서울중앙지방법원-2016고합236

공소사실의 요지 피고인은 소비자생활협동조합법(이하 '생협법'이라 한다)에 따라 설립된 소비자생활협동조합(이하 '생협조합'이라 한다)이 '조합원의 건강 개선을 위한 보건·의료사업'을 할 수 있다는 점을 이용하여, 의료생협조합을 설립해 의료기관 개설을 위한 합법적인 외형을 만들기로 마음먹었다. 가. 생협법위반 생협조합 등의 임직원은 거짓 또는 부정한 방법으로 생협조합에 관한 등기를 하여서는 아니 된다. 생협조합을 설립하기 위해서는 조합원 300명 이상이 1인 1좌 이상을 출자하여 출자금 납입총액이 3,000만 원 이상이 되어야 하고, 조합원 1인의 출자좌수는 총 출자좌수의 100분의 20을 넘어서는 아니 된다. 피고인은 2012. 6.경부터 2012. 9.경까지 사이에, 사실은 피고인 자신이 출자금으로 1,214만 원을 납입하였음에도, 위와 같은 1인 출자좌수 한도의 제한을 회피하기 위하여, 조합원 중 E가 200만 원, F이 111만 원, G가 102만 원, H가 101만 원, I, J, K, L, M, N이 각 100만 원을 각 출자금으로 납입한 것처럼 가장하여 출자금납입증명서를 작성하였다. 이어서 피고인은 2011. 10.경 서울특별시에 O생활협동조합(이하 'O생협'이라 한다) 이사장으로서 설립인가신청서와 함께 위 출자금납입증명서 및 창립총회의사록, 창립총회 참석자명부 등 서류를 제출하여 2012. 10. 23.경 부정한 방법으로 설립인가를 받았다. 그 후 2012. 11. 1.경 서울중앙지방법원 등기국에서 위 생협조합 설립등기 신청을 하면서 신청서에 '출자 총좌수 : 3,029좌, 출자금의 총액 : 30,290,000원'이라고 허위 기재하고, 위와 같이 부정한 방법으로 받은 설립인가서 등과 함께 제출하여, 그 무렵 위와 같은 내용의 설립등기가 마쳐지게 하였다. 이로써 피고인은 거짓 또는 부정한 방법으로 O생협의 설립등기를 하였다. 나. 의료법위반 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사, 국가나 지방자치단체, 의료법인, 민법이나 특별법에 따라 설립된 비영리법인 등(이하 '의사 등'이라 한다)이 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 피고인은 의사 등이 아닌 자로서, 2013. 3. 28.경부터 2015. 12.경까지 서울 강남구 P 건물 중 1, 3, 5층에서 의사 2명, 물리치료사 11명 등을 고용하고 진료실, 물리치료실 등을 구비한 후 Q의원(이하 'Q의원'이라 한다)이라는 명칭으로 의료기관을 개설하였다. 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 의료법을 위반하여 적법하게 개설되지 아니한 의료기관에서 환자를 진료하는 등의 요양급여를 실시하였다면 해당 의료기관은 국민건강보험법상 요양급여비용을 적법하게 지급받을 자격이 없다. 피고인은 Q의원을 운영하면서 의사 R 등으로 하여금 환자를 진료하게 한 후, 건강보험심사평가원에 요양급여비용명세서를 제출하여 심사를 의뢰하고, 그 심사결과를 통보받아 마치 의료법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 피해자 국민건강보험공단에 요양급여비용 지급을 청구하였다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2013. 3.경부터 2015. 7.경까지 29개월 동안 요양급여비용 명목으로 합계 857,796,100원을 지급받아 편취하였다. 2. 판단 가. 생협법상 조합의 설립요건, 사업 등 조합원 자격은 조합의 사업구역 내에 주소·거소 또는 사업장이 있거나 근무지를 가진 자로 한다(생협법 제13조). 조합을 설립하려면 30인 이상의 조합원 자격을 가진 자가 발기인이 되어 정관을 작성하고 창립총회의 의결을 거친 후 사업구역을 관할하는 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사의 인가를 받아야 하고, 창립총회의 의사는 창립총회 개의 전까지 발기인에게 설립동의서를 제출한 자(이하 '설립동의자'라 한다) 과반수의 출석과 출석자 3분의 2 이상의 찬성으로 의결한다(생협법 제13조, 제21조 제1, 2항). 위 설립인가를 위해서는 조합원 자격이 있는 설립동의자가 300명 이상이어야 하고, 조합원 자격이 있는 설립동의자의 출자금 납입총액이 3,000만 원 이상이어야 한다(생협법 시행령 제4조). 조합원은 정관으로 정하는 바에 따라 1좌 이상을 출자하여야 하고, 조합원 1인의 출자좌수는 총 출자좌수의 100분의 20을 넘어서는 아니 된다(생협법 제15조 제1, 2항). 조합은 조합원의 건강 개선을 위한 보건·의료사업을 할 수 있다(생협법 제45조 제1항 제4호). 조합은 원칙적으로 조합원이 아닌 자에게 조합의 사업을 이용하게 하여서는 아니 된다. 그러나 보건·의료사업을 행하는 조합은 총 공급고의 100분의 50의 범위에서 응급의료에 관한 법률 제2조 제1호에 따른 응급환자, 국민기초생활보장법 제2조 제2호에 따른 수급자, 조합의 사업구역에 주소·거소·사업장 또는 근무지가 있는 자에 대하여 보건·의료 서비스를 제공할 수 있다. 조합원과 동일한 세대에 속하는 자, 다른 조합 또는 다른 조합의 조합원이 제45조에 따른 사업을 이용하는 경우에는 그 조합의 조합원이 이용한 것으로 본다(생협법 제46조, 생협법 시행규칙 제5조 제2항). 나. 판단기준 의료법 제33조 제2항 본문은 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다."고 규정하고, 그 각 호에서 의료기관을 개설할 수 있는 자로 '의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사, 국가나 지방자치단체, 의료법인, 민법이나 특별법에 따라 설립된 비영리법인, 공공기관의 운영에 관한 법률에 따른 준정부기관, 지방의료원의 설립 및 운영에 관한 법률에 따른 지방의료원, 한국보훈복지의료공단법에 따른 한국보훈복지의료공단'을 제한적으로 열거하고 있다. 위 규정의 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 법인, 기관 등으로 엄격히 제한하여 그 이외의 자가 의료기관을 개설하는 행위를 금지함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호하고 증진하려는 것이다. 한편 생협법은 조합원들의 자주·자립·자치적인 소비생활을 목적으로 하는 생협조합이 비영리법인으로서 그 목적달성을 위하여 할 수 있는 사업과 관련하여, 제45조 제1항 제4호에서 '조합원의 건강개선을 위한 보건·의료사업'을 규정하고, 제11조 제3항에서 "이 법은 조합 등의 보건·의료사업에 관하여 관계 법률에 우선하여 적용한다."고 규정하고 있다. 이와 같이 생협법이 생협조합의 보건·의료사업을 허용하면서 의료법 등 관계 법률에 우선하여 적용하도록 한 것은, 보건·의료사업이 위 조합원들의 자주·자립·자치적인 소비활동촉진이라는 생협조합의 목적달성에 이바지할 수 있도록 하기 위하여 위 사업수행에 저촉되는 관계 법률의 적용을 선별적으로 제한하여 생협조합의 정당한 보건·의료사업을 보장하기 위한 것이다(의료법 제33조 제2항 제4호도 '민법이나 특별법에 따라 설립된 비영리법인'에 의한 의료기관 개설을 허용하고 있다). 그런데 비영리법인이라는 조직의 특성상 의료기관 개설에 관심이 있는 적극적인 소수의 주도로 생협조합이 설립되는 경우가 있을 수 있고(생협법 시행령 제4조 기준에 따른 300명 이상의 설립동의자 전원이 대등한 정도의 적극성과 의지를 갖고 조합설립에 참여하는 경우란 오히려 드문 일일 것이다), 위와 같은 생협법 및 의료법의 규정과 취지에 비추어, 생협조합 설립을 주도하는 사람이 반드시 의료법 제33조 제2항 제1호에 열거된 '의료인'일 것을 요한다고 볼 수는 없다(의료법 제2조 참조). 비의료인의 생협조합을 통한 의료기관 개설이 법으로 허용되어 있는 이상, 비의료인이 의료기관 개설을 주된 목적으로 생협조합을 설립하였다는 사정만으로 바로 생협법 제85조 제2항 제3호 '거짓 또는 부정한 방법으로 등기한 때'에 해당한다고 보기 어렵다. 설령 조합의 설립·운영 과정에 생협법 및 생협법 시행령이 정한 절차와 요건을 위반한 사실이 있다고 하더라도, 그로 인하여 설립인가가 취소되는 위험을 부담하거나 해당 위반내용에 따른 형벌 또는 과태료의 책임을 지는 것은 별론으로 하고, 위반사실만 있으면 다과를 불문하고 항상 '거짓 또는 부정한 방법으로 등기한 것'이 된다고 단정할 수도 없다. 결국 주도적인 개인을 제외한 나머지 조합원들에게 조합설립동의 및 조합참여에 관한 진정한 의사가 있다고 인정되지 아니하다는 등으로 생협조합이라는 형식은 적법한 보건·의료사업으로 가장하기 위하여 명목상 내세운 것에 불과하고, 실제로는 비의료인의 의료기관 개설을 금지한 의료법 규정을 우회·잠탈하기 위하여 외형뿐인 생협조합을 탈법적인 수단으로 악용한 경우가 아니라면, 생협법 제85조 제2항 제3호 '거짓 또는 부정한 방법으로 등기한 때'에 해당하지 않음은 물론 의료법위반죄도 성립하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2014도3852 판결 등 참조). 다. 범죄성립 여부에 대한 판단 1) 생협법위반의 점 검사가 제출한 증거에 의하면, O생협 설립인가 및 설립등기 당시 조합원 314명의 총출자금액 30,290,000원 중 E 등 10명의 출자금 11,140,000원은, E 등 10명이 피고인으로부터 제공받은 자금으로 납입한 것처럼 보이기도 한다. 즉, 피고인이 자신의 명의로 납입한 100만 원과 위 11,140,000원을 더한 12,140,000원(약 40.1%)을 실질적으로 부담하였으니 이는 1인 출자좌수 제한(총 출자좌수의 100분의 20)을 위반한 것이고, 위 11,140,000원 또는 적어도 1인 출자한도를 넘는 금액을 제외할 경우 설립인가 기준인 출자금 납입총액 3,000만 원에도 미달하게 되므로, 그러한 사정을 숨긴 채 서울특별시장으로부터 설립인가를 받은 것은 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 설립인가를 받은 경우'에 해당하고(생협법 제85조 제2항 제3호 참조), 등기신청서에 E 등 10명의 출자좌수와 출자금을 제외하지 아니한 채 '출자 총좌수'와 '납입한 출자금의 총액'을 기재하고, 위와 같이 부정한 방법으로 받은 설립인가서를 첨부하여 설립등기를 마친 것은 '거짓 또는 부정한 방법으로 등기를 한 때'에 해당한다고 볼 여지도 있다(생협법 제85조 제2항 제3호, 생협법 시행령 제8조 제3항 제2호, 제4항 제1호 참조). 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, O생협이 그 존재 자체를 부정해야 할 정도로 형해화된 명목상의 단체에 불과하여 피고인의 영리 추구를 위한 형식상의 가장에 불과하다거나, 피고인이 의료사업을 영위하기 위한 탈법적인 수단으로 생협조합이라는 형식을 악용하였다고 단정하기 어렵다. 따라서 피고인이 거짓 또는 부정한 방법으로 생협조합에 관한 등기를 하였다고 보기도 어렵다. 가) E 등 10명에게 O생협의 조합원이 될 진정한 의사가 없었다고 인정할 증거가 없다. E, F(남편 G), H, J(언니 I), K, L, M, N은 모두 피고인으로부터 O생협의 설립취지에 관한 설명을 듣고 그 취지에 동의하여 조합원이 되기로 하였다. 따라서 그들이 설령 피고인으로부터 증여 또는 대여받은 자금으로 출자금을 납입하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 E 등 10명에 의한 출자의 효력을 부인할 수 없다. 더욱이 위 10명은 모두 O생협의 발기인으로서 2012. 6. 16. 개최된 제1차 발기인대회에도 전원 참석하였다. 나아가 E, F, N은 설립인가 후에도 O생협의 이사로 활동하였고, F의 아들 H는 O생협의 직원으로서 조합설립 및 Q의원 개원에 필요한 업무를 담당하였다. K은 O생협의 발기인대표였고, L, M은 창립총회 준비위원으로서 조합원 모집 등 O생협 설립에 필요한 업무를 도왔다. G, H, J, K, L, M(이사 3인 및 해외에 거주하는 I 제외)은 설립인가 후인 2013. 3. 2. 개최된 제1차 정기총회에서 O생협의 대의원으로 선출되어 활동하기도 하였다. 나) 총출자금액 중 11,140,000원을 외견상 피고인이 납입하였다고 하더라도, E 등 10명이 피고인으로부터 자금을 증여 또는 대여받아(이를 금지하는 취지의 법령이나 정관 규정을 찾아볼 수 없고, 해석상으로도 금지된다고 볼 만한 근거가 없다) 본인들의 명의와 계산으로 출자금을 납입한 것으로 평가할 수 있는 이상, '총출자금액 3,000만 원 이상'이라는 설립인가 기준은 여전히 충족된다. '최소 설립동의자 수 300명 이상'의 기준은 E 등 10명을 제외하더라도 충족된다. 따라서 피고인이 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 설립인가를 받은 경우'에 해당한다고 할 수 없다. 다) 1인 출자좌수 제한은 이를 위반할 경우 과태료 부과대상이 될 뿐이므로(생협법 제88조 제2항 제1호), 그 자체로 '거짓 또는 부정한 방법으로 등기를 한 때'에 해당한다고 볼 수 있는지에 의문이 있다. 게다가 이 사건에서는 E 등 10명이 납입한 출자금을 각자가 출연한 것으로 평가할 수 있다. 라) O생협이 조합원들의 의사에 따라 운영되었다고 인정할 수 있다. 2012. 6. 16. 제1차 발기인대회(발기인 32명 전원 참석, K을 발기인대표로 선출), 2012. 8. 18. 제2차 발기인대회(발기인 31명 중 24명 참석) 및 2012. 9. 15. 창립총회가 실제로 개최되었다. 특히 위 창립총회에는 설립동의자 314명 중 직접 출석 137명, 위임장 제출 23명으로 160명이 참석하여 과반수 출석 및 출석자 3분의 2 이상 찬성에 의한 결의로 '설립취지 채택, 명칭 승인, 정관 및 규약 확정, 사업계획 및 수입·지출안 승인, 임원 선출(피고인을 이사장으로 선출)' 등 안건을 의결하였다(생협법 제21조 제2항 참조). 2013. 2. 6. 제1차 이사회부터 2015. 3. 7. 제8차 이사회까지의 이사회에 이사 11명이 꾸준히 참여하였다(생협법 제41, 42조 참조). 2013. 3. 2. 개최된 제1차 정기총회에는 조합원 404명 중 206명(직접 출석 128명, 위임장 제출 78명)이 참석하였으며(생협법 제25조 내지 제29조 참조), 2014. 3. 29. 및 2015. 3. 28. 개최된 대의원총회에도 대의원 과반수가 참석하였다(생협법 제30조 참조). 마) O생협은 Q의원에서의 진료활동 외에도 국립무용단 등 예술인, 운동선수, 일반인을 대상으로 한 부상예방교육 및 학술활동, 강남장애인복지센터 등에서의 봉사활동 등 생협법 취지에 부합하는 다양한 사업을 시도하였다. 바) 국민건강보험공단이 2015. 4. 2.경 O생협 및 Q의원을 조사하였을 당시 O생협의 조합원 수는 1,362명, 출자금 납입총액은 39,330,000원으로 늘어났는데, 그 대부분이 출자금을 1만 원만 납입하기는 하였으나, 새로이 가입한 조합원들이 진정한 조합원이 아니라고 의심할 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 사) 2014년부터 2015년까지의 Q의원 이용현황에 비추어, 비조합원의 Q의원 이용비율이 50%를 넘는다고 보기 어렵다(생협법 제46조 제3항, 제85조 제2항 제2호 참조). 아) O생협이 비록 '조합자금의 목적 외 사용(생협법 제85조 제1항), 차입 및 변제에 관한 총회 결의 없는 집행(생협법 제85조 제2항 제4호)' 등의 사유로 과태료처분을 받은 사실이 있기는 하나, 피고인이 Q의원 운영을 통하여 많은 이익을 얻었다고 볼 자료가 없고, 피고인에게 그러한 목적이 있었다고 인정할 만한 자료도 없다. 자) 대한의사협회는 물리치료사인 피고인의 남편 S이 Q의원에서 무면허의료행위를 하였다 하여 S을 '보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자), 의료법위반, 사기'로 고소하였으나, 서울중앙지방검찰청은 "Q의원은 속칭 '사무장 병원'이 아니라 생협법에 근거하여 O생협이 설립한 병원으로서, 조합원들의 출자 사실이 인정되고, 조합원들의 가입신청서, 다액 출자자(발기인)들의 설립동의서 및 출자금납입증명서, 조합의 정관과 규약 등을 볼 때 설립절차상 특별한 하자가 없으며, 서울특별시의 관리·감독을 받고 있고, 서울특별시 민생경제과의 2014. 9. 협동조합 전수조사 및 강남구 보건소 의약과 조사결과 혐의를 입증할 만한 요소가 발견되지 아니하였다."는 이유로 2015. 5. 27. S에 대하여 '혐의없음(증거불충분)' 처분을 하였다(2014년 형제107207호). 2) 의료법위반의 점 피고인의 O생협 설립행위를 생협법위반으로 볼 수 없는 이상, 피고인이 O생협을 통하여 Q의원을 개설한 행위가 의료법위반이라고 할 수 없다. 생협법에 따라 설립인가를 받은 O생협 명의로 의료기관을 개설할 수 있다고 생각한 피고인에게 의료법위반의 범의가 있다고 보기도 어렵다. 3) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 피고인에게 의료법위반죄가 성립하지 아니하는 이상, 피고인의 의료법위반을 전제로 피고인이 피해자 국민건강보험공단을 기망하여 요양급여비용을 지급받았다는 내용의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄도 인정되지 아니한다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.