전주지방법원-2008고합183

범죄사실 피고인은 남편인 공소외 3과 함께 양계업에 종사하고 있다. 피고인은 공소외 3과 함께 2005. 6. 19. 정읍시 용계동 (번지 1 생략) 피해자 공소외 6의 집에서, 양계업을 영위할 목적으로 피해자 소유의 위 용계동 (번지 1 생략) 외 11필지 토지 약 15,000평과 위 (번지 1 생략) 지상 양계사 등 부속건물 약 900평(이하 ‘이 사건 부동산’이라함)을 대금 21억 원에 매수하면서 계약금 2억 원, 중도금 5억 원, 잔금 14억 원으로 하되, 잔금 14억 원 중 8억 원은 피해자가 이 사건 부동산을 담보로 □□으로부터 대출받은 8억 원의 채무를 인수하기로 하고, 나머지 6억 원은 이 사건 부동산에 대하여 같은 해 7. 31.까지 미리 소유권이전등기를 마친 후 피해자에게 매매대금 중 미지급 매매대금에 대한 담보로 채권최고액 7억 원의 제2순위 근저당권을 설정해 주고 2006. 12. 31.까지 완제하기로 약정하였다. 또한 피고인은 2005. 8. 25.경 정읍시 수성동 소재 법무사 사무실에서 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기에 앞서 피해자에게 재차 미지급 매매대금에 대하여는 담보로 채권최고액 7억 원의 근저당권을 설정해 주겠다는 내용의 각서를 작성·교부한 후, 2005. 8. 29. 피고인 명의로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하였다. 피고인은 공소외 3과 함께 위와 같이 잔금채무에 대한 담보로서 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 설정해 주기로 약정하였으므로 피해자에게 그 약정에 따라 근저당권을 설정해 주어야 할 임무가 있다. 그럼에도 피고인은 2005. 9. 30. 이 사건 부동산을 담보로 공소외 2 은행으로부터 대출을 받아 위 □□에 대한 대출금을 대위변제하고, 동 명의의 1순위 근저당권을 말소하면서 공소외 2 은행 명의의 채권최고액 9억 1,000만 원으로 된 같은 날짜 제1순위 근저당권을 설정한 다음 피해자와 당초 약속한 대로 동인 앞으로 2순위 근저당권을 설정하여 주지 아니하고 임의로 같은 날 위 공소외 2 은행 명의의 채권최고액 일본국법화 68,723,200엔(2005. 9. 30. 당시 매매기준환율에 의한 원화 631,593,697원 상당)으로 된 제2순위 근저당권을 설정해 주었다. 이로써 피고인은 공소외 3과 공모하여 위 공소외 2 은행에 이 사건 부동산의 2005. 9. 30. 당시 시가 1,460,579,000원에서 제1순위 근저당권의 채권최고액 910,000,000원을 공제한 나머지 담보가치인 550,579,600원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 공소외 5, 7의 각 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 4, 6의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 공소외 1, 8의 각 일부 진술기재 1. 각 부동산매매계약서, 각서, 확인서, 각 부동산등기부 등본, 경매사건 진행결과확인, 수사보고(원화환산금액) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항, 제30조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인의 주장에 대한 판단 피고인은 피해자의 명시적 승낙 내지 묵시적 승낙을 얻어 공소외 2 은행에 제2순위 근저당권설정등기를 경료하여 주었다고 주장하며 범행을 부인한다. 살피건대, 피해자 공소외 6 및 그의 남편인 공소외 4는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피고인에게 공소외 2 은행에 제2순위 근저당권설정등기를 경료하여 주도록 동의하여 준 사실이 없다고 진술하고 있고, 피고인으로부터 교부받은 각서(증거기록 9쪽)의 기재와 이 사건 소유권이전등기 및 저당권설정등기 업무를 처리한 법무사 사무실 직원 공소외 5, 이 사건 매매계약 당시 입회인 공소외 7의 각 법정진술이 피해자의 위 진술에 부합하고 있다. 나아가 증인 공소외 5의 법정진술 및 수사기관에서의 진술에 의하면, 피해자의 남편인 위 공소외 4는 공소외 2 은행 명의의 이 사건 제2순위 근저당권설정등기가 경료된 사실을 알게 된 후 이 사건 부동산에 3순위로 2005. 9. 11.자 근저당권을 설정할 무렵 법무사 사무실에서 피고인의 남편인 공소외 3에게 위 공소외 2 은행 명의의 제2순위 근저당권설정등기가 경료된 사실에 대하여 “왜 나한테 해주기로 하고 더 설정했냐”고 말하면서 항의한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피해자가 피고인으로 하여금 판시 공소외 2 은행에 제2순위 근저당권설정등기를 경료하여 주도록 동의하여 주었다고 보이지 아니하므로, 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 제2순위 근저당권 채권최고액 상당의 이익을 취득한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점의 요지는, “판시 범죄사실과 같이 피고인이 공소외 3과 함께 피해자에게 잔금채무에 대한 담보로서 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 설정해 주기로 약정하였으므로 피해자에게 그 약정에 따라 근저당권을 설정해 주어야 할 임무가 있다. 그럼에도 피고인은 2005. 9. 30. 이 사건 부동산에 대하여 공소외 2 은행에 채권최고액 9억 1,000만 원의 제1순위 근저당권을 설정한 후, 같은 날 위 공소외 2 은행에 채권최고액 일본국법화 68,723,200엔(원화 631,593,697원 상당)의 제2순위 근저당권을 설정해 주었다. 이로써 피고인은 공소외 3과 공모하여 위 공소외 2 은행에 제2순위 근저당권 채권최고액 상당(원화 환산금액 631,593,697원)의 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 약정한 제2순위 근저당권 채권최고액(7억 원) 상당의 재산상 손해를 가하였다.“라는 것이다. 2. 판단 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조의 적용을 전제로 하여 피고인이 배임행위로 인하여 얻은 이득액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 할 것이다( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 살피건대, 위 증거의 요지에 거시된 각 증거들을 종합하면, 이 사건 부동산의 2005. 9. 12.경의 부동산 시가는 1,460,579,000원(이 사건 범죄일시경인 2005. 9. 30.에도 같은 가격일 것으로 추정된다)으로서 이 사건 부동산에 설정된 제1순위 근저당권의 채권최고액 910,000,000원을 공제한 나머지 담보가치는 550,579,600원 상당인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 이 사건 배임행위로 인하여 취득한 재산상 이익은 그 당시의 이 사건 부동산의 실제 교환가치인 550,579,600원 상당이라고 봄이 상당하고, 피고인이 취득한 재산상 이익이 위 550,579,600원 상당을 초과한다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 그와 일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 범행과 관련하여 피해자가 뒤늦게 설정한 제3순위 근저당권에 기하여 경매절차에서 배당받은 금액은 73,984,362원에 불과하고, 피해자는 피고인으로부터 현재까지 4억 4,500만 원의 매매잔대금을 지급받지 못하는 피해를 입고 있음에도 피고인은 피해변제를 위해 아무런 노력도 하지 않고 있는 것으로 보이는 점, 피해자는 이러한 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점 등에 비추어 죄질 및 범정이 좋지 아니하므로 피고인은 엄중한 처벌을 면할 수 없다 할 것이다. 그러므로, 피고인의 위와 같은 정상, 그 밖의 피고인의 연령, 환경 등 이 사건 공판과정에 나타난 형법 제51조 소정의 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 결정한다.