서울남부지방법원-2017고합53

범죄사실 1) [범죄전력] 피고인 A은 2005. 5. 18. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 4년을 선고받고 복역하던 중 2007. 9. 28. 가석방되어 2008. 4. 5. 가석방 기간을 경과하였다. 피고인 B는 2011. 7.28. 서울남부지방법원에서 자본시장과 금융투자업에관한법률위반죄로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받고 2011. 8. 5. 그 판결이 확정되었고, 2012. 10. 11. 수원지방법원에서 2011. 8. 3. 경 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 2개월을 선고받고 2013. 3. 28. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A은 서울 금천구 건물 D동 3층에 있는 코스닥 상장법인인 주식회사 E의 실제 사주이자 부회장으로 재직하던 사람이고, 피고인 B는 시세조종 전문가이다(이하 각 법인의 '주식회사' 표시는 생략한다). 1) 공소사실을 피고인들의 방어권 행사에 지장이 없는 범위 내에서 적절히 수정하였다. 1. 피고인 A 가, 상법위반 피고인은 E의 대표이사였던 F과 함께 E의 운영자금을 마련하기 위하여 2009, 10, 7.부터 2009.10. 8. 까지 주주배정 방식으로 실시한 보통주 750만주의 유상증자에 대한 청약률이 9.76%로 약 13억 원의 주금만 청약이 되자 실권주를 제3자배정 방식으로 처리하면서 그 중 6,685,300주에 대한 주금 120억 원을 사채업자 G으로부터 일시적으로 빌린 자금으로 납입한 후 발행된 신주를 담보로 사채업자들로부터 돈을 빌려 사용하기로 공모하였다. 피고인은 F과 함께 2009. 10. 12.부터 2009. 10. 13. 까지 사이에 제3자배정 방식으로 E의 유상증자를 실시하면서 6,685,300주에 대한 주금 120억 원을 사채업자 G으로부터 일시적으로 빌린 자금으로 마련하여 기업은행 구로중앙지점에 개설된 E의 주금납입계좌(계좌번호: H)에 I 등 13명의 명의로 입금하고, 기업은행으로부터 주식납입금 보관증명서를 발급받아 2009, 10. 14. E의 증자등기를 마친 다음, 같은 날 위 주금납입계좌에서 120억 원을 인출하여 120억 원 상당의 양도성예금증서를 발행한 후 이를 G에게 담보로 제공하였다. 이로써 피고인은 F과 공모하여 E 주금 120억 원의 납입을 가장하였다. 나. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 F과 함께 2009. 10. 14. 경 서울중앙지방법원 상업등기소에서, 사실은 제1의 가.항 기재와 같이 E의 유상증자 주금 중 120억 원이 가장납입 되었음에도 불구하고, 주금 전액이 입금되었다는 취지인 허위의 주식납입금 보관증명서 등 유상증자 등기에 필요한 서류를 제출하여 그러한 사실을 모르는 위 등기소 담당공무원으로 하여금 같은 날 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 'E의 발행주식 총수는 10,687,459주, 자본총액은 5,343,729,500원' 등으로 불실의 사실을 입력하게 하고, 그 무렵 그 곳에서 불실의 사실이 입력된 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템을 저장 및 구동하게 하였다. 이로써 피고인은 F 과 공모하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다. 다. 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 상장법인의 임직원으로서 그 직무와 관련하여 미공개중요정보를 알게 된 자는 그 법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다. 피고인은 2012. 9. 10, 18:45경 J로부터 E의 가장납입에 관한 조회공시요구를 받아 이를 처리하는 과정에서 거래정지사유인 E의 '가장납입 공시에 따른 상장폐지사유 발생'이라는 미공개중요정보를 직무상 알게 되었고, 그 무렵 경영악화로 인한 '내부결산시점 관리종목 지정 또는 상장폐지사유 발생'이라는 미공개중요정보를 직무상 알게 된 것을 기화로, 위 각 정보가 공개 (공개시점 2012. 9. 11. 15:05경부터 같은 날 20:10경까지)되기 전인 2012. 9. 11. 09:09 경부터 같은 날 10:52 경까지 사이에 피고인의 아버지인 K로 하여금 L 광화문지점에 전화하여 피고인의 차명계좌인 K 명의의 계좌로 보유 중이던 E 주식 704,604주를 전량 매도하게 함으로써 256,358,073원)의 손실을 회피하였다. 라. 대량보유보고의무 및 소유상황보고의무 위반으로 인한 자본시장과 금융투자업에 2) 공소사실에는 2억 5,600만 원 상당'이라고 기재되어 있으나, 피고인의 부당이득 산정내역의 기재에 따라 '256,358,073원으로 정정한다(수사기록 제1권 56쪽 참조). 관한법률위반 주권상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황 등을 금융위원회와 J에 보고하여야 하며, 그 보유주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융위원회와 J에 보고하여야 한다. 또한, 주권상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 5일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 특정증권 등의 소유상황을, 그 특정증권 등의 소유상황에 변동이 있는 경우에는 그 변동이 있는 날부터 5일까지 그 내용을 각각 R와 J에 보고하여야 한다. 피고인은 2012. 9. 6.경부터 2012. 9. 11.경까지 사이에 피고인의 차명계좌인 K 명의의 L 증권계좌(계좌번호: M), N 명의의 L 증권계좌(계좌번호: O), P 명의의 L 증권계좌계좌번호: Q)를 이용하여 피고인이 보유하고 있던 E 주식 1,372,604주를 처분하였는바, 이로 인해 피고인의 보유주식이 2,269,824주(총 발행주식의 7.35%)에서 897,220주(총 발행주식의 2.91%)로 감소하여 발행주식의 100분의 1 이상 변동되거나 소유상황에 변동이 생겼다. 그럼에도 피고인은 그 때로부터 5일 이내에 금융위원회와 J 또는 R와 J에 보고하지 않아 대량보유보고의무를 1회 3), 소유상황보고의무를 1회 위반하였다. 2. 피고인들의 공동범행 누구든지 상장증권의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 3) 공소사실에는 '2회'라고 기재되어 있으나, E 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리'에 의하면 대량보유보고의무를 1회 위반한 것이 명백하여 단순 오기로 보이므로, 이를 '1회'로 정정한다(수사기록 제1권 59쪽 참조). 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 매도·매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권을 매수·매도할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매도·매수하거나, 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매 등을 하여서는 아니 되고, 상장증권의 매매를 유인할 목적으로 그 증권의 시세를 변동시키는 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인 A S는 2009. 11.경부터 피고인 A 이 제1의 가.항 기재와 같이 가장납입을 통해 발행된 신주 등 E의 주식을 고가에 처분하기 위해 시세조종 주문을 제출하는 등의 방법으로 E 주식의 주가를 인위적으로 부양하기로 공모하였고, 피고인 B는 2010. 2. 13.경부터 피고인 A S로부터 시세조종을 의뢰받아 함께 E 주식의 주가를 인위적으로 부양하기로 공모하였다. 피고인 B를 위와 같은 공모에 따라 E 주식을 매매하는 과정에서 2010. 2. 16. 09:48경 서울 이하 불상지에서 차명 증권계좌인 T 명의의 U 증권계좌(계좌번호: V)를 이용하여 E의 매수 1호가 1,635원 (63,203주), 매도1호가 1,640원(505주)인 상황에서 매도 1호가 대비 25원 높은 1,665원에 100주의 매수주문을 제출하여 같은 날 서울 영등포구 W에 있는 J에서 전량 매매가 체결되게 하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 S와 공모하여 E 주식을 매매하는 과정에서, 피고인 A은 2009. 11. 17.경부터 2010. 5. 4. 경까지, 피고인 B는 2010. 2. 16.경부터 4) 2010. 5. 4.경까지 사이에, 별지 범죄일람표 ~ 기재와 같이 타인으로 하여금 매매거래가 성황인 것으로 오인하게 하거나 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 가장•통정매매주문 총 4) 공소사실에는 '2010. 2. 12.경부터'라고 기재되어 있으나, 아래 피고인들 및 변호인들 주장에 관한 판단 제2의 다. 1)항에서 보는 바와 같이 피고인 B는 2010. 2. 13.경 피고인 A 등으로부터 시세조종 의뢰를 받아 2010. 2. 16.부터 구체적인 시세조종행위를 하였으므로, '2010. 2. 16.경부터'로 정정한다. 908회(1,635,435주)를 제출하고, 매매를 유인할 목적으로 고가매수주문 26,489회(3,313,501주), 시장가주문 35,922회(2,125,966주), 물량소진주문 540회(920,937주), 시가관여주문 40회(176,190주), 종가관여주문 62회 (918,730주)를 제출하는 등 합계 63,961회(9,090,7595)의 시세조종 주문을 제출하여 E의 주가를 1,815원에서 최고 5,440원까지 인위적으로 상승시켜 9,774,000,000원 상당의 부당이득을 취득하였다(피고인 B는 985,749,494원에 한한다). 증거의 요지 [범죄사실 제1의 가.항 및 제1의 나.항] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 F, 제6회 공판조서 중 증인 X, Y, Z, 제7회 공판조서 중 증인 AA, 제11회 공판조서 중 증인 G의 각 진술기재 1. AB에 대한 검찰 진술조서(순번 318) 1. 검찰 수사보고 및 그 첨부서류(순번 14~20,50~52,56~67,198~201,204~210, 216~234, 249~251, 305, 306, 319), 공판조서(서울남부지법 2012512)(순번 136) [범죄사실 제1의 다.항 및 제1의 라.항] 1. 피고인 A 의 일부 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 AC, 제6회 공판조서 중 증인 Y, 제7회 공판조서 중 증인 AA의 각 일부 진술기재 1. AD, K에 대한 각 검찰 진술조서(순번 7,30, 160) 5) 각 주문 횟수(주식 수)는 'E 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리'에 따르고(수사기록 제12권 4763쪽 참조), 합계 주문횟수(주식수)와 관련하여 공소사실에는 '63,053회 (7,455,294주)'로 기재되어 있으나, 별지 범죄일람표 기재와 같이 계산상 오기임이 분명하므로, 이를 '63,961회(9,090,759주)'로 정정한다. 6) 공소사실에는 '986,000,000원'으로 기재되어 있으나, E 부당이득 산정 및 산정근거자료(증거목록 순번 320, 321)에 의하면 '985,749,494원'이 정확한 수치임이 분명하므로, 이를 정정한다. 1. 검찰 수사보고 및 그 첨부서류(순번 1~6, 14, 15, 21~26) 1. 녹취록 작성보고 및 이에 첨부된 2012. 4. 23.자 녹취록(순번 146, 147) [범죄사실 제2항] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 F, 제5회 공판조서 중 증인 AC, 제6회 공판조서 중 증인 X, Z, 제11회 공판조서 중 증인 G의 각 진술기재 1. AE에 대한 검찰 피의자신문조서(순번 143) 1. P, AF, AB에 대한 각 검찰 진술조서(순번 145, 188, 235, 268, 318) [이 법원은 수회에 걸쳐 AF에게 증인소환장을 발송하였으나 송달되지 않았고, 전화도 계속 받지 않았으며, AF의 주소지 관할경찰서장에게 소재탐지촉탁을 하였으나 그 소재를 알지 못하게 되었는바, 원진술자가 공판기일에 소재불명으로 인하여 진술할 수 없는 경우에 해당한다. AF는 2011. 2. 24. 참고인 조사를 받을 당시 이미 별건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)에 관하여 2011. 2. 18. 서울고등법원에서 항소기각 판결을 선고받았고, 2011. 6. 9.과 2011. 6. 24. 다시 참고인 조사를 받을 때에는 2011. 5. 13. 대법원에서 상고기각 판결을 선고받아 같은 날 확정된 상태였기 때문에 허위 진술의 필요성이 있었다고 보이지 않는다. 이러한 AF의 진술시기, 진술경위 및 그 내용 등 여러 사정을 참작할 때, AF의 검찰 진술은 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있음을 인정할 수 있으므로, AF에 대한 각 검찰 진술조서는 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 있다.] 1. 검찰 수사보고 및 그 첨부서류(순번 74, 75, 92~95, 196, 197, 249~251, 319), 계약서(순번 189), 위임장 및 약속어음(순번 190), 각 혐의계좌 목록(순번 261, 286), 각 B 관련 시세조종 주문 발췌내역(순번 272, 280) [판시 전과] 1. 검찰 수사보고 및 이에 첨부된 각 판결문(순번 9~11, 43), 각 범죄경력 등조회회보서(순번 33, 34), 개인별 수감/수용 현황(순번 154) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 '자본시장법'이라고 한다) 제443조 제1항 제1호, 제174조 제1항 제1호(미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장법위반의 점, 징역형 선택), 구 자본시장법 제443조 제2항 제1호, 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 제447조, 형법 제30조 [시세조종으로 인한 자본시장법위반의 점, 포괄하여, 유기징역형을 선택하고 벌금형을 병과, 다만 유기징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다], 구 자본시장법 (2013. 4. 5. 법률 제11758호로 개정되기 전의 것) 제445조 제20호, 제147조 제1항(대량보유보고의무 위반으로 인한 자본시장법위반의 점, 징역형 선택), 구 자본시장법 제446조 제31호, 제173조 제1항(소유상황보고의무 위반으로 인한 자본시장법위반의 점, 징역형 선택), 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(주금납입 가장의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록 등 불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재 공전자기록 등 행사의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 구 자본시장법 제443조 제2항 제2호, 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 제447조, 형법 제30조(포괄하여, 징역형을 선택하고 벌금형을 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다) 1. 누범가중(피고인 A) 형법 제35조(상법위반죄, 공전자기록등불실기재죄, 불실기재공전자기록등행사죄, 시세조종으로 인한 자본시장법위반죄에 대하여, 다만 시세조종으로 인한 자본시장법위반죄에 대하여는 구 형법 제42조 단서의 제한 내에서) 1. 경합범처리(피고인 B) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 시세조종으로 인한 자본시장법위반죄에 정한 징역형에 구 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범 가중) 1. 노역장유치 (피고인들) 각 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 추징(피고인 A) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조에서 정한 추징은 징벌적 추징이라기보다는 부정한 이익의 박탈에 그치는 이익박탈적 성격의 추징으로서 임의적인 것이므로, 그 추징의 요건에 해당하는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있는바(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 등 참조), 실질적으로 피고인에게 귀속된 이 사건 미공개중요정보 이용으로 회피한 손실액 상당을 추징액으로 산정함] 1. 가납명령 (피고인들) 각 형사소송법 제334조제1항 피고인들 및 변호인들 주장에 관한 판단 1. 판시 범죄사실 제1의 다죄 및 제1의 라.죄에 관하여 가. 주장의 요지 K, N, P 명의의 각 증권계좌는 2012. 9.경 AC이 관리하던 계좌로 피고인이 위 증권계좌들을 지배 또는 관리한 사실이 없고, AC이 2012. 6.경부터 도피 중인 피고인에게 알리지 않은 채 주식을 담보로 대출해 준 채권자 측의 반대매매를 염려한 나머지 E 주식을 매도하고 보고의무를 이행하지 아니하였을 뿐이다. 더구나 피고인과 AC은 판시 범죄사실 제1의 다항 기재와 같은 E의 주가하락과 관련된 미공개중요정보를 알지 못하였다. 나. 관련 법리 및 입법취지 1) 미공개중요정보 이용행위 관련 법리 '미공개중요정보'라고 함은 상장법인의 경영이나 재산상태, 영업실적 등 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 내부정보로서 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 것을 말하고, 법인의 업무 등과 관련하여 법인 내부에서 생성된 것이면 거기에 일부 외부적 요인이나 시장정보가 결합되어 있더라도 그에 해당한다. 그리고 법인 내부의 의사결정 절차가 종료되지 않아 아직 실현 여부가 확정되지 않은 정보라고 하더라도 합리적인 투자자가 그 정보의 중대성과 현실화될 개연성을 평가하여 투자에 관한 의사결정에 중요한 가치를 지닌다고 받아들일 수 있을 정도로 구체화된 것이면 중요정보로 생성된 것이라고 볼 수 있다. 한편 미공개중요정보를 이용하였다고 하려면 그 정보가 매매 등 거래 여부와 거래량, 거래가격 등 거래조건을 결정하는 데 영향을 미친 것으로 인정되어야 하고, 이는 피고인이 해당 정보를 취득한 경위 및 그 정보에 대한 인식의 정도, 해당 정보가 거래에 관한 판단과 결정에 미친 영향 내지 기여도, 피고인의 경제적 상황, 거래를 한 시기, 거래의 형태나 방식, 거래 대상이 된 증권 등의 가격 및 거래량의 변동 추이 등 여러 사정을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2014도11775 판결 등 참조). 2) 대량보유보고의무 및 소유상황보고의무의 입법취지 자본시장법 제147조 제1항에서 규정하고 있는 대량보유보고제도는 회사의 경 진에게는 음성적인 주식매집을 통해 기습적으로 경영권을 획득하려는 적대적 M&A 세력에 대한 적절한 방어책을, 외부의 경영권 경쟁자에게는 지분변동에 대한 상황을 파악하여 경영권 획득방법의 수립에 참고할 수 있는 정보를, 일반투자자와 소수주주에게는 투자전략과 지분보유 여부의 결정에 참고할 수 있는 중요한 정보를 각 제공함으로써 해당 상장증권의 거래에 참여하는 당사자들 사이의 공정한 경쟁이 이루어질 수 있도록 하는 한편, 금융감독기관 등에게도 불공정거래를 감시하기 위한 유효적절한 수단을 제공하는 것에 그 제도의 취지가 있다. 이에 반하여 자본시장법 제173조 제 1항에서 규정하고 있는 소유상황보고제도는 내부자거래 등 불공정거래의 감시를 주된 목적으로 하고 있고, 대량보유보고제도와 보고의무의 주체, 보고할 기관, 보고의무의 취지와 내용이 다르므로 위 2가지 보고의무를 동시에 위반하는 경우 상상적 경합범이 아닌 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아야 한다. 다. 판단 1) 미공개중요정보 이용 여부 앞서 본 관련 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, '가장납입 공시에 따른 상장폐지사유 발생과 '내부결산시점 관리종목 지정 또는 상장폐지사유 발생'이라는 정보는 합리적인 투자자라면 E 주식의 거래에 관한 의사를 결정함에 있어 중대한 영향을 미칠 수 있는 내부정보에 해당하고, 피고인이 2012. 9. 11. 09:09경부터 같은 날 10:52 경까지 사이에 자신의 아버지인 K를 통해 K 명의로 보유하고 있던 E 주식을 전부 매각한 행위는 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전에 E의 미공개중요정보를 이용하여 그 주식을 매매한 것임을 넉넉히 인정할 수 있다. 우선 피고인의 E에 대한 지배 및 영향력에 관하여 본다. AA은 2008. 3. 26.경부터 2009.2.27. 경까지 E의 대표이사였는데 AA 이 E의 대표이사를 사직하자, 피고인은 그 후임으로 F을 선정하면서 그 무렵부터 E의 경영에 관여하기 시작하였고(제7회 공판조서에 첨부된 증인 AA에 대한 증인신문 녹취서 제1~3, 9쪽 참조), F이 2009.2.27.경부터 2011. 11. 말경까지 E의 대표이사로 있을 때 피고인은 E의 최대주주이면서 부회장의 직함을 가지고 E을 실질적으로 운영하였다고 보인다(제4회 공판조서에 첨부된 증인 F에 대한 증인신문 녹취서 제1, 2, 5쪽 참조). 여기에 Y가 2008. 5.경부터 2015. 9. 경까지 E의 재무회계팀장으로 근무하였는데, Y가 입사하였을 무렵부터 피고인이 E의 7) 이는 아래 2항의 판시 범죄사실 제2죄에 관한 부분에도 공통적으로 해당되는 내용이다. 실질적인 최대주주이자 부회장으로서 E의 운영을 총괄하고 있었다는 Y의 진술(제6회 공판조서에 첨부된 증인 Y에 대한 증인신문 녹취서 제2, 9쪽 참조), K가 2012. 4. 30.부터 2012. 9. 26.까지 E의 대표이사로 등재되어 있었지만, E과 관련하여 아무런 일을 하지 않았다는 K의 진술(수사기록 제1권 282쪽, 제2권 478, 479쪽 각 참조)을 더하여 보면, 피고인은 늦어도 2009. 2.경부터 E을 사실상 지배하고 있었고 실질적인 영향력을 행사하고 있었다. 다음으로 피고인과 AC의 관계 및 피고인이 AC에게 K 명의로 보유하고 있던 E 주식을 매도할 것을 지시하였는지 여부에 관하여 본다. 피고인은 자신의 가족들인 K, N, P 명의로 E 주식을 매수하여 E의 대주주가 되었고 가족들 명의의 증권계좌 관리를 AC에게 맡겼으나, AC이 2012. 7.경 피고인의 주식을 피고인 모르게 처분한 사실이 발각되어 그 무렵 AC은 주식 거래와 관련된 카드 등을 K에게 반환한 상태였고, 피고인은 K 명의의 계좌에 있던 E 주식을 처분한 2012. 9. 11.경 무렵 AC에게 공중전화로 가끔 연락을 하여 가족들에게 소식을 전하면서 K 명의로 된 E 주식과 관련하여 K와 상의하여 상황을 보고 대처해 달라고 말하였던 점(제5회 공판조서에 첨부된 증인 AC에 대한 증인신문 녹취서 제2, 4, 6, 7쪽, 수사기록 제1권 81, 82,348쪽, 제2권 482, 483,605,606쪽 각 참조)에 비추어 보면, AC이 피고인의 지시에 따라 K에게 E 주식을 매도하라고 하였다고 봄이 타당하다. 더구나 실질적으로 피고인의 소유인 70만주 이상의 E 주식을 AC이 임의로 결정해서 K에게 매도를 권유하였다는 피고인과 그 변호인들의 주장은 납득하기 어렵다. 다음으로 피고인이 판시 범죄사실 제1의 다항 기재와 같은 정보들을 알 수 있었는지 여부에 관하여 본다. 피고인은 F과 함께 2009. 10.경 이 실시한 유상증자 주금으로 120억 원을 사채업자로부터 일시적으로 차용하여 납입하였고, 그 과정에서 가장 납입을 위한 계좌를 만들기도 하였다(제6회 공판조서에 첨부된 증인 Z에 대한 증인신문 녹취서 제1, 2쪽, 수사기록 제2권 506~509쪽, 제5권 1045, 1046쪽 각 참조). 이와 관련하여 F은 2012. 4, 19. 서울남부지방법원에서 상법 위반죄 등으로 징역 1년을 선고받았고 피고인도 수사기관에서 F과 공범으로 조사를 받다가 구속영장이 기각된 후 출석에 불응한 채 도주하였다. 그런데 피고인이 도주하기 직전인 2012. 4. 23. 서울남부구치소에 수감되어 있던 F을 접견한 것에 비추어볼 때, 2012. 9. 11. 공시가 이루어진 이후에서야 비로소 F1 가장납입과 관련하여 처벌받은 사실을 알게 되었다는 피고인의 변명은 납득하기 어렵고(수사기록 제1권 87,88,343쪽, 제2권 532쪽, 제5권 1186-1193쪽 각 참조), 오히려 피고인은 E의 거래정지 또는 상장폐지 등을 막기 위해 이를 공시하지 않고 숨겨왔다고 보이며, 판시 범죄사실 제1의 다.항 기재와 같은 정보들을 이미 알고 있었다 할 것이다. 다음으로 K가 E 주식을 매도한 경위에 관하여 본다. K, N, P 명의의 L 증권계좌들은 모두 피고인이 요청하여 명의만 빌려준 계좌들인데, N, P 명의의 계좌는 주식담보비율이 130% 미만으로 하락함에 따라 반대매매를 당할 상황에 있었다고 보이지만, K 명의의 계좌는 2012. 9. 11. 매도 당시 주식담보비율이 130% 이상으로 반대매매를 당할 상황이 아니었음에도 판시 범죄사실 제1의 다항 기재와 같은 정보들이 공개되기 불과 몇 시간 전에 704,604주 전량을 매도하였다는 것(수사기록 제1권 26~30,69,71쪽 참조)은 쉽게 납득하기 어렵다. 더구나 J가 2012. 9. 10. 18:45 경 가장납입설의 사실 여부에 대하여 2012. 9. 11. 12:00경까지 답변할 것을 요구하자 조회공시요구에 대한 답변을 하기 직전인 2012. 9. 11. 09:06경 K가 영업점에 전화를 걸어 주식 전량을 매도해 달라고 하였다는 것인데, 이는 미공개중요정보를 이용한 전형적인 매매 모습으로 보일 뿐이다(수사기록 제1권 323쪽 참조). 2) 대량보유보고의무 및 소유상황보고의무 위반 여부 앞서 본 각 보고의무의 입법취지에 비추어 볼 때, 대량보유보고의무 및 소유상황보고의무를 부담하는 자는 보고대상인 보유주식의 처분 여부를 확인하여 공시의무가 발생하는 경우 이를 이행할 의무를 부담한다고 봄이 타당하다. 따라서 증권계좌에 대한 현실적 처분 권한을 타인에게 넘겨주고 그로 인하여 타인에 의하여 상장증권의 매도행위가 이루어진 경우라 하더라도 대량보유보고 및 소유상황보고 의무자는 그 보고의무기간 내에 그 처분사실을 확인하여 공시할 의무까지도 부담한다고 할 것이다. 뿐만 아니라 제1의 다. 1)항에서 본 바와 같은 피고인과 AC의 관계, K가 E 주식을 매도한 경위 등에 비추어 보면, AC 또는 K가 피고인에게 세부적인 매매내역을 고지하지는 않았다고 하더라도 피고인은 미필적으로나마 그러한 처분이 이루어졌다는 사실을 충분히 인식할 수 있었다. 결국 이와 다른 전제에 선 피고인과 그 변호인들의 주장은 이유 없다. 2. 판시 범죄사실 제2죄에 관하여 가. 주장의 요지 1) 피고인 A S, 피고인 B와 시세조종을 공모한 사실이 없고, X, S, 피고인 B에게 블록세일(일괄매각)8)만을 의뢰하였을 뿐인데, X과 피고인 B가 피고인 A는 무관하게 임의로 시세조종을 하였다. 설령 피고인 A 이 시세조종행위에 가담하였다고 하더라도 사채업자인 Go이 보관 중인 양도담보주식 3,068,300주 중 2,120,000주를 매도한 것은 8) 가격과 물량을 미리 정해 놓고 특정 주체에게 일정 지분을 묶어 일괄 매각하는 지분 매각방식을 의미한다. 블록딜(block deal)이라고도 한다. 주가하락으로 담보비율이 낮아지자 반대매매를 한 것일 뿐 시세조종과는 무관하고, X이 3,617,700주를 담보로 가지고 있다가 처분한 것도 피고인 A의 이익으로 귀속된 것이 아니므로, 이로 인한 실현이익과 미실현이익을 부당이득액 산정에 포함하여서는 아니 된다. 2) 피고인 B의 주식 거래 중 호가관여율이 낮은 거래는 시세조종과의 인과관계가 없어 부당이득액 산정에 있어서 제외되어야 하고, 구체적인 이득액도 증명되지 않았다. 나. 관련 법리 1) 공동정범 성립 관련 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 등 참조). 공동정범이 성립하기 위한 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하지만(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조), 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하고, 이는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여도 입증할 수 있다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 2) 가장•통정매매 관련 자본시장법 제176조 제1항 위반죄는 상장증권 등의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 하는 매도 또는 매수와 동일한 시기에 동일한 가격으로 미리 타인과 통모하여 매매함으로써 성립하는데, 이러한 통정매매는 반드시 매도인과 매수인 사이에 직접적인 협의가 이루어져야 하는 것은 아니고 그 중간에 매도인과 매수인을 지배·장악하는 주체가 있어 그가 양자 사이의 거래가 체결되도록 주도적으로 기획·조종한 결과 실제 매매가 체결되는 경우도 포함한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 참조). 3) '매매를 유인할 목적' 관련 자본시장법 제176조 제2항의 '매매를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시키면서도 투자자에게는 그 시세가 시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인하도록 하여 상장증권 등의 매매에 끌어들이려는 목적을 말하고, 제1호의 '매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말한다. 위와 같은 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니한다. 위와 같은 목적과 시세조종행위에 해당되는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 상장증권 등의 성격과 발행된 상장증권 등의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승 주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 상장증권 등의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2015, 12. 23. 선고 2015도15699 판결 등 참조). 한편, 이러한 매매에 해당하는지 여부는 각 매매거래마다 별개로 시세를 변동시킬 가능성이 있는지 여부 또는 현실적으로 시세를 변동시켰는지 여부만 가지고 판단할 것은 아니고, 일련의 매매거래를 전체적으로 파악하여 일반 투자자들에 의한 매매를 유인하는 성질을 가지는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 따라서 1회성 주문이나 직전가 및 매도1호가와 동일한 가격의 매수주문이나 호가관여율이 적은 매수주문이라고 할지라도 이러한 주문을 반복적으로 지속함으로써 거래량을 증가시켰다면 매매를 유인할 목적으로 한 매매에 포함된다. 4) 시세조종행위로 얻은 이익 관련 가) 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항의 '위반행위로 얻은 이익'은 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 조항의 입법취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 한편, 위와 같은 인과관계가 인정되기 위하여 반드시 위반행위가 이익 발생의 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 하는 것은 아니고, 다른 원인이 개재되어 그것이 이익 발생의 원인이 되었다고 하더라도 그것이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 위반행위와 이익 사이의 인과관계를 인정할 수 있다(대법원 2013, 7. 11, 선고 201115056 판결, 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 등 참조). 나) 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항의 '위반행위로 얻은 이익'은 당해 위반행위로 행위자가 얻은 인과관계 있는 이익 전부를 의미하므로, 거기에는 시세조종행위 기간 중에 한 구체적 거래로 인하여 이미 발생한 이익(이하 '실현이익'이라고 한다)과 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중인 시세조종 대상 주식의 평가이익(이하 '미실현이익'이라고 한다)이 모두 포함되어야 한다. 여기서 미실현이익은 특별한 사정이 없는 한 시세조종행위가 종료될 당시를 기준으로 산정할 것이고, 이는 처분을 전제로 하지 아니하고 보유하고 있는 주식의 가치를 평가하여 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 이익을 산정하는 것이다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도16973 판결 등 참조). 다) 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항의 '위반행위로 얻은 이익은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것일 뿐, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다(대법원 2011. 7. 14, 선고 2011도3180 판결 등 참조). 라) 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6336 판결 참조). 다. 판단 1) 피고인 A의 시세조종행위 공모 유무 앞서 본 관련 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 시세조종행위에 가담하였음을 부인하고 있는 피고인 A S, 피고인 B와 E 주식의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적 및 매매를 유인할 목적으로 시세조종행위를 하기로 공모하였다고 충분히 인정할 수 있고, 포괄일죄 관계에 있는 시세조종행위 전반에 대한 공모관계가 인정되는 이상 공동정범으로서 죄책을 부담한다. 우선 피고인들과 S 등의 2010. 2. 13. 합의 내용에 관한 피고인 B의 진술에 관하여 본다. 피고인 B는 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 '2010. 2. 13. 서울 강남구에 있는 AG호텔 1층 커피숍에서 X, AH, AC, 피고인 A 등 총 8명을 만났는데, X은 피고인 B에게 피고인 A E의 사주, S를 E의 주가를 관리하는 사람이라고 소개하였고(제5회 공판조서에 첨부된 증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제1, 2쪽, 수사기록 제9권 1478, 1479쪽, 제10권 2320, 2321쪽 각 참조), E 주식을 담보로 가지고 있는데 담보비율이 맞지 않기 때문에 이를 해소하기 위하여 "우리 (X과 피고인 A)가 E 주식 대부분인 900 만주 이상을 가지고 있는데, 목요일(2월 11일)과 금요일(2월 12일)에 이틀 연속 하한가를 맞았다. 다음 거래일(2월16일) 9)하한가로 예상되니 하한가에 물량이 쌓이면 네가 다 사줘라, 네가 그렇게 해주면 나중에 일본에서 BW(신주인수권부사채)가 들어올 예정이니까 그 때 가서 다시 받아주겠다."라고 말하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제2, 3쪽, 수사기록 제9권 1479, 1631쪽, 제10권 2321쪽 각 참조). 피고인 B는 그 자리에서는 바로 대답하지 않고 다음 거래일 전날인 2010. 2. 15. 서울 강남구 AI 부근에 있는 AJ 건물 1층 AK 커피숍에서 X에게 E 주식을 매집하는 경우 수익 및 손실보장을 어떻게 해줄 것인지 물었더니, X은 피고인 B에게 원금보장을 하면서 피고인 B가 매집한 주식에 대한 이익은 피고인 B가 가지고, 이익이 없으면 매수대금의 3~5%의 이자를 보장해 주기로 하였으며, 2주 안에 피고인 B가 매집한 주식을 모두 높은 가격에 되사주겠다고 하였고, 이에 대해 피고인 A도 묵시적으로 동의하였다(수사기록 제9권 1479,1480쪽, 제10권 2321~2323쪽 각 참조), 피고인 B는 2010. 2. 13.경부터 2010. 2. 18.경 사이에 서울 강남구 청담동에 있는 상호불상의 커피숍에서 피고인 A 계약당사자로 하여 2~3주 안에 BW가 발행되고 100억 원이 들어오면 그 돈으로 피고인 B가 관리하는 E 주식 전량을 매수해주겠다는 내용의 원금보장각서를 받았는데, 2010.3. 중순경 Z으로부터 피고인 A의 이름이 들어간 서류의 폐기를 요구받아 이를 폐기하였다(수사기록 제9권 1749-1751쪽, 제10권 2323-2325쪽 각 참조). 그 후 피고인 B는 X과 피고인 A에게 2주가 넘었으니 털고 나가겠다는 취지로 말하였더니, 피고인 A이 2억 원 상당의 돈을 들고 와서 "지금 주식을 팔면 다시 주가가 흔들리니까 매도하지 말고 가지고 있어라, 3월 중에 BW가 최소 100억 원 이상 들어오니 그 때 우리가 B 사장(피고인 B) 것을 전량 매수해줄 것이니 조금만 참아라."라고 말하였고(수사기록 9) 2010. 2. 13. 토요일부터 2010. 2. 15. 월요일까지 설날 연휴였다. 제10권 2326쪽 참조), 그 때부터 피고인 A 측으로부터 10여회 이상에 걸쳐 합계 14~15억 원 상당의 돈을 받았는데(수사기록 제9권 1480, 1631쪽, 제10권 2325쪽 각 참조), 그 말을 믿고 기다리다가 E의 주가가 하락하여 오히려 손해를 보았다(수사기록 제3권 454-456쪽, 제9권 1481, 1487쪽 각 참조).'는 취지로 진술하였는데, 피고인 B의 위와 같은 진술은 구체적이고 일관되어 있으며 특별히 비합리적이라고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 또한 피고인 B가 블록세일을 전혀 추진하지 않고 거래량을 대폭 증가시키면서 고가매수주문 등을 통해 E 주식을 매집하여 주가를 인위적으로 상승시키는 것을 피고인 A이 몰랐다는 것은 도저히 납득하기 어렵고, S가 2010. 1.경 E으로부터 의뢰받은 주식 600 만주에 대해 3개월 내에 블록세일을 성실히 이행하기로 약정하였다는 각서와 확인서(변호인 제출 증 제4호증의 1, 2)는 날짜가 정확하게 기재되어 있지 않고, 당시 E의 대표이사인 F도 이에 대해 알지 못하였던 점(제4회 공판조서에 첨부된 F에 대한 증인신문 녹취서 제10~12쪽 참조)에 비추어 그 기재 내용을 그대로 믿기 어렵다. 다음으로 피고인 Al E 주식에 대한 시세조종행위에 가담할 만한 동기에 관하여 본다. 피고인 A과 그 변호인들은 E의 주가가 상승하더라도 양보담보권자인 X에게 이익이 귀속되고 피고인 A에 대한 이익배분 약정도 없기 때문에 피고인 A 이 주가조작에 가담할 이유가 없다고 주장하나, 통상 주식담보대출에서 담보비율 아래로 주가가 하락할 경우 담보비율을 맞추기 위해서는 주식을 추가로 제공하거나 대출원금 일부를 상환하여야 하고 그렇지 못할 경우 반대매매가 이루어지는데, 피고인 A은 X에게 유상증자를 통해 발행된 E의 신주를 담보로 제공하였기 때문에 E의 주가가 상승하면 반대매매를 당하지 않음은 물론 오히려 더 많은 대금을 받고 E 주식을 처분할 수 있어 X에게 사채를 변제하고 나서도 남는 돈을 수익으로 가질 수 있고, 2010. 4.경 발행 예정인 해외 신주인수권부사채의 행사가액을 높여 부당이득을 얻을 수 있었기 때문에 피고인 A에게도 인위적인 주가부양을 할 동기는 충분해 보인다(수사기록 제12권 4731, 4772쪽 참조). 다음으로 피고인 A E 주식에 대한 시세조종행위에 가담한 정황에 관하여 본다. E의 대표이사인 F이 사채업자인 G으로부터 120억 원의 유상증자대금을 빌린 것 외에도 주가를 관리하는데 자금이 필요하다고 말하면서 주식담보대출로 2009.10.20.30억 원(실제 수령한 금액은 선이자를 공제한 22억 3,800만원), 2009. 11. 5. 30억 원을 각 차용한 점(수사기록 제9권 1321, 1322, 1372~1382, 1446, 1447쪽 참조), AF는 수사기관에서 '2010. 2.경 S로부터 E의 주가조작을 의뢰받아 2010. 2. 10. 경 서울 강남구 AL에 있는 E의 실제 사주가 사용하는 개인 사무실에서 E의 사주, S, AM, 명동 사채업자 1명, E의 직원 2명 등이 있는 자리에서 시세조종과 관련된 계약을 체결하였다.'는 취지로 진술한 점(수사기록 제8권 134, 138, 139, 148, 149쪽, 제9권 1108쪽 각 참조), 피고인 A은 E의 주가가 오르자 X에게 추가로 돈을 더 대출해 달라고 하여 X이 E의 직원들에게 돈을 주었고(수사기록 제2권 688, 689쪽 참조), 피고인 A의 지시로 E에서 근무하는 Z, AE, AC 등이 피고인 B에게 E 주식을 담보로 X으로부터 대출받은 돈을 2~3회 전달한 점(제6회 공판조서에 첨부된 증인 Z에 대한 증인신문 녹취서 제3쪽, 수사기록 제2권 501, 502, 596쪽 각 참조), 금융감독원 조사 결과 2009. 11. 17.부터 2010. 2. 12.까지는 주로 S와 관련된 계좌를 통해 주식매매가 이루어지는 가운데 S의 매매관여가 없거나 약해지는 시기에 F과 피고인 A의 관련 계좌를 통해서도 주식매매가 이루어졌고, 2010. 2. 16.부터 2010. 5. 4.까지는 S, F, 피고인 A의 관련 계좌에서 매매관여가 거의 없는 상황에서 피고인 B와 관련된 계좌를 통해 주식매매가 이루어졌으며, 이후 이들이 매매를 중단하면서 E의 주가가 지속적으로 하락한 점(수사기록 제12권 4751, 4756~4763쪽 참조) 등을 종합하면, 피고인 A은 S와 피고인 B가 시세조종을 한다는 사실을 알면서도 이에 대한 자금을 제공하는 등 시세조종에 관여하였다고 보인다. 다음으로 E의 주가 변동에 관하여 본다. E의 주가는 2009, 10. 1.부터 2009. 11. 13. 까지 2,000원대 초반에서 움직이다가 2009.11. 17.부터 2009. 11, 24. 까지 유상주 212 만주 상당이 시장에서 거래되면서 2009. 11, 24. 1,525원으로 하락하였고, 그 다음날부터 완만한 상승세를 보이며 2,000원대 후반까지 반등하였으나, 2010. 2. 11.과 2010. 2. 12. 유상주 134 만주 상당이 시장에서 거래되면서 2010. 2. 10. 2,640원에서 2010. 2. 11. 2,245원, 2010. 2. 12. 1,910원으로 이틀 연속 하한가를 기록하였다. 그 다음 거래일인 2010. 2. 16.에도 1,820원을 기록하였는데, 별다른 호재성 공시와 거래량에 큰 변동이 없음에도 그 때부터 소수계좌에서 시세조종성 주문이 지속적으로 제출되면서 거래량이 8,328,103 주로 직전 거래일보다 약 13배 이상 급격히 늘었고, 주가도 계속 상승하여 2010. 5. 4. 까지 불과 3개월이 채 되지 않은 기간 동안 장중 최고 5,440원까지 상승하였다가 소수지점 및 소수계좌에서 대량의 매도주문 등이 제출되면서 주가가 큰 폭으로 하락하여 2010. 6. 18, 장중 최저가 570원을 시현하였다(수사기록 제 3권 211, 212쪽, 제8권 738, 739쪽, 제12권 4742쪽 각 참조). 이러한 E의 주가 변동의 모습은 주식의 거래량, 비정상적인 매매 모습 등에 비추어 볼 때 전형적인 시세조종행위로 인한 주가 변동의 모습을 보이고 있다. 2) 피고인들이 시세조종행위로 얻은 이익의 범위 가) 피고인 A 검사는, 가장납입으로 취득한 주식 6,685,300주에 대해서 발행가(1,795원)와 실제 매도가격 또는 2010. 5. 4. 종가를 대비하여 시세조종기간(2009. 11. 17.경부터 2010. 5. 4. 경까지) 중 실제 매도한 부분(3,534,511주를 주당 1,681 원에 매도)에 대해서는 실현이익[매도비용을 포함하여 (-)4억 4,900만원]으로, 2010. 5. 4. 보유하고 있는 부분(3,150,789주)에 대해서는 미실현이익(2010. 5. 4. 의 종가인 4,330원을 간주매도단가로 보아 79억 8,700만 원)으로 계산해서 가장납입으로 취득한 주식에 대해 총 75억 3,800만 원 10) 의 부당이득이 발생하였고, 그 외 시세조종주문 제출계좌에서 피고인 B 등이 피고인으로부터 부탁을 받고 매수한 주식(주당 3,125원에 취득한 10,523,669주)은 매도가격과 매수가격을 비교하여 시세조종기간 중 매도한 부분(9,092,844주)에 대해서는 실현이익(주당 3,195 원에 매도한 것을 기준으로 매도비용을 공제한 5억 1,100만 원)으로, 2010. 5. 4. 보유하고 있는 부분(1,430,825주)에 대해서는 미실현이익(2010. 5. 4.의 종가인 4,330원을 간주매도단가로 보아 17억 2,500만 원)으로 계산해서 총 22억 3,600만 원 11)의 부당이득이 발생하였다고 계산하고 있고(수사기록 제12권 4764, 4765,4798쪽 참조), 이와 같이 피고인이 합계 97억 7,400만원(= 75억 3,800만 원 + 22억 3,600 만 원) 12)의 이득을 얻었음은 합리적 의심 없이 인정된다. 더구나 피고인의 시세조종기간 동안 통상 예견할 수 있는 범위를 넘어선 주식시장에서의 주가변동요인에 의한 주가상승분이 존재하거나, 피고인과 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 10) 실현이익 (-)4억 4,900만 원 + 미실현이익 79억 8,700만 원 11) 실현이익 5억 1,100만 원 + 미실현이익 17억 2,500만원 12) 정확히 계산하면, 가장납입으로 취득한 주식 6,685,300주와 관련하여 실현이익은 (-)450,934,254원, 미실현이익은 7,987,250,115원이고, 그 외 시세조종주문 제출계좌에서 피고인 B 등이 피고인으로부터 부탁을 받고 매수한 주식과 관련하여 실현이익은 531,499,080원, 미실현이익은 1,724,144,125원이어서, 피고인의 이득액은 합계 9,791,959,066원이나 피고인의 이익을 위하여 검사의 공소사실 기재와 같이 97억 7,400만원으로 본다. 존재하는 등 인과관계를 배제할 만한 사정도 찾아보기 어렵다. 이에 대해 피고인과 그 변호인들은, 사채업자인 G과 X이 E 주식을 매도한 것은 주가하락으로 담보비율이 낮아지자 반대매매를 한 것일 뿐 피고인의 이익으로 귀속되지 않는다고 주장하나13), 피고인이 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같이 G으로부터 120억 원을 일시적으로 빌려 주금납입을 가장하였다가 월 5%의 이자율이 부담스러워 X으로부터 다시 돈을 차용하여 G에게 대출금을 변제한 점, 피고인에 대한 부당이득액 산정에 있어서 G E 주식을 반대매매 한 이후의 주가(1,525원)를 기준으로 한 것이 아니라 피고인이 가장납입으로 취득한 주식의 발행가(1,795원)를 기준으로 이득액을 산정하여 오히려 피고인에게 유리한 점, 피고인이 E 주식을 여러 차례에 걸쳐 담보로 제공하여 자금을 조달한 구체적인 경위를 보면 시세조종행위가 이루어지던 중 주식담보 대출 등을 통하여 이익을 실현하는 과정에서 X과 긴밀하게 협조하고 있었던 것으로 보이는 점, 앞서 제2의 다. 1)의 항에서 본 바와 같이 E의 주가 변동으로 인한 이익의 최종 귀속 주체는 E을 실질적으로 지배하고 있는 피고인인 점 등을 종합하면, 피고인과 그 변호인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 피고인 B 검사는, 2010. 2. 12.부터 2010. 5. 4.까지의 기간 동안 시세조종주문 제출계좌에 보유, 매수, 입고된 주식(7,477,557주)은 매도가격과 매수가격(각 매수 또는 입고 전일의 종가, 총 매수단가 3,516원)을 비교하여 시세조종기간 중 매도한 부분(6,512,359주)에 대해서는 실현이익(총 매도단가 3,571원에 매도하여 수수료와 거래세를 공제한 13) 피고인과 그 변호인들은 피고인 B의 이득액이 22억 3,600만원이 아닌985,749,494원으로 산정된 이유를 알 수 없기 때문에 검사의 피고인에 대한 부당이득액 산정이 잘못되었다는 취지로도 주장하였으나, 피고인 B는 제2의 다. 2)의 나)항에서 보는 바와 같이 E의 시세조종에 가담한 기간이 피고인의 시세조종기간 중 일부인 2010. 2. 16. 경부터 2010. 5. 4. 경까지이므로 시세조종주문 제출계좌에서 발생한 이득액 22억 3,600만 원이 아닌 985,749,494원으로 부당이득액이 산정됨에 타당한 이유가 있다. 233,265,337원)으로, 2010, 5. 4. 보유하고 있는 부분(965,198주)에 대해서는 미실현이익(2010. 5. 4. 의 종가인 4,330원을 기준으로 간주매도비용을 공제한 752,484,157원)으로 계산해서 합계 985,749,494원(= 실현이익 233,265,337원 + 미실현이익 752,484,157원)의 부당이득이 발생하였다고 계산하고 있고 [E 부당이득 산정 및 산정근거자료(증거목록 순번 320, 321) 참조], 이와 같이 피고인이 합계 985,749,494원의 이득을 얻었음은 합리적 의심 없이 인정된다. 더구나 피고인의 시세조종기간 동안 통상 예견할 수 있는 범위를 넘어선 주식시장에서의 주가변동요인에 의한 주가상승분이 존재하거나, 피고인과 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등 인과관계를 배제할 만한 사정도 찾아보기 어렵다. 다만, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2010. 2. 12.이 아닌 2010. 2. 16.부터 E 주식에 대한 시세조종에 가담하였는데, 앞서 제2의 다. 1)의 항에서 본 바와 같이 E의 주가는 2010. 2. 11, 2,245원, 2010. 2. 12, 1,910원, 2010. 2. 16. 1,810원으로 하락하였으므로, 피고인의 시세조종기간을 2010. 2. 16.부터 2010. 5. 4.까지로 하여 부당이득액을 계산하면 시세조종 시작 전일의 주가 하락에 따라 매수단가가 낮아져 이득액이 985,749,494원보다 큰 금액이 될 것으로 예상되나, 이에 대한 아무런 입증이 없는 이상 피고인의 이익을 위하여 피고인이 시세조종행위로 얻은 이익을 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 985,749,494원으로 인정한다. 이에 대해 피고인과 그 변호인들은, 호가관여율이 낮은 거래는 시세조종과의 인과관계가 없어 부당이득액 산정에 있어서 제외되어야 한다고 주장하나, 앞서 본 관련 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 여러 대의 노트북을 사용하여 주문을 제출하는 방법으로 E의 주가를 인위적으로 부양시키기 위해 적극적으로 노력한 점(수사기록 제9권 1755쪽, 제10권 2343쪽 각 참조), 앞서 제2의 다. 1)의 항에서 본 바와 같이 E의 주가가 피고인이 시세조종에 가담한 2010. 2. 16.부터 2010. 5. 4. 까지 불과 3개월이 채 되지 않은 기간 동안 1,820원에서 최고 5,440원까지 급격하게 상승하였던 점 등을 종합하면, 비록 호가관여율이 적은 매수주문이라고 할지라도 피고인이 이러한 주문을 반복적으로 지속함으로써 시세조종기간 중 E 주식의 거래량을 증가시켰으므로, 시세조종주문에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 그 변호인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 5년~25년 및 벌금 29,322,000,000원(=9,774,000,000원 × 3배) 이하 나. 피고인 B: 징역 3년~15년 및 벌금 2,957,248,482원(=985,749,494원 × 3배)이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 기본범죄: 시세조종으로 인한 자본시장법위반죄 14) 및 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장법 위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄 (미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > 제4유형(50억원 이상, 300억원 미만) [특별가중인자] 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우(다수인이 역할을 분담하여 조직적으로 범행한 경우) 14) 징역형에 한한다. [권고영역 및 권고형의 범위 ] 특별가중영역, 징역 7년~16년 6개월 2) 제1경합범죄: 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄 [유형의 결정] 공문서범죄 > 공문서 등 위조·변조 등 > 제1유형(비영업적·비조직적) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 8개월~2년 3) 제2경합범죄: 대량보유보고의무 위반으로 인한 자본시장법 위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 투명성 침해 범죄 > 제1유형(주식 등 대량보유 공시의무 위반) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 4개월~1년 4) 다수범죄 처리기준에 따른 최종 형량범위: 징역 7년 이상(양형기준이 설정된 위 각 죄와 각 양형기준이 설정되지 아니한 상법위반죄, 소유상황보고의무 위반으로 인한 자본시장법위반죄가 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한만을 준수함) 나. 피고인 B: 시세조종으로 인한 자본시장법위반죄 15) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄 (미공개 중요정보 이용, 시세조종,부정거래) > 제3유형 (5억 원 이상, 50억원 미만) [특별가중인자] 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우(다수인이 역할을 분담하여 조직적 15) 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니하나, 참고용으로 기재하되, 징역형에 한한다. 으로 범행한 경우) [권고영역 및 권고형의 범위 ] 특별가중영역, 징역 4년~10년 6개월 3. 선고형의 결정 피고인 A은 E의 실제 사주이자 부회장으로서 누범기간 중임에도 불구하고 2009.2. 27.경 E의 대표이사로 취임한 F과 함께 주금 120억 원의 납입을 가장하였다. 이러한 주금납입의 가장 및 상업등기 전산정보시스템에 불실의 사실을 입력하게 하는 행위는 건전한 상거래질서를 훼손하는 것일 뿐만 아니라 자본이 충실한 것으로 믿은 불특정 다수의 거래 상대방에게 불측의 손해를 끼칠 수도 있다는 점에서 그 죄질이 무겁다. 피고인 A은 더 나아가 사채업자에게 가장납입으로 취득한 주식을 담보로 제공하는 방법으로 자금을 조달하여 E의 주가를 인위적으로 상승시키는 시세조종행위를 하였다. 이 과정에서 피고인 B도 피고인 A 등의 의뢰를 받아 실제 시세조종을 위한 행위를 하는 등 가담 정도가 결코 가볍지 않다. 이와 같이 피고인들을 포함한 다수가 조직적으로 E 주식의 주가를 조종한 행위는 주식시장에서의 수요와 공급에 따른 공정한 가격 형성을 방해하여 건전한 주식시장의 육성 및 발전을 저해할 뿐만 아니라 주식거래에 참여하고 있는 불특정 다수의 일반 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로서 경제질서를 무너뜨리는 중대한 범죄행위에 해당함은 분명하다. 더구나 이 사건 시세조종기간 동안 E의 주가가 시세조종행위 개시 직전일 종가의 약 3배에 달하기도 할 정도로 피고인들의 행위가 E의 주가에 미친 영향이 적지 않고, 시세조종행위로 피고인들이 실제 취득하였을 것으로 보이는 이득액 상당의 대부분은 E 주식을 매수한 일반 투자자들에게 손실로 전가되었을 것으로 보이며, 시세조종행위로 얻은 이득액도 거액에 이른다. 또한 피고인 A 이 미공개중요정보를 이용하여 회피한 손실액이 2억 원을 상회하고 대량보유보고의무와 소유상황보고의무를 이행하지도 않는 등 자본시장법에서 규정한 각종 제도의 취지를 무색하게 만들었고, 이로 인해 유가증권시장에서의 거래의 공정성 및 그 시장의 건전성에 대한 사회적 신뢰는 현저하게 훼손되었다. 그럼에도 피고인 A은 자신의 잘못을 인정하기는커녕 AC, X, S, 피고인 B 등에게 책임을 전가하면서 납득하기 어려운 변명으로 일관하는 바, 피고인들에게는 그 책임에 상응하는 처벌이 필요하다. 더불어 이 사건 시세조종행위와 같이 시세차익 실현을 목적으로 한 범행에 있어서는 그 예방효과 및 처벌의 실효성 보장을 위하여 벌금형을 병과하는 것도 필요하다. 다만, 피고인 A 이 가장납입 및 이에 수반된 범행에 관하여는 자신의 잘못을 인정하고 이를 반성하고 있고, 피고인 B가 자신의 시세조종행위에 대하여 잘못을 인정하고 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인 B의 이 사건 시세조종으로 인한 자본시장법위반죄와 판결이 확정된 자본시장법위반죄, 2011. 8. 3. 경 마약류관리에관한법률위반(향정)죄기 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 재판받았을 경우와의 형평성을 고려하여야 하는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.