부산지방법원-2018고합289

공소사실의 요지 가. 피고인은 이전에 피해자 B(여, 가명, 19세)과 연인관계에 있었던 자로, 2018. 3. 28. 04:00경 부산 동래구 C에 있는 피해자의 주거지에서 그전에 함께 술을 마신 뒤 서로 동의에 의해 성관계를 하려고 하다가 피고인이 갑자기 "그동안 쌓였던 불만이 많았다. 넌 내꺼야. 다른 남자 만나지 마라."라고 말하며 양손으로 피해자의 뺨을 수회 세게 때려 피해자가 "하지 마라."고 말하며 성관계를 거부함에도 계속해서 양손으로 피해자의 얼굴, 가슴, 엉덩이를 수회 때리고 피해자의 양손을 머리 위로 올려 움직이지 못하게 하는 등 반항을 억압한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 강간하였다. 나. 피고인은 2018. 3. 28. 13:00경 제1항 장소에서, 위와 같이 강간 후 잠이 들었다가 다시 깨어나 피해자를 보고 다시 성관계를 시도하려고 하자 피해자가 "하기 싫다. "라고 거부 의사를 밝혔음에도 위 폭행으로 인하여 겁을 먹어 반항을 하지 못하는 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 강간하였다. 2. 판단 가. 강간은 폭행·협박을 이용하여 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 후 간음하는 것을 의미하므로, 폭행·협박이 반드시 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니지만, 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016도16948, 2016전도156 판결 등 참조). 또한 강간죄가 성립하기 위한 주관적 구성요건으로는 고의, 즉 폭행·협박으로 피해자를 강간한다는 인식과 의사가 있어야 하고, 고의는 미필적 고의로도 충분하지만, 행위자가 실행에 착수한 이후 성관계에 대한 피해자의 자유롭고 진정한 의사에 기한 승낙이 있는 것으로 오인한 경우에는 그 고의를 인정하기 어렵다. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도, 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 나. 피고인과 피해자와 각 진술, 상해진단서 및 상처 부위 사진 등을 비롯한 이 법원에서 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자와 술을 마시다가 피해자와 함께 피해자의 집으로 들어간 사실, 피고인이 피해자의 집 안에서 피해자를 간음하면서, 피해자의 뺨을 때리고 가슴을 꼬집는 등으로 피해자를 폭행한 사실은 인정된다. 그러나 기록에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 폭행·협박을 이용하여 피해자를 강간한다는 인식이 있었다거나, 피고인의 폭행·협박에 의하여 간음이 이루어진 것으로서 폭행·협박과 간음 사이에 인과관계가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인과 피해자는 2017. 12. 말경부터 교제를 시작하여 2018. 3. 초순경 헤어지게 되었는데, 헤어진 이후에도 서로 연락을 하고 성관계를 하는 등의 만남을 가져왔고(증거기록 16, 42, 81면), 이 사건 당일에도 함께 술을 마시다가 피해자의 집으로 함께 가게 되었다. 피고인과 피해자는 이 사건 이전까지 평소 피고인의 제안에 따른 합의 아래 주로 피해자의 집에서 성관계를 하면서 주인과 노예로 역할을 나누어 피고인이 피해자의 머리채를 잡고 엉덩이를 때리거나 몸을 꼬집는 등의 다소 과격하고 가학적인 행동을 하면 피해자가 피고인에게 '잘못했어요. 주인님'이라고 답하면서 굴종하는 태도를 보이는 등으로 서로 고통을 주고 받음으로써 성적 흥분을 높이는 이른바 '노예플레이'를 즐겨 왔다[제3회 공판조서 중 증인 B 녹취서 4~5면, 증거기록 43면. 피해자는 경찰에서는 이 사건 이전에는 성관계시 피고인이 폭행한 적이 전혀 없었다고 진술하였다가(증거기록 16, 19면), 이 법정에서는 피고인의 변소와 같이 피고인의 제안에 따라 위와 같은 방식의 성관계를 가져 왔다고 인정하였다]. 피고인은 이 사건 공소사실에 관하여 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, "피해자가 관계를 완전히 정리하기 위하여 2018. 3. 28. 내가 일하는 가게로 찾아왔다. 가게를 마친 후 동래에 있는 'D'에서 피해자와 함께 소주를 마시고, 마지막으로 성관계를 한 번 더 하기로 하여 피해자의 집으로 가게 되었다. 피해자의 집으로 가는 길에 있는 횡단보도 앞에서 피해자에게 오늘은 좀 더 거칠고 강하게 할 것인데, 해볼 의향이 있냐고 물으니, 피해자가 이에 응하였다. 내가 이런 식으로 할 건데 괜찮겠냐고 하면서 피해자의 머리채를 잡고는 그 상태로 피해자의 집 앞 편의점까지 갔는데, 피해자가 담배를 사달라고 하여 편의점에 잠깐 들러 담배를 사온 후 다시 피해자의 머리채를 잡고 피해자의 집에 들어갔다. 집에 들어가서 서로 맥주를 마시다가 각자 옷을 벗었고, 자위기구를 사용하면서 피해자의 엉덩이와 뺨을 때렸다. 피해자가 그만하라고 하였는데, 처음에는 진심이 아닌 줄 알고 더 때렸지만, 재차 그만하라는 것을 보고, 진심이라고 생각해서 그만두었다. 이후 잠들었다가 깬 후 노예플레이가 아닌 정상적인 성관계를 하였다."라고 진술하여 이 사건 성관계 당시 이루어진 폭행 역시 합의에 따른 '노예플레이'를 위한 것이었다는 취지로 변소하고 있다(제4회 공판조서 중 피고인신문 녹취서 1~5면, 증거기록 83~88면). 피고인의 변소와 같이 이 사건 당시 최초 피해자와 사이에 피해자의 집으로 가는 길에 '노예플레이'를 하기로 하는 합의가 있었는지 여부는 피고인의 폭행이 간음을 위한 수단이었는지 또는 노예플레이의 일환에 불과한 것이었는지를 가리는 데 영향을 미칠 수 있는 중요한 사정이 될 수 있을 것이다. 이에 대하여 피해자는 이 법정에서는, "피고인과 집으로 향하던 길에 오늘은 평소와는 달리 좀 더 강하게 관계를 가지자는 이야기를 나눈 사실은 없다."고 하여 이 사건 성관계가 평소와는 달리 사전에 합의된 '노예플레이'가 아니라 피고인의 폭행·협박에 의하여 강압적으로 이루어진 것이라는 취지로 진술하였다(제3회 공판조서 중 증인 B 녹취서 6면). 그러나 아래와 같은 사정에 비추어 피해자의 진술에 대하여 충분한 신빙성이 인정될 수 있을지 의심이 들고, 피고인의 변소를 쉽게 배척하기 어렵다고 판단된다. 가) 피해자는 최초 수사기관에서는, 앞에서 본 것과 같이 이 사건 이전에는 피고인이 전혀 폭행한 적이 없었다고만 진술하였을 뿐 피고인과의 합의 아래 다소 가학적·피학적인 행동으로 고통을 주고 받는 방식의 성관계를 가져 왔다는 사실을 전혀 밝히지 아니하다가 이 법정에 이르러서야 비로소 이를 인정하였고, 한편으로 수사기관에서는 이 사건 당시 피고인의 행동이 처음부터 이상한 것은 아니고 평소와 같았으며, 피해자의 집에 갈 때 머리채를 잡고 당기는 것이 아니고 한 번 머리카락을 잡았기 때문에 장난인 줄 알았으며 집안에 들어가기 전까지는 이상한 점이 없었다거나(증거기록 20면), 피고인과 함께 술을 마신 후에 자연스럽게 피해자의 집으로 같이 가게 되었다고 진술하였다가(증거기록 19면), 이 법정에서는 피해자의 집에 도착하기 전부터 피고인으로부터 머리채와 뒷목을 강압적으로 잡힌 채로 갔다는 취지로 진술하여 그 진술이 일관되지 않고 있다. 또한 피해자는 이 법정에서 다른 질문에 대하여는 구체적으로 답변하면서도, 유독 피해자의 집으로 가면서 피해자의 뒷목을 잡은 피고인의 행위가 사전 합의에 따른 노예플레이의 일환임을 전제로 하여 피해자의 집으로 가던 중에 피고인이 담배를 사달라는 피해자의 부탁을 받고 혼자 편의점에 가서 평소 피해자가 즐겨 피는 담배를 사다 준 적이 있지 않았는지를 묻는 변호인의 질문에 대하여는, "신호등을 건너오면서부터 피고인이 내 머리채를 잡았는데, 그 외에는 기억이 나지 않는다. 피고인에게 담배를 사달라고 부탁한 것도 기억나지 않는다."라고 진술하면서 명확한 답변을 회피하는 태도를 보였다(제3회 공판조서 중 증인 B 녹취서 8~9면). 나) 나아가 피해자는 이 법정에서, 피고인이 평소에는 머리채를 잡거나 뺨을 때리는 등의 행동을 한 적이 없다거나, 이 사건 당시 피고인의 폭행 강도가 평소의 가학적 성관계 때보다 고통스럽게 느껴졌다고 진술하기도 하였으나(제3회 공판조서 중 증인 B 녹취서 2면, 24면), 피해자가 피고인과 이 사건 이전에 주고 받은 E 메시지의 내용에 의하면 피고인과 피해자는 이 사건 이전에도 적어도 피해자의 몸에 멍이 들 정도로 상당한 강도의 가학적 행위를 동반한 성관계를 가져온 것으로 보인다(변호인 제출의 증 제1호증 중 '자꾸 때리고 꼬집고 그래라 진짜', '달걀 마사지해도 답이 없다 아저씨야' 등의 문구 참조). 다) 피고인은 피해자의 뺨을 때리는 외에도 피해자의 가슴을 손가락으로 꼬집고 뜯거나, 입으로 무는 등의 폭행을 하였는데(증거기록 21면), 이러한 폭행의 경우 단순히 피해자의 반항을 억압하기 위한 것이었다고 단정하기는 어려워 보인다. 오히려 위와 같은 폭행의 양상 및 정도와 함께, 피해자가 수사기관과 이 법정에서, 피고인이 이 사건 성관계 당시 피해자를 때리는 등의 행위를 한 것이 성관계를 하기 위한 것은 아닌 것 같고 피해자가 헤어지자고 해서 화가 나서인지 무슨 이유인지 모르겠다고 진술하거나, 피해자가 성관계를 거부해서 피해자의 뺨을 때리거나 험한 말을 한 것 같지는 않다면서도 피고인의 가학행위가 성관계와 관련이 아예 없는 것은 아닌 것 같다는 취지로 모호하게 진술하기도 한 점(증거기록 21면, 제3회 공판조서 중 증인 B 녹취서 13~14면) 등에 비추어 보면, 피고인의 변소와 같이 이러한 폭행이 반드시 간음의 수단으로 피해자의 반항을 억압하기 위할 의도에서 행하여졌다기보다 '노예플레이'의 일환으로 이루어졌을 여지가 상당하다고 보이고, 성행위의 과정에서 위와 같이 가슴을 꼬집는 등의 행위에 연속하여 이루어진 뺨을 때리는 등의 폭행 또한 동일한 의도에서 비롯된 것으로 볼 여지가 충분하며, 피고인이 가한 일련의 폭행이 평소 피해자와 사이에 행하여졌던 '노예플레이'를 위한 가학적인 행위와 다소 간의 정도의 차이가 있다고 보일지언정 그 의도나 태양에 있어서 근본적으로 구별될만한 명확한 사정은 찾기 어렵다. 라) 피해자의 진술에 의하면, 피해자는 피고인과 교제하던 중에 피고인이 또다른 여성과 교제하는 것을 알고는 피고인과 싸우고 결별을 통보하였으나, 그 후에도 명확히 정리되지 않은 상태에서 피고인과의 만남을 지속하면서 피고인이 그 다른 여성과 연락하는 것에 대하여 질책이나 원망을 하여 왔고, 이 사건 당일 피고인과의 관계를 정리하기 위하여 마지막으로 만났다는 것이므로, 피해자가 진술하는 피고인과의 교제를 정리하게 된 경위에 비추어, 피해자가 피고인에 대한 서운한 감정으로 인하여 이 사건 성관계의 경위를 과장하거나 자신에게 불리한 사실을 일부 숨기고 진술하였을 가능성을 전적으로 배제하기는 곤란하다고 보인다. 마) 피해자는 이 사건이 일어난 지 얼마 지나지 않은 2018. 4. 4. 자신의 사회관계망 서비스(F) 계정에 이 사건 당일 피해자가 피고인이 일하는 가게에 와서 먹은 음식 사진과 자신의 얼굴 사진을 올렸는데, 피해자는 자신의 얼굴 사진 하단에 '전(前)남친이 기엽다('귀엽다'의 오기로 보인다) 해준 사진임'이라는 글을 남기기도 하였다(변호인 제출의 증 제2, 3호). 성폭행 피해자의 대처 양상이 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없기는 하지만, 강간 피해를 당한 직후에 위와 같이 가해자가 일하는 가게에서 피해 당일 먹은 음식 사진과 가해자의 언동을 굳이 다수가 볼 수 있는 사회관계망 서비스에 자랑하듯이 올린 피해자의 행동은 그에 관하여 피해자가 들고 있는, 친구들한테는 아무런 일도 없는 것처럼 보이고 싶었기 때문이라는 이유(제3회 공판조서 중 증인 B 녹취서 18~19면)를 고려하더라도 선뜻 납득하기 어렵다. 바) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 당시 종전의 '노예플레이'와 같이 가학적인 행위를 동반한 성관계를 가지자는 합의가 전혀 없었다는 피해자의 진술을 그대로 신뢰할 수 없는 측면이 있고, 이 사건 당일 피해자와의 관계를 정리하기 전에 마지막으로 평소보다 강하게 '노예플레이'를 하기로 합의되어 그 일환으로 다소 거친 가학적 행위를 시도하였다가 예상을 넘는 강도라고 느낀 피해자가 중단을 요청하여 가학적 행위를 그만 두었다는 피고인의 변소를 쉽게 배척하기 곤란하다고 보인다. 설령 그와 같은 성관계에 관한 명시적인 합의가 없었다고 하더라도, 묵시적으로나마 '노예플레이'에 관한 합의가 있었던 상태에서 피고인이 피해자의 예상보다 거칠고 강한 가학적 행위를 하였거나, 적어도 피고인으로서는 그와 같은 성관계에 관한 합의가 이루어졌다고 여기고 성관계에 나아갔을 개연성에 관한 합리적인 의심을 배제할 수 없고, 따라서 피고인의 폭행·협박과 간음 사이에 인과관계가 있었다거나, 피고인에게 폭행·협박을 이용하여 간음한다는 인식이 있었다고 쉽게 단정하기 어렵다. 피고인은 이 사건 다음날인 2018. 3. 29. 피해자로부터 '어제 무슨 짓 했는지는 기억나? 머리채 잡고 죽어라 패더니 걱정은 되나? 맞아야 정신 차린다며, 어디 죽을 때까지 맞아보라며. 오늘 아침에도 내가 하기 싫다 했잖아. 하지 말라고 분명히 말했는데도 굳이 억지로 다리 벌리라고. 반응 안 해주니까 싫다고 애기해도 그 와중에 안싸(체내 사정)까지 하셨고? 내가 안에는 늘 안된다했잖아. 싫다고 분명히 말했잖아. 나는 또 맞을까봐 겁나서 벌벌 떠는 애한테 다리 벌리라고 소리 지르고, 싫다니까 오빠는 하고 싶다고 억지로 해대고, 진짜 너무 한 거 아니야?'라는 등의 E 메시지를 받고, '잘못했어. 미안해.'라는 등의 답변만을 반복하기는 하였다(증거기록 28~33면). 그러나 피해자의 예상보다 거친 가학적 행위로 피해자의 얼굴에 멍이 들게 하고 피해자가 기피하는 체내 사정까지 한(증거기록 90면) 피고인이 미안한 마음에서 피해자에게 이를 사과하기 위하여 별다른 반박 없이 위와 같이 간단히 답변을 하였을 가능성을 배제하기 어려우므로, 위와 같은 사정이 반드시 피고인이 가한 폭행·협박이 간음을 하기 위한 수단이었다거나, 피고인에게 폭행·협박으로 피해자를 강간한다는 인식이 있었음을 직접 뒷받침한다고 볼 것은 아니다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.