울산지방법원-2021고단940

범 죄 사 실(피고인 B) A은 울산 중구 C 소재 미용실 D 1호점 사업자이고, 피고인은 D 5호점 사업자로, 피고인과 A은 D 미용실의 공동 창업자들이다. 피고인과 A은 2012. 9.경 E과 자분 투자 방식으로 D 1호점(사업자: A) 및 D 2호점(사업자: E)을 개점한 후 이어서 같은 방식으로 2013. 4.경 D 3호점(사업자: F), D 4호점(사업자: G), D 5호점(사업자: B), 2016. 1.경 D 6호점(사업자: H)을 순차 개점하였고, 피고인과 각 지점의 사업자들은 각 해당 점포별로 각자의 이익과 계산으로 독립적으로 영업하고 수익하는 방식으로 경영하였다. 피고인과 A은 D 각 지점들이 지점별로 투자자 구성 및 지분비율이 각각 달라 지점별로 손익계산을 하고 있었으므로, 위 지점들의 손익계산과 별개로 D 전 지점 전체에 대한 홍보 마케팅 등 공통적인 사업수행을 목적으로 한 ‘D 본부’를 설치하기로 하고, 그 운영비는 각 지점에서 동일한 금액으로 각출하여 조성한 공동기금으로 충당하기로 각 지점 사업자들과 합의하였으며, 그 무렵부터 피고인은 D 본부장으로서 피해자 F, 피해자 H과 합유인 위 공동기금을 피고인 명의의 I조합계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받아 관리하는 역할을 수행하였다. 피고인은 위와 같이 D 본부의 본부장으로서 피해자들과 합유인 위 공동기금을 관리‧집행하는 업무를 담당하게 되었으므로 D 본부 설립취지 및 공동기금의 목적에 따라 D 전체 지점에 공통적으로 이익이 되는 공동의 사업 수행을 위해서만 이를 집행하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2016. 1. 12.경 피고인과 A이 80프로의 지분을 가지고 있고 A이 사업자로서 운영하고 있던 D 1호점의 고객에게 미용요금을 환불해 주어야 하는 상황에 처하자, 위 환불대금은 각 해당 지점이 자체적으로 부담하여야 하는 지출 항목임에도, 위 공동기금에서 335,000원을 인출하여 D 1호점 손님의 환불대금에 충당하도록 한 것을 비롯하여, 2015. 7. 10.경부터 2016. 11. 11.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 합계 3,298,700원을 업무상 임무에 위배하여 다른 지점 사업자인 피해자들의 공동 이익이 아닌 특정 지점의 전속적 비용 충당에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피고인을 포함한 특정 지점 사업자에게 3,298,700원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 나머지 지점 사업자들인 피해자들에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 H, F, E의 각 법정진술 1. 계좌 거래내역서(순번 2) 1. 내용증명서 [각 지점의 사업자들이 마케팅 등을 위해 원칙적으로 매달 일정한 돈을 각출하여 공동기금을 마련하였으므로, 피고인은 사업자들의 공동이익을 위해 공동기금을 사용할 의무가 있다 할 것이고, 위 돈을 판시 범죄사실 기재와 같은 용도로 사용하기 전에 피해자들로부터 허락받거나 양해를 얻지도 않았다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(포괄하여), 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인이 법리적으로 다투고는 있으나 사실관계에 대해서는 대체로 인정하는 점, 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 공동기금이 피해자들을 위해 사용된 적도 있는 점 등을 참작한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A에 대한 업무상배임의 점 피고인과 B는 D 각 지점들은 지점별로 투자자 구성 및 지분비율이 각각 달라 지점별로 손익계산을 하고 있었으므로, 위 지점들의 손익계산과 별개로 D 전 지점 전체에 대한 홍보 마케팅 등 공통적인 사업수행을 목적으로 한 ‘D 본부’를 설치하기로 하고, 그 운영비는 각 지점에서 동일한 금액으로 각출하여 조성한 공동기금으로 충당하기로 각 지점 사업자들과 합의하였으며, 그 무렵부터 피고인은 D 각 점포 사업자들의 대표로서, B는 D 본부장으로서 피해자 F, 피해자 H과 합유인 위 공동기금을 B 명의 I조합계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받아 관리하는 역할을 각각 수행하였다. B는 위와 같이 D 본부의 본부장으로서 피해자들과 합유인 위 공동기금을 관리‧집행하는 업무를 담당하게 되었으므로 D 본부 설립취지 및 공동기금의 목적에 따라 D 전체 지점에 공통적으로 이익이 되는 공동의 사업 수행을 위해서만 이를 집행하여야 할 업무상 임무가 있었고, 피고인은 각 지점을 관리하는 D 대표로서 기금 조성의 취지와 위 계좌의 용도 등을 알고 있었고 B로부터 공동기금에 관한 보고를 받기도 하였으므로 B의 위와 같은 업무상 임무를 알고 있었다. 그럼에도 B는 2016. 1. 12.경 자신과 피고인이 80프로의 지분을 가지고 있고 피고인이 사업자로서 운영하고 있던 D 1호점의 고객에게 미용요금을 환불해 주어야 하는 상황에 처하자, 위 환불대금은 각 해당 지점이 자체적으로 부담하여야 하는 지출 항목임에도, 위 공동기금에서 335,000원을 인출하여 D 1호점 손님의 환불대금에 충당하도록 하고, 피고인은 위와 같은 행위가 공동기금 집행 업무에 위배됨을 알면서도 위 335,000원을 환불 대금에 충당한 것을 비롯하여, 2015. 7. 10.경부터 2016. 11. 11.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 합계 3,298,700원을 업무상 임무에 위배하여 다른 지점 사업자인 피해자들의 공동 이익이 아닌 특정 지점의 전속적 비용 충당에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 B와 공모하여 피고인을 포함한 특정 지점 사업자에게 3,298,700원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 나머지 지점 사업자들인 피해자들에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인들에 대한 사기의 점 피고인들은 D의 각 점포들에서 사용하는 미용자재들을 통일하여 각 점포간 서비스 품질의 균일성을 기한다는 명목으로 각 점포 사업자들에게 특정 미용재료 상품을 구매하도록 하고, 한편으로는 해당 미용자재 상품의 공급업체들로부터 그 공동구매 대가로 D 각 점포에 대한 판매가액의 일정 비율의 금원을 피고인들이 반환받기로 하는 이면계약을 위 공급업체들과 체결하여 그 반환금을 나누어 갖기로 모의하였다. 위와 같은 모의에 따라 피고인들은 D의 각 점포를 대표하여 2015. 2. 15.경 미용자재 판매업체인 ‘J(사업자 : K)’와 공동구매 계약을 체결하면서 D 각 점포들에 공급하는 판매가액의 15%에 해당하는 금액을 피고인들이 위 공급업체로부터 되돌려 받기로 하는 이면계약을 체결한 것을 비롯하여, 2015. 9. 20.경 ‘L(사업자 : M)’와 구매계약을 체결하면서 판매가액 합산액이 월 250만 원 이상의 달은 30% 또는 그 미만의 달은 20%에 해당하는 금액을, 2016. 5. 2.경 ㈜N ‘O’와 구매계약을 체결하면서 판매가액의 40%에 해당하는 금액을, 2016. 7. 1.경 ‘P(사업자 : Q)’과 구매계약을 체결하면서 판매가액의 20%에 해당하는 금액을 피고인들이 해당 공급업체로부터 되돌려 받거나 할인된 가격을 지급하는 이면계약을 각각 체결해 놓았다. 피고인들은 동업관계에 있는 D 각 지점 사업자들인 피해자 E, F, H에게 위와 같은 이면계약의 존재 및 피해자들이 지급하는 물품 가액에 피고인들이 공급업체들로부터 돌려받는 차액 상당이 포함 되어있다는 사실을 알릴 신의칙상 의무가 있었음에도, 나머지 D의 각 점포 사업자들에게 이러한 특약 사실을 숨긴 채 마치 적정한 가격 조건으로 공동 구매하는 것처럼 하여 그 구매를 권장하고, 이러한 사정을 모르는 나머지 점포 사업주들인 피해자들로 하여금 2015. 2. 27.경부터 2016. 11. 30.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 92회에 걸쳐 위 미용자재 공급업체들에 대한 구매대금으로 합계 금 96,886,540원을 지급하도록 한 후, 같은 기간 동안 피고인들은 해당 공급업체들로부터 위와 같은 위 피해자들의 구매가액에 상응한 반환금 또는 할인금 명목으로 합계 금 20,942,181원을 피고인 B 명의의 I조합계좌(계좌번호 2 생략)로 돌려받거나 할인을 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 20,942,181원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 피고인 A에 대한 업무상배임의 점 살피건대, 피고인이 B로부터 공동기금의 위와 같은 사용에 대해 ‘사전’에 보고를 받았다고 볼 만한 뚜렷한 증거가 없고, D의 간부회의에서도 공동기금의 지출내역에 대해서는 구체적으로 보고되거나 다루어지지 아니한 것으로 보이는 점, 피고인은 공동기금이 공소사실 기재와 같이 D 1, 2호점을 위해 사용되었다는 사실을 제대로 알지 못했다고 주장하는데, 위 1, 2호점의 동업자인 E도 공동기금이 그와 같이 사용되었는지 여부를 알지 못했던 점, 피고인이 B와 사전에 범행을 모의하였다거나 허락한 사실을 인정할 명확한 증거가 없고, 설령 B의 범행을 사후적으로 알게 되었음에도 묵비한 사실이 있더라도 그러한 행위만으로 공동정범의 죄책을 진다고 할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 B와 공모하여 범행하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 피고인들에 대한 사기의 점 1) 먼저 피고인들의 기망행위가 존재하였는지 여부에 관하여 살펴본다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 그러므로 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 취득하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결 등). 한편 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들, 즉 피고인들은 J 등과 딜러 또는 대리점(총판) 계약을 체결하고 D의 각 점포를 포함한 울산 지역의 미용실에 위 제품을 공급한 점, 피고인들은 피해자들에게 제품을 시가에 공급하였고, 다른 미용실에 제품을 판매할 때에도 동일한 금액을 받은 것으로 보이는 점, 피해자 H, F도 이 법정에 증인으로 출석하여 위 제품을 시가보다 높은 가격에 구입하지는 않았다고 진술한 점, 피고인들은 피해자들에게 J 등의 제품을 사용하도록 권장하였으나 강요하지는 않았고, 피해자들에게 제품 선택에 대한 권한이 있었던 점에 비추어 보면, 피고인들이 J 등과 딜러 또는 대리점(총판) 계약을 체결한 사실을 피해자들에게 고지하지 아니한 행위를 도덕적으로 비난할 수는 있으나, 피고인들에게 고지 의무가 있었다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인들이 고지의무를 위반하여 피해자들을 기망하였다고 할 수 없다. 2) 설령 피고인들이 피해자들을 기망하였다고 하더라도 그로 인하여 공소사실 기재와 같은 액수의 이익을 얻었다고 보기도 어렵다. 가) 이 부분 공소사실은 피고인들이 J로부터 제품을 공급받은 경우 15%의 판매수수료를 받았다는 것을 하나의 전제로 한다. 그런데 J의 실제 운영자인 R은 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인 B와 15%의 판매수수료를 지급하기로 딜러 계약을 체결한 사실은 있으나, D의 각 점포에 제품을 공급한 경우에는 위 수당을 피고인 B가 아닌 남성미용사의 모임인 ‘S’에 지급하였다고 진술하였고, 달리 이를 반박할 증거가 없다. 피고인들이 J로부터 송금받은 판매수수료는 D가 아닌 다른 미용실에 대한 영업활동에 관한 대가인 것으로 보인다. 이처럼 D의 각 점포와 관련된 판매수수료는 S에 지급되었는데, 이를 가리켜 피고인들이 이익을 얻었다고 평가할 수는 없다. 나) 또한 이 부분 공소사실은 피해자 E이 위 제품 구매를 위해 피고인 B 등의 계좌로 송금한 돈이 오로지 2호점만을 위한 지출임을 전제로 한다. 그런데 피해자 E이 위와 같이 송금한 돈에는 2호점뿐만 아니라 1호점의 물품대금도 다량 포함되어 있으므로, 공소사실에 기재된 재산상 이익은 이러한 점에서도 불명확하다. 3) 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 피해자들을 기망하여 공소사실 기재와 같은 이익을 얻었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 업무상배임 및 피고인들에 대한 사기의 점은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하기로 한다.