수원지방법원안양지원-2013고합113

공소사실의 요지 피고인은 2005. 1. 13. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 4년을 선고 받아 2006. 1. 13. 위 판결이 확정되고, 2011. 10. 27. 서울남부지방법원에서 같은 죄 등으로 징역 3년을 선고 받아 2012. 7. 26. 위 판결이 확정된 자로서, 피해자 주식회사 C를 사실상 운영하던 사람이다. 피고인은 고등학교 동창인 D(동일자 기소중지)에게 상장회사를 인수한 후 유상증자를 이용하여 자금을 확보하는 방법으로 위 D의 형 E의 캄보디아 경견(경주용 개) 사업에 필요한 자금을 조달하자고 제의하고, 위 D은 그러한 제안을 받아들였다. 그 후 피고인은 2003. 3. 27.경 성명불상의 사채업자로부터 빌린 12억 원으로 피해자 회사의 최대 주주인 F으로부터 주식 4,820,272주를 매수하여 총 주식 35,450,557주의 13. 6%를 확보하고, 위 D을 대표이사로 취임시켰다. 그 후 피고인은 사채업자 등을 통해 유상증자대금을 확보하게 되었는데, 증자대금 유치를 위해 증자에 참여했던 사채업자 등에게 손실 담보 목적으로 피해자 회사 자금을 임의 인출하여 제공하는 등 회사 자금을 임의 유용하기로 위 D과 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인은 2003. 3. 27.경 안산시 단원구 G 소재 피해자 회사 사무실에서 유상증자대금 명목으로 피해자 회사 명의 우리은행 계좌(계좌번호 H)에 입금된 19억 9,000만 원을 피해자 회사를 위해 보관하던 중 같은 날 그 중 5억 5,000만 원을 인출하여 피해자 회사 명의로 동액 상당의 양도성 예금증서를 매입한 후 증자에 참여했던 성명불상의 주주에게 손실 담보 목적으로 제공하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그 때부터 2003. 9. 9.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 76억 1,700만 원 상당을 횡령하였다. 2. 일부 무죄부분에 대한 판단 가. 피고인의 변소의 요지 공소사실 기재 유상증자 당시 주식회사 C(이하 'C'라 한다)의 재정상태가 매우 열악하여 정상적인 방법으로는 투자자를 모집할 수 없어 주식인수 대금 납부자들에게 납입한 주식인수 대금의 30~50%를 유상증자 후 즉시 투자금에 대한 담보 형식으로 반환하여 주기로 약정하고 유상증자를 실시하였으며, 그러한 사전 약정에 따라 공소사실 기재 유상증자 후 C의 은행계좌로 입금된 증자대금의 일부를 즉시 현금, 수표 등으로 인출하여 유상증자 참여자들에게 담보 명목으로 제공하여 주었다. 그런데 위와 같이 증자절차 완료 후 증자대금이 즉시 인출되어 주식인수 대금의 변제를 위한 담보 목적으로 제공된 경우 증자를 전후하여 회사 자본금에 실질적인 변동이 없는 것이므로, 피고인이 D과 공모하여 위와 같은 행위를 하였다고 하더라도 피고인에게 C의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없는바, 위와 같이 유상증자 직후 현금 등으로 인출되어 주식인수인들에게 담보로 제공된 금원 부분은 피고인이 이를 횡령한 것으로 볼 수 없다. 나. 관련 법리 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 따라서 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없으며(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 참조), 납입된 주금이 회사에 일단 귀속되어 회사 자본이 실질적으로 증가한 것으로 볼 수 있는지 여부는 그 주금의 납입 경위, 납입된 주금의 보관 및 인출 형태와 경위 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결 참조). 다. 인정사실 피고인의 법정 진술, 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 및 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 피고인의 진술기재, I, J에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재, D의 자술서사본, 수사보고(영장집행결과, 하나은행등 금융내역 첨부), 수사보고(압수수색결과보고), 수사보고(C 공시자료 편철보고), 각 고소장, 법인등기부등본(증거목록 순번 5번), A 명함사본, ㈜ C 통장사본, ㈜K 2003년 유상증자 참여자 명단표 사본, 2003년 회계연도 감사보고서의 기재를 종합하여 보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인과 D은 상장회사인 C를 인수하여 캄보디아 경견사업 등을 추진하되 D이 대표이사로서 사업의 진행을 맡고 피고인이 사업에 필요한 자금을 조달하기로 한 후 2003. 3.경 위 회사의 최대 주주들로부터 주식을 인수하여 D이 2003. 3. 27. 위 회사의 대표이사로 취임하였다. 2) C는 피고인의 주도로 4회(2003. 3. 27., 같은 해 4. 11., 같은 해 6. 20., 같은 해 9. 5.)에 걸쳐 제3자 배정 방식으로 유상증자를 실시하였는데(이하 '이 사건 유상증자'라 한다), 각 유상증자 등기 완료 후 C의 은행계좌에 입금된 증자대금과 그 중 입금 당일 즉시 인출된 자금의 내역은 다음과 같다(회사 자금으로서의 용도가 확인되는 자금의 인출 내역은 제외함).3) 위 표의 인출금 중 2003. 3. 27. 인출된 550,000,000원은 양도성 예금증서 매입에 사용되었는데, 그 양도성예금증서는 2003. 6. 26. 만기 해지되어 이자를 포함한 555,890,148원이 지급되었으나 C에는 34,978,628원만 입금되었고 나머지 금원은 그 사용처가 확인되지 않고 있으며, 위 표의 나머지 인출금은 위와 같이 인출된 후 C에 반환되지 않았다. 4) 피고인은 이 사건 유상증자와 관련하여 2004년, 2009년, 2013년 수사기관에서 수차례 조사를 받으며 유상증자의 투자자 모집경위, 유상증자 후 증자대금의 관리, 각 과정에서 자신의 관여 정도 등에 대하여 다소 일관되지 못한 진술을 하기는 하였으나, 기본적으로 이 사건 유상증자는 사채업자와 개인투자자들로부터 자금을 모아 이른바 '꺽기' 형식으로 실시하였으므로 유상증자를 통하여 C에 입금된 증자대금 중 30 내지 50%에 이르는 자금이 입금 즉시 인출되어 주식인수인들에게 현금담보 등으로 제공되었다는 점에 관하여는 비교적 일관된 진술을 하였다. 5) D은 이 사건과 관련하여 수사기관에 제출한 고소장, 자술서, 진술서 등을 통하여, 피고인이 투자자를 모집하여 이 사건 유상증자를 주도하였는데 유상증자 결과 C의 은행계좌에 입금된 자금의 대부분을 증자대금 유치를 위한 담보로 제공하여야 한다고 하면서 입금 즉시 인출하여 갔기 때문에 유상증자로 실제 회사에 유입된 자금은 50억 원 정도 밖에 되지 않는다는 취지의 진술을 하였다. 6) 이 사건 유상증자 실시 당시 C의 회계팀 차장으로 근무하였던 J는 수사기관에서 조사를 받으며, 이 사건 유상증자로 인한 자금은 D 사장과 피고인이 직접 관리하였기 때문에 자신이 그 사용처에 대하여 잘 알지 못하지만, 2003. 9. 5. D 사장의 지시로 하나은행 서대문역지점에서 유상증자대금 17억 5,000만 원 중 13억 3,000만 원을 수표로 인출하여 그 중 5억 원은 D 사장이 보낸 30대 초반 남자에게 건네주었고, 7억 원과 5,000만 원, 8,000만 원은 D 사장인지 M 재무이사인지 모르지만 그 중 한사람이 알려준 계좌번호로 송금해 주었으며, D 사장이 이런 저런 이야기를 하지 않았지만 느낌으로는 유상증자에 참여했던 사람한테 다시 되돌려 준 것으로 보였다는 취지의 진술을 하였다. 7) 2003. 5.경 C에 입사하여 회계팀 과장으로 위 회사의 회계서류 작성 관리 실무를 담당하였던 I는 이 사건 유상증자와 관련하여 수 차례 수사기관에 출석하여 조사를 받으며, 위 2)항의 표와 같이 증자대금 입금 당일 인출된 자금에 대하여는 회사 내부에 그 사용처에 대한 자료가 전혀 남아 있지 않고, 앞서 본 바와 같이 5억 5,000만 원의 양도성 예금증서와 관련하여 2003. 6. 26. 만기 해지 후 일부 반환된 34,978,628원을 제외하면 인출 후 반환된 금원도 전혀 없으며, 4. 11. 인출된 자금은 유상증자 참여자에게 담보로 제공한 것으로 추측하고 있다는 취지의 진술을 하였다. 8) C는 이 사건 유상증자 당시를 기준으로 4년 연속 결손이 발생하고 있었고, 2002. 12. 31. 기준 당기순손실이 13,367,104,014원으로 대규모 적자 상태에 있었으며, 부채 총액이 7,548,245,016원으로 매출액의 50%에 이르고 있었고, 자본총액은 856,456,130원으로 납입자본금 5,013,878,500원의 80%가 이미 잠식되어 있는 등 회사재정이 매우 열악한 상태에 있었다. 라. 판단 1) 위 인정사실에 의하면 이 사건 유상증자 대금 중 2003. 3. 27. 인출된 550,000,000원이 양도성예금증서 매입에 사용되기는 하였으나 2003. 6. 27. C의 관리 하에 만기 해지되어 그 중 일부 금원이 C에 반환되기도 하였는바 위 유상증자 자금이 바로 주식인수인들에 대한 담보로 사용된 것인지 의심스럽고, 그 외 유상증자 당일 인출된 위 2. 다. 2)항의 표에 기재된 유상증자 자금도 그대로 주식인수인들에게 인수대금에 대한 담보용으로 제공되었는지 여부에 관하여 이를 확인할 만한 금융거래 자료, C의 회계자료가 전혀 없어 피고인이 D과 공모하여 위 유상증자대금을 주식인수인들에게 제공한다는 명목으로 인출하여 횡령한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바, 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉 이 사건 유상증자를 통하여 C는 6개월 남짓한 기간 동안 4회에 걸쳐 120억 원이 넘는 자금을 유치하였는데, 당시 위 회사의 열악한 재정상태에 비추어 위와 같은 거액의 자금을 투자할 유상증자 참여자를 단기간 내에 반복하여 모집하기는 쉽지 않았을 것으로 보이는바, 피고인의 변소와 같이 주식인수인들에게 투자한 주식인수 대금 중 30~50%를 증자절차 완료 후 현금 등 형태의 담보로 즉시 제공하기로 약정하고 그에 따라 유상증자를 실시하였을 가능성을 배제하기 어려운 점, 2003. 3. 27. 유상증자로 C의 우리은행 계좌에 입금된 1,990,000,000원 중 당일 수표 및 현금으로 인출된 1,000,000,00원(별지 범죄일람표 순번 2번 중 일부 금액), 같은 해 4. 11. 유상증자로 C의 하나은행 계좌에 입금된 4,047,576,000원 중 당일 대체 명목으로 인출된 2,000,000,000원(별지 범죄일람표 순번 3번), 같은 해 6. 20. 유상증자로 C의 하나은행 계좌에 입금된 4,496,070,000원 중 당일 현금으로 인출된 1,700,000,000원(별지 범죄일람표 순번 8번), 같은 해 9. 5. 유상증자로 C의 계좌에 입금된 1,750,000,000원 중 당일 대체 명목으로 인출된 830,000,000원(별지 범죄일람표 순번 11번 중 일부 금액)은 각 유상증자금의 약 30~50% 범위에 있는 금액으로 그 인출 시점, 형태 및 액수 등에 비추어 피고인의 변소와 같은 사전약정에 따라 주식 인수대금에 대한 변제를 담보하기 위하여 주식 인수인들에게 지급되었을 가능성도 충분히 있는 것으로 보이는 점, 피고인과 함께 C를 인수하여 위 회사의 대표이사를 맡고 있던 D 역시 이 사건 유상증자가 위와 같은 방식으로 실시된다는 것을 알고 있었고 피고인이 그러한 명목으로 유상증자 자금 중 일부를 인출해 가는 것을 용인하였다는 취지의 진술을 하였던 점, 이 사건 유상증자 당시 C의 회계 담당 차장, 과장으로 근무하였던 J, I는 D과 피고인이 증자대금을 전적으로 관리하여 정확한 사용내역을 알지 못한다고 하면서도 입금 즉시 인출된 금액 중 일부가 유상증자 참여자들에게 지급된 것으로 알고 있다는 취지의 진술을 하기도 하였던 점, 검사가 제출한 모든 증거들을 종합하여 보더라도 위 항의 5,530,000,000원[= 1,000,000,00원(별지 범죄일람표 순번 2번 중 일부 금액) + 2,000,000,000원(별지 범죄일람표 순번 3번) + 1,700,000,000원(별지 범죄일람표 순번 8번) + 830,000,000원(별지 범죄일람표 순번 11번 중 일부 금액)]이 C의 자금으로 유보되어 위 회사의 자금이 실질적으로 증가되었던 것으로 볼만한 증거는 찾아볼 수 없는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 위 5,530,000,000원은 피고인의 변소와 같이 피고인과 유상증자에 참여한 사채업자들, 개인투자자들과의 사전약정에 따라 이 사건 각 유상증자등기절차를 마친 직후 인출되어 주식인수에 동원된 자금의 변제를 위한 담보목적으로 사용되었을 가능성을 배제할 수 없고, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 유상증자 대금 중 위 5,530,000,000원이 C의 자금으로서 실체를 형성하였다는 점이 의심할 여지 없이 충분히 입증되었다고 볼 수 없다. 3) 따라서 피고인이 위 5,530,000,000원을 유상증자에 참여한 사채업자 등에게 현금담보 등으로 제공하였다고 하더라도 피고인에게 그에 해당하는 C 소유의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의사가 존재하였다고 단정하기 어렵다. 마. 소결 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인이 D과 공모하여 이 사건 유상증자대금 중 위 5,530,000,000원을 인출하여 증자에 참여한 주주에게 담보 목적으로 교부하여 횡령하였다는 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 면소부분에 대한 판단 이 사건 공소사실 중 위 무죄부분을 제외한 나머지 2,087,000,000원(= 7,617,000,000원 – 5,530,000,000원)에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호에 해당하여 그 법정형이 3년 이상의 유기징역이고, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 의하여 그 공소시효가 7년이다. 그런데 피고인에 대한 이 사건 공소는 그 범죄행위가 종료된 2003. 9. 9.로부터 7년이 경과한 후인 2013. 6. 20. 제기되었음이 역수상 명백하여 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로, 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄 관계에 있는 위 5,530,000,000원의 업무상 횡령 공소사실에 대하여 무죄를 선고하는 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에 면소를 선고하지 아니한다.