서울중앙지방법원-2020고단319

범죄사실 피고인은 2010. 7. 21.경부터 2018. 12. 3.경까지 서울 강남구 C건물, 4층에서 소프트웨어 개발, 제작, 판매 및 멀티뷰 가상현실 영상 및 사진 촬영용품 제조업 및 도, 소매업 등을 목적으로 설립된 피해자 주식회사 B의 실질적 운영자로서, 위 회사의 자금 관리 및 운영 전반을 관리하는 업무에 종사하던 사람이다. 1. 업무상횡령 피고인은 2017. 6. 30. 업무상 보관하고 있던 피해자의 자금 9,900,000원을 피고인의 부인 D이 운영하던 음식점 'E' 명의 F은행 계좌(G)로 송금하고, 같은 해 7. 4. 피해자의 자금 7,000,000원을 위 음식점 관련 거래처인 'H' 명의 I은행 계좌(J)로 송금하고, 같은 달 20. 피해자의 자금 3,604,080원을 위 'H' 명의 I은행 계좌로 송금한 다음, 위 음식점의 거래처 납품 대금을 결제하는 등 개인적 용도로 소비하여 횡령하였다. 이로써 피고인은 총 3회에 걸쳐 합계 20,504,080원 상당의 금원을 사적 용도로 사용하여 횡령하였다. 2. 업무상배임 피고인은 피해자 회사로부터 지급받은 법인카드를 업무와 관련된 용도로 사용하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 2013. 8. 18. 휴일에 'K'에서 용역을 제공받고 그 대금으로 10,000원을 결제한 것을 비롯하여, 그 때부터 2018. 5. 23.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 217회에 걸쳐 개인적 물품을 구입하거나 D의 음식점 사업과 관련된 비용을 결제하는 등 그 대금 합계 52,144,261원을 법인카드로 계산하여, 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고 위 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. 통장인출내역, 각 법인카드 사용 내역, 각 법인계좌 거래내역 1. 계정별 원장, 재무상태표, 손익계산서, 합계잔액시산표 1. 등기사항전부증명서(주식회사 B) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항(배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 배상명령신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제1호(배상명령신청이 2020. 4. 13. 있었으나 이는 2020. 4. 9. 이 사건 변론종결 후 이루어진 것으로 적법하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자 회사를 운영하면서 피고인과 피고인의 가족(처, 부친)의 개인자금을 피해자 회사에 가수금으로 대여해 왔다. 또한 피고인의 처는 피해자 회사에서 영업실장으로 근무해 왔는데, 피해자 회사로부터 받지 못한 상당한 액수의 급여가 있었다. 이에 피고인과 피고인의 처 등은 위 대여금과 받지 못한 임금을 변제받겠다는 생각에 피해자 회사의 자금을 생계비나 피고인의 처가 운영하는 요식업체 운영비로 사용하게 된 것이다. 따라서 횡령이 점과 관련하여 불법영득의 의사가 없고, 배임의 점과 관련하여 피해자 회사에게는 손해가 발생하지 아니하였으며, 공소사실 기재 법인카드 사용행위를 배임행위로 볼 수 없을 뿐만 아니라 불법영득의 의사도 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 일반적으로 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위해여 보관하고 있는 회사 소유의 금원으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이나(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 참조), 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결 등 참조). 이러한 법리는 업무상배임죄의 경우에도 동일하고, 행위자가 회사의 대표이사가 아니라 그 회사를 실질적으로 운영하는 사람인 경우에도 준용될 수 있다. 나. 판단 1) 2018. 1. 1. ~ 2018. 12. 31.까지 대표이사를 거래처로 한 피해자 회사의 가수금 계정의 원장에 의하면, 2018년 1년 동안의 대변(貸邊) 누계가 123,127,554원, 차변(借邊) 누계가 3,699,020원, 2018. 12. 31. 기준 잔액이 119,428,534원(= 위 123,127,554원 - 3,699,020원)인 사실(증거기록 제294, 295쪽), 피해자 회사의 합계잔액시산표상 2018. 12. 31. 현재 유동부채 중 가수금의 액수 역시 119,428,534원인 사실(증거기록 제341쪽), 피해자 회사의 재무상태표에 따르면, 2017. 12. 31. 현재에도 가수금 잔액이 있고, 그 액수는 97,571,297원인 사실(증거기록 제336쪽), 피해자 회사의 손익계산서에 의하면, 2017년의 당기순손실액이 82,963,070원이고 2018년 당기순손실액도 40,708,800원인 사실(증거기록 제339쪽) 등이 인정되고, 그 이전 사업연도들의 경우에도 별다른 수익이 발생하지 않아 피해자 회사의 입장에서는 이 사건 범행 기간 동안 자금 차입이나 추가 투자가 필요했던 상황이었던 것으로 보이기는 한다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 2014. 1. 15.부터 2018. 5. 19.까지 사이에 피해자 회사의 계좌로 입금한 가수금의 액수가 합계 65,842,000원에 불과함에도(증거기록 제306쪽), 2018. 5. 19. 현재 가수금 계정 원장에 기재된 가수금 잔액만으로도 위 액수를 훨씬 초과하는 112,746,277원에 달해 위 재무제표 내용을 그대로 신뢰하기는 어려운 점, 피고인이 가수금 명목으로 입금한 돈에 관하여 아무런 근거자료가 없어서 그 자체만으로는 그 돈의 성격이 대여금인지 또는 단순한 투자금이나 출자금인지 알기 어려운 점, 피고인이 피해자 회사의 계좌로 가수금을 입금하면서 위 가수금이 대여금임을 전제로 변제기일이나 이자에 관한 약정을 한 적은 없는 점(증거기록 제306쪽), 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 피해자 회사의 계좌로 입금된 가수금 중 일부는 피고인의 부친, 부인, 동생 등의 이름으로 입금되었다는 취지로 진술하여, 가수금으로 입금된 자금 중 일부는 피고인의 자금이 아닌 것으로 보이는 점(증거기록 제307쪽), 피고인이 피해자 회사에 대하여 일부 가수금채권을 보유하고 있을 개연성이 있기는 하나, 앞서 본 사정들에 비추어 보면, 판시 범행 당시 피고인의 피해자 회사에 대한 가수금채권의 존부 및 범위가 확정되지 못했던 상황으로 보이고, 피고인은 그러한 상황에서 막연히 나중에 정산하면 된다는 생각으로 수시로 피해자 회사의 자금을 사용했던 것으로 보이는 점, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 수시로 피해자 회사의 자금을 사용하였는데, 그러한 행위 중 과연 어떤 행위를 두고 가수금 명목으로 입금된 대여금채권의 변제를 받기 위한 것으로서 사실상의 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위에 해당되어 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 없는 것으로 보아야 할 것인지, 피고인의 변소만으로는 이를 밝힐 수 없고, 기록상 이를 밝힐 자료를 찾아 볼 수도 없는 점, 별지 범죄일람표 중 사용처란의 기재에 비추어 보면, 피고인은 대부분 개인적 용도로 피해자 회사의 법인카드를 이용했던 것으로 보이고, 일부 개인적 용도라고 단정하기 어려운 항목 역시 자신의 처가 운영하는 음식점의 거래처에 대한 채무 변제였던 것으로 보이는 점(증거기록 제384, 385쪽), 피고인이 위와 같이 수시로 피해자 회사의 공금을 사적인 용도로 임의로 사용하였을 뿐만 아니라, 위와 같이 사용된 돈이 피고인의 채권 변제에 충당되었다는 자료도 전혀 찾을 수 없고, 단지 그 일부가 장부상 가지급금 명목으로 기재되었을 뿐인데다가(증거기록 제294, 295쪽), 위 사용에 앞서 이를 자신의 피해자 회사에 대한 채권과 상계 정산하였다는 사정도 보이지 않는 점, 피고인은 피해자 회사의 자금을 자신의 처가 운영하는 음식점의 거래처에 대한 채무변제 명목으로 사용하거나 피해자 회사의 법인카드를 개인적인 용도로 사용하면서 관련 자료나 영수증을 피해자 회사에 제출한 바 없고, 피해자 회사에서도 위 사항에 관한 검증절차나 감사를 실시한 적이 없는 점(증기기록 제388, 389쪽) 등을 종합하면, 판시 횡령 및 배임의 점과 관련된 불법영득의 의사, 배임의 점과 관련하여 피해자 회사의 손해가 넉넉히 인정되고, 피고인이 피해자 회사에 대하여 다소간의 채권을 가지고 있었다 하더라도 이는 사후에 상계·정산할 문제로서 판시 업무상횡령죄 및 업무상배임죄의 인정을 방해할 정도로 보기는 어려우므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~1년 4월 나. 제2범죄(업무상배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~1년 4월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 4월~2년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 10월, 집행유예 2년, 사회봉사 120시간 이 사건 범행은 주식회사인 피해자 회사의 실질적 경영자인 피고인이 피해자 회사의 자금을 자신의 처를 위해 또는 자기 자신을 위해 임의로 사용한 사안으로 그 죄질이 좋지 않고, 그와 같은 횡령 또는 배임행위로 인해 피해자 회사가 입은 손해액도 약 7,200만 원으로서 적지 않은 금액이며, 피해자 회사의 손해가 전혀 회복되지 아니하였다. 그러나 판시 범죄 피해액 중 일부는 피고인이 피해자 회사에 가수금 명목으로 입금한 돈인 것으로 보이고, 피고인의 가족들도 일부 가수금 명목의 돈을 출연한 것으로 보이는 점, 동종 전력으로 처벌받은 전력이 없고, 벌금형을 초과하여 처벌받은 적도 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 각 정상들과 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건과 양형기준을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.