부산지방법원서부지원-2017고단132

범죄사실 피고인은 2016. 12. 26. 00:30경 부산 사하구 C에 있는 D 주점 앞길에서, 소변을 보다가 근처에 있던 E을 향해 성기를 꺼내 보이면서 흔든 행위에 대해 E의 남편으로부터 항의를 받고 시비를 벌이던 중, 부근에 있던 피해자 F(남, 21세), G(남, 22세), H(남,21세)에게 위험한 물건인 송곳(날 길이 약 7cm)을 들이대며 마치 피해자들을 송곳으로 찌를 듯한 태도를 취하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자들에게 협박을 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, E의 각 법정진술 1. 경찰 압수조서 1. 수사보고(목격자 진술 청취 보고) 1. 압수품 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제284조, 제283조 제1항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(범정이 가장 중한 F에 대한 특수협박죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 피고인과 변호인은, 피고인이 송곳을 꺼내 피해자들에게 찌를 듯한 태도를 취한 사실이 없고, 설사 피고인이 송곳을 꺼내 들었다고 하더라도 이는 술김에 흥분하여 자신을 보호하고자 한 행위일 뿐 협박죄를 구성할 만한 해악을 고지할 의사가 없었으며, 피고인의 행위는 피해자들에게 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악을 고지한 것으로 볼 수도 없다고 주장한다. 그러나 증인 F은 이 법정에서 피고인이 E 및 그 남편과 시비를 하게 된 과정, 피고인이 갑자기 송곳을 꺼내 피해자들에게 들이대다가 제압된 과정 등 당시의 상황에 관하여 구체적이고도 상세하게 묘사하여 진술하였다. 그 진술은 지엽적인 사소한 부분을 제외하고는 증인 F이 경찰에서 한 진술과 일관성이 있고, 같은 자리에 있던 G, H, E의 각 진술 등 다른 증거와도 부합하여 신빙성이 있다. 따라서 피고인이 판시와 같이 송곳을 꺼내 피해자들을 찌를 것처럼 들이댄 사실을 충분히 인정할 수 있다. 또한, 피고인이 사용한 송곳의 형상, 피고인이 송곳을 들이댈 당시 피해자들과의 거리, 피해자들이 피고인을 제압하여 송곳을 빼앗은 구체적인 과정에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자들을 향해 송곳을 들이댄 행위는 일반적으로 사람에게 공포심을 일으키기에 충분한 정도로 생명과 신체에 해악을 고지한 것으로 인정할 수 있다. 그리고 설사 피고인이 자신을 보호하기 위해 위와 같은 행위를 하였다고 하더라도 이는 행위의 동기에 불과할 뿐이어서, 이를 이유로 피고인에게 해악을 고지할 의사가 없었다고 볼 수는 없다. 그러므로 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 7년 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 : 징역 6개월~1년 6개월 [유형의 결정] 폭력> 협박범죄 > 제4유형(상습·누범·특수협박) [권고영역의 결정, 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월 ~ 1년 6개월 3. 선고형의 결정 피고인은 이 사건 범행 전에도 위험한 물건을 사람에게 휘두르는 등의 폭력행위를 저지른 적이 있고, 그 범행으로 선고받은 집행유예 기간 중임에도 자숙하지 아니하고 다시금 날카로운 송곳을 여러 사람을 향해 들이대는 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인이 사용한 범행도구와 범행방법, 피해자의 수, 피고인의 범죄전력 등에 비추어 볼 때 그 죄책이 가볍지 아니하다. 그 밖에 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형사유를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 12. 26. 00:30경 부산 사하구 C에 있는 D 주점 앞길에서 소변을 보 던 중, 부근에 있던 E(여, 42세)으로부터 항의를 받자 E을 향해 자신의 성기를 꺼내어 보이면서 흔들었다. 이로써 피고인은 공연히 음란한 행위를 하였다. 2. 관련 법리 형법 제245조는 "공연히 음란한 행위를 한 자"를 공연음란죄로 벌한다고 규정하고 있다. 여기서 말하는 '음란한 행위'란 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리킨다. 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분, 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니고 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다. 그러나 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호(헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2016헌가3 결정으로 실효)가 '여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 공공연하게 알몸을 지나치게 내놓거나 가려야 할 곳을 내놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람'을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 신체의 노출행위가 있었다고 하더라도 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법·정도, 노출 동기·경위 등 구체적 사정에 비추어 그것이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이 아니라 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다고 인정되는 경우라면 그와 같은 행위는 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호에 규정된 행위에 해당할지 언정 형법 제245조의 음란행위에 해당한다고 할 수는 없다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도6514 판결 참조). 비록 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호가 헌법재판소의 위 위헌결정으로 인해 소급적으로 효력을 상실하였다고 하더라도, 그로 인하여 형법 제245조에 정한 '음란한 행위'의 의미가 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호에 규정된 행위까지 모두 포함하는 것으로 변경되었다고 볼 수는 없다. 한편, '음란'이라는 개념은 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이며, 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도 덕관념이나 윤리관념 및 문화적 사조와 직결되고 아울러 개인의 사생활이나 행복추구 권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서 국가형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010도10171 판결 참조). 그 때문에 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호에 규정된 '음란행위'에 해당하기 위해서는 단순히 일반인에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준다는 정도를 넘어서서 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 것이어야 하고(대법원 2009. 2. 26. 선고 2006도3119 판결 참조), 형법 제243조에 규정된 '음란한 물건' 또는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호에 규정된 '음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상'에 해당하기 위해서는 해당 물건이나 표현물이 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 주는 정도를 넘어 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위 등을 적나라하게 표현 또는 묘사하는 것이어야 한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013도6345 판결 등 참조). 형법 제245조에 규정된 공연음란죄 역시 이들 여러 규정과 마찬가지로 건전한 성풍속이라는 일반적인 사회적 법익을 보호하는 것을 목적으로 하고, '음란'이라는 동일한 문언을 사용하고 있으며, '음란'의 개념 역시 '일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것'으로 동일하게 해석된다. 따라서 공연음란죄의 '음란한 행위'에 해당하는지를 판단할 때에도 문제된 행위가 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도 또는 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현하였는지를 기준으로 판단하여야 할 것이다. 3. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 위 공소사실 기재 일시, 장소에서 술에 취해 성기를 꺼내 노상에 소변을 보려고 하였고, 그 옆으로 2~3m 떨어진 곳에 있던 E이 이 모습을 보고 피고인에게 '아저씨, 이건 아니지 않느냐'라고 항의하는 말을 하였다. 소변을 보려고 할 당시 피고인은 E을 정면으로 바라보는 자세는 아니었고, 피고인의 옆모습이 E을 향해 있는 자세였다. 나. 피고인은 위와 같은 말을 듣자 E을 향해 '씨발년'이라고 욕설을 하면서 꺼내었던 자신의 성기를 손으로 흔들었다. 다. 그러자 E은 피고인에게 '이거 미친놈 아니냐'라며 욕설을 하였고, E 및 그 옆에 있던 E의 남편과 피고인이 서로 큰 소리로 욕설을 하면서 싸우게 되었다. 그 과정에서, E의 남편은 피고인에게 다가가 피고인을 잡으려고 하고, 피고인은 도망을 가다가 다시 돌아와서 E과 그 남편에게 약을 올리며 욕설을 하고, 이에 다시 E의 남편이 피고인을 잡으려고 다가가는 행동이 3~4차례 반복되었다. 라. 결국, E의 남편이 도망간 피고인을 잡아와서 바닥에 앉히고 사과를 요구하였다. 피고인은 바닥에 드러누워 구르다가 갑자기 그 부근에 있던 F, G, H에게 판시와 같이 송곳을 꺼내 들이대는 행위를 하였고, 이후 그들에게 제압되었다. 4. 판단 위 인정 사실 및 이 사건 변론과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 노상에 소변을 보려다가 이에 항의를 받고 E를 향해 성기를 흔든 행위는 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 신체의 노출행위에 해당할 수는 있어도, 이를 넘어서 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 음란한 행위에 해당한다는 점까지 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 노상에 소변을 보기 위해 성기를 꺼내 노출하게 된 것이고, 처음부터 자신의 성기를 E에게 보여줄 목적으로 이를 노출하였던 것으로 보이지는 않는다. E은 이 법정에서, "피고인이 바지를 내리지는 않고 바지 앞 지퍼만 내려서 성기를 꺼내 노상방뇨를 하려고 하였다. 그걸 보고 '이건 아니지 않느냐'라고 말하자 피고인이 그 말을 듣고는 바지를 추스르는 듯하더니 성기를 흔들면서 욕설을 하였다."라는 취지로 진술하였다. 이를 보면 피고인은 성기를 꺼내 노상방뇨를 하려다가 E으로부터 이를 제지당하자 화가 나서 항의의 표시로 E을 향해 성기를 흔든 것으로 보인다. E은 이 법정에서 '피고인이 잠깐 장난치듯이 성기를 흔들었다'는 취지로 진술하였고, F은 '피고인이 E에게 성기를 흔들며 욕을 하고 나서 약 10분 동안 피고인과 E 및 그 남편이 서로 욕을 하며 싸웠고, 피고인이 도망가다가 다시 돌아와서 욕을 하다가 또 도망가기를 반복했는데, 그렇게 싸울 당시에는 피고인이 성기를 노출하고 있지 않았다'라고 진술하였다. 이를 종합하여 보면 피고인이 성기를 노출하여 흔든 것은 E으로부터 노상방뇨 행위를 제지당한 직후 짧은 시간 동안에 불과하다고 보인다. 피고인이 E을 향해 성기를 흔드는 행위를 할 당시 피고인의 성기는 발기된 상태도 아니었고, 피고인이 자위행위를 하듯이 성기를 흔든 것도 아니다. E의 진술에 의하더라도 당시 피고인은 '장난치듯이' 성기를 흔들었다는 것으로서, 피고인이 노골적으로는 물론이고 간접적으로라도 어떠한 성적 행위를 연상시킬 수 있는 방식으로 행동한 것으로 보이지는 않는다. F은 당시 피고인이 E을 향해 '좆 빨아라'라는 말을 한 것을 들었다는 취지로 진술하였으나, 그 진술에 의하더라도 피고인이 성기를 흔드는 행위를 하면서 위와 같은 말을 한 것이 아니라 그 행위가 종료된 뒤 피고인과 E 및 그 남편이 서로 욕설을 하면서 싸울 때 피고인이 위와 같은 말을 하였다는 것이고, 정작 E은 그러한 말을 들은 기억이 없다고 진술하고 있다. 따라서 피고인이 '좆 빨아라'라는 말을 한 것은 성기를 흔드는 행위와 관련되어 성적 의미를 갖는 것이 아니라, 단순히 피고인이 E 및 그 남편과 싸우는 과정에서 화가 나서 한 욕설에 불과한 것으로 볼 여지가 많다. 비록 피고인이 노출한 신체 부위가 성기이기는 하나, 앞서 본 경범죄 처벌법 제 3조 제1항 제33호의 규정과 '음란'의 개념을 고려하면 단순히 성기를 노출하였다고 하여 바로 음란한 행위에 해당한다고 할 수는 없다. 더구나 피고인이 성기를 흔든 행위는 소변을 보려는 행위에 바로 연결되어 이루어졌는데, 예외적인 경우가 아닌 일반 보통인의 입장에서 볼 때 소변의 배설과 결부된 성기의 노출은 불결하다는 느낌이나 불쾌감을 유발하는 행위일 뿐 성욕을 자극하거나 성적 흥분을 유발하는 행위로 보기 어렵다. 이는 공연한 장소에서 소변을 보는 노상방뇨 행위에 대해서는 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제12호에서 따로 처벌규정을 두고 있다는 점을 보더라도 그러하다. E는 이 법정에서, 당시 피고인의 행위에 대해 성적 수치심을 느꼈는지를 묻는 거듭된 질문에 대하여 '그냥 짜증이 났고, 욕을 하니까 기분이 나빴다. 그냥 더럽다는 생각이 들었다'라고 답하였다. 위와 같은 E의 진술을 보더라도 피고인의 행위는 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다고 볼 여지가 충분하다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다.