서울북부지방법원-2015고합210

범죄사실 피고인은 2011. 9.경부터 2015. 3. 8.경까지 서울 도봉구 C아파트 동 호에서 피해자 D(여, 12세)의 모친인 E과 동거생활을 하면서 사실혼 관계를 유지하던 사람으로 피해자와는 사실상의 친족관계에 있다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 가. 피고인은 2014. 11. 초순 일자를 알 수 없는 주말 11:00경부터 같은 날 14:00경 사이에 위 주거지 피고인의 방에서 피해자가 피고인의 옆에 누워 휴대전화로 웹툰을 보는 사이에 피해자의 다리를 주무르는 척 하면서 피해자의 허벅지, 엉덩이 및 가슴을 만졌다. 피고인은 계속하여 자신의 보호감독 하에 있는 피해자가 제대로 반항하지 못하는 것을 이용하여 피해자의 상의 속으로 양손을 넣어 가슴을 주무르고, 팬티 속으로 손을 넣어 피해자의 성기를 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 강제로 추행함과 동시에 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 피고인은 2014. 11. 일자를 알 수 없는 날 위 피고인의 방에서 피해자에게 호신술을 가르쳐 준다고 하면서 피해자의 거부 의사에도 불구하고 2회에 걸쳐 손으로 피해자의 가슴을 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 강제로 추행함과 동시에 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하였다. 다. 피고인은 2015. 3. 8. 16:00경부터 같은 날 18:00경까지 사이에 위 주거지 주방에서 순대, 떡볶이, 과메기 등을 안주 삼아 술을 마시던 중 피해자가 실수로 막걸리가 담겨있는 컵을 건드려 쏟자 피해자의 엉덩이를 손바닥으로 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 강제로 추행함과 동시에 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행) 피고인은 2014. 11. 일자를 알 수 없는 날 새벽 시간에 위 주거지 내 피해자의 방에 몰래 들어가 피해자가 잠이 들어 항거불능상태에 있음을 이용하여 손으로 피해자의 다리를 쓰다듬었다. 이로써 피고인은 항거불능의 상태에 있는 13세 미만의 피해자를 추행함과 동시에 친족관계에 있는 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 영상녹화 CD에 담긴 D의 진술 1. E, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 사진, 그림, 아동 성폭력 사건 전문가 의견서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조(13세 미만 미성년자 강제추행의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항(친족관계에 의한 강제추행의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조(13세 미만 미성년자 준강제추행의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제3항, 제2항, 형법 제299조(친족관계에 의한 준강제추행의 점) 2. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(각 13세미만미성년자강제추행)죄와 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄 각 상호간, 각 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형으로 처벌, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄에 정한 형으로 처벌] 3. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 중한 판시 제1.의 가. 기재 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형에 경합범가중] 4. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 5. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 6. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인에게는 과거 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없다. 피고인은 이 사건 각 범행을 반성하면서 재범하지 않을 것을 다짐하고 있다. 피고인과 피해자는 과거 사실상의 친족 관계에 있었으므로 공개·고지명령을 할 경우 피해자에게 2차 피해가 발생할 우려가 있다. 거기에 그 밖에 이 사건 기록에 나타나는 인정되는 피고인의 연령, 직업, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도16863 판결 참조).] 신상정보 등록 및 제출의무 이 사건 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6개월 ~ 22년 6개월 2. 선고형의 결정 피고인은 12세에 불과한 피해자를 약 4~5개월에 걸쳐 네 차례씩이나 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 피해자의 성기를 주무르고 가슴을 만지는 등의 추행을 하였는바, 피고인이 피해자에게 한 추행의 정도가 상당히 중하다. 이 사건 각 범행으로 인하여 어린 피해자는 커다란 정신적 충격과 성적 수치심을 느껴 건전한 성적 정체성 형성에 지장을 가져올 우려도 커 보인다. 피고인은 피해자 어머니와 사실혼 관계에 있으면서 피해자와 동거하고 있음을 기화로 이와 같은 파렴치한 범행을 저질렀다. 피해자의 아버지 역할을 하여야 할 피고인이 어린 피해자를 보호하고 부양하기는커녕 피고인의 성적 호기심의 충족이나 만족을 위하여 이 사건 각 범행을 저질렀으므로, 그 비난가능성이 매우 크다. 이와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인에게는 실형의 선고가 불가피하다고 할 것이다. 다만, 피고인이 이 사건 각 범행을 모두 자백하면서 반성하고 있는 점, 피고인에게 별다른 범죄전력이 없는 점, 피고인이 피해자의 어머니에게 상당한 합의금을 지급하여 피해자와 피해자의 어머니가 피고인의 처벌을 원하고 있지 아니한 점, 피고인이 피해자를 추행함에 있어 피해자에게 폭행이나 협박 등의 유형력을 직접적으로 행사하지는 않았던 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 범죄사실 제1의 가항 기재 일시·장소에서 자신의 보호감독 하에 있는 피해자 D(여, 12세)가 제대로 반항하지 못한다는 것을 이용하여 범죄사실 제1의 가항 기재와 같이 피해자의 가슴, 엉덩이, 성기 부분을 만지고 성기에 손가락을 넣었다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자의 성기에 신체의 일부인 손가락을 넣었다. 2. 당사자 주장의 요지 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 위 일시·장소에서 피해자의 성기 부분을 만져 피해자를 추행한 사실은 있으나, 피해자의 성기 안에 손가락을 넣은 사실은 없으므로, 피고인을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄로 처벌할 수 없다. 나. 검사 주장의 요지 여성 성기의 대음순이나 소음순 부분도 성기의 일부이므로 피고인이 피해자의 음순 사이 부분에 손가락을 넣었더라도 피고인을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄로 처벌하여야 한다. 3. 판단 가. 판단의 전제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제2항 제2호가 규정하고 있는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄는 '성기·항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위'를 처벌하는 범죄이다. '넣다'라는 단어의 사전적인 의미는 '한정된 공간 속으로 들게 한다'라는 것이므로, 위 규정이 성기·항문에 성기를 제외한 신체의 일부 등을 '넣는' 행위를 처벌하는 취지라면 성기·항문 속, 즉, 성기·항문의 '내부'에 피고인의 신체의 일부 등이 들어갔을 때 위 범죄가 성립한다고 보는 것이 위 조항의 문언적 해석에 부합하는 점, 같은 조 제2항 제1호 역시 구강·항문 '내부'에 성기를 넣는 행위를 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄로 처벌하고 있는 점, 신체의 일부가 성기·항문 내부로 들어가지 않더라도 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄가 성립한다고 본다면, 위 범죄와 같은 조 제3항의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄의 구별이 불분명해지는 점 등을 고려하여 볼 때, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제2항 제2호의 성폭력범죄의 처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄는 피고인의 신체의 일부나 도구가 질 입구를 통해 성기 내부로 들어갔을 때 성립한다고 봄이 상당하다. 나. 판단 피해자는 피고인이 위 공소사실 기재 일시·장소에서 피해자의 성기 부분을 주물럭거리듯이 만지고 손가락을 성기 사이 부분에 넣었지만 생리 나오는 곳은 만지지 않았고 생리가 나오는 구멍에 손가락을 집어넣지는 않았다고 진술하고 있다. 위와 같은 피해자의 진술에 의하면, 피고인은 이 사건 당시 피해자의 음순 사이 부분에 손가락을 대고 피해자의 성기를 문지르거나 주물렀을 뿐 손가락 등을 피해자의 성기 내부로 넣지 않았던 것으로 판단된다. 나아가 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 당시 피해자의 성기 내부로 손가락을 집어넣었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄와 이와 상상적 경합 관계에 있는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.