대구지방법원-2015고단1576-1

범죄사실 피고인 B, C, D은 I, J, K, L, M, N와 2015. 3. 14. 02:50경 대구 중구 0에 있는 'P' 주점 앞 도로에서, I은 피해자 Q(30세)이 혼잣말로 "왜 이래 시끄럽노"라고 하였다는 이유로 화가 나 피해자 Q, 피해자 R(33세)에게 "야이 씨발놈들아 너거 뭐라캤어, 우리 10명쯤 되는데 죽고 싶나"고 욕설을 하여 이에 겁을 먹은 피해자들이 자리를 피하자 피해자들을 따라가면서 계속하여 욕설을 하고, 이에 가세하여 J는 "야이 개새끼야, 죽고 싶나"라고 큰 소리로 욕설을 하면서 양팔로 피해자들의 어깨를 감싼 채 도로 건너편까지 걸어가고, 이어서 피고인 B, C, D 및 I, K, L, M, N는 J 및 피해자들을 향해 뛰어가 피해자들을 둘러싼 채 욕설을 하는 등 위세를 가하였다. 그러던 중 J는 양손으로 피해자 Q의 몸을 밀치고, 피고인 C은 양손으로 피해자 R를 붙잡아 세우면서 뒤따라오던 피고인 B, D 및 I, K, L, M, N를 향해 피해자 R를 밀치고, L은 주먹으로 피해자 R의 얼굴을 1회 때리고, J는 "어디서 깝치노, 우리가 누군 줄 아나, 오늘 잘못 걸렸다, 개새끼야"라고 욕설을 하다가 양 주먹으로 피해자 R의 얼굴을 3회 때리면서 위 피해자를 그 곳 도로 한 가운데로 몰고 갔다. 이에 가세하여 M은 팔로 피해자 R의 목 부위를 감은 채 위 피해자를 땅바닥에 내리 꽂아 그 곳 아스팔트 지면에 위 피해자의 뒷통수를 부딪치게 하였고, 그 과정에서 피고인 D은 이를 말리던 피해자 S(32세)의 몸통을 손으로 잡고 다리를 걸면서 밀치는 등 위 피해자를 제지하였다. 피고인 B, C, D은 I, J, K, L, M, N와 함께 위와 같이 땅바닥에 쓰러진 피해자 R를 에워싼 다음 발로 위 피해자의 몸통을 수회 걷어차고, M은 손으로 위 피해자의 머리채를 잡은 다음 위 피해자가 그 곳 지면에 끌리도록 하여 약 4m 가량 끌고 가고, 피고인 D은 발로 위 피해자의 몸통을 1회 밟고, N는 발로 피해자 R의 몸통을 1회 걷어찼고, 그 과정에서 J는 주먹으로 피해자 Q의 얼굴을 1회 때리고, 피고인 C은 J와 함께 피해자 Q이 피해자 R에게 접근하지 못하도록 때릴 듯이 겁을 주었다. 그 후 I은 피해자 T(30세)에게 다가가 손바닥으로 뺨을 3회 때리고, N는 주먹으로 위 피해자의 얼굴을 1회 때린 다음 한손으로 위 피해자의 어깨를 잡아 밀치고, 이에 가세하여 J는 주먹으로 위 피해자의 얼굴을 5회 때려 위 피해자를 그 곳 바닥에 쓰러 뜨렸다. 그 과정에서 I은 다시 그 옆에 있던 피해자 S의 정강이를 발로 1회 걷어차고, 주먹으로 얼굴을 1회 때리고, 발로 정강이 등을 수회 걷어차고, 이에 가세하여 피고인 B은 피해자 S이 위와 같은 폭행을 피하여 대봉파출소 방면으로 뛰어가면서 휴대전화를 들고 경찰에 신고하려고 하자 위해를 가할 듯이 위 피해자를 쫓아갔다. 이어서 K이 위와 같이 쓰러진 피해자 T의 머리채를 손으로 잡고 위 피해자를 일으켜 세우자 I은 다시 위 피해자에게 달려들어 발로 위 피해자의 몸통을 2회 걷어차고, K은 양손으로 위 피해자의 멱살을 잡아 위 피해자를 들어 올린다음 손바닥으로 위 피해자의 뺨을 2회 때리고 주먹으로 위 피해자의 등을 1회 때렸다. 피고인 B, C, D은 I, J, K, L, M, N와 함께 위와 같이 피해자들을 폭행하는 과정에서 불상의 택시 등의 진행을 가로막은 채 도로 위를 배회하거나 이를 일시 점거하고, 피고인 D은 그 곳 주변에 있던 불상자에게 욕설을 하면서 "촬영하지 마라"라고 큰 소리로 말하는 등 위세를 과시하였다. 이로써 피고인 B, C, D은 I, J, K, L, M, N와 함께 다중의 위력으로써 위와 같이 피해자들을 폭행하여 피해자 R에게 약 2주간의 치료가 필요한 다발성 타박상 및 찰과상, 피해자 T에게 약 2주간의 치료가 필요한 우측 흉부 좌상, 피해자 S에게 약 2주간의 치료가 필요한 좌측 하퇴 좌상 및 찰과상을 각각 가하고, 피해자 Q을 폭행하였다. 증거의 요지 1. 증인 R, T, S, U의 각 법정진술 1. I, J, L, K, D, N, M, C, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. R, T, S, Q에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 상해진단서 1. 각 내사보고(피의자들의 행위 시간대별 정리, 피의자들의 행위 시간대별 정리 추가에 대한) 1. CCTV 캡쳐 사진 1. 감정의뢰회보 1. 각 CD, 화질개선 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 B, C, D: 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(다중의 위력 상해의 점), 각 형법 제261조, 제260조 제1항(다중의 위력 폭행의 점, 징역형 선택) [검사는 이 사건 중 다중의 위력 폭행의 점에 관하여 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항을 적용하여 공소를 제기하였다. 이 사건과 같이 다중의 위력을 보여 폭행죄를 범한 경우에 적용되는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호는 형법 제261조와 그 구성요건의 표지가 동일하고, 특별한 가중적 구성요건의 표지가 추가되어 규정되지 않은 채로 그 법정형만 상향하여 정하고 있어 형벌체계상 정당성과 균형을 잃은 조항으로서 그 위헌성이 명백하여{헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌바154, 398(병합) 결정 참조}, 이 법원은 검사에게 적용법조를 형법 제261조, 제260조 제1항의 특수폭행죄로 변경하는 내용의 공소장변경을 요구하였으나(대법원 2015. 3. 26. 선고 2015도970 판결 참조), 검사는 이에 응하지 아니하였다. 법령의 해석 및 적용은 법원의 고유한 권한으로서, 공소 사실이 아닌 법률적용 문제에 있어서는 법원은 검사의 공소장 기재 적용법조에 구속되지 않고 그 심리 확정한 사실에 대하여 직권으로써 자유로이 법률을 적용할 수 있다고 할 것이고(대법원 1972. 2. 22. 선고 71도2099 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도6113 판결 등 참조), 이 사건 각 다중의 위력 폭행 범행과 같이 동일한 공소사실에 대하여 적용되는 법령만이 달라질 수 있고 폭력행위 등 처벌에 관한 법률보다 법정형이 더 가벼운 형법으로 그 적용법조를 변경하는 경우라면 피고인의 방어권 행사에 불이익을 초래할 염려가 없으므로 법원이 공소장변경절차를 거치지 않고 적용법조를 변경하여 적용할 수 있다. 따라서 이 사건 각 다중의 위력 폭행 범행에 위헌성이 명백한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호를 적용하는 것을 피하기 위하여, 직권으로 이 사건 각 다중의 위력 폭행의 점에 대한 적용 법조를 각 형법 제261조, 제260조 제1항으로 변경하여 적용하기로 한다.] [피고인들은 이 사건 폭행 당시 '다중의 위력'을 행사한 것이 아니라고 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 판시 범죄사실 기재와 같이 I이 피해자 R에게 "야이 씨발놈들아 너거 뭐라캤어, 우리 10명쯤 되는데 죽고 싶나"고 욕설을 하였고, 이에 다른 피고인들이 가세하여 피해자들을 일방적으로 폭행한 사실 등이 인정되는바, 피고인 측의 인원 및 폭행의 경위, 폭행의 정도 등에 비추어 볼 때, 피고인 측은 집단적 위력을 보일 정도의 다수로서 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인들은 I 등과 함께 다중의 위력으로 피해자들에게 상해 또는 폭행을 가한 것으로 봄이 상당하다.] 1. 경합범가중 피고인 B, C, D : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 피고인 B, C, D : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰, 사회봉사 피고인 B : 형법 제62조의2 피고인 B, C, D의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인 B, C, D은 싸움을 말리기만 했을 뿐 폭력행위에 가담한 사실이 없다. 2. 판단 가. 피고인 B CCTV 영상 자료 등에 의하면, 피고인 B이 땅에 쓰러진 피해자 R를 발로 차는 모습(02:52:15경) 및 도망가면서 경찰에 신고하려고 하는 피해자 S을 손가락질 하며 쫓아가는 모습(02:52:45경~02:52:52경) 등이 확인되는바, 이와 같은 행위를 싸움을 말리기 위한 행위로 보기는 어렵다. 그 밖에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 피고인 B과 다른 폭행 가담자들과의 관계 및 폭행이 이루어지고 있는 동안 피고인 B이 한 행위 등에 비추어 보면, 피고인 B은 다수의 위력을 보인 폭력행위에 가담한 것으로 봄이 상당하다. 나. 피고인 C CCTV 영상 자료 등에 의하면, 피고인 C이 피해자 R에게 달려와 피해자 R를 붙잡아 다른 피고인들이 있는 방향으로 밀치는 모습(02:51:58경) 및 J와 함께 피해자 Q에게 다가가 겁을 주는 장면(02:52:13경~02:52:18경) 등이 확인되는바, 이와 같은 행위를 싸움을 말리기 위한 행위로 보기는 어렵다. 피고인 C은 J와 분리시켜 싸움을 말리기 위해 피해자 R를 붙잡은 것이라고 주장하나, 싸움을 말리려고 하였다면 J를 붙잡든지, 그것이 아니면 피해자 R를 J 및 다른 피고인들과 분리시키는 등의 방법을 취할 수도 있었을 텐데, 피고인 C은 오히려 피해자 R를 붙잡아 다른 피고인들이 있는 방향으로 밀쳤고, 곧이어 피해자 R에 대한 집단폭행이 시작되었는바, 이를 싸움을 말리기 위한 동기의 행위로 보이지는 않는다. 더구나 피고인 C이 피해자 R를 붙잡아 밀칠 당시 피해자 R가 균형을 잃고 비틀거릴 정도로 그 밀치는 힘도 약하지 아니하였는바, 피해자 R를 붙잡아 밀치는 행위 자체가 폭행에 해당하기에 충분한 유형력의 행사로 보인다. 그 밖에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 피고인 C과 다른 폭행 가담자들과의 관계 및 폭행이 이루어지고 있는 동안 피고인 C이 한 행위 등에 비추어 보면, 피고인 C은 다수의 위력을 보인 폭력행위에 가담한 것으로 봄이 상당하다. 다. 피고인 D CCTV 영상 자료 등에 의하면, 피고인 D이 피해자 S의 몸통을 손으로 잡고 다리를 걸면서 밀치는 모습(02:52:06경) 및 땅에 쓰러진 피해자 R에게 다가가 발로 밟는 모습(02:52:15경), 싸움 현장을 촬영하고 있던 목격자에게 손가락질하며 촬영하지 못하도록 하는 모습(02:52:33경) 등을 확인할 수 있는바, 이와 같은 행위를 싸움을 말리기 위한 행위로 보기는 어렵다. 그 밖에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 피고인 D과 다른 폭행 가담자들과의 관계 및 폭행이 이루어지고 있는 동안 피고인 D이 한 행위 등에 비추어 보면, 피고인 D은 다수의 위력을 보인 폭력행위에 가담한 것으로 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용(피고인 B, C, D) 가. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 [권고형의 범위] 상습상해·누범상해·특수상해 > 제1유형(상습상해·누범상해·특수상해) > 감경영역(1년6월~2년6월) [특별양형인자] 처벌불원 나. 특수폭행죄 [권고형의 범위] 폭행범죄 > 제6유형(상습상해·누범상해·특수상해) > 감경영역(4월~1년2월) [특별양형인자] 처벌불원 라. 다수범죄 처리기준에 따른 수정된 권고형 : 1년6월~3년1월 2. 선고형의 결정 가. 피고인 B 피고인 B은 동종 집행유예 전력이 있음에도 이 사건 범행을 저질렀다. 다만, 가담 정도가 중하지는 아니한 점, 피해자들과 원만하게 합의된 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형사유를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 C 피고인 C은 집행유예 기간 중 자숙하지 아니하고 이 사건 범행을 저질렀다. 다만, 동종 범죄 전력이 없는 점, 피해자들과 원만하게 합의된 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형사유를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 D 피고인 D은 동종 집행유예 기간 중 자숙하지 아니하고 이 사건 범행을 저질렀다. 다만, 가담 정도가 중하지는 아니한 점, 피해자들과 원만하게 합의된 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형사유를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분(피고인 A) 1. 공소사실의 요지 피고인 A는 2015. 3. 14. 02:50경 대구 중구 O에 있는 'P'주점 앞 도로에서 B, C, D, I, J, K, L, M, N가 판시 범죄사실 기재와 같이 다중의 위력으로써 위와 같이 피해자들을 폭행할 당시, 양손으로 땅바닥에 쓰러진 피해자 R의 몸통으로 누르고, 그 후 피해자 R를 일으켜 세워 위 피해자의 어깨에 손을 올린 채 "그냥 올라가라, 더 맞기 싫으면"이라고 말하며 위 피해자를 도로 가장자리로 데리고 가는 등의 방법으로 위 범행에 가담하였다. 2. 판단 살피건대, 검찰이 제출한 증거들에 의하면, 피고인 A가 땅에 쓰러진 피해자 R를 향해 몸을 숙이는 모습(02:52:14경) 및 피고인 A가 피해자 R를 일으켜 세워 어깨에 손을 올리고 피해자 R를 도로 가장자리고 데리고 가는 장면(02:52:24경~02:53:25경) 등이 확인이 되기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A가 땅에 쓰러진 피해자 R를 향해 몸을 숙이는 것을 피해자 R를 폭행한 행위로 보기는 어려운 점, 더구나 그로부터 불과 10초 정도 지난 후에 피고인 A는 피해자 R를 일으켜 세워 다른 피고인들로부터 분리시킨 후 택시를 태워 보내는 행위를 하였는바, 피고인 A가 땅에 쓰러진 피해자 R를 향해 몸을 숙인 최초의 행위 또한 피해자 R를 일으켜 세우기 위한 시도였을 가능성을 배제할 수 없는 점, 피해자 R는 피고인 A가 택시를 태워서 자리를 피할 수 있도록 도와주었고 폭행에는 관련되지 않은 것 같다는 취지로 증언한 점, CCTV 영상자료에 의하더라도, 피고인 A는 이 사건 폭행이 진행되는 약 1분 28초의 시간 중(02:51:57경~02:53:25경) 약 1분 가량(02:52:24경~02:53:25경)을 싸움을 말리는 행위로 평가될 수 있는 피해자 R를 택시에 태워보내는 행위를 하였던 점, 달리 피고인 A가 다른 피고인들의 폭행에 가담하거나 폭행을 독려하는 행위에 해당하는 장면을 발견할 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 검찰이 제출한 증거만으로는 피고인 A가 다른 피고인들의 집단폭행에 동참하였다거나 그와 같은 행위에 암묵적 공모를 통해 본질적 기여를 하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.