수원지방법원-2018고합600

범죄사실 피고인은 2016. 12. 16. 수원지방법원에서 사기죄 및 특수재물손괴죄로 징역 8월을, 사기죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄로 징역 1년 4월을 각 선고받아 2017. 11. 9. 위 판결이 확정되었다. 2018고합600 - 파기환송 전 2017고합6381 1. 피해자 BR에 대한 사기 피고인은 2014. 11. 10.경 용인시 기흥구 BS에 있는 부동산 중개 사무실에서, 피해자 BR에게 "당신 소유의 용인시 기흥구 BG 대지 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 주택'이라 한다)을 7억 5,000만 원에 구입하겠다. 다만 매매대금 중 일부를 W로부터 빌려 지급할 예정이니 W가 이 사건 주택에 채권 최고액 5억 2,500만 원의 근저당권을 설정할 수 있게 해달라"는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 매매계약을 빙자하여 피해자 소유의 위 주택을 담보로 W로부터 돈을 빌려 이를 개인 용도로 사용할 것이었을 뿐, 정상적으로 이 사건 주택을 매수하여 취득할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2014. 11. 20. 피해자 소유의 이 사건 주택에 대해 위와 같은 체권최고액 5억 2,500만 원, 채무자 피고인으로 된 근저당권을 W에게 설정하도록 하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2018고합600 - 파기환송 전 2017고합456 2. 피해자 BT에 대한 사기 피고인은 2016. 2.경 수원시 영통구에 있는 BU 법무사 사무실에서 BV를 통하여 피해자 BT에게 "대전 서구 BW, 4층 다세대주택 건물(이하 '이 사건 빌라'라 한다)의 소유권을 이전하여 주면 AK은행 근저당권 채무와 세입자들의 보증금 반환채무를 인수하겠다."라고 거짓말을 하여 2016. 3. 24. 이 사건 빌라의 매매대금을 20억 원으로 하고 근저당권자 (주)AK은행의 채권최고액 8억 9,760만 원의 근저당권 채무와 세입자들의 보증금 11억 5,200만 원을 피고인이 인수하는 것으로 매매대금을 지급하기로 약정한 후 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 그러나, 사실은 피고인은 이 사건 빌라를 이용하여 2016. 3. 24. 채권최고액 7,500만 원, 채권최고액 4억 5,000만 원, 2016. 5. 12. 채권최고액 1억 2,000만 원 등 채권최고액 합계 6억 4,500만 원인 3건의 근저당권을 설정하고 피고인의 거래처 담보와 개인차용금 용도로 사용하려고 하였으며, 정상적으로 위 빌라를 매수한 후 AK은행 근저당권 채무를 인수하여 채무자를 피고인으로 변경하고 세입자들의 보증금을 인수할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 시가 불상의 이 사건 빌라의 소유권이전등기를 넘겨받아 위 빌라의 교환가치에 해당하는 재산상 이익을 취득하였다. 2018고합607 - 파기환송 전 2016고단8320 3. 피해자 C 등에 대한 사기 피고인은 2015. 5. 22.경 포천시 중앙로 87에 소재한 포천시청의 인근 B 법무사 사무실에서, 피해자 C, D(2016. 9. 23. 사망), E, F으로부터 피해자들의 소유인 포천시 G 임야 27,870m² 등 총 8필지의 토지 33,999m²(피해자 C, D 공동 명의의 G, H, I, J, K, L 임야 6필지 총 32,703m², 피해자 E 명의의 위 M 잡종지 893m², F 명의의 위 N 전 403m², 이하 '이 사건 토지'라 한다)를 일괄하여 매매대금 22억 5,000만 원(매매계약서는 45억 원으로 속칭 업계약서 작성)에 매수하면서 피해자들에게 '계약금 4억 5,000만 원 중 2,000만 원은 바로 주고, 나머지 계약금 4억 3,000만 원 중 2억 원은 O조합 대출계좌로 직접 송금해서 기존 피담보채무를 해결할 것이며, 2억 3,000만 원은 C 계좌로 1억 3,000만 원을, E 계좌로 1억 원을 각 송금해 주겠다. 잔금 18억 원은 현재 하고 있는 신재생에너지사업과 관련해서 정부로부터 90억 원의 기금을 지원받아 놓았으니 2015. 6. 22.까지 위 기금을 은행을 통해 융자받아 틀림없이 지급하겠다. 다만 은행에서 대출을 받으려면 매도인들이 먼저 근저당권설정등기 서류에 날인을 해 주어야 한다.'는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자들과 위와 같은 내용의 매매계약서를 작성한 후(매매계약서 작성일자는 2015. 5. 21.자이나 실제 계약서 수수일자는 2015. 5. 22.), 같은 날 포천시청 구내식당에서 피해자들로 하여금 사채업자 P(Q)이 사채 대여 전에 준비작업의 일환으로 피고인과 동행하도록 보낸 법무법인 R의 사무장 S에게 피해자들의 인감도장과 인감증명서를 교부하게 하고 위 S로 하여금 미리 준비한 채권최고액 12억 원의 근저당권설정계약서에 각 날인하게 하였다. 계속해서 피고인은 포천시청 구내식당에서 피해자들에게 위와 같이 부동산 매매대금으로 2,000만 원만 지급하고 매매계약서와 근저당권설정 계약서를 확보하자마자 위와 같이 계약 당일 지급하기로 한 나머지 계약금의 처리에 대해 금방 입금하고 돌아오겠다고 속이고 현장에서 도주하는 방법으로 피해자들과 중개인 T을 따돌리고, 이에 피해자들이 중개인인 T을 통해 항의를 하면서 근저당권을 설정하지 못하도록 하기 위해 위 S의 연락처를 확인하여 오자 위 T을 통해 피해자들에게 피고인의 지인인 U의 전화번호(V)를 마치 위 S의 전화번호인 것처럼 허위로 알려 주어 위 번호가 S의 것으로 오인한 피해자 E가 2015. 5. 23. 14:04경 위 U의 전화번호로 무용한 문자메시지를 보내도록 함으로써 S에게 근저당권설정 등기 금지 연락을 하지 못하게 하였고, 다시 피고인은 위 S에게는 채권자가 정해지지 않았으니 대기하라고 한 다음 2015. 6. 17.경에 이르러 W라는 사람이 근저당 채권자가 되었으니 등기를 신청하라고 지시하고 피해자 C의 전화번호라면서 불상의 전화번호를 알려 주어 위 S가 위 불상의 전화로 마치 피해자 C이 확인해 주는 것처럼 오인하게 함으로써 위 S로 하여금 2015. 6. 18. 16:42경 의정부지방법원 포천등기소에서 이 사건 토지에 피고인의 W에 대한 채권최고액 12억 원에 이르는 공동 근저당권과 이 사건 토지 중 피해자 F 명의의 위 N 전 403m²를 제외한 토지에 각 지상권을 각 설정하게 하였다. 그러나 사실 피고인은 위와 같이 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결하고 잔금지급 전에 자금 대출을 빙자하여 미리 매도인인 피해자들로부터 근저당권설정 등기에 필요한 서류를 교부받더라도 당시 계약금 중 나머지 4억 3,000만 원을 준비하지도 못했으며, 대출을 받더라도 은행 등 제도권 금융기관이 아닌 사체업자로부터 계약금부터 대출을 받으려고 하였던 것이었고 실제 사채업자인 P로부터 돈을 빌렸거나 빌리기로 확정된 바도 없어서 애초부터 계약 당일 위와 같이 피해자들과의 약속을 지킬 수 없었을 뿐만 아니라, 또한 X와는 신재생에너지 사업을 향후 동업하기로 계획을 추진하는 단계에 있었던 상황으로 피고인이 토지를 출연하여 담보 대출을 받을 수 있어야만 비로소 동업이 가능한 것이었고, 나아가 피고인은 한국에너지공단으로부터 90억 원의 지원금을 받은 것도 아니었으며, 가사 자금을 지원받더라도 그 자금은 사업 부지 매수용으로 사용하는 것이 금지되어 있어 기금으로 피해자들에 대한 잔금 지급도 불가능하였고, 사채업자 W와는 2015. 6. 17.경에야 비로소 8억 원 상당의 사채를 빌리기로 약속하였는 바, 만약 이러한 사실들을 피해자들에게 사실대로 고지하였다면 피해자들이 이 사건 토지를 매도하고 나아가 근저당권 및 지상권 설정에 동의할 리가 없다는 정을 충분히 알고 있었다. 이로써 피고인은 위 W와의 사채 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 재산상 이익을 취득하기 위해 위와 같이 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 이 사건 토지에 '채무자 피고인, 채권자 W, 채권최고액 12억 원'으로 한 공동 근저당권 및 지상권 각 설정등기를 경료함으로써, 주변 시세 기준으로 종중으로부터 명의 수탁받은 피해자 C, D로부터 각 460,330,084원(실 소유자인 'Y'의 합산 피해액은 920,660,168원 상당임)의 재산상 이익을, 피해자 E로부터는 위 'M 잡종지' 시가 80,370,000원 상당의 재산상 이익을, 피해자 F으로부터는 위 'N 전' 시가 15,361,657원 상당의 재산상 이익을 각 취득하였다. 2018고합607 - 파기환송 전 2017고단1021 4. 피해자 AC에 대한 사기 Z는 AA의 대표이사로 2016. 2.경부터 서울 서초구에 있는 AB 복합상가의 공매인수를 진행하였고, 피해자 AC는 위 상가의 공매인수 후 Z로부터 리모델링 공사를 수주받고자 위 상가의 계약금을 조달할 수 있는 사람을 알아보던 중 피고인을 알게 되었다. 피고인은 피해자를 통해 Z를 소개받고 Z 등에게 '선이자 명목으로 2억 원을 주면 서초 상가 매입에 필요한 계약금 40억 원을 신탁사 계좌로 입금해 주겠다'고 말하였다. 이에 Z는 피고인에게 수표 2억 원을 제시한 뒤 40억 원을 신탁사 계좌로 입금받을 생각으로 2억 원을 마련하기로 하였고, 피해자가 피해자 소유의 2억 원을 수표로 준비한 뒤 피해자의 지인인 AE과 Z에게 위 2,000만 원의 지급 권한을 위임하며 위 2억 원을 교부하였다. 피고인은 2016. 9. 12.경 용인시 상갈동에 있는 상호를 알 수 없는 커피숍에서, 수표 2억 원을 제시한 Z, 위 AE에게 "2억 원을 주면 상가 매입에 필요한 계약금 40억 원을 신탁사 계좌로 입금해 주겠으니 우선 계약금 명목으로 2,000만 원을 달라"고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 40억 원을 보유하고 있거나 이를 마련하여 신탁사로 입금하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이와 같이 Z, AE을 기망하여 이에 속은 Z, AE으로부터 같은 날 피해자 소유의 1,000만 원짜리 수표 2장 합계 2,000만 원을 교부받았다. 2018고합607 - 파기환송 전 2017고단1640 5. 경매방해 피고인은 2011년경 수원시 팔달구 AF 대 343m² 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 토지 및 건물'이라 한다)의 소유자인 AG과 이 사건 토지 및 건물에 대한 모든 채무를 인수하는 조건으로 매매계약을 체결하고, AH으로부터 250,000,000원을 차용하고, AI로부터 이 사건 토지 및 건물을 담보로 230,000,000원을 차용하고, AJ로부터 180,000,000원을 차용하는 등 자금을 마련한 후, AG이 주식회사 AK은행으로부터 이 사건 토지 및 건물을 담보로 대출받은 채무의 연체이자 약 361,158,710원, 전세권 설정을 해지하기 위한 금원 52,213,160원, 이 사건 토지 및 건물에 대한 세금 등을 납부하였으나, 피고인이 위 차용금들을 변제하지 못하자 이 사건 토지 및 건물의 근저당권자인 AI는 2012. 4. 11.경 임의경매를 신청하여 2012. 4. 14.경 수원지방법원에서 임의경매절차(수원지방법원 AL)가 개시되었다. 피고인은 2014. 7. 22.경 수원시 영통구 월드컵로 120에 있는 수원지방법원에서, 위 수원지방법원 AL와 관련하여 신고금액 1,096,258,280원으로 하는 유치권신고서를 위 법원에 제출하였다. 그러나 사실 위 신고금액 1,096,258,280원은 존재하지 않는 AM, AN에 대한 공사대금채권 40,000,000원, 차용금으로 대출금의 연체이자 등을 납부하였음에도 차용금 및 연체이자 납부금 등을 모두 신고하는 방법으로 이중 신고한 AH, AJ에 대한 차용금 총 430,000,000원, 전세권 설정을 해지하기 위한 금원을 초과한 27,786,840원, 이 사건 토지 및 건물에 관하여 생긴 채권이 아니라서 유치권의 대상이 되지 않는 차용금의 이자 50,000,000원 등 유치권의 대상이 되지 않거나 존재하지 않는 허위의 채권이 포함된 금액이었고, 피고인은 위 경매개시결정 당시 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있지 않아서, 유치권이 존재하지 않았다. 이로써 피고인은 위계의 방법으로 경매의 공정을 해하였다. 증거의 요지 2018고합600 - 파기환송 전 2017고합638 1. 증인 BR, W의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. BR에 대한 경찰 진술조서 1. BR가 작성한 고소장 1. 각 등기부등본, 매매계약서, 근저당권설정계약서, 차용증, 배당표 1. 공소장(증거목록 순번 33), 판결문 사본 2018고합600 - 파기환송 전 2017고합456 1. 파기환송 전 2017고합456, 638(병합) 사건의 제4회 공판조서 중 증인 BX의, 제5회 공판조서 중 증인 BT, BV의 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 각 수사보고(대출자료, BX 법무사 진술청취보고) 1. 기한이익상실통지서, 경매실행예정통지서(내용증명), 부동산매매계약서, 등기사항전부증명서, 확인서, 위임장 2018고합607 - 파기환송 전 2016고단8320 1. 파기환송 전 2016고단8320, 2017고단1021(병합), 1640(병합) 사건의 제6회 공판조서 중 증인 C, E, W, S, X의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. T의 사실확인서 1. 각 등기부등본 1. 통신자료제공요청 및 회신 1. 2015. 5. 23. 14:04 고소인 발송 문자내역, 고소인 E가 받은 각 문자내역(2015. 5. 22. 17:50부터), T과 송수신한 문자내역, 카톡 출력물, 조회결과서 1. 근저당권설정계약서(2015. 5. 22.자) 1. 매매계약서(2014. 2. 14.자), 감정평가서, 부동산 시세확인서 1. 수사보고(한국에너지공단 담당자 진술 청취보고), 수사보고(피고인과 참고인 T간 문자메시지 확인 보고) 1. 한국에너지공단의 금융지원 관련 홈페이지 출력물, 재생에너지 설비의 지원 등에 관한 규정 2018고합607 - 파기환송 전 2017고단1021 1. 파기환송 전 2016고단8320, 2017고단1021(병합), 1640(병합) 사건의 제7회 공판조서 중 증인 AC, AO의, 제12회 공판조서 중 증인 Z의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AP에 대한 경찰 진술조서 1. 영수증(2천만 원에 대한) 2018고합607 - 파기환송 전 2017고단1640 1. 파기환송 전 2016고단8320, 2017고단1021(병합), 1640(병합) 사건의 제6회 공판조서 중 증인 AR, AQ의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1.경매사건 검색, 유치권 권리신고서, 유치권신청서, 부동산현황조사보고서 1. 차용금증서, AS대출확인서, 임대차보증금 정산내역 [판시 전과] 1. 범죄경력조회 1. 사건검색결과 및 판결문 1부(대법원 2017도12347) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제315조(경매방해의 점, 징역형 선택) 1.경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[위 각 죄와 징역 1년 4월의 형이 선고되어 2017. 11. 9. 그 판결이 확정된 각 사기죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄 상호간] [한편, 징역 8월의 형이 선고되어 2017. 11. 9. 판결이 확정된 각 사기죄 및 특수재물손괴죄는 피고인의 별도 전과인 2011. 3. 5. 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있었던 범죄로서, 이 사건 각 사기죄, 경매방해죄 및 위와 같이 징역 1년 4월의 형이 선고된 각 사기죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄와는 처음부터 동시에 재판을 받아 하나의 형이 선고될 수 없었던 경우에 해당하여 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없다] 1.경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 피해자 BR에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 2018고합600 1. 주장 가. 피해자 BR에 대하여 피고인이 피해자로부터 이 사건 주택을 7억 5,000만 원에 매수하기로 하고 피해자로 하여금 W에게 채권최고액 5억 2,500만 원의 근저당권을 설정하여 주도록 하였음에도 결국 잔금을 지급하지 못한 것은 사실이다. 그러나 피고인은 당초 W로부터 3억 5,000만 원을 빌려 이 사건 주택에 관한 강제경매를 취하시키고 위 주택을 담보로 BY조합에서 대출을 받아 피해자에게 잔금을 지급할 생각이었는데, 약속과는 달리 W가 2억 5,000만 원만 빌려주면서 그마저도 여러 차례에 걸쳐 나누어 빌려주었고, 존재하지 않는 종전의 채권 1억 원을 주장하면서 총 3억 5,000만 원을 변제하기 전에는 근저당권을 말소하여 주지 않겠다며 BY조합로부터 이 사건 주택을 담보로 대출을 받는 것에 협조하지 않는 바람에 결과적으로 피해자에게 잔금을 지급하지 못하게 된 것일 뿐, 실제로 위 주택을 매수할 의사와 능력이 있었으므로 편취 범의가 없었다. 나. 피해자 BT에 대하여 피고인이 피해자로부터 이 사건 빌라에 설정된 AK은행의 근저당권 피담보채무와 세입자들의 임대차보증금 채무를 인수하는 조건으로 이 사건 빌라 15세대의 소유권을 이전받은 것은 사실이다. 그러나 당초 AK은행 근저당권 피담보채무의 명의변경은 피고인이 먼저 소유권을 이전받은 후 천천히 하기로 하였고, 그때까지의 이자는 피해자가 납입하다가 피고인 앞으로 채무 명의 변경시 정산하는 것으로 2016. 4.경에도 협의하였는데, 이후 피고인이 구속되자 AK은행 측에서 신용문제를 이유로 근저당채무의 인수를 거절하는 바람에 피고인 앞으로 이전되지 않았을 뿐이다. 또한 임대차보증금 반환채무의 경우 세입자들의 임대차기간 만료시에 새로운 세입자로부터 보증금을 받아 반환하여 줄 계획이었는데 새로운 세입자를 구하지 못하여 임대차보증금을 반환하지 못하였다. 한편 피고인은 등록세 등의 비용 마련 및 당시 진행하던 건축공사에 필요한 자재를 공급받기 위한 담보를 마련할 목적으로 피해자로부터 이 사건 빌라를 매수하여 근저당권을 설정하였으나 그 후 자재를 공급받지 못해 공사를 진행하지 못하게 되어 근저당권을 말소하지 못하였다. 따라서 피고인은 이 사건 빌라와 관련하여 AK은행에 대한 근저당권 피담보채무와 세입자들에 대한 임대차보증금반환채무를 인수할 의사와 능력이 있었다. 피해자도 피고인이 취득세조차 빌려서 지급해야 하는 등 자금사정이 좋지 않음을 알고 매매계약을 체결한 것이므로 피고인으로부터 기망당한 것이 아니다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 취득하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결 등 참조). 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도9669 판결 등 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립된다. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 등 참조). 나. 피해자 BR에 대한 편취 범의에 관한 판단 피고인은, 피해자로부터 이 사건 주택을 매수할 능력이 충분히 있었는데 W가 약속을 어기고 근저당권 말소에 협조하지 않았기 때문에 잔금을 지급하지 못하게 된 것일 뿐이라고 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 처음부터 이 사건 주택을 담보로 자금을 융통 받으려는 목적이었을 뿐, 당시 이미 궁박하였던 피고인의 경제적 상황으로 말미암아 매매계약을 이행할 의사와 능력이 없으면서, 또는 적어도 미필적으로나마 매매계약을 이행하는 것이 어렵다는 점을 인식하면서도 피해자로 하여금 피고인을 채무자로 하여 W에게 근저당권을 설정하여 주도록 하였다고 봄이 타당하다. [이 사건 주택에 관한 매매계약의 내용 및 근저당권설정 경위] 피고인은 2014. 11. 8. 피해자를 만나 이 사건 주택에 관한 가계약을 체결하고, 2014. 11. 10. 피해자로부터 이 사건 주택을 매매대금 7억 5,000만 원에 매수하되, 계약금 7,500만 원은 계약 당일에, 잔금 6억 7,500만 원은 2014. 12. 12. 각 지급하고, 잔금 지급과 동시에 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받기로 하는 내용으로 매매계약을 체결하였다. 위 매매계약 당시 작성된 매매계약서에는 특약사항으로 '피고인이 이 사건 주택 12가구의 임대차를 승계하고, 그 보증금 1억 6,330만 원은 잔금에서 공제한 후 지급하며, 당시 등기부상 채권최고액 합계 2억 3,750만 원의 근저당권 7건이 설정된 상태로서 이는 잔금 상환시 BR가 말소한다'는 내용이 기재되어 있다(증거기록 58쪽 등). 즉, 이에 따르면 피고인이 채무를 인수하여 갈음하기로 한 부분을 제외하고도 피해자에게 실제 지급하여야 할 이 사건 주택의 매매대금은 약 5억 8,670만 원가량에 이른다. 그 후 피고인은 2014. 11. 20.경 피해자에게 "W로부터 3억 5,000만 원을 빌려 부동산 경매문제를 해결하고 매매대금을 지급할테니 W가 이 사건 주택에 근저당권을 설정할 수 있게 해 달라"고 말하여 피해자로 하여금 W에게 이 사건 주택을 담보로 제공하는 데 동의하게 하였다(증거기록 131, 333쪽 등, 다만 피해자는 이 법정에서는 '피고인으로부터 그와 같은 이야기를 듣지 못하였고 다만 이 사건 주택을 담보로 은행권에서 돈을 빌려 매매대금을 치르겠다고는 하였다'는 취지로 진술하고 있다). 피고인은 2014. 11. 20. W와 사이에 차용금액 3억 5,000만 원, 이자 월 2.5%, 변제기일 2015. 2. 20.까지로 하는 내용의 차용지불약정서(증거기록 61쪽)를 작성하는 한편, 같은 날 채권자 겸 근저당권자 W, 채무자 피고인, 근저당권설정자 피해자, 채권최고액 5억 2,500만 원으로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하였고(증거기록 59~60쪽), 이에 따라 W 명의의 근저당권설정등기가 마쳐졌다. [피고인의 매매대금 지급 내역 등] 피고인은 피해자에게 2014. 11. 8.부터 2014. 11. 29. 사이에 5회에 걸쳐 가계약금 200만 원을 포함한 합계 2,400만 원을 입금하고, 수표로 1,500만 원을 지급하여 합계 3,900만 원만을 지급하였다(증거기록 17, 63, 296쪽 등). 이는 피고인이 계약 당일에 지급하기로 한 계약금 7,500만 원에도 미치지 못하는 금액일 뿐 아니라, 결국 피해자에게 실제 지급하였어야 할 5억 8,670만 원 중 미지급된 부분만 5억 원 이상이 남게 되었다. 피고인은 이 사건 주택의 매매대금을 조달할 방안에 관하여 수사기관에서 "계약금 7,500만 원은 이 사건 주택에 진행 중이었던 강제경매를 말소하는 비용으로 갈음하기로 하였고, 나머지는 대출을 받아 지급하기고 하였는데 은행에서 대출을 해주지 않아 W로부터 돈을 빌려 먼저 경매를 해결한 후 은행에서 다시 대출을 받아 지급하려고 하였다"는 취지로 진술하였다(증거기록 331쪽 등). 그러나 이러한 내용은 매매계약서에 명시되어 있지 않고, 그 내용을 보더라도 모두 대출을 받아 지급하겠다는 취지에 불과한데, 앞서 본 이 사건 주택에 관하여 기존에 설정되어 있던 근저당권 등을 고려하면 그와 같은 방안이 실제 가능하였는지도 의문이다. 한편 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 W로부터 지급받은 차용금 중 일부(W가 CB 법무사에게 지급한 2014. 11. 20.자 1억 350만 원)가 이 사건 주택에 관한 기존 권리관계를 정리하는 데 사용된 것으로 보이기는 하나[실제로 이 사건 주택에 관하여 피해자의 채권자 BZ의 신청으로 2014. 10. 10. 개시된 강제경매(수원지방법원 CA)는 2015. 1. 6.경 취하되어 2015. 1. 9. 그 개시결정등기가 말소되었다(증거기록 167쪽)], 이는 W가 이 사건 주택에 관한 자신의 권리를 확보하는 차원에서 직접 법무사에게 그 권리관계의 정리를 의뢰하며 대여금 중 일부를 지급하였기 때문이고 그 과정에서 피고인과 이를 구체적으로 협의하였던 것으로 보이지 않는다(피고인은 이 사건 주택에 관한 권리관계를 정리하는 데에 얼마의 돈이 어떠한 용도에 사용되었는지에 관하여 전혀 주장·소명하고 있지 못하다). [피고인과 W 사이의 이 사건 주택 관련 금전 지급 관계] 피고인은 "사채업자인 W가 3억 5,000만 원을 빌려주기로 하고 150%인 5억 2,500만 원으로 채권최고액을 설정하기로 하였다"고 진술한 반면(증거기록 335쪽 등), W는 "이 사건 주택에 관하여 피고인에게 2억 5,000만 원을 빌려주기로 하고, 기존의 채무 중 1억 원을 더하여 총 3억 5,000만 원의 150%에 해당하는 채권최고액을 설정하기로 하였다"는 취지로 진술하였다. 실제로 W는 2014. 11. 20.경 CB 법무사에게 1억 350만 원을 지급하고(증거기록 149, 305, 336쪽 등), 2014. 11. 25.부터 2015. 2. 3.경까지 사이에 피고인에게 직접 합계 1억 4,650만 원을 지급하여, 이 사건 주택과 관련하여 3억 5,000만 원이 아닌 합계 2억 5,000만 원만을 지급하여 준 것으로 보인다. 이처럼 피고인과 W 사이에 이 사건 주택을 담보로 한 차용금의 내용 및 액수에 관하여 다툼이 있다고는 하나, 피고인도 W로부터 위와 같이 1억 4,650만 원을 직접 지급받은 사실은 인정하고 있는바(증거기록 336쪽), 피고인은 위와 같이 직접 수령한 돈조차 이 사건 주택의 매매대금으로 사용하지 않고 개인적인 용도로 사용하거나 U에게 주어 변호사비용, 합의금, 회사 운영비 등 이 사건 주택과는 전혀 무관한 용도로 사용하면서 피해자에게는 불과 3,900만 원만을 지급하였다(증거기록 181, 344쪽 등, 다만 U은 이 법정에서 "피고인으로부터 위 금원을 지급받은 사실이 전혀 없다"는 취지로 진술하였다. 한편 피고인은 피해자로부터 허락을 받고 U에게 돈을 빌려주었다는 취지로 주장하나, 피해자는 이 법정에서 "피고인이 U으로부터 받을 돈이 있어 이를 받아 매매대금 중 일부를 지급하겠다는 취지로 이야기한 사실은 있으나, W로부터 받은 돈 중 일부를 U에게 빌려주겠다는 취지로 이야기 한 적은 없다"고 진술하였다). 한편 피고인은, 위 매매계약 당시 피해자에게 W와 기존의 채무 관계가 존재한다는 사정을 알리지 않았고, 이 사건 이후로도 W로부터 2015. 2. 11. 2,000만 원, 2015. 4. 6. 2,000만 원을 또다시 차용하는 등 추가로 채무를 부담하였다. W는 2015. 4. 21.경 이 사건 주택에 관하여 임의경매를 신청하였고[수원지방법원 BH, CC(중복)], 자신의 채권 원금을 533,100,477 원으로 신고하였다. 위 임의경매절차에서 이 사건 주택의 감정가는 889,595,910원으로 평가되었는데(증거기록 13쪽 등), 결국 그 매각대금 809,537,000원 및 그에 대한 이자에서 집행비용 등을 제외한 802,899,419원에 대한 배당절차에서 2016. 2. 2. W는 9순위 배당권자로서 479,718,565원을 배당받았다(증거기록 143~145쪽). [피고인의 관련 사기 사건] 한편 피고인은 이미 이 사건 주택에 관한 매매계약을 체결하기 이전인 2008. 10. 17.경부터 2013. 10. 30.경까지 사이에, 그 무렵 사실은 재산이 거의 없고 사업자금을 대출받을 가능성이 없어 채무를 변제할 능력이나 의사가 없으면서도, 아래와 같이 피해자들로부터 재물 또는 재산상 이익을 편취하였다. 또한 피고인은 이 사건 주택에 관한 매매계약 이후에도, "2015. 8. 12. 피해자 CL을 속여 그 소유인 토지 등을 채권자 CM, CN에게 담보로 제공하게 하여 채권최고액 총 4억 2,000만 원 상당의 근저당권을 설정하도록 함으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 편취" 하였고, 이러한 범죄사실 및 위 항 기재 범죄사실로 2016. 12. 16. 판시 범죄전력 기재와 같이 유죄의 판결을 선고받아 그 판결이 확정되었다. [피고인의 자력 등] 이처럼 피고인은 이 사건 주택에 관한 매매계약에 앞서 이미 수억 원 이상의 차용금, 대출금, 매매대금 채무 등을 부담하고 있었을 뿐 아니라, 위 매매계약 이후로도 자금 융통을 위하여 이 사건과 유사한 방식으로 부동산을 매수한 다음 이를 담보로 사채업자 등으로부터 추가적인 채무를 부담하는 행위를 반복한 점, 당시 여러 유령법인의 명목상 대표이사로 등재되어 있었을 뿐 실질적인 경제활동을 전혀 하지 않고 있었으며 별다른 재산이나 수입이 없었던 점, 피고인은 다른 사람으로부터 돈을 빌려 이 사건 주택을 비롯한 여러 부동산을 매수할 능력이 있었다고 주장하나, 당시 금융권 대출을 이용할만한 신용상태조차 되지 않아 고리의 사채를 써야만 하는 실정이었고, 그조차 이 사건 주택과 같이 타인 소유의 물건을 담보로 제공하지 않으면 불가능한 상황이었던 점, 피고인이 이 사건 주택을 매수할 경우 부담하게 되는 이자채무만도 W에게 월 875만 원, CO조합에 대한 대출이자 월 120만 원(피고인은 수사기관에서 '매매계약 체결 이후 이 사건 주택에 관하여 설정되어 있던 금융기관에 대한 근저당권의 피담보채무 또한 자신이 모두 인수하기로 하였다'는 취지로 진술하였다. 증거기록 156쪽)으로 약 1,000만 원에 이르는바, 이는 통상의 경제활동을 하는 평범한 개인이 부담하기에도 상식적으로 불가능한 금액인 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 주택을 매수할 능력이 없었을 뿐 아니라, 주택을 구입함으로써 계속 추가 부담을 감당해야 하는 구조에 놓이게 되는 것이어서, 피해자로 하여금 위 주택에 W 명의의 근저당권을 설정하게 하더라도 그 채무를 변제하여 이를 말소하여 줄 능력이 없다는 사정을 스스로도 충분히 잘 알고 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 편취 범의를 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다. 피해자 BT에 대한 기망행위 및 편취 범의에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 처음부터 이 사건 빌라에 관하여 자신의 채권자들에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 자금을 융통 받으려던 것이었을 뿐, 이 사건 빌라에 관한 기존 채무를 인수하거나 대신 부담함으로써 피해자와의 매매계약을 이행할 의사와 능력이 없었고, 적어도 미필적으로나마 피고인의 경제적 상황으로 말미암아 이 사건 빌라로써 담보된 채무를 변제할 능력이 없다는 점을 인식하면서도 위 빌라의 소유권을 먼저 이전받아 그 교환가치 상당의 재산상 이익을 편취하였다고 봄이 타당하다. [이 사건 빌라에 관한 매매계약의 체결 및 소유권이전등기 경위] 피고인은 2016. 2.경 BV, CP를 통하여 피해자로부터 이 사건 빌라를 매수하기로 하였는데, 실질적인 매매대금 없이 AK은행 앞으로 설정된 채권최고액 8억 9,760만 원의 근저당권에 관한 피담보채무(대출원금 7억 4,800만 원) 및 위 빌라 15세대의 임대차보증금 반환채무 합계 11억 5,200만 원만을 인수하기로 하였다. 피해자는 2016. 3. 10. BV에게 이 사건 빌라의 매매를 위임하는 내용의 위 임장을 작성하여 주고, 2016. 3. 11. BV로부터 "이 사건 빌라의 매수인측 BV가 위임받아 대리인으로 처분행위하고 단 위 물건으로 차후 법적인 책임은 매수인과 BV가 진다"는 내용의 확인서를 작성받았다. 이에 관하여 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 "당시 피고인이 계약 장소에 오지 않았기 때문에 BV에게 위임장 및 매도 관련 서류를 넘겨주게 되었고, 먼저 피고인이 채무를 인수한 후 소유권이전등기가 이루어져야 하나, BV가 소유권 먼저 이전해주면 2~3개월 후에 피고인이 채무를 인수하여 갈 것이라고 하기에 이를 믿고 허락해 주었다"는 취지로 진술하였다(증거기록 2권 138쪽 등). 그 후 이 사건 빌라에 관하여 2016. 3. 24.자 매매계약서가 작성되고 같은 날 피고인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으나, 이는 피해자가 BV에게 위임하여 법무사 사무실에 근무하는 BX에게 맡겨둔 소유권이전등기서류 등을 이용하여 이루어졌다. 즉, 피고인과 피해자는 이 사건 빌라의 매매계약 및 소유권 이전 과정에서 직접 만나거나 구체적인 계약 내용에 관하여 협의한 바 없었다. 위 2016. 3. 24.자 매매계약서에는 '매매대금 20억 원, 잔금 20억 원, 지급일 2016. 3. 24.'라는 내용이 기재되어 있을 뿐, 앞서 본 피고인이 인수하여야 할 채무의 내용이나 금액 등에 관하여는 아무런 기재가 되어 있지 않다(증거기록 2권 12쪽). [피고인의 추가 근저당권의 설정 경위 등] 피고인은 이 사건 빌라에 관한 채무를 인수하거나 보증금반환채무를 변제하지 않은 채 2016. 3. 24. 피해자가 맡긴 소유권이전등기서류를 이용하여 이 사건 빌라에 관한 소유권이전등기를 마침과 동시에, 같은 날 CQ에게 채권최고액 7,500만 원, CR에게 채권최고액 4억 5,000만 원의 근저당권을 각 설정하여 주었고, 또다시 2016. 5. 12. CS 앞으로 채권최고액 1억 2,000만 원의 근저당권을 설정하여 주었다(이하 위 3건의 근저당권을 통칭하여 '추가 근저당권'이라 한다). 즉, 피고인은 피해자에게 아무런 대가를 지불하지 않고 이 사건 빌라에 관하여 채권최고액 합계 6억 4,500만 원 상당의 추가 근저당권만을 설정하였다. 이와 관련하여 피해자는 경찰 조사에서부터 "피고인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 나중에서야 피고인과 전화통화를 하면서 근저당권설정 사실을 알게 되었을 뿐, 피고인에게 이 사건 빌라에 관하여 CQ의 근저당권을 설정하도록 허락하여 준 사실이 전혀 없다"는 취지로 일관되게 진술하였다(증거기록 1권 92쪽 등). 피고인은 수사기관에서 "CQ의 근저당권을 설정한 후 만일 소유권 이전을 하지 않을 경우 CQ의 근저당은 책임지고 말소한다'는 내용이 포함된 확인서를 작성하였다"면서 CQ 앞으로 채권최고액 7,500만 원의 근저당권을 설정하는 것에 대하여 미리 피해자의 허락을 받았다는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 1권 177쪽). 그러나 피해자는 이를 허락하여준 사실이 없다고 일관되게 진술하고 있고, 피고인이 매매계약 및 소유권을 이전받는 과정에서 피해자를 직접 만난 적도 없는 점, 위 주장과 같은 내용의 확인서가 제출되지도 않았고, 피고인도 나중에는 확인서의 '초안'을 만들었다는 취지로 진술을 바꾼 점, 매매계약 당시 참석한 BX 등 관련자들의 진술에 의하더라도 피고인이 계약 장소에 오지 않는 등 이유로 위 주장과 같은 내용의 확인서가 실제로 작성되지는 않았다는 것인 점(증거기록 1권 192쪽, 196~197쪽 등)에 비추어 피고인의 위 진술은 믿을 수 없다. [이 사건 빌라를 담보로 통한 자금의 실제 사용처] 피고인은 <CQ 명의의 근저당권>과 관련하여, 당초 경찰 조사에서는 "이 사건 빌라에 관한 소유권 이전비용을 빌리기 위해 CQ에게 채권최고액 7,500만 원의 근저당권을 설정하여 주었는데, CQ으로부터 빌리기로 한 돈은 결국 받지 못하였다"고 진술하였다가(증거기록 1권 51, 94쪽), 검찰 조사에서는 "대부업자인 CQ으로부터 5,000만 원을 빌리기로 하고 근저당권을 설정해주었는데, 실제로는 CQ이 1,500만 원만을 대출해주었고 위 돈은 당시 항소심 계류중인 사건의 1심 변호사 선임비용으로 사용했다"고 진술하였다(증거기록 1권 179쪽). <CS 명의의 근저당권>과 관련하여, 피고인은 수사기관에서 "CQ이 소유권이전비용을 빌려주지 않았기 때문에 CS에게 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을 설정하여 주었다"면서, "CS은 타워크레인을 하는 사람이고 1억 원을 빌리기로 하고서 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을 설정한 것인데, 실제로는 6,000만 원 정도를 빌려서 그중 3,000만 원 정도를 소유권 이전비용으로 사용하였고, 1,000만 원은 딸의 방을 얻는 전세비용으로 사용하였으며, 1,500만 원 정도는 CT조합 대출 이자를 지불하였다"고 진술하였다(증거기록 1권 180쪽 등). <CR 명의의 근저당권>과 관련하여, "피고인이 운영하는 유한회사 AY의 자재를 받기 위하여 설정한 것이고, 원래 4억 5,000만 원 상당의 자재를 받기로 하고 채권최고액을 4억 5,000만 원을 설정하였으나, 실제로는 1,000만 원의 자재만을 받았다"고 진술하였다(증거기록 1권 51, 94, 179쪽). 피고인의 위 진술에 의하더라도 피고인은 이 사건 빌라를 담보로 제공하고 융통한 자금 중 3,000만 원을 이 사건 빌라의 소유권 이전비용으로 사용하였을 뿐, 이 사건 빌라로 담보된 채무를 변제하거나 피해자와의 매매계약을 이행하는 데 쓰인 돈은 전혀 없다. 즉, 피고인은 6억 원 상당의 차용금 내지는 자재 대금을 융통할 목적에서 이 사건 빌라에 관하여 채권최고액 합계 6억 5,000만 원의 추가 근저당권을 설정하였다는 것이고, 실제로 수령한 돈은 이 사건 빌라와는 전혀 무관한 변호사비용, 전세비용, 대출이자 변제 등의 용도로 사용하였다. [AK은행 대출금 채무의 인수능력 및 인수 의사 관련] 피해자와의 매매계약 당시 이 사건 빌라에 관하여 AK은행 앞으로 설정된 근저당권의 피담보채무는 대출원금 기준 7억 4,800만 원(만기일 2017. 1. 25.)이었는데, 피고인은 이 사건 빌라의 소유권을 이전받아 간 이후 월 126만 원의 대출금 이자를 단 한 번도 납부하지 않았고, 피해자로부터 위 이자를 내라는 독촉을 받고도 답변조차 하지 않았다(증거기록 1권 93쪽). 결국 피해자는 2017. 2. 23. AK은행으로부터 이자연체 및 만기에 따른 대출금 상환의무 미이행을 사유로 기한이익상실 통지 및 경매실행예정통지를 받았고(증거기록 1권 99~100쪽), 그 후 AK은행의 임의경매 신청에 따라 2017. 4. 17. 임의경매개시결정이 내려져 2018. 2. 28. 이 사건 빌라가 매각되었다. 피고인은 AK은행 근저당권 피담보채무 명의를 이전해가지 않은 이유에 관하여, 처음에는 'BT가 회사 명의로 (기업)대출을 받은 것이라서 피고인에게로의 채무승계가 이루어지지 않아 인수하지 못한 것'이라는 취지로 변명하였으나(증거기록 1권 50, 52, 93쪽 등), 나중에는 다시 "(기업대출인 줄) 착각하였다"고 진술을 번복하기도 하였다(증거기록 181쪽). 그런데 피고인은 AK은행 측의 신용조회 결과 심사에서 탈락하여 대출금 채무를 인수할 수 없다는 통보를 들었을 뿐이고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 주택 및 빌라를 매수하기 이전부터 여러 채무를 부담하면서 금융권 대출이 불가능하여 타인 소유의 부동산을 담보로 제공하고서라도 고리의 사채를 끌어다 써야 하는 경제적으로 궁박한 상황이었는바, 피해자로부터 이 사건 빌라를 매수하더라도 7억 원이 넘는 AK은행 대출금 채무를 인수하거나 월 126만 원에 이르는 대출금 이자를 납부하는 것은 처음부터 불가능하였다고 봄이 타당하다. 또한 피고인의 진술에 의하더라도 이 사건 빌라의 소유권 이전비용 3,000만 원조차 마련하지 못하여 사채업자들에게 자금 융통을 부탁하였다는 것인바, 그 무렵 피고인 스스로도 AK은행의 대출금 채무를 인수할 능력이 없다는 사정은 잘 알고 있었다고 봄이 타당하다. [임대차보증금 반환채무의 인수능력 및 인수 의사 관련] 피고인은 이 사건 빌라의 매매계약 이후 세입자들에게 임대차보증금 반환채무를 전혀 변제하여주지 않았고, 앞서 본 바와 같이 이를 변제하여 줄 여력도 없었다. 피해자는 "피고인이 설정한 근저당권으로 인하여 다른 세입자도 들어오려고 하지 않을 뿐 아니라 은행 대출 이자 등도 납부하지 않아 세입자들이 민원을 제기할 상태로 난처하다"면서(증거기록 1권 94쪽), "2016. 3. 25.경 이 사건 빌라 CU호의 임대차기간이 만료되어 보증금 8,500만 원을 반환해 주어야 하니 이를 매수인인 피고인이 인식하고 인수하여야 한다"고 BV에게 이야기하였는데, 피고인이 이를 반환해 주지 않았기에 자신이 직접 2016. 4.경 이 사건 빌라 CU호의 보증금 8,500만 원을 임의로 반환하여 주었고, 그 후 2016. 4. 중순 내지 말일경에서야 피고인에게 전화하여 '내가 8,500만 원을 반환해 주었으니, 나에게 이를 변제해달라'고 하였는데, 피고인이 차일피일 미루었기 때문에 피고인에게 "CU호 전세를 새로이 놓고 내가 그 전세금을 회수해 가겠다. 나중에 그 반환채무를 피고인이 이행하라'고 제의하여 피고인이 수락하였으며, 전세를 놓기 위해 알아보던 중 등기부를 확인하고 그때에서야 피고인이 소유권이전등기를 마친 사실을 알게 되었다"는 취지로 진술하고 있다(증거기록 2권 138~139쪽 등). 이에 대하여 피고인은 새로운 세입자를 구하여 임대차보증금을 반환하여 줄 생각이었다는 취지로 변소하나, 피고인이 이 사건 빌라의 소유권이전등기를 마침과 동시에 CQ 등의 채권자들에게 설정하여 준 채권최고액 합계 6억 5,000만 원 상당의 추가 근저당권으로 말미암아 새로운 세입자를 구하는 것이 더욱 어렵게 되었는바, 피고인은 그 채무를 변제할 뚜렷한 방안조차 없이 채권자들에게 수억 원에 이르는 추가 근저당권을 설정하여 준 다음 이를 별도의 개인채무를 변제하는 등 용도로 사용하였으며, 이러한 사실을 당초 매매계약에 따라 피고인이 임대차보증금 반환채무를 인수하고 새로운 세입자를 구할 것으로 믿고 있었던 피해자에게 전혀 알리지도 않았다. 이에 따라 피해자는 만연히 새로운 세입자를 직접 구하여 회수하면 된다는 생각으로 자신이 먼저 이 사건 빌라 CU호의 세입자에게 임대차보증금 8,300만 원을 반환하여 주었고, 결국 피고인이 자신의 채권자들에게 설정하여 준 추가 근저당권으로 말미암아 위 8,300만 원을 회수하지도 못하게 되었다. 그런데 만일 피해자가 이러한 사정을 미리 알았더라면, 경험칙상 피고인으로 하여금 이 사건 빌라를 마음대로 처분할 수 있도록 소유권이전등기서류를 먼저 맡기거나, 위 임대차보증금을 스스로 반환하여 주지는 않았을 것으로 봄이 타당하다. [피고인의 기망행위 및 편취 범의] 피해자는 "경제적으로 힘들었기 때문에 이 사건 빌라도 추가비용 없이 그대로 권리만 넘기려 하였다"면서, 당초 이 사건 빌라를 20억 원에 매수하였으나 이미 매수 당시 승계한 AK은행 대출금 채무의 원금 및 임대차보증금 반환채무의 합계액이 위 금액에 근접하고 있었고, 대출금 이자만도 월 126만 원가량에 이르는 등 피해자로서는 그 채무만을 면하고자 피고인에게 차익을 전혀 남기지 않은 채 이 사건 빌라를 매도하려고 하였다"는 취지로 진술하였다(증거기록 2권 142쪽 등). 피고인은 BV에게 이 사건 빌라를 소개받는 대가로 1,000만 원 이상의 돈을 지급하였고, 이와 관련하여 검찰 조사에서 "BV가 'BT로부터 받을 돈이 6억 원 정도 있는데 그 돈을 받기 어려워 우선 BT 소유의 이 사건 빌라를 넘길테니 나중에 돈이 되는대로 2억 원 정도를 달라'고 하여 1,200만 원을 준 것인데, 사실은 BV는 브로커이고 BT로부터 받을 돈도 없었다"고 진술하기도 하였다(증거기록 1권 176쪽). 피고인은 처음부터 채권자들에게 담보로 제공하여 자금을 융통받을 목적에서 특별한 자금 없이 매수할 수 있는 속칭 '깡통부동산'을 물색하여 고액의 수수료를 지불해가면서 이 사건 빌라를 매수하게 된 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 피해자로부터 CQ 명의의 근저당권설정을 허락받기 위하여 "근저당은 책임지고 말소한다"는 내용의 확인서 초안을 작성하기까지 하였다가, 피고인이 부재한 상태에서 대리인을 통하여 의사를 전달하는 과정에서 비롯된 착오 등으로 말미암아 피고인으로서는 아무런 부담조차 떠안지 않은 채 피해자가 맡겨둔 서류를 이용하여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마칠 수 있었고, 결과적으로 위 확인서 초안을 실제 사용하지 않고도 이 사건 빌라를 담보로 자금을 융통 받으려던 당초의 목적을 초과 달성하게 되었다. 설령, 피고인이 이 사건 빌라를 담보로 먼저 자금을 융통한 다음 그 돈을 취득세 등 소유권 이전비용으로 사용할 목적이 일부 있었다고 하더라도, 앞서 본 사정에 비추어 피해자가 구체적인 피고인의 경제적 상황이나 이 사건 빌라를 매수하려는 목적을 미리 알았더라면 함부로 소유권이전등기서류를 교부하지는 않았을 것으로 봄이 타당하다. 그럼에도 피고인이 위와 같이 기래상 중요한 내용들을 알리지 않은 채 피해자의 착오를 이용하여 소유권이전등기를 마친 이상 앞서 본 법리에 따른 기망행위를 충분히 인정할 수 있다. 피고인은 "피해자 명의의 AK은행 채무를 인수하더라도 매월 120만 원 정도의 이자는 충분히 변제 가능하였고, 세입자들의 보증금 채무는 새로 입주하는 사람들로부터 보증금을 새로이 받아 지급하면 되었기 때문에 아무런 문제가 없었다"면서 이 사건 빌라를 매수할 능력이 충분히 있었다는 취지로 진술한다. 그러나, 피고인이 이 사건 빌라에 관하여 CQ 등 채권자들에게 추가 근저당권을 설정하여 주었기 때문에 새로운 세입자가 구해지지 못하고 있는 사정을 피고인 스스로도 인정하고 있는 점(증거기록 1권 52쪽 등), 위와 같이 추가 근저당권을 설정할 당시 그 채무를 변제하고 근저당권을 말소하거나 새로운 세입자를 확보할만한 뚜렷한 방안은 없었던 것으로 보이는 점(증거기록 1권 181쪽 등), 오히려 앞서 본 바와 같이 피고인은 그 무렵 다수의 채무를 부담하고 있었을 뿐 아니라 이 사건 빌라의 소유권 이전비용조차 스스로 마련할 수 없을 정도로 자금난에 시달리면서 고리의 사채를 써서라도 다른 여러 채무를 막는 데 급급한 상황이었기 때문에 급히 이 사건 빌라를 매수하기에 이른 점 등에 비추어 보면, 당초부터 피고인에게 이 사건 빌라에 관한 채무를 인수할 의사도 없었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 이 사건 빌라와 관련한 피해자에 대한 기망행위 및 편취 범의 또한 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 2018고합607 1. 주장 가. 피해자 C 등에 대하여 1) 피고인은 W가 이 사건 토지에 관한 매매대금 8억 원을 피고인에게 대여하여 주기로 약정하여 이 사건 토지에 W 명의로 근저당권설정등기를 마쳐준 것인데, W가 피고인의 다른 채무 변제를 주장하며 약속한 8억 원을 대여하여 주지 않고, 근저당권설정등기도 말소하여 주지 않은 것이다. 2) 만일 W가 매매대금 대여를 약속하지 않았다면 피고인 입장에서도 사기죄의 위험을 부담하고 근저당권설정등기 절차를 진행할 이유가 없었다. 더구나 피고인은 매매계약 이행을 위해 AO으로부터 25억 원을 빌려 C 통장에 예치해 두기도 하였는바, 피고인은 이 사건 토지에 대한 소유권을 이전받을 의사가 분명히 있었다. 3) 피고인은 2015년 초부터 X, AT과 신재생에너지 사업을 함께 하고자 하였고, 금융기관으로부터 신재생에너지 사업에 관한 PF대출을 받아 매매대금을 지급하려 하였다. 4) 따라서 피고인이 피해자 C, D, E, F(이하 'C 등'이라 한다)을 기망한 것이 아니다. 나. 피해자 AC에 대하여 피고인은 Z 등으로부터 2억 원을 먼저 지급받은 후, AO의 자금으로 40억 원의 자금을 집행하기로 한 것인데, Z 등이 2,000만 원만 지급하고 나머지 1억 8,000만 원을 지급해주지 않아 위 40억 원을 집행하지 못하게 된 것이다. AO의 진술에 의하더라도 피고인이 AO을 통해 40억 원을 조달할 수 있는 상황이었다. 다. 경매방해죄에 대하여 피고인은 건물 소유자인 AG과의 약정 하에 실제 이 사건 토지 및 건물을 점유하며 공사를 진행하였고, AG에 대한 차용금 등 실제로 있는 채권을 합하여 경매절차에서 유치권신고를 한 것으로, 허위의 유치권을 신고한 것이 아니다. 또한 경매개시결정기입등기가 마쳐질 무렵 피고인은 이 사건 건물을 실제 점유하고 있었다. 피고인과 주식회사 AU은 관련이 없으며, 피고인은 AV 주식회사가 유치권부존재확인소송에서 패소한 것과 별개의 채권을 신고한 것이다. 한편 피고인이 제출한 배당신청내역서상 문언 그대로 보더라도 유치권이 성립하는 피담보채권이 아님을 알 수 있으므로, 피고인이 위와 같이 신고한 행위로 인하여 경매 또는 입찰의 공정을 해할 위험성이 발생하였다고 할 수 없다. 2. 판단 가. 피해자 C 등에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 C 등을 기망하여 재산상 이득을 취득하였음이 넉넉히 인정되므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 1) 계약금 지급 관련 가) 피고인이 C 등에게 일단 자신에게 근저당권설정등기 서류를 교부하여 주면 자금을 융통하여 즉시 계약금을 지급하겠다고 하였고, 이에 C 등은 근저당권설정등기서류를 작성하여 피고인 측에 교부하여 주고, 당일에 은행에서 피고인이 약속한 대로 계약금을 송금하여 주기를 계속 기다렸으나 피고인은 이를 보내주지 않았다. 나) 이에 C 등은 C 등의 의사와 무관하게 피고인이 임의로 근저당권설정등기가 경료되도록 한 후 대출금을 수령할까봐 이를 막기 위해 피고인이 가르쳐준 법무사 사무장 전화번호로 문자메시지를 보내 계약금 입금이 확인될 때까지 근저당권설정등기 관련 서류를 등기소에 접수하지 말 것을 당부하였다. 다) 그런데 피고인은 C 등에게 법무사 사무장 전화번호라면서 사실은 피고인의 지인 U의 전화번호를 가르쳐 주었다. 또한 피고인은 법무사 사무장 S에게도 C 등의 전화번호가 아닌 중개인 T의 전화번호를 C 등의 전화번호라면서 알려주었다. 라) 결국 법무사 사무장 S는 등기소에 근저당권설정등기 서류를 접수하면서 T이 C인 줄 알고 통화하여 C 등의 승낙을 받았다고 생각하고 등기서류를 접수하게 되었다. 마) 위와 같이 근저당권설정등기가 경료된 과정을 볼 때, 만일 피고인이 이 사건 토지에 근저당권설정등기가 경료될 경우 그 대출금으로 계약금을 지급할 의사가 있었다면, C 등으로 하여금 W로부터 대여금을 받을 수 있도록 노력하였어야지 위와 같이 전화연락을 하거나 받을 수 없도록 막았을 이유가 없다. 2) 잔금 지급 관련 가) 산업통상자원부 고시 제2016-127호에 의하면, 한국에너지공단의 금융지원은 신·재생에너지 설비 제조생산에 필요한 자금 등에 대한 생산자금, 그에 해당하는 사업자의 사업운영에 필요한 자금, 신·재생에너지 설비를 설치하는데 필요한 자금 등만을 대상으로 하고 있을 뿐이고, 이 사건과 같이 토지매매대금 등 확보를 위한 비용은 그 지원대상이 아니다. 나) 증인 X의 증언에 의하면, 피고인은 토지를 제공할 테니 토지를 담보로 에너지관리공단으로부터 지원을 받아 사업을 해보자고 X에게 제안했다는 것이고, 위 증인은 위 사업을 담보로 PF 대출을 받는다는 내용에 관하여는 모른다고 하고 있다. 그렇다면 피고인이 C 등과 매매계약을 할 당시에는, X와 동업 여부도 결정되지 않은 상태에 있어 사업 진행 여부도 피고인이 이 사건 토지를 확보하여야 가능한 것이었으므로, 피고인이 PF 대출로 토지매매대금 잔금을 지급한다는 계획은 사실상 실현 가능성이 희박한 것이었다. 3) 한편 피고인은 이 사건 토지에 관한 매매계약 이전에 C 명의 통장에 한 달 동안 25억 원을 예치해 둔 사실이 있고 이에 비추어 볼 때 매매대금을 지급할 의사나 능력이 있었다는 취지로 주장하나, AO은 이 법정에서 '위 금원은 피고인으로부터 비용을 받고 질권을 설정한 후 C 명의 통장에 단순히 예치해 둔 것에 불과하고, 피고인에게 위 돈을 빌려줄 의사는 없었다'는 취지로 진술한 바 있다. 4) 위와 같은 각 사정을 고려하면 결국 피고인은 근저당권설정등기를 마치고 그에 기초한 대출금을 받더라도 이를 C 등에게 교부할 의사가 없었고, PF대출로 잔금을 지급할 의사와 능력도 없었음에도 불구하고 매매계약을 체결하고 근저당권설정등기를 마쳤다. 나. 피해자 AC에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 피해자로부터 2,000만 원을 편취하였음이 넉넉히 인정되므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 1) 증인 Z, AC는 당시 피해자 AC가 준비한 2억 원을 피고인에게 직접 보여주었고, 40억 원이 실제로 집행될 수 있을지 확실치 않은 상태에서 2억 원 전액을 지급하여 주는 것은 위험성이 크다고 판단되어 피고인과 사이에 2,000만 원만 선지급하기로 합의하였음에도, 피고인은 2,000만 원이 송금되자 40억 원 집행에 관하여는 아무런 진행을 하지 않았다고 진술하고 있다. 2) 증인 AO은 AB 상가 인수에 관하여 긍정적으로 생각하고 있었고, 신탁회사에서 피해자 등을 만나 인수에 관하여 가능한지 확인 후 집행할 생각이었는데, 피고인이 피해자 등과의 사업이 무산되었다고 하여 집행하지 않은 것이라고 진술하고 있다. 3) 피고인은 AO에게 위와 같이 사업이 무산되었다고 말한 후 AO으로부터 피해자의 돈 2,000만 원을 반환받고서 이 돈을 피해자에게 다시 돌려주지 않고 자신이 사용하였다. 4) 위 각 사정을 고려하면, 피고인이 Z 등과 만났을 당시 피해자 입장에서는 40억 원이 확보될 수 있는지에 관하여 피고인으로부터 별다른 자료를 받지 않은 상태에서 2억 원을 선지급하기로 약정하였을 것이라고는 보이지 않는다. 또한 AO 역시 2억 원 선지급을 요구하였다기보다 실제 사업 진행이 가능한지 확인한 후 40억 원을 집행할 것을 계획하였다. 그런데 피고인은 Z 등과 AO 사이에 사업 진행을 위하여서는 아무런 노력을 하지 않고 AO에게 사업이 무산되었다고만 말하여 2,000만 원을 반환받아 갔을 뿐이다. 다. 경매방해죄에 대하여 1) 형법 제315조의 경매방해죄는 위계 또는 위력 기타 방법으로 경매의 공정을 해한 경우에 성립하는데, 이는 추상적 위험범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하지 아니하고, 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것으로 족하며, 그 행위에는 법률적으로 경매결과에 영향을 미칠 수 있는 행위뿐만 아니라 사실상 경매에 참가하려는 자의 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 행위도 포함된다(대법원 2006. 12. 21. 선고 2004도7113 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 위계로써 경매의 공정을 해할 위험성을 발생하게 하였음이 인정되므로(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도14954 판결 참조), 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 가) 피고인이 유치권 신고 당시 작성한 배당신청내역서에는 "2012. 3. 26. 공사대금 2,000만 원, 수령인 AM, AN", "2012. 4. 5. 공사대금 2,000만 원, 수령인 AM, AN", "2012. 5. 23. 공사비 AS(주) 신용대출 1억 8,000만 원" 등이 기재되어 있다. 나) 피고인은 경매개시결정 기입등기가 마쳐질 무렵인 2012. 5. 14. 무렵 이 사건 건물을 점유하고 있지 않았음에도, 위와 같이 공사대금에 대한 내용이 포함된 채권을 피담보채권으로 하여 유치권신고를 하였다. 다) 피고인으로부터 도급받아 이 사건 건물에 관하여 공사한 후 위 경매절차에서 공사대금에 관하여 유치권신고를 하였던 주식회사 AU, AV 주식회사에 대한 유치권부존재확인소송에서 위 각 회사 패소판결이 선고되었는데, 피고인은 그 후인 2014. 7. 27. 위 유치권신고를 하였다(수원지방법원 2013. 7. 30. 선고 2013가단200854, 서울고등법원 2014. 6. 17. 선고 2013나2031029). 라) 공사대금채권과 관련하여, 이 사건 건물을 관리 하였던 AQ은 수사기관에서 "피고인이 철거공사, 리모델링 공사를 한 적은 있는데, AV에서 철거공사를, AU에서 리모델링 공사를 한 것으로 알고 있고 다른 것에 대해서는 알지 못한다"고 진술하였고 , (증거기록 1권 86쪽), 피고인은 수사기관에서 "남편 CD가 AM, AN에게 준 공사대금으로 들어 알고 있을 뿐 실제 확인한 바는 없다"는 취지로 진술한 바 있다(증거기록 1권 198쪽). 마) 피고인이 수사기관에서 위 배당신청내역서 중 중복되거나 부풀려져 잘못 신청하였다고 인정한 금액만 4억 2,000만 원으로(증기기록 1권 198쪽) 피고인은 합계 10억 원이 넘는 금액을 유치권의 피담보채권으로 기재하여 신청하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 양형기준이 적용되지 않음(형법 제37조 후단 경합범) 3. 선고형의 결정 : 징역 4년 8월 아래와 같은 사정에 더하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2018고합600 이 사건 범행은 피고인이 피해자들로부터 정상적으로 부동산을 매수하여 취득할 의사나 능력 없이 피해자들을 기망하여 그 소유권을 먼저 이전받은 후 자신의 채권자들에게 담보로 제공하거나, 피해자들로 하여금 먼저 근저당권을 설정하여 주도록 함으로써 해당 부동산의 담보가액 또는 교환가치 상당의 재산상 이익을 취득한 것이다. 피고인은 이 사건을 전후하여 자금압박에 시달리면서 자신의 채권자들에게 담보를 제공하여 자금을 융통할 목적으로 실질적인 매매대금이 거의 없는 소위 '깡통 부동산'을 물색하여 그 채무를 승계하는 조건으로 매수한 다음 이를 인수하거나 매매대금을 지급하지도 않는 유사한 수법의 범행을 반복하였다. 그로 인하여 선의의 매도인들은 피고인의 채권자들에게 자신의 부동산을 담보로 제공하기만 하고 아무런 대가도 얻지 못하였으며, 결과적으로 선의의 매도인들 및 그 채권자들에게도 크고 작은 피해가 확대되어 다수의 피해자가 양산되었는바 그 범행수법 및 죄질이 상당히 불량하다. 피고인은 피해자 BT로부터 매매대금 20억 원 상당의 이 사건 빌라의 소유권을 이전받아 그 교환가치 상당의 이득을 취하였고, 피해자 BR로 하여금 채권자 W에게 이 사건 주택에 관하여 5억 2,000만 원 상당의 근저당권을 설정해주도록 하였는바, 편취한 재산상 이익의 합계액이 수억 원에 이른다. 특히, 피해자 BR는 W의 근저당권 실행에 따라 이 사건 주택이 임의경매절차에서 매각되어 결국 위 주택의 소유권을 상실하는 것으로 피해가 확대되었다. W는 임의경매절차에서 위 주택의 매각대금 809,537,000원 중 선순위 소액임차인을 비롯한 위 피해자의 채권자들에 이어 9순위 배당권자로서 479,718,565원을 배당받아 가는 등 피해자 BR에게 현실화된 손해액만도 약 5억 원에 이른다. 그럼에도 피고인은 현재까지 피해자들과 합의하지 못하였고, 피해자들에게 그 피해 일부라도 변제하였다거나 피해 회복을 위하여 노력하였다는 정황은 엿보이지 않는다. 피고인은 이전에도 비슷한 수법의 사기 범행으로 실형을 선고받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 각 범행을 저질렀고, 이 법정에 이르기까지 편취 고의가 없었다고 주장하는 등 사안의 심각성을 간과한 채 그 잘못을 진지하게 뉘우치는 것으로 보이지 않는바, 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 남편의 사망 이후 홀로 부담하게 된 다수의 채무에 관한 변제독촉을 받는 경제적, 정신적으로 궁박한 상황에서 소위 '깡통주택'의 매입을 권유받고 이를 채권자들에게 담보로 제공한 다음 자금을 융통하여 채무를 해결하겠다는 잘못된 생각에 빠져 범행을 반복하게 된 측면이 있다고 보이고, 그 과정에서 피고인도 매매 브로커에게 거액의 수수료를 지급하거나 부당한 조건으로 돈을 차용하는 등 손해를 입은 것으로 보이는 점, 이 사건 범죄는 2017. 11. 9. 징역 1년 4월의 판결이 확정된 사기죄 등의 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결하는 경우와 형평을 고려할 필요성이 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 2018고합607 피고인은 대출받거나 다른 사람의 자금을 집행한다고 피해자들을 기망하여 근저당권설정등기가 경료되도록 하고, 돈을 편취하고, 유치권 행사의 근거가 될 수 없는 허위 채권 등을 기재하여 경매절차의 진행을 방해할 위험성을 초래하였다. C은 W를 상대로 한 근저당권말소 소송절차(의정부지방법원 2015가단37740)에서 6,500만 원을 W에게 지급하고 나서야 근저당권설정등기를 말소할 수 있었다. 피고인의 기망행위의 내용, 경위, 편취 후의 정황 등을 살펴볼 때 죄질이 매우 좋지 않다. 그럼에도 피고인은 피해를 회복하려는 노력을 전혀 기울이고 있지 않고, 자신의 잘못도 인정하지 않고 있다. 다만, 피고인이 피해자 AC에게 500만 원을 변제한 점, 이 사건 범죄는 2017. 11. 9. 징역 1년 4월의 판결이 확정된 사기죄 등의 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결하는 경우와 형평을 고려할 필요성이 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 무죄 부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(파기환송 전 2017고합456) 가. 공소사실의 요지 검사는, 이 사건 공소사실 중 피해자 BT에 대한 사기의 점과 관련하여 피고인이 피해자 BT로부터 편취한 이 사건 빌라의 시가가 20억 원임을 전제로, 위 20억 원에서 AK은행의 근저당권 채권최고액 8억 9,760만 원을 공제한 11억 240만 원 상당이 피고인이 취득한 이득액이라는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용하여 기소하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 가) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정경제범죄법'이라 한다) 제3조 제1항에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이지만, 위 법조항의 입법취지에 비추어 그 이득액은 실질적인 이득액을 말한다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95도825 판결, 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조). 나) 다만, 형법 제347조의 사기죄는 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특정경제범죄법 제3조 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 할 것이다. 그러므로 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특정경제범죄법 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 할 것이다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 다) 편취한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 얼마인지가 구성요건의 일부라면, 그 가액의 평가 내지 산정은 객관적이고도 타당한 방법으로 이루어져야 할 것인데 거래의 실정에 비추어 근저당권 등의 부담이 있는 부동산과 그러한 부담이 없는 부동산이 가지는 객관적 교환가치가 동일할 수는 없다. 즉, 가처분이나 순위보전의 가등기는 부동산의 처분에 장애사유는 될 수 있어도 교환가치에 영향을 미치는 사유는 아니므로 부동산의 가액 산정에 있어 이를 고려할 것은 아니지만, 지상권 등의 용익물권은 경우에 따라 그 부동산의 교환가치에 영향을 미치는 요소가 될 수 있고, 담보가등기 등기된 전세권 대항력 있는 임대차 등은 특별한 사정이 없는 한 근저당권과 동일하게 취급하여도 무방할 것이다. 편취의 대상인 부동산의 객관적 교환가치를 평가 산정하는 것이 단순하지 않은 경우에도 부동산의 가액을 객관적으로 타당하게 파악하기 위해 노력해야 하는 것은 적절한 형사사법절차 운영의 책임을 지고 있는 법원의 당연한 책무이고, 그러한 노력에도 불구하고 그 가액을 파악할 수 없는 경우에는 입증책임의 원리에 따라 해결함이 타당하다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결의 보충의견 참조). 2) 편취액에 관한 판단 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자 BT로부터 이 사건 빌라를 편취함으로써 얻은 이득액이 5억 원 이상이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 이 사건 빌라에는 AK은행 명의의 채권최고액 8억 9,750만 원인 근저당권이 설정되어 있었고, 그 밖에도 이 사건 빌라 15세대의 임차인들에 대한 합계 11억 5,200만 원 상당의 임대차보증금반환채무가 있었던 사실이 인정되므로, 이 사건에서 편취액(이득액)은 이 사건 빌라에 대한 아무런 부담이 없는 상태에서의 시가 상당액에서 그 객관적 교환가치에 영향을 미치는 위 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액 및 대항력 있는 임대차보증금 반환채권액 등을 합한 금액을 공제하여 객관적으로 타당하고 실질적인 교환가치를 산정하여야 한다. 나) 그런데 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 아무런 부담이 없는 상태에서의 이 사건 빌라 시가가 20억 원이라고 인정하기 어렵다. 검사는 이 사건 빌라의 시가가 20억 원임을 전제로 AK은행 근저당권의 채권최고액 8억 9,750만 원을 공제한 11억 240만 원을 피고인의 이득액으로 산정하여 기소하였으나, 아무런 부담이 없는 상태에서의 이 사건 빌라 시가가 20억 원임을 인정할만한 증거가 없고, 공시지가 등 객관적인 가액을 추단할 수 있을 만한 자료도 제출되어 있지 않다. 한편, 피고인과 피해자 BT 명의로 작성된 2016. 3. 24.자 부동산매매계약서에 의하더라도 '피고인이 2016. 3. 24.에 BT에게 계약금 없이 잔금 20억 원을 전부 지불한다'라고만 되어 있을 뿐, 구체적인 이행 내용이나 피고인이 인수하여야 할 채무의 구체적인 금액 등에 관하여는 전혀 기재되어 있지 않은바(증거기록 2권 12쪽), 위 매매대금을 이 사건 빌라의 시가라고 단정할 수 없다. 이에 관하여 피해자 BT는, 매매차익을 남기지 않고 자신이 이 사건 빌라를 매수할 당시의 매매대금 그대로 매매대금을 20억 원으로 정하였다고 진술하였는데, 위 진술만으로는 피해자 BT가 이 사건 빌라를 매수한 2015. 3. 10. 당시의 시가가 20억 원이었다고 단정하기도 어렵거니와 그 후 약 1년이 경과한 2016. 3. 24.경까지도 위 빌라의 가액이 그대로일 것이라고는 경험칙상 보기 어렵다. 다) 또한, 아래와 같이 이 사건 빌라의 시가 상당액에서 공제할 근저당권 피담보 채무액 등 교환가치 감소액이 이 사건 빌라의 가액을 초과하거나, 그 공제 후의 잔존 교환가치가 5억 원 미만일 가능성도 배제할 수 없다. 피고인이 매매계약의 이행으로 인수하기로 한 AK은행 근저당권의 채권최고액은 8억 9,760만 원인 반면 피담보채무인 대출금 채무 원금은 7억 4,800만 원이고, 기록상 매매계약 당시 월 126만 원가량의 이자채무가 얼마나 연체되어 있었는지 알 수 없는바, 이 사건 빌라의 시가 상당액에서 공제하여야 할 근저당권의 실제 피담보채무액을 확정할 수 없다. 또한, 이 사건 빌라 15세대의 임대차보증금 중 확정일자 등으로 대항력을 갖추어 근저당권과 다름없다고 볼 수 있거나 최우선변제권을 갖는 소액임차인의 보증금 채무액이 얼마인지를 산정할만한 증거나 자료가 전혀 제출되어 있지 않다. 한편, AK은행 근저당권 채권최고액 또는 대출금 채무 원금액에 임대차보증금반환채무의 합계액인 11억 5,200만 원을 더하여 보더라도 계산상 정확히 20억 원이 되지는 않는바, "CQ이 이 사건 빌라에 근저당권을 설정한 후 임차인들의 보증금으로 인하여 위 빌라의 실제 담보가치가 적을 것을 고려하여 5,000만 원이 아닌 1,500만 원만을 빌려주었다"는 피고인의 진술(증거기록 1권 179쪽 등)에다가 피해자 BT가 매매대금을 전혀 받지 않고도 피고인에게 이 사건 빌라의 소유권을 쉽게 넘겨주려 하였던 점 등 이 사건 빌라의 매매 경위 및 매매대금이 정해진 경위 기타 제반 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 빌라의 실제 교환가치가 거의 없을 가능성도 배제할 수 없다. 라) 결국, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 빌라의 실제 교환가치, 즉 피고인의 이득액이 5억 원 이상이라는 점이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 2. 사기의 점(파기환송 전 2017고단1021 주위적 공소사실 부분) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 9. 12.경 용인시 상갈동에 있는 상호를 알 수 없는 커피숍에서, 서울 AB상가를 예금보험공사로부터 매입하려는 의사가 있는 피해자 Z에게 "2억 원을 주면 상가 매입에 필요한 계약금 40억 원을 신탁사 계좌로 입금해 주겠으니 우선 계약금 명목으로 2,000만 원을 달라"고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 40억 원을 보유하고 있거나 이를 마련하여 신탁사로 입금하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이와 같이 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 1,000만 원짜리 수표 2장 합계 2,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 나. 판단 기록에 의하면 Z 등이 피고인에게 지급한 2,000만 원은 AC의 소유이고 피고인을 고소한 사람도 AC인 사실 등이 인정되고, 달리 위 공소사실 기재와 같이 Z를 이 부분 사기 범행의 피해자로 볼 만한 아무런 증거가 없다(사기죄는 피해자의 재산을 보호법익으로 하므로 편취의 목적이 된 재물의 소유자와 그 재물을 처분한 피기망자가 다른 경우에 사기죄의 피해자는 그 재물의 소유자이다). 다. 결론 그렇다면 이 부분 주위적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.