부산지방법원-2015고합205

범죄사실 [전제사실] F는 피해자 주식회사 G(이하 '피해 회사'라 한다)의 대표이사로서 회사자금의 수금 및 보관 기타 피해 회사의 업무 전반을 담당하는 사람이다. 피해 회사는 울산 울주군 H 소재 현장에서 I아파트 1,540세대(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 신축하는 사업을 진행하였으나, 2000. 11.경 F가 구속되고 피해 회사가 부도나 사업이 중단된 채로 유치권자 등의 채권자가 잔존하고 있었다. 피고인은 2010. 1.경 F와 함께 F가 실제 운영하는 J 주식회사(이하 'J'이라 한다)가 추진하려던 순천시 K 토지구획정리사업을 동업하기로 하고, 2010. 2.경부터 2011. 12.경까지 그 투자금 명목으로 합계 6억 9,300만 원을 지출하였으나, 위 사업이 진행되지 않아 손해를 보게 되었다. 이에 피고인은, J 투자금은 피해 회사와 아무런 관련이 없음에도, 피해 회사가 보유한 유일한 재산인 이 사건 아파트 주택건설사업 시행·시공 사업권을 처분하여 피해 회사가 그 대가로 받게 되는 대금으로 위 K 사업으로 인한 투자손해를 만회하기로 마음먹고, F와 합의하에 2011. 7.경 L 주식회사(이하 'L'이라 한다)의 실제 운영자로서 친분이 있는 M에게 '이 사건 아파트의 부지와 건물을 경락받아라. 이 사건 아파트 사업권 양수대금으로 100억 원을 주면, F가 위 사업권을 양도해 주고 향후 사업이 진행될 수 있도록 그 100억 원으로 유치권 등 잔존 채권을 책임지고 정리해줄 것이다. 내가 F의 계약이행을 책임지겠다'라는 취지로 제의하여 L에서 100억 원의 대금을 출연하기로 승낙을 받았고, 2011. 7. 20.경 F의 계약 이행을 담보하는 의미에서 L이 이 사건 아파트 사업권의 양수 법인으로 지정한 N 주식회사(이하 'N'이라 한다)의 사내이사 및 공동대표이사로 취임하였다. 이어 피고인은 2011. 10. 14.경 N의 공동대표이사로서 피해 회사의 대표이사인 F와 사이에 N이 피해 회사에 이 사건 아파트 사업과 관련된 유치권과 채권 등 정리비용과 사업권 양도대금 등 명목으로 100억 원을 지급하고 피해 회사로부터 이 사건 아파트 사업권을 양수하는 내용의 약정을 체결하였다. 한편, 피고인은 F, O, P와 함께 2011. 10. 20.경 경매 진행 중인 용인시 기흥구 Q 부지를 R 주식회사(2011. 11, 1.경 '주식회사 S'으로 상호 변경, 현재 상호는 '주식회사 T', 이하 'S'이라 한다) 명의로 경락받아 중고자동차 매매단지를 신축·분양하는 사업(이하 'S 사업'이라 한다)을 동업하기로 계약을 체결하면서 피고인과 F가 공동으로 S 사업에 공동투자금 30억 원을 조달하기로 약정하였고, 2011. 11. 1. 경 S 사내이사로 취임하여 그 운영권을 취득하였다. [범죄사실] 피고인은 위와 같이 피고인이 M과 교섭하여 L이 피해 회사에 N을 대신하여 제공하도록 주선한 이 사건 아파트 사업권 양수대금 100억 원 중 L에서 직접 채권자들에게 지급 처리하기로 한 유치권과 채권 등 정리비용 및 진입로부지 매수비용 등을 제외한 나머지 25억 원을 F가 L로부터 직접 지급받아 그 전액을 그대로 S 사업에 대한 피고인과 F의 공동투자금 지급에 유용하기로, F와 사전 공모하였다. 이에 따라 F는 2012. 1. 3.경 부산 동구 U빌딩 13층에 있는 L 사무실에서, L 대표이사 V으로부터 N 의 피해 회사에 대한 위 직접 지급금 25억 원 중 일부 명목으로 L 발행의 액면금 2억 원인 약속어음 1장, 액면금 3억 원인 약속어음 1장, 액면금 5억 원인 약속어음 1장을 교부받아 피해 회사를 위하여 업무상 보관하게 되었음에도, 즉시 그 자리에서 위 액면금 2억 원 및 액면금 3억 원 약속어음 2장을 동행한 위 에게 F와 피고인의 S 사업 공동투자금 명목으로 임의로 교부하고, 이어 2012. 1. 4.경 서울 용산구 동자동 소재 서울역에서 피고인에게 위 액면금 5억 원인 약속어음 1장을 같은 명목으로 임의로 교부하며, 피고인은 이를 교부받았다. 계속하여 F는 2012. 4. 18.경 위 L 사무실에서, 위 V으로부터 N 의 피해 회사에 대한 나머지 직접 지급금 명목으로 L 발행의 액면금 10억 원인 약속어음 1장과 액면금 5억 원인 약속어음 1장을 교부받아 피해 회사를 위하여 업무상 보관하게 되었음에도, 즉시 그 자리에서 위 약속어음 2장을 동행한 피고인에게 F와 피고인의 S 사업 공동투자금 명목으로 임의로 교부하고, 피고인은 이를 교부받았다. 이로써 피고인은 F와 공모하여, F가 피해 회사를 위하여 업무상 보관하던 액면금 합계 25억 원 상당의 위 약속어음 5장을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 W의 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2, 3회 공판조서 중 증인 F의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 X의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 O, Y의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(F, W 대질 부분 포함) 1. F에 대한 각 검찰 피의자신문조서(피고인, X, Z 대질 부분 포함) 1. F, AA, AB, O, AC, P, Y에 대한 각 검찰 진술조서 1. X, AB에 대한 각 경찰 진술조서 1. X 작성의 진술서 1. 각 검찰 수사보고(피고인 전화 통화, 참고인 Y 전화통화, F 1심 판결문 첨부, 약속어음 사용 확인 및 은행거래내역 첨부)(첨부 포함) 1. 고소장, 인증서(사업주체 명의변경 동의서, '12. 3. 2.자), 인증서(사실확인서 및 첨부확인서, 합의서), 명함 사본(피고인, F), 합의서('11. 4. 6.자), 확인서('10. 11. 23.자) 및 유치권 현황, 동업약정서('12, 1.), 약속어음(AD), 확인각서, 내용증명(통보서) 2부('12. 8. 27.자, '12. 9. 5.자), 각 내용증명(통보서, '11. 7. 1.자), 이행각서('11. 2. 15.자), 합의약정서('11. 10. 14자), 추가 합의약정서('11. 12, 19.자), 주택건설사업계획(사업주체)변경승인 통보 공문('12. 8. 3.자)과 승인서 및 승인내역, 합의서(지불각서)('13. 4. 6.자), J 차입금 및 투자금 현황('11. 1.), 법인등기부(N), 법인등기부(G), 사업자등록증(R), 위임장(사서증서 인증 촉탁) 및 진술서(G, F) 주주총회특별결의 의사록 및 이사회 의사록('11. 4. 6.자), 울주 H 사업비 지급내역, 피고인 및 AE 작성의 각 사실확인서, (주)AF 공사대금 지급 현황, 공사대금 입금확인서, 세금계산서 (AF) 3부, 진정서, 동업계약서('11. 11. 17.자), 지불각서('12, 11. 13.자), 차용증 ('10. 12. 29.자), 동업약정서, 투자약정서('12. 1.), 법인등기부(J), 법인등기부등본(T, S), 항고이유서, 동업약정서('11. 10. 20.자), 민간건설공사 표준도급계약서('11. 11. 21.자), 자필 각서('11. 7. 25.자), 증인신문조서('14. 9. 3.자), 내용증명(통고서, '14.1, 23.자), 거래내역 조회(피고인), (주)AG 주식양도양수계약서('10. 12. 28.자), F 회장 추가 대여금 현황, 거래내역 조회 (피고인), 거래내역 조회(AC), 판결문(부산지법 동부지원 2013고합19 등), 각 거래내역 조회(S), 입금확인증, 각서, 확인서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 355조 제1항, 제33조 본문 1), 제30조(포괄하여) 1) 피고인에게는 업무상 보관자의 신분이 없으나, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호가 적용되어 업무상 보관자의 신분관계 유무에 따른 형의 경중이 없으므로, 형법 제33조 단서는 적용되지 아니한다고 볼 것이다. 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 '양형의 이유' 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 에게 대여 내지 투자한 금원을 반환받지 못하고 있던 중, F의 적극적인 요청으로 피해 회사가 보유한 이 사건 아파트 사업권을 L에 양도할 수 있도록 주선해 주고 그 양도대금 중 일부를 F에 대한 채권의 변제로서 지급받은 것일 뿐, F와 이 사건 범행을 공모한 사실이 없는바, 피해 회사에 대한 보관자의 지위에도 있지 아니한 피고인의 위와 같은 행위만으로는 업무상횡령죄의 공동정범이 성립한다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2011. 12, 22. 선고 20119721 판결 등 참조). 한편, 주식회사의 재산을 임의로 처분하려는 대표이사의 횡령행위를 주선하고 그 처분행위를 적극적으로 종용한 경우에는 대표이사의 횡령행위에 가담한 공동정범의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 참조). 나. 판단 위 관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해 회사의 재산을 임의로 처분하려는 F의 횡령행위를 주선하고 그 처분행위를 적극적으로 종용하는 등 F와 공모하여 피해 회사의 재산을 횡령하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 2010, 5, 14.경 피고인의 부인인 AC 명의로 AA 명의의 계좌로 3억 원을 송금하고 [제3회 공판조서 중 증인 F에 대한 증인신문 녹취서 5쪽 및 증거기록(이하 '증거기록'은 생략하고 권수와 수로만 특정한다) 제1권 100쪽, 제2권 894쪽], 2010. 8. 31.경 피고인 명의의 계좌에서 J 명의의 계좌로 3,000만 원을 송금하며(제2권 863쪽), 2011. 1.경부터 2011. 10. 17. 경까지 사이에 합계 7,950만 원을 피고인 명의의 계좌 및 피고인의 부인인 AC 명의의 계좌에서 AA 명의의 계좌, Y 명의의 계좌, 법무사 AH 명의의 계좌로 송금한 것으로 보이는 점 (제2권 905~906,927~931쪽), 그런데 AA F의 부탁을 받고 F가 AI 인수하여 J을 설립하는 데 명의를 빌려준 사람으로, 2010. 7. 1.경 J의 대표이사로 등재된 사람이고(제1권 436쪽, 제2권 617쪽), Y은 피해 회사의 감사이자 J의 부회장으로 근무한 점(제5회 공판조서 중 증인 Y에 대한 증인신문 녹취서 2~3쪽 및 제2권 891, 893쪽), 피고인은 2010. 7. 1.경 피고인의 처인 AC을 J의 감사로 등재한 후 그때부터 2012. 12, 28.경까지 약 2년 5개월간 J사무실에 매일 출근하였고, 회장의 직함을 사용하면서 직원들에게 구체적인 업무지시를 한 것으로 보이는 점(증인 Y에 대한 위 증인신문 녹취서 3쪽 및 제1권 436쪽, 제2권 619, 639,893~894쪽) 등에 비추어 보면, 피고인은 J 임원 명의의 계좌 등으로 금원을 송금하는 등의 방식으로 J에 지속적인 투자를 하면서 F와 함께 J을 운영하였던 것으로 보인다. J은 2010. 10.경 주식회사 AG(이하 'AG'라 한다)와 S 사업을 진행하기 위한 동업계약을 체결하고, 0이 운영하던 주식회사 AF S 사업 관련 신축공사의 시공을 맡긴 것으로 보이는 점(제5회 공판조서 중 증인 0에 대한 증인신문 녹취서 2쪽 및 제2권 639쪽), J, P, AJ는 2010. 12. 28.경 AG로부터 AG의 전체 주식 2만 주를 대금 35억 원에 포괄적으로 양수하는 내용의 주식양도양수계약을 체결한 점(제2권 869~872쪽), 그 다음 날인 2010. 12. 29. 경 F와 함께 J을 운영하고 있던 피고인의 자금 1억 5,000만 원이 AG의 은행 대출금 이자 납부에 사용된 것으로 보이는 점(제2회 공판조서 중 증인 F에 대한 증인신문 녹취서 10~11쪽, 증인 0에 대한 위 증인신문 녹취서 10쪽 및 제2권 844,896~897쪽), ⓔ 그 후 2011. 1. 12.경 피고인이 AG의 대표이사로 등재된 점(제2권 846, 896쪽 및 피고인 제출의 증 제2호증) 등에 비추어 보면, 피고인은 2010. 10.경부터 F와 함께 S 사업을 진행하려고 하였던 것으로 보인다. 위와 같이 F와 함께 J을 운영하면서 S 사업을 준비하던 피고인은 2011. 7. 중순경 친분 관계인 M이 실제 운영하는 L에 대한 이 사건 아파트 사업권의 양도를 주선하였고, 2011. 10. 14.경 피해 회사와 L의 자회사인 N과 사이에 N이 피해 회사에 이 사건 아파트 사업권 양도대금으로 100억 원을 지급하기로 하는 내용의 이 사건 아파트 사업권 양도에 관한 합의약정서가 작성된 점(제6회 공판조서 중 증인 AB에 대한 증인신문 녹취서 2~4쪽 및 제1권 108~111쪽, 제2권 628~630쪽), 그로부터 불과 며칠 후인 2011. 10. 20.경 S의 전신인 R 주식회사와 주식회사 AF 사이에 30억 원의 투자금을 유치하는 내용의 동업계약서가 작성된 점 (제2권 639-640, 650~651쪽) [ 주식회사는 F가 AK의 아들인 AL의 명의를 빌려 설립한 법인으로, 피고인은 당시 감사로 등재되어 있었던 것으로 보인다(제1권 36~37쪽, 제2권 605쪽)], 그 후 F는 2012. 1. 3.경 L로부터 이 사건 아파트 사업권 양도대금의 일부로 액면금 2억 원인 약속어음 1장과 액면금 3억 원인 약속어음 1장, 그 다음 날인 2012. 1. 4.경 액면금 5억 원인 약속어음 1장을 교부받았고, 2012. 4. 18.경 액면금 10억 원인 약속어음 1장과 액면금 5억 원인 약속어음 1장을 교부받았는데, 위 약속어음 5장은 모두 피고인을 통하여 피고인의 처인 AC의 명의로 S 사업에 투자된 것으로 보이는 점 (제2회 공판조서 중 증인 F 대한 -인신문 녹취서 3~7쪽, 증인 Q에 대한 위 증인신문 녹취서 4쪽, 증인 AB에 대한 위 증인신문 녹취서 7쪽 및 제1권 71~74,230,310,334,359~360쪽, 제2권 1,021~1,025쪽), 피고인과 F는 2012. 11. 13.경 W의 입회하에 'L로부터 받을 금원 중 피해 회사에서 L(N)로 사업자주체변경(승인)시 사업권 정리에 소요된 금원 일체를 공제하고 차액은 피고인과 F가 1/2씩 나누어 갖기로 한다'라는 내용의 각서를 작성하고, 같은 날 'L 및 N에서 피해 회사 사업권 및 기타 사항으로 추후 보상이 있을 시 피고인과 F가 1/2씩 갖기로 한다'라는 내용의 확인서를 작성하기도 한 점(제7회 공판조서 중증인 W에 대한 증인신문 녹취서 3~5쪽 및 제1권 335쪽, 제2권 850,852~855쪽, 증거목록 순번 42, 43번) 등의 사정들에 아래 에서 보는 바와 같은 F의 진술을 더하여 보면, 피고인과 F는 피해 회사 소유인 이 사건 아파트 사업권 양도대금 중 일부를 S 사업에 투자하려는 계획을 세웠고, 그에 따라 피고인은 AD에 대한 이 사건 아파트 사업권의 양도를 주선하였던 것으로 봄이 상당하다. F는, F에 대한 2013. 12. 26.자 검찰 피의자신문에서 "이 사건 아파트 현장과 관련하여 피고인으로부터 약 13억 원을 빌린 것이 있다"라고 진술하고(제1권 286쪽), 피고인에 대한 2014. 2. 3. 자 검찰 피의자신문(대질)에서 "F가 이전에 AM을 운영하면서 피고인에게 7억 원 정도의 채무를 지게 된 사실이 있고, 출소 후 AM을 일으키기 위해 자금을 유치하고 사무실을 얻는 등의 경비로 사용하기 위하여 약 10억 원 정도를 피고인으로부터 빌려 쓴 사실이 있다. 피고인에 대한 개인 채무와 J의 채무에 대하여 2011. 1.경 정리를 하면서 피고인이 제출한 'J 차입금 및 투자금 현황' 기재와 같이 J이 채무자가 되고, F가 거기에 연대보증인으로 보증을 한 것이다"라고만 진술하였을 뿐(제1권 310~312, 315쪽), 피고인과 이 사건 범행을 공모한 사실이 있다는 취지의 진술은 하지 아니하였다가, 그 후 2014. 9. 24.자 검찰 제1회 참고인 조사에서 "2010. 3. 경 나와 피고인이 동업해서 기존에 있는 종합건설회사인 AI 5억 원에 인수하였고, 중단되어 있었던 광양시 AN아파트 사업의 재개를 위한 자금을 마련하기 위하여 이 사건 아파트 사업권을 처분하기로 하였다. 피고인은 '이 정도 규모의 사업권은 최소한 100억 원 이상 받을 수 있고, 많으면 150억 원도 가능하다. 내가 L M 회장과 협상하여 책임지고 100억 원 이상을 받도록 해보겠다. 100억 원 이상 받게 되면, 유치권 및 채무를 해결하고, 나머지 돈을 반반씩 나누어 갖자'라고 제안하였다. 그 후 L로부터 25억 원을 지급받아 피고인과 함께 S 사업에 50:50의 지분으로 투자하였다"라고 진술하고(제2권 682-684, 687쪽), 2014. 9. 25자 검찰 제2회 참고인 조사에서 "피고인이 L로부터 받아야 할 돈은 피해 회사의 돈이기 때문에 아직까지 정산되지 않은 채무자가 나타나서 압류를 하고 소송을 하면 돈을 지급해야 된다. 그러니 그 돈을 합법적으로 빼돌리려면, 나에게 지급할 채무가 있는 것처럼 서류를 만들어 놓고, 나에게 정상적인 채무를 변제한 것처럼 하자'라고 말하였다. 그에 따라 2011. 2. 15.자 이행각서를 허위로 작성하고 피고인은 위 이행각서를 근거로 내용증명을 보내며 나는 이에 대응하지 않는 방법으로 허위 채무를 만들었다. 'J 차입금 및 투자금 현황' 중 2010. 5. 14.경 3억 원이 투자된 것만 사실이고, 나머지는 모두 허위이다"라고 진술하며(제2권 756~758,763쪽), 2014. 10. 16. 자 피고인에 대한 검찰 제3회 피의자신문(대질)에서 "피고인이 F 대신 당좌수표 7억 원을 결제해준 일은 없다"라고 진술하여 (제2권 834쪽), 피고인과 이 사건 범행을 공모하였음을 밝혔고, 그 후부터 이 법정에 이르기까지 피고인과 공모하여 이 사건 범행을 저지른 것이라는 취지로 일관되게 진술한바(제2회 공판조서 중 증인 F에 대한 증인신문 녹취서 3~6쪽), F의 위와 같은 2014. 9. 24.경 이후의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 아래 내지 에서 보는 바와 같은 사정들에 비추어 그 신빙성이 있다고 볼 것이다. 피고인과 F는 2010. 5. 14. 자 동업약정서 및 2011. 2. 15.자 이행각서를 작성하였는데(제1권 328,330쪽), 2010. 5. 14. 자 동업약정서의 주요 내용은 '피고인의 처인 AC이 2010. 5. 14.까지 F가 지정하는 계좌에 3억 원을 입금하면, F는 이를 순천시 K 블럭 시행 및 시공에 필요한 토지 매입대금의 계약금으로 사용하기로 한다. F는 2010. 12. 24.까지 피고인에게 위 투자금 3억 원과 이익금 중 일부인 2억 원 합계 5억 원을 지급한다. AC의 위 투자금에 대한 지분(이익금은 순천시 K 임대아파트 이익금(추정) 100억 원의 20%인 40억 원으로 정한다. 위 40억 원 중 일부는 2011. 6. 30. 5억 원, 2011. 12. 27, 5억원, 2012. 6. 30. 5억원, 2012. 12, 27, 5억 원을 지급한다'라는 것인바, 일반적으로 이익금이라는 것은 사업이 진행되어 이익이 발생할 것을 전제로 지급하는 것이라는 측면에서, 3억 원을 투자하면 사업 진행 여부와 무관하게 합계 25억 원을 확정된 일자에 지급한다는 내용의 위와 같은 동업약정은 경험칙 등에 비추어 쉽게 납득하기 어려운 점, 위 순천시 K 토지구획정리사업은 본격적으로 시작되지도 못한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 동업약정서는 진정하게 작성된 것으로 보기는 어렵고, 2011. 2. 15.자 이행각서의 주요 내용은 'F가 작성한 순천시 K 아파트 사업의 투자배당금 20억 원의 담보에 갈음하여 피해 회사는 이 사건 아파트 사업권을 피고인에게 양도한다'라는 것인데, 위에서 본 바와 같이 진정하게 작성된 것으로 보기 어려운 위 동업약정서에 근거하여 작성된 위 이행각서 역시 진정하게 작성된 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다. 피고인은 2011. 7. 1.경, ⓐ F에게 '2011. 2. 15.자 이행각서와 관련하여 2010. 5. 14.자 동업약정서에서 약정한 기일 약정 배당금인 2010. 12. 24, 5억원, 2011. 6. 30. 5억 원 등이 처리되지 않고 있으므로, 이를 2011. 7. 30.까지 청산해주기 바란다. 이를 어길 경우 담보로 제공된 이 사건 아파트 사업권의 권리양도절차를 진행하고자 한다'라는 내용의 통보서 (제1권 227쪽), ⓑ 피고인의 처인 AC의 명의로 F에게 'F와 J은 본인으로부터 2010. 12. 29.자로 차용한 1억 5,000만 원을 그 변제기한인 2011. 5. 29.이 도과하였음에도 반환하지 않고 있으므로, 2011. 7. 10.까지 전액 변제를 요청한다'라는 내용의 통보서(제1권 316쪽), ⓒ F, P, AJ 에게 '피고인에게 용인시 기흥구 AO 토지의 보상금 수령을 위임하는 조건으로 2010. 11. 19, 피고인으로부터 1억 2,000만 원을 차용하여 갔는데, 현재까지 위 차용금의 변제 및 위 토지보상금 수령에 대한 통보조치가 없고, 위 토지 등에 관한 명확한 권리관계가 확인되지 아니하므로, 이에 대한 해명 및 위 차용금의 2011. 7. 10.까지의 상환을 해 달라'라는 내용의 2011. 6. 30.자 통보서(제1권 321~322쪽), ⓐ F에게 'J의 실제 경영자인 F는 2010. 9. 10.경 본인에게 부산 동래구 AQ 현장에 5,000만 원을 투자하면 2개월 후에 1억 원을 배당해 주기로 하였으나, 현재까지 아무런 조치가 없으므로, 이에 대한 해명 및 투자금 등의 청산을 2011. 7. 10.까지 완료하여 달라'라는 내용의 통보서(제1권 329쪽)를 모두 내용증명으로 일괄발송하였는바, 피고인이 이 사건 아파트 사업권의 양도를 주선하기 위하여 L측과 접촉할 무렵인 2011. 7. 1. 경에야 비로소 F 에게 위와 같이 배당금 내지차용금을 지급하라는 내용의 위 통보서들을 내용증명으로 일괄 발송한 경위 내지 이유가 석연치 아니한 점 (피고인은 2011. 7. 1.경 이전에 F에게 배당금 내지 차용금의 지급을 독촉하였다는 자료는 제출하지 아니하고 있다), 더욱이 피고인은 2011. 7. 1.경에는 위 에서 본 바와 같이 F와 함께 J을 운영하고 있었으므로, 그와 같은 상황에서 위 통보서들을 F에게 내용증명으로 일괄 발송하여야 할 만한 특별한 이유도 없었던 것으로 보이는 점, 위 통보서들 중 ⓐ의 통보서는 위 에서 본 바와 같이 진정하게 작성된 것으로 보이지 아니하는 2011. 2. 15.자 이행각서에 근거하여 배당금을 지급하라는 내용인 점 등에 비추어 보면, 피고인은 F에 대한 채권을 가지고 있다는 증거 내지 자료를 만들어 두기 위하여 F 등에게 위 통보서들을 내용증명으로 일괄 발송하였던 것으로 보인다. 피고인 및 변호인은, F가 구속되어 부산구치소에 재소 중이던 2014. 1. 23.경 피고인에게 내용증명으로 발송한 통고서(제2권 1,013~1,015쪽)상의 'F가 피고인으로부터 차용한 금원과 순천지구 투자금 합계 10억 원에 대한 원리금을 13억 원으로 정산하여 이를 공제한 17억 원을 F의 투자금으로 확정한다. 순천 현장과 관련하여 AC에게 써준이행각서 등과 관련하여 법률적으로 책임질 문제가 있다면 책임지겠다'라는 내용 등을 근거로 피고인과 이 사건 범행을 공모하였다는 F의 진술은 모두 허위이고, 피고인은 F에 대하여 진정한 채권을 가지고 있었다는 취지로 주장하나, 위 에서 본 바와 같이 F가 피고인과 이 사건 범행을 공모하였다는 사실을 수사기관에서 본격적으로 진술하기 시작한 것은 F가 피고인에게 위 통고서를 내용증명으로 발송한 2014. 1. 23.경 이후인 2014. 9. 24.경부터이므로, 위 통고서를 이유로 피고인과 이 사건 범행을 공모하였다는 취지의 F의 2014. 9. 24.경 이후의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 허위라고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 설령 피고인 및 변호인의 주장과 같이 피고인이 F에 대한 채권을 가지고 있다고 하더라도, 이는 F 내지 J에 대한 채권일 뿐 피해 회사에 대한 채권이 아님은 명백하므로, 피고인이 위와 같이 F와 공모하여 F가 피해 회사를 위하여 업무상 보관하던 피해 회사 소유의 액면금 25억 원 상당의 약속어음 5장을 횡령한 이상, 피고인 및 변호인의 주장과 같은 사정은 피고인의 업무상횡령죄의 성립에 방해가 된다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 피고인은 검찰 및 경찰에서 "1998년경 F가 AM을 운영하며 양산시 AR에서 아파트 3,000 세대를 건축하면서 양산시에 지급해야 될 분담금을 당좌수표 7억 원으로 지급하였으나, 위 아파트의 준공검사 직전에 위 당좌수표가 부도날 상황에 처하자, F가 나에게 위 당좌수표의 부도를 막아 달라고 부탁하였고, 이에 당시 에이스저축은행 AP으로 하여금 위 당좌수표를 결제하게 하였다. 그런데 F는 부도를 내고 잠적하였고, 내가 F를 대신하여 1999.경부터 2001. 경까지 AP에게 위 7억 원을 변제하였다"라고 진술하면서도, 이를 입증할 수 있는 자료는 제출하지 아니한 점(제1권 99, 294, 304쪽, 제2권 772, 834, 1,094쪽), 비록 피고인이 주장하는 위 대위변제 시기로부터 현재까지 상당한 기간이 경과되었다고 하더라도, 피고인이 7억 원이라는 거액을 대위변제하고도 금융거래내역 등 관련 자료를 전혀 가지고 있지 아니하다는 것은 경험칙 등에 비추어 쉽게 납득하기 어려운 점, 피고인이 F로부터 위 7억 원을 변제받지 못하였음에도 그에 대한 차용증 내지 대위변제 확인서 등도 받아두지 아니한 채 그 후에도 F에게 추가로 거액을 투자 내지 대여하였다는 것도 피고인이 2010. 12. 29. 경 F에게 대여하였다고 주장하는 1억 5,000만 원에 대하여는 차용증이 작성된 사정(제1권 317쪽) 등에 비추어 쉽게 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, F에 대하여 대위변제에 따른 7억 원의 채권을 가지고 있었다는 취지의 피고인의 진술은 이를 그대로 믿기는 어렵다고 볼 것이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고 형량범위] 징역 2년 ~ 5년(기본영역) [주요참작사유] 없음 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 이 사건 범행은 피고인이 피해 회사의 대표이사인 F와 공모하여 F가 피해 회사를 위하여 업무상 보관하던 피해 회사의 액면금 합계 25억 원 상당의 약속어음 5장을 횡령한 것으로, 그 범행의 수법과 내용 등에 비추어 죄질이 상당히 불량한 점, 위 약속어음 5장은 모두 피고인에게 교부되었고, 피고인은 이를 S 사업에 투자하였는바, 그로 인한 이익의 상당 부분은 피고인이 취득하였거나 취득할 것으로 보이는 점, 그럼에도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행을 계속 부인하면서 자신의 잘못을 반성하지 아니하고, 현재까지 피해 회사와의 합의 또는 피해회복도 제대로 이루어지지 아니하는 등 범행 후의 정황도 상당히 좋지 아니한 점 등을 고려할 때, 피고인에게 그에 상응하는 엄중한 책임을 물을 필요가 있다고 볼 것이다. 다만, 피고인이 이 사건 공소사실의 사실관계는 인정하는 점, 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력은 없는 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 경력, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.