대전지방법원-2019고합432

대전지방법원 제11형사부 판 결 사 건 2019고합432 업무상횡령[인정된 죄명: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] 피고인 A 검 사 고아라(기소), 이수현(공판) 변호인 변호사 임현경(국선) 판결선고 2020. 9. 24. 주 문 피고인을 징역 2년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 유 범죄사실 피고인은 2009. 10. 12. 경부터 2013. 10.경까지 동두천시 B아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다) 상가건물 C호에 있는 피해자 D이 운영하는 부동산임대사무소에서 직원으로 근무하면서, 피해자 소유인 이 사건 아파트 171세대에 대한 매매계약 중개 및 월세계약 체결 등의 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2011. 6. 경부터 위 171세대 관리비와 보증금, 임대료, 매각대금 등 위 아파트 관리대금을 피고인 명의 계좌로 교부받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2011. 7. 16. 경 위 금원을 주식회사 E 명의 계좌로 이체하여 불법 스포츠토토 사이트 배팅 금액으로 사용하는 등 개인적인 용도에 소비하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2011. 7. 16. 경부터 2013. 10. 8. 경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 54회에 걸쳐 합계 846,645,000원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, D, G의 각 법정진술 기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 금융거래정보제공요구에 대한 회신, 참고자료 제출, 피고인 명의 계좌거래내역 일체 1. 각 수사보고(피의자 제출서류 첨부, 횡령금액 사용처 거래내역 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자로부터 피고인 명의의 계좌로 이 사건 아파트의 관리비, 보증금, 임대료, 매각대금을 교부받아 관리하도록 위임받았고, 그리던 중 위 돈을 도박 자금 등으로 사용한 후 변제할 의사로 도박 자금 등으로 사용하였고 실제로 상당 부분 도박으로 얻은 돈으로 변제하였으며, 피고인은 피해자를 대신하여 이 사건 아파트를 위하여 채무를 지는 등 피고인이 횡령하였다는 금액보다 피고인의 피해자에 대한 채권액이 다액이므로, 피고인은 횡령죄의 죄책을 지지 아니한다. 2. 관련 법리 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전할 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정할 수 있다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도11263 판결 등 참조). 목적이나 용도가 특정이 되어서 위탁받은 금전을 임의로 소비하는 경우에는 횡령죄가 성립하고(대법원 1990. 12. 3. 선고 89도904 판결 참조), 금원을 위탁받은 자가 자신이 위탁받아 보관하고 있던 자금이 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일단 이를 임의로 소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 참조). 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조). 3. 구체적 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인의 주장처럼 피해자가 2011. 6.경 피고인에게 피해자 소유의 이 사건 아파트의 관리비, 보증금, 임대료, 매각대금을 피고인 명의의 계좌로 교부받아 관리하도록 위임한 사실이 인정되기는 하나, 같은 증거에 의하면 피고인이 스스로 대부분 인정하고 있는 것과 같이 피고인은 2011. 7. 16.부터 2013. 8.까지 이 사건 아파트의 관리비, 보증금, 임대료, 매각대금 등이 보관된 피고인 명의의 각 계좌에서 합계 836,645,000원 1)을 도박 자금으로 사용하거나 피고인의 처남에 대한 개인 채무를 변제하는데 사용한 사실 또한 인정된다. 위 인정 사실에 의하면 피고인이 피해자로부터 '이 사건 아파트의 관리비, 보증금, 임대료, 매각대금의 관리'라는 목적이나 용도가 특정이 되어서 위탁받은 금전을 그 목적이나 용도와 무관하게 '피고인의 도박자금 등'으로 임의 소비한 것이 명백하므로, 이에 대하여 피고인은 횡령죄의 죄책을 진다. 나. 나아가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 1) 한편, 변호인은 2019. 11. 13.자 변호인의견서에서 '범죄사실 중 피고인의 주식회사 H. 주식회사 I 등과 관련한 도박 자금 임의 사용으로 인한 횡령 부분이 일부 중복되어 있다.'라는 취지로, 제24회 공판기일에서 '피고인이 이 사건 아파트 매각대금을 처음 지급받은 2013. 3. 11. 이전의 도박자금 등 임의사용은 횡령죄가 성립하지 아니한다.'라는 취지로 주장하였다. 검찰은 2020. 7. 23. 피고인이 주장하는 도박 자금 임의 사용 중복 부분을 제외하고, 피고인이 피해자로부터 이 사건 매각대금을 처음 지급받은 2013. 3. 11. 이전인 2011. 6.경부터도 이 사건 아파트의 관리비, 보증금, 임대료 등을 지급받아 관리하여 온 사실을 반영하는 내용으로 공소사실을 변경하였고, 변호인도 변경된 공소사실에 대하여는 같은 주장을 유지하고 있는 것으로는 보이지 않는다. 횡령 범행을 저지르던 도중 범죄일람표 기재 피고인 명의의 각 계좌에 피고인이 도박으로 얻은 돈 등을 일부 입금하여 온 사실, 피고인이 이 사건 아파트와 관련하여 피해자의 부탁으로 2011. 5. 26. 주식회사 J, 주식회사 K으로부터의 대출금 18억 원에 대한 채무자가 되거나,2) 피고인이 이 사건 아파트와 관련하여 직접 제3자로부터 금원을 차용하거나 피해자가 제3자로부터 금원을 차용할 때 연대보증인이 되어 주었던 사실 등이 인정되기는 한다. 그러나 위 관련 법리에 의하면, 피고인이 피해자의 돈을 도박자금 등으로 임의 사용한 금원을 변제할 의사가 있었다고 하더라도 피고인의 불법영득의사는 인정되고, 피고인이 실제로 도박으로 얻은 돈으로 횡령한 돈을 일부 변제하였다고 하더라도 이는 횡령죄 성립 이후의 사정에 불과하며, 피고인이 피해자에 대하여 이 사건 아파트와 관련하여 18억 원 대출금 관련 채무자 명의를 빌려주는 등 그와 관련된 채권을 가지고 있다고 하더라도 이를 이 사건 횡령 범행 전에 상계 정산하였다고 볼만한 사정도 없으므로 이미 성립한 횡령죄에는 아무런 영향을 미치지 아니한다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령.·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 2) 한편, 이 법정에서 이 사건 아파트와 관련한 주식회사 J. 주식회사 K으로부터 받은 대출의 최종 채무자는 피해자이고 잔존 채무는 존재하지 않는 것으로 확인되었는데, 피고인은 피해자가 아닌 피고인이 위 채무의 변제를 하였다고 주장하고 있다. 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 2011. 7. 16.경부터 2013. 10. 8.경까지 피해자 소유의 이 사건 아파트의 관리비, 보증금, 임대료, 매각대금을 관리하다가 총 54회에 걸쳐 합계 846,645,000원을 도박 자금 등으로 임의 사용하여 횡령한 것으로, 범행기간, 횡령한 금액의 규모 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 그럼에도 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있고 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있다. 다만, 피고인은 범행 기간 동안 횡령한 금원 중 일부를 반환하여 왔기에 실제 피해자의 경제적 피해는 횡령금액보다 적은 것으로 보이는 점, 피고인과 피해자 사이에 이 사건 아파트와 관련한 서로 간의 채권, 채무의 정산이 필요한 것으로 보이는 점, 피고인이 도로교통법 위반죄 등으로 4차례 벌금형을 선고받은 것 외에 동종범행으로 형사처벌을 받은 전력은 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 직업, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 재판장 판사 김용찬 판사 심우성 판사 김가영