서울동부지방법원-2015고정681

범죄사실 피고인은 2009. 12.경부터 피해자 C과 각자 50%씩의 지분을 가지고 동업으로 서울 성동구 D아파트 상가 4층에 있는 'E' 피트니스센터(이하 '이 사건 피트니스센터'라 한다)를 운영하는 사람이다. 피고인은 2014. 2.경부터 피해자와의 동업을 파기하고 피해자의 지분을 인수하여 단독으로 이 사건 피트니스센터를 운영하되 보다 유리한 조건으로 지분을 인수하기 위하여 매출을 저하시키거나 매출의 일부를 다른 계좌에 보관하여 개인 용도로 사용할 것을 마음먹었다. 그리하여 피고인은 그 무렵 이 사건 피트니스센터에서 일대일 개인레슨(이하 '피터'라 한다) 팀장으로 근무하던 F에게 '매출이 인위적으로 오르지 않게 하고 홍보를 하지 말라, 피티(일대일 개인레슨) 대금을 별도의 통장을 만들어 그 쪽으로 매출을 빼돌리라'고 지시하고, 이에 F은 2014. 3. 18.경 그 명의의 신한은행 G 예금계좌를 새로 개설하였다. 이후 피고인과 F은 2014. 7. 3.경 고객 H의 피티 대금 120만 원, 2014. 8. 7.경 고객 I의 피티 대금 66만 원, 2014. 8. 18.경 고객 J의 피티 대금 180만 원 등 합계 366만 원을 위 계좌로 입금 받아 업무상 보관하며 피해자와 동업으로 관리하던 계좌로 입금하지 아니하고 임의로 사용하였다. 이로써 피고인과 F은 공모하여 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, F의 각 법정진술(다만 증인 C의 법정진술 중 F의 진술을 내용으로 하는 부분은 제외) 1. K에 대한 경찰 진술조서 1. L의 진술서 1. 각 녹취서 1. F 신한은행 계좌번호 사진, I 카카오톡 문자메세지 사진 1. 수사보고(F 제출 카톡대화 문자내용, F 녹취록 제출) 1. CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여, 벌금형 선택) 1. 노역장 유지 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 내용 공소사실 기재와 같이 피티 대금 합계 366만 원이 2014. 7.과 같은 해 8월 F 명의의 예금계좌로 입금된 사실은 있으나 이는 사실상 피고인과 피해자로부터 이 사건 피트니스센터 운영을 위탁받은 F이 운영상의 편의를 위해 임의로 한 행동으로서 피고인은 사후에 그러한 사실에 관해 F으로부터 보고를 받았을 뿐이다. 나아가 위 366만 원이 다시 F 명의의 예금계좌에서 피고인 명의의 예금계좌로 입금된 사실이 있으나 위 피고인 명의의 예금계좌도 이 사건 피트니스센터 영업계좌 중 하나일 뿐만 아니라, 위 366만 원이 F 명의의 예금계좌에서 다시 피고인 명의로 이체된 것은, 위 366만 원을 피고인이 횡령하였다는 외관을 만들기 위해 피해자에게 설득당한 F이 한 행위이므로, F 명의의 위 예금계좌에서 위 피고인 명의의 예금계좌로 위 366만 원이 입금되었다는 사실만으로 피고인이 위 366만 원을 횡령하였다고 할 수 없다. 2. 판단 가. 앞서 거시한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들이 인정되고, 그와 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 F과 공모하여 위 피티대금 366만 원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 이를 횡령하였다고 봄이 상당하다로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 피고인과 이 사건 피트니스센터를 동업하고는 있으나 거주지가 부산이어서 때때로 이 사건 피트니스센터의 전반적인 운영 상황만 체크하고 있었고, 피고인도 이 사건 피트니스센터 이외에 다른 영업장을 보유하고 있어 이 사건 피트니스센터에 상주하기 어려운 상황이었다. 2) 이에 피고인과 피해자는 F에게 본부장 직함을 수여하여 이 사건 피트니스센터의 실질서안 운영을 맡겼고, 주로 피고인이 F의 이 사건 피트니스센터의 운영 상황을 감독해 왔다. 3) 피고인과 피해자는 이 사건 이전에 이미 피티대금을 포함한 이 사건 피트니스센터의 매출을 피해자 명의의 예금계좌에 입금한 후 이를 추후 정산하여 수익을 나누는 방식으로 이 사건 피트니스센터를 운영하기로 약정하였고, 회원들로부터 피티 대금을 수령하던 F도 이러한 사살을 잘 알고 있었다. 4) 그러나 F은 공소사실 기재와 같이 자기 명의의 예금계좌를 새롭게 개설하여 피해자에게 알리지 않은 채 위 피티대금 366만 원을 위 본인 명의의 예금계좌로 입금시켰고, 위와 같이 F이 위 366만 원을 본인 명의의 예금계좌로 입금하게 된 까닭은 피고인의 지시를 받았었기 때문이었으며, 피고인도 F에게 위와 같은 지시를 하면서 피해자에게 이를 알리지 않았다. 5) F은 위 366만 원을 공소사실 기재와 같이 3회에 걸쳐 본인 명의의 예금계좌로 입금할 때마다 피고인에게 이를 보고하였다. 나. 나아가 피고인 및 변호인은, 피고인이 F과 공모하여 F 명의의 예금계좌에 있던 피티대금 366만 원을 피고인 명의의 예금계좌로 이체한 것이 아니라 오히려 피해자가, 피고인이 위 366만 원을 횡령하였다는 듯한 외관을 만들기 위해 그 무렵 피해자 편에서게 된 F으로 하여금 위 366만 원을 피고인 명의로 이체시키도록 한 것이고, 더구나 피해자는 피고인 명의의 위 예금계좌에 입출금이 있을 경우 즉시 그 내역을 통보받는 SMS 통지서비스를 받고 있어서 피고인 명의의 예금계좌로 위 366만 원이 입금될 당시 그러한 사정을 이미 알고 있었다는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분하는 의사를 말하고, 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표시되었을 때 업무상횡령죄가 성립하는 것이어서, 당시 이 사건 피트니스센터의 매출을 피해자 명의의 예금계좌로 입금하도록 되어 있었음에도 불구하고 피고인이 피해자에게 알리지 않은 채 F에게 지시하여 F 명의의 예금계좌로 피티대금을 입금시키도록 한 이상 늦어도 F 명의의 예금계좌로 위 366만 원이 입금되었을 때 이미 업무상횡령죄가 성립하였다고 보아야 한다(위 366만 원이 다시 F 명의의 예금계좌에서 피고인 명의의 예금계좌로 이체된 날은 2014. 10. 14.경으로서 이는 F 명의의 예금계좌로 입금된 후 2~3개월 정도가 지난 이후여서, 피고인 및 변호인의 주장과 같이 가사 위 피고인 명의의 예금계좌가 피해자 명의의 예금계좌와 마찬가지로 이 사건 피트니스센터의 영업계좌라 하더라도, 이와 같은 사실만으로는 피고인의 불법영득의사 인정에 방해가 되지 아니한다). 따라서 그 후 위 366만 원이 다시 피고인 명의의 예금계좌로 입금되게 된 경위나 그러한 사정을 피해자가 알고 있었는지 여부는 위와 같이 이미 성립한 위 업무상횡령죄에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 결국 이 부분 피고인 및 변호인의 주장도 받아들일 수 없다.