서울북부지방법원-2013고합258

범죄사실 피고인은 2007. 5.경 피해자 D 및 E과 함께 광주시 F, G, H 및 I 토지(이하, '본건 토지'라고 한다.) 4필지를 매입하여 합병과 분할 과정을 거친 다음 이를 6개 단위로 묶어 3개 단위의 토지에는 각자 전원 주택을 짓고, 나머지 3개 단위의 토지는 매각을 하여 건축비 등에 충당하기로 하고, 2007. 5. 16. 본건 F, G, H 토지에 대하여 소유권자인 J과 매매대금을 9억 3,600만 원으로 한 매매계약을 체결하고, 같은 날 본건 I 토지에 대하여 소유권자인 K종중과 매매대금을 1억 3,800만 원으로 정한 매매계약을 체결하고, 매매대금 합계 10억 7,400만 원 중 8억 7,000만 원은 본건 토지를 담보로 제공 하여 대출을 받은 금액으로 지급하고, 나머지 매매대금 2억 400만 원 및 허가비용 등은 각자 1/3씩 부담하기로 하였다. 피고인 및 피해자들은 위와 같은 경위로 본건 F, G, H, I 토지를 매수하였으나 피고인 및 피해자들 명의로 소유권이전등기를 경료하지 않은 상태에서 이를 본건 F, G, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, I, Z 토지로 다음과 같이 합병과 분할을 한 다음 소유권이전등기를 경료하였다. 즉, 본건 F 토지는 2008. 1. 30. 분할로 인하여 56m²를 본건 L 토지에 이기하였으며, 각 2008. 6. 26. 분할로 인하여 98m²를 본건 N 토지에, 1228m²를 O 토지에 이기한 다음 2008. 8. 22. 피해자 D 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 본건 G 토지는 2008. 1. 30. 분할로 인하여 138m²를 본건 M 토지에 이기하였으며, 2009. 8. 28. 분할로 인하여 152m²를 본건 S 토지에 이기한 다음 2009. 9. 30. 피고인의 동생인 AA 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 본건 L 토지는 2008. 1. 30. 분할로 인하여 56m²를 본건 F 토지에서 이기하였으며, 2009. 8. 31. 분할로 인하여 17m²를 본건 T 토지에 이기한 다음 2009. 9. 30. AB 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 본건 M 토지는 2008. 1. 30. 분할로 인하여 138m²를 본건 G 토지에서 이기한 다음 2009. 9. 30. AB 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 본건 N 토지는 2008. 6. 26. 분할로 인하여 98m²를 본건 F 토지에서 이기한 다음 2008. 8. 22. 피해자 D 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 본건 O 토지는 2008. 6. 26. 분할로 인하여 1228m²를 본건 F 토지에서 이기하였으며, 각 2009. 1. 6. 분할로 인하여 104m²를 본건 P 토지에, 565m²를 본건 Q 토지에 이기하고, 2009. 1. 16. 피해자 E 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 본건 P 토지는 2009. 1. 6. 분할로 인하여 104m²를 본건 0 토지에서 이기한 다음 2009. 1. 16. 피해자 E 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 본건 Q 토지는 2009. 1. 6. 분할로 인하여 565mm²를 본건 O 토지에서 이기하였으며, 각 2009. 8. 31. 분할로 인하여 38m²를 본건 V 토지에, 163m²를 본건 W 토지에 이기한 다음 2009. 9. 30. 피고인 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 본건 R 토지는 2009. 8. 31. 광주시 H에서 본건 R 토지로 등록전환된 다음, 각 2009. 8. 31. 분할로 인하여 27m²를 본건 X 토지에, 152m²를 본건 Y 토지에 이기한 다음 2012. 3. 6. 피해자 D 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 본건 S 토지는 2009. 8. 28. 분할로 인하여 152m²를 본건 G 토지에서 이기한 다음 2012. 3. 6. 피해자 D 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 본건 T 토지는 2009. 8. 31. 분할로 인하여 17m²를 본건 L 토지에서 이기한 다음 2009. 9. 30. 피고인의 동생인 AA 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 본건 U 토지는 2009. 8. 31. 분할로 인하여 25m²를 본건 M 토지에서 이기한 다음 2009. 9. 30. 피고인의 동생인 AA 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 본건 V 토지는 2009. 8. 31. 분할로 인하여 38m²를 본건 Q 토지에서 이기한 다음 2012. 3. 6. 피해자 D 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 본건 W 토지는 2009. 8. 31. 분할로 인하여 163m²를 본건 Q 토지에서 이기한 다음 2009. 9. 30. 피고인의 동생인 AA 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 본건 X 토지는 2009. 8. 31. 분할로 인하여 27m²를 본건 R 토지에서 이기한 다음 2009. 9. 30. 피고인의 동생인 AA 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 본건 Y 토지는 2009. 8. 31. 분할로 인하여 152m²를 본건 R 토지에서이기한 다음 2009. 9. 30. 피고인 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 본건 I 토지는 2008. 1. 30. 도로편입으로 인한 분할로 인하여 72m²를 본건 AC 토지에 이기한 다음 나머지 토지에 대하여 2009. 9. 30. AB 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 본건 Z 토지는 2009. 8. 28. 분할로 인하여 1m²를 본건 I 토지에서 이기한 다음 2009. 9. 30. 피고인의 동생인 AA 명의의 소유권이전등기가 경료되었다. 피고인 및 피해자들은 전원 주택을 짓기 위하여 위와 같이 합병 및 분할 절차를 진행하였으나 건축허가가 지연되면서 금융비용을 감당할 수 없게 되자 본건 L, M, I 토지를 AB에게 매도하여 2009. 9. 30. AB 명의의 소유권이전등기가 경료되었다. 그럼에도 불구하고 자금압박이 계속되자 전원 주택 건축을 포기하고, 나머지 본건 토지를 일괄 매각하여 그 이익금을 1/3씩 분배하기로 하고, 2012. 2. 4. AD과 본건 토지 G, T, U, W, X, Z에 대하여 매매대금을 4억 4,910만 원으로 한 매매계약을 체결하였으며, 같은 날 AE과 본건 O 토지의 지분 29/559, 본건 Q 토지의 지분 355/364, 본건 Y 토지에 대하여 매매대금을 4억 5,020만 원으로 한 매매계약을 체결하였고, 같은 날 AF과 본건 F 토지의 지분 17/535, 본건 O 토지의 지분 511/559, 본건 P 토지, 본건 Q 토지의 지분 9/364에 대하여 매매대금을 4억 7,240만 원으로 한 매매계약을 체결하였으며, 같은 날 AG과 본건 510 토지의 지분 518/535, 본건 N 토지, 본건 O 토지의 지분 19/559에 대하여 매매대금을 4억 7,060만 원으로 한 매매계약을 체결하였고, 2012. 2. 28. AH, AI과 본건 R, S, V 토지에 대하여 매매대금을 4억 8,540만 원으로 한 매매계약을 체결하였다. 피고인 및 피해자들은 위와 같은 매매계약에 따라 AD 등으로부터 2012. 2. 4.부터 2012. 3. 23.까지 사이에 매매대금 합계 23억 2,770만 원을 교부받아 일부 금액을 피고인 및 피해자들이 각 분배받고, 은행 대출금 및 중개수수료 등을 지급한 나머지 5억 5,000만 원으로 추후 부과될 양도소득세 및 이자 등을 지급하며, 이를 지급하고도 남는 금액은 1/3씩 분배하기로 약정하였는데, 피고인은 위 5억 5,000만 원 중 피해자들에게 부과될 양도소득세 명목의 각 1억 원씩 합계 2억 원을 피해자들을 위하여 피고인 명의의 에스씨제일은행 계좌에 입금하여 보관하다가 2012. 3. 26.부터 2012. 6. 19. 사이에 피고인이 상무이사로 재직한 성남시 분당구 AJ 소재 주식회사 AK 사무실에서 임의로 주식회사 AK의 운영자금으로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 토지 등기부등본, 매매계약서 1. 은행거래내역 1. 체납예고통지 1. 내용증명 1. 각 수사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제1항(포괄일죄, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) > 기본영역(징역 1년 ~ 3년) [집행유예 참작아유] 주요참작사유: 미합의(부정적) 일반참작사유: 집행유예 이상의 전과가 없음, 일부 피해 회복(긍정적) 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인 및 피해자들은 판시 범죄사실 기재와 같이 본건 토지 매매대금 중 5억 5,000만 원으로 추후 부과될 양도소득세 및 이자 등을 지급하며, 이를 지급하고도 남는 금액은 1/3씩 분배하기로 약정하고, 피고인이 피해자들을 위하여 위 5억 5,000만 원을 피고인 명의의 에스씨제일은행 계좌에 입금하여 보관하다가 2012. 3. 26.부터 2012. 6. 19. 사이에 피고인이 상무이사로 재직한 성남시 분당구 AJ 소재 주식회사 AK 사무실에서 임의로 주식회사 AK의 운영자금으로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인 및 피해자들은 동업관계에 있지 않고 본건 토지를 매입하여 전원주택을 신축하기로 하면서 이에 수반되는 모든 비용을 각 1/3씩 부담하기로 합의하였는데 사정변경에 의하여 전원주택 신축을 포기하고 본건 토지를 매도하게 된 것으로 이와 같은 과정에서 피고인 및 피해자들이 지출한 비용에 대하여 각 1/3씩 정산이 이루어졌어야 할 것이나, 각자 지출한 비용에 대한 다툼이 있어 정산금에 대한 합의가 이루어지지 않은 상태이므로 피고인이 피해자들에게 부과될 양도소득세 명목으로 보관하고 있던 2억 원을 초과하는 금액에 대해서는 횡령죄가 성립하지 않는다. 3. 판단 가. 형사재판에서 기소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1716 판결 등 참조). 검사가 제출한 각 증거들에 의하면, 피고인 및 피해자들은 본건 토지의 매매대금 중 5억 5,000만 원을 추후 피고인 및 피해자들에게 부과될 양도소득세 및 위와 같은 토지 매매 등을 준비하는 과정에서 각자 지출했던 비용을 정산하기 위한 금원으로 정한 사실, 피고인이 위 5억 5,000만 원을 피고인 명의의 계좌에 입금하여 보관하다가 임의로 사용한 사실은 인정되나 이러한 사정만으로 피고인이 위 5억 5,000만 원을 횡령하였다고 단정하기는 어렵고, 위와 같은 사실로 피해자들에게 부과될 양도소득세 지급 명목으로 용도를 지정한 2억 원을 초과하여 5억 5,000만 원 전액에 대한 횡령죄를 인정할 수 있는지에 관하여는 피고인과 피해자들의 본건 토지 소유관계, 매각 당시의 상황이나 매매대금의 정산 경위 등 전후의 제반 사정을 종합하여 관련 법리에 비추어 판단하여야 할 것이다. 나. 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과할 수도 있고, 그 수인을 조합원으로 하는 동업체에서 매수한 것일 수도 있는바, 그것이 공동사업을 위해 동업체에서 매수한 것이 되려면, 적어도 공동매수인들 사이에서 그 매수한 토지를 공유가 아닌 동업체의 재산으로 귀속시키고 공동매수인 전원의 의사에 기해 전원의 계산으로 처분한 후 그 이익을 분배하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사의 합치가 있어야만 할 것이고, 이와 달리 공동매수 후 매수인별로 토지에 관하여 공유에 기한 지분권을 가지고 각자 자유롭게 그 지분권을 처분하여 대가를 취득할 수 있도록 한 것이라면 이를 동업체에서 매수한 것으로 볼 수는 없다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다5140 판결 참조). 피고인이나 피해자들의 각 진술(법정 및 수사기관에서의 일체의 진술 기재 포함, 이하 같다)이나 부동산등기부등본의 기재에 의하면, 피고인 및 피해자들은 본건 토지를 공동으로 매수하여 각자 거주할 주택을 신축하고 남는 토지를 팔아서 비용을 충당하기로 한 바, 공유자로서 부동산의 관리나 매각 등을 위해 상호 협력한 것에 불과하고 이를 넘어 공동사업을 경영할 목적이 있었다고 보이지는 않으며 그러한 목적을 인정할 자료도 없으므로, 피고인과 피해자들 사이의 본건 토지에 대한 법률관계는 공유관계라고 할 것이다. 따라서 피고인과 피해자들 사이가 동업관계여서 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 임의로 소비한 것이 되어 지분비율에 관계없이 사용한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다고 보기는 어렵다. 다. 설령 피고인이 본건 토지의 매매대금 중 일부를 정산 전에 임의로 사용한 사실이 인정된다고 가정 하더라도 그러한 사실만으로 횡령죄가 된다고 단정하기 어렵고, 아래에서 보는 바와 같이 그것이 횡령죄가 되는지 여부에 대하여는 앞서 본 공유관계를 전제로 한 법리에 비추어 검토해야 할 것인바 피고인이나 피해자들의 각 진술에 의하면, 피고인은 피해자들의 지분에 대하여 금전의 수수를 수반하는 비용지출과 관련된 업무를 위임받았다고 할 것이어서 그에 기하여 수령한 본건 5억 5,000만 원 중 피해자들의 지분에 해당하는 금액은 달리 특별한 사정이 없다면 그 수령과 동시에 피해자들의 소유에 속한다고 볼 수 있을 것이나, 한편 피고인이나 피해자들의 각 진술, 기타 검사가 제출한 증거들이나 피고인이 제출한 자료들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 본건 토지 매입에서 재매도시까지 매입대금, 건축설계비, 용역비, 각종 허가비용, 등기비용 등등 각종 비용들이 들어갔는데 각 항목 별로 피고인 및 피해자들이 분담한 정도가 모두 다른 점, 피고인과 피해자들 사이에 위와 같은 정산 문제가 정리되지 않고 있다가 본건 토지의 매도대금에서 일부 금액을 피고인 및 피해자들이 각 분배받고, 은행 대출금 및 중개수수료 등을 지급한 나머지 5억 5,000만 원 중 4억 원은 추후 부과될 양도소득세 명목으로 남겨두고, 1억 5,000만 원은 추후 정산을하기로 한 점, 현재까지 피고인 및 피해자들 사이에 정산이 이루어지지 않은 점 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 5억 5,000만 원 중 피고인이 피해자들 몫의 양도소득세 명목으로 그 명목을 지정하여 받아 보관한 2억 원 외의 금원에 관하여는 정산절차가 남아 있어서 그 중 피해자들에게 반환하여야 할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이 있었으며, 피고인과 피해자들 사이에 본건 토지의 매매대금 중 각 1/3 지분에 해당하는 금액을 바로 피해자들의 소유로 귀속시키기로 하는 약정이 있었다고 보기 어렵고, 오히려 피고인이 취득한 매수대금은 일단 전액 자신에게 귀속되고 피고인은 거기에서 그동안 지출한 금원이나 앞으로 지출해야 할 금원을 공제하는 등 정산절차를 거쳐 그 나머지 금액 중 피해자들의 지분에 해당하는 금액만큼 피해자들에게 지급할 의무를 부담하는데 불과하다고 볼 것이다. 따라서 피고인이 피해자들을 위하여 매수대금을 보관하는 자의 지위에 있었다고 보기 어려우므로, 피고인이 이를 임의로 사용하였다고 하여도 그러한 행위는 피고인과 피해자들 사이의 약정상의 채무불이행에 지나지 않고 횡령죄를 구성한다고 볼 수는 없다. 라. 결국 검사가 제출한 각 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.