서울동부지방법원-2013고단2790

범죄사실 2013고단2790- 피고인 A 1. 배임 피고인은 2012년 9월경 서울 강동구 D에 있는 피해자 주식회사 E 운영의 F 휘트니스 클럽(이하 '이 사건 클럽')에서, 위 클럽 운영과 관련하여 피해자와 스포츠센터 위탁운영 계약을 체결하면서, '본 계약에 의하여 스포츠센터 운영 시 발생되는 모든 수입은 갑(주식회사 E)에게 귀속되고, 갑은 건물 임대관리비와 시설임대료, 수도광열비, 각종 세금 등 스포츠센터 운영에 필요한 모든 비용을 공제 후 을(A)에게 나머지 비용을 정산하도록 한다. 을은 현금 수입 건에 대하여 매달 15일과 말일에 정산하여 갑에게 입금한다. 갑은 매월 1일~말일까지의 카드와 현금수입을 정산 후 초과수입에 대하여 다음달 10일까지 을에게 송금한다'는 내용의 특약사항을 명시하였다. 위 위탁운영 계약에 따라 피고인은 위 클럽을 운영하면서 현금매출액을 매달 15일과 말일에 피해자에게 입금하여야 하고, 피해자가 제공하는 카드단말기를 사용하여 카드매출액은 피해자에게 바로 입금되도록 하여야 할 임무가 발생하였다. 그러나 피고인은 위 임무에 위배하여 피해자의 카드단말기가 아닌 피고인이 실제로 운영하는 성남시 분당구 G에 있는 'H'(대표 I) 상호의 카드단말기를 이용하여 위 카드단말기로 결제하면서 2012. 10. 1.경부터 2013. 3. 14.경까지 범죄일람표 1에 기재된 것과 같이 카드매출액 및 현금매출액 합계 229,456,275원의 매출을 올렸음에도 이를 피해자에게 입금하지 아니하여 229,456,275원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 2. 여신전문금융업법 위반 신용카드가맹점은 다른 신용카드가맹점의 명의를 사용하여 신용카드로 거래하는 행위를 하여서는 안 된다. 가. 피고인은 2012년 2월경부터 2012년 7월경까지 사이에 이 사건 클럽에서, 광명시 소재 'J'(대표 B) 스포츠센터 상호의 카드단말기를 이용하여 별지 범죄일람표 2에 기재된 것과 같이 합계 90,372,500원의 신용카드 거래를 하였다. 나. 피고인은 2012년 7월경부터 2013년 3월경까지 사이에 이 사건 클럽에서, 피고인이 실제로 운영하는 성남시 분당구 G에 있는 'H'(대표 I) 상호의 카드단말기를 이용하여 별지 범죄일람표 3에 기재된 것과 같이 합계 200,904,376원의 신용카드 거래를 하였다. 이로써 피고인은 다른 신용카드가맹점의 명의를 사용하여 신용카드로 거래하였다. 2014고단1202- 피고인 A 3. 근로기준법 위반 피고인은 시흥시 K건물 105호에 있는 'L'의 실경영자로서 상시근로자 8명을 사용하여 체력단련시설운영업을 행하는 사업자이다. 피고인은 2013. 5. 10.부터 2013. 6. 14. 위 사업장에서 요가강사로 근무하다 퇴직한 M의 임금 합계 1,860,000원을 비롯하여 별지 미지급내역 기재와 같이 근로자 2명의 임금 합계 2,360,000원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급 사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 피고인 A에 대한 판시 2013고단2790호 사실 1. 증인 N의 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 O의 진술기재 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(N 진술부분 포함) 1. I에 대한 경찰 피의자신문조서 1. N에 대한 경찰 진술조서 1. 스포츠센터 위탁운영계약서, 임대차계약서 1. 카드단말기 전표, 통장사본, 2012년 10월 일일매출, 2012년 11월 일일매출, 각 카드 매출내역, 일일매출현황, 장부 1. 각 내용증명, 이메일 및 정산내역서, 문자메시지 판시 2014고단1202호 사실 1. 피고인 A의 법정진술 1. M, P에 대한 각 경찰 진술조서 1. M, P 작성의 고소장 1. 각 전화 등 사실확인내용 피고인 A의 배임에 관한 주장에 대한 판단 피고인은 피해자 회사와 형식상 위탁운영계약을 체결하였지만 실질적으로는 전대차계약이어서, 피고인이 피해자 회사에 임대관리비, 시설임대료 등을 지급하여야 하는 것은 타인의 사무가 아니라 자기의 사무라는 취지로 주장한다. 살피건대 기록에 의하면 피고인이 이 사건 클럽의 인테리어, 시설 등에 투자를 하고, 회원들 간의 분쟁, 직원들의 고용 및 관리, 세신 등 이 사건 클럽 내에서 영업을 하는 용역들의 보증금 반환 책임 등 운영에 관한 모든 책임을 지기로 한 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자 회사로부터 이 사건 클럽을 전차한 것이 아니라 피해자 회사로부터 그 운영·관리 등을 위임받은 것으로서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 할 것이다. 피고인은 이전 전차인인 Q과 임차인인 피해자 회사 사이의 분쟁으로 임대인인 R이 피해자 회사에 "전대차는 안 된다"라는 취지로 말한 사실을 알고 있었다. 이 사건 클럽은 이전에는 전차인 앞으로 사업자등록을 하여 운영되었는데, 피고인이 운영할 당시에는 피해자 회사 명의로 사업자등록을 하여 피해자 회사가 클럽 직원의 고용보험료, 클럽 수익에 대한 세금 등을 부담하게 되었다. 계약서의 제목은 "위탁운영계약서"이고 마지막 항에 "모든 수입은 피해자 회사에 귀속되고 이 사건 클럽 운영비용을 공제한 나머지를 피고인에게 정산한다"는 내용의 "운영·정산 시스템에 관한 특약사항"이 기재되어 있다. 피고인은 피해자 회사에 운영보증금 2억 원 중 8,000만 원은 2012. 10. 31.까지, 2,000만 원은 2012. 11. 15.까지, 나머지 1억 원은 2012. 12. 14.까지 납부하기로 하고 미납할 경우 계약이 해지되는 것으로 약정하였다. 이는 통상적인 임대차계약이나 피해자 회사와 Q 사이의 임대차계약과도 다르다. 위 조항에 대하여 피해자 회사는 피고인이 보증금을 낼 형편이 아니어서 위탁경영계약을 체결하고 매출액을 회사에 입금하기로 하였다고 진술하였다. 피고인도 검찰에서 보증금이 들어가면 전전세로 계약하고 보증금이 안 들어갈 경우 매출을 피해자 회사에 입금하고 수수료만 받는 것으로 협의하였다고 진술하였는데, 피고인은 피해자 회사에 위 보증금을 지급하지 못하였다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵고, 이 부분 공소사실은 충분히 유죄로 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 포괄하여 형법 제355조 제2항, 제1항(배임), 각 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호, 제19조 제4항 제3호(다른 신용카드가맹점명의 사용 신용카드거래), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 피고인은 피해자 회사와 위탁운영계약을 체결하여 모든 매출을 피해자 회사에 입금한 뒤 정산하기로 약정하였고 매출이 상당액에 이르렀음에도 다른 업체의 카드단말기로 결제를 하는 등으로 매출액을 누락시키고 지급하기로 한 보증금 및 건물주에 대한 월 임대료 등에 상당하는 고정수입도 제대로 입금하지 않은 점, 합의되지 않은 점, 임금미지급에 관하여는 동종 전력이 수회 있는 점 등을 참작하여 실형을 선고하되, 피고인이 돈을 들여 이 사건 클럽의 인테리어, 시설 등을 하기도 하였고 위와 같이 피고인이 부담할 부분을 정산한 나머지 금액은 피고인이 취득하기로 하였는데 정산을 하게 되면 피고인이 실제 취득한 이득은 배임액보다 상당히 적을 것으로 보이는 점, 횡령·배임 등의 전력은 없는 점, 기타 제반 양형조건을 종합하여, 주문과 같은 형을 선고한다. ※ 배임죄에 대한 양형기준에 의한 권고형량 : 횡령·배임 제2유형 기본영역[1년~3년] 무죄 부분(피고인 B) 1. 피고인 B에 대한 공소사실의 요지 신용카드가맹점은 신용카드가맹점의 명의를 타인에게 빌려주는 행위를 하여서는 안 된다. 그럼에도 피고인은 2012년 2월경 광명시에 있는 피고인 운영의 'J' 스포츠센터에서, A에게 위 'J' 상호의 카드단말기를 빌려주고 이에 A이 2012년 2월경부터 2012년 7월경까지 사이에 서울 강동구 D에 있는 F 휘트니스 클럽에서 위 'J' 상호의 카드단말기를 이용하여 별지 범죄일람표 2에 기재된 것과 같이 합계 90,372,500원의 신용카드 거래를 하였다. 이로써 피고인은 신용카드가맹점의 명의를 A에게 빌려주었다. 2. 판단 피고인은 A이 J의 카드단말기로 F 휘트니스 클럽의 카드결제를 한 것은 사실이지만 A은 피고인의 허락 없이 몰래 위 단말기를 가져가 사용한 것이고 피고인이 A에게 이를 허락하거나 명의를 빌려준 바 없으므로 고의가 없다는 취지로 주장한다. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하므로 증거능력이 없고, 수사보고서(피의자 B 전화진술청취)는 피고인의 진술을 들은 수사관이 피고인의 진술내용을 작성한 것인데 피고인이 이를 증거로 사용함에 부동의한 이상 증거능력이 없다. 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인은 스포츠센터에서 레슨을 하는 트레이너였는데 J에 투자를 하여 A과 동업을 하게 되었고 동업 이후에도 트레이너로서 레슨을 하면서 모든 운영과 경영에 관한 사항은 A이 담당한 점, A은 피고인 모르게 J의 무선단말기를 F 휘트니스 클럽에 가지고 갔고 J에는 유선단말기가 있어서 그것으로 카드결제를 하였다고 진술한 점, 피고인은 이후 A이 F 휘트니스 클럽에서 J의 무선단말기를 이용하여 결제하는 것을 알고 즉시 중단을 요청한 점, 피고인은 J의 사업자로서 다른 스포츠센터에서 결제할 경우 그에 대한 세금을 부담하여야 하는 입장인데 A으로부터 아무런 대가를 받지 않고 이를 허락해주었다는 것은 선뜻 납득하기 어려운데 A으로부터 어떠한 대가를 받았다고 볼 증거도 없는 점 등을 종합하면, 검사 제출 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.