서울중앙지방법원-2014고단1847

범죄사실 피고인은 2009. 1. 9. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 1년을 선고받고 같은 해 4. 9. 그 판결이 확정되었고, 2010. 2. 18. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 1년 4월 및 징역 1년 2월을 선고받고 같은 해 8.5. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 사망한 C과 2007. 3.경 서울 강남구 D 소재 E 주식회사 사무실에서 피해자인 위 회사의 대표이사 F에게 G조합에서 추진 중인 서울 성북구 H아파트 신축 사업시행권을 12억 원에 양도하겠다고 말하면서 C을 위 조합 사업에 대한 비상대책위원회 위원장이라고 소개하였다. 그러나 사실은 당시 I이 조합 총회에서 조합장으로 새로 선출되었고 라온건설 주식회사가 시공사로, J회사이 시행대행사로 각 선정된 상황이었으므로, 피고인이나 비상대책위원회가 위 사업에 대한 사업시행권을 양도할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인과 C은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 우리은행 예금계좌로 2007. 3. 9. 1,000만 원, 같은 해 3. 19. 4,000만 원, 같은해 4. 4. 1,000만 원을 각 송금받고, C의 아들 K 명의의 기업은행 예금계좌로 같은 해 3. 13. 2,000만 원, 같은 해 3. 19. 3,000만 원, 같은 해 4. 4. 1,000만 원 각 송금받는 등 합계 1억 2,000만 원을 계약금 명목으로 송금받았다. 이로써 피고인은 C과 공모하여 피해자를 기망하여 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 L, F, M의 각 법정진술 1. K에 대한 경찰피의자신문조서 1. 계좌이체내역 1. 사업권 양도양수 계약서 1. 재건축시행 합의 계약서 1. 판시 전과 : 범죄경력등 조회회보서, 수사보고서(피의자의 동종 사기 판결문 첨부), 수사보고서(피의자 A의 사기 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은 Cl G조합(이하 '이 사건 조합'이라고 한다)의 조합장으로 복귀하는 것에 대하여 의심의 여지가 없었고, 피해자 역시 모든 사정을 알고 있었으므로, 피고인에게 사업시행권 양도에 대한 편취의 범의가 없었다. 또한, 피고인은 C이 6,000만 원을 송금받은 사실조차 알지 못하므로, 공모관계에 의하여 그 부분에 대한 죄책을 지지 아니한다. 2. 판단 가. 먼저 피고인에게 편취의 범의가 있었는지 여부에 관하여 살피건대, 사기죄의 주 관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단 할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다고 할 것인바(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조), 이 법원이 적법하게 채택 • 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 대표이사로 재직하고 있던 주식회사 N은 2007. 3. 19. 피해자가 대표이사로 있는 E 주식회사와 사이에 이 사건 조합의 목적사업에 관한 시행권을 12억 원에 양도하는 내용의 사업시행권 양도·양수계약을 체결하면서 E 주식회사 또는 그 회사가 지정하는 자가 시행사로 선정될 수 있도록 하고, 이미 시공사로 선정되어 있는 라온건설 주식회사, 시행대행사로 선정되어 있는 J회사과의 계약해지 및 현 조합장 등 임원 해임을 완수하기로 하는 의무를 부담하기로 한 사실, 그러나 위 계약 체결 당시 C은 비상대책위원회의 위원장에 불과하였고, I이 이 사건 조합의 조합장으로 재직하고 있었으며, 라온건설 주식회사가 시공사로, J회사이 시행대행사로 각 선정되어 있었고, C이 임시총회를 통하여 조합장으로 복귀하리라는 것을 확실히 예상할 수 없었던 사실을 인정할 수 있으므로, 비록 피고인이 C 및 비상대책위원회를 전적으로 믿고 있었다고 하더라도, 조합장의 교체 및 기존 시행사와의 계약 해지가 불투명한 상황에서 막연히 이를 믿은 채 피해자와 위 계약을 체결하고, 이를 기화로 재산상 이익을 취득하였다면, 피고인에게 적어도 미필적으로나마 편취의 범의가 있었다고 충분히 인정된다. 나. 다음으로, 피고인이 C과의 공모관계가 인정되어 1억 2,000만 원에 대한 죄책을 부담하는지 살피건대, 공동정범에 있어서의 주관적 구성요건인 공동가공의 의사는 반드시 명시적인 의사표시나 의사연락을 요하는 것은 아니고 묵시적인 의사연결이 인정되면 족하다고 할 것인바, 위 증거들에 의하면, 피고인은 위 사업시행권 양도·양수계약을 체결하면서 전체 양도대금을 12억 원으로 정하고, 이미 피고인이 2007. 3. 9. 송금받은 1,000만 원과 C이 같은 해 3. 13. 송금받은 2,000만 원을 그 양도대금의 일부가 선지급된 것으로 약정한 사실, 피고인은 위 계약에 따라 E 주식회사에 사업시행권을 양도하기 위하여 이 위원장으로 있던 비상대책위원회와 협조하고 있었던 사실(피고인은 C과 사이에 C을 이 사건 조합의 조합장으로 선출하기 위한 총회를 개최하는 등의 내용으로 재건축 이행합의 계약을 체결하였다.), 피해자는 위 계약에 터잡아 양도대금 중 10%에 해당하는 1억 2,000만 원을 피고인과 C에게 각 1/2씩 나누어 송금한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인은 이 사건 조합의 조합장으로 복귀를 시도하고 있던 C과 동일한 이해관계를 가지고 계약 체결이라는 동일한 결과를 지향하면서 서로의 행위를 용인하고 함께 재산상 이익을 취득한 이상 상호간에 의사의 상통이 있었다고 봄이 상당하여 피고인과 C 사이에 공모관계가 충분히 인정된다. 3. 결론 따라서 피고인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 여부 피고인은 2009. 1. 9. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 1년을 선 고받고 같은 해 4. 9. 그 판결이 확정되었고, 2010. 2. 18. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 1년 4월 및 징역 1년 2월을 선고받고 같은 해 8. 5. 그 판결이 확정되었는바, 피고인의 이 사건 범행과 이미 판결이 확정된 위 각 사건은 후단경합범 관계에 있어 함께 재판받을 수 있었으므로, 양형기준이 적용되지 아니한다. 2. 구체적 선고형의 결정 피고인은 비상대책위원회를 운영하던 C을 믿은 나머지 정확한 상황 판단을 하지 아니한 채 C과 공모하여 피해자로부터 합계 1억 2,000만 원에 달하는 재산상 이익을 취득하였고, 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행을 부인하면서 피해변제를 전혀 하지 아니하고 있으며, 피고인에게 동종의 전과가 많이 있으므로, 피고인에게는 징역형의 실형을 선고한다. 다만, 피고인이 실제로 취득한 이득액은 법률상 편취액의 1/2인 6,000만 원인 점, 피고인은 피해자와 사이에 C이 이 사건 조합의 조합장으로 선출되리라는 예상 아래 이 사건 계약을 체결하여 기망의 정도가 비교적 낮은 점, 피고인이 이미 판결이 확정된 위 각 사기죄와 함께 재판받을 수 있었던 사정을 고려하여 그 형기를 정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.