청주지방법원제천지원-2017고단358

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2002. 6. 5. 춘천지방법원에서 도박개장죄 및 상습도박죄로 벌금 800만 원을 선고받고, 2006. 6. 2. 춘천지방법원에서 상습도박죄 등으로 벌금 500만 원의 약식명령을 받고, 2012. 9. 18. 춘천지방법원 원주지원에서 도박개장죄 및 상습도박죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받았다. [범죄사실] 피고인은 C 등 10명과 함께 2012. 10. 22. 20:00경부터 다음날 08:00경까지 사이에 제천시 D에 있는 E 사무실에서, 화투 20장을 사용하여 5장씩 4패를 만들고 한 사람(총책)이 임의로 1패를 선택하면 나머지 사람들은 다른 3패에 각각 돈을 걸고, 위 1패를 선택한 사람(총책)의 점수보다 높은 패에 돈을 건 사람은 돈을 따고, 낮은 패에 돈을 건 사람은 돈을 잃는 방법으로 한 판에 300만 원에서 많게는 1,000만 원의 판돈을 걸고 약 330회에 걸쳐 일명 '도리짓고땡'이라는 도박을 하였다. 이로써 피고인은 상습으로 도박을 하였다. 증거의 요지 [판시 범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C, F, G, H, I, J에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. 수사보고(사진 첨부) 사본, 수사보고(칩에 대한 수사) 사본, 수사보고(공범 판결문 첨부) 1. 판결문(제천지원 2013고단770 사본) [판시 범죄전력] 1. 조회결과서(범죄경력) 1. 수사보고서(피의자 동종 범죄전력 판결문 첨부) [판시 상습성] 판시 범행전력, 범행수법, 범행횟수, 동종 범행을 반복적으로 저지른 점 등에 비추어 도박의 습벽이 인정됨. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제246조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사 형법 제62조의2 피고인 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 범한 상습도박죄의 공소시효는 5년이고, 이 사건 공소는 범죄행위가 종료한 때(2012. 10. 23.)부터 5년이 경과한 2017. 10. 31.에 제기되었으므로, 형사소송법 제326조 제3호에 따라 면소판결이 선고되어야 한다. 대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결에 비추어 볼 때, 피고인과 함께 도박한 도박행위자들은 형사소송법 제253조 제2항에서 말하는 '공범'에 포함되지 않으므로, 위 사람들이 기소되었다 하더라도 피고인에 대한 공소시효는 정지되지 않는다. 2. 판단 가. 형사소송법 제253조 제1항은 "시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다"고 규정하고 있고, 형사소송법 제253조 제2항은 "공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다"고 규정하고 있다. 증거에 의하면, 피고인과 함께 도박한 G, H, I, F에 대하여 2012. 12.경 상습도박 등 혐의로 기소되어, G는 2013. 11.경, H, I, F은 2013. 8.경 각 유죄 판결을 확정받은 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 공소시효 완성 여부를 판단하기 위해 위 G 등이 형사소송법 제253조 제2항의 '공범'에 해당되는지 즉, 위와 같이 G 등이 기소되어 확정 판결을 받은 때까지의 기간 동안 피고인에 대한 공소시효가 정지되는지에 관하여 살펴본다. 나. 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 이른바 대향범 관계에 있는 자는 강학상으로는 필요적 공범이라고 불리고 있으나, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 것이어서, 2인 이상이 가공하여 공동의 구성요건을 실현하는 공범관계에 있는 자와는 본질적으로 다르며, 대향범 관계에 있는 자 사이에서는 각자 상대방의 범행에 대하여 형법 총칙의 공범규정이 적용되지 아니한다. 이러한 점들에 비추어 보면, 형사소송법 제253조 제2항에서 말하는 '공범'에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결 참조). 도박죄도 강학상 필요적 공범 중 대향범으로 분류된다. 그러나 함께 도박을 하여 도박죄가 성립된 도박행위자들은 다음과 같은 이유로 위 판결에서 설시한 '뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자'와는 달리 형사소송법 제253조 제2항에서 말하는 '공범'에 해당한다. 도박죄는 '뇌물공여죄와 뇌물수수죄'와는 달리 각 도박 행위자들의 구성요건적 행위, 죄질, 구성요건적 고의 등 범죄 구성요건이 동일하고, 처벌규정도 동일하다(다만, 상습성이라는 행위자적 요소로 인해 가중처벌되는 경우가 있을 뿐이다). 도박이란 도박행위자들이 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것으로, 도박행위자들이 서로 대향적 관계에 있기는 하나 그 행위의 내용상 2인 이상이 가공하여 공동의 구성요건을 실현하는 공범 관계와 본질적으로 다르다고 볼 수 없다. 형사소송법 제253조 제2항은 '공범 사이의 처벌의 형평'을 위한 규정인데, 도박행위자들 사이의 처벌의 형평을 위해 위 규정을 적용하는 것이 위 입법취지에 반한다고 볼 수 없다. 대법원은 강학상 필요적 공범 중 집합범으로 분류되는 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조 소정의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄가 문제된 사건에서 각 행위자들이 형사소송법 제253조 제2항의 공범에 해당함을 전제로 공범 1인에 대한 시효의 정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미친다는 취지의 판결을 한 바 있다(대법원 1995. 1. 20. 선고 94도2752 판결 참조). 따라서 형법 총칙의 공범규정이 적용되지 않는다는 사정만으로 곧바로 형사소송법 제253조 제2항의 '공범'에 해당하지 않는다고 볼 수 없다. 다. 결국, 피고인과 함께 도박한 G, H, I, F은 형사소송법 제253조 제2항의 '공범'에 해당하고, 위 사람들이 기소된 때부터 그 재판이 확정된 때까지의 기간 동안은 피고인에 대한 공소시효의 진행이 정지되었다. 피고인의 이 사건 범죄 종료시부터 기소일까지의 기간에서 위와 같이 공소시효의 진행이 정지된 기간을 공제하면 이 사건 공소제기 당시 이 사건 범죄에 대한 공소시효 기간인 5년이 아직 경과하지 않았음은 역수상 명백하다. 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 아래의 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황, 공범과의 처벌 형평성 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 상습도박죄로 3회 처벌받은 전력이 있는 점 사실관계를 인정하며 반성하고 있는 점