서울동부지방법원-2013고정423

범죄사실 피고인 주식회사 B(이하 '피고인 회사'라고만 한다)은 서울 강남구에 있는 G초등학교에 학교급식재료인 쇠고기를 납품하는 업체이고, 피고인 A는 위 회사에서 영업담당 팀장으로 학교급식 납품업무 실무책임자이다. 1. 피고인 A 피고인은 2012. 6. 22. 위 G초등학교에 쇠고기(육우) 21.5kg을 납품하면서 실제 공급한 쇠고기의 개체식별번호가 아닌 '개체식별번호: H'로 기재된 축산물 등급판정확인서를 첨부한 거래명세서를 발급하였다. 2. 피고인 회사 피고인은 피고인의 종업원인 피고인 A가 피고인의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 I의 법정진술 1. 고발장, J의 진술서, 각 시료채취확인서 사본, 각 거래명세서, 서울특별시 보건환경연구원장에 대한 사실조회결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 축산물위생관리법 제45조 제2항 제11호, 제31조 제2항 피고인 회사 : 축산물위생관리법 제46조, 제45조 제2항 제11호, 제31조 제2항 1. 노역장유치 피고인 A : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관하여 1. 주장 가. '소 및 쇠고기 이력관리에 관한 법률'(이하 '이 사건 법률') 및 '소 및 쇠고기의 개체식별을 위한 DNA동일성 검사방법에 관한 고시'(이하 '이 사건 고시')의 해석상, 이 사건 고시에서 정한 엄격한 시료채취과정 및 DNA 동일성검사를 거치지 않은 개체식별 검사결과는 개체식별에 관한 법규 위반 여부가 문제가 되는 형사재판에서 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 이 사건 고시에 의하면 식육포장처리업체인 피고인 회사가 납품한 쇠고기에 대한 개체식별 검사는 '서울특별시장이' '식육포장처리업체의 영업장에서' 채취한 시료를 대상으로 하여야 하는데, 이 사건에서 검사가 제출한 개체식별 검사결과는, 서울특별시장이 아닌 교육청이, 식육포장처리업체의 영업장이 아닌 학교에서 채취한 시료를 대상으로 실시한 결과로서, 이 사건 고시를 준수하지 않은 증거이기 때문에 납품한 쇠고기의 개체식별번호가 허위인지 여부가 쟁점인 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 증거가 될 수 없다(이하 '위 주장'이라 한다). 나. 설사 그렇지 않더라도, 쇠고기를 가공·포장하는 과정에서 앞서 가공·포장 처리되고 기계에 남아있던 쇠고기가 다음에 처리되는 쇠고기의 가공·포장 과정에 우연히 혼입된 결과 개체식별번호가 다른 쇠고기가 포장된 것으로서, 그러한 사실을 몰랐던 피고인들에게 개체식별번호 허위 기재의 범의가 없었다(이하 '위 주장'이라 한다). 다. 쇠고기 이력관리에 관하여는 이 사건 법률이 우선 적용되어야 한다는 점에서 이 사건 공소사실에 대하여 이 사건 법률 제34조 제1항 제5, 6호가 적용되어야 하고 과태료 부과 대상인데도 형벌 법규를 적용한 잘못이 있다(이하 '이 사건 주장'이라 한다). 2. 사실관계의 정리 가. 피고인 회사는 축산물위생관리법에서 정한 식육포장처리업체인데, 2012. 6. 21. 서울 강남구에 있는 K중학교에 한우 설도 10㎏를, 그 다음날 위 G초등학교에 육우 설도 21.5㎏를 각 학교급식재료로 공급하였고, 각 거래명세서에 개체식별번호를 기재한 각 축산물 등급판정확인서를 첨부하여 위 각 학교에 교부하였다. 나. 서울특별시 강남교육지원청(이하에서는 서울특별시 교육청과 그 산하 강남교육지원청 및 그 기관장을 구분하지 않고 '교육청'이라고만 한다)은 학교에 쇠고기를 납품하는 식육포장처리업체들이 거래명세서에 기재한 쇠고기 개체식별번호와 동일한 쇠고기를 납품하는지를 확인하기 위하여 피고인 회사가 위 각 학교에 쇠고기를 납품한 날 위 각 학교를 방문하여 학교 영양사 등의 입회하에 쇠고기가 포장된 박스를 개봉하여 쇠고기 중 100g을 시료로 채취하고 시료채취확인서를 작성하였는데, K중학교에서는 쇠고기를 배송한 운전기사가 입회하여 I의 시료채취과정을 확인만 하였고, G초등학교에서는 피고인 회사의 배송팀장 L이 입회하여 I이 채취한 시료와 동일한 양의 시료를 받아갔다. 다. 교육청은 위와 같이 채취한 각 시료의 각 거래명세서에 첨부한 축산물 등급판정확인서의 개체식별번호가 납품한 쇠고기의 그것과 일치하는지 여부를 서울특별시장 직속기관인 서울특별시 보건환경연구원에 의뢰하였는데, 위 보건환경연구원은 서울특별시장의 위임에 따라 쇠고기 DNA 동일성검사를 위한 개체별 유전자형 검사를 실시하는 기관으로서, 이 사건 고시 제9조에서 정한 대로 교육청으로부터 받은 쇠고기 조직에서 DNA를 추출하여 종합효소 연쇄반응(PCR) 기기를 이용하여 유전자를 증폭하고 증폭된 유전자를 유전자 분석기기에서 분석하여 그 분석결과와 개체식별번호를 축산물품질평가원에 보냈고, 축산물품질평가원이 보관용 시료의 DNA를 분석한 결과 검사용 시료의 개체식별번호와 보관용 시료의 개체식별번호가 모두 불일치한다고 회신하자, 교육청은 학교급식법 제21조에 근거하여 피고인 회사를 축산물위생관리법 제31조 위반으로 고발하였다. 라. 이 사건 적용법령인 축산물위생관리법을 비롯하여 이 사건 법률 등 관계 법령의 주요 내용은 별지 기재와 같다. 3. 판단 가. 위 주장에 관하여 1) 이 사건 고시는 그 내용이나 체계상 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여서 발하는 이른바 행정규칙으로서, 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로, 이는 행정기관의 행정행위 등의 적법성을 따지는 데에 당연히 법원을 구속하는 규범이라고 할 수는 없다. 2) 이 사건 법률의 제정목적, 각 규정의 내용 특히 이 사건 고시를 제정한 위임규정인 이 사건 법률 제22조의 규정 내용 등을 보면, 개체식별쇠고기를 철저히 관리하기 위하여 농림축산부장관이 식육포장처리업체 등으로부터 쇠고기를 수거하여 필요한 검사를 할 수 있도록 되어 있는데, 수거한 개체식별쇠고기의 개체식별을 위한 DNA 동일성검사 절차가 적법하다고 평가받고 그 결과에 공신력을 부여하기 위해서는, '검사를 하기에 적정한 양의 쇠고기를 채취'하고 '기술적으로 정확성이 검증된 DNA 검사방법'을 실시하는 등 '실체적 정확성'을 기하고, 시료 채취 과정에서 권리가 제한되고 이익이 침해될 수 있는 식육포장처리업체 등을 보호하고 법적 안정성을 도모하여 '절차적 정당성'을 확보하여야 한다고 본다. 3) 이 사건 고시에는 개체식별쇠고기의 시료를 채취하는 주체, 채취대상, 채취방법, 채취한 시료의 검사 주체 및 검사방법, 검사결과에 따른 DNA 동일성 판정기관 등이 상세히 규정되어 있는데, 식육포장처리업체가 납품한 개체식별쇠고기의 개체식별번호 일치 여부를 판정하는 절차 규정을 정리하면 다음과 같다. 가) 식육포장처리업체가 납품한 개체식별쇠고기의 시료를 채취하고 DNA동일성검사를 시행하는 기관은 '시·도지사'이다. 나) 검사용 시료의 채취는, 식육포장처리업체의 영업장에서 판매 중인 쇠고기에서, 피채취자(당해업주 또는 그 대리인 등)의 입회하에, 살코기 부분을 약 20g 채취하고, 이를 약 10g정도로 2등분하여 각각의 시료 채취봉투에 넣어 채취자와 피채취자가 모두 봉인한 후에 1점은 피채취자에게 인계하여 검사가 끝날 때까지 변질되지 않게 보관하도록 조치하고 시료채취 확인서를 작성하여 관리한다. 다) 시·도지사는 DNA 동일성검사 신청서를 작성하여 축산물품질평가원에서 채취하여 보관중인 동일한 시료에 대해 DNA동일성검사를 위한 개체별 유전자형 검사를 신청하고 검사용 시료의 검사를 완료하는 즉시 해당 시료의 검사결과를 축산물품질평가원에 통보하고, 축산물품질평가원은 이 사건 고시에서 상세하게 규정하고 있는 DNA동일성검사 방법으로 검사하여 유전자의 일치 여부를 판정한다. 4) 개체식별번호 일치 여부 판정절차에 관한 이 사건 고시 규정은, 앞서 본 바와 같은 개체식별을 위한 DNA 동일성검사 절차의 적법성 요건, 즉 '실체적 정확성 및 절차적 정당성 확보'를 위하여 필요한 내용을 상세하고 적정하게 규정한 것으로 보이므로, 개체식별쇠고기에 대한 DNA동일성 판정절차의 적법성 여부를 판단하는 데에 중요한 규준이 될 수 있다고 본다. 다만 그렇더라도 이에 관한 이 사건 고시 규정이 모두 그 문언대로 엄격하게 준수되어야 한다는 것은 아니고, '실체적 정확성 및 절차적 정당성 확보'라는 목적을 기준으로 반드시 문언 그대로 지켜져야 할 본질적인 부분과 탄력적으로 운용될 수 있는 부분을 나눌 수 있다. 즉 시료를 채취하는 방법, 채취된 시료의 검사 주체 및 검사방법, 검사결과에 따른 DNA 동일성 판정기관 및 판정방법 등에 관한 규정은 특별한 사정이 없는 한 문언 그대로 준수되어야 할 본질적인 규정인 반면, '시료를 채취하는 주체'를 '시·도지사'로 정한 규정은 제도 운용상의 혼란을 막기 위하여 원칙을 정한 선언적인 규정에 불과할 뿐 DNA동일성 판정절차의 적법성 여부를 가리는 본질적인 규정이라고 볼 수 없고, '시료 채취행위' 자체가 위법하지 않는 한 시·도지사가 아닌 기관에서 시료를 채취하였다고 하여 곧바로 DNA동일성 판정절차에 하자가 있다고 볼 수는 없으며, '시료채취 대상'을 규정한 이 사건 고시 제5조 중 '시료를 채취하는 장소'를 '식육포장처리업체의 영업장'으로 정한 부분 역시 본질적인 규정이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 위 규정은 '시료를 채취하는 장소'를 엄격하게 제한하는 취지라고 볼 수 없고, '판매 중인 쇠고기'를 '시료채취 대상'으로 하여 식육포장처리업체의 영업장 내지 영업장에 준하는 장소에서 채취하도록 한 것으로 해석하여야 한다(농림축산식품부에서 쇠고기이력제를 담당하는 공무원 M도 이 법정에서 위 '영업장'의 개념을 넓게 보아 쇠고기를 납품하는 장소에서 시료를 채취하는 것도 가능한 것으로 행정지도를 하고 있다고 진술하였다). 결국 식육포장처리업체의 영업장이 아닌 장소에서 시·도지사가 아닌 다른 기관에서 시료를 채취하였다는 이유만으로 나머지 요건을 모두 갖춘 개체식별번호 일치 여부 판정결과의 공신력을 배척할 수는 없다. 5) 이 사건에서 개체식별쇠고기 DNA 동일성 판정절차 중 이 사건 고시를 위반하였다는 부분은 서울특별시장이 아닌 '교육청이' 피고인 회사의 영업장이 아닌 'G초등학교에서' 검사용 시료를 채취하였다는 것이고, 그 외에 시료 채취방법, 시료 검사기관 및 검사방법, 검사결과에 따른 DNA 동일성 판정기관 등은 모두 이 사건 고시 규정을 준수하였는데, 교육청이 G초등학교에서 쇠고기를 수거한 행위는 학교급식법 제19조에 근거한 것으로서 적법하고, 피고인 회사가 쇠고기를 공급하는 현장인 G초등학교는 피고인 회사의 영업장에 준하는 장소이므로, 변호인이 지적하는 사정만으로 이 사건 고시의 본질적인 규정을 모두 준수한 개체식별번호 일치 여부 판정결과를 유죄의 증거로 사용할 수 없다는 주장은 받아들일 수 없다. 나. 위 주장에 관하여 범죄의 주관적 구성요건인 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 100g 넘는 쇠고기가 가공·포장 과정에서 다른 포장 쇠고기에 혼입되고, 나아가 하필 그 쇠고기가 검사용 시료로 채취되었을 개연성이 매우 낮을 뿐만 아니라{더욱이 G초등학교에서 쇠고기(육우)를 수거하기 전날 K중학교에서 수거한 다른 종류의 쇠고기(한우)도 개체식별번호가 불일치하였는데, 비록 K중학교에서의 시료 채취 절차에 중대한 절차상 하자가 있어 검사가 이 부분 공소사실을 철회하였고, 철회하지 않았더라도 이 부분 검사결과를 K중학교에 공급한 쇠고기의 개체식별번호 불일치 여부를 입증할증거로 사용하기는 어렵겠으나, 위와 같은 검사결과가 나온 사정은 이 사건 공소사실에서의 '범의'를 뒷받침할 정황으로서는 의미가 있다}, 국가가 이 사건 법률을 통하여 개체식별쇠고기 제도에 대한 신뢰를 유지하기 위하여 이를 철저히 관리하고 있고, 개체식별쇠고기를 다루는 축산물업체는 개체식별쇠고기에 대한 관리를 철저히 하여야 할 것임이 당연한데, 피고인들이 주장하는 바와 같이 가공·포장 과정에서 혼입될 가능성을 배제할 수 없다 하더라도, 실제로 이틀 동안 다른 공급처에서 수거한 다른 종류 쇠고기의 가공·포장 과정에서 쇠고기가 섞였다면 이는 곧 개체식별번호가 다른 쇠고기가 섞일 가능성을 방치하였다는 것이고, 그 과정에서 개체식별번호가 잘못 기재되어도 어쩔 수 없다는 의사로 개체식별쇠고기 가공·포장 작업을 수행하였다고 볼 수밖에 없으므로 그러한 사정이 이 사건 범행의 범의를 부인할 근거가 될 수 없고, 최소한 개체식별번호가 불 일치한 쇠고기를 공급하는 것에 대한 '미필적 고의'를 인정할 수 있다. 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 다. 위 주장에 관하여 이 사건 공소사실은 피고인 회사가 농림축산식품부령으로 정하는 자인 집단급식소 설치·운영자인 G초등학교에 개체식별쇠고기를 공급하면서 개체식별번호가 잘못 표시된 거래명세서를 발급한 행위가 식육포장처리업자의 준수사항 위반이라는 것이다. 이 사건 법률 제34조 제1항 제5호는, 축산물포장처리업자가 가공·포장한 쇠고기에 개체식별번호를 표시하지 않거나 허위로 표시한 경우로서 이 사건 공소사실과 달리 아직 거래명세서 등을 발급하기 전 단계에서 적용될 조항이고, 같은 항 제6호는, 축산물포장처리업자가 농림축산식품부령으로 정하는 자에게 판매하면서 개체식별번호가 기재된 거래명세서 등을 교부하지 않은 경우에 적용될 조항으로서, 모두 이 사건 적용법조인 축산물위생관리법과 규율대상이 다르므로 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 개체식별쇠고기 관리제도의 취지와 중요성 등으로 보아 개체식별쇠고기 관리제도에 대한 사회적 신뢰를 훼손한 범행을 엄중하게 처벌할 필요가 있는 점 등을 감안하면 약식명령에서 정한 각 벌금형을 과중하다고 볼 수 없으므로 이를 그대로 선고한다.