서울북부지방법원-2020고합550

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(9세), 피해자의 어머니인 C 및 C의 다른 자녀들 3명과 2014.경부터 함께 거주하여 왔다. 피고인은 2019. 10. 8. 09:30경 서울 노원구 D아파트 E호에 있는 피고인의 집에 술에 취한 채 들어와 피해자를 보고 ‘잠을 자라’라고 말하면서 피해자가 가지고 놀던 장남감을 빼앗아 화장실 변기에 집어넣으려 하고, 손으로 피해자의 얼굴을 때리고 모기 채로 등을 때려 피해자로 하여금 코피가 나게 하였다. 이로써 피고인은 피해자의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피해자 B 진술 영상녹화 CD(증거목록 순번 14번)에 수록된 B의 진술 1. 피해아동 등 사진, 사건 발생 현장 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 및 수강명령 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제3항 1. 취업제한명령 아동복지법 부칙(법률 제17206호, 2020. 4. 7.) 제2조, 아동복지법 제29조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 당시 피해자를 폭행한 사실이 없다. 2. 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자의 진술은 주요 부분이 일관되고 경험칙에 비추어 비합리적이라거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 그 진술 내용은 피해자가 직접 경험하지 않은 사실을 허위로 꾸며낸 것으로 보기 어려울 정도로 상세하고 구체적인 점, 피해자의 등 사진을 통해 확인할 수 있는 피해자의 상처 및 사건 발생 현장 사진 속 혈흔이 모두 피해자의 진술에 들어맞는 점(특히 피해자 등 뒤에 난 상처는 타인의 폭행이 아니면 발생하기 어려운 상처이고, 위 상처가 이 사건과 관련 없는 다른 원인으로 발생하였다고 볼 만한 사정도 확인되지 않는다), 피고인도 이 사건 당시 피해자와 실랑이가 있었고, 그 과정에서 피해자가 코피를 흘린 사실은 인정하고 있는 점과 피해자에 대한 조사 과정을 녹화한 영상녹화 CD에서 확인되는 피해자의 모습, 언행 등에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 폭행하는 등 신체적 학대행위를 한 사실이 넉넉히 인정된다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 02. 유기·학대 > 가. 일반적 기준 > [제2유형] 중한 유기·학대 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 3. 선고형의 결정 : 징역 10월, 집행유예 2년 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인은 술에 취한 상태에서 피해자가 피고인의 말을 듣지 않자 우발적으로 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인은 동종 아동학대 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 이 사건 외에 피해자를 폭행·학대한 사실은 없는 것으로 보인다. 불리한 정상 : 이 사건은 피고인이 자신과 함께 거주하던 9세 아동인 피해자의 신체를 도구까지 사용하여 폭행한 것으로 그 사안이 가볍지 않다. 피고인은 피해자 및 피해자의 모친과 합의에 이르지 못하였다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 지적장애 2급 장애인인 피해자 F(여, 22세), 피해자의 어머니인 C 및 C의 다른 자녀들 3명과 2014.경부터 함께 거주하여 왔다. 피고인은 2020. 7. 12.경 C가 피해자를 제외한 나머지 자녀 3명과 강원도에 있는 친척집을 방문하면서 서울 노원구 D아파트 E호에 있는 집을 비우게 되자 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 같은 날 23:00경 위 집 안방 침대에 앉아 있다가 같은 방에서 TV를 보고 있던 피해자를 손짓으로 불러 침대로 올라오게 한 후 피해자의 옷을 벗기고 가슴을 빨고, 이에 피해자가 “도와주세요”라고 소리치자, 주먹으로 피해자의 얼굴을 때리고 허리띠로 양쪽 팔을 때리고 피해자에게 “개새끼야, 죽여버리겠다”고 말하여 피해자의 반항을 억압한 다음, 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자를 폭행하여 강간하였다. 2. 피고인 주장의 요지 피고인은 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실 자체가 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못하면 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결). 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 피해자의 진술 외에는 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없는 경우, 사실상 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 피해자의 진술을 근거로 유죄를 인정하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도로 신빙성이 있어야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 특히 성추행 피해를 주장하는 아동 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 그 아동이 최초로 피해사실을 진술하게 된 경위를 살펴서, 단서를 발견한 보호자 등의 추궁에 따라 피해사실을 진술하게 된 것인지 또는 아동이 자발적, 임의적으로 피해사실을 고지한 것인지를 검토하고, 최초로 아동의 피해사실을 청취한 질문자가 편파적인 예단을 가지고 사실이 아닌 정보를 주거나 특정한 답변을 강요하는 등으로 부정확한 답변을 유도하지는 않았는지, 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복됨으로써 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지도 살펴보아야 하며, 아동의 경우 현실감시 능력이 상대적으로 약해서 상상과 현실을 혼동할 우려가 있는 점, 특히 시기를 달리하는 복수의 가해자에 의한 성추행의 피해가 경합되었다고 주장하는 경우에는 아동의 피해사실에 대한 기억 내용의 출처가 혼동되었을 가능성이 있는 점 등도 고려하여야 하고, 진술이 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다61027 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 그리고 이는 지적장애가 있어 정신연령이나 사회적 연령이 아동에 해당하는 성인이 수사기관과 법정에서 한 진술이 신빙성이 있는지를 판단할 경우에도 마찬가지이다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도2918, 2014전도54 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7450 판결 등 참조). 나. 피해자 진술의 신빙성 검사가 제출한 증거 중 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 듯한 직접증거는 피해자 진술녹화 CD(증거목록 순번 39번, 피해자에 대한 2020. 7. 23. 경찰 G 조사 과정 영상녹화)에 수록된 피해자의 진술(이하 ‘피해자의 진술’이라고만 한다)이 사실상 유일하다. 앞서 든 법리에 비추어 피해자 진술의 신빙성에 관하여 살피건대, 이 사건 당시에 있었던 일에 관한 피해자의 진술이 구체적이고, 그 중에 피고인의 진술과도 일치하는 부분(피고인이 피해자 모친의 팬티를 입었던 사실, 피고인이 성인채널을 보고 있었던 사실)이 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 당시 피해자에게 어떤 성적인 행위를 한 것은 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 보기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 기억의 왜곡 및 진술의 오염 가능성 가) 피해자에 대한 경찰 G 조사 전 상황 피해자의 모친 C, 피해자의 여동생 H 및 다른 가족들은 피해자가 피해를 입었다고 주장하는 날인 2020. 7. 12. 오전경 강원도에 놀러갔다가 2020. 7. 16. 집으로 돌아왔고, 피해자는 그로부터 4일이 지난 2020. 7. 20. 아침경 여동생 H에게 처음으로 이 사건에 관하여 이야기하였다. H는 2020. 7. 27. 경찰 조사 과정에서, 위와 같이 2020. 7. 20. 아침경 피해자로부터 들었다는 이야기에 관하여 “할배(피고인)가 손가락으로 오라고 하면서 언니를 불렀고 언니한테 옷을 벗으라고 하고 할배 손가락을 넣었다고 했어요. 경찰에서 저한테도 물어본다고 하셔서 제가 잊어버릴까봐 적어놨거든요. 그리고 언니가, 그때 할배가 ◇◇(피해자의 막내 남동생) 먹으라고 사 놓은 아이스크림을 언니 가슴에 묻혀서 먹었다고 이야기를 했어요. 그리고 엄마 팬티 몇 개가 화장실에 있었는데 그걸 할배가 머리에 뒤집어 쓰셨다고 하고 저희 없을 때 할배가 TV로 19금 채널을 틀어놨다고 했어요”라고 진술하였다(수사기록 2권 34면). H이 피해자로부터 들은 이야기 중 주요 부분을 누락하여 경찰에 진술하였을 가능성은 희박하므로, 피해자는 2020. 7. 20. 아침경 H에게 최초로 이 사건에 관하여 이야기할 당시 위 내용(이하 ‘피해자의 최초 피해 진술’이라고 한다)만을 진술하였다고 봄이 타당하다. 피해자의 모친 C는 2020. 7. 27. 경찰 조사 과정에서, 2020. 7. 20. 그 작은 딸인 H로부터 이 사건에 관한 이야기를 전해 듣고 난 뒤의 상황에 관하여 “2020. 7. 20 오전에 △△이한테 언니가 이상한 얘기를 한다고 해서 제가 큰 딸(피해자)한테 다시 물어 봤어요. 이게 무슨 얘기냐고 하니까 ‘2020. 7. 12. 저녁에 할배가 옷을 벗으라고 하고 젖가슴에 아이스크림을 묻혀놓고 빨고 손가락을 밑에 성기에 넣어서 만지고 후비고 그 다음에 침대에 올라오라고 하고 젖가슴을 빨았어’라고 하더라고요. 그래서 제가 ‘할배가 고추를 넣었냐’니까 ‘넣었다’고 이야기를 했어요. 그 얘기를 듣고 제가 너무 화가 나서 ‘할배가 그러면 나가서 옆집 할머니한테라도 도와달라고 그래야지 그걸 가만 있었냐’고 했어요. 그러니까 큰 딸이 ‘할배가 못 나가게 하고 때리고 강제로 그랬다’고 이야기를 하더라고요”라고 진술하였다(수사기록 2권 48면). 나) 구체적 판단 이 사건 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 피해자의 진술 중 아래와 같은 부분은 피해자 모친과의 대화 및 G 조사 과정 등 이 사건 진행 과정에서 왜곡된 기억 하에 사실과 다르게 덧붙여진 진술일 가능성을 배제하기 어렵다. 피고인이 그 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다는 부분 (가) 이와 관련한 피해자의 진술은 아래와 같다(수사기록 2권 72~74면, 86~89면). 문 : 왜 아팠어요? 그 사람이 어떻게 했길래? 답 : 몸을 만지고 자꾸 생식기 만지고 ** 다 아파요. 소리 지를 수** 악, 답 : 잘 몰라요. (나) 위에서 본 바와 같이 피해자는 조사 초기에 손가락으로 손바닥을 찌르는 시늉을 하면서 자신의 성기에 정자 또는 정액이 들어갔다고 진술하였지만, 정액이 피해자의 몸 속으로 들어가는 과정에 대해서 정확히 알고 있지 못하고 있는 것으로 보인다. 조사자는 그 후 피해자에게 각 신체부위의 명칭을 물으면서 남자 생식기의 명칭이 ‘음경’이라는 것을 확인시켰고, 그 직후 피고인의 행동을 묻는 질문에 피해자가 기억이 나지 않는다는 취지로 대답하자 재차 피고인이 어느 신체 부위로 피해자의 생식기를 아프게 한 것인지 물었다. 그리고 이에 대해 피해자가 ‘음경’이라고 대답하자 다시 한 번 피해자에게 그 진술을 확인하는 내용의 질문을 하고 그 답변을 받은 뒤 다른 질문으로 넘어갔다. 위와 같은 사정에 더하여 피해자가 정액이 들어간 과정 또는 피고인의 성기가 삽입된 과정에 대해서는 구체적인 묘사를 하고 있지 못한 점 등에 비추어 보면, 피해자의 진술 중 피고인의 성기 삽입 관련 부분은 피해자의 자발적, 임의적인 진술이 아니라 조사자의 반복적인 암시적 질문에 따라 도출된 것이라고 볼 여지가 있다. (다) 아울러 앞서 본 바와 같이 피해자의 여동생 H은 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자로부터 ‘피고인이 성기를 삽입했다’는 내용을 들은 사실은 없다고 명확히 진술하였다. 나아가 피해자의 모친 C는 H로부터 이 사건에 관한 이야기를 전해듣고 곧바로 피해자에게 ‘성기도 넣었냐’는 추가 질문을 해 피해자로부터 ‘그렇다’는 답변을 받았다고 진술하였다. (라) 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피해자가 G 조사 당시 피고인이 그 성기를 피해자의 성기에 삽입했다는 의미로 진술을 하였는지 자체가 불분명할뿐더러, 설령 그와 같은 의미로 진술했다고 하더라도 이는 피해자의 모친 내지 조사관의 영향 등을 받은 것이거나, 피해자의 기억 자체가 사실과 다르게 왜곡된 결과일 가능성을 쉽사리 배제하기 어렵다. 피고인이 피해자를 폭행하였다는 부분 (가) 이와 관련한 피해자의 진술은 아래와 같다(수사기록 2권 76~78면). (나) 위 피고인의 폭행 관련 진술 부분 역시 피해자의 최초 피해 진술에는 없는 내용이고, 피해자는 최초 피해 진술 직후 그 모친으로부터 ‘옆집 할머니한테라도 도와달라고 그래야지 그걸 가만 있었냐’는 강한 추궁을 받자 비로소 ‘할배가 못 나가게 하고 때리고 강제로 그랬다’는 취지로 피고인의 폭행에 대해 처음 진술한 것으로 보인다. 나아가 위 G 조사 과정에서도 피고인의 폭행에 관해 스스로 말하지 않다가 조사자로부터 ‘이 사건 당시 폭행이 있지는 않았는지’ 여부에 대한 질문을 받자 이와 관련한 진술을 시작하였다. (다) 피해자는 얼굴에 들어있는 멍이 피고인의 폭행으로 생긴 것이라는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인이 이 사건 당시 피해자의 진술과 같은 방법으로 피해자의 얼굴을 주먹으로 때렸다면 그 얼굴에 보다 심한 상처가 발생하였을 것으로 보이는데, 피해자에 대한 2020. 7. 23. G 조사 직후 촬영된 피해자의 얼굴 사진(수사기록 2권 27면) 속 멍 자국은 육안으로 식별하기 어려운 정도이고(관련 수사보고를 작성한 경찰관도 얼굴에서는 특이점이 발견되지 않았다는 취지로 기재하였다), 2020. 7. 16. 강원도에서 돌아온 직후 피해자의 얼굴을 확인하였을 피해자의 모친 C 및 피해자의 여동생 H도 모두 피해자의 멍 자국을 본 적은 없다고 진술하였다. 나아가 피해자의 양쪽 팔뚝에 들어있는 멍 자국(수사기록 2권 25면, 26면)도 그 크기 및 모양이 ‘피고인이 혁대로 탁탁 때렸다’는 피해자의 진술에 들어맞지 않아 보인다. 이와 같은 점에다가 피해자가 평소 자해를 하기도 했던 것으로 보이는 점(수사기록 2권 36면, 137면)을 더하여 보면, 피해자의 신체에 있는 멍 자국은 피고인의 폭행이 아닌 다른 원인으로 생겼을 가능성을 배제할 수 없다. (라) 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인의 폭행 관련 진술도 외부의 영향 등을 받아 사실과 다르게 덧붙여졌을 가능성이 있다고 봄이 타당하다. 옆집 할머니에게 소리를 질러 도움을 요청하였다는 부분 (가) 이와 관련한 피해자의 진술은 아래와 같다(수사기록 2권 68~69면, 96면). (나) 피해자의 모친인 C은 경찰에서, 그 작은 딸인 H로부터 이 사건에 대해 전해들은 직후 피해자와 대화를 하면서 화가 나 피해자에게 ‘할배(피고인)가 그러면 나가서 옆집 할머니한테라도 도와달라고 그래야지 그걸 가만 있었냐’라고 이야기했다고 진술하였고, 이 법정에서는 ‘피해자로부터 직접 옆집 할머니에게 도와달라는 말을 했다는 이야기를 들은 적은 없다’는 취지로 진술하였다. (다) 나아가 C는 경찰 조사 과정에서 “옆집에 거주하는 할머니가 진술인이 강원도에서 돌아온 이후에 피해자에게 어떤 일이 있었는지 와서 물어본 사실이 있나요”라는 질문에 “아니오, 그런 건 전혀 없었어요”라고 답변하였다. (라) 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 당시 소리를 질러 옆집 할머니에게 도움을 요청했다는 진술 또한 피해자 모친의 추궁 과정에서 사실과 다르게 만들어진 기억에 기인한 것으로 보인다. 나아가 피해자가 이와 관련하여 덧붙인 말들(옆집 할머니가 피해자가 소리친 사실을 알고 있었다는 내용 등) 역시 사실이 아닐 가능성이 높다. 2) 삽입 과정에 대한 진술 피해자는 앞서 본 바와 같이 이 사건 전후에 있었던 상황에 대해서는 (오염되었을 가능성이 있는 부분을 포함하여) 비교적 상세히 묘사하면서 정작 피고인이 그 성기 또는 손가락을 피해자의 성기에 삽입한 과정에 대해서는 구체적으로 이야기하지 못한 채 단지 ‘아프다, 기억이 나지 않는다’고만 진술할 뿐이다. 3) 기타 사정 가) 피해자의 모친 C는 경찰에서 ‘피해자가 고등학교 때 길에서 어떤 아저씨가 교복을 찢고 성추행을 했다고 했는데, 병원 가서 검사를 한 결과 큰 딸이 거짓말한 것으로 밝혀졌다’고 진술하였다(수사기록 2권 52면). 그리고 C는 이 법정에서도 “피해자가 가출하고 들어와서 남자들하고 모텔에 갔었다는 말을 해서 검사를 해본 적도 있다는데 맞나요”라는 변호인의 질문에 “예. 아저씨가 2만 원 준다고 해서 한 번 따라갔다고 했는데 검사 결과 아무 이상 없다고, 산부인과에서 아무 이상 없다고 나왔거든요”라고 답변하였고, “검사를 그렇게 시켜본 것은 몇 번이나 되나요”라는 질문에 “세번 정도”라고 답변하였다. 나) 이 사건 이후 피해자의 신체 또는 그 당시 피해자가 입고 있었던 의복에 대한 성폭력 키트 내지 유전자 검사가 이뤄진 사실은 없다. 그 밖에 이 사건 당시 피고인과 피해자 사이에 신체적인 접촉이 있었음을 입증할 수 있는 객관적인 증거는 확인되지 않는다. 다. 소결론 앞서 살펴본 바와 같이 피해자의 진술 중 최초 피해 진술에는 없었던 내용, 즉 피고인이 피해자를 폭행하였다는 부분 및 그 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다는 부분은 최초 피해 진술 후 외부의 영향 등을 받아 왜곡된 기억 하에 사실과 다르게 덧붙여져 오염된 진술일 가능성을 배제하기 어렵다. 이와 같이 피고인의 폭행 부분 및 성기 삽입 부분에 관한 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 단정하기 어려운 이상 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자를 강간하였다는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다. 나아가 앞서 살펴본 사정들에 비추어 보면, 피해자의 최초 피해 진술 내용, 즉 피고인이 그 손가락을 피해자의 성기에 삽입하고 피해자의 가슴을 빨았다는 진술도 그것이 전부 사실이라고 단정하기 어렵고, 설령 그 중 일부가 사실이라 하더라도 현재 제출된 증거만으로 이를 특정하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다.