춘천지방법원영월지원-2015고합22

범죄사실 피고인 A은 영농조합법인 D(이하 'D'이라고 함)을 설립한 E으로부터 명의를 빌려주는 대가로 3,000만 원을 받기로 하고 2013. 11. 27.경 위 D의 명목상 대표이사로 취임하였고, 피고인 B은 2014. 3.경 E과 위 D 소유의 강원 영월군 F 등 4필지 토지 지상에 건물을 신축하고 공사대금 4억 원을 받기로 하는 내용의 공사계약을 체결한 사람이다. 1. 공전자기록 등 불실기재 및 불실기재 공전자기록 등 행사 피고인 B은 피고인 A이 D의 명목상 대표이사인 점을 기화로 E으로부터 지급받아야 할 공사대금 채권을 확보하기 위해 D 소유의 강원 영월군 F 등 4필지 토지 및 지상건물 4동(이하 'D 소유의 부동산'이라고 함)에 관하여 피고인 B 명의의 근저당권을 설정하는데 필요한 근저당권설정계약서를 작성하여 허위의 근저당권을 설정할 것을 마음먹었다. 피고인 B은 2014. 10. 17.경 강원 영월군 G에 있는 H 법무사 사무실에서, 사실 피고인 A은 D의 명목상의 대표이사에 불과하여 실질적인 대표이사인 E으로부터 허락 없이 D 소유의 부동산에 피고인 B 명의의 근저당권을 설정할 권한이 없고, 피고인 B도 피고인 A이 위와 같은 권한이 없다는 것을 알고 있어 근저당권설정등기가 경료되더라도 위 등기가 무효가 됨에도 불구하고, 위 법무사 사무실 성명불상의 직원으로 하여금 채권자 겸 근저당권자 'B', 채무자 '영농조합법인 D 대표이사 A', 근저당권설정자 '영농조합법인 D 대표이사 A', 부동산의 표시 '강원도 영월군 F 등 4필지 토지 및 그 지상 건물 4동'이라고 기재된 근저당권설정계약서를 작성하게 하였고, 피고인 A은 위 근저당권설정계약서에 D의 인감을 날인한 후, 위 법무사 사무실 성명불상의 직원으로 하여금 춘천지방법원 영월지원 등기계에 제출하게 하였다. 이에 따라 그 사실을 모르는 춘천지방법원 영월지원 등기계 담당 공무원은 위 부동산의 토지 및 건물 등기부에 2014. 10. 17. 피고인 B을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기가 경료되도록 전산 입력하고, 그 무렵 춘천지방법원 영월지원에 위와 같이 불실의 사실이 기록된 토지 및 건물 등기부를 비치하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 부동산등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 행사하였다. 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 피고인 A은 E으로부터 피해 법인 D의 명목상 대표이사가 되어 달라는 부탁을 받아 2013. 11. 27.경 대표이사에 취임하여 그 무렵부터 피해 법인을 대표하고 총괄하는 업무에 종사하여 온 사람으로서, 피고인 A은 피해 법인 소유의 부동산에 대하여 임의로 담보권 설정을 하여서는 아니 되며, 선량한 관리자의 의무로 피해 법인 소유의 재산을 유지, 관리하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 피고인 B이 E으로부터 받아야 할 공사대금 채권 확보를 위해 피고인 B으로부터 피해 법인 소유의 부동산에 근저당권을 설정해 달라는 부탁을 받고 제1항 기재와 같이 근저당권설정계약서를 작성하여 H 법무사 사무실의 성명불상 직원으로 하여금 위 근저당권설정계약서를 춘천지방법원 영월지원 등기계에 제출하게 하여 피고인 B에게 피해 법인 소유 부동산에 관하여 근저당권자 B, 채권최고액 5억 원의 근저당권 설정등기를 마쳐주었고, 피고인 B은 2014. 11. 26. 춘천지방법원 영월지원에 위 근저당권에 기한 임의경매를 신청하여 2014. 11. 27. 경매절차가 개시되었다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 근저당권 채권최고액인 5억 원 상당의 재산상 이득을 취득하고, 피해 법인에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술(제5회 공판기일에서의 것) 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 근저당권설정등기 신청서, 민사집행사건 기록 사본, 감정평가서 1. 각 등기부등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제228조 제1항, 제34조 제1항, 제31조 제1항, 1) 제30조(공전자기록불실기재의 점, 징역형 선택), 제229조, 제228조 제1항, 형법 제30조(불실기재 공전자기록행사의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(업무상 배임의 점) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1) 공소장의 적용법조 부분에 간접정범에 관한 형법 규정의 기재가 누락되어 있으나, 공소장 변경 절차 없이 간접정범 규정을 적용하여도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보이지 아니하므로(대법원 2015. 4. 23. 선고 201413148 판결 등 참조), 직권으로 간접정범 규정을 적용한다. 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월~20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임죄 [권고형의 범위] 제3유형 (5억 원 이상~50억 미만) > 감경영역 (1년 6월~3년) [특별감경인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우 나. 제2범죄(공문서) : 공전자기록 불실기재 및 행사죄 [권고형의 범위] 공문서 등 위조·변조 등 > 제1유형(비영업적·비조직적) > 감경영역(4월~1년) [특별감경인자] 범죄의 궁극적인 목적을 달성하지 못하여 사회적 위험이 현실화되지 못한 경우 다. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년 6월~3년 6월 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인들이 D의 형식상 대표이사 지위를 이용하여 D 소유의 부동산에 관하여 임의로 근저당권을 설정한 것으로, 이는 신의와 성실에 따라 법인 소유 재산을 유지, 관리하여야 할 의무를 저버린 것일 뿐만 아니라 부동산등기에 관한 공공의 신뢰를 해하는 행위이다. 다만 피고인들이 뒤늦게나마 이 사건 범행을 모두 자백하고 있고, 피고인 A은 아무런 형사처벌전력이 없으며, 피고인 B은 동종 전과나 벌금형을 초과하는 전과가 없다. 피고인들이 피고인 B의 D에 대한 공사대금 채권 확보를 위하여 이 사건 범행을 저지르게 된 것으로 보이고, 이 사건에 관한 수사가 개시된 이후 근저당권을 말소하고 경매신청을 취하하여, D에 실질적인 피해가 발생하지는 않은 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.