서울동부지방법원-2011고단2888

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2009. 8. 14. 인천지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2010. 10. 9. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 피해자 D이 주식회사 E(이하 'E'라고 한다)라는 법인을 설립하여 경기도 시흥시 F 일대에서 아파트신축사업대행계약을 추진하던 중 아파트를 건설하기 위한 별지 부동산 목록상의 부지(이하 '이 사건 부지'라고 한다)를 확보하지 못하여 곤란을 겪고 있다는 사실을 알고 동업으로 이 사건 부지를 확보하여 재개발사업을 진행하자는 취지로 피해자를 기망하여 투자금 등 명목으로 피해자의 돈을 편취하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2004. 6.경 불상지에서 피해자에게 "내가 실질적인 대표로 있는 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)이 이 사건 부지의 원소유자인 H재단(이하 'H재단'이라 한다) 및 I(이하 'I'라고 한다)를 상대로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하여 현재 소송 중에 있는데, 소송비용이 부족하니 동업계약을 체결하고 소송과 관련한 비용을 지원해 주면 소송에 승소한 후 재개발 사업을 같이 진행하여 그에 따른 이익을 서로 공유하겠다"는 라고 거짓말하였다. 그러나 사실 G의 실질적 대표이사는 J이었고, G은 2003. 11.경 K 주식회사(이하 'K'이라 한다)와 G이 이 사건 부지의 소유권 등기 명의자인 I와의 소송을 통하여 이 사건 부지에 대한 소유권을 확보하여 이를 K에게 이전하여 주기로 하는 내용의 매매계약을 계약을 체결한 상태여서 피고인은 G이 I를 상대로 한 소유권이전등기말소청구 소송에서 승소하더라도 피해자와 동업으로 이 사건 부지에서 재개발 사업을 추진할 의사나 능력이 없었으며, 피고인은 피해자로부터 돈을 받아 개인채무변제 및 J에 대한 형사재판의 변호사비 등 명목으로 사용하려고 의도하였던 것이었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2004. 8. 27. 피고인 명의의 하나은행 계좌로 동업계약을 위한 소송비용 명목으로 500만 원을 송금 받은 것을 포함하여 2005. 3. 14.까지 별지 범죄 일람표 기재와 같이 총 13회에 걸쳐 합계 4억 5,200만원을 교부받았다. 2. 피고인의 주장 피고인은, 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 연번 제1번 내지 제10번은 공소시효가 완성되었고, 피고인이 피해자와 사이에 동업약정을 체결할 당시 K이 매매계약의 해지를 통보한 상태이므로, G이 I를 상대로 한 소유권이전등기말소 소송에서 승소하면 피해자와 공동으로 이 사건 부지 재개발사업을 할 수 있었으므로, 편취범의가 없었다고 주장한다. 3. 기초사실 기록에 의하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가. L 주식회사(이하 'L'이라 한다)는 1998. 4.경 H재단과 사이에 이 사건 부지 등을 대금 167억 원에 매수하는 계약을 체결하고, 계약금 22억 원을 지급하고, 2003. 10.경 이 사건 부지 등에 관하여 부과된 종합토지세 금 20억 원을 피고 H재단을 대위하여 납부하였으나, 나머지 중도금 및 잔금을 지급하지 못하였다. 나. J과 M 사이의 법인 양도양수 계약 체결 G을 경영하던 J은 2003. 4.경 아파트 건설이 가능한 부지를 찾고 있던 M에게, G 명의로 H재단과 사이에 이 사건 부지에 관하여 매매계약이 체결될 예정이라 말하며 G을 인수하는 방식으로 이 사건 부지를 취득할 것을 제의하였고, M은 이에 응하여 2003. 4. 28. J과 사이에 G이 이 사건 부지를 2003. 8.까지 매수하는 것을 전제로 M이 280억 원으로 G을 인수하는 법인 양도양수계약을 체결하였다. M은 2003. 4. 28. G에게 계약금 15억 원 중 금 10억 원을 지급하였고, 2003. 5. 2. G의 대표이사로 취임하였다. 다. 그런데 G은 위 나.항 기재 약정과는 달리 2003. 8.까지 이 사건 부지의 매매에 필요한 H재단의 이사회결의서와 관할교육청의 처분승인서를 제시하지 못하자, M은 2003. 9.경 H재단의 이사장 N를 만나 N로부터 H재단과 G 사이에 이 사건 부지에 대한 매매협상이 진행된 바 없으며, L이 매매계약상의 매수인지위를 포기하지 않으면 이 사건 부지를 매수하는 것이 불가능하다는 사정을 듣게 되었다. 라. J 및 피고인과 K 사이의 계약 J과 피고인은 2003. 6. 19. K과 사이에 이 사건 부지에 관하여 매매대금을 230억 원으로 하는 매매계약을 체결하기로 하는 매매예약을 체결하면서, 같은 날 매매예약의 계약금 명목으로 20억 원을, 2003. 8. 12. 매매예약의 중도금 명목으로 10억 원을 K로부터 각 지급받았는데, 실제로 매매계약이 체결되면 위 금원을 매매대금의 일부로 하기로 약정하였다. J은 피고인과 공동 명의로 2003. 10. 10. K과 사이에 이 사건 부지를 대금 230억 원에 매도하는 계약을 체결하였다가, 같은 해 11.경 피고인을 계약당사자에서 제외하여 변경계약을 체결하고, 위 계약에 따라 K로부터 총 72억 원을 지급받았다. 마. L은 J의 주선으로 2003. 10. 22. 당시 G의 대표이사이던 M으로부터 15억 원(J이 마련하여 L에 교부하라며 같은 날 M에게 지급한 돈임)을 교부받고, G 앞으로 '이 사건 부지에 관한 매매계약상의 매수인지위를 포기하되, L, H재단, G이 합의한 금원을 완불했을시 본 포기각서는 유효하며, 미지급시에는 G은 어떠한 권리도 주장할 수 없다'는 내용의 각서를 작성하여 교부하였으며, G은 또한 '이 사건 부지에 관한 매수인지위를 포기하는 조건으로 G은 L에 2003. 12. 30.까지 90억 원을 지급하며, 미지급시에는 어떠한 이의도 제기하지 않는다'는 내용의 각서를 L에게 교부하였다. 바. M은 2003. 11. 14. G 명의로 H재단에 이 사건 부지를 매매대금 220억 원에 매입하고자 한다는 내용의 매입의향서를 제출하는 등 J을 통하지 아니하고 직접 H재단과 사이에 매매협상을 진행하였다. 한편 M은 이 사건 부지 매매계약을 체결하기 위한 계약금이 필요하게 되자, J에게 위 나.항의 법인양도계약에 따라 자신이 지급한 금 15억 원의 반환을 요구하였다. 이에 J은 위 15억 원을 반환하는 대신 L의 매수인 지위 포기를 위하여 M에게 지급한 15억 원에 자신의 이 사건 부지 매매주선에 대한 대가 등 30억 원을 가산하여 45억 원을 지급하여 줄 것을 요구하였다. 사. 그러자 M은 2003. 11. 24. J에게, 이 사건 부지의 매수작업을 진행하면서 지출한 비용 및 그에 대한 사례비 등으로 45억 원을 2004. 1. 31.까지 지급하기로 하되, 이를 이행하지 못할 경우에는 G의 대표이사직에서 사임하고, J이 지명하는 피고인에게 대표이사직을 이임하며, J으로부터 위 매수사업 추진에 따른 경비 상당을 지급받고 사업권을 포기하기로 하는 각서를 G의 대표이사 지위에서 작성하여 준 후(증거기록 제282면), 같은 달 27. J으로부터 위 법인양도계약상의 계약금 상당액인 금 15억 원을 지급받았다. 아. H재단은 2003. 12. 2. G에게 이 사건 부지에 관하여 사용승낙원인으로 '원인명 : 매매는 이루어졌으나 등기부 미정리, 발생년월일 : 2003. 12. 8., 매매금액 금 이백이십억 원'이라고 기재되어 있는 토지사용승낙서(갑 제3호증)를 교부하였으나, 2003. 12. 6. G에게 'G의 사업자 등록이 말소되어 휴면법인이고, 주택면허가 미등록상태이며, 이사진의 결격사유가 검증이 되지 않은 상태여서 이 사건 부지의 매수인으로 부적합하다'는 이유로 적법한 법인으로 다시 신청할 것을 요청하는 통지를 하면서, G에게 발부되었던 토지사용승낙서는 효력이 없다는 내용을 함께 통지하였다. 자. G의 본점 소재지는 2003. 10. 28. 서울 종로구 O빌딩 304호에서 서울 강남구 P빌딩 202호로 변경되어, 2003. 10. 30. 변경등기 되었는데, G은 2004. 10. 6. 강동세무서로부터 소재지가 변경된 다음날인 2003. 10. 31.자로 소급하여 직권폐업처분을 받았다. 차. M은 2003. 12. 9. H재단의 위 아.항과 같은 통지에 따라 I를 매수인으로 하여줄 것을 요청하였고, 이에 H재단은 2003. 12. 11. I가 제출한 서류에 하자가 없을 경우 매각을 진행하겠다고 통지하였다. 카. G의 I에 대한 소송 제기 L은 그 무렵 H재단으로부터 75억 원을 추가로 지급받고 이 사건 부지에 관한 매매계약상의 매수인지위를 포기하였고, 한편 H재단은 2003. 12. 23.경 I와 사이에 이 사건 부지를 매매대금 220억 원에 매도하는 계약을 체결하고, 2003. 12. 24. 이 사건 부지에 관하여 I 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주었다. I는 이 사건 부지에 관하여 Q부동산신탁에게 2005. 2. 3. 신탁을 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 이에 G 및 J은 I를 상대로 이 사건 부지에 관한 부동산처분금지가처분 등을 신청하였고, J은 2004. 5. 1. 서울중앙지방법원 2004가합33228호로 G을 대위하여 I를 상대로 이 사건 부지에 소유권이전등기말소를 구하였고, G도 서울중앙지방법원 2005가합317178호로 I등을 상대로 이 사건 부지에 소유권이전등기말소를 구하였다. 타. 피고인과 피해자 사이의 동업계약 체결(증거기록 제71면) 피고인은 2004. 6.경 R로부터 피해자를 소개받았는데, 2004. 8. 11. 주식회사 S을 대표하여 피해자 경영의 주식회사 T(E로 보이는데, 이하 '피해자'라고만 한다)과 아래와 같은 내용의 동업계약(이하 '이 사건 동업계약'이라 한다)을 체결하였다. 제1조(약정의 목적) 본 약정은 현재 토지 소유권자가 I임을 상호 인지하고, 이 사건 부지를 G로 소유권을 찾은 후 피고인과 피해자가 공동시행함을 원칙으로 한다. 제2조(책임과 의무) 피고인의 책임과 의무 1. 이 사건 부지에 대한 소유권을 G로 되찾는 법적인 모든 작업을 한다. 2. 이 사건 부지 이전 후 대지 잔금 및 기타 협상비용에 대해서는 최대한 분양대금으로 지불토록 진행한다. 피해자의 책임과 의무 1. 이 사건 부지 소유권 이전 후 피해자의 책임하에 명도 및 철거를 진행토록 한다. 2. 이 사건 부지 소유권이전에 따른 소요되는 제반 자금에 대해서도 지원토록 한다. 제3조(자금관리) 모든 자금은 법인 통장에 입금하며, 피고인과 피해자 쌍방이 협의를 득한 후 집행함을 원칙으로 한다. 사업진행상 소요되는 자금에 대해서만 지출토록 한다. 제8조(약정의 해지) 본 약정은 피고인과 피해자가 상호 책임과 의무를 다하지 못할시 쌍방 협의하에 해지토록 한다. 해약시 투입된 자금에 대해서는 일괄 정산하여 지급토록 한다. 제9조(특약사항) 피해자는 약정 후 피고인의 요청시 30억 원(아라비아 숫자로는 30억 원이 아닌 3,500,000,000원으로 기재되어 있다)을 지급하며, 피고인은 이에 대한 담보로 과천시 관문동 토지에 대해 근저당설정 및 기타 동등한 조치를 취할 수 있도록 한다. 자금은 피고인과 피해자 쌍방이 협의후 이행토록 한다. 자금 용도는 이 사건 부지 사업과 관련된 업무에만 집행한다. 피해자는 이 사건 동업계약에 따라 피고인에게 별지 범죄일람표 기재와 같이(단 연번 제3번은 9,000만 원을 제외한 나머지 부분은 뒤에서 보는 바와 같이 별도로 판단한다, 이하 같다) 돈을 교부하였다. 한편 피고인은 2004. 9. 21. 이 사건 사업 운영자금 명목으로 2억 5,000만 원을 수령하였다는 영수증을 작성하여 피해자에게 교부하였다(증거기록 제93면). 피고인과 피해자는 2004. 12. 3. 나란히 G의 등기부상 이사로 취임하였다. 그러던 중 피해자가 더 이상 자금을 댈 여력이 없자, 피고인과 피해자는 2005. 5.경 동업계약을 해지하기로 하였다. 파. J과 피고인 및 K 사이의 확약 앞서 본 바와 같이 I 앞으로 이 사건 부지에 관한 소유권이전등기가 마쳐지자, J은 2003. 12. 29. K과 사이에 다음과 같은 합의를 하였다(증제2호증). J은 K에게 과천시 U. V. W 토지 중 J의 지분에 대하여 K 앞으로 가등기토록 하면, 이로 인하여 K은 J에게 민, 형사상 어떠한 문제도 제기하지 아니한다. 1. 가등기는 K이 지불한 72억 원 및 손해배상금에 대한 채권확보로 한다. 5. 본 약정은 상기 본 계약이 정상처리되었을시는 효력이 자동상실된다. 피고인은 2004. 9. 17. J으로부터 위임을 받았는데(증거기록 제186면), 위임장에는 J이 피고인에게 이 사건 부지의 사업업무에 관한 일체(소송, 자금집행, 인·허가협상 등)를 피고인에게 위임한다는 내용이다. 피고인은 이 사건 부지의 소유권이 I에게 넘어감에 따라 J으로부터 위임을 받아 2004. 12. 15. K의 전무 X와 사이에 아래와 같은 내용의 확약서(이하 '이 사건 확약'이라 한다)를 작성하였다. J과 피고인은 K과 사이에 이 사건 부지 매매계약과 관련하여 K은 72억 원을 J에게 지급하였는데, 이 사건 부지가 I에게 소유권이 이전되어 소유권 분쟁으로 부득이 K은 2004. 12. 6. 계약해지통보를 하였고, J과 피고인은 연대하여 80억 원을 지급키로 합의하였고, 10억 원을 2004. 12. 6.까지, 70억 원을 2004. 12. 31.까지 지급하기로 한다. 1. (전략) 원인무효에 의한 소유권이전등기를 G로 등기를 조기에 종결토록 최선의 노력을 한다. 2. 이 사건 부지에 대하여 G 명의로 처분금지 가처분 등재를 2004. 11. 30.까지 완료한다. 3. 이 사건 부지가 G로 소유권이전등기 완료시 이 사건 부지에 대한 모든 건설 사업권 및 소유권은 K에 있다. 4. K이 사업권을 진행할 시는 이 사건 부지에 투입된 토지대금 및 경비일체를 부담하며, (이하 생략) 5. K은 위 사업을 포기할 수 있으며, 포기할 경우 확약서 모두에 기재한 80억 원으로 정산한다. 단 2004. 12.말 이후 지급할 때는 아래의 8항에 의한다. 6. J이 소유하고 있는 G 주식(90%)은 2004. 12.까지 X(또는 K이 지정하는 사람) 명의로 50% 및 피고인(또는 지정하는 사람) 명의로 50%씩 명의 변경하고, 피고인은 그 주식을 K에게 담보로 제공한다. 7. G 대표이사는 현재 G 명의로 가처분 신청중으로 본 사건의 1차 공판까지만 J 명의로 하고, 1차 공판이 끝난 즉시 X(또는 K이 지정하는 사람)로 대표이사를 변경한다. 8. 80억 원 중 1차로 10억 원을 과천시 U외 2필지를 담보로 하여 우선 지급하며 나머지 70억 원은 2004. 12. 31.까지 지급할 것이며, 상기 기일 내에 지급하지 못할 시 2005. 1.말까지 연 24%를 계산하여 지불하고, 그 이후 연체시 연체금리를 연 24%에서 매월마다 연 12%씩 가산하여 계산하여 지급한다. 9. 경기도 과천시 U 외 2필지 토지에 2번 순위로 50억 원을 근저당 설정을 한다. J은 2003. 6. 20. 과천시 U 외 2필지에 관하여 채권최고액 26억 원의 근저당권설정등기를 K 앞으로 마쳐 준 상태였다. 그러나 J과 피고인이 이 사건 확약서에서 정한 약정금을 제대로 지급하지 못하였고, 이에 J, 피고인, G은, 2006. 5. 8. 이 사건 확약서상의 80억 원의 변제방법에 관하여 아래와 같이 약정하였다. G, J, 피고인은 K에 대하여 부담하는 채무가 80억 원임을 확인한다. 이 중 15억 원에 관하여는 이 사건 약정일인 2006. 5. 8. J이 K에게 현금 5억 원 및 액면금 10억 원인 약속어음 1매로 지급한다. 나머지 65억 원에 관하여는 그 변제기를 정하지 아니하되, 다만 피고인이 가지고 있는 G의 주식 9만 주를 K 또는 K이 지정하는 자에게 양도하고, 차후 65억 원이 모두 변제되었을 때에는 K은 피고인에게 위 주식을 모두 반환한다. G, 피고인은 K에게 G이 L에 대하여 가지고 있는 15억 원의 채권을 양도하되, 위 채권이 부존재하는 등의 사유로 회수에 문제가 생길 때에는 J과 Y이 연대하여 책임을 진다. J, 피고인, G은 2006. 5. 8.자 약정에 따라 원고에게 15억 원을 변제하였다. 하. 피고인의 별지 범죄일람표 기재 사용내역 피고인이 연번 제1번 기재 금액을 소송비용을 사용하지 아니한 채 개인적으로 사용하였다(증거기록 제650면). 연번 제3번과 관련하여 수표 추적결과 피고인에게 귀속된 9,000만 원 중 J에게 송금한 2,500만 원을 제외한 나머지 돈을 개인적으로 사용하였다(증거기록 제624면, 제626면, 제627면, 제650면). 연번 제6번과 관련한 6,000만 원 중 J에게 송금한 1,000만 원, 법무법인 Z에 송금한 1,250만 원을 제외한 나머지는 피고인이 개인적으로 사용하였고, 법무법인 Z에 보낸 돈은 이 사건 부지 사업비용이 아닌 J 형사사건 수임료이다(증거기록 제628면, 제629면, 제650면). 연번 제8, 9, 11, 13번 기재 각 금액은 피고인이 개인적으로 사용하였다(증거기록 제630면, 제650면). 피고인이 연번 제10번 기재 금원 중 7,200만 원을 개인적으로 사용하였다. 4. 판단 가. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 참조). 나. 이 사건에서 보건대, 이 사건 공소사실에 부합하는 증거는 피해자인 D과 J의 각 진술이 있고, 그 진술 및 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 이 사건 동업계약에 따라 피해자로부터 교부받은 대금 중 일부를(검사는 2억 2,500만 원으로, 피고인은 159,120,903원이라고 주장한다) 이 사건 부지에 관한 소송비용이 아닌 피고인의 개인적인 용도에 사용한 점, J이 이 사건 부지에 관한 소송을 주도한 점, J은 이 사건 동업계약 이전에 소송을 통하여 이 사건 부지에 관한 소유권을 확보하면 이 사건 부지를 K에 이전하기로 하는 계약을 체결한 점, K은 이 사건 확약에 의하더라도 G이 이 사건 사업 부지에 관한 소송 승소시 이 사건 부지 사업권을 확보할 수 있다는 부분이 존치되어 있는 점 등의 사정을 알 수 있고, 이러한 사정은 이 사건 공소사실에 부합하는 정황이라 할 것이나, 그러한 사정만으로 아래에서 인정되는 사정에 비추어 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 반면 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 별지 범죄일람표 제3번과 관련하여, 피해자는 2억 5,000만 원(그 중 5,000만 원은 이 사건과 무관한 것으로 피해자 스스로 고소에서 제외함)을 수표로 모두 지급하였다고 진술하고 있고, 이에 반하여 피고인은 같은 날 2억 5,000만 원의 영수증을 작성하여 주었으나 수표로 9,000만 원만을 수령하였고, 기존의 누적된 금액을 합산한 영수증이라고 진술하고 있는바, 실제 피고인이 사용한 것으로 드러난 9,000만 원을 제외한 나머지 수표를 피고인이 직접 사용하였다고 인정할 증거가 전혀 없으므로, 피고인이 실제로 9,000만 원을 제외한 별지 범죄일람표 제3번의 돈을 피해자로부터 교부받았다고 단정하기 어려운 점, M은 2003. 11. 24. J에게, 이 사건 부지의 매수작업을 진행하면서 지출한 비용 및 그에 대한 사례비 등으로 45억 원을 2004. 1. 31.까지 지급하기로 하되, 이를 이행하지 못할 경우에는 G의 대표이사직에서 사임하고, J이 지명하는 피고인에게 대표이사직을 넘기기로 한 점, 피해자는 피고인을 R로부터 소개받았는데, 피해자는 R로부터 G이 이 사건 부지를 확보하여 K에게 매도하기로 하는 매매계약이 체결된 상태라는 사실을 들었고, G의 소송 진행 경과 등을 확인한 후, 이 사건 동업계약을 체결하였다고 진술하고 있는 점(피해자의 법정진술)에 비추어 과연 피해자가 과연 G과 K과 사이의 매매계약을 전혀 몰랐기 때문에 피고인으로부터 기망당하여 이 사건 동업계약을 체결한 것이라고 단정하기 어려운 점, 피고인은 J으로부터 위임장을 교부받은 점(J은 K과 사이의 이 사건 확약서 작성에 한정하여 위임장을 교부한 것이라고 진술하나, 위임장의 내용이 전반적인 사항을 포괄하고 있고, J이 M에게 피고인에게 대표이사 지위를 이전하라고 약정까지 하였으므로, 그 진술만으로 피고인이 J으로부터 위임을 받았다는 진술을 배척하기 어렵다), J도 수사기관에서의 진술과 상이하게 이 법정에서는 피고인에게 민, 형사사건에 대한 문제를 맡아 달라고 위임하였다고 진술하고 있고, I 등을 상대로 민사소송을 제기할 당시 피고인이 조달한 돈으로 소송비용을 부담하고 충당하였다고 진술하고 있는 점(J의 법정진술, J은 그 후 이 법원에 진정서를 제출하였고, 그 진정서에는 피고인의 부탁으로 위와 같이 진술한 것이라고 기재하고 있으나, 위에서 본 위임장의 기재 내용에 비추어 그 진정서의 기재를 선뜻 믿기는 어렵다), 이 사건과 관련된 소송을 수임한 AA 변호사의 사무장 Y은 소송진행 중 J으로부터 피고인을 소개받으면서 피고인이 소송에서 핵심적인 역할을 할 것이라면서 소개를 받았고, 피고인으로부터 소송비용의 일부를 지급받았다고 진술하고 있는 점에 비추어 피고인이 자금조달과 관련하여 J으로부터 위임을 받았을 가능성을 배제할 수 없고, 피고인이 피해자로부터 교부받은 금원을 전부 개인적인 용도로 사용한 것은 아니라, 이 사건 동업계약에 따라 소송비용으로 일부 사용한 것으로 보이는 점, G은 이 사건 부지에 관한 매매계약을 체결한 이후 2004. 12. 6. 매매계약의 해지를 통보한 점에 비추어 I 등과의 소송 결과에 따라 이 사건 동업계약대로 이행이 전혀 불가능한 것도 아닐 상황이 전개될 가능성이 있게 된 점 (피해자는 이 사건 부지에 관한 소송에서 승소하는 것을 전제로 이 사건 동업계약을 체결한 것이므로 이 사건 부지에 관한 소송의 승패 부분은 기망의 대상이 아니다), 이 사건 확약에 의하면, K이 이 사건 부지에 관한 G의 승소시 이 사건 부지에 관한 사업권을 확보할 수 있다는 부분이 존치되어 있으나(이 사건 확약 제3항), 반면에 제5항 및 제8항은 K이 이 사건 사업권을 포기하고 J 등으로부터 매매대금을 반환받을 수 있는 조항도 병존하고 있는 점에 비추어 K은 G이 승소한다 하더라도 반드시 이 사건 부지에 관한 사업권을 확보하려는 의사를 가졌다고 단정할 수 없어, 역시 이 사건 동업계약에 따른 이행이 완전히 불가능하였다고 보기 어려운 측면이 있는 점, G이 K과 먼저 계약을 체결하였다 하더라도 이를 파기하고 이 사건 동업계약대로 이행하지 못한다고 단정할 수 없는 점, ⑩ 비록 피고인이 이 사건 동업계약에 따라 피해자로부터 교부받은 돈을 일부 개인적으로 사용하였다 하더라도, 실제 피고인이 G을 대표하여 민사소송을 제기하였을 뿐만 아니라, 피해자로부터 교부받은 돈을 가지고 소송비용으로 지출한 흔적이 있는 점(증거기록 제598면 내지 제613면)에 비추어 이 사건 동업계약을 체결한 것이 처음부터 개인적인 비용을 마련하기 위하여 비롯된 것이라고 단정하기 어려운 점 등의 사정을 알 수 있다. 따라서 피고인이 이 사건 동업계약에 따른 민사적인 정산책임을 부담하는 문제와 이 사건 동업계약에 따라 교부받은 돈을 임의로 사용한 것에 대하여 횡령죄의 죄책 및 그로 인한 불법행위책임을 지는지 여부를 별도로 따져본다 하더라도, 포괄일죄로 공소제기된 이 사건 공소사실은 피고인의 변소 및 앞서 본 바와 같은 의문점을 뒤집고 고도의 개연성을 가지고 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다{사기죄의 법정형은 10년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금형으로 되어 있고, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호는 장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄의 공소시효는 7년으로 규정하고 있는데, 이 사건 공소는 2011. 12. 21. 제기되었으므로, 별지 범죄일람표 연번 제1번 내지 제10번 부분은 공소시효가 완성된 것으로 볼 여지가 있으나, 이 사건은 포괄일죄로 기소되었으므로, 별도로 면소를 선고할 필요는 없다}. 5. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.