서울남부지방법원-2020고합292

범 죄 사 실 피고인은 2020. 1. 7.경 피해자 B(가명, 여, 13세)가 개설한 ‘C’ 카카오톡 오픈 채팅 방에 입장하여 피해자에게 나이를 17세라고 속이고 성적인 대화를 하면서 피해자를 알게 되었다. 1. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2020. 1. 8. 22:45경 서울 금천구 D건물, E호에 있는 피고인의 집에서, 휴대폰을 이용하여 피해자에게 “성욕이 강해 보이진 않는 아이인데 넌 ㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋ”라는 음란한 내용의 카카오톡 문자메시지를 전송한 것을 비롯하여 그 때부터 2020. 1. 10. 23:36경까지 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 51회에 걸쳐 음란한 내용의 카카오톡 문자메시지, 여성용 자위기구 촬영 사진 또는 피고인의 성기 촬영 사진을 전송하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 간음유인 피고인은 2020. 1. 7.경부터 같은 달 10.경까지 위 피고인의 집에서, 피해자를 간음할 목적으로, 휴대폰을 이용하여 피해자에게 ‘서울로 놀러와, 차비만 들구와 나머진 내가 낼게, 어디까지 할 수 있어 넌, 우리나라 10대들 다 많이 하구 다녀, 너도 막상 하면 생각 아예 달라질 것 같아, 내가 너 맘에 든다구 키스하면 피할거야? 이번주에 왔으면 좋겠다, 근데 나 자취하는데 집이랑 학교랑 멀어서 그니까 맘껏 놀러와 너네집이 다 생각하고, 그걸로 내기를 하는 게 어때? 30분 정도 내가 애무해서 네가 성욕을 참을 수 있는 지 없는지, 네가 못 참으면 ㅅ(섹스)하는 거고, 엄마가 못 가게 하면 꼭 가야된다고 잘 얘기해, 내일 서울 못 가게 하면 그냥 와버려, 나가서 일로와 내일 여기서 지내도 좋으니까, 서울 구경도 시켜주고 맛있는 것도 사주고 그럴게, 경찰에 신고하면 폰 키지 마, 안 키고 살면 되지, 돈 걱정은 하지 마 괜찮음, 그런 거 하나하나 다 신경쓰면 집 못나와“라는 내용의 문자메시지를 보내면서 부모님과의 갈등이 있어 집을 나가고 싶어 하는 피해자를 피고인의 집에서 재워주겠으니 오라는 취지로 피해자를 유혹하였다. 이에 가출을 결심한 피해자가 같은 달 11. 09:00경 강원도 홍천군에 있는 집에서 가출하여 같은 날 13:30경 서울 광진구에 있는 동서울터미널에 도착하자 피고인은 피해자를 만나 피해자와 함께 위 피고인의 집으로 가 아래와 같이 피해자를 간음하는 등 같은 달 12. 12:00경 가출신고를 받고 출동한 경찰관에게 발각될 때까지 피해자를 데리고 있었다. 이로써 피고인은 간음 목적으로 피해자를 유인하였다. 3. 아동·청소년의성보호에관한법률위반 피고인은 2020. 1. 11. 22:00경부터 같은 달 12. 09:00경까지 사이에 위 피고인의 집에서, 위와 같이 가출하여 돈과 지낼 곳이 없는 피해자를 2회 간음하였다. 이로써 피고인은 19세 이상인 사람으로서 가출하여 돈과 지낼 곳이 없는 13세인 피해자의 궁박한 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 4. 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 누구든지 정당한 사유 없이 실종아동 등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호할 수 없다. 그럼에도 피고인은 2020. 1. 11. 13:30경부터 같은 달 12. 12:00경까지 정당한 사유 없이 위 제2항과 같이 가출한 피해자를 경찰관서에 신고하지 아니하고 피고인의 집에 데리고 있었다. 이로써 피고인은 정당한 사유 없이 실종아동 등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 B(가명)의 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 각 압수조서, 각 압수목록, 각 압수증명, 감정서 1. 수사보고(피해자 가출신고 경위 등 관련 자료 첨부) 및 첨부자료, 수사보고(현장 출동 당시 상황 등) 및 첨부자료, 수사보고(피의자 주거지 확인 경위) 및 첨부자료, 수사보고(가출 청소년 미신고보호행위 관련 휴대폰 카카오톡 채팅 기록 일부 캡쳐), 수사보고(피해자와 피의자가 나눈 카카오톡 주요내용 첨부), 수사보고(디지털 증거분석 결과보고서 첨부 등) 및 첨부자료, 수사보고(아동·청소년의성보호에관한법률위반개정이유 첨부) 및 첨부자료, 수사보고(피의자 휴대전화 포렌식 이미징 파일 첨부) 및 첨부자료, 수사보고(아동·청소년의성보호에관한법률위반 제8조의2호 판례 첨부) 및 첨부자료, 수사보고(피의자와 피해자와의 카카오톡 대화내용 출력물 첨부) 및 첨부자료, 수사보고(피의자와 피해자와의 카카오톡 대화내용 중 피해아동에게 성적 수치심을 주는 음란한 성적 대화내용 및 사진 전송 확인), 수사보고(피의자의 아동복지법 위반 관련 포렌식 이미징 파일에 대한 압수수색영장 집행) 및 첨부자료, 간음유인, 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 관련 판결문 검토 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점, 징역형 선택), 형법 제288조 제1항(간음 목적 유인의 점), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조의2 제1항(궁박한 상태를 이용한 13세 이상 16세 미만 아동·청소년 간음의 점), 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률 제17조, 제7조(실종아동미신고 보호의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 2020. 1. 12.경 간음으로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 동종의 범죄전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가족관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 간음유인의 점에 대하여 가. 주장의 요지 피고인은 피해자를 유혹하지 않았고 피고인의 사실적 지배하에 두지 않았으므로, 피해자를 유인하였다고 볼 수 없다. 당시 피고인에게 피해자를 간음할 목적도 없었다. 나. 피해자를 유인하였는지 여부 1) 관련 법리 형법 제288조에서 말하는 ’유인‘이란 기망 또는 유혹을 수단으로 사람을 꾀어 그하자 있는 의사에 따라 그 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래로 옮기는 행위를 말하고, ‘사실적 지배’는 사람에 대한 물리적·실력적 지배관계를 의미한다(대법원 1998. 5. 15. 선고 98도690 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도2318 판결 등 참조). 여기에서 유혹이라 함은 기망의 정도에는 이르지 않으나 감언이설로써 상대방을 현혹시켜 판단의 적정을 그르치게 하는 것이므로 반드시 그 유혹의 내용이 허위일 것을 요하지 않는다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2980 판결 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 미성년자인 피해자에게 가출하면 피고인의 집에서 재워 주겠다는 감언이설로써 피해자를 유혹하였고, 피해자가 이에 현혹되어 그 하자 있는 의사에 따라 가출을 하자 피고인이 피해자를 집에 데려가 자신의 사실적 지배하에 옮긴 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인이 피해자를 유인하였다고 봄이 타당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 2020. 1. 7.경 피해자가 개설한 ‘C’이라는 제목의 카카오톡 오픈 채팅방에 접속하여 피해자를 처음 알게 되었는데, 피해자는 피고인에게 실제 나이(15세, 한국식 나이, 이하 같음)를 밝혔으나 피고인은 29세임에도 17세라고 거짓말하였고, 이에 피해자는 피고인을 자신과 비슷한 또래로 인식한 채 카카오톡으로 대화를 나누기 시작하였다. 이에 대하여 피고인은 검찰에서 “피해자가 채팅방 상대로 ‘중고딩’이라고 적어 놓기도 했고 제 실제 나이를 말하면 대화를 하지 않을까봐 17살이라고 얘기를 한 겁니다.”라고 진술하였다(증거기록 328쪽). 피고인은 피해자와 대화를 시작한 지 얼마 되지 않아 강원도 홍천에 살고 있는 피해자에게 “서울 놀러와. 놀자아.”, “차비만 들구왕. 나머진 내가 낼게.”, “근데 나 자취하는데. 집이랑 학교랑 멀어서.”, “그니까 맘껏 놀러와. 너네 집이다~ 생각하고.”라고 말하면서 서울에 있는 피고인의 집에 놀러오라고 적극적으로 제안하였고, 피해자도 이를 수락하여 2020. 1. 11. 피고인의 집에 놀러가기로 약속하였다. 그런데 피해자가 어머니로부터 허락을 받지 못하여 서울에 가지 못할 것 같다는 취지로 피고인에게 말하였다. 그러자 피고인은 “내일 다시 잘 말해 보장. 친구들이랑 약속한 거라구 잘 얘기하구.”, “엄마가 또 이상한 말로 안된다고 하면 너가 설득해야댕. 친구들이랑 약속한 거라고 잘 말해서 너가 엄마한테 잘 얘기해야지 올 거 아냐 내일 ㅠㅠ”, “징징거려서라도 엄마 설득해.”라고 말하는 등 계속하여 피해자에게 어머니를 속이고 피고인의 집으로 오도록 하였다. 그러던 중 피해자가 집에 있는 것이 답답하다는 등의 이유로 피고인에게 가출 의사를 내비치자, 피고인은 “서울와 그럼 나한테.”, “내일 서울 못가게 하면 그냥 와 버려. 그리고 술 마시면서 얘기해 보자.” “와 그냥. 꼭 서울을 엄마 허락 맡고 가야하는 것도 아니자나. 그냥 일탈하는 거라고 생각하고 와서 술 마시면서 같이 얘기해 보는게 어때?”, “여기서 지내도 좋으니까 이 마음 내키는대로 하자. 난 너 편이야.”, “서울구경도 시켜주고 맛있는 것도 사주고 그럴게. 놀러도 다니고.”라고 말하면서 피해자에게 가출을 부추기거나 종용하였다. 한편 피고인은 어머니의 가출신고로 위치추적이 될 수 있음을 걱정하는 피해자에게 “폰 키지마 그럼. 안 키고 살면 되징”, “폰 끄고 도착하면 폰 빌려서 저나 한 통화만 한다구 하구 저나하구.”라고 말하고, 서울행 버스를 탄 피해자에게 “그럼 이제 저나 끊고 폰 꺼둬.”, “저나 끊으면 폰 끄고 내려서 전화 한 통만 빌려”라고 말하였으며, 가출 후 경제적인 문제를 걱정하는 피해자에게 “돈 걱정은 하지마. 괜찮음.”, “서울은 알바할 수 있음. F나 그런데 뽑아.”라고 말하기도 하였다. 피해자는 자신의 방 책상에 ‘안녕. 난 행복을 지키기 위해 어느 곳에서 살고 있을테니 찾지 말아줬으면 해. 되면 가끔씩 연락줄게.’라는 메모를 남기고 간단한 옷가지와 화장품만을 챙긴 채 2020. 1. 11. 09:00경 가출하였다. 피해자는 당시 홍천에 거주하던 15세에 불과한 중학교 1학년의 미성년자로서 혼자서 서울에 가본 경험이 전혀 없었을 뿐만 아니라 서울에 친척이나 친구도 없어 피고인의 집 외에는 지낼 만한 곳이 없었다. 만일 피고인이 자신의 집에서 숙식을 제공하겠다는 말을 피해자에게 하지 않았다면 피해자가 가출을 하지는 않았을 것으로 보인다. 이에 대하여 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 “피고인이 서울에 머물 곳을 제공해 주겠다고 한 것이 피해자가 가출하는데 중요한 이유가 되었다.”는 취지로 일관되게 진술하였다(증인신문 녹취서 3, 9쪽, 증거기록 36쪽). 피고인은 피해자를 홍천에서 서울까지 오도록 하였고, 피해자는 피고인만 있는 낯선 집에서 2020. 1. 11. 13:30경부터 다음날 12:00경까지 머물렀다. 피고인의 유인으로 인하여 피해자가 피고인의 사실적 지배에 들어온 이상 피해자가 스스로 피고인의 집에 왔거나 그 후 자유로이 집을 나갈 수 있었다고 하더라도 이미 성립한 간음유인죄에 아무런 영향을 미치지 못한다. 또한 피고인은 피해자에게 가출하지 말라고 하였고 자신의 집에 있던 피해자에게 집에 돌아가라고 수차례 말하기도 하였는바, 피고인이 피해자를 자신의 사실적 지배하에 두었다고 볼 수 없고, 그 범의도 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자는 이 법정에서 “피고인이 나가기 전에 ‘너 정말 집에 안가도 돼? 집에 안갈 거야?’라고 하였지요.”라는 질문에 “그런 말 안 했고, 나가기 전에 밥 먹기 전이니까 하자고 그랬어요.”라고 답변하였고(증인신문 녹취서 11쪽), “피고인이 집에 가지 말라고 한 적은 있어요.”라는 질문에 “아니요.”라고 답변하였으며, “피고인은 성관계 이후에도 증인에게 ‘정말 집에 안 갈거야, 집에 안 가도 돼? 엄마가 경찰에 실종신고하면 큰일나는데 너 정말 안갈 거야’라고 물었다는데, 그런 기억은 나지 않는가요.”라는 질문에 “그런 말 안했어요.”라고 답변하였다(증인신문 녹취서 12쪽). 이러한 피해자의 진술은 일관되고, 그 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 피해자가 이 법정에서 진술에 임하는 모습이나 태도 등에 비추어 보더라도 이러한 진술이 거짓으로 꾸며낸 것으로는 보이지 않는다. 피해자의 진술은 신빙성이 높은 것으로 보인다. 또한 피고인이 가출한 피해자를 만나 곧바로 피고인의 집으로 이동하였고, 피고인이 피해자를 귀가시키기 위해 노력한 정황을 기록상 찾아볼 수 없는 점에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자의 가출을 걱정하고 피해자를 집으로 돌려 보내기 위해 노력하였다는 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 간음할 목적이 있었는지 여부 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 간음할 목적으로 유인한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인은 자신을 17세라고 속이고 피해자와 카카오톡으로 대화를 나누기 시작하였는데, 아직 성경험이 없고 성적 정체성과 가치관이 제대로 정립되지 않은 미성숙한 피해자에게 “뽀뽀는 해봣니 너?”, “”넌 개방적이야?“, ”처음 보는 사람이랑 어디까지 할 수 있어 넌“이라면서 스킨십을 어느 정도까지 해봤는지 묻거나, 성관계에 대하여는 “요즘 다 어릴 때 많이 해.”, “너도 막상 하면 생각 아예 달라질 거 같아.”, “다들 할 땐 걱정 안하고 다 즐겨. 본능이자낭”이라면서 단지 쾌락의 대상인 것처럼 말하기도 하였다. 2) 피고인은 피해자와 만나기 전에 카카오톡으로 대화를 나누는 과정에서 피해자에게 별지 범죄일람표 기재와 같이 수십여 차례에 걸쳐 음란한 내용의 메시지와 피고인의 성기를 촬영한 사진, 여성용 자위기구를 촬영한 사진을 전송하였고, 피해자에게 가슴과 음부를 촬영한 사진을 보여 달라고 요구하여 수 차례에 걸쳐 피해자의 가슴과 음부를 촬영한 사진을 전송받기도 하는 등 피해자에 대한 성적 욕구를 표현하였다. 3) 특히 피고인은 피해자와 대화를 주고받으며 지속적으로 “너가 말한 입이나 손으로 해주는거”, “입 아님 손으로 하는거 그런거 생각하고 있었어.”, “그날은 이 순수하지 않은 모습을 보게 되겠네.”, “근데 난 내가 너 애무해 줬을 때 너가 진짜 참을 수 있는지가 궁금해.”, “30분 정도 내가 손이랑 입으로 너 애무해서 너가 성욕을 참을 수 있는지 없는지 내기하는거”, “음 30분 해서 너가 못 참으면 ㅅ(섹스)하는거고 참으면 너한테 소원권 하나 주는 걸로”, “나랑 하는게 다 처음이겠네 그럼?”, “빨리 너 안고 자고 싶다.”라며 성경험이 없는 피해자에게 피고인의 집에서 성관계를 하자고 노골적으로 유혹하였다. 4) 피고인은 혼자 사는 집에 일면식도 없는 여성을 불러 함께 놀겠다는 일관된 동기 아래 행동하였고, 그 과정에서 피해자에게 숙식 장소 제공을 약속하는 등 유인책을 제시하며 적극적으로 피해자로 하여금 피고인의 집으로 오도록 하였으며, 결국 2020. 1. 11. 13:30경 가출한 피해자를 동서울버스터미널에서 만나 자신의 집에 데리고 왔다. 5) 피고인은 피해자가 자신의 집에 도착하고 30분 정도 지난 무렵에 피해자에게 “(30분간 애무를 해서 참을 수 있는지 없는지에 대한) 내기를 언제 할 거냐”고 물어 보았고, 결국 같은 날 22:00경 위와 같이 제안한 내기를 하다가 피해자와 성관계를 하기에 이르렀으며, 다음날 09:00경 함께 자고 일어난 피해자와 재차 성관계를 하였다. 이에 대하여 피고인은 경찰에서 “피고인은 피해자와 함께 주거지에 도착을 하고 시간이 조금 지난 이후에 피해자에게 ‘언제 할거냐’라고 물어본 사실이 있나요”라는 질문에 “네 아마 그게 내기를 언제 할거냐고 말한 것 같아요.”라고 답변하였고, “어떤 내기인가요. 그 때 상황을 자세히 진술하세요.”라는 질문에 “침대에 함께 누워있는 상황에서 내기해도 되냐고 물어서 피해자가 마음대로 하라고 해서 피해자는 제 왼쪽에 누었고, 제가 피해자의 팬티 안으로 왼손을 넣어서 피해자의 성기를 만지고 피해자의 성기에 손가락을 넣었고 이 행동을 10분 정도 한 것 같아요. 그 다음에 바로 피해자의 옷을 전부 벗겼고 바로 성기를 피해자의 성기에 넣었어요.”라고 답변하였다(증거기록 152, 153쪽). 6) 경찰은 피해자의 어머니로부터 가출신고를 받고 피해자를 찾기 위하여 2020. 1. 12. 12:30경 피고인의 집을 방문하여 피해자의 소재를 확인하였는데, 피해자는 경찰관들이 피고인의 집에 방문하였을 당시 옷을 전부 벗은 상태로 이불을 덮고 침대 위에 누워 있었다. 7) 피해자는 앞서 본 바와 같이 카카오톡을 통해 피고인과 서로 성적인 내용의 대화를 주고받으면서 피고인의 집에 가게 되면 피고인과 성관계를 할 수 있겠다고 예상하였던 것으로 보인다(증거기록 38쪽). 형법상 간음유인죄의 보호법익이 ‘성적 자기결정권’이 아니라 ‘신체 또는 생활상의 자유’라는 점을 감안하면, 피해자가 피고인과 연락을 주고받으면서 피고인의 집에서 성관계를 할 수 있겠다고 예상하였다고 하더라도 피고인이 피해자와 성관계를 할 목적이 있었던 이상 간음유인죄에 있어서 ‘간음의 목적’을 인정하는데 아무런 방해가 되지 않는다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반의 점에 대하여 가. 주장의 요지 피고인이 피해자와 성관계를 한 것은 사실이나, 당시 피해자는 책임 있는 의사결정이 제약될 정도로 궁박한 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자의 궁박한 상태를 이용하지도 않았다. 나. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 당시 홍천에 거주하던 15세에 불과한 미성년자로서 서울에 아무런 연고가 없어 피고인의 집 외에는 지낼 만한 곳이 없었던 점, 피해자가 가출하여 서울에 도착했을 당시 수중에 소지하고 있던 돈은 4~5만 원 정도에 불과하여 숙식을 해결할 경제적인 여유도 없었던 점, 피해자는 당시 피고인의 유인에 따라 처음으로 가출을 한 상태였고 낯선 지역에 홀로 있어 주변에 도움을 구할 만한 다른 보호자를 찾기 어려운 상황이었기 때문에 심리적으로 위축된 상태였을 것으로 보이는 점, 피고인도 당시 위와 같이 피해자가 처한 심리적, 경제적 상황을 충분히 인식하였거나 인식할 수 있었을 것으로 보이는 점, 가출 상태로 달리 갈 곳이 없던 피해자는 피고인의 성적 접촉으로부터 쉽사리 벗어나기 어려웠을 것이고, 이에 피해자는 피고인이 시키는 대로 할 수밖에 없었다고 보이는 점[피해자는 이 법정에서 ‘증인은 당시 피고인과 성관계를 하고 싶은 마음이 있었나요“라는 질문에 ”그렇게 막 있지는 않았어요“라고 답변하였고(증인신문 녹취서 3, 4쪽), 경찰에서 ”피고인이 재워주고 당분간 먹을 것을 주는 등 편의를 제공해줘서 어쩔 수 없이 하기 싫었는데, 성관계를 한 것은 아닌가요.“라는 질문에 ”그런 마음도 있긴 있었어요. 어차피 제가 저기서 지내다가 보면 언젠가는 성관계를 할거라는 생각을 하고 있어서 그냥 아무래도 상관없었던 것 같아요.“라고 답변하였다(증거기록 41쪽)], 피해자는 15세(만 13세)의 아동·청소년으로 가출한 상태였고, 피해자의 입장에서 피고인은 숙식을 해결해 주는 사람이었으므로, 피해자가 스스로 피고인의 집에서 나가는 데 특별한 장애가 없었다고 하더라도, 피해자가 피고인의 집을 벗어나지 아니한 것에 대하여 충분히 수긍이 가고 이를 성인여성과 같은 기준에서 판단할 수는 없는 점, 피해자가 피고인과 연락을 주고받으면서 피고인의 집에서 성관계를 할 수 있겠다고 예상했고, 실제 성관계가 합의에 의한 것이었다고 하더라도 피해자가 궁박한 상태에 있었고, 피고인이 이러한 상태를 인식하면서 이를 이용하려는 의사가 있었음이 인정되는 이상 이 부분 범행의 성립에 영향을 미친다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 당시 피해자는 궁박한 상태에 있었고, 피고인은 이러한 피해자의 궁박한 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다고 봄이 타당하다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 실종아동등의보호및지원에관한법률위반의 점에 대하여 가. 주장의 요지 아동을 유인하여 그 보호자로부터 이탈하게 만든 사람은 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률(이하 ‘실종아동법’이라 한다) 제17조에 규정된 신고의무자에 해당하지 않는다. 나. 판단 실종아동법은 실종아동등의 발생을 예방하고 조속한 발견과 복귀를 도모하며 복귀 후의 사회 적응을 지원함으로써 실종아동등과 가정의 복지증진에 이바지함을 목적으로 한다(제1조). “실종아동등”이란 약취·유인 또는 유기되거나 사고를 당하거나 가출하거나 길을 잃는 등의 사유로 인하여 보호자로부터 이탈된 아동 등을 말한다(제2조 제2호). 누구든지 정당한 사유 없이 실종아동등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호할 수 없다(제7조). 제7조를 위반하여 정당한 사유 없이 실종아동등을 보호한 자는 5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다(제17조). 실종아동법의 목적과 규정 내용 등을 종합하면, “실종아동등”은 그 이유를 불문하고 보호자로부터 이탈된 아동 등을 의미하고, 실종아동등을 보호하고 있는 자의 지위에 있는 사람은 누구나 신고의무가 있다. 또한 아동 등에 대한 유인죄는 기망 또는 유혹을 수단으로 아동 등을 꾀어 그 하자 있는 의사에 따라 그 아동 등을 자유로운 생활관계 또는 부모의 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래로 옮김으로써 성립한다. 그런 유인은 그 이후에 피해자를 보호할 것을 요하지 않고, 유인하여 그 사실적 지배 아래에서 아동 등을 감금하거나 방치할 수도 있어, 유인죄를 저지른 사람이 피해자를 필수적으로 보호할 수밖에 없는 것도 아니다. 따라서 유인 후의 행위가 다른 범죄의 구성요건을 충족한다면 별죄가 성립한다고 보아야 한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 가출하여 2020. 1. 11. 13:30경부터 2020. 1. 12. 12:00경까지 피고인에 집에 머물렀고 다른 곳에는 가지 않은 사실, 피고인은 피해자가 자신의 집에 머무르는 동안 피해자에게 숙식을 제공하였던 사실, 피고인은 경찰관서의 장에게 피해자가 자신의 집에 머무르는 것을 신고하지 않은 사실을 인정할 수 있고, 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인은 정당한 사유 없이 실종아동인 피해자를 경찰관서의 장에게 신고하지 않은 채 보호하였다고 봄이 타당하다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년~45년 2. 양형기준의 적용 여부 형이 가장 중한 범죄인 아동·청소년의성보호에관한법률위반죄에 양형기준이 설정되어 있지 아니하므로 양형기준을 적용하지 아니한다. 3. 선고형의 결정 가. 아동·청소년을 보호하고자 하는 이유는, 아동·청소년은 사회적·문화적 제약 등으로 아직 온전한 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적·심리적·관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있기 때문이다. 또한 아동·청소년은 성적 가치관을 형성하고 성 건강을 완성해 가는 과정에 있으므로 아동·청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동·청소년이 성과 관련한 정신적·신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성·발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 참조). 특히 주목할 만한 법개정은 13세에서 15세 사이의 아동·청소년의 성을 보호하는 규정이다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 2019. 1. 15.자 개정으로 19세 이상의 사람이 위 아동·청소년의 궁박한 상태를 이용하여 간음·추행한 행위를 처벌하게 되었다가(동법 제8조의2), 형법의 2020. 5. 19.자 개정으로 19세 이상의 사람이 위 아동·청소년을 간음·추행하면 수단의 강제성 유무 및 정도를 묻지 않고 처벌하게 되었다(형법 제305조 제2항). 성개방과 성상품화 풍조가 만연하면서 사회문화적으로 아동·청소년에 대한 성착취의 위험이 증가하고 있음에도, 아동·청소년은 성행위 및 그 상대방을 선택하는 사회규범과 성행위의 상호반응에 대해 충분히 알지 못하기 때문에 온전하게 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 방어하기 어렵다. 이들은 폭행·협박이나 위계·위력이 없다고 하더라도 자신의 의지를 넘어서는 여러 복합적인 요인이 개입된 상황에서 어쩔 수 없이 성행위에 응하는 경우가 있고, 그 결과 자신을 착취하고 학대하며 해를 끼치는 성행위의 대상이 된다. 이들의 성적 관계맺기와 의사결정에 대한 이해를 바탕으로 설령성행위에 동의한 듯이 보이더라도 착취적이고 학대적인 성적 피해를 입을 수 있다는 사실을 인정하고 아동·청소년을 위한 법적 안전망을 강화하여야 한다. 성폭력피해자, 특히 아동·청소년 피해자는 성폭력피해를 당하였음에도 자신이 비난받을 행동을 했을 것이라는 죄책감과 주변 사람에게 알려질 수도 있다는 걱정 및 자신이 당한 피해가 범죄인지 아닌지 분별하기 어렵고 신고해도 달라지지 않을 것이라는 생각에 피해신고를 포기하는 일이 많은 것이 현실이다. 강제력 행사의 태양을 구체적으로 특정하지 못하더라도, 그리고 외관상 성행위에 동의하였다는 사정만으로 이들의 성적 피해를 외면해서는 안 된다. 아동·청소년이 성매매에 나섰다가 오히려 이를 빌미로 협박 등을 당해 또 다른 성착취를 당하는 경우를 차단할 필요도 있다. 위 각 규정에는 이러한 형사정책적인 취지가 반영되어 있다(위 대법원 판결 중 대법관 G, 대법관 H의 보충의견 참조). 나. 피고인은 카카오톡 오픈 채팅을 통해 알게 된 만 13세에 불과한 피해자에게 수십 차례에 걸쳐 음란한 메시지, 사진 등을 전송하는 방법으로 성적 학대행위를 하였고, 피해자를 간음할 목적으로 자신의 집으로 유인한 다음 피해자의 궁박한 상태를 이용하여 피해자를 2차례 간음하였으며, 가출한 피해자를 경찰관서에 신고하지 아니하고 피고인의 집에 데리고 있었는바, 범행 경위, 내용 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 이 사건 범행이 피해자의 성장과정에서 성적 가치관 형성 및 인격발달에 부정적 영향을 미칠 가능성이 높아 보이고 결국 피해자에게 범죄피해 회복에 적지 않은 시간과 노력이 뒤따를 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자의 어머니는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인에게 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다. 한편, 피고인이 이 사건 범행 중 피해자에 대하여 성적 학대행위를 한 부분은 인정하면서 반성하는 모습을 보이고 있다. 피고인은 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다. 이러한 사정들을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 라. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반죄, 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄의 범죄사실에 대한 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 이 경우 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 위 각 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 이 사건에는 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 부착명령 청구 및 보호관찰명령 청구에 대한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자 및 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 미성년자 대상 유괴범죄를 저지른 사람으로서 가출한 만 13세의 피해자를 유인하여 피해자의 궁박한 상태를 이용하여 2회 간음한 점에 비추어 볼 때 미성년자 대상 유괴범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 피고인에게 위치추적 전자장치 부착 및 보호관찰을 명하여 줄 것을 청구한다. 2. 판단 가. 구 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16923호로 ‘전자장치 부착 등에 관한 법률’로 제명 변경 및 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 및 제21조의2 제1호에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피고인이 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피고인의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다[대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44(병합) 판결 참조]. 이러한 법리는 구 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제2항 및 제21조의2 제2호에 정한 미성년자 대상 유괴범죄의 재범의 위험성 판단에도 그대로 적용되어야 한다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인에게 이 사건 범행 이전에 미성년자 대상 유괴범죄를 포함한 일체의 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인의 성폭력범죄의 재범 위험성에 관한 자료로 한국성범죄자 위험성 평가도구 평가 결과 및 정신병질자 선별도구 평가 결과가 있는 반면, 기록상 피고인이 미성년자 대상 유괴범죄를 다시 저지를 위험성이 있다는 점을 알 수 있는 자료는 없는 점, 서울남부보호관찰소에서 작성한 부착명령 청구 전 조사서에 의하더라도 피고인에 대한 종합적인 재범 위험성은 ‘중간’ 수준이고, 위치추적 전자장치 부착은 신중을 기할 필요가 있다는 의견이 기재되어 있는 점, 피고인에 대한 실형의 집행, 신상정보등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 장래 다시 미성년자 대상 유괴범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다. 다. 따라서 이 사건 부착명령 청구 및 보호관찰명령 청구는 이유 없으므로, 구 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호, 제21조의8에 따라 이를 모두 기각한다.