부산지방법원-2021고단2841

이 사건 공소사실 피고인은 2020. 7.경 군무이탈로 수배 중이던 아들인 B으로부터 전화가 와 피고인의 명의로 휴대전화를 개통하여 택배로 보내달라는 부탁을 받고, 2020. 7. 2.경 불상의 C 휴대전화 대리점에 피고인의 신분증 등 개인정보를 전송하여, 피고인 명의로 휴대전화 1대(전화번호 1 생략)를 개통한 후, B에게 택배로 보내주었다. 이로써 피고인은 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신용으로 제공하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 가. 제1주장 피고인의 행위는 전기통신사업법 제30조 제5호에서 규정하고 있는 ‘전기통신사업자의 사업에 지장을 주지 아니하는 경우’에 해당하므로 전기통신사업법 제97조 제7호 위반죄에 해당하지 않는다. 나. 제2주장 피고인의 행위는 형법 제20조의 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당하므로 죄가 되지 않는다. 3. 판단 가. 제1주장에 관한 판단 전기통신사업법 제97조 제7호는 전기통신사업법 제30조 각 호 외의 부분 본문을 위반하여 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 전기통신사업법 제30조 본문은 “누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 전기통신사업법 제30조 단서는 “다만, 다음 각 호의 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있으며, 전기통신사업법 제30조는 그 단서에 해당하는 경우로서 “1. 국가비상사태에서 재해의 예방ㆍ구조, 교통ㆍ통신 및 전력공급의 확보, 질서 유지를 위하여 필요한 경우, 2. 전기통신사업 외의 사업을 경영할 때 고객에게 부수적으로 전기통신서비스를 이용하도록 제공하는 경우, 3. 전기통신역무를 이용할 수 있는 단말장치 등 전기통신설비를 개발ㆍ판매하기 위하여 시험적으로 사용하도록 하는 경우, 이용자가 제3자에게 반복적이지 아니한 정도로 사용하도록 하는 경우, 5. 그 밖에 공공의 이익을 위하여 필요하거나 전기통신사업자의 사업 경영에 지장을 주지 아니하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우”를 규정하고 있다. 그런데 전기통신사업법 제30조 제5호가 “그 밖에 공공의 이익을 위하여 필요하거나 전기통신사업자의 사업 경영에 지장을 주지 아니하는 경우로서 대통령으로 정하는 경우”라고 규정하고 있으나, 전기통신사업법에서 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하는 대통령령인 전기통신사업법 시행령에는 위 제30조 제5호에 관한 규정이 없다. 따라서 피고인의 행위가 전기통신사업법 제30조 제5호에 해당하는 것을 전제로 하는 피고인 및 변호인의 제1주장은 이유 없다. 나. 제2주장에 관한 판단 형법 제20조는 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는데, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도1869 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실들 또는 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위를 한 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성, 보충성이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 제2 주장은 이유 있다. 피고인은 2020년 7월경 군무이탈로 수배 중이던 아들 B으로부터 전화로 ‘피고인 명의로 휴대전화를 개통하여 택배로 보내 달라’는 부탁을 받고 2020. 7. 2.경 불상의 C 휴대전화 대리점에 피고인의 신분증 등 개인정보를 전송하여 피고인 명의로 휴대전화 1대를 개통한 후 B에게 택배로 보내주었다. 피고인이 위와 같은 행위를 한 목적은 오랜 도피생활을 하며 연락조차 제대로 되지 않던 아들의 생사라도 확인하며 지내고 싶었기 때문이므로(증거기록 제197쪽의 피고인의 진술 참조), 그 목적의 정당성은 인정되고, 그 목적 달성을 위한 수단이나 방법의 상당성도 인정된다. 전기통신사업법 제30조, 제97조 제7호의 보호법익은 전기통신사업의 적절한 운영과 전기통신의 효율적 관리를 통하여 전기통신사업의 건전한 발전과 이용자의 편의를 도모함으로써 증진하고자 하는 공공복리이다. 이러한 이유로 전기통신사업법 제30조 본문은 “누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공하여서는 아니 된다.”고 규정하면서 단서 및 제5호에서 “공공의 이익을 위하여 필요하거나 전기통신사업자의 사업 경영에 지장을 주지 아니하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우”를 위 본문이 제한하는 행위에서 제외하고 있다. 위 전기통신사업법 제30조 제5호에 해당하는 경우에 관하여 전기통신사업법 시행령에는 규정이 없으나, 이 사건의 경우와 같이 부모가 자식과 연락하기 위하여 자신의 명의로 휴대전화를 개통한 후 자식에게 휴대전화를 제공하는 경우에는 전기통신사업자의 사업 경영에 지장을 주지 아니하고, 설령 부모가 도피 중인 자녀에게 자신의 명의로 개통된 휴대전화를 제공한다고 하더라도 그러한 행위가 전기통신사업자의 사업 경영에 지장을 주지는 않는다. 한편, 피고인의 행위가 결과적으로 아들 B의 도피를 돕는 결과를 초래하였다고 하더라도 피고인의 행위로 인하여 침해되는 국가의 형사사법기능은 이 사건 처벌조항인 전기통신사업법의 보호법익이 아니다. 이에 반하여 피고인이 자신의 명의로 휴대전화를 개통하여 아들에게 제공하는 행위를 함으로써 얻는 법익은 통신의 자유 및 행복추구권인데, 위와 같이 피고인의 행위로 인하여 전기통신사업법의 보호법익은 침해되지 않는 반면, 피고인의 위 행위로 인해 얻는 법익은 헌법에 의하여 보호되는 법익이므로, 피고인의 행위는 법익의 균형성도 인정된다. 피고인이 군무이탈로 수배 중이던 아들로부터 피고인의 명의로 휴대전화를 개통하여 택배로 보내달라는 부탁을 받은 상황은 긴급한 상황에 해당하고, 피고인이 아들과 계속 연락을 취하기 위해서는 아들의 부탁대로 휴대전화를 개통하여 보내주는 것 외에 달리 방법이 없었을 것으로 보이므로, 정당행위에서의 긴급성과 보충성이 인정된다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 이 판결의 요지는 공시하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.