대전지방법원-2018고단158

범죄사실 피고인은 종중 소유의 세종시 B 토지의 점유자로, 2011. 11.경 관할관청 허가 없이개발제한구역인 세종시 B 토지에 창고로 사용하기 위해 철파이프 비닐지붕 구조인 면적 약 90m² 규모의 창고 가설건축물, 콘크리트 구조인 21.6m²의 농작물 저장고 공작물을 건축한 사람이다. 위 토지는 국토해양부장관으로부터 개발제한구역의 지정을 받은 구역으로 관할관청의 허가 없이 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경을 할 수 없고 이를 위반한 경우 시장·군수·구청장은 상당한 기간을 정하여 건축물·공작물의 철거·폐쇄·개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치(시정명령)를 명할 수 있다. 피고인은 2013. 3. 4.경 세종시 B에서, 세종특별자치시장으로부터 '2013. 3. 31.까지 세종시 B 토지 지상 1층 90m² 창고시설, 21.6.m²을 철거, 원상회복하라'는 취지의 2013. 2. 22.자 시정명령을 송달받고도 위 창고가설건축물 및 공작물을 철거하지 아니함으로써 세종특별자치시장의 시정명령을 이행하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, D의 각 일부 법정진술 1. C의 진술서 1. 의견서, 각 수사보고, 수사결과보고, 이행강제금 산출조서, 처분사전통지서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제32조 제2호, 제30조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인이 설치한 가설건축물은 농업용 비닐하우스이고, 공작물은 농작물을 저장하기 위한 토굴로서 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조 제4항에 따라 허가나 신고 없이 설치가능한 시설물이다. 2. 판단 가. 관련 법령 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(법률 제11690호, 시행 2013. 3. 23. 이하 '개발제한구역법'이라 한다) 제12조 제1항에서 "개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는국토의 계획 및 이용에 관한 법률제2조 제11호에 따른 도시·군계획사업의 시행을 할 수 없다."고 규정하고, 같은 법 제3항에서 " 제1항 단서와 제2항에도 불구하고 국토교통부령으로 정하는 경미한 행위는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 할 수 있다"고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제12조 및 에서 허가 또는 신고 없이 할 수 있는 행위에 대하여 "사. 채소·연초(건조용을 포함한다)·버섯의 재배와 원예를 위하여 비닐하우스를 설치(가설 및 건축을 포함한다)하는 행위. 이 경우 허용되는 비닐하우스(이하 "농업용 비닐하우스"라 한다)의 구조 등은 다음의 요건을 모두 갖춘 것이어야 한다. 1) 구조상 골조 부분만 목제·철제·폴리염화비닐(PVC) 등의 재료를 사용하고, 그 밖의 부분은 비닐로 설치하여야 하며, 유리 또는 강화플라스틱(FRP)이 아니어야 한다. 다만, 출입문의 경우는 투명한 유리 또는 강화플라스틱 (FRP) 등 이와 유사한 재료를 사용할 수 있다. 2) 화훼직판장 등 판매전용시설은 제외하며, 비닐하우스를 설치하여도 녹지가 훼손되지 아니하는 농지에 설치하여야 한다. 3) 기초 및 바닥은 콘크리트 타설을 하지 아니한 비영구적인 임시가설물(보도블록이나 부직포 등 이와 유사한 것을 말한다)이어야 한다. / 카. 밭 안에 야채 등을 저장하기 위하여 토굴 등을 파는 행위"라고 규정하고 있다. 나. 판단 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, 피고인은 2006년경부터 이 사건 토지가 개발제한구역임을 알고 사용하여 온 것으로 보이고, 특히 2012년경 이 사건 가설건축물 및 공작물에 대하여 개발제한구역법 제32조 제1호 위반으로 벌금형 처벌을 받은 적도 있는 점, 이 사건 공작물은 단순한 토굴이 아니라 콘크리트로 도포되어 있고, 이 사건 시정명령 당시의 용도에 대하여 행정관청은 납골묘로 파악하고 있는 점(그 이전에는 농작물 저장고로, 그 이후에는 씽크대와 잠자리 등이 설치되어 주거용으로 사용된 것으로 보임), 이 사건 가설건축물은 철 파이프 구조물에 천막을 덮은 것으로서 소파 등 집기류를 적치하는 창고로 사용되고 있어 관련 법령상 농업용 비닐하우스로 볼 수 없는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 가설건축물이나 공작물을 건축한 행위가 관련법상 '신고 사항'이라거나 '허가나 신고가 필요 없는 경미한 행위'에 해당한다고 볼 수 없다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 시정명령에 불복하여 벌금형 처벌을 받은 바 있음에도, 재차 시정명령에 응하지 않았고, 거듭되는 시정명령에도 적법한 시설이라 주장하면서 원상복구 할 의지가 없는 것으로 보이는 점 등의 정상을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2013. 4. 4.경 세종시 B에서, 세종특별자치시장으로부터 '2013. 4. 15.까지 세종시 B 토지 지상 1층 90m² 창고시설, 21.6.m²을 철거, 원상회복하라'는 취지의 2013. 4. 1.자 시정명령을 송달받고도 위 창고가설건축물 및 공작물을 철거하지 아니함으로써 세종특별자치시장의 시정명령을 이행하지 아니하였다. 2. 판단 가. 개발제한구역법 제30조 제1항에 의하여 행정청으로부터 시정명령을 받은 자가 이를 위반한 경우, 그로 인하여 개발제한구역법 제32조 제2호에 정한 처벌을 하기 위하여는 시정명령이 적법한 것이라야 하고, 그 시정명령이 당연무효가 아니더라도 위법한 것으로 인정되는 한 개발제한구역법 제32조 제2호 위반죄가 성립될 수 없다. 한편 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출 기회를 주어야 하되, '해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우' 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하지 아니하거나 의견제출 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7321 판결 등 참조). 나. 세종시 측에서 이 사건 가설건축물 및 공작물에 대하여 2013. 4. 1.자 시정명령을 당시 피고인에게 사전통지를 하였거나 의견제출 기회를 부여하였음에 부합하는 증거로는 C, D의 증언이 있는데, 이들의 증언 역시 추측에 불과하여 이들의 증언만으로 위 사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 그러한 절차를 거치지 아니할 예외적인 사정이 있었음을 알 수 있는 자료도 제출된 바 없다. 따라서 위 시정명령은 절차적 하자가 있어 위법하고, 피고인이 그 시정명령을 이행하지 아니하였다 하더라도, 개발제한구역법 제32조 제2호 위반죄의 죄책을 물을 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다.