춘천지방법원-2016고정601

범죄사실 누구든지 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 개발행위를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 피고인은 2016. 3. 18.경부터 2016. 5.경까지 홍천군수의 허가를 받지 아니한 채 강원 홍천군 B에서 높이 3. 8m의 옹벽을 설치하고, 높이 3. 8m의 성토 및 높이 6.5m의 절토를 하였다. 이로써 피고인은 군수의 허가를 받지 아니한 채 공작물의 설치 및 토지의 형질 변경을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C의 임의진술서 1. 각 고발장, 토지대장, 현장사진, 옹벽평면도, 현장안전점검결과 알림서, 안전점검결과서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항 제1호, 제2호, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 옹벽의 높이 가. 주장 요지 피고인이 설치한 옹벽(이하 '이 사건 옹벽'이라 한다)의 높이는 건축법 시행령 제119조 제1항 제5호에 따라 '평균 수평면'을 지표면으로 볼 경우 평균 1.4m 정도이고, 공사 면적을 기준으로 보더라도 길이 20m에 면적이 38.95m²로서 평균 높이가 1.9475m²이므로 높이 3.8m라고 볼 수 없다. 나. 판단 이 사건 옹벽은 건축법 제83조 제1항의 '대지를 조성하기 위한 옹벽'으로서 건축법 제83조 제3항에 따라 건축물의 높이 산정방법에 관한 건축법 제84조가 준용되는바, 건축법 제84조의 위임에 의하여 높이 산정방법을 정한 건축법 시행령 제119조 제1항 제5호 본문에 의하면, 건축물의 높이는 원칙적으로 '지표면으로부터 그 건축물의 상단까지의 높이'로 하되 다만 단서조항 및 각 목에서 예외적인 산정 방법들을 규정하고 있다. 그런데 변호인의 주장은 이 사건 옹벽의 높이 산정에 건축법 시행령 제119조 제1항 제5호 나목, 즉 '건축법 제61조에 따른 건축물 높이를 산정할 때 건축물 대지의 지표면과 인접 대지의 지표면 간에 고저차가 있는 경우에는 그 지표면의 평균 수평면을 지표면으로 본다.'는 규정이 적용되어야 한다는 취지로 보이나, 건축물 제61조에 따른 건축물 높이의 산정은 '일조 등의 확보'를 위한 건축물의 높이 제한에 관한 것이므로 위 규정이 대지를 조성하기 위한 이 사건 옹벽에 적용된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 옹벽의 높이는 건축법 시행령 제119조 제1항 제5호 본문에 따라 '옹벽이 위치한 지표면으로부터 상단까지의 높이'를 기준으로 산정해야 한다고 봄이 타당하고, 기록에 의하면 이러한 기준에 따른 이 사건 옹벽의 최고 높이가 3.8m임이 인정된다. 또한, 건축법 등 관련 규정 어디에도 '평균 높이'를 기준으로 옹벽의 높이를 산정한다는 문언이 없는 점, 높이에 따라 일정한 감독을 받도록 한 관련 규정의 취지 등을 종합하면, '평균 높이'를 기준으로 옹벽의 높이를 산정하여야 한다고 볼 근거가 없다. 따라서 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 2. 이 사건 옹벽의 설치가 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 '국토계획법'이라 한다)에 따른 허가대상인지 여부 가. 변호인은, 국토계획법 제56조 제1항 제1호에서 '건축물의 건축 또는 공작물의 설치'를 개발행위허가 대상으로 규정하고 있는데 옹벽은 건축물에 해당하지 않으므로 국토계획법상 허가 대상에 해당하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 대지를 조성하기 위한 옹벽인 이 사건 옹벽은 건축법 제2조 제1항 제2호에 따른 '건축물'에 해당하지 아니하나 건축법 제83조 제1항에 따른 '공작물'에 해당하는 바(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도13062호 판결), 공작물의 설치는 국토계획법 제56조 제1항 제1호에 따라 특별한 사정이 없는 한 개발행위허가 대상에 해당한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 변호인은 이 사건 옹벽설치는 건축법 제83조 제1항에 따른 신고사항이므로, 국토계획법 제56조 제1항에도 불구하고 국토계획법 제56조 제4항 제2호에 따라 개발행위 허가를 받지 않고 할 수 있는 행위에 해당한다고 주장한다. 살피건대, 국토계획법 제56조 제4항은 '다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다.'고 규정하고 있고, 같은 항 제2호는 '건축법에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축·증축 또는 재축'을 규정하고 있다. 그런데 국토계획법 제56조 제1항 제1호, 국토계획법 시행령 제51조 제1항, 제53조에서 '건축물의 건축'과 '공작물의 설치'를 명백히 구별하여 규율하고 있는 점에 비추어 보면, '공작물의 설치'에 해당하는 이 사건 옹벽의 설치가 국토계획법 제56조 제4항 제2호에서 정한 '건축물의 건축'에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 변호인은, 이 사건 옹벽 설치가 국토계획법 제56조 제4항 제3호, 같은 법 시행령 제53조에서 정한 '경미한 행위'로서 국토계획법상 개발행위허가 대상에서 제외된다는 취지의 주장도 하는 것으로 보인다. 살피건대, 국토계획법 시행령 제53조는 '개발행위 허가가 없어도 되는 경미한 행위'란 다음 각 호의 행위를 말한다고 하면서 제2호 나목에서 '도시지역 또는 지구단위계획구역에서 무게가 50톤 이하, 부피가 50m² 이하, 수평투영면적이 50m² 이하인 공작물의 설치. 다만, 건축법 시행령 제118조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 공작물의 설치는 제외한다.'고 규정하고 있다. 그런데 이 사건 옹벽은 도시지역에 설치된 것으로서 총 무게가 58.5396톤이므로(수사기록 51쪽) 위 나목 본문의 무게 기준을 초과할 뿐만 아니라, 앞서 본 것과 같이 높이 2미터를 넘으므로 건축법 시행령 제118조 제1항 제5호에서 정한 '높이 2미터를 넘는 옹벽의 축조'에 해당하여 위 나목 단서 조항에 의하더라도 경미한 행위에서 제외된다. 따라서 이 사건 옹벽 설치가 국토계획법상 개발행위허가 대상에서 제외된다고 볼 수 없으므로 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 이 사건 형질변경에 대한 국토계획법 적용 여부 변호인은, 이 사건 옹벽설치는 건축법의 적용대상이고 판시 범죄사실 기재 형질변경(이하 '이 사건 형질변경'이라 한다)은 옹벽설치에 수반되어 이루어진 것이므로 국토계획법이 적용되지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 것과 같이 이 사건 옹벽 설치는 국토계획법에 따른 개발행위허가 대상에 해당하고, 기록에 의하면 이 사건 형질변경은 주택 건축 부지를 조성하기 위해 이루어진 것이므로 이 사건 옹벽 설치행위에 수반된 것이라고 볼 수도 없으며, 달리 이 사건 형질변경에 국토계획법이 적용되지 않는다고 볼 근거가 없다. 따라서 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 형법 제16조 법률의 착오 여부 가. 피고인과 변호인은, 이 사건 옹벽의 설치에 허가가 필요한지에 관하여 담당 공무원에게 전화로 문의를 하였는데 '이 사건 옹벽의 높이가 약 3m 길이가 15m 정도 된다.'고 했더니 담당 공무원이 '그럼 면적이 50m² 미만이므로 허가 없이 공사해도 된다.'고 답변하였고, 이 사건 형질변경의 경우에도 허가가 필요 없다는 취지로 답변하였으며, 그러한 답변을 믿고 공사를 하였으므로, 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하여 처벌할 수 없다는 취지로 주장한다. 나. 살피건대, 형법 제16조는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지에 따라 판단하여야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결 등 참조). 다. 이러한 법리에 비추어 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합하면, 피고인이 이 사건 옹벽설치와 형질변경에 대하여 허가를 받지 않더라도 죄가 되지 않는다고 잘못 인식하였더라도, 그와 같이 잘못 인식한 것에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 판단된다. 따라서 위 주장은 이유 없다. 1) 피고인이 이 사건 옹벽설치와 형질변경에 착수하기 전날인 2015. 3. 17. 13:53경 홍천군청 건설방제과에 전화를 걸어 약 9분간 통화를 하였고 그 통화 전후로 포크레인 업자인 D와 통화하였음은 인정된다. 그러나 군청 공무원과의 통화 내용을 확인할 수 있는 자료가 없는 점, 공무원이 전화로 결려온 민원에 대하여 객관적인 자료도 확인하지 않은 상태에서 허가가 필요 없다고 단정적으로 안내한다는 것은 매우 이례적인 점, 피고인은 수사기관에서 '이 사건 옹벽설치'에 관하여 허가가 필요 없다는 답변을 들었다고 했을 뿐 '이 사건 형질변경'에 관하여도 답변을 들었다는 주장은 하지 않았고, 이 법정에서도 2017. 4. 3.자 제4회 공판기일에 이르기까지 그러한 주장을 하지 않다가 2017. 4. 4.자 변론재개신청서에서 비로소 '이 사건 형질변경에 대해서도 군청에서 허가가 필요한 형질변경에 해당하지 않는다는 답변을 받았다.'는 취지의 주장을 하기 시작했는데, 이를 뒷받침할 자료는 전혀 제출하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인의 주장과 같이 담당 공무원이 이 사건 옹벽설치와 형질변경에 대하여 허가가 필요 없다고 공식적인 답변을 하였다고 보기는 어렵다. 2) 나아가 피고인의 주장에 의하더라도, 피고인은 군청에 설계도면 등의 자료를 제출하면서 정식으로 질의한 후 공문으로 회신을 받은 것이 아니라 단지 전화상으로 군청에 전화를 걸어 구두로 문의했을 뿐인 점, 달리 법률전문가에게 자문을 구하는 등의 조치 없이 곧바로 공사에 착수한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 옹벽 설치와 형질변경에 관하여 자신의 지적 능력을 다하여 위법 가능성을 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 평가하기 어렵다. 양형의 이유 국토계획법, 건축법 등 관련 법령의 내용이 전문적이고 복잡하여 피고인이 허가의 필요 여부를 파악하기에 어려움이 있었던 것으로 보이고, 이에 이 사건 옹벽설치에 허가가 필요한지에 관하여 담당 공무원에게 전화로 문의하였던 것으로 보이는바, 비록 피고인이 형법 제16조의 요건까지는 충족하지 못하였더라도 이러한 사정들은 피고인에게 유리한 정상으로 참작할 필요가 있다. 여기에 더하여 피고인의 연령, 성행, 범행동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.