서울중앙지방법원-2021고합940

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2021. 9. 30. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 1년 6월, 집행유예 3년을 선고받아 2021. 10. 8. 그 판결이 확정되었고, 2021. 11. 10. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년, 집행유예 3년을 선고받아 2021. 11. 18. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2021고합940 피고인은 채권매입 및 매각자산관리 등의 사업을 영위하는 주식회사 B(이하 ‘B’라 하고, 회사는 그 회사명에서 ‘주식회사’, ‘유한회사’ 등의 기재를 생략한다)의 대표이사였던 사람이자, 동종사업을 영위하는 C를 실질적으로 운영하는 사람이다. 1. 2016. 4.경 사기 피고인은 2016. 4. 초순경 서울 강남구 D 소재 B 사무실에서 피해자 E와의 사이에 '피해자 소유인 수원시 권선구 F 토지 및 건물(이하 ‘F 부동산’이라 한다)에 설정된 G저축은행 명의의 근저당권(채권최고액 15억 6,000만 원, 2016. 4. 21. 기준 채권원리금 11억 9,991만 원 상당)을 대위변제를 통해 B 명의로 이전받되, 이를 위해 제2금융권인 H로부터 위 근저당권에 대한 근저당권부질권을 담보로 10억 5,000만 원을 대출받고, 나머지 부족금액과 이자, 경매비용, 이전등기비용 등은 피해자가 부담하며, 이후 B가 임의경매를 신청하여 H이 배당받고 남은 배당금은 피해자에게 지급하고, 피해자는 B에게 수수료를 지급하기로 한다'는 내용의 약정을 체결하였다. 그러나 사실 피고인은 B 명의로 근저당권을 이전받으면 이를 담보로 대부업체로부터 돈을 빌려 피고인이 개인적으로 사용할 생각이었으므로 피해자에게 약정대로 배당금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 그리하여 이에 속은 피해자는 2016. 4. 4. B 명의의 I은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 1억 원을, 2016. 4. 14. B 명의의 J은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 4,106,500원을 각 이체하고, 2016. 4. 20. H 명의의 K은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 50,094,962원을, 같은 날 법무사 L 명의의 M은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 6,240,000원을 각 이체하는 등 G 저축은행에 대한 대출원리금 및 인지세, 경매신청비용, 이전등기 비용 등을 부담하고, 2016. 4. 21. B 명의로 채권최고액 15억 6,000만 원 상당인 근저당권을 이전등기하게 해 주었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 B를 통하여 재물을 교부받거나 제3자 H, L로 하여금 재물을 교부받게 하는 등 합계 160,441,462원 상당을 편취하였다. 2. 2016. 9.경 사기 피고인은 2016. 9.경 서울 강남구 D 소재 B 사무실에서, 피해자와의 사이에 ‘경매 진행 중인 서울 성동구 N 외 1필지, O건물 P호 외 10개호실(이하 ’Q 부동산‘이라 한다)에 설정된 1, 2순위 근저당권을 C 명의로 매입하겠다. 채권매입가격 4,376,306,823원 중 피해자가 1억 5,000만 원을 투자하면 투자금 비율대로 이익을 배분해 주겠다.’는 내용의 약정을 체결하였다. 그러나 사실 피고인은 C 명의로 근저당권을 이전받으면 이를 담보로 대부업체로부터 돈을 빌려 피고인이 개인적으로 사용할 생각이었으므로 피해자에게 약정대로 이익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2016. 10. 13. C 명의의 I은행 계좌(계좌번호 5 생략)로 5,000만 원씩 3회에 걸쳐 합계 1억 5,000만 원을 송금받아 편취하였다. 2022고합130 피고인은 B, R, C의 실질적인 사주로 대부업자이다. 피고인은 S에 금원을 대여하면서 S 소유의 용인시 처인구 T 임야 9,917㎡, U 임야 37,215㎡(이하 ‘V 부동산’이라 한다)에 관하여 2015. 11. 23.자로 채권최고액을 6억 원으로, 채무자를 S으로, 근저당권자를 B로 하는 근저당권설정등기를 경료하였고, 뒤이어 피고인은 같은 날 W로부터 금원을 차용하면서 위 근저당권에 관하여 채권액을 3억 9,200만 원으로, 채무자를 피고인으로, 채권자를 W로 하는 근저당권부질권 등기를 경료하였다. 피고인은 2017. 6. 8. 피해자인 X의 감사인 Y과의 사이에, 피해자가 피고인의 보증 아래 B에 월 이자를 2%로, 만료일을 2017. 12. 7.로 하여 4억 6,000만 원을 대여한다는 내용의 대부거래표준계약서를 작성하였는데, 그 계약의 내용은 종전의 피해자에 대한 채무 1억 6,000만 원에 추가로 피해자가 B에 3억 원을 대여하기로 하고 대여금액을 4억 6,000만 원으로 정하였다. 그 계약서를 작성하는 과정에서, 피고인은 위 Y에게 이 사건 부동산에 관하여 설정된 위 W 명의의 1순위 근저당권부질권을 말소하고 피해자 명의로 채권액을 6억 원으로 하는 근저당권부질권을 설정해 주겠다고 하였고, 2017. 6. 7. W 명의의 1순위 근저당권부질권을 말소하였다. 그러나 사실은, W 명의의 근저당권부질권을 말소함에 있어 채권자인 W의 동의나 W와의 투자약정에 따른 원리금 변제 등의 사유가 없었을 뿐 아니라 W가 B측에 해지의사를 표시하거나 B나 피고인이 W에게 그와 같은 해지의사를 표시한 바도 없이 피고인이 임의로 이를 말소하였기 때문에 W로부터 이의제기가 예상되는 상황이었음에도 피고인은 이러한 사실에 관하여 피해자에게 아무런 고지도 하지 않았다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 6. 8. 피고인 명의의 AC은행 계좌(계좌번호 6 생략)로 3억 원을 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 [2021고합940] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, AD의 각 일부 법정진술 1. 수사보고(수원시 F 관련 경매결과 확인) 및 첨부 경매사건검색 1. 법인등기부등본(주식회사 B), 토지등기부등본, 각 건물등기부등본(순번 제6, 18번), 각 거래내역조회서(순번 제7, 9, 13, 22번), 각 문자메시지 출력물(순번 제8, 23번), 배당표, 거래내역 조회(순번 제15번), 계좌거래내역서(순번 제16번), 공정증서 사본, 각 투자약정서 사본(순번 제19, 20번), 이메일 출력물, Q 자금 거래내역, 수원 F건 거래내역, 제출자료, 정리자료, 피해자(E)와 피고인이 주고받은 카카오톡 캡쳐 출력물 [2022고합130] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 Y, W의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 배당이의사건 진행상황 확인, 부동산등기부등본, 대법원 사건진행내용, 배당표, 2017. 6. 8.자 대부거래약정서, 배당이의 소(원고 W), 이체확인증(순번 제24-4번), 수원지방법원 2018가합896 배당이의 판결문(순번 제27번), 피의자 계좌 거래 내역서 [판시 범죄전력] 1. 조회회보서 1. 수사보고(재판 경과 확인) 및 첨부 ‘대법원 사건검색, 판결문 2부’, 수사보고(판결확정 사실 확인) 및 첨부 ‘KICS조회, 대법원 사건검색, 판결문 2부’ 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(H에 이체한 금원 부분과 법무사 L에게 이체한 금원 부분에 대해서는 형법 제347조 제2항 추가, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[판시 범죄사실 기재 각 죄와 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 각 죄 상호간] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 피해자 X에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. F 부동산(2021고합940 중 2016. 4.경 사기의 점)에 관한 주장 및 판단 가. 주장의 요지 피고인은 피해자 E와의 사이에 F 부동산에 대한 근저당권을 B의 명의로 이전받고 F 부동산에 대한 경매 결과에 따라 근저당권부질권자인 H이 배당받고 남은 배당금을 피고인과 피해자 E의 각 투자 비율에 따라 분배하기로 하는 ‘공동투자약정’을 체결한 것이지 남은 배당금 일체를 피해자 E가 취득하고 피해자 E가 B에 수수료를 지급하기로 하는 ‘경매사무 위탁계약’을 체결한 사실은 없다. 피고인이 위 근저당권을 이용하여 자금을 조달하기는 하였지만 이는 근저당권을 이전받은 이후에 발생한 피고인의 급박한 사정으로 인한 것이었고, 최종적으로 BE가 제기한 배당이의소송으로 인해 위 근저당권의 채권최고액 1,560,000,000원이 아니라 B의 대위변제에 따른 구상권 범위 1,199,919,962원을 기준으로 배당이 되면서 피해자 E에게 남은 배당금을 지급하지 못한 것일 뿐 처음부터 편취할 의사로 투자금을 지급받은 것은 아니다. 가사 피고인에 대하여 사기죄가 성립한다고 하더라도 실제 편취액은 피고인측에서 G저축은행에 대위변제한 잔여 대출금채무 1,199,919,962원에서 B가 H로부터 차용하여 부담한 1,050,000,000원을 제외한 149,919,962원을 취득하였다고 보아야 한다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) 피해자 E는 2014. 12. 12. AE(대표 AF)의 계산으로 F 부동산의 3분의 1 지분에 관하여 임의경매로 인한 매각을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 다른 공유자들과 함께 G저축은행에 F 부동산에 관하여 채권최고액 1,950,000,000원, 채무자 E, 근저당권자 G저축은행으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 2) 피고인은 H로부터 차용한 1,050,000,000원과 피해자 E로부터 교부받은 이 사건 피해 금원 등을 재원으로 하여 피해자 E의 G저축은행에 대한 위 근저당권부채무를 대위변제한 후 2016. 4. 21. 위 대위변제를 원인으로 하여 B의 명의로 근저당권 이전등기를 마치고, 같은 날 H에 위 근저당권에 관하여 채권액 1,560,000,000원, 채무자 B, 채권자 H로 하는 근저당권부질권등기를 마쳐주었다. 3) 피고인은 위 근저당권에 관하여 ➀ 2016. 5. 18. 채권최고액 150,000,000원, 채무자 AG, 채권자 AB로 하는 근저당권부질권등기, ➁ 2017. 3. 2. 채권최고액 195,000,000원, 채무자 B, 채권자 AH로 하는 근저당권부질권등기, ➂ 2017. 7. 17. 채권최고액 455,000,000원, 채무자 C, 채권자 AB로 하는 근저당권부질권등기를 각 채권자들에게 마쳐주었고, 2017. 12.경 위 근저당권부채권을 일부 양도하기로 하고 AI로부터 150,000,000원을 차용하였다. 4) 수원지방법원은 2016. 4. 25. 및 2016. 11. 2. F 부동산에 관하여 각 임의경매개시결정(AJ, AK)을 하였고, F 부동산은 2017. 11. 22. 매각대금 2,199,472,917원에 AL에게 그 5분의 4 지분이, AM에게 나머지 5분의 1 지분이 각 매각되었다. 5) 수원지방법원은 2018. 1. 8. 집행비용 7,634,593원을 제외한 나머지 중 1,055,687,500원을 근저당권부질권자 H에, 150,000,000원을 근저당권자(양도인: B) AI에게, 350,000,000원을 근저당권부질권자 AB에게, 2,118,329원 및 2,194,717원을 근저당권자 겸 신청채권자 B(양도인: G저축은행)에게, 89,595,328원을 B(양도인: AN)에게 각 배당하였다. 다. 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사실 및 사정들에 의하면, 피고인이 피해자 E로부터 경매사무 처리 등 비용 명목으로 금원을 편취하였다고 봄이 상당하고, 피해자 E 명의의 근저당권부채무를 변제하였다거나 이후 배당이의소송의 결과로 피해자 E에게 최종적으로 귀속되는 배당금이 감소하였다는 등의 사정과 관계없이 피고인이 교부받은 재물 내지 제3자가 교부받게 한 재물은 피해자 E가 피고인에게 교부한 160,441,462원 전액이라고 봄이 상당하므로, 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자 E는 수사 과정에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되고 구체적으로 피고인과의 사이에 F 부동산에 관하여 ‘공동투자계약’이 아니라 ‘경매사무 위탁계약’, 즉 ‘피해자 E는 2016. 4. 초순경 피고인에게 의뢰하여 피고인이 G저축은행의 채권(2016. 4. 21. 기준 채권원리금 1,199,919,962원)을 양수받으면서 제2금융권으로부터 근저당권 부질권을 담보로 대출을 받고 그 이자 및 부족분, 경비비용, 이전등기비용에 대하여는 피해자 E가 부담하기로 하고, 이후 피고인이 임의경매 배당절차에서 근저당권부질권자가 배당받고 남은 금액에 대하여 근저당권자로서 배당을 받아 그 배당금을 피해자 E에게 지급하고 그 대가로 피해자 E는 피고인에게 G저축은행의 채권원리금 기준 1%의 수수료를 지급하기로 한다는 내용’의 계약을 구두로 체결하였다고 진술하고 있다(2021고합940 수사기록 제122, 205, 206, 427, 429면, 증인 E에 대한 녹취서 제6 내지 8면 등). 피해자 E는 위와 같은 계약을 체결한 경위에 대하여 ‘그(근저당권의 피담보) 채권의 채무자가 피해자 E이고, 이해관계인이라서 피해자 E가 직접 할 수가 없어 NPL 경매투자의 전문가인 피고인에게 의뢰하였다’라며 그 경위를 구체적이고 다른 사실관계와 모순되지 않으면서 납득할 수 있게 진술하였을 뿐만 아니라(위 수사기록 제122면 참조), 위와 같은 계약의 내용은 아래 2), 3)항과 같은 피해자 E와 피고인의 비용부담과도 잘 부합하여 그 신빙성도 인정할 수 있다. 그리고 위 약정과 관련하여 경매사무 위탁계약서가 작성되지는 않았고, 피고인이 수수료 지급 기준에 관하여 합의한 사실이 없다고 주장하고는 있으나, 그러한 사정이 위 진술의 신빙성을 부정할 만한 사유는 되지 않는다고 보인다. 2) 피해자 E는 2016. 4. 14. 피고인에게 경매신청비용 명목으로 4,106,500원, 2016. 11. 1. 중복경매신청비용 명목으로 3,793,580원 등 합계 7,900,080원을 교부하였고(위 수사기록 순번 제1번 제13면, 순번 제65번 제408, 412면 각 참조), 피고인은 F 부동산에 대한 경매절차가 종료된 후 2018. 1. 9. 집행비용 7,634,593원을 피해자 E에게 전액 돌려주기도 하였는바(위 수사기록 순번 제14번 제70면, 제15번 제74면 참조), 이에 의하면, 피해자 E는 F 부동산의 임의경매 절차에 소요되는 비용 일체를 직접 부담한 것으로 보인다. 3) 피고인은 피해자 E에게 ➀ 2016. 5. 8. ‘H(주) 안내문 [Web발신] 주식회사 B고객님, 2016-05-08일은 3,178,767원 이자납입일입니다. 자동이체통장에 입금부탁드립니다. 즐거운하루되세요. H’이라는 내용과 함께 ‘I은행 (계좌번호 7 생략) A로 부탁드립니다’라는 내용의 문자메시지를 전송하고, ➁ 2016. 8. 9. ‘[Web발신] I 08/08 18:37 (계좌번호 1 생략) 출금 5,687,500 여기로보내주세요’라는 내용의 문자메시지를 전송하고, ➂2016. 9. 7.부터 2017. 10. 10.까지 사이에 14회에 걸쳐 매월 H에 대한 이자기준일(매월 8일)과 월 이자금액 5,687,500원을 송금할 것을 요구하는 문자메시지를 전송하는 등 피해자 E로 하여금 B가 위 F 부동산에 대한 근저당권을 인수받기 위해 H로부터 차용한 1,050,000,000원에 대한 이자를 납부하도록 하였고(위 수사기록 순번 제79번), 피해자 E는 2018. 6. 9.부터 2017. 10. 10.까지 매월 5,687,500원을 H에 대한 이자금 명목으로 B에 지급하였다(위 수사기록 순번 제9번 참조). 이에 의하면, 피해자 E는 피고인이 B의 명의로 조달하는 1,050,000,000원에 대한 이자 일체도 부담하였는바, 피고인이 H로부터 차용한 금원 이외에 별도의 금원을 투자하지는 않았다는 사정(H로부터 차용한 금원은 F 부동산의 매각대금에서 전액 상환되었으므로, 피고인이 이를 비용으로 부담한 것이라고 보기도 어렵다)까지 보태어 보면, 피고인은 공동투자자가 아닌 피해자 E의 사무처리자의 역할을 수행한 것이라고 봄이 상당하다. 4) 한편, 피고인은 2016. 4. 21. 확정채권 대위변제를 원인으로 하여 F 부동산에 대한 근저당권을 이전받은 후 채 1개월도 되지 않은 2016. 5. 18. AB에 대하여 채권최고액 150,000,000원 상당의 근저당권부질권을 설정한 것을 시작으로 위 근저당권을 담보로 하여 다수의 자금을 조달해왔고(위 수사기록 순번 제5, 6번 참조), 그와 같이 조달한 자금으로 AQ에 120,000,000원을 대여하거나, 개인 투자자들에 대한 이자 및 투자원금을 상환하는 등 개인적인 용도에 사용하였다(위 수사기록 순번 제37번, 제58번 제340면 각 참조). 이에 의하면, 피고인은 F 부동산에 대한 근저당권을 취득한 이후의 사정으로 위 근저당권을 담보로 하여 자금을 조달한 것이 아니라, 처음부터 F 부동산에 대한 근저당권을 이전받아 이를 담보로 개인적인 용도에 사용할 금원을 조달할 의사로 위 근저당권을 취득하였다고 봄이 상당하다. 그리고 위와 같은 피고인의 자금조달로 배당이의 이전에도 잔여배당금은 수백만 원에 불과하였음은 앞서 본 바와 같다. 5) 그 밖에도 ➀ 피고인은 피해자 E의 요구로 2018. 5. 3. 공증인가 법무법인 AR 증거 2018년 제113호로 400,000,000원을 2018. 6. 30.까지 변제하기로 하는 내용의 금전 소비대차계약 공정증서를 작성하기도 하였는바, 피고인의 주장과 같이 F 부동산에 대한 계약관계가 단순히 ‘공동투자계약’이었다면 단순히 피해자 E가 요구하였다는 이유만으로 이와 같은 공정증서를 작성하지는 않았을 것으로 보이는 점(위 수사기록 순번 제17번 참조), ➁ 피해자 E는 F 부동산에 대한 근저당권자 AN에 대해서도 피해자 E가 AN에게 채무를 변제하고 그 근저당권을 B 명의로 변경하여 임의경매를 통해 B의 명의로 배당받는 금원을 교부받기로 하였다며 이 사건과 유사한 구조의 거래가 있었다고 진술하였는데, 실제로 AN의 명의로 배당된 89,595,328원을 피고인으로부터 전액 이체받아 위와 같은 거래를 하였다는 피해자 E의 진술은 매우 신빙성이 높은 점(위 수사기록 순번 제14, 15번 참조), ➂ 피고인은 이미 2016.경부터 이 사건과 매우 유사하거나 거의 동일한 구조, 즉 피고인이 실질적으로 운영하는 대부업체의 명의로 타인 자금에 기초한 근저당권 혹은 채권이 이전되는 경우 이를 기화로 해당 근저당권에 관하여 질권을 설정하거나 또는 해당 채권을 다시 담보로 제공하는 등의 방식으로 실권리자의 허락 없이 자금을 임의로 융통함으로써, 그로 인하여 발생한 채무를 변제하여야 하는 등의 압박에 시달리고 있었고, 이러한 유사한 방식의 임의 자금 융통 및 그에 따른 약정의 불이행 등의 문제는 2016.을 지나 2018. 무렵까지도 계속해서 이어지고 있었던 것으로 보이는 점[위 수사기록 순번 제77번 제550면(서울중앙지방법원 2019고합791 판결 중 제6면) 참조] 등의 사정에 비추어서도 피고인이 처음부터 F 부동산에 대한 근저당권을 이전받아 이를 담보로 개인적인 용도에 사용할 금원을 조달할 의사였음에도 피해자 E와 사이에 F 부동산에 관한 ‘경매사무 위탁계약’을 체결하고 그 비용 명목으로 피해자 E로부터 금원을 편취한 점을 충분히 인정할 수 있다. 6) 피해자 E는 위와 같이 피고인으로부터 기망을 당하고 그로 인하여 범죄사실 기재와 같이 B를 통하여 금원을 교부하거나 제3자에게 금원을 교부하였고, 그에 따라 그 자체로 피해자 E의 재산침해가 발생하였다. 2. Q 부동산(2021고합940 중 2016. 9.경 사기의 점)에 관한 주장 및 판단 가. 주장의 요지 피고인이 피해자 E로부터 150,000,000원을 투자받아 Q 부동산에 대한 근저당권을 C 명의로 매입하고 피해자 E의 투자 비율대로 이익을 배분해주기로 하는 약정을 체결하고, Q 부동산에 설정된 근저당권을 이용하여 개인적인 자금을 조달한 사실은 있으나, 아직 Q 부동산에 대한 경매절차가 진행되지 않아 배당금이 확정되지 않는 바람에 이익을 배분하지 못하는 것일 뿐, 처음부터 피해자 E의 투자금을 반환할 의사 없이 근저당권을 이용하여 자금을 조달하였다거나 피해자 E에게 약정대로 이익을 배분해 줄 의사나 능력 없이 피해자 E를 기망한 것은 아니다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) 피고인은 2016. 10. 31. AS로부터 Q 부동산에 대한 근저당권부 확정채권(채권최고액 5,160,000,000원 및 674,700,000원)을 각 양도받아 C의 명의로 근저당권 이전등기를 마치고, 같은 날 AT저축은행에 위 각 근저당권에 관하여 채권액 5,160,000,000원 및 674,700,000원, 채무자 C, 채권자 AT저축은행으로 하는 근저당권부질권등기를 마쳐주었다. 2) 피고인은 위 각 근저당권에 관하여 ➀ 2017. 5. 8. 채권액 750,000,000원, 채무자 C, 채권자 AU으로 하는 근저당권부질권등기(2013. 9. 27. 설정된 근저당권에 관하여만 등기되었다), ➁ 2017. 5. 31. 각 채권액 390,000,000원, 채무자 AV, 채권자 AB로 하는 근저당권부질권등기, ➂ 2017. 7. 6. 각 채권액 520,000,000원, 채무자 AV, 채권자 AB로 하는 근저당권부질권등기, ➃ 2017. 9. 8. 채권액 1,040,000,000원 및 674,700,000원, 채무자 X, 채권자 AW로 하는 근저당권부질권등기를 각 채권자들에게 마쳐주었다. 다. 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사실 및 사정, 즉 ➀ 이 사건 투자방식에 따르면 피고인이 C의 명의로 근저당권을 취득한 때로부터 경매에 따른 배당시까지는 상당한 기간이 소요되므로 피해자 E로서는 그 사이에 피고인이 근저당권을 임의로 처분하는 것을 막기 위한 조치를 취할 필요가 있었을 것으로 보이는데, 피고인은 피해자 E로부터 지속적인 요청이 있었음에도 불구하고 2018. 1. 15.이 되어서야 채권액을 200,000,000원으로 하는 근저당권부질권등기를 마쳐주었고, 2018. 3. 7.이 되어서야 2016. 10. 13.자 투자약정서를 작성·교부한 점, ➁ 피고인은 피해자 E에게 근저당권부질권을 설정해주는 등의 조치를 취하지 아니하고 있는 사이에 앞서 본 바와 같이 다수의 선순위 근저당권부질권을 설정하여 주고 자금을 조달한 점, ➂ 피고인은 위 근저당권부질권설정으로 조달한 금원을 피고인이나 B 또는 R의 연체 채무금 변제 등 개인적인 용도에 사용한 것으로 보이는 점(위 수사기록 순번 제29번 참조), ➃ 피고인은 위 각 근저당권부질권을 설정하고 개인적인 자금을 조달함으로써 Q 부동산에 대한 임의경매로 배당받게 되는 금액이 줄어들게 되는데도 불구하고 공동투자자인 피해자 E에게 그와 같은 사정을 알리거나 이에 관하여 별도의 약정 또는 합의를 하지 않았던 점, ➄ 오히려 피고인으로서는 위 근저당권을 취득하고 즉시 집행절차를 거쳐 배당금을 받아 피해자 E와의 공동투자약정대로 이익을 실현할 수 있었음에도 불구하고 별도로 임의경매를 신청하는 등의 조치를 취하지 않았던 점, 앞서 본 바와 같이 피고인은 실권리자의 허락 없이 자금을 임의로 융통함으로써, 그로 인하여 발생한 채무를 변제하여야 하는 등의 압박에 시달리고 있었고, 이러한 유사한 방식의 임의 자금 융통 및 그에 따른 약정의 불이행 등의 문제는 2016.을 지나 2018. 무렵까지도 계속해서 이어지고 있었던 것으로 보이는 점, 위와 같이 근저당권부 채권에 다수의 고액의 선순위 채권이 발생하여 피해자 E가 약정한 배당금을 받을 가능성이 현실적으로 거의 없어진 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 Q 부동산에 대한 실질적인 임의경매절차 진행 여부와 관계없이 Q 부동산에 대한 근저당권을 담보로 개인적인 자금을 조달할 계획으로 피해자 E로부터 투자금 명목으로 150,000,000원을 교부받았다고 봄이 상당하므로, 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 3. V 부동산(2022고합130)에 관한 주장 및 판단 가. 주장의 요지 피고인은 피해자 X의 감사이자 실질적인 대표인 Y이 V 부동산에 한 W 명의의 근저당권부질권등기를 말소하면 금전을 차용해주겠다고 하여 W에게 새로운 담보물을 제공하기로 하고 그 말소에 관한 동의를 얻어 위 근저당권부질권등기를 말소하고 피해자 X에 V 부동산에 관한 채권액 600,000,000원의 근저당권부질권등기를 설정하여 주었으므로, 피고인이 피해자 X를 기망하거나 금원을 편취한 것은 아니다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) B는 2015. 11. 23. V 부동산에 관하여 채권최고액 600,000,000원, 채무자 S, 근저당권자 B로 하는 근저당권등기를 경료받고, 같은 날 위 근저당권에 관하여 W에게 채권액 392,000,000원, 채무자 A, 채권자 W로 하는 근저당권부질권등기를 마쳐주었다. 2) 피고인은 W의 동의나 원리금의 변제 등의 사유 없이 변호사사무소의 등기업무 담당사무원인 AX에게 위 근저당권부질권등기의 말소를 지시하였고, 이에 따라 W 명의의 위 근저당권부질권등기는 2017. 6. 7. 해지를 원인으로 말소되었다. 3) 피고인은 피해자 X의 요청으로 2017. 6. 7. 피해자 X의 거래처인 AB에 위 근저당권에 관하여 채권액 600,000,000원, 채무자 AY, 채권자 AB로 하는 근저당권부질권등기를 마쳐주었다. 4) W는 2018. 4. 11. 수원지방법원에 B 및 AB(실질적으로는 피해자 X이다)를 상대로 배당이의의 소를 제기하였다. 피해자 X의 대표인 Y의 다른 회사 AV는 2019. 4. 9. W의 아들 AZ이 대표로 있는 BA에 250,000,000원을 투자하고, 2019. 4. 19. AB의 채권양수인 BB가 출급한 공탁금 344,316,970원(아래 소취하에 따라 출급이 가능해졌다) 중 329,202,047원을 교부받고, W는 그 무렵인 2019. 4. 16. 합의금으로 16,000,000원을 지급받고 AB에 대한 배당이의의 소를 취하하였다. 법원은 2019. 8. 22. ‘원고(W)는 피고(B) 또는 A에게 위 질권에 관한 해지 의사를 표시한 바 없고, 피고 또는 A도 원고에게 그와 같은 해지 의사를 표시한 바 없으므로, 위 근저당권부질권에 관한 설정등기가 별다른 원인 없이 무단으로 말소되었으나, 원고(W)는 위 근저당권부질권자로서 위 질권을 적법하게 행사하고 있다고 보아야 한다.’고 판단하여 수원지방법원 BC, BD(중복) 부동산임의경매사건에 관하여 같은 법원이 2018. 4. 5. 작성한 배당표 중 피고(B)에 대한 배당액 47,683,030원을 0원으로 경정하고, 위 47,683,030원을 원고(W)에게 배당하는 것으로 경정하는 내용의 원고 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 2019. 9. 10. 확정되었다. 다. 판단 앞서 본 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사실과 사정, 즉 ➀ Y은 검찰에서 ‘항고인이 담보물을 평가 하였을 때 담보의 가치가 선순위 W의 채권최고액 392,000,000원의 질권이 있을 경우 담보 가치가 없다 하니 (피고인이) W에게 상환할 금원은 3억뿐이어서 4억6천만원을 대여해주면 3억원을 W에게 상환하여 질권을 말소하고 항고인에게 선순위 질권을 설정하여 주겠다고 하여 선순위근저당권부질권자인 W의 질권을 말소하는 조건으로 항고인의 거래처였던 AB에게 B의 근저당권을 담보로 제공하여 근저당권부질권을 설정하고 금 460,000,000원을 차입하여 피항고인에게 대여해주었으나 피항고인은 W에게 상환하지 않고 질권을 임의로 말소하여 4억6천만 원을 편취하였습니다.’라고 진술하고(2022고합130 수사기록 순번 제6번 제154 내지 155면 참조), 이 법정에서도 ‘당시 이 사건 부동산에 설정되어 있던 W 명의의 1순위 근저당권부질권을 말소해준다고 했던 것은 맞나요.’라는 질문에 대해 ‘예, 맞습니다.’라고 답변하고, 피고인이 구체적으로 그런 얘기를 했던 것은 아니라 당연한 것이어서 그렇게 이해했던 것이 아닌지에 관해 ‘아니요, W씨 거에 대해서 말소한다는 얘기는 했습니다.’라고 진술하는 등(증인 Y에 대한 녹취서 제6 내지 7면 참조) 피고인과 피해자측 사이에 W 명의의 근저당권부질권등기 말소에 관하여 이야기하게 된 경위, 피고인이 제시한 구체적인 근저당권부질권등기 말소 방안 등에 관하여 구체적이고 일관되게 진술한 점, ➁ 그런데 피고인은 Y에게 이야기한 것과 달리 W에 대한 채권을 변제하지 않은 것으로 보이는 점, ➂ W는 이 법정에서 피고인의 요청으로 담보물을 교체해 준 적이 있다는 취지로 진술하기는 하였으나 V 부동산에 대한 근저당권부질권에 관하여 그와 같은 이야기를 주고받았는지는 명확하지 않다는 취지로 진술한 점, ➃ 피고인의 주장과 같이 피고인과 W 사이에 담보 교체에 관한 협의가 있었다면 적어도 위 V 부동산에 대한 근저당권부질권과 경제적 가치가 동등·유사한 대체 담보물이 구체적으로 특정·제시되었어야 할 것인데 그와 같은 사정은 보이지 않고, 오히려 앞서 본 바와 같이 W가 배당이의소송을 제기하여 승소 확정된 점(따라서 피해자 X측에서 투자 등을 조건으로 W와 합의하지 않았더라면 W가 배당이의한 금원 전액이 W측에 배당되었을 것으로 보인다), ➄ 피고인은 W에게 대체 담보물을 제공하지 못했다고 자인하는바, W로부터 위 근저당권부질권 말소 이후에 대체담보물이 제공되지 않았다는 점에 관한 항의가 있었던 것으로 보이지도 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 W로부터 근저당권부질권 말소에 관한 구체적인 동의를 받지 아니한 채 임의로 이를 말소하였고 이에 속은 피해자 X로부터 금원을 교부받은 것으로 봄이 상당하므로, 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 형법 제37조 후단 경합범에는 양형기준이 적용되지 않는다. 다만, 선고형의 결정에 참고하기 위하여 살펴본 양형기준상의 권고형의 범위는 다음과 같다. [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼6년 3. 선고형의 결정 이 사건은 피고인이 F, Q 부동산 임의경매에 따른 배당금을 지급할 의사나 능력 없이 피해자 E로부터 경매사무 위탁계약 내지 공동투자계약 명목으로 합계 약 310,000,000원 상당을 편취하고, V 부동산에 대한 선순위 근저당권부질권을 임의로 말소하여 이에 속은 피해자 X로부터 300,000,000원을 교부받은 것으로 그 범행의 경위와 수법, 피해액수 등에 비추어 죄질이 매우 불량하다. 피고인은 사기 범행으로 수회에 걸쳐 형사처벌을 받은 전력이 있음에도 불구하고 이 사건 범행을 저질렀고, 피해자 E와는 합의에 이르지 못하였는바 범죄 후의 정황도 매우 불량하다. 이러한 사정들은 피고인에게 불리한 양형요소라고 할 것이다. 다만, 피고인이 피해자 E에게 약 109,000,000원 등을 반환하는 등 F 부동산에 관한 일부 손해가 전보되었고, 피해자 X가 V 부동산에 대한 경매절차를 통해 배당기일에 156,519,335원을 배당받고, 2019. 4. 19. 공탁금 344,000,000원을 출금하는 등 약 490,000,000원 상당을 교부받은 점(다만, 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 W가 소를 취하하지 않았다면 위 공탁금을 피해자 X측에서 출금할 수 없었을 것으로 보이고, W의 소취하는 피해자 X의 노력에 의하여 이루어진 것이므로 이를 피고인의 노력에 의한 피해 회복이라고 보기는 어렵고, 위와 같은 경위에 비추어 피해자 X에게는 비용 등 별도의 손해가 있을 것으로 보인다), 피고인은 피해자 X의 실질적인 대표인 Y에게 30,000,000원을 지급하고 합의하여 위 Y이 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인이 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 판시 범죄전력 기재 각 죄와 동시에 판결을 받았을 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 양형요소라고 할 것이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자들과의 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 판시 범죄사실 제1의 가항 부분 주위적 공소사실의 요지는 피고인이 판시 범죄사실 제1의 가항 기재와 같이 피해자 E를 기망하여 피해자 소유인 F 부동산에 설정된 채권최고액 15억 6,000만 원 상당의 근저당권을 B의 명의로 이전받아 동액 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 것이다. 2. 판단 앞서 본 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ➀ B는 H 등으로부터 조달한 재원으로 피해자 E의 G저축은행에 대한 근저당권담보부채무를 대위변제하여 G저축은행의 F 부동산에 대한 근저당권을 취득하게 되었는바, F 부동산의 3분의 1 지분 소유자이자 위 근저당권설정자에 불과한 피해자 E에게 위 근저당권 이전에 관한 어떠한 처분권한이 있었다고 보기 어려운 점, 피해자 E는 위 근저당권 이전에 관하여 어떠한 처분행위를 하지 않았고, B의 근저당권 취득을 위한 비용을 마련하여 주거나 대위변제를 용인하는 정도의 행위를 하였을 뿐이어서 B의 근저당권 취득 자체에는 피해자 E에 대한 기망행위와 인과관계 있는 피해자 E의 처분행위가 있었다고 보기도 어려운 점, B는 위와 같이 실제 채권금액에 상응하는 금원으로 대위변제를 하고 G저축은행의 근저당권부채권을 취득한 것일 뿐인바, 근저당권취득 자체와 관련하여서는 정당한 대가를 지급하고 근저당권을 취득한 것이어서 어떠한 기망행위가 있다고 보기 어렵고, 위 근저당권 취득 자체로는 B가 어떠한 이득을 얻었다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 근저당권을 이전받아 근저당권 채권최고액 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 사기죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.