서울북부지방법원-2004고합228

범죄사실 피고인은 피고인의 처 C의 동생 D와 2002. 12.경부터 동거하면서 사실혼 관계에 있던 피해자 E(여, 22세)에게 연정을 느껴 오던 중, 2003. 8. 20.경 D과 불화가 생긴 피해자로부터 도와 달라는 전화를 받게 됨을 기화로, "집을 나오면 거처할 방을 구해줄 테니 당분간 그 곳에서 거주하도록 하라"고 말한 후, 2003. 8. 28. 22:00경 피해자의 전화를 받게 되자 가방을 챙겨 나오라고 가출을 유도하여 피해자로 하여금 D과 동거하던 집에서 나오도록 한 다음, 1. 2003. 8. 29. 01:00경 서울 노원구 F에 있는 G여관 209호실에서, 피해자와 성관계를 가질 생각으로 피해자의 머리카락을 손으로 만지면서 키스를 하려는 중 피해자가 이를 거부하자 일단 밖으로 나간 후, 같은 날 03:00경 피해자를 강간하기로 마음먹고 다시 찾아가 "좀 전에는 실수를 했는데, 방 계약 문제로 할 말이 있다"며 안심시켜 문을 열게 하여 안으로 들어간 후 침대에서 잠을 자겠다며 불을 끄라고 요구하다가 갑자기 텔레비전 앞에 앉아 있는 피해자에게 달려들어 끌어안아 침대에 눕히고 한 팔로 피해자의 상체를 붙잡아 몸으로 짓누르고, 피해자가 피고인의 몸을 밀치면서 발버둥을 치고 소리를 지르자 피해자의 입을 틀어막으며 주먹을 쥐고 "가만히 있어봐, 나는 원래 여자 잘 안 때리거든"이라고 말하면서 때릴 듯이 겁을 주고 양손으로 피해자의 엉덩이를 꼭 붙잡아 항거불능케 한 뒤 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 2. 2003. 9. 1. 18:00경 피고인이 구해 주어 피해자가 거주하고 있는 서울 노원구 H빌라 가동 지하 201호를 찾아가, 피해자를 강간하려고 마음먹고, 피해자에게 "더워서 그러는데 샤워를 해야겠다"고 말한 후 부엌에 들어가 샤워를 하고 팬티만 입고 방으로 나와 갑자기 피해자에게 달려들어 그 몸을 붙잡아 침대에 눕힌 후 한 손으로 상체를 붙잡아 누르고 피해자의 몸 위에 올라타 피고인의 다리로 피해자의 무릎과 무릎 사이를 찍어 눌러 항거불능케 한 뒤 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 3. 2003. 9. 4. 21:00경 위 H빌라 가동 지하 201호에서, 피해자를 강간하려고 마음먹고, 갑자기 피해자에게 달려들어 껴안고 침대에 눕히려고 하다가 피해자가 "제발 그만 좀 하세요"라고 소리치며 반항을 하자, 때릴 듯한 태도로 겁을 주어 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 다음 피해자의 몸 위로 올라타 그 상체를 누르고 피고인의 무릎으로 피해자의 다리 사이를 찍어 눌러 항거불능케 한 뒤 피해자의 음부에 삽입하여 성교를 하다가 피해자의 배 위에 화장지를 깔고 그 위에 사정을 하는 등으로 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 4. 2003. 9. 5. 11:00경 위 H빌라 가동 지하 201호에서, 피해자를 강간하려고 마음먹고, 미리 소지하고 있던 열쇠를 이용해 방문을 열고 들어가 잠을 자던 피해자의 몸 위로 올라가 짓누르다가 피해자가 눈을 뜨자 때릴 듯한 태도로 겁을 주어 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 다음 위와 같이 강간을 당하여 자포자기 상태에 있던 피해자의 다리를 무릎으로 찍어 눌러 항거불능케 한 뒤 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 E의 법정 진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(E 진술 부분 포함) 1. E에 대한 각 검찰 진술조서 1. I에 대한 경찰 진술조서(친족관계에 한하여) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제1항, 제4항, 제5항, 형법 제297조 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{범정이 가장 무거운 판시 제1항의 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인은 벌금 전과 외에 처벌받은 전력이 없는 점, 범행 전후의 사정, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 참작) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 유죄의 이유 1. 피고인과 피해자의 진술 요지 피고인은, 경찰과 검찰에서 피해자와 성관계를 가졌던 사실을 일관되게 부인하다가 이 법정에 이르러 피해자와 성관계를 가진 사실(공소사실 중 3번의 성관계만 인정하고 있다)을 인정하면서도 이 성관계는 피해자와 합의하여 가진 것이고 공소사실 기재와 같이 피해자의 반항을 억압하면서 강간한 것이 아니고, 설령 피해자의 의사에 반하여 성관계를 가졌다 하더라도 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박이 있었던 것은 아니므로 강간죄가 성립하지 않는다고 주장하고 있다. 반면 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인으로부터 공소사실 기재와 같은 경위로 강간을 당하였다고 진술하고 있다. 2. 쟁점 따라서 이 사건에서의 쟁점은, 첫째 "피고인이 피해자와 성관계를 가질 당시의 정황이 공소사실 기재와 같은가?"라는 사실문제이며, 이 공소사실 기재의 정황은 피해자의 진술에 따른 것이므로 결국 위 사실문제에 관한 판단은 피해자의 진술에 대한 신빙성 판단에 좌우될 것이다. 두 번째 쟁점은, 피고인이 피해자와 성관계를 가질 당시의 정황이 공소사실 기재와 같다면 "피고인의 행위는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제1항, 제4항, 제5항, 형법 제297조가 금지하고 있는 '폭행 또는 협박으로 부녀를 강간'한 행위에 해당하는가?"라는 법률해석 및 포섭에 관한 문제이다. 3. 피해자의 진술의 신빙성에 대한 판단 피해자는 경찰에서 고소장을 제출한 이래 이 법정에서 2차례 증언할 때까지 강간을 당한 후 상당 기간 시간이 흘러 그 당시의 날짜와 시간을 정확하게 기억하고 있지 못하지만 강간 당시의 피고인의 언행, 강간을 당한 횟수 및 장소, 그밖에 강간 전후의 상황 등에 대하여서는 상세히 기억하고 있으며 그 진술이 대체로 일관된다. 반면 피고인은 수사기관에서는 피해자와 성관계를 가진 사실이 없다고 강력하게 부인하면서 피해자가 터무니없는 거짓말을 하고 있다고 주장하였고, 자신이 적극적으로 요청한 검찰에서의 거짓말 탐지기 조사 결과 거짓반응이 나오자 이 법정에 이르러 비로소 성관계를 가진 사실은 있으나 이는 강간이 아니고 피해자와 합의하여 한 것이라고 주장하고 있다. 피해자의 진술 내용을 보면, 피해자는 강간을 주장하는 자신에게 불리하고 피고인과 변호인이 화간의 증거로 들고있는 정황들, 즉 1차 강간행위 후에 피고인이 구해준 거처에 입주하는 등 피고인의 호의를 받아들인 사정, 피해자가 피고인과 함께 식사를 하고, 함께 비디오를 빌리러 가고, 게임방에 가서 함께 게임을 한 사실 등에 대해서도 솔직하게 진술하고 있으며, 반드시 자신에게 불리하지 않지만 불리하다고 생각할 수도 있고 여자로서 진술하기에 대단히 부끄러울 것으로 보이는 정황들, 즉 피고인이 피해자를 강간할 때면 매번 피해자의 배 위에 휴지를 깔고 체외사정을 하였다는 사실, 피고인이 피해자를 강간할 때면 언제나 옷을 모두 벗긴 것이 아니라 아랫도리만 벗긴 채 강간하였다는 사실 등에 대해서도 솔직하게 진술하고 있을 뿐만 아니라, 이 법정에서는 사실혼 관계에 있는 남편에게까지 숨기고 있던 과거지사를 피고인 퇴정 요구 후 변호인이 있는 면전에서 진술하였다. 이러한 피해자의 진술내용과 부끄러워하거나 눈물을 흘리면서 진술하는 등의 태도에 비추어 진실을 말하고 있다는 인상을 받을 수 있었으며, 피해자 진술의 신빙성을 의심할만한 특별한 사정은 없었다. 피고인과 변호인은 피해자가 강간을 당한 후 약 8개월이 지난 시점에 이르러서야 고소를 하게 된 사정을 들어 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하고 있으나, 피해자는 이 점에 대하여 당시 피고인이 피해자 남편의 매형이었고, 당시 피해자의 시어머니가 피해자를 며느리로서 탐탁하지 않게 여기고 있던 상황에서 그러한 사실이 문제가 될 경우 오히려 자신의 잘못으로 비추어져서 모든 책임이 자신에게 전가될 수도 있으며, 혼자서 참고 견디면 다른 식구들에게 피해를 주지 않고 아무런 문제가 없을 것이라고 생각하여 고소를 하지 않았는데, 그 후 피고인이 처남인 피해자의 남편을 이유 없이 폭행하기도 하고, 남편으로부터 누나와 매형이 이혼하려고 한다는 말을 듣게 되자 그동안 남편과 시누이 등에 대하여 가지고 있던 미안한 마음과 죄책감에 그런 사실을 말하게 되었으며 피고인을 고소하기에 이르렀다고 진술하고 있다. 이러한 피해자의 진술내용을 이 사건 심리과정에서 밝혀진 피해자의 불우했던 어린시절과 참담했던 과거 경험에 비추어 살펴보면, 피해자가 남편과 혼인생활을 하면서 오랜만에 어쩌면 생애 처음으로 찾은 행복을 너무나 소중하게 생각하고 있었고 그 행복을 잃지 않기 위해서 자신과 시누이의 혼인이 파탄되지 않기를 바라는 절실한 마음과 그 행복을 지키기 위해서는 자신이 당하였던 모멸적 기억을 숨길 수 있다고 믿었던 마음과 그러한 마음에도 불구하고 결코 잊을 수 없었던 죄책감과 모멸감 때문에 8개월이 지난 시점에 고소를 결심하게 된 마음을 넉넉히 짐작할 수 있다. 이와 같이 이 사건에서 피해자의 특수한 경험과 당시 처한 형편을 참작할 때 피해자가 강간 후 8개월이 지나서 고소를 제기한 사정은 피해자 진술의 신빙성을 의심케 하는 정황이 되지 못한다는 것이 이 법원의 판단이다. 피고인과 변호인은 피해자가 집을 나와 순순히 피고인과 함께 여관방에 들어간 사실, 피해자가 주장하는 1차 강간 후에도 피고인이 구해놓은 집에 입주하였고, 피해자가 주장하는 2차 또는 3차 강간 후 피고인과 함께 비디오를 빌리러 갔으며, 피고인과 함께 게임방에 가서 게임을 하는 등 피해자가 피고인의 호의를 받아들이고 친밀하게 지낸 사실을 들어 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하고 있다. 또한 피고인과 변호인은 피해자가 1차 강간을 당하였다고 주장하는 여관방은 큰 소리로 구조를 요청할 경우 옆방이나 관리실에서 들을 수 있었고, 2차 내지 4차 강간이 있었던 방의 경우에도 벽이 얇아서 큰 소리로 구조를 요청하였더라면 구조를 받을 수 있었음에도 불구하고 피해자가 큰 소리로 구조 요청을 하지 않았다고 주장하면서 이러한 사정도 강간을 당하였다는 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하는 정황으로 들고 있다. 피고인과 변호인이 탄핵의 정황으로 들고 있는 이러한 사실 중 저항의 점을 제외한 사실들은 피해자가 수사기관 및 이 법정에서의 진술을 통하여 모두 자인하고 있는 바이고, 다만 저항의 점에 있어서는 피해자의 진술과 피고인의 진술에 상당한 차이점이 있지만 피해자의 진술에 따르더라도 저항의 강도는 강하지 않았다고 말할 수 있는 것으로 보인다. 이러한 정황들이 강간을 당하였다는 피해자 진술의 신빙성을 일응 의심케 할만한 정황임은 분명하다. 이 때문에 이 법원은 2차에 걸쳐 피해자를 소환하여 피해자의 증언을 청취하였고 위 사정과 관련하여 피해자 진술의 허점을 따져 보기 위한 날카롭고도 치열하며 때로는 증인의 감정을 상하게 할 정도로 충분한 반대신문을 거쳤으며(1차는 검사 신청 증인으로, 다른 한번은 직권 채택 증인으로 신문하였다), 두 번째 증인신문에 대하여서는 증인의 동의를 얻어 비디오 촬영을 실시하였다. 다만 변호인은 2차 내지 4차 강간행위가 있었던 방의 벽이 얇아서 피해자가 큰 소리로 구조를 요청하였을 경우 옆집에서 그 소리를 들을 수 있었다고 주장하면서 그 벽 두께를 확인하기 위한 현장검증을 신청하였으나, 이 사건 범행시각이 확실하지 않고 오랜 시간이 지난 시점에서 그 시각에 이웃집에 사람이 있었는지 그리고 이웃이 그 시각에 소란스러운 소리를 들었는지 여부를 확인하는 것이 불가능하다고 판단되고, 또 뒤에서 보는 바와 같이 피해자가 얼마나 큰 소리로 구조요청을 하였는지 여부가 이 사건에서 강간 여부를 판단하는 주요사항이 되지 않는다고 보기 때문에 변호인의 현장검증신청은 채택하지 않았다. 무릇 사람들의 반응이 동일한 상황 하에서도 동일하지 않다는 것을 우리 모두는 알고 있다. 어떤 사람들은 다른 사람과 눈이 마주쳤다는 이유만으로 사람을 칼로 찌르는 반면 어떤 사람들은 이유 없이 뺨을 맞고도 참을 줄 안다. 무섭게 노려보는 것만으로 겁을 먹고 몸이 얼어붙는 사람들이 있는 반면에 어떤 사람들은 칼을 든 상대방에게 용감히 저항하기도 한다. 강간으로 인한 마음의 상처를 평생 안고 어렵게 살아가거나 심지어 자살을 시도하는 사람도 있지만 어떤 사람은 모멸적 기억을 극복하고 자신의 삶을 훌륭하게 이어가기도 한다. 사람의 나이, 성별, 성격, 문화적 배경과 개인적 경험 등이 이러한 반응의 차이를 야기하는 원인이 될 수 있겠지만 이러한 요소들이 동일하다고 하여 반드시 동일한 반응을 보인다고 말할 수 없는 것이 경험을 통하여 축적한 지식이다. 범죄에 직면한 피해자가 보이는 반응과 피해를 입은 후 피해자가 보이는 반응의 다양성을 보편적 지식의 틀 안에서 참작할 때 특정 사건에서 피해자 반응에 특이성이 있다고 하더라도 가해자와 피해자의 나이, 성별, 성격, 문화적 배경과 개인적 경험은 물론 범행 당시와 범행 이후의 여러 정황을 모두 고려하여 이러한 반응의 특이성을 어떻게 설명하고 이해할 수 있는지 살펴보아야 하는 것이지 피해자 반응의 특이성의 형식적 측면만을 들어서 피해자 진술의 신빙성을 가볍게 배척한다면 이는 복잡하고도 다양한 인간심리와 인간성에 대한 이해와 상상력의 부족 때문이라는 비난을 면하기 어려울 것이다. J은, 그의 저서 K 서문에서, "사람이 하늘의 권한을 대신 쥐고서 삼가고 두려워 할 줄 몰라 털끝 만한 일도 세밀히 분별해서 처리하지 않고서 소홀하게 하고 흐릿하게 하여, 살려야 되는 사람을 죽이기도 하고, 또는 죽여야 할 사람을 살리기도 한다. ⋯ 欽欽이라 함은 무엇인가? 삼가고 또 삼가는 것은 본디 형벌을 다스리는 근본인 것이다."라고 하였다. 피고인의 진술을 경청하고, 엄격한 증명에 의하여 공소사실에 대한 입증 여부를 판단하며, 검사가 제시한 증명에 합리적 의심을 배제할 수 없다면 마땅히 무죄추정을 받는 피고인의 이익으로 판단하여야 하는 것이 너무나 당연한 법관의 의무겠지만, 만에 하나 피해자 반응의 특이성이 여러 사정과 정황에 비추어 합리적으로 설명되고 이해될 수 있는지를 주도면밀하게 따져보지 않은 채 피해자 반응에 특이성이 보인다고 하여 곧바로 피해자 진술을 믿기 어렵다고 판단하고 "백 명의 죄인을 석방하는 한이 있더라도 한 명의 억울한 죄인을 만들지 않아야 한다."라는 법언에서 쉽게 도피처를 찾는다면 어찌 형벌을 다루는 법관의 도리를 다하였다고 말할 수 있겠는가? 어찌 흠흠(欽欽)하기를 다하였다고 말할 수 있겠는가? 학교의 성교육시간에 만일 성폭력을 직면하게 되면 침착성을 잃지 말고 상대 남자의 흥분을 가라앉히기 위하여 대화를 시도하라고 가르치는 현실에서 피해 여성이 가해 남성의 성폭력 위협에 직면하여 대화를 시도하고 담배를 나누어 피우자고 제안하였다는 반응의 특이성만을 들어 다른 사정에 대한 참작 없이 성폭행 당했다는 피해자 진술에 합리적 의심이 있다고 판단하고, 가출하여 오갈 데 없는 14세의 소녀가 잠자리를 제공하겠다는 성년 남자의 성폭력 앞에서 적극적으로 저항하거나 구조를 요청하지 않았고 성폭력 후 남자가 제공하는 잠자리를 이용하였다는 반응의 특이성만을 들어 다른 사정에 대한 참작 없이 성폭행 당하였다는 피해자 진술에 합리적 의심이 있다고 판단한다면 이는 온당한 처사일 수 없다는 것이 이 법원의 생각이다. 많은 범죄사례를 접하다 보면 폭력적 범죄에 대한 적극적 저항이 더 강한 폭력과 더 큰 피해를 초래하는 사례를 적지 않게 보게 된다. 공포심이 클수록 더 강하게 저항하는 사례가 있는가 하면 반대로 공포심이 커지면 아무런 저항을 하지 못하는 사례도 보게 된다. 처음 당한 성폭력에서 강하게 저항하였다가 심한 폭력을 당하고 큰 피해를 입은 경험을 가진 여성이 또 다른 성폭력을 당한 경우 비교적 약한 폭력과 협박하에서도 쉽게 저항을 포기하는 사례도 볼 수 있으며, 윤간을 당하는 여성이 처음에는 강하게 저항하다가도 후에는 자포자기의 심정으로 저항을 포기하는 사례도 볼 수 있다. 정조의 가치를 목숨보다 중하게 여기는 문화 속에서는 더 많은 여성들이 성폭력에 직면하여 목숨을 건 저항을 시도할 것으로 생각되지만, 성폭력을 당한 것이 모멸적인 경험이 될지언정 피해 여성의 인격적 가치를 떨어뜨리는 일이 될 수 없는 현 문화 속에서 법과 국가가 성폭력에 직면한 여성들에게 목숨을 건 저항을 요구하는 것은 온당한 일이 아니다. 또한 범죄에 직면한 피해자가 구조를 요청한다고 하여 반드시 구조되지 않고 더 강한 폭력, 더 큰 피해를 초래하는 경우도 얼마든지 있다는 것이 우리의 경험이며 현실이다. 많은 사람들이 오가는 길거리에서도 버젓이 범죄가 행해지는 경우가 있고 행인들이 멀거니 바라보다가 자기 갈 길을 가는 경우가 있지 않은가? 오히려 드물게 자신의 안위를 돌보지 않고 용감하게 나서서 피해자를 구조하는 사람이 있다면 우리는 그를 '용감한 시민'으로 표창하고 칭송하지 않는가? 성폭력에 직면한 피해자가 보인 저항과 구조요청의 정도는 가해자와 피해자의 나이, 성별, 성격, 문화적 배경과 개인적 경험은 물론 범행 당시의 여러 정황을 모두 고려하여 이러한 저항과 구조요청의 정도를 어떻게 설명하고 이해할 수 있는지 살펴보아야 하는 것이지 피해자의 저항과 구조요청의 정도가 약하였거나 아예 없었다고 하더라도 겉으로 드러난 형식적 측면만을 들어서 강간을 당하였다는 피해자 진술의 신빙성을 가볍게 배척하거나 폭행·협박이 있었다는 피해자 진술의 신빙성을 가볍게 배척한다면 이 역시 인간성에 대한 이해와 상상력의 부족 때문이라는 비난을 면하기 어렵다는 것이 이 법원의 생각이다. 이 사건 심리과정에서 밝혀진 사실과 위와 같은 특이한 반응, 저항 및 구조요청에 관한 피해자의 진술은 다음과 같다. 피해자는 과거 다방에 취업하려다가 성매매업소에 팔려갈 뻔했으며, 감시 소홀을 틈타 어렵게 도망친 후에도 선불금을 편취하였다는 성매매업자의 협박과 추적을 피해 다닌 경험을 갖고 있다. 성매매업자가 피해자에 대한 가출신고를 내고 아직도 피해자를 추적하고 있으며, 이 사건 후 피해자의 소재가 성매매업자에게 알려져 피해자가 불안해하고 있다. 피해자는 2002. 12.경부터 D과 동거하기 시작하였고, 그러던 중 양가 부모로부터 정식으로 허락을 받아 사실상 혼인관계에 있었으며, 2003. 5.경부터는 시어머니가 구해준 월세방에서 함께 생활을 해왔다. D은 2003. 1.경 피해자와 함께 차를 타고 가던 중 기름이 떨어지게 되자 매형인 피고인에게 도움을 요청하게 되었고, 그런 과정에서 피해자를 피고인에게 소개시켜 주었으며, 그 이후 피고인은 처남의 동거녀인 피해자에게 평소 잘 대해주는 편이었다. 2003. 8.경에 이르러 D이 일하던 공장에 잘 나가지 않고 방황을 하자, 피해자는 D의 버릇을 고쳐주기 위하여 잠시 집을 나가 있을 생각을 하게 되었는데, 기르던 강아지 2마리를 맡아줄 사람도 없고, 있을 만한 마땅한 거처 또한 없어 고민하고 있던 중, 이러한 사실을 알게된 피고인으로부터 자신에게 돈이 조금 있고 방을 구해줄 수 있다면서 적극적으로 도와주겠다는 말을 듣게 되었다. 그리하여 피해자는 2003. 8. 28. 저녁 무렵에 서울 노원구 L역 부근에서 피고인을 만나게 되었고, 내일 방 계약을 하고 들어갈 수 있으니까 오늘 하루만 여관에서 잠을 자라는 피고인의 말에 따라 여관에 투숙하게 되었는데, 짐과 강아지를 가지고 여관방에 데려가는 과정에서 함께 여관방에 들어온 피고인이 이야기를 나누다가 갑자기 피해자의 머리카락을 만지면서 키스를 하려 하였고, 이에 당황한 피해자가 하지 말라면서 거부하자 피고인이 화를 내며 여관방을 나갔다. 피고인은 일단 귀가한 후 처에게 아침 일찍 예비군 훈련에 참석하여야 하므로 미리 예비군 훈련장 앞에 가서 차에서 자고 예비군 훈련에 참석하겠다고 거짓말한 후 집을 나와 피해자가 묶고 있던 여관으로 다시 찾아갔다. 피고인이 귀가하였다가 처에게 거짓말하고 다시 집을 나올 때에는 어떻게든 피해자와 성관계를 갖고야 말겠다고 마음먹었던 것으로 보인다. 피고인은 다시 위 여관으로 찾아와 문을 두드리며 좀 전에는 실수를 하였고 방 계약 문제로 할 말이 있다면서 문을 열어줄 것을 요구하였고, 피해자는 선뜻 내키지는 않았지만 이전의 피고인의 행동이 실수이거나 장난이라고 생각하고 문을 열어 주게 되었는데, 방으로 들어온 피고인은 침대에 누워서 불을 끄라고 한 다음, 어찌할 바를 몰라 침대 옆에 앉아 텔레비전을 보고 있던 피해자를 갑자기 뒤에서 끌어안아 침대에 눕힌 다음 성관계를 가졌다. 피해자는 위 성관계 과정에서 피고인의 폭력과 협박이 있었으며, 피해자가 피고인에게 거부의 의사표시를 분명히 하였고, 피고인의 폭력에 처음에는 소리를 지르며 피고인을 밀쳐 내고 저항하였지만 피고인에게 입이 막혀 소리치지 못하였고 피고인의 강한 완력과 무거운 체중(당시에는 약 90kg 정도의 체중이었다)에 눌려 몸을 움직일 수 없었다고 진술하고 있으며, 주먹을 쥐고 "가만히 있어봐, 나는 원래 여자 잘 안 때리거든"이라고 말하는 정도의 피고인의 협박에 쉽게 겁을 먹고 더 강한 저항을 하지 못한 이유와 관련하여 공개되기를 원치 않는 과거 경험을 이 법정에서 진술하였다. 다음날 아침, 피고인이 구해 중 거처에 들어가게 된 경위와 관련하여 피해자는 남편의 무위도식하는 버릇을 고치기 위하여 남편 몰래 집을 나온 처지여서 집으로 돌아가기 어려웠고, 수중에 돈이 한푼도 없어 달리 거처를 마련할 형편이 되지 못하였으며, 피고인이 잘못했다면서 한번만 실수를 용서해 달라고 말하자 다시 이런 일이 없겠지 하는 마음이 들었고 내키지는 않았지만 어쩔 수 없이 피고인을 따라 피고인이 구한 방으로 들어가게 되었다고 진술하고 있다. 그런 일이 있은 후, 피고인은 며칠 동안 피해자에게 상당히 잘 대해 주었고, 피해자로서는 피고인이 정말로 한 순간의 욕정을 이기지 못하여 실수하였다는 생각을 잠시 가졌으나 공소사실과 같이 3차례의 성관계가 더 이어졌다. 피해자는 위 집에서 3번에 걸쳐 간음을 당할 당시, 피해자는 '하지 말라, 진짜로 싫다'면서 저항을 하기도 하였으나, 어린 나이에 겪었던 좋지 못한 경험과 기억과 비교하면 이 정도는 오히려 정말로 참을 수 있는 정도이고, 더 반항하다가 피고인이 때리기라도 하면 어떻게 하나라는 두려움과 공포에 자포자기한 상태에서 그 이상의 저항을 하지 못하였다고 진술하고 있다. 또한 피해자가 피고인과 함께 비디오를 빌리러 가거나 게임방에 간 이유에 관하여서, 피고인이 방으로 찾아와 방에 단둘이 있는 것이 거북하였고 함께 방에 있으니까 피고인이 자꾸 욕정을 느낀다는 생각이 들어서 방밖으로 피고인을 데리고 나가기 위해서 비디오 빌리러 가자고 제안하고, 게임 하러 가자고 제안하였다고 진술하고 있다. ⑩ 피해자가 위 방에서 나와 집으로 돌아간 이유에 관해서도, 피고인이 매번 강간 후 피해자에게 잘못을 빌면서 다시는 이런 일이 없을 것이라고 약속하였기에 그 말을 믿고서 계속 머물러 있었는데 4번이나 강간이 이어지고 나니까 자신이 피고인의 성적 놀이개감으로 되었다는 모멸감에 괴로웠고, 또 앞으로 다시는 이런 일이 없을 것이라는 피고인의 말을 더 이상 믿을 수 없다고 생각되어 집으로 돌아간 것이라고 진술하고 있다. 위와 같은 사실과 피해자의 진술을 살펴보건대, 피해자의 성격, 성별, 나이, 신체조건과 특이한 경험, 피고인의 성격, 성벽, 나이와 신체조건, 당시 피해자의 처지와 상황, 범행 당시와 범행 이후의 정황에 비추어 피해자가 강간 범행 중 보인 비교적 약한 저항과 강간 피해 후 보인 특이한 반응들은 피해자와 같은 처지에 있는 사람들이 보일 수 있는 통상적인 행동 범주 내에 있는 것으로 설명되고 이해될 수 있다고 판단되고 이러한 사정들이 강간을 당하였다는 피해자 진술의 신빙성을 의심케 하는 정황이 되지 못한다고 판단된다. 따라서 이 법원은 피해자의 진술에 따라서 피고인이 공소사실 기재와 같은 폭행·협박 하에서 피해자의 의사에 반하여 피해자와 성관계를 가진 사실을 인정하고, 피해자와 합의 하에 성관계를 가졌다는 피고인의 진술을 받아들이지 아니한다. 4. 피고인의 폭행·협박이 강간죄를 구성할 정도의 폭행·협박에 해당하는지에 관한 판단 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 그러한 폭행·협박이 피해자에게 미친 심리적, 육체적인 영향, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결, 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결 등 참조). 과연 어느 정도의 폭행·협박이 '피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것'에 해당하는가? 이를 판단하는 보다 상세한 판단기준에 대한 이 법원의 견해는 다음과 같다. 판례가, "폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 그러한 폭행·협박이 피해자에게 미친 심리적, 육체적인 영향, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다"라고 말한 것은, 폭행·협박의 내용과 정도가 비교적 가벼운 것이었다고 하더라도 당시의 정황, 가해자와 피해자의 나이, 신체적 조건, 완력의 차이 등에 비추어 그 폭행·협박이 피해자에게 강한 심리적·육체적 영향을 미쳐 실제로 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하였다면 이를 참작하여 강간죄의 성립을 판단하여야 한다는 의미이다. 대법원은, 피해자가 가해자의 몸에 새겨진 문신을 보고 겁을 먹은 상태에서 가해자가 자신이 전과자라고 말하면서 캔맥주를 집어던지고 피해자의 뺨을 한 번 때리면서 성행위를 요구한 사안에서 강간죄의 성립을 인정한 원심 판결을 유지하였다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결). 문신을 보여준 행위, 자신의 전과사실을 밝힌 행위, 캔맥주를 집어던진 행위와 피해자의 뺨을 한 번 때린 행위만을 본다면 상황에 따라 반드시 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 정도의 폭행·협박에 해당한다고 보기 어려울 것이고, 만일 골목길에서 이러한 행위를 수단으로 하여 피해자로부터 금품을 빼앗았다면 강도죄가 아닌 공갈죄를 구성하는 것으로 판단되었을 터이지만, 위 강간 사안의 경우에는 당시의 정황, 가해자와 피해자의 나이, 신체적 조건, 완력의 차이 등에 비추어 그 폭행·협박이 피해자에게 강한 심리적·육체적 영향을 미쳐 실제로 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하였다고 판단되었기 때문에 강간죄를 구성하는 것으로 판단하였을 것이다. 강간사건에서 강한 폭행·협박이 밖으로 드러나지 않은 경우에는 강간죄를 구성하지 않는다고 보는 견해도 있을 수 있지만, 이러한 견해는 외부로 표출된 가해 남성의 범죄적 악성에만 초점을 맞춤으로써 피해 여성의 내면적 심리와 공포를 도외시한 견해이며, 통상적인 강도죄와 강간죄의 장소적·정황적 차이를 간과한 견해이고, 남성과 여성의 신체적·정서적 차이를 이해하지 못한 견해이며, 어쩌면 정조의 가치를 목숨처럼 중하게 여겨서 여성들이 목숨을 걸고 정조를 지키던 봉건적 시대의 잔상이나 남성 중심의 사고체계를 떨쳐버리지 못하였기 때문에 갖는 견해일 수도 있다. 연구결과에 의하면, 남성들로서는 이해하기 어려운 일이지만 실제로 많은 여성들이 혼자서 승강기를 탈 때에도 불안감을 느끼고, 밤늦게 택시를 탈 때에도 불안감을 느낀다고 한다. 이런 여성들이 약한 정도의 폭행·협박에 대해서도 쉽게 공포심을 느끼고, 공포심에 몸이 얼어붙고, 목이 막혀 소리치지 못하고, 결국 저항을 포기하고, 적극적인 저항이 없기 때문에 더 강한 폭행·협박이 실제로 표출되지 않았다고 하더라도 어찌 폭행·협박이 있었지만 '피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박'에 이르지 않았다고 말할 수 있으며, 강간죄가 성립하지 않으므로 무죄라고 말할 수 있겠는가? 외부로 표출된 폭행·협박의 강도와 가해 남성의 범죄적 악성에만 초점을 맞추어 강간죄의 폭행·협박을 판단한다면, 완력으로 여자를 잡고 강제로 여성의 옷 속으로 손을 집어넣기만 한 가해자는 강제추행죄로 처벌되지만, 더 나아가 피해 여성의 옷을 벗기고 강제로 성행위에까지 나아간 가해자는 무죄로 판단되는 웃지 못할 사태가 벌어지게 되는 것이다. 이 법원은 우리 형법이 그러한 기준에 서 있다고 절대로 생각하지 않는다. 형법은 최강도의 폭행·협박을 수단으로 재물을 빼앗은 행위를 강도죄로 처벌(형법 제333조)하는 외에 이보다 약한 정도의 폭행·협박을 수단으로 재물을 빼앗은 행위도 공갈죄로 처벌(형법 제350조)하고 있지만, 폭행·협박을 수단으로 여성을 간음한 행위에 대하여는 이러한 구분을 두고 있지 않다. 또한 형법은 강도상해·치상죄에 대하여 무기 또는 7년 이상의 징역형(형법 제337조)을 정하고 있음에 반하여 강간상해·치상죄에 대하여 무기 또는 5년 이상의 징역형(형법 제301조)을 정하고 있다. 이 법정형의 차이는 단순히 하한에서 2년의 차이만 있는 것이 아니라 집행유예가 가능한가 불가능한가가 나누어지는 점에서 현저한 차이를 보이고 있는 것이다. 왜 피해자에게 극도의 성적 수치심과 인격적 모멸감을 안겨주는 강간치상죄의 법정형이 재산적 손실을 안겨주는 강도치상죄의 법정형보다 현저히 가벼운가? 이 점에 대한 이 법원의 생각은 이러하다. 일반적으로 강간범의 범죄적 악성이 강도범의 범죄적 악성보다 가볍기 때문이 아니고, 일반적으로 강간사건에서 피해자가 입는 피해가 강도사건에서 피해자가 입는 피해보다 가볍기 때문도 아니며, 강간사건의 경우에 밖으로 표출되는 폭행·협박의 정도와 이 행위를 통하여 발현된 가해자의 범죄적 악성의 편차가 강도 사건의 경우보다 넓기 때문이라는 것이다. 강간사건에서 강한 폭행·협박이 밖으로 드러나지 않은 경우에는 강간죄를 구성하지 않는다고 보는 견해에 대해서는 이러한 질문을 던지고 싶다. 비교적 약한 폭행·협박을 수단으로 타인에게 재산적 피해를 가하는 행위는 공갈죄로 처벌하면서, 왜 비교적 약한 폭행·협박을 수단으로 피해 여성에게 극도의 성적 수치심과 인격적 모멸감을 주는 행위는 무죄라고 해석하여야 하는가? 우리 형법 몇 조에 그러한 해석을 불가능하게 하는 문언이 있다는 말인가? 그러한 해석을 정당화하는 근거가 대체 무엇이라는 말인가? 가해 남성의 입장에서가 아니라 피해 여성의 입장에서 강간죄를 구성하는 폭행·협박의 정도를 판단한다면 가해 남성의 입장에서 볼 때 보통 사람들은 아무런 공포심을 느끼지 않을 정도의 행위에 대하여 피해 여성이 지레 겁을 먹은 경우에도 강간죄가 성립하게 되어 부당한 것이 아닌가하는 반론이 있을 수도 있을 것 같다. 그러나 객관적으로 폭행·협박으로 볼만한 행위가 없었다면 아무리 피해 여성의 관점을 강조하더라도 무죄로 판단됨이 너무나 당연한 것이다. 그리고 누군가 강력한 폭행·협박을 행사하지만 않으면 여성의 명백한 거부의사에도 불구하고 완력으로 여성의 옷을 벗기고 강제로 성관계를 가지더라도 죄가 되지 않는다고 말한다면 이 법원은 그러한 생각은 틀렸다고 분명하게 말해주고 싶다. 결론적으로 말하자면, 이 법원은 강간죄를 구성하는 '피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박'이 있었는가를 판단함에 있어서 현실적으로 표출된 가해자의 폭행·협박의 내용과 정도만을 기준으로 판단할 것이 아니라 당시 정황에서 피해자가 가해자의 폭행·협박에 대하여 저항할 경우 더 강한 폭행이 초래될 것으로 예상하였고 당시 정황에 비추어 피해자의 예상에 상당한 이유가 있었는가를 기준으로 판단하여야 하며, 실제 사건에서 피해자가 가해자의 폭행·협박에 대하여 적극적인 저항이 더 강한 폭행을 초래할 뿐 강간의 피해를 막을 수는 없겠다고 판단하여 적극적인 저항을 포기하였고 그 판단에 상당한 이유가 있다면 강한 폭행·협박이 실제로는 표출되지 않았다고 하더라도 강간죄를 구성하는 '피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박'에 해당한다는 것이 이 법원의 견해이다. 이러한 견해에서 이 사건 사안을 검토하건대, 피해자와 피고인의 신체적 차이, 피해자가 당시 처해 있었던 사정, 범행 장소와 범행 당시의 정황, 피해자의 과거 경험과 가치관 등에 비추어 범행 당시 피해자가 적극적으로 저항하였다면 더 강한 폭행·협박을 초래하고 더 큰 피해를 입을 수 있다고 믿었던 사정을 이해할 수 있고 그 믿음에 상당한 이유가 있었다고 판단된다. 따라서 피해자의 진술을 통하여 인정되는 공소사실 기재와 같은 피고인의 폭행·협박은 강간죄를 구성하는 '피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박'에 해당한다고 판단된다. 다만 현실적으로 표출된 폭행·협박의 정도가 비교적 가벼웠다는 점은 피고인에 대한 형량을 정함에 참작하였다. 5. 결론 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.