인천지방법원-2016고합142

범죄사실 소비자생활협동조합을 설립하기 위해서는 조합원은 정관으로 정하는 바에 따라 1좌 이상을 출자하여 하고, 조합원 1인의 출자좌수는 총 출자좌수의 100분의 20을 넘어서는 아니 되며, 조합원 자격이 있는 설립동의자가 300명 이상이어야 하고, 설립동의자의 출자금 납입총액이 3,000만 원 이상이어야 한다. 피고인은 2013. 10. 29.경 사실은 H, I, J, K로부터 출자금 각 500만 원을 납입받지 아니하였고, L로부터 출자금 120만 원을 납입받지 아니하였음에도, 위 사람들이 위와 같이 출자한 것처럼 허위로 출자금납입증명서를 작성하였다. 피고인은 2013. 11. 10.경 인천 남동구 정각로 29에 있는 인천시청 사회경제과 사무실에서 위와 같이 허위로 작성한 출자금납입증명서를 첨부하여 M소비자생활협동조합(이하 'M생협'이라 한다)의 설립인가 신청서를 제출하여 2013. 11. 25.경 조합설립인가를 받았다. 피고인은 2013. 11. 27.경 인천 남구 소성로 163번길 17에 있는 인천지방법원 등기과 사무실에서 위와 같이 거짓으로 발부받은 설립인가서에 따라 M생협 설립등기 신청서에 출자금 총액 3,080만 원, 출자총좌수 3,008구좌라고 허위로 기재하여 설립등기가 경료되게 하였다. 이로써 피고인은 거짓 또는 부정한 방법으로 M생협의 설립등기를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. N의 법정진술 1. H, I, J의 각 일부 법정진술 1. 의료기관 수사의뢰 1. 입출금 내역 1. 개설신고 등, 설립인가증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 소비자생활협동조합법(2014. 10. 15. 법률 제12833호로 개정되기 전의 것, 이하 '생협법'이라 한다) 제85조 제2항 제3호, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 발기인인 H, I, J, K, L(이하 'H 등'이라 한다)와 출자금 조달을 위한 상의 끝에 O의료기로부터 이를 차용하기로 하고, 피고인이 한꺼번에 차용금을 지급받아 H 등의 명의로 납입하게 된 것일 뿐 출자금을 허위로 납입하거나 허위의 출자금납입증명서를 작성한 사실이 없다. 나. 가사 출자금납입증명서가 허위로 작성되었다 하더라도 이는 시정명령이나 설립인가취소사유에 해당할 뿐, 그 자체가 거짓 또는 부정한 방법으로 설립등기를 경료한 행위로서 판시 생협법위반죄를 구성한다고 볼 수는 없다. 2. 판단 가. 허위의 출자금납입증명서 작성여부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비춰볼 때, 피고인이 H 등의 출자금을 대납하였음에도 H 등이 실제로 출자금을 지급한 것처럼 허위의 출자금납입증명서를 작성한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 O의료기로부터 3,000만 원 가량을 차용하여 창립총회의 식대비와 H 등 명의의 출자금으로 사용한 다음, M생협의 계좌에서 2,000만 원 가량을 인출하여 O 의료기에 변제하였다. 위와 같은 과정에서 H 등이 위 입출금 과정에 관여하였다거나, O의료기와 사이에 차용증을 작성하였다거나 하는 정황은 전혀 보이지 아니하고, 나아가 M생협이 위 차용금을 이미 변제하였음에도 H 등이 이를 차용하여 아직까지 변제하지 아니하고 있다는 주장은 객관적인 정황과도 부합하지 아니한다. 2) M생협이 H 등을 대신하여 위 차용금을 변제한 이후에도, H 등이 피고인 또는 M생협과 사이에 위 출자금에 관한 차용증을 작성하거나, 이자를 지급하거나, 피고인 또는 M생협으로부터 출자금의 변제를 독촉 받은 사실이 전혀 없다. I, J은 이사 지위에서 물러난 이후에도 위 출자금의 원리금을 전혀 변제하지 아니하였고, 피고인으로부터 이를 독촉 받지도 아니하였다. 나. 허위의 출자금납입증명서에 기한 등기 경료행위가 생협법위반죄에 해당하는지에 관한 판단 1) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되지만, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법 연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결 등). 2) 생협법은 조합의 임직원이 '거짓 또는 부정한 방법으로 등기를 한 때' 이를 처벌하도록 규정하고 있다(생협법 제85조 제2항 제3호). 조합의 설립등기는 설립인가를 받은 날로부터 3월 내에 하되 설립등기에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있는데(생협법 제22조 제2항), 생협법 시행령에 따르면 설립등기 신청인은 신청서에 조합의 목적, 명칭, 사업구역 및 주된사무소의 소재지, 출자 총좌수와 납입한 출자금의 총액, 설립인가 연원일, 임원에 관련된 사항 등을 기재하여야 하고(시행령 제8조 제3항), 설립인가서 등을 첨부하여야 한다(시행령 제8조 제4항). 따라서 이러한 생협법 및 그 시행령의 규정을 종합하여 보면 생협법 제85조 제2항 제3호의 '거짓 또는 부정한 방법으로 설립등기를 한 때'란, 정상적인 방법으로는 설립등기의 전제가 되는 설립인가를 받을 수 없음에도 이를 가능하게 하는 위계 기타 사회통념상 부정한 행위를 통하여 시·도지사로부터 조합의 설립인가를 받아 설립등기를 마친 것을 뜻한다. 설립인가에 관하여는 생협법 제21조 및 시행령 제4조 내지 제7조에서 규정하고 있는데, 조합원 자격이 있는 설립동의자가 300명 이상, 그 출자금 납입총액이 3,000만 원 이상이어야 하며(시행령 제4조), 신청인은 설립인가 신청 시 정관 사본, 창립총회 의사록 사본, 사업계획서 등과 함께 '출자금 납입증명서'를 반드시 첨부하여야 한다(시행령 제6조 제2항). 한편 생협법은 조합원의 소비생활 향상과 국민의 복지 및 생활문화 향상에 이바지함을 목적으로 한다고 정하고 있고(생협법 제1조), 이러한 목적을 달성하기 위하여 생협법에 따라 설립된 조합은 영리를 목적으로 하지 아니할 것을 그 기본적 요건으로 한다(생협법 제2조, 제6조 제1항 제1호). 따라서 조합이 특정한 조합원의 이익만을 목적으로 사업을 하는 것은 금지되고(생협법 제6조 제2항), 조합원은 1좌 이상을 출자하되 조합원 1인의 출자좌수는 총 출자좌수의 100분의 20을 초과할 수 없으며(생협법 제15조 제1항, 제2항), 출자좌수에 관계없이 조합원은 1개의 의결권과 선거권을 가지게 된다(생협법 제16조). 위와 같은 생협법의 입법 취지 및 생협법에 따라 설립된 조합의 요건과 성격, 출자좌수 한도 제한 규정의 취지 등을 종합하면, 조합의 설립인가 신청 시 '출자금 납입증명서'를 첨부하도록 한 것은 생협법 시행령 제4조 제3호 소정의 '3천만 원' 이상의 출자금이 실제로 납입되었는지 여부 이외에도 조합 설립 당시 조합원 1인의 출자좌수에 관한 한도위반이 있는지 여부도 인가신청에 관한 심사대상으로 삼기 위한 것으로 보아야 한다. 그러므로 출자금 납입증명서를 통해 조합원 1인의 출자좌수 한도 위반이 확인된 경우 관할관청은 생협법 제15조 등을 근거로 설립인가 신청을 반려하여야 하고, 사후적으로 이러한 위반 사항이 발견된 경우 생협법 제88조 제2항 제1호에서 과태료를 부과한다고 규정되어 있더라도 달리 볼 바 아니다. 그렇다면 조합의 임원이 조합 설립인가 신청 시 출자금을 납부한 사실이 없는 타인 명의로 출자금을 납부하고 타인이 직접 출자금을 납부한 것처럼 허위로 출자금 납입증명서를 작성하여 제출하는 것은 생협법 제1조, 제6조, 제15조 등의 취지에 위반되는 행위로서, 그로 인하여 조합이 설립인가를 받아 설립등기를 하게 된다면 이는 생협법 제88조 제2항 제1호에도 불구하고 생협법 제85조 제2항 제3호에 규정된 '거짓 또는 부정한 방법으로 설립등기를 한 때'에 해당한다고 봄이 상당하다. 3) 피고인이 허위의 출자금납입증명서를 작성한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위와 같은 법리에 비춰볼 때 피고인의 이러한 행위는 거짓 또는 부정한 방법으로 설립등기를 한 때에 해당하여 생협법위반죄를 구성하며, 이러한 법해석이 법률문언의 통상적인 의미를 벗어난 확장해석이라 할 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 500만 원 이하 2. 양형기준의 미적용: 벌금형을 선택하였으므로 양형기준을 적용하지 아니함 3. 선고형의 결정: 벌금 300만 원 이 부분 범행은 피고인이 H 등 명의의 출자금 2,120만 원을 대납한 다음 허위의 출자금납입증명서를 작성하여 M생협의 설립인가를 받고 그에 따른 설립등기를 경료한 것으로, 생협법을 악용할 여지가 있었다는 점에서 그 죄질이 결코 가볍지 아니하다. 그러나 피고인은 P협회 인천지부 회장으로, P협회 중앙회가 운영하던 'Q의원'의 인공신장실 재정상태가 악화되자 위 인공신장실의 운영을 계속하기 위하여 이 부분 범행에 이르게 된 것으로 보이고, 생협법을 악용하여 이른바 '사무장병원'을 개설·운영하려는 목적이 있었던 것으로 보이지는 아니한다. 피고인은 아무런 범죄전력 없는 초범이다. 피고인은 신장장애인들의 치료여건 개선을 위하여 노력해 왔고 이에 다른 신장장애인들이 피고인의 선처를 탄원하고 있다. 위와 같은 사정들을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 공판과정에 나타난 제반 양형 조건들을 함께 고려하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 의료법위반 누구든지 의사 등(의사, 한의사, 조산사, 국가, 지방자체단체, 의료법인, 민법이나 특별법에 따라 설립된 비영리법인, 준정부기관 등 의료법 제33조 제2항에 정하여진 자를 말한다. 이하 '의사 등'이라고 한다)이 아니면 의료기관을 개설하여서는 아니 된다. 피고인은 2013. 12. 6.경 인천 남구 R에서 의사, 간호사 등을 고용하고 진료실 등을 구비한 후 M생협의 명의를 빌려 'Q의원'이라는 상호로 의료기관을 개설하였다. 이로써 피고인은 의사 등이 아니면서 의료기관을 개설하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 의료법에 위반하여 의료기관의 개설자가 될 수 없는 사람이 의사를 고용하여 의료행위를 하게 한 경우에는 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 없다. 그럼에도 피고인은 2013년 12월경부터 2015년 8월경까지 위와 같이 의료법을 위반하여 설립된 'Q의원'을 운영하면서 건강보험심사평가원에 요양급여비용명세서를 제출하여 심사를 의뢰하고 그 심사결과를 통보받아 이를 진실로 믿은 피해자 국민건강보험공단으로부터 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 요양급여비용 명목으로 합계 2,374,753,460원을 위 조합 명의의 국민은행 계좌로 송금 받아 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 의료법위반의 점에 관한 판단 1) 생협법은 소비자들의 자주·자립·자치적인 생활협동조합활동을 촉진함으로써 조합원의 소비생활 향상과 국민의 복지 및 생활문화 향상에 이바지함을 목적으로 하고 있는데, 이와 같은 생협조합의 성격상 의료기관 개설에 관심이 있는 소수의 주도에 의하여 생협조합이 설립된 다음 그 생협조합에 의하여 의료기관이 개설되어 운영되는 경우가 있을 수 있고(이러한 것이 위법하다고 보이지는 않는다), 이러한 경우 그 생협조합의 설립 및 운영이나 의료기관 운영 방법 등이 생협법이 정한 요건과 절차를 다소 준수하지 못하였다는 사정만으로 바로 그 생협조합이 개설한 의료기관을 그 생협조합의 설립 및 운영을 주도한 소수의 자연인이 개설한 의료기관으로 보아 의료법위반으로 처벌하는 것은 생협법이 생협조합에게 의료법이 금지하고 있는 의료기관 개설권한을 부여한 입법취지에 반한다고 볼 여지가 있으므로, 생협조합을 의료법에 의하여 금지된 비의료인의 보건·의료사업을 하기 위한 탈법적인 수단으로 악용하는 경우 등 형식적으로만 생협조합의 보건·의료사업으로 가장한 경우에 한하여 의료법위반죄가 성립한다고 보아야 한다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012도14360 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비춰볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 의료법에 의하여 금지된 비의료인의 보건·의료사업을 하기 위한 탈법적인 수단으로 M생협을 악용하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) M생협 설립 당시의 출자금 납입총액 중 대부분인 약 2,620만 원을 피고인이 실질적으로 부담하였다 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인으로부터 출자금을 제공받은 조합원들에게 M생협의 조합원이 될 진정한 의사가 없었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인은 P협회 인천지부 회장으로서, P협회의 회원들이나 지인들에게 M생협 설립의 취지를 설명하여 발기인직을 수락받았고, 2013. 10. 4. 제1차 발기인대회, 2013. 10. 11. 제2차 발기인대회, 2013. 10. 29. 창립총회 모두 실제로 개최하였다. 피고인은 M생협의 설립취지, 조합원의 혜택 등을 알리는 방법으로 계속하여 조합원을 모집하였고, 이에 따라 출자금 1만 원 또는 3만 원을 납입하고 가입한 조합원 수가 창립총회 당시 315명가량이었으며, 2015년 8월을 기준으로는 560명에 이르는 바, 그들을 진정한 조합원이 아니라고 하기는 어렵다. 또한 M생협은 정기적으로 이사경영간담회나 운영위원회를 통하여 그 운영에 이사들과 조합원들의 의사를 반영하고자 한 것으로 보이는바, 피고인이 자신의 영리를 추구하기 위하여 단순히 이사들의 명의를 빌려 M생협을 운영하였다고 보기도 어렵다. 나) 'Q의원'은 원래 P협회 중앙회가 인공신장실 운영을 위하여 설립하였던 병원인데 자금난으로 인하여 폐업위기에 놓이게 되자, P협회 인천지부 회장인 피고인이 인공신장실 운영을 계속하기 위하여 M생협을 설립하게 되었다. Q의원은 인공신장실 운영 이외의 사업을 진행하지는 아니한 것으로 보이고, 국민건강보험공단 담당자가 작성한 의료기관 현황 및 점검결과서에 의하더라도 위 의원의 비조합원 대상 매출액은 2014년 35.6%, 2015년 6월 19.9%인바, 위 의원은 조합원을 대상으로 한 인공신장실 운영을 주된 목적으로 하였던 것으로 보인다. 따라서 위 의원이 비의료인의 보건·의료사업을 하기 위한 탈법적인 수단으로서, 소위 '사무장병원'으로 운영되기 위하여 설립되었다고 인정하기는 어렵다. 한편 위 의원의 수익금은 대부분이 P협회에 기부금 형식으로 지급되거나, O의료기에 대한 기존 Q의원의 부채 변제에 사용되었고, 피고인은 1개월에 200만 원 정도를 활동비 명목으로 지급받았는바, 피고인이 활동비 이외에 위 협회 또는 O의료기에 지급된 돈을 개인적으로 유용하였음을 인정할 증거가 없는 이상, 피고인이 위 의원의 의료행위를 통하여 개인적인 영리를 취득하였음을 인정할 만한 자료도 부족하다. 다) 그렇다면 피고인이 앞서 본 바와 같이 실제로 출자금 중 대부분을 대납한 다음 허위의 출자금납입증명서를 작성하여 생협법을 위반하였다고 하더라도, 그와 같은 행위가 생협법상 설립인가취소 사유가 될 수 있음은 별론으로 하고, 피고인이 의료법에 의하여 금지된 비의료인의 보건·의료사업을 위한 탈법적 수단으로 M생협을 악용하였다고 단정하기는 어렵다. 또한 앞서 본 바와 같은 M생협의 구성 및 활동내역에 비춰 볼 때, M생협이 그 존재 자체를 부정해야 할 정도로 형해화된 명목상의 단체에 불과하다고 보기는 어려우므로, 생협법에 따라 설립인가를 받은 M생협 명의로는 의료기관을 개설할 수 있다고 생각한 피고인에게 의료법위반의 범의가 있었다고 단정하기도 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 피고인에게 의료법위반죄가 성립되지 않는 이상, 피고인이 의료법을 위반하였음을 전제로 Q의원을 개설하여 국민건강보험공단에 청구하여 요양급여비를 수령한 행위를 사기죄로 볼 수는 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 위 무죄부분 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.