서울남부지방법원-2022고합404

이 사건 공소사실 피고인은 2021. 12. 3. 00:00경 <주소>에 있는 '<상호명>'이라는 상호의 술집에서 피고인의 동료 C과 함께 술을 마시던 중 피해자 E(가명 B , 여, 23세), 피해자의 친구 F과 합석하여 술을 마시게 되었고 같은 날 02:51경 술을 더 마시기 위하여 C, 피해자, F과 함께 피고인의 집으로 이동하게 되었다. 그 후 피고인은 2021. 12. 3. 04:05경부터 같은 날 04:18경까지 사이에 <주소>에 있는 피고인의 집에서 C과 F이 인근 편의점으로 아이스크림을 사러 외출하자 잠시 술을 깨기 위하여 그곳 침대에 누워있던 피해자에게 다가가 갑자기 피해자의 치마를 벗기려고 하였고, 이에 피해자가 다리를 모아서 옆으로 비틀며 거부하였으나, 피해자의 치마, 속바지, 스타킹, 팬티를 한꺼번에 벗긴 후 피해자의 몸 위로 올라가 피해자의 다리 사이에 피고인의 성기를 문질렀고, 이에 피해자가 "아프다. 하지 마"라고 여러 차례 말하며 두 손으로 피고인의 어깨를 밀치면서 피고인을 밀어내려고 하였으나, 두 손으로 피해자의 허벅지 안쪽을 잡아 피해자를 움직이지 못하도록 한 후 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하였고, 피해자의 어깨 위에 피고인의 손을 놓고 피고인의 몸을 피해자의 몸 위로 기울인 채 피해자를 움직이지 못하도록 한 후 계속해서 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였고, 이로 인하여 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 처녀막 손상의 상해를 입게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하고 피해자에게 상해를 입게 하였다. 2. 주장 및 판단 가. 기본적인 사실관계 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인(30세)과 C은 2019. 2. 임관한 경찰관(<계급>)으로 친구 사이고, 피해자(23세, 대학생)와 F은 고동학교 동창이다. 피고인과 C은 2021. 12. 3. 00시경 이자카야에서 2차를 하다 옆 테이블에 있던 피해자 일행과 합석하여 같이 술을 마시게 되었다. 이들은 02:51경 피고인 집으로 자리를 옮겨 그곳 거실에서 술을 더 마셨는데, 술자리가 끝나갈 무렵인 04:05경 C과 F이 근처 편의점으로 음료수와 아이스크림을 사러 나가는 바람에 피고인과 피해자가 단둘이 남게 되었다. 2) 그 때 피고인이 침실에서(피해자 주장에 의하면, 피고인이 갑자기 '이 잔 다 마시면 뽀뽀해 줄거야?'라고 하기에 무시하고 그냥 자기 잔을 원샷하였는데, 피고인도 자기 잔을 원샷하더니 헤어진 여자친구 이야기를 하였고, 잠시 대화가 끊기고 어색한 상태에서 술을 깨기 위해 침실로 이동해서 침대에 눕자 피고인이 갑자기 다가왔다고 한다. 이에 대하여 피고인은 아래 '피고인 주장' 부분과 같이 주장한다) 피해자를 상대로 이 사건에서 문제된 성관계를 하였고, 피고인이 피해자 질 내에 사정을 하면서 성관계가 종료되자 피고인은 그 자리에서 옷을 챙겨 입었고, 피해자는 옷가지를 들고 화장실로 들어갔다. 피해자는 그곳에서 음부에 피가 나는 것을 확인하고(처녀막이 파열되었다) 휴지로 닦다가 04:18경 C과 F이 들어오는 소리를 듣고 급하게 옷을 챙겨 입고 나왔다. 3) 이들은 다시 거실 테이블에 앉아 술도 마시고 음료수와 아이스크림도 먹으며 대화를 나누었는데, 당시 피해자는 계속 하혈이 되고 불안한 마음에 친구인 F의 허벅지를 찌르며 나가자고 신호를 보냈지만 당시 분위기가 좋았다고 생각한 F은 이를 무시하였다. 그 과정에서 피해자가 F에게 담배를 피우러 나가자고 했는데, F이 싫다고 하고 피고인이 같이 피우자고 해서 피해자와 피고인이 베란다에서 담배를 피우며 단둘이 대화를 나누기도 하였다. 4) 새벽 5시가 지났을 무렵 마침내 피해자와 F이 단둘이 담배를 피울 기회가 생기자 피해자는 울면서 F에게 '피고인으로부터 질내 사정을 당했다. 콘돔을 안껴서 너무 무섭다. 성기가 아프고 계속 피가 난다'는 취지로 말하였다. F은 즉시 자리로 돌아와 피고인에게 '짐승새끼, 마음 같아서는 한 대 치고 싶다'고 말하고는 피해자를 데리고 밖으로 나왔다(05:14경). F은 피해자에게 경찰에 신고하자고 권했는데 피해자는 부모님께 알려지면 큰일 난다고 하면서 거부하였고, 이에 F은 일단 집에 가서 씻지 말고 자라고 당부하면서 택시를 태워 보냈다. 5) 피고인은 피해자 일행이 갑자기 나간 후 피해자에게 전화를 걸었으나(이자카야에서 전화번호를 받은 상태였다) 연결이 되지 않자 C의 전화를 빌려 F과 통화를 하게 되었는데, F은 피해자와 성관계를 했는지 물었고, 피고인은 '성관계 한 것은 맞지만 강제로 한 것은 아니다, 피해자에게 확인해 보라'는 취지로 답하였다. 피고인이 거짓말을 하고 있다고 생각한 F은 06:14경 집 근처 지구대로 가서 피해자가 성폭행을 당했다고 신고를 하였고, 06:22경 피해자에게 카카오톡으로 신고 사실을 알려 주었다. 6) 피해자는 F이 일방적으로 신고를 한 것을 강하게 질책하였고, 집으로 출동한 경찰관들에 의해 OOOO해바라기센터에 인계되었으나, 강간을 당한 것이 아니고 사건 진행을 원하지 않는다는 취지로 말하면서 매우 불안정한 모습을 보였다. 이에 사건을 담당한 OOOO경찰서 강력팀장이 직접 해바라기센터를 방문해서 피해자를 면담하고 진정시킨 후 증거채취 및 산부인과 진료를 진행시켰고, 당일에는 진술이 어렵다고 해서 피해자변호사 선정 및 기말고사 종료 후인 12. 10. 이후 조사를 진행하기로 하였다(피고인, C, F에 대하여는 모두 당일 진술조서가 작성되었는데, 피해자에 대한 최초 진술조서는 12. 9. 작성되었다). 나. 피고인 주장 피해자와 단둘이 남게 되었을 때 피해자가 돌연 피고인 앞에 놓여있던 소맥잔을 가리키며 '이 술 다 마시면 뽀뽀해 주겠다'라고 해서 술을 원샷하였고, 그러자 피해자가 피고인에게 다가서며 키스를 해 주었고 서로 키스를 한 상태에서 침실로 이동해서 침대에 눕게 되었다. 피해자는 침대에 누워 치마를 비롯한 하의를 모두 벗었고(피고인이 옷을 벗는 것을 도와주기는 하였다), 피고인도 하의를 모두 벗고 피해자 몸 위로 올라가 성관계를 하였는데, 피해자가 중간에 신음 소리를 내기는 하였으나 별다른 거부의사를 표시하지는 않았다. 술에 취한 상태이고 시간적 여유가 없어 질내 사정을 하고 말았는데, 피해자에게 성경험이 없다는 사실 및 성관계로 인해 출혈이 있다는 사실은 전혀 알지 못하였다. 다. 판단 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기에 부족하다고 판단된다. 1) 신고 경위 및 피해자의 최초 진술 등 관련 가) 피해자가 담배를 피우는 기회에 F에게 최초로 말한 사건 내용은 '피고인으로부터 질내 사정을 당했다. 콘돔을 안 껴서 너무 무섭다. 성기가 아프고 계속 피가 난다'는 것이다. 택시를 타고 집에 도착해서 'G'라는 친구에게 보낸 카카오톡 메시지는 '피가 생리처럼 나오는데 어떡해'라는 것이다. 또한 피해자는 F이 일방적으로 경찰에 신고한 것을 알고는 "이상한 짓 하지마, 나 괜찮아, 미치겠다 진짜 나 집에 경찰 오면 안 돼 진짜로 나 큰일 나"는 카카오톡 메시지를 보내기도 했다(증거기록 24쪽). 나) F은 신고 직후에 이루어진 경찰 조사에서, '친구는 하고 싶지 않았는데, 억지로 했고 친구가 그만하라고 했는데 그걸 너무 약하게 말한 것 같[다]고 하면서, 저한테 미안하다고 했다. 자기가 제대로 대응을 하지 못했던 점에 대해 이런 사건이 발생하고 이런 얘기를 괜히 저에게 하게 되어 미안하다고 했다'고 진술하였다(증거기록 17쪽). F은 그 후 2021. 12. 22.자 경찰 조사에서는 사건 당일 피해자와 담배를 피울 당시 피해자가 '내가 걔랑 했는데 너무 아프고 그만 하라고 몇 번씩이나 했는데 계속해서 밀고 들어왔다, 그래서 피가 많이 나는데 안에다 했는지 안했는지 모르겠는데 너무 아프다'고 말하였다고 진술하였다(증거기록 140쪽). 다) 피해자는 사건 직후 집으로 돌아오는 택시 안에서 트위터 비공개 계정을 통해 "나 큰일났어 얘들아, 어[떻게 해], 나 무서워, 너무 아픈데 무서워, 어[떻게 해], 정말 너무 무서워, 나 어[떻게 해], 모르겠다, 수치스럽고 죽고 싶은 하루였다. 하지만 괜찮아. 그럴 수 있지. 법의 철퇴를 먹여주마"라는 내용의 메시지를 차례로 올린다(증거기록 253쪽). 위 트위터 메시지를 본 'G'라는 친구가 2021. 12. 3. 05:46경 피해자에게 카카오톡으로 성폭력 피해자 진료를 받도록 권유하자 피해자는 "지금 전화하기 싫어, 나 지금 너무 그거란 말야, 근데 어[떻게]해야 할지 모르겠어, 생리할 때처럼 피가 나"라는 메시지를 보내고, "걔가 경찰인데 내가 걔를 어[떻게] 신고해, 강간당했단 증거도 없잖아, 지금 피만 줄줄 나와서 안 닦을 수도 없는데"라는 메시지를 보냈다. 이에 위 친구는 재차 피해자에게 성관계를 합의하에 했느냐는 취지로 "합의했어?"라고 묻자 "하지 말라고는 했는데 술 취해서."라고 답하고, 다시 친구가 "그게 무슨 상관이야, 하지 말라고 의사표현을 했는데"라고 이야기하자 재차 피해자는 "안 될 거야 내가 걔를 신고하고 그런 거"라고 말하면서 다시 "어[떻게 해]. 임신 안 되고 싶어. 피가 아무리 봐도 생리가 아니야"라고 말한다(증거기록 249~252쪽). 라) 사건 직후 피해자가 한 말이나 피해자가 주고받은 카카오톡 메시지 등을 종합해 보면, 피해자가 처음부터 성관계 자체를 거부하는 의사를 명시적으로 표현하였음에도 피고인이 이를 거부한 채 폭행·협박을 가하여 강제로 성관계를 하였다는 것 보다는, '성관계 도중 아파서 그만하라고 했으나 술에 취해서 제대로 표현을 못했고, 피고인이 질내 사정을 하고 계속 하혈이 되어서 아프고 두려운 마음이 든다'는 쪽으로 해석하는 것이 더 자연스럽다. 이에 따라 F도 피고인과 통화 당시 성관계를 강제로 하였다는 점에 관하여는 추궁하지 아니한 것으로 보인다. 마) 강간 피해를 당한 피해자 입장에서도 범행 자체는 이미 벌어진 일이고 당장은 그 후과(後果)에 해당하는 임신 등을 더욱 우려할 수 있는 것이어서, 피해자가 강간피해를 호소하기보다 출혈, 임신 등에 대한 우려나 부모님에게 사건이 알려지는 것을 막으려고 한 것이 이례적이라고 단정하기는 어렵다. 그러나 이러한 점을 감안하더라도, 피해자가 즉각 피해 신고를 하라는 F과 'G'라는 친구의 권유를 거부하면서 F에게는 '그만하라는 말을 너무 약하게 하였다'고 말하고, 'G'에게는 '술에 취하여 제대로 거부 의사를 밝히지 못했다'는 취지로 이야기한 점, 피해자가 두려운 감정을 토로하는 것은 피고인의 폭행·협박 또는 강압적 성관계를 당했다는 사실로 인한 두려움에 기인한 것일 수도 있지만 임신 등에 대한 두려움에 기인한 것일 수도 있는 점, 무엇보다도, 피해자가 피고인과의 스킨십에는 동의하였으나 피고인이 콘돔을 사용하지 않은 채 성관계를 하고 뒤이어 질내 사정까지 함으로 인해 느낀 불쾌감, 두려움 등의 감정을 상정하더라도 위 메시지 등은 모두 합리적으로 이해 가능한 점 등을 고려해 보면, 피해자가 사건 직후 한 말이나 메시지 등 증거들이 직접적으로 피고인의 폭행·협박에 의한 강간 사실을 뒷받침한다고 단정하기도 어려워 보인다. 2) 침실로의 이동 등 성관계를 시작하게 된 경위 관련 가) 피해자 진술처럼, 피고인이 돌연 '원샷을 하면 뽀뽀를 해 달라'고 요구했을 때 피해자가 조용히 자신의 잔을 원샷하였다면, 이는 경우에 따라 상대방도 원샷을 하라는 의미로 비춰질 수 있다. 피해자 진술대로라면, 피고인이 위와 같이 뽀뽀를 해 달라고 해 놓고 원샷을 한 다음에 헤어진 여자친구 이야기를 하였다는 것인데(증거기록 87, 151~152, 441~443쪽, 녹취서 5, 15쪽), 상황 전개상 자연스럽지 않은 측면이 있다. 나) 피해자 진술대로라면 그렇게 어색한 상황에서 피해자가 피고인에게 어떠한 양해도 구하지 않고 침대로 이동하여 누웠다는 것인데, 피해자가 그날 처음 만난 피고인 집에서 단둘이 술을 마시던 중 잠시 대화가 끊어졌다고 해서 피고인에게 침대 사용에 대해 동의를 구하거나 어떻게 하겠다는 등 일체의 언급을 하지 않은 채 피고인 방에 들어가서 눕는 상황은 쉽사리 이해하기 어렵다. 피해자 주장대로라면 그렇게 행동하는 피해자에 대하여 피고인이 아무런 반응도 보이지 않았다는 것인데, 그 점에 있어서도 피해자 진술은 합리적으로 이해하기에 어려움이 있다. 다) 피해자는, 자신이 침대에 누운 후 약간의 시차를 두고 피고인이 침실로 따라 들어와서(증거기록 443쪽), 누워있는 자신의 오른쪽 부위에서 옆구리에 있는 치마의 지퍼를 내렸다고 진술한다. 그런데 피해자 오른쪽 부위는 침대가 벽면과 닿아있고 또 입구 반대편이라(증거순번 27), 곧바로 오른쪽으로 이동하는 것이 자연스럽지 않다. 뿐만 아니라 피고인이 어떻게 피해자 치마의 지퍼 위치를 정확히 알고 곧바로 그쪽으로 접근할 수 있었는지도 의문이다. 라) 뿐만 아니라 피고인과 피해자가 집 안에 단 둘이 있었던 시간은 앞서 살핀 바와 같이 13분에 불과하다. 그런데 피고인 진술대로라면 곧바로 성관계로 나아갔기 때문에 그 시간 안에 피고인 진술과 같은 사건들이 모두 일어나는 것도 어렵지 않다고 하겠으나, 피해자 진술대로라면 성관계에 소요된 시간 외에도 피고인 전 여자친구에 대해 대화하는 시간, 피해자가 침대 방에 들어간 이후 피해자를 따라 들어오는 때까지의 시간, 피해자 저항을 제압하는 시간 등이 필요하므로 그 시간 안에 모든 일이 일어나는 것은 쉽지 않아 보인다. 마) 피해자가 사건 당시 상당히 술에 취하였던 것으로 보이는 점, 피해자가 본인의 의지에 의하지 아니한 채 사건화된 다음 혼란스러운 상태에서 수사기관에 나가 여러 정황을 떠올리며 진술하였고 여러 차례 진술하는 과정에서 진술이 오염되었을 여지가 있는 점, 특히 앞서 본 바와 같이 극도로 흥분한 F 진술에 기반하여 수사관이 질문하는 데 피해자가 수동적으로 대답하면서 진술이 오염되었을 가능성도 배제하기 어려워 보인다. 3) 성관계 당시 상황 관련 가) 공소장에 적시된 강제성에 관한 부분은 피고인이 피해자의 치마를 벗기려 할 때 피해자가 다리를 모아서 옆으로 비틀며 거부한 점, 피해자의 몸 위로 올라가 피해자 다리 사이에 피고인의 성기를 문지른 점, 피해자가 '아프다. 하지 마'라고 여러 차례 말하며 피고인의 어깨를 밀치면서 피고인을 밀어 내려고 하였으나 두 손으로 피해자의 허벅지 안쪽을 잡아 피해자를 움직이지 못하도록 한 점, 성기가 삽입된 상태에서 피해자의 어깨 위에 피고인의 손을 놓고 피고인의 몸을 피해자의 몸 위로 기울인 채 피해자를 움직이지 못하도록 한 점이다. 나) 먼저 에 관하여 보건대, 피고인은 최초 진술 시부터 일관되게 '피해자 치마를 벗기려고 하자 피해자가 자신의 엉덩이를 들어 잘 벗겨지게 응해주어 치마를 벗겼다'고 진술하고 있다(증거기록 46, 108, 468~469쪽). 피해자는 이에 관하여 검찰에서 "제가 침대에 누워 몽롱한 상태로 잠이 들려는 때 피의자가 방으로 들어왔던 것 같고 그때까지 눈을 감고 있다가 피의자가 제 치마를 벗기려고 지퍼를 내리는 순간 눈을 떴고, 이게 무슨 상황인지 파악이 잘 안 되었습니다. 패닉 상태였지만 피의자가 저에게 이상한 짓을 하려고 한다는 생각이 들었고, 다리를 모아서 옆으로 비틀었습니다. 피의자는 저에게 아무 말도 하지 않았고, 치마를 벗기면서 하의가 한꺼번에 벗겨졌습니다. (.) 센 힘으로 옷을 벗긴 것은 아니었고 제 치마를 벗기다가 잘 안 내려간 순간이 있었는데 제가 '벗기지 마'라는 의미로 몸을 옆으로 비틀었는데 그 순간 피의자가 두 손으로 하의를 한꺼번에 내렸습니다"라고 진술하였다(증거기록 444~445쪽). 피해자는 저항의 의미에서 자리를 모아서 옆으로 비틀었다고 하더라도, 피고인은 피해자가 치마가 잘 벗겨지도록 도와주었다고 오인하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 피고인이 피해자 옷을 벗길 당시에는 피해자가 아무 말도 하지 않았다고 진술한 점(녹취서 18쪽), 위 과 같이 '아프다, 하지 마'라는 등의 말은 피고인이 피해자 옷을 벗길 당시가 아니라 그 이후 성기 삽입 등 과정에서 한 말인 점 등까지 보태어 보면, 피해자가 공소장에 적시된 과 같은 행동을 하였다는 이유만으로 피고인이 피해자 반항을 억압하고 있다고 인식했거나 그러한 의사로 피해자 치마를 강제로 벗겼다고 단정하기는 어렵다. 다) 는 전형적인 성관계 동작일 뿐 그 자체로는 강제성을 인정할 만한 징표로 보기 어렵다. 심지어 피해자는 이 법정에서 성관계 당시 자세에 대하여 "피고인이 제 다리 사이에 앉으셨고, 그리고 그 분이 자기 다리 허벅지 위에 제 하반신을 올라가게 두셔서 하체가 붕 뜨다보니까 움직이기 어려운 상태였구요. 그때 그 분이 삽입을 하시려고 제 성기에 그 분 성기를 대고서 문지르셨습니다"라고 진술하기도 하였는바(녹취서 6~7쪽), 공소장 기재와 같이 피고인이 피해자 몸 위로 올라가 피해자 몸을 누른 상태에서 성기를 비볐는지 자체도 의문이다. 라) 에 관하여 보면, 피해자 진술에 의하더라도 성관계 도중 '하지 마'라는 말은 3번 정도 하였고 아프다는 말은 계속 하였다는 것인데(피해자가 거부의 의사표시를 제대로 표시하지 못하였음을 자책하고 있음은 앞서 본 바와 같다), 피고인은 이에 반응하여 다리를 더 벌리라고 하거나 자신의 성기가 너무 커서 그렇다고 말함으로써(증거기록 47, 110쪽) 피해자의 말을 거부 그 자체보다는 성관계 경험이 많지 않은 여성이 보이는 통상적인 반응으로 생각했을 가능성도 있다고 보인다. 피해자도 '성관계 당시 피고인이 아프냐고 물어봤고, 아프다고 하니까 그때 피고인이 자기 성기 크다고 말했다'는 취지로 진술하였다(녹취서 22쪽). 마) 마지막으로 에 관하여 보면, 만약 피해자가 저항의 의미로 두 손으로 피고인의 어깨를 밀쳤다면 피고인으로서는 피해자의 손이나 어깨를 잡아 눌러 이를 제압하였을 것인바 이 부분은 이를 묘사한 것으로 보인다. 그러나 피해자는 이 법정에서, '피고인이 어깨를 밀지 못하게 제지하려고 한 행동은 없으며, 피고인이 피해자의 어깨 위에 손을 놓았다는 진술은 직접 어깨를 누른 것이 아니라 어깨 위 침대 부분을 짚고 있는 상태를 표현한 것'이라는 취지로 진술하였다(녹취서 21쪽). 한편 피고인은 처음부터 피해자가 피고인의 몸무게[피고인은 신장 181cm, 체중 87kg라고 진술하였다(증거기록 116쪽)] 때문에 힘들까봐 팔꿈치로 침대를 받치기까지 했다고 진술하고 있는바(증거기록 116쪽), 이 부분 역시 강제성의 징표로 단정하기 어렵다. 4) 성관계 이후 상황 등 관련 가) 피해자는 피고인과의 성관계 이후, 즉 C과 F이 편의점에서 돌아온 이후에도 술자리에 계속 참여하였고, 피고인과 발코니에 나가 담배를 피우기도 하였다(증거기록 33쪽). 특히 피해자는 피고인과 발코니에 나가 담배를 피우면서, 피고인이 자신에게 "괜찮냐, 나는 좋았다" 등의 대화를 한 사실도 인정하였다(증거기록 160쪽). 다만 피고인은 피해자와 발코니에 나가 담배를 피울 당시 피해자가 피고인에게 "현타 온다, 나도 까칠하다" 등의 이야기를 하였다는 진술을 한 반면(증거기록 113쪽) 피해자는 그런 이야기를 한 적이 없다고 진술한다(증거기록 160쪽). 단둘이 있는 상황에서 나눈 대화에 관하여 서로 엇갈리는 진술을 하고 있는 만큼 피고인 진술과 피해자 진술 가운데 어느 쪽 진술이 사실에 부합하는지를 단정하기는 어려우나, 피고인이 진술하는 당시 대화 내용이 피해자 진술 내용에 비해 훨씬 구체적이라는 점, 피해자가 이 법정에서 당시 대화 내용에 대한 질문을 받고서는 대체로 기억나지 않는다는 취지의 진술만 한 점(녹취서 24쪽) 등을 감안할 때, 피고인이 거짓으로 당시 대화 내용을 지어내어 진술하였다고 단정하기는 어려워 보인다. 위 대화 내용에 관하여 피고인이 진술한 내용이 사실이라면, 피해자 진술과 같이 강압적인 성관계가 있은 이후 피고인과 피해자가 위와 같은 대화를 나누었다는 점은 자연스럽게 이해되지는 않는다. 나) 한편 피해자는 피고인과의 성관계 이후 계속된 술자리에서, 피고인에게 술을 따라 주며 "내가 주는 데 안 마셔?"라는 등 이야기를 하여 피고인으로 하여금 술을 마시도록 강권하였던 것으로 보인다(증거기록 113, 161, 185쪽). 피고인은 피해자가 성관계 이후에도 위와 같은 말을 하며 피고인과 술자리를 계속한 점을 들어 이 사건 성관계가 폭행·협박에 의한 강간에 해당하지 않았음을 보여준다고 주장한다. 피고인 주장은 피해자에게 이른바 '피해자다움'이 결여되어 있다는 주장으로 이해될 여지가 있다. 그러나 피해자는 위와 같은 말을 한 이유에 대하여 이 법정에서 '성관계 이후 성기에서 계속 피가 나는 상황에서 피고인은 나를 피나게 만들었는데 그런 내가 주는 술 한잔 준다고 그걸 못 먹냐'는 생각에서 그렇게 말하며 술을 따라주었다는 취지로 진술하였다(녹취서 25~26쪽). 피해자는 피고인과의 스킨십에는 암묵적으로나마 동의하였으나 피고인이 콘돔을 사용하지 않은 채 성관계를 하고 질내 사정까지 한 것에 대하여 당시 화가 났을 가능성이 있고, 따라서 성관계 이후 일단 술자리를 계속하기는 하였지만 그러한 원망감을 표현하기 위하여 위와 같은 말을 했을 가능성도 배제하기 어렵다. 피고인 주장을 단순히 통속적인 '피해자다움'에 관한 주장으로 치부하는 것은 타당하지 않다. 다) 피고인은 피해자와 성관계 이후 계속된 술자리에서 돌아가며 서로의 고민거리를 이야기하였고, 피해자도 'OO대 학생으로서 <직업명>라는 직업이 적성에 맞지 않는 것 같다'는 고민거리를 이야기하였으며, F은 '오르가즘을 제대로 느껴본 적이 없는 것 같다'는 등의 성적인 고민거리를 이야기하기도 하는 등 대화가 이어졌다고 진술하였다(증거기록 105, 113쪽). C도 같은 취지로 진술하였다(증거기록 184쪽). F은 위와 같은 대화가 있었음을 인정하면서도 그 시점이 편의점에 가기 전인지 후인지는 잘 기억나지 않는다고 진술하였다(증거기록 140쪽, 녹취서 11쪽). 반면 피해자는 그러한 대화가 성관계 이전에 있었다고 단정하여 진술하고 있다(증거기록 149쪽, 녹취서 12, 23쪽). 관련자들의 위 진술들을 종합적으로 볼 때, 적어도 위와 같은 내용의 대화가 오갔음을 인정하는 데는 전혀 문제가 없다고 판단되고, 피고인 주장과 같이 위와 같은 내용의 대화가 피고인, 피해자 간 성관계 이후에 있었을 가능성도 쉽사리 배제할 수 없다고 판단되는바, 이 또한 피고인과 피해자 사이에 있었던 성관계가 폭행·협박에 의한 강압적인 성관계는 아니었음을 추단케 하는 간접적인 정황이 된다. 5) 피고인이 강간의 범의를 가졌다고 단정할 수 있는지 여부 가) 이 사건 공소사실은 피해자가 피고인에게 "아프다, 하지 마"라고 여러 차례 말하며 두 손으로 피고인의 어깨를 밀치며 피고인을 밀어내려고 하였음에도, 피고인이 두 손으로 피해자의 허벅지 안쪽을 잡아 피해자를 움직이지 못하도록 한 후 강제로 간음하였다는 것이고, 피해자도 이에 부합하는 취지로 진술하였다(증거기록 88~89쪽). 그런데 피고인은 피해자 옷을 벗길 때 피해자가 아무런 말을 하지 않았을 뿐만 아니라 '피해자 치마 옆 지퍼를 내리니 피해자가 엉덩이를 들어주었다'는 취지로 진술하고(증거기록 51~52쪽), 피해자도 피고인이 옷을 벗길 때 '너무 당황해서 아무 말도 못했고, 몸을 비틀었다'는 취지로 진술하는바(증거기록 88쪽), 위 피해자 진술을 전부 신빙하더라도 피고인은 피해자 옷을 벗기고 성관계를 시작할 때까지 피해자의 묵시적인 동의가 있었다고 오인하였을 여지가 없지 않고, 피해자가 '아프다'고 말한 것 내지 피고인 어깨를 양손으로 민 것 또한 성관계 자체에 대한 거부 의사를 명확히 한 것이라기보다 성관계 도중 일어날 수 있는 상황 중 하나에 불과하였다고 오인하였을 여지가 있어 보인다. F도 같은 취지에서 '친구(피해자)는 A한테 아프다고 그만하라고 했는데, A은 친구한테 자기 성기가 너무 크냐고 하면서 오히려 친구가 좋아하는 줄 알고 계속 성관계를 했다'고 진술한바 있다(증거기록 17쪽). 나) 피고인은 다수의 성관계 경험이 있는 것으로 보인다. 또한 피고인은 이 사건 당시 발생한 일을 전반적으로 잘 기억하고 있고, 술에 만취했던 것으로도 보이지 않는다(피고인은 술을 폭음하는 스타일이 아닌 것으로 보이고, 앞서 본 것처럼 피해자가 억지로 술을 마시게 했을 때 매우 곤혹스러워 하는 등 사건 당일에도 음주량을 자제하고자 노력했던 것으로 보인다). 이러한 피고인이 자신의 집에서, 초면이고 자신의 직업과 이름, 연락처를 모두 알고 있는 피해자를 13분이라는 짧은 시간에 강간하였다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다. 다) 앞서 살펴본 여러 사정들까지 종합하여 위 진술들을 살펴보면, 피해자가 여러 차례 하지 말라는 의사표현을 하였음에도 피고인이 폭행 또는 협박을 사용하여 강제로 간음하였다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 있을지 의문이다(앞서 본 바와 같이 관련 피해자 진술들은 과장된 것이거나 오염된 진술일 가능성을 배제하기 어렵다고 판단된다). 즉, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 피임을 제대로 하지 않은 일방적인 성관계에 대해 명시적으로든 묵시적으로든 동의하지 않았음에도 피고인이 성관계에 나아간 정도(이른바 '비동의간음')를 넘어서, 피고인이 폭행·협박으로 피해자를 항거불능 상태에 놓아 '강간'한 정도에 이른 것이라고 단정하기 어려워 보인다. 또한 피고인이 스스로 피해자를 강간한다는 인식을 하면서도 이를 용인하며 실행에 나아갔다고 단정하기도 부족해 보인다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.