서울남부지방법원-2018고합144

공소사실의 요지 범죄전력 피고인은 2014. 6. 19. 수원지방법원 성남지원에서 뇌물공여죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 6. 27. 위 판결이 확정되었다. 전제사실 피고인은 1990. 12. 4.경 건설용 배관자재, 관이음쇠류, 배관조인트 제조업체인 주식회사 B(2005. 12. 16. '주식회사 C'로, 2017. 7. 7. '주식회사 D'로 그 상호를 각 변경하였음, 이하 '피해자 회사'라 약칭)에 사원으로 입사한 후 주임, 계장, 실장(과장), 부장, 공장장으로 근무하다가 E이 피해자 회사를 인수한 2005. 3.경부터 2012. 2.경(서류상으로는 2011. 9. 30. 사임)까지 서울 금천구 F건물 G호에 있는 피해자 회사 서울사무소 사무실에서 이사 및 상무이사(2007. 4. 1. 승진)로 근무하면서 피해자 회사의 자금관리 및 집행업무 등 회사업무 전반을 총괄하였다. 피고인은 피해자 회사의 상무이사로서 근무하던 중인 2007. 10.경 피해자 회사의 대표이사로서 실제 소유자인 위 E 모르게 경기도 광주에서 H(이후 'I', 'J'로 각 상호변경)이라는 상호의 회사를 설립하여 운영하였으며, 2008. 6.경 위 E 모르게 베트남국 호치민시에서 'J'이라는 상호로 배관자재 및 관이음새 생산공장을 설립한 후 피해자 회사의 직원(경영기획팀장)이었던 K를 사장으로 선임하여 운영토록 하였으며, 2008. 9. 10. 위 E 모르게 각종 배관자재 관·이음쇠류 제조 및 판매업체인 주식회사 L(2010. 4. 1. 주식회사 M로, 2012. 10. 24. 주식회사 N로 각 상호 변경, 이하 'L'로 약칭)를 설립한 후 피해자 회사와 납품거래를 하였으며, 2013. 8. 12.경부터 위 주식회사 N 대표이사로 재직 중에 있다. 범죄사실 피고인은 2009. 11.경 피해자 회사의 여주공장에서 주식회사 O(이하 'O'으로 약칭함)과 대형투심 엘보(ELBOW) 기계 및 금형 제작·납품계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하게 됨을 기화로 기계대금을 정상 보다 과대계산하여 O에 지급한 후 이를 반환받아 피고인의 개인 용도 등에 사용하기로 마음먹고 피해자 회사의 여주공장 관리차장이던 P에게 '회사에 돈이 필요하니까 투심엘보기계 금액을 높여달라, O으로부터 높인 만큼 되돌려 받아라'라는 취지로 지시하였으며, P은 피고인의 지시에 따라 O 실제 운영자인 Q에게 대형투심 엘보기계 금액을 실제 가격보다 높게 책정하여 달라고 요청하였고, Q는 P의 요청을 받아들였다. 피고인은 P 등을 통하여 2009. 12. 1.경 O과 사실은 대형투심 엘보 기계의 실제 가격은 금 1,721,000,000원임에도 불구하고 2,010,000,000원을 과대 계상하여 기계대금을 부가세 제외하고 3,731,000,000이 실제 가격인 것처럼 발주금액으로 하는 이 사건 계약을 체결하였으며, 위 계약에 따라 2009. 12. 9. 현금 820,820,000원과 어음 820,820,000원을 선급금 명목으로 지급한 것을 비롯하여 별지 1. 내역 기재와 같이 2009. 12. 9.경부터 2010. 10. 25.경까지 총 4,104,100,000원을 대형투심 엘보 기계 및 금형 제작·납품대금 선급금 명목으로 O에 지급하였다. 한편 피고인은 2009. 12.경 피해자 회사의 경리팀장인 R에게 P을 통하여 O으로부터 돈을 돌려받아 피해자 회사의 외상매출금 미수채권 및 선급금 미반환채권 등을 정리하라고 지시하였으며, R은 피고인의 지시에 따라 O으로부터 2009. 12. 9.경 20,000,000원, 2009. 12. 10. 20,000,000원, 2009. 12. 11. 20,000,000원, 2009. 12. 14. 10,000,000원을 각 S(피고인의 친구, 2011. 8.21. 사망) 명의 T은행 금융계좌로 송금받은 것을 비롯하여 별지 2. 내역 기재와 같이 2009. 12. 9.경부터 2010. 4. 23.경까지 총 1,620,000,000원을 O으로부터 돌려받았다. 피고인은 R으로부터 돈을 반환받았다는 보고를 받고 그중 S 명의 T은행 금융계좌로 송금받은 총 70,000,000원을 S으로 하여금 불상의 용도에 임의 사용하게 하는 한편, R에게 피고인이 실제 운영하던 L의 피해자 회사에 대한 대여금 채무 285,000,000원을 변제하여 정리할 것을 지시하여 그 정을 모르는 R으로 하여금 O으로부터 돌려받은 금원 중 285,000,000원을 2010. 2. 16. L 명의로 피해자 회사 명의의 기업은행 금융계좌에 입금토록 하여 L의 피해자 회사에 대한 채무를 변제토록 한 것을 비롯하여 별지 3. 내역 기재와 같이 2009. 12. 30.부터 2010. 5. 31.까지 L, U 등의 피해자 회사에 대한 채무 총 1,430,000,000원을 변제토록 하였다. 결국 피고인은 피해자 회사의 자금 집행 및 관리 등 회사 업무 전반을 총괄하는 이사 및 상무이사로서 피해자 회사를 위하여 선량한 관리자의 의무로서 업무를 처리하여 야할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 O과 이 사건 계약을 체결하면서 실제보다 높게 계산한 금액을 발주금액으로 약정한 후 이를 O에 지불하였다가 돌려받은 금 1,620,000,000원 중 70,000,000원을 불상의 용도로 S 명의 T은행 금융계좌에 송금함으로써 S으로 하여금 동액 상당의 재산상이익을 취득하게 하였으며, 1,430,000,000원을 L 등의 피해자 회사에 대한 채무변제에 임의 사용함으로써 L 등에 각 동액 상당의 재산상이익을 취득하게 함으로써 피해자 회사에 총 1,500,000,000원 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 이 사건 공소사실상 피고인의 행위가 배임죄를 구성하는지에 관하여 본다. 금전의 양도에 의한 횡령의 경우 그 점유의 이전으로써 사법상 소유권 침해가 이루어지는 것이므로, 피고인의 지시에 따라 피해자 회사의 금전 중 이 사건 계약상 지급하여야 할 실제 가격을 넘어 과대계상된 부분의 금전까지 O에 지급함으로써, 위 과대계상된 금전에 관한 종국적인 소유권 침해, 즉 횡령으로 인한 법익침해의 결과가 발생하였다고 할 것이다. 따라서 O에 지급된 금전 중 위 과대계상된 부분을 일부 되돌려 받은 행위나 그 되돌려 받은 돈의 구체적인 사용행위는 모두 이미 횡령한 금전의 처분행위에 지나지 않게 된다. 더불어 위와 같이 과대계상되어 O에 지급된 금전을 피고인이 O으로부터 다시 송금받은 행위나 그와 같이 송금받은 금전을 사용한 행위는 피고인 자신의 사무를 처리하는 행위에 불과할 뿐 타인의 사무처리행위라고 할 수 없고, 그로 인하여 피해자 회사가 입은 손해가 있다고 볼 수도 없어 이 사건 공소사실은 배임죄의 구성요건에 해당할 수도 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다. 4. 공소장변경허가신청의 적법 여부에 관한 판단 가. 검사의 공소장변경허가신청 검사는 2018. 7. 2.자 공소장변경허가신청서에 의하여 이 사건 공소사실 중 범죄사실 부분을 아래 나항 기재와 같이 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 2018. 7. 25. 제3회 공판준비기일에서 위 신청서 기재의 공소장변경을 허가하는 결정을 하였다. 나. 변경된 공소사실 피고인은 피해자 회사의 자금 집행 및 관리 등 전반을 총괄하는 이사 및 상무이사로서 적정한 가격에 계약을 체결함으로써 피해자 회사의 비용 지출을 최소화하고 수익을 극대화할 업무상의 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2009. 11.경 피해자 회사의 여주공장에서 주식회사 O(이하 'O'이라 한다)과 대형 투심 엘보(ELBOW) 기계 및 금형 제작·납품계약을 체결하게 됨을 기화로 기계대금을 정상보다 과대계상한 후 그 차액을 돌려받아 피해자 회사를 위한 지출 외의 다른 용도로 사용하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 피해자 회사의 여주공장 관리차장이던 P에게 '회사에 돈이 필요하니까 투심 엘보 기계 금액을 높여 달라. O으로부터 높은 만큼 되돌려 받아라'라는 취지로 지시하였으며, P은 피고인의 지시에 따라 O 실제 운영자인 Q에게 대형 투심 엘보기계 금액을 실제 가격보다 높게 책정하여 달라고 요청하였고, Q는 P의 요청을 받아들였다. 이어서 피고인은 P 등을 통하여 2009. 12. 1.경 실제 대형 투심 엘보 기계의 실제 가격은 1,893,100,000원(부가가치세 포함)임에도 그 가격을 2,211,000,000원 가량 부풀려 '피해자 회사가 O으로부터 대형 투심 엘보 기계를 4,104,100,000원(부가가치세 포함)에 매수한다'는 내용으로 된 기계제작·공급 계약을 체결하였으며, 피해자 회사는 위 계약에 따라 2009. 12. 9.경부터 2010. 10. 25.경까지 O에 대금 명목으로 4,104,100,000원을 지급하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 O에 차액인 2,211,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다. 다. 공소사실의 동일성 여부 검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9593 판결 등 참조). 그런데 피고인에 대하여 공소가 제기된 당초의 범죄사실인 '피고인이 2009. 12. 30.부터 2010. 5. 31.까지 0으로부터 총 1,620,000,000원을 돌려받아 그중 1,500,000,000원을 L 등의 피해자 회사에 대한 채무를 변제하는 등으로 임의 소비함으로써 L 등으로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다'는 것과 검사가 공소장변경허가신청을 한 범죄사실인 '피고인이 2009. 12. 9.경부터 2010. 10. 25.경까지 O에 실제 가격보다 2,211,000,000원을 과대계상한 기계대금을 지급하여 O으로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다'는 것은 범행 일시와 상대방은 물론 그 수단·방법·결과(피해액수) 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 다르므로, 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없다. 따라서 위와 같은 공소장변경은 허용될 수 없고, 이 법원이 제3회 공판준비기일에서 한 공소장변경허가 결정은 부적법하여 이 판결로 취소하기로 한다. 라. 공소사실의 동일성이 인정되는 경우의 가정적 판단 변경된 공소사실은 이 법원의 심판대상에 속하지 않으므로 판단할 필요는 없으나, 가사 검사의 위 공소장변경허가신청이 당초 공소제기된 범죄사실을 명확히 하려는 취지로서 기존 공소사실과의 동일성이 인정된다는 가정 하에 나아가 판단한다. 보건대, 이미 확정된 형사재판의 범죄사실과 새로이 제기된 공소사실이 그 범행 일시, 장소 및 내용, 태양 등에 비추어 동일한 피고인의 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 동일하거나 유사한 방법으로 일정기간 반복적으로 행하고 그 피해법익도 동일한 범행이라면, 이 범죄들은 실체법상 일죄인 포괄일죄의 관계에 있다고 할 것이고, 이와 같이 포괄일죄 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결선고시를 기준으로 하여 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소의 판결을 선고하여야 하며(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11649 판결 등 참조). 기록에 의하니, 피고인은 2018. 3. 30. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 4년 및 벌금 350,000,000원을 선고받아 2018. 4. 7. 그 판결이 확정되었고, 위 확정판결의 범죄사실은 피고인이 2007. 10. 23.경부터 2011. 10. 4.경까지 총 31회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 3,292,303,856원을 개인 용도로 사용하여 횡령하였다는 것인 사실이 인정된다(서울고등법원 2017노2902호). 이에 의하니, 위 판결이 확정된 범죄사실과 그 판결 선고 전에 범한 이 사건 변경된 공소사실은 그 범행의 피해자뿐만 아니라 범행일시·장소와 내용, 방법, 범행기간 등에 비추어 모두 피고인의 단일하고 계속된 범의 하에 저질러진 것이라고 할 것이므로, 위 확정판결이 있었던 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 그 판결선고 전의 이 사건 변경된 공소사실은 실체법상 일죄인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 포괄일죄의 관계에 있다. 따라서 위 확정판결의 효력은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 이 사건 변경된 공소사실에 미친다 할 것이어서 결국 이 사건 변경된 공소사실은 확정판결이 있은 때에 해당하여, 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소되어야 한다.