수원지방법원안양지원-2023고합109

범죄사실 피고인은 2022. 8. 18.경 B에서 ‘C’이라는 닉네임으로 ‘D’이라는 단체채팅방에 접속하여 피해자 E(가명, 여, 12세)에게 자신을 2008년생이라고 속이고 대화를 하는 방법으로 피해자와 친분을 쌓았다. 피고인은 2022. 8. 20. 저녁경 안양시 동안구 F건물, G호에 있는 피고인의 주거지에서 피해자와 전화통화를 하던 중 피해자가 피고인을 변태라고 불렀다는 이유로 사과를 요구하였고, 피해자가 사과하자 피해자에게 ‘화해할 겸 소원 들어주기 게임(일명 ‘배스킨라빈스31’)을 하자.’라고 제안하고 이를 빌미로 피해자와 영상통화를 하면서 피해자에게 ‘윗옷을 위로 올려달라, 속옷을 내려서 가슴을 보여달라, 팬티를 보여달라, 다리를 벌려봐라, 엉덩이가 보이게 바지를 내려달라, 음부에 손가락을 넣어달라.’라고 요구하여 피해자로 하여금 속옷을 내려 가슴을 주무르게 하고, 바지를 내린 후 다리를 벌리고 음부에 손가락을 집어넣게 하였다. 이로써 피고인은 위계로써 아동·청소년인 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위를 하게 함과 동시에 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. E(가명), H의 각 진술서 1. I초 아동복지법위반 SPO 첩보보고서, 각 입건전조사보고서, 수사보고서(피의자 특정) 1. 피의자 B 계정 설명서, 피해자가 제출한 피의자와 대화 메시지 캡처자료, 피해자가 제출한 친구들과의 대화 메시지 캡처자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제2항 제2호, 형법 제34조 제1항, 제31조 제1항(위계에 의한 아동·청소년 유사성행위의 점), 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등유사성행위)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개·고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 집행유예 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료강의 수강명령만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 이 사건 범행의 내용 및 경위, 범행 이후의 정황, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(앞서 공개·고지명령의 면제 이유로 살펴본 사유에 더하여, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자에게 나이를 속인 사실은 있다. 그러나 그 사실이 피해자가 공소사실 기재와 같은 성적 행위를 결심하게 된 중요한 동기가 되었다고 볼 수 없으므로, 피고인이 위계로써 피해자에 대하여 유사성행위를 하였다고 할 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 위계에 의한 간음죄에서 ‘위계’란 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다. 이러한 위계의 개념 및 성폭력범행에 특히 취약한 사람을 보호하고 행위자를 강력하게 처벌하려는 입법 태도, 피해자의 인지적·심리적·관계적 특성으로 온전한 성적 자기결정권 행사를 기대하기 어려운 사정 등을 종합하면, 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있고, 따라서 위계에 의한 간음죄가 성립한다. 왜곡된 성적 결정에 기초하여 성행위를 하였다면 왜곡이 발생한 지점이 성행위 그 자체인지 성행위에 이르게 된 동기인지는 성적 자기결정권에 대한 침해가 발생한 것은 마찬가지라는 점에서 핵심적인 부분이라고 하기 어렵다. 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체일 수도 있고, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적·비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다. 다만 행위자의 위계적 언동이 존재하였다는 사정만으로 위계에 의한 간음죄가 성립하는 것은 아니므로 위계적 언동의 내용 중에 피해자가 성행위를 결심하게 된 중요한 동기를 이룰 만한 사정이 포함되어 있어 피해자의 자발적인 성적 자기결정권의 행사가 없었다고 평가할 수 있어야 한다. 이와 같은 인과관계를 판단할 때에는 피해자의 연령 및 행위자와의 관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행 당시와 전후의 상황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다. 한편 위계에 의한 간음죄가 보호대상으로 삼는 아동·청소년, 미성년자, 심신미약자, 피보호자·피감독자, 장애인 등의 성적 자기결정 능력은 그 나이, 성장과정, 환경, 지능 내지 정신기능 장애의 정도 등에 따라 개인별로 차이가 있으므로 간음행위와 인과관계가 있는 위계에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 구체적인 범행 상황에 놓인 피해자의 입장과 관점이 충분히 고려되어야 하고, 일반적·평균적 판단능력을 갖춘 성인 또는 충분한 보호와 교육을 받은 또래의 시각에서 인과관계를 쉽사리 부정하여서는 안 된다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2022. 8. 18.경 피해자에게 B으로 친구추가 요청을 하여 피해자와 연락하게 되었다. 피고인은 그 과정에서 자신을 피해자와 비슷한 또래라고 속였다. 피고인은 피해자의 친구인 H이 개설한 단체채팅방(‘D’, 이하 ‘이 사건 채팅방’이라 한다)에 피해자와 함께 참여하고 그날부터 피해자와 영상통화를 하였다. 피고인은 피해자가 친구들에게 피고인을 소개시켜주려 하자 이를 거부하는 한편, 피해자에게 통화를 안 할 거면 이 사건 채팅방을 나가겠다고 말하기도 하였다. 피고인은 피해자와 연락한 지 3일 째인 2022. 8. 20.경 통화 중 ‘음란마귀’ 얘기를 꺼냈는데, 피해자가 피고인과 친해질 의도로 피고인을 ‘변태’라고 놀리자 피해자에게 화를 내며 사과를 요구하였다. 피해자는 친해지고 싶어서 장난친 것이라고 해명하며 곧바로 피고인에게 사과하였다. 이에 피고인은 피해자에게 ‘이제 풀고 다 같이 전화하자 친해지자 난 친해지고 싶어 싸우고 싶지 않아’라는 내용의 메시지를 보내고, 화해할 겸 소원 들어주기 게임(이하 ’이 사건 게임‘이라 한다)을 하자고 제안하였다. 피해자는 이 사건 게임에서 지게 되자 영상통화를 하면서 공소사실 기재와 같이 피고인이 요구하는 유사성행위를 하였다. 피해자는 그 과정에서 피고인에게 싫다는 의사를 표시하기도 하였다. 피고인은 그 다음 날에도 피해자에게 통화를 하자고 하였으나 피해자가 나중에 하자고 대답하자 ‘안 할거면 서로 차단하자 잘 지내 안녕’이라고 메시지를 보냈다. 이후 피해자가 먼저 피고인의 B 계정을 차단하였고, 그 후로 피고인과 피해자 사이에 연락이 오간 사실은 없다. 다. 구체적 판단 1) 피고인 및 변호인은 처음에 피고인이 나이를 속인 것만을 위계적 언동으로 보고 위와 같은 주장을 하는 것으로 보인다. 그러나 공소장에는 이 부분 공소사실에 대하여 ‘피고인이 피해자에게 나이를 속이고 대화를 하는 방법으로 피해자와 친분을 쌓고, 그로부터 이틀 뒤 피해자가 피고인을 변태라고 부른 것에 대하여 사과를 요구하면서 이 사건 게임을 하자고 제안하여 이를 빌미로 피해자에 대하여 유사성행위를 하였다’라고 기재되어 있고, 검사의 2023. 8. 23.자 의견서에도 ‘피고인이 나이를 속여 피해자에게 또래임을 표시하면서 접근하고, 화해를 명목으로 피해자에게 이 사건 게임을 제안하여 놀이를 가장하여 유사성행위를 하게 하였다’라는 취지로 기재되어 있는바, 검사는 피고인이 또래인 것처럼 나이를 속인 것과 이 사건 게임을 피고인과 화해하는 방식 내지 화해를 위한 놀이인 것처럼 가장한 것이 전체적으로 위계적 언동에 해당한다고 보고 기소한 것으로 판단된다. 2) 살피건대, 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 실제 피해자와 비슷한 또래도 아니고 성적 목적을 떠나서는 피해자와 친분관계를 형성·유지할 의사가 없었음에도, 나이를 속여 마치 또래인 것처럼 행세하며 피해자가 이 사건 게임 결과에 따라 피고인이 요구하는 유사성행위를 하면 피고인과 화해하여 친분관계가 회복될 수 있는 것처럼 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 피해자에 대하여 유사성행위를 한 사실을 인정할 수 있다. 이처럼 이 사건에서 인정되는 위계적 언동의 내용에 피고인 및 변호인이 주장하는 내용이 포함되어 있고 그와 같은 행위가 유사성행위와 인과관계 있는 위계에 해당된다고 인정되는 이상, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 이 사건 채팅방의 이름에서 알 수 있듯이 피해자는 SNS를 통하여 비슷한 또래들과 친분관계를 형성하고 같이 어울려 지내고자 하였던 것으로 보인다. 피해자가 피고인과 관계를 맺고 교류하게 된 중요한 이유는 피고인의 말에 속아 피고인을 비슷한 또래인 것으로 알았기 때문이고(피해자는 이 사건으로 수사기관에서 진술할 때에도 여전히 피고인을 또래 오빠로 알고 있었다), 그렇기에 이름과 나이 외의 정보는 거의 알지 못하는 사이임에도 별 거리낌 없이 피고인과 영상통화를 하며 어울렸던 것으로 보인다. 피고인 스스로도 수사기관에서 ‘나이를 사실대로 말하면 학생인 피해자와 대화하는 게 어려울 것 같아 나이를 속였다’라고 진술하였다. 피고인이 피해자에게 접근한 경위나 이 사건 발생 전후에 보인 태도를 살펴보더라도 피고인이 무려 17살이나 어리고 그전까지 전혀 일면식도 없던 피해자와 순수하게 메시지를 주고받거나 통화를 하며 소통할 목적에서 피해자에게 접근하였다고 보기는 어렵고, 달리 성적 목적 외에 피고인이 나이를 속여 가면서까지 피해자에게 접근할 이유를 찾을 수 없다. 피고인은 피해자에게 화해의 방식 내지 화해를 위한 놀이로서 이 사건 게임을 제안하며 피고인이 이길 경우 성적 행위를 해줄 것을 요구하였다. 피고인은 수사기관에서 ‘음란마귀 얘기를 하다 보니 충동을 느꼈고, 이 사건 게임을 하자고 할 때 피해자에게 성적 행위를 요구할 마음을 먹게 되었다’라고 진술하였는바, 피고인이 형식적으로 이 사건 게임을 내세워 피해자에 대하여 유사성행위를 하고자 하였음은 비교적 명확해 보인다. 위와 같은 피고인의 언행이 성인을 상대로 하였다면 성적 행위와 인과관계 있는 위계적 언동으로 평가하기 부족할지도 모른다. 그러나 이 사건 당시 피해자는 학교 안팎에서 사귄 친구나 오빠, 동생들과의 교우관계를 상당히 중시할 나이대인 만 12세의 여중생으로, 자신의 말 때문에 피고인과의 관계가 틀어지게 된 것처럼 느껴지는 상황은 피해자에게 적지 않은 부담으로 다가왔을 것으로 보인다. 이에 피해자로서는 어떻게든 피고인과의 관계를 회복하고자 하는 마음이 컸을 것으로 보이고, 그러한 피해자에게 피고인이 화해 명목으로 제안하는 이 사건 게임과 그 결과에 따른 성적 행위의 요구는 피해자로 하여금 유사성행위를 하도록 하는 데 충분히 효과적인 수단으로 작용하였다. 피해자는 어린 나이와 사회적 경험 부족 등으로 인하여 성적 자기결정권을 온전히 행사할 수 없는 처지였다. 더욱이 피해자가 유사성행위를 하게 된 중요한 동기가 앞서 살펴 본 바와 같다면, 이를 피해자의 자발적이고 진지한 성적 자기결정권의 행사에 따른 것으로 볼 수는 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 판시 각 죄가 상상적 경합 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6개월, 집행유예 3년 피고인의 이 사건 범행은 성적 정체성과 가치관이 제대로 정립되지 않은 아동·청소년을 자신의 성적 욕구의 대상으로 삼았다는 점에서 그 죄질이 좋지 않고 죄책 또한 가볍지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 상당한 정신적 충격과 상처를 받았을 것으로 보인다. 다만 피고인이 일부 법리적인 판단을 구하는 것 외에는 사실관계를 모두 인정하며 반성하는 태도를 보이는 점, 피해자의 법정대리인을 통하여 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 점, 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.