서울중앙지방법원-2008고합678

범죄사실 피고인 A는 고양시 일산구 D빌딩에 있는 재단법인 E(이하, 'E'이라고만 한다)의 이사장인바, E의 자금을 관리하고 집행하는 업무를 맡아왔다. 1. 피고인 A의 업무상횡령의 점 가. 피고인 A는 위 재단법인 사무실에서 2002.부터 2006.까지 현금 및 공사대금 대위변제 등의 명목으로 합계 37억 원을 F로부터 차용하여 E을 위하여 업무상 보관하던 중, 2003. 1. 2. 위 차입금 중 1억 원을 재단법인 이사장 가수금 반제 명목으로 회계처리한 후 이를 재단법인의 채권자 G에게 지급하지 아니하고 마음대로 개인적인 용도에 소비한 것을 비롯하여 2003. 9. 9.까지 사이에 범죄일람표⑴ 기재와 같이 합계 406,100,000원을 마음대로 개인적인 용도에 소비하여 이를 횡령하고, 나. 2005. 7. 29. H으로부터 603,000,000원을 차용하여 피고인 A의 처인 I 명의의 J은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받아 재단법인을 위하여 업무상 보관하던 중 2005. 7. 29. 재단법인 이사장 가수금 반제 명목으로 회계처리한 후 이를 마음대로 개인적인 용도에 소비하여 위 금액을 횡령하고, 2. 피고인 A의 업무상배임의 점 위 E이 묘지를 분양하는 경우 묘지에 설치되는 비석 등 석물을 판매하고 그 수익금을 관리할 수 있는데, 그와 같은 석물판매수익권의 경우 석물판매가에서 원가를 공제한 약 60-70%가 수익금에 해당하며 위 재단법인의 중요한 재산 또는 수익이므로 E 이사장인 피고인으로서는 선량한 관리자의 주의의무로 석물판매수익권을 관리할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2001. 12. 위 E 사무실에서, 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 피고인이 실제로 운영하는 ㈜K(이하, 'K'이라고만 한다)에게 위 E의 석물판매수익권을 무상으로 양도하여, 2002년도 사채가 안장된 석물판매수입금 63,000,000원 상당의 재산상 이익을 K으로 하여금 취득하게 하고 피해자인 위 E에 같은 액수에 해당하는 손해를 가한 것을 비롯하여 그때부터 2008년도까지 범죄일람표⑵ 기재와 같이 석물판매수입 합계금 2,201,800,000원 상당의 재산상 이익을 K으로 하여금 취득하게 하고 피해자인 위 E에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정 진술 1. 증인 L, M, N의 각 법정 진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 H, F의 각 진술기재 1. 피고인들 및 H, I에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재(피고인 A에 대한 제1, 2, 3회 각 검찰 피의자신문조서 중 B, L의 진술 부분 각 포함) 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 사본(L, F, M 진술부분 각 포함)(증거목록 29)의 진술기재 1. L, M에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 석물설치 전수검사 보고서, 범죄일람표 설명, 묘지분양 양도양수계약서 사본(증거목록 27), E 개발 사업비 대여 및 상환에 관한 약정서(증거목록 28), F의 차입금 및 지출내역(증거목록 31), E 회계장부 등 검토 보고서(증거목록 38), 증거목록 38의 1 내지 17, 2003년 수정(후) 계정별 원장 중 단기차입금 및 가수금 원장(증거목록 39), 대차대조표(증거목록 40), CD 복사본 출력물(증거목록 41), E 공동사업 계약서(재단법인 E, 주식회사 O)(증거목록 42), 주식회사 O 법인등기부등본(증거목록 43), E 사업대행 계약서(재단법인 E, 주식회사 O, 주식회사 P)(증거목록 44), 주식회사 P 법인등기부등본(증거목록 45), 주식회사 K 법인등기부등본(증거목록 46), 2002년 수정(후) 계정별 원장 중 잡금(증거목록 47), 2002년 수정(후) 계정별 원장 중 묘역조성비(증거목록 48), 2005년 수정(후) 계정별 원장(증거목록 49), 2005년 경정(후) 계정별 원장(증거목록 50), 2004년 경정(후) 계정별 원장 단기차입금 계정(증거목록 51), 2009. 5. 15.자 검찰주사보 Q 작성 압수물 CD 추송경위 수사보고(증거목록 52), R은행 기업자유예금 통장사본(증거목록 53), S 파일 출력물(증거목록 54), T 파일 출력물(증거목록 55), 등기사항 전부증명서(증거목록 56)의 각 기재 1. CD 원본(증거목록 57)의 현존[위 CD 중 '98-02년3월31일까지 자금수입지출내역서(완결).xls', '전체자금수입지출내역서98-05년6월까지(2006년2월9일)최종자료⑴.xls', '001221현재 재단부채 020517수정.xls', '011221현재 재단부채.xls', '98-99년 자료(2008.06.17.최종).xls' 파일 각 존재] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 형법 제355조 제2항(업무상배임의 점) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 3. 미결구금일수의 산입 형법 제57조(헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 결정) 피고인 A에게 가수금이 있는지 여부에 대하여(범죄사실 1의 가, 나항) 1. 주장 범죄사실 1의 가, 나항과 관련하여, 검찰은 피고인이 E의 자금을 가수금 반제 형식으로 회계처리한 부분을 모두 업무상 횡령한 것으로 주장하나 피고인에게는 1998.경부터 2002. 3. 31.까지 가수금 48억 9,800만 원 정도(그 중 피고인 A가 입금한 실질적 가수금은 14억 9,800만 원 가량이다)가 있었는바, 피고인에게 전혀 가수금이 없음을 전제로 한 검찰의 주장은 이유 없다. 2. 판단 가. 인정사실 위의 증거들에 의하니 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2003. 1. 2. E이 F로부터 차입한 금원 중 1억 원을 이사장 가수금 반제 명목으로 회계처리한 것을 비롯하여 2003. 9. 9.까지 범죄일람표⑴ 기재와 같이 합계 4억 610만 원을 가수금 반제 명목으로 회계처리하였고, 2005. 7. 29. H으로부터 차용한 6억 300만 원을 피고인의 처인 I 명의의 J은행 계좌로 송금받아 2005. 7. 29. 이사장 가수금 반제 명목으로 회계처리 하였다. 2) 피고인이 제출한 증제25호는 1998.부터 2002. 3.까지 E의 자금사용 내역을 기재한 것으로서, 그 작성시기는 2008. 2. 20.이며, 위 증제25호에 의하면 피고인이 위 기간 동안 E에 입금한 가수금은 48억 9,800만 원 정도이다. 3) 증제25호는 검찰이 E에서 압수한 컴퓨터 하드디스크 복사본 CD(증거목록 57)중 파일명 '98-02년3월31일까지 자금수입지출내역서(완결).xls'의 파일(위 파일의 경로는 'U'이다)을 기초로 하여, '별표1', '(검찰의 압수물품 중 컴퓨터 하드디스크 복사본 CD "E 수입지출내역" 완결)', '호증', 만을 새로 기재하여 출력한 것으로서, 위 CD 안에 증제25호와 동일한 파일은 존재하지 않는다. 4) 한편, 증제25호 중에서 피고인이 실제로 입금한 것이라고 주장하는 가수금 내역 중 위 CD에 있는 '전체자금수입지출내역서98-05년6월까지(2006년2월9일)최종자료⑴.xls' 파일(위 파일의 경로는 'U'이다) 중 'S' 파일과 'T' 파일에 기재되어 있는 V의 가수금 내역과 피고인의 가수금 내역이 일치하여 피고인의 가수금으로 인정할 수 없는 부분 및 그 내역 자체에 의해서 피고인의 가수금으로 인정할 수 없는 부분을 정리한 결과는 별지 가수금 정리표 기재와 같고, 이에 의하면 피고인이 주장하는 가수금 1,498,576,980원 중 피고인의 가수금으로 인정할 수 있는 금액은 810,875,900원이다. 5) E은 1998. 10. 주식회사 W(이하, 'W'이라고만 한다)과 업무대행계약을 체결하였는데, W이 부도가 나서 2001. 12.경 K을 설립하고 K에 묘지의 분양과 관리를 맡기고 석물판매수익권을 주는 내용의 업무대행계약을 체결하였다(증제13호의 1, 2). 6) 피고인 A와 C은 1998.경부터 E의 운영을 위해 외부로부터 돈을 차용하거나 투자를 받아왔으며, 외부로부터 차용하거나 투자받은 금원에 대한 회계처리는 대표이사 가수금으로 하는 경우도 있었는데, 이러한 차입금 중에서 피고인의 가수금으로 처리된 부분(이 부분은 피고인 스스로 차용금으로 인정하는 부분이다)은 X의 차입금 1억 2,000만 원, Y의 차입금 3,500만원, Z 차입금 1억 5,000만 원, AA의 차입금 2억 원, AC의 투자금 13억 5,500만 원, AD의 차입금 2억 원, 주식회사 O(이하, 'O'이라고만 한다)의 투자금 7억 2,200만 원, AE의 차입금 1억 5,000만 원, G의 차입금 2억 원, ⑩ AF의 차입금 8억 5,000만 원 등 합계 3,217,161,790원이다(2009. 6. 18. 변호인이 제출한 참고자료 2). 7) 한편, 위 CD 중 '001221현재 재단부채 020517수정.xls'파일(파일 경로는 'AG'이다)에 의하면, 2002. 5. 17. 기준으로 E의 부채현황은 아래 표와 같다.8) 한편, 위 CD 중 '011221현재 재단부채.xls'파일(파일 경로는 'AG'이다)에 의하면 2002. 10. 17. 기준으로 E의 부채는 AN정산 11억 7,000만 원, O 23억 원, AD 1억 원, AE회장 1억 5,000만 원, G 2억 원 등 합계 39억 2,000만 원이다. 9) 피고인 A는 검찰 조사 과정에서 "2002. 12월 기준으로 채무는 AP 등 3인 6억 7,000만 원, AN 11억 7,000만 원, AD 1억 원, AE회장 1억 5,000만 원, AH회장 7억 원, O 23억 원 등 총 50억 원 9,000만 원 정도의 채무가 있다"고 진술하였다(수사기록 4892면 내지 4893면). 10) 2002. 3. 31. 기준으로 E의 대차대조표상 단기차입금은 0원으로 가수금은 1,485,654,011원으로 기재되어 있다(증거목록 40, 대차대조표). 11) 위 CD 중 '98-99년 자료(2008.06.17.최종).xls' 파일(파일경로는 'U'이다) 중 '1998가수금', '1999가수금'의 내역을 살펴보면, 1998년의 경우 수정 전 가수금은 30,300,000원 임에 반해 수정 후 가수금은 941,437,450원이 입금된 것으로, 1999년 수정 전 가수금은 202,182,465원 임에 반해, 수정 후 가수금은 1,501,865,217원이 각 입금된 것으로 기재되어 있다. 나. 판단 위의 인정사실들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 주장하는 실질 가수금 1,498,576,980원 중 별지 가수금 정리표에서 보는 바와 같이 W의 가수금임에도 피고인의 가수금으로 기재된 내역과 피고인의 가수금으로 인정할 수 없는 내역을 제외하면 약 8억 1,000만 원이 남게 되고, 피고인이 주장하는 바와 같이 증제25호의 내역 중에서 외부 차입금이나 투자금 중 피고인의 가수금으로 기재된 금원은 32억 1,700만 원 정도인데, 그 금원에는 위의 2002. 5. 17. 기준 E의 부채 중 AH, AM, AL에 대한 채무와 차입금(위 표상 순번 12) 등은 전혀 반영된 것으로 보이지 않고, 그들에 대한 채무가 16억 7,000만 원에 이르러 이미 피고인이 실질 가수금으로 주장하는 금원을 초과하고 있는 점, 2002. 10. 17. 기준으로도 E의 채무금 32억 9,000만 원이 존재하고 있는 점, 증제25호가 작성된 시기(2008. 2. 20.)에는 이미 피고인에 대한 검찰의 수사가 진행되던 중이었고(2006. 7. 18. AQ단체를 대표하여 L 등이 피고인을 고소하였고, 2007. 1. 29.부터 피고인에 대한 검찰 조사가 시작되었다), 피고인은 검찰 조사과정에서 E의 회계자료를 2회 수정하기도 한 점, E의 2002년 대차대조표상 단기차입금은 0원이고, 가수금이 14억 8,500만 원으로 기재되어 있는바, E은 차입금을 피고인의 가수금으로 회계처리한 것으로 보이는 점, 피고인에 대한 1998년 및 1999년 수정 전, 후의 가수금 내역이 현격한 차이가 있는 점 등을 종합해 볼 때, 피고인이 2002. 3. 31.까지 실제로 입금하였다고 주장하는 가수금 14억 9,800만 원은 위와 같이 E이 외부로부터 차입한 금원 54억 9,000만 원 중에서 32억 원 정도만 E의 채무로 정리하고 나머지 금원은 피고인의 가수금으로 회계처리한 것으로 보이는바, 피고인에게 실제로 가수금이 존재한다는 피고인의 위 주장은 믿기 어려워 이를 받아들이지 않는다. 피고인 A의 업무상배임의 점에 대하여(범죄사실 2항) 1. 주장 피고인이 K에 석물판매권을 넘긴 2001. 12.경 E은 묘지조성공사가 마무리되지 않은 상태여서 사실상 석물 판매가 이루어지지 않아 석물 판매에 따른 수익이 발생할지가 불분명한 상황이었고, W과 사이에 있던 업무대행계약의 연장선에 석물판매권을 양도한 것일 뿐 K에 특별한 혜택을 준 것은 아니다. 2. 인정사실 위의 증거들 및 증제13호의 1, 2 의각 기재에 의하니 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. E과 W은 1998. 9. 5. 묘지 분양 및 관리 대행계약을 체결하였는데, 그 주된 내용은 E은 W에게 묘지 분양 및 회원모집, 묘역 관리를 위임하며, 그 비용은 W이 부담하고(제3조 제1항), W은 분양 및 관리보증금으로 현금 5억 원 또는 이에 상응하는 부동산 및 보증증권을 E에 예치하며(제4조), E은 W에게 묘지 1기당 분양대금 20% 와 묘지관리비 50%를 지급하는 것(제7조) 등이다(증13호의 1). 나. E은 2000. 10. 20. O과 사이에 공동사업 계약을 체결하였는데, 그 주된 내용은 E과 O은 공원 묘원 조성사업, 석물판매 사업 등과 관련하여 공동사업 권리를 갖고(제3조), O은 40억 원(그 중 15억 원은 AC에서 투입한 15억 원을 승계한다)을 투자하며(제4조), O의 투자금은 본 사업에서 수익이 발생되는 시점에서 상호협의하여 최우선적으로 40억 원을 반환하는 것(제10조) 등이다(증거목록 42). 다. E은 2001. 12. 14. K과 사이에 업무대행 및 석물 납품 계약을 체결하였는데, 그 주된 내용은 K은 E의 공원묘지 사업에 관한 인허가 업무, 석물판매업무, 회원모집,사이버 묘원 개발사업 등의 업무를 대행하고(제3조), 석물의 판대매금은 K이 관리하며, E은 분양계약자로부터 입금이 되면 이를 K에 지급하는 것(제4조) 등이다(증13호의 2). 라. 피고인 A는 검찰 조사과정에서 "I는 K을 운영하지 않고, 제가 실제로 운영한 것이고 형식상 이름만 빌려 주었고"(수사기록 4922면), "재단법인이 K에 석물판매수익권을 무상으로 부여한 적이 있다"(수사기록 4923면)고 진술하였고, I는 검찰 조사과정에서 "K 명의로 된 통장을 관리한 사실이 없고, K을 실제로 운영한 것이 아니다"라고 진술하였다(수사기록 4933면 내지 4934면). 마. E이 석물판매를 통해 얻는 수익은 2002. 6,300만 원, 2003. 7억 6,500만 원, 2004. 16억 9,800만 원 정도이며(수사기록 5059면 내지 5095면), 그 기간 동안 E의 묘지분양대금 수익은 2002. 6,300만 원, 2004. 19억 5,900만 원 정도이다(증거목록 38-7, 8). 3. 판단 가. 판단기준 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결). 나. 판단 위의 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, K은 피고인이 실질적으로 운영하는 회사인 점, E과 W 및 O 사이의 계약과 K과의 계약을 비교해보면, K에 석물판매수익권을 무상으로 넘겨주고 아무런 의무를 부과하고 있지 않은바, 이는 K에 대해 유리한 조건으로 보이는 점(앞서 본 바와 같이, K은 E에 현금을 보관시키거나 금원을 투자시키는 등 아무런 의무부담 없이 석물판매 대금을 지급받는다), E의 수익은 주로 석물판매에 따른 대금수입과 묘지분양수입으로 구분되는바, 석물판매에 따른 수익도 상당한 비중을 차지하는 것으로 보이는 점(2002.의 경우 석물판매 수입과 묘지분양 수입이 비슷했고, 2004.의 경우도 묘지분양 수입이 3억 원 정도 많을 뿐이다), 피고인은 K과의 업무대행 계약이 W과의 업무대행 계약의 연장선이라고 주장하나, 그 실질적인 내용은 전혀 다른 점(앞서 본 바와 같이 K은 아무런 부담없이 석물 판매수익만을 갖는 내용이며, W이 보증금 5억 원을 예치하고 묘지 1기당 분양대금의 20%와 묘지관리비의 50% 정도만 받는 점과도 다르다) 등과 위의 법리를 종합하여 볼 때, 피고인의 이러한 행위는 E에게 손해를 가하는 행위라 할 것이다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형이유 피고인은 E의 이사장으로서 E을 운영하는 과정에서 앞서 본 바와 같이 E의 자금 12억 원 정도를 횡령하고, E의 석물판매권을 자신이 사실상 운영하는 K에 무상으로 양도하여 E에 약 22억 원 정도의 손해를 가하였다. 그럼에도, 피고인은 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 회계상의 오류 내지 관련자료의 미비로 이러한 자금의 누수가 발생했고 이는 단지 계산상의 착오라고 변명하고 있을 뿐이며, 자신의 범행을 인정하거나 반성하지 않고, 수사과정에서는 2회에 걸쳐 E의 회계장부를 수정하고 이를 바탕으로 다시 수정신고를 하기도 하는 등 그 죄질이 좋지 않다. AQ 단체와 E의 관계는 재판의 대상이 아닌 관계로 논의에서 제외하더라도, 피고인은 E의 이사장의 지위를 이용하여 마치 E이 개인의 회사인 것처럼 자금을 임의로 집행하고, 석물판매권을 자신이 운영하는 회사에 무상으로 대여하는 등으로 E을 운영하여 E은 늘 재정적인 어려움을 겪게 되었는바, 이러한 사정들을 고려해 보면 피고인에게 중형을 선고하지 않을 수 없다. 무죄부분 피고인 A가 E의 자금을 횡령하였는지 여부 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 위 재단법인 사무실에서 2002.부터 2006.까지 현금 및 공사대금 대위변제 등의 명목으로 합계 37억 원을 F로부터 차용하여 E을 위하여 업무상 보관하던 중, 피고인의 처인 I 명의의 J은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 2003. 7. 16. 송금받은 50,000,000원을 주식회사 AL을 운영하는 M에게 공사대금 명목으로 지급한 것처럼 회계처리하거나 주식회사 AR(이하, 'AR'이라고만 한다)에 대한 공사 선급금 명목으로 지급한 것처럼 영수증 처리한 후 이를 마음대로 개인적 용도에 소비하고, 피고인의 처인 I 명의의 J은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받은 2003. 8. 12. 3,000만 원, 같은 해 12. 23. 1,000만 원 합계 4,000만 원을 재단법인의 대차대조표 등 회계장부에 전혀 반영하지 아니하고 그 무렵 이를 인출하여 마음대로 개인적인 용도에 소비하여 합계 90,000,000원을 횡령하였다. 나. 피고인은 위 재단법인 사무실에서 2002. 1. 1.부터 2002. 12. 31.까지 묘지분양대금 321,100,000원과 관리비 수입 28,701,000원 합계 349,801,000원을 재단법인을 위하여 업무상 보관하던 중 2002. 4. 28. 20,000,000원을 재단법인 이사장 가수금 반제 명목으로 회계처리한 후 이를 마음대로 개인적인 용도에 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2002. 11. 18.까지 범죄일람표⑶ 기재와 같이 합계 178,350,000원을 마음대로 개인적인 용도에 소비하고, 2004. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지 묘지분양대금 509,051,600원과 관리비 수입 213,218,000원 합계 722,269,600원을 재단법인을 위하여 업무상 보관하던 중 그 중 현장전도금으로 회계처리한 552,781,714원을 제외한 나머지 169,487,886원을 재단법인 명의의 계좌에도 입금하지 아니한 채 이를 마음대로 개인적인 용도에 소비하여 합계 347,837,886원을 횡령하였다. 다. 피고인은 2002. 6. 22.부터 2006. 11. 23.까지 사이에 재단법인의 계좌에 입금되어 있는 495,350,800원을 I 명의의 J은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 이체하여 재단법인을 위하여 업무상 보관하던 중 범죄일람표⑷ 기재와 같이 합계 479,910,000원만을 재단법인을 위하여 사용하고 나머지 15,440,800원을 마음대로 개인적인 용도로 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 2003. 7. 16. I의 통장으로 송금받은 5,000만 원에 대하여(가항 중 ) 가. 주장 E은 2003. 7. 15. AR과 사이에 묘지조성공사 도급계약을 체결하였고, 그 약정에 기해 E이 2003. 7. 16. AR에 선급금으로 5,000만 원을 지급한 것이지 피고인이 이를 개인적으로 사용하여 횡령한 것은 아니다. 나. 인정사실 피고인의 법정 진술, 증인 F의 법정 진술, F의 차입금 및 지출 내역 사본(증거목록 38-2), I 명의 J은행 계좌에 대한 예금거래실적 증명서 사본(증거목록 38-5), 2003년 수정 계정별 원장 중 단기차입금 및 가수금 원장(증거목록 39)의 각 기재에 의하면, E은 2003. 7. 16. F로부터 5,000만 원을 차용하였고, 위 금원은 피고인의 처인 I 명의의 J은행 계좌로 이체되었고, 당일 위 금원이 수표로 인출되었다. 다. 판단 1) 판단기준 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것인바, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 피고인이 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결). 2) 판단 증제27호, 증제38호의 1, 2의 각 기재에 의하면, E과 AR은 2003. 7. 15. 묘지조성공사 도급계약을 체결하였고, 그 약정에 따라 2003. 7. 16. E이 AR에 5,000만 원을 선급금으로 지급한 사실을 인정할 수 있고, 이러한 사실과 위의 법리를 종합하여 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위 금원을 개인적으로 사용하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄(범죄사실 1의 가항)를 유죄로 인정한 터이므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 3. F의 차입금 4,000만 원에 대하여(가항 중 ) 가. 주장 피고인은 위 금원을 F로부터 개인적으로 차용한 것인바, 이를 횡령한 것이 아니다. 나. 인정사실 피고인의 법정 진술, 증인 F의 법정 진술, F의 차입금 및 지출 내역 사본(증거목록 38-2), I 명의 J은행 계좌에 대한 예금거래실적 증명서 사본(증거목록 38-5), 2003년 수정 계정별 원장 중 단기차입금 및 가수금 원장(증거목록 39)의 각 기재에 의하면, 아래 표와 같이 F로부터 피고인 A의 처인 I의 J은행계좌로 입금된 금원 4,000만 원은 E의 계정별 원장에 기재되지 않았고, F의 차입금으로 정리된 바도 없다.다. 판단 위의 인정사실과 증제30호의 1의 기재에 의하면, 위 4,000만 원은 피고인이 F로부터 개인적으로 차용한 것으로 보이는바, 위 4,000만 원은 E과는 무관하게 피고인이 F로부터 개인적으로 차용한 것이라는 피고인의 주장이 신빙성이 있고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위 금원을 E 명의로 차용한 후 이를 개인적으로 사용하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄(범죄사실 1의 가항)를 유죄로 인정한 터이므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 2002. 및 2004. 묘지분양대금수입 등 347,837,886원에 대하여(나항) 가. 주장 2002. 묘지분양대금 수입은 피고인이 이를 회계장부 작성에 있어 실수로 피고인 A의 가수금 반제 형식으로 지출된 것으로 정리하였다가 이를 수정신고를 통해 묘지분양수입금 및 관리비의 선수금 계정으로 변경한 것이고, 위 금원은 모두 재단법인을 위해 사용하였으므로, 피고인이 이를 횡령한 것이 아니고, 2004. 묘지분양대금 수입과 관련하여, E의 계정별 원장에는 위 금원이 모두 기재되어 있으므로, 이는 명백한 계산상 오류이고 피고인이 위 금원을 횡령한 것이 아니다. 나. 인정사실 피고인의 법정 진술, E 회계장부 등 검토보고서(증거목록 38), 2002년 수정 후 계정별 원장 중 가수금 계정 사본(증거목록 38-1), 2002년 수정 후 계정별 원장 중 보통예금, 묘지분양수입, 미수금 및 관리비선수금 계정 사본(증거목록 38-7), 2004년도 수정 후 계정별 원장 중 묘역분양수입 계정 사본(증거목록 38-8), 2004년 수정 후 계정별 원장 중 미수금, 보통예금 및 관리비선수금 계정 사본(증거목록 38-9), 2004년 수정 후 계정별 원장 중 전도금계정 사본(증거목록 38-10)의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) E 회계장부 등 검토보고서의 별지 1, 2, 4, 5는 E의 2002. 및 2004. 묘지분양수입과 관리비 중, 2002.과 2004. 계정별 원장의 보통예금 계정에 예금입금으로 기재되지 아니한 내역을 정리한 것이다(증거목록 38, E 회계장부 등 검토보고서). 2) E은 위와 같이 누락된 2002. 묘지분양대금 등을 '매출누락유보 이사장 가수처리'형식으로 계정별 원장 가수금 항목에 기장하였다가(증거목록 38-1, 2002년 수정 후 계정별 원장 중 가수금 계정 사본), 그 후 수정신고를 통해 묘지분양수입계정으로 변경기장 하였다(증거목록 38-7, 2002년 수정 후 계정별 원장 중 보통예금, 묘지분양수입, 미수금 및 관리비선수금 계정 사본). 3) E은 2007. 1.경 수정신고를 통해 위와같이 누락된 2004. 묘지분양대금 등을 2004. 계정별 원장의 보통예금계정, 전도금계정, 판매수수료계정, 잡손실계정, 단기차입금계정, 잡비계정, 매출할인계정에 모두 기장하였다. 다. 판단 1) 검사의 공소제기의 전제 위와 같은 검사의 이 부분 공소제기는 E 회계장부 등 검토보고서를 바탕으로 한 것이고, 위 회계장부 등 검토보고서는 2002. 및 2004. 묘지분양수입, 관리비 수입 중 E의 계정별 원장의 보통예금 계정에 예금입금으로 기재되지 아니한 부분은 모두 피고인이 개인적으로 사용하여 이를 횡령한 것을 전제로 하고 있다. 2) 판단 가) 2002. 묘지분양대금 등 횡령의 점 위의 인정사실과 증제37호의 1, 증제39호 내지 증제78호의 각 기재를 종합하여 보면, 검사는 피고인에게 가수금이 없음에도 피고인이 2002. 묘지분양대금 등을 가수금 반제 형식으로 회계처리하여 이를 횡령하였다고 주장하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고인은 2002. 계정별 원장 중 가수금 내역을 회계처리 하면서 이 부분은 모두 '매출누락 유보, 이사장 가수처리'형식으로 기재하였는바, 이는 계정별 원장의 기장 자체에 의하더라도 위 금원을 피고인의 가수금 반제로 처리하여 실제 지출한 것이 아니라 E의 매출이 누락되어 형식상 가수금 반제 형식으로 처리하는 것임을 명백히 한 것이고, 그 후 수정신고를 통해 매출누락된 부분을 묘지분양수입 등으로 모두 수정하였으며, 위 금원의 대부분을 E의 현장전도금, 건설공사대금, 노무비 등으로 사용하였다는 점을 소명하고 있는바, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 위 금원을 횡령하였다고 인정하기 부족하다. 나) 2004. 묘지분양대금 등 횡령의 점 위의 인정사실과 증제6호의 1 내지 1880의 각 기재, 증제79호 내지 증제112호의 각 기재를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 검사는 앞서 본 바와 같이 2004. 묘지분양 대금 등에서 E의 보통예금으로 입금되지 않은 부분은 모두 피고인이 횡령한 것이라는 전제로 기소하였으나, E의 보통예금으로 입금되지 않은 부분을 모두 피고인이 개인적으로 인출하였다는 점에 대한 증거는 없는 점, 피고인은 증제6호의 1 내지 1880, 증제79호 내지 증제112호를 통해 위와 같이 보통예금으로 입금이 누락된 부분이 현장전도금, 묘지분양수수료, 단기차입금, 잡비, 잡손실 등으로 사용되었음을 소명하고 있는 점, 위 계정별 원장의 지출항목에는 묘지분양수입과 관리비수입금 중 누락된 부분의 사용내역이 모두 기재되어 있는 점, 묘지분양수입 등이 현금으로 지급되어 현장에서 사용되었을 가능성도 배제할 수 없는 점 등과 위의 법리를 종합하여 볼 때, 2004. 묘지분양대금 및 관리비선수금 중 일부가 계정별 원장의 보통예금 계정으로 기재되지 않았고, 피고인이 2007. 1.경 위와 같이 누락된 부분을 수정하여 신고하였다는 사정만으로는 피고인이 위 금원을 개인적으로 사용하여 이를 횡령하였음을 인정하기 부족하고 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 라. 소결론 피고인 A에 대한 2002. 및 2004. 묘지분양대금 등 횡령의 점에 대한 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위 금원을 횡령하였음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 5. 2002. 6. 22.부터 2006. 11. 23.까지 E의 계좌에 입금된 금원 중 I 명의의 계좌로 이체하여 사용한 15,440,800원에 대하여(다항) 가. 주장 검찰은 위 기간 동안 I의 통장으로 이체된 금원 중 O과, E, M, C, AE 등에 대한 송금 외는 모두 피고인이 횡령한 것으로 보았으나, AS에게 송금된 2002. 5. 10. 1,000만 원과 2004. 9. 7. 1,000만 원은 AL회사 M의 요청으로 공사비 대금으로 지급한 것이므로, 이는 재단을 위해 사용한 것으로서 피고인 A가 위 금원을 횡령한 것은 아니다. 나. 인정사실 피고인 A의 법정 진술, I 명의 J은행 계좌에 대한 예금거래실적 증명서 사본(증거목록 38-5), 증제32호의 1, 2의 각 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 2002. 6. 22.부터 2006. 11. 23.까지 범죄일람표⑷ 기재와 같이 E의 통장에서 I의 통장으로 이체되거나 현금으로 입금된 금원 495,350,800원 중 479,910,00원이 E의 채권자인 O과 M, AE, G에게 송금되고, E의 직원인 B, AT, C에게 입금되었다. 2) 또한, I의 통장에서 2002. 5. 10. 1,000만 원과 2004. 9. 7. 1,000만 원이 각 AS에게 송금되었다. 3) 한편, 증제32호의 1, 2의 각 기재에 의하면, I의 위 통장에서 AS에게 이체된 2,000만 원은 E이 AL에 대한 공사대금으로 지급한 것이다. 다. 판단 위의 인정사실과 법리를 종합하여 볼 때, I의 통장에서 AS에게 송금된 금원은 피고인 A가 재단을 위해서 사용한 것으로 보이고, 검사가 횡령한 것이라고 주장하는 금원을 초과하고 있으므로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위 금원을 개인적으로 사용하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 라. 소결론 피고인 A에 대한 2002. 6. 22부터 2006. 11. 23.까지의 횡령의 점에 대한 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위 금원을 횡령하였음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 피고인 B이 E의 자금을 횡령하였는지 여부(공소사실 3항) 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 재단법인으로부터 피고인 명의의 AU조합 계좌(계좌번호 2 생략)로 2002. 6. 3. 1,000만 원, 2002. 6. 4. 300만 원, 2002. 6. 5. 500만 원 합계 1,800만 원을 송금받아 재단법인을 위하여 업무상 보관하던 중 2002. 6. 5. 그 중 1,500만 원을 인출하여 마음대로 개인적인 용도에 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2004. 12. 21.까지 범죄일람표⑸ 기재와 같이 합계 152,200,000원을 횡령하였다. 나. 피고인은 2005. 8. 17. 재단법인으로부터 AV 명의의 AW조합 계좌(계좌번호 3 생략)로 5,000,000원을 송금받아 재단법인을 위하여 업무상 보관하던 중, 이를 인출하여 마음대로 개인적인 용도에 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2006. 1. 17.까지 범죄일람표⑹ 기재와 같이 합계 72,800,000원을 횡령하였다. 다. 피고인은 2004. 1. 10. AX으로부터 44,400,000원을 차용하여 위 재단법인을 위하여 업무상 보관하던 중, 2004. 1. 10. 31,000,000원을 피고인 명의의 위 AU조합 계좌(계좌번호 2 생략)로 입금하고 나머지 13,400,000원을 마음대로 개인적인 용도에 소비하여 이를 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인 명의의 AU조합 계좌에서 1억 5,220만 원을 임의 인출한 부분(가항) 가. 주장 피고인 B이 위 금원을 모두 재단을 위해 사용하였고, 영수증 등에 의해 그 사용처가 소명되므로 위 금원을 횡령한 것이 아니다. 나. 인정사실 피고인 A, B의 각 법정 진술, E 회계장부 등 검토보고서(증거목록 38), 피고인 B 명의의 AU조합계좌의 금융거래내역사본(증거목록 38-11), 증제6호의 693, 694, 696 내지 700, 1806, 증제21호의 329 내지 338, 400 내지 404, 증제28호의 1 내지 5, 증제34호, 증제38호의 3, 4의 각 기재에 의하니, 2002. 4. 1.부터 2006. 12. 31.까지 피고인의 위 AU조합계좌에 E으로부터 이체된 금원 및 E의 계정별 원장에 기장된 그 금원의 사용내역, 이에 대한 변호인의 소명자료는 아래 표와 같다.다. 판단 위의 인정사실과 앞의 법리를 종합하여 볼 때, 검사가 횡령하였다고 주장하는 1억 5,220만 원 중 피고인은 위 금액의 대부분에 대하여 영수증을 첨부하여 이를 재단법인을 위해 사용하였음을 소명하고 있으며(재단법인의 계정별 원장에도 이러한 사용내역이 모두 기장 되어 있다), 사용처가 소명되지 아니한 금원은 불과 800만 원(순번 3, 4번 중 일부)에 불과하여 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위 금원을 개인적으로 사용하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. AV 명의의 AW조합계좌에서 사용한 7,280만 원에 대하여(나항) 가. 주장 피고인 B은 위 금원을 모두 재단을 위해 사용하였고, 영수증 등에 의해 그 사용처가 소명되므로 위 금원을 횡령한 것이 아니다. 나. 인정사실 피고인 A와 B의 각 법정 진술, E 회계장부 등 검토보고서(증거목록 38), AV 명의의 AW조합 양평군지부 계좌의 금융거래내역사본(증거목록 38-12), 005년도 계정별 원장, 증제8호의 11, 12, 증제35호의 각 기재에 의하니, 2005. 6.부터 위 AW조합계좌에 E으로부터 이체된 금원 및 E의 계정별 원장에 기장된 그 금원의 사용내역, 이에 대한 변호인의 소명자료는 아래 표와 같다.다. 판단 위의 인정사실과 앞의 법리를 종합하여 볼 때, 검사가 횡령하였다고 주장하는 7,280만 원 중 피고인은 그 금액에 대해 대부분 영수증 등을 첨부하여 이를 소명하고 있으며, 480만 원(순번 3)만이 소명되지 아니하였는데, 위 480만 원도 분양대행사에게 지급한 분양수수료는 회수가 불가하여 반환하지 않는다고 주장하고 있어, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위 금원을 개인적으로 사용하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. AX으로부터 차용한 금원 중 1,340만 원에 대하여(다항) 가. 주장 피고인 B이 위 금원을 모두 재단을 위해 사용하였고, 영수증 등에 의해 그 사용처가 소명되므로 위 금원을 횡령한 것이 아니다. 나. 인정사실 피고인 A, B의 각 법정 진술, E 회계장부 등 검토보고서(증거목록 38), 2004년 수정 후 계정별 원장 중 전도금계정 사본(증거목록 38-10), 피고인 B 명의의 AU조합 계좌의 금융거래내역사본(증거목록 38-11), 증제6호의 17 내지 24의 각 기재에 의하니, 2004. 1. 10. 피고인 B은 AX으로부터 4,440만 원을 현장에서 차입하였고, 그 중 피고인 명의의 위 AU조합 계좌에 입금된 후 사용된 3,100만 원을 제외한 나머지 1,340만 원은 아래 표와 같이 사용되었다.다. 판단 위의 인정사실과 앞의 법리를 종합하여 볼 때, AX으로부터 차입한 4,440만 원 중, 위와 같이 사용내역이 소명되는 금원은 4,195만 원 가량으로 검사가 횡령하였다고 주장하는 금원과는 차이가 244만 원에 불과한바, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위 금원을 개인적으로 사용하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 5. 소결론 피고인 B 대한 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 B이 위 금원을 횡령하였음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없어 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고한다. 피고인 C이 E의 자금을 횡령하였는지 여부(공소사실 4항) 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 2005. 1. 25. 재단법인으로부터 피고인 명의의 BT은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 12,000,000원을 송금받아 위 재단법인을 위하여 업무상 보관하던 중, 이를 인출하여 마음대로 개인적인 용도에 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2005. 12. 30.까지 범죄일람표⑺ 기재와 같이 합계 103,810,000원을 횡령하였다. 나. 피고인은 재단법인으로부터 피고인 명의의 BU은행 계좌(계좌번호 5 생략)로 2004. 4. 26. 13,000,000원, 2004. 4. 26. 20,200,000원, 2004. 6. 10. 52,000,000원을 각 송금받아 재단법인을 위하여 업무상 보관하던 중, AD에 대한 석물납품 포기대금이나 피고인에 대한 가수금 반제 명목으로 지급한 것처럼 회계처리한 후 그 무렵 이를 인출하여 마음대로 개인적인 용도에 소비하여 합계 85,200,000원을 횡령하였다. 2. 피고인 C 명의의 BT은행 계좌에서 사용한 1억 381만 원에 대하여(가항) 가. 주장 E은 BQ으로부터 2004.에 6회에 걸쳐 1억 8,500만 원 가량, 2005. 5억 4,300만 원을 각 차용하였고, 그 차용금에 대한 이자 및 원금을 지급하기 위해 피고인 C의 위 은행계좌에 금원을 이체하였고, 피고인 C은 E으로부터 이체 받은 금원을 BQ에게 이자 및 차용금으로 지급한 것일 뿐, 위 금원을 횡령한 바 없다. 나. 인정사실 피고인 A, C의 각 법정 진술, E 회계장부 등 검토보고서(증거목록 38), 2005년 경정 후 계정별 원장 중 이자비용 사본(증거목록 38-13), 피고인 C 명의의 BT은행 계좌의 저축예금거래내역명세서 사본(증거목록 38-14), 2004년 수정 후 계정별 원장 중 전도금계정 사본(증거목록 38-10), 피고인 B 명의의 AU조합계좌의 금융거래내역사본(증거목록 38-11)의 각 기재에 의하면, 피고인 C은 위와 같이 재단으로부터 받은 금원 중 일부는 BQ에게 계좌이체를 하여 차용금을 변제했고, 위 계정별 원장에는 검사가 횡령이라고 주장하는 범죄일람표⑺ 기재 금원이 모두 BQ에 대한 차입금 변제 명목으로 지출된 것으로 회계처리 되어 있다. 다. 판단 위와 같은 검사의 공소제기는 피고인 C이 재단으로부터 받은 금원 중 계좌이체를 통해 BQ에게 지급한 금원을 제외한 나머지 금원은 개인적으로 사용하였음을 전제로 한 것인데, 증제29호의 기재에 의하면 BQ은 재단에 금원을 대여한 이후, C으로부터 수회 원금과 이자를 변제받았다고 하는 점, 피고인 C의 위 계좌에서 2005. 8. 17. 1,000만 원, 20005. 9. 6. 100만 원, 2005. 9. 9. 100만 원, 2005. 9. 16. 1,500만 원이 BQ의 계좌로 각 이체되었으나, 이러한 내역은 재단의 2005년도 계정별 원장에는 기재되어 있지 않은 점 등과 앞의 법리를 종합하여 볼 때, 피고인 C이 재단으로부터 받은 금원을 현금으로 인출하여 BQ에게 변제했을 가능성을 배제할 수 없으므로, 검사가 제출한 증거만으로는 재단이 피고인 C에게 송금한 금원 중 BQ에게 계좌이체 되지 않은 금원을 모두 개인적으로 사용하여 횡령하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 피고인 C 명의의 BU은행 계좌에서 사용한 8,520만 원에 대하여(나항) 가. 주장 위 금원은 피고인이 E을 위해서 사용한 금원으로서 이를 횡령한 것이 아니다. 나. 인정사실 피고인 A, C의 각 법정 진술, E 회계장부 등 검토보고서(증거목록 38), 2004년 수정 후 계정별 원장 중 잡손실계정 사본(증거목록 38-15), 피고인 C 명의의 BU은행 계좌의 요구불 거래내역 의뢰조회표사본(증거목록 38-17), 증제4호의 2, 9의 각 기재에 의하면, 피고인 명의의 위 통장에 E으로부터 이체된 금원 및 E의 계정별 원장에 기장된 그 금원의 사용내역, 이에 대한 변호인의 소명자료는 아래 표와 같다.다. 판단 위의 인정사실과 앞의 법리를 종합하여 볼 때, 검사가 횡령하였다고 주장하는 금원에 대해 피고인은 이를 재단법인을 위해 사용하였음을 소명하고 있는바, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위 금원을 개인적으로 사용하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 소결론 피고인 C 대한 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 C이 위 금원을 횡령하였음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없어 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.