서울중앙지방법원-2012고합1455

범죄사실 피고인 A은 F 주식회사(이하 'F'이라 함)의 차장으로 근무하던 사람이고, 피고인 B은 G 주식회사(변경 후 상호 H 주식회사, 이하 'G'이라 한다)의 대표이사이며, I은 자신의 형인 'J'의 이름을 사칭하면서 피해자 유한회사 K(이하 'K'이라 함) 또는 G을 대리할 권한이 있는 것처럼 행세한 사람이다. K은, 유한회사 L이 자금 부족으로 중단한 김제시 M 외 8필지 지상 N임대아파트 건축사업(이하 위 부동산을 '이 사건 사업지'라 한다)을 인수하였고, I의 알선에 따라 위 사업지에 관한 여러 이해관계자들의 이해를 조정하기 위해서 2009. 12. 18.경 F과 사이에 신탁목적을 '신탁부동산에 대하여 소유권관리 업무 등을 수행'으로, 위탁자를 'K'으로, 수탁자를 'F'으로 하고, 신탁계약기간을 '등기 후 1년까지'로 하는 부동산관리신탁 계약을 체결하였고, 이를 2009. 12. 21.자로 신탁원부에 등재하였으며, 같은 날 위 사업지에 대하여 F 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 따라서 F에서 위 부동산관리신탁 업무를 담당한 피고인 A으로서는 위 부동산관리신탁 계약에 근거하여 위탁자인 K에 대한 사무의 처리자로서 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여야 하였다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A은 그 업무상 임무에 위배하여, I, 피고인 B과 사이에 G에서 O으로부터 10억 원을 차용함에 있어 위 사업지에 대하여 K을 채무자로 한 담보신탁용 1순위 우선수익권증서를 발행하여 O에게 교부하기로 공모하였다. 피고인 A은, K의 대표이사 P이사업약정 및 자금관리대리사무계약서작성에 대하여 동의한 사실이 없고, 따라서 이를 전제로 0으로부터 10억 원을 투자받고 O에게 위 사업지에 대한 담보신탁용 1순위 우선수익권증서를 발행하는 것에 대하여도 동의한 사실이 없음에도 불구하고, P에게는 알리지 아니한 채 2010. 4. 19.경 G의 대표이사인 피고인 B 및 O과 사이에 F의 대표이사 Q 명의로 위 사업지에 대하여, "K, G, F이 기체결한사업약정 및 자금관리대리사무계약서에 따라, O이 10억 원을 투자하고 투자수익금은 3억 원으로 하며, K은 이 사건 사업지를 F에 담보신탁하고 O을 우선수익자로 하는 1순위 우선수익권증서를 F으로부터 교부받아 O에게 제공한다"는 내용의약정서를 작성하였다. 한편, I은 그 무렵 이 사건 사업지에 대한 아파트 건축사업을 진행하기 위하여 대출을 필요로 하는 P에게 마치 대출을 받아 K이 대출금을 사용할 수 있도록 해줄 것처럼 "F의 A 차장이 대출금융기관을 알선해준다고 하는데, 이를 위해서는 관리신탁을 담보신탁으로 변경하여야 하고, G에서 담보를 넣어야 한다"는 취지로 거짓말을 하고, 피고인 A도 P에게 "K에서 금융기관으로부터 대출을 받기 위하여는 G에서 담보를 넣어야 하고, 이를 위해서는 G을 1순위 우선수익자 지정자로 기재하여야 한다"고 거짓말하여 이에 속은 P으로부터 2010. 4. 20.경 위탁자를 K, 수탁자를 F, 1순위 우선수익자 "대출금융기관[또는 G(주) 지정자]", 2순위 우선수익자를 "G", 1순위 우선수익자 수익권증서 발행금액 13억 원, 2순위 우선수익자 수익권증서 발행금액 48억 6,000만 원으로 하는부동산담보신탁계약서에 K의 법인 인감을 날인받았다(이하 '이 사건 담보신탁계약'이라 한다). 피고인들은 위 2010. 4. 19.자약정서가 사실은 체결되지도 아니한 위사업약정 및 자금관리대리사무계약서에 의거하여 작성되었다는 정을 모르는 0으로부터 2010. 4. 19.경 5억 원을, 2010. 4. 20.경 409,175,000원을 F계좌로 송금받는 등 10억 원을 대출받아 K과 무관한 용도로 사용하였음에도, 2010. 4. 21.경 P을 기망하여 작성한 위 2010. 4. 20.자부동산담보신탁계약서에 근거하여 부동산관리신탁을 부동산담보신탁으로 변경등기하고, 위 사업지에 대하여 K을 채무자로, 수익한도금액을 13억 원으로 한 담보신탁용 1순위 우선수익권증서를 발행하여 O에게 교부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 그 임무에 위배하여 O에게 13억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 K에 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, 피고인 A은 이와 동시에 위와 같이 P을 기망하여 O으로 하여금 13억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 B의 일부 법정진술(피고인 A에 대하여) 1. 증인 A의 일부 법정진술(피고인 B에 대하여) 1. 증인 P, O의 각 법정진술 1. A에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서의 진술기재(O, B 진술부분 포함, I 진술부분 제외) 1. 잔여공사 시행 및 책임 시공 계약서, 부동산등기부등본(신탁원부포함), 부동산담보신탁계약서(3순위 날인 없음), 약정서(F, O, G이 체결), 수익증권(O), 문자메시지내용(A이 K에 보냄), 사업약정 및 자금대리사무계약서(미성립), 수익권증서발급의뢰서(3순위 날인 없음), 이메일화면 및 첨부파일(A이 G에 보냄), 통장사본 및 내용(G 통장), 약정서(O이 K에 보낸 조건), 수사보고(과거 거래내역 조회제출), 수사보고(담보신탁 관련 증빙서류 첨부보고)의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조(사기의 점), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점) 피고인 B : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 피고인들 : 유기징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 단서에 따른다. 1. 상상적 경합 피고인 A : 형법 제40조, 제50조[죄질이 더 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 피고인 A은 이 사건 담보신탁계약에서 정한 바에 따라 G이 지정하는 O에게 1순위 우선수익권증서를 발급하여 주고 O으로부터 10억 원을 투자받았을 뿐이다. 이후 G이 위 자금을 이 사건 사업지의 아파트 건축사업에 사용하지 않은 것이 문제일 뿐, 위 피고인은 신탁계약 상 임무를 위배한 사실이 없고 K을 기망한 사실도 없다. 나. 피고인 B 피고인 B은 이 사건 사업지의 아파트 건축사업에 시공사로 참여하는 과정에서, A이 일단 O으로부터 10억 원을 투자받은 다음 바로 금융기관에서 60억 원 상당의 자금을 조달할 수 있다고 하였고, 그런 내용이 K과도 합의가 이루어진 것으로 알았다. 또한 피고인 B은 G이 O으로부터 10억 원을 차용하는 것으로 알았을 뿐, O에게 우선수익권증서가 발행된 사실도 알지 못하였다. 피고인 B은 A이 신탁계약 상 임무를 위배한다는 사정을 알지 못하였고, 이에 가담한 사실도 없다. 2. 피고인 A의 업무상배임 및 사기의 점에 대하여 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 이 사건 사업지에 대한 K, F의 자금조달 시도 경위 K은 2008. 1.경 유한회사 L로부터 이 사건 사업자의 아파트 건축사업을 인수하면서 위 사업지의 소유권을 취득하였고, 이후 위 사업지에 대하여 공사 관련 채권자들인 R 주식회사 외 5인이 2008. 8. 5.경 채권최고액 2,683,375,403원인 근저당권설정등기를, 2009. 11. 16.경 S이 채권최고액 270,000,000원의, T이 채권최고액 324,000,000원의 각 근저당권설정등기를 각 마쳤다. 그러나 K은 이 사건 사업지의 공사 관련 채권자들인 R 주식회사 등의 유치권 행사(유치권 행사금액은 R 주식회사 외 5인이 설정한 위 근저당권의 채권최고액을 넘는 46억 원에 이르고 있었다) 등 기존 공사비 미지급 문제로 인하여 잔여공사를 수행할 수 없는 상태였다. K은 2009. 12. 18. F과 이 사건 사업지에 대하여 관리신탁계약을 체결하고 F에 신탁계약을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이후 피고인 A은 K 대표 P, 채권단 대표 U, V, I(V, I은 K의 시행대행업무를 명목으로 자금조달의 중개·알선을 담당하고 있었다) 등으로부터 대출알선을 부탁받았고, 저축은행 등을 상대로 이 사건 사업지를 담보로 하여 대출가능 여부를 알아보기 시작하였다. 그러나 위 사업지의 권리관계가 복잡하고 추가적인 유치권 발생 우려 등으로 금융기관으로부터의 대출이 이루어지지는 못하고 있었다. K은 2009. 12. 22. 피고인 B과 사이에 G이 위 사업지에 대한 아파트 신축 잔여공사를 공사금액 61억 6,000만 원에 시공하기로 하는 공사도급계약을 체결하였으나 위 계약은 공사비가 조달되지 못하여 해지되었다. 이후 2010. 1. 7.경 다시 K, 채권단대표 U, J, G 사이에 J이 50억 원의 투자금을 유치하는 조건으로 G이 이 사건 사업지의 아파트 잔여공사를 시공하기로 하는 계약이 체결되었으나, 위 약정된 50억 원이 입금되지 못하면서 위 계약 또한 실효되었다. 피고인 A은 K에 조달할 자금을 알아보던 중 F을 통하여 알게 된 O에게 투자를 권유하였고, 2010. 2.경 K 대표였던 P에게 O이 K에 15억 원을 투자하고 K은 O에게 이 사건 사업지에 19억 5,000만 원 상당의 담보권을 설정해주는 것을 내용으로 하는 약정서 초안(수사기록 2권 103면)을 보내주었다. 그러나 P은 투자액수 및 과도한 이자 등을 이유로 위 제안을 바로 거절하였다. 피고인 A은 이 사건 담보신탁계약을 체결하기에 앞서 P, 채권단 대표 U 등에게, K, G, F, 채권단 대표 R 주식회사 등을 당사자로 하여 장래 K과 체결할 담보신탁계약과 같은 내용으로 우선수익권자를 지정하고 우선수익권증서를 발행하며, 조달되는 자금에 대한 F의 자금관리 권한 및 집행 권한 등 위 각 당사자들의 이 사건 사업지에 관련한 업무분장을 정하는 '사업약정 및 자금관리대리사무계약서' 초안(수사기록 2권 85면)을 제시하였다. 그러나 K 대표 P은 약 60억 원의 대출알선을 전제로 위 계약에 응하겠다고 하였고, 유치권단 대표 U도 현장에 투입되어야 할 공사대금이 40억 원 내지 50억 원이고, 최소한 20억 원 내지 30억 원은 대출이 이루어져야만 위 계약에 동의하겠다고 하여 위 사업약정 및 자금관리대리사무계약은 체결되지 못하였다. 한편 K은 이 사건 담보신탁계약이 체결된 직후인 2010. 4. 22.경 I과 사이에, I이 계약금으로 3억 3,000만 원을 지급하고, I의 책임으로 이 사건 사업지에 대하여 제2금융권에서 60억 원의 대출을 성사시키기로 하는 계약을 체결하기도 하였다. 2) O의 10억 원 투자 경위 피고인 A은 2010. 4.경까지 이 사건 사업지를 담보로 대출을 하여 줄 금융기관을 찾지 못하게 되자, 2010. 2.경부터 위 사업지에 자금 투자 여부를 논의하여 오던 투자자인 0으로부터 다시 10억 원을 유치하기로 결정하였다. 그러나 K에는 이러한 사항을 알리지 않았다. 피고인 A은 2010. 4. 19.경 O, 피고인 B과 사이에, 'O이 10억 원을 투자하고 투자 수익금은 3억 원으로 하며, F은 자금관리계좌를 개설하고 위 투자금을 관리하며, G은 시공사로서 O에게 1순위 우선수익권증서를 제공하고 2순위 우선수익권증서는 담보로 제공'하는 내용의 2010. 4. 19.자 약정서를 작성하였다. O은 위 2010. 4. 19.자 약정서에 따라, 10억 원을 마련하는 데 들어간 금융기관취급 수수료, 감정평가 수수료 등을 제외하고 F에 2010. 4. 19. 5억 원을, 다음날인 같은 달 20. 409,175,000원 합계 909,175,000원을 송금하였다(수사기록 2권 147면). 피고인 A은 이 사건 담보신탁계약을 체결하기도 전에 위와 같이 O으로부터 자금 일부를 송금받았다. 2010. 4. 19.자 약정서 상단에는 "시행사(K), 시공사(G), 신탁사(F)가 기체결한사업약정및자금관리대리사무계약서에 의거하여"라는 문구가 기재되어 있었다. 그러나 앞서 1)의 항에서 본 바와 같이 K 대표 P, 채권단 대표 U은 50억 원 정도의 자금조달이 현실적으로 이루어지지 않았음을 이유로 위 사업약정 및 자금관리대리사무계약 체결을 거부하였고, 이후에도 위 사업약정 및 자금관리대리사무계약은 체결되지 못하였다. 3) 이 사건 담보신탁계약체결 및 1순위 우선수익권증서의 발행 피고인 A은 2010. 4. 중순경부터 I을 통하여 P에게 자금조달을 위하여는 관리신탁계약을 담보신탁계약으로 전환하여야 한다고 뜻을 전달하였고, 2010. 4. 20.경 P에게 담보신탁계약에 따른 1순위 우선수익권증서를 이용하여 O으로부터 10억 원을 조달하기로 한 약정 등은 숨긴 채, "G과 함께 금융권에서 50억 원 내지 60억 원의 자금을 대출해주겠다. 이를 위하여는 이 사건 사업지에 대한 관리신탁을 담보신탁으로 변경해야 한다"고 말하여 F, K, G, R 주식회사, W(K에 대한 감사로서 투자자의 지위에 있었다)와 사이에 이 사건 사업지에 대한 관리신탁계약을 담보신탁계약으로 변경하는 이 사건 담보신탁계약을 체결하였다. P은 이 사건 담보신탁계약을 체결하게 된 경위에 대하여, 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 피고인 A이 금융권에서 약 60억 원을 대출하도록 해주겠으며, 이를 위하여 관리신탁계약을 담보신탁계약으로 전환하여야 한다고 하여 이 사건 담보신탁계약을 체결하게 되었다고 일관되게 진술하고 있다. 또한 P은 G을 우선수익권자로 지정하게 된 것은 G이 공사비를 조달해보겠다고 하여 이를 허락하여 주었을 뿐이고, G에 합계 61억 6,000만 원 상당의 우선수익권증서를 발급하여 주기로 한 것도 G이 제시한 공사비에 맞춘 금액이며, 다만 위 61억 6,000만 원을 1순위 13억 원과 2순위 48억 6,000만 원으로 나눈 이유는 단순히 공사비 조달의 편의를 위한 것으로 알았고 구체적인 이유는 모른다는 취지로 진술하고 있다. 피고인 A은 K과 이 사건 담보신탁계약 변경등기를 마친 2010. 4. 21.경 O에게 1순위 우선수익권증서를 발행해 주었고, 피고인 B에게는 위 10억 원에 대하여 채권자 O, 채무자 G로 하는 금전소비대차계약서에 날인하여 보내달라는 이메일을 보냈다. 이어 피고인 A은 2010. 4. 22.경에는 피고인 B에게 1순위 우선수익권자 지정 공문에 날인하여 송부해달라는 이메일(수사기록 2권 99면)을 보내면서, 일자가 2010. 4. 20.자로 소급하여 기재된 발신자 G 명의의 1순위 우선수익자 지정통지 공문(수사기록 2권 100면)을 첨부파일로 보내주었고, 피고인 B은 그 무렵 위 공문에 G 직인을 날인하여 피고인 A에게 보내주었다. 피고인 A은 위와 같은 경위로 10억 원의 자금을 유치하고 1순위 우선수익권증서를 발행하면서도, K에 대하여는 O으로부터 10억 원을 투자받았다는 사실이나 O에게 1순위 우선수익권증서를 발행하였다는 사실, 또 10억 원이 입금되었다는 사실 등을 전혀 알리지 않았다. 4) O이 투자한 10억 원의 사용내역 O이 F에 입금한 909,175,000원은 O이 위 10억 원을 마련하는 과정에서 발생한 전체 대출금 약 63억 원에 대한 이자(O은 경기솔로몬저축은행으로부터 자기 소유의 용인시 X 소재 부동산을 담보로 63억 원을 대출받아 그 중 909,175,000원을 F에 송금하였다)로 약 160,000,000원이, O의 G 소유 상가에 대한 근저당권 설정비용으로 5,900,000원이, F의 대리사무수수료 및 담보신탁수수료로 각 55,000,000원, 20,000,000원이 각 사용되었고, G로 송금된 금액은 642,100,000원이었다. 피고인 B은 F으로부터 송금받은 위 642,100,000원 중 약 280,000,000원을 이 사건 사업지 공사현장과 관련하여 I에게 주었고, 그 나머지는 이 사건 사업지와 무관한 G의 다른 현장에 사용하였다. B은 이 법정에서, 위 돈 중 I에게 지금하고 남은 나머지 약 3억 원을 이 사건 사업지 아파트 공사현장에 사용하지 않은 것은 맞지만, 어차피 당시 위 사업지 현장에는 2억 원 내지 3억 원 정도 투자해서는 공사현장이 정상화 될 수도 없었다는 취지로 증언하였다. 나. 위 인정사실을 종합하면, 다음과 같이 판단된다. 1) P은 K을 대표하여 F, G 등과 사이에 이 사건 담보신탁계약을 체결하였고, 위 담보신탁계약 내용에 따라 담보신탁으로 변경등기가 이루어졌으므로, 위 담보신탁계약에 따라 G이 지정하는 자에 대한 13억 원의 1순위 우선수익권증서 발행이 예정되어 있었던 것은 맞다. 2) 그러나 다음과 같은 점에서, 이 사건 담보신탁계약에 따라 변경등기 및 O에 대한 1순위 우선수익권증서의 발행은 결국 피고인 A이 수탁자의 업무담당자로서의 임무를 위배하고, P을 기망하여 K의 의사나 이익에 반하여 이루어진 것이라고 판단된다. 가) 피고인 A은 O으로부터 조달할 10억 원 외에는 추가적으로 실현가능한 자금조달 계획이 없었음에도 P에게 50억 내지 60억 원의 자금을 조달해주겠다고 기망하여 이 사건 담보신탁계약을 체결하였다. 피고인 A은 K에 대한 자금조달을 추진하는 과정에서, 이 사건 담보신탁계약 체결 이전에 이미 2차례에 걸쳐 K 측에 O으로부터 10억 원 내지 15억 원의 자금을 조달하는 내용의 자금유치 제안을 하였다가 명시적으로 거절을 당한 바 있었다. 따라서 위 피고인으로서는 K이 이 사건 담보신탁계약을 통해 조달하고자 했던 자금의 액수가 위 전체 공사비에 해당하는 약 50억 원 내지 60억 원이었음을 잘 알고 있었다고 보인다. 피고인 A은 O으로부터 10억 원의 자금을 유치하고 1순위 우선수익권증서를 발행하면서도, K에 대하여는 이러한 사실을 전혀 알리지 않았다. 이는 위 피고인 스스로도 K에서 금융기관이 아닌 O으로부터 10억 원에 불과한 자금을 투자받는 것은 원하지 않았고, 따라서 K이 O에게 1순위 우선수익권증서를 발행하여 주는 것에 동의할 리도 없다는 사정을 누구보다도 잘 알고 있었기 때문으로 보인다. 피고인 A은 O으로부터 일단 10억 원을 차용한 후 그로 인하여 이 사건 사업지 공사현장이 재개되면 50억 원 내지 60억 원의 자금을 조달할 수 있었다고 주장한다. 그러나 당시 위와 같은 추가적인 대출이 구체적으로 검토되었다거나 가능하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라, 위 2010. 4. 19.자 약정서나 10억 원의 실제 사용내역 등에 비추어 보더라도 위 주장은 믿기 어렵다. 나) 피고인 A은 처음부터 위탁자인 K의 의사에 반하는 내용으로 10억을 유치하였고, 위 10억에 대한 K의 처분권을 배제하고 임의로 집행하였다. 이 사건 담보신탁계약은 어디까지나 위탁자인 K의 채무나 책임의 이행을 보장하기 위하여 그 소유 및 담보가치를 보전하는 것을 목적으로 하는 것이고(담보신탁계약 제1조), 수탁자가 자기 스스로의 판단으로 위탁자의 의사에 반하여 신탁부동산을 담보로 제공하는 것은 허용되지 않는다. 이 사건 담보신탁계약 내용에 G이 지정하는 자에 대하여 13억 원의 1순위 우선수익권증서를 발행하는 내용이 포함되어 있기는 하다. 그러나 이 사건 담보신탁계약과 우선수익권증서 등은 이미 투자된 자금을 보장하기 위한 것이 아니라, K이 그 소유의 재산을 담보로 제공하여 60억 원 상당의 자금을 새로이 조달하는 데 그 목적이 있었고, 따라서 신탁업무 담당자로서는 우선수익권증서를 이용하여 자금을 유치하는 경우 위탁자에게 투자자가 누구인지, 유치하는 자금의 규모와 액수는 어떠한지, 이자, 대출기간 등 자금유치 조건은 어떠한지 등을 설명하고 위탁자의 채무부담의사나 담보제공의사를 확인하여야 한다. 이에 반하여 이 사건과 같이 위탁자인 K의 의사에 명시적으로 반하는 투자유치를 하고 K에는 이를 알리지 아니한 채 우선수익권증서를 발행한 것은 수탁자의 업무담당자로서의 임무를 위배하는 것이다. O이 투자한 10억 원의 위 사용내역에서 보듯이, 위 10억 원에 대하여는 O의 약 63억 원에 이르는 대출금 전액에 대한 이자나 G 소유 상가에 대한 근저당권 설정비용과 같이 K의 이익이나 이 사건 사업지 공사현장과는 무관한 지출이 포함되어 있다. 또한 G로 입금된 금액에 비추어 보더라도 이는 K이나 채권단의 의사, 즉 전체 공사비나 최소한 공사현장 정상화를 가능케 하는 정도에는 현저히 미치지 못하는 것이 명백하였다. 그리고 이러한 내용은 투자의 전제가 된 2010. 4. 19.자 약정서를 통하여 피고인 A, O, B이 이미 합의한 내용이다. 즉, O의 위 투자금은 단순히 사후에 이 사건 사업지의 공사현장에 사용되지 못한 것이 아니라, 처음부터 상당 부분이 K의 이익이나 위 사업지 공사현장과는 무관하게 사용될 것이 예정되어 있었다. 피고인 A은 K과 이 사건 담보신탁계약을 체결하기 전에 이미 우선수익권증서를 이용하여 O으로부터 10억 원을 투자받기로 계획하였고, 또 2010. 4. 19.자 약정서를 통해 그 사용내역 일부를 미리 정해두었다. 그럼에도 위와 같은 약정과 1순위 우선수익권증서의 발행사실, 특히 10억 원이 입금된 사실조차 K에 알리지 않음으로서, 위 투자금에 대한 K의 관리·처분권을 원천적으로 배제하였고, 결국 위 돈의 대부분은 실제로 K의 의사와 이익에 반하는 용도로 사용되었다. 3) 한편 O이 실제로 10억 원을 투자하였다고 하더라도 그것이 K의 의사에 반하여 투자와 집행이 이루어졌을 뿐 아니라 피고인 A의 배임 및 편취행위로 1순위 우선수익권증서가 발행된 이상 K에 재산상 손해가 없다고 할 수 없다. 3. 피고인 B의 배임행위에 대한 공모 및 가담에 대하여 앞서 피고인 A의 배임행위에 대한 판단에 더하여, 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B도 2009. 11. 22.경 및 2010. 1. 7.경 2번에 걸쳐 K과 이 사건 사업지의 아파트공사에 대한 공사도급계약을 체결하였다가 착공에 이르지 못하였고, 그 과정에서 위 사업지 공사현장의 미지급 공사비 해결이 가장 시급한 문제였음을 잘 알았다고 보이는 점, 피고인 B은 피고인 A, O과 2010. 4. 19.자 약정서를 체결하는 과정에서, 0이 투자하는 10억 원에 대하여 K 소유의 이 사건 사업지가 담보로 제공되리라는 사정을 충분히 알았던 점, 피고인 B은 K, F과 이 사건 담보신탁계약을 체결하는 과정에서, G에 1순위 우선수익권자 지정권이 주어진 것이 K의 이 사건 사업지 공사현장에 대한 위 공사비 조달을 목적으로 하는 것임을 잘 알고 있었던 점, 피고인 B은 O이 투자한 10억 원이 K이 필요로 하는 공사비에 현저히 부족하고, 또 위 2010. 4. 19.자 약정서를 통하여 위 투자금 중 상당 부분이 앞서 본 바와 같이 K이나 이 사건 사업지의 공사현장과는 무관한 용도로 사용되기로 약정되어있다는 사정도 알고 있었던 점, 그럼에도 피고인 B은 위와 같이 2010. 4. 19.자 약정서를 체결하고, 피고인 A의 요청에 따라 1순위 우선수익권자 지정 통지서, 금전소비대차계약서 등을 서류를 작성하여 주었으며, F으로부터 642,100,000원만 송금받고 그 중 약 3억 원을 이 사건 사업지의 공사와는 무관하게 G을 위하여 사용하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B 또한 피고인 A이 K에 대한 신탁계약에 따른 임무에 위배하여 우선수익권증서를 담보로 제공하는 것이라는 사정을 알면서도, 피고인 A의 요청에 따라 우선수익권자를 지정하고 투자금 일부를 직접 사용함으로써 배임행위에 가담하였다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 대법원 양형기준에 따른 권고형량의 범위 가. 피고인 A [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기 제3유형(편취액 5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 편취의 범의가 약한 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 6개월 ~ 4년(감경영역), 양형기준은 상상적 경합범에 대하여는 별도의 처리방식을 제시하지 않고 있으므로, 상상적 경합범 관계에 있는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 대하여는 양형요소로만 참작하기로 한다. 나. 피고인 B [유형의 결정] 배임범죄 제3유형(이득액 5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 임무위반의 정도가 경미한 경우(감경요소) [권고형의 범위] 징역 1년 6개월 ~ 3년(감경영역) 2. 선고형의 결정 피고인들의 이 사건 범행으로 인하여 K은 13억 원에 이르는 재산상 손해를 입었다. 뿐만 아니라 K은 1순위 수익권증서 발행 사실 자체를 알지 못하였던 탓에 추후 금융기관에서 적정한 액수의 대출을 받을 수 있는 기회를 놓치게 되었고, 결국 이 사건 사업지의 아파트 신축사업 전반에 큰 손해를 입었다고 보인다. 피고인 A은 이 사건 범행을 주도하였음에도 반성하고 있지 않고 있다. 피고인들은 피해자 K이 입은 피해를 전혀 회복하지 못하고 있다. 그러나 피고인 A은 자금조달을 다소 무리하게 추진하는 과정에서 이 사건 범행을 저질렀다고 보이고, 위 피고인 자신이 부당한 이익을 취하려는 의도는 없었다고 보인다. 실제로 피고인들이 이 사건 범행을 통하여 경제적 이익을 취득한 바도 없다. 피고인 B은 O에게 부담한 채무와 그에 대한 O의 위 피고인, G에 대한 담보권 실행으로 재산상 큰 손해를 입었고, G도 결국 폐업하게 되었다. 피고인 B도 이 사건 범행 이후 50억 원 내지 60억 원이 자금이 조달될 것이라는 피고인 A의 말을 믿고 위 범행에 나아간 것으로 보이고, 가담정도도 그리 중하다고 보이지는 않는다. 위와 같은 정상들과 피고인들의 각 연령, 성행, 가족관계, 건강상태 등 이 사건 변론에서 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지(피고인 A의 공정증서원본불실기재 및 동행사) 피고인은 2010. 4. 20.경 위 2010. 4. 20.자부동산담보신탁계약서의 기재내용 중 임의로 <별지 1> 2순위 우선수익자 수익권증서 발행금액 '48억 6,000만 원'을 '67억 원'으로 하고, <별지 3> 특약사항 제5조 '제2항 수익권증서의 효력에 대해 본 신탁물건의 준공 후 보전등기일까지 우선수익자의 지위를 행사할 수 없다'를 삭제하고, 10조 '제2항 위탁자는 제1항의 추가 신탁시 우선수익자의 채권이 보호될 수 있도록 추가신탁 또는 변경신탁계약을 체결하여야 한다'를 추가한 후 이를 USB에 담아 I을 통해 법무사 Y에게 전달하고, 2010. 4. 21.경 그 정을 모르는 법무사 Y로 하여금 위 사업지에 대하여 김제등기소에서 위와 같은 내용으로 부동산담보신탁 등기를 신청하도록 하여 그 무렵 성명불상의 등기공무원으로 하여금 위와 같이 불실의 사실이 기재된 등기를 경료한 후 등기서류를 비치하게 하였다. 이로써 피고인은 공정증서원본을 불실기재하고 이를 행사하였다. 2. 판단 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 USB에 담보신탁계약서 파일을 담아 I에게 전달하였고, I이 담보신탁계약서 원본과 함께 위 USB를 Y 법무사사무실에 전달한 사실, 당시 Y 법무사 사무실에서 위 담보신탁계약 등기업무를 담당하였던 Z은 이 법정에서 I으로부터 전달받은 USB를 그대로 출력하여 등기를 신청하였고 이를 수정하지 않았다고 진술한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 담보신탁계약서 초안 작성 당시에는 등기부에 등재된 내용과 같이 2순위 우선수익자 수익권증서 발행금액이 67억 원이었고, 우선수익권 행사시기 제한 조항이 없었으나, 이후 K 측의 요청으로 위 2순위 우선수익자 수익권증서 발행금액을 48억 6,000만 원으로 변경하고, 새로이 우선수익권 행사시기 제한 조항을 포함하는 등 그 내용이 수정되었던 점, 따라서 담보신탁계약서 문서파일도 위와 같은 수정사항의 반영 정도에 따라 여러 형태로 존재할 가능성이 있는 점, 등기의 대상이 되는 담보신탁계약서 원본은 정상적으로 법무사 사무실에 제출되었고, USB에 문서파일을 저장하여 보낸 것은 단순히 등기업무의 편의를 위한 것에 불과하므로, 원본과 문서파일을 대조하지 아니한 채 잘못하여 등기를 한 것은 어디까지나 법무사 사무실에 귀책사유가 있는 점, 피고인이 담보신탁계약서 원본을 정상적으로 송부한 이상 공정증서원본부실기재의 고의가 있었다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 앞서 인정한 사실들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 후단에 따라 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고한다.