서울동부지방법원-2022고정473

범 죄 사 실 피고인은 서울 강동구 B, 2, 3층에 소재한 C(이하 ‘이 사건 카페’라 한다)의 대표로서 상시 4명의 근로자를 사용하여 음식점업을 경영하는 사용자이다. 가. 사용자는 근로자를 해고하고자 할 때는 적어도 30일 전에 그 예고를 하여야 하며, 30일 전에 예고를 하지 아니할 때는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2021. 8. 12. 사업장을 양수한 후 위 사업장에서 2019. 10. 4. 입사하여 매니저로 근무하고 있는 근로자 D을 2021. 8. 21. 사전예고 없이 즉시 해고하면서 해고예고수당으로 통상임금의 30일분에 해당하는 2,474,550원을 해고일에 즉시 지급하지 아니하였다. 나. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2019. 10. 4.부터 2021. 8. 20.까지 근무하고 퇴직한 근로자 D의 퇴직금 4,603,185원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 사경 피의자신문조서 1. 증인 D, E, F의 각 법정진술 1. D에 대한 사경 진술조서 1. 근로계약서, 권리양수양도계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로기준법 제110조 제1호, 제26조(임금 미지급의 점), 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조 제1항(퇴직금 미지급의 점) 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 변호인의 주장에 관한 판단 1. 변호인의 주장 요지 이 사건 공소사실에 관하여 변호인은 다음과 같이 주장한다. 먼저 나.항의 D에 대한 퇴직금 미지급 부분에 관하여, 피고인과 E 사이의 2021. 7. 16.자 권리․시설 양도계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)은 카페 시설, 비품에 관한 양도계약일 뿐 E이 운영하던 카페에 관한 포괄적인 ‘영업양도․양수계약’으로 볼 수 없고, 그 계약상 ‘고용승계’에 관한 사항도 단순히 종전 근로자들이 그대로 근무한다는 의무일 뿐 법적인 의미에서 기존의 고용관계를 그대로 승계한다는 의미가 아니므로, 피고인이 D에 대하여 이 사건 계약 이전의 근무 기간에 대한 퇴직금 지급의무가 있다고 볼 수 없다. 그리고 가.항의 해고 관련 부분에 관하여도, D의 계약서 수정 요구를 피고인이 받아들이지 아니하자 D이 자발적으로 퇴사한 것이므로 피고인이 D을 해고한 바 없다. 2. 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 상법 제42조 제1항의 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다35138 판결, 대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결 등 참조). 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되므로(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결), 영업양도시 퇴직금을 수령하였다는 사실만으로 전 회사와의 근로관계가 종료되고 인수한 회사와 새로운 근로관계가 시작되었다고 볼 것은 아니고 다만, 근로자가 자의에 의하여 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받았다면 계속근로의 단절에 동의한 것으로 볼 여지가 있지만, 이와 달리 회사의 경영방침에 따른 일방적 결정으로 퇴직 및 재입사의 형식을 거친 것이라면 퇴직금을 지급받았더라도 계속근로관계는 단절되지 않는 것이다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2000다18608 판결 등 참조). 나. 인정되는 사실관계 앞서 거시한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 E은 2021. 7. 16. 이 사건 카페를 피고인이 양수하기로 하는 내용의 이 사건 계약을 체결하였는데, 이 사건 계약 제2조는 “양도인은 위 부동산을 권리행사를 할 수 있는 상태로 하여 임대차계약 개시전일까지 양수인에게 인도하며, 양도인은 임차권의 행사를 방해하는 제반사항 등을 제거하고, 잔금 수령과 동시에 양수인이 즉시 영업할 수 있도록 모든 시설 및 영업권을 포함하여 양수인에게 인도한다. 다만 약정을 달리한 경우에는 그러하지 아니하다”라고 정하고 있고, 특약사항은 “직원 3명 알바 3명 전에 조건으로 고용승계한다”(제4항), “렌탈 : 커피3구머신, 커피 글라이더, 비데3,인터넷, 발매트, 비품 : 에어컨(벽 2 천정 3 스탠드 1), 냉장고, 제빙기, 테이블, 의자,그릇”(제5항)이라고 기재되어 있다. 고용승계에 관한 특약사항에 기재된 ‘직원 3명’ 중에는 D이 포함된다. 피고인과 D은 피고인이 이 사건 카페를 인수하여 영업을 개시한 2021. 8. 12. 근로계약서를 다시 작성하였는데, 그 이후 2021. 8. 19.경 피고인의 요구에 의하여 ‘D은 전 대표 E으로부터 2019. 10. 9. ~ 2021. 8. 12. 근무기간에 발생하는 퇴직금을 받는다’라는 내용이 포함된 근로계약서(이하 ‘이 사건 근로계약서’라 한다)를 다시 작성하였다. D은 위 계약서 작성 이후 E에게 자신의 퇴직금 문제에 관하여 피고인과 합의가 이루어진 것인지 물었고, 그렇지 않다는 말을 듣게 되자 2021. 8. 21. 피고인에게 이 사건 계약서의 수정을 요구하였으나, 피고인은 이를 거절하였다. D은 피고인에게 ‘계약서를 수정해주지 않으면 계속 근무할 수 없다. 내가 없이 이 사건 카페를 운영할 수 있겠느냐’라는 취지로 이야기하였고, 피고인은 이에 대하여 ‘계약서 수정 요구를 받아들일 수 없고, D이 없더라도 이 사건 카페를 운영하겠다’는 취지로 말하였다. 그 이후 D은 이 사건 카페에 출근하지 아니하였고, 피고인은 D에게 2021. 8. 12부터 2021. 8. 20.까지 급여만을 지급하였다. 피고인은 이 사건 카페의 상호를 E이 운영하던 당시 상호 ‘C’와 동일하게 그대로 운영하였고, 이 사건 계약 제2조 단서에서 정한 바와 같이 위 계약의 양도 대상인 ‘양수인이 즉시 영업할 수 있도록 모든 시설 및 영업권’에 관한 예외로서의 다른 약정을 체결한 바 없다. 다. 판단 먼저 이 사건 계약이 ‘영업양도’에 해당하는지에 관하여 살핀다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 계약은 피고인이 이 사건 카페를 운영할 수 있도록 모든 시설과 영업권의 양도를 그 내용으로 하고 있고, 고용승계에 관한 내용도 포함하고 있으므로, 이는 카페 영업이라는 목적에 의하여 조직화된 업체로서의 이 사건 카페의 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 목적으로 하는 것으로서 영업양도에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 카페에서 근무하던 근로자들의 근로관계도 양수인인 피고인에게 포괄적으로 승계된다. 다음으로 피고인이 D에 대하여 이 사건 계약 이전의 근무기간을 포함한 근무 기간 전부에 대하여 퇴직금 지급의무를 부담하는지에 관하여 살핀다. 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 계약은 영업양도계약으로서 원칙적으로 D을 포함한 근로자들의 근로관계도 피고인에게 포괄적으로 승계된다고 보아야 하므로, 이 사건 계약에서 ‘고용승계’에 관한 사항을 정한 것도 이 사건 계약이 영업양도임을 전제로 근로관계가 포괄적으로 이전함을 확인하는 의미에서 포함된 것으로 보아야 한다(피고인은 ‘고용승계’의 의미에 관하여 달리 생각했다거나 충분한 주의를 기울이지 못하였다고 주장하나, ‘고용승계’의 문언적 의미에 비추어 이러한 주장을 믿기 어려울 뿐만 아니라 설령 그러한 사정이 있었다 하더라도 이 사건 계약의 내용과 법적 성격 등에 비추어 피고인이 주장하는 사정만으로 D의 근로관계가 피고인에게 포괄적으로 승계됨을 부정할 만한 사유가 될 수 없다). 피고인은 D과 이 사건 계약 이후부터 새롭게 근로관계가 개시된다는 내용의 근로계약서를 작성했다는 취지로도 주장하나, 이 사건 계약을 전후하여 또는 피고인이 주장하는 위와 같은 근로계약서 작성 과정에서 D에게 기존 근무기간에 대한 퇴직금이 지급된 바도 전혀 없을 뿐만 아니라 피고인이 위와 같은 근로계약서에 서명한 것이 자신의 퇴직금에 관한 권리를 전부 포기하겠다는 의사로 해석할 수도 없으므로, 단순히 위와 같은 계약서가 작성되었다는 사정만으로 D의 근로관계가 피고인에게 포괄적으로 승계됨을 부정하거나 피고인의 D에 대한 퇴직금 지급의무를 부정할 만한 사유가 된다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인은 D에 대한 근로관계를 포괄적으로 승계한 사용자로서 비록 자신이 인수하기 이전의 D의 근로기간에 대하여도 퇴직금 지급의무를 부담한다. 3. 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 근로계약의 종료사유는 퇴직, 해고, 자동소멸 등으로 나누어 볼 수 있다. 퇴직은 근로자의 의사로 또는 동의를 받아서 하는 것이고, 해고는 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사로 하는 것이며, 자동소멸은 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 근로계약이 자동적으로 소멸하는 것이다(대법원 2018. 5. 30. 선고 2014다9632 판결 등 참조). 나. 판단 앞서 인정한 사실관계에 비추어 보면, 피고인과 D의 대화 과정에서 피고인이 ‘해고’라는 단어 자체를 언급하지 않았다 하더라도, 피고인은 D의 퇴직금 지급에 관한 요청을 명확하게 거부하면서, D이 더 이상 근무하지 않더라도 이러한 결과를 감수할 의사를 밝혔다고 보아야 하는데, 앞서 본 바와 같이 D에 대한 근로관계를 포괄적으로 승계한 사용자로서 비록 자신이 인수하기 이전의 D의 근로기간에 대하여도 퇴직금 지급의무를 부담하는 피고인이 D의 이러한 요구를 거부하면서 D이 더 이상 근무하지 않더라도 이를 감수하겠다고 한 것은 D의 의사에 반하는 것으로서 ‘해고’에 해당한다고 보아야 한다. 양형의 이유 피고인과 E 사이의 이 사건 계약이 영업양도에 해당하므로, 피고인은 D에 대한 고용관계를 포괄적으로 승계하였고, 위 계약에서도 ‘고용 승계’에 관한 사항을 명시적으로 포함시키기까지 하였음에도 불구하고, 이후 양도인과의 이견 등을 이유로 D에 대한 퇴직금 지급을 거부하였고, 이 사건에 이르러서도 동일한 주장을 반복하고 있다. 이 사건 계약에 포함된 ‘고용 승계’의 문언적 의미 등에 비추어보더라도, 피고인이 양도인과의 이견을 들어 D에 대한 퇴직금 지급을 거부하는 것은 근로자의 지위를 두텁게 보호하려는 근로기준법의 입법취지에 정면으로 반한다. 이러한 사정 고려하면, 당초 약식명령의 벌금액이 피고인의 책임에 상응한다고 보기 어려우므로 피고인에게 주문과 같은 벌금형을 선고한다.