수원지방법원성남지원-2022고단153

공소사실 [범죄전력] 피고인은 2018. 6. 21. 수원지방법원 성남지원에서 업무상배임죄 등으로 징역 2년, 집행유예 3년을 선고받고 2018. 12. 18. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 부동산 임대업을 하는 주식회사 B(이하 ‘피해자 회사’라 한다)에서 2012. 4. 13.부터 현재까지 청산인으로 선임되어 재직하는 사람으로 위 회사의 현존사무 종결, 채권의 추심과 채무의 변제, 잔여재산의 분배 등의 역할을 담당하고 있다. 피고인은 위 회사의 감사인 C이 2005. 8. 26.경 위 회사에 대한 1억 4,900만 원 채권을 D에게 양도하고, 위 D이 위와 같이 양도받은 채권을 바탕으로 2008. 10. 24. 인천지방법원에서 화해권고결정을 받은 사정을 알고 있었으므로, 위 C이 위 회사를 상대로 1억 4,900만 원 채권이 존재함을 주장하며 법원을 상대로 지급명령을 신청할 경우 위 회사의 청산인으로서 이에 대해 이의신청을 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 위 C이 2012. 7. 23. 서울중앙지방법원에서 위 회사를 상대로 위와 같이 양도한 1억 4,900만 원을 변제하라는 취지의 지급명령을 신청하여 2012. 8. 13. 지급명령이 발령되고, 위 지급명령 정본을 2012. 8. 22. 송달받았음에도 이에 대해 이의신청을 하지 않아 2012. 9. 6. 위 지급명령이 확정되게 하였다. 이로써 피고인은 위 회사의 청산인으로서의 업무상 임무에 위배하여 위 C에게 1억 4,900만 원 상당의 재산상의 이익을 얻도록 하고 위 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 공소기각 주장에 대한 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 공소사실 기재 범죄 전력의 확정판결(이하 ‘관련 사건 확정판결’이라 한다)의 범죄사실은 “피고인과 C은, E 등 채권자들의 채권에 기한 강제집행을 피하기 위해, 인천시 서구 F에 있는 위 ㈜B(이하 ‘피해자 회사’라 한다) 소유 건물 상가 중 G호(28.05㎥), H호(28.05㎥), I호(28.05㎥)를 피고인 C에게 대물변제를 원인으로 소유권을 이전하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 강제집행을 면탈할 목적으로 (주)B의 재산을 은닉하였다.”는 강제집행면탈죄와, “위와 같이 시가 약 2억 1,000만 원 상당 상가 3개를 피고인 C에게 허위로 소유권을 이전하여 피해자 회사에게 동액 상당 재산상 손해를 가하였다.”는 업무상 배임죄에 대한 것이다. 관련 사건 확정판결의 범죄사실에 기재된 위 상가 3개를 대물변제한 원인 채권은 C이 이 사건 회사에 지급명령을 신청하여 2012. 9. 6.경 확정된 1억 4,900만 원의 채권과 그 이자이다. 관련 사건 확정판결에 대한 수사과정을 살펴보면, 이미 공소사실 기재 지급명령(이하 ‘이 사건 지급명령’이라 한다) 확정으로 인한 C에 대한 채권에 대한 충분한 조사가 이루어 졌고, 검사는 최종적으로 피고인이 C에게 대물변제를 원인으로 소유권이전등기 해준 행위(이하 ‘이 사건 소유권이전행위’라 한다)에 대하여 업무상 배임 등의 혐의로 공소를 제기하였다. 피고인이 관련 사건 확정판결과 같은 재판을 받았음에도, 검사는 자의적으로 재차 이 사건 공소를 제기하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보인다. 이는 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인하여야 한다. 나. 판단 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다. 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 소유권이전행위 관련 피고인에 대한 관련 사건 확정 판결이 확정된 후, 피해자 회사의 채권자인 고소인 E이 이 사건 지급명령 확정과 관련하여 피고인과 C을 소송사기 및 업무상 배임의 혐의로 고소하자, 검사가 이 사건 공소사실에 대하여 수사를 진행한 다음 이 사건 공소를 제기한 사실이 인정된다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 사정만으로는 검사가 어떤 의도를 가지고 자의적으로 공소권을 행사하였다고 보기는 어렵다. 위 주장은 받아들이지 않는다. 3. 면소 주장에 대한 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 업무상 배임행위로 피해자 회사가 손해를 입을 위험이 발생하였다고 하면, 관련 사건 확정판결의 범죄사실로 비로소 피해자 회사의 손해가 현실화되었다고 할 것이다. 이 사건 공소사실은 피고인이 확정판결을 받은 범죄사실과 순차적으로 일체가 되어 이루어진 것이고, 서로 포괄일죄의 관계에 있는 것이므로, 면소 판결을 하여야 한다. 나. 판단 피고인이 이 사건 지급명령에 대하여 이의신청을 하지 않은 행위와 이 사건 소유권이전행위는 그 시기 및 방법 등에서 차이가 있고, 피고인이 이 사건 지급명령에 대하여 이의신청을 하지 않을 당시 이 사건 소유권이전행위까지 결정되어 있었다거나 예정된 것으로 보이지 않아, 그 범의가 단일하다고 볼 수 없다. 관련 사건 확정판결의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 포괄일죄의 관계에 있다고 볼 수 없다. 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 4. 무죄 판단 가. 관련 법리 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배되는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 타인에게 손해를 가한 때에 성립한다(형법 제356조, 제355조 제2항). 형법 제18조는 부작위범의 성립요건에 관하여 “위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.”라고 정하고 있다. 업무상배임죄는 타인과의 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무를 처리할 법적 의무가 있는 자가 그 상황에서 당연히 할 것이 법적으로 요구되는 행위를 하지 않는 부작위에 의해서도 성립할 수 있다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10139 판결 등 참조). 그러한 부작위를 실행의 착수로 볼 수 있기 위해서는 작위의무가 이행되지 않으면 사무처리의 임무를 부여한 사람이 재산권을 행사할 수 없으리라고 객관적으로 예견되는 등으로 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어져야 한다. 그리고 행위자는 부작위 당시 자신에게 주어진 임무를 위반한다는 점과 그 부작위로 인해 손해가 발생할 위험이 있다는 점을 인식하였어야 한다.(대법원 2021. 5. 27. 선고 2020도15529 판결 등 참조). 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는데, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결 참조). 업무상배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배행위는 민사재판에서 법질서에 위배되는 법률행위로서 무효로 판단될 가능성이 적지 않고, 그 결과 본인(타인)에게도 아무런 손해가 발생하지 않는 경우가 많다. 이러한 경우에는 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌는지 또는 본인이 민법상 사용자책임 등을 부담하게 되었는지 등과 같이 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는 사정이 있는지를 면밀히 심리·판단하여야 한다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도6151 판결 등 참조). 그리고 임무에 위배한 행위로 인해 본인에게 현실적인 손해가 발생하였다거나 본인의 재산에 대한 구체적·현실적 위험이 야기되었다는 점에 대한 증명책임은 검사에게 있다(대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도22 판결 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 업무상 배임에 대한 고의가 있었다거나, 불법이득의사가 있었다고 보기 어렵고, 피고인이 이 사건 지급명령에 이의하지 않았다는 사정만으로는 피해자 회사에 경제적인 관점에서 구체적이고 현실적인 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다거나, 피고인의 행위가 경영상 판단의 범위를 벗어난 임무위배행위에 해당한다거나 볼 수 없다. 즉, C은 이 법정에서 자신의 피해자 회사에 대한 1억 4,900만 원의 채권을 D에게 양도한 것은 소송의 편의를 위해서 양도한 것이기 때문에 자신이 진정한 채권자이며, 위 채권을 근거로 이 사건 지급명령을 신청한 것이라고 진술하고 있다. D 역시 위 채권양도 당시 채권양도의 대가로 자신이 C에게 준 것은 없다는 사실은 인정하였다. 2012년경 피해자 회사에 대한 청산절차 진행과 관련하여, 피고인, C, D은 피해자 회사의 채권자들과 함께 C은 D에게 양도하였던 1억 4,900만 원을 자신의 채권으로 신고하고, D은 이를 제외한 나머지를 자신의 채권으로 신고하는 내용의 협의를 진행하였다. 위 협의 당시 D이 위 내용에 대하여 별다른 이의를 하지 않았으므로, C이나 피고인은 당시 C과 D 사이의 채권양도는 위 협의 진행과정에서 구두로 합의 해제된 것으로 인식하였다. 그 후 C은 D에 대한 채권 양도는 합의 해제된 것으로 보아, 이 사건 지급명령을 신청하고, 피고인도 C의 D에 대한 채권양도는 합의해제된 것으로 인식하고, 이에 대하여 이의하지 않았다. 그 후 2014. 4.경 대물변제(이하 ‘이 사건 대물변제’라 한다)를 원인으로 피해자 회사가 2014. 5. 1.경 C에게 피해자 회사 소유의 상가 3채에 대하여 이 사건 소유권 이전행위를 하였다. 반면, D은 이 사건 대물변제 무렵 2012년경 청산절차 관련 진행된 채권 신고 관련 협의 내용을 번복하고, 자신이 종전에 양수한 채권 전부를 바탕으로 2008. 10. 24. 인천지방법원에서 받은 화해권고결정(이하 ‘이 사건 화해권고 결정‘이라 한다)에 기하여 피해자 회사에 대한 재산에 대하여 강제집행을 하였다. 이에 피고인은 피해자 회사의 대표자로서 이 사건 화해권고 결정에 기한 채권 중 C이 양도하였던 1억 4,900만 원의 채권 부분은 소멸되었다고 주장하며, D을 상대로 청구이의의 소를 제기하였다. 위 청구이의 사건에서 법원은 피해자 회사와 C 사이의 이 사건 지급명령이나 이 사건 대물변제 합의는 이 사건 화해권고 결정에 기한 청구권을 소멸시키거나 행사를 저지시킬 수 있는 사유에 해당하지 않는다는 이유로 피해자 회사에 대한 패소 판결을 선고하였다. 한편, E은 C 등을 상대로 이 사건 대물변제 계약과 이 사건 소유권이전행위는 사해행위라는 이유로 그 말소를 구하는 소를 제기하여 이에 대하연 E의 승소판결이 2018. 2.경 확정되었다. E은 피고인, C을 고소하여, 피고인은 이 사건 대물변제 합의에 따른 이 사건 이 사건 소유권이전행위와 관련하여 업무상 배임, 강제집행 면탈로 2018. 6.경 징역 2년에 집행유예 3년의 형사처벌을 받았고, 위 판결은 2018. 12.경 확정되었다. 이와 같은 C과 D 사이의 채권 양도 경위 및 2012년 피해자 회사의 청산절차 관련 채권 신고 관련 협의 진행 내용, 이 사건 지급명령 신청 및 확정 경위, 그 후 이 사건 대물변제 및 소유권이전경위 및 피고인이 D을 상대로 청구이의의 소를 제기하였고, 이 사건 대물변제 및 이 사건 소유권이전행위를 둘러싼 관련 사해행위 취소소송 및 E이 고소한 관련 사건 확정판결의 각 경위, 결과 및 그 내용과 경과 등, 이 사건 지급명령 당시 피고인과 C, D, 피해자 회사의 관계 등에 비추어 보면, 피고인은, C의 D에 대한 채권 양도는 합의 해제된 것으로 보아, C의 신청에 의한 이 사건 지급명령이 진정한 채권자의 신청에 따른 지급명령신청이므로 이의 신청할 필요성이 없다고 판단하여 이 사건 지급명령에 대하여 이의신청을 하지 않은 것으로 보인다. 이 사건 지급명령 확정 후 피고인이 D의 이 사건 화해권고결정에 기한 강제집행에 대하여 이 사건 지급명령 부분에 대하여 청구이의의 소를 제기하였고, 이 사건 지급명령 확정 후 2014년에 이루어진 별도의 이 사건 대물변제를 원인으로 이 사건 소유권이전행위가 이루어진 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 지급명령이 확정되었다는 사정만으로 피해자 회사에 경제적인 관점에서 구체적이고 현실적인 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 단정하기 어렵다. 피고인이 이 사건 지급명령 신청에 이의하지 않았다고 하여, 경영상 판단의 범위를 벗어난 임무위배행위에 해당한다거나, 피고인에게 위 행위 당시 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 그밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 결론 따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지는 공시하지 아니한다.