수원지방법원안양지원-2012고합199

범죄사실 피고인은 2011. 6. 10. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년, 집행유예 3년을 선고받아 2012. 4. 26. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2005. 7.경 C로부터 전자통신기기 제조·판매를 목적으로 설립된 코스닥 등록기업인 피해자 주식회사 D(2005. 10. 10. 주식회사 E, 2006. 11. 10. F 주식회사, 2007. 3. 30. 주식회사 G으로 명칭 변경, 이하 '피해자 회사'라 한다)의 경영권을 인수하여 2005. 10. 10.경부터 2006. 11. 10.경까지는 피해자 회사의 이사로 재직하는 등 2005. 7.경부터 2006. 11.경까지 실질적으로 피해자 회사를 운영하면서 자금집행 등을 총괄하는 업무에 종사하였고, 피고인의 동생 H은 2005. 10. 10.경부터 2006. 11. 10.경까지는 피해자 회사의 대표이사로 재직하는 등 2005. 7.경부터 2006. 11.경까지 피고인의 지시를 받아서 피해자 회사를 운영하였다. 피고인은 2005. 8. 25.경 안양시 만안구 I에 있는 피해자 회사 사무실에서 영어 교재 제작 업체인 주식회사 J(이하 'J'이라 한다)을 운영하던 K과 사이에 피해자 회사가 'J이 개발, 출판하는 어학 교재의 판매와 학원 프랜차이즈 사업에 대한 독점권을 부여받는 조건으로, J에 보증금 6억원을 예치한다'는 내용의 독점 영업권 계약을 체결하였다. 피고인은 2005. 8. 25.경 위와 같이 독점 영업권 계약을 체결하면서 위 K에게 '피해자 회사에서 J으로 영업보증금 명목으로 3억원을 보낼테니 즉시 그 돈을 출금하여 H을 통하여 되돌려 달라'고 요청하여 K의 승낙을 받은 후 같은 날 피해자 회사의 자금 3억 원을 J 계좌로 송금하였고, H은 같은 날 서울 서초구 서초동에 있는 하나은행 서초지점에서 피고인의 지시에 따라 같은 날 K으로부터 피해자 회사가 송금해 준 3억원을 자기앞수표로 수령한 후 피고인에게 전달해 주었다. 피고인은 2005. 10. 28.경 위 K에게 '피해자 회사에서 J으로 영업보증금 명목으로 3억원을 보낼테니 그 중 1억 5,000만원은 즉시 출금하여 H을 통하여 되돌려 달라'고 요청하여 K의 승낙을 받은 후 같은 날 피해자 회사의 자금 3억원을 J에 송금하였고, H은 피고인의 지시에 따라 같은 날 서울 서초구 서초동에 있는 하나은행 서초지점에서 K으로부터 피해자 회사가 송금해 준 1억 5,000만원을 자기앞수표로 수령한 후 이를 피고인에게 전달하였다. 이로써 피고인은 동생 H과 공모하여 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 J에 영업보증금 명목으로 6억원을 송금한 후 그 중 4억 5,000만원은 되돌려 받은 후 개인적으로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, L, M의 각 일부 법정진술 1. 피고인, H에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. H에 대한 각 경찰 피의자신문조서(N, K 진술 부분 포함) 1. 피고인, N, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장(수사기록 2권 3쪽), 각 통고서(수사기록 2권 59~61쪽) 1. 수사보고(참고인 K의 소환불능 및 주거지, 연락처 확인불가 관련) 1. 법인등기부등본(수사기록 2권 13쪽), 독점영업권계약서(수사기록 2권 49쪽), 각 송금증, 자기앞수표, 영수증(수사기록 2권 53~58쪽), 수표사본 및 확인서(수사기록 2권 212~213쪽), 통장사본(수사기록 2권 166쪽), 주식양수도 및 경영권 인수계약서(수사기록 2권 216쪽), 계약보증금 지급각서(수사기록 2권 269쪽) 1. 판시 전과 : 조회회보서, 판결문, 수사보고(처분미상전과확인결과보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인 및 변호인의 주장과 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 K과 체결한 2005. 7. 16.자 계약은 사실은 피고인이 K에게 돈을 빌려주면서 K의 주식을 담보로 삼기 위한 계약이었고, 이 계약에 의하여 판시 기재와 같이 계약 당일부터 2005. 8. 19.까지 2억 3,400만 원을 K에게 빌려준 이외에 2005. 8. 23. 500만 원을 추가로 송금하였다. 피고인이 2005. 8. 25. 1차로 송금한 3억 원은 피고인이 K에게 위와 같이 송금한 2억 3천 9백만 원을 독점영업권계약에 따른 보증금으로 전환하되 피해자 회사 명의로 3억 원을 송금하여 주면 2억 5천만 원을 상환하여 주기로 합의하였기 때문에 그에 따라 돌려받은 것이다 나. 피고인이 2005. 10. 28. 2차로 송금한 3억 원 중 돌려받은 1억 5천만 원은 피고인이 위 돈을 송금하기 전에 K에게 빌려달라는 요청을 하여 그 대여계약에 따라 받은 것이어서 횡령이 아니다. 2. 판단 가. 기초사실 판시 각 증거를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 2005. 7. 16. 부인인 O의 이름으로 J의 실질적 운영자인 K과 사이에 주식양수도 및 경영권인수계약(이하 '이 사건 주식양수도계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 주식양수도계약의 내용은 피고인이 K에게 5억 원을 지급하고, 그 대가로 K은 피고인에게 J의 발행기명식 보통주식 삼만주 중 75%의 양도 및 J이 보유한 지적재산권, 영업권 등을 제공하기로 한 것이다. 피고인은 이 사건 주식양수도계약 체결 이후 K에게 계약 당일 계약금 3,000만 원을, 2005. 7. 22.경 300만 원, 2005. 7. 29.경 2,000만 원, 2005. 8. 5. 2,900만 원, 2005. 8. 19.경 1억 5,200만 원, 2005. 8. 23. 500만 원 등 합계 2억 3,900만원을 J의 계좌로 송금하였다. 피고인은 2005. 8. 17. 피해자 회사를 위 H 명의로 인수하였다. 피고인은 2005. 8. 25. 피해자 회사 명의로 J과 판시 범죄사실 기재와 같은 내용의 독점영업권계약서를 작성하였다. 피고인은 피해자 회사로 하여금 위 독점영업권계약서를 작성한 2005. 8. 25. J에 3억 원을 지급하도록 하였고, 같은 날 작성된 피해자 회사의 대체전표에는 "적요: 어학교재 독접영업권 보증금(J)" "출금: 300,000,000원"이라고 기재하였다. K은 피고인의 부탁을 받고 같은 날 위 3억 원을 곧바로 출금하여 그 수표를 위 H에게 교부하였다. 또한 피고인은 피해자 회사로 하여금 2005. 10. 28. 합계 3억 원을 J의 법인 계좌에 송금하도록 하였고, 같은 날 작성된 피해자 회사의 대체전표에는 "적요: 어학교재 독점영업권 보증금(J)" "출금: 300,000,000원"이라고 기재하였다. K은 피고인의 부탁을 받고 같은 날 위 3억 원 중 1억 5천만 원을 곧바로 출금하여 위 H에게 건네주었다. 나. 판단 2005. 8. 25.자 3억 원 부분 판시 각 증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 이 사건 주식양수도계약이 사실은 피고인과 K 사이에 존재하는 대여계약에 따른 자신의 채권을 담보하기 위한 것에 불과하다고 주장하면서도, 5억 원이라는 거액에 대한 차용증도 작성하지 않았고 변제기나 이자율에 대한 아무런 약정이 없었다고 진술하고 있어 상식적으로 수긍하기 어려운 점, H은 피고인의 지시에 따라 위 3억 원을 돌려받으면서 K에게 '일금 3억 원을 총판영업권 보증금 예치금 6억 원 중 상기 수표로 반환받았음을 확인함'이라는 확인증(수사기록 212쪽)을 작성해 준 사실, 그럼에도 피고인은 위 3억 원은 보증금을 반환받은 것이 아니고 대여금을 돌려받은 것에 불과하다며 확인증의 기재에도 반하는 변소를 하고 있을 뿐, 확인증이 작성된 경위에 대하여 H이 잘못 적어준 것이라는 것 이외에는 달리 해명하지 못하고 있는 점, 한편, H은 수사기관에서는 위 3억 원 부분에 대하여 'M으로부터 3억 원을 빌린 것이다(수사기록 140, 149쪽)'라는 취지로 진술하다가, K과의 대질신문 당시는 '2005. 7.말경 자신이 K에게 차용해 준 것이 있었는데, 위 1억 5천만 원의 반환과 1억 5천 만 원을 추가로 K으로부터 빌려서 합계 3억 원을 교부받은 것이다(수사기록 247쪽)'라고도 진술하였는 바, 이는 모두 H 자신이 K과의 거래 당사자라는 취지의 주장이어서 피고인의 주장과도 들어맞지 아니한 점, 결국 피고인의 주장은, 피고인 개인이 K에게 독점영업권계약 체결 이전에 이미 지급하였던 2억 5천만 원을 피해자 회사가 J에 지급하여야 할 보증금의 지급으로 갈음하고자 하는 취지에서 되돌려 받은 것이었다는 것으로 보이나, 설령 그러한 목적이 있었다 하더라도 피고인 개인이 피해자 회사에게 구상금채권을 취득하는 형식이면 충분할 것으로 보이는데 굳이 피해자 회사가 J의 법인계좌에 입금한 돈을 그 즉시 J으로부터 피고인 개인이 되돌려 받는 형식을 취하여 불필요한 자금의 흐름을 일으킨 것이어서 납득하기 어려운 점, 또한 피고인 주장에 따르더라도, 피고인이 K에게 기 지급한 2억 5천만 원을 초과하여 왜 5천만 원을 더 받아서 정산해야만 했는지에 대하여 납득할 만한 설명이 빠져 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 일자에 K으로부터 돌려받은 3억 원은 총판영업보증금이 아니고 피고인이 개인적으로 빌려준 돈을 돌려받은 것에 불과하다는 취지의 주장은 받아들이기 어렵다. 2005. 10. 28.자 1억 5천만 원 부분 판시 각 증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, H은 피고인의 지시에 따라 위 3억 원 중 1억 5천만 원을 돌려받으면서 K에게 '일금 1억 5천만 원을 총판영업권 보증금 예치금 6억 원 중 상기 수표로 반환받았음을 확인함'이라는 확인증(수사기록 213쪽)을 작성해 준 사실, 위 1억 5천만 원이 빌려온 것이라는 피고인의 변소는 위 에서 본바와 마찬가지로 위 확인증의 기재에 반할 뿐만 아니라 확인증이 작성된 경위에 대하여 H이 잘못 적어준 것이라는 것 이외에 달리 해명하지 못하고 있는 점, 뿐만 아니라 피고인과 K 사이에 위 1억 5천만 원에 대한 대여계약이 존재한다는 점을 인정할 만한 아무런 자료도 없는 점(수사기관에서 피고인의 주장에 일부 부합하는 취지의 진술을 하였던 H은, 2012. 6. 28. 검찰 피의자신문 이후부터는 '당시 피고인이 시키는 대로 가서 수표를 받아왔을 뿐 돈의 성격에 대해선 잘 모른다'는 취지로 번복하여 진술하고 있다) 등을 종합하여 보면, 피고인이 K으로부터 위 1억 5천만 원을 빌려온 것이라고 보기는 어렵다. 다. 소결론 그렇다면, 피고인 및 변호인의 주장은 모두 이유 없어 이를 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 [유형의 결정] 횡령·배임 > 1억원 이상 ~ 5억원 미만 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 1년 ~ 3년 [처단형의 범위] 10년 이하 [선고형의 결정] 징역 1년 이 사건 범행은 피고인이 피해자 회사를 실질적으로 운영하면서 피해자 회사 명의로 독점영업권계약을 체결하고 그에 따라 지급한 영업보증금 중 일부를 돌려받았음에도 이를 개인적으로 유용한 것으로서 그 횡령 가액이 적지 아니한 점, 그럼에도 피고인은 납득할 수 없는 주장을 하면서 현재까지도 범행을 강하게 부인하고 있는 점, 피해회복을 위한 어떠한 노력도 하지 아니한 점 등을 고려하면 피고인에 대하여는 엄벌이 불가하다. 다만, 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등과 동시에 재판받을 경우와 형평을 고려해야 하는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 모두 고려하여 주문과 같은 형을 정하되, 피해회복을 위하여 법정구속은 하지 않기로 한다.