서울중앙지방법원-2012고단4646

범죄사실 피고인은 2008. 7. 9.경 포천시 D부동산에서, 피해자 E과 사이에 피고인 소유의 포천시 F에 있는 대지 195m2 및 그 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 3층 근린생활시설 1동에 대한 매매계약을 체결하면서 계약 당일에 계약금으로 4,000만 원을, 2008. 8. 1. 중도금으로 5,000만 원을 지급하고, 잔금은 2억 1,500만 원으로 하되 소흘농업협동조합에 대한 대출금 1억 4,500만 원, 임대차보증금 1,000만 원을 공제한 6,000만원을 2009. 7. 10. 주고받기로 약정하였다. 피고인은 위 약정에 따라 피해자로부터 2008. 7. 9. 계약금 4,000만 원을 교부받고, 2008. 8. 1. 중도금 5,000만 원을 교부받고, 2009. 7. 13. 잔금 중 3,000만 원을 교부받았으므로 피해자에게 위 대지 및 가옥에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 잔금 지급기일 이전인 2009. 6. 12. 채무자 피고인, 근저당권자 G, 채권최고액 530만 원의 근저당권을 설정하고, 2010. 4. 14. 채무자 H, 근저당권자 주식회사 안양상호저축은행, 채권최고액 3억 5,000만 원의 근저당권을 설정하고, 2010. 6. 7. 채무자 H, 근저당권자 주식회사 안양상호저축은행, 채권최고액 16억 1,000만 원의 근저당권을 설정하고, 2010. 12. 29. 채무자 H, 근저당권자 주식회사 예가람저축은행, 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하여 각각 근저당권설정등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 합계 3,824 만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 부동산매매계약서 사본, 등기부등본,통장 사본 등, 영수증 사본, 영수증 사본 등, 거래내역확인서 사본, 대출원리금 납입증명서 피고인은 피해자에게 재산상의 손해가 발생하지 않았으므로 배임죄에 해당하지 않는다는 취지로 주장하나, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조), 판시 증거들에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산에는 소홀농업협동조합의 채권최고액 합계 2억 100만 원의 근저당권이 설정되어 있었던 점, 피고인은 피해자로부터 이 사건 매매계약에 따른 계약금 4,000만 원, 중도금 5,000만 원 및 잔금 3,000 만원 1)을 지급받은 상태에서 (주)안양상호저축은행에게 채권최고액 합계 19억 6,000만 원의 근저당권을, (주)예가람저축은행에게 채권최고액 3억 원의 근저당권을 각 설정해 준 점, 위 (주)안양상호저축은행과 (주)예가람저축은행의 이 사건 부동산에 대한 근저당권은 피고인 소유의 양주시 I 소재 토지들과 서울 서초구 J 소재 아파트와 공동담보로 설정되었던 점, 피해자는 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 체결한 이후 피고인이 위 소홀농업협동조합에 대한 대출 이자를 납부하지 않아 이를 대납한 사실도 있었던 점, 피고인은 소홀농업협동조합이 이 사건 부동산에 대하여 경매를 실시하려 해서 이를 막기 위해 위와 같이 다른 부동산과 공동담보로 근저당권을 설정하였다고 주장하나, 소홀농업협동조합 측에서는 피해자가 이 사건 부동산을 매수하고 근저당권부 채무를 인수하고자 하는 사실을 알고 있었고 1) 피고인은 잔금 6,000만원 중 3,000만 원을 받지 못하였다고 주장하고, 피해자는 인테리어 비용, 이자 납부 등과 위 미지급잔금 3,000만 원은 상계하기로 피고인과 합의되었다고 주장한다. 피고인의 이자 지연 사실을 피해자에게 알려주어 피해자가 연체이자를 납부하기도 하였는바, 피고인의 주장과 같이 소홀농업협동조합이 경매를 실시하려 해 이를 막고자 하면 피해자에게 대출을 승계하는 방법으로도 충분히 해결할 수 있었던 것으로 보이는 점, 수 개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우에 그 중 한 개의 부동산에 대하여 먼저 담보권이 실행되는 경우 그 매득금 중에서 선순위채권자는 담보최고액의 범위 내에서 채권전액에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 피해자에게 당초 채권최고액 2억 100만 원인 소홀농업협동조합의 근저당권 이외에 추가 담보 부담이 없는 부동산소유권을 피해자에게 이전하여 줄 임무가 있음에도 그 임무를 위배하여 (주)안양상호저축은행과(주)예가람저축은행에게 채권최고액 합계 22억 6천만 원의 근저당권을 설정하여 주어 위 부동산에 위와 같은 담보를 부담할 위험을 초래하여 피해자에게 재산상 손해를 가하였다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 1. 양형기준에 의하여 권고되는 형량의 범위 [유형의 결정] 배임범죄. [권고영역의 결정] 기본영역 [권고 형량범위] 4월~1년4월(법률상 처단형에 따른 조정 전) [다수범죄 처리기준에 따른 권고 형량범위 ] 4월~2년5월 2. 선고형의 결정 피고인이 동종 범죄로 처벌받거나 벌금형을 넘는 처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하나, 피고인의 배임행위로 인해 피해자는 이 사건 매매계약을 해제할 수밖에 없는 상황이고 이로 인해 피해자는 피고인에게 반환받지 못한 계약금, 중도금 및 잔금만으로도 합계 1억 2,000만 원의 손해를 입은 점, 피고인은 2012. 5. 7.경 피해자에게 합의금으로 1억 5,000만 원을 2012. 5. 31.까지 지급하기로 약정하였으나 이를 이행하지 아니하였고 이후 2012. 9. 10. 민사사건에서 피해자에게 1억 5,000만 원을 같은 해 12. 31.까지 지급하기로 조정이 성립되었음에도 이를 현재까지 이행하지 않고 있는 점 등을 고려할 때 피고인에게 엄벌이 불가피하다. 이에 위와 같은 정상들과 형법 제51조에서 정한 양형 조건을 종합하여 선고형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.