서울남부지방법원-2018고합177

범죄사실 2018고합177, 368, 444- 피고인들 [관련자들의 지위] 피고인 A는 2016. 4. 15.부터 2017. 7. 20.까지 주식회사 D의 등기이사, 2016. 8. 23.부터 2017. 11. 3.까지 E의 각자 대표이사, 2016. 2. 12.부터 현재까지 F조합의 대표조합원(지분 50%로 공시)으로 재직 중인 사람이고, 피고인 B은 2008. 6.경 금융감독원 G로 퇴직한 후 2016. 3. 30.부터 2018. 3. 30.까지 코스닥 상장사인 H의 각자 대표이사, 2016. 4. 15.부터 2018. 2. 8.까지 D의 대표이사, 2016. 8. 23.부터 2018. 1. 25.까지 E의 각자 대표이사, 2016. 2. 12.부터 2017. 6. 30.까지 F조합의 업무집행조합원(지분 50%로 공시)으로 재직하였던 사람이며, 피고인 C은 I 대표이사로 무자본 M&A 등에 사채자금을 대여하고 고리의 이자를 받는 영업을 하는 사채업자이고, J는 H를 설립한 1995. 2. 3.부터 현재까지 H의 대표이사로 재직 중인 사람이다. 1. 피고인들의 사기적 부정거래 [피고인들의 공모 경과] H는 1995. 2. 3. 디스플레이 장비 및 메카트로닉스 관련 정밀 시스템 제조 사업 등을 목적으로 설립되었고, 2009. 9. 23. 코스닥시장에 상장된 회사로 2015년도 회계기준으로 영업이익을 기록하고 있었으나, 사업 자체의 한계에 도달하여 최대주주이자 대표이사인 J는 이를 타계할 신 성장동력 사업을 물색하고 있었다. D는 2015. 9. 25. 의약품 관련 기술개발 및 제품의 제조, 판매업 등을 목적으로 설립된 회사로 K대 미생물학과 교수 L이 보유한 보톡스균 배양과 정제에 관한 특허전용실 시권 계약을 통하여 보톡스 제품 개발 및 생산 사업을 추진하고 있었으나, 기 체결한 특허전용실시권 계약 등에서 위 L 교수와 이견이 있어 사업이 제대로 진행되지 않아 마땅한 투자자를 찾지 못하고 있는 상태였다. 피고인 B은 법무법인 M의 고문으로 재직하던 중 D에 대하여 알게 되어 이를 피고인 A에게 알려주었고, 상장사 인수를 위하여 적당한 회사, 속칭 ‘펄(Pearl)’을 찾던 피고인 A는 피고인 B과 함께 D의 발기인 N, O, P 등을 만나 인수의사를 밝힌 후, 적당한 상장사, 속칭 ‘쉘(Shell)’을 인수하여 그 상장사를 통하여 D를 인수하되 상장사 인수자금은 조합을 설립해 이를 이용하여 모집하고, 상장사 인수 후 상장사의 전환사채, 신주인수권부사채를 발행, 그 자금으로 D를 인수하기로 합의하였다. 피고인 A, B은 D의 ‘쉘’로 사용할 상장회사를 물색하던 중, 법무법인 M의 전문위원 Q를 통하여 H의 위와 같은 상황을 알게 되어 위 H를 ‘쉘’로 사용하기로 마음먹고, J에게 H의 신 성장동력 사업으로 D의 보톡스 제품 개발 및 생산을 제안하여, H의 기존 사업 부분은 J가 그대로 담당하고, 보톡스 사업 부분은 피고인 B이 담당하는 각자 대 표를 맡기로 합의하고, 피고인 A와 피고인 B이 설립한 F조합이 H의 최대주주인 J 보유 주식 중 210만 주(32.31%)를 200억 원에 매수하기로 하는 내용의 주식매매 계약을 체결하였다. 그러나 피고인 A와 피고인 B은 H의 주식을 인수할 자금이 전혀 없어 각종 허위공시의 방법으로 H의 주가를 상승시킴으로써 자신들이 취득한 주식의 담보가치를 높여 인수자금을 차질 없이 조달하여 H의 경영권을 원활하게 확보하고 이후 취득한 주식의 매도차익을 실현하기 위해, 사채업자로부터 인수자금을 차용하고 인수주식을 담보로 제공하는 무자본 M&A 방식으로 H를 인수하되 인수자금이 F조합의 자기자본인 것으로, 피고인 A와 피고인 B은 위 조합에 전혀 투자한 바가 없음에도 조합출자금 50억원(2016. 3. 29. 200억 원으로 정정 공시)에 대하여 각각 50%에 해당하는 금원을 출자한 것으로, 실제로 전환사채를 인수할 의사나 능력이 없음에도 D의 인수자금 명목으로 발행되는 전환사채 100억 원을 F조합이 직접 인수하는 것으로 각각 허위공시하기로 하였고, 피고인 C은 피고인 A, B로부터 계약금 40억 원 대여요청을 받아 이를 대여하고 H 주식 42만 주를 그 담보(상환기일 전이라도 언제든지 처분이 가능하도록 계약하여 실질적 처분권 취득)로 제공받으면서 이에 대한 대량보유보고를 하지 않기로 하여, 최대주주 변경, 전환사채 발행과 관련하여 일반 투자자들의 투자판단에 영향을 미치는 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 기재를 누락하는 등 부정한 수단을 동원하여 H의 주가를 부양시켜 부당한 이익을 실현하기로 공모하였다. [구체적 실행행위] 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인 A, B은 위 공모에 따라, 사실은 2016. 3. 10. F조합을 내세워 H를 인수하면서 인수자금 200억 원을 조달하는 과정에서, 계약금 40억 원은 H 주식 42만 주를 사채업자인 피고인 C에게 담보로 제공하고 받은 사채자금으로 조달하였고, 잔금 중 45억 원은 H 주식의 일부를 사채업자 R에게 담보로 제공하고 받은 사채자금으로 조달하였으며, 나머지 잔금 역시 형식적으로는 조합원(F조합의 조합원은 피고인 A, B 2인이고, 조합자금 200억 원에 대하여 각각 50%의 지분을 가지고 있는 것으로 공시)을 모집하여 피고인 A, B의 지분을 투자자에게 양도하는 형식이나 실질적으로는 투자자 개인의 H 주식 소유를 인정하는 방식으로 인수자금을 조달하였다. 그럼에도 피고인들은 공모하여, 피고인 A, B은 J, H 공시담당자 S로 하여금 2016. 3. 11. 금융감독원 전자공시시스템 등을 통하여 H의 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결 관련 공시를 하면서, ⅰ) 조합출자금을 50억 원으로, ⅱ) 피고인A, B이 위 출자금 총액의 각 50%를 출자한 것으로 허위내용을 기재하여, F조합이 위 출자금 중 40억 원을 계약금으로 지급하고 위와 같은 주식매매 계약을 체결한 것으로 허위공시를 하였고, S로 하여금 2016. 3. 16. 관련 대량보유보고를 공시하면서, 동공시의 주요사항인 ‘주식취득자금 조성내역’란에 계약금 40억 원이 모두 ‘차용금’임에도 불구하고 ‘자기자금’이라고 허위공시하면서 취득주식 42만 주의 담보제공 사실을 공시하지 아니하였으며, J, S로 하여금 2016. 3. 29. H의 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결 관련 정정공시를 하면서, ⅰ) 조합출자금을 200억 원으로, ⅱ) 피고인 A, B이 위 출자금 총액의 각 50%를 출자한 것으로 허위내용을 기재하여, F조합이 위 출자금 200억 원을 인수대금으로 지급하고 위와 같은 주식양수도 계약을 이행한 것으로 허위공시를 하였고, J, S로 하여금 2016. 3. 29. 최대주주 변경공시를 하면서, 인수자금 조달방법이 위와 같이 모두 ‘차용금’이거나 ‘타인자금’임에도 ‘자기자금’으로 허위공시하면서 취득주식의 담보제공사실을 공시하지 아니하였으며, 피고인 C은 피고인 A, B과의 합의에 따라 2016. 3. 10. H의 주식 42만 주를 담보로 제공받아 그 처분권을 취득하였음에도 이에 대하여 대량보유보고를 하지 아니하였다. 또한 피고인 A, B은 J, S로 하여금 2016. 3. 11. 사실은 F조합은 위와 같이 H 경영권 인수자금도 전혀 없는 상황이어서, 타법인 증권취득 자금 등에 사용하기 위한 제1회 전환사채 100억 원을 인수할 자금이 전혀 없어 이를 인수할 의사나 능력이 없음에도 위 전환사채 인수자를 F조합으로 허위공시하여 일반투자자들로 하여금 변경될 최대 주주인 F조합이 신규 사업에 필요한 자금 100억 원을 추가로 투자하는 것으로 오인하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 A, B은 사실은 위와 같이 H의 인수자금 대부분이 사채업자인 피고인 C 및 R으로부터 차입하거나 형식적으로만 조합에 속한 것으로 계약하고 조달한 타인자금이었고, 제1회 전환사채 100억 원 역시 인수할 자금이 전혀 없어 이를 인수할 의사나 능력이 없었음에도, 일반투자자들로 하여금 변경될 최대주주인 F조합이 자금력이 풍부하고, 단기차익 실현 목적의 무자본 M&A가 아닌 ‘장기경영 목적의 기업인수’를 하며, 신규 사업에 필요한 자금 역시 조합이 추가로 투자하거나 신규투자자가 확정되어 있는 것으로 오인하게 하기 위해 위와 같이 중요한 사항에 거짓을 기재하여 공시하였고, 피고인 C은 피고인 A, B이 무자본 M&A를 진행할 수 있도록 자금을 대여하고, 담보주식 취득에 대한 대량보유보고를 하지 않는 방법으로 피고인 A, B의 위와 같은 허위공시에 가담하는 등 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였다. 이와 같이 피고인들은 공모하여 위와 같은 허위공시, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 이용하여 일반투자자들로 하여금 오인하게 하여 2016. 3. 10. 종가 9,750원이었던 H의 주가를 2016. 3. 30. 종가 29,200원까지 인위적으로 부양하는 방법으로 H의 경영권을 취득하고, H 주식 42만 주를 매도하여 6,965,460,415원의 부당이익을 취득하였다. 2. 피고인들의 대량보유보고의무 위반 주권상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유 상황, 보유 목적, 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유 주식 등의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우(그 보유 주식 등의 수가 변동되지 아니한 경우, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외한다)에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 보유 또는 변동 주식의 종류와 수, 취득 또는 처분일자 등 대통령령으로 정하는 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요한 사항을 기재 또는 표시하지 아니하여서는 아니 된다. 가. 피고인 A, B 피고인 A, B은 공모하여 2016. 3. 10. 코스닥시장에 상장된 H의 대주주인 J와 J의 특수관계인 T이 보유한 H 주식 210만 주(총 발행주식의 32.31%)를 피고인 A, B이 조 합원인 F조합 명의로 매수하기로 하는 주식매매 계약을 체결하고, 같은 날 사채업자인 피고인 C로부터 계약금 40억 원을 차용하면서 위 주식 중 42만 주(6.46%)를 담보로 제공하였음에도, 그날로부터 5일 이내에 그 보유 상황, 보유 목적, 보유 주식에 관한 주요계약내용 및 그 변동내용을 보고하지 아니하였다. 피고인 A, B은 공모하여, 2016. 3. 17.부터 2017. 6. 1.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 H 주식의 보유 상황, 보유 목적 등을 보고하지 아니하고, 그 보유 주식 등의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동되었음에도 그 변동상황을 금융위원회와 거래소에 보고하지 아니하거나, 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 기재 또는 표시를 하지 아니하였다. 나. 피고인 C 피고인 C은, 2016. 3. 10. 위 가.항 기재와 같이 F조합이 코스닥시장에 상장된 H의 대주주인 J와 J의 특수관계인 T이 보유한 H 주식 210만 주(총 발행주식의 32.31%)를 매수하기로 하는 주식매매 계약을 체결한 피고인 A, B에게 같은 날 계약금 40억 원을 대여하면서 위 주식 중 42만 주(6.46%)를 담보(처분권 포함)로 제공받아 보유하게 되었음에도, 그 날로부터 5일 이내에 그 보유 상황, 보유 목적, 보유 주식에 관한 주요계약 내용 및 그 변동내용을 보고하지 아니하였다. 피고인 C은 2016. 3. 17.부터 2016. 3. 29.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 H 주식의 보유 상황, 보유 목적 등을 보고하지 아니하고, 그 보유 주식 등의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동되었음에도 그 변동상황을 금융위원회와 거래소에 보고하지 아니하였다. 3. 피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상횡령 F조합은 2016. 3. 10. H의 대주주 J로부터 H의 주식 210만 주와 경영권을 200억 원에 인수하였고, H는 2016. 4. 8.부터 2016. 7. 1.까지 D 지분 51.59%를 250억 원에 인수하였으며, D는 2016. 7. 6. E 대주주 U으로부터 325만 주와 경영권을 380억 원에 인수하였고, E는 2017. 1. 30. V 대표 W으로부터 V 지분 100%를 5억 원에 인수하였으며, X은 D가 E를 인수할 당시 E의 자회사였다. 이로써 위 회사들 사이에는 모회사 H(대주주: F조합), 자회사 D, 손자회사 E, 증손자회사 V, X의 관계가 성립되었다. 가. 임원단기대여에 의한 배임 피고인 A, B은 제1항과 같이 무자본 M&A를 통하여 F조합 명의로 H를 인수하였고 이를 인수한 후 사채업자, 단기투자자 등으로부터 차용하거나 투자받은 차용금, 단기(6개월)투자금의 변제․반환을 요구받아 일부는 저축은행 등을 통한 대출 등으로 변제․반환하였으나, 결국 이를 모두 감당할 금원을 마련할 방법이 없게 되었다. 이에 피고인 A, B은 자신들이 대표이사, 이사로 근무하던 H의 자회사 D, 손자회사 E로부터 피고인 A, B 또는 임원들 명의로 단기대여를 받아 이를 변제하기로 공모하였다. 주식회사의 대표이사나 이사는 그 대표이사 등 임원에게 금원을 대여하는 등 회사에 경제적 부담을 주는 경우 그 금원을 대여받는 임원을 제외한 적법한 이사회의 의결을 거쳐야 하고, 위 임원의 재무상태를 확인함과 아울러 그로부터 충분한 담보를 제공받는 등 회사의 자금운용에 있어 충실을 기하고 담보권 설정 등 채권회수를 위한 적절한 조치를 취함으로써 회사의 재산상 손해를 방지하여야할 임무가 있다. 1) 2016. 10. 17.자 배임 피고인 A, B은 위와 같이 공모하여 2016. 10. 17. D의 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 이해상반으로 참여가 금지된 이사회에 직접 참여하여 이사회의 결의를 한 후 담보권 설정 등 채권회수를 위한 적절한 조치를 취하지 아니한 채, D의 자금 중 10억 원을 피고인 A, B 명의(각 5억 원)로 대여하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 대여금 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 D에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2) 2016. 10. 28.자 배임 피고인 A, B은 위와 같이 공모하여 2016. 10. 28. D의 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 이해상반으로 참여가 금지된 이사회에 직접 참여하여 이사회의 결의를 한 후 담보권 설정 등 채권회수를 위한 적절한 조치를 취하지 아니한 채, D의 자금 중 5억 원을 피고인 B 명의로 대여하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 대여금 5억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 D에 동액 상당의 손해를 가하였다. 3) 2017. 3. 21.자 배임 피고인 A, B은 위와 같이 공모하여 2017. 3. 21. D의 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 이해상반으로 참여가 금지된 이사회에 직접 참여하여 이사회의 결의를 한 후 담보권 설정 등 채권회수를 위한 적절한 조치를 취하지 아니한 채, D의 자금 중 4억 8,000만 원을 피고인 A 명의로 대여하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 대여금 4억 8,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 D에 동액 상당의 손해를 가하였다. 4) 2017. 3. 23.자 배임 피고인 A, B은 위와 같이 공모하여 2017. 3. 23. E의 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 이해상반으로 참여가 금지된 이사회에 직접 참여하여 이사회의 결의를 한 후 담보권 설정 등 채권회수를 위한 적절한 조치를 취하지 아니한 채, E의 자금 중 9억 6,000만 원을 피고인 A, B 명의(각 4억 8,000만 원)로 대여하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 대여금 9억 6,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 E에 동액 상당의 손해를 가하였다. 5) 2017. 4. 4.자 배임 피고인 A, B은 위와 같이 공모하여 2017. 4. 4. D의 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 이해상반으로 참여가 금지된 이사회에 직접 참여하여 이사회의 결의를 한 후 담보권 설정 등 채권회수를 위한 적절한 조치를 취하지 아니한 채, D의 자금 중 5억 원을 이사 Y(차명) 명의로 대여하였고, E의 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 이해상반으로 참여가 금지된 이사회에 직접 참여하여 이사회의 결의를 한 후 담보권 설정 등 채권회수를 위한 적절한 조치를 취하지 아니한 채, E의 자금 중 10억 원을 이사 Z(차명) 명의로 대여하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 대여금 15억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 D에 5억 원, 피해자 E에 10억 원 상당의 손해를 가하였다. 나. 자회사 대여에 의한 배임 피고인 A, B은 H의 주가가 상승하자 2016. 10.경부터 F조합의 H 인수자금을 형식적으로 투자한 투자자나 사채업자로부터 그 투자비율에 따른 H 주식 배분을 요구받아 이를 배분하여 주었기 때문에 2016. 12.경 F조합이 H의 최대주주 지위를 유지하지 못할 상황에 처하게 되자, E의 자금으로 H 주식을 매수하거나 임차하여 F조합의 지분을 늘리기로 공모하였다. 주식회사의 대표이사나 이사는 자회사 등에게 금원을 대여하는 등 회사에 경제적 부담을 주는 경우 적법한 이사회의 의결을 거쳐야 하고, 위 회사의 재무상태를 확인함과 아울러 그로부터 충분한 담보를 제공받는 등 회사의 자금운용에 있어 충실을 기하고 담보권 설정 등 채권회수를 위한 적절한 조치를 취함으로써 회사의 재산상 손해를 방지하여야 할 임무가 있다. 그럼에도 피고인 A, B은 2016. 12. 초순경 D 이사인 P의 동생 AA와 그가 운영하는 AB의 의료기기 등을 매수하고 14억 5,000만 원을 지급하면 위 AA는 위 매매대금으로 H의 주식을 매수한 후 이를 F조합의 계좌에 입고하고 F조합의 조합원으로 가입하기로 약정한 후, 위 약정에 따라 피고인 A, B은 2016. 12. 22. E의 자금 14억 5,000만 원을 담보권 설정 등 채권회수를 위한 적절한 조치 없이 자회사인 X에 대여금 명목으로 대여하고 X으로 하여금 AB로부터 의료기기 등을 매수하고 14억 5,000만 원을 지급하게 하고, 위 AA로 하여금 위 매매대금으로 H의 주식을 매수한 후 이를 F조합의 계좌에 입고하고 F조합의 조합원으로 등록하도록 하였다. 그러나 E는 의약품 생산업체, 자회사인 X은 위와 같이 생산된 의약품의 도매업을 영위하는 업체로 위와 같이 매매계약을 통하여 의료기기 등을 매수할 필요가 전혀 없었고, 위 매수한 제품을 판매할 허가도 받지 않은 상태였음에도 피고인 A, B은 F조합의 H에 대한 지분을 확보하기 위하여 위와 같은 매매계약을 하여 F조합에게 14억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 E에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 다. 허위거래를 이용한 횡령 피고인 A, B은 H의 주가가 상승하자 2016. 10.경부터 F조합의 H의 인수자금을 투자한 투자자나 사채업자로부터 그 투자비율에 따른 H의 주식 배분을 요구받아 이를 배분하여 주었기 때문에 2016. 12.경 F조합이 H의 최대주주 지위를 유지하지 못할 상황에 처하게 되자, AB와의 허위거래를 이용하여 X의 자금을 빼돌린 후 이를 이용하여 H의 주식을 확보하기로 공모하였다. 피고인 A, B은 2016. 12. 23. H의 증손자회사인 X의 사무실에서 사실은 X이 AB와 안마기에 대한 매매계약을 체결한 사실이 없음에도 그 계약체결을 가장한 후 선급금 명목으로 X의 자금 3억 6,000만 원을 AB 명의의 계좌로 송금하고, AB는 피고인 A, B과의 약정대로 위 금원을 AC 명의의 AD증권 계좌(계좌번호: AE)로 이체하였으며, AC은 위 금원으로 자신이 소유한 H의 주식을 담보로 제공하고 차용한 대출금을 변제한 후 위 주식을 F조합의 계좌로 입고하고, 2016. 12. 30. F조합의 조합원으로 가입하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 피해자 X의 자금 3억 6,000만 원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 라. F조합에 대한 횡령 피고인 A는 F조합의 대표조합원, 피고인 B은 업무집행조합원으로 공동하여 위 조합의 H 인수 관련 주식매매, 인수자금의 모집 및 집행 등의 사무를 총괄하는 업무를 담당하였다. 1) 2016. 4. 27. 및 2016. 5. 9.자 횡령 피고인 A, B은 공모하여 2016. 4. 8. AF증권으로부터 20억 원의 대출을 받아 사채업자인 피고인 C로부터 차용한 계약금을 변제하고 담보로 제공한 주식을 되찾아오려고 하였으나, 사채업자 피고인 C이 금전소비대차계약에 따라 이미 담보로 제공된 주식을 매도하여 채무를 청산하였다는 사실을 알고 20억 원을 업무상 보관하던 중, 2016. 4. 27. 피고인 A는 아파트 전세금으로 8억 원을 사용하고, 2016. 5. 9. 피고인 B은 전처 법원보관금으로 7억 원을 사용하여 합계 15억 원을 횡령하였다. 2) 2016. 11. 14.자 횡령 피고인 A, B은 공모하여 2016. 11. 14. F조합의 채무를 변제하기 위하여 AD증권으로부터 위 H 주식을 담보로 제공하고 15억 원의 대출을 받아 업무상 보관하던 중 위 제3의 가.의 2)항 2016. 10. 28.자 D에 대한 피고인 B 명의의 대여금을 변제하는 데에 5억 원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 마. E의 신주인수권부채권 인수대금 횡령 피고인 A, B은 위와 같이 F조합의 명의로 H를 무자본으로 인수하면서 차용한 금원을 변제하지 못하여 자회사, 손자회사 등으로부터 대출을 받아 이를 변제하였다가 다시 저축은행 담보대출이나 사채로 위 회사 대출을 돌려막는 등 자금사정이 매우 어려운 상황이었다. 피고인 A, B은 2017. 4. 초순경 F조합의 저축은행 등에 대한 담보대출을 변제하여야 하나, 그 자금이 확보되지 않자 E의 자금을 V에 대여하고 이를 이용하여 AG로부터 공장과 부지를 매입하고 그 매매대금을 지급한 후, 그 매매대금을 E에서 AG로부터 다시 투자받는 형식으로 돌려받아 그 금원을 이용하여 위 F조합의 대출을 변제하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 A, B은 공모하여 2017. 4. 11. E의 사무실에서 E의 자회사인 V에 대여금 명목으로 35억 원을 이체하고, V는 2017. 4. 14. 위 대여금 중 30억 원을 AG에게 지급하고 원주시 AH에 위치한 AG 소유인 공장과 부지를 매수하면서, 그 매매조건으로 AG로부터 위 매매대금 30억 원을 E의 신주인수권부사채를 인수하는 방법으로 투자받기로 약정하였다. 피고인 A, B은 2017. 4. 17. 위와 같은 약정에 따라 E 각자 대표이사로서 AG로부터 위 매매대금 30억 원을 E의 신주인수권부사채에 대한 투자금 명목으로 교부받았고, AG의 요청에 따라 그에 대한 보증으로 V로 하여금 신주인수권부사채의 발행 전까지 위 공장과 부지에 대해 투자금에 대한 담보가등기를 설정하여 주도록 하였다. 피고인 A, B은 E 각자 대표이사로서 위와 같이 피해자 E의 신주인수권부사채에 대한 투자금으로 교부받은 30억 원을 업무상 보관하던 중, 2017. 4. 17. 자신들이 대표조합원, 업무집행조합원으로 있는 F조합의 AF증권에 대한 대출금 21억 원의 변제, 2017. 4. 18. F조합의 E에 대한 채무 9억 원의 변제에 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 2018고합428 4. AI조합 관련 자본시장법위반죄 - 피고인 A 피고인 A는 투자를 목적으로 설립된 AI조합의 대표조합원이다. 주권상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유 상황, 보유 목적, 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우(그 보유 주식 등의 수가 변동되지 아니한 경우, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외한다)에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 한국거래소에 정확하게 보고하여야 한다. 또한 위 보고서류 중 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요한 사항을 기재 또는 표시하지 아니하여서는 아니 된다. AI조합은 2015. 12. 29. AJ 대표이사이자 최대주주인 AK으로부터 양수한 위 회사 주식 총 1,741,654주를 담보로 AL저축은행(現 AM저축은행)에서 35억 원을 대출받았음에도 주식 등의 담보제공 여부란에 ｢없음｣이라고 거짓의 기재 또는 표시를 하였고, 2016. 2. 11.부터 2016. 2. 12.까지 AJ 주식 49만 주를 매도하여 보유비율이 1% 이상 변동(-2.64%)되었음에도 이를 보고하지 아니하여 총 2회에 걸쳐 대량보유 등 보고의무를 위반하였다. 증거의 요지 2018고합177, 368, 444 [자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 부분] - 피고인들 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 A, B, C의 각 일부 법정증언 1. 증인 AN의 법정증언(제17회 공판기일에서의 것) 1. 제1회 공판조서 중 증인 J, 제2회 공판조서 중 증인 J, S, 제3회 공판조서 중 증인 Y, 제4회 공판조서 중 증인 Y, Q, 제5회 공판조서 중 증인 J, AO, 제6회 공판조서중 증인 Q, AN, 제7, 8회 공판조서 중 증인 AN, 제9회 공판조서 중 증인 AG, R, 제10회 공판조서 중 AA, P의 각 진술기재 1. AP, AQ에 대한 각 검찰 진술조서 1. 전화진술 녹음 파일(CD 저장), 각 녹취록 및 CD 1. 각 수첩 사본(AN, A 수첩), 각 타임시트(Q, AR, B), B 기제출한 타임시트 주요사항일지, 각 이메일 출력물, 메일 목록 출력물, AN 휴대전화 일정표 출력물, AN 휴대 전화 문자메시지 출력물, 각 문자메시지, A와 AS의 카카오톡 대화내용 1. 주식매매 계약서(T, J-F조합), 주주간계약서(F조합-J), 경영합의서(F조합-J), 위임장, 각 자금일보, 금전소비대차계약서(최초), 금전소비대차계약서(1차 수정) 금전소비대차계약서(2차 수정), 금전소비대차계약서(최종), 금전소비대차계약서(서명 최종본),금전소비대차계약서(기타), 금전소비대차계약서(AT-F조합), 금전소비대차계약서(AU- F조합), 수표사본 33장 1. F조합 규약, F조합 고유번호증, 통장사본, 각 자금일보, 거래내역(F조합 명의 계좌),전대사용동의서, 부동산임대차계약서, 사업자등록증명, 조합원 합의서(F조합 조합원-A, B), 내용증명(조합지분 양수도 계약서), 각 조합지분 양수도 계약서, 각 부속합의서, F조합이 보유한 ㈜H 주식담보대출 내역, 잔금 투자자 현황, F조합 조합원 모집 주체, 각 조합원총회 의사록 등 1. 사채발행내역 현황, 제1회 전환사채(CB) 원부, 전환사채 콜옵션 계약서(1CB 관련), 주요사항보고서(제1회 전환사채 발행결정), 각 주요사항 보고서(제1회 전환사채 발행결정-정정공시), 증권 발행결과, 각 전환청구권 행사, 입출금내역 사본(F조합, AV은행 AW 계좌), 입출금내역 사본(F조합, 기업 및 AV은행), 각 전환사채 매매계약서, 각 조합지분 출자 및 전환사채 인수약정서, 수사보고[㈜H 발행 제1회 전환사채인수자 등 관련 서류 첨부보고] 및 첨부서류, 전환사채(1회) 납입자금 흐름도 1. 수사보고[㈜H, 등기부등본 및 기업정보 자료 첨부보고] 및 첨부서류, 수사보고[㈜D, 등기부등본 및 기업정보 자료 첨부보고] 및 첨부서류, 조사보고[㈜H 회사소개서 첨부보고] 및 회사소개서, 조사보고(C 대량보유상황 보고위반 보고), 조사보고[㈜H 주요 공시사항(2016.2.~2016.3.) 정리보고], ㈜H 주요공시 내용, 조사보고[F조합의 ㈜ AL에서 대출관련 보고], 주식 등의 담보계약서(AX) 및 전환사채매매예약계약서, 수사보고[㈜H 주요 공시자료 첨부보고] 및 첨부서류, 수사보고(피의자 B 관련 금감원 재직시 근무 부서 확인 및 관련 자료 첨부) 및 첨부서류, 회사 현황 및 요약 재무내용, 주요 공시사항 등, 최대주주 등의 주식변동사항 등, 주가 및 거래량 그래프, ㈜H 일자별 시세 1. 위반비율 등 산출 자료, 주식담보대출 자료(AD증권, AY증권, AF증권) [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상횡령 부분] - 피고인 A, B 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 A의 일부 법정진술 1. 제1, 2회 공판조서 중 증인 J, 제3, 4회 공판조서 중 증인 Y, 제5회 공판조서 중 증인 J, 제7, 8회 공판조서 중 증인 AN, 제9회 공판조서 중 증인 AG, 제10회 공판조서 중 AA, P의 각 진술기재 1. AZ에 대한 검찰 진술조서 1. 각 금전소비대차계약서, 각 이사회회의록, 거래처원장(대여금회수내역 및 이자지급 현황), 임원단기대여현황 1. 물품양도양수계약서, 물품판매대행계약서, 물품보관증, 자금추적도, ㈜E, ㈜X, ㈜AB, AA의 거래내역, AA의 ㈜H 주식인수내역, 조합원총회 의사록, 조합원 명부, ㈜X-㈜AB-AC의 거래내역, AC의 ㈜H 주식의 F조합 이체내역 1. 금전소비대차계약서(V에 대한 35억 원 대출), 이사회의사록(E→V, 대여금 35억 대여 관련), 등기부등본(강원도 원주시 AH)-토지, 확인서(2017.5.17.작성, BA은행 17억 대출 관련), ㈜V 기업은행 계좌 입출금내역, ㈜D, ㈜E의 대여금 관련 회계자료, F조 합의 ㈜H 주식담보대출 내역, BA은행 금융거래정보 회신자료, 자금추적도, 채권압류 및 추심명령 사본, 수사보고(금전대차계약서 첨부) 1. 수사보고[㈜H, 등기부등본 및 기업정보 자료 첨부보고] 및 첨부서류, 수사보고[㈜D, 등기부등본 및 기업정보 자료 첨부보고] 및 첨부서류, 수사보고[㈜E, 등기부등본 및기업정보 자료 첨부보고] 및 첨부서류, 수사보고[㈜V, 등기부등본 및 기업정보 자료첨부보고] 및 첨부서류, 수사보고(피의자 A 제출 수표사본 첨부) 및 첨부서류, 수사보고[㈜AB 대표이사 AA 제출 자료 첨부] 및 첨부서류 2018고합428- 피고인 A 1. 피고인 A의 법정진술 1. BB에 대한 검찰 피의자신문조서 1. BC에 대한 검찰 진술조서 1. 각 주식 등의 대량보유상황보고서 1. AJ 주식회사 법인등기부등본, AI조합 규약, 고유번호증 1. 주식 및 경영권 양수도 계약서, 부속계약서, 각 주식 매매계약서, 협약서, 주식거래내역, 자료제출 요구에 대한 회신, 고객종합정보, 계좌정보, 대출여신계좌 거래기록, 요구불거래기록 조회, 여신심의서, 여신심사위원회 의사록, 자기점검 체크리스트, 대출신청서, 질권설정승낙서, 주식등 담보계약서, 조사보고(대량 및 소유주식 보고의무 위반에 대한 조사결과), 이상거래에 대한 심리결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 구 자본시장법(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제443조 제1항 제8호, 제2항 제1호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 제447조 제1항, 형 법 제30조, 제34조 제1항, 제31조 제1항(사기적 부정거래행위의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택하고 벌금형 병과), 각 구 자본시장법 제444조 제18호, 제147조 제1항(대량보유상황보고서 거짓 기재 및 기재 누락의 점, 판시 범죄사실 제2항에 대하여는 형법 제30조 추가, 징역형 선택), 각 구 자본시장법 제445조 제20호, 제147조 제1항(대량보유상황 보고의무 위반의 점, 판시 범죄사실 제2항에 대하여는 형 법 제30조 추가, 징역형 선택), 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(피해자 D, E에 대한 업무상 배임의 점, 피해자 회사별로 포괄하여), 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 F조합, E에 대한 업무상 횡령의 점, F조합에 대한 부분은 포괄하여), 형법 제365조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 X에 대한 업무상 횡령의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B 구 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제2항 제1호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 제447조 제1항, 형법 제30조, 제34조 제1항, 제31조 제1항(사기적 부정거래행위의점, 포괄하여, 유기징역형 선택하고 벌금형 병과), 구 자본시장법 제444조 제18호, 제147조 제1항, 형법 제30조(대량보유상황보고서 기재 누락의 점, 징역형 선택), 각 구 자본시장법 제445조 제20호, 제147조 제1항, 형법 제30조(대량보유상황 보고의무 위반의 점, 징역형 선택), 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(피해자 D, E에 대한 업무상 배임의 점, 피해자 회사별로 포괄하여), 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 F조합,E에 대한 업무상 횡령의 점, F조합에 대한 부분은 포괄하여), 형법 제365조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 X에 대한 업무상 횡령의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C 구 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제2항 제1호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 제447조 제1항, 형법 제30조(사기적 부정거래행위의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택하고 벌금형 병과), 각 구 자본시장법 제445조 제20호, 제147조 제1항(대량보유상황 보고의무 위반의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 형이 가장 무거운 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반죄에 정한 형에 경합범가중, 피고인 C에 대하여는 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서) 1. 작량감경(피고인 C에 대하여) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 각 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 추징(피고인 C에 대하여) 자본시장법 제447의2 후단 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들 주장에 대한 판단 [각 자본시장법위반죄 관련 쟁점에 대한 판단] - 피고인들 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) F조합은 H 인수과정에서 일시적인 자금경색 때문에 피고인 C 및 R으로부터 잠시 돈을 빌렸고, 인수과정에서 이익을 실현한 바도 없다. H 인수는 단기차익을 목적으로 한 이른바 ‘무자본 M&A’가 아니라 보톡스 사업을 영위하기 위한 통상적인 M&A이므로, 피고인 A에게 자본시장법위반과 관련하여 사기적 부정거래행위의 범의가 있다고 할 수 없다. 2) F조합의 2016. 3. 16.자 대량보유보고 공시 외의 다른 공시들은 모두 H가 공시주체이고, 피고인 A는 공시의무자가 아니다. 따라서 설령 공시내용에 어떠한 문제가 있다고 하더라도 이에 대하여 피고인 A에게 형사책임을 물을 수 없다. 3) F조합과 조합원들 사이에 조합원이 6개월 후 조합탈퇴 시 조합지분에 상응하는 H 주식을 받는 것으로 약정하였다고 하더라도, 이는 지분정산에 관한 방법을 정한 것에 불과하다. 조합원들이 F조합에 출자한 이상 그 자금은 F조합의 ‘자기자금’이 되는 것이므로, 이 부분 투자금을 ‘자기자금’으로 공시한 것은 허위가 아니다. 4) H 발행 제1회 전환사채 관련 공시는 이사회 결의대로 공시가 이루어졌으므로 허위가 아니다. F조합이 전환사채 인수대금 납입 전에 전환사채를 전매한 후에 그 대금으로 인수대금을 납입하는 것은 시장에서 통용되는 거래방식이므로, F조합을 정당한 전환사채 인수인으로 보아야 한다. 5) 피고인 A는 F조합이 피고인 C로부터 40억 원을 빌릴 당시 작성된 금전소비대차계약서에 이른바 ‘몰취조항’이 있다는 사실을 알지 못하였고, 피고인 C과 관련 공시를 하지 않기로 협의한 적도 없다. 피고인 A와 피고인 C 사이에 공모관계는 성립하지 않고, 결국 피고인 C이 H 주식을 매도하여 얻은 이익은 피고인 A와 무관한 것이다. 나. 피고인 B 1) 피고인 B은 F조합 측의 피고인 A와 J 사이의 주식매매 계약 및 H 인수에 관한 중개업무를 하였을 뿐, H를 인수한 주체나 당사자가 아니므로, 이 사건 사기적 부정거래행위에 대해 아무런 책임이 없다. 2) 이 사건 사기적 부정거래행위와 관련하여, 공시의무자는 H 또는 피고인 A이고, 피고인 B은 J 및 피고인 A의 공시 행위에 일절 가담․관여하지 않았다. H 발행 제1회 전환사채 관련 공시는 이사회 결의대로 공시가 이루어졌으므로 허위가 아니다. 피고인 C이 담보로 제공받은 주식을 공시하지 않기로 하는 것에 가담․관여하지 않았고, 피고인 C이 주식을 처분하여 이익을 취득한 것을 알지 못하였으며 그와 관련된 어떠한 이익도 취득하지 않았다. 3) 판시 범죄사실 제2항 F조합의 대량보유보고의무 위반의 점과 관련하여, 피고인 B은 공시의무자가 아니고 이에 대해 피고인 A와 공모하지도 않았다. 다. 피고인 C 1) 피고인 C은 F조합에 40억 원을 대여한 단순 채권자의 지위에 있을 뿐이다. 피고인 A, B이 H를 인수하며 어떠한 사기적 부정거래행위를 하는지 알지 못하였고, 그에 가담․관여하지도 않았다. 2) 피고인 C이 H 주식 42만 주를 매도한 것은 F조합과 사이에 체결한 금전소비대차계약에 따른 것이지, 이 사건 사기적 부정거래행위로 인한 이익을 실현한 것이 아니다. 라. 부당이익 관련 피고인들의 주장 H의 주가 상승은 회사 자체의 재무건전성과 실적개선, 보톡스사업에 대한 시장의 기대 등이 반영된 결과일 뿐, 이 사건 사기적 부정거래행위와는 무관하고, 인수자금의 출처는 일반투자자의 관심사도 아니다. 이 사건 M&A 과정에 일부 문제되는 부분이 있더라도 사기적 부정거래행위와 인과관계 있는 부당이익을 산정할 수 없다. 2. 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반죄의 성립 여부 가. 관련 법리 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 금지하고 있고, 제443조 제1항 제8호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 이때 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조). 또한, 자본시장법 제178조 제1항 제2호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서 등을 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’를 금지하고 있다. 여기서 ‘중요사항’은 해당 법인의 재산․경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정 증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조). 나. 각 공시가 사기적 부정거래행위에 해당하는지 여부 1) 판시 범죄사실 제1항 기재 내지 공시 및 H 주식 42만 주 담보제공․취득사실 미공시 부분 가) 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. F조합은 2016. 3. 10. H의 대표이사 J, T과 사이에 H 주식 210만 주를 200억 원에 매수하기로 하는 주식매매 계약을 체결하였다(수사기록 1권 199면). 피고인 A, B이 F조합에 출자한 적은 없고, 위 주식매매 계약체결 당시 F조합에는 아무런 자금이 없었다. 이에 따라 F조합은 피고인 C로부터 40억 원을 차용하여 이를 계약금으로 J에게 지급하였고, J로부터 실물로 교부받은 H 주식 42만 주를 피고인 C에게 담보로 제공하였다. 한편, F조합과 피고인 C 사이에 작성된 금전소비대차계약서 제5조 3항은 “피고인 C은 기한이익 상실 내지 변제기 이전 이후를 불문하고 담보주식을 주주로서 자유롭게 매도할 수 있고, 이 경우 담보주식의 처분대금이 본 계약상 대여금 원리금 합계액을 초과하는 경우에도 그 금액의 과다를 불문하고 담보주식 처분대금은 전액 피고인 C에게 귀속된다. 단, 그 주식의 처분대금으로 본 계약상 F조합의 채무금을 충당하고 부족한 금원이 있는 경우 F조합은 그 대금을 본 계약에 따라 피고인 C에게 변제하여야 한다.”고 규정하고 있다(수사기록 3권 2933면, 이하 위 조항을 이 사건 수사 및 공판과정에서 지칭한 바에 따라 ‘몰취조항’이라 한다). F조합은 2016. 3. 29. 사채업자 R으로부터 빌리거나 투자받은 돈과 조합원들로부터 투자받은 돈 합계 160억 원을 잔금으로 J에게 지급하고, H 주식 168만 주를 인도받아 H의 최대주주가 되었다. 나) 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A, B은 F조합에 출자한바 없고, 이 사건 주식매매 계약에 사용된 자금은 모두 차용금이거나 타인자본이므로, 2016. 3. 11.자 공시 당시 ‘조합출자금이 50억 원, 피고인 A, B이 각 50% 출자한 것’으로 기재한 부분, 2016. 3. 16.자 공시 당시 ‘자기자금’이라고 기재한 부분, 2016. 3. 29.자 각 공시 당시 ‘조합출자금 200억 원, 피고인 A, B이 각 50%씩 출자한 것’으로 기재한 부분 및 ‘인수자금 200억 원, 인수자금 조달방법 자기자금’이라고 기재한 부분은 모두 허위인 점, 피고인들이 H 주식 42만 주를 차용금 40억 원에 대한 담보로 제공하거나 제공받았다는 사실, 특히 40억 원의 차용조건에 ‘몰취조항’이 포함되어 있어 이를 언제든지 처분가능하다는 점을 공시할 경우, F조합이 사채업자로부터 빌린 단기자금으로 H를 인수하는 것이 드러날 수밖에 없게 되므로, 이는 일반 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사항에 해당하고 이를 공시하지 아니하는 것은 일반 투자자로 하여금 잘못된 판단을 하게 하는 행위로 보아야 하는 점, F조합이 H의 최대주주 지위를 취득하기 위하여 사용한 자금의 원천이 사채업자인 피고인 C 및 R으로부터의 차입금이거나 조합원들과 이면계약을 체결하고 투자받은 돈이어서 이 사건 M&A가 타인자금을 활용한 '무자본 M&A'라는 사실이 알려질 경우, 향후 최대주주 지위 변경 및 경영권 분쟁 등 불안정이 예상되고 최대주주의 추가 주식 취득 가능성, 그 후의 투자 적정성과 관련하여서도 투자자들의 의심을 가져와 H의 주가에 악영향이 가해지고 추후 실시될 전환사채 발행이나 D 인수 등도 성공적으로 실행되기 어려울 것임이 쉽게 예측되는 반면, 변경되는 최대주주가 주식 취득자금을 ‘자기자금’이라고 공시하는 것은 시장에서 대규모 매도물량에 대한 우려를 해소하고 향후 주가가 안정적으로 유지될 것이라는 기대를 불러옴으로써 일반 투자자들의 투자판단에 영향을 미치게 된다는 것은 경험칙상 분명한 점(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 등 참조) 등을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 무자본 M&A 과정에서 이 부분 각 허위공시를 하거나 공시를 하지 아니한 것은 부정한 수단, 계획 및 기교를 사용하거나 중요사항에 관한 거짓 기재 또는 표시 등을 사용한 것으로 보기에 충분하다. 다) 조합에 출자된 이상 조합의 자기자금이라는 주장에 관하여 F조합의 규약은 ‘조합의 존속기간은 3년으로 한다. 납입이 완료된 출자금은 조합의 존속기간 중 조합원에게 반환하지 아니한다. 조합원이 탈퇴하거나 제명되더라도 조합 해산 시까지 출자금의 반환을 유보한다’고 정하고 있다(수사기록 1권 354면). 그런데 피고인 A, B은 F조합의 조합원을 모집하면서 위와 같은 조합규약에서 정하고 있는 것과 달리, 투자자로 들어오는 조합원들과 사이에 ‘양수인의 출자지분이 실질적으로 H 주식 취득에 상응하므로 조합원의 주식 소유를 인정하고, 6개월 후 양수인이 조합 탈퇴를 희망하여 그 출자지분에 상응하는 주식의 반환을 요구할 경우 조합은 이에 응하여야 한다‘는 내용의 조합지분 양수도계약(수사기록 2권 1029면 이하)을 체결하였다. 위와 같은 내용의 조합지분 양수도계약을 체결하고 F조합에 자금을 투자한 조합원 중 상당수는 실제로 H의 주가가 급등하자 6개월 후 조합을 탈퇴하면서 H의 주식을 배분받아 상당한 수준의 시세차익을 얻었다. 이러한 사실관계에 비추어 보면, 위 조합지분 양수도계약은 원래의 조합규약대로라면 시세변동이 크고 수익성도 불투명한 코스닥 상장주식에 3년 동안이나 투자금이 묶이게 되어 조합원 및 투자금의 모집이 어려운 상황에서 자금모집을 수월하게 위하여 조합규약에 반하는 내용으로 체결한 이면계약인 것으로, 단순히 조합원 탈퇴 시 그 정산방법만을 정한 계약에 불과하다고 할 수 없다. 나아가 F조합이 출자받은 돈은 실질적으로 그 조합원들에게 소유권을 인정한 H 주식에 상응하는 것이고, 6개월 후 언제든지 조합에서 유출될 수 있는 성격의 자금이므로, 이를 조합의 ‘자기자금’이라고 할 수 없다. 따라서 F조합이 피고인 C 및 R으로부터 차용한 나머지 자금, 즉 조합원으로부터 투자받은 부분에 관하여도 그 출처를 ‘자기자금’이라고 공시한 것은 허위라고 봄이 타당하다. 2) H 발행 제1회 전환사채 100억 원 관련 공시 가) 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. F조합은 2016. 3. 10. J와 주식매매 계약을 체결하면서 ‘H가 각각 100억 원의 전환사채 및 신주인수권부사채를 제3자에게 배정하는 결의를 하고 이를 공시할 것’을 거래종결의 선행조건 삼았는데(수사기록 1권 200면), 위 선행조건은 피고인 B, A의 요구로 D를 인수할 자금을 마련하기 위하여 포함된 것이다(증인 J 2018. 11. 22.자 녹취서 16면). 이에 따라 H는 2016. 3. 11. 이사회 결의를 거친 후 ‘전환사채 발행대상자 F조합, 발행권면총액 100억 원’으로 하는 내용의 전환사채 발행공시를 하였다(수사기록 1권 32면). F조합은 위 전환사채 100억 원을 인수할 자금을 마련하기 위하여 BD증권에 50억 원, BE에 10억 원 상당의 전환사채를 각각 전매한 후 합계 60억 원의 전환사채 매매대금을 받았고, 이를 전환사채 대금으로 납입하였다(수사기록 4권 3238면 이하, 4772면 이하). F조합은 BF(10억 원), BG(7억 원), BH(3억 원), BI(10억 원), BJ(10억 원)와 사이에 ‘조합지분 출자 및 전환사채 인수약정’을 체결하고, 위 인수인들로부터 인수할 전환사채 권면액 상당을 출자받아 전환사채 대금을 납입하였다. 위 인수약정은 ‘이 계약은 실질적으로 조합원의 전환사채 간접취득을 위해 행해진 것이다. 해당 전환사채의 실질적 소유는 조합원에게 있다. F조합은 전환사채의 취득과 동시에 그 실물을 조합원에게 인계하여 조합원이 보관․관리토록 한다. 조합원이 6개월 후 지분을 처분하거나 조합 탈퇴를 희망할 경우 F조합은 즉시 그리고 반드시 응해야 한다.’는 내용을 포함하고 있다(수사기록 4권 4772면 이하). 나) 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, F조합에는 주식매매 계약 체결 시는 물론이고, 전환사채 대금 납입일까지도 전환사채를 인수할 수 있는 자금이 전혀 없었던 점, J는 ‘피고인 B은 계약을 체결하면 바이오산업이니 주가가 오를 것이고 그 상황에서 전환사채를 발행하면 높은 가격으로 가액이 잡혀서 투자자 확보에 어려움을 겪을 수 있으니 계약 다음 날 바로 발행을 해줘야 한다고 강력하게 요구하였다’는 취지로 진술하고 있는바(증인 J 2018. 11. 22.자 녹취서 58면, 수사기록 10권 9284면), 전환사채 발행공시는 F조합에 아무런 자금이 없는 상황에서 처음부터 이 사건 무자본 M&A 관련 허위공시에 따른 주가상승을 예견하고 그 자금을 수월하게 모집하기 위한 방편으로 이루어진 것인 점, BD증권의 직원은 ‘조합이 자기자금으로 발행한 전환사채를 인수하는 것이 아니라 BD증권이 지급하는 대금으로 전환사채를 인수한다는 사실을 알았더라면 매도자를 정당한 권리자라고 볼 수 없기 때문에 전환사채를 매수하는 계약을 체결하지 않았을 것이다(증인 AO 녹취서 3, 4면)’, ‘금융기관에서 자체적인 내부통제 교육을 할 때, 가장납입 또는 이 사건 전환사채 발행과 같은 사례에서는 매매가 이루어져서는 안 된다는 것은 당연하다(증인 AO 녹취서 14면)‘고 진술하고 있는 점, 위와 같이 전환사채 대금납입․발행이 이루어지기도 전에 전환사채를 전매하고 대금으로 받은 점 및 F조합의 2016. 4. 8.자 규약(수사기록 4권 5036면)과 달리 조합원에게 소유권을 부여하는 내용의 이면계약을 체결하는 방법으로 실질적인 전환사채 인수인을 달리 정하였음에도 전환사채 인수인을 F조합으로 공시한 것은, 일반 투자자들에게 인수인인 F조합에 아무런 자금이 없다는 것을 숨기는 한편, H가 신사업 진출을 위해 필요한 자금조달에 성공하였다는 그릇된 인식을 갖게 하는 것인 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, F조합에게 H 발행 제1회 전환사채 100억 원을 인수할 자금이 전혀 없어 이를 인수할 의사나 능력이 없던 상황에서 전환사채의 인수자를 F조합으로 공시한 것은 사기적 부정거래행위에 해당한다고 봄이 타당하다. [피고인들이 들고 있는 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결은 ‘사업목적 추가에 대한 주주총회의 결의가 있었다’는 공시가 ‘회사가 실제 그 사업을 추진하고 있다’는 점을 공시하지 아니하므로 허위의 공시인가의 판단기준은 공시한 내용 자체가 사실인지 여부가 되어야 한다는 취지인데, 이사회결의 당시는 물론이고 주식매매 계약체결 전부터 상장법인 인수를 위한 아무런 자금이 없었고, 정당한 방법으로는 납입대금을 확보할 방안도 없는 상황에서, 자금 조달을 용이하게 하기 위한 방편으로 주식매매 계약의 선행조건으로 허위공시에 따른 주가폭등 전 이사회결의 및 발행공시를 요구하고, 그에 따라 낮은 발행가격을 보장받은 후 비로소 전환사채 인수대금을 마련하게 된 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 원용하기에 적절하지 아니하다.] 다. 공시의무자에 관하여 판시 범죄사실 제1항 기재 2016. 3. 11.자 및 2016. 3. 29.자 각 공시의 주체는 H이고 F조합에 직접 공시의무가 있었다고 보기는 어렵다. 그런데, J는 주식매매 계약을 중개한 Q에게 사채업자들의 자금으로는 절대로 M&A를 체결하지 않을 것이라고 수차례 언급하였고(증인 J 2018. 11. 22.자 녹취서 7, 15면), F조합의 조합원들이 6개월 후 자신의 지분에 상응하는 주식을 인도받고 탈퇴할 수 있는 조건으로 조합에 가입하거나 피고인 A, B로부터 일반조합원을 모집해서 인수금액을 조달한다는 이야기를 들어보지 못했다고 진술(증인 J 2018. 11. 22.자 녹취서 15, 38면)하고 있다. 또한 J는 2016. 3. 10. 당시 피고인 C과 같은 자리에 있었으므로 40억 원이 차입금이라는 사정을 알고 있었던 것으로 보이나, 피고인들은 피고인 C이 40억 원 외에 잔금 투자, 신주인수권부사채 100억 원 인수 등을 통하여 조합에 들어올 사람이라고 소개하였다(추가 증거기록 346면 이하). 이러한 점에 비추어 볼 때, J는 이 사건 주식매매 계약 및 관련 공시가 무자본 M&A를 위한 것이라는 점을 모르고 있었던 것으로 보일 뿐만 아니라, 만약 피고인 A, B이 사채업자 및 6개월 후 탈퇴를 조건으로 투자한 조합원들의 단기자금을 동원한다는 사정을 알았더라면 이 사건 주식매매 계약을 체결하거나 관련 공시를 하지도 않았을 것으로 보인다. 나아가, H 및 J가 F조합의 내부 사정을 알 수는 없는 것이므로, F조합과 관련된 공시내용을 정하고 이를 공시담당자에게 알려주는 사람은 피고인 A, B이라고 보아야 한다. 실제로 H에서 공시업무를 담당한 S은 ‘경영권 인수 관련 중요한 부분들은 자료가 오면 그 부분을 그대로 작성한 것밖에 없다. 피고인 A가 불러준 내용과 조합규약을 참조하여 공시하게 되었다’는 취지로 진술하고 있다(증인 S 녹취서 3면 이하). 따라서 피고인 A, B은 이 사건 무자본 M&A와 관련된 정을 모르는 H의 대표이사 J, 공시담당자 S을 이용하여 이 부분 공시를 하였다고 봄이 타당하다[한편, 간접정범은 정범과 동일한 형 또는 그보다 감경된 형으로 처벌되는 점 등에 비추어 볼 때, 공소장 변경 없이 직권으로 간접정범 규정을 적용하였더라도 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하였다고 할 수 없고(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도13148 판결,대법원 2017. 3. 16. 선고 2016도21075 판결 등 참조), 공판과정에서 J, S, Q 등 공시행위에 관여한 자를 비롯하여 각각의 공시 과정에 대한 충분한 심리가 이루어진 점 등을 고려하여 공소장 변경 없이 공소사실을 간접정범의 형태로 수정한다]. 라. 피고인들의 주가 부양 목적 유무 및 자본시장법위반의 고의 1) 피고인 A, B은 F조합을 구성하여 아무런 자본도 들이지 않고 H 인수를 추진하였다. 그 과정에서 사채업자인 피고인 C로부터 계약금 40억 원을 차용하였고, 잔금 160억 원은 사채업자 또는 6개월 후 언제라도 조합을 탈퇴하고 주식을 분배받는 조건으로 들어온 투자자로부터 조달하였다. 또한 H는 2016. 3. 10.자 주식매매 계약을 체결하기 전부터 전환사채 및 신주인수권부사채 발행을 통하여 ‘펄’인 D 인수를 예정하고 있었다. 2) 한편, 피고인 C은 F조합에 40억 원을 대여하면서, 담보로 H 주식 42만 주의 실물로 교부받는 것과 변제기에 상관없이 담보로 받은 주식을 처분할 수 있고 그 처분대금이 원리금을 초과하는지 여부와 관계없이 그 전부를 자신이 갖기로 하는 내용의 ‘몰취조항’을 계약의 조건으로 내세웠다. 그럼에도 피고인 A, B은 피고인 C이 내세운 조건을 모두 수용하여 40억 원을 빌리면서 피고인 C에게 H 주식 42만 주를 인도하였다. 피고인 C은 H 주가가 급상승하자 2016. 3. 21.부터 2016. 3. 30.까지 위 42만 주를 모두 장내 매도하여 70억 원에 가까운 이익을 실현하였다. 3) 위와 같은 이 사건 무자본 M&A의 전체적인 진행 경과와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 H의 주가 상승과 이를 통한 H의 성공적인 인수라는 이해관계를 함께 하였고 사기적 부정거래행위에 대한 자본시장법위반의 고의도 있었다고 봄이 타당하다(피고인들 사이의 구체적인 공모 관계에 대하여는 항을 바꿔서 판단한다). 가) F조합과 J 사이의 주식매매 계약은 계약이 해제되는 경우 주식매매대금의 10%를 위약금으로 정하고 있고, 피고인 A, B은 피고인 C에 대한 채무 40억 원에 대하여 연대보증을 하였으므로, 이 사건 무자본 M&A가 실패하게 되면 그 손해는 피고인 A, B에게 전가될 수밖에 없는 구조이다. 나) F조합은 조합원으로 가입한 투자자들과 앞서 본 것과 같은 이면계약을 체결하고 잔금을 마련하였는데, 피고인 A, B이 단기간에 수월하게 100억 원이 넘는 금액을 투자받을 수 있었던 것은 2016. 3. 10.자 주식매매 계약 체결 이후 H의 주가가 계속하여 상승하는 상황에서 조합원들에게 주식의 배분을 통한 출자금 회수를 약속하였기 때문에 가능했던 것으로 보인다. 다) 이처럼 F조합이 피고인 C과 R으로부터 차입한 돈을 변제하고, 나머지 인수자금의 조달을 위한 조합원을 모집하기 위해서는 H의 주가 상승이 필요적으로 요구된다. 라) 피고인 A가 이 사건 무자본 M&A에 관하여 피고인 B과 협의하면서 작성한 메모(수사기록 10권 9338면)에도 주가 상승을 의도한 것으로 보이는 내용의 기재가 있다. 마) 피고인 C은, 피고인 A, B이 계약금조차 없는 상황에서 무자본으로 H를 인수하려 한다는 점을 알고서도 인수자금의 20%에 해당하는 돈을 대여하였다. F조합은 40억 원의 거액을 불과 40여일 후에 변제하기로 약정하였기 때문에, H의 영업을 통해서가 아니라 단기 주가부양을 통해서만 이를 변제할 자금을 마련할 수 있다는 사실을 충분히 예상할 수 있다. 바) 피고인 C은 2016. 3. 10. 대여원금의 약 102%에 불과한 주식을 담보로 제공받았는데, 변제기인 2016. 4. 20.까지 단지 연 10% 수준의 이자수익을 목적으로 이 사건 무자본 M&A의 실패 내지 주가 하락에 따른 원금 손실을 감수할 이유를 찾아보기어렵다. 오히려 피고인 C은 H의 주가상승을 의욕․예견하여 몰취조항 및 실물 주식의 교부를 요구함으로써 적극적으로 이 사건 무자본 M&A를 통한 이익을 취득을 도모하였고, 실제로 H 주가가 급격히 상승하자 주식을 처분하여 단기간에 막대한 이익을 실현하였다. 3. 피고인들의 공모 관계에 관하여 가. 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범 관계에서, 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 된다. 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도, 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 않은 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 진다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조). 공모공동정범에서 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결 등 참조). 나. H의 인수주체 및 피고인 B의 공모 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 통하여 알 수 있는 이 사건 무자본 M&A의 경위 및 교섭 경과, F조합의 구성원, 이 사건 무자본 M&A에 따른 이익 귀속과 손실 부담의 주체, 이 사건 무자본 M&A에 필요한 자금 조달자, 이 사건 무자본 M&A 후 H 및 그 자회사들에서의 피고인 B의 지위나 역할, 이 사건 각 공시가 이루어질 당시의 협의 내용, 관련자들의 인식 등 제반 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B은 피고인 A와 함께 F조합을 통하여 H를 인수하였고, 이 사건 사기적 부정거래행위에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 나아가 피고인 B은 F조합을 통하여 H를 인수한 자로서 대량보유 등의 보고의무를 부담하는 자에 해당하고, 피고인 A와 함께 대량보유 등의 보고의무를 이행하지 아니한 이상 판시 범죄사실 제2항 기재 범행을 한 사실도 인정할 수 있다. 1) 피고인 B은 Q에게 좋은 회사가 있다고 하면서 시너지 효과를 낼 수 있도록 인수할 상장사를 소개해 줄 것을 요청하였다. 이에 Q는 피고인 B에게 2014년 말경 및 2015년경 두 차례에 걸쳐 코스닥 상당사를 소개하여 주었으나 피고인 B이 자금조달을 하지 못하거나 조건이 맞지 않아 계약이 성사되지는 않았다(증인 Q 2018. 11. 29.자 녹취서 3, 4면, 수사기록 7권 9131면). 한편, J는 H의 새로운 성장 동력이 될 사업을 찾고 있었고, Q로부터 2013년에서 2015년에 걸쳐 2~3개의 회사를 소개받았으나 M&A가 성사되지는 않았다(증인 J 2018. 11. 22.자 녹취서 44면, 수사기록 7권 9131면). 이러한 상황에서, Q는 2015. 12.경 피고인 B에게 J를 소개하여 주었다(증인 Q 2018. 11. 29.자 녹취서 2면, 증인 J 2018. 11. 22.자 녹취서 44면, 수사기록 1권 366면). Q의 2016. 2. 4.자 타임시트에는 ‘H 내방 및 MOU (with B)’, ‘H MOU 협약 및 오찬', ‘H 회사방문 및 MOU 설명’이라고 기재되어 있다(수사기록 7권 9145면). 이와 관련하여 J는 ‘2016. 2. 4. 당시 인수자금의 규모나 인수할 주식의 지분율 200억 원, 약 30% 정도에 대한 이야기가 있었다’고 진술하였고(증인 J 2018. 11. 22.자 녹취서 45면). Q는 피고인 B이 상장사를 소개하여 달라고 할 당시에 자신이 회사를 인수한 후에 법무법인 M을 그만두고 직접 경영을 하겠다는 말을 들었다고 진술하고 있다(증인 Q 2018. 11. 29.자 녹취서 20, 21면). 이와 같이 이 사건 무자본 M&A는 D를 ‘펄’로 사용 하려는 의사로 그에 적합한 ‘쉘’을 찾고 있던 피고인 B이 Q의 소개로 H의 대표이사 J를 만나면서부터 시작되었다. 2) F조합은 2016. 2. 9.경 피고인 A 및 피고인 B 단 2명을 조합원으로 하여 설립되었고, 피고인 A는 피고인 B과 사이에 조합의 출자금을 50:50 비율로 처리하는 것에 대하여 사전에 이미 협의하였다고 진술하였다(수사기록 7권 9038면). 이에 대하여 피고인 B은, 피고인 A가 조합을 설립하려면 2명 이상이 필요하다고 하여 자신의 인적사항을 알려준 것일 뿐이라고 진술하고 있다(수사기록 10권 9370면). 그러나 F조합은 그 조합명칭에서부터 이 사건 무자본 M&A의 ‘펄’에 해당하는 D의 명칭을 포함하고 있고, 또한 위 조합은 J와의 주식매매 계약, 피고인 C 및 R과의 금전소비대차계약 등 이 사건 무자본 M&A와 관련된 주요 계약에서 당사자의 지위를 차지하고 있다는 점에 비추어 볼 때 단지 피고인 A의 요청으로 자신의 인적사항을 빌려주어 조합원이 된 것이라는 주장은 설득력이 부족하다. 3) J는, ‘피고인 B하고만 이야기를 했다. 계약일까지 피고인 A를 두세 번밖에 보지 않았다. 피고인 B을 M&A의 주체로 알고 있었다(증인 J 2018. 11. 23.자 녹취서 41면)’, ‘2016. 2. 중순경 피고인 B로부터 투자조합을 만들어 H를 인수하고, 조합원이 피고인 A, B 두 사람이라는 이야기를 들었다(증인 J 2018. 11. 22.자 녹취서 33면, 2019. 1. 18.자 녹취서 4면)’는 취지로 여러 차례 진술하고 있는바, F조합 측의 거래상대방인 J는 피고인 B을 H의 인수주체로 여기고 있었다. 실제로 피고인 B은 J와의 인수조건 협상에 적극적으로 관여하여 주식수량, 금액, 계약금 등을 정하였고(수사기록 7권 9113면, 10권 9282면), ‘정관의 사업목적(바이오사업) 추가, 전환사채 100억 원 및 신주신수 권부사채 100억 원 제3자 배정 공시, 피고인 A, B 및 이들이 지정하는 자를 임원으로 선임할 것’과 같은 내용의 거래종결의 선행조건을 요구하기도 하였다. 4) F조합은 2016. 3. 10. 피고인 C로부터 40억 원을 차용하면서 몰취조항이 포함된 H 주식 42만 주를 담보로 제공하기로 하는 금전소비대차계약을 체결하였다. 피고인 B은 피고인 A와 함께 위 금전소비대차계약에 따라 F조합이 피고인 C에 대하여 부담하는 일체의 채무를 연대보증하면서 위 금전소비대차계약서에 직접 날인하고 각자의 주소를 기재하였다. 피고인 C은 피고인 A, B이 인수주체라고 생각해서 이들에게 연대보증을 요구한 것이라고 진술하였다(증인 C 녹취서 14면). 이처럼 이 사건 무자본 M&A에서 가장 핵심적인 부분인 최초 계약금을 마련함에 있어 피고인 B이 연대보증을 하였다는 점은 피고인 B이 F조합 및 피고인 A와 경제적 이해관계를 같이하고, 이 사건 무자본 M&A 과정에서 발생할 수 있는 이익 취득 또는 손실 부담의 주체라는 점에 대한 유력한 정황이라고 보지 않을 수 없다. 이에 대하여 피고인 B은, ‘양측을 매칭시키는 과정에서 피고인 A가 일시적으로 자금이 어렵다고 하니까 그냥 믿고 한 것이다(수사기록 10권 9377면)’, ‘피고인 A에게 일 시적으로 자금경색이 오니까 피고인 C한테 자금을 빌리는가 보다 생각하고 자금이 다시 융통되면 갚을 것으로 보고 연대보증을 하였다(증인 B 녹취서 54면)’고 진술하고 있다. 그러나 피고인 B의 경력, 지위, 피고인 A와의 관계 등에 비추어 볼 때, F조합을 통한 H 인수에 아무런 이해관계를 갖지 않는다는 사람이 단지 위와 같은 이유만으로 40억 원에 이르는 거액의 채무에 대하여 연대보증을 한다는 것은 도저히 납득하기 어렵다. 5) F조합은 잔금 160억 원의 지급기일 전날인 2016. 3. 28. 저녁 무렵까지도 60억원을 마련하지 못하여 계약이 무산될 위기에 놓여 있었다. 그런데 피고인 B은 2016. 3. 28. 밤 사채업자인 R에게 연락하여 그로부터 부족한 잔금 60억 원을 차용 및 투자받을 수 있도록 하였다(증인 R 녹취서 1, 16면). 또한 피고인 B은 H 발행 제1회 전환사채 납입대금 100억 원을 마련하는 과정에 자신의 지인인 BI, BK으로부터 20억 원을 투자받아 왔을 뿐만 아니라, BI, BK이 인수하는 전환사채에 대하여는 자신이 과거에 그들로부터 도움을 받았다는 이유로 나머지 80억 원 상당의 전환사채의 인수인들과는 달리 F조합이 콜옵션을 갖지 않는 특혜를 제공해 주기도 하였다(증인 AN 2019. 1. 23.자 녹취서 53면). 이와 같이 피고인 B은 주식매매 계약에 필요한 잔금을 비롯하여 이후 D 인수를 위한 전환사채 납입자금 조달에도 상당한 역할을 하였는바, 이는 단순한 ‘M&A의 중개자’로서 기대되는 역할 범위를 넘어서는 것이다. 6) 법무법인 M의 AR 변호사는 경영합의서 초안을 작성하여 Q에게 이메일로 발송하였다. Q는 2016. 3. 22. 17:59 이를 J와 피고인 B에게 전달하였고, 피고인 B은 3분 후인 18:02 “ㅇㅋ. 그리하십시오.”라고 회신하였다(수사기록 11권 9947면 이하). 이후 2016. 3. 25. F조합과 J 사이에 ‘M&A 이후 H의 기존 사업은 J가, 신규 사업인 보톡스 등 바이오 부분은 F조합 측에서 각자 맡아서 진행한다’는 내용의 경영합의서가 작성되었다(수사기록 1권 208면). 피고인 B은 2016. 3. 30. H의 대표이사로 취임하여 보톡스 사업 부분을 담당하였다. J, 피고인 A를 비롯하여 H의 임직원들은 피고인 B을 ‘회장’이라고 호칭하였다. 그뿐 아니라 피고인 B은 H의 자회사인 D, E의 대표이사로도 취임하였다. 7) 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 피고인 B은 판시 범죄사실 제1항 기재 공시뿐만 아니라 H 인수과정에 필요한 여러 업무 등에 직․간접적으로 관여하면서 해당 내용에 관하여 협의한 사실을 인정할 수 있으므로, 설령 피고인 B의 주장과 같이 판시 범죄사실 제1항 기재 각각의 공시 문안을 피고인 B이 직접 작성하거나 공시하지 않았다고 하더라도 공모관계의 성립에 방해가 되지 아니한다. Q는 2016. 3. 8. 계약서 작성, 공시할 내용 등은 J 대표 및 피고인 B과 모두 공유하였으므로, 당시 있었던 논의내용에 대해서는 피고인 B도 당연히 알 것이라고 진술하였다(증인 Q 2018. 11. 29.자 녹취서 15, 16면). S은, 2016. 3. 9. 저녁 법무법인 M 회의실에서 피고인 A가 불러준 조합의 이름과 대표조합원의 이름을 참조하여 2016. 3. 10.자 공시를 하였고, 한국거래소로부터 조합에 대한 구체적인 내용을 공시할 것을 요구받고 피고인 A로부터 조합규약을 받아 이를 토대로 2016. 3. 11.자 공시를 하게 된 것이라고 설명하고 있다(증인 S 녹취서 5, 26, 27면). 피고인 B은 위 2016. 3. 9.자 회의에 직접 참석한 바 있고(수사기록 7권 9153면), 위 조합규약은 피고인 A, B 사이에 그 출자지분을 5:5로 하기로 한 협의에 기초한 것이므로, 피고인 B이 2016. 3. 11.자 공시에 직접적으로 관여하지 않았다고 하더라도 위 공시내용의 허위 기재에 대한 책임이 없다고 보기는 어렵다. AR 변호사는 2016. 3. 10. 08:36경 S에게 ‘S님, B 고문님의 comment가 있어 정관 수정 문안을 첨부 file과 같이 수정하여 보내드리오니, 첨부 file에 기재된 문안을 사용하여 주시기 바랍니다’는 내용의 이메일을 발송하였는바(수사기록 10권 9771면), 피고인 B은 주식매매 계약 당일에도 H 인수와 관련된 이사회회의록이나 정관의 문구 수정에 구체적으로 관여하였다. J는, 2016. 3. 10. 공시할 부분을 상의하면서 전반적으로 같이 상의하였고, 공시 문안을 확정하지는 않았지만 문안에 대한 내용은 협의하였다고 진술하고 있다(증인 J 2018. 11. 23.자 녹취서 7면). Q는, ‘2016. 3. 29. 오후에 법무법인 M에 다 함께 모여서 딜 클로징을 확인하고, 최대주주 변경공시 관련 문안을 확정한 후에 당사자인 피고인 A, B 및 J에게 공시내용을 확인해 주고, H 공시담당자인 S에게 비서를 통해 전달한 후에 만찬을 했다.’고 진술하였다(증인 Q 2018. 11. 29.자 녹취서 88, 89면). 당시 회의에 참석하였던 피고인 A도 같은 취지로, ‘공시문안을 피고인 B 및 J 등이 확인하고, 공시담당인 S 상무에게 보내서 공시가 된 것이다’라고 진술하고 있다(증인 A 녹취서 28, 29면, 수사기록 7권 9054면). 8) Q, AN, Y의 다음과 같은 진술도 피고인 B이 H의 인수주체라는 점과 피고인 A와의 공모 관계를 뒷받침하는 사정이다. Q는, ‘F조합의 대표가 B, A이고, B이 자기가 직접 인수해서 운영하는 것이라고 했으므로 B을 믿었다'고 진술하였다(증인 Q 2019. 1. 22.자 녹취서 44면). AN은, 펄인 D, 쉘인 H를 가져와 그 인수조건을 정하는 등 이 사건 M&A를 주도한 것은 피고인 B이 맞다(AN 2019. 1. 23.자 녹취서 9면), 피고인 B 회장도 AN이너무 수고가 많으니까 다 같이 3분의 1씩 갖고, AN한테도 전체적으로 지분 3분의 1을 주는 것으로 하자고 얘기했다. 그 얘기를 듣고 또 고무되어서 열심히 일했다(증인 AN 2019. 1. 23.자 12면)고 진술하였다. Y는, H를 인수하기 전에 피고인 B, A 및 AN과 저녁식사를 할 때 피고인 A, B이 서로 자기 지분 중에서 몇 퍼센트를 AN에게 주겠다는 취지의 이야기를 여러 차례하였다. 그래서 피고인 A, B이 공동으로 5:5 비율로 인수하는 것으로 알고 있다, 실제 처음 조합인수 할 때 두 분이서 5:5로 했고 나중에 입찰이 되면 A 자기 지분 몇 %인지 모르지만 AN에게 준다는 얘기를 들었다고 진술하였다(증인 Y 2018. 11. 29.자 녹취서 19, 26면). 다. 피고인 C과 피고인 A, B의 공모 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 C이 이 사건 무자본 M&A에 반드시 필요한 자금을 대여하고 그 사실을 공시하지 아니하는 방법으로 피고인 A, B의 범행에 가담한 이상, 피고인 C과 피고인 A, B 사이의 공모관계를 인정할 수 있다. 1) F조합 측의 자금조달에 관여하였던 AN은 BL의 소개로 2016. 2. 22. 피고인 C을 처음 만난 이래로 2016. 3. 10. 40억 원의 대차거래가 있기까지 수차례 만남을 가졌는데, 기록상 2016. 2. 22., 2016. 2. 25., 2016. 2. 26., 2016. 3. 3., 2016. 3. 4.,2016. 3. 8., 2016. 3. 9., 2016. 3. 10. 등 적어도 8차례의 만남이 있었던 것으로 확인된다(수사기록 5권 5282, 5283면, 7권 9090면, 11권 10018면). 또한 AN은 피고인 B에게 2016. 2. 26. 00:30 “H의 J님께 1/4분기와 16년도 추정 손익 사항을 여쭤봐 주셨으 면 싶습니다. 이 수치 내용은 제가 오늘 오전 미팅 때 쓰일 예정입니다.”라는 내용의, 같은 날 09:37 “회사 실적 물어봐 주셨으면”이라는 문자메시지를 보내기도 하였는데, 이에 대하여 '피고인 C이 H와 관련하여 상세하게 질문을 많이 했기 때문에 미팅을 앞두고 실적 자료를 받아달라고 요청하는 상황이다.‘라고 진술하기도 하였다(AN 2019. 1. 23.자 녹취서 16면). 이처럼 40일 동안 사용할 단순한 금전대차 거래를 위해 수차례 만남을 갖고 회사의 자세한 상황을 묻는 것은 다소 이례적이다. 이는 피고인 B로부터 대여요청을 받고 하루만에 60억 원을 대여․투자한 사채업자 R의 경우와는 다른 모습이다. 한편, 피고인 C은 2016. 2. 25.과 2016. 2. 26. 양일에 걸쳐서 H 주식 129,999주를 매수하였다(수사기록 1권 378면). 이에 비추어 볼 때도 피고인 C이 이 사건 무자본 M&A의 대상회사가 H라는 사실을 늦어도 2016. 2. 25.경에는 알고서 주식을 매수하여 주가의 상승을 기대하고 있었던 사정이 엿보인다. 2) H 인수주체를 직접 만나보고 싶다는 피고인 C의 요청에 따라, 2016. 3. 초순경 서울 강남구 BM 소재 BN 부근에 있는 BO호텔에서 피고인 C과 피고인 A, B 및 AN의 만남이 이루어졌다. 당시 피고인 C은 바이오사업에 대해서 여러 질문을 하였고, 주로 피고인 B이 설명하였다(증인 B 녹취서 15면). 또한 당시 피고인 C은 ‘자신이 인수에 들어오면 주가가 상승할 것이다’라는 취지로 이야기하기도 하였다(증인 B 녹취서 19면). 피고인들 사이의 만남이 이루어진 후 F조합 측의 AN과 피고인 C 사이에 이 사건 무자본 M&A에 필요한 계약금 차입 및 잔금의 투자, 신주인수권부사채 발행에 대한 이야기가 구체적으로 이루어지기 시작하였다. 이와 같은 피고인들 사이의 만남과 피고인 A, B의 지시에 따라 AN이 피고인 C을 수차례 만났던 사정은 피고인 C이 단순 채권자의 지위에서가 아니라 이 사건 무자본 M&A에 깊이 개입하였음을 보여주는 사정이다. 이에 대하여 피고인 C은, 2016. 3. 초순경 위 호텔에서 AN과 함께 피고인 A, B을 만난 사실 자체가 없고, 이에 관한 관련자들의 진술은 일치하지 않거나 일관되지 않아 믿을 수 없는 허위의 진술이라고 주장한다. 그러나 피고인 A, B 및 AN은 만남이 있었던 정확한 일자나 시간 등에 있어 다소간의 불일치는 있지만, 수사 초기부터 이 법정에 이르기까지 수차례에 걸쳐 ‘2016. 3. 초순경 BN 부근에 있는 BO호텔에서 피고인 C 피고인 C은 위와 같이 매수한 H 주식 129,999주를 2016. 3. 7. 전량 매도하여 상당한 수준의 시세차익을 얻은 것으로 보인다. 을 만나 H, 보톡스 사업 등에 관한 이야기를 한 사실이 있다’고 일관되게 진술하였고, 이들이 피고인 C과의 만남 여부에 대해서 허위로 진술할 만한 사정은 찾아보기 어렵다. 오히려, 피고인 A, B의 입장에서는 피고인 C과의 공모관계가 인정되면 부당이익의 산정 등에 있어 불리하게 작용할 수도 있음에도 불구하고 위와 같이 진술하고 있어 그 신빙성이 있다고 보인다. 3) 피고인 C은 2016. 3. 10. 15:30경 F조합에 40억 원을 대여하고 H 주식 42만 주를 실물로 교부받았다. 당시 H의 종가는 9,750원이었으므로, 피고인 C은 불과 40억 9,500만 원 상당의 주식(담보비율 약 102%)을 담보로 교부받고 40억 원의 거액을 F조 합에 빌려준 것이다. 이와 같은 담보비율은 주식담보대출에서 통용되는 비율에 비추어 볼 때 이례적으로 낮은 것인데, 만약 이 사건 무자본 M&A가 실패하거나 H의 주가가 하락하게 되면 피고인 C은 적지 않은 손해를 볼 수 있다. 피고인 C의 주장대로라면 겨우 4,600만 원 정도의 이자 수익을 얻을 목적으로 큰 손실의 위험성을 감수하였다는 것이어서 일반적인 거래계의 경험칙이나 이 사건 기록을 통하여 확인되는 피고인 C의 거래경험 등에 비추어 도무지 납득하기 어렵다. 또한 피고인 C은 통상의 주식담보대출 거래와는 달리 실물 주식의 출고를 요구하여 주권을 인도받았고, 그 후 H의 주가가 급상승하기 시작하자 불과 10일 후인 2016. 3. 21.부터 이를 자신의 증권계좌에 입고한 후 시장에 매도하였던바, 이는 피고인 C이 처음부터 이 사건 무자본 M&A를 통한 이익의 수취를 추구하지 아니하였다면 설명하기 어려운 부분이다. 증인 A 녹취서 53면, 수사기록 5권 6361면, 증인 B 녹취서 14면, 증인 AN 2019. 1. 22.자 녹취서 9면, 2019. 1. 24.자 녹취서 31면, 수사기록 5권 5282면 등 대여일인 2016. 3. 10.부터 변제기인 2016. 4. 20.까지 원금 40억 원에 대한 약정이율인 연 10%로 계산한 이자는 46,027,397원이다. 4) 피고인 C은 담보강화 차원에서 피고인 A, B과 연대보증계약을 체결하고, 몰취 조항을 계약의 내용으로 삼았다고 주장하고 있다. 그러나 피고인 C이 연대보증계약을 체결하면서 피고인 A, B의 변제 자력을 확인하거나 물적 담보를 요구한 정황은 발견되지 않는다(수사기록 7권 9041면). 더욱이 담보비율이 약 102%에 불과하여 반대매매를 하더라도 손실을 피할 수 없으므로, 몰취조항을 주가가 하락하는 경우에 발생할 수 있는 손실에 대한 적절한 담보로 보기는 어렵고, 오히려 몰취조항은 H의 주가가 상승하는 경우에 피고인 C에게 커다란 이익을 줄 수 있는 조항이다. 피고인 C은 자신이 H 주식의 실물출고를 요구한 것도 아니라고 진술하고 있다. 그러나 AN은 H 주식의 실물출고는 처음부터 피고인 C이 요구한 사항이었다고 진술하고 있고(증인 AN 2019. 1. 24.자 녹취서 72면), 주식담보 대차거래에 있어 주식을 실물로 출고하여 담보로 제공하는 것은 매우 예외적인 거래방식으로, 이 사건 주식매매 계약의 당사자들 모두 이를 원하지 않아 실물출고 여부를 두고 논쟁이 있기도 하였던바(수사기록 5권 5280면, 7권 9132면, 증인 B 녹취서 23면), 주식의 실물출고는 전적으로 피고인 C의 요구에 따라 그의 이익실현을 용이하게 하기 위한 목적에서 이루어진 것이라고 보아야 한다. 5) 피고인 C은 당초 F조합에 20억 원을 대여하기로 되어 있었는데 계약 당일 AN의 갑작스러운 요청으로 40억 원을 대여하게 된 것이라면서 사전 협의는 없었다는 취지로 주장하고 있다. 그러나 이 사건 무자본 M&A에 필요한 계약금 40억 원 및 이에 상응한 H 주식 42만 주의 실물출고는 2016. 3. 9.에 최종적으로 결정되었다(증인 A 녹취서 87면, 증인 B 녹취서 24면). AN은 피고인 C로부터 계약금을 빌리기 위하여 모두 4차례 금전소비대차계약서를 작성하였는데, 계약 전날인 2016. 3. 9. 작성된 ‘3차 계약서’에서부터 ‘대여금액 40억 원, 채권자 BP(피고인 C이 운영하는 회사이다), 담보 주식수 42만 주’로 기재되어 있고(수사기록 7권 9103면, 추가 증거기록 10658면), AN은 계약 전날 피고인 C을 만난 후 그의 지시대로 타이핑 한 ‘4차 계약서’를 2016. 3. 10. 오전 자신의 이메일 계정으로 발송하기도 하였다(추가 증거기록 10660면, 증인 AN 2019. 1. 22.자 녹취서 11면, 2019. 1. 23.자 녹취서 31면). 이러한 점에 비추어 볼 때계약 당일에 갑자기 계약금이 40억 원으로 증액되었다는 피고인 C의 주장은 받아들이기 어렵다. 6) 피고인 A, B은 F조합에 아무런 자금이 없어 사채업자로부터 자금을 차용하고주식을 담보로 제공한 사실을, 피고인 C은 무자본 M&A 과정에 자금을 대여하고 처분권이 포함된 주식을 담보로 제공받은 사실을 모두 감추어야 H 지분과 경영권 인수, 수 익 실현의 목적을 달성 할 수 있으므로, 피고인 A, B 및 피고인 C 사이의 명시적․묵시적인 합의 없이는 이러한 구조의 무자본 M&A가 성공할 것을 기대하기는 매우 어려워 보인다. 실제로 AN은 대량보유보고 기한인 2016. 3. 16. 이전에 피고인 C로부터 ‘F조합에서 H 주식 42만 주를 담보로 제공한 사실을 공시할 것인지’에 대한 문의를 여러 번 받았고, 이를 피고인 A에게 확인한 후 공시를 하지 않을 것이라고 알려주었다고 진술하고 있다(증인 AN 2019. 1. 22.자 녹취서 27면, 2019. 1. 23.자 녹취서 37면 이하, 수사 기록 7권 9114면). 특히, AN이 2016. 4. 21. 14:01경 피고인 C과 전화통화라면서 담보로 받은 주식을 매도하였으면 F조합의 공시를 위하여 그 매도내역을 알려 달라고 요청하자, 피고인 C은 “어차피 처음부터 공시위반이면서 그 사람들 무슨 소리를 하는지.”, “아니 처음부터 그거, 그 그거 자체가 공시위반 아니에요? 처음에”라고 말하기도 하였다(수사기록 1권 552면). 이는 F조합 및 피고인 C 사이에 처분권이 포함된 H 주식 42만 주의 담보제공 사실을 공시하지 않기로 하는 의사연락이 있었음을 보여주는 유력한 정황이다. 4. 사기적 부정거래행위로 얻은 이익의 범위 가. 검사의 주장 요지 검사는, 피고인들이 이 사건 사기적 부정거래행위를 통하여 액수불상의 H 경영권과 실현이익 및 미실현이익 합계 15,808,608,000원의 부당이익을 취득하였다고 공소를 제기하였는데, 위 액수의 산정방법은 다음과 같다. 1) 실현이익: 6,967,860,000원 피고인 C은 F조합에 40억 원을 대여하고 처분권이 포함된 H 주식 42만 주를 취득한 후(가중평균 매수단가 9,524원), 2016. 3. 21.부터 2016. 3. 30.까지 사이에 이를 모두 매도하여(가중평균 매도단가 26,219원), 6,967,860,000원[= (26,219원 - 9,524원) × 42만 주 - 거래비용 44,040,000원]의 이익을 실현하였다. 2) 미실현이익: 8,796,708,000원 피고인 A, B은 F조합을 통해 R으로부터 50억 원(실제 대출금은 선이자 5억 원을 제외한 45억 원)을 차용하여 H 주식 472,490주(45억 원)을 취득하였고, 본 건 범행 이후 최초 형성된 2016. 3. 30.자 최고 주가는 29,200원이므로, 피고인들은 8,796,708,000원(= 472,490주 × 29,200원 - 50억 원)의 미실현이익을 보유하였다. 나. 실현이익의 당부에 관한 판단 검사가 2019. 6. 13.자 의견서를 통하여 주장하는 실현이익 및 미실현이익의 합계액은 아래 1), 2)항과 같이 15,764,568,000원으로서 공소장 기재 부당이익 액수에는 미치지 못하나, 그에 따른 공소장변경은 이루어지지 아니하였으므로, 공소제기 된부당이익액 전체에 대하여 판단한다. 검사는 위 의견서에서 매도금액 110억 1,000만 원에 대한 증권거래세 0.3% 및 매매수수료 0.1% 합계 0.4%를 적용하여 거래비용을 산정하면서, 이를 4,404,000원이라고 계산하였으나, 이는 명백한 계산상 착오로 보인다. 1) 인과관계 여부 가) 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익'이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적․종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 한편, 위와 같은 인과관계가 인정되기 위하여 반드시 위반행위가 이익 발생의 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 하는 것은 아니고, 다른 원인이 개재되어 그것이 이익 발생의 원인이 되었다고 하더라도 그것이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 위반행위와 이익 사이의 인과관계를 인정할 수 있다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 등 참조). 나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 사기적 부정거래행위는 무자본 M&A 과정에서 H의 주가를 부양시켜 H의 경영권을 취득하고 주가상승에 따른 이익을 실현할 목적으로 이루어진 것이다. 이 사건 사기적 부정거래행위의 내용인 최대주주의 변경, 최대주주가 될 자의 자금조성 내역 등은 인수대상 기업의 경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 기업환경에 중대한 변경을 초래할 수 있는 사실로서, 일반 투자자의 투자판단에 커다란 영향을 미치는 것임이 분명하다. 피고인들은 이와 관련된 허위공시를 통하여 F 조합이 안정적이고 장기경영의 목적으로 H를 인수하고 보톡스 관련 바이오사업을 새롭게 추진할 만한 자금능력이 있는 것으로 보이게 함으로써 투자자들의 관심을 끌었고, 사채업자로부터 단기 자금을 빌리면서 임의처분권이 포함된 주식의 담보제공 사실을 숨기는 부정한 행위를 함으로써 일반 투자자들을 오인시켰으며, 이 사건 사기적 부정거래행위 외에 H에 외부적인 주가 상승 요인은 없었던 것으로 보임에도 H는 같은 기간, 동종 종목 및 코스닥 주가의 상승률에 비해 현저한 주가상승률을 보였다. 따라서 이 사건 사기적 부정거래행위와 피고인 C이 실현한 이익 사이의 인과관계를 충분히 인정할 수 있다. 보톡스사업에 대한 일반 투자자들의 관심은 피고인들이 한 허위공시에 기초한 것이고, H의 재무건전성, 실적 등의 요인은 이미 시장에 공개된 정보로서 이 사건 사기적 부정거래행위가 있기 전 H의 주가 추이에 비추어 볼 때 이미 주가에 반영되어 있었다고 봄이 타당하다. 결국 피고인들이 주장하는 사정들은 2016. 3. 10.경부터 있었던 주가의 급격한 상승세를 견인할 만한 호재성 재료라고 볼 수 없거나 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 아니한 것으로 이 사건 범행과 이익실현 사이의 인과관계를 부정할 만한 사정이라고 볼 수 없다. 2) 피고인들이 취득한 이익액의 범위 가) 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우에, 그 범행으로 얻은 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말한다(대법원 2011.10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조). 나) 앞서 본 바와 같이 피고인들에게 자본시장법위반의 고의 및 공모 관계가 인정되는 이상, 피고인 C이 이 사건 사기적 부정거래행위 과정에서 구체적 거래를 통하여 취득한 이익 전부는 피고인들이 얻은 부당이익에 포함된다. 피고인 A, B은, 피고인 C과 금전소비대차계약을 체결할 때 몰취조항의 존재 자체를 몰랐고, 피고인 C이 임의로 H의 주식을 처분하여 홀로 이익을 실현한 것에 불과하므로 이를 피고인들이 얻은 이익으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 사정들 즉, AN은 몰취조항에 대하여 ‘피고인 A, B과 당연히 상의하였다고 진술하고 있는 점(증인 AN 2019. 1. 22.자 녹취서 10면), AN은 피고인 A에게 몰취조항이 있는 3차 계약서 초 안을 보여주면서 이런 조건인데도 써야하냐고 물었더니 피고인 A는 시간이 없으니 그냥 쓰자는 취지로 말하였다고 진술하고 있는 점(증인 AN 2019. 1. 23.자. 녹취서 65면), 당시 F조합은 H 인수를 위한 계약금조차 준비하지 못하고 있었으므로, 계약금의 조달 여부 및 그 조건에 관하여 큰 관심을 둘 수밖에 없는 상황이었을 뿐만 아니라, 40억 원에 달하는 거액을 빌리면서 채권자가 제시하는 대여조건에 대한 기본적인 검토도 없이 금전소비대차계약을 체결하지는 아니하였을 것으로 보이는 점, 피고인 A, B은 피고인 C과 금전소비대차계약을 체결함에 있어 40억 원의 연대보증 채무를 부담하는 내용의 계약서를 직접 작성하였고, 증권사에서 20년 이상 근무한 피고인 A, 금융감독원 G 출신의 피고인 B의 경력에 비추어 볼 때, 총 4페이지에 불과한 계약서에기재된 ’몰취조항‘을 보지 못하고 계약을 체결하였다는 주장은 선뜻 이해하기 어려운점 등을 종합하면, 몰취조항의 존재를 몰랐다는 피고인 A, B의 주장은 받아들이기 어렵다. 나아가 설령 피고인 A, B이, 피고인 C이 H 주식을 모두 매각하여 이익을 실현하리라는 것을 내심으로는 바라지 않았다고 하더라도, 이 사건 무자본 M&A에 필수적으로 요구되는 계약금 40억 원을 102%에 불과한 담보비율로 조달하면서 피고인 C의 요구를 그대로 받아들여 몰취조항을 계약의 내용으로 삼고 주권을 실물로 교부한 이상, 피고인 A, B로서는 피고인 C이 몰취조항에 따라 H 주식을 매각하여 이익을 실현하는 것을 용인하거나 예상할 수 있었다고 봄이 타당하다. 3) 구체적인 실현이익의 산정 피고인 C은 2016. 3. 10. F조합에 40억 원을 대여하고 처분권이 포함된 H 주식 42만 주를 취득하였다. 피고인 C은 2016. 3. 21.부터 2016. 3. 29.까지 위 42만 주를 자신 명의 BQ증권 계좌에 입고한 후, 2016. 3. 21.부터 2016. 3. 30.까지 사이에 위 42만 주를 매도금액 합계 11,009,498,408원에 모두 매도하였다(증인 C 녹취서 3면 이하, 수사기록 1권 378면). 위 주식 매도에 따른 거래비용은 증권거래세 0.3% 및 매도수수료 0.1%를 적용한 44,037,993원으로 봄이 상당하다. 피고인 C은 2016. 4. 20. AN과 통화하면서 H 주식을 매도한 사실을 F조합 측에 처음으로 알렸다(수사기록 1권 544면 이하). 피고인 C은 42만 주의 계좌입고 및 장내매도와는 별도로, 2016. 3. 21. 92주, 2016. 3. 23. 3,456주를 매수하고 나서 이를 바로 매도하였는데, 위 주식은 사기적 부정거래로 인하여 취득한 주식은 아니나 그로 인하여 상승한 이익 또한 취득한 이익에포함되어야 할 것이지만, 검사가 공소제기한 바에 따라 위 42만 주에 한정하여 살펴보기로 한다. 이에 이 부분 매도금액 합 계액은 위 3,548주에 대한 당일 종가 기준 가중평균 매도단가 합계액을 제외한 것이다. 따라서 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 부당이익을 계산하면, 이 사건 사기적 부정거래로 인한 실현이익은 6,965,460,415원( = 매도금액 합계 11,009,498,408원 - H 주식 42만 주 취득비용 4,000,000,000원 - 거래비용 44,037,993원)이 된다. 다. 미실현이익의 당부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 이 사건 사기적 부정거래행위를 통 하여 2016. 3. 30.을 기준으로 8,796,708,000원 상당의 미실현이익을 얻었다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. 1) 검사는, 피고인들이 2016. 3. 29. 액수미상의 H 경영권을 취득하는 이익을 얻고, 이 사건 사기적 부정거래행위가 F조합과 J 사이의 주식매매 계약 완료일인 2016. 3. 29.에 종료된 것임을 전제로 2016. 3. 30. 기준 8,796,708,000원의 미실현이익을 취득하였다고 주장하고 있다. 그러나 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 사기적 부정거래행위의 종료일이 2016. 3. 29.이라거나 2016. 3. 30.을 기준으로 미실현이익을 산정하여야 한다고 보기 어려운 면이 있다. 가) 피고인 A, B은 주식매매 계약일인 2016. 3. 10. 이전부터 타법인 증권취득, 즉 D 인수자금 마련을 위한 H의 2016. 4. 8.자 100억 원 전환사채 및 2016. 4. 29.자 100억 원 신주인수권부사채 발행, 그리고 ‘펄’인 D 인수 등으로 이어지는 일련의 행위들을 계획하고 있었다. 나) 이 사건 무자본 M&A에서 ‘펄’로 사용할 D를 인수하여 바이오사업에 진출하고, 위 전환사채 및 신주인수권부사채의 발행을 통하여 D 인수자금을 마련하는 것은 범행의 전체적인 진행 경과에서 상당히 중요한 부분을 차지하고 있다. 다) 이에 따라 피고인 B은 H의 주가가 상승하기 전에 전환가액을 산정하기 위해 J에게 주식매매 계약 체결 바로 다음날 전환사채 및 신주인수권부사채 발행공시를 강하게 요구하여 실제로 그와 같은 공시가 이루어졌고, 앞서 본 바와 같이 전환사채 발행 전 전매 및 이면계약을 통해 전환사채 발행에 성공할 수 있었다. 라) 2016. 3. 10. 종가 9,750원이던 H의 주가는 2016. 3. 30. 종가 29,200원을 기록하였다가, 다음날인 2016. 3. 31. 25,560원으로 하락하였다. 이후 2016. 7. 1.까지 21,000원 ~ 32,300원 사이에서 등락을 반복하였다. D 인수 완료 후인 2016. 7. 4.부터 다시 급등하기 시작하여 2016. 7. 22. 48,650원까지 상승하였고, 그 후로도 한 달 넘게 40,000원대의 주가를 유지하였다. 이와 같은 H의 주가변동 추이와 앞서 본 이 사건 무자본 M&A의 진행 경과에 비추어 볼 때, 이 사건 사기적 부정거래행위가 2016. 3. 29.자 공시로써 모두 종료되고, 2016. 3. 30. 이후의 주가 변동에는 영향을 미치지 않았다고 단정하기 어렵다. 마) 검사도 피고인 A, B이 D를 ‘펄’로 삼으려는 것과 전환사채 및 신주인수권부사채 발행공시의 허위성을 문제 삼으며 이를 사기적 부정거래행위의 공모 내지 행위 태양으로 지적하였다. 바) 한편, H가 2016. 4. 8.부터 4회에 걸쳐 발행한 약 470억 원 상당의 전환사채 및 신주인수권부사채는 최대주주 변경을 기한이익의 상실사유로 삼고 있다. H의 최대주주가 변경되면 일시에 470억 원에 대한 상환청구가 있을 수 있으므로, 피고인 A, B은 H의 경영권을 확보한 2016. 3. 29. 이후로도 상당기간 동안은 F조합이 H의 최대주 2019. 1. 21.자 공소장변경허가신청서 ‘피고인들의 공모 경과’ 및 ‘각주2’ 참조 주 지위를 유지할 수 있도록 그 주식을 보유하고 있을 필요성이 있었다. 이에 피고인 A, B은 H의 최대주주 지위를 유지하기 위하여 판시 범죄사실 제3항의 나.항 및 다.항 기재와 같은 배임․횡령죄를 저지르기도 하였다. 이와 같은 점을 고려하면, 피고인 A, B이 H 경영권을 취득한 바로 다음날인 2016. 3. 30. 기준 시가로 미실현이익을 산정하는 것이 부당하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다. 2) 검사는, 피고인 A, B이 F조합을 통하여 R으로부터 차입한 50억 원(= 대출원금 45억 원 + 선이자 5억 원)을 기준으로 피고인 A, B이 보유한 주식수와 공제하여야 할 거래비용을 산정하였다. 그런데, R은 ‘F조합에 50억 원을 대여하였는데, 선이자로 5억 원을 지급한 것은 없다. 피고인 A가 선이자 3억 원을 별도로 가져왔다’라는 취지로 진술하고 있는바(증인 R 녹취서 13면, 수사기록 6권 7655면), 미실현이익을 산정하기 위하여 피고인 A, B이 보유한 주식 수나 공제 할 비용 등이 얼마인지 다소 불분명하다. [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상횡령죄 관련 쟁점에 대한 판단] - 피고인 A, B 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 피고인 A는 X에서 대표이사 등 어떠한 직책도 맡지 않았으므로, X의 자금을 업무상 보관하는 자의 지위에 있지 않다. 나. 피고인 B 1) 자회사 대여에 의한 배임 및 신주인수권부채권 인수대금 횡령 부분(판시 범죄사실 제3의 나.항 및 마.항) 피고인 A는 판시 범죄사실 제3항의 나.항을 제외한 나머지 배임․횡령범행을, 피고인 B은 판시 범죄사실 제3항의 가.항 기재 배임범행을 인정하고 있다. 피고인 B이 E의 자금 14억 5,000만 원을 X에 대여하도록 한 사실은 있으나, 이는 자회사인 X의 적자상태를 극복하기 위한 정당한 투자금으로 집행된 것이다. 피고인 B은 위 돈이 F조합의 H 지분을 늘리는데 사용되는지 알지 못하였다. 피고인 B은 피고인 A가 AG로부터 원주시 부동산 매매대금 30억 원을 투자금 명목으로 다시 받아 F조합의 채무변제를 위해 사용한 사실을 알지 못하였고, 이에 관하여 피고인 A와 공모한 사실도 없다. AG가 피고인 A에게 교부한 위 30억 원이 E의 신주인수권부사채 발행대금으로 납입되거나 E 명의 계좌에 입금된 적도 없으므로, 업무상 보관자 지위가 성립하지 않는다. 2) 허위거래를 이용한 횡령 부분(판시 범죄사실 제3의 다.항) 피고인 B은 X의 대표이사가 아니어서 X의 자금을 업무상 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 이 부분 자금 횡령에 관하여 피고인 A와 공모한 사실도 없다. 3) F조합에 대한 횡령 부분(판시 범죄사실 제3의 라.항) 이 부분 금전거래는 피고인 B과 피고인 A 사이의 개인적인 금전거래이고, 피고인 B은 피고인 A와 공모하여 F조합의 자금을 임의로 사용한 사실은 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 횡령죄에 있어서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차․임대차․위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고, 사무관리․관습․조리․신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다. 또한 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유 재산을 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없고(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등 참조), 법인 소유의 자금에 대한 사실상 또는 법률상 지배․처분 권한을 가지고 있는 대표자 등은 법인에 대한 관계에서 자금의 보관자 지위에 있다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도17465 판결). 한편, 형법 제356조에서 말하는 업무는 직업혹은 직무라는 말과 같아 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실상이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리킨다(대법원 1982. 1. 12. 선고 80도1970 판결 등 참조). 2) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서의 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 공동실행할 의사가 있는 공범자 상호 간에 직․간접적으로 그 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 충분하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다. 그리고 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도2905 판결 등 참조). 나. 피해자 X에 대한 업무상횡령죄의 성립 여부 1) 업무상 보관자 지위 인정 여부 피고인 A, B이 각자 대표이사로 있는 E는 X을 자회사로 두고 있다. AN은, ‘X 자금은 E에서 통제했다. BR은 명목상 대표이사로 되어 있었다. X에서 근무하는 직원들은 대리, 주임 직급으로 실무자뿐이었고, 그 자금관리는 전부 E에서 하였다’고 진술하고 있고(증인 AN 2019. 1. 24.자 녹취서 13면), J도, ‘피고인 A, B이 E의 각자 대표이사로서 자회사인 X을 실질적으로 지배하고 있었다’고 진술하였다(증인 J 2018. 11. 22.자 녹취서 30면). 이러한 점에 비추어 볼 때, 피고인 A의 지시가 없었더라면 X의 자금 3억 6,000만 원이 AB로 송금되지는 않았을 것으로 보인다. 따라서 피고인 A나 피고인 B이 X의 대표이사 지위에 있는지 여부와 무관하게 X의 자금을 사실상 또는 법률상 지배․처분할 수 있는 업무상 보관자의 지위에 있었다고 봄이 타당하다. 2) 피고인 B의 공모 여부 F조합은 2016. 12. 말경 주주명부를 폐쇄할 때까지 피고인 C이 매도한 H 주식 42만 주를 채워 넣어야 했고, 최대주주 지위를 유지하지 못하면 H가 발행한 전환사채 등의 기한의 이익이 상실되어 이를 일시에 조기 상환해야 하는 문제(EOD, Event Of Default)가 발생할 수 있는 상황이었으므로, 당시 H 주식을 확보하는 것은 F조합에게 중요한 문제였다. 피고인 A도 2016. 12.말까지 H 주식을 채워 넣어야 하는 문제에 대해 당연히 피고인 B과 상의하였다고 진술하고 있다(수사기록 7권 9231면). 이러한 상황에서 X이 AB에 선급금 명목으로 송금한 3억 6,000만 원은 AC 명의의 H 주식을 F조합 계좌에 입고시켜 그 보유지분을 늘리는데 사용되었다. 이는 F조합을 통하여 H를 인수한 피고인 A, B의 이해관계와 직접 관련 있는 것으로서 피고인 B도 관심을 두고 있었다고 보는 것이 타당하다. 이와 같은 3억 6,000만 원을 AB에 송금한 목적 및 그 사용처, 이로 인한 이익귀속의 주체, 당시 피고인 A, B이 처한 상황, 피고인 B의 E에서의 지위나 X에 대한 영향력 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 A와 피고인 B의 공모관계를 인정할 수 있다. 한편 피고인 B은 선급금으로 지급된 3억 6,000만 원은 이후 X에 반환되었으므로 실제로 재산상 손해가 발생하지 않아 무죄라는 취지로도 주장하나, 이는 횡령범행이 이미 기수에 이른 후의 사정에 불과하여 업무상 횡령죄의 성립 여부에 영향을 미치지 아니한다. 다. 피해자 E에 대한 배임 및 횡령죄의 성립 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 B이 피고인 A와 공모하여 피해자 E에 대한 판시 범죄사실 제3의 나.항 및 마.항 기재 범행을 저지른 사실을 인정할 수 있다. 1) AN은 ‘피고인 B은 회장으로서 모든 권한을 다 가졌고, E의 자금과 관련된 권한도 모두 행사하였다’고 진술하고 있고(증인 AN 2019. 1. 23.자 57, 58면), Y도, ‘B 회장, A 부회장, AN 사장이 거의 매일 아침 모여서 회사의 경영에 관한 회의를 하였고, 최종 의사결정권은 B 회장이 한 것으로 판단한다’고 진술하고 있다(증인 Y 2018. 11. 27.자 녹취서 25, 29면). 실제로 피고인 B은 판시 범죄사실 제3의 가.항 기재와 같은 임원 단기대여금을 발생시키면서, 그 업무를 담당한 BS에게 대여금 발생 시마다 담보가 없는 통상의 금전소비대차계약서와 담보제공약정이 포함된(근저당권설정등기경료와 같은 실효성 있는 조치는 이루어지지 아니하였다) 금전소비대차계약서를 각각 작성하라는 이례적인 지시를 하며 범행을 주도하기도 하였다(증인 BS 2018. 11. 27.자 녹취서 16, 17면, 2018. 11. 29.자 녹취서 25면). 이처럼 피고인 B은 E의 대표이사로 근무하면서 단순 결재권자를 넘어서 회사의 자금사용에 대한 구체적이고 직접적인 영향력을 행사하였다. 2) F조합의 최대주주 지위 유지 및 EOD 예방은 2016. 12. 말경 피고인 A, B에게 큰 관심 사안이었고, E의 자금 14억 5,000만 원은 실질적으로 F조합이 보유한 H 주식수를 늘리기 위한 목적으로 사용되었다. 또한 AG가 신주인수권부사채 발행대금으로 지급한 30억 원은 모두 피고인 A, B이 구성한 F조합의 채무변제를 위해 사용되었다. 이처럼 E의 자금 사용으로 인하여 직접적인 혜택을 보게 되는 피고인 B이 그 자금의 출처나 실제 사용처를 모르지는 않았을 것으로 보인다. 3) X은 E로부터 받은 14억 5,000만 원으로 AB와 사이에 동액 상당의 의료기기 등을 매수하는 계약을 체결하고, 그 대금 전액을 일시에 지급하였다. 그러나 X은 의료기기를 판매해 본 경험이 없었고, 당시 통신판매허가도 받지 못한 상황이었다. X이 매 수한 물품 중에는 의료기기와는 무관한 생활용품도 상당수 포함되어 있다. 더욱이 X은 물품구매계약 체결 다음날인 2016. 12. 23. AB에 다시 그 판매를 위탁하고 수수료를 지급하는 내용의 계약을 체결하였던바, 직접 의료기기를 판매할 의사나 능력조차 없었던 것으로 보인다(수사기록 5권 5858면, 5871면 이하). AN은 ‘피고인 B은 14억 5,000만 원이 나가고 이상한 재고, 물건이 들어온 내용을 당연히 알고 있었다(증인 AN 2019. 1. 23.자 녹취서 60면),’ ‘피고인 B이 장부적으로 14억 5,000만 원이 나갔으니까반대편 계정과목에 들어온 물건 서류상으로 잘 챙기라고 지시하였다(증인 AN 2019. 1. 24.자 녹취서 10면)’고 진술하고 있기도 하다. 이러한 점에 비추어 볼 때 E의 X에 대한 14억 5,000만 원의 대여가 정당한 투자였다는 주장은 도무지 받아들이기 어렵다. 4) AG는 피고인 A, B로부터 원주시 공장을 매도하고 받은 30억 원을 E에 투자해 줄 것을 요청받고, 30억 원을 투자하면서 원금을 보장받기 위하여 2017. 4. 14. 피고인 A, B로부터 담보목적의 금전소비대차계약서를 받았다고 진술하고 있는바(증인 AG 녹취서 2, 5, 7면, 수사기록 11권 2837면), 이를 통해서도 피고인 B이 E의 자금 30억 원을 횡령하여 F조합을 위해 사용한 일에 관여하였음을 확인할 수 있다. 이에 대하여 피고인 B은, 30억 원 횡령범행에 일절 관여하지 않았다고 주장하며 위 금전소비대차계약서는 2017. 10.경 P의 부탁에 따라 사후적으로, 도의적인 책임을 지고 작성한 것이라고 진술하였다(수사기록 11권 10538면 이하). 그러나 AG가 투자금 30억 원에 대한 담보로 제공받은 금전소비대차계약서의 작성일자 및 그 경위와 관련하여 허위로 진술할 별다른 이유를 찾아보기 어렵다. 단지 도의적인 책임 때문에 30억 원에 이르는 거액의 채무를 부담하는 내용의 계약서에 날인하였다는 주장에도 설득력이 없다. 5) P은 2017. 4. 17. AG로부터 E 신주인수권부사채 발행 대금명목으로 30억 원을 받아 이를 피고인 A에게 전달하였다. E의 대표이사인 피고인 A는 위 30억 원에 대한 사실상 또는 법률상 지배․처분 권한을 갖는 보관자의 지위에 있게 되었고, 신주인수권부사채 발행절차가 진행되었는지 또는 위 돈이 E 명의의 계좌에 입금되었는지 여부 등은 보관자 지위 인정 여부에 영향을 미치지 아니한다. 한편 P은 피고인 A에게 위 30억 원을 전달한 후 이를 피고인 B에게 보고하였는데, 이때 피고인 B로부터 고생하였다는 말을 들었다고 진술하고 있는바(증인 P 녹취서 9면, 수사기록 11권 2847면), 이 역시 피고인 B이 AG로부터 30억 원을 투자금 명목으로 다시 교부받은 사실을 잘 알고 있었음을 보여준다. 라. F조합에 대한 횡령죄의 성립 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 B이 피고인 A와 공모하여 판시 범죄사실 제3의 라.항 기재합계 20억 원이 F조합의 자금이라는 사정을 인식하면서 이를 임의로 사용하여 횡령한 사실을 인정할 수 있다. 1) 2016. 4. 27.자 8억 원 및 2016. 5. 9.자 7억 원 합계 15억 원은 피고인 C에 대한 채무를 변제하기 위하여 F조합 명의로 대출받은 돈이었고, 위 돈은 F조합의 계좌에 보관되어 있었다. 피고인 B에게 7억 원을 지급하게 된 경위에 관하여, 피고인 A는 당시 피고인 B이 돈이 있는지 물어보았는데, ‘피고인 C 차입금을 상환하기 위해 증권사로부터 대출받은 조합자금이 있다’는 취지로 말하였다고 진술하고 있고(수사기록 6권 7609면), 피고인 B이 7억 원이나 되는 거액의 돈을 개인적 목적을 위해 사용하면서 그 자금의 출처나 소유자가 누구인지 모르지는 않았을 것으로 보인다. 2) 2016. 11. 14.자 5억 원 횡령범행은, D의 2016. 10. 28.자 피고인 B에 대한 대여금 5억 원을 ‘돌려막기’하는 과정에서 이루어진 것이다. 따라서 피고인 B로서는 자신의 배임범행으로 인한 피해회복을 위한 자금의 출처를 알았다고 봄이 타당하다(피고인 B은 위 2016. 10. 28.자 배임범행을 인정하면서, 피해가 회복된 점을 양형사유로 들고 있다). 3) 피고인 B이 이 부분 공소사실 기재 금전거래가 F조합과의 거래가 아니라 피고인 A와의 개인적인 거래라고 주장하며 제출하였던 ‘조합지분 양수도계약서’는 그 작성일과 첨부된 인감증명서의 발급일 사이의 간격이 지나치게 차이가 나 사후에 작성된 것은 아닌지 의심된다(수사기록 6권 7638면 이하). 실제로 피고인 A는 ‘위 조합지분 양수도계약서는 사후에 형식적으로 작성한 것이다’라고 진술하고 있는데, 위 진술에 대해 피고인 B도 ‘만든 사람이 그렇게 진술하면 맞겠지요’라고 진술한 바 있다(수사기록 6권 7610면). 양형의 이유 [각 자본시장법위반죄에 공통된 양형 이유] 피고인들은 F조합을 이용한 무자본 M&A 과정에서 인수자금의 조성내역 및 출처, 인수인의 자금력, 신규 사업에 필요한 추가자금의 존재 여부 등에 관하여 허위공시를 하거나 중요한 사항을 공시하지 아니하는 등의 방법으로, 일반 투자자들로 하여금 H의 변경될 최대주주인 F조합이 자금력이 풍부하고 장기적인 경영참여를 통하여 바이오사업에 진출하는 것으로 오인하게 함으로써 단기간에 H의 주가를 인위적으로 상승시켰다. 이 과정에서 피고인 A, B은 자신들의 자금을 1원도 들이지 않고 코스닥 상장사인 H의 경영권을 취득하였다. 피고인 C은 피고인 A, B이 H를 무자본으로 인수하면서 사기적 부정거래행위를 통하여 H의 주가를 부양하고 경영권을 취득하려는 사실을 알면서도 이에 편승하여 막대한 시세차익을 얻을 목적으로 사기적 부정거래행위에 가담하였다. 피고인들의 이와 같은 범행은 주식시장의 공정성, 신뢰성을 훼손하고, 정당한 가격형성을 방해하여 건전한 주식시장의 육성 및 발전을 저해하며, 주식거래에 참여하는 일반 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로서 자본시장의 근간을 무너뜨리는 중대한 범죄행위이다. 뿐만 아니라 무자본 M&A는 호재성 공시를 신뢰하고 적극적으로 투자하는 투자자들에게 직접적인 피해를 야기하고 인수대상기업의 재무 구조를 악화시킬 수 있다. 더구나 피고인들은 D를 ‘펄’로 사용한 무자본 M&A를 기획하면서 기술의 상용가능성, 경제성 등의 검증이 쉽지 않은 ‘보톡스를 활용한 바이오사업’을 전면에 내세워 새로운 기술에 대한 일반 투자자들의 막연한 동경과 신뢰를 적극 이용하였다는 점에서 죄질도 매우 나쁘다. 피고인들의 사기적 부정거래행위로 인하여 H의 주가는 단기간에 급등하였는데, 이 과정에서 피고인 C은 직접적으로 큰 이익을 취득하였고, 피고인 A, B이 인수자금을 마련하는 과정에서 끌어온 지인 등 단기투자자들도 상당한 이익을 취득한 것으로 보인다(피고인 A, B도 무자본 M&A과정에서 F조합을 통하여 주식을 취득하고 상당한 수준의 부당이익을 얻은 것으로 보이나 단지 그 구체적인 액수를 산정하지 못할 뿐이다). 이처럼 피고인들은 일반 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을해치고 선의의 일반 투자자들에게 손실을 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성을 훼손하였는바, 이 사건 무자본 M&A를 주도한 피고인 A, B에 대하여 엄중한 처벌이 필요하고, 자신의 이익 실현을 목적으로 위와 같은 사기적 부정거래행위에 적극적으로 가담한 피고인 C의 책임도 결코 가볍지 않다. [피고인 A, B] 1. 법률상 처단형의 범위: 각 징역 5년~45년 및 벌금 6,965,460,415원~ 20,896,381,245원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(징역형에 한함) 가. 기본범죄: 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반죄 [유형의 결정] 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별가중인자] 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우(다수인이 역할을 분담하여 조직적으로 범행한 경우, 자기 자본 없이 타인 자본으로 기업 인수·합병(M&A)을 하고, 그 과정에서 지출한 자본의 회수 또는 채무의 변제를 위하여 범행한 경우) [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 7년 ~ 16년 6개월 나. 제1경합범죄: 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 8월∼7년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 다. 제2경합범죄: 허위보고로 인한 자본시장법위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 나. 자본시장의 투명성 침해 범죄 > [제2유형] 증권신고서 등 공시의무 위반/허위 재무제표 작성·공시/회계정보 위·변조 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 7년∼20년 6월(기본범죄 상한 + 제1범죄 상한의 1/2 + 제2범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 징역 5년 및 벌금 140억 원 피고인 A는 피고인 B과 함께 이 사건 무자본 M&A를 주도하면서 인수방식, 자금조달, 공시과정 등에 실행행위자로서 구체적인 업무를 담당하였고, H의 경영권을 취득 횡령‧배임범죄 사이의 동종경합범 처리기준에 따라 횡령‧배임 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정한다. 한 이후에는 H 및 그 자회사들의 재무업무 등을 담당하면서 F조합의 최대주주 유지를 위하여 각종 배임․횡령범죄를 저질렀을 뿐만 아니라 개인적인 목적으로 타인의 자금을 사적으로 유용하기까지 하였는바, 그 죄책이 매우 무겁다. 또한 이 사건 배임․횡령죄와 관련하여 ‘돌려막기’를 통해 변제된 부분 및 F조합에 대한 횡령부분을 제외하더라도, 아직 회복되지 아니한 피해액이 17억 원을 초과하고 있어 이 부분 피해액만 고려하더라도 엄중한 책임을 묻지 않을 수 없다. 다만, 피고인 A는 대량보유보고 관련 범죄 및 대부분의 배임․횡령범행을 시인하며 반성하고 있고, 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반죄에 대하여도 전반적인 사실관계를 인정하며 자신의 잘못된 처신에 대하여 반성하는 모습을 보이고 있다. AI조합 관련 공시의무위반의 정도나 그로 인해 초래된 결과가 그리 중하지는 않은 것으로 보인다. 피고인 A는 도로교통법위반죄로 가벼운 벌금형을 1회 선고받은 전력이 있고, 집행유예를 초과하거나 동종의 범죄로 처벌받은 전력은 없다. 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 수단, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 기록과 공판과정에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B: 징역 5년 6월 및 벌금 140억 원 피고인 B은 이 사건 무자본 M&A에 필요한 ‘펄’과 ‘쉘’을 모두 마련하고, H의 대표이사 J, D 측, 보톡스 기술보유자 등과의 협상을 직접 담당하였으며, H 인수자금 200억 원 중 60억 원과 전환사채 납입금 100억 원 중 20억 원을 직접 조달하는 등 이 사 건 무자본 M&A의 기획, 협상, 자금조달 등에 주도적으로 관여함으로써 핵심적인 역할 E의 신주인수권부사채 인수대금 30억 원은 실질적으로 AG로부터 투자받은 돈인데, AG는 그중 21억을 회수하였고, 아직 회복되지 않은 피해액 9억 원이라고 진술하고 있다(증인 AG 녹취서 3면). X의 대표이사 AZ는 E 대여금 14억 5,000만원 중 일부를 상환하고 8억 5,000만 원 정도 남았다고 진술하고 있다(수사기록 5권 5858면) 을 수행하였다. 또한 피고인 B은 H를 인수한 후 '회장‘으로 불리면서 H를 비롯하여 그 자회사들에 상당한 영향력을 행사하였고, H의 경영권 유지를 위하여 배임․횡령범죄를 저질렀을 뿐만 아니라 사적목적을 위하여 타인의 자금을 유용하기까지 하였다. 또한 이 사건 배임․횡령의 점과 관련하여 아직 회복되지 아니한 실질적인 피해액이 최소한 17억 원 이상이어서 이 부분 피해액만을 고려하더라도 엄중한 책임을 묻지 않을 수 없다. 이와 같은 피고인 B이 이 사건 무자본 M&A에서 차지하는 역할, 관여 정도에 비추어 볼 때, 피고인 B의 책임이 가장 무겁다고 보기에 충분하다. 그럼에도 피고인 B은 자신의 잘못은 금융감독원 G라는 ‘전직(前職)’일뿐이라면서 모든 책임을 피고인 A 등에게 전가하며 변명으로 일관하고, 피해자들의 피해 회복을 위하여 아무런 노력도 하지 않고 있어 범행 후의 정황도 매우 좋지 못하다. 다만, 피고인 B은 도로교통법위반죄로 두 차례 벌금형을 선고받은 전력 외에 동종전과를 비롯하여 다른 범죄전력은 없는 점을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 기록과 공판과정에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 C] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~18년 및 벌금 3,482,730,207원~10,448,190,622원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(징역형에 한함) 가. 기본범죄: 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별가중인자] 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우(다수인이 역할을 분담하여 조직적으로 범행한 경우, 자기 자본 없이 타인 자본으로 기업 인수·합병(M&A)을 하고, 그 과정에서 지출한 자본의 회수 또는 채무의 변제를 위하여 범행한 경우) [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 7년∼16년 6월 나. 제1, 2경합범죄: 각 대량보유보고의무 관련 자본시장법위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 나. 자본시장의 투명성 침해 범죄 > [제1유형] 주식 등 대량보유 공시의무 위반 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 7년∼17년 4월(기본범죄 상한 + 제1범죄 상한의 1/2 + 제2범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 및 벌금 70억 원 피고인 C은 피고인 A, B이 무자본 M&A 방식으로 H를 인수하는 과정에서 주가를 부양하려고 한다는 사실을 알면서도, 이에 편승하여 시세차익을 얻기 위해 몰취조항을 요구하여 임의처분권이 포함된 H 주식 42만 주를 담보로 제공받고 40억 원을 대여하면서 피고인 A, B과의 의사연락에 따라 자신의 공시의무를 이행하지 아니하는 역할을 하였다. 이 사건 무자본 M&A에는 피고인 C과 같은 사채업자의 금원대여가 필수적으로 요구되는데, 이 사건 주식매매 계약의 내용과 이행 경과, 관련 공시 내용 등에 비추어 보면 피고인 C의 자금대여와 관여는 이 사건 범행에서 매우 핵심적인 것이었다. 더욱이 피고인들이 의도한 바와 같이 H의 주가가 급등하자 피고인 C은 H 주식 42만 주를 모두 장내 매도하여 70억 원 상당의 막대한 부당이익을 챙겼다. 위 부당이익은 이 사건 무자본 M&A와 관련된 공시를 신뢰하고 주식을 매수한 일반 투자자들의 손실과 직결되는 것이라는 점에서 비난가능성이 매우 크다. 또한 피고인 C은 2017. 6. 16. AN과 통화하면서 허위의 진술을 부탁하기도 하였고(수사기록 1권 590면 이하), 이 사건 수사와 재판과정에서 드러난 기본적인 사실관계마저도 부정하면서 납득하기 어려운 변명으로 일관하고 있어 범행 후의 정황 역시 매우 불량하다. 따라서 피고인 C에게 그 책임에 상응하는 실형의 선고는 불가피하고, 피고인 C이 사기적 부정거래행위를 통해 취득한 부당이익 액수를 감안하여 벌금형을 병과한다. 다만, 피고인 C에게 자본시장법위반죄로 두 차례의 벌금형 및 이종 범죄로 두 차례의 벌금형을 선고받은 것 외에 집행유예를 초과하는 범죄전력은 없는 점, 공범들 사이에서 관여 정도에 따른 적정한 형이 선고될 필요성이 있는 점, 그 밖에 피고인 C의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 기록과 공판과정에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 신주인수권부사채 공시 관련 자본시장법위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 2016. 3. 11. 피고인 C 운영의 BP, BT, BU가 H 발행 제2회 신주인수권부사채 100억 원을 인수할 의사가 전혀 없음에도 위 신주인수권부사채 인수자를 ‘BP, BT, BU’로 허위공시하여, 일반투자자들로 하여금 BP 등이 신규 사업에 필요한 자금 100억 원을 추가로 투자하는 것으로 오인하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 A, B은 사실은 H 발행 제2회 신주인수권부사채 100억 원의 인수자가 확정되지 아니하였음에도, 일반투자자들로 하여금 신규 사업에 필요한 자금의 신규투자자가 확정되어 있는 것으로 오인하게 하기 위해 위와 같이 중요한 사항에 거짓을 기재하여 공시하였고, 피고인 C은 자신의 회사를 신주인수권부사채 인수자로 공시하도록 명의를 대여하는 방법으로 피고인 A, B의 위와 같은 허위공시에 가담하는 등 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였다. 나. 판단 1) 피고인 C이 처음 수사기관에서 ‘신주인수권부사채에 투자할 의사 없이 자신이 운영하는 회사의 명의만 빌려 주었다’는 취지로 진술한 바 있기는 하다(수사기록 6권 7567면, 10권 9699면). 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 C이 위 2016. 3. 11.자 공시 당시 신주인수권부사채를 인수할 의사나 능력이 없이 인수자 명의만을 빌려주었다거나 피고인 A, B이 허위의 내용을 공시한다는 점을 인식하고 이를 공시하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 피고인 C과의 신주인수권부사채 투자를 중개한 AN은, ‘피고인 C이 2016. 3. 11. 무렵에는 100억 원의 신주인수권부사채를 인수하기로 약속하였다(증인 AN 2019. 1. 23.자 녹취서 19~23면)’, ‘최종적으로 일주일 전에 완전히 안하겠다는 의사를 전달받았다. 이사회 결의할 때 인수처를 세 군데로 기재해놓은 상황에서 바꾼다는 것이 쉽지 않다. 피고인 C이 인수인으로 되어있던 자기 회사 명의를 빌려주는 대신 콜옵션을 달라고 한 것은 인수를 안 한다고 한 다음의 일이다(증인 AN 2019. 1. 23.자 녹취서 51면)’라고 진술하였다. 나) AN이 작성한 2016. 4. 5.자 업무수첩에는 “2BW 협조시, 미협조시”라는 내용의 기재가 있는바(수사기록 11권 9980면), AN은 피고인 C이 신주인수권부사채 투자를 하는 경우와 하지 않는 경우를 모두 대비하고 있었던 것으로 보인다(증인 AN 2019. 1. 24.자 녹취서 84면). 다) 피고인 A, B은 2016. 4. 하순경 피고인 C이 확정적으로 신주인수권부사채 투자를 거절한다는 의사표시를 한 후에 비로소 다른 투자자를 찾기 시작하였는데(증인 A 녹취서 40면), 이 부분 신주인수권부사채 발행이 이 사건 무자본 M&A에서 차지하는 중요성이 상당하다는 점을 감안하면, 피고인 A, B은 피고인 C에게 처음부터 신주인수권부사채를 인수할 의사가 없는 것으로 인식하지는 않았던 것으로 보인다. 라) 피고인 C은 2016. 4. 29. AN과 전화통화를 하면서 “제가 그 160억 원 버리고 나온 거 아닙니까?”라고 말하기도 하였고(수사기록 1권 572면), 앞서 본 사정들에 비추어 볼 때, 피고인 C이 최초 수사기관에서 신주인수권부사채 투자 의사가 없었다는 진술은 이 사건 무자본 M&A에 대한 자신의 공모관계 자체를 부인하려는 의도에서 이루어진 것일 가능성이 있다. 3) 결국, 이 부분 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄관계에 있는 피고인들에 대한 판시 범죄사실 제1항 기재 자본시장법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 사기적 부정거래행위로 취득한 부당이익에 관한 자본시장법위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 C이 당초 투자하기로 했던 H 인수 잔금 60억 원 및 제2회 신주인수권부사채 100억 원 투자를 의미하는 것이다(증인 AN 2019. 1. 23.자 18면). 피고인들은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 사기적 부정거래행위로, 8,843,147,585원의 부당이익을 취득하였다. 나. 판단 각 자본시장법위반죄 관련 쟁점에 대한 판단 제4.의 나.항 및 다.항에서 살펴 본 바와 같이, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 사기적 부정거래행위로 피고인들이 얻은 이익이 판시 범죄사실 제1항에서 인정한 6,965,460,415원을 넘어 합계 15,808,608,000원에 이른다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 결국 이 부분 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실 범위 내에 있는 피고인들에 대한 판시 범죄사실 제1항 기재 자본시장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.