광주지방법원-2012고정65

공소사실 가. 주위적 공소사실 피고인 B은 건설업에 종사하는 사람, 피고인 A은 (주)E을 운영하는 사람이다. 1) 누구든지 건설업등록증을 빌려서는 아니 됨에도 피고인 B은 2010. 7. 28.경 F초등학교에서 발주한 공사대금 19,680,000원 상당의 내부도장공사를 수주함에 있어 피고인 A으로부터 (주)E 건설업등록증을 빌려 위 공사를 수주하였고, 2010. 8. 13.경 G초등학교에서 발주한 공사대금 10,000,000원 상당의 교사외벽 도장공사를 수주함에 있어 피고인 A으로부터 (주)E 건설업등록증을 빌려 위 공사를 수주하였다. 2) 건설업자는 다른 사람에게 건설업등록증을 빌려주어서는 아니 됨에도, 피고인 A은 위 1)항 기재와 같이 2회에 걸쳐 위 B에게 건설업등록증을 빌려주었다. 나. 예비적 공소사실 1) 건설업을 영위하고자 하는 자는 국토해양부장관에게 업종별로 등록하여야 함에도 피고인 B은 위 등록을 하지 아니한 채, 2010. 7. 28.경 F초등학교에서 발주한 공사대금 19,680,000원 상당의 내부도장공사를 피고인 A으로부터 하도급받아 건설업을 영위하였고, 2010. 8. 13.경 G초등학교에서 발주한 공사대금 10,000,000원 상당의 교사외벽 도장공사를 피고인 A으로부터 하도급받아 시공하여 건설업을 영위하였다. 2) 건설업자는 그가 도급받은 건설공사의 전부 또는 주요부분의 대부분을 다른 건설업자에게 다시 하도급할 수 없음에도 피고인 A은 위 1)항 기재와 같이 위 B에게 2회에 걸쳐 F초등학교, G초등학교로부터 도급받은 건설공사의 전부를 하도급하였다. 2. 판단 가. 주위적 공소사실에 관한 판단 1) 건설산업기본법 제21조가 금지하고 있는 "다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 시공하게 하는 행위"(이하 '명의 대여'라 한다)란 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하다 할 것이고, 어떤 건설업자의 명의로 하도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람(이하 '시공자'라 한다)이 맡아서 시공하였다 하더라도, 그 건설업자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고, 또 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면, 이를 명의 대여로 볼 수는 없다 할 것이다. 그런데 여기서 건설업자가 건설공사의 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 건설공사의 수급·시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사 자금의 조달·관리 및 기성금의 수령 방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 건설공사에 있어 일괄하도급 행위를 처벌하는 규정과 별도로 명의대여행위를 처벌하는 규정을 두고 있는 점 등 건설산업기본법의 전체적인 취지에 비추어 볼 때, 단지 어떤 건설업자의 명의로 도급된 건설공사의 전부 또는 대부분을 다른 사람이 맡아서 시공하였다는 점만으로 곧바로 이를 명의대여 행위로 단정할 수 없다 할 것이다. 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 F초등학교에서 발주한 본관동·후관동 내부 도장공사와 G초등학교에서 발주한 교사외벽 도장공사(이하 '이 사건 각 도장공사'라 함)를 비록 피고인 B이 (주) E에 소개하기는 하였으나, 그 계약체결은 (주) E의 부사장인 H이 위 각 초등학교의 계약담당 공무원과 각 체결하였고, 위 각 공사계약 체결시 첨부한 설계서, 산출내역서 등도 각 초등학교에서 제시한 계약금액에 맞추어 (주) E에서 작성하였던 점, (주) E은 이 사건 각 도장공사가 완료된 후 회사의 법인계좌로 F초등학교로부터 1,968만 원, G초등학교로부터 1,000만 원을 각 입금받았는데, 위 법인계좌의 관리를 피고인 B이 하지는 않은 점, (주) E은 F초등학교로부터 입금받은 공사대금 1,968만 원 중 부가세 및 제세공과금 등의 명목으로 일부 금원을 공제하고 피고인 B에게 16,990,600원을 입급해 주었고, G초등학교로부터 입금받은 공사대금 1,000만 원에서도 위와 같은 명목의 금원을 공제하고 피고인 B에게 8,636,000원을 지급하였는데, (주) E이 각 공제한 금액은 각 공사대금의 13%가 넘는 금액으로 통상적인 명의대여 수수료보다 훨씬 많은 금액인 점, (주) E은 위 F초등학교, G초등학교와 이 사건 각 공사에 관한 도급계약을 체결한 후 피고인 B과 별도의 하도급계약을 체결한 점{위 하도급계약서가 피고인들의 경찰 조사시에 제출되지 않았다거나 (주) E이 다른 공사업자로부터 하도급받아 체결한 공사계약서와 다른 형태라는 사정만으로 위 계약서가 사후에 피고인들이 통모하여 작성하였다고 단정하기 어렵다), 피고인들이 경찰조사과정에서 명의대여관계를 인정하는 내용으로 조사를 받았으나, 피고인들이 이 법정에서 경찰작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서에 관하여 그 내용을 부인하고 있으므로 증거능력이 없고, 현실적으로 명의대여와 일괄하도급은 그 구분이 매우 어려워 피고인들이 이와 같은 차이를 인식하고 수사기관에서 진술했다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 피고인 B에게 (주)E의 건설업등록증을 빌려주고, 피고인 B이 피고인 A으로부터 (주)E의 건설업등록증을 빌려 각 공사를 수주하였다는 주위적 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나. 예비적 공소사실에 관한 판단 1) 피고인 B 건설산업기본법 제9조는 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토해양부장관에게 등록하도록 규정하고 있다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사, 즉 공사예정금액이 5,000만 원 미만인 건설공사의 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있도록 규정(위 법 시행령 제8조)하고 있는 바, 피고인 B이 시공한 F초등학교, G초등학교의 각 공사금액이 1,968만 원, 1,000만 원으로, 공사예정금액이 5,000만 원 미만의 건설공사에 해당하므로 별도로 건설업 등록이 필요 없다. 2) 피고인 A 구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것. 이하 같다)에 의하면, '건설업자는 그가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령이 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다'(제29조 제1항)고 규정하고, '제29조 제1항의 규정에 위반하여 하도급한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다'(제96조 제5호)고 규정하고 있으며, 한편, '건설업자라 함은 이 법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자를 말한다'(제2조 제5호)고 규정하고 있으므로, 구 건설산업기본법 제96조 제5호, 제29조 제1항에 의한 벌칙 적용은 등록 등을 한 건설업자가 등록 등을 한 다른 건설업자에게 하도급을 하는 경우에로 한정된다고 할 것인데(대법원 2000. 6. 23. 선고 2000도1081 판결 등 참조), 피고인 B이 건설산업기본법이 정하는 등록 등을 한 건설업자로 볼 아무런 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 주위적, 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다.