대구지방법원-2016고합598

범죄사실 범죄전력 피고인 B은 2016. 11. 24. 대구지방법원에서 사기죄로 징역 2년을 선고받고 2017. 2. 18. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 1. 피고인 B은 (주)E의 전 대표이사로 2015. 1. 초순경 서울 강남에 있는 상호불상의 중국집에서 피해자 F이 운영하는 (주)G의 영업사장인 피고인 A의 소개로 알게 된 피해자에게 "더치커피를 제조하는 기술을 가지고 있는데 롯데푸드의 실세인 H을 잘 알고 있고, 롯데 임원과 친분이 있는 서울사이버대학 I 교수를 통해서라도 롯데에 줄을 댈 수 있어서 롯데에 더치커피를 납품하고 있다. 이런 제조기술과 인맥을 이용해 본격적으로 제조 및 유통업을 하려고 하는데 자금 2억 원이 필요하다. 2억 원을 투자하면 더치커피 제조 회사를 설립하여 공동 운영하면서 그에 대한 수익은 5:5로 나누고, 매월 로스팅한 원두 10톤 이상을 구입해 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인 B은 J, K, L, M 등에게 개인 채무가 5~6억 원에 달하여 채무변제 독촉을 받고 있고, 롯데 등 대기업 임원들과 친분이 없으며, N과 O으로부터 각 1억 5,000만원씩 합계 3억 원을 투자받고 자신은 3억 원을 투자하기로 약정하여 2015. 1. 6.경 더치커피를 제조 및 판매 등을 목적으로 하는 (주)E을 설립하였으나, 피고인 B이 투자한 바가 없고 정상적으로 사업이 진행된 바가 없어 피해자로부터 위 금원을 받더라도 더치커피 제조 회사의 운영권을 주거나 로스팅한 원두 10톤 이상을 구입할 의사나 능력이 없었다. 피고인 B은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 1. 8.경 피고인 B 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 : P)로 2억 원을 교부받았다. 2. 피고인 B은 2015. 2. 중순경 서울 강남에 있는 상호불상의 음식점에서 피해자에게 "커피제조기와 부자재 등을 구입해야 하니 2억 원을 빌려주면 회사가 정상적으로 운영되면 그때 원금을 변제하겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인 B이 위 제1항과 같은 사정이 있어 채무 변제를 독촉 받는 상황이었으므로 피해자로부터 금원을 받아 채무변제에 사용 할 생각이었고, 피해자로부터 금원을 받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인 B은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 2. 25.경 피고인 B 명의의 위 신한은행 계좌로 2억 원을 교부 받았다. 3. 피고인 B은 2015. 3. 18.경 알 수 없는 장소에서 피해자에게 전화하여 "커피제조기 등을 구입하기 위해 추가로 5,000만 원이 더 필요하니 그 돈을 빌려주면 회사가 정상적으로 운영될 때 2억 원과 함께 변제하겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인 B은 위 제1항과 같은 사정이 있었으므로, 피해자로부터 금원을 받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인 B은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 B 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 :P)로 5,000만 원을 교부받았다. 4. 피고인 B은 2015. 3. 25.경 알 수 없는 장소에서 피해자에게 전화하여 "커피제조기 등을 구입하기 위해 추가로 1억 원이 더 필요하니 그 돈을 빌려주면 회사가 정상적으로 운영될 때 이전에 빌린 돈을 모두 변제하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인 B은 위 제1항과 같은 사정이 있었으므로, 피해자로부터 금원을 받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인 B은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 B 명의의 위 신한은행 계좌로 1억 원을 교부받았다. 5. 이로써 피고인 B은 피해자를 기망하여 피해자로부터 4회에 걸쳐 합계 5억 5,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서(피고인 A, F 진술기재 부분 포함) 1. F, N, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. E 법인등기부 등본(증거목록 순번 3), 이체 확인증(증거목록 순번 4), 합의서(증거목록 순번 5), 계좌거래내역(증거목록 순번 20) 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서(B), 수사보고(피고인 B 판결확정 확인보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 이 사건 범행은 판시 범죄사실 기재 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 3년 피고인 B은 이 사건 범행을 인정하며 반성하는 모습을 보이고 있고, 이 사건 범행은 판시 범죄사실 기재와 같이 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하며, 이 사건 범행 당시 피고인 B은 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없었다. 그러나 이 사건 범행은 피고인 B이 피해자와 더치커피 제조 회사 등을 동업할 것처럼 피해자를 기망하여 투자금 또는 차용금 명목으로 4회에 걸쳐 합계 5억 5,000만 원을 편취한 것으로 범행 수법이나 피해금액의 규모 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 나쁘고, 피고인 B은 피해자에게 1억 4,100만 원을 변제했으나 범행 후 상당한 시간이 지났음에도 불구하고 아직까지 위 피해금액의 상당부분을 회복하지 못하였다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위와 방법, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무 죄 부 분 1. 공소사실의 요지 피고인 A는 피해자가 운영하는 (주)G 영업사장으로 근무하는 사람으로 피고인 B과 피해자로부터 더치커피 관련 투자금을 받기로 공모하여 피고인 B은 판시 범죄사실 제1,2항과 같은 방법으로 피해자에게 거짓말을 하고, 피고인 A는 피해자에게 피고인 B에게 투자할 것을 종용하는 방법으로 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 2015. 1. 8.경 2억 원, 2015. 2. 25.경 2억 원을 각 교부받아 편취하였다. 2. 판단 가. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 그리고 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다 할 것이고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하다 할 것이나, 미필적 고의라 함은 결과의 발생이 불확실한 경우 즉 행위자에 있어서 그 결과발생에 대한 확실한 예견은 없으나 그 가능성은 인정하는 것으로, 이러한 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이며 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2004도3490 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조). 나. 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B은 검찰 및 이 법정에서 '피고인 A에게 피해자로부터 위 금원을 받으면 자신의 채무변제에 사용할 것이라고 말하였다.'고 진술하고 있는 점, 피고인 A는 피고인 B이 피해자로부터 판시 범죄사실 제1항과 같이 2억 원을 송금 받은 다음 날인 2015. 1. 9. 피고인 B로부터 2,000만 원을 송금 받았고, 이에 관하여 피고인 B로부터 차용한 것이라고 주장하나 피고인 B이 수사기관과 이 법정에서 피고인 A가 피해자로부터 투자를 받으면 그 중 2,000만 원을 달라고 요구하여 지급한 것이라는 취지로 진술하고 있는 점, 위 2,000만 원과 관련하여 피고인 B과 피고인 A 사이에 차용증을 작성하거나 변제기나 이자 등 구체적인 차용조건에 대하여 특별히 약정을 한 것으로 보이지 않은 점, 피고인 A가 피고인 B에게 위 2,000만 원을 실제 변제한 사실도 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 A가 위 2,000만 원을 피고인 B로부터 차용한 것으로는 보이지 않는 점 등을 고려하여 보면, 피고인 A가 피고인 B과 공모하여 피해자를 기망하여 위 금원을 편취한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A가 피고인 B이 피해자로부터 투자금이나 차용금 명목으로 받은 금원을 자신의 채무변제에 사용할 생각이여서 피해자와의 사이에 투자약정을 이행하거나 차용금을 변제할 의사나 능력이 없다는 사실을 미필적으로나마 인식하면서, 피고인 B과 공모하여 이 부분 범행에 가담하였다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인 B의 수사기관 및 이 법정에서의 진술 등의 증거에 의하여도, 피고인 A가 이 부분 범행일시 무렵 판시 제1항 범죄사실 기재와 같이 피고인 B이 피해자와 더치커피 제조회사를 설립하기로 약정한 장소에 이미 N과 O으로부터 3억 원을 투자 받아 ㈜E을 설립한 점, 피고인 B은 ㈜E에 실제 투자를 한 사실은 없어 ㈜E의 지분을 가지고 있지 않았던 점 등 피고인 B이 추진하고 있던 더치커피 사업에 관한 문제를 인식하고 있었던 것으로는 보이지 않는다. 결국, 피고인 A가 피고인 B이 피해자로부터 위 공소사실 기재와 같이 지급받은 금원을 자신의 채무변제에 사용할 것을 알고도 피해자에게 투자를 권유하였는지가 문제되는데, 피고인 A와 피고인 B은 2011년경에 처음 알았으나 서로 연락은 하지 않던 중, 피고인 A가 2014년 9월경부터 피해자가 운영하는 ㈜G의 영업사장으로 일하게 되면서 커피 원두 판매 영업을 위하여 다시 피고인 B에게 연락을 하여 만나게 된 것으로 두 사람 사이에 별다른 친분관계는 없었던 점, 피고인 A는 피고인 B과 커피원두 납품 및 더치커피 설비 투자와 관련하여 수차례 연락을 하며 피고인 B로부터 이메일로 관련 자료를 받았고, 이와 같은 자료를 바탕으로 피해자에게 투자를 권유한 것으로 보이는 점, 만약 피고인 A가 피고인 B 과 공모하여 피해자로부터 위 금원을 편 취하였다면 2015. 1. 8.경 교부받은 2억 원에 대한 대가로 2,000만 원만을 요구하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵고, 더구나 피고인 A는 피고인 B이 2015. 2. 25.경 피해자로부터 편취한 2억 원에 대한 대가는 요구하지 않은 것으로 보이는 점[이에 관하여 피고인 B은 이 법정에서 2015. 2. 25.경 편취한 2억 원에 대한 대가로 피고인 A에게 1,000만 원에 상당하는 커피를 제공하였다고 진술하였으나, 수사기관에서 피고인 A에게 커피 원두를 제공하였다고 진술하면서도 위 2억 원에 대한 대가라고 진술하지는 않았고, 커피를 제공하였다고 하는 피고인 B의 주장이 사실이라도 하더라도 피고인 B이 피고인 A로부터 2016년 5월경 받은 200만 원이 위 커피 대금의 일부라고 진술하는 점 등에 비추어 보면, 피고인 B의 이 부분 진술은 믿기 어렵다], 또한 피고인 A는 피고인 B이 피해자로부터 2억 원을 교부받은 다음 날인 2015. 1. 9.경 피고인 B로부터 2,000만 원을 자신 명의의 계좌로 송금 받았는데, 피고인 A가 피고인 B이 위 2억 원을 개인 채무 변제에 사용하여 곧바로 문제가 발생할 것을 알고 있었다면, 위 2,000만 원을 현금이 아니라 쉽게 추적되는 계좌 이체를 통해서 그것도 자신 명의의 계좌로 범행 바로 다음 날에 송금 받지는 않았을 것으로 보이는 점, 피고인 A는 검찰에서 피고인 B이 사업으로 인한 채무를 변제하는 것으로 알았을 뿐 개인 채무를 변제하는데 사용할 것이라는 사실은 몰랐다고 진술하기도 한 점, 피고인 B이 이 법정에서 피고인 A가 자신이 고리의 사채를 빌렸다는 사정은 모르고, 금융권 등에 많은 돈을 빌렸다는 정도만 알고 있었을 것이라는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인 B의 '피고인 A에게 피해자로부터 받은 금원을 개인 채무변제에 사용할 것이라고 말하였다.'는 내용의 진술은 믿기 어렵고, 달리 피고인 A가 위와 같은 점을 알았다고 볼만한 증거가 없다. 한편, 피해자는 수사기관과 이 법정에서 피고인 A가 피고인 B과 공모하여 위 제1항 기재와 같이 4억 원을 편취하였다는 취지의 진술을 하나, 피해자의 이 법정에서의 진술에 의하면 위와 같은 진술은 피고인 B로부터 전해들은 내용을 기초로 추측한 것에 불과하여 그대로 믿기 어렵다. 라. 따라서 피고인 A에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결의 공시를 원하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않는다.