대구지방법원-2020고합231

범죄사실 피고인은 2019. 12. 7.경 대구 남구 B건물, C호에 있는 피고인의 주거지 내에서 그날 처음 만난 청소년인 피해자 D(가명, 여, 15세)과 함께 식사를 하고 주거지에 함께 머무르던 중 갑자기 피해자의 팔을 잡아당겨 피해자를 침대에 눕히고 피해자가 계속 "하지 말라."라고 거부하였음에도 이를 무시한 채 팔로 피해자의 몸을 누른 후 피해자의 몸 위에 올라가 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로 아동ㆍ청소년인 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 영상녹화CD(증거목록 순번 14) 1. 피고인과 피해자 간 카카오톡 대화내용(증거목록 순번 23의 변호인 의견서에 첨부된 증 제5호증) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항, 유기징역형 선택 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성폭력범죄로 인한 전과가 없는 점, 신상정보등록 및 이수명령만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있는 점 및 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하면 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있음) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제16622호, 2019. 11. 26.) 제2호, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피해자가 성관계 도중 하지 말라는 말을 2~3회 한 사실은 있으나, 그 외에는 피고인과의 성관계에 반항한 사실이 없고 오히려 호응하였을 뿐이므로 피고인이 위력으로 피해자를 간음하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성에 관하여 앞서 본 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 피해자는 범행 이틀 후인 2019. 12. 9. 경찰 E센터에 출석하여 조사를 받으면서 피고인을 만나 피고인의 집으로 가게 된 경위부터 성관계에 이르게 된 과정 및 성관계 이후 상황 등에 관하여 상세하게 진술하였다. 피해자의 진술은 그 내용 자체의 합리성과 객관적 상당성이 인정되며 진술이 불일치하거나 모순되는 부분이 없다. 핵심적인 부분인 성관계 상황에 관한 피해자의 진술은 다음과 같다. "피고인이 침대에 누워 계속 올라오라고 하고 싫다고 했음에도 팔을 잡아당겼다. 침대에서 또 누우라고 하여 싫다고 했음에도 계속 팔을 잡아당겨 눕혔고 일어나려고 하는데도 팔로 계속 못 일어나게 눌러 어쩔 수 없이 그냥 포기했다. 2~3분 얼굴 쳐다보다가 상의를 올려 배, 가슴을 만지고 키스를 했다. 청바지 안으로 손을 넣어 성기 부위에 손가락을 비비고 다리를 벌려 항문에 손가락을 넣었다. 그 과정에서도 계속 하지 말라고 했는데 말로만 알았다고 했다. 옷을 다 벗더니 내 위로 올라와서 성기를 넣었고 그때에도 계속 하지 말라고 했는데(특히 귀가할 버스시간이 다 되어서 절대 하지 말라고 했는데) 또 말로만 대답하고는 계속 삽입했다. 때리고 힘을 써도 안 됐다." 이러한 진술은 조사과정 내내 일관되고 분명하게 유지되고 있다. 피고인의 변호인은 피해자가 조사 후반에 '피고인이 피해자를 폭행한 사실이 없고 저항행위를 한 사실이 없다'는 취지의 진술도 하여 주요 부분에 관한 진술이 일관성이 없다고 주장한다. 그러나 변호인이 지적하는 진술 부분(수사기록 62, 77면)의 질문 내용과 전체적인 맥락을 함께 살펴보면 피해자는 피고인이 '직접' 때리는 식의 폭행을 한 적은 없다는 것이고 앞서 진술한 것처럼 비교적 소극적인 저항을 한 행위를 제외하고는 더 강하게 저항한 것은 없다는 취지로 답변한 것임을 알 수 있어, 그 부분 진술만으로 피해상황에 관한 피해자 진술에 일관성이 없다고 평가할 수 없다. 피해자는 조사과정에서 "내가 하지 말라고 했을 때 피고인이 무섭게 말하거나 행동한 건 없었다. 이 사건 전에 모바일 게임을 하면서 피고인과 6~7개월 정도 알고 지냈고 최근 1~2달 정도는 하루에 4~5회 통화하는 사이였다. 통화할 때 피고인에게 가방을 사야한다는 얘기를 한 적이 있었는데 당시 피고인이 가방을 선물로 주었다. (성관계 후) 피고인이 내가 버스 탈 때까지 같이 있어줬다. 다음날 피고인과 연락할 때 '서로 잘못했으니 이해하라'는 취지의 문자를 보냈다."라는 등의 진술도 하였다. 이를 보면 피해자가 피고인 또는 피해상황을 악의적으로 묘사하려는 의도 없이 기억하는 사실을 그대로 진술하고 있다고 보인다. 피해자는 범행 당일 피고인과 헤어진 후 당시 피해자가 피고인을 만나러 간 사실을 알고 있던 남자친구에게 전화하여 피고인에게 강제적인 성관계를 당했다는 취지로 말했던 것으로 보인다. 남자친구는 피해자의 남자문제를 이유로 모욕적인 말을 하며 이별을 통보하였고, 그 다음날 울고 있는 피해자를 발견한 모친이 그 이유를 물어보자 피해자는 남자친구로부터 상처받았다는 취지로 말하였다. 모친이 이를 따지려고 피해자의 남자친구에게 전화하였다가 피해자와 피고인의 성관계 사실을 알게 되어 당일 경찰에 신고하였다. 위와 같이 피해자가 사건을 다른 사람에게 알리고 신고가 된 경위가 자연스럽고 그 과정에 다른 의도가 개입되었다고 보기 어려우며, 피해자가 처벌 위험 등을 감수하면서 피고인을 모함할 만한 동기도 확인할 수 없다. 피고인은 피해자의 모친을 통해 고소사실을 인지한 후 피해자에게 먼저 전화하여 사과했던 것으로 보인다. 피해자도 경찰서에 출석하기 전 피고인에게 고소사실을 알리면서 잘못을 인정해야 된다는 취지로 문자를 보냈는데 이에 대해 피고인은 이미 수사가 개시된 상황에서도 별다른 반박을 하지 않은 채 피해자에게 자신의 잘못을 다시 사과하였다. 그 구체적인 대화내용은 아래와 같다. ㆍ피해자 : 오빠야 경찰서에서 한 번 더 보게되겠지만은 잘못한건 인정해야된디 내도 뭐 잘한건 없어도 아까 경찰아저씨들이 우리집 와가지고 수사 끝났거든? 이제 또 대구 경찰서에서 오빠 조사할거란 말이야 그러니까 ㆍ피고인 : 인정할건 당연히 인정해야지 ㆍ피해자 : 웅 내도 인정했다 ㆍ피고인 : 오빠가 술기운에 정신 논건 사실이니깐 ㆍ피해자 : 짜피 거짓말 해봤자 핑계밖에 안된디 오빠야도 하지말아야되는데 한건 내도 어제 들었다 ㆍ피고인 : 긍데 알다싶히 정말 악감정이나 폭력성은 없었는건 알자나ㅠ ㆍ피해자 : 난 모르겠는데 난 하지말라고 말했는데 ㆍ피고인 : 지금까지 잘지내다가 한순간에 이렇게 되네;; 암튼 정말 미얀으로 안되겠지만 진심으로사과한다!! ㆍ피해자 : 경찰서 갈게 ㅂㅂ 피고인은 이후 경찰에서 조사를 받을 때부터는 피해자와 침대에 누워 자연스럽게 스킨십을 하다가 성관계에 이르게 되었다고 하면서 합의 아래 한 성관계였다는 주장을 반복하고 있다. 그러나 피해자는 만 15세의 중학생으로 피고인보다 무려 23살 어리고 모바일 게임을 통해 알게 된 피고인과 6~7개월 정도 연락하며 지냈을 뿐 이 사건 전까지 만난 사실도 없었던 점, 이 사건 직전에는 하루에 4~5회 통화를 할 정도로 가깝게 지냈으나 피해자에게는 남자친구가 따로 있었고 피고인과 이성적 호감을 가지는 사이는 전혀 아니었던 점, 청주에 사는 피해자는 피고인이 사는 대구로 가면서 통금시간 때문에 미리 당일 저녁 돌아오는 버스를 예매해두었는데 피고인과의 성관계는 위 버스시간이 임박할 때 이루어졌고 결국 버스까지 놓치게 되었던 점, 당시 피해자는 술도 별로 마시지 않아 음주로 인해 판단능력이 특별히 저하된 상태도 아니었던 점, 피고인은 조사과정 후반부에 피해자의 진술내용을 지적받고서야 성관계 당시 피해자가 하지 말라고 한 사실은 있다고 인정하였는데 그럼에도 피해자가 몸으로는 성관계를 원했다는 취지의 진술은 모순되어 쉽게 납득하기 어려운 점, 피해자가 피고인과 합의 아래 성관계를 하였다고 한다면 굳이 그 성관계 사실을 남자친구에게 먼저 털어놓을 이유가 없었던 점, 위 항에서 본 대화에서도 피고인은 '악감정'이나 '폭력성'이 없었다고 할 뿐 합의 아래 성관계를 했다는 취지의 언급은 하지 않은 점에 비추어 보면 피고인의 위 변소는 믿기 어렵다. 나. 위력으로 간음하였는지에 관하여 신빙성 있는 피해자의 진술을 비롯한 앞서 본 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 위력으로 피해자의 성적 자유의사를 제압하여 피해자를 간음하였다고 인정할 수 있다. 피해자는 피고인이 피해자를 침대로 오라고 할 때부터 피고인의 성적 행위에 대한 거부의사를 명시적으로 표시하였다. 그럼에도 피고인은 수차례의 실랑이 끝에 힘으로 피해자를 침대 위로 잡아당겨 침대에 눕힌 다음 일련의 성적 행위를 감행하였다. 피해자가 성관계 도중 버스시간을 이유로 더욱 간절히 거부의사를 드러냈음에도 피고인은 이를 무시하고 성관계를 계속하였다. 피해자는 당시 만 15세의 중학생으로 신체적ㆍ정신적으로 부당한 행위에 대해 올바르게 대처할 능력이 부족한 나이였다. 피고인의 성행위 시도는 식사를 마치고 버스시간을 기다리던 중 전혀 예기치 못한 상황에서 갑작스레 이루어졌고 범행 장소는 피고인이 혼자 사는 집으로 피해자가 다른 누군가에게 도움을 구할 수 있는 상황도 아니었다. 피고인이 성인 남성치고 비교적 왜소한 편이긴 하나, 여중생인 피해자가 힘으로 피고인의 갑작스런 행동을 제지하기 어렵고 특히 피고인이 피해자를 벽이 있는 침대 안쪽으로 눕혔기 때문에 피해자로서는 더욱 피고인으로부터 벗어나기 어려웠을 것으로 보인다. 3. 결론 피고인에 대한 판시 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(위계등간음)죄의 공소사실을 유죄로 인정할 수 있으므로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6개월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼8년 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인이 술을 마신 상태에서 충동적으로 이 사건 범행에 이르게 된 측면이 있고, 피고인이 행사한 유형력의 정도가 아주 중하다고 보기 어렵다. 피고인에게 성범죄로 인한 전과가 없고 징역형의 집행유예를 초과하는 처벌전력도 없다. 피고인은 범행 직후에는 피해자에게 잘못을 인정하면서 사과하였다. 그러나 피고인은 모바일 게임을 통해 알고 지내는 만 15세의 여중생을 처음 만난 자리에서 위력으로 간음하였다. 범행 상황, 피해자의 나이, 피고인과의 관계 등을 볼 때 피해자가 상당한 정신적 고통과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 처음엔 잘못을 인정하다가 조사를 받을 때에는 변명으로 일관하면서 진심으로 잘못을 반성하는 모습을 보이지 않고 있다. 아직까지 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 방법 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 권고형의 하한을 다소 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분(주위적 공소사실) 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재 일시, 장소에서 그 기재와 같은 방법으로 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입함으로써 아동ㆍ청소년인 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피해자를 폭행하거나 협박하여 강간한 사실이 없다. 3. 판단 앞서 본 것처럼 피고인이 피해자의 성적 자유의사를 제압할 만한 위력으로 피해자를 간음한 사실은 인정된다. 그러나 강간죄에서의 폭행ㆍ협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하는데, 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 주로 행사한 물리력은 피해자를 침대로 잡아당겨 눕히고 피해자의 옆에서 팔을 뻗어 피해자가 일어나지 못하게 막았다는 것으로 그 정도가 반항을 억압할 만큼 중하다고 보기 어려운 점, 피해자는 피고인이 침대 위로 잡아당길 때부터 계속해서 거부의사를 밝혔는데 그럼에도 피고인이 피해자의 의사를 억압할 의도로 위협적인 언동을 한 사실은 없는 점, 피고인이 피해자를 침대에 눕힌 후 신체접촉을 시도할 때까지 2~3분 정도의 시간적 간격이 있었고 이때는 피해자도 별다른 저항을 하지 않았던 것으로 보이는 점, 피고인은 그 체격이 여중생인 피해자와 비슷할 정도로 왜소한 편이어서 성행위를 할 때 가해지는 무게만으로 반항이 현저히 곤란하게 될 정도라고 보기도 어려운 점, 피해자가 더 강한 저항을 포기하거나 단념한 이유는 예상치 못한 상황에서 원하지 않는 성관계를 하게 된 당혹감과 어린 나이로 인한 판단능력과 대처능력의 부족 등의 요인이 많이 작용했던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 성관계 과정에서 피해자에게 행사한 유형력이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 해당한다고 단정하기 어렵고 달리 증거가 없다. 4. 결론 따라서 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 판시 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(위계등간음)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.