광주지방법원-2020고합303

광 주 지 방 법 원 제 1 2 형 사 부 판 결 사 건 2020고합303 가. 마약류관리에관한법률위반(향정) 나. 마약류관리에관한법률위반(대마) 피고인 1.가.나. A |2.가. B |3.나. C 검 사 방지형(기소), 김연수(공판) 변호 인 법무법인 테헤란(피고인 A을 위하여) |담당변호사 유선종, 서정권 |변호사 송창운(피고인 B, C를 위한 국선) 판 결 선고 2021. 2. 15. 주 문 1. 피고인 A 피고인을 징역 1년 6개월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 120시간의 사회봉사를 명한다. 2. 피고인 B 피고인을 징역 1년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 보호관찰을 받을 것과 80시간의 사회봉사를 명한다. 3. 피고인 C. 피고인을 징역 1년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다. 이 유 범죄 사 실 마약류 취급의 금지) 1. 일명 'LSD'의 수입 금지 누구든지 식품의약품안전처장의 승인을 받은 경우를 제외하고는 마약류 관리에 관한 법률(이하 범죄사실에서는 '법'이라 한다) 제2조 제3호 가목의 향정신성의약품 또는 이를 함유하는 향정신성의약품[아래에서 보는 리서직산 디에틸아마이드(LSD, 이하 'LSD'라 한다)가 이에 해당)을 수입하여서는 아니 된다(법 제3조 제5호, 제58조 제1항 제3호). 2. 일명 '엑스터시'의 수입 금지 마약류취급자가 아니면 원칙적으로 법 제2조 제3호 나목의 향정신성의약품[3,4-메틸렌디옥시-엔-메틸암페타민(MDMA, 일명 '엑스터시', 이하 '엑스터시'라 한다)이 이에 해당을 수입하여서는 아니 된다(법 제4조 제1항 제1호, 제58조 제1항 제6호). 3. 대마의 매매, 수수, 흡연 금지 누구든지 식품의약품안전처장의 승인을 받은 경우를 제외하고는 대마를 매매하여서는 아니 되고(법 제3조 제7호), 마약류취급자가 아니면 원칙적으로 대마를 수수하여서는 아니 되며(법 제4조 제1항 제2호), 누구든지 식품의약품안전처장의 승인을 받아 의료 목적으로 섭취하는 경우를 제외하고는 대마를 흡연하여서는 아니 된다(법 제3조 제10호 가.목). 범행사실 1. 피고인 A, 피고인 B의 향정신성의약품(LSD, 엑스터시) 수입 음모 피고인 A과 피고인 B은 마약류취급자가 아니고, 아래에서 보는 D과는 같은 초등학교, 같은 중학교를 함께 졸업한 친구관계이다. D은 2019. 2. 25. 캐나다 벤쿠버 공항에서 LSD 480장(친근감을 주는 캐릭터 그림이 그려진 작은 종이에 향정신성의약품 성분을 흡착시켜 만드는 LSD 제품의 경우에는 마치 종이처럼 '장' 단위로 센다.)을 여행가방 속에 숨기고 분말 형태의 엑스터시 약 28g은 비닐 지퍼백에 넣은 후 발바닥 부분에 숨긴 채 비행기를 타고 와 인천국제공항을 통해 입국함으로써 밀수한 뒤, 국내에서 이를 다른 사람에게 판매하거나 전달하였던 사람이다. D은 2019. 5. 무렵에 캐나다로 출국하여 위와 비슷한 방법으로 LSD와 엑스터시를 받아 국내로 가져와 줄 운반책을 찾고 있었다. 피고인 A은 2019. 3. 12. 18:53 무렵 카카오톡 메신저를 통해 D으로부터 '2019. 5. 무렵 직접 캐나다 벤쿠버에 3박 4일 정도 여행갔다가 LSD 2,000개, 엑스터시 56g을 옮겨주거나, 다른 옮겨줄 사람을 소개해 주면 여행비용을 모두 부담하고 추가로 1,000만 원을 주겠다, LSD는 책이나 그런 것 사이에 넣어두면 종이로 구분돼 엑스레이에 찍히지 않고, 엑스터시는 28g씩 발 중앙에 넣고 양말 2개 신으면 절대 걸리지 않는다. 내가 해봤는데 문제 없이 패스가 됐다. '는 제안을 받고, 이를 승낙하였다. 피고인 B은 피고인 A으로부터 위와 같은 D의 제안을 전해들은 뒤 다음 날 카카오톡 메신저를 통해 D에게 '내가 광주에서 두 명을 구해 줄게. '라고 말을 하는 등 D의 제안을 승낙하고 실제로 캐나다에 갈 사람을 물색하였다. 이로써 피고인들은 식품의약품안전처장의 승인을 받은 경우이거나 마약류취급자가 아님에도 D과 공모하여 향정신성의약품인 LSD와 엑스터시를 수입하려는 목적으로 음모하였다. 2. 피고인 A의 대마 수수, 흡연의 각 불능미수1) 피고인은 마약류 취급자가 아니다. 가. 대마로 알았던 물질의 수수 피고인은 2019. 2. 23. 05:00 무렵 광주 남구 E에 주차된 C의 아반떼 승용차에서 C로부터 무상으로 담배 1개비와 같은 형태로 종이에 말아 놓은 정확히 무엇인지 알 수 없는 물질 약 0. 3g을 대마로 알고 건네받았다. 이로써 피고인은 마약류취급자가 아님에도 대마를 수수하려고 하였으나, 그 물질이 대마가 아닌 바람에 미수에 그쳤다. 1) 검사는 피고인 A이 수수 및 흡연한 물질이 법 제2조 제4호에서 규정한 '대마'에 해당함을 전제로 각 대마 수수, 흡연의 기수범으로 공소를 제기하였다. 그러나 아래 '이유 무죄' 부분에서 다시 보는 바와 같이, 검사가 신청하여 이 법원이 조사한 증거들만으로는 위 피고인이 수수, 흡연한 물질이 '대마'라는 확신을 갖기에 부족하므로, 기수범의 공소사실에 관하여는 이유 무죄로 판단하였다. 다만 피고인이 그 물질을 수수, 흡연할 당시의 인식, 구매 경위, 범행 당시 그 물질의 형상 등에 비추어 각 수수, 흡연에 따른 마약류관리에관한법률위반(대마)죄실현의 위험성이 있었다고 인정되므로, 형법 제27조의 불능미수범으로 의율하는 것이다. 이는 피고인 C의 대마 매수, 수수, 흡연의 점에 관하여도 같다. 나. 대마로 알았던 물질의 흡연 1) 피고인은 C와 함께 2019. 2. 23. 04:30 무렵 위 가항과 같은 장소에서 담배 1개비와 같은 형태로 종이에 말아 놓은 정확히 무엇인지 알 수 없는 물질 약 0.3g을 대마로 알고 그것에 불을 붙여 그로부터 발생하는 연기를 C와 번갈아 코와 입으로 들이 마셨다. 이로써 피고인은 식품의약품안전처장의 승인을 받아 의료 목적으로 섭취하는 경우가 아님에도 C와 공모하여 대마를 흡연하려고 하였으나, 그 물질이 대마가 아닌 바람에 미수에 그쳤다. 2) 피고인은 2019. 8. 2. 21:30 무렵 광주 서구 F에 있던 당시 피고인의 주거지에서 위 가항과 같이 C로부터 받아 둔 정확히 무엇인지 알 수 없는 물질 약 0.3g을 대마로 알고 위 1)항과 같은 방법으로 연기를 발생시켜 들이마셨다. 이로써 피고인은 식품의약품안전처장의 승인을 받아 의료 목적으로 섭취하는 경우가 아님에도 대마를 흡연하려고 하였으나, 그 물질이 대마가 아닌 바람에 미수에 그쳤다. 3. 피고인 C의 대마 매매, 수수, 흡연의 각 불능미수 피고인은 마약류 취급자가 아니다. 가. 대마로 알았던 물질의 매수 피고인은 2019. 1. 8. 22:30 무렵 정확히 어디인지 알 수 없는 장소에서 스마트폰 텔레그램 메신저를 통해 이름을 알 수 없는 대마 판매자를 칭하는 자로부터 대마 7g을 매수하기로 하고, 그가 지정한 G 명의 저축은행 계좌(I)로 그 무렵 594,000원, 같은 달 10. 21:35 무렵 추가로 70,000원, 같은 달 11. 09:53 무렵 추가로 528,000원, 같은 날 17:39 무렵 추가로 200,000원을 각 보내는 등 합계 1,392,000원을 송금하고, 같은 달 12일부터 13일까지 사이의 어느 날 21:00 무렵 광주 서구 화정동의 어느 교차로 사거리 부근에서 위 대마 판매자를 칭하는 자가 오토바이 배달기사를 통해 보낸 정확히 무엇인지 알 수 없는 물질 7g을 대마로 알고 배송받았다. 이로써 피고인은 식품의약품안전처장의 승인을 받은 경우가 아님에도 대마를 매매하려고 하였으나, 그 물질이 대마가 아닌 바람에 미수에 그쳤다. 나. 대마로 알았던 물질의 수수 피고인은 2019. 2. 23. 05:00 무렵 광주 남구 E에 주차된 피고인의 아반떼 승용차에서 A에게 무상으로 담배 1개비와 같은 형태로 종이에 말아 놓은 정확히 무엇인지 알 수 없는 물질 약 0.3g을 대마로 알고 건네주었다. 이로써 피고인은 마약류취급자가 아님에도 대마를 수수하려고 하였으나, 그 물질이 대마가 아닌 바람에 미수에 그쳤다. 다. 대마로 알았던 물질의 흡연 피고인은 2019. 1. 중순 어느 날 20:00 무렵 나주시 I에 있는 J공원에서 일반 담배 1개비에서 연초를 빼내고 그 대신 정확히 무엇인지 알 수 없는 물질 약 0.5g을 대마로 알고 채워 넣은 뒤, 거기에 불을 붙여 발생하는 연기를 코와 입으로 흡입한 것을 비롯하여, 그때부터 2019. 8. 24.까지 사이에 별지 범죄일람표 '일시'란 기재 각 일시, '장소'란 기재 각 장소에서 '범행 수법'란 기재 방법으로 총 14회에 걸쳐 정확히 무엇인지 알 수 없는 물질 합계 6.7g을 대마로 알고 흡연하였다. 이로써 피고인은 식품의약품안전처장의 승인을 받아 의료 목적으로 섭취하는 경우가 아님에도 총 14회에 걸쳐 대마를 흡연하려고 하였으나, 매번 그 물질이 대마가 아닌 바람에 각 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인 A, 피고인 B의 향정신성의약품 수입 음모(범죄사실 제1항) 0 피고인들의 각 법정 진술 O D(피고인들에게 캐나다로 가서 향정신성의약품을 가져 올 사람을 물색해달라고 한 사람)에 대한 경찰 피의자신문조서 사본 K(B으로부터 캐나다에 다녀올 것을 제안받았으나 이를 거절한 사람)에 대한 경찰 피의자신문조서 O D과 피고인 A 사이, D과 피고인 B 사이의 각 카카오톡 대화 갈무리(향정신성의 약품 밀반입에 관한 실행계획을 구체적으로 논의하는 내용) 2. 피고인 A, 피고인 C의 각 대마 관련 불능미수(범죄사실 제2, 3항) 피고인들의 각 법정 진술 O D과 피고인 A 사이의 카카오톡 대화 갈무리[피고인 A이 팀장님(피고인 C를 말함)으로부터 라오스산 대마초를 건네받아 피워 본 적이 있다고 하는 부분] 송금전표와 피고인 C가 핸드폰으로 계좌거래 내역을 조회한 화면을 찍은 사진(대마 판매자에게 구입대금을 송금하였다는 취지) 대마 판매자 인터넷 블로그 갈무리 화면(피고인 C가 접촉한 대마 판매자) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 향정신성의약품(LSD, 엑스터시) 수입 음모: 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제4항, 제1항 제3호, 제6호, 제3조 제5호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3,호 가. 목, 나목, 형법 제30조(LSD와 엑스터시를 수입하기로 음모한 행위를 포괄하여) 대마 수수의 불능미수: 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제3항, 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호, 형법 제27조 본문(징역형 선택) 각 대마 흡연의 불능미수: 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제3항, 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목, 형법 제27조 본문(2019. 2. 23. 04:30 무렵 대마 흡연의 불능미수에 관하여는 형법 제30조 추가, 각 징역형 선택) 나. 피고인 B 향정신성의약품(LSD, 엑스터시) 수입 음모: 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제4항, 제1항 제3호, 제6호, 제3조 제5호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 가. 목, 나 .목, 형법 제30조(LSD와 엑스터시를 수입하기로 음모한 행위를 포괄괄하여) 다. 피고인 C 대마 매수의 불능미수: 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제3항, 제1항 제7호, 제3조 제7호, 형법 제27조 본문 대마 수수의 불능미수: 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제3항, 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호, 형법 제27조 본문(징역형 선택) 각 대마 흡연의 불능미수: 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제3항, 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목, 형법 제27조 본문(2019. 2. 23. 04:30 무렵 대마 흡연의 불능미수에 관하여는 형법 제30조 추가, 각 징역형 선택) [피고인 A, 피고인 C에 대한 불능미수 판단의 근거] 위 피고인들은 자신들이 매매, 수수, 흡연한 물질이 대마라고 믿고 범행하였으나, 뒤의 이유무죄 부분에서 보듯이 이 사건에서 검사가 신청하여 조사한 증거들만으로는 그 물질이 대마라는 점에 관한 증명이 부족하므로 그 부분 범죄사실은 모두 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 경우, 즉 범죄가 기수에 이를 수 없는 경우에 해당한다. 다만, 그러한 때에도 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있으며, 그 행위의 위험성이 있으면 형법 제27조에 따라 불능미수로 처벌할 수 있다. 여기서 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 '위험성'은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결, 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 채택한 증거들을 조사하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 피고인 C는 대마를 피워보기 위하여 적극적으로 인터넷을 검색하여 대마 판매자라고 자처하는 자를 찾아내 텔레그램 메신저를 통해 대화한 끝에 대마 7g의 매매대금으로 594,000원을 송금하였는데 그럼에도 판매자가 대마를 보내주지 않고 추가금을 요구하자 쉽게 단념하지 않고 세 차례나 더 돈을 보낸 끝에 총 1,392,000원이라는 적지 않은 돈을 지불하고서야 판매자가 '대마'라고 하는 물질을 받게 되었는바, 그 과정에 비추어 보면 당시 피고인 C는 대마를 구입하려는 의지가 매우 강하였고 당연히 위 물질이 대마라고 인식하고 있었을 것인 점, 실제 위 물질은 대마초와 유사한 형태의 말린 풀잎 모양이었던 점, 피고인 A 역시 C로부터 대마 흡연을 제안 받고 스스럼없이 함께 그 물질을 흡연하였으며 C로부터 여분의 '대마'라고 하는 물질을 건네받아 보관하다가 혼자 추가로 흡연하는 데까지 나아갔는바, 단순한 호기심을 넘어 법에서 금지하는 대마 수수와 흡연을 감행하려는 적극적인 태도를 갖고 있었고 당연히 그 물질이 대마라고 인식하고 있었을 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 위 각 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단할 때 대마 매매, 수수, 흡연의 기수에 이를 가능성이 있어 결과 발생의 위험성이 있는 때에 해당하므로 형법 제27조에 따라 미수범으로 처벌함이 마땅하다. 2. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 이 피고인 A: 형이 가장 무거운 마약류관리에관한법률위반(향정) 죄에 정한 형에 경합범 가중 피고인 C: 형이 가장 무거운 대마 매수의 불능미수에 따른 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범 가중 3. 집행유예(피고인들) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 참조) 4. 보호관찰(피고인 B) 및 사회봉사명령(피고인들) 형법 제62조의2 5. 추징 여부(= 부정) 검사는 이 법정에서 피고인 A, 피고인 C가 각 대마 관련 범죄의 기수범임을 전제로, 피고인 A으로부터 6,000원을, 피고인 C로부터 1,392,000원을 각 추징하여야 한다는 의견을 밝혔다. 그러나 그 의견의 근거가 된 마약류 관리에 관한 법률 제67조는 '이 법에 규정된 죄에 제공한 마약류·임시마약류 및 시설·장비·자금 또는 운반 수단과 그로 인한 수익금은 몰수한다.'고 규정하고 있다. 그런데 위 피고인들이 '대마'로 알고 취급한 물질은 아래 '무죄 부분'에서 다시 보는 바와 같이 그것이 마약류 관리에 관한 법률에서 정한 '대마'에 해당한다는 확신이 들지 않는다. 따라서 매매, 수수, 흡연 등의 방법으로 그것을 취급한 위 피고인들에 대하여, 마약류 관리에 관한 법률의 규정에 따른 몰수나 추징을 할 수는 없다. 양형의 이유 [개요] 1. 법률상 처단형의 범위 피고인 A: 징역 1개월 이상 15년 이하 피고인 B: 징역 1개월 이상 10년 이하 이 피고인 C: 징역 1년 이상 45년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 예비 음모의 경우와 불능미수범에 대하여는 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인 A: 징역 1년 6개월(단, 집행유예 3년) 피고인 B, 피고인 C: 각 징역 1년(단, 집행유예 2년) [구체적인 양형의 이유] 1. 범행의 개요 가. 향정신성의약품(LSD, 엑스터시) 수입 음모 관련(피고인 A, 피고인 B) 위 피고인들은 실제로 캐나다로부터 향정신성의약품을 밀반입해 본 경험이 있는 D과 공모하여, 다량(LSD 2,000개, 엑스터시 56g)의 향정신성의약품을 국내로 밀반입하려는 구체적인 계획을 서로 논의하고, 실제로도 K에게 캐나다로의 출국을 제안하는 등 향정신성의약품 수입을 음모하였다. 나. 대마 매매, 수수, 흡연의 불능미수 관련(피고인 A, 피고인 C) 피고인 C는 1,392,000원을 주고 대마라고 생각한 물질 7g을 매수하였고, 그 중 0. 3g을 피고인 A에게 건네주었으며, 나머지 6. 7g 분량의 대마라고 생각한 물질을 14회에 걸쳐(그중 한 번은 피고인 A과 함께) 흡연하였다. 피고인 A은 위와 같이 피고인 C로부터 대마라고 생각한 물질 0. 3g을 건네받고 두 차례에 걸쳐(그중 한 번은 피고인 C와 함께) 대마라고 생각한 물질을 흡연하였다. 다만, 그 물질이 대마가 아닌 것 때문에 불능미수에 그쳤지만 위험성은 충분하였다. 2. 불리한 사정 가. 피고인 A, 피고인 B 공통 1) LSD는 환각제 중 가장 강한 마약성을 가진 물질로서, 그 효과는 적게는 코카인이나 필로폰의 100배, 많게는 300배에 이르며, 복용 시 환각이나 이인증과 같은 지각장애, 우울이나 불안과 같은 감정장애, 피해의식과 관계망상 등 사고장애, 공포와 판단장애 등의 증세가 나타난다. 이는 오용하거나 남용할 우려가 심하고 안전성이 결여되어 있어 의료용으로도 쓰이지 않는 향정신성의약품에 해당한다. '엑스터시' 역시 환각성이나 중독성이 '필로폰' 못지않은 향정신성의약품이다. 2) 피고인들은 상대적으로 '마약 청정지역'으로 분류되는 한국에 위와 같이 심각한 폐해를 낳는 마약류인 LSD와 엑스터시를 들어오려고 모의했다. 공급이 수요를 창출하는 마약류 시장의 특성상 이러한 범행이 자칫 실행으로까지 이어졌다면 마약류 소비를 확산시키는 '방아쇠'가 될 수 있었다. 비록 음모에 그치기는 하였지만 매우 중독성 강한 마약류의 수입을 꾀한 것은 온 국민을 위험에 빠트릴 우려가 있는 심각한 범죄이다. 나. 피고인 A, 피고인 C 공통 대마는 사용자의 건강에 심각한 폐해를 일으킬 수 있을 뿐만 아니라 그 사용으로 인한 환각상태에서 다른 강력한 범죄로 나아갈 위험성도 배제할 수 없기 때문에 원칙적으로 그 매매나 수수, 흡연 등이 엄격하게 금지되고 있다. 그럼에도 피고인들은 그 물질이 대마라고 생각하고 태연히 매매, 수수, 흡연에 나섰다는 점에서 비록 불능미수에 그쳤기는 하지만 그 행위에 따르는 위험성이 결코 가볍지 않다. 다. 각 피고인들의 개별적인 사정 1) 피고인 A의 경우, 향정신성의약품 수입 음모의 점과 대마 수수, 흡연의 불능미수의 점에 모두 해당하여 다른 피고인들에 비해 책임이 더 무겁다. 2) 피고인 B은 다른 종류의 범죄로 징역형의 집행유예의 선처를 받고서도 자숙하지 아니하고 이 사건 범행에 이르렀다. 그가 D과 나눈 카카오톡 메시지 등을 보면 마약류 관련 범죄의 유혹에 빠지기 쉬운 환경에 노출되어 있는 것으로 보여, 재범의 위험성이 다른 피고인들에 비해 상대적으로 높아 보인다(이 점을 감안하여 피고인 B에게는 보호관찰을 받을 것을 명한다). 3) 피고인 C의 경우, 매우 적극적으로 대마 구매에 나선 점, 대마인 줄 알고 흡연한 물질의 양과 흡연 횟수가 많아 비록 불능미수에 그치긴 했지만 그 행위에 따르는 위험성이 상대적으로 더 높았던 점, 피고인 A에게 대마인 줄 알았던 물질을 건네주어 마약류 관련 범죄를 다른 사람에게까지 확산시킨 점 등은 피고인에게 불리한 사정들이다. 3. 유리한 사정 다만, 아래와 같은 피고인들에게 공통되거나 혹은 개별적으로 존재하는 유리한 정상관계를 고려하면 피고인들에 대해서는 징역형의 집행을 당분간 유예하여 사회 내에서 자신들의 그릇된 성행을 바로 잡을 기회를 주는 것이 바람직하다고 판단된다. 가. 피고인 A, 피고인 B 공통 피고인들이 꾀한 향정신성의약품 수입 음모는 다행히 그 실행 전에 D이 다른 사건으로 체포되어 실행으로까지는 이어지지 않았다. 두 피고인들 모두 향정신성의약품 수입 음모의 점에 관하여 수사 초기부터 자신들의 잘못을 모두 인정하고, 이 법정에 이르기까지 진지하게 반성하는 모습을 보여주고 있다. 나. 피고인 A, 피고인 C 공통 아래 무죄 부분에서 다시 보는 바와 같이, 피고인들이 취급한 물질이 대마라는 점에 관한 확실한 증명이 없다. 그 때문에 피고인들의 범행은 미수에 그쳤고, 그 점은 양형에 유리하게 반영하여야 한다. 두 피고인들 모두 대마인 줄 알았던 물질을 취급한 것에 관하여 수사 초기부터 자신들의 잘못을 모두 인정하고, 이 법정에 이르기까지 진지하게 반성하고 있다. 두 피고인들은 자신들이 취급한 물질이 대마로 인정된다고 하더라도 그에 따른 처벌을 달게 받겠다는 태도를 보이고 있는바, 이러한 점은 그들이 하고 있다는 반성의 진정성을 보여주는 일면이다. 다. 각 피고인들의 개별적인 사정 1) 피고인 A의 경우, 이 사건 이전까지 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 공범 수사에 적극 협조한 점, 이 사건 범행에도 불구하고 사회적 유대관계가 비교적 잘 유지되고 있어서 향후 재범 억지에 긍정적인 영향을 줄 것으로 보이는 점 등을 유리한 사정으로 고려하였다. 2) 피고인 B의 경우, 다른 피고인들에 비해 가담 정도가 경미한 점을 유리한 사정으로 고려하였다. 3) 피고인 C의 경우, 이 사건 이전까지 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점을 유리한 사정으로 고려하였다. 4. 결론 이러한 사정들에 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 이유 무죄 부분(피고인 A, 피고인 C) 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 범죄사실 제2항에서와 같은 방법으로 대마를 수수, 흡연하였고, 피고인 C는 범죄사실 제3항에서와 같은 방법으로 대마를 매매, 수수, 흡연하였다(즉, 검사는 피고인 A, 피고인 C가 각 대마인 줄 알고 취급한 물질이 실제로도 '대마'라는 전제에서 기수범으로 공소를 제기하였다). 2. 판단 가. 피고인 C가 꽤 많은 돈을 주고 '대마'라고 하는 물질을 구매한 점, 그가 몇 번 그 물질을 흡연하여 보았지만 기대했던 것과 같은 환각 효과가 나타나지 않았다고 하면서도 다른 조치를 취하지 않고 그 물질이 모두 소진될 때까지 모두 열네 차례나 흡연을 계속한 점, 또한 피고인 A에게 그 물질에 관하여 자랑하듯 이야기하며('피우면 신세계가 펼쳐질 거야.'라고 했다.), 같이 흡연하거나 나눠주기도 한 점, 피고인 A은 이 법정에서 '통상의 담배와는 조금 다른 느낌이 있었다.'고 답변한 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들이 취급한 물질이 진짜 대마가 아니었을까 하는 강한 의심이 드는 것은 사실이다. 나. 그러나 다른 한편 이 법원이 채택하여 조사한 증거들과 관련 참고자료를 통하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면 피고인 A이 수수, 흡연하고, 피고인 C가 매매, 수수, 흡연한 그 물질이 대마라는 점에 관하여, 법관의 합리적 의심을 모두 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 경찰은 피고인들의 대마 흡연 또는 섭취 여부를 밝히기 위하여 아래와 같이 정밀 감정을 실시하였으나, 결과는 피고인들 모두 음성이었다. 가) 피고인 A은 2019. 10.10:35 무렵 소변 30cc와 모발 120수(7~12cm 사이의 길이), 음모 100수를 각 체취하여 경찰에 제출하였다. 국립과학수사연구원은 위 소변과 잘게 자른 음모에서는 대마 성분이 검출되지 않았다고 하였고, 모발의 경우에는 채취한 모발을 모근 부위부터 0~3cm 구간, 3~6cm 구간, 6~9cm 구간, 9cm에서 끝 부분까지의 구간으로 분할 감정 하였으나, 어느 구간에서도 대마 성분은 검출되지 않았다. 나) 피고인 C는 2019. 10. 11. 13:05 무렵 소변 30cc와 모발 120수(3~7.5cm 사이의 길이)를 각 채취하여 경찰에 제출하였다. 국립과학수사연구원은 위 소변에서는 대마 성분이 검출되지 않았다고 하였고, 모발의 경우에도 구간별로 잘라서 검사하지는 아니하였으나 전체를 잘게 잘라 분석하였음에도 대마 성분은 전혀 검출되지 않았다는 결과를 내놨다. 2) 국립과학수사연구원에 대한 사실조회 결과에 따르면, 사람이 대마를 흡연하였다면 약 2~5일 뒤 모발에 그 성분이 침착되고, 머리가 자라남에 따라 그 침착 부위가 모근으로부터 점차 멀어질 뿐 특별히 이발을 하거나 머리카락을 염색 또는 탈색하지 않는 이상 자연적으로 없어지지는 않는다고 한다. 그리고 사람의 머리카락은 한 달에 평균 1cm씩 자라나는 게 보통이다. 3) 위와 같은 과학적 지식을 바탕으로 아래와 같은 피고인들의 대마 흡연 시기와 분량, 그로부터 감정물 채취일까지의 시간 경과 등을 감안하면, 만약 피고인들이 각 흡연한 물질이 대마였다면, 모발을 잘라 감정하였을 때 대마 성분이 검출되지 않은 것은 극히 이례적이라고 볼 수밖에 없다. 가) 피고인 A은 2019. 2. 23. 21:30 무렵에 대마라고 생각한 물질을 흡연하였다. 모발이 한 달에 1cm씩 자라는 점을 감안하면 위 시기에 흡연한 대마 성분이 모발에 침착되었을 경우 2019. 10. 4. 무렵(흡연일로부터 약 7개월가량 경과한 시점) 채취한 모발의 모근으로부터 6~9cm 구간에서 대마 성분이 검출되어야 하지만, 그렇지 않았다. 나) 또한 피고인 A이 2019. 8. 2. 21:30 무렵 대마라고 생각한 물질을 흡연한 것이 진짜 대마라서 모발에 그 성분이 침착되었다면, 감정물 채취일은 그로부터 약 2개월가량 경과한 시점이므로 모근으로부터 0~3cm 구간에서 대마 성분이 검출되어야 하지만 그렇지 않았다. 다) 피고인 C는 2019. 1. 중순 무렵부터 2019. 8. 24. 무렵까지 사이에 14회에 걸쳐 총 6. 7g의 대마라고 생각한 물질을 흡연하였다. 피고인 C의 모발 채취일(2019. 10. 11. )로부터 길게는 9개월, 짧게는 한 달 보름 정도 전까지 흡연하였던 것이다. 만약 그 물질이 진짜 대마였다면 3~7.5cm 길이의 모발을 잘게 잘라 감정하였을 경우 어느 구간에 해당하는 부분에서든 대마 성분이 검출되어야 하지만, 그렇지 않았다(C의 경우에는 흡연하였다는 기간이 길고, 흡연량도 적지 않았기 때문에 모발의 어느 구간에서 든 대마 성분이 검출될 것으로 예상하여 감정 과정에서 모발을 구간별로 잘라 성분분석을 하지는 않았던 것 같다). 4) 피고인 A의 경우에는 대마라고 생각한 물질을 흡연한 것이 2회, 합계 0.6g에 불과하므로 모발에서 대마 성분이 검출되지 않는 경우도 발생할 수 있다. 하지만 피고인 C는 14회에 걸쳐 합계 6.7g 분량의 물질을 대마인 줄 알고 흡연하였으므로 모발에서 대마 성분이 전혀 검출되지 않은 것은 극히 이례적이다. 5) 피고인 A이 대마인 줄 알고 흡연한 물질은 모두 피고인 C로부터 건네받은 것이다. 피고인 C는 한 차례 7g의 물질을 구입하였고, 두 피고인이 수수, 흡연한 것은 모두 C가 구입한 7g 속에 포함되고, 별도로 유입된 다른 물질은 없다. 즉 C가 흡연한 물질이 대마가 아니라면 결국 피고인 A이 흡연한 물질도 대마일 수가 없다. 6) 국립과학수사연구원에 따르면 개인적 체질에 따라, 그리고 모발의 인위적 변화(이발, 염색, 탈색 등), 환경적 원인 등에 의해 실제 대마를 흡연하였더라도 대마 성분이 검출되지 않는 예외적인 경우가 있을 수 있다고 한다. 그러나 피고인들은 평범한 체격의 성인 남성들이고, 비교적 순순히 경찰의 검체 채취 요구에 응하였다. 압수조서나 감정의뢰서, 감정결과서 등에는 그 모발에 관련한 어떤 특이사항도 찾을 수 없다. 그 밖에 피고인들의 모발에서 대마 성분이 전혀 검출되지 않은 것이 개인적 체질이나 환경적 원인에 따른 것이라는 점을 인정할 만한 증거도 찾을 수 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 대마 수수 및 각 흡연의 점, 피고인 C에 대한 대마 매매, 수수, 각 흡연의 점에 관한 기수범으로서의 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 그와 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 피고인들의 각 불능미수의 점을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 재판장 판사 노재호 판사 차기현 판사 차유나