수원지방법원-2023고단305

범 죄 사 실 피고인은 2022. 8. 28. 01:01경 경기 여주시 B 인근 도로에서 출발하여 용인시 처인구 C 앞까지 약 34km 구간에서 술을 마신 상태로 (차량번호 1 생략) 승용차를 운전하였다는 신고를 받고 출동한 용인동부경찰서 D파출소 소속 경위 E으로부터, 위 신고내용 및 피고인이 술 냄새가 심하게 나고 얼굴이 붉은 빛을 띠고 혀가 꼬여 발음이 부정확한 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 같은 날 01:36경, 01:39경, 01:42경 및 01:43경 총 4회에 걸쳐 음주측정기에 입김을 불어 넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았으나, 정당한 사유 없이 위 경찰공무원의 음주측정 요구에 응하지 않았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 수사보고서 1. 바디캠 CD 1. 주취운전정황보고서 1. 주취운전자 정황진술보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제148조의2 제2항, 제44조 제2항(징역형 선택) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은, 피고인이 처음부터 경찰관에게 채혈을 요구하며 음주측정에 불응하였던 것임에도 경찰관이 바로 혈액채취에 의한 측정절차로 나아가지 아니하고 음주측정거부로 입건한 것은 부당하다(즉, 적법한 음주측정절차가 아니므로 피고인이 이에 불응하였다고 하더라도 음주측정불응죄가 성립하지 않는다)는 취지로 다툰다. 살피건대, 도로교통법 제44조 제2항에 의하여 경찰공무원이 운전자가 술에 취하였는지를 알아보기 위하여 실시하는 측정은 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정 방법, 즉 음주측정기에 의한 측정으로 이해하여야 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99도5377 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도2170 판결 등 참조). 그리고 경찰공무원이 음주 여부나 주취 정도를 측정하는 경우 합리적으로 필요한 한도 내에서 그 측정 방법이나 측정 횟수에 관하여 어느 정도 재량을 갖는다(대법원 1992. 4. 28. 선고 92도220 판결 참조). 따라서 경찰공무원은 운전자의 음주 여부나 주취 정도를 확인하기 위하여 운전자에게 음주측정기를 면전에 제시하면서 호흡을 불어넣을 것을 요구하는 것 이외에도 그 사전절차로서 음주측정기에 의한 측정과 밀접한 관련이 있는 검사 방법인 음주감지기에 의한 시험도 요구할 수 있다고 봄이 타당하다. 한편 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호에서 말하는 ‘경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’란 전체적인 사건의 경과에 비추어 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때를 의미한다. 운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백하였는지는 음주측정을 요구받을 당시의 운전자의 언행이나 태도 등을 비롯하여 경찰공무원이 음주측정을 요구하게 된 경위, 그 측정 요구의 방법과 정도, 주취운전자 적발보고서 등 측정불응에 따른 관련 서류의 작성 여부, 운전자가 음주측정을 거부한 사유와 태양 및 거부시간 등 전체적 경과를 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 12. 24. 선고 2013도8481 판결 참조). 그리고 경찰공무원이 운전자에게 음주 여부를 확인하기 위하여 음주측정기에 의한 측정의 전 단계에 실시되는 음주감지기에 의한 시험을 요구하는 경우 그 시험 결과에 따라 음주측정기에 의한 측정이 예정되어 있고, 운전자가 그러한 사정을 인식하였음에도 음주감지기에 의한 시험에 불응함으로써 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명한 것으로 볼 수 있다면, 음주감지기에 의한 시험을 거부한 행위도 음주측정기에 의한 측정에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 나타낸 것으로 볼 수 있다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도16121 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2017도12949 판결) 도로교통법 제41조 제2항에서 말하는 ‘측정’이란 호흡측정기에 의한 측정을 말하는 것이므로 운전자가 정당한 사유없이 호흡측정기에 의한 음주측정에 불응하였다면 음주측정 불응죄가 성립하는 것이고, 그 후 경찰공무원이 혈액채취 등의 방법으로 음주 여부를 조사하지 않았다 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도3536 판결). 이러한 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하면, —피고인의 주장과 달리— 피고인이 처음부터 호흡측정기에 의한 측정의 방법을 불신하면서 혈액채취에 의한 측정을 요구하였다는 등의 특별한 사정을 찾을 수 없고(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4220 판결 참조), 오히려 피고인에게는 당시 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었고, 이로 인하여 경찰관 E이 음주측정기에 의한 측정의 사전단계로 음주감지기에 의한 시험을 요구하였음에도 피고인이 이를 명시적으로 거부함으로써 결국 피고인은 음주측정기에 의한 측정 요구에도 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 표시하였다고 보기에 충분하고, 이러한 피고인의 행위는 도로교통법위반(음주측정거부)죄에 해당한다고 봄이 타당하다. 경찰관의 음주측정 요구와 이에 대한 피고인의 대응 태도 등을 그 시간적 경과에 따라 살펴보면 피고인이 채혈의사를 표시한 것은 도로교통법위반(음주측정거부)죄가 성립한 이후라고 할 것이고, 경찰공무원이 혈액채취 등의 방법으로 음주 여부를 조사하지 않았다 하여 그러한 사정만으로 이미 성립한 도로교통법위반(음주측정거부)죄에 영향을 미칠 수 없다(즉, 이미 성립한 음주측정불응죄에는 아무런 지장이 없다). 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 범죄전력 등 제반 양형의 조건들을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 실형의 선고가 불가피하다(피고인이 과거 음주운전으로 이미 3차례나 처벌받은 전력이 있음에도 불구하고 자숙하지 못하고 또다시 반복하여 음주운전 금지규정을 위반한 후 이 사건 음주측정거부에 이른 점 등의 사정을 고려하면, 판시 죄에 대하여 —벌금형이 아닌— 징역형을 선택함이 합당하고, 이 사건에서 피고인에게 위 형의 집행을 유예할 만큼의 정상참작사유가 있다고 보기 어렵다). 다만, 피고인이 뒤늦게나마 자신의 잘못을 반성하며 다시는 음주운전하지 않을 것을 다짐하는 점 등 피고인에게 유리한 제반 정상을 아울러 참작하여 그 형기(1년 이상 5년 이하의 징역)를 특별히 한차례 작량감경한 처단형의 범위 내에서 피고인을 징역 10월(실형)에 처한다.