의정부지방법원고양지원-2014고단1217

범죄사실 1. 범죄전력 피고인 B은 2011. 2. 11. 의정부지방법원 고양지원에서 준강간치상죄, 횡령죄로 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받았다. 2. 범죄사실 피고인 B은 2006. 3. 23. 한국농촌공사 파주지사로부터 파주시 E 외 6필지 (이하 '이 사건 인삼밭'이라 한다)를 임차한 사람이고, 피고인 A는 2008.경 피고인 B으로부터 구두로 이 사건 인삼밭을 전차하여 피해자 F 과 함께 인삼을 식재하기로 하되 피해자와 사이에 인삼 경작 비용은 매년 연말에 정산하고, 인삼 수매 대금은 반분하여 갖기로 약정후 2009. 3.경 2 년근 종삼을 식재하여 경작을 시작하였으며, 피고인 B은 피고인 A와 피해자가 위와 같은 내용의 동업을 하고 있다는 사실을 알고 있었다. 그러던 중 피고인 B은 2012. 12. 15.경 이 사건 인삼밭의 임차인 명의가 자신에게 남아 있고 자신의 명의로 한국인삼공사와 인삼경작계약을 체결하였으며 김포파주인삼농협에도 자신의 명의로 경작자신고가 되어 있고, 피고인 A 명의로만 이 사건 인삼밭에 대한 양도양수계약을 체결하였음을 기화로 피고인 A에게 이 사건 인삼밭에 식재된 인삼(이하 '이 사건 인산'이라 한다)을 타인에게 매매하는데 협조해 주면 2,500만 원을 주겠다고 제안하였고, 피고인 A는 이를 수락하면서 이 사건 인삼밭에 식재된 인삼의 소유권과 점유권은 피고인 B에게 있고, 피고인 B이 이 사건 인삼을 타인에게 양도하는 것에 대해 일체 이의를 제기하지 않겠다는 내용의 합의서를 피고인 B에게 작성하여 주었다. 이후 피고인 B은 위 합의서를 이용하여 이 사건 인삼밭에 식재된 인삼을 G에게 양도하기로 하고, 2012. 12. 중순경 G은 H으로부터 1억 3,580만 원을 받고 이를 H에게 매도하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 A가 피해자와 함께 관리하며 피해자를 위하여 보관하고 있던 이 사건 인삼밭에 식재된 인삼을 피해자의 허락 없이 타인에게 매도하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 F, I, H의 각 법정진술 1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 1. G, J에 대한 각 진술조서 1. K 작성의 진술서 1. 각 합의서, 2009년도 인삼경작계약서 사본, 2009년 계약금 신청 및 연대보증서 사본, 2013년 6년근 중도급 신청 및 연대보증서 사본, 승계동의신청서 사본, 각 양도양수계약서, 인삼포매매계약서, 인삼경작승계신고서, 인삼경작계약승계 및 채무인수신청서, 안삼재배동업사실확인서, 이의신청서, 농지장기임대차계약서 1. 판시 전과 : 판결문(증거목록 순번 22), 범죄경력조회회보서(B) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제355조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 피고인 B 이 사건 인삼의 매도를 통해 G, H에게 즉시 점유가 이전되었다고 볼 수 없고, G, H이 이 사건 인삼을 선의취득하지도 못해 결국 이 사건 인삼의 소유권이 침해당할 구체적인 위험을 야기하지 아니하였으므로, 피고인 B의 행위가 횡령행위에 해당하지 않는다. 이 사건의 실질적인 손해는 G H에게 이 사건 인삼을 매도함으로써 발생한 것이고, 이는 피고인이 G에게 매도한 행위와는 무관하므로, 피고인의 행위와 손해 사이의 인과관계가 없다. 나. 피고인 A 피고인은 피해자와 이 사건 인삼 경작에 관한 동업을 하지 않았고, 자신의 소유인 이 사건 인삼 1/2을 피고인 Bol 채권자에게 양도하는데 동의하였던 것이어서 횡령의 고의가 없을뿐더러 위와 같은 동의만으로 횡령죄의 공동정범이 된다고 볼 수도 없다. 2. 판단 가. 피고인 B의 주장에 관한 판단 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고, 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이므로, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로서, 사법상 그 담보제공행위가 무효이거나 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부에 관계없이 횡령죄를 구성한다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결 등 참조). 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실을 종합하여 보면, 피고인 B이 피고인 A로부터 합의서를 받아 이 사건 인삼을 G, H에게 매도함으로써 이 사건 인삼의 소유권이 침해될 위험성이 발생하였고, 그 위험성과 피고인 B의 위 행위와의 인과관계도 인정되므로, 피고인 B의 위 주장을 받아들이지 않는다. (가) 피고인 B은 2009. 3.경 피고인 A, 피해자가 동업으로 이 사건 인삼밭을 경작하는 것을 알았고, 피고인 A로부터 여러 차례 피해자와 공동 경작한다는 말을 들었으며, 2009. 6. 경과 2010. 9.경 피해자에게 인삼경작자승계신고서를 작성하여주고 필요한 서류를 주어 피해자가 이 사건 인삼에 관한 권리를 보유하고 있는 것을 알고 있었다. (나) 피고인 B은 G 등 채권자들이 이 사건 인삼을 압류하는 등 경매절차를 진행하자 2012. 11. 26.경 G에게 이 사건 인삼을 양도하고, G이 자신의 채무를 면제하며, 다른 채권자들에 대한 채무를 대위변제하기로 하는 내용의 합의서를 작성하였다. 한편 피고인 B은 G이 채권을 변제받기를 원할 뿐 이 사건 인삼을 경작하지는 않을 것을 알고 있어, 그 무렵 H을 접촉하여 이 사건 인삼을 매수하게 하고, G에게 소요될 비용을 지급하게 하였다(그에 따라 G과 H의 사실혼 배우자 L 사이에 인삼포매매계약서가 작성되었다). 피고인 B은 G, H에게 이 사건 인삼의 경작자인 피고인 A로부터 이 사건 인삼을 포기한다는 내용의 동의서를 받아주겠다고 하였고, 피해자가 이 사건 인삼의 공동경작자로서 권리를 보유하고 있음을 말하지 않았다. (다) 피고인 B은 2012. 12. 15.경 피고인 A에게 '이 사건 인삼이 경매로 넘어가면 건질 것이 없다. 다만 얼마라도 줄 테니 G과 합의한 대로 진행되도록 동의해달라'고 부탁하였고, 피고인 A가 이에 동의하자 공소사실과 같은 내용의 합의서를 받아 2012. 12. 19.경 G, H에게 교부하였다. (라) H 2012. 12. 말경 L 명의로 김포파주인삼농협을 통해 한국인삼공사에 인삼경작자승계신고를 하였고, 2013. 10. 5. 한국인삼공사로부터 이 사건 인삼의 매매대금으로 401,039,147 원을 받았다. 나. 피고인 A의 주장에 관한 판단 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조) 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실을 종합하여 보면, 피고인 A가 피해자와 이 사건 인삼을 동업으로 경작한 이 사건 인삼의 보관자에 해당하고, 횡령의 고의도 인정되며, 피고인 B과 공동정범에 해당한다고 판단되므로, 피고인 A의 위 주장을 받아들이지 않는다. (가) 피고인 A는 수사과정에서 피해자와 이 사건 인삼발을 공동으로 경작하였다고 일관되게 진술하였고, 농업의 내용에 대하여도 공소사실과 같이 분명하게 진술하였다. 피고인 A는 2012, 12, 15.경 피고인 B에게 합의서를 작성하고 얼마 지나지 않은 2012. 12. 26.경 피고인 B으로부터 이 사건 토지의 사용권을 양수하여 피해자와 이 사건 토지에 인삼 4,000 칸을 직접 재배 및 관리하여 동업하였음을 확인한다는 내용의 인삼재배동업사실확인서를 작성하였다. (나) 피고인 A가 2012. 12, 15.경 피고인 B에게 작성하여 준 합의서의 내용에는 피고인 B이 이 사건 인삼을 채권자들에게 채무 변제를 위해 양도할 것임과 그 양도의 대상이 이 사건 인삼밭에 있는 전체 인삼임이 명확하게 기재되어 있다. (다) 피고인 A는 피고인 B이 피해자로부터도 같은 내용의 합의서를 받을 것이라고 하였고, 피해자의 이름이 기재된 합의서도 보았다고 주장한다. 그러나 피고인 A가 수사 마지막 단계에서야 그와 같은 진술을 하였고, 피고인 B은 피해자의 이름이 기재된 합의서를 준비하지 않았다고 진술하여 (피고인 B은 수사과정에서 자신이 인정하는 경작자는 피고인 A여서 피해자와 합의할 생각이 없었다고 일관되게 진술하였고, 당시 매도 상대방인 G, H에게 이 사건 인삼의 권리자인 피해자의 존재가 알려지지 않아 피해자의 합의서가 필요하지 않았던 점 등의 사정이 피고인 B의 위 진술과 부합하여 신빙성이 있다) 위 주장을 그대로 받아들일 수 없다. (라)이 사건 인삼의 매도 상대방인 G, H이 이 사건 인삼의 경작자를 피고인 A로 알고 있어 피고인 A의 이 사건 합의서는 피고인 B이 이 사건 인삼을 매도함에 있어 꼭 필요한 것이었다. (마) 피고인 A는 이 사건 합의서를 작성하기 전 경매와 관련하여 피고인 B, 피해자를 만났을 때 이 사건 인삼 중 자신의 지분을 포기하겠다고 말하였다가 이 사건 합의서를 작성하여 줌으로써 피고인 B으로부터 2,500만 원을 받게 되었고, 피해자가 시간을 끌어 이 사건 인삼이 경매로 넘어가게 되었다고 생각하여 피해자에게 이 사건 합의서의 작성에 관하여 언급하지 않았다. 양형의 이유 양형기준 : 횡령·배임범죄, 제2유형 (1억 원 이상, 5억 원 미만), 기본영역, 징역 1년~3년 피해자가 2012. 12. 경까지 이 사건 인삼의 경작을 위하여 8,000 만원 상당을 투입하였고, H이 2013. 10. 5.경 한국인삼공사로부터 이 사건 인삼 구매 대금 4억 100만 원을 수령한 사정을 고려하면 피해자의 경제적 손해가 크며, 피해자의 피해가 전혀 회복되지 않았다. 한편 G 등에게 이 사건 인삼을 매도하기 전 피고인들, 피해자가 만나 경매 문제를 논의하였고, H 등이 인삼경작자승계신고를 접수한 것도 알고 있으면서도 피해자가 특별히 대응하지 않은 사정도 있다. 피고인 B이 피고인 A로부터 이 사건 합의서를 받기 전부터 G, H에게 이 사건 인삼의 공동경작자인 피해자가 있다는 설명을 하지 않고 매도의 방법, 절차를 협의하였고, 피고인 A로부터만 이 사건 합의서를 받아 이 사건 인삼을 매도할 계획이었으며, 실제로 그렇게 하는 등 이 사건 범행을 주도하였다고 보기 충분하다. 피고인은 타인과 공동으로 투자한 인삼 매매대금을 횡령한 범죄사실이 포함된 판시 전과의 집행유예 기간 중 이 사건 범행을 하였다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범죄전력, 이 사건의 경위, 그 이후의 경과 등 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 피고인 A가 이 사건 범행에 필수적인 합의서를 작성하여 주기는 하였으나 이 사건 범행을 주도하였다고 보이지 않고, 피해자와 같은 금액을 투입하여 이 사건 인삼 중 1/2에 대한 권리가 있었으며, 범죄전력 없는 초범이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범죄전력, 이 사건의 경위, 그 이후의 경과 등 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.