서울서부지방법원-2022고합287

범죄사실 기초사실 1. 피고인 A과 C의 관계 C은 1991. 5.경 연예계에 데뷔한 후 방송ㆍ연예 활동에 전념하고 있는 개그맨이고, 피고인 A은 C의 친형이다. 2. 피고인 A과 피해자 ㈜D, 피해자 E㈜의 관계 피해자 ㈜D(이하 ‘D’이라고만 한다)은 웨딩컨설팅업, 방송프로그램 기획 및 제작업 등을 목적으로 한 법인으로 2014. 10.경부터는 웨딩컨설팅업 관련 매출액은 없이 C의 홈쇼핑 등 방송 출연료를 주된 수입으로 하여 운영되어 왔고, 피해자 E㈜(이하 ‘E’이라고만 한다)은 방송프로그램 제작업, 연예인 매니지먼트사업 등을 목적으로 한 법인으로 C의 방송 출연료를 주된 수입으로 하여 운영되어 왔다. 피고인 A은 피해자 D의 공동대표이사인 피고인 B의 남편이자 피해자 D의 사내이사로 실질적인 운영자이고, 피해자 E의 대표이사이자 실질적인 운영자이다. 피해자 D 및 피해자 E에 소속된 연예인은 C이 유일하고, 피해자 D 및 피해자 E은 C의 홈쇼핑 및 방송 출연료, 행사비 등을 주된 수입으로 하는 사실상의 ‘1인 기획사’이므로, 피해자 D 및 피해자 E에 실제 근무하는 직원은 C의 방송·연예 활동에 필요한 매니저, 코디네이터 등 소수에 불과하고, 피해자 D 및 피해자 E이 고정적으로 지출하는 비용은 소수 직원들의 급여, 교통비, 복리후생비, 차량 유지비 등에 국한된다. 피고인 A은 C에 대한 매니지먼트 업무를 비롯하여 C이 소속된 연예기획사인 피해자 D, 피해자 E의 회계, 자금 관리 등 경영 업무 전반을 담당하여 왔다. 구체적 범죄사실- 피고인 A 1. 피해자 D에 대한 범행 가. 법인카드 임의 사용 피고인은 실제로 피해자 D을 운영하고 있음을 기화로, 피해자 D 명의의 카드를 집 안 선반에 놓아두고 수시로 사용하면서, 상품권을 구매하고, 휘트니스 센터 등록비 등 법인 운영과는 관계없는 대금을 결제하고, 피해자 D 명의의 법인 계좌에서 법인의 운영과는 관계없는 금원을 송금하는 등의 방법으로 피해자 D의 법인 자금을 임의로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 위와 같은 결의에 따라, 위 C을 관리하는 사실상의 1인 기획사로서 위 C의 홈쇼핑 등 방송 출연료가 입금되는 피해자 D 소유의 자금을 피해자 D을 위하여 업무상 보관하던 중, 2015. 1. 6.경 고양시 일산동구 F백화점 일산점에서 피해자 D 명의의 G카드를 사용하여 350,000원 상당의 H㈜ 일산점 상품권을 개인적으로 구입하여 피해자 D의 법인 계좌에서 같은 금액 상당이 인출되도록 함으로써 피해자 D 소유의 자금을 임의로 사용한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 그때부터 2019. 10. 13.경까지 총 76회에 걸쳐 피해자 D 소유의 금원을 업무상 보관하던 중 합계 20,630,000원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 개인 변호사 선임비용으로 법인 자금 임의 송금 피고인은 위 C과 법적 분쟁이 발생하게 되자, 피고인 및 B이 지급하여야 하는 개인적인 변호사 선임 비용을 피해자 D 소유의 자금을 이용하여 지급하기로 마음먹었다. 피고인은 피해자 D 소유의 자금을 피해자 D을 위하여 업무상 보관하던 중, 2021. 10. 1.경 불상의 장소에서 피해자 D 명의의 I은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 J(로펌) 명의의 K은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 22,000,500원을 피고인 및 B의 개인적인 형사사건 변호사 선임 비용 명목으로 송금함으로써, 피해자 D 소유의 금원 22,000,500원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 다. 허위 직원 급여 지급 피고인은 실제로는 피해자 D에 근무하지 않는 사람들이 마치 실제로 피해자 D에 근무하는 것처럼 가장하여 그들에게 급여 명목의 금원을 지급한 후 이를 돌려받아 임의로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 9. 30.경 서울 마포구 L, M호에 있는 피해자 D의 사무실에서, 피해자 D을 위하여 보관하던 피해자 D의 자금 중 6,769,500원을 허위 직원인 N의 급여 명목으로 O 명의의 P은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 송금한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 2013. 3. 12.경부터 2020. 7. 30경까지 총 199회에 걸쳐 피해자 D 소유의 금원을 업무상 보관하던 중 합계 686,847,451원을 허위 직원 급여 명목으로 송금한 후 임의로 사용하여 횡령하였다. 라. 소결 이로써 피고인은 피해자 D의 자금 합계 729,477,951원을 피해자 D을 위하여 보관하던 중 횡령하였다. 2. 피해자 E에 대한 범행 가. 법인카드 임의 사용 피고인은 실제로 피해자 E을 운영하고 있음을 기화로, 피해자 E 명의의 카드를 가정 내에 보관하거나 이를 소지하고 다니면서, 상품권을 구매하거나 학원 등록비, 키즈카페·테마파크 이용료 등 법인 운영과는 관계없는 대금을 결제하는 방법으로 피해자 E의 법인 자금을 임의로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 위와 같은 결의에 따라, 위 C을 관리하는 사실상의 1인 기획사로서 위 C의 방송 출연료가 입금되는 피해자 E 소유의 자금을 피해자 E을 위하여 업무상 보관하던 중, 2011. 1. 31.경 서울 서대문구 Q백화점 R점에서 피해자 E 명의의 G카드를 이용하여 50,000원 상당의 Q백화점 상품권을 개인적으로 구입함으로써 피해자 E의 법인 계좌에서 같은 금액 상당이 인출되도록 함으로써 피해자 E 소유의 자금을 임의로 사용한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 2011. 1. 31.경부터 2020. 5. 22.경까지 총 219회에 걸쳐 피해자 E 소유의 금원을 업무상 보관하던 중 합계 76,354,700원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 법인 자금 임의 송금 피고인은 피해자 E 소유의 자금을 피해자 E을 위하여 업무상 보관하던 중, 2011. 1. 25.경 불상의 장소에서 E 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 4 생략)에서 S 명의의 T은행 계좌(계좌번호 5 생략)로 61,000원을 개인 물품 비용 지급을 위하여 송금함으로써 피해자 E 소유의 자금을 업무상 보관하던 중 임의로 사용한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 그때부터 2019. 12. 31.경까지 총 168회에 걸쳐 피해자 E 소유의 금원을 업무상 보관하던 중 합계 57,943,170원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 다. 개인 변호사 선임 비용 송금 피고인은 위 C과 법적 분쟁이 발생하게 되자, 피해자 E 소유의 자금을 이용하여 피고인이 지급하여야 하는 개인적인 변호사 선임비를 지급하기로 마음먹었다. 피고인은 피해자 E 소유의 자금을 피해자 E을 위하여 업무상 보관하던 중, 2021. 4. 6.경 불상의 장소에서 피해자 E 명의의 T은행 계좌(계좌번호 6 생략)에서 U 명의의 P은행 계좌(계좌번호 7 생략)로 15,000,000원을 피고인의 개인적인 변호사 선임료 명목으로 송금하여, 15,000,000원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 라. 허위 직원 급여 지급 피고인은 실제로는 피해자 E에 근무하지 않는 사람들이 마치 실제로 피해자 E에 근무하는 것처럼 가장하여 그들에게 급여 명목의 금원을 지급한 후 이를 돌려받아 임의로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 1. 28.경 서울 마포구 V건물 W호에 있는 피해자 E의 사무실에서, 피해자 E을 위하여 보관하던 피해자 E의 자금 중 1,290,070원을 X의 명의의 P은행 계좌(계좌번호 8 생략)로 허위 직원인 X의 급여 명목으로 송금한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 그때부터 2020. 7. 30.경까지 총 288회에 걸쳐 피해자 E 소유의 금원 합계 1,213,019,370원을 피해자 E을 위하여 보관하던 중 허위 직원 급여 명목으로 송금한 후 임의로 사용하여 횡령하였다. 마. 소결 이로써 피고인은 피해자 E의 자금 합계 1,362,317,240원을 피해자 E을 위하여 보관하던 중 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 Y, Z, AA, AB, AC의 각 진술기재, 증인 C, N, AD, AE, AF의 각 법정진술, 증인 AG, AH, AI, O의 각 일부 법정진술 1. AJ에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(D 및 ㈜E 기업 정보내역 첨부), 수사보고(법인 신용카드 사용내역서 및 법인 은행계좌 거래내역 등 첨부), 수사보고(피의자들이 법인카드로 구매한 상품권 내역), 수사보고(법인 명의 은행계좌에서 변호사 선임료 이체내역 확인 관련), 수사보고(주요 헤어숍·마사지숍·헬스장 등 법인카드 주요 사용내역 확인), 수사보고(금융계좌추적용 압수수색검증영장 모사전송 집행), 수사보고(금융계좌추적용 압수수색검증영장 원본 집행 보고), 수사보고(고소인 녹취록 제출 보고), 수사협조의뢰(부동산 매매계약서 등 송부 요청), 수사협조의뢰(부동산 매매계약서 등 송부 요청)에 대한 회신, 수사보고(참고인 AK 통화) 1. 고소장, - 2020. 7. 22. 합의서, 각 법인등기부등본, 각 내용증명, - 2015~2019년 고소인의 종합소득세 신고내역, - 횡령배임 추정금액에 대한 세부내역 자료, 각 녹취록, - D 업무무관 비용 및 가공인건비계상 추정내역, - E 업무무관 비용 및 가공인건비계상 추정내역, - 개인편취, - D 비상장주식 평가내역서, - D 근로소득 및 사업소득 지급대장, - E 근로소득 및 사업소득 지급대장, - AL건물 관리비 납부확인서, - C 명의 K은행계좌(계좌번호 9 생략), - D 명의의 법인카드로 구매한 상품권 내역, - E 명의의 법인카드로 구매한 상품권 내역, - 급여명세서, 근로소득원천징수부, - 계정별원장, AM 회원가입신청서 및 신용카드 전표, - 견적서, 실내 인테리어 공사계약서, 인테리어 공사대금 은행계좌 거래내역, - E 매출액 계정과목 계정별원장, - 세금 납부내역 자료, - 취득세 신고서 1. 각 신용카드 사용내역서, 각 계좌거래내역 1. 각 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(피해자별로 포괄하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 피해자 E에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 유죄의 이유 1. 관련 법리 가. 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2007. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 나. 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유의 재산을 사적인 용도로 함부로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다(대법원 2019. 12. 24. 선고 2019도9773 판결 등 참조). 특히 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인회사의 경우에도 회사와 주주는 별개의 인격체로서 1인회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 그 회사 소유의 금원을 업무상 보관 중 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결 참조). 2. 판단을 위한 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인 A(이하 이 부분 판단 내에서 ‘피고인’이라고만 한다)과 C, AH은 부 O, 모 AI의 아들로 형제이고, 피고인 B은 피고인의 처이다. C은 1991년경 연예계에 데뷔하여 지금까지 연예인으로 왕성한 활동을 하고 있고, 피고인은 2008년경까지 AN, AO 등 유명 연예인들의 매니지먼트 활동을 하다가 그 후로는 자신이 실질적으로 운영하고 있는 D과 E으로부터 급여를 받거나 부동산 사업을 하는 방식 등으로 소득을 올려왔다. 나. D은 2006. 11. 22.경 웨딩컨설팅 및 서비스업 등을 목적으로 하여 ‘주식회사 AP’으로 설립된 후 2014. 1. 6.경 현재 사명인 D로 변경된 회사로, 2014. 1. 10.경부터는 웨딩사업을 수행하지 않고 있다. E은 2002. 8. 23.경 방송프로그램 제작업 및 연예인 매니지먼트 사업을 목적으로 하여 ‘주식회사 AQ’로 설립된 후 2005. 11. 15.경 현재 사명인 E으로 변경된 회사이다. 다. C이 연예계 활동을 시작한 이래 초기에는 부친인 O이 C을 대신하여 방송출연료 등의 재산관리를 하여 왔으나, 2000년대 후반부터는 피고인이 D과 E을 C 1인을 위한 연예기획사로 운영하면서 각 회사에 입금되는 C의 방송출연료, 행사 활동비 등을 관리하여 왔다. 피고인은 D과 E의 실질 운영자로서 C의 연예활동에 대한 매니지먼트 업무를 총괄하는 한편, 각 회사의 회계, 자금관리 등 경영업무 일체를 도맡아 담당하였다. D과 E에 소속된 연예인은 C이 유일하였고, C의 연예활동을 지원하기 위한 매니저, 코디네이터 등을 제외하면 별다른 직원도 없었다. 각 회사의 수입원은 C의 홈쇼핑, 방송 출연, 행사 활동 등으로 인한 수입에 대부분 의존하고 있었다. 라. D의 비상장주식 지분율은, 2011년부터 2015년까지 ‘C 40%, AH 25%, 피고인 B 35%’의 각 비율로 유지되다, 2016년부터 2020년까지는 ‘C 50%, 피고인 B 10%, 피고인 20%, AR, AS(피고인들의 자녀이다) 각 10%’의 각 비율로 유지되었다. E의 비상장주식 지분율은, 2011년부터 2015년까지 ‘AH 10%, O 40%, 피고인 50%’의 각 비율로 유지되다, 2016년에는 ‘피고인 B 30%, 피고인 70%’의 각 비율로 지분이 변경된 후, 2017년부터 2020년까지는 ‘피고인 B 30%, 피고인 50%, AR, AS 각 10%’의 각 비율로 유지되었다. 마. C은 2020. 2. 18.경 피고인에게 D, E의 수익에 대한 지분 구도의 확인을 구하였다. C은 그 과정에서 D에서의 자신의 지분이 50%임을 확인하였고, 피고인에게 “E의 지분 70%는 나에게 줄 것이냐”라는 취지로 질의하였다. C은 2020. 4. 4.경 재차 피고인에게 “E에는 내 지분이 없어 문제를 확실하게 하고 싶으니 공증을 해 달라”는 제안을 하였으나, 피고인은 이를 거절하였다. 바. C은 2020. 5.경 각 회사의 세무기장을 담당하는 세무법인 AT에서 회계장부 등을 열람하고, 각 회사의 법인카드 사용내역 등을 인지하게 되었다. 이후 C과 피고인은 2020. 7. 22경 세무사 AE가 입회한 자리에서, ‘D과 E의 현재 순자산을 C 70%, 피고인 30%로 한다.’, ‘위 두 법인의 2019. 12. 31. 이후 증감 순자산을 2020. 6. 30.자 반기 결산하여 C에게 귀속한다.’, ‘2020. 5. 1. 이후 발생한 C 활동으로 인한 수입금 귀속 및 배분은 별도계약에 따른다.’ 등의 내용이 포함된 합의서를 작성하였다. 사. C은 위 합의서 작성 이후인 2020. 10. 15.부터 피고인에게 수회에 걸쳐 ‘위 각 회사의 공인인증서, 법인통장, 법인인감 등을 반환하고, 부당하게 사용한 것으로 의심되는 자금 내역을 소명하라’는 내용증명을 발송하였다. 그럼에도 피고인이 별다른 후속조치나 대응을 하지 않자 C은 2021. 4. 5. 피고인들을 횡령죄로 고소하기에 이르렀다. 3. 피해회사들의 법인카드 임의사용으로 인한 횡령의 점 가. 피고인의 주장 요지 법인카드 사용내역의 대부분은 상품권 구매인데 해당 상품권의 상당수는 피고인들이 아닌 부모인 O, AI이 구입하거나 사용한 것이다. 그 사용처도 C을 위한 생활필수품을 사거나 C의 지인이나 연예관계자들에게 줄 선물을 산 것으로서 피해자 D, E(이하 ‘피해회사들’이라 한다)의 주된 수입원인 C을 위한 용도로 사용되었을 뿐이다. 한편 상품권 구매 외에 ‘AM’, ‘자녀교육비’, ‘태권도장’, ‘키즈카페’, ‘테마파크’ 등 피고인들과 그 자녀들을 위한 사용이 일부 있으나 이 부분은 정당한 직원 복리후생비의 지출로 보아야 한다. 나. 판단 피고인 측에서 제출한 증거에 의하면, 피고인이 C의 부탁으로 C의 지인이나 방송국 PD 등에게 명절선물을 주기 위해 백화점 와인매장에 선물 대상자 명단을 메일로 발송하였고 실제로 법인카드의 사용처 중 상당수가 Q백화점인 사실은 인정된다. C과 절친한 사이로 널리 알려진 연예인 AK도 “2010년경부터 4~5년 동안 명절 때마다 Q백화점에서 C 명의로 된 선물을 받은 적이 있다”고 진술하였다. C의 모친 AI은 “법인카드를 받아 생활비로 사용하였다. 상품권을 구입해 쓰면 세금이 덜 나온다는 이야기를 듣고 상품권을 구매해 사용하였다. AU에서도 상품권을 구매해 사용하였고 현금영수증은 C 앞으로 끊었다”고 진술하였고, 실제로 법인카드 사용내역에서 AU 상품권을 구매한 사실이 많은 부분에서 확인된다. 이러한 점에 비추어 피해회사들의 법인카드 사용내역 중 상당 부분은 C 개인을 위하거나 그 부모의 생활을 위한 용도로 사용된 것으로 보이기는 한다. 그러나 이 부분 횡령의 피해자는 그 자금을 지출한 피해회사들이지 C 개인이 아니다. 피해회사들의 자금 원천이 대부분 C의 연예활동으로 인한 수입이었다고 하더라도 D의 일부 지분을 가진 주주나 소속 연예인에 불과한 C 개인 또는 그 부모를 위한 용도로 사용되었다는 사정을 들어 법인카드가 ‘사적인 용도’가 아니라 ‘피해회사들의 업무 목적에 부합하는 용도’로 사용되었다고 볼 수는 없다. 이러한 견지에서 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정을 살펴보면, 법인카드 사용내역의 대부분은 피해회사들의 고유한 업무를 위한 용도로 사용되었다고 인정하기는 어렵다. 따라서 이는 피해회사들의 자금을 관리하는 피고인의 불법영득의사가 인정되는 횡령으로 봄이 타당하다. 1) 상품권 사용처의 증빙자료 부존재 피고인이 상품권의 사용내역으로 제출한 증거로는 ‘선물을 받을 사람을 적어둔 문서, C과 주고받은 메시지, 상품권 사용일자에 근접한 현금영수증 발급내역, 추석 선물 리스트가 기재된 이메일 등’이 있으나 이는 상품권의 사용 중 극히 일부인 2015년 추석 무렵의 것에 불과하고, 법인카드의 사용 날짜 역시 연말이나 명절 외의 시점에서도 다수 발견된다. 또한 백화점 상품권이나 AU 상품권 중 상당수가 C 명의로 현금영수증 처리되었다고 보이기는 하나, 해당 상품권의 실제 사용처를 확인할 만한 자료는 거의 찾아볼 수 없다. 2) 업무 목적에의 부합 여부 가) 먼저 C을 위한 선물 구입 부분에 관하여 보면, C은 이 부분 범죄사실에 기재된 최초의 시점인 2011년경에는 이미 유명 연예인으로서 활발한 방송활동을 하고 있었으므로 방송출연 기회를 늘리기 위해 관계자들에게 청탁을 하거나 접대비를 지출할 만한 별다른 유인이 없었던 것으로 보인다. 그리고 피고인이 법인카드를 C의 연예활동 지원이라는 업무 용도로 사용할 의사였다면 그에 부합하는 회계처리를 하였어야 함에도 그러한 사실을 인정할 자료는 존재하지 않는다. 또한 선물 대상자로 지목된 사람 상당수가 C과의 개인적인 친분이 있는 지인일 뿐이고 방송국 PD라고 지칭되는 사람도 C의 방송활동과 직접적인 관계를 맺고 있는 사람인지 분명치 않다. 따라서 이러한 사람들에게 선물을 제공한 것이 C의 개인적인 사회활동을 넘어 C의 연예활동 지원이라는 피해회사들의 업무 목적에 부합하는 사용이었다는 피고인의 변소는 받아들이기 어렵다. 나) 가사 상품권으로 C의 개인 생활필수품 등을 구입하였다는 피고인의 주장이 사실이라고 하더라도, 피해회사들은 C 개인과 명확히 구별되는 법인격이므로 C 개인의 통상적인 생활비나 개인적인 소비를 위한 비용 또는 C의 양해에 따른 부모의 생활비까지 법인의 재산에서 지출되는 것이 허용된다고 볼 수는 없다. 따라서 법인카드의 사용으로 인한 실질 수혜자가 피고인들이 아닌 C 개인 및 그 부모라고 하더라도 횡령죄의 성부에는 영향을 미치지 못한다. 다) 그 외에 ‘AM’, ‘자녀교육비’, ‘태권도장’, ‘키즈카페’, ‘테마파크’ 등 피고인들 가족의 일상적인 생활을 위한 법인카드 사용은 피해회사들의 업무 목적에 부합하는 사용이 아님은 명백하다. 3) 복리후생비 사용 인정 여부 직원들의 복리후생비로 법인카드를 사용하는 것이 불가능하지는 않으나, 피해회사들이 복리후생비 지출의 허용범위와 같은 법인카드 사용에 관한 사내 규정 등 일정기준을 정해 두고 있지 않음은 피고인도 자인하고 있다. 더구나 피해회사들의 계정별 원장 기재상으로도 ‘복리후생비’ 항목에 이 부분 해당 법인카드 사용내역과 일치하는 내용을 찾아볼 수 없다. 계정별원장에 기재된 복리후생비들은 주로 식대, 거래처 접대비, 직원 간식비 등에 한정되었는데, 이와 달리 이 부분 지출은 학원비나 개인 PT 내지 체육관 이용비, 테마파크 이용 등이어서 그 지출내역의 성격이 상이하다. 지출시기를 보더라도 2011년과 2012년에 집중되어 소비되다가 이후에는 동일 항목의 지출이 발견되지 않는데 이는 피고인이 세무기장 등에서 지적을 받고는 동일 항목의 사용을 중지한 것으로 의심되는 정황이다. 이러한 점들을 종합하면, 이 부분 법인카드 사용은 피고인이 가족을 위하여 사적 용도에 사용한 것으로 봄이 타당하다. 4. 피해회사들의 허위 직원 급여 지급으로 인한 횡령의 점 가. 피고인의 주장 요지 실제 근무하지 않는 허위 직원들의 계좌로 급여 형식의 돈을 이체한 사실은 인정한다. 그러나 이는 피해회사들이 그 실질적인 수입원에 해당하는 C에게 분배하여야 할 수익을 C의 동의 내지 용인 하에 다른 사람들의 명의로 나누어 지급함으로써 ‘급여 명목의 비용처리를 통한 절세’를 하려는 의도였고, 해당 자금은 실제로 재차 현금으로 인출되어 C에게 지급되었다. 이처럼 C을 위하여 가장 임금 형식을 빌려 수익을 분배한 것은 궁극적으로 C의 재산 증식과 피해회사들의 존속을 위한 것이었다. 나. 판단 O, AI은 “허위 직원의 계좌로 지급된 급여를 인출하여 이를 현금으로 봉투에 담아 C의 집에 놓고 나오는 등의 방식으로 전달한 사실이 있다”고 진술하였다. 위 진술은 피고인이 C에게 “아버지가 식탁 위에 돈을 올려놓을거야”라는 내용의 메시지를 전송하거나, O이 피고인에게 “C 보고 그저께 준 돈 금고 위에 두었으니 챙기라 해라”는 내용의 메시지를 전송한 사실에서도 일부 확인된다. 또한 피해자 D의 허위 직원으로 등재된 AF도 “계좌를 만들어 피고인에게 넘겨준 것은 C의 수입과 관련하여 절세에 도움이 될 거라는 결정이 있었기 때문으로 기억한다. 피고인과 같이 현금을 찾은 적이 있고, 모임이 있는 날이면 피고인이 봉투에 담긴 현금을 가져와 C의 집에 올라가서 전달하고 오는 모습을 본 적이 있다. 2~3개월에 한 번 정도는 함께 갔던 것 같다. C이 현금을 전달받을 때 저에게 직접 도움을 줘서 고맙다는 이야기를 한 적도 있다”고 진술하였다. C의 집에는 실제로 피고인이나 O이 그 존재 사실을 지목한 금고가 놓여 있었고, 이 부분 범죄사실에 기재된 약 10년에 이르는 기간 동안 C의 최소한의 사생활을 유지하기 위하여 어느 정도의 현금 사용은 불가피하였을 것으로 보인다. 한편, 허위 직원으로 등재된 AH과 그 아내인 AG은 “허위 직원으로 급여를 받고 있던 사실을 잘 알지도 못하였고 모든 것은 피고인이 동생들과 제대로 상의하지 않고 한 일이다”라는 취지로 진술하였으나, AH이 2018. 12. 18.경 피고인으로부터 “D 외에 급여를 받는 것이 또 있느냐”라는 질문을 받고는 “D 외에는 따로 받는 곳이 없다”는 내용으로 메시지를 보낸 점, AG이 피해회사들로부터 급여를 지급받은 계좌개설 신청서에 직접 서명을 하거나 피해회사들로부터 지급받은 소득에 관하여 연말정산 자료를 다운로드 받아 피고인에게 전달하기도 한 점이 각 확인되므로, AH과 AG의 위와 같은 진술은 피고인에 대한 악감정에서 비롯된 것으로 보여 이를 그대로 믿기 어렵다. 이러한 점들을 종합하면, 피고인이 주장하는 바와 같이 실제로 허위 직원들에게 지급된 급여들이 현금으로 인출되어 그 중 일부가 최종적으로 C에게 전달되었고 C도 그러한 방식의 수익분배에 동의하였거나 최소한 그러한 사정을 용인하고 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 반드시 자기 스스로 영득하여야 하는 것은 아닌바(대법원 2000. 12. 27. 선고 2000도4005 판결 등 참조), 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정에 의하면, 피고인이 허위 직원을 등재하여 급여 명목으로 피해회사들의 자금을 유출한 것이 피해회사들의 실질적인 수입원인 C의 의사에 부합하는 것이었다거나 피해회사들이 부담하였어야 하는 C에 대한 수익분배 과정에서의 절세를 위한 목적이었다는 등의 사정과는 무관하게 그 자체로서 피해회사들의 자금을 자신 또는 제3자의 이익을 위하여 임의로 사용·처분한 행위에 해당한다. 1) X, AG 등을 비롯한 허위 직원들이 피해회사들에서 어떠한 업무도 수행하지 않은 점은 피고인도 인정하고 있고, 피해회사는 근로자가 아닌 제3자에게 피해회사의 자금을 근로소득의 대가로 지출하고 그 돈이 피해회사의 업무와 무관한 다른 사람에게 귀속되어 버림으로써 그 급여 명목 상당액의 손해를 입은 것임이 명백하다. 2) 피해회사들로부터 허위 직원의 급여로 이체된 자금 중의 일부가 C에게 현금으로 전달되었던 것으로 보이기는 하나, 합계 약 19억 원에 이르는 거액의 자금 중 C에게 최종적으로 귀속된 금액이 어느 정도인지를 추단하여 볼 만한 객관적인 자료는 없다. 오히려 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해회사들의 법인카드를 사적 용도로 사용하였고, 허위 직원들에게 지급된 급여 일부가 피고인들에게 전달된 흔적도 발견된다. 이처럼 허위 직원들의 급여로 지출된 자금의 상당 액수는 C 뿐 만이 아니라 피고인이나 부모 등 가족 전체에게 나누어 최종적으로 귀속되었을 것으로 보인다. 3) 설령 피고인의 주장과 같이 급여 명목의 자금들이 C에게 지급되었어야 할 출연료 채권에의 충당 또는 수익분배 등의 명목으로 이전되었다고 하더라도, 피고인이 돌려받은 허위 급여 중 얼마의 금액을 언제 어떤 방식으로 C에게 지급할 것인지 등 수익분배의 비율이나 시기, 방법 등이 구체적으로 정하여진 뒤 그 해당 기준에 따라 현금을 전달하였다고 보이지는 않는다. 피해회사들이 C에게 어떤 비율의 수익금을 지급하여야 하는지를 정한 정산비율 합의서도 2020. 7. 22.에 이르러서야 비로소 작성되었다. 따라서 C에게 해당 자금 중 일부가 수익분배의 명목으로 전달된 것으로 보이는 정황은 이미 피해회사들로부터 부당한 방식으로 자금이 유출된 이후의 사정에 불과하다고 보아야 한다. 그리고 피고인은 C의 출연료 채권 등과 상계 정산하는 등의 조처를 하지도 않았다. 이러한 점들을 종합하면, 피고인이 피해회사들의 자금을 정당한 절차와 방법에 따라 피해회사들의 채무변제나 정당한 수익금 분배를 위한 명목으로 사용한 것이라고 보기는 어렵다. 4) 위와 같은 자금 이동이 피해회사들의 실질적인 수입원이자 D의 주주이기도 한 C 및 전체 가족들의 의사에 부합하는 것이었다고 하더라도, 피해회사들과 C 개인은 서로 엄밀하게 구별되는 법인격에 해당한다. ‘C의 재산 증식 및 절세’라는 목표는 ‘C의 연예활동 지원’이라는 피해회사들의 고유한 업무 목적에 부합하지 않음이 그 자체로 명백하고, ‘절세 내지 탈세’를 위한 목적으로 법인에 허위 직원을 등재하는 등 외형상으로도 탈법적인 방식을 사용하였다. 이처럼 C이 허위 직원 급여 지급 사실을 인식하거나 용인하고 있었다는 등의 사정은 피해회사들에 대한 피고인의 불법영득의사를 인정하는 데에 아무런 장애가 되지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ∼ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령ㆍ배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ∼ 3년 3. 선고형의 결정 이 사건의 실체는 탈세를 목적으로 법인 제도를 악용한 것으로서, 허위 비용처리를 통해 조세 부담을 회피하려 피해회사들의 법인카드를 업무 목적 이외의 용도로 사용하고, 허위의 직원을 등재하여 그 급여 명목으로 비용을 지출 처리하는 등 피해회사의 자금을 임의로 유출한 것이라 할 수 있다. 피고인은 1인 회사 또는 가족회사라는 점을 악용하여 개인 변호사비용, 아파트 관리비 등 사적 용도에까지 회사 자금을 사용하기도 하였다. 이에 대하여 피고인은 세무사의 조언에 따라 절세하려는 의도였을 뿐 탈세의 의도는 없었다는 취지로 주장하나, 세무사의 부적절한 조언에 기인하였든 개인적 결단에 의한 것이었든 위와 같은 행위는 누가 보더라도 절세의 범위를 넘어 탈세에 이르는 위법한 행위임이 명백하다. 그런데도 피고인은 이 법정에 이르러서도 여전히 탈세를 절세라는 표현을 써가며 정당화하려는 태도 등에 비추어 볼 때 경영자로서의 기본적인 윤리의식 및 준법의식이 매우 우려스럽다. 이 사건으로 피해회사 D은 약 7억 원, E은 약 13억 원에 이르는 거액의 피해를 보았다. 또한, 장기간에 걸친 피고인의 범행으로 법인 회계와 개인 회계가 뒤섞여 혼화되는 등 피해회사들 회계의 불투명성 또한 크게 증대되었다. 이와 같은 범행의 수법, 경위, 피해의 규모 및 범행 후의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인의 죄책이 가볍지 아니함에도 피고인은 이 사건 범행의 대부분을 여전히 부인하고 있고, 현재까지 피해회사들이 입은 손해에 대한 회복을 위한 진지한 노력 또한 찾아보기 어렵다. 다만 횡령금액 약 20억 원 중 피고인 개인의 사적 용도에 사용된 것이 명백한 변호사 선임비 약 3,700만 원, 아파트 관리비 약 5,800만 원 등 1억 원 남짓을 제외한 나머지 금액 대부분은 피고인이 개인적으로 착복하거나 피고인의 처, 자녀들을 위한 용도로만 사용되었다는 사실이 객관적으로 확인되지는 않는다. 반면 횡령금액의 대부분을 차지하는 허위 직원에게 지출한 급여액 및 법인카드 사용액 중 일정액은 피고인의 부모나 C의 생활비, 수익분배 등으로 귀속되었을 것으로 보이는 정황이 확인된다. 따라서 피고인의 부모나 C 역시 위와 같은 범행 구도에 관하여 적어도 막연하게나마 인식하고 있었을 개연성이 높고, 피해회사들은 C의 연예활동에 따른 수입을 관리하고 활동을 지원하기 위한 목적으로 운영되었으므로 적어도 C에게 최종적으로 귀속된 자금에 관하여는 피해회사들에 대하여 법리적으로 횡령행위가 성립되는 것은 별론으로 하고 피고인의 행위가 애당초 형성된 피고인과 C간 신임관계의 취지에 반하지는 않는 것으로 볼 여지도 있다. 따라서 이 사건 범행으로 인한 실질적인 손해액은 횡령금액 약 20억 원에는 현저히 미치지 못하는 것으로 판단되고, 피해회사들은 사실상 1인 회사 또는 가족회사에 해당하여 피고인의 횡령행위에 대한 가벌성이 상대적으로 낮으며, 피해회사들은 제3자에 대한 별다른 채무가 없어 보여 회사와 관련된 제3자의 손해는 발생하지 않을 것으로 보인다. 한편, 피고인은 C과의 신뢰관계에 기초하여 피해회사들의 자금을 관리하게 되었음에도 그 취지에 반하여 회사 자금을 주먹구구식으로 방만하게 사용함으로써 이 사건이 촉발되었고, 이로 인하여 C과 고령의 부모를 포함한 가족관계 전부가 파탄에 이른 결과에 대해 피고인이 어떠한 면죄부를 받을 수 없는 것은 분명하다. 다만 피고인은 이 사건으로 수사 및 공판이 진행되던 중 사회적 관심이 지나치게 집중됨에 따라 피고인이 개진하는 변소의 내용 및 그 신빙성 유무는 제대로 언론에 공개되지 않는 상황에서 피고인은 물론 나머지 가족들 전부가 대중적 지탄의 대상이 됨으로써 상당한 정신적 고통을 받았을 것으로 보인다. 위와 같은 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건들 및 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량 범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다(실형을 선고하나, 피고인이 구속기간 만료로 석방된 이후를 비롯하여 지금까지의 수사 및 공판 과정에 성실히 임한 점 등을 고려하면 피고인에게 도주의 우려 및 증거인멸의 우려가 있다고 단정하기는 어려우므로, 방어권을 보장하고 피해회복의 기회를 부여하기 위해 법정구속을 하지는 않는다). 무죄 부분 1. 피고인들의 개인 중도금 채무 납부로 인한 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 2015. 6. 3.경 AV㈜로부터 피고인 A의 명의로 서울 강서구 AW건물(이하 이 부분 판단 내에서 ‘이 사건 상가’라고 한다) 제1층 AX호, AY호, 제2층 AZ호를, 피고인 B의 명의로 이 사건 상가 제2층 BA호, BB호, 제3층 BC호를, 2015. 6. 4.경 피고인 A의 어머니 AI 명의로 이 사건 상가 제3층 BD호, BE호를 각 분양받고 계약금을 지급한 다음, 이 사건 상가를 담보로 중도금 대출을 받아서 이 사건 상가의 중도금을 지급하던 중 금원이 부족하게 되자, 피고인들이 업무상 보관하던 피해자 D 소유의 자금을 이용하여 피고인들이 변제하여야 하는 개인적인 부동산 중도금 채무를 변제하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인들은 위와 같은 공모에 따라, 피고인들 및 AI 명의로 매수한 이 사건 상가 8채의 중도금을 납부하기 위하여, 2017. 5. 15.경부터 2017. 5. 16.경까지 불상의 장소에서 피고인 A의 동생인 C의 자금 510,000,000원을 피고인들이 업무상 보관하던 D 소유의 금원이 입금되어 있는 D 명의의 T은행 계좌(계좌번호 10 생략)로 송금한 다음, 2017. 5. 16.경 불상의 장소에서 피고인 A의 자금 404,000,000원 및 피고인 B의 자금 306,000,000원을 피해자 D 명의의 위 T은행 계좌로 각 송금함으로써 피고인들의 개인 자금 합계 710,000,000원을 피해자 D 명의의 위 T은행 계좌로 송금하고, 이어서 2017. 5. 16.경 불상의 장소에서 피해자 D 명의의 위 T은행 계좌에서 피고인 A 명의의 T은행 계좌(계좌번호 11 생략)로 1,093,251,050원을, 피고인 B 명의의 T은행 계좌(계좌번호 12 생략)로 460,968,050원을, 위 AI 명의의 I은행 계좌(계좌번호 13 생략)로 232,918,500원을 각 송금함으로써 피해자 D 명의의 위 T은행 계좌에서 합계 1,787,137,600원을 피고인들 및 위 AI 명의의 개인 계좌로 송금하였다. 계속하여 피고인들은 같은 날 불상의 장소에서 피고인 A 명의의 위 T은행 계좌에서 피고인 A 명의의 BF조합 계좌(계좌번호 14 생략)로 355,861,963원을, 피고인 A 명의의 BF조합 계좌(계좌번호 15 생략)로 374,024,271원을, 피고인 A 명의의 BF조합 계좌(계좌번호 16 생략)로 146,698,631원을 각 송금하고, 피고인 B 명의의 위 T은행 계좌에서 피고인 B 명의의 BF조합 계좌(계좌번호 17 생략)로 131,252,230원을, 피고인 B 명의의 BF조합 계좌(계좌번호 18 생략)로 136,514,180원을, 피고인 B 명의의 BF조합 계좌(계좌번호 19 생략)로 101,844,590원을 각 송금하고, 위 AI 명의의 위 I은행 계좌에서 위 AI 명의의 BF조합 계좌(계좌번호 20 생략)로 90,944,600원을, 위 AI 명의의 BF조합 계좌(계좌번호 21 생략)으로 95,390,200원을 각 송금하여 이 사건 상가 8채와 관련된 피고인들 및 위 AI의 개인적인 중도금 상환 채무를 변제하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 D을 위하여 업무상 보관하던 피해자 D 소유의 자금 1,077,137,600원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 피고인들 주장의 요지 이 사건 상가의 분양권 명의를 인수한 D은 자신의 자금으로 남은 분양대금을 지급하고 직접 이 사건 상가를 취득하여 현재까지 그 소유 명의를 보유하고 있다. D이 피고인들에게 지급한 돈은 분양권 전매 시점까지 피고인들이 분양대금 납부를 위해 지출한 금액과 같고, 실질적으로 해당 자금은 피고인들이 분양대금을 지급하기 위해 받았던 중도금 대출채무를 상환하는 데 사용되었으므로 실질적으로 D이 이 사건 상가의 취득대금 전부를 지급한 것과 다를 바가 없어 회사에 손해가 발생하지 않았다. 다. 판단 1) 관련 법리 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반하여 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 권한 없이 스스로 처분하는 의사를 의미한다. 따라서 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 소유자의 이익에 반하여 재물을 처분한 경우에는 재물에 대한 불법영득의사를 인정할 수 있으나, 그와 달리 소유자의 이익을 위하여 재물을 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 재물에 대하여는 불법영득의사를 인정할 수 없다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결 등 참조). 2) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인들은 2015. 6. 3.경 AV㈜로부터, 피고인 A 명의로 이 사건 상가 제1층 AX호, AY호, 제2층 AZ호를, 피고인 B 명의로 이 사건 상가 제2층 BA호, BB호, 제3층 BC호를, AI은 2015. 6. 4.경 AV㈜로부터 AI 명의로 이 사건 상가 제3층 BD호, BE호를 각 분양받고 계약금을 지급하였다. 나) 피고인들과 AI은 개인 대출을 받아 위 분양계약에 따른 중도금 일부를 지급하는 등 아래 마)항과 같이 D에 자신들이 매수한 이 사건 상가를 전매하기 이전까지 계약금과 중도금으로 이 사건 상가의 매매대금 중 절반가량의 금액을 지급하였다. 다) 피고인들은 2017. 5. 15. ~ 16.경 C 명의로 510,000,000원을 D 명의의 T은행 계좌로 송금하는 한편, 이와 별개로 2017. 5. 16.경 피고인 A의 자금 404,000,000원과 피고인 B의 자금 306,000,000원 합계 710,000,000원을 D 명의의 T은행 계좌로 송금하였다. D의 2017년 계정별원장에는 위와 같이 입금된 피고인들의 자금 710,000,000원에 대하여 가수금 항목으로 회계 처리되었다. 라) 피고인들의 자금 710,000,000원이 D에 입금된 날 D 명의의 T은행 계좌에서 피고인 A에게 1,093,251,050원, 피고인 B에게 460,968,050원, AI에게 232,918,500원 등 합계 1,787,137,600원이 이체되었다. 피고인들은 같은 날 위와 같이 이체된 자금 중 합계 1,432,530,665원을 피고인들 및 AI의 BF조합 계좌로 이체하여 대출금 채무를 변제하였다. 마) 피고인들과 AI은 바로 그 다음날인 2017. 5. 17. 각자 분양받은 이 사건 상가 8채 모두를 D에 전매하는 내용의 분양권매매계약을 체결하였고, 이에 따라 2017. 5. 26. AV㈜에서 D 명의로 위 8채에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 현재까지도 이 사건 상가 8채는 여전히 D의 소유로 되어 있다. 3) 구체적 판단 위 인정사실에 의하면, D의 자금 1,077,137,600원(피고인들 및 AI에게 인출된 총액 1,787,137,600원에서 피고인들이 D에 지급한 710,000,000원을 공제한 금액이다)이 피고인들에게 이체된 뒤 피고인들의 중도금 대출채무를 변제하는 데 사용된 것은 사실이다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, D의 자금이 피고인들의 채무변제에 사용되었다는 사정만을 들어 피고인들이 횡령의 고의와 불법영득의사로써 D의 자금을 인출한 것으로 인정하기 어렵다. 가) 이 부분 공소사실이 내포하고 있는 피고인들의 불법영득의사의 핵심은, 피고인들이 자신들의 명의로 이 사건 상가를 취득하려다가 자금이 부족하자 D의 자금을 끌어다 사용하였다는 취지로 보인다. 앞서 본 바와 같이 피고인들과 AI은 당초 이 사건 건물 중 8채를 개인 명의로 매수하였고, O과 AI도 이 사건 상가의 매수와 관련하여 “당초에는 피고인들과 AI이 투자하려 하였고 C은 투자를 꺼리다가 이후 투자하겠다고 하였다”는 취지로 진술하였다. 이에 대하여 세무사 AE는 그 무렵 피고인들에게 “피고인들 개인 명의로 상가를 취득하면 자금출처에 대한 소명이 안 되니 법인 명의로 상가를 취득하는 것이 좋겠다”는 조언을 하였고, 실제로 D 앞으로 명의를 변경하는 데 필요한 서류를 피고인들에게 발송하기 하였다. 이러한 점들에 비추어 보면, 피고인들이 처음에는 이 사건 상가 8채를 투자의 목적으로 피고인들과 부모의 개인 명의로 매입하려 하였다가, 개인 대출로는 감당할 수 없는 수준의 대금 지급 소요가 남아있어 세무사의 조언을 얻은 뒤 D 앞으로 명의를 돌린 것으로 보이기는 한다. 나) 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 상가 8채는 분양권 전매에 의하여 매수인이 D로 변경되었고, D이 남은 대금을 모두 지급하고 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤을 뿐만 아니라, 현재까지도 D이 상가 8채 전부를 소유하고 있다. 피고인들이 D의 자금을 이용하여 피고인들 개인 명의의 부동산을 매수하여 소유하고 있었다면 D은 매수대금을 부담하기만 하는 손해를 입은 것으로서 이를 횡령행위로 평가할 여지가 있지만, 이와 달리 D의 자금을 이용하여 부동산을 매수한 뒤 해당 부동산의 매수인 명의를 곧바로 D로 바꾸고 현재까지도 D의 소유 명의로 남겨두었다면 D에 어떠한 손해가 발생하였다고 보기는 어렵다. 다) 자금의 흐름 측면에서 보더라도 D은 손해를 입은 것으로 보이지 않는다. D이 피고인들에게 지급한 자금의 총액 1,787,137,600원은 그 당시까지 피고인들이 이 사건 상가의 매매와 관련하여 지출한 계약금과 중도금의 합계액에 상응하고, D은 나머지 잔금을 지급한 후 이 사건 상가를 D 명의로 이전등기하였다. 결국 D이 처음부터 이 사건 상가의 분양대금 전체를 지급하고 그 소유권을 취득한 것과 다를 것이 없다. 피고인들이 D로부터 지급받은 대금을 이용하여 이 사건 상가와 관련된 중도금 채무를 변제한 것 역시 분양권을 전매한 매도인이 남은 대출채무를 매수인에게 승계하여 주고 그 차액만을 지급받는 대신, 매수인으로부터 대금 전부를 지급받은 뒤 직접 자신의 명의로 남아있는 대출채무를 변제한 경우로 볼 수 있으므로, 해당 전매대금을 부당히 과다하게 산정하였다는 등의 사정이 없는 이상 D에게 손해를 초래하는 행위에 해당하지 않는다. 라) 이처럼 D이 이 사건 상가의 명의를 그대로 보유하고 있고 자금상으로도 아무런 손해를 보지 않은 것으로 보이는 이상, 이 사건 상가를 피고인들의 명의로 부당하게 귀속시킨다는 등의 다른 특별한 사정이 발견되지 않는 한 피고인들의 횡령행위가 성립하지 않고 불법영득의사도 발현되지 않았다고 볼 수밖에 없다. 검사는 D의 자금이 실질적으로 C에 의하여 조성되는 점을 근거로 피고인들이 투자의 외관을 작출함으로써 D을 통해 이 사건 상가의 지분을 실질적으로 소유하게 되면서도 C에게 대금 지급의 모든 책임을 전가하는 결과를 초래하였기 때문에 피고인들의 불법영득의사가 이미 발현되었다는 취지로 주장한다. 그러나 주주와 회사의 법인격은 서로 별개의 것이므로 이 사건 상가가 D의 명의로 남아있는 상태에서 D의 주주에 불과한 피고인들이 이 사건 상가를 실질적으로 소유하는 결과가 초래되었다고 볼 수는 없다. 나아가 실질적으로 C이 벌어들인 수입이 이 사건 상가의 자금 출처가 되는 것은 D의 운영 목적과 방식상 당연한 것이었으므로 이후에 C이 자신의 몫을 정당하게 수익으로 전환할 수 있는지는 피고인들과 C 사이의 정산절차에 따라 정해질 문제이지 현 단계에서 불법영득의사에 기한 횡령행위가 성립하였다고 볼 문제는 아니다. 2. 피고인들의 개인 부동산 등기비용 납부로 인한 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 2015. 12. 18.경 BG㈜로부터 피고인들의 공유로 서울 강서구 BH건물 제1층 BI호(이하 이 부분 판단 내에서 ‘이 사건 상가’라고 한다)를 매수한 후 중도금을 지급하던 중 등기비용이 부족하게 되자, 피해자 D 소유의 자금을 이용하여 피고인들이 변제해야 하는 등기비용을 지급하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인들은 공모하여 피고인들의 개인 부동산 등기비용을 납부하기 위하여, 2017. 12. 12.경 불상의 장소에서 피고인들이 업무상 보관하던 D 소유의 금원이 입금되어 있는 D 명의의 I은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 피고인 B 명의의 I은행 계좌(계좌번호 22 생략)로 총 2회에 걸쳐 합계 100,000,000원을 송금한 후, 그 무렵 이를 피고인 B의 자금 9,588,520원과 합한 금원 109,588,520원을 이 사건 상가등기 및 세금 등 명목으로 법무사 BJ명의의 I은행 계좌(계좌번호 23 생략)로 송금하여 피고인들의 개인 부동산인 이 사건 상가 등기비용을 납부하는 데 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 D을 위하여 업무상 보관하던 피해자 D 소유의 자금 중 100,000,000원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 피고인들 주장의 요지 피고인들이 D에서 2017. 12. 12. 1억 원을 인출하여 피고인들이 매수한 부동산의 등기비용으로 지출한 사실은 인정한다. 그러나 피고인 B은 당시 D에 대하여 3억 여 원 상당의 가수금채권을 가지고 있었으므로, D의 자금 중 일부를 가수금채권의 변제 명목으로 반환받아 이를 개인 부동산 등기비용으로 사용한 것뿐이므로 회사에 손해가 발생하지 않았다. 다. 판단 1) 관련 법리 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결 등 참조). 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조). 그러나 대표이사가 회사에 대하여 정당하게 가수금채권을 보유하고 있었고 이에 근거하여 회사의 자금을 자신의 가수금채권의 변제에 충당하는 방법으로 자신의 다른 채무를 변제하는 데에 사용한 경우에는, 설령 가수금 관련 회계처리에 다소 석연치 않은 부분이 있고 대표이사가 명확하지 않은 회계처리에 근거해서 회사의 자금을 일부 사용한 사실이 있다 하더라도 그와 같은 사정만으로 대표이사에게 불법영득의사가 있었음이 합리적인 의심을 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 보기는 어렵다. 2) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인들은 2015. 12. 18. BG(주)와 이 사건 상가를 총 매매가액 2,448,760,200원에 매수하는 매매계약을 체결하였다. 나) 피고인 B의 자금 306,000,000원이 2017. 5. 16. D 명의의 T은행 계좌(계좌번호 10 생략)로 송금되었는데, 이는 앞서 본 바와 같이 D과 ‘AW건물’의 분양권 전매계약을 체결하는 과정에서 입금한 금액이다. 피고인 B의 위 자금 입금은 D의 2017년 계정별원장(기간 2017. 01.01 ~ 2017. 12. 31.)의 가수금 항목에 ‘적요란: B, 날짜: 5. 16., 대변: 306,000,000원’이라고 기재되는 방식으로 회계처리 되었다. 다) D 명의의 I은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 피고인 B 명의의 I은행 계좌(계좌번호 22 생략)로 2017. 12. 12. 50,000,000원씩 총 2회에 걸쳐 합계 100,000,000원이 송금되었다. 그런데 D 계좌의 적요란에는 ‘C’, ‘B’에 50,000,000원씩 송금된 것으로 기재되어 있고, D의 2017년 계정별원장의 가수금 항목에도 ‘적요란: C, 날짜: 12. 12., 차변: 50,000,000원’, ‘적요란: B, 날짜: 12. 12., 차변: 50,000,000원’으로 기재되어 있다. 라) 위 송금 후 피고인 B의 I은행 계좌에서 2017. 12. 12. BJ 명의 I은행 계좌(계좌번호 23 생략)로 109,588,520원이 송금되었고 이는 이 사건 상가의 등기비용 및 세금으로 지출된 것이었다. 피고인들은 2017. 12. 12. 이 사건 상가에 관하여 각 1/2 지분씩 소유권이전등기를 마쳤다. 3) 구체적 판단 위 인정사실에 의하면, 피고인들이 D의 자금을 인출하여 피고인들 개인 부동산을 취득하기 위한 등기비용으로 지출하는 등 사적 용도로 사용한 것으로 볼 여지가 있다. 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 비추어 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 위와 같은 자금인출 행위는 대표이사가 회사 소유의 자금을 명백하게 그 존재 및 액수가 특정되어 있는 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하고 그에 부합하는 회계처리까지 한 것으로 평가할 수 있다. 따라서 해당 자금을 어디에 사용하였는지와는 무관하게 그러한 행위는 불법영득의사에 기한 횡령행위에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 가) 피고인 B이 2017. 5. 16. 입금한 306,000,000원은 피고인들과 D 사이의 AW 건물 분양권 전매 과정에서 매도인에 해당하는 피고인 B이 원칙적으로는 지급할 필요가 없음에도 추가적으로 D에 지급한 돈으로 보인다. 이는 실질적으로 D의 자금을 증가시키는 ‘가수금’ 항목에 해당하고, D의 2017년 계정별원장의 가수금 항목에도 그와 같은 내용의 회계처리가 이루어졌다. 이처럼 2017. 12. 12. 이전에 피고인 B이 D에 대해 가지는 가수금채권은 그 존재와 액수가 회계상 이미 명확하게 드러나 있다. 나) 이 부분 공소사실은 D의 자금 1억 원이 2017. 12. 12. 피고인 B에게 입금된 내역을 문제 삼고 있는데, 이는 D의 2017년 계정별원장의 가수금 항목에 1억 원의 가수금 반제 내역으로 반영되어 있다. 즉, 피고인들은 D의 자금 1억 원을 가수금채권의 일부 변제에 충당한 뒤 이에 부합하는 회계처리까지 마친 것으로서, 이러한 행위는 통상적인 가수금채권의 변제 과정에 비추어 이례적이라고 보이지는 않는다. 따라서 피고인들이 가수금채권이 있다는 사정만을 근거로 적법한 절차를 거치지 않고 정확한 회계 처리를 하지도 않은 채 임의로 회사의 자금을 인출하여 사적인 용도로 사용한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다. 다) 물론 이 부분 회계처리 과정에서 5,000만 원만이 피고인 B의 가수금 채권 반제로 되어있고 나머지 5,000만 원은 C의 가수금 채권 반제로 처리되어 그 실질이 일치하지 않는 점은 있다. 그러나 위와 같은 자금 이체명세와의 불일치는 회계처리 과정에서의 단순 착오에 기인한 것으로 볼 여지가 있고, 달리 피고인들이 C 가수금채권의 변제를 가장하여 D의 자금을 유출하려 하였다는 정황은 확인되지 않는다. 만약 피고인들에게 그런 의사가 있었다면 2017. 12. 12. 자 1억 원에 관한 회계처리 과정에서 굳이 5,000만 원은 따로 떼어 피고인 B의 가수금 채권의 반제 명목으로 반영할 별다른 이유도 없고, 해당 내역 외에도 C에 대한 가수금 반제를 가장하여 피해자 회사의 자금을 무단으로 인출한 내역이 확인되어야 할 것임에도 기록상 이러한 정황이 보이지 않는다. 한편 피고인 A은 그 무렵 피해회사들의 세무기장을 모두 세무사에 의뢰하여 둔 상태이므로 직접 회계처리를 담당하지 않았고, 위와 같은 회계처리의 착오 역시 해당 세무사의 업무처리 과정에서 발생한 것으로 볼 여지도 있다(피고인 A은 이 사건 기소가 된 이후 새롭게 위임관계를 맺은 세무사로부터 해당 가수금 처리내역에 오류가 있다는 내용을 전달받고 위와 같은 착오사실을 알게 되었다고 주장하였다). 라) 한편 법인의 회계 내역들이 처음부터 임의적인 자금 인출 행위를 감추기 위해 사후적으로 이루어진 것이라거나 전체적인 입출금 액수만을 맞출 목적으로 실제 항목과는 일치하지 않는 내용의 거짓 회계처리가 다수 이루어졌다는 등의 사정이 있다면, 위와 같이 형식상 가수금채권의 변제 명목으로 회계처리가 되었다는 사정만을 들어 대표이사의 불법영득의사를 부정하기 어려울 여지도 있다. 그러나 D의 계정별원장 가수금 항목에는 대부분의 입출금 내역이 상당 부분 그대로 반영되어 있는 것으로 보인다. 또한 가족회사라는 D의 성격 및 회계처리에 관한 전문 지식을 가진 직원을 고용하여 두고 있지도 않았던 상황을 함께 고려해 보면, D의 회계가 일부 미흡하게 관리되어 온 부분이 있었다 하더라도 이를 근거로 가수금 반제 명목의 회계처리로 뒷받침되는 자금 인출행위가 회사 자금의 임의적 사용을 위한 불법영득의사에 기한 것이라고 단정하기는 어렵다. 3. 피고인 A의 피해자 C에 대한 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은, 피해자 C이 1991. 5.경 데뷔한 이후 계속 방송·연예 활동에 전념하게 되어 직접 은행 업무 및 회계 업무를 수행하기 곤란하게 되자, 피해자로부터 피해자의 주민등록증, 인감도장, 공인인증서를 비롯하여, 피해자 명의의 T은행 계좌(계좌번호 24 생략), K은행 계좌(계좌번호 9 생략), 기업은행 계좌(계좌번호 25 생략), I은행 계좌(계좌번호 26 생략)와 연결된 통장, OTP카드 등을 건네받아 가지고 있으면서, 피해자 명의의 위 4개 계좌로 입금되는 금원을 보관하게 되었다. 그러던 중 피고인 A은 2011. 1. 3.경 서울 마포구 신수동에 있는 불상의 은행 창구에서 위와 같이 가지고 있던 피해자 명의의 주민등록증, 인감도장, 공인인증서, 통장, OTP카드 등을 이용하여 직접 금원을 인출하거나, 그의 아버지 O에게 통장 등을 건네주고 이를 이용하여 금원을 인출하여 오도록 지시하는 방법으로 피해자 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 25 생략)에서 8,500,000원을 현금으로 인출하여 임의로 사용한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 그때부터 2019. 11. 27.경까지 총 320회에 걸쳐 피해자 소유의 금원 합계 1,590,454,406원을 그를 위하여 보관하던 중 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 피고인 A의 주장 요지 C의 개인계좌를 실질적으로 관리 및 처분한 자는 피고인 A(이하 이 부분 판단 내에서 ‘피고인’이라고만 한다)이 아니라 그의 부친인 O이다. 따라서 피고인에게 C의 재산 보관자라는 신분이 인정되지 않는다. 한편 이 부분 공소사실에 기재된 거래내역 중 일부는 C이 직접 거래한 것이고, C의 개인계좌들 사이의 금전 이동 및 C 명의의 세금을 납부하거나 그 소유 상가 관련 비용을 지출하는 등 C 개인을 위한 용도로 사용되었음이 객관적으로 명백한 내역이 다수 포함되어 있다. 또한 부모님의 생활비 등과 같이 C의 의사에 배치되지 않는 지출내역도 다수 존재한다. 다. 판단 1) 관련 법리 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점도 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의 소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 자신이 위탁받아 보관하던 자금의 행방이나 사용처에 대하여 설명하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 자금을 일단 다른 용도로 소비한 후 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도8356 판결 등 참조). 나아가 어떤 자금의 용도가 추상적으로 정하여져 있다 하여도 그 구체적인 사용 목적, 사용처, 사용 시기 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있고, 지출한 후에 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않는 성질의 것이라면, 보관자가 위 자금을 사용한 다음 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의사를 추단하여서는 아니 되고, 위 자금이 본래의 사용 목적과는 관계없이 개인적 이익을 위하여 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 이를 지출하였다는 등의 불법영득의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 증명하여야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결, 대법원 2017. 3. 9. 선고 2014도144 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 피고인은 우선 C의 개인계좌에 대한 보관자의 지위부터 다투고 있다. 실제로 C의 계좌들에 관한 실물통장에는 세부적인 입출금 내역 상당수에 관하여 O이 직접 수기로 기재한 이체 명목이 확인되고, O은 해당 계좌들의 비밀번호 등이 적혀 있는 수첩을 보관하고 있다가 이를 법정에 제출하였다. 또한 피고인과 C 사이에 이 사건으로 인한 분쟁이 발생할 무렵 C은 O으로부터 자신의 개인계좌들에 대한 실물통장을 회수해서 갔고, 공소제기된 계좌거래명세의 상당 부분은 인터넷뱅킹이 아니라 실물통장을 이용한 은행 창구에서의 거래였다. 이러한 사정들에 비추어 보면 O이 C의 통장들을 보유하면서 상당 액수의 자금인출이나 거래를 직접 한 것으로 보이기는 한다. 그러나 한편, 피고인은 C의 연예활동에 따른 수입 관리 및 활동 지원을 목적으로 D, E을 실질적으로 운영했고, AW건물를 모친의 명의로 분양받는 데에도 직접적인 역할을 하는 등 오랜 기간에 걸쳐 C을 비롯한 가족 구성원들의 전체적인 경제활동에 깊숙이 관여했다. 또한 C의 개인계좌 사용내역 중에는 고령의 O이 직접 판단하여 수행하기는 어려웠을 것으로 보이는 전문적 투자내역에 관한 부분도 일부 존재하는 것으로 보인다. 피고인은 통장 외에 계좌들과 연결된 OTP, 공인인증서 등을 보유하면서 계좌들을 활용할 수 있었을 것으로 보이고, 나아가 이따금 O으로부터 실물통장을 받아간 다음 자금의 활용을 정리하거나 송금을 지시하는 등의 행동을 한 것으로 보인다. 실제로 피고인이 직접 세무사들과 연락을 하거나 C의 재산관리와 관련된 지시를 가족 구성원에게 보내는 내용의 메시지도 상당수 확인되고, C의 통장 비밀번호가 피고인 자녀의 생일과 같이 피고인과 밀접하게 연관된 숫자들로 구성되어 있었다. 이와 같은 사정들을 종합하면, 통장을 보관한 사람이 누구인지 실제 입출금을 한 사람이 누구인지와는 무관하게 C 개인계좌들의 실질적인 관리 주체는 피고인이라고 볼 여지가 있다. 다만 이러한 전제에서 이 사건을 보더라도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실에 기재된 C 개인계좌의 거래내역들이 C으로부터 재산관리에 관한 위탁을 받은 피고인의 불법영득의사에 기한 횡령행위에 해당한다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기는 어렵다. 가) 피해자 C 개인계좌에 대한 자금 위탁관계의 성격 C은 “피고인에게 계좌를 맡긴 것은, 내가 연예 활동으로 바쁘고 개인적으로 이를 신경 쓸 여력이 없는데다, 피고인이 재산을 잘 불려준다고 했기 때문이다. 피고인을 굳게 신뢰하였기 때문에 오랜 기간에 걸쳐 계좌의 사용 내역을 구체적으로 확인하지도 않았다. 피고인은 자금관리를 맡은 이후 별 직업이 없이 월급 500만 원 정도만 가져가면서 나를 위해서 살겠다는 말을 하였고, 나로서도 나를 위해 산다는 사람에게 자금관리의 대가로 얼마를 가지고 가라는 말을 할 수는 없어 알아서 잘 돌보아 달라고 부탁을 하였다”, “제가 결혼을 안 한 자식이고 부모님에 대한 부양은 제가 잘 벌고 있다고 믿었기 때문에 제가 해야 한다고 생각한다”는 취지로 진술하였다. 이러한 피고인과 C 사이의 인적 관계 및 C이 피고인에게 자금관리를 맡기게 된 경위 등에 비추어 보면, 피고인과 C 사이의 자금관리에 관한 위탁관계는 제3자들 사이의 경제적 이해관계에 따른 위탁관계와 그 성격이 같다고 보이지는 않는다. 오히려 C의 진술과 증거들에 나타나는 객관적인 정황들에 비추어 보면, 피고인에게는 광범위한 자금 사용에 관한 재량권이 부여되어 있었던 것으로 보이고, 피고인이 세부적인 자금 사용 내역을 위탁자인 C에게 보고하거나 그에 관한 증빙자료를 엄밀하게 갖추어 놓았어야 할 의무도 부담하지 않았던 것으로 보인다. 그리고 피고인은 C의 재산관리를 맡게 된 이후 별도의 직업을 통하여 고정적인 수입을 얻지는 않았고, C 역시 매니지먼트 및 재산관리의 대가 그리고 형제간의 도의적인 관계 측면에서 피고인이 D, E의 수입액 중 상당 금액을 받아가는 것을 용인하고 있었다고 보인다. 또한, 장기간에 걸친 자금인출, 인출 경위, 인출 횟수, 인출액 및 인출자 등에 비추어 보면 피고인이 부모의 생활비 등을 위하여 C의 자금 일부를 사용한 것은 C의 의사에도 부합하는 것이었다고 보인다. 결국 C은 피고인을 비롯한 가족구성원 전체와의 관계에서 가장 많은 수입을 벌어들이는 독립적인 수입원으로서 가족 전체의 공동 경제생활을 뒷받침한다는 의사 하에, 자금관리를 포괄적으로 위임받은 피고인에게 가족 단위에서 공동 자금을 사용하는 것을 상당 범위에서 허용하고 있었다고 볼 수 있다. 이러한 피고인과 C 사이의 위탁관계의 성격, 자금위탁에 관하여 위탁자인 C의 내심적 의사, 피고인이 자금 사용에 관하여 부여받은 재량권 및 자금 위탁관계가 지속되어 온 기간 등을 종합적으로 고려하여 보면, 이 부분 공소사실 기재와 같은 개인계좌 거래내역에 관하여 피고인의 불법영득의사에 기한 횡령행위가 성립하는지를 통상적인 자금 위탁관계에서와 같은 엄격한 기준에 따라 판단할 수는 없다. 이러한 점에서 개별 내역들의 인출 명목과 용도, 지출된 자금의 액수 및 피고인이 제시하고 있는 자금 사용내역에 대한 해명 또는 그 증빙자료에 비추어 자금 위탁관계의 궁극적인 목적에 해당하는 ‘C의 재산관리 및 증식’에 해당한다고는 도저히 볼 수 없을 정도의 내역이 있다면 이를 횡령행위로 평가할 여지가 있겠지만, 결과론적으로 자금의 인출 및 이동에 따른 개인계좌의 잔고 감소가 발생하였다는 사정만을 들어 곧바로 해당 내역이 피고인의 불법영득의사에 기한 횡령행위라고 단정할 수는 없다. 또한 수탁자인 피고인이 개별적인 자금 사용 내역마다 일일이 그 출처나 사용 경위, 이를 뒷받침하는 증빙자료를 충분하게 제시하지 못하고 있다는 이유만으로 그러한 개별 내역들을 골라내어 유사한 다른 내역들과 분리하여 횡령행위로 판단하는 것 역시 적절하지 않다. 이러한 전제에서 이 부분 공소사실에 포함된 개별 이용내역에 관하여 살펴본다. 나) I은행(계좌번호 26 생략) 계좌 거래내역 피고인은 위 계좌의 거래(약 6,000만 원)는 모두 C에 의하여 직접 이루어진 것이라고 주장하므로 살피건대, 위 계좌의 인출형태는 2011. 1. 20. 자 2,000,000원, 2011. 5. 23. 자 200,000원, 2011. 10. 1. 자 50,000원, 2012. 2. 8. 자 400,000원의 각 현금 지급 부분을 제외하고는 모두 ATM을 통한 ‘타행CD지급’ 형태로 거래된 것으로, 위 계좌를 제외한 C 명의의 다른 계좌의 경우 주로 창구거래를 통하여 이루어진 것과 대조된다. 그런데 위 거래명세 중 상당수가 기업은행의 ATM에서 거래되었고 해당 지점의 코드 조회 결과 해당 ATM은 BK 방송국 건물 내에 위치하고 있는 것으로 보인다. 이에 대하여 2007. 11.경부터 2015. 3.경까지 C을 전담한 매니저인 N는 “C이 카드를 주면서 현금인출기에서 몇 십만 원 정도 뽑아오라고 심부름을 시킨 적이 있고, 주로 BL나 BK와 같은 방송국에서 인출이 이루어졌다”고 진술하였다. 그리고 2011. 10. 30.자 인천국제공항 K은행 ATM에서 1,001,200원이 출금되었는데(별지 범죄일람표 6 순번 62 기재) 이는 C이 미국으로 출국한 날짜와도 일치한다. 이러한 사정에 비추어 보면, 적어도 위 계좌에 있어서만큼은 C 스스로 계좌에서 현금을 인출할 수 있는 카드를 보유하고 이에 대한 관리권을 행사하였다고 보인다. 다) 실물통장에 부기된 지출 명목 등 ⑴ 통장에 부기된 내용의 신빙성 O이 소지하고 있던 C의 실물통장에는 ‘생활비’ 또는 이를 의미하는 ‘生’과 같이 O의 자필로 기재된 해당 지출내역이 다수 존재하고 상당수가 실제 인출 명목과도 일치한다. 또한 인출금액과 명목의 다양성(예컨대 생활비의 경우에도 ‘母 생활비’ 등으로 기재되는 등 다양한 형태로 나타난다) 및 그 기록 기간 등에 비추어 볼 때 O이 이 사건이 발생한 후 피고인을 옹호하기 위하여 사후적으로 통장에 지출 명목을 임의로 기재하였다고 보이지는 않는다. 따라서 실물통장에 부기된 지출내역은 그 신빙성이 있다고 판단된다. ⑵ ‘생활비’, ‘잡비’, ‘O 개인 비용(전화비, 조정료, 세무사)’ 등 C은 이 법정에서 실물통장에 생활비 기타 유사한 기재가 되어있는 부분에 대해 그 지출내역을 모른다고 진술하였으나, 한편으로는 계좌를 위탁하면서 피고인에게 “부모님을 잘 돌봐달라는 취지로 이야기하였다”고 진술한 바 있고, AI 역시 이 법정에서 같은 취지의 진술을 하였다. 이처럼 개인계좌에서 부모 생활비 명목의 지출은 당초 계좌 위탁 시점부터 어느 정도의 양해가 되어있던 것으로 보인다. 따라서 C의 개인계좌 거래내역 중 부모의 생활비나, 잡비, 기타 부모가 개인적 용도로 사용한 비용들은 C의 양해에 따른 것으로서 설령 그 자금 지출의 주체가 피고인이었다고 하더라도 이 부분 사용내역이 위탁관계의 취지에 반한다고 보이지 않는다. 물론 실물통장에 ‘생활비’라고 기재되어 있다는 것만으로 해당 생활비가 C의 부모를 위하여 지출된 것인지 피고인들의 생활비로 지출된 것인지를 정확하게 구분할 수 있는 것은 아니나, 해당 실물통장을 O이 가지고 있으면서 이를 직접 부기하였고, 피고인의 지시로 O이 피고인들만의 생활비로 지출된 내역을 추후에 통장에 기재하였다는 것도 납득하기는 어려우므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 거래내역들이 C의 의사에 반하여 피고인의 사적인 용도로 지출되었음이 충분히 증명되었다고 보기에 부족하다. ⑶ ‘이사비’, ‘도배’, ‘관리비’ 등 이사비나 도배비 명목으로 금원이 지출된 것으로 보이는 시기에 C이 이사하였음이 확인되지 않고 또 도배가 요구되는 상태였다고 볼 정황은 확인되지 않는다. 또한 관리비의 경우에도 그 지출 시점에 C이 BM아파트에 거주하고 있지 않았으므로 역시 C을 위한 지출은 아니었던 것으로 보인다. 그러나 피고인의 주장과 같이 이사비나 도배비가 O, AI의 이사 및 도배를 위하여 지출되었을 가능성이 있고, 특히 관리비의 경우에는 ‘BM’, ‘BN’ 등의 기재가 있는데 이는 O 및 AI이 당시 거주하던 BM아파트 BN호를 의미하는 것으로 보인다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 지출내용이 부모인 O 및 AI을 위해서 사용되었을 가능성을 배제한 채, 피고인의 사적 용도로 사용된 것이라고 단정하기에 부족하다. ⑷ BO 상가 구입비 피고인과 C은 2014. 5. 14. 서울 강서구 BO건물 BP호(이하 ‘BO상가’라고 한다)를 AV(주)로부터 매매대금 1,037,520,000원에 공동으로 매수하여 2015. 1. 28. 각 1/2지분의 소유권이전등기를 마쳤다. 그런데 BO상가 송금증(피고인 제출 증 제11호)에는 C의 계좌에서 2015. 1. 26. AV(주)의 계좌에 252,384,800원을 대체지급한 사실이 확인되고, 이는 별지 범죄일람표 6 순번 285에 기재된 2015. 1. 26. 자 대체지급 금액 112,384,800원과 그 지급일자가 같고 백만 원 이하 단위의 금액에서는 숫자가 정확하게 일치한다. 그렇다면 위 지급은 피고인의 변소와 같이 BO상가의 매수대금으로 지출되었을 가능성이 크고, C이 BO상가의 지분 1/2의 매수인인 점을 고려하면 이는 C 본인을 위한 지출에 해당하는 것으로 볼 여지가 충분하다. ⑸ 각종 세금 등 별지 범죄일람표 6 순번 233, 261, 302, 315 각 해당 부분의 경우, 기록상 C 명의로 부과된 소득세 등과 금액이 유사하거나 통상적으로 납부해 온 부가세 금액과 유사한 점에 비추어, C의 세금 납부를 위해 사용되었을 가능성이 있어 피고인이 이를 임의로 유용하였다고 단정하기 어렵다. 같은 일람표 순번 319 해당 부분 역시, C의 실물통장에 ‘재산세’라고 부기되어 있고 실제로 C 개인재산인 아파트 3채의 재산세 금액 합계와 그 지출금액이 일치하는 등 C을 위한 세금 지출이었던 것으로 보인다[상확부가세라는 기재가 부기되어 있는 2011. 10. 19. 자 2,180,000원 지출(별지 범죄일람표 6 순번 60 기재 부분)의 경우, C의 부가가치세 납부 내역이 2015. 7. 27.부터 확인되는 점을 고려하면 C을 위한 세금 납부 명목으로 지출된 것이 아니었을 가능성도 있으나, 적어도 검사가 제출한 증거들만으로는 위 지출이 C과 무관하게 창출된 피고인의 개인사업에 따른 부가세로 지출되었다고 볼 만한 정황을 찾아볼 수 없어 이 부분만을 따로 떼어내어 횡령행위로 평가하기도 어렵다]. 라) C의 개인계좌 간 거래에 해당하는 부분 ⑴ 검사는 이 사건 공판 진행 중 공소장변경을 통하여 C의 개인계좌 간 거래라고 확인된 부분 중 상당 부분을 삭제하거나 일부 금액을 축소하였다(이 부분과 관련되어 남아 있는 횡령액은 약 6억 원이다). 검사가 여전히 공소를 유지하고 있는 거래들은 대부분 C의 MMF 통장으로 이동된 내역에 해당하는데, 이는 MMF 통장에 대하여 그 개설 경위나 존재를 알지 못한다는 C의 진술에 근거한 것으로 보인다. ⑵ 그러나 아래와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 여전히 공소사실로 유지되고 있는 위 MMF 통장으로의 이체 부분 역시 공소장변경을 통해 제외된 다른 내역들과 마찬가지로 ‘개인계좌 간 거래’에 해당하여 횡령행위가 성립하지 않는 것으로 볼 여지가 있다. C이 직접 위 MMF 통장을 개설한 것은 아니라 하더라도, 현재의 계좌개설 제도상 적어도 C이 신분증을 제공하거나 동의의 의사를 표시하는 등 포괄적인 위임을 하지 않았다면 계좌개설 자체가 불가능했을 것으로 보인다. 위 MMF 통장뿐만 아니라 공소사실에 포함된 C의 다른 개인계좌들 역시 C이 스스로 개설하지는 않은 것으로 보이고, MMF 통장에서도 앞서 본 개인계좌와 마찬가지로 세금 납부 이력이 확인되는 등 공소사실에 기재된 다른 개인계좌와 사실상 동일하게 이용된 것으로 보인다. 따라서 다른 개인계좌 간 거래와는 달리 MMF 통장 부분만을 떼어내어 해당 계좌로의 이체에 불법영득의사가 추단된다고 할 근거는 부족하다. 검사는 위 MMF 통장의 잔액이 ‘0원’으로 되어있는 점을 근거로 피고인이 해당 계좌의 돈을 모두 인출하여 횡령하였다는 취지로 주장하는 것으로도 보인다. 그러나 MMF 통장이 횡령 수익의 종착지라면 위 계좌에서 인출된 돈이 피고인의 개인 계좌나 기타 재산 취득에 반영되는 등의 사정이 존재해야 하나 기록상 이를 뒷받침할 만한 자료는 없다. 오히려 2017. 5. 15. 해지된 BQ MMF 계좌의 잔액 약 2억 원이 AW건물 매수 시점을 전후한 2017. 5. 15. D에 입금되어 C 명의의 가수금으로 계상된 것을 비롯하여, 피고인과 C이 주고받은 문자메시지나 카카오톡 메시지 등에서 MMF 통장을 통해 개인계좌 내 자금이 이동하거나 최종적으로 현금 인출되어 C에게 전달되었을 것으로 보이는 정황을 확인할 수 있을 뿐이다. 설령 검사의 주장과 같이 피고인이 MMF 통장의 잔액을 임의로 인출하여 무단으로 자신에게 귀속시켰다고 가정하더라도, C 명의의 계좌에 자금이 남아있는 한은 아직 C에게 어떠한 손해가 발생하였다고 할 수 없고, C의 계좌에서 최종적으로 자금이 유출되는 MMF 통장에서의 인출 시점에 불법영득의사의 발현으로서 횡령죄가 성립할 것인데, 이 부분 공소사실은 단지 C의 T은행, K은행, 기업은행, I은행 개인계좌에서 MMF 계좌로 자금이 인출된 그 자체만을 횡령행위로 특정하고 있을 뿐 MMF 통장에서의 인출행위를 범행의 내용으로 특정하고 있지도 않다(검사의 주장은 개인통장에서 MMF 통장으로 이체한 시점에 이미 불법영득의사의 발현에 의한 횡령행위가 된다는 취지로 보이는데, 그렇다면 이후에 C이 자신의 계좌를 회수하거나 해당 금액을 따로 인출하는 바람에 피고인이 MMF 통장에서 아무 금액을 인출하여 가지 못한 경우에도 횡령죄의 기수가 성립한다는 취지인지 의문이다). ⑶ 한편 공소장변경을 통하여 피해액을 축소한 부분에 관하여 보더라도, 검사는 C 또는 O, AI의 신용카드대금 명목 등으로 지출되었음을 확인하여 일정 금액을 제외하고 남은 액수만을 횡령 피해액으로 유지하는 것으로 보인다. 그러나 당초 횡령행위로 특정한 거래내역 중 상당수의 거래에 관하여 피고인의 불법영득의사가 부정되는 상황에서 나머지 차액만을 따로 떼어내어 피고인의 불법영득의사가 인정되는 지출에 해당한다고 볼 합리적 근거가 없고, 오히려 일부 내역들에서는 ‘생활비’ 등으로 지출되었다는 부기가 되어있는 것으로 볼 때 나머지 차액들 역시 C 또는 그 부모의 일상적인 생활비 명목으로 지출되었을 가능성을 배제할 수 없다. 마) 사용처가 확인되지 않는 나머지 개별내역 부분 C은 2021. 4. 5. 피고인들을 고소한 후 자신의 변호인을 통하여 2021. 7. 30. 개인계좌 횡령에 따른 피해액을 약 45억 원으로 기재한 고소보충의견서를 제출하였다. 그 이후 계속되는 조사 과정에서 계좌 간 이동이나 전세금 반환 등의 명목을 제외하여 산정된 피해액이 약 29억 원이었고, 검사는 최종적으로 계좌 간 거래내역 등을 비롯하여 성질상 횡령으로 파악할 수 없는 부분들을 제외한 다음 이 부분 피해액을 2,895,840,836원으로 특정하여 공소를 제기하였다. 이후 공판 진행 과정에서 검사는 개인계좌 간 거래내역 등을 횡령액에서 일부 제외하는 공소장변경 신청을 하였고, 이 법원이 허가함에 따라 1,590,454,406원이 최종적인 횡령액으로 특정되었다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 C의 개인계좌의 거래내역 상당 부분에 대하여 그 사용처를 소명하거나 해당 변소를 뒷받침할 만한 자료 및 정황들을 제시하였다. 다만 구체적인 변소나 자료를 내놓지 못한 부분 중 2013. 12. 13. 자 420,000,000원 및 2013. 12. 13. 자 83,000,000원의 고액 거래(별지 범죄일람표 6 순번 227, 228)가 큰 비중을 차지하는데, 위 각 내역은 ‘대체지급’ 명목의 거래로서 기록상 해당 돈이 피고인의 계좌로 이체되었다거나 피고인의 재산 증식에 사용되었다는 등과 같이 C과 무관하게 피고인의 사적 용도로 사용되었다는 점을 뒷받침할 만한 증거는 발견되지 않는다. 그 외의 거래내역도 수백만 원 내외의 현금지급 등으로서 금액과 인출 시기 등을 고려할 때 C 또는 부모의 생활비 등의 명목으로 사용되거나 C의 위탁 취지에 부합하는 사용이었을 가능성을 배제할 수는 없다. 피고인이 이 사건 공판 과정에서 제출한 자료에 일부 부족한 부분이 있거나 의심스러운 사정이 있을지언정 피고인이 사후에 비로소 작출한 사실들을 중심으로 거짓 변소를 하는 것으로 보이지는 않는다. 여기에 앞서 본 피고인과 C 사이의 자금 위탁관계의 성격에 더하여 공소사실에 적시된 범행 기간이 10년에 이르는 장기간으로 그 동안의 증빙자료를 모두 구비하여 두거나 뒤늦게 찾아내는 것이 사실상 어려운 현실인 점 등을 아울러 고려하여 보면, 피고인이 공소사실의 지출내역 중 상당수의 수긍이 가능한 변소와 자료를 내어놓고 있는 상황에서 나머지 일부분에 대하여만 그 사용처를 제대로 설명하지 못한다는 이유로 그 해당 내역에 대한 피고인의 불법영득의사 및 횡령행위가 곧바로 추단된다고 보는 것은 합리적이지 못하다. 4. 피고인 B의 나머지 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 가정 공동생활을 하고 있는 부부로, 피고인 A이 실제로 피해자 D 및 E을 운영하고 있음을 기화로, 피해자 D 및 E 명의의 카드를 집 안 선반에 놓아두고 수시로 사용하면서 법인 운영과는 관계없는 대금을 결제하고, 피해자 D 명의의 법인 계좌에서 법인의 운영과는 관계없는 금원을 송금하는 등의 방법으로 피해자 D 및 E의 법인 자금을 임의로 사용하기로 공모하였다. 1) 피해자 D에 대한 범행 가) 법인카드 임의 사용 피고인 B은 위와 같은 공모에 따라, 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 2015. 1. 6.경부터 2019. 10. 13.경까지 총 76회에 걸쳐 피고인 A과 공모하여 피해자 D 소유의 금원을 업무상 보관하던 중 합계 20,630,000원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나) 개인 변호사 선임비용으로 법인 자금 임의 송금 피고인들은 C과 법적 분쟁이 발생하게 되자, 피고인들이 지급하여야 하는 개인적인 변호사 선임 비용을 피해자 D 소유의 자금을 이용하여 지급하기로 마음먹었다. 피고인 B은 위와 같은 공모에 따라, 판시 범죄사실 제1의 나.항 기재와 같은 방법으로 2021. 10. 1.경 피해자 D 명의의 자금 22,000,500원을 피고인들의 개인적인 형사사건 변호사 선임 비용 명목으로 송금함으로써, 피고인 A과 공모하여 피해자 D 소유의 금원 22,000,500원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 2) 피해자 E에 대한 범행(법인카드 임의 사용) 피고인 B은 위와 같은 공모에 따라, 판시 범죄사실 제2의 가.항 기재와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 2011. 1. 31.경부터 2020. 5. 22.경까지 총 219회에 걸쳐 피고인 A과 공모하여 피해자 E 소유의 금원을 업무상 보관하던 중 합계 76,354,700원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 피고인 B 주장의 요지 D과 E은 모두 피고인 A에 의하여 실질적으로 운영되었고, 피고인 B(이하 이 부분 판단 내에서 ‘피고인’이라고만 한다)은 남편인 피고인 A의 요청에 따라 명의상으로만 각 법인의 이사 지위에 등재되어 있었을 뿐 실제로는 회사의 경영에 관여한 바가 전혀 없다. 이 부분 각 공소사실 기재와 같은 법인카드 및 법인 자금의 사용에 관하여도 단순히 가정주부로서 시부모님을 모시며 살고 있던 피고인이 어떠한 의사결정을 한 적이 없고, 단지 집에 놓여 있던 D과 E의 법인카드를 사용해도 되는 것으로 알고 이를 사용하거나 시부모가 사용하는 것을 도와주었을 뿐이다. 따라서 설령 피고인 A의 횡령행위가 성립하더라도 그에 관하여 피고인의 공모 및 기능적 행위지배가 인정되지 않는다. 다. 판단 1) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 참조). 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고, 이러한 간접사실이나 정황사실도 범죄의 구성요건에 관한 것이므로 합리적인 의심의 여지가 없는 엄격한 증명을 요한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2006도641 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 D, E의 업무에 실질적으로 관여하면서 피고인 A과 횡령행위를 공모하였다거나 범죄발생의 가능성을 인식하면서도 이를 용인한 상태에서 공동가공의 의사로 실행행위를 분담하는 등 기능적 행위지배에 의하여 피고인 A의 횡령행위에 가담하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 법인 운영의 관여 여부 C의 매니저 등 회사의 직원들은 피고인이 A의 처라는 사실 외에 D과 E에서 수행한 업무에 대하여는 알지 못한다는 취지로 진술하였다. 기록상으로도 피고인이 각 회사 업무에 실질적으로 관여하였음을 인정할 수 있는 자료나 정황은 보이지 않는다. 특히 피고인 A의 휴대전화에서 확인되는 각종 문자메시지 등에 의하면 D과 E의 운영에 관한 세무적인 일 모두 피고인 A이 직접 세무사인 AD, AE와 의사소통하며 처리하여 왔던 것으로 보이고, 이러한 과정에 피고인이 개입하였다는 등의 정황은 발견되지 않는다. 비록 임원의 보수지급규정이나 사내이사 선출 등과 관련된 임시주주총회 의사록에 피고인의 인감이 의장 겸 대표이사의 지위에서 날인되어 있기는 하나, 피고인의 명목상 직위에 부합하도록 피고인 A에 의하여 또는 사후에 형식적으로 날인되었을 가능성도 충분하므로 이러한 사정만으로는 회사 운영에 관여한 바가 없다는 피고인의 주장을 만연히 배척하기는 어렵다. 아울러 D과 E의 각 등기사항전부증명서에 피고인뿐만 아니라 회사 업무에 전혀 관여하지 않은 AH, O, AI도 각 법인의 사내이사, 감사 등으로 등재되어 있었다. 따라서 피고인 A이 피해회사들을 실질적으로 운영한 사실이 C의 진술에서도 분명한 이상, 피고인은 AH 등과 마찬가지로 가족이라는 이유로 주식회사로서의 법적 근거를 만들기 위해 등기사항전부증명서에 형식적 임원으로 등재되었던 것으로 보인다. 나) 법인카드 사용 부분 피고인은 D, E의 법인카드를 일부 사용한 사실은 인정하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해회사들의 운영에 관여하지 않은 것으로 보이는 점을 고려하면, 이러한 법인카드의 사용은 실질적인 운영 주체인 피고인 A의 단독적인 의사결정에 따라 이루어진 것으로 보이고, 그 과정에서 피고인이 법인카드의 사용을 통한 자금횡령의 구조에 어떠한 의사결정이나 관여를 하였다고 볼 만한 사정은 확인되지 않는다. 특히 피고인과 같이 사내이사 등으로 등재된 전력이 있는 O, AI 역시 피고인과 마찬가지로 법인카드를 일부 사용한 것으로 보이는데, 그들과 달리 피고인의 경우에만 명목상의 이사 직위만을 근거로 법인카드를 이용한 횡령행위의 공모·가담 사실을 인정해야 할 마땅한 이유도 없어 보인다. 다만 피고인이 법인카드를 직접 사용한 해당 부분에 한해서는 그 실행행위를 분담한 것으로 평가될 여지가 없지는 않지만, 검사는 피고인 A의 법인카드 사용 내역 전체에 관하여 피고인과의 공모관계를 주장하고 있는바, 피고인이 법인 운영에 관여하지 않았고, 비용처리를 통한 절세 목적의 회사 운영방침은 피고인 A의 단독적인 결정이었다는 점에 비추어 검사의 위와 같은 주장은 받아들이기 어렵고, 기록상 법인카드의 사용행위 중 피고인의 실행 부분을 특정할 수도 없다. 다) 개인 변호사 선임비용 송금 부분 피고인 역시 A과 함께 고소를 당한 이상 해당 고소 사실에 대응하기 위해 지출된 개인변호사 비용은 피고인과의 인적 관련성이 인정되는 것은 사실이다. 그러나 피고인이 D의 자금 집행과 관련하여 구체적으로 의사결정에 참여하였는지, 그러한 권한을 실제로 행사하고 있었는지 등이 분명치 않은 상황에서, 만연히 인적 관련성이 인정되는 비용지출에 해당한다는 사정만으로 개인변호사 선임비용 송금 행위에 피고인이 공모·가담하였다고 보기는 어렵다. 앞서 본 것처럼 D의 자금 지출 등 의사결정이 피고인 A에 의하여 단독적으로 이루어진 것으로 보이고, 피고인 A이 주장하는 바와 같이 법인에서 변호사 선임비용을 지출한 것은 새로 선임한 세무사 BR의 조언으로 인한 것이었는데 이와 같은 조언 및 의견 청취 과정에 피고인이 참여하였다는 특별한 사정도 보이지 않는다. 따라서 변호사 선임비용의 지출 역시 피고인 A의 단독적 의사결정 및 실행으로 인한 것이었을 가능성이 크다고 판단된다. 5. 결론 그렇다면 위 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 피고인 A에 대한 공소사실 중 피해자 D에 대한 개인 중도금 채무 납부 명목의 법인 자금 임의 송금 및 개인 부동산 등기비용 납부 명목의 법인 자금 임의 송금에 따른 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이들과 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실 제1항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니하고, 피고인 A에 대한 공소사실 중 피해자 C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 및 피고인 B에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하며, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.