서울남부지방법원-2020고정1040

범 죄 사 실 피고인 A은 서울 강서구 C, D에 있는 ‘E공인중개사사무소’를 운영했던 사람이고, 피고인 B은 위 공인중개사사무소의 중개보조원이다. 1. 피고인 A 개업공인중개사는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 3. 26.경 위 공인중개사사무소에서 중개보조원인 B으로 하여금 ‘E공인중개사사무소’ 상호 및 그 대표인 피고인의 성명을 사용하여 ‘서울 강서구 F아파트 G호’를 매매 목적물로 한 매도인 H, 매수인 I 간의 매매계약을 중개하는 업무를 하게 하였다. 2. 피고인 B 누구든지 다른 사람의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 1항 기재 일시 장소에서 ‘E공인중개사사무소’ 상호 및 그 대표 A의 성명을 사용하여 ‘서울 강서구 F아파트 G호’를 매매 목적물로 한 매도인 H, 매수인 I 간의 매매계약을 중개하는 업무를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 I, H, J, K의 각 법정진술 1. 부동산중개사무소 등록대장 1. 매매계약서 및 전세계약서, 중개대상물 설명서 1. 내사보고(강서구청으로부터 회신받은 자료 첨부 관련) 1. 내사보고(E 공인중개사 사무실 임장 관련) 1. 수사보고(K 금융계좌 압수수색영장 집행 관련) 1. 수사보고(신한은행계좌 거래내역 확인 관련) 1. 피의자 A이 제출한 신한은행 계좌 거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 공인중개사법 제49조 제1항 제7호, 제19조 제1항, 벌금형 선택 나. 피고인 B: 공인중개사법 제49조 제1항 제7호, 제19조 제2항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인 A이 H, I 간의 매매계약에 관한 계약서를 작성하고 날인하게 하여 최종 계약성립에 이르게 함으로써 실질적인 중개행위를 하였으므로, 피고인들이 공인중개사법을 위반하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 공인중개사법 제2조 제1호는 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제6호는 “중개보조원이란, 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자를 말한다.”고 규정하고 있다. 한편 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부 개정되기 전의 것)은 제38조 제2항 제3호에서 “중개업등록증 또는 공인중개사자격증을 다른 사람에게 양도·대여하거나 다른 사람으로부터 양수·대여받은 자”에 대한 처벌규정만을 두고 있다가, 2005. 7. 29. 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 개정되면서 위 법률 제49조 제1항 제7호에서 현행법과 같이 “다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하거나 중개사무소등록증을 다른 사람에게 양도·대여한 자 또는 다른 사람의 성명·상호를 사용하여 중개업무를 하거나 중개사무소등록증을 양수·대여받은 자”를 처벌하도록 규정함으로써 그 처벌범위를 확대하였다. 그렇다면 법 제49조 제1항 제7호가 금지하고 있는 ‘중개사무소등록증의 대여’란 다른 사람이 그 등록증을 이용하여 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 그에게 자격증 자체를 빌려주는 것을 말하는 것이고, ‘자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하는 행위’란 다른 사람이 스스로 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하는 것은 아니라고 하더라도, 중개보조원이 행할 수 있는 업무 범위를 벗어나 실질적으로 중개업무를 행하려는 것을 알면서도 이를 적극적으로 지시하거나 소극적으로 묵인하는 등의 방법으로 중개업무를 하게 하는 것을 의미한다고 보아야 한다(수원지방법원 2019. 1. 22. 선고 2018노5591 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도2490 판결 참조). 이때 중개행위에 해당하는지 여부는, 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 하고, 중개행위에는 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방 당사자의 의뢰에 의하여 중개 대상물의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선, 중개하는 경우도 포함된다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다101776 판결 참조). 한편 공인중개사가 무자격자로 하여금 그 공인중개사 명의로 개설등록을 마친 중개사무소의 경영에 관여하거나 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받도록 하는 경우라도, 공인중개사 자신이 그 중개사무소에서 공인중개사의 업무인 부동산거래 중개행위를 수행하고 무자격자로 하여금 공인중개사의 업무를 수행하도록 하는 것이 아니라면 이를 가리켜 등록증의 대여를 한 것이라고 말할 수 없다. 이때 무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 공인중개사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 무자격자가 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 공인중개사가 비록 스스로 몇 건의 중개업무를 직접 수행한 바 있다 하더라도, 적어도 무자격자가 성사시킨 거래에 관해서는 무자격자가 거래를 성사시켜 작성한 계약서에 자신의 인감을 날인하는 방법으로 자신이 직접 공인중개사 업무를 수행하는 형식만 갖추었을 뿐, 실질적으로는 무자격자로 하여금 자기 명의로 공인중개사 업무를 수행하도록 하였다면 이는 위 법률이 금지하는 공인중개사자격증의 대여행위에 해당한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9334 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 ‘자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하는 행위’에도 마찬가지로 적용되므로, 개업공인중개사가 다른 사람에게 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 등 실질적인 중개업무를 하게 하면서 단지 형식적인 계약서의 작성에만 관여하였다면, 이는 공인중개사법 제19조 제1항을 위반한 것이다(수원지방법원 2019. 1. 22. 선고 2018노5591 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도2490 판결 참조). 나. 판단 앞서 본 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인 A은 무자격자인 피고인 B에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하였다고 봄이 타당하다. 1) L는 ‘자신의 부친과 피고인 B의 배우자와의 친분관계로 인해 알게 된 피고인 B에게 부동산 매수 중개를 의뢰하게 되었는데, 피고인 B이 매매목적물을 소개하고 중개 과정에서 진행상황을 알려주면서 매도인과의 거래조건에 대해 협상하는 등 전 과정을 주도하였고, 피고인 A이 하자보수와 관련된 설명을 해주고 매매계약서에 도장을 찍기는 하였지만, 그 외 계약조건과 관련된 상세한 설명은 피고인 B이 하였으며, 합의사항 조절은 피고인 B과 J이 하였다’는 취지로 진술하고 있다. 한편 H은 ‘자신에 대하여는 J이 매매조건 전달, 일정 조정, 가격협상 및 조정 등을 진행하였고, 매도인이 왜 임대계약서를 써야 되는지에 대한 설명도 J으로부터 들었으며, 처음에 피고인 B과 J이 공인중개사이고 피고인 A은 단순히 심부름하는 여직원으로 알았다가 계약서를 작성할 때 비로소 피고인 A이 공인중개사인 것을 알게 되었다’는 취지로 진술하고 있다. 피고인 A 스스로도 현장확인, 계약조건 조율 과정에서 L 등에게 직접 매물에 관하여 설명한 바 없는 사실은 인정하고 있다. 중개의뢰를 받고 의뢰인과 상담하는 행위, 가격조정 및 협상행위, 중개대상물의 확인·설명행위 등은 객관적으로 보아 중개대상물에 대한 현장 안내나 서무 등 단순 보조업무로 볼 수 없는 실질적인 중개행위로서 중개보조원이 할 수 없는 업무에 해당한다고 봄이 타당하다(피고인들의 주장과 같이, 거래당사자들의 계약서를 작성하고 날인하여 최종 거래성립에 이르게 하는 행위만을 실질적인 중개행위로 보는 것은 법률 문언과 취지에 비추어 그 범위를 현저히 축소시키는 것으로서 받아들일 수 없다). 그런데 앞서 본 진술들에 의하면, 매매계약 조건 등에 관한 알선 등 실질적인 중개행위는 피고인 B과 중개보조원인 J에 의하여 모두 이루어졌음을 알 수 있고, 피고인 A은 I가 피고인 B의 지인이라는 등의 이유로 피고인 B의 행위에 특별히 관여하지 않고 소극적으로 묵인하였으며(아래에서 보는 사정에 비추어 피고인 A이 피고인 B을 지휘·감독할 만한 지위에 있어 보이지도 않는다), 결국 피고인 A은 피고인 B 등에 의해 이미 매매계약의 조건에 대한 협의가 이루어진 상태에서 계약서를 작성하는 데에만 관여한 것이라고 볼 수 있다. 2) 이 사건 중개사무소는 당초 피고인 B이 2018년경 공인중개사 시험에 당연히 합격할 것으로 생각하고 보증금 3,000만 원, 차임 월 220만 원(부가세 별도)에 임차한 곳이었다. 그러나 피고인 B이 공인중개사시험에서 불합격하자, 피고인 B은 2018. 10. 중순경 공인중개사 자격이 있던 K을 대표로 하여 K과 이 사건 중개사사무소를 운영하였고, K이 건강상 문제로 그만두자 2018. 12. 중순경 다시 피고인 A을 대표로 개설등록을 마치고 이 사건 중개사무소에서 중개보조원으로 일하였으며, K은 2019. 7. 19.부터는 다시 이 사건 중개사무소에서 종전과 같은 형태로 일하였다. 또한 피고인 B은 이 사건 중개사무소 임대차보증금을 대부분 부담하였고(K은 전혀 부담하지 않았고 피고인 A은 500만 원을 부담하였을 뿐이며 정산 여부도 알 수 없다), 월세 납입 등을 비롯한 중개사무소 운영과 관련된 자금 관리는 피고인 B이 하였으며, 중개수수료는 종국적으로 피고인 B의 계좌로 귀속되었다. 피고인 B의 계좌내역에서는 피고인 B이 피고인 A에게 매월 1,000,000원씩이 이체된 내역이 발견되고 적요란에는 ‘피고인 A 급여’라고 기재되어 있기도 하다. 이러한 사정들은 피고인 B이 피고인 A을 비롯한 공인중개사들을 고용한 것이 아닌지 의문을 품게 하고, 설령 피고인들이 동업형태로 사무실을 운영하였다 하더라도 피고인 B은 피고인 A의 지휘·감독 내지 관여 하에 중개보조원으로서만 근무한 것이 아니라 상가 분양 업무 등 영업행위를 한 것으로 보인다.