서울동부지방법원-2016고단648

범죄사실 피고인은 2014. 4.경 서울 용산구 D에 위치한 상가를 임차하여 그곳에 커피숍인 E을 개설하여 운영할 것을 마음먹고, (주)F의 대표인 피해자 G와 위 커피숍에 대하여 공동으로 투자(지분 및 수익 비율, 피고인 37%, 피해자 63%)한 다음 피해자가 매장을 운영하고 수익의 일부를 피고인이 지급받기로 하는 내용의 공동사업계약을 체결하였다. 이후 피고인은 2014. 1. 초순경 피해자로부터 위 매장에서 발생하는 수익금을 지급받지 못하게 되자 위 매장의 일부를 H 대리점 관계자에게 임차권 양도를 하고, 위 매장의 나머지 일부를 I 커피전문점으로 명칭을 바꿔 자신이 직접 운영하게 되었다. 피고인은 그 과정에서 2014. 1. 15.경 H 대리점 담당자로부터 위 매장의 일부를 이전받는 조건으로 권리금 명목으로 1억 3,500만 원을 피고인의 부인 명의 계좌로 이체받아 위 금원을 피해자를 위하여 업무상 보관하게 되었다. 이에 피고인은 위 금원을 피해자와의 공동투자 약정에 따라 수익금을 분배하는 등의 절차를 거치지 않고 자신이 혼자서 독차지 할 것을 마음먹고 피해자에게 위 금원의 수수사실을 숨긴 채, 2014. 1. 20. 피고인의 개인채무인 HK저축은행 채무 상환 명목으로 60,000,000원을 지급하는 등 아래 일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 합계 69,686,000원 상당을 개인적으로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J, K의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 J, K의 각 진술기재 1. J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 정보공개 청구에 대한 회신, 각 공동사업계약서, 각 부동산임대차계약서, 영업신고증, 직영점 양수도계약서, 사업자등록증 영업권 양수도계약서, 내용증명에 대한 회신 및 부동산 임대차변경합의서, 각 내용증명, 녹취서, 통고서, 권리금 사용내역 및 계좌내역, 문자메세지 및 카카오톡 대화 내용, 계좌거래내역, 제출자료(권리금 사용내역) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인과 변호인은, ㈜F(이하 'F'이라고만 한다)과의 동업계약은 F이 계약 직후부터 동업계약상 의무인 월 임차료 납부 의무, 월 최저수익보장금 지급 의무 등을 이행하지 않아 피고인이 2013. 6.경 및 7.경 동업 계약 해지 통보를 함으로써 적법히 해지되었으므로 피고인은 F과의 관계에서 권리금에 관한 업무상 보관자의 지위에 있지 않는다고 주장한다. 2. 인정되는 사실 위 각 증거에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 가. 피고인은 2012. 11. 21.경 배우자인 L 명의로 ㈜M(이하 'M'이라고 한다)과 사이에 E(이하 '이 사건 커피숍'이라고 한다)에 관한 동업약정을 체결하였다. 나. 위 동업약정의 내용은 피고인이 이 사건 커피숍 매장의 보증금으로 1억 8천만 원을, M이 시설비로 3억 1천만 원을 현물 투자하여 투자비율은 37:63으로 하고, 매장은 M이 운영하며 수익과 손실은 투자비율대로 나누되 M이 피고인에게 최저수익보장으로 월 400만 원을 지급하고, 영업 개시 후 6개월 후 최저수익보장액을 월 600만 원으로 하고, 매출부진시 협의조정한다는 것이다. 그 밖에 M은 별도로 피고인에게 보증금 3,000만 원을 지급하기로 하였다. 다. 피고인은 L 명의로 이 사건 커피숍 매장에 관한 임대차계약을 체결하고, 종전 임차인에게 권리금 1억 5천만 원을, 임대인에게 보증금 4,000만 원을 지급하였다. 다만, 피고인과 M 사이에 월 차임 600만 원은 피고인이 M으로부터 매월 지급받아 임대인에게 지급하기로 하였다. 라. M의 경영 상태가 악화되자 M의 대표이사이던 N은 2013. 3.말 경 F에게 이 사건 커피숍에 대한 권리를 양도하였고, F은 2013. 4. 1. 피고인과 사이에 L 명의로 종전 동업계약과 같은 내용의 동업계약을 체결하였다(F이 피고인에게 중개수수료로 1,000만 원을 지급하기로 하는 조항이 추가되었다) 마. 이 사건 커피숍에 관하여 L과 F은 공동 명의로 영업신고를 한 후 F이 이 사건 커피숍을 운영하였는데 월 차임과 최저수익보장액 400만 원을 연체하여 지급하게 되자 피고인은 2013. 6. 10. 및 7. 10. F에 공동사업 계약해지를 통보하였다. 바. 이에 대해 F은 이 사건 커피숍의 동업자임을 주장하며 계속하여 직접 운영을 하였고 2013. 10.분 이후부터는 월 차임을 지급하지 않았다. 사. 피고인은 2014. 1.경 임대인과 사이에 임대차 목적물 중 1층 일부를 임대차 목적물에서 제외하고 보증금을 4,000만 원에서 3,000만 원으로, 월 차임을 600만 원에서 300만 원으로 감액하기로 하는 임대차 목적물 변경합의를 하고, 위 범죄사실 기재와 같이 이 사건 커피숍 매장 1층 일부에 대한 임차권을 H에 이전하였다. 그에 따라 피고인은 H로부터 권리금 명목으로 1억 3,500만 원을 지급받아 일부는 범죄일람표 기재 용도로 사용하고, 나머지는 미납 차임, 4대보험료, 전기요금 등에 충당하였다. 또한 피고인은 나머지 매장은 실내장식을 다시 한 다음 'I'라는 상호로 직접 운영하였다. 3. 판단 피고인이 위 매장의 일부에 관한 임차권을 H 대리점 담당자에게 양도할 당시 F은 동업 계약에서 약정하고 있었던 월 차임과 최저수익보장액 등을 제대로 지급하지 않고 있었으므로 피고인으로서는 F의 채무불이행을 이유로 동업 계약의 해지를 주장할 수 있었던 것으로 보인다. 그러나 피고인이 동업계약의 해지 통고를 하였을 뿐 2014. 1. 당시 동업 계약이 합의에 의해 해지된 상태는 아니었다. 당시 피고인과 F 사이의 다툼으로 인하여 동업 계약이 사실상 해지 상태에 이르렀다고 하더라도 동업 계약에 의하면 피고인과 F 사이에서는 동업 지분 비율에 따라 손익을 분배하여 청산할 의무가 있었고, 특히 현물을 투자한 F로서는 매장 내의 일부 기계와 집기를 제외하고서는 임대차계약상의 권리자인 피고인의 처 L이 이 사건 커피숍과 관련하여 받을 수 있는 임대차보증금과 권리금이 청산할 수 있는 유일한 동업 자산이므로 피고인은 동업자 사이에 청산이 종료될 때까지 임대차보증금과 권리금에 관하여 F을 위하여 동업 자산을 보관하는 지위에 있다고 할 것이다. 피고인은 동업 계약이 해지되면 피고인은 상대방과의 관계에서 권리금에 관한 업무상 보관자의 지위에 있지 않는다고 주장하나, 동업자 일방이 동업 계약에서 탈퇴하여 남은 동업자가 단독으로 사업을 운영하는 경우 남은 동업자는 탈퇴한 동업자를 위한 보관자의 지위에 있지 않을 것이지만 동업자들 사이에 동업 계약의 해지에 관하여 다툼이 있고, 청산에 관한 합의에 이르기 전에 동업자 일방이 동업 자산 일부를 상대방의 동의 없이 처분하는 경우에는 여전히 상대방 동업자를 위하여 동업에 제공된 동업자산을 업무상 보관하고 있는 지위에 있다고 함이 상당하다. 이 사건에서는 F이 동업관계에서 탈퇴하겠다고 한 사실은 없고, 피고인이 일방적으로 동업 계약의 해지를 주장하였으며 동업 자산의 처분이나 청산에 관하여 아무런 합의가 이루어지지 않았으므로 피고인은 동업 자산에 관하여 보관자의 지위에 있다고 할 것이다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 앞서 본 바와 같이 이 사건 동업 계약이 제대로 이행되지 않은 데는 F에 대부분의 책임이 있는 점, 피고인으로서는 이 사건 동업 계약을 유지할 경우 공동사업자 중 1인으로 되어 있는 피고인의 처가 월 차임과 제세공과금 등을 모두 부담하고 권리금을 받지 못할 우려가 있으므로 이 사건 커피숍 매장 일부를 제3자에게 양도한 것으로 보이는 점, 피고인에게 교통관련 벌금 전과 1회 이외에는 아무런 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.