창원지방법원-2021고합243

공소사실의 요지 피고인은 2018. 8. 11.경 김해시 B, C호에 있는 피고인의 주거지에서, 불상의 인터넷 사이트 등에 접속하여 음란물을 검색하던 중, 교복을 입은 여학생이 성관계하는 모습이 담긴 음란물 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 127개의 아동․청소년 이용 음란물을 피고인의 PC를 이용하여 다운로드 받아 외장하드에 저장하는 방법으로 2020. 8. 6.경까지 이를 소지하였다. 이로써 피고인은 아동․청소년 이용 음란물임을 알면서 이를 소지하였다. 2. 판단 가. 아동․청소년 이용 음란물에 해당하는지 여부 1) 아동․청소년 이용 음란물 또는 아동ㆍ청소년성착취물이란 아동․청소년 또는 아동․청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 성교 행위 또는 신체의 전부 또는 일부를 접촉ㆍ노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위 등을 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다(아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호). 2) 피고인이 다운로드 받았던 별지 범죄일람표 기재 사진 및 동영상(이하 ‘이 사건 사진 및 동영상’이라 한다)에 등장하는 인물이 아동․청소년이라는 점을 인정할 증거는 없다. 또한 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 사진 및 동영상에 등장하는 사람이 아동․청소년으로 명백히 인식된다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 사진 및 동영상들을 아동․청소년 이용 음란물(또는 아동ㆍ청소년성착취물)이라 볼 수 없다. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘아청법’이라 한다)의 입법 목적과 개정 연혁, 그리고 법 규범의 체계적 구조 등에 비추어 보면, 아청법 제2조 제5호의 ‘아동․청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동․청소년 이용 음란물(또는 아동ㆍ청소년성착취물)이라고 하기 위해서는 그 주된 내용이 아동․청소년의 성교행위 등을 표현하는 것이어야 할 뿐만 아니라, 그 등장인물의 외모나 신체발육 상태, 영상물의 출처나 제작 경위, 등장인물의 신원 등에 대하여 주어진 여러 정보 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 외관상 의심의 여지 없이 명백하게 아동․청소년으로 인식되는 경우라야 하고, 등장인물이 다소 어려 보인다는 사정만으로 쉽사리 ‘아동․청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동․청소년 이용 음란물’이라고 단정해서는 아니 된다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014도5750 판결 참조). 이 사건 동영상들 중 일부에는 교복이나 학교 체육복과 유사한 복장을 한 사람이 등장하기는 한다. 그러나 그 일부의 모습만으로 그 옷이 교복이라 단정할 수 없고, 설령 교복이라 하더라도 교복을 입은 사람이 아동․청소년임을 명백히 인식할 수 있는 다른 사정들이 확인되지 않는다. 이 사건 사진 및 동영상 대부분은 얼굴이 나오지 않거나 얼굴이 가려져 있어, 얼굴을 통하여 등장인물이 아동․청소년인지 아닌지를 확인할 수 없다. 또한, 일부 얼굴이 나오는 사진 및 동영상을 확인해보아도 등장인물이 아동․청소년이 명백한지 가늠하기 어렵다. 이 사건 사진 및 동영상에 등장하는 사람들에 대한 정보를 알 수 있는 사정도 존재하지 않는다. 이 사건 사진 및 동영상의 파일명을 통하여도 아동․청소년임을 확인할 수 있거나 유추할 수 있지 않고, 피고인이 이 사건 사진 및 동영상 파일을 다운로드 받은 당시 어떠한 글이 게시되어 있었는지 확인할 수 있는 자료도 없다. 이 사건 동영상들에는 별다른 대화 내용도 없어, 등장인물의 연령을 알 수 있는 어떠한 정보도 존재하지 않는다. 나. 피고인에게 아동․청소년 이용 음란물 소지의 고의 및 소지행위가 있었는지 여부 이 사건 사진 및 동영상이 아동․청소년 이용 음란물(또는 아동ㆍ청소년성착취물)에 해당한다 하더라도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인이 아동․청소년 이용 음란물(또는 아동ㆍ청소년성 착취물)을 소지하였다거나, 이를 소지할 고의가 있었다고 보기 어렵다. 1) 피고인이 이 사건 사진 및 동영상 파일을 다운로드 할 당시 위 파일들에 대한 설명을 확인할 수 있는 자료가 없다. 피고인은 수사기관에서 “일반 음란물이라 생각하여 파일들을 다운로드 받았다가 아동․청소년 이용 음란물로 보여 바로 삭제하였다”고 진술하기도 하였다. 2) 피고인은 수사기관에서 “다운로드 한 대부분의 음란물은 ‘D’폴더에 저장하고, 수시로 삭제하였다”라고 진술하였다. 수사기관이 피고인의 HDD카드를 디지털포렌식한 결과에 의하면 위 ‘D’ 폴더는 압수 당시 이미 삭제되어 있었고, 이를 복원하여 폴더 내의 파일을 확인하니 성관계 영상 등이 확인되었다(수사기록 제104쪽). 이런 사정에 비추어 보면, 피고인의 주장처럼 위 폴더에 저장하고 있던 이 사건 사진 및 동영상 파일들도 예전에 삭제되었다가 디지털포렌식으로 복원된 것이 아닌가 하는 의문이 든다(위 디지털 증거분석 결과보고서에는 이 사건 사진 및 동영상에 대한 상세정보가 나오지 않는다). 3) 한편 검사는 이 사건 사진 및 동영상 파일이 담긴 폴더의 마지막 접근(Last Accssed) 일자가 2020. 8. 6.이므로 피고인이 위 파일들을 계속하여 소지하고 있었다고 보고 기소를 한 것으로 보인다. 그러나 피고인의 하드디스크 등에 대한 압수수색이 2020. 8. 6. 이루어졌는데(압수조서에는 HDD 등의 물건을 압수한 시간이 15:40으로 기재되어 있으나, 주소지에 방문한 시간은 압수시간보다 뒤인 16:40으로 기재되어 있다. 따라서 실제 15:40에 압수가 이루어진 것인지 믿기 어렵다), 이 사건 사진 및 동영상 파일이 저장되어 있던 폴더에 대한 마지막 접근일시 역시 2020. 8. 6.이다(E 폴더는 2020. 8. 6. 15:21, F 폴더는 2020. 8. 6. 15:21, G 폴더는 2020. 8. 6. 15:22. 위 폴더들 뿐 아니라 피고인의 하드디스크에 들어있던 약 130개 폴더 중 약 40개를 제외한 나머지 폴더 전부에 대한 접근일시가 2020. 8. 6.이다. 그리고 위 폴더들에 대한 LastWritten 일시도 마찬가지이다). 따라서 위 폴더들에 대한 접근일시는 피고인이 위 파일에 접근한 일시가 아니라 수사기관이 압수수색 과정에서 탐색한 접근일시로 볼 여지도 충분히 있다. 4) 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 사진 및 동영상 파일을 계속하여 소지하고 있었는지, 삭제를 하였다면 언제 삭제를 한 것인지 알 수 없고, 피고인이 아동․청소년 이용 음란물임을 인식하고 계속하여 소지한 것인지도 불분명하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실에 관하여는 범죄사실의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.