광주지방법원-2012고합1193

범죄사실 피고인은 2010. 12.경 전남 영광군 E에 있는 '주식회사 F'(이하 'F'라고 한다)의 대표이사로서, 위 토지 등에 합성목재 제조 공장을 짓고 있었다. 피고인은 2010. 12. 28.경 광주 동구 G 빌딩 109호 '법무법인 H' 사무실에서, 피해자 I에게 "10억 원을 빌려주면 3개월 내에 갚겠다. 그 10억 원은 공장 부지 등에 설정된 가압류(청구금액 약 7억 3,000만 원)를 해제하거나 기계 설치 비용 등으로 사용할 것이다. 3개월 안에 공장이 준공될 것이고 그러면 공장 건물 등을 담보로 제공하여 은행에서 추가 대출을 받아 10억 원을 변제하겠다."라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 10억 원을 빌리더라도 당장 위 가압류를 해제한 후 은행으로부터 추가 대출을 받아 이를 변제할 생각이 없었을 뿐만 아니라, 갑자기 자금 사정이 어려워져 공장 준공이 지연되고 뚜렷하고 확실한 자금조달 방안도 없어서 약정한 대로 10억 원을 3개월 내에 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2010. 12. 29. F의 법인통장 계좌로 10억 원을 송금하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 F로 하여금 재산상 이익을 취득하도록 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법성 진술 1. 증인 I, J, K의 각 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 각 인증서, 법인등기부등본, 수시입출예금 총입출금내역, 입출금 거래내역, 2010년 12월 공사비 등 채무현황, 공장건물 및 부지에 대한 채권자수 및 채권액수, 부동산등기부등본, 차입금사용내역, 판결문, 수사보고(증거목록 순번 33번) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 고소인이 F에 송금한 10억 원은 고소인이 손실 위험을 감수하고 보낸 '투자금'이고, 따라서 피고인이 이를 돌려주지 못했더라도 사기죄가 성립한다고 할 수 없다. 1) 그 구체적인 내용은 '피고인과 변호인의 주장에 대한 판단' 부분에서 본다. 설령 고소인이 '대여금' 명목으로 위 10억 원을 송금하였다고 하더라도, 당시 피고인이 3개월 안에 10억 원을 변제할 의사나 능력이 있어서 고소인을 기망할 의사가 없었다. 2. 판단 가. 피해자가 '대여금' 명목으로 위 10억 원을 송금하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거를 통하여 알 수 있는 아래와 같은 사정(인정사실 또는 그에 기한 판단사항)에 비추어 보면, 판시와 같이 피해자가 10억 원을 3개월 후에 변제받기로 하고 '대여금' 명목으로 송금한 것으로 판단한다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게, 이 사건 10억 원을 3개월 후 변제받기로 하고 빌려준 것이라고 진술하고 있다. 피고인을 피해자에게 소개해 주는 등 이 사건에 깊이 관여한 'J'도 피해자가 위 10억 원을 송금한 동기와 경위에 관해 자세히 진술하고 있는데, 그의 진술도 피해자의 진술과 맞아 떨어진다. 2) 피해자가 2010. 12. 28.(위 10억 원을 송금하기 전날) 피고인과 함께 작성하고 공증한 '투자 약정서'(수사기록 11쪽)에는 그 제목이나 내용에 '투자' 또는 '투자금'이라는 문구가 사용되고 있기는 하다. 그러나 거기에는 3개월의 '상환기일'과 은행 금리에 따라 '이자'를 지급하기로 하는 약정이 명시적으로 기재되어 있다. 또한 피해자가 2011. 3. 30. 다시 피고인과 작성하고 공증한 '투자 및 차입 약정서'(수사기록 14쪽)에도 '차입금'이라는 문구와 10억 원에 대한 상환기일'과 '이자'가 명시되어 있다. 결국 위 두 약정서의 문구에 의하더라도 피해자가 10억 원을 3개월 후에 변제받기로 하고 빌려 준 것으로 해석할 수밖에 없고, 다만 일단 3개월 후에 약속한 대로 10억 원을 변제하면 피해자가 사정에 따라 이를 다시 투자할 수도 있음을 예정한 것일 뿐이라고 본다. 3) 피고인이 제출한 입출금거래내역(수사기록 84~86쪽, 90쪽, 320쪽)의 기재에 의하면, 피고인이 10억 원에 대한 이자를 정기적으로 피해자 또는 L(피해자의 처에게 지급하였다. 4) 피해자가 F의 사업에 관심을 보이며 그에 일부 관여하였다는 변호인의 지적은, 위 10억 원을 송금한 후의 사정일 뿐만 아니라 채권자가 아닌 투자자로서의 행위라고 단정하기도 어려워서, 대여금 명목으로 송금한 것이라 보는 데 방해가 되지 않는다. 나. '사기의 고의' 인정 여부 사기죄의 구성요건인 '편취의 범의'는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 금전 차욤의 경우, 변제의 의사나 능력이 없거나 약정된 기일 내에 변제할 능력이 없음에도 변제가 가능한 것처럼 금원을 차용하였다는 사정이 제반 증거들을 통해 확인된다면, 그로부터 차용 당시 기망행위 또는 편취 범의의 존재를 인정할 수 있다. 한편 위와 같은 범의는 확정적이 아닌 미필적인 인식으로도 족하다(대법원 1986. 9. 9. 선고 861227 판결 등 참조). 위 법리를 전제로 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거를 통하여 알수있는 아래와 같은 사정(인정사실 또는 그에 기한 판단사항)에 비추어 보면, 피고인은 이미 자신이나 F가 채무 초과 상태였고 금융기관 등으로부터 대출을 받는 등 방법으로 자금을 조달하여 10억 원을 변제하는 것이 불가능하게 될 가능성을 충분히 인식함과 아울러 변제하기 어려운 위험을 용인(忍)하면서, 피해자에게 '10억 원을 빌려주면 3개월 안에 갚을 수 있다.'고 자신하여 10억 원을 송금받았다고 본다. 따라서 피고인이 판시와 같이 '편취의 범의'를 가지고 피해자를 '기망하여 F로 하여금 재산상 이익을 취득하도록 하였다고 판단한다. 1) 2010. 8.경 이 사건 공장 '건물' 신축 공사는 어느 정도 완료된 상태였지만, 자금이 없어 공장 안에 '기계' 등이 설치되지 않았고 공사대금, 재료비, 인건비 등이 제대로 지급되지 않아, 사업 진행(공장 건물을 짓고 그 안에 기계를 설치하는 등 2010. 12. 경 공장을 준공하여, 합성목재를 생산하는 것)이 불투명한 상황이었다. 2) 게다가 '삼부원개발 주식회사'가 피고인에 대한 약 7억 3,500만 원의 채권을 주장하며 2010.8. 2. 경 피고인 소유의 공장 부지, 조달청에 대한 물품대금채권(약 6억 3,800만 원)에 가압류를 하고 이어 그 본안소송을 제기하였고, 그 가압류신청 사건과 본안 사건이 언제 끝날지 알 수 없는 상황이었다. 3) 2010. 12. 28.경 피고인이 피해자에게 10억 원을 빌려달라고 요청할 당시) 피고인의 재산은 위 공장 용지가 있었고 F의 법인통장 계좌 잔액은 246,900원에 불과하였으며, 피고인 또는 F의 채무는 아래와 같다. ■ 중소기업은행에 대한 대출금(창업기업지원자금) 채무: 약 22억 4,600만원 ■ 중소기업은행에 대한 대출금(운영자금) 채무: 약 4,950만 원 ■ 광주은행에 대한 대출금(운영자금) 채무: 약 3,600만 원 · 세울토건 주식회사에 대한 공사대금 채무: 약 6억 원 ■ 주식회사 명승종합건설에 대한 공사대금 채무: 약 3억원 기타 공사대금 채무(미장, 패널 자재, 설비 등): 약 2억 7,600만 원 ■ 기타 경비(중기 대여비, 감리비 등): 약 6,000만 원 4) 피고인은 2010. 12. 28. 당시 피해자에게 10억 원을 빌려 주면 그 일부를 공장 부지 등에 설정된 가압류를 해제하는 데 사용하겠다고 하였다. 그러나 당시 피고인은 공장을 준공하기 위해서 일본 등에서 수입하였거나 수입할 기계 등 대금, 연체된 직원급여, 기타 회사 운영비에 쓸 자금을 어떻게 해서든 마련하는 것이 절실하였던 상황이어서, 피해자와의 약속과 달리, 위 10억 원을 공장 용지 등에 대한 가압류의 해방공탁급으로 사용하지 않았다(실제 피고인은 위 10억 원을 공사대금, 기계 구입비, 직원 급여, 경비 등으로 모두 사용하였다). 5) 피고인은 피해자에게 10억 원을 빌려 공장 준공하게 되면 금융기관에 공장 건물, 기계 등을 담보로 제공하고 10억 원 이상을 대출받을 수 있었으므로, 이를 가지고 피해자에게 10억 원을 갚으려 하였다고 주장한다. 하지만 이 주장은 아래와 같은 사정에 비추어 선뜻 받아들이기 어렵다. 가) 2010. 12. 28. 당시 향후 공장이 준공되기를 기다리면서 채권을 변제받거나 최소한 채권 확보 조치를 취하려는 채권자들이 적지 않았고, 공장이 준공되었을 경우 공장 건물, 기계 등이 어느 정도의 담보가치를 가지는지, 어떤 금융기관에서, 얼마를 대출하여 줄지 불투명하였다. 나) 위 공장 용지에는 이미 2009. 8. 14. 채권자 중소기업은행의 1순위 근저당권(채권최고액 25억 원)이 설정되어 있었고, 앞으로 공장이 준공되면 바로 공동담보로 '공장 건물'과 '기계' 등에도 같은 내용의 근저당권이 설정될 예정이었다. 다) 2010.12. 28. 당시 세울토건, 명승종합건설 등은 피고인에게 계속하여위공사대금 지급을 독촉하며 채권 보전 조치를 취할 궁리를 하고 있었다(실제로 2011. 4. 4. 경 공장이 준공되자 세울토건은 2011. 4, 6., 명승종합건설은 2011. 4. 28. 공장 건물, 기계 등에 대하여 가압류를 하였다). 6) 또한 피고인은 2010. 12. 28. 당시 중소기업 창업기업지원자금 추가 대출로 약 7억 5,000만 원을, 중소기업청으로부터 보조금 10억 원을, 한국정밀화학산업진흥회가 융자를 명한 신한은행으로부터 대출금 3억 원을 받을 수 있었으므로, 그것으로 피해자에게 빌린 10억 원을 갚을 계획이었다고 주장한다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 위 금융기관 등의 대출 등은 피고인만의 낙관적인 기대나 계획에 불과하다고 보므로, 그를 통한 변제 역시 불투명한 상황이었다고 판단한다. 가) F가 '중소기업진흥공단'으로부터 통보받은 창업기업지원자금 대출 지원예정통보증 제12호)는 그 대출취급 기한이 2010. 4. 2. 까지일 뿐만 아니라 지원예정을 통보받은 경우에도 대출취급 기관이 정한 대출규정 조건에 미비 될 경우 대출이 실시되지 않을 수 있음을 예정하고 있어, F의 공장 부지와 건물, 기계에 대한 감정평가액이 약 43억 원 정도로 평가되었다는 사정만으로, 이를 담보로 기존 대출금 약 22억 5,000만 원을 초과하여 추가로 약 7억 5,000만 원 상당의 창업기업지원자금을 확실히 대출받을 수 있었다고 보기 어렵다. 나) 중소기업청이 비수도권지역의 공장등록증을 보유한 일정 중소기업에 보조금을 지원하는 사업을 실시하고 있다 하더라도, 위 사업이 한정된 예산 내에서 현장 평가와 심사를 거친 업체에 대해 그 지원 여부와 지원 금액을 결정하는 절차가 예정되어 있는 이상(증 제14호), 단순히 F가 공장등록증 등 형식적 지원요건을 갖출 수 있었다는 사정만으로 바로 위 보조금을 지급받을 것이 예상된다고 볼 수 없다. 다) F가 2010. 3. 23. 한국정밀화학산업진흥회로부터 특징물질사용합리화기금의 융자 추천을 받았다 하더라도, 위 사업의 사업기간이 2010. 5. 경까지일 뿐만 아니라 위 기금의 용도 또한 엄격히 제한되어 있으므로(증 제13호) 위 기금을 이용하여 피해자에게 빌린 돈을 갚을 수 있으리라고 보지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항), 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 이 사건 범행에 의한 이득액이 10억 원으로 범행 결과가 중대한 점, 피해자가 피고인에 대한 강력한 처벌을 원하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 양형 요소이다. 반면 피고인이 무리하게 건축자재 제조·판매 사업을 진행하려다 거액의 공사대금 등 사업자금을 감당하지 못하여 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보는 점, 피고인이 이 사건 범행을 통하여 개인적으로 취득한 이익이 그리 크지 않다고 보는 점 등은 유리한 양형 요소이다. 나아가 기타 피고인의 전과, 연령, 성행, 환경 등 변론에 나타난 양형자료를 참작하고, 아울러 양형위원회가 마련한 '사기범죄 양형기준'도 참조하였다. 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄군, 일반사기 중 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 - 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 2) 검사는 이 사건 범행에 의한 이익의 귀속 주체가 피고인임을 전제로 형법 제347조 제1항을 적용법조로 의율하여 기소하였다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하면, 피해자로부터 10억 원을 송금받아 이익을 취득한 자는 피고인이 아니라 제3자인 F임을 알 수 있고, 따라서 피고인의 행위는 형법 제347조 제2항에 해당한다. 위와 같이 공소사실과 증거에 의해 인정되는 범죄사실 사이에는 피해자의 재산상 처분행위로 인한 이익이 누구에게 귀속되는가 하는 법적 평가에 차이가 있을 뿐, 기본적 사실관계에서 동일성이 인정되는 이상, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없으므로, 이 사건 범죄사실에 대하여 형법 제347조 제2항을 적용한다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결 등 참조). [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월4년 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.