대전지방법원-2019고단2443

이 사건 공소사실 검사가 형법 제347조 제1항을 적용하여 사기죄의 죄책을 묻는 것으로 공소를 제기한, 이 사건의 범죄혐의 사실은 다음과 같다.2. 판단 원래 사기죄의 객관적 구성요건인 '기망행위'란 허위의 사실을 진술하거나 진실(眞實)의 사실을 은폐하여 타인을 착오에 빠지게 하는 행위 및 이미 착오에 빠져 있는 사람에 대하여 착오상태가 계속되도록 하는 일체의 행위를 말한다. 여기서 착오란 주관적 관념(觀念)과 객관적 사실(事實)의 불일치를 의미하므로, 결국 사기죄의 기망행위란 '객관적 사실과 불일치하는 허위의 사실을 고지하는 일체의 행위'를 말한다. 따라서 어떠한 행위가 기망행위에 해당하는지를 판단하기 위해서는, (ⅰ) 피해자의 주관적 관념을 형성한 사항(사실) 즉 피고인이 피해자에게 고지한 사실이 무엇이었는지, (ⅱ) 그와 대비되는 객관적 사실은 무엇이었는지를 확정하는 작업이 반드시 필요하다. 이러한 법리를 염두에 두고 위 공소사실을 살피면, 이 사건 공소사실은 통상의 사기죄에 비하여 상당히 특이하게 구성되어 있음을 알 수 있다. 즉, 위 공소사실에서 적시하고 있는 피고인의 기망행위는 "유류를 공급할 의사나 능력이 없음에도 대금을 주면 이를 공급하겠다고 말하였다"는 것이 아니다. 만약 피고인의 기망행위가 이와 같은 경우이었다면, 피고인이 고소인에게 고지한 사실은 "경유를 공급하겠다" 또는 "경유를 공급할 의사와 능력이 있다"는 말 또는 행동을 한 것이 되고, 이와 대비되는 객관적인 사실(진실)은 "피고인에게는 경유를 공급할 의사와 능력이 전무(全無)하였다"는 것이 된다. 이러한 단순한 구조를 가진 사기 공소사실은 재판실무에서 흔히 발견된다. 그런데 이 사건 공소사실에서 검사가 말하는 피고인의 기망행위는 위와 같이 단순하지 않다. 이 사건 공소사실에서 피고인이 저지른 기망행위는 다음과 같이 매우 기교적인 형태와 내용으로 거짓말을 하였다는 것으로 구성되어 있다. 피고인은 실제로는 2만ℓ의 경유만 공급할 수 있는 상태(능력)였고 따라서 그만큼의 경유만 공급할 생각(의사)이었다. 그럼에도 피고인은 고소인에게 4만ℓ를 공급하여 주겠다면서 그에 상응하는 대금을 달라고 말하였다. 이러한 상황에서는 피고인이 고소인에게 고지한 사실은 단순히 경유를 공급하겠다는 것이 아니라 "4만ℓ의 경유를 공급하겠다" 또는 "최소한 4만ℓ의 경유를 공급할 능력과 의사가 있다"는 말을 한 것이 되고, 이와 대비되는 객관적인 사실(진실)은 "피고인에게는 그에 미치지 못하는 최대 2만ℓ의 경유를 공급할 의사와 능력이 있을 뿐이었다"는 것이 된다. 위 두 상황은 결과적으로는 동일하다고 할 수 있거나 그렇게 보일지 몰라도 실질적으로는-또는 위에서 말하는 사기죄의 구조론(構造論)적 시각으로 보아서는- 전혀 다른 상황으로 취급되어야만 한다. 각각의 상황이 전제하고 있는 기초사실 내지 객관적인 사실 자체가 질적(質的)으로 다르고, 피고인이 고소인에게 한 행동 즉 기망행위를 통하여 고지한 사실도 완전히 다르기 때문이다. 이해의 편의를 위해 이를 비유적으로 표현하자면, 위 첫 번째 경우는, 경제적으로 궁지에 몰려 있어서 일체의 대여금을 상환할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 이를 숨기고 '정상적으로 대여금을 상환하겠다'고 거짓말하여 금원을 차용한 경우에 해당할 것이다. 반면, 위 두 번째는, 2,110만원의 차용금은 상환할 의사와 능력이 있었지만 그 이상의 차용금은 상환할 형편이 되지 않음에도 4,220만원을 차용한 경우에 비견될 수 있다. 이 두 번째의 사례(2,110만원까지만 차용금을 상환할 의사와 능력만 가지고 있는 것이 객관적 사실인 사례)에서 실제로 이야기된 차용금을 적절히 변경시키면 이 두 경우가 질적으로 전혀 다르다는 점을 쉽게 알 수 있다. 즉, 피고인이 2,110만원을 상환할 의사와 능력이 있는 상황에서 2,200만원을 차용한 다음 2,110만원을 상환한 경우는, 차용금을 전혀 상환할 의사와 능력이 없이 90만원을 차용금으로 교부받은 경우와는 피해자의 주관적 관념을 형성한 기망행위의 내용이나 당시의 객관적 사실이 질적으로 전혀 다른 것이다. 이러한 구조상 차이에 의해서 야기되는 문제점(특수성)에 대하여는, 이 사건 수사와 공소제기를 한 담당검사도 이미 충분한 검토와 고민을 하였고 최종적으로 그 차이를 명확히 인식한 상태에서 공소장 작성-공소사실의 구성-에 이르렀던 것으로 보인다. 즉, 이 사건에서 제출되어 있는 증거 중에는 수사보고(피의자의 편취범의 인정 관련)라는 제목의 수사검사 작성 수사보고서※가 포함되어 있는데(이 사건 수사기록 제131~132쪽, 피고인은 이를 증거로 사용함에 동의하였다), 여기에서 검사는 "피의자는 고소인에게 4만ℓ를 제공하기로 하고, 4,220만원을 송금받은 것으로 실제 2만ℓ에 대하여는 공급이 정상적으로 이루어졌는바, 나머지 2만ℓ에 대해서만 편취범의가 인정될 수 있는지"에 대하여 검토한 다음, 최종적으로 "피의자가 입금받은 나머지 2,110만원과 구분되게 편취범의가 인정될 수 있는 것으로 검토됨"이라는 결론에 이르고 있는바, 이를 통해서 보더라도 본건 기소 전에 이미 위와 같은 행위구조상 차이와 그것의 법률적 의미에 대하여 고민하고 나름의 법리검토를 거쳐서 공소사실 구성이 이루어졌음을 짐작하는 것은 어렵지 않다. ※ 검사동일체 원칙과는 무관하게 각개 수사의 지휘･실시 주체(주재자)는 각각의 검사일 수밖에 없으므로, 수사과정에서의 모든 수사보고는 그 검사를 상대방으로 하는 것이라고 보아야 할 것이고, 그러한 수사주재자인 검사가 스스로에게 '보고'를 하는 것이 적절(가능)한 지는 의문이다(다만, 위 보고서를 자신에 대한 것이 아니라 검사장 등 상급자에 대한 보고서로 이해하면, 형식논리상의 난점은 해소될 수는 있을 것인바, 당원은 일응 위 보고서가 이러한 의미를 갖는 것으로 이해하기로 한다). 특히나 이러한 보고서의 소송상 취급과 관련하여서는 심각한 문제가 있을 수 있다. 즉, 그러한 보고서(報告書)의 형식을 가장한(또는 빌린) 의견서(意見書)에 형사소송법상의 증거능력을 부여하게 되면, 검사의 '의견'을 증거로 사용할 수 있게 허용하는 것이 되어 버린다. 그러나 조사(수사)과정에서 검사가 얻은 '심증'이나 '판단'을 사실 확정의 근거자료인 '증거'로 사용할 수는 없다. 조사자의 증언에 증거능력을 인정하는 것으로 형사소송법의 개정이 이루어졌다고는 하지만, 이것도 조사자인 검사 등이 전해들은 피의자의 진술내용 즉 '전문(傳聞)의 사실'을 증거자료로 사용하게 허용함으로써 형사소송법 제312조 제3항에 의한 증거능력 차단효를 제한하겠다는 것이지, 조사자인 검사의 '의견'이나 '심증' 그 자체를 증거로 삼을 수 있다는 것은 아니다. 더구나 이 사건에서 문제가 된 위 보고서에서 다루고 있는 사항은 일종의 법리해석에 관한 것이니, 여기에 하등의 형사소송법상 증거가치(증명력)가 부여된다고 볼 수는 없을 것이다. 여기에서 굳이 현학적(衒學的)이라는 비아냥을 받을 수도 있는 이러한 문제를 가장 먼저 검토하는 것은, 위 두 가지 부류의 사안에서 사기죄를 구성하는 조건(혹은 요건)이 전혀 다르다는 점 때문이다. 단적으로 말하여 위 두 번째 부류의 사례들은 거의 대부분의 경우에서 사기죄를 구성하지 않고, 매우 특별한-또는 특이한-조건하에서만 이것이 가능하다고 보아야 한다. 그런데 이 사건 공소사실에서와 같이 실질적으로는 두 번째 부류의 사안임에도 첫 번째 부류와 차이가 없는 것처럼 공소사실을 구성하여 놓게 되면, 이러한 차이가 가지는 특성 내지 난점이 제대로 고찰되지 못하고 넘어갈 수 있다는 문제가 있다는 것이다. 이것을 간단히 말하자면, 다음과 같은 '기초적이고 쉬운 질문'에 적절하고 합리적인 답변을 할 수 있는가의 문제라고 할 수도 있다. ￭ 만일 피고인이 2만ℓ의 기름만을 조달하여 공급할 의사와 능력을 가지고 있었을 뿐 이것을 넘어서는 물량에 대하여는 조달･공급 능력과 의사를 가지고 있지 못하였다면, 피고인이 왜 굳이 2만ℓ가 아닌 4만ℓ를 팔겠다고 하였는가? ￭ 더구나 공소사실대로라면 그 2만ℓ의 기름이라는 것도 피고인이 가지고 있던 물량을 그대로 보내는 것도 아니고, 다른 대리점(D)에서 구해서 공급해야 하는 것이었고, 그 대금은 고소인에게서 직접 그 대리점으로 송금되는 상황이라서, 그러한 정상 거래를 끼워 넣는 것이 번거롭기만 할 뿐 피고인의 사기 범행 수행에 도움이 되는 것도 아니지 않은가? ￭ 피고인이 최종적으로 2만ℓ의 기름대금(2,110만원)을 편취할 생각이었다면, 그저 단순하게2만ℓ를 공급할 것이니 2,110만원을 송금하라고 거짓말을 하는 것으로 족하였고, 보통 그렇게 하는데, 왜 피고인은 그와 전혀 다른 길로 갔는가? 물론, 이 사건 피고인과 고소인 사이의 거래가 2만ℓ의 기름거래를 두 번 하는 경우였다거나 그 4만ℓ의 기름을 시차(時差)를 두고 2만ℓ씩 두 번에 걸쳐 공급하는 경우였다면, 피고인이 굳이 위와 같이 복잡하고 기교적인 형태의 사기행각을 벌일 필요가 있었다고 할 수도 있을 것이다. 그러나 이 사건 피고인과 고소인 사이의 거래는 그러하지 아니하였다. 고소인의 진술에서도 명확하듯이 피고인은 돈을 받은 당일 전체 물량을 공급하여 주기로 한 것이었고, 그 4만ℓ가 일부씩 서로 다른 경로로 조달되는 것인지, 각 조달처 별로 조달가격이 동일한 것인지 여부는 이 사건 거래과정에서 전혀 고려의 대상이 아니었다. 그저 총량으로서 4만ℓ의 기름이 공급되면 되는 계약이었다. 따라서 이 사건 피고인과 고소인 사이의 거래는 전체의 모습을 관찰하는 방식으로 살펴보아야 한다. 즉, 피고인과 고소인은 유조차 2대 분량(다른 용량의 유조차도 있기는하지만 2만ℓ를 적재할 수 있는 탱크로리가 가장 흔하게 보편적으로 사용된다)인 총 4만ℓ의 경유를 4,220만원에 매매하기로 하였고, 그에 따라 고소인은 피고인과 약속된 방식(피고인이 대금지급의 방식을 지정하였고, 고소인이 이에 대하여 아무런 이의제기 없이 송금을 하였다는 것은 당사자 사이에서 대금의 지급방식에 관하여 그와 같은 합의가 성립하였다는 것을 의미하는 것으로 해석하지 않을 수 없다)으로 그 대금 전액을 지급하였다. 그 후 피고인은 전체 물량 중 절반인 유조차 1대 분량(2만ℓ)은 약속한대로 공급을 마쳤으나 나머지 2만ℓ는 수급(조달)에 실패하여 공급하지 못한 상태에서 미처 미리 받은 대금(2,110만원)을 반환하지 못하고 지내오다가 결국은 고소인이 제기한 고소사건으로 조사를 받게 된 것으로 보면, 아무런 곤란 없이 이해가 가능한 '지극히 단순한 사건'일 뿐인 것이다. 이러한 시각에서 접근하지 않는 한에 있어서는, 이 사건에 제출된 모든 자료와 그 자료를 통해 추론되는 사정들을 검토해 보아도 위와 같은 '기초적이고 쉬운 질문'에 대한 답을 발견할 수는 없다. 기실 이와 같이 조금은 이상한 상황이 벌어지게 된 것은, 이 사건 공소사실에서 피고인이 저지른 사기범행을 위와 같이 다분히 기교적이고 이례적으로 구성한 것 자체가 이미 이 사건에서 피고인이 기망행위를 하였다고 보기 어렵기 때문이 아닌가 보이기도 한다. 이에 이 사건에서 확인되는 구체적인 사실을 토대로 한 의문 내지 관점들에 대한 검토를 진행하기 전에 이 사건 공소사실이 전제하고 있는 기망행위의 구조 자체에 내재되어 있는 문제를 검토할 필요가 있는 것이다. 그리고 그 검토결과 당원으로서는 이 사건에 제출된 증거들만으로 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 기교적이고 불합리한 기망행위를 자행하여 받은 물품대금의 일부만을 편취한 것이 사실인지 합리적인 의구심을 떨쳐버릴 수 없는 상황이라는 점을 지적해 두고 이 부분 논의를 마치기로 한다. 이제 검토의 방향을 바꾸어 본격적으로 피고인 및 변호인의 주장(변소)에 대하여 살펴보기로 한다. 피고인 및 변호인 역시나 이 사건 당시 피고인과 고소인 사이에서 위 공소사실 기재와 같이 경유 4만ℓ에 관한 공급(매매) 계약이 체결된 사실, 그 매매대금 4,220만원 중 절반인 2,110만원은 D라는 정유사 대리점의 은행계좌로 송금하도록 하고 나머지 절반은 E이라는 개인 은행계좌로 송금하도록 요청하여, 그대로 송금이 완료된 사실, 송금 당일 공급하기로 한 4만ℓ중 2만ℓ는 정상적으로 납품되었으나 나머지 2만ℓ는 공급되지 않은 사실은 다투지 않는다. 피고인은 오로지 "공급에 실패한 물량은 원래 H라는 사람을 통해서 다시 말하여 그에게서 싸게 사서 고소인에게 공급할 예정이었는데 그 H가 돈만 받고 기름을 주지 않아서 결국 피고인도 고소인에게 공급하지 못하게 되었다"라는 요지로 변소하고 있을 뿐이다. 그렇다면, 본건에서는 피고인이 고소인에게 '고지한 사실' 자체에 대하여는 다툼이 없는 상황이고, 이 사건에서 유일하게 문제가 될 수 있는 것은 객관적인 사실로서, 당시 피고인에게 2만ℓ의 경유만을 공급할 의사와 능력이 있었을 뿐 그 이상을 공급할 의사나 능력은 가지고 있지 않았는지여부라고 할 것이다. 즉, 객관적인 사실이 위와 같이 제한적인 것이었음에도 정작 피고인은 "대금만 주면 나의 능력을 초과하는 4만ℓ의 경유를 공급하겠다"라고 말함으로써 이를 감춘 것인지 여부만이 유일한 문제(쟁점)가 된다고 할 것이다. 이에 살피건대, 이 사건 변론에 현출된 모든 자료를 통하여 알아볼 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어, 증인 B의 증언을 비롯하여 이 사건에서 검사가 제출한 증거들만으로는 위 객관적인 사실 즉 당시 피고인에게 2만ℓ의 경유만을 공급할 의사와 능력이 있었을 뿐 그 이상의 경유를 공급할 의사나 능력을 가지고 있지 아니하였다는 사실에 관하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 충분한 증명이 있다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 우선, 피고인이 자신이 아닌 제3자 명의의 사업자등록증을 보낸 사실(자신을 현명하지 않은 이러한 행동은 그것이 사기행각이 아닌지 의심하게 하는 것이 사실이다)에 관하여 본다. 즉, 증인으로 출석한 고소인의 법정 진술을 포함하여 검사가 제출한 증거들에 의하면, 아는 후배(현재는 연락처는 물론이고 이름도 기억나지 않는다고 한다)에게 소개를 받아 피고인과 처음 거래를 하게 된 고소인은 피고인에게 사업자등록증을 보내달라고 요청하였고, 피고인은 그에 응하여 C주유소의 사업자등록증 사진을 휴대전화로 전송하여 주었는데, 거기에 나오는 사업자가 피고인이 아닌 E이었던 사실은 인정된다(다만, 위 고소인의 증언과 진술을 보아도, 피고인이 자신을 'E'이라고 성명을 명시하여 밝힌 일은 없었던 것으로 보인다). 이로 인하여 당초 고소인은 자신의 거래상대방 성명을 피고인의 이름인 'A'이 아닌 위 'E'으로 인식(오해)하게 되었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 이러한 사정은, 이 사건 거래에서 별다른 의미를 가진다고 할 수는 없다. 고소인의 입장에서 보건대 피고인의 성명과 마찬가지로 'E'이라는 이름도 한 번도 들어본 적이 없기는 마찬가지였고, 사실 그 거래상대방이 누구인지-좀더 정확하게는 그의 성명이 무엇인지-가 이 사건 거래에서 의미를 가지는 상황도 아니었기 때문이다. 고소인에게 피고인을 소개하였던 후배는 피고인의 성명조차도 알려주지 않고 그저 "싸게 기름을 공급해 줄 사람이다"라면서 피고인의 휴대전화 번호만을 알려주었을 뿐이라는 것이고, 고소인도 굳이 그 기름 공급업자의 실명(實名)이나 상세한 인적사항을 묻지 조차 않았다는 것인데, 이러한 일이 가능하였던 것은 당해 거래에서 공급자의 이름이 'A(피고인)'인지, 아니면 'E'인지가 특유의 의미를 가지는 것이 아니었음을 반증하는 것이라고 봄이 상당하다. 이 사건 거래과정에서 상대방(기름공급자) 확인과 관련하여 먼저 돈을 보내야 하는 고소인에게 있어서 그나마 나름의 의미가 있는 것은 피고인이 사업자등록증 사본을 보내왔다는 사실그 자체와 연락이 된 사람 즉 피고인이 후배가 소개하여 준 바로 그 사람이었다는 사실뿐이었고, 이는 피고인의 입장에서도 다르지 않았다고 보아야 할 것이다. 피고인으로서도 어떻게든 자신을 알고 연락을 해 온 고소인에게 사업자등록증을 보냄으로써 상대방에게 주어야할 신뢰를 모두 준 것으로 간주하였던 것이다. 더구나 피고인이 보내준 사업자등록증에 나오는 사업자 E은 허무인도 아니고 피고인 또는 피고인이 운영하였다는 C주유소와 무관하지도 않아서, 피고인이 고소인에게 위 E 명의의 사업자등록증을 제시하거나 그 명의의 은행계좌로 기름값을 송금하게 한 것이 사법(私法)상 문제를 야기하는 것이라고 보기도 어렵다. 즉, 이 사건에서 제출된 수사보고(참고인 E 전화통화)에 의하면, E은 피고인과 동업으로 C주유소를 운영하였는데, 사업자등록증상 사업자 명의는 편의상 E 1인으로 등록(신고)하여 두었던 사실, 그에 따라 E은 주유소사업의 운영을 위하여 자신 명의의 은행계좌와 휴대전화기 등을 피고인에게 개설하여 주고 사용하게 한 사실, E도 이 사건 당시 고소인이 매매대금의 일부인 2,110만원을 E 명의의 은행계좌로 송금하여 주었음을 전해 들었던 사실을 인정할 수 있는바(이 사건 수사기록 제55~56쪽), 동업관계에 있는 2인 조합의 조합원 중 한명인 피고인(변론의 전취지에 비추어, 민법 제706조 소정의 업무집행자로보아야 할 소지가 많다)이 다른 조합원인 E 명의로 고소인과 거래를 하였다고 하여도 그 법률행위의 사법(私法)상 효력이 부인될 하등의 이유는 없는 것이다. 이러한 사정들을 종합하여 판단하건대, 이 사건에서 피고인이 고소인에게 보내준 사업자등록증상의 사업명의자 내지 대금의 일부를 송금받은 은행계좌의 명의자가 피고인이 아니라 E이었다는 점은 사기죄의 성부 내지 기망행위의 존부를 판단함에 있어 심각하게-또는 중요하게-고려되어야 할 사정이라고 볼 수 없다. 다음으로, 피고인이 자신이 운영하는 주유소라고 고소인에게 말한 C주유소의 존부와 관련한 점 즉 피고인이 과거에 위 C주유소를 운영하기는 하였지만 피고인과 고소인의 거래가 이루어질 당시에는 위 C주유소의 석유판매업자 지위가 G주유소로 넘어간 상태라서 당시를 기준으로 실질적으로는 C주유소 자체가 존재하지 않는 상황이 었다는 점이 갖는 의미를 본다. 이 사건에 제출된 자료들을 통하여 보면, 피고인이 고소인에게 보내준 E 명의의 C주유소라는 사업시설은 경매를 거쳐서 2015. 7. 7. G주유소로 변경(지위승계)된 것으로 보인다(이 사건 수사기록 제7쪽). 그럼에도 C주유소 명의의 사업자등록증이라는 증명서 자체가 경매 목적물이 되는 것도 아니고 승계인에게 교부되는 것도 아니다 보니 그대로 당해 사업장이 존재하지 않게 되어 무효인 사업자등록증이 되었음에도 피고인이 이를 그대로 보유하고 고소인에게 제시하였던 것으로 판단된다. 요컨대, 고소인과 이 사건 거래를 할 당시 피고인이 위 C주유소 또는 거기에 설치된 저유시설을 점유하거나 지배하고 있지 아니하였던 사실은 넉넉히 인정된다. 그러나 이러한 사실 역시나 이 사건에서 피고인이 기망행위를 하였다는 점을 입증하는 데에 별반 의미를 가지기 어렵다. 왜냐하면, 피고인과 고소인은 이 사건 거래당시 '피고인이 C주유소의 기름 저장 탱크에 보관하고 있는 경유'를 거래의 목적물로 삼은 적이 없기 때문이다. 원래부터 주유소 상호간의 거래에서는 주유소의 저유탱크에 보관되어 있는 기름을 대상으로 삼는 경우는 아주 드물다. 탱크에 저장되어 있는 2만ℓ기름을 빼내어 다른 주유소에 판매하고 다시 유조차를 동원하여 탱크에 판매용 기름을 충전하는 것이 워낙 비효율적인데다가 이미 유조차에서 하역되어 탱크에 담겨 있는 기름의 경우 탱크 자체의 품질관리상 문제(통상 지하에 매설되어 있는 탱크 자체의 물리적 특성으로 내부에 결로현상이 동반되기 마련이라서 주기적으로 제습작업을 하는 것이 중요한데, 이러한 관리가 항상 제대로 수행된다고 보장할 수 없다)로 인하여 수분함량을 보증할 수 없다는 등의 문제가 있기 때문이다. 이 사건에서 보면, 피고인은 수사기관에서부터 일관되게 "고소인에게 줄 4만ℓ 중 절반 정도는 대리점을 통해서 공급할 것이었지만 나머지 절반 정도는 전부터 거래를 하여 오던 I부장(H)을 통해서 싼 기름을 구해서 보내줄 계획이었다"라고 말하고 있다. 그리고 고소인도 수사기관에서 조사를 받으면서 " …피고인이 알려준 기름 배송기사에게 연락을 해서 왜 기름을 가져오지 않느냐고 물었더니 본인 차에 주문받은 기름은 없다고 하여… " 라고 진술 하였던 적(이 사건 수사기록 제11쪽)이 있다. "왜 보내 주기로 약속하고 돈까지 받은 기름 중 일부 물량을 보내 주지 않느냐"고 채근(항의)하는 고소인에게 피고인이 배송기사(유조차 즉 탱크로리 운전사를 말하는데, 거의 대부분 이들 탱크로리 기사들은 독자적으로 사업자등록을 하고 배송업무를 수행한다)의 이름을 말하여 주었다는 것이나 그런 말을 들은 고소인이 "당신이 C주유소에 보관하고 있는 기름을 주기로 하였지 않느냐"고 항의하지 않고 순순히 배송기사에게 전화하여 배송상황을 물어 보았다는 것 역시나 당시 피고인과 고소인 사이에서 거래의 대상으로 삼은 기름이 위 C주유소에 보관되어 있는 기름이 아님을 말하여 주는 사정이라고 할 것이다. 그리고 무엇보다도, 이러한 당사자의 언동은 위에서 지적한 주유소 사이의 통상적인 기름 거래 관행과 방식에도 부합하는 것이기도 하다. 그렇다면, 이 사건 당시 피고인이 고소인에게 보내준 사업자등록증에 나오는 C주유소가 당시 실제로 영업을 하고 있는 주유소이었는지 그저 사업자등록증으로만 남아 있는 일종의 유령업체에 불과하였는지 여부는 당사자 사이에서 별다른 고려의 대상이 되지 못하였다고 봄이 상당하다. 물론, 피고인이 제시한 사업자등록이 실제로는 무효인 것이었다는 사실은, 나중에 상황을 확인한 고소인의 입장에서 보자면 속았다고 생각하는 사항의 하나로 받아들여졌을 것으로 보이기는 한다. 그러나 본건에서는 그러한 사정이 형법 소정의 사기죄를 구성하기 위한 기망행위의 하나(일부)로 평가될 수는 없다는 것이다. 왜냐하면, 이러한 법적 평가가 가능하려면 C주유소가 실제로는 유령업체이었다는 사실로부터 고소인의 착오가 유발되고 그렇게 유발된 착오에 따른 처분행위가 있었어야 하는데, 본건의 경우에서는 이러한 요건이 충족될 수 없기 때문이다. 셋째, 이 사건 기름값이 절반씩 나눠서 두 개의 계좌로 송금된 부분이 어떠한 의미를 갖는 것인지 살펴보기로 한다. 위 검사의 수사보고서나 다른 증거자료들을 보면, 이 사건에서 4만ℓ의 기름값 4,220만원 중 절반은 D라는 대리점 계좌로 송금되고, 절반은 E이 피고인에게 만들어 준 C 주유소 계좌로 송금된 것이 피고인이 사기범행을 저질렀다는 점을 인정함에 있어 제법 중 요한 의미를 갖는 사실로 취급되고 있는 것으로 보인다. 그러나 이것은 하필 D를 통하여 조달하려고 하였던 2만ℓ의 경유는 정상적으로 공급되고, 다른 업자(피고인은 그 사람이 I부장 즉 H라고 주장하고 있는데, 그것이 실명인지는 확인되지 않는다)를 통해서 조달･공급하려고 하였다는 2만ℓ는 공급되지 못함으로써 얼핏 각각의 대금에 대응하는 거래의 모습을 하고 있는 것으로 보이기에 생기는 일종의 착시(錯視)현상에 불과하다. 기본적으로, 피고인과 고소인은 "D를 통해서 공급되는 기름대금은 D의 계좌에 입금하고, 다른 곳을 통해 보내주는 기름대금은 C주유소의 계좌에 입금한다"는 내용의 계약(거래)을 한 것이 아니다. 그리고 D에 2,110만원이 송금되었다고 하여 거기에서 오는 2만 ℓ의 대금이 그것이라고 단언할 수도 없다. 만약, 이러한 형식과 내용의 거래였다면 중간에 있는 피고인으로서는 적어도 4만ℓ중 2만ℓ와 관련하여서는 단 한 푼의 이문도 남기지 못하였다는 것이 되는데, 이러한 일은 위와 같은 중개상행위에서는 오히려 이례적인 일이라고 보아야 한다. 이런 식의 논리를 계속 확장한다면, C주유소 계좌(E 명의의 계좌이다)로 송금된 2,110만원이 나머지 2만ℓ에 상응하는 대금이라는 것이 되어 버리고 단순 논리에 따르면 이 거래에서도 피고인은 아무런 이문을 얻지 못하게 된다. 이는 상행위에서는 상정하기 어려운 상황이다. 물론, D를 통하여 공급되는 기름은 정상적으로 유통되는 기름이라서 그와 같이 중간마진(이윤)을 남기지 않고 중개를 하되, 별도로 비공식 계통으로 조달하는 2만 ℓ(이것은 아마도 소위 '무자료유류'이었을 것이다)와 관련하여 이문을 남기는 형태로 거래를 추진할 수밖에 없었다고 가정할 수도 있다. 실제로 무자료 유류를 취급하면서 그것만 거래하는 경우보다는, 세금계산서가 없는 무자료 유류와 세금계산서가 정상적으로 발행되는 공식 유통경로상의 기름을 함께 거래하는 것이 일반적이라는 점에서 보아도 위와 같은 가정은 충분히 현실적이다. 이러한 경우였다면, 피고인이 H 측에 치러야 할 대금은 결단코 2,110만원보다 작아야※ 한다. 그래야만 피고인이 고소인과의 사이에서 이 사건 거래를 할 동기가 확보되기 때문이다. ※ 경유 4만ℓ를 4,220만원에 거래할 경우 1ℓ당 단가가 1,055원이라는 것이 되는데, 이는 2015년 당시 경유 1ℓ의 소비자 가격이 1,200원에 약간 못 미치는 수준이었던 점에 비추어 너무 높은 가격수준이다. 만약, 피고인이 H에게서 공급받는 경유의 1ℓ당 가격이 900원 정도이었다면 총 조달비용은 3,910만원(=2만ℓ×1,055원/ℓ+2만ℓ×900원/ℓ)이 되고 결국 피고인은 1ℓ당 978원(=3,910만원÷4만ℓ)에 구입하는 것이 된다. 이러한 상태에서라면 고소인에게는 1ℓ당 1,055원에 공급하는 것이 되므로 총 310만원(=4,220만원-3,910만원), 1ℓ당으로는 78원(=310만원÷4만ℓ)의 이문을 남기고 기름을 넘기는 셈이 된다. 이러한 형태의 거래는 충분히 가능하고, 본건이 이에 준하는 경우이었을 가능성이 매우 높다. 요컨대, 이 사건 피고인과 고소인 사이의 거래에서 D를 통하여 조달되는 경유와 H라는 사람을 통하여 조달하려고 하였던 기름을 분리하여 생각하는 것은 실질과 전혀 맞지 않는다. 그리고 그 각각의 계좌로 송금된 돈들이 그 각각의 기름에 상응하는 대금이라고 보는 것도 실체와 맞지 않는 사실관계 파악이다. 피고인이 2,110만원씩 송금하게 한 것은 고소인과는 상관없이 전적으로 피고인의 자금운용 편의를 위해 지급방식을 지정한 것에 불과※하다. 이러한 송금방법의 지정을 토대로 "2만ℓ 대금으로 2,110만원이 완전히 분리되어 송금되었는데, 그 2만ℓ의 기름은 공급되지 않았으니 그 돈은 편취된 것이다"라고 보는 것은 너무나 단순하고 실질과 동떨어진 사실인정이고 법적 판단이라서, 이 사건에 대한 판단에서 채용될 수 없는 논거이다. ※ 만약, 피고인이 기름값 4,220만원을 E 계좌로 송금시켰거나 반대로 그 전액을 D 계좌로 송금하게 하였을 경우라고 하여도 본건 공소사실에는 아무런 영향을 주지 않았을 것이다. 이러한 점에 비추어 보아도 위와 같은 송금방식의 지정은 전적으로 피고인의 자금운용편의를 위한 것일 뿐, 그것이 본건의 사기죄 구성요건 충족 여부판단에 영향을 미칠 이유는 없음을 알 수 있다. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이라서 굳이 여기에서 검토할 필요가 없는 사항일 수도 있겠으나, 이 사건 공소를 제기한 검사의 수사 막바지 단계에서의 의견이 집약되어 있다고 할 수 있는 위 수사보고서에서 지적하고 있는 사항과 관련하여 차제에 한 가지만 더 언급하여 두기로 한다. 즉, 위 수사보고서에서 담당 수사검사는 다음과 같은 사항(아래에 보이는 그림은, 이 부분을 원문 그대로 옮긴 것이다)을 언급하면서 여기에 위 C주유소가 당시 사실상 존재하지 않고 있었던 점을 보태어 보기만 하면 "피고인이 입금받은 나머지 2,110만원과 구분되게 편취범의가 인정될 수 있을 것으로 검토됨"이라는 결론에 도달하고 있다.살피건대, 앞서 지적한 것처럼 피고인이 H에게 지급하여야 할 금원은 고소인에게서 받은 2,110만원보다 적어야 한다. 그리고 어느 시점에 피고인이 그 기름대금을 어떻게 지급할 것인지는 전적으로 피고인과 H 사이의 합의 혹은 피고인의 선택※에 달려 있다. ※ 피고인과 H가 지급시점과 방법에 관하여 합의를 하였다 하더라고 피고인이 그 합의를 그대로 지킬 것인지는 전적으로 피고인의 선택에 달린 문제이기 때문이다. 그리고 피고인도 인정하였듯이 "피고인은 H로부터 적어도 대여섯 번이나 무자료 기름을 구입한 적이 있었다"는 것이고, 이러한 음성적인 거래 과정에서 자금의 이동이 명백히 드러나는 방식으로만 돈거래를 하지는 않았을 것임은 쉽게 추정할 수 있는 사정이며 H의 인적 사항 등이 온전히 피고인에게 공개되었을 여지도 거의 없는바, 피고인이 수사기관에 H와의 거래 내역이나 송금자료를 여실히 제출하지 못하였을 가능성이 다분하다. 이러한 상황에서 피고인이 H에게 금원을 지급한 근거, H의 신원을 확인할 수 있는 연락처 등을 제시하지 못하고 있는 사정을 토대로 이 사건 편취범의나 기망행의 존재가 증명될 것도 아니라고 할 것이다. 이상을 종합하건대, 이 사건 고소인에 대한 기름 공급계약 당시 피고인이 기껏해야 2만ℓ의 기름만을 공급할 의사와 능력을 가지고 있었다는 사실- 다시 말하여 이것을 넘어서는 물량에 대하여는 조달･공급의 능력과 의사를 가지고 있지 않았다는 사실-자체에 대한 충분한 입증이 이루어지지 못한 상태라고 하지 않을 수 없다. 따라서 피고인이 고소인에게 4만ℓ의 기름을 공급할 것이니 그 대금으로 4,220만원을 지급해 달라고 요구하였다는 사실이 인정된다고 하여 그것만으로 형법 제347조 제1항이 정하고 있는 기망행위에도 해당한다고 단언할 수는 없다. 그밖에 이를 인정할 별다른 증거도 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.