부산지방법원서부지원-2017고단1010

공소사실 피고인은 2017. 5. 22. 10:50 ~ 11:10경 부산 사하구 C에 있는 D 앞 모래사장에서 피해자 E 및 불특정 다수인이 보고 있는데도 바지와 속옷을 무릎 아래까지 내리고 성기를 내보이면서 만세를 부르는 등 약 20분에 걸쳐 공연히 음란한 행위를 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제245조는 "공연히 음란한 행위를 한 자"를 공연음란죄로 벌한다고 규정하고 있다. 여기서 말하는 '음란한 행위'란 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리킨다. 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분, 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니고 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다. 그러나 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호 가 "공개된 장소에서 공공연하게 성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출하여 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람"을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 신체의 노출행위가 있었다고 하더라도 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법·정도, 노출 동기·경위 등 구체적 사정에 비추어 그것이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이 아니라 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다고 인정되는 경우라면 그와 같은 행위는 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호에 규정된 행위에 해당할지언정 형법 제245조의 음란행위에 해당한다고 할 수는 없다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도6514 판결 참조). 한편, '음란'이라는 개념은 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이며, 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리관념 및 문화적 사조와 직결되고 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서 국가형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010도10171 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2012도13352 판결 등 참조). 그 때문에 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호에 규정된 '음란행위'에 해당하기 위해서는 단순히 일반인에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준다는 정도를 넘어서서 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 것이어야 하고(대법원 2009. 2. 26. 선고 2006도3119 판결 참조), 형법 제243조에 규정된 '음란한 물건' 또는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호에 규정된 '음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상'에 해당하기 위해서는 해당 물건이나 표현물이 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 주는 정도를 넘어 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위 등을 적나라하게 표현 또는 묘사하는 것이어야 한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013도6345 판결 등 참조). 형법 제245조에 규정된 공연음란죄 역시 이들 여러 규정과 마찬가지로 건전한 성풍속이라는 일반적인 사회적 법익을 보호하는 것을 목적으로 하고, '음란'이라는 동일한 문언을 사용하고 있으며, '음란'의 개념 역시 '일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적도의관념에 반하는 것'으로 동일하게 해석된다. 따라서 공연음란죄의 '음란한 행위'에 해당하는지를 판단할 때에도 문제된 행위가 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도 또는 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손ㆍ왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현하였는지를 기준으로 판단하여야 할 것이다. 나. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 공소사실 기재 일시·장소에서 바지와 속옷을 무릎까지 내리고 성기를 노출한 상태에서 만세를 부르는 것처럼 팔을 움직이는 행위를 수 분 동안 계속한 사실은 인정할 수 있다. 다. 음란행위 해당 여부 그러나 피고인의 위와 같은 행위는 '공개된 장소에서 공공연하게 성기와 엉덩이를 노출하여 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 행위'에 해당할 수는 있어도, 이를 넘어서 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 음란한 행위에 해당한다는 점까지 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 할 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다. 피고인이 노출한 신체 부위가 성기이기는 하나, 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호에서 '공공연하게 성기를 노출한 행위'를 명시적으로 그 규율대상으로 규정하고 있으므로 위 규정과 공연음란죄 규정의 문언해석 및 체계해석상 성기를 공연히 노출하였다는 것만으로 바로 음란한 행위에 해당한다고 볼 수 없음은 분명하다. 이 사건 당시 피고인이 한 구체적인 행동을 보면, 피고인은 이 사건 당시 바지만을 내렸을 뿐 속옷까지 내린 것은 아니라고 하면서 자신은 일광욕을 하며 운동을 하였던 것뿐이라는 취지로 주장하고 있는데, 목격자인 E는 이 법정에서 당시 피고인이 '무릎을 굽혔다 폈다 하는 동작을 반복하였고, 팔은 어떻게 했는지 기억이 나지 않는다'고 진술하였고, 또 다른 목격자인 F는 이 법정에서 '피고인이 운동을 하는 척하면서 팔을 위로 올렸다가 내렸다가 했고, 손으로 성기 쪽을 만지기도 하였으나 구체적으로 어떻게 했는지는 잘 보이지 않았으며, 피고인의 성기가 발기된 상태였는지도 잘 모르겠다'는 취지로 진술하였다. 위와 같은 증인들의 각 진술만으로는 피고인이 직접적으로 성적 행위를 표현하거나 간접적으로라도 어떤 성적 행위를 연상할 수 있는 방식으로 행동하였다고 보기 어렵다(위 각 진술은 당시 운동을 하였던 것이라는 피고인의 변소에 부합한다고 볼 여지도 있다). 피고인이 성기를 노출한 장소는 해수욕장의 모래사장으로 공개된 장소이고, 모래사장 옆 산책로에 지나가는 사람들이 피고인의 모습을 볼 수 있었던 상태였던 것은 사실이나, E와 F의 각 증언 및 현장사진의 영상에 의하면 피고인은 당시 사람들이 있는 산책로에서 수십 미터 떨어진 곳에 서 있었던 것으로 보이고, 산책로에 있던 E나 F 모두 피고인이 옷을 내리고 있다는 사실은 눈으로 알 수 있었지만 성기는 제대로 보이지 않았다고 진술하고 있다. 따라서 피고인이 과도하고도 노골적인 방법으로 자신의 성기를 다른 사람들에게 노출한 것으로 보기도 어렵다. 피고인은 성범죄를 저질러 처벌을 받은 전력이 없고, 피고인에게 특이한 성적 취향이나 성적 일탈행동을 저지르는 성향이 있다고 인정할 자료도 없으며, 그 밖에 달리 피고인이 이 사건과 같은 행위를 하게 된 동기나 목적이 주관적인 성욕의 흥분이나 만족에 있었다고 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.