서울남부지방법원-2017고합538

공소사실의 요지 피고인은 2017. 6. 9. 20:00경 피해자 B(여, 31세)의 남자친구인 C이 거주하는 서울 강서구 D아파트, E호에서 위 C, 피해자, F와 함께 술을 마시게 되었고, 23:00경 피고인은 작은 방에 들어가 잠을 잤고, 피해자와 C은 2017. 6. 10. 01:40경까지 술을 마시다 술에 취해 안방에 들어가 피해자는 침대 위에, C은 침대 옆 바닥에서 잠이 들었는데, 이후 잠에서 깨어난 피고인은 피해자가 술에 취해 자고 있는 안방에 들어가 피해자를 간음할 마음을 먹었다. 피고인은 2017. 6. 10. 05:00경 위 아파트 안방에 있는 침대에서 술에 취해 잠을 자고 있는 피해자에게 다가가 손으로 피해자의 가슴을 만진 다음 입고 있던 상의와 바지를 벗긴 후 입으로 가슴 부위와 성기 부위를 애무하였고, 이후 손가락으로 피해자의 음부를 만진 다음 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 술에 취해 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012도3722 판결 등 참조). 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제297조의2, 제298조의 강간 또는 유사강간, 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제297조의2, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 또한, 형법 제299조에서 말하는 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위하여는 객관적 구성요건 요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다. 나. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 각 사실이 인정된다. 피고인은 2017. 4. 초순경 친구인 C로부터 C의 여자친구인 피해자 B을 소개받아 알게 되었다. 피고인과 피해자, C, F(피고인과 C의 친구)은 2017. 6. 9. C의 주거인 서울 강서구 D아파트, E호에서 집들이를 하기로 하여 20:00경 위 집에 모여 음식을 먹고 술을 마시기 시작하였다. 위 자리에서 술을 마시지 못하는 F을 제외한 3명은 헨드릭스 진(알콜도수 44도)을 사이다와 1:2 비율로 섞어 오이와 얼음을 넣어 만든 술과 맥주를 나누어 마셨는데, 피고인은 23:00경 피곤하다는 이유로 잠을 자러 위 집의 작은 방으로 들어갔고, 피해자가 20:00경부터 다음 날 01:30경까지 500ml 맥주 두 캔 및 위와 같이 만든 술 8잔 가량을 더 마신 뒤 C과 함께 위 집 안방에 들어가 잠에 들었다. 2017. 6. 10. 04:00 내지 05:00경 피고인은 잠에서 깨어 피해자와 C이 자고 있는 안방으로 들어갔다. 당시 안방은 암막커튼이 쳐져 있어 빛이 거의 없는 상태였고, 피해자가 안방 침대 위에서, C이 침대 옆 바닥에서 잠을 자고 있었다. 피고인은 그 무렵 위 안방 침대 위에서 자신을 남자친구로 오인한 피해자와 성관계를 하기 시작하였다. 당시 피고인과 피해자는 여러 차례 자세를 바꿔가며 성관계를 하였는데, 마지막에는 피해자가 누워 있는 피고인 위에 올라가 앉은 채로 하는 이른바 '여성상위' 자세를 이용하여 성관계를 가졌다. 그러던 중 피해자가 자신 밑에 누워 있는 사람이 남자친구가 아님을 알게 되어 성관계를 중단한 뒤 침대 밑에서 자고 있던 C을 흔들어 깨우자, 피고인은 벗어놓은 자신의 옷을 집어 들고 안방에서 나갔다. 다. 구체적 판단 위 인정사실에 의하면, 이 사건 당시 피해자가 암흑상태의 방 안에서 술에 취하거나 졸음 때문에 성행위 상대방인 피고인을 남자친구로 오인하였는데, 피고인은 이를 인식하고 이용하여 피해자의 동의를 받지 않고 피해자를 간음한 것으로 보인다. 그러나 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 당시 피고인을 남자친구로 착각했을지언정 피고인과의 성행위 자체를 인식하지 못하거나 그 행위의 의미를 이해하지 못하는 심신상실의 상태나 그 밖의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 경찰에서 이 사건에 관하여 최초로 진술할 때 사건 당시 상황에 대하여 "제가 침대에 누워서 벽쪽을 보고 우측을 바닥에 대고 누운 자세로 잠을 자고 있는데 제 뒤에서 누군가가 저를 안아서 제 가슴을 만졌습니다. 저는 잠결에 남자친구라고 생각하고 가만히 있었는데, 잠시 후 제 바지를 벗기더니 제 상의를 벗겼습니다. 그리고는 제 양쪽 가슴을 입으로 빨면서 한쪽 손으로는 제 음부를 만졌습니다. 그리고는 제 음부 쪽으로 입을 대더니 입으로 애무를 했습니다. 제가 잠결에 하지말라고 밀쳐내는데도 계속해서 애무를 하더니 가해자가 제 위에서 옷을 벗었고 성기를 제 음부에 넣었습니다. 저는 술과 잠에 취해서 헤롱거리고 있었는데 가해자는 계속해서 성기를 제 음부에 넣고 움직이면서 성행위를 했고, 그러더니 다시 저를 벽쪽으로 바라보는 방향으로 측면으로 눕히고는 제 뒤에서 성기를 다시 제 음부에 삽입하고 성기를 넣었다 뺐다 하면서 성행위를 했습니다. 그러면서 저를 엎드리게 하고는 제 뒤에서 성행위를 계속했습니다. 이 과정에서 제가 신음소리를 내자 가해자가 "쉬" 라고 작은 소리를 내더니 손가락을 제 입에 가져다 댔습니다. 그리고는 가해자가 저를 일으켜 세우더니 자신이 침대에 눕고 제가 그 위에 올라타는 자세를 취하게 하고는 다시 성기를 제 음부에 삽입하여 성관계를 하게 했습니다. 남자친구로 생각하고 성관계를 하면서 정신이 점점 차려져 눈을 떠보니 누워있던 남자의 머리카락이 길게 늘어진 모양이 남자친구의 짧은 머리와 달랐습니다. 순간 놀래서 옆을 쳐다보니 남자친구는 바닥에서 잠을 자고 있었습니다.", "가해자가 남자친구가 아닌 것을 알고 가해자의 성기를 제 음부에서 빼고 침대에서 내려가 누워있던 남자친구를 흔들며 "빨리 일어나"라고 하면서 깨웠습니다. 그 순간 가해자는 방문을 열고 빠르게 뛰쳐나갔고, 제가 방문을 닫고 불을 켜고는 다시 남자친구를 흔들면서 "A 오빠가 나한테 했어"라고 하면서 울자, 남자친구는 믿을 수 없다는 듯이 하더니 방문을 열고 나가서 A라는 친구를 깨워서 사실 확인을 했었습니다." 라고 진술하였다. 위와 같이 피해자는 사건 당시 자신이 자고 있던 방향에서부터 피고인과의 신체접촉 과정, 피고인의 행동, 성행위의 자세, 성행위 이후 벌어진 상황 등에 관하여 이 사건 전후 상황을 시간의 흐름에 따라 상세히 기억하였고, 피고인과 성관계를 한 시간은 5분 정도였고 피고인이 사정을 하지도 못한 것 같다고 구체적으로 진술하기도 하였다. 피해자는 주취에 따른 일시적 기억상실증인 '블랙아웃'(blackout, 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만 뇌의 다른 부분은 정상적 활동을 하는 현상) 증상을 겪지도 않은 것으로 보인다. 피해자는 그 후 검찰 및 이 법정에서도 당시 상황에 대하여 구체적으로 진술하였다. 피해자는 경찰 조사 당시 가해자가 남자친구라고 생각하고 순순히 성관계에 응했던 것이냐는 경찰의 물음에 대하여 "결과적으로 응하긴 했는데, 제 남자친구는 음부를 입으로 애무하거나 하지 않았는데 그날은 가슴과 음부를 입으로 빠는 애무를 해서 제가 잠결에 "하지마 하지마"라고 하면서 손으로 가해자의 머리를 밀쳐냈었습니다. 그때 오늘 왜 이렇게 남자친구가 과격하지? 왜이러지 오늘? 이라는 생각을 잠결에 했었습니다."라고 답하였다. 또한 피해자는 검찰 조사시에도 "당시 실내가 어둡기도 했고, 남자친구와 한 침대에 누워 잠이 들었었기 때문에 당연히 남자친구라 생각했지만, 제가 당시 술에 취해있기도 했고 귀찮기도 해서 손을 저으며 싫다고 그 사람을 밀었던 것 같습니다."라고 진술하였다. 이에 비추어 피해자는 성행위 당시의 상황을 명확히 인식하고 있었고, 이를 거부할 수도 있었으나 음주의 영향 및 어두운 방 안 환경 등으로 인하여 성행위 상대방을 피고인이 아닌 남자친구인 C인 것으로 오인하여 확고한 거부의사를 표시하지 않은 것으로 보인다. 피해자는 당시 뒤늦게 성행위 상대방이 남자친구인 C이 아니고, 피고인임을 알게 되어 놀란 직후에도 소리를 지르는 등으로 반응하지 않았고, 남자친구도 술에 취해 자고 있었기 때문에 자신이 소리를 질러도 금방 일어나지 않을 것 같다고 생각하여 남자친구를 흔들어 깨우는 방법을 취하게 되었다고 진술하였다. 이에 비추어 피해자가 당시 술에 취해 이성적인 판단을 하지 못할 정도의 심신상실 상태에 있었다고 보기 어렵다. 피해자는 사건 전날 밤부터 높은 도수의 술을 여러 잔 마신 상태였고, 직업상 장시간의 비행 등을 통하여 피로가 누적되어 있었던 것으로 보인다. 그러나 피해자는 5시간여의 비교적 긴 시간에 걸쳐 음식을 먹으며 술을 마셨고, 술을 다량의 음료수와 얼음 등으로 희석하여 마셨다. 그리고 피해자가 음주를 마친 때로부터 3시간 가량 수면을 취한 상태에서 이 사건이 발생하였다. 이러한 사정과 피해자의 평소 주량 등에 비추어 보면 피해자가 사건 당시 주취로 인한 심신상실이나 항거불능의 상태에 있었다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.