인천지방법원-2011고단7116

범죄사실 피고인은 2008. 12. 30. 인천지방법원 부천지원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2009. 9. 10. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 C이라는 상호로 광업권 허가를 득하고 인천 옹진군 D 및 E 일대 광구에서 모래 및 광물채취사업을 하던 중 자금이 부족하자 2007. 4. 20. 경기 수원시 영통구 원천동 82-8 동명빌딩 205호 공증인가 법무법인 '세인'에서 피해자 F, G과 위 모래 및 광물채취사업에 관하여 동업계약을 체결하였다. 피해자 F은 위 동업계약에 따라 2007. 4. 20. 인천 옹진군청에 위 D 및 E일대 광구에서 20만 루베의 모래를 채취하기 위한 선납금 7억 원을 납입하였고, 그 후 피고인과 피해자 F은 위 D 및 E 일대 광구에서 10만 루베의 모래를 채취하여 위 모래 채취선납금 7억 원 중 346,797,500원 인천 옹진군청에 세수로 결제되었으며, 나머지 모래 채취선납금 353,202,500원은 인천 옹진군청에서 계속 보관하고 있었다. 피고인은 2009. 6. 12.경 인천 남구 H빌딩 506호 I 법률사무소에서 인천 옹진군청으로부터 나머지 모래 채취선납금 353,202,500원을 반환받아 피해자 F을 위하여 업무상 보관하고 있던 중, 2009. 6. 16. 경부터 2009. 8. 말경까지 피고인의 개인적인 채무변제로 1,500만 원을, 피고인의 연체된 사무실임대료 등으로 500만 원을, 피고인의 연체된 변호사 수임료 및 소송비용으로 233,202,500원을 각 임의로 사용하고, J에게 개인적인 사업자금으로 1억 원을 임의로 밀려주었다. 이로써 피고인은 인천 옹진군청으로부터 반환받은 모래 채취선납금 353,202,500원을 피해자 F을 위하여 업무상 보관하고 있던 중 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰피의자신문조서 중 일부 진술기재(F, K에 대한 각 진술기재 부분 및 L에 대한 일부 진술기재 포함) 1. F에 대한 경찰진술조서 1. 증인신문조서사본 1. 고소장 1. 각 동업계약서, 자금지급계획표, 내용증명서(동업계약해지통보서), 판결서,통보서,확인서, 각 내용증명서(정산요청) 1. 수사보고(옹진군청 담당공무원 상대전화 진술청취 보고), 수사보고(감정업무 마감을 위한 협조요청 감정사업단 공문 첨부) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(별건 판결문 등본 첨부 보고) [피고인과 변호인은 피해자가 이 사건 동업지분을 주식회사 M에게 양도하고 동업관계에서 탈퇴하였다고 주장하며 판시 범죄사실 부인하나, 앞서 든 증거들과 그 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인, G, 주식회사 M 사이에 2008. 4. 21.자 동업계약서(수사기록 제265쪽, 제23호)가 작성되었고, 위 동업계약서에 첨부된 자금지급계획표에 주식회사 M가 피해자 F의 지분을 20억 원에 인수한다는 내용이 기재되어 있으나 피해자는 피고인과의 이 사건 동업지분을 주식회사 M 에게 양도한 사실이 없다고 일관되게 진술하고 있고, 위 동업계약서는 피해자 명의로 작성되지 않았으며, 피해자의 서명 날인 역시 빠져있는 점 등과 아래의 여러 사정들에 비추어 보면, 피해자가 주식회사 M에게 이 사건 동업지분을 양도하고 동업관계에서 탈퇴하였다고 볼 수 없는 점, 피고인은 위 동업계약서 작성과 관련하여 피해자와 협의를 하였거나 피해자로부터 직접 동의를 받은 사실이 없을 뿐만 아니라 위 동업계약서의 내용에 대하여 피해자에게 확인한 사실도 없다는 취지로 진술하고 있는 점, 3 주식회사 M의 대표이사인 K 역시 '고소인으로부터 동업계약서 작성에 관한 동의를 받은 사실은 없다'고 진술하고 있고(수사기록 제541쪽), 주식회사 M가 피고인과 G에게만 금원을 지급하였을 뿐 주식회사 M, 피고인, G이 피해자에게 위 동업계약과 관련하여 지급한 금원은 없는 것으로 보이는 점, 피고인이 주식회사 M와의 위 동업계약서 작성 이후인 2008. 4. 22. 경 1) 피해자에게 동업계약해지통보서를 보냈는데, 위 동업계약서를 피해자로부터 동의를 받고 작성하였다면, 피고인이 피해자에게 따로 동업계약해지통보서를 보낼 이유가 없어 보일 뿐만 아니라 위 해지통보서에 위 동업계약서에 관한 내용이나 위 동업계약서 작성 사실을 확인하는 내용은 전혀 기재되어 있지 않은 점수사기록 제207, 253, 354,355쪽,증제11호), 피해자가 피고인으로부터 위 해지통보서를 받고 2008. 4. 25.경 피고인에게 '동업계약을 체결하여 이행할 사항을 충분히 하였는데, 피고인이 광업권을 N 주식회사로 양도하기로 한 약속을 이행하지 않고 있다. 피고인이 제3투자자를 물색하여 사업을 진행시키고자 한다는 소문이 있으니 그런 일이 없기를 바라며 만일 그와 같은 사안이 있을 때는 형사책임과 손해배상책임을 물을 것이다'는 내용의 통보서를 보냈을 뿐만 아니라(수사기록 제355,356,368-1쪽), N 주식회사를 신청인으로 하여 피고인 등 광업권자를 상태로 광업권처분금지가처분(인천지방법원 2008가합954호)까지 신청한 점(수사기록 제240쪽), 피고인은, 피해자로부터 이 사건 동업계약과 관련한 광업권이전등록 소송(인천지방법원 2009가합5267호)을 제기 당하여 그 소송의 1심이 진행 중이였고2), 피고인과 피해자가 서로 상대방을 형사 고소하여 이 사건 동업계약과 관련한 분쟁이 계속 되고 있던 상황에서 판시 선납금을 반환받아 이를 개인적인 용도로 사용한 점, 피고인이 '피해자가 광업권을 자신 앞으로 이전해 달라고 요구하면서 정산을 거부하여 정산하지 못하였다'고 진술하고 있고(수사기록 제544, 855쪽), 2010. 2. 3. 과 같은 달 19일 두 차례에 걸쳐 피해자에게 '피해자의 투자내역과 피고인의 피해내역 등을 정리한 후 동업관계를 정산하자'는 내용의 정산요청서를 보낸 점(수사기록 제255, 403, 405쪽, 증제12, 13호), 피고인이 판시 선납금 중 대부분을 개인적인 용도로 사용하였음에도 위 선납금을 이 사건 동업계약과 관련한 채무의 변제 1) 위 동업계약해지통보서 작성일자는 2008. 4. 20.로 기재되어 있으나 발송일은 2008. 4. 22. 이다. 2) 피해자와 피고인 사이에 체결된 이 사건 동업계약에 광업권을 N 주식회사로 이전 내지 등록하기로 하였다는 내용이 포함되어 있다고 단정할 수 없다는 이유로 패소판결을 받았다. 에 사용하였다고 거짓말을 하며 그 사용처를 숨기려고 하였고, 피고인은 모래채취를 중단하게 된 경위에 대하여도 그 진술을 번복하고 있는 점(수사기록 제536 내지 538쪽, 제549-1쪽), 피고인이 주식회사 M와 동업계약을 체결하는 과정에 있었음에도 2008.2.25.경 피해자에게 '주식회사 M와 계약을 하거나 주식회사 M로부터 자금을 받은 사실이 없다'는 내용의 확인서를 작성하여 준 사실이 있는 점(수사기록 제364, 369쪽) 등을 종합하면, 피고인이 피해자와의 동업계약이 정산되지 않은 상태에서 판시 범죄사실 기재와 같이 선납금을 횡령하였다는 점을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 혐의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 양형의 이유 횡령금액이 3억 5,000만 원을 넘는 점, 피고인이 판시 선납금의 사용처에 대하여 허위의 사실확인서를 작성하여 제출하는 등 범행 후의 정황이 불량한 점, 피해자와 합의되지 않은 점 등 불리한 정상과 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위에 참작할 만한 사정이 있어 보이는 점, 피해자가 피고인을 상대로 광업권양도소송을 제기하였으나 결국 패소판결 받아 확정된 점, 피고인과 피해자 사이에 동업계약과 그 정산금에 관하여 분쟁이 있고, 피고인이 N 주식회사를 상대로 손해배상 소송을 제기하여 놓은 상태인데, 피해자와의 정산결과 및 위 소송결과에 따라 피해자에게 반환하여야 할 정산금이 정해질 것으로 보이는 점 등 유리한 정상 등을 참작하여 그 형을 정하고, 피해자와의 동업관계 정산 합의를 위해 법정구속 하지는 않는다.