서울중앙지방법원-2014고단2636

범죄사실 피고인 A는 서울 강남구 V, W 소재 주식회사 D의 실제 운영자로서 상시근로자 800명을 고용하여 유흥주점업을 경영한 사용자이다. [2014고단2636] 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 함에도, 피고인 A는 위 사업장에서 2010. 7. 27.경부터 2012. 8. 21.경까지 근무하다가 퇴직한 근로자 CN의 임금 5,290,680원을 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 근로자 33명의 임금 합계 237,545,000원 및 그 중 근로자 30명의 퇴직금 합계 122,565,671원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. [2014고단8202] 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 함에도, 피고인 A는 위 사업장에서 2010. 7. 27.부터 2012. 11. 8.까지 근무하다가 퇴직한 근로자 CO의 임금 11,938,390원 및 휴업수당 819,712원을 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 근로자 7명의 임금 등 합계 74,236,384원 및 퇴직금 합계 30,027,728원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 [2014고단2636] 1. 피고인들의 제4회 공판기일에서의 각 일부 법정진술 1. 증인 CN, CP, CQ의 각 법정진술 1. 수사보고(판결문 편철 및 밴드 비용이 회사로 입금된 사실 확인) 1. 수사보고(고소인 CR의 퇴직금 산정서 편철) 1. 퇴직금 산정내역 1. 고소인별 근무기간 자료 1. 체불금품내역(증거목록 순번 12번) 1. 출근부 등 관련 사진 1. 급여봉투 1. CS 외 9명 퇴직증명서 [2014고단8202] 1. CO에 대한 검찰진술조서 1. B, CT·CU에 대한 각 경찰진술조서 1. 체불금품내역(2014고단8202호 증거목록 순번 6번) 1. 평균임금 및 퇴직금 산정서(2014고단8202호 증거목록 순번 9번) 1. 급여명세서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 각 구 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25 법률 제10967호로 개정되어 2012. 7. 26. 시행되기 전의 것) 제31조, 제9조 본문(별지 범죄일람표 1 중 순번 14, 17 기재 근로자들에 대한 퇴직금 미지급의 점), 각 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조 본문(나머지 근로자들에 대한 퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1.경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 A의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A의 주장 피고인 A는 별지 범죄일람표 1, 2 기재 각 근무자들(이하 '이 사건 근무자들'이라고 한다)이 사업소득세를 납부하고 피고인 A의 관리를 받지 아니하는 자들이어서 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니하고, 가사 그들이 근로자라고 하더라도 사용자는 그들을 실제로 관리하는 밴드마스터인 CP이며, CP이 사용자의 지위에 있지 아니하다고 하더라도 피고인 A는 피고인 B 등에게 이 사건 주점 중 밴드 운영권을 양도하였으므로, 사용자로서 죄책을 부담하지 아니한다고 주장한다. 2. 이 사건 근무자들이 근로자인지 여부에 관한 판단 가. 먼저 이 사건 근무자들이 근로기준법상 근로자인지 여부가 문제되는바, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 나. 구체적으로 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 비록 이 사건 근무자들 중 일부가 과거 사업자등록을 한 바 있고, 근무자들에 대하여 사업소득세가 원천징수 되었으며, 그들의 채용에 관하여 피고인 A가 직접 관여하지 아니하였다고 하더라도, 이 사건 근무자들의 업무 자체가 주점 내에서 손님들을 위하여 음악을 연주하는 것으로서 사용자의 구체적인 지시를 받을 만한 성질의 것이 아닌 사실, 이 사건 근무자들 중 실제 연주를 담당하였던 자들은 매월 고정급여를 지급받았고(손님들로부터 지급받은 속칭 '팁'을 제외하고는 연주실력에 관계 없이 모두 일정한 급여를 지급받았다.), 실제 연주를 담당하지 아니하고 총무 역할을 담당하였던 CQ는 속칭 '마스터'인 CP을 도와 연주자들을 관리하는 역할을 담담하였으나, 그 역시 연주자들로부터 각출한 금원 등으로 고정 급여를 지급받은 사실, 이 사건 각 근무자들은 조를 나누어 일정한 시각에 출근하였다가 퇴근하였고, 주점 내에서 동일한 단복을 착용하고 있었던 사실, 이 사건 주점 내에 이 사건 근무자들의 출근 및 결근 사항을 관리하기 위한 출근부가 비치되어 있었고, 이 사건 근무자들이 이에 출근시각을 기재하고 서명하였던 사실, 이 사건 근무자들이 결근하는 경우에는 급여에서 1일당 10만 원씩 공제된 급여가 지급된 사실, 주식회사 D은 이 사건 근무자들 중 일부에 대하여 퇴직증명서를 작성하여 발급하여 준 사실을 인정할 수 있으므로, 위 인정사실을 종합하여 보면, 이 사건 근무자들이 독자적으로 자신의 업무를 처리하고 그에 따른 대가를 지급받는 도급과 유사한 계약관계가 아니라 사용자에게 전속되어 포괄적인 업무지시를 받으면서 계속적으로 근로를 제공하는 근로자의 지위에 있다고 봄이 상당하다. 3. 피고인 A가 근로기준법상 사용자로서 죄책을 부담하는지 여부에 관한 판단 다음으로 피고인 A가 근로기준법상 사용자로서 죄책을 부담하는지 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 A는 주식회사 D의 회장으로 불리우며 이 사건 주점 전반에 관하여 최종적인 의사를 결정할 지위에 있었던 사실을 인정할 수 있고, 비록 피고인 A가 이 사건 주점 중 밴드 운영에 관한 사업권을 약 47억 5,000만 원으로 책정하여 피고인 B을 포함한 여러 명으로부터 그 지분에 상응하는 금원을 지급받은 뒤 그들의 지분에 따라 매월 수익을 배당하기는 하였으나, 밴드 운영권에 관한 지분권자들은 피고인 A의 권유에 의하여 금원을 투자한 자들이고, 그들이 한 자리에 모여 이 사건 주점 중 밴드의 운영에 관하여 의사결정을 하지 아니한 사실(더욱이 피고인 B은 기존에 피고인 A를 위하여 투자한 건물신축자금 12억 1,500만 원을 회수하지 못하자 피고인 A의 제안에 따라 위 투자금의 변제에 갈음하여 밴드 운영권에 관한 지분을 취득하였을 뿐이다.), 이 사건 주점의 매출수입은 주류대금, 봉사료 및 밴드대금을 모두 합하여 주점의 매출로 정리된 뒤 위 지분권자들에게 지분에 따라 밴드에 관한 수익이 배분되었을 뿐이고, 위 지분권자들이 이 사건 주점의 운영, 특히 밴드 부분에 관하여 업무집행에 관여하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 A가 이 사건 주점의 대표자로서 근로자들인 이 사건 근무자들에 대한 임금 등의 최종 지급의무를 부담하는 사용자라고 봄이 상당하다. 4. 결론 따라서 피고인 A의 주장은 이유 없다. 무죄부분 1. 피고인 B 가. 이 부분 공소사실 피고인 B은 주식회사 D에서 영업 전체를 총괄적으로 관리·감독한 사용자로서 피고인 A와 공모하여, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 근로자 33명의 임금 합계 237,545,000원 및 그 중 근로자 30명의 퇴직금 합계 122,565,671원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 나. 판단 1) 피고인 B은 자신이 이 사건 주점의 영업이사로서 영업 업무만 담당하여 사업경영 담당자라고 할 수 없으므로, 근로기준법상 사용자가 아니라고 주장하는바, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위하여는 피고인 B이 근로기준법상 사용자에 해당하여야 한다. 2) 살피건대, 근로자들에게 임금 및 퇴직금을 지급할 의무가 있는 사용자라 함은 근로기준법 제2조 제1항 제2호 소정의 "사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자"를 의미하고, 주식회사의 이사는 대표이사와 달리 업무집행에 관하여 회사를 대표하거나 대리하는 지위에 있는 것이 아니라 이사회의 구성원으로서 업무집행에 관한 의사결정에 참여하는 것에 불과하므로, 사업 경영 담당자에 해당하지 아니함이 원칙이나, 사업체의 영업 및 관리업무를 전담하는 자로서 대표자와 함께 실질적으로 사업체를 경영하던 중 근로자들에게 임금 및 퇴직금을 지급하지 못하였다면, 근로기준법 위반 및 근로자퇴직급여 보장법 위반죄의 죄책을 진다고 할 것이다. 3) 그러나 피고인 B이 사용자로서 이와 같은 죄책을 부담하는지 구체적으로 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 피고인 B이 피고인 A의 동생이자 이 사건 주점의 이사로서 이 사건 주점에 대하여 상당한 영향력을 행사하고 있기는 하였으나, 피고인 B은 이 사건 주점의 손님 안내 및 내부 운영 등을 담당한 사실, 피고인 B 위에 각 부분별로 사장이 정하여져 있었던 사실, 피고인 B은 이 사건 주점의 매출금 관리 및 수익배분에 전혀 관여하지 아니한 사실, 피고인 B은 피고인 A로부터 매월 500만 원 상당을 급여 명목으로 지급받은 사실, 이 사건 주점의 밴드마스터 역할을 담당하였던 CP은 밴드 업무와 관련하여 주로 CV, AI와 상의한 사실을 인정할 수 있을 뿐 이를 넘어 피고인 B이 이 사건 주점 전부 또는 그 중 밴드 운영과 관련하여 이 사건 주점의 대표자인 피고인 A와 함께 이 사건 근무자들에 대한 관리를 전담하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4) 그렇다면, 비록 피고인 B이 이 사건 이후에 이 사건 근무자들에게 체불임금의 50%를 지급하겠다는 취지의 제안을 한 바 있고, 실제 이 사건 주점에 매일 출근하여 이 사건 근무자들의 관리자인 CP에게 일부 업무지시를 한 바 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 위 판단을 뒤집어 피고인 B이 피고인 A와 함께 근로기준법상 사용자에 해당한다고 인정하기 부족하므로, 피고인 B에게 근로기준법 위반 및 근로자퇴직급여 보장법 위반죄의 죄책을 물을 수는 없다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A 가. 이 부분 공소사실 피고인 A는 피고인 B과 공모하여, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 근로자 33명의 임금 합계 237,545,000원 및 그 중 근로자 30명의 퇴직금 합계 122,565,671원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 나. 판단 피고인 A가 근로기준법상 사용자로서 이 사건 근무자들에 대하여 임금 및 퇴직금 지급의무를 부담함은 앞서 살펴본 바와 같으나, 피고인 B이 근로기준법상 사용자로서 같은 의무를 부담함을 인정할 수 없음도 앞서 살펴본 바와 같으므로, 피고인 A가 피고인 B과 함께 근로기준법 위반 및 근로자퇴직급여 보장법 위반죄의 죄책을 부담하지는 아니한다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 2014고단2636호의 근로기준법 위반 및 근로자퇴직급여 보장법 위반죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상 이를 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 양형의 이유(피고인 A) 피고인 A는 주식회사 D을 운영하던 자로서 총 42명의 임금과 퇴직금 합계 약 4억 6,000만 원 상당의 지급의무를 다하지 아니하였고, 이 법정에 이르기까지 그들의 근로자성과 피고인 A의 사용자성을 부인하면서 체불 금품청산을 위한 노력을 기울이고 있지 아니하므로, 그 체불금액 및 이 사건 이후의 정황 등에 비추어 피고인 A에게 징역형의 실형을 선고한다. 다만, 피고인 A가 이 사건 금품을 체불하게 된 경위를 다소 참작하고, 피고인 A가 현재 재판이 계속 중인 사건을 제외하고는 벌금형의 처벌을 받았을 뿐 달리 중하게 처벌받지 아니한 점 등 여러 양형요소를 두루 고려하여 그 형기를 정하고, 피고인 A가 현재 보석 결정에 따라 불구속 상태에서 서울고등법원 2013노1149호로 항소심 재판을 받고 있는 점 등을 고려하여 당심에서 법정구속은 하지 아니하기로 한다.