부산지방법원동부지원-2012고단2292

범죄사실 피고인은 2011. 12. 15. 부산지방법원 동부지원에서 사기죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 2012. 9. 13. 확정되었다. 피고인은 부동산중개업에 종사하는 사람이다. 피고인은 2010. 1. 12.경 피해자 C, D와 동업계약을 체결하였고 그 내용은 C, D가 10억 원을 출자하고 피고인은 그 돈으로 부산 남구 E아파트의 분양권을 매입하여 이를 전매하는 방법으로 수익을 창출하여 피해자들이 70%, 피고인이 30%의 비율로 수익금을 나누어 갖기로 하되, 위 사업을 수행함에 있어 필요한 의사결정은 회의를 통해 처리함을 원칙으로 하고 자금관리는 피해자들이 지정하는 바에 의하며, 이러한 업무를 위해 필요한 비용은 피고인의 몫인 수익금에서 이를 공제하기로 하고 분양권 전매가 되지 않은 부분은 피고인의 책임으로 하여 피고인의 수익금에 대해 미분양권으로 대체하기로 하는 것이었다. 이에 따라 피고인은 분양권을 매입하여 전매하고 그 대금을 수령하여 피해자들이 지정하는 F의 계좌로 입금하는 업무를 담당하였다. 피고인은 2010. 2. 2. 위와 같은 동업약정에 따라 피해자들로부터 아들 G의 농협계좌(H)로 36,020,000원을 입금받아 그 중 27,580,000원은 당일 위 아파트 101동 2004호의 분양권 매입을 위해 주식회사 계좌로 이체하고, 나머지 8,440,000원은 위와 같은 피해자들과의 동업약정에 따른 용도와는 무관하게 당일 동생 J의 신영증권 주식계좌(K)로 5,000,000원을 이체하고, 같은 달 5. 피고인의 처 L의 부산은행 계좌(M)로 2,000,000원을 이체하는 등 하여 모두 주식투자 등 사적 용도로 사용하여 횡령하였다. 한편 피고인은 2010. 2. 2. 위와 같이 I주식회사 계좌로 이체한 27,580,000원과 제1항과 같이 위 아파트 114동 4405호의 분양계약금을 이관한 44,460,000원 합계 72,040,000원으로 위 아파트 101동 2004호의 분양권을 매입하고, 이후 2010. 7.경 이를 N에게 전매하여 같은 달 29. 위 G의 계좌로 그 대금 중 62,020,000원을 받았음에도(0 명의로 입금) 같은 달 30. 30,000,000원만 동업약정에 따라 피해자들이 지정한 F의 계좌로 이체하고, 나머지 32,020,000원은 그 무렵 사적용도로 사용하여 횡령하였고, 2010.8.6. N로부터 전매대금 중 잔액 10,000,000원을 추가로 받았음에도 당일 위 L의 계좌로 이체하여 피고인의 사적용도로 사용함으로써 횡령하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2010. 9. 경까지 별지 범죄일람표 3 Pr8번 기재와 같이 모두 6회에 걸쳐 위 아파트의 분양권 전매대금 등 동업자금 합계 268,982,000원을 사적 용도에 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 D, C의 법정 진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 D, C의 각 진술기재 1. 동업계약서, 거래내역서, 각 분양계약서, 각 등기부등본, 각 증권계좌 거래내역서, G 명의 계좌의 입출금거래내역(수사기록 제384쪽 내지 418쪽, 제1020쪽, 1021쪽), J 명의 계좌의 입출금거래내역(수사기록 제431쪽 내지 439쪽, 제492쪽 내지 518쪽), L 명의 계좌의 입출금거래내역(수사기록 제440쪽 내지 475쪽, 제519쪽 내지 523쪽, 제530쪽 내지 532) 1. 판시 전과 : 피고인의 법정진술, 수사경력자료조회, 판결문(20114517호) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 무죄부분 1. 이 사건 공소사실 중 각 업무상배임의 점의 요지 피고인은 부동산중개업에 종사하는 사람이다. 피고인은 2010. 1. 12.경 피해자 C, D와 동업계약을 체결하였고 그 내용은 C, D가 10억 원을 출자하고 피고인은 그 돈으로 부산 남구 E아파트의 분양권을 매입하여 이를 전매하는 방법으로 수익을 창출하여 피해자들이 70%, 피고인이 30%의 비율로 수익금을 나누어 갖기로 하되, 위 사업을 수행함에 있어 필요한 의사결정은 회의를 통해 처리함을 원칙으로 하고 자금관리는 피해자들이 지정하는 바에 의하며, 이러한 업무를 위해 필요한 비용은 피고인의 몫인 수익금에서 이를 공제하기로 하고 분양권 전매가 되지 않은 부분은 피고인의 책임으로 하여 피고인의 수익금에 대해 미분양권으로 대체하기로 하는 것이었다. 이에 따라 피고인은 분양권을 매입하여 전매하고 그 대금을 수령하여 피해자들이 지정하는 F의 계좌로 입금하는 업무를 담당하였다. 피고인은 2010. 1. 22. 위와 같은 동업약정에 따라 피해자들로 하여금 주식회사의 하나은행 계좌(P)로 44,460,000원, 국민은행 계좌(Q)로 2,278,800원을 송금하도록 하여 위 아파트 114-4405호에 대한 분양권을 매입하려고 하였으나 원 분양계약자가 계약을 포기하지 않음에 따라 분양권을 매입하지 못한 채 2010. 2. 2.경 1 주식회사에 요청하여 위 44,460,000원은 위 아파트 101-2004호 분양계약금으로 이관하고, 위 2,278,800원은 위와 같은 피해자들과의 동업사업을 위하여 사용하여야 할 임무에 위배하여 피고인이 개인적으로 투자한 위 아파트 115동 802호의 옵션 계약금 및 옵션 중도금 일부 등 지급을 위한 용도로 사용하도록 함으로써 2,278,800원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2010. 9.경까지 별지 범죄일람표 1, 2, 9번 기재와 같이(다만 1번 기재 중 '계약금 및 중도금'을 '옵션 계약금 및 옵션 중도금 일부'로 정정함) 모두 3회에 걸쳐 그 임무에 위배하여 합계 162,668,800원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 범죄일람표 연번 1, 9의 각 업무상배임의 점 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 아파트 114동 4405호, 108동 3803호에 대한 각 분양계약금 명목으로 공소사실 기재와 같이 주식회사의 분양수입금 계좌에 송금한 점, 그런데 위 각 호실의 원계약자의 계약이행 의사 표명으로 인해 분양계약체결이 불가능하게 된 점, 그럼에도 위 회사는 분양수입금 계좌에 입금된 돈은 절대로 반환이 불가하다는 방침에 따라 수사기록 제1314쪽 내지 제1317쪽) 피고인에게 위 돈을 반환하지 않은 점, 그리하여 피고인은 위 돈을 반환받으려는 방편으로 위 돈을 공소사실 기재와 같이 이관한 점 (피고인의 입장에서는 위와 같은 분양계약금 이관 이외에 달리 위 114동 4405호, 108동 3803호에 대한 각 분양계약금을 보전할 방법이 없었다)이 인정되고 달리 피고인에게 배임 의 의사가 있었다는 점을 인정할 증거가 없다. 그러므로 위 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 나. 범죄일람표 연번 2 의 업무상배임의 점 기록에 의하면, 피고인은 피해자들과의 동업계약에 따라 이 사건 아파트 111동 1403호에 대하여 전매목적으로 피해자 D의 처형인 R 명의로 분양계약을 체결한 점, 그런데 부동산경기 불황으로 인하여 위 아파트 분양권은 전매가 되지 않은 점, 피고인은 잔금기한 도래로 인하여 위 회사로부터 계약금을 몰취 당할 처지에 놓이게 되자 같은 처지에 놓인 이 사건 아파트 115동 2004호에 대한 분양계약금을 공소사실 기재와 같이 이관하여 위 111동 1403호에 대한 잔금납부 용도로 사용한 점 (피고인의 입장에서는 위와 같은 분양계약금 이관 이외에 달리 위 111동 1403호, 115동 2004호에 대한 각 분양계약금을 보전할 방법이 없었다)이 인정되고 달리 피고인에게 배임의 의사가 있었다는 점을 인정할 증거가 없다. 그러므로 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 및 변호인은, 피고인이 전매대금을 피해자들이 지정한 F의 계좌로 바로 입금하지 아니하고 아들 명의의 은행계좌 및 처, 동생 명의의 주식계좌로 입금하였지만 며칠 내로 위 F의 계좌로 입금하거나 피해자들의 동의 내지 양해를 받아 이 사건 아파트 104동 3005호, 105동 3606호, 111동 1403호의 잔금납부 및 등기비용으로 사용하였으므로 이를 횡령한 것이 아니라는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 이 사건 동업계약 상 피고인은 분양권 전매대금을 피해자들이 지정하는 의계좌로 입금하고 분양권 전매가 되지 않을 경우 피고인이 그 책임을 모두 부담하기로 한 사실(수사기록 제17쪽), 피고인은 분양권 전매대금을 동업계약과 달리 곧바로 F의 계좌로 입금하지 아니하고 가족 명의의 주식계좌 등에 입금하여 주식투자에 사용하기도 하고 부동산경기불황으로 분양권 전매가 어려워지고 잔금을 지급해야 할 시기가 넘어가게 되어 위 아파트 분양권에 대하여 지연배상금을 지급해야 하거나 내지 계약금을 몰취 당할 상황에 처하게 되자 위 아파트에 대한 잔금 및 등기비용 등으로 사용한 사실, 피해자들은 피고인의 위 아파트에 대한 잔금납부 및 등기에 대해 반대하진 않았지만, 자신들의 투자금을 위 아파트의 잔금납부 및 등기비용에 사용하는 것까지는 동의 내지 양해를 하지는 않은 사실이 인정되는바, 위 주장은 이유 없다.