인천지방법원부천지원-2022고합279

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2021. 11. 19. 인천지방법원에서 공전자기록등불실기재죄로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받고 현재 같은 법원에서 항소심 재판 계속 중이다. [범죄사실] 피고인은 부천시 B에 있는 ‘OO태권도장'의 사범으로서, 관장을 보좌하고 학생들에게 태권도를 가르치는 한편, 피해자 C(여, 21세)를 비롯한 보조 사범들을 지도․감독하는 업무를 담당하던 사람이고, 피해자는 2021. 3. 초경부터 2021. 11. 30.경까지 위 태권도장의 보조 사범으로 근무하였던 사람이다. 피고인은 2021. 11. 30. 21:50경부터 2021. 12. 1. 02:40경까지 부천시 일원의 식당과 술집에서 피해자의 퇴직을 기념하기 위하여 자신의 부친인 위 태권도장의 관장 및 피해자와 함께 술을 마시던 중 피해자가 만취하여 몸을 제대로 가누지 못하고, 평소와 다른 행동을 보이자 이러한 피해자의 상태를 이용하여 피해자를 간음하려는 마음을 먹게 되었다. 피고인은 그 직후 피해자를 위 태권도장의 등․하원용 승합차에 태운 후 부천시 D에 있는 모텔(이하 ‘이 사건 모텔’이라 한다)로 이동한 다음, 2021. 12. 1. 03:05경 피해자를 데리고 이 사건 모텔에 투숙한 뒤 그 무렵부터 같은 날 11:00경까지 사이에 그곳에서 술에 만취하여 항거불능 상태가 된 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재(판시 일시, 장소에서 피해자와 성행위를 한 사실은 있다는 취지) 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 압수조서, 압수목록 1. 수사보고서[사건현장(E호텔) 수사 - CCTV 확인], 수사보고서(회식장소 ’F‘ CCTV 확인), 메시지(피해자와 피해자 남자친구 간 메시지, 증거목록 순번 4), 감정서 3부(DNA 등 감정결과), 메시지(피고인과 피해자간 메시지, 증거목록 순번 41), 통화목록(피해자 휴대전화 통화목록) 1. 각 CD(증거목록 순번 24, 순번 37) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 성폭력범죄 재범가능성, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 등록대상 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게는 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인과 피해자는 합의 하에 범죄사실 기재 성행위(이하 ‘이 사건 성행위’라 한다)를 한 것이고, 당시 피해자가 심신상실 내지는 항거불능 상태에 있지 아니하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술․약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령․경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적․정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다. 또한 피해 사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 2) 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 사건 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 피해자가 근무한 태권도장의 사범이고, 피고인의 부친은 위 태권도장의 관장(이하 ‘관장’이라 한다)이며, 피해자는 위 태권도장의 보조사범이다. 피고인과 피해자는 이 사건 발생일까지 서로 이성교제를 하거나 성관계를 하던 사이가 아니다. 2) 피고인은 관장 및 피해자와 함께 2021. 11. 30. 21:50경부터 23:20경까지 피해자의 퇴직을 기념하기 위해 부천 G 소재 음식점에서 소주 4병을 마시면서 1차 회식(이하 위 술자리를 ‘1차 술자리’라 한다)을 하고, 같은 날 23:49경 부천 H 소재 주점(이하 ’이 사건 주점‘이라 한다)으로 자리를 옮겨 2차 회식(이하 이 사건 주점에서의 술자리를 ‘2차 술자리’라 한다)을 하였다. 3) 피해자는 2차 술자리에서 2021. 12. 1. 01:41경 피고인의 팔을 잡아 흔들고, 손바닥으로 피고인의 등을 때리는 행동을 하였다. 피해자는 01:48경 피고인의 옆자리로 가 피고인의 등을 두드리고, 피고인을 껴안고 있다가 자리에서 일어나 관장과 악수를 하고 화장실에 다녀왔다. 이후에도 피해자는 02:06경 피고인의 손을 잡고, 손등에 입을 맞추는 듯한 행동을 하였다. 관장은 02:07경 먼저 귀가하였다. 4) 피해자는 02:11경 피고인 옆으로 자리를 옮기고, 피고인의 어깨를 감싸 안았다. 피고인도 02:11경 피해자의 어깨를 감싸 안았다. 이후 피해자는 몸을 제대로 가누지 못한 채 피고인을 안거나 피고인에게 기대어 있었고, 02:16경 피고인과 입을 맞추기도 하였다. 피해자가 02:20경 갑자기 옆으로 쓰러지자 피고인이 피해자를 일으켜 주었고, 02:21경에는 몸을 앞뒤로 휘청거리면서 중심을 잡지 못하고 피고인에게 기대거나 피고인의 무릎에 엎드려 있었다. 피해자는 02:40경 비틀거리며 소지품도 챙기지 않은 채 자리를 떠났고, 피고인은 피해자를 따라 나갔다. 피고인은 02:41경 혼자 자리로 돌아와 마스크를 착용하고 자신의 점퍼와 피해자의 점퍼 등을 챙겨 나갔다. 5) 피고인은 대리기사를 불러 피해자와 함께 태권도장의 등․하원 승합차(이하 ‘피고인의 차량’이라 한다)를 타고 이 사건 모텔로 이동하였다. 피고인의 차량은 2021. 12. 1. 03:00경 이 사건 모텔 주차장에 도착하여 정차하였는데 피고인은 혼자 차에서 내려 모텔 안으로 들어가 숙박비를 계산한 후 03:01경 다시 차량으로 돌아왔다. 6) 피해자는 이 사건 모텔 주차장에 피고인의 차가 정차되어 있는 동안 차에서 내리지 않았고, 피고인이 03:02경 차 문을 열고, 피해자를 부축한 뒤에야 차에서 내렸다. 피고인이 잠시 차량 운전석에 탑승한 사이 피해자는 혼자 비틀거리며 주차장 출입구 쪽으로 이동하다가 멈춰섰고, 차에서 내린 피고인이 피해자의 손을 잡고 이 사건 모텔 입구로 이동하였다. 7) 피고인과 피해자는 03:03경 손을 잡은 상태에서 이 사건 모텔 안으로 들어갔다. 피고인이 모텔 데스크에서 직원에게 무언가를 전달하는 동안 피해자는 그 옆에서 몸을 제대로 가누지 못한 채 휘청거렸다. 피해자는 03:03경 1층 엘리베이터 앞에서 비틀거리다가 중심을 잃고 커피기계에 몸을 부딪쳤다. 피해자는 03:04경 이 사건 모텔 6층 복도에서도 제대로 걷지 못하고 비틀거리다 뒤로 넘어져 벽에 등 부분을 부딪쳤다. 피고인은 넘어진 피해자를 일으켜 세운 후 피해자를 뒤에서 부축하여 이 사건 모텔 객실로 들어갔다. 8) 피고인과 피해자는 이 사건 모텔 객실에서 이 사건 성행위를 하였다. 피해자는 11:34경 피고인과 함께 이 사건 모텔에서 나왔고, 11:36경 피고인이 운전하는 차량에 탑승하여 귀가하였다. 9) 피해자는 같은 날인 2021. 12. 1. 부천소사경찰서에 고소장을 제출하였다. 다. 구체적 판단 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피해자는 이 사건 당시 술에 만취해 잠이 들어 성적 행위에 대해 정상적인 대응이나 판단을 할 수 없는 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 이를 인식하면서 이를 이용하여 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 1) 공소사실에 부합하는 피해자의 진술의 신빙성 가) 피해자의 진술 요지 피해자는 이 사건 피해사실에 관하여 아래와 같은 내용으로 진술하였다. 이 사건 전날인 2021. 11. 30. 21:50경 피고인, 관장과 함께 횟집에서 1차로 소주 4병을 나누어 마셨다. 23:20경 2차 술자리로 이동하였는데, 술자리에서 두부김치 안주가 나와 술과 함께 먹으면서 중간에 화장실을 갔던 것까지 기억이 난다. 2차 술자리에서 술을 얼마나 마셨는지 기억나지 않고 다음 날 새벽 00:58경에 엄마랑 통화한 기억도 나지 않는다. 이후 정신을 차렸을 때는 모텔이었고, 피고인이 위에서 성기를 삽입한 상태였다. 피고인이 ‘이제 끝낼게, 싼다’라는 말을 해서 성관계가 끝나가는 것 같았다. 이후 다시 정신을 잃었는데 테이블에 있던 핸드폰 진동 소리에 깼다. 후드티를 입고 있었고, 하의는 벗겨져 있었으며, 피고인은 속옷만 입고 있었다. 피고인이 팬티를 입혀주었다. 속이 좋지 않고 근육통처럼 팔, 다리가 안 좋아 계속 자고 싶은 마음에 다시 잠을 잤고, '자다 깨다'를 반복하다 중간에 토하러 화장실에 갔는데 음부 부위가 아프고 피가 났다. 다시 잠을 자다 깼고, 피고인이 ‘한 번 더 하고 싶다’라고 했으나, ‘속이 안 좋아서 싫다’고 했다. 다시 자다 피고인의 휴대폰 알람 소리에 잠에서 깨 피고인과 함께 모텔을 나왔다. 피고인이 운전하는 차를 타고 집으로 돌아왔다. 당시 정신을 조금 차렸지만, 속이 안 좋았고, 집에 와서 계속 자다 오후 3시가 되어서야 술이 깼다. 이 사건 범행 당시 피고인이 성기를 삽입했다는 것은 인지하였으나 정신이 없었고, 원치 않는 성관계였다는 생각에 부모님과 상의 후 경찰에 신고하였다. 나) 피해자 진술의 신빙성 아래와 같은 여러 사정에 비추어 보면 피해자 진술의 신빙성을 충분히 인정할 수 있다. 피해자의 진술은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 주요한 부분에서 일관되고, 당시의 특징적인 상황이나 감정을 진술하고 있으며, 관련 증거들과 비교해보더라도 크게 모순되는 바가 없다. 피해자는 이 사건 범행 당일 수사기관에 피해사실을 신고하면서도 성관계 자체는 동의가 없었음을 명확하게 진술하였고, 수사과정은 물론 이 법원에서도 그에 관한 진술은 일관되게 유지하고 있다. 피해자는 귀가한 뒤 잠들었다가, 잠에서 깨자 부모님과 상의 후 곧바로 경찰에 피해사실을 신고하였다. 피해자와 피고인 사이에는 아무런 원한 관계도 없었고, 피해자가 신고한 시점에는 교제 중이던 남자친구에게 피고인과의 성관계 사실도 밝혀지기 전이었는바, 피해자가 허위사실을 신고하여 피고인을 무고할 만한 뚜렷한 이유나 사정도 없다(피고인은 수사기관에서 피해자가 합의금을 노리고 신고를 한 것이라는 취지로도 주장하였으나, 피고인의 진술에 의하더라도 피해자가 피고인에게 합의금을 요구한 바 없다). 이 사건 당시 피해자가 상당히 술에 취했던 점을 고려하면, 피해자가 일부 사실관계를 기억하지 못하거나 잘못 기억하고 있더라도 그와 같은 사정이 피해자 진술의 중요 부분에 관한 신빙성을 배척할 만한 정도라고 볼 수 없다. 피해자는 피고인과 함께 이 사건 모텔에서 나와 피고인이 운전하는 차를 타고 귀가한 점에 관하여 이 법정에서 ‘몸이 너무 안 좋았고, 제가 나올 때까지만 해도 여기가 어딘지도 몰랐으며, 핸드폰도 배터리가 없어서 집에 혼자 가기엔 너무 힘들 거라고 생각이 들어서 그냥 타고 갔다’고 진술하였다. 위와 같은 상황과 더불어 당시 피해자가 이 사건 범행으로 인하여 상황판단 및 대처 능력이 현저하게 떨어져 있었을 가능성을 고려하여 보면, 피해자가 이 사건 발생 후 즉시 모텔을 나오지 않고, 피고인의 차를 타고 귀가한 사실을 두고 성폭행 피해를 당한 피해자의 모습으로 보기 어렵다거나 이례적이라고 볼 것은 아니다. 2) 이 사건 발생 당시 피해자의 심신상실 내지 항거불능 상태 여부 앞에서 살펴본 법리 및 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 당시 술에 만취하여 의사를 형성할 능력 내지는 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 결여되었거나 현저하게 저하된 항거불능 상태에 있었다고 인정된다. 가) 피해자가 기억하는 범위 내에서 한 진술에 의하면, 피해자는 1차 술자리에서 소주 1병, 2차 술자리에서 소주 1병 정도를 마셨는데 이것만으로도 피해자의 평소 주량인 소주 1병에서 1병 반을 초과하는 양이다. 나) 피해자가 술에 상당히 취하였음은 이 사건 모텔 CCTV 영상을 통해 보이는 피해자의 모습에서도 드러난다. 피해자는 피고인의 차가 이 사건 모텔 주차장에 도착한 후에도 차에서 혼자 내리지 못하였고, 숙박비 계산을 마치고 대리기사를 보낸 피고인의 부축을 받고서야 차에서 내렸다. 이 사건 모텔 로비와 복도에 설치된 CCTV 영상에서도 피고인이 피해자의 손을 잡거나 부축하여 이동하는 모습, 피해자가 피고인의 도움 없이 혼자 몸을 가누지 못하고 모텔 복도에서 뒤로 넘어지는 모습, 피고인이 넘어진 피해자를 일으켜 세우고 부축하여 객실로 들어가는 모습이 확인된다. 이러한 영상에 의하면 적어도 피해자가 이 사건 모텔에 도착하였을 때에는 만취하여 의식이 거의 없는 상태였던 것으로 보인다. 다) 피해자는 ‘2차 술자리에서 처음 안주가 나온 이후부터 기억이 끊겼고, 이 사건 성행위 전․후에 관한 구체적 기억이 없으며, 잠깐 정신을 차렸을 때는 피고인이 피해자의 위에서 피해자의 음부에 성기를 삽입한 상태였다’는 취지로 일관되게 진술하였다(증거목록 순번 26, 증거기록 3권 61쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취록 4쪽). 피고인도 수사기관에서 ‘이 사건 모텔 객실로 올라간 후 피해자는 겉옷을 벗었고, 피고인이 씻고 나와 보니 피해자가 겉옷만 벗은 채 침대에서 자고 있었다’는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 5, 증거기록 1권 57쪽, 63쪽). 라) 피고인의 진술에 의하면, 이 사건 성행위는 피고인과 피해자가 이 사건 모텔에 들어가고 약 2시간 정도 지난 시점에 있었다. 그런데 피해자가 이 사건 모텔 객실에 들어간 후 피고인과 성관계를 하기 전까지 의식을 회복하게 되었다고 볼 만한 특별한 객관적인 정황도 보이지 않는바, 피해자가 피고인과 성관계를 할 무렵에도 여전히 만취하여 수면 상태에 빠져 있는 패싱아웃 상태로서 ‘심신상실의 상태’에 있었거나, 이후 취기가 다소 낮아지고 잠시 잠에서 깨게 되었다 하더라도 여전히 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 ‘항거불능 상태’에 있었다고 보는 것이 합리적이다. 3) 이 사건 성행위가 합의에 의한 것이었는지 피고인은 2차 술자리에서 피해자가 피고인에게 적극적으로 스킨십하여 피해자의 의사를 확인한 뒤 이 사건 모텔로 이동하였고, 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다고 주장한다. 그러나 다음 사정들을 종합하면 피고인의 위 주장은 믿기 어렵다. 가) 피고인과 피해자는 직장 동료 사이일 뿐, 단둘이 술자리를 가진 적이 없었고, 피해자와 피고인이 주고받은 카카오톡 메시지를 살펴보더라도, 피고인과 피해자가 친밀한 관계라거나 이성적인 호감이 형성된 관계라고 보이지 않는다(증거목록 순번 41, 증거기록 3권 184쪽). 피고인 스스로도 피해자와 ’친한 사이는 아니었다. 직장 동료일 뿐이었다‘라고 진술하였고(증거목록 순번 32, 증거기록 3권 114쪽), 이 사건 당일 술자리를 가지게 된 경위를 보더라도 피해자의 퇴직을 축하하는 의미에서 이루어진 것일 뿐 피고인과 피해자 사이의 이성적인 호감에서 비롯된 것이 아니었다. 피해자는 오래 만난 남자친구도 있었고, 피고인에게 호감을 느낀 적도 없어서 술에 취하지 않았더라면 피고인과 성관계를 할 리가 없다는 취지로 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취록 3쪽). 나) 한편, 이 사건 주점 내부 CCTV 영상에서 확인되는 피해자의 행동에는 피고인에게 호감을 표현한 것으로 보이는 행동이 포함되어 있기는 하다. 그러나 위와 같은 피해자의 행동은 피해자가 술을 먹기 시작하고 나서 상당한 시간이 경과하여 만취한 것으로 보이는 시점부터 갑작스럽게 나타나기 시작하였다. 더욱이 피해자의 행동은 의식이 명료하였다면 일반적으로 공개된 장소에는 하지 않았을 것으로 보이는 행위, 예컨대 이 사건 주점의 손님들이 쉽게 목격할 수 있는 장소에서 별다른 거리낌 없이 피고인을 껴안거나 입을 맞추는 등의 행동을 하거나, 관장이 함께 있는 자리에서도 피고인을 껴안거나 피고인의 손을 잡고 손등에 입을 맞추는 듯한 행동을 하였던 점 등에 비추어 보면, 피해자의 그러한 행위는 성적인 의도를 가지고 한 행동이라기보다는 이 사건 당일 주량 이상의 술을 마심에 따라 알코올의 영향으로 평소의 인격 및 행동반경을 벗어난 이상행동을 한 것으로 봄이 상당하고, 피고인 역시 피해자의 상태 등으로 보아 그와 같은 피해자의 행동이 피해자의 진정한 의사에 기한 것이 아님을 충분히 알 수 있었다고 보인다. 다) 피고인은 피해자가 성관계를 요구하는 피고인의 요청에 ’응‘이라고 대답하였으며, 이 사건 성행위 당시 신음도 내고 피고인을 껴안기도 하였다고도 주장한다. 설령 피고인의 주장대로 성관계를 요구하는 피고인의 요청에 신체적으로 응하거나, ’응‘이라고 대답하였다고 하더라도 앞서 살펴본 피해자의 상태에 비추어 보면, 피해자는 정상적인 판단이 어려운 만취 상황에서 피고인의 요구에 무의식적 또는 소극적으로 반응한 것으로 봄이 합리적이다. 더욱이 피고인도 피해자가 이미 만취한 상태에 있었음을 알고 있었으므로, 피해자가 온전한 정신상태에서 이 사건 성행위에 동의할 수도 없고, 동의한 것도 아니라는 점은 충분히 알 수 있었다고 보인다. 4) 피고인에게 준강간의 고의가 있었는지 앞에서 살펴본 법리 및 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 당시 피해자가 주취로 인하여 항거불능 상태에 있었다는 것을 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 피해자에 대한 준강간의 고의 역시 충분히 인정된다. 가) 피해자는 이 사건 모텔에 가기 전 2차에 걸쳐 장소를 이동하면서 술을 적지 않게 마셨고, 이 사건 모텔에 도착했을 때에는 스스로 거동하기 어려울 정도로 술에 취한 상태였다. 나) 피고인과 피해자는 이 사건 모텔로 이동하는 차에서나 이 사건 모텔 객실에서 별다른 대화를 나누지 않았다. 다) 피해자는 이 사건 모텔 객실에 도착하자 겉옷만 벗고 곧바로 잠이 들었다. 라) 피고인의 진술에 의하더라도 피해자와 성적 접촉을 시작할 때 피해자는 피고인과 어떠한 정서적 교감을 나누는 상태가 아니라 자고 있는 상태였고, 하의와 팬티를 탈의한 채 후드티를 입은 부자연스러운 복장 상태로 이 사건 성행위를 하였으며, 하의를 탈의한 상태 그대로 다시 잠을 잔 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월∼5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 아래와 같은 피고인에게 유리하거나 불리한 정상에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인이 피해자가 잠들어 항거불능 상태에 있는 점을 이용하여 간음한 것으로 그 죄책이 가볍지 않다. 피고인은 범행을 부인하며 책임을 회피하고 있다. 피고인과 피해자가 단순한 직장 동료 관계였던 점에 비추어 보면 피해자가 성행위가 있었음을 인지한 뒤 느꼈을 당혹감과 성적 불쾌감은 매우 컸을 것으로 보인다. 피해자는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 유리한 정상: 피고인은 이 사건 이전에 성범죄로 처벌받은 전력이 없다. 피고인이 피해자를 위하여 1천만 원을 형사 공탁하였다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.