전주지방법원정읍지원-2019고합25

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 5. 17. 수원지방법원에서 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등) 등으로 징역 3년 6월의 형을 선고받고, 2016. 8. 19. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 고양시 일산 동구 B에 있는 'C'이라는 상호의 마사지업소에서 '실장'이라는 직함으로 근무하면서 여자 종업원들을 고용, 관리하는 등의 일을 하는 사람이다. 피고인은 2016. 2. 6. 03:00경 D을 통해 '앙톡'이라는 휴대폰 어플리케이션에 여성 종업원 구인광고를 하여, 위 구인광고를 보고 연락한 E(여, 당시 14세)을 피고인이 거주하고 있는 서울시 은평구 F빌라 G호에서 만나게 되었다. 피고인은 E이 마사지업소에서 일을 하겠다고 말하자 E과 함께 E의 집으로 가 E의 짐을 챙겨 이를 위 마사지업소에 가져다 놓은 다음 다시 E을 피고인의 주거지에 있는 피고인의 방으로 데리고 갔다. 피고인은 2016. 2. 6. 05:00경 피고인의 방에서 E에게 "마약 해본 적 있냐?"고 하면서 E에게 일명 '티어스오브갓'이라는 임시향정신성의약품으로 지정된 XLR-11 성분이 포함된 액체를 담배에 묻혀 건네주어 E로 하여금 흡연하게 하고, 다시 대마 잎이 들어있는 담배를 E에게 건네주어 E으로 하여금 대마를 흡연하게 하였다. 이로써 피고인은 미성년자인 E에게 향정신성의약품 및 대마를 제공하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 아큐사인 간이시약 검사 결과서(E), 마약감정서 1. 각 수사보고(국과수 감정회신에 대하여, UR-144, XLR-11 관련, 판결문 등 첨부, 추징금 산정) 1. 압수현장 사진 1. 판시 범죄전력 : 수사보고(판결문 등 첨부), 범죄경력조회서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 마약류 관리에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15481호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항 제7호, 제5조의2 제4항(미성년자 임시마약 제공의 점, 유기징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제8호, 제4조 제1항 제1호(미성년자 대마 제공의 점) 1. 경합범처리 및 감경 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 더 무거운 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 거듭 참작) 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 3월 ~ 징역 11년 3월 2. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 2년 마약류 관련 범죄는 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높으며 환각성, 중독성으로 인하여 사회 전반에 부정적 영향을 끼치고, 미성년자에게 향정신성의약품을 투약하게 하거나 대마를 흡연하게 하는 경우 미성년자의 신체적·생리적 기능이 훼손되고, 그로 인한 신체적·정신적 후유증이 발생할 위험성이 크다. 이 사건 범행은 마약류를 소지하면서 투약·흡입하던 피고인이 자신이 투약·흡연하는 것에 그치지 아니하고, 나아가 미성년자인 E에게 임시향정신성의약품인 XLR-11 성분이 포함된 액체를 묻힌 담배와 대마 잎이 들어있는 담배를 건네주어 E로 하여금 임시향정신성의약품과 대마를 투약·흡연하도록 한 것으로 그 죄질이 좋지 않다. 따라서 피고인에게는 그 죄책에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만, 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인에게는 이 사건 범행 이전에는 마약 관련 범죄전력이 없었던 점, 판시 판결이 확정된 아동·청소년의 성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려하여야 하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 수단과 방법, 범행 후 정황 등 여러 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 고양시 일산 동구 B에 있는 'C'이라는 상호의 마사지업소에서 '실장'이라는 직함으로 근무하면서 여자 종업원들을 고용, 관리하는 등의 일을 하는 사람으로 온몸에 문신이 있고 신장 182cm, 체중 115kg의 건장한 체격을 가지고 있다. 피고인은 2016. 2. 6. 03:00경 D을 통해 '앙톡'이라는 휴대폰 어플리케이션에 여성 종업원 구인 광고를 하여, 위 구인광고를 보고 연락한 E(여, 당시 14세)을 피고인이 거주하고 있는 서울시 은평구 F빌라 G호에서 만나게 되었다. 피고인은 E이 마사지업소에서 일을 하겠다고 말하자 E과 함께 E의 집으로 가 E의 짐을 챙겨 이를 위 마사지업소에 가져다 놓은 다음 다시 E을 피고인의 주거지에 있는 피고인의 방으로 데리고 가, 그곳에서 피고인이 입고 있던 상의를 벗어 E에게 피고인의 전신에 있는 문신을 보여주어 E가 겁을 먹게 하였다. 피고인은 2016. 2. 6. 05:00경 피고인의 방에서 판시 범죄사실 기재와 같이 약물을 흡입한 피해자 E이 몸이 어지럽고 무거운 증상을 호소하면서 침대에 눕자 피해자가 약물 등의 영향으로 몸을 가누기 힘들어하는 등 저항이 어렵고 피고인을 두려워하는 상태를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹고, 피해자에게 "옷을 벗어라!"고 말을 하여 피해자로 하여금 옷을 벗게 한 후 양손으로 피해자의 가슴을 수회 주무르고, 피고인의 성기를 피해자의 입에 가져다 대어 피해자로 하여금 성기를 빨도록 시킨 후 피해자의 몸 위에 올라가 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 약 10분간 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로 청소년인 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 나. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자와 성관계를 가진 사실이 없다면서 이 부분 공소사실을 부인하고 있다. 이 부분 공소사실에 부합하는 직접증거로는 피해자의 진술이 있다. 다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 위력으로 피해자를 간음하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피해자 진술의 내용 피해자가 수사기관( 2016. 2. 10. 경찰 진술, 2016. 2. 13. 경찰 진술, 2016. 2. 23. 검찰 진술, 2018. 11. 14. 대검찰청 진술분석관 면담) 및 이 법정에서 한 진술의 주된 내용은, 피해자가 성매매업소에서 일하는 아르바이트를 구하면서 피고인의 집에 가게 되었는데, 피고인이 준 마약이 묻어 있는 담배를 피웠고, 마약의 영향으로 몸을 가누기 어렵고 피고인이 두려운 상태에서 피고인이 옷을 벗으라고 하여 옷을 벗었으며, 피고인이 위력으로 자신을 간음하였다는 것이다. 2) 경찰서를 방문하게 된 경위 피해자는 2016. 2. 10. 경찰 조사에서 피고인과 성관계를 한 2016. 2. 6. 피고인을 신고하기 위하여 용인서부경찰서를 방문하였다고 진술하였다(수사기록 50쪽). 그리고 피해자는 2018. 11. 14. 검찰 진술분석관 면담에서 "신고할 게 있다"라고 하며 경찰서에서 떨고 있으니까, 경찰관이 몸 녹이고 얘기 들어보겠다고 해서 마약에 대해서 먼저 이야기했고(수사기록 788쪽), "마약에 대해서는 경찰에 얘기를 해야겠구나 싶어서 피고인의 담배에 마약을 떨어뜨려서 가져가서 먼저 경찰에 이야기 하려 했다"(수사기록 874 내지 876쪽)라고 진술하였다. 피해자의 위와 같은 진술의 취지는 피해자가 스스로 경찰서를 방문한 것은 마약 범죄를 신고하기 위한 목적이었다는 것이다. 그런데 2016. 2. 11. 용인서부경찰서에서 작성한 내사착수보고에 첨부된 수사첩보보고서(수사기록 2쪽)에 의하면, 피해자가 2016. 2. 6. 21:00경 위 경찰서 형사과 사무실에 "사기(무전취식) 사건 관련해서 문의할 일이 있다"라고 하면서 방문하였고, 경찰관이 사기(무선취식) 상담을 진행하던 중, 피해자가 손과 발을 떨며 불안 증세를 보이고 횡설수설하여 소변을 채취하여 검사한 결과 대마 예비실험에서 양성반응이 나왔온 사실을 인정할 수 있다. 그 후, 2016. 2. 7. 피해자는 참고인 진술을 받으면서 마약 부분만 진술하고, 이 부분 공소사실에 관하여는 진술하지 않는다. 위 인정사실에 의하면, 피해자가 피고인의 마약 범죄사실을 신고하려고 경찰서를 방문한 것이 아니라, 다른 사건인 사기(무전취식) 사건으로 경찰서를 방문하였는데, 피해자가 마약을 하였다는 점을 경찰관이 발견하고 마약 수사가 진행된 것으로 보이는바, 이는 피해자가 스스로 피고인의 마약범죄를 신고하기 위하여 경찰서를 방문하였다는 피해자의 진술과 상치된다. 피해자는 이 법정에서는 "최초 경찰 조사에서 H 이야기를 지어낸 것은 경찰이 먼저 자신의 집에 찾아와서 그때 진술한 이야기이다"(증인신문 녹취서 3, 4쪽), "동네 선배가 장난 식으로 마약 동영상을 올려놓은 것을 친구가 신고해서 경찰이 찾아왔다"(증인신문 녹취서 4, 5, 32, 33쪽), "자신이 경찰서에 직접 찾아갔을 때에는 H 이야기를 하지 않고 사실대로만 이야기했다"(증인신문 녹취서 4쪽), "피고인과 그런 일(성관계)이 있고 다음날이 되고 하루정도 일(성매매)을 했고 그러고서 경찰서에 갔다"(증인신문 녹취서 9쪽)라고 하는 등 신고하게 된 경위나 경찰서에 방문한 일시와 경위를 명확하게 기억하고 있지 않다. 또한, 피해자는 검찰 면담에서 피고인이 잠이 든 틈을 이용하여 XLR-11 액체를 자신의 담배에 떨어뜨려 증거품으로 챙겨 나와 스스로 경찰서를 찾아갔다고 하는데(수사기록 781 내지 795쪽, 954,955쪽), 기록상 피해자가 위와 같은 증거품을 제출한 시점을 정확히 알기는 어려우나, 국립수사과학연구원의 마약감정서(수사기록 377쪽)에 의하면 감정의뢰가 2016. 2. 11. 접수되었는바, 피해자가 증거물을 제출한 시점이 2016. 2. 6.이 아니라 2016. 2. 10.이었을 수도 있다. 따라서 신고 경위에 관한 피해자의 진술을 그대로 믿는 것은 신중할 필요가 있어 보인다. 3) 피고인을 알게 된 경위 피해자는 피고인을 알게 된 경위에 관하여 2016. 2. 10. 경찰 조사에서 "아는 언니 H과 의정부 I 나이트에서 만났고, H 언니와 함께 다른 아는 언니가 사는 의정부에 있는 모텔로 가서 앉아있던 중, 피고인이 H에게 연락을 하여, 피고인을 만나 H과 피고인의 집으로 갔다. 피고인의 집에서 피고인, H, 피고인의 친구와 술을 마시던 중 피고인이 주는 담배를 피웠는데 마약이었다"라는 취지로 매우 구체적으로 진술하였다(수사기록 38 내지 44쪽). 그런데 피해자는 같은 조사에서 사실은 인터넷에서 고수익을 주는 아르바이트 광고를 보고 전화하여 마시지샵이라는 것을 알고 피고인을 만나게 된 것이라는 취지로 진술을 번복한다. 피해자는 위와 같이 자신이 불리할 수 있는 사실에 관하여 거짓말을 하면서, 직접 경험하지 않으면 진술할 수 없을 정도로 매우 구체적인 내용으로 거짓말을 지어냈다. 피해자가 성매매업소에서 아르바이트를 구하고 성매매를 하였다는 사실을 숨기기 위하여 위와 같이 피고인을 만나게 된 경위에 관하여 허위로 진술하였다는 이유를 전혀 수긍할 수 없는 것은 아니지만, 피해자가 위와 같이 구체적인 내용으로 거짓말을 지어낼 수 있다는 점은 피해자 진술의 신빙성을 판단할 때 고려하여야 한다. 4) 그 밖에 피해자의 진술 내용 중 달라진 부분 가) 마약인 것을 알고 투약·흡연하였는지 피해자는 2016. 2. 10. 경찰 조사에서 "피고인이 '마약을 하면 기분이 어떻냐는 질문에 아무 대답 없이 담배를 건네서 피웠다"(수사기록 42, 47쪽)라고 진술하여 처음에는 마약인 줄 모르고 담배를 피웠다는 취지로 진술하였다. 그런데 피해자는 2016. 2. 13. 경찰 조사에서는 피고인이 담배에 티어스오브갓을 2, 3방울 떨어뜨려 줬다(수사기록 270쪽)고 진술하였고, 2016. 2. 23. 검찰 조사에서도 "피고인이 액체를 떨어뜨리는 것을 보고 그 담배를 받아서 마약인 줄 알고 폈다"(수사기록 534 내지 536쪽)라고 진술하여, 마약이라는 것을 인식하고 있었다는 취지로 진술이 변경되었다. 피해자는 검찰 조사에는 "그날에 줄 때 2개 피우고 다른 날에 줄 때 하나씩 총 4개 피웠다"(수사기록 538쪽), "첫 번째 담배, 두 번째 담배, 대마 피웠다"(수사기록 539 내지 541쪽)라고 진술하기도 하였다. 그 후, 피해자는 2018. 11. 14. 검찰 면담에서는 "피고인이 마약이라고 말을 안 하고 담배를 줬다"(수사기록 780쪽), "그냥 담배인 줄 알았다"(수사기록 815쪽). "마약은 한 번만 했다"(수사기록 880쪽)라고 진술하여 다시 진술이 달라졌다. 피해자는 이 법정에서도 마약인 줄 모르고 피웠다는 취지로 진술하였다. 나) 성관계 전후 언제 대마를 피웠는지 피해자는 2016. 2. 10. 경찰 조사에서 "어지럽다고 말하니 피고인이 나뭇잎을 줬고, 대마를 피고 난 후부터 몸이 움직이지 않아서 거부해야 하는데 말이 나오지 않았다"(수사기록 44, 48 내지 51쪽)라고 진술하여, 성관계를 갖기 전에 XLR-11 및 대마까지 하였고, 이로 인하여 성관계를 거부할 수 없었다는 취지로 진술하였다. 이 부분 공소사실도 XLR-11 및 대마를 흡연하여 몸을 가누기 힘들어하는 피해자를 피고인이 위력으로 간음하였다는 취지이다. 그런데 피해자는 2016. 2. 13. 경찰 조사에서는 성관계를 가진 후에 대마를 했다고 진술하였고(수사기록 270쪽), 2016. 2. 23. 검찰 조사에서는 대마를 흡연하였을 때가 성관계하기 전인지 후인지 모르겠다고 진술하였으며(수사기록 558쪽), 이 법정에서는 성관계 이후에 대마초를 피웠는지 기억이 나지 않는다고 진술하였다(증인신문 녹취서 21쪽). 이와 같이, 이 부분 공소사실은 피해자가 성관계 전에 XLR-11 및 대마를 흡연하였음을 전제하고 있으나, 이에 관한 피해자의 진술은 명확하지 않다. 다) 피해자가 스스로 옷을 벗었는지 피해자는 2016. 2. 10. 및 2016. 2. 13. 각 경찰 조사에서 피고인이 옷을 벗으라고 해서 무서워서 벗었다고 진술하였고(수사기록 49, 270쪽), 2016. 2. 13. 검찰 조사에서도 피고인이 벗으라고 해서 무서워서 겉옷과 속옷을 벗었다고 진술하였다(수사기록 543, 544쪽). 피해자는 2018. 11. 14. 검찰 면담에서는 "피고인이 옷을 벗으라고 해서 벗었고, 속옷은 벗기 싫다고 계속 얘기하는데 피고인이 피해자를 뒤로 눕히면서 벗겼다"(수사기록 781, 785쪽), "벗으라고 해서 윗옷은 벗었는데 속옷은 입고 있었고, 피고인이 눕히면서 위의 속옷을 벗기고 바지를 벗겼다"(수사기록 785쪽), "위의 속옷을 피고인이 벗긴 것인지, 피해자가 스스로 벗은 것인지는 잘 기억나지 않는다"(수사기록 840쪽), "제발 하지 말라, 생리 중이니 하지 말라고 계속 말하는데 바지를 벗기려고 했다"(수사기록 842쪽, 850 내지 851쪽), "피고인이 바지를 순식간에 벗겼고, 바지와 속옷을 같이 벗겼는지 따로 벗겼는지는 기억나지 않지만 피고인이 벗겼다"(856쪽)라고 진술하였는바, 위의 속옷을 스스로 벗었는지는 잘 기억나지 않지만, 바지와 팬티는 피고인이 벗겼다는 취지로 진술이 변경되었다. 한편, 피해자는 이 법정에서는 자신이 스스로 옷을 벗었다는 취지로 진술하였다(증인신문 녹취서 6, 7, 16쪽). 라) 성관계 당시 생리 중이었는지 피해자는 2016. 2. 10. 경찰 조사에서 피고인과 성관계를 한 후 피고인이 음부 안에다 사정을 했고, 휴지로 음부를 닦았는데, 그때 다행히도 생리가 터졌다고 진술하였다(수사기록 50쪽), 피해자는 2016. 2. 13. 경찰 조사에서도 성관계 후에 생리가 나왔다고 진술하였다(수사기록 273쪽). 그런데 피해자는 2018. 11. 14. 검찰 면담에서는 "그때 생리를 하고 있었다. 하지 말아 달라고 하는데 피고인이 괜찮다고 하면서 옷을 벗겼다"(수사기록 785쪽), "그때 생리하고 있어서 하지 말아 달라고 부탁했는데 자기 욕구만 채우려고 했다"(수사기록 787쪽), "피고인이 바지를 벗기려고 할 때 생리 중이어서 피가 나오고 생리 패드도 하고 있는 상태였다"(수사기록 854쪽)라고 진술하여, 피해자가 생리 중임을 밝히며 하지 말아달라고 부탁을 했는데도 피고인이 자신의 욕구만 채운 것이 억울하여 고소를 결심하는 계기가 되었다는 취지이다, 피해자의 위 진술에 의하면 피해자는 성관계 당시 생리 중이었던 것을 명확하게 기억하고 있고, 피해자의 진술대로 고소를 결심하게 된 동기가 되었다면 이를 혼동하였을 가능성은 낮아 보인다. 피해자는 이 법정에서는 "그때가 생리를 하는 주여서 팬티라이너를 하고 있었고, 생리가 터진 것은 관계 후였던 것으로 알고 있고, 피고인을 만나기 전에 생리가 터진 것은 아니다"라고 진술하여(증인신문 녹취서 18쪽), 검찰 면담에서의 진술을 번복하였다. 결국, 피해자는 관계가 끝난 후 생리를 시작한 것으로 보이는데, 대검 면담이 사건이 발생한 뒤로부터 2년이 넘게 지난 후에 이루어져 기억이 명확하지 않을 수 있다는 점을 고려하더라도, 위와 같이 진술이 달라진 점은 기억의 불명확만으로 설명하기 어렵다. 특히, 대검 면담에서 생리 중에 성관계했다는 점을 고소의 이유로 진술하기까지 한 점에 비추어 보면, 피해자는 피고인이 처벌받도록 대검 면담에서 사실과 다르게 진술하였을 가능성이 있다. 마) 성매매업소라는 사실을 알고 아르바이트를 구한 것인지 등 피해자는 2016. 2. 10. 경찰 조사에서 피고인과 전화를 하면서 성매매 일을 해본 적이 없다고 말하였다고 진술하였고(수사기록 45쪽), 2016. 2. 23. 검찰 조사에서 어떤 일을 하는지 모르고 피고인을 만났다고 진술하였으며(수사기록 531쪽), 2018. 11. 14. 검찰 면담에서도 무슨 일을 할 것인지 몰랐다(수사기록 761, 762쪽)고 진술하였다. 그런데 피고인과 D은 피해자로부터 피해자가 노래방과 안마시술소에서 일을 해봤다는 말을 들었다고 진술하여(수사기록 325, 452, 453쪽), 피해자가 무슨 일을 하게 될지 알고 있었다는 취지이다. 이에 관하여 피해자는 2018. 11. 14. 검찰 면담에서 "성매매 일을 해본 적이 없는데 피고인과 D에게 무시받고 싶지 않았고, 과시하는 마음으로 노래방과 안마시술소 등에서 성매매 일을 해봤다고 이야기했다"(수사기록 767 내지 769쪽, 778쪽), "과거에 성매매 일을 해본 적 없다"(수사기록 885쪽)라고 진술하였다. 피해자는 이 법정에서 "실제 안마방이나 노래방에서 일을 해본 적이 있고, 구체적으로는 알지 못하였으나 성매매를 하거나 유사성행위를 하게 될 것이라는 점은 알았다"라고 진술하였다(증인신문 녹취서 20쪽). 그리고 피해자는 2016. 2. 23. 검찰 조사에서 검사의 추궁에 피고인과 성관계를 한 후 성매매업소에 출근하여 손으로 유사성행위를 하는 성매매 일을 하루 했다고 진술하였다(수사기록 566쪽). 바) 피고인의 집으로 돌아간 사실이 있는지 피해자는 2018. 11. 14. 검찰 면담에서 신고한 후에 피고인의 집에 다시 돌아간 사실은 없다고 진술하였는데(수사기록 880쪽), 이 법정에서는 변호인의 질문에 다시 돌아간 기억이 안 난다고 하였다가, 피고인과 피해자가 편의점에 들어가는 CCTV 영상을 보여주자, 피고인의 집에 간 사실을 인정하였다(증인신문 녹취서 25, 26쪽). 사) 피해사실을 가족에게 알렸는지 피해자는 2018. 11. 14. 검찰 면담에서 성폭행 피해를 당한 사실을 피해자의 모친이나 언니는 모르고 마약을 했다는 사실만 안다고 진술하였다(수사기록 883쪽). 그런데 피해자는 2016. 2. 23. 검찰 조사를 받으면서 신뢰 관계인으로 피해자의 모친이 참석한 상태에서 조사를 받았고(수사기록 527, 529쪽, 검사가 2019. 8. 29. 제출한 증인신청서 참조), 위 조사에는 이 부분 공소사실에 관하여 자세히 물어보는 내용이 포함되어 있으므로, 피해자의 모친은 피해사실을 알았을 것으로 보인다. 5) 2016. 2. 13. 경찰 조사에서 피해자의 진술 태도 피해자는 2016. 2. 13. 경찰 조사를 받으면서 이 부분 공소사실에 관하여 다시 진술하였다. 그런데 위 조사의 녹취서에 의하면, 피해자는 마약에 관한 조사를 받으면서 장난스러운 태도를 보이기도 하고(수사기록 1196, 1197, 1199, 1200쪽) 성범죄에 관한 부분을 진술하면서는 경찰관에게 "살인 저지르면 재연하는 것처럼 재연하지 않느냐"라고 물어보는 등 장난스러운 태도를 보였다(수사기록 1206 내지 1208쪽). 이에 관하여 검찰 진술분석관도 "피해자가 진술 초반부터 조사의 조기 종결을 재촉하고, 농담을 주고받으며 노래를 틀어 놓은 채 딴 짓을 하며 주의가 분산된 모습이 관찰되고, 장난스러운 태도를 보인다"라고 지적하였고(수사기록 938쪽), "조사자의 질문에 답변이 곤란한 경우 진술을 회피하며 딴 짓을 하여 성폭행 혐의 정황에 관한 대부분 정보가 누락되었다"는 점도 지적하였다(수사기록 941쪽). 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수 있는 점(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조), 피해자가 청소년이었던 점을 고려하더라도, 위와 같은 진술 태도는 다소 이례적이다. 6) 2018. 11. 14. 검찰 면담 시의 피해자의 진술 내용 피해자는 2018. 11. 14. 검찰 진술분석관과 면담을 하며 진술을 하는데, 위 진술은 위 4)항에서 본 바와 같이, 마약인 것을 모르고 담배를 피운 점, 피해자가 피고인의 요구에 따라 옷을 벗은 것이 아니라, 하지 말라고 부탁하는데 피고인이 강제로 바지와 속옷을 벗긴 점, 생리 중이었고, 이를 피고인에게 말하였는데도 피고인이 자신의 욕구만을 채우려고 성관계를 하여 고소를 결심하게 된 점, 성매매 일을 하게 될지 몰랐고, 성매매 일을 해본 적이 없는데 무시받고 싶지 않아서 거짓말을 한 점 등 과거 경찰 및 검찰 조사와 달라진 부분이 많다. 그리고 위 내지 항은 피해자가 이 법정에서 이를 번복하는 진술을 한 것으로 보아 검찰 면담에서 사실과 다르게 진술한 것으로 보인다. 2018. 11. 14. 검찰 면담이 이 사건 범행으로부터 2년이 넘게 지난 후에 이루어져서 피해자의 기억이 불명확할 수 있다는 점을 고려하더라도, 피해자가 이 법정에서는 사실대로 진술한 점에 비추어 보면, 피해자는 7)항에서 보는 바와 같이 처벌 등에 대한 두려움으로 마약, 성매매 등 자신에게 불리한 사실은 축소하고, 피고인의 행위는 과장하여 진술한 것으로 의심된다. 7) 허위 진술을 할 동기 피해자는 조사를 받을 때에 마약을 투약·흡연하고 성매매를 한 피의자 신분이면서 이 부분 공소사실에 관한 피해자 신분이기도 하였다. 피해자에 대한 각 경찰조사는 진술거부권을 고지한 상태로 피의자신문조서가 작성되었다. 앞서 본 바와 같이 피해자가 마약 신고를 위하여 경찰서를 스스로 방문하게 된 것이 아니라, 다른 이유로 방문하였다가 마약범죄가 밝혀져서 수사를 받게 된 것이고, 수사 중 성매매 혐의도 드러나게 된 것이라면, 피해자에게 자신의 처벌을 가볍게 하기 위하여 허위로 진술하거나 과장하여 진술할 동기가 전혀 없다고 단정할 수 없다. 앞서 본 바와 같이, 피해자는 성매매업소에서 하루 일을 하기도 하였는데, 성매매피해자(성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제4호) 및 대상아동·청소년(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제7호)의 성매매는 처벌하지 않으나(성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제6조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항), 대상아동·청소년에 관하여는 소년법 등의 보호처분을 할 수 있다(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제40조 제1항). 피해자는 성매매의 대상이 된 대상·청소년으로서 보호처분을 받을 수 있고, 실제로 대검 면담에서 2018. 3. 초에 구인이 되어 10호 처분을 받았다고 진술한 점(수사기록 720 내지 722쪽)에 비추어 보면, 기록상 명확하지는 않으나 피해자가 성매매의 대상이 된 대상·청소년으로 보호처분을 받았을 가능성이 있다. 반면, 피해자의 마약 혐의는 2016. 3. 9. 시한부 기소중지되었다가 사건 재기 및 시한부 기소중지가 반복되면서 2018. 11. 14.까지 처분이 되지 않은 상태였고, 2019. 1. 24.에서야 사건이 재기되면서 혐의없음 의견으로 이송되었다(수사기록 1220 내지 1223쪽). 피해자는 처벌이 확정된 것으로 인지한 마약 관련 혐의에 대해 재차 피의자 신분으로 조사가 진행된다는 연락을 듣고 대검찰청 면담에 출석하였고, 검찰 면담 시 10호 처분을 받고 다 끝난 줄 알았는데 피의자 신분으로 이중 처벌을 받을 수 있다는 두려움으로 어떻게 될지 잠을 못 자겠다는 심리적 부담감, 불안감을 호소하였다(수사기록 720 내지 722쪽, 892 내지 893쪽, 909, 943쪽). 위와 같이 피해자가 2018. 11. 14. 검찰 면담 당시에 처벌에 대한 두려움을 가지고 있었던 점이 작용하여 위 6)항과 같이 피해자에게 불리한 부분은 축소하고 피고인의 행위는 과장하여 진술하게 된 것으로 볼 여지가 크다. 따라서 위와 같이 피해자가 처벌을 두려워하면서 2018. 11. 14. 검찰 면담 시에 여러 부분을 사실과 다르게 진술한 점, 2016. 2. 당시 피해자는 14세의 청소년으로 피의자 신분으로 조사를 받게 되었는데 2018. 11. 14. 검찰 면담 때보다 더욱 처벌을 두려워하였을 것으로 추측되는 점, 피해자는 최초에 성매매에 관한 사실을 숨기려고 구체적인 거짓말을 지어내 진술한 점, 피해자는 2016. 2. 7.경 조사 때에는 피해사실이나 성매매를 하였다는 점을 진술하지 않았고, 그 후 귀가하여 성매매 일을 하루 한 후 다시 2016. 2. 10. 조사받게 되었을 때 성매매를 하기 위하여 피고인을 알게 되었다는 점을 밝히면서 피해사실을 비로소 진술한 점, 피해자의 진술에 의하더라도 성관계 사실을 피해자가 먼저 말한 것이 아니라 성범죄 피해를 본 적이 있냐는 경찰에 진술에 대답하면서 진술하게 된 점 등을 종합하면, 피해자가 위와 같은 동기로 사실과 다르게 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다. 8) DNA 감정결과 피해자는 2016. 2. 10. 경찰 조사에서 피고인과 성관계를 한 후 피고인이 음부 안에다 사정을 했고, 휴지로 음부를 닦았는데, 그때 다행히도 생리가 터졌다고 진술하였고(수사기록 50쪽), 2016. 2. 13. 경찰 조사에서 강간을 당한 후 속옷을 한 시간 정도 입고 있었다고 진술하였다(수사기록 273쪽). 그런데 피해자가 제출한 팬티에서는 피고인의 정액이 검출되지 않았다(수사기록 578쪽), 피해자는 2018. 11. 14. 검찰 면담에서는 피고인이 밖에 사정했다고 진술을 변경하였고(수사기록 868쪽), 이 법정에서는 어디에 사정했는지 기억나지 않는다고 진술하였다(증인신문 녹취서 17쪽). 9) 피해자 진술에 대한 분석 결과 대검찰청 진술분석결과통보서(수사기록 916쪽)에 의하면, 검찰 진술분석관은 피해자의 진술이 신빙성이 있다고 분석하고 있다. 한편 진술분석관은 '피해자가 피해자인 동시에 피의자 신분인 복합적인 지위에서 조사가 이루어진 사정 및 성인보다 상대적으로 주변 상황의 압력을 포함하여 과도기적 시기에 해당하는 청소년인 피해자의 개별적 특성인 충동성 및 방어기제의 일종인 허세 등과 같은 내·외적 복합적인 요인의 영향에서 온전하게 자유롭지 못한 취약성을 보일 수 있고(수사기록 937, 938쪽), 피해자가 타인에게 부정적인 판단이나 비난 가능성이 있는 자신의 행위에 관해 숨기려는 시도를 보인다(수사기록 945쪽). 또한, 피해 정황과 맞물려 있는 피해자 본인의 일탈행위와 관련된 진술로 인해 재차 처벌받을 위험성에 대해 염려하며 진술동기가 저하되어 있는 등 복합적인 요인의 영향으로 진술시점 간 일부 정보에서 가감 및 불일치를 보일 수 있다(수사기록 945 내지 946쪽)'는 의견을 제시하고도 있다. 피해자가 마약인지 인식하였는지에 관하여도, 진술분석관은 '피해자의 약물 인식 여부와 관련하여 일부 가감이 발견된다고 하면서, 자신의 혐의 정황을 축소하여 보고하려는 동기에 의하여 피해자가 일부 정보를 수정하거나 이후 대검찰청 면담에서 관련 정보를 생략하였을 가능성을 완전히 배제할 수 없다'는 의견을 제시하였다(수사기록 978쪽). 진술분석관은 기존 경찰, 검찰 조사 당시 피의자인 동시에 피해자인 신분으로 진술거부권을 고지한 상황에서 조사가 이루어졌고, 피해자는 상대방에게 비난받을 수 있는 상황에 대해 방어적인 태도를 보이며 종종 회피하는 진술 태도를 보인다고 하면서도, 검찰 면담에서 성매매 일을 하루 동안 했다는 것을 숨기지 않았음을 이유로 자신에게 불리한 내용만을 일방적으로 숨기지 않아서 의심스러운 진술 동기가 있다고 보기 어렵다고 분석하였다(수사기록 1001 내지 1002쪽). 그러나 피해자는 이전에 이루어진 검찰 조사에서 성매매한 사실이 있는지 묻는 검사의 추궁에 성매매를 하였다고 인정한 점(수사기록 565, 566쪽)에 비추어 보면, 피해자가 먼저 자발적으로 성매매 일을 했다는 것을 말하였다는 것을 전제로 피해자에게 의심스러운 진술 동기가 없다고 한 위와 같은 진술분석이 타당한지 의문이다. 진술분석관이 기재하고 있는 피해자의 신고에 관한 동기(수사기록 996, 997, 1004쪽)는 위 2)항과 같이 피해자의 신고 경위를 그대로 믿을 수 없으므로 그대로 적용될 수 없다. 진술분석관은 피해 사실 폭로로 인해 피해자가 얻을 수 있는 객관적인 이득보다 손실(폭로 이후 보호처분으로 소년원에서 1년간 수용 생활을 한 점)이 크므로 피해자가 허위의 피해 사실을 가장하여 스스로 경찰서에 찾아가 폭로했다고 볼만한 의심스러운 진술 동기를 발견하지 못하였다고 하나(수사기록 1004쪽), 앞서 본 바와 같이 피해자가 신고하기 위하여 자발적으로 경찰서에 가게 된 것이 아니라 다른 이유로 경찰서에 갔는데 마약 사실이 적발되어 진술하게 된 것이라면, 진술분석관의 위와 같은 분석을 그대로 수긍하기는 어렵다. 10) 피고인의 진술 내용 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인과 피해자가 성관계를 했다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 있을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 한편, 피고인은 검찰 1회 조사에서 피해자와 성관계를 한 사실은 없으나 피해자가 스스로 입으로 자신의 성기를 빨아줬다고 진술하였다(수사기록 416쪽). 피고인은 검찰 2회 조사에서는 피해자가 시킨 적도 없는데 자신이 잘한다면서 스스로 구강성교를 해주었다고 진술하였다가(수사기록 462쪽), 구강성교를 해주었는지 기억이 나지 않는다고 진술을 번복하고(수사기록 463쪽), 자신이 자고 있을 때 피해자가 성기를 빨았는지 만진 것인지 모르겠지만 성관계는 갖지 않았다고 진술하였다가(수사기록 467쪽), 다시 피해자가 자신이 구강성교를 잘한다면서 스스로 하겠다고 하며 구강성교를 하였다고 진술하였으며(수사기록 471쪽), 다시 구강성교를 했는지 기억이 안 난다고 하다가 인정하는 등(수사기록 1242, 1243쪽) 그 진술이 일관되지 않아, 피해자의 주장대로 피고인과 성관계가 있었던 것은 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 피고인은 과거 강간죄로 처벌받은 전력이 있어서 불리한 사실을 숨겼다고 주장하고 있는데, 이러한 피고인의 주장도 어느 정도 수긍할 수 있다. 11) 위력의 행사와 이에 대한 고의의 존부에 대한 증명 여부 피해자는 2016. 2. 23. 검찰 조사에서 "싫다고 말을 할 수가 없어서 벗었다"(수사기록 543쪽), '옷 벗기기 전에 피고인이 옷 안으로 손 넣어서 만져서 장난 식으로 "아, 하지 마요."라고 했더니 피고인이 계속 집요하게 만지지는 않았지만, 중간 중간 계속 스킨십을 했고, 하지 말라고 몇 번 얘기하다가 아무 말도 안 하고 나중에는 그냥 뒀다'(수사기록 545쪽), "싫다고 말을 안했다. 무서웠다. 그러나 피고인이 협박조로 얘기하거나 때릴 것처럼 말한 것은 아니고, 처음 만났던 사람이고 피고인이 약을 해서인지 말이 좀 늘어지는 경향이 있었다. 안 벗는다고 말은 안 했다"(수사기록 547, 548쪽)라고 진술하였다. 피해자는 2016. 2. 19. D과의 통화에서도 "옷을 벗으라고 하는데 어지러워서 몸이 안 따라줬다. 성관계를 하려고 하는 것에 말이 안 나와서 거절은 못 했다. 성관계를 좋아서 한 것은 아니었지만 싫다고 표현은 안 했다"(수사기록 494, 495쪽)라고 진술하였다. 이러한 피해자의 진술을 종합하면, 피고인이 특별히 피해자를 폭행하거나, 협박을 하지 않았음에도 피해자가 피고인을 무섭게 생각하였고, 남에게 거절 못하고 그냥 받아들이자 하는 피해자의 성격(수사기록 556쪽, 859쪽)으로 인하여 거부 의사를 표현하거나 저항하지 못한 것으로 볼 여지가 있다. 피해자는 마약으로 인하여 몸을 가누거나 말을 하기가 힘들었다고도 진술하였고, 이 부분 공소사실도 약물의 영향으로 저항이 어려웠음을 전제하고 있는데, 피해자는 2016. 2. 13. 경찰 조사에서 "당시 상황이다 기억이 난다"(수사기록 271쪽)라고 진술하였고, 2016. 2. 23. 검찰 조사에서 "몸이 무거웠는데 못 움직일 정도는 아니었고 다만 좀 느리게 움직여졌다"(수사기록 549쪽), "피고인이 누우라고 하면 눕고 뭘 하라고 하면 할 수 있는 상태였다"(수사기록 554쪽)라고 진술하였으며, 2018. 11. 14. 검찰 면담에서도 "피고인이 위에서 성관계를 해보라고 해서 위에 올라갔다"(수사기록 865, 866쪽)라고 진술하는 등 마약으로 인하여 몸을 완전히 가누기 힘든 상태였는지 의문이다. 피해자의 진술 외에 XLR-11 및 대마가 인체에 미치는 영향에 관한 증거로는 수사보고(수사기록 483쪽)가 있는데, 이는 객관적인 연구나 실험결과가 아니라 국립과학수사연구원의 의견을 기재한 것일 뿐만 아니라, XLR-11과 대마를 함께 투약한 것을 전제로 하는데, 위 4)의 가)항에서 본 바와 같이 피해자가 성관계 전에 XLR-11과 대마를 함께 투약하였다고 단정하기 어려우므로, 위 수사보고만으로는 피해자가 약물의 영향으로 몸을 가누기 힘든 상태였다고 인정하기에 부족하다. 나아가, 피고인의 입장에서는 피해자가 적극적으로 거절하는 의사를 표시하거나 저항하지 않았고, 피고인의 요구에 따라 피해자가 옷을 벗은 점에 비추어 보아, 성관계에 대한 동의가 있는 것으로 오인하고 성관계를 가졌을 가능성도 있으므로, 피고인에게 위력으로 피해자를 간음한다는 고의가 있었다고 단정할 수 있는지도 의문이다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 부착명령청구에 대한 판단 1. 부착명령 청구의 요지 피부착명령청구자는 이미 2006. 1. 20. 서울남부지방법원에서 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받은 사실이 있고, 그 외에도 2002. 10. 22. 서울중앙지방법원에서 청소년의성보호에관한법률위반죄로 소년부 송치된 사실이 있는 등 동종 범죄로 수사받은 전력이 다수 있는 점, 이 사건 피부착명령청구자의 범행은 사리판단 능력이 부족한 청소년을 대상으로 한 범죄로 죄질이 매우 불량함에도 범행을 부인하고 있고, 이 사건 범행의 경위 및 방법, 환경, 성행 등을 종합할 때 성폭력 범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)의 점에 대한 증명이 없는 이상, 이를 전제로 한 부착명령청구의 원인사실도 인정할 수 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 의하여 이를 기각한다.