광주지방법원순천지원-2019고합74

범죄사실 피고인은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거 B시장선거에 후보자가 되고자 하는 사람이었으나, 예비후보자 등록을 하지는 않았다. 1. 기부행위 금지제한 위반 지방자치단체의 장 후보자가 되고자 하는 자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 C에 있는 D복지관에 2017. 12. 6.경 59,850원 상당의 바나나를, 2018. 1. 9.경 74,850원 상당의 바나나를, 2018. 2. 13.경 89,850원 상당의 바나나를, 2018. 3. 13.경 67,350원 상당의 바나나를 각 무상으로 제공하였다. 이로써 피고인은 자신이 후보자가 되려는 선거와 관련하여 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 하였다. 2. 허위사실 공표 누구든지 당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)에게 유리하도록 후보자 등의 출생지·가족관계·신분·직업·경력·재산·행위·소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지여부 등에 관하여 허위의 사실을 공표하여서는 아니 된다. 피고인은 B시장 예비후보자로 등록하지 않았음에도 불구하고 "B시장 예비후보 A"이라고 기재한 명함을 제작한 다음, 2018. 4. 3.경 피고인이 관리하는 인터넷 사회연결망서비스(SNS) '페이스북'에 위 명함의 사진을 찍어 게시하고, 2018. 4. 18.경 E에 있는 F회관에서 'G' 행사에 참석한 사람들에게, 2018. 4. 19.경 H에 있는 I센터에서 'J' 행사에 참석한 사람들에게, 2018. 4. 22.경 K에 있는 L초등학교 운동장에서 'M' 행사에 참석한 사람들에게 위와 같이 제작한 명함 50매를 배부하였다. 이로써 피고인은 당선될 목적으로 허위사실을 공표하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. N에 대한 경찰 진술조서 1. 0에 대한 문답서, O의 확인서 1. 각 수사보고(피의자 사용 명함 첨부에 대한, 바나나 구입금액 특정 및 영수증 첨부에 대한, D복지관 관계자 전화진술 청취) 1. 각 페이스북 캡쳐 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(기부행위 금지제한 위반의 점, 포 괄하여, 벌금형 선택), 각 공직선거법 제250조 제1항(허위사실 공표의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 허위사실 공표(명함 배부)로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 기부행위 부분 주장에 관한 판단 가. 공직선거법상 제한되는 기부행위가 아니라는 주장 1) 주장의 요지 공직선거법 제112조 제2항 제2호 라목 본문은 '피고인이 공익을 목적으로 설립된 재단 또는 기금에 선거일 전 4년 이전부터 그 설립목적에 따라 정기적으로 지급하여 온 금품을 지급하는 행위'라는 의미로 이해해야 한다. 따라서 피고인의 바나나 기부행위는 이에 해당되어 공직선거법상 제한되는 '기부행위'에 해당하지 않는다. 2) 판단 공직선거법 제112조 제2항 제2호 라목 본문은 '공익을 목적으로 설립된 재단 또는 기금이 선거일 전 4년 이전부터 그 설립목적에 따라 정기적으로 지급하여 온 금품을 지급하는 행위'라고 규정하고 있다. 위 라목 본문이 정기적으로 금품을 지급하여 온 주체가 '재단 또는 기금'이라고 명시하고 있는 점, 위 라목 단서가 후보자가 직접 지급하거나 후보자·정당의 명의를 추정할 수 있는 행위는 금지하고 있는 점 등에 비추어 보면, 후보자가 공익을 목적으로 설립된 재단 또는 기금에 기부하는 행위는 위 라목 본문에 해당하지 않는다. 따라서 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나. 위법성을 인식하지 못하였다는 주장 1) 주장의 요지 피고인은 2014년 전국동시지방선거 당시 B시선거관리위원회로부터 D복지관에 바나나 기부가 가능하다는 유권해석을 받은 적이 있고, D복지관에서 바나나 수령을 거부하지도 않아 위법성을 인식하지 못하였다. 2) 관련 법리 형법 제16조는, 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있다. 이는 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는, 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어, 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도, 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 3) 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인은 위법성 여부를 확인하기 위하여 충분한 조치를 다하지 않았음을 알 수 있다. 따라서 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 피고인은 B시장 선거 출마를 준비하고 있었고, 피고인이 제작한 명함 시안에 'P'를 기재하기도 하는 등 'P'라는 별명을 자신의 선거운동에 활용하려고도 하였다. 그렇다면 피고인은 바나나를 기부하는 행위의 위법 가능성을 검토하는 데 진지한 노력을 다하였어야 한다. 피고인은 중앙선거관리위원회가 발간한 정치관계법 사례예시집(2018. 1.) 105면에서 '사회복지시설인 종합사회복지관에서 자원봉사활동을 하거나 후원금을 제공하는 행위'를 '할 수 있는 사례'로 분류해놓았으므로 판시 제1항 기재 기부행위는 허용되는 행위로 알았다고 주장한다. 그러나 같은 책 106면에는 '수용보호시설·구호기관·장애인복지시설이 아닌 경로당·복지시설을 방문하여 음료수 등 금품을 제공하는 행위'를'할 수 없는 사례'로 분류해놓은 점(증거기록 1권 120면, 121면 참조), D복지관은 노인복지법 제37조 제1항에 따라 설치된 노인여가복지시설에 해당하는 점(증거기록 1권 124면 참조) 등을 종합하여 보면, 피고인은 최소한 판시 제1항 기재 기부행위가 위법한지 여부를 선거관리위원회에 문의해보았어야 한다. 그럼에도 피고인이 판시 제1항 기재 기부행위와 관련하여 선거관리위원회에 위법성 여부를 문의한 사정은 엿보이지 않는다(증거기록 1권 40면, 108면 참조)(한편 피고인은 2014년 전국동시지방선거 당시에는 바나나 기부가 가능하다는 유권해석을 받았다고 주장하나, 이에 관한 자료는 제출하지 않았다). 나아가 D복지관장 0은 B시선거관리위원회로부터 2018. 2. 22.경 바나나 후원이 불가능하다는 답변을 받고 영양사 Q을 통해 피고인에게 위 사실을 알렸으나, 피고인이 자신에게 책자를 보여주면서 문제가 없다고 하여 바나나를 계속 받게 되었다는 취지로 진술하였다(증거기록 2권 128면, 1권 123면 참조). 2. 허위사실 공표(명함 배부) 부분 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 견본으로 제작한 명함 50장을 의견 수렴 목적으로 배부한 것이고, 당선될 목적으로 배부한 것이 아니다. 나. 관련 법리 허위사실공표죄에서의 '당선되거나 되게 할 목적'은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되고자 하는 또는 당선되게 한다는 인식으로 충분하고 그 결과의 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망할 필요까지는 없다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011도3642 판결, 대법원 2015. 8. 19. 선고 2015도7349 판결 등 참조). 또한 당선될 목적은 그것이 범행의 유일한 동기일 필요는 없고 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하다. 다. 이 사건의 경우 피고인이 명함을 SNS에 게시하고 사적인 모임 장소가 아닌 선거구 내 행사장에서 배부한 점, 행사장에서는 이름을 잘 모르는 사람에게도 명함을 배부한 점(증거기록 1권 142면 참조) 등을 종합하여 보면, 피고인은 자신의 얼굴과 이름을 알려서 당선될 목적으로 명함을 게시하고 배부하였음을 인정할 수 있고, 설령 피고인에게 견본에 대한 의견을 수렴하려는 목적도 함께 있었다고 하여 당선될 목적을 부정할 수는 없다. 따라서 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 5만 원 ~ 4,500만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2범죄 : 허위사실 공표로 인한 공직선거법위반 [유형의 결정] 선거범죄>03. 허위사실공표·후보자비방 > [제2유형] 당선목적 허위사실공표 [특별양형인자] - 감경요소 : 허위사실공표의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 벌금 70만 원~300만 원 나. 제3범죄 : 기부행위 금지제한 위반으로 인한 공직선거법위반 [유형의 결정] 선거범죄 > 02. 기부행위 금지·제한 위반 > [제1유형] 기부행위 [특별양형인자] - 감경요소 : 공직선거법 제112조 제2항 이외의 관례적·의례적 행위, 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우 - 가중요소 : 후보자의 범행 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 벌금 50만 원~300만 원 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 벌금 70만 원~550만 원(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 다음과 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 이 사건 범행의 사실관계는 대체로 자백하며 반성하는 듯한 모습을 보이고 있다. 봉사활동의 일환으로 오랜 기간 바나나 기부행위를 하던 중 저지른 잘못으로, 기부 물품의 가액도 경미하다. 공표한 허위사실은 예비후보자라는 부분에 불과하였고, 스스로 예비후보자·후보자 등록을 포기하여 선거에 끼친 영향도 미미했다고 보인다. 아무런 범죄전력이 없는 초범이다. 불리한 정상 : 기부행위는 후보자의 지지기반을 조성하는 데 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 선거가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있다. 또한 허위사실 공표행위는 선거인들에게 후보자에 관한 잘못된 정보를 제공함으로써 후보자들 사이의 공정한 경쟁을 방해하고, 선거인들의 합리적 판단에 장애를 초래하여 선거의 공정성 및 투명성을 훼손할 위험성이 크다. 이에 공직선거법은 선거의 공정성과 투명성, 유권 자의 자유로운 의사결정을 보호하기 위하여 기부행위와 허위사실공표행위를 엄격히 규율하고 있으므로, 이 사건 각 범행은 그 죄책이 가볍지 않다. 피고인은 선거관리위원회의 유권해석을 전달받았음에도 만연히 기부행위를 계속하였고, 수사기관은 물론 이 법정에서도 D복지관 측에 책임을 전가하는 모습을 보이고 있다. 면소 부분 1. 공소사실의 요지(탈법방법에 의한 문서 배부 및 사전선거운동으로 인한 각 공직선거법위반 부분) 피고인은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거 B시장선거에 후보자가 되고자 하는 사람이었으나, 예비후보자 등록을 하지는 않았다. 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첨부·살포·상영 또는 게시하여서는 아니 되며, 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 하여서는 아니 된다. 피고인은 "B시장 예비후보 A"이라고 기재한 명함을 제작한 다음, 2018. 4. 3.경 피고인이 관리하는 인터넷 사회연결망서비스(SNS) '페이스북'에 위 명함의 사진을 찍어 게시하고, 2018. 4. 18.경 E에 있는 F회관에서 'G' 행사에 참석한 사람들에게, 2018. 4. 19.경 H에 있는 I센터에서 'J' 행사에 참석한 사람들에게, 2018. 4. 22.경 K에 있는 L초등학교 운동장에서 'M' 행사에 참석한 사람들에게 위와 같이 제작한 명함 50매를 배부하였다. 이로써 피고인은 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법에서 정하지 아니한 방법으로 후보자가 되려는 자의 성명을 나타내는 인쇄물을 배부하고 그 사진을 '페이스북'에 게시함과 동시에 선거운동기간 전에 인쇄물 및 정보통신의 방법으로 선거운동을 하였다. 2. 판단 공직선거법 제268조, 제273조 제1항에 의하면, 탈법방법에 의한 문서 배부(공직선거법 제255조 제2항 제5호) 및 사전선거운동(공직선거법 제254조 제2항)으로 인한 각 공 직선거법위반죄는 공소시효가 당해 선거일 후 6개월을 경과함으로써 완성하고, 재정신청의 대상이 되지 않는데, 이 부분 공소는 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거 후 6개월을 경과한 2019. 5. 24.에 제기되었음이 기록상 명백하다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 상상적 경합 관계에 있는 판시 허위사실 공표로 인한 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 면소를 선고하지 아니한다.