광주지방법원-2021고합483

범 죄 사 실 피고인 A은 C의 실제 운영자로서 2015. 6. 4.경 주식회사 C(이하 ‘C’이라 한다)을 설립하여 전북 남원시 D 외 2필지에 ‘E’ 다세대주택 16세대를 건축하여 2019. 6.경 준공하였다. 피고인 A은 위 E 공사를 하던 중 2016. 7.경 자금이 부족하여 공사를 중단하였고, 2017. 10.경 광주 서구 F에 있는 C 사무실에서 피해자 G에게 ‘내, 외부 마감공사(이하 ’이 사건 공사‘라 한다)를 해달라. 당장은 자금이 없으니 준공되면 대출을 받아서 공사대금 5억 2,160만 원뿐만 아니라 그동안 지급하지 못했던 약 1억 원 상당의 보성군 H 공사대금까지 같이 지급해주겠다. 담보로 위 E에 근저당권을 설정해주겠다’라고 말하였다. 그러나 사실은 피고인 A은 일정한 수익이나 재산이 없고, 2013. 7.경 전남 보성군 I에 ‘H’ 다세대주택 16세대를 건축하면서 J에게 약 1억 3,400만 원 등 합계 약 8억 5,200만 원 상당의 채무 이외에도 공동피고인 B에게 2억 7,400만 원, 피해자에게 미지급 공사대금 약 1억 원 등의 채무를 지고 있었을 뿐 아니라 본건 ‘E’을 건축하면서도 그 무렵 이미 K에게 2억 5,000만 원, L에게 2억 원 등 개인 투자자들로부터 고리의 사채로 공사대금을 조달한 상태였고 계속하여 같은 방법으로 공사대금을 조달해야하는 상황이었으므로, E을 준공해서 이를 담보로 은행으로부터 대출을 받더라도 기존의 다른 채무를 변제할 계획이었을 뿐 피해자에게 약속한 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인 A은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 10.경부터 2018. 11.경까지 대금 5억 2,160만 원 상당의 이 사건 공사를 제공받아 그 공사대금 상당액을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. G의 고소장 1. 수사보고(C 재산상태 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 1. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원, 실질적 피해 회복, 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 9개월∼4년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 1년 6개월∼4년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6개월, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 피해자를 기망하여 5억 2,160만 원 상당의 공사대금을 편취한 사안으로 그 죄책이 가볍지 않다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 인정하고 있는 점, 피고인이 수사 도중 피해자와 합의하였고, 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있지 않은 점, 피고인이 피해자의 채무를 대위변제하기 위하여 피해자의 채권자와 금전소비대차계약 공정증서를 작성하는 방법으로 피해 회복을 위하여 노력한 점, 피고인이 이 사건 공사 착공 당시부터 공사대금을 지급하기 어렵다는 판단을 하는 등 확정적 고의가 있는 것으로 보이지는 않는 점, 피고인이 집행유예를 초과하는 동종전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 B은 C의 감사로서 자금 관리 등을 담당하였다. 피고인 B은 공동피고인 A과 함께 E 공사를 하던 중 2016. 7.경 자금이 부족하여 공사를 중단하였고, 2017. 10.경 광주 서구 F에 있는 C 사무실에서 피해자 G에게 ‘내, 외부 마감공사를 해달라. 당장은 자금이 없으니 준공되면 대출을 받아서 공사대금 521,600,000원뿐만 아니라 그동안 지급하지 못했던 약 1억 원 상당의 보성군 H 공사대금까지 같이 지급해주겠다. 담보로 위 E에 근저당권을 설정해주겠다’라고 말하였고, 공동피고인 A은 2017. 11.경 위 C 사무실에서 피해자에게 ‘건물 등기가 안 되어 있어서 근저당권을 설정할 수 없으니 분양권을 담보로 주겠다’라고 말하면서 피해자에게 분양계약서 3장을 교부하였다. 그러나 사실은 공동피고인 A은 일정한 수익이나 재산이 없고, 2013. 7.경 전남 보성군 I에 ‘H’ 다세대주택 16세대를 건축하면서 J에게 약 1억 3,400만 원 등 합계 약 8억 5,200만 원 상당의 채무 이외에도 피고인 B에게 2억 7,400만원, 피해자에게 미지급 공사대금 약 1억 원 등의 채무를 지고 있었을 뿐 아니라 본건 ‘E’을 건축하면서도 그 무렵 이미 K에게 2억 5,000만원, L에게 2억 원 등 개인 투자자들로부터 고리의 사채로 공사대금을 조달한 상태였고 계속하여 같은 방법으로 공사대금을 조달해야하는 상황이었으므로, E을 준공해서 이를 담보로 은행으로부터 대출을 받더라도 기존의 다른 채무를 변제할 계획이었을 뿐 피해자에게 약속한 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었고, 준공 후에 금융기관으로부터 대출을 받기 위해서는 위 다세대주택에 신탁회사 앞으로 신탁등기를 경료해 줘야했기 때문에 피해자에게 담보로 준 분양계약서는 아무런 담보 가치가 없었으며, 피고인 B은 위 H 공사 당시 공동피고인 A에게 부지 매입비 등으로 투자했던 약 2억 7,400만 원을 변제받지 못하게 되자 그 돈을 받아내기 위하여 위 C의 감사로 자금 관리를 하여 왔기에 위와 같은 어려운 자금사정을 알고 있었으며, 나중에 준공 대출을 받으면 우선해서 자신의 채권을 회수할 생각이었을 뿐 다른 채무를 변제하면 피해자에게 약속한 공사대금을 지급하기 어렵다는 사실 및 위 분양계약서는 담보로서 가치가 없다는 사실을 잘 알고 있었다. 그럼에도 피고인 B은 공동피고인 A과 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 10.경부터 2018. 11.경까지 대금 521,600,000원 상당의 내, 외부 마감공사를 제공받아 그 공사대금 상당액을 편취하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하고, 이와 같은 공동가공의 의사는 이른바 공모공동정범의 경우에 있어서도 마찬가지로 요구된다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 2) 공모공동정범의 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하여야 하므로, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고, 공모공동정범의 성립여부는 범죄실현의 전과정을 통하여 각자의 지위와 역할, 공범에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 상호이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 하며, 그와 같은 입증이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결 등 참조). 나. 판단 위 법리에 더하여 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정에 의하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 공동피고인 A과 공모하였다는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인 B은 공동피고인 A에게 투자를 한 후 C 명의 계좌를 관리하면서 감사로서 재무관리를 담당하였다. 그러나 공동피고인 A은 수사기관에서 ‘공동피고인 A이 피해자를 만나서 총 공사대금 및 공사대금 지급 방법 및 시기에 대해 대략적으로 결정하면, 피고인 B이 이를 실제로 시행하였으므로, 피고인 B은 실무자였다.’라는 취지로 진술하였고, 피해자도 수사기관에서 ‘공동피고인 A이 피해자와 공사계약을 체결하였고, 이후 피고인 B은 피해자와 모든 견적서를 상의하였다.’라는 취지로 진술한 바 있다. 이러한 진술에 의하면, 피고인 B은 C의 공사를 진행하는 역할을 하는 실무자의 지위였을 뿐 공동피고인 A과 공사 관련 수익 및 손실을 분담하는 동업 관계는 아니었던 것으로 보인다. 피해자는 수사기관에서 ‘공동피고인 A은 2017. 9.경 이 사건 공사 준공 후 대출을 받아 공사대금을 지급하기로 하였고, 피해자는 공사비를 융통할 수 있는지 알아보고 시공 여부를 결정하기로 하였다. 피해자는 2017. 10.경 공사비를 융통할 수 있다고 판단하였고, 공동피고인 A에게 이 사건 공사를 시공하겠다고 하였다. 피해자가 2017. 9.경 공동피고인 A과 이 사건 공사에 대해 이야기할 당시 피고인 B이 있었는지는 분명하지 않다.’라는 취지로 진술한 바 있다. 한편, 공동피고인 A은 수사기관에서 ‘피고인 B이 이 사건 공사를 반대하였으나, 자신이 진행하도록 하였다.’는 취지로 진술한 바도 있다. 이러한 진술에 의하면, 피고인 B은 공동피고인 A이 피해자와 이 사건 공사에 관한 대금 지급 조건을 합의하기 전까지 이 사건 공사에 관여하지 않다가 이 사건 공사가 결정된 후 실무자로서 이 사건 공사의 진행에 관여하면서 피해자에게 피해자의 공사대금은 준공 후 대출받아 지급하게 될 것이라는 일반적인 다세대주택공사에서 자금집행계획을 언급한 것으로 보인다. 공동피고인 A은 2018. 11.경 피해자에게 이 사건 공사대금을 지급할 것을 약속하는 각서를 작성한 바 있다. 피해자는 이 법정에서 ‘피고인 B은 공동피고인 A이 각서를 작성할 당시 함께 오지 않았고, 피해자는 피고인 B에게 각서 작성을 요구하지 않았다.’라는 취지로 진술한 바 있다. 피고인 B이 만약 피해자가 이 사건 공사를 결정하는 과정에 관여하였고, E 공사의 공동도급인 지위에 있었다면, 피해자는 피고인 B에게도 위 각서를 작성하도록 요구하였을 것으로 보이나, 피해자는 그와 같은 요구를 한 바 없다. 공동피고인 A은 2017. 11.경 피해자의 요구에 따라 피해자에게 이 사건 공사대금을 담보하기 위하여 E 분양권을 주겠다는 취지로 분양계약서를 교부한 바 있다. 공동 피고인 A은 당시 C의 실질적인 경영자이자 시행자 지위에서 피해자에게 분양계약서를 교부한 것으로 보이고, 피고인 B이 이에 관여하였다는 증거는 따로 찾을 수 없다. 이 사건 이후 E 준공 후 공동피고인 A이 M 명의로 E을 담보로 제공하고 N조합로부터 18억 원을 대출받았고, 그 대출금을 기존 담보권 해제를 위한 공동피고인 A의 차용금채무 변제, 공사대금채무 변제 등에 사용하고, 그 과정에서 피고인 B도 피고인 A에 대한 대여금채권을 변제받은 사실은 인정할 수 있다. 그러나 공동피고인 A의 과도한 채무액이나 위와 같은 대출금 사용으로 인해 피해자가 공사대금을 변제받지 못하리라는 사정을 피고인 B이 피해자의 이 사건 공사 무렵 알고 있었다고 볼 만한 증거는 찾을 수 없기 어렵다. 한편, 피고인 B은 피해자가 항의를 하자 변제받은 대여금 채권액을 즉시 반환하였는바, 피고인 B이 자기 채권을 회수할 명목으로 피해자를 기망하여 공사하게 하려는 의사가 있었던 것으로 보이지 않는다. 다. 결론 그렇다면 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 피고인 B에 대한 이 판결의 요지를 공시하지 아니한다.