창원지방법원-2014고합306

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 김해시 C에 있는 D초등학교 특수학급 보조교사이고, 피해자 E(9세)는 지적 장애가 있는 위 학급 학생이다. 피고인은 2014. 4. 29. 09:50경 위 학교 2층 남자화장실에서 소변을 보러가는 피해자를 따라가 피해자에게 "야 화장실에 가서 손 깨끗이 씻고 볼일 잘보고 와"라고 말하고 피해자를 화장실 안으로 들여보낸 다음 피해자가 소변을 보려고 바지를 내리자 "E야"라고 부르며 화장실 안으로 들어와 피해자에게 다가간 후 손으로 피해자의 성기를 만지고 이에 놀란 피해자가 "제 꼬추 만지지 마세요"라고 2회에 걸쳐 고함을 지르며 용변칸 안으로 도망가게 하는 등 13세 미만의 미성년자를 강제로 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 E를 화장실에 데려갔다가 수업시간이 시작할 때가 되어도 E가 화장실에서 나오지 않자 화장실에 들어가 E를 데리고 나오려고 한 사실이 있을 뿐, 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위를 한 적은 없다. 3. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도10316 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 안정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 실제로 E의 성기를 만진 적이 있는 것은 아닌지 의심이 들기는 한다. 이 사건 공소사실 기재 일시 무렵 D초등학교 화장실 내에서 E가 피고인에게 '제 꼬추 만지지 마세요'라고 2회에 걸쳐 말하는 것을 들은 근로장학생 F은 그 사실을 위 초등학교 교사들에게 보고하였다. 그러자 위 초등학교 특수학급 담임교사 G, 특수인턴교사 H은 다음날인 2014. 4. 30. E와 대화를 하면서 'A 선생님(피고인)이 너 고추만지나?"라고 물었고, E는 이에 대해 '만져요. 옷 바로 입혀줄 때 고추 만져요'라고 대답하였으며, 교사가 다시 '그러면 너는 뭐라 그러니'라고 묻자 E는 '고추 만지지 마세요'라고 말한다는 취지로 답변하기도 하였다(녹음파일 CD), E의 담임교사인 I, 특수학급 교사인 G, J 사회복지사인 K은 수사기관 및 이 법정에서 E가 표현력은 부족하지만 평소 거짓말을 하거나 꾸며서 이야기를 하지는 않는다고 진술하고 있다. 이 법원의 전문심리위원 L은, E가 조사자의 질문에서 자신이 피해를 당한 부위에 대해 자발적으로 수정하는 것이 가능한 점 등에 비추어 볼 때 피해 부위에 관한 E의 진술은 실제 경험을 보고한 것으로 보인다는 취지의 의견을 제시한 바가 있다. 다. 그러나 이 사건 심리 결과에 따라 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 '이 사건 공소사실 기재 일시'에 E의 성기를 만지지 않았을 수 있다는 합리적 의심을 배제하기 어렵고, 달리 이 사건 공소사실을 증명할 증거가 부족하다. E가 거주하고 있는 사회복지시설인 J에서 E의 생활상태를 관찰하고 작성한 일지에 따르면, E는 2014년 6월경 샤워 시 몸을 씻겨주면 허벅지 부위를 비누로 씻어 주어도 혹시나 성기에 닿을까봐 걱정하며 엉덩이를 쭉 빼며 몸을 움직이기도 하였고, 2014년 7월경에는 샤워 시 씻겨주면서 다리를 씻기면 '고추 만지지 마세요'라는 말을 조용히 던진 적이 있었다(수사기록 제26면). 위와 같은 일지의 내용에 비추어 볼 때, E는 자신을 돌보아주는 사람이 자신의 성기를 만지고 있지 않은 상황에서도 만질 것을 우려하여 이를 방어하는 행동을 하거나, '만지지 마세요'와 같은 경고성 발언을 하는 경향이 있는 것으로 보인다. 위와 같이 일지에 의하여 확인된 행동과 발언은 이 사건 공소사실 기재 일시 이후 발견된 것이기는 하나, E가 이 사건 공소사실 기재 일시에 발생한 피고인의 범행으로 인한 충격에서 위와 같은 방어적 행동과 발언을 하게 된 것인지, 아니면 위 공소사실 기재 일시 이전에 이미 E가 다른 어떤 사건이나 이유로 인하여 위와 같은 행동과 발언을 하는 경향을 가지게 된 것인지 여부는 이 사건에서 제출된 증거만으로 알기가 어렵다. 그렇다면, E가 이 사건 공소사실 기재 일시 이전에도 이미 자신을 돌보아주는 사람이 자신의 성기를 만지지 못하도록 방어하거나 경고성 발언을 하는 경향이 있었을 가능성을 배제하기 어려운 이상, 이 사건 공소사실 기재 일시 • 장소에서도 피고인이 E 자신의 성기를 만지지 않고 있는 상황에서 소변을 보고 있거나 소변을 본 후 옷을 벗고 있는 E 자신을 향해 다가온다는 이유로 '제 꼬추 만지지 마세요'와 같은 발언을 하면서 피고인을 피하였을 가능성도 충분히 있다고 보인다. D초등학교의 근로장학생인 은 이 사건 공소사실 일시에 남자화장실에서 대변을 보면서 밖에서 들리는 피고인과 E의 대화 내용을 듣기는 하였으나, 실제로 둘 사이에 일어난 일을 눈으로 목격하지는 못하였다. 그런데 이 경찰에서 조사를 받을 당시 한 진술에 따르면, F은 이 사건 공소사실 기재 일시에 남자화장실 대변칸에서 피고인이 E에게 'E야, 화장실에 가서 손 깨끗이 씻고 볼일 잘 보고 와'라고 말하자 E가 '예'라고 대답하고 남자화장실 안으로 들어오는 소리를 들었고, 그 후 E가 소변을 보는 소리가 난 이후 피고인이 'E야'라고 부르는 소리와 남자 화장실 안으로 들어오는 소리가 들림과 동시에 E가 '꼬추 만지지 마세요, 꼬추 만지지 마세요'라며 반복해서 말을 하는 소리를 들었다(수사기록 제119). 그런데 F의 위 진술과 같이 피고인이 E를 부르며 남자 화장실로 들어감과 동시에 E가 '꼬추 만지지 마세요'라는 말을 하였던 것이라면, 과연 E가 위와 같은 말을 하기 전 실제 피고인이 E의 성기를 만질 시간적 여유가 있었는지 의심이 든다. 피고인이 밖에서 E를 기다리다가 남자화장실로 들어가자마자 그 성기를 만진다는 것은 상식적으로도 다소 납득하기 어려울 뿐만 아니라, 피고인이 옷을 입혀주는 과정에서 성기를 만지자 E가 소리를 지른 것이라면 피고인이 남자화장실로 들어간 때로부터 어느 정도는 시간이 흐른 후에 그 소리가 들렸을 것으로 보이는데 이는 F의 진술과 맞지 않는다. 이에 피고인이 남자화장실 안으로 들어와 E 자신에게 다가오려고 하자 E가 옷을 제대로 입지 않는 등의 상황에서 방어적으로 위와 같은 말을 하였을 가능성을 배제하기가 어렵다. F은 경찰에서 조사를 받으면서, E가 위와 같이 '꼬추 만지지 마세요'라는 말을 반복해서 하자 피고인이 '아니야, 아니야'라는 말을 한 후 30초에서 60초의 시간이 흘렀고, E가 '아아'라며 봄부림을 치는 소리가 들린 후 내변칸 중 한 곳으로 들어가 제 꼬추 만지지 마세요'라고 큰 소리로 말을 하자 피고인이 '제대로 안 하면 화장실 불 끄고 나갈거야'라고 말을 하는 것을 들었다고 진술한 바가 있다(수사기록 제119). F의 위와 같은 진술에 의하더라도, 위와 같은 상황이 피고인이 E의 성기를 만지고자 시도하는 상황이었다고 단정하기는 어렵다. 특히 '제대로 안 하면 화장실 불 끄고 나갈거야'와 같은 피고인의 말은 빨리 E를 데리고 밖으로 나가고자 E에게 겁을 주려는 의도가 있는 말이라고 보이는바, 이 사건 발생 당시 피고인은 E를 화장실에서 데리고 나오려는 데에 주된 관심이 있었던 것으로 보이고, 과연 E를 강제추행하기 위해 그 반항을 억압하려고 하는 등의 상황에 있었던 것인지는 의심스럽다. E는 이 사건 발생 다음날 특수학급 담임교사 G, 특수인턴교사인 H과 대화를 하면서, 'A 선생님이 니 고추 만지나 안 만지나'라는 H의 질문에 '꼬추 만져요'라면서 '언제 만지노'라고 H이 다시 질문하자 '옷 있잖아요 옷 바로 입으라고 할 때 꼬추 만져요'라고 답변을 하였다(수사기록 제184면). 그런데 교사의 위와 같은 질문은 이 사건 공소사실 기재 일시에 피고인이 그런 행동을 하였는지를 구체적으로 묻는 것이 아니라, 피고인이 이제껏 E의 성기를 만진 적이 있는지 여부를 전반적으로 묻는 것으로 받아들여질 여지도 있어 과연 E의 답변이 이 사건 공소사실 기재 일시의 상황을 특정하여 이야기하고 있는 것인지는 불분명하다(위 교사들과 E는 위와 같은 대화가 이루어지기 하루 전날인 이 사건 공소사실 기재 날짜에 일어난 일에 관하여 대화하기는 하였으나, E가 9세의 어린 아동인데다가 지적장애까지 있는 점을 감안하여 볼 때, 위와 같은 대화 내용에서도 이 사건 공소사실 기재 일자에 일어난 일을 전제로 대화를 하는 것이라고 단언하기 어렵다). 위와 같은 대화 이후 H, G은 E에게 계속하여 'E야, 옛날에도 고추를 만진 거야 아니면 어제 하루만 만진 거야?', 'A 선생님이 나하고 화장실 갈 때마다 맨날 만졌구나, 맞나?', 'A 선생님 너 화장실 갈 때마다 너 고추 만졌어?"와 같은 내용의 질문을 반복하는데, E는 이에 대하여 확실한 답변을 하지 않다가 마지막에 이르러서 '예'라고 조용히 답변을 하기도 하였던바, E의 위와 같은 진술 내용만으로는 피고인이 과연 언제 E의 성기를 만지는 행위를 시작하였는지, 이 사건 공소사실 기재 일시에도 그러한 일이 일어난 것이 맞는지에 대하여 정확히 알기가 어렵고, 위 교사들의 반복되는 질문에 E가 수동적으로 반응하였을 가능성도 배제하기 어렵다. E는 경찰에서 조사를 받을 당시 'A 선생님 진짜 싫다', '완전 싫어'와 같은 표현을 하면서 피고인에 대한 적대적인 감정을 표현하였으나, 피고인이 어디를 만셨느냐는 수사관의 질문에 '찌찌 만지고 배꼽 만졌고 고추 만졌고 궁뎅이 만졌어요'라고 말하며 웃거나, '머리, 귀안, 코, 무릎, 발, 고추'라고 말하며 장난을 치는 등으로 인하여 이 사건 범행에 관련된 구체적인 진술은 전혀 이루어지지 못하였다. 이 법원의 전문심리위원 L은, E의 피해 부위에 관한 진술은 실제 경험인 것으로 보이나, 피해 진술 내용이 매우 부족하여 진술의 신빙성을 평가하는 데에 큰 한계가 있다는 취지의 의견을 제시한 바가 있다. 피고인의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 이 사건 현장에서 피고인과 의목소리를 직접 들었던 F의 진술과는 상당 부분 맞지 않는 면이 있고 이전 진술을 번복하고 무엇인가 숨기기도 하는 등 피고인이 당시의 상황을 거짓 없이 진술하고 있는 것인지 의심이 들기는 한다. 그러나 E가 이 사건에 관하여 구체적으로 진술하지 아니하여 이 사건에서 제출된 증거만으로는 피고인이 어떤 연유에서, 어떤 방법으로, E 성기의 어느 부위를 만졌는지 등을 전혀 알 수 없는 상황에서, 피고인 진술의 진실성이 의심된다는 사정이 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 충분한 근거가 되기는 어렵다. 4. 결론 따라서, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.