수원지방법원평택지원-2012고합411

범죄사실 피고인은 처 D 소유의 평택시 E건물 301호, 302호 및 305호(이하 '이 사건 건물'이라 한다)를 금융권에 담보로 제공하고 돈을 대출받으려 하였으나 이 사건 건물에 설정되어 있는 가압류로 인하여 여의치 않자, 가압류권자인 주식회사 시릭스로부터 가압류채권을 양수받은 피해자 F(여, 51세)을 기망하여 그 가압류를 해제하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 7. 중순에서 2011. 8. 초경 사이에 서울 강동구 명일동에 있는 상호불상 다방에서 피해자의 남편인 G에게 '이 사건 건물에 대한 가압류를 해제하여 주면 바로 현금 8억원을 지급하겠다. 현재 150억원 상당의 골프장 토목공사를 수주하여 선급금 18억원을 받기로 하였는데, 공사계약이행증권을 끊을 수가 없어 E건물 건물을 담보로 제공하여 공사계약이행증권을 끊기로 하였다. 그런데 이를 위하여는 이 사건 건물에 설정되어 있는 가압류를 해제하여야 한다. 가압류만 해제해 주면 그 즉시 1억 5,000만원을 갚고, 골프장 공사계약에 따른 선급금 18억원을 받아 나머지 6억 5,000만원도 수개월 안에 갚아주겠다.'라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 피고인은 골프장 토목공사를 수주하여 선급금으로 18억원을 받기로 하거나 공사계약이행증권을 끊기로 한 사실이 전혀 없었고, 당시 피고인의 다른 여러 채무를 변제하기 위하여 이 사건 건물을 담보로 제공하고 금융권에서 대출을 받으려는 목적이었으므로, 피해자가 위 가압류를 해제하여 주더라도 8억원을 줄 의사나 능력이 없었다. 위와 같이 피고인은 피해자의 남편인 G을 통하여 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로 하여금 2011. 10. 24. 이 사건 건물에 설정된 청구금액 10억 3,500만원, 채권자 주식회사 시릭스의 가압류를 해제하게 하고, D로 하여금 위 가압류 청구금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 및 제3회 공판조서 중 피고인의 각 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서(제1회는 G과 대질) 중 피고인과 G의 각 진술기재 1. 경찰 작성의 G, H에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 1. F 작성의 고소장의 기재 1. G 작성의 각 탄원서의 각 기재 1. 검찰주사보 작성의 수사보고(기망일시 특정)의 기재 1. 채권 양도서 사본, 인증서(채권 양도·양수 및 변제 약정서) 사본, 각 공정증서(약속어음) 사본의 각 기재 1. 감정인 I 작성 감정서의 기재(첨부서류 포함) 1. 수산업협동조합중앙회 동소문동지점장, 고창군수협 심원지소장, 서천서부수산업협동조합장, 근해유망수산업협동조합장, 서천신용협동조합 이사장(2013. 12. 3.자) 작성의 각 사실조회회신의 각 기재 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인이 피해자로 하여금 2011. 10. 24. 이 사건 건물에 설정된 청구금액 10억 3,500만원, 채권자 주식회사 시릭스로 된 수원지방법원 평택지원 2010카단955 가압류(이하 '이 사건 가압류'라 한다)를 해제하도록 할 당시 이 사건 건물에는 아직 대지사용권이 성립되어 있지 아니하였으므로, 대지사용권의 가치를 제외한 이 사건 건물 자체만의 가치에서 이 사건 가압류에 선행하는 근저당권들(이하 '이 사건 각 근저당권'이라 한다)의 채권최고액 합계액 및 이 사건 가압류와 압류가 경합되어 있던 채무를 모두 합하여 이를 이 사건 건물의 가치에서 공제하게 되면 이 사건 가압류에 기한 집행시 피해자가 얻을 수 있는 이익은 극히 미미하므로, 피고인이 이 사건 가압류의 해제를 유도하여 D로 하여금 취득하게 한 이득액은 5억원을 초과하지 아니하고, 또한 D가 피해자에게 실제로 부담한 채무액은 10억 3,500만원이 아닌 3억 4,000여만 원에 불과하다. 따라서 피고인의 이 사건 범행은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 아니라 형법상의 사기죄로 의율하여야 한다. 2. 판단 가. 관련 법리 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립하고(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조), 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다. 또한 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자의 소유에 속하게 되면 그 대지사용권에까지 미치고, 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다(대법원 2005. 11. 14.자 2004그31 결정 참조). 나아가 전유부분에 관하여 물권변동이 생기는 경우 대지사용권에 대하여도 별도의 공시 없이 당연히 물권변동이 생긴다. 부동산가압류결정을 받아 부동산에 관한 가압류집행까지 마친 자가 그 가압류를 해제하면 가압류의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 이익을 얻게 되는 것이므로, 가압류를 해제하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5507 판결 참조), 그 부동산의 가액(이득액)을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 나. 검토 먼저, 이 사건 가압류에 기한 집행시 피해자가 얻을 수 있는 이익이 청구금액인 10억 3,500만원에 미달하는지 여부에 관하여 살펴본다. 앞에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 J과 D가 2008. 4. 21. 이 사건 건물을 일반건축물에서 집합건축물로 전환하는 신청을 하여 이 사건 건물에 관한 집합건축물대장에 해당 내용이 기입된 점, 2008. 6. 9. 이 사건 건물에 관하여 '집합건물'임을 전제로 하는 소유권보존등기가 이루어진 점 등을 고려하면, 이 사건 건물에 관하여는 늦어도 그 소유권보존등기일인 2008. 6. 9. 집합건물로서의 대지사용권 성립의 기초가 되는 구분소유권이 성립하였고, 그와 동시에 대지권이 이미 성립하여 D에 귀속되었다 할 것이다. 설사 D가 수원지방법원 평택지원 2008. 6. 26. 접수 제32375호로 이 사건 건물에 관하여 2008. 6. 2.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 건물의 소유권을 취득하고도 2011. 9. 28.경에 이르러서야 비로소 이 사건 건물의 소유를 위한 대지사용권에 대한 등기를 신청하여 2011. 10. 14. 그 등기가 이루어짐으로써 그 시점에서 비로소 D가 이 사건 건물의 소유를 위한 대지사용권을 취득하였다고 하더라도, 이 사건 건물에 관한 관리규약으로 대지사용권의 분리처분을 가능하도록 하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 만한 아무런 자료가 없는 이상 이 사건 각 근저당권의 효력은 사후에 D가 취득한 대지사용권에도 당연히 미친다고 보아야 한다. 그런데 피고인은 위와 같이 D가 대지사용권을 확정적으로 취득하였다고 볼 수 있는 가장 늦은 시점인 2011. 10. 14.보다도 이후인 2011. 10. 24. 비로소 이 사건 가압류를 해제하도록 유도하였으므로, 이 사건 가압류 해제시점에 이 사건 각 근저당권의 담보물에 대지사용권이 포함되어 있었음은 어느 모로 보나 명백하다. 그렇다면, 대지사용권의 가치를 모두 포함한 이 사건 건물의 전체 가치를 고려하여 이 사건 가압류의 해제로 인하여 D가 취득한 이득액을 산출하여야 할 것이다. 이에 대하여 보건대, 앞에서 든 증거들에 의하면, 이 사건 가압류 해제 당시의 대지사용권을 포함한 이 사건 건물의 시가는 6,462,000,000원에 달하는 반면 이 사건 각 근저당권의 피담보채무의 합계액은 3,190,000,000원(= 수산업협동조합중앙회 동소문동지점 990,000,000원 + 고창군수협 심원지소 600,000,000원 + 서천서부수산업협동조합 600,000,000원 + 근해유망수산업협동조합 500,000,000원 + 서천신용협동조합 500,000,000원)에 불과하고, 여기에다가 그 당시 압류 등이 경합하여 있었다고 피고인 측이 주장하는 각 가압류의 청구금액을 모두 더하더라도 그 합계액은 644,309,120원(= 당시 순번 2 가압류 161,900,000원 + 당시 순번 26 가압류 160,000,000원 + 당시 순번 27 가압류 322,409,120원)이어서, 위 모든 채무의 합계액 3,834,309,120원(= 이 사건 각 근저당채무 3,190,000,000원 + 위 각 가압류의 청구금액 644,309,120원)과 이 사건 건물 시가의 차액이 2,627,690,880원(= 6,462,000,000원 - 3,834,309,120원)에 달하므로, 이 사건 가압류의 청구금액인 1,035,000,000원을 훨씬 상회한다. 따라서 이 사건 각 근저당권과 관련한 이 사건 건물의 담보물로서의 가치에 대지사용권을 제외해야 한다는 전제에서 이 사건 가압류에 기한 집행시 피해자가 얻을 수 있는 이익이 10억 3,500만원에 미치지 못한다는 취지의 피고인 측의 위 주장은 이유 없다 할 것이다. 다음으로, 피해자가 양수한 주식회사 시릭스의 D에 대한 잔존 채권액, 즉 이 사건 가압류의 청구금액 중 실질 피담보채권액이 얼마인지에 관하여 살펴본다. G 작성 각 탄원서의 각 기재에 검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서(G과 대질) 중 G의 진술기재를 종합하면, 피해자가 주식회사 시릭스로부터 양수한 주식회사 시릭스의 D에 대한 채권은 2005년을 기준으로 3억 4,000만원의 대여금 채권과 2억 7,800만원의 손해배상 채권 및 이에 대한 각 이자 또는 지연손해금이 더해진 6억 9,500만원이었던 사실, 이후 위 각 채무에 이자 및 지연손해금이 또다시 더해져 주식회사 시릭스는 2010. 4. 13. D를 상대로 그 청구금액을 10억 3,500만원으로 하는 이 사건 가압류를 한 사실, 주식회사 시릭스로부터 이 사건 가압류 채권을 양수한 피해자와 D 사이에 2011. 10. 10.경 피고인의 이 사건 범행 수단으로서의 기망행위 중 하나인 '피해자가 이 사건 가압류를 해제하여 주면 G에게 8억원을 현금으로 지급하겠다.'는 취지의 피고인의 제안에 따라 그 채무액을 8억원으로 감축하는 약정이 이루어진 사실이 인정되고, 위 인정사실에다가 위와 같은 약정에 이르는 과정에서 이 사건 가압류의 잔존 채무액에 관한 다툼이 있었음을 인정할 아무런 자료가 없는 점 등을 합쳐보면, 특별한 사정이 없는 한 D와 피해자 사이에 8억원으로의 채무감축 약정과 관련하여 그 전제가 된 이 사건 가압류의 잔존 채무액은 10억 3,500만원으로 보일 뿐이다. 여기에다가 이 사건 가압류 채무액을 8억원으로 감축한 계기가 결국 이 사건 범행의 방법인 피고인의 기망행위였음을 더불어 고려하면, D가 이 사건 가압류의 해제를 통하여 취득한 이득액은 피고인의 기망행위로 인하여 감축된 8억원이 아니라 그러한 기망이 없었으면 애초에 구할 수 있었을 청구금액, 즉 당초의 이 사건 가압류의 청구금액인 10억 3,500만원으로 보아야 할 것이다. 따라서 피고인 측의 D가 취득한 이득액과 관련한 이 사건 가압류의 잔존 피담보채무액에 관한 위 주장 역시 이유 없어 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 [법률상 처단형의 범위] 징역 3년 ~ 30년 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 제3유형(5억원 이상, 50억원 미만) [특별양형인자] - 감경요소 : 처벌불원 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월 ~ 4년 [선고형의 결정] 징역 2년 유리한 정상 : 이 사건 공소 제기 이후인 2012. 12. 20. 피고인과 피해자가 시기별로 구체적인 변제액을 정하여 원만히 합의한 점, 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 1억 8,000만원 가량의 피해회복이 이루어진 점. 불리한 정상 : 피고인이 피해자와 형사합의를 하면서 약정한 피해변제계획을 보석으로 석방된 이후 제대로 이행하지 아니한 점, 피해자가 피해회복을 보지 못하고 사망하였고, 그 남편이자 상속인인 G이 피고인의 위와 같은 합의 미이행을 이유로 피고인의 엄벌을 탄원하는 점. 그밖에 피고인의 나이와 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정하여 징역형의 실형을 선고하되, 피고인에게 합의 이행을 위한 기회를 부여하기 위하여 보석의 취소는 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.