대구지방법원영덕지원-2014고합8

공소사실 피고인은 농업에 종사하며, 약 20년 전부터 정신장애 2급인 피해자 C와 한 마을에서 거주하는 이웃지간인 사이인 사람이다. 피고인은 동네 반장으로 면사무소에서 제공하는 고추장을 이장으로부터 받아 피해자에게 전달하기 위해 2013. 12. 14. 10:00경 경북 영덕군 D 피해자의 집에 찾아갔다. 피고인은 피해자의 아들을 불러보고, 피해자의 집에 피해자만 혼자 있는 것을 확인한 후, 피해자를 간음하기로 마음먹고 피해자의 방으로 들어가 피고인의 성기를 꺼내 피해자로 하여금 강제로 만지도록 하고, 강제로 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입함으로써 위력으로 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 정신장애 2급인 피해자를 위력으로 간음하였다. 2. 피고인의 변소 피고인은 '당시 방 안에서 피해자와 둘이 있었고 피해자와 성관계를 한 것은 사실이나, 피해자가 피고인의 성기를 먼저 잡아당겨서 합의하에 성관계를 한 것일 뿐 위력으로 성관계를 가진 것은 아니다'는 취지로 변소한다. 3. 피고인이 위력을 행사하여 간음하였는지에 대한 판단 가 관련법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항은 "위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 간음한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다."고 규정하고 있다. 여기서 '위력'이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 '위력으로써' 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조). 나아가 지적장애인의 경우 피해자의 장애의 특성이나 정도, 주변의 상황 내지 환경, 피해자의 인식과 반응의 내용 등도 살펴야 할 것이다(대법원 2007. 7. 27. 선고 20052994 판결 참조). 나. 증거관계 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서 (가) 위 피의자신문조서에는 '고추장을 피해자의 집 안에 넣어주고 보니까 아들이 보이지 않기에 순간 하고 싶은 생각이 들어 내가 고무줄로 되어 있는 나의 바지를 내리고 피해자의 손을 잡아 당겨 내 성기를 만지게 했고, 그러고 난 뒤에 내가 피해자의 바지와 팬티를 내리고 내 성기를 피해자의 성기와 배에 문질렀다'는 내용(이하 '이 사건 진술'이라 한다)이 기재되어 있다. (나) 피고인과 변호인은 이 사건 공판기일에서 위 피의자신문조서를 증거로 사용하는 데 동의하면서도 '피해자가 피고인의 성기를 먼저 잡아당겨서 합의하에 성관계를 한 것일 뿐 위력으로 성관계를 가진 것은 아니다'는 취지로 변소하고 있다. 한편 형사소송법 제312조 제3항에 의하면, 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 '그 내용을 인정할 때'라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미하는 것이라 할 것이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 20105040 판결, 2009, 2, 12. 선고 2008도10840 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면 피고인이나 변호인은 이 사건 진술에 대하여 '내용을 인정하지 아니한 것'이라 할 것이므로 위 피의자신문조서는 증거능력이 없다 할 것이다. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 일부 진술기재 (가) 위 피의자신문조서에는 "피의자는 경찰에서 이 사건 진술을 하였는데 모두 사실이라는 말인가요"라는 검사의 질문에 피고인이 "예"라고 대답한 내용이 기재되어 있다. (나) 그러나 피고인은 그 이후 검사의 질문에 대하여 위와 다른 취지의 답변을 한 점(문 : 그렇다면 피의자의 바지와 팬티는 누가 내렸나요. 답 : 정신이 없어서기억이 나질 않습니다. 문: 피해자의 바지와 팬티는 누가 내렸나요 답 : 잘 모르겠습니다.), 피고인이 그 이후부터 이 법정에 이르기까지 공소사실을 일관되게 부인하고 있는 점 등에 비추어 보면 위 피의자신문조서의 일부 기재는 이를 그대로 믿기 어렵다. 각 조서속기록 중 일부 진술 기재 (가) 성폭력 피해자가 아동이거나 지적장애인인 경우에 그들이 수사기관에 한 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는 일반적으로 질문자에 의한 피암시성이 강하고 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이, 지적장애의 정도, 그 진술이 사건 발생일로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 피해사실을 청취한 보호자나 수사기관이 편파적인 예단을 가지고 피해자에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등 피해사실의 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물 · .가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 참조). (나) 2013, 12, 25.자 조서속기록 중 일부 진술기재(수사기록 제36쪽) 위 속기록에는 2013, 12, 25, 조사 당시 피해자가 '피고인이 고추장 갖다 주면서 다른 행동 한 거 있어요'라는 질문에 대하여 '옷을 벗어가지고 강제로 행위했다'고 진술하고(문답 194), '옷을 벗어가지고 강제로 행위 했다고'라는 질문에 '고개를 끄덕이는 행동을 하고(문답 195), '어머니가 벗었어요, 어머니가 왜 옷을 벗었어요'라는 질문에 대하여 '행위를 . 강제로 했다'는 진술(문답 205)을 한 것으로 기재되어 있다. 그러나 피해자는 위 진술 이후 이어진 구체적인 문답에서 '의사선생님이 엑스레이 사진 찍는다고 해서 옷을 벗었다'는 취지의 진술을 한 점(문답 259 내지 265), 전문상담사 E은 '피해여성의 설명과 내용에 불분명해 보이는 부분들이 많아서 피해자의 2013. 12. 15. 자 진술이 신빙성이 있다고 판단하기엔 너무 정보가 부족하다'는 의견을 제시한 점 및 앞서 본 법리 등에 비추어 보면 위 조서속기록 중 일부 진술 기재는 그대로 믿기 어렵다. (다) 2014. 1. 6. 자 조서속기록(수사기록 제116쪽) 위 속기록에는 2014. 1. 6. 조사 당시 피해자가 '피고인이 부엌에 들어와서 맨 처음에 한 일이 무엇이냐'는 질문에 '부엌에 들어와서 자지를 내손에 쥐어주고 집어 넣었어요'라고 진술하고(문답 63 내지 65), '그 때 기분 나빴어요'라는 질문에 '기분 나빴어요'라고 하였으며(문답 177), '제가 벌을 줬으면 좋겠어요, 안줬으면 좋겠어요'라는 질문에 '벌을 줬으면 좋아요'라고 진술(문답 629번)한 내용이 기재되어 있다. 그러나 위 조사 당시의 피해자의 다음과 같은 진술에 비추어 보면 위 조서속기록 중 일부 진술기재는 그대로 믿기 어렵다. 1) 피해자는 '자지를 손에 쥐어줄 때 내가 넣어라고 말했다'(답 67 내지 71, 답 465 내지 468), '자지를 쥐어줄 때 싫다고는 안 하고 그냥 누웠다'(답 75 내지 78), '내가 스스로 하의를 벗었고 팬티까지 다 벗었고 넣어달라고 했다'(답 147 내지 159, 476, 482, 502, 503), '넣어달라고 스스로 이야기 했다'(답 642), '그 사람이 자지를 보지에 갖다 대고 할 때 거기 있고 싶었다'(답 514 내지 516), '그 사람이 빨리 방에서 나갔으면 좋겠다는 생각은 안 들었다'(답 524 내지 526)는 취지의 진술을 하였다. 2) 피해자는 '기분이 어땠어요'라는 질문에 '(조사관을 보고 웃으며) 몰라요'라고 대답하였고(문답 175) 조사관이 재차 '그냥 사실대로 얘기해줘도 돼요, 어머니','그냥 있었던 거 어머니 마음 그냥 다 사실대로 얘기해 주면 돼요. 그 때 기분이 어땠어요?'라고 계속하여 묻자(문176, 177) 그때서야 '기분 나빴어요(답 177)'라고 대답하였으며, 이후 '기분이 왜 나빴느냐'는 질문에는 '몰라요'(답 180)라고 대답하였다. 3) 피해자는 위 답변 이후에 조사관이 당시 기분 나쁘다는 표현을 왜 안했느냐'라고 반복된 질문을 하자 불쾌감을 표시하기도 하였다(문답 208 내지 213). 4) 피해자는 '벌을 줬으면 좋겠냐'는 조사관의 계속된 질문에 대해 여러 차례에 걸쳐 '그 사람 벌 안 줬으면 좋겠다. 그 사람 벌 받는 거 싫다'고 답변하거나 침묵을 하다가(문답 621 내지 624, 627, 628) 벌을 줬으면 좋아요 (답 629) 라고 진술을 바꾸었다. 5) 피해자는 '이 일이 있을 때 어머니한테 진짜 무섭게 한 적이 없어요'라는 질문에 대하여 '없어요'라고 답변하였다(문답 641). 6) 피해자는 정신장애 2급 판정을 받은 장애인이나 2013. 12. 25.자 조사에서의 문답내용(문답 15, 34, 35, 56, 61, 105, 109, 110, 114, 259, 264) 및 2014. 1.6.자 조사에서의 문답내용(문답 23, 44, 46, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 213)에 비추어 보면 피해자는 어느 정도의 기억력, 좋아하거나 싫어하는 것을 분별하여 이를 표현할 수 있는 능력, 성에 대한 지식이 어느 정도 있는 것으로 판단된다. (라) 기타 정황증거 각 감정의뢰 회보, 범행현장 사진, 피고인의 법정진술, 사법경찰리 작성의F에 대한 진술조서 중 일부 진술기재, 장애진단서, 장애인 증명서에 의하면, 피해자는 정신장애 2급의 장애자인 사실, 피해자의 아들이 피해자가 밖으로 나오지 못하도록 집 출입문(대문)을 잠그고 피해자를 혼자 남겨둔 채 외출한 사실, 피고인이 출입문(대문)이 닫혀 있는 피해자의 집을 담을 넘어 집 안으로 들어간 사실, 피고인이 그 후 혼자 있던 피해자와 성관계를 가진 사실을 인정할 수는 있으나 이러한 사정만으로는 당시 피고인이 위력을 행사하였다고 인정하기에 부족하다. 다. 소결 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 '위력'을 행사하여 피해자를 간음하였다고 인정하기 부족하다 할 것이고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 할 것이다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.