수원지방법원성남지원-2014고단3097

범죄사실 피고인은 2005. 12. 중순경 C이 서울 중구 D 지상 1층에서 'E'이라는 상호로 운영하는 게임장의 시설 및 보증금과 권리 일체를 피해자 F과 각 50%의 지분으로 나눠 가지기로 약정하고, 2007. 1.경 위 C이 위 게임장 운영을 포기하자 그 무렵부터 위 게임장 건물의 임차인명의자로서 위 게임장 건물을 실질적으로 운영 및 관리하게 되었으므로 피고인으로서는 피해자를 위하여 선량한 관리자의 주의로써 위 게임장 건물을 운영 및 관리하면서 피해자의 위 지분을 임의로 처분하지 아니하고 않고 유지할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2012. 5.경 피해자의 동의 없이 위 게임장 건물의 시설 및 일체를 G에게 1억 원에 양도하였다. 이로써 피고인은 위 양도대금 중 피해자 지분에 해당하는 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, H, G의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(F, H, G 진술부분 포함) 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서(F 진술부분 포함) 1. F에 대한 경찰진술조서 1. 고소장 1. 수사보고(증거목록 13, 20번) 1. 준비서면 1. 계좌내역서 1. 각 확인서 1. 영수증, 차용증, 포기각서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인과 피해자는 동업관계가 아니므로 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니하고, 재산권 처분의 경위상 피고인이 배임적 행위를 하였다고 볼 수도 없으며, 피고인은 피해자의 처분에 관한 동의가 있는 것으로 생각하고 이를 정산해 줄 의사로 재산권을 처분한 것으로서 불법영득의 의사도 없다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. C은 I 소유인 서울 중구 D에 있는 건물 1층을 보증금 5,500만 원에 임차하여 E 오락실(이하 '이 사건 오락실'이라 한다)을 운영하고 있었다. C에 대하여 1억 5,000만 원의 채권을 가지고 있었던 피고인은 C으로부터 이 사건 오락실을 담보로 제공받아 2005. 11. 5.경 이 사건 오락실의 임차인 명의를 피고인으로 변경하였다. 그 후에도 이 사건 오락실을 실질적으로 운영하던 C은 피해자에 대한 채무액이 1억 5,000만 원에 이르자, 이 사건 오락실을 피해자에게도 담보로 제공하기 위하여 피고인에게 이 사건 오락실을 피고인과 피해자가 각 50%의 지분을 가지는 것으로 해 줄 것을 제안하여 승낙을 받았고, 이에 피고인과 피해자는 2005. 12. 16. "피고인과 피해자는 이 사건 오락실 보증금 및 권리 일체를 50 : 50 지분으로 가지고 있는 것을 확인합니다(위 사항은 채권액 300,000,000원에 준한다, 이자는 별도임)"라는 내용의 확인서를 작성하였다. C은 2005. 12. 16. 이후에도 이 사건 오락실을 실질적으로 운영하다가 2007. 1. 24.경 이 사건 오락실에 대한 보증금 및 권리 일체를 포기하였다. 이에 H이 피고인의 동의를 받아 임대료와 관리비 등을 지출하기로 하면서 2008. 5.경부터 같은 해 11.경까지 이 사건 오락실을 운영하였다. 이어서 피고인은 2009. 8.경 J에게 이 사건 오락실에 관한 자신의 지분 50%의 절반인 25%를 5,000만 원에 양도하고 이 사건 오락실을 운영하도록 하였으나, J은 얼마 지나지 않아 단속을 당하여 오락실 문을 닫게 되었고, 이에 이 사건 오락실의 임대료와 관리비가 연체되어 임대보증금 5,500만 원이 전부 공제되고도 밀린 임대료가 남게 되었다. 한편, J의 누나인 G는 J을 통하여 이 사건 오락실의 밀린 임대료 등으로 합계 9,500만 원을 지출하였는데, 위 오락실 운영이 어려워 자신이 지출한 금원을 회수하기 어렵게 되자 이 사건 오락실을 양수하여 직접 운영하기로 하였다. 이에 피고인은 G와 2012. 1.경부터 2012. 5. 16.경까지 사이에, G가 이 사건 오락실의 보증금과 운영비 등으로 이미 지출한 합계 9,500만 원 외에 추가로 1억 원을 지급하는 것을 조건으로 이 사건 오락실에 관한 일체의 권리를 양도하기로 하였는데, G는 이 사건 오락실을 양수하면서 위 금원 외에도 이 사건 오락실을 양수하기 이전에 발생한 밀린 임대료 등 합계 47,040,000원을 추가로 지출하였다. 3. 판단 가. 피고인과 피해자가 동업관계에 있었는지에 대한 판단 위 인정사실을 종합하면, 이 사건 오락실을 G에게 양도하기 전까지 피고인이 위 오락실 건물에 관한 임차인으로 되어 있었을 뿐 아니라 위 오락실은 피고인이 실질적으로 관리, 운영하고 있었던 사실 및 피해자는 이 사건 오락실에 관한 지분권을 취득한 이후에도 위 오락실의 운영에 실제로 관여한 바는 없는 사실은 인정된다. 그러나 다른 한편으로 피고인도 최초에 C에 대한 채권담보를 위한 목적으로 지분권을 취득하였다는 점에서 피해자와 다를 바가 없는 점, C과 피고인 및 피해자 3자간의 합의하에 C이 피고인과 피해자에게 동등한 지분을 넘겨주는 것으로 확인서가 작성된 점, 위 확인서에는 "피고인과 피해자는 이 사건 오락실 보증금 및 권리 일체를 50 : 50 지분으로 가지고 있는 것을 확인합니다"라고 기재되어 있는바 위 "권리 일체"에는 이 사건 오락실의 영업에 관한 권리가 당연히 포함되어 있다고 해석되는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인과 피해자는 이 사건 오락실 영업에 관하여 동업관계에 있었다고 보아야 하고, 피해자가 이 사건 오락실 영업에 관하여 사실상 관여를 하지 않았다는 사정만으로 이를 달리 볼 수 없다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 배임행위 및 불법영득의사에 관한 판단 동업계약이 유지되는 이상 동업자는 동업재산에 속한 권리를 임의로 처분할 수 없고, 동업관계에 있는 조합의 업무를 집행하는 동업자는 다른 동업자와 사이에 체결한 동업계약의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의의무로써 그 사무를 처리하여야 한다. 따라서 동업관계에 있는 조합의 업무를 집행하는 동업자가 그 임무에 위배하여 동업재산에 속한 권리를 임의로 처분하여 다른 동업자에게 손해를 끼쳤다면 배임죄의 죄책을 면할 수 없다. 살피건대, 피고인과 피해자가 5 : 5 지분으로 이 사건 오락실 영업에 관한 동업관계에 있는 사실, 피고인이 이 사건 오락실을 실질적으로 관리, 운영하고 있었던 반면 피해자는 이 사건 오락실에 관한 지분권을 취득한 이후에도 오락실의 운영에 실제로 관여한 바 없고 위 오락실의 운영에 소요되는 비용을 지출하거나 발생한 수익을 배분받은 적은 없는 것으로 보이는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 한편, 이 법원의 적법한 증거조사결과에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자가 이 사건 오락실의 운영에는 관여하지 않았다고 하더라도 그것이 그 영업권의 처분에까지 관여하지 않겠다는 의사였다고 볼 수는 없는 점, 민법에서도 재산의 처분에 관해서는 통상사무가 아닌 특별사무의 집행으로 보아 동업자의 과반수로써 결정하도록 정하고 있는 점, 피고인으로부터 이 사건 오락실의 영업을 양수한 G는 법정에서 "지분권자로서 피해자가 존재한다는 사실 자체를 알지 못하였다"는 취지로 진술하고 있고, 그 밖에 피고인과 피해자 사이에 위 영업권의 양도 관하여 합의가 있었다고 볼만한 자료가 없는 점, 피고인은 G로부터 자신의 몫이라고 생각한 5,000만 원은 현금으로 우선 받아놓고, 나머지 5,000만 원에 대해서는 그 중 일부만을 교부받았다가 납득하기 어려운 이유로 G에게 이를 다시 돌려주는 등 다른 동업자의 권리보호에는 책임있는 행동을 하지 않은 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 조합의 업무를 집행하는 동업자로서 피해자의 동의 없이 임의로 동업재산에 속한 권리를 처분하였고 나아가 그 처분의 대가도 피해자에게 제대로 지급하지 않는 등 타인의 업무를 처리하는 자로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니함으로써 피해자에게 손해를 끼쳤다고 할 것인바, 피고인의 배임행위 및 불법영득의사가 충분히 인정된다고 할 것이다. 따라서 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 제1유형(1억원미만) > 기본영역(4월~1년4월) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 징역 6월 집행유예 2년(이 사건 피해액이 적지 아니하고 피고인이 범행을 자체를 부인하고 있는 것은 피고인에게 불리한 양형사유이다. 다만, 이 사건 공소사실에서 피고인이 피해자에 손해를 입힌 액수는 5,000만 원으로 특정되고 그에 해당하는 돈은 피고인이 피해자를 위하여 이미 공탁한 점, 그 밖의 피고인과 피해자 사이의 동업관계의 구체적 정산 문제는 관련 민사소송을 통해 정리될 것으로 보이는 점 등을 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 직업, 생활환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다) 무죄 부분 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2005. 12. 중순경 C이 서울 중구 D 지상 1층에서 'E'이라는 상호로 운영하는 게임장의 시설 및 보증금과 권리 일체를 피해자 F과 각 50%의 지분으로 나눠 가지기로 약정하고, 2007. 1.경 위 C이 위 게임장 운영을 포기하자 그 무렵부터 위 게임장 건물의 임차인명의자로서 위 게임장 건물을 실질적으로 운영 및 관리하며 위 게임장 건물에 관한 피해자의 지분 상당을 피해자를 위하여 보관하게 되었다. 그러던 중 피고인은 2012. 5.경 피해자의 동의 없이 임의로 위 게임장 건물의 시설 및 권리 일체를 G에게 1억 원에 양도하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 형법 제355조 제1항 소정의 횡령죄의 객체는 자기가 보관하는 "타인의 재물"이므로 재물이 아닌 재산상의 이익은 횡령죄의 객체가 될 수 없다. 횡령죄에 있어서의 재물은 동산, 부동산의 유체물에 한정되지 아니하고 관리할 수 있는 동력도 재물로 간주되지만(형법 제361조, 제346조), 여기에서 말하는 관리란 물리적 또는 물질적 관리를 가리킨다고 볼 것이고, 재물과 재산상이익을 구별하고 횡령과 배임을 별개의 죄로 규정한 현행 형법의 규정에 비추어 볼 때 사무적으로 관리가 가능한 채권이나 그 밖의 권리 등은 재물에 포함된다고 해석할 수 없다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2272 판결 참조) 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 인정사실에 의하면 피고인이 처분한 동업재산은 '이 사건 오락실의 보증금 및 권리 일체' 즉, 포괄적인 의미에서의 이 사건 오락실의 영업권이라고 할 것인바 이는 물리적 또는 물질적 관리가 가능한 재물이 아닌 재산상이익으로서의 권리에 해당함이 명백하고, 따라서 피고인의 행위를 횡령죄로 의율할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 위와 같이 그 예비적 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니 한다.