전주지방법원남원지원-2022고단30

이 사건 공소사실 피고인은 2022. 1. 14. 15:30경 남원시 운봉읍 북천리에 있는 불상의 도로에서부터 B 앞 도로에 이르기까지 약 1㎞ 구간에서 혈중알코올농도 0.320%의 술에 취한 상태로(차량번호 1 생략) 포터Ⅱ 화물차를 운전하였다. 이 법원의 판단 1. 기초적인 사실관계 이 사건 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다(이는 공소범죄사실에 관한 내용이 아니고, 소송법적 사실 중 증거의 증거능력 인정을 위한 사실에 관한 내용이므로, 아래에서 증거능력을 부정하는 증거들도 사실인정의 자료로 사용한다). 가. 피고인은 (차량번호 1 생략) 포터Ⅱ 화물차를 운전하다가 2022. 1. 14. 15:30경 남원시 B 앞 노상에서 교통표지판을 충격하는 사고를 일으켰다. 나. 성명불상자가 같은 날 15:33경 112에 사고 신고를 하였고. 같은 날 15:42경 현장에 도착한 경찰(D, E)은 위 사고가 단독사고임을 확인한 후 사건을 남원경찰서 F로 인계하였다. 다. 남원경찰서 G파출소 소속 E 경위 명의로 작성된 입건전조사보고서에는 “피고인이 외상은 없는듯하나 음주로 인해 몸을 제대로 가누지도 못하고 거동은 물론 언행조차 불가한 상태이며 감지기에 호흡을 내뱉는 것이 불가하여 음주감지기에 의한 감지는 할 수 없어 우선 병원 후송케 하였다.”라는 취지로 기재되어 있다. 라. 피고인은 사고 직후 H병원으로 후송되었고, 경찰(I, J)이 위 병원으로 출동하였다. 마. H병원에 출동한 남원경찰서 F 소속 I 경위는 호흡측정의 방법으로 음주측정을시도하였으나 여의치 않았다. 결국 간호사 K이 2022. 1. 14. 17:20경 위 병원 응급실에서 비(非)알코올 솜과 일회용 주사기를 사용하여 피고인의 혈액 5㏄(이하 ‘이 사건 혈액’이라 한다)를 채혈하였다. 바. I은 2022. 1. 14. 아래와 같은 내용의 수사보고(주취운전자 정황보고)를 작성하였다. 언행상태: 발음이 많이 어눌하면서 웅얼거리는 정도 보행상태: 병원 침대에 누워있고 앉아있는 것도 힘겨움 혈색: 피부색이 약간 검정으로 홍조는 알 수 없음 기타: 사고 현장에서 술 많이 마신 상태로 후송되었고, 처가 옆에서 케어를 하고 있으나, 온전하게 말하지도 못함 사. I은 2022. 1. 15. 오전경 피고인에게 전화하여 음주경위, 음주운전거리 등을 청취한 후 주취운전자 정황진술보고서를 작성하였다. 아. 경찰은 2022. 1. 17. 국립과학수사연구원에 이 사건 혈액에 대한 혈중알코올농도를 감정 의뢰하였고, 국립과학수사연구원 광주과학수사연구소는 2022. 1. 19. 혈중알코올농도가 0.320%라는 내용의 회신을 하였다. 자. 수시가관은 이 사건 혈액에 대하여 사후적으로 영장을 발부받지 않았다. 2. 관련법리 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”고 선언하고 있고, 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색·검증 및 감정처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색·검증 및 감정처분절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었는지 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때 위와 같은 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으면 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 형사소송법 제215조 제2항, 제216조 제3항, 제221조, 제221조의4, 제173조 제1항의 규정을 위반하여 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후적으로도 지체 없이 이에 대한 영장을 발부받지도 아니한 채 강제 채혈한 피의자의 혈액 중 알코올농도에 관한 감정이 이루어졌다면, 이러한 감정결과보고서 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하고, 이러한 증거는 피고인이나 변호인의 증거동의가 있다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결 참조). 그리고 음주운전자에 대한 채혈에 관하여 영장주의를 엄격하게 적용하면 법률상 그 요건을충족하기 어렵다거나 음주운전 중 교통사고를 야기하고 의식불명 상태에 빠져 병원에 후송된 피고인에게 의식이 있었다면 혈액 채취에 동의하였을 가능성이 높고 그가 의식불명일 때 그의 가족이 혈액 채취에 동의한 사정 등이 있다는 것만으로는 감정결과보고서 등의 증거능력을 배제하는 것이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 하는 헌법과 형사소송법의 취지에 반하는 결과를 초래한다고 볼 수도 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도12604 판결 참조). 3. 쌍방 주장의 요지 가. 검사 이 사건 혈액은 피고인이 형사소송법 제218조에 따라 임의로 제출한 것이다. 따라서 사후영장이 필요 없다. 나. 피고인 및 변호인 피고인은 이 사건 혈액을 임의로 제출한 적이 없고, 피고인의 당시 상태가 임의로 제출할 수 있는 상태도 아니었다. 따라서 검사는 사후영장을 발부받았어야 함에도 불구하고 이를 누락하였다. 결국 이 사건 혈액과 이를 기초로 취득한 증거는 모두 증거능력이 없다. 4. 쟁점 앞서 본 바와 같이 이 사건 혈액에 대한 사후영장은 발부되지 않았다. 이를 위 관련 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 혈액을 임의로 제출한 것이 아닐 경우, 이를 기초로 그 혈중알코올농도에 관한 감정을 의뢰하여 취득한 2022. 1. 19.자 감정의뢰회보서(증거목록 순번 18번)는 증거능력이 없다. 그리고 위 감정의뢰회보서를 바탕으로 경 찰이 작성한 2022. 2. 5.자 주취운전자 적발보고서(증거목록 순번 21번)와 역시 이를 기초로 피고인이 2022. 2. 5. 수사기관에서 한 진술이 기재된 피의자신문조서(증거목록 순번 24번)도 증거능력을 인정할 수 없다. 한편 피고인이 이 사건 혈액을 임의로 제출한 것을 전제로 작성된 주취운전자 정황진술보고서(증거목록 순번 8번), 임의채혈 및확인서(증거목록 순번 10번), 음주운전단속결과통보서(증거목록 순번 11번), 압수목록(증거목록 순번 12번), 압수조서(임의제출)(증거목록 순번 13번), 입건전조사보고서(현장상황 및 채혈과정에 대한)(증거목록 순번 16번) 역시 그 증거능력을 인정할 수 없다. 결국 이 사건의 쟁점은 피고인이 이 사건 혈액을 임의로 제출했는지 여부이다(쌍방 모두 임의제출 여부가 이 사건 유무죄와 직접 연관된다는 전제 위에서 변론에 임하기도 하였다). [피고인 및 변호인은, 증거목록 순번 15번 입건전조사보고서도 위법수집증거라고 주장하나, 이는 교통사고 현장에 출동한 경찰이 당시 현장 상황을 정리한 서류일 뿐, 이후 H병원에서 이루어진 이 사건 혈액에 대한 압수 절차와는 아무런 관련이 없으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다] 5. 구체적 판단 가. 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다(형사소송법 제218조). 이에 근거 한 압수의 경우 점유취득의 방법이 강제적이 아니라 하더라도 일단 압수된 이상 강제력이 있으므로, 강제처분의 일종으로 보아야 한다. 따라서 이 경우 임의제출의 방식을 취함으로써 영장주의와 적법절차의 원칙을 잠탈하는 결과가 발생하지 아니하도록 제출자의 의사에 임의성이 인정되는지 여부 및 그 범위에 대해서 엄격하게 심사할 필요성이 있다. 여기서 말하는 임의성이란 물건의 제출이 오로지 제출자의 자발적인 의사에 기한 것을 의미하는데, 자발성 여부는 제출자의 지능, 정신적·육체적 상태, 신병 상태 등을 고려하여 판단하여야 할 것이다. 나. 살피건대, 앞서 인정한 사실관계와 증인 E, I, J, K의 각 법정진술을 통하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 혈액을 임의로 제출하였다고 판단하기 어렵고, 달리 이를 인정할 근거가 없다. 결국 피고인 측 주장이 타당하다. 교통사고 현장 상황을 토대로 작성된 E 명의의 입건전조사보고서나 I이 H병원에서 피고인을 만나고 작성한 수사보고에 기재된 내용을 보면, 피고인이 채혈이 이루어진 2022. 1. 14. 17:20경 채혈의 의미나 채혈이 필요한 이유에 대해 제대로 이해·인지하고 있었는지 의문이 든다. E는 “사고 현장에서 음주측정을 시도할 수 있는 상황이 아니었다. 대화 자체가 불가능했다. 구급차에도 들것에 겨우 앉혀 후송하는 상태였다.”고 증언한 바 있다. H병원에서 PDA 단말기를 이용하여 출력된 임의채혈 및 확인서의 ‘위와 같이 채혈에 의한 혈중알코올농도 측정에 동의하고, 임의로 제공한 혈액에 대해서는 혈중알코올농도 감정에 전량 소비될 수 있음을 고지 받았습니다.’ 부분이나 음주운전단속결과통보서의 ‘위 사실이 틀림없음을 확인하고 서명함’ 부분에도 “A” 옆에 피고인의 서명이 없다. I의 증언에 의하더라도 피고인이 사건 당일 서명을 할 수 없는 상황이었기 때문에 피고인의 서명이 없는 것이라고 한다. I이 처음에 호흡측정의 방법으로 음주측정을 시도할 때 피고인에게 “A 씨, 음주측정 하겠습니다.”라고 말해도 피고인은 말로 대답을 하지 않았다. J 역시 “H병원에서 피고인에게 음주운전을 했냐고 물어봤을 때 피고인은 ‘으, 어’만하고, 만취한 상태여서 명확한 대답은 (못했다)”고 증언하였다. 이러한 여러 정황들에 비추어 볼 때, 피고인이 채혈 당시 별다른 반대의사를 표시하지 않았다는 사실만으로 그 채혈이 피고인의 자발적인 의사에 기한 채혈이라고 평가하기는 어렵다. I은 “(호흡측정에 의한) 빨대를 전혀 안 분 상태는 아니기 때문에 ‘A 씨 이거 채혈해도 될까요?’라고 하니까 제가 듣기로는 딱 ‘어’ 한 소리 했다.”, “저는 ‘어’ 한 소 리만 듣고 해도 되겠구나 싶어서 간호사를 불렀다.”고 증언하였다. 그리고 피고인이 이 사건 혈액을 임의로 제출하였다는 자신의 주장에 대한 근거를 보충하면서 “그전에 피고인에게 빨대를 불라고 했을 때 약간의 입김을 내는 상태여서, 내 대화내용을 이해할 수 있는 상태라고 판단이 됐다.”고 증언하였다. 결국 I의 증언에 의하더라도 임의제출의 근거가 되는 것은 피고인의 ‘어’ 한 마디인데, 앞서 본 피고인의 당시 상태를 고려할 때 짧은 ‘어’ 한 마디만으로 임의성이 증명되었다고 보기 어렵다. 오히려 당시 I과 함께 있었던 J의 경우 “I은 피고인이 ‘어’하면서 대답했다고 했는데, 그 장면을 보았는지”를 묻는 질문에 “못 봤다.”고 증언하였고, “피고인의 당시 의사가 어땠는지”를 묻는 질문에도 “계속 ‘으으’하고 있었고, (I이) 여러 차례 설명하는 것은 들었는데, 그에 대한 대답은 듣지 못했다.”고 증언하였다. I이 피고인으로부터 ‘어’라는 말을 들었는지 여부도 분명하지 않지만, 설령 I이 그런 말을 들었다 하더라도 그것이 과연 임의제출에 대한 동의의 의미로 ‘어’라고 한 것인지, 아니면 만취 상태에서 계속 내던 ‘으으’, ‘으, 어’하는 일종의 신음이었을 뿐인지 분명하지 않고, 여러 정황상 후자일 가능성도 농후하다. 채혈을 담당한 증인 K은 이 사건에서 상당히 객관적인 위치에 있는 사람이다. K은 피고인의 당시 상태에 대하여 “저희가 성함을 부르고 꼬집어봐도 대답도 안 하고 전혀 협조가 되지 않는 상태였다.”, “멘탈이 알코올 때문에 떨어진 상태여서 경찰분이 계속 (호흡측정을) 하자고 해도 협조가 안 됐다.”, “정상적인 대화가 전혀 안 됐다. 채혈에 동의할 수 있는 정도의 의식이 아니었던 것 같다. 채혈을 거부한다고 하면 거부할 수 있는 의식상태도 아니었던 것 같다.”, “퇴원을 할 때도 혼자 몸을 못 가누는 상태여서 병원 직원이 퇴원을 도와줬다.”고 증언하였고, “평소에 음주측정거부를 이유로 채혈하러 오는 운전자들이랑은 상태가 달랐다.”고도 증언하였다. 압수조서(임의제출)에 피고인의 서명이 있기는 하나, 이는 압수조서가 작성된 2022. 1. 15.이 아니라, 피고인이 경찰에 출석한 2022. 2. 5.에 한 서명이다. 적법한 임의제출로 볼 수 없는 압수가 이루어지고, 사후영장도 발부받지 못한 상태에서 시간이 한참 지난 후 피고인이 임의제출로 압수하였다는 취지의 압수조서에 서명하였다고 하여 절차적 하자가 치유된다고 볼 수는 없다. 관련법리와 같은 법리가 등장한 지 오랜 시간이 지났고, I의 음주운전 단속 경력에 비추어 볼 때 I이 위 관련법리를 몰랐던 것으로 보이지도 않는다. (I의 주장과 같이 피고인이 ‘어’라고 말했다 하더라도) I로서는 당시의 객관적인 상황에 비추어 볼 때 피고인의 의사표시가 임의제출의 임의성 요건을 충족시킬 수 있을 정도의 것인지 신중히 판단하여, 명백하지 않을 경우 사후영장을 청구하는 등의 방법을 강구함이 옳다. 실제로 이 법정에 증인으로 출석한 다수의 경찰들이 피고인의 당시 상태에 대해 의사소통이 불가능했다는 취지로 증언하고 있음을 고려하면, 더욱 그러하다. 다. 따라서 제4항에서 언급한 증거들(증거목록 순번 8, 10, 11, 12, 13, 16, 18, 21, 24번)은 위법수집증거 내지 2차적 증거로서 증거능력을 인정할 수 없다. 그리고 증거능력이 인정되는 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다. 6. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.