수원지방법원성남지원-2014고합98

범죄사실 피고인은 2011. 9. 22. 서울동부지방법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 2. 4. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 성남시 분당구 D에서 부동산개발업 등을 목적으로 하는 E 주식회사(이하 'E'라 한다) 대표이사로서 업무를 총괄하였으므로, 선량한 관리자로서 회사의 이익을 추구하고, 회사에 손해를 끼치는 행위를 하지 말아야 할 업무상 임무가 있다. 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 사실은 피고인이 E에 대해 대여금 채권이 없음에도 불구하고, 2011.경 E의 거래처 세무사인 F을 통하여 2011. 1. 1. 2011. 12. 31. 기간의 E 거래처 원장에 피고인이 E에게 1,060,000,000원을 대여한 것처럼 E의 가수금 채무로 회계처리한 후 2011. 12. 22. 이사회에서 1,060,000,000원의 채권을 G, H에게 50%씩 양도한다는 의견을 하고 2011. 12. 23. E 소유의 성남시 분당구 D 토지에 G, H 앞으로 위 1,060,000,000원의 채권을 피담보채권으로 하는 채권최고액 1,000,000,000원의 근저당권을 각 설정해 줌으로써 G, H로 하여금 합계 1,060,000,000원의 재산상 이익을 취득하게 하고 E에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(I, J 진술부분 포함) 1. 회계보고서, 대차대조표, 합계잔액시산표, 이사회의사록, 각 채권양수양도계약서, 근저당권설정계약서, 거래처원장, 등기부등본-토지 1. 판시 전과 : 범죄경력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 1. 경합범처리 및 법률상 감경 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 K로 하여금 성남시 분당구 0 토지 (이하 '이 사건 토지'라 한다)를 취득하도록 하기 위하여 2007. 8. 경부터 같은 해 9. 경까지 이 사건 토지의 수분양권자인 P 상가조합의 조합원 11명에게 합계 10억 6,000만 원을 소위 프리미엄 명목으로 지급함으로써 K의 비용을 대신 지출하여 그 무렵 K에 대하여 10억 6,000만 원의 대여금 채권을 취득하게 되었는데, 각종 소송이 계속되는 바람에 회계처리에 반영하지 못하고 있다가 2011. 1. 1.경 K에 대한 가수금으로 회계처리하였던 것이다. 나. 설령 피고인의 K에 대한 10억 6,000만 원의 대여금 채권이 인정되지 않는다고 하더라도, 피고인은 위와 같이 K을 대신하여 이 사건 토지의 취득을 위한 비용으로 10억 6,000만 원을 지출하였기 때문에 당연히 K에 대하여 대여금 채권을 가지는 것으로 믿었고, 이에 전문가인 세무사 F에게 문의하여 가수금으로 회계처리하였던 것이므로, 배임의 고의도 없었다. 2. 판단 가 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 1) 건설교통부 장관은 2001. 10.경 성남시 분당구 L, M 등 일원을 택지개발예정지구로 지정하고, 그 무렵 N지구 택지개발사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다) 계획을 승인·고시하고, 한국토지공사를 사업시행자로 지정하였다. 2) 한국토지공사는 2007. 8.경 이 사건 사업에 편입된 토지의 소유자 등을 생활대책용지 공급대상자로 선정하고, 생활대책용지 공급대상자로 선정된 자들이 자율적으로 구성한 비법인사단인 조합들에게 생활대책용지를 공급하기로 하였다. 3) 이에 생활대책용지의 공급대상자로 선정된 Q 외 15명은 2007. 9. 10.경 한국토지공사로부터 생활대책용지를 공급받아 상가건물의 신축 · 분양하는 사업을 공동으로 추진하기 위한 비법인사단인 P상가조합을 구성하였다. 4) 피고인은 2006. 7.경부터 2008. 8. 경까지 P상가조합의 조합원 11명과 아래 표 기재와 같이 조합원 지위를 양도받는 계약을 체결하고 합계 10억 6,000만 원을 지급하였다. 5) 한편 피고인은 2007. 8. 27. AF 주식회사(2008. 8. 5. 상호가 E 주식회사로 변경되었다. 이하 'E'라 한다)를 설립하고, 그 발행주식 10,000 주주당 5,000원)를 사실상 전부 인수하였다. 6) P상가조합은 2007. 9. 27. 한국토지공사와 사이에 이 사건 사업구역 내 근린생활시설용지인 이 사건 토지를 1,644,360,000원에 매수하기로 하는 계약(이하 '이 사건 분양계약'이라 한다)을 체결하였다. 7) P상가조합은 2008. 8. 8. 조합원총회 의결을 거쳐 에게 이 사건 분양계약상의 수분양자의 지위를 양도하였다. 8) 피고인은 2009. 10. 7. P상가조합의 조합원인 Q, AG(AH의 조합원 지위를 양도받음), AI, AJ에게 E의 주식 2,213주를 양도하였다. 9) E는 2009. 10. 29. 한국토지공사의 동의를 얻어 이 사건 분양계약상의 수분양자 명의를 이전받은 다음 한국토지공사에 토지대금 1,644,360,000원을 완납하였으며, 2010. 7. 1. 이 사건 토지에 관하여 E 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 10) E는 2011. 1. 11.경 1에게 5억 1,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결을 선고받는 등으로 채권자들에 대하여 다액의 채무를 부담하고 있었는데, 대표이사인 피고인은 2010. 11.경 E의 세무사인 F에게 자신이 2007. 9. 경 상가조합의 조합원 11명에게 이 사건 토지의 취득을 위하여 일종의 프리미엄 명목으로 합계 10억 6,000만 원을 지급하였으니 2011년 회계처리를 할 때 그 내용을 반영해 달라고 의뢰하였고, F은 위 10억 6,000만 원을 E의 피고인에 대한 가수금 채무로 회계처리하였다. 11) 피고인은 2011. 12, 21, G(피고인의 처), H(피고인의 이종사촌)에게 E에 대한 10억 6,000만 원의 가수금 채권을 50%씩 양도하였고, 2011. 12. 22. 피고인의 주거지인 서울 송파구 AK아파트 102동 1202호에서 대표이사인 피고인, 이사인 G, AL가 참석한 가운데 E의 이사회를 개최하여 피고인의 E에 대한 가수금 채권을 승인하고, 가수금 채권자의 요청이 있을 경우 E 소유의 성남시 분당구 AM 토지 및 그 지상 건물에 근저당권을 설정해 주기로 결의하였으며, 2011, 12, 23. 위 토지 및 건물에 관하여 G, H 앞으로 채권최고액 10억 원의 근저당권을 각 설정해 주었다. 나. 피고인이 E에 대하여 대여금 채권을 가지고 있었는지 여부 1) 회사 설립 및 운영 당시 출연된 자금이 회사를 상대로 그 반환을 구할 수 있는 대여금인지 여부는 그 자금거래 당사자의 의사에 따르는 것이고 반드시 그 자금에 대한 회사의 내부적 회계처리방식만이 기준이 된다고는 할 수 없다. 나아가 회사에 출자목적으로 출연된 자금이 법정의 자본편입절차를 거치지 않은 채 바로 회사의 사업용지 매수나 운영자금으로 사용되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 자금출연의 법적 성격이 당연히 소비대차로 변경되어 출연자가 회사에 대하여 그 자금 상당의 대여금 채권을 취득하게 된다고 볼 수는 없는 것이다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2007다44705 판결 참조). 2) 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 P상가조합의 조합원들에게 지급한 10억 6,000만 원을 E에 대한 대여금으로 보기는 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 P상가조합의 조합원(원래 조합원으로부터 조합원 지위를 매수한 중간 매수인 포함) 11명에게 합계 10억 6,000만 원을 지급하고 조합원 지위를 매수하여 사실상 P상가조합의 조합원이 되었는바, 위 10억 6,000만 원은 E가 아닌 피고인이 P상가 조합의 11명의 조합원 지위를 취득하기 위한 대가로 지급된 것이다. AG 역시 2004. 2. 3. 경 P상가조합의 조합원인 AH에게 6,800만 원을 지급하고 조합원 지위를 매수하여 사실상 P상가조합의 조합원이 되었다. P상가조합은 2008. 8. 8. 조합원총회를 개최하여 이 사건 토지에 관한 수분양자의 지위를 E에 양도하기로 결의하였는데, 피고인은 위 총회에서 P상가조합 11명의 조합원으로서의 권리를 사실상 행사하였다. E는 2008. 8. 8. 임시주주총회를 개최하여 "E의 주식을 P상가조합의 구성과 같이 16개로 한다"고 결의하였고, 2009.10. 7. 임시주주총회를 개최하여 "E의 주식 10,000주를 14등분하여 각 주주에게 분할한다"고 수정결의하였다. 이에 따라 상가조합의 조합원들은 E의 주식 714주(= E의 총 주식수 10,000주 / P 상가조합 조합원 총 14 명 1)에서 시행사 경비 명목으로 20%를 차감한 571 주를 배정받게 되었다. 피고인은 2009. 10. 7. 피고인을 제외한 나머지 상가조합의 조합원 Q, AI, AG에게 피고인이 소유하고 있던 E 주식 중 571주씩을, AJ에게 분담금을 내지 않는 조건으로 경비 명목으로 30%를 차감한 500주를 각 양도하였는데, 이는 앞서 본 E의 2009. 10. 9.자 임시주주총회결의 즉, P상가조합의 조합원인 피고인, Q, AI, AG, AJ 사이의 합의에 따른 것으로 보인다. 결국 피고인을 포함한 P상가조합의 조합원들은 E로 하여금 이 사건 토지 위에 상가건물의 신축 분양하는 사업을 수행하도록 하기 위하여 자신들의 조합원 지위를 E에 출자하였다고 봄이 상당하고, E가 위와 같이 조합원 지위를 출자받으면서 유상증자와 같은 법정의 자본편입절차를 거치지 아니하고, 피고인이 기존에 소유하고 있던 주식을 배분하여 주었다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 출자의 법적 성격이 달라지는 것은 아니다. 1) 상가조합의 조합원은 원래 16명이었으나 2명이 제명되었다. 한편 피고인은 E를 대신하여 P상가조합의 조합원들에게 10억 6,000만 원을 지급함으로써 위 10억 6,000만 원을 E에 대여하였다고 주장하면서도, 한국토지공사에 이 사건 토지대금을 지급하기 위하여 금융기관으로부터 피고인 명의로 대출받은 2억 원만을 가수금으로 처리하였고, 위와 같이 E의 주식을 분배하는 과정에서 10억 6,000만 원에 상응하는 별도의 대가관계를 인정해 주어야 한다는 등의 어떠한 의견 내지 의사도 표시한 적이 없을 뿐만 아니라, E 채권자들의 E의 재산에 대한 강제집행이 예상되기 이전까지는 E에 대하여 10억 6,000만 원의 반환을 청구하거나 그에 관한 권리를 행사한 적이 없다. 이에 비추어 보면, 피고인 역시 10억 6,000만 원 상당의 조합원 지위를 E에 출자한 것으로 인식하였고, 10억 6,000만 원을 E로부터 반환받을 의사는 없었던 것으로 보인다. 다. 피고인에게 배임 의 고의가 있었는지 여부 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 앞서 판단한 바와 같이 피고인은 E의 조합원 지위를 취득하기 위하여 지급한 10억 6,000만 원을 K로부터 반환받을 수 없다는 사실을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 10억 6,000만 원을 지출한 때로부터 한참이 지난 2011. 경에 이르러 K의 자금사정이 악화되어 채권자들에 의한 강제집행이 예상되자, E에 대하여 10억 6,000만 원의 대여금 채권을 가진다고 주장하면서 이를 가수금으로 회계처리하고, 나아가 자신의 처인 G와 이종사촌인 H에게 위 가수금 채권을 양도하고, K 소유의 토지에 관하여 채권최고액 10억 원의 근저당권을 각 설정하여 준 점, 피고인은 2011. 12. 22. 18:30경부터 19:00경까지 자신의 집에서 피고인, G, AL가 참석한 가운데 K의 이사회를 개최하여 피고인의 가수금 채권을 승인하고, 가수금 채권자의 요청이 있을 경우 E 소유의 성남시 분당구 AM 토지 및 그 지상 건물에 근저당권을 설정해 주기로 결의하였는데, 위와 같은 방식의 이사회 의결은 상당히 이례적인 점, 피고인의 처인 G의 경우 피고인과 1/2 지분씩을 공유하고 있던 서울 송파구 AK아파트 102동 1202호를 피고인의 채권자인 AE에게 대물변제함으로써 피고인에 대하여 6억 8,000만 원의 구상금 채권을 취득하였다는 것인데, 피고인, G, AE은 위 아파트의 가치를 6억 8,000만 원으로 평가하였고, G는 위 아파트의 1/2 지분만을 소유하고 있었을 뿐이므로, G가 피고인에 대하여 6억 8,000만 원의 채권을 가진다고 보기도 어려운 점, 세무사 F은 피고인이 10억 6,000만 원을 지출하게 된 경위, E가 이 사건 토지를 취득하게 된 경위, P상가조합과 E의 관계 등에 관하여 전혀 알지 못한 채 단지 피고인으로부터 이 사건 토지의 취득을 위해 E를 대신하여 10억 6,000만 원을 소위 프리미엄 명목으로 지출하였다는 말만 듣고 이를 그대로 가수금으로 회계처리 하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 그 임무에 위배하여 E에 손해를 가한다는 인식이 있었음이 충분히 인정되고, 피고인이 전문가인 세무사 에게 문의하였다는 사정만으로 배임의 고의가 부정되는 것은 아니다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인은 E 채권자들의 강제집행이 예상되자 마치 자신이 E에 대하여 10억 6,000만 원의 가수금 채권을 가지는 것처럼 회계처리한 다음 위 가수금 채권을 자신의 처 및 사촌에게 양도하고, 근저당권까지 설정해 주어 E 및 그 채권자들에게 손해를 끼쳤는바, 그 죄질이 좋지 아니하다. 다만 피고인이 10억 6,000만 원을 실제로 지출하였고, 결과적으로 E에 10억 6,000만 원 상당이 귀속된 점, 배당이의의 소에서 위 10억 6,000만 원의 가수금 채권이 존재하지 아니하는 것으로 확정되어 E에 현실적 손해는 발생하지 아니한 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 판결이 확정된 사문서위조죄 등과 동시에 재판받았을 수 있었던 점, 피고인의 성행, 환경, 범행 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.