서울중앙지방법원-2013고단1002

범죄사실 피고인은 2007. 11. 29. C 주식회사, D 주식회사와 경기 가평군 E외 2필지 지상 F 리모델링 및 수영장 시설 공사의 리모델링 공사부분을 하수급받기로 계약을 체결하고, 공사를 진행하였으나 공사대금을 지급받지 못하자 2008. 8. 12. 의정부지방법원에 공사대금청구 소송을 제기하여 2009. 7. 23. 공사대금 8억원에 대한 승소판결을 선고받았다. 피고인은 2012. 4. 10. 경기 의정부시 녹양로 34 의정부지방법원에서, 위 부동산을 임의경매 절차에서 취득한 피해자 G을 상대로 위 부동산에 대한 공사대금 채권으로 유치권을 취득하였다고 주장하며 임의경매를 신청하고, 2012. 4. 13. 의정부지방법원으로부터 유치권의 소명자료로 공사계약서를 제출하라는 보정명령을 받자 유치권불행사 특약이 기재되지 않은 공사 계약서 첫 장만 제출하였다. 그러나 사실 피고인은 위 공사계약 당시 유치권 불행사 특약을 체결하였기 때문에 위 부동산에 대하여 유치권을 행사할 수 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 의정부지방법원을 기망하여 위 부동산에 대한 임의경매 절차를 진행하여 경락대금으로 공사대금 8억 원을 배당받아 편취하려 하였으나 피해자가 이의신청을 하며 적극 응소하여 다투는 바람에 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, G, I, J의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(I, H 진술부분 포함) 1. 결정(유치권 신청에 의한 임의경매) 1. 건축공사계약서, 위임장, 판결문(의정부지방법원 2008가합7588 사건)의 각 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제352조, 제347조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 이 사건 유치권 배제 약정의 당사자는 영농조합법인 K(영농조합법인 L이 정식 명칭이다. 이하 'L'이라 한다)와 C 주식회사(이하 'C'이라 한다), D 주식회사(이하 'D'이라 한다)이고, 피고인은 D로부터 하도급을 받은 것이기 때문에 유치권 배제 약정의 효력이 피고인에게 미친다고 할 수 없고, 가사 위 약정의 효력이 피고인에게 미친다고 하더라도 피고인은 하도급계약 당시 유치권 배제 특약이 있는지 여부를 몰랐기 때문에 편취의 범의가 없었다. 또한 피고인이 이 사건 유치권에 기한 경매신청에 대한 책임이 있다고 하더라도 위 경매신청은 피고인이 아닌 피고인으로부터 유치권을 양수한 I이 피고인의 이름으로 신청한 것이기 때문에 피고인에게 편취의 범의가 없었다. 2. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 'F 리모델링 및 수영장시설공사'(이하 '이 사건 공사'라 한다) 당시 유치권 배제 특약을 체결하여 유치권을 행사할 수 없음을 알면서도 유치권에 기한 경매신청을 하여 공사대금 상당을 편취하려다 미수에 그친 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가. 유치권 배제 약정의 효력이 피고인에게 미치는지 여부 인정사실 L(대표이사 M)은 건축주로서 2007. 11. 29. 시공사인 C(대표이사 N), D(대표이사 O)와 사이에 이 사건 공사에 관하여 공사대금 21억원으로 정한 도급계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였고, P이 건축주 보증인으로서 시공사들에 대하여 보증약정을 체결하였다. 이 사건 계약 제30조 제2호에는 시공사들은 본 시공과 관련하여 건축주에게 어떤 경우라도 유치권을 행사하지 못한다는 내용의 유치권 배제 조항이 있다. 피고인은 건축주 및 건축주 보증인의 동의하에 2007. 11. 29. D로부터 이 사건 공사를 하도급받는 형식을 취하였는데, 하도급계약서 대신 D이 피고인에게 이 사건 계약에 따른 공사일체에 대한 권리와 의무를 위임한다는 내용의 위임장을 작성하였다. 피고인은 D로부터 하도급받는 형식을 취하였으나, D의 대표이사 O는 피고인의 동서로, 피고인은 수사기관에서 D의 대표자 명의만 O로 한 것이고 이 사건 계약서는 피고인이 직접 날인하여 작성한 사실을 인정하고 있다(수사기록 94면). 이와 같이 건축주와 사이에 정식으로 이 사건 계약이 체결되기 전인 2007. 10. 22.경 피고인은 이미 C로부터 D 명의로 F 2동 건물에 대한 리모델링 공사를 하도급받아 공사를 진행하고 있었는데, 이 사건 계약이 체결되면서 공사범위에 수영장공사 등이 추가되고 공사대금이 증액된 것이다. 피고인은 이 사건 계약 및 2007. 11. 29. 체결된 D과 사이의 약정에 따라 이 사건 공사를 진행하다가 공정을 일부만 마무리한 상태에서 공사가 중단되었다. 판단 상법 제58조 본문은 "상인 간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다."고 규정하여 상사유치권을 인정하는 한편 같은 조 단서에서 "그러나 당사자 간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다."고 규정하여 상사유치권을 특약으로 배제할 수 있게 하였으므로, 당사자의 약정에 의하여 상사유치권 배제의 특약을 하는 것은 가능하다고 할 것이다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012다37176 판결 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건 계약의 당사자들은 모두 상인이므로 상사유치권을 배제하는 약정은 유효하고, 피고인은 이 사건 계약의 당사자인 D로부터 하도급받는 형식을 취하였지만 실제 D 명의의 계약을 체결한 당사자이므로 이 사건 유치권 배제 약정의 효력이 피고인에게 미친다고 할 것이다. 가사 피고인에게 D로부터 하도급받은 하수급인으로서의 지위만이 인정된다고 할지라도, 하도급약정서를 대신한 2007. 11. 29.자 위임장 내용에 비추어 보면 피고인은, D과 건축주 사이의 계약에서 정한 당사자 사이의 권리, 의무와 동일한 내용으로 하도급 약정을 체결한 것으로 봄이 상당하므로 역시 이 사건 유치권 배제 약정의 효력이 피고인에게 미친다고 할 것이다. 나. 유치권에 기한 경매신청 경위 인정사실 이 사건 공사가 중단된 상태에서, 2008. 4.경 L의 채권자인 Q는 이 사건 계약의 목적물인 경기 가평군 R 등 토지와 그 지상 건물들(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 대한 임의경매신청을 하여 2008. 4. 18. 의정부지방법원 S로 임의경매개시결정 기입등기가 경료되었다. 피고인은 위 임의경매절차에서 2008. 7. 1. 이 사건 계약에 따른 공사대금 21억원 중 공정 60%에 따른 공사대금 8억원을 피보전권리로 하여 유치권신고를 하였다. 한편 피고인은 2008. 8. 12. 건축주와 건축주 보증인을 상대로 의정부지방법원 2008가합7588호로 공사대금 청구의 소를 제기하여 2009. 7. 23. 건축주와 건축주 보증인은 연대하여 피고인에게 8억원 및 지연손해금을 지급하라는 내용의 승소판결을 받아 위 판결이 확정되었는데, 위 소송 당시 피고인은 이 사건 계약서 전체 문서를 증거자료로 첨부하여 법원에 제출하였다. 위 임의경매절차에서 피고인 외에도 유치권을 주장하는 채권자들이 나타나 경매절차가 순조롭게 진행되지 않던 상황에서, 위 경매목적물을 낙찰받고자 했던 I은 2010. 6. 4. 피고인과 사이에 피고인은 I에게 이 사건 부동산에 관한 유치권을 4억원에 양도한다는 내용의 약정을 체결하고, 피고인은 I으로부터 계약금조로 2010. 6. 14. 2,500만원, 2010. 7. 5. 500만원 합계 3,000만원을 지급받았는데, 위 약정상 I이 아닌 제3자가 경매부동산을 낙찰받았을 경우 유치권 소송 등의 법적대응에 필요한 소송비용은 I이 지불하고, 관련 서류 및 입증자료는 피고인이 제공하기로 하였다. 그러나 위 경매절차에서 I의 의도와 달리 G, T이 2010. 9. 6. 이 사건 부동산을 낙찰받았고, 위 낙찰자들은 2010. 12. 24. 피고인 등 이 사건 부동산 점유자를 상대로 의정부지방법원 U로 부동산인도명령을 신청하여 2011. 2. 7. 부동산인도명령이 내려졌다. 피고인과 I은 상의하여 변호인을 선임한 후, 피고인이 이 사건 부동산의 유치권자라는 이유로 피고인 명의로 위 인도명령에 대한 즉시항고를 제기하였고, 경매법원은 즉시항고를 받아들여 2011. 3. 3. 피고인에 대한 2011. 2. 7.자 부동산인도명령을 취소하였다. 피고인과 I은 피고인의 유치권에 기하여 임의경매신청을 하기로 하고 H 법무사에게 이를 위임하여, 의정부지방법원 V로 유치권에 기한 임의경매신청을 하였다. 피고인과 I은 임의경매신청사건을 위임할 당시 함께 위 법무사 사무실을 방문하였는데, H은 피고인으로부터 경매신청에 필요한 서류를 전달받았고, 경매신청을 하면서 경매신청인인 피고인의 송달영수인을 H으로 신고하였다. 위 경매신청서에는 피고인이 주장하는 유치권의 근거가 되는 공사계약과 관련한 공사계약서가 첨부되지 않았고, 이에 따라 경매법원이 보정명령을 내리자 H은 이러한 내용을 I에게 팩스로 전달하였으며, 이에 피고인이 I 등과 함께 법무사사무실로 찾아와 이 사건 계약서 등 보정서류를 전달해 주어 H은 이를 경매법원에 제출하였다. ⑩ 그러나 피고인이 보정서류로 건넨 이 사건 계약서는 특약 부분 등 내용이 빠진 첫 장만 있는 것이어서 경매법원으로서는 유치권 배제 약정이 있음을 확인할 수 없었고, 이에 따라 2012. 4. 24. 이 사건 부동산에 대한 임의경매개시결정이 내려졌다. ⑪ 한편 낙찰자들은 피고인을 상대로 의정부지방법원 W로 위 경매개시결정에 대한 이의를 제기하였고, 경매법원은 2012. 7. 31. 이 사건 부동산에 대한 선행 경매사건인 S 사건의 기입등기가 마쳐진 2008. 4. 18. 이전에 피고인의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 않았으므로 피고인은 선행 경매사건에서 이 사건 부동산을 경락받은 낙찰자들에게 유치권자임을 내세워 권리 행사를 할 수 없다는 이유로 위 경매개시결정을 취소하였다. 판단 위 인정사실에 의하면, 피고인이 I에게 이 사건 부동산에 관한 유치권을 양도하는 내용의 계약을 체결하였다고 할지라도, 위 약정 당시 유치권 소송 등 법적분쟁과 관련된 자료는 피고인이 제공하기로 하였던 것이고, 유치권에 기한 경매신청시 피고인이 I과 동행하여 직접 H 법무사에게 관련 서류를 전달하였으며, H은 위 경매절차에서 내려진 보정명령을 I에게 전달하였음에도 피고인이 I과 동행하여 보정에 필요한 서류를 H에게 전달한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 공사와 관련된 서류는 피고인이 계속 보관하고 있었던 것으로 보이고, 피고인이 이 사건 공사대금 청구소송을 제기할 당시에는 이 사건 계약서 전체 문서를 증거로 제출하였음에도 불구하고 위 경매절차에서는 유치권 배제 약정을 확인할 수 없는 이 사건 계약서 첫 장만을 제출한 점에 비추어 볼 때, 피고인은 유치권 배제 약정을 인식하고서도 유치권에 기한 경매신청을 한 것으로 판단된다. 양형의 이유 이 사건은 피고인이 유치권 배제 약정이 있음에도 불구하고 유치권에 기한 경매절차에서 공사대금 상당을 편취하고자 한 것으로 죄질이 좋지 않으나, 피고인은 이 사건 경매신청 무렵 이 사건 공사와 관련하여 2009년경 공사대금 원금 8억원에 대한 승소확정판결을 받고도 건축주 등으로부터 전혀 변제를 받지 못하여 경제적인 손실이 매우 큰 상황이었던 점, 이 사건 부동산의 낙찰자가 피고인을 상대로 제기한 인도명령에 대하여 피고인이 유치권자임을 주장하며 즉시항고 하였는데 당시 경매법원에 의하여 피고인의 항고가 받아들여져 피고인에 대한 인도명령이 취소되기도 하였던 점, 이 사건 범행이 미수에 그친 점, 피고인이 동종전과나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 기록에 나타난 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.