의정부지방법원-2019고단436

범죄사실 피고인은 2016. 10. 4.경 천안시 서북구 C에 있는 D 공인중개사 사무소에서, 천안시 서북구 E아파트 F호에 대하여 그에 대한 임대인이자 피해자인 B와 전세기간을 2016. 10. 18.부터 2018. 10. 18.까지로, 전세보증금을 160,000,000원으로 하는 전세계약을 체결하고 2016. 10. 18.경부터 위 아파트에서 거주하였는데, 위 전세보증금 중 32,000,000원은 피고인이 부담하고, 나머지 128,000,000원은 피고인과 사실혼 관계에 있는 임차권자인 G 명의로 (주)H으로부터 대출받으면서 위 은행에 피해자에 대한 전세보증금반환청구권 중 153,600,000원에 대한 질권을 설정하여 주었다. 피고인은 2016. 12.경 위 사실혼이 해소되어 위 아파트에서 퇴거해야 할 상황이 되자, 2017. 1.경 피해자에게 전화를 걸어 '사정이 급해서 이사를 하게 되었다. 잔금을 지급해야 하니, 전세보증금을 빨리 보내달라'고 말하였고, 질권 설정에 따른 임대차계약 특성을 제대로 이해하지 못하고 사실혼 관계가 유지되는 것으로 생각한 피해자로부터 2017. 1. 23.경부터 2017. 2. 16.까지 전세보증금 반환의 명목으로 158,800,000원을 피고인 명의의 기업은행 계좌로 송금받았다. 그러나 사실은 위 전세보증금 중 131,950,500원에는 위 은행의 질권이 설정되어 있어 임대차 해지시에도 임대인인 피해자가 피고인이 아닌 은행에 임대차보증금을 반환하여야 임대차보증금 이중 반환 책임을 면할 수 있을 뿐만 아니라 위 G과 피고인의 사실혼 관계는 해소되었으므로, 피고인은 위 금액 중 피고인이 피해자에게 직접 지급한 32,000,000원을 제외한 나머지 금액에 대해서는 동액 상당의 전세보증금을 수령할 정당한 권원이 없었다. 따라서 피고인으로서는 피해자가 피고인이 수령할 수 있는 전세보증금 32,000,000원을 초과하여 지급함으로써 피해자가 착오에 빠져 질권이 설정된 전세보증금 부분에 대하여도 반환하고 있다는 사실을 알게 되었다면, 피해자에게 피고인이 받아야 할 전세보증금의 액수를 알리고, 추가로 더 보증금을 지급하지 말 것을 고지하여야 할 신의칙상의 의무가 있었다. 그럼에도, 피고인은 피해자로부터 2017. 1. 23. 16,000,000원, 2017. 2. 14. 50,000,000원을 받음으로써 피해자가 착오에 빠져 피고인에게 전세금 전액을 반환하려고 한다는 사실을 알게 되었음에도 이를 피해자에게 고지하지 아니한 채로 2017. 2. 15. 추가로 92,500,000원을 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 위 92,500,000원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. G에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 부동산(아파트) 전세계약서, 등기사항전부증명서 1. 질권설정통지서 1. 가족관계증명서(상세) 1. 각 수신간별(입출금) 거래내역/고객용 1. 자유저축예금 거래내역조회, 통장 입출금내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 형법 제62조의2 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호(피해자의 변호인이 편취액에 대하여 강력하게 이의를 제기하는 등 손해배상액에 대하여 다툼이 있고, 피고인이 피해자에게 80,000,000원을 변제하는 등 배상책임의 범위가 명확하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 보증금 전액이 아니라 피고인이 받아야 할 보증금을 달라고 하였을 뿐이고, 피해자가 착오로 송금한 보증금은 피고인이 직접 은행에 변제하면 된다고 생각하여 따로 반환하지 아니한 것이다. 2. 판단 가. 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것인바, 피해자가 피고인에게 금원을 지급함에 있어 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하는 돈을 교부하는 경우, 피고인이 사실대로 고지하였다면 피해자가 그와 같이 초과하여 교부하지 아니하였을 것임은 경험칙상 명백하므로, 피고인이 금원을 교부받기 전 또는 교부받던 중에 그 사실을 알게 되었을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고인으로서는 피해자에게 사실대로 고지하여 피해자의 그 착오를 제거하여야 할 신의칙상 의무를 지므로 그 의무를 이행하지 아니하고 피해자가 건네주는 돈을 그대로 수령한 경우에는 사기죄에 해당될 것이지만, 그 사실을 미리 알지 못하고 금원을 건네주고 받는 행위를 끝마친 후에야 비로소 알게 되었을 경우에는 주고 받는 행위는 이미 종료되어 버린 후이므로 피해자의 착오 상태를 제거하기 위하여 그 사실을 고지하여야 할 법률상 의무의 불이행은 더 이상 그 초과된 금액 편취의 수단으로서의 의미는 없으므로, 교부하는 돈을 그대로 받은 그 행위는 점유이탈물횡령죄가 될 수 있음은 별론으로 하고 사기죄를 구성할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도531 판결 등 참조). 나. 판단 적극적 기망행위 여부에 대한 판단 살피건대, (주)H 명의의 질권은 피해자의 동의 없이는 설정될 수 없는 것이고, 대출상담사였던 I 역시 질권이 설정된 보증금은 은행으로 상환하여야 한다는 점을 고지하였다고 하므로, 피해자로서는 이러한 보증금 전액을 그대로 피고인에게 지급하여서는 안 된다는 점을 알고 있었으나, 피고인의 요청을 받은 시점에서는 이러한 사실을 미처 인식하지 못하고 만연히 보증금 전액을 피고인에게 지급한 것으로 보인다. 따라서 통상의 임대인이라면 보증금의 상당액에 질권이 설정되어 있어 이를 임차인에게 직접 지급해서는 안 된다는 사실을 알고 있었을 상황에서, 실질적 임차인인 피고인이 보증금 전액을 자신에게 달라고 적극적인 기망행위를 하였을 것으로 보이지는 않는다. 실제로 피해자 역시 이 법정에서 '피고인이 보증금을 달라고 하였을 뿐 1억 6,000만 원으로 금액을 특정하거나 전액이라고 말한 것은 아니다'라는 취지로 진술하고 있고, 피고인도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '보증금 전액인 1억 6,000만 원을 달라고 한 것이 아니라 자신이 받아야 할 보증금을 달라는 취지로 말한 것'이라고 진술하고 있다. 따라서 피고인이 피해자에게 보증금의 반환을 요청할 당시 전체 보증금에서 질권의 효력이 미치는 실제 피담보채무액 131,950,500원(다만, 시점에 있어 금액의 변화는 다소 있을 수 있다)을 빼더라도 남아있는 금원, 즉 피고인의 반환요구를 거부할 수 없었던 금원이 있었던 이상 검찰이 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자에게 보증금을 달라고 한 것을 '전체 보증금 1억 6,000만 원을 달라'고 한 것으로 적극적으로 해석하여 피고인이 적극적 기망을 하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 소극적 기망행위 여부에 대한 판단 피고인으로서는 2017. 2. 14.경 자신이 피해자로부터 반환받아야 할 보증금인 약 28,000,000원을 넘어서는 합계 66,000,000원을 피해자로부터 송금받았고, 이 당시 피고인이 피고인의 지인을 통해서 피해자에게 계속 보증금의 반환을 요청하고 있는 상황이어서 자신의 계좌에 보증금이 입금되었는지를 지속적으로 확인하였을 것이므로, 피해자가 보증금을 초과 반환하였다는 사실은 짧은 시간 내에 바로 인식하였을 것이다. 따라서 앞서 본 법리에 의하면, 피고인은 피해자가 착오로 자신이 반환받아야 할 보증금이 아닌 전체 보증금을 반환하려 한다는 사실을 알았고, 이러한 경우에는 피해자에게 이와 같은 사실을 고지하여 피해자의 그 착오를 제거하여야 할 신의칙상 의무가 있음에도 이를 고지하지 아니하는 방식으로 피해자를 기망하였다고 할 것이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준상 권고형의 범위 : 징역 1년 ~ 2년 6월 [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 가중영역(1년~2년6월) [특별가중인자] 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년 아래의 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 불리한 정상 : 이 사건으로 인한 피해자의 손해는 범죄사실에 적시된 편취액보다 훨씬 큰 막대한 금액인 점, 이 사건 이후 2년 6개월 이상 피해자에게 전혀 피해변제를 하지 않은 점 유리한 정상 : 초범인 점, 피고인이 피해자를 위하여 80,000,000원을 변제한 점