창원지방법원-2012고합356

범죄사실 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라고만 한다)는 1998. 7. 23. 부산고등법원에서 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄 등으로 징역 5년을 선고받아 2002. 12. 9. 그 형의 집행을 종료하였고, 2008. 1. 8. 부산지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 1년 2월을 선고받아 2008. 6. 25. 위 판결이 확정되었고, 같은 해 10. 16. 같은 법원에서 위증교사죄로 징역 4월을 선고받고 2008. 10. 16. 위 판결이 확정되어 2009. 5. 15. 최종형의 집행을 종료한 사람이다. 1. 피고인은 2004. 9. 10. 02:25경 김해시 C빌라 부근 노상에서 피해자 D(여, 25세)가 걸어가는 것을 발견하고는 피해자를 강간할 것을 마음먹고, 피해자를 뒤따라가 근처 술집 상호를 물어보는 척을 하면서 접근한 뒤 갑자기 오른손으로 피해자의 입과 코를 막고 왼손에 들고 있던 물건을 피해자의 등에 들이대면서 "칼이다. 시키는 대로 해라. 시키는 대로 하지 않으면 찔러 죽인다."라고 말하여 피해자가 반항하지 못하게 한 후, 피해자를 위 C빌라 맞은편 야산 입구 공터로 데리고 가 피해자로 하여금 하의를 벗고 그곳 울타리를 잡고 서 있도록 한 다음 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 2. 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고, 가. 2011. 2. 5. 15:00경 김해시 어방동 458-10 소재 시영아파트 101동 주차장에 세워진 피고인이 운행하는 카니발 승합차 내에서 E에게 현금 20만 원을 받고 일회용 주사기 속에 들어있는 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 필로폰) 0.03g과 종이에 싸인 대마초 4.74g을 판매하고, 나. 2011, 11, 28. 19:00경 김해시 부원동 김해시청 앞 노상의 피고인이 운행하는 SM5 승용차 내에서 F에게 현금 10만 원을 받고 종이에 싸인 메스암페타민 0.03g을 판매하고, 다. 2012. 2. 5. 23:00 경 김해시 G에 있는 'H' 부근 T' 식당 앞 노상에서 J에게 일회용 주사기 속에 들어있는 메스암페타민 0.03g을 교부하고, 라. 2012. 3. 22. 00:10 경 창원시 의창구 K 소재 L 모텔 210호 내에서 메스암페타민 약 0.03g을 생수에 녹여 희석한 후 일회용 주사기를 이용하여 자신의 팔에 주사하는 방법으로 이를 투약하고, 마. 위 일시·장소에서 대마잎 가루 약 1g을 곰방대에 넣어 불을 붙인 후 그 연기를 들이마시는 방법으로 이를 흡연하고, 바. 위 일시·장소에서 M에게 일회용 주사기 속에 들어 있는 메스암페타민 약 0.03g을 교부하고, 사. 같은 날 11:10경 위 장소에서 메스암페타민 약 1.93g을 일회용 주사기 4개에 나누어 담아 자신의 가방 안에 보관함으로써 이를 소지하고, 아. 위 일시·장소에서 대마잎 약 1.59g을 종이에 싼 채 흡연 또는 섭취할 목적으로 위 가방 안에 보관하여 소지하였다. 부착명령 원인사실 피고인은 범죄사실의전과 기재와 같이 성폭력범죄로 징역형의 실형을 선고받고 그 집행을 종료한 후 10년이내에 범죄사실 제1항 기재와 같이 성폭력범죄를 저질렀으며, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 [범죄사실 제1항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 감정서(국과수 남부분소), 감정서(국과수 유전자 감식센터) 1. 재범의 위험성 : 피고인이 이 사건 범죄를 포함하여 2회의 성폭력범죄를 저질렀고 이 사건 범죄는 이전 범행으로 인한 누범기간 중에 저지른 점, 이 사건 범행 내용 및 이전 범행의 내용, 부착명령 청구 전 조사서의 기재 등에 의하여 인정되는 피고인의 성행, 환경, 태도, KSORAS(한국 성범죄자 재범위험성 평가척도) 측정 결과 등에 비추어 재범의 위험성이 있다. [범죄사실 제2항] 1. 피고인의 법정진술 1. E에 대한 검찰 피의자신문조서 1. F에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서, J에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 별건 피의자 M 신문조서 사본 첨부에 대한 보고, 마약류 월간 동향(2012. 2. ) 1. 각 경찰 압수조서(현장) 1. 각 감정의뢰 회보 [전과] 1. 수사보고서(누범확인-판결문 및 개인별 수감/수용 현황)에 첨부된 판결문 3부 및 개인별 수감/수용 현황, 범죄경력 조회 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 범죄사실 제1항 기재 일시, 장소에서 피해자와 성관계를 한 것은 사실이나, 인터넷을 통한 속칭 조건만남으로 피해자를 만나서 돈을 주고 성관계를 한 것일 뿐 강제로 성관계를 가진 것이 아니다. 2. 판단 이 사건에서 범행의 유일한 직접적인 증거는 피해자의 진술이고 피고인은 이에 대하여 구체적인 변명을 하고 있는바, 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면 피해자의 진술을 충분히 신빙할 수 있고 피고인의 변명은 믿기 어려우므로, 피고인이 피해자를 강간하였음을 넉넉히 인정할 수 있어 위 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 사건 당일 수사기관에서 피해 경위에 관하여 매우 구체적으로 진술하였는데, 그 진술은 피고인이 자신에게 길을 물어보면서 접근한 상황이라던가 피고인이 처음에는 예식장 옆 주차장으로 자신을 끌고 갔다가 다시 범행 장소로 끌고 간 사실, 범행 장소에서 피고인에게 여기서 하지 말고 여관으로 가자고 말한 사실 등 사건 당시의 정황에 관한 직접 경험하지 않고는 꾸며내기 어려운 내용들을 포함하고 있다. 또한 피해자는 피고인이 자신을 위협한 물건에 대하여 피고인이 칼이라고 하면서 등에 들이대길래 칼이라고 알 뿐 무엇인지 잘 모른다는 취지로 진술하는 등 자신에게 유리하게 과장하거나 하지 않고 경험한 바를 솔직하게 진술한 것으로 보인다. 그리고 피해자는 이 법정에서도 주요한 부분에 관하여 일관되게 진술하고 있다(이 법정에서는 위와 같은 구체적인 정황에 대하여 자세히 진술하지 않는 부분들이 있으나, 사건으로부터 8년여의 시간이 지난 점을 고려하면 그러한 부분을 잘 기억하지 못하는 것이 오히려 자연스럽다). 피해자는 사건 당일 바로 경찰에 신고하였고 산부인과에서 진료까지 받았던바 신고의 경위나 사건 후의 정황이 자연스럽고, 일면식도 없던 피고인을 무고하기 위하여 허위로 진술할 별다른 이유를 찾을 수 없다. 피고인의 주장에 의하면 피고인과 피해자는 인터넷사이트를 통하여 속칭 조건만 남을 하기 위하여 만난 사이로서 서로 전화번호와 인터넷사이트의 아이디 등을 모두 알고 있었다는 것인데, 그렇게 본다면 i) 피해자가 사건 당일 바로 경찰에 피해 사실을 신고하고 피고인의 인상착의까지 비교적 정확하게 진술하면서 피고인의 전화번호나 인터넷 아이디 등 피고인의 신원을 알 수 있는 다른 사항에 관하여는 묵비하였다는 것은 납득하기 어렵고, iⅱ) 피고인이 검거될 경우 피해자는 피고인이 자신의 전화번호나 인터넷 아이디까지 알고 있는 사실이나 피고인과의 통화 내역에 관하여 제대로 설명할 수 없을 것인데도 이 사건과 같은 내용으로 경찰에 신고하였다는 것도 납득하기 어렵다. 피고인은 피해자로부터 임신중절 수술을 한 지 얼마 되지 않았다는 말을 들었다고 하면서 자신이 강간한 것이라면 그와 같은 사실을 알 수도 없고 그러한 말을 들었을 리도 없는 것이라는 취지로 주장하나, 설령 피고인이 피해자로부터 그러한 내용의 말을 들은 것이 사실이라고 하더라도 피해자가 상황을 모면하기 위하여 피고인에게 그러한 말을 할 수도 있다고 보이고, 만약 피해자가 사건 무렵 임신중절 수술을 한 것이 사실이라 하더라도 수술한 지 얼마 되지도 않은 피해자가 조건만남을 하려 했다는 것이 오히려 납득하기 어렵다. 또한 피고인의 주장과 같이 조건만남을 하기 위해 인터넷 사이트에 채팅방까지 개설한 피해자가 만남을 차일피일 미루다가 막상 피고인을 만나서도 성관계를 피하였다는 것도 부자연스럽다. 피고인은 처음 경찰에서는 이 사건에 관하여 전혀 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하다가 한 달 정도가 지난 후 검찰에서는 사건 경위에 관하여 세부적인 부분까지 매우 구체적으로 진술하고 있는바, 8년여가 지난 일을 전혀 기억하지 못하다가 갑자기 매우 자세하게 기억하여 진술한다는 것도 다소 부자연스럽다. 이 사건 무렵 피고인이 자신에게 전화번호가 적힌 쪽지를 보여 주며 인터넷 원조교제로 여자를 만나러 간다는 말을 했다는 증인 N의 진술은 피고인과의 관계나 앞서 본 사정들에 비추어 선뜻 믿기 어려울 뿐만 아니라, 가사 이것이 사실이라 하더라도 이 사건과 직접적인 관련이 있다고 보기에도 부족하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제297조, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문(강간의 점), 각 구 마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목, 마약류 관리에 관한 법률 부칙(2011. 6. 7.) 제3조(메스암페타민 판매, 교부, 투약, 소지의 점, 각 징역형 선택), 구 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제12호, 제3조 제10호, 위 부칙 제3조(대마 판매의 점), 각 구 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제8호, 제3조 제11호, 위 부칙 제3조(대마 흡연, 소지의 점, 각 징역형 선택) 2. 누범가중 형법 제35조 [성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄 등의 전과가 있으므로 강간죄에 대하여, 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 및 위증교사죄의 전과가 있으므로 강간죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여, 다만 강간죄에 대하여는 구 형법 제42조 단서의 제한 내에서 대마 판매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 대하여는 형법 42조 단서의 제한 내에서] 3. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 [강간죄와 판결이 확정된 범죄사실 기재 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등 상호간] 4. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[강간죄를 제외한 나머지 각죄상 호간, 형이 가장 무거운 대마 판매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중] 5. 몰수 구 마약류관리에 관한 법률 제67조 본문 6. 추징 구 마약류관리에 관한 법률 제67조 단서 7. 공개명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 본문 제1호, 제3항, 같은 법 부칙(2010. 4. 15.) 제2조 제2항 8. 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제41조 제1항 본문 제1호, 제3항, 같은 법 부칙(2010, 4, 15.) 제2조 제2항 9. 위치추적 전자장치 부착명령 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 본문 제2호, 같은 법 부칙(2010. 4. 15.) 제3조 본문, 제5조 제1항 제1호, 위 부칙 제2조 제1항 본문 10. 준수사항 부과 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 제1호, 제4호 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 판시 제1죄 : 징역 3년 ~ 25년, 판시 제2죄 : 1년N50년 2. 양형기준의 적용 - 판시 제21) 가. 범죄사실 제2의 가항 기재 각 범행 [유형의 결정] 마약, 매매·알선 등. 대마, 향정 나,목 및 다목 등 [특별가중요소] 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월4년 [일반감경요소] 일반적 수사협조 나. 범죄사실 제2의 나, 다, 바항 기재 각 범행 1) 판시 제1죄는 형법 제37조 후단의 경합법에 해당하여 양형기준이 적용되지 않는다. [유형의 결정] 마약, 매매·알선 등. 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 2년 [일반감경요소] 일반적 수사협조 [일반가중요소] 동종 전과(3년 초과 10년 이내 집행유예 이상) 또는 이종범 다. 범죄사실 제2의 라, 사항 기재 각 범행 [유형의 결정] 마약 투약·단순소지 등. 향정 나.목 및 다.목 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 10월 ~ 2년 [일반감경요소] 일반적 수사협조 [일반가중요소] 동종 전과(3년 초과 10년 이내 집행유예 이상) 또는 이종범 라. 범죄사실 제2의 마, 아항 기재 각 범행 [유형의 결정] 마약 투약·단순소지 등, 대마, 향정 라. 목 및 마,목 등 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위 ] 징역 8월 ~ 1년 6월 [일반가중요소] 동종 전과(3년 초과 10년 이내 집행유예 이상) 또는 이종범 마. 최종 형량범위(다수범 가중 결과) 징역 1년 6월 6년 8월 3. 선고형의 결정 먼저 강간죄에 관하여 보면, 피고인은 밤에 길을 가던 여성을 위협하여 끌고 가 강간하였으므로 범행의 위험성이 크고 죄질이 불량하며, 피해자가 느꼈을 공포심이나 수 치심, 범행 이후 겪었을 정신적 고통이 매우 컸을 것으로 보인다. 또한 피고인이 성폭력범죄로 인한 형의 종료 후 누범기간에 동종의 이 사건 강간 범행을 저지른 점이나 이전 성폭력범죄의 죄질이나 수법이 매우 불량하였던 점 등을 고려할 때 피고인을 무겁게 처벌함은 불가피하다. 그리고 나머지 각 죄에 관하여는, 마약 범행이 사회에 끼치는 해악이나 그 위험성을 고려하지 않을 수 없고, 여기에 피고인이 마약 범행으로 인한 누범기간에 동종의 각 범행을 반복하여 저지른 점이나 단순히 투약이나 흡연에 그치지 않고 메스암페타민이나 대마를 매매하거나 판매할 목적으로 소지한 점 등을 볼 때 그 죄책이 가볍지 않다. 다만, 강간죄에 대하여는 형법 제39조 제1항에 따라 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점을, 나머지 각 죄에 대하여는 판매하거나 소지한 메스암페타민이나 대마가 비교적 소량인 점, 잘못을 반성하고 마약에 손대지 않을 것을 다짐하고 있는 점, 메스암페타민의 판매자에 관하여 수사에 어느 정도 협조하기도 한 점과 양형기준이 제시하는 양형인자를 각 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정한 양형조건을 두루 참작하여 주문과 같이 각 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인에 대하여 등록대상 성폭력범죄인 이 사건 강간죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조, 같은 법 부칙(2010. 4. 15. ) 제2조 제 1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하므로 같은 법 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 범죄사실 제1항 기재 일시, 장소에서 흉기인 칼을 휴대하고 그 기재와 같이 피해자를 강간하였다. 2. 판단 피고인은 범죄사실 제1항 기재 범행을 부인하고 있을 뿐만 아니라 당시 칼을 휴대하지도 않았다고 진술하고 있는바, 칼을 휴대하였다는 점에 관한 유일한 증거는 피해자의 진술이라 할 것인데, 피해자는 이와 관련하여 경찰에서는 "느낌에 딱딱한 어떤 물체였는데 그것이 무엇인지는 알 수 없고 다만 그 사람이 칼이라고 하여 그렇게 알고 있을 뿐"이라고 진술하였고, 이 법정에서도 '칼인지는 모르겠는데 피고인이 뒤에서 움직이면 찌르겠다고 말하였다'는 취지로 진술하거나 "범인이 칼이라고 하니까 칼인 줄 알았지 구체적으로 보지는 못했다", "뒤에 무엇인가 닿았는데 그것이 피고인의 몸의 일부인지 물건인지 칼인지 뾰족한 물건인지는 전혀 알 수 없었다"고 진술하였을 뿐이어서 이러한 피해자의 진술만으로는 피고인이 범행 당시 칼을 휴대하였다고 보기에 부족하다. 그렇다면 피고인이 흉기나 위험한 물건을 휴대하고 강간하였음을 전제로 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항, 형법 제297조 소정의 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)죄로 기소한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 강간죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다[피고인에게 강간죄만 성립하는 이상 이는 구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2005. 8. 4. 법률 제7653호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제20조 제2항 등에 정한 특정강력범죄에 해당하지 않으므로 피고인에게 구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조의 누범규정이 적용될 여지도 없다].