의정부지방법원-2019고단964

범죄사실 피고인은 2016. 6. 23. 의정부지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 징역 10월을 선고받고, 그 형의 집행 중 2017. 3. 30. 가석방되어 2017. 4. 22. 그 남은 형기가 경과되었고, 2013. 3. 22. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받은 전력이 있다. 피고인은 2018. 10.30. 15:30~15:44경 포천시 B 소재 공장에서부터 C 공사장 앞 도로에 이르기까지 약 200m의 구간에서 혈중알콜농도 0.050% 이상의 술에 취한 상태로 D 베라크루즈 승용차를 운전하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 E의 법정 진술 1. 주취운전자 정황진술보고서 1. 수사보고(주취운전자 정황보고) 1. 변호인 의견서 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서, 각 음주운전단속사실결과조회, 수사보고(동종 전력, 누범기간 중인 사건) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되어 2019. 6. 25. 시행되기 전의 것) 제148조의2 제1항 제1호, 제44조 제1항(징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 피고인과 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인은 음주측정 전에 단속 경찰관에게 입을 헹굴 수 있게 물을 달라고 하였지만 경찰관이 피고인의 요청을 무시하고 물을 건네지 않아 입을 헹구지 못하였다. 입을 헹구지 못한 상태에서 측정된 음주측정결과(0.120%)는 교통단속 처리지침 제30조 제2항(단속경찰관이 주취운전 의심자를 호흡측정하는 때에는 피측정자의 입안의 잔류 알콜을 헹궈낼 수 있도록 음용수 200㎖를 제공한다)을 위반하여 수집된 이른바 위법수집증거에 해당하여 증거능력을 가지지 못하고, 설령 증거능력이 있다고 하더라도 운전 당시 피고인의 혈중알콜농도를 정확히 측정한 것으로 볼 수 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 적어도 혈중알콜농도 0.050% 이상의 술에 취한 상태에서 운전을 하였다는 이 사건 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 가. 음주측정 전에 입 헹굼을 하였는지 여부 1) 다음 사정들을 모두 종합하여 보면, 이 사건 음주측정 당시 단속 경찰관이 피고인에게 입을 헹굴 기회를 부여하였다고 봄이 타당하다. 음주측정 직후에 작성되었으리라 추정되는 주취운전자 정황진술보고서(증거목록 순번 3)에는, '입 헹굼 여부'란에 '헹굼'이라고 기재되어 있는데, 위 보고서에 피고인이 직접 서명하였다. 변호인은 피고인의 성명이 'G'으로 잘못 기재되어 있는 점을 들어 '피고인이 공란으로 되어 있는 문서양식에 서명을 한 뒤에 단속 경찰관이 그 내용을 허위로 기재해 넣었을 가능성'에 관하여 의혹을 제기하지만, 위와 같은 가능성은 통상적인 수사서류 작성 관행에 너무나 배치되어 특별한 사정이 없는 한 쉽게 상정할 수 없는 것이고, 오히려 피고인이 그 무렵 혈중알콜농도 0.120%의 만취 상태였으므로 자신의 성명이 잘못 기재되어 있음을 간과 내지 묵인한 채 서명한 것으로 보는 것이 경험칙이나 상식에 부합한다. 단속경찰관인 증인 E은 이 법정에서 '입 헹굼을 위해 피고인에게 물을 건넸다.'라고 진술하였는데, 그 진술 태도와 구체적 내용에 비추어 위 진술의 신빙성을 대체로 인정할 수 있다. 물론 변호인이 지적하는 바와 같이 진술 일부(종이컵을 덤프트럭 발판에 올려놓았다는 진술 부분)가 객관적 사실에 배치되는 것은 아닌가 하는 의문도 있지만, 적발시점과 증언시점 사이 시간의 경과, 기억력의 한계 내지 착오 가능성 등을 고려하면 그와 같은 부분만으로는 위 주취운전자 정황진술보고서의 기재에 부합하는 주된 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다. 증인 H은 이 법정에서 '적발 현장에 있었는데, 경찰관이 피고인에게 물을 건네는 것을 보지 못하였다.'라고 진술하였고, 증인 I은 더 나아가 '피고인이 "물을 주세요"라고 했는데 경찰관이 그 말을 무시하고 "빨리 불어라"라고만 하였다.'라고까지 진술하였다. 그런데 위 H은 당시 상황에 관하여 '공사현장에 진입하지 못하던 동료 덤프트럭기사들로부터 여기저기 전화가 와서 5분 이상 차 뒤쪽으로 돌아가서 통화를 하였다.'라고도 진술하여서 그가 음주측정의 전 과정을 충분히 관찰한 것은 아닌 것으로 보인다. 또한, 위 I은 피고인과 오랜 친구 사이로서 적발 초기에 피고인 대신 이 사건 차량을 운전하였다고 허위 진술을 하기도 한 사람인데다가 단속 경찰관이 음주측정기의 불대를 교환하였는지 여부에 관하여도 알지 못한다고 진술하는 등 H과 마찬가지로 음주측정의 전 과정을 충분히 관찰하지 못한 것으로 보여 그 진술을 그대로 믿을 수 없다. 단속 경찰관 E과 달리 피고인은 입 헹굼 여부에 관하여 허위로 진술할 동기가 충분하다. 피고인은 이 사건 당시 동종범죄로 인한 누범기간 중에 있어 음주운전 사실이 적발될 경우 향후 실형을 선고받을 가능성이 매우 높은 상황임을 인식하고 있었다. 주취운전자 정황진술보고서에 기재된 '음주동기: 식사 반주'나 '술의 종류 및 음주량: 맥주 1잔' 등은 피고인이 수사 및 공판 과정에서 밝힌 내용과 명백히 달라 피고인이 허위로 진술한 것으로밖에 볼 수 없고, 피고인은 적발 직후 친구인 I을 시켜 마치 그가 운전한 것처럼 행동하게 하여 범행을 은폐하려고도 하였다. 한편, 도로교통법위반(음주운전) 사건에서 입 헹굼을 하지 않았다는 주장은 빈번하게 제기되는 것이고 실제 무죄판결로 이어지는 경우도 종종 있는데, 이는 법률전문가는 물론 일반인에게도 널리 알려져 있다. 음주측정 전에 입을 헹굴 기회를 부여해야 하는 점은 음주단속을 하는 경찰관이라면 누구나 인지하고 있는 중요한 절차이고, 피단속자가 입을 헹구는 것을 거부하는 경우에도 적극적으로 설득하여 그 기회를 부여하는 것이 통상인데, 피고인의 주장에 따르면, 피고인이 단속 경찰관에게 입을 헹굴 기회를 달라고 요청하였음에도 그 경찰관이 요청을 무시하고 그대로 음주측정을 했다는 것인바, 위와 같은 주장은 경험칙이나 일반인의 건전한 상식에 반하여 믿기 어렵다. 피고인의 주장이 형사처벌을 피하고자 하는 의사에서 비롯된 고의적인 허위의 주장이 아니라고 하더라도, 음주측정시점에서의 혈중알콜농도(0.120%)에 비추어 보면, 피고인이 만취 상태에서 있어 당시의 전후 상황을 정확하게 기억하지 못하고 있을 가능성도 상당히 높다. 2) 가사 피고인의 주장처럼 음주측정 전에 입 헹굼 조치가 없었다고 하더라도, 최종 음주시점으로부터 경험적·과학적으로 볼 때 구강 내 알콜 제거에 필요한 것으로 인정되는 20분이 훨씬 경과한 이후에 호흡측정이 이루어진 이상, 그 음주측정절차에 어떠한 하자가 있다고 볼 수 없고(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도4032 판결 취지 참조). 피고인의 입에 측정결과에 영향을 미칠 정도의 알콜이 남아 있었을 것으로 볼 만한 특별한 정황도 찾아볼 수 없다. 한편, 2017. 4. 11.부터 시행된 '교통단속 처리지침'은 개정 전 지침[제38조 제3항: 음주측정자는 음주측정시에 운전자에게 최종 음주시간 및 구강청정제 등 유사 알콜 사용 여부를 확인하여 구강 내 잔류 알콜(음주시부터 구강 내 잔류 알콜 소거에 20분 소요)에 의한 과대 측정을 방지하여야 한다]의 내용과 달리 피측정자에게 일괄적으로 음용수 200㎖를 제공하도록 규정되어 있다. 그러나 위 지침은 경찰청의 내부 업무처리지침에 불과하고 일반 국민에 대하여도 구속력을 가지는 법규가 아니므로, 설령 단속 경찰관이 이를 위반하였다고 하여 곧바로 적법절차원칙에 위배된다거나 그 과정에서 수집한 증거가 위법수집증거에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 운전 당시 혈중알콜농도가 단속기준(도로교통법 개정 전 기준인 0.050%)을 상회하는지 여부 1) 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들 중 피고인의 최종음주시점과 운전시점이 드러난 부분은 증거목록 순번 16의 변호인 의견서의 기재가 유일하다. 그런데 위 변호인 의견서에 따르면, 운전시점은 '15:30경'이고, 최종음주시점은 '14:40경 이후 얼마 지나지 않은 시점'부터 '15:30경으로부터 20여 분을 역산한 시점'으로 추정할 수 있고, 그러한 각 시점은 이 사건 전후의 상황 및 신고 경위와 상호 모순되거나 배치되는 것이 없으므로 이를 그대로 믿고 판단의 기준으로 삼는다(이에 배치되는 듯한 2019. 5. 8.자 변호인 의견서의 기재 및 증인 F의 일부 법정 진술은 각각 당시 사건 전후의 정황에 부합하지 않는다는 점과 피고인과 사건 직후 합의하여 피고인에 대한 선처를 적극적으로 탄원하기까지 한 사람의 진술이라는 점에서 그대로 믿기 어렵다). 따라서 검사가 위 2019. 5. 8.자 변호인 의견서에 기재된 최종음주시점(14:00)이나 운전시점(14:20)을 근거로 하여 산출한 공소사실 기재 0.078%라는 혈중알콜농도 수치는 그 전제가 잘못된 것이므로 산출 과정의 논리적 타당성을 더 따져 볼 필요도 없이 받아들일 수 없다. 2) 그럼에도 불구하고 피고인의 운전 당시 혈중알콜농도가 단속기준을 상회한다는 점에 관하여는 다음과 같은 이유에서 그 증명이 있다고 할 것이다. 즉, 앞서 본 바와 같이 최종음주시점으로 추정 가능한 시점은 '14:40경부터 15:10경'이고 운전시점은 15:30경이며, 음주측정시점은 15:44경이므로, 운전시점과 음주측정시점 사이는 혈중알콜농도의 상승기(음주 후 30~90분까지)에 해당한다고 할 것이다[실제 음주의 시기(始期)와 종기(終期)에 따라서는 상승기가 아닌 하강기에 해당할 가능성도 있겠으나, 피고인에게 유리하게 피고인 측이 스스로 밝힌 위 각 시점을 기준으로 본다]. 따라서 피고인의 운전 당시 혈중알콜농도는 그 후 실제로 측정된 혈중알콜농도인 0.120%보다 더 낮을 가능성이 있는 것은 사실이다. 그러나 음주운전 시점과 혈중알콜농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알콜농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 무조건 실제 운전 시점의 혈중알콜농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 증명이 불가능하다고 볼 수는 없고, 이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알콜농도의 수치와 처벌기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6285 판결 등). 이 사건에 관하여 보건대, 운전종료시점과 음주측정시점 사이의 시간적 간격이 약 14분에 불과하다. 통상 음주단속에 적발되었을 때 경우에 따라서는 호흡측정까지 약 20분의 여유가 주어지기도 한다는 점에서 위 시간적 간격이 혈중알콜농도가 현저하게 변화할 정도로 길다고 보기는 어렵다. 호흡측정결과 나온 수치인 0.120%는 단속기준의 하한인 0.050%에 근접한 정도가 아니라 이를 크게 초과하는 것으로 평가할 수 있다. 피고인에게 유리한 관점에서 피고인이 마신 술의 대부분을 음주종료시점인 14:40경 또는 15:10경 마셨다고 보고, 비록 과학적 근거는 충분치 않지만 그때부터 음주측정시점까지 혈중알콜농도가 시간 경과에 따라 등가적으로 상승하였다고 가정하면, 운전 당시 피고인의 혈중알콜농도를 최소 0.070%(= 0.120% × 20분/34분, 소수넷째자리 이하 버림, 15:10경 음주종료 시)에서 최대 0.093%(= 0.120% × 50분/64분, 14:40경 음주종료 시) 정도로 추정해 볼 수 있다. 이 사건은 F이 운전을 해 온 피고인이 술에 취해 보인다는 이유로 경찰에 신고한 사건이고, 피고인에 대한 주취운전자 정황보고에도 적발 당시 피고인의 언행상태는 '발음이 부정확', 보행상태는 '약간 비틀거림', 운전자 혈색은 '약간 붉음'이라고 각 기재되어 있으며, E은 이 법정에서 음주측정 당시 피고인의 상태에 관하여 '술 냄새가 굉장히 많이 났다. 술을 얼마나 먹었는지에 관한 진술이 계속 바뀌었다.'라고 진술하였는바, 피고인은 외관상으로도 술에 상당히 취해 있었던 것으로 보인다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인의 운전 당시 혈중알콜농도가 측정치인 0.120%에 미치지는 못하였더라도 적어도 단속기준인 0.050% 이상이었다고 보기에는 충분하다. 양형의 이유 피고인이 이전에도 음주·무면허운전으로 무려 3차례의 징역형을 포함해 여러 차례 처벌받은 전력이 있다. 특히, 피고인은 음주운전으로 징역 10월의 실형을 선고받고 그 형의 집행을 종료한 뒤 누범 기간 중에 재차 음주운전을 하였다. 피고인에 대한 비난 가능성이 커 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다. 다만, 다시는 음주운전을 하지 않을 각오로 차량을 처분한 점, 피고인에게 부양하여야 할 가족이 있는 점, 피고인의 지인들 다수가 선처를 탄원하는 등 사회적 유대관계가 분명해 보이는 점을 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 정상들을 비롯한 범행의 동기와 경위, 범행의 방법과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 환경, 전과관계 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.