창원지방법원마산지원-2018고합118

공소사실 및 부착명령 청구원인사실 가. 공소사실 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 2014. 3. 11. 21:00경부터 2014. 3. 12. 01:00경까지 사이에 창원시 마산합포구 B에 있는 지적장애 3급인 피해자 C(여, 19세)의 주거지 인근 골목길에서 만난 위 피해자를 간음할 목적으로 약 400m가량 떨어진 같은 구 D여관 E호로 피해자를 데리고 들어간 후, 피해자가 지적장애로 인해 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 알고 이로 인해 반항하지 못하는 그녀의 상태를 이용하여 피해자의 가슴과 음부를 만지고 피해자의 팬티 위로 자신의 몸을 밀착시켜 비비고 흔들었고, 피해자가 "하지마라, 괴롭히지 마라, 이것은 안 좋은 것이다"라고 말하며 저항하였음에도 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 나. 부착명령 청구원인사실 피고인은 위 공소사실과 같이 신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때에 해당하고, 범행에 취약한 장애인을 대상으로 성폭력범죄를 저지르고, 반성하지 않는 점 등을 고려할 때 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 공소사실에 대한 판단 가. 관련 법리 1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항은 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람'을 처벌하고 있는바, 위 조항은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것이므로, 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 참조). 그리고 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음'은 신체장애 또는 정신장애 그 자체로 항거불능 또는 항거곤란의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는바, 그 중 정신장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신장애의 정도 뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토하고, 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 위 법조항의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 '항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 하므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 있었는지를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결 등 참조). 2) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 등 참조). 나. 판단 1) 피해자는 장애인복지법 제2조에서 정한 지적장애 3급에 해당하는 장애인인데(수사기록 1권 116면, 이하 '수사기록'의 기재를 생략한다), 장애인복지법 시행규칙의 위임에 따라 보건복지부장관이 고시한 장애등급판정기준에 의하면, 지적장애 3급은 지능지수가 50 이상 70 이하인 사람으로 교육을 통한 사회적·직업적 재활이 가능한 사람에 해당한다. 한편 대검찰청 진술분석관 F는 "피해자가 지적장애인으로서 복잡한 사회적 현상이나 추상적인 개념, 인과관계를 이해하는 데에 상당한 제한이 있을 것으로 보이고, 수개념, 시간개념, 공간개념 발달은 상당히 낮은 수준에 머물러 있으며, 독립적인 사회생활을 하거나 주변인과 지속적이고 의미있는 상호작용을 할 수 있으리라 기대하기 어려운 것으로 판단된다."는 의견을 제시하였고(1권 236면), 피해자는 현재 장애인 활동도우미의 도움을 받고 있다. 2) 그러나 한편, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 앞서 본 사정을 비롯한 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 사건 당시 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신적인 장애를 가지고 있었다고 단정하기 어렵다. 가) 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피해자는 일상생활을 영위하거나 타인과 의사소통을 함에 있어 상당한 수준의 지적 능력을 갖추고 있는 것으로 보인다. 피해자는 고등학교 때까지 일반학교(G고)에 다니는 등 정규교육과정을 모두 수료한 것으로 보이고(1권 61면), 맞춤법을 틀리기는 하나 대체로 정확한 단어를 구사하여 세부적인 장면을 묘사하는 능력이 있다(2권 58면 등 참조). 뿐만 아니라 이 사건 성관계 장소인 D여관 E호를 정확히 기억하고 경찰관들을 안내하기까지 하였다. 피해자의 활동도우미인 H도 이 법정에서 '피해자의 아이큐는 모르지만, 피해자가 의사표현을 제대로 하고 일반적인 대화는 가능하다."라는 취지로 진술하였다. 피해자는 이 법정에서 증언함에 있어 질문 취지를 대체로 이해하고 대답하였다. 다만 피해자는 수사기관 뿐만 아니라 이 법정에서도 대답을 주로 "예"라고 말하는 특성이 있는데, 이에 대하여 대검찰청 진술분석관은 피해자의 독특한 언어습관으로 판단하였다(1권 242면). 나) 위 가)항과 같은 지적 능력에다 아래와 같은 사정을 보태어 보면, 피해자의 지적장애 수준이 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도라고 단정하기 어렵다. 피해자는 남녀의 생식기와 남자의 생식기에서 정액이 나온다는 점, 그리고 남녀의 생식기가 결합하는 것으로 임신을 하게 된다는 점을 어느 정도 알고 있었다(1권 237면 등). 피고인은 사건 당시에 귀가하여 어머니에게 여자친구를 만나고 왔다고 거짓말하였고, 대검찰청 진술분석관으로부터 "여관에서 왜 씻지 않았느냐?"는 질문을 받고, "엄마가 알면 남자와 뭐했냐고 걱정할 것 같아서 씻지 않았다."고 대답하는 등 자신이 남자를 사귀거나 성관계하는 것에 대하여 어머니 등 주변사람들이 걱정하고 있다는 사실도 알고 있었던 것으로 보인다. 한편 피해자는 "사건 당시 남의 옷을 자꾸 벗기니까 열 받아서 피고인의 엉덩이를 찼다."(1권 333면)라거나, "피고인이 성기를 만져달라고 하여 손을 뿌리치면서 '나 안 만진다고, 아, 됐어요, 몇 번째예요?'라고 말했다."(1권 343면)라거나, "피고인이 성기를 삽입하였는데, 잡힌 팔목도 아프고 생각해보니 화가 나서, '하지 마세요.'라고 말하였다."(1권 352 내지 353면)라고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자는 원하지 않는 성적 요구에 대해서는 거부의사를 표시할 능력이 있었다고 보인다. 또한 피해자는 이 법정에서 "피고인과 손을 잡고 여관을 갔는데, 피고인의 얼굴은 싫었지만 손잡고 가는 것은 좋았다. 살이 닿아서 좋았다. 여관에서 피고인을 껴안은 것은 맞고, 성관계는 하기 싫다고 했는데, 피고인이 자꾸 해서 기분이 안 좋았다."는 취지로 진술하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피해자는 성적 행위에 대한 호오(好)도 인식하고 있었던 것으로 보인다. 그리고 피해자의 활동도우미인 H는 이 법정에서 피해자가 자신에게 "남자친구를 사귀고 데이트하고 싶다."는 이야기를 하여 피해자에게 "그런 기회가 있을 것이다."라는 취지로 이야기해 주었다고 진술하고 있는바, 피해자는 평소 남녀관계에 관하여 어느 정도 관심을 가지고 있었던 것으로 보인다. 다) 한편, 피고인이 피해자에 대하여 위력을 넘는 정도의 폭행·협박을 행사하지는 아니한 것으로 보임에도 피해자가 원하지 않는 성관계를 맺게 된 점을 볼 때, 피해자가 지적장애로 문제 상황에 대한 대처능력이 떨어졌을 가능성은 있다고 보인다. 그러나 앞서 본 피해자의 지적 수준 및 성에 대한 인식 수준 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인의 간음 시도에 저항하지 못한 것이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항에서 말하는 '정신적인 장애로 (그것이 주된 원인이 되어) 항거불능 또는 항거곤란 상태'에 있었기 때문이라고는 단정하기 어렵다. 3) 한편, 피고인은 검찰에서 아래와 같이 사건 당시 피해자에게 정신장애가 있다는 사실을 인식하였다는 취지로 진술하였다. "피해자를 여관에 데려가고 보니 갑자기 옷을 벗기에 좀 모자란 애라는 것을 알았습니다. 모자란 애라는 것은 말 그대로 머리에 좀 문제가 있다는 것입니다. 좀 모자란 애가 유혹을 해도 그렇게 하면 안 되는데 성관계한 것은 잘못했다고 생각합니다."라는 취지로 진술하고, "피의자는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용해서 사람을 간음한 것인데 맞는가요?"라는 질문에 "좀 모자란 애가 저를 먼저 유혹해서 성관계를 한 것은 맞고, 그 부분은 제가 잘못한 것이라고 생각합니다."라고 진술하였다. 4) 그러나 한편, 아래와 같은 피고인의 지적 수준 등에 비추어 보면, 위 3)항과 같은 검찰에서의 피고인의 진술이 정확한 상황인식을 기초로 이루어진 것인지 의문이고, 달리 피고인이 사건 당시 피해자에게 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애가 있었다는 것을 분명하게 인식하였다고 인정할 증거가 부족하다. 가) 창원보호관찰소에서는 피고인이 인지능력의 현저한 장애를 보여 지능검사(한국판 웩슬러 성인용 지능검사, K-WAIS-IV)를 실시하였는데, 그 결과 피고인은 중등도의 지적장애(IQ 51)로, 정신연령은 약 6~8세 수준으로 평가되었다. 나) 또한 창원보호관찰소 조사관은 피고인의 청력이 원활한 의사소통이 어려울 정도이고, 인지능력 장애로 말의 뜻을 이해하지 못해 큰 목소리로, 같은 말을 반복하여 질문해야 하며, 피고인은 한글을 읽거나 쓰지 못하는데, 이는 단순히 배움이 부족한 것이라기보다(피고인의 최종학력은 초등학교 2학년 중퇴이다) 학습능력이 현저히 부족한 데서 기인한 것이라는 의견을 제시하고, 성적인 문제에 관해서도 피고인이 통상적인 성인식이나 지식이 매우 부족할 가능성이 있다는 의견을 제시하고 있다. 다) 창원보호관찰소 조사관은 이러한 피고인에 조사결과를 기초로 피고인에 대하여 위치추적 전자장치를 부착하거나 성폭력 치료 프로그램에 참여시키는 것도 그 효과를 기대하기 어렵다는 의견을 밝히고 있다. 다. 소결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 부분의 판결의 요지를 공시하기로 한다. 3. 부착명령 청구에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 대한 증명이 없어 피고인에 대하여 무죄를 선고하는 이상 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 부착명령 청구도 기각한다. 상의 이유로 주문과 같이 판결한다.