대구지방법원의성지원-2019고합6

범죄사실 1. 피고인은 2018. 8. 4.경 경북 의성읍 이하 불상지에서, 피해자 B에게 다방 및 마사지 업소 사업계획서를 보여주면서, "다방 및 마시지 업소 운영자금이 필요한데 5천만 원을 빌려 달라, 월 3부 이자를 지급해 주고 원금도 몇 개월 후에 전액 변제하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 신용불량자로서 별다른 재산 없이 개인 채무가 2억 원을 상회하는 상태에서, 피해자로부터 돈을 받아 그 대부분을 도박 자금 등에 사용할 생각이었을 뿐 피해자에게 돈을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 8. 6. 피고인의 형 C 명의 국민은행 계좌로 5천만 원을 송금받았다. 2. 피고인은 2018. 4. 11.경 의성군 D에 있는 'E휴게소'에서, 위 피해자 B에게 "다방 및 마시지 업소 운영자금이 필요한데 1억 원을 빌려 달라, 월 3부 이자를 지급해 주고 원금은 1년 후에 전액 변제하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 신용불량자로서 별다른 재산 없이 개인 채무가 2억 원을 상회하는 상태에서, 피해자로부터 돈을 받아 그 대부분을 도박 자금 등에 사용할 생각이었을 뿐 피해자에게 돈을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 4. 13. 위 C 명의 국민은행 계좌로 선이자 300만 원을 제한 9,700만 원을 송금받았다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 각 계좌거래내역, 인감증명서, 차용증서(2019고합16 사건의 증거 목록 순번 2 내지 4, 10, 13) 1. 카카오톡 대화 내용 1. 수사보고(피의자에게 송금한 돈에 대한 정리) [판시 제2의 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 차용금증서, 계좌내역, 거래내역 확인증, 거래내역명세표(2019고합16 사건의 증거목록 순번 29, 31, 36) 1. 각 수사보고(고소인 B 진술청취, 이자율계산, 피의자 자금 소비처 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제 1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제2항 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 15년 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄군 > 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 감경영역 : 징역 10월 ~ 2년 6월 3. 선고형의 결정 아래의 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인은 이 사건 범행을 인정하면서 자신의 잘못을 반성하고 있다. 피해가 상당 부분 회복된 것으로 보이고, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원치 않고 있다. 불리한 정상 : 피고인이 피해자로부터 편취한 금액이 합계 147,000,000원으로 적지 않다. 피고인은 동종범죄로 벌금, 집행유예 등 수차례 형사처벌을 받은 전력이 있다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실 피고인은 의성군 H에 있는 'I' 안마방과 'J다방'을 운영하는 사람이고, 피해자 K(가명, 여, 33세)은 피고인이 운영하는 'J다방'에서 종업원으로 근무하였던 사람이다. 피고인은 2018. 7. 29. 14:30경 의성군 L건물 2층에 있는 'I' 4호실에서, 피해자가 안마를 받기위해 옷을 갈아입는 것을 보고 피해자에게 "못 참겠다, 하고 싶다."라고 말을 하면서 피해자를 벽으로 밀어 붙이고 피해자의 가슴을 만지며 피해자의 바지를 벗기려고 하였고, 피해자가 강하게 저항하자 잠시 방 밖으로 나갔다가 다시 방으로 들어와 "도저히 안 되겠다."라고 하면서 피해자에게 달려들어 피해자를 매트리스에 넘어뜨린 뒤 강제로 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 피해자의 몸 위로 올라가 피해자를 반항하지 못하게 한 다음 손으로 피해자의 다리를 벌리고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입함으로써 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 변소 요지 피고인과 변호인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나, 쌍방 합의 하에 성관계를 한 것이지 폭행 또는 협박에 의한 것은 아니라고 변소하고 있다. 3. 판단 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고 피고인을 유죄로 판단할 수는 없다. 또한, 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조). 이 사건에서 이 부분 공소사실에 부합하는 직접증거는 사실상 피해자의 진술이 유일하다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면 피해자 진술은 그대로 믿기 어렵고, 피해자의 팬티 등 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도로 폭행 또는 협박하여 피해자를 강간한 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 1) 피해자는 수사기관과 이 법정에서 2018. 7. 29. 13:58경 피고인이 피해자를 강간하려고 시도할 당시 지인 M와 통화하였으나 M와 친밀한 사이가 아니어서 M에게 구조를 요청하지 못하였다고 진술하였다. 성폭력범죄 피해자들이 당혹감과 수치심 등에 성폭력범죄 실행 당시 구조를 요청하지 못하는 경우가 있을 수 있음을 고려하면, 피해자의 위 진술을 수긍할 여지가 전혀 없는 것은 아니다. 그런데 피해자는 여기에서 더 나아가, 피고인이 성관계를 시도하는 도중 또는 성관계 직후인 같은 날 14:11 피해자의 소개로 피고인 운영 다방에서 근무하기 위해 구미시에서 N으로 오던 O에게 전화를 걸어 약 34초 동안 O과 통화하였다(수사기록 214쪽). 성폭력범죄로 인해 회복하기 힘든 엄청난 정신적 충격(피해자 스스로 '너무 정신적으로 견딜 수 없는 충격'이었다고 진술하였다. 수사기록 26쪽)을 받은 피해자가 급하게 통화를 하여야 할 특별한 사정이 없음에도 성관계를 위한 폭행 도중 또는 성관계 직후에 곧바로 피고인의 다방에 근무하려는 지인에게 자신이 먼저 전화를 걸어 강간에 대한 언급은 일절 하지 않은 채 일상적인 대화를 나누었다는 것은 경험칙상 납득이 되지 않는다. 또한 피해자는 피고인과 성관계 직후 마사지사가 도착하자 약 1시간 동안 마사지를 받았고, 같은 날 15:00경 J다방 종업원 P가 피해자가 배달 주문한 토마토주스를 가져오자 P와 '아로마 마사지가 더 좋다'는 등의 대화를 나누면서 휴대전화를 사용하였으며, 같은 날 15:30경 O이 I에 도착하자 피고인에게 O을 소개시켜준 후 피고인 및 O과 함께 O의 근무조건 등에 관한 대화를 나누었으며, O과 함께 사우나를 다녀온 후, 같은 날 18:50경 지인 M의 주거지로 커피를 배달, 주문하여 커피를 마시면서 M 등과 웃으면서 대화를 나누었고, 같은 날 20:00경 O과 함께 약 70km 거리에 위치한 상주시로 쇼핑을 다녀왔으며, 같은 날 23:00경 J다방 종업원 Q, F, R와 함께 'S 식당'에서 야식을 먹으면서 상주시로 쇼핑을 다녀온 얘기 등 일상적인 대화를 나누었으며, 같은 날 24:00경 I로 가 피고인과 휴가비 지급 등 다음날부터 가기로 한 휴가 관련 대화를 나눈 후 숙소에 들어가 짐을 챙긴 다음 J다방의 배달용 차량을 이용하여 자신의 주거지인 T으로 갔다. 성폭력범죄로 인해 회복하기 힘든 정신적 충격을 받은 피해자가 바로 그 장소에서 마사지를 받거나 지인의 집에 찾아가 웃으면서 일상적인 대화를 나누고, 약 70km 거리에 위치한 상주시로 쇼핑을 다녀온 후 지인들과 야식을 먹으면서 웃으며 쇼핑을 다녀온 얘기를 하며, 바로 그날 밤 고용주이자 강간범인 피고인을 다시 만나 계속 근무를 전제로 휴가비 지급 등의 얘기를 하였다는 것 등 역시 경험칙상 쉽사리 납득이 되지 않는다. 2) 위 사건 발생 당시 같은 J다방 종업원으로 피해자와 같은 숙소를 쓰면서 상당한 친분관계를 유지해 오던 Q은 위 사건 발생 다음날이자 피해자의 신고일인 2018. 7. 30. 08:24경 피고인으로부터 피해자가 강간을 당하였다는 발언을 하는 것을 들은 적이 있는지 묻는 전화가 오자, 피고인에게 '피해자가 저에게 아무한테도 얘기하지 말 것을 당부하면서, 피고인과 강간은 아니고 그냥 (성관계를) 했다, 둘이 제일 처음에는 안 하려고 하다가 그카다가 뭐 그냥 했다는 등의 말을 하였다'고 알려 주었다(수사기록 110, 111, 261쪽). 또한 Q은 수사기관과 이 법정에서 "2018. 7. 30. 새벽경 취침을 하기 위해 누웠는데 피해자가 웃으면서 저에게 '언니 잠깨는 이야기 하나 해줄까? 나 피고인이랑 했잖아', '조그맣고 빨리 끝나더라. 그렇게 할 거면서 들이댔냐' 등의 발언을 하였다. 피해자가 피고인으로부터 성폭력범죄를 당하였다는 취지의 발언을 하였다면 곧바로 경찰에 신고하라고 말했을 것인데, 피해자가 웃으면서 위와 같이 말하기에 '미쳤네'라고 답하며 장난식으로 받아들였다."는 취지의 진술을 하였는데(수사기록 164 내지 166쪽, Q 증언 녹취록 8, 9쪽), 피해자와 상당한 친분관계가 있던 Q이 위증죄 등으로 처벌받을 위험을 감수하면서까지 피해자에게 불리한 사실을 허위로 꾸며내어 진술할 동기가 있다고 보이지는 않는다. 위와 같은 피해자의 태도 역시 당시 피해자가 피고인 운영의 다방 종업원이라는 구체적 상황 등을 감안해보더라도 직전에 강간을 당한 피해자가 같은 다방 종업원인 Q에게 취할 수 있는 태도라고 보기는 어렵다. 3) 만약 피해자가 피고인으로부터 강간을 당하였다면, 피해자의 소개로 피고인 운영 다방에서 근무하기 위해 찾아온 O에게 강간범행을 직접적으로 언급하지는 않더라도 다른 이유를 내세워서라도 피고인과 일을 하는 것을 다시 한 번 고려해보라는 등의 조언을 하였을 것으로 보인다. 그러나 피고인은 O에게 그와 같은 조언을 하지 아니하였다. 4) 피해자는 수사기관과 이 법정에서 피해자가 격렬히 저항하였음에도 피고인이 피해자를 매트리스에 넘어뜨린 뒤 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 피해자의 몸 위로 올라타 누르면서 손으로 피해자의 다리를 잡아 벌리고 피해자의 음부에 피고인의 발기되지 않은 성기를 강제로 삽입하였다는 취지로 진술하였다. 피고인이 위와 같은 방법으로 피해자를 강간하였다면 그 과정에서 가벼운 상처라 하더라도 피해자의 다리나 음부 등에 타박상이나 찰과상, 열상 등의 상처가 남았을 가능성이 높다. 피해자도 이 법정과 검찰에서, 사건 직후 허벅지 등에 세세한 멍이 있었다 하면서도 그것을 굳이 증거로 할 생각을 못했다고 진술하나(수사기록 29, 361쪽, 피해자 증언 녹취록 17쪽), 성폭력범죄에서 가장 중요한 폭행에 관한 증거를 제출할 생각을 하지 못했다는 것은 그 자체로 믿기 어려울 뿐 아니라, 피해자의 위 진술과 달리, 이 사건 직후 경찰관이 피해자의 요청에 의해 피해자의 신체에 멍을 비롯한 상흔이 있는지 여부를 살펴보았으나 아무런 흔적을 발견하지 못하였다(수사기록 15, 16쪽. 또 피해자는 이 법정에서, 피고인이 피해자의 원피스를 벗기려 할 때 발버둥을 치는 등 저항을 했다고 하면서도, 원피스가 손상된 것은 없다고 진술한 바도 있다). 5) 이 사건 다음날 이루어진 피해자와 피고인 간의 전화 통화에서, 피고인이 강간이 아닌 것을 강간이라 인정할 수는 없다고 하자, 피해자가 '합의가 이루어진 상황은 아니었잖아, 둘이 좋아서'라고 하였고, 피고인은 '그럼 강간한 상황도 아니잖아'라고 하자, 피해자는 '강간 식이었잖아, 처음에 강간 식이었잖아, 오빠가 억지로 벗겼잖아'는 취지로 말하였고(수사기록 277쪽), 피해자가 수사기관에서 이 사건 당시 '그냥 밀치고 밀고 하는 힘겨루기 수준이었고, 폭행, 협박은 없었다(수사기록 29쪽)', '때리거나 한 것은 없었고 누르거나 밀친 것은 있었다(수사기록 358쪽)는 등으로 진술하였으며, 앞서 본 바와 같이 피해자가 Q에게 '그냥 했다, 둘이 제일 처음에는 안 하려고 하다가 그카다가 뭐 그냥 했다'는 취지로 말한 것으로 보이는 점 등을 앞서 본 다른 사정들과 종합해 보면, 피고인이 먼저 피해자에 대한 성관계를 시도하면서 처음에 거부하던 피해자와 서로 밀치고 뿌리치는 등의 실랑이는 있었던 것으로 보이나, 그것이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행, 협박에 해당한다거나 그러한 폭행, 협박으로 인하여 강간에 이르게 되었다고 보기는 어렵고, 오히려 위와 같은 실랑이 이후 피해자가 묵시적으로라도 피고인과의 성관계에 동의하여 이에 응하였다고 볼 소지가 충분하다. 6) 비록 피해자는 이 사건 고소 이후 피고인과 합의할 생각이 없다고 하고, 검찰에서, '피고인과 성관계를 마치고 샤워 후 같이 담배를 피우면서, '피고인이 "돈이 없다. 올비 하나 까주께"라고 얘기하길래, 제가 "왜 그래야 하는데?"라고 얘기하니까 "그럼 두 개 까주께"라고 얘기하였다. 피고인이 미안하다는 말을 먼저 할 줄 알았는데 그런 말을 하니까 어이가 없어서 그냥 웃고 말았다'는 취지로 진술하였지만, 이 사건 다음날 Q과의 전화 통화에서는 피해자가 Q에게 피고인이 이 사건에 대하여 뭐라고 하는지 물으면서, '솔직히 말해서 씹 값이라도 시원하게 줬으면, 안 그러나?'(수사기록에 첨부된 녹취록의 기재에 의하면 피해자가 Q에게 위와 같은 말을 한 것은 분명함에도, 피해자는 수사기관과 이 법정에서 위 말은 Q이 한 것이지 자신이 한 것이 아니라고 부인하고 있다), '그래 내가 볼 때는 합의해야 될 거 같아'(수사기록 249쪽)라고 말하였고, 남자친구에게 이 사건을 얘기하였다고 하면서 Q에게 '신고를 안하면 강간을 안 당한 거잖아. 언니가 남자친구가 있어 신고를 안 한다고 하면 언니 남자친구가 얼씨구 신고 안하면 좋아하겠네'(수사기록 247쪽)라고 한 점 등에 비추어, 피해자 진술에 의하더라도 피고인에 대하여 1,400만 원 정도의 선불금 채무가 있던 피해자는 피고인과의 성관계를 빌미로 한 합의 등을 통해 채무감면 등의 금전적 이득을 취하기 위한 동기에서나, 남자친구와의 관계 등을 감안하여 당시 상황을 과장하고 부풀려 이 사건 고소를 하였을 가능성도 배제할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지는 공시하지 아니한다.