서울중앙지방법원-2019고합668

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2012. 3. 23. 서울고등법원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받고 2012. 3. 31. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 자신의 형인 B과 공모하여, 2008. 5. 8.경 서울 강남구 C빌딩 6층 사무실에서 피해자 D에게 “우리가 이번에 기업을 상대로 전문적으로 사채를 하는 주식회사 E(이하 ‘E’라 한다.)를 만들 예정인데, 10억 원을 위 회사의 운영자금으로 대여해주면 이자로 매월 3,000만 원을 주고, 올해 12월에 결산을 하여 원금도 모두 돌려주겠으니, 10억 원을 대여해 달라.”라고 말하였다. 그러나 사실은 당시 피고인과 B은 E를 설립하더라도 기업을 상대로 돈을 빌려주고 고율의 이자를 받을 수 있을 것이라는 막연한 기대만 하고 있었을 뿐, 돈을 빌려줄 구체적 계획이나 기업, 업체, 개인 등의 명단조차 확보되어 있지 않아 10억 원에 대하여 매월 3,000만 원의 이자를 지급하고 그로부터 몇 개월 후에 원금을 모두 돌려 줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 B과 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 수표로 5억 원을 교부받고, 같은 날 B 명의의 F은행 계좌로 4억 9,000만 원을 송금받아 합계 9억 9,000만 원을 교부받고, B이 기존에 피해자로부터 빌린 해자로부터 10억 원을 대여받더라도 그를 개인적 투자처나 생활자금 등으로 사용할 예정임에도 E 운영자금으로 10억 원을 대여해 달라는 취지로 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다고 공소사실을 구성하고, 범죄사실 제2항 사기의 점에 있어 피고인이 이 사건 주식을 6억 원에 매수하겠다고 피해자를 기망하고 그 담보로 주식회사 G 명의 약속어음, 이사회 회의록, 법인 인감증명서 등을 피해자에게 교부하여 이에 기망당한 피해자가 피고인에게 이 사건 주식이 예치된 H 명의 I 계좌의 증권카드 및 비밀번호를 교부함으로써 사기 범행이 기수에 이르렀다는 내용으로 공소사실을 구성하였다. 그러나 아래 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 부분에서 보는 바와 같이, 검사가 신청한 증거에 의하더라도 범죄사실 제1항 기재 범죄에 있어 피고인이 피해자로부터 지급받은 10억 원을 개인적 용도로 사용했다고 인정하기 어렵고, 범죄사실 제2항 기재 범죄에 있어 피고인이 피해자에게 주식매매대금의 담보로 약속어음 등을 교부하여 피고인과 피해자 사이에 주식 매매계약이 체결되었다거나, 피해자가 피고인에게 증권카드 및 비밀번호를 교부함으로써 피고인이 이 사건 주식을 처분할 수 있게 되었다고 보이지는 않는다. 다만 그럼에도 불구하고 증거에 의하여 인정할 수 있는 사실로 검사가 적용을 구한 각 범죄의 구성요건이 충족되는 데에는 지장이 없고, 위 사실로 범죄사실을 인정하여도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되지 않으므로(피고인 및 변호인은 실제 사실관계가 판시 수정된 범죄사실과 같다는 취지로 주장하였다), 증거조사를 통해 얻은 사실관계에 따라 공소장 기재 내용을 수정하여 범죄사실로 인정하였다. 1,000만 원을 면제받아 재산상 이익을 취득하였다. 2. 사기 피고인은 2009. 8. 14.경 서울 강남구 C빌딩 6층 사무실에서 피해자 D에게 ‘당신이 가지고 있는 주식회사 G(2009. 10. 20.경 주식회사 J으로 상호가 변경되었고, 2010. 4.경 상장 폐지되었다. 이하 G라 한다.) 주식 86만 주(시가 약 4억 5,000만 원 원 상당, 이하 ‘이 사건 주식’이라 한다.)에 관한 권리를 넘겨주면 총 대금 6억 원에 맞추어 주식을 대신 처분하여 주겠다.’는 취지로 말하였다. 그러나 피고인은 피해자로부터 이 사건 주식에 관한 권리를 넘겨받더라도 그를 매각하여 대금을 개인적인 용도로 사용할 의도였을 뿐, 피해자에게 약속한 대금을 지급할 의사가 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 2009. 8. 14.경 피해자로부터 이 사건 주식이 예치된 ‘H’ 명의 I 계좌의 증권카드 및 비밀번호를 교부받는 형식으로 이 사건 주식에 관한 처분권을 이전받음으로써 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K의 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. B에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 1. 피고인, B에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. D에 대한 각 경찰 진술조서 사본 1. 서울중앙지방법원 2018고합407 판결문 1부, 판결문(서울고등법원 2018노3326) 1. I 계좌 거래내역표 사본 1. 각 녹취서(서울중앙지방법원 2018고합407, 서울고등법원 2018노3326) 1. 수사보고(고소인 제출 2009. 당시 G 주식 가격, 첨부: G 주식 가격표) 사본 1. 판시 전과: 수사보고(본건 관련 판결문 및 동종 범죄전력 판결문 첨부, 첨부: 관련 판결문 3부), 범죄경력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제1항 사기의 점), 형법 제347조 제1항(판시 제2항 사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 및 법률상감경 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 제1항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 피고인은 피해자로부터 10억 원을 투자받았을 뿐이고 피해자에게 원금 반환 및 이자지급을 약속한 사실이 없다. 나아가 피고인이 투자금의 사용 목적을 속이거나 투자금을 개인적인 용도로 사용하지도 않았다. 나. 판시 제2항 사기의 점 피고인은 피해자로부터 이 사건 주식 처분을 부탁받아 피해자를 대신하여 이 사건 주식을 매각하고 피해자에게 대금을 지급하였을 뿐, 피해자를 기망하거나 재산상 이익을 취하지 않았다. 피고인과 피해자 사이에 이 사건 주식에 관한 매매계약이 체결된 사실이 없고, 피고인이 주식 인수대금을 담보하기 위해 피해자에게 G 명의 약속어음 등을 지급하였다는 것도 사실과 다르다. 2. 판단 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 주장에 대한 판단 1) 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로, 그 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이에 배치되는 사실은 인정할 수 없다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11349 판결 등 참조). 한편 투자금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부에 있어 투자약정 당시 투자받은 사람이 투자자로부터 투자금을 지급받아 투자자에게 설명한 투자사업에 사용하더라도 일정 기간 내에 원금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 마치 일정 기간 내에 투자자에게 원금을 반환할 것처럼 거짓말을 한 경우에는 투자를 받는 사람과 투자자의 관계, 거래의 상황, 투자자의 경험, 지식, 성격, 직업 등 행위 당시의 구체적인 사정에 비추어 투자자가 원금반환 약정을 전적으로 믿고 투자를 한 경우라면 사기죄의 요건으로서 기망행위에 해당할 수 있다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도3631 판결 등 참조). 2) 증거에 의하면 다음과 같이 판시 제1항 범죄에 관한 확정된 형사판결이 존재하는 사실을 인정할 수 있고, 앞서 본 법리에 따라 위 형사판결에서 인정한 사실은 이 사건을 판단함에 있어서 유력한 증거자료가 된다고 봄이 타당하다. 가) 검사는 2018. 4. 24. 이 법원 2018고합407호로 ‘B이 피고인과 공모하여 2008. 5. 8.경 피해자를 기망해 피해자로부터 9억 9,000만 원을 지급받고 1,000만 원의 채무를 면제받는 방법으로 합계 10억 원을 편취하였다.’는 범죄사실 등으로 B에 대한 공소를 제기하였고, 이 법원은 공소사실 중 위 범죄사실로 인한 특정경제가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점을 전부 유죄로 인정함과 아울러 다른 사기의 점 중 일부는 유죄로 일부는 무죄로 각각 판단하여 징역 2년에 집행유예 3년을 선고하였다. 나) 이에 B과 검사가 각 항소하였고(서울고등법원 2018노3326호), 항소심 법원은 검사가 공소사실을 변경하였음을 이유로 위 원심 판결을 직권으로 파기하는 한편 ‘B과 피고인이 10억 원의 실제 사용처를 기망하였다고 인정하기 부족하나, B과 피고인이 피해자로부터 10억 원을 빌리더라도 약정한 대로 피해자에게 매월 3,000만 원씩의 이자를 지급하고 6개월 후에 원금을 반환할 의사와 능력이 없었음에도 피해자를 기망하였음을 인정할 수 있고, B과 피고인이 피해자로부터 9억 9,000만 원을 지급받고 B의 1,000만 원의 채무를 면제받아 합계 10억 원을 편취하였음을 인정할 수 있다.’는 이유로 이 법원 제1심과 마찬가지로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점을 전부 유죄로 인정하면서 다른 사기의 점도 모두 유죄로 판단하여 징역 2년 6월을 선고하였다. 다) 위 항소심 판결에 대하여 B이 상고하였으나 2019. 12. 27. 상고가 기각됨으로써 위 항소심 판결이 그대로 확정되었다(대법원 2019도15737호). 3) 위 인정사실에 더하여 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘피고인과 B이 사채업을 하는 회사를 운영할테니 10억 원을 빌려달라고 하며 이자 지급과 원금 반환을 약속해 돈을 지급하였다.’는 취지로 위 확정판결에서 인정된 사실과 동일한 사실을 재차 진술하였고, 피고인은 피해자를 기망한 사실이 없다고 주장하고 있을 뿐 확정된 위 판결에서 인정한 사실과 다른 사실관계를 인정할 만한 어떠한 자료도 제출하지 아니하였으며, 제출된 증거에 의하더라도 달리 위 유죄판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정할 만한 특별한 사정을 찾아보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 위 형사판결에서 인정한 바와 같이 비록 피고인이 금전의 용도를 기망하거나 피해자로부터 지급받은 돈을 개인적인 용도로 사용했다고 보기는 어렵더라도 피고인이 변제할 의사와 능력이 없음에도 일정기간 내에 금전을 반환할 수 있는 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로부터 10억 원을 지급받은 사실은 인정할 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 사기의 점에 관한 주장에 대한 판단 1) 기록에 의하면, 피고인이 2009. 8. 14.경 피해자에게 이 사건 주식을 총 대금 6억 원에 맞추어 대신 처분하여 주겠다는 취지로 말하였던 사실, 피고인은 피해자에게 신주를 발행해 주겠다고 하고서는 실제로는 피고인의 직원인 H 명의 I 계좌에 예치되어 있던 이 사건 주식을 그냥 피해자에게 넘겨준 것이었기 때문에 마음만 먹으면 그 명의인인 H를 통하여 피해자의 협조 없이 이 사건 주식을 사실상 처분할 수 있는 상황이었는데, 앞서 본 것처럼 피해자가 피고인의 말을 믿고 이 사건 주식에 관한 처분권을 넘김으로써 이를 확정적으로 취득하게 된 사실, 피고인은 2009. 8. 14. 이 사건 주식을 모두 매도하여 452,000,000원의 주식매매대금을 지급받았고, 같은 날 위 돈을 창구출금 방식으로 모두 인출한 사실, 이후 피고인은 약속한 대금을 지급하지 않는다는 피해자의 항의를 무마하기 위해 피해자에게 G 명의 약속어음(액면금 5억 원), 이사회 회의록, 법인 인감증명서를 교부하였던 사실을 각 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장과 같이 피고인이 이 사건 주식에 관한 권리를 이전받기 위해 피해자에게 말한 내용과 이 사건 주식에 관한 권리 이전 경위 등이 공소사실과 일부 다르다고 보이기는 한다. 2) 그러나 판시 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 주식에 관한 처분권을 넘겨받을 때 한 약속과 달리 피해자에게 아무런 대금을 지급하지 아니하였다는 피해자의 진술은 신빙할 수 있다고 봄이 타당하므로, 증거에 의하여 인정할 수 있는 사실관계에 의하더라도 피고인이 피해자를 기망하여 이 사건 주식에 관한 권리를 넘겨받았음을 인정할 수 있다. 가) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인으로부터 약속한 대금을 지급받지 못하였다고 진술하였다. 이에 더하여 피해자가 운영하는 회사의 직원이었던 K도 피해자가 주식매매대금을 지급받지 못한 것으로 알고 있다고 진술하였고, 피고인조차도 피해자가 약속한 주식매매대금을 지급하지 않는다고 항의한 사실이 있다고 인정하였다. 나) 또한 피고인은 이 사건 주식을 모두 매도하였음에도 불구하고 피해자에게 약속한 대금을 지급하지 아니한 채 계좌에서 인출한 주식매매대금을 개인적인 용도로 사용하였고, 항의하는 피해자에게는 이미 자본잠식 상태에 있었던 G 명의의 약속어음 등만을 교부하였던바, 이 사건 주식 매매와 관련된 제반사정에 비추어 보더라도 피고인이 피해자에게 주식매매대금을 지급하지 않았다고 보이고, 달리 피해자 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정이 엿보이지 않는다. 다) 이에 관하여 피고인은 피해자에게 주식매매대금을 지급하였다고 주장하나 그 주장을 뒷받침할 만한 아무런 자료를 제출하지 아니하였고, 제출된 증거에서도 주식매매대금이 지급되었음을 인정할 만한 아무런 근거를 찾을 수 없다. 3) 결국, 기망의 내용이 공소사실과 다르게 인정되는지와 별개로 피고인이 피해자를 기망하여 이 사건 주식에 관한 권리를 넘겨받았음을 인정할 수 있고, 피고인에게는 애초부터 피해자에게 약속한 대금을 지급할 의사가 없었다고 보이는 점 등에 비추어 피고인에게 편취의 범의가 있었음도 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~20년 2. 양형기준의 미적용: 특정경제가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 사기죄는 양형기준 설정 대상 범죄이나 판시 전과 기재 범죄와 위 각 죄가 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 유리한 정상: 이 사건 각 범행이 피고인에 대한 판시 전과 기재 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 참작할 만한 정상이다. 불리한 정상: 피고인은 B과의 공모 하에 피해자를 기망하여 대여금 명목으로 10억 원을 교부받아 편취하고, 재차 주식을 대신 팔아주겠다고 피해자를 기망하여 이 사건 주식 가액 상당(주식 매매일 기준 약 4억 5,000만 원 원 상당)의 재산상 이익을 취득하였던바, 범행 경위와 내용, 수법 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 매우 나쁘다. 그럼에도 피고인은 이해하기 어려운 변명으로 일관하며 자신의 잘못을 뉘우치지 않고, 피해회복을 위한 조치도 취하지 않고 있다. 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인에 대한 엄벌을 탄원하였다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.