광주지방법원-2018고단573

범죄사실 피고인 A은 2015. 9. 3. 광주지방법원에서 사기죄로 징역 4월 집행유예 2년을 선고받고 2015. 9. 11. 위 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2005년경부터 광주 서구 C 소재 D부동산에서 실장으로 근무하면서 부동산중개 업무에 종사한 사람이고, 그 무렵 위 부동산과 부동산 거래를 하던 피고인 A 을 알게 되었다. 1. 전남 함평군 E 토지 매매 관련 사기 피고인들은 2008년 1월 일자 불상경 피해자 F와 함께 전남 함평군 E 등 토지를 매입해서 전매하여 이익금을 나눠가지기로 하고, 2008. 1. 28. 위 토지 소유자인 G과 잔금을 2008. 3. 11.까지 지급하기로 하면서 위 토지에 관한 매매계약을 체결하고(피고인들은 G과 토지 매매대금을 1억 693만 원으로 계약하되, G과 피해자 모르게 토지 매매대금을 1억 2,580만 원으로 하는 허위 계약서를 작성하였음), 피해자로부터 계약금 명목으로 5,000만 원을 피고인 명의의 계좌로 송금 받아 위 G에게 3,000만 원을 지급하였다. 한편 피고인들은 잔금 지급기일인 2008. 3. 11.까지 위 G에게 잔금을 지급하지 못하게 되자 G에게 잔금 지급기일 연장을 요구하여 2008. 3. 19. 을 새로운 잔금 지급기일로 정하였으나 그때까지도 잔금을 지급하지 못하였고, 이에 G은 피고인들에게 2008. 4. 4. 까지 잔금 전액을 미지급시 계약을 해제한다는 취지의 의사표시를 하였다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2008년 3월 하순경 이러한 사정을 피해자에게 알리지 않고, 피해자에게 "G의 아들이 돈이 급히 필요하다고 하니 5,000만 원을 보내 달라."라고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 2008. 4. 1. 위 토지매매 중도금 명목으로 5,000만 원을 피고인 B 명의 계좌로 송금 받고, 2008. 5. 22, 피해자에게 "나머지 잔금을 완불해 달라"고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 위 토지매매 잔금 명목으로 2,580만 원을 피고인 B 명의 계좌로 송금 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자로부터 합계 7,580만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 전남 장성군 H 토지 매매 관련 사기 피고인들은 2008년 2월 초순경 피해자와 함께 전남 장성군 H 등 토지를 매입해서 전매하여 이익금을 나눠가지기로 하고, 2008.2.14. 위 토지 소유자 I과 중도금은 2008. 3. 25.까지, 잔금은 2008. 4. 25.까지 각 지급하기로 하면서 위 토지에 관한 매매계약을 체결하고, 피해자로부터 받은 계약금 5,000만 원을 위 1에게 지급하였다. 한편 피고인들은 잔금 지급기일인 2008. 4. 25.까지 위 I에게 잔금을 지급하지 못하게 되자, 1은 피고인들에게 2008. 5. 21.까지 잔금 7,865만 원을 미지급시 계약을 해제한다는 취지의 의사표시를 하였음에도, 피고인들은 위 기일까지 잔금을 지급하지 못하였다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2008년 6월 초순경 위 토지 매매계약이 2008. 5. 21. 해제되었다는 사정 내지 [11이 계약을 해제한다는 의사표시를 하였다는 사정을 피해자에게 알리지 않고, 피해자에게 "매도인 I의 배우자가 간 이식을 하는데 돈이 필요하다고 하니 3,000만 원을 추가로 입금해 달라."라고 거짓말을 하여 2008. 6. 11. 위 토지매매잔금 명목으로 3,000만원을 피고인 B 명의 계좌로 송금 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자로부터 3,000만 원을 송금 받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1) 기본적 사실관계가 동일하고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 판단되므로, 공소사실 중 "위 토지 매매계약이 2008. 5. 21. 해제되었다는 사정"을 "위 토지 매매계약이 2008. 5. 21. 해제되었다는 사정 내지 이 계약을 해제한다는 의사를 표시하였다는 사정"으로 변경하여 인정하기로 한다(아래 "피고인들의 주장에 대한 판단" 중 제1, 2항 참조). 1. 증인 F, G, I의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. F, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 부동산 매매계약서, 지불이행확약서, 내용증명, 예금거래내역서, 이체내역, 저축예금거래명세표 사본 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피의자 A 사기 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조, 징역형 선택 1. 경합범의 처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 B : 형법 제62조의2 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인들에 대한 유죄 이유 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되며, 위임계약에서 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의의무로써 위임사무를 처리하여야 하고, 사무처리에 관하여 그것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 또는 위임인에게 불이익한 때에는 곧바로 그러한 내용을 위임인에게 고지할 의무를 부담한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005도9840 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들은 피해자로부터 전남 함평군 E 등 토지(이하 '함평군 E 토지'라 한다)와 전남 장성군 H 등 토지(이하 '장성군 H 토지'라고 하며, 두 토지를 합하여 '이 사건 토지'라고 한다)를 매입해서 전매하는 사무를 위임받은 사실, 함평군 E 토지의 경우 피고인들의 요청으로 잔금 지급기일이 연장되었으나 피고인들은 연장된 기일까지 잔금을 지급하지 못하였고, 장성군 H 토지는 매도인이 피고인들에게 2008. 5. 21.까지 잔금을 지급하지 않으면 계약을 해제하겠다는 의사를 표시한 사실을 각 인정할 수 있다. 위와 같이 잔금이 정해진 기일에 지급되지 못했거나 매도인이 계약을 해제한다는 의사를 표시한 사실은 피해자가 피고인들에게 중도금 내지 잔금 명목의 돈을 교부할 것인지 여부를 결정하는 데 중요한 사항이라 할 것이어서, 피해자와의 위임계약에 따라 선량한 관리자의 의무를 부담하는 피고인들로서는 위와 같은 사실을 피해자에게 고지할 의무가 있는데, 그럼에도 피고인들이 이를 고지하지 아니한 이상 사기죄가 성립한다. 2. 피고인 A의 주장에 대한 판단 피고인 A은 매매계약에서 매도인이 자신의 이행제공을 하지 않으면서 행한 일방적인 해제의 의사표시는 효력이 없기 때문에 피해자가 중도금 내지 잔금 명목의 돈을 교부할 당시에도 매매계약은 효력을 유지하고 있었고, 따라서 피고인 A 이 피해자에게 토지 매매계약이 해제되었다는 사정을 말하지 않았다 하더라도 그 당시 매매계약은 해제된 것이 아니므로 기망행위가 존재하지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 위 1. 항에서 본 바와 같이, 피해자가 중도금 내지 잔금 명목의 돈을 교부할 것인지 여부를 결정하는 데 중요한 사항을 피고인들이 피해자에게 고지하지 아니한 이상, 매매계약 해제의 효력이 발생하였는지 여부와 상관없이 피고인들의 피해자에 대한 기망행위가 존재한다고 보아야 한다. 또한 함평군 E 토지의 경우 피고인들의 요청으로 연장된 지급기일에도 잔금이 지급되지 못했던 점, 장성군 H 토지의 경우 피고인들이 토지에 있는 대나무를 처리하였고, 매도인이 피고인들에게 매매계약 해제의 의사를 표시하였을 때 피고인들은 매도인에게 계약서에 기재된 특약사항에 관한 주장을 하지 않았고 오히려 피해자를 기망하여 잔금 명목의 돈을 받았던 사실을 고려하면, 피고인들이 토지에 있는 대나무 등을 처리하기로 하였던 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하면, 이 사건 토지에 관한 매매계약은 모두 매수인 측의 귀책사유로 계약이 해제되었다고 할 것이므로, 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3. 피고인 B의 주장에 대한 판단 피고인 B은 자신은 이 사건 토지 전매의 중개인이 아니었고 계약 진행상황에 대해서도 거의 알지 못했을 뿐만 아니라, 피고인 A의 말을 믿고 지시대로 움직인 것일 뿐이므로 피해자를 기망한 사실이 없다고 주장한다. 먼저 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B이 피해자에게 중도금과 잔금 명목의 돈을 요구하였고, 피해자는 피고인 B의 계좌에 매매대금을 입금하였던 점, 피고인 B은 2008. 4. 10.경 피고인 A에게 함평군 E 토지에 관한 지불이행확약서 작성을 위임하였고(피고인 B1 매도인 G의 집 앞까지 따라 가 피고인 A에게 자신의 도장을 건네 준 것은 지불이행확약서 작성에 관한 권한을 위임한 것으로 볼 수 있다), 피고인 A은 같은 날 "피고인 B은 매수인인 피해자를 대리하여 2008. 4. 30.까지 잔금 지급을 확약한다."라는 내용의 지불이행확약서를 작성하였던 점, 또한 피고인 B은 장성군 H 토지에 관하여 공동 매수인으로 계약서에 서명 .날인하였고, 매도인 11계약을 해제한다는 내용증명우편이 피고인 B에게 도달하였던 점 등을 종합하면, 피고인 B은 피고인 A 과 함께 피해자로부터 이 사건 토지의 매입과 전매에 관한 사무를 위임받은 사실을 인정할 수 있다. 다음으로 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 함평군 E 토지에 관한 지불이행확약서의 작성에 관여하였고, 장성군 H 토지의 계약을 해제한다는 매도인의 내용증명우편을 받았던 점 등의 사정을 감안하면, 피고인 B 또한 잔금이 정해진 기일에 지급되지 못했거나 매도인이 계약을 해제한다는 의사를 표시한 것을 알고 있었던 사실이 인정되며, 피고인 B이 위와 같은 사정을 알면서도 피해자에게 이를 고지하지 않고 중도금 내지 잔금 명목의 돈을 받았으므로, 피고인 B이 피고인 A과 공모하여 피해자를 기망하였다는 범죄사실이 인정된다. 양형의 이유 1. 피해자가 피고인 B에게 건네준 돈이 모두 피고인 A에게 전달되었는지 여부 피고인 A은 2008년 6월경 함평군 E 토지에 관한 매매대금을 모두 지급 받았다는 내용으로 매도인 G 명의의 영수확인증을 위조하여 이를 피고인 B에게 교부한 점, 피고인 B은 잔금 2,580만 원 중 500만 원은 수표로, 나머지는 현금으로 피고인 A에게 건네주었다고 진술하고 있는데, 피고인 B이 인출한 액면금 500만 원의 수표가 피고인 A과 함께 장성군 H 토지 매매의 중개에 관여한 J, K에게 교부된 사정이 피고인 B 진술의 신빙성을 뒷받침하는 점 등의 사정 및 피고인 B 명의 계좌의 거래내역 등을 종 합하면, 피해자가 함평군 E 토지의 중도금 내지 잔금 명목으로 피고인 B에게 지급한 7,580만 원은 모두 피고인 A에게 건네진 사실을 인정할 수 있다. 한편, 피고인 A은 피해자가 장성군 H 토지의 잔금 명목으로 피고인 B에게 교부한 3,000만 원을 전달 받은 사실을 인정하고 있다. 2. 피고인 A에 대하여 피고인은 이 사건 범행을 주도하였고, 위 1.항에서 본 바와 같이 피해자로부터 편취한 돈을 모두 전달 받아 범행으로 취득한 이익을 보유하고 있다고 볼 수 있는 점, 그럼에도 피해가 상당 부분 회복되지 않은 점 등의 불리한 정상과 판결이 확정된 사기죄와 동시에 심판하였을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등의 사정을 참작하여 주문과 같은 실형을 선고한다. 다만, 피고인의 방어권 행사에 불이익을 초래할 염려가 없다 하더라도 공소장 변경 없이 공소사실을 일부 수정하여 범죄사실을 인정하는 이상 항소심에서 피고인의 방어권을 보장할 필요가 있는 점, 항소심에서 피해가 회복될 가능성이 있는 점 등을 고려하여 피고인을 법정 구속하지는 않는다. 3. 피고인 B에 대하여 피고인이 이 사건 범행에 가담한 정도가 가볍지 않고, 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 원하고 있는 점 등의 불리한 정상과 위 1. 항에서 본 바와 같이 피고인이 범행으로 취득한 이익은 거의 없는 것으로 보이는 점, 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등의 유리한 정상을 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다.