의정부지방법원-2019고단2970

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2018. 7. 9. 의정부지방법원에서 사기죄로 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고받고, 2018. 7. 17. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피해자 B은 2015.경 경기 양평군 C(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에서 D이 시행하는 전원주택 단지 조성 공사에서 공사비 4,950만 원 상당의 외벽벽돌, 타일 등 석공사를 한 사람이고, E는 2017. 2.경 피해자에게 '공사대금을 대신 받아줄 테니 유치권에 관한 위임장을 작성하여 달라'라고 말하여 피해자로부터 위 공사에 관한 유치권 신고 및 공사대금 추징 등 업무에 관한 위임을 받았다. 피고인은 2017. 2. 20.경 경기 여주시 현암동에 있는 수원지방법원 여주지원에서, "피고인이 유치권 신고 등에 관한 업무를 위임받아 수행하고 차후에 5,000만 원 상당을 지급해달라"라는 E의 제안을 수락하여 즉석에서 E로부터 피해자의 위임장을 교부받고, 같은 날 위 법원에 진행 중인 경매사건에 관하여 피해자 명의의 유치권 신고서를 제출하였다. 이와 같이 피고인은 E를 통하여 피해자로부터 위 공사대금 채권에 관한 유치권 신고 및 공사대금 추징 등에 관한 업무를 위임받았으므로, 피고인에게는 피해자의 유치권 및 공사대금 채권 등 재산권 행사에 관한 업무를 선량한 관리자의 주의의무로 수행하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 이 사건 토지 및 지상 건축물을 피고인이 낙찰받기로 마음먹고, F에서 이 사건 토지 등을 담보로 대출을 받기 위해 2017. 6. 20.경 피해자의 허락 없이 임의로 위 법원에 피고인 명의의 유치권 포기서를 제출하였다. 이로써 피고인은 임무에 위배하여 위 공사대금 상당액인 4,950만 원 상당의 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, E의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(E 진술부분 포함) 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 이행각서, 녹취록, 경매 내역 출력물, 확인증, 견적서, 위임권리신고서, 위임장, 유치권포기신청서, 토지등기부등본 1. 각 수사보고(E에 대한 별건수사 경과 확인, 참고인 E 전화 진술) 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(관련 사건 판결문 등 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자로부터 이 사건 유치권의 신고는 물론이고 권리를 포기할 권한까지 포괄적으로 위임받았으므로, 피고인이 이 사건 유치권을 포기한 것은 위임의 범위를 벗어난 임무 위배 행위에 해당하지 않는다. 그렇지 않더라도 최소한 피고인은 피해자로부터 이 사건 유치권의 포기 권한까지 위임받은 것으로 생각하였고, 이 사건 유치권을 일단 포기하여 피고인이 이 사건 토지를 낙찰 받으면 지상 건축물 공사를 마저 진행해서 피해자에게 미지급 공사대금을 지급하기로 계획하고 유치권포기신고서(이하 '이 사건 포기신고서'라고 한다)를 제출한 것이므로, 피고인에게 배임의 고의가 있었던 것은 아니다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 2) 그리고 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하되, 미필적 인식으로도 족하고, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조). 나. 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면 피고인이 판시 기재와 같이 이 사건 유치권에 관한 포기신고서를 제출한 것은 배임행위에 해당하고, 당시 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 유치권에 관하여 피고인이 위임받은 사무의 범위를 가늠할 수 있는 가장 중요한 자료는 다름 아닌 피해자가 E를 통하여 피고인에게 전달한 위임장(수사기록 제38쪽, 이하 '이 사건 위임장'이라고 한다)의 문언이라 할 것인데, 그 위임사항 란에는 '유치권 내용'이라고만 기재되어 있다. 살피건대 민법 제320조 제1항은 '유치권의 내용'이라는 표제 하에 "타인의 물건을 점유한 자는 그 물건에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 그 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 권리가 있다"라는 취지로 규정하고 있다. 그런데 피고인이 주장하는 바와 같이 이 사건 유치권을 포기함으로써 피해자에게 변제할 공사대금을 마련하겠다는 계획은, 유치권의 법적 효력을 소멸시킴으로써 비로소 발생하는 경제적인 효과를 꾀하는 것이지, 목적물의 점유를 통한 채무이행의 간접강제를 본질로 하는 '유치권의 내용'과는 관련이 없다. 2) 피해자는 2015년경 석공사를 마치고도 1년이 넘도록 공사대금을 지급받지 못한 상황에서 2017. 2.경 이 사건 위임장을 작성한 것이고, 그 무렵에 이 사건 유치권 외에는 피해자의 공사대금채권을 담보하여 줄 수 있는 수단이 없었다. 더욱이 피해자가 이 사건 유치권의 포기를 허락하는 결단을 하려면, 그 포기로 인하여 피담보채권의 회수 가능성이 오히려 높아지는 이익이 있는지 여부를 검토한 다음, 유일한 담보 수단을 잃게 되는 불이익과 비교하여 위와 같은 이익이 더 크다고 볼 수 있는지 서로 형량하는 절차를 거쳐야 할 것인데, 피고인이 피해자에게 이러한 비교형량에 필요한 기초자료를 제공하여 주었다는 사정도 전혀 찾아볼 수 없다. 그렇다면 피해자가 유치권의 존속 그 자체보다는 피담보채권의 만족에 더 관심을 기울이고 있었다는 사정이 엿보인다고 하더라도, 이 사건 위임장의 위임사항으로 기재한 '유치권 내용'에 '유치권의 포기'까지 포함된다고 섣불리 확대해석할 수 없다. 결국 피고인이 이 사건 포기신고서를 제출한 행위는 그 의도의 정당성을 논하기에 앞서 이 사건 위임장에 기재된 문언의 취지를 벗어난 것이다. 3) 이에 대하여 피고인은, 단순히 이 사건 위임장에만 근거하여 이 사건 유치권을 포기한 것이 아니라, 사전에 피해자로부터 이 사건 유치권의 처분에 관한 전권을 위임받은 E와 사이에 상의를 충분히 거쳐서 진행하였다는 취지로 주장한다. 그러나 E는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 자신은 피고인과 사이에 이 사건 유치권의 포기에 관하여 아무런 의논을 한 바 없고, 이 사건 포기신고서가 접수된 사실조차 2018. 7.~8.경이 되어서야 알게 되었다는 취지로 진술하고 있는 점(수사기록 제141, 142, 145쪽, E에 대한 증인신문조서 제5 내지 7쪽), E는 피해자의 위임에 따라 이 사건 유치권을 행사한다는 명목으로 이 사건 토지를 점유하기 시작하였는데, 이 사건 포기신고서가 접수된 2017. 6. 20. 이후에도 그 전과 다름없이 이 사건 토지를 계속 점유한 점(수사기록 제211, 234쪽, 위 증인신문조서 제7쪽), 피고인은 G에게 "피고인이 법원에 이 사건 유치권 포기 신고를 할 당시에 E가 그 사실을 알았는지 여부가 중요하다. E가 그 사실을 알고 있었다고 진술하면 된다"라는 취지로 마치 피고인의 주장에 부합하는 진술을 지시하는 듯한 메시지를 보낸 바 있는 점(수사기록 제221쪽) 등에 비추어 보면, 피고인의 주장처럼 E가 사전에 피고인에게 이 사건 유치권의 포기에 동의하는 의사를 표시하였거나, 그 포기 사실을 미리 알고도 묵인하였다고 인정하기 어렵다. 4) E는 애초에 피해자를 위하여 이 사건 토지에 관한 유치권 신고 접수 및 점유행위를 해 주고 경비를 지급받기로 약정하였던 것에 불과한 점(피고인 역시 위와 같은 E의 사건 개입 경위를 인정한 바 있다; 수사기록 제143쪽), E가 피해자로부터 받아 온 이 사건 위임장도 피해자가 곧바로 피고인에게 권한을 위임하는 형식으로 작성되어 있을 뿐, E의 이름은 전혀 기재되어 있지 않은 점, E가 별도로 이 사건 유치권의 처분권한을 증빙할 서류를 소지하고 있지도 않았던 점 등을 종합하면, E가 피해자를 대신하여 이 사건 유치권을 유지하는 데 필요한 관리행위를 하는 것에서 나아가 이 사건 유치권의 처분에 관한 의사를 밝힐 권한까지 갖고 있었다고 보기 어렵고, 그러한 권한이 있다고 믿을 만한 외관도 갖추지 않았다 할 것이다. 그렇다면 설령 피고인이 이 사건 유치권의 포기에 관하여 E의 상의를 거쳤다 하더라도 E의 의사를 피해자의 의사와 동일시할 수 없었던 상황이라 할 것인데, 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자와 직접 연락하여 보거나, 최소한 E를 통하여 피해자에게 이 사건 위임장에 보충 기재를 하도록 요청하는 등으로 피해자의 진정한 의사와 위임 범위를 파악하기 위한 조치를 취하지 않았다(수사기록 제219쪽). 피고인이 이 사건 포기 신고서를 제출하기에 앞서 피해자의 의사를 확인할 수 없었던 부득이한 사정이 있었다고 보이지도 않는다. 5) 피해자가 이 사건 유치권을 포기하는 경우, 공사대금채권에 관한 담보 수단을 잃는 불이익은 확정적으로 발생하는 반면, 피고인이 주장하는 계획대로 일이 진행되어 피해자가 공사대금을 회수할 가능성은 피고인의 공사 추진 능력이나 외부 여건 등 여러 변수에 의하여 좌우될 수밖에 없는 불확실한 이익에 그친다. 그런데 피고인은 이 사건 포기신고서를 제출한 다음 피해자에게 달리 공사대금채권을 담보할 수 있는 아무런 수단도 제공하지 않았고, 사건 발행 후 1년이 다 되어가는 2018. 5. 9.에 이르러서야 이 사건 토지의 낙찰명의인 G이 "피해자의 공사대금채권 일체를 책임지기로 한다"라는 간략한 문구를 기재한 1장짜리 확인증을 작성하여 주었을 뿐이다(수사기록 제20쪽). 이렇듯 피고인이 피해자의 의사를 충분히 파악하지 않은 상태에서 서둘러 이 사건 유치권의 포기신고를 하고도, 그 후 오랜 기간 피해자에게 최소한의 담보조차도 마련하여 주지 않은 사정을 고려하면, 피고인은 피해자가 담보 없이 장기간 공사대금을 지급받지 못할 위험을 경시한 채, 일단 이 사건 유치권을 소멸시켜 이 사건 토지를 용이하게 낙찰 받으려는 자신의 이익을 앞세웠다 할 것이므로, 피고인이 위 포기신고를 함에 있어서 이득 또는 가해의 의사가 주된 것이라 평가할 수 있고, 피고인이 한편으로 이 사건 토지를 취득하고 나면 장차 피해자에게 공사대금을 지급할 수 있게 될 것이라 희망하였다는 사정만으로는 피고인의 주된 의사를 달리 볼 수 없다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 피해자로부터 유치권에 관한 위임장을 받은 것을 기화로, 그 유치권을 소멸시키고 목적물인 이 사건 토지를 낙찰 받고자 경매법원에 유치권의 포기신고를 한 것인바, 범행의 경위, 수법, 태양 등에 비추어 죄질이 불량하다. 그러나 현재까지 피고인은 자신의 범행을 부인하면서 책임을 회피하려는 태도로 일관하고 있고, 피해 회복을 위하여 별다른 노력을 하거나 피해자와 합의하지도 아니하였다. 여기에 피고인은 배임죄로 벌금형 1회를 받은 것을 비롯하여 재산범죄로 여러 차례 처벌받은 전력도 있는바, 죄책에 따른 엄중한 처벌을 면할 수 없다. 다만 피고인이 피해자에게 오로지 손해만을 가할 목적으로 범행을 하였다고 보기는 어려운 점, 피고인은 고액의 대출을 받아 이 사건 토지를 취득하였는데, 계획했던 지상공사를 진행하지 못함에 따라 실질적인 이윤을 남기지는 못한 것으로 보이는 점, 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 건강 상태가 좋지 않은 고령의 아버지를 간병하고 있는 점 등 유리한 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.