서울중앙지방법원-2015고단7064

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2010. 12. 9. 서울고등법원에서 업무상배임죄 등으로 징역 2년을 선고받아 2011. 3. 10. 그 판결이 확정되고, 2012. 5. 25. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받아 2012. 10. 11. 그 판결이 확정되고, 2014. 6. 19. 강릉교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [2015고단6060] 피고인은 서울 서초구 D에 있는 (주)E 실제 대표로서 상시근로자 15명을 사용하여 건설업을 하는 사용자이다. 피고인은 2012. 4. 1.경부터 2014. 12. 14.경까지 위 사업장에서 근무하다 퇴직한 F의 퇴직금 7,149,874원을 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. [2015고단7064] 1. 피해자 G에 대한 사기 피고인은 2009. 8. 7.경 서울 서초구 H 소재 I 커피숍에서 피해자 G에게 "상장회사 법인을 인수하면 돈을 많이 벌수 있으니 함께 2억 원을 공동투자하자, 대상회사의 인수주식은 5대5의 비율로 소유하자."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 금원을 받더라도 위 금원을 회사인수의 공동투자금으로 사용할 생각이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 회사 인수자금 명목으로 J 명의의 신한은행 계좌(K)로 2억 원을 송금 받아 이를 편취하였다. 2. 피해자 L에 대한 사기 피고인은 2015. 6. 5.경 서울 강남구 M 오피스텔 406호 피해자 L 운영의 사무실에서 "내가 N와 공동으로 O(주)를 인수하였는데 컨설팅 수수료 6억 5천만 원 중 5억 원을 지불하지 못해 인수를 못하고 있다, 당신이 5억 원을 빌려 주면 당신이 추천하는 사람을 회사 대표이사로 선임하고 경영권을 줄 수 있는, 나와 N 간의 공동경영 약정서를 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 금원을 차용하여도 위 N와 체결한 공동경영약정서는 기한내 중도금을 조달하지 못하여 효력이 없는 합의 서로 처음부터 O(주) 경영권을 양도할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 6. 19. 3억 8,800만원을 교부받고, 2015. 6. 25. P을 통해 200만 원을 교부받고, 같은 날 피고인 명의 신한은행계좌로 1000만 원을 송금 받는 등 합계 4억 원을 편취하였다. 증거의 요지 [2015고단6060] 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 제7회 공판조서 중 증인 Q, R의 각 진술기재 1. F 작성의 진정서 1. 평균임금 및 퇴직금 산정서(순번 제19번), 통장거래내역서(순번 제20번), 등기사항일부증명서(순번 제34번), 주식 및 경영권 양수도계약서(순번 제35번), 체불내역-퇴직금(순번 제41번) [2015고단7064] 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(제3회 조서 중 G 진술 부분, 제4회 조서 중 S, L 진술 부분 각 포함) 중 피고인의 일부 진술기재, G, S, L의 각 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 G의 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 L, S의 각 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 N의 진술기재 1. L, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 고소장 1. 수사보고(순번 제9번) 1. 현금차용증(순번 제2번), 영수증(순번 제3번), 각 약정서(순번 제4번, 제19번), 주식 매매 및 경영권 이전 계약서(순번 제6번), 통장사본(순번 제8번), 거래내역조회(순번 제10번), 요구불 거래내역 의뢰 조회표(순번 제16번), 거래내역조회(순번 제17번), 거래내역(순번 제20번) [판시 전과] 1. 2015고단6060 사건의 증거 중 범죄경력자료조회, 수사보고(누범전과 확인) 1. 2015고단7064 사건의 증거 중 조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점), 각 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조(범죄사실 첫머리 기재 각 전과와 근로자퇴직급여보장법위반죄, 피해자 L에 대한 사기죄 상호간) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(범죄사실 첫머리 기재 각 전과와 피해자 G에 대한 사기죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[근로자퇴직급여보장법위반죄와 피해자 L에 대한 사기죄 상호간, 형이 더 무거운 위 사기죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 2015고단6060 사건 관련 주장 피고인은 ㈜E의 사용자가 아니므로 근로자퇴직급여보장법위반죄 자체가 성립하지 않는다. 설령 위 죄가 성립한다고 하더라도 F에 대한 공소사실에 관하여 합의서가 제출되었으므로 공소기각 판결이 선고되어야 한다. 나. 2015고단7064 사건 관련 주장 1) 피해자 G에 대한 사기 관련 주장 피고인은 피해자로부터 받은 돈을 피해자와의 약정 내용에 따라 기업 인수·합병을 위해 사용하였으므로, 피해자를 기망한 것이 아니고 편취범의도 없었다. 2) 피해자 L에 대한 사기 관련 주장 피고인이 받은 돈의 실제 자금주는 ㈜O를 피고인과 함께 인수하려고 하였던 S였던바, 피고인은 S의 의사에 따라 돈을 받은 것일 뿐이고, 피해자 또한 S의 지인으로서 S의 의도를 잘 알고 피고인에게 돈을 준 것이다. 따라서 피고인은 피해자를 기망한 것이 아니고 편취범의도 없었다. 2. 판단 가. 2015고단6060 사건 관련 주장에 관하여 1) 이 법원이 채택 · 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 F가 퇴직할 당시인 2014. 12. 14.경 등기부상 대표이사직에서 사임한 상태였던 사실(2014. 12. 4. 자로 사임)이 인정되기는 한다. 그러나 한편, 위 각 증거들에 의하면, 피고인이 그 당시 이 사건 회사의 주식 지분 100%를 인수한 상태였던 사실 또한 인정되는바, 피고인은 실질적인 사주로서 회사를 사실상 경영하여 온 자에 해당하여 임금 지불에 관한 실질적 권한과 책임을 가지는 자라고 봄이 상당하므로, 피고인은 근로자퇴직급여 보장법 제9조가 정하는 사용자에 해당한다. 2) 또한, 반의사불벌죄의 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도2680 판결 등 참조). 그런데 이 사건의 경우 F의 합의서는 F가 사망한(2016. 1.경) 이후인 2016. 3. 26. 망인의 가족들이 제출한 것이므로, 이는 형사소송법 제327조 제6호가 정하는 '피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 때'에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 2015고단7064 사건 관련 주장에 관하여 1) 피해자 G에 대한 사기 관련 주장에 관하여 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에다가 이 사건 범행 당시 피고인의 자산상태 등을 종합해 보면, 그 당시 피고인에게 적어도 미필적으로라도 편취의 범의가 있었던 것으로 판단된다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피고인과 피해자 사이에 체결된 약정서(순번 제19번)에는, 피고인과 피해자가 각 2억 원씩을 출자한 후 그 자금으로 인수자금을 조성하여 기업을 인수하고 그 회사의 유·무형 자산을 양수도 하여 20억 원의 이익금을 발생시키며 그 이익금을 피고인과 피해자가 절반씩 나눠 갖는 것으로 되어 있다. 그러나 피고인은 그로부터 8년이 지난 현재까지 하나의 회사도 제대로 인수하지 못하였던바, 피해자로부터 투자를 받는 과정에서 사업성에 대한 상당한 과장이 있었음을 부정하기는 어렵다. 나) 다음과 같은 점에서 피해자로부터 받은 투자금이 피해자와 약정한 용도대로 사용된 것으로 보기도 어렵다. 회사의 인수가 지연되자 피해자는 피고인에게 자신이 투자한 자금의 사용처 및 회사 인수상황을 계속해서 문의하였지만, 피고인은 여러 가지 핑계를 대면서 이를 회피하였고, 피해자로 하여금 인수대상 회사의 대표자나 실질적인 권한이 있는 회사 관계자를 만나게 해주지도 못한 것으로 보인다. 피고인은 수사과정 내내 피해자의 투자금의 사용처에 대한 소명자료를 금방이라도 제출할 것처럼 이야기 하였으나 끝내 제출하지 못하였고, 기소 후에 제출된 자료에서도 피해자의 돈이 J 명의 통장(피고인은 위 통장이 자신이 사용하던 차명 계좌라고 주장하고 있다)으로 입금된 후 연인(T), 운전기사(U), 친구(V) 등에게 송금된 내역만이 확인될 뿐이다. 피고인 스스로도 피해자의 돈 중 일부를 개인적으로 사용하였음을 인정하고 있다. 피해자와의 약정 내용에 따르면 피고인 또한 피해자와 같은 금액(2억 원)을 투자하여야 하는데, 이를 이행하였음을 인정할 만한 증거도 제출되지 않았다. 다) 피고인은 피해자와 약정 체결 당시 이미 다른 형사사건으로 기소중지 중이었고, 그로부터 몇 개월 후인 2009. 12. 경 구속되었다. 피고인은 이 부분 범행시점과 비슷한 시기인 2009. 12. 15. 경 W로부터 1억 원을 차용한 건에 대하여 그 당시 변제의 의사와 능력이 없었음에도 위 금원을 차용하였다는 이유로 사기죄로 처벌받기도 하였다. 라) 피고인은 징역형을 복역하는 동안에도 피해자에게 투자금이 지인에게 안전하게 보관되어 있으니 출소하면 계속해서 기업인수를 하겠다고 하면서 안심시켰으나, 출소 후에도 그러한 약속을 제대로 이행하지 못하였다. 2) 피해자 L에 대한 사기 관련 주장에 관하여 가) 기록에 의하면, 피고인이 피해자로부터 차용한 돈은, 피해자가 X, Y으로부터 차용한 돈을 다시 피고인에게 대여한 것으로서, 이는 S가 O(주)를 인수하는 과정에서 필요한 자금을 조달하기 위한 방편이었던 사실이 인정되기는 한다. 나) 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 위와 같은 사정에도 불구하고 피해자에 대한 관계에서 사기죄의 성립이 인정된다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 일관되게 '피고인이 0(주)의 경영권과 대표이사 선임권을 준다고 해서 이를 믿고 돈을 빌려주었고, 회사 인수가 실패로 끝났으면 빌려간 돈을 돌려주어야 하는데 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 써버리고 돌려주지 않아 피고인을 고소한 것'이라고 진술하고 있다. 피해자가 2015년 7월 초순경 (주)에 대하여 피고인으로부터 약속받은 권리의 확인을 구하는 취지의 내용증명을 보내고, N 등을 직접 만나 피고인으로부터 약속받은 내용의 진실성 여부를 다시 확인하기도 한 점에 비추어 보면, 피해자의 위 진술 내용은 신빙성이 있다. 피해자는 Q(주)가 인수되면 그 주식 중 일부를 받고 회사의 등기부상 임원으로 등재될 것이 예정되어 있는 등 위 회사 인수와 관련하여 독자적인 이해관계를 가지고 있었던 것으로 보인다. 또한 피해자는 위 회사 인수가 실패로 끝나고 피고인에게 대여한 돈을 상환받지도 못하는 경우 X 등에게 자신이 직접 차용금을 상환하여야 하는 위치에 있었다. 이러한 사정들을 종합해 보면, 설령 피고인이 차용한 돈의 실질적인 자금주가 S라고 하더라도, 그것만으로 피해자가 회사 인수도 되지 않고 피고인에게 대여한 자금을 회수하지도 못하여 자신이 직접 채무를 상환하여야 하는 상황까지 양해하였다고 볼 수는 없다. 한편, O(주)의 인수과정 초기부터 인수대금 잔금을 조달하기 위한 방법이 계속해서 변경되는 등 자금마련이 순조롭게 진행되지 않았고, N 측도 S를 점차 신뢰하지 않게 됨에 따라 피고인 측이 O(주)를 인수할 수 있을지 여부는 상당히 불확실한 상황이었던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해자에게 O(주)의 인수가 확실한 것처럼 이야기하였고, 피해자는 이를 믿고 X 등으로부터 돈을 빌린 후 그 돈을 피고인에게 대여해 주었던바, 피고인의 위와 같은 행위는 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버린 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당하는 것으로 평가할 수 있다. 피고인은 (주)의 인수를 위해 피해자로부터 차용한 돈 중 9,000만 원을 이와 무관한 ㈜E 관련 자금으로 사용하였다. 피고인은 위 9,000만 원을 제외한 나머지 돈을 (주)의 인수를 위해 N 측에 지급하였다고 주장하나, 정작 N는 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인으로부터 O(주) 인수와 관련하여 2,000 만원 밖에 받지 못하였다고 진술하였다. S 또한 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인이 피해자로부터 빌린 돈을 개인적인 용도로 사용하여 형사사건화 되었다는 취지로 진술하였다(피고인은 수사기관에서부터 위 사용처를 소명할 자료를 제출하겠다고 하였으나, 변론종결시까지도 이에 관한 별다른 자료를 제출하지 못하였다). 이러한 사정들을 종합해 보면, 피고인은 피해자로부터 받은 돈을 회사 인수가 아닌 다른 용도로 사용함으로써 회사 인수가 좌절되었을 때 그 돈을 다시 피해자에게 상환할 수 없게 되는 상황을 스스로 초래한 것으로 보인다. 이와 같이 피고인은 (주)의 인수 여부가 불확실한 상태에서 섣불리 피해자에게 경영권과 임원 선임권을 약속하면서 인수의 확실성을 과장하였고, 피해자는 이러한 피고인의 약속을 믿고 O(주) 인수 후 취득하게 될 여러 가지 이득을 기대하고 X 등으로부터 돈을 차용하여 피고인에게 돈을 빌려주었으며, 그로 인해 X 등에게 채무를 부담하게 되었다. 위 회사 인수가 실패로 끝났음에도 피고인이 위 차용금 중 상당 부분을 위 회사 인수와는 무관한 용도에 지출하여 피해자로서는 회사 인수에 따른 이익을 누리지도 못한 채 자신이 직접 X 등에 대한 채무를 변제해야 하는 상황에 처하게 되었다. 이와 같은 피고인의 일련의 행위는 전체적으로 평가할 때 피해자를 기망하여 그에게 재산상의 손해를 입힌 것으로 볼 수 있다. 다) 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용(피해자 L에 대한 사기죄에 대하여) [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형 (1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역 (10월 ~ 2년 6월) [특별감경(가중인자] 감경인자 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 가중인자: 동종 누범 ※ 위 사기죄와 경합범의 관계에 있는 근로자퇴직급여보장법위반죄에 대하여 양형기준이 마련되어 있지 않으므로 위 권고형의 범위의 하한만을 고려한다. 또한 피해자 G에 대한 사기죄는 양형기준의 적용을 예정하고 있지 않은 형법 제37조 후단의 경합범이므로 양형기준을 적용하지 않는다. 2. 구체적인 양형이유 피고인이 과거 동종 범죄로 몇 차례 처벌받은 전력이 있고, 특히 이 사건 범행 중 일부는 동종 범죄로 징역형을 복역한 후 누범기간 중에 저지른 것인 점, 이사건 각 사기 범행으로 인한 피해금액이 적지 않고 피해자 G의 경우 상당히 오랜기간 동안 피해회복을 제대로 받지 못해 고통받았을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인이 범죄사실에 대하여 다투면서 반성하는 태도를 보이지 않고 있는 점, 변론종결 후 몇 차례 선고기일 연기신청을 하다가 도주하였고 그 후 변호인만을 법정에 출석시킨 채 계속해서 차회 기일에 출석할 듯한 태도를 보이면서 재판을 지연시키는 등 재판에 임하는 태도가 극히 불량하였던 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로 고려한다. 반면, 근로자퇴직급여보장법위반죄에 관하여는 사망한 피해자 F의 유족과 합의한점, 피해자 L에 대한 사기 범행의 피해액 중 일부는 피해자 측에서 사용한 것으로 보이는 점, 공판절차 진행 중에 피해자 G, L에게 피해액을 변제하고 합의한 점, 피해자 G에 대한 사기죄는 범죄사실 첫머리 기재 전과와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 여기에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분 1. 근로자 C에 대한 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 관한 공소사실 피고인은 서울 서초구 D에 있는 (주)E 실제 대표로서 상시근로자 15명을 사용하여 건설업을 하는 사용자이다. 피고인은 2012. 5. 14.경부터 2014. 12. 30.경까지 위 사업장에서 근무하다 퇴직한 C의 퇴직금 4,664,583원을 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판 단 이 부분 공소사실에는 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조가 적용되는바, 같은 법 제44조 단서는 위 법조가 적용되는 경우 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 것으로 정하고 있다. 그런데 피해자 C은 2015. 11. 30. 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 합의서 및 처벌불원서를 작성해 주었고, 위 합의서 및 처벌불원서가 2015. 12. 3. 이 법원에 제출되었다. 3. 결 론 결국 이 부분 공소사실은 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 공소를 기각한다.