대구지방법원안동지원-2017고단243

범죄사실 피고인 A는 피해자 C씨 D공파 E종중(이하 'E종중'이라 한다)의 종중원이고, 피고인 B은 피해자 C씨 D공파 F종중(이하 'F종중'이라 한다)의 종중원으로, 2012. 9.경 피고인들의 부친이 피해자인 위 종중들로부터 명의신탁 받은 피해자 종중들이 공유하는 임야인 안동시 G 임야 267,903m²(이하 '이 사건 임야'라 한다)를 매도하기로 공모한 후, 피고인 A는 2012. 10. 12.경 피고인 A의 부친인 H이 피해자 종중들로부터 명의신탁 받은 위 임야 1/4 지분에 대해 협의분할로 인한 재산상속을 원인으로 지분전부이전등기를 경료하였고, 피고인 B은 2013. 5. 8.경 피고인 B의 부친인 I(J)가 피해자 종중들로부터 명의신탁 받은 위 임야 1/4 지분에 대해 협의분할로 인한 재산상속을 원인으로 지분전부이전등기를 경료하였다. 피고인들은 피해자 종중들을 위하여 위 임야를 보관하던 중, 피고인 A는 2012. 12.경 안동시 정하동에 있는 불상의 법무사 사무실에서 위 임야 1/4 지분을 K에게 1억 4,000만 원에 매도한 후 2013. 5. 20.경 지분전부이전등기를 경료하여 주고, 피고인 B은 2013. 4. 15.경 안동시 정하동에 있는 불상의 법무사 사무실에서 위 임야 1/4 지분을 K에게 8,000만 원에 매도한 후 2013. 5. 20. 지분전부이전등기를 경료하여 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자들의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 B의 법정진술(피고인 A에 대하여) 1. 증인 L, M, N, O, P, Q, R, S의 각 법정진술 1. T, K에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. C씨 D공파 F E종중 정리, 계보도, F·E종중 계보도, C씨 D공파 보전, 문중산 현황, 종중토지신고 및 확인 내역, 종중임야별 분묘배치 현황, 종중 임야별 F·E종중 분묘배치 현황, 종중 소유 부동산 현황, 종중 소유 임야 현황, 종중 부동산 이력 관리, 종중임야 및 부동산 현황, 종중일지, 종중일지(발췌본), C씨 D공파 F종중 정관, 종중시제 및 종중관리에 대하여, C씨 D공파F․E종중에 대하여, 각 우체국 우편물 내역, 임야(부동산) 등기이전에 따른 동의서 1. 매매계약서, 공유물분할동의서, 토지등기부등본, 각 부동산등기부등본, 각 계좌내역, 각 등록증명서, 각 부동산등기용 등록번호 등록증명서, G 폐쇄등기부등본, G 부동산등기부등본, G 임야대장, U 부동산등기부, 대구지방법원 화해권고결정(2017나316490), 판결문(대구지법 안동지원 2016가단22257) 1. 수사보고(추가 자료 접수) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 각 형법 제355조 제1항, 제30조, 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 임야에 관하여 1971. 12.경 피고인 A의 부 H, V, J(I), W의 명의로 소유권보존등기가 마쳐질 당시 피해자 E종중, F종중의 실체가 없었으므로, 이 사건 임야가 피해자 종중들의 소유임을 전제로 한 횡령죄는 성립하지 않는다. 나. 설령 피고인 A가 이 사건 임야를 종중으로부터 명의신탁 받은 것이라고 하더라도, E종중이 아닌 E 및 F의 후손들을 모두 구성원으로 하는 X종중으로부터 받은 것이다. 또한 위 X종중은 이른바 '종중유사단체'에 해당하므로 X 종중의 피고인 A에 대한 부당이득반환청구권이 시효로 소멸함에 따라 피고인 A는 이 사건 임야 1/4 지분에 관한 소유권을 취득하였다. 다. 그리고 설령 E종중이 피고인 A의 부 H에게 이 사건 임야를 명의신탁한 것이라고 하더라도, 피고인 A가 이 사건 임야의 재산세 등을 납부해온 점, Y, 대구 M[이 사건의 관련자로 위 W의 자 M(대구 거주)와 동명이인으로 이 사건 임야의 명의자였던 V의 조카인 Z(남양주 거주)가 존재하므로, 양자의 구별을 위해 이하 전자를 '대구 M'로, 후자를 '남양주 Z'로 각 지칭하기로 한다] 등 다른 공유자들로부터 공유물 분할동의서에 서명·날인을 받고 위 임야 지분을 매도한 점 등에 비추어 보면, 피고인 A는 부 H으로부터 이 사건 임야 1/4 지분을 상속받은 것으로 인식하고 있었으므로 피고인 A에게 횡령의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 쟁점의 정리 피고인 A에게 이 사건 임야의 지분 처분으로 인한 횡령죄가 성립하는지 여부는 피해자 E종중, F종중이 실재하는지 여부, 이 사건 임야에 관하여 피고인 A와 위 종중들 사이에 명의신탁관계가 존재하는지 여부에 따라 정해진다. 나. 관련 법리 1) 종중이라 함은 원래 공동선조의 후손 중 성년인 사람을 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단으로서 선조의 사망과 동시에 자손에 의하여 성립하는 것이고 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며, 다만 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호 간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것도 아니고, 계쟁 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동선조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘 관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96다488 판결). 2) 종중과 종중원 등 등기명의인 사이에 어떤 토지에 관한 명의신탁 여부가 다투어지는 사건에 있어서, 일단 그 토지에 관하여 등기명의인 앞으로 등기가 경료될 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재한 사실이 증명되고, 그 다음 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 직접 증명된 경우는 물론, 등기명의인과 종중과의 관계, 등기명의인이 여럿이라면 그들 상호 간의 관계, 등기명의인 앞으로 등기가 경료된 경위, 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 그 토지의 규모와 관리상태, 그 토지에 대한 수익의 수령·지출관계, 제세공과금의 납부관계, 등기필증의 소지관계 등 여러 정황에 미루어 그 토지가 종중 소유라고 볼 수밖에 없는 상당한 자료가 있는 경우라면, 그 토지가 종중의 소유로서 등기명의인 앞으로 명의신탁한 것이라고 인정할 수 있다(대법원 2000. 7. 6. 선고 99다11397 판결). 부동산의 명의수탁인이 사망함에 따라 그 후손이 상속인이 된 경우 최종 상속인은 임야의 수탁관리자로서의 지위를 포괄승계한 것이므로 횡령죄에서의 보관자의 지위에 있다(대법원 1996. 1. 23. 선고 95도784 판결 참조). 다. 종중의 실재성에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 임야에 관하여 1971. 12.경 피고인 A의 부 H 등의 명의로 소유권보존등기가 마쳐지기 이전부터 피해자 E종중, F종중이 실재하고 있었다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. C씨의 시조 AA의 16세손인 AB(AB, 호: D)의 후손들은 'C씨 D공파'라고 칭해지는데, AB의 차남 AC의 손자인 AD는 세 번째 처인 AE씨와 사이에 아들 F, E를 두었다. F, E의 자손들 중 상당수는 안동시 AF 일대에 집성촌을 이루어 거주했었다. F종중, E종중의 족보가 별도로 존재하지는 않으나, C씨 D공파의 족보가 근래에 이르기까지 작성되어 왔고, 이를 통해 F, E의 후손들 중 상당수의 신원을 파악할 수 있는 것으로 보인다. F종중 대표의 직책을 맡고 있는 남양주 Z, F종중 총무이사의 직책을 맡고 있는 N 등은 '이 사건 임야는 F, E종중이 함께 관리, 소유하였고, 그 밖에 의성군 AG 임야는 F종중이, 의성군 U 임야는 E종중이 각 관리, 소유하였다'는 취지로 주장한다. 위 AG 임야에 관하여 1970. 11.경부터 F의 후손인 V, I에게 각 1/2 지분씩 소유권이전등기가 마쳐졌다가 그 자녀들에게 상속, 증여를 원인으로 소유권이 이전되어 왔고, 2017년경 C씨 D공파 X종중(F 및 E의 후손들을 그 구성원으로 한다. 이하 'X종중'이라 한다) 명의로 위 각 1/2 지분 모두에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 또한 위 U 임야에 관하여는 1970. 11.경부터 E의 후손인 피고인 A, AH의 합유로 소유권이전등기가 마쳐져 있고, AH은 위 임야가 종중 소유의 토지임을 인정한다. 이 사건 임야에는 AE씨의 묘소 및 그 후손의 분묘 약 10~20기가 존재하고 있고, F 및 E의 분묘는 위 U 임야 등에 따로 존재하고 있는 것으로 보인다. F, E의 후손들은 약 1990년대까지 매년 음력 10월 9일경에 이 사건 임야에 있는 AE씨의 묘소에서 합동 시제를 지낸 것으로 보인다. 관련하여 N는 'AE씨 묘소에서 시제를 지내고, 이후 음력 10월 9일에서 10월 15일까지 사이에 별도로 F에 대한 시제를 지냈다'는 취지로 진술하였고, 대구 M는 '어렸을 때 시제에 약 5차례 참석하였다'는 취지로 진술하였으며, 피고인 B은 '추석 이후에 이 사건 임야에 있는 큰할머니 산소 앞에서 제사를 지낸 기억이 있다'는 취지로 진술하였다. 또한 P는 '매년 음력 10월에 이 사건 임야에서 AE할머니 시제를 지냈었다'는 취지로 진술하였고, Q는 '어렸을 때 10월에 하는 F와 E의 어머니인 AE 할머니 시제에 참석하였다'는 취지로 진술하였다. 한편 종중원들 중 일부가 비교적 적극적으로 종중의 분묘, 재산을 관리하면서 공동선조 및 그 후손들에 대한 제사를 봉행하였다면, 그 일부 종중원들이 별개의 단체를 구성하거나 소문중의 존재를 주장하지 않는 이상 이와 같은 사정을 들어 공동선조와 그 후손들을 구성원으로 하는 종중의 존재를 쉽게 부정할 것은 아니고, 오히려 이를 종중의 존재 및 활동을 뒷받침하는 사정으로 볼 수 있다. S은 "1977년경부터 1990년대 초경까지 이 사건 임야에 소재한 '문중 답'이라고 불리는 밭에서 경작을 하고, 그 대가로 이 사건 임야에 있는 산소를 벌초하고, 매년 음력 10월 9일경 시제를 지낼 때 제물을 마련해 주었다. 이 사건 임야에서 매년 제사를 시작하는 묘소는 정해져 있었다. 1977년 이전에도 비슷한 일을 하던 사람이 있었는데, 그 사람으로부터 이러한 일을 이어받았다."라는 취지로 진술하였고, S의 처인 O도 '문중 소유의 땅으로 알고 있는 이 사건 임야에 있는 밭에서 1977년 3월경부터 1992년경까지 농사를 지었고, 그 대가로 이 사건 임야에 있는 산소를 벌초하고, 매년 음력 10월 9일경 시제를 지낼 때 제물을 마련해 주었다'는 취지로 진술하였다. Q는 '토담집 산지기가 이 사건 임야에서 농사를 짓고, 그 대가로 산을 관리하고 시제를 지낼 때 제물을 마련하여 AE할머니 산소에까지 운반해 주는 것을 보았다'는 취지로 진술하여 S, O의 진술을 뒷받침한다. 이 사건 이후 2016. 10.경 F종중 및 E종중은 각 일부 종중원들이 모여 종중회의를 개최하고, 대표자 등 임원을 선출하고 정관을 만든 후, 부동산등기용 등록번호를 부여받았다. 또한 X종중도 이 사건 이후 부동산등기를 위한 등록번호를 부여받았는데, K는 위 X종중을 상대로 이 사건 임야에 관한 공유물분할 청구의 소를 제기하여 2017. 11. 15. 원고 승소 판결을 선고받았고, 항소심에서 화해권고결정이 내려져 2018. 4. 27. 그대로 확정되었다(대구지방법원 2017나316490). 위 화해권고결정에 따라 X종중은 2018. 6. 21. K로부터 이 사건 임야 1/2 지분에 관한 소유권을 이전받았는데, 소유권 이전 대금은 소속 종중원들이 마련한 것으로 보인다. 일부 종중원들이 공동선조를 명확하게 인지하지 못하고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 종중의 실체가 없다고 보기 어렵고, 특히 형사상 횡령죄에서 피해자 종중의 공동선조를 반드시 확정하여야만 횡령죄의 피해자가 특정된다고 보기도 어렵다(대법원 1994. 9. 23. 선고 93도919 판결 참조). 라. 명의신탁관계의 존부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 임야는 피해자 종중들 소유의 토지로서 피고인 A에게 명의신탁한 것으로 보는 것이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 이 사건 임야는 미등기 상태로 있다가 1971. 12. 17. 피고인 A의 부 H, 피고인 B의 부 I(공부상 J으로 잘못 기재되어 있었으나 추후 정정되었다), V, W 4명의 명의로 각 1/4 지분에 관하여 소유권보전등기가 마쳐졌다. H, W는 E의 후손이고, I, V은 F의 후손인바, F 또는 E의 후손일 뿐 상당히 먼 친척 관계에 있는 이들이 개인적인 용도로 이 사건 임야를 공유한다는 것은 매우 이례적이다. 위와 같이 소유권보존등기가 마쳐지기 전 구 임야대장상 이 사건 임야의 소유자는 'AI 외 6인'으로 기재되어 있고, 위 AI은 피고인 B의 증조부이자 I의 조부인 AJ의 오기인 것으로 보인다. H은 1983. 1. 14., I는 1984. 7. 20., V은 1991. 4. 2. 각 사망하였으나, 이들의 자 피고인 A, 피고인 B, Y는 2012년 내지 2013년경에 이르러서야 이 사건 임야 지분에 관하여 상속을 원인으로 한 지분이전등기를 마쳤다. 또한 H, I, V 및 그 후손들이 이 사건 이전까지 이 사건 임야에 대한 소유권을 주장하였다고 볼 만한 자료는 없다. 위 Y는 2015. 10. 28., 위 W의 자 대구 M는 2016. 6. 20. 각 이 사건 임야 1/4 지분에 관하여 각 X종중의 명의로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 비교적 근래에 이 사건 임야에 위 Y 및 Y의 부모, 위 W의 조카인 AK의 부모 등의 분묘가 조성되었으나, 그 과정에서 그 자손들이 피고인 A와 분묘 조성에 관한 협의를 하였다거나 피고인 A로부터 사용료 지급을 요구받은 바는 없다. 위 W의 자 대구 M는 '아버지 W가 문중을 구성하기 위해 노력하다가 여의치 않아 F 및 E의 후손 4명이 공동으로 이 사건 임야에 관한 등기를 한 것으로 알고 있다'는 취지로 진술하였다. 또한 위 V의 자 P는 '이 사건 임야는 문중 산인데, 산 명의를 한 사람으로 해두면 나중에 몰래 팔아버릴 수 있으니 여러 사람의 공동명의로 한다는 이야기를 들었다'고 진술하였다. 피고인 A는 자신이 약 40년 동안 이 사건 임야 지분에 관한 종합토지세 등 세금을 납부하였다고 주장하면서 1996년 및 2012년 세금 납부 내역을 제출하였다. 그러나 세금 납부 액수가 크지 않아 보이는 점, 피고인 A와 함께 이 사건 임야의 공유자였다가 X종중에 소유권을 이전한 대구 M도 이 사건 임야에 관한 재산세 등 세금을 납부해 왔던 점 등에 비추어 보면, 피고인 A의 이러한 세금 납부 내역만으로는 이 사건 임야 지분이 피고인의 소유라고 보기 어렵다. 마. 횡령의 고의에 관한 판단 앞서 '라. 명의신탁관계의 존부에 관한 판단' 부분에서 본 사정에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A는 수사기관에서 'AL(이 사건 임야에 소재한 산을 AL으로 지칭하는 것으로 보인다)은 할머니를 모시기 위한 땅으로 알고 있는데, AL에 있는 묘들을 40년 정도 관리하였다'는 취지로 진술하는 등 이 사건 임야 지분을 처분할 당시 이 사건 임야가 종중의 소유임을 알고 있었다는 태도를 보였던 점(증거기록 제304 내지 318쪽 등), 피고인 B은 '피고인 A의 제의를 받고 이 사건 임야 지분을 매도하려고 하다가 이 사건 임야가 종중의 소유인 것인지 의심이 되어 피고인 A에게 이 사건 임야의 소유 관계를 물어보기도 하였다'는 취지로 진술한 점, 남양주 Z, N, S 등은 이 사건 임야에서 하는 음력 10월 9일 시제에서 피고인 A를 본 적이 있다는 취지로 진술한 점, R는 "2010년경 피고인 A에게 이 사건 임야 일부의 사용료 명목으로 돈을 줄 때 피고인 A가 '문중에서 나에게 세금 한 푼을 안 줬는데, 이거로 세금이라도 충당해야겠다'고 말하는 것을 들었다."라고 진술한 점 등을 종합하면, 피고인 A가 이 사건 임야 지분을 처분할 당시 횡령의 고의가 있었다고 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 바. '종중유사단체'에 관한 주장에 대한 판단 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 되는 것인데(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결 참조), 앞서 '다. 종중의 실재성에 관한 판단' 부분에서 본 사정들을 종합하면 피해자 E종중, F종중은 AE씨의 자 E 또는 F를 공동선조로 하는 고유의 의미의 종중으로 보는 것이 타당하다(또한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 입법목적, 위 법률 제8조에 의한 특례의 인정 취지 등을 고려할 때, 공동선조의 분묘수호와 제사, 종중원 상호 간의 친목 등을 목적으로 자연발생적으로 성립한 단체이고, 후손 중 일부를 임의로 그 구성원에서 배제하지 않고 있는 이상, 여성을 공동선조로 하는 종중이 위 조항에서 말하는 종중에 해당하지 않는다고 볼 수도 없다). 따라서 E종중, F종중이 종중유사단체임을 전제로 하는 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~3년 나. 피고인 B [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월~2년 2. 선고형의 결정 피고인들은 이 사건 임야의 소유 관계를 잘 알고 있었던 것으로 보임에도 이를 처분하였고, 횡령 금액이 합계 2억 2,000만 원으로 상당하다. 피고인 A는 자신의 잘못을 전혀 반성하지 않으며 피해자 종중에 피해회복을 하거나 피해자 종중과 합의하지 않았다. 다만 피고인 B은 피해자 종중에 피해회복을 하고 합의하였다. 피고인들은 이종 범죄로 벌금형의 처벌을 1회 받은 적 외에 별다른 전과는 없다. 이를 비롯하여 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행에서의 역할과 가담 정도, 범행 후의 정황 등 재판 과정에서 나타난 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 다만 피고인 A에 대하여 피해회복의 기회를 부여하고 방어권을 보장하기 위하여 법정구속은 하지 않는다.