수원지방법원성남지원-2019고합218

범 죄 사 실 피고인은 2004. 6. 22. 성남시 중원구 B건물에 소프트웨어 자문, 개발 및 공급업을 목적으로 하는 피해자 C 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)를 설립하고, 피해자 회사의 대표이사로 근무하며 피해자 회사의 인사, 재무, 자금 등 경영에 관한 주요 정책을 결정하고 집행을 지시하는 등의 업무를 담당하고 있다. 피고인은 피해자 회사의 대표이사로 근무하면서 영업비 등으로 사용을 목적으로 비자금을 마련하기 위해 거래처에 실물 거래 없이 물품을 공급한 것처럼 가장하여 구매물품에 대한 구매결의서에 결재하고, 이에 따라 거래처가 허위의 세금계산서를 발급해 주면 물품대금을 결제한 후 거래처에 소정의 수수료를 공제하고 현금 또는 통장으로 돌려받는 방식으로 비자금을 조성하여 관리하여 왔다. 그러던 중 피고인은 2015. 3. 6. 용인시 기흥구 D에 있는 피해자 회사 사무실에서, 위 비자금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 피고인 명의 계좌(E은행 F)로 1,000만 원을 이체하여 생활비 등 개인적인 용도에 사용한 것을 비롯하여, 그 때부터 2018. 2. 23.까지 별지 범죄일람표2 연번 1 내지 3, 8 내지 14, 17 내지 24, 28 내지 36 기재와 같이 총 27회에 걸쳐 비자금 합계 382,328,704원을 개인적인 용도로 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하는 피해자 회사의 재물 합계 382,328,704원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, H, I의 각 법정진술 1. 확인서(J) 1. G이 A에게 보고한 비자금 메모 1. 기업은행 입출금 내역서, K은행 이체 내역, E은행 거래 내역서, 이체확인증(J), 계정별원장, 견적서, 구매결의서, 전자세금계산서 1. 수사보고(비자금 조성 내역 중 피의자 사용 부분 특정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 일부 치료비 명목으로 사용된 비자금을 제외하고는, 자발적으로 인하한 급여의 보충 등 업무 관련성이 있는 용도로 비자금을 사용하였으므로, 피고인에게 불법영득의사가 없다. 2. 판단 가. 증거에 의하면, 다음 사실이 인정된다. 1) 피고인은 검찰에서 “피해자 회사는 중국 수출 비중이 90% 이상이다 보니 비즈니스 관행상 뒷돈을 줄 일이 많이 생겼고, 영업부 H 상무의 요청으로 필요 자금을 조성하게 되었다.”라고 진술하였다(증거기록 2권 642쪽). 2) G도 이 법정에서 “회사설립 당시 거래처가 중국에 있었는데, 그 당시 중국에는 통상적으로 주문을 하면서 뒤로 현금을 많이 요구하여 조성하게 되었다. 피고인이 비자금을 받아 개인적인 보험료에 내는 것으로 알았다.”라고 진술하였다. 3) 피고인은 이와 같이 조성된 비자금을 그에 관여한 G 또는 피해자 회사의 직원들로부터 자신의 개인계좌로 받거나 차량대금, 보험료, 급여, 중입자치료비 등 명목으로 사용된 가불금을 정산 처리하는 데 사용하였다. 나. 인정사실에 의하면, 피고인은 피해자 회사의 영업을 위하여 거래처와 허위거래 및 과다책정 거래를 하는 방법으로 비자금을 조성하였는데, 그와 같이 조성된 비자금을 회사에 대한 차량대금이나 보험료 등 개인적 가불금 상환에 사용하거나 월급 부족분을 받는다는 명목으로 개인계좌로 지급받는 등 비자금의 조성 목적, 피고인이 비자금을 개인계좌로 지급받은 경위 및 사용방법 등에 비추어 보면, 피고인이 해당 비자금을 개인적인 용도에 사용하는 데에 주된 목적이 있었다고 보일 뿐, 피해자 회사와의 업무관련성이 있는 용도로 사용하였다고 보이지 않는다. 따라서 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 인정되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월∼2년 3. 선고형의 결정 피고인은 조성한 비자금을 개인적 용도로 사용하여 횡령하였다. 피고인이 횡령한 금액이 적지 않고, 장기간 범행이 지속되었다. 한편, 피고인은 횡령 금액을 모두 회사에 반환하였다. 피고인에게 동종 처벌 전력이 없고, 집행유예 이상의 전과도 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 건강, 범행에 이르게 된 경위, 수단과 결과, 횡령금액의 규모, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 [주문 무죄] 1. L 자금 대여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 공소사실의 요지 피해자 C 주식회사(이하 ‘C’라 한다)는 2009. 6. 중국 대련에 컴퓨터 게임 및 컨텐츠 개발을 주된 업무로 하는 디자인사업부를 설치하고, 2010. 10. 12. 위 업무를 담당하기 위해 피고인 개인 명의로 ‘M유한공사’(이하 ‘M’이라고 한다)를 설립하였다가 2012. 2.경 출자자를 피고인에서 C로 변경하였다. C는 M의 운영비를 지원하기 위해 C가 중국 매출처에 납품할 것을 M이 대리 납품하는 형식을 취하고 그 용역비 명목으로 2010.부터 2012.까지 약 20억 원을 송금하였으나, 2011.까지 M의 누적적자는 약 21억 원에 이르게 되었다. 이에 따라 C 임원들이 피고인에게 M 사업을 중단하자고 요청하였으나, 피고인은 2011. 6. 27. 사실상 피고인의 개인회사인 주식회사 L(피고인 지분 99%, 이하 ‘L’이라고 한다)을 별도로 설립하여 M의 사업을 계속 진행하되, C로부터 자금을 차용하여 M에 운영비를 계속 지급하기로 마음먹었다. 피고인은 2012. 3.경 C 자금을 피고인의 개인회사인 L에 대여함에 있어서, C의 대표이사로서 C를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 선량한 관리자로서 주의의무가 있으므로, C 자금을 L에 대여함에 따라 C에 발생할 것으로 예상되는 이익 및 불이익의 정도 등에 관하여 합리적으로 이용 가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집․조사하여 실질적으로 검토한 후, 이를 근거로 선관주의의무에 따라 C에 손실이 나지 않도록 C의 이익을 최우선적으로 보호해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 3. 14.경 성남시 중원구 B건물에 있는 C 사무실에서, M의 경영상황이 개선되지 않는 한 L로부터의 자금 회수 가능성이 없어 C에 손해가 발생하리라는 것을 알고 있음에도 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, L에 대여한 자금의 회수 가능성, L을 통해 운영비를 지원받게 되는 M의 수익 창출 가능성 등에 대한 실질적인 검토는 물론 이사회 의결도 없이 M의 사업이 잘 진행될 것이라는 막연한 기대감만으로 L에 900만 원을 대여한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 12. 5.경까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 35회에 걸쳐 합계 2,174,675,000원을 대여하였다. 이로써 피고인은 C의 이익을 위해 업무상 임무를 다하여야 함에도 불구하고 피고인의 개인회사인 L에 자금을 대여하는 방법으로 L에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, C에 같은 금액의 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없으며, 이러한 이치는 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다. 다만 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 개인적인 이익을 취할 의도 없이 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익을 위한다는 생각으로 신중하게 결정을 내렸더라도 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있으므로, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 물을 수 없다. 여기서 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제 된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 한편 기업집단의 공동목표에 따른 공동이익의 추구가 사실적, 경제적으로 중요한 의미를 갖는 경우라도 기업집단을 구성하는 개별 계열회사는 별도의 독립된 법인격을 가지고 있는 주체로서 각자의 채권자나 주주 등 다수의 이해관계인이 관여되어 있고, 사안에 따라서는 기업집단의 공동이익과 상반되는 계열회사의 고유이익이 있을 수 있다. 이와 같이 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 기업집단의 차원에서 계열회사들의 공동이익을 위한 것이라 하더라도 지원 계열회사의 재산상 손해의 위험을 수반하는 경우가 있으므로, 기업집단 내 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여졌는지는 신중하게 판단하여야 한다. 따라서 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것인지를 판단하기 위해서는 앞서 본 여러 사정들과 아울러, 지원을 주고받는 계열회사들이 자본과 영업 등 실체적인 측면에서 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있는지, 이러한 계열회사들 사이의 지원행위가 지원하는 계열회사를 포함하여 기업집단에 속한 계열회사들의 공동이익을 도모하기 위한 것으로서 특정인 또는 특정회사만의 이익을 위한 것은 아닌지, 지원 계열회사의 선정 및 지원 규모 등이 당해 계열회사의 의사나 지원 능력 등을 충분히 고려하여 객관적이고 합리적으로 결정된 것인지, 구체적인 지원행위가 정상적이고 합법적인 방법으로 시행된 것인지, 지원을 하는 계열회사에 지원행위로 인한 부담이나 위험에 상응하는 적절한 보상을 객관적으로 기대할 수 있는 상황이었는지 등까지 충분히 고려하여야 한다. 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때 문제 된 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것이라고 인정된다면 이러한 행위는 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라고 인정하기 어렵다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결 등 참조). 2) 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. C는 게임 및 컨텐츠개발, 판매업 등을 영위하는 회사로, 피고인은 C 지분 59.27%를 보유한 주주이자 사내이사이다. C는 3D 캐릭터 사업을 추진하면서 “국내 게임시장의 규모가 점차 커지고 있었고, 모든 절차를 주관하는 게임회사를 만드는 것보다 3D 그래픽 디자인 부분만을 전문적으로 아웃소싱하는 사업이 타당하다.”고 판단하였다. 그에 따라 C는 2009. 6. 디자인사업부를 중국 대련에 설치하여 운영하다가 해외법인을 설치하기로 하고 우선 대표이사인 피고인 개인 명의로 출자하여 설립하기로 하였다. 이에 2010. 10. 12. M이 설립되었고, 출자금은 C가 부담하였다. C는 2012. 2.경 출자자를 피고인에서 C 명의로 변경하고 M의 100% 지분을 보유하였다. C는 3D 캐릭터 개발 용역을 게임회사들로부터 수주하여 캐릭터 제작 업무를 M에 의뢰하면, M이 이를 제작하여 C에 보내고, C가 게임회사 등에 납품하는 구조였다. C는 2011. 1. 20.부터 2012. 2. 23.까지 M에 모두 1,749,823,320원을 송금하였다. L은 2011. 6. 27. 설립된 회사로, 피고인이 L의 대표로서 L의 발행주식(10만 주, 자본금 5,000만 원) 중 99%를 보유하고, G이 1%를 보유하고 있었는데, 실제 자본금은 C가 출자하였다. C는 2012. 3.부터 M에 바로 자금을 투입하지 않고, L에 자금을 대여하여 L이 그 자금을 M에 지급하는 방식으로 변경하기로 하였다. 즉, C는 L에 운영비를 대여하고, L은 위 운영비로 M에 3D 캐릭터 제작 등 외주 용역비를 지급하여 M이 제작한 영상물을 한국과 일본의 게임회사에 판매하고, 위 판매대금으로 C에 대여금을 갚는다. 그에 따라 C는 2012. 3. 14.부터 2013. 12. 5.까지 L에 35회에 걸쳐 총 합계 2,174,675,000원을 대여하였고, 위 금액 대부분을 M에 지급하였다. C는 위와 같이 L에 대여금을 지급하면서 원금, 변제기 및 이자(연 8%) 등을 기재한 차용증을 작성하였다. C는 2010년 매출액 84억 6,000만 원, 2011년 191억 8,800만 원, 2012년 80억 9,000만 원, 2013년 205억 8,700만 원, 2014년 228억 500만 원을 보였고, 2010년 8억 8,900만 원, 2011년 12억 6,400만 원의 당기 순이익을 실현하다가 2012년 7억 4,400만 원 영업 손실을 기록하고, 2013년 55억 1,200만 원, 2014년 23억 3,400만 원의 당기 순이익을 실현하였다. M은 2010년 5,000만 원, 2011년 1억 4,100만 원의 영업 손실을 보았다가 2012년 2억 500만 원의 영업이익을 실현하였고, 2013년 6,200만 원, 2014년 3억 4,400만 원의 영업 손실을 보았다. L은 2011년 1억 700만 원, 2012년 6억 3,800만 원, 2013년 10억 5,600만 원, 2014년 1억 8,400만 원의 매출을 기록하였으나, 2012년 3억 4,800만 원, 2013년 10억 3,700만 원, 2014년 3억 8,600만 원의 영업 손실을 보았다. L은 2014. 8. 11. 서울중앙지방법원(2014하합100069호)으로부터 파산선고를 받았다(증거기록 3권 234쪽). ⑩ 피고인은 수사기관에서 다음과 같이 진술하였다. 중국 내에서 자회사 지원에 관해 문제를 삼아 M에 자금을 지원할 방법을 모색하다가 L을 만들어 제3의 회사에서 M에 거래하는 형식으로 자금을 지원하기로 하였다. 중국에 투자 시 자본금은 가능한 적게 하고, 대여금은 돌려받는 것은 쉽기 때문에 투자한 돈을 회수하기가 쉽다. 그래서 대여 형식으로 돈을 지원하여 L에서 M에 지원하였다. C는 L에 약 21억 원을 대여해주기 전 직접 M에 자금을 지원한 적도 있다. 당시 사업성이 있었다고 생각했고, 매우 유망한 업종이었으며 동종 업종이 잘 되었다. M의 거래처가 계속 늘어나고 있었고 직원들의 실력이 늘고 있어서 제품품질 향상에 따라 가격도 같이 올라가는 등 큰 계약만 진행된다면 수익이 날 것으로 예상했다. L을 설립할 때 장비 가격이 고가였기 때문에 그 금액만 10억 원 상당이 들어갔다. 초기 자금이 과다하게 들어가는 부분은 어쩔 수 없는 비용이었다. M 사업이 나아지고 있었으나 중국 정부의 과다한 인건비 상승과 직원들의 생산성이 떨어진 가운데 C에 매출이 떨어지면서 장기적인 투자를 하는데 부담을 느껴 L과 M을 정리하게 되었다. L은 피고인의 개인회사가 아니고, M의 대주주가 C인데 L의 대주주가 같은 주주일 경우 자금지원이 어렵기 때문에 다른 이름의 대주주를 L의 대주주로 넣기 위해 피고인의 명의를 빌려준 것 뿐, 피고인이 L에서 월급도 받은 적이 없다. ⑪ C에서 자금관리를 담당하던 G은 법정에서 “자신이 실무자를 시켜 L에 대한 설립업무를 진행하였다. C 디자인사업부에서 근무하던 직원들 중 일부가 L로 이전하였다. C에서 L과 M의 재무상태를 상시 파악하고 있었다. 2012. 2.까지 C는 M에 40억 원 가까운 돈을 투자하였는데, 그 때 철수하면 그 전에 투자한 돈이 물거품이 된다. C가 L에 대여한 돈 중 L의 운영경비를 제외한 나머지 돈은 M에 투입되었다. L에서 자금상환이 어려워지는 과정에 있을 때 L 관리자나 피고인에게 메일을 보내서 ‘계속 적자 나고 있으니 방법을 찾아야겠다’고 보내고 넌지시 그만하자고 이야기했지만 강력하게 그만하자고 하지는 않았다. L이 대여금을 상환하지 못한 이유는 실제 생각했던 것보다 사업이 안되어서 상환할 수 없었다고 본다. 피고인이 M이나 L의 대표이사였으나, 위 회사로부터 정기적으로 월급을 지급받은 바 없다.”라고 진술하였다. ⑫ C의 고문인 N은 이 법정에서 “C는 투자회사 모회사이고, M은 3D 캐릭터 생산기지이고, L은 M의 3D 캐릭터를 판매하는 창구이다. C의 디자인사업부가 떨어져나간 것인데, 결과적으로 계열회사이다.”라고 진술하였다. 3) 이와 같은 사실관계에 의하면, C는 출자를 통하여 M, L과 모자회사 관계에 있었다. C는 회사 차원에서 콘텐츠(3D 캐릭터) 사업을 영위하기 위하여 동종․유사 영업을 영위하는 L을 설립하여 M에 사업자금을 지원하고자 하였다. L에 대한 C의 자금대여는 위 3개 회사를 포괄하는 전체적 사업구도에서 예정되어 있었다. 피고인은 L의 99%를 지분을 가지고 있었으나, L로부터 월급을 받거나 이익을 취한 바 없다. 피고인은 자금지원을 한 C의 약 60% 지분을 갖고 있는 대주주로서, C의 손해는 결국 피고인의 손해로 직결된다. C가 M을 직접 지원하는 방식에서 L에 대여하여 간접적으로 M을 지원하는 방식으로 변경하게 된 것은 중국 내 인건비 상승과 직원들이 생산성 저하, 향후 투자금 회수 등의 문제 때문이다. C는 이미 M에 약 20억 원에 가까운 자금을 투자한 상황이었으므로, 사업을 계속하여 이익을 도모하고자 하였고, L에 자금을 대여하는 방식으로 M을 우회 지원할 경우 L로부터 그 이자를 받을 수 있으며, L에 자금여력이 생기면 대여금을 회수할 수 있었다. 이처럼 C는 사업상 편의와 영업이익을 높이기 위한 수단으로 L을 경유하여 M과 거래하는 방법을 강구한 것으로 보인다. C의 L에 대한 대여는 2012. 3.경부터 2013. 12.경 사이에 이루어졌다. M은 설립 초기에 영업 손실을 보았지만 2012년에는 영업이익을 실현하기도 하였고, L 역시 2011년에서 2013년 사이에 매출이 증가하는 추세에 있었다. C는 2010년경부터 매출이 급증하여 충분한 자금지원 여력이 있었고, 2012년부터 2013년까지 당기 순이익이 약 45억 3,000만 원 상당이었는데, 같은 기간 L에 대여한 금액은 순이익의 약 48%(2,174,675,000원 / 45억 3,000만 원) 규모였다. C는 2010년경 매출이 증가하여 2015년경까지 상당한 규모의 영업이익을 실현하고 있었으나, 2012년에는 매출이 줄어들어 영업손실을 보았고, L 역시 2012, 2013년에 일정한 매출액을 보이다가 이후 경영사정이 급격히 악화되었다. C는 그와 같은 사정으로 2014년경에 이르러 L, M 사업을 축소하고 중단한 것으로 보인다. 이처럼 C와 L, M이 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계였고, C의 L에 대한 지원행위가 그 기업집단에 속한 계열회사들의 공동이익을 도모하기 위한 것으로서 C의 지원행위가 피고인 개인이나 특정회사의 사익을 위한 것이라고 단정하기 어렵다. C는 L에 자금을 대여하면서 매회 차용증서를 작성하였고, 연 8%의 이자를 받기로 하였으며 대여금은 C의 채권으로 계상하는 등 정상적이고 합법적인 방법으로 시행되었고, C의 매출액과 대여금의 규모 등에 비추어 L에 대한 지원행위가 지원 대상 및 규모의 결정에 있어 객관적․합리적 기준을 벗어나거나 C의 의사에 반한 것이라고 보기 어렵다. L은 급변하는 경영여건 변화에 따라 손실이 있었던 것으로 보일 뿐, 사업 초기 단지 적자가 누적되고 있었다는 사정만으로는 C가 L에 대한 자금지원행위로 인한 부담이나 위험에 상응하는 적절한 보상을 기대할 수 없었다고 보기도 어렵다. 이와 같은 사실관계에 비추어 보면, 피고인은 C의 사업구상이나 경영판단에 따라 L에 대여금을 지급하기로 결정하였는데, 그것이 합리적인 경영판단의 범위를 벗어나 L에 이익을 주고 C에 손해를 가한다는 인식 내지 의사에서 한 의도적 행위라고 단정하기 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 업무상 임무에 위배하여 L에 21억 원 상당의 이익을 주고 C에 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2. 임대료 등 지급 관련 업무상횡령 가. 공소사실의 요지 피고인은 2005. 2.경 성남시 중원구 B건물에 있는 C의 사무실에서, C의 자금을 업무상 보관하던 중, 피고인이 새로 거주하게 된 성남시 분당구 O건물 P호에 대한 임대료 지급을 위해 C의 자금 70만 원을 임의로 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2018. 10. 5.경까지 별지 범죄일람표3(임대료)기재와 같이 총 155회에 걸쳐 주거지 임대료 명목으로 합계 278,533,400원을, 2014. 1. 29.경부터 2018. 9. 28.경까지 별지 범죄일람표 4(관리비) 기재와 같이 총 57회에 걸쳐 주거지 관리비 명목으로 합계 21,625,280원을 임의로 지급하면서 마치 ‘직원 기숙사 임대료 또는 관리비’ 명목으로 지급하는 것처럼 가장하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하는 피해자의 재물 합계 300,158,680원을 횡령하였다. 나. 증거에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) H은 C의 지분 19.33%를 보유한 주주이면서 등기감사로 재직하였고, G은 C의 지분 10%를 보유한 주주이면서 회사의 자금조달, 자금관리 등을 담당하였다. 2) C는 별지 범죄일람표3 기재 주소지 주택에 관하여 회사 명의로 임대차계약을 체결하였고, G이 대리인으로 참석하여 계약서를 작성하였다. C는 계약서 기재와 같은 임차료 및 매달 부과된 관리비를 지급하였다. 피고인은 이와 같이 임차한 주택에서 거주하였다(다만, 별지 범죄일람표 92 내지 151에 대하여도 C 명의의 계약서가 있으나, 피고인의 처 Q 명의로 체결한 계약서가 있고 그에 따라 임차료가 지급된 것으로 보인다. 증거기록 3권 246∼248쪽 등 참조). 3) C는 피고인 외에도 등기감사인 H, G에 대하여 주택임차료나 자녀학자금을 복리비용 명목으로 지급하였다. C는 2015. 1.경부터 2018. 6.경까지 피고인에게 주거비 135,378,960원, H에게 주거비 133,274,770원, 학자금 60,206,500원, G에게 학자금 15,728,000원을 각각 지급하였다(증거기록 1권 149쪽). 4) 피고인은 검찰에서 “회사에서 필요하다고 생각되는 임직원에게 복리후생 차원에서 지원을 하였다. 회사 설립 시(2004. 6.)부터 지원을 하였고, 피고인은 2005. 2.경 국내에 들어오면서부터 지원을 받았다. 사택개념으로 지원받았고, G 등 임원진과 의논하여 결정하였다.”라고 진술하였다. 5) G은 법정에서 “기숙사는 임차료, 관리비는 복리후생비로 처리하였고, 피고인이 거주했던 아파트도 같은 방법으로 회계 처리하였다. H과 다른 직원 상당수가 사택비용을 지원받았고, 주거지원을 받는 직원이 많을 때는 10명 정도 됐던 것으로 기억한다. 상무인 H에 대한 사택지원금이 피고인에 대한 지원금 보다 더 많았다. 피고인의 사택비용에 대하여 이의를 제기한 사람이 없었다.”라고 진술하였다. C의 고문인 N은 법정에서 “사택 관련 규정은 없고, 한국에 있던 H의 관리비는 회사에서 냈다.”고 진술하였다. 다. 인정사실에 의하면 C의 대표인 피고인은 회사로부터 거주하는 주택의 임차료 및 관리비 등을 지원받았으나, 피고인 외에도 그와 유사한 규모로 주거비 등을 지원받은 임원도 있었다. 2016. 8.경 기숙사 운영방안을 마련하는 것 이외에는 회사 내에 사택과 관련한 명시적인 규정은 없었는데, 임직원들에게 지급된 임차료나 관리비 등은 복리후생 또는 업무증진 차원에서 교부되는 금원의 성질을 가지고 있었던 것으로 보인다. 피고인은 C의 1인 이사이자 주식 과반수 보유자로서 실질적으로 회사의 의사를 결정할 위치에 있었으므로, 피고인과 임원들의 판단에 근거하여 나름대로의 필요성과 기준에 따라 임차료 및 관리비 등의 지급 여부, 그 대상 및 금액 등을 결정할 수 있었다. 피고인이 매월 지급받은 임차료와 관리비가 C의 매출 규모, 피고인의 회사 내 지위, C가 임직원들에게 지원한 전체 임차료 금액 등에 비추어 피고인의 개인적인 이익을 위하여 합리적인 범위를 넘어 과다하게 지출되었다고 보기도 어렵다. 이와 같은 C의 피고인과 임직원에 대한 주택 임차료 등 지원 현황과 회계처리 방식, C가 지원한 임차료 등의 규모와 기간, 임차료 등의 지원을 위한 회사 내부의 의사 결정과정 등에 비추어 보면, 피고인이 불법영득의 의사로 별지 범죄일람표3 기재 각 임차료 및 관리비를 횡령하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 부분에 대한 판결의 요지를 공시한다. [이유 무죄] 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 비자금을 조성하여 관리하면서 위 비자금을 C를 위하여 업무상 보관하던 중, 별지 범죄일람표2 연번 4 내지 7, 15, 16, 25 내지 27 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 비자금 합계 105,752,000원을 개인적인 용도로 소비함으로써 업무상 보관하는 피해자의 재물 합계 105,752,000원을 횡령하였다. 2. 판단 가. 성과상여금 부분(별지 범죄일람표2 연번 4 내지 7, 25 내지 27) 1) 피고인은 비자금에서 별지 범죄일람표2 연번 4 내지 7, 25 내지 27 기재 75,752,000원은 성과상여금으로 받은 것이라고 주장한다. 2) 피고인이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출, 사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 참조). 3) 증거에 의하면 다음 사실이 인정된다. 2014년, 2016년 성과급 지급대장에 의하면, 성과급으로 피고인은 75,752,000원, H은 57,117,000원(2014년 41,117,000원 + 2016년 1,600만 원), G은 36,736,000원(2014년 26,276,000원 + 2016년 1,046만 원)을 각각 지급받았다고 기재되어 있다(증거기록 1권 388, 391쪽). G은 법정에서 “2014년도 및 2016년도 성과급은 직원들에게는 공식자금에서 지출되었고, 피고인, H, G 등 3인에게는 비자금에서 지출되었다. 피고인이 ‘세금만 나가니 우리는 비자금에서 가져가자’고 했다.”라고 진술하였다(G의 증인신문조서 15쪽). H도 법정에서 “비자금에서 본인, G, 피고인의 성과급 지급에 사용된 것으로 알고 있다.”라고 진술하였다(H의 증인신문조서 27쪽). 고소인 G이 제출한 송금액 용도별 정리내역에 의하더라도, 피고인은 2015. 6. 8. 53,972,000원(8,972,000원 + 500만 원 + 2,000만 원 + 2,000만 원), 2017. 4. 27. 21,780,000원(178만 원 + 1,000만 원 + 1,000만 원), 합계 75,752,000원을 성과급으로 지급받았다고 기재되어 있다(증거기록 1권 692쪽). 검사는 G을 ‘피고인과 공모하여 29회에 걸쳐 비자금 412,328,704원을 횡령하였다’는 혐의로 기소하였는데(수원지방법원 성남지원 2020고단523호), 위 횡령금액은 본건 기소금액 488,080,704원(36회)에서 75,752,000원(7회)이 제외된 금액이다. 4) 인정사실에 의하면, 피고인은 비자금에서 위 금액 상당을 성과급으로 지급받은 것으로 보이는데, 피고인 외에도 H, G 등 임원들도 회사의 비용을 줄이기 위한 목적으로 비자금에서 성과급을 받았다. 일반적으로 성과급은 회사의 운영과정에서 발생하는 비용에 대한 지출로서 C가 부담하는 것이 상당한데, 직원들에게 성과급을 지급할 무렵 비자금이 피고인을 비롯한 일부 임원들의 성과급을 지급하는 데에 사용되었다. 이와 같은 비자금의 사용 시기, 경위, 결과 등에 비추어 보면, 위 비자금의 사용은 C의 운영자금 지출 등을 주된 목적으로 한 것으로 보일 뿐, 피고인이 개인적인 이익만을 도모하기 위하여 사용하였다고 단정할 수 없으므로, 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 인정하기 어렵다. 나. R로부터 받은 부분(별지 범죄일람표2 연번 15, 16) 1) 피고인은 별지 범죄일람표2 연번 15, 16 기재 금액은 S에게 대여한 금원을 변제받은 것이라고 주장한다. 2) 증거에 의하면, R는 2016. 8. 22. 외주용역비(T 컨설팅 자문료)에 대한 세금계산서를 발급하고, 같은 날 피고인은 이에 대한 지출결의서에 결재하였으며, C는 R에 용역비 4,400만 원을 지급한 사실(증거기록 2권 241∼243쪽 등 참조), 그런데 피고인은 2016. 8. 23. R의 U로부터 1,600만 원, 같은 날 S으로부터 1,400만 원 합계 3,000만 원을 자신의 개인 계좌로 입금받은 사실이 인정된다. 3) 한편, 피고인은 수사기관에서 “T 자문료 형식으로 대금을 지급한 것이므로 정상 거래였다. S이 2016. 8. 23. 피고인에게 지급한 3,000만 원은 빌린 것을 갚은 것이고, 회사 직원(U)에게 지시하여 보낸 것일 뿐이다.”라고 진술하였다(증거기록 1권 323쪽). R의 대표 S도 “2016년 C로부터 지급받은 컨설팅서비스 비용은 이전 차입금 상환을 목적으로 피고인에게 상환한 것이다.”는 취지의 사실확인서를 작성하였고, “2015. 5. 2. 세금계산서 5,500만 원 건은 합계 4,800만 원을 G에게 전달하였으나, 2016. 8. 22. 세금계산서 4,400만 원(부가세 포함) 건은 T 구매협상 컨설팅 수수료로 받은 것이므로 동 대금을 C에 반환(전달)한 사실이 없다.”는 내용의 자금전달 경위서를 작성하였다(증거기록 1권 549, 778쪽 참조). 피고인의 E은행 계좌(F)에는 피고인이 2015. 7. 1.부터 2015. 9. 2.까지 S에게 합계 15,660,000원을 송금한 내역이 확인되고(증거기록 별권 472, 875∼877쪽 참조), 그 이전에도 피고인과 S 사이에 여러 차례 자금을 주고받은 것으로 보인다. 이와 같은 사실관계에 비추어 보면, 피고인이 2016. 8. 23. 별지 범죄일람표2 연번 15, 16 기재와 같이 R의 S 등으로부터 받은 금원은 C와 R 사이에 허위거래를 한 후 이를 돌려받은 것이 아니라 피고인의 주장대로 S이 C로부터 용역비를 받은 후 피고인에게 차용금을 변제한 것으로 볼 여지가 있다. 4) 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분한 증명이 되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.