로 근무하였다. ㈓ 공소사실에 기재된 일시 무렵의 관계 피고인은 C의 집에서 보험설계사 W로부터 걸려온 전화를 받으면서 W를 알게 된 후, 2007. 5.경 W의 권유로 개인연금보험(보험료 매월 20만원)에 가입하였다. C은 2007. 8.경 근무하고 있던 'X'에서 중한 화상을 입고 2008. 3.경까지 입원치료를 받았는데, 당시 피고인은 회사관계자로부터 연락을 받고 병원에 동행하고, 입원기간동안 대소변을 받아주는 등으로 간병하였다. 반면 H 등 친족들은 C을 피고인에게 맡긴 채 특별히 돌보지 않았다. 한편, 피고인은 2007. 11.경 H에게 '이제 집이 팔렸고, 남의 집에 무한정 공짜로 살 수도 없다. 형님(C)이 집을 새로 사야하니, 돈을 버는 대로 형님 통장으로 송금해라. 내(피고인)가 그 돈을 모아서 나중에 집 구입비용으로 사용하겠다'고 말하였고, 이에 따라 H은 2007. 11. 30.경부터 2014. 5. 1.경까지 15회에 걸쳐 C의 농협계좌로 합계 6,355만원을 송금하였다. U은 C과 피고인에게 위 T 주택에서 나가달라고 요구하였으나, 피고인이 계속 버티자, 친척 Y 앞으로 위 주택의 소유권을 이전한 후 C을 상대로 인도소송을 제기하였고, 피고인은 C과 함께 위 재판에 출석하여 C을 대신하여 진술하기도 하였다. 위 소송으로 위 주택을 인도하게 됨에 따라, 피고인은 2011. 8. 27.경 피고인 명의로 부산 기장군 Z 소재 주택을 임대차보증금 1억 1,000만원에 임차하고, C과 함께 위 임차 주택으로 이사하였다. C은 2013.경에도 부산 해운대구 소재 백병원에 입원하였는데, 피고인은 C을 간병하고, 주말이면 자신의 손자를 데리고 C을 방문하였으며, C과 함께 위 'X'의 임직원 자녀 결혼식이나 돌잔치, C 큰 누나의 결혼식, 피고인 오빠의 둘째 딸 결혼식에 참석하였고, 주말이면 가끔 C과 함께 장을 보러 다녔다. 한편, 피고인은 2013. 2. 15. N와 이혼하였는데, 그 후 2013. 5.경부터 2014. 11.경까지는 K의 집에서 손자를 보면서 생활하였고, 종종 C의 집을 방문하였다. ㈔ 관계의 파탄 C은 2015. 1. 말경 산업재해로 인해 'X'에서 퇴사하면서 피고인에게 '그 동안 관리하면서 모아둔 돈을 달라'고 요구하였는데, 피고인은 '돈이 없다'며 C의 요구를 거절하다가 C에게 폭력을 행사하였고, 이에 C은 집을 나와 2015. 1. 28.경 원룸을 구해 거주하고 있다. ⑶ 사실혼 관계의 존부 ㈎ 사실혼이란 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고, 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우를 말하는 것인바, 사실혼관계가 인정되기 위하여 반드시 결혼식이 있어야하는 것은 아니나, 객관적·외관상으로 혼인을 실체를 인정할 만한 사정이 있어야 하고(공연성), 결혼식 유무, 자녀 유무, 재산상태, 가사분담의 내용 등이 중요한 판단요소가 된다(참고판례 대법원 1998. 12. 8. 선고 98므961 판결) ㈏ 위 인정사실에, 다음의 각 사정들까지 종합하면, 피고인과 C이 사실혼 관계에 있었다고 단정하기는 어렵다. 즉, 피고인과 C은 결혼식 등 혼인관계를 대외적으로 알리는 의식을 올린 사실이 없다. 피고인과 C이 처음 동거에 유사한 관계를 맺었을 무렵 피고인은 물론이고 C도 배우자가 있었다. 피고인은 C이 P과 이혼한 후에도 상당 기간 동안 자신의 가정을 지켰다(피고인은 '2003.경 이후 N가 정신병원에 입원하였다'고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다). 각자의 혼인관계가 모두 정리된 후에도 피고인과 C은 혼인관계를 공식화하려는 행동을 하지 않았다. 피고인과 C의 관계가 한때 동거에 유사한 정도에 이르렀다고 하더라도, 그 관계가 사실혼에 이를 정도로 공고하거나 지속적이지는 않았던 것으로 보인다. 피고인의 가족과 C 사이 또는 C의 가족과 피고인 사이에는 특별한 교류가 없었던 것으로 보이고, I이나 K이 피고인이나 C을 '어머니', '아버지'로 호칭하지도 않았던 것으로 보인다. 나아가 피고인과 C이 서로의 재산을 하나의 재산처럼 공유하였다거나 이에 동의한 것으로 보이지 않는다(따라서, 설령 피고인과 C이 사실혼 관계였다고 가정하더라도, 피고인이 C의 재산을 무단으로 처분하였다면 이 사건 횡령·배임죄가 성립할 수 있다). ⑷ C 재산에 대한 피고인의 관리·처분권한 ㈎ 다만, 앞서 본 바와 같이, C이 피고인에게 자신의 재산에 대한 관리·처분을 어느 정도 맡겨왔던 것으로 보이므로, 피고인과 C의 관계가 가족법상 사실혼 관계에까지는 이르지 않았다는 사정만으로는 피고인에 의한 C의 재산에 대한 처분행위를 전적으로 범죄행위라고 단정하기는 어렵다. ㈏ 즉, 다음과 같은 사정을 감안하면, 일상적인 생활비 지출이나 C의 재산을 유지·관리하는 목적 범위 내에서는 피고인에게 C 재산에 대한 관리·처분 권한이 있었던 것으로도 보인다. 즉, C은 지적능력이 일반인에 비하여 부족하므로 타인의 도움 없이는 정상적인 경제활동을 할 수 없었다. 그러함에도 I, H 등 C의 친족은 C의 경제활동을 보조하는 데에 별다른 노력을 기울이지 않으면서, C이 피고인에게 전적으로 의지하며 지내는 것을 당연하게 여겨왔다. 이는 C과 피고인이 장기간 친밀한 관계를 맺어왔고 서로의 가족도 C과 피고인의 관계를 인식하고 있었기 때문으로 보인다. C과 피고인은 서로의 경조사에 함께 참석하였다. 피고인이 H에게 '형님(C)을 위해 돈을 송금하라'고 요구하고, H도 이에 응하여 6,355만원을 변제하였는바, 피고인과 C간에 특별한 인적 관계가 없었다면 H이 피고인의 위와 같은 요구에 응하였을 리가 없었을 것으로 보인다. 피고인은 C과 함께 거주하기도 하면서 C의 의복을 사거나 자동차를 운전하여 C을 출퇴근시키기도 하였고 C을 간병하였다. 피고인의 위와 같은 장기간의 보살핌은 단순한 금전관계만으로는 설명하기 어렵다. ㈐ 그렇다면 피고인의 이 사건 각 행위가 횡령·배임죄를 구성하는지는 피고인의 행위가 일상적인 생활비 지출이나 C의 재산을 유지·관리하려는 목적을 초과하는 행위로서 당초의 신뢰관계를 벗어난 것인지를 기준으로 판단하여야 할 것이다. 다. 구체적 판단 ⑴ 횡령 부분 ㈎ 개괄적 검토 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 2007. 1.경 C의 부산은행, 농협 예금계좌 잔고는 합계 6,409,289원인 사실, C은 2007. 1.경부터 2014. 12.경까지 급여로 합계 147,575,106원을 수령하였고, 상여금, 퇴직금, 휴업급여 등으로 합계 76,320,948원을 지급받은 사실, C은 같은 기간 보험금, 장해보상금 등으로 32,198,084원을 받은 사실, I은 같은 기간 동안 C에게 대략 500만원 정도를 송금하였고, H도 2007. 11. 30.경부터 2014. 5. 1.경까지 C에게 합계 6,355만원을 송금한 사실(위 각 금액의 합계액은 319,644,138원이다), 한편 C은 2015. 1. 28.경 피고인과 결별한 후 자신 명의로 되어 있던 농협, 교보생명, 삼성생명, 우체국 등 금융기관의 적금, 보험 등을 확보하였는데, 그 수령금액이나 불입금 합계액이 91,992,000원 가량인 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정사실에, 이 사건 범행기간 동안 C은 일상적인 생활비나 병원 치료비를 제외하고는 특별한 소비행위가 없었던 것으로 보이는 점, C은 직장과 주거지를 오가는 단조로운 생활을 하였고, C의 생활비는 대체로 피고인이 C에게 건네받은 신용카드로 결제한 것으로 보이는데, 그 사용내역은 일응 월 40만원(2007. 1.경부터 2015. 1.경까지 지출액은 대략 3,840만원 정도) 정도였던 것으로 보이는 점(다만, C은 위 금액도 상당 부분이 피고인이나 피고인의 가족을 위해 사용된 것이라고 주장한다), 한편, 피고인은 수사기관에서 'K에게 투자하여 달라는 취지로 1억원을 주었다'라는 취지로도 진술하였으므로, 피고인의 횡령금액은 적어도 위 금액을 상회할 것으로 보이는 점, 피고인은 '부산 기장군 Z 소재 주택의 임대차보증금 1억 1,000만원 중 C(H)이 권리를 주장하는 6,300만원은 C의 재산으로 공제하여야 한다'는 취지로 주장하나, 위 임대차계약이 피고인 명의로 되어 있고, 달리 피고인이 위 보증금 중 일부를 C에게 양도하였다는 사실을 인정할만한 증거도 없는 이상, 위 보증금은 피고인의 재산으로 계산하여야 할 것인 점, 피고인은 '이 사건 범행 기간 동안 피고인이 C에게 송금한 금액(183,041,756원)은 피해금액에서 공제하여야 한다'는 취지로 주장하나, 이 사건 공소제기 과정에서 C의 예금계좌에서 출금된 돈 중 피고인의 돈이 자금원인 부분은 대부분 제외된 것으로 보이는 점(한편, 피고인의 주장대로 위 송금액까지 포함하여 계산하려면, 우선 위 금액을 C의 적극재산에도 반영하여야 할 것이다), 피고인은 2005. 9.경부터 가계부를 작성·관리하여 온 것으로 보이는데, 소액의 금전거래조차 가계부에 기재하면서도 상대적으로 거액인 이 사건 금전거래는 대부분 가계부에 남기지 않았던 점, 피고인은 이 사건 금전거래 내용이 상당히 거액임에도 대부분 기억이 나지 않는다고 변명하고 있는 점 등을 감안하면, 이 사건 범행 기간 동안의 C의 소득 등 적극재산 합계 319,644,138원(다만, 이자 등 금융소득까지 감안하면 C의 적극재산은 훨씬 늘어날 것이다) 중 C이 가져가거나 소비한 금액 합계 130,392,000원(= 91,992,000원 + 38,400,000원)을 공제하면, 일응 189,252,138원 가량이 남는다. ㈏ 구체적 검토 1) 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로서 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결). 2) 유죄 부분 가) 부산은행 계좌의 2010. 8. 10.자 3,000만원 출금 부분[범죄일람표⑴ 순번 제1번] 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 적금 만기에 따라 2010. 8. 9. C의 부산은행에 2회에 걸쳐 합계 3,100만원 정도가 입금된 사실, 피고인은 그 중 3,000만원을 자기앞수표로 출금한 후, 이를 자신의 농협 계좌에 입금한 사실이 인정되고, 위 인정사실에, 피고인은 위 입·출금 내역에 관하여 합리적 변명을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 나) 부산은행 계좌의 2012. 9. 19.자 출금액 400만원 중 300만원 부분[범죄일람표⑴ 순번 제2번] 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2012. 9. 19. C의 부산은행 계좌에서 400만원을 인출한 후, 그 중 100만원은 C의 농협 계좌에, 나머지 300만원은 피고인의 농협 계좌에 각 입금한 사실이 인정되고, 위 인정사실에, 피고인은 위 출금 내역에 관하여 아무런 합리적 설명을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 다) 부산은행 계좌의 2008. 4. 10.자 1,500만원 출금 부분[범죄일람표⑵ 순번 제2번] 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 2008. 4. 10. C의 부산은행 계좌에서 1,500만원이 수표로 출금된 사실이 인정되고, 위 인정사실에, 피고인은 위 출금내역에 관하여 아무런 합리적 설명을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 라) 부산은행 계좌의 2008. 6. 18.자 500만원 출금액 중 430만원 부분 [범죄일람표⑵ 순번 제3번] 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 2008. 6. 18. C의 부산은행 계좌에서 500만원이 출금된 사실, 같은 날, 그 중 70만원은 C의 농협 계좌에, 100만원은 피고인의 농협 계좌에 각 입금된 사실이 인정되고, 위 인정사실에, 피고인은 위 출금내역에 관하여 아무런 합리적 설명을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실 중 적어도 C의 농협 계좌에 입금된 금액을 제외한 나머지 430만원 부분은 유죄로 인정된다. 마) 부산은행 계좌의 2008. 8. 7.자 출금액 1,100만원 중 1,000만원 부분[범죄일람표⑵ 순번 제4번] 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2008. 1. 28. C의 부산은행 계좌에서 1,000만원을 출금하여 투자상품(동양투스탁스텝다운)에 가입한 사실, 피고인은 2008. 8. 5. 위 투자상품을 해지하고 그 해약금 10,748,728원을 C의 부산은행 계좌로 송금받은 사실, 피고인은 2008. 8. 7. C의 부산은행 계좌에서 2회에 걸쳐 합계 1,100만원을 출금한 후 그 중 100만원을 C의 부산은행 계좌에 재입금하고, 100만원을 피고인의 농협 계좌에 입금한 사실이 인정되고, 위 인정사실에, 피고인은 나머지 900만원의 사용 내역에 관하여 아무런 합리적 설명을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실 중 C에게 재입금된 100만원 부분을 제외한 나머지 1,000만원은 유죄로 인정된다. 바) 2009. 1. 6.자 금융상품 해약금 중 1,000만원 및 농협 계좌 2,500만원 출금 부분[범죄일람표⑵ 순번 제5번, 범죄일람표⑶ 순번 제4번 부분] 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, C의 부산은행 계좌에 2008. 10. 13. 1,300만원이 입금된 후, 피고인이 2008. 10. 14. 위 계좌에서 1,300만원을 출금하여 투자상품(하이신종개인MMF)에 가입한 사실, 피고인은 2009. 1. 6. 위 투자상품을 해지한 후, 그 해약금 14,134,510원 중 4,134,510원만 C의 부산은행 계좌에 입금하고, 나머지 해약금 1,000만원과 같은 날 C의 농협 계좌에서 인출한 2,500만원을 합한 3,500만원으로 C 명의의 부산은행 환매조건부채권 상품에 적립한 사실, 피고인이 2009. 2. 5. 위 3,500만원을 모두 인출한 사실이 인정되고, 위 인정사실에, 피고인은 위 2009. 2. 5.자 출금 내역에 관하여 아무런 합리적 설명을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 사) 부산은행 계좌의 2009. 2. 5.자 1,700만원 출금 부분[범죄일람표⑵ 순번 제6번] 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, C의 부산은행에서 2009. 2. 5. O의 예금계좌로 1,700만원이 출금된 사실이 인정되고, 위 인정사실에, 피고인은 '당시 C의 동의하에 K에게 임차보증금 마련 자금을 대여한 것이다'라는 취지로 주장하나, C은 대여 사실을 부인하고 있는 점, K은 'C의 동의를 얻어 임차보증금을 차용한 것이다'라는 취지로 진술하다가, '자동차를 구입할 목적으로 돈을 빌렸다. 어머니(피고인) 돈으로 알았다'라는 취지로 진술을 번복하는 등 진술이 일관되지 못한 점, K의 위와 같은 번복 진술은 '피고인, C, K이 동석한 자리에서 C으로부터 돈을 빌렸다'는 피고인 주장과 모순되는 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 아) 부산은행 계좌의 2010. 2. 3.자 380만원 출금 부분[범죄일람표⑵ 순번 제7번] 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2010. 2. 3. C의 부산은행 계좌에서 380만원을 출금한 후, 이를 자신의 농협 계좌(G)에 입금한 사실, 그 직후 피고인의 위 농협 계좌에서 주택관리공단으로 1,200만원이 자동이체된 사실이 인정되고, 위 인정사실에, 피고인은 위 출금 내역에 관하여 합리적 설명을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 자) 부산은행 계좌의 2013. 10. 8.자 1,000만원 출금 부분[범죄일람표⑵ 순번 제8번] 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, C의 부산은행 계좌에서 2013. 10. 8. 1,000만원이 출금된 사실이 인정되고, 위 인정사실에, 피고인은 위 출금 내역에 관하여 아무런 합리적 설명을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 차) 부산은행 계좌의 2014. 4. 18.자 2,000만원 출금 부분[범죄일람표⑵ 순번 제9번] 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, C의 부산은행 계좌에 2014. 4. 11. 교보생명 해약금으로 3,888만원 가량이 입금된 사실, 피고인은 2014. 4. 18. 위 계좌에서 2,000만원을 수표로 인출한 후, 이를 K의 농협 계좌로 송금한 사실이 인정되고, 위 인정사실에, 피고인은 위 출금 내역에 관하여 아무런 합리적 변명을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 카) 부산은행 계좌의 2014. 6. 19.자 750만원, 2014. 9. 24.자 300만원 각 출금 부분[범죄알람표⑵ 순번 제10, 11번] 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, C의 부산은행 계좌에서 2014. 6. 19. 750만원이, 2014. 9. 24. 300만원이 각 출금된 사실이 인정되고, 위 인정사실에, 피고인은 위 각 출금 내역에 관하여 아무런 합리적 설명을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 타) 농협 계좌의 2011. 10. 12.자 600만원 출금 부분[범죄일람표⑶ 순번 제5번] 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, C의 농협 계좌 잔고가 13만원 정도에 불과하던 중, H이 2011. 9. 30. 200만원을 입금한 후, 2011. 10. 4. 200만원이 현금으로 출금된 사실, 비슷한 상황에서, AA가 2011. 10. 11. 600만원을 입금한 후, 2011. 10. 12. 위 금액이 그대로 대체 출금된 사실이 인정되고, 위 인정사실에, 피고인은 위 출금 내역에 관하여 별다른 합리적 설명을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 파) 농협 계좌의 2012. 1. 2.자 1,000만원 출금 부분[범죄일람표⑶ 순번 제7번] 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, C의 농협 계좌 잔고가 50만원 정도에 불과하던 중, 2011. 12. 29.부터 2011. 12. 31.까지 위 계좌로 AB, H으로부터 3회에 걸쳐 합계 1,200만원이 입금된 사실, 그 직후인 2011. 12. 30. 300만원이, 2012. 1. 2. 1,000만원이 K에게 송금된 사실, 이에 따라 C의 위 농협 계좌 잔고가 15,377원에 불과할 정도로 감소한 사실이 인정되고, 위 인정사실에, 피고인은 위 출금 내역에 관하여 아무런 합리적 설명을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 하) 농협 계좌의 2012. 4. 3.자 출금액 500만원 중 400만원 부분[범죄일람표⑶ 순번 제8번] 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, H이 2012. 4. 2. 잔고가 19만원 정도에 불과하였던 C의 농협 계좌로 600만원을 송금한 사실, 2012. 4. 3. 위 농협 계좌에서 500만원이 인출된 사실, 같은 날 C의 부산은행 계좌에 100만원이 입금된 사실이 인정되고, 위 인정사실에, 피고인은 위 출금액 중 나머지 400만원의 사용 내역에 관하여 아무런 합리적 변명을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 거) 농협 계좌의 2014. 12. 2.자 100만원, 2014. 12. 26.자 360만원 각 출금 부분[범죄일람표⑶ 순번 제9, 10번] 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, C의 농협 계좌에서 2014. 12. 2. 100만원이 출금되어, 같은 날 피고인의 농협 계좌에 90만원이 입금된 사실, C의 농협 계좌에서 2014. 12. 26. 360만원이 출금된 사실이 인정되고, 위 인정사실에, 피고인은 위 각 출금 내역에 관하여 아무런 합리적 설명을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실도 유죄로 인정된다. 3) 무죄 부분 앞(특히, 'C 재산에 대한 피고인의 관리·처분권한' 부분)에서 본 내용 및 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 사실에, 아래의 각 사정들까지 종합하면, 횡령 부분 공소사실 중 나머지 각 부분에 관하여는, 검사가 제출하는 증거들만으로는 피고인의 횡령행위나 횡령고의를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거도 존재하지 않는다. 즉, 이 부분 공소사실 중 상당 부분[예컨대, 범죄일람표⑵ 순번 제1번, 범죄일람표⑶ 순번 제1, 2, 3번]의 인출금액은 C의 예금계좌에 그대로 입금된 사실이 인정된다. 이 부분 공소사실 중 상당 부분[예컨대, 범죄일람표⑶ 순번 제6번]의 인출금액은 피고인, K 등 피고인 측에서 입금한 돈을 자금원으로 하는 사실이 인정된다. 각 보험계약과 관련하여[범죄일람표⑷ 순번 제1, 2, 3번 부분], 앞서 본 바와 같이, 피고인이 C과 사실혼 관계와 유사한 친분을 유지하면서 C의 생활을 보조하고 있었던 점, 삼성생명, 교보생명과 체결한 각 보험계약은 C의 상해 등에 대비한 측면이 있는 것으로 보이고, 실제로 C이 질병이나 재해를 당하여 보험금을 수령하기도 한 것으로 보이는 점(피고인이 삼성생명으로부터 받은 보험금 700만원을 자신의 계좌로 수령한 부분은 횡령죄에 해당할 여지도 있으나, 그 돈이 C의 치료비 등으로 사용되었을 가능성을 배제하기 어렵고, 보험료 자동이체만을 문제삼은 이 부분 공소사실과의 동일성도 인정되지 않으므로, 위 부분을 따로 유죄로 인정하지는 않는다), 우체국 교통안전보험의 경우, 피고인이 C을 위해 C 명의의 자동차를 운행하고 있었다는 사정이나 위 보험의 보험료가 상당히 소액임을 감안하면, 위 보험계약은 C의 명시적·묵시적 승낙 하에 체결된 것으로 봄이 상당한 점 등을 종합하면, 검사가 제출하는 증거들만으로는, 피고인의 이 부분 횡령행위나 횡령 고의를 인정하기 부족하다. 이 부분 공소사실 중 일부[범죄일람표⑶ 순번 제9번의 거래금액은 100만원이다]는 금융거래 내역에 나타나는 실제 거래금액과 부합하지 않는다. ⑵ 배임 부분[범죄일람표⑸] 앞서 본 사실관계, 사전 판단 내용 및 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 사실에, 범죄일람표⑸ 순번 제1, 6번은 피고인의 손자 병원비로 사용된 것으로 보이는 점, 범죄일람표⑸순번 제3, 4, 7번은 피고인의 병원비로 사용된 것으로 보이는 점, 나머지 부분은 생활에 필요한 물건을 구입하거나 문화생활에 사용한 것으로 보이는 점, 이 부분 공소사실은 피고인이 약 5년간 8회에 걸쳐 C의 신용카드를 300만원 가량 임의로 사용하였다는 내용으로서 피해액이 상당히 소액인 점, 그런데 당시 피고인은 C과 사실혼과 유사할 정도로 매우 친밀한 관계를 유지하고 있었던 점, 위 기간 동안 피고인이 C에게 송금한 금액이 1억 8,000만원을 상회할 정도로 서로의 재산이 혼화된 상태로 관리되기도 하였던 점, 위와 같은 피고인과 C의 관계 등에 비추어, 위와 같은 신용카드 사용은 C의 명시·묵시적 동의 하에 이루어진 것이거나 적어도 승낙이 추정되는 범위를 넘어선다고 하기는 어려워 보이는 점 등을 종합하면, 검사가 제출하는 증거들만으로는 피고인의 이 부분 행위가 C과의 신뢰관계를 저버린 배임행위라고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거도 존재하지 않는다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 별지 각 범죄일람표 중 그 '판단'란에 '무죄', '일부 무죄'로 판단된 부분의 기재와 같다. 2. 판단 이 부분 공소사실에 관하여는, 앞에서 판단한 바와 같이, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거도 존재하지 않는다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것인바, 횡령 부분에 관하여는, 이와 포괄일죄 관계에 있는 나머지 횡령 공소사실에 관하여 유죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 무죄 선고를 하지 않고, 배임 부분에 관하여는, 주문에서 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다.