수원지방법원안산지원-2022고단3251

증거능력에 관한 주장 및 판단 1. 피고인들 주장 요지 피고인들은 압수되거나, 임의제출된 일부 정보저장매체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 과정에서, 피고인들 또는 피압수자들의 참여권이 보장되지 않았으므로, 그 정보저장매체로부터 취득한 전자정보와 그에 따른 2차적 증거들[순번 181, 226, 227, 248, 249, 250, 251, 266, 274, 296, 297, 338, 373 내지 377]은 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 주장한다. 2. 관련 법리 가. 정보저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조). 이러한 법리는 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 임의제출받은 수사기관이 그 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 등 참조). 나. 나아가 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다. 이와 같이 정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’라 함은, 피의자가 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유·행사하고, 달리 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우로써, 피의자를 그 정보저장매체에 저장된 전자정보에 대하여 실질적인 피압수자로 평가할 수 있는 경우를 말하는 것이다. 이에 해당하는지 여부는 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적·사후적 판단이 아니라 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 한다. 이러한 정보저장매체의 외형적·객관적 지배·관리 등 상태와 별도로 단지 피의자나 그 밖의 제3자가 과거 그 정보저장매체의 이용 내지 개별 전자정보의 생성·이용 등에 관여한 사실이 있다거나 그 과정에서 생성된 전자정보에 의해 식별되는 정보주체에 해당한다는 사정만으로 그들을 실질적으로 압수·수색을 받는 당사자로 취급하여야 하는 것은 아니다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결 등 참조). 다. 형사소송법 제308조의2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’고 정하고 있다. 이는 위법한 압수ㆍ수색을 비롯한 수사 과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 등 참조). 헌법 제12조는 기본적 인권을 보장하기 위하여 압수ㆍ수색에 관한 적법절차와 영장주의 원칙을 선언하고 있고, 형사소송법은 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수ㆍ수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있다. 이러한 헌법과 형사소송법의 규범력을 확고하게 유지하고 수사 과정의 위법행위를 억제할 필요가 있으므로, 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않고 확보한 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 보아야 한다. 그러나 법률에 정해진 절차에 따르지 않고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정하는 것은 헌법과 형사소송법의 목적에 맞지 않는다. 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이기 때문이다. 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이에 해당하는지는 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지, 위반 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리나 법익의 성질과 침해 정도, 이러한 권리나 법익과 피고인 사이의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 관련성, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적ㆍ종합적으로 고찰하여 판단해야 한다. 이러한 법리는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 대해서도 마찬가지로 적용되므로, 절차에 따르지 않은 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석이나 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적ㆍ종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결, 대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결 등 참조). 3. 휴대전화 등 개인용 정보저장매체 관련 증거들에 대한 판단 가. 인정 사실 증거들에 의하면 아래 사실을 인정할 수 있다. 국토교통부는 2021. 2. 24. 광명시의 D, E, F, G 일원과 시흥시의 H, I, J, K, L 일원이 포함된 광명시흥 특별관리지역(이하 ‘이 사건 특별관리지역’) 내 개발가능지를 공공주택지구(소위 ‘3기 신도시’)로 지정하겠다는 발표를 하였고, 시민단체에서 2021. 3. 2. 한국토지주택공사(LH, 이하 ‘LH’라 한다) 직원들이 이 사건 특별관리지역의 토지를 미리 사두었다는 투기 의혹을 제기하였다. 경기남부경찰청 소속 수사관들(이하 ‘수사관들’이라 한다)은 2021. 3. 8. 수원지방법원 안산지원에서 M 등을 비롯한 다수 LH 직원들에 대한 신체 및 주거지 등에 대한 각 압수수색검증 영장을 발부받았고, 2021. 3. 9. 그 영장들을 각 집행하였다. 수사관들은 2021. 3. 9. M으로부터 소지하고 있던 휴대전화(갤럭시S6), 노트북(삼성) 등 정보저장매체(이하 ‘M 휴대전화 등’이라 한다)를 영장에 의해 압수하였고, N으로부터 소지하고 있던 휴대전화(갤럭시S10)(이하 ‘N 휴대전화’라 한다)를 영장에 의해 압수하고, 태블릿 PC(갤럭시 탭)와 노트북(LG)을 임의제출 받았다. 그 과정에서 M은 자신의 휴대전화와 노트북에 대한 정보저장매체의 봉인해제, 복제본의 획득, 정보저장매체의 탐색·복제·출력과정(이하 ‘전자정보 압수수색 과정’이라 한다)에 참여하겠다는 의사를 밝혔고, N은 자신의 휴대전화에 대해서는 참여하고 태블릿 PC와 노트북에 대해서는 불참하겠다는 의사를 밝혔다. M과 N은 법무법인 O을 변호인으로 선임하였고, M은 변호인과 함께 2021. 3. 10. 오전부터 경기남부경찰청 디지털포렌식계 참여1실에서 M 휴대전화 등에 대한 전자정보 압수수색 과정에 참여하였다. 그 과정에서 오전에는 정보저장매체의 봉인해제, 복제본의 획득 및 삭제 파일의 복구, 분석 요청 자료의 추출 작업이 진행되었고, 오후부터는 경기남부경찰청 P 수사관이 참여하여 추출한 최종 복제본에서 혐의와 관련된 전자정보를 선별하기 위한 절차를 시작하였다. P 수사관은 위 선별 과정에서 키워드 검색을 하지 않고 수만 개의 파일들을 하나씩 확인하려 하였고, 그러던 중 M과 그 변호인 및 P 수사관은 수사관들이 자체적으로 피의사실과 관련된 전자정보를 1차로 선별한 다음 M과 변호인이 그 선별결과를 확인하는 과정에 참여하고, 최종적으로 압수되는 전자정보를 확정하기로 하였다. 이에 M은 ‘복제본 반출 확인서’(복제본 획득 및 해시값 생성과정에 참여하여 정보저장매체 내의 어떠한 내용도 수정·변경되지 않았음을 확인하였고, 복제본의 탐색·복제·출력과정에 참여할 수 있음을 고지받았다는 내용)에 복제본의 탐색·복제·출력 과정에 참여하겠다고 표시하였고, P 수사관이 위 확인서에 “피의자와 변호사가 복제과정까지 참여한 후, 선별작업은 추후 수사팀 사무실에서 해줄 것을 요청하여 추후 수사팀 사무실에서 선별작업 진행키로 하다”라고 부기하자 M과 그 변호인은 이에 서명한 후 귀가하였다. 이후 경기남부경찰청 디지털포렌식계 디지털증거분석관 Q은 추출한 최종 복제본 전체를 엑셀 파일과 수사관용 스마트폰 분석결과 선별프로그램(KDF Mobile Viewer)의 DB 형태로 생성해 담당수사팀에 넘겨주었다. 그 후 수사관들은 같은 변호인을 선임한 N에게도 M과 같은 방식으로 전자정보 압수수색 과정을 진행하자고 제안하였고, 이에 N은 2021. 3. 11. 휴대전화에 대한 ‘참여 철회 확인서’를 작성하면서, 그 참여 철회 사유 부분에 “효율적인 진행을 위하여 2차 선별 과정에만 참여하고 나머지 과정은 참여 철회”라고 기재하여 수사관들에게 제출하였다. 이후 M과 N은 수사관들로부터 2차 선별에 대한 연락을 받지 못한 채 각자 1차 피의자조사를 받았고, 수사관들은 M 휴대전화 등과 N 휴대전화에서 추출한 전자정보 복제본에서 해당 공소사실과 관련된 내용을 확인한 다음 이를 바탕으로 계속하여 수사를 진행하였다. ⑩ 수사관들은 2021. 5. 24. N을 소환하여 제2회 피의자조사를 진행하였는데, 조사 시작 전에 N에게 N 휴대전화에서 선별한 전자정보 목록을 제시하면서 선별한 전자정보의 종류를 설명하고 전자정보 확인서에 서명을 받았으나, 그 전자정보의 구체적 내용을 알 수 있는 자료는 따로 제시하지 않았다. ⑪ 그리고 수사관들은 2020. 5. 26. M을 소환하여 제2회 피의자조사를 진행하였는데, 조사 시작 전에 M에게 M 휴대전화 등에서 수사관들이 선별한 전자정보를 그 내용을 알 수 있는 출력물의 형태로 제공하여 M과 변호인이 그 내용을 약 40분간 확인할 수 있도록 하였고, 그 후 압수하는 전자정보 목록을 제시하여 M의 서명을 받았다. 또한 M에 대한 조사가 끝난 이후에는 피의자신문조서의 수사과정 확인서에 13:30부터 14:10까지 ‘휴대전화 포렌식 압수물 선별’ 시간을 부여하였다는 취지를 기재하였고, M도 위 확인서에 무인하였다. 나. M 휴대전화 등 전자정보 관련 증거들에 대한 판단 위 인정 사실에 비추어 보면 M 휴대전화 등의 전자정보 압수수색 과정에서 M과 그 변호인에게 참여의 기회가 보장되었다고 할 수 있고, 설령 참여의 기회가 보장되지 않았다고 하더라도 그 정도가 절차 참여 보장의 취지가 실질적으로 침해되는 정도에 이르렀다고 보긴 어렵다. 구체적 이유는 아래와 같다. 따라서 M 휴대전화 등 전자정보 관련 증거들에 대한 피고인들 주장은 받아들이지 않는다. 수사기관은 M과 그 변호인에게 M 휴대전화 등의 전자정보 압수수색 과정에 참여할 기회를 부여하려 하였고, M과 그 변호인은 2020. 3. 10. 위 정보저장매체의 봉인해제, 복제본의 획득 절차에는 참여하였다. M과 그 변호인은 수사기관이 획득한 복제본에서 1차 선별을 하면, 그 선별결과에서 다시 선별하는 2차 선별에만 참여할 의사였던 것으로 보이는데 그러한 의사는 결국 수사기관이 획득한 복제본으로부터 최초로 선별하는 과정에는 참여하지 않겠다는 의사로 볼 수 있다. 물론 위와 같은 의사는 수사기관이 2차 선별의 기회를 부여한다는 것을 전제로 하는데, 수사기관이 1차 선별한 전자정보를 그 내용을 알 수 있는 형태로 약 40분간 M과 그 변호인에게 제공한 이상 수사기관이 약속한 2차 선별 참여는 이루어졌다고 할 수 있다. 전자정보의 압수수색 과정에서 피압수자의 참여권을 보장하는 취지는 압수·수색 대상인 정보저장매체 내 전자정보의 왜곡이나 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 것일 뿐, 피압수자에게 수사기관이 확보한 증거를 제시하여 혐의 자체와 관련된 방어권을 행사할 기회를 제공하기 위함이 아니라는 것을 고려하면, M에게 임의수사인 피의자신문을 하기 직전 2차 선별의 참여 기회를 부여하였다고 하더라도, M과 그 변호인의 참여권이 실질적으로 침해되었다고 평가하긴 어렵다. 다. N 휴대전화 전자정보 관련 증거들에 대한 판단 위 인정 사실에 의하면, N이 수사기관의 제안에 응해 2차 선별에만 참여하겠다는 의사를 밝혔음에도 수사기관은 N에게 이미 완성된 전자정보 확인서에 서명을 받고 전자정보 상세목록만 교부하였을 뿐 압수하는 전자정보의 구체적 내용에 대해서는 확인할 기회를 제공하지 않았던 것으로 보인다. 이에 비추어 보면 N과 그 변호인은 수사기관이 탐색 과정에서 N 휴대전화에서 혐의와 무관한 전자정보를 압수하였는지 확인할 기회를 제공받지 못하였다고 인정할 수 있으므로, N 휴대전화 전자정보에 대해서는 N과 그 변호인의 참여권이 실질적으로 침해되었다고 할 수 있다. 따라서 N 휴대전화 전자정보와 그로 인한 2차적 증거들은 위법수집증거에 해당하므로 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 없다. 이에 아래 증거들에 대하여 형사소송규칙 제139조 제5항에 따라 이 판결로써 증거배제 결정을 한다. 4. 업무용 PC 전자정보 관련 증거들에 대한 판단 가. 인정 사실 증거들에 의하면 아래 사실을 인정할 수 있다. LH는 2021. 3. 2. 피고인 B과 M 등 LH 직원들에 대한 투기 의혹이 제기되자, 같은 날 피고인 B과 M 등을 비롯한 의혹이 제기된 다른 직원들을 직위해제하였고, 이에 따라 피고인 B과 M, R는 그 무렵부터 LH 경기지역본부 S부서 사무실에서, N은 LH 인천지역본부 S부서 사무실에서 근무하기 시작하였다. 한편, LH에서는 내부 지침으로 전보 등 인사 조치시 개별적으로 사용하던 업무용 PC를 함께 이동하도록 정하고 있고, 업무용 PC 이동 중 파손 및 분실시 그 비용을 해당 사용자가 부담하게 하며, 장비별 바코드가 개인사번과 연동되어 있어 임의적인 장비변경도 금지하고 있었다. 이에 따라 피고인 B과 M, R, N은 기존에 사용하던 업무용 PC를 기존의 사무실에서 각 새로 발령된 사무실로 가져가 계속 사용하였다. 수사관들은 2021. 3. 8. 피고인 B과 M, N, R 등 경기지역본부 U사업본부에 근무한 LH 직원들이 사용하던 업무용 PC 등을 목적물로 하는 위 U사업본부 사무실에 대한 압수수색검증 영장(수원지방법원 안산지원 2021-1094)을 발부받았고, 2021. 3. 9. 09:20경부터 위 영장을 집행하고자 위 U사업본부를 수색하였으나 업무용 PC 등 그 목적물을 전혀 발견하지 못하였다. 수사관들은 같은 날 오전부터 출근하던 M, N과 다른 LH 직원들을 대상으로 압수수색검증 영장을 집행하고 있었는데, 11:00경 LH 경기지역본부 S부서 사무실에서 피고인 B, A와 M, R 등이 사용하던 업무용 PC들을 다른 직원인 T으로부터 임의제출 받았고, 13:45경에는 LH 인천지역본부 S부서 사무실에서 N이 사용하던 업무용 PC를 S부서 부장 V로부터 임의제출 받았다. T과 V는 각 위 업무용 PC들을 임의제출하면서 ‘정보저장매체 원본 반출 확인서’에 전자정보 압수수색 과정에 대한 불참 표시를 하여 제출하였고, 이후 수사관들은 위 임의제출받은 각 업무용 PC들에 대한 전자정보 압수수색 과정을 거쳐 그 전자정보를 선별하면서 피고인 B과 M, N, R의 참여 의사를 확인하지 않았다. 수사관들은 2021. 5. 24. 11:00경 V에게 N의 업무용 PC에 대한 전자정보 상세목록을 교부하고 전자정보 확인서를 제출받아 위 업무용 PC 전자정보에 대한 압수조서를 작성하였고, 같은 달 26. 15:17경에는 T에게 M의 업무용 PC에 대한 전자정보 상세목록을 교부하고 전자정보 확인서를 제출받아 위 업무용 PC 전자정보에 대한 압수조서를 작성하였다. 수사관들은 2021. 5. 24. 14:00경부터 N에 대한 제2회 피의자조사를 시작하기 전에, N에게 조사에 들어가는 내용이라 확인을 시켜주겠다는 취지로 말하며 N의 업무용 PC 전자정보 상세목록을 보여주었고, 따로 교부는 하지 않겠다고 하였다. 나. 피고인 B과 M, N, R의 각 업무용 PC 전자정보 증거능력에 대한 판단 1) 증거능력 인정 여부 위 인정 사실에 비추어 보면, 수사기관이 2021. 3. 9. T 또는 V로부터 임의제출받은 피고인 B과 M, N, R의 각 업무용 PC들(이하 ‘이 사건 업무용 PC들’라 한다)은 비록 LH의 소유이긴 하나, LH 내부 지침에 따라 피고인 B과 M, N, R가 인사발령 전부터 임의제출 할 때까지 계속하여 사용하고 있었던 것이므로, 외형적·객관적으로 이들의 관리에 속하는 정보저장매체에 해당한다. 그러므로 위 관련 법리에 따라 수사기관이 이 사건 업무용 PC들을 LH의 다른 직원으로부터 임의제출 받았더라도 전자정보 압수수색 과정에서는 그 관리자인 피고인 B과 M, N, R의 참여권을 보장하여야 한다. 그럼에도 수사기관은 이 사건 업무용 PC들에 대한 전자정보 압수수색 과정에서 이들에게 참여의 기회를 전혀 보장하지 아니한 채 압수수색 과정을 종료하였으므로, 피고인 B과 M, N, R의 이 사건 업무용 PC들의 전자정보 압수수색 과정에 대한 참여권이 실질적으로 침해되었다고 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 업무용 PC들의 전자정보와 그로 인한 2차적 증거들은 위법수집증거에 해당하므로 형사소송법 제308조2에 따라 증거능력이 없다. 2) 예외적으로 증거능력 인정하는 증거 검사가 제출한 증거들 중 ‘수사보고서(피의자 N이 수신한 업무계획 중 문서 파일 첨부)’(증거목록 순번 248)는 그 작성 경위와 수사과정에 비추어 보면 전체적으로 N의 업무용 PC 전자정보와 관련된 증거로 2차적 증거에 해당한다고 볼 수 있다. 그러나 위 수사보고서 중 일부(항과 의 다.항까지) 부분은 다음과 같은 사정들, 즉 위 부분은 수사기관이 LH 본사 서버에 대한 압수수색검증 영장 집행을 통해 적법하게 획득한 독립된 증거인 전자정보 중 사내 메신저를 통한 N의 로그인-로그아웃 내역과 파일수신이력에서 확인된 내용인 점, 위 내용을 확인하게 된 동기에 N 업무용 PC의 전자정보 내용이 일부 기여하였더라도, 직접적 계기는 적법하게 획득한 M 휴대전화에서 확인된 M과 N 사이의 메시지 대화로 볼 수 있는 점, 그 내용을 확인하는 방법도 ‘광명’, ‘시흥’이라는 혐의 사실과 직접적 관련이 있는 키워드를 검색하는 것이었으므로 N의 업무용 PC 전자정보가 없었더라도 충분히 확인될 수 있는 내용으로 보이는 점을 종합하면, 위 수사보고서 중 일부(항부터 의 다.항까지) 부분은 N의 업무용 PC 전자정보에 대한 참여권 침해로 인한 절차적 위법성이 희석되거나 단절된 증거에 해당한다고 할 수 있으므로, 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있다. 3) 증거배제 범위 아래 증거들은 이 법원이 적법하게 채택하여 증거조사를 마쳤으나, 이 사건 업무용 PC들의 전자정보와 그로 인한 2차적 증거들로 증거능력이 없다고 판단되므로, 형사소송규칙 제139조 제5항에 따라 이 판결로써 증거배제 결정을 한다. 공소사실에 대한 판단 1. 공소사실 누구든지 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 농지를 소유하지 못하고, 이러한 제한을 위반하여 농지를 소유할 목적으로 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받아서는 아니 된다. 피고인들 및 N, M, Y, Z은 사실은 시흥시 AA, AB, AC(전, 5,025㎡, 2020. 7. 23.경 시흥시 AA, AD, AE, AF 토지로 재분할, 이하 통틀어 ‘이 사건 토지’라 한다)에 있는 농지를 취득한 후 타인에게 전매하여 시세차익을 취하거나 개발 보상을 받을 목적이었을 뿐 실제로 농업경영에 이용할 목적이 아니었음에도 불구하고, 위 농지를 매수하여 농지취득자격증명을 발급받기로 공모하였다. 피고인들 및 N, M, Y, Z은 위와 같은 공모에 따라 2020. 2. 27.경 AG으로부터 위 농지를 매매대금 총 22억 5,000만 원에 공동 매수한 후(지분 비율 피고인 A 1/5, 피고인 B 1/10, 피고인 C 1/5, N 1/5, M 1/10, Y 1/10, Z 1/10), 피고인 B은 2020. 3. 16.경, 피고인 C은 2020. 3. 24.경, 피고인 A는 2020. 3. 26.경 각각 시흥시 관곡지로 139에 있는 시흥시 농업기술센터 AH부서에서 자기 노동력을 통해 농업경영을 하겠다는 내용의 허위 농지취득자격증명신청서 및 농업경영계획서를 작성한 후 이를 담당 공무원 AI에게 제출하여 2020. 3. 26.경 시흥시장으로부터 농지취득자격증명을 발급받았다. 이로써 피고인들은 N, M, Y, Z과 공모하여 농지 소유 제한을 위반하여 농지를 소유할 목적으로 거짓으로 농지취득자격증명을 발급받았다. 2. 판단 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 사건 토지에 관하여 농업경영의 의사가 없었다거나, 자기 노동력의 투입 없이 위탁경영할 의사로 농업경영계획서에 ‘자기노동력에 의한 농업경영’을 하겠다고 기재하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받았다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인들이 향후 개발가능성 및 그로 인한 시세차익, 수용보상 등에 대한 기대를 가지고 이 사건 토지를 매수한 것은 분명해 보인다. 그러나 피고인들이 위 토지에 대한 구체적인 개발계획(3기 신도시 예정 부지에 포함되었다는 등)에 관한 정보를 사전에 입수한 사실이 인정되지 않는 이상 투자 목적이 있다는 사정만으로 피고인들에게 농업경영 의사가 없었다고 단정하기는 어렵다. 이 사건 토지 중 상당 부분은 피고인들이 매수하기 이전에는 고철상의 야적장으로 이용되었기 때문에 바로 농지로 사용할 수 없는 상태였다. 그런데 피고인들은 2020. 2. 27. 이 사건 토지를 매수하는 계약을 체결하고, 2020. 3. 14.부터 3. 16.까지 이 사건 토지에 자갈제거, 성토, 배수관 매립 등을 하여 이 사건 토지를 농사를 지을 수 있는 토지로 회복하였다. 피고인들은 2020. 4.경 파종을 위한 밭갈이 작업을 한 후 2020. 5.경 고구마, 고추, 호박 등의 모종을 식재하였고, 그 무렵 추가 성토작업을 하였다. 국립농산물품질관리원의 조사원은 2020. 7.경 현지 조사를 하면서 호박이 식재된 것을 확인하기도 하였다. 호박의 경우 이후 상당수를 제대로 수확하지 못하였으나, 2020년 여름에 강수량이 상당히 많았던 점에 비추어 보면, 농작물의 경작 실패라고 볼 수 있을지언정 농작물의 경작 자체가 제대로 이루어지지 않았다는 사정으로 보긴 다소 부족하다. 한편 고구마의 경우 비교적 경작이 잘 되어 2020. 10. 17.경 피고인들이 모두 참여한 가운데 수확이 이루어졌다. 피고인들이 3기 신도시 발표일(2021. 2. 24.) 직후인 2021. 2. 27. ~ 28.경 이 사건 토지에 다른 인부들과 함께 에메랄드그린 4,000주를 심은 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 토지에서는 2020. 10.경부터 수목 식재를 위해 고랑을 만들고, 비료를 뿌리는 작업 등이 이루어졌던 점, AJ이 2021. 2. 18. 15:30경 M에게 수목 식재를 위해 필요한 장비들(제초매트, 커터칼, 막대, 흰색 분필 또는 유성펜 등)을 언급하는 메시지를 보내기도 한 점, M이 2021. 2. 22.(월) AK에 방문하여 이 사건 토지에 식재할 에메랄드그린 묘목 4,000주를 1,600만 원에 구매하며 같은 주 주말인 2021. 2. 27.에 배송해 달라고 요청한 점, 그 밖에 피고인들이 3기 신도시 발표일을 미리 알고 있었다고 볼만한 자료가 전혀 없는 점에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 토지에 에메랄드그린을 식재한 것은 3기 신도시와 관련 없이 위 토지의 매수인들 사이에 이미 예정되어 있었던 것으로 보인다. 에메랄드그린을 판매한 AK 전무 AL은 에메랄드그린의 추천 식재시기가 2~4월에 해당하며, 이 사건 토지에 식재된 에메랄드그린 현장사진을 보고 간격도 일정하고 매우 잘 심겨 있다고 평가하였다. 또한 이 사건 토지와 관련해 2021. 3.경 이후부터 계속된 수사와 언론 보도가 이어져 식재된 에메랄드그린 묘목에 대한 관리가 어려웠을 것으로 보이는 점을 고려하면 2021. 5.경 그중 일부 묘목이 죽은 것이 확인되었다는 사실이 이 사건 토지가 수목을 식재하기에 부적합하다거나 에메랄드그린 식재가 농업경영을 위장하기 위한 행동이라 평가하기도 어렵다. 이 사건 토지 인근에서 농장을 운영하던 AM은 M이 주중 및 주말을 불문하고 자주 이 사건 토지를 방문하여 농작물을 관리하였고, 나머지 공동 매수인들 또한 한 달에 한두 번 정도는 위 토지를 방문하였다고 진술하였다(2021고단2431 사건의 증인신문조서). AN, AJ, M의 각 법정진술과 피고인들이 제출한 하이패스 내역, 위 토지 인근에서 결제한 신용카드 사용내역, 위 토지를 방문했을 당시 촬영한 사진들에 의하면, 피고인들이 적어도 2020. 5. 5.경 고구마 등의 모종 식재, 2020. 10. 17.경 고구마 수확, 2021. 2.말경 에메랄드그린 식재 작업에는 전원 참여하였던 것으로 보이고, 그밖에 2020. 3.경 성토작업, 2020. 6~7.경 농업경영체등록을 위한 구획작업 및 지지대 세우기, 2020. 10.말경 비료 살포 작업에도 피고인들 중 일부가 참여한 것으로 보인다. 농지법 제2조 제5호에서는 "자경"이란 농업인이 그 소유 농지에서 농작물 경작 또는 다년생식물 재배에 상시 종사하거나 농작업의 2분의 1 이상을 자기의 노동력으로 경작 또는 재배하는 것을 말한다고 정의하고 있다. 피고인들은 모종 식재와 농작물 수확 등의 중요 일정에는 전원 참석하였다는 것인데, 피고인들이 식재한 고구마, 호박 등의 작물이 비교적 재배가 용이하다는 점, 위 정의 규정에서 언급한 “농작업”의 내용과 범위가 다소 불분명한 점 등을 고려하면, 피고인들이 노동력을 투입한 농작업이 전체 농작업의 1/2 미만에 불과하다고 단정하기도 어렵다. 비록 M이 피고인들보다 많은 노동력을 투입하였고, 피고인들이 성토 작업 및 밭갈이 작업을 AJ에게 의뢰하여 진행하였으며, 에메랄드그린 식재 작업에 인부들을 고용하여 진행한 것은 사실이나, 이 사건 토지의 면적이 5,025㎡에 달하는 점, 전문 농업인이라도 성토 작업을 스스로의 노동력으로 할 수는 없는 점, 농작업의 상당부분이 기계화된 오늘날, 경작 면적이 넓을수록 기계에 대한 의존도가 높아질 수밖에 없는 점, 밭갈이 작업 또한 로터리기계를 사용해야 하는데 이를 갖추지 못한 경우 장비와 인력을 임차 또는 고용할 수밖에 없는 점, 이처럼 농업경영 과정에서 농기계를 임차하거나 타인을 고용하여 노동력을 확보한 경우에 대한 규제를 찾기 어려운 점, 또한 농지법 제9조에서는 농지의 위탁경영을 금지하면서도 예외적으로 위탁경영이 가능한 경우를 열거하고 있는데, “농업인이 자기 노동력이 부족하여 농작업의 일부를 위탁하는 경우(제6호)”가 그중 하나인 점, 피고인들과 M 사이에 위탁경영에 대한 보수 또는 대가를 약정한 사실이 없는 점 등에 비추어 보면, 앞서 든 사정만으로 피고인들이 농작업의 전부 또는 대부분을 M 또는 AJ에게 위탁하였다고 보기는 어렵다. 3. 소결 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.