서울중앙지방법원-2017고합662

범죄사실 피고인은 전기제품 제조 및 판매 등을 업으로 하는 주식회사 B(이하 'B'이라 한다)의 대표이사이다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2013. 11. 28.경 B 사무실에서 피해자 E에게 "B이 개발한 ESS(Electric Saving System, 전기절약장치)는 국내 유일의 전력신기술로 에너지관리공단에 의하여 에너지절약 효율 검증이 입증된 제품이기 때문에 에너지이용합리화법에 따라 법령에 의하여 강제로 F 신도시, 한국전력 신사옥, G 민자역사, LH공사 등에서 이 제품이 적용되고 있고 200여개의 업체와 계약이 체결되어 있으며 수주액만 수백억 원이다. 타사제품은 사용할 수 없으므로 B의 2013년도 매출액이 약 40~50억 원이고, 2014년도 확정된 수주액이 약 420억 원(이익액 120억 원)이며, 2015년도 매출액이 약 720억 원(이익액 약 310억 원)이 될 것이다. H증권 애널리스트에 의하면 B의 주식이 2014년도에 상장될 것이고 상장시 1주당 20만 원 이상 갈 것이므로 투자하면 대박이 나니 당신의 <주소> 땅과 내가 가지고 있는 B의 주식과 교환하자"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 B이 개발한 ESS의 특허기간은 2002년 7월경 만료하여 다른 업체에서도 이를 사용할 수 있었을 뿐만 아니라 에너지 절감효과가 -3.16% ~ +10.53%로 유동적이기 때문에 타 업체 유사제품에 비하여 경쟁력이 없었고 B의 2012년도 매출액은 약 1억 4,900만원, 2013년도 매출액은 약 1억 3,900만원, 2014년 매출액은 3~4억 원에 불과하였으며 F 신도시, 한국전력 신사옥, G 민자역사, LH공사 등 200여개의 업체와 ESS 제품을 납품하는 계약을 체결한 사실이 없었으므로 2014년도에 확정된 수주액이 약 420억 원이 아니었고 2015년 매출액도 720억 원이 될 수가 없었으며 B 주식이 2014년에 상장될 수 없는 상황이어서 1주당 액면가 500원의 B의 주식이 1주당 시가 15,000원으로 평가될 수 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자 E와, 그가 I 명의의 <주소> 외 15필지 44,555m²에 대한 진입도로 부지 매입 등을 포함한 부동산 개발 관련 인허가 등의 업무를 처리해주고 I로부터 그 대가로 9억 원을 받기로 하였으나 I가 9억 원을 지급하지 못하여 피해자 E에게 위 토지 중 일부를 대물변제 하기로 약정하여 피해자 E가 실질적으로 처분권이 있는 <주소> 215, 215-1, 215-10, 215-11, 215-12, 457, 458, 458-1, 산22 토지 합계 22,129m²(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)를 피해자 E로부터 33억 원(평당 50만 원으로 산정)에 매수하기로 하고 그 매수대금은 피고인이 소유하고 있는 B의 비상장 주식 22만 주(1주당 액면가 500원의 주식을 15,000원으로 평가하여 산정. 15,000원 × 22만 주 = 33억 원)를 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하면서 피고인 명의로 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기 전에 이 사건 각 토지를 담보로 피고인이 대출을 받을 수 있도록 약정하였다. 이에 따라 피고인은 2014. 4. 14.경 J에서 이 사건 각 토지에 대하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 하기 전에 이 사건 각 토지의 소유 명의자인 I의 동의를 받고 피해자 E를 연대보증인으로 내세워 이 사건 각 토지를 담보로 제공하고 채무자를 주식회사 K로하여 19억 원을 대출받아 이 사건 각 토지에 설정된 기존 근저당채무의 대출원리금 1,312,101,526원을 변제한 나머지 587,898,474원의 재산상 이득을 취득하였다. 이로써 피고인은 피해자 E를 기망하여 재산상 이득을 취득하였다. 2. 사기미수 피고인은 2015년 12월경 피해자 주식회사 L(이하 'L'라 한다)를 실질적으로 운영하는 M에게 "내가 운영하는 B은 국내 전력신기술 1호로 등록된 ESS(전기절약장치)를 보유하고 있고 N O 조합에 2,000억 원 상당의 ESS 제품을 수출하기로 계약이 되어 있으며 AE으로부터 400억 상당의 투자를 받기로 되어 있다. 코스닥시장 상장법인인 주식회사 P(이하 'P'라 한다)에서 6개월 내에 B을 합병할 예정이고, 혹시 합병이 안되더라도 B의 실적이 좋으니 1년 내에 B이 직접 단독 상장이 가능하므로 B에 투자하면 큰 돈이 될 것이다"라는 취지로 거짓말을 하면서 B에 투자할 것을 권유하였다. 그러나 B은 N O 조합에 2,000억 원 상당의 ESS 제품을 수출하기로 계약하거나 AE으로부터 400억 상당의 투자를 받기로 한 사실이 없었다. 또한 당시 피고인은 위와 같은 취지의 기망에 의하여 피고인을 P의 대표이사로 선임하였던 P의 실질적 운영자인 Q가 피고인을 P의 대표이사직에서 해임시키고 자신이 대표이사로 취임하며 피고인을 사기죄로 고소하려고 하였으므로 B과 P가 6개월 이내에 합병한다는 것은 불가능하였고 B이 1년 이내에 독자적으로 코스닥시장에 상장하기는 어려웠다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 12. 14.경 피해자 L 소유의 <주소> S C동에 있는 주식회사 R 사무실에서 이에 속은 M와 'L는 그 소유의 S C동 대지 250.782m²와 그 지상 32층 건물 중 8층, 12층 각 809.133m²(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)를 B에 현물출자하고 B이 2016. 1. 13.까지 위 건물 8층, 12층에 설정된 각 근저당권채무(각 채권최고액 65억 원, 실제 대출금 각 50억 원)와 임차보증금 채무 1,141,828,000원을 승계해가면 시가 15,775,752,000원 상당의 이 사건 각 부동산의 소유권을 B에 이전해주고 B은 피해자 L에 B의 주식 308,928주(1주당 액면가 500원, 발행가액 1주당 15,000원)를 발행해준다'는 내용의 현물출자 계약을 한 후 이 사건 각 부동산을 편취하려고 하였으나 M가 위 계약 후 여러 은행 등에 피고인과 B을 소개하여 위 대출금 채무를 승계해주려고 하였으나 그 과정에서 피고인과 B의 신용등급이 너무 낮아 B이 이 사건 각 부동산에 설정된 근저당채무 등을 승계할 능력이 되지 않는 것을 알게 되어 위와 같은 피고인의 말에 의심을 품고 2016. 2. 22.경 위 현물출자 계약을 해지하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, M의 법정진술 및 증인 D, I, T의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(E, D, M 대질 부분 포함) 1. D에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 진술조서 중 일부 진술기재 1. 피고인, D에 대한 각 경찰 피의자신문조서, 진술조서 중 일부 진술기재 (E 대질 부분 포함) 1. E에 대한 각 경찰 피의자신문조서, 진술조서 1. U에 대한 경찰 진술조서 1. E가 작성한 고소장, 각 진정서, 암산리 매매경위, 각 의견서, 각 진술서[순번 1, 10, 54, 58, 84, 98-13, 101-1, 102-5, 102-37, 115-1번], I가 작성한 진정서[순번 43번], L, Q가 작성한 각 고소장 1. 수사보고(피의자 D 자료 제출), 수사보고(수사기록 사본 첨부), 수사보고(관련 고소사건 의견서 사본 첨부), 수사보고(고소인 E에 대한 불기소결정문 첨부), 수사보고(피해자 E 경매 관련 서류 제출), 수사보고(ESS 공급계약 관련 인터넷 기사 등 첨부) 1. 각 부동산 용역계약서[증거목록 순번 2, 98~14, 102-6, 102-41, 102-46번], 각 부동산 매매계약서[순번 3, 6, 42, 71, 98-4, 98-8, 98-21, 102-11, 102-12, 102-17번], 각 주식양도 및 교환 증서[순번 4, 98-3번], 각 합의서(순번 5, 98-2번], 정부인증 에너지절약 ESS 시스템에 대하여, 각 B 안내서[순번 8, 65번], 각 등기사항전부증명서[순번 9, 39, 49, 129번], 각 에너지사용 계획서 [순번 15, 16번], 각 확약서[순번 36, 98-19, 198-20, 102-13번], 전력신기술 지정제도 및 지정현황[순번 38, 39번], 통고서 및 답변서 [순번 45, 46번], B 관련 질의 답변, 신용분석보고서, 각 확인서(순번 52, 98-1, 102-39번], 주식 양도양수 계약 및 확인서[순번 55, 117-12, 117-17번], 각 근보증서[순번 56, 102-2번], 각 불기소이유통지서[순번 57, 102-49번], 각 감정평가서[순번 62, 63, 101-4번], 지적재산권가치 평가의견서, 각 거래 내역[순번 66, 102-23 내지 102-27, 102-38번], 각 주주명부[순번 69, 91-15번], 각 기사[순번 70, 76, 77, 91-16번], ESS 시스템 기술제안서, 물품구매계약서, 홈페이지 화면, 각 등기사항전부증명서[순번 78, 198-17, 102-9, 102-44, 117-1 내지 117-3번], 각 공시자료[순번 79, 117-21번], 납세사실증명, ESS 공급계약서 및 사업협력계약서, 대출내역, 주식변동상황명세서, ESS 영업반영현황, 표준손익계산서, 신기술자료 출력물, 무통장 입금증, 거래원장 조회, 통장 사본, 각 사업자등록증[순번 98-15, 98-18, 102-7, 102-10, 102-42, 102-45, 117-14, 117-18번], 각 녹취서[순번 98-22, 115-3번], 감정평가표[순번 101-2, 101-3번], 각 약정서[순번 102-16, 102-40번), 도급용역계약서, 각 영수증[순번 102-28, 102-29번], 각 공사비 지급내역[순번 102-30, 102-32번], 전자세금 계산서, 암산리 토지대금 정산서, 합의서, 건축허가 신청서 처리통보, 현장 사진, 공사 현황, 에너지 절감장치 사업진행에 관한 소명요구의 건, 현물출자 계약서, 이사회 의사록, 요약신용분석보고서, 각 계약서[순번 117-15, 117-19번], 보호예수증서, B 기업가치 평가보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제347조 제1항, 제352조(사기미수의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정을 참작) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 (유죄의 이유) 1. 특정경제범죄 등가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 가. 피고인과 변호인 주장의 요지 1) 피고인은 피해자 E에게 범죄사실 제1항 기재와 같이 말한 사실이 없고, 피해자 E와의 매매계약에서 정한 바와 같이 매매대금 지급에 갈음하여 합당한 가치가 있는 B 발행 주식 22만 주의 양도를 완료하였으므로 피해자 E를 기망한 사실이 없다. 2) 기망행위가 있었다고 하더라도, 피해자 E에게는 이 사건 각 토지에 관한 실질적 처분권이 없어 피기망자의 처분행위가 있었다고 볼 수 없고 처분행위로 인한 피해자로 볼 수도 없다. 3) 또한 피해자 E는 피고인으로 하여금 대출을 받게 하면서 자신의 채무인 이 사건 각 토지에 설정된 기존 근저당권채무의 대출원리금을 변제하게 하였는바, 이는 피해자 E의 이익을 위해 피고인이 대출을 받게 한 것이므로 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계가 없다. 그렇지 않더라도 피고인이 이 사건 각 토지를 담보로 받은 대출금 중 실제로 취득한 돈은 약 1억 7,000만 원에 불과하므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 아닌 사기죄가 적용되어야 한다. 나. 관련 법리 (이러한 법리는 아래 사기미수의 점에 관한 판단에도 공통된다) 1) 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결 등 참조), 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 하는 것이다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결 등 참조). 2) 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계의 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면 피고인이 B의 기술, 수주액 등 매출 현황, 미래 사업 전망 등에 관하여 피해자 E를 기망하여 이 사건 각 토지를 담보로 대출받아 587,898,474원의 재산상 이득을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 1) E가 본건 사기 범행의 피해자인지 여부 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 앞서 본 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. I는 2012. 2. 28. V으로부터 <주소> 외 15필지 44,555m²(13,477.89평)를 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 이후 I는 피해자 E와 사이에 2012. 5. 23. 위 토지에 관하여 피해자 E가 진입도로 부지(같은리 20-1) 매입, 각종 지장물 철거 및 이전, 공장설립 인·허가 등에 필요한 행정지원 등의 용역업무를 완료하였을 경우 I로부터 용역업무 수행의 대가로 9억 원을 지급받는 내용의 용역계약을 체결하였고, 2012. 8. 8. I가 피해자 E에게 위 매매계약에 따른 모든 권리를 양도한다는 내용의 계약을 체결하였다. I는 2012. 10. 5. 위 항 기재 토지 중 7,000평(이 사건 각 토지)의 실소유자가 피해자 E라는 내용의 확약서를 작성하였고, 2012. 10. 16. 이 사건 각 토지 등에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 이후 피해자 E와 I는 2013. 9. 2. 피해자 E는 I로부터 이 사건 각 토지를 15억 6,100만 원에 매수하되, 잔금 지급을 위하여 은행대출에 필요한 서류를 요청할 경우 I가 이에 협조하여야 한다는 내용의 매매계약을 체결하였다. 피고인은 2013. 11. 28. 피해자 E와 사이에 이 사건 각 토지를 매수하되, 그 매수대금은 피고인의 B 주식 22만 주를 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하면서 피고인이 이 사건 각 토지를 담보로 대출을 받을 수 있도록 약정하였다. 이후 피고인은 2014. 4. 14.경 피해자 E, I, J 관계자와 함께 있는 자리에서 이 사건 각 토지 중 <주소> 215, 457 각 토지(위 토지의 소유 명의 자는 피해자 E와 동업 관계에 있거나 피해자 E에게 명의를 빌려준 W, X로 되어 있다)를 제외한 나머지 토지의 소유 명의자인 I의 동의를 받아 J에 이 사건 각 토지를 담보로 제공하고 19억 원을 대출받았다. 위 대출 과정과 관련하여 피해자 E는 이 법정에서 "I에게 이 사건 각 토지를 담보로 대출을 받을 것이니 대출 서류를 내어달라고 말하였고 I도 이에 동의하였다"는 취지로 진술한 바 있고, 이에 관하여 I도 2015. 11. 9. '이 사건 각 토지의 실소유자인 피해자 E에게 등기 이전을 못하고 한시적으로 I의 명의로 되어 있어 실소유자인 피해자 E의 요청에 의해 2014년 4월경 피고인, 피해자 E, J 관계자들이 담보제공을 요청하여 자신의 소유 토지가 아님을 설명하고 담보제공을 해주게 되었다'는 취지의 진정서를 작성하였다. 나) 위에서 살펴 본 이 사건 각 토지에 관한 I와 피해자 E 사이의 처분 경위와 그 내용, 피고인과 피해자 E 사이의 매매계약 체결 경위와 그 내용 및 피고인이 이 사건 각 토지를 담보로 대출을 받을 당시에 피해자 E와 I의 관여 내용과 역할 등에 비추어 볼 때, 이 사건 매매계약 체결 당시나 피고인이 이 사건 각 토지를 담보로 대출을 받을 당시에 피해자 E는 이 사건 각 토지의 실질적인 소유자이거나 사실상 처분할 수 있는 권한을 가지고 있었다고 볼 여지가 상당하므로 피해자 E를 본건 사기 범행의 피해자로 보는 데에 별다른 문제가 없다고 할 것이다. 한편 그 이후 피해자 E와 I 사이에 약정의 이행 여부 등에 관한 분쟁으로 인하여 이 사건 각 토지의 처분권한에 관하여 다툼이 생겼다고 하더라도 그러한 사정이 본건 범행 당시 피해자 E가 가지고 있었던 실질적 처분 권한에 소급적으로 영향을 미친다고 보기는 어렵다. 설령 피해자 E에게 이 사건 각 토지를 처분할 수 있는 권한이 없어 피해자 E를 이 부분 사기 범행의 피해자로 볼 수 없고 소유명의자인 I 등을 피해자로 보아야 한다고 하더라도, 적어도 이 부분 사기 범행의 피기망자는 E임이 분명하고, 피기망자인 E가 피고인의 기망행위에 속아 이 사건 각 토지의 소유명의자인 I 등의 동의를 받아 이 사건 각 토지를 담보로 제공하는 처분행위를 한 이상 이 부분에 관하여 사기죄가 성립하는 데에는 아무런 지장이 없고, 다만 사기의 피해자를 누구로 기재할 것인지만 문제될 뿐이다. 2) 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같은 내용을 피해자 E에게 말하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면 피고인이 이 사건 매매계약 체결 무렵에 피해자 E에게 B의 기술이 국내 유일의 전력신기술로서 200여개의 업체와 계약이 체결되어 있고 2013년도 내지 2015년도 매출액이 약 40억 원에서 720억 원이며 B의 주식이 2014년도에 상장되어 1주당 20만 원 이상이 갈 것이라는 내용 등을 말하였다는 사실을 인정할 수 있다. 가) 피해자 E는 2015년 4월경 피고인을 이 사건으로 고소하면서, 이 사건 매매계약을 체결할 무렵 피고인과 D이 자신에게 보여준 자료라고 하면서 다음과 같은 내용의 문서를 제출하였다. 나) 피해자 E는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "이 사건 매매계약을 체결하기 이전에 피고인을 만났는데 피고인이 'B의 기술은 대한민국 신기술이고, B만이 이 기술을 사용할 수 있다. 현재 주문이 쇄도하고 있고, 매출액이 어마어마하니 B의 주식과 이 사건 각 토지를 교환하자'는 취지로 말하였고 이 사건 매매계약을 체결할 당시 피고인과 D이 함께 있는 자리에서 위 각 문서를 받아보았으며 당시 피고인이 자신에게 '2014년도 확정된 수주액은 약 420억 원, 이익액은 120억 원이고, 2015년도에는 매출액 720억 원, 이익액이 310억 원 정도 된다. 2014년도에 상장을 할 수 있고 주가가 20만 원 이상 갈 수 있다'는 취지로 말하였다"는 취지로 이 사건 매매계약의 체결 경위와 이 사건 매매계약 체결 무렵 피고인과 D으로부터 B의 기술, 수주액 등 매출 현황, 미래 사업 전망 등에 관하여 들은 내용에 대하여 비교적 일관되게 진술하고 있다. 다) 피고인 또한 경찰에서 최초 조사를 받을 당시에 "지금 수주된 것만 약 1,000억 원 정도 있고 매년 1,000억 원 이상 수주할 수 있다"는 취지로 진술하기도 하였고, 피고인이 이 사건 매매계약 체결 당시 피해자 E에게 교부하였다고 주장하는 AR회계법인 작성의 2012. 7. 1.자 지적재산권가치평가의견서에 의하더라도 'B이 보유하고 있는 기술의 가치가 합계 70억 원에 이르고, 위 기술로 인해 B의 매출이 2013년 429억 원, 2014년 417억 원, 2015년 550억 원에 이를 것으로 예상된다'는 취지로 기재되어 있다. 라) 한편 투자금 유치를 목적으로 B의 고문으로 근무하면서 실제로 피해자 E와의 이 사건 매매계약 체결에도 관여한 D은 이 법정에서 "피해자 E에게 B에 대해서 장래성이 있다고 말하였고, 피고인을 소개시켜주어 셋이 함께 몇 차례 만났다. 피고인이 B의 사업이 아주 어마어마한 사업이 될 것 같은 내용으로 홍보를 하였다. 피고인의 사무실에 '정부인증 에너지절약 ESS시스템에 대하여'와 같은 자료가 많이 있다. 이 사건 매매계약 체결 당시 피고인이 피해자 E에게 보여주라고 하여 제가 피해자 E에게 위 문서를 보여주었다"라는 취지로 진술하였다. 위와 같이 피고인이나 자신이 피해자 E에게 B의 기술, 수주액 등 매출 현황, 미래 사업 전망 등에 관하여 매우 긍정적으로 홍보하였다는 점, 피고인이나 자신이 이 사건 매매계약 체결 당시에 피해자 E에게 B의 기술, 수주액 등 매출 현황, 미래 사업 전망 등에 관하여 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 내용이 담긴 '정부인증 에너지절약 ESS시스템에 대하여'라는 문서를 보여주었다는 점 및 이 사건 매매계약 체결 당시 피고인과 자신의 역할 등에 관한 D의 진술은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 비교적 일관되고 구체적이라고 할 것이다. 3) 피고인이 피해자 E에게 말한 내용이 기망행위에 해당하는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면 피고인은 B의 기술, 수주액 등 매출 현황, 미래 사업 전망 등에 관하여 사실과 다른 내용 등을 피해자 E에게 말함으로써 피해자로 하여금 이 사건 각 토지에 대한 매매의 대가인 B 발행 주식의 가치, 즉 B 자체의 기업가치나 사업성에 관한 판단의 기초에 착오를 일으키게 하였다고 할 것이므로 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 말한 것은 피해자 E에 대한 기망행위라고 봄이 타당하다. 가) 신기술지정증서(증거기록 1696쪽)에 의하면 이 사건 매매계약 체결 당시 B의 ESS 기술은 신기술 보호기간이 경과된 것으로 보이고, 에너지관리공단 작성의 B 관련 질의에 대한 답변(증거기록 제509족)에 의하더라도 2010년 B으로부터 제공받은 기기의 에너지절약효과 조사 결과 에너지절감효과는 부하율 및 전압상황에 따라 -3.16% ~ +10.53%로 나타나 에너지 절감효과가 특별히 뛰어나게 확인된 것은 아닌 것으로 보여 B의 기술이 국내 유일의 기술로서 에너지 관리공단 등 공적인 기관으로부터 에너지 효율이 입증된 기술이었다고 보기 어렵다. 나) 피고인이 제출한 자료에 의하면 B은 이 사건 매매계약 체결 무렵 AD DSR 신축공장, AD 소재연구소, G시 신축역사 등에 관한 납품계약을 체결하였거나 체결할 예정이었던 것으로 보이기도 하나, 해당 계약들이 모두 진정하게 체결되었다 하더라도 그 계약금액이 대부분 수천만 원 정도에 불과하여 전체 수주액이 많아야 5억 원을 넘지 않고 더욱이 피고인이 피해자 E에게 말한 바와 같은 F 신도시, 한국전력 신사옥 등 200여 개의 업체와 수백억 원의 계약을 체결하였거나 체결할 예정이었던 것으로 보이지는 않는다. 다) 피고인과 T의 이 법정에서의 진술에 의하더라도 B의 2012년도 매출액은 약 1억 4,900만 원, 2013년도 매출액은 약 1억 3,900만 원, 2014년 매출액은 3~4억 원 정도였던 것으로 보이는바, 피고인이 피해자 E에게 말한 바와 같이 2013년도 매출액이 약 40~50억 원이었던 것으로 보이지는 않는다. 라) 피고인은 B의 기술, 200여 개 업체와의 수백억 원의 계약, 2014년도의 확정 수주액과 이익액, 2015년도의 예상 매출액과 이익액을 근거로 하여 2014년도에 B이 상장될 것이고 상장시 1주당 20만 원 이상의 가치를 할 것이라는 취지로 피해자 E에게 말하였다. 그러나 앞서 본 바와 같은 B의 기술, 계약 체결 및 진행 현황, 당시 매출액 등에 비추어 보았을 때 B의 주식이 2014년도에 상장되기는 상당히 어려웠을 것으로 보이고, 피고인이 이 사건 매매계약 체결 이후에 B의 주식을 상장시킬 수 있을 정도로 B의 기술개발, 계약 체결 등 매출액 향상에 투자 및 노력을 하였다는 사정을 찾아보기도 어렵다. 피고인은 이 사건으로 최초 경찰에서 조사를 받을 당시에 "상장 계획은 아직 구체적으로 세우지 않았다"라는 취지로 진술하기도 하였다. 마) 피고인은 2013. 11. 4. N O 조합과 약 2,000억 원 상당의 공급계약을 체결하였다는 취지로 주장하나, 공급계약서의 기재 자체에 의하더라도 이는 확정적인 계약이 아니라 B과 O 조합이 향후 세부적인 계약을 체결하면 구체적인 납품을 하기로 정한 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 공판과정에서 O 조합을 통하여 N 업체와 구체적인 공급계약을 체결하였다는 자료를 제출하기도 하였으나, 이는 위 O 조합과의 공급계약 체결 이후에 상당한 기간이 경과한 후에 체결된 것이고 피고인이 위 구체적인 공급계약에 따라 계약금 등을 지급받았다거나 실제로 이를 납품하였다는 자료는 전혀 찾아볼 수 없다. 바) B에서 2013년 7월경부터 2016년 2월경까지 근무한 D도 이 법정에서 "AE이나 N로 제품이 나간 일이 없고, 제품이 상품 가치가 없든가 자신이 없어서 상대방이 알아주지 않는다. 그래서 매매가 안 되니까 이익구조가 막연했던 것 같다. 매출도 없고 상품가치가 없어 사업이 안된다. 피고인과 있으면서 한 번도 매출이 일어나는 상담이나 돈이 들어오는 사실을 들어보지 못했다. 회사가 영업이익이 난 사실이 없다"라는 취지로 진술하였고, B의 직원 T 또한 BB 제품의 매출과 관련하여 "건물에서 건물주가 (구매)해야 하는데 에너지 절약은 초기 투자를 하지 않으려고 한다. 건물을 다 임대 주어서 임차하는 사람들이 전기요금을 내기 때문에 자신들이 구태여 에너지 절약을 할 필요가 없다는 식이다"라는 취지로 진술한 바 있다. 4) 처분행위와의 인과관계 및 피해금액 관련 가) 피고인이 앞서 본 바와 같이 피해자 E를 기망하여 피해자 E으로부터 이 사건 각 토지를 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 후 피해자 E가 제공한 이 사건 각 토지를 담보로 하여 피고인이 섭외해 온 K의 명의로 19억 원을 대출받은 이상 피고인의 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계가 인정된다고 할 것이다. 이와 관련하여 피고인이 대출을 받을 당시에 피해자 E가 이 사건 각 토지에 설정된 자신의 기존 근저당권채무를 변제받은 사실이 인정되기는 하나, 그렇다고 하여 피고인의 위와 같은 기망행위와 피해자 E가 이 사건 매매계약을 체결하고 피고인으로 하여금 이 사건 각 토지를 담보로 대출을 받을 수 있게 한 처분행위 사이의 인과관계가 없다고 볼 수 없으므로, 피해자 E의 이익을 위해 피고인으로 하여금 대출을 받게 한 것이므로 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계가 없다는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 또한 피고인은, 피해자 E가 이 사건 각 토지에 대한 처분권한이나 실제 가치에 관하여 피고인을 기망하여 피해자 E와 사이에 이 사건 매매계약을 체결하게 된 것이어서 피고인이 오히려 피해자 E로부터 사기를 당한 것이라는 취지로도 주장하나, 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인의 피해자 E에 대한 사기죄가 성립하는 이상 설령 피고인의 주장과 같이 피해자 E가 이 사건 각 토지에 대한 처분권한이나 실제 가치에 관하여 피고인을 기망한 사실이 인정된다고 하더라도 피해자 E의 사기죄 성립 여부는 별론으로 하고 피고인의 피해자 E에 대한 사기죄 성립에는 아무런 영향을 미치지 아니한다(피고인은 위 주장과 같은 이유로 피해자 E에 대하여 사기죄 등으로 고소하였으나, 수원지방검찰청은 2015. 8. 28. 피해자 E가 이 사건 각 토지의 소유권을 이전할 능력이나 의사 없이 피고인으로부터 주식을 편취하였다고 볼 만한 증거가 부족하다는 이유로 혐의 없음의 불기소 처분을 하였다). 나) 제3자로부터 금원을 융자받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이라고 할 것인바(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 등 참조), 피고인이 앞서 본 바와 같이 피해자 E를 기망하여 이 사건 각 토지를 담보로 제공한 후 19억 원을 대출받아 이 사건 각 토지에 설정된 기존 근저당채무의 대출원리금 1,312,101,526원을 변제한 이상 적어도 그 나머지인 587,898,474원을 재산상 이득으로 편취하였다고 보이고, 설령 이후 위 대출금 587,898,474원 중 피해자 E 등에게 지급하였다고 하더라도 그러한 사정은 재산상 이득을 편취한 이후에 발생한 사정에 불과하여 해당 지급액을 편취금액에서 제외할 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 피고인이 이 사건 각 토지를 담보로 받은 대출금 중 실제로 취득한 돈은 약 1억 7,000만 원에 불과하므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 아닌 사기죄가 적용되어야 한다는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 사기미수의 점 가. 피고인과 변호인 주장의 요지 피고인은 이 사건 현물출자계약 체결 당시 B의 현 상황과 사업 전망에 대하여만 설명하였을 뿐 확정적인 내용을 언급한 사실이 없는 등 피해자 L를 기망한 사실이 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면 피고인이 B의 기술, 수주액 및 매출 현황, 미래 사업 전망 등에 관하여 피해자 L를 기망하여 이 사건 각 부동산을 편취하려고 하였다가 미수에 그쳤다는 점을 충분히 인정할 수 있다. 1) 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같은 내용을 M에게 말하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면 피고인이 이 사건 현물출자계약 체결 무렵에 피해자 L 대표이사 M에게 B의 기술이 국내 전력신기술 1호로서 O 조합과 2,000억 원의 계약이 체결되었고 AE으로부터 400억 원을 투자를 받기로 하였으며 P에서 B을 합병할 예정이거나 1년 내에 단독 상장 가능하다는 내용을 말하였다는 사실을 인정할 수 있다. 가) 피해자 L의 대표이사인 M는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "이 사건 현물출자계약을 체결하기 3~4일 전에 D으로부터 'B이 신기술 1호를 가지고 있고 피고인이 P에 각자대표이사로 취임을 하였다'는 등 B의 기술, 수주액 등 매출 현황, 미래 사업 전망 등에 관하여 들었다"는 취지로 진술하였고, "이 사건 현물출자계약 체결 당시 B 측에서는 피고인, D 등이 참석하였는데 당시 피고인이 'B은 국내전력 신기술 1호로 등록된 ESS를 보유하고 있고 N O 조합에 2,000억 원 상당의 ESS 제품을 수출하기로 계약되어 있으며 AE으로부터 400억 원 상당의 투자를 받기로 되어 있다. 코스닥 상장법인인 P에서 6개월 내에 B을 합병할 예정이고 혹시 합병이 안되더라도 1년 내에 단독 상장이 가능하므로 B에 투자하면 큰 돈이 될 것이다'라는 취지로 말하였고, 피고인 등과 회의를 한 뒤 현물출자 계약서를 작성하게 되었다"는 취지로 진술하였다. 이와 같은 M의 진술은 이 사건 현물출자계약을 체결한 경위, 체결 무렵에 피고인으로부터 들은 <주식회사 B>의 기술, 수주액 등 매출 현황, 미래 사업 전망 등에 관한 내용에 있어서 구체적이고 일관적이다. 나) D도 이 법정에서 "피고인이 M에게 N O 조합에 2,000억 원 상당의 제품을 수출하기로 되어 있고 AE으로부터 400억 원을 투자받기로 하였으며 코스닥 상장법인 P와 합병할 예정이어서 6개월 내로 상장된다고 말하였다"는 취지로 진술한 바 있고, 피고인 또한 경찰에서 최초 조사를 받을 당시에 "지금 수주된 것만 약 1,000억 원 정도 있고 매년 1,000억 원 이상 수주할 수 있다. N에 엄청난 납품계약이 이루어졌다. 약 5조 원 물량이 예상되어 있다"는 취지로 진술하기도 하였다. 2) 피고인이 M에게 말한 내용이 기망행위에 해당하는지 여부 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면 피고인은 BB의 기술, 수주액 등 매출 현황, 미래 사업 전망 등에 관하여 사실과 다른 내용 등을 M에게 말함으로써 M로 하여금 B 발행 주식의 가치, 즉 B 자체의 기업가치나 사업성에 관한 판단의 기초에 착오를 일으키게 하였다고 할 것이므로 피고인이 M에게 B의 기술이 국내 전력신기술 1호로서 O 조합과 2,000억 원의 계약이 체결되었고 AE으로부터 400억 원을 투자를 받기로 하였으며 P에서 B을 합병할 예정이거나 1년 내에 단독 상장 가능하다는 내용 등을 말한 것은 피해자 L에 대한 기망행위라고 봄이 타당하다. 가) B의 기술이 국내 유일의 독보적인 기술로 보기는 어려운 점, B이 수주한 계약금액이 많아야 5억 원을 넘지 않았던 점, B의 2012년도 내지 2014년도의 매출액은 1억 3,900만 원 내지 4억 원 정도였던 것으로 보이는 점, 피고인이 B의 주식을 상장시킬 수 있을 정도로 B의 기술 개발, 계약 체결 등 매출액 향상에 투자 및 노력을 하였다는 사정을 찾아보기 어려운 점, 피고인의 2013. 11. 4. O 조합과의 공급계약이 확정적인 계약이라고 보기도 어렵고 O 조합 등으로부터 계약금 등을 지급받았다거나 이를 납품하였다는 자료를 전혀 찾아볼 수 없는 점 등의 사정은 앞서 본 바와 같다. 나) 피고인은 이 사건 공판과정에서 피고인이 AE에 설립한 주식회사 AF이 AG의 회사들로부터 1억 3,860만 달러를 투자받는다는 내용의 투자계약서를 제출하기는 하였으나, 이는 이 사건 현물출자계약이 체결된 2015년 12월경부터 1년 5개월이 경과한 후인 2017년 5월경 작성된 문서인바, 이 사건 현물출자계약 체결 당시에 B이 AE으로부터 400억 원 상당의 투자를 받기로 되어 있다는 점을 뒷받침하는 자료로 보기 어렵다. 다) P의 실질적 운영자인 Q는 2015년 6월 중순경 피고인으로부터 "B이 F 신도시 도시개발사업에 ESS를 241억 원 가량 납품하기로 하였고 그 사업권을 P에 양도할테니 자신을 P의 대표이사로 취임할 수 있도록 하여 주고 P 발행의 주식을 넘겨달라"는 말을 듣고, 2015년 8월경 피고인을 P의 대표이사로 선임하고 주식회사 AH을 주식회사 AI로 변경한 후 피고인에게 AI 발행 주식 전부를 양도한 것으로 보인다. 그러나 B이 그 무렵 F 신도시 도시개발사업에 ESS를 241억 원 가량 납품하기로 한 사실은 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 위와 같은 사실만으로 P에서 6개월 내에 B을 합병할 예정이었다고 보기 어렵고, 앞서 본 여러 사정에 비추어 B이 자체로 1년 내에 코스닥에 등록되기는 어려웠을 것으로 보인다(실제로 2016. 3. 11. 피고인은 P의 대표이사에서 해임되었고, 그 무렵 Q는 피고인이 자신을 기망하여 AI 발행 주식을 양도받는 등으로 재산을 편취하였다는 취지로 피고인을 사기죄 등으로 고소하기도 하였다). 3) 처분행위와의 인과관계 피고인은 피해자 L가 이 사건 각 부동산에 설정된 근저당권채무의 연체이자를 감당하기 어려워 그 채무를 B에 승계시키기 위한 목적으로 이 사건 현물출자계약을 체결한 것이고 위 채무의 승계가 제대로 이행되지 아니하여 계약을 합의해지하였을 뿐이므로 피고인의 기망행위와 처분행위 사이에 인과관계가 없다는 취지로도 주장하나, 설령 피해자 L가 이 사건 각 부동산에 설정된 근저당채무를 해결하고자 하는 목적을 가지고 있었다고 하더라도 피고인이 앞서 본 바와 같이 피해자 L를 기망하여 이에 속은 피해자 L가 피고인측과 이 사건 현물출자계약을 체결한 이상 피고인의 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계가 인정된다고 할 것이고, 위 계약의 합의해지는 처분행위인 이 사건 현물출자계약 체결 이후에 발생한 사유에 불과하여 그 계약의 해지 경위가 어떠하든 사기미수의 범죄가 성립하는 데에는 아무런 지장이 없다고 할 것이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6개월 이상 20년 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 1) 유형의 결정: 사기범죄 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) 2) 권고형의 범위: 징역 3년 이상 6년 이하(기본영역) 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 3년 이상[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 사기미수죄는 별도로 양형기준을 적용하지 아니하므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 다수범죄 처리기준에 따른 양형기준상 형량범위의 하한만을 참고한다] 3. 선고형의 결정 아래와 같은 사정들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전·후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 모든 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 사정: 피고인은 B의 대표이사이자 최대주주로서 자신이 운영하는 B의 기술, 수주액 등 매출 현황, 미래 사업 전망 등에 관하여 사실과 다른 내용이나 단기간에 실현하기 어려운 내용으로 피해자들을 기망하여 그들로부터 재산을 제공받아 이득을 취하는 이 사건 범행을 저질렀는바, 그 범행의 경위나 취득하였거나 취득하고자 한 이득액 등에 비추어 그 죄질이 결코 가볍지 않다. 피고인은 피해자 E의 피해를 회복시키지 못하고 있을 뿐만 아니라 그 피해 회복을 위한 별다른 노력을 하지 않고 있다. 피고인에게는 과거 동종 범죄로 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있다. 유리한 사정: 피고인은 상당한 기간 동안 B의 대표이사로 근무하면서 실제로 B의 사업을 진행하였던 것으로 보인다. 피고인이 E로부터 매수한 토지를 담보로 받은 대출금 중 적지 않은 금액을 E에게도 지급하는 등으로 편취액에 비하여 실제로 취득한 이득액은 비교적 많지 않은 것으로 보인다. 피고인의 L에 대한 사기 범행은 미수에 그쳐 실제 피해의 발생에까지는 이르지 않았다. 무죄 부분 1. 업무상배임의 점 가. 공소사실의 요지 1) 선물옵션 거래로 인한 업무상배임 피고인은 2013. 8. 29.경 AJ으로부터 그 소유의 <주소> 283-10, 산66-2 9,901m²를 3,325,991,000원에 매수하되 그 매수대금은 피고인이 소유하고 있던 B 발행의 주식 332,599주를 1주당 10,000원으로 평가하여 지급하고, AJ은 위 토지를 B에 현물출자 하되 그 소유권이전등기 전에 피고인이 대출받고자 할 경우 위 토지를 담보로 제공하기로 하였다. 그리하여 피고인은 2013. 9. 16.경 주식회사 AK(이하 'AK'이라 한다)에서 위 토지에 대하여 B 명의로 소유권이전등기를 하기 전에 위 토지를 담보로 제공하고 채무자를 B으로 하여 10억 원을 대출받았고, AK은 위 대출금 10억 원 중 대출수수료 등을 공제한 983,913,500원을 B 명의의 AL은행 계좌에 입금하였다. 피고인은 B의 대표이사로서 B의 재산을 보존하고 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 이를 관리하여야 할 업무상 임무가 있었으므로 B의 재산을 다른 사람에게 맡겨 그를 통하여 다른 곳에 투자할 경우 그에 관한 능력이 객관적으로 검증되지 않는 사람에게 이를 맡겨서는 아니되고 또한 손실 발생의 위험성이 높은 선물옵션 투자에 예상수의를 등에 대한 분석 없이 회사 재산을 만연히 사용하게 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013년 9월 하순경 B의 사무실에서 선물옵션 투자 전문가가 아닌 D으로부터 자금을 맡겨주면 선물옵션에 투자하여 많은 돈을 벌어주겠다는 제안을 반고 D의 능력을 객관적으로 검증하는 등 별다른 조치를 취하지 아니하고 선물옵션 투자 예상수익률 등에 대한 분석 없이 D의 말만 믿고 이에 동의하였다. 이에 따라 피고인은 B 명의의 위 AL은행 계좌에 보관하고 있던 위 대출금의 사용에 관하여 B의 이사회 결의 없이 회계장부 등에 기재하지 않고, 위 AL은행 계좌에서 B 명의로 개설된 AM계좌로 2013. 10. 4.부터 2013. 11. 19.까지 합계 3억 6,500만 원을 이체하고 D으로 하여금 위 금원으로 선물옵션 투자를 하게 하였고, D은 2013. 10. 4.경부터 2013. 12. 2.경까지 사이에 위 AM계좌에 입금된 B 소유의 위 금원으로 인터넷을 통한 홈트레이딩시스템(HTS)을 이용하여 수백 회에 걸쳐 선물옵션 투자를 하였다가 123,833,153원의 손실을 보았다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 선물옵션 투자 관련자에게 123,833,153원의 재산상 이익을 취득하게 하고 B에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 자금 대여로 인한 업무상배임 피고인은 2013. 11. 18.경 B의 사무실에서 D이 전세자금 명목으로 돈을 빌려달라고 하자 B의 이사회 결의 없이, 회계장부 등에 기재하지 않고, 또한 D으로부터 담보제공을 받는 등 채권 회수조치를 취하지 아니하고 B 명의의 계좌에서 8,000만 원을 인출하여 D에게 차용금 명목으로 교부하여 업무상 임무에 위반하여 D에게 8,000만 원의 재산상 이익을 취득하게 하고 B에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 관련 법리 1) 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것이다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도3524 판결 등 참조). 2) 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 3) 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도14731 판결 등 참조, 이러한 법리는 이하 D에 대한 각 사기의 점에 관한 무죄 부분에도 공통된다). 다. 선물옵션 거래로 인한 업무상배임의 점에 관한 판단 1) 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 선물옵션 거래와 같은 모험적 성격이 있는 분야는 B의 목적(전기제품 제조·판매·수입·수출 등)과는 별다른 관련이 없어 보이는 점, 피고인이 D으로 하여금 선물옵션 거래에 투자하게 한 자금은 총 3억 6,500만 원으로 당시 B의 한 해 매출규모[2012년도 약 1억 4,900만 원, 2013년 약 1억 3,900만 원(증거기록 제517쪽)]의 2배가 넘을 정도로 다액인 점, 그럼에도 피고인은 D의 선물옵션 거래 능력에 대한 별다른 검증 없이 D으로 하여금 B의 자금으로 선물옵션 거래를 하도록 하고, 선물옵션 거래의 실패로 인해 발생할 수 있는 손해를 보전하기 위한 조치를 취하지 아니한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 D으로 하여금 B의 자금으로 선물옵션 거래를 하게 함으로써 임무위배 행위를 한 것이 아닌가 하는 상당한 의심이 들기는 하다. 2) 그러나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 살펴보면, 위와 같이 피고인이 D의 능력에 대한 객관적인 검증 없이 D으로 하여금 B의 자금으로 선물옵션 거래를 하게 하였다는 등의 사정만으로는 피고인이 B과 사이의 신임 관계를 저버리는 임무위배 행위를 하였다거나 B에 대한 배임의 고의를 가지고 있었다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. 피고인은 AL은행 계좌에 있던 약 10억 원의 대출금 중 일부를 피고인 개인의 명의가 아닌 B 명의의 AM계좌로 이체하여 D으로 하여금 선물옵션 투자를 하게 하였는바, 이와 같은 계좌 사용 방식, 이후의 자금 거래 현황 등에 비추어 보면 피고인은 B의 이익을 위하여 선물옵션 투자를 한 것으로 보일 뿐 달리 개인의 경제적 이득을 위하여 선물옵션 투자를 한 것으로 보이지는 않는다. D도 이 법정에서 "피고인이 저보고 선물옵션 거래를 해서 회사에 보탬이 되게끔 하도록 하기 위해서 선물옵션 계좌를 개설하였다. 수익이 나면 (자신이) 피고인과 수익을 나누어 가지기로 한 사실이 없다"는 취지로 진술한 바 있다. 피고인은 자신이 소유하고 있던 B 발행의 주식 332,559주를 지급하는 대가로 토지를 매수하기로 하고 그 매수토지를 담보로 받은 대출금 약 10억 원 중 일부의 자금으로 선물옵션 거래를 하였다. 이와 같은 토지 매수 및 대출 경위나 그 과정에서의 피고인의 주식 출연 등의 사정에다가 B이 사실상 피고인의 1인 회사와 같이 운영되어 온 사정 등을 덧붙여 살펴보면 피고인은 선물옵션 거래에 투자된 자금의 성격에 관하여 회사의 자금이 아닌 개인의 자금이라고 인식하였거나 적어도 자신이 출연한 주식에 상응하여 그 자금에 대해 어느 정도의 처분권한을 가지고 있다고 생각하였을 가능성을 배제할 수 없다. 피고인은 AJ으로부터 매수한 토지를 담보로 10억 원이라는 적지 않은 금액의 대출금을 받게 되었는바, 당시에는 위 대출금 전부를 B의 전기제품 제조·판매·수입·수출 등의 사업을 추진하기 위하여 즉시 사용하여야 할 상황은 아니었던 것으로 보이고, 그에 따라 위 대출금 중 일부를 투자 등 여유 자금의 활용으로 B의 자금을 증대시킬 의사도 가지고 있었던 것으로 보인다. 이와 같은 회사의 여유 자금에 대한 운용에 있어 명확한 규정이나 제한이 없는 한 B과 같은 소규모 폐쇄회사에 있어서는 경영자에게 자금 운용에 관한 어느 정도의 재량권이 부여되어 있다고 볼 여지도 있다. D의 경력이나 실제 이 사건 선물옵션 거래내역 및 D의 수사기관과 이 법정에서의 진술 내용 등에 비추어 보면 D에게는 선물옵션 거래에 관한 나름 지식이나 경험이 있었던 것으로 보이고, 이와 달리 D의 선물옵션 거래 능력이 부족하다는 점을 인정할만한 자료는 보이지 않는다. 실제로 D은 2013년 10월 초순경 3억 5,000만 원의 자금으로 선물옵션 거래를 시작한 후 지속적으로 이익을 얻어 2013년 11월 초순경 옵션선물 계좌의 예수금이 약 15억 원에 이르기도 하였다. 한편 이 사건에서는 피고인이 B의 자금으로 선물옵션 거래와 같은 모험적 성격의 거래를 하는 경우에 있어서 피고인이 거쳐야 할 절차나 확인 사항 등을 알 수 있는 구체적인 기준이나 자료가 제시되지도 못하고 있다. 즉, 피고인이 D의 선물옵션 거래 능력에 관한 검증을 하기 위하여 어떠한 사항을 어떻게 확인하였어야 하는지에 관한 구체적인 기준이나 자료를 확인할 수 없는바, 피고인이 막연히 별다른 검증을 하지 않았다는 사정만으로 곧바로 피고인이 임무위배 행위를 하였다고 단정하기는 어렵다. 라. 자금대여로 인한 업무상배임에 관한 판단 1) 기록에 의하면, 피고인은 2013. 8. 29.경 AJ으로부터 토지를 매수한 뒤 2013. 9. 16.경 채무자를 B으로 하여 주식회사 AK으로부터 받은 10억 원의 대출금 중 983,913,500원을 B 명의의 AL은행 계좌로 입금받은 사실, 피고인은 2013. 11. 18.경 D이 전세자금 명목으로 돈을 빌려달라고 하자 위 AL은행 계좌에서 8,000만 원을 인출하여 D에게 차용금 명목으로 교부한 사실을 인정할 수 있는바(D은 이 법정에서 '투자금 유치에 따른 수당을 받은 것일 뿐 차용한 것이 아니다'라는 취지로 진술하였으나, 피고인은 수사기관에서 이 부분에 관하여 최초로 조사를 받을 당시에 '전세자금 명목으로 빌린 것이다'라는 취지로 진술한 점, D이 B으로부터 8,000만 원을 차용한다는 내용의 차용증이 작성된 점 등에 비추어 D의 위와 같은 법정진술을 그대로 믿기 어렵다), 이러한 사실관계에 의하면 피고인이 B의 이사회 결의를 받지 않고 담보제공을 받는 등의 채권 회수조치를 제대로 취하지 아니한 채 임의로 회사 자금을 대여함으로써 임무위배 행위를 한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 하다. 2) 그러나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 살펴보면, 위와 같이 피고인이 D에게 8,000만 원을 대여할 당시 B의 이사회 결의를 받지 않고 D으로부터 담보제공을 받는 등의 채권 회수조치를 취하지 아니하였다는 사정만으로는 곧바로 피고인이 B과 사이의 신임관계를 저버리는 임무위배 행위를 하였다거나 배임의 고의를 가지고 있었다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. 상법 제393조 제1항은 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도는 이사회의 결의로 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 중요한 자산의 처분에 해당하는가 아닌가는 당해 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 자산의 보유목적, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 할 것인데(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 등 참조), 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 B의 고문으로서 투자금 유치 업무를 담당한 D이 2013년 9월경 B과 AJ 사이의 현물출자계약을 중개하여 B으로 하여금 약 10억 원의 대출을 받게 한 점, 피고인은 위 대출금 10억 원 중에서 8,000만 원을 출금하여 D에게 대여한 점, 피고인이 D에게 대여해 준 8,000만 원은 D의 중개에 의해 B이 대출받아 회사자금으로 보유하고 있던 10억 원 등 B의 자산 상황 등에 대비하여서는 비교적 소액인 점 등의 사정들에 비추어 보면 피고인이 B의 대출금 10억 원 중 8,000만 원을 D에게 대여해 준 행위가 이사회 결의를 필요로 하는 중요한 자산의 처분행위에 해당한다고 보기 어렵다. 피고인이 D에게 8,000만 원을 대여할 무렵에는 B의 매출액 등에 비추어 투자금 유치 업무 또한 기술 개발, 사업 진행 등에 있어서 상당히 중요한 부분을 차지하였을 것으로 보이는 점, D은 2013년 7월경부터 B의 고문으로 근무하면서 주로 투자금 유치의 업무를 담당한 점, D이 2013년 9월경 B과 AJ 사이의 현물출자계약을 중개하여 B으로 하여금 약 10억 원의 대출을 받게 한 점, 그로부터 2개월 가량 후인 2013년 11월경 피고인은 D으로부터 한 달 후에 변제하겠다는 말을 듣고 위 대출금 10억 원 중에서 8,000만 원을 출금하여 D에게 대여한 점, 피고인은 위 대여 당시 D으로부터 한 달 후인 2013. 12. 18.까지 변제하겠다는 내용의 차용증을 작성받아 회사에 보관하여 왔던 점, 피고인은 경찰 조사에서 대여금 8,000만 원을 6개월 후에 D으로부터 변제받았다고 진술하기도 한 점, 한편 D은 B과 사이에 자신의 중개로 투자금 유치가 성공하면 일정 비율의 수수료를 B으로부터 지급받기로 하는 내용의 용역계약을 체결하였고 그에 따라 위와 같이 AJ 등에 대한 투자금 유치 업무를 진행하여 왔으므로 그에 따른 수수료 지급 등 B과 D 사이에 금전 지급 관계의 정산이 필요하였을 여지도 있었던 것으로 보이는 점 등의 사정들에 비추어 보면 피고인이 B의 고문으로 재직하던 D에게 단기간에 비교적 소액의 자금을 대여하는 데 있어서까지 담보제공을 받는 등의 채권 회수조치를 취하지 않았다고 하여 이를 두고 임무위배 행위에 해당한다고 단정하기는 어렵다. 마. 결론 그렇다면 업무상배임에 관한 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다. 3. D에 대한 각 사기의 점 가. 공소사실의 요지 1) 피고인은 2015. 6. 14.경 D에게 "B이 N O 조합과 2,000억 원 상당의 ESS 제품을 공급하는 계약을 체결하였고 F 신도시 도시개발사업의 시행사인 SH공사에 241억 원 상당의 ESS 제품을 납품하기로 하였다. N 정부에서 한 달 후에 B에 ESS 제품 공급에 대한 지원금으로 40억 원을 주기로 하였다. B 자금이 급히 필요하니 5,000만 원을 빌려주면 한 달 내에 바로 변제하겠다"라는 취지로 거짓말을 하면서 피고인의 휴대폰에 저장되어 있는 N 중앙은행 발행의 수표 사진(액면금 250만 달러)을 보여주면서 N 정부에서 지원금 40억 원의 보증용도로 교부해준 것이라고 하였다. 그러나 사실은 B은 N O 조합에 2,000억 원 상당의 ESS 제품을 공급하기로 하는 내용의 계약을 체결한 사실이 없었으므로 한 달 후에 N 정부에서 그에 대한 지원금 명목으로 40억 원을 피고인에게 지급할 수 없었고 또한 B은 F 신도시 도시개발사업과 관련하여 SH공사에 241억 원 상당의 ESS 제품을 공급하기로 하는 내용의 계약을 체결한 사실도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 D로부터 2015. 6. 15. 차용금 명목으로 5,000만 원을 교부받았다. 2) 피고인은 2015. 6. 15.경 D에게 "B과 P를 합병하자는 말이 나오고 있어서 회계법인에 B의 주식을 평가해달라고 하였는데 주식평가서를 받아오려면 4,000만 원이 필요하다. 돈을 빌려주면 N 정부로부터 들어오는 지원금을 받아 한 달 내에 어제 빌린 5,000만 원과 함께 한꺼번에 변제하겠다"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 위와 같이 N O 조합에 ESS 제품을 공급하기로 하는 계약을 체결한 사실이 없어 N 정부에서 그에 대한 지원금 명목으로 40억 원을 피고인에게 지급할 수 없었고 D으로부터 돈을 빌리더라도 이를 회계법인 주식평가서 비용으로 사용하지 않고 다른 용도로 사용할 생각이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 D으로부터 2015. 6. 16. 오전경 차용금 명목으로 4,000만 원을 교부받았다. 3) 피고인은 2015. 6. 16.경 D에게 "어제 받은 돈을 회계법인에 주고 평가서를 받아오려고 하였더니 담당자가 이전에 받지 못한 주식평가비용 3,000만 원을 주지 않으면 평가서를 주지 않겠다고 한다. 그러니 3,000만 원을 빌려주면 N 정부로부터 지원금을 받아 한 달 내에 갚겠다"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 N O 조합에 ESS 제품을 공급하기로 하는 계약을 체결한 사실이 없어 N 정부에서 그에 대한 지원금 명목으로 40억 원을 피고인에게 지급할 수 없었고 D으로부터 돈을 빌리더라도 이를 회계법인 주식평가서 비용으로 사용하지 않고 다른 용도로 사용할 생각이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 D으로부터 2015. 6. 17. 오전경 차용금 명목으로 3,000만 원을 교부받았다. 4) 피고인은 2015년 5월경 D에게 B이 앞으로 전망이 매우 좋으니 B에 투자할 사람이 있다면 소개해달라고 하여 D으로부터 AN관광호텔의 소유자인 AJ을 소개받았다. 피고인은 AJ에게 AN관광호텔을 B에 현물투자 할 것을 권유하였고 AJ이 이에 동의하자 피고인은 AN관광호텔의 시가를 감정의뢰 하게 되었다. 피고인은 2015. 6. 22.경 D에게 "지금 회사 운영자금이 없어서 그런데 감정평가 비용을 먼저 대납해주면 내가 추후 N 정부로부터 지원금 받아 빌린 돈 전부를 모두 일시에 갚겠다"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 N O 조합에 ESS 제품을 공급하기로 하는 계약을 체결한 사실이 없어 N 정부에서 그에 대한 지원금 명목으로 40억원을 피고인에게 지급할 수 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 D으로 하여금 같은 날 AO감정평가법인 대표이사 AP 명의의 계좌로 1,000만 원을 송금하게 하였다. 나. 판단 1) 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 위 공소사실 요지의 기재와 같이 2015. 6. 15.경부터 2015. 6. 17.경부터 D으로부터 합계 1억 2,000만 원을 지급받고, 2015. 6. 22.경 D으로 하여금 AP 명의의 계좌로 1,000만 원을 송금하게 한 사실은 인정된다. 나아가 D은 수사기관과 이 법정에서 "피고인으로부터 B의 사업 진행 상황에 속아서 사업이 잘 진행되고 있는 것으로 알고 돈을 빌려주었는데 모두 거짓말이었다"는 취지로 진술한 바 있다. 2) 그러나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 살펴보면, D이 피고인에게 위와 같이 돈을 줄 당시에 B이 O 조합에 2,000억 원 상당의 공급계약을 체결한 사실이 없다는 점, N 정부에서 지원금 명목으로 40억 원을 피고인에게 지급할 수 없었다는 점, B은 F 신도시 도시개발사업과 관련하여 241억 원 상당의 공급계약을 체결한 사실이 없었다는 점을 알았거나 기타 B의 당시 기술, 수주액 등 매출 현황, 미래 사업 전망 등 실질적인 사항들에 관하여 알았다는 점에 관하여 합리적 의심의 여지가 있고, 나아가 D의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이나 기타 검사가 제출한 자료만으로는 피고인이 D을 기망하여 D으로부터 위 1억 3,000만 원을 편취하였다는 사실이 위와 같은 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. D은 2013년 7월경부터 2016년 2월경까지 약 2년 7개월의 장기간 동안 B의 고문으로 근무하면서 주로 B을 위한 투자금 유치 등의 업무를 담당하였다. B의 직원인 T은 이 법정에서 "D은 거의 매일 나와서 끝날 때까지 사무실에 있었다. 회사의 중요 회의에 참석하고 경영에 대한 컨설팅 역할도 수행하였다"고 진술하고 있다. D은 B을 위한 투자금 유치 등의 업무를 담당하였는바, D이 투자자들에게 B을 홍보하기 위하여는 B의 재무 상황이나 영업 전반에 관해 상당한 정도로 알고 있었을 것으로 보인다. 이에 대하여 2013년 11월경 피고인과 매매계약을 체결하였던 E는 이 법정에서 "D으로부터 B의 기술 개발 및 계약 체결 현황 등을 듣고 계약을 체결한 것이다"라는 취지로 진술하기도 하였고, T도 이 법정에서 "D은 고문으로서 B의 국내외 계약 체결 현황에 대해 잘 알고 있었다. 직원이 소수이다 보니까 회사의 관계자라면 충분히 알 수 있는 구조였다. 투자자들이 3년의 회계 자료 등을 모두 요구하였기 때문에 D은 회사의 자금 현황, 흐름에 대해서도 잘 알고 있지 않았을까 추정한다"라는 취지로 진술하기도 하였다. D은 피고인과 E가 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 매매계약을 체결한 날인 2013. 11. 28.경부터 약 2년이 지난 후까지도 B에서 계속 근무를 하였는데, 그 기간 동안 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 E에게 말한 것과 같은 매출의 증가나 주식의 상장 등이 이루어지지 않았는바, 위와 같은 사정에 비추어 보더라도 D은 피고인에게 위와 같이 돈을 대여할 당시에 B의 재무 상황이나 영업 전반에 관하여 충분히 의심을 할 수 있었다고 보이고, 단순히 사업 내용에 관한 피고인의 말을 믿었다는 D의 주장은 설득력이 없어 보인다. D 스스로도 이 법정에서 "AE이나 N에 기계 하나 나간 일이 없고 제품이 상품 가치가 없든가 자신이 없어서 상대가 알아주지 않는다. 그래서 매매가 안되니까 이익구조가 막연했던 것 같다. 피고인과 있으면서 한 번도 매출이 일어나는 상담이나 돈이 들어오는 사실을 들어보지 못했다. 회사가 영업이익 난 일이 없다"는 취지로 진술하였다. 이에 따르면 D이 B에 근무할 당시 B의 기술, 수주액 등 매출 현황, 미래 사업 전망 등이 좋지 못하였음을 알고 있었던 것으로 보인다. D은 2013. 11. 4.경 B과 O 조합 사이에 공급계약을 체결할 당시에도 참석한 것으로 보인다. 이에 관하여 D도 이 법정에서 "O 조합과 관련하여 실제로 사업이 추진된 것은 지금까지 아무것도 없다"는 취지로 진술하기도 하였는바, 위 공급계약은 확정적인 계약이 아니라 B과 O 조합이 향후 세부적인 계약을 체결하면 구체적인 납품을 하기로 정한 것일 뿐이고 나아가 구체적인 계약금도 정해지지 않았다는 사정을 알고 있었을 것으로 보인다. 다. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.