서울남부지방법원-2020고합187

범죄사실 1. 주식회사 B 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(수재등) 범행 및 각 업무상 배임 범행 가. 피고인 등의 지위 피고인은 2016. 3.경부터 사모집합투자업체 D 주식회사(이하 'D'이라 한다)의 대체 투자운용본부장 등으로 재직하며 D 전 부사장 및 최고운용책임자(CIO) R과 함께 국내 상장법인의 전환사채(Convertible Bond) 또는 신주인수권부사채(Bond with Warrant) 등 메자닌(Mezzanine) 상품 관련 대체투자 업무 등을 담당하였다. S은 2019년경부터 코스닥 상장법인 주식회사 T(2019. 7. 18. 주식회사 B로 상호 변경, 이하 'B'라 한다)의 최대주주이자 회장으로서 투자 및 자금집행 등 경영을 총괄하였고, U는 2019년경부터 B 사장으로 재직하며 위 S의 지시에 따라 회사 자금집행 등의 업무를 담당하였다. 나. D의 B 발행 전환사채 투자 경과 등 R은 2019. 4. 9. 서울 영등포구 W, 46층에 있는 D 사무실에서, D이 운용 중인 사모집합투자기구 'F'(이하 'F 펀드'라 한다)의 재산 182억 원으로 X 주식회사(이하 'X'이라 한다)의 'Y 제7호'(이하 'Y 7호 펀드'라 한다) 제1종 수익증권을 취득하고, 2019. 4. 10. Y 7호 펀드는 Z 주식회사(이하 'Z'이라 한다)와의 TRS 계약(증거금율 100%)을통해 X의 'Y 제8호'(이하 'Y 8호 펀드'라 함) 수익증권(201억 원 상당) 전체를 취득하고, 2019. 4. 11. Y 8호 펀드는 주식회사 AA, AB 주식회사 등 5개 회사로부터 B 발행 제5회차 내지 제9회차 각 전환사채(액면가 200억 원)를 200억 원에 취득하였다. 그리고 R은 2019. 4. 18. D이 운용 중인 위 F 펀드의 재산 182억 원으로 X의 'Y 제9호'(이하 'Y 9호 펀드'라 함)의 제1종 수익증권을 취득하고, 2019. 4. 19. Y 9호 펀드는 Z과의 TRS 계약(증거금율 100%)을 통해 X의 'Y 제10호'(이하 'Y 10호 펀드'라함) 수익증권(201억 원 상당) 전체를 취득하고, 2019. 4. 22. Y 10호 펀드는 '주식회사 T 메자닌 유동화 제일차' 교환사채(Exchangeable Bond) 200억 원을 취득하고, 2019. 9. 3. Y 10호 펀드는 위 교환사채의 교환권을 행사하여 B 발행 제10회차 전환사채(액면가 200억 원)를 취득하였다. 결국 D은 2019. 4.경부터 9.경까지 사이에 D의 사모집합투자기구인 위 F 펀드의 재산 364억 원으로 X에 설정된 OEM 펀드들을 통해 B 발행 전환사채 400억 원 상당을 취득하는 방법으로 B에 동액 상당의 자금을 지원하였고, 피고인은 2019. 8. 내지 9.경 위와 같은 D의 B에 대한 투자 내역을 확인한 이후 R과 함께 B에 대한 조기상환 청구 여부, 기한이익의 상실 여부에 대한 판단, 전환권 행사 등의 채권 보유 및 관리, B에 대한 추가 자금 투자 등에 관하여 실질적인 권한을 갖는 지위에 있었다. 또한 피고인은 2020. 1. 13. 서울 영등포구 AE, 4층에 있는 AF 주식회사(이하 'AF'이라 함) 사무실에서, D이 운용 중인 위 F 펀드의 재산 195억 원으로 B 발행 제11회차 전환사채(액면가 195억 원)를 취득하는 방법으로 B에 자금을 지원하여 주기도 하였다. 다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(수재등) D은 펀드 등 집합투자기구를 운용하며 투자대상자산의 취득·처분 등을 업으로 하는 집합투자업자로서 그 임직원은 그 직무에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수, 요구 또는 약속하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 10. 내지 11.경 D의 사모집합투자기구인 위 F 펀드의 재산 364억 원을 지원받은 B 회장 S으로부터 향후 투자금 상환 및 추가적인 투자금 지원 등의 과정에서 편의를 제공받기 위한 명목으로 B 보유 AZ컨트리클럽(이하 'AZCC'라 한다) 골프 회원권의 가족회원 지위를 부여받음으로써 액수를 알 수 없는 재산상 이익을 제공받았다. 이로써 피고인은 금융회사 등의 임직원으로서 그 직무에 관하여 금품 등을 수수하였다. 라. 각 업무상 배임 B는 2020. 1.경 주식회사 AG 인수 공시 및 인수 철회 공시로 인해 불성실 공시법인 지정 및 벌점 부과가 예정되어 있었고, 2020. 1. 16.까지 6개월 전 공시한 제11회차 전환사채 200억 원 상당을 발행하지 못할 경우 추가 벌점 부과로 인해 상장적격성 실질심사 대상이 되어 상장이 폐지될 가능성이 있었다. 피고인은 2020. 1. 초경 B 회장 S으로부터 위와 같은 사정 등을 이유로 'D에서 B 발행 제11회차 전환사채를 인수해 달라'는 부탁을 받고 이를 승낙한 뒤, 2020. 1. 8. B 발행 제11회차 전환사채 인수 필요성을 D AH 대표 등에게 설명하고 이후 진행된 일련의 투자 심사 및 위험관리 실무위원회 등 절차에서도 B 발행 제11회차 전환사채 인수가 필요하다는 의견을 적극적으로 개진하였다. AH D 대표와 피고인 등 D 경영진은 2020. 1.경 B가 상장폐지 될 경우 X을 통해 B 발행 전환사채 인수에 364억 원의 재산이 사용된 위 F 펀드에 손실이 발생할 것을 우려하여, 이미 환매가 중단된 상황임에도 위 F 펀드 재산 195억 원으로 B 발행 제11회차 전환사채(액면가 195억 원)를 추가로 인수하되, 그 대금은 반드시 기존 제10회차 전환사채(액면가 200억 원) 관련 채무 상환 용도로 사용되게 함으로써 위 F 펀드에 추가적인 손실이 발생하지 않도록 하기 위한 목적으로, D 소속 피고인이 위 제11회차 전환사채 대금 195억 원이 B에 지급된 이후에도 B 법인인감 등을 보관하며 B 주거래 은행인 CM은행 DW지점에 동행하여 법인인감이 필요한 서류에 법인인감을 날인한 후 법인인감을 법무법인 AI에 보관시키고, 전환사채 대금이 지급된 B 계좌의 인터넷뱅킹이 해지되게 하는 등의 자금 통제 방안을 마련하였다. 피고인은 집합투자업자인 D에 근무하며 펀드 등 집합투자기구를 통해 2인 이상의 투자자로부터 모은 금원을 재산적 가치가 있는 투자대상자산의 취득·처분, 그 밖의 방법으로 운용하고 그 결과를 투자자에게 배분하여 귀속시키는 업무에 종사하고 있었으므로, 투자자에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 집합투자기구의 재산을 운용하여야 하고 투자자의 이익을 보호하기 위하여 해당 업무를 충실하게 수행하여야 할 임무가 있으며, 특히 위와 같은 B 발행 제11회차 전환사채 인수와 관련하여 B에 대한 자금 통제 방안을 충실히 이행함으로써 위 F 펀드의 투자자들에게 어떠한 손실이 발생하지 않도록 해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 무렵 S으로부터 '제11회차 전환사채 대금을 제10회차 전환사채 상환이 아닌 주식회사 BA(이하 'BA'라 한다) 인수자금으로 사용하게 해달라'는 취지의 부탁을 받고 위 자금 통제 방안에 위배하여 B 발행 제11회차 전환사채대금을 B에서 임의로 사용할 수 있도록 도와주기로 마음먹고, 2020. 1. 13. 15:49 내지 16:11경 위 AF 수탁부 사무실에서 AF AJ 대리, B AK 주임과 함께 B 발행 제11회차 전환사채 인수계약서 등 작성을 마친 뒤, 위 자금 통제 방안에 위배하여 B 법인인감을 보관하며 CM은행 DW지점에 동행하지 아니한 채 AK로 하여금 그 자리에서 B 법인인 감을 퀵서비스로 CM은행 DW지점으로 보내도록 하고, 위 은행에서 같은 날 18:03경까지 사채 납입금 수납 등 제반 업무가 종료된 이후에도 B 법인인감을 회수하여 법무법인에 보관시키거나 전환사채 대금이 납입된 B 계좌의 인터넷뱅킹을 해지하지 아니하는 등 D 측에 일체의 보고 없이 위 제11회차 전환사채 대금의 임의 사용을 방지하기 위한 자금 통제 방안 중 어떠한 조치도 취하지 아니하였다. 그 결과 S, U 등 B 관계자들은 그 무렵 위 제11회차 전환사채 인수대금 195억 원을 D과 약정한 것과 달리 제10회차 전환사채 대금 상환에 사용하지 아니한 채 다른 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 집합투자기구의 투자자들에 대한 업무상 임무를 위배하여 B에 합계 195억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 F 펀드 투자자들에 각 액수를 알 수 없는 손해를 가하였다. 2. 주식회사 E 관련 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반 범행 가. D의 주식회사 E 주식 보유 경과 등 피고인은 R 등과 함께 D이 Z과 2016. 12. 28. 'AL 제1호'에 대해, 2017. 11. 10. 'AM 2호'에 대해 각 포트폴리오스왑 계약을 체결하게 한 후 위 2개 펀드의 운용을 총괄하였고, Z은 피고인의 요구에 따라 2017. 10. 31. 주식회사 E(이하 'E'이라 한다) 주식 5,769,870주, 2018. 4. 30. 1,146,450주를 각 매수하고, 2018. 4. 30. 400,000주, 2018. 5. 2. 533,334주, 2018. 8. 28. 41,230주를 매도하여, 2018. 11. 6. 기준 E 주식 5,941,756주(5:1 액면 병합 후 1,188,351주)를 보유하게 되었다. 나. E 운영 경과 및 미공개 중요정보 생성 AN은 2018. 4. 26. E의 전 최대주주인 주식회사 AO(이하 'AO'라 한다) 및 AP으로부터 E 주식(11,509,861주, 12.74%) 및 경영권을 인수하여 최대주주가 되었고, 2018. 6. 7. 개최된 주주총회에서 G과 함께 대표이사로 선임되었다. AN은 2018. 6.경 사채 자금으로 E을 인수한 뒤 자회사 지분 매각대금 92억 원을 자신의 사채 상환 용도로 사용하였고, 70억 원 상당의 유상증자 대금을 가장납입 하였으며, E 법인 자금 97억 원을 대여금 명목으로 지급받은 후 자신의 사채 이자 상환 용도로 사용하는 등 E과 관련하여 총 259억 원 상당의 횡령·배임 이슈가 있었다. 또한 2018. 12. 5. AN의 경영권 유지를 위한 주식이 반대매매되어 주가가 하락하는 등 문제가 지속되자, G은 2018. 12. 11. AN을 횡령·배임으로 수사기관에 고소하기로 마음먹었다. 다. 미공개 중요정보를 이용한 주식 매각 상장법인의 임직원으로서 그 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개 중요정보를 알게 된 자로부터 미공개 중요정보를 받은 자는 그 정보를 특정 증권의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 12. 5. AN의 경영권 유지를 위한 주식 반대매매 이후 'E 회사 자금이 유출되어 회사가 매각된다'는 소문을 듣고 2018. 12. 12. 오전 무렵 안산시 상록구 AS에 있는 E 본사를 방문하여 소문의 진위 여부를 확인하는 과정에서 G로부터 'AN을 횡령, 배임으로 고소할 예정이다'라는 말을 듣고 해당 고소장을 검토하였으며, 같은 날 13:34경 G로부터 카카오톡 앱을 통해 AN에 대한 고소장 파일을 수령한 후 R과 협의하여 E 주식 전량을 매도하기로 마음먹었다. 이후 피고인은 R에게 위 사실을 전달하면서 R과 D 설정 펀드가 보유 중인 E 주식 전량을 처분하기로 협의한 후, R 등과 함께 E 주식 관련 스왑 거래 손실 회피 목적으로 2018. 12. 12. 14:51 내지 14:55경 텔레그램(Telegram)으로 D 대체투자전략본부 AT 대리에게 위 2. 가.항 기재와 같이 D에서 설정한 펀드가 Z 명의로 보유 중인 E 주식을 하한 없이 전량 매도할 것을 지시하였고, 이에 따라 AT의 업무 요청을 받은 대체투자 전략본부 AU 대리는 같은 날 14:56경 Z 담당 직원에게 전화하여 위와 같은 E 주식 전량 매도를 요구하였으며, AT는 14:59경 AV D 대체투자전략본부 본부장의 컴퓨터를 이용하여 "AM 2호, AL 1호, 매도 : E (주식) 전량 / 3시 20분 CD"라는 내용의 '사전자산배분' 이메일을 AW 등에게 발송한 뒤, 계속하여 15:00경 피고인의 네이트온 메신저로 Z 담당 직원에게 "AL 1호 : 매도, 전량 @ 3시 20분 CD", 15:04경 "AM 2호 : 매도,전량 @ 3시 20분 CD"라는 내용으로 'E 주식을 기초자산으로 하는 스왑 계약 청산'을 각 요청하여 Z으로 하여금 2018. 12. 12. 15:02경부터 15:19경까지 보유 중이던 E 주식 1,188,351주 전량을 매도하게 하였다. 이로써 피고인은 R과 공모하여, 상장법인 E 대표 G로부터 다른 대표 AN을 횡령·배임으로 고소할 예정이라는 중요정보를 알게 되자 그 정보가 공개되기 전에 Z을 통해 D 설정 펀드가 Z 명의로 보유 중이던 E 주식 전량을 매도하게 함으로써 1,095,285,610원 상당의 손실을 회피하였다. 증거의 요지 [판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(수재등)의 점] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AX의 법정진술 1. 증인 S의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 제3회, 제5회 각 피의자신문조서의 일부 진술기재 (증거목록 순번 138, 153) 1. S에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AV에 대한 검찰 제2회 진술조서의 일부 진술기재 1. AH에 대한 금융감독원 문답서 (증거목록 순번 221) 1. AY 작성 진술서 (증거목록 순번 102) 1. A 골프장 등록 관련 AY 휴대폰 출력물 (증거목록 순번 135) 1. 2019. 10. 31.자 가족회원 변경신청서 및 부속서류(A 재직증명서 포함) 사본 각 1부(증거목록 순번 140), AZCC 홈페이지(가족회원 변경) 출력물 (증거목록 순번 141), 2019. 11. 5.자 AZCC 입출금 거래내역 사본 (증거목록 순번 142), 2019. 11. 8.자 AZCC 가족회원 등록(A) 사본 (증거목록 순번 143), 2019. 11. 25.자 AZCC 익일특급 등기 영수증 출력물 (증거목록 순번 144), 등기번호 조회 화면 출력물 (증거목록 순번 145), AY 휴대전화(S과의 카카오톡 대화내역) 출력물 (증거목록 순번 146), A 휴대폰 AZCC 발신내역 (증거목록 순번 147), AZCC 고객 예약 문자 발송내역 사본 (증거목록 순번 148), 피의자 휴대폰 발신 기지국 위치정보 출력물 (증거목록 순번 149), AZCC 홈페이지 화면 출력물 (증거목록 순번 150), 다음(Daum) 지도(용인시 처인구 BB과 AZCC 간 거리) 출력물 (증거목록 순번 151), 네이버(Naver) 블로그 출력물 (증거목록 순번 154) 1. AZCC 가족회원 변경신청서 (증거목록 순번 193), ㈜B 재직증명서(A) (증거목록 순번 194), 회원가입 신청서(S, BC, BD) (증거목록 순번 195) 1. 녹취서 작성 보고, A의 AZCC 골프장 예약 전화 녹음 파일 녹취서 4부 (증거목록 순번 208, 209) 1. AZCC 홈페이지 출력물 (증거목록 순번 219), 골프회원권 거래소 시세 자료 출력물 4부 (증거목록 순번 220) 1. ㈜B 제5회차 내지 제10회차 각 전환사채 발행 관련 전자공시 자료 각 1부 (증거목록 순번 246), ㈜B 제5회차 내지 제10회차 각 전환사채 인수계약서 각 1부 (증거목록 순번 247), BE㈜ 조기상환 관련 공문 2부 (증거목록 순번 248) 1. CD(통화녹음 파일 4개) (증거목록 순번 210) [판시 각 업무상 배임의 점] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AH, V, BF, BG, AK, BH, BI, U, AX의 각 법정진술 1. 증인 S의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 제3회, 제5회, 제6회 각 피의자신문조서의 일부 진술기재 (증거목록 순번 138, 153, 200) 1. S에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AW에 대한 검찰 제2회 진술조서 (증거목록 순번 131) 1. V에 대한 검찰 제3회 진술조서 (증거목록 순번 132) 1. BJ, BK, BG, BI, AX, AJ, BH에 대한 각 검찰 진술조서 1. AK에 대한 검찰 제1회, 제2회 각 진술조서 1. AV에 대한 검찰 제2회 진술조서의 일부 진술기재 1. U에 대한 검찰 제2회 진술조서 1. 피고인에 대한 금융감독원 문답서의 일부 진술기재 (증거목록 순번 176) 1. AH에 대한 금융감독원 문답서 (증거목록 순번 221) 1. AW·BF에 대한 금융감독원 문답서 (증거목록 순번 222) 1. AH 작성 진술서 (증거목록 순번 134) 1. ㈜B 2019년 분기보고서 출력물 일체 (증거목록 순번 103) 1. ㈜B 법인등기부등본 (증거목록 순번 105, 109), 명함(U) (증거목록 순번 110) 1. 고소장(고소인 AF㈜) (증거목록 순번 106) 1. ㈜B 제11회 무기명식 이권부 무보증 사모 전환사채 인수계약서(2020. 1. 13.자) (증거목록 순번 107, 130, 167, 185, 214), 진술보장서(2020. 1. 13.자) (증거목록 순번 108, 126, 180), ㈜B_2020. 1. 13.자 이사회 의사록 (증거목록 순번 111, 129), 매수확약서 (증거목록 순번 112, 127) 1. 금융감독원 이메일 보고 자료 (증거목록 순번 121), 위험관리 실무위원회 전후 대화 내용 (증거목록 순번 122), 2020. 1. 13.자 위험관리 실무위원회 회의록 (증거목록 순번 124), D㈜가 계획한 ㈜B 자금 통제 방안(2020. 1. 10. 작성) (증거목록 순번 125), ㈜B 투자심사보고서(2020. 1. 9.자, 피고인 작성) (증거목록 순번 128, 179) 1. 수사보고(F 신탁규약서 및 투자제안서 첨부), F 신탁규약서 및 투자제안서 각 1부(증거목록 순번 136, 137) 1. 금융감독원 통보서 송부(대검 2020년 이첩 제107호) (증거목록 순번 156) 1. 인영 제출 이메일(2020. 4. 7. B 경영지원팀 주임 BM 작성), 위 이메일 첨부파일 '인감도장리스트.pdf' 출력물 (증거목록 순번 161, 162) 1. 2020. 1. 10.자 ㈜D 자금 통제 방안 (증거목록 순번 163, 182) 1. 2020. 1. 13.자 ㈜D 위험관리 실무위원회 개최 자료 (증거목록 순번 164, 178) 1. 2020. 1. 13. 왓츠앱(WhatsApp) 메신저 내용 출력물 (증거목록 순번 165) 1. 2020. 1. 13. 15:32 AT 발신 이메일 출력물 (증거목록 순번 166) 1. 2020. 1. 13. 17:20 195억 원 출금 전표{㈜B 명의 CM은행 계좌(계좌번호 : BN)에서 195억 원 출금} (증거목록 순번 168), 2020. 1. 13. 17:29 195억 원 사채 대금 입금전표{CM은행 별단계좌(계좌번호 : BO)로 195억 원 입금} (증거목록 순번 169), 2020. 1. 13. 17:29 확인증(사채납입금) (증거목록 순번 170), 2020. 1. 13. 17:38 사채납입금 수납 의뢰서 (증거목록 순번 171), 2020. 1. 13. 17:31 사채납입금 보관증명서 발급의뢰서, 사채납입금 보관증명서 각 1부 (증거목록 순번 172), 2020. 1. 13. 18:03 사채납입금 영수증 (증거목록 순번 173), 2020. 1. 14. 13:13 195억 원 출금 전표{CM은행 별단계좌(계좌번호 : BO)에서 195억 원이 출금되어 ㈜B 명의 CM은행 계좌(계좌번호 : BN)로 입금됨} (증거목록 순번 174), 2020. 1. 14. 15:48 195억 원 출금 전표{㈜B 명의 CM은행 계좌(계좌번호: BN)에서 195억 원이 출금되어 ㈜B 명의의 다른 CM은행 계좌(계좌번호 : BP)로 입금됨} (증거목록 순번 175) 1. 이메일(위험관리 실무위원회 개최 등 관련) (증거목록 순번 177) 1. Y 제9호, 제10호 투자 관련 자료 (증거목록 순번 181) 1. 왓츠앱(WhatsApp) 대화록 (증거목록 순번 183) 1. 이메일(제11회차 전환사채 인수계약 체결 등 관련) (증거목록 순번 184), 이메일(제11회차 전환사채 운용 지시 등 관련) (증거목록 순번 186), 운용 지시서(2020. 1. 13.자, D㈜ → AF㈜) (증거목록 순번 187), 이메일(제11회차 전환사채 인수대금 납입 등 관련) (증거목록 순번 188), 운용 지시 내역서 (2020. 1. 13.자, D㈜ → AF㈜) (증거목록 순번 189), 전환사채 발행대금 납입 관련 입출금 전표, 수납의뢰서, 보관 증명서, 영수증 등 (증거목록 순번 190), 계좌 로그기록 (증거목록 순번 191), ㈜B 계좌 거래내역 출력물 (증거목록 순번 192) 1. ㈜B 전환사채 투자 관련 왓츠앱(WhatsApp) 대화록 등 (증거목록 순번 196) 1. 'B 11회차 CB 투자 경위 및 진행 사항' 문건(2020. 3. 23.자, D(주) 작성) (증거목록 순번 197) 1. 2020. 1. 13. A, AK, U의 휴대폰 통화내역 출력물 (증거목록 순번 204) 1. 2020. 1. 13. ~ 2020. 1. 14. CM은행 DW지점에서 작성된 전표 등 발행대금 수납 관련 자료 각 1부 (증거목록 순번 215) 1. 이메일(2020. 1. 14. 피고인이 U에게 보낸 것) 및 이에 첨부된 진술보장서 양식, 이메일(2020. 1. 23. 피고인이 U에게 보낸 것) 및 이에 첨부된 매수확약서 양식 (증거목록 순번 228 내지 231) 1. 이메일 - 전환사채 매매계약서 초안 송부(2020. 1. 6. X㈜ 대체투자운용본부 소속 BQ가 U에게 보낸 것) 및 이에 첨부된 채권 양수도 계약서 5부 (증거목록 순번 232 내지 237) 1. 이메일 - B 전환사채 계약서 최종본 송부(2020. 1. 7. X㈜ 대체투자운용본부 소속 BQ가 U에게 보낸 것) 및 이에 첨부된 채권 양수도 계약서 5부 (증거목록 순번 238 내지 243) 1. 감정서(대검찰청 법과학분석과) (증거목록 순번 223) 1. AF㈜ 1층 로비 및 수탁부 사무실 CCTV 저장 CD (증거목록 순번 203) [판시 미공개 중요정보 이용행위로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반의 점] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, AV, AT의 각 법정진술 1. 증인 R의 일부 법정진술 1. 서울남부지방법원 2020고합222 사건의 AU에 대한 증인신문조서 1. 피고인에 대한 검찰 제1회, 제2회, 제4회 각 피의자신문조서의 일부 진술기재 (증거목록 순번 57, 58, 139) 1. G에 대한 검찰 제1회, 제2회 각 피의자신문조서 1. BR, BS, BT, BF, AT에 대한 각 검찰 진술조서 1. AW에 대한 검찰 제1회 진술조서 (증거목록 순번 81) 1. V에 대한 검찰 제1회, 제2회(BF 대질) 각 진술조서 (증거목록 순번 83, 86) 1. AU에 대한 검찰 제1회, 제2회 각 진술조서 1. AV에 대한 검찰 제1회, 제2회 각 진술조서의 일부 진술기재 1. BS, BU, BR에 대한 각 금융감독원 문답서 (증거목록 순번 27 내지 29) 1. AU 작성 진술서 (증거목록 순번 212) 1. 수사보고(Z 대량보유상황보고서 기록 편철), Z㈜ 2018. 12. 19.자 주식 등의 대량보유상황보고서 (증거목록 순번 1, 2) 1. 코스닥시장 상장규정(발췌), 코스닥시장 상장규정 시행세칙(발췌), 코스닥시장 공시규정(발췌) (증거목록 순번 10 내지 12) 1. D㈜ 2016. 5. 23.자 주식 등의 대량보유상황보고서, Z㈜ 2017. 4. 21.자 주식 등의 대량보유상황보고서, D㈜ 2017. 5. 8.자 주식 등의 대량보유상황보고서 및 정정보고서, Z㈜ 2017. 11. 8.자 주식 등의 대량보유상황보고서, Z㈜ 2018. 5. 29.자 주식 등의 대량보유상황보고서, D㈜ 2018. 8. 1.자 주식 등의 대량보유상황보고서, Z㈜ 2018. 9. 5.자 주식 등의 대량보유상황보고서, Z㈜ 2018. 12. 19.자 주식 등의 대량보유상황보고서, D㈜ 2019. 1. 10.자 주식 등의 대량보유상황보고서 (증거목록 순번 15 내지 23) 1. 수사보고(금융감독원 자료 일부 출력 편철 보고), 조사결과서(㈜E 주식에 대한 불공정거래 조사결과), 고소장 및 첨부자료(입출거래내역 등), 2016. 12. 28.자 포트폴리오스왑 기본계약서(AL 제1호), 2017. 11. 10.자 포트폴리오스왑 기본계약서(AM 2호), 스왑 거래 설명자료 3부(2019. 4. 30.자, 2019. 5. 17.자, 2019. 5. 24.자), Z㈜ 상품계좌 E 매매내역(요약), E 매매내역(펀드별), E 매매내역(펀드별, 요약), D㈜ 녹취목록(AU, 사무실), D㈜의 운용 지시 네이트온 메신저 캡쳐 화면 2부 (증거목록 순번 25, 26, 30 내지 39) 1. 수사보고(D의 신탁계약서 기록 편철), 신탁계약서 2부 (증거목록 순번 42, 43) 1. 2018. 12. 12. A 발신기지국 위치, 2018. 12. 12. A, AV 통화내역 (증거목록 순번 44, 45) 1. 수사보고(주권 매매거래 정지 및 상장폐지 실질심사 관련 공시 첨부), DO본부 2018. 12. 13.자 E㈜ 주권 매매거래 정지 공시(07:11 공시), E㈜ 2018. 12. 13.자 횡령·배임 혐의 발생 공시(07:11 공시 및 07:29, 14:39 각 정정 공시), DO본부 2018. 12. 13.자 E㈜ 상장적격성 실질심사 관련 매매거래 정지 안내 공시(07:16 공시 및 09:20 정정 공시) (증거목록 순번 46 내지 49) 1. E㈜ 주가 변동내역(2018. 1. 1. ~ 2018. 12. 28.), 네이버 증권 증권정보 화면 2부(증거목록 순번 50, 51) 1. Z㈜의 2018. 12. 12. E㈜ 주식 거래내역 (증거목록 순번 52) 1. 수사보고(압수물 분석 결과_G-A 카카오톡 대화내용 첨부), G-A 카카오톡 대화 내용 출력물 (증거목록 순번 55, 56) 1. 수사보고(피의자 2회 신문 시 피의자에게 제시했던 서류 기록 편철), 'AR 경영 경과 및 계획' 문건, A와 AN 간 문자 메시지 내용, A와 G 간 카카오톡 메시지 내용, 2018. 12. 12. A, AV 통화내역, 'D E 투자 건' 문건 (증거목록 순번 59 내지 64) 1. 수사보고(A-G 메시지 편철), A와 G의 카카오톡 대화 내용 출력본, 고소장 파일 출력본, A와 G의 문자 메시지 캡쳐 화면 출력본 (증거목록 순번 65 내지 68) 1. 수사보고(피의자 A 제출 신탁계약서 및 검토보고서 첨부), AL 제1호 신탁계약서, AM 2호 신탁계약서, 'E 매각 시 미공개 중요정보 해당 여부 검토의 건' 문건 (증거목록 순번 69 내지 72) 1. 수사보고(Z에 대한 D 운용 지시 방법 확인), 운용 지시 내역 정리 자료(펀드명, 주문 방법, 주문자 보강), 운용 지시 관련 이메일, 메신저 등 자료 (증거목록 순번 73 내지 75) 1. 수사보고(주문 관련 네이트온 캡쳐 화면 첨부), AL 제1호 주문 캡쳐 화면 3장, AM 2호 주문 캡쳐 화면 4장 (증거목록 순번 76 내지 78) 1. 대화 내역 캡쳐 화면(AU-BV) (증거목록 순번 79) 1. 수사보고(참고인 R 조사 시에 제시했던 자료 기록 편철), E㈜ 펀드별 운용역, 2018. 12. 23. 05:28 문자 메시지 내역, 'D E 투자 건' 문건 (증거목록 순번 89 내지 92) 1. 수사보고(회사의 임직원에 대한 횡령·배임 고소 후 거래정지 여부 검토), 코스닥시장 공시규정(발췌), 코스닥시장 상장규정(발췌), 코스닥시장 상장규정 시행세칙(발췌), 유가증권시장 공시규정(발췌), 유가증권시장 상장규정(발췌), 유가증권시장 상장규정 시행세칙(발췌), 투자 유의사항 '횡령·배임 혐의 발생' 공시 목록(2016. 1. 1. ~ 2019. 9. 2.), 투자 유의사항 '실질심사 법인' 공시 목록(2016. 1. 1. ~ 2019. 9. 2.), 횡령 등 금액 확인, 실질심사 진행 공시 정리 목록 (증거목록 순번 93 내지 98) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제1호, 제2항 제2호, 제174조 제1항 제6호, 제447조 제1항, 형법 제30조(미공개 중요정보 이용행위의 점, 징역형 선택, 벌금형 병과), 각 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항(수재의 점, 징역형 선택) 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 업무상 배임죄 상호간, 범정이 가장 무거운 손해액이 가장 큰 피해자 1인에 대한 업무상 배임죄에 정한 형으로 처벌) 3. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄에 정한 징역형에 경합범가중) 4. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 5. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항(벌금형에 대하여) 6. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제1호 [소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항에 의하여 배상신청을 할 수 있는 자는 당해 범죄행위로 인한 피해자나 그 상속인일 것을 요한다. 그런데 B는 이 사건에서 피해자의 지위에 있지 않음이 명백하다. 따라서 배상신청인의 신청은 부적법하여 이를 각하하기로 한다.] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 쟁점의 정리 가. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(수재등)의 점과 관련하여, 피고인 및 변호인은 피고인에게 수재의 범의 내지 불법이득의 의사가 없었고, 직무 관련성 또한 인정되지 않는다는 취지로 다투고 있다. 그러나 이 법원은 피고인이 S으로부터 B 법인 명의의 AZCC 골프 회원권 가족회원 지위를 제공받은 것은, 피고인이 집합투자업자인 D의 임직원인 대체투자운용본부 본부장으로서 수행하고 있던 직무와 관련하여 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 있고, 피고인은 S이 자신을 B 법인 명의의 AZCC 골프 회원권 가족회원으로 등재한 사실을 인식하고 있었고, 실제로도 그와 같은 가족회원 지위를 이용하려는 의사를 가지고 있었던 것으로 보이는바, D의 대체투자운용본부 본부장으로서 가지는 자신의 직무와 관련하여 S으로부터 재산상 이익을 수수한다는 점에 대한 고의, 즉 수재의 범의 내지 불법이득의 의사가 있었음 역시 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 그 구체적 판단 근거는 아래 2.항에서 보는 바와 같다(유죄 인정). 나. 이 사건 공소사실 중 주위적 공소사실인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)의 점과 관련하여, 이 법원은 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구에 해당하는 F 펀드 자체는 '타인의 사무를 처리하는 자'의 '타인'에 해당한다고 보기 어려워 업무상 배임죄의 피해자로 볼 수 없고, 그렇다면 피해자 F 펀드에 대한 단순일 죄가 성립함을 전제로 B가 취득한 이득액을 195억 원으로 인정할 수는 없으며, 달리 피고인의 업무상 배임행위로 인하여 B가 취득한 이득액이 50억 원 이상(특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 소정의 '이득액'은 단순일죄에서의 이득액 또는 포괄일죄에서의 이득액 합산액일 것을 요한다)이라고 볼 만한 증거가 없다고 판단하였는바, 그 구체적 판단 근거는 뒤의 무죄 부분에서 보는 바와 같다(이유 무죄). 다. 이 사건 공소사실 중 예비적 공소사실인 각 업무상 배임의 점과 관련하여, 피고인 및 변호인은 공소사실이 특정되지 아니하였다는 취지로 다투고 있다. 그러나 이 법원은 예비적 공소사실의 범죄 특성상 개괄적 기재가 불가피한 경우에 해당하고, 그것이 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래하지도 않는다고 보아 공소사실이 특정되어 있지 않다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 그 구체적 판단 근거는 아래 3. 나. 1)항에서 보는 바와 같다. 또한 피고인 및 변호인은 피고인의 행위와 재산상 손해 사이에 인과관계가 성립한다고 볼 수 없고, 피고인에게 주의 의무를 다하지 못한 업무상 과실은 있을지라도 배임행위를 한다는 점에 대한 고의는 없었다는 취지로 다투고 있다. 그러나 이 법원은 피고인이 D이 마련한 B 발행 제11회차 전환사채 납입금 195억 원에 대한 자금 통제 방안을 전혀 이행하지 아니함으로써 업무상 배임행위를 하였고, 그와 같이 업무상 배임행위를 한다는 점에 대한 고의가 있음을 인정할 수 있다고 판단하였으며, 나아가 피고인의 업무상 배임행위와 F 펀드 투자자들이 입게 된 재산상 손해 사이에 인과관계가 있음도 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 그 구체적 판단 근거는 아래 3. 나. 2)항 및 3)항에서 보는 바와 같다(유죄 인정). 라. 이 사건 공소사실 중 미공개 중요정보 이용행위로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다)위반의 점과 관련하여, 피고인 및 변호인은 피고인이 E의 공동 대표이사이던 G로부터 취득한 정보가 '미공개정보' 및 '중요정보'에 해당하지 않으며, 가사 그 정보가 '미공개 중요정보'에 해당한다 하더라도 피고인이 이를 '이용'하였다고 볼 수는 없다는 취지로 다투고 있다. 그러나 이 법원은 피고인이 G로부터 취득한 정보는 '미공개 중요정보'에 해당하고, 피고인이 위와 같은 정보를 취득한 뒤 D이 보유하던 E 주식의 전량 매도를 지시한 것은 '미공개 중요정보'를 '이용'하여 거래를 한 것으로 보기에 충분하다고 판단하였다. 그 구체적 판단 근거는 아래 4. 나. 1)항 및 2)항에서 보는 바와 같다. 나아가 피고인 및 변호인은 설령 피고인이 '미공개 중요정보'의 '이용행위'를 하였다고 본다 하더라도, 피고인으로서는 자신의 상급자인 R의 매각 지시에 전적으로 따를 수밖에 없는 입장이었기 때문에 E 주식 매도 이외의 다른 행동을 기대하기 어려웠다는 취지로 다투고 있기도 하다. 그러나 이 법원은 피고인에게 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 그 구체적 판단 근거는 아래 4. 나. 3)항에서 보는 바와 같다(유죄 인정). 한편, 피고인 및 변호인은 2018. 12. 12. E 주식 전량 매도 이후 형성된 E 주식 1주당 가액은 798원이었는바, 검사가 산정한 손실 회피액 1,095,285,610원에서 948,304,098원(= 1,188,351주 × 798원)을 추가로 공제한 146,981,512원(= 1,095,285,610원 - 948,304,098원)만이 손실 회피액으로 인정되어야 한다는 취지로 다투고 있기도 하다. 그러나 이 법원은 검사의 손실 회피액 산정 방식에 위법함이 없는 것으로 판단하였는바, 그 구체적 판단 근거는 아래 4. 나. 4)항에서 보는 바와 같다(검사 산정 손실 회피액 전액 인정). 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(수재등)죄의 성립 여부 가. 주장 피고인은 2019. 10.경 B의 실질적 사주인 S에게 '아버지 생신 때 이용할 수 있도록 골프장 부킹(booking)을 잡아 달라'는 부탁을 한 적이 있고, 이에 S으로부터 B 법인 명의의 AZCC 골프 회원권을 이용한 골프장 예약 및 할인 혜택 제공 등 약간의 편의를 제공받는다는 정도의 인식을 가지고 있었을 뿐, S이 자신을 B 법인 명의의 AZCC 골프 회원권 가족회원으로 등재한다는 사실 자체를 알지 못하였다(수재의 범의 내지 불법이득의 의사 부정). 또한 D이 합계 400억 원 상당의 B 발행 제5회차 내지 제10회차 각 전환사채를 인수한 것은 피고인이 위 골프 회원권 가족회원으로 등재되기 이전에 있었던 일이고, 피고인은 그 의사 결정에 관여한 바 없다. 나아가 D이 195억 원 상당의 B 발행 제11회차 전환사채를 인수한 것은 피고인이 위 골프 회원권 가족회원으로 등재된 때로부터 수개월이 경과한 뒤에 있었던 일이고, 위 골프 회원권 가족회원으로 등재된 때에는 그와 관련된 논의 자체가 없었다. 즉 피고인이 위 골프 회원권 가족회원 지위를 취득할 당시 B와 관련하여 어떠한 직무를 수행하고 있었다고 보기 어렵다(직무 관련성 부정). 따라서 피고인에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항 소정의 수재죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 나. 판단 1) 피고인이 취득한 재산상 이익의 직무 관련성 인정 여부 가) 관련 법리 금융회사 등의 임직원이 직무와 관련하여 금품을 수수한 행위 등을 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항의 입법취지는 금융회사 등은 특별법령에 의하여 설립되고 그 사업 내지 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 임직원에 대하여 일반 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 데 있다(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도4942 판결 참조). 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항 소정의 "금융회사 등의 임직원이 그 직무에 관하여"라 함은 금융회사 등의 임직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라 이와 밀접한 관계가 있는 경우와 그 직무와 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지도 모두 포함되고, 또한 그 직무가 독립적인 권한에 기한 것이든 상사의 직무를 보조하는 지위에 기한 것이든 구별할 것은 아니다(대법원 1989. 7. 25. 선고 89도890 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2962 판결 등 참조). 나아가 그 직무가 금융회사 등의 신용사업 내지 주된 사업과 관련된 것인지, 그 외의 사업과 관련된 것인지를 구별할 것도 아니다(대법원 1998. 9. 4. 선고 98도268 판결, 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3225 판결 등 참조). 한편, 금융회사 등의 임직원이 거래처 고객으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 당해 거래처 고객이 종전에 금융회사 등의 임직원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2836 판결, 대법원 2001. 9. 7. 선고 2000도552 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 S으로부터 B 법인 명의의 AZCC 골프 회원권 가족회원 지위를 제공받은 것은, 피고인이 집합투자업자인 D의 임직원인 대체투자운용본부 본부장으로서 수행하고 있던 직무와 관련하여 재산상 이익을 취득한 것으로 보기에 충분하다. 피고인이 S으로부터 B 법인 명의의 AZCC 골프 회원권 가족회원 지위를 제공받을 당시 피고인은 D의 대체투자운용본부 본부장으로 재직하고 있었다. D 내에서 대체투자운용본부는 투자처 발굴 및 관리, 마케팅 업무 등을 담당하였고, 본부장은 대체투자운용본부의 업무를 총괄하는 지위에 있었다. D 대체투자운용본부 부장으로 근무하던 V은 이 법정에 증인으로 출석하여, 피고인도 국내 상장법인의 메자닌(Mezzanine) 상품 등 대체투자 업무와 관련하여 R과 함께 상당한 영향력을 행사하였던 것이 맞는지를 묻는 검사의 질문에 "상당했는지는 모르겠지만 영향력을 행사한 것은 맞습니다."라고 답변한 바 있고(제3회 공판조서 중 증인 V의 진술기재, 녹취서 제2쪽 참조), D 대체투자전략본부 본부장으로 근무하던 AV는 검찰 조사 과정에서 D 내에서 실제 펀드 운용은 해당 펀드의 운용역으로 지정된 사람 외에 대체투자운용본부 및 대체투자전략본부 소속 운용역이면 누구나 할 수 있다는 취지로 진술한 바 있다(AV에 대한 검찰 제1회 진술조서, 증거기록 제3권 제1,885~1,886쪽 참조). 즉 피고인은 S이 실질적 사주로 경영권을 행사하던 B 발행 제5회차 내지 제10회차 각 전환사채에 투자한 F 펀드 운용에 직접적으로 관여할 수 있는 지위에 있었다{피고인은 F 펀드의 운용역으로 지정되어 있었고(증거기록 제2권 제1,086쪽 참조), 위 펀드의 투자제안서에도 위 펀드의 '운용 및 리서치 인력'으로 대체투자운용본부 본부장인 피고인의 이름이 소개되어 있다(증거기록 제5권 제 4,569쪽 참조)}. 피고인이 S으로부터 B 법인 명의의 AZCC 골프 회원권 가족회원의 지위를 제공받은 2019. 10. 내지 11.경에는 B 발행 제5회차 내지 제9회차 각 전환사채의 조기상환청구권 및 전환청구권 행사기간이 도래한 상태였다. 한편, D은 'F 펀드 → Y 7호 펀드 → Y 8호 펀드'의 구조를 통하여 합계 200억 원 상당의 B 발행 제5회차 내지 제9회차 각 전환사채에 투자하였는데, 그 투자 구조의 구체적인 내역은 다음과 같다. (가) F 펀드는 182억 원으로 2019. 4. 9. 설정된 Y 7호 펀드의 제1종 수익증권을 취득하였다. Y 7호 펀드는 권종(券種)형 펀드로서 제1종 수익권자와 제2종 수익권자가 구분되어 있었는데, 위 펀드의 규약에서는 제1종 수익권자에게 연 12%의 수익률에 해당하는 이익금을 우선 분배하고, 남은 이익금은 제2종 수익권자에게 분배하도록 정하고 있었다. (나) Y 7호 펀드는 2019. 4. 10. Z과의 총수익스왑(TRS, Total Return Swap) 계약을 통하여 201억 원으로 Y 8호 펀드의 수익증권 전부를 취득하였다. 그리고 Y 8호 펀드는 2019. 4. 11. 주식회사 AA, AB 주식회사 등 5개 회사로부터 합계 200억 원 상당의 B 발행 제5회차 내지 제9회차 각 전환사채를 취득하였다. 이와 관련하여 X HF(Hedge Fund)운용팀장으로 근무하던 BJ은 검찰 조사 과정에서 위와 같은 Y 7호 펀드 설정, Y 8호 펀드 수익증권 전부 취득, 200억 원 상당의 B 발행 제5회차 내지 제9회차 각 전환사채 취득 등의 전 과정은 Z 소속 BT 팀장의 제의에 따른 것이었다고 진술하였고(BJ에 대한 검찰 진술조서, 증거기록 제5권 제4,340쪽 참조), X은 자금을 지원한 D과 증권사의 의사에 따를 수밖에 없었다고 진술한 바 있다(위 진술조서, 증거기록 제5권 제4,341쪽 참조). 또한 BJ은 당시 B 발행 제5회차 내지 제9회차 각 전환사채를 '액면가'로 취득하는 과정에서 D의 부사장 겸 최고운용책임자(CIO) 지위에 있던 R이 매도인 측과 직접 접촉하여 가액을 확정하였다는 취지의 진술을 하기도 하였다(위 진술조서, 증거기록 제5권 제4,337쪽 참조). 즉 X의 Y 7호 펀드 및 Y 8호 펀드는 D이 우월적 지위에서 집합투자재산의 운용행위를 직접 지시하는 이른바 'OEM 펀드'에 해당하는 것으로 보인다. 그렇다면, D의 대체투자운영본부 본부장으로서 앞서 본 바와 같이 F 펀드 운용에 직접적으로 관여할 수 있는 지위에 있었던 피고인으로서는 'F 펀드 → Y 7호 펀드 → Y 8호 펀드'의 구조를 통하여 투자된 B 발행 제5회차 내지 제9회차 각 전환사채의 조기상환청구권 내지 전환청구권 행사 등을 통하여 B에 일정한 영향력을 미칠 수도 있는 상황이었던 것으로 보인다. B의 실질적 사주로 경영권을 행사하던 S도 검찰 조사 과정에서 피고인이 D의 대체투자운용본부 본부장으로서 R과 함께 D 펀드를 통한 자금 추가 투자, 전환사채 조기상환청구권 행사 등 그 운용에 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었던 것이 아닌지를 묻는 검사의 질문에 이를 수긍하는 취지의 답변을 하였다. 또한 B가 기존에 D으로부터 400억 원을 투자받은 사실이 있고(제5회차 내지 제10회차 각 전환사채), 향후에도 투자를 받을 가능성이 있었을 뿐만 아니라, 실제로도 2020. 1.경 195억 원을 추가로 투자받는 등(제11회차 전환사채) 피고인과의 친분을 계속 유지하려는 의사 역시 피고인에게 B 법인 명의의 AZCC 골프 회원권 가족회원 지위를 제공하는 데 영향을 미치지 않았는지를 묻는 검사의 질문에 이를 수긍하는 취지의 답변을 하기도 하였다(S에 대한 검찰 피의자신문조서, 추가 증거기록 제6,216~6,217쪽 참조). 한편, S은 이 법정에 증인으로 출석하여 '2018. 4.경 BX 주식회사 소속 BY 팀장의 소개로 D 대체투자운용본부 본부장으로 재직하고 있던 피고인을 처음 소개받았다', '2018. 12.경 E 측에서 미공개 중요정보 이용 혐의로 D 관련자들을 고소하려 한다는 소식을 듣고 피고인을 만나 그 내용을 전달하였는데, 그 당시에는 피고인과 별다른 친분이 없던 상태였다', '2019. 6. 내지 7.경 E 미공개 중요정보 이용 관련 사건으로 검찰수사가 진행되자 피고인과 R에게 BC 변호사를 소개해 준 사실이 있다', '이와 같이 BC 변호사를 소개시켜 준 것은 B에서 D의 적극적인 투자를 받고자 희망하는 상황이었기 때문에 D의 핵심 관계자들인 피고인과 R에게 최대한 도움과 협조를 해 주기 위한 취지였다', '피고인과는 수회 골프를 치거나 술을 마신 사실이 있는데, 골프 요금이나 술값은 (S) 자신이 결제하였다'는 취지의 진술을 한 바 있다(제9회 공판조서 중 증인 S의 진술기재, 녹취서 제2~4쪽 참조). 위와 같이 S과 피고인 두 사람이 친분을 쌓게 된 경위, 교제 기간, 교제 비용을 부담한 주체 등의 제반 사정들에다가 B가 위 골프 회원권 가족회원 변경 절차 비용으로만 110만 원을 지출하였던 점(입출금 거래내역, 증거 기록 제5권 제4,821쪽 참조)을 보태어 보면, S이 피고인으로부터 기존에 받은 접대 등에 대한 사회상규에 부합하는 수준의 의례상 대가로, 또는 순수히 개인적인 친분 관계에 따른 교분상의 필요에 의해 피고인에게 B 법인 명의의 AZCC 골프 회원권 가족회원 지위를 제공하였던 것으로 보이지는 않는다. D의 부사장 겸 최고운용책임자(CIO)이던 R은 2019. 11. 13. 서울남부지방검찰청에서 구속영장이 청구되어 2019. 11. 15. 서울남부지방법원에서 구속 전 피의자심문을 받기로 예정되어 있었는데, 해당 심문기일에 출석하지 않은 채 도주하였다. 이처럼 검찰에서 R 등 D 관계자들에 대한 수사가 본격화되자 S은 B 법인 명의의 AZCC 골프회원권 가족회원을 다시 피고인에서 다른 사람으로 변경 등록하라는 지시를 하였다. 이와 관련하여 S은 검찰 조사 과정에서 "제 기억으로는 R이 도주한 이후에 상황이 좀 시끄러웠는데, A가 먼저 요청을 한 것인지 아니면 제가 판단해서 지시한 것인지는 잘 기억나지 않는데, 제가 B AX 상무에게 괜히 오해의 소지가 있을 수 있으니 A 본부장을 우리 회사의 AZCC 가족회원에서 빼라고 지시를 하였는데, 실행이 되지 않다가 한참 뒤에 말소가 된 것으로 알고 있습니다."라고 진술한 바 있다(S에 대한 검찰 피의자신문조서, 추가 증거기록 제6,214쪽 참조). 또한 S은 이 법원에 증인으로 출석하여 자신이 피고인을 위 골프 회원권 가족회원 지위에서 빼라고 지시하였다고 하면서 그 이유를 "왜냐하면 그 때 당시 R 문제가 터지면 괜히 이 사람, 저 사람 문제 생길 것같아서요. 저는 이제 등록해 놓으라고 했는데, 등록돼 있다는 보고는 못 받았고요. 전화해서 그 때 얘기했던 A 본부장 회원권 등록되어 있으면 그냥 빼 버리라고 이렇게 지시를 했던 기억이 납니다."라고 진술하기도 하였다(제9회 공판조서 중 증인 S의 진술기재, 녹취서 제6쪽 참조). 실제로 B는 2020. 2. 18. AZCC에 위 골프 회원권 가족회원 명의를 피고인에서 대표이사인 BD로 변경하는 내용의 가족회원 변경신청서를 제출하였다(AZCC 가족회원 변경신청서, 증거기록 제6권 제5,377쪽 참조). 이처럼 S 스스로도 피고인에게 B 법인 명의의 AZCC 골프 회원권 가족회원 지위를 제공한 것이 당시 관계자들에 대한 검찰 수사가 본격화되고 있던 D과 관련하여 어떠한 문제의 소지가 있을 수 있다는 인식을 가지고 있었던 것으로 보이는바, 이는 S이 순수히 피고인과의 친분 관계에 의하여서만 위 골프 회원권 가족회원 지위를 제공하였던 것이 아님을 방증하는 것이다. 2) 피고인에게 수재의 범의(犯意) 내지 불법이득의 의사가 있었는지 여부 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 S이 자신을 B 법인 명의의 AZCC 골프 회원권 가족회원으로 등재한 사실을 인식하고 있었고, 실제로도 그와 같은 가족회원 지위를 이용하려는 의사를 가지고 있었던 것으로 보이는바, D의 대체투자운용본부 본부장으로서 가지는 자신의 직무와 관련하여 S으로부터 재산상 이익을 수수한다는 점에 대한 고의, 즉 수재의 범의 내지 불법이득의 의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 가) S은 검찰 조사 과정에서 "2019. 10.경에 AZCC에서 저와 BC 변호사, A 이렇게 3명이서 골프를 치고 있었는데, A가 곧 아버지 생신이라고 하면서 저에게 AZCC 부킹을 좀 잡아달라고 부탁을 한 적이 있습니다. 그런데 AZCC는 회원이 부킹을 하더라도 회원과 동반하지 않으면 회원 할인이 되지 않는 구조였기 때문에, 제가 이런 얘기를 A에게 해 주면서 B 가족회원으로 등록을 해 줄 테니 아버지 모시고 와서 골프를 치라고 했습니다."라고 진술한 바 있다(S에 대한 검찰 피의자신문조서, 추가 증거기록 제6,201쪽 참조). 또한 S은 이 법정에 증인으로 출석하여서도 2019. 10.경 AZCC에서 BC 변호사, 피고인과 함께 골프를 치던 중 피고인이 '곧 아버지 생신인데, 부킹을 좀 잡아줄 수 있냐'고 하여 '회원과 동반하지 않으면 할인이 안 된다. B 가족회원으로 등록해 주겠다'고 피고인에게 설명하고 B 법인 명의의 AZCC 골프 회원권 가족회원으로 등록시켜 주었다는 취지로 진술한 바 있다(제9회 공판조서 중 증인 S의 진술기재, 녹취서 제4쪽 참조). 즉 S은 2019. 10.경 AZCC 골프장 예약을 부탁하는 피고인에게 B 법인 명의의 AZCC 골프 회원권 가족회원으로 등록시켜 주겠다는 의사를 명시적으로 밝혔던 것으로 보이는바, 피고인 또한 S이 자신을 위 골프 회원권 가족회원으로 등록시켜 준다는 점을 인식하고 있었다고 볼 수밖에 없다. 나) S은 2019. 10.경 위와 같이 피고인을 B 법인 명의의 AZCC 골프 회원권 가족회원으로 등록시켜 주기로 한 뒤 자신의 수행비서 역할을 하던 AY에게 피고인을 위 골프 회원권 가족회원으로 등록하도록 지시하였다. AY이 B 총무과를 통하여 AZCC에 가족회원 변경 절차와 관련하여 필요한 정보들(사진 파일, 이름, 주민등록번호, 주소, 연락처 등)을 확인한 뒤 이를 S에게 전달하자, S은 다시 AY에게 피고인의 사진과 성명(한글, 영문), 주민등록번호, 주소를 카카오톡으로 전송하였다. 이에 AY은 B 총무과에 근무하던 CE에게 위와 같은 정보들을 전달하였고, CE이 2019. 10. 31. 가족회원 변경 신청서 및 부속서류들을 AZCC에 제출하는 등 가족회원 변경 절차를 마쳤다(AY 작성 진술서, 증거기록 제4권 제3,331쪽 ; AY 휴대폰 출력물, 증거기록 제5권 제4,496쪽 ; AZCC 가족회원 변경신청서 및 부속서류, 증거기록 제5권 제4,809~4,816쪽 참조). 피고인 및 변호인은 피고인이 S에게 자신의 사진 파일을 전송한 적은 있으나, 이는 어느 날 지인들과 술을 마시고 있다가 갑자기 S으로부터 사진을 찍어 보내 달라는 전화를 받고 급히 휴대폰으로 사진을 찍어 보내 주었던 것이고, 그것이 B 법인 명의의 AZCC 골프 회원권 가족회원 등록 용도로 사용될 것이라고는 전혀 예상하지 못하였다는 취지로 변소하고 있다. 또한 피고인의 주소는 2019. 10.경 피고인이 S과 함께 골프를 치러 갈 때 S이 피고인을 태우러 온 적이 있었는데, 그 당시 알게 된 피고인의 주소를 임의로 이용한 것이고, 피고인의 주민등록번호는 2019. 10.경 피고인이 S의 요청으로 S 및 D 대체투자운용본부 소속 BV 대리와 함께 제주도 출장을 간 적이 있고, 항공권 예약을 위해 S에게 피고인과 BV 대리의 인적 사항을 알려준 적이 있었는데, 그 당시 알게 된 피고인의 주민등록번호를 임의로 이용한 것이라는 취지로도 변소하고 있다. 그러나 S이 이와 같이 우연한 기회에 단편적으로 보유하게 된 피고인의 개인정보들을 보유하고 있다가, 그 정보들을 결합하여 임의로 피고인을 B 법인 명의의 AZCC 골프 회원권 가족회원으로 등록하는 데 사용하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 이와 관련하여 S은 검찰 조사 과정에서 "제가 A에게 AZCC 골프장 회원 등록을 위해서는 이러한 개인정보와 사진이 필요하다고 얘기를 했고, A로부터 각 정보를 받았던 것으로 기억합니다.", "A도 이런 내용(가족회원 등록)에 대해서는 당연히 알고 있었습니다.", "제가 A로부터 사진과 개인정보를 받을 때 사진 등이 필요한 이유에 대해서도 당연히 설명해 줬던 것으로 기억합니다.", "처음 제가 A에게 B에서 보유하고 있는 AZCC 가족회원으로 등록을 해 주겠다고 이야기를 했고, 이에 필요한 A 개인정보와 사진을 받을 때도 AZCC 회원 등록에 필요하다고 설명을 해 주었기 때문에 당연히 이런 내용을 A도 알고 있었습니다."라고 진술하였고(S에 대한 검찰 피의자신문조서, 추가 증거기록 제6,205, 6,207, 6,212~6,213쪽 참조), 이 법정에 증인으로 출석하여서는 '당시 피고인에게 골프장 회원 등록을 위해 개인정보, 사진이 필요하다고 말하여 각 자료를 받았던 것이 맞다'는 취지의 진술을 하기도 하였는바(제9회 공판조서 중 증인 S의 진술기재, 녹취서 제5쪽 참조), 피고인은 2019. 10.경 S으로부터 B 법인 명의의 AZCC 골프 회원권 가족회원으로 등록하는 데 필요하다는 설명을 듣고, 위와 같이 사진 파일을 비롯한 개인정보들을 S에게 전달하였던 것으로 보인다. 다) 피고인은 2019. 11. 4. AZCC에 전화를 걸어 2019. 11. 16. 토요일 골프 예약이 가능한지 알아본 뒤 대기 예약을 부탁하면서 자신의 회원 명칭을 'B'라고 언급하였다(AZCC와의 전화통화 녹취록, 증거기록 제6권 제5,634쪽 참조). 또한 피고인은 2019.11. 12. AZCC에 전화를 걸어 위 대기 예약 사항을 확인한 뒤 2019. 11. 16. 11:45 서(West)코스 예약이 가능하다는 설명을 들었는데, 같은 날짜에 S이 한 예약과 다른 예약 건인지를 묻는 AZCC 직원의 질문에 "예, 다른 예약 건입니다."라고 답변하였다(AZCC와의 전화통화 녹취록, 증거기록 제6권 제5,639쪽 참조). 한편, 피고인은 2019. 11. 14. AZCC에 전화를 걸어 위 예약자 명의를 부친인 'CG'으로 변경해 줄 것을 요청하였는데, 이와 같이 예약자를 비회원으로 변경할 경우 지불해야 하는 요금을 확인하면서 "그러면 이게 그, 저는 원래 준회원인가 그렇잖아요."라고 언급하기도 하였다(AZCC와의 전화통화 녹취록, 증거기록 제6권 제5,644쪽 참조). 위와 같은 피고인과 AZCC의 통화 내용을 살펴보면, 피고인은 자신이 B 명의의 골프 회원권을 이용할 수 있는 지위에 있고, 이는 S이 이용할 수 있는 정회원 지위와는 다른 별개의 회원 지위라는 점을 충분히 인식하고 있었고, 그 혜택을 이용하고자 하는 의사도 가지고 있었던 것으로 보인다. 라) B 법인 명의의 AZCC 골프 회원권은 정회원 1인, 지명회원 1인, 가족회원 1인을 등록할 수 있도록 되어 있었는데, 2019. 10.경에는 S이 정회원으로, BC 변호사가 지명회원으로, CF이 가족회원으로 각 등록되어 있었다. AZCC 골프 회원권 가족회원은 회원권 거래소에서 독자적인 거래의 대상이 되지는 않는 것으로 보이나, 주중 예약(부킹)이 가능하고(정회원은 주중 및 주말 예약 가능, 지명회원은 주중 예약 가능), 일요일에는 준회원 대우를 받을 수 있으며, 주중에는 정회원 및 지명회원에 준하는 수준의 가격으로 골프장을 이용할 수 있는 혜택이 부여되고 있다(일반 시즌을 기준으로 정회원 및 지명회원의 주중 이용요금이 7만 원, 가족회원의 주중 이용요금이 8만 원인 반면, 비회원의 경우 시즌, 요일 등에 따라 다소 차이는 있으나 주중 16만 원 내지 21만 원 수준의 이용요금을 지불해야 한다). 즉 위 골프 회원권의 가족회원 지위를 제공받음으로써 피고인은 정회원 및 지명회원과는 별도의 독자적인 주중 예약(부킹)권 및 이용요금에 있어서의 혜택을 부여받게 되었는바, 이를 두고 피고인 및 변호인이 변소하고 있는 바와 같이 단순히 S으로부터 피고인 부친의 생일에 일회성으로 골프장 예약을 할 수 있도록 해 주고, 할인된 가격으로 골프장을 이용할 수 있도록 해 주는 정도의 편의를 제공받은 것으로 볼 수는 없다. 3. 각 업무상 배임죄의 성립 여부 가. 주장 1) 검사의 예비적 공소사실에는 피해자 및 피해액이 특정되어 있지 않은바, 이 부분 공소제기는 형사소송법 제327조 제2호 소정의 '공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때'에 해당한다(공소사실 불특정 주장). 2) 피고인은 D이 마련한 자금 통제 방안에 따라 2020. 1. 13. B의 통장과 법인인감을 교부받아 소지하고 있었는데, 2020. 1. 14. 저녁 무렵 S, U를 만나 위 통장과 법인인감을 돌려주었다. 그런데 B 발행 제10회차 전환사채 상환 용도로 사용하기 위해 CM은행 별단계좌(계좌번호 : BO, 이하 '이 사건 별단계좌'라 한다)에 남아 있어야 할 195억 원은 어찌된 일인지 위와 같이 피고인이 S, U에게 위 통장과 법인인감을 돌려주기 전인 2020. 1. 14. 13:13경 B 명의 CM은행 계좌(계좌번호 : BN, 이하 'B 명의 제1계좌'라 한다)로 이체되었고, 같은 날 15:48경 B 명의의 다른 CM은행 계좌(계좌번호 : BP, 이하 'B 명의 제2계좌'라 한다)로 이체된 뒤 제10회차 전환사채 상환이 아닌 다른 용도로 사용되었다. 또한 피고인이 D이 마련한 자금 통제 방안에 따라 B 발행 제11회차 전환사채 인수대금 195억 원을 납입한 뒤 B 명의 CM은행 계좌의 인터넷뱅킹을 해지하지 않은 것은 사실이나, 위 2020. 1. 14. 이 사건 별단계좌에서 195억 원이 B 명의 제1계좌로 이체된 뒤, 다시 B 명의 제2계좌로 이체된 방식은 인터넷뱅킹에 의한 것이 아니었다. 즉 피고인이 S, U에게 B의 통장과 법인인감을 돌려주었고, B의 인터넷뱅킹을 해지하지 않는 등 D이 마련한 자금 통제 방안에 따르지 않은 행위와 B가 제11회차 전환사채 납입금 195억 원을 제10회차 전환사채 상환 용도가 아닌 다른 용도로 사용함으로써 피해자 F 펀드 투자자들로 하여금 재산상 손해를 입게 한 것 사이에 법률상 인과관계가 있다고 보기 어렵다(피고인의 행위와 재산상 손해 사이의 인과관계 부정). 3) 피고인은 2020. 1. 14. S, U 등 B 임원들의 적극적인 기망행위에 속아 B의 통장과 법인인감을 돌려주기는 하였으나, 제11회차 전환사채 납입금 195억 원이 전액 제10회차 전환사채 상환 용도로 사용될 것이라 믿고 있었다. 즉 피고인이 업무상 주의 의무를 다소 소홀히 한 과실은 있다고 볼 수 있으나, 자신의 업무상 임무에 위배하여 B에 합계 195억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 F 펀드 투자자들에 각 액수를 알 수 없는 재산상 손해를 입게 한다는 점에 대한 고의가 있지는 않았다(배임의 범의 부정). 나. 판단 1) 검사의 예비적 공소사실과 관련하여 공소사실이 특정되어 있다고 볼 수 있는지 여부 가) 검사의 예비적 공소사실은 피고인의 업무상 배임행위로 인한 피해자를 'F 펀드의 투자자들'로 보면서, 이들이 입은 손해액은 그 금액을 알 수 없는 것으로 보고 있다. 그리고 위 예비적 공소사실에서는 피고인의 업무상 배임행위로 인하여 제3자인 B가 취득한 이득액이 '합계 195억 원'이기는 하나, 각 피해자별로 취득한 이득액은 특정할 수 없는 것으로 보고 있기도 하다. 나) 검사의 예비적 공소사실과 같이 피해자별로 각 업무상 배임죄가 성립하는 것으로 보기 위해서는 원칙적으로 피해자 및 피해자별 피해액이 특정되어야 함은 피고인 및 변호인이 지적하는 바와 같다. 그러나 공소장에의 공소사실 기재는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위하여 요구되는 것이므로 범죄의 일시, 장소, 방법 등 소인을 명시하여 사실을 가능한 한 명확하게 특정할 수 있도록 하는 것이 바람직하나, 그렇다고 해서 필요 이상 엄격하게 특정을 요구하는 것도 공소의 제기와 유지에 장애를 초래할 수 있으므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로, 장소는 토지관할을 가름할 수 있을 정도로, 그리고 방법에 있어서는 범죄구성요건을 밝히는 정도로 기재하면 족하다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92도1532 판결 등 참조). 또한 공소 범죄의 특성상 개괄적 기재가 불가피한 경우 개별적 범행의 피해자가 특정되지 아니하였다고 하더라도 기본적 사실관계에 차이가 없고 피고인의 방어권 행사에 지장을 주지 않는다면 그 공소 내용이 특정되지 않았다거나 불고불리의 원칙에 위배된다고 할 수는 없다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도2626 판결, 대법원 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결 등 참조). 다) 이 사건으로 돌아와 보건대, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인의 업무상 배임행위(이는 하나의 행위이다)로 인하여 제3자인 B가 합계 195억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였고, 이로써 F 펀드의 투자자들이 손해를 입게 되었음은 분명한 점, 피고인의 업무상 배임행위로 인한 피해자는 F 펀드의 투자자들 전체이고, 위 투자자들 전체 집단 가운데 피해자가 될 수 없는 예외적인 경우는 존재하지 않는 점[피고인 및 변호인은 이 사건 변론종결 후 제출한 2020. 9. 24.자 변론요지서를 통하여, D은 모자(母子) 펀드의 형태로 여러 펀드들을 운용하였는데 F 펀드의 경우에도 여러 자(子) 펀드들이 투자를 하였을 가능성이 있고, 그렇다면 그러한 자(子) 펀드들의 경우에는 형법 제355조 제2항 소정의 '타인의 사무를 처리하는 자'에서의 '타인'에 해당한다고 볼 수 없다는 취지의 주장을 하고 있기도 하다(피고인 및 변호인의 위 주장은 그러한 자(子) 펀드들 역시 F 펀드와 마찬가지로 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구임을 전제로 하는 것이다}. 그러나 D의 다른 펀드가 F 펀드에 투자를 하였다면 그 투자자는 집합투자기구인 자(子) 펀드 자체가 아닌 자(子) 펀드의 신탁업자임이 명백하다{집합투자기구인 자(子) 펀드 자체를 투자자로 볼 수 없는 이유는 뒤의 무죄 부분에서 살펴보는 바와 같다}. 따라서 피고인 및 변호인의 위와 같은 주장은 타당하지 않다] F 펀드는 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구로서 자본시장법 제19조, 같은 법 시행령 제14조 제2항에 의하여 투자자의 총수(總數)가 49인 이하로 제한되므로, 검사가 피해자인 투자자들을 특정하는 것이 불가능하지는 않으나, 각 피해자가 입은 재산상 손해액을 특정하는 데 약간의 기술적인 어려움이 존재하기 때문에(각 피해자별 손해액을 수익증권 좌수의 비율에 따라 나눌 것인지, 각종 비용 등의 정산 없이 F 펀드에서 유출된 195억 원 전체를 곧바로 손해액으로 인정할 수 있는지 등) 각 피해자별 손해액과 그에 따라 제3자인 B가 각 피해자별로 취득한 이득액은 그 금액을 알 수 없는 것으로 예비적 공소사실을 구성하였던 것으로 보이는 점, 검사가 F 펀드 투자자들의 명칭을 각 특정하고, 각 투자자들이 입은 손해액과 이들로부터 B가 취득한 이득액을 개별적으로 특정할 경우에는 피해자별로 형법 제356조, 제355조 제2항 소정의 단순 업무상 배임죄가 아닌 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1호 또는 제2호 소정의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄가 성립할 여지가 충분히 있음에도, 예비적 공소사실에서 각 투자자들이 입은 손해액과 이들로부터 B가 취득한 개별적인 이득액을 알 수 없는 금액으로 구성한 것은 오히려 피고인에게 유리한 측면이 있기도 한 점, 검사의 예비적 공소사실에 의하면, 수개의 업무상 배임죄는 상상적 경합의 관계에 있는바, 이는 비록 수죄(數罪)이나 과형상 1죄로 취급되는 것이므로, 구체적으로 각 피해자별로 몇 개의 업무상 배임죄가 성립하는지 특정되지 않는다하여 피고인에게 적용될 처단형의 범위에 어떠한 영향을 미치는 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 검사의 예비적 공소사실은 범죄의 특성상 피해자 및 그 피해액을 개괄적으로 기재하는 것이 불가피한 측면이 있을 뿐만 아니라, 그것이 피해자의 방어권 행사에 어떠한 지장을 초래한다고 보기도 어렵다. 라) 피고인 및 변호인이 이 사건 변론종결일 이후 제출한 2020. 9. 24.자 변론요지서에서 언급하고 있는 대법원 1983. 6. 14. 선고 83도293 판결은 피고인이 낙찰계 계원들에게 계금을 분배할 업무상 임무가 있음에도 계금 중 잔액 150만 원을 계원들에게 분배하지 아니하고 임의 사용한 사안에 관한 것이다. 위 사안에서 원심 법원은 검사가 위 사건 공소사실에서 계원들의 성명과 피해자별 피해액을 특정하지 아니하였다는 이유로 공소를 기각하였으나, 대법원은 원심 법원이 검사에게 석명을 구하지 아니한 채 곧바로 공소사실의 불특정을 이유로 공소기각의 판결을 한 것은 심리미진의 위법이 있다고 판시하였다. 그러나 위 사안의 원심 판결(서울형사지방법원 1981. 12. 15. 선고 81노5512 판결)을 보면, 피고인은 사실심에서 '위 낙찰계 종료 후 계산상 남은 계금 중 일부는 낙찰계 운영의 비용으로 소요된 것이 있고, 계원들 중 일부는 계금을 수령한 후 계불입금을 내지 아니하고 행방불명이 되어 피고인이 이를 대납하여 왔으며, 또 다른 일부는 피고인의 위와 같은 계 운영상의 공로를 생각해서 계금 잔액 분배를 포기하였고, 계원들 중에는 피고인과 다른 채권·채무관계로 위 분배금에 대해 정산하여야 할 지위에 있는 사람도 있다'고 변소하는 등 피해자별로 업무상 배임죄의 성립 여부 및 피해액을 적극 다투었던 것으로 보인다. 결국 위 대법원 판결은 피해자별 피해액을 특정하는 것이 피고인의 적절한 방어권 행사를 위하여 필요하다고 볼 여지가 다분히 있었던 사안에 관한 것으로, 사실관계를 달리하는 이 사건에 직접 원용하기에는 적절하지 않다. 한편, 대법원 1994. 6. 14. 선고 94도876 판결은 피고인이 주택조합 아파트를 건설하여 그 조합원들에게 아파트를 공급, 분양하여 줄 수 있도록 그 부지를 성실히 관리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 부지를 임의로 처분(부지 가운데 일부는 60억 원에 매도 후 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 일부는 87억 5,000만 원에 매도하기로 하는 매매예약 체결 후 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐 주었음)한 사안에 관한 것인데, 대법원은 위 사안에서 피고인이 위 각 대금 상당의 재산상 이익을 취득함과 동시에 위 주택조합의 조합원들에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 하여 피고인의 업무상 배임행위로 인한 피해자 및 그 피해액을 구체적으로 특정하지 아니한 채 피고인에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄가 성립함을 인정한 원심 판결에 위법함이 없다고 판시한 바 있기도 하다. 마) 따라서 검사의 예비적 공소사실은 그 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다는 취지의 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 2) 피고인이 업무상 배임행위를 하였고, 그에 대한 고의가 있었는지 여부 가) 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로, 여기에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결, 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결 등 참조). 업무상 배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가한 경우를 말하고, 실해 발생의 위험을 초래케 한 경우도 포함하는 것이므로 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 업무상 배임죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도2914 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2007도6772 판결, 대법원 2014. 2. 21. 선고 2011도8870 판결 등 참조). 업무상 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무 위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다. 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1864 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3317 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 자본시장법 제79조 제1항은 "집합투자업자는 투자자에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 집합투자재산을 운용하여야 한다."고, 같은 조 제2항은 "집합투자업자는 투자자의 이익을 보호하기 위하여 해당 업무를 충실하게 수행하여야 한다."고 각 규정함으로써 집합투자업자의 투자자들에 대한 선관의무 및 충실의무를 규정하고 있다. 따라서 집합투자업자인 D은 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구인 F의 투자자들에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 집합투자재산을 운용하여야 하고, 투자자들의 이익을 보호하기 위하여 해당 업무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 부담하고 있었다. 또한 피고인은 D의 임직원인 대체투자운용본부 본부장이자 F 펀드의 운용역으로서 위와 같은 D의 의무와 마찬가지로 위 펀드 투자자들에 대한 선관의무 및 충실의무를 부담하고 있었다고 봄이 타당하다. 즉 피고인은 F 펀드의 투자자들과의 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 위와 같이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있음에도 그 업무상 임무에 위배하여 D이 마련한 B 발행 제11회차 전환사채 납입금 195억 원에 대한 자금 통제 방안을 전혀 이행하지 아니하였고, 이로써 B가 제11회차 전환사채 납입금 195억 원을 애초 예정된 제10회차 전환사채 상환 용도가 아닌 다른 용도로 임의 사용함으로써 결과적으로 B에 합계 195억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, F 펀드 투자자들에게는 각 액수를 알 수 없는 재산상 손해를 입게 하였음을 인정할 수 있다. 나아가 피고인에게는 위와 같이 F 펀드 투자자들에 대하여 업무상 배임행위를 한다는 점에 대한 고의가 있었음 역시 충분히 인정할 수 있다. (가) D이 F 펀드를 통하여 195억 원 상당의 B 발행 제11회차 전환사채를 인수하기로 하는 의사결정을 하게 된 과정 D이 F 펀드 자금으로 195억 원 상당의 B 발행 제11회차 전환사채를 인수하게 된 경위에 관하여, D 관계자들은 다음과 같은 내용의 진술을 하고 있다. D의 대표이사인 AH은 이 법정에 증인으로 출석하여 '이미 환매가 중단된 F 펀드에서 추가로 195억 원의 자금을 집행해야 되는 상황이라 상당히 부담이 되었던 것이 맞다', '그렇기 때문에 제11회차 전환사채 인수대금 195억 원이 곧바로 제10회차 전환사채 상환에 사용되도록 투자금의 사용을 통제하는 것이 무엇보다 중요하게 논의되었다', 'CH 측은 에스크로(escrow) 설정 등 법적으로 유효한 자금 입출금 제한 방안이 필요하다는 조언을 해 준 바 있다', '피고인에게 에스크로 설정, 납입 계좌 질권 설정 등의 조치를 요구하였으나, 피고인이 B 측에서 공시가 부담된다는 이유로 이를 거절하고 있다고 전하였다', '2020. 1. 13. D 위험관리 실무위원회에서 자신과 피고인은 찬성, V은 기권, BF, AW은 반대 의견을 밝혔는데, 가부 동수일 경우 위원장인 자신의 의견에 따라 의결이 된 것으로 간주되어 결과적으로 B 발행 제11회차 전환사채에 대한 투자 안건이 최종 승인되었다', '만약 피고인이 자금 통제 방안에 위배하여 B 법인인감을 전혀 회수, 보관하지 않는다거나, B 측 요청으로 이를 돌려줄 것이라는 사정을 미리 보고받았더라면 이를 승인하지 않았을 것이다'라는 취지로 진술하였다(제3회 공판조서 중 증인 AH의 진술기재, 녹취서 제7~9, 11쪽 참조). D에서 대체투자운용본부 부장으로 근무하던 V은 이 법정에 증인으로 출석하여 '2020. 1.경 이미 D 펀드의 대규모 환매 중단 사태로 금융감독원 검사와 CI 실사가 진행 중이었기 때문에 대체투자 부서에서 신규 투자를 진행할 수는 없는 상황이었던 것이 맞다', '이미 환매 중단된 F 펀드에서 추가로 자금 195억 원을 집행해야 하는 상황이라서 상당히 부담이 되었고, B 발행 제11회차 전환사채 인수대금 195억 원이 곧바로 제10회차 전환사채 상환에 사용되도록 투자금의 사용을 통제하는 것이 무엇보다 중요하게 논의되었던 것이 맞다', '본건은 피고인이 단독으로 B 측과 조율하면서 투자 필요성을 개진하는 등 적극적으로 딜소싱(Deal sourcing, 투자처 발굴)을 한 투자 건이었고, 이에 피고인 자신이 자금 통제 방안을 마련하여 직접 확실히 이행하겠다고 해서 담당자가 피고인 본인으로 되었다', 'AH 등이 제안한 에스크로 설정, 납입 계좌 질권 설정 등의 조치는 피고인이 B 측에서 공시가 부담된다는 이유로 이를 거절하고 있다고 전하였다', '대부분의 투자보고서는 대체투자전략본부에서 작성을 하는데, 이 투자건은 이례적으로 대체투자운용본부에서 작성되었다'는 취지로 진술하였다(제3회 공판조서 중 증인 V의 진술기재, 녹취서 제2, 6, 8, 16쪽 참조). D에서 대체투자전략본부 차장으로 근무하던 BF는 이 법정에 증인으로 출석하여 '이 투자 건은 다른 건에 비해서는 속도가 빠르게 진행된 편이다', '이미 환매 중단된 F 펀드에서 추가로 자금 195억 원을 집행해야 되는 상황이라 상당히 부담이 되었고, B 발행 제11회차 전환사채 인수대금 195억 원이 곧바로 제10회차 전환사채 상환에 사용되도록 투자금의 사용을 통제하는 것이 무엇보다 중요하게 논의되었던 것이 맞다', 'AH 등이 에스크로 설정, 납입 계좌 질권 설정 등의 조치를 요구하였는데, 피고인이 B 측에서 공시가 부담된다는 이유로 이를 거절하고 있다고 전하였다', '피고인이 투자심사보고서를 작성하는 사례가 적었던 것은 맞지만, 작성을 못하는 것은 아니다', '준법감시인이 자금 통제 방안에 대한 부분을 여러 차례 요구했고, 그래서 (자금 통제 방안에 관한 문서를) 피고인이 직접 작성한 것으로 알고 있다'는 취지로 진술하였다(제3회 공판조서 중 증인 BF의 진술기재, 녹취서 제4, 6, 8, 13, 19쪽 참조). D에서 준법감시인으로 근무하던 AW은 검찰 조사 과정에서 '(이 투자 건과 관련하여) 피고인이 2020. 1. 7.경 또는 2020. 1. 8.경 회의에서 먼저 말을 꺼냈던 것으로 기억한다. 이후 피고인이 왓츠앱(WhatsApp) 단체 대화방에 그와 같은 내용을 정리하여 다시 메시지를 올렸던 것으로 기억한다', '논의 당시 확실하게 자금 통제를 할 수 있는 방법으로 에스크로와 질권 설정이 필요하다고 생각하였고, 그에 관하여는 누구든지 동의를 하는 상황이었다. 그런데 피고인은 B 측에서 에스크로를 해 두면 회사 자금을 사용할 수 없어 회사 운영이 불가능하다는 이유로 이를 거부하고 있고, 질권 설정의 경우 공시의 대상이 된다는 이유로 이를 거부하고 있다고 하였다', 'CH 측에 자문을 구하였는데, 불성실 공시로 인해 상장적격성 실질심사 대상은 될 수 있으나, 실제 상장폐지에 이르는 경우는 드물고, 만약 투자 진행을 한다면 에스크로 설정 등 법적으로 유효한, 자금의 엄격한 입출금 제한 방안이 필요하다는 답변을 받았다. 이에 대하여 피고인은 투자를 진행할 필요성이 있고, 자금 통제 방안도 충분하다는 입장이었던 것 같다', '피고인이 B와 관련된 업무를 처음부터 추진하였고, 자금 통제 방안과 관련하여 자신이 직접 그 역할을 담당하는 내용의 문서를 작성하여 왔다'는 취지로 진술하였다(AW에 대한 검찰 제2회 진술조서, 증거기록 제5권 제4,240, 4,248~4,251, 4,255쪽 참조). D이 F 펀드 자금으로 195억 원 상당의 B 발행 제11회차 전환사채를 인수하는 내용의 투자 건은 피고인이 2020. 1. 8.경 D 내부에서 처음으로 제안하였던 것으로 보이는데, 실제로 피고인은 같은 날 21:59경 AH, AW, V, BF, AT 등 D 관계자들이 참여한 왓츠앱(WhatsApp) 단체 대화방에 다음과 같은 내용의 글을 올린 바 있다(증거기록 제4권 제4,033쪽 참조).이와 같은 피고인의 제안이 있은 뒤 D은 CH에 위 투자 건에 대한 법률자문을 의뢰하였던 것으로 보이는데, AH은 2020. 1. 9. 15:12경 그 법률자문 결과를 다음과 같이 위 단체 대화방에 올려 공유하였다(증거기록 제4권 제4,034~4,035쪽 참조).한편, AW은 2020. 1. 9. 16:44경 D의 위험관리 실무위원회 회의에서 다음과 같은 선결 조건이 확보되면 위 투자 건에 대한 의결을 하는 것으로 결정되었다는 취지의 글을 위 단체 대화방에 올렸고, AH은 같은 날 17:40경 위 글에 덧붙여 "CH에서 금리를 1%라도 올려서 우리 쪽에 유리한 부분을 조금이라도 만드는 게 좋다고 조언해 주었습니다. 안전장치는 꼭 하고."라는 글을 올린 바 있기도 하다(증거기록 제4권 제4,038쪽 참조).그 뒤 AW은 2020. 1. 10. 10:36경 "B 업데이트 사항 및 요청사항입니다. 의결 선결 조건 중 1. 투자금이 2종 반환금으로 사용되지 않는다는 증빙자료 즉 X 쪽에서 분배 예상금액 제출해 주세요. 2. escrow 계좌 설정 등 자금 통제 부분 업데이트 해 주세요. 3. 향후 매수 후보자 loc 발급은 불가한 것으로 확인"이라는 글을 위 단체 대화방에 올렸고, AH은 같은 날 14:08경 "B 관련, 환기 종목이라서 공시 위반 이슈가 더 크게 작용하는 게 사실인 것 같습니다. 여러 관점에서 고민을 정말 많이 했습니다. 1년 전환 시점이 늦춰지는 부분이 있으나 선결조건(1종 상환에만 사용, 자금 통제 등)이 이행되면 금리 인상, 추후 회수 등의 방법을 통해 수익자 이익을 위해 진행하는 게 맞지 않나 생각됩니다. X OEM 이슈는 현재까지 기록으로 추후 소명 또는 전 CIO와 관련된 거라 생각하고, 지금 상황은 고객 수익 제고가 최선으로 보입니다. A 부장은 최종 조건 정리해서 올려주시기 바랍니다."라는 글을 위 단체 대화방에 올렸다(증거기록 제4권 제4,039쪽 참조). 또한 피고인은 같은 날 17:11경 "투심보고서와 자금 통제 관련 메일 보내드렸습니다."라는 글을 위 단체 대화방에 올렸고(증거기록 제4권 제4,042쪽 참조), AW은 같은 날 17:26경 기존 위험관리 실무위원회 회의에서 요구한 선결 조건을 일부 수정한 다음과 같은 내용의 글을 위 단체 대화방에 올렸다(증거기록 제4권 제4,042~4,043쪽 참조).그리고 AW은 2020. 1. 13. 13:41경 "위 B 투자의 건 의결은 찬성 2(위원장님), 반대 2, 기권 1로 동수 의결되었으나, 동수일 때 ' 위원회에 부의된 안건은 출석위원 과반수 이상의 찬성에 의하여 의결한다. 다만, 가부 동수인 경우는 위원장이 결정한다.'라는 위험관리규정 의결 기준에 준하여 위원장님이 의결한 찬성으로 의결은 통과 되었습니다"라는 글을 위 단체 대화방에 올렸는바(증거기록 제4권 제4,045쪽 참조), 그 무렵 D의 위험관리 실무위원회에서 F 펀드를 통하여 195억 원 상당의 B 발행 제11회차 전환사채를 인수하기로 하는 투자 안건을 최종 승인하였던 것으로 보인다. 위와 같은 D 관계자들의 진술 내용, D 관계자들이 참여한 왓츠앱(WhatsApp) 단체 대화방에서의 대화 내용 등을 살펴보면, D이 F 펀드를 통하여 195억 원 상당의 B 발행 제11회차 전환사채를 인수하기로 하는 의사결정을 하였을 당시 다음과 같은 상황이었음을 알 수 있다. 즉 D이 F 펀드를 통하여 195억 원 상당의 B 발행 제11회차 전환사채를 인수한 2020. 1. 13.경 D은 대규모 펀드 환매 중단 사태로 인하여 금융감독원의 조사 등을 받고 있던 상황이었고, 위 F 펀드 역시 환매가 중단된 상태였다. 이와 같은 상황에서 D이 F 펀드를 통하여 195억 원 상당의 B 발행 제11회차 전환사채를 인수하기로 결정하게 된 것은 피고인의 적극적인 제안에서 비롯된 것이었고, 그 의사결정 과정은 D 내부에서 우려와 일부 이견(異見)이 제기되었음에도 불구하고 다소 이례적으로 신속히 진행되었던 것으로 보인다. 피고인은 D 내부에서 위와 같이 195억 원 상당의 B 발행 제11회차 전환사채 인수를 제안하면서 'B가 타법인 주식 및 출자증권 양수결정 철회로 인한 공시번복으로 벌점 8점을 부과받을 예정인데, 만약 제11회차 전환사채 발행 공시 내용대로 전환사채 발행이 성공하지 못하여 추가 벌점을 부여받게 되면, 1년 이내에 부여받은 벌점 합계가 15점 이상이 되어 상장적격성 실질심사 대상이 될 수 있고, 상장폐지에 이를 수 있다'는 점과 'B가 제11회차 전환사채 납입금 195억 원으로 기존 발행한 동액 상당의 제10회차 전환사채를 상환할 경우에는 사실상 차환(借換)의 효과가 발생하는 것과 마찬가지라는 점'을 강조하였던 것으로 보인다. 그러나 F 펀드는 이미 환매가 중단된 상태였기에 D으로서는 위와 같은 195억 원 상당의 추가 투자에 신중을 기할 수밖에 없는 상황이었고, 만약 그와 같은 추가 투자가 이루어질 경우에는 제11회차 전환사채 납입금 전액이 곧바로 제10회차 전환사채 상환 용도로 사용될 수 있도록 자금 통제 방안을 마련하여 그것이 잘 지켜지도록 할 필요가 있었다. 피고인은 이처럼 195억 원 상당의 B 발행 제11회차 전환사채 인수에 관한 의사결정을 주도한 자로서 위와 같은 D의 내부 상황과 자금 통제 방안의 중요성을 누구보다 잘 알고 있었다고 볼 수 있다. 그럼에도 피고인은 뒤에서 살펴보는 바와 같이 D이 마련한 자금 통제 방안을 전혀 이행하지 아니하였다. (나) 피고인이 D에서 마련한 자금 통제 방안을 충실히 이행하였는지 여부 및 이행하지 않았다면 그에 관한 인식을 하고 있었는지 여부 먼저 D 측에서 2020. 1. 10.경 작성된 'B 자금 통제 방안' 문건(위 문건은 피고인이 작성하였던 것으로 보인다)을 보면, D이 F 펀드를 통하여 195억 원 상당의 B 발행 제11회차 전환사채를 인수하기로 하는 의사결정을 하면서 다음과 같은 내용의 자금 통제 방안을 마련하였음을 알 수 있다(D 작성 'B 자금 통제 방안' 문건, 증거기록 제6권 제5,215, 5,287쪽 참조).위 자금 통제 방안 가운데 피고인이 2020. 1. 13. 이행하였어야 할 핵심 사항은 서울 영등포구 AE에 있는 AF 사무실에서 제11회차 전환사채 인수계약서에 B 법인인감을 날인한 뒤 B 측으로부터 법인인감 및 전환사채 인수대금 납입 계좌 통장을 교부받아 보관하는 것, 그리고 안산시에 있는 CM은행 DW지점을 방문하여 제11회차 전환사채 인수대금 납입 계좌의 인터넷뱅킹을 해지하는 것이었다고 볼 수 있다. 그런데 피고인은 제11회차 전환사채 인수대금 195억 원이 납입된 2020. 1. 13. 위 두 가지 핵심 사항을 전혀 이행하지 아니하였다. 피고인이 그 중 CM은행 DW지점을 방문하여 제11회차 전환사채 인수대금 납입계좌의 인터넷뱅킹을 해지하는 조치를 취하지 아니하였음은 별달리 다투고 있지 아니하므로, 이하에서는 피고인이 B 측으로부터 법인인감 및 제11회차 전환사채 납입 계좌 통장을 교부받아 이를 보관하고 있었는지 여부를 중심으로 살펴보기로 한다. 피고인은 2020. 1. 13. B 측 직원과 함께 서울 영등포구 AE에 있는 AF을 방문하여 제11회차 전환사채 인수계약서에 B 법인인감을 날인하는 업무를 처리하기로 예정되어 있었다. 당시 B 측에서는 서울 강남구 CK역(서울 지하철 9호선) 부근에 있는 서울사무실에서 근무하던 AK가 B 법인인감을 가지고 AF 건물로 와 1층 로비에서 피고인을 만난 뒤 피고인과 함께 4층 수탁부 사무실로 올라가 제11회차 전환사채 인수계약서에 위 법인인감을 날인하는 업무를 수행하였다. 당시 AF 1층 로비 및 4층 수탁부 사무실의 CCTV 영상을 보면, AK는 2020. 1. 13. 15:24경 AF 건물 1층 로비에 도착하였고, 15:36경 퀵서비스 기사를 만나 업무가 끝날 때까지 잠시 기다리도록 하였던 것으로 보인다. AK는 그 뒤 같은 날 15:45 내지 15:46경 AF 건물 1층 로비 안내데스크에서 미리 출입증을 교부받아 두었고, 15:48경 AF 건물 1층 로비에 도착한 피고인과 만나 함께 4층 수탁부 사무실로 올라갔던 것으로 보인다. 그리고 피고인과 AK는 같은 날 15:49경 AF 건물 4층에 있는 수탁부 사무실로 들어와 제11회차 전환사채 인수계약서에 B 법인인감을 날인(간인 포함)하는 업무를 처리하였는데, 그 때 AK가 아닌 피고인이 법인인감을 직접 들고 날인하였던 것으로 보인다. 계속하여 위 CCTV 영상을 살펴보면, 피고인과 AK는 위와 같은 업무를 마친 뒤 같은 날 15:59경 AF 수탁부 사무실에서 나와 16:00경 1층 로비로 내려왔다가, 16:06 내지 16:07경 다시 수탁부 사무실로 올라갔던 것으로 보인다. 그리고 피고인과 AK는 같은 날 16:11경 수탁부 사무실에서 나와 16:12경 1층 로비로 내려온 뒤 안내데스크에 출입증을 반납하였고, 16:12경 AK가 기다리고 있던 퀵서비스 기사에게 서류봉투를 건네자 16:13경 퀵서비스 기사가 이를 가지고 CM은행 DW지점으로 출발하였던 것으로 보인다. 그리고 피고인과 AK는 같은 날 16:16경 AF 건물 1층 로비를 나서면서 헤어졌던 것으로 보인다. 한편, AK는 검찰 조사 과정에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 '2020. 1. 13. AF에서 피고인으로부터 B 법인인감 및 통장을 달라는 요구를 받은 사실이 없다', '(B 안산사무실에 근무하던) BG 과장이 챙기라고 한 것들만 챙겼기 때문에 B 법인인감 외에 다른 도장을 (B 서울사무실에서 AF으로) 가지고 가지는 않았다', 'AF에서의 업무가 끝난 뒤 법인인감 및 필요한 서류들을 퀵서비스로 CM은행 DW지점으로 보냈다'는 취지의 진술을 하였다(제4회 공판조서 중 증인 AK의 진술기재, 녹취서 제5, 7, 10쪽 ; AK에 대한 검찰 제1회 진술조서, 증거기록 제6권 제5,573~5,574, 5,576쪽 ; AK에 대한 검찰 제2회 진술조서, 증거기록 제6권 제5,655, 5,662쪽 참조). 이와 같은 AK의 일관된 진술에 비추어 보면, 피고인은 AF 수탁부 사무실에서 제11회차 전환사채 인수계약서에 B 법인인감을 날인하는 업무를 마친 뒤 AK에게 법인인감 및 통장을 달라는 어떠한 요구도 하지 않았고, 실제로 이를 교부받지도 않았던 것으로 보인다. 피고인 및 변호인은 피고인이 2020. 1. 13. AF 수탁부 사무실에서 위와 같은 업무를 마친 뒤 AK로부터 도장 및 통장을 교부받아 보관하고 있었다는 취지로 다투고 있기도 하다(피고인 및 변호인은 피고인이 당시 위 도장을 'B 법인인감'으로 알고 있었다고 주장한다). 그러나 피고인은 AF 수탁부 사무실에서 자신이 B 법인인감을 받아들고 직접 제11회차 전환사채 인수계약서에 날인을 하였음에도, 스스로 이를 AK에게 돌려주었던 점(피고인 자신이 직접 B 법인인감을 날인한 이상 그 도장의 형상, 보관 상태 등을 충분히 인지하고 있었을 터이므로, 피고인이 AK로부터 다른 도장을 교부받으면서 이를 B 법인인감이라 착각하였다는 것은 납득하기 어렵다), AK는 2020. 1. 13. B 서울사무실을 나서면서 통장을 챙기지는 않았다고 진술하고 있고(제4회 공판조서 중 증인 AK의 진술기재, 녹취서 제11쪽 참조), AF 수탁부 대리로 근무하던 AJ도 'B 통장은 현장에서 본 적도 없었다'고 진술하고 있는바(AJ에 대한 검찰 진술조서, 증거기록 제6권 제5,596쪽 참조), 피고인이 AF에서 AK로부터 B의 통장을 교부받는 것은 그 자체로 불가능한 일이었던 점, 피고인은 AF 수탁부 사무실에서 자신이 B 법인인감을 들고 제11회차 전환사채 인수계약서에 날인을 하는 업무를 처리하는 동안 AK가 퀵서비스 기사와 전화통화를 하는 것을 옆에서 들었을 것으로 보이고, 업무를 마친 뒤 AK와 함께 AF 1층 로비로 내려와서는 AK가 퀵서비스 기사에게 서류 봉투를 건네는 모습도 지켜보았을 것으로 보이는바, AK가 퀵서비스를 이용하여 단시간 내에 CM은행 DW지점으로 무엇인가를 보낸다는 것을 충분히 인지할 수 있었던 점{D에서 마련한 자금 통제 방안에 의하면, 피고인이 직접 B 법인인감을 들고 CM은행 DW지점으로 이동하여야 했고(2020. 1. 13. 이행하여야 할 자금 통제 방안 1, 2항), CM은행 DW지점에서는 피고인이 '법인인감 사용이 필요한 서류'에 법인인감을 직접 날인하도록 되어 있었으므로(2020. 1. 13. 이행하여야 할 자금 통제 방안 4항), 피고인으로서도 AK가 위와 같이 퀵서비스를 이용하여 CM은행 DW지점으로 보내는 것에 B 법인인감이 포함되어 있으리라는 점은 충분히 인지하고 있었을 것으로 보인다} 등의 제반 사정에 비추어 보면, 피고인이 2020. 1. 13. AF 수탁부 사무실에서 위와 같은 업무를 마친 뒤 AK로부터 도장 및 통장을 교부받아 보관하고 있었을 가능성은 인정하기 어렵다. 실제로 2020. 1. 13. AF 수탁부 사무실에서 B 법인인감을 제11회차 전환사채 인수계약서에 날인하는 업무를 마친 뒤 AK는 퀵서비스 기사에게 서류봉투를 전달하여 CM은행 DW지점으로 보냈는데, 그 뒤 같은 날 16:15경 B 안산사무실에 근무하던 BG 과장에게 "퀵보냇어요!! 위임장(개인인감 CL, BD), 인수증, 전환사채청약서, 사채인수증, 법인인감1부, 법인등기부1부, 사업자등록증, 정관, 대표자신분증 사본 이렇게 보냈습니다!", "그리구 도장이랑 인감카드같이요~!!"라는 카카오톡 메시지를 보냈다(증거기록 제6권 제5,144쪽 참조). 또한 CM은행 DW지점에서 근무하던 BH은 같은 날 위와 같은 경로로 전달받은 B 법인인감을 사채납입금 수납의뢰서(증거기록 제6권 제5,239쪽 참조), 사채납입금 보관증명서 발급의뢰서(증거기록 제6권 제5,240쪽 참조) 등의 서류에 날인하였고, 다음 날 처리할 업무의 편의를 위하여 사채납입금 영수증(증거기록 제6권 제5,242쪽 참조), 이 사건 별단계좌(계좌번호 : BO)에서 제11회차 전환사채 납입금 195억 원을 인출하여 B 명의 제1계좌로 이체하기 위한 입출금 전표(증거기록 제6권 제5,243쪽 참조) 등의 서류에도 미리 날인을 해 두었다. 대검찰청 법과학분석과의 감정결과에 의하면, 2020. 1. 13. AF 수탁부 사무실에서 날인된 제11회차 전환사채 인수계약서의 B 법인인감 인영(印影)과 같은 날 CM은행 DW지점에서 BH에 의하여 날인된 위 사채납입금 수납의뢰서, 사채납입금 보관증명서 발급의뢰서, 사채납입금 영수증, 입출금 전표 등의 서류의 B 법인인감 인영은 동일한 인과(印顆)에 의하여 날인된 것일 가능성이 높은 것으로 나타나기도 하였다(대검찰청 법과학분석과의 감정서, 추가 증거기록 5,896~5,911쪽 참조). 즉 2020. 1. 13. AF 수탁부 사무실에서 CM은행 DW지점으로 퀵서비스를 통해 B 법인인감이 보내진 것은 부인하기 어려운 사실인 것으로 보인다. 한편, 피고인은 2020. 1. 14. 12:15경 B 사장이던 U에게 B 진술보장서 양식을 첨부한 "사장님 D A입니다. 전화드렸던 내용입니다. 법인 인감도장 찍으셔서 주시기 바랍니다."라는 내용의 이메일을 보내기도 하였는바(피고인이 U에게 보낸 2020. 1. 14.자 이메일 및 이에 첨부된 진술보장서 양식, 추가 증거기록 제6,047~6,048쪽 참조), 피고인 또한 위 이메일을 보낼 당시 B 법인인감은 자신이 가지고 있지 않고 B 측에서 가지고 있음을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 피고인 및 변호인은 위 진술보장서는 B 대표이사 BD 명의로 작성되는 것이므로 피고인이 함부로 B 법인인감을 날인할 수는 없는 것이고, B 측에서 피고인으로부터 법인인감을 돌려받은 다음 추후에 천천히 날인하여 달라는 취지로 위 이메일을 보낸 것이라는 취지로 변소하고 있기도 하다. 그러나 피고인은 D에서 마련한 자금 통제 방안에 따라 B 법인인감을 교부받아 보관하면서 필요한 서류에 이를 날인할 권한까지 부여받은 것으로 보이고(이는 적어도 법인인감 날인에 대한 B 측의 동의 내지 승낙을 전제로 하는 것이다), 아니라 하더라도 B 측으로부터 위 진술보장서 양식에 법인인감을 날인하는 데 대한 구두 동의를 받을 수도 있었던 점, D은 F 펀드를 통하여 195억 원 상당의 B 발행 제11회차 전환사채를 인수하는 데 상당한 부담을 가지고 있었기에, B 측으로부터 '제11회차 전환사채 인수대금 전액을 제10회차 전환사채 상환 용도로 사용하기로 확약하고, 그렇지 않을 경우에는 제11회차 전환사채 인수계약을 무효로 하며, 제11회차 전환사채 인수대금 전액을 반환하기로 한다'는 취지의 위 진술보장서를 작성받는 것은 상당한 중요성을 가지고 있었는데, 피고인이 기한도 정하지 않은 채 막연히 법인인감을 돌려받은 다음 날인하여 달라는 취지로 위와 같은 내용의 이메일을 보냈다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 점, U는 이 법정에 증인으로 출석하여 '자신이 (법인인감을) 가지고 있으니까 자신보고 찍어달라는 내용으로 위 이메일을 보낸 것으로 생각한다'는 취지의 진술을 하기도 하였던 점(제6회 공판조서 중 증인 U의 진술기재, 녹취서 제6~7, 34쪽 참조) 등의 제반 사정에 비추어 보면, 피고인은 2020. 1. 14. B 법인인감을 B 측이 보유하고 있다는 전제 하에 위 이메일을 보냈던 것으로 봄이 타당하다. 피고인 및 변호인은 피고인이 2020. 1. 13. AF에서 업무 처리를 마친 뒤 AK로부터 B 명의 제1계좌의 통장을 교부받아 소지하고 있었고, 이후 두 차례 ATM 기기에서 통장 정리를 해 보았는데, 전환사채 납입금 195억 원이 그대로 남아 있는 것으로 나타났기에 B 측에서 이를 임의 사용하지 않았다고 믿고 있었다는 취지로 다투고 있기도 하다. 살피건대, B 명의 제1계좌와 관련하여 2020. 1. 13. 20:31경 CM은행 동여의도지점 ATM 기기에서 한 차례 통장 정리가 있었고(B 명의 제1계좌 로그 기록, 증거기록 제6권 제5,369쪽 참조), 다음날인 2020. 1. 14. 13:47경 서울 중구 CN 'CO' 예식장에 있는 ATM 기기에서 또 한 차례 통장 정리가 있었는데 당시 위 계좌 잔액은 19,507,255,941원이었던 사실은 인정된다(CM은행의 2020. 8. 28.자 금융거래정보제출명령결과, 공판기록 제2권 참조). 그러나 피고인이 위와 같이 두 차례에 걸쳐 B 명의 제1계좌의 통장 정리를 하였다고 볼 만한 아무런 증거가 나타나지 않는데다가, 오히려 앞서 항에서 본 바와 같이 피고인은 2020. 1. 13. AF에서 업무 처리를 마친 뒤 AK로부터 B 명의의 어떠한 통장도 교부받지 않았던 것으로 보인다. 한편, B 사장이던 U는 검찰 조사 과정에서 2020. 1. 15. 또는 2020. 1. 16.경 피고인으로부터 B 도장 및 통장을 교부받은 사실이 있다는 취지의 진술을 하였고(U에 대한 제2회 진술조서, 추가 증거기록 제6,027쪽 참조), 이 법정에 증인으로 출석하여서도 2020. 1. 15.경 피고인으로부터 B 도장 및 통장을 교부받은 사실이 있다는 취지의 진술을 한 바 있다(제6회 공판조서 중 증인 U의 진술기재, 녹취서 제8쪽 참조). 피고인 및 변호인은 이를 토대로 2020. 1. 14. 피고인이 실제로 B 명의 제1계좌 통장과 도장(피고인은 그때까지 위 도장이 B 법인인감이었을 것으로 생각하고 있었으나, 이 법정에서의 증거조사 과정에서 나타난 정황들에 비추어 보았을 때, 실제로는 위 통장과 도장이 B 명의 제1계좌의 통장과 그 통장인감이었던 것으로 보인다고 주장한다)을 가지고 있었던 것이 아닌지 의문을 제기하면서 2020. 1. 14. 이 사건 별단계좌에서 B 명의 제1계좌를 거쳐 B 명의 제2계좌로 제11회차 전환사채 납입금 195억 원이 이체되기 전까지 피고인에게 배임의 범의가 있었다고 보기 어렵다는 취지로 다투고 있기도 하다. 그러나 U는 검찰 조사 과정에서 '피고인으로부터 교부받은 것은 비닐케이스에 통장과 도장이 함께 담겨 있는 것이었는데, 그 도장이 법인인감은 확실히 아니었다'는 취지로 진술한 바 있고(U에 대한 제2회 진술조서, 추가 증거기록 제6,027쪽 참조), 이 법정에 증인으로 출석하여서도 이와 비슷한 취지의 진술을 하였는바(제6회 공판조서 중 증인 U의 진술기재, 녹취서 제9쪽 참조), U가 피고인으로부터 교부받은 도장이 B 법인인감이 아님은 분명한 것으로 보이고, 앞서 항에서 본 바와 같이 피고인이 2020. 1. 13. AK로부터 B 명의 제1계좌의 통장 및 도장을 교부받아 보관하고 있었던 것으로 보이지는 않는데 달리 어떠한 경위로 B 명의 제1계좌의 통장 및 도장을 소지하게 되었다는 것인지도 명확하게 설명이 되지 않는 점, U는 검찰 조사 과정에서 피고인이 B 도장 및 통장을 소지하고 있던 경위에 관하여 "저도 이상하게 생각되었는데, 당시 업무가 너무 정신이 없어 생각할 겨를도 없었고, 그냥 S이 'A가 B 통장, 도장을 갖고 있으니 받아두라'고 했기 때문에 받았던 것입니다. S이 사채업자들과 일을 할 때 통장이나 도장을 맡겨두는 경우들이 종종 있었기 때문에 특별히 이상하게 생각하지는 않았습니다."라고 진술한 바 있고(U에 대한 제2회 진술조서, 추가 증거기록 제6,028쪽 참조), 이 법정에 증인으로 출석하여서도 피고인으로부터 교부받은 B 통장은 'S이 외부 사채업자들과 거래할 때 주로 이용했던 통장'인 것으로 짐작한다는 취지의 진술을 하였는바(제6회 공판조서 중 증인 U의 진술기재, 녹취서 제9쪽 참조), 피고인이 U에게 교부한 B 도장 및 통장은 피고인이 S으로부터 다른 경로로 교부받아 소지하고 있던 것으로 보이는 점(뒤에서 보는 바와 같이 피고인은 2020. 1. 14. 장시간 S과 함께 차를 타고 다니기도 하였는바, 그 과정에서 S으로부터 주로 사채업자들과의 금전 거래 시 사용하던 B 도장 및 통장을 교부받아 소지하고 있다가 다음날인 2020. 1. 15. 또는 그 다음날인 2020. 1. 16.경 G에게 교부하였을 가능성도 크다), 피고인 및 변호인은 '2020. 1. 15. 또는 2020. 1. 16.경 피고인으로부터 B 도장 및 통장을 교부받았다'는 U의 진술과는 달리 '피고인이 2020. 1. 14. 저녁 무렵 서울 강남구에 있는 강남운전면허시험장 부근에서 U에게 B 도장 및 통장을 교부하였다'고 주장하고 있는데, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인은 2020. 1. 14. S과 함께 장시간 차를 타고 이동하였고, 저녁식사까지 함께 하였던 것으로 보이는바, 같은 날 '제11회차 전환사채 납입금을 우선 BA 인수에 사용하도록 해 달라'는 S의 요청에 따라 B 측에 B 명의 도장 및 통장(피고인은 그때까지 위 도장이 법인인감인 것으로 생각하고 있었다는 입장이다)을 교부하기로 마음먹게 된 것이 사실이라면 이를 S에게 직접 전해주는 것이 자연스럽지 굳이 당일 늦은 시각에 U를 불러 받아가라고 할 이유를 찾아보기 어려운 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 피고인이 B 명의 제1계좌의 통장 및 도장을 소지하고 있다가 이를 U에게 건네주었다고 보기는 어렵다. (다) 피고인이 사전에 B가 제11회차 전환사채 납입금 195억 원을 제10회차 전환사채 상환 용도가 아닌 다른 용도로 사용할 것이라는 점을 알고 있었는지 여부 앞서 본 바와 같이 D이 F 펀드를 통하여 195억 원 상당의 B 발행 제11회차 전환사채를 인수하는 의사결정을 하게 된 과정은 다소 이례적이면서도 시급하게 진행되었는데, 이를 주도한 것은 피고인이었다. B의 실사주이던 S은 검찰 조사 과정에서 자신이 그 당시 피고인에게 B가 처한 상황(제11회차 전환사채 발행 공시를 한 상태인데, 그에 따라 전환사채가 발행되지 않으면 추가 벌점을 부여받아 불성실 공시법인으로 지정될 우려가 있다는 점)을 설명하면서 추가 투자를 부탁한 것은 사실이라는 취지로 진술하였는바(S에 대한 검찰 피의자신문조서, 추가 증거기록 제6,222쪽 참조), 피고인이 D 내에서 위 투자 건을 적극 제안하였던 것은 S의 요청에서 비롯된 것으로 보인다. 한편, S은 검찰 조사 과정에서 "처음에는 제11회차 전환사채를 발행해서 그 발행대금으로 제10회차 전환사채를 상환하려 했던 것은 맞는데, 사실 제가 CQ의 소개를 통해 CT 론을 대출받아 BA 인수자금을 마련하는 계획이 실패하게 되면서 제11회차 전환사채 대금을 BA 인수대금으로 쓰자는 논의가 되었습니다. 당시 CQ이 D 펀드 수천억 원 상당을 판매해서 D에 영향력이 있었던 데다가 제가 BA 인수계획을 CQ과 주로 논의했었기 때문에 제11회차 전환사채 자금을 일단 BA 인수자금으로 쓰자는 말도 제가 CQ에게 먼저 꺼냈고, 사실 이 부분에 대해 A도 당연히 전체적인 흐름을 알고 있었던 것으로 기억하는데, 제가 언제, 어떻게 A와 그 부분에 대해 이야기를 나누었는지는 잘 기억이 나지 않습니다. 많은 내용이 CQ을 통해서 이야기가 오갔을 수 있습니다. 그리고 제가 CQ을 통해서 듣기로는 위 제11회차 전환사채 대금을 BA 인수자금으로 쓰는 것에 대해서 A 뿐만 아니라 D 측에서 전체적으로 오케이가 된 것으로 생각을 하고 있었는데, 금일 조사를 받으면서 보니 조금 사실과 다를 수도 있을 것 같습니다.", "사실 제가 결정을 한 뒤에 실무적인 부분은 직원들을 통해 진행되었기 때문에 제가 구체적인 상황은 잘 알지 못합니다. 어차피 BA 인수자금으로 사용하기로 협의되어 자연스럽게 진행된 것으로 저는 생각하고 있었기 때문에, A가 자금 통제를 위해 법인인감이나 통장을 보관하고 있었다는 말은 처음 듣고, A로부터 법인인감 등을 달라는 요구를 받거나 제가 이를 돌려달라고 한 적은 전혀 없었는데 다소 황당합니다."라고 진술하였는바, 위와 같은 S의 진술에 의하면, 피고인은 사전에 이미 S이 제11회차 전환사채 납입금 195억 원을 BA 인수자금으로 사용할 것이라는 점을 인지하고 있었던 것으로 보인다. S은 이 법정에 증인으로 출석하여 B가 2020. 1.경 제11회차 전환사채 납입금 195억 원 가운데 192억 원 및 사채업자로부터 차용한 100억 원 등으로 합계 320억 원의 자금을 마련하여 BA를 인수하였는데, 그 뒤 BA 예치금 약 1,700억 원을 유동화하여 CU 주식회사(이하 'CU'이라 한다)에 투자한 뒤 그 자금으로 D을 인수할 계획을 가지고 있었다는 취지로 진술한 바 있다. 또한 S은 이와 같은 D 인수 계획과 피고인의 관련성에 대하여 "새로 인수하게 되는 인수단은 CQ 센터장하고 같이 의논해서 R 없는 상태에서 만들었고요. 그러니까 R 전에 세워놨던 계획인데, R이 문제가 생기면서 CQ 센터장하고 주로 일을 보게 됐고, 그러던 와중에 회사 내에 D을 인수하더라도 회사 내부에 통제하거나 아는 사람이 필요하다고 생각이 되어서, AH 대표는 대표이사에서 내려오고 싶다고 해서요. 누군가가 올라가야 되겠다고 해서 A 본부장을 물색하고 만들었던 명단 같습니다."라고 진술하기도 하였다(제9회 공판조서 중 증인 S의 진술기재, 녹취서 제11쪽 참조). 이와 관련하여서는 D의 대표이사이던 AH도 이 법정에 증인으로 출석하여 S이 BA를 인수한 다음 그 자금으로 CU에 투자하고, 이를 통해 D을 인수하는 계획을 가지고 이른바 'CX'이라는 것을 만들었는데, 그 'CX'의 대표가 피고인으로 되어 있다는 내용의 언론 기사를 접하였다는 취지로 진술하기도 하였다(제3회 공판조서 중 증인 AH의 진술기재, 녹취서 제29쪽 참조). 이처럼 피고인은 S이 'BA → CU → D'의 구조로 D을 인수하려던 계획의 핵심인물이었던 것으로 보이는바, 앞서 본 S의 진술과 같이 제11회차 전환사채 납입금 195억 원의 실제 사용 용도에 관하여서도 충분히 인지하고 있었을 것으로 보인다. S은 제11회차 전환사채 인수대금 195억 원이 납입된 다음날인 2020. 1. 14. 14:00 내지 15:00경 피고인과 만나 명동, 강남 일대를 함께 차를 타고 다녔던 것으로 보인다. 그리고 같은 날 18:00경에는 서울 서초구 서초동 서울남부터미널 부근 CY 식당에서 함께 저녁식사까지 하였던 것으로 보인다(제9회 공판조서 중 증인 S의 진술기재, 녹취서 제30~31쪽 참조). 당시 S은 CZ 주식회사 자금 횡령 관련 사건으로 구속영장이 청구된 뒤 도피 중인 상태였음에도 이와 같이 피고인이 운전하는 차를 타고 장시간 함께 돌아다닌 점에 비추어 보더라도, 피고인은 그 무렵 S과 이해관계를 같이하는 입장에 있었고, B가 제11회차 전환사채 납입금을 오로지 제10회차 전환사채 상환 용도로만 사용하도록 자금 통제 방안을 철저히 이행하여야 하는 D의 임직원 또는 F 펀드의 운용역 입장에 있지 않았음을 알 수 있다. B의 사장이던 U는 검찰 조사 과정에서 피고인과 S의 관계를 묻는 검사의 질문에 "둘 간의 정확한 관계는 제가 알 수 없지만, A는 D에서 S의 일을 좀 봐 주는 느낌이랄까요? S의 의사대로 많이 따라주는 느낌은 확실히 있었고, S도 A를 많이 아끼는 것처럼 보였습니다. 일례로 2020. 1. 13. (제11회차 전환사채 인수) 계약이 되고 나서 며칠 후에 A가 저에게 전화를 해서 'D 법무팀에서 전화를 하면 얘기를 좀 잘 해 달라. B에서 기존의 전환사채를 문제없이 상환할 예정이니 조금만 기다려 달라고 말해 달라'고 해서, 제가 그렇게 전화를 받은 사실을 S에게 이야기하니, S이 저에게 'A는 우리가 좀 보호를 해야 하는 사람이다'라면서 A가 시키는 대로 해 주라고 했던 적도 있었습니다."라고 진술한 바 있는데(U에 대한 검찰 제2회 진술조서, 추가 증거기록 제6,012쪽 참조), 이와 같은 U의 진술에 비추어 보더라도, 피고인은 당시 S의 입장에서 S을 위하여 업무를 처리하고 있었던 것으로 보일 뿐이다. (라) 제11회차 전환사채 인수대금 195억 원 납입 이후 피고인의 태도 피고인은 2020. 1. 16. 오전 D의 회의에서 자신이 B 측에 법인인감을 돌려주었다고 밝힌 것으로 보인다(다만, 피고인은 애초에 B 법인인감을 교부받은 적이 없었으므로, B 측에 돌려준 것이 법인인감이라고 볼 수 없다는 점은 앞서 본 바와 같다). 그러자 D의 대표이사이던 AH을 비롯한 관계자들은 자금 통제 방안이 제대로 이행되지 않았다는 점에서 상당히 당황해 하였던 것으로 보이고, 이후 왓츠앱(WhatsApp) 단체 대화방에서의 대화 내용을 살펴보면, 상당히 긴박한 분위기에서 대화를 나누며 대책 마련을 강구하였던 것으로 보인다(증거기록 제6권 제5,394~5,401쪽 참조). 그런데 피고인은 자신이 자금 통제 방안을 제대로 이행하지 아니하여 발생한 사태임에도, 다음과 같이 D의 다른 관계자들의 요구에 소극적인 답변으로 일관하면서 책임 있는 태도를 보이지 아니하였다. D의 준법감시인이던 AW이 2020. 1. 16. 당장 B 측으로부터 통장과 법인인감을 확보해야 한다는 의견을 제시하였음에도 피고인은 '확인해 보겠다'는 취지의 답변을 한 뒤 아무런 조치도 취하지 아니하였다. D의 대표이사이던 AH이 2020. 1. 16. 17:30경 피고인에게 지시한 사항에 대하여, 피고인은 계속하여 답변을 미루다가 다음날인 2020. 1. 17. 09:39경에 이르러서야 B 측의 입장을 그대로 전달하는 수준의 답변을 하였다. D 관계자들이 2020. 1. 16.부터 계속하여 B 계좌의 잔고 확인을 요구하였고, 그것이 그리 곤란한 일이 아니었음에도 피고인은 다소 납득하기 어려운 이유들을 들며 이를 이행하지 아니하였다.피고인 및 변호인은 피고인이 오히려 B 측 S, U 등으로부터 기망을 당한 것이라는 취지로 변소하고 있기도 하나, 위와 같이 피고인 자신이 애초 예정된 자금 통제 방안을 제대로 이행하지 아니하여 문제가 발생하였음을 2020. 1. 16. 오전 D의 회의에서 공개한 뒤에도 다른 D 관계자들과는 달리 별달리 당황하는 모습을 보이지 아니하였을 뿐만 아니라, 이후 수습책을 마련하는 과정에 적극적으로 참여하지도 아니하였던 점에 비추어 보면, 피고인이 2020. 1. 13. 제11회차 전환사채 인수대금 195억 원이 납 입된 뒤 S, U 등에게 속아 2020. 1. 14. 비로소 위 금원의 전용(轉用)을 허락해 주었다고는 도저히 보기 어렵다. 3) 피고인의 행위와 재산상 손해 사이의 인과관계 인정 여부 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인의 업무상 배임행위와 F 펀드 투자자들이 입게 된 재산상 손해 사이에 인과관계가 있음을 충분히 인정할 수 있다. 가) 2020. 1. 13. B 발행 제11회차 전환사채 인수대금 195억 원은 우선 B 명의 제1계좌로 납입되었다. 위 전환사채 납입금 195억 원은 같은 날 17:29경 이 사건 별단계좌로 입금되었고, CM은행 DW지점에서 같은 날 작성된 사채납입금 수납의뢰서, 사채납입금 보관증명서 발급의뢰서에 각 B 법인인감이 날인되었다(증거기록 제6권 제5,236~5,240쪽 참조). 한편, CM은행 DW지점 직원 BH은 같은 날 2020. 1. 14.자 사채 납입금 영수증(B가 CM은행 DW지점에 납입되어 별단계좌에 입금되어 있던 전환사채 납입금 195억 원을 수령하였다는 취지), 2020. 1. 14.자 입출금 전표(이 사건 별단계좌에서 B 명의 제1계좌로 전환사채 납입금 195억 원을 이체하는 취지)에도 각 B 법인인감을 미리 날인하여 두었다(증거기록 제6권 제5,242~5,243쪽 참조). 그리고 다음날인 2020. 1. 14. BH은 위와 같이 미리 B 법인인감을 날인해 둔 사채 납입금 영수증, 입출금 전표를 이용하여 같은 날 13:13경 이 사건 별단계좌에서 B 명의 제1계좌로 위 전환사채 납입금 195억 원을 이체하였다(증거기록 제6권 제5,370쪽 참조). 한편, CM은행 DW지점에서는 예전부터 B 명의 제2계좌의 통장인감을 날인하여 둔 백지 입출금 전표를 여러 장 보관하고 있었던 것으로 보이는데, BH은 2020. 1. 14. B 안산사무실에서 근무하던 BG 과장과 전화통화를 한 뒤 그 요청에 따라 CM은행 DW지점에 보관되어 있던 위 백지 입출금 전표를 이용하여 15:48경 B 명의 제1계좌에서 B 명의 제2계좌로 위 전환사채 납입금 195억 원을 다시 이체하였다(증거기록 제6권 제5,244, 5,370쪽 참조). 그리고 BG 과장은 B 상무이던 AX의 지시에 따라 같은 날 15:56경 인터넷뱅킹으로 위 195억 원 가운데 192억을 법무법인 DG 명의의 계좌로 송금하였다(증거기록 제6권 제5,370쪽 참조). 즉 위 전환사채 납입금 195억 원은 2020. 1. 13. 및 2020. 1. 14. 'B 명의 제1계좌 → 이 사건 별단계좌 → B 명의 제1계좌 → B 명의 제2계좌'로 순차 이체되었고, 그 뒤 B 측에서 임의 사용되었다. 그런데 위 절차 가운데 '이 사건 별단계좌 → B 명의 제1계좌'로 위 전환사채 납입금 195억 원을 이체하기 위해서는 사채납입금 영수증 및 입출금 전표에 반드시 B 법인인감이 날인되어야 한다. D에서 마련한 자금 통제 방안 중 B 법인인감을 회수하도록 되어 있는 부분은 이와 같이 이 사건 별단계좌에 보관되어 있는 위 전환사채 납입금 195억 원이 B가 임의 사용할 수 있는 B 명의 CM은행 계좌(그것이 B 명의 제1계좌, B 명의 제2계좌 또는 제3의 계좌 어느 것이라도 관계없다)로 이체되는 것을 막고, 위 전환사채 납입금 195억 원이 B 명의 CM은행 계좌로 이체된 직후 곧바로 제10회차 전환사채 상환 용도로 사용될 수 있도록 자금 흐름을 통제하기 위한 것이다(2020. 1. 14. 이행하여야 할 자금 통제 방안 4, 5항에서 별단계좌에 있는 자금을 B 명의 CM은행 계좌로 이체하는 과정과, 인터넷뱅킹을 통해 그 자금을 제10회차 전환사채 매매 지정계좌로 입금하는 과정을 모두 D 관계자들이 통제하도록 정하고 있는 것도 그와 같은 취지에서 이해할 수 있다). 그런데 피고인이 D이 마련한 자금 통제 방안에 위배하여 2020. 1. 13. B 법인인감을 회수하지 아니함으로써 결과적으로 그 다음날인 2020. 1. 14. 이 사건 별단계좌에 보관되어 있던 위 전환사채 납입금 195억 원이 B가 임의 사용할 수 있는 B 명의 제1계좌로 이체될 수 있었다(일단 B 명의 제1계좌로 위 전환사채 납입금 195억 원이 이체된 이후에는 B 법인인감 없이도 자유로이 자금 이체가 가능한 상태가 된다). [피고인이 D이 마련한 자금 통제 방안 중 제11회차 전환사채 인수대금 납입 계좌의 '인터넷뱅킹 해지'를 이행하지 아니한 것과 F 펀드 투자자들이 입게 된 재산상 손해와의 사이에 인과관계가 있다고 볼 수 있는지는 다소 의문의 여지가 있다. 2020. 1. 13. 이행하여야 할 자금 통제 방안 3항은 '전환사채 납입 계좌'의 인터넷뱅킹을 해지하도록 정하고 있었는데, 앞서 본 바와 같이 제11회차 전환사채 인수대금 195억 원은 B 명의 제1계좌로 납입되었는바, 피고인이 인터넷뱅킹을 해지하였어야 할 '전환사채 납입계좌'는 B 명의 제1계좌를 가리키는 것으로 보인다. 그런데 위와 같은 2020. 1. 13. 이행하여야 할 자금 통제 방안 3항은 위 '전환사채 납입 계좌'의 은행 지점에서의 입출금이 금지되어 있고 인터넷뱅킹으로만 입출금을 할 수 있음을 전제로 마련된 것이다. 하지만 앞서 본 바와 같이 B 명의 제1계좌는 은행 지점에서의 입출금도 가능한 계좌였던 것으로 보이고, 실제 'B 명의 제1계좌 → B 명의 제2계좌'로의 이체는 CM은행 DW지점에서 대체 출금의 형태로 이루어졌다. 따라서 피고인이 2020. 1. 13. 이행하여야 할 자금 통제 방안 3항에 따라 B 명의 제1계좌의 인터넷뱅킹을 해지하였다 하더라도 실제 2020. 1. 14. 'B 명의 제1계좌 → B 명의 제2계좌'로 위 전환사채 납입금 195억 원이 이체되는 것을 막을 수는 없었을 것이다. 다만, 피고인이 B 법인인감을 회수하지 아니한 것만으로도 업무상 배임행위에 해당하고, 피해자들이 입게 된 재산상 손해와 인과관계가 있음을 인정하기에 부족함이 없는 이상 이 부분은 피고인의 유, 무죄 여부에 별다른 영향을 미치지 않는다.] 나) 피고인 및 변호인은 피고인이 2020. 1. 13. B 명의 제1계좌의 통장 및 도장을 교부받아 보관하고 있는 상태였기 때문에 B 측에서 B 명의 제1계좌에 입금된 자금을 임의로 이체할 수 없는 상황이었는데, CM은행 DW지점 직원인 BH이 정상적이지 않은 절차로 2020. 1. 14. B 명의 제1계좌에서 B 명의 제2계좌로 위 전환사채 납입금 195억원이 이체되도록 처리하였는바, 피고인의 업무상 배임행위와 피해자들이 입은 재산상 손해 사이의 인과관계는 위와 같은 BH의 행위로 인하여 단절되었다고 볼 수 있다는 취지로 다투고 있기도 하다. 그러나 우선 피고인이 2020. 1. 13. B 명의 제1계좌의 통장 및 도장을 교부받아 보관하고 있었다고 볼 만한 어떠한 증거도 찾아볼 수 없다는 점은 앞서 언급한 바와 같다. 또한 CM은행의 내부 업무 처리 규정에 의하더라도 '신용이 확실한 거래처'의 경우에는 본인 확인, 영업점장 승인 등 일정한 절차를 거쳐 통장, 인감 없이도 출금이 가능한 것으로 보이는바(CM은행의 2020. 8. 28.자 금융거래정보제출명령결과, 공판기록 제2권 참조), BH이 지속적인 거래 관계에 있던 B 측 BG 과장과의 전화통화 이후 사전에 B 명의 제2계좌의 통장인감을 날인해 둔 백지 입출금 전표를 이용하여 B 명의 제1계좌에서 B 명의 제2계좌로 위 전환사채 납입금 195억 원을 이체한 것이 비정상적인 거래라고 단정하기도 어렵다. 즉 이 사건 별단계좌에서 B 명의 제1계좌로 위 전환사채 납입금 195억 원이 이체된 이상 B 측에서 위 자금을 임의 사용하는 데에는 아무런 지장이 없는 상태가 초래되었다 할 것인바, 위와 같이 '인과관계의 단절'을 주장하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 4. 미공개 중요정보 이용행위로 인한 자본시장법위반죄의 성립 여부 가. 주장 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같은 사실관계 자체는 인정한다. 다만, 다음과 같은 이유로 피고인에게 자본시장법 제443조 제1항 제1호, 제174조 제1항 소정의 미공개 중요정보 이용행위로 인한 자본시장법위반죄가 성립된다고 볼 수 없다. 1) G과 함께 E의 공동 대표이사로 있던 AN이 2018. 11.경 서울남부지방검찰청에 자신의 횡령, 배임행위에 관한 자수서를 제출함으로써, 그 무렵 AN에 대한 검찰 수사가 이미 진행되고 있는 상태였다. 코스닥시장 공시규정 제6조 제1항 제2호 라목 에 의하면, 코스닥시장 상장법인은 임직원 등의 횡령, 배임혐의를 확인하였을 때에는 원칙적으로 그 사유발생일 당일까지 거래소에 그 사실을 신고하여야 한다. 그럼에도 E은 2018. 12. 13. 횡령·배임 혐의 발생 공시를 하기 이전까지 위 사실에 대한 공시 의무를 다하지 아니하였는바, 이처럼 공시 의무 기간을 한참 도과한 정보를 두고 '미공개정보'라고 볼 수는 없다. 또한 피고인이 2018. 12. 12. E 본사 사무실을 방문하여 공동대표이사이던 G로부터 AN을 횡령, 배임혐의로 고소할 예정이라는 취지의 말을 듣기는 하였으나, 당시 피고인으로서는 G의 말이 사실인지 여부를 전혀 알 수 없는 상태였고, G이 구체적으로 언제 고소장을 제출할 것인지도 알 수 없는 상태였는바, G로부터 AN을 횡령, 배임혐의로 고소할 예정이라는 취지의 말을 들었다고 하여 곧바로 '중요정보'를 전달받은 것으로 볼 수는 없다('미공개 중요정보' 해당성 부정). 2) 한편, E은 2018. 12. 5. DO본부로부터 현저한 시황변동에 따른 조회공시 요구를 받았고, 이에 2018. 12. 6. 'G 대표이사가 일신상의 사유로 조만간 사임할 예정으로, 향후 1개월 이내에 대표이사의 변경이 있을 수 있다'는 취지의 답변을 한 바 있다. 또한 E은 2018. 12. 7. 최대주주이던 AN이 주식 1,807,247주를 매도함으로써 최대주주가 변경되었다는 취지의 공시를 하기도 하였으며, 그 주가는 지속적인 하락세를 보이고 있었다. 이와 같은 사정들을 종합하여 보면, AN을 횡령, 배임혐의로 고소할 예정이라는 것이 '미공개 중요정보'에 해당하는지 여부와는 별개로, D으로서는 그 무렵 E 주식을 처분할 수밖에 없는 입장이었다고 볼 수 있다. 결국 피고인이 G로부터 AN을 횡령, 배임혐의로 고소할 예정이라는 취지의 말을 들은 것과 피고인이 E 주식 전량 매도 지시를 한 것 사이에 법률상 인과관계가 있었다고 보기 어렵다(피고인 및 변호인은 위와 같은 취지의 주장을 하면서 '법률상 인과관계'라는 용어를 사용하고 있으나, 통상 '인과관계'는 결과 발생을 요하는 범죄(결과범)에 있어 구성요건상의 행위와 결과 발생 사이의 연결관계를 가리키는 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장을 '미공개 중요정보'를 '이용'한 것으로 볼 수 없다는 취지의 주장으로 DM하여 보기로 한다('이용행위' 해당성 부정)}. 3) 가사 피고인이 2018. 12. 12. G로부터 전달받은 정보가 '미공개 중요정보'에 해당하고, 같은 날 D이 보유하던 E 주식 전량을 매도할 것을 지시한 것이 '미공개 중요정보'의 '이용행위'에 해당한다 하더라도, 피고인으로서는 위와 같은 정보를 입수한 이상 이를 상급자인 R에게 보고할 수밖에 없었고, R의 매각 지시에 전적으로 따를 수밖에 없는 입장에 있었다. 즉 피고인은 D의 직원으로서 자신의 상급자인 R의 지시를 이행한 것에 불과하다 할 것인바, 당시와 같은 상황에서 피고인에게 E 주식 매도 이외의 다른 행동을 기대하기는 어려웠다(행위의 기대가능성 부정 - 책임조각사유 주장). 4) 검사는 2018. 12. 12. 피고인의 매각 지시로 인하여 처분된 E 주식 1,188,351주 전량의 매도 가액에서 수수료, 거래세, TRS 비용 등을 공제한 1,095,285,610원을 손실회피액으로 산정하였다. 그러나 설령 피고인의 행위가 미공개 중요정보 이용행위로 인한 자본시장법위반죄에 해당한다 하더라도, 위와 같은 보유 주식 전량의 매도 가액과, 매도 이후 형성된 같은 양의 E 주식 가액 사이의 차액에서 수수료, 거래세, TRS 비용 등의 거래 비용을 공제하는 방식으로 손실 회피액을 산정함이 타당하다. 이 사건의 경우 2018. 12. 12. 위와 같은 보유 주식 전량 매도 이후 형성된 E 주식의 1주당 가액은 798원이므로, 검사가 산정한 손실 회피액 1,095,285,610원에서 948,304,098원(= 1,188,351주 × 798원)을 추가로 공제한 146,981,512원(= 1,095,285,610원 - 948,304,098원)만이 손실 회피액으로 인정되어야 한다(손실 회피액 산정의 위법 주장). 나. 판단 1) 피고인이 G로부터 취득한 정보가 '미공개 중요정보'에 해당하는지 여부 가) 관련 법리 자본시장법 제174조 제1항에서는 '미공개 중요정보 이용행위'를 금지하고 있다. 여기에서 '미공개 중요정보'란 상장법인의 경영이나 재산상태, 영업실적 등 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 내부정보로서 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 것을 말하고, 법인의 업무 등과 관련하여 법인 내부에서 생성된 것이면 거기에 일부 외부적 요인이나 시장정보가 결합되어 있더라도 그에 해당한다. 그리고 법인 내부의 의사결정 절차가 종료되지 않아 아직 실현 여부가 확정되지 않은 정보라도 합리적인 투자자가 정보의 중대성과 현실화될 개연성을 평가하여 투자에 관한 의사결정에 중요한 가치를 지닌다고 받아들일 수 있을 정도로 구체화되었다면 중요정보로 생성된 것이라고 볼 수 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2014도11775 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도5251 판결, 대법원 2018. 1. 25. 선고 2017도17303 판결 등 참조). 한편, 어떤 정보가 당해 법인의 의사로 대통령령으로 정하는 방법에 따라 공개되기까지는 그 정보는 여전히 미공개 중요정보 이용행위 금지의 대상이 되는 거래의 규제대상이 되는 정보에 속한다(대법원 1995. 6. 29. 선고 95도467 판결, 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2827 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도3707 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 '미공개정보'에 해당하는지 여부 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 2018. 12. 12. E의 공동 대표이사이던 G로부터 또다른 공동 대표이사인 AN을 횡령, 배임혐의로 고소할 예정이라는 취지의 말을 들었을 당시 위와 같은 정보는 '미공개정보'에 해당하는 것이었다고 봄이 타당하다. (가) E의 경영기획팀장으로 근무하던 BR은 검찰 조사 과정에서 "2018. 11. 7.경 급여일에 급여가 나오지 않았고, 급여 지급을 하겠다고 했으나 계속해서 연기가 되어 있는 상황이었습니다. 그리고 자금팀 직원들이 2018. 11. 15.경에 회사를 그만두겠다고 하였고, 제가 공시 담당이었던 DH 차장에게 사건 경위를 물었더니 3분기 재무제표를 공시하면서 회사에 현금이 있는 것처럼 허위 공시를 했다고 했습니다. 저는 회사 자금에 문제가 있는 정도로만 생각을 했고, AN 등이 횡령을 했다는 사실은 전혀 예상하지 못했었습니다. 그러던 중 2018. 12. 11. G이 AN을 고소해야겠다고 하면서 자세한 이야기를 해주어 알게 된 것입니다."라고 진술한 바 있다(BR에 대한 검찰 진술조서, 증거기록 제1권 제231~232쪽 참조). 또한 E의 재무이사로 근무하던 BS는 검찰 조사 과정에서 "2018. 12. 11. 저, 저와 함께 (회사를) 그만 둔 DI 자금팀 차장, G이 같이 점심식사를 했는데, 그 때 G이 AN을 2018. 12. 14. 금요일쯤 고소하겠다는 말을 했었습니다.", "AN이 '자금이 곧 미국에서 들어온다'고 하면서 회사 자금을 사용하여 회사에 250억 원 상당의 현금이 빈 상태였습니다. AN은 계속해서 자금을 들여올 수 있다고 했지만, 12월 초경에 AN 주식도 반대매매가 되는 등 여러 일을 겪다 보니 AN에게는 더 이상 자금을 들여올 수 있는 능력이 없는 것으로 G이 판단을 했던 것 같습니다. 그래서 고소를 결심한 것 같습니다."라고 진술한 바 있다(BS에 대한 검찰 진술조서, 증거기록 제1권 제439쪽 참조). E의 공동 대표이사이던 G은 검찰 조사 과정에서, 또다른 공동 대표이사이던 AN을 횡령, 배임혐의로 검찰에 고소하게 된 이유에 관하여 "제가 2018. 10. 중순경 주식회사 DJ 이사인 DK과 함께 교대 앞에 있는 변호사 사무실에 가서 AN의 횡령 등 범행에 대해 2차례 정도 상담을 받았습니다. 당시 E을 주식회사 DL에 매각하는 딜이 진행되고 있었는데, 저와 상담했던 변호사가 '이미 회사의 모든 돈이 다 나간 상태이고, 엎질러진 물이니 각자대표 인감을 회사에서 가져와서 개인적으로 가지고 있으면서 더 이상 대표로서 권한 행사를 하지 말고 있고, 고소해 봐야 당신도 문제가 되고, 회사도 망가진다. 주식회사 DL가 정상적으로 E을 인수하게 되면 그 때 빠져 나와라'라는 취지로 자문을 해 주었습니다. 그래서 E이 매각되기를 기다리던 중 2018. 12. 5.경 AN의 경영권 주식이 시장에서 매도가 되었고, 주식회사 DL에서도 AN의 경영권 주식이 매도가 된 사실을 안 이후에 인수계약을 취소하겠다고 한 것입니다. 그래서 저는 AN을 고소한 것입니다."라고 구체적으로 진술하였고(G에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서, 증거기록 제1권 제584~585쪽 참조), 실제 고소장을 준비, 제출하기까지의 과정에 관하여 "제가 전부터 고소를 준비하는 과정에서 가지고 있던 자료와 고소장 초안을 2018. 12. 11. 오전에 BR에게 주면서 고소 준비를 하라고 했습니다. BR이 E 고문 변호사인 법무법인 DM에 고소장 리뷰를 받자고 하였고, 2018. 12. 12. 오후에 법무법인 DM에서 DN 변호사가 회사로 찾아와서 고소장 검토를 했던 것입니다.", "(고소장은) 2018. 12. 13. 금요일 장이 끝난 후에 접수하려고 했었습니다. 주말이 끼어 있어서 충격이 덜할 것으로 판단했고, 법무법인 DM에서도 추가로 검토를 해 준다고 해서 시간적으로도 2018. 12. 13. 장 종료 후에 접수하려고 했던 것입니다.", "(AN을 고소할 예정이라는 이야기는) 직원이었던 DI, BS, BR 3명에게 이야기를 했고, 2018. 12. 12. 오전에 D의 A와 AV에게 이야기를 했습니다."라고 진술한 바 있다(위 피의자신문조서, 증거기록 제1권 제587~589쪽 참조). 이와 같은 E 관계자들의 진술 내용에 비추어 보면, E의 공동 대표이사이던 G은 2018. 12. 11.에 이르러서야 비로소 또다른 공동 대표이사이던 AN을 횡령, 배임혐의로 검찰에 고소하기로 하는 구체적인 의사결정을 하게 되었고, 이와 같은 사실을 법률자문을 받은 법무법인을 제외하고는 E 내에서도 극소수의 인원인 DI, BS, DK 3명과만 공유하고 있었던 것으로 보인다. 즉 피고인이 2018. 12. 12. G로부터 AN을 횡령, 배임 혐의로 고소할 예정이라는 취지의 말을 들었을 당시 위와 같은 정보는 E의 내부정보로서 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 상태였다. (나) 코스닥시장 상장규정 제6조 제1항 본문은 "코스닥시장 상장법인은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 사실 또는 결정[이사회의 결의 또는 대표이사(집행임원 설치회사의 경우 대표집행임원을 말한다. 이하 같다) 그 밖의 사실상의 권한이 있는 임원·주요주주 등의 결정을 말한다. 이 경우 이사회의 결의는 상법 제393조의2의 규정에 의한 이사회 내 위원회의 결의를 포함한다. 이하 같다]의 내용을 그 사유발생일 당일까지 거래소에 신고하여야 하며, 부득이한 사유로 세칙에서 정하는 바에 따라 신고한 경우에는 당일에 신고한 것으로 본다."고 규정하고 있고, 제2호 라목 에서 신고·공시하여야 할 사항으로 '임원·직원 등(퇴직한 자 포함)의 횡령·배임 혐의를 확인한 때'를 들고 있다. 즉 코스닥시장 상장법인이 대표이사의 횡령, 배임혐의를 확인하였을 경우 해당 법인은 사유발생일 당일에 곧바로 그 사실을 신고·공시하여야 할 의무가 있다. 그러나 상장법인의 신고·공시의무에 관한 자본시장법 제391조 및 위 코스닥시장 상장규정과 미공개 중요정보 이용행위 금지에 관한 자본시장법 제174조 제1항은 서로 규율하는 대상이 다르므로, 상장법인이 위와 같은 신고·공시의무가 발생하였음에도 그 의무를 불이행하고 있다고 하여, 곧바로 신고·공시의 대상이 되는 사실을 미공개정보가 아닌 '불특정 다수인이 알 수 있도록 공개된 정보'로 평가할 수는 없다. 나아가 앞서 4. 나. 1) 가) 항에서 본 관련 법리에 의하면(이는 대법원의 확립된 판례이다), 가사 2018. 11.경 AN이 이미 검찰에 자수서를 제출한 상태였다 하더라도, 자본시장법 시행령 제201조 제2항 제2호에 따라 횡령·배임혐의 발생에 관한 최초 공시가 있었던 2018. 12. 13. 07:11경으로부터 3시간이 지나기 전까지 AN의 횡령, 배임혐의 발생에 관한 정보는 '미공개정보'에 해당하였던 것으로 볼 수밖에 없다. '중요정보'에 해당하는지 여부 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 2018. 12. 12. E의 공동 대표이사이던 G로부터 또다른 공동 대표이사인 AN을 횡령, 배임혐의로 고소할 예정이라는 취지의 말을 들은 것은 투자자들의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 내부정보로서 '중요정보'에 해당한다고 봄이 타당하다. (가) 코스닥시장 상장규정 제29조 제1항은 "거래소는 상장종목이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 종목의 매매거래를 정지할 수 있다. 이 경우 코스닥시장 상장법인의 보통주식의 매매거래가 정지되는 경우에는 당해 법인의 종류주식의 매매거래도 정지한다."고 규정하면서, 제2호에서 '제38조 제1항 및 제2항(상장적격성 실질심사 대상에 해당하는 사실이 확인된 경우를 포함한다), 제40조의2 제2항에 의한 상장폐지의 사유가 발생한 경우'를 들고 있다. 또한 같은 규정 제38조 제2항은 "거래소는 코스닥시장 상장법인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우 코스닥시장 기업심사위원회(이하 '기업심사위원회'라 한다)의 상장적격성 유지여부에 대한 심의·의결을 거쳐 당해 기업의 상장폐지 여부 또는 개선기간 부여여부 등을 확정하되, 기업심사위원회의 심의결과가 상장폐지에 해당하는 경우에는 시장위원회의 심의·의결을 거쳐 당해 기업의 상장폐지 여부 또는 개선기간 부여여부 등을 확정하여야 한다. 다만, 기업심사위원회의 위원장이 시장위원회의 심의·의결이 필요하다고 인정하는 사안의 경우 시장위원회의 심의·의결을 거쳐 당해 기업의 상장폐지 여부 또는 개선기간 부여 여부 등을 결정하여야 한다."고 규정하고 있고, 같은 항 제5호는 '다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 기업의 계속성, 경영의 투명성 또는 그 밖에 코스닥시장의 건전성 등을 종합적으로 고려하여 상장폐지가 필요하다고 인정되는 경우'를 규정하면서, 나목에서 '세칙에서 정하는 규모의 횡령·배임혐의가 공시 등을 통해 확인되는 경우'를 들고 있다. G이 2018. 12. 13. 서울남부지방검찰청에 제출한 고소장에는 AN이 E의 공동 대표이사로 재직하면서 위 회사 자금 258억 7,800만 원을 횡령, 배임한 것으로 기재되어 있다(AN에 대한 2018. 12. 13.자 고소장, 증거기록 제1권 제495쪽 참조). 또한 E이 2018. 12. 13. 07:11경 공시한 횡령·배임혐의 발생 공시에도 AN의 횡령, 배임금액이 258억 7,800만 원이고, 이는 E 자기자본의 약 53.81%에 해당하는 금액임이 명시되어 있다(증거기록 제2권 제716쪽 참조). 앞서 본 관련 규정에 의하면, 이는 코스닥시장 상장규정 제38조 제2항 제5호 나목 소정의 상장적격성 실질심사 대상이 되는 사유에 해당하고, 같은 규정 제29조 제1항 제2호 소정의 매매거래 정지 사유에 해당한다. 실제로 DO본부는 위와 같은 관련 규정들에 따라 2018. 12. 13. 07:11경 E에 대한 주권 매매거래 정지 공시를 하였고(증거기록 제2권 제715쪽 참조), 같은 날 07:16경 E에 대한 상장적격성 실질심사 관련 매매거래 정지 안내 공시를 하였다(증거기록 제2권 제721쪽 참조). 그리고 E은 그 뒤 이 사건 변론종결일 현재까지 계속하여 주권 매매거래가 정지되어 있는 상태에 있다. 이와 같이 G이 AN을 횡령, 배임혐의로 고소할 예정이라는 정보는 E의 재산상태, 향후 존속 가능성 등과 관련이 있을 뿐만 아니라, 주권 자체의 매매거래 정지, 상장폐지 여부와도 관련이 있다 할 것인바, 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보임이 분명하다. (나) 피고인 및 변호인은 2018. 12. 12. 피고인이 E 본사 사무실을 방문하였을 당시 G로부터 AN을 횡령, 배임혐의로 고소할 예정이라는 취지의 말을 듣기는 하였으나, 그와 같은 G의 말이 사실인지 여부를 전혀 알 수 없는 상태였고, G이 구체적으로 언제 고소장을 제출할 것인지도 알 수 없는 상태였는바, 투자에 관한 의사결정에 중요한 가치를 지닌다고 볼 수 있을 정도로 정보가 구체화 되어 있지 않았다는 취지로 다투고 있기도 하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 G은 2018. 12. 11. AN을 횡령, 배임혐의로 검찰에 고소하기로 하는 의사결정을 하였고, 금요일인 2018. 12. 14. 장(場) 마감 이후 고소장을 제출할 계획 하에 DI, BS, DK 3명과 준비 작업을 하고 있었으며, 관련 법률자문도 받고 있었다. 또한 2018. 12. 12. 피고인이 E 본사 사무실을 방문하였을 당시에는 이미 검찰에 제출할 고소장 초안도 작성되어 있는 상태였던 것으로 보인다. 실제 G은 2018. 12. 13. 00:00경부터 01:00경까지 사이에 서울남부지방검찰청에 AN에 대한 고소장을 제출하였는데, 이 법정에 증인으로 출석하여 "원래 고소장은 그 주 금요일 날 내서 금요일 날 거래 정지를 시키고, 주말을 이용해서 DS 주식회사하고 주채권단들을 만날 예정이었는데, D 회사 주식이 팔리면서 거래소로 주주들이 항의를 하다 보니까 거래소로부터 반대로 연락이 와서 '무슨 일이 있냐'고 해서 '제가 그러면 상담을 드리겠습니다'라고 공시 담당 팀장하고 통화했고, 공시 담당 팀장이 금요일까지 가지 말고 바로 그날 고소를 해 줘라, 그래서 거래 정지를 시켜주는 게 좋겠다고 해서 고소를 좀 당겨서 하게 된 것입니다."라고 원래 고소장 제출 예정일이었던 2018. 12. 14.보다 하루 앞선 2018. 12. 13. 고소장을 제출하게 된 경위에 관하여 설명한 바 있다(제7회 공판조서 중 증인 G의 진술기재, 녹취서 제9~10쪽 참조). 한편, G은 이 법정에 증인으로 출석하여 2018. 12. 12. 피고인에게 'AN에 대한 고소장을 곧 제출할 예정임을 설명하면서 그 사실이 내부자정보에 해당한다는 점을 명시적으로 언급하기도 하였다'는 취지로 진술하였다(위 녹취서 제6쪽 참조). 그리고 G은 2018. 12. 12. 13:34경 E 본사 사무실에 있는 PC에서 카카오톡 메신저를 이용하여 피고인에게 '고소장 (전체).docx'라는 파일명의 고소장 초안 파일을 전송하기까지 하였다(피고인과 U 사이의 카카오톡 대화내용, 증거기록 제2권 제1,004쪽 ; 고소장 파일 출력본, 증거기록 제2권 제1,114~1,116쪽 참조). 이와 같은 제반 정황들에 비추어 보면, 피고인이 2018. 12. 12. E 본사 사무실을 방문하여 G로부터 AN을 횡령, 배임혐의로 고소할 예정이라는 취지의 말을 들었을 당시 그와 같은 정보는 합리적인 투자자가 정보의 중대성과 현실화될 개연성을 평가하여 투자에 관한 의사결정에 중요한 가치를 지닌다고 받아들일 수 있을 정도로 상당히 구체화되어 있었던 것으로 판단된다. 2) 피고인의 E 주식 전량 매도 지시가 '미공개 중요정보'의 '이용행위'에 해당하는지 여부 가) 관련 법리 자본시장법 제174조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 미공개 중요정보를 인식한 상태에서 특정증권 등의 매매나 그 밖의 거래를 한 경우에 그 거래가 전적으로 미공개 중요정보 때문에 이루어지지는 않았다고 하더라도 미공개 중요정보가 거래를 하게 된 요인의 하나임이 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 미공개 중요정보를 이용하여 거래를 한 것으로 볼 수 있다. 그러나 미공개 중요정보를 알기 전에 이미 거래가 예정되어 있었다거나 미공개 중요정보를 알게 된 자에게 거래를 할 수밖에 없는 불가피한 사정이 있었다는 등 미공개 중요정보와 관계없이 다른 동기에 의하여 거래를 하였다고 인정되는 때에는 미공개 중요정보를 이용한 것이라고 할 수 없다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도10313 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도5251 판결, 대법원 2018. 1. 25. 선고 2017도17303 판결 등 참조). 한편, 미공개 중요정보를 이용하였다고 하려면 그 정보가 매매 등 거래 여부와 거래량, 거래가격 등 거래조건을 결정하는 데 영향을 미친 것으로 인정되어야 하고, 이는 피고인이 해당 정보를 취득한 경위 및 그 정보에 대한 인식의 정도, 해당 정보가 거래에 관한 판단과 결정에 미친 영향 내지 기여도, 피고인의 경제적 상황, 거래를 한 시기, 거래의 형태나 방식, 거래 대상이 된 증권 등의 가격 및 거래량의 변동 추이 등 여러 사정을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2014도11775 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도3707 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 2018. 12. 12. E의 공동 대표이사이던 G로부터 또다른 공동 대표이사인 AN을 횡령, 배임혐의로 고소할 예정이라는 취지의 말을 들은 뒤 D이 보유하던 E 주식의 전량 매도를 지시한 것은 '미공개 중요정보'를 '이용'하여 거래를 한 것으로 보기에 충분하다. E은 2018. 12. 5. DO본부로부터 현저한 시황변동에 따른 조회공시 요구를 받았고, 이에 2018. 12. 6. 'G 대표이사가 일신상의 사유로 조만간 사임할 예정으로, 향후 1개월 이내에 대표이사의 변경이 있을 수 있다'는 취지의 답변을 한 바 있다. 또한 E은 2018. 12. 7. 최대주주이던 AN이 주식 1,807,247주를 장내 매도함으로써 최대주주가 변경되었다는 취지의 공시를 하기도 하였다. 한편, E의 주가는 2018. 12. 3. 2,415원, 2018. 12. 4. 1,970원, 2018. 12. 5. 1,505원, 2018. 12. 6. 1,425원, 2018. 12. 7. 1,170원, 2018. 12. 10. 1,140원, 2018. 12. 11. 1,070원(이상 해당 거래일 종가 기준)으로 지속적인 하락세에 있었다(E 주가 변동내역, 증거기록 제2권 제741쪽 참조). 그러나 위와 같은 E의 대표이사 및 최대주주 변경, 주가 하락이 2018. 12. 12. 즉시 D이 보유하던 E 주식 전량을 매도하는 의사결정을 하여야 할 정도의 심각한 악재였다고 단정하기 어렵고, 실제로 D 내에서 2018. 12. 12. 직전까지 위와 같은 사정들을 반영한 E 주식 매도에 관한 논의가 이루어지고 있었다고 볼 만한 정황은 전혀 나타나지 않는다. 한편, 피고인은 D의 대체투자전략본부 본부장이던 AV와 함께 2018. 12. 12. E 본사 사무실을 방문하여 G로부터 AN을 횡령, 배임혐의로 고소할 예정이라는 취지의 미공개 중요정보를 전달받았는데(앞서 본 바와 같이 G로부터 '고소장 (전체).docx'라는 파일명의 고소장 초안 파일을 전송받은 시각은 같은 날 13:34경이었다), 그 직후인 같은 날 14:33경 R에게 전화를 걸어 약 11분 32초간 통화를 하였고, 14:45경 AN 등이 2018. 4. 내지 6.경 E의 경영권을 인수하기 전까지 E의 경영권을 보유하고 있던 AO 관계자이자 피고인과 친분이 있던 DT에게 전화를 걸어 약 3분 32초간 통화를 하였으며, 14:51경 다시 R에게 전화를 걸어 약 2분 21초간 통화를 하였다(2018. 12. 12. 피고인의 통화내역, 증거기록 제2권 제1,078쪽 참조). 이와 관련하여 같은 날 피고인과 E 본사 사무실을 방문하는 데 동행하였던 AV는 이 법정에 증인으로 출석하여 D 사무실로 돌아오는 길에 차 안에서 이루어졌던 피고인과 R 사이의 통화 내용에 관하여 "(피고인이) G이 AN을 고소할 예정이고, 그것을 어떻게 해야 되느냐고 물었던 기억이 있습니다.", "통화가 상당히 이어져서 그 반응을 제가 곧바로 듣지는 못했었는데, 결국은 R이 '지금까지 그거 그렇게 될 때까지 들고 뭐 했냐, 빨리 팔라'고 한 것이 기억이 납니다. 그렇게 피고인이 저에게 전달해 주었습니다."라고 진술한 바 있다(제8회 공판조서 중 증인 AV의 진술기재, 녹취서 제6~7쪽 참조). 또한 R은 이 법정에 증인으로 출석하여 2018. 12. 12. 피고인에게 E 주식을 매도하라는 지시를 하지 않았는지를 묻는 검사의 질문에 "제가 정말 기억이 잘 나지 않는데, 저희 쪽 재판 증인들의 이야기들을 들어보면 제가 지시한 것이 맞는 것 같습니다."라고 진술하였고, "다시 한 번 통화를 했던 것은 정확히 기억나는데, 제가 E에 관련된 관계자 중에 아는 사람이 딱 한 명밖에 없었습니다. DT 씨라고. 그래서 그 분이 맨 처음 저희한테 이 E 딜을 소개한 것이기 때문에 DT 씨한테 한 번 통화해서 확인해 보는 게 어떻겠냐고 이야기를 했던 것이 기억납니다."라고 진술한 바 있다(제8회 공판조서 중 증인 R의 진술기재, 녹취서 제3쪽 참조). 나아가 R은 "배임, 횡령이 있고 말씀 드렸다시피 대주주 변경이 있게 되면, 이게 저희가 가지고 있는 135억 원에 대한 채권부도 사유가 됩니다. 그러다 보니까 주식을 다 팔아야 된다고 저는 판단했습니다.", "(E이) 채권에 대한 부도액 135억 원을 갚을 수 있는 회사가 아닐 수밖에 없어서 당연히 상장폐지로 갈 가능성이 높다고 판단할 수밖에 없고요. 그렇다면 주식을 가능한 한 빨리, 10억 원밖에 안 되는 주식이지만 빨리 팔아야 되겠다는 생각을 했을 것 같습니다.", "E의 경우에는 이벤트가 발생한 종목이다 보니까 당연히 보고했을 것이고, 어떻게 해야 될지 당연히 주저할 수밖에 없는 상황이었을 것 같습니다. 그래서 제가 팔라는 지시가 있어야 파는 것이고, 제가 강제로 팔라고 시켰을 것 같습니다."라고 진술하기도 하였다(위 녹취서 제6~7, 12쪽 참조). 피고인 역시 검찰 조사 과정에서 R로부터 '주식은 바로 처분할 수 있는 것이니 빨리 팔아라'라는 지시를 받았음을 인정하면서 "(R이) 일단 당일에 전부 팔아야 한다는 말만 하였고, 조건에 관하여는 말하지 않았습니다. 당일에 전부 팔아야 했기 때문에, 하한 없이 팔라는 지시를 한 것은 제 판단이었습니다."라고 진술한 바 있다(피고인에 대한 검찰 제4회 피의자신문조서, 증거기록 제5권 제4,712쪽 참조). 이와 같은 진술들에 비추어 보면, 피고인과 R이 상호 협의 하에 D이 보유하던 E 주식 전량을 2018. 12. 12. 당일 시급히 처분하게 된 데에는, 피고인이 G로부터 AN을 횡령, 배임혐의로 고소할 예정이라는 취지의 미공개 중요정보를 전달받은 것이 결정적인 영향을 미쳤다고 볼 수밖에 없다. 피고인은 검찰 조사 과정에서 D이 2018. 12. 12. E 주식 매도와 관련하여 회의를 개최한 바 있다면서 회의록을 제출하겠다는 의사를 밝혔다가, 이후 회의록은 존재하지 않는다고 알려온 바 있고, 대신 D의 준법감시인으로 근무하던 AW이 2018. 12. 12.자로 작성된 'E 매각 시 미공개 중요정보 해당 여부 검토의 건'이라는 문건을 임의로 제출한 바 있다. 위 문건에는 마치 AW이 2018. 12. 12. 11:00경 E 주식 매도와 관련한 D 내부의 의사결정을 위하여, 그 때까지 취득한 E의 경영권 양도 및 최대주주 변경, 주가 하락 등의 정보를 토대로 E 주식을 매도할 경우 미공개 중요정보 이용행위에 해당하는지 여부를 검토한 것처럼 보이는 내용들이 기재되어 있다. 그러나 AW은 이후 검찰 조사 과정에서 "2019. 4.경 금융감독원에서 미공개 중요 정보 이용으로 조사가 진행된다는 사실을 접하고, 제가 E 주식 매각 경위에 대해서 스스로 정리를 했습니다. 제가 2019. 4.경에 '2018. 12. 12. 오전 10:00 저, AV, A, BF가 회의에 참석하여 E 최대주주 변경 및 주가 하락으로 인해 주식을 매도한 것'으로 소급하여 검토 보고서를 작성했던 것입니다. 그 보고서를 법무법인 DU에 보내준 것 같습니다."라고 진술한 바 있다(AW에 대한 검찰 제1회 진술조서, 증거기록 제3권 제1,479~1,480쪽 참조). 또한 D에 법률자문을 제공하였던 법무법인 DU이 2019. 6. 23.자로 작성한 'D E 투자 건'이라는 문건에는, D 측에서 법률자문을 구하기 위해 제출한 자료로 위 'E 매각 시 미공개 중요정보 해당 여부 검토의 건'이라는 문건을 언급하면서 다음과 같은 내용을 기재하고 있다(법무법인 DU 작성 2019. 6. 23.자 'D E 투자 건' 문건, 증거기록 제3권 제1,493쪽 참조).즉 위 'E 매각 시 미공개 중요정보 해당 여부 검토의 건' 문건은 2018. 12. 12. D이 보유하던 E 주식 전량을 매도하는 의사결정을 하게 된 데에 G로부터 취득한 AN을 횡령, 배임혐의로 고소할 예정이라는 취지의 미공개 중요정보가 영향을 미쳤던 것이 아니고, 그 이전에 취득한 E의 최대주주 변경, 주가 하락 등의 정보(위 문건은 이와 같은 정보가 이미 공개된 정보라는 점을 강조하기 위해 최대주주이던 AN의 E 주식 매도 사실, 주가 하락 사실 등을 언급한 언론 기사들을 다수 인용하고 있다)만이 영향을 미쳤던 것처럼 보이기 위해, D의 준법감시인이던 AW이 사후에 소급하여 허위로 작성한 것으로 보인다. 이처럼 D의 준법감시인이던 AW이 사후에 허위로 위 'E 매각 시 미공개 중요정보 해당 여부 검토의 건' 문건을 작성하여 검찰에 제출하였다는 것은 오히려 2018. 12. 12. 피고인이 G로부터 AN을 횡령, 배임혐의로 고소할 예정이라는 미공개 중요정보를 취득하기 전까지는 D 내부에서 E의 최대주주 변경, 주가 하락 등을 이유로 보유 중이던 E 주식 전량을 매도한다는 의사결정을 하지 않았음을 방증하는 것이다. 법무법인 DU이 2019. 6. 23.자로 작성한 'D E 투자 건'이라는 제목의 문건에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다(법무법인 DU 작성 2019. 6. 23.자 D E 투자건' 문건, 증거기록 제3권 제1,498, 1,503~1,504쪽 참조).위 문건의 내용을 살펴보면, D에 법률자문을 제공하였던 법무법인 DU은 D 측으로부터 '피고인이 2018. 12. 12. G로부터 AN을 횡령, 배임혐의로 고소할 예정이라는 정보를 취득한 뒤 이를 R에게 전화로 보고하였고, 그 뒤 보유 중이던 E 주식을 전량 매도하였다'는 취지의 설명을 들었던 것으로 보이고, 법률검토 결과 이와 같은 행위는 자본시장법 제174조 제1항 소정의 미공개 중요정보 이용행위에 해당할 가능성이 높다는 취지의 의견을 제시하였던 것으로 보인다. 피고인은 2018. 12. 12. 14:51경 R과 약 2분 21초간 전화 통화를 한 뒤 곧바로 D 대체투자전략본부 대리로 근무하던 AT에게 E 주식 전량 매도를 지시하였다. 이에 AT 및 같은 대체투자전략본부 대리로 근무하던 AU은 D과 사이에 체결된 포트폴리오스왑 계약을 통하여 E 주식 합계 1,188,351주를 보유하고 있던 Z과의 의사연락 하에 Z으로 하여금 위 주식 전량을 매도하도록 하였다. 그 결과 Z은 'AL 제1호' 및 'AM 2호' 각 펀드를 통해 보유하고 있던 E 주식 합계 1,188,351주 전량을 같은 날 15:20 내지 15:21경까지 매도하였다. 즉 피고인이 G로부터 AN을 횡령, 배임혐의로 고소할 예정이라는 취지의 미공개 중요정보를 취득하고, R과 협의하여 D이 보유하던 E 주식 전량을 처분하기로 하는 의사결정을 한 뒤, 실제 E 주식 전량을 처분하기까지 소요된 시간은 약 30분 정도에 불과하였다. 또한 이와 같이 E 주식 전량이 처분된 시점은 코스닥시장 거래 마감시간(15:30) 직전이기도 하였다. 게다가 2018. 12. 12. 네이트온 메신저를 이용하여 개설된 'AL 제1호' 및 'AM 2호' 운용 지시 창에서 Z 직원들은 "리밋은 없으신거죠? 리밋 없이 진행하겠습니다.", "너무 밀리는데 계속 진행할까요", "vi 발동입니다."라는 메시지들을 보내기도 하였는데(증거기록 제1권 제573~574쪽 참조), 위 거래 당시 한꺼번에 다량의 매도가 진행되면서 E의 주가가 큰 폭으로 하락하였던 것으로 보이고, 코스닥시장에서 변동성 완화장치(VI, volatility interruption)가 발동되기까지 하였던 것으로 보인다. AT는 이 법정에 증인으로 출석하여 이와 같이 거래 마감시간에 임박하여 보유하던 상장회사 주식 전량을 하한가 없이 매도하는 거래는 이례적인 것이 아닌지를 묻는 검사의 질문에 "자주 있는 일은 아니고, 이례적인 경우라고 볼 수 있습니다."라고 답변한 바 있다(제9회 공판조서 중 증인 AT의 진술기재, 녹취서 제4쪽 참조). 또한 D 대체투자운용본부 부장으로 근무하던 V도 검찰 조사 과정에서 이와 같은 거래가 일반적인 거래는 아니라는 취지의 진술을 한 바 있기도 하다(V에 대한 검찰 제1회 진술조서, 증거기록 제3권 제1,617쪽 참조). 이처럼 피고인이 R과의 협의 하에 코스닥시장 거래 마감시간 직전 D이 보유하고 있던 E 주식을 하한가도 두지 않은 채 일거에 전량 매도한 것은 상당히 이례적인 거래로 보이는바, 같은 날 피고인이 G로부터 AN을 횡령, 배임혐의로 고소할 예정이라는 취지의 미공개 중요정보를 취득한 것 외에 달리 이와 같은 거래에 이르게 된 특별한 동기를 찾아보기 어렵다. 3) 피고인에게 행위의 기대가능성이 없었다고 볼 수 있는지 여부 (책임조각사유의 존재 여부) 가) 관련 법리 직장의 상사가 범법행위를 하는데 가담한 부하에게 직무상 지휘·복종 관계에 있다 하여 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없다(대법원 1986. 5. 27. 선고 86도614 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 R과 함께 'AM 2호' 펀드의 운용역으로 지정되어 있었던 사실(법무법인 DU 작성 2019. 6. 23.자 'D E 투자 건' 문건, 증거기록 제3권 제1,497쪽 참조), 피고인은 'AL 제1호' 펀드의 운용역으로 지정되어 있지는 않았지만, D의 대체투자운용본부 본부장으로서 위 펀드의 운용에 직접 관여할 수 있는 지위에 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 'AL 제1호' 및 'AM 2호' 각 펀드의 운용에 있어 R이 피고인에 대하여 절대적 구속력이 있는 명령을 할 수 있는 지위에 있었다고 보기는 어렵다. 실제 피고인은 검찰 조사 과정에서 2018. 12. 12. R로부터 D이 보유하고 있던 E 주식 전량을 매도하라는 지시를 받기는 하였으나, 하한가를 두지 않고 매도하라는 지시를 한 것은 자신의 독자적인 판단이었다는 취지로 진술하기도 하였는바(피고인에 대한 검찰 제4회 피의자신문조서, 증거기록 제5권 제4,712쪽 참조), 피고인 또한 미공개 중요정보 이용행위를 한다는 인식을 가지고 그 실행행위에 직접 가담하였다고 볼 수밖에 없다. 즉 피고인은 R과 함께 미공개 중요정보 이용행위로 인한 자본시장법위반죄의 공모공동정범으로서의 책임을 면하기 어렵다. 설령 R은 D의 부사장 겸 최고운용책임자(CIO)의 지위에 있었고, 피고인은 D의 대체투자운용본부 본부장의 지위에 있었으므로, D의 조직 체계상 상호 지위·복종 관계에 있었다고 본다 하더라도, 앞서 본 법리에 의하면, 그와 같은 관계에 있는 부하 직원에게 상관의 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없음이 명백하다. 따라서 피고인에게 적법행위에 대한 기대가능성이 없었으므로 책임조각사유에 해당한다는 취지의 피고인 및 변호인의 주장은 어느 모로 보나 받아들이기 어렵다. 4) 손실 회피액 산정의 적법 여부 가) 관련 법리 자본시장법 제443조 제1항 및 제2항에 규정된 '위반행위로 얻은 이익'이란 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 조항의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권 시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 한편, 위와 같은 인과관계가 인정되기 위하여 반드시 위반행위가 이익 발생의 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 하는 것은 아니고, 다른 원인이 개재되어 그것이 이익 발생의 원인이 되었다고 하더라도 그것이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 위반행위와 이익 사이의 인과관계를 인정할 수 있다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 등). 자본시장법의 목적과 위 조항의 입법 취지 등에 비추어 보면, 위 조항이 정한 '위반행위로 얻은 이익'은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위 상승 등 무형적 이익 및 아직 현실화되지 않는 장래의 이익도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하다(대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도2541 판결 등의 각 취지 참조). 나) 구체적 판단 이 사건에서 검사는 피고인의 미공개 중요정보 이용행위로 인한 손실 회피액을 2018. 12. 12. 처분된 E 주식 1,188,351주의 매각대금 1,103,328,809원에서 수수료, 거래세, TRS 비용 등을 공제하고 실제 정산 지급된 1,095,285,610원으로 산정하였다(Z 상품계좌 E 주식 매매내역, 증거기록 제1권 제566쪽 참조). 살피건대, 피고인이 이용한 미공개 중요정보는 E의 공동 대표이사인 G이 또다른 공동 대표이사인 AN을 횡령, 배임혐의로 검찰에 고소할 예정이라는 취지의 정보였는바, 이는 악재성 정보에 해당함이 분명하다. 이와 같이 악재성 정보에 해당하는 미공개 중요정보 이용행위로 인한 손실 회피액은 '악재성 정보를 이용하여 당해 정보 공개 이전에 보유 주식을 처분함으로써 얻은 매각대금'에서 '그와 같이 처분한 주식을 계속하여 보유하고 있었다고 가정하였을 때, 당해 정보의 공개가 주가 하락에 영향을 미친 후의 보유 주식의 평가금액'을 공제하는 방법에 의해 산정함이 타당하다. 그런데 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 G은 2018. 12. 13. 00:00경부터 01:00경까지 사이에 서울남부지방검찰청에 AN에 대한 고소장을 제출하였고, E은 같은 날 07:11경 횡령·배임혐의 발생 공시를 하였으며, 이에 DO본부는 같은 날 07:11경 E에 대한 주권 매매거래 정지 공시를 하였고, 이어서 같은 날 07:16경 E에 대한 상장적격성 실질심사 관련 매매거래 정지 안내 공시를 하였다. 그리고 E은 그 뒤 이 사건 변론종결일 현재까지 계속하여 주권 매매거래가 정지되어 있는 상태에 있다. 그렇다면, 악재성 정보인 위 미공개 중요정보가 일반 투자자들에게 공개된 시점은 E의 횡령·배임혐의 발생 공시가 최초로 이루어진 2018. 12. 13. 07:11경이고, 자본시장법 시행령 제201조 제2항 제2호에 의한 대기기간까지 고려하였을 경우에는 위 공시 시점으로부터 3시간이 지난 같은 날 10:11경이 된다. 한편, 이와 같이 악재성 정보인 위 미공개 중요정보가 공개된 이후 이 사건 변론종결일 현재까지 E 주식은 약 1년 10개월에 이르는 기간 동안 매매거래 정지 상태에 있는바, D이 E 주식 1,188,351주를 계속하여 보유하고 있었다고 가정하더라고 그 보유주식의 가치는 사실상 0원이라고 봄이 타당하다{앞서 4. 나. 4) 가) 항의 관련 법리에서 본 바와 같이 자본시장법 제443조 제1항 및 제2항 소정의 '위반행위로 얻은 이익'을 유, 무형적 이익뿐만 아니라 장래의 이익까지도 포함하는 매우 포괄적인 개념으로 볼 수 있다면, 악재성 정보인 위 미공개 중요정보의 공개로 인하여 주권 매매거래가 정지되어 장기간 주식의 처분 가능성이 사실상 없게 되었을 뿐만 아니라, 코스닥시장에서의 상장폐지 가능성까지 열려 있게 된 상태에서, 그와 같은 상태에 이르기 직전 아직 정상적으로 시장에서 거래가 이루어지던 시점에 악재성 정보인 위 미공개 중요정보를 이용하여 주식을 처분하고 취득한 매매대금 전체(물론 수수료, 거래세, TRS 비용 등의 거래 비용은 공제한 금액이다)를 손실 회피액으로 볼 여지가 충분하다}. 따라서 검사의 위와 같은 손실 회피액 산정 방식에 어떠한 위법함이 있다고 보기 어렵고, 2018. 12. 12. D의 E 주식 1,188,351주 매도 이후 형성된 E 주식의 1주당 가액이 798원임을 전제로 검사가 산정한 손실 회피액 1,095,285,610원에서 948,304,098원(= 1,188,351주 × 798원)을 추가로 공제한 146,981,512원(= 1,095,285,610원 - 948,304,098원)이 손실 회피액으로 인정되어야 한다는 취지의 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다{위 798원은 2018. 12. 12. 종가인 것으로 보이는데(E 주가 변동내역, 증거기록 제2권 제741쪽 참조), 이는 악재성 정보인 위 미공개 중요정보가 일반 투자자들에게 공개되어 그것이 주가에 반영되기 전에 형성된 가액일 뿐이기도 하다}. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 3년~45년, 벌금 3,285,856,830원~5,476,428,050원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(미공개 중요정보 이용행위로 인한 자본시장법위반죄) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우 [일반양형인자] - 감경요소 : 형사처벌 전력 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4년~7년 나. 제2범죄(각 업무상 배임죄) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우 [일반양형인자] - 감경요소 : 형사처벌 전력 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10월~2년 6월 다. 제3범죄{특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(수재등)죄} [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 02. 금융범죄 > 가. 금융기관 임직원의 수재·알선수재 > [제1유형] 1,000만 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소 : 수재와 관련하여 부정한 업무처리 또는 알선행위를 하거나 금융기관에 실질적인 피해를 야기한 경우 [일반양형인자] - 감경요소 : 가담정도 또는 실제 이득액이 경미한 경우, 형사처벌 전력 없음 - 가중요소 : 업무 관련성이 높은 경우, 금융기관 임원 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 8월~2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 이 사건의 경우 각 업무상 배임죄는 상상적 경합의 관계에 있는데, 양형기준에서는 상상적 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하지 않고 있으므로, 위 각 죄에 대하여서는 양형기준이 적용된다고 할 수 없다. 다만, 양형기준에서는 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관하여서는 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따르도록 처리방식을 제시하고 있다. 이 사건의 경우 상상적 경합범의 관계에 있는 각 업무상 배임죄와 미공개 중요정보 이용행위로 인한 자본시장법위반죄, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(수재등)죄는 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있고, 미공개 중요정보 이용행위로 인한 자본시장법위반죄, 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(수재등)죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있으므로, 미공개 중요정보 이용행위로 인한 자본시장법위반죄, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(수재등)죄에 대한 양형기준상 형량범위의 하한(징역 4년 이상)만을 참작하여 형을 정하기로 한다. 3. 선고형의 결정 : 징역 5년 및 벌금 35억 원 금융회사의 사업과 업무는 강한 공공적 성격을 가지고 있으며, 국가의 경제정책 및 국민경제에 미치는 영향 또한 매우 중대하다. 이에 따라 관련 법령 등에서는 금융회사 임직원에 대하여 공무원에 준하는 수준의 엄격한 청렴의무를 부과하고 있기도 하다. 그럼에도 집합투자업자인 D의 대체투자운용본부 본부장으로 근무하던 피고인은 직무상 이해관계 있는 자인 B의 실질적 사주 S으로부터 골프장 회원권 가족회원 지위라는 재산상 이익을 제공받았는바, 이는 금융회사 임직원으로서의 직업윤리에 반하는 행위일 뿐만 아니라, 그 직무의 불가매수성을 심각하게 저해하는 행위라 할 것이다. 게다가 피고인은 투자신탁 형태의 전문투자형 집합투자기구에 해당하는 F 펀드 운용역으로서 투자자들에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 집합투자재산을 운용하여야 할 업무상 임무가 있었음에도, 이에 위배하여 D이 마련한 자금 통제 방안을 전혀 이행하지 아니하였고, 이로써 S이 위 펀드가 투자한 B 발행 제11회차 전환사채 인수대금 195억 원을 BA 인수대금 등의 용도로 임의 사용할 수 있게 하였다. 당시 D은 펀드 환매 중단 사태로 투자자들의 대규모 투자 손실이 예상되는 상황이었기에 피고인으로서는 신규 투자 시 손실이 발생하지 않도록 누구보다 주의를 기울여야 했음에도 오히려 위와 같은 업무상 배임행위를 함으로써 결과적으로 F 펀드 투자자들로 하여금 막대한 손실을 입게 하였다. 한편, 피고인은 2018. 12.경 E의 공동 대표이사이던 G로부터 또다른 공동 대표이사인 AN을 횡령, 배임행위로 고소할 예정이라는 미공개 중요정보를 전달받고, D의 부사장 및 최고운용책임자(CIO)이던 R과 협의하여 Z을 통하여 보유하던 E 주식 전량을 매각하도록 지시함으로써 1,095,285,610원에 이르는 손실을 회피하였는바, 이는 자본시장의 공정성과 신뢰성을 심각하게 훼손하는 행위이다. 위와 같이 D이 보유하던 E 주식을 전량 매도한 다음날 E 주식은 곧바로 매매거래가 정지되었고, 그와 같은 매매거래 정지 상태는 현재까지 계속되고 있는바, D이 코스닥시장에서 장내 매도한 E 주식을 매수하였던 투자자들은 심각한 손실을 입었을 것으로 보이기도 한다. 이처럼 피고인의 각 범행은 그 죄질이 매우 좋지 않은데다가, 업무상 배임행위로 인한 피해액 또한 막대하다 할 것인바, 피고인에게는 그 책임에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 업무상 배임행위 및 미공개 중요정보 이용행위로 인하여 개인적으로 취득한 이익은 없는 것으로 보이는 점, 피고인이 아직까지 형사처벌을 받은 전력이 단한 차례도 없었던 점 등은 피고인에게 다소 유리한 정상으로 참작할 수 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들과 앞서 본 미공개 중요정보 이용행위로 인한 자본시장법위반죄, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(수재등)죄에 대한 양형기준상 형량범위의 하한을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 주위적 공소사실인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)의 점의 요지는, 피고인은 집합투자업자인 D에 근무하며 펀드 등 집합투자기구를 통해 2인 이상의 투자자로부터 모은 금원을 재산적 가치가 있는 투자대상자산의 취득·처분, 그 밖의 방법으로 운용하고 그 결과를 투자자에게 배분하여 귀속시키는 업무에 종사하고 있었으므로, 투자자에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 집합투자기구의 재산을 운용하여야 하고 투자자의 이익을 보호하기 위하여 해당 업무를 충실하게 수행하여야 할 임무가 있으며, 특히 B 발행 제11회차 전환사채 인수와 관련하여 B에 대한 자금 통제 방안을 충실히 이행함으로써 F 펀드 및 그 투자자들에게 어떠한 손실이 발생하지 않도록 해야 할 업무상 임무가 있었음에도, 판시 범죄사실 1. 라.항 기재와 같이 그 업무상 임무에 위배하여 B에 195억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 F 펀드에 동액 상당의 손해를 가하였다고 함에 있다. 2. 판단 가. 위 주위적 공소사실은 피고인의 업무상 배임행위로 인한 피해자가 F 펀드임을 전제로 하고 있는바, 먼저 자본시장법상 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구에 해당하는 F 펀드 자체가 업무상 배임죄의 피해자가 될 수 있는지 여부에 관하여 본다. 나. 형법 제355조 제2항은 "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다."고 규정하고 있는바, 배임죄의 주체는 '타인의 사무를 처리하는 자'일 것을 요한다. 여기에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라 함은 양자(兩者)간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 것으로서(대법원 1976. 5. 11. 선고 75도2245 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 97도3219 판결 등 참조), 배임죄의 본질은 '타인에 대한 신뢰 위반을 통한 재 산권 침해'에 있다. 한편, 배임죄는 재산에 대한 죄로, 보호법익을 기준으로 분류하면 전체로서의 재산권을 보호하기 위한 죄에 해당하고, 재산죄의 객체를 기준으로 분류하면 이득죄에 해당한다. 이와 같이 배임죄가 기본적으로 타인과의 '신임관계'를 근거로 타인의 '재산권'을 보호하기 위한 죄라는 점에 비추어 보면, '타인의 사무를 처리하는 자'에서 '타인'이라 함은 범인 이외의 자로서 자연인과 법인 외에 법인격 없는 단체를 포함하는 것으로서, 적어도 계약 체결 등의 거래관계에 있어 독립적인 사회적 지위를 가지고 활동할 수 있는 주체일 것을 필요로 한다고 봄이 타당하다. 다. 그런데 자본시장법상 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구의 경우 다음과 같은 이유에서 그와 같은 '타인'에 해당한다고 보기 어렵다. 1) 자본시장법 제6조 제4항은 "이 법에서 '집합투자업'이란 집합투자를 영업으로 하는 것을 말한다."고 규정하고 있고, 같은 조 제5항 본문은 "제4항에서 '집합투자'란 2인 이상의 투자자로부터 모은 금전 등을 투자자로부터 일상적인 운용지시를 받지 아니하면서 재산적 가치가 있는 투자대상자산을 취득·처분, 그 밖의 방법으로 운용하고 그 결과를 투자자에게 배분하여 귀속시키는 것을 말한다."고 규정하고 있다. 한편, 같은 법 제9조 제18항은 "이 법에서 '집합투자기구'란 집합투자를 수행하기 위한 기구로서 다음 각 호의 것을 말한다."고 규정하면서 제1호에서 '집합투자업자인 위탁자가 신탁업자에게 신탁한 재산을 신탁업자로 하여금 그 집합투자업자의 지시에 따라 투자·운용하게 하는 신탁 형태의 집합투자기구'(투자신탁)를, 제2호에서 '상법에 따른 주식회사 형태의 집합투자기구'(투자회사)를, 제3호에서 '상법에 따른 유한회사 형태의 집합투자기구'(투자유한회사)를, 제4호에서 '상법에 따른 합자회사 형태의 집합투자기구'(투자합자회사)를, 제4호의2에서 '상법에 따른 유한책임회사 형태의 집합투자기구'(투자유한책임회사)를, 제5호에서 '상법에 따른 합자조합 형태의 집합투자기구'(투자합자조합)를, 제6호에서 '상법에 따른 익명조합 형태의 집합투자기구'(투자익명조합)를 집합투자기구의 종류로 열거하고 있다. 또한 같은 조 제19항은 "이 법에서 '사모집합투자기구'란 집합투자증권을 사모로만 발행하는 집합투자기구로서 대통령령으로 정하는 투자자의 총수가 대통령령으로 정하는 수 이하인 것을 말하며, 다음 각 호와 같이 구분한다."고 규정하면서 제1호에서 '경영권 참여, 사업구조 또는 지배구조의 개선 등을 위하여 지분증권 등에 투자·운용하는 투자합자회사인 사모집합투자기구'(경영참여형 사모집합투자기구)를, 제2호에서 '경영참여형 사모집합투자기구를 제외한 사모집합투자기구'(전문투자형 사모집합투자기구)를 사모집합투자기구의 종류로 열거하고 있다. 그런데 같은 법 제249조의2는 "전문투자형 사모집합투자기구인 투자신탁이나 투자익명조합의 전문사모집합투자업자 또는 전문투자형 사모집합투자기구인 투자회사 등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 투자자(이하 이 장에서 '적격투자자'라 한다)에 한정하여 집합투자증권을 발행할 수 있다."고 규정하고 있는바, 자본시장법은 전문투자형 사모집합투자기구의 유형으로 투자신탁, 투자익명조합, 투자회사 등을 상정하고 있는 것으로 보인다. 이처럼 자본시장법상 집합투자기구에는 여러 종류, 형태가 존재하는데, 그 각 집합투자기구의 법적 성격을 일률적으로 정의할 수는 없다. 자본시장법은 제5편(집합투자기구) 제2장(집합투자기구의 구성 등) 제1절에서 '투자신탁'에 관한 규정들을, 제2절에서 '회사 형태의 집합투자기구'에 관한 규정들을, 제3절에서 '조합 형태의 집합투자기구'에 관한 규정들을 두고 있는바, 자본시장법은 집합투자기구를 크게 '신탁형'(투자신탁),'회사형'(투자회사, 투자유한회사, 투자합자회사, 투자유한책임회사), '조합형'(투자합자조합, 투자익명조합)'의 세 가지 유형으로 분류하고 있는 것으로 보인다. 그 중 '회사형', 즉 투자회사, 투자유한회사, 투자합자회사, 투자유한책임회사의 경우에는 그 자체로 주식회사, 유한회사, 합자회사, 유한책임회사의 성격을 가지는 것으로서 법인격을 인정하기에 지장이 없다. 한편, 합자조합은 공동사업을 경영하기로 하는 조합원들의 약정으로서, 법인격이 인정되지 않고 법률행위나 소송행위를 할 수 없다는 점에서 민법상 조합과 유사하다. 그리하여 상법 또는 조합계약에 다른 규정이 없으면 민법상 조합에 관한 규정(민법 제712조 및 제713조 제외)이 준용된다(상법 제86조의8 4항). 그 밖에 익명조합은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정하는 유상·쌍무·낙성계약으로 민법상의 조합과는 차이가 있다. 따라서 자본시장법상 투자합자조합, 투자익명조합의 경우에도 이와 유사한 법적 성격을 가지는 것으로 볼 수 있다. 그렇다면, 투자신탁 형태의 집합투자기구, 특히 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구의 경우 그 법적 성격을 어떻게 볼 것인지 문제된다. 가) 우선 투자신탁은 그 자체로 '계약'의 성격을 가질 뿐 별도의 법인격이 인정되는 주체가 아니다. 자본시장법 제188조 제1항은 "투자신탁을 설정하고자 하는 집합투자업자는 다음 각 호의 사항이 기재된 신탁계약서에 의하여 신탁업자와 신탁계약을 체결하여야 한다."고 규정하고 있는바, 기본적으로 투자신탁은 위탁자인 집합투자업자와 수탁자인 신탁업자 사이의 신탁계약에 의하여 성립된다. 그리고 투자자들은 위와 같이 설정된 투자신탁 내에서 수익자의 지위에 있게 된다. 투자신탁은 집합투자업자와 신탁업자 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이므로, 집합투자업자는 신탁업자에 대하여 투자신탁을 해지할 수도 있다. 그러나 투자자들은 계약의 당사자가 아니므로 별도의 해지권이 인정되지 않고 단지 환매청구권이 인정될 뿐이다. 나) 특히 자본시장법은 투자신탁 형태의 집합투자기구 가운데 전문투자형 사모집합투자기구에 대해서는 특례 규정을 두고 있는바, 이로써 수익자총회에 관한 규정의 적용을 배제하고 있다. 자본시장법 제190조 제1항은 "투자신탁에는 전체 수익자로 구성되는 수익자총회를 두며, 수익자총회는 이 법 또는 신탁계약에서 정한 사항에 대하여만 결의할 수 있다."고 규정함으로써, 투자신탁의 운영에 관하여 수익자의 총의(總意)를 반영할 수 있는 제도적 장치를 두고 있기도 하다. 자본시장법 제190조 제10항은 " 상법 제364조, 제366조의2 제2항·제3항, 제367조, 제368조 제3항·제4항, 제368조의4, 제369조 제1항·제2항, 제371조부터 제373조까지, 제376조, 제377조 및 제379조부터 제381조까지의 규정은 수익자총회에 관하여 준용한다. 이 경우 '주주'는 각각 '수익자'로, '정관'은 각각 '신탁계약'으로, '주식'은 '수익증권'으로, '회사'는 각각 '집합투자업자'로, '이사회의 결의'는 각각 '집합투자업자의 결정'으로 본다."고 규정함으로써 상법 제3편(회사) 제4장(주식회사) 제3절(회사의 기관) 제1관(주주총회)의 규정들을 다수 수익자총회에 준용 하고 있다. 그러나 자본시장법상 수익자총회는 회사의 의사결정기관에 해당하는 주주총회와는 달리 투자신탁의 운영에 관하여 수익자의 동의 절차를 위한 일종의 협의체에 불과하다. 이는 '계약'의 성격을 가지는 투자신탁의 특성상 당연한 것이라 볼 수 있다. 그런데 자본시장법은 제5편(집합투자기구) 제7장(사모집합투자기구 등에 대한 특례) 제1절(전문투자형 사모집합투자기구)에서 전문투자형 사모집합투자기구에 대하여 적용되는 여러 특례 규정들을 두고 있다. 그 중 제249조의8 제4항은 "집합투자자총회 및 그와 관련된 사항은 전문투자형 사모집합투자기구에는 적용하지 아니한다."고 규정함으로써 명시적으로 앞서 본 수익자총회에 관한 규정이 전문투자형 사모집합투자기구에 대하여는 적용되지 않음을 밝히고 있다. 즉 투자신탁에 수익자총회를 둘 수 있다 하더라도 이를 주주총회와 같은 의사결정기관으로 볼 수는 없는 것이지만, 이와 같이 일부 단체성을 띠는 조항조차 전문투자형 사모집합투자기구에는 그 적용이 배제되어 있다. 다) 그 밖에 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구에 대하여 단체성을 인정할 여지는 찾아보기 어렵다. 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구는 그 자체로 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들 수 없고, 이에 근거하여 의사결정기관 및 그 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있지도 않다. 나아가 자본시장법 제80조 제1항은 "투자신탁의 집합투자업자는 투자신탁재산을 운용함에 있어서 그 투자신탁재산을 보관·관리하는 신탁업자에 대하여 대통령령으로 정하는 방법에 따라 투자신탁재산별로 투자대상자산의 취득·처분 등에 관하여 필요한 지시를 하여야 하며, 그 신탁업자는 집합투자업자의 지시에 따라 투자대상자산의 취득·처분 등을 하여야 한다. 다만, 집합투자업자는 투자신탁재산의 효율적 운용을 위하여 불가피한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 자신의 명의로 직접 투자대상자산의 취득·처분 등을 할 수 있다."고 규정함으로써, 같은 조 제5항에서 투자신탁을 제외한 다른 집합투자기구의 경우 집합투자기구의 명의로 투자대상자산의 취득·처분 등을 할 수 있도록 규정하고 있는 것과 달리 투자대상자산은 원칙적으로 수탁자인 신탁업자의 명의로만 취득할 수 있도록 규정하고 있다. 즉 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구의 경우 그 자체로 소유권의 주체가 될 수 없고, 이에 따라 계약 체결 등의 거래관계에 있어 독립적인 사회적 지위를 가지고 활동할 수도 없다. 이와 같은 특성들을 종합하여 보면, 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구는 신탁계약에 의하여 설정되는 투자신탁재산의 총체(總體)를 가리키거나, 투자자들은 금전 등을 투자하고, 신탁업자는 이와 같이 투자자들로부터 모은 투자신탁재산을 보관·관리하며, 집합투자업자는 투자신탁재산을 운용(투자대상자산의 취득·처분 등에 관한 지시)하여 수익을 창출한 뒤 이를 투자자들에게 분배하는 구조(構造) 자체를 가리키는 것일 뿐, 그 자체로 법인 또는 법인격 없는 단체에 해당한다고 볼 수는 없다. 2) 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구에 있어서 투자자들은 집합투자증권을 매수함으로써 투자신탁의 법률관계에 참여하게 된다. 즉 투자신탁의 법률관계 내에서 집합투자업자는 위탁자로서, 신탁업자는 수탁자로서, 투자자들은 수익자로서 각 독자적인 법적 지위를 가지게 된다. 한편, 자본시장법 제79조 제1항이 "집합투자업자는 투자자에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 집합투자재산을 운용하여야 한다."고, 같은 조 제2항이 "집합투자업자는 투자자의 이익을 보호하기 위하여 해당 업무를 충실하게 수행하여야 한다."고 각 규정함으로써 집합투자업자의 투자자들에 대한 선관의무 및 충실의무를 규정하고 있듯이 위와 같은 투자신탁에 대한 참여를 통하여 투자자들과 집합투자업자 사이에 신임관계가 성립되었다고 보는 것이 자연스럽다. 자본시장법 제81조 제1항 본문이 "집합투자업자는 집합투자재산을 운용함에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다."고 하여 집합투자업자의 자산운용을 제한하면서 단서에서 "다만, 투자자 보호 및 집합투자재산의 안정적 운용을 해할 우려가 없는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 이를 할 수 있다."고 예외 규정을 두고 있고, 같은 법 제85조 본문이 "집합투자업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다."고 하여 불건전 영업행위를 금지하면서 단서에서 "다만, 투자자 보호 및 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 이를 할 수 있다."고 예외 규정을 두고 있는 등 자본시장법 곳곳에서 '투자자 보호'를 강조하고 있는 것도 이와 같은 집합투자업자와 투자자들 사이의 직접적인 신임관계를 전제로 하고 있는 것으로 볼 수 있다. 라. 그렇다면, 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구에 해당하는 F 펀드 자체는 '타인의 사무를 처리하는 자'의 '타인'에 해당한다고 볼 수 없는바, 피고인이 피해자 F에 대하여 신임관계에 기초한 업무상 임무가 있었음을 전제로 그 업무상 임무에 위배되는 행위를 함으로써 제3자인 B에 195억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 F 펀드에 동액 상당의 손해를 가하였다고 평가할 수는 없다. 마. 한편, 위 주위적 공소사실은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호(이득액이 50억 원 이상일 때), 형법 제356조, 제355조 제2항을 적용법조로 하는 것이다. 그리고 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것으로서(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결 등 참조), 그와 같이 이득액이 50억 원 이상이라는 점에 관하여는 검사에게 입증책임이 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 F 펀드 자체를 업무상 배임죄의 피해자로 볼 수 없는 이상 단순일죄가 성립함을 전제로 제3자인 B의 이득액을 195억 원으로 인정할 수도 없다. [판시 범죄사실 1. 라.항 기재와 같이 F 펀드의 투자자들을 업무상 배임죄의 피해자로 봄을 전제로 살펴보더라도, 이 경우 다수의 투자자들에 대하여 수개의 업무상 배임죄가 성립하는 이상(피해자가 복수이므로 이를 포괄일죄로 볼 수는 없다), B가 각 피해자별로 취득한 이득액을 개별적으로 특정하여 그 중 이득액이 50억 원 이상인 경우가 있음이 증명되어야 한다. 그런데 검사는 예비적 공소사실로 F 펀드 투자자들을 피해자로 한 각 업무상 배임죄가 성립한다고 주장하면서도, B가 각 피해자별로 취득한 이득액을 개별적으로 특정하지는 아니하였고, 달리 B가 각 피해자별로 취득한 이득액 가운데 그 액수가 50억 원 이상인 경우가 있다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 결국 이 사건의 경우 피고인에 대하여 이득액이 50억 원 이상일 때에 해당하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄가 성립한다고 볼 여지는 찾아볼 수 없다.] 3. 결론 따라서 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 각 업무상 배임죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.