수원지방법원성남지원-2012고합361

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2011. 7. 20. 수원지방법원 성남지원에서 사문서위조죄 등으로 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받고 2012. 4. 26. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2007년 1월경부터 2008년 11월경까지 주식회사 F의 부행장으로 근무하던 중 G, H 형제가 피고인의 권유로 주식회사 I 에 42억 원을 출연하여 주식회사 J(이하 'J'라고 한다)의 주식을 보유하게 되었는데 위 주식이 폭락하여 큰 손실을 보자, 위형제들에게 2007. 12. 20. 피고인의 처 K 소유인 하남시 L 전 473㎡, M 분묘지 810m㎡, N 대 199㎡ 및 그 지상 건물, 0 잡종지 99㎡ 등 5편지 (이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 채권최고액 10억원, 채무자 K, 근저당권자 H으로 된 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라고 한다)를 경료하여 주었다. 이후 피고인은 2008. 5. 13. G과 H 형제의 동의 없이 임의로 이 사건 근저당권설정등기를 말소한 후 이 사건 부동산에 채권최고액 9억 1,000만 원, 채무자 P, 근저당권자 주식회사 F으로 된 근저당권을 설정하여 주고 주식회사 F으로부터 7억 원을 대출받아 투자하였으나 투자금 회수가 되지 않고 월 700만 원의 대출이자를 납부하기 어렵게 되자, 피고인이 이 사건 근저당권설정등기를 임의로 말소한 사실을 숨기고 이 사건 부동산을 매도하기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 4. 15. 하남시 Q에 있는 'R'에서, 피해자 S에게 이 사건 부동산과 T 소유의 하남시 U 임야 등 4필지를 함께 22억 원에 매도하면서 피해자 측 (피해자를 대리한 피해자의 어머니 V)에 이 사건 부동산에 2008. 5. 13. 설정된 근저당권자 주식회사 F으로 된 근저당권 외에는 근저당권이 설정된 것이 없으며, 위 근저당권도 토지매매대금을 받으면 바로 말소하여 주겠다는 취지로 거짓말을 하였다. 1) 피고인의 방어권에 불이익을 초래하지 아니하는 범위 내에서 공소사실의 표현을 일부 수정한다. G, H 형제가 출연한 42억 원이 주식회사 I에 대한 대여금인지 J 주식의 매수대금인지 여부에 관하여 피고인이 다투고 있으나, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 근저당권의 피담보채무는 J 주식과 관련한 손실 회복을 위한 채무여서 위 42억 원의 성격이 이 사건에서는 주요 쟁점이 아니므로 이에 대하여 따로 판단하지 아니한다. 피고인은 이와 같이 피해자에게 이 사건 부동산에 피고인이 임의로 말소한 근저당권이 존재한다는 사실을 고지하지 아니하여 이에 속은 피해자로부터 이 사건 부동산 매매대금 명목으로 2009. 4. 15. 1억 원, 2009. 4. 29. 5억 3,000만원, 2009. 5. 15.2) 3억 2,000만원, 2010. 2. 9. 5,000만 원을 교부받아 합계 10억 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 V, H, W의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. K에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 부동산 등기부등본, 각 부동산 매매계약서, 영수증, 각 판결문 1. 판시 전과 : 판결문, 처분미상확인결과보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제 1항 [다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문의 징역 15년으로 함] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 2) 공소장에는 2009. 5. 18 로 기재되어 있으나 수사기록 58, 150쪽 등에 의하면 오류임이 명백하므로 정정한다. 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 근저당권설정등기는 피담보채무가 존재하지 아니하고, 그 명의자인 H이 진정한 권리자가 아니며, 이 사건 부동산의 소유자인 K의 허락 없이 경료된 것이어서 무효의 등기이다. 또한 피고인은 이 사건 근저당권 설정 후 G, H에게 상당한 손실 회복을 하여 준 상태에서 실제 권리자인 G의 승낙을 받아 이 사건 근저당권설정등기를 말소한 것이다. 따라서 피고인은 이 사건 근저당권설정등기가 무효이거나, 설령 유효하다고 하더라도 적법하게 말소된 것으로 믿고 피해자에게 이 사건 근저당권설정등기에 관한 고지를 하지 아니한 것이므로, 이 사건 당시 사기의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 피담보채무가 없거나 H이 실제 권리자가 아니어서 무효의 등기라는 주장에 대하여 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. G, H은 2007. 8. 20. 피고인의 권유로 각 21억 원씩 합계 42억 원을 출연하여 J의 주식을 보유하게 되었는데, 피고인은 21억 원짜리 수표 2장으로 42억 원을 지급받으면서 G에게 '귀하에게아래의 사실을 확약합니다. 1. 귀하는 2007년 8월 20일 J 주식 이십팔만(280,000)주사십이억(₩4,200,000,0000원에 투자하였다. 2. 투자일로부터 2개월 이내에 원금과 30%의 수익(십이억 육천만 원)을 포함하여 총액 오십사억 육천만(₩5,460,000,0000원을 반환할 것을 확약합니다.'라는 내용의 확약서를 교부하였다. 그런데 위 J 주식이 급락하자 G, H은 위 확약서 등을 근거로 피고인에게 손실 회복을 독촉하였고, 이에 피고인은 G, H과의 합의 하에 2007. 12. 20. 피고인의 처인 K 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 10억 원, 채무자 K, 근저당권자 H으로 된 이 사건 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 그러나 그 후에도 피고인이 손실을 제대로 회복하여 주지 못함에 따라 Gl 2008.11. 18. 피고인과 주식회사 F 등을 상대로 약정급 청구의 소(서울중앙지방법원 2008가합115012)를 제기하기에 이르렀다. 4 약정금 청구의 소 계속 중 G, H은 피고인에 의하여 이 사건 근저당권설정등기가 말소되었다는 사실을 알게 되어 피고인을 사문서위조 등으로 고소하였고, 피고인은 '2008, 5. 13. H 명의의 위임장을 위조하여 행사하는 방법으로 이 사건 근저당권설정등기를 말소하였다.'는 사문서위조 등의 범죄사실로 기소되었다. 위 형사사건에서 피고인은 이 사건 근저당권설정등기는 피담보채무가 존재하지 아니하여 무효라는 취지로 주장하였으나 받아들여지지 아니하였고, 2011. 7. 20. 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받아 그 판결이 2012. 4. 26. 확정되었다. 또한 H은 2011. 3. 30. K와 피해자를 상대로 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기를 구하는 소(이 법원 2011가단13998)를 제기하였고, 2012. 7. 18. 이 사건 근저당권설정등기는 피담보채무가 존재하는 유효한 것인데 피고인이 H 명의의 위임장을 위조하여 부적법하게 말소하였으므로 위 근저당권설정등기의 회복등기절차가 이행되어야 한다는 내용의 판결이 선고되었으며, 이에 관한 항소 및 상고가 모두 기각되어 제1심판결이 그대로 확정되었다. 2) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 적어도 이 사건 근저당권 설정 당시에는 위 42억원 중 21억 원은 H의 출연금이라는 사정을 알고, 최소한 이 사건 근저당권채권최고액 상당 부분의 손실액에 관하여는 G, H에게 법적인 책임을 지겠다는 취지로 손실 회복 약정을 하면서, 그 약정 내지 G에게 교부한 확약서에 기한 약정상의 채무를 담보하기 위하여 G, H과 합의 하에 H 명의의 이 사건 근저당권설정등기를 마친 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 근저당권설정등기는 피고인의 G, H에 대한 실제 채부를 담보하는 것으로 유효하다고 할 것이므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. K의 허락이 없어서 무효의 등기라는 주장에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 K는 이 사건 및 피고인에 대한 사문서위조 등 사건의 수사기관에서 "피고인이 인감이나 도장을 달라고 하면 주곤 하는데, 남편이 알아서 하니까 믿고 정확히 어떤 일을 하는지 묻지 않는다."는 취지로 진술한 점, 이러한 K의 진술은 피고인이 자신 몰래 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐서 그 효력을 인정할 수 없다는 취지라기보다는, 피고인에게 자신의 명의를 이용하여 법률행위를 할 수 있도록 포괄적인 권한을 주고 자신은 이에 관여하지 아니하여 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 구체적인 경위를 잘 모른다는 취지로 보이는 점, 그밖에 앞서 본 이 사건 근저당권의 설정 경위, 피고인과 K의 관계 등에 비추어 보면, 피고인은 적어도 K의 묵시적 허락 하에 이 사건 근저당권을 설정할 수 있는 포괄적인 권한을 가지고 있었다고 봄이 상당하므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 손실 상당 부분을 회복하여 주고 G의 승낙을 받아 적법하게 말소된 것이라는 주장에 대하여 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. G은 피고인에 대한 사문서위조 등 사건의 수사기관 및 법정에서 피고인에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 승낙한 바 없다는 취지로 일관되게 진술하였다. 이 사건 근저당권설정등기는 피고인이 G, H으로부터 J 주식과 관련한 손실을 회복하여 달라는 요구를 받고 설정하여 주었던 것인데, 아직 그 손실 회복이 다 이루어지지 아니한 상황에서 G1 명의자인 H과의 혐의도 없이 비교적 확실하고 안정적인 금원 회수 방편인 근저당권을 말소하라고 승낙했다는 것은 선뜻 상정하기 어려운 일이다. 설령 피고인이 G으로부터 이 사건 근저당권설정등기 말소에 관한 승낙을 받았다고 할지라도 피고인 스스로의 진술에 의하더라도 이 사건 근저당권의 명의자인 부터는 아무런 승낙을 받지 아니한 채 근저당권을 말소하였다는 것인바, 앞서 본 바와 같이 H 역시 G과 함께 이 사건 근저당권에 대한 실질적인 권리자인 점, 피고인의 진술에 의하면 G은 당시 H과 사이가 좋지 아니한 상황이었고 피고인도 이를 알고 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 G으로부터 승낙을 받았다는 사정만으로 H도 이 사건 근저당권설정등기를 말소하는 것에 관한 추정적 승낙을 한 것으로 볼 수는 없다. 2) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 G, H의 승낙을 받아 적법하게 이 사건 근저당권설정등기를 말소한 것으로 볼 수 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 사기의 고의가 없다는 주장에 대하여 1) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 20058645 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012도15007 판결 등 참조). 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 법의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2014, 5, 16, 선고 2013도12003 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 근저당권설정등기는 법률상 유효할 뿐만 아니라, 그 설정 경위, 피고인과 G, H의 관계, 수십년 간 금융권에 종사하면서 투자·담보제공 등을 하여 온 피고인의 직업 및 경험 등에 비추어 보면, 피고인도 이 사건 근저당권설정등기가 유효함을 인식하고 있었을 것으로 보인다. 그런데 이 사건 당시 피고인은 이 사건 근저당권설정등기의 명의자인 H의 승낙을 받지 아니하고 H 명의의 위임장을 위조하여 이를 부적법하게 말소한 상태였고 이미 G이 피고인을 상대로 약정금 청구의 소도 제기한 상태였으므로, 피고인으로서는 차후 이 사건 근저당권설정등기를 임의로 말소한 것이 문제가 될 수 있다는 것 역시 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자에게 이에 관하여 전혀 고지하지 아니하였다. 일반거래의 경험칙상 만약 피고인이 이 사건 당시 피해자 측에 위와 같은 사정을 고지하였더라면 피해자는 이 사건 부동산을 매수하지 않았을 것으로 보인다. 피고인도 수사기관에서 "H의 명시적 위임 없이 근저당권을 말소하였다는 사실을 고지하였더라면 피해자가 매수하지 않았을 것 같다."는 취지로 진술하기도 하였다(수사기록 362, 363쪽). 피고인은 이 사건 당시 7억 원을 대출받아 투자하였으나 투자금 회수가 되지 않고 월 700만 원의 대출이자를 납부하기 어렵게 된 상황이어서 이 사건 부동산을 매도할 필요성이 있었다. 3) 이러한 사정들을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, H 명의의 위임장을 위조하는 방법으로 이 사건 근저당권설정등기를 불법 말소하였으면서도 그와 같은 사실을 피해자에게 고지하지 아니한 피고인의 행위는 사기죄의 기망행위에 해당하고, 범행의 경위와 내용 등에 비추어 보면 기망의 고의 및 편취범의 역시 넉넉히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유3) 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월Mad7년 6월 3) 형법 제37조 후단의 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 2. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월, 집행유예 4년 이 사건 범행의 경위, 수법, 피해액수 등에 비추어 죄질이 상당히 좋지 아니한 점, 피해자와 합의에 이르지 못하였고 여전히 피해액 중 일부가 회복되지 아니한 점, 그럼에도 피고인은 범행을 부인하며 개전의 정을 보이지 아니하고 있는 점 등은 불리한 정상이다. 한편 피해자는 H에게 6억 4,000만 원을 지급하고 회복되었던 이 사건 근저당권실정등기를 말소하였으므로 결국 이 사건으로 인하여 실질적으로 발생한 손해는 6억 4,000만 원인데, 피해자가 K 소유의 아파트에 관한 경매를 통하여 535,387,972원을 배당받은 점, 피고인이 판결이 확정된 죄와 동시에 재판을 받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 유리한 정상이다. 위와 같은 정상들 및 피고인의 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.