서울중앙지방법원-2017고합210

범죄사실 범죄전력 피고인은 2009. 7. 22. 서울동부지방법원에서 공문서위조죄 등으로 징역 8개월을 선고받고 항소하여 2010. 1. 7. 항소심에서 징역 6개월을 선고받아 2010. 1. 18. 그 형의 집행을 종료하였다. 또한, 2016. 12. 8. 서울중앙지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2016. 12. 16. 위 판결이 확정되었다. 2017고합210 피고인은 2012. 12. 5. 서울 동대문구 AP에 있는 AQ 법무사 사무실에서 피해자 AR의 남편 AS로부터 피해자 명의의 군산시 AT 및 AU 소재 4층 건물(이하 '이 사건 제1 부동산'이라 한다)을 7억 900만 원에 매수하기로 하였다. 그 매매대금은 피고인이 이 사건 제1부동산을 담보로 농협은행으로부터 대출받은 5억 6,000만 원의 대출금 채무와 AS의 AV에 대한 2,900만 원의 차용금 채무를 승계하고, 피해자에게 나머지 매매대금 1억 2,000만 원을 교부하고, 위 부동산의 소유권을 넘겨받기로 하였다. 피고인은 위와 같은 계약을 하면서 위 AS에게 "1억 2,000만 원은 이 사건 제1부동산에 근저당권을 설정하여 근저당권을 담보로 물건을 납품받아 그 물건을 판 대금으로 2012. 12. 31.까지 주겠다. 그러니 먼저 위 부동산에 근저당권을 설정해 달라"고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 이 사건 제1부동산에 대한 근저당권을 설정받더라도 나머지 매매대금 1억 2,000만 원을 지급하고 이 사건 제1부동산의 소유권을 이전받을 의사나 능력이 없었고, 설정받은 근저당권을 타에 양도하거나 담보로 제공할 계획을 하고 있었다. 피고인은 위와 같이 피해자 AR를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 12. 5. 이 사건 제1부동산의 근저당권 설정에 대한 동의를 받은 후 2012. 12. 27. 채무자 A, 채권자 ㈜AW, 채권최고액 6억 원으로 근저당권을 설정받아(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다) 1억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 편취하였다. 2017고합343 피고인은 2013. 3. 26.경 서울 성동구 AX건물 14층 1403호에 있는 피고인이 운영하는 부동산컨설팅 업체인 ㈜AW 사무실에서 부동산 거래를 하고자 찾아온 피해자 AY에게 "경매로 넘어가는 하남시 AZ, BA 임야와 그 지상 건축물 등 부동산(이하 '하남시 부동산'이라 한다)을 매입하였는데, 그중 일부의 토지와 부속물을 매각하겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 하남시 부동산의 원소유자에게 계약금 2,000만 원을 지급하였을 뿐 정식 매매계약을 체결하지 못한 상태였고, 6억 원 상당의 매매대금을 지급할 자금을 마련할 수 없어 피해자에게 하남시 부동산 중 일부를 매도해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 하남시 부동산의 일부인 하남시 BA 토지 및 건물(이하 '이 사건 제2부동산'이라 한다)에 대하여 매매대금 1억 2,000만 원에 부동산매매계약을 체결하고 그 자리에서 계약금 명목으로 1,000만 원을, 2013. 4. 10.경 중도금 명목으로 3,000만 원을, 2013. 5. 7.경 잔금 명목으로 4,000만 원 등 합계액 8,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 2017고합210 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AR, AS의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(AS와 대질 부분 포함) 1. 차용증, 근저당권설정계약서, 등기사항 전부증명서, 각 저당채권양도 및 근저당권 이전계약서 2017고합343 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AY의 법정진술 1. BB에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. 수사보고(부동산 원소유주 BB 진술청취), 수사보고(피의자 등기부 등본제출 첨부) 및 등기부 등본 1. 부동산매매계약서(2017고합343의 증거목록 순번 2번, 이하 순번만 표시한다), 부동산매매계약서(순번 18번), 인증서, 은행 송금내역, 배상각서, 각 타인과 이중거래 계약서(순번 22, 23번) 판시 전과 1. 범죄경력조회, 개인별 수용현황(서울동부지방법원 2008고단1884), 판결문(서울동부지방법원 2008고단1884), 사건상세조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(피해자별로 포괄하여, 각 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조(공문서위조죄 등의 전과가 있으므로 피해자 AR에 대한 사기죄에 대하여) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판결이 확정된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)죄와 이 사건 각 범죄 상호 간] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 피해자 AR에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단(유죄이유) 1. 주장의 요지 피고인과 그 변호인은 아래와 같이 기망행위 및 편취의 범의가 없다는 이유로 이 사건 각 공소사실을 다툰다. 가. 2017고합210 공소사실에 관하여, 이 사건 근저당권설정등기를 이용하여 실제로 제지, 약품을 공급받아 판매하려고 하였고 피해자 AR도 이러한 사실을 알고 근저당권설정등기를 마쳐준 것인데, 제지, 약품의 공급업체들로부터 이 사건 제1부동산이 담보가치가 없다는 이유로 물품 지급을 거절당하여 결과적으로 매매대금을 지급하지 못한 것일 뿐이다. 나. 2017고합343 공소사실에 관하여, 실제 이 사건 제2부동산에 관하여 그 소유자인 BB과 매매대금 6억 원에 매매계약을 체결하고 매매대금 명목으로 3억여 원을 지급하였으나, 피해자 AY으로부터 잔금을 제때 지급받지 못하여 BB에게 매매잔금을 지급하지 못하였고 결과적으로 피해자에게 소유권이전등기를 마쳐주지 못한 것이다. 2. 관련 법리 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 나. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조). 3. 2017고합210 공소사실에 관한 판단 이 법원에 제출된 증거들을 통하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 AR에게 정상적으로 매매대금을 지급할 의사나 능력이 없이 근저당권설정등기를 마침으로써 이 사건 제1부동산의 실제 담보가치인 1억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였음을 인정할 수 있으므로, 이에 반하는 위 피고인의 주장을 받아들이지 않는다. 피고인은 2012. 12. 5. 피해자와 이 사건 제1부동산에 관하여 5억 8,900만 원의 근저당권부 채무를 인수하는 것을 조건으로 나머지 대금인 1억 2,000만 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 당시 매매계약서에 갈음하여 피고인의 조카인 P가 피해자로부터 1억 2,000만 원을 차용하고 피고인이 그 차용금 채무를 연대보증하는 내용의 차용증을 작성하였다. AS의 진술과 위 차용증의 내용(수사기록 5쪽 ) 등을 종합하여 보면 피고인은 위 매매계약 당시 피해자와 이 사건 근저당권설정등기를 담보로 제지 등 물건을 납품받아 판매한 대금 등으로 2012. 12. 31.까지 위 매매대금을 지급하기로 정한 것으로 보이고, 당시 피고인에게 별다른 재산이 없었다는 점에서 이러한 방법이 매매대금을 지급할 사실상 유일한 방법이었던 것으로 보인다. 위와 같이 피고인이 이 사건 근저당권설정등기를 이용하여 약 1개월이라는 짧은 기간 안에 매매대금 1억 2,000만 원 이상의 판매이익을 얻으려면 그에 관한 구체적인 사업계획이 어느 정도 정해져 있어야 할 것이다. 그런데도 피고인은 당시 판매할 물품, 물품을 공급받을 업체와 판매처, 판매가격 등에 관하여 어떠한 구체적인 계획도 수립하지 않은 것으로 보인다. 즉, 당초 피고인은 이 사건 제1부동산을 담보로 제지를 공급받아 이를 판매한 대금으로 매매대금을 지급하겠다고 한 것이었으나, 제지의 공급과 판매 등에 관하여는 구체적인 계획이 마련되어 있지 않았던 것으로 보이고, 이에 관하여 피고인은 사업추진에 관한 어떠한 자료도 제출하지 못하고 있다. 피고인의 주장에 따르더라도 이 사건 근저당권설정등기를 마친 후에야 비로소 그 담보를 활용하여 물품을 납품받을 수 있는 업체를 찾아보았다는 것으로 보인다. 한편 피고인은 주식회사 BC을 통하여 BD 주식회사로부터 약품을 공급받아 판매하려 하였다고 주장하나, 이러한 약품의 공급, 판매는 당초 피해자에게 대금지급방법으로 설명한 것도 아닐뿐더러 위와 같은 제지의 공급, 판매와는 물품이나 거래처 등에서 전혀 이질적인 것이어서, 만일 피해자가 계약 당시 이러한 사정을 알았더라면 매매계약을 체결하였으리라고 단정하기 어렵다. 더욱이 피고인이 약품공급에 관한 소명자료로 제출한 약정서(증 제2호증)의 작성일자 및 BD 주식회사에 대한 이 사건 근저당권설정등기의 이전시점은 피고인이 이 사건 근저당권설정등기를 마친 때부터 약 7개월이 지난 시점이었다. 또한, 피고인은 실제로 이 사건 근저당권설정등기를 담보로 물품을 공급받아 판매한 것으로도 보이지 않는다. 즉, 피고인은 BC을 통하여 BD으로부터 1,000만 원 상당의 약품을 공급받아 판매하였다고 주장하면서도 이를 인정할 아무런 자료를 제출하지 못하고 있으며, 특히 피고인의 주장에 따르면 피해자에게 계약금 명목으로 지급한 1,000만 원이 위와 같이 공급받은 약품을 판매하여 받은 대금이었다는 것인데(수사기록 335쪽) 피고인이 소명자료로 제출한 약정서(증 제2호증), 근저당권 이전계약서(증 제3호증)의 작성시기가 피해자에게 위 1,000만 원을 지급한 시기와는 전혀 달라 피고인의 이러한 주장을 받아들이기는 어렵다. 나아가 피고인은 피해자에 대한 사전 설명이나 동의도 없이 이 사건 근저당권설정등기를 마친 당일 BE에게 이 사건 근저당권설정등기 중 일부를 이전하였고(수사기록 22쪽), 2013. 5. 6. AY에게 이 사건 근저당권설정등기를 일부 이전하여 주기로 약정하였으며, 2013. 8. 23. BF에게 이 사건 근저당권설정등기를 일부 이전하는 등 물품 공급과는 무관하게 자신의 개인채무를 담보하기 위해 이 사건 근저당권설정등기를 활용하였다. 4. 2017고합343 공소사실에 관한 판단 이 법원에 제출된 증거들을 통하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 AY에게 이 사건 제2부동산에 관한 소유권이전등기를 할 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 피해자로부터 매매대금 명목으로 8,000만 원을 교부받아 편취하였음을 인정할 수 있으므로, 이에 반하는 위 피고인의 주장을 받아들이지 않는다. 이 사건 매매계약은 피고인이 피해자 등에게 BB 소유인 하남시 부동산의 일부만을 매도하는 내용으로서 이른바 타인권리매매(특히 일부 매매)에 해당한다. 따라서 피고인이 피해자에게 이 사건 매매계약에 따라 이 사건 제2부동산에 관한 소유권을 넘겨주기 위해서는 적어도 이 사건 제2부동산에 대해서만이라도 피해자로부터 이 사건 매매계약에 따른 매매대금을 지급받음과 동시에 언제든지 그 소유권을 넘겨줄 수 있는 상태에 있었어야 한다. 그런데 피고인과 BB이 체결한 매매계약(이하 '원 매매계약'이라 한다)의 내용에 따르면 이는 하남시 부동산 전부를 목적물로 하는 것으로서 피고인이 BB에게 그 매매대금인 6억 원을 지급하지 않는다면 설령 일부를 지급하더라도 하남시 부동산의 일부인 이 사건 제2부동산에 관한 소유권을 넘겨받을 수 있었던 것으로는 보이지 않는다. 나아가 피고인은 피해자로부터 잔금 중 일부인 4,000만 원을 지급받을 때까지도 BB에게 원 매매대금 대부분을 지급하지 못하였다. 또한, 피고인의 진술과 이 사건 매매계약 체결 이후의 여러 사정에 비추어 보면 피고인은 원 매매계약을 체결한 당시부터 하남시 부동산의 일부씩을 분할하여 재차 매도할 생각이었고 BB에게 원 매매대금을 지급할수 있는 별다른 자산이나 구체적인 자금 마련계획을 하고 있지 않았던 것으로 보인다. 그런데도 피고인은 피해자로부터 이 사건 매매대금으로 받은 8,000만 원 중 6,000만 원을 다른 용도에 사용한 것으로 보인다(피고인은 위 6,000만 원의 사용처에 관하여 BB에게 하남시 부동산의 토지정리 및 분할비용으로 준 것이라고 주장하나, BB의 진술에 따르면 위 토지정리 및 분할 비용으로 800만 원이 소요되었고 그중 피고인으로부터 받은 돈은 200만 원이라는 것이며 그 밖에 피고인의 주장을 인정할 아무런 자료가 없다). 또한, 피고인이 BB에게 원 매매대금으로 지급하였다는 3억 원 대부분도 이 사건 매매계약일부터 약 5개월이 지난 후 하남시 부동산의 일부씩을 BF, BG에게 전전 매도하고 그 매매대금으로 받은 돈을 그대로 전달한 것에 불과한 것이었으며 피해자의 권리 확보와는 무관한 것이었다(수사기록 102, 103쪽). 한편 피고인의 이 사건 매매계약과 관련된 거래의 이행과정을 보더라도 피고인은, 피해자로부터 중도금 및 잔금을 지급받을 때는 물론이고 피해자에게 받은 매매대금의 배액을 지급하기로 하는 내용의 이행각서를 작성할 때인 2013. 9. 30.까지도 하남시 부동산의 분할 등 피해자에게 이 사건 제2부동산에 관한 소유권을 넘겨주기 위해 필요한 조치를 하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없고[하남시 부동산은 2013년 9월경부터 여러 필지로 분할되기는 하였으나 그 경위에 관한 BB의 진술(수사기록 170쪽) 등에 비추어 보면 피고인이 피해자에게 이 사건 제2부동산에 관한 소유권을 넘겨주기 위하여 필요한 조치를 한 것으로는 보이지 않는다], 이 사건 매매계약일부터 불과 5개월이 지난 2013. 8. 20. BF에게 하남시 부동산 중 이 사건 제2부동산과 상당 부분이 중첩된 부분을 이중으로 매도하고 그로부터 매매대금을 받기까지 하였다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 1개월 이상 30년 이하의 징역 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 유형의 결정 : 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) 2) 특별양형인자 : 없음 3) 권고형의 범위 : 기본영역(1년 이상 4년 이하의 징역) 3. 선고형의 결정 아래와 같은 사정들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 모든 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 사정 : 이 사건 각 범행으로 인한 취득한 금액이 2억 원에 이르는 거액이다. 또한, 피해 회복이 거의 이루어지지 않고 있을 뿐만 아니라 피고인은 피해 회복을 위한 노력조차 보이지 않고 있다. 피고인은 이 사건 각 범행 이전에 2회의 동종 범행으로 벌금, 징역형을 선고받았고 그 외에도 다수의 형사처벌을 받은 전력이 있으며, 특히 피해자 AR에 대한 사기 범행은 누범 기간에 범한 것이다. 유리한 사정 : 피고인은 피해자 AY에 대한 사기범행과 관련하여 이 사건 매매계약 체결 후 실제로 BB으로부터 하남시 부동산을 매수하기로 하는 계약을 체결하였고, 피해자 AR에 대한 사기범행과 관련하여 이 사건 근저당권설정등기를 BD 주식회사에 일부 이전하고 약품을 공급받기로 하는 등 피해자들과의 계약을 이행하기 위한 노력을 일부 한 것으로 보인다. 이 사건 각 범행은 피고인에 대하여 판결이 확정된 판시 전과 범죄(공문서위조죄 등)와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있다.