창원지방법원통영지원-2018고단610

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B는 2015. 11. 18. 부산고등법원에서 특정경제가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 2년에 집행유예 3년 및 벌금 1억 원을 선고받아 2016. 11. 26. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A은 2010. 2. 8.부터 2013. 2. 8.까지 C 주식회사의 사내이사로서, 2012. 12. 3.부터 2013. 2. 8.까지, 2013. 8. 6.부터 2016. 8. 6.까지 C 주식회사의 대표이사로서 C 주식회사의 운영 및 자금관리를 하였으며, 주식회사 D를 실질적으로 운영하는 자로서 설립 시 발기인을, 2016. 12. 16.부터 현재까지 대표이사로서 주식회사 D의 운영 및 자금관리를 하는 자이다. 피고인 B는 2015. 6. 12.부터 위 C 주식회사의 사내이사로서, 2017. 1. 19.부터 현재까지 위 C 주식회사의 대표이사로서 C 주식회사의 운영에 참여하고 있고, 2013. 8. 2부터 2016. 8. 2.까지 주식회가 D의 대표이사로서 주식회사 D의 운영에 참여하는 자이다. 1. 피고인들의 공동범행 피고인들은 C 주식회사의 대표이사가 피고인들과 적대적 관계에 있던 E으로 변경되면서 위 E으로부터 외부 단체로부터 투자를 유치할 권한을 수여 받은 사실이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 함께 2016. 10. 25. 11:0경 서울 강남구 F에 있는 'G' 사무실에서 G이 C 주식회사에 돈을 투자한다는 내용의 '사업투자계약서'를 작성한 다음 '대표이사 E 대리인 B' 옆에 미리 소지하고 있던 'C 주식회사 대표이사' 도장을 찍었다. 이로써 피고인들은 공모하여 행사할 목적으로 C 주식회사 대표이사 E의 자격을 모용하여 권리·의무에 관한 사문서인 사업투자계약서 1장을 작성하였다. 2. 피고인 A의 단독범행 가. 상법위반 1) 2012. 12. 5.자 유상증자 관련 피고인은 C 주식회사를 운영하면서 C 주식회사의 재무건전성이 악화되자 B로부터 돈을 빌려 유상증자 대금의 납입을 가장하는 방식으로 자본금을 증가시킨 다음 C 주식회사의 재무건전성이 장부상으로만 개선된 것처럼 보이도록 마음을 먹었다. 이에 피고인은 2012. 12. 초순경 거제시 H, I호에 있는 C 주식회사 사무실에서 B로부터 10억 원을 빌린 다음 2012. 12. 5. C 주식회사 명의의 J은행 계좌(계좌번호 : K)로 위 10억 원을 유상증자 대금 명목으로 입금시킨 다음 C 주식회사의 주식수를 90,000주에서 290,000주로, 자본금을 4억 5,000만 원에서 14억 5,000만 원으로 증가시킨 다음 곧바로 위 계좌에서 10억 원을 수표(수표번호 : L)로 인출한 다음 이를 B에게 건네주어 변제하고, 위와 같이 장부상 증가한 10억 원 중 484,979,100원을 피고인에 대한 가수금 반제로 처리하고, 나머지 515,020,900원을 가지급금 또는 단기대여금으로 처리하였다. 결국 피고인은 515,020,900원의 주금의 납입을 가장하였다. 2) 주식회사 D 설립 및 2013. 8. 7.자 유상증자 관련 피고인은 은행으로부터 대출을 받으려고 하였으나 C 주식회사의 회계장부상 자본금이 60억 원에 미달하여 대출을 받기 어렵다는 말을 듣자 지인들로부터 돈 빌려 법인 설립 자본금 납입을 가장하는 방식으로 주식회사 D를 설립한 다음 같은 돈으로 유상증자 대금 납입을 가장하는 방식으로 C 주식회사에 유상증자를 실시하면서 주식회사 D가 C 주식회사의 유상증자에 참여하여 C 주식회사의 모회사가 되도록 하여 C 주식회사의 자본금을 부풀리기로 마음을 먹었다. 이에 피고인은 2013. 8. 2. 거제시 H, I호에 있는 C 주식회사 사무실에서 B로부터 9억 원을, N으로부터 6억 5,000만 원을, O으로부터 1억 원을 각 차용한 다음 자신이 가진 돈과 합쳐 18억 원을 B 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 : P)로 송금하여 위 18억 원을 주식회사 D의 주식수 18만 주에 대한 자본금으로 하여 주식회사 D를 설립하였고, 계속하여 피고인은 2013. 8. 7. 위 18억 원을 인출하여 C 주식회사 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 : Q)로 송금하여 C 주식회사의 주식수를 290,000주에서 650,000주로, 자본금을 14억 5,000만 원에서 32억 5,000만 원으로 증가시킨 다음 곧바로 위 계좌에서 9억 원을 B에게, 5억 원을 N에게 송금하고, 1억 원을 인출하여 O에게 건네주어 각 변제하였다. 결국 피고인은 주식회사 D에 대하여 4억 3,500만 원의 주금의 납입을 가장하고, C 주식회사에 대하여 15억 원의 주금의 납입을 가장하였다. 나. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 1) 2012. 12. 5.자 유상증자 관련 피고인은 2012. 12. 5. 경남 거제시 거제중앙로31길 32에 있는 창원지방법원 거제등기소에서 사실은 위 가, 1)항 기재와 같이 주금 515,020,900원을 가장하여 납입하였음에도 불구하고, 그 정을 모르는 위 등기소 공무원에게 'C 주식회사의 주식수가 90,000주에서 290,000주로, 자본금이 4억 5,000만 원에서 14억 5,000만 원으로 변경되었다'는 취지의 신고를 하여 C 주식회사의 전자기록인 전산 상업등기부 자본총액에 관한 사항에 대한 변경사실을 입력하게 하였고, 이를 비치하여 불특정 다수로 하여금 열람할 수 있도록 하였다. 이로써 피고인은 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록에 불실의 사실을 기록하게 하고, 불실기록된 공전자기록을 행사하였다. 2) 주식회사 D 설립 관련 피고인은 2013. 8. 2. 경남 거제시 거제중앙로31길 32에 있는 창원지방법원 거제등기소에서 사실은 위 가, 2)항 기재와 같이 주금 4억 3,500만 원을 가장하여 납입하였음에도 불구하고, 그 정을 모르는 위 등기소 공무원에게 '주식회사 D가 주식수 18만 주, 자본금 18억 원으로 설립되었다'는 취지의 신고를 하여 주식회사 D의 전자기록인 전산상업등기부 자본총액에 관한 사항에 대한 사실을 입력하게 하였고, 이를 비치하여 불특정 다수로 하여금 열람할 수 있도록 하였다. 이로써 피고인은 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록에 불실의 사실을 기록하게 하고, 불실기록된 공전자기록을 행사하였다. 3) 2013. 8. 7.자 유상증자 관련 피고인은 2013. 8. 7. 경남 거제시 거제중앙로31길 32에 있는 창원지방법원 거제등기소에서 사실은 위 가, 2)항 기재와 같이 주금 15억 원을 가장하여 납입하였음에도 불구하고, 그 정을 모르는 위 등기소 공무원에게 'C 주식회사의 주식수가 290,000주에서 650,000주로, 자본금이 14억 5,000만 원에서 32억 5,000만 원으로 변경되었다'는 취지의 신고를 하여 C 주식회사의 전자기록인 전산 상업등기부 자본총액에 관한 변경사항에 대한 사실을 입력하게 하였고, 이를 비치하여 불특정 다수로 하여금 열람할 수 있도록 하였다. 이로써 피고인은 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록에 불실의 사실을 기록하게 하고, 불실기록된 공전자기록을 행사하였다. 다. 업무상횡령 1) 2012. 12. 7.자 업무상횡령 피고인은 2012. 12. 7. 거제시 H, I호에 있는 C 주식회사 사무실에서 공동사업자인 R가 위 가, 1)항 기재 유상증자에 참여하지 않게 하기 위하여 자신이 보관하고 있던 피해자 C 주식회사의 자금 중에서 5,000만 원을 R가 지정한 S 명의의 계좌(계좌번호 : T)로 송금하여 이를 횡령하였다. 2) 2013. 8. 14.자 업무상횡령 피고인은 2013. 8. 14. 거제시 H, I호에 있는 C 주식회사 사무실에서 R가 위와 같이 위 가, 2)항 기재 유상증자에 참여하지 않게 하기 위하여 자신이 보관하고 있던 피해자 C 주식회사의 자금 중에서 5,000만 원을 R 명의의 J은행 계좌(계좌번호 : U)로 송금하여 이를 횡령하였다. 3) 2015. 8. 19.자 업무상횡령 피고인은 2015. 2. 초순경 거제시 H, I호에 있는 C 주식회사 사무실에서 V과 사이에 장래에 피해자 C 주식회사가 건축할 상가 중 3층 부분을 V에게 임대한다는 내용의 임대차계약을 체결하였다. 이에 피고인은 2015. 8. 초순경 V으로부터 임대차보증금 명목으로 2억 원 상당의 수표를 건네받아 이를 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 2015. 8. 17. M 주식회사에 대한 자신의 채무를 변제하는 명목으로 2,700만 원을, 2015. 8. 19. 주식회사 M 주식회사에 대한 자신의 채무를 변제 및 M 주식회사에 돈을 빌려주는 명목으로 5,000만 원을 M 주식회사 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 : W)로 송금하여 합계 7,700만 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검사 피의자신문조서 1. X, N, Y, Z, AA, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. E에 대한 제3, 4, 6회 각 경찰 진술조서 1. C㈜ 등기사항전부증명서, M 사업자등록증 및 등기사항전부증명서, D 사업자등록증 및 등기사항전부증명서 1. 상가 2, 3층 임대차계약서 1. 사업투자계약서 1. 금융거래정보 회신(우체국), 금융거래정보 회신(기업은행), 각 금융거래정보요구에 대한 회신(J은행, 우체국) 1. 거래내역 확인증, M 법인 계좌 거래내역, C J은행 계좌 거래내역, C 기업은행 계좌 거래내역, B 기업은행 계좌 거래내역, 계좌 거래내역서(B), A 명의 기업은행 계좌 거래내역, C AB 계좌 거래내역, C AC은행 계좌 거래내역 1. D 경리장부, C 재무상태표, C 전표, 가수금, 가지급금 계정별원장, M 대체전표, 계정별원장 1. 현금보관증 사본, 거래확인서 사본, 영수증 사본, 차용증 사본, 거래확인증 1. C 주식등변동상황명세서 1. C 이사회 회의록 1. 각 수사보고 1. 피고인 B의 판시 전과: 범죄경력등조회회보서, 수사보고(피의자 B 집행유예 전력 확인 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택(피고인들) 피고인 A: 형법 제356조, 제355조 제1항(각 업무상횡령의 점), 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항(각 주금 납입가장의 점), 형법 제228조 제1항(각 공전자기록등불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항(각 불실기재공전자기록등행사의 점), 형법 제232조, 제30조(자격모용사문서작성의 점), 각 징역형 선택 피고인 B: 형법 제232조, 제30조, 벌금형 선택 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 경합범처리(피고인 B) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 노역장유치(피고인 B) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령(피고인 B) 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유(피고인 A) 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(횡령·배임) [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(8월~3년) ※ 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 [특별양형인자] 없음 나. 제2범죄(공문서) [권고형의 범위] 공문서 등 위조·변조 등 > 제1유형(비영업적·비조직적) > 기본영역(8월~2년) [특별양형인자] 없음 다. 제3범죄(사문서) [권고형의 범위] 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) > 감경영역(1월~1년) [특별감경인자] 범행가담 또는 범행동기에 특히 참작할 사유가 있는 경우 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 8월~4년4월 양형기준이 설정되지 아니한 상법위반죄와 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로 위 권고형량 범위의 하한만 고려함. 3. 선고형의 결정 피고인은 별개의 법인격을 인정하고 있는 주식회사 제도를 극단적으로 악용하여 회계장부, 금전소비대차계약서 등을 제대로 작성하지 아니한 채 가지급금, 가수금 등 명목으로 피고인 개인 채무와 혼동하여 피해자 C㈜, ㈜D, M㈜의 자금을 피고인 개인의 자산과 같이 임의로 운용하였고, 3차례 2개 회사의 주금납입을 가장하였다. R에게 지급한 합계 1억 원의 횡령금은 이후 R로부터 주식을 양수한 E의 주식양수대금이 C에 입금된 것으로 보이기는 하나 앞서 본 바와 같이 피고인이 개인 채무와 혼용하여 세 회사의 자금을 임의로 운용하여 사실상 변제된 것으로 보기 어렵다(피고인은 수사과정에서 피고인이 C에 입금한 가수금이라는 취지로 주장하기도 하였다). 이와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후 정황 등 형법 제51조가 정한 여러 양형 조건 및 대법원 양형위원회 제정 양형기준 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 이유무죄 부분 1. 이 부분 각 공소사실 가. 상법위반 2) 주식회사 D 설립 및 2013. 8. 7.자 유상증자 관련 피고인은 은행으로부터 대출을 받으려고 하였으나 C 주식회사의 회계장부상 자본금이 60억 원에 미달하여 대출을 받기 어렵다는 말을 듣자 지인들로부터 돈 빌려 법인 설립 자본금 납입을 가장하는 방식으로 주식회사 D를 설립한 다음 같은 돈으로 유상증자 대금 납입을 가장하는 방식으로 C 주식회사에 유상증자를 실시하면서 주식회사 D가 C 주식회사의 유상증자에 참여하여 C 주식회사의 모회사가 되도록 하여 C 주식회사의 자본금을 부풀리기로 마음을 먹었다. 이에 피고인은 2013. 8. 2. 거제시 H, I호에 있는 C 주식회사 사무실에서 B로부터 9억 원을, N으로부터 6억 5,000만 원을, O으로부터 1억 원을 각 차용한 다음 자신이 가진 돈과 합쳐 18억 원을 B 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 : P)로 송금하여 위 18억 원을 주식회사 D의 주식수 18만 주에 대한 자본금으로 하여 주식회사 D를 설립하였고, 계속하여 피고인은 2013. 8. 7. 위 18억 원을 인출하여 C 주식회사 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 : Q)로 송금하여 C 주식회사의 주식수를 290,000주에서 650,000주로, 자본금을 14억 5,000만 원에서 32억 5,000만 원으로 증가시킨 다음 곧바로 위 계좌에서 9억 원을 B에게, 5억 원을 N에게 송금하고, 1억 원을 인출하여 O에게 건네주어 각 변제하였다. 결국 피고인은 주식회사 D와 C 주식회사에 대하여 각 15억 원의 주금의 납입을 가장하였다. 나. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 2) 주식회사 D 설립 관련 피고인은 2013. 8. 2. 경남 거제시 거제중앙로31길 32에 있는 창원지방법원 거제등기소에서 사실은 위 가, 2)항 기재와 같이 주금 15억 원을 가장하여 납입하였음에도 불구하고, 그 정을 모르는 위 등기소 공무원에게 '주식회사 D가 주식수 18만 주, 자본금 18억 원으로 설립되었다'는 취지의 신고를 하여 주식회사 D의 전자기록인 전산상업등기부 자본총액에 관한 사항에 대한 사실을 입력하게 하였고, 이를 비치하여 불특정 다수로 하여금 열람할 수 있도록 하였다. 이로써 피고인은 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록에 불실의 사실을 기록하게 하고, 불실기록된 공전자기록을 행사하였다. 2. 판단 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 회사의 자본의 충실을 기하려는 법의 취지를 해치는 행위를 단속하려는 것이므로, 주식회사의 설립을 위하여 은행에 납입하였던 주식인수가액을 그 설립등기가 이루어진 후 바로 인출하였다 하더라도 그 인출금을 주식납입금 상당에 해당하는 자산을 양수하는 대금으로 사용한 경우에는 납입가장죄가 성립하지 아니하는바(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000도5418 판결), 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 D가 사용하는 계좌에서 11억 9,500만 원이 C 명의 계좌로 송금되었고, 피고인과 AA 소유 C 주식을 1억 7,000만 원에 D에 양도하여 D는 C의 주식 273,000주(지분율 42%)를 취득하여 C의 주주로 등재된 점, D는 이후 2016년경 E에게 C 주식 208,000주를 양도하고 그 양도대금을 지급받았고, C은 케이블카 사업허가권을 80억 원에 양도한 점에 비추어 C 주식의 가치가 없다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 13억 6,500만 원의 주금은 C의 주식을 양수하는 대금으로 사용되어 납입가장죄가 성립한다고 보기 어렵다. 한편 D의 경우 법인 설립 즉시 주금 18억 원이 모두 그대로 인출된 후 C 계좌로 입금되었으므로, 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 18억 원 전부에 대하여 납입가장죄가 문제되는데, 검사는 D 주금 18억 중 3억 원을 제외한 15억 원에 대하여 주금 납입가장으로 기소하였는바(반면 C의 경우 주금 18억 원 중 C과 관련된 분재판매대금 등 3억 원을 제외한 15억 원이 B 등에게 반환되어 15억 원의 주금 납입가장이 된 것이다), 18억 원 중 회사를 사용하였다는 특별한 사정이 인정되는 13억 6,500만 원을 제외한 4억 3,500만 원의 주금 납입가장이 인정된다. 3. 결론 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 2. 가. 2) 및 2. 나. 2) 각 죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 별도로 무죄의 선고를 하지 아니한다.