대구지방법원포항지원-2020고단1170

공소사실의 요지 피고인들은 부부 사이로 서울 성동구 C아파트, D호를 피고인 A 지분 30%, 피고인 B 지분 70%로 공동 소유하던 중 이를 10억 7,000만 원에 E에게 매도하기로 결정하고 2019. 10. 12.경 매매계약을 체결한 뒤 E으로부터 계약금 1억 원을 받았다. 그런데 피고인 A은 주식회사 F에 대한 채무 약 3억 5,000만 원을 변제하지 못하여 2019. 11. 11.경 위 부동산 중 자기 지분에 대하여 그 채무를 피보전채권으로 하는 가압류 등기가 마쳐졌고, 피고인 A에 대하여 1억 6,000만 원의 채권을 가지고 있던 피해자 G도 피고인 A에게 2019. 10. 14.경 강제집행절차에 들어갈 예정임을 알린 상태에서 위 부동산 중 피고인 A 지분에 대한 가압류 절차를 준비하고 있었으며, 피고인들도 이러한 사정을 잘 알고 있었다. 피고인들은 피해자마저 위 부동산에 대한 피고인 A의 지분에 가압류를 할 경우 이미 전세계약까지 해 둔 위 부동산의 매수인이 반발하여 받은 계약금의 배액에 이를지도 모르는 일정한 법적 책임을 질 수도 있음을 우려하게 되었다. 피고인들은 매매계약을 중개한 H, 피고인 A에 대한 채권자 F 관계자들과 함께 2019. 11. 12.경 피해자에 대한 대책을 논의하던 중 F에 대한 피고인 A의 채무를 피고인 A이 약 5,000만 원, 피고인 B가 약 3억 원을 변제하여 가압류등기를 말소하고, 피해자로부터는 위 부동산에 대하여 법적 조치를 취하지 않는다는 확약을 이끌어내어 매매계약을 성사시킴으로써 위와 같은 상황을 모면하기로 결정하였다. 피고인 A은 2019. 11. 12.경 위와 같이 논의가 정리되자 피해자에게 “위 부동산 매매를 중개한 H이 매매대금 잔금을 그 지급일인 2019. 11. 29. 매수인으로부터 받아 그 중 1억 5,000만 원을 피해자의 계좌로 바로 송금할 것이니 가압류를 하지 말아 달라.”는 취지로 거짓말을 한 후 잔금 지급일인 2019. 11. 29. 1억 5,000만 원을 피해자에게 지급하는 대신 피해자는 가압류를 하지 않기로 하는 내용의 확약서를 피해자와 작성하고, 피고인 B는 그 자리에 동석하고 있으면서도 아무런 이의 제기를 하지 않고 침묵함으로써 마치 피고인 A의 행위에 동의하는 것처럼 행동하였다. 그러나 사실 피고인 A은 일단 피해자로부터 확약서를 받아 매매계약을 성사시킨 다음 자신의 채무를 어느 정도 정리하고 매매대금 잔금 중 1억 5,000만 원도 자녀 양육 등을 내세워 자신이 가져갈 생각으로 피고인 B에게 피해자에 대한 채무 1억 5,000만 원은 자신이 쓴 돈이 아니라면서 피해자가 다툼의 여지가 있는 새로운 채무를 주장하고 있는 것처럼 말하여, 피고인 B가 위 1억 5,000만 원은 나중에 채권·채무 관계를 따져볼 문제이지 잔금 수령 시 바로 피해자에게 지급하지는 않을 것이라는 생각으로 위 확약서 작성에 동의하도록 만든 것이었고, 피고인 B는 이에 따라 잔금을 수령하더라도 바로 1억 5,000만 원을 피해자에게 지급할 생각이 없었음에도 피고인 A의 행위를 이용하여 매매계약의 채무불이행 책임 등을 모면하려 한 것으로, 피고인들은 결국 피해자에게 1억 5,000만 원을 지급할 의사가 없음에도 마치 지급할 것처럼 피해자를 속여 보전조치를 막는 것에 상호 공모하게 된 것일 뿐이었고, 2019. 11. 29.경 부동산 매매를 중개한 H이 매매대금 잔금을 수령하여 피고인들을 만나 피해자에게 약속한 돈을 송금해주거나 수표를 교부하는 등의 방법으로 정산하기로 한 자리에서도 서로 정산금을 차지하겠다고 다투다가 피해자가 그 자리에 참석하러 오고 있다는 사실을 알게 된 후 피고인 B가 정산금을 가져가는 것에 합의하는 등 부동산 매매대금 잔금을 수령하더라도 피해자에게 1억 5,000만 원을 바로 지급할 의사가 없었다. 피고인들은 공모하여 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 1억 5,000만 원을 피보전채권으로 하는 위 부동산의 피고인 A의 지분에 대한 보전절차를 진행하지 않게 하여 채권 1억 5,000만 원을 강제집행 할 기회를 상실하도록 한 후 2019. 11. 29.경 위 부동산의 매매대금 잔금 중 피고인 A의 다른 채무를 정산하고 남은 3억 원을 수령하고도 그 중 1억 5,000만 원을 피해자에게 지급하는 것을 거절하고 피고인 B가 가져가는 것에 합의함으로써 같은 액수 상당의 피고인 A의 채무에 대한 변제기를 위 부동산의 처분 시점인 2019. 11. 29.경까지 유예 받고 위 부동산의 피고인 A 지분에 대한 보전절차 및 강제집행을 면하는 재산상 이익을 취득하였다. 2. 쟁점 피고인들은 기망행위・공모관계를 부인하면서 잔금 수령 시 피해자에게 1억 5,000만 원의 지급 의사도 있었다고 주장한다. 사기죄의 성부는 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 행위 이후의 경제 사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 결국 쟁점은 피고인들이 2019. 11. 12.자 확약서를 작성할 당시에 잔금 수령 후 피해자에게 1억 5,000만 원을 지급할 의사가 있었는지 여부이다. 3. 판단 가. 피고인들에게 공통된 증거에 대한 판단 1) G의 수사기관 및 법정진술은 기록에 따른 아래의 사정에 비추어 공소사실을 뒷받침하는 증명력이 있다고 볼 수 없다. 가) G은 잔금일 당시의 상황을 직접 목격한 것이 아니라 단순히 2019. 11. 12.자 확약서에 기재된 내용과 달리 1억 5,000만 원을 지급받지 못하였다는 취지로 진술한 것에 불과하다. 나) 피고인 A이 잔금일에 자신의 전화를 받지 않거나 곧바로 끊어버린 정황은 2019. 11. 12.자 확약서에 기재된 내용과 달리 1억 5,000만 원을 지급하지 못함에 따라 난처한 상황을 모면하기 위한 행동으로 볼 여지가 있다. 즉, 피고인 A의 위와 같은 행동을 부적절한 것으로 평가하는 것은 별론으로 하고, 이를 피고인 A의 편취 범위를 추단케 하는 간접사실로 볼 수는 없다. 2) H의 수사기관 및 법정진술은 기록에 따른 아래의 사정에 비추어 공소사실을 뒷받침하는 증명력이 있다고 볼 수 없다. 가) H은 법정에서 ‘2019. 11. 12.자 확약서 작성 경위・내용 등을 잘 알지 못한다.’고 진술하였다. 이는 H의 진술을 2019. 11. 12.자 확약서 작성 당시 피고인들의 편취 범의를 뒷받침하는 증거로 볼 수 없는 정황이다. 나) H은 법정에서 ‘피고인들이 G에게 1억 5,000만 원을 줘야 된다는 이야기를 들은 기억이 없다.’라고 진술하였으나, ‘피고인 B는 잔금을 치르는 내내 정말 상태가 안 좋았다. 피고인들이 G에게 1억 5,000만 원을 지급할 생각이 있었는지는 정확하게 모르겠다.’는 취지로 진술하였다. 이 역시 잔금일 당시 피고인들의 편취 범의를 뒷받침하는 증거로 보기 어려운 정황이다. 다) H은 법정에서 ‘G이 온다는 사실을 알게 되자 피고인 A이 자꾸 자리를 피하려고 하고 불안해했다.’라고 진술하였다. 그러나 피고인 B 측의 갑작스러운 거절 의사에 따라 2019. 11. 12.자 확약서의 내용에 따른 1억 5,000만 원의 지급이 사실상 무산된 상황에서 확약서에 기재된 지급 주체인 피고인 A의 입장에서는 난감한 상황을 회피하고 싶었던 것으로 보이므로, 이를 피고인 A의 편취 범의를 뒷받침하는 간접사실로 평가할 수는 없다. 라) H은 법정에서 ‘피고인 A이 잔금일에 “갚지 않아도 되는 채무다.”라고 말하는 것을 들었다. 피고인 A은 “어쨌든 그것은 별로 중요하지 않다. 내가 해결할 수 있으니까 나에게 달라.”고 이야기하였다. 피고인 A이 피고인 B의 아버지에게 사업이 어떻게 구성되는지에 대해 그림을 그려서 설명하는 것을 보았다. 그러나 피고인 A이 “G에 대한 채무를 안 갚겠다.“라고 이야기하는 것을 들은 적은 없다.’라고 진술하였으나, 이는 아래와 같은 이유에서 피고인 A의 편취 범의를 뒷받침하는 간접사실로 평가할 수 없다. 전체적인 내용은 피고인 B 측이 잔금일에 갑자기 2019. 11. 12.자 확약서에 기재된 G에 대한 1억 5,000만 원의 채무 변제를 거절하면서 그 채무의 존재・내용에 관하여 추가 확인을 요구함에 따라, 피고인 A이 자신의 입장에서 그 채무의 존재・내용 등에 관하여 설명을 하는 과정에서 나온 일부 언급으로 보인다. 하지만 피고인 A은 G에 대한 채무를 변제하지 않겠다거나 변제할 필요가 없다는 취지라기보다는, 피고인 B 측이 변제하지 않을 것이라면 자신이 해결할 테니 1억 5,000만 원을 자신에게 달라는 취지에 불과하다. 이는 곧 2019. 11. 12.자 확약서에 1억 5,000만 원의 지급 주체로 자신이 명시된 이상, 피고인 B 측으로부터 이를 수령한 후 G에게 변제하겠다는 취지로 볼 여지도 있다. 마) H의 수사기관 진술도 대부분 2019. 11. 12.자 확약서 작성 및 2019. 11. 29. 잔금일의 상황에 관한 개괄적인 내용이거나 단편적인 기억・언급에 불과하여 피고인들의 편취 범의를 뒷받침하는 객관적인 증명력을 인정하기도 어렵다. 나. 피고인들에게 개별적인 증거에 대한 판단 1) 피고인 A 가) B의 수사기관 진술은 대부분 자신의 공소사실에 대한 변명일 뿐 피고인 A의 편취 범의에 대하여 별다른 증명력을 갖는다고 볼 수 없다. 나) 피고인 A은 잔금일에 피고인 B 및 그 부모와 상당한 시간 동안 다투었다. 다툼의 직접적 원인은 피고인 B 측이 갑자기 2019. 11. 12.자 확약서와 달리 잔금 중 1억 5,000만 원을 G에게 지급하지 않겠다는 입장을 드러낸 것이지, 피고인 A이 2019. 11. 12.자 확약서의 내용과 달리 1억 5,000만 원을 자신이 종국적으로 갖겠다고 주장하였기 때문이 아니다. 즉, 이는 피고인 A이 예상하지 못했던 상황인바, 2019. 11. 12.자 확약서 작성 이후에 우연히 발생하게 된 사정 변화로 인하여 결과적으로 G에게 1억 5,000만 원을 지급하지 못하게 되었다고 하여 민사 책임은 별론으로 하고 피고인 A의 편취 범의를 인정할 수는 없다. 다) 피고인 A이 잔금일에 피고인 B 측과 다투는 과정에서 1억 5,000만 원을 G에게 지급하지 않은 채 자신이 종국적으로 취득하겠다는 취지로 이야기하였다고 볼 수도 없다. 피고인 A은 수사기관 이래 법정에 이르기까지 일관되게 ‘2019. 11. 12.자 확약서의 내용대로 잔금 중 1억 5,000만 원을 G에게 지급하여야 한다고 이야기했다. 피고인 B 측이 이를 계속 거절하기에 그럴 것이라면 나에게 달라. 그러면 알아서 처리하겠다.’는 취지로 이야기하였을 뿐이다. 이는 2019. 11. 12.자 확약서에 G에 대하여 1억 5,000만 원의 지급 의무를 부담하는 주체가 피고인 A으로 기재된 것과 무관하지 않다. 즉, 2019. 11. 12.자 확약서 작성 과정에서 피고인 A이 자녀의 양육 의무를 부담하는 대신 피고인 B 측이 잔금 중 1억 5,000만 원을 G에게 지급하는 것에 동의하였음에도, G에 대한 지급 의무의 주체는 피고인 A만 기재되어 있는 이상, 피고인 A은 피고인 B 측으로부터 1억 5,000만 원을 지급받은 후 다시 이를 G에게 지급할 의사였다고 봄이 자연스럽다. 피고인 A이 ‘자녀 양육’을 이유로 1억 5,000만 원을 종국적으로 취득하겠다는 취지로 이야기하였다고 볼 수도 없다. 피고인들이 잔금일에 3~4시간 동안 다투는 과정에서 일부 그와 같은 언급이 있었을 수도 있으나, 이는 앞서 본 바와 같이 2019. 11. 12.자 확약서 작성 경위・목적・동기에 자녀 양육 의무를 부담하는 대신 잔금 중 1억 5,000만 원을 G에게 변제하기로 한 이상, 피고인 A은 이를 이유로 위와 같은 언급을 하였을 가능성을 배제할 수 없다. 라) 피고인 A이 2019. 11. 12.자 확약서 작성 이후에 ‘G에 대한 채무는 다툼의 여지가 있어 따져봐야 한다. 내가 갚을 필요가 없는 채무이다.’라는 취지로 이야기하였다고 볼 만한 증거도 없다. 즉, 피고인 B는 2019. 10. 14.경 G이 발송한 내용증명을 수령함으로써 그 채무의 존재를 알게 되었고, 그 때 피고인 A으로부터 위와 같은 취지의 언급을 들었던 것으로 보인다. 하지만 2019. 11. 12.자 확약서의 내용 및 그 날의 녹취 내용에 비추어 보면, 적어도 위 확약서를 작성함으로써 피고인 A이 G에 대해 1억 5,000만 원의 채무를 부담하게 되었음이 명백하게 되었고, 그 이후부터 잔금일까지는 피고인들 사이에는 이혼 소송 등으로 인하여 별다른 의사 교환이나 접촉이 있었던 것으로 보이지 않는다. 마) 피고인들 사이에 잔금일에 작성된 2019. 11. 29.자 합의서의 내용은 전체적으로 보아 2019. 11. 12.자 확약서에 기재된 G에 대한 1억 5,000만 원의 지급 약정이 이행되지 못함에 따라 위 확약서에 함께 서명・날인을 한 ‘H’의 민・형사상 책임을 면제하기 위해 작성된 것으로 보일 뿐 피고인 A이 G에 대한 1억 5,000만 원의 채무를 부담하는 사실을 부정하거나 피고인 B과 공모하여 이를 지급하지 않을 의사를 가지고 위 확약서를 작성하였음을 뒷받침하는 정황으로 볼 수 없다. 2) 피고인 B 가) 증인 A의 법정진술은 아래와 같은 이유에서 피고인 B에 대한 편취 범의를 뒷받침하는 증거로 볼 수 없다. A은 2019. 11. 12.자 확약서 작성 당시 피고인 B가 G에 대한 채무에 대해 어떻게 이해하고 있었는지 잘 모르겠다는 취지로 언급하였을 뿐이다. A은 잔금일에 갑자기 피고인 B 측에서 ‘너를 못 믿으니 잔금을 모두 갖고 있다가 나중에 따져보고 줄 만하면 주겠다.’는 취지로 이야기하였는데, 이와 같은 언급을 한 주체는 피고인 B의 부모이고, 피고인 B가 위와 같은 언급을 하였는지 여부는 기억나지 않는다고 진술하였다. 특히 A은 ‘장인이 변호사를 통해 알아보니 1억 5,000만 원에 대해 내용증명 가지고는 부족하고 좀 더 따져봐야 한다더라. 좀 더 따져보고 줘야 하지 않느냐.’라고 이야기하였다고 진술하였다. 이는 당시 정신병원에 입원하고 있던 피고인 B가 아닌 그 부모가 이혼소송 과정에서 재산분할・위자료 등을 염두에 두고 갑자기 변심함에 따라 2019. 11. 12.자 확약서가 불이행되었을 가능성을 배제하기 어렵다. 나) 피고인 B는 2019. 11. 4.경부터 약 2개월 동안 정신병원에서 입원 치료를 받았고, 그 과정에서 2019. 11. 12. 및 2019. 11. 29. 잠시 외출을 하여 확약서 작성 및 잔금 처리 등을 하였는데, 확약서 작성 및 잔금 처리 업무를 실질적으로 주도・처리한 것은 피고인 B가 아니라 그 부모로 보인다. 즉, 피고인 B 측이 2019. 11. 12.자 확약서 작성 직후 A이 부담하는 리스대출금 약 3억 5,000만 원을 변제하였고, 그 이후 이혼소송의 대리인 측과 상담하는 과정에서 향후에는 채무의 구체적인 내역・존재를 확인한 후 변제할 필요가 있다는 취지의 조언을 듣고서, 이에 따라 2019. 11. 29. 잔금일에 G에 대한 채무의 존재・내역을 추가 확인 후 변제하겠다는 입장을 세운 것으로 보인다. 다) 물론 피고인 B의 부모의 갑작스러운 변심으로 인하여 피고인 B가 2019. 11. 12.자 확약서의 내용과 달리 피고인 A 또는 G에게 1억 5,000만 원을 지급하지 않은 것은 법률상 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로, 이에 관한 민사상 책임을 부담하게 되는 것은 별론으로 하고, 피고인 B의 부모의 행위를 이유로 피고인 B에게 편취 범의를 인정하거나 2019. 11. 12.자 확약서 작성 이후의 부모의 변심 등 사정 변경으로 인하여 그 약정을 불이행하였다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다. 라) 특히 피고인 B가 정신병원에서 상당 기간 동안 입원 치료를 받던 중 외출하여 확약서 작성 및 잔금 처리 과정에 참석한 사정, 2019. 11. 12.자 확약서 작성 당시에도 특별한 언급 없이 대부분 울고 있었던 점, 2019. 11. 29. 잔금일 당시에도 다툼 과정에서 극심한 스트레스 등으로 부동산 중개사무소에서 뛰어 나가 버리는 등의 행위를 하였던 점에 비추어 보면 더욱 그러하다. 즉, 피고인 B는 법률상 공소사실 기재 부동산의 지분 소유권자로서 확약서 작성 및 잔금 처리 과정에 참석할 수밖에 없었고, 그 과정에서 발생한 2019. 11. 12.자 확약서에 기재된 G에 대한 1억 5,000만 원의 채무의 미지급 사실에 대하여 약정의 당사자로서 민사상 책임을 부담할 수는 있지만, 이를 이유로 기망행위・공모・편취 범의를 단정하기는 어려울 것으로 보인다. 다. 결론 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 피고인들의 기망행위・공모관계・편취 범의를 인정하기에 부족하므로, 피고인들에 대한 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지는 않는다.