수원지방법원-2020고합598

범 죄 사 실 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 누구든지 위계 또는 위력으로써 아동·청소년을 간음하여서는 아니된다. 피고인은 2019. 2. 4. 자정 무렵 통영시 C, D호에 있는 피고인의 조모 집 작은 방에서, 설 명절을 맞아 같은 방에서 자게 된 사촌동생인 피해자 E(가명, 남, 14세)에게 유사성행위 하는 동영상을 보여주고, 아침에 용돈을 준 것을 빌미로 “내가 너 돈 줬으니까 형이 해 달라는 대로 해줘. 방금 봤던 영상처럼 해줘.”라고 말하고, 피해자가 이를 거절하자 낮고 무서운 목소리로, “본 대로만 해라.”라고 말하며 피해자의 얼굴에 자신의 성기를 들이댄 다음 피해자의 구강에 피고인의 성기를 넣는 유사성행위를 하였다. 이로써 피고인은 위력으로 아동·청소년인 피해자에 대해 유사성행위를 하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위) 누구든지 아동·청소년에 대하여 폭행이나 협박으로 구강·항문 등 신체의 내부에 성기를 넣거나 추행하는 행위를 하여서는 아니된다. 피고인은 2019. 9. 14. 00:55경 제1항 기재 장소에서, 추석 명절을 맞아 같은 방에서 자고 있던 피해자 E(가명, 남, 14세)을 깨운 뒤, “핥아봐”라고 말하며 피고인의 성기를 피해자의 얼굴 쪽에 들이밀어 강제로 피해자의 구강에 넣고, 피해자가 입을 흔들며 피고인의 성기를 빼려고 하자, 피해자의 머리를 양손으로 잡아 약 1분 간 성기를 입에서 빼지 못하도록 하고, 이에 반항하던 피해자가 자신의 입에서 피고인의 성기를 빼내자 피해자를 힘으로 제압하여 눕힌 상태에서 피해자의 다리 부분을 눌러 반항을 억압하고 재차 피해자의 구강에 피고인의 성기를 넣어 유사성행위를 하고, 피해자의 몸을 누른 뒤 바지를 벗기고, 피해자의 성기를 입으로 빨았다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자에 대하여 폭행으로 유사성행위를 하였다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행) 누구든지 13세 미만의 사람에 대하여 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행하여서는 아니된다. 피고인은 2020. 4. 25. 23:42경 경남 고성군 F에 있는 G 2층에 있는 피고인의 숙소에서 피고인의 이복동생인 피해자 H(가명, 남, 7세)이 잠들어 있는 것을 보고 피해자의 손을 피고인의 성기에 가져다 대고, 피고인의 성기를 피해자의 입술과 항문에 문지르고, 피해자의 상의를 벗기고 자위행위를 하던 중 피해자의 배에 사정하는 등 약 2시간 동안 13세 미만 미성년자인 피해자의 항거불능상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 4. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음) 가. 2020. 5. 10. 범행 피고인은 2020. 5. 10. 01:35경 제3항 기재 장소 에서 피해자 H(가명, 남, 7세) 과 누워서 태블릿 PC로 유아동영상을 보던 중, 갑자기 피고인의 성기를 꺼내 피해자에게 “만져볼래? 손으로 한번 잡아봐.”, “빨리 입으로 해줘.”라고 시켜 피해자로 하여금 피고인의 성기를 잡고 입으로 핥게 하고, 다시 이를 요구하였으나 피해자가 이를 거절하자, 피해자에게 유사성행위를 하는 동영상을 보여주면서 재차 유사성행위를 하게 하고, 피해자가 피고인이 시키는 대로 유사성행위를 하던 중 토를 하면서 유사성행위를 중단하려 하자 손으로 피해자의 어깨를 잡아 누르며 “한 번 더 해봐라.”라고 말하며 다시 피해자의 구강에 피고인의 성기를 넣고 흔들어 유사성행위를 하였다. 이로써 피고인은 위력으로 피해자의 구강에 피고인의 성기를 넣어 유사성행위를 하였다. 나. 2020. 5. 31. 범행 피고인은 2020. 5. 31. 16:10경 통영시 I에 있는 J 사우나에서 위 피해자 H(가명, 남, 7세)을 사우나 화장실로 데려가 피해자로 하여금 피고인의 성기를 핥거나 입으로 빨게 시키고, 피해자가 유사성행위 중 구토를 하자, 피고인 스스로 자위행위를 하여 사정한 다음 재차 피해자에게 유사성행위를 하도록 시켜 피해자의 구강에 피고인의 성기를 넣고 유사성행위를 하게 하고, 피해자가 계속 구역질을 하자 피해자를 뒤로 돌려세운 다음 피해자의 엉덩이를 보며 자위행위를 하다 피해자의 엉덩이에 사정을 하였다. 이로서 피고인은 위력으로 13세미만 미성년자인 피해자의 구강에 피고인의 성기를 넣어 유사성행위를 하였다. 5. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포등) 누구든지 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 성적행위를 하는 내용이 표현된 아동·청소년 이용음란물을 알면서 제작하여서는 아니 된다. 피고인은 제2항 기재 일시 및 제1항 기재 장소 에서 아동·청소년인 피해자 E에게 강제로 유사성행위를 시키던 중, 위 장면을 피고인의 휴대전화 카메라의 동영상 기능으로 촬영하여 아동·청소년이용음란물을 제작한 것을 비롯하여 그 때부터 2020. 5. 31.까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 15회에 걸쳐 같은 방법으로 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 6. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(아동·청소년성착취물의 소지) 누구든지 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 성적행위를 하는 내용이 표현된 아동·청소년 이용음란물임을 알면서 이를 소지하여서는 아니 된다. 피고인은 2020. 2. 14.경 제3항 기재 장소 에서 피고인의 휴대전화를 이용하여 K에 접속하여 “로리물 팝니다.”라는 게시글을 보고, 이 글을 올린 L에게 5만 원을 송금하여 아동·청소년 이용 음란물을 다운로드 받을 수 있는 M 링크를 전송받은 다음, 해당 링크에서 아동·청소년 이용 음란물을 다운로드 받은 것을 비롯하여 그 때부터 2020. 9. 12.까지 피고인의 휴대전화에 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 241개의 아동·청소년 이용음란물을 저장하여 이를 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. L에 대한 경찰 피의자신문조서사본 1. E에 대한 진술조서(가명) 1. 속기록(H_가명) 1. 압수조서 및 압수목록 1. 디지털 증거분석 결과보고서, 범죄일람표에 해당하는 동영상(241개) CD 1개, 범죄일람표에 해당하는 동영상(250개) USB 1개, [별건] 범죄일람표 및 스냅샷 491매 1. 수사보고(증거목록 순번 1, 12, 14) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(아동·청소년이용 음란물 제작의 점, 유기징역형 선택, 피해자 별로 각 포괄하여), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제2항 제1호(위력에 의한 13세 미만 미성년자에 대한 유사성행위의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 제17264호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조(13세 미만 미성년자에 대한 준강제추행의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항 제1호(폭행에 의한 아동·청소년에 대한 유사성행위의 점), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제2항 제1호(위력에 의한 아동․청소년에 대한 유사성행위의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동·청소년성착취물 소지의 점, 포괄하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개․고지명령의 미부과 및 면제 판시 제5항 중 별지 범죄일람표1 제14, 15번의 범행 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 본문 제1호, 제50조 제1항 본문 제1호는 ‘아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자’에 대하여 신상정보의 공개명령 또는 고지명령을 선고하도록 규정하고 있다. 그런데 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제3호는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄를 ‘아동·청소년대상 성폭력범죄’에서 제외하고 있으므로, 위 각 범죄는 공개 및 고지명령의 대상이 되지 아니 한다. 또한 피해자가 범행 당시 13세 미만의 아동·청소년이 아니었으므로 공개명령에 관한 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 본문 제3호도 적용되지 않는다. 판시 제4의 나.항, 제5항 중 별지 범죄일람표1 제1 내지 13번 및 제6항의 각 범행 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 나머지 각 범행 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 [등록정보의 공개 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는 점, 피고인은 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 불특정인에 대한 성폭력범죄가 아닌 점, 피고인에게 성범죄의 재범 위험성이 있다고 단정하기는 어려운 점, 다만 재범 방지를 위하여 신상정보 등록 및 이수명령이 부과되는 점, 그 밖에 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 판시 제1항의 범행 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 판시 제4의 나.항 및 판시 제5항 중 별지 범죄일람표1 제1 내지 13번의 범행 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 판시 제6항의 범행 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 나머지 각 범행 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1, 2호 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2범죄 : 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제4유형] 유사강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년 ∼ 9년 나. 제3범죄 : 아동․청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위) [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년 ∼ 8년[청소년 강간/유사강간(위계․위력간음/유사성교 포함)은 2유형에 포섭] 다. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)죄 : 각 양형기준이 설정되어 있지 아니함 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 6년 ∼ 16년 2월(= 제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 6년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 3. 선고형의 결정 이 사건 각 범행은 피고인이 이복동생인 13세 미만의 미성년자와 사촌동생인 아동·청소년을 상대로 강제로 또는 위력으로 유사성행위를 하거나 추행하였고 이를 이용하여 아동·청소년이용 음란물을 제작하였으며 이와 별개로 아동·청소년을 대상으로 한 성착취물을 다운받아 소지하고 있었던 사안이다. 성폭력범죄의 피해자가 된 13세 미만의 미성년자와 아동·청소년이 이 사건 각 범행으로 큰 충격을 받았을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자들 측과 합의하지 못한 점(피고인 및 변호인은 피해자들과 그 법정대리인이 피고인에 대한 선처를 구하는 취지로 각 작성한 진술서 등을 제출하였으나 그 진술서의 작성 경위, 기재 내용 등에 비추어 볼 때 피해자 측으로부터 진정한 용서를 받았다고 보기 어렵다), 피해자들이 성폭력을 당하고 있는 장면을 촬영하여 음란물을 제작한 점, 아동·청소년이용 성착취물 소지의 파일 수가 많고 그 기간도 장기간인 점 등에 비추어 볼 때 피고인에 대한 비난가능성이 상당히 높다. 아동·청소년이용 성착취물 소지 범행의 경우 피고인이 2019년에 같은 수법에 의한 동종 범행으로 벌금 200만 원의 약식명령을 받은 전력이 있음에도 불구하고 재범한 점도 불리한 정상이다. 다만 피고인이 이 사건 각 범행을 자백하는 점, 피고인이 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상에 해당한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 요소와 대법원 양형위원회 양형기준에 따른 권고형의 범위 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄들에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 [아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)] 1. 공소사실 요지 피고인은 판시 제2항 기재 일시, 장소에서 판시와 같이 피해자의 몸을 누른 뒤 바지를 벗기고, 피해자의 성기를 입으로 빨아 강제로 추행하였다. 2. 판단 검사는 판시 제2항 중 피고인이 피해자의 성기를 입으로 빤 행위 등을 피해자에 대한 유사성행위 범행과 구별되는 강제추행 범행으로 보아 실체적 경합범으로 공소를 제기하였다. 그러나 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항 제1호는 ‘아동·청소년에 대하여 폭행이나 협박으로 구강·항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위를 한 사람’을 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 형법 제298조는 ‘아동·청소년을 강제로 추행한 사람’을 2년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정함으로써, 아동·청소년에 대한 강제추행 중 강간에 준한다고 평가할 수 있는 유사성행위를 다른 강제추행 행위보다 더 중하게 처벌하고 있는바, 아동·청소년에 대한 유사성행위를 하는 일련의 과정에서 유사성행위에 해당하지 아니하는 강제추행 행위가 일어나기는 하였으나 그것이 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 볼 때 해당 유사성행위와 분리하여 독립적으로 처벌할 필요성이 없는 경우에는 피해자에 대한 강제추행 행위는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄에 흡수되어 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄만이 성립한다고 봄이 타당하다. 이 사건에서 피고인은 판시 제2항 기재와 같이 피해자의 구강에 피고인의 성기를 넣어 유사성행위를 한 다음 피해자의 몸을 누른 뒤 바지를 벗기고, 피해자의 성기를 입으로 빨아 강제로 추행하였다. 이와 같이 피고인이 피해자를 상대로 유사성행위를 하다가 동일한 기회에 그 연장선에서 피해자를 강제로 추행한 이 사건의 경우, 위 법리에 따라, 피고인의 피해자에 대한 강제추행 행위는 유사성행위에 흡수되어 피고인에 대하여는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄만이 성립한다고 할 것이고, 그와 별도로 다시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.