춘천지방법원-2018고단388

공 소 사 실 피고인은 춘천시 B에 있는 C 주식회사(이하 ‘C’이라고만 한다)의 대표이사로서(증거기록 제44쪽 참조) 상시 16명의 근로자를 사용하여 건설업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 그런데도 피고인은 1994. 1. 3.부터 2017. 9. 30.까지(증거기록 제197쪽 참조) 위 사업장에서 근로하다가 퇴직한 D의 퇴직금 82,049,182원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 판 단 1. 관련 법리 가. 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 ‘다툴만한 근거’가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 ‘상당한 이유’가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 ‘고의’가 있었다고 인정하기 어렵다고 할 것이고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 할 것이며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 ‘곧바로’ 사용자에 대한 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 될 것이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결 참조). 이러한 법리는, 검사가 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조를 의율(擬律)한 이 사건 공소사실의 경우에도 그대로 적용할 수 있다. 나. 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것, 이하 이 항에서 ‘법’만이라고도 한다)은 제34호 제1항 본문에서 “사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.”고 규정하고, 제3항 전문에서 “사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다.”고 규정하고 있다(위 법조항이 2005. 1. 27. 개정되면서 적용되는 ‘근로자퇴직급여 보장법’ 제8조 역시 위 법조항과 같은 취지의 규정을 두고 있으므로, 개정 전후 위 양 규정의 해석ㆍ적용에는 아무런 차이가 없다). 위 규정상의 퇴직금지급청구권은 퇴직금‘중간정산’이 유효하게 성립하는 경우가 아닌 한 근로계약이 존속하는 동안에는 발생할 여지가 없고, 따라서 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금전을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라고도 한다)하였다면, 그 약정은 법 제34호 제3항 전문 소정의 퇴직금중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 법 제34조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금전을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다. 한편 법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조에서 규정하고 있는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금전으로서, 근로자에게 계속적ㆍ정기적으로 지급하고 그 지급에 관하여 사용자가 단체협약ㆍ취업규칙ㆍ급여규정ㆍ근로계약ㆍ노동관행 등에 따라 지급의무를 부담하는 것을 의미하는데, 근로관계의 계속 중에 ‘퇴직금 분할 약정’에 의하여 월급이나 일당과는 ‘별도로’ 실질적으로 퇴직금을 미리 지급하기로 한 경우 이는 어디까지나 위 약정이 ‘유효’함을 전제로 한 것이다. 그것이 위와 같은 이유로 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면, 사용자는 본래 퇴직금 명목에 해당하는 금전을 지급할 의무가 있었던 것이 아니므로, 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금전은 법 제18조 소정의 ‘근로의 대가로 지급하는 임금’에 해당한다고 할 수 없다. 이처럼 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금전을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 법 제18조 소정의 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금전을 지급함으로써 위 금액 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금전을 ‘부당이득’으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다. 그런데 법(2007. 1. 26. 법률 제8293호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 ‘상계’를 하지 못하는 것이 원칙이나, 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 아니할 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금전을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금액 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 때에도 ‘적용’된다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조). 2. 판단 가. 기록에 따르면, 다음 각 사실 및 사정을 알 수 있다. 위 D은 C 및 E 주식회사(2015년 이후 대표이사가 F, 사내이사가 피고인이다, 이하 ‘E’이라고만 한다)에 1994. 1. 3.부터 채용되어 ‘현장소장’과 같은 직함으로 불리며 현장대리인 등의 업무를 수행하다가 2017. 9. 30. 퇴직하였다. C과 E은 사실상 동일한 회사라고 볼 수 있는바, 위 D은 1994. 1. 3.부터 2007. 7. 19.까지는 C에서, 2000. 7. 20.부터 2006. 4. 1.까지는 E에서, 2006. 4. 2.부터 2008. 9. 29.까지는 C에서, 2008. 9. 30.부터 2009. 8. 20.까지는 E에서, 2009. 8. 21.부터 2017. 9. 30.까지는 C에서 각각 일하다가 퇴직 처리를 한 것이다[공판기록에 2020. 6. 29. 첨부된 피고인 측이 증 제14호증의 44로 제출한 관련 민사 1심 판결서(이 법원 2018가단50341호), 증 제14호증의 19로 제출한 위 민사사건에서의 G에 대한 증인신문 녹취서 참조]. 위 D은 휴일근로수당, 연차수당 및 퇴직금을 지급받지 못하였다는 이유로 피고인을 고소한 바가 있고(증거기록 제2쪽 참조), 이에 대하여 검사는 위 D이 주장한 휴일근로수당, 연차수당의 액수가 인정되지 ‘않는다’는 전제에서 위 D이 1994. 1. 3.부터 2017. 9. 30.까지 ‘동일한’ 사업장에서 근로하였다고 판단하고 피고인이 체불한 퇴직금 액수를 공소사실 기재와 같이 82,049,182원으로 산정하여 이 사건 공소제기를 한 것이라고 볼 수 있다(증거기록 제196쪽 참조). 한편 ‘2015년 이후’에 E의 사내이사로 등재되었다고 볼 수 있는 피고인은, 그보 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금액 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 ‘상계’하는 것은 퇴직금채권의 1/2을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다. 다 오래 전이라고 할 수 있는 앞서 본 2009. 8. 20. 이전까지 일정기간 동안 E에서 근로하다 퇴직 처리가 되었다는 위 D의 근로기간을, 피고인 자신이 대표이사로 등재되어 있는 C에서 위 D이 근로한 기간인 위에서 본 ‘2009. 8. 21.부터 2017. 9. 30.까지’뿐이라고 일응 전제하고 위 D에게 지급할 퇴직금 액수를 산정하여야 한다고 보았다고 할 수 있다(공판기록에 2020. 7. 13. 첨부된 관련 민사사건 2심 준비서면 참조). 또한 피고인 역시 검사와 마찬가지로 위 D이 고소를 하면서 주장한 휴일근로수당, 연차수당이 인정되지 않는다는 전제에서, 앞서 본 ‘2009. 8. 21.부터 2017. 9. 30.까지’를 위 D의 근로기간으로 삼아, 위 D에 대해 퇴직금의 ‘중간정산’으로 기 지급된 돈이 12,672,140원 즉 12,671,640원(= 3,097,920원 + 3,341,040원 + 2,891,630원 + 3,341,050원) 상당이(증거기록 제14쪽 참조) 더 있다고 보아 이를 공제하고 위 D의 퇴직금을 산정하여 그 액수만큼만 지급할 수 있다는 태도를 보이며 위 D을 상대로 반발해왔다. 피고인은 자신이 산정한 위 D의 잔존 퇴직금에 상당하는 34,728,560원을 이 사건 공소제기 이전인 2018. 4. 12. 이 법원에 피공탁자를 위 D으로 하여 변제공탁을 하였다(증거기록 제187쪽 참조). 앞서 본 위 D과 C 사이의 관련 민사사건(이 법원 2018가단50341호)에서, 검사가 인정하지 않아 이 사건 공소사실에 포함되지 않았던 위 D에 대한 휴일근로수당, 연차수당에 해당하는 돈까지 포함된 퇴직금 등인 ‘112,708,300원을 C이 위 D에게 지급하라.’는 1심 판결이 선고되자, 피고인은 2020. 4. 1. 공탁자를 C로, 피공탁자를 위 D으로 하여 그 판결의 원리금에 상당하는 157,114,138원을 추가로 변제공탁하게 하였다(공판기록에 2020. 4. 9. 첨부된 공탁서 참조). 나. 이상 살펴본 사정들에 더하여 위 D은 검찰에서, 2006. 2.자 퇴직금 중간정산신청서(증거기록 제53쪽 참조)를 자신이 작성한 바가 없고 그 신청서의 필체가 자신의 것이 아니라고 주장하였으나(증거기록 제154쪽 참조), 앞서 본 관련 민사사건 1심 절차에서 위 필체가 위 D의 것과 동일하다는 필적감정결과가 나온 점(공판기록에 2020. 5. 27. 첨부된 필적감정서 참조), 위 D 자신의 주장에 따르더라도, 2005년도에 위 D이 지급받은 연봉액보다 2006. 2.자 퇴직금 중간정산 신청서(증거기록 제53쪽 참조)가 작성된 뒤인 2006년도 이후의 연봉액이 적어도 3,000,000원이 더 많다고 할 수 있는 점(증거기록 제14쪽 참조)까지 고려할 때, 위 D의 퇴직금에서 앞서 본 ‘중간정산’ 합계액인 12,671,640원 상당이 공제되어야 한다는 피고인의 주장은, 피고인의 입장에서는 다툴만한 근거가 있는 것이라고 볼 수 있다. 다. 여기에 ⑩ 피고인은 공소제기 전에 위와 같이 34,728,560원을 공탁함으로써 이 사건 공소사실 기재 체불 퇴직금 액수인 82,049,182원의 절반을 넘는 47,400,200원(= 12,671,640원 + 34,728,560원) 상당에 대한 임의지급이 있다는 것에 부합하는 사정이 있는 데에다, 피고인이 대표하는 C의 퇴직금 채무를 정해주어 구체화시키는 관련 민사사건 1심 판결(이 법원 2018가단50341호)이 선고되자 그에 맞추어 위와 같이 157,114,138원의 추가 공탁까지 하고 있는 점을 종합해 볼 때, 피고인이 위 D이 주장하는 퇴직금을 지급하지 않았던 것은 피고인이 대표하는 C의 위 D에 대한 퇴직금 채무의 존재나 범위에 관하여 다툼이 있던 것에서 비롯되었고, 피고인의 위 퇴직금과 관련한 주장의 합당한 근거가 전혀 없다고 볼 수는 없으며, 그에 따라 퇴직금 체불의 고의가 없었다는 피고인과 변호인의 주장은 수긍이 가는 면이 있다고 할 수 있다. 검사가 제출한 증거들만으로는 체불의 고의가 있음을 전제로 하는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.