부산지방법원-2013고단5270

범죄사실 피고인은 가정주부이다. 피해자 C은 2006. 4.경 D, E으로부터 그들 소유의 별지 <2억 원 근저당설정 토지> 목록 순번 2 ~ 9 토지를 매매대금 합계 8,000만 원에 이를 일괄 매수하되, 등기는 수탁자인 F, G에게 바로 이전하고, 다시 2006. 9. 29.경 피고인과의 구두 명의신탁약정에 따라 중간생략등기형 명의신탁을 함으로써 위 각각의 토지를 피고인에게 등기 이전하였다. 계속하여 피해자는 2008. 2.경 H으로부터 그가 소유한 위 별지 목록 순번 1 토지를 매매대금 400만 원에 이를 매수하되, 피고인과의 구두 명의신탁약정에 따라 2008. 2. 15. 중간생략등기형 명의신탁을 함으로써 위 토지를 피고인에게 등기 이전하였다. 피고인은 위와 같이 명의신탁약정에 따라 등기 이전받아 수탁자로서 위 각각의 토지를 피해자를 위하여 보관하게 된 것을 기화로, 2011. 6. 14.경 피고인의 남편의 채무를 담보하기 위하여 채권자 I에게 위 각각의 토지에 대해 채권최고액 2억 원인 공동근저당권을 설정하여 주어 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 C, J, K의 각 법정진술, 증인 L, M의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(C 진술 부분) 1. 합의서 양식 1. 각 수사보고(증거목록 순번 제4, 7 내지 10, 12, 13, 18, 21, 26번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형종의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 변호인의 주장에 관한 판단 1. 변호인의 주장 요지 가. 피고인은 피해자의 소개로 매수한 양산시 N 임야 5,950m² 및 밀양시 O 임야 3,310m² 등(이하 '피해자 중개 토지'라 한다)의 시가가 부풀려져 있어 피해자를 사기죄로 고소하겠다고 하자, 피해자가 고소하지 말아달라고 하면서 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다) 중 순번 제2 내지 9 토지를 피고인에게 일종의 양도담보로 제공하였다. 나. 당시 피해자는 피해자 중개 토지를 1년 이내에 매도하여 피고인이 위 부동산을 구입하기 위하여 피해자에게 주었던 2억 9,000만 원을 모두 반환하기로 하였고, 이를 반환하지 아니하면 피고인이 손해를 입은 돈 대신에 이 사건 각 부동산을 피고인이 소유하는 것으로 약정하였다. 다. 그럼에도 피해자가 약정한 기간 내에 위 의무를 이행하지 아니하였고, 그에 따라 피고인은 이 사건 각 부동산에 대하여 자신의 채권을 회수할 목적으로 근저당권을 설정한 것에 불과하므로, 이러한 행위를 두고 횡령으로 의율할 수는 없다. 2. 판단 가. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이다. 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계를 발생시키는 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여만 성립하는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여도 성립할 수 있다. 그리고 명의신탁에 대한 묵시적 합의가 있었는지 여부는 위탁자와 수탁자 사이의 관계, 수탁자가 그 재물을 보관하게 된 동기와 경위, 위탁자와 수탁자 사이의 거래 내용과 태양 등 모든 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007도6463 판결 등 참조). 나아가 일반적으로 부동산의 소유자명의만을 다른 사람에게 신탁한 경우에 등기권리증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 실질적인 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례라고 할 것이므로 명의신탁자라고 주장하는 사람이 이러한 권리관계서류를 소지하고 있는 사실은 명의신탁을 뒷받침하는 유력한 자료가 된다(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카14530 판결 등 참조). 나. 이 사건에 돌이켜, 앞서 든 유죄의 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기가 양도담보의 취지로 이루어졌다는 피고인의 주장보다는 명의신탁의 취지로 이루어졌다는 피해자의 주장이 더 신빙성이 있다고 할 것이다. 1) 먼저 피고인은 피해자의 소개로 매수한 피해자 중개 토지에 대한 시가가 부풀려져 있어 피해자를 사기죄로 고소하려는 태도를 보이자 피해자가 이 사건 각 부동산을 양도담보로 제공한 것이라고 주장하고, 이 법원의 시가 감정결과에 의하면 피고인의 주장과 같이 피해자 중개 토지의 시가가 실제 매수대금과 상당한 차이가 있는 것으로 보이기는 한다. 그러나 현재 피해자 중개 토지의 거래가 잘 되지 않고 있기는 하나, 실제 거래되는 시가는 이 법원의 시가 감정결과와는 달리 중개 당시의 시가와 근접하고 있을 뿐 아니라 피고인이 취득하기 전의 소유자 또한 피고인에게 매도한 가격에 상당한 금액으로 취득한 점, 피고인은 피해자 중개 토지를 2005. 7.경, 2006. 4. 6.경, 2006. 9. 5.경 3회에 걸쳐 매수하였는바, 이 사건 각 부동산의 소유권이전등기일은 최후 매수일로부터 불과 20일 정도 경과한 2006. 9. 29.이어서 최종 매수일로부터 이 사건 각 부동산의 소유권이전등기일 사이에 피해자 중개 토지에 대한 시가가 부풀려져 있어 이를 항의하는 피고인에게 중개인에 불과한 피해자가 자신의 소유 토지인 이 사건 각 부동산을 담보로 제공하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, 피고인은 피해자 중개 토지 이외에도 그 즈음인 2005. 12.경 피해자의 소개로 여러 필지의 부동산을 추가로 매수하였음에도 지금까지 그에 대하여는 아무런 이의를 제기하지 아니하고 있는 점, 피고인은 피해자의 기망으로 손해를 입었다고 주장함에도 이 사건 각 부동산의 소유권이전등기일 이후인 2008. 7. 14.경 및 같은 달 15.경에도 피해자의 소개로 추가로 2회에 걸쳐 부동산을 매수하기도 한 점, 피고인이 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기를 마치기 이전부터 피해자에게 피해자 중개 토지와 관련한 손해액의 배상과 관련한 이의를 제기하였음을 인정할 객관적인 자료가 존재하지 아니하는 점 등에 비추어 믿기 어렵다. 2) 이 사건 각 부동산이 피해자가 피고인에게 양도담보로 제공한 것이라면, 최초 2006. 9. 29.경 이 사건 각 부동산 중 순번 제2 내지 9항 기재 부동산에 대한 소유권이전등기를 마친 후 추가로 피해자에게 같은 순번 제1항 기재 부동산에 대한 소유권이전등기를 하여 줄 특별한 이유가 없다. 3) 그 외 명의신탁과 관련된 유력한 자료 피해자가 이 사건 각 부동산에 대한 등기권리증을 소지하고 있을 뿐 아니라 각 부동산을 점유·사용(특히 2007. 2.경에 건물을 신축하기도 하였다)하고 있다. 피해자가 이 사건 각 부동산에 대한 제세공과금을 직접 납부하고 있다. 이 사건 각 부동산에 대한 매매대금은 모두 피해자가 부담하였다. 3. 결론 따라서, 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.