춘천지방법원-2016고단1156

범죄사실 [2016고단1156] 피고인은 2016. 10. 5. 춘천지방법원에서 횡령죄로 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 10. 13. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2005. 8. 31.경부터 2016. 1. 31.경까지 피해자 B 주식회사(이하 '피해자 회사'라 한다)와 대리점계약을 체결하고 춘천시 C에서 ㈜B 건설장비 춘천지점(이하 '이 사건 대리점'이라 한다)을 운영하면서 피해자 회사 소유의 건설기계를 판매한 후 물품대금을 수금하고 피해자 회사로부터 수수료(판매 수수료 4%, 수금 수수료 2%)를 지급받는 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2013. 6. 29.경 이 사건 대리점에서 D으로부터 건설기계 판매대금 6,300만 원을 수금하여 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 춘천 시내 일원에서 그 중 35,075,370원을 마음대로 개인적인 용도에 소비하였다. 피고인은 그 무렵부터 2015. 11. 26.경까지 별지1 범죄일람표 기재와 같이 춘천 시내 등지에서 총 10회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 121,865,092원을 마음대로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. '고객별 입금처리내역상세조회, 건설기계매매계약서', '확인서, 전자금융 이체결과 확인서', '계약변경 관련 서류, 확인서, 대리점 계약서', 기타 F에 대한 본인 확인서명 자료, 고객별 건설기계매매계약서, 수사보고(고소대리인 추가 자료 제출), 건설기계 매매계약서(피의자와 G), 입금처리내역상세현황, 고객별 '건설기계매매계약서, 계약조건 처리전, 입금처리상세내역', '1.H / D', '2.I / J', '본사 입금 내역, 5. K / L 외 1인(실계약자 : M)', '예금거래내역서, 9. N / L 외 1인 (실계약자 O)', '10. P / Q', '12. R / S', 수사보고 (피의자 횡령액 사용처 입증 관련), 수사보고(이체결과서등 첨부보고), 수사보고(고소대리인이 제출한 최초 대리점 계약서 첨부 보고) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(판결문 사본 등 첨부보고, 병합기소된 2017고단82 사건의 증거순번 50번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여), 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 변호인의 주장에 관한 판단 1. 불법영득의 의사 유무 및 위법성 조각 여부 가. 주장 요지 피고인이 고객들로부터 받은 물품대금은 피해자의 업무 지시에 의하여 그 자금의 용도가 엄격히 제한되어 있지 않았고 그 자금의 처리도 피해자의 지시에 따라 이루어졌으므로, 특정 고객으로부터 받은 물품대금을 그 고객의 물품대금으로 입금하지 않았다는 사정만으로 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다. 또한, 피해자는 피고인이 고객으로부터 받은 물품대금을 다른 용도로 사용하도록 승낙하고 피고인이 이를 다른 용도로 사용한다는 사실을 모두 알고 있었으나 이를 승인하였으므로 피고인의 행위는 위법성이 조각된다. 나. 판단 살피건대, 피고인과 피해자의 대리점계약 내용, 구체적인 계약 이행 과정 등에 비추어 보면, 피고인은 '상업사용인이 아니면서 상시 그 영업부류에 속하는 거래의 대리 또는 중개를 영업으로 하는 자'인 피해자의 대리상에 해당한다고 판단된다. 대리상의 경우 판매하는 물건의 소유권은 그 대리판매를 위임한 위임자에게 있으므로 그 판매대금 역시 이를 수령함과 동시에 위임자에게 귀속한다고 봄이 상당하고, 이 사건 대리점계약 제18조 제1항 단서에서도 '고객이 피고인에게 판매대금을 직접 지급한 경우 피고인은 즉시 피해자의 해당 은행계좌로 송금하여야 한다.'고 정하고 있으므로, 피고인이 고객들로부터 받은 물품대금은 특별한 사정이 없는 이상 해당 물건의 물품대금 명목으로 피해자가 피고인에게 위탁한 금전이라고 봄이 상당하다. 이에 대하여 변호인은 피해자가 이행담보책임을 전제로 하여 피고인에게 수령한 물품대금을 기존에 발생한 미수금에 충당할 것을 지시하였다고 주장하는바, 피해자가 이 사건 대리점계약 제18조 제2항을 근거로 고객이 물품대금을 지급하지 않는 경우 피고인에게 무조건의 이행담보책임을 부담시킨 사실, 미수금 정도에 따라 등급을 관리하면서 미수금을 줄일 것을 독촉하고 수수료 상계, 세금계산서 미발행, 출고 제한 등의 압박수단을 동원한 사례가 일부 있는 사실은 인정되나, 그와 같은 사실만으로는 피해자가 피고인에게 물품대금을 기존 미수금 납부에 사용하는 것을 구체적으로 지시하거나 승인하였다고까지 보기 어렵고, 달리 그러한 지시·승인이 있었다고 판단할 근거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 재판매계약으로 받은 물품대금이 피해자를 위하여 보관하는 금원인지 여부 가. 주장 요지 별지1 범죄일람표 중 4, 5번 기재 횡령액의 경우 피고인이 회사로부터 건설기계를 매수한 후 해당 고객들에게 재판매한 것이고 이 거래에서 피고인은 피해자의 대리상이 아니라 독립된 매매계약의 당사자 지위에 있으므로, 재판매계약으로 받은 대금은 피고인이 피해자를 위하여 보관하는 물품대금이라고 볼 수 없다. 따라서 이 부분에 대한 횡령죄는 성립할 여지가 없다. 나. 판단 살피건대, 별지1 범죄일람표 중 4, 5번 기재 거래의 경우 피고인이 회사로부터 건설기계를 매수한 후 해당 고객들에게 재판매한 것임은 인정되나, 피고인과 피해자 사이의 추가약정서(재판매용) 제6조 제1항에 의하면 '피해자가 피고인에게 공급한 상품에 대한 소유권은 피고인이 이에 대한 상품대금을 피해자에게 완납할 때까지 피해자에게 유보한다'는 소유권 유보약정이 있고(증 제18호증의 2), 이러한 약정에 의하면 피고인이 재판매계약으로 받은 물품대금 역시 피해자를 위하여 보관하는 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 변호인의 주장은 이유 없다. 3. 제3자가 부담해야 할 금원이 포함되어 있는지 여부 변호인은 별지1 범죄일람표 5번 T에 대한 부분은 피고인이 부담해야 할 부분이 아니라 제3자인 L가 개별적으로 책임을 질 부분이므로 이에 관하여는 피고인의 횡령죄가 성립할 여지가 없다고 주장한다. 그러나 피고인이 제출한 정산내역서(증 제19호증)에 의하더라도, 영업사원 L가 책임져야 하는 것으로 확인된 부분은 항목이 '인도금'으로 되어 있는 6,300,000원이고, 이는 항목이 '후불현금'으로 되어 있는 별지1 범죄일람표 5번 기재 5,730,000원과는 별개라고 보이며, 달리 별지1 범죄일람표 5번 T에 대한 부분이 피고인이 아닌 제3자가 책임져야 할 금액이라고 볼 근거가 없다. 따라서 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 피고인의 횡령금액이 적지 않은 점은 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 이 사건 횡령 범죄에 저지르게 된 경위에는 참작할 사정이 있다. 즉 피고인은 이 사건 대리점 계약 제18조 제2항에 따라 고객이 물품대금을 지급하지 않는 경우 무조건의 이행담보책임을 부담한 점, 이 조항은 피고인이 수령하는 수수료 등의 이익에 비하여 고객의 무자력으로 인한 위험부담이 과도하여 피고인에게 부당하게 불리한 공정성을 잃은 것일 뿐만 아니라 상당한 이유 없이 피해자가 부담하여야 할 위험을 피고인에게 떠넘기는 조항으로서 약관규제법 제6조 제1항, 제2항 제1호 또는 제7조 제2항에 의하여 무효라고 보이나, 피고인으로서는 계약 존속 중에 그 무효를 주장하기란 현실적으로 매우 어려웠던 점, 그 결과 피고인은 고객들이 기계를 출고받고도 대금을 지급하지 않는 경우 개인 재산으로 대납하거나 상계를 이유로 수수료를 받지 못하였고, 이러한 사례들이 장기간 여러 차례 누적됨에 따라 자금난이 심화된 점, 피해자는 계약구조상 이러한 대리점들의 자금난을 충분히 예상할 수 있는 상황이었음에도 근본적인 구조를 개선하려는 노력 없이 미수금 정도에 따라 대리점 등급을 관리하면서 미수금을 줄일 것을 독촉하고 수수료 상계, 세금계산서 미발행, 새로운 고객에 대한 출고 제한 등의 압박수단을 동원해 온 점 등을 종합하면, 피고인과 피해자 사이의 불공정한 대리점계약 구조가 피고인이 이 사건 횡령 범행에 이르게 된 중요한 계기 중 하나가 된 것으로 판단된다. 또한, 피고인이 피해자에게 별지 범죄일람표 연번 1, 2, 3번 기재 횡령금액을 변제한점, 피고인은 피해자에 대하여 부당하게 대납하거나 상계당하여 지급받지 못한 수수료 등 1,619,897,570원 및 그 지연손해금에 관한 부당이득금 반환청구 소송을 제기하였는데(수원지방법원 성남지원 2016가합204772), 앞서 본 바와 같이 대리점계약 제18조 제2항이 무효로 판단되는 이상 청구가 상당 부분 받아들여질 것으로 보이고(사실관계가 거의 유사한 사건인 수원지방법원 성남지원 2016가합200435 부당이득금 청구소송에서도 법원은 위 조항을 무효로 판단하여 2017. 5. 26. 대리점주의 피해자에 대한 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하였다), 피고인은 그 소송에서 부당이득금 채권과 피해자의 피고인에 대한 미지급 대금채권을 상계하는 의사표시를 한 점 등에 비추어 보면, 피해자의 손해발생 위험은 크게 현실화 되지 않은 것으로 보인다. 이러한 사정들에 더하여 이 사건 범죄는 판시 첫머리 기재 횡령죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 이들 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 건강, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다(형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준을 적용하지 않는다). 무죄 부분 1. 일부 횡령의 점[2016고단1156] 가. 공소사실 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같은 경위로 별지2 범죄일람표(무죄부분) 기재와 같이 피해자로부터 합계 95,145,989원을 횡령하였다. 나. 관련 법리 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라, 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 등 참조). 다. 판단 증거에 의하면, 피고인으로부터 피해자의 장비를 구매하는 고객들 중에는 기존의 중고장비를 매각하여 물품대금 일부를 충당하고자 하는 경우가 있고, 피해자 회사의 협력업체 중에 그러한 중고장비를 인수하고자 하는 업체가 있는 경우 협력업체에서 중고장비 인수대금을 직접 피해자 회사에 지급하여 고객의 물품대금 일부를 충당하는 구조로 거래가 이루어지는 점, 그런데 고객들 중에는 계약 당시에는 중고장비를 인도하기로 하였다가 실제 인도시기에 이르러 전부 금전으로 지급하겠다고 지급방식을 변경하는 경우가 있는바, 이러한 경우 피고인은 고객으로부터 중고장비 대신 받은 물품대금을 당초 협력업체가 중고장비 인수대금을 입금하기로 했던 피해자 회사의 가상계좌로 중고장비대금 명목으로 입금하거나, 이미 협력업체에서 피해자 회사에 중고장비 인수대금을 입금한 경우 협력업체에 그 대금을 반환하게 되는 점, 한편 고객은 중고장비를 인도할 때 그 장비와 관련된 압류, 가압류, 근저당권 등의 채무를 해결해야 할 의무가 있는바, 고객들 중에는 중고장비와 관련된 압류 등을 해결하는데 필요한 비용까지 모두 피고인에게 지급하면서 한꺼번에 해결해 줄 것을 요청하는 경우들이 있었던 점 등이 인정된다. 사정이 이와 같다면 피고인이 피해자의 가상계좌로 직접 입금한 중고장비대금이나 피해자를 위하여 협력업체에 지급한 반환금에 대하여는 불법영득의사가 인정되기 어렵고, 피고인이 고객으로부터 받은 압류 등의 해결비용은 물품대금에 포함되지 않으므로 피해자를 위하여 보관하는 금원으로 볼 수 없다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 별지2 범죄일람표(무 죄부분) 기재 횡령액의 경우 피고인이 피해자를 위하여 사용한 중고장비대금, 반환금에 해당하거나 물품대금 자체에 포함되지 않는 해결비용에 해당하는 것으로 볼 여지가 있고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 그 금원들을 불법영득의 의사로 처분하였다거나 일부 금원이 물품대금에 해당한다는 점이 증명된다고 보기에 부족하다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 사기의 점[2017고단82] 가. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 10.경 피해자 U 주식회사의 성명불상 직원에게, "내 고객인 V가 나를 통하여 113,200,000원의 B 굴삭기(모델명 W)를 사려고 하는데 매매대금이 부족하다고 하니 피해자 회사에서 매매대금을 대출해서 나한테 지급하여 달라. 그러면 내가 그 대금으로 B에 굴삭기 출고를 의뢰해서 V에게 굴삭기를 인도하여 주고, V로 하여금 대출금의 70%인 79,240,000원에 대하여 굴삭기에 근저당권을 설정하게 하고, 60개월에 걸쳐 2,408,930원의 원리금을 매월 균등 상환하도록 하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 이 사건 대리점의 사정이 어려워 고객으로부터 받은 장비대금을 다른 고객의 장비대금으로 출금하여 돌려막기 식으로 사용하거나 개인적인 생활비, 채무변제 등에 사용하고 있었고, 피해자로부터 받은 굴삭기 대금 또한 피고인이 지불하지 못한 다른 고객의 건설장비 대금, 피고인 자녀의 학자금, 생활비 등 개인적인 용도에 사용할 생각이었을 뿐, 정상적으로 굴삭기를 출고하여 V에게 인도하여 주어 V로 하여금 피해자 회사에 근저당권을 설정하여 주거나 대출금을 변제하게 할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2013. 10. 23. X 춘천대리점 명의의 Y은행계좌(계좌번호 Z)로 굴삭기 매매대금 대출금 명목으로 113,125,000원을 교부받아 편취하였다. 나. 판단 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결). 이러한 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 피고인과 피해자의 거래관계, 거래의 이행 과정, 대금결제방식 등에 더하여, 피고인이 기존에도 상당한 미수금을 부담하고 있었고 소위 돌려막기 방식으로 결제가 이루어져 왔지만 이 사건 거래 전까지 10년여 동안 B에서 기계의 출고가 정상적으로 이루어져 왔던 점, 고객으로서는 B의 적법한 대리상인 피고인을 통하여 유효하게 매매계약을 체결하고 대금을 지급한 이상 B으로부터 기계를 출고 받을 권리가 있으므로 피해자 회사로서도 그 기계를 담보로 제공받을 수 있는 상황이었던 점 등의 사정을 종합하면, 피고인으로서는 피해자로부터 이 사건 대출을 받을 당시 고객에게 굴삭기가 출고되지 않을 것을 예상할 수 없었던 것으로 보이고, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 대출 당시 편취의 범의가 있었다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 피고인이 원하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다.