서울중앙지방법원-2023고합191

범죄사실 및 보호관찰명령 원인사실 [범죄전력] 피고인 겸 피보호관찰명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 2020. 9. 23. 서울남부지방법원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 서울남부교도소에서 그 형의 집행 중 2022. 1. 28. 가석방되어 2022. 3. 26. 가석방기간을 경과하였다. [범죄사실] 피고인은 피해자 E(가명, 여, 7세)의 외조부이다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 피고인은 2023. 2. 19. 01:00경부터 04:00경까지 사이에 <주소>에 있는 피고인의 집에서, 침대 옆에 누워있는 피해자의 몸 위로 올라가 반항하지 못하게 한 후 피해자의 귀, 가슴 부위를 입으로 빨고 손가락을 피해자의 음부에 넣었다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 상대로 유사성행위를 함과 동시에 친족관계인 피해자를 강제추행하였다. 2. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서, 제1항 기재 범행 후 피해자에게 텔레비전으로 성인영화인 "<영화제목>"를 재생하여 피해자로 하여금 남녀가 서로의 몸을 만지며 애정행각을 하거나 키스하는 장면 등을 시청하게 하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. [보호관찰명령 원인사실] 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 13세 미만이자 손녀인 피해자를 상대로 성폭력범죄를 저지른 사람으로서, 이 사건 범행의 경위, 행위 태양, 성행 등에 비추어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 1. 증인 F, G, B, H, C, E(가명)의 각 법정진술 1. G, H에 대한 각 경찰진술조서 1. 고소장 1. 피해자 속기록, -진술녹화 CD(E) 1. -피해자 자필 편지 1. 압수조서(임의제출), 압수목록 1. 수사보고서(피해자의 피해 진술 녹음파일 첨부), -녹음파일 저장 CD 1장, 수사보고서(성폭력 피해자 진료기록 및 담당 전공의 진술), 성폭력 피해자 진료기록, 수사보고서(피해자와 피해자 어머니의 대화 녹취파일 분석), 수사보고서(피해자가 시청한 영상물 확인), 수사보고서(피의자의 가족관계증명서, 혼인관계증명서 확인), -가족관계증명서, 혼인관계증명서 등, -각 전화녹음 CD 1장, 수사보고서(국과수 감정의뢰 결과 회신), -감정서(증거목록 순번 84번), -수사보고서(진술분석전문가 의견서), -아동 및 장애인 진술분석 의견서, -녹취서(G), -녹취서(H), 범행 직후 피고인 IPTV 시청기록, 범행 직전 피해자가 외조모 H와 통화한 내역 확인, 서울중앙지방법원요청 사용자 정보 조회 회신문 1. 판시 전과 : -피의자 수용증명 1부, 수사보고(누범인 사실), -판결문, 개인별 수용현황 각 1부, 범죄경력조회(A), 처분미상전과 확인결과보고 1. 판시 재범의 위험성: 청구전조사서를 비롯하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 만 7세의 어린 외손녀를 대상으로 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 재범위험성 평가도구(KSORAS) 검사 결과 총점 14점으로 재범위험성이 '높음' 수준, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 검사 결과 총점 23점으로 정신병질적 성격 특성에 의한 재범위험성이 '중간' 수준으로 평가되어 피고인의 종합적인 재범위험성은 '중간~높음' 수준에 해당하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 생활환경, 성에 대한 인식과 태도, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인은 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다(다만 아래에서 보는 바와 같이 그 재범의 위험성은 위치추적 전자장치를 부착하여 행적을 감시하여야 할 정도에는 미치지 못한다). 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 부분에 관하여 가. 주장의 요지 1) 피고인은 공소사실 기재 일시, 장소에서 수면제를 먹고 잠을 잤을 뿐 피해자에 대하여 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실이 없다. 2) 피고인은 이 사건 범행 당시 졸피뎀 성분의 수면제 복용으로 인하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다. 나. 가의 1)항 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 성추행 피해를 주장하는 아동 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 그 아동이 최초로 피해 사실을 진술하게 된 경위를 살펴서, 단서를 발견한 보호자 등의 추궁에 따라 피해 사실을 진술하게 된 것인지 또는 아동이 자발적, 임의적으로 피해 사실을 고지한 것인지를 검토하고, 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 질문자가 편파적인 예단을 가지고 사실이 아닌 정보를 주거나 특정한 답변을 강요하는 등으로 부정확한 답변을 유도하지는 않았는지, 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복됨으로써 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지도 살펴보아야 하며, 아동의 경우 현실감시 능력이 상대적으로 약해서 상상과 현실을 혼동할 우려가 있는 점, 특히 시기를 달리하는 복수의 가해자에 의한 성추행의 피해가 경합되었다고 주장하는 경우에는 아동의 피해 사실에 대한 기억 내용의 출처가 혼동되었을 가능성이 있는 점 등도 고려하여야 하고, 진술이 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다61027 판결). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 친족관계에 있는 피해자를 상대로 유사성행위를 함과 동시에 피해자를 추행한 사실이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피해자 진술의 높은 신빙성 피해자는 이 사건 발생 당일 모친 G에게 "피고인이 피해자의 똥꼬를 입으로 빨았다. 귀랑 똥꼬, 배, 간을 빨았다. 소중한 부위를 먹는 것처럼 혀로 씹었다"라고 말하였고, 모친 및 F과 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣었다는 취지의 각 대화를 하였다. 피해자는 해바라기센터에서 조사를 받으면서 "피고인이 소중한 부위를 비누칠 하는 것처럼 만졌다. 손가락을 넣고 비볐다. 옆구리, 귀, 배, 밑을 만졌다. 귀와 배, 소중한 부위를 빨았다. 피고인의 손이 소중한 부위에 들어갔다"는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 "피고인이 손으로 배와 가슴을 만졌고, 입으로는 귀, 배, 가슴, 소중이를 빨았다. 피고인이 손을 피고 (음부를) 비볐다"는 취지로 진술하였다. 피고인이 피해자의 음부를 만지고 피해자의 귀와 음부 등을 빨았다는 피해자의 진술은 일관되고, 피해자는 피고인이 피해자의 음부를 만졌다고 하면서 '양손 손바닥을 비비는 행동'을 하는 등 몸짓과 같은 비언어적 진술을 더하여 자신의 경험사실을 구체적으로 진술하였으며, 피해자의 진술은 이 사건 발생 경위, 피고인의 행위, 피해자의 반응 및 피해자가 받은 느낌, 범행 전후의 정황 등에 관하여 실제 경험하지 않으면 진술하기 어려운 내용을 포함하고 있어 그 신빙성이 높다. 한편 피해자는 이 법정에서 종전 진술과는 달리 "피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣기도 하였나요"라는 질문에 "만지기만 했어요. 넣기는."이라고 답변하였고, "손가락이 들어가는 느낌은 안 들었나요"라는 질문에 "예"라고 답변하기는 하였다. 그러다가 이후 '해바라기센터에서는 검지손가락이 음부 안으로 들어온 것 같다고 이야기하였다'는 취지의 질문을 듣고서는 "(검지손가락이 음부에) 들어왔었던 것 같아요"라고 답변하며 "아까 손바닥으로만 만진 것은 잘못 이야기했다. 피고인의 검지손가락이 한 번, 두 번 들어왔던 것 같다. 일부러 두 번 들어왔던 것 같다. 일부러 만진 느낌이 들었다"는 취지로 말하여 피고인의 손가락이 피해자의 음부에 삽입되었는지 여부에 대한 진술이 일관되지 않는 면이 있다. 그러나 피해자는 "피고인의 성기를 피해자의 음부에 넣었을 때는 느낌이 어땠나요"라는 질문에 "미끌미끌했다"라고만 답변한 반면 "피고인이 음부에 손가락을 넣었을 때는 느낌이 어땠나요"라는 질문에 대하여는 "손가락 넣었을 때는 느낌이 왠지 주사 느낌?"이라고 답변하였는바 피고인이 손가락으로 피해자의 음부에 자극을 준 것으로 보이고, 이는 아래 나)항에서 살펴보는 바와 같이 다른 증거에 의하여 인정되는 객관적인 사실관계와도 부합하는바, 피해자의 이 법정에서의 최초 진술은 피해자의 나이, 성지식 등에 비추어 시간의 경과에 따른 기억력의 한계 내지 표현상의 차이에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 이를 근거로 '피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣었다'는 피해자 진술의 신빙성을 배척할 정도로는 보이지 않는다. 나아가 아래 '무죄 부분'에서 보는 바와 같이 피해자의 진술 중 성기의 삽입 부분은 무죄로 판단하나, 이는 피해자가 '성기를 삽입한 행위'와 '성기를 문지르거나 비빈 행위'를 명확하게 구분하지 못한 채 진술한 것으로 보일 뿐 피해자 진술 자체의 신빙성을 의심할 만한 사정은 없고, 피해자는 이 사건 발생 당일 피해자를 데리러 피고인의 집으로 온 모친에게 바로 피해사실을 알렸으며, 구체적인 피해내용에 대하여는 울먹이면서 "내일 말 하겠다"라고 하였다가 모친의 재촉에 F에게는 말하기 부끄럽다고 하여 모친과 단 둘이 있을 때 이야기하였던바, 피해자의 모친이 피해자에게 허위의 기억을 주입시켰다고 보이지도 않는다. 나) 피해자 진술에 부합하는 다른 증거들의 존재 피해자는 피고인이 배, 귀, 음부 등을 빨았다고 진술하였고, 피해자의 좌측 귀 부위와 이 사건 당시 피해자가 착용하고 있던 팬티의 음부 부위에서 모두 타액 양성 반응 및 피고인의 디엔에이형이 검출되었다. 피해자는 사건 발생 다음 날인 2023. 2. 20. 01:13경 서울남부해바라기센터에서 성폭력 증거채취 응급키트를 통한 증거채취 및 진료를 받았는데, 피해자에 대한 '성폭력 피해자 진료기록'의 생식기 상해 정도 부분에는 '소음순: 6시 방향 1mm sized abrasion'이라고 기재되어 있다. 당시 피해자를 진찰하였던 산부인과 전공의 I은 수사기관과의 전화통화에서 "처음 면봉을 이용해 질 입구를 닦아냈는데 피가 묻어 나와 질 입구를 벌려 내부를 확인해 볼 필요가 있었지만 피해자가 겁을 먹고 너무 힘들어해서 직접 내부를 확인해보지는 못했고, 면봉에 묻어나온 피의 양으로 봤을 때 질 내부에서 입구 쪽에 찰과상이 있을 것으로 추정되어 '6시 방향 1mm sized abrasion'이라고 기재하였다"라고 진술하였다. 피해자의 질 입구에서 피가 확인된 점에 비추어 피해자의 질 부위에 단순히 만지는 것 이상의 어떠한 물리적 힘이 가해진 것으로 보이고, 이는 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣었다는 피해자의 진술과도 부합한다. 다) 신고 경위의 합리성 G는 수사기관 및 이 법정에서 피해자로부터 이 사건에 관하여 듣게 된 경위, 신고에 이르게 된 경위에 관하여 "2023. 2. 16. 피해자를 피고인의 집에 맡겼다. 2023. 2. 19. 친구 F과 있는데 피해자가 집에 혼자 있다고 하여 F과 함께 피고인의 집으로 갔고, 보자마자 피해자가 '배가 아프다'고 하더니 외출하기 위해 피해자의 옷을 갈아입히던 중 피해자가 손으로 가슴과 배를 문지르면서 '할아버지가 자꾸 만져'라고 하였다. 그때부터 휴대폰을 켜서 피해자와의 대화를 녹음하였다. 이후 동생 B에게 전화하여 피해자가 당한 일을 이야기하자 동생이 신고하자고 하였다. '하루만 생각해 보겠다'고 했는데 동생이 일단 동생 집에서 모이자고 하였고, 피고인을 제외한 가족들이 모여 의논을 한 뒤 피고인을 신고한 것이다"라고 구체적이고 일관되게 진술하였다. 위 진술 내용 가운데 특별히 경험칙에 비추어 모순되거나 비합리적으로 보이는 부분을 찾기 어렵고, 2023. 2. 19. 피고인의 집에서 G와 함께 피해자의 최초 진술을 들었던 F은 이 법정에서 "피고인의 집에 가니 피해자가 '배가 아프다'고 하였다. 피해자의 옷을 갈아입힐 때 피해자가 배와 가슴을 만지면서 '할아버지가 여기 만졌어'라고 말을 하였다. 이에 G가 녹음을 하였다"는 취지로 진술하였는바 G의 진술 내용에 부합한다. B은 이 법정에서 "G로부터 전화가 와 피고인이 피해자의 음부에 성기를 넣고 흔들었다고 했고, G에게 집으로 오라고 하였는데 G가 '하루만 더 생각해 보겠다'라고 하였으나, 일단 집으로 오라고 하였다. 피고인을 제외한 가족들이 모여 상의를 한 뒤 피고인을 고소하였다"는 취지로 진술한바, 이는 신고 경위에 관한 G의 진술과도 일치한다. 라) 진술분석전문가 및 전문심리위원 의견 진술분석전문가 J은 피해자의 2023. 2. 21.자 해바라기센터 진술녹화과정을 참관한 후 '피해자의 진술은 직접 경험한 사실을 표상한 내용임을 지지하는 근거들이 다수 존재하고 있으나, 성기를 삽입한 행위에 관한 묘사에서 해소되지 않은 의문점이 남아 있다'라고 하여 성기 삽입을 제외한 나머지 피해자 진술의 신빙성을 인정하는 취지의 의견을 밝혔다. 피해자 진술의 신빙성 판단을 위해 이 법원이 선정한 전문심리위원 K은 '피해자 진술신빙성 평가 결과 피해자의 강제추행 관련 진술은 대체로 일관되며 나름의 생생함과 독특함을 담고 있다. 실제 경험에 근거한 것일 가능성이 높게 평가되었다. 타당성 검토 결과 타당성을 심각하게 훼손했다고 의심할 만한 징후는 발견되지 않았다. 이러한 점들을 모두 종합할 때 성적 신체부위의 만지기와 핥기 진술, 등 뒤에서 음경을 엉덩이에 넣어 문질렀다는 진술, 음부를 만지던 중 손가락이 질에 삽입되었다는 진술은 실제 경험에 근거한 것일 가능성이 매우 높다'는 의견을 제시하였다. 다. 가의 2)항 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 평소 수면제를 복용해왔고 수면제를 복용한 뒤 가족들에게 전화하여 횡설수설한 적이 있었던 것으로 보인다. 그러나 피해자는 해바라기센터에서 "피고인이 (수면제를) 먹는 것을 불 켜서 봤다. 피고인이 피해자를 만지고 난 뒤 수면제를 먹었던 것 같다"라고 진술하였는바(피해자는 조사 초반에는 피고인이 범행 당시 수면제를 먹은 상태였다고 진술하였다가 진술을 바꾸었다), 피고인이 이 사건 범행 당시 수면제를 복용한 상태였는지 여부가 불분명하고, 이를 뒷받침할 만한 자료가 없다. 한편 피해자는 이 법정에서 '피고인이 수면제를 먹으면 이상한데 이 사건 당시에도 피고인이 수면제를 먹은 것처럼 이상했다'는 취지로 진술하였으나, 성적 행위의 의미를 이해하지 못하는 어린 피해자로서는 피고인이 피해자를 상대로 판시 제1항 기재의 행위를 하는 것에 대하여 피고인이 수면제를 먹은 것처럼 이상하다고 생각하였을 수 있고, 설령 피고인이 이 사건 범행 당시 수면제를 복용하였다고 하더라도 피해자 진술에 의하면 피고인은 범행 당시 피해자에게 "아무한테도 말하지 말라"고 하였고, 아래 2항에서 보는 바와 같이 이 부분 범행 직후 피해자에게 "나중에 크면 그렇게 할 수도 있다"며 성인영화를 보여주었던바, 이 사건 범행 당시나 직후의 피고인의 언행 등에 비추어 피고인이 이 사건 범행 당시 수면제의 복용으로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고는 보이지 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 2. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 부분에 관하여 가. 주장의 요지 1) 이 부분 공소사실은 '<영화제목>'라는 영화(이하 '이 사건 영화'라고 한다)의 어떤 장면을 구체적으로 특정한 것이 아니라 단순히 묘사로 '남녀가 서로의 몸을 만지며 애정행각을 하거나 키스하는 장면 등'이라고만 특정하였다. 그러나 장르의 특성상 이 사건 영화에는 '남녀가 서로의 몸을 만지며 애정행각을 하거나 키스하는 장면 등'이 셀 수 없이 등장하는바, 이 부분 공소사실이 피고인의 방어권 행사에 지장이 없을 정도로 충분히 특정되었다고 볼 수 없으므로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각 되어야 한다. 2) 피고인은 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자에게 이 사건 영화를 시청하게 한 적이 없다. 피해자에게 '남녀가 서로의 몸을 만지며 애정행각을 하거나 키스하는 장면 등'을 시청하게 한 것은 아동복지법 제17조 제2호의 '성적 학대'에 해당하지 않고, 피고인에게 성적 학대행위의 고의도 없었다. 3) 아동복지법상 금지되는 '성적 학대행위'는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위이고, 양성평등기본법 제3조 제2호는 '성희롱'을 "성적 언동 또는 성적 요구 등으로 상대방에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하는 행위"라고 정의하고 있으므로 아동복지법 제17조 제2호의 '성희롱 등'은 '성적 언동이나 요구'로 한정하여야 한다. 그런데 이 부분 공소사실은 피고인이 피해자에게 이 사건 영화를 시청하게 하였다는 것으로 '언동이나 요구'가 아닌 '부작위'에 불과하므로 '성희롱 등'에 해당하지 않는다. 나. 가의 1)항 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(형사소송법 제254조 제4항). 여기서 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로 기재하면 되며, 이와 같은 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하다. 따라서 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고, 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며, 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2023. 7. 27. 선고 2023도6256 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 사건 공소장에는 범행의 일시와 장소, 피고인이 피해자에게 시청하도록 한 영화의 제목 등이 구체적으로 특정되어 있어 어떠한 행위를 심판의 대상으로 삼았는지가 분명히 드러나고 다른 사실과 충분히 구별될 수 있다. 이 사건 공소사실이 이 사건 영화의 어느 한 장면을 특정하지는 않았다고 하더라도 '남녀가 서로의 몸을 만지며 애정행각을 하거나 키스하는 장면 등'을 성적 학대행위에 해당하는 장면으로 구체적으로 특정하였는바, 이 사건 영화에 '남녀가 서로의 몸을 만지며 애정행각을 하거나 키스하는 장면 등'이 여러 차례 나온다는 이유만으로 피고인의 방어권 행사에 지장이 있다거나 이 부분 공소사실이 특정되지 않았다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다. 가의 2)항 주장에 대한 판단 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 이 사건 영화는 청소년관람불가 등급의 영화이다. 이 사건 영화는 남녀의 정사 장면이 대략 38분경부터 42분경까지, 54분경부터 56분경까지 등장하고, 이 외에도 남녀가 서로의 몸을 만지거나 키스하는 장면이 등장한다. 나) 피고인의 집을 주소지로 하여 가입된 IPTV의 시청내역 중 이 사건 영화와 관련된 부분은 다음과 같다.다) 위 내역 중 2023. 2. 19. 03:23:15경의 시청 부분은 이 사건 영화의 처음부터 42분 동안 재생된 것이다. 2) 관련 법리 아동복지법상 금지되는 성적 학대행위란 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 말하고, 이에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해 아동의 의사·성별·연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다. 한편 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 구 아동복지법 제29조 제2호의 '성적 학대행위'에 해당하지 아니한다고 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결). 아동복지법상의 학대행위의 범의는 반드시 아동에 대한 학대의 목적이나 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고 자기의 행위로 아동의 신체건강 및 발달이나, 정신건강 및 발달을 저해하는 결과가 발생할 위험 또는 가능성이 있음을 미필적으로 인식하면 충분하다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도13488호 판결 취지 등 참조). 3) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자에게 이 사건 영화를 시청하게 한 사실이 인정되고, 피고인의 행위는 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱으로서 피해자의 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 학대행위에 해당하며, 피고인에게 성적 학대행위에 대한 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 가) 피해자는 해바라기센터에서 이 부분 피해사실에 관하여 다음과 같이 진술하였다.이상과 같이 피해자는 당시 피고인이 보여준 영화의 제목과 영화 내용, 영화를 보고 피해자가 느꼈던 기분이나 감정, 피고인이 했던 구체적인 발언, 이에 대한 피해자의 대응, 범행 후의 정황 등을 구체적으로 진술하고 있는바, 피해자의 진술은 신빙성이 높은 것으로 판단된다. 특히 피해자는 새벽 4시 5분경 TV를 끄고 피고인의 방에 들어갔다는 취지로 진술하였는데, 이 법원의 SK브로드밴드에 대한 사실조회결과에 의하면 이 사건 영화의 시청이 종료된 시각은 04:05:57로 피해자의 진술과 정확히 일치하는바, 피해자는 해바라기센터에서 조사를 받을 때 이 사건 당시의 상황을 정확하게 기억하여 진술한 것으로 보인다. 나) 이 부분 범행은 피해자가 2023. 2. 21. 해바라기센터에서 판시 범죄사실 제1항 피해사실을 진술하는 과정에서 "새벽 4시 몇 분에 잠을 잤다"라고 하여 그 시간을 어떻게 알고 있냐는 질문에 "피고인이 뭐를 보자고 해서 밖(거실)에 나왔다가 시계를 봤다"라고 답변하면서 처음 확인된 것으로서 피해자가 피해 진술을 하게 된 경위가 자연스럽고 그 과정에서 허위가 개입되었다고 볼 만한 자료나 정황이 발견되지 않는다. 피해자의 모친 또한 이 법정에서 "이 부분 범행은 피해자가 해바라기센터에서 진술할 때 알게 되었다"라고 진술하였고, 피해자 모친이 위 피해사실을 알고 있었다면 2023. 2. 20. 있었던 경찰 조사에서 이 부분에 관하여 진술하였을 것인데 이에 대한 내용은 확인되지 않는바, 피해자는 해바라기센터에서 조사를 받으며 자발적·임의적으로 이 부분 피해사실을 고지한 것으로 보인다. 다) 피고인 및 변호인은 피해자가 스스로 이 사건 영화를 선택하여 홀로 위 영화를 시청하였을 가능성을 배제할 수 없다고 주장한다. 그러나 피해자는 해바라기센터에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 이 사건 영화를 보여주었다고 진술하였고, 만 7세의 피해자가 새벽 3시경 스스로 청소년관람불가 등급의 위 영화를 선택하여 시청하였다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다. 변호인은 피해자가 이 법정에서 '이 사건 영화를 혼자 본 적이 있다'고 진술하였다고 하나, 이는 피해자가 질문을 제대로 이해하지 못한 채 단순히 TV를 혼자 본 적이 있는지에 대한 답을 한 것으로 보이고, 오히려 피해자는 증인신문 말미에 이 사건 이전에는 이 사건 영화를 본 적이 없다는 취지로 말하였다. 또한 H는 수사기관에서 "피해자는 주로 유튜브를 본다"라고 진술하였고, 피고인 집의 IPTV 시청내역에는 <시청내역> 등이 있는바, 위 IPTV를 시청한 사람은 피해자가 아닌 피고인이라고 보는 것이 상식적이다. 라) 피해자는 이 사건 당시 이 사건 영화를 42분 정도 시청하였으므로 38분경부터 42분경까지 등장하는 남녀의 정사장면을 시청한 것으로 보인다. 이에 대하여 피해자는 해바라기센터 및 이 법정에서 일관되게 피해자가 시청한 영화에 대하여 "이상한 거. 이상한 느낌이 들었다"라고 진술하였는바 피해자는 피고인의 이 부분 범행으로 인하여 부정적인 감정을 느낀 것으로 보이고, 피해자는 이 사건 영화에 나오는 장면이 위 영화를 보기 전 피고인이 자신에게 했던 행동과 같다고 인식하였던바 위 장면의 시청으로 인하여 성적 수치심을 느낀 것으로도 보인다. 마) 피해자는 이 사건 당시 만 7세에 불과하여 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었다고 보기 어렵고, 자신을 보호할 능력도 상당히 부족하다. 피해자는 위 라)항 기재와 같이 이 사건 영화의 내용이 이상하다고 느꼈으면서도 피고인에게 명시적인 반대 의사를 표시하지 않고 피고인이 이 사건 영화의 시청을 종료할 때까지 계속해서 위 영화를 시청하였는데, 이는 피해자가 성적 자기결정권을 행사하여 자신을 보호할 능력이 부족한 상황에 기인한 것으로 봄이 타당하다. 바) 피고인 집의 IPTV 시청내역에 의하면 이 사건 범행 전날인 2023. 2. 18. 01:40:56경 이 사건 영화가 77분 동안 재생된 기록이 있다. 위 다)항에서 살펴본 바와 같이 이는 피고인이 시청한 것으로서 피고인은 이 사건 영화에 남녀의 정사장면 등이 있다는 사실과 이 사건 영화가 청소년관람불가 등급의 영화로서 피해자는 시청할 수 없다는 사실을 알고 있었던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해자를 상대로 판시 범죄사실 제1항 기재 행위를 한 후 피해자에게 이 사건 영화를 시청하게 하면서 "나중에 크면 그렇게 할 수도 있으니까", "조금 야하지?"라고 말하기까지 하였던바, 피고인은 자기의 행위로 인하여 피해자의 정신건강 및 발달을 저해하는 결과가 발생할 위험 또는 가능성이 있음을 충분히 인식하였던 것으로 보인다. 라. 가의 3)항 주장에 대한 판단 '성적 언동'이란 남녀 간의 육체적 관계나 남성 또는 여성의 신체적 특징과 관련된 육체적, 언어적, 시각적 행위로서 사회공동체의 건전한 상식과 관행에 비추어 볼 때, 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 할 수 있는 행위를 의미하고(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결), 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 시행규칙 제2조 관련 에서는 '직장 내 성희롱'을 판단하기 위한 기준을 예시하면서 성적인 언동 중 시각적 행위의 "음란한 사진·그림·낙서·출판물 등을 게시하거나 보여주는 행위"를 들고 있는바, 피고인이 피해자에게 이 사건 영화를 시청하게 한 것은 성적인 언동으로 성희롱에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제2항 제2호(13세 미만 미성년자 유사성행위의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항(친족관계에 의한 강제추행의 점), 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에 대하여 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조[다만 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범 가중] 1. 이수명령 미부과 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제3항 단서(피고인에게 형 집행 종료 후 보호관찰을 명하면서 그 준수사항으로 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 부과하므로 별도로 이수명령을 부과하지 않는다) 1. 공개·고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(신상정보의 공개 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는 점, 피고인이 이 사건 범행 이전에 성범죄로 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 이 사건 성범죄는 외손녀를 대상으로 한 것이어서 피고인의 신상정보를 공개·고지할 경우 피해자와 관련된 사항도 노출될 우려가 있는 점, 피고인에 대한 징역형의 선고 및 형 집행 종료 후 보호관찰명령, 신상정보등록, 취업제한명령만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등에 비추어 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 보호관찰명령 및 준수사항 부과 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의3 제1항, 제21조의2 제1호, 제21조의4 제1항, 제9조의2 제1항 제3호, 제4호, 제6호 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 7년~50년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 판시 일부 범죄가 상상적 경합관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니하나, 적정한 양형을 위하여 양형기준에 따른 권고형의 범위를 참고로 살펴본다. 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄(16세 미만 대상 의제강간 등 포함) > [제4유형] 유사강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년~9년 나. 제2범죄[아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)] [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 03. 아동학대 > 가. 아동복지법상 아동학대 > [제2유형] 성적 학대 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8개월~2년 6개월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6년~10년 3개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 7년 이 사건 범행은 피고인이 만 7세에 불과한 외손녀인 피해자를 상대로 유사성행위를 함과 동시에 피해자를 강제추행한 뒤 성적 학대행위를 한 것으로 피고인과 피해자의 관계, 범행의 경위 및 내용 등에 비추어 그 죄질이 매우 나쁘고 죄책이 무겁다. 피고인은 피해자를 보호하고 양육하여야 할 지위에 있었음에도 피해자를 돌보기는커녕 성적 자기결정권을 행사할 의사나 능력이 부족한 어린 피해자를 성적 욕구 해소의 수단으로 삼았는바 비난가능성도 크다. 건전한 성적 가치관과 정체성을 형성할 시기에 있었던 피해자는 보호받아야 할 가정에서 오히려 성범죄 피해를 입었고, 그로 인하여 상당한 정신적 고통을 받았을 것으로 보인다. 이러한 사정들과 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 이 사건 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자는 13세 미만이자 손녀인 피해자를 상대로 성폭력범죄를 저지른 사람이고, 과거 피해자의 모친 등을 상대로도 성폭력범죄를 저지른 것으로 보여 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 가. 관련 법리 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미하며, 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기·수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 위치추적 전자장치 부착명령은 형의 집행을 마친 후 보호관찰명령만을 받는 경우에 비하여 신체의 자유 및 사생활의 자유 등에 제약을 받는 정도가 훨씬 크므로, 위치추적 전자장치의 부착명령을 하려면 보호관찰명령의 경우에 비하여 재범의 위험성을 보다 엄격하게 판단하여야 한다. 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피부착명령청구자는 이 사건 범행 이전에 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피부착명령청구자에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가결과 성범죄 재범위험성이 '높음' 수준에 해당하긴 하나 '높음(13점~29점)' 수준에서는 낮은 편이고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 정신병질적 성격특성에 의한 재범위험성은 '중간' 수준에 해당하는 점, 피부착명령청구자에 대하여 상당 기간의 실형을 선고함과 동시에 형 집행 종료 후 보호관찰을 받을 것을 명함으로써 어느 정도 재범을 방지하고 성행을 교정하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 그 밖의 피부착명령청구자의 나이, 성행과 환경, 이 사건 범행의 내용 등 여러 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피부착명령청구자에게 형 집행 종료 후에 보호관찰을 받도록 명하는 것에서 더 나아가 위치추적 전자장치의 부착까지 부과하여야 할 필요가 있을 정도로 성폭력범죄의 습벽이 있다거나, 장래에 성폭력범죄를 다시 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다. 무죄 부분{성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)의 점} 1. 공소사실의 요지 피고인은 2023. 2. 19. 01:00경부터 04:00경까지 사이에 <주소>에 있는 피고인의 집에서, 침대 옆에 누워있는 피해자의 몸 위로 올라가 반항하지 못하게 한 후 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 강간함과 동시에 친족관계인 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자의 음부에 성기를 삽입한 사실이 없다. 피고인은 발기부전증을 겪고 있어 피해자를 간음하는 것이 불가능하다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다는 점에 부합하는 직접적인 증거는 피해자의 진술이 유일한데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자 진술만으로는 명확히 피고인의 성기가 음부에 삽입되었다고 보기 어렵고, 만 7세로 성적 행위의 의미를 이해하지 못하는 어린 피해자가 피고인이 피해자의 엉덩이 사이 내지 사타구니 사이에 피고인의 성기를 닿게 하거나 문지른 행위를 '음부에 넣었다'고 표현하였을 가능성을 배제할 수 없다. 결국 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 충분히 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피해자는 이 사건 발생 당일 피고인의 집에서 모친에게 "할아버지 꼬추 여기 남자들꺼 있잖아. 그거를 내 똥꼬에 넣었다고"라고 말하였다. 이후 피해자는 O경찰서에서 모친과 대화하며 '피고인이 성기를 피해자의 음부(피해자는 '가운데', '쉬 싸는데'라고 표현하였다)에 넣었다'는 취지로 말하였고, 해바라기센터 및 이 법정에서도 '피고인이 성기를 피해자의 음부에 넣었다'는 취지로 진술하였다. 그러나 피해자는 해바라기센터 및 이 법정에서 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입할 당시의 자세에 대하여 일관되게 몸짓과 같은 신체적인 표현을 동원하여 '피해자가 침대에 옆으로 누워 있는데 피고인이 피해자의 뒤쪽에서 성기를 삽입하였다'거나 '피고인이 피해자의 배 위에 올라와 피해자의 음부에 성기를 삽입하였고 당시 피해자의 다리는 똑바로 쭉 핀 상태였다'고 진술하였는바, 위와 같은 자세에서 피고인의 성기가 피해자의 음부에 삽입되었다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 또한 성기 삽입 부분에 대한 피해자의 최초 진술은 피고인이 성기를 피해자의 항문에 넣었다는 것이었고(피해자는 '쉬 싸는 곳 내지 소중한 부분'과 '똥꼬'를 구분할 수 있다), 모친과 '피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다'는 취지의 대화를 하던 중 모친이 "쉬싸는데 할아버지 꼬추를 얘기해봐"라며 피해자에게 피해사실을 이야기해보라고 하자 피해자는 "할아버지가 여기 여기 여기 엉덩이랑 엉덩이를 소중한 부위로 할아버지가 내 엉덩이에 여기 가운데를 끼울 때도 있었고"라고 진술하였으며, 이 법정에서는 "(피해자의) 소중이를 할아버지 소중이로 만졌어요"라고 진술하였던바, 피해자는 이 부분 피해 사실에 관하여 정확하게 진술할 수 있을 정도로 신체 구조나 성에 관하여 충분한 지식을 갖추지 못하고 있는 것으로 보인다. 2) 성인인 피고인의 성기가 만 7세 아동인 피해자의 음부에 삽입되었다면 피해자가 음부 부위의 통증을 호소하거나 음부 및 주변 부분에 상처가 생기는 등 신체 손상이 이루어졌을 가능성이 높다. F, G, C은 이 법정에서 피해자가 여러 차례 "아프다"라고 말하는 것을 들었다고 진술하였고, 피해자도 해바라기센터 및 이 법정에서 피고인의 행위로 인하여 "아팠다"는 취지로 진술하였다. 그런데 피해자는 이 사건 발생 당일 모친과 대화를 하던 중 피고인의 성기가 피해자의 음부에 들어왔을 때 어떤 느낌이었냐는 모친의 질문에 "그냥 슬라임 느낌"이라고 대답하였고, 해바라기센터에서 이루어진 조사에서도 피고인의 소중한 부분이 피해자의 소중한 부분에 들어갔는지 어떻게 알게 되었는지에 대한 질문에 "그냥 느낌이 났다. 미끌미끌 그런 느낌, 봤는데 피고인의 소중한 부분이었다. 조금 이상하고, 느낌이 미끌미끌"이라고 대답하였다. 피해자는 이 법정에서도 피고인의 성기가 피해자의 음부에 들어왔을 때 어떤 느낌이었냐는 질문에 "미끌미끌한 느낌"이라고 대답하였고, 다른 느낌은 없었냐는 질문에 "다른 느낌은 안 들었다"라고 대답하였다. 이상과 같이 피해자는 이 사건 이후 여러 번에 걸친 성기 삽입 느낌에 관한 질문에서 통증에 대한 언급 없이 '슬라임 내지 미끌미끌'이라고만 답변한바, 과연 피고인의 성기가 피해자의 음부에 삽입된 것인지 의문이 들고, 오히려 피해자의 진술 내용은 피고인의 성기가 피해자의 음부에 삽입된 느낌이라기보다는 피고인의 성기가 피해자의 신체에 닿은 느낌을 표현한 것에 가까워 보인다. 또한 앞서 본 것과 같이 이 사건 발생 바로 다음 날 이루어진 피해자에 대한 성폭력 증거채취시 피해자의 질 입구를 닦아낸 면봉에서 피가 묻어나온 것 외에는 피해자의 성기 부위에 신체 손상은 없었던 것으로 보이고, 당시 피해자를 진찰하였던 산부인과 전공의 I은 수사기관과의 전화통화에서 "묻어나온 피의 양으로 봤을 때 처녀막파열로 인한 상처는 아니라고 추정된다"라고 진술하였는바, 피해자에게 발생한 범행 흔적에 비추어 피고인의 성기가 피해자의 음부에 삽입되었다고 보기 어렵고, 그 외에 실제로 피고인의 성기가 삽입되었다고 볼 만한 객관적인 증거는 없다. 3) 진술분석전문가 J은 피해자의 2023. 2. 21.자 해바라기센터 진술을 분석한 뒤 '성기를 삽입한 행위에 관한 묘사에서 해소되지 않은 의문점이 남아 있다'는 의견을 제시하였고, 전문심리위원 K은 '피해자의 음경의 질 삽입 진술은 신빙성을 인정하기 어렵다. 성지식이 부족한 아동이 음경의 질 삽입은 등 뒤에서 아동의 엉덩이 살 사이나 사타구니(양 허벅지 사이)에 음경을 넣고 움직인 것을 암시질문으로 인해 오보한 것일 가능성이 있다'는 의견을 제시하였다. 4) 피고인은 2018. 5. 9.경 병원을 찾아 '발기가 되지 않는다'며 비아그라를 처방받은 사실이 있고, 피고인의 처 H는 이 법정에서 "피고인이 출소한 이후 비아그라를 복용하고 성관계를 한 적이 있다. 발기가 안 된다고 들었다. 점점 갈수록 안 되었다. 1년 전 이런 때는 다 됐는데 최근에 와서 안 됐다. 비아그라를 병원에서 처방받으니 비싸서 이 사건이 발생하기 일주일 내지 보름 전 시장에서 비아그라를 사준 적이 있다. 비아그라를 사준 뒤 성관계를 한 번 시도한 적이 있는데, 안 됐다. 조금은 반응이 있는데 삽입하기가 어려운 것 같은 느낌이었다. 삽입은 하는데 바로 죽고 안 된다"라고 진술하였다. 피해자 또한 이 법정에서 피고인의 성기가 "말캉말캉했다"는 취지로 진술하였는바, 이 사건 범행 당시 피고인의 성기는 성경험이 없는 아동의 음부에 강제로 삽입까지 가능한 상태는 되지 못하였을 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이에 포함되어 있는 축소 사실인 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.