서울동부지방법원-2017고합299

범죄사실 피고인은 피해자 C(여, 16세)와 같은 학교 친구사이이다. 피고인은 2017. 2. 13. 19:00경 서울시 강동구 D 지하 1층에 있는 'E 노래연습장'에 있는 방안에서 피해자와 함께 술을 마시던 중 피해자가 만취한 채 잠이 들어 항거불능인 상태를 이용하여 피해자의 가슴을 만지고, 피해자를 소파 아래로 끌어내린 다음 피해자의 입에 피고인의 성기를 집어넣고, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 집어넣어 피해자를 1회 간음하였다. 1) 이로써 피고인은 아동·청소년의 항거불능의 상태를 이용하여 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C(피해자), F, G의 각 법정진술 1. 증인 H의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. C(피해자)에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. C(피해자)의 자필경위서, 경찰 작성의 피해자 진술녹화 CD 1. H, I, F의 각 사실확인서 1. 수사보고(문자메시지 첨부) 및 문자메시지 기록, 수사보고(본건 관련 학교폭력위원회 개최 자료 첨부) 1. 피해자 자필스케치(노래방), 노래연습장 사진, 각 진단서, 문자메시지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택) 1. 소년감경 1) 공소사실에는 '피해자를 1회 간음하여 강간하였다.'로 기재되어 있으나, '강간'은 폭행 또는 협박을 수단으로 하는 것으로서 이 사건과 같이 항거불능의 상태를 이용하여 간음하는 경우에는 이에 해당하지 않으므로, 위와 같이 수정하였다. 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(나이 어린 고등학생이고, 전과가 없는 등 아래 유리한 정상 참작) 1. 부정기형 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개·고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 만 17세의 아동·청소년이므로) 신상정보의 등록 피고인은 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것이다. 피해자는 성관계 당시 술에 만취하거나 잠든 상태가 아니어서 항거불능 상태에 있지 않았다. 2. 관련법리 및 쟁점 가. 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 죄는 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고, 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 나. 이 사건의 쟁점은, 범행 당시 피해자가 술에 만취하고 잠이 들어 위 법리에서와 같은 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 이러한 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한 것인가 여부를 판단하는 것이다. 3. 판단 위에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 이 사건 범행 당시 피해자는 술에 만취하고 잠이 들어 성적인 자기방어를 할 수 없을 정도로 항거불능 상태에 빠졌고, 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 구체적이고 일관되게 다음과 같이 진술하고 있다. 피해자는 당시 피고인과 소주 여러 병을 가지고 노래방에 가서 노래를 부르며 마시던 중 술에 취하여 정신을 잃었고, 깨어 보니 다음날 자신의 집에 누워 있었고 허리와 음부 등이 아픈 것 같아 피고인에게 추궁하자 피고인이 처음에는 아무 일이 없었다고 하다가 사실은 술에 취해 있는 피해자의 입과 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였음을 인정하였으며, 자신은 피고인의 이야기를 들으며 당시 피고인이 자신을 노래방 쇼파 아래로 끌어내려 자신이 쿵 하는 느낌과 함께 바닥으로 떨어지는 장면과 피고인이 자신의 머리채를 잡고 강제로 구강성교를 하는 장면이 어렴풋이 기억이 나게 되었다. 피고인 및 피해자의 친구인 H는 이 사건 다음날 피해자와의 전화통화에서 피해자가 피고인으로부터 노래방에서 무슨 짓을 당한 것 같은데 기억이 나지는 않고 곧 피고인을 만나기로 하였다'고 말하는 이야기를 들었고, 피해자가 피고인을 만나고 온 후의 전화통화에서 '피고인이 피해자에게 강제로 성관계한 것을 인정하였고 그 과정을 세세하게 다 말하였다'고 말하는 이야기를 들었다고 진술하였다(사실확인서-증거기록 266쪽). 이는 범행 직후 피해자가 친구에게 자신의 피해내용을 밝힌 것으로서 피해자의 위 진술과 부합할 뿐 아니라 피해자의 위 진술의 신빙성을 높여준다. 이 사건 당시 피해자는 2병의 소주를 가져오고 피고인은 마트에서 4병의 소주를 구입하여 노래방에 총 6명의 소주를 가져간 것으로 보인다(증거기록 221, 280쪽). 당시 피해자가 마신 술의 양과 관련하여, 피해자는 피고인이 종이컵에 소주와 다른 것들을 섞어서 가득 따라 주어 많이 마셨고 나중에 피고인으로부터 자신이 2~3명의 소주를 마셨다는 이야기를 들었다고 진술하였고(증거기록 33, 34, 280쪽), 피고인은 피해자가 종이컵에 소주와 노래방에서 받은 음료수를 타서 마셨고 총 1병의 소주를 마셨다고 진술하였다(증거기록 223쪽). 이처럼 만 17세의 고등학생에 불과한 피고인과 피해자가 당시 준비하여간 소주의 양이 상당히 많았던 점, 피해자의 진술에 의하면 소주 2병 이상, 피고인의 진술에 의하더라도 1병 이상의 소주를 피해자가 마신 것으로 보이는 점, 피해자는 노래방에 있던 짧은 시간에 피고인이 종이컵에 가득 부어 권하는 술을 음료수와 함께 섞어 마시는 바람에 취기가 금방 올라왔을 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 피해자는 당시 많은 량의 술을 마셔 상당히 취하여 있었던 것으로 보인다. 이 사건으로부터 약 한달 후인 2017. 3. 13.경 피해자, H, F과 피고인 사이에 스피커폰을 켜서 다같이 통화를 하게 되었고, 그때 F이 피고인에게 '피해자의 의식이 없을 때 피해자와 성관계하려고 했느냐고 묻자 피고인이 '맞다'고 대답하였다고 진술하였다(증거기록 294쪽). 이와 관련하여 H는 검찰에 제출한 사실확인서에서 당시 피해자, F, H 셋이서 피고인과 전화통화를 하면서, 피고인이 강제로 성관계를 했다고 인정하는 것을 들었다고 진술하였고(증거기록 266쪽)2), F도 검찰에 제출한 사실확인서에서 피해자로부터 이 사건에 관하여 이야기를 듣고 2017. 3. 13.경 피고인에게 전화하여 피고인에게 왜 그랬냐고 묻자 피고인이 피해자와 자신에게 자신의 잘못에 대해 사과했다고 진술하였다(증거기록 268쪽). 이러한 관련자들의 진술내용은 피해자의 피해 진술에 부합하고, 반면 피고인의 범행 부인 진술과는 배치된다. 2017. 3. 30. 및 31.경 피해자와 피고인을 면담한 교사 G은, 당시 피해자로부터 이 사건에 관하여 들은 후 다음날 오전에 가진 피고인과의 1차 면담에서, 피고인은 '피해자가 이 사건 당시 의식이 없는 상태에서 피해자와 성관계를 하였다'고 말하였고, 오후에 가진 2차 면담에서 피고인은 위에서 '의식이 없었다'고 한 진술을 '정신이 없었다'는 말로 바꾸었으며, '정신이 없었다'는 의미에 관하여는 '술에 취하여 말도 하고 돌아다니기도 하지만 제정신은 아니다'는 취지로 설명하였다고 진술하였다. 피고인은 G과의 면담을 통해 범행당시 피해자가 마신 술로 인해 '의식이 없었거 2) H는 이 법정에서는 당시의 통화 내용이 잘 기억나지 않는다고 하면서도, 자신이 작성한 사실확인서에서 '강제로 성관계한 것을 인정하는 것을 들었다'는 부분에 관하여 당시 강제로 했다고 들은 내용은 없다고 종래의 진술을 번복하였다. 그러나 위 법정 진술은 위 증언 직전에 피고인과 피고인의 가족을 만난 후 나온 증언이어서 그들로부터 영향을 받았을 가능성이 있는 점, 이 사건 이후 피해자의 남자친구가 되어 사귀다가 헤어진 상태여서 증언 당시 피해자에게 좋지 않은 감정이 있었을 것으로 보이는 점, 피고인에게 불리한 내용은 모두 기억이 나지 않는다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 H의 이 법정에서의 진술을 그대로 신뢰하기는 어렵다. 나', '정신이 없는' 상태가 되었고, 피고인도 이를 인식하고 있었음을 자인한 것으로 보여진다. 피해자는 이 사건 이후 약 한달 반가량이 지난 2017. 3. 30. 에서야 위와 같이 교사 G에게 이 사건을 알리고 2017. 4. 5. 피고인을 고소하였다. 이와 관련하여, 피해자는 신고나 고소가 늦어지게 된 이유에 대하여, 이 사건 다음날 피고인의 행위를 알고 나서 어떻게 해야 할지 모른 채 너무 놀랐고 친한 친구인 피고인을 잃는 것이 두려워 이 사건을 덮고 넘어가기로 하였었는데, 이후 친한 언니인 F도 피고인과 술을 마시고 피고인으로부터 키스를 당한 것{이는 F이 피해자에게 보낸 메일(증거기록 270쪽)을 통해 사실임을 알 수 있다을 알게 되었을 뿐만 아니라 피고인이 여전히 피해자에게 스킨십이나 성관계를 요구하고, 다른 여자후배들에게도 접근하는 것을 보고 이대로는 안되겠다는 생각이 들어 위 G에게 이를 알리고 고소를 하게 된 것이라고 진술하였다. 이에 비추어 볼 때 피해자의 고소가 늦어지게 된 경위를 충분히 수긍할 수 있다. 다만, 피고인과 피해자가 노래방을 나와 귀가하던 중 마주쳤던 J는 피고인 측 증인으로 이 법정에서 '당시 피해자가 자신의 이름을 부르며 인사를 하는 등 의식이 있었고 기분이 좋아 보였으며 피고인에게 기대지 않고 나란히 걷고 있었다'는 취지로 진술하였다. 그러나 위 J는 당시 피해자가 취해 보이기는 하였다고 진술하였던 점, J는 당시 피해자와 인사하고 바로 지나쳤고 그곳이 밤이어서 어둡고 외진 곳이었다고 진술하고 있어 피해자가 정확히 얼마 정도 취하여 있었는지는 알기 어려웠을 것으로 보이는 점, 이 사건 이후 노래방에서 나와 위 장소에 이르기까지 일정한 시간적 간격이 존재하는 점 등을 고려할 때, 위와 같은 J의 진술만으로 피해자가 이 사건 당시 노래방에서 술에 취하여 항거불능 상태가 아니었다고 단정하기도 어렵다. 피고인은 피해자가 이 사건 당시와 근접한 2017. 2. 13. 20:49 경 동아리 단체K방에 "내일 L1시반이에요. 오늘 수고 많았고 늦지 맙시다. 공연 가까워질수록 지각비 올릴거예요"라는 내용에 대하여 "메"라는 답변을 올렸으므로, 이 사건 당시 피해자는 술에 취하여 항거불능 상태에도 있지 않았다고 주장한다. 그러나 위 답변은 2017, 2, 13. 16:20경 올라온 글에 대하여 4 시간여만에 답변을 한 것일 뿐만 아니라, 다른 사람들이 대부분 '네'라고 올리는 상황에서 '메'라는 오타를 그대로 올린 것에 비추어 보더라도, 위 문자 내역은 오히려 피고인이 상당히 술에 취하여 있었음을 알 수 있게 해 준다. 피고인은 피해자가 2017. 2. 13. 이후에도 동아리 단체K방에서 피고인과 대화를 나누었고, 2017. 2. 중순경에서 말경 사이에 피고인과 둘이서 셀카를 찍기도 하는 등 피해자의 모습이 준강간 피해자의 모습으로 보기 어렵다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자가 피고인과 같은 학교 및 같은 동아리에 소속되어 있고 피해자가 처음에 이 사건을 바로 신고하지 않은 이상 학교나 동아리 등에서 이를 내색하기 어려웠을 것으로 보이고, 피고인을 신고하지 않은 이유도 친한 친구인 피고인을 잃지 않으려는 것 때문이어서 신고 전까지 피고인과 친한 관계를 유지하는 과정에서 사진을 찍는 것도 가능하였을 것으로 보이므로, 이러한 사정만으로 피해자가 준강간 피해자로서 이례적인 행동을 하였다고 단정하기도 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 3월 ~ 7년 6월 2. 양형기준의 적용 여부: 피고인은 19세 미만의 소년이므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 : 징역 장기 2년, 단기 1년 6월 가. 불리한 정상 학교 친구 사이인 피해자를 노래방으로 오도록 하여 많은 양의 술을 마시도록 권하고 피해자가 만취하여 잠이 들자 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음함 이 사건으로 인하여 피해자는 자해를 하고 우울증에 시달리는 등 커다란 성적 수치심과 정신적 고통을 느낀 것으로 보임 피해자와의 합의 등 피해 회복을 위한 노력을 기울이지 않은 채 범행을 부인하며 반성하지 않고 있음 나. 유리한 정상 피해자와 같은 17세의 고등학생으로 사회경험이 일천함 범죄전력이 없음 다. 그 밖에 피고인의 환경, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에서 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려함