서울북부지방법원-2011재고합3

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 1973. 1. 10. D고등학교를 졸업한 후 동년 E대학에 입학하여 1978. 현재 동 대학 신학과 3학년에 재학 중이던 자인바, 피고인 및 F은 평소 현정부 시책에 불만을 포지하여 동 대학 학생들을 선동하고 학교 당국 모르게 현정권은 물러나라는 등 내용의 성토대회를 할 것을 마음먹고 있던 중, 1978. 5. 13. 16:20 경 서울 종로구 G제과에서 그와 같은 성토대회를 할 것을 상호 공모하고 그 성토대회는 동월 16. 동 대학 예배실에서 예배시간에 하되 그때에 배포할 유인물을 사전에 제작하여 준비하자고 약속한 후, F은 동일 22:00경부터 동월 14. 15:00 경까지 사이에 같은 시 강남구 H아파트 107의 101호 자신의 집에서 등사원지 2매에 볼펜을 사용하여 “5.16 선언"이라는 제목으로 "한국적 민주주의의 정체는 무엇인가? 이 말 한마디는 위장 민주주의의 전형으로서 모든 것을 우리에게 말해주고 있다”, “외국 군대의 주둔을 통사정하는 역설적 현실과 삼척동자도 뻔히 이해할 수 있는 역적 I 애국자로 둔갑시키는 희극을 연출하고 있다”, “목하 진행 중인 선거 연극에서 뽑는 국민회의 대표들이라는 환상은 가공할 무지요. 독선이 아니고 무엇이냐"는 등의 내용을 기재한 후 "우리의 결의"라는 제목으로 “17년간 이 사회의 암흑 창출에 공헌한 현정권은 지체없이 하야하고 민주 양심세력에게 정권을 이양하라", "민중들의 외침 - 농민운동과 노동운동에 대한 탄압을 즉각 중지하라”, “각종 금융 특혜와 권력의 비호 하에 성장한 독점 재벌의 부를 사외에 환원시키고 외국 자본의 침식을 발본색원하여 중소기업에 대한 토대를 둔 자립 민주경제를 구축하라", "코리아게이트 사건의 전모를 국민 앞에 밝히고 그 해결책을 국민 앞에서 구하라, 역적 I을 즉각 사모아의 고도로 추방하라”, “타락한 매판 문화를 극복하고 진정한 민족문화가 지배하는 민족사회를 건설하라", 언론인 지식인, 교수, 학생, 목사, 신부는 패배주의와 기회주의의 그늘에서 탈출하여 양심의 지시대로 행동하라", "이러한 우리의 결의는 이 시대 현실 속에서 하나님의 모습을 밝혀 드러내려는 기독인의 정신과 민족적 양심의 발로임을 만천하에 엄숙히 선서한다"라는 등의 현정부를 비방하는 내용을 필경한 후, 동월 14. 21:00 경 같은 시 종로구 J 음악감상실에서 그 필경한 등사원지 2배를 피고인에게 등사하도록 주어서, 피고인은 동일 24:00경부터 그 익일 04:00 경까지 사이에 동 대학 기숙사 219호실에서 8절지 갱지 180 매 에 등사잉크 및 등사용 로라를 사용하여 앞뒷면으로 동 등사원지를 등사하여서 동 유인물을 동 대학 4 강의실 교단 밑에 은닉하여 놓은 후, 1978. 5. 16. 09:00경 동 대학에 등교하여 마침 휴강조치로 잔디밭에 앉아있는 학생 K 등 130명에게 F이 동 대학 예배실에 가자고 선동하여 동인들은 학교 당국의 사전허가 없이 동 예배실에 모이게 한 후 동일 10:35 경 피고인 및 F은 동 예배실에서 예배를 보고 있는 학생 130 명에게 위 등사한 유인물을 1매씩 나누어 준 후 F이동 유인물의 내용을 읽고 동 유인물 중위 “우리의 결의" 구호를 한 줄 한줄 읽으며 동 학생들로 하여금 약 10분간 복창시켜 학교 당국의 사전 허가 없이 정부를 부정 내지 비방하는 등 학생의 정치관여 행위를 하고 그 내용의 표현물인 동 유인물을 제작 또는 배포한 것이다. 2. 판단 가. 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 법원이 취하여야 할 조치 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다. 그러나 법원은, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325 조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호 소정의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 12, 16. 선고 20105986 전원합의체 판결 참조). 따라서, 법원으로서는 위와 같은 경우 피고인에게 면소를 선고할 수 없고 무죄의 선고를 하여야 한다. 나. 국가안전과공공질서의수호를위한대통령긴급조치(이하 '긴급조치 제9호'라고 한다)의 위헌 여부에 관하여 대통령긴급조치에 대한 사법심사의 가부 앞서 본 바와 같이 재심소송에서 적용될 절차에 관한 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 사법적 심사의 대상이 되는지 여부는 현재 시행 중인 대한민국헌법(이하 '현행 헌법'이라 한다)에 기하여 판단하여야 한다. 현행 헌법 제76조는 대통령의 긴급명령 긴급재정경제명령 등 국가긴급권의 행사에 대하여 사법심사배제 규정을 두고 있지 아니하다. 더욱이 구 대한민국헌법(1980, 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '유신헌법'이라 한다) 자체에 의하더라도 그 제8조가 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 이를 위하여 국가는 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장할 의무를 진다"고 규정하고 제9조 내지 제32조에서 개별 기본권 보장 규정을 두고 있었으므로, 유신헌법 제53조 제4항이 사법심사를 배제할 것을 규정하고 있다고 하더라도 이는 사법심사권을 절차적으로 제한하는 것일 뿐 이러한 기본권 보장 규정과 충돌되는 대통령 긴급조치의 합헌성 내지 정당성까지 담보한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 재심절차를 진행함에 있어, 모든 국민은 유신헌법에 따른 절차적 제한을 받음이 없이 법이 정한 절차에 의해서 대통령긴급조치의 위헌성 유무를 따지는 것이 가능하다고 할 것이다. 대통령 긴급조치의 위헌심판기관 현행 헌법 제107조 제1항은 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다”라고 규정하고, 헌법 제111조 제1항 제1호는 헌법재판소의 관장사무로 법원의 제청에 의한 법률의 위헌 여부 심판을 규정하고 있다. 위 각 헌법규정에 의하면, 위헌심사의 대상이 되는 '법률'이라 함은 '국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률'을 의미 (대법원 2008. 12, 24. 선고 2006도1427 판결 등 참조)하고, 위헌심사의 대상이 되는 규범이 형식적 의미의 법률이 아닌 때에는 그와 동일한 효력을 갖는 데에 국회의 승인이나 동의를 요하는 등 국회의 입법권 행사라고 평가할 수 있는 실질을 갖춘 것이어야 한다. 그런데 유신헌법 제53조 제3항은 대통령이 긴급조치를 한 때에는 지체없이 국회에 통고하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 사전적으로는 물론이거니와 사후적으로도 대통령 긴급조치가 그 효력을 발생 또는 유지하는 데 국회의 동의 내지 승인 등을 얻도록 하는 규정을 두고 있지 아니하고, 실제로 국회에서 대통령긴급조치를 승인하는 등의 조치가 취하여진 바도 없다. 따라서 유신헌법에 근거한 대통령긴급조치는 국회의입법권 행사라는 실질을 전혀 가지지 못한 것으로서, 헌법재판소의 위헌심판대상이 되는 '법률'에 해당한다고 할 수 없고, 대통령 긴급조치의 위헌 여부에 대한 심사권은 법원에 속한다. 긴급조치 제9호의 위헌 여부 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 유신헌법 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 '천재·지변 또는 중대한 재정경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호의 내용은 유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위, 집회·시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정·반대·왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장·청원·선동 또는 선전하는 행위, 학교당국의 지도, 감독하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타 의례적 비정치적 활동을 제외한, 학생의 집회·시위 또는 정치관여 행위 및 이 조치를 공연히 비방하는 행위 일체를 금하고(제1항의 각 호), 이를 위반한 내용을 방송·보도 기타의 방법으로 공연히 전파하거나, 그 내용의 표현물을 제작·배포·판매·소지 또는 전시하는 행위를 금하며(제2항), 이 조치 등을 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하고, 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과하며, 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같고(제7항), 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포구금·압수 또는 수색할 수 있다(제8항)는 것으로 유신헌법 등에 대한 논의 자체를 전면금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 위 긴급조치가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건을 결여한 것이다. 또한, 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고, 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 이와 같이 긴급조치 제9조는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위반되어 위헌이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 위 각 기본권의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌이라고 할 것이어서, 결국 피고인에 대한 공소 제기의 근거가 된 긴급조치 제9호는 헌법에 위반되어 무효이다. 3. 결론 종전의 인습적인 해석론에 의할 경우 피고인은 재심개시결정조차 받지 못하고, 재심을 받기 위해 언제 이루어질지도 모르는 특별법 제정을 하염없이 기다려야 했을 것이다. 그러나 그러한 해석론이 부당함은 이 법원이 이 사건 재심개시결정 1)에서 상세히 밝힌 바와 같다. 論語 子路편에는 “其身이면 不而行하고, 其身不正이면 雖不從이라"는 말이 있다. 이는 “위정자가 바르면 명령을 하지 않는다 하더라도 따르고, 위정자가 바르지 않다면 비록 명령을 한다 하더라도 따르지 않는다"는 말이다. 오늘 이 자리는 피고인 개인에게 유신시대의 기소내용이 무죄라는 것을 밝히는 자리이기도 하지만, 피고인에게 유죄판결을 선고한 유신시대가 폭압적인 야만의 시대이었음과 아울러 그 야만의 시대가 종언을 고했음을 다시 한 번 확인하는 자리이기도 하다. 재판부로서는 과거에 선배 판사들이 피고인에게 유죄판결을 내린 사실에 대해 그들을 대신하여 사과하고, 민주주의를 향한 피고인의 열정과 헌신적인 노력에 대해 무한한 경의와 찬사를 표한다. 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 1) 이 법원 2012. 7. 26.자 2011 재고합3 재심개시결정