대구지방법원경주지원-2014고단829

범죄사실(피고인 B) 피고인 B은 2004. 9. 22.경 자신이 운영하는 합자회사 F 명의로 상주시 G 외 8필지의 부동산(이하 '이 사건 부동산')을 매수하면서 경주새마을금고로부터 250,000,000원을 차용하며 이를 담보하기 위하여 같은 날 이 사건 부동산에 경주새마을금고를 근저당권자로, 합자회사 F을 채무자로, 채권최고액을 325,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 상피고인 A로부터도 위 부동산의 대금 명목으로 200,000,000원을 차용하며 그 채무를 담보하기 위하여 2005. 3. 14.경 이 사건 부동산에 상피고인 A를 근저당권자로, 합자회사 F을 채무자로, 채권최고액을 250,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 그 후 피고인 B은 2008. 1. 7.경 H과 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 체결하고 2008. 1. 30.경 H의 아들 I에게 소유권이전등기를 마쳐주었는데(H은 아들 I 명의로 매수함), 계약 내용은 H이 200,000,000원을 지급하고 위 각 근저당권이 담보하는 각 채무(즉, 상피고인 A에 대한 채무 200,000,000원 및 경주새마을금고에 대한 채무 250,000,000원)를 인수하기로 하는 것이었다. H은 위 각 채무를 인수하였음에도 변제하지 않던 중, 피고인 B이 2011. 초순경 상피고인 A의 근저당권에 기하여 경매를 신청하자, H은 누나 J에게 100,000,000원을 빌려 2011. 5. 26.경 상피고인 A 명의의 신한은행 계좌로 그 100,000,000원을 입금하며 매매대금 지급 대신 인수하기로 한 상피고인 A에 대한 채무 200,000,000원 중 100,000,000원을 변제하였고, 상피고인 A는 2011. 5. 30.경부터 같은 달 31.경까지 10회에 걸쳐 합계 100,000,000원을 다시 피고인 B 명의의 계좌로 입금해주었다. 그리고 H은 피고인 B에게 J로부터 차용한 100,000,000원을 갚아야 하므로, 향후 이 사건 부동산에 관하여 다시 경매절차가 개시되면 200,000,000원을 배당신청하여 배당금을 받아 그 중 100,000,000원을 자신에게 돌려줄 것을 요청하였고, 피고인 B도 이에 응하였다. 또한 H은 2011. 12. 29.경 피해자 K으로부터 205,700,000원을 차용하며(이 역시 H은 아들 I 명의로 차용함) 2012. 5. 7.경 피해자 K에게 이 사건 부동산에 피해자 K을 근저당권자로, I을 채무자로, 채권최고액을 250,000,000원으로 하는 후순위 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, H은 그 후 위 경주새마을금고에 대한 채무를 변제하지 못하였고, 결국 경주새마을금고의 경매신청으로 2013. 3. 29.경 이 사건 부동산에 관하여 대구지방법원 상주지원 L로 부동산임의경매절차가 개시되었다. H은 그 무렵 피고인 B에게 상피고인 A에 대한 채무 원금 200,000,000원이 그대로 남아 있는 것처럼 가장하여 배당신청할 것을 부탁하였고, 피고인 B은 사실은 상피고인 A에 대한 채무 200,000,000원 중 100,000,000원이 이미 변제되었음에도 아직 원금 200,000,000원 상당의 채권이 남아 있는 것처럼 가장하여 경매에 참가하기로 하였다. 이에 상피고인 A는 그 무렵 피고인 B에게 경매 참가를 위해 필요한 본인의 인감증명서와 인감도장을 제공하고, 피고인 B은 2013. 5. 15.경 위 법원에 원금 200,000,000원, 이자 23,210,958원으로 하는 상피고인 A 명의의 허위의 채권계산서를 제출하였으며, 위 법원은 상피고인 A에게 238,926,027원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다. 이로써 피고인 B은 그 정을 모르는 위 법원을 기망하여 이에 속은 법원으로부터 위 배당액 상당을 배당금 명목으로 편취하고자 하였으나, 피해자 K이 2014. 2. 26.경 위 법원에 배당이의의 소를 제기하여 위 법원이 상피고인 A에 대한 배당액을 H이 변제한 100,000,000원을 제외한 나머지 잔존 채권 100,000,000원 및 그에 대한 이자 합계 119,463,014원으로 경정함으로써 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술(제5회 공판기일에서의 것) 1. 증인 K, M, I, N, H의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 1. K, B에 대한 각 경찰진술조서 1. K, M의 각 진술서 1. 고소장, I·K 차용증서, 등기필증(K, I 근저당권), I·M 매매계약서, I·N 매매계약서, 각 녹취록, 채권계산서, 배당표, 등기부등본(상주시 G외 8필지), 예금거래내역서, 수사보고(서류 첨부), 배당금 영수증, 고소인 면담, 각 탄원서, 등기촉탁서(2004. 9. 22. 피고인 경락), 등기필증(합자회사 F, I 소유권이전), 소장(원고 K, 피고 A 배당이의의소), 답변서(배당이의의 소), 변호인 의견서, 결정문 사본(원고 I, 피고 K 조정회부 결정), 나의 사건 검색 출력물, 수사보고서(부장검사 직접 조사 영상녹화 요약서), 판결문(배당이의), 확정증명원(위 배당이의 판결), 답변서, 준비서면, 결정문 사본(순번 28번 관련, 조정 결정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제352조, 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(범행이 미수에 그친 점, 실제 경제적 이익은 H에게 귀속될 것으로 예정되었던 점, 늦게나마 범행 자백하면서 반성하는 점 등 참작) 무죄부분 1. 피고인 A에 대한 공소사실의 요지 피고인 B은 2004. 9. 22.경 자신이 운영하는 합자회사 F 명의로 이 사건 부동산을 매수하면서 경주새마을금고로부터 250,000,000원을 차용하며 이를 담보하기 위하여 같은 날 이 사건 부동산에 경주새마을금고를 근저당권자로, 합자회사 F을 채무자로, 채권최고액을 325,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 피고인 A로부터도 위 부동산의 대금 명목으로 200,000,000원을 차용하며 그 채무를 담보하기 위하여 2005. 3. 14.경 이 사건 부동산에 피고인 A를 근저당권자로, 합자회사 F을 채무자로, 채권최고액을 250,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 그 후 피고인 B은 2008. 1. 7.경 H과 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 체결하고 2008. 1. 30.경 H의 아들 I에게 소유권이전등기를 마쳐주었는데(H은 아들 I 명의로 매수함), 계약 내용은 H이 200,000,000원을 지급하고 위 각 근저당권이 담보하는 각 채무(즉, 피고인 A에 대한 채무 200,000,000원 및 경주새마을금고에 대한 채무 250,000,000원)를 인수하기로 하는 것이었다. H은 위 각 채무를 인수하였음에도 변제하지 않던 중, 피고인 B이 2011. 초순경 피고인 A의 근저당권에 기하여 경매를 신청하자, H은 누나 J에게 100,000,000원을 빌려 2011. 5. 26.경 피고인 A 명의의 신한은행 계좌로 그 100,000,000원을 입금하며 매매대금 지급 대신 인수하기로 한 피고인 A에 대한 채무 200,000,000원 중 100,000,000원을 변제하였고, 피고인 A는 2011. 5. 30.경부터 같은 달 31.경까지 10회에 걸쳐 합계 100,000,000원을 다시 피고인 B 명의의 계좌로 입금해주었다. 그리고 H은 피고인 B에게 J로부터 차용한 100,000,000원을 갚아야 하므로, 향후 이 사건 부동산에 관하여 다시 경매절차가 개시되면 200,000,000원을 배당신청하여 배당금을 받아 그 중 100,000,000원을 자신에게 돌려줄 것을 요청하였고, 피고인 B도 이에 응하였다. 또한 H은 2011. 12. 29.경 피해자 K으로부터 205,700,000원을 차용하며(이 역시 H은 아들 I 명의로 차용함) 2012. 5. 7.경 피해자 K에게 이 사건 부동산에 피해자 K을 근저당권자로, I을 채무자로, 채권최고액을 250,000,000원으로 하는 후순위 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, H은 그 후 위 경주새마을금고에 대한 채무를 변제하지 못하였고, 결국 경주새마을금고의 경매신청으로 2013. 3. 29.경 이 사건 부동산에 관하여 대구지방법원 상주지원 L로 부동산임의경매절차가 개시되었다. H은 그 무렵 피고인 B에게 피고인 A에 대한 채무 원금 200,000,000원이 그대로 남아 있는 것처럼 가장하여 배당신청할 것을 부탁하였고, 피고인들은 사실은 위 피고인 A에 대한 채무 200,000,000원 중 100,000,000원이 이미 변제되었음에도 아직 원금 200,000,000원 상당의 채권이 남아 있는 것처럼 가장하여 경매에 참가하기로 하였다. 이에 피고인 A는 그 무렵 피고인 B에게 경매 참가를 위해 필요한 본인의 인감증명서와 인감도장을 제공하고, 피고인 B은 2013. 5. 15.경 위 법원에 원금 200,000,000원, 이자 23,210,958원으로 하는 피고인 A 명의의 허위의 채권계산서를 제출하였으며, 위 법원은 피고인 A에게 238,926,027원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다. 이로써 피고인 A는 피고인 B과 공모하여 그 정을 모르는 위 법원을 기망하여 이에 속은 법원으로부터 위 배당액 상당을 배당금 명목으로 편취하고자 하였으나, 피해자 K이 2014. 2. 26.경 위 법원에 배당이의의 소를 제기하여 위 법원이 피고인 A에 대한 배당액을 H이 변제한 100,000,000원을 제외한 나머지 잔존 채권 100,000,000원 및 그에 대한 이자 합계 119,463,014원으로 경정함으로써 미수에 그쳤다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 피해자가 피고인 A를 상대로 제기한 배당이의의 소의 청구원인은, 피고인 A가 H(실제 행위자임)으로부터 1억 원을 변제받았음에도 마치 채권 전액이 잔존하는 것처럼 배당이 이루어졌다는 것인데(피해자의 형사 고소 또한 그러한 취지인 바, 즉 피고인 B이 피고인 A 명의로 위 1억 원을 제외한 잔존 채권액만을 배당요구하였다면, 피해자가 형사고소를 하거나 배당이의의 소를 제기하지 않았을 것이다), 피고인 A는 이 사건 부동산에 대한 배당요구 당시 피고인 B의 요청에 따라 자신의 인감증명서 및 인감도장 등을 형식적으로 제공하였을 뿐 구체적인 배당신청액 등은 알지 못하였던 것으로 보이므로, 피고인 A가 피해자가 이의하는 부분(본건 사기미수 범죄사실 부분)까지 배당요구 되었다는 사정을 알았다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 아무런 자료가 없는 점, 검사는 피고인 A를 피고인 B의 범행에 대한 공동정범으로 기소하였는바, 피고인 A는 자신의 채권액을 모두 변제받은 이후 피고인 B의 요청에 수동적으로 응한 것에 불과하므로, 피고인 A가 피고인 B에게 경매 참가를 위해 필요한 본인의 인감증명서와 인감도장을 제공한 행위를 본건 사기미수 범행에 대한 기능적 행위지배로 평가하기도 어려운 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 각 증거들만으로는 피고인 A에게 편취의 고의가 있었다거나 위 피고인이 피고인 B과의 의사연락 하에 본건 사기미수 범행의 실행을 분담하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고인 A에 대하여는 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다.