인천지방법원-2015고단5813

범죄사실 인천 남동구 C 답 3,124m²(이하 '제1토지'라고 한다), D 전 1,028m²(이하 '제2토지'라고 한다) 및 E 답 1,907m²(이하 '제3토지'라고 하고, 위 토지들을 통칭하여 '이 사건 토지들'이라고 한다)는 F 분묘의 위토로서, 피해자 F종회(이하 '피해자 종중'이라고 한다)는 일제강점기의 사정 전에 이를 소유하고 있었으며, 피해자와 G 사이에 신탁자를 피해자, 수탁자를 G으로 하는 명의신탁약정에 따라 G이 그 명의로 이 사건 토지를 사정받아 원시취득 하였다. 이후 피해자는 H와 제1토지에 관하여 신탁자를 피해자, 수탁자를 H로 하는 명의신탁약정을 체결하였고(이와 같이 제1토지에 관하여는 피해자와 H 사이의 명의신탁약정이 체결되면서 그 전에 피해자와 G 사이에 체결된 명의신탁약정이 해지되었다고 할 것이다), 1916. 1. 11. 제1토지에 관하여는 H 명의로, 제2, 3토지에 관하여는 G 명의로 각 소유권보존등기가 마쳐졌다. 이후 피해자는 다시 이 사건 토지들 중 각 1/3 지분에 관하여 I, J 및 K 3인(이하 '명의수탁자들'이라고 한다)과 신탁자를 피해자로, 수탁자를 I, J, K으로 하는 명의신탁약정을 체결하고, 1916. 1. 20. 이 사건 토지들에 대하여 각 1/3 지분으로 하여 명의수탁자들 공유로 소유권이전등기를 마쳤다. 명의수탁자들 중 K은 1951. 10. 15. 사망하여 장남인 L가 이 사건 토지들의 각 1/3 지분에 대한 명의수탁자의 지위를 포괄승계 하였고, L는 1981. 2. 10. 사망하여 그 배우자인 M 및 그 자식들인 피고인과 N, O, P(개명 전 Q) 이 공동으로 명의수탁자의 지위를 포괄승계 하였으나, 상속등기를 하지 아니한 채 2014. 5. 7. 이전까지 K 명의로 등기되어 있었다. 피고인은 2011년경 이 사건 토지들에 대한 각 1/3 지분이 자신의 조부인 K의 명의로 등기되어 있다는 사실을 알고 그 후 수차례 이 사건 토지들의 경작자인 R를 찾아가 피고인의 권리를 주장하였으나, R로부터 이 사건 토지들은 피해자 종중의 위토이며 R가 위토와 선산의 관리인으로서 이 사건 토지들을 경작하고 있다는 말을 들었으므로 이 사건 토지들이 피해자 종중 소유의 토지로서 K의 명의의 등기는 명의신탁 등기일 뿐이라는 사정을 잘 알면서도, 이 사건 토지들에 대한 1/3 지분이 K의 명의로 등기되어 있음을 기화로 이를 횡령하기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 5.경 이 사건 토지에 대한 명의신탁 관계를 잘 알지 못하는 자신의 어머니 M와 누나인 N, 동생들인 O, P으로부터 K 명의로 등기되어 있는 이 사건 토지들에 대한 각 1/3 지분을 N 1인 명의로 협의분할 상속등기를 마친 후 피고인이 이를 담보로 돈을 대출받을 수 있는 권한을 위임받은 다음, 2014. 5. 8. 인천지방법원 남동등기소에서 협의분할 상속을 원인으로 N의 명의로 이 사건 토지들에 대한 K의 지분전부이전 등기를 마치고, 2014. 5. 23. 같은 등기소에서 피고인이 운영하는 주식회사 S 명의로 농협은행 주식회사 김포시지부로부터 대출받은 2억 5,000만 원의 채무에 대한 공동담보로 이 사건 토지들에 대한 N의 각 지분에 대하여 농협은행 주식회사 명의로 각 채권최고액 3억 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 계속하여 피고인은 2014. 6. 10. 같은 등기소에서 T에 대한 채무 1억 원에 대한 공동담보로 이 사건 토지들에 대한 N의 각 지분에 대하여 T 명의로 각 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 이로ㅅㅎ 피고인은 M, N, O, P 등과 공동으로 명의수탁자의 지위를 포괄승계하여 보관 중이던 피해자 종중 소유의 이 사건 토지들의 각 1/3 지분을 각 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제4회 공판조서 중 증인 U의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 R의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 등기권리증 사본, 여신거래 약정서, 근저당권 설정계약서 1. 등기사항 전부증명서(C), 등기사항 전부증명서(D), 등기사항 전부증명서(E) 1. 판결문(서울고등법원 2015나2039966), 판결문(2014가합55716) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자 종중은 고유한 의미의 종증이 아니라 종중유사단체에 불과하고, 피고인의 조부인 명의수탁자 K은 피해자 종중의 종중원도 아니다. 또한 피고인은 이 사건 토지들이 K의 소유라고 알고 있었는바, 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고인에게는 횡령의 범의가 없었다(주장 (). 나. 이 사건 토지들은 농지로서, 피해자 종중은 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 폐지, 이하 같다) 및 농지법에 따라 농지를 소유할 수 없으므로 이에 관한 명의신탁약정은 법령상의 제한을 회피하기 위한 것으로 무효이다. 따라서 피고인에게는 횡령죄에서의 보관자의 지위가 없으므로 횡령죄의 죄책을 지울 수 없다 (주장 ). 2. 판단 가. 주장 에 대하여 1) 민사판결에 의하여 확정된 사실은 다른 민사, 형사사건 등의 판결에서 법원이 구속을 받는 것은 아니지만 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 될 수는 있다(대법원 1990. 5. 22. 선고 89다카33944 판결 등 참조). 2) 판시 각 증거에 의하면, 피해자 종중이 N을 상대로 제기한 민사소송에서 피해자 종중은 V 19세손 F을 공동선조로 하는 후손들로 구성된 자연발생적인 친족단체인 사실, 이 사건 토지들은 피해자 종이 명의수탁자들에게 이를 모두 명의신탁한 것이라는 사실을 인정한 판결이 확정되었음을 알 수 있고, 이 사건에서 위 확정판결과 사실인정을 달리할 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없다. 따라서 위 사실인정과 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 3) 나아가, 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인은 이 사건 토지들이 피해자 종중 소유라는 사정을 인식하고 있었던 것으로 판단되므로, 횡령의 범의가 없다는 주장 또한 받아들일 수 없다.이 사건 토지들에 대한 세금고지서가 피해자 종중 명의로 발부되어 왔고, 피해자 종중으로부터 관리를 위탁받은 R가 세금을 납부해온 반면, 피고인은 2013년경 인천 남동구청에 찾아가 세금고지서를 자신의 주소로 발급해달라고 요청한 이후부터 이 사건 각 토지에 대한 세금을 납부하기 시작하였다. • R는 2011, 2012년경 이 사건 토지에서 농사일을 하던 중 밭으로 찾아온 피고인을 만난 사실이 있고, 토지의 등기부등본을 R에게 보여주며 이 땅을 담보로 대출을 받으려고 하니 지상권을 포기하고 하우스를 철거해달라고 하기에 피고인의 요청을 거절하고 피고인에게 위 땅은 종중 땅이라는 사실을 알려주었다는 취지로 구체적이고 일관되게 진술하였다. 피고인은 R로부터 위와 같은 내용을 전해들었음에도 불구하고 이 사건 토지들의 소유자인 피해자 종중에 소유권여부를 확인하는 절차를 거치지 않았다. 피고인은 2014. 5. 8. O, P에게 이 사건 각 토지의 취득경위 등에 대하여 구체적으로 설명하지 아니하고 지분을 포기해달라는 취지로 말하면서 인감도장 등을 교부받아 형식적으로 상속재산분할협의절차를 거친 다음, 일본에 거주하고 있는 누나 N의 명의로 소유권이전등기를 마친 후 그로부터 불과 1개월 내에 2회에 걸쳐 근저당권을 설정하였다. 피고인이 위와 같은 일련의 과정 중 이 사건 토지들을 경작하고 있던 R에게 경작료 등의 지불을 요구하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. 나. 주장 에 대하여 1) 구 농지개혁법상 농지를 매수할 수 있는 자는 농가이거나 농가가 되려는 자에 한하므로 농지를 명의신탁하는 경우에도 수탁자가 위 법률에 의하여 그 농지를 매수할 수 없는 경우라면 그 명의신탁은 무효이지만, 수탁자가 적법하게 그 농지를 매수할 수 있는 경우에는 비록 신탁자가 그 당시 농지매매증명을 발급 받을 수 없어 그 농지를 매수할 수 없었다 하더라도 그 후 농지매매증명을 발급받을 수 있게 되었다면 수탁자에 대하여 명의신탁을 해지하고 그 농지의 반환을 구할 수 있으므로(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다34127 판결 참조), 그 이후에는 수탁자는 신탁자를 위하여 그 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 되며, 신탁자와 수탁자 사이에 별도의 법률행위가 없었다 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 1998. 7. 28. 선고 973283 판결 참조). 또 구 농지개혁법에 의하면, 종중은 원칙적으로 농지를 취득할 수 없지만, 위법 제6조 제1항 제7호의 규정 취지에 비추어 볼 때, 종중이 기존의 위토가 없는 분묘를 수호하기 위하여 분묘 1위당 600평 이내의 농지를 위토로서 새로이 취득하고자 하는 경우에는 이러한 취지가 기재된 농지매매증명서를 첨부하여 농지에 관한 소유권이전등기신청을 할 수 있다고 할 것이므로 이와 같이 제한된 목적과 규모의 범위 내에서는 종중도 농지를 취득할 수 있다고 할 것이다(대법원 2006. 1. 27. 선고 200559871 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 201114886 판결 참조). 한편, 구 농지개혁법 제6조에서 말하는 "위토"는 분묘수호를 위하여 필요한 토지를 지칭하는 것으로서, 비록 경작자로부터 소작료를 징수한다고 할지라도 그것이 분묘관리나 제수용에 충당되는 이상 이에 해당한다고 할 것이며, 또한 구 농지개혁법 시행 당시 기존의 위토인 농지는 같은 법 시행규칙 제12조 소정의 위토인정절차를 거치지 않더라도 정부매수나 분배로부터 당연히 제외되는 것이고, 이러한 위토에 대하여 분배절차가 있다 하여도 이는 당연무효이며(대법원 1993. 9. 24. 선고 93다24568 판결 참조), 위토에 대한 명의신탁관계는 농지개혁법이 공포 시행되어도 그대로 유지된다고 할 것이다(대법원 1992. 12. 24. 선고 92다8279 판결 참조). 2) 판시 각 증거에 의하면, 인천 남구 W 임야에는 F 부부와 그의 아들 X 부부의 분묘가 있는 사실(서울고등법원 2015나2039966 사건의 판결문 6쪽), 이 사건 토지들은 F 분묘의 위토로서 H 및 그 후손들은 이 사건 토지들의 관리인으로서 분묘관리, 위토 경작, 시제 준비 등을 하며 F의 분묘 수호 활동을 지속해 온 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지들은 F의 분묘를 포함한 피해자 종중의 선조들의 분묘를 수호하기 위한 위토로서 구 농지개혁법 시행 당시부터 현재까지 명의수탁자들에게 명의신탁되어 온 토지이다. 또한 피해자 종중으로서는 명의수탁자들에 대하여 이 사건 토지들에 대한 명의신탁을 해지하고 그 토지가 위토 등으로 사용되어 왔음을 증명하여 반환을 구할 수 있다고 할 것이고, 따라서 그 시점부터는 수탁자가 신탁자를 위하여 이 사건 토지들을 보관하는 자의 지위에 서게 된다고 봄이 타당하다. 피고인 및 변호인은 이 사건 토지들이 위토대장에 등재된 바도 없고, 피해자 종중이 농지를 위토로서 새로이 취득하는 경우가 아니므로 명의신탁약정이 무효라고 주장한다. 그러나 앞서 든 법리의 내용 및 그 취지를 종합해 볼 때, 구 농지개혁법 시행 당시 위토로 이용된 토지라면 위토대장에 등재되었는지 여부에 관계없이 구 농지개혁법상 매수의 대상이 되지 않는다고 보아야 하므로 위토대장에 등재되지 않았다는 사정만으로 곧바로 피해자 종중이 이 사건 토지에 관하여 체결한 명의신탁약정이 무효라고 단정할 수 없다. 또한 피해자 종중으로서는 분묘 1위당 600평 이내의 농지를 위토로서 새로이 취득하고자 하는 경우에는 당해 토지가 위토라는 사실을 증명하여 농지매매증명서를 첨부하여 농지에 관한 소유권이전등기신청을 할 수 있다고 할 것이므로 [W 임야에 적어도 4기의 분묘가 존재하는 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 토지들의 면적 합계는 6,059㎡(약 1,832평)로서 1기당 600평의 제한을 넘지 않으며, 피해자 종중이 이 사건 토지들과 함께 위토로 주장하는(수사기록 42쪽) 인천 남동구 Y 전 1,382㎡ 토지의 면적을 더하더라도 7,441㎡(= 약 2,250평)로 마찬가지이다], 이러한 사정에 비추어 보더라도 이 사건 명의신탁이 법령상 제한을 회피하기 위한 것으로서 무효라고 단정할 수 없다. 피고인 및 변호인은 일반 법인은 농지매매계약을 체결하였다 하더라도 농지의 소유권을 취득할 수 없으므로, 그 농지의 매매계약은 채권계약으로서도 무효라는 판례(대 법원 2010. 6. 24. 선고 20099242 판결)도 원용하고 있으나, 앞서 본 사정에 비추어볼 때 피해자 종중이 농지를 취득할 수 없는 법인에 해당한다고 단정할 수 없으므로, 위 판례를 이 사건에 적용하기는 적절하지 않다. 또한 중간생략형 명의신탁의 경우 수탁자가 그 보관자의 지위에 있지 않아 횡령죄가 성립하지 않는다는 판례(대법원 2016. 5. 19. 선고 20146992 전원합의체 판결)는 피해자 종중이 이 사건 토지들을 매도인으로부터 매수한 것이 아니라 사정 전부터 이를 소유하고 있었던 것이며, 그 명의신탁약정이 무효인 경우에 해당하지도 않으므로 역시 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역 (1년~3년) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 징역 2년 피고인이 설정한 근저당권의 채권최고액 합계가 4억 원을 넘으며, 현재까지 피해회복이 이루어지지 않았다. 피고인은 횡령의 범의가 없었다고 주장하며 자신의 잘못을 반성하는 모습을 보이지 않고 있다. 피고인에게 3회의 실형 전과를 포함한 다수의 전과가 있다. 이상의 사정을 종합할 때, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 이상의 사정 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 재산상태 등 제반 양형조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.