서울중앙지방법원-2013고합555

이 사건 공소사실 피고인은 주식회사 E의 주식 66%를 소유한 대주주이고, 2010. 5. 말경부터 F를 위 회사의 대표이사로 형식적으로 선임하여 놓고 사실상 위 회사의 대표이사로서 자금집행 및 관리, 소송행위 등의 업무에 종사하였다. 주식회사 E는 업무상배임 및 횡령행위로 위 회사에 막대한 피해를 입힌 G에 대한 손해배상청구권을 청구채권으로 하여, 포스건설 주식회사 소유의 용인시 처인구 H 임야 외 5필지에 설정된 채권최고액 45억 원의 근저당권으로 담보된 채무자 G의 제3채무자 포스건설 주식회사에 대한 채권에 관하여 이 법원 2009카단6741호로 가압류 결정을 받았다. 한편 피고인과 G은 2010. 5. 27. 주식회사 E의 경영권 분쟁과 관련하여 합의를 하면서 'G 소유 부동산과 근저당권에 대하여 피고인 및 주식회사 E가 단행한 가압류를 취하하기로 하고, 위 가압류 취하로 인하여 G이 수령하게 될 금액 중 1/2을 주식회사 E에 대한 손해배상금으로 피고인이 지정하는 사람에게 지급해야 한다.'라는 내용의 약정을 하였다. 그리고 위와 같은 약정에 따라 피고인은 2010. 6. 21. 주식회사 E 명의로 G의 위 근저당권부 채권에 대한 가압류의 해제신청서를 제출하였고, G은 2010. 7. 29. 포스건설 주식회사 소유의 위 부동산에 대한 경매절차(수원지방법원 I)에서 근저당권자로서 21억 원 상당을 배당받아 그 중 '11억 원은 E에 대한 손해배상금으로 A이 지정하는 자에게 지급토록 할 것임을 확인합니다.'라는 내용의 영수확인증을 작성하여 피고인에게 주었고, 피고인은 2010. 7. 30. 위 배당금을 보관 중이던 법무법인 B으로부터 위 배당금 중 11억 원을 위 회사에 대한 손해배상금 명목으로 수수하였다. 그런데 피고인은 사실상 주식회사 E의 대표이사로서 G에 대한 위 근저당권부채권가압류를 해제하는 조건으로 위 회사에 대한 손해배상금 명목으로 11억 원을 수령하여 위 회사를 위하여 이를 업무상 보관하던 중, 그 무렵 피고인의 개인채무 변제 등으로 위 11억 원을 임의사용하여 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 변호인은 G이 피고인에게 11억 원을 지급하기로 한 합의가 체결된 동기와 목적, 합의의 주체, 주식회사 E와 G 사이의 채권채무 관계, 피고인 및 G의 내심적 의사 등을 종합적으로 고려하면 위 G이 지급한 11억 원은 주식회사 E에 대한 손해배상금이 아니라 피고인 개인에 대한 합의금이라고 봐야 하므로 업무상 횡령죄의 객체의 요건인 재물의 타인성을 결하였고, 당시 피고인은 위 11억 원을 자신의 G에 대한 15억 원 상당의 개인 채권 변제금으로 알고 수령하였으므로 피고인에게 횡령의 고의가 없었다고 주장한다. 3. 판단 가. 인정 사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 피고인은 J 주식회사의 대표이사로서 서울 서초구 K 외 4필지 지상에 주상복합건물 신축사업을 진행하다가 2000. 3. 15. G과, G이 보유하고 있던 휴면법인인 주식회사 L(이후 상호를 2000. 3. 15. M 주식회사로, 2001. 4. 30. 주식회사 E로 각 변경하였다. 이하 '주식회사 E'라 한다)을 통해 위 주상복합건물 신축사업을 공동으로 진행하기로 하는 공동사업약정을 체결하고, 같은 날 G은 주식회사 E의 대표이사에, 피고인은 감사에 각 취임한 다음 주식회사 E의 발행주식 10만주 중 6만 6,000주는 피고인이 실명 또는 차명으로, 나머지 3만 4,000주는 G이 실명 또는 차명으로 각 취득하였다. 이후 주식회사 E는 주상복합건물 신축을 위한 부지를 낙찰받은 다음 성우종합건설 주식회사를 시공사로 선정하여 2000. 7. 13. 주상복합건물 신축공사 도급계약을 체결하였고, 피고인은 주식회사 E의 성우종합건설 주식회사에 대한 공사대금채무를 연대보증하였다. 주식회사 J의 채권자인 N 외 8인은 73억 2,000만 원을 청구금액으로 하여 위 주상복합건물 대지에 대하여 가압류를 신청하여 2002. 9. 18. 이 법원 2002카단4881호로 주식회사 E 소유의 위 대지에 관해 가압류 결정을 받았고, 이에 주식회사 E는 2002. 12. 23. 이 법원 금제14161호로 73억 2,000만 원을 해방공탁금으로 공탁하여 그 다음날 바로 위 가압류집행이 취소되었는데, G은 위 해방공탁금 중 48억 7,800만 원을 회수하여 그 중 20억 원을 임의로 포스건설 주식회사에 대여한 다음 위 금전의 반환을 담보하기 위해 2008. 2. 4. 포스건설 주식회사 소유의 용인시 처인구 H 외 5필지에 채권최고액 70억 원, 채권자 G으로 된 근저당권을 설정하였다. G은 2003. 3. 27. 성우종합건설 주식회사와, 주식회사 E가 성우종합건설 주식회사에 공사대금 명목으로 주상복합건물 상가 3개 층과 아파트 22세대를 인도하기로 하는 대물변제 약정을 체결하였고 그 등기에 필요한 서류를 모두 교부하여 성우종합건설 주식회사가 2003. 4. 12. 위 상가 및 아파트에 대해 소유권이전등기를 마치도록 하였고 아파트 1세대를 추가적으로 대물변제하기도 하였다. G은 또 2003. 4. 4. 대물변제 대상에서 제외된 아파트 4세대에 대하여는 재단법인 온누리선교재단 명의로 허위의 가등기를 하였다가 2007. 4. 3. 위 가등기를 말소하였다. G은 2010. 5. 13. 서울고등법원에서 피해자인 주식회사 E에게 위와 같은 업무상 횡령(, ) 행위를 통해 총 23억 7,706만 원의, 업무상 배임() 행위를 통해 액수 미상의 피해를 각 가하였다는 범죄사실로 징역 3년 및 집행유예 4년을 선고받고 위 판결이 2011. 2. 24. 상고기각됨으로써 확정되었다. 피고인이 O의 명의로 보유하고 있던 주식회사 E의 주식 2만 8,000주는 그 명의가 P로 변경되었다가 다시 2002. 5. 6. G의 매제인 Q으로 변경되었고, 피고인이 R 이름으로 보유하고 있던 8,000주 및 S 이름으로 보유하고 있던 5,000주도 같은 날 G의 자형 T 및 매제 U의 명의로 각 변경되어 결국 G은 주식회사 E의 발행주식 10만 주의 75%에 해당하는 7만 5,000주를 보유하게 되었다. G은 주식회사 E의 대표이사로서 주주 및 이사에 대한 적법한 소집통지를 하지 않고 주주총회 및 이사회를 실제 개최하지도 않은 채 2003. 8. 30. V을 주식회사 E의 대표이사로 선임한다는 내용의 임시주주총회결의 및 이사회결의 내용이 담긴 의사록을 작성한 다음 그 등기까지 마쳤다. 이에 피고인은 이 법원 2009가합82706호로 위 2002. 5. 6.자 총 4만 1,000주의 주식회사 E 주식의 이전은 무효이고 위 임시주주총회결의 및 이사회결의는 존재하지 아니한다는 회사에 관한 소를 제기하였고 이 법원은 2010. 3. 11. 위 주식이전은 무효이므로 피고인은 여전히 주식회사 E 발행주식 10만 주 중 6만 6,000주의 주주이고, 위 임시주주총회결의 및 이사회결의는 소집절차에 중대한 하자가 있어 부존재한다는 내용의 판결을 선고하여 위 판결이 2010. 4. 9. 확정되었다. 위와 같이 그 선임결의의 부존재가 확정되기 전까지 주식회사 E의 대표이사로의 직무를 수행하던 V은 2008. 5. 9. 이 법원 2008가합44172호로 피고인의 처인 W를 상대로 그가 분양받은 위 주상복합건물 아파트 1세대에 관하여, 2010. 1. 13. 이 법원 2010가합3433호로 피고인의 딸인 X을 상대로 그가 분양받은 위 주상복합건물 아파트 1세대에 관하여 각 그 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 한편 G은 2007. 3. 5. 피고인에게 손해배상 합의금 명목으로 2007. 12. 31.까지 15억 원을 지급하기로 약정하였고 이에 피고인은 2007. 10. 26. 위 손해배상 합의금 채권을 청구채권으로 하여 G 소유의 부천시 원미구 춘의동 및 서울 서대문구 대현동 소재 토지 및 건물에 대하여 이 법원 2007카단7402호로 가압류결정을 받았다. ⑩ G은 2008. 7. 8. 위 포스건설 주식회사 소유의 부동산에 설정된 채권최고액 70억 원의 근저당권에 의해 담보된 자신의 포스건설 주식회사에 대한 채권 중 일부인 25억 원 상당의 근저당권부 채권을 자신의 위와 같은 업무상 횡령 및 업무상 배임 행위로 인해 재산상 손해를 입은 주식회사 E에게 그 피해 변제의 명목으로 양도하였다. 이후 주식회사 E는 2009. 7. 10. G에 대한 손해배상채권을 청구채권으로 하여 G의 포스건설 주식회사에 대한 채권 중 앞서 G으로부터 양도받은 25억 원을 공제한 잔여 채권에 대하여 이 법원 2009카단6741호로 가압류결정을 받았다. ⑪ G은 위와 같은 업무상 횡령 및 업무상 배임 행위로 인해 2010. 5. 13. 서울고등법원에서 징역 3년, 집행유예 4년을 선고받은 직후인 2010. 5. 27. 피고인과, 주식회 사 E의 경영에 관한 일체의 분쟁에 관하여 다음과 같이 합의(이하 '이 사건 합의'라고 하고, 같은 날 피고인과 G 사이에 같은 내용으로 작성된 문서를 '이 사건 합의서'라고 한다)하였다. 즉, 피고인은 위 의 G에 대한 형사재판과 관련하여 G의 요구에 따라 사실관계를 추가로 확인하여 주고 위 , ⑩과 같이 G 소유의 부동산과 근저당권에 대하여 피고인 및 주식회사 E가 단행한 가압류를 취하하는 대신, G은 위 의 이 법원 2010. 3. 11. 선고 2009가합82706 판결에 대한 항소를 취하하고, 주식회사 E가 피고인의 처와 딸을 상대로 소유권이전등기의 말소를 구한 위 의 각 소송 결과 주식회사 E가 승소하여 주식회사 E의 주주로서 권리를 취득할 경우 그 권리 및 G이 업무상 횡령 및 업무상 배임 행위로 인한 피해 변제 목적으로 주식회사 E를 피공탁자로 하여 공탁한 3억 원에 대한 주주로서의 권리를 모두 피고인의 아들인 Y에게 양도하며, 위 ⑩의 가압류 취하로 인하여 G이 수령하게 될 금액 중 1/2을 '주식회사 E에 대한 손해배상금'으로 피고인이 지정하는 사람에게 지급하기로 합의하였다. ⑫ G은 위 포스건설 주식회사의 부동산에 대한 경매절차(수원지방법원 I)에서 21억 원 상당을 배당받은 다음 2010. 7. 29.경 그 중 1/2에 해당하는 11억 원을 주식회사 E에 대한 손해배상금으로 피고인이 지정하는 자에게 지급한다는 취지의 영수확인증을 작성하여 피고인에게 교부하였고, 피고인은 2010. 7. 30. 위 배당금을 보관하고 있던 법무법인 B으로부터 11억 원을 교부받았다. 나. 검토 1) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 2) 검사는 이 사건 합의서에 G이 수령하게 될 금액 중 1/2을 '주식회사 E에 대한 손해배상금'으로 피고인이 지정하는 사람에게 지급해야 한다고 기재되어 있음을 근거로 피고인이 G으로부터 수령한 11억 원은 주식회사 E에게 귀속되어야 하고 피고인은 이를 단지 보관하고 있는 것에 불과하다고 보아 피고인이 위 11억 원을 임의로 사용하였다면 이는 곧 주식회사 E에 대한 횡령이 된다고 보고 이 사건 공소를 제기한 것으로 판단된다. 그러나 앞서 본 인정 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 G으로부터 수령한 11억 원은 주식회사 E에 대한 손해배상금이 아니라 피고인과 G 사이의 일체의 분쟁을 종식시키기 위하여 G이 피고인 개인에게 지급하는 합의금 또는 변제금이라고 볼 여지가 충분할 뿐만 아니라, 피고인도 위 11억 원을 주식회사 E가 아닌 피고인 소유라고 인식하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 검사가 제출하는 증거만으로는 위 11억 원이 주식회사 E에게 귀속되어야 한다거나 피고인에게 횡령의 범의가 있었다고 인정하기 부족하다고 판단된다. 이 사건 합의의 체결 목적 및 경위 피고인과 G은 공동사업약정을 체결한 이래 서로를 형사고소하거나 회사경영에 관한 민사소송을 제기하는 등 오랜 기간에 걸쳐 다투어 왔는데, G은 앞서 본 업무상 횡령 및 업무상 배임 행위로 인해 서울고등법원에서 실형을 선고받게 되자 그 직후 피고인에게 자신의 형사재판에 유리하게 작용할 만한 사실관계의 확인을 요구하며 그 반대급부로 이 사건 합의의 내용과 같은 의무를 이행하기로 약정하였다. 이 사건 합의는 피고인이 G의 요구에 따라 G의 형사재판에 필요한 사실관계를 확인해 주는 대신 G은 주식회사 E와 관련해 피고인과의 사이에 존재하는 '일체의 분쟁'을 모두 종결하고 공동사업관계를 정산하기 위하여 두 개인 사이에서 체결된 것이라고 보인다. 주식회사 E의 G에 대한 손해배상금 채권 G의 업무상 횡령 및 업무상 배임 행위로 인해 주식회사 E가 입은 산정가능한 피해액은 위 가.항 의 판결로 유죄가 확정된 23억 7,706만 원인데, G은 피해 변제를 위하여 2008. 7. 8. 주식회사 E에게 자신의 포스건설 주식회사에 대한 25억 원의 근저당권부 확정채권을 양도하였고, 2008. 9. 17. 2억 3,000만 원, 2010. 5. 7. 3억 원을 각 주식회사 E를 위하여 공탁하였으며, 가등기로 인한 업무상 횡령죄로 인한 피해에 대하여는 가등기가 마쳐진 아파트 4세대 중 3세대에 관한 가등기를 스스로 말소하였을 뿐만 아니라, 주식회사 E를 위해 소송을 준비하거나 대응하면서 상당한 개인 재산을 주식회사 E의 긴급한 용도에 사용한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, G의 업무상 횡령 및 업무상 배임 행위로 인해 주식회사 E가 입은 산정가능한 피해는 그 전부 혹은 대부분이 변제되었다고 보이므로, 피고인이 이 사건 합의 당시 주식회사 E의 G에 대한 손해배상금 채권은 존재하지 않는다고 인식하였을 가능성을 배제할 수 없다. G의 인식 G은 검찰 조사에서 포스건설 주식회사에 대한 근저당권부 채권 중 25억 원의 확정채권을 주식회사 E에게 양도한 이유에 관하여 '그것으로 주식회사 E와의 자금문제를 완전히 청산하기 위해 임의대로 확정채권을 양도하였다.'라고 진술하였고, 2010. 5. 7. 주식회사 E를 위하여 추가로 3억 원을 공탁한 것에 관하여도 '변호인이 추가로 공탁을 하면 좋겠다고 하여 한 것이고 주식회사 E에 추가로 돈을 주어야 한다는 생각은 하지 않았다. '하고 진술하여 이 사건 합의서를 작성하기 이전에 이미 자신의 주식회사 E에 대한 손해배상금 채무는 모두 변제된 것으로 인식하고 있었음을 알 수 있다. G은 위 검찰 조사에서 '이 사건 합의서 작성 당시 주식회사 E에 손해배상금으로 지급할 돈은 없었다.'라고 명백히 진술하였고, 다만 그럼에도 이 사건 합의서에 '주식회사 E에 대한 손해배상금'이라고 기재한 이유에 대하여는 '배당금을 수령하기 위해서는 주식회사 E의 가압류를 취하해야 하는데 가압류 취하는 주식회사 E의 명의로 이루어져야 하므로 나중에 피고인이 약속을 어길 경우를 대비해 주식회사 E에 대한 손해배상금이라고 기재한 것'이라는 취지로 진술하여, 결국 당시 G은 주식회사 E에게 지급해야 할 손해배상금 채무는 없지만 피고인이 약속을 지키지 않고 주식회사 E 명의의 가압류를 취하하지 않을 때를 대비하여 주효한 항변사유로서 주식회사 E의 청구채권이 이미 변제되었다는 외관을 작출하기 위하여 '주식회사 E에 대한 손해배상금'이라는 기재를 첨가한 것임을 알 수 있다. G은 이 법정에서도 '이 사건 합의서 작성 당시 주식회사 E에 대하여 받을 돈이 있을지언정 줄 돈을 없었다.'라고 분명하게 진술하였을 뿐만 아니라 '주식회사 E에 대한 손해배상금'이라고 기재한 이유에 대하여는 검찰 조사에서의 진술과 같은 취지로 답변하였다. 나아가, 이 사건 합의서나 위 배당금을 수령한 후 2010. 7. 29. 작성한 영수확인증에 G이 위 가압류로 수령한 배당금의 1/2을 '주식회사 E에 대한 손해배상금'이라고 하면서도 주식회사 E의 대표자도 아닌 '피고인이 지정하는 사람에게' 지급하겠다고 약정한 점도 위 돈이 문언상의 표현에도 불구하고 실제로는 주식회사 E에 대한 손해배상금이 아니라는 G의 인식을 뒷받침한다. 피고인 개인의 G에 대한 채권 G은 2007. 3. 5. 피고인에게 15억 원을 지급하기로 합의하였고, 피고인은 위 합의금 채권을 청구채권으로 하여 G 소유의 부동산에 대해 가압류결정까지 받았다. 위 15억 원 상당의 합의금 채권은 주식회사 E와는 무관하게 피고인 개인이 G에 대하여 갖는 채권이고, 이 사건 기록 어디에도 G이 피고인에게 위 합의금 채무를 변제했음을 뒷받침할 만한 자료는 없다. 그렇다면 피고인은 이 사건 합의서에 따라 G 소유의 부동산에 대한 가압류를 취하하는 대신 위 합의금 채권의 변제조로 G이 수령할 배당금 중 1/2을 지급받기로 한 것이라고 해석하는 것이 합리적이고 당사자의 의사에도 부합한다고 보인다. 위 11억 원이 이 사건 합의서의 문언 기재대로 피고인이 아닌 주식회사 E에게 귀속되는 것으로 해석한다면 주식회사 E는 채권을 이미 변제받았음에도 이중으로 변제받는 것이 되며 피고인으로서는 채권을 전혀 변제받지 못한 채 가압류를 취하해야 하는 상황에 놓이게 되는데 과연 이것이 당사자의 진정한 의사에 부합하는 결과인지는 의심스럽다. 이 사건 합의서상 다른 부분과의 균형 이 사건 합의서의 기재에 의하면 G은 향후 주식회사 E가 취득할 금전 등에 관하여 주주로서의 권리를 포기하고 그 권리를 전부 피고인의 아들인 망에게 양도하기로 하였음을 알 수 있다. 같은 맥락에서 위 11억 원이 주식회사 E에 대한 손해배상금 명목으로 지급된 것이라면 위 금액에 대하여 G이 주주로서 취득할 권리에 관하여도 이 사건 합의서에 정산조항 또는 권리양도조항이 있어야 할 것으로 보임에도 이를 찾아볼 수 없는 점에 비추어 보면 당시 피고인과 G 모두 위 11억 원이 주식회사 E에게 귀속된다고는 인식하지 않았던 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명의 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.