의정부지방법원-2014고단3187

범죄사실 범죄전력 피고인 A은 2014. 3. 14. 인천지방법원 부천지원에서 준유사강간죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고, 같은 해 6. 28. 그 형이 확정되었다. 범죄사실 1. 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D 피고인 B은 건축공사업 등록을 하고 건설업을 하는 건설업자인 E 주식회사의 실질적 운영자이고, 피고인 C는 위 주식회사의 대표이사, 피고인 D는 위 주식회사의 감사로, 피고인들은 공모하여 A에게 위 주식회사의 상호를 사용하여 건설공사를 수급하게 하고 공사대금의 4%를 받기로 공모하였다. 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 건설업 등록증 또는 건설업 등록수첩을 빌려주어서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 2012. 7. 4.경 서울 구로구 J건물 가 3527호에 있는 주식회사 K 사무실에서 A에게 위 E 주식회사의 건설업 등록증을 빌려주어 위 E 주식회사 명의로 신축공사 건축주인 주식회사 K와 건설공사계약을 체결하게 한 후 위 A으로 하여금 이를 시공하게 하였다. 2. 피고인 A 피고인은 제1항과 같은 일시, 장소에서 위와 같이 B, C, D로부터 주식회사 E의 건설업 등록증을 빌린 후, 위 주식회사 E 명의로 주식회사 K로부터 '주식회사 K 신축공사'를 수급하여 이를 시공하였다. 3. 피고인 주식회사 E 피고인은 건축공사업 등을 목적으로 하는 법인이다. 피고인은 제1항과 같은 일시, 장소에서 피고인의 운영자인 B, 피고인의 대표이사인 C, 감사인 D가 피고인의 업무에 관하여 위 1항과 같이 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 B, C, D의 각 일부 법정진술 1. 증인 L의 법정진술 1. 증인 M의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 표준도급계약서, 선급금 보증보험증권, E 통장 거래내역 1. 통장사본(L), 민간건설공사 표준도급계약서(16억 5,000만 원), 통장사본(A) 1. 금융기관 입출금 내역서 1. 수사보고(전화통화-E D) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(판결문 사본 첨부, 피의자수감확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 - 피고인 A : 건설산업기본법 제96조 제3호, 제21조 - 피고인 B, C, D : 건설산업기본법 제96조 제3호, 제21조, 형법 제30조 - 피고인 E 주식회사 : 건설산업기본법 제98조 제2항, 제96조 제3호, 제21조 - 피고인 A, C, D : 벌금형 선택 - 피고인 B : 징역형 선택 1. 경합범처리 - 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 노역장유치 - 피고인 A, C, D : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 - 피고인 B : 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 - 피고인 B : 형법 제62조의2 1. 가납명령 - 피고인 A, C, D, E 주식회사 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인 B, C, D, E 주식회사 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 B, C, D, E 주식회사(이하 이들을 통칭하는 경우 '피고인 B 등'이라 한다)의 주장 피고인 B 등은 피고인 A에게 건설업 면허를 대여한 것이 아니라, 피고인 A을 직원으로 채용하여 서울 구로구 N에 있는 주식회사 K 창고시설 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 시공하게 한 것이고, 다만 공사를 마친 후 피고인 A과 E 주식회사(이하 'E'이라고 한다) 사이에 정산을 하려했다는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 관련 법리 어떤 건설업자의 명의로 하도급 된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람(이하 '시공자'라 한다)이 맡아서 시공하였다 하더라도, 그 건설업자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고, 또 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면, 이를 명의 대여로 볼 수는 없다 할 것이나, 여기서 건설업자가 건설공사의 수급과 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 건설공사의 수급·시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사자금의 조달·관리 및 기성금의 수령 방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실 관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5541 판결, 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7425 판결 등 참조). 그리고 건설업자가 건설공사를 정당하게 수급한 다음 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 시공만 하게 한 경우에도 명의대여 행위로서 금지된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009도10778 판결 참조). 나. 구체적인 평가 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 아래에서 보는 바와 같은 사정들을 인정할 수 있고, 이에 의하면 피고인 B 등은 이 사건 공사에 실질적으로 관여하지 않았음을 알 수 있고, 따라서 E의 건설업 명의를 대여받아 피고인 A이 공사를 시행한 것이라고 할 것이다. ⑴ 먼저 피고인 A은 형식적으로는 E의 직원인 것처럼 보이나, 실질적으로 E의 직원이라고 볼 수 없다. 왜냐하면 피고인 A에게는 E로부터 급여가 지급되지 아니하였고, 피고인 A에 대하여 4대 보험도 가입되어 있지 아니하였으며, 오히려 피고인 A에 대한 산업재해보험료를 피고인 A이 E에 지급하였다. 이 사건 공사에 관한 '민간건설공사 표준도급계약서' 원본을 피고인 A이 수사개시 당시까지 소지하고 있었는바, 피고인 A이 E의 직원이라면, 이 사건 공사에 관한 계약서 원본을 개인적으로 소지하고 있을 특별한 까닭이 없어, 이러한 정황 역시 피고인 A이 E의 직원이 아님을 나타낸다고 할 것이다. 이는 피고인 A의 아들 L도 마찬가지인데, L도 이 법정에 나와, 자신이 E의 직원으로 등재되어 있기는 하나, 아버지인 피고인 A을 따라서 현장에서 일을 하였고, 피고인 A으로부터 작업 지시를 받고 급여를 받았을 뿐, 피고인 E로부터는 공사에 관한 아무런 관여가 없었다고 진술하였다. 그리고 L의 예금계좌의 거래내역을 보면(증거기록 제101쪽 이하), L은 E로부터 정기적으로 일정액의 급여를 받은 사실이 없고, 오히려 L의 계좌에서 이 사건 공사와 관련한 각종 비용이나 인부들의 노임이 지급된 것으로 보이는데, 이는 E의 계좌와 L의 계좌를 독자적으로 관리하였다는 피고인 A의 주장을 뒷받침한다. ⑵ 그리고 이 사건 공사는 아래의 사정에 비추어 E의 관여 없이 피고인 A이 실질적으로 시공한 것으로 평가된다. 즉, 피고인 A이 직접 이 사건 공사계약을 건축주 ㈜K의 대표인 O와 독자적으로 체결하였고, 공사진행 과정이나 그 경과에 대하여 E에 보고를 하거나 피고인 B 등으로부터 구체적인 지시, 감독을 받은 사실이 없으며, 이 사건 공사에 참여한 하도급업체들의 선정이나 그에 대한 공사대금 내지 인부들의 임금을 피고인 A이 직접 지급한 점, 피고인 E 주식회사에서는 이 사건 공사 현장에 직원을 보내어 공사를 지시·감독하거나 공사에 관해 보고를 받는 등의 행위를 하지 아니한 점, 건축주로부터 최초에 공사 계약금을 지급받기 위하여는 보증보험회사에서 발행하는 '이행보증보험증권'(증거기록 제13쪽)을 발급받아야 하는데, 그 발급 비용을 E에서 부담한 것이 아니라 피고인 A이 부담한 점(증거기록 제413, 520쪽), E 명의의 통장 2개를 피고인 A이 교부받아 관리하였고, 공사 계약금 4억 원도 건축주로부터 피고인 A이 위 계좌로 직접 받아 관리한 점 등의 사정에 비추어 보면 피고인 A이 피고인 B 등의 관여 없이 이 사건 공사를 진행한 것으로 평가된다. ⑶ 피고인 A의 이 사건 공사 형식을 두고 하도급이라고 볼 수도 없다. 피고인 A은 아래에서 보는 바와 같이 명의대여료 명목으로 보이는 5,000만 원을 지급한 것 비롯하여 산재보험료 포함 총 9,000만 원 상당을 E에 송금한 사실이 있는데, 이는 원도급업체에서 건축 자재 대금 등을 하도급업체에 선지급하여 공사를 진행시키거나, 기성고의 비율에 따라 공사대금을 지급하는 통상적인 하도급에서의 대금지급 관행에 역행하는 것이다. ⑷ 한편 피고인 B 등의 변호인은 이 사건 공사의 법적 성질에 대하여 소위 '공사 후 정산방식', 즉 공사가 수주되면 공사의 적임자를 사업본부장으로 임명하여 공사를 진행한 다음 공사완료 후에 공사 진행자와 수익과 손실을 정산하는 방식의 계약이라고 주장하나, 설령 건설업자가 건설공사를 정당하게 수급한 다음 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 시공만 하게 한 경우에도 명의대여 행위에 해당함은 앞에서 본 법리와 같으므로, 변호인의 주장에 따르더라도 E 측에서 피고인 A에게 명의를 사용하여 시공하게 하였을 뿐 실질적으로 공사에 관여한 것이 없는 이상 그 계약의 명칭 여하를 불문하고 건설산업기본법에서 금지하고 있는 건설업 명의를 빌려주어 공사를 하게 한 것에 해당된다고 봄이 상당하다. 나아가 피고인들 사이에 정산의 구체적인 방법도 정해놓지 아니하였는바, 피고인 A과 E이 체결한 계약의 형태가 변호인의 주장과 같이 '공사 후 정산방식'에 해당한다고 단정하기도 어렵다. ⑷ 그밖에 피고인 A은 건설업 명의대여 사실을 자백하고 있는데, 피고인 A의 진술은 내용이 일관되고, 구체적이어서 그 신빙성이 높다. 즉 피고인 A은 M을 통해 이 사건 공사를 수주하였으나, 종합건설면허가 필요한 공사여서 평소 알고 지내던 피고인 D를 통해 E의 면허를 빌린 것이라고 그 경위를 설명하고 있고, 피고인 A이 이 사건 공사를 착공하기 전인 2012. 7. 13.경 피고인 D에게 5,000만 원을 지급하였는바(증거기록 제254쪽, 321쪽), 이는 면허대여에 따른 수수료를 지급한 것이라는 주장에 힘을 실어 준다. 다. 결론 따라서 피고인 B 등과 그 변호인의 주장은 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인들의 행위는 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 건설산업기본법의 입법 취지와 이러한 목적을 달성하기 위하여 건설업의 면허·등록 기준을 엄격하게 규정하는 한편 면허를 받거나 등록한 건설업자가 아니면 건설업을 영위할 수 없음을 그 본질적·핵심적 내용으로 하는 위 법의 관계규정을 부정하는 것으로 그 죄질이 좋지 않다. 먼저 피고인 A은 건축공사를 수주하였음을 기화로 E의 피고인 D에 먼저 접근하여 이 사건 건설업 면허대여를 제의하며 이 사건 범행의 원인을 제공하였는바, 그 책임이 가볍지 않다. 그러나 이 사건 범행을 자백하며 반성하고 있으며, 확정된 판시 준유사강간죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결하였을 경우와 형평을 고려하여야 하는 점 등의 사정이 있어 검사의 구형과 같이 벌금형을 선택하였다. 나머지 피고인들은 이 사건 범행을 부인하고 있어 무겁게 처벌하여야 하는 것이 아닌가 생각된다. 피고인 B의 경우는 피고인 E의 실질적인 운영자로서 이 사건 불법공사에 과정에 대한 최종 책임자라고 봄이 마땅하고, 이미 동종 범죄로 여러 차례 벌금형의 처벌을 받은 범죄전력이 있어 징역형의 선택은 불가피하다. 그러나 피고인이 신장투석을 하고 있어 건강이 좋지 못한 점을 감안하여 집행유예를 선택하되, 재범의 방지를 위하여 보호관찰 받을 것을 명하였다. 피고인 C는 E의 대표이사로서, 피고인 D는 이 사건 면허대여 업무를 실제로 담당한 담당직원으로서 각 행위에 상응하는 책임을 부담해야 한다. 그러나 위 피고인들이 이 사건 범행으로 인하여 개인적으로 취득한 이익이 없고, 동종 범죄전력이 없음은 물론 집행유예 이상의 처벌을 받은 범죄전력이 없는 점 등의 사정이 있어 피고인들에 대하여 벌금형을 선택하였다. 피고인 E에 대하여는 양벌규정에 따른 법인의 책임을 묻기로 하되, 유사 범죄를 저지른 경우와의 처벌의 형평성을 고려하였다. 그 밖에 피고인 A, B, C, D의 각 연령, 성행, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 주문과 같이 선고한다.