서울중앙지방법원-2013고정3360

범죄사실 피고인은 2012. 5.경부터 사단법인 C(이하 '협회'로 줄여쓴다)의 회장으로 재직하며 협회의 업무를 총괄하였다. 피고인은 2012. 8.경 피고인이 허위 직원을 등재하여 그 이름으로 급여를 받아 배임하였다는 혐의와 협회의 기획관리이사 D이 납품업체로부터 1,000만 원을 받았다는 혐의 등으로 경찰수사가 진행되자, 협회 사무실에서 변호사 E를 변호인으로 선임하고 변호인 선임료를 협회의 자금으로 지출하기로 D과 공모한 다음 위 협회를 위하여 업무상 보관 중인 협회의 자금으로 2012. 8. 17. 1,000만 원, 2012. 8. 20. 2,000만 원 합계 3,000만 원을 변호인 선임료 명목으로 E 변호사의 국민은행 계좌에 송금하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D 일부 법정진술 1. 약정서(형사), 임시이사회 회의록, 각 회계전표, 이체내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 가. 공소사실 기재 변호인 선임료를 지급할 당시 D과 공모한 사실이 없고, 변호인 선임료 지급에 관한 이사회의 결의를 거쳤으며, 회계계정에 '가지급금'으로 처리한 다음 추후 변제하였으므로 횡령이라는 점을 인정할 수 없다. 나. 공소사실 기재 변호인 선임료를 지급할 당시 자문변호사로부터 '협회 차원의 문제이므로 협회 비용으로 대응하여야 한다'는 취지의 자문을 얻었으므로, 피고인에게는 공소사실 기재 행위가 죄가 되지 아니한 것으로 오인함에 정당한 이유가 있다. 2. 판단 가. 공모, 이사회 결의, 회계처리에 관한 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 2012. 8.경 피고인이 허위 직원을 등재하여 그 이름으로 급여를 받아 배임하였다는 혐의와 협회의 기획관리이사 D이 납품업체로부터 1,000만 원을 받았다는 혐의 등으로 경찰수사가 진행되자, 피고인 과D은 협회 자금으로 변호인을 선임하기로 협의하고, 변호사 E와 변호인선임약정서를 작성한 다음 협회의 자금으로 2012. 8. 17. 1,000만 원, 2012. 8. 20. 2,000만 원 합계 3,000만 원을 변호인 선임료 명목으로 E 변호사의 국민은행 계좌에 송금한 사실, 당시 작성된 변호인선임약정서에는 사건란에 "횡령, 배임, 리베이트건", 피의자·피고인란에 "A 외"라고 기재되어 있는 사실, 협회는 2012. 8. 20. 임시이사회를 개최하였는데(총원 26명 중 22명 참석), 당시 의장인 피고인이 "수사가 왜곡된 방향으로 흐르지 않도록 적극적으로 임하겠고 협회 차원에서 변호사를 선임하는 등 최선을 다하겠습니다"라는 취지로 발언하였고, 이에 다른 이사들의 의견제시가 없었던 사실, 협회는 2012. 8. 17. 1,000만 원, 2012. 8. 20. 2,000만 원을 각 E 변호사에게 송금하고, 위 송금한 금원을 회계전표에 '가지급금' 계정으로 처리하였다가, 2012. 12. 31.경 이를 '선급금' 계정으로 대체한 사실, 피고인은 이 사건 횡령 사건에 관한 조사가 진행 중이던 2013. 5. 24. 협회에 3,000만 원을 송금한 사실을 각 인정할 수 있다. 우선 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 변호인 선임 경위, 경찰조사의 대상인 피고인의 혐의와 변호인선임약정서의 내용, 협회 자금으로 변호인 보수를 지급한 시기와 피고인이 협회에 3,000만 원을 송금한 시기 등의 사정을 종합하면, 피고인이 변호인 선임료로 협회 자금을 지급하기로 D과 공모하였다는 점은 충분히 인정할 수 있다. 또한 경찰조사의 대상인 피고인의 혐의와 변호인선임약정서의 내용, 이사회 결의는 변호인 보수가 일부 지급된 후에 이루어졌고, 의장의 의견 제시 후 다른 이사들의 의견제시가 없는 방식으로 이루어져 이사회 결의가 다소 형식적으로 이루어진 측면이 있는 점 등의 사정에, 비록 주식회사의 경우에 관한 판시이기는 하나 '회사의 자금을 회사의 업무와 무관하게 주주나 대표이사의 개인 채무 변제, 다른 업체 지분 취득 내지 투자, 개인적인 증여 내지 대여 등과 같은 사적인 용도로 임의 지출하였다면 그 지출에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다(대법원 1989. 10. 13. 선고 89도1012 판결, 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결 등 참조)'는 법리를 아울러 고려하면, 협회가 2012. 8. 20. 위와 같이 이사회 결의를 하였다고 하여 협회의 승인이 있었다고 볼 수는 없다. 나아가 협회가 당시 송금한 변호인 선임료를 '가지급금' 계정으로 분류하였다 하여도, 이를 추후 대여금 등의 계정으로 정리하지 아니하고 '선급금' 계정으로 대체하였던 점, 협회 자금으로 지급한 변호인 선임료에 관하여 피고인과의 이자나 변제기 약정이 없었고, 피고인은 이 사건 공소사실과 관련된 수사가 개시된 후에야 협회에 3,000만 원을 송금한 점 등의 사정을 종합하면, 협회의 당시 회계계정 처리와 피고인의 변제사실이 있다 하여도 피고인의 범죄사실 기재 횡령 행위 성립에는 아무런 영향이 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 정당한 이유 주장에 관한 판단 형법 제16조에서 "자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이며, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력, 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5526 판결, 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결 등 참조). 피고인이 D을 통하여 F 변호사에게 의견을 조회하고 그 회신을 신뢰하였다 하더라도, 당해 회신의 내용은 '피고인이 협회 자금으로 변호인을 선임하는 행위가 형법상횡령에 해당할 것인지'라는 법률적 평가에 관한 나름의 독자적 견해에 불과할 뿐만 아니라, 피고인과 D은 단지 친분이 있는 한 명의 변호사에게만 의견을 회신하고 그 회신을 신뢰한 것이므로 이는 이 사건 범행의 위법성 인식에 관하여 충분하고도 진지한 노력을 다한 것으로 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건의 경위, '피고인 및 변호인 주장에 관한 판단' 부분에 기재된 여러 사정 (특히 피고인이 협회에 3,000만 원을 변제하여 이 사건 피해가 회복된 점), 피고인은 형사처벌 전력 없음, 피고인의 직업, 재산상황 그밖에 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 제반 사정 참작. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.