서울중앙지방법원-2020고단5238

범 죄 사 실 1. 피고인 A 피고인 A는 2017. 6.초경 용인시 처인구 C, 2층에 있는 피해자 D가 운영하는 E 사무실로 찾아가 피해자에게 “내가 충북 제천시 F~G H 공사를 하게 되었는데, 공사자재대금 중 일부인 1억 원이 모자란다. 1억 원을 빌려주면 H 공사비로 사용한 후 공사비를 지급받아, 3개월 안에 이자 5,000만 원을 더해서 갚겠다. H 공사비를 지급받지 못할 것을 대비하여 건축주 B으로부터 H 공사부지에 대한 근저당권 설정 확인서를 받아주겠고, 내가 진행 중인 I병원 공사 잔금으로 곧 3~6억 원이 나올 것이며, 내가 분양받은 J 아파트도 있으니, 바로 변제할 능력이 있다.”라고 이야기하고, 피고인 A는 B으로부터 위 H 공사부지에 대하여 피해자에게 채권최고액 10억 원 상당의 근저당권 설정권한을 주겠다는 내용의 확인서를 작성받아, 피해자에게 문자메시지로 전송하였다. 그러나 사실 피고인 A는 위 H 공사를 진행할 아무런 자금이 없는 등 준공 능력이 없었을 뿐만 아니라, B은 H 공사부지 소유자인 주식회사 K의 대표가 아니었고, 회사로부터 회사 재산에 대하여 근저당권을 설정할 권한을 부여받은 것도 아니었다. 또한, 피고인 A는 I병원 공사 잔금으로 3~6억 원의 채권을 가지고 있지 않았고, 소유한 아파트가 있던 것도 아니어서 피고인들은 피해자에게 약속대로 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인 A는 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 6. 13.경 H 공사비 차용금 명목으로 피고인 A의 친구인 L 명의 계좌(M (계좌번호 1 생략))를 통해 1억 원을 송금 받았다. 2. 피고인 B 피고인은 2017. 6.경 경기 안성시 인근에서 사실은 피고인에게 주식회사 K의 대표자 자격이 없음에도, D로부터 돈을 차용할 목적으로 ‘확인서, 법인명 주식회사 K, 대표이사 : B 상기법인은 아래의 내용이 틀림없음을 증빙하며 법인인감증명서를 첨부합니다. E(D)에 공사비(10억)에 대한 금액을 설정함에 있어 본사보다 우선함을 동의합니다. 또한 2017년 6월 이후 3개월 이전이후라도 공사비에 대한 채무를 이행하지 못할 경우 사업지(제천시 F,N,O,G)에 대한 우선 설정권한을 K가 인정합니다. 2017년 6월 12일 확인자 : 주식회사 K 대표 : B’이라고 기재하고, 법인 인감을 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 주식회사 K 대표이사 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 확인서 1장을 작성하였다. 나. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 D, P, Q, R의 각 법정진술 1. 증인 B, A의 일부 법정진술 1. 확인서, 문자메시지 캡쳐 사진 1. 주식회사 K 법인등기부, 예금거래내역서, H 공사계약서, 1. 수사보고(압수수색검증영장 회신결과, F 부동산등기 첨부, H 부지 지도 검색) 피고인 A의 주장 및 이에 대한 판단 1. 피고인 A의 주장 요지 피고인은 피해자를 기망하여, 본건 금원을 편취한 사실이 없다. 즉 피고인은 피해자로부터 1억 원을 차용하여 실제 H 공사용도로 사용하였으나, 더 이상 공사 자금을 마련하지 못하여 H 공사를 완료하지 못한 것이고, 피해자에게 변제능력을 확인시켜 주기 위하여 하였던 말들도 대부분 사실이었다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 의하면, 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 1억 원을 편취하였다고 봄이 상당하다. 피고인은 피해자로부터 지급받은 1억 원의 대부분을 공사대금으로 사용하지 않았으며, 그 중 3,000만 원은 피고인 B에게 개인적으로 대여하기 까지 하였으며, 나머지 일부 금원을 개인 채무 변제에 사용하기도 하였다. 피고인은 H 관련 터파기 공사를 하였던 것으로 보이기는 하나, 위 공사에 피해자로부터 받은 1억 원의 상당 부분이 투입되었다고 볼 만한 자료를 피고인은 아직까지 제대로 제출하지 못하고 있으며(특히 피고인 스스로도 터파기 공사, 민원해결, 부속공사 등을 수행하였는데, 위 공사대금으로 4,000만 원 내지 5,000만 원 정도가 투입되었다고 진술하고 있는바, 피고인의 진술에 따른다고 하더라도, 1억 원 중 상당 부분이 피해자에게 고지한 H 공사대금이 아닌 다른 용도로 사용되었다고 봄이 타당하다), 특히 터파기 작업을 수행하였던 P에 대한 1,000만 원 상당의 굴삭기 장비 사용료조차 지급하지 않았다. 피고인이 피해자로부터 1억 원을 차용할 당시, ‘피고인은 피해자에게 I병원의 공사 잔금으로 3억 원에서 6억 원 정도를 받을 예정이다’는 취지로 말한 바 있다. 그러나 기록에 의하면, 차용 당시 위 금원은 확정적인 것이 아니고, 공사가 잘 마쳐져 정산 후 이익이 발생하여야 그 중 일부를 수익금을 분배받는다는 것에 불과하며, 설령 공사가 제대로 마쳐졌다고 하더라도 그 수익금 역시 위 금액에는 훨씬 미치지 못한 것으로 보이는바{피고인은 수사단계에서 ‘현장소장이 공사 현장을 방만히 운영하여 비용이 더 많이 발생함에 따라 피고인이 위 공사 현장에서 돈을 전혀 받지 못하였다’는 취지로 진술한 바 있다(수사기록 391면)}, 피고인이 피해자에게 변제능력을 과시하기 위하여 위와 같은 I병원과 관련된 수익금에 관하여 부풀려 고지하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 이 사건 H 공사를 정상적으로 완료하기 위하여는 적어도 9억 내지 10억 원 상당의 공사대금이 필요하였던 것으로 보이는데, 피고인은 당시 자기 자본이 전혀 없는 상태였고, 차용 당시 토지 소유주이자 건축주 측인 주식회사 K가 소유하고 있던 H 부지(제천시 F 임야 4,990㎡ 등}에는 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권가등기 및 중소기업은행의 근저당권설정등기(채권최고액 2,160,000,000원)가 마쳐져 있는 등 위 회사 역시 상당한 채무를 지고 있던 상황이었다. 이에 따라 피고인이 차용 당시 위 9억 내지 10억 원에 이르는 공사대금을 투자 유치하기는 쉽지 않았을 것으로 보이고, 이러한 상황을 피고인으로서도 미필적으로나마 인지하였을 것으로 여겨진다. 피고인은 피해자로부터 1억 원을 빌린 후 이후 추가적으로 투자금을 유치할 예정이었다고 하나, 이에 대한 구체적인 계획 등이나, 어떤 방식으로 금원을 추가 차용할 것인지에 대한 구체적인 계획을 밝히지 못하였다. 나아가 만일 피고인이 이러한 투자금 유치의 어려움이라는 위험성을 무릎쓰고 피해자로부터 돈을 빌려 H 공사를 시작하기로 하였다면, 적어도 피해자로부터 받은 1억 원의 대부분을 H 공사비용을 사용하거나, 공사가 도중 중단되었다면, 나머지 금원이라도 반환하였어야 할 것이나, 피고인은 앞서 본 바와 같이 위 돈 전부를 공사대금에 충당하지 아니하고 일부를 B에게 대여하거나 개인 채무 변제에 사용하였다. 피고인은 피해자에게 변제능력을 보여주기 위하여, 자신 명의로 분양받은 J 아파트도 있다는 취지로 진술하였으나, 실제 피고인이 분양받은 J 아파트는 없었다. 한편 피고인은 1억 원을 피해자로부터 차용할 당시, 공소사실 기재 ‘확인서’(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 찍어 문자메시지로 전송하였는데, 그 내용은 2017년 6월 이후 3개월 이전 이후라도 공사비에 대한 채무를 이행하지 못할 경우 H 사업 부지에 대한 우선 설정권한을 K가 인정한다는 것이다. 그러나, 앞서 본 바와 같이 위 부지에는 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기 및 근저당권이 설정되어 있는 상태라 피해자에게 최우선 담보권이 확보될 수 없는 상황이었다. 피해자 역시 이 법정에서 위 확인서의 내용과 같이 피해자에게 우선적으로 근저당권이 설정되거나 우선변제권이 확보되지 않았다면 피고인에게 돈을 빌려주지 않았을 것이라는 취지로 진술한 바 있다. 피고인은 피해자에게 ‘H 공사를 진행하는데 1억 원이 모자란다. 1억 원을 이를 빌려주면 공사비를 추후 지급받아 3개월 안에 이자 5,000만 원을 더해서 갚겠다’는 취지로 피해자에게 말하였는데, 앞서 본 바와 같이 피고인이 자금 융통을 제대로 할 능력이 미비한 상태에서 3개월 안에 위와 같은 이자를 붙여 원금을 반환하였을 가능성이 높지 않고, 이 자체가 피고인의 변제능력을 피해자에게 기망하였던 것으로 판단된다. 결론적으로 피고인은 당시 자기 자본이 전혀 없고 공사를 완공할 수 있는 공사대금에 충당할 투자금을 유치하거나 다른 자들로부터 금원을 차용하기 어려운 상태에서, 이러한 불확실성을 충분히 인지하면서도 피해자에게 자신이 변제능력을 과시하거나 공소사실 기재 확인서 등을 문자메시지로 전송함으로써 피해자로부터 1억 원을 공사대금 명목으로 차용하였고, 그 중 일부를 개인적인 용도로 사용하기까지 하였는바, 피고인에게는 차용 당시 기망행위 및 편취의 고의가 있었다고 봄이 타당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 피고인 B : 형법 제232조, 징역형 선택 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 피고인 A 이 사건 범행은 피고인이 구체적인 자금 조달 계획 없이 피해자를 기망하여 피해자로부터 차용금 명목으로 1억 원을 편취한 것으로, 편취 방법, 편취 액수 등에 비추어 그 죄질이 가볍지 아니하다. 그럼에도 피고인은 범행사실을 부인하면서 잘못을 반성하지 아니하고 있고, 상당 기간 피해자에게 일부 금원도 변제한 바 없으며, 피해자와 합의하지도 않았다. 더욱이 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 다만, 피고인이 미필적 고의로 피해자로부터 1억 원을 편취한 것으로 보이는 점, 피고인에게 벌금형을 넘는 형사처벌 전력이 없는 점 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 이 사건 범행은 피고인 B이 주식회사 K의 대표이사의 위치에 있지 않음에도 불구하고 그 대표이사 자격을 모용하여 공소사실 기재 확인서에 날인을 한 것으로, 결과적으로 위 확인서가 피고인 A에게 건네져 피해자에게 제공되어 편취의 빌미를 제공하였다는 점에서 그 죄책이 가볍지는 아니하다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 인정하면서 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인에 대한 편취의 점 및 자격모용사문서 행사의 무죄로 판단된 점, 피고인은 2009년경 집회 및 시위에 관한 법률 위반죄로 벌금형을 선고받은 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 B에 대한 사기 부분에 관하여(공소사실 제1항) 가. 공소사실의 요지 피고인 B은 상피고인 A와 공모하여, 2017. 6.초경 용인시 처인구 C, 2층에 있는 피해자 D가 운영하는 E 사무실로 찾아가 피해자에게 “내가 충북 제천시 F~G H 공사를 하게 되었는데, 공사자재대금 중 일부인 1억 원이 모자란다. 1억 원을 빌려주면 H 공사비로 사용한 후 공사비를 지급받아, 3개월 안에 이자 5,000만 원을 더해서 갚겠다. H 공사비를 지급받지 못할 것을 대비하여 건축주 B으로부터 H 공사부지에 대한 근저당권 설정 확인서를 받아주겠고, 내가 진행 중인 I병원 공사 잔금으로 곧 3~6억 원이 나올 것이며, 내가 분양받은 J 아파트도 있으니, 바로 변제할 능력이 있다.”라고 이야기하고, 피고인 B은 위 H 공사부지에 대하여 피해자에게 채권최고액 10억 원 상당의 근저당권 설정 권한을 주겠다는 내용의 확인서를 작성하여 피고인 A를 통해 피해자에게 문자메시지로 전송하였다. 그러나 사실 피고인 A는 위 H 공사를 진행할 아무런 자금이 없는 등 준공 능력이 없었을 뿐만 아니라, 피고인 B은 H 공사부지 소유자인 주식회사 K의 대표가 아니었고, 회사로부터 회사 재산에 대하여 근저당권을 설정할 권한을 부여받은 것도 아니었다. 또한, 피고인 A는 I병원 공사 잔금으로 3~6억 원의 채권을 가지고 있지 않았고, 소유한 아파트가 있던 것도 아니어서 피고인들은 피해자에게 약속대로 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 6. 13.경 H 공사비 차용금 명목으로 피고인 A의 친구인 L 명의 계좌(M (계좌번호 1 생략))를 통해 1억 원을 송금 받았다. 나. 판단 1) 살피건대, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2019도17838 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들, 즉 피고인 B은 주식회사 K를 대리하여 2017. 5.말경 수급인인 피고인 A와 사이에 공사대금 10억 원, 준공일을 2017. 8. 30.까지로 하는 내용의 제천 H 공사계약을 체결하였는데, 당시 도급인인 피고인 B측이 위 공사대금을 선급 방식으로 지급하는 것이 아니라, 피고인 A가 자신의 자금으로 공사를 완공하면, 완공된 건물 등을 금융기관에 담보로 제공한 후 공사대금을 지급하기로 하는 방식의 계약을 체결하였던 점(피해자 역시 이 법정에서 위 공사가 소위 ‘외상계약’인 점을 사전에 인지하였다는 취지로 진술하고 있고, 상피고인 A 역시 ‘H 공사자금의 융통과 관련한 책임은 본인에게 있고, 본인이 자금을 융통하지 못할 경우 건축주인 피고인 B으로서는 시공자를 다시 선정해서 공사를 진행하면 되는 입장이었다’는 취지로 진술하고 있다), 이와 같이 H 공사와 관련한 자금 조달의 주체는 피고인 A이고, 피고인 B 측은 K 소유의 부지를 제공하는 위치에 있었던바, 위와 같이 자금 조달을 함에 있어 피고인 B이 직접적으로 가담하였다고 보기 어려운 점, 피고인 B으로서는 피고인 A가 자금 조달을 하지 못할 경우, 다른 공사업자를 통하여 공사를 진행하면 되었지 제3자를 기망하면서까지 자금을 조달할 이유가 없어 보이는 점, 피고인 B은 피해자와 직접적 친분이 없고, 만난 사실도 없는 점, 피고인 B은 ‘이 사건 확인서에 날인을 한 것은 사실이나, 이후 가등기권자인 V의 동의도 받을 필요가 있었기에 가등기권리자인 V의 승낙을 전제로 하는 수정된 문서를 다시 작성하여 A에게 보내주었고, 이 사건 확인서는 부적절하여 사용해서는 안 된다는 취지의 이야기를 피고인 A에게 하였다’는 취지로 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 B이 피고인 A와 공모하여 피해자로부터 차용금 1억 원을 편취하였음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 볼 수 없다. 2. 피고인 B에 대한 자격모용작성사문서 행사에 관하여(공소사실 제2의 나항) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는데(대법원 2020. 4. 9. 선고 2019도17838 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 ‘이 사건 확인서에 날인을 한 것은 사실이나, 이후 가등기권자인 V의 동의도 받을 필요가 있었기에 가등기권리자인 V의 승낙을 전제로 하는 수정된 문서를 다시 작성하여 A에게 보내주었고, 이 사건 확인서는 부적절하여 사용해서는 안 된다는 취지의 이야기를 피고인 A에게 하였다’는 취지로 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있고 이 법정에 제출되거나 증인들의 증언 등에 비추어 보면, 위 진술 자체가 신빙성이 있다고 할 것인 점(실제 피고인 B은 수정된 문서를 공판 단계에서 제출하기도 하였다), 이 사건 확인서의 문구 자체를 피고인 B이 작성한 바 없음은 분명한 점, 그 밖에 이 사건 확인서가 담긴 문자메시지를 보낸 것은 피고인 A이고, 피고인 B이 이를 지시하거나 공모하였다고 볼 만한 자료가 없는 점, 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 직접적으로 공사대금을 조달할 위치에 있지 않았기 때문에 담보권을 피해자에게 우선적으로 주는 것으로 오해를 불러일으킬 수 있는 이 사건 확인서를 피해자에게 굳이 무리해서 보낼 필요성이 있어 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 자격을 모용하여 작성한 문서를 피해자에게 행사하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. 3. 결 론 그렇다면, 피고인 B에 대한 공소사실 중 사기의 점 및 자격모용에 의하여 작성된 사문서 행사의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제52조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.