수원지방법원평택지원-2018고단150

공소사실의 요지 피고인은 현역병 입영대상자로서, 2017. 11. 7. 평택시 B에 있는 피고인의 집에서, "2017. 12. 11. 고양시 일산동구에 있는 9사단 신병교육대대에 입영하라"는 대전충남지방병무청장의 현역병 입영통지서를 수령하고도 입영일로부터 3일이 지난 2017. 11. 10.까지 입영하지 아니하였다. 2.판단 가. 사법부의 존재근거1) 1) 이 부분은 C 대법관의 퇴임사중 일부이다. 이 인용문은 사법부의 근본적인 존재근거가 소수자 보호에 있지만 소수자 보호로인해 다수자가 법치의 혜택에서 소외되지 않도록 하기 위해 다수자와소수자 모두에게 법치의 혜택을 넓혀가는 것이 사 대부분의 나라에서 사법부를 선출직으로 하지 않는 중요한 이유는 다수결이 지배하는 사회에서 소수자의 권리를 보호하기 위해서라는 것은 상식으로 받아들여지고 있다. 다수자의 권리를 확인하는 것에서 사법부의 존재근거를 찾는 것만으로는 부족하다는 것이다. 그러나 다수자의 권리를 소수자의 그것과 단순히 대체하는 것은 다시 다수자가 되는 논리이기에 받아들여지기 어려울 것이다. 그래서 오히려 법치의 혜택을 점점 넓혀 가는 것이 필요하게 된다. 나. 병역법 제88조 제1항 제1호의 위헌 여부 1) 민주공화국의 의의 가) 대한민국은 민주공화국이며(대한민국헌법 제1조 제1항), 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승한다(대한민국헌법 전문 참조). 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다(대한민국헌법 제10조). 모든 국민은 법 앞에 평등하며, 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다(대한민국헌법 제11조 제1항). 나) 이러한 헌법 규정들을 통해 알 수 있듯이 시민들은 유구한 독립운동의 역사와 4·19혁명으로부터 부마민주항쟁과 5·18광주민주화운동 및 6월 민주항쟁을 거쳐 촛불집회에 이르기까지 민주항쟁을 통해 부당한 권력이나 억압에 맞서 싸우며 평등한 자유와 인권에 기초하여 구성원 중 어느 누구도 배제하지 않고 구성원 모두의 존엄성을 보호하고 실현함으로써 사람이 사람답게 사는 사회를 만들기 위해 대한민국이라는 국법부의 궁극적인 존재근거임을 밝히고 있다. 이는 뒤에서 보는 바와 같이 구성원들 중 어느 누구도 배제하지 않고 함께 어울려 살아가는 정치공동체를 지향하는 민주공화국의 헌법원리와 일맥상통한다. 가공동체를 만들고 유지하여 왔다. 2) 민주공화국과 국방의 의무 모든 국민은 법률이 정하는 바에 따라 국방의 의무를 진다(대한민국헌법 제39조 제1항). 즉, 모든 국민은 민주공화국인 대한민국을 수호할 의무가 있다. 대한민국은 민주공화국으로서 그 구성원은 평등한 자유와 인권에 기초하여 어느 누구도 배제되지 않고 모두 존엄성을 보장받을 수 있는 국가이기 때문에, 그 구성원 모두는 자신들의 존엄을 위한 나라인 조국을 사랑하고 조국에 헌신할 의무를 부담하게 된다. 따라서 대한민국이 어떤 구성원에게 국방의 의무수행을 요구할 수 있는 최소한의 전제조건은 그 구성원을 소외시키지 않고 존엄한 삶을 보장해 주는 것이다. 대한민국헌법 제37조 제2항이 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로써 국민의 자유와 권리를 제한하는 경우에도 그 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정한 것도 같은 맥락이다. 3) 국방의 의무의 내용 가) 대한민국의 모든 국민은 자유와 평등과 인권을 위한 연대의 주체인 민주공화국의 시민으로서 대한민국을 수호할 의무가 있다. 따라서 민주공화국인 대한민국을 수호할 의무, 즉 국방의 의무는 직접적인 집총병력형성 의무에 한정되지 않고 민주공화국의 참된 가치와 이상을 위해 헌신하고 연대 정신을 실현하는 데 일정한 역할을 하는 것을 내용으로 한다. 나) 우리의 역사는 반드시 무기를 들고 싸우는 것만이 국가의 독립을 회복하거나 수호하기 위한 유일한 방법이 아님을 실제로 보여준다. 가령, 일제강점기 당시 무장 독립운동 뿐만 아니라 우리말과 우리 역사를 연구하고 교육하여 민족정신을 계승하고 확산하려 한 민족문화수호운동이나 일제의 강제합병을 비판하며 대한민국의 독립의지를 세계 만방에 널리 알린 대한민국임시정부 구성원의 외교활동 역시 국가의 독립을 회복하기 위한 것이었다. 또한 5·18광주민주화운동 당시 민주공화국을 수호한 것은 무고한 시민들을 향해 총을 쏜 계엄군이 아니라2) 광주민주화운동의 진실을 세상에 알리기 위해 위험을 무릅쓴 택시운전사였다. 4) 위헌 여부 가) 절대적이고 진지한 양심과 인격의 명령에 따라 병역의무를 거부하는 자(이하 '양심적 병역거부자'라 한다)들은 대한민국의 일원으로서 납세 등 국민의 각종 의무를 성실히 수행해야 함을 부정하지 않고, 집총병역의무는 도저히 이행할 수 없으나 그 대신 다른 방법으로 국방의 의무를 이행할 수 있는 방법을 마련하여 달라고 간청하고 있다. 그런데 병역법 제88조 제1항 제1호에 의하면, 양심적 병역거부자들은 스스로의 양심을 꺾고 집총병역의무를 이행하거나 그 신념을 유지하여 형사처벌을 감수하는 두 가지 중 하나의 선택만이 가능하다. 그 중 어떤 선택을 하더라도 그들의 존엄성은 보호받지 못한다. 한편 소수의 양심적 병역거부자들의 양심의 자유를 존중하기 위해 대체복무제를 도입하면서 진지한 양심과 인격의 명령에 따라 집총병역의무를 이행하는 것이 자신과 대한민국 국민 모두의 존엄한 삶을 보호할 수 있는 최선의 방법이라고 판단하고 조국을 위해 죽음까지 불사하기로 한 다수의 젊은이들의 군복무여건이 개선되지 않고 병역의무 이행에 대하여 제대로 된 보상이 이루어지지 않는다면 다수의 양심적 병역의무 이행자들은 기실 상대적 소외감을 느끼게 될 것이다. 또한 동족간에 전면전을 했던 6·25전쟁의 생생한 기억과 더불어 휴전상태 이후 좌우의 극심한 이념대립속에서 군비경쟁을 통하여 축적한 막강한 군사력을 바탕으로 아직까지도 남북이 대치 2) 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결은 계엄군이 광주시민들에게 발포하여 다수의 사상자가 발생한 사실을 인정하고 있다. 하고 있고, 북한의 핵무기 개발, 미사일 발사 등으로 한반도에 초래되었던 위기상황을 고려할 때, 대체복무제 도입 시 발생할 병력자원 손실과 관련하여 자유와 인권을 보장받기 위해 국방의 의무를 부담하고 있는 국민들의 국가안보에 대한 우려도 경시할 수 없다. 나) 따라서 국가는 병역의무 이행과의 형평성 확보 및 진정한 양심적 병역거부자와 그렇지 않은 자를 가려낼 수 있는 방안을 고려한 대체복무제를 조속히 마련하여 시행하는 한편, 병역의무 이행자들의 병영시설과 군대문화 등 군복지 및 군인권의 획기적 개선과 제대 후의 포괄적이고 합리적인 지원을 위한 방안을 강구하고, 대체복무에 따른 병력부족 해소를 위한 군의 정예화, 북한의 완전한 비핵화와 북한과의 평화협정 체결에 의한 안보 우려 해소 및 평화통일을 위한 노력을 경주함으로써, 소수의 양심적 병역거부자들과 다수의 양심적 병역의무 이행자들을 포함한 모든 국민에게 법치의 혜택을 점점 넓혀 가는 제도를 마련하고 정책을 추진해야 할 의무가 있다. 국가가 이러한 의무들을 각기 이행하여 모든 국민에게 법치의 혜택을 점점 넓혀가려는 노력을 다하지 않은 채 다수의 양심적 병역의무 이행자들과의 사회 통합 저해 우려와 국가안보에 대한 우려 때문에 소수의 양심적 병역거부자들에게 대체복무를 허용하지 않고 집총병역의무만을 강요하는 것은 문제의 원인을 전적으로 양심적 병역거부자들의 탓으로만 돌리고, 국가가 문제를 해결하지 못하는 책임을 고스란히 양심적 병역거부자들에게 떠넘기는 것일 뿐이다. 다) 결국 병역법 제88조 제1항 본문 중 '정당한 사유'에 양심에 따른 병역거부를 포함하지 않는 것으로 해석하는 한 양심적 병역거부자들을 법치의 혜택에서 완전히 배제하고 그들에게 존엄한 삶을 보장해 주지 않는 결과를 초래한다. 이는 구성원들 중 어느 누구도 배제하지 않고 함께 어울려 살아가는 정치공동체를 실현하기 위해 대한민국헌법 제1조 제1항에서 규정하고 있는 민주공화국의 원리에 반하므로 헌법에 위반된다 할 것이다. 다. 정당한 사유 해당 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 절대적이고 진지한 양심과 인격의 명령에 따라 집총병역의무는 도저히 이행할 수 없으나 그 대신 다른 방법으로 국방의 의무를 이행할 의사로 병역거부를 하고 있으므로, 피고인의 병역거부는 양심에 따른 병역거부로서 병역법 제88조 제1항 본문의 '정당한 사유'에 해당한다. 피고인은 2012. 12. 30. 침례를 받고 현재까지 D 신도로서 성실하게 신앙생활을 하여 왔다. 피고인이 신봉하는 D은 교리상 전쟁에 참여하거나 군대에 복무하는 것을 금하고, 피고인은 이를 받아들여 병역을 거부하면 징역형의 형사처벌을 받을 수 있음을 알면서도 입영을 거부하였다. 피고인은 대체복무제가 도입될 경우 그에 따라 생명과 신체에 위험을 초래하더라도 국방의 의무를 이행할 것을 다짐하고 있다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.