서울중앙지방법원-2011고단4854

범죄사실 피고인은 A는 2010. 2. 11.부터 코스닥 상장업체인 주식회사 I(이하, I라고 한다), 2007. 11. 23.부터 주식회사 J(이하 J라 한다)의 대표이사이다. 피고인 B은 2010. 12. 16. 임시 주주총회를 통해 이사로 선임된 주식회사 I의 이사이며, 경영권 양수인이다. 1. A의 범행 피고인 A는 2010. 11. 26. 오전경 서울 종로구 낙원동에 있는 SC제일은행 낙원지점 상담실에서 위 B을 통해 돌려받은 2010. 11. 25.자 I의 이사회의사록(회의안건 - 신주인수권 행사가액 계좌 압류시 처리의건) 원본을 회사에 비치하여야 함에도 불구하고, 전날 위 이사회의사록 작성이 사채업자 K 등의 요청으로 I에 불리한 내용으로 작성한 사실이 발각될 것을 두려워하여 그 자리에서 위 이사회의사록을 찢어 버렸다. 이로써 피고인 A는 피해자 I의 문서를 손괴하였다. 2. 피고인들의 공동범행 피고인들은 2010. 11. 25. I의 경영권 및 주식양수도 계약을 체결하는 과정에서, 피고인 B이 경영권 및 양수도 대금 60억원(양도주식 1,636,126주 총 50억원, 우호지분 등 해결지원금 총 10억원)을 사채업자 K으로부터 빌리는데 위 주식을 담보로 제공하기로 하였고, 피고인 A는 피고인 B이 자기자금이 아닌 사채자금을 사용하는 것을 알고 있었다. 주권상장법인의 주식 등을 대량보유하게 된 자는 그 보유상황, 보유목적, 그 보유 주식등에 관한 주요계약내용, 그 변동 내용 등을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하고, 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하지 아니하여야 한다. 피고인 B은 2010. 12. 3.경 서울 강남구 L건물 10층 I 사무실에서 I의 공시담당자 M 차장에게 금융위원회와 거래소에 '주식의 대량보유상황 보고'를 하려고 하는데 도와달라고 하였고, M 차장은 A의 지시로 위 B의 보고를 도와주기로 하였다. 사실은 위 주식 취득자금 50억원은 사채업자 K으로부터 빌린 차입금(타인자금)이고, 위 주식을 위 K에게 바로 담보로 제공하였음에도 불구하고, 피고인 B은 위 M를 통해 2010. 12. 2.자 주식 등의 대량보유상황보고서에 "보유주식 등에 관한 계약 : 신탁. 담보. 대차. 일임. 장외매매, 공동보유 등 주요계약 체결, 변동 여부 - 없음", "취득에 필요한 자금 등의 조성내역 : 자기자금" 이라고 기재하는 등 거짓의 기재를 하였다. 피고인 A는 그 무렵 금융위원회 또는 거래소 담당자로부터 2010. 11. 26.자 '최대주주 변경' 공시내용과 다르게 변경한 이유를 확인 요청받고, 위 M를 통해 2010, 12. 3.자 '최대주주 변경 정정신고(보고)'에 "지분인수목적 - 인수자금 조달방법 : 자기자금 및 타인자금" 부분을 "자분인수목적 - 인수자금 조달방법 : 자기자금"으로 정정 기재하는 등 거짓의 기재를 하였다. 이와 같이 피고인들은 공모하여, 금융위원회와 거래소에 주식 등의 대량보유 보고서 등 관련 보고서류에 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술, 피고인 B의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. M의 확인서(2011. 1. 6.자) 1. 수사보고(M노트북확인) 1. 주식등의대량보유상황보고(J)(2010. 12. 2.자) 1. 주식등의 대량보유상황보고(B)(2010. 12. 3.자) 1. 최대주주변경(정정신고)(2010. 12. 3.자) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 형법 제366조(벌금형 선택) 피고인들 : 자본시장과금융투자업에관한법률 제444조 제18호, 제147조, 형법 제30조(벌금형 선택) 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 상법위반 피고인 A는 I, J의 대표이사로서 2010. 11. 25. 피고인 B에게 J가 소유하는 I의 기명식 보통주식 1,636,126주와 I에 대한 경영권을 매매대금 60억원에 양도하기로 하였다. 피고인 A는 위 경영권양수도계약을 체결하면서 I가 발행한 기명식 보통주식 약 1,050만주를 행사할 수 있는 신주인수권을 위 B이 지정하는 자에게 양도하기로 하고, 신주인수권의 행사로 납입된 가액에 대하여 곧바로 자기앞수표로 인출하여 법무법인에 에스크로(Escrow) 하는 형식을 취하기로 약정하였다. 그러나, 사실은 I의 경영권 양수인인 위 B은 처음부터 사채업자 K으로부터 돈을 빌려 약 1,050만주에 대한 신주인수권 행사자금 125억원을 마련하면서 위 K에게 대부금 담보조로 I 계좌에서 위 금액에 해당하는 자기앞수표를 인출하여 건네주기로 하였고, 피고인 A도 위 B에게 경영권을 60억원에 양도하기로 계약을 하는 과정에서 이와 같은 사실을 알고도 경영권 프리미엄 16억 5천만원을 추가로 받고, 투자자 N에 대한 채권 26억원을 조기상환 받기 위하여 신주 납입자금 125억원이 I의 채권자에게 압류되지 않도록 이사회의사록을 작성해주거나 위 B의 경영권양수 실패시 예치금 125억원을 위 B에게 지급하기로 합의하는 등 이를 용인하는 방법으로 공모하였다. 피고인 A는 위 B 등과 공모하여 2010. 11. 25.경 서울 종로구 낙원동 251 소재 SC 제일은행 낙원지점에서 사채업자 K으로부터 125억원을 I 제일은행 낙원지점 계좌로 입금 받는 방법으로 대여받고, 위 은행으로부터 주식납입금 보관증명서를 발급받고, 2010. 11. 26. 오전경 위 제일은행 낙원지점에서 A는 피고인 B을 통해 I 제일은행 계좌에서 위와 같이 대여받은 125억원을 자기앞수표 86매로 인출하여 그 무렵 사채업자 K에게 약정대로 담보조로 반환하였다. 이로써 피고인 A는 위 B 등과 공모하여, I의 주금 125억원의 납입을 가장하였다. 나. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인 A는 2010. 11. 26. 서울중앙지방법원 상업등기소에서 위와 같이 I에 대한 주금 125억원이 가장납입되었음에도 위 B을 통해 전액이 입금되었다는 취지의 주식납입금보관증명서 등 주식회사변경등기 신청서류를 그 정을 모르는 등기 공무원에게 제출하여, 동인으로 하여금 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 '주식회사 I의 발행주식의 총수 31,952,224주, 자본의 총액 15,976,112,000원'등으로 허위 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그 곳에서 위 공무원으로 하여금 불실의 사실이 기재된 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템을 그 곳에 비치하도록 하여 보존케 하였다. 이로써 피고인 A는 위 B 등과 공모하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다. 다. ⑴ 특수절도(주위적 공소사실) 위 B은 2010. 12. 16. I 임시 주주총회를 통해 이사로 취임한 다음 피고인 A와 함께 위 가.항과 같이 사채업자 K이 소지하고 있는 액면금 합계 125억원의 자기앞수표 86매를 빼내어 I 계좌로 입금하기로 마음먹었다. 위 B은 2010. 12. 16. 서울 서초구 O빌딩 2층 소재 법무법인 P 사무실에서 위 K을 통해 변호사 Q에게 잠시 보관되어져 있는 자기앞수표의 실물을 확인해보고자 유인하여 건네받아 피고인 A, R 등이 있는 자리에서 I 직원 S이 자기앞수표의 실물과 사본을 비교하는 것처럼 가장하고, 위 변호사가 잠시 감시가 소홀한 틈을 이용하여 위 B이 피고인 A를 통해 액면금 합계 125억원의 자기앞수표 86매를 전달받아 이를 갖고 사무실 밖으로 달아났다. 이로써 피고인 A는 위 B 등과 합동하여, 피해자 K이 소지하고 있던 액면금 합계 125억원의 자기앞수표 86매를 절취하였다. ⑵ 권리행사방해(예비적 공소사실) 위 B은 2010. 12. 16. I 임시 주주총회를 통해 이사로 취임한 다음 피고인 A와 함께 위와 같이 사채업자가 보관하고 있는 액면금 합계 125억원의 자기앞수표 86매를 빼내기로 마음먹었다. 위 B은 2010. 12. 16. 서울 서초구 O빌딩 2층 소재 법무법인 P 사무실에서 위 사채업자를 통해 변호사 Q에게 보관되어져있는 자기앞수표의 실물을 확인해보고자 하여 건네받은 다음, 위 변호사가 잠시 감시가 소홀한 틈을 이용하여 위 B이 액면금 합계 125억원의 자기앞수표 86매를 갖고 사무실 밖으로 달아났다. 이로써 피고인 A는 위 B 등과 공모하여, 피해자 K, Q이 위 신주인수권 행사자금 125억원의 담보명목으로 보관하고 있던 액면금 합계 125억원의 자기앞수표 86매를 취거하였다. 2. 판단 가. 인정사실 ⑴ I의 M&A ㈎ B은 2009년경부터 M&A할 만한 회사와 그 자금조달처를 물색하고 있었는데, 2010. 10.경 T의 소개로 사채업자인 K을 만나 K으로부터 자금을 빌려 I를 인수할 마음을 먹었다. ㈏ B은 2010. 10.경 R의 소개로 피고인 A를 만나 I 인수의사를 밝힌 후, 수차례 협상 끝에 ' J 소유 주식(약 163만주) 및 경영권을 60억 원(계약금 10억 원, 잔금 50억 원)에 인수하고, I가 2010. 8.경 발행한 분리형 신주인수권부사채의 신주인수권(warrant) 125억 원 상당을 양수하여 신주인수권을 행사하고 신주를 취득한다'는 내용으로 경영권 인수에 합의하였다. ㈐ 그 무렵 B은 K으로부터 125억 원이 입금된 I 은행계좌에 질권을 설정해 주고, 질권설정 등 담보제공에 대한 I의 이사회의사록을 작성해 줄 것을 요구받았고, 이에 B이 피고인 A에게 질권설정 등을 요구하였으나 피고인 A는 이를 거절하면서 위 125억 원을 자기앞수표로 인출하여 법무법인에 에스크로 하는 방법을 제안하였고, B도 이에 동의하였다. 에스크로 계약을 체결할 법무법인에 대해 피고인 A와 B 사이에 의견대립이 있었으나, 결국 법무법인 P의 Q 변호사와 에스크로 계약을 체결하기로 합의하였다. ㈑ B은 2010. 11. 23. K으로부터 신주인수권 행사를 위한 주금 125억 원 및 경영권양수도계약상 계약금 10억 원 합계 135억 원을 차용하기로 하면서 K에게 '차용증 및 이행확인서'(증거기록 제31면)를 작성·교부하였는데, 이자율과 변제기는 공란이고, 담보는 '워런트'로 기재되어 있다. ⑵ 2010. 11. 25.자 피고인 A와 B과의 양수도계약 등 ㈎ 2010. 11. 25. B은 K에게 '제1회 신주인수권행사로 인한 주금납입액 에스크로집행의 건'을 의안으로 하는 2010. 11. 25.자 I 이사회의사록(이하 '이 사건 에스크로의사록'이라 한다. 증거기록 제758면)을 교부하였고, B은 피고인 A와 다음과 같은 내용의 양수도계약서(증거기록 제70면)를 작성하였다(이하 '이 사건 양수도계약'이라 한다). 제3조 [매매대금의 지급] 1. 이 사건 양수도계약 체결과 동시에 양수인(B, 이하 같다)은 양도인(J, 이하 같다)에게 양도주식(1,636,126주)에 대한 매매대금의 계약금으로 10억 원을 지급한다. 2. 이 사건 양수도계약 체결 이후 이 사건 양수도계약과 관련하여 소집될 임시주주총회 전에 잔금 50억 원을 양도인이 지정하는 법무법인에 에스크로한다. 3. 이 사건 양수도계약 체결 이후 이 사건 양수도계약과 관련하여 소집될 임시주주총회에서 양수인이 지정하는 자 전원이 등기임원(이사 및 감사)으로 선임됨과 동시에 양수인은 위 2.항에 의해 전항의 법무법인에 에스크로 설정된 잔금 50억 원을 양도인에 지급한다. 제4조 [주권의 인도, 경영권의 이전 등] 1. 이 사건 양수도계약 체결과 동시에 양도인은 양수인에게 I의 양도주식 중 일부인 기명식 보통주식 250,000주를 지급한다. 2. 양도인은 위 제3조 제2항 기재와 같이 이 사건 양수도계약과 관련하여 소집될 임시주주총회 전에 I의 양도주식인 기명식 보통주식 1,636,126주에서 이 사건 양수도계약 체결일에 지급한 기명식 보통주식 250,000주를 제외한 1,386,126주와 I의 등기임원 전원의 사임서를 법무법인에 에스크로 하기로 하며, 에스크로 하는 날짜는 위 제3조 제2항 기재와 같이 잔금 50억 원을 에스크로 하는 날 동시에 한다. 3. 양도인은 위 제3조 제3항 기재와 같이 양수인으로부터 잔금 50억 원을 지급받음과 동시에, 법무법인에 에스크로 설정되어진 양도주식을 양수인에게 실물 교부한다. 4. 양도인은 이 사건 양수도계약 체결 당일에 I의 임시주주총회를 양수인이 요청하는 날짜로 소집하기 위한 절차를 완료하여 양수인 또는 양수인이 지정하는 자가 I의 이사 및 감사로 선임될 수 있도록 하며, 양수인이 요청하는 I의 정관변경 등 필요사항도 위 임시주주총회에서 결의되도록 하여야 한다. ㈏ 또한 피고인 A와 B은 이 사건 양수도계약서와 별도로 다음과 같은 내용의 신주인수권 행사에 대한 '특약서'(증거기록 제80면) 및 경영권 프리미엄 등에 대한 '합의서'(증거기록 제85면)를 작성하였다. [이 사건 특약] 1. 신주인수권 관련 다. 양수인은 본 계약(이 사건 양수도계약을 말한다. 이하 같다) 체결 이후 본 계약과 관련하여 소집될 임시주주총회 전에, 본 계약일에 워런트를 행사하여 발행되는 신주 출고일에 워런트 양수대금(워런트 액면가의 5%) 및 본 계약 상의 잔금을 양도인이 지정하는 법무법인에 양도인 지정 변호사 입회하에 에스크로 한다. 단 본계약과 관련하여 잔금이 지급되는 날에 에스크로된 워런트 양수대금 중 1억 4500만 원은 2010. 8. 27. 계약한 계약자에게 지급하며 나머지 금액을 양도인에게 지급하여 완불하기로 한다. 라. 양도인은 이 사건 양수도계약 체결일 이후 양수인의 책임 하에 신주인수권 행사로 인해 납입된 증자금에 대하여 자기앞수표로 인출하여 양수인이 지정하는 법무법인에 에스크로하며, 계약 해지 시 납입된 증자금에 대한 보장 등을 내용으로 하는 에스크로 조건에 대한 사항은 별도의 에스크로 계약서에 따르기로 한다. 또한 위 증자금은 양도인과 양수인 사이의 서면 합의가 없는 경우 이 사건 양수도계약상 소집될 임시주주총회일 전까지 사용할 수 없다. 마. 양수인은 본건 임시주주총회 후 I의 경영에 중대한 지장을 초래하지 아니하는 범위 내에서 신속히 양도인이 지정하는 대상회사의 차입금 26억 원이 변제될 수 있도록 최대한 노력하기로 한다. 바. 신주인수권 행사로 인한 증자금 납입 이후, 양수인과 협의하여 양도인의 책임 하에 신주발행 및 상장에 관한 업무를 진행하며, 양도인의 업무 태만 또는 소송보전처분 등의 사유로 신주발행 및 상장이 이 사건 양수도계약상 소집될 임시주주총회일 이전에 이루어지지 않으면, 이 사건 양수도계약은 해지되는 것으로 하며, 이에 따라 양수인이 지정하는 법무법인에 에스크로 된 증자금은 양수인에게 지급되며, 신주발행 및 상장된 주식은 양도인에 지급하기로 한다. [이 사건 이면합의] 1. 양수인은 A에게 I의 경영권 양수도와 관련하여 주식대금 이외에 경영권 양도 프리미엄으로 16억 5,000만 원을 지급한다. 3. 워런트와 관련된 사채(bond) 중 약 26억 원에 대하여는 2011. 1.말까지 상환할 것을 이 사건 양수도계약에 따른 임시주주총회일로부터 7일 이내에 새로 구성되는 이사회에서 결의하기로 하며, 이를 보장하기 위해 임시주주총회에서 특별결의를 통해 등기임원 1인을 추가하여 사외이사로 선임하기로 한다. ㈐ 그런데 K이 이 사건 에스크로 의사록에 '수표를 담보로 제공한다'는 내용이 들어가야 한다고 요구하자, B은 PC방에서 위 담보문구가 들어가도록 변조한 후 이를 K에게 교부하였고, 또한 B은 그 무렵 제일은행 낙원지점에서 피고인 A에게 '신주인수대금 125억 원에 대해 I 측 채권자의 압류 등이 있어 위 금원을 인출하지 못할 경우 납입된 가액 전액을 B에게 반환하기로 한다'는 내용의 이사회의사록을 작성해 줄 것을 요구하였다. 피고인 A는 I 직원인 M로 하여금 즉석에서 '신주인수권 행사가액 계좌압류시 처리의 건'이라는 제목의 2010. 11. 25.자 이사회의사록을 작성하도록 하여 그 원본을 B에게 교부하였다. ㈑ B은 당일 K에게, '125억 원을 차용하면서 만기일 2010. 12. 24., 대출금 이자 월 3%, 제일은행 낙원지점 발행 자기앞수표 125 억 원을 담보로 제공한다'는 내용의 '자기앞수표 담보 대출 및 차용약정서'(증거기록 제33면)를, '22억 원(위 양수도 계약서 상 계약금 10억과 이자명목 12억원)을 차용하면서 만기 2010. 12. 25., 이자율 월 3%, I 주식 600만 주를 담보로 제공한다'는 '주식담보대출 및 차용약정서'(증거기록 제38면)를 각 작성해 주었고, K은 B에게 신주인수대금 125억 원과 계약금 명목의 10억원을 각 교부하였고, 위 10억원은 당일 J 계좌로 입금되었다. ㈒ B, 피고인 A는 위 125억 원으로 B이 지정한 4인과 K이 지정한 3인 명의로 신주인수권에 기해 I에 대해 신주발행을 청구하고, 주금 125억 원을 납입한 형식으로 주금납입절차를 마쳤다(신주인수권 행사가격 1,194원, 발행될 신주 약 1,047만 주, 이하 '이 사건 신주'라 한다). ⑶ 2010. 11. 26.자 에스크로 계약과 이 사건 신주의 매각 ㈎ 에스크로를 담당하기로 한 법무법인 P의 변호사 Q은 피고인 측 변호사인 U과 함께 아래와 같은 내용의 에스크로 계약서(이하 '이 사건 에스크로 계약'이라 한다)를 작성하였다. - 전문 - 양도인과 양수인은 I 주식 및 경영권을 양수인 또는 양수인이 지정하는 자에게 양도하고, 그에 대한 대금을 양도인 또는 양도인이 지정하는 자에게 지급하는 내용의 이 사건 양수도계약을 체결하였다. 양도인과 양수인은 이 사건 양수도계약에서, 양수인이 I에게 납입한 신주인수권 행사금액 125억 원을 법무법인에 예치하기로 합의하였다. 법무법인 P은 이 사건 에스크로계약의 제 조건에 따라 예치금액을 보유 및 지불할 것에 합의하였다. - 본문 - 2. 자금의 에스크로 양수인은 이 사건 에스크로계약 체결 즉시 125억 원을 아래에서 정하는 제 조건에 따라 법무법인 P에 예치한다. 3. 에스크로 계좌 예치금원의 처분 제한 위 제2조에 따라 예치된 자금(이하 '예치금원'이라 한다)은 법무법인 P이 보관하되, 이 사건 에스크로계약에서 정하는 바 이외에는 어떠한 부분도 처분하지 못한다. 또한 법무법인 P은 I의 요청이 있은 날의 익일 오전 12시까지 예치금원을 제시하고 확인해 주어야 한다. 4. 에스크로 계좌 예치금원의 지급 법무법인 P은 이 사건 양수도계약에서 정하는 바에 따라 2010. 12. 중에 실시될 예정인 I의 임시주주총회일의 익일에 아무런 추가적인 조건 없이 I에게 지급하기로 한다. 다만, 위 임시주주총회일에 양수인이 I에 대한 경영권을 확보하지 못하는 경우, 법무법인 P은 양도인과 양수인 간의 법적 분쟁이 종료될 때까지 예치금원을 보관할 수 있다. ㈏ K은 2010. 12. 7.경 이 사건 신주를 증권예탁원으로부터 교부받았는데, B이 이 사건 신주가 코스닥 시장에서 대량 매도되고 있다는 소문을 듣고, K을 찾아가 항의하였다. K은 B에게 "137만 주 정도를 매도하였고, 추가로 100만 주 정도를 더 매도하겠다"고 말하였고, B은 K에게 "더 이상은 팔지 말아달라"고 부탁하였다. ⑷ 2010. 12. 8.자 각 에스크로 계약과 이행 등 ㈎ 각 에스크로 계약 - J와 B은 같은 해 12. 8. 법무법인 V에서 매매잔금 50억원과 워런트 양수대금 6억2500만원 합계 56억2500만원을 예치하기로 하는 에스크로계약을 체결하는 바, B은 예치금원 56억3500만원 중 30억원을 같은 날에, 나머지 26억2500만원을 같은 해 12. 14.에 법무법인 V의 에스크로 계좌에 입급시킨다는 내용이었다. 또한 J와 B은 2010. 12. 8. 법무법인 P에서 양도인(J)이 교부하여야 할 주식 1,386,126주와 등기임원전원의 사임서를 법무법인 P에 예치하기로 합의하였는데, 이와는 별도로 양수인이 4,438,859주에 대하여 법무법인 P에 예치하기로 하는 에스크로 계약을 체결하였다. ㈏ 각 에스크로 계약의 이행 - B은 2010. 12. 8. K으로부터 34억6500만원을 차용하기로 하면서 K에게 '주식담보 대출 및 차용확인서'(증거기록 제40면)를 작성·교부하였는데, 이자율은 공란, 만기일은 2011. 1. 7., 담보는 I 주식 1190만주로 기재되어 있고, 당일 B은 K으로부터 수표 30억원을 받아 위 법무법인 V에서의 에스크로 계약에 따라 법무법인 V에 예치하였고, 또한 같은 날 법무법인 P에서의 에스크로우 계약에 따른 이사 전원의 사임서와 I의 주식 580만주가 각 법무법인 P에 예치되었다. ㈐ 2010. 12. 20.자 계약 - J와 B은 2010. 12. 10. B이 2010. 12. 14.까지 매매잔금 20억원 및 워런트 양수대금 6억 2500만원 합계 26억2500만원에 대한 에스크로를 완료하지 못하는 경우, B이 에스크로한 4,438,859주에 대한 에스크로를 해소하여 J에 교부될 수 있도록 하고, B이 위 에스크로를 완료하지 못한 상태에서 2010. 12. 16.에 개최될 예정인 I 임시주총에서 이사 선임이 완료되고, B이 2010. 12. 25.까지 주식양수도계약에 따른 대금 26억 2500만원을 지급하지 못하는 경우, J는 위 담보제공된 4,438,859주를 임의처분하여 그 대금 지급에 갈음할 수 있다는 내용의 합의서를 작성하였다. ㈑ 2010. 12. 14.자 에스크로 계약의 이행 - B은 2010. 12. 14. K에게 대출금 28억3500만원의 '주식담보 대출 및 차용확인서'(증거기록 제42면)를 작성·교부하였는데, 역시 이자율은 공란, 만기일은 2011. 1. 13., 담보물은 B이 기제공한 I의 담보주식과 연 계하여 담보함이라고 기재하였고, 같은 날 대출금 1억500만원의 '주식담보 대출 및 차용 약정서'(증거기록 44면)을 작성·교부하였는데, 역시 이자율은 공란, 만기일은 2011. 1. 13., 담보물은 I 주권 1,190만주 연계라고 기재하였다. 위 각 차용약정서를 교부하자 K 위 에스크로 계약에 따라 매매잔금에 해당하는 20억원과 워런트 대금 중 50%에 해당하는 3억45000만원 합계 23억 4500만원을 B에게 교부하였고, 법무법인 V에 예치되었다. 2010. 12. 16. 임시주총 ㈎ 법무법인 V에 예치된 합계 53억 4500만원은 임시주총이 열리던 2010. 12. 16.경 J에 입금된 후 별지 '주식 및 경영권 양수도 대금 정산내역'과 같이 W, X, Y, Z 등에게 분배되었다. ㈏ 이 사건 양수도계약에 따라 2010. 12. 16. 오전 9시경 I 사무실에서 신임이사 선임 등을 안건으로 하는 임시주주총회가 개최되었고, 위 임시주주총회에서 B과 R이 새로운 사내이사로 선임되었다. 곧이어 새로운 대표이사를 선출하는 이사회가 개최되었는데, 이사들 중 일부가 B의 신주인수대금 등이 사채업자로부터 나왔고, 이 사건 신주인수가 가장납입이라는 의혹을 제기하였다. 이에 R이 "B이 대표이사가 되면 신주인수대금이 사채업자에게 반환될 우려가 있다"고 주장하면서 자신이 대표이사가 되겠다고 주장하여 논쟁이 벌어졌고, 이사회 표결 결과 R과 B이 3대3으로 동률이 되었다. 그러자 B은 이 사건 신주인수대금을 실제로 I에 입금한 이후에 다시 대표이사를 선출하자고 하고, 이사회를 마쳤다. ⑹ 수표의 입금과정 ㈎ B은 이사회 직후 피고인 A에게 "Q 변호사 사무실에 함께 가자. 가서 매도인인 피고인 A와 매수인인 나와 R이 동의하면 Q이 내 주지 않겠느냐."라고 말하였다. 이에 B, 피고인 A, R이 각자 차를 타고 법무법인 P에 도착하였다. ㈏ B과 B의 친구이자 변호사인 AA, 피고인 A와 U, R 등이 법무법인 P 사무실이 있는 건물 밖에서 다시 만났고, B은 피고인 A에게 "매도인, 매수인 측이 상호합의 하에 가지고 나오는 형식을 취하다가, 그렇게 안되면 내가 어떻게 해서라도 수표를 갖고 나올테니 같이 나와 회사에 입금시키자"라고 말하였고 피고인 A는 이에 동의하였다. ㈐ Q은 K이 보관하던 수표를 교부받아 이 사건 수표를 B 등이 있는 사무실에 가져가 테이블에 올려놓았고, 이 사건 수표 원본을 사본과 대조·확인하는 작업을 시작하였다. 그러던 중 피고인 A는 Q에게 "어차피 보관의뢰자인 매도인과 매수인이 동의하면 이 돈을 지급 입금해도 되는 것 아니냐"고 물었고, Q은 아무런 대답을 하지 않았다. 그러자 B은 Q을 잠시 위 사무실 밖으로 데리고 나갔다가, Q이 다른 일을 하는 사이에 위 사무실로 돌아가 피고인 A에게 "빨리 수표를 달라"고 하였다. 이에 피고인 A는 대조작업을 하던 S으로부터 이 사건 수표를 받아 B에게 건네 주었고, B은 이 사건 수표를 가지고 밖으로 빠져나갔다. ㈑ 곧 Q이 위 사무실로 돌아가 이 사건 수표가 없는 것을 보고 피고인 A에게 어떻게 된 일인지를 물었고, 피고인 A는 "B이 가지고 갔다"고 하면서 "어차피 회사로 입금되면 문제없는 것 아니냐"고 말하였다. 얼마 후 B이 피고인 A에게 전화하여 "지금 수표를 가지고 회사로 가고 있다. 빨리 와서 회사통장에 입금할 수 있도록 준비해 달라."고 하였고, 피고인 A와 U 변호사는 곧 I 사무실로 출발하였다. ㈒ 피고인 A는 I 사무실 부근에서 B을 만나 이 사건 수표를 건네 받은 후, I의 농협 계좌에 100억 원을, 주식회사 신한은행 계좌에 25억 원을 각 입금하였으나, 이미 K이 이 사건 수표에 대한 도난신고 및 지급정지요청을 하여 수표금이 지급되지 아니하였다. 나. 판단 ⑴ 먼저 이 사건이 가장납입이거나, 피고인 A(이하 피고인이라고만 한다)가 이 사건 가장납입에 가공하였는가에 관하여 살피건대, 다음과 같은 사정들에 비추어 각 증거들만으로는 이를 인정하기는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이 사건 에스크로 계약(신주납입금 125억원에 관한 것)의 내용은 경영권의 양도가 마무리 될 때까지 예치하였다가 I에 지급한다는 것으로서 가장납입과는 거리가 먼 것인데, 쉽게 그 계약 내용과 배치되는 사실을 인정하지 않아야 할 것이고, 신주납입금은 경영권을 인수 받을 B이 경영권을 인수한 이후에 회사의 운영자금으로 사용하여야 것이므로 납입한 이후 경영권을 이전 받을 때까지 약 20여일 동안 피고인이 임의로 인출하여 사용하여 소비해 버릴 가능성을 차단하기 위하여 이 사건 에스크로 계약은 B에게 꼭 필요하였던 것으로 보이므로 단지 가장납입을 숨기기 위한 통정허위표시라고 보기는 어려운 점, 첫째, 이 시간 에스크로를 어느 법무법인에 할 것인가에 대하여 의견대립이 있었던 점, 둘째, B이 피고인에게 '매도인인 피고인과 매수인인 나와 R이 동의하면 Q이 내주지 않겠느냐'라고 말하였었고, 피고인이 Q에게 '보관의뢰자인 매도인과 매수인이 동의하면 이 돈을 지급해도 되는 것 아니냐'고 묻자 이에 대하여 Q이 아무런 대답을 하지 않았으며, B이 수표를 가지고 나간 이후에도 피고인이 Q에게 '어차피 회사에 입금되면 문제없는 것 아니냐'고 말하였던 점, 셋째, 피고인은 K과는 어떤 계약서도 작성한 사실이 없고, B과 작성한 여러 서면계약서에도 이 사건 수표를 담보로 제공한다는 등의 내용이 없는 점, 넷째, B이 무단으로 이 사건 에스크로 의사록에 수표를 담보로 제공한다는 내용의 문구를 추가하여 의사록을 변조하였던 점 등에 비추어 보면 피고인이 B이나 K과 가장납입을 공모하였다고 인정하기는 어려운 점, 통상 가장납입이란 신주대금 납입 후 증자등기절차를 마치면 즉시 제3자인 사채권자 등에게 반환되고, 주식은 회사의 대표이사 등 주식인수인에게 남아있는 것이 일반적인데, 이 사건에 있어서 주식이 이미 사채권자인 K에게 교부되어 바로 매각되기 시작하였으므로 신주납입대금이 사채권자에게 반환된다는 것은 가장납입이 아닌 횡령의 구조에 합치하는 것으로 보이는 점, 위 인정사실에서와 같이 125억원의 신주납입대금 외에는 약 62억4500만원이 B에게 대여된 후에 J로 입금되었는데, 검찰의 주장에 의하면 위 약 62억4500만원을 위한 담보로 합계 1700만주의 주식이 제공된다는 것인데, 2010. 11.무렵의 주가(주당 1,000원)에 비추어 보면 이는 과도한 것으로 보여지는 점, B이 2010. 11. 25. K으로부터 처음 조달받은 10억원의 만기가 30일 후인 같은 해 12. 24.임에도 K은 신주를 증권예탁원으로부터 교부받은 직후인 같은 해 12. 7. 무렵부터 매도하였던 것을 보면 이 사건 신주가 위 각 대출금에 대한 담보로 제공되었다는 것은 납득하기 어려운 점, 별지 '주식 및 경영권 양수도 대금 정산 내역'과 같이 이 사건 경영권양수도계약에 따른 매매대금이 분배되었는바, 이 사건 신주납입대금이 사채권자에게 반환되면 피고인이 받을 경영권 프리미엄이나, 신주인수권에 따른 사채의 변제는 현실적으로 힘들어질 것이므로 피고인으로서는 가장납입에 동의하였다고 보기 어렵다. ⑵ 위와 같이 이 사건 가장납입의 점이 인정되지 않는다면, 이를 전제로 한 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사의 점은 나아가 살필 필요없이 인정되지 아니한다. ⑶ 다음으로 특수절도나 권리행사방해의 점에 관하여 살피건대, 위에서 본 바와 같이 이 사건 에스크로 계약이 가장납입을 숨기려고 한 통정허위표시라고 단정할 수 없는 점, 이 사건 에스크로 계약은 피고인보다는 B 측에서 더 필요한 장치이며, 피고인으로서는 이 사건 양수도 계약에 관한 매매잔금과 워런트 양수도 대금에 관한 에스크로(2010. 12. 8.자)가 중요하였던 것으로 보이는 점, 피고인으로서는 위 납입대금은 B이 경영권을 양수한 후 B이 회사의 운영자금으로 사용할 자금이기 때문에 B이 이를 가지고 가는 것에 대하여는 별 상관을 하지 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 피고인이 B과 동행하여 법무법인 P에 갔다거나, B에게 수표를 건네 준 사실, I 사무실 인근에서 만나 I의 계좌에 입금한 사실만으로 피고인이 이 사건 에스크로 계약과 달리 수표를 K이 담보로 보관하였다는 사실을 알고도 이에 공모하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다 할 것이다. 3. 결론 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조) 이 사건에 있어서 비록 피고인이 이 사건 양수도가 진행되던 과정 중에 어느 단계에서는 K과 B과 사이에 어떤 불법적인 합의가 있었음을 알았을 수도 있다는 의심이 들고, 그럼에도 피고인이 양수도 계약의 성사를 위하여 무리하게 진행하였던 것이 아닌가 하는 의문이 들지만 이 사건 범행을 주도한 것으로 보이는 B의 진술이 일관되지 못하여, 각 증거만으로는 피고인이 가장납입과 특수절도 등을 공모하여 가공하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.