의정부지방법원고양지원-2012고합248

범죄사실 피고인 A(이하 '피고인'이라고 한다)은, 2000. 1. 2.경부터 2009. 9. 2.경까지 간판 제작 및 설치 업체인 피해자 '주식회사 E'(이하 '피해자'라고 한다)의 이사로 재직하면서 자금관리, 거래처관리 등의 업무를 담당하던 사람이다. 1. 피고인은 F과 사이에 피해자가 협력업체인 '주식회사 G'에 도장공사를 하도급한 것처럼 가장하여 회사 운영자금을 그 공사대금 명목으로 주식회사 G에 송금한 후 이를 피고인이 다시 반환받기로 합의한 후, 2008. 7. 23.경 고양시 일산서구 H 소재 피해자사무실에서 피해자 명의의 기업은행 법인계좌를 관리하면서 위 계좌에 입금되어 있는 운영자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 날 같은 장소에서 주식회사 G에 'I 매장도장공사'를 하도급한 것처럼 외주용역대장, 작업완료정산보고서를 허위로 작 성하고 마치 공사대금을 지급한 것처럼 피해자 명의의 법인계좌에서 주식회사 G의 신한은행 법인계좌로 피해자 소유의 운영자금 26,000,000원을 송금하였다가 같은 해 9. 5.경 10,000,000원을, 같은 달 12.경 10,000,000원을 각 현금으로 되돌려 받은 후 개인채무변제 등에 임의 사용하여 26,000,000원을 횡령한 것을 비롯하여 2008. 7. 23.경부터 2009. 1. 7.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 6회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자 소유의 운영자금 합계 110,000,000원을 주식회사 G의 법인계좌로 송금하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인은 J과 사이에 피해자의 협력업체인 J 운영의 'K'에 정산작업을 하도급한 것처럼 가장하고 K에게 회사 운영자금을 그 대금명목으로 송금한 후 J으로 하여금 피고인이 지급해야 할 법인인수 자금을 대신 지급하도록 합의한 후, 2008. 12. 31.경 제1항 기재피해자 사무실에서 피해자 명의의 기업은행 법인계좌를 관리하면서 위 계좌에 입금되어 있는 운영자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 날 같은 장소에서 K에 'L 18차 정산작업'을 하도급한 것처럼 외주용역비대장 등을 허위 작성하고 마치 그 대금을 지급한 것처럼 J이 관리하는 국민은행 계좌로 2009. 1. 10.경 113,000,000원을, 같은 달 14.경 30,000,000원을 각 송금한 후 그 중 110,000,000원을 횡령하였다. 3. 피고인은, 가. 2004. 9. 10.경 서울 동작구 M 소재 피해자 사무실에서 피해자 명의의 법인계좌를 관리하면서 위 계좌에 입금되어 있는 운영자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 날 같은 장소에서 K에 'L 화면교체 작업'을 하도급한 것처럼 외주용역비대장 등을 허위 작성하고 마치 그 대금을 지급한 것처럼 같은 달 13.경 피해자 명의의 우리은행 법인계좌에서 J이 관리하는 국민은행 계좌로 17,500,000원, 같은 해 10. 6.경 피해자 명의의 신한은행 법인계좌에서 J 관리의 국민은행 계좌로 24,500,000원, 2005. 4.30.경 피해자 명의의 하나은행 법인계좌에서 J 관리의 국민은행 계좌로 40,000,000원 등 합계 82,000,000원을 J에게 송금하고, 나. 피해자의 협력업체에게 거래관계가 없음에도 불구하고 거래대금 명목으로 피해자의 운영자금을 송금하였다가 피고인의 계좌로 다시 반환받기로 한 후, 2005. 4. 8.경 서울 서초구 N 소재 피해자 사무실에서 피해자 명의의 법인계좌에 입금된 피해자의 자금을 업무상 보관하던 중 피해자의 자금으로 'O' 대표인 P에게 작업비 정산금 명목으로 55,500,500원을 송금하였다가, 2005. 4. 20. 1,500만 원, 2005. 4. 25. 1,500만 원, 2005. 5. 26. 1,500만 원 등 합계 4,500만 원을 피고인 명의 우리은행 계좌로 송금받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2003. 12. 22.경부터 2005. 11. 22.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 9회에 걸쳐 피해자의 운영자금 합계 260,430,000원을 피고인 명의의 계좌로 송금받고, 다. 2003. 1. 23.경 제3의 가항 기재 피해자 사무실에서 거래처(즉 고객사)인 R주유소로부터 피해자의 광고물 제작 대금을 피해자의 법인계좌가 아닌 피고인 명의 계좌로 송금받은 것을 비롯하여, 2003. 1. 23.경부터 2005. 1. 5.경 사이에 별지 범죄일람표 순번 1번 내지 5번 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 피해자의 거래처들로부터 피해자가 받아야 할 공사대금 합계 37,522,000원을 지급받고, 라. 피해자의 하청업체인 'S'를 운영하는 B와 사이에 피해자가 S에 정산작업 등을 하도급한 것처럼 가장하여 회사 운영자금을 그 대금 명목으로 S에 송금하면 B가 피고인에게 이를 다시 반환하기로 한 후, 2005. 4. 8.경 제3의 나항 기재 피해자 사무실에서 피해자 명의의 신한은행 법인계좌를 관리하면서 위 계좌에 입금되어 있는 운영자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 날 같은 장소에서 S에 'T 정산작업'을 하도급한 것처럼 외주용역비대장을 허위로 작성하고 마치 그 대금을 지급한 것처럼 피해자 명의의 법인계좌에서 B 명의의 하나은행 계좌로 70,000,000원, 같은 달 15.경 15,250,000원 등 합계 85,250,000원을 B에게 송금하고, 마. 피해자의 하청업체인 'U'을 운영하는 C과 사이에 피해자가 U에 화면교체 작업 등을 하도급한 것처럼 가장하여 회사 운영자금을 그 대금 명목으로 U에 송금하면 C이 피고인에게 이를 다시 반환하기로 한 후, 2003. 8. 26.경 제3의 나항 기재 피해자 사무실에서 피해자 명의의 신한은행 법인계좌를 관리하면서 위 계좌에 입금되어 있는 운영자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 날 같은 장소에서 U에 'L 화면교체 작업'을 하도급한 것처럼 외주용역비대장을 허위로 작성하고 마치 그 대금을 지급한 것처럼 피해자 명의의 법인계좌에서 C 명의의 계좌로 2003. 8. 30. 4,000,000원, 2004. 7. 27. 54,885,000원, 같은 해 10. 6. 40,000,000원 등 합계 98,885,000원을 C에게 송금하였다. 바. 피고인은 위 가항, 나항, 라항, 마항 기재와 같이 가공거래의 방법을 통해 협력업체 또는 하청업체에 송금한 피해자의 운영자금 합계 526,565,000원[= J 8,200만 원 + 별지 범죄일람표 기재 P 등 260,430,000원 + B 8,525만 원 + C 98,885,000원] 및 위 다항 기재와 같이 거래처(즉 고객사)로부터 직접 자신의 개인계좌로 지급받은 공사대금 합계 37,522,000원 중 피해자의 거래처 담당자인 V에게 리베이트 명목으로 지급한 291,129,250원을 제외한 나머지 272,957,750원(= 526,565,000원 + 37,522,000원 - 291,129,250원)을 자신의 대출금 상환비용, 생활비 등으로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 4. 피고인은 2009. 5. 4.경 피해자로부터 3억 원을 이자 약정 없이 빌리는 직원차용증을 작성한 후 이사회결의 등 적법한 절차를 거치지 아니한 채 2009. 5. 8. 피해자 법인계좌에서 피고인 개인계좌로 3억 원을 이체하였다가 2009. 7. 13. 그 중 2억 원을 피고인과 Q 사이의 주식명의개서절차이행 등 소송(서울중앙지방법원 2009가합64210호 사건)과 관련된 공탁금으로 임의 소비함으로써 2억 원을 횡령하였다. 5. 피고인은 2003. 1. 20.경 제3의 가항 기재 피해자 사무실에서 피해자의 법인계좌에서 2,000,000원을 허위의 작업비 명목으로 피고인의 장인인 W 계좌로 송금하여 이를 임의로 사용한 것을 비롯하여, 2003. 1. 20.경부터 2009. 2. 2.경 사이에 별지 범죄일람표 순번 6번 내지 44번 기재와 같이 총 39회에 걸쳐 피해자 소유의 현금 합계 243,144,098원을 횡령하였다. 6. 피고인은 2009. 7. 8.경부터 2009. 12. 21.경까지 불상지에서 X 명의의 농협계좌(계좌번호 : Y)에 입금된 피해자의 매출대금 9,270만 원을 업무상 보관하던 중 2009. 9. 18.경 301,000원을 인출하여 개인적인 용도로 사용한 것을 비롯하여 그 때부터 2010. 1. 2.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 39회에 걸쳐 합계 47,558,192원을 인출하여 횡령하였다. 결국 피고인은 위와 같은 방법으로 업무상 보관하던 피해자 소유의 운영자금 및 공사대금 합계 983,660,040원(= 제1항 110,000,000원 + 제2항 110,000,000원 + 제3항 272,957,750원 + 제4항 200,000,000원 + 제5항 243,144,098원 + 제6항 47,558,192원)을 횡령하였다. 증거의 요지 [피고인 A] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제1회, 제4회, 제7회 공판조서 중 증인 Q의 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(수사기록 11권 1076쪽) 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(4회)(수사기록 16권 480쪽) 1. B에 대한 검찰 피의자신문조서(수사기록 8권 2473쪽) 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(수사기록 5권 1341쪽) 1. 피고인에 대한 경찰 각 피의자신문조서 사본(수사기록 12권 1341-1432쪽) 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 Z의 진술 기재 부분(수사기록 14권 699-711쪽) 1. P에 대한 경찰 피의자신문조서(수사기록 13권 391쪽) 1. AA, AB에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본(수사기록 14권 731쪽, 780쪽) 1. Q에 대한 각 검찰 진술조서(수사기록 14권 1924-1952쪽, 1970-2000쪽) 1. AC에 대한 검찰 진술조서(수사기록 17권 1084쪽) 1. Q에 대한 각 경찰 진술조서(수사기록 11권 390-567쪽) 1. F에 대한 경찰 진술조서(수사기록 4권 1248쪽) 1. 작업완료 정산보고서, 외주용역비대장, 사실확인서(F)(이상 수사기록 1권 212-216쪽), 수사보고(참고인 F 참고자료 제출)(수사기록 1권 1433쪽) 1. 외주용역비대장(J), 사실확인서(J), 송금확인증(이상 수사기록 1권 217-220쪽), 수사보고(참고인 J 진술서 제출)(수사기록 4권 1240쪽) 1. 각 외주용역비대장(J), 법인계좌내역, 입금계좌내역(이상 수사기록 1권 226-235쪽) 1. 외주용역대장(J), 법인계좌내역서, 입금계좌내역(피의자)(이상 수사기록 1권 222-224쪽), 외주용역비대장(Z), 외주용역비대장(AB), 외주용역비대장(P), 외주용역비대장(AA), 각 법인계좌내역서 및 입금계좌내역서(이상 수사기록 2권 333-354쪽) 1. 작업비청구서, 작업관료정산보고서, 입금계좌내역서(이상 수사기록 2권 362-365), A 통장(우리은행) 거래내역(수사기록 4권 1175쪽) 1. 외주용역비대장(B), 법인계좌내역서, 입금계좌내역서(이상 수사기록 2권 295-297쪽) 1. 각 외주용역비대장(C), 법인계좌내역, 입금계좌내역(이상 수사기록 1권 264-284쪽), 각 외주용역대장, A개인통장 사본, 법인계좌 거래내역, 수사보고(가장거래내역 관련 피의자 A 계좌내역 첨부)(이상 수사기록 9권 28-77쪽, 324쪽) 1. 계좌별거래명세표, 직원차용증(이상 수사기록 12권 857-858쪽) 1. 외주용역대장(주유소 간판 제작대금), 통장거래내역서(A 우리은행 계좌), 통장거래내역서(W 허위 용역비), 지출결의서, 일용근로자 급여 지급내역 통장 사본, 급여지급내역서, 급여대장, 일용직 급여지급 현금 원천 분석, 예금거래 명세표(이상 수사기록 15권 27-140쪽), 수사보고(일용직 급여 허위 지급 관련 Q 제출 자료 첨부)(수사기록 17권 805-812쪽), AC 명의 우리은행 계좌 거래내역 및 상세내역(수사기록 17권 854쪽) 1. 지출결의서(AD 가불금), 수입지출 내역서, 계좌거래내역서 사본(이상 수사기록 15권 145-148쪽) 1. 수입, 지출 내역서, 계좌거래내역서 사본(이상 수사기록 15권 157-158쪽) 1. 수입, 지출 내역서, 계좌별 거래명세표(이상 수사기록 15권 169-171쪽) 1. 고소장, 금전공탁서(이상 수사기록 11권 3쪽, 1074쪽) 법령의 적용 [피고인 A] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 제355조 제1항, 형법 제356조, 제355조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A 및 변호인은, 피고인이 가공거래 등의 방법으로 조성된 피해자의 비자금 또는 피해자의 법인계좌에 보관하고 있던 운영자금을 피해자와 무관한 개인적 용도(대출금 및 이자 상환 등) 또는 제3자를 위한 용도(Q에 대한 법인인수대금 지급 등)로 사용한 것은 모두 피해자의 대주주이자 대표이사인 Q의 지시 또는 Q과의 협의에 따른 것이므로 이를 횡령죄로 의율할 수 없고, 피고인의 개인계좌에서 보관하고 있던 운영자금 또는 피해자의 법인계좌에서 인출한 운영자금 중 상당 부분은 Q의 허락 또는 지시 하에 피해자의 영업을 위한 접대비 등으로 사용되었으며, 가공거래를 통한 비자금 조성 및 사용의 경우 가공거래를 수행한 업체들이 모두 부가가치세를 납부하여 피해자가 그에 해당하는 세액을 환급 받았으므로 환급받은 부가가치세 상당액(즉 가공거래액의 10%)은 횡령액에서 공제되어야 하고, J과의 가공거래를 통하여 Q에게 지급된 1억 원 부분 및 피고인이 피해자로부터 차용한 후 Q을 위하여 공탁한 2억 원 부분은 피고인과 Q 사이의 지분매각에 관하여 체결된 '1차 협약' 및 '2차 협약'에 따른 것이었으나 위 협약들이 민사소송 과정에서 이루어진 조정으로 인하여 모두 무효가 되었고, 그 결과 위 돈을 피해자에게 반환하여야 할 의무는 피고인이 아니라 Q이 부담하게 되었으므로, 피고인을 횡령죄로 의율할 수 없으며, 범죄일람표 순번 32번 내지 41번 기재 각 금원은 AC이 자금업무를 총괄하면서 수행한 것이어서 피고인과는 무관한 것이고, 범죄일람표 순번 42번 내지 44번 기재 각 대여금은 모두 대여금으로 회계처리가 되어 있고(즉 피해자는 유효한 채권을 보유하고 있고), 차용자들은 변제의사를 갖고 있으며(실제로 일부 변제가 이루어졌다), 나아가 피고인은 위 대여금을 통해 아무런 이득을 얻은 바도 없다는 취지로 주장한다. 2. 관련 법리 가. 이른바 1인 회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며 1인 회사의 주주가 회사 자금을 불법영득의 의사로 사용하였다면 횡령죄가 성립하고, 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 등 참조). 나. 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립되는 것은 아니다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등 참조). 다. 횡령죄에 있어서 횡령한 재물을 사후에 반환하거나 변상, 보전하려는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 라. 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 회사 자금을 마치 자신 개인의 돈인 것처럼 임의로 대여한 것이라면 이는 횡령행위에 해당한다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167판결 등 참조). 3. 판단 가. 대표이사의 지시 또는 협의에 따른 행위이므로 횡령죄에 해당하지 않는다는 주장에 대하여 이른바 1인 회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이기 때문에 1인 회사의 주주가 회사 자금을 불법영득의 의사로 사용하였다면 횡령죄가 성립하는 것이고, 나아가 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 그 재물을 처분하기만 하면 횡령죄가 성립하는 것이지 반드시 그 재물을 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립되는 것은 아니라는 점에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 운영자금을 회사를 위한 용도가 아니라 피고인 자신을 위한 용도 또는 회사 이외의 제3자를 위한 용도로 사용하였음이 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 이상 가사 그와 같은 운영자금의 사용에 피해자의 대표이사이자 대주주인 Q의 지시가 있었거나 또는 Q과의 협의에 따라 피고인이 피해자의 운영자금을 사용한 것이라고 하더라도 피고인의 행위를 횡령죄로 의율함에 장애가 되지 않는다. 또한 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 범행이 이루어진 기간 동안 피고인은 피해자의 등기된 이사 또는 공동대표이사로서 자금관리 업무를 실질적으로 총괄하는 지위에 있었다는 점이 인정되는바, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인이 일개 피용자의 지위에서 대표이사인 Q의 지시를 단순 이행한 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피고인의 개인계좌에서 보관하고 있던 비자금 중 상당 부분은 거래처에 대한 접대비 등 피해자의 영업을 위하여 사용하였다는 주장에 대하여 피고인은 자신의 개인계좌에서 보관하고 있던 비자금 중 상당 부분이 거래처에 대한 접대비, 식사비 등으로 사용되었다는 취지로 주장하나, 그 사용내역에 대해서는 구체적으로 밝히지 못하고 있다. 또한 아래 무죄 부분에서 살펴보는 J에게 지급한 로비자금 및 V에게 지급한 영업리베이트의 경우에는 그 비용의 성격상 이를 피해자의 비용으로 회계처리하기가 어렵기 때문에 피고인의 개인계좌에 입금된 비자금을 사용할 사업상의 필요가 인정될 수 있지만, 그와 달리 회사의 영업을 위하여 이루어지는 거래처 담당자에 대한 접대 또는 식사 등에 소요된 비용(피고인은 1회당 30만 원 내지 50만 원 정도의 비용이라고 주장하고 있다)은 피해자의 영업관련 비용으로 회계처리될 수 있는 것이기 때문에 피고인의 개인계좌에 입금된 운영자금을 이용해야 할 사업상의 필요가 있었다고 보기도 어렵다(오히려 피해자의 입장에서는 접대비 등을 회사의 정상적인 비용으로 회계처리하여 법인세를 절감할 필요가 있다). 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다. 부가가치세가 환급된 부분은 횡령액에서 공제되어야 한다는 주장에 대하여 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁의 취지에 반하여 재물을 처분하는 순간 횡령죄는 기수가 되는 것이므로, 피고인이 피해자의 운영자금을 처분한 이후에 피해자가 부가가치세를 환급받았다고 하더라도 그 부분이 횡령액에서 공제되어야 하는 것은 아니며, 나아가 피해자가 부가가치세를 환급받은 것은 당해 거래가 정상적인 거래임을 전제로 한 것이나 실제로는 가공거래를 위해 세금계산서가 발행된 것이므로 피해자는 부가가치세를 부당하게 환급 받은 것일 뿐이다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 라. 피고인과 Q 사이에 이루어진 '1차 협약' 및 '2차 협약'에 따라 Q에게 지급되거나 공탁된 금원 부분에 관한 주장에 대하여 앞서 살펴본 바와 같이 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁의 취지에 반하여 재물을 처분하는 순간 횡령죄는 기수가 되는 것이므로, 피고인이 자신과 Q 사이의 지분양도대금의 지급을 위하여 피해자의 운영자금을 임의로 사용한 순간 횡령죄는 기수에 이른 것이라고 할 것이고, 그 이후에 피고인과 Q 사이에 이루어진 민사조정의 결과 위 돈의 반환의무가 피고인으로부터 Q에게 이전되었다고 하더라도 이미 완성된 횡령죄의 성립에는 아무런 영향을 주지 않는다(또한 가사 피고인이 위 협약들에 따라 피해자의 운영자금을 사용함에 있어 피해자의 대표이사인 Q과의 협의가 있었다고 하더라도 피고인의 행위를 횡령죄로 의율함에는 아무런 장애가 되지 않음은 앞서 살펴본 바와 같다). 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 마. 범죄일람표 순번 32번 내지 41번 기재 각 금원 부분에 관한 주장에 대하여 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 2006. 3.경부터 같은 해 12.경 사이에 자금관리 업무에서 형식상 배제되고 Q의 처인 AC이 피해자의 자금관리 업무를 수행한 것으로 보이기는 하지만, AC이 피해자의 자금관리 업무를 총괄할 수 있는 충분한 능력을 갖지 못하였기 때문에 피고인은 회사의 운영 및 자금관리 업무에 계속적으로 관여하면서 실질적으로 그 업무를 총괄한 것으로 보이는 점, 피고인은 AC의 개인계좌에 입금된 피해자의 운영자금 중 2천만 원이 넘는 금원을 지급받아 개인적으로 사용한 점, 피고인의 주장처럼 Q이 피고인을 감시하기 위하여 AC에게 자금관리 업무를 맡긴 것이라고 하더라도, 정작 피고인과 AC은 상호간에 비교적 우호적인 관계였던 것으로 보이고, 특히 AC이 외주업체 직원들을 피해자의 직원으로 등재한 후 그 급여 상당액을 자신의 개인계좌로 이전하였던 것은 피고인의 조언에 따른 것으로 보이는 점, 반면 피해자의 대표이사인 Q은 위와 같은 사정들을 전혀 모르고 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 AC과 함께 범죄일람표 순번 32번 내지 41번 기재 각 금원을 AC의 개인계좌에 입금한 후 이를 임의 사용한 것으로 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 바. 범죄일람표 순번 42번 내지 44번 기재 각 대여금 부분에 관한 주장에 대하여 피고인이 피해자의 이익과는 전혀 무관함에도 불구하고 자신의 지인인 AD, AC, AJ에게 피해자의 운영자금을 마치 자신 개인의 돈인 것처럼 임의로 대여(피고인은 피해자의 운영자금을 대여하면서 그 회수를 위한 담보를 취득하거나 이자약정을 하는 등의 조치도 하지 않은 것으로 보인다)한 것만으로도 횡령죄는 성립하므로, 가사 피해자가 위 각 대여금에 대한 채권을 보유하고 있고, 사후적으로 변제가 이루어지며, 피고인이 개인적으로 얻은 이득이 전혀 없다고 하더라도 피고인의 행위를 횡령죄로 의율함에 장애가 되지 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 [유형의 결정] 횡령·배임 > 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년 [법률상 처단형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 15년 [법률상 처단형과 권고형 비교] 징역 2년 ~ 5년 [선고형의 결정] 이 사건 범행은 피해자의 대표이사이던 Q의 조카로서 그에 따른 신뢰관계에 기하여 피해자의 자금관리 업무를 총괄하게 된 피고인이 그 신뢰를 배신하여 장기간에 걸쳐 피해자의 운영자금 등을 횡령한 것으로서 그 죄질이 불량한 점, 횡령액수도 합계 약 10억 원에 달하는 큰 금액인 점 등을 고려하면, 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다. 다만, 피고인에게 동종전과가 없는 점, 이 사건 범행으로 인한 횡령액 중 상당부분은 피고인이 그 이익을 직접적으로 향유하지 않은 것으로 보이는 점(판시 범죄사실 중 제1항의 횡령액 중 상당액은 Q에게 지급된 것으로 보이고, 제2항의 횡령액 대부분은 피 고인과 Q 사이의 법인인수계약에 따라 Q에게 지급되었으며, 제4항의 횡령액은 피고인과 Q 사이의 민사조정에 따라 결과적으로 Q이 피해자에게 상환할 의무를 부담하게 된 것으로 보이고, 별지 범죄일람표 순번 32 내지 41번 기재 횡령액의 대부분은 AC이사용한 것으로 보이며, 별지 범죄일람표 순번 42번 내지 44번은 피고인이 아니라 AC 등 제3자에게 대여금으로 지급된 점 등), 이 사건 횡령행위 중 일부는 피고인과 Q 사이의 법인인수계약 및 그에 관한 분쟁 과정에서 발생한 것으로 보이는 점, 피고인이 일부 피해금액을 공탁한 점, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 모든 양형 요소들을 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A 가. 공소사실의 요지 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 별지 공소사실 중 제1의 나항, 다항, 마항, 바항, 제2항, 제3항 기재와 같다. 나. 관련 법리 피고인이 보관, 관리하고 있던 회사의 비자금이 인출, 사용되었음에도 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우 등에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다. 하지만, 이와 달리 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인이 그 보관, 관리하고 있던 비자금을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한, 함부로 보관, 관리하고 있던 비자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 또한, 피고인이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출, 사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출(부담)로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부(다만, 일반적인 비자금의 조성과정이나 비자금의 성격 등에 비추어 볼 때, 비자금 사용에 관하여 회사 내부규정이 존재하지 않거나 이사회결의 등을 거치지 않았다고 하더라도, 그러한 사정만으로 바로 피고인의 불법영득의사의 존재가 인정된다고 할 것은 아니다) 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2009. 9. 26. 선고 2007도4784판결 등 참조). 그리고 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결 등 참조). 다. 판단 공소사실 제1의 나항 기재 횡령금액 중 AK 협력업체 관련 3,300만 원 부분 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 2008. 12.경부터 2009. 1.경 사이에 'K'을 운영하는 J에게 가공거래의 방법으로 지급한 143,000,000원 중 33,000,000원은 J이 피해자를 AK 협력업체로 등록하기 위한 로비자금 명목으로 지급하였다(즉 위 금원은 피해자를 위하여 사용하였다)고 주장하고 있다. 살피건대, 피고인이 AK의 담당자도 아닌 J에게 로비자금 명목으로 33,000,000원이라는 적지 않은 돈을 줄 필요가 있었는지는 다소 의문이다. 그러나 검사가 제출한 증거들에 의하면 피고인이 J에게 143,000,000원을 송금한 사실 및 그 중 110,000,000원을 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인의 법인인수자금으로 유용한 사실 정도가 인정될 뿐 나머지 33,000,000원도 개인적으로 유용하였다는 점을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(오히려 J은 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 피고인의 주장과 부합하는 진술을 한 바 있고, 그 진술에 허위가 개입될 특별한 사정도 보이지 않는다). 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 공소사실 제1의 다항, 마항, 바항, 제2항, 제3항 기재 횡령액 합계 금액 중 V에게 지급된 리베이트 291,129,250원 부분 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 가공거래를 통하여 조성한 비자금 및 피고인이 거래처로부터 직접 수령한 공사대금 중 291,129,250원을 2003년경부터 2005년경에 걸쳐 피해자의 주요 거래처인 AL의 담당자(V)에게 영업리베이트 명목으로 지급하였다(즉 위 금원은 피해자를 위하여 사용하였다)고 주장하고 있다. 살피건대, 피고인으로부터 리베이트 명목으로 돈을 받은 V이 AL의 실무급 담당자(과장급)에 불과하다는 점을 고려하면 피고인이 V에게 약 3억 원에 달하는 리베이트를 지급할 필요가 있었는지는 다소 의문이다. 그러나, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 V에게 지급한 위 금원이 피해자의 영업을 위해서가 아니라 피고인의 개인적 용도를 위해 사용된 것이라는 점을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, V은 수사기관에서 피고인의 주장에 부합하는 진술을 한 점, AL는 피해자의 매출액 중 상당 부분을 차지하는 주요 거래처인 점, V은 당시 AL의 과장급 직원으로서 공사발주에 관한 의사결정권한을 가지고 있었던 것은 아니지만 현장 담당자로서 피해자가 AL의 공사를 수주하는데 어느 정도의 영향력은 미칠 수 있는 지위에 있었던 것으로 보이는 점, 따라서 피고인이 V에게 지급한 리베이트는 그 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도를 위한 것이 아니라 피해자의 영업(즉 공사수주)을 위한 것이라고 볼 여지가 상당한 점, 나아가 이 사건 공소사실에도 피고인이 가공거래를 통하여 조성한 비자금 중 일부를 '불법로비자금'으로 사용하였다고 기재하고 있는 점(별지 공소사실 제3항 부분) 등이 인정될 뿐이다. 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 2. 피고인 B, 피고인 C 가. 공소사실의 요지 피고인 B, 피고인 C(이하 '피고인들'이라고 한다)에 대한 각 공소사실의 요지는 별지 공소사실 중 제2항, 제3항 기재와 같다. 나. 판단 횡령죄에 있어서 피고인이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출, 사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부에 따라 횡령죄의 성립여부를 판단하여야 한다는 위 판례(대법원 2009. 9. 26. 선고 2007도4784판결 등)의 취지에 비추어 보면, 피고인들을 별지 공소사실 제2항, 제3 항 기재 횡령행위의 공범으로 각 의율하기 위해서는 피고인들이 A에게 가공거래를 위한 허위 세금계산서를 발급해 주고 A으로부터 송금받은 돈을 다시 A에게 반환할 당시에 피고인들에게 'A이 가공거래를 통해 조성된 비자금을 피해자와 무관한 개인적 용도로 유용하려고 한다'는 점에 대한 인식이 있었어야 할 것이다. 그러나, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에게 위와 같은 점에 대한 인식이 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인들은 피해자의 하청업체로서 피해자의 업무담당자인 A의 요구를 거절하기 어려운 입장이었던 점, 피고인들은 A이 피해자의 비자금을 조성하기 위해 가공거래를 한다는 정도의 인식은 있었으나 그 비자금의 용처에 대해서는 알지 못했던 것으로 보이는 점, A은 피고인들과의 가공거래를 통하여 조성된 비자금 중 상당 부분을 개인적 용도가 아니라 피해자의 영업을 위한 리베이트 목적으로 사용한 것으로 보이는 점, 피고인들이 가공거래를 통하여 얻은 이익은 전혀 없는 점 등이 인정될 뿐이다. 다. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 각 업무상 횡령의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한다.