부산지방법원-2020고단4465

범 죄 사 실 피고인은 창원시 진해구 B에서 ‘C’, 창원시 의창구 D에서 ‘E', 창원시 성산구 F에서 ‘G’, 창원시 의창구 H에서 ‘I’, 창원시 성산구 J에서 ‘K’라는 상호로 각각 휴대전화 단말기 위탁판매점을 운영하는 자이다. 휴대전화 단말기 위탁판매는 통신사로부터 휴대전화를 공급받는 1차 업체가 2차 업체와 휴대전화 단말기 판매위탁계약을 체결하고, 2차 업체는 휴대전화 단말기 판매를 전문으로 하는 자와 위탁판매계약을 체결하고 그가 고객을 유치하여 휴대전화 단말기를 판매하는 영업 구조로, 휴대전화를 구입하여 공급한 1차 업체가 판매 위탁한 휴대전화 단말기는 판매 시까지 1차 업체가 소유권을 가지고 있는 구조로 운영되고 있다. 2차 업체인 ㈜L는 2018. 4. 10.경 1차 업체인 피해자 ㈜M과 휴대전화 단말기 판매위탁계약을 체결하고, 2018. 5.경 1차 업체인 피해자 ㈜N, 피해자 ㈜O과 각각 휴대전화 단말기 판매위탁계약을 체결하고, 휴대전화 단말기 판매를 전문으로 하는 피고인은 2018. 8. 21.경 2차 업체인 위 ㈜L와 휴대전화 단말기 위탁판매계약을 체결하였다. 그리하여 피고인은 1차 업체인 피해자 ㈜N, ㈜O, ㈜M(이하 위 3개 회사를 통칭하여 ‘피해회사들’이라 한다)이 통신사로부터 구입한 휴대전화 단말기를 ㈜L를 통해 공급받아 보관하면서 불특정 다수의 고객에게 판매하는 업무를 담당하여 왔다. 피고인은 2019. 10.경부터 2019. 11.경까지 사이에 피고인이 운영하는 위 ‘C’, ‘E', ‘G’, ‘I’, ‘K’ 총 5곳의 휴대전화 단말기 위탁판매점 매장에서 피해회사들로부터 각각 별지 범죄일람표 기재와 같이 공급받아 판매를 위하여 업무상 보관 중이던 시가 합계 97,967,100원 상당의 휴대전화 단말기 111대를 피해회사들 및 2차 업체인 ㈜L 직원 등으로부터 수차례 반환요청을 받았음에도 이를 숨기고 반환을 거부하여 피해회사들 소유의 재물을 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 P, Q의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서(P, Q과의 대질 부분 포함) 1. P, R, S, Q, T, U, V에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(휴대폰문자 사진 첨부) 1. 수사보고(판매점위탁계약서 첨부) 1. 피의자 A 제출 계약서 및 정산내역 1. 카카오톡내용사진 1. 위탁점판매계약서사본 1. 금전소비대차계약서사본 1. 이체내역사본 1. 금전소비대차계약서 1. 카톡내용사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(피해자들별로 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인과 그 변호인의 주장 및 이에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 판매를 위하여 업무상 보관 중이던 시가 합계 97,967,100원 상당의 휴대전화 단말기 111대를 피해회사들 및 L 직원 등으로부터 수차례 반환요청을 받았음에도 이를 숨기고 반환을 거부한 사실은 있으나, 그 이유는 실질적인 피해자인 P와 위 위탁 판매 계약과 관련하여 정산의 문제가 남아있는 상황에서 피해회사들 측에서 갑작스럽게 무조건 위 휴대폰 단말기를 반환하라고 하여 정산의 문제가 어느 정도 해결되면 당연히 반환하려고 하였는데 P 측에서 우선적으로 반환만을 요구하여 돌려주지 못하였다. 즉 피고인이 당시 정산을 받아야 하는 상황을 고려하면 피고인이 반환 거부를 한 것이 횡령행위로 볼 수 있을 정도로 인정될 수는 없고, 피고인이 반환을 거부한 휴대전화 단말기는 피해회사들 측에서 개통에 협조를 해주지 않으면 개통 자체가 불가능하기 때문에 피고인에게는 불법영득의사도 없었다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. P는 부산, 경남지역에서 휴대폰 도소매업을 영위하는 주식회사 W(이하 ‘W’이라 한다), 주식회사 X(이하 ‘X’이라 한다), 주식회사 L(이하 ‘L’라 한다) 등의 실질적인 운영주이다. 피고인은 2018년 여름 당시 ‘Y’이라는 상호로 당시 창원시 의창구 Z 1층 AA호 매장(이하 ‘Z 매장’이라 한다), 창원시 의창구 D건물 AB호 소재 매장(이하 ‘D 매장’이라 한다), 창원시 성산구 AC AD호 매장(이하 ‘AC 매장’이라 한다), 창원시 진해구 B 매장(이하 ‘B 매장’이라 한다) 등에서 휴대폰 판매를 하고 있었다. P는 2018년 여름 피고인에게 주식회사 AE(이하 ‘AE’이라고만 한다)에서 P 측으로 휴대폰 거래점을 변경하여 P 측 휴대폰을 위탁판매 해달라는 소위 ‘스카우트’ 제안을 하였고, 피고인도 동의하였다. 이에 P와 피고인 사이에 아래와 같은 금전소비대차계약 및 위탁판매계약이 체결되었다. P는 2018. 7. 10. W 명의로 AF로부터 창원시 성산구 AG 제1층 AH호, AI호 소재 매장(이하 ‘AG 매장’이라 한다)을 임대차기간 2018. 8. 17.부터 2021. 8. 16.까지, 보증금 50,000,000원, 월 차임 3,500,000원(부가가치세 별도)의 조건으로 임차하였고, 2018. 8. 21. 피고인과 사이에 아래와 같은 내용의 금전소비대차계약(P와 피고인 사이)(이하 ‘이 사건 AG 매장 관련 금전소비대차계약’이라 한다), 위탁판매계약(L와 피고인 사이)을 각 체결하였다. 위탁판매계약서 위탁자 : ㈜L(이하 “갑”이라고 한다)와 수탁자 Y(이하 “을”이라고 한다)은 판매업무계약을 다음과 같이 P는 2018. 8. 21. 피고인과 사이에 P가 피고인에게 2억 원을 대여하는 취지의 계약서를 작성하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다(이하 ‘이 사건 D 매장 등 관련 금전소비대차계약’이라 한다). 위 계약에 따라 P는 피고인에게 2018. 8. 24. 170,000,000원, 같은 달 30. 30,000,000원 합계 200,000,000원을 지급하였다. P는 피고인이 운영하고 있던 매장에 관하여 아래 표 기재와 같이 임차인 명의를 W과 X으로 변경하였다. P는 피고인에게 2018. 9. 18. 3,000,000원, 같은 해 10. 22. 10,000,000원을 추가로 대여하였다. 한편, L(위 회사의 공동대표이사 2명 중 1명인 R는 P의 동생이고 나머지 1명인 AO는 P의 딸이다)는 2018. 4. 10.경 1차 업체인 피해자 ㈜M(위 회사의 대표이사인 Q은 P의 처제이다)과 휴대전화 단말기 판매점 위탁 계약을 체결하였고, 2018. 5.경 1차 업체인 피해자 ㈜N(위 회사의 대표이사인 AP은 P의 배우자이다), 피해자 ㈜O(위 회사의 대표이사인 U은 P의 지인의 지인이다)과 각각 휴대전화 단말기 판매점 위탁계약을 체결하였다. 피고인은 앞서 본 바와 같이 2018. 8. 21.경 L와 휴대전화 단말기 위탁판매계약을 체결한 이후부터 Z 매장, AJ 매장, AC 매장, B 매장 및 AG 매장에서 피해회사들이 통신사로부터 구입한 휴대전화 단말기를 L를 통해 공급받아 보관하면서 불특정 다수의 고객에게 판매하는 업무를 담당하여 왔다. ⑩ 피고인이 2019. 7.경부터 L 외의 다른 업체에서 공급받은 휴대전화 단말기도 함께 판매한 문제로 L와 갈등을 겪던 중 2019. 9.경 P에게 Z 매장, D 매장 등을 V에게 인계할 예정이니 임차인 명의를 V으로 변경해달라는 요구를 하는 과정에서 피고인과 P 사이에 이 사건 D 매장 등 관련 금전소비대차계약의 내용에 대한 해석을 둘러싸고 심각한 의견대립이 발생하였다. 즉 P는 피고인이 Z 매장과 D 매장을 임차보증금을 지급한 바 있는 AE에게 지급한 200,000,000원은 피고인에게 빌려준 돈이니 피고인이 변제하여야 한다는 입장이었고, 피고인은 자신은 중간에서 200,000,000원을 AE에게 전달만 해줬을 뿐이어서 200,000,000원을 변제해야 할 채무자가 아니라는 입장이었다. 그 무렵부터 피고인이 운영하는 5곳의 매장에서 L가 공급한 휴대전화 단말기의 판매량이 현저하게 줄어들었다. ⑪ 한편, 피해회사들은 2018. 9.경부터 수시로 직원을 통하여 피고인이 운영하는 매장 내의 각 피해회사들 소유의 휴대전화 단말기에 대한 재고 조사를 하여 왔는데, 2019. 10.경 재고 조사를 하면서 피해회사들 소유의 휴대전화 단말기가 전부 없어진 사실을 확인하게 되어 2019. 10. 22.경부터 피고인에게 휴대전화 단말기의 소재를 밝히라고 요구하였으나, 피고인 측은 이를 거부하였다. ⑫ 피고인이 2019. 10. 24. P에게 계약 해지를 요청하는 카카오톡 문자를 전송하자, P도 같은 날 피고인에게 해지를 통보하면서 이 사건 D 매장 등 관련 금전소비대차계약의 해지로 인한 위 대여금 200,000,000원 및 추가 대여금 13,000,000원의 즉시 변제를 요구하였다. 나. 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하려는 의사가 있다고 하여 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다. 또한, 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표시되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도15895 판결 등 참조). 다. 위 인정사실들 및 앞서 본 증거들을 위 법리에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 휴대전화 단말기 위탁판매는 통신사로부터 휴대전화를 공급받는 1차 업체가 2차 업체와 휴대전화 단말기 위탁판매계약을 체결하고 2차 업체는 휴대전화 단말기 판매를 전문으로 하는 자와 위탁판매계약을 체결하고 그가 고객을 유치하여 휴대전화 단말기를 판매하는 영업 구조로, 업계 관행상 휴대전화를 구입하여 공급한 1차 업체가 판매 위탁한 휴대전화 단말기는 판매 시까지 1차 업체가 소유권을 가지고 있는 구조로 운영되어 왔는데, 이 사건의 경우에도 피고인과 L 사이에 체결된 위탁판매계약에서 동일한 취지의 조항을 두고 있었던 점(앞서 본 위탁판매계약서 제2조 제3항), 이 사건 반환 거부 행위 당시 10년 넘게 휴대전화 판매 일을 해오면서 창원 지역의 업계에서 상당한 정도로 판매 능력을 인정받고 있었던 피고인이 판매 위탁을 받은 휴대전화 단말기의 소유관계를 몰랐다는 것은 경험칙에 부합하지 않는 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 반환 거부 행위 당시 정산을 요구했던 부분은 이 사건 AG 매장 관련 금전소비대차계약에 기하여 P에게 매달 4,760,312원씩 지급한 돈의 반환과 L로부터 정산받아야 하는 2019년 9월분 및 10월분 판매수수료의 지급이었는바, 설령 피고인이 주장하는 위 두 채권의 존재가 모두 인정된다고 하더라도 위 두 채권의 채무자는 피고인이 반환을 거부한 휴대전화 단말기의 소유자인 피해회사들이 아니라 P(개인)와 L(주식회사)였으므로 피고인의 이 사건 반환 거부 행위에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없는 점, L와 피고인 사이에 체결된 위탁판매계약의 계약서 제12조 제2항 제7호에 의하면 피고인이 정당한 사유 없이 단말기의 반환을 거절하였다는 사유만으로도 L는 계약을 해지할 수 있고, 위 계약서 제3조 제9항에 의하면 피고인이 L가 지정한 통신사나 대리점의 단말기 외의 단말기를 매장에서 판매하였다는 사유만으로도 L가 계약을 해지할 수 있으며, 피고인은 계약이 해지되는 휴대전화 단말기를 전부 반환해야 하는 점, 설령 피고인이 정산을 요구한 위 두 채권의 채무자와 자신이 반환을 거부한 휴대전화 단말기의 소유자가 동일한 주체라고 오인하였고 그 오인에 정당한 이유가 있다고 하더라도, 사전에 그 채무자들에 대하여 상계의 의사표시를 하는 등 그 정산절차를 거쳐야 하는바, 당시 그러한 절차는 전혀 이루어지지 않은 것으로 보이는 이상, 이미 성립한 업무상 횡령 범행에는 아무런 영향이 없는 점, 설령 피고인이 정산을 요구한 판매수수료 채권의 채무자와 자신이 반환을 거부한 휴대전화 단말기의 소유자가 동일한 주체라고 오인하였고 그 오인에 정당한 이유가 있으며 피고인이 주장하는 바와 같이 2019년 9월과 10월에 판매한 단말기에 대한 수수료 채권이 잔존한다고 하더라도, 피고인이 정산을 요구한 채권 중 2019년 9월 동안 판매한 단말기에 대한 수수료의 변제기는 2019년 11월 10일이므로 이 부분 정산을 이유로 하여 2019년 11월 10일 이전에 이루어진 피고인의 반환 거부에는 정당한 이유가 있다고 볼 수 없고, 2019년 10월 동안 판매한 단말기에 대한 수수료의 변제기는 계약 해지 시로부터 3개월 후이므로 이 부분 정산을 이유로 한 판시 범죄사실 기재 전 기간 동안의 반환 거부에는 정당한 이유가 전혀 없다고 보이는 점, 피고인은 정산 문제만 해결되면 휴대전화 단말기를 돌려줄 의사였으므로 자신의 행위는 일시 반환 거부에 불과하여 횡령죄에 해당하지 않는다는 취지의 주장도 하고 있으나, 피고인이 피해회사들이 결정할 수 없는 P와의 정산에 대한 요구 사항을 조건으로 내세우면서 피해회사들 측에 위 문제가 해결되어야만 단말기를 반환할 수 있다는 의사를 분명히 표시했던 이상, 이로써 불법영득의사는 객관적으로 외부에 표현되었다고 평가할 수밖에 없는 점, 피고인은 피해회사들이 개통에 협조해주지 않으면 개통을 할 수 없는 휴대전화 단말기의 특성상 피고인이 이를 독자적으로 활용할 방도가 없었으므로 불법영득의사는 없었다는 취지의 주장도 하나, 해외로 판매하는 방법 등의 판로가 있는 이상 피고인이 반환을 거부한 휴대전화 단말기로 경제적 이득을 취할 방법이 전혀 없었다고 평가할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 반환 거부 행위는 횡령 행위로 봄이 타당하고 불법영득의사도 충분이 인정된다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 아래의 정상 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 피고인이 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이고 있지 아니하여 피해회사들이 피해품을 반환받고도 피고인의 처벌을 원하고 있는 점, 피고인이 반환을 거부하는 방법으로 횡령한 피해품의 가액이 상당히 큰 금액인 점 등 유리한 정상 : 피고인이 이 사건 범행 당시 이 사건 D 매장 등 관련 금전소비대차계약의 당사자, 위탁판매계약의 당사자, 위탁판매 단말기의 소유관계 등에 대한 법리적인 부분을 제대로 알고 있지는 못했던 것으로 보이는 이상, 피고인의 이 사건 범행에 대한 고의를 확정적 고의로 평가하기는 어려워 보이는 점, 피고인이 2020. 3. 17.까지 피해회사들에 피해품을 모두 반환한 점, 피고인이 아무런 범죄전력도 없는 초범인 점 등