춘천지방법원-2017고단403

공소사실 [주위적 공소사실] 가. 미등록 식품제조·가공업 식품제조·가공업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 4.경부터 2015. 11. 15.경까지 사이에 춘천시 B에 있는 C클럽에서 등록을 하지 아니하고 배추김치 및 알타리무김치를 가공한 다음 위 클럽 회원인 D(주) 등에게 합계 8억 700만 원 상당의 위 김치를 판매하였다. 나. 미신고 즉석판매제조·가공업 즉석판매제조·가공업을 하려는 자는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고를 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 7. 10.경부터 2015. 8. 12.경까지 사이에 위 가. 항 기재 장소에서 신고를 하지 아니하고 더치커피를 제조하여 위 클럽을 방문하는 회원들에게 합계 2,300만 원 상당의 위 커피를 판매하였다. [예비적 공소사실] 피고인은 주식회사 E의 사내이사이자 주식회사 E의 등기된 지점 중의 하나인 'C클럽'의 총괄상무로서, 독자적인 판단 하에 C클럽의 사업을 운영하면서 자체적으로 직원을 채용하고 사업으로 인한 이익을 스스로 향유하는 등 독자적으로 업무를 수행하는 사람이다. 가. 미등록 식품제조·가공업 식품제조·가공업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 4.경부터 2015. 11. 15.경까지 사이에 춘천시 B에 있는 C클럽에서 등록을 하지 아니하고 배추김치 및 알타리무김치를 가공한 다음 위 클럽 회원인 D(주) 등에게 합계 8억 700만 원 상당의 위 김치를 판매하였다. 나. 미신고 즉석판매제조·가공업 즉석판매제조·가공업을 하려는 자는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고를 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 7. 10.경부터 2015. 8. 12.경까지 사이에 위 가.항 기재 장소에서 신고를 하지 아니하고 더치커피를 제조하여 위 클럽을 방문하는 회원들에게 합계 2,300만 원 상당의 위 커피를 판매하였다. 2. 판단 가. 인정사실 기록에 의하면, 주식회사 E(이하 '이 사건 회사'라고 한다)는 2005. 9. 5. 설립되었고, 이 사건 회사는 2013. 6. 28. 춘천시 B에 C클럽을 지점으로 설치한 사실, 피고인은 2013. 2. 1. 위 회사의 사내이사로 취임한 후 C클럽의 총괄상무로서 지점에서 대표이사의 지휘·감독 아래 근로를 제공하면서 급여를 지급받고 있는 사실(피고인은 공소사실 기재 김치와 커피의 판매와 관련하여 이 사건 회사로부터 성과급을 지급받은 사실이 있다), 이 사건 회사는 본점과 각 지점에 관한 통합된 하나의 재무제표를 작성하고 있고, 피고인이 근무한 C클럽의 업무는 이 사건 회사의 전자결재시스템을 통해 이 사건 회사의 대표이사에게 보고되어 결재가 이루어지고 있는데, 공소사실 기재 김치 제조·판매 과정에서의 재료 구입과 결재, 판매처 등에 관한 사항도 대표이사 F에게 보고되어 그 지휘·감독 아래 처리된 것으로 보이는 사실, 위 지점에서의 김치, 커피의 제조·판매에 관한 이익도 이 사건 회사에 귀속한 사실, 이 사건 이후인 2015. 8. 13.과 2015. 11. 16.에 식품위생법에 따라 C클럽을 영업소로 하여, 이 사건 회사의 대표자 F 명의로 영업신고와 영업등록이 각각 마쳐진 사실이 인정된다. 나. 주위적 공소사실에 대한 판단 1) 관련 규정 구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 일부개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제37조 제5항 전단은, "제36조 제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 등록하여야 하며, 등록한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다."고 규정하고, 법 제95조 제2의2호는 "제37조 제5항을 위반한 자"를 처벌하는 것으로 규정하고 있다. 또한 법 제37조 제4항은, "제36조 제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다."고 규정하고, 법 제97조 제1호는 "제37조 제4항을 위반한 자"를 처벌하는 것으로 규정하고 있다. 2) 피고인이 등록의무와 신고의무의 주체인지 여부 위와 같은 규정 형식 및 취지에 비추어 등록의무 위반 또는 신고의무 위반으로 인한 식품위생법위반죄는 구성요건이 부작위에 의하여서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다고 할 것이고, 한편 위 등록의무와 신고의무는 '대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자'에게 부여되어 있으며, 여기서 '영업을 하려는 자'는 영업으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자를 의미하므로, 영업자의 직원이나 보조자의 경우에는 영업을 하는 자에 포함되지 않는 것이다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도11455 판결, 2009. 2. 12. 선고 2008도9476 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결 참조). 앞에서 본 사실에 의하면, 주위적 공소사실 기재 영업상의 권리의무의 주체는 이 사건 회사임이 분명하고, 이 사건 회사의 등록의무와 신고의무를 실제로 집행하여야 할 기관은 당시 이 사건 회사의 업무를 실제로 수행하고 있던 대표이사라고 할 것이다. 따라서 피고인은 이 사건 회사의 지점인 C클럽에서 이 사건 회사의 임원으로서 근무한 근로소득자로 보일 뿐, 주위적 공소사실 기재 영업상의 권리의무의 귀속주체라거나 대표이사를 갈음하여 업무를 집행하는 사람이 아니므로, 위 각 법률 규정에 의한 등록의무와 신고의무를 부담하는 사람이 아니다. 다. 예비적 공소사실에 관한 판단 1) 관련 규정 검사는 이 부분 공소사실에 관하여 양벌규정인 법 제100조를 적용하여 피고인에 대한 처벌을 구하고 있다. 법 제100조는 "법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제95조, 제97조의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다."라고 규정하여 양벌규정을 두고 있다. 2) 피고인이 양벌규정의 처벌대상인 행위자에 해당되는지 여부 식품위생법상의 등록의무나 신고의무가 부여되어 있지도 않은 직원이나 보조자는 등록의무나 신고의무를 이행하지 아니한 '행위자'에 해당하는 것으로 볼 수 없으므로, 그러한 직원이나 보조자를 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도11455 판결 등 참조) 앞에서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 회사의 근로소득자로서 대표이사의 결재를 받아 C클럽에서 근무하고, 그 당시 이 사건 공소사실과 같은 김치, 커피 제조 판매행위가 이루어진 것으로 보일 뿐, 검사 제출 증거들만으로는 이와 달리 피고인이 이 사건 회사의 지시나 승인 없이 독자적인 판단으로 공소사실과 같은 영업행위에 나아가고 이로 인한 이익을 피고인이 근무한 지점에서 독립적으로 향유하였다거나 등록 여부나 신고 여부가 대표이사가 아닌 피고인의 의사에 따라 전적으로 결정되는 관계에 있다고 인정하기 부족하다. 결국 공소사실 기재 김치, 커피의 제조·판매와 관련하여 피고인을 식품위생법상의 '영업을 하려는 자'가 아니면서 '당해 업무를 실제로 집행하는 자'로 해석하여 양벌규정에 의하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 이는 피고인이 공소사실 기재 김치, 커피의 제조·판매와 관련한 영업을 구상하여 이 사건 회사에 이를 제안하고 그 영업과 관련한 주된 역할을 수행하였다고 하더라도 달리 볼 수 없다. 진정부작위범에 해당하는 식품위생법상의 위반행위는 신고의무나 등록의무를 직접적으로 부담하는 자를 기준으로 판단하여야 하고, 조직 체계에서 여러 사람이 공동으로 어떤 역할을 수행하였다고 하더라도 직접적인 의무부담자의 업무를 집행하는 자가 존재하고 있는 이상, 그 가담자를 모두 식품위생법상의 양벌규정에 의한 행위자로 처벌하는 것은 의무자가 아닌 사람에까지 처벌범위를 지나치게 확대하는 결과에 이르기 때문이다. 3. 결론 그렇다면, 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고한다.