서울중앙지방법원-2014고합1529

범죄 사실 피고인들은 친구 사이이고, 피고인 C은 피해자 H(여, 17세)의 친구인 I와 친분이 있어 피고인들과 피해자, 피해자 친구 등이 2014. 5. 2. 21:00경 함께 만나 서울 강남구 J에 있는 K모텔 호실 불상 방에서 인근 편의점에서 술과 음료수 등을 구입하여 함께 술을 마시게 되었다. 1. 피고인 A의 범행 피고인 A은 2014. 5. 3. 01:00경부터 같은 날 02:30경 사이 위 모텔방에서 술에 취한 피해자가 자러 가겠다고 하자, 피해자를 부축하여 여자들이 묵는 다른 방으로 데려가 피해자를 침대에 눕힌 뒤 피해자의 의사에 반하여 힘으로 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 자신의 바지와 팬티를 벗은 다음 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 위력으로 간음하였다. 2. 피고인 B의 범행 피고인은 위 1.항 일시, 장소에서 A이 위 1.항과 같이 피해자를 여자방에 데려간 후 돌아오지 않는다는 이유로 위 여자방 앞에서 문을 두드려 A이 방에서 나오자, 피고인은 방 안에 들어가 피해자의 몸 위에 올라간 후 피해자의 의사에 반하여 힘으로 피해자의 바지와 팬티를 벗기고, 자신의 바지와 팬티를 벗은 다음 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 위력으로 간음하였다. 3. 피고인 C의 범행 피고인은 위 1.항 일시, 장소에서 B이 위 2.항과 같이 피해자를 간음한 후 방에서 나온 것을 보고서 그 뒤를 이어 방 안에 들어가 피해자의 몸 위로 올라간 후 피해자의 의사에 반하여 힘으로 피해자의 바지와 팬티를 벗기고, 자신의 바지와 팬티를 벗은 다음 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 위력으로 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. H, I의 각 법정진술 1. H에 대한 검찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 각 아동·청소년의 성 보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(유기징역형 선택) 1. 작량감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 가. 피고인 A: 형법 제62조 제1항 나. 피고인 B, C: 각 형법 제62조 제1항, 소년법 제60조 제3항 1. 수강명령, 사회봉사명령 피고인들: 각 아동·청소년의 성 보호에 관한 법률 제2항 본문, 제4항 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인들은 피해자와의 합의하에 성관계를 한 것이다. 그리고 피고인들이 피해자에 대하여 '위력'을 행사했다고 보기도 어렵다. 2. 판단 가. 합의하의 성관계인지 여부 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 당시의 성관계가 피해자의 의사에 반하여 이루어졌고 피고인들도 이를 각 인식하고 있었다는 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인들과 변호인들의 이 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 가) 피해자가 수사기관에서 한 진술 피해자가 수사단계에서 한 진술은, 피해 사실에 관한 것뿐 아니라 그 전후의 정황에 관한 것까지도 구체적이고 일관되다. 피해자가 여자방에 들어가기 전까지의 상황(증거기록 9쪽, 11~12쪽, 40~42쪽, 473~474쪽) 피해자는 친구 I을 따라서 모텔방에 들어갔는데 모르는 여자가 있었고, 그 여자가 누군가와 통화한 후 피해자와 I을 데리고 다른 방으로 들어갔는데 피고인들이 있었다. 피고인들은 피해자에게 이름이 무엇인지, 학교는 다니는지, 남자친구가 있는지를 물어보았고, 피해자는 남자친구가 있고 자퇴했다고 이야기해 주었다. 피고인 B이 술을 먹자고 하면서 냉장고 안에서 술을 꺼냈고, 피해자는 소주는 못 먹고 맥주만 마실 수 있다고 이야기했으나 결국 소주를 마시게 되었다. 다 같이 369게임을 비롯한 여러 가지 게임을 했고 걸리면 벌주를 마셨는데, 피해자가 세 번째 걸렸을 때는 소주가 너무 많아서 뜸들였더니 I이 대신 마셔 주었다. 게임을 하다가 피고인들이 짬뽕이랑 탕수육을 시켜먹자고 하면서 피해자가 소주를 못 먹으니 맥주를 시켜준다고 했고, 피해자는 그때부터는 맥주를 마셨다. 피해자는 맥주를 중간쯤 마셨을 때부터 머리가 아팠고, 이에 I과 같이 화장실에 가서 담배를 피우기도 하였다. L은 엄마에게 계속 전화가 걸려 와서 안절부절못하다가 결국 먼저 집에 갔다. 피해자가 머리가 너무 아프고 졸음이 왔으며 누군가가 자러 가라고 하여 여자방으로 가려고 일어섰다. 비틀거리는 상태로 그냥 서 있을 수 없어 벽을 짚고 있다가 문을 연 다음 신발이 있는 데로 가서 벽을 잡고 신발을 신고 문을 열고 복도로 나가려는데, 피고인 A이 데려다주겠다면서 뒤에서 어깨를 잡고는 부축해주어 같이 여자방까지 갔다. 피고인 A이 방 안에 있을 당시의 상황(증거기록 9~10쪽, 12~13쪽, 20쪽, 43쪽, 475~476쪽) 피고인 A이 피해자의 바지 속에 손을 넣으려 해서 피해자가 바지를 잡고 하지 말라고 했으나 피고인 A이 피해자의 팔을 치우고 힘을 쓰면서 몸과 음부를 만졌고 피해자가 밀쳤는데도 계속 만졌다. 피고인 A이 피해자를 만지다가 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 자신의 바지와 팬티도 벗은 후, 옆으로 누워있는 피해자를 바로 눕히고 피해자의 질 속에 성기를 삽입하였다. 피고인 A이 삽입 행위를 그만둘 무렵 성기를 빼서 강제로 피해자의 입에 넣었고, 피해자는 싫다는 표시로 얼굴을 왼쪽 오른쪽으로 돌렸다. 그 후 피고인 A이 피해자의 팬티와 바지를 입혀주는 것 같았고, 침대에서 내려와서 여자방 밖으로 나갔다. 당시 머리가 아프고 어지러워 계속 눈을 감고 있었다(증거기록 10쪽, 43쪽, 476쪽). 피고인 B이 방 안에 있을 당시의 상황(증거기록 10쪽, 13~14쪽, 16쪽, 19쪽, 476쪽) 피고인 A이 나간 후 바로 누군가가 들어왔다. 두 번째 남자가 들어온 후 성관계하기 전에 다른 누군가가 들어와 두 번째 남자와 서로 대화를 하고 나갔다. 두 번째 남자는 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하였고, 피해자는 몸을 비틀면서 저항하고 밀치기도 했다. 피해자는 성관계 시 아무 말도 하지 않았다. 피고인 C이 방 안에 있을 당시의 상황(증거기록 10쪽, 14쪽, 16~17쪽, 478쪽, 480쪽) 두 번째 남자가 나간 후 또 누군가가 여자방에 들어왔다. 세 번째 남자는 방에 들어와서 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 성기를 삽입하였고, 피해자는 저항하는 의미로 몸을 비틀었던 것 같다. 그 후 세 번째 남자를 포함한 남자 2명이 피해자를 데리고 화장실로 갔고, 누군가가 피해자의 바지를 벗기고 샤워기로 피해자의 음부를 씻어주었다(다만 이 부분 진술은 증거기록 10쪽, 증언녹취서 28~29쪽의 피해자 진술에 비추어 보면, 피해자가 피고인들에게서 들어서 기억하는 것으로 보인다). I이 피해자를 데리러 왔을 당시의 상황에 관한 진술 내용(증거기록 10쪽, 14쪽, 15쪽, 479쪽, 480쪽) I이 피해자를 데리러 여자방에 와서 피해자의 손목을 잡고 가자고 하였는데, 남자들이 못 나가게 막으면서 I에게 먼저 모텔 밖으로 나가 있으면 5분 뒤에 피해자를 데리고 나가겠다고 했고, I은 꼭 데리고 나오라고 하고는 방에서 나갔다. 피해자가 모텔에서 나올 무렵의 상황에 관한 진술 내용(증거기록 15~16쪽, 481쪽) 피고인들 중 누군가가 경찰이 왔다고 하면서 왔다 갔다 하였다. 피고인들 중 누군가가 피해자에게 경찰이 온다고 빨리 나오라고 했고, 피해자를 업어서 밖으로 나갔다. 모텔 밖으로 나와서 I과 같이 택시를 타고 집에 갔다. 나) 피해자가 이 법정에서 한 진술 피해자는 이 법정에서는 상당 부분에 관하여 기억하지 못한다는 취지로 진술하고 있다. 그러나 피해자가 법정에서 한 진술 중 기억 못 하는 부분을 제외하고 기억을 떠올려서 한 아래와 같은 진술 내용은 대부분 수사기관에서 한 진술과 일치하고 있고(증언녹취서 2~3쪽, 6쪽, 8쪽, 10쪽, 12~13쪽, 15~17쪽, 26쪽, 32쪽), 다음에서 보는 바와 같이 제삼자의 진술과도 일치하고 있는바, 피해자가 법정에서 진술한 시점이 이 사건 발생 시로부터 거의 1년여가 될 무렵이었다는 점을 고려하면, 피해자가 일부 기억하지 못한 부분이 있다는 이유만으로 피해자의 진술을 신빙성이 없다고 볼 것은 아니다. 피해자는 처음에 들어간 모텔방에 여자들끼리 있다가 L이 피고인들이 있는 방으로 가자고 하여 같이 갔다. 피고인들이 피해자에게 남자친구는 있는지, 학교는 다니는지를 물어보았다. 다 같이 게임을 하여 벌칙으로 술을 마셨는데, 기억나는 게임은 369게임이다. I이 피해자의 술을 대신 마셔 준 사실이 있다. 피해자가 소주를 잘 못 마신다고 하여 누군가가 맥주를 사 왔고, 그 이후로는 맥주만 마셨다. L은 먼저 집에 갔다. 피고인 A이 피해자를 다른 방으로 데리고 갔다. 피고인들이 차례로 피해자와 강제로 성관계하였고, 누군가가 피해자의 입에 강제로 성기를 집어넣었다. 피해자가 하지 말라고 하였는데도 피고인들이 이를 무시하고 성관계했다. ⑩ 성관계 당시 대화한 사실은 없다. ⑪ 경찰이 왔다는 이야기를 들었던 것으로 기억한다. ⑫ 집에 갈 때 택시를 타고 갔다. 다) I의 진술 피해자의 친구로 당시 술자리에 같이 있었던 I이 수사기관과 이 법정에서 한 진술도 피해자의 진술과 일치한다. 피해자가 여자방에 들어가기 전까지의 상황(증거기록 29~30쪽, 증언녹취서 2~3쪽, 11~12쪽, 15~16쪽, 24쪽) 피해자를 데리고 모텔로 가서 여자방으로 들어갔고, 그 후 L의 휴대폰으로 전화가 와서 피고인들이 있는 방으로 오라고 하여 다 같이 갔다. 게임을 하면서 술을 마셨는데, 피해자가 게임에 계속 졌고 상태도 안 좋고 마시기 싫어하여 I이 대신 벌주를 마셔 주기도 하였다. 중국집에서 짜장면 같은 것을 시켰었고, 피해자가 소주를 잘 못 마신다고 하여 피고인 B이 맥주를 사 왔었다. 중간에 L이 집에 가야 한다고 하여 먼저 집에 갔다. 피해자와 I은 함께 화장실에 가서 담배를 피우기도 하였다. 피고인 A이 피해자를 데리고 여자들 방으로 갔다. I이 피해자를 데리러 여자방에 갔을 당시의 상황(증거기록 33쪽, 증언녹취서 4쪽, 22쪽) I이 피해자를 데리고 나오려고 여자방으로 갔는데 피고인 B, C이 피해자를 데리고 나가지 못하게 막으면서 자기들이 피해자를 데리고 나가겠으니 모텔 밖에서 기다려 달라고 이야기하여, I은 모텔 밖으로 나와 기다렸다. 피해자가 모텔에서 나올 무렵의 상황(증언녹취서 5쪽) I이 모텔 밖에서 피해자를 기다리다가 지쳐 지나가는 사람 2명과 함께 모텔로 들어가 계단을 올라가려고 하는데 피고인들 중 한 명이 피해자를 업고 내려왔고, 이에 피해자와 함께 택시를 타고 갔다. 라) 피고인들의 일부 진술 피고인들이 한 일부 진술도 피해자의 진술과 일치한다. 피해자가 여자방에 들어가기 전까지의 상황(증거기록 223~224쪽, 226~227쪽, 260~261쪽, 263쪽, 291~293쪽) 피해자를 비롯한 여자애들이 피고인들이 있는 방으로 넘어왔고, 피해자는 남자친구가 있고 자퇴했다는 이야기를 했다. 피해자가 소주를 마시지 못해 흑기사를 요청했었다. 피고인 B이 소주와 맥주를 사 왔고, 이후부터는 피해자가 맥주만 마셨다. L은 엄마에게서 전화가 계속 걸려 와 먼저 집에 갔다. 게임이 끝날 무렵 피고인 A이 피해자를 데리고 나갔다. 피고인 A이 방 안에 있을 당시의 상황(증거기록 294쪽) 피고인 A은 피해자의 바지와 팬티 안으로 손을 집어넣어 음부를 만졌고, 자신의 바지와 팬티를 벗은 후 피해자의 바지와 팬티를 벗겼으며, 피해자의 질에 성기를 삽입하고 피해자의 입에 성기를 넣었다. 당시 피해자가 명시적으로 성관계에 대해 승낙한 바는 없다. 피고인 B이 방 안에 있을 당시의 상황(증거기록 227쪽, 229쪽, 231쪽, 264쪽, 피고인 B 피고인신문 녹취서 6쪽) 피고인 B은 피고인 A이 피해자가 있는 방에서 나감과 동시에 방에 들어갔다. 피고인 B이 성관계하기 직전에 피고인 C이 여자방 문을 두드리고 뭐하느냐고 하여 피고인 B이 이야기 좀 하겠다고 하자 피고인 C이 나갔다. 피고인 B이 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자의 몸 위에 올라타 음부에 성기를 삽입했다. 피해자는 성관계 당시 별다른 의사표현이 없었다. 피고인 C이 방 안에 있을 당시의 상황(증거기록 233쪽, 266~268쪽, 271~272쪽) 피고인 C은 여자방에 가서 화장실 안에 들어가 피고인 B이 나오기를 기다렸다가 피고인 B이 나온 직후 방 안으로 들어갔다. 피고인 C이 피해자의 바지 안으로 손을 넣어 음부를 만졌고, 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 자신의 바지와 팬티를 벗고 성기를 삽입했다. 피고인 C이 팬티를 입지 않은 상태의 피해자를 화장실로 데려가 샤워기로 피해자의 하체 부위와 음부에 물을 뿌려주었고, 그때 피고인 B이 안으로 들어와 놀라면서 뭐하냐고 하여 당황하여 밖으로 나왔다. I이 피해자를 데리러 여자방에 갔을 당시의 상황(증거기록 233쪽, 270~271쪽) I과 피고인 B이 같이 여자방에 왔고, I이 피해자에게 집에 가자고 하였는데, 피고인 C이 I에게 먼저 밖에 나가 있으면 5분 뒤에 피해자를 데리고 나가겠다고 하여 I을 내보냈다. 모텔에서 나올 당시의 상황에 관한 진술 내용(증거기록 233~234쪽, 272~273쪽) 피고인 C이 여자방에서 나와 모텔 1층으로 내려가 봤더니 정장 입은 남자 몇 명이 서 있는 것이 보여 경찰이 온 것으로 생각하고 바로 2층 여자방에 올라가 피고인 B에게 경찰이 온 것 같다, 어떻게 해야 하느냐고 이야기하였다. 피고인 B은 피고인 C으로부터 I이 경찰을 불렀다는 이야기를 듣고 피해자에게 경찰이 왔다고 하면서 빨리 가자고 했고, 피해자를 업어서 방에서 나왔는데, 피해자를 업은 채로 내려와 보니 경찰은 없었고 I이 데려온 어떤 남자만 있었다. 그 후 피해자와 I이 택시를 타고 집에 갔다. 2) 피고인들의 진술에는 신빙성을 의심케 하는 여러 정황이 보인다. 가) 피고인 C은, I이 피해자가 어디 있느냐고 물어서 여자방에 있다고 이야기해 준 후 피해자에게 알려주려고 여자방에 가서 안쪽 문을 노크했는데 피고인 B이 나오지 않자 여자방 화장실에 들어가서 피고인 B이 나오기까지 기다렸다고 진술하고 있고(증거기록 266쪽), 피고인 B도 피해자와 성관계를 끝낸 후에 안쪽 문을 열었더니 피고인 C이 여자방 화장실 안에 있었다고 진술하고 있다(증거기록 231쪽). 그러나 피고인 C이 진정으로 피해자에게 I이 피해자를 찾는다고 알려주러 간 것이라면, 문을 열고 안에 들어가 보거나, 문밖에서 용건을 전달하고 올 수 있었을 텐데도 굳이 여자방 화장실에서 피고인 B이 용무를 마치고 나올 때까지 기다릴 이유는 없어 보인다. 나) 앞서 본 바와 같이 피고인들은 I이 피해자를 데리러 여자방에 왔을 때 피해자를 못 나가게 하고 I을 먼저 모텔 밖으로 내보냈음을 알 수 있고, I의 진술에 의하면, 피고인 B, C이 위와 같이 피해자를 데리고 나가지 못하게 하여 I만 먼저 모텔 밖으로 나왔는데, 기다려도 피해자가 나오지 않자 불안하여 울다가 지나가는 사람 2명에게 피해자가 나오지 않는다고 이야기하며 도움을 요청하고 같이 모텔로 피해자를 데리러 들어갔다는 것이다(증언녹취서 4~5쪽). 그렇다면 당시 I은 피고인들의 주장과는 달리 모텔 밖에서 상당히 오래 기다렸고 피해자가 계속 나오지 않자 피해자의 신변이 위험하다고 느꼈던 것으로 보인다. 다) 피고인들의 주장으로는 피고인 C이 피해자의 하체 부위를 씻어줄 때 피해자가 의식이 분명하고 몸을 잘 가눌 수 있었다는 것인데, 그렇다면 굳이 피고인 C이 피해자의 하체와 음부에 물을 뿌려서 씻겨주어야 할 필요가 있었던 것인지, 그리고 의식이 있는 상태의 피해자가 자신의 하체를 씻는데 남성인 피고인 C과 같이 있었을 뿐 아니라 또 다른 남성인 피고인 B도 이를 볼 수 있도록 내버려두었다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다. 라) 피고인 B은, 피고인 C으로부터 I이 경찰을 불렀다는 말을 듣고서는 미성년자가 술 마신 것을 들킬까 겁나고 경찰이 온다는 것 자체가 너무 무서워서 피해자를 업은 채로 내려왔다고 진술하고 있고(증거기록 233쪽, 234쪽), 피고인 C은, 1층에 내려와 보니 정장 입은 남자 몇 명이 서 있는 것을 보고 경찰이 온 것으로 생각하고 바로 2층 여자방에 올라가 피고인 B에게 경찰이 온 것 같다고 이야기해 주면서 어떻게 하느냐고 상의하였다고 진술하고 있다(증거기록 272쪽, 273쪽). 그러나 피고인들이 앞서 I이 피해자를 데리고 나가지 못하도록 막았던 상황에서 I이 지나가는 사람 2명을 데리고 오자, 이를 보고서 경찰이 온 것으로 오해하여 겁을 먹고 서로 어떻게 하느냐고 상의하는 등으로 대응하는 모습은 피고인들이 합의하에 피해자와 성관계를 하였다는 주장과는 배치되는 것으로 보이고, 단지 미성년자가 술을 마신 것이 들킬까 두려웠다는 이유에서 위와 같은 대응을 보였던 것으로는 보이지 않는다. 3) 기타 피고인들이 유리하다고 주장하는 정황들도 그 주장대로 받아들이기는 어렵다. 가) 피고인들은, 이 사건이 있었던 후에 피해자가 먼저 피고인들에게 전화와 SNS 메신저 등으로 자주 연락하며 지냈고 아이와 남편만 아니면 사귀고 싶다거나 좋아한다는 등의 이야기도 피해자가 했는바, 이는 합의하에 성관계한 것임을 알 수 있는 정황이라고 주장한다. 그러나 피해자는, 먼저 연락한 것은 자신이 아니라 피고인 B, C이고, 연락을 받아주지 않으면 피고인들이 이 사건 내용을 퍼뜨릴까 봐 그냥 받아준 것일 뿐, 피고인들이 주장하는 바와 같은 말을 한 사실은 없다고 부인하고 있다(증거기록 10쪽, 482쪽, 증언녹취서 20쪽). 또한, 피고인 B이 피해자와 장시간 전화통화를 하였다고 주장하면서 제출한 증 제1호증(피고인 B의 휴대폰 수발신 내역)을 살펴보더라도 기록상 확인되는 피해자의 휴대전화번호로 통화가 이루어진 기록은 보이지 아니하고, 피고인 B이 피해자와 카카오톡 메신저로 대화를 주고받았다는 증 제2호증에 의하면, 피해자와 피고인 B이 일부 대화를 나눈 것은 확인되나, 이는 피고인 B이 먼저 게임 관련 메시지로 연락한 것일 뿐, 피고인들이 주장하는 것처럼 피해자가 피고인 B에게 좋아한다거나 사귀자는 등의 이야기를 한 바는 확인되지 않아, 피고인들의 위와 같은 주장을 그대로 믿기 어렵다. 나) 피고인들은, 피해자가 이 사건 발생 이후 피고인 C을 만나 임신테스트기를 사서 임신 여부를 확인하였는바, 이는 피해자가 피고인들과 합의하에 성관계를 하였던 것임을 알 수 있는 정황이라고 주장한다. 그러나 피해자가 남편이나 I에게 피고인들과의 성관계 사실을 알리지 못한 상황에서 피고인 C과 연락이 이루어진 기회에 임신 여부를 확인하였던 것이라고 볼 여지도 있으므로, 위와 같은 정황이 합의하에 성관계가 이루어졌다고 볼 근거라고 할 것은 아니다. 나. 피고인들의 행위가 '위력'에 해당하는지 여부 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄는 '위계 또는 위력으로써' 아동·청소년을 간음하는 경우에 성립한다. 이 경우 위력이란 피해자의 자유 의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 또한 '위력으로써' 간음한 것인지는 행사한 유형력의 내용과 정도, 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조). 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어서 살펴보면, 이 사건 당시 술에 취한 피해자가 피고인들의 각 행위에 대하여 어느 정도 몸을 밀치고 뒤틀면서 하지 말라고 저항하였음에도 피고인들이 힘으로 이를 제압하고 피해자의 바지와 팬티를 벗겨 피해자를 간음한 것이므로, 이는 피해자의 자유 의사를 제압하기에 충분한 유형력의 행사로서 '위력'에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들과 변호인들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 1) 피해자의 다음과 같은 진술에 의하면 피해자는 이 사건 당시 술을 많이 마셨고 상당히 취한 상태였던 것으로 보인다. 당시 소주를 종이컵으로 반보다 많게 5~6잔 정도 마셨고, 맥주도 많이 마셨다(증거기록 17쪽, 41쪽, 42쪽). 맥주를 중간쯤 마셨을 때부터 머리가 아팠고, 마지막 즈음에는 머리가 너무 아프고 일어서면 비틀거리는 상태였으며 일부 필름이 끊긴 부분도 있다. 머리가 너무 아파서 여자방으로 가려고 일어섰는데 그냥 서 있을 수가 없어서 벽을 짚고 있었고, 당시 혼자 걸을 수 있는 정도가 아니었다(증거기록 9쪽, 17쪽, 42쪽, 증언녹취서 12쪽, 34쪽). 피고인들이 피해자에 대하여 성관계를 할 당시에도 눈을 뜨면 뱅뱅 도는 느낌이고 머리가 너무 아파서 눈을 계속 감고 있었으며, 몸이 말을 듣지 않아 어떻게 해보지도 못하고 당했다(증거기록 17쪽, 43쪽, 476쪽, 477쪽, 478쪽). 그 후 누군가가 피해자를 업고 밖으로 나갔는데, 그 때도 서 있을 수 없을 정도로 어지러웠다(증거기록 481쪽). 2) 피해자의 친구인 I의 진술에 의하더라도, 피해자가 게임에 계속 져서 소주와 맥주를 주량을 초과하여 많이 마셨고, I이 몇 번 마셔주었는데도 결국 피해자가 많이 취하게 되어 비틀비틀하는 상태였고, 피해자가 모텔에서 나올 때 누군가에게 업혀서 나왔다는 것이어서(증거기록 30쪽, 31쪽, 증언녹취서 2쪽, 3쪽, 5쪽, 12쪽, 16쪽), 피해자의 위와 같은 진술에 들어맞는다. 3) 피고인들의 일부 진술에 의하더라도 술자리에서 피해자가 피곤하다면서 자러 가겠다고 하였고, 이에 피고인 A이 피해자를 여자들이 묵는 방까지 데려다주었으며, 방 안에서 피해자가 머리가 아프다는 이야기를 하였고, 피고인 B이 피해자를 업어서 모텔방에서 나왔다는 것이다(증거기록 225쪽, 226쪽, 233쪽, 268쪽). 4) 피고인들은 모두 축구를 해 왔던 건장한 체격의 소유자임에 비하여 피해자는 만 17세의 여성인 점을 고려하면, 위와 같이 피해자가 술에 취하여 머리가 어지럽고 몸에 힘이 잘 안 들어가는 상황에서는 피고인들이 별다른 폭행이나 협박 없이 단지 힘으로 피해자의 움직임을 막고 옷을 벗기고 몸 위에 올라타는 것만으로도 위력을 행사한 것으로 충분히 인정할 수 있다. 신상정보 등록 판시 각 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문의 신상정보 등록 대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 담당 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 피고인들 각 징역 2년 6개월~15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 각 성범죄군, 강간죄(13세 이상 대상), 유형 2 청소년 위력 간음 [특별 양형 인자] 없음(피해자는 수사단계에서 피고인들로부터 합의금을 받고 합의서와 고소취소장을 제출한 바 있으나, 피고인들이 자신의 범행에 대하여 진심으로 뉘우쳤다고 보이지 않고, 피해자가 피고인들의 처벌을 여전히 원하고 있어, 특별 양형 인자로서의 '처벌 불원'이 있다고 보기 어렵다) [일반 양형 인자] 감경요소: 상당 금액 공탁(피고인들이 합의금을 지급하였으므로 이를 상당 금액 공탁에 상응하는 것으로 본다), 처벌 전력 없음, 가중요소: 청소년에 대한 범행인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 5년~8년 3. 선고형의 결정: 각 징역 2년 6개월에 집행유예 3년 피고인들은 만 17세의 피해자가 당시 술에 취하여 몸을 잘 가누지 못함을 이용하여 각각 위력으로써 피해자를 간음하였다. 이에 피해자는 피고인들로부터 연이어 3회에 걸쳐 성폭력 피해를 겪게 되어 큰 정신적 충격과 치유되기 어려운 고통을 받았다. 그런데도 피고인들은 이 법정에 이르기까지 변명으로 일관하면서 이 사건 범행을 뉘우치거나 반성하는 태도를 보이지 않고 있다. 이에 피해자는 수사 단계에서 이미 피고인들과 합의하였음에도 불구하고 이 법정에서는 피고인들의 처벌을 원하는 의사를 표시하고 있다. 다만 피고인들이 이 사건 범행 이전까지는 범죄 전력이 전혀 없었던 점, 이 사건 범행 당시에는 모두 미성년자였던 점, 수사 단계에서 피해자에게 합의금을 지급하였던 점 등을 유리한 정상으로 참작하여, 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예하기로 하되, 성폭력 치료강의의 수강과 사회봉사를 명함으로써 다시는 범죄를 저지르지 아니하도록 교화 처분을 함이 타당하다고 판단된다. 이에 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인들은 친구 사이이고, 피고인 C은 피해자 H(여, 17세)의 친구인 I과 친분이 있어 피고인들과 피해자, 피해자 친구 등이 2014. 5. 2. 21:00경 함께 만나 서울 강남구 J에 있는 K모텔 호실 불상 방에서 인근 편의점에서 술과 음료수 등을 구입하여 함께 술을 마시게 되었다. 가. 피고인 A의 범행 피고인 A은 2014. 5. 3. 01:00경부터 같은 날 02:30경 사이 위 모텔방에서 술에 취한 피해자가 자러 가겠다고 하자, 피해자를 부축하여 여자들이 묵는 다른 방으로 데려가 피해자를 침대에 눕힌 뒤 술에 취해 저항하지 못하는 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 자신의 바지와 팬티를 벗은 다음 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 나. 피고인 B의 범행 피고인은 위 가항 일시, 장소에서 A이 위 가항과 같이 피해자를 여자방에 데려간 후 돌아오지 않는다는 이유로 위 여자방 앞에서 문을 두드려 A이 방에서 나오자, 피고인은 방 안에 들어가 술에 취하여 저항하지 못하는 피해자의 몸 위에 올라가 피해자의 바지와 팬티를 벗기고, 자신의 바지와 팬티를 벗은다음 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 나. 피고인 C의 범행 피고인은 위 가항 일시, 장소에서 B이 위 나항과 같이 피해자를 간음한 후 방에서 나온 것을 보고서 자신이 방 안에 들어가 술에 취하여 저항하지 못하는 피해자의 몸 위에 올라가 피해자의 바지와 팬티를 벗기고, 자신의 바지와 팬티를 벗은 다음 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인들과 변호인의 주장 피해자는 당시 항거불능 상태에 있지 아니하였고, 피고인들이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음한 것도 아니다. 3. 판단 가. 먼저 피해자가 당시 항거불능 상태에 있었는지를 살피건대, 앞서 살펴본 바와 같이 피해자는 이 사건 당시 소주와 맥주를 많이 마셔 술에 취하여 머리가 너무 아프고 비틀거리는 상태였고, 성관계 당시에도 머리가 너무 아파서 눈을 계속 감고 있었으며 몸이 말을 듣지 않아 어떻게 해보지도 못하고 당했고, 그 후 누군가가 피해자를 업고 밖으로 나갔는데 그때도 서 있을 수 없을 정도로 어지러웠다는 것이므로, 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 당시 피해자가 술에 만취하여 항거불능의 상태에 있었던 것은 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 나. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 피해자는 이 사건 당시 피고인들의 행위에 대하여 어느 정도 저항한 것으로 보이고, 수사기관에서 이 사건 발생은 물론 그 전후의 상황(여자방에 들어가기까지의 과정, 피고인들이 차례로 여자방에 들어온 사정, 피고인들이 각기 피해자에게 한 행위, I이 피해자에게 왔다가 피고인들의 제지로 혼자 나간 경위 등)에 관하여 상당히 구체적이고 상세하게 진술하였다. 따라서 피해자가 당시 술에 취하여 몸을 다소간 가누지 못하던 상태에 있었던 것은 별론으로 하더라도 만취하여 반항이 불가능하거나 현저하게 곤란할 정도의 항거불능 상태에 있었다고 보기는 어렵다. 4. 결론 형사재판에서 유죄의 인정은 법관이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실할 것이라는 확신을 하게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조). 그런데 위와 같은 사정을 고려하면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 술에 만취하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하였다는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.