부산지방법원-2020고합102

범죄사실 피고인은 부산 수영구 B에 있는 C 건물 5층, 6층(이하 통칭하여 '이 사건 건물'이라고 한다)을 매입하려고 한 사람이다. 피고인은 2017. 7. 26.경 부산 부산진구 D에 있는 E부동산에서 피해자 F에게 이 사건 건물을 매입하여 모텔을 운영하는 사업에 대해 10억 원을 투자받기로 하면서 이 사건 건물의 리모델링 공사가 끝나게 되면 피해자를 세입자로 이 사건 건물에 모텔 운영을 할 수 있게 하고, 투자금 10억 원에 대한 담보로 이 사건 건물에 대하여 2순위 근저당권을 경료하여 주기로 약정하였다. 그러나 사실 피고인은 이 사건 건물을 매입하면 이를 다시 다른 사람에게 전매하여 수익을 취득할 생각이었으므로 피해자로 하여금 위 건물에 모텔을 운영하게 할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 투자금 명목으로 2017. 7. 26.경 5억 원, 2017. 9. 15. 5억 원 등 합계 10억 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. F에 대한 경찰진술조서 1. 임대차계약서 및 임대차계약 특약 사본, 법인등기 사본(주식회사 G), 등기사항전부증명서 사본, 공정증서 정본 사본, 금전소비대차계약서 사본, 자기앞수표발행현황(B에 있는 C 임대 보증금 10억중), 등기사항전부증명서(말소사항포함), 신탁원부, 소장(임대차보증금 반환, 사해행위취소 및 원상회복의 소), 답변서(사건2019가합10067) 사본, 공동사업투자약정서 사본, 주주명부 사본, 수신기간별(입금)거래내역 등 사본, 계약서 및 신탁등기자료 제목 서류 1매, 등기사항전부증명서 파일 출력물 및 부동산매매계약서 파일 출력물 등 59매, 주식 양수도 계약서 사본, 주주명부 1. 수사보고(참고인 H 전화통화) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정 경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 예비적 공소사실(판시 범죄사실)에는 피고인의 피해자에 대한 기망행위가 무엇인지 구체적으로 특정되지 않았다. 나. 피해자로부터 10억 원을 지급받는 과정에서 피해자를 기망하지 않았고, 거기에 편취 범의도 없었다. 2. 공소사실 불특정 주장에 관한 판단 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는, 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다. 그러므로 공소가 제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하다. 그 일부가 다소 불명확하더라도, 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도8967 판결 등 참조). 살피건대, 이 부분 공소사실에는 '피고인이 피해자로부터 투자를 받기 위하여 2017. 7. 26.경 피해자와 이 사건 건물의 내부공사가 완료되면 임차인으로서 위 건물에서 모텔 운영을 할 수 있도록 해 주고, 투자금 10억 원에 대한 담보로 위 건물에 대하여 2순위 근저당권을 경료하여 주기로 약정했다.'는 등 기망 행위의 내용 및 그 일시, 피해자로부터 10억 원을 지급받은 일시·명목·금액 등이 구체적으로 적시되어 있으므로, 이 부분 공소사실이 다른 사실과 구별되지 않을 정도로 특정되지 않았다고 볼 수 없고, 이 사건 공판 과정에 비추어 보더라도 이로 인해 피고인의 방어권이 실질적으로 침해되었다고 보기도 어렵다. 결국 이 부분 공소사실이 피고인의 방어권 행사에 지장을 줄 정도로 불명확하다고 볼 수는 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 기망행위 및 편취 범의 부존재 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 않고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 2) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11718 판결 등 참조). 3) 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 피해자에게 내부공사를 거쳐 숙박업소로 용도변경을 마친 이 사건 건물(이하 숙박업소로 용도변경을 마친 이 사건 건물을 '이 사건 모텔'이라고 한다)을 임대하여 운영하게 해줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 10억 원을 투자하면 이 사건 모텔을 임대해 줄 것처럼 말하여 피해자로부터 10억 원을 지급받아 이를 편취하였음을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 이 사건의 진행 경과 가) 피고인은 2017. 7. 26. 피해자와 임대차보증금 10억 원, 차임(월세) 2,500만 원, 임대차존속기간 2017. 11. 26.부터 2020. 11. 26.까지로 각 정하여 이 사건 모텔을 피해자에게 임대하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하는 한편 아래와 같이 특약하였다(이하 위 임대차계약 및 특약을 통칭하여 '이 사건 임대차계약'이라고 한다).나) 피고인 소유의 김해시 I 토지 및 그 지상 건물(이하 통칭하여 'J모텔'이라고 한다)에 관하여 2017. 7. 27. 채권최고액 10억 원, 채무자 피고인, 근저당권자 피해자로 한 2017. 7. 26.자 설정계약에 기한 공동근저당권설정등기가 각 마쳐졌다. 다) 피고인은 피해자로부터 2017. 7. 26. 5억 원(자기앞수표 및 현금 교부), 2017. 9. 15. 5억 원(자기앞수표 교부)을 각 지급받았다. 라) 피고인은 2018. 3. 14. 피해자와 사이에 '피고인이 2018. 3. 14. 피해자로부터 11억 원을 차용하고 피고인의 처 M가 피고인의 피해자에 대한 위 차용금채무를 연대보증한다.'는 취지의 금전소비대차계약을 체결하였다. 피고인은 같은 날 피해자에게 '피해자로부터 11억 원을 연이율 16.36%로 정하여 차용하였고, 피고인과 M는 위 채무불이행시 강제집행을 인낙한다.'는 취지의 의사표시가 담긴 금전소비대차계약 공정증서(공증인가 법무법인 N 증서 2018년 제11호)(이하 '이 사건 공정증서'라고 한다)를 작성하여 주었다[피고인 및 변호인은 이 법정에 이르러 '이 사건 임대차계약을 파기하고 위 임대차계약을 대신할 새로운 약정을 체결하기 위하여 위 금전소비대차계약을 체결한 것이다.'는 취지로 주장한다. 그러나 피고인은 수사기관에서 이 사건 임대차계약과 위 금전소비대차계약은 별도의 계약이어서 피해자에 대하여 여전히 이 사건 임대차계약에 따른 의무를 부담한다는 취지로 진술하였던 점, 이 사건 임대차계약의 당사자 사이에 임대차계약을 해지·해제한다는 취지의 의사표시 내지 처분행위가 있었음을 알 수 있는 자료가 없는 점, 아래와 같이 피해자는 "위 금전소비대차계약은 이 사건 임대차계약에 따른 피고인의 피해자에 대한 의무 이행을 담보하기 위하여 체결된 것이다."는 취지로 진술한 점, 피고인은 위 금전소비대차계약 체결 이후에도 피해자에게 이 사건 임대차계약에 따른 의무(이 사건 모텔에 관한 2순위 근저당권설정 등)를 이행하기 위한 행위를 지속하였던 점 등에 비추어 보면, 위 금전소비대차체결로써 이 사건 임대차계약이 해지되거나 해제되었다고 보기 어렵다]. 마) 피해자를 근저당권자로 하여 J모텔에 마쳐진 공동근저당권설정등기에 관하여 2018. 3. 23. 같은 달 22.자 해지를 원인으로 한 공동근저당권설정등기말소등기가 각 마쳐졌다. 바) 이 사건 건물에 관하여, 2018. 4. 6. 주식회사 G(이하 'G'라고 한다)를 소유자로 하여 2018. 3. 2.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 2018. 4. 6. 주식회사 O(이하 'O'이라고 한다)을 수탁자로 하여 같은 날짜 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 2019. 9. 4. G를 소유자로 하여 같은 날짜 신탁재산의귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 2) 이 사건의 진행 경과에 대하여 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 아래와 같이 진술하였는데, 그 내용은 주요 부분에 있어 일관되고, 피고인으로부터 권유받았던 사업 내용, 투자금 지급 명목, 투자금 지급 전후 경위 등에 관한 구체적인 설명을 포함하고 있으며, 피고인과 피해자 사이를 중개했던 P의 이 법정에서의 진술이 이에 부합한다.3) 피고인은 피해자에게 이 사건 모텔을 임대하여 피해자로 하여금 모텔 운영을 하게 해 줄 의사나 능력이 없었던 것으로 판단된다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 피고인은 피해자로부터 10억 원을 지급받았음에도 당초 피해자에게 이 사건 모텔을 임대하기로 정한 2017. 11. 26.까지 이 사건 건물의 매수 업무조차도 완료하지 못하였다. 더구나 피고인은 2017. 12.경에 사업자금 부족을 이유로 피해자에게 추가 투자를 권유하기도 하였다. 나) G는 2018. 4. 6. O과 사이에 이 사건 건물에 관하여 신탁기간 1년, 1순위 수익자 V조합, 채무자 G, 수익권증서금액 3,816,000,000원으로 한 신탁계약을 체결하였으나, 아래에서 보는 바와 같이 위 신탁계약을 통해 확보한 자금으로도 이 사건 건물의 매수대금 및 내부공사대금, 금융비용 등을 모두 감당할 수 없었던 것으로 보인다. 다) G는 2018. 6. 7. 주식회사 W(이하 'W'이라고 한다)과 사이에 아래와 같은 취지의 공동사업투자약정(이하 '이 사건 공동사업투자약정'이라고 한다)을 체결하였고, 피고인은 G의 사내이사로서, H은 G의 감사로서 위 공동사업투자약정에 따른 G의 W에 대한 채무를 연대보증하였다. 이 사건 공동사업투자약정은 그 약정의 내용에 비추어 G가 이 사건 건물을 호텔로서 신축하여 타에 매도한 다음 그 대금을 사업수익금으로 분배함을 목적으로 체결된 것으로 파악된다(이 사건 공동사업투자약정서 제2조, 제3조 등 참조).라) 피고인은 H으로부터 이 사건 공동사업투자약정에 따른 W의 G에 대한 투자금 명목으로 2018. 6. 7. 4억 원을, 2018. 6. 12. 1억 원을 각 송금받았다. 뿐만 아니라 이 사건 공동사업투자약정 제12조 제5항에는 피고인 내지 G가 위 투자금과 별도로 H으로부터 4억 9,000만 원을 투자받은 것으로 기재되어 있다. 그런데 피고인은 피해자로부터 판시 돈을 받으면서도 H으로부터 위 돈을 투자받은 사실을 고지하지 않았다. 마) 피고인은 2018. 11.경 자신이 보유하고 있던 신탁재산인 이 사건 건물이 귀속되게 될 G의 발행주식의 총수 5,000주 중 2,500주를 H에게 양도하였고, 나머지 2,500주는 Y에게 양도하였다[G 발행주식의 총수 5,000주 중 2,500주는 H이, 나머지 2,500주는 Y이 보유하였다(2019. 1. 2. 기준)]. 피고인은, 위와 같이 자신이 보유한 G 주식 전부를 처분하고 G의 단독 사내이사직에서 퇴임한 사실과 Z과 AA이 2018. 10. 15. G의 공동대표이사로, H이 2018. 11. 29. G의 단독 사내이사로 각 취임한 사실을 피해자에게 구체적으로 고지하지 않았다. 바) 피고인은 G의 주주 및 임원이 변경되는 일련의 과정에 관하여 수사기관에서 "피해자에게 '신탁설정이 해소되면 다시 소유권이 넘어오기 때문에 이 사건 건물에 관하여 제2순위 근저당권을 설정해 줄 수 있다.'고 하였고, 피해자는 이러한 점(J모텔에 설정된 근저당권을 해지하면 신탁재산이 귀속될 때까지 이 사건 임대차계약에 따른 채권에 관한 담보가 전무하다는 점) 때문에 공증을 요구했었다. 그런데 H에게서 투자를 받을 때 약정(이 사건 공동사업투자약정)한 내용대로 H에게 법인지분을 넘기게 되었고, 이로 인하여 피해자에게 이 사건 건물에 관하여 2순위 근저당권을 설정해 주지 못하였다. H에게 이 사건 건물에 관하여 피해자 앞으로 2순위 근저당을 설정해 주라고 이야기한 적은 없다."는 취지로 진술하였던 점, 피해자가 G 등을 상대로 제기한 임대차보증금 반환 등 청구 사건(부산지방법원 동부지원 2019가합100607)의 피고들은 '피해자와 피고인 사이에 이 사건 건물에 관하여 체결된 임대차계약에 대하여 전혀 아는 바가 없다.'는 취지로 답변하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 G의 주식 및 경영권을 처분하거나 이전하는 과정에서 그 승계인으로 하여금 이 사건 임대차계약에 따른 피고인의 피해자에 대한 의무를 이행토록 하거나 그 의무 이행을 강제하기 위한 아무런 장치도 마련해 두지 않았던 것으로 판단된다. 사) 결국 피고인은 이 사건 모텔 사업을 진행하면서 사업자금 마련을 위한 투자금 유치와 관련하여 체계적 사업계획을 세우거나 그에 대한 확인 없이 피해자에게 약정한 기간 안에 이 사건 모텔을 임대해 줄 것이라면서 유치한 투자금만을 사업 자금으로 사용하려고 한 것으로 파악될 뿐이다[피고인은 섣불리 이 사건 공동사업투자약정을 체결함으로써 H으로부터 G의 지분 및 경영권을 침탈당한 '피해자'일 뿐이라는 취지로 주장하나, 처분문서는 그 진정성립이 인정되는 경우 그 문서에 표시된 의사표시의 존재와 그 내용을 부정할만한 분명하고 수긍할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 그 내용이 되는 법률행위의 존재를 인정하여야 할 것이고, 달리 그 처분문서의 증명력을 부정할 만한 특별한 사유가 없는 한 그 처분문서의 증명력을 부정하는 것은 허용되지 않는 점(대법원 1989. 11. 10. 선고 89다카10484 판결, 대법원 1990. 3. 23. 선고 89다카16505 판결 등 참조), 이 사건 공동사업투자약정의 내용, 그 체결 경위, 위 약정이 피고인에게 미칠 재산상 파급 효과 등을 감안하면, 신중한 고려 없이 이 사건 공동사업투자약정 체결로 나아갔다는 피고인의 주장은 쉬 받아들이기 어렵고 그러한 사정은 이 사건 공동사업투자약정서의 증명력을 부정할 만한 특별한 사정으로 보기 어려운 점, 피고인이 H 등을 상대로 적극적이고도 실효성이 있는 법적 조취를 취하였거나 W, X, H 등에게 투자금을 일부라도 변제했음을 인정할 자료가 전혀 없는 점(피고인은 이 법정에서 부산지방법원 동부지원 2019가합100607 사건의 변론절차에도 관여한 바가 없다는 취지로 진술하였다) 등을 종합하여 보면, 위 주장도 선뜻 받아들이기는 어렵다]. 4) 설령 피고인이 사후적으로 피해자에게 이 사건 임대차계약에서 정한 의무 이행에 갈음하여 여러 방안(M가 피해자에게 AB모텔을 임대하거나 R을 통하여 이 사건 건물에 관하여 2순위 근저당권을 설정해 주겠다고 한 제안 등)을 제시하였다고 하더라도, 피고인이 피해자에게 이 사건 모텔을 임대 해 줄 의사나 능력이 없었음에도 투자금 명목으로 10억 원을 지급받은 이상 그 전부에 관하여 사기죄가 성립되는 데 지장이 없다(피고인이 제시한 방안이 이 사건 임대차계약에 따른 의무이행을 대체할 수 있을 만한 것이었다거나 그와 같은 방안이 실제 실현되었다고 볼 아무런 근거도 없다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 판시 범행은 피고인이 피해자에게 이 사건 모텔을 임대해 줄 것처럼 말하여 피해자로부터 투자금 명목으로 10억 원을 지급받음으로써 위 투자금 상당액을 편취한 것으로서 범행 경위와 수법, 피해 규모 등에 비추어 본 죄질이 좋지 않다. 이 사건으로 인하여 피해자는 상당한 재산적 피해를 입었을 것으로 보이나, 피고인은 이 사건 범행을 적극 부인하며 피해자의 피해회복을 위한 적극적이고 실효성이 있는 조치를 취하지 아니하였다. 유리한 정상: 피해자는 피고인 내지 M로부터 7,000만 원 상당을 지급받은 것으로 파악된다. 피고인에게 벌금형을 초과하거나 동종의 범죄전력은 없다. 무죄 부분 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 부산 수영구 B에 있는 C 건물 5층, 6층(이하 통칭하여 '이 사건 모텔'이라 한다)을 매입하여 이 사건 모텔을 운영하려고 한 사람이다. 피고인은 2017. 7. 26.경 부산 부산진구 D에 있는 E부동산에서 피해자 F에게 이 사건 모텔 사업에 대해 10억 원을 투자받기로 하면서 이 사건 모텔의 리모델링 공사가 끝나게 되면 피해자를 세입자로 이 사건 모텔 운영을 할 수 있게 하고, 투자금 10억 원에 대한 담보로 이 사건 모텔에 대하여 2순위 근저당권을 경료하여 주기로 약정하였다. 피고인은 약정에 따라 피해자로부터 2017. 7. 26.경 5억 원, 2017. 9. 15.경 5억 원을 각각 지급받았고, 2018. 3. 2.경 주식회사 G 명의로 이 사건 모텔을 매입하여 소유권이전등기를 하였으므로 피해자 명의로 2순위 근저당권을 경료하여 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 그 임무에 위배하여, 2018. 4. 6.경 이 사건 모텔에 대하여 주식회사 O 명의로 소유권이전등기를 완료하였다. 이로써, 피고인은 피해자의 투자금 10억 원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 판단 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결, 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 등 참조). 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고(대법원 2015. 3. 26. 선고 2015도1301 판결 등 참조), 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 참조). 채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서 이루어지는 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이다. 채무자가 위와 같은 의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 할 수 없다. 따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 피해자로부터 10억 원을 투자받기로 하면서 피해자와 사이에 이 사건 모텔에 관하여 피해자를 근저당권자로 한 2순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하였음에도 그와 같은 임무에 위배하여 주식회사 O에 이 사건 모텔의 소유권을 이전하였다는 것인바, 위와 같이 피해자에게 2순위 근저당권을 설정해 줄 의무는 계약에 따라 부담하게 된 피고인 자신의 사무에 해당할 뿐, 피고인을 피해자에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 할 수 없고, 달리 피고인이 피해자의 사무를 처리하는 자의 지위에 있음을 인정할 만한 증거도 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.