서울서부지방법원-2021고단3261

범 죄 사 실 누구든지 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하거나 속임수를 쓰는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2019. 8.경 인터넷 검색을 통하여 체질량지수(이른바 ‘BMI 지수’)가 17미만이면 병역판정검사에서 신체등급 4급으로 보충역인 사회복무요원 판정을 받을 수 있다는 사실을 알게 되어, 50kg 후반이던 체중을 인위적으로 줄여 체질량지수를 17미만으로 낮추기로 마음먹었다. 피고인은 2020. 5.경부터 식사를 하루에 한 끼에서 두 끼 정도로 적게 먹고 운동을 하지 않는 등으로 인위적으로 체중을 54.3kg까지 감량한 결과 2020. 7. 20. 병역판정검사에서 신장·체중불시측정사유로 처분 보류 처분을 받았고, 2020. 9. 24. 불시측정에서신장 181cm, 체중 54.0kg, 체질량지수 16.4로 측정되어 신체등급 4급으로 보충역인 사회복무요원 판정을 받았다. 이로써 피고인은 병역의무를 감면받을 목적으로 신체를 손상하였다. 증거의 요지 1. 병적조회서 및 신체검사조회서 1. B 카페게시글 1. 학생건강기록부 1. 수사보고(디지털 포렌식 분석결과 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제86조 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 불규칙한 식사 및 수면 습관으로 자연스럽게 체중이 감소한 것이고, 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 고의로 체중을 감량한 사실이 없다. 2. 판단 병역법 제86조는 "병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다."라고 규정하므로, 그 구성요건은 행위자가 병역의무를 기피할 목적이나 그 의무를 감경 또는 면제받을 목적을 가지고 그 목적달성을 위하여 도망하거나 행방을 감추거나 신체손상을 하거나 사위행위를 한 경우에 충족되는 것으로서, 그 행위 유형 중의 하나인 '신체손상'의 개념은 신체의 완전성을 해하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 '상해'의 개념과 일치되어야 하는 것은 아니며 병역의무의 기피 또는 감면사유에 해당되도록 신체의 변화를 인위적으로 조작하는 행위까지를 포함하는 개념이다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8247 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인이 병역의무 감면을 목적으로 고의로 체중을 감량하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 2018. 9. 17.부터 2021. 1. 31.까지 시행된 구 병역판정 신체검사 등 검사규칙(국방부령 제968호)의 신장․체중에 따른 신체등급의 판정기준에 따르면, 키가 161cm 이상 204cm 미만인 경우 BMI(체질량지수, 체중㎏/신장㎡)가 17 미만이면 신체등급 4급이고 17 이상이면 3급 이상에 해당하므로, 신장이 약 181.2cm인 피고인의 경우 체중이 약 55.8㎏ 미만이 되어야 4급을 받을 수 있었다. 피고인의 체중은 고등학교 1학년(2017년) 신체검사에서 57.4㎏, 고등학교 2학년 (2018년) 신체검사에서 59.9㎏, 고등학교 3학년(2019년) 신체검사에서 59.3㎏으로 각각 측정되었고, 당시 신장을 고려하면 고등학교 1, 2, 3학년에는 모두 BMI 17 이상으로 3급에 해당하는 신체등급이었다. 그런데 피고인은 고등학교 3학년 때보다 체중이 5㎏ 가량이 감소하여, 2020. 7. 20. 병역판정검사에서 신장 181.6cm, 체중 54.3㎏으로 BMI가 16.4로 측정되었고, 2020. 9. 24. 불시측정에서 신장 181.2cm, 체중 54㎏으로 BMI가 16.4로 측정되어 신체등급 4급 판정을 받았다. 피고인은 ‘C’라는 인터넷 B 카페에 고등학교 3학년 때인 2019. 8. 23. ‘살빼는 법좀, 5키로만 더빼면 킹익 가능, 인스턴트 많이 먹고 밤에도 먹는데 이런거 줄이고 건강 한 식당을 먹으면 오히려 찔듯 하루 한끼가 답인가’라는 글을 게시하였고, 최초 병역판정검사 전인 2020. 6. 6. ‘멸공은 재검받아야 함? BMI로 공익가면 3개월 내로 재검 받는다는데 그동안 살찌면 안되는거?’라는 글을 게시하였으며, 최초 병역판정검사일인 2020. 7. 20.에는 ‘1kg만 더 빼면 BMI 재검 대상자도 아니네 ㅋㅋ’라는 글을 게시하였다. 또한 피고인은 위 B 카페에 최초 병역판정검사일 이후인 2020. 7. 26. ‘4개월 뒤부터 헬스랑 운동 ㅈㄴ 할거임, 일단 멸공 받고 ㅇㅇ’라는 글을, 2020. 7. 30. ‘신검 받을때 보다 1kg 더 빠짐, 54.6 > 53.6 지금 받았으면 재검 안받았는데 ㅋㅋ’라는 글을 게 시하였고, 불시측정에서 신체등급 4급 판정을 받은 날인 2020. 9. 24.에는 ‘병무청 근처에 혼밥 가능한곳 없냐? 재검 4급 띄우느라 밥 굶어서 배고픔’이라는 글을 게시하였으며, 불시측정 이후인 2020. 9. 27.에는 ‘헬스 pt 어느 정도 받아야함? 막 근육 키우려는거 아니고 기본 체력이랑 살좀 붙이려고 하는데’라는 글을 게시하였다. 또한, 피고인은 카카오톡 대화방에서 친구들과 대화를 나누면서 2020. 6. 14. ‘신검받고 3개월 이내로 재검하는데 그때만 유지하면 됨’이라고 말하였고, 불시측정에서 신체등급 4급 판정을 받은 날인 2020. 9. 24.에는 ‘기분좋다. 4급 확정. 이제 운동한다’,‘ㅅㅂ 배고파. 4급 따려고 굶었더니 거의 12시간 공복’, ‘나 하루만에 1㎏ 뺌‘이라고 말하였다. 이와 같이 피고인이 B 카페에 게시한 글과 친구들에게 보낸 메시지의 전반적인 취지와 맥락에 비추어 보면, 피고인은 병역판정검사를 앞두고 체중감량을 통해 4급 판정을 받아 사회복무요원으로 근무하는 데 관심을 가지고 있었고, 실제로 몇 개월 동안 체중을 감량하기 위해 절식을 하고 운동을 하지 않았던 것으로 보인다. 피고인은 위 B 카페에서 군대나 공익에 관련된 글은 상당한 관심을 받았고, 피고인도 그 분위기에 휩쓸려 관심을 끌기 위하여 장난삼아 글을 작성한 것에 불과하다고 주장하나, 위 게시글이나 친구들과의 대화 내용은 장난이나 과장된 말로 치부하기에는 구체적이고, 게시글이나 대화의 내용이 피고인이 병역판정검사나 불시측정검사를 앞두고 있는 상황 등과 맞아떨어진다. 양형의 이유 피고인은 현역병 복무를 피하기 위하여 고의적으로 체중을 감량하였는바 그 죄질이 불량하다. 다만, 피고인은 원래 저체중인 상태였기 때문에 추가 감량을 통하여 4급 판정을 받고자 하는 유혹이 컸던 것으로 보이는 점, 피고인이 병역의무 감면을 위하여 감량한 정도는 크지 않은 점, 형사처벌 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경,범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.