서울동부지방법원-2017고단3860

범죄사실 피고인은 2016. 7. 21. 서울동부지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)교사죄, 특수상해교사죄로 징역 1년 6월을 선고받아 같은 해 10. 28. 그 판결이 확정되었다. [사건의 경위] 피고인은 2011. 9. 27. 서울 강동구 B, C, D 소재 토지(면적 648.4제곱미터) 및 그 지상 건물을 매입하면서 E(이후 'F 주식회사'로 변경되었다)의 실질적 운영자인 G로부터 위 토지 및 건물 매입에 따른 취·등록세를 납부할 자금으로 5억 원을 빌리게 되었다. 피고인은 당초부터 위 토지 상에 오피스텔 건물을 신축할 예정이었으나 직접 이를 시공할 금전적 여력이 없어 2011. 12.경 위 금전 차용으로 알게 된 G과 사이에 건물신축공사에 소요되는 건축공사금액은 G이 부담하되 건물 준공 후 그 건물을 담보로 은행에서 대출을 받거나 또는 이를 분양하여 생기는 분양수익금에서 우선적으로 공사대금을 받기로 하는 내용으로 약 47억 원을 공사대금으로 하여 건물신축공사 도급계약을 체결하였고, 이후 2012. 12. 18.경 그 공사대금을 약 55억 원으로 변경하였다. G은 위 건물신축공사 도급계약에 따라 건물신축공사를 진행하였으나 2014. 8.경 공사가 약 80% 가량 진행된 상황에서 피고인이 2014. 7. 9. 위 토지 상에 피고인의 채권자(채권액 : 10억 원)인 H에게 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기를 설정하여 준 것을 알게 되었다. G은 자신이 건물을 준공한 후에 위 가등기에 기해 소유권이 H에게 이전이 되면 건물신축공사대금에 기한 유치권도 제대로 행사하지 못하고 피고인으로부터 공사대금도 제대로 받지 못할 것이라는 우려를 하게 되었고 피고인에게 계속하여 위 가등기를 말소하여야만 건물을 준공하겠다고 하였으나 피고인이 위 가등기를 말소하지 못하자 그 즈음부터 공사를 지연시키는 방법으로 건물 준공을 하지 않고 있었다. 한편, 피고인은 2015.경 즈음에는 위 토지 및 건물 매입과 공사 과정에서 빌려 사용한 금융기관이나 사채업자 등에 대한 채무액이 약 135억 원에 달하게 되어 자력으로 위 건물신축공사를 계속 진행키 어렵게 되자 위 토지 및 신축 중인 건물을 다른 사람에게 매각하려고 하였다. 피고인은 그 과정에서 2015. 5.경부터 피해자 I과도 매매 협상을 벌여 2015. 8. 4.과 2015. 9. 21.에 각 매매계약서 초안을 작성한 바 있는데, 피해자는 위 신축 중 건물을 담보로 금융기관에서 대출을 받아 매매대금을 지급하려고 하였으나 피고인이 정리해야 할 채권들이 제대로 정리되지 아니한 상태였고 금융기관으로부터 이 사건 건물이 준공이 되지 않아 대출이 어렵다는 답변을 듣게 되어 결국 위 매매협상은 결렬되었다. 피해자는 위와 같이 자금 조달 방법을 알아보던 중 위 신축건물은 준공이 되어야만 금융기관으로부터 대출을 받을 수 있다는 점을 금융기관 종사자들로부터 들어 알게 되었다. [범죄사실] 피고인은 2015. 11. 9. 경 서울 강동구 B 등에 있는 위 신축건물 사무실에서 피해자에게 "건물 공사가 약 98% 정도 완료되었고 전기, 시설 공사만 남아 있다. 전기, 시설 공사비에 사용될 2억 5,000만 원을 위 토지, 건물에 대한 매매 계약금 명목으로 주면 전기공사와 설비공사를 마무리하여 준공접수를 할 수 있어 계약 후 30일 내에 자체 비용으로 준공까지 완료해 줄 수 있다. 그러면 당신은 준공된 건물을 담보로 대출을 받아 나머지 중도금과 잔대금 132억 5,000만 원을 나한테 지불하면 된다"고 말하였다. 그러나 사실 건물 준공을 위해서는 위 신축건물 공사업자인 G의 협조가 필수적인데 반해 당시 피고인은 G이 요구하는 H 명의 소유권이전청구권가등기를 여전히 말소하지 못한 상황이었고, 가등기를 말소하기 위해 필요한 채권액 10억 원 및 그에 대한 이자 또한 당시 피고인의 채무액이 135억 원에 달해 이를 마련할 방법이 없었으며 같은 이유로 공사대금을 제대로 받지 못할 수도 있다는 우려를 해소시킬 정도의 큰 금원을 G에게 지급할 수 있는 상황도 아니어서 건물 준공에 관한 G의 협조를 얻은 것이 불가능하였기에 피고인에게는 피해자와 약속한 바와 같이 30일 내에 건물 준공을 하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 11. 10. 자신 명의의 J조합 계좌(계좌번호 : K)로 위 토지, 건물의 매매 계약금 명목으로 2억 5,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, L, G의 각 법정진술 1. 증인 M의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 각 수사보고(순번 30, 31번) 1. 각 부동산매매계약서, 추가특약사항, 이행각서, 이체처리결과 건별 상세조회, 등기사 항전부증명서, N도시형생활주택 등 대출확약 및 담보대출금융의향서, 각 수사자료 통보, 사용승인신청서, 사용승인서, 1. 각 녹취록 1. 고소장 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고[피의자의 폭처법(공동상해)교사 등 판결문 첨부), 각 판결문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 계약금의 용도나 준공 가능 시기에 관하여 피해자를 기망한 사실이 없다. 오히려 피고인은 준공이 되면 100억 원의 대출을 받을 수 있다는 피해자의 말을 믿고 계약을 체결한 것이고, 설령 피해자가 계약을 이행하지 못하더라도 피고인이 추진하던 준공 전 대출을 성사시켜 G에게 공사비 일부를 지급하고 G의 협조를 얻어 30일 내에 준공검사를 받을 수 있었기 때문에 이 사건 계약을 체결한 것이므로, 편취의 범의도 없다. 2. 판단 가. 앞서 든 각 증거들을 종합하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 판시 사건의 경위와 같이, 서울 강동구 B, C, D 소재 토지 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 토지 및 건물'이라 한다) 매입 및 공사 과정에서 빌린 금융기관 등에 대한 채무액이 약 135억 원에 달하게 되어 자력으로 건물신축공사를 진행하기 어렵게 되자 2015. 5.경부터 이 사건 토지 및 건물을 매각하기 위해 피해자와 매매 협상을 하였는데, 피해자가 위 신축 중 건물을 담보로 금융기관에서 대출을 받아 매매대금을 지급하려고 하였으나 피고인이 정리해야 할 채권들이 제대로 정리되지 아니한 상태였고 금융기관으로부터 이 사건 건물이 준공되기 전에는 대출이 어렵다는 답변을 듣게 되어 결국 위 매매협상은 결렬되었다. 2) 이후 피고인은 2015. 11. 9.경 피해자에게 '건물 공사가 약 98% 정도 완료되었고 전기, 시설 공사만 남아 있다. 전기, 시설 공사비에 사용될 2억 5,000만 원을 위 토지, 건물에 대한 매매계약금 명목으로 주면 전기공사와 설비공사를 마무리하여 준공접수를 할 수 있어 계약 후 30일 내에 자체 비용으로 준공까지 완료해 줄 수 있다. 그러면 당신은 준공된 건물을 담보로 대출을 받아 나머지 중도금 및 잔금을 나한테 지불하면 된다'는 취지로 말하였다. 3) 이에 피해자는 같은 날 자신이 대표로 있는 주식회사 O 명의로 피고인과 다음과 같은 내용을 주요 내용으로 하는 매매계약을 체결하였고, 피고인은 2015. 11. 10. 피해자로부터 위 매매계약에 따른 계약금 명목으로 2억 5,000만 원을 송금받았다. 제3조(매매대금의 지급) 4) 이후 피고인은 2015, 12. 14. 피해자[계약 명의는 당시 O 의 자회사이자 특수목적 법인(SPC)으로서 이 사건 매매계약상 매수인의 지위를 인수한 '주식회사 Q'로 하였다]와 이 사건 매매계약과 관련하여 아래와 같은 내용의 특약(이하 '이 사건 특약'이라 한다)을 추가로 체결하였다. 나. 이와 같은 이 사건 매매계약 체결경위와 그 내용, 그리고 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 이 사건 매매계약을 체결하게 된 경위에 관하여 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 '당초 신축 중인 이 사건 건물을 담보로 금융기관에서 대출을 받아 매매대금을 지급하려고 하였으나 금융기관으로부터 이 사건 건물이 준공이 나기 전에는 대출이 어렵다는 답변을 듣고 매매계약 체결을 포기하였는데, 피고인이 2015. 11. 초순경 피해자를 찾아와 2~3억원 정도만 있으면 30일 이내에 준공이 가능하다는 말을 했고, 이에 피고인의 말을 믿고 이 사건 매매계약을 체결하게 되었다.'라는 취지로 진술하고 있는 점(수사기록 2권 341쪽 등), 피고인의 위와 같은 약속이 없었더라면 당시 이 사건 건물에 대한 준공 전 대출이 어렵다는 사정을 잘 알고 있었던 피해자가 사채까지 빌려 이 사건 매매계약에 따른 계약금 2억 5,000만 원을 피고인에게 선뜻 지급하지는 않았을 것으로 보이는 점, 피고인도 검찰에서 '2억 5,000만 원 계약금을 받은 후 30일 이내 피고인이 직접 비용을 부담하여 준공하기로 약속한 사실이 있다'라는 취지로 진술한 점(수사기록 2권 354쪽), 피고인은 시공비 명목으로 이 사건 계약금 2억 5,000만 원을 지급받았음에도, 피해자에게 약속한 계약금 수령 후 30일 내에 이 사건 건물에 대한 전기공사 및 설비공사 등을 마무리하고 준공을 완료한 사실이 없고, 2016. 8. 30.에야 이 사건 건물이 준공된 점, 피고인은 피해자로부터 지급받은 이 사건 계약금을 당초 피해자에게 얘기하였던 전기, 시설 공사비에 사용하지 않은 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 계약금을 지급받으면서 그 용도를 이 사건 건물 준공에 필요한 비용으로 사용하기로 하였고, 이에 따라 이 사건 계약금을 피고인의 배우자 명의 계좌로 이체한 후 이 사건 건물 준공에 필요한 체납세 납부 등에 사용하였다고 주장하면서 그에 관한 자료를 제출하였으나, 피해자는 수사기관에서부터 일관되게 '피고인이 이 사건 건물 공사가 전기, 시설 공사만 남아 있고, 위 공사비에 사용될 돈을 매매계약금 명목으로 주면 30일 내에 준공을 완료하겠다.'라는 취지로 진술하고 있는 사정, 이 사건 매매계약서의 내용에 의하면 계약금은 '시공비'로 기재되어 있는 반면(이 사건 매매계약서 제3조 제2항), 이 사건 건물의 준공은 피고인의 자체 비용으로 완료하겠다고 특약으로 규정되어 있어(위 계약서 제8조 제2항) 피고인과 피해자 사이에 이 사건 계약금의 용도로서의 '시공비'와 '이 사건 건물 준공에 필요한 비용'을 구분하여 이 사건 매매계약을 체결한 것으로 보이는 사정, 피고인이 수사기관에 제출한 배우자의 금융거래내역 등의 자료만으로는 이 사건 계약금 전부가 이 사건 건물 준공비용에 사용되었다고 보기도 어려운 사정 등에 비추어 볼 때, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어려운 점, 이 사건 매매계약 체결 당시 피고인은 이 사건 건물의 시공자인 G과 미지급 공사대금 등의 문제로 분쟁이 있었던 상황이었고, 이 사건 건물 준공과 관련하여 합의된 바도 없었던 점, 피고인의 이 사건 매매계약 체결 당시의 재산상황 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 G이 당시 요구하고 있던 H 명의의 소유권이전청구권가등기를 말소시켜 주거나 G에게 미지급 공사대금을 지급할 능력이 있었다고 보기 어렵고, 피고인이 피해자에게 약속하였던 계약 후 30일 이내 건물 준공을 위해 필수적인 G의 협조를 얻기 어려운 상황이었던 것으로 보이는 점, 피고인은 사건 당시 S을 통하여 준공 전 대출을 추진하고 있었고, 위 대출을 성사시켜 G에게 공사비를 일부 지급함으로써 G의 협조를 받아 30일 내에 준공검사를 받을 수 있었기 때문에 피고인에게 편취의 범의가 없었다고 주장하나, 피고인이 이 사건 매매계약 체결 당시 준공 전 대출을 추진하고 있었다고 볼 객관적인 자료가 없고, 이 사건 매매계약 체결 이후인 2015. 11. 20.에야 S과의 금융자문계약이 체결되었을 뿐이며, 이조차도 G에 대한 미지급 공사대금채무를 비롯한 이 사건 토지 및 건물과 관련된 채무문제 등으로 대출 추진이 무산되었는바, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자로부터 이 사건 건물을 준공하는 데 필요한 시공비용 명목으로 금원을 지급받더라도 30일 내에 건물 준공을 하여 줄 의사나 능력이 없음에도, 이 사건 건물의 준공 가능성이나 이 사건 건물 공사의 진행 상황을 제대로 고지하지 않은 채 30일 내에 건물을 준공해 줄 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로부터 이 사건 금원을 편취하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 양형의 이유 아래와 같은 사정들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다(다만, 피고인이 지금까지 법정에 출석을 잘 하여 온 점, 피고인의 사회적 유대관계 등에 비추어 볼 때, 도주의 우려가 있다고 보이지 아니하고 증거인멸의 염려도 없어 보이며, 관련 민사소송의 진행 경과, 합의 내지 피해회복의 가능성 등을 고려하여 법정구속은 하지 않는다). 불리한 정상 : 이 사건 편취금액이 2억 5,000만 원으로 상당히 거액이고, 현재까지 피해회복이 제대로 되지 않은 점, 피해자로부터 용서받지 못한 점 유리한 정상 : 피고인에게 동종전력이 없고, 판결이 확정된 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)교사죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평