대전지방법원-2018고단4444

범죄사실 피고인은 2015. 9.경 전화로 처제인 피해자 B과 피고인 소유인 충남 금산군 C 토지와 D 토지(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)에 대해 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였는데, 매매대금을 8,800만 원으로 하되 구체적인 계약금과 중도금의 액수, 지급일자 등은 정하지 않고, 잔금까지 모두 지급 받은 이후에 피해자에게 소유권이전등기를 해주기로 하였다. 피고인은 이에 따라 2015. 9. 12. 피해자에게서 계약금 명목으로 피고인 명의의 E은행 계좌로 2,000만 원을 송금받고, 중도금 명목으로 2015. 9. 14. 3,800만 원, 2015. 9. 18. 1,500만 원, 2016. 2. 4. 900만 원을 각각 송금받았으므로, 잔금 600만 원 수령과 동시에 피해자에게 위 토지에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2016. 3. 15. 충남 F에 있는 법무사 사무실에서 G에게 위 토지를 매매대금 약 7,000만 원에 매도하고, 2016. 4. 8. 충남 금산군 등기소에서 위 토지에 대한 소유권이전등기를 경료하였다. 피고인은 임무에 위배하여 이 사건 각 토지의 교환가치 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 가치에 상당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, H의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 등기사항전부증명서(C), 등기사항전부증명서(D), 예금거래내역서, 등기우편 사본 및 금산 토지관련 사항 문서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상범위가 명백하지 않아 배상명령을 하는 것이 타당하지 않음) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 이 사건 매매계약이 해제되어 소유권이전등기절차 이행에 관한 임무가 없었다는 주장 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정을 종합하면, 피고인이 G에게 이 사건 각 토지를 매도하고 소유권이전등기를 마쳐줄 당시, 이 사건 매매계약은 여전히 유효하여 피고인이 소유권이전등기절차를 이행해주어야 할 임무를 부담하였다고 봄이 타당하다. 가. 다음에서 보는 것처럼 약정해제권에 따라 해제되었다고 볼 수 없다. 피해자는 피고인에게 2015. 9. 12. 2,000만 원을 지급하고, 2015. 9. 14.부터 2016. 2. 4.까지 6,200만 원을 지급하였다[피고인은 2015. 9. 12. 받은 2,000만 원에 대하여 피해자에 대한 기존 채무의 변제 명목으로 지급받은 것이라고 주장하나, 2,000만 원의 지급 시기와 경위, 피고인이 스스로 피해자와의 금전 거래 내역을 정리한 자료에도 '7,300만 원까지 오다가 돈이 다급하다 하여 2,000만 원을 다시 되돌려 주었으나'라고 기재하여 수사기록 55쪽), 피고인이 피해자에게 2,000만 원을 송금한 2015. 11. 24.과 2015. 12. 7. 전까지 이 사건 각 토지와 관련하여 7,300만 원을 지급받았다고 인정한 점 등에 비추어 2,000만 원 역시 매매대금에 포함된다고 봄이 타당하다]. 피고인과 피해자 사이에 계약서가 작성되지 않았고 지급한 돈이 계약금인지 중도금인지 불분명하나, 지급한 돈의 합계액이 약 93%(피고인이 피해자에게 지급한 2,000만 원을 제외하지 않을 경우) 또는 약 70%(피고인이 피해자에게 지급한 2,000만 원을 제외할 경우)에 이르므로, 해약금으로 추정되는 계약금이 지급된 상태에 그친다고 볼 수 없다. 그 밖에 해제권을 유보해두었다고 볼 사정은 없다. 나. 다음에서 보는 것처럼 법정해제권에 따라 해제되었다고 볼 수 없다. 피고인의 주장과 같이 2016. 3. 11.경 피고인 부부가 피해자에게 잔금의 지급을 요구하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 동시이행관계에 있다고 보이는 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기의무의 이행 또는 이행제공이 없었으므로 피해자가 이행지체에 빠졌다고 볼 수 없다. 설령 이행지체가 있었고 정지조건부 해제의 의사표시가 있었다 하더라도, 피고인이 G에게 이 사건 각 토지를 처분한 시점에서 보듯이 이행을 최고한 때부터 상당한 기간이 경과하였다고 볼 수 없다. 다. 다음에서 보는 것처럼 합의해제되었다고 볼 수 없다. 피고인은 피해자에게 2015. 11. 24. 1,000만 원, 2015. 12. 7. 1,000만 원 합계 2,000만 원을 지급하였다. 피고인은 위 돈이 매매대금 일부를 반환한 것이라고 주장한다. 그러나 설령 피고인 주장이 맞다 하더라도 피해자가 그 후인 2016. 2. 4. 피고인에게 매매대금 명목으로 900만 원을 추가로 지급한 점(피고인은 매매대금으로 받았다는 사실을 인정하고 있다) 등에 비추어, 위와 같은 사정만으로 매매계약을 합의해제하였다고 볼 수 없다. 피고인이 G에게 이 사건 각 토지를 매도하기 1~3일 전 피고인의 부인과 피해자가 통화하였다. 당시 피고인의 부인은 피해자에게 피고인이 이 사건 각 토지를 매도할 수밖에 없으니 다른 땅으로 교체해주겠다는 제안을 하였고 이에 대하여 피해자는 화를 내면서 싫다는 취지로 대답하였다. 피해자와 사실혼관계에 있는 I과 피고인의 부인은 2016. 3. 21.경 통화하였다. 당시 I은 피고인의 부인에게 '땅값에 대해서는 이 사람(피해자)이 그때 600을 잔금을 못 줬잖아요. 8,000 넣어주고. 600에 대한 부분을 넣을 거야.'라고 말하여 피고인이 G에게 이 사건 각 토지를 매도한 사실을 모르는 상태에서 이 사건 매매계약이 여전히 유효함을 전제로 말을 하였다. 피고인의 부인 역시 I에게 '우리가 안 준다는 게 아니야. 끝전 치르면 이걸 해서 주겠다. 이렇게 마음먹고 있는 상태가 지금 현재 상태라 이 말 이여. 600, 땅값으로 600 보낸다는 거 아니야. B이 거 600 보낸다는 거 아니야'라고 하여 이 사건 매매계약이 유효함을 전제로 대답하였다. 그 밖에 피고인과 피해자 사이에 이 사건 매매계약에 따라 지급한 매매대금의 반환과 그 액수 등 원상회복의 내용에 관한 구체적인 합의가 있었다고 볼 만한 자료가 없다. 이 사건 매매계약 무렵 I이 피고인에게서 충남 금산군 J 토지를 매수하였는데, 피고인과 I은 2016. 4. 12. '피고인은 I에게 J 토지를 매도하였으나 I 이 계약내용을 이행하지 못하여(잔금 미납부), 피고인이 지급받은 6,000만 원 중 4,000만 원을 2016. 4. 12. 지급하고, 나머지 2,000만 원을 위 토지 처분 후(처분되지 않을 경우 1년 내로) 정 산하는 내용으로 매매계약을 해지한다'는 내용의 부동산 계약해지 확약서를 작성한 사실, 위 2016. 4. 12.자 부동한 계약해지 확약서를 작성할 무렵 피해자가 피고인에게 5,000만 원의 반환을 요구한 사실은 인정되나, 이와 같은 사실만으로 이 사건 매매계약을 무효로 한다는 취지의 합의가 있었다고 인정하기에 부족하다. 설령 그와 같은 내용의 합의가 있다 하더라도 이는 피고인이 이 사건 각 토지를 처분한 이후의 사정으로 이미 성립한 배임죄에는 영향을 주지 않는다. 2. 배임의 범의와 불법이득의사가 없었다는 주장 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정을 종합하면, 배임의 범의와 불법이득의사를 인정할 수 있다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 G에게 이 사건 각 토지를 매도하기 며칠 전 피고인의 부인은 피해자에게 이 사건 각 토지를 매도할 예정이라고 알리자 피해자에게서 강한 항의를 받았고, 피고인은 이러한 내용을 알았던 것으로 보인다. 잔금을 지급받고 피해자에게 이 사건 각 토지의 소유권이전등기절차를 이행해야 할 의무를 부담하는 피고인은 피해자에게서 강한 항의를 받은 것과 같이 피해자에게 소유권을 이전해주지 않을 경우에는 계약을 위반하여 피해자와의 신임관계를 해치고 피해자에게 손해를 가하게 된다는 점을 인식하였거나 충분히 인식할 수 있었다. 그런데도 피고인은 아들의 결혼식에 자금이 필요하다는 이유 등으로 위와 같은 배신적 행위를 용인한 채 이 사건 각 토지를 처분하였으므로, 배임의 범의를 인정할 수 있다. 피고인은 G에게 이 사건 각 토지를 매도하여 매매대금 상당의 이익을 취득하였다. 앞서 본 매매경위 등에 비추어 아들의 결혼식 자금을 마련하는 등 재산상 이익을 취득하기 위하여 피해자에 대한 임무에 위배된 행위를 한다는 내용의 불법이득의사도 인정할 수 있다. 3. 배신적 행위가 아니라는 주장 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자의 반대의사에도 불구하고 이 사건 각 토지를 제3자에게 처분하고 등기를 마쳐줌으로써 피해자가 이 사건 각 토지의 소유권을 취득하는 데 지장을 초래하였다. 설령 피고인 주장과 같이 피해자와 가족관계에 있고 채권채무관계가 있다 하더라도 매매대금 중 상당한 액수를 이미 지급받은 상황에서 피해자에게 소유권을 이전하기 전에 제3자에게 목적부동산을 처분하는 행위는 매매계약상 또는 신의칙상 당연히 하지 않아야 할 행위로서 배신적 행위라고 봄이 타당하다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 참조). 양형의 이유 피고인은 아들의 결혼자금 등이 필요하다는 이유로 이 사건 각 토지를 제3자에게 처분함으로써 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기를 마쳐줄 것이라는 피해자의 신뢰와 피해자와의 신임관계를 배반하였다. 설령 피고인 주장과 같이 처제인 피해자에게 금전적인 도움을 준 적이 많고 피해자에게서 변제받아야 할 채권이 있다 하더라도 이 사건 매매계약과는 별개로 해결해야 할 문제일 뿐이다. 그런데도 피고인은 피해자와의 금전관계 등을 이유로 잘못을 인정하지 않고 있다. 다만 이 사건은 인척관계에 있는 피고인과 피해자 사이에 있었던 오랜 기간의 금전관계가 얽혀 붉어진 측면이 있다. 피고인에게 동종 전과가 없다. 피고인은 벌금형으로 세 차례 처벌받은 전력이 있을 뿐이다. 이와 같은 사정과 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 범죄사실 기재와 같이 임무에 위배하여 2016. 3. 15. G에게 이 사건 각 토지를 매매대금 약 7,000만 원에 매도하고, 2016. 4. 8. 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기를 경료함으로써, 7,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 이중매매의 대상이 된 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 부동산의 가액으로 보아야 한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005도3102 판결 등 참조). 나. 피고인이 G에게 이 사건 각 토지를 매도할 당시 이 사건 각 토지에는 다른 토지들과의 공동담보로 채권최고액 2억 6,000만 원의 근저당권이 설정되어 있었으므로, 피고인의 재산상 이익과 피해자의 손해액은 이 사건 각 토지의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내의 피담보채권액을 뺀 실제의 교환가치가 된다. 그런데 위 근저당권의 피담보채권액이나 이 사건 각 토지에 대한 안분액 등을 인정할 증거가 없다. 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 7,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다고 인정하기에 부족하다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제327조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이에 포함되는 판시 배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.