수원지방법원성남지원-2013고단3077

범죄사실 피고인은 법무법인 C 소속 변호사이자, 2011. 4. 25.경 D, E과 함께 피해자 주식회사 F(변경 전 주식회사 G)를 설립하여 현재까지 피해자 회사를 실질적으로 운영하는 사람이다. 1. 업무상 배임 피고인은 피해자 회사의 이익을 위하여 업무를 수행하고, 개인채무를 담보하기 위하여 회사 소유 재산을 담보로 제공하는 등의 행위를 하여서는 아니된다. 피고인은 2011. 10. 11.경 서울 강남구 역삼동 702-23에 있는 '더케이 저축은행 (변경전 교원나라저축은행)에서 피해자 회사 소유 강원도 평창군 H 부동산을 담보로 제공한 후 자신과 1 앞으로 위 은행으로부터 합계 98,172,940원을 대출받아 위 대출금에 해당하는 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 업무상 횡령 피고인은 2011. 12, 15.경 불상의 장소에서 J에게 피해자 회사 소유의 위 1항 기재 부동산을 추가로 담보 제공하여 J로부터 피해자 회사 명의로 1억 원을 차용하였다. 피고인은 위 1억 원 중 4,600만 원을 피해자 회사의 예금계좌에 입금하여 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 2012. 1. 9.경 4,560만 원을 임의로 법무법인 C의 예금계좌로 이체하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인, 증인 I의 각 일부 법정진술 2. D, E에 대한 각 경찰 진술조서 3. 수사보고(2순위 근저당 대출서류 편철 보고), 피해자 법인계좌 내역, 수신기간별 거래내역, C법인통장(하나은행), 피의자 개인계좌(하나은행) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인의 주장에 관한 판단 1. 범죄사실 1항과 관련하여 가. 근저당권설정등기가 무효라는 주장에 대하여 피고인은, 1항 기재 대출과 관련하여 피해자 회사 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였으나, 각 대출금 채무자는 피고인과 1인데 반해 담보로 제공한 부동산에 설정된 근저당권설정등기에는 채무자가 피해자 회사로 기재되어 있어 위 근저당권설정등기는 피담보채권이 존재하지 않고, 담보제공 당시 피해자 회사의 이사회 결의도 존재하지 않았으며, 피고인의 담보제공행위는 대표권남용행위에 해당하는데 더케이저축은행이 이를 알 수 있었다는 등의 이유로 위 근저당권설정등기는 무효이므로 그로 인하여 피해자 회사에 어떠한 손해도 발생하지 않았고, 손해가 발생할 위험도 없다고 주장한다. 그러나 제출된 증거에 의하면, 더케이저축은행은 피해자 회사로부터 피고인과 I 대한 연대보증을 받은 다음 그 보증채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한 것으로 보이므로 근저당권의 피담보채무는 존재하고, 위 대출 당시 피해자 회사의 이사는 피고인 1인밖에 없었으므로 별도의 이사회결의서가 제출되지 않았다는 이유만으로 위 담보제공행위를 이사회 결의 없이 한 행위라고 할 수는 없으며, 피고인은 더케이저축은 행과 사이에 피해자 회사의 운영자금을 차입하기 위한 방법을 논의하던 중 자신과 I 명의로 신용대출을 받고 피해자 회사는 그 소유 부동산을 담보로 제공하기로 하였다고 일관되게 진술해 온 사정에 비추어보면 더케이저축은행이 피고인의 대표권남용행위를 알았거나 알 수 있었다고 보이지도 않는다. 따라서 근저당권설정등기가 무효의 등기임을 전제로 한 피고인의 주장은 이유 없다. 나. 불법영득의 의사가 없었다는 주장에 대하여 피고인은 자금위기에 처한 피해자 회사의 운영자금 등을 조달하기 위하여 자신과 I 명의로 1항 기재와 같이 대출을 받은 것이어서 피해자 회사 소유 부동산을 담보로 제공하더라도 궁극적으로 피해자 회사의 손해가 아닌 이익이 된다고 판단하였으므로 피고인에게 업무상배임죄의 고의를 인정할 수는 없다고 주장한다. 그러나 제출된 증거에 의하면, 피고인과 I 명의의 대출금 98,172,940원 중 1에게 명의대여 대가로 지급한 500만 원을 제외한 나머지 93,172,940원이 입금된 피고인 명의 하나은행 예금계좌의 2011. 10. 12.경 잔액은 53,671,557원이었다가 2011. 11, 16.경 -45,886,189원으로 감소하여 위 기간 위 계좌에서 99,557,746 원이 지출되었는데, 그중 피고인이 회사를 위하여 사용한 것으로 보이는 금원은 19,501,114원(검찰이 최초 업무상횡령으로 공소제기하며 제외한 지출금액)에 불과한 것으로 보이고, 나머지 금원은 피고인의 개인 카드대금으로 사용하거나 자신이 근무하는 법무법인에 송금하는 등 개인적으로 사용한 것으로 보이는 점(수사기록 별책 281 ~ 283쪽)에 비춰보면, 1항 기재 대출금은 피고인이 피해자 회사의 운영자금으로 사용하기 위한 목적보다는 개인적인 용도로 사용하기 위한 목적에서 대출받은 것으로 보아야 할 것이므로 피고인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 2. 범죄사실 2항과 관련하여 피고인은 피해자 회사에 대하여 가수금 채권을 정당하게 보유하고 있고, 법무법인 C의 계좌로 이체시킨 4,560만 원은 일부 금액을 다시 피해자 회사로 송금하기도 하고, 피해자 회사 직원 급여 및 운영자금으로 사용하기도 하였으며, 개인적으로 사용한 돈도 자신의 가수금 채권에 변제충당하기 위해 사용한 것일 뿐이므로 피고인이 회사 자금을 임의로 사용했다거나 그러한 사용에 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵다고 주장한다. 그러나 피고인이 피해자 회사의 자금을 굳이 자신이 속한 법무법인의 계좌로 이체하여 사용하여야 할 동기를 쉽게 납득하기 어려울 뿐만 아니라 그 예금계좌 거래내역(수사기록 별책 227, 228쪽)에 의하면 법무법인 계좌로 이체된 4,560만 원도 월세, 관리비, 카드대금, 변호사회비 등 피고인의 개인적 비용에 주로 사용된 점, 피고인이 피해자 회사에 입금한 돈이나 피해자 회사를 위하여 개인적으로 사용한 돈이 피해자 회사의 1인 주주로서 출자한 것인지, 아니면 대여한 것인지 등이 명확하지 아니할 뿐만 아니라 (특히 고소인 D, E 등의 투자금과 피고인이 위 고소인들에게 양도하려 하였던 피해자 회사의 지분비율 등을 고려해 보면 피고인이 피해자 회사에 입금한 돈이 전액 가수금이라고 단정하기 곤란하다) 각 금전 거래가 있었을 당시에는 정식 회계처리도 되지 않았던 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면 피고인의 불법영득의 의사를 충분히 인정할 수 있다. 피고인의 주장은 이유 없다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 2항 기재와 같이 J로부터 1억 원을 차용한 다음 그 중 2,000만 원을 수표로 받아서 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 위 수표가 입금된 피고인의 하나은행 계좌 거래내역에 의하면, 피고인은 2011. 11. 30. 2,000만 원을 위 계좌에 입금한 뒤 2011. 12. 12.경까지 위 계좌에서 2,806 만 원을 피해자 회사를 위하여 지출한 사실이 인정되는바, 제출된 증거만으로는 피고인이 위 2,000만 원을 횡령하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.