수원지방법원성남지원-2017고합169

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2010. 4. 7. 서울남부지방법원에서 특수절도죄로 징역 8개월을 선고받아 2010. 10. 16. 순천교도소에서 그 형의 집행을 종료하였고, 2012. 6. 4. 서울남부지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6개월을 선고받고 2012. 7. 30. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 C과 함께 2012. 1. 30.경부터 2012. 4. 2.경까지 사이에 서울 영등포구 D에 있는 E 인근에서 F을 이용하여 지적장애가 있는 피해자 G(여, 당시 21세, 지적장애3급)을 불러내었다. 피고인은 C과 공모하여 같은 날 18:00경 서울 영등포구 H에 있는 I모텔 404호로 피해자를 데리고 간 후, 피고인이 피해자에게 험상궂은 인상을 지으며 "한번 빨아봐."라고 말하여 겁을 먹은 피해자로 하여금 피고인의 성기를 입으로 빨게 한 후 피해자를 침대 위에 눕히고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하고, C은 그 동안 손으로 피해자의 가슴과 성기를 만진 후 피해자의 입에 C의 성기를 집어넣고 피고인이 간음행위를 마치자 C의 성기를 재차 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 C과 공모하여 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, J의 각 법정진술 1. C, J에 대한 각 검찰 진술조서 1. K에 대한 경찰 피의자신문조서 사본 1. G에 대한 속기록 사본, 아동 및 장애인피해자 조사보고서 사본 1. 수사보고(공범 판결문 첨부보고), 수사보고(C 부친 사망일자 등 확인보고), 내사보고(피혐의자 A, C 인적사항 특정) 사본, 수사보고(사건발생장소 관련) 사본 1. 각 장애인증명서 사본 1. 판시 전과 : 개인별수감현황, 수사보고(누범 및 사후적 경합범 확인), 조회결과서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제6조 제5항, 형법 제30조 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서(특수절도죄 전과가 있으므로) 1. 경합범처리 및 경합범처리에 따른 감경 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호{판시 죄와 판결이 확정된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 상호간} 1. 이수명령 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항 본문, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2011. 4. 7. 법률 제10567호) 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 1. 17. 법률 제11162호), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 단서, 제41조 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 이수만으로도 어느 정도 재범 방지 효과를 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 지능, 가정환경, 사회적 유대관계, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 위력이나 성관계가 없었다는 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인이 이 사건 당일 피해자, C 등과 I모텔에 간 사실은 있다. 그러나 피해자는 C과 성관계를 한 후 스스로 다가와 피고인의 성기를 빨았을 뿐, 피고인이 피해자에게 위력을 행사한 사실, 피해자와 성관계를 한 사실은 없다. 나. 관련 법리 위력이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 위력으로써 간음한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 장애인인 피해자를 위력으로서 간음한 사실이 인정된다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 이 사건 공소사실 기재 일시, 장소에는 피고인, C, J, L, 피해자, 피해자의 여동생 등이 있었다. 피해자는 이 사건 공소사실에 부합하는 진술을 하였고, 진술분석가는 피해자의 진술이 직접 경험한 사실에 근거한 것으로 보인다는 의견을 제시하였다. C은 '피고인이 먼저 피해자에게 성기를 빨게 하고, 그 후에 피해자의 성기에 삽입을 하였다. 저는 피해자의 입에 성기를 넣었고, 피고인의 간음이 끝난 후 피해자의 성기에 삽입을 하였다.'는 취지로 진술하였고(C에 대한 검찰 진술조서, 증인 C의 법정진술), J는 수사기관에서 '피고인이 나이가 많은데 인상을 쓰면서 피해자에게 한번 빨아보라고 하니까. 피해자가 피고인의 성기를 빨기 시작했다. 피해자의 표정이 아주 싫어하는 표정이었는데 피고인이 무섭게 하니까 그냥 그대로 한 것 같다. 그 후 피고인이 삽입을 하였는데, C이 자신의 성기를 피해자의 입에 넣어서 빨게 하였다. 피해자가 겁을 먹은 표정이었다.'는 취지로 진술하였다(J에 대한 검찰 피의자신문조서 사본, 증인 J의 법정진술). C, J의 진술은 진술경위, 진술 내용, 진술태도, 진술의 상호일치 여부, 피고인과의 관계 등을 종합하면 믿을 수 있는 것으로 보이고, 이들이 거짓말을 할 특별한 사정은 찾아볼 수 없다. 피고인은 89년생에 175cm, 86kg으로 위 모텔에 있던 사람들 중 가장 나이가 많고 체격이 건장하였다. C(95년생, 166cm, 58kg)은 '당시 피해자의 남자친구였으나 몸이 약하고 호리호리하니 피고인의 성관계를 제지하지 못하였다.'는 취지로 진술하였고, J(92년생, 163cm, 50kg)도 '피고인이 무서웠다.'는 취지로 진술하였다. 피해자는 지적장애 3급이며, 진술내용, 진술태도 등을 보면 의사표현에 장애가 있는 것으로 보인다. C, J, K 등은 피해자의 의사표현이 정상적이지 않아 잠시 대화를 나누면 쉽게 지적장애가 있음을 알 수 있을 정도이며, 두려움이 많아 누가 무슨 일을 시키면 잘 거절하지 못한다는 취지로 진술하였다. 공범 C은 이 사건 공소사실과 동일한 범죄사실로 유죄판결을 받아 그 판결이 확정되었고, J는 이 사건 공소사실 기재 일시, 장소에서 피고인과 C의 범행 후 피해자를 위력으로 간음하였다는 범죄사실에 대해 유죄판결을 받아 그 판결이 확정되었다. 앞서 본 사정들 즉, 위 모텔에는 피고인, C, J, L를 포함한 남자들과 피해자, 피해자의 여동생이 있었는데, 위와 같은 상황에서 피해자가 이 사건 공소사실과 같은 성관계(윤간)에 동의하였으리라고는 쉽게 생각하기 어려운 점, 피해자는 지적장애 등으로 인하여 누군가의 요구를 쉽게 거절하지 못하는 경향이 있는 것으로 보이는 점, 피고인은 위 모텔에 있었던 사람들 중 나이가 많고 체격이 건장하여 C, J도 피고인을 두려워하는 마음이 있었으므로, 여성이고 지적장애가 있는 피해자로서는 피고인의 위력행사에 쉽게 성적 자유의사가 억압되었을 것으로 보이는 점, J는 피해자가 하기 싫어하는 표정이었고, 겁을 먹은 표정이었다고 진술한 점, 공범인 C에 대하여 유죄판결이 확정된 점 등을 종합하면, 피고인이 C과 공모하여 위력으로서 피해자를 간음한 것이 인정된다. 2. 범행일시에 대한 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 이 사건 공소사실의 일시가 정확한 날짜로 특정되어 있지 않으며, 공범 C은 2013. 1.경 피고인과 위력으로 피해자를 간음하였다는 범죄사실로 처벌되었는데, 피고인은 2012. 4. 9. 서울남부구치소에 수감되어 2012. 6. 4. 서울남부지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6개월을 선고받고, 2013. 10. 2.에야 그 형의 집행을 종료하였으므로 C이 2013. 1.경 범한 이 사건 범행에 가담할 수 없었다. 나. 관련 법리 공소장의 공소사실 기재는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위하여 요구되는 것이므로 범죄의 일시, 장소, 방법 등 소인을 명시하여 사실을 가능한 한 명확하게 특정할 수 있도록 하는 것이 바람직하나, 그렇다고 해서 필요 이상 엄격하게 특정을 요구하는 것도 공소의 제기와 유지에 장애를 초래할 수 있으므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로, 장소는 토지관할을 가늠할 수 있을 정도로, 그리고 방법에 있어서는 범죄구성요건을 밝히는 정도로 기재하면 족하다고 할 것이다(대법원 1998. 5. 29. 선고 97도1126 판결 등 참조). 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심법원의 자유판단에 속하므로(형사소송법 제308조), 형사법원은 증거에 의하여 다른 형사판결이나 민사판결에서 확정된 사실과 다른 사실을 인정할 수 있다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2013도13000 판결 등 참조). 다. 인정사실 C은 2012. 1. 30. 부친의 사망 이후 가출하여 E 부근에서 피고인과 함께 생활하였다. 피고인, C, L 등은 2012. 3. 16.부터 2012. 3. 28.까지 8회에 걸쳐 차량의 열쇠구멍에 가위를 집어넣어 잠긴 문을 열고 현금을 절취하였다는 범죄사실로 2012. 4. 2. 긴급체포 되었다. 이후 C, L는 소년부송치되었으나 피고인은 구속기소되어 2012. 6. 4. 서울남부지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6개월을 선고받아 2013. 10. 2. 그 형의 집행을 종료하였다. 이 사건에 대한 수사는 2014. 10. 1. 피해자(지적장애 3급)에 대한 조사로 시작되었다. 위 조사에서 피해자는 이 사건이 2013년 봄에 발생하였다고 진술하기도 하였으나, 전체적으로는 그 시기를 명확하게 진술하지 못하였다. C(지적장애 3급)은 이 사건 공소사실의 일시에 관하여 1 2014. 10. 28. 경찰 조사에서 '2012년도 6월경. 작년은 아닌 것 같고 재작년'이라고 진술하였고, 2015. 3. 12. 검찰 조사에서 '2012년경이다. 2013년경에는 E 근처 모텔에 간 사실이 없다.'고 진술하였으나, 'J도 2013년 봄경 피의자와 H에 있는 모텔을 간적이 있다고 진술하였다.'는 말을 듣고는 '그렇다면 2013년 1월경인 것 같다.'고 그 진술을 번복하였다. J(지적장애 3급)는 이 사건 공소사실의 일시에 관하여 2014. 11. 6. 경찰 조사에서 '2013년 봄경'이라고 진술하였으나, 2015. 1. 7. 검찰 조사에서는 '정확한 시기는 기억이 나지 않지만 2013년 봄경으로 기억된다.'고 진술하였다. C은 '2013. 1.경 피고인과 공모하여 피해자를 위력으로 간음하였다.' 범죄사실로 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정되었고, J는 '2013년 봄경 피해자를 위력으로 간음하였다.'는 범죄사실로 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정되었다. C은 위 유죄판결 확정 후 검찰 조사에서 '2012년 봄이나 6월경으로 기억을 했는데, 당시 경찰관이 피해자와 공범들이 그렇게 말을 했다고 해서 아무런 생각 없이 그렇게(2013. 1.경 범행이 있었던 것으로) 해달라고 했다. 피고인, L, J 등과 같이 모텔에서 그런 짓을 한 것은 맞으니까. 아버지가 사망한 2012. 1. 30.이후 가출하여 차량절도로 체포된 2012. 4. 2.까지 피고인 등과 E 등지에서 생활하였기 때문에 그 사이에 발생한 것 같다.'고 진술하였고, 이 법원에서도 같은 취지로 진술하였다. J는 위 유죄판결 확정 후 받은 후 검찰 조사에서 '당시 2013년 봄경이라 진술한 것은, 2013년도라고 기억해서 진술한 것이 아니라 수사기관에서 2013년도 봄경에 일어난 사건이 아니냐고 물어봐서 그런 거 같다고 진술한 것이다. 몇 년도인지는 잘 모르겠는데 한 겨울은 아니고 겨울에서 봄으로 넘어가는 따뜻해지는 시기였던 것으로 기억이 난다. 1월은 아니다.'는 취지로 진술하였고, 이 법원에서도 같은 취지로 진술하였다. 라. 판단 공범 C이 2013. 1.경 피고인과 공모하여 위력으로 피해자를 간음하였다는 범죄사실로 유죄판결을 받아 위 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인과 C이 위력으로 피해자를 간음한 것은 2012. 1. 30.경부터 2012. 4. 2.경 사이였음이 인정되고, 위 공소사실의 일시가 특정되지 아니하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반된다고 볼 수 없다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 이 사건이 2013년 봄경 발생하였다고 진술하였다. 그러나 피해자는 이 사건 공소사실의 일시를 제대로 특정하지 못하다가 거듭된 질문에 비로소 '2013년 봄경'이라고 진술한 점, 피해자의 경우 지능, 진술태도, 진술내용 등에 비추어 볼 때 온전한 지남력을 갖추고 있다고 보이지 않는 점 등을 종합하면 피해자의 진술만으로 이 사건이 2013년경 발생하였다고 믿기 어렵다. J도 이 사건이 2013년 봄경 발생하였다고 진술한 바 있으나, J도 지적장애 3급으로 상당한 시일이 경과한 후 받은 조사에서 이 사건 공소사실의 일시를 명확하게 기억하지 못하고 있었던 것으로 보이는 점, J의 위 진술은 수사기관이 피해자의 진술에 기초하여 '2013년도에 발생한 것 아니냐.'고 묻자 '그런 것 같다.'고 대답하는 방식으로 나온 진술로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 범행 일시에 관한 J의 위 진술도 믿기 어렵다. C은 최초 조사시에는 이 사건이 2012년경 발생하였다고 진술하다가, 수사기관으로부터 '피해자와 J가 2013년 봄경이라고 진술하였다.'는 말을 듣고, 범행을 자백하는 상황에서 그 시기는 중요하지 않다는 생각에 이 사건이 2013년 1월경 발생한 것이라고 자신의 진술을 번복하였고, 위 진술에 기초하여 유죄판결을 받은 것으로 보인다. 그러나 위 유죄판결 확정 이후 C은 수사기관 및 이 법정에서 '2012. 1. 30. 부친 사망이후 가출하여 피고인등과 함께 E 부근에서 생활하다가 2012. 3. 28.경의 차량절도로 2012. 4. 2. 긴급체포되었으므로 그 사이에 이 사건 이 발생한 것.'이라는 취지로 진술하였는데, 위 진술은 객관적인 증거(증거기록 제247쪽 내지 253쪽)와 부합하고, 피고인의 진술(피고인도 사건당시 C, J, 피해자 등과 모텔에 간 사실 자체는 인정하고 있다) 및 피고인의 수감·수용현황과도 모순되지 않으므로, 이를 믿을 수 있다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 대한 조사는 그로부터 약 2년 6개월 내지 8개월이 경과한 후 시작된 점, 이 사건 당시 현장에 있었던 피해자(지적장애 3급), C(지적장애 3급), J(지적장애 3급), 피고인(최종학력 초등학교, 지능지수 74)은 모두 지적능력이 평균인 미만이고 특히 피해자의 경우 지능, 진술태도, 진술내용 등에 비추어 볼 때 온전한 지남력을 갖추고 있다고 보이지 않는 점, 이 사건 공소사실 일시의 특정은 위 관여자들의 진술 및 정황증거에 의할 수밖에 없었는데, 앞서 본 사정들에 비추어 보면 이 사건 공소사실의 일시를 정확하게 특정하도록 요구하는 것은 공소의 제기와 유지에 현저히 장애를 초래하는 것으로 보이는 점, 이 사건 공소사실 일시 기재에 의하여도 이중기소나 공소시효 판단에는 장애가 없는 점, 피고인은 이 사건 당일 피해자, C 등과 함께 I모텔간 사실 자체는 인정하고 있고 다만 위력의 행사 및 성관계가 없었다고 다투고 있으므로, 이 사건 공소사실 일시 기재가 피고인의 방어권 행사를 곤란하게 한다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 위 공소사실의 일시가 특정되지 아니하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되었다고 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6개월 ~ 25년 2. 양형기준상 권고형의 범위 : 미적용(판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 전과와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니함) 3. 선고형의 결정 피고인에게 다수의 전과가 있는 점, 누범기간 중에 있었음에도 자중하지 않고 이 사건 범행에 이른 점, 지적장애가 있는 피해자를 윤간한 것으로 그 죄질이 좋지 않은 점, 범행을 주도한 것으로 보이는 점, 현재까지도 반성하는 모습을 보이지 않고 있으며 피해자로부터 용서받았다거나 피해자의 피해가 회복되었다는 사정도 보이지 않는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인에게 동종 전과는 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 판결이 확정된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄와 동시에 판결할 경우와의 형평, 공범 C에 대한 처벌과의 형평, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의정황, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10258호) 제2조, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 제5조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.