의정부지방법원고양지원-2019고정169

범죄사실 피고인은 2012. 11. 12. 피해자 의료법인 B의료재단(이하 '피해자 재단'이라 한다)으로부터 위 재단 운영권을 대금 30억 원에 양도받되 계약금 5,000만 원은 계약 당일, 중도금 2억 원은 2012. 12. 24. 각 지급하고 잔금 27억 5,000만 원은 2013. 3. 20. 피해자 재단의 차입금 21억 원을 인수하고 나머지 6억 5,000만 원을 지급하기로 하는 내용의 의료법인 승계계약을 체결한 후, 피해자 재단에 2012. 11. 12. 계약금 5,000만 원을, 2012. 12. 31. 중도금 1억 7,000만원(인수 후 하자를 대비한 3,000만 원을 공제한 금액)을 지급하였다. 피고인은 위 계약에 따라 2013. 3. 20. 피해자 재단의 채권자인 C에게 6억 5,000만 원을 대위변제하고, C으로부터 대여금 채권을 양도받은 후, 2013. 4. 10. D 소유의 각 부동산 및 피해자 재단 소유의 각 부동산에 설정된 '채무자 피해자 재단, 근저당권자 C, 채권최고액 10억 원'인 각 근저당권설정등기에 관하여 피고인을 근저당권자로 하여 2013. 3. 20.자 확정 채권 양도를 원인으로 한 근저당권이전 부기등기를 마쳤다. 피고인이 2013. 6. 10. 서울북부지방법원에 피해자 재단을 상대로 '재단 대표자 E이 피고인을 기망하여 위 승계약정을 체결하고 계약금 및 중도금 명목으로 2억 2,000만 원을 편취하였으므로 손해배상으로 2억 2,000만 원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.'는 취지의 소송(서울북부지방법원 2013가합3877호)을 제기하자, 피해자 재단은 2013. 9. 30. 의정부지방법원 고양지원에 피고인을 상대로 '피해자 재단 소유 각 부동산에 설정된 C 명의의 각 근저당권등기는 주무 관청의 허가를 얻지 못한 원인무효의 등기이고, C으로부터 양수한 피고인 명의의 근저당권도 무효'라는 이유로 각 근저당권등기의 말소소송(의정부지방법원 고양지원 2013가합52707호)을 제기하였다. 그런데 2014. 3. 24. 위 서울북부지방법원 2013가합3877호 사건의 항소심(서울고등법원 2013나72321호)에서, 피고인과 피해자 재단 사이에 피해자 재단은 피고인에게 피해자 재단의 국민건강보험공단에 대한 요양급여청구권을 양도하는 방식으로 2억 2,000만 원을 지급하고, 피고인을 상대로 제기한 위 의정부지방법원 고양지원 2013가합52707호 사건에 대한 소를 취하하며, 피고인과 피해자 재단은, 피고인이 C으로부터 양수한 원금 6억 5,000만 원 및 이에 대한 이자를 피해자 재단이 변제하는 방법에 대한 합의를 추후 정하기로 하고, 미합의시 피고인은 추후 D 소유 각 부동산에 대해 C으로부터 양수한 채권을 근거로 경매절차를 진행할 수 있으며, 만약 피고인이 위 합의내용을 위반한 경우, 피고인이 F(피해자 재단의 대표자인 청산인)에게, 피해자 재단이 위반할 경우 피해자 재단이 피고인에게, 각 2억 2,000만 원을 지급하기로 하는 취지의 조정(이하 '1차 조정'이라 한다)이 성립되었다. 피해자 재단에서 위 1차 조정에서 정한 내용을 이행하지 않자, 피고인은 2014. 5. 20. 의정부지방법원에, D 소유 각 부동산에 관하여 위와 같이 근저당권자를 피고인으로 하여 설정된 근저당권에 기한 부동산 임의경매신청을 하였고, 피해자 재단은 2015. 2. 12. 서울북부지방법원에 피고인을 상대로 D 소유 각 부동산에 관하여 위와 같이 근저당권자를 피고인으로 하여 설정된 근저당권등기 피담보채무의 부존재 확인(서울북부지방법원 2015가합21077호)을 구하였으며, 피고인은 2015. 8. 21. 위 소송에 대한 반소로 1차 조정에서 정한 위약벌 2억 2,000만 원의 지급을 구하였다. 한편 G협동조합(이하 'G조합'이라 한다)은 2010. 4. 7. D에게, 대출금 11억 원, 변제기일 2015. 4. 30., 이자율 연 7.7%, 대출금 1억 원, 변제기 2015. 4. 9., 이자율 연 5.31%, 대출금 10억 원, 변제기 2016. 4. 30., 이자율 연 7.7%로 정하여 대출을 실행하고, 위 , 항 대출원리금채무 담보를 위하여 D 소유 각 부동산에 관하여 '채무자 D, 근저당권자 G조합, 채권최고액 15억 6,000만 원'으로 한 근저당권설정등기(이하 '제1근저당권'이라 한다)를, 위 항 대출원리금채무 담보를 위하여 피해자 재단 소유 각 부동산에 관하여 '채무자 D, 근저당권자 G조합, 채권최고액 13억 원'으로 한 근저당권설정등기 (2014. 4. 29. 피해자 재단이 위 항 채무를 인수함에 따라 채무자가 피해자 재단으로 변경되었음, 이하 '제2근저당권'이라 한다)를 마쳤다. 피고인의 위 경매 신청에 따라 2015. 4. 13. 실시된 배당절차에서, G조합은 D에 대한 채권 1,288,064,297원(위 항 대출원금 11억 원 + 대출이자 187,846,732원 + 위 항 대출원금 99,999,348원 + 대출이자 218,217원) 및 226,602,934원(위 항 대출원금 195,551,193원 + 대출이자 31,051,741원) 합계 1,514,667,231원을 배당받았고, 피고인은 피해자 재단에 대한 채권 1,027,831,370원 중 678,174,492원만을 배당받고 나머지 349,626,878원은 배당받지 못하였다. 그러나 위 배당절차에서 G조합은 원래 피고인이 배당받아야 할 배당금 중 226,602,934원을 과다 배당받은 사실이 확인되었고, 이에 G조합은 2015. 7. 13. 제2근저당권의 채권최고액 13억 원 중 일부인 채권최고액 226,602,934원(과다 배당액 상당)에 대한 근저당권을 양도하기로 하였으며, 그에 따라 같은 달 17. 피고인 앞으로 위 양도를 원인으로 한 근저당권일부이전 부기등기가 마쳐졌다. 피고인은 2015. 8. 21. 의정부지방법원 고양지원에 피해자 재단을 상대로 경매절차에서 배당받지 못한 위 349,626,878원 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 지급명령(의정부지방법원 고양지원 2015차2695호)을 신청하는 한편, 같은 날 위와 같이 피해자 재단을 상대로 1차 조정에서 정한 위약벌 2억 2,000만 원의 지급을 구하는 반소(피해자 재단이 2015. 2. 12. 피고인을 상대로 제기한 서울북부지방법원 2015가합21077호 피담보채무 부존재 확인의 소송에 대한 반소를 의미함)를 제기하였는바, 2015. 10. 2. 서울북부지원에서의 열린 위 서울북부지방법원 2015가합21077호 사건의 조정기일에서, 피고인과 피해자 재단 사이에 피해자 재단은 피고인에게 2015. 10. 12.까지 3억 5,000만 원을 지급하고, 미지급시 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 가산 지급하며, 위 금액은 피고인이 2015. 8. 21. 의정부지방법원 고양지원에 제기한 대여금 청구와 위 반소로써 지급을 구하고 있는 금액(1차 조정에서 정한 위약벌 2억 2,000만 원)을 포함한 금액으로, 본 조정성립과 동시에 위 대여금 청구는 포기하고 소를 즉시 취하하며, 피고인은 위 항 기재 금액을 전부 지급받는 동시에 위 반소 및 위 대여금 청구권을 피보전채권으로하는 가압류, 압류를 취하, 해제하고, 피해자 재단의 나머지 본소 청구를, 피고인은 나머지 반소 청구를 포기하기로 하는 내용의 조정(이하 '2차 조정'이라 한다)이 성립되었다. 위 2차 조정에 따라 피해자 재단은 2016. 1. 19. 의정부지방법원 고양지원에 피고인을 피공탁자로 하여 362,801,369원을 공탁하였고, 피고인은 2016. 1. 19. 위 법원으로부터 피고인 명의의 국민은행 계좌로 362,801,369원을 입금 받았으며, 2016. 2. 23. 피해자 재단 측으로부터 피고인의 핸드폰 문자메시지로 제2근저당권 중 일부 근저당권(2015. 7. 13. G조합이, 피고인이 배당받아야 할 226,602,934원을 과다 배당받은 것으로 인해 피고인 앞으로 마쳐진 근저당권일부이전 부기등기)을 말소하여 달라는 요구를 받았다. 따라서 피고인은 위와 같이 위 제2근저당권 중 일부 근저당권은, 피해자 재단으로부터 위 미배당 금액을 포함한 362,801,369원을 변제받음으로써 말소되어야 할 상황에 처하게 되었음과 피해자 재단에 추가로 위 226,602,934원을 청구할 수 없음을 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 4. 15. 고양시 일산동구 장항동 소재 의정부지방법원 고양지원에서, 그 정을 모르는 H 법무사 사무실 직원으로 하여금 '피고인은 2015. 7. 13. 근저당권 일부양도계약을 통해 채권과 근저당권을 양수한 자로 채무자 피해자 재단이 채권최고액을 226,602,934원으로 하여 의정부지방법원 고양지원 파주등기소 2015. 7. 17. 접수 제62925호로 마친 근저당권이전등기에 대한 채무를 변제하지 아니하므로 채무자 소유 부동산에 대하여 임의경매개시 절차를 구한다.'는 취지의 부동산 임의경매신청서를 제출하게 하였고, 이에 속은 법원으로부터 같은 해 10. 26. 위 경매에 따른 배당절차에서 위 226,602,934원을 포함한 454,300,950원의 배당 결정을 받았으나, 2016. 10. 31. 위 F이 배당이의의 소를 제기하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 의정부지법 2017노3213 판결 1. 고양지원 2016가합1755 사건 진행내역, 서울북부지방법원 2015가합2519 사건 진행내역, 고양지원 2015차2695 사건 진행내역 1. 고양지원 I 내역 1. 고양지원 2016가합1755 배당이의 판결문, 고양지원 2016가합1755 2심 판결문 1. 문자메시지 등 피고인 제출 자료 1. 사실조회에 대한 회신 1. 2017나2032518 부당이득금반환소송 판결문, 2016가합1281 부당이득금반환소송 판결문 1. 2016고단3135 증인신문 녹취록 1.경매배당표(J), 채권계산서(G조합) 1. 내용증명(A), 통고서(증거목록 순번 79번) 1. 근저당권 이전 알림, 배당금 충당(상환) 내역 알림, 근저당권일부양도계약서, 저당권대위행사에 대한 최고 1. 지급명령(A), 지급명령신청서 1. 조정조서(증거목록 순번 82번), 서울고법 2013나72321 조정조서 1. 물품공탁서, 공탁금 출급회수 청구서 1. 승계약정서 1. 부동산등기부등본 5부, 법인등기부등본 1. 부동산임의경매사건기록(K), 부동산임의경매사건기록(L), 부동산임의경매사건(M) 1. 채권계산서(I), 배당표 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인은 D 소유의 각 부동산에 관한 경매절차에서 근저당권자로서 경매신청을 한 뒤 2015. 3. 11. 매각허가결정을 받아 매수인이 되었다. 그런데 G조합은 위 경매절차에서 226,602,934원(원금 195,551,193원, 이자 31,051,741원)을 과다배당 받았고, 피고인은 근저당채권자이자 낙찰자로서 상계처리 요청을 하였기 때문에 낙찰대금으로 납부하지 않아도 될 226,602,934원을 더 내게 된 결과 위 금액 상당의 구상금채권을 가지게 되었다. 즉 G조합은 피고인으로부터 226,602,934원을 대위변제 받고 그 금액 상당의 근저당채권을 피고인에게 양도하여 준 것인바, 위 근저당권부 채권은 피해자 측이 주장하는 대여금채권과는 완전히 별개의 채권이다. 따라서 피고인은 피해자 재단에 대한 226,602,934원 상당의 구상금채권이 존재한다고 믿고 그 구상금채권을 행사하는 일환으로 근저당권에 기해 경매를 신청한 것이며, 그 과정에서 증거 조작 등의 기망행위를 하지 않았으므로, 소송사기죄는 성립할 수 없다. 2. 인정사실 가. 피고인의 대위변제 및 근저당권 인수 1) 피고인은 2012. 11. 12. 피해자 재단의 대표자 이사 E과 피해자 재단의 운영권을 대금 30억 원으로 정하여 양도받되, 계약금 5,000만 원은 계약 당일, 중도금 2억 원은 2012. 12. 24. 각 지급하고, 잔금 27억 5,000만 원에 대하여는 2013. 3. 20. 피해자 재단의 차입금 21억 원을 인수하고, 나머지 6억 5,000만 원을 지급하기로 하는 내용의 의료법인 승계약정(이하 '이 사건 의료법인 승계약정'이라 한다)을 체결하였다. 2) 피고인은 E에게 2012. 11. 12. 계약금 5,000만 원을, 2012. 12. 31. 중도금조로 1억 7,000만 원(의료법인 인수 후 하자를 대비해 3,000만 원을 공제한 금액임)을 각 지급하였다. 3) 피고인은 2013. 3. 20. 피해자 재단에 대한 대여금 채권자인 C에게 6억 5,000만 원을 대위변제하고, C으로부터 6억 5,000만 원의 대여금 채권을 양도받은 뒤, 2013. 4. 10. C으로부터 C이 D 소유의 파주시 N 잡종지 1,094m² 외 12필지(이하 'D 소유 각 부동산'이라 한다) 및 피해자 재단 소유의 파주시 O 대 796m² 및 위 지상 건물, P 대 995m² 및 위 지상 건물, Q 도로 194m²(이하 '피해자 재단 소유 각 부동산'이라 한다)에 관하여 마친 채무자 피해자 재단, 근저당권자 C, 채권최고액 10억 원인 각 근저당권설정등기에 관하여 2013. 3. 20.자 확정 채권양도를 원인으로 한 근저당권이전 부기등기를 마쳤다. 나. 피고인의 1차 경매신청 및 1차 조정 성립 1) 피고인은 2013. 6. 10. '피해자 재단의 대표자 E이 의료법인 이사회를 승계해 줄 의사도 없으면서 직무를 수행하는 것처럼 기망해서 피고인과 이 사건 의료법인 승계약정을 체결하고 계약금 및 중도금 합계 2억 2,000만 원을 지급받아 이를 편취하였다.'고 주장하면서 피해자 재단을 상대로 하여 서울북부지방법원 2013가합3877호로 불법행위로 인한 손해배상금 2억 2,000만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 2) 피고인은 2013. 6. 25. C으로부터 이전받은 피해자 재단 소유 각 부동산 및 D 소유 각 부동산에 관한 근저당권에 기하여 의정부지방법원 고양지원 R로 부동산임의경매(이하 '이 사건 1차 경매'라 한다)를 신청하였다. 3) 피해자 재단은 2013. 9. 30. '의료법인의 기본재산인 피해자 재단 소유 각 부동산에 설정되었던 C 명의의 근저당권설정등기는 주무관청의 허가를 얻지 못한 원인무효의 등기이므로, C으로부터 양수한 피고인 명의의 근저당권 이전등기도 무효이다.'라고 주장하면서 피고인을 상대로 하여 의정부지방법원 고양지원 2013가합52707호로 피해자 재단 소유 각 부동산에 설정된 C 명의의 각 근저당권설정등기의 말소소송을 제기하였다. 4) 위 서울북부지방법원 2013가합3877호 불법행위 손해배상청구 사건의 항소심인 서울고등법원 2013나72321호 사건에서 2014. 3. 24. ' 피해자 재단은 피고인에게 피해자 재단의 국민건강보험공단에 대한 요양급여청구권을 양도하는 방식으로 2억 2,000만 원을 지급하고, 피고인을 상대로 제기한 의정부지방법원 고양지원 2013가합52707호 근저당권설정등기말소청구의 소를 취하하며, 피고인은 피해자 재단 소유 각 부동산에 설정된 근저당에 대해 해제 절차를 진행하고, 이 사건 1차 경매신청을 취하하며, 피해자 재단과 피고인은, 피고인이 C으로부터 양수한 각 근저당권설정등기의 채권최고액 10억 원의 원금 6억 5,000만 원 및 이에 대한 이자를 피해자 재단이 언제까지 어떻게 변제할 것인지에 대한 합의는 추후에 정하기로 하고, 만일 합의가 되지 않거나, 합의된 사항을 피해자 재단이 이행하지 않을 경우 피고인은 추후 D 소유 각 부동산에 대해 C으로부터 양수한 채권을 근거로 경매절차를 진행할 수 있으며, 만약 위의 합의내용을 위반할 때에는 위약벌로, 피고인이 위반할 때에는 피고인이 F에게, 피해자 재단이 위반할 때에는 피해자 재단이 피고인에게, 각 2억 2,000만 원을 지급'하는 것을 주요 조정사항으로 하는 조정(1차 조정)이 성립되었다. 5) 1차 조정에 따라 위 , 항 조정사항은 이행되었다. 다. 피고인의 2차 경매신청 및 근저당의 일부 이전 1) 피해자 재단과 피고인 사이에 1차 조정의 조정사항 중 6억 5,000만 원 및 이에 대한 이자의 지급에 관한 합의를 정한 위 항 조정사항이 이행되지 않자, 피고인은 2014. 5. 20. D 소유 각 부동산에 관하여 설정된 근저당권설정등기(채무자가 피해자 재단임은 앞서 본 바와 같다)에 기하여 의정부지방법원 고양지원 J로 부동산임의경매(이하 '이 사건 2차 경매'라 한다)를 신청하였다. 2) 피해자 재단은 2015. 2. 12. 피고인을 상대로 하여 서울북부지방법원 2015가합21077호로 D 소유 각 부동산에 설정된 피고인 명의의 근저당권설정등기의 피담보채무(피고인과 C 사이에 2013. 3. 20. 체결된 근저당권 및 채권양도양수계약에 따른 양수금 지급 채무)의 부존재확인을 구하는 소를 제기하였고, 위 소송에서 피고인은 '피해자 재단이 1차 조정에서 정한 6억 5,000만 원 및 이에 대한 이자 지급 합의 의무를 이행하지 않았을 뿐 아니라 D 소유 각 부동산에 설정된 근저당권설정등기의 피담보채무의 부존재확인을 구하고 있는 이상 피해자 재단의 1차 조정에 따른 의무 일부 불이행이 명확해졌다.'는 이유로 1차 조정에서 정한 위약벌 2억 2,000만 원의 지급을 구하는 반소(2015가합2519호)를 제기하였다(이하 '이 사건 선행소송'이라 한다). 3) 한편 G조합은 2010. 4. 7. D에게 0 대출금 11억 원, 변제기 2015. 4. 30., 이자율 연 7.7%, 대출금 1억 원, 변제기 2015. 4. 9., 이자율 연 5.31%, 대출금 10억 원, 변제기 2016. 4. 30., 이자율 연 7.7%로 정하여 3건의 대출을 실행한 다음(이하 해당 순번에 따라 '대출'과 같은 방식으로 특정한다), 같은 날 위 , 대출원리금채무를 담보할 목적으로 D 소유 각 부동산에 관하여 채무자 D, 근저당권자 G조합, 채권최고액 15억 6,000만 원인 근저당권설정등기(제1근저당권)를, 위 대출원리금채무를 담보할 목적으로 피해자 재단 소유 각 부동산에 관하여 채무자 D, 근저당권자 G조합, 채권최고액 13억 원인 근저당권설정등기(제2근저당권, 2014. 4. 29. 피해자 재단이 위 대출원리금채무를 인수함에 따라 채무자가 피해자 재단으로 변경되었음)를 각 마침으로써 D 소유 각 부동산 및 피해자 재단 소유 각 부동산에 관하여 모두 피고인보다 선순위의 근저당권을 보유하고 있었다. 4) G조합은 2015. 4. 13. 이 사건 2차 경매의 배당절차에서 1,288,064,297원(= 대출원금 11억 원 + 대출이자 87,846,732원 + 대출원금 99,999,348원 + 대출이자 218,217원) 및 226,602,934원(= 대출원금 195,551,193원 + 대출이자 31,051,741원) 합계 1,514,667,231원을 배당받았으며, 피고인은 피해자 재단에 대한 채권 1,027,801,370원(피고인이 2013. 3. 20. C으로부터 양수한 피해자 재단에 대한 대여금채권 원금 650,000,000원 + 이자 377,801,370원) 중 678,174,492원만을 배당받았고, 나머지 349,626,878원은 배당받지 못하였다. D 소유 각 부동산은 피고인이 낙찰받았다. 5) 피고인은 2015. 6. 18. G조합에 'G조합이 이 사건 2차 경매의 배당절차에서 초과배당을 받았으므로 그에 상응하는 근저당권을 피고에게 양도해 달라'는 취지의 최고서(피고인은 위 최고서에서 민법 제368조를 제2근저당권 일부 이전의 근거로 들었으나, 민법 제368조는 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권이 설정된 경우를 전제로 하는 규정으로서, 이 사건의 경우 D 소유 각 부동산에 관하여 설정된 제1근저당권은 , 대출원리금채무를, 피해자 재단 소유 각 부동산에 관하여 설정된 제2근저당권은 대출원리금채무를 각 담보하고 있기 때문에 민법 제368조가 적용될 여지가 없으므로, 이는 적용법조를 오인한 것임, 이하 '이 사건 최고서'라 한다)를 보냈고, 이에 G조합은 피해자 재단으로부터 '근저당권 이전에 관한 동의서'(이하 '이 사건 동의서'라 한다)를 받은 다음 2015. 7. 13. 피고인에게 제2근저당권의 채권최고액 13억 원 중 일부인 채권액 226,602,934원(이 사건 2차 경매에서 G조합이 받은 배당금 중 대출원 금 195,551,193원과 대출이자 31,051,741원 합계 226,602,934원의 변제에 충당된 금액과 같다)의 근저당권을 양도하고, 2015. 7. 17. 피고인 앞으로 위 양도를 원인으로 하는 근저당권일부이전 부기등기를 마쳤다(이하 위와 같이 피고인에게 일부 이전된 226,602,934원의 근저당권을 '일부 이전 근저당권'이라 한다). 6) 피고인은 2015. 7. 22. 피해자 재단에 '고양지원 J 부동산임의경매사건(이 사건 2차 경매를 의미함)에서 피고인은 채권자로서 동봉한 부기 및 환부신청서 및 채권계산서에서 알 수 있는 바와 같이 채무자인 피해자 재단에 349,626,878원의 잔존채권이 존재하므로 조속한 시일 내에 변제하여 줄 것을 독촉합니다.'라는 내용이 담긴 내용증명우편을 발송하였다. 7) 한편 피고인은 2015. 8. 20. 피해자 재단에 '금원지급청구에 관한 최고'라는 제목의 통고서를 내용증명 우편으로 발송하였다. 피고인은 위 통고서에서 ' 이 사건 2차 경매절차에서 배당받지 못한 잔여 대여금채권 349,626,878원', ' 토지사용료', ' 1차 조정에서 정한 위약벌 2억 2,000만 원'을 열거하면서 '피해자 재단이 피고인에게 지급하여야 할 금원이 위 , , 과 같이 존재하므로, 조속한 시일 내에 지급하여 주기 바라며, 위 금원의 지급을 해태 시에는 법적인 조치를 통한 청구와 그에 따른 법적절차비용까지 함께 청구할 것임을 밝히는 바이다.'라고 기재하여 위 세 가지 금원의 지급을 독촉하였다. 8) G조합은 2015. 12. 17. 제2근저당권의 피담보채권인 피해자 재단에 대한 대출원리금채권(대출원금 1,000,000,000원 + 이자 31,051,741원) 중 위와 같이 피고인에게 일부 근저당권이 이전된 226,602,934원(대출원금 195,551,193원 + 대출이자 31,051,741원)을 제외한 나머지 대출원리금채권 전액 830,087,463원[잔여 대출원금 804,448,07원(= 1,000,000,000원 - 195,551,193원) 및 2015. 12. 17. 기준 추가로 발생한 대출이자 25,638,656원]을 S자산관리회사에 양도하였다. G조합은 2015. 12. 17. 피해자 재단에 채권양도통지를 하였다. 라. 피고인의 3차 경매신청 및 이 사건 선행소송에서의 2차 조정 1) 피고인은 2015. 8. 21. 피해자 재단을 상대로 의정부지방법원 고양지원 2015차2695호로 이 사건 2차 경매에서 배당받지 못한 349,626,878원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 지급명령신청을 하였다(이후 피해자 재단의 이의신청으로 의정부지방법원 고양지원 2015가합3075호 소송절차로 이행되었다). 2) 한편 피고인은 2015. 8. 21. G조합으로부터 양수한 피해자 재단 소유 각 부동산에 관한 일부 이전 근저당권에 기하여 의정부지방법원 고양지원 K로 부동산임의경매(이하 '이 사건 3차 경매'라 한다)를 신청하였다. 3) 그런데 이 사건 선행소송에서 2015. 10. 2. 아래와 같은 내용의 조정(이하 '2차 조정'이라 한다)이 성립되었다. 4) 피고인은 2차 조정 이후인 2015. 10. 14.경 위 의정부지방법원 고양지원 2015차2695 대여금청구 사건(같은 법원 2015가합3075호 소송절차)에서 소취하서를 제출하였다. 한편 2차 조정 이후 피해자 재단은 2016. 1. 18.경 피고인을 피공탁자로 하여 362,801,369원(위 조정 조항 제1항에 따라 계산한 금액임)을 공탁하였고, 같은 날 피고인은 이 사건 3차 경매신청 사건에서 취하서를 제출하였다. 마. 4차 경매 및 배당표 작성 1) S자산관리회사는 위와 같이 2015. 12. 17.자로 G조합으로부터 피해자 재단에 대한 대출원리금채권 830,087,463원(2015. 12. 17. 기준 원금 804,448,807원 및 이자 25,638,256원)을 양수한 다음, 2016. 2. 23. 피해자 재단 소유 각 부동산에 관한 G조합 명의의 근저당권 지분(채권최고액 13억 원 중 2015. 7. 17. 피고인에게 이전한 226,602,934원의 일부 이전 근저당권을 제외한 나머지 1,073,397,066원의 근저당권)에 관하여 2015. 12. 17.자 확정 채권양도를 원인으로 한 근저당권 지분전부이전 부기등기를 마쳤으며, 같은 날 피해자 재단 소유 각 부동산에 관하여 부동산임의경매[의정부지방법원 고양지원 I(경매개시결정일 2016. 2. 24., 배당요구 종기일 2016. 5. 16.), 그 후 2016. 4. 18. 피고인의 부동산임의경매 신청에 따라 같은 법원 M로 중복하여 임의경매 개시결정이 내려졌음, 이하 '이 사건 4차 경매'라 한다]를 신청하였다. 2) 피고인은 2016. 2. 1. S자산관리회사로부터 피해자 재단에 대한 위 대출원리금채권(2016. 2. 1. 기준 원금 804,448,807원 및 이자 39,487,517원)을 양수한 후, 2016. 2. 23. 피해자 재단 소유 각 부동산에 관한 S자산관리회사 명의의 위 1,073,397,066원의 근저당권 지분에 관하여 2016. 2. 1.자 확정채권양도를 원인으로 한 근저당권 지분전부이전 부기등기를 마쳤으며, 이 사건 4차 경매절차에서 S자산관리회사의 지위를 승계하였다. 3) 피해자 재단의 대표자인 F은 2016. 2. 23. 피고인에게 '통화가 안 되어서 문자남깁니다. G조합에서 양도받은 근저당권 말소가 안되었어요. 근저당등기와 인감 가지고 등기소에 제출해주셨으면 고맙겠습니다.'라는 내용의 문자메시지를 보냈고, 2016. 2. 24.에도 피고인에게 '근저당해지서류 문제로 전화 드렸습니다. 연락주세요.'라는 내용의 문자메시지를 보냈다. 그러나 피고인은 위 문자에 답하지 않고서 2016. 4. 18. 위와 같이 피해자 재단 소유 각 부동산에 관하여 부동산임의경매 신청을 하였으며(의정부지방법원 고양지원 M), 그에 따라 2016. 4. 26. 같은 법원 I 사건에 중복하여 임의경매개시 결정이 내려졌다. 4) 한편 T조합은 2016. 2. 23. 피고인으로부터 피고인 명의의 일부 이전 근저당권 지분(순위번호 9-3-2, 피고인이 G조합으로부터 이전받은 것) 및 1,073,397,066원의 근저당권 지분(순위번호 9-7, S자산관리회사가 G조합으로부터 이전받은 후 다시 피고인에게 이전해 준 것)에 대하여 근저당권부질권을 각 설정받았고(피고인은 2016. 2. 24. 피해자 재단에 질권설정 통지를 하였다), 2016. 10. 12. 이 사건 4차 경매에서 채권액을 703,538,320원(= 원금 700,000,000원 + 이자 3,538,320원)으로 신고하였다. 5) 피고인은 2016. 10. 18. 이 사건 4차 경매에서 채권액을 합계 1,157,893,270원[2015. 7. 17. G조합으로부터 이전받은 일부 이전 근저당권에 기한 채권 226,602,934원 + 2016. 2. 23. S자산관리회사로부터 이전받은 근저당권에 기한 채권 931,236,336원(= 원금 804,448,807원 + 이자 126,787,529원)]으로 신고하였다. 6) 이 사건 4차 경매의 배당절차에서 법원은 2016. 10. 26. 1순위로 근저당권부질권자인 T조합에 703,538,320원을, 2순위로 피고인에게 454,300,950원을, 3순위로 국민건강보험공단 파주지사에 1,138,930원을, 4순위로 피해자 재단에게 잉여금 461,570,424원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다. 바. 피해자 재단의 피고인을 상대로 한 배당이의 소송 1) 피해자 재단은 2016. 10. 31. 아래 '피해자 재단의 주장 요지' 부분 기재와 같은 이유로 이 사건 4차 경매에서 2016. 10. 26.자로 작성된 배당표 중 피고인에 대한 배당액 454,300,950원은 227,698,016원으로, 피해자 재단에 대한 배당액 461,570,424원은 688,173,358원으로 각 경정되어야 한다고 주장하면서 피고인을 상대로 하여 배당이의 소송을 제기하였다(의정부지방법원 고양지원 2016가합1755호, 이하 '이 사건 배당이의 소송'이라 한다). 이 사건 배당이의 소송에서 피고인은 아래 '피고인의 주장 요지' 부분 기재와 같은 이유로 피해자 재단의 청구를 다투었다. 2) 이 사건 배당이의 소송의 제1심법원은 2017. 5. 10. 아래 '제1심판결 판단 요지' 기재와 같은 이유로 피해자 재단의 주장을 받아들여 '의정부지방법원 고양지원 I, M(중복) 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2016. 10. 26. 작성한 배당표 중 피고인에 대한 배당액 454,300,950원을 227,698,016원으로, 피해자 재단에 대한 배당액 461,570,424원을 688,173,358원으로 각 경정한다.'는 판결(피해자 재단 전부 승소 판결)을 선고하였다. 3) 피고인은 위 제1심판결에 불복하여 서울고등법원 2017나2027332호로 항소를 제기하면서, 아래와 같이 주장하였다. 4) 그러나 위 항소심 법원은 아래와 같이 판단하면서 2018. 2. 8. 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. 5) 피고인은 위 항소심 판결에 불복하여 다시 대법원에 상고하였으나(대법원 2018다220543호), 2018. 5. 15. 상고기각 판결이 선고됨으로써 그 무렵 위 판결이 그대로 확정되었다. 3. 판단 가. 위에서 본 바와 같이, D 소유 각 부동산에 관하여 개시된 이 사건 2차 경매절차에서 G조합에게는 제1근저당권이 담보하는 채무인 , 대출원리금에 대한 배당만이 이루어져야 함에도 대출원리금 226,602,934원까지 배당이 이루어짐으로써 후순위 근저당권자인 피고인이 같은 금액 상당의 배당금을 덜 받게 되었고, 그에 따라 피고인은 이 사건 2차 경매절차에서 C으로부터 양수한 피해자 재단에 대한 대여금채권(원금 650,000,000원, 이자 377,801,370원) 중 678,174,492원만 배당받은 채 나머지 349,626,878원(위 226,602,934원 포함)은 배당받지 못하였다. 따라서 피고인으로서는 G조합에 대하여 배당이의를 하거나 부당이득반환을 청구함으로써 G조합으로부터 위 226,602,934원을 반환받을 수 있었는데, 그와 같은 방법을 취하지 않은 채 신속한 채권 회수 및 담보 확보를 위해 제2근저당권을 일부 이전받는 방법을 제안하였고, 이에 G조합 및 피해자 재단이 응하여 2015. 7. 13. G조합으로부터 제2근저당권의 채권최고액 13억 원 중 일부인 채권액 226,602,934원(이 사건 2차 경매절차에서 위와 같이 G조합이 받은 배당금 중 대출원금 195,551,193원과 대출이자 31,051,741원 합계 226,602,934원의 변제에 충당된 금액과 같다)의 일부 이전 근저당권을 양도받고, 2015. 7. 17. 피고인 앞으로 위 양도를 원인으로 하는 근저당권일부이전 부기등기를 마쳤다. 그렇다면 일부 이전 근저당권의 피담보채권이 무엇인지 문제가 되는데, 위 인정사실과 이 사건 배당이의 소송의 항소심 법원이 자세하게 설시한 여러 사정들에 비추어 보면, 피고인이 G조합으로부터 이전받은 일부 이전 근저당권은, G조합이 이 사건 2차 경매절차에서 제1근저당권이 담보하고 있지 않는 대출원리금채권 중 226,602,934원까지 배당을 받음에 따라 피고인이 배당받지 못하게 된 349,626,878원 중 일부인 226,602,934원의 대여금채권을 담보하는 것이지, 피고인이 피해자 재단을 대신하여 피해자 재단의 G조합에 대한 대출원리금채무를 상환하고 취득한 구상금채권을 담보하는 것은 아니라고 할 것이다(즉, 일부 이전 근저당권의 피담보채권이 피고인의 피해자 재단에 대한 대여금채권과는 별개인 226,602,934원 상당의 구상금채권이라는 취지의 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다). 1) 이와 관련하여 피고인은 이 사건 2차 경매절차에서 G조합이 과다배당 받음으로써 현실적으로 피고인이 배당받지 못한 226,602,934원을 배당받았다면 이를 경락대금으로 상계처리할 수 있었음에도 그와 같이 하지 못하고 경락대금 226,602,934원을 더 납부하게 됨으로써 피해자 재단에 대한 구상금채권이 발생하였다는 취지로 주장하고 있다. 그러나 이는 복잡한 민법상의 법리를 따질 것도 없이 피고인이 이 사건 2차 경매절차에서 낙찰자의 지위를 겸유하게 된 우연한 사정으로 인해 발생한 것에 불과하며, 피고인으로서는 당초 정해진 액수의 경락대금을 납부한 것일 뿐 배당금을 덜 받았기 때문에 경락대금을 추가로 납부하게 된 것도 아니므로(즉 피고인이 그와 같이 경락대금을 납부한 것을 두고 자신의 출재로 피해자 재단을 대신하여 피해자 재단의 G조합에 대한 채무를 소멸시키는 어떠한 출연 행위를 하였다고 볼 수는 없다), 그로 인해 피고인이 피해자 재단에 대하여 226,602,934원 상당의 구상금채권을 취득하였다고 볼 수는 없다. 2) 다만, 이 사건 2차 경매절차에서 원래 피고인이 더 배당받았어야 할 226,602,934원을 G조합이 과다배당 받은 상황에서, 피고인과 G조합 및 피해자 재단 사이에, 피고인이 일단 위 226,602,934원을 배당받은 것으로 하되, 피고인이 다시 위 226,602,934원을 피해자 재단의 G조합에 대한 대출원리금채무 중 226,602,934원(대출원금 195,551,193원, 대출이자 31,051,741원)을 대위변제한 것으로 처리하기로 하는 합의가 있었다고 한다면, 일응 피고인이 피해자 재단에 대하여 226,602,934원 상당의 구상금채권을 취득하였다고 볼 여지도 있기는 하나(물론 피고인이 이 사건 배당이의 소송에서나 이 사건 변론에서 그와 같은 취지로 주장한 바는 없다), 위 인정사실에서 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건의 경우 그와 같은 합의가 있었다고 볼 수 없다. 만약 그와 같은 합의가 있었고 그 합의에 따라 피고인이 일단 이 사건 2차 경매절차에서 226,602,934원을 배당받은 것으로 처리하였다면, 그 금액만큼 피고인의 피해자 재단에 대한 대여금채권(피고인이 C으로부터 양수한 것)은 소멸하게 되므로, 그 이후 피고인의 피해자 재단에 대한 대여금채권은 123,023,944원(= 피고인이 실제로 이 사건 2차 경매절차에서 배당받지 못한 잔존 대여금채권액 349,626,878원 - 위와 같은 합의가 있었음을 전제로 그 합의에 따라 배당받은 것으로 처리한 226,602,934원)만 남게 된다. 그런데 피고인은 2015. 7. 13. G조합으로부터 제2근저당권의 채권최고액 13억 원 중 일부인 채권액 226,602,934원의 일부 이전 근저당권을 양도받고, 2015. 7. 17.에는 위 양도를 원인으로 하는 근저당권일부이전 부기등기를 마치고서도, 이후 2015. 7. 22.과 2015. 8. 20. 내용증명 우편을 통해 피해자 재단을 상대로 이 사건 2차 경매절차에서 피고인이 배당받지 못한 잔여 대여금채권 349,626,878원의 변제를 독촉하였다. 또한 피고인은 2015. 8. 21.에는 피해자 재단을 상대로 이 사건 2차 경매에서 배당받지 못한 대여금채권 349,626,878원(위 226,602,934원이 포함된 금액) 전액의 지급을 구하는 지급명령을 신청하기도 하였다. 이 사건 선행소송에서 2015. 10. 2. 피해자 재단이 피고인에게 3억 5,000만 원을 지급하기로 하는 내용의 2차 조정이 성립되었는데, 위 3억 5,000만 원은 피고인이 피해자 재단을 상대로 청구한 대여금채권 349,626,878원 및 위약벌 금액 2억 2,000만 원이 포함된 금액이다. 그런데 만약 위와 같은 합의가 있었고 그 합의에 따라 피고인이 일단 이 사건 2차 경매절차에서 226,602,934원을 배당받은 것으로 처리하였다면, 위에서 본 바와 같이 피고인의 피해자 재단에 대한 대여금채권은 123,023,944원만 남게 되는바, 위 잔존 대여금채권 123,023,944원과 위약벌 금액 2억 2,000만 원을 합하면 343,023,944원에 불과하다. 그러한 상황에서 피해자 재단이 위 금액을 초과하는 3억 5,000만 원을 지급하기로 하는 2차 조정 내용에 동의할 리 만무하다. 나. 그런데 위에서 본 바와 같이, 피해자 재단이 2016. 1. 18.경 2차 조정에 따라 362,801,369원(= 조정금 350,000,000원 + 지연손해금 12,801,369원)을 변제공탁함으로써 결국 피해자 재단의 피고인에 대한 위 349,626,878원(그중 위 226,602,934원 포함)의 대여금채무는 모두 변제되었으므로, 일부 이전 근저당권의 피담보채무는 모두 소멸하였다고 할 것이다. 그런데도 피고인은, G조합으로부터 피해자 재단에 대한 잔존 대출원리금채권을 양도받은 S자산관리회사가 2016. 2. 23. 피해자 재단 소유 각 부동산에 관한 부동산임의경매(의정부지방법원 고양지원 I)를 신청하여 이 사건 4차 경매절차가 진행되고 있는 상황에서, 그 배당요구 종기일(2016. 5. 16.) 전인 2016. 4. 18. 이미 피담보채권이 소멸한 일부 이전 근저당권에 기해 재차 피해자 재단 소유 각 부동산에 관한 임의경매를 신청한 다음, 2016. 10. 18. 이 사건 4차 경매절차에서 집행법원에 채권액을 합계 1,157,893,270원(위와 같이 이미 소멸한 일부 이전 근저당권의 피담보채권 226,602,934원 포함)으로 신고함으로써 그 내용을 모르는 집행법원으로 하여금 피고인의 피해자 재단에 대한 채권이 1,157,893,270원임을 전제로 피고인에게 454,300,950원(위 226,602,934원이 포함된 금액)을 배당하는 내용으로 배당표를 작성하게 하여 위와 같이 이미 소멸한 226,602,934원까지 배당받고자 하였는바, 이는 집행법원을 기망한 것이라 할 것이고, 그 기망행위로 인하여 피해자 재단의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 집행법원의 배당표가 작성되었다(물론 위 배당표가 확정되기 전에 피해자 재단이 이 사건 배당이의 소송을 제기함으로써 피고인이 실제로는 위 226,602,934원을 수령하지는 못하였음은 위에서 본 바와 같다). 1) 피고인은 2015. 7. 13. G조합으로부터 제2근저당권의 채권최고액 13억 원 중 일부인 채권액 226,602,934원의 일부 이전 근저당권을 양도받고, 2015. 7. 17. 위 양도를 원인으로 하는 근저당권일부이전 부기등기를 마친 후인 2015. 7. 22.과 2015. 8. 20. 두 차례에 걸쳐 피해자 재단에 내용증명 우편을 보내 채무변제를 독촉하였는데, 피고인은 위 내용증명 우편에서 349,626,878원(이 사건 2차 경매에서 피고인이 배당받지 못하고 남은 잔존 대여금채권액)의 대여금채권 또는 2억 2,000만 원 상당의 위약벌의 변제를 독촉하였을 뿐, 애초에 일부 이전 근저당권이나 그 피담보채권(피고인은 이 사건에서 일부 이전 근저당권의 피담보채권은 피해자 재단에 대한 구상금채권이라고 주장하고 있지만, 이를 인정할 수 없음은 위에서 살펴본 바와 같다)에 대해서는 언급조차 없었다. 2) 피고인은 2015. 8. 21. 피해자 재단을 상대로 의정부지방법원 고양지원 2015차2695호로 이 사건 2차 경매에서 배당받지 못한 대여금채권 349,626,878원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 지급명령신청을 하였다. 이와 관련하여 피고인은 검찰 피의자신문 당시 '제가 349,626,878원에 대하여 지급명령 신청을 한 것은 근저당권일 부이전 받은 226,602,934원도 있으니 법원에서 얼마의 채권이 남은 것이냐를 판단받기 위해서 지급명령을 신청한 것입니다.'라고 진술하기도 하였는바(증거기록 제2권 제311면), 이 사건에서 피고인이 주장하고 있는 바와 달리, 피고인도 위와 같이 지급명령을 신청한 대여금채권 349,626,878원과 근저당권을 일부 이전받은 226,602,934원이 전혀 별개의 채권이 아님을 알고 있었던 것으로 보인다. 3) 피고인은 위와 같이 피해자 재단을 상대로 대여금채권의 지급을 구하는 지급명령신청을 한 같은 날인 2015. 8. 21. 일부 이전 근저당권에 기하여 의정부지방법원 고양지원 K로 피해자 재단 소유 각 부동산에 관하여 이 사건 3차 경매를 신청하였다. 이후 2015. 10. 2. 이 사건 선행소송에서 2차 조정이 성립 되었는바, 그 2차 조정의 조정사항 제3항은 '피고인은 위 제1항 기재 금액(3억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금)을 전부 지급받는 동시에 이 사건 반소 및 의정부지방법원 고양지원 2015차2695 대여금청구권을 피보전채권으로 하는 가압류, 압류를 취하, 해제한다.'는 내용이다. 그런데 피고인은 피해자 재단이 위 3억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 모두 변제공탁함으로써 2차 조정에 따른 의무를 이행하자, 2016. 1. 18.경 이 사건 3차 경매신청 사건에서 취하서를 제출하였다. 피고인이 위와 같이 이 사건 3차 경매신청을 취하한 것은 위 2차 조정의 조정사항 제3항에 따른 것인데, 위 조정사항 제3항은 분명 '의정부지방법원 고양지원 2015차2695 대여금청구권을 피보전채권으로 하는 가압류, 압류를 취하, 해제한다.'고 되어 있으므로, 위 조정사항 제3항의 문구 자체에서도 일부 이전 근저당권의 피담보채권은, 피고인의 주장과 같이 피고인이 지급명령을 신청한 349,626,878원의 대여금채권과 전혀 별개의 구상금채권이 아니라, 바로 위 349,626,878원의 대여금채권 중 일부임이 명백하게 드러난다. 4) 피고인은 2016. 4. 18. 일부 이전 근저당권에 기해 부동산임의경매를 신청하기 전인 2016. 2. 23.과 2016. 2. 24. 피해자 재단의 대표자인 F으로부터 일부 이전 근저당권의 말소를 요청하는 내용의 문자메시지를 받기도 하였다. 라. 위와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 피고인이 판시와 같은 방법으로 이 사건 4차 경매절차에서 집행법원을 기망하여 이미 소멸한 일부 이전 근저당권의 피담보채권인 226,602,934원을 포함하여 배당을 받고자 하였으나 피해자 재단이 배당이의의 소를 제기하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 점을 충분히 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제352조, 제347조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 범행이 미수에 그친 점과 초범인 점, 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 피고인과 피해자 재단 사이의 계속된 분쟁의 경과, 피고인의 나이, 성행, 생활환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.