창원지방법원통영지원-2011고합97

범죄사실(피고인 A) 피고인은 충남 서천군 G이란 상호의 선박건조업체를 운영하는 사람이다. 피해자 경상남도개발공사(이하 '개발공사'라고만 한다)는 2008. 1. 25.경 지방자치단체인 경상남도, 통영시, 거제시와 위·수탁 협약을 체결한 후, 2010. 2. 22.경 '1592년 거북선 등 군선원형복원사업'(이하 '이 사건 사업'이라 한다)에 관하여 입찰공고를 하였는데, 위 사업의 주된 내용은 국내산 소나무만을 자재로 하여 1592년 임진왜란 당시의 원형대로 거북선과 판옥선(이하 통틀어 '거북선 등'이라고 한다)을 복원하는 것이었다. 피고인은 이 사건 사업의 시방서, 설계내역서 등을 열람하여 반드시 국내산 소나무만을 자재로 하여 거북선 등을 건조해야 한다는 점을 알면서도 위 입찰공고에 참가하여 최종 낙찰자로 선정된 다음, 2010. 3. 3.경 피해자 개발공사와 사이에 '계약금액을 3,122,222,000원(이후 격벽 추가 등의 사유로 설계가 변경되어 3,388,900,000원으로 증액)으로, 사업기간은 2010. 3. 9.부터 2011. 6. 8.까지(이후 건조장소 결정 지연으로인해 2011. 7. 8.까지로 연장)로 하고, 국내산 소나무만을 자재로 하여 거북선 등을 건조하여 납품한다'는 내용의 물품납품표준계약을 체결하였다. 이후 피고인은 이 사건 사업에 맞는 규격을 갖춘 국내산 소나무를 구하려고 경북 울진군, 강원도 등을 찾아다녔으나 규격에 맞는 국내산 소나무가 거의 없고 설령 있더라도 소나무 재선충에 따른반출금지, 벌목허가 여부 불확실 등의 사유로 규격에 맞는 국내산 소나무를 구하는 것은 현실적으로 어려운 반면, 이 사건 사업의 규격에 맞는 헴록, 더글라스 파이어 등의 미국산 소나무('미송'이라고도 한다)는 국내에 수입이 되어 구하기가 쉽고 육안상 국내산 소나무와 구별이 어렵다는 점을 알게 되었고, 이에 2010. 3. 31.경 미국산 소나무를 자재로 하여 거북선 등을 건조하기로 마음먹었다. 1. 1차 선급금 편취 피고인은 2010. 4. 27.경 창원시 의창구 용지로 244에 있는 피해자 개발공사의 경영지원팀 사무실에서, 피고인의 직원 H을 통하여 개발공사의 담당직원인 I에게 '이 사건 사업 관련 계약 목적 달성과 건조용 자재 등의 적기 공급으로 이 사건 사업을 원활하게 추진하기 위해서는 845,548,000원의 자금 집행이 예정된다'는 취지의 선금 신청서에 'G 인근 J 등으로부터 국내산 소나무 525,880,000원을 구입해서 사용하겠다'는 취지의 선급금 신청 총괄표와 국내 재료비 사용계획 내역서를 첨부하여 제출하였다. 이에 따라 I은 피고인이 이 사건 사업에 정해진 대로 국내산 소나무만으로 거북선 등을 건조할 것으로 믿고 내부절차를 통하여 최종 결재권자인 피해자 개발공사의 대표이사 K의 결재를 얻어 선급금을 지급하기로 결정하였다. 그러나 사실 피고인은 이 사건 사업에 맞는 규격을 갖춘 국내산 소나무를 구하는 것이 현실적으로 불가능하여 선급금을 받더라도 국내산 소나무만을 구입하여 거북선 등을 건조할 의사나 능력이 전혀 없었다. 결국, 피고인은 위와 같이 피해자 개발공사의 담당직원 I을 기망하여 이에 속은 IO로부터 2010. 5. 4.경 이 사건 사업의 1차 선급금 명목으로 845,548,000원을 피고인 명의의 농협 계좌로 송금받음으로써 이를 편취하였다. 2. 기성금 편취 피고인은 위와 같이 1차 선급금을 받은 후 G 인근에 있는 J 등으로부터 미국산 소나무를 구입하여 거북선 등을 건조하고 있음에도, 2010. 12. 초순경 마치 국내산 소나무만을 사용하여 거북선 등을 건조하고 있다고 피해자 개발공사를 속여 기성률에 맞는 기성금을 신청하기로 마음먹고 직원 H에게 기성검사를 준비하라고 지시하고, H은 위와 같은 지시에 따라 이 사건 사업의 감리회사인 주식회사 L(이하 'L'라고 한다)에 기성검사를 신청하는 데 필요한 서류를 작성하여 2010. 12. 17.경 L에 기성률이 56.4%라는 취지의 공사기성부분 기성검사원과 증빙자료인 공사기성부분 내역서 등을 제출하였다. 이에 따라 L는 기성검사를 실시하여 2010. 12. 24.경 '2010. 12. 24. 현재 피고인이 공사설계도서 기타 약정대로 어김없이 거북선 등을 건조하고 있고, 그 기성률을 56.4%로 확정하며 선급금을 제외한 실제 지급해야 할 기성금은 997,132,000원이다'라는 취지의 기성검사결과서를 피해자 개발공사 경영지원팀 소속 담당직원 I에게 제출하였다. 피고인은 위와 같이 기성검사가 이루어지고 기성검사결과서가 제출되자 2010. 12. 28.경 피해자 개발공사 경영지원팀 사무실에서, 피고인의 직원 H을 통해 위 I에게 '기성률이 56.4%이니 선급금을 공제한 기성금 997,132,000원을 지급하여 달라'는 취지의 기성금 청구서를 제출하였다. 이에 따라 I은 L에서 제출받은 기성검사결과대로 피고인이 국내산 소나무만을 자재로 하여 거북선 등을 건조하고 있다고 믿고 내부절차를 통하여 최종 결재권자인 피해자 개발공사의 대표이사 K의 결재를 얻어 기성금을 지급하기로 결정하였다. 그러나 사실 피고인은 기성검사가 이루어질 때까지 J 등으로부터 구입한 미국산 소나무를 자재로 하여 거북선 등을 건조하고 있었을 뿐 이 사건 사업의 규격에 맞는 국내산 소나무를 자재로 하여 거북선 등을 건조하고 있지는 않았다. 결국, 피고인은 위와 같이 피해자 개발공사의 담당직원 I을 기망하여 이에 속은 I으로부터 2010. 12. 30.경 이 사건 사업의 기성금 명목으로 997,132,000원을 피고인 명의의 농협 계좌로 송금받음으로써 이를 편취하였다. 3. 2차 선급금 편취 피고인은 2011. 2. 15.경 피해자 개발공사 경영지원팀 사무실에서, 피고인의 직원 H을 통해 개발공사의 담당직원인 I에게 '이 사건 사업 관련 선금을 신청함에 있어 계약목적 달성과 건조용 자재 등의 적기 공급으로 위 군선원형복원사업을 원활하게 추진하기 위해 2011년 연부액(1,422,020,000원)의 약 49.22%인 700,000,000원의 자금집행이 예정된다'는 취지의 선금 신청서(2차)에 'J 등으로부터 국내산 소나무를 416,000,000원에 구입하겠다'는 취지의 선급금 사용 계획서를 첨부하여 제출하였다. 이에 따라 I은 피고인이 이 사건 사업에서 정해진 대로 국내산 소나무만으로 거북선 등을 건조할 것으로 믿고 내부절차를 통하여 최종 결재권자인 피해자 개발공사의 대표이사 K의 결재를 얻은 다음 선급금을 지급하기로 결정하였다. 그러나 사실 피고인은 이미 J 등으로부터 미국산 소나무를 구입하여 거북선 등을 건조하고 있었고, 더구나 이 사건 사업의 규격에 맞는 국내산 소나무를 구하는 것은 현실적으로 불가능하여 선급금을 받더라도 국내산 소나무만을 구하여 거북선 등을 건조할 의사나 능력이 없었다. 결국, 피고인은 위와 같이 피해자 개발공사의 담당직원 I을 기망하여 이에 속은 I으로부터 2011. 2. 24.경 이 사건 사업의 2차 선급금 명목으로 700,000,000원을 피고인 명의의 농협 계좌로 송금받음으로써 이를 편취하였다. 증거의 요지(피고인 A) 1. 피고인 A의 일부 법정 진술 1. 증인 M, N, O, P, Q, R, S, K, I, H, B, T, U의 각 법정 진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. M, N, U, O, V, S, P, W, X, Y, Q, K, I, R, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 사직서, 사직이유 1. 물품납품표준계약서, 제작시방서, 거래명세표, 임업시험성적서, 거북선 등 군선 제작사업 위수탁 협약서, 선금신청서, 선급금 신청 총괄표, 국내 재료비 사용계획 내역, 선금지급 검토보고, 대금지급품의서, 지출결의서, 기성검사계획서, 기성검사결과서,공사기성부분 검사원, 기성부분 지급청구서, 대금지급품의서, 지출결의서, 선급금신 청서(2차), 선급금 사용계획서, 선급지급검토보고, 대금지급품의서, 지출결의서 1. 수사보고(거북선 등 군선관련 설계변경 확인, 출장복명서 첨부) 법령의 적용(피고인 A) 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항[다만 판시 범죄사실 제1항의 점의 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제2항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 피고인 A 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 편취 범의 부인 이 사건 사업의 주무책임자인 경상남도 관광진흥과 Z 계장은 피고인이 외국산 소나무를 사용하여 거북선 등을 제작한다는 것을 알고 이를 묵인하였던 점, 피고인이 외국산 소나무를 사용하게 된 경위, 국내산 소나무를 구할 수 없었던 부분(길이 3.6m 이상의 목재를 사용해야 하는 부분)에만 외국산 소나무를 사용하고 나머지 부분에는 국 내산 소나무를 사용한 점, 피고인이 거액을 지출하여 거북선 등을 완성한 점 등에 비추어 보아 피고인에게는 선급금이나 기성금을 편취한다는 범의가 없었다. 나. 편취액 다툼 설령 편취 범의가 인정되더라도, 피고인이 편취한 금액은 피고인이 받은 선급금 및 기성금에서 피고인이 거북선 등을 건조하는 데 지출한 비용을 뺀 321,767,851원이므로, 피고인에 대해서는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 아닌 형법상 사기죄의 죄책을 물을 수 있을 뿐이다. 2. 편취 범의의 존부에 관한 판단 피고인과 그 변호인들이 편취 범의 부인의 주된 근거로 들고 있는 것은, 이 사건 사업의 담당공무원인 Z이 위 사업에 외국산 소나무가 사용된다는 사실을 알고 있었다는 점이다. T, N, R의 각 진술과 사직서, 사직이유, 군선원형복원사업 추진 철저 공문의 내용 등을 비롯한 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 이 사건 사업의 주무 담당공무원인 경상남도 관광진흥과의 Z 계장과 주로 의논하면서 이 사건 사업을 진행하였는데 당시 위 Z에게 여러 차례에 걸쳐 맞는 규격의 국내산 소나무를 구입하기 어렵거나 사실상 불가능하다는 이야기를 하였던 점, 피고인이 거북선 등을 건조하던 중인 2010. 10. 21. G에서 개최된 중간보고회에서 건조자문위원인 T가 거북선 등에 외국산 소나무가 사용된 것을 확인하고 사회자인 위 Z에게 "당초 금강송으로 건조하기로 계획했던 것과 달리 어떤 이유로 미송을 사용해서 제작하고 있느냐?"라고 질문하였는데(R의 진술에 따르더라도 '외국산 소나무' 사용이 지적되었다), 이에 대해 Z은 T에게 미송이 무엇인지 되묻거나 망설이지도 않고 곧바로 "금강송은 구하기 어렵고 워낙 고가라 그렇다"라고 답변하였고 미송이나 외국산 소나무 사용을부인하는 말은 하지 않은 점, Z은 며칠 후인 2010. 10. 25. R에게 '국내산 소나무사용 철저 - 미이행시 완료군선 인수 불가'라는 내용의 공문을 작성하여 개발공사에 발송하게 하였는데, 중간보고회 당시 미송이나 외국산 소나무의 사용 사실이 지적되지 않았거나 Z이 국내산 소나무가 사용되었다고 알고 있었다면 굳이 위와 같이 국내산 소나무 사용을 철저히 하라는 내용의 공문을 작성하여 개발공사에 보낼 이유는 없는 점, 건조자문위원인 T와 N은 2010. 10. 29.경 "과업계획 초기 금강송으로 귀선(거북선, 판옥선)을 건조하기로 했던 것과는 상이하게 미송으로 건조하고 있었음. 하여 미송으로 건조할 수밖에 없는 사유를 질의한 결과 담당 공무원의 답변은 금강송을 구하기도 힘들 뿐 아니라 가격도 고가라 미송으로 건조한다는 것임. 그렇다면 금강송에서 미송으로 바꿔 귀선을 건조할 시 설계변경 유무, 건조비용 절감 여부 등을 다시 질의한바 그에 대한 확실한 답변은 없었음" 등의 사직이유를 기재한 사직서를 경상남도청에 우편으로 제출하였고, 위 사직서는 경상남도 관광진흥과로 전달되어 이를 받아 본 R이 출장 중인 Z에게 보고하였는데, 이에 Z은 N과 직접 통화하며 사직 철회를 요구하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 외국산 소나무로 거북선 등을 건조하였음을 Z이 알았을 가능성이 작지 않다(나아가 Z이 이를 알고 피고인의 사기 범행을 방조하였음이 합리적 의심의 여지 없이 인정되는지는 분리된 관련 사건인 Z에 대한 형사사건에서 Z의 방어권이 충분히 보장된 상태에서 밝혀지는 것이 바람직하므로 여기서 판단하지 아니한다). 그러나 판시 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 사업 진행 과정에서의 피고인의 말과 행동을 비롯한 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 설령 피고인과 변호인들의 주장처럼 피고인이 외국산 소나무로 거북선 등을 건조한다는 사실을 Z이 알았더라도, 이것만으로는 이 사건 사기 범행의 피해자인 개발공사나 이 사건 사업을 개발공사에 위탁한 경상남도, 통영시 및 거제시가 외국산 소나무로 거북선 등을 건조하는 것을 양해하거나 승낙하였다고 볼 수 없고, 오히려 피고인에게는 편취의 범의가 있었음이 넉넉히 인정된다. 따라서 편취 범의를 다투는 피고인과 변호인들의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 개발공사와 이 사건 사업에 관한 계약을 체결하고 얼마 지나지 않은 2010. 3. 31.경 Z으로부터 국내산 소나무와 외국산 소나무를 섞어서 사용해도 된다는 허락을 받았으며, 그 이후로도 계속하여 Z에게 국내산 소나무를 구하기 어렵다고 이야기하였는데 이에 대해 Z이 외국산 소나무를 사용하는 것을 묵인하였다고 주장한다. 그런데 피고인 자신도 위와 같은 이야기를 Z과 단둘이 있을 때만 하였다고 진술하고 있을 뿐만 아니라, 피고인은 위와 같이 Z으로부터 외국산 소나무의 사용을 허락받았다는 사실을 Z의 부하 직원으로서 이 사건 사업을 담당하던 P이나 R, 그 외 다른 공무원 또는 개발공사 직원들에게 말하지도 않았다. 피고인은 심지어 국내산 소나무를 구입할 수 있는지를 물어보는 G 직원 H에게조차 외국산 소나무의 사용을 허락받았다는 말을 하지 않았을 뿐만 아니라 더 이상 거북선 등 제작에 사용되는 소나무에 관하여 언급하지 말라고까지 하였다. 피고인은 위와 같이 Z으로부터 외국산 소나무의 사용을 허락받았다는 사실을 다른 사람들에게 말하지 않은 이유에 대하여, Z이 거북선 등을 건조하는 곳에 기자가 오면 안된다면서 촬영 금지를 지시한 적이 있어서 외국산 소나무의 사용을 다른 사람이 알면 큰일 나는 줄 알았으며, 또한 모든 사람이 금강송을 사용하여 거북선 등을 건조하는 것으로 알고 있는데 외국산 소나무(미송)를 사용했다고 하면 가만있겠느냐고 Z이 말하였기 때문이라고 진술한다(피고인의 법정진술). 위와 같은 피고인의 진술과 행동 등에 비추어 보면, 설령 피고인의 주장처럼 거북선 등 제작에 외국산 소나무를 사용하는 것을 이 사건 사업의 담당공무원인 Z이 알았더라도, 그와 같은 외국산 소나무의 사용은 피고인과 Z 사이에서만 비밀스럽게 논의된 것으로서 피해자인 개발공사나 이 사건 사업을 담당한 경상남도 관광진흥과의 다른 담당 직원들 모르게 한다는 것을 피고인이 인식하고 있었다고 판단된다. 이 사건 사업의 진행 중 몇 차례의 설계변경이 있었기 때문에, 피고인은 설계변경을 하기 위해서는 자문위원들, 감리, 개발공사 사이의 이견 조율이 필요하다는 점을 잘 알고 있었고, 따라서 외국산 소나무를 사용하기 위한 설계변경 여부를 Z이 혼자서 결정할 수 없다는 것도 잘 알고 있었다고 보인다. 피고인은 거북선 등을 건조하는 목수들에게도 전량 국내산 소나무만 사용한다고 말하였다. 또한, 경상남도의원이 거북선 등 제작에 외국산 소나무가 사용되었다며 문제를 제기함에 따라 개발공사 사장 K이 2011. 7. 13.경 피고인을 불러 이에 관하여 물었을 때에도 피고인은 국내산 소나무를 사용하였다고 대답하였을 뿐만 아니라, Z이 2011. 7.경 이에 관한 조사를 위해 부하 공무원과 개발공사 직원, 감리회사 직원들이 있는 자리에서 외국산 소나무의 사용 여부에 관하여 물었을 때에도 국내산 소나무를 사용하였다고 대답하였다. 이처럼 피고인은 이 사건 사업의 관련자들에게 국내산 소나무를 사용한다고 적극적으로 거짓말을 하였는바, 만일 피고인이 개발공사나 경상남도 등으로부터 외국산 소나무의 사용에 대해 양해를 얻었다고 생각하였거나 피고인에게 편취 범의가 없었다면 이처럼 행동하는 것은 매우 이례적이다. 피고인은 2010. 7. 12.경 처음으로 이 사건 사업에 사용될 목재에 관한 수종 분석 의뢰를 하면서 국내산 소나무 1점 외에 시험 삼아 외국산 소나무 1점도 의뢰하였는데, 당시 피고인은 자신이 외국산 소나무에 대하여 수종 분석을 의뢰한 것이 드러날까 봐 목재를 공급한 J 사장 명의로 의뢰하였다. 이와 같은 수종 분석 결과 외국산 소나무임이 명백히 드러나자, 그 이후부터 피고인은 국내산 소나무에서만 시료를 채취하여 수종 분석을 의뢰하였다. 피고인은 거북선 등에 사용된 목재가 국내산 소나무임을 입증하는 임업시험성적서가 준공검사시 필요한 자료라고 생각하고 여러 차례에 걸쳐 국내산 소나무에서만 채취한 시료로 수종 분석을 의뢰하여 그 결과가 기재된 임업시험성적서를 받는 등 국내산 소나무를 사용하였다는 거짓말을 뒷받침할 자료까지 적극적으로 만들었다. 거북선 등을 설계한 O가 실제로 해당 규격의 국내산 소나무를 모두 구할 수 있는지를 제대로 조사하지 않은 채 설계도를 작성하기는 하였지만, 피고인은 입찰하기 전에 이미 시방서 등을 열람하였기 때문에 국내산 소나무만으로 이 사건 사업에 따른 거북선 등을 건조해야 한다는 것과 거북선 등에 사용되는 국내산 소나무를 구해야 하는 책임이 시공자에게 있다는 것을 잘 알면서도 자유로운 의사에 기하여 입찰을 하고 그 이후 개발공사와 이 사건 사업에 관한 계약을 체결하였다. 피고인은 개발공사 직원과 경상남도의 담당공무원들에게 국내산 소나무를 구하기 어렵다는 문제를 제기하기는 하였지만, 결국 그에 관하여 아무런 공식적 조치가 내려지지 않은 상황에서 몰래 외국산 소나무를 사용하고 이를 숨긴 채 마치 국내산 소나무를 사용하는 것처럼 하면서 선급금이나 기성금을 청구하고 수령하였다. 피고인은 J로부터 외국산 소나무(주로 Hemlock)를 1재당 3,300원에, 국내산 소나무를 1재당 8,000~9,000원에 구입하였는데, 구입한 국내산 소나무는 대부분 외국산 소나무보다 크기가 작음에도 더 비쌌고, 특히 피고인이 사용한 미송(Hemlock)은 외국산 소나무 중에서도 질 좋은 고가품이 아니라 중간 정도의 상품에 속하였다. 이처럼 피고인은 외국산 소나무를 사용함으로써 당초 설계대로 국내산 소나무로 제작했을 때보다 비용을 절감할 수 있었기에, 피고인으로서는 이를 숨기고 설계변경 없이 선급금과 기성금을 받을 경우 당초의 예상보다 더 많은 이익을 얻을 수 있는 상황이었다. 반면, 개발공사나 경상남도, 통영시 및 거제시로서는 국내산 소나무가 아닌 외국산 소나무로 거북선 등을 만들 경우에는 이 사건 사업의 당초 취지가 상당히 감소하게 되기에 피고인에게 이를 쉽사리 승낙하거나 양해할 수 있는 입장이 아니었다. 그 외 피고인은 국내산 소나무를 구할 수 없었던 부분(길이 3.6m 이상의 목재가 사용되어야 하는 부분)에만 외국산 소나무를 사용하였고 나머지 부분에는 국내산 소나무를 사용하였다고 주장하지만, 이를 이유로 피고인의 편취 범위를 부인할 수는 없을 뿐만 아니라, 위 주장은 당초에 피고인이 개발공사 직원 Q, 경상남도 공무원 Z, P 등에게 길이 3.6m가 아니라 6m 이상의 국내산 소나무를 구하기 어렵다고 말하였고 그 후 거북선 등의 약 10~20% 정도에 대해서만 국내산 소나무를 사용하였다는 것과도 맞지 않는다. 3. 편취 금액에 관한 판단 가. 법리 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액 합계이지 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결 등 참조). 그리고 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결). 나. 판단 피고인은 개발공사와 체결한 계약 내용과 같이 국내산 소나무만을 사용하여 거북선 등을 건조하지 않음에도 국내산 소나무만을 사용하는 것처럼 개발공사 직원을 속이면서 선급금이나 기성금을 신청함으로써 판시 범죄사실 기재와 같이 개발공사로부터 3차례에 걸쳐 845,548,000원, 997,132,000원 및 700,000,000원의 공사대금을 수령하였고, 한편 피해자인 개발공사는 위와 같은 사정을 알았더라면 위 공사대금을 전혀 지급하지 않았을 것임에도 이를 전액 지출함으로써 그 상당의 손해를 보게 되었다. 그렇다면 설령 피고인이 위와 같이 수령한 공사대금 중 일부를 거북선 등의 목재로 사용된 외국산 소나무의 구입비나 그 외 인건비에 사용함으로써 피고인이 궁극적으로 얻은 이익은 위 공사대금보다 상당히 적어서 각 5억 원에 미치지 못하더라도, 위와 같이 교부받은 각 공사대금 전액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 '이득액'에 해당하므로, 판시 각 범행은 위 법률 제3조 제1항 제2호의 '이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때'에 해당한다. 따라서 편취 금액을 다투는 피고인과 변호인들의 주장은 받아들이지 않는다. 양형 이유(피고인 A) 1. 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준상 권고형의 범위: 징역 3년 ~ 6년 사기범죄, 일반사기, 3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) 기본영역: 징역 3년 ~ 6년 3. 선고형의 결정: 징역 4년 아래의 양형사유들을 종합하여 피고인에 대한 선고형을 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 징역 4년으로 정한다. 불리한 양형사유 이 사건 사업은 임진왜란 당시의 거북선 등 군선의 원형을 그대로 복원하여 관광상품과 교육자료 등으로 활용한다는 목적 아래 엄격한 고증을 거쳐 지방자치단체들의 재정으로 추진된 것으로서 그 공공성이나 중요성이 높은데, 이와 같은 사업의 의미를 잘 알았던 피고인이 그 취지나 이를 반영한 계약 내용과 달리 국내산 소나무가 아닌 외국산 소나무를 임의로 사용하여 거북선 등을 건조하고 더 나아가 국내산 소나무만으로 건조한 것처럼 개발공사를 기망하여 공사대금을 편취한 것은 단순히 개발공사에 대한 금원 편취의 의미를 넘어서서 간접적으로 지역주민까지 속이고 지방자치단체의 사업 전반에 대한 불신마저 초래한 것으로 볼 수 있어서 그 죄질이 상당히 좋지 않고 또 그 결과도 중대한 점, 피고인이 이 사건 범행을 부인하면서 잘못을 전혀 뉘우치지 않고 그 책임을 관계 공무원 등에게 떠넘기고 있는 점, 편취 금액이 합계 25억여 원에 이르는 거액이고 현재 피해회복이 전혀 이루어지지 않고 있는 점. 유리한 양형사유 피고인에게 동종 전과가 없을 뿐만 아니라 벌금 이외의 이종 전과도 없는 점, 피고인으로서는 이 사건 사업에 필요한 적정 규격의 국내산 소나무를 구하는 것이 사실상 매우 어려워서 결국 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 그 경위에 참작할 점이 있는 점, 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 실제로 얻은 이득액은 위 편취액보다는 상당히 적은 점. 기타 양형사유 이 사건 범행의 경위 및 결과, 피고인의 연령, 성행, 환경 등. 무죄 부분(피고인 B) 1. 공소사실의 요지 피고인은 이 사건 사업의 책임감리용역을 낙찰받은 L의 직원으로서 2011. 7. 중순경부터 G 현장에 상주하면서 위 사업의 감리를 담당하였다. 피고인은 2010. 10. 21.경 G에서 개최된 '군선원형복원사업 중간보고회'에서 이 사건 사업의 건조자문위원 T가 미송 사용 문제를 제기하는 것을 들었고, 또한 2010. 11. 4.경 위 사업의 건조자문위원 N과 목수 U 사이에 미송 사용에 따른 말다툼을 들었으며, 그 무렵 A로부터 직접 미송을 자재로 거북선 등을 건조하고 있다는 사실도 들었다. 그럼에도 피고인은 감리로서 A가 미국산 소나무를 자재로 거북선 등을 건조하고 있는 것에 대해 별다른 조치를 취하지 아니한 채, 2010. 12. 17.경 A의 기성검사 신청에 따라 기성검사를 한 후 '2010. 12. 24. 실지 현장 감독 결과 공사 전반에 걸쳐 공사설계도서, 제시방서 및 품질관리기준 및 기타 약정대로 어김없이 금회 56.4%가 기성되었음을 인정한다'는 취지의 공사감독자 기성부분 감독조서를 작성하였고, 위 공사감독자 기성부분 감독조서는 2010. 12. 24.경 L에서 작성한 이 사건 사업의 기성검사 결과서에 첨부된 채 개발공사 경영지원팀 담당직원 I에게 제출되었으며, 이를 그대로 믿은 I은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 2010. 12. 30.경 기성금 명목으로 997,132,000원을 A 명의의 농협 계좌로 송금하였다. 이로써 피고인은 A가 개발공사의 담당직원 I을 기망하여 기성금 997,132,000원을 송금받을 수 있도록 방조하였다. 2. 판단 가. 방조범의 고의 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. 따라서 공소사실 기재와 같이 A가 미송으로 거북선 등을 건조하여 개발공사로부터 기성금을 편취하는 행위를 피고인이 방조하였다는 내용의 사기방조의 죄책을 피고인에게 묻기 위해서는, A가 미송으로 거북선 등을 건조하여 기성금을 편취한다는 점에 대한 고의와 피고인 자신이 이를 용이하게 함으로써 A의 편취행위를 방조한다는 점에 대한 고의가 모두 피고인에게 있어야 한다. 나. 피고인이 A의 미송 사용 사실을 인식하고 있었는지 여부에 관한 증거 판단 우선 위와 같은 고의 인정의 전제로서 A가 미송으로 거북선 등을 건조한다는 사실을 피고인이 알았다는 점에 부합하는 직접적인 증거로는 A의 검찰 및 법정 진술과 U의 법정 진술이 있다. 그러나 위 증거들은 다음과 같은 이유로 그 신빙성이 떨어져서 이를 그대로 믿기 어렵거나 이를 이유로 피고인이 위 공소사실 기재 기성검사나 감독조서 작성 당시 미송을 사용하여 거북선 등이 건조되는 것을 인식하고 있었다고 단정하기에는 부족하다. A의 검찰 및 법정 진술 A는 검찰에서, "중간보고회 끝난 다음날 B이 저에게 (미송을 썼느냐고) 물어보아 국내산 소나무가 없어서 미국산 소나무를 썼다고 답하였습니다", "2010. 11. 4. 저녁식사 이후인 2010. 11.경 B이 저에게 미송을 쓰고 있느냐고 물어보아 제가 국내산 소나무가 없어서 미송을 쓰고 있다고 답하니 B이 왜 보고 없이 쓰느냐고 물어보아 경상남도 Z 사무관도 알고 있고, 미송을 쓰라고 했다고 답을 하였습니다"라고 진술하였다. 그런데 이는, 피고인이 A로부터 중간보고회 다음날인 2010. 10. 22.경 미송을 사용한다는 말을 듣고 미송 사용에 관하여 알게 되었음에도 그로부터 얼마 후에 새삼스레 A에게 미송을 사용하느냐고 또다시 물었다는 것이어서 선뜻 납득이 가지 않는다. 더구나 A는 법정에서, "피고인이 중간보고회 직후 미송 사용 여부에 관하여 물어 보았는지는 기억이 나지 않으며 2010. 11. 4. 저녁식사 이후 피고인이 자신에게 미송 사용 여부를 재차 물은 적은 없다"고 진술함으로써 검찰에서와 달리 진술하였는바, 이점까지 고려하면 위와 같은 A의 검찰 진술은 그 신빙성이 더 떨어진다. A는 법정에서는 검찰에서의 진술을 번복하면서, "감리가 상주하고 얼마 지나지 않아 (A가) '3월부터 국내산 소나무를 찾으러 다녔는데 수입산 밖에 없다'고 처음부터 얘기해서 피고인은 미송을 사용하는 것으로 알고 있었을 것이다", "나무가 입고되었을 때 피고인에게 저것이 미송이라고 얘기했다"라고 하여, 피고인이 감리로서 이 사건 사업에 참여한 때부터 이미 미송 사용에 관하여 알았다는 취지로 진술하였다. 그러나 이러한 A의 진술은 검찰에서의 자신의 진술과도 모순될 뿐만 아니라 그 번복 경위에 관하여 납득할 만한 사정도 보이지 않는다. 그 외 A가 피고인으로부터 수종 분석 의뢰 지시를 받자 국내산 소나무에서만 시료를 채취하여 수종 분석을 의뢰하였을 뿐만 아니라 중간보고회 이후에는 피고인을 국내산 소나무의 제재 현장에 데리고 가는 등 A가 피고인에게 한 행동을 비롯한 아래 다.항에서 보는 바와 같은 사정들을 더하여 보면 위와 같은 A의 법정 진술 역시 선뜻 그대로 믿기 어렵다. U의 법정 진술 U은 이 법정에서, "(자신이) 이 사건 사업에 목수로 참여한 2010. 9.경 피고인에게 (국내산) 소나무가 아니냐고 물었는데, 피고인이 국내산 소나무가 큰 것이 없기 때문에 대체용으로 했다고 말하였다"면서, 피고인이 외국산 소나무의 사용 사실을 알았다는 취지로 진술하였다. 그러나 U은 동시에 이 법정에서, "피고인이 수입산 소나무 사용 사실을 알았는지 몰랐는지 잘 모르겠습니다", "피고인이 미송이라고 말하는 것을 들은 것은 아니고 감리니까 당연히 알았을 것으로 생각합니다"라고 진술하기도 하여, 위 진술과는 다르게 피고인이 감리니까 알았을 것으로 추측한다는 취지의 진술도 하였다. 또한, U은 경찰에서도, "제가 정확하게 감리가 알고 있었는지 어떠하였는지는 잘 모르지만, 그 당시 작업을 하면서 고증위원들과 수시로 회의도 하고 국내산 소나무를 사용할 수 없다는 것을 알고 그분들과 같이 결정하여 수입산 소나무인 미송을 사용하였던 것으로 알고 있는데 그렇기 때문에 감리도 수입산 소나무인 미송을 사용하였던 것을 알고 있지 않았나 하는 생각이 듭니다"라고 하여 감리인 피고인이 알았을 것으로 추측한다는 취지로 진술하였을 뿐 피고인에게 미송 사용 사실을 말하였다는 진술은 전혀 하지 않았다. U과 같이 이 사건 사업에 목수로 참여하였던 Y도 경찰에서, "당시 참여한 목수들은 국내산 소나무가 아니라 수입산 소나무가 많이 사용된다고 우리끼리 이야기를 하였습니다", "감리가 현장에 나와서 전체적인 공정에서는 이야기를 했지만 세부적인 제재 등에 대한 이야기는 없었습니다. 그리고 우리 같은 인부들이 돈만 받아가면 되지 재료나 시방서나 설계서상 다른 것이 사용되고 있다는 내용에 대해서는 보고할 필요가 없습니다", "공정에 대한 사전회의는 있었지만 목재 사용에 대해서는 A나 감리도 아무런 말이 없었고, 우리 목수들도 누구 하나 말하는 사람이 없었습니다. 국내산 소나무가 아닌 수입산 소나무가 사용된다는 것을 우리 목수들도 알고 있었는데 감리가 몰랐다는게 말이 됩니까. 감리도 당연히 알고 있었는데 말을 안 할 뿐이었지요"라고 하여, 이 사건 사업에 참여한 목수들은 외국산 소나무가 사용되는 것을 알았지만 감리인 피고인에게 직접 말하지는 않았고 다만 감리니까 당연히 알았을 것으로 생각한다는 취지의 진술을 하였다. 위와 같은 U의 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지의 진술과 Y의 진술 등에 비추어 보면, U을 비롯한 목수들은 피고인이 감리여서 외국산 소나무가 사용되는 것을 알고 있었을 것이라고 추측한 것에 불과하다고 판단되고, 더 나아가 피고인이 외국산소나무의 사용 사실을 알고 있었다고 J이 이 법정에 이르러서야 새롭게 진술한 부분은 믿기 어렵다. 다. 피고인에게 방조범의 고의가 있었다고 인정되는지에 관한 판단 나아가 피고인에게 A를 도와 기성금을 편취하도록 한다는 내용의 방조범로서의 고의가 있었는지에 관하여 본다. 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 2010. 10. 21. 중간보고회에, 2010. 11. 4. N, U과의 저녁식사 자리에 각 참석한 사실, 위 중간보고회에서는 T가 사회자인 Z에게 거북선 등에 금강송을 사용하지 않고 미송을 사용하는 이유를 질문하였고, 위 저녁식사 자리에서는 N과 U이 위와 같이 미송을 사용하는 문제에 관한 대화를 나누었던 사실이 인정되는바, 피고인에게는 위 중간보고회와 저녁식사 무렵에는 A가 미송으로 거북선 등을 건조한다는 의심을 하게 될 만한 사정은 충분히 생겼다고 보인다. 그러나 피고인의 진술과 임업시험성적서, 일기장 사본 등 검사가 제출한 증거들 및 변호인이 제출한 증 제12호증(감리일지) 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 미송 사용에 관하여 의심을 할 만한 사정이 발생한 이후에는 A가 미송을 사용하여 거북선 등을 건조하는지 여부에 관하여 나름의 확인조치를 취하려고 하였고, 다만 그 이전에 이미 사용된 목재에 관하여 성분 분석을 다시 하거나 자신이 직접 시료를 채취하지 않고 A의 직원들을 통해 시료를 채취하여 수종 분석을 의뢰하도록 하는 등 감리 업무를 제대로 하지 못한 잘못을 저질렀고, 이러한 잘못으로 인해 결국 A가 미송으로 거북선 등을 건조한다는 사실을 인식하지 못한 채 공소사실 기재와 같이 설계서대로 거북선 등이 건조되었다는 취지의 기성부분 감독조서를 작성하게 된 것이라고 판단된다. 피고인은 조선공학기술사 자격은 있으나, 이 사건 거북선 등과 같은 목선 제조에 대한 감리 경험은 없었으며, 목재에 관한 전문가도 아니다. 피고인이 이 사건 사업에 감리로 참여하여 2010. 8. 9.경 A에게 수종 분석의뢰를 지시하였는데, A가 외국산 소나무를 제외한 국내산 소나무에서만 시료를 채취하여 수종 분석 의뢰를 한 결과 피고인은 국내산 소나무라는 결과가 기재된 임업시험성적서를 전달받았다. 피고인은 2010. 8. 27.경 개발공사로부터 국내산 소나무임을 입증할 자료의 제출을 요구받음에 따라, A에게 산지를 증명할 수 있는 벌채허가서를 제출하도록 여러 차례 요구하기도 하였다. 중간보고회에서 T나, 저녁식사 자리에서 N과 U은 외국산 소나무나 미국산 소나무라는 표현 대신에 미송이라는 표현을 사용하였는데, 피고인이 그 자리에서 미송이 미국산 소나무를 의미하는 것으로 바로 이해할 수 있을 정도로 목재에 관한 지식을 가지고 있었다고 보이지 않는다. 피고인은 중간보고회 이후 A로부터 껍질이 붙어 있는 국내산 소나무를 구해놓았다는 말을 듣고, 2010. 11. 3. A와 함께 전북 익산군 AA에 있는 목재소를 방문하여 거북선용 국내산 소나무를 제재하는 것을 직접 확인하기도 하였다. 피고인은 감리로서 A에 대하여 2011. 11. 19.경에는 낙엽송의 사용을, 2011. 1. 18.경에는 참나무의 사용을 저지하였는바, 이처럼 피고인은 껍질 등이 붙어 있는 목재로서 육안으로 소나무가 아닌 것으로 판별되는 경우에는 곧바로 그 사용을 막고, 이를 확실하게 하기 위하여 A에게 수종 분석을 의뢰하도록 지시하였다. 피고인은 4차례(2010. 11. 11.경, 같은 달 30.경, 2011. 3. 10.경, 같은 해 5. 3.경)에 걸쳐 A에게 거북선 등에 사용되는 목재에 관하여 국립산림과학원에 수종 분석을 의뢰하도록 지시하였고, 그 결과 통보된 임업시험성적서상 국내산 소나무가 아닌 것으로 판명된 목재에 대하여는 자문위원에게 보고하였으며, 자문위원으로부터 문제가 없다는 답변을 들은 후에야 해당 목재를 사용하게 하였다. 그렇다면 피고인은 비록 위와 같이 과실로 인해 허위의 감독조서를 작성함으로써 A의 기성금 편취 행위를 도운 결과를 초래하였더라도, 이는 과실에 의한 것에 불과할 뿐이고, 더 나아가 피고인에게 A가 국내산 소나무만을 사용한 것처럼 개발공사를 기망하여 편취한다는 사실을 알면서 이를 돕는다는 내용의 방조범으로서의 고의가 있었다고 인정하기는 어렵다. 라. 소결론 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 방조범의 고의가 있었음을 인정하기에 부족하므로, 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.