서울남부지방법원-2018고단2436

공소사실 B 상가는 서울 마포구 C 외 5 필지에 건립되었으나 시행사인 주식회사 D의 파산으로 위 건물이 경매로 넘어갈 상황에 놓이게 되었고, 이에 피고인을 비롯한 수분양자들 40여명은 2008. 3.경 피해자인 'B 상가의 정상화를 위한 비상대책위원회(이하 'B 비대위'라고 한다)'를 설립하였으며, 피고인은 최초 B 비대위의 서기로 임명된 이후 다른 임원진들과 함께 공동대표로서 가처분신청, 사해행위취소소송 등 관련 소송을 진행하여 왔고, 총무 E이 비대위 회원들로부터 회비 및 경비를 모아 피고인의 계좌로 이체해 주면 이를 받아 소송에 사용하여 왔으며, 사실상 회장으로서 소송 진행을 위해 회원들을 대표하여 변호사를 접촉하고 그 결과를 회원들에게 공지하는 등의 업무를 맡아왔다. 피고인은 그동안 비대위 대표로 관련 소송을 진행하면서 가압류채권자 F의 가압류결정이 2009년경 취소된 사실, 가압류채권자 G이 3년 넘게 본안소송을 제기하지 않은 사실을 알고 있었던 상황에서, 2012. 12. 11.경 B 비대위 회원인 H과 함께 서울서부지방법원 경매계에 찾아가 수분양목적물 경매사건의 배당표를 보던 중 위 가압류채권자 F, G에게 합계 15억 원 상당이 배당된 것을 알게 되었다. 피고인은 그 무렵 위 F, G의 가압류를 취소시킨 다음 위 경매사건의 추가배당을 요청한 뒤 위 건물의 소유자인 주식회사 I이 배당을 받으면 주식회사 D를 대위하여 그 배당금을 압류함으로써 피해금을 일부 회복할 수 있다는 것을 알게 되었기 때문에, 피해자를 위하여 위와 같은 소송 및 경매재판 상황을 회원들에게 정확히 알리고 소송대책을 세워 실행하여야 할 업무상의 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 수분양자들이 모두 함께 배당을 신청하면 피고인에게 돌아올 몫이 얼마 안 된다는 사실을 알고, 위와 같은 업무상의 임무에 위배하여 2012. 12. 31.경 아무런 사전 논의 없이 '비대위 대표를 사임하고 비대위를 탈퇴하겠다'는 이메일을 회원들에게 보냈다. 위 이메일에는 위 배당에 관하여 '배당이 이루어졌지만 비대위는 배당이의를 제기할 법적인 자격이 없다'는 취지로만 기재되어 있고, 오히려 그동안 여러 가지 소송을 진행하였지만 모두 패소하였고, 추가로 검토할 수 있는 소송에 대해서는 기존에 선임한 변호사들이나 전관 출신 변호사들에게 상담을 해보았지만 가망이 없다는 답변만 들었다는 내용과, 피의자도 이제 그만 일상으로 돌아가려 한다는 내용이 기재되어 있었다. 피고인은 위와 같이 이메일을 보낸 후 불과 11일 뒤인 2013. 1. 11. 서울서부지방법원에 주식회사 D의 주식회사 I에 대한 채권에 대해 피고인 단독으로 채권압류 및 전부명령 신청을 하여 2013. 2. 2. 위 압류 및 전부명령이 확정되었고, 그에 따라 피고인은 다른 비대위 회원들을 배제하고 주식회사 I이 배당받은 364,931,081원에서 피고인의 채권을 추심할 수 있는 근거를 확보하는 재산상 이익을 취득하였으며, 피해자 B 비대 위 회원들에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립한다. 따라서 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의를 가지고 임무에 위배한 행위를 하더라도 그로 인해 본인에게 재산상 손해가 발생하지 않으면 배임죄의 기수에 이를 수 없다. 여기서 '본인에게 재산상 손해를 가한 때'에는 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 재산상 손해가 발생하였다고 평가할 수 있는 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결, 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 임무에 위배한 행위로 인해 본인에게 현실적인 손해가 발생하였다거나 본인의 재산에 대한 구체적·현실적 위험이 야기되었다는 점에 대한 증명책임은 검사에게 있다. 나. 증인 H, J의 각 법정진술을 비롯하여 이 사건 기록 및 증거에 의하면, 피고인은 비대위의 서기로, 비대위의 회장인 H, J과 함께 비대위 공동대표였던 사실, 비대위는 법무법인을 선임하여 법무법인 소속 변호사로 하여금 주식회사 D 관련 각 소송을 진행하게 하였는데, 위 선임과정에 피고인뿐만 아니라 다른 공동대표들과 비대위 회원도 관여하였던 사실, 피고인은 비대위 활동을 하면서 실비, 전화비용 외에 별도의 보수를 받은 적이 없고, 비대위 회원 각자의 소송비용은 직접 또는 비대위 총무인 E의 계좌를 거쳐 법무법인 사무실에 송금되는 방식을 취하였던 사실, B 상가 관련한 F에 대한 가압류취소가 인용되었고(서울서부지방법원 2008카합1253호), 이에 대하여 F가 항고하였다가 취하하였는데(서울고등법원 2009라520), 이 사실은 2012. 4. 26. 서울회생법원의 파산폐지집회의 파산관재인 계산보고서에도 기재되어 있었고, 위 파산폐지집회에는 비대위 회장인 H, 회장인 J의 남편 등 다른 비대위 관련자들도 참석하여 이들도 위 보고서를 열람할 수 있었던 사실, 피고인이 위 가압류 취소와 관련하여 변호사로부터 별도로 정보를 취득한 바는 없었던 사실(증거기록 제213면)을 인정할 수 있고, 비대위 회칙에서 대표 사임이나 회원 탈퇴를 제한하는 규정을 찾을 수 없다. 한편 피고인 등이 공소사실 기재 채권압류 및 전부명령에 기하여 주식회사 I을 상대로 제기한 전부금 사건(서울중앙지방법원 2017가합582942호)에서 1심법원은 2018. 10. 31. 원고 패소 판결을 선고하면서, '임의경매절차를 통해 매각될 당시 B 상가의 소유권자는 주식회사 I이므로 위 회사는 추가 배당받은 돈을 주식회사 D에 부당이득으로 반환할 의무가 없고, 따라서 위 부당이득 반환채권을 피전부채권으로 하는 압류 및 전부명령(공소사실 기재 채권압류 및 전부명령은 이에 해당한다)은 무효'라고 판단한 바 있다. 다. 이 사건 공소사실은, 1) 주식회사 I이 B 상가와 관련하여 추가배당을 받으면 피고인 등 비대위 회원들이 주식회사 D를 대위하여 그 배당금을 압류함으로써 피해금을 일부 회복할 수 있다는 사실 및 2) 피고인이 위 1)의 사실을 비대위 회원들에게 알리고 소송대책을 세워 실행하여야 할 업무상의 임무가 있다는 사실을 전제로 한다. 그런데 앞서 본 서울중앙지방법원 2017가합582942호 판결의 판단내용에 의하면 위 1)의 사실은 인정되지 않는데다가, 검사가 제출한 증거들만으로는 전항에서 본 바와 같이 법무법인 등을 통하여 법적대응을 하고 있던 상황에서 법률전문가도 아닌 피고인이 비대위에 자신의 법률적 견해에 따라 소송대책을 세우거나 법적 조언을 할 임무까지 부담하였다고 보기 어려워 위 2)의 업무상 임무도 인정하기 어렵다. 위 각 전제사실을 인정할 수 없는 이상, 다른 공동대표들도 존재하는 상황에서 피고인이 비대위 대표를 사임하고 비대위에서 탈퇴하였다거나 비대위 탈퇴 이후 독자적으로 공소사실 기재 채권압류 및 전부명령을 신청하였다고 하더라도, 이러한 행위가 비대위에 대한 피고인의 업무상 임무를 위배한 것이라고 보기 어렵다. 또한 앞서 본 서울중앙지방법원 2017가합582942호 판결의 판단내용에 비추어 검사가 제출한 증거들만으로는 공소사실 기재 행위로 인하여 피고인이 재산상 이익을 취득하였다거나 비대위 회원들에게 재산상 손해가 발생하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.