의정부지방법원-2020고단6797

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2016. 3. 11. 의정부지방법원에서 경매방해죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2016. 3. 19. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인과 피해자 B은 2011. 1.경 피해자가 포천시 C, D, E 등을 매입하여 위 토지 및 위 토지의 개발에 필요한 자금을 출자하고, 피고인은 위 토지 및 피해자가 출자한 자금을 관리를 맡아 토목, 교량 공사 등을 하여 위 토지를 개발한 후 이를 매도하여 발생한 수익을 분배하는 내용의 부동산 개발사업을 동업하기로 약정하였다. 이에 피고인은 위 토지를 담보로 대출을 받아 공사대금을 마련하고, 피해자로부터 공사에 필요한 비용을 받아 위 토지에 대한 개발 사업을 진행하고, 피해자가 출자한 토지 및 자금을 관리하는 업무에 종사하여 왔다. 1. 사기 가. 피고인은 2011. 1.경 불상의 장소에서 피해자에게 전화하여 사실은 개인적으로 F에게 금원을 차용해 줄 생각이었음에도 마치 공사에 필요한 비용을 송금해야 하는 것처럼 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로 하여금 2011. 1. 31.경 피고인이 지정하는 G의 H 계좌로 400만 원을 송금하게 하였다. 나. 피고인은 2011. 7.경 불상의 장소에서 피해자에게 전화하여 사실은 개인적으로 사용할 생각이었음에도 마치 공사에 필요한 비용을 송금해야 하는 것처럼 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로 하여금 2011. 7. 15.경 피고인이 지정하는 I의 H 계좌로 500만 원을 송금하게 하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 2회에 걸쳐 합계 900만 원을 교부받았다. 2. 업무상횡령 가. 2011. 7. 18.경 업무상횡령 피고인은 2011. 7.경 포천시 J에 있는 K 카페에서, 피해자로부터 포천시 C, D, E 토지에 대한 부동산 개발 비용 명목으로 1천만 원 권 수표 30매 합계 3억 원을 교부받아 업무상 보관하던 중 2011. 7. 18.경 개인 채무의 변제를 위하여 L에게 1천만 원권 수표 3매 합계 3,000만 원을 지급하여 그 무렵 임의로 사용한 것을 비롯하여 같은 날 별지 범죄일람표 순번 1 내지 4번 기재와 같이 피고인은 피해자를 위하여 보관 중이던 부동산 개발 동업 자금 합계 1억 원(1천만 원 권 수표 10매)을 개인적인 용도로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 동업 자금을 업무상 보관하던 중 횡령하였다. 나. 2016. 9. 30.경 업무상횡령 피고인은 2016. 9.경 동업 자금 출자로 인하여 피해자에게 발생한 채무를 해결하기 위해 피해자로부터 피해자 소유의 포천시 M, N, O 토지를 매도하여 달라는 위임을 받고 2016. 9. 30.경 포천시 P에 있는 Q 법무사 사무실에서 주식회사 R에게 위 토지를 3억 5,000만 원에 매도하는 매매계약을 체결하였다. 피고인은 위 매매계약에 따라 같은 날 R 대표 S으로부터 계약금 명목으로 현금 3,000만 원을 교부받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 위 금원을 개인적인 용도로 임의로 사용하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, L, F, T, U, V, W의 각 법정진술 1. 피고인, X에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. B, T, U, Y, L, Z, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장(B) 1. 각 부동산등기부등본(AA 토지), 각 부동산등기부등본(AB 토지), 등기사항전부증명서(M) 1. 예금거래내역서, 예금거래내역서(L), 예금거래내역서(U) 1. 인감증명서 발급내역 1. 근저당권설정등기완료통지서 사본 1. 근저당권설정계약서 사본 1. 수표번호별 지급사무소 내역, 지급전표(L), 자기앞수표상세이미지(배서인 L), 지급전표(F), 자기앞수표 상세이미지(배서인 F), 입금전표(F), 출금전표(Y), 자기앞수표 상세이미지(배서인 Y), 입금전표(Y), 각 출금전표(U), 각 자기앞수표 상세이미지(배서인 U), 각 입금전표(U) 1. 수사보고(주식회사 R 대표 S 전화통화) 1. 수사보고(주식회사 R 대표 S, M 포함 3필지 부동산매매 관련 서류 제출), 부동산매매계약서(M 외 2필지), 토지 매매 위임장, 인감증명서, 계약금 3천만원 출금내역 1. 수사보고(일천만원권 자기앞수표 번호별 사용처 정리), 자기앞수표 번호별 정리표 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(형법 제37조 후단 경합) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 2011. 7. 18.경 횡령행위는 포괄하여), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 각 사기죄, 2011. 7. 18.경 횡령죄와 2016. 3. 19. 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 경매방해죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 요지 가. 사기에 관한 주장 요지 피고인은, 포천시 C, D, E 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 개발 공사 등에 많은 도움을 준 F이 딸 G의 학비 400만 원을 빌려달라고 하여 이를 피해자에게 말하였고, 이에 피해자가 2011. 1. 31.경 G 명의 H 계좌로 400만 원을 송금한 것이며, I은 피고인과 사실혼 관계에 있는 배우자의 아들인데, 피해자에게 I을 도와주는 차원에서 500만 원을 송금해달라고 말하였고, 이에 피해자가 동의하여 2011. 7. 15.경 I 명의 H 계좌로 500만 원을 송금한 것으로서, 피고인이 피해자를 기망한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 나. 업무상횡령에 관한 주장 요지 1) 2011. 7. 18.경 업무상횡령에 관한 주장 요지 피고인은, L와 F은 포천 지역 기자로서 피고인이 이 사건 토지 개발사업을 추진하는 것에 많은 도움을 주었고, 이에 피해자의 동의를 받아 L에게 3,000만 원을, F에게 1,000만 원을 각 송금한 것이며(별지 범죄일람표 순번 1, 2번 부분), Y은 L가 운영하던 여행사(AC)에서 경리로 근무했던 여직원으로서 피고인이 Y에게 수표 2,000만 원을 지급한 사실은 없고, Y이 배서한 수표 2,000만 원 부분은 피해자가 L 측에 전달한 금원일 것으로 생각하며(별지 범죄일람표 순번 3번 부분), U은 이 사건 토지 개발 사업에 참여했던 사람으로서, 그 자금 사정이 어려워졌다는 이유로 투자금의 일부를 반환하여 달라고 요청하여 수표 4,000만 원을 교부한 것이므로(별지 범죄일람표 순번 4번 부분), 피고인은 피해자로부터 받은 금원을 모두 피해자의 동의를 받아 이 사건 부동산 개발 사업에 관하여 사용한 것에 불과할 뿐, 이를 임의로 사용하여 업무상횡령한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 2) 2016. 9. 30.경 업무상횡령에 관한 주장 요지 피고인은, 피해자와 협의하여 포천시 M 토지 등을 캠핑장으로 개발하기로 하였고, 이에 따라 AD를 운영하는 T에게 개발행위허가 설계용역을 의뢰하였으나, 이후 캠핑장 개발 성공 가능성에 대한 확신이 들지 않아 피해자와 상의하여 위 토지 등을 주식회사 R에 매도하기로 하였으며, 피고인의 동의를 받아 주식회사 R로부터 받은 계약금 3,000만 원을 위 T에게 설계용역대금으로 지급한 것에 불과하므로, 위 계약금 3000만 원을 업무상횡령한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 사기 범행에 관한 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 2011. 1. 31.경 400만 원을, 2011. 7. 15.경 500만 원을 각 편취한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이에 관한 피고인의 위 주장은 이유 없다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, 피고인과 이 사건 토지의 개발 사업을 추진하기로 하였고, 피고인이 그 비용을 요구할 때마다 이를 지급한 사실이 있으며, 2011. 1. 31.경과 2011. 7. 15.경에도 피고인이 이 사건 토지의 개발 사업을 위해 필요한 비용을 지출한다고 하여 그 요구하는 바에 따라 금원을 송금한 것에 불과할 뿐, F의 딸의 학비를 빌려준다든가, 피고인의 사실혼 배우자의 아들에게 개인적인 용도로 사용하도록 돈을 지급한 사실이 없다는 취지로 비교적 일관되게 진술하고 있고, 이에 관한 피해자의 진술의 신빙성을 배척할만한 사정을 찾기 어렵다. 2) 한편 피고인은, 피해자와 사이에 이 사건 토지에 관한 개발 사업을 추진하기로 하면서 피해자 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마치도록 하되, 실질적으로는 피고인과 피해자가 이 사건 토지를 공유하기로 하였으므로, 피해자가 이 사건 토지를 담보로 대출받은 금원 중 일부를 피고인의 개인적인 용도로도 사용할 수 있고, 피해자는 이 사건 토지를 담보로 대출받은 금원을 이용하여 앞서 본 바와 같이 피고인의 요구에 따라 돈을 송금한 것에 불과하다는 취지로도 주장한다. 그러나 피고인이 피해자와 사이에 이 사건 토지를 실질적으로 공동 소유하기로 약정하였다고 볼만한 아무런 자료도 찾을 수 없으므로, 피고인의 위 주장을 쉽사리 받아들일 수 없다. 3) 결국, 피고인은 사실은 개인적인 용도로 금원을 사용할 생각이었음에도 피해자에게 마치 이 사건 토지의 개발 사업에 관하여 사용할 것처럼 고지하여 피해자로 하여금 2011. 1. 31. 400만 원을, 2011. 7. 15. 500만 원을 각 송금하도록 하였는바, 이는 피해자에 대한 기망행위에 해당된다. 나. 업무상횡령에 관한 주장에 대한 판단 1) 2011. 7. 18.경 업무상횡령에 관한 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인은 별지 범죄일람표 순번 1 내지 4 기재와 같이 2011. 7. 18.경 피해자를 위하여 보관하고 있던 부동산 개발 동업 자금 합계 1억 원을 임의로 사용하여 횡령한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이에 관한 피고인의 위 주장은 이유 없다. 가) 피고인은, 피해자로부터 1천만원권 수표 30매를 전달받은 사실에 대해서도 부인하는 취지로도 주장하나, 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, 2011. 7. 15경 이 사건 부동산을 담보로 대출받은 금원 중 3억 원 가량을 수표로 받아 이를 모두 부동산 개발 자금 명목으로 피고인에게 전달한 사실이 있다는 취지로 일관되게 진술하고 있고, 이에 관한 피해자의 진술의 신빙성을 배척할만한 사정을 찾기 어려운 점, 피고인도 피해자로부터 전달 받은 금원으로 별지 범죄일람표 순번 1 내지 4, 7 기재와 같이 사용한 사실 자체에 대해서는 인정하면서도 이를 모두 피해자와 협의한 바에 따라 사용한 것에 불과하다는 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 적어도 피해자로부터 별지 범죄일람표 순번 1 내지 4, 7번 기재와 같이 1천만원권 수표 11매를 전달 받아 보관하던 중 이를 위 각 기재와 같이 사용한 사실을 인정할 수 있다. 나) 피고인은, L, F이 이 사건 부동산 개발 업무를 진행하는 것에 상당 부분 도움을 주어 그 고마움의 표시로 피해자의 동의를 받아 별지 범죄일람표 순번 1 내지 3번 기재와 같이 금원을 지급한 것에 불과하다는 취지로 주장하나, 피해자는 L, F에게 위와 같이 금원을 지급하는 것에 동의한 사실이 없다는 취지로 진술하고 있는 점, 증인 F은 이 법정에서, 2011. 7. 18.경 피고인으로부터 1천만원권 수표 1매를 지급받은 사실이 있는데, 이는 증인 F이 평소 피고인을 도와준 부분들이 있어 그에 대한 고마움의 표시로 받는 것으로 생각하고 있었고, 증인 F이 이 사건 부동산 개발 사업에 관하여 일을 하거나 그 업무를 도와준 사실은 없다는 취지로 진술한 점, 증인 L도 이 법정에서, 이 사건 부동산 개발 사업에 관하여 어떠한 역할을 담당한 것은 없고, 피고인으로부터 받은 금원도 이 사건 부동산 개발 사업과는 무관한 것이며, 피고인과의 개인적인 관계에 있어서 이를 받은 것에 불과하다는 취지로 진술한 점, 그 밖에 L, F이 이 사건 부동산 개발 사업에 관하여 그 업무를 담당하거나 도움을 주었다고 볼만한 아무런 사정을 찾을 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 쉽사리 받아들이기 어렵고, 오히려 피고인은 피해자를 위하여 보관 중이던 부동산 개발 자금을 개인적인 명목으로 L, F에게 지급하여 이를 사용한 것으로 보인다. 다) 피고인은, U이 이 사건 부동산 개발 업무에 투자한 금액 중 일부를 반환한다는 명목으로 별지 범죄일람표 순번 4번 기재와 같이 1천만원권 수표 4매를 교부한 것이고, 이는 그 용도에 맞는 자금 집행에 해당된다는 취지로 주장하나, 피고인은 U에게 투자금을 반환함에 있어 피해자로부터 동의를 얻은 것으로 보이지 않는 점, 피고인은 피해자로부터 일정 금액을 투자받고, U으로부터 일정 금액을 투자 받는 등의 방법으로 이 사건 부동산 등의 개발 업무를 추진하였던 것으로 보이는데, 피고인이 피해자로부터 이 사건 부동산의 개발 업무 목적으로 받은 금원을 다른 투자자인 U에 대한 투자금 반환 용도로 사용한 것은 그 권한 범위를 벗어난 것으로 봄이 타당한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 위하여 업무상 보관 중이던 부동산 개발 자금으로 U에게 투자금을 반환한 것은 횡령행위에 해당된다. 2) 2016. 9. 30.경 업무상횡령에 관한 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 위하여 업무상 보관 중이던 3,000만 원을 임의로 사용하여 횡령한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이에 관한 피고인의 위 주장은 이유 없다. 가) 피고인은, 주식회사 R로부터 받은 계약금 3,000만 원을 피해자와의 협의에 따라 진행되었던 포천시 M 등의 설계용역비용으로 지출되었으므로, 위 계약금 3,000만 원을 피고인이 개인적인 용도로 임의로 사용한 사실이 없다는 취지로 주장하고 있고, AD를 운영하는 T이 2022. 7. 7.자로 사실확인서라는 제목으로 “포천시 M 일원에 대하여 B씨 소유의 토지를 개발행위허가하면서 2016년 9월경 설계용역금으로 A씨가 AD으로 일금 삼천만원을 지급하였음을 확인합니다”라는 내용을 기재하여 이 법원에 제출한 사실은 인정된다. 그러나 피해자는 종전에 피고인에게 위 계약금을 달라고 수회 요청하였으나 피고인은 여러 가지 변명만 하면서 이를 돌려주지 않았다는 취지로 진술하고 있고, 피고인은 수사기관에서, 위 계약금 3,000만 원은 피고인이 개인적으로 정당하게 사용할 수 있는 권한이 있었던 것에 불과하다는 취지로만 진술하였는바, 피고인의 위 주장을 쉽사리 받아들이기 어렵다. 나) 또한, 피고인의 주장과 같이 설령 피고인이 2016. 9.경 T에게 포천시 M에 관한 설계용역비용을 지출한 사실이 있다고 하더라도, 피고인으로서는 피해자로부터 포천시 M 등에 관한 매매를 위임받아 계약금을 수령한 이상 이를 그대로 피해자에게 전달할 의무가 있다고 봄이 타당하고, 피해자의 동의 없이 이를 임의로 설계용역비용으로 지출한 것은 그 위임의 취지에 반하는 것이라고 할 것이므로, 이는 피해자에 대하여 횡령행위에 해당된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 판시 각 사기죄 및 2011. 7. 18.경 업무상횡령죄 부분 : 징역 1개월∼15년 나. 판시 2016. 9. 30.자 횡령죄 부분 : 징역 1개월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4개월∼1년 4개월 3. 선고형의 결정 : 판시 각 사기죄 및 2011. 7. 18.경 업무상횡령죄에 관하여 징역 1년, 판시 2016. 9. 30.자 횡령죄에 관하여 징역 6개월 이 사건 각 범행의 경위, 방법, 피해 정도 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 가볍지 않은 점, 피고인이 아직까지 피해자에 대하여 그 피해를 회복하지 못하고 있고, 피해자로부터 용서받지도 못한 점, 피고인이 종전에 동종 범죄로 수회 처벌받은 전력이 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 판시 각 사기죄 및 2011. 7. 18.경 횡령죄는 2016. 3. 19. 판결이 확정된 판시 경매방해죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형 요소들을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 업무상배임 1) 피고인은 위와 같은 업무를 수행하면서, 부동산 개발과 무관한 채무의 담보를 위해 피해자가 출자한 포천시 C, D, E 토지에 대해 근저당권을 설정하는 행위를 하여서는 아니 될 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위 토지에 대한 인허가 등 업무를 처리하기 위하여 피해자로부터 인감증명서를 교부받아 소지하고 있음을 이용하여 2012. 2. 10.경 포천시 AE에 있는 AF 법무사 사무실에서 AG로부터 개인적으로 차용한 금원을 담보하기 위하여 위 토지에 ‘근저당권자 AG, 채권최고액 3억 원’의 근저당권을 설정해주기로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결한 후 같은 날 위 토지에 같은 내용의근저당권설정등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여, AG에게 3억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 2) 피고인은 위와 같은 업무를 수행하면서, 부동산 개발과 무관한 채무의 담보를 위해 피해자가 출자한 포천시 C, D 토지에 대해 근저당권을 설정하는 행위를 하여서는 아니 될 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위 토지에 대한 인허가 등 업무를 처리하기 위하여 피해자로부터 인감증명서를 교부받아 소지하고 있음을 이용하여 2012. 6. 28.경 포천시 AE에 있는 AF 법무사 사무실에서 AH의 AI에 대한 투자금을 담보하기 위하여 위 토지에 ‘근저당권자 AH, 채권최고액 4억 5,000만 원’의 근저당권을 설정해주기로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결한 후 같은 날 위 토지에 같은 내용의 근저당권설정등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여, AH에게 4억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 업무상횡령 피고인은 2011. 7.경 포천시 J에 있는 K 카페에서, 피해자로부터 포천시 C, D, E 토지에 대한 부동산 개발 비용 명목으로 1천만 원 권 수표 30매 합계 3억 원을 교부받아 업무상 보관하던 중 2011. 7. 18.경 개인 채무의 변제를 위하여 AJ에게 1천만 원권 수표 2매 합계 2,000만 원을 지급하여 그 무렵 임의로 사용한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2011. 7. 22.경까지 별지 범죄일람표 순번 5 내지 7번 기재와 같이 피고인이 피해자를 위하여 보관 중이던 부동산 개발 동업 자금 합계 5,000만 원(1천만 원 권 수표 5매)을 개인적인 용도로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 동업 자금을 업무상 보관하던 중 횡령하였다. 2. 판단 가. 업무상배임 부분에 관한 판단 1) 먼저, 피고인의 2012. 2. 10.경 배임행위에 관하여 살펴본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자에 대한 업무에 위배하여 AG에게 3억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 단정할 수 없다. 가) 피고인은, 피해자로부터 동의를 받아 이 부분 공소사실 기재와 같이 이 사건 부동산에 관하여 AG에게 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하게 된 것이고, 피해자가 직접 근저당권설정계약서에 서명한 사실도 있다는 취지로 주장하고 있다. 나) AG과 피해자 사이에 체결된 2012. 2. 10.자 근저당권설정계약서에 의하면, 피해자가 근저당권설정자 및 채무자 부분에 자필 서명한 부분(증거기록 제206쪽)이 있는데, 피해자가 2020. 5. 24. 경찰에서 피해 내역을 진술한 뒤 자필 서명한 부분(증거기록 제114, 115쪽)과 비교하여 보면, 그 필적이 상당히 유사하여 피해자가 직접 위 근저당권설정계약서에 자필 서명하였을 가능성을 배제할 수 없다. 다) 또한 피해자는 이 법정에서, 피고인의 요청에 따라 법무사 사무실에 들러 인감도장, 인감증명서 등을 교부하여 주기도 하였다고 진술하면서 이 사건 당시에는 피고인이 요청한대로 모두 응한 사실이 있다는 취지로도 진술하였는바, 피고인이 피해자의 동의를 받아 위와 같이 AG에 대하여 근저당권을 설정하였을 가능성을 배제할 수 없다. 라) 그 밖에 제출된 증거들만으로는 피고인이 피해자의 동의 없이 그 업무상 임무에 위배하여 위와 같이 근저당권을 설정하였다고 보기에 부족하다. 2) 다음으로, 피고인의 2012. 6. 28.경 배임행위에 관하여 살펴본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자에 대한 업무에 위배하여 AH에게 4억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 단정할 수 없다. 가) 피고인은, 피해자로부터 동의를 받아 이 부분 공소사실 기재와 같이 이 사건 부동산에 관하여 AH에게 채권최고액 4억 5,000만 원의 근저당권을 설정하게 된 것이고, 피해자가 직접 근저당권설정계약서에 서명한 사실도 있다는 취지로 주장하고 있다. 나) 이 사건 등기업무를 담당하였던 증인 V은 이 법정에 증인으로 출석하여, 정확하게 기억나지는 않으나 피해자가 이 사건 당시에 직접 법무사사무소에 방문하여 채무자란에 서명하였을 것으로 생각한다는 취지로 진술하였고, 피해자도 이 사건 당시 피고인의 요청에 따라 법무사 사무실에 들러 인감도장, 인감증명서 등을 교부하여 주는 등 피고인의 요청에 모두 응하고 있었다는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 동의를 받아 위와 같이 AH에 대하여 근저당권을 설정하였을 가능성을 배제할 수 없다. 다) 그 밖에 제출된 증거들만으로는 피고인이 피해자의 동의 없이 그 업무상 임무에 위배하여 위와 같이 근저당권을 설정하였다고 보기에 부족하다. 나. 별지 범죄일람표 순번 5 내지 7번 기재 업무상횡령 부분에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 별지 범죄일람표 순번 5 내지 7번 기재와 같이 피해자를 위하여 보관하고 있던 부동산 개발 자금 합계 5,000만 원(1천만원권 수표 5매)을 임의로 사용하여 횡령하였다고 단정할 수 없다. 1) 먼저, 피고인의 별지 범죄일람표 순번 5번 기재 행위에 관하여 살펴본다. 가) 피고인은, AJ은 Z의 배우자로서 피고인은 Z나 AJ에게 수표 2,000만 원을 교부한 사실이 없고, 이 사건 토지 개발 사업의 측량 업무 등을 AD를 운영하는 T에게 부탁하여 그 비용을 지급한 적이 있었는데, Z는 T과 함께 AD를 운영하였던 사람으로서, T이 피고인으로부터 받은 수표 2,000만 원을 Z에게 교부하였을 것으로 생각된다는 취지로 주장하고 있다. 나) T은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 2011년경 이 사건 부동산에 관하여 측량과 인허가 업무처리 등을 한 사실이 있고, 이에 대한 업무처리비용으로 3,000만 원 내지 4,000만 원 상당액을 지급받은 사실이 있다는 취지로 진술한 점, 피해자도 T이 이 사건 부동산에서 위와 같은 업무를 한 사실에 대해서는 알고 있었다는 취지로 진술하고 있는 점, 그 밖에 T, Z, AJ의 관계 등에 비추어 보면, 피고인이 그 주장과 같이 피해자로부터 받은 수표 2,000만 원을 이 사건 부동산 개발사업에 관한 비용으로 T 측에 지급하였을 가능성을 배제할 수 없다. 다) 그 밖에 피고인이 AJ 측에 개인적인 용도로 수표 2,000만 원을 지급하였다고 볼만한 아무런 사정을 찾을 수 없다. 2) 다음으로, 피고인의 별지 범죄일람표 순번 6번 기재 행위에 관하여 살펴본다. 가) 피고인은, AK은 피고인과 피해자가 이 사건 토지를 매수하기에 앞서 이 사건 토지를 매수하려고 하였던 사람인데, 피고인과 피해자가 이 사건 토지를 매수하자 이에 항의하였고, 이로 인해 피고인과 피해자는 도의적으로 AK에게 3,000만 원을 지급하기로 하여 수표 2,000만 원을 그 약정금 명목으로 지급한 것에 불과하다는 취지로 주장하고 있다. 나) 피해자도 이 법정에서 AK이 이 사건 부동산에 대하여 설정한 가압류등기를 말소하기 위해 피고인에게 수표 2,000만 원을 건네 준 사실이 있다는 취지로 진술하였고, 이 사건 부동산에 관한 등기부등본에 의하면, AK은 2011. 6. 13. 이 사건 부동산에 관하여 청구금액 3,000만 원, 채권자 AK으로 한 가압류 등기를 설정한 사실, 2011. 7. 14. 위 가압류 등기를 말소한 사실을 모두 인정할 수 있다. 이에 의하면, 피고인이 그 주장과 같이 피해자로부터 받은 수표 2,000만 원을 피해자와의 협의에 따라 AK에게 지급한 것으로 보일 뿐, 피고인이 별지 범죄일람표 순번 5번 기재와 같이 수표 2,000만 원을 횡령한 것으로 단정할 수 없다. 3) 마지막으로, 피고인의 별지 범죄일람표 순번 7번 기재 행위에 관하여 살펴본다. 가) 피고인은, 피고인이 배서한 수표 1,000만 원 부분은 이 사건 토지의 공사비용 등 이 사건 부동산 개발 사업에 관한 비용으로 사용한 것에 불과하다는 취지로 주장하고 있다. 나) 피고인이 그가 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하지 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고, 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 참조). 이 사건에서 피고인은 2011. 7.경 이 사건 부동산에서 개발 공사를 하는 등 개발 사업을 일정 부분 추진하고 있었던 것으로 보이므로, 피고인이 위 수표 1,000만 원 부분의 사용 내역을 제출하고 있지 못하고 있다는 사정만으로 이를 횡령한 것으로 단정할 수 없고, 나아가 피고인이 위 수표 1,000만 원을 개인적인 용도로 사용하였다고 볼만한 증거도 없으므로, 제출된 증거들만으로는 피고인이 위 수표 1,000만 원을 임의로 사용하여 횡령하였다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 피고인에 대한 각 업무상배임의 점에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인에 대한 별지 범죄일람표 순번 5 내지 7 기재 업무상횡령의 점에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 2011. 7. 18.경 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 별도로 주문에서 무죄를 선고하지 아니하며, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.