서울동부지방법원-2016고단3437

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 2015. 11. 20.경 서울 서초구에 있는 상호를 알 수 없는 커피숍에서, 피해자 D에게 "고양시 E 토지를 매입해서 20세대 규모의 다세대 주택을 신축해 분양할 것이다, 토지주에게 5,000만 원을 주면 이전등기를 받을 수 있으니 5,000만 원을 빌려주면 토지 매입비용으로만 사용할 것이고, 원금은 2달 내로 갚고 분양수익의 60%를 주겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나, 사실 피고인은 아무런 자력이 없어 토지를 매입하거나 공사비를 조달할 능력이 없었고, 피해자로부터 빌린 돈은 개인 채무를 변제하거나 생활비 등으로 사용할 생각이었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 11. 21.경 차용금 명목으로 피고인 명의 농협은행 계좌로 5,000만 원을 송금 받았다. 2. 피고인 B 피고인은 2016. 1. 25.경 서울 강서구 F에 있는 피고인의 사무실에서 피해자 D에게 "내 건물의 임차인이 나가게 되어서 보증금을 돌려주어야 하는데 돈이 부족하니 1,000만 원만 빌려 달라, 교사로 일하는 아내가 일본 출장을 갔다가 3일 후에 돌아오는데 그 때 갚아주겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나, 사실 피고인은 소유하고 있는 건물이 없어 임대를 준 사실도 없었고 피고인의 처는 2013.경 교사로 근무하다가 퇴직한 상태였으며 피고인 명의 재산이나 일정한 수입이 없어 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 차용금 명목으로 피고인 명의 외환은행 계좌로 700만 원을 송금 받았다. 증거의 요지 [판시 제1항의 점] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 증인 D, B, G, H의 각 법정진술 1. 공동사업계약서, 이체확인증, 매매계약서 1. 등기부등본 [판시 제2항의 점] 1. 피고인 B의 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 이체확인증 피고인 A와 변호인의 주장 및 판단 1. 주장 피고인은 I으로부터 고양시 E 토지(이하 'E 토지'라 한다)를 매입하되 I이 채권최고액 1억 5,000만 원인 2순위 근저당권을 말소시켜주면 계약금을 지급하기로 하고 추가로 1억 원을 대출 받아 자금을 융통하고 하였으나, I이 2순위 근저당권을 제때 말소시키지 못하고 제3자에 의해 가등기가 설정되어 추가 대출을 받지 못하고 토지 매입을 하지 못한 것이므로 편취의 범의가 없었다고 주장한다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정을 종합하여 보면, 피고인에게 편취의 범의가 있었음이 충분히 인정되므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 2015. 11. 20. 피해자와 E 토지 지상에 다세대주택을 신축하는 사업을 함께 진행할 것을 내용으로 하는 공동사업계약을 체결하면서 피해자에게 토지에 대한 감정평가절차가 끝났고 은행을 통한 대출절차도 이미 협의가 되었으니 E 토지의 매입대금으로 5,000만 원을 지급해 주면 60일 후에 돌려주겠다고 하였다(증거기록 7면). 이에 피고인은 2015. 11, 21. 피해자로부터 5,000만 원을 지급받았으나 이를 E 토지 매입대금과는 무관하게 인허가 관련 비용이나 다른 사업장의 계약금 등으로 사용하였는데, 피고인 스스로도 검찰 조사에서 피해자로부터 5,000만 원을 받기로 할 당시 이를 인허가 비용 등으로 사용하려고 하였으나 돈을 빌리기 위해서 피해자에게 솔직히 말하지 못하였음을 시인하였다(증거기록 271면). 또한, 피고인은 공동사업계약을 체결할 당시 피해자에게 E 토지에 대한 감정평가절차가 끝났고, 은행을 통한 대출절차도 이미 협의가 되었다고 이야기하였으나, 토지감정절차는 공동사업계약을 체결하기 1년여 전인 2014. 12.경 E 토지소유자인 1이 대출을 받는 과정에서 진행한 것일 뿐 새로 진행된 것은 없었고(증거기록 102), 은행을 통한 대출절차가 협의되었다는 점을 인정할 만한 자료도 없다. 피고인은 2015. 12. 18. I과 E 토지를 6억 2,000만 원에 매수하기로 계약을 체결하면서 이 채권최고액 1억 5,000만 원인 2순위 근저당권 말소해 주면 계약금을 지급하기로 했고 그러면 1억 원을 추가로 대출 받을 수 있었다고 주장하는바, 실제로 112016. 1. 27. 위 2순위 근저당권을 말소해 주기는 하였으나 E 토지에는 매매대금인 6억 2,000만 원에 상응할 정도인 채권최고액 5억 9,640만 원인 1순위 근저당권이 이미 설정되어 있었므로, 1억 원이 추가로 대출되기는 어려운 상황이었다(증거기록 18면). 나아가 피고인은 I과 은행 대출용으로 E 토지의 매매대금을 8억 9,700만 원으로 하는 이른바 업계약서를 써서 대출을 받으려고 했는데 2016. 1. 26. E 부동산에 소유권이전청구권 가등기가 마쳐져 추가 대출을 받지 못하였다고 주장하나, 피고인은 실제 계약상의 매매대금인 대금인 6억 2,000 만원 보다 약 44%나 높은 허위의 매매대금인 8억 9,700만 원을 기재한 허위의 업계약서를 통해 대출을 계획하였던 것에 불과하고(증거기록 103면), 달리 피고인이 정상적인 방법으로 금융기관에서 추가 대출을 받아 자금을 융통할 여력이 있었다고 볼 만한 자료가 전혀 없는 이상, 위와 같은 가등기설정이 피고인의 변제자력에 영향을 주었다고 볼 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(피고인이 범행을 시인하고 깊이 뉘우치고 있는 점, 피해금을 전부 변제한 점 등 참작) 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호 양형의 이유(피고인 A) 피고인은 동종 범죄로 수차례 처벌받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저질렀고, 특히 처음부터 토지 매입대금으로 돈을 사용하려는 의사가 없었음에도 이를 속이고 돈을 빌리는 등 범행의 내용과 수법에 비추어 죄질도 불량하다. 다만, 피고인이 피해자에게 피해금 일부를 지급하였고, 현재도 추가 변제를 위하여 노력하고 있는 점, 피고인이 공판기일에 성실히 출석하여 재판에 임한 점 등을 참작하여 피고인에게 남은 피해 회복의 기회를 주기 위하여 법정구속을 하지 아니한다. 무죄부분 1. 이 사건 주위적 공소사실(피고인 A) 피고인은 2015. 11. 20.경 피해자 D와 고양시 일산서구 E 토지에 관한 다세대주택 신축 공사 공동사업계약을 체결한 사람으로서 위 토지를 매입하여 주택 신축 공사를 진행하는 업무를 담당하였다. 피고인은 신축 공사 공동사업계약서에 따라 피해자로부터 받는 5,000만 원을 위 토지의 매입에 필요한 경비로만 사용하여야 함에도 불구하고, 2015. 11. 21.경 피해자로부터 피고인 명의의 농협 은행 계좌로 위 토지 매입 경비 명목으로 5,000만 원을 송금 받아 이를 업무상 보관하던 중, 같은 날 불상지에서 홈쇼핑에서 생필품을 구입한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 11. 25.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 23회에 걸쳐 합계 5,000만 원을 개인 용도로 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인과 피해자 사이에 체결되어 작성된 공동사업계약서에 의하더라도 피해자가 토지 매입대금으로 5,000만 원을 피고인에게 지급하는 것으로 되어 있을 뿐만 아니라, 그 반환주체도 피고인 개인으로 명시되어 있는 점, 피고인도 그 돈을 자신이 개인적으로 지급받았고, 이를 변제할 민사적 책임이 있음은 인정하고 있는 점, 피해자도 5,000만 원을 피고인에게 빌려주었다는 것이지 공동사업을 위한 동업체에 출자 개념으로 지급했다는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인에게 지급한 5,000만 원은 피고인에게 종국적으로 귀속되었다 할 것이고, 달리 피고인이 위 돈의 보관자라고 볼 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 주위적공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 사기죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니하고, 형사소송법 제58조 제2항에 의하여 이유 무죄 판결의 요지를 공시한다.