수원지방법원-2008고합99

범죄사실 피고인 A은 2004. 4. 27. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 그 형의 집행 중 2004. 11. 30. 가석방되어 2005. 1. 9. 가석방 기간이 경과된 자로서, 2005. 11. 19. 모델 알선 및 패션쇼 기획 등을 목적으로 설립된 주식회사 M(2006. 6. 3. "주식회사 F"으로 상호 변경하였다가 2007. 10. 31. 다시 "주식회사 M"로 상호 변경하였고, 위 회사는 유가증권시장이나 코스닥시장에 상장되지 아니하였다. 이하 'M' 라 한다)의 전 대표이사 공소외 N으로부터 그 보유의 M 주식 20.9%를 장외 취득하여 최대주주가 된 다음 같은 달 22. 대표이사로 취임하여 현재까지 이를 경영 중이고, 2006. 1. 27. 코스닥 상장법인인 주식회사 D{2006. 10. 19. "주식회사 E", 2007. 6. 8. "주식회사 C"로 각 상호 변경하였다, 이하 'C'라 한다}의 실제적 전 운영자인 공소외 0으로부터 C 주식 3,171,429주(지분 22.8%)를 장외 취득하여 최대주주가 되었으며{그 후 피고인이 대표이사로 있는 M는 2006. 3. 29.과 같은 달 30.에 2회에 걸쳐 연속적으로 실시한 위 C의 제3자 배정 유상증자에 대하여 단독 청약하여 주식 1,250만주[당시 지분 46.8%, 증자대금은 2006. 3. 29.자 증자대금 60억 2,600만 원(920만 주, 당시 지분 39.8%) 및 2006. 3. 30.자 증자대금 57억 9,500만 원, 합계 118억 2,100만 원이었다]를 취득하였다}, 2006. 3. 17.경 자신이 대표이사로 있는 M로 하여금 코스닥 상장법인인 H 주식회사{2006. 3. 22. "주식회사 G", 2007. 3. 30. "주식회사 F"으로 각 상호 변경하였다, 이하 F이라 한다}의 주식 200만주(지분 8.28%)를 매수하여 최대주주가 되도록 한 이후 2006. 3. 22. 정기주주총회를 열어 정원 3인의 이사직에 피고인, 자신의 처 P, Q 을 선임하고 같은 날 자신을 대표이사로 선임한 후 현재까지 이를 경영하는 자이고, 피고인 B은 2006. 3. 17.경부터 같은 해 8. 27.까지 위 C의 대표이사로 근무하면서동 법인의 실제적 경영자인 피고인 A의 지시를 받아 회사의 자금 및 회계 등의 업무를 총괄한 자인바, 1. 피고인 A, B은 공모하여(C의 금전대여에 의한 증권거래법 위반), 주권상장법인 또는 코스닥상장법인은 당해 법인의 주요주주(그의 특수관계인을 포함한다)·이사 또는 감사를 상대방으로 하거나 그를 위하여 금전·유가증권 등 경제적 가치가 있는 재산을 대여하거나 부동산·동산·유가증권 그 밖의 재산을 담보로 제공하거나 채무를 보증하는 행위 등을 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 가. M에 대한 금전 대여행위 피고인 A은 2006. 3. 30. 서울 서초구 R빌딩 4층 사무실(M 및 F의 사무실로 피고인은 위 장소에서 C의 업무를 실질적으로 모두 수행하였다)에서, 자신이 실질적 경영자로 있는 코스닥 상장법인 C(당시 상호는 D)의 대표이사인 피고인 B에게 M가 같은 해 3. 29.자로 C의 증자대금으로 납입한 60억 2,600만 원 중 30억 원을 C의 같은 달 30.자 증자 대금으로 사용하기 위하여 주요주주인 M{위와 같은 증자 참여로 920만 주에 해당하는 당시 지분 39.8%를 취득함으로써 2006. 3. 29.자로 주요주주(10% 이상 지분 보유, 증권거래법 제2조 제20항 제2호 가목)가 되었다}에게 대여하도록 지시하며 위 증자대금에서 인출한 동액 상당의 수표를 교부하고, 피고인 B은 그 지시에 따라 같은 날 대여금 명목으로 M 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 S)로 위 수표를 이용하여 동액의 금원을 송금하여, 이로써 코스닥상장법인의 주요주주 등 이해관계자와의 거래금지 규정을 위반하여 주요주주에게 금전을 대여하고, 나. A에 대한 금전 대여행위 피고인 A은 2006. 6. 28. 서울 강남구 T빌딩 5층 사무실에서, 코스닥 상장법인 C의 대표이사인 피고인 B에게 C(당시 상호는 D)의 법인 자금 70억 7,000만 원을 자신에게 대여하도록 지시하고, 피고인 B은 그 지시에 따라 같은 날 위 사무실에서 주요주주인 피고인 A{당시 A은 C의 주식 3,171,429주(지분 22.8%)를 소유하여 주요주주(10% 이상 지분 보유)에 해당하였다}에게 위 C의 법인자금 70억 7,000만 원을 대여하여, 이로써 코스닥 상장법인의 주요주주 등 이해관계자와의 거래금지 규정을 위반하여 주요주주에게 금전을 대여하고(피고인 B은, 위 가. 및 나.항 범죄사실에 대하여 자신은 당시 팩스 업무 등 C의 사무적인 일만 처리하였고, 피고인 A의 지시에 따라 해당 대여행위만 하였을 뿐 위 자금이 C의 자금인지 여부 등에 대하여는 전혀 알지 못했다고 하면서 고의를 부인하는 취지의 주장을 하나, 판시 증거에 따른 당시 피고인 A과 관계, 피고인 B이 C에 입사한 경위, 피고인 B은 C의 대표이사로서 피고인 A과 함께 행동하며 C의 업무나 자금의 흐름 등에 대해 상당 부분을 공유하며 알고 있었다는 사실에 비추어 보면 피고인 B은 위 자금의 내역에 대하여 미필적으로나마 알고 있었다 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다). 2. 피고인 A은, 가. 뇌물공여 2005. 7. 13. 당시 서울중앙지방검찰청 U과장인 공소외 V에게 사채업 등의 범죄수사 관련 문제를 해결하거나 수사편의를 봐달라는 취지로 공소외 W으로부터 알게 된 위 V 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 X)로 2,000만 원을 송금함으로써 공무원인 위 V의 직무에 관하여 뇌물을 공여하고, 나. 증권거래법위반 주요주주의 주식소유상황 보고의무 위반 코스닥 상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 10일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식소유상황을 증권선물위원회와 한국증권선물거래소에 보고하여야 함에도 불구하고, 위와 같이 2006. 1. 27.경 코스닥 상장법인인 C(당시 상호는 D) 주식 3,171,429주(지분 22.8%)를 매수하여 주식소유 비율이 10%를 초과하는 주요주주(지분 10% 이상 보유 주주, 증권거래법 제2조 제20항 제2호 가목)가 되었음에도 불구하고 그로부터 10일 이내에 증권선물위원회와 한국증권선물거래소에 그 주식소유상황을 보고하지 아니하고, 주식 등의 대량보유 보고의무 위반 코스닥 상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 당해 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우)하게 된 자는 그날부터 5일 이내에 그 보유상황을 금융감독위원회와 한국증권선물거래소에 보고하여야 함에도 불구하고, 위 제항과 같이 2006. 1. 27.경 C의 주식 3,171,429주(지분 22.8%)를 매수하여 주식을 5%이상 보유하여 대량보유하게 되었음에도 불구하고 그로부터 5일 이내에 금융감독위원회와 한국증권선물거래소에 그 보유상황을 보고하지 아니하고, F의 주요주주 내지 이사에 대한 금전 대여 및 보증행위 주권상장법인 또는 코스닥상장법인은 당해 법인의 주요주주(그의 특수관계인을 포함한다). 이사 또는 감사를 상대방으로 하거나 그를 위하여 금전·유가증권 등 경제적 가치가 있는 재산을 대여하거나 부동산·동산·유가증권 그 밖의 재산을 담보로 제공하거나 채무를 보증하는 행위 등을 하여서는 아니 됨에도 불구하고, (가) M에 대한 금전 대여행위 위와 같이 2006. 3. 17.경 자신이 대표이사로 있는 M로 하여금 코스닥 상장법인인 F(당시 상호는 H)의 주식 200만주(지분 8.28%)를 매수하여 최대주주가 되도록 한 후 2006. 3. 22. 정기주주총회를 열어 정원 3인의 이사직에 피고인, 자신의 처 P, Q을 선임하고 같은 날 자신을 대표이사로 선임함으로써 위 M를 F의 주요주주(주요 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 주주로서 단독으로 대표이사 및 이사과반수를 선임한 주주, 증권거래법 제2조 제2항 제2호 나목)가 되게 한 다음(검사는, 10% 이상 지분을 소유한 주요주주에 대한 범행으로 기소하였으나, 판시 증거에 의하면 Y 명의의 지분은 같은 해 1.경 이미 모두 매각되어 M의 당시 지분은 8.28%로 인정되므로 이에 해당하지 않으나, 위와 같이 변경된 범죄사실의 인정은 공소사실과 기본적 사실이 동일성의 범위 내에 있는 것으로서 소송경과에 비추어 피고인 A의 방어권을 침해하지 않는다고 보아 이를 인정한다), 2006. 3. 30. 서울 서초구 R빌딩 3층 사무실에서, 위 제1의 가.항과 같이 C의 같은 달 30.자 증자 대금으로 사용하기 위하여 자신이 대표이사로 있는 F(당시 상호는 G)의 상무이사 공소외 Z에게 28억 5,000만 원을 M에게 대여하도록 지시하여 같은 날 18:53경 위 금원을 M의 우리은행 계좌로 송금하게 함으로써, 코스닥상장법인의 주요주주 등 이해관계자와의 거래금지 규정을 위반하여 주요주주에게 금전을 대여하고, (나) A의 채무 이행보증 행위 2007. 5. 17. 서울 강남구 T 사무실에서 AA와 AB로부터 그들이 원금보장을 조건으로 한 피고인의 투자권유로 보유하게 된 F 주식 116,728주를 투자원금 상당인 11억 15,075,000원에 재매입하면서 부담하게 된 계약금 2억 원을 제외한 매매대금 9억 15,075,000원 상당의 채무에 관하여 주요주주인 자신{2007. 5. 16. 기준 F의 주식 1,539,659주(22.3%)를 소유하여 10% 이상의 지분을 보유한 주요주주}이 대표이사로 있는 F으로 하여금 연대보증을 서도록 함으로써, 코스닥상장법인의 주요주주 등 이해관계자와의 거래금지 규정을 위반하여 코스닥 상장법인의 주요주주 겸 이사를 위하여 채무의 이행을 보증하고, 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) F의 대표이사 겸 대주주이고, C의 대주주인 M의 대표이사이자 대주주로서 C를 사실상 경영하고 있는 자로서 법령에서 인정되지 아니하는 개인적인 자금대출 등의 담보용도로 법인인 피해자 F 및 C를 보증인으로 세워서는 아니 될 업무상의 임무가 있음에도 불구하고, 2006. 3.경부터 피고인 A의 제의로 원금보장을 조건으로 M 및 C 등 피고인이 사실상 경영하는 회사에 대한 투자를 한 공소외 AC으로부터 투자금 손실에 대한 보상을 요구받던 중, 2007. 4. 18. 서울 강남구 AD 사무실에서 자신이 대표이사로 있는 M(당시 상호는 F) 명의로 위 AC으로부터 5억 원을, 같은 해 5. 9. 위 사무실에서 10억 원을 각 차용하면서, 2007. 5. 9.에 피고인 A 자신은 변제자력이 없음에도 위 임무에 위배하여 피고인 A이 AC으로부터 개인 명의로 위 금원 합계 15억 원을 차용하는 내용의 금전소비대차계약으로 변경하면서 C(당시 상호는 E, 대표이사 AE) 및 F(당시 상호는 G, 대표이사 피고인 A)으로 하여금 피고인의 위 개인 차용금 채무에 관하여 보증을 서도록 함으로써, 위 차용금에 해당하는 보증으로 인한 재산상 이익을 취득하고, F 및 C에게 동액 상당의 재산상 손해를 각 가하고, 3. 피고인 C는, 위 제1항과 같은 각 일시, 장소에서 대표이사인 피고인 B이 피고인 C의 업무에 관하여 위 제1항과 같이 주요주주인 M 및 피고인 A에게 각 금전대여 행위를 함으로써, 각 코스닥 상장법인의 주요주주 등 이해관계자와의 거래금지 규정을 위반하여 주요주주에게 금전을 각 대여하고, 4. 피고인 F은, 위 제2의 나. (나)항과 같은 일시, 장소에서 피고인 F의 대표이사인 피고인 A이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 주요주주 겸 대표이사인 A을 위하여 채무의 이행을 보증하는 행위를 함으로써, 코스닥상장법인의 주요주주 등 이해관계자와의 거래금지 규정을 위반하여 코스닥상장법인의 주요주주 겸 이사를 위하여 채무의 이행을 보증하였다. 증거의 요지 [판시 제1, 제2의 나. 및 , 제3의 각 사실(2008고합99호)] 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서(증거목록 78 내지 83의 첨부서류 포함) 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 및 각 진술조서 1. Z, AF, AG에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고{㈜D에 대한 기업정보조회}, ㈜D 관련 AH 자료, 수사보고(증거목록 19 내지 23), 수사보고{'AI㈜인수' 관련 ㈜D 공시자료조회}, ㈜D 공시 자료, 수사보고{A, ㈜F, ㈜C 소송제기 공시자료}, 공시자료{㈜F, ㈜C}, 수사보고{㈜D의 대여금 회수 자료 및 ㈜D이 인수한 회사의 가장납입 등 혐의} 및 첨부서류(증거목록 44 내지 46), 수사보고(대여금 70억 7,000만 원의 회수 수표 사용처 등 자료 첨부) 및 첨부서류(증거목록 69 내지 75), ㈜D의 2006 회계연도 반기검토 한정의견 사유, 금전대여약정서(2006. 3. 31.), 주식담보제공동의서(2006. 3. 31.), 이사회의사록(2006. 3. 31.), 금전대여약정서(2006. 6. 26.), 주식담보제공동의서(2006. 6. 26.), 이사회회의록(2006. 6. 26.), 자기앞수표 사본(70억 7천만 원), AI㈜ 주권사본, 자금입출금 현황, 계정별원장·회계전표(대여금 관련), 경영권 및 주식양수도계약서(AI) 사본, 확약서, 인수증 사본(AI), 수사보고(AI공시서류 등 첨부) [판시 제2의 다. 사실(2008고합99호)] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 AC, AJ의 각 법정진술 1. AC, AE의 각 진술서 1. 수사보고{㈜D에 대한 기업정보조회}, ㈜D 관련 AH 자료, 수사보고(증거목록 19 내지 23), A과 AC 간 금전대차 관련자료 및 첨부서류(증거목록 49 내지 53), 수사보고(A에 대한 대여금 반환소송 소장 첨부), 소장(대여금 등 청구) 사본 [판시 제2의 가. 사실(2008고합99호)] 1. 피고인 A의 법정진술 1. V 진술서(등본) 1. V, O, AK에 대한 각 검찰 피의자신문조서(등본) 1. W, V에 대한 각 검찰 진술조서(등본) 1. AL에 대한 각 검찰 진술조서(증거목록 66 내지 68의 첨부서류 포함) 1. W에 대한 문답서 사본, W의 진술서 1. V 계좌거래 내역(신한은행 X), 수사보고('V가 A에게 반환한 금액 확인), 수사보고{"(주)AM 및 AL" 관련 공시내용 등 확인} [판시 제2의 나. (나)항 및 제4의 각 사실(2008고합100호)] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 증인 AB의 법정진술 1. AB에 대한 검찰 진술조서(증거목록 19 내지 25의 첨부서류 포함) 1. AN에 대한 검찰 진술조서(증거목록 26 내지 17의 첨부서류 포함) 1. 수사보고{㈜G 반기보고서 등 첨부) 및 첨부서류(증거목록 26 내지 33), 수사보고{㈜F 등 법인등기부 사본 편철) 및 첨부서류(증거목록 34 내지 36), 수사보고{㈜F 합병 및 현물출자 관련 공시자료 등 편철) 및 첨부서류(증거목록 37 내지 40), 수사보고{A의 ㈜F 최대지분 취득과정} 및 첨부서류(증거목록 41 내지 42), 채무이행확약서 사본, 유가증권보호예수 증명서 사본, 수사보고(연대보증 관련 공시여부 및 A의 담보여력 등 확인) 및 첨부서류(증거목록 49 내지 52) [판시 제2의 나. (가)항의 사실(2008고합526호)] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AO에 대한 검찰 진술조서 1. Z, AP에 대한 각 문답서 1. 수사보고(조사결과 및 처리안 첨부), 금전대여약정서 및 전표 등 [판시 전과] 1. 범죄경력조회 1. 수사보고(A에 대한 출소일자 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 2007. 3. 29. 법률 제8315호로 개정되기 전의 증권거래법 제207조의3 제7호, 제191조의19 제1항 제1호, 형법 제30조(C의 M에 대한 금전대여의 점), 같은 증권거래법 제207조의3 제7호, 제191조의19 제1항 제1호, 형법 제30조(C의 A에 대한 금전대여의 점), 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(뇌물공여의 점), 같은 증권거래법 제210조 제5호, 제188조 제6항(주요주주의 주식소유상황 보고의무 위반), 같은 증권거래법 제210조 제5호의2, 제200조의2 제1항(주식 등의 대량보유 보고의무 위반), 증권거래법 제207조의3 제7호, 제191조의19 제1항 제1호(F의 M에 대한 금전대여의 점), 증권거래법 제207조의3 제7호, 제191조의19 제1항 제3호(F의 A 채무 이행보증의 점), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점) 나. 피고인 B : 2007. 3. 29. 법률 제8315호로 개정되기 전의 증권거래법 제207조의3 제7호, 제191조의19 제1항 제1호, 형법 제30조(C의 M에 대한 금전대여의 점), 같은 증권거래법 제207조의3 제7호, 제191조의19 제1항 제1호, 형법 제30조(C의 A에 대한 금전대여의 점) 다. 피고인 C : 2007. 3. 29. 법률 제8315호로 개정되기 전의 증권거래법 제215조, 같은 증권거래법 제207조의3 제7호, 제191조의19 제1항 제1호(C의 M에 대한 금전대여의 점), 같은 증권거래법 제215조, 증권거래법 제207조의3 제7호, 제191조의19 제1항 제1호(C의 A에 대한 금전대여의 점) 라. 피고인 F : 증권거래법 제215조, 증권거래법 제207조의3 제7호, 제191조의19 제1항 제3호(F의 A 채무 이행보증의 점) 1. 상상적 경합 피고인 A : 형법 제40조, 제50조{각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 상호간, 범정이 더 무거운 C에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형으로 처벌} 1. 형의 선택 가. 피고인 A : 각 증권거래법위반죄, 뇌물공여죄에 대하여 각 징역형을 선택 나. 피고인 B : 각 증권거래법위반죄에 대하여 각 벌금형을 선택 1. 누범가중 피고인 A : 형법 제35조{특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여는 제42조 단서의 제한 내에서} 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서{형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중} 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 A에게 대여로 인한 증권거래법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 다. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 A에게 대여로 인한 증권거래법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(위 회사들의 피해가 우선은 대부분 회복되었다는 점 등 정상참작) 1. 노역장유치 피고인 B : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입 피고인 A : 형법 제57조 피고인 A의 배임 부분에 대한 유죄의 이유 1. 먼저, 피고인 A의 C에 대한 배임죄의 주체 해당 여부에 관하여 살피건대, 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 사람을 말하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 있어야 하는 것은 아니며, 업무상배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것이든 묻지 않고, 사실상의 그것도 포함되는바(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 등 참조), 판시 증거에 의하면, 판시 사실과 같이 피고인 A은 C의 대주주이자 C의 대주주인 M의 대표이사 내지 대주주로서 C의 의사결정에 대한 사실상의 영향력과 장악력을 행사한 점에 비추어 피고인 A은 C에 대한 배임죄의 주체로서 인정된다. 2. 다음으로, 배임죄의 손해 발생 여부에 대하여 살피건대, 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다고 할 것이고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조). 이에 대하여 피고인 A은, 위와 같은 보증은 AC의 요구로 M의 회사채무를 형식적으로만 피고인의 개인채무로서 서류를 작성한 것으로서 통정허위표시에 해당하고, 또한 이사의 자기거래 행위에 해당하나 이사회 승인이 없었고 이를 거래상대방인 AC도 알고 있었으므로 법률상 무효이고, 이에 따라 위 각 회사에는 손해가 없다는 취지로 주장하나, 판시 증거에 의하면, 피고인과 AC의 거래는 투자자인 AC(AC은 AJ, AQ의 자금을 대여 내지 이용하여 투자하였다. 이하 AC 등이라 한다)이 M로부터 그 회사의 주식(약 18억 상당의 주식을 2006. 3. 29. 취득) 및 C의 주식(약 42억 상당의 주식을 2006. 7. 28. 취득)을 취득하며 위 회사에 직접 투자하는 형식을 취하였으나 피고인은 위 투자거래에서 AC 등에 대하여 원금보장을 보증하였고, 이에 따라 피고인 A은 관련 주가의 하락으로 인한 투자손실금 상당의 채무를 AC 등에게 부담하게 되었으며, 또한 이와 같은 이유로 AC 등과 사이에 2007. 2. 8.자 주식 및 경영권양수도계약(63억 원 상당의 주식 재매입계약임)을, 2007. 3. 30.자 영수증 및 확약서(93억 원 상당의 주식재매입 및 기타 채무의 정산계약임)를, 판시 배임 관련 2007. 5. 9.자 금전소비대차계약을, 피고인 A 개인을 채무자로 하는 2007. 7. 11.자 40억 원 상당의 차용증서 등을 작성하며 M{2007. 3. 30.자 영수증 및 확약서에는 'F' 명의로 문서가 작성되었으나 M는 그 무렵 F이라는 상호를 사용하였으며, H(내지 G)은 위 일자에 F으로 상호변경을 하였고, 기타 피고인 A과 거래 관계에 비추어 M를 의미하는 것으로 보인다}의 AC 등에 대한 채무를 갱신하는 내용의 각 약정을 체결하였으며, AC 등이 2007. 6. 19. 피고인 A을 고소하고 그 후 위 2007. 7. 11.자 차용증서로서 합의한 뒤 다음날인 2007. 7. 12. 고소취소를 하며, 피고인을 상대방으로 하여 위 금원을 청구하는 소를 제기하였고, AC 등의 투자 자금을 교부받은 피고인 A은 법인의 회생을 위하여 피고인 A이 실질적으로 소유하는 M 등의 회사자금을 개인자금인양 마음대로 돌려 메우는 형태의 거래를 반복했다는 사실이 인정된다. 그런데 AC 등이 실질적으로 자금을 투자한 2006. 3. 29. 및 2006. 7. 28. 투자 당시의 정황만 비추어서는 피고인 A의 원금보장 약정이 A 개인으로서 약정인지 M의 대표이사로서 약정인지 명확하지는 아니하나, 위와 같은 투자 사실 및 피고인 A과 AC 등과 사이에 맺어진 일련의 계약 과정(특히 2007. 5. 9.자 및 2007. 7. 11.자 계약에서는 피고인 A 개인을 채무자로 하여 체결되었다)에 비추어 판시 배임 관련 2007, 5. 9.자 금전소비대차계약의 주채무는 피고인 A의 AC 등에 대한 개인적 채무라 할 것이므로 위 계약은 통정허위표시로 인한 무효의 계약이라고 인정되지는 아니하고(뿐만 아니라, 피고인 A의 주장과 같이 판시 배임 관련 2007. 5. 9.자 금전소비대차계약의 주채무가 실제적으로는 M의 채무라 하더라도 위 계약의 보증인은 이와 별개의 법인격인 C 및 F이라 할 것이어서 배임죄의 성립에는 변함이 없다), 또한 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하므로 이사회의 결의가 없었다는 사실을 거래상대방이 알았다는 사유만으로는 위 각 회사에 손해가 없다고 할 수 없어 위 주장은 받아들이지 아니한다(변호인이 제출한 법률행위의 무효와 배임죄의 성부에 관한 판례는, 극히 이례적인 사안일 뿐만 아니라 주류를 이루는 판례와 비교하여 해당 법률행위가 법률상 당연 무효임이 일반인의 입장에서 누구라도 인식할 수 있는 정도에 이른 사안이어서 이 사건에 적용할 바가 아니다). 또한 피고인 A은, 위와 같은 단순보증의 경우 보증인에게는 최고·검색의 항변권이 있고, 주채무자인 피고인 A은 장부상으로 같은 날 기준으로 M에 대한 가수금 19억 55,096,339원, F에 대한 가수금 38억 18,354,320원, C에 대한 가수금 44억 81,425,240원 및 서울 강남구 AR 오피스텔의 분양권(분양금 합계 11억 15,614,000원)과 서울 강남구 AS에 있는 2층 주택(공시지가 14억 6,020,000원, 피고인의 처 P와 공유) 등의 변제자력이 있어 위 각 회사는 경제적으로도 손해의 위험이 없다고 주장하므로 살피건대, 피고인 제출 증거서류에 의하면 위와 같이 피고인이 자산을 보유한 사실은 인정되나, 위와 같이 피고인 A, AC 등과 사이에 채권·채무관계를 정산하기 위한 일련의 계약이 성립된 경위 및 고소 내지 고소취소의 과정 등의 사정 등에 비추어 위 금전소비대차계약서 작성 당시 피고인 A이 AC에 대한 위 범죄사실의 15억 상당의 채무를 이행할 자력이 있었다고 보이지 않으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다(M를 주채무자로 보더라도 마찬가지이다). 3. 마지막으로, 피고인 A의 배임에 대한 고의 여부에 관해 살피건대, 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 한다. 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하므로, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 등 참조). 이에 대하여 피고인 A은, 판시 배임 관련 2007. 5. 9.자 금전소비대차계약으로 대여한 15억 원은 M의 가수금으로 사용하였고 이는 회사를 위한 것이므로 배임의 고의가 없었다는 취지의 주장을 하나, 피고인 A이 개인적으로 대여한 금원을 회사의 가수금으로 사용하였다 하더라도 이는 여전히 회사에 대한 피고인 A의 채권으로 남아 있어 피고인 A의 개인적 재산일 뿐이며, 위와 같은 가수금으로의 사용이 일부 회사를 위한 행위라 하더라도 이는 피고인 A의 AC 등에 대한 원금보장 약정에 관한 채무의 만화를 위한 것이 주된 목적이라 할 것이고, 설렁 주채무자를 M로 보더라도 보증인인 C나 F의 입장에서는 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사인 M이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이므로 배임의 고의가 인정됨에는 변함이 없으므로 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인 A은 상장되지 아니한 M를 인수한 후 코스닥 상장법인인 C를 인수하는 과정에서 M가 C에 증자대금으로 납입한 자금 중 30억 원과 F의 자금 28억 5,000만 원을 증권거래법 규정을 위반하여 M에 대여하고, C의 자금 70억 7,000만 원을 자신에게 위 규정을 위반하여 대여하였으며, 또한 F으로 하여금 약 9억 원상당 자신의 개인채무에 대하여 위 규정을 위반하여 보증을 서도록 하고, C 및 F으로 하여금 자신의 개인채무 15억 원에 대하여 보증을 서도록 하여 위 회사들에게 위 금원 상당의 손해를 가하였으며, 이와 더불어 D의 주식을 10% 이상 취득함으로써 발생한 주요주주 내지 대량 보유자로서의 각 보고의무를 위반하여 보고하지 아니하였다. 이와 같은 피고인 A의 행위는 법인격을 지닌 회사의 자금을 개인의 자금인양 회사제도의 법리와 원리에 반해 마음대로 운용한 것으로서 주주와 회사 법인을 분리하여 별개의 법인격으로 구분함으로써 주주에게 주식가치 상당의 유한책임만을 부담하게 하고 이를 통해 대규모의 자금을 결집하여 규모의 경제를 실현할 수 있도록 하는 회사제도의 기본 취지 및 공개시장을 통해 보장된 유가증권의 공정하고 원활한 유통을 신뢰한 투자자로 하여금 회사의 자금이 공정하게 운용되리라는 전제로 안정된 투자를 하도록 유도하고자 하는 증권거래법의 근간을 뒤흔드는 행위이므로 이와 같은 행위가 만연한 유가증권 시장의 현 세태에 경각심을 일깨우기 위해서라도 이에 상응하는 중형이 마땅하다. 다만, 피고인 A에 대하여는 비록 누범의 전과가 있기는 하나 위 회사들의 대부분 피해를 회복한 것으로 인정되고, 나름대로 반성하며, 착실하게 법을 준수하며 사업을 영위할 것을 다짐하는 점을, 피고인 B에 대하여는 벌금형 이상의 전과가 없고, 나름대로 반성하며, 관련 범죄에 관여 정도나 이해관계가 크지 아니하다는 점을 각 참작하고, 기타 주식시장의 탈법적 관행, 피고인 A, B의 연령, 성행, 지능, 환경 등 제반 사정을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.