의정부지방법원-2018고단1346

공소사실 피고인은 B 신도이다. 피고인은 2018. 1. 12. 양주시 C아파트, D호 피고인의 집에서 2018. 2. 26.까지 경기 양평군 양평읍 덕평리에 있는 20사단으로 입영하라는 경기북부병무지청장 명의의 현역입영통지서를 받았음에도 입영일로부터 3일이 경과할 때까지 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 병역법 제88조 제1항은 본문에서 "현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일로부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다."라고 정하면서, 제1호에서 현역입영은 이를 '3일'로 정하고 있다. 따라서 현역병 입영통지서를 받고 3일 내에 입영하지 아니한 경우에도 이에 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 피고인을 벌할 수 없고, 이 때 정당한 사유의 존재는 구성요건해당성을 조각하는 사유이다. 다만 위 조항에서 정한 정당한 사유가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 의미와 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 함께 고려해야 한다. 이른바 양심적 병역거부란, 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무 이행을 거부하는 행위를 말한다. 즉 양심을 포기하지 않고서는 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행할 수 없으며, 병역의무의 이행이 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 것이기 때문에 병역의무의 이행을 거부한다는 것이다. 이러한 양심적 병역거부를 허용할 것인지 여부는 헌법 제19조 양심의 자유 등의 기본권 규범과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이 충돌·조정 문제가 되고, 결국 병역법 제88조 제1항이 정한 '정당한 사유'의 문언 해석을 통하여 이를 해결하여야 한다. 이 때 양심적 병역거부는 기본적으로 소극적 부작위에 의한 양심실현에 해당하는데, 소극적 부작위에 의한 양심 실현의 자유를 제한하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 되기 쉽다. 양심적 병역거부자들은 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하지 않으나 단지 국방의 의무를 구체화한 법률에서 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총과 군사훈련을 수반하는 행위 등의 이행을 통상 거부할 뿐이다. 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 보면, 현 상황에서 일부 양심적 병역거부가 인정된다 하더라도 국가 안전보장과 국토방위를 달성하는 데 큰 어려움이 있을 정도라고는 보이지 않는다. 따라서 진정한 양심적 병역거부자에게 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고, 그 불이행을 형사적으로 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있다. 결국 양심적 병역거부자에게까지 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장 체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다고 볼 것이고, 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면 이는 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 등 참조). 한편 여기에서 말하는 진정한 양심은 그 신념이 깊고 확고하며, 진실한 것을 말하므로, 구체적인 병역법 위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우에는 그 양심이 과연 위와 같이 깊고 확고하며 진실한 것인지 가려내는 일이 무엇보다 중요하다. 사실상 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로, 결국 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 판단하여야 할 것이고, 한편 정당한 사유가 없다는 사실이 범죄구성요건이므로 이는 검사가 증명하여야 할 것이다. 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하므로, 양심적 병역거부를 주장하는 피고인은 자신의 병역거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것일 뿐 아니라 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하여야 하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다(위 전원합의체 판결 등 참조). 나. 이 사건에 대한 판단 위와 같은 법리에 따라 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 입영거부행위는 진정한 양심에 따른 것으로서 병역법 제88조 제1항에서 정한 정당한 사유에 해당한다고 봄이 상당하고, 검사가 제출한 증거나 들고 있는 사정만으로는 피고인이 정당한 사유 없이 입영거부 행위를 하였다고 인정하기 어려우며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. B 신도들은 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항에서 정한 정당한 사유에 해당한다는 대법원 판결이 선고되기 훨씬 전부터 성경의 각종 교리를 이유로 전쟁에 참여하지 않고 집총과 군사훈련을 수반하는 병역을 거부하여 왔고, 그에 따라 병역을 거부한 B 신도들 다수가 징역 1년 6월이나 그 이상의 실형을 선고받아 왔음에도 위와 같은 집총과 군사훈련을 수반하는 병역 거부를 계속하여 왔다. 피고인은 어린 시절부터 B 신도인 어머니(피고인의 어머니는 1995년 봄경부터 B들과 성경연구를 시작하였고, 피고인이 태어나기 전인 1997. 12. 13. B 신도로 침례를 받았다.)의 영향으로 형들과 함께 성경에 관한 가르침을 받고 집회에 참석하며 성경과 관련 신앙 서적을 읽고 신앙교육을 받으며 성장하였다. 피고인의 첫째 형은 2009. 5. 9.에, 둘째 형은 2010. 3. 13. 각 B으로 침례를 받았다. 피고인은 초등학교 2학년 때인 2006. 5. B 성서프로그램에 참여하는 등 B 종교교육을 받아왔고, 중학교 2학년 때인 2012. 12. 미침례 전도인이 되었다. 피고인은 중학생이었을 때 성경에 나온 원칙대로 살아가는 것이 자신을 억압한다는 생각을 한 적이 있었으나 고등학교 시절에 폭력 문제나 성적인 문제로 일탈하는 친구들을 보면서 성경에 따라 살아가는 것이 오히려 자신을 보호하는 것이라고 생각하게 되었고 성경에 관하여 진지하게 공부하여 고등학교 2학년 때인 2015. 8. 1. B 침례를 받고 현재까지 중단 없이 B으로 활동하여 왔다. 피고인은 매주 목요일과 일요일 집회에 참석하고 있고, 2017. 1. 정규 파이오니아(B 신앙을 전도하는 활동을 매달 70시간 하는 사람)가 되어 매월 약 70시간의 야외전도활동을 하고 있고, 2018. 11. 16.부터는 B종교단체 E을 유지, 보수하는 자원봉사를 하고 있다. 피고인의 생활기록부를 살펴보면 초등학교 입학부터 고등학교 졸업까지 대체적으로 성실하게 생활하여 왔고 폭력으로 문제된 전력이 없으며 범죄로 처벌 받거나 수사받은 전력도 없다. 피고인이 F(축구 게임), G(경주 게임), H(상대를 물풍선에 가두어 터뜨리는 게임), 윷놀이를 제외한 온라인 게임에 접속한 기록이 발견되지 않는다. 위 각 게임에 폭력적인 요소가 있다고 하더라도 그 정도가 높다고 보이지는 않고 현실이 아닌 가상의 세계를 기반으로 하는 게임의 특성상, 위 각 게임을 이용하였다는 사정만으로 피고인이 현실에서도 그와 같은 폭력적 성향을 가지고 있다고 단정할 수는 없다. 피고인은 입영통지를 받은 후 2018. 2. 2. 병무청에 "피고인은 대한민국 국민으로서 국민의 의무를 질 수는 있지만 성서를 통해 훈련받은 양심을 근거로 병역의 의무를 이행하라는 명령에는 따를 수 없고 민간단체가 운영하는 대체복무에 참여하기를 바란다. '원수까지도 사랑하고 여러분을 미워하는 사람들에게 선을 행하라'는 누가복음 6:27의 말씀에 따르고자 하는데, 전쟁이 나면 눈앞의 적들을 사살하고 다치게 하는 훈련을 하는 군대에 간다는 것은 피고인이 결심한 것과 정반대의 길을 걷는 것이므로 총기나 기타 무기를 들기를 거절하고 전쟁을 연습 또는 훈련하기를 거부한다."는 취지의 통지문과 B종교단체 I(교회)의 신도라는 사실확인서를 제출하였다. 피고인이 입영을 거부한 시기는 헌법재판소에서 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항이 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하여 헌법에 합치하지 않는다는 결정을 한 2018. 6. 28.과 대법원에서 양심에 따른 병역거부가 병역거부의 정당한 사유에 해당할 수 있다고 판결한 2018. 11. 1.로부터 4개월 내지 8개월 이전이다. 당시에는 헌법재판소에서 피고인과 같은 B 신도들의 양심적 병역거부에 대한 형사처벌이 위헌이 아니라는 종전 결정들이 있었고 대법원에서도 그와 같은 형사처벌이 적법하다고 보고 있었으며, 각급 법원에서도 대부분 징역형의 실형을 선고하고 있던 시기였다. 피고인은 이 사건 공소가 제기되어 2018. 5. 11. 열린 공판기일에서도 같은 입장을 유지하였다. 피고인은 위와 같이 형사처벌의 위험 등을 감수하면서까지 신앙을 이유로 입영을 거부하고 있고, 군과 무관한 기관이 주관하는 대체복무제도가 시행되면 그 복무가 군복무보다 훨씬 힘들다고 하더라도 이를 이행하겠다고 다짐하고 있다. 검사는 기독교의 다른 종파에서는 병역 거부를 교리로 삼지 않는 점, B 교리에서 병역 거부의 근거로 삼는 성경 구절을 다른 관점으로 해석할 여지가 있는 점, 정당방위가 가능한 상황에서 폭력을 사용하지 않는 것이 불합리하다고 볼 여지가 있는 점, 최후의 전쟁 아마겟돈에서 하나님의 군대도 폭력적인 방법을 사용할 것으로 볼 여지가 있는 점 등의 사정을 들어 피고인의 병역 거부에 정당한 사유가 없다는 취지로 주장하나, 헌법상 보호되는 '양심'은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이고, 양심은 그 대상이나 내용 또는 동기에 의하여 판단될 수 없으며, 특히 양심상의 결정이 이성적·합리적인가, 타당한가 또는 법질서나 사회규범·도덕률과 일치하는가 하는 관점은 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 없는 점(헌법재판소 2018. 6. 28.자 2011헌바379 결정), 자유민주주의는 다수결의 원칙에 따라 운영되지만 소수자에 대한 관용과 포용을 전제로 할 때에만 정당성을 확보할 수 있고 국민 다수의 동의를 받지 못하였다거나 그 신념에 선뜻 동의할 수는 없다고 하더라도 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배되는 점(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조)에 비추어 보면, 검사가 드는 사정을 들어 피고인의 병역거부에 정당한 사유가 없다고 할 것은 아니다. 다. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.