수원지방법원여주지원-2015고합41

공소사실의 요지 피고인 B는 2001. 10. 12. 서울고등법원에서 강도상해죄 등으로 징역 10년을 선고받고 2001. 10. 12. 그 판결이 확정되었다. [전제사실] 피고인 B는 사채업자인 E와 수표거래를 하면서 E의 재산이 약 80억 원 정도에 이르고 평소에 가지고 다니는 현금이 6,000만 원가량 된다는 것을 알고 E를 납치하여 재물을 강취하기로 한 후, 외사촌인 피고인 A과 친구인 F(2008. 12. 10. 사망)에게 범행에 가담할 것을 제의하고 F과 피고인 A은 이를 승낙한 후, 중국 조선족 교포가 인적사항이 정확하지 않다는 것을 이용하여 조선족 교포를 범행에 가담시키기로 하고 2000. 10. 10.경 안산시에 있는 G 낚시터에서 만난 조선족 교포인 H(불법체류자로 강제퇴거 조치되어 현재 소재불명)에게 위와 같은 제의를 하여 이를 승낙한 H을 범행에 가담시켰다. 피고인들과 F, H은 2000. 10. 11. 23:00경 서울 한강시민공원 주차장에서, 범행에 사용할 차량의 번호판을 교체할 목적으로 그곳에 주차되어 있는 승용차의 번호판을 피고인 B는 망을 보고, F과 피고인 A, H은 미리 준비한 몽키스패너 등의 공구로 떼고, 같은 달 12일 00:00경 안양시 I에 있는 노상 주차장에서 그곳에 주차된 승합차의 앞뒤 번호판을 같은 방법으로 뗀 후, 같은 달 23일 02:10경 서울 노원구 J 빌딩 뒤 노상에서 피고인 B의 지시에 따라 피고인 A이 자신의 형 명의로 구입한 K 이스타나 승합차 앞 번호판을 떼어내고 그 자리에 위와 같이 훔친 L 앞 번호판을 부착하였다. 피고인들은 범행을 함에 있어 전화를 걸고 은행에서 돈을 인출하는 등의 일은 여자에게 맡기는 것이 유리하다고 판단하고 범행에 가담할 여자를 납치한 뒤 폭행을 하여 범행에 가담시키고 범행에 필요한 자금을 강취하기로 결심하고, 같은 달 23일 02:20경 서울 노원구 소재 빌딩 지하 2층 주차장에서 H은 그곳으로 내려오는 피해자 M(여, 38세)에게 다가가 팔로 피해자의 목을 감싸고 들고 있던 쇠파이프로 피해자의 오른쪽 이마 부분을 내리치고, 피고인 A은 피해자의 팔을 붙들고 미리 대기시켜 놓은 승합차에 태운 후 차량 바닥에 눕히고 이불을 덮어 놓고 함께 운전하여 갔다. 피고인들과 F, H은 같은 달 23일 10:00경 경부고속도로 서울기점 하행선을 운행 중인 승합차 안에서 피고인 B는 소지하고 있던 등산용 칼로 피해자의 목을 긋고 죽이겠다고 위협하여 피해자를 항거 불능케 한 후 피해자의 핸드백에서 현금 30만 원과 신용카드 3장을 꺼내고, 피해자로부터 신용카드 비밀번호를 알아내 F 과 H이 전주시에 있는 현금자동지급기에서 현금 185만 원을 인출하였다. [범죄사실] 그 후 피고인들과 F, H은 피해자가 범행에 가담하기로 하였으나 서울 병원에 있는 어머니와 딸을 걱정하자 피해자를 일단 집에 가게 한 후 다시 피해자와 만나기로 하고 피해자를 승합차에 태우고 서울로 가던 중, 같은 달 24일 01:00경 대전시 지방도로에 이르러 승합차를 운전하던 F이 졸리니 잠시 쉬었다 가자고 하여 승합차를 세우고 피해자와 함께 승합차 안에서 잠을 자게 되었다. 피해자는 잠을 이루지 못하다가 "어차피 나를 보내줄 것이면 빨리 서울로 가자."고 하며 피고인 B를 깨웠고, 피고인 B는 잠을 깨웠다는 이유로 격분하여 쇠파이프로 피해자의 목, 양어깨, 허벅지, 등 부위를 수회 내려치고, "이 씹할 년, 예쁘게 봐주었더니 기어오른다. 죽여버리겠다. 서울로 빨리 올라가자는 것이 심상치 않다. 서울에 가면 분명히 딴 짓을 할 것이다. 죽여야겠다."라고 말하면서 피해자를 바닥에 눕힌 후 피고인 A과 F, H을 깨우며 "야. 이년을 도로 끌고 내려가야겠다."라고 말하면서 군산 방향으로 가자고 하였다. 잠에서 깬 피고인 A, F, H은 승합차 밖으로 담배를 피우러 나갔고, 그 사이 피고인 B는 승합차 안에서 피해자를 강간하였다. 그 후 피고인들과 F, H은 계획하지 않았던 강간까지 하게 되자 피해자를 살려두는 경우 자신들의 강도, 강간 등의 범행이 발각될 것을 염려한 나머지 피해자를 살해하여 후환을 없앨 것을 마음먹고, 피고인 A은 피해자의 눈과 입에 청테이프를 붙이고 모두 승합차를 타고 군산 방면으로 가 같은 날 03:30경 전북 군산시 N에 있는 논에 이르러 차를 세웠다. 피고인 A은 청테이프로 피해자의 손을 묶고, 피고인 B는 피고인 A, F, H에게 "작업을 시작해라."라고 하여 피고인 A, F, H은 차에서 약 20m 상당 떨어진 논에 삽으로 가로 50cm, 세로 약 1m 50m, 깊이 약 70cm 크기의 구덩이를 팠다. 피고인 B는 피해자에게 "넌 죽어야 해, 내가 처음에 같이 하자고 할 때 처음부터 내 말을 들었으면 이런 일은 없을 것이다."라고 말하고, F은 피해자를 승합차에서 끌어내렸다. 피해자가 이에 겁을 먹고 피고인들 등에게 살려달라고 빌었고, 그 과정에서 피해자의 손을 묶은 테이프가 끊어지자, 피고인들과 F, H 중 1명이 굵은 밧줄로 피해자의 손을 다시 묶고, 피고인들과 F, H은 피해자를 살해하려고 하였으나 피해자가 "절대로 신고하지 않겠다. 시키는 대로 무엇이든지 다 하겠다. 내 차를 사용해도 좋다. 같이 살아 달라면 같이 살아주겠다."라고 애원하여 연민의 정을 느껴 범행을 스스로 중지함으로써 미수에 그쳤다. 2. 피고인들과 변호인의 주장 가. 피고인 A 피고인 A은 사촌 동생인 피고인 B에게 공소사실 기재 승합차를 빌려준 사실만 있을 뿐, 이 사건 범행에 가담한 사실은 전혀 없다. 또한 피고인 B나 F, H 모두 살인의 범의를 부인하면서 단지 피해자를 강도 범행에 가담시키거나 차후에 신고하지 못하도록 겁을 주기 위해서 이 사건 범행을 저지른 것이라고 주장하고 있고, 피해자의 진술만으로 피고인 B 등에게 살인의 범의가 있었다고 단정할 수 없다. 나아가 피고인들 등이 피해자를 질식사시킬 목적으로 구덩이를 판 것만으로는 피해자를 살해하기 위한 실행행위에 착수하였다고 볼 수도 없다. 나. 피고인 B 이 사건 공소사실은 피고인 B가 이미 확정판결을 받은 공소사실 첫머리 기재의 서울고등법원 2001노1150 판결의 범죄사실과 그 기본적 사실관계가 동일하여 위 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에 미치므로, 면소판결이 선고되어야 한다. 3. 판단 가. 피고인 A의 이 사건 범행 가담 여부 제2회 공판조서 중 증인 B의 진술 기재, 피해자에 대한 경찰 및 검찰 각 진술조서, H, F에 대한 각 검찰 피의자신문조서 등을 종합하면, 피고인 A이 피고인 B 및 H, F과 함께 피해자를 납치할 때부터 이 사건 범행이 끝날 때까지 함께 행동하면서 범행에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 피고인 B의 면소 주장에 관하여 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제1호). 이때 확정판결의 기판력이 미치는지를 판정하는 기준이 되는 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인 B가 위 공소사실 기재와 같이 피해자를 납치하여 감금하고, 피해자에게서 재물을 강취하고, 피해자를 강간하고 상해를 입혔다는 범죄사실 등으로 공소제기 되어 서울고등법원 2001노1150 판결로 징역 10년을 선고받고 확정된 사실을 인정할 수 있으나, 이 사건 공소사실 기재 범행은 위 판결이 확정된 범죄사실 이후에 일어난 것으로서 그 일시, 장소가 다르고, 수단, 방법 등 범죄사실의 내용이나 행위도 별개이며, 행위의 태양이나 피해법익도 다르므로, 양 공소사실 사이에 동일성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 위 주장은 받아들일 수 없다. 다. 살인의 범의 인정 여부 피고인이 범행 당시 살인의 범의가 없었다고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과 발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결 등 참조). 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술, 증인 B의 법정 진술, F의 검찰 진술 등에 의하면, 피고인 B가 공소사실 기재와 같이 피해자를 강간한 후 피고인 A 및 H, F 등에게 지시하여 승합차를 돌려 군산에 도착한 다음, 피해자에게 "넌 죽어야 해, 묻어버리겠다."라는 등의 말을 하면서 H 등에게 구덩이를 팔 것을 지시하였고, 이에 따라 H 등이 구덩이를 판 사실을 인정할 수 있다. 그러나 다른 한편으로, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 위와 같은 정황에도 불구하고 피고인들에게 살인의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 이 사건 범행은 피고인 B가 주도하고 나머지 공범들은 피고인 B의 지시에 따르는 입장이었기 때문에 피고인 B의 의사가 가장 중요하다고 할 것인데, 피고인 B는 앞서 피해자에 대한 강도상해 등으로 처벌받을 때는 물론 이 사건에서도 이 법정에 이르기까지 대체로 피해자가 범행을 신고하지 못하게 하거나 피해자를 범행에 가담시키려고 겁을 주려고 하였을 뿐, 실제로 살해할 생각은 없었다고 변소하고 있다. H은 검찰에서 "피고인 B가 피해자를 죽인다고는 생각하지 않았고, 피해자를 아직도 완전히 믿을 수 없으니 괜히 겁을 주어 우리 일에 동조하게 하려고 그렇게 쇼를 한 것으로 보입니다."라고 진술하였고, F 역시 경찰에 제출한 진술서에서 "피고인 B가 피해자를 혼내 주어야겠다고 하며 구덩이를 파라고 지시했다."고 진술하였는데, H, F의 위와 같은 각 진술은 피고인 B의 변소를 뒷받침하고 있다. 피고인들 등이 구덩이를 판 곳은 대로와 민가에서 그리 멀지 않은 곳에 있는 논의 한가운데로서 사람들의 눈에 띄기 쉬운 곳일 뿐만 아니라, 사체를 암매장하더라도 얼마 지나지 않아 발견될 가능성이 큰 곳으로 보이므로[현장검증조서 등 참조. 실제로 위 논의 소유자가 이 사건 범행이 있은 지 며칠 지나지 않아 보리파종 작업을 하면서 구덩이를 발견하였다(O의 진술서)], 만약 피고인들 등이 실제로 피해자를 살해하여 암매장하려고 하였다면 그와 같은 장소를 선택하지는 않았을 것으로 보인다. 피고인들 등이 판 구덩이는 폭 30~40cm, 길이 1.5m, 깊이 40~50cm 정도(F의 검찰 진술) 또는 폭 0.5m, 길이 1m 조금 넘는 정도, 깊이 70~80cm 정도(O의 진술서)에 불과하였던 것으로 보이는데, 그 정도의 구덩이는 사람을 산 채로 매장하여 질식사시키기에는 턱없이 작다고 하지 않을 수 없다. 피고인 B 등이 피해자를 납치한 목적은 피해자를 E에 대한 강도범행에 공범으로 가담시키려고 하는 것이었고, 피해자를 데리고 서울로 가기로 한 것도 피해자가 범행에 가담하겠다고 하였기 때문인 점, 그런데 피해자가 서울로 빨리 갈 것을 재촉하자, 피고인 B는 피해자가 변심한 것으로 생각하고 다시 군산으로 데리고 간 것으로 보이는 점, 피고인 B는 구덩이를 판 후 피해자에게 "나는 죽이고 싶지 않은데 공범들이 너를 죽이려고 하니 공범들을 설득해 봐라."라고 하였고, 이에 피해자가 피고인 B와 나머지 공범들에게 매달리며 범행에 가담할 테니 살려달라고 애원하자 범행을 중단하고 피해자를 데리고 P온천으로 갔고, 그곳에서 범행계획을 함께 세웠으며, 이후 피해자의 집까지 함께 이동한 점(피해자의 경찰 진술) 등의 일련의 과정에 비추어 보면, 피고인 B 등이 실제로 피해자를 살해하려고 하였다기보다는 피해자에게 겁을 주어 범행에 가담시키려고 하였다는 주장에 더 설득력이 있다. 라. 실행의 착수 여부 살인죄에 있어서는 행위자가 살인의 범의를 가지고 다른 사람의 생명을 위태롭게 하는 행위를 직접 개시한 때에 실행에 착수한 것으로 볼 수 있다. 이 사건에서 검사는 피고인들이 피해자를 구덩이에 묻어 질식사시키는 방법으로 살해하려고 하였다는 취지로 기소하였으므로, 상정할 수 있는 살해의 방법으로는 피해자를 의식이 있는 상태에서 구덩이에 생매장하거나 아니면 피해자를 기절시킨 후 매장하는 것이라고 할 것인데, 그중 어느 경우에나 구덩이를 판 행위만으로는 피해자의 생명을 위태롭게 하는 직접적인 행위를 개시하였다고 보기는 어렵고, 이에서 나아가 피해자를 실제로 구덩이에 넣어 흙을 덮는 행위를 개시하거나 피해자를 기절시키는 등의 행위를 한 때에 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이므로, 이 사건에서 있어서는 살인의 실행의 착수가 있다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 공소사실에 관하여는 이 점에서도 무죄로 판단할 수밖에 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 모두 무죄를 선고한다.