서울중앙지방법원-2017고합832

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A는 2012. 9. 20. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 1년 2월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 9. 28. 그 판결이 확정되었고, 2017. 11. 15. 서울고등법원에서 업무상배임미수죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2018. 1. 24. 그 판결이 확정되었다. [기초사실] 피고인 A는 2009. 1. 6.경부터 2013. 4. 11.경까지 C 주식회사(이하 'C'라 한다)의 대표이사로 근무하였고 현재까지 C를 실질적으로 운영하는 사람이고, 피고인 B은 주식회사 D(이하 'D'이라 한다, 2009. 4. 29.경부터 2011. 5. 27.경까지 E이 대표이사로 등재되어 있었다)의 실질적인 대표자이면서 2009.경부터 2010. 11.경까지 C의 부사장으로도 일하였던 사람이다. 대한민국 소유인 인천 중구 F 외 6필지 18,439m² 지상에는 C 소유의 지하 3층, 지상 6층 규모(건축면적 8,056m², 연면적 36,758m²)의 G역 민자역사(이하 '이 사건 건물'이라 한다)가 있고 그 내부에 H이 있으며 밖에는 부속 주차장 건물(3층, 건축면적 2,352m², 연면적 7,132m²)이 있다. C는 백화점업을 주된 목적으로 하여 설립된 회사로, 이 사건 건물 부지를 한국철도시설공단으로부터 점용기간 30년, 매월 점용료 5,000만 원의 조건으로 사용 중인데 점용기간은 2017. 12. 31.까지이다. C는 2009. 11. 16.경 I 주식회사(이하 'I'이라 한다)와 사이에 임대기간 20년, 임대차보증금 150억 원, 2010. 4. 23.까지 이 사건 건물 중 지하 1~3층, 지상 1~4층, 부속주차장(다만 지상 4층은 추후 임대목적물에서 제외되었다)에 대한 대수선공사를 완료하여 사용승인을 받은 후 J의 입점을 위해 임대목적물을 I에 인도하기로 하는 내용의 임대차계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)을 체결하였고, 이 사건 임대차계약에 따라 I은 2009. 11. 27.경 계약금 15억 원을 C 명의의 법인계좌에 입금함과 동시에 같은 날 위 15억 원의 예금반환채권에 대하여 근질권을 설정하였다. C는 2010. 2. 8. 인천 중구청으로부터 이 사건 건물의 H 대수선, 주차장 개축, 역무시설 증축 등 대수선공사에 대한 건축허가를 받고 2010. 2. 22. 착공신고를 하였다. C는 I의 J 입점에 앞서 H 대수선공사에 착수하였는데, 그 시공업체가 2009. 6.경 주식회사 K, 2010. 1.경 L 주식회사(이하 'L'이라 한다), 2010. 8.경 M 주식회사(이하 'M'이라 한다)로 계속 변경되면서 당초 2011. 4.경 사용승인을 받으려던 계획이 무산되었고, 이후 수차례에 걸친 공사 중단으로 인해 결국 I은 2013. 7.경 이 사건 임대차계약을 해지하였다. 2010. 9. 17.경 C 소유인 이 사건 건물에 등기된 가압류 채권 총액은 90억 6,122만 7,189원, 근저당권 채권최고액은 합계 116억 329만 원, 상가임차권 총액은 33억 2,868만 8,965원, 전세권 총액은 8억 9,000만 원이다. [범죄사실] 피고인 A는 C의 대표이사에 취임한 후 H 등의 운영이 중단된 이 사건 건물에 대규모 마트를 입점시키는 방법으로 영업을 정상화시킬 계획을 세우고 위와 같이 J를 운영하는 I과 임대차계약을 맺는 데 성공하였으나 대수선공사를 진행할 자금이 없어 대부분 외상공사 방식으로 공사를 진행하였다. C는 2010. 1. 7.경 L과 H 대수선공사에 관하여 공사대금을 77억 원으로 정하여 도급계약을 체결하였고, 피해자 N 주식회사(대표이사 O, 이하 '피해 회사'라 한다)는 2010. 3. 10.경 L으로부터 위 대수선공사 중 전기공사(이하 '이 사건 전기공사'라 한다)를 22억 원(부가가치세 포함)에 하도급받았다. 피해 회사는 이 사건 전기공사를 진행하였으나 L으로부터 기성고에 따른 공사대금 6억 원을 지급받지 못함에 따라 공사를 중단하였다. C는 L이 공사 도중 부도가 나서 더 이상 공사를 진행할 수 없게 되자 2010. 7. 2.경 L과의 도급계약을 해지하고 L에 기성 공사대금으로 9억 6,000만 원을 지급하기로 하였고, 피해 회사는 2010. 9. 중순경 L과 이 사건 전기공사에 관한 하도급계약을 합의 해지하였다. 이후 C는 2010. 8. 25.경 M(대표이사 P)과 H 대수선공사에 관하여 공사대금을 95억 원으로 정하여 도급계약을 체결하였다. M은 2010. 9. 17.경 피해 회사와 이 사건 전기공사에 관하여 공사대금을 24억 2,000만 원(부가가치세 포함)으로 정하여 하도급계약을 체결하면서 위와 같은 기성고에 대한 공사대금 6억 원을 선급금으로 지급하기로 하였다(C는 2010. 10. 13.경 M의 피해 회사에 대한 이 사건 전기공사대금 채무를 보증하였다). 위 하도급계약 체결 전 피해 회사의 대표이사 O은 M의 대표이사 P에게 이 사건 전기공사와 관련하여 선급금 6억 원이 지급되어야 공사를 진행할 수 있다면서 위 선급금의 지급을 요구하였으나 P가 현금이 없다고 하자 약속어음이라도 지급해달라고 요구하였다. 이에 P는 M 명의로 약속어음을 발행할 수 없는 상황에서 피고인 A에게 O의 요구를 전달하면서 이 사건 전기공사와 관련하여 피해 회사에 선급금 명목으로 지급할 약속어음을 구해달라고 부탁하였다. 피고인 A는 다른 사람으로부터 정상적인 약속어음을 빌릴 수 없게 되자, 2010. 9. 16.경 피고인 B을 통하여, P가 출연한 3,200만 원의 구입대금으로 약속어음의 지급기일에 부도가 예상되는 속칭 딱지어음인 주식회사 Q(이하 'Q'라 한다) 발행의 백지 약속어음 10장을 구하였다. 피고인들은 2010. 9. 17.경 서울 강남구 R에 있는 P가 운영하는 M 사무실에서, P에게 시켜서 M의 직원 S으로 하여금 위 약속어음 10장 중 ⅰ) 어음번호 T 약속어음에 어음금액 '1억 원', 지급기일 '2010. 12. 27.', ⅱ) 어음번호 U 약속어음에 어음금액 '2억 원', 지급기일 '2011. 1. 15.', ⅲ) 어음번호 V 약속어음에 어음금액 '3억 원', 지급기일 '2011. 1. 20.'로 기재하게 한 다음, 위 각 약속어음의 제1배서의 피배서인란에 '㈜D', 배서인란에 'E', 제2배서의 배서인란에 'C', 제3배서의 배서인란에 'M'로 배서하게 한 후 P에게 이를 교부하고, P는 같은 날 직원인 W를 통하여 위 약속어음 3장을 그 정을 모르는 피해 회사의 직원인 X에게 이 사건 전기공사 선급금 명목으로 교부하였다. 피고인들은 2010. 9. 17.경 위와 같이 배서한 약속어음 3장을 P에게 교부한 후 P가 나머지 백지 약속어음 7장, C의 명판과 법인인감, D의 법인인감을 보관하게 하면서 향후에도 하도급업체에 대한 공사대금 명목으로 위 약속어음에 C, D 명의로 배서하여 사용하라고 하였다. 피고인 A는 2010. 10. 15.경 P를 통하여 피해 회사에서 이 사건 전기공사를 위한 공사자재 등을 구입할 선급금으로 1억 원을 추가로 요구한다는 얘기를 듣고, P로 하여금 피고인 B을 통하여 구한 백지 약속어음에 D, C 명의로 순차 배서하여 피해 회사에 교부하라고 하였고, 이에 따라 P는 같은 날 S을 통하여 Q 명의로 발행된 어음번호 Y 약속어음에 어음금액 '1억 원', 지급기일 '2011. 1. 14.', 제1배서의 배서인란에 '주식회사 D', 제2배서의 배서인란에 'C', 제3배서의 배서인란에 'M'로 기재하고 피해 회사에 교부하였다. 그러나 사실은 당시 피고인들은 피해 회사에 교부한 위 약속어음 4장(이하 '이 사건 각 어음'이라 하되, 각 어음을 개별적으로 지칭할 때에는 어음번호로 특정한다)이 지급기일에 부도가 예상되는 딱지어음이라는 것을 알고 있었고, 또한 C의 2009. 12. 31.자 자산총계는 20,819,460,180원, 부채총계는 35,111,249,123원, 자본총계는 -14,291,788,943원, 영업손익은 -1,476,379,995원이었으며, 2010. 12. 31.자 자산총계는 26,985,999,899원, 부채총계는 37,666,010,549원, 자본총계는 -10,680,010,650원, 영업손익은 -1,637,690,631원으로 이미 자본잠식 상태에 있어 직원들에 대한 임금과 이 사건 건물 부지에 대한 점용료 약 10억 원을 제대로 지급하지 못한 상황이었을 뿐만 아니라 2010. 9. 17.경 위와 같이 그 소유의 H에 대하여 다수의 채권자들이 가압류등기, 임차권등기, 전세권등기, 근저당권설정등기를 한 상황이었고, L에 대한 기성 공사대금 및 M에 대한 공사대금 등을 포함한 대수선 공사대금 합계 147억 6,000만 원을 부담하고 있어 C 대수선공사가 완공된 후 I으로부터 임차보증금 150억 원을 지급받더라도 위와 같은 공사대금 등을 지급하기에도 부족한 상황이었으므로, C는 피해 회사에 교부한 이 사건 각 어음의 배서인으로서 그 지급기일에 이 사건 각 어음을 정상적으로 결제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 피해 회사에 이 사건 각 어음을 교부하면서 마치 이 사건 각 어음이 딱지어음이 아니라 정상적인 어음인 것처럼 피해 회사의 대표이사인 O을 기망하여, 이에 속은 O으로 하여금 피해 회사에서 2010. 9. 17.경부터 2010. 11. 30.경까지 이 사건 전기공사의 공정률 약 52.5%에 해당하는 공사를 진행하도록 하였다. 그러나 백지어음 10장의 발행인인 Q는 2010. 12. 1.경 부도처리 되었고, 피해 회사에 교부된 이 사건 각 어음은 2010. 12. 27.경부터 2011. 1. 20.경 지급장소인 AA은행에 지급제시 되었으나 모두 무거래로 지급거절 되었다. 이로써 피고인들은 공모하여 P를 통해 O을 기망하여 피해 회사에 약 6억 7,050만 원[피해 회사가 M로부터 하도급받은 전기공사의 공정률 약 52.5%에 해당하는 공사대금(약 12억 7,050만 원)에서 피해 회사가 L과의 전기공사 하도급계약에서 진행한 기성고에 따른 공사대금 6억 원을 공제한 금액] 상당의 재산상 손해를 가하고, M로 하여금 동액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 O의 진술기재, 제4회 및 제7회 각 공판조서 중 증인 P의 일부 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 S의 진술기재 1. 피고인 B에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서[피고인 B과 변호인은 피고인 B에 대하여 검사가 2015. 4. 30. 작성한 피의자신문조서(증거목록 순번 4, 수사기록 1권 65쪽) 중 피고인 B이 피고인들이 이 사건 각 어음이 딱지어음인 것을 알았다는 취지로 진술한 부분은 검사가 피고인 B을 기소하지 않겠다고 회유하여 허위로 진술한 것이고, 피고인 B에 대하여 검사가 2015. 10. 29. 작성한 피의자신문조서(증거목록 순번 8, 수사기록 1권 137쪽)는 피고인 B이 피고인 A를 구속되게 하려고 허위로 진술한 것으로서 임의성이 없다고 주장한다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 피고인 B의 변호인이 서울고등검찰청에 그동안 피고인 A를 위하여 허위진술을 해 왔는데 사실대로 솔직하게 진술하겠다는 의견서를 제출한 이후에 서울고등검찰청에서 2015. 4. 30. 이 사건 각 어음이 딱지어음이었다는 취지의 피고인 B에 대한 피의자신문조서(증거목록 순번 4)가 작성된 점, 그 이후 피고인 B의 변호인은 2015. 5. 6. 검찰에 위 진술을 뒷받침하는 객관적인 자료인 피고인 B의처 AB의 통장 사본을 '딱지어음 구입대금 거래 자료'로 변호인 의견서에 첨부하여 제출하기도 한 점(수사기록 1권 96쪽), 피고인들이 이 사건 각 어음이 딱지어음인 것을 알고 있었다는 취지로서 위 피의자신문조서와 유사한 내용의 피의자신문조서(증거목록 순번 8)는 위 검사와 소속이 다른 서울중앙지방검찰청 소속 검사가 작성한 것인 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고인 B의 위 진술은 검찰조사 전 변호인과 상의한 내용과 같은 취지의 것으로서 임의성이 있다고 보아야 하고, 피고인 B의 위 진술이 검사의 회유에 의하여 임의성 없는 상태에서 이루어졌다고 보기 어렵다. 또한 2015. 10. 29. 작성된 피의자신문조서 중 위 부분은 피고인 A를 구속시키기 위하여 허위로 진술하였다는 것이므로 진술의 신빙성을 다투는 주장에 불과하고, 달리 임의성을 의심할 만한 사정도 없다. 결국 피고인 B에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서(증거목록 순번 4, 8) 중 위 부분은 그 증거능력이 인정된다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 B과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다] 1. 수사보고서('Q' 명의로 발행되어 부도난 약속어음 분석보고), 수사보고(H 부동산등기부등본 첨부), 수사보고(H에 대한 가압류 등 채권액 확인) 1. 건설공사하도급계약서, 준비서면, I의 관련 공문, 부도증명서, AB의 AC은행 통장 사본, 각 약속어음 4매(증거목록 순번 8-6, 9-7), 각 등기사항전부증명서(증거목록 순번 8-7, 9-8), 인감등기이력표, 2009. 11. 16. I 주식회사와 임대차계약서 및 연임차료, 2009. 11. J AD점 공사 SCOPE, 2009. 11. I 계약금 15억 입금내역, 2010. 1. 7. L 민간건설공사 표준도급계약서, 2010. 6. 29. C의 L에 대한 계약해지 통보, 2010. 7. 2. C의 L에 대한 계약해지 통보, 2010. 7. 2. C의 L 간 계약해지 합의서, 2010. 8. 14. M 민간건설공사 표준도급계약서, 2010. 8. 14. 확약서, 2010. 10. 13. N에 대한 지급보증각서, C 재무제표 2009-2011년도, 각 표준대차대조표(증거목록 순번 19, 20), A 피의자신문조서 사본, 각 민간건설공사 표준도급계약서(증거목록 순번 25-35, 31-1), 부속합의서, C㈜ 대수선공사 임의계약해지 통보건, 각 공사포기 각서(증거목록 순번 31-4, 31-11, 31-15), 각 계약해지 합의서(증거목록 순번 31-5, 31-14), 사실확인서(H 리모델링 공사), H 복합판넬공사 관련의 건 공문, AC은행 이체처리결과조회, AE은행 이체처리결과조회, 사업자등록증(주식회사 D), 전표, 현금출납장, AC은행 인터넷뱅킹 입출금거래내역(조회기간: 2010.9.17.-2010.9.17.), 건설공사 도급계약서 2010. 8., 건설공사 도급계약서(변경) 2011. 6. 13., 건설공사 도급계약서(변경) 2011. 9. 13., 민간건설공사 표준도급 변경계약서 2012. 2. 27., 민간건설공사 표준도급 변경계약서 2012. 12. 2., 민간건설공사 표준도급 변경계약서 2013. 5. 30., 민간건설공사 표준도급 변경계약서 2016. 4. 30., 건축물의 공사감리계약서 2010. 9. 28., 건축물의 공사감리계약서(변경) 2010. 12. 31., 건축물의 공사감리계약서(변경) 2011. 6., 건설공사 도급계약서 2010. 10., 민간건설공사 표준도급 변경계약서 2011. 3. 30., 건설공사 도급계약서 2011. 5. 20., 건설공사 도급계약서 2011. 6. 13. 민간건설공사 표준도급 변경계약서 2011. 9. 1., 민간건설공사 표준도급 변경계약서 2013. 5. 30., 인천지법 2012가합1760판결서 1. 판시 전과 : 수사보고(피의자 A 전과 판결문 첨부), 수원지방법원 2012노1157 판결문, 인천지방법원 2013고합17 판결문, 서울고등법원 2013노3282 판결문, 범죄경력조회, 대법원 판결(2014도1104), 서울고등법원 2017노2262호 판결문, 대법원 2017도20226호 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제30조 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 판결이 확정된 사기죄, 업무상배임미수죄 상호간] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인들의 주장 요지 가. 피고인 A의 주장 피고인 A는 P로부터 피해 회사에서 선급금으로 어음 지급을 요구한다는 말을 전해 듣고 피고인 B을 P에게 소개해주고 이 사건 각 어음을 구입하는 현장에 동행한 사실이 있을 뿐, 이 사건 각 어음에 C 명의의 배서를 한 사실이 없고, 다만 P가 임의로 이 사건 각 어음에 C 명의로 배서를 한 후 이를 사후 추인하였을 뿐이며, 이 사건 각 어음이 딱지어음인 줄 몰랐고 결제일에 정상적으로 결제될 것으로 생각하였다. 또한 C가 M 등과 체결한 도급계약은 공사를 완료한 후 공사대금을 지급하는 책임준공 방식으로 진행되었으므로 공사가 완료되기 전 C가 M이나 직접적인 계약관계가 없는 피해 회사에 선급금을 지급할 이유도 없으므로 이 사건 각 어음의 교부와 피해 회사의 추가 시공은 아무런 관련이 없다. 따라서 피고인 A가 피고인 B과 공모하여 이 사건 각 어음이 지급기일에 정상적으로 결제될 어음인 것처럼 O을 기망하여 피해 회사로 하여금 추가 시공을 하게 하였다고 볼 수 없다. 나. 피고인 B의 주장 피고인 B은 피고인 A를 통해 P로부터 어음을 사용할 수 있게 해 달라는 부탁을 받고, 당시 마트를 운영하고 있던 AF에게 마트에 일정한 금액을 투자하여 동업하는 조건으로 어음을 빌려 사용할 수 있게 해달라고 제안하였고, AF가 위 제안을 수락함에 따라 P에게 AF를 소개하여 마트를 동업하는 조건으로 어음을 사용할 수 있도록 알선해주었을 뿐 이 사건 각 어음이 딱지어음인 줄 몰랐으며, 피고인 B은 C 대수선공사 등과 아무런 관련이 없다. 또한 이 사건 각 어음의 배서에 관여한 사실이 전혀 없고, 이 사건 각 어음이 결제일에 정상적으로 결제될 것으로 생각하였다. 따라서 피고인 B이 피고인 A와 공모하여 이 사건 각 어음이 지급기일에 정상적으로 결제될 어음인 것처럼 O을 기망하였다고 할 수 없다. 또한 O은 2010. 10.경 이 사건 각 어음이 정상적으로 결제되지 않으리라는 사정을 알았음에도 공사를 중단하지 않고 계속하였으므로, 적어도 O이 위와 같은 사정을 안 이후 이루어진 공사대금 상당액은 피고인들의 기망행위와 상당인과관계가 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2011도11856 판결 등 참조). 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지, 그러한 기망행위와 재산적 처분행위에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 그리고 위와 같은 요건들을 갖추어 사기죄가 성립하는지 여부는 그 행위 시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2016도278 판결 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인 A는 2009. 1. 6.경 C의 대표이사로 취임하여 이 사건 건물 등의 대수선공사를 추진하면서, I과 이 사건 건물 일부에 관한 임대차계약을 체결하고 J를 입점시켜 임대차보증금을 지급받아 대수선공사의 공사대금 등을 충당하기로 하는 등의 계획을 세웠다. 나) 피고인 B이 대표이사로 있던 주식회사 AG는 2009년 말경 및 2010년 초경 피고인 A가 대표이사로 있던 주식회사 AH로부터 북한 개성 등지의 냉동창고 설치공사를 도급받았으나 그 공사대금을 지급받지 못하였고(수사기록 1권 184, 185, 188, 191, 194쪽), 피고인 B은 2010. 4. 23. 경에는 피고인 A로부터 C의 주식 20%와 C 부사장으로서 매월 1,000만 원을 지급받기로 하는 내용의 동업합의약정을 하였으며(수사기록 1권 195쪽), 2010. 9.경 피고인 A로부터 C 부사장 직함을 사용하도록 허락받아 이를 사용하였다. 다) C는 2009. 11. 16. I과 이 사건 건물 중 지하 1~3층, 지상 1~4층, 부속 주차장(다만 지상 4층은 추후 임대목적물에서 제외되었다)을 임대차보증금 150억 원, 임대기간 20년, 기본임차료 6억 원 등으로 정하여 임대하는 내용의 이 사건 임대차계약을 체결하였다. 이 사건 임대차계약에 따르면, I은 임대차보증금 중 계약금 15억 원을 이 사건 임대차계약 체결일로부터 10일 이내, 1차 중도금 45억 원을 대수선공사 착공일부터 10일 이내, 2차 중도금 45억 원을 I의 인테리어공사 착공일부터 10일 이내, 잔금 45억 원을 J의 영업개시일로부터 10일 이내에 지급하되, C는 위 각 임대차보증금에 대하여 근질권자를 I으로 하는 근질권을 설정하여야 하고(수사기록 1권 429쪽), 다만 C가 대수선공사의 준공 등의 의무를 이행한 이후 근저당권이나 지급이행보증증권 등의 담보를 제공하는 경우 근질권을 해지할 수 있으며(수사기록 1권 430쪽), C가 이 사건 임대차계약에서 정한 2010. 4. 23.까지 임대목적물을 I에 인도하지 못할 경우 이미 지급받은 임대차보증금에 대하여 연 10%의 이율로 계산한 지체상금을 지급할 의무가 있고, I은 이를 잔금에서 공제하도록 약정하였다(수사기록 1권 433쪽). 라) 이 사건 건물의 H 대수선공사와 관련하여, C는 2009. 6. 22. 주식회사 K과 공사대금을 120억 원으로 정하여 도급계약을 체결하였다가 해지하였고(수사기록 7권 122쪽), 2010. 1. 7. L과 공사대금을 77억 원으로 정하여 도급계약을 체결하였으나, L이 부도로 더 이상 공사를 진행하지 못하게 되자 2010. 7. 2.경 L과 위 도급계약을 합의해지 하면서 기성 공사대금을 9억 6,000만 원으로 합의하였다(수사기록 1권 463, 486쪽). 그 후 C는 2010. 8. M과 공사대금을 95억 원, 준공예정일을 2010. 12. 31.로 정하여 도급계약을 체결하면서, 아래와 같은 내용의 공사대금 지급조건을 정하였다. M은 L과 이 사건 전기공사에 관한 하도급계약을 체결하고 공사를 진행했던 업체인 피해회사에 대한 공사대금 채무를 인수하되, 다만 그 공사대금 과다 부분에 대하여는 C, M, 피해 회사가 공동으로 조정하여 정하기로 약정하였다(수사기록 1권 488쪽).마) 피해 회사는 2010. 3. 10.경 L과 이 사건 전기공사에 관하여 공사대금을 22억 원(부가가치세 포함)에 하도급받기로 하는 내용의 하도급계약을 체결하고 공사를 진행하였으나, 앞서 본 바와 같이 C와 L 사이의 도급계약이 합의해지되자, 피해 회사도 2010. 9. 중순경 L과 위 하도급계약을 합의해지하였다. 바) 그 후 피해 회사는 M과 이 사건 전기공사에 관한 하도급계약을 체결하고자 하였는데, 계약 체결에 앞서 M에 L과의 계약에 따른 기성 공사대금 등 6억 원을 선급금 명목으로 지급해 줄 것을 요구하였고, 현금 지급이 곤란할 경우 약속어음의 형태로라도 지급해줄 것을 요구하였다. 당시 M은 M 명의의 어음을 발행하기 곤란한 상황이었으므로, M의 대표이사 P는 위와 같은 피해 회사의 요구사항을 피고인 A에게 전달하였다. 사)한편 피고인 B은 AI이라는 상호로 개인 사업을 운영하던 AK을 피고인 A에게 소개하여, C, M, AK은 2010. 8. 25.경 'AK이 이 사건 주차장 공사와 관련하여 AI 명의로 백지어음을 발행하는 방법으로 20억 원을 투자하고 C와 M이 그 대가로 AI에 주차장 운영권을 5년간 부여하기로 한다'는 등의 내용의 자금투자계약을 체결하기도 하였다(수사기록 1권 2111쪽). 이처럼 피고인 A는 피고인 B을 통해 약속어음을 구해온 경험이 있었으므로, P로부터 피해 회사의 요구사항을 듣고 이를 다시 피고인 B에게 전달하면서 어음을 사용할 수 있는 방법을 알아봐달라고 부탁하였다. 이에 피고인 B은 AW에게 어음을 구해달라는 부탁을 하였다. 아) 피고인들, P, S(당시 M의 이사로서 P와 동행하였다), AL(피고인 B의 운전기사였다)은 2010. 9. 16. 오후 16:00경 어음을 구하기 위해 서울 동대문구 AM에 있는 AN호텔에 모였고, 그 자리에서 P는 피고인 B의 처인 AB의 계좌로 3,000만 원을 송금하고, 200만 원을 수표로 인출하여 피고인 B에게 전달하였다. 피고인 B은 위 3,200만 원을 어음제공자(피고인 B의 진술에 의하면 그 이름은 AF라는 것이나 확인되지는 아니하였다)에게 제공하였고, 피고인들은 Q 발행의 백지 약속어음 10장을 건네받았다. 자) 한편 피해 회사는 다음 날인 2010. 9. 17. M과 기성고에 따른 공사대금, 자재비 등을 포함한 선급금으로 6억 원으로 하고, 공사대금 지급은 준공 시점 내 1회 조정 지급받으며 J 오픈 후 1개월 내에(임대차보증금 입금시) 잔액을 지급받는 내용을 포함하여 이 사건 전기공사에 관한 하도급계약을 체결하였다(수사기록 1권 28, 2701쪽). 같은 날, 이 사건 각 어음 중 T, U, V 어음에 각 D, C, M 명의로 순차 배서가 이루어졌고, 이 사건 각 어음 중 T, U, V 어음이 M의 P를 통해 피해 회사의 현장소장인 X에게 교부되었다. 차) 한편 피해 회사의 대표이사 O은 2010. 10. 15.경 P에게 이 사건 전기공사에 사용할 자재 등을 마련하기 위해 1억 원의 선급금을 추가로 요구하였고, P는 피고인 A에게 위 요구사항을 전달한 후 피고인 A의 승낙을 받고 S으로 하여금 이 사건 각 어음 중 Y 어음에 액면금을 1억 원으로 보충한 후 종전과 동일하게 D, C, M 명의로 순차 배서하여 O에게 교부하도록 하였다. 카) 피해 회사는 2010. 11. 30.경 이 사건 공사를 중단하였고, 이 사건 각 어음을 포함한 백지어음 10장의 발행인인 Q는 2010. 12. 1. 부도처리 되었으며, 피해 회사가 교부받은 이 사건 각 어음은 2010. 12. 27.경부터 2011. 1. 20.경 사이에 지급장소인 AA은행에 지급제시되었으나 모두 무거래로 지급거절 되었다. 타) C의 2009. 12. 31. 기준 자산총계는 20,819,460,180원, 부채총계는 35,111,249,123원, 자본총계는 -14,291,788,943원, 영업손익은 -1,476,379,995원이었고, 2010. 12. 31.자 자산총계는 26,985,999,899원, 부채총계는 37,666,010,549원, 자본총계는 -10,680,010,650원, 영업손익은 -1,637,690,631원으로, 2010. 9.경에는 이미 자본잠식 상태에 있었다. 또한 2010. 9. 17.경 C 소유인 이 사건 건물에 등기된 가압류 채권총액은 90억 6,122만 7,189원, 근저당권 채권최고액은 합계 116억 329만 원, 상가임차권 총액은 33억 2,868만 8,965원, 전세권 총액은 8억 9,000만 원이었고, 그 무렵 이 사건 건물 부지에 대한 점용료는 10억 원 이상, 세금은 2억 원 가량 연체된 상태였으며(수사기록 1권 2794, 2795쪽), H 수분양자들에 대한 임대차보증금 반환채무 역시 약 45억 원에 이르렀다(수사기록 1권 2795쪽). 2) 기망행위 및 기망의 고의에 대하여 가) 이 사건 각 어음이 이른바 딱지어음인지를 알고 있었는지 여부에 대하여 P가 수사기관에 제출한 M의 단기대여금 원장에 의하면, P는 이 사건 각 어음을 포함한 백지어음 10장의 구입대금 명목으로 3,200만 원을 출연하고 이를 M의 마트인수비용 등으로 회계처리를 한 사실은 인정된다(수사기록 1권 304쪽). 그러나 위 인정사실과 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 이 사건 각 어음이 지급기일에 정상적으로 결제되지 아니할 것이 예견되는 이른바 딱지어음인 사정을 알면서 형식적으로는 마트 인수라는 명목을 내세워 P로 하여 금 3,200만 원을 출연하게 하여 이 사건 각 어음을 구한 것이라고 봄이 타당하다. 피고인들이나 P가 마트를 인수하거나 동업으로 운영에 참여하여 그 마트를 운영하는 회사 명의의 어음을 사용하기로 하였다면, 당연히 실제로 운영하고자 하는 마트를 실사하고 인수나 동업 조건 등에 관한 협상을 해야 했을 것임에도, 피고인들이나 P는 마트의 실제 위치도 제대로 알고 있지 못하였고, 피고인 A와 P는 수사기관과 이 법정에서 인수나 동업약정의 상대방을 만나지도 못하였다는 취지로 진술하였다[수사기록 1권 280, 337, 341쪽, 증인 P에 대한 녹취록(제4회 공판조서) 4, 33쪽]. 이 사건 각 어음을 포함한 백지어음 10장은 마트와는 관련이 있는 것으로 보이지 않는 Q가 발행한 약속어음이었는데, 약속어음은 그 발행인의 자력에 따라 어음금의 결제 여부가 달라지게 되므로 발행인이 누구인지는 중요한 사항임에도 피고인들이나 P는 위 백지어음 10장의 발행인이 누구인지에 대하여는 관심을 두지 아니한 것으로 보인다[피고인 A는 수사기관에서 2010. 9. 16. 이 사건 각 어음을 받으러 간 AM에 있는 AN호텔에서 피고인 B이 위 백지어음 10장을 봉투에 넣어 가져와 봉투 안에 있는 어음을 펴서 보여주었다고 진술한 바 있으므로(수사기록 1권 1707쪽), 피고인 A도 당시 위 백지어음의 발행인이 마트와 관련 없는 Q라는 사실을 알고 있었다고 봄이 타당하다]. 피고인들은 P로 하여금 위 백지어음 10장의 구입대금 명목으로 3,200만 원을 출연하도록 하였고, P는 위 돈을 피고인 B 측에 송금하고 피고인 B은 위 백지어음을 구해준 사람에게 송금하거나 건네주었으며, 피고인 A도 이 사건 각 어음을 구하는 대가를 약 4~5,000만 원 정도로 알고 있었다는 취지로 진술한 바 있다(수사기록 1권 1693쪽). 이와 같은 백지어음 10장이 정상적으로 지급이 가능한 것임에도 아무런 담보 등의 조치 없이 3,200만 원에 이를 구한다는 것은 거래통념에 비추어 불가능한 것으로 보이고, 특히 C의 대표로서 수년간 사업을 영위해온 피고인 A나 D 등을 운영하면서 피고인 A의 부탁으로 어음을 빌려오는 등 어음거래에 관하여 잘 알고 있었던 것으로 보이는 피고인 B이 위와 같은 사정을 몰랐다고 보기는 어렵다. 나) 이 사건 각 어음의 배서 경위에 대하여 증인 P, S, AO은 이 법정에서, '2010. 9. 17. 오전 무렵 피고인들이 서울 강남구 R에 있는 M 사무실을 방문하였고, 당시 피고인 A가 C의 명판을 가져왔으며, 피고인들과 P가 M의 직원이었던 AO에게 D과 C의 사용인감을 새겨오도록 하였고, M 이사로 근무하던 S으로 하여금 이 사건 각 어음 중 T, U, V 어음의 각 배서란에 글씨를 쓰게 하고 D과 C의 사용인감을 날인하여 각 배서를 하였다'고 진술하였다[증인 P에 대한 녹취록(제4회 공판조서) 6, 7쪽, 증인 S에 대한 녹취록 3, 4쪽, 증인 AO에 대한 녹취록 2쪽]. 위 각 진술은 객관적인 증거인 각 사용인감을 새긴 비용에 관한 전표 및 현금출납장과도 일치하여(수사기록 1권 1796, 1799, 1829쪽) 신빙성이 있다. 한편 피고인 A는 이 법정에서 'P의 요청으로 2010. 8.경 행정용으로 C의 한문으로 된 명판과 사용인감을 같이 새겨서 사용하도록 하였고, P가 허락을 받지 않고 이 사건 각 어음에 배서한 후 사후 추인하였다'는 취지로 진술하였으나, O이 2011년경 피고인 A를 'I으로부터 임대차보증금을 기성고에 따라 선지급받기로 하였다고 기망하여 피해 회사로 하여금 전기공사를 하게 하였다'는 등의 내용으로 고소한 사건(인천지방검찰청 2011년 형제33315호)에서는 2011. 8. 3. 수사기관에서 'P가 약속어음에 배서를 해 달라고 하여, C 공사와 관련된 약속어음을 사용하는 경우 배서에 사용하라고 사용인감을 건네주었다'고 진술하여(수사기록 1권 908쪽) 그 진술 내용이 일치하지 않는다. (가) 위 인천지방검찰청 2011년 형제33315호 사건과 관련하여 수사를 받으면서 피고인 A는 P로부터 이 사건 각 어음에 배서해달라는 부탁을 받고 이를 승낙하였다는 취지로 진술하였고(수사기록 1권 908쪽), 피고인 B도 스스로 이 사건 각 어음에 D 명의의 배서를 하였다는 취지로 진술하였으며(수사기록 1권 917쪽), P는 피고인들이 2010. 9.경 M 사무실에서 이 사건 각 어음에 D, C의 배서를 하여 자신에게 교부하였다는 취지로 진술하였다(수사기록 1권 877, 878쪽). (나) 한편 피해 회사는 AP이 대표이사로 있는 AQ 주식회사(이하 'AQ'라 한다)와 이 사건 전기공사에 필요한 수·배전반 납품계약을 체결하고 그 대금으로 이 사건 각 어음 중 U 어음(액면금 2억 원)을 배서양도하였고, AQ는 2012년경 위 어음의 배서인인 C, M을 상대로 어음금 2억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다(인천지방법원 2011가단90971 사건, 수사기록 7권 20쪽). 그런데 위 소송에서 C는 위 어음이 위조된 것이라고 항변하였고(수사기록 7권 151쪽), P는 2012. 6. 28. 증인신문기일에 출석하여 이 법정에서와 달리 '자신이 피고인 A의 허락을 받지 않고 이 사건 각 어음에 C 명의의 배서를 하였고 며칠 후 피고인 A에게 전화하여 배서 사실을 알렸다'는 취지로 증언하였다. 위 사건에서 이러한 증언 등에 따라 위 어음상 C 명의의 배서는 위조된 것으로 인정되었다(다만 피고인 A가 P로부터 배서 사실을 듣고 별다른 이의를 제기하지 아니하였던 점 등에 근거하여 C가 배서에 대해 사후 추인을 하였다고 인정되어 AQ의 청구가 전부 인용되었다). 그러나 당시 M은 C와 도급계약 관계에 있었고 P가 피고인 A의 요구에 따라 M의 대표이사 명의를 A에게 넘겨주기도 하는 등 C와 M이 대수선공사와 관련하여 매우 긴밀한 관계를 유지하고 있었던 상태였으므로 P가 허위 증언을 할 만한 동기는 충분하다는 점에 비추어, 위와 같은 P의 증언은 믿기 어렵다. (다) 또한 피고인 B은 위 2011년 이후에도 자신이 이 사건 각 어음에 D 명의의 배서를 하였다는 취지로 일관되게 진술해왔으나(수사기록 7권 305쪽), 2015. 4. 27.경 O, AP과 사이에 '피고인 B은 피고인 A의 혐의를 입증하기 위해 검찰청에 자진하여 출석하여 진술하고, 피고인 A로부터 합의금 등의 명목으로 금원을 지급받을 경우 이를 AP, O과 분배하기로 한다'는 등의 내용으로 합의를 한 후(피고인 A의 변호인이 제출한 증제2호), D의 명의상 대표이사인 E을 시켜 피고인 A와 P를 이 사건 각 어음에 대한 D 명의 배서를 위조하였다는 유가증권위조 등의 혐의로 고소하게 하고(증인 E에 대한 녹취록 5쪽), 이 사건 각 어음에 D 명의의 배서를 한 사실이 없다고 진술을 번복하였다. 피고인 B이 D 명의의 배서와 관련하여 진술을 번복하게 된 것은 위와 같이 합의금 등을 지급받아 이를 분배하기로 하는 이면 합의에 따른 것으로 보이므로 번복된 피고인 B의 진술은 믿기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 신빙성 있는 P 등의 이 법정에서의 진술과 인천지방검찰청 2011년 형제33315호 사건에서 피고인들의 진술 내용에다가 피고인들은 이 사건 각 어음에 C, D 명의로 배서가 이루어진 사실을 알면서도 별다른 이의를 제기하지도 아니하였으며, 2010. 10. 15.경에는 이 사건 각 어음 중 2010. 9. 17. 교부된 3장을 제외한 나머지 1장에 대하여 P에게 C, D 명의로 배서를 하여 O에게 교부하도록 허락하였다는 사실을 인정하고 있는 점, P는 2010. 9.경 피고인 A를 통하여 피고인 B을 소개받았을 뿐이어서 피고인 B이 D을 운영한다는 점이나 D의 정확한 명칭, 대표이사의 성명 등에 대해 알기 어려웠을 것이므로, 피고인들의 지시와 협조 없이는 P가 혼자서 D 명의의 배서를 하기는 어려웠을 것으로 보이는 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고인들은 2010. 9. 17. 무렵 M 사무실을 방문하여 P로 하여금 S을 시켜 이 사건 각 어음에 C, D 명의로 배서하도록 하였다고 봄이 타당하다. 다) C의 변제 능력과 피고인들의 변제 의사에 대하여 위 인정사실과 앞서 본 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해 회사에 6억 원의 선급금 명목으로 이 사건 각 어음 중 일부가 교부된 2010. 9. 17.경 무렵, C는 M을 통해 피해 회사 등에 지급될 공사대금이나 이 사건 각 어음금을 지급할 능력이 없었고, 피고인들도 이러한 사실을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 앞서 본 바와 같이 C는 2009. 11.경 I으로부터 지급받은 임대차보증금 중 법인계좌에 입금된 계약금 15억 원의 예금반환채권에 대하여 근질권자를 I으로 하는 근질권을 설정하였고, 나머지 중도금 및 잔금을 지급받더라도 위와 같이 근질권을 설정하기로 약정하였으며, C 대수선공사가 준공된 이후 별도로 담보를 제공하지 않는 이상 이를 해지할 수 없었으므로, C가 I으로부터 임대차보증금 150억 원을 전부 지급받더라도 이를 즉시 공사대금 등의 용도로 사용할 수는 없었을 것으로 보인다. 또한 C는 대수선공사의 착공일부터 10일 이내에 지급받기로 한 중도금 45억 원도 지급받지 못한 상태였고, 이 사건 임대차계약에서 정한 기한까지 임대목적물을 I에 인도하지 못할 경우 임대차보증금에 대한 지체상금 지급 의무를 부담하고 I은 그 지체상금을 임대차보증금 잔금에서 공제할 수 있도록 약정한 사실 역시 앞서 본 바와 같으므로, 2010. 9. 17.경을 기준으로 임대차보증금이 전액 지급될 것인지 여부도 불투명한 상태였다(변론종결 이후 피고인 A의 변호인이 제출한 '특약서 가안'과 같이 I과 변경계약이 논의되고 있어 임대차보증금이 지급되지 않은 것이라고 하더라도, 2010. 9. 17.경 가까운 시일 내에 위 변경계약이 체결될 것이 예상되었다고 볼만한 자료가 없고, 위 변경계약에 따라 I이 지급하는 장기선급 임차료는 별도의 자금관리대리사무계약에 따라 집행될 예정이었으므로 C가 2010. 9. 17.경 위 장기선급 임차료를 공사대금 등으로 사용할 수 있었다고 보이지 않는다). 게다가 2010. 9. 17.경 C가 C 대수선공사와 관련하여 부담하고 있던 공사대금 채무는 합계 147억 6,000만 원(= L과 도급계약을 해지하면서 합의한 기성 공사대금 9억 6,000만 원 + M에 대한 공사대금 95억 원 + 2010. 8.경 체결한 Z 주식회사에 대한 주차장 공사대금 43억 원)에 이르렀고, 설령 C가 임대차보증금 150억 원을 자유롭게 사용할 수 있는 상태였다고 하더라도 위와 같은 대수선공사 공사대금과 앞서 본 합계 12억 원의 체납 점용료 및 세금, 약 45억 원에 이르는 수분양자들에 대한 임대차보증금 반환채무를 변제하기에도 부족한 금액이었다. C는 2009년경부터 자본잠식 상태에 있었고, 앞서 본 바와 같이 피고인 A는 2010. 8.경 피고인 B의 알선으로 AI을 운영하는 AK으로부터 20억 원을 백지어음의 형태로 투자받기도 하였으며, 이후 피고인 A는 AI으로부터 교부받은 위 백지어음을 M에 교부하여 M로 하여금 그 액면금을 600억 원을 기재한 후 이를 할인하여 주식회사 AS으로부터 20억 원을 융통하려고 시도하기도 하였다(수사기록 1권 2127쪽). 결국 2010. 8.경 및 그 이후에도 C는 보유한 자금이 전혀 없었을 뿐만 아니라 금융기관으로부터 대출을 받는 등으로 자체적으로 자금을 조달할 자력조차 전혀 없었다고 판단된다. 피해 회사는 M과 이 사건 전기공사에 관한 하도급계약을 체결하면서 선급금으로 6억 원을 지급받기로 하고(수사기록 1권 28쪽) C 등이 배서한 이 사건 각 어음을 교부받았고, 공사비 중 일부는 준공 시점 내에 1회 조정하여 지급받기로 정하였다(수사기록 1권 2701쪽). 앞서 본 바와 같이 C는 이 사건 전기공사를 포함한 대수선공사가 모두 준공된 이후 담보를 제공하여 근질권을 해지하지 않는 한 이 지급하는 150억 원의 임대차보증금을 공사대금 등의 용도로 사용할 수 없었고, I으로부터 C 대수선공사의 착공일부터 10일 이내에 지급받기로 한 중도금 45억 원도 지급받지 못하였으므로, 예정된 준공예정일 무렵 위 150억 원의 임대차보증금을 지급받아 피해 회사에 대한 약속어음금이나 공사대금을 지급하는 것은 사실상 불가능한 상황이었던 것으로 보인다. 게다가 이 사건 각 어음 중 T 어음의 지급기일은 C가 M과 체결한 도급계약상 준공예정일인 2010. 12. 31.보다 앞선 2010. 12. 27.이었으므로, 설령 이 사건 전기공사가 준공되더라도 대수선공사가 모두 준공되지 않는 한 임대차보증금에 설정된 근질권을 해지할 수 없어 위 어음의 지급기일 무렵 이를 사용하는 것이 불가능한 상황이었고, 달리 C가 이 사건 각 어음금을 정상적으로 결제할 수 있었다고 볼만한 사정도 없다. C는 2010. 10. 13.경 M의 피해 회사에 대한 전기공사대금 채무를 보증하였는데(수사기록 1권 503쪽), 그 이전까지 C가 직접적인 계약관계가 없는 피해 회사에 대하여 공사대금 등을 직접 지급할 의무를 부담하지 않았다고 하더라도, C와 M 및 M과 피해 회사가 각 체결한 도급계약 등의 내용에 비추어 M은 C로부터 공사대금을 지급받은 이후에야 비로소 피해 회사에 하도급 공사대금을 지급하는 방식으로 공사가 진행되었던 것으로 보인다. 그런데 M이 C와 체결한 도급계약은 M이 준공검사에 합격한 이후 C에 공사대금을 청구할 수 있다고 정하고 있으나(수사기록 1권 496쪽), 위 도급계약의 특약사항은 C가 투자를 유치하거나 담보대출을 받는 경우 우선적으로 M에 공사대금 명목으로 지급하는 내용을 정하고 있다(수사기록 1권 500쪽). 위와 같은 도급계약의 내용에 의하면, 대수선공사의 준공 전에도 투자나 대출을 통하여 공사대금이 지급될 것이 예정되어 있었다고 보이는데, 2010. 9. 17.경이나 이 사건 각 어음의 지급기일인 2010. 12. 내지 2011. 1.경에도 피해 회사에 지급될 부분을 포함한 대수선공사의 공사대금 지급을 위한 투자나 대출은 전혀 이루어지지 않은 상태였다. 피고인 A의 변호인은 2010. 9.경 C와 주식회사 AT(이하 'AT'라 한다)와 사이에 자금투자에 관한 논의가 진행되고 있었고, 실제로 AT가 60억원 가량을 대수선공사에 투자한 사실이 있음을 지적한다. 그러나 2010. 9.경 AT와 C 사이에 자금투자에 대한 논의가 실제로 진행되고 있었음을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 설령 그와 같은 논의가 진행되고 있었다고 하더라도 AT는 이 사건 각 어음 중 T 어음의 지급기일이 경과한 후인 2010. 12. 말경 이후에야 C에 5억 원을 대여하였고(수사기록 1권 505, 507쪽), 위 대여금은 공사대금과 무관하게 기존 임차인들에 대한 임대차보증금 반환이나 세금 납부에 모두 사용되었다(수사기록 1권 348쪽). 또한 AT가 2011. 2. 18. M과 C 대수선공사와 관련하여 공사업체에 그 공사대금을 직접 지급하는 방법으로 60억 원을 투자하기로 약정한 사실은 있으나(수사기록 1권 1824, 1827쪽), 이는 이 사건 각 어음이 교부되고 그 발행인인 Q가 부도처리되어 이 사건 각 어음이 모두 지급거절 된 이후의 사후적인 사정에 불과하므로, 이러한 사정만으로 2010. 9. 17.경 C에 공사대금 등으로 사용할 수 있는 자금이 추가로 투입되었다고 볼 수는 없다. 피고인 A의 변호인은 또한 이 사건 건물 중 I에 임대하기로 한 부분을 제외한 나머지 부분에 대해서도 임대차계약이 체결될 경우 그 임대차보증금으로 최소 75억 원 이상의 추가 자금을 확보할 수 있었던 상황이었다고 주장하나, 2010. 9. 17.경 그와 같은 임대차계약이 실제로 체결되었거나 가까운 시일 내에 체결될 것이 예상되었다고 볼 만한 자료도 없다(피고인 A의 변호인이 제출한 증 제14호의 2 내지 4에 의하면, 이 사건 건물의 1층 또는 6층이나 주차장에 관하여 2015년 및 2016년경 임대차계약이 체결되기도 하였으나, 이는 2010. 9. 17.경으로부터 5 내지 6년 가량이 경과한 이후의 사후적인 사정에 불과하고, 오히려 2010. 9. 17.경에는 그와 같은 내용의 임대차계약이 체결되거나 임대차보증금 등의 추가 자금이 확보되지 못한 상태였다). 라) 소결 이와 같이 피고인들은 C의 자체적인 자력은 전혀 없는 상태에서, M 대표자 P로부터 피해 회사가 이 사건 전기공사의 선급금으로 6억 원을 지급받지 않으면 공사를 재개할 수 없다는 의사를 표시하였다는 사정을 전해 듣고, 당시 C가 피해 회사가 진행한 이 사건 전기공사를 포함한 대수선공사의 공사대금을 제대로 변제할 능력이 없고 이 사건 각 어음이 그 지급기일에 정상적으로 결제될 수 없다는 사실을 미필적으로나마 인식하면서도 오로지 우선 대수선공사를 신속하게 진행시킬 목적으로 공모하여, 지급기일에 정상적으로 결제되지 아니할 것이 예견되는 이른바 딱지어음인 이 사건 각 어음을 구하여 P로 하여금 D, C, M 명의로 순차 배서하여 O에게 교부하도록 하였다고 봄이 타당하다(딱지어음에 관한 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결, 대법원 2007. 3. 30. 선고 2005도5972 판결, 대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결 등 참조). 따라서 피고인들과 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 인과관계에 대하여 앞서 본 바와 같이 피해 회사는 L과의 하도급계약을 해지한 후 M과 하도급계약을 체결하면서 선급금의 지급을 요구하였는데, 이는 당시 피해 회사가 이 사건 전기공사를 재개하기 위해서는 자재비 등으로 선급금이 필요했던 상황이었기 때문인 것으로 보인다. 또한 이 사건 각 어음이 피해 회사에 교부된 날 피해 회사는 M과 하도급계약을 체결하였다. 이러한 사정에 비추어 피해 회사가 이 사건 각 어음을 교부받지 아니하였더라면 M과 하도급계약을 새로이 체결하고 이 사건 전기공사를 재개하지 아니하였을 것이므로, 피고인들이 이 사건 각 어음이 지급기일에 정상적으로 결제될 어음인 것처럼 P를 통하여 이 사건 각 어음을 배서·교부함으로써 O을 기망한 것과 피해 회사의 처분행위 사이에는 인과관계가 있다고 봄이 타당하다. O이 2010. 10.경 이 사건 각 어음이 딱지어음임을 알면서도 추가공사를 계속하였는지에 관하여 본다. 피고인 B의 변호인이 증 제11호로 제출한 서울북부지방법원 2016고단5260호 사건의 증인신문조서의 진술기재는 0이 2010. 11.경에 이르러서야 이 사건 각 어음이 딱지어음인 줄 알았다는 취지일 뿐, O이 2010. 10.경 이미 이 사건 각 어음이 딱지어음에 해당하여 지급기일에 정상적으로 결제되지 않을 것이라는 사실을 확실하게 알았다는 취지로 보이지 않는다. 따라서 피고인들과 변호인들의 이 부분 주장도 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 피고인 B : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A : 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 사기죄 및 업무상배임미수죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 나. 피고인 B [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 1년 6월 ~ 4년(양형기준에서 권고하는 형량 범위의 하한이 법률상 처단형의 하한보다 낮으므로 법률상 처단형의 하한에 따른다) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 아래와 같은 정상들과 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인들이 공모하여 이 사건 각 어음을 정상적으로 결제할 의사나 능력이 있는 것처럼 P를 통해 O을 기망하여 피해 회사로 하여금 공사를 진행하게 함으로써 6억 원이 넘는 공사대금 상당액을 편취한 것으로, 그 범행수법 및 피해 규모 등에 비추어 그 죄질이 가볍지 않다. 피해 회사는 이로 인해 운영이 어려워지는 등 상당한 피해를 입은 것으로 보인다. 그럼에도 피고인 A가 지급한 2억 원의 합의금 외에는 피해가 회복되지 않았고, 피고인 A는 납득하기 어려운 변명으로 일관하면서 자신의 범행을 극구 부인하는 등 잘못을 전혀 뉘우치지 않고 있다. 유리한 정상 : 피고인 A는 C 대수선공사를 신속하게 진행시키기 위해 미필적 고의로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 피해 회사의 대표이사 O과 이 사건 각 어음 중 일부를 배서받은 AP은 피고인 A로부터 2억 원의 합의금을 지급받고 피고인 A 에 대한 처벌불원의 의사를 표시하였다. 이미 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 사기죄 및 업무상배임미수죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 위각 죄와 이 사건 범행을 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 나. 피고인 B 아래와 같은 정상들과 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인들이 공모하여 이 사건 각 어음을 정상적으로 결제할 의사나 능력이 있는 것처럼 P를 통해 O을 기망하여 피해 회사로 하여금 공사를 진행하게 함으로써 6억 원이 넘는 공사대금 상당액을 편취한 것으로, 그 범행수법 및 피해 규모 등에 비추어 그 죄질이 가볍지 않고, 피고인 B은 기망행위의 수단이 된 이 사건 각 어음을 구입하는 데에 핵심적인 역할을 하였다. 피해 회사는 이로 인해 운영이 어려워지는 등 상당한 피해를 입은 것으로 보인다. 그럼에도 앞서 본 합의금 외에는 피해가 회복되지 않았고, 피고인 B은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 여러 차례 진술을 번복하면서 자신의 범행을 극구 부인하며 잘못을 전혀 뉘우치지 않고 있다. 유리한 정상 : 피고인 B은 C 대수선공사를 신속하게 진행시키기 위해 미필적 고의로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 피고인 B은 이 사건 범행으로 인해 직접적으로 이익을 취득한 바는 없는 것으로 보인다. 피해 회사의 대표이사 O은 피고인 B에 대한 처벌불원의 의사를 표시하였다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 유가증권위조 및 위조유가증권행사의 점은 '피고인들은 공모하여 2010. 9. 17.경 행사할 목적으로 P로 하여금 이 사건 각 어음 중 T, U, V 어음의 제1배서인란에 'D, 2010. 9. 17., 인천 중구 AU, E'이라고 기재하게 한 후 그 이름 옆에 미리 새겨 가지고 있던 D의 법인인장을 찍게 하고, 2010. 10. 15.경 위 M 사무실에서 P를 통하여 S으로 하여금 이 사건 각 어음 중 Y 어음의 제1배서인란에 '주식회사 D, 인천 중구 AU, E'이라고 기재하게 한 후 그 이름 옆에 미리 새겨 가지고 있던 D의 법인인장을 찍게 함으로써, 유가증권인 약속어음의 권리의무에 관한 기재인 D 명의로 된 배서를 위조하고, 이와 같이 배서가 위조된 이 사건 각 어음 중 중 T, U, V 어음을 2010. 9. 17.경 피해 회사 직원 X 에게, Y 어음을 2010. 10. 15.경 O에게 각 교부하여 행사하였다'는 것이다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 각 어음에 대한 D 명의의 배서가 이루어진 2010. 9. 17.경 및 2010. 10. 15.경 D의 등기부상 대표이사는 E이었던 사실은 인정되나, E은 D의 직원으로서 그가 대표이사로 등재된 것은 D의 실질적인 대표자였던 피고인 B이 당시 건강에 문제가 있어 잠시 명의를 빌려주었을 뿐이고, 당시 D 명의로 배서를 하는 등의 권한은 모두 피고인 B에게 있던 것으로 보이므로, 이러한 사정에 비추어 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 권한 없이 D 명의의 배서를 하여 이를 위조하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나아가 피고인들이 유가증권을 위조하였다고 인정하기 어려운 이상, 이를 전제로 한 위조유가증권행사의 점 역시 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 피고인들에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.