서울중앙지방법원-2011고합359

범죄사실 피고인 A는 2002년 4월경부터 2006. 8. 6.경까지 '시설 경비용역 등'을 목적으로 설립된 코스닥 등록회사인 K 주식회사(이하 'K'라 한다)의 대주주 겸 회장으로서 인사, 회계, 재무, 영업을 총괄하던 사람이고, 피고인 B은 I 주식회사(이하 'I'라 한다)의 대표이사였던 사람이다. 피고인 A는 2006년 초순경 측근인 피고인 B 및 M&A 자문 등을 주로 하는 주식회사 M(이하 'M'라 한다)를 통해 자신의 K 지분 및 경영권을 매각하려고 하였던바, 당시 K의 자산가치가 290억 원이고 자신의 보유지분이 30%에 불과함에도 무리한 매각대금인 200억 원 상당의 돈을 받고 위 지분을 매각하려고 하였기 때문에 협상이 수차례 결렬된 바 있었다. 그러던 중 피고인 A는 2006년 5월경 코스닥 등록회사와 M&A를 추진하고자 하는 비상장사인 N 주식회사(이하 'N'이라 한다)의 운영자인 O을 만나 K의 지분 및 경영권 매각협상 등을 진행하게 되었는데, 피고인 A는 O에게 최소 180억 원 상당의 매각대금을 요구하였고, O은 150억 원만 지급 가능하다고 주장하여 결국, 주식매매대금은 경영권을 포함하여 150억 원으로 정하되, K의 자산 중 100억 원만 남기고 나머지는 자회사 설립 방식으로 모두 이전해 가 피고인 A가 경영하기로 하는 등의 합의를 별도로 하기로 하였다. 이에 따라 피고인 A는 그 시경 위 O과 K 주식 300만 주 및 경영권을 시가보다 고평가한 금액인 150억 원(1주당 5,000원)에 매각하기로 하는 주식매매계약(이하 '이 사건 주식매매계약'이라 한다)과 별도로, 기존 K의 특수경비업 부문을 물적분할하여 피고인 A에게 이전하되, 그 이전시까지 피고인 A가 지정하는 대표이사가 특수경비업 부문을 계속하여 경영하도록 하고, K의 자회사인 P 주식회사 및 Q 주식회사의 지분, K의 부동산, 차량운반구 등 K의 자산 대부분을 피고인 A가 지정하는 자에게 매각하며, K로 하여금 자회사를 설립하도록 하고, 전환사채 인수 등의 방식으로 자회사에 자금을 지원하여 피고인 A가 운영할 수 있도록 하는 대신, O에게 K와 N의 주식교환(이하 '이 사건 포괄적 주식교환'이라 한다)을 통해 N을 우회상장시켜 주기로 하는 등의 내용으로 이면합의(이하 '이 사건 이면합의'라 하고, 이 사건 주식매매계약과 이 사건 이면합의를 함께 지칭할 때는 '이 사건 경영권 양도계약'이라 한다)를 하되, 위 합의사항은 피고인 A를 제외한 나머지 주주들 및 회사의 이익에 반하는 내용으로 위 내용이 외부에 알려질 경우 주식매매계약 등에 영향을 미칠 것을 우려하여 이를 당사자 간 비밀로 유지하기로 한 다음, 2006. 6. 9.경 서울 강남구 R 소재 피고인 A의 사무실에서, 조카인 S으로 하여금 피고인 A를 대리하여 위와 같은 내용의 주식매매계약서 및 합의서에 서명, 날인하도록 하였다. 한편, 이 사건 이면합의 후 O이 주식매매대금의 지급을 지연함으로써 K에 현금성 자산 100억 원을 보장한다는 내용이 현금성 자산 70억 원을 보장한다는 내용으로 수정되었다. 1. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 A는 2006년 5월경 위와 같이 N과 포괄적 주식교환을 하기로 하였는바, 이러한 경우 K의 대주주 겸 경영자인 피고인 A로서는 K의 입장에서 N과 포괄적 주식교환을 하여야 할 경영상 필요성, N의 향후 전망, 사업수익성 등을 면밀히 검토하여야 하고, N 주식의 적정 가격에 관하여 전문회계법인이나 기타 기업평가기관에 평가를 의뢰하여 적정한 거래가격을 찾는 노력을 한 다음에 O과 사이에 교환가격과 교환비율에 대한 실질적인 흥정 과정을 거치는 등의 조치를 취하여 K가 정상적으로 운영되고 그 교환계약으로 인해 손해를 입지 않도록 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여, 이미 O과의 포괄적 주식교환에 대하여 이사회 결의를 거쳐 주주총회 안건으로 상정해 준다고 합의를 해 주었으므로 위와 같은 제반사항에 대한 검토나 흥정도 없이 O이 제시하는 내용대로 포괄적 주식교환을 수용하기로 하였다. 한편, O은 코스닥시장상장규정 개정으로 2006. 6. 26.부터 N의 우회상장이 원천적으로 불가능하게 되자 그 전에 N의 주식가치를 과대평가하여 우회상장을 하고자 하였다. 이에 따라 피고인 A는 2006. 6. 22.경 포괄적 주식교환을 위한 K의 이사회 결의를 거쳐야 함에도 이사회를 개최하지 않고 임의로 이사들의 인장을 날인하여 이사회가 의결된 것처럼 외양을 갖춘 후, 수년간 적자 상태가 지속됨으로 인해 임직원들의 월급조차 지급하지 못하고 영업도 제대로 되지 않아 실제로 거래가 되지 않고 아무런 가치가 없는 N의 주식에 관하여는 O이 지정한 회계사들의 허위감정에 의해 과대평가된 금액인 99,134원으로 계산하고, K 주식에 관하여는 증권거래소 종가인 2,953원으로 계산하여 포괄적 주식교환비율을 1:33.5706061로 정한 다음, N의 주식 486,200주를 K에서 인수하고, K는 이에 상응하는 금액의 신주 16,322,028주를 발행하여 O 등 N의 주주들에게 배정하는 내용의 포괄적 주식교환 계약을 체결한 다음, 2006. 6. 22. 위 계약 내용을 공시하고, 2006. 9. 12.(당일 K의 종가 2,474원 주식교환을 이행함으로써 O 등 N의 주주들에게 40,397,019,300원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 K에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 A는 주식 및 경영권을 O에게 매각하면서 K에는 70억 원의 현금성 자산만 남기고 나머지 현금으로 자회사를 설립하여 피고인 A가 경영하기로 한다는 이 사건 이면 합의에 따라 2006. 7. 26.경 K에서 4억 9,800만 원을 출자하여 K의 자회사로서 투자전문회사인 I를 설립하였다. 피고인 A는 위와 같이 I를 설립한 다음 이 사건 이면합의의 내용대로 K에서 I의 전환사채 인수를 계획하였던바, 이러한 경우 K의 운영자로서는 K의 입장에서, 그 신설 회사의 영업실적 및 영업이익을 등을 파악하여 전환사채 인수여부, 인수가격 등을 결정해야 함에도 불구하고, 그 임무에 위배하여, 이 사건 이면합의 내용에 따라 신설법인의 사업성, 영업실적 및 영업이익 등에 아무런 검토도 거치지 아니한 채 막연히 2006. 8. 4.경 영업실적과 영업이익이 전혀 없었던 I의 무보증 사모 전환사채 23억 원 상당을 I의 발행 주식 액면가 5,000원보다 3배 이상 비싼 가격인 16,667원의 전환가액으로 전환사채를 인수한 다음 같은 날 인수자금 명목으로 23억 상당을 I의 계좌로 송금함으로써 I로 하여금 23억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 K에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A는 2006년 8월 초순경 서울 강남구 T 소재 I 사무실에서, I 대표이사인 피고인 B에게 I가 취득한 전환사채 자금 23억 원 중 일정 금액을 비자금으로 만들어 오도록 지시하고, 이에 피고인 B은 2006년 8월 중순경 피고인 A에게 U이 보유한 주식회사 V(이하 'V'이라 한다)의 구주를 인수하고 V의 W 게임프로젝트에 투자한 것처럼 회계처리한 후, U 등에게 송금한 돈을 다시 되돌려 받는 방법으로 현금을 마련하여 이를 피고인 A의 자금관리인인 X에게 전달하겠다고 보고하는 등으로 I 자금을 빼돌리기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 B은 2006. 8. 17.경 U 보유의 V 주식 인수대금 명목으로 5억 원을, V의 W 게임프로젝트 투자 명목으로 10억 원을 I에서 각 사용한 것처럼 회계분식 후, I 법인계좌에서 U 명의의 제일은행 계좌로 5억 원을, V 국민은행 계좌로 10억 원을 각 송금한 다음, U으로부터 2006. 8. 17.경 5억 원이 입금된 위 제일은행 통장 및 도장을 건네받아 그 시경 위 통장을 X에게 전달하고, 2006년 8월 중순경부터 말경까지 U으로부터 1억 원씩 4회에 걸쳐 합계 4억 원을 각 건네받은 다음, 서울 종로구 Y빌딩 지하 3층 주차장 등에서 1억 원씩 4회에 걸쳐 4억 원을 X에게 전달하였고, X는 피고인 A의 지시에 따라 위 자금을 주식 투자 등에 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 I의 자금 9억 원을 횡령하였다. 4. 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) A는 2006년 12월경 이 사건 이면합의에 따른 K의 특수경비업 부문에 대한 물적분할이 영업매출 손실로 인한 주주 및 채권자들의 반발 예상으로 곤란하게 되어 물적분할 대신 O으로부터 28억 원을 지급받기로 합의하였으나,O이 그 대금의 지급을 지연하자, A는 피고인 B을 통해 대금지급을 독촉하였다. 그 과정에서 피고인 B은 O에게 현금성 자산이 많은 주식회사 L(대표이사 O, 이하 'L'이라 한다)이 주식회사 Z(이하 'Z'라 한다)의 주식을 매입하는 것처럼 분식한 후 L의 자금을 빼내어 줄 것을 요구하였고, O이 이를 수락하였다. 이에 따라 2007년 2월경 O은 L 사무실에서, 위와 같은 피고인 B의 요구에 따라, L이 AA으로부터 Z의 주식 6,000주를 9억 6,000만 원에, AB으로부터 Z의 주식 4,000주를 6억 4,000만 원에 각 인수하는 것처럼 주식인수계약을 체결한 다음, 그 인수대금 명목을 가장하여 L의 회사자금으로 2007. 2. 1. 7억 2,000만 원을, 2007. 2. 6. 2억 4,000만 원을 Z의 주주인 AA 명의의 기업은행 계좌로, 2007. 2. 1. 6억 4,000만 원을 Z의 주주인 AB 명의의 계좌로 송금하고, 피고인 B은 2007년 2월 초순경 6억 4,000만 원이 입금된 위 AB 명의의 기업은행 통장을 X에게 전달하고, 2007년 2월 초순경부터 2007년 3월경까지 위 AA 명의의 계좌에 입금된 돈을 다시 자신의 차명계좌들로 송금하는 등의 방법으로 1억 원씩 6회에 걸쳐 6억 원을 현금화하여 이를 X에게 전달하였다. 이로써 피고인 B은 O과 공모하여 피해자 L의 자금 12억 4,000만 원을 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제1항] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 AC의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 O의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 AD, S, AE, X의 각 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. O에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. AC, O, AF, AG, AH, AI, B, S, AE, AD에 대한 각 검찰 진술조서(AI 진술부분 포함) 1. AJ에 대한 검찰 진술조서 사본 1. AF 작성의 진술서 1. 수사보고(K 등 법인 등기부등본 첨부)(수사기록 1권 6쪽), 수사보고(K 공시자료 첨부)(수사기록 1권 153쪽), 수사보고(주식담보대출 관련자료 첨부)(수사기록 1권 292 쪽), 수사보고(포괄적 주식교환 이사회 회의록 첨부)(수사기록 1권 314쪽), 수사보고(N의 등기부 첨부)(수사기록 1권 408쪽), 수사보고(K의 A에 대한 급여대장 첨부)(수사기록 1권 417쪽), 수사보고(주식교환신고서의 허위기재에 따른 증권거래법위반)(수사기록 2권 724쪽), 수사보고(2006. 6. 21.자 N의 전환사채 관련 자료 첨부)(수사기록 2권 800쪽), 수사보고(부가가치세 조사 복명서 검토 결과)(수사기록 3권 1020쪽), 수사보고(K의 2007회계연도 감사조서 제출 요구 필요성)(수사기록 3권 1051쪽), 수사보고(법인세 세무조정계산서 등 자료송부요청에 대한 회신)(수사기록 3권 1067쪽), 수사보고(제151호 공인회계사 감사반 자료제출)(수사기록 3권 1095쪽), 수사보고[N(주) 분식회계 혐의](수사기록 3권 1146쪽), 수사보고(기업사냥꾼 O 관련회사 등기사항전부증명서 검토 보고)(수사기록 3권 1427쪽), 수사보고(O의 근로기준법위반 판결문 등 첨부)(수사기록 3권 1584쪽), 수사보고[N(주) 기업분석 결과](수사기록 4권 1735쪽), 수사보고(회계감사보고서 등 검토)(수사기록 4권 1818쪽), 수사보고(K의 N 인수 후 자금지출 내역 첨부)(수사기록 4권 1964쪽), 수사보고(N의 2005년, 2006년 1분기 부가가치세 신고서 및 국세청 홈택스 신고내역 조회 출력물 첨부)(수사기록 4권 1967쪽), 수사보고(N의 매출액 14억 과대계상 조작 및 본질가치, 수익가치 왜곡에 대한 검토 보고)(수사기록 4권 2024쪽), 수사보고(금융감독원 직원진술 요약 보고)(수사기록 4권 2068쪽), 수사보고(N과 AK, AL와의 물품공급 계약서 자료 첨부)(수사기록 4권 2109쪽), 수사보고[AK(주) 및 (주)AL 기업 현황 보고](수사기록 4권 2166쪽), 수사보고(K 등기이사 AM 진술 청취)(수사기록 6권 2805쪽), 수 사보고(K의 임시주주총회 의사록 첨부)(수사기록 6권 2947쪽), 수사보고(주식교환·이전 전의 최대주주 등 및 주요주주 현황 첨부)(수사기록 6권 2951쪽), 수사보고(금융감독원 정정 요청 관련 금융감독원 진술 청취)(수사기록 6권 3145쪽), 수사보고(AN이 신고한 주식 등의 대량보유상황보고서 첨부)(수사기록 6권 3212쪽) 1. 서울중앙지법 2009고합1094(2010고합87 병합) 판결문(수사기록 1권 134쪽), 2006. 6. 5.자 확약서(수사기록 1권 165쪽), 2006. 6. 9.자 주식매매계약서(수사기록 1권167쪽), 2006. 6. 9.자 합의서(수사기록 1권 179쪽), 2006. 6. 21.자 주식매매계약서(수사기록 1권 193쪽), 주식가치평가보고서(수사기록 3권 1380쪽), N 정관(수사기록 4권 1882쪽), A의 개인별 출입국 현황(2006. 6. 1. ~ 2007. 12. 31.)(수사기록 4권 2021쪽), 금융감독원 진술조서 일부 사본 1부(수사기록 4권 2071쪽), 2005. 5. 31. A가 금감원에 제출한 주식 등의 대량보유상황보고서의 보유목적(수사기록 4권 2165쪽), 매출액 8억에 대한 수정 후 감사보고서(수사기록 5권 2334쪽), 매출액 22억에 대한 수정 전 감사보고서(수사기록 5권 2373쪽), B이 A에게 보낸 메일 출력물 사본 1부(수사기록 6권 3206쪽) [판시 제2항] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 O의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AC, O, X, B에 대한 각 검찰 진술조서 1. X 작성의 진술서 1. 수사보고(K의 I 전환사채 23억 원 매입 관련 K 명의 하나은행 계좌 등 첨부)(수사기록 5권 2730쪽) 1. I의 대차대조표 1부(수사기록 4권 2093쪽), I 법인계좌(하나은행 AO) 거래내역서 사본 1부(수사기록 6권 2841쪽), 2007. 3. 16.자, 2007. 3. 29.자 메일 출력물 각 1부(수사기록 6권 3337, 3339쪽) [판시 제3항] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 X의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 A, B의 각 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. X, U, B에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(I 전환사채 등기신청서류 첨부)(수사기록 1권 455쪽), 각 수사보고(압수수색영장 집행결과Ⅰ,Ⅱ,Ⅲ)(수사기록 3권 1643쪽, 수사기록 2권 488, 631쪽), 수사보고(전환사채인수 대금의 횡령방법 등 확인)(수사기록 4권 1841쪽) 1. 투자위탁약정서 사본 1부(수사기록 5권 2711쪽) [판시 제4항] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 O의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 X의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 A의 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. O, X, B에 대한 각 검찰 진술조서 1. 요구불 거래내역 의뢰 조회표(수사기록 5권 2752쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문(판시 제1항의 배임의 점, 유기징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 구 형법 제42조 본문(판시 제2항의 배임의 점), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 구 형법 제42조 본문(횡령의 점, 포괄하여) 나. 피고인 B : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 구 형법 제42조 본문(포괄하여) 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 판시 제1항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 판시 제4항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(뒤의 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(뒤의 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 A : 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제25조 제3항 제3호, 제4호(피고인 A의 배상책임의 범위가 명백하지 아니하거나 형사소송 절차에서 배상명령을 함이 타당하지 아니함) 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 판시 범죄사실 제1항 피고인 A는 매각자문사인 M에게 계약의 적법성 검토를 포함한 이 사건 경영권 양도계약의 모든 업무를 위임하였고, M의 업무처리에 대하여 구체적으로 지휘, 감독한 바도 없다. 또한 O에게 K의 경영권을 매도하는 입장에서 M의 자문을 받아 O의 요구사항을 수용하였을 뿐이고, O이 전문가인 공인회계사를 통하여 실시한 N의 기업가치 평가 결과를 진실된 것으로 믿었으며, 이 사건 포괄적 주식교환비율이 적정하지 않다는 사실을 알지도 못하였다. 따라서 피고인 A가 K에 대하여 배임행위를 하였다거나 피고인 A에게 배임의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 이 사건 포괄적 주식교환은 모회사와 자회사의 주주들 사이에 이루어지는 지분비율의 조정에 불과한바, N의 기업가치평가가 잘못되어 K와 N 사이의 주식교환비율이 잘못 산정되었다고 하더라도 K로부터 실제 자산이 유출되지 않았으므로 K에는 어떠한 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 2) 판시 범죄사실 제2항 이 사건 경영권 양도계약의 신설 자회사에 대한 자금지원약정은 적법한 계약이므로, 그 이행으로 이루어진 K의 I 전환사채 인수도 적법한 거래행위일 뿐 이를 두고 배임행위라고 볼 수 없고, I 전환사채와 관련한 내용은 피고인 B 및 M가 O과 협의하여 계약내용에 포함시킨 것이므로 피고인 A에게 배임의 고의가 있다고 볼 수도 없다. 모회사에서 자회사로 투자된 자금에 상당한 만큼 자회사의 주식가치가 올라가고 이는 모회사인 K의 자산증가(보유한 주식가치의 상승)로 이어지므로, 자회사인 I에 대한 투자 자체로 인하여 K에 어떠한 손해가 발생한다고 볼 수 없다. 3) 판시 범죄사실 제3항 판시 범죄사실 제2항은 피고인 A가 K의 자금 23억 원을 빼돌려 K에 손해를 입혔다는 것이고, 판시 범죄사실 제3항은 그 23억 원 중에서 9억 원을 취득하였다는 것이므로, 판시 범죄사실 제2항이 유죄로 인정된다면 판시 범죄사실 제3항은 판시 범죄사실 제2항의 배임행위의 불가벌적 사후행위에 불과하다. I에서 투자한 게임업체로부터 투자금의 일부를 돌려받아 9억 원을 마련한 것은 피고인 B일 뿐이고, 피고인 A는 위 9억 원의 조달에 관하여 피고인 B에게 지시하거나 피고인 B으로부터 구체적으로 보고받은 적이 없으므로, 피고인 A가 피고인 B의 횡령행위에 공모하였다거나 피고인 A에게 횡령의 고의가 있다고 할 수 없다. 이 부분 범행에 관하여 피고인 A와 공동정범으로 기소된 피고인 B으로서는 피고인 A의 지시에 따랐다고 주장하여 자신의 죄책을 낮추려 할 것인 점, I에서 AP에 투자한 10억 원을 피고인 B이 전용한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 B의 진술은 믿기 어렵다. 나. 피고인 B 피고인 B이 I의 자금 9억 원 횡령행위, L의 자금 12억 4,000만 원 횡령행위에 관여한 것은 사실이나, 피고인 B은 피고인 A나 O의 심부름꾼으로서 실행한 것에 불과하고, '정범'으로서의 고의를 가지고 실행한 것은 아니므로, 피고인 B은 공동정범의 죄책을 지지 아니한다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 경영권 양도계약의 체결 경위 등 1) 피고인 A는 1980년경 AQ 주식회사(현 주식회사 AR, 이하 'AQ'이라 한다)를 설립하여 시설관리사업을 하던 중 2001년경 특수경비업 면허를 취득하였으나, 2001. 4. 7. 개정된 경비업법에 경비업자의 겸업 제한규정이 추가됨에 따라 2002년 4월경 AQ에서 특수경비업 부문을 분리하여 K를 설립해 최대주주 및 회장으로서 K를 운영하여 왔다. 피고인 A는 2004년경 AS대 후배인 피고인 B을 알게 되었는데, 당시 게임업계에 종사하고 있던 피고인 B은 피고인 A에게 AQ, K의 신규 사업투자 등과 관련한 자문을 해주고는 하였다. 그러던 중 피고인 A는 자신이 소유한 K의 주식 및 경영권을 매각하기로 결심하고 피고인 B을 통해 소개받은 M&A 중개 및 자문업체인 M와 2006. 5. 3. K의 경영권 양도와 관련한 지분매각 자문계약을 체결하였는데, 위 계약에 따른 M의 업무수행범위는 다음과 같다. 제1조(업무수행범위) 본 계약서에 따라 M는 매도인에게 다음과 같은 자문용역을 제공한다. K가 발행한 주식 중 매도인이 보유하고 있는 주식(이하 "대상주식")을 매수할 매수인을 선정함에 있어 적절한 기준설정을 위한 자문과 지원 계약종료시점까지 대상주식의 매각에 관련된 모든 제반절차를 조율 매수인에 의해 수행되는 Due Diligence에 대하여 매도인에 대한 지원 매도인과 매수인 사이에 양해각서가 체결될 경우 양해각서의 문구 및 조건 등에 대한 협상 매도인과 매수인 사이에 체결되는 대상주식의 매각에 관련된 계약의 문구 및 조건 등에 대한 협상 2) O은 자신이 운영하던 플라스틱 광섬유 제조 및 판매업체인 N이 수년간 적자상태의 지속으로 경영난에 처하여 임직원들의 월급도 지급하지 못하고 회사 운영자금조차 마련하기 어렵게 되자, 이를 타개하기 위해 N 명의로 코스닥 등록회사의 주식과 경영권을 인수하여 자신이 소유하던 N의 주식과 코스닥 등록회사의 주식을 교환하는 방법으로 코스닥 등록회사의 경영권을 확보한 후 코스닥 등록회사의 자금을 이용하기로 마음먹었다. 그러던 중 O은 2006년 5월경 피고인 A가 K의 지분과 경영권을 양도하려는 것을 알게 되어 피고인 B과 M를 통해 피고인 A와 사이에 K의 주식 및 경영권 양도를 위한 협상을 진행하였다. 3) 피고인 B과 M를 통해 피고인 A와 O 사이에 계약조건에 관한 합의가 도출되어, O은 피고인 A에게 계약금을 지급하여야 했으나, O의 자금사정이 여의치 않아 이를 충실히 이행하지 못하고 있었다. 그러던 중 2006. 6. 5. 피고인 A와 N 사이에 'N은 계약금의 지급을 담보하기 위해 이행보증금으로 2006. 5. 29. 8억 원, 2006. 6. 5. 6억 원을 피고인 A에게 지급하였으며, 2006. 6. 7. 4억 원을 추가로 지급하기로 하고, 2006. 6. 9. 주식매매계약서와 합의서가 체결되지 않으면 18억 원의 위약금을 지급한다'는 내용의 확약서가 작성되었다. 4) 이후 피고인 A와 O은 2006. 6. 9. K 주식 300만 주와 경영권을 150억 원(계약금 70억 원, 잔금 2006. 7. 3. 80억 원)에 N에 매도한다는 내용의 이 사건 주식매매계약서와 그 외 양자 간의 합의사항을 정한 이 사건 이면합의서를 작성하였는데, 이 사건 이면합의서의 주요한 내용은 다음과 같다. 제1조 정의 1.1 본 합의서에서 '회사'라 함은 K 주식회사를 의미한다. 1.2 본 합의서에서 '기존사업'이라 함은 본 계약일 현재 회사가 영위하고 있는 사업을 의미한다. 1.4 본 합의서에서 '현금성 순자산액'이라 함은 제5.1조의 Spin-off가 완료되는 시점에 기존사업과 관련한 회사의 자산 중 현금, 예금 등을 포함하여 즉시 현금화될 수 있는 자산에서 기존 사업과 관련한 회사의 부채를 차감한 금액을 의미한다. 제2조 주식매매계약서와의 관계 2.1 본 합의서가 주식매매계약서에 우선하여 적용되며 본 합의서에서 정하지 않은 사항에 대하여는 주식매매계약서에 따른다. 제4조 자회사의 설립 및 경영 4.1 매도인은 회사의 신규사업 진출을 위하여 회사로 하여금 자회사를 설립하도록 할 수 있으며, 제8.3조의 초과되는 금액의 범위 내에서 자금의 대여, 신주인수권부사채 또는 전환사채의 인수 등의 방식으로 위 자회사에게 자금을 지원할 수 있다. 4.2 매수인은 임시주주총회일 이후 제4.1조의 자회사의 이사 또는 감사를 변경하거나 자회사의 투자 및 경영활동을 방해하지 않기로 한다. 제5조 임시주주총회일 이후의 자산, 부채 및 기존사업의 정리 5.1 매수인은 본 계약일 이후 1년 이내에 회사로 하여금 매도인이 지정하는 방법으로 회사의 기존사업과 제3조에 따라 정리되지 않은 기존사업 관련 자산 및 부채를 매도인 또는 매도인이 지정하는 자에게 이전(이하 'Spin-off'라 한다)하도록 한다. 5.2 당사자들은 회사와 매수인 사이에 이루어지는 포괄적 주식교환이 완료된 시점으로부터 늦어도 6월 이후부터는 Spin-off에 대한 준비절차를 착수하기로 합의한다. 5.4 물적분할 방식으로 Spin-off가 이루어지는 경우, 매수인은 회사로 하여금 물적분할로 인하여 신설된 법인이 발행한 주식 전부에 대하여, 매도인이 추천한 복수의 회계법인 중에서 회사가 지정한 회계법인의 평가를 받도록 하여, 그 평가된 금액으로 신설법인의 주식을 매도인 또는 매도인이 지정하는 자에게 매각하도록 하여야 한다. 제6조 회사의 경영 6.1 매도인은 매수인으로부터 계약금을 지급받은 후 매수인이 요청하는 날에 회사의 이사회로 하여금 다음 안건을 주주총회의 안건으로 하는 임시주주총회의 소집을 위한 이사회 결의를 하고, 이에 대하여 코스닥시장공시규정에 따른 공시를 하기로 한다. (가) 회사와 매수인 사이의 포괄적 주식교환 (나) 회사의 이사선임 (다) 회사의 감사선임 (라) 회사의 정관변경 6.2 매수인은 Spin-off가 완료되는 시점까지 매도인이 지정하는 이사 2인(이하 '유임되는 이사'라 한다) 중 1인이 회사의 대표이사로 재임하면서 기존사업을 경영할 수 있도록 하여야 한다. 6.3 제6.2조의 유임되는 이사에 대하여 사임, 임기만료 등의 사유가 발생할 경우, 매수인은 매도인이 지정하는 자를 회사의 이사로 선임되도록 하여 유임되는 이사가 2인(이 중 1인은 회사의 각자 대표이사)이 될 수 있도록 하여야 한다. 제7조 진술 및 보증 7.1 매도인은 Spin-off가 완료된 시점의 회사의 현금성 순자산액이 100억 원이 되는 것을 매수인에게 보장한다. 제8조 정산 8.2 Spin-off가 완료된 시점의 회사의 현금성 순자산액이 100억 원 미만일 경우 매도인은 그 부족분에 해당하는 금액을 매수인에게 지급하기로 한다. 8.3 Spin-off가 완료된 시점의 회사의 현금성 순자산액이 100억 원을 초과할 것이라는 것이 합리적으로 예측될 수 있는 경우, 매수인은 Spin-off가 완료된 시점의 회사의 현금성 순자산액이 100억 원을 초과하는 경우 초과하는 금액을 제4.1조의 자회사에 투자하도록 한다. 5) 이후 위 계약금은 50억 원으로 변경되었고, O은 N에서 2006. 6. 20. 46억 8,000만 원, 2006. 6. 21. 9억 원 상당의 전환사채를 각 발행하여 2006. 6. 21. 계약금을 완납할 수 있었으며, 같은 날 피고인 A와 N 사이에 계약금 50억 원, 중도금 2006. 6. 27. 30억 원, 잔금 2006. 7. 3. 70억 원으로 수정된 주식매매계약서가 새로 작성되었다. 이에 따라 K는 2006. 6. 21. 금융위원회에 'K의 최대주주인 피고인 A 외 1인의 소유 주식 300만 주(지분율 30%)와 경영권을 대금 150억 원(계약금 50억 원, 중도금 2006. 6. 27.까지 30억 원, 잔금 2006. 7. 3.까지 70억 원)에 N 외 2인에게 양도하는 계약이 2006. 6. 21. 체결되었다'는 내용의 주요경영사항 신고를 하였다. 나. 포괄적 주식교환비율 산정 경위 1) O은 위와 같이 이 사건 경영권 양도계약의 계약금의 마련을 위해 N의 전환사채를 발행하였는데, 당시 N의 재정상태는 극도로 악화된 상태였기 때문에 정상적인 방법으로는 전환사채를 인수할 자를 모집할 수가 없었다. 이에 O은 N이 K와의 포괄적 주식교환을 통하여 우회상장을 하려고 한다는 사실을 알려 투자자를 모집하여 그들로 하여금 N이 발행한 전환사채를 인수하게 하였다. 따라서 O으로서는 전환권을 행사하여 N의 주주가 될 위 전환사채 인수인들에게 수익을 보장해 주기 위하여 N의 기업가치를 높게 평가하여야 할 필요가 있었다. 이러한 이유로 O은 이 사건 포괄적 주식교환비율을 산정하기 위한 기업가치의 평가를 자신이 지정하는 회계사로 하여금 수행하도록 할 것을 피고인 A 측에 요구하여 승낙을 받았다. 2) 자신도 공인회계사였던 O은 후배 회계사를 통해 AF 회계사를 소개받아 2006년 5월경 AF에게 N의 2005년도 회계감사보고서 작성을 맡겼고, 2006. 6. 16.경 AF을 통해 AG 회계사를 소개받아 AG에게 주식교환이전비율평가의견서의 작성을 맡겼다. 이 과정에서 O은 AF에게 N이 우회상장할 것이라는 취지를 설명한 다음 N의 매출액을 증대시켜 달라고 부탁했고, AG에게는 N을 기업가치가 약 480억 원 정도 되는 회사로 만들어 달라고 요구하였다. 3) 이에 AF은 N에 대한 회계감사보고서의 초안을 2006. 6. 10.경 완성하였는데, 2006. 6. 19.경 AG이 위 초안을 보내달라고 하여 정식보고서를 작성하지 않은 채 AG에게 위 초안을 이메일로 보내주었다. AG은 위 초안을 토대로 하여 주식교환이전비율 평가의견서를 작성해 2006. 6. 22. 18:00경 이를 K의 공시담당 직원에게 제출하였다. AG은 위 의견서에서 N의 1주당 자산가치를 13,923원, 수익가치를 155,941원, 본질가치를 99,134원으로 평가하여, 주식교환기준일인 2006. 6. 22. K의 기준주가 2,953원과 N 주식 1주당 본질가치 99,134원을 기초로 하여 주식교환비율을 N 주식 1주당 K 주식 33.5706061주로 산정하였다. 4) 그런데 AF이 작성한 회계감사보고서와 AG이 작성한 주식교환이전비율평가의견서에는 앞서 본 O의 요구로 인하여 아래 ~ 항과 같은 오류가 존재하였다. 이와 같은 오류가 없었다면 N의 1주당 자산가치는 마이너스 값을 기록하게 되고, N의 수익은 증가율을 나타내지 못하여 추정이익에 근거한 수익가치 자체를 산정할 수 없어 본질가치 역시 산정할 수 없으며, 상속세 및 증여세법 시행령 제54조에 따른 보충적 평가방법에 의하더라도 N은 2003년을 제외하고는 계속 순손실을 기록하여 순손익가치를 구할 수 없고, 주당 순자산가치 역시 마이너스 값으로 산정될 뿐이었다.20) 결국 N의 주식은 아무런 가치가 없는 것임에도 O의 위와 같은 부정한 의도하에 과대평가되었다. N의 2005년도 매출액은 828,561,838원임에도 위 회계감사보고서에는 2,228,561,838원으로 기재되어 있어 매출액이 14억 원 과대계상되었다. 이와 관련하여 N은 2006. 6. 23. 북광주세무서에 법인세 및 부가가치세 수정신고시 14억 원의 매출액을 수정신고하였다가, 2006년 11월경 위 수정신고를 취소하는 경정청구를 하였는데, 이는 매출액을 부풀려 수정신고를 함으로써 일시적으로 N의 수익가치를 부풀려 K와의 주식교환비율을 높이기 위함이었다. N이 세무서에 신고한 2006년 1분기(2006. 1. 1. ~ 2006. 3. 31.) 매출액은 438,054,947원임에도 주식교환이전비율평가의견서상 매출액은 858,055,000원으로 과대계상되어 있다. AG은 이를 기초로 하여 장래의 매출액이 증가할 것으로 추정하여 수익가치를 산정하였다. N은 2003. 9. 19. 6억 원, 2006. 3. 29. 8억 7,000만 원, 2006. 6. 20. 46억 8,000 만원, 2006. 6. 21. 9억 원 총 4차례에 걸쳐 합계 70억 5,000만 원 상당의 전환사채를 발행하였고, 이는 모두 2006. 6. 30. 주식으로 전환되어 주식교환기준일인 2006. 6. 22.에는 주식으로 전환된 바가 없음에도, AG은 주식교환이전비율평가의견서에서 위 70억 5,000만 원의 전환사채가 모두 전환된 것으로 반영하였다. 게다가 N의 정관에 의하면 전환사채의 발행 후 3개월이 경과하는 날부터 상환을 할 수 있으므로, 이 사건 양도계약의 계약금 조달을 위해 발행된 위 2006. 6. 20. 46억 8,000만 원, 2006. 6. 21. 9억 원 상당의 전환사채는 2006. 6. 22.경 전환이 될 수도 없었다. 5) 위와 같은 주식교환이전비율평가의견서의 작성과 관련하여 AG은 검찰에서 "N의 2005년 매출액이 실제 북광주세무서에 신고한 내역과 같았다면 수익가치를 산정할 수 없었을 것이다", "O이 나에게 N의 기업가치를 약 480억 원 정도 되는 회사로 만들어 달라고 요구했었고, 나 또한 그러한 요구에 별다른 이의제기 없이 그 금액에 맞춰서 만들어 보겠다고 하여 근거자료 없이 수익가치를 추정하여 산정하였다," "N의 실제 자료를 근거로 산정하였다면 자산가치는 마이너스가 나오고 매출 및 매출증가율을 추정할 수 있는 근거가 없기 때문에 수익가치를 산출할 수 없어 결국 N의 본질가치는 영이 나오는 구조이다"라고 진술하기도 하였다. 다. 포괄적 주식교환을 위한 이사회 결의 및 공시 1) 2006. 6. 22. 14:00경 K의 이사 총수 4명 중 3명(AI, AM, AW) 및 감사(AE33))가 참석하여 'N 주식 1주당 K 주식 33.5706061주로 교환한다는 이 사건 포괄적 주식교환계약을 체결하고, 2006. 8. 7. 임시주주총회를 소집하여 위 포괄적 주식교환계약을 승인받으며, 이사 등을 선임한다'는 내용의 이사회 결의가 있었다는 취지의 회의록이 작성되기는 하였으나, 앞서 본 바와 같이 주식교환이전비율평가의견서는 2006. 6. 22. 14:00경에는 K에 제출되지도 않은 상태였고, AI와 AM은 위와 같은 이사회가 있었는지 조차 모르고 있었다. 2) K는 2006. 6. 22. 금융위원회에 '2006. 6. 22. 이사회에서 사업다각화를 통한 매출 및 수익성 증대로 주주가치 극대화를 목적으로 N 보통주 1주당 K 보통주 33.5706061주를 교부하는 내용의 주식교환을 하고, 2006. 8. 7. 주주총회에서 이를 승인받기로 하는 결의를 하였다. 2006. 6. 21. 체결한 경영권 양도계약에 따라 K의 최대주주가 N으로 변경될 예정이며, 이후 본 주식교환이 완료되면 K의 최대주주는 O으로 다시 변경된다'는 내용의 주요경영사항 신고를 하였다. 3) 한편, 2006. 6. 26.부터 개정된 코스닥시장상장규정이 시행되게 되었는데, 위 개정된 규정에 의하면 N은 주식교환일 1년 이내에 이루어진 전환사채의 가액이 자본금을 초과하여 상장폐지 요건에 해당하게 되므로, N의 우회상장을 염두에 두고 있던 0으로서는 관련 절차를 서두를 수밖에 없었다. 라. 이 사건 경영권 양도계약의 잔금지급 경위 1) 이 사건 경영권 양도계약의 잔금을 마련하기 위해 O은 N 명의로 자신의 연대보증하에 N이 취득할 K의 주식 300만 주를 담보로 제공하고 주식회사 기은캐피탈(이하 '기은캐피탈'이라 한다)로부터 100억 원을 대출받기로 하였는데, 기은캐피탈은 N에게 추가담보를 요구였다. 2) 이에 O은 피고인 B을 통해 피고인 A에게 위와 같은 사정을 설명하며 담보를 제공해 줄 것을 요청하였고, 피고인 A는 이 사건 경영권 양도계약을 관철시키기 위해 O이 대출을 받을 수 있도록 자신의 정기예금 50억 원에 근질권을 설정하여 주었다. 3) 이로써 N은 2006. 7. 11. 기은캐피탈로부터 100억 원을 대출받을 수 있었고, 같은 날 피고인 A는 N으로부터 위 100억 원을 잔금으로 모두 지급받았다. K의 경영권이 이전된 이후 피고인 A가 근질권을 설정하여 주었던 위 정기예금 50억 원은 K가 기은 캐피탈에 제공한 다른 담보인 K의 양도성예금증서로 교체되었다. 마. I 관련 사항 1) O이 잔금의 지급일을 제때 지키지 못하는 등 이 사건 경영권 양도계약의 이행에 차질을 빚은 것에 대한 보상으로 K의 현금성 자산 100억 원을 보장하기로 하였던 약정은 70억 원을 보장하기로 바뀌었고, 피고인 A와 O은 이 사건 이면합의에 따라 위 70억 원을 초과하는 현금성 자산을 투자하여 피고인 A 측에서 경영할 회사를 설립하기로 하였다. 2) 이에 K가 4억 9,800만 원, AQ이 1억 200만 원을 투자하여 자본금이 6억 원, 본점이 서울 종로구 Y빌딩 907호인 I가 2006. 7. 26. 설립되었는데, 설립 당시 대표이사는 AX이었으나 AX이 개인사정으로 대표이사직에서 물러나자, 피고인 A는 피고인 B에게 대표이사를 맡을 것을 권유하여 피고인 B이 2006. 8. 11. I의 대표이사로 취임하였다. 3) I는 2006. 8. 4. 총 23억 원의 무보증 사모 전환사채[전환가격은 1주당 16,667원(액면가 5,000원), 전환청구기간은 발행일로부터 1개월이 경과한 날인 2006. 9. 4.부터 원금상환기일 1개월 전인 2011. 7. 4.까지]를 발행하였고, K는 이 사건 이면합의에 따라 이를 모두 인수하였다. 4) 피고인 A는 피고인 B에게 위 I의 전환사채 인수금 중에서 일부를 돌려받고 싶다고 하여, 피고인 B은 피고인 A에게 전달할 돈을 마련하기 위해 V의 U에게 15억 원을 투자할 테니 그 중 10억 원을 돌려달라고 제의하였고, U은 이를 수락하였다. 이에 따라 2006. 8. 17. I 하나은행 계좌(AY)에서, U이 보유한 V 주식의 인수대금 명목으로 U의 SC제일은행 계좌(AZ)로 5억 원, V의 게임프로젝트 투자 명목으로 V의 국민은행 계좌(BA)로 10억 원이 각 입금되었다. 피고인 B은 2006. 8. 17. U으로부터 위와 같이 5억 원이 입금된 SC제일은행 통장을 건네받아 이를 피고인 A의 자금관리인인 X에게 전달하였고, 2006년 8월 중순경부터 하순경까지 사이에 U으로부터 4차례에 걸쳐 1억 원씩 건네받아 이를 모두 X에게 전달하였다. 5) I는 2006. 7. 21.부터 2006. 12. 31.까지 매출액은 전혀 없었고, 당기순손실 254,682,075원이었으며, 2007. 1. 1.부터 2007. 12. 31.까지 매출액 역시 전혀 없었고, 당기순손실 388,916,855원이었다. 한편, I의 대표이사인 피고인 B은 사이닝보너스 5,000만 원 외에 2006. 10. 10.부터 2007. 8. 10.까지 총 38,660,102원을, 이사 X도 같은 기간 동안 총 47,807,574원을, 감사 AE은 2006. 10. 10.부터 2007. 4. 10.까지 총 30,814,050원을 각 급여로 지급받았는데, 이사 X와 감사 AE은 실제로 I에서 근무한 바가 없었다. 바. 임시주주총회 결의와 포괄적 주식교환의 이행 1) 2006. 8. 7. 개최된 K의 주주총회에 주주 총 1,836명(총 주식수 10,000,000주) 중 18명(보유주식 3,822,601주)이 참석하였는데, 위 주주총회에서 N과의 포괄적 주식교환을 승인하고, O을 K의 대표이사로 선임하며, N의 관련자 등을 K의 이사, 감사로 선임하는 결의가 만장일치로 가결되었다. 2) 위와 같은 주주총회 결의에 따라 주식교환일인 2006. 9. 12. K 주식 16,322,028주를 발행하여 N의 주주들에게 배정하는 포괄적 주식교환이 이행되었는데, 같은 날 K의 종가는 2,475원이었다. 3) 한편, 포괄적 주식교환에 반대하는 주주들 171명은 825,942주에 대하여 주식매수청구를 통해 2006. 9. 26.경 2,399,361,510원의 투자금을 회수하였다. 사. 물적분할의 무산 및 이에 따른 추가합의 이행 1) 이 사건 이면합의서에서는 K의 특수경비업 부문을 1년 이내에 물적분할하기로 하였으나, O이 K를 인수한 후 K의 유일한 사업인 특수경비업 부문을 물적분할할 경우 K가 상장폐지될 수 있고 주주들의 반발에 직면할 가능성이 있다는 점을 인지하고, 이러한 사정을 피고인 B을 통해 피고인 A에게 알렸다. 이러한 경위로 물적분할은 무산되었고, 대신 피고인 A는 물적분할이 무산된 것에 대한 대가로 N으로부터 28억 원을 지급받기로 합의하고 2006. 11. 17. 추가합의서를 작성하였는데, 여기에 피고인 B이 피고인 A를 대리하여 서명하였다. 2) O은 위 추가합의서에 따라 피고인 A에게 2006. 11. 30.까지 10억 원, 2007. 3. 31.까지 8억 원, 2007. 5. 31.까지 10억 원 합계 28억 원을 지급하기로 하였고, 이를 담보하기 위해 N 명의로 백지수표를 발행하여 피고인 A 측에게 교부하였다. 한편, 위 추가합의서에는 위 28억 원이 모두 지급되면 피고인 A는 K 및 I에 관한 일체의 경영간섭을 할 수 없으나 I의 현 경영진이 2007. 5. 31.까지 행한 정상적인 경영활동 및 투 자활동에 관련된 일체의 행위에 대하여 K는 어떠한 법적 책임도 묻지 않는다는 내용이 기재되어 있다. 3) 그런데 O은 2006. 11. 30.까지 위와 같이 약속한 10억 원을 지급하지 못하였다. 그러자 피고인 A는 피고인 B을 통해 O에게 지급을 독촉하였고, O은 피고인 B에게 K가 새로이 인수한 L 외에는 자금이 나올 곳이 없다고 하였다. 이에 B은 자신이 아는 Z의 주식을 L이 인수하는 형식으로 L의 자금을 자신에게 전달할 것을 요구하였고, O은 이를 수락하였다. 이에 따라 L의 국민은행 계좌(BB)에서 Z 주식 인수대금 명목으로 2007. 2. 1. AB의 외환은행 계좌(BC)로 6억 4,000만 원, 같은 날 AA의 기업은행 계좌(BD)로 7억 2,000만원, 2007. 2. 6. 2억 4,000만 원이 각 이체되었다. 피고인 B은 2007년 2월 초순경 6억 4,000만 원이 입금된 위 AB의 외환은행 통장을 X에게 전달하였고, 2007년 2월 초순경부터 2007년 3월경까지 사이에 위와 같이 AA의 기업은행 계좌로 입금된 합계 9억 6,000만 원을 자신의 차명계좌들로 분산 입금한 후 이를 6회에 걸쳐 1억 원씩 찾아 역시 X에게 전달하였다. 아. 이후 K의 상황 1) 한영회계법인은 K에 대한 2006년도 회계감사시 K의 완전자회사인 N의 기업가치 전액을 감액하려고 하였는데, 그렇게 되면 K의 자본감식률이 50% 이상이 되어 K가 관리종목으로 편입되게 될 것을 우려한 O은 다른 회계법인으로부터 N의 기업가치를 평가받아 온 것을 반영하여 달라고 한영회계법인에 요청하였고, 이는 받아들여졌다. 그러자 O은 주식교환이전비율평가의견서를 작성하였던 AG에게 "N의 기업가치가 87억 원 정도가 되어야 자본잠식률이 50%를 하회하게 되어 관리종목으로 편입되지 않게 된다. N의 기업가치를 87억 원 정도로 맞추어 달라"고 부탁하였고, AG은 삼덕회계법인 명의로 작성한 N에 대한 주식가치평가보고서에서 N의 주당 자산가치를 -13,722원, 주당 수익가치를 39,215원, 주당 본질가치를 18,040원으로 평가하여 N의 기업가치를 8,771,048,000원(=18,040원 × 486,200주)으로 평가하였다. 위와 같은 내용을 반영하여 한영회계법인은 K에 대한 2006년도 회계감사보고서에서 위 8,771,048,000원을 회수가능액으로 보고 나머지 26,845,187,010원의 감액손실을 계상하였다. 2) 이후 K는 2008. 4. 12. 상장폐지되고, 2008년 11월경 국세체납을 이유로 직권폐업 되었다. 3. 판단 가. 피고인 A의 포괄적 주식교환 관련 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(배임)의 점(판시 범죄사실 제1항) 1) 이 사건 거래의 구조 가) 이 사건 경영권 양도계약에 기한 거래는 크게 보아 피고인 A가 자신이 보유한 K 주식 300만 주와 경영권을 O이 운영하는 N에 양도하고, N으로부터 양도대금 150억 원을 지급받는 거래, 비상장사인 N의 우회상장을 위해 상장사인 K와 포괄적 주식교환을 하는 거래, 피고인 A가 O에게 보장한 K의 현금성 자산을 초과하는 금원을 새로 설립할 K의 자회사에 투자하고 위 자회사의 경영권을 피고인 A에게 보장하는 거래, K의 기존사업인 특수경비업 부문을 피고인 A가 지정하는 자에게 물적분할하여 주기로 한 거래로 이루어져 있다. 나) 이 사건 거래를 통하여, 피고인 A로서는 당시 1주당 약 3,000원에 불과하였던 K의 주식 300만 주(90억 원 상당)에 60억 원의 경영권 프리미엄을 붙인 150억 원을 주식 및 경영권 양도대금으로 받을 수 있고, K의 현금성 자산 중 피고인 A가 보장한 일정액을 초과하는 금원을 자신의 지배하에 둘 수 있으며, K의 기존 사업인 특수경비업 부문을 피고인 A가 지정하는 자에게 물적분할하여 이를 피고인 A가 계속 운영할 수 있는 반면, O으로서도 상장회사인 K의 경영권을 인수하고, 포괄적 주식교환을 통해 N의 우회상장을 성사시켜 상장회사의 자금력을 이용하여 N을 경영할 수 있었다. 다) 결국, 위와 같은 이해관계가 합치되어 피고인 A와 O 사이에 이 사건 거래가 성사되었다. 2) 배임행위 및 고의 가) 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 나) 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 앞서 본 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정하는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 A가 K에 대하여 배임행위를 하였고 그에 대한 고의도 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 참조). 이 사건 포괄적 주식교환은 K의 경영진들이 그 필요성을 검토하여 결정한 것이 아니고, 오로지 피고인 A가 자신의 주식 및 경영권을 양도하는 과정에서 자신에게 보다 유리한 조건을 이끌어 내고 거래를 성사시키기 위한 목적으로 거래상대방인 O의 요구를 받아들인 것에 불과하다. 한편, 피고인 A는 검찰에서 이 사건 포괄적 주식교환의 필요성에 관하여 "O에게 주식매매대금으로 180억 원의 거래금액을 요구했지만, O이 150억 원밖에는 능력이 없다고 하여, 30억 원 차이나는 것은 물적분할을 통해 AQ 쪽으로 돌리겠다고 했고, 물적분할이 되면서 나오는 부분을 N의 신소재 사업으로 채우기 위해서는 포괄적 주식교환이 필요하기 때문이다"라고 진술한 바 있다. 그러나 O이 이 사건 거래에 임하게 된 가장 큰 목적은 포괄적 주식교환을 통한 N의 우회상장이라는 점을 고려하면 위와 같은 진술은 믿기 어렵다. 피고인 A는 O이 잔금 마련에 어려움을 겪자, N이 기은캐피탈로부터 대출을 받을 수 있도록 자신이 소유한 정기예금 50억 원을 담보로 제공하는 편의까지 O에게 제공하였는바, 그만큼 피고인 A가 이 사건 경영권 양도계약의 이행을 간절히 원했음을 알 수 있고, 이는 이 사건 거래의 조건이 피고인 A에게 무척 매력적이었음을 보여주는 것이다. 이러한 이유로 피고인 A는 O이 요구하는 대로 포괄적 주식교환에 대한 별다른 고민 없이 담보제공을 승낙한 것이다. 이에 관하여 피고인 A와 그 변호인은, O으로부터 '향후 예정된 주주총회에서 K의 대표이사로 선출되기 전까지 K의 경영권 이전에 대한 담보를 제공하여 달라'는 요청을 받아 피고인 A의 50억 원의 정기예금에 근질권을 설정해주었다고 주장한다. 그러나 당시 잔금을 마련하지 못한 채 잔금지급일까지 넘겨 수세에 몰린 O이 오히려 피고인 A에게 위와 같은 요구를 한다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 점, 만일 그와 같이 경영권 이전을 담보할 목적이라면 피고인 A로서는 신뢰할 만한 제3의 기관에 위 정기예금을 맡겨두면 족할 것이지 위험을 무릅쓰고 O이 잔금 마련을 위해 N 명의로 대출받는 과정에서 기은캐피탈에게 직접 담보를 제공할 이유가 전혀 없는 점 등에 비추어 보면, 위 주장은 받아들이기 어렵다. 피고인 A는 포괄적 주식교환이 K에 필요한 것인지, N이 어떠한 회사이고, 어떠한 재무구조를 가지고 있는지 전혀 검토한 바가 없이 N에 대한 객관적인 기업가치가 평가되기 전에 이미 이 사건 이면합의서에 포괄적 주식교환을 위한 이사회 결의를 하여 준다는 내용을 포함시켜 버렸고, 그 결과가 어떻게 나오든 이를 수용하려 하였다. 피고인 A는 어차피 회사를 팔고 떠날 입장이라 신경을 쓰지 않았다는 취지의 진술을 반복하고 있는데, 이는 피고인 A의 솔직한 심정으로 보인다. 그런데 K의 회장이자 운영자인 피고인 A가 회사의 존폐에 중대한 영향을 미칠지도 모르는 포괄적 주식교환을 결심하고자 하였다면 당연히 그 필요성을 진지하게 검토하고 상대회사에 대한 면밀한 실사를 하였어야 함에도 전혀 이를 하지 않은 채 방기하였다는 것 자체가 K에 대한 배임행위로 평가되기에 충분하다. 위와 같이 포괄적 주식교환에 대해 아무런 신경을 쓰지 않을 요량이었다면 피고인 A로서는 주식 및 경영권을 처분하는 데 그쳤어야 한다. 그럼에도 피고인 A는 O이 요구한 포괄적 주식교환을 수락하였는바, 앞서 본 바와 같이 피고인 A의 주식 및 경영권의 매각조건을 유리하게 하고자 한 개인적인 목적 외에는 그 어디에서도 그 수락이유를 찾을 수 없다. 이 사건 포괄적 주식교환비율을 산정함에 있어서 K 측에서 N의 기업가치를 평가하여야 할 것인데, 피고인 A는 이마저도 O의 요구에 따라 O이 지정하는 공인회계사로 하여금 N의 기업가치를 평가하도록 용인하였고, 이는 O이 N의 기업가치를 터무니없이 부풀릴 수 있는 계기가 되었다. 이에 관하여 피고인 A의 변호인은, 결국 K를 O이 인수하게 되는 구조이므로, 인수자인 O이 N의 가치를 평가하는 것이 옳다는 주장도 한다. 그러나 이러한 주장은 도저히 납득하기 어렵다. K가 N의 기업가치만큼 신주를 발행하여 N의 주주들에게 배정해 주어야 하는 입장이므로, N의 기업가치를 N의 대표이사인 O이 지정한 자가 평가한다는 것은 있을 수 없는 일이다. 이 사건과 관련된 모든 사람들이 일치하여 N의 기업가치는 K에서 평가하여야 한다고 진술하고 있고, 이는 피고인 A도 마찬가지이다. O이 지정한 AG 회계사가 주식교환이전비율평가의견서를 작성한 것에 대한 대금 3,000만 원을 N이 아닌 K에서 지급한 것도 이러한 까닭이다. 비록 피고인 B과 M가 이 사건 경영권 양도계약의 체결에 있어서 일정한 역할을 수행한 것은 부인할 수 없으나, 이는 어디까지나 매각주체인 피고인 A에 대한 자문 및 지원 차원에서 이루어진 것에 불과하며, 이 사건 경영권 양도계약의 매각조건을 결정하고 최종적으로 승인하는 것은 오직 피고인 A만의 권한이다. 또한, 피고인 A는 학력, 경력 등에 비추어 양도대금만도 150억 원에 달하는 이 사건 경영권 양도계약의 조건의 의미를 충분히 파악하였을 것으로 보이고, M는 피고인 A 개인에 대하여 이 사건 경영권 양도계약을 중개하고 이에 대한 조언을 해주는 것에 불과하며, 법무법인도 아닌 M가 법률상 문제에 대한 자문을 할 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A가 M로부터 이 사건 경영권 양도계약으로 인하여 별 문제가 없을 것이라는 취지의 말을 들었다고 하더라도, 피고인 A의 배임에 대한 고의를 인정하는 데 아무런 방해가 되지 않는다. 3) 손해 가) K는 이 사건 포괄적 주식교환의 이행으로 16,322,028주를 발행하여 N의 주주들에게 배정하였는바, 이는 제3자배정방식에 의한 신주발행과 다름이 없고, 위와 같은 신주발행을 통하여 적정가액인 시가에 상응하는 만큼 회사의 자산이 증가되어야 할 것이다. 그런데 위 신주발행의 대가로 K가 취득한 N의 주식 486,200주는 앞서 살핀 바와 같이 전혀 가치가 없는 것이어서 K에 아무런 자산의 증가를 가져오지 못하였으므로, 그 만큼의 소극적 손해가 발생하였다고 평가할 수밖에 없다. 따라서 변호인의 이른바 '자본거래'이기 때문에 손해가 발생한 것으로 볼 수 없다는 취지의 주장은 받아들일 수 없다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 참조). 나) 손해액수에 관하여 보건대, N의 주식은 아무런 가치가 없는 것이므로 결국 K가 16,322,028주를 발행하여 얻을 수 있었던 자산의 증가분이 K가 입은 손해라 할 것인바, K는 위 주식교환을 2006. 9. 12. 이행하였고 당일 K의 종가는 2,475원이므로 40,397,019,300원(=16,322,028주 × 2,475원)을 K가 입은 손해로 봄이 상당하다. 나. 피고인 A의 전환사채 인수 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(판시 범죄사실 제2항) 1) 배임행위 및 고의 살피건대, 앞서 본 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 K가 자회사인 I 발행의 전환사채를 인수하여 자회사에게 자금을 지원하는 문제는 K의 경영진이 경영상 필요성을 판단하여 결정할 사안임에도, 오로지 피고인 A 개인이 N과 체결한 이 사건 경영권 양도계약의 이행의 일환으로서 전환사채 인수가 결정되었으므로 그 절차적인 면에서 적절하지 않은 점, 피고인 A가 N에 보장한 K의 현금성 자산을 초과하는 돈만큼을 전환사채 인수의 형식으로 I에 투자되도록 하여 위 돈을 피고인 A가 I를 통하여 활용하고자 한 것이므로, 그 목적 면에서도 부적절한 점, 설립된 지 10일도 되지 않았고 자본금 6억 원에 불 과한 회사인 I가 발행한 23억 원 상당의 전환사채를 K가 인수하여야 할 경영상 필요성을 찾기도 어려운 점, 앞서 본 바와 같이 피고인 A는 이 부분 전환사채의 인수에 관한 내용을 포함한 이 사건 경영권 양도계약의 전체적인 내용을 알고 위 계약의 체결을 최종적으로 결정한 점 등에 비추어 보면, 피고인 A가 배임의 고의를 가지고 이 부분 범행을 저지른 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 한편, 피고인 A의 변호인은 이 사건 경영권 양도계약이 적법하므로 그에 따른 후속행위도 적법하다는 식의 논리를 전개한다. 그러나 이 사건 경영권 양도계약은 오로지 피고인 A 개인의 이익을 위한 것임을 고려하면, 위와 같이 이 사건 양도계약에 따라 주식회사인 K가 I의 전환사채를 인수하였다는 사실 자체가 오히려 배임의 표지가 되는 것이다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 참조). 2) 손해 앞서 살핀 바와 같이 K가 I 발행의 23억 원 상당의 전환사채를 인수하여 I에 자금을 지원한 것은 이 사건 경영권 양도계약의 이행의 일환으로 오로지 피고인 A 개인의 이익을 위한 것이다. 이를 위해 피고인 A는 이 사건 이면합의를 통해 K의 경영권 양수인으로 하여금 I의 경영활동을 방해하지 못하도록 해놓았다. 그러므로 K는 위 전환사채에 관하여 전환권 행사를 예정한 바도 없고, 실제로 행사한 적도 없다. 게다가 I는 2007. 12. 31. 자본총계가 -43,598,930원으로 자본잠식되어 K가 전환사채 인수대금을 회수할 여지도 전혀 없게 되었다. 또한 무엇보다 중요한 것은 위 전환사채의 인수는 23억 원의 돈을 K의 자회사이지만 K의 경영진이 경영에 간섭할 수 없는 I에 지원하는 것만이 목적이었기 때문에 위 23억 원의 회수는 당연히 예정되어 있지도 않은 것이었다. 결국 이와 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 전환사채의 인수는 실질적으로 K에서 I로 23억 원의 자금이 일방적으로 지원된 것에 지나지 않아 위 23억 원 전액을 K의 손해로 봄이 상당하다. 한편, 모회사가 자회사에 대하여 자금지원을 한 경우 자회사 주식의 가치상승으로 인해 모회사의 자산도 증가하므로 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 취지의 변호인의 주장은, 모회사의 자회사에 대한 자금지원은 어떠한 경우에도 손해를 발생시키지 않는다는 결과가 되어 도저히 받아들일 수 없고, I는 K의 완전자회사도 아니므로 K의 I에 대한 자금지원으로 인한 I의 주식가치의 상승이 모두 K의 자산증가로 이어지지도 않는다는 점에서 그 전제도 옳지 않다. 다. 피고인 A의 피해자 I에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(판시 범죄사실 제3항) 1) 불가벌적 사후행위 해당 여부 판시 범죄사실 제2항의 배임의 피해자는 K이고, 판시 범죄사실 제3항의 횡령의 피해자는 I인바, 위 각 죄는 보호법익을 달리 하고, 판시 범죄사실 제3항의 횡령행위는 새로운 보호법익을 침해하는 것이므로 배임 범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별죄를 구성한다. 2) 횡령행위 및 고의 살피건대, 앞서 본 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정하는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 A가 피고인 B과 함께 I 자금 9억 원을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 B은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 "피고인 A가 I에 대한 투자금 23억 중 일부를 돌려받고 싶다고 하였다"는 취지의 진술을 하고 있는바, 피고인 B으로서는 피고인 A로부터 위와 같은 말을 듣지 않았다면 굳이 I의 자금을 횡령하면서까지 피고인 A에게 9억 원이라는 거액을 전해줄 아무런 이유가 없다는 점에서 위 진술은 충분히 신빙할 수 있다. 피고인 A는 I의 자금 9억 원을 지급받을 아무런 권한이 없음에도 피고인 B을 통해 위 돈을 지급받았으므로, 이 부분 범행에 가담하지 않았다고 주장하는 피고인 A로서는 위 9억 원을 지급받게 된 납득할 만한 사유를 제시할 수 있어야 하는데, 전혀 그렇지 못하고 있다. 우선, 피고인 A는 이 사건 경영권 양도과정에서 양도대금이 제때 지급되지 못한 것에 대하여 계약을 담당하였던 피고인 B이 느꼈을 미안함과 피고인 B이 I의 대표이사로 선임된 것에 대한 고마움 등으로 돈을 마련한 것으로 알았다고 진술하나, 피고인 B이 9억 원이라는 거액을 피고인 A에게 지급하면서까지 표현해야 할 미안함과 고마움이 무엇인지 도무지 그 실체를 알 수가 없다. 또한, 피고인 A는 2006년 8월경부터 특수경비업 분야의 물적분할이 어렵다는 분위기가 감지되었는데, 피고인 B이 이 부분에 대한 미안함 등으로 인해 위와 같은 돈을 마련한 것이라고 생각하였을 뿐이라고 진술하기도 하나, 이는 2006년 10월 내지 11월경에 이르러서야 물적분할이 어렵다는 이야기가 나왔다는 피고인 B과 O의 일치된 진술과 배치될 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 2006. 11. 17.에 이르러서야 이에 관한 추가적인 합의가 성립되었는데 그보다도 약 3개월 전에 0이 물적분할의 무산에 따른 대가를 미리 지급할 리는 만무하므로, 이러한 진술도 믿기 어렵다. 피고인 B은 5억 원이 입금된 U 명의의 통장을 X에게 주었다가 이 거래의 실질을 감추기 위해 X와 사이에 허위의 투자위탁약정서를 작성하였다. 나머지 4억 원은 피고인 B이 1억 원씩 현금 다발을 여행용 가방에 담아 AQ이 있는 Y빌딩 지하 주차장에서 X를 만나 4차례에 걸쳐 가방을 통째로 건네주고, X는 이를 자신의 승용차 트렁크에 넣는 방법으로 전달하였다. 이와 같이 이례적인 방법이 동원되어 피고인 B으로부터 피고인 A의 자금관리인인 X에게 9억 원이 전달된 것으로 보아 피고인 A와 피고인 B 사이에는 위 돈의 전달에 관한 이야기가 당연히 존재하였을 것으로 추단된다. 라. 피고인 B의 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(판시 범죄사실 제3, 4항) 살피건대, 비록 피고인 B이 피고인 A에게 금원을 전달하기 위하여 이 부분 범행을 저질렀다고는 하더라도, 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 피고인 B은 스스로 구체적인 횡령방법을 고안하고, 그 실행과정에서 자신의 지인들을 횡령과정에 개입시켰으며, 돈을 직접 피고인 A의 자금관리인인 X에게 전달까지 하는 등 횡령행위에 깊숙하게 관여하였는바, 이러한 피고인 B의 행위는 이 부분 범행의 공동정범으로 평가하기에 충분하다. 4. 소결론 결국, 피고인들 및 변호인들의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 2년 6월 ~ 11년 3월 나. 피고인 B : 징역 1년 6월 ~ 11년 3월 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정 및 권고형의 범위] 가. 피고인 A : 횡령·배임범죄군 중 제5유형(300억 원 이상) 중 기본영역, 권고형의 범위는 징역 5년 ~ 8년 나. 피고인 B: 횡령·배임범죄군 중 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) 중 감경영역(처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우), 권고형의 범위는 징역 1년 6월 ~ 3년 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 피고인 A는 자신이 보유한 K의 주식 및 경영권을 높은 가격에 매도하고자 매수인이 요청하는 부당한 매매조건을 만연히 수용하여 K에 약 404억 원에 달하는 엄청난 손해를 끼치고, 개인적인 목적으로 K로 하여금 I의 전환사채를 인수하게 하여 23억 원의 손해를 추가로 끼쳤으며,I 자금 9억 원을 횡령하였는바, 그 죄질이 매우 좋지 않다. 또한 오랜 기간 기업활동을 영위하였고 국회의원까지 역임한 피고인 A가 K의 주식 및 경영권 이전 과정에서 보인 행태는 피고인 A가 코스닥시장에 상장되기까지 한 주식회사를 자신 개인의 소유물로 여기고 있었음을 보여주는데, 위와 같은 피고인 A의 인식은 대단히 잘못된 것으로 이는 반드시 시정되어야 한다. 그럼에도 피고인 A는 자신의 책임을 통감하지 못하고 주변의 탓만 하는 등 개전의 정이 보이지도 않는다. 그러나 피고인 A로서는 M&A의 전문가라고 믿은 피고인 B이나 M의 자문 등을 통해 이 사건 경영권 양도계약을 체결하기에 이르렀고, 피고인 B이나 M로부터 포괄적 주식교환을 함에 있어서 N의 기업가치를 적정하게 평가해야 할 필요성을 적극적으로 안내받지는 못한 것으로 보여, 피고인 A의 배임에 관한 고의가 강하다고는 볼 수 없는 점, 포괄적 주식교환으로 K가 입은 약 404억 원의 손해는 소극적인 손해이고, 위와 같은 거액의 손해는 O이 AG 회계사 등을 통해 N의 기업가치를 터무니없이 부풀린 것에 기인하는 점, K가 이후 상장폐지에 이르게 된 것은 O의 경영실패도 그 원인이 된 것으로 보여 이 사건 피고인 A 의 배임행위가 직접적인 원인이었다고 단정하기는 어려운 점, 피고인 A가 피해자 I를 위하여 9억 원을 공탁한 점, 피고인 A에게 3회의 벌금 전과와 1회의 집행유예 전과 외에 별다른 범죄전력이 없는 점 등 피고인 A에게 유리한 정상도 있다. 따라서 위와 같은 사정 및 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 양형기준의 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B 피고인 B이 이 사건 범행의 구체적인 횡령방법을 제시하고 이를 실행하였으며, 그로 인한 피해액이 합계 21억 원이 넘는 거액인 점에 비추어 보면, 그 죄질이 결코 가볍다고 볼 수는 없다. 그러나 피고인 B이 기본적으로 이 사건 범행의 사실관계는 모두 인정하면서 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인 B이 이 사건 범행으로 인하여 취득한 돈을 모두 X를 통해 피고인 A에게 전달하였으므로, 피고인 B이 실질적으로 얻은 이익은 없는 점, 피고인 B이 피해자 I에 1억 원, 피해자 L에 5,000만 원을 각 지급하고 피해자들과 합의하여 피해자들이 피고인 B에 대한 처벌을 원하지 아니하고 있는 점, 피고인 B에게 도로교통법위반(음주운전) 등의 죄로 인한 벌금 전과 외에 별다른 범죄전력이 없는 점 등 피고인 B에게 유리한 정상도 있다. 따라서 위와 같은 사정 및 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 양형기준의 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A에 대한 포괄적 주식교환 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이, N과 포괄적 주식교환을 함에 있어 K의 대주주 겸 경영자로서 취하여야 할 업무상 임무에 위배하여 아무런 가치가 없는 N의 주식에 관하여는 O이 지정한 회계사들의 허위감정에 의해 과대평가된 금액인 99,134원으로 계산하고, K 주식에 관하여는 증권거래소 종가인 2,953원으로 계산한 다음, N의 주식 486,200주를 48,198,950,800원으로 산정하여 K에서 인수하고, K는 이에 상응하는 금액의 신주 16,322,028주를 발행하여 O 등 N의 주주들에게 배정하는 내용의 포괄적 주식교환계약을 체결한 다음, 2006. 6. 22. 위 계약 내용을 공시하고, 2006. 9. 12. 주식교환을 이행함으로써 O 등 N의 주주들에게 48,198,950,800원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 K에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 상법 제360조의2 제2항은 "주식의 포괄적 교환에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 가지는 그 회사의 주식은 주식을 교환하는 날에 주식교환에 의하여 완전모회사가 되는 회사에 이전하고, 그 완전자회사가 되는 회사의 주주는 그 완전모회사가 되는 회사가 주식교환을 위하여 발행하는 신주의 배정을 받음으로써 그 회사의 주주가 된다"고 규정하고 있으므로, 이 사건 포괄적 주식교환을 통한 위 배임 범행은 주식을 교환하는 날인 2006. 9. 12.에 기수에 이르렀다고 보아야 하고, 그 당시의 손해가 배임죄의 손해액이 된다. 그런데 앞서 '피고인들과 변호인들의 주장에 관한 판단'의 3. 가. 3)항에서 본 바와 같이 위 2006. 9. 12. 당시의 K의 주가는 주당 2,475원이었으므로 결국 40,397,019,300원(= 2,475원 × 16,322,028주)이 위 배임죄의 손해액이 된다. 따라서 위 공소사실 중 손해액이 40,397,019,300원을 넘는 부분은 이를 인정할 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제1항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 A에 대한 피해자 주식회사 L 관련 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 2006년 12월경 이 사건 이면합의에 따른 K의 특수경비업 부문에 대한 물적분할이, 영업매출 손실로 인한 주주 및 채권자들의 반발 예상으로 곤란하게 되어 물적분할 대신 O으로부터 28억 원을 지급받기로 합의하였으나, O이 그 대금의 지급을 지연하자, 피고인 A는 B을 통해 대금지급을 독촉하였다. 그 과정에서 B은 O에게 현금성 자산이 많은 L(대표이사 O)이 Z의 주식을 매입하는 것처럼 분식한 후 L의 자금을 빼내어 줄 것을 요구하였고, O이 이를 수락하자, 그 시경 B은 피고인 A에게 위와 같은 방법으로 돈을 마련하여 X에게 전달할 것이라고 보고하고 승인을 얻었다. 이에 따라 2007년 2월경 O은 L 사무실에서, 위와 같은 피고인 A 및 B의 요구에 따라, L이 AA으로부터 Z의 주식 6,000주를 9억 6,000만 원에, AB으로부터 Z의 주식 4,000주를 6억 4,000만 원에 각 인수하는 것처럼 주식인수계약을 체결한 다음, 그 인수대금 명목을 가장하여 피해자 L의 회사자금으로 2007. 2. 1. 7억 2,000만 원을, 2007. 2. 6. 2억 4,000만 원을 Z의 주주인 AA 명의의 기업은행 계좌로, 2007. 2. 1. 6억 4,000만 원을 Z의 주주인 AB 명의의 계좌로 송금하고, B은 2007년 2월 초순경 6억 4,000만 원이 입금된 위 AB 명의의 기업은행 통장을 X에게 전달하고, 2007년 2월 초순경부터 2007년 3월경까지 위 AA 명의의 계좌에 입금된 돈을 다시 자신의 차명계좌들로 송금하는 등의 방법으로 1억 원씩 6회에 걸쳐 6억 원을 현금화하여 이를 X에게 전달하였고, X는 피고인 A의 지시에 따라 주식 투자 등에 사용하였다. 이로써 피고인 A는 B, O과 공모하여 12억 4,000만 원을 횡령하였다. 나. 변소의 요지 피고인 A는 O으로부터 K의 특수경비업 부문의 물적분할에 갈음한 대가를 지급받았을 뿐이고, O이 그 자금을 마련한 경위에 대해서는 알지 못하므로, 피고인 A가 피고인 O의 L 자금 12억 4,000만 원의 횡령행위에 공모하였다거나 피고인 A에게 횡령의 고의가 있다고 할 수 없다. 다. 판단 1) 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정하기 위하여는 우선 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하였어야 하고, 나아가 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 하는데(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5630 판결), 이는 횡령죄의 경우에도 마찬가지이다. 2) 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 앞서 '피고인들과 변호인들의 주장에 관한 판단' 제2항(인정사실)에서 살핀 바와 같이 피고인 A로는 2006. 11. 17. N과 사이에 작성한 추가합의서에 따라 O으로부터 물적분할의 무산에 따른 대가 28억 원을 받을 권리가 있었고, 피고인 B을 통해 피고인 A로부터 위와 같은 대가의 지급을 요구받은 O은 L의 자금을 횡령하여 12억 4,000만 원을 피고인 B을 통해 피고인 A에게 지급한 것인바, 피고인 A가 피고인 B 및 O과 함께 이 부분 횡령범행의 공동정범이 되는지는 결국 피고인 A가 피고인 B을 통해 O의 횡령행위를 교사하거나 그 횡령행위의 전 과정에 관여하는 등으로 횡령행위에 적극 가담하였다고 평가할 수 있는지 여부에 달려 있다. 그런데 이 부분 범행에 있어서 피고인 A의 역할에 관한 증거는 피고인 B의 진술이 유일한바, 피고인 B은 이와 관련하여 검찰에서 "L에서 다른 회사 주식을 인수하는 형식으로 하여 인수대금을 받겠다고 피고인 A에게 보고했다", "인수회사의 자금으로라도 약속을 이행할 터이니 말미를 달라는 O의 이야기를 피고인 A에게 보고했다", "L에서 제3의 회사 투자 또는 주식인수 형태로 16억 원이 나온 후에 그 자금을 현금화해서 전달해 드리려면 3~40% 정도의 비용이 소요되어 12억 원 상당을 현금화시킬 수 있는데 시간은 1~2달 정도 소요된다고 보고했고, 피고인 A가 잘 알겠다고 했다", "L에서 다른 회사 주식을 인수하는 형식으로 자금을 마련하여 O으로부터 물적분할 포기 대가를 지급받겠다는 내용을 2007년 1월 중순경 피고인 A에게 유선으로 보고했고, 피고인 A는 L 자금으로라도 물적분할 포기 대가를 지급한다면 그렇게 하라고 지시했다"고 진술하였고, 이 법정에서 "L에서 다른 회사 주식을 인수하는 형식으로 하여 인수대금 16억 원을 지급할 예정인데, 그 지급된 인수대금 16억 원 중에서 12억 원 상당의 자금을 현금화해서 내게 전달할 것이라고 피고인 A에게 보고했다", "O이 먼저 나에게 'L의 자금으로 보상해야 할 것 같다', '방안을 강구해 달라'고 요청하여 내가 Z의 지분을 인수하는 방안을 마련해 주었다", "피고인 A가 L 자금을 횡령하도록 하면서까지 돈을 마련해오라는 직접적인 지시는 없었다", "솔직히 L 건 만큼은 어쨌든 O이 L의 대표이사로 재직하고 있었고 O 본인이 스스로 약속이행을 하겠다고 계속적으로 몇 달에 걸쳐 얘기했던 것이고, 나는 그 방법론을 만들어주는 것일 뿐 실질적인 행위의 책임은 O이 지고 가겠다는 이야기까지 되었기 때문에 내가 이 부분에 대해서는 크게 문제의식을 느끼지 못했다"고 진술하였다. 이와 같은 피고인 B의 진술에 의하면, 피고인 A로서는 O이 L에서 다른 회사의 주식을 인수하는 형식으로 자금을 마련하여 물적분할 포기에 대한 대가를 지급한다는 사실을 피고인 B으로부터 보고받았을 뿐이지, 이에 더 나아가 피고인 A가 피고인 B을 통해 O이 L의 자금을 횡령하도록 교사하였거나 이에 적극 가담하였다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인들에 대한 업무상배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 피해자 I를 위하여 법인카드를 사용해야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여, 피고인 B은 I의 법인카드(비씨카드, BE)를 피고인 A에게 제공하고, 피고인 A는 2006. 8. 15.경 서울 강남구 역삼동 소재 주식회사 쿨골프에서, 위 신용카드로 I의 업무와 무관하게 골프용품 구입 등으로 2,090,000원을 결제하는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 2006. 8. 14.경부터 2007. 10. 20.경까지 법인카드 3장을 이용하여 총 247회에 걸쳐 개인적인 물품구입, 자신의 중국 유학경비 등 개인적인 용도로 합계 80,259,061원을 임의로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 80,259,061원 상당의 재산상 이익을 취득하고 I에 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 A가 I의 법인카드를 별지 범죄일람표 기재와 같이 2006. 8. 14.경부터 2007. 10. 20.경까지 247회에 걸쳐 80,259,061원을 사용한 사실은 인정된다. 그런데 위 공소사실에는 "피고인 A는 I를 위하여 위 법인카드를 사용해야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여"라고만 기재되어 있을 뿐이어서, 위 공소사실 자체에 의하더라도 피고인 A가 I에서 위 법인카드의 사용과 관련하여 구체적으로 어떤 임무를 부담하고 있었는지가 전혀 나타나 있지 아니하고(피고인 A가 I의 법인카드를 소지·사용하였다는사실만으로 곧바로 피고인 A에게 I를 위하여 위 법인카드를 사용할 업무상 임무가 생긴다고 볼 수는 없다), 피고인 A가 부담하고 있던 임무가 무엇인지를 인정할 증거도 없다. 다만, I의 대표이사인 피고인 B이 피고인 A에게 법인카드를 교부하여 이를 사용하도록 하였다면, 피고인 A가 신분자인 피고인 B과 함께 업무상배임죄를 저질렀는지를 따져 볼 여지가 있으나, 피고인 B이 피고인 A에게 I의 법인카드를 교부하여 이를 사용하도록 하였다는 사실을 인정할 만한 증거도 없다. 피고인 B은 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 일관하여 자신은 피고인 A에게 법인카드를 건네준 사실이 없다고 주장하고 있고, 피고인 A 역시 이 법정에서 "I의 법인카드를 피고인 B인지 S인지 누구로부터 받았는지 정확히 기억나지 않는다"고 진술하고 있을 따름이다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.