대구지방법원-2017고단2037

범죄사실 피고인은 2010. 2. 7.경 대구 수성구 C아파트 옆 피해자 D이 운영하는 E 찻집에서 피해자가 위 찻집을 내 놓고 식당 운영을 하고 싶어 하는 것을 알고 피해자에게 "5,000만원을 빌려주면 식당을 하도록 해 주겠다"고 거짓말하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 신용불량자였고, 피고인에게는 특별한 재산이 없어, 피해자 명의로 대출을 받아 부동산 및 건물을 매입해야 했으나, 피해자 명의로 대출이 되는지를 사전에 확인하지 않는 등 자금 조달방법이 전혀 없었으므로 피해자에게 돈을 빌리더라도 식당을 운영하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 현금으로 300만원, 같은 해 3. 16. 경 자기앞수표로 1,700만원, 같은 해 4. 9. 경 피고인의 계좌로 2,000만원, 같은 달 15. 자기앞수표로 1,000만원을 각 받아 식당 임대보증금 명목으로 합계 5,000만원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 D의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 1. F의 사실확인서 1. 차용증, 통장내역서 [5,000만원 교부 경위에 대한 피해자의 일관된 진술에 피고인이 당시 신용불량자였던 점, 피고인은 위 5,000 만원과 피해자 명의로 대출을 받아 7~8억 원이 넘는 토지를 매입한 후 식당과 주유소를 설립할 계획이었다고 주장하나 당시 피고인이 자금 여력이 없는 상태에서 피해자의 신용도나 재산상태도 확인하지 않았으므로 위와 같이 거액의 대출을 받아 사업을 성공시킬 가능성은 희박해 보이는 점 등 이 법원이 채택한 위 각 증거에 의하여 인정되는 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 5,000 만원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. ] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 양형의 이유 피고인이 동종 범죄로 처벌을 받은 전력이 있을 뿐 아니라 2009.경 업무상배임죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 그 집행유예 기간 중에 이 사건 범행을 반복한점, 상당기간이 경과한 현재까지도 피해 변제되지 아니한 점, 범행을 부인하면서 반성하지 않는 점 등은 불리한 정상이다. 다만, 피고인에게 일부 무죄를 선고하는 점, 미필적 고의에 의해 범행에 이른 것으로 보이는 점 등의 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 내지경위, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 징역형의 실형을 선고하되, 추후 합의 가능성 등을 참작하여 법정구속은 하지 아니한다. 무죄부분 1. 횡령의 점에 관한 공소사실 피고인은 피해자 D으로부터 앞서 본 범죄사실 기재 차용금을 변제하라는 요청을 받자, 피해자에게 피해자 명의로 대출을 받아 아파트를 구입 후 되팔아 이득금이 남도록 해주겠다고 말하고, 2012. 8. 3.경 대구 수성구 G 104동 1001호 아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 피해자 명의로 구입하여 피해자를 위하여 보관하게 되었다. 피고인은 2015. 11. 26.경 대구 이하 불상지에서 피해자를 위하여 보관하던 이 사건 아파트를 H에게 매매대금 6억 7,500만원에 매도하고, 매매대금에서 대출금, 세입자와의 소송합의금, 관리비 미납금, 체납세금, 체납의료보험료, 부동산중개수수료, 세입자와의 소송비용, 피해자 명의의 대출금을 납부하고 남은 114,343,195원을 피해자를 위하여 보관하던 중 피해자에게 반환하지 않고 그 무렵 대구 일원에서 생활비 등으로 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. 주장 및 판단 가. 피고인 및 변호인 주장 이 사건 아파트는 명의신탁 약정에 따라 피고인이 피해자의 명의를 빌려 직접 소유관리한 부동산으로서 피해자를 위한 보관자의 지위에 있지 않다. 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 아파트가 피해자 소유라는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자의 진술이 있고, 이 사건 아파트에 관하여 2012. 8. 31. 피해자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지고, 피해자 명의의 대출금으로 매매대금과 취·등록세 등이 지급된 사실은 위 피해자의 진술을 뒷받침한다. 그러나 피해자 명의의 위 각 대출금 이외에는 피고인과 피해자 모두 돈을 투자한 사실이 없고, 위 각 대출금도 피고인이 피해자 명의의 통장을 건네받아 관리하면서 월세 등으로 그 이자를 납부해 왔던 점, 일반적으로 부동산의 소유자 명의만을 다른 사람에게 신탁하는 경우에 등기권리증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 실질적인 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례인데, 이 사건 아파트의 등기권리증은 피고인이 소지하였던 점, 이 사건 아파트의 관리, 임대뿐 아니라 매도를 결정하고 매수인과 매매가격을 협상하는 것도 모두 피고인의 의사에 따라 결정된 것으로 보이는 점, 이 사건 아파트의 임차인은 '2013. 6. 3.경 이 사건 아파트를 4억 5,000만원에 매수하기로 한 매매계약에 따라 피해자를 상대로 그 소유권이전등기를 구하는 소송(대구지방법원 2014가단27057)을 제기하였는데, 위 소송에 대해 피해자는 관여하지 않고 전적으로 피고인이 변호인을 선임하여 대응하였던 점, 위 소송의 항소심에서 피고인과 임차인은 '5,850만원을 지급하되, 이를 이 사건 아파트를 매도하여 지급하기로 합의 '하였는데, 그 합의 과정에 피해자는 관여하지 않았던 점, 피해자는 이 사건 아파트의 매매계약 체결일에 참석하였을 뿐이고 매매잔금도 피고인이 수령할 수 있도록 동의(증거기록 206 면 수사보고)하였던 점(2015. 11. 26.자 위임장에도 매매대금 지정계좌를 피해자 명의의 농협계좌로 하되, 추후 입금계좌 변동이 있어도 절대 상관없음'이라고 기재하였다) 등 피해자가 이 사건 아파트의 실제 소유자라면 통상 취하지 않았을 여러 사정들에 비추어 보면, 공소사실에 부합하는 위 증거들만으로 이 사건 아파트가 피해자 소유라고 단정할 수 없다. 2) 피고인은 피해자의 신용부족으로 주유소 매입이 실패한 후 피해자의 신용을 올려 다른 사업을 하기 위하여 피해자로부터 명의를 빌려준다는 '사용동의서'를 작성 받고 당시 미분양이던 G 106동 2502호와 104동 1001호(이 사건 아파트)를 분양금액의 30% 할인금액에 피해자 명의로 구입한 것이라고 일관되게 주장한다. 그리고 실제로 피해자는 2011. 11. 20.경 '인감도장, 인감증명, 사업자등록증(명의사용), 부동산 명의신탁, 은행거래행위 (예금, 대출, 출금), 은행통장거래 자위행위 일체를 2011.11. 20.부터 36개월간 피고인이 사용하도록 허락하고, 위 사업에 있어 자신은 자 금을 투자하지 않고, 사업자금 및 투자금 일체는 피고인이 단독으로 추진한다. 기간 만료시 피고인이나 지정하는 자에게 아무 조건 없이 명의변경에 무조건 응해야 한다.'는 내용의 '사용동의서'를 작성해 준 사실이 있다. 위 사용동의서를 작성해 준 경위에 대한 피해자의 변명은 납득하기 어렵다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다.