광주지방법원-2020고합44

범죄사실 피고인은 2015. 12. 무렵 광주 북구 B에 있는 자신의 집에서 피해자 C(가명)에게 "노래방 도우미 일을 하여 번 돈을 나한테 맡기면 잘 보관했다가 1,000만 원이 되면 집을 얻을 수 있도록 해 주겠다."고 하여, 그 무렵부터 2016. 12. 무렵까지 피해자가 노래방 도우미로 일하면서 번 돈을 피해자로부터 여러 차례에 걸쳐 건네받아 보관하였고, 그 총액이 800만 원에 이르게 되었다. 그런데 피고인은 2016. 12. 무렵 피해자와 연락이 끊기자, 그로부터 두세 달가량의 기간 동안 위 800만 원을 자신의 생활비 등으로 모두 써버렸다. 이로써 피고인은 자신이 보관하던 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정 진술(제1, 5회 공판기일에서의 것), 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술 기재 1. C(가명, 피해자)의 법정 진술 및 같은 사람에 대한 각 경찰 진술조서의 진술 기재(각 횡령 관련 진술 부분) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 2. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 3. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 이상 5년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4개월 이상 1년 4개월 이하 3. 선고형의 결정(징역 6개월) 및 집행유예(2년) 선고의 이유 가. 범행의 개요. 이 사건 범행은, 피고인(1983년생)이 자신과 사귈 당시 미성년자였던 피해자(1999년생)로부터 그녀가 노래방 도우미를 해서 번 돈 800만 원을 받아 보관하고 있던 중, 단지 피해자와 연락이 되지 않게 되었다는 이유만으로 그 돈으로 개인채무를 갚거나, 생활비에 보태는 등 개인적인 용도에 다 써버린 것이다. 나. 불리한 정상 피해자는 불우한 어린 시절을 보낸 나머지 특별히 의지할 사람이 없는 가운데 16살이나 차이나는 피고인과 다소 의존적인 연인관계를 맺게 되었다. '돈을 모아 1,000만 원이 되면 같이 살 집의 임대차 보증금으로 사용하자.'는 피고인의 말을 믿고 하루하루 어렵게 번 돈을 맡겼던 것이다. 그와 같이 자신을 믿고 의지하는 나이 어린 피해자의 돈을 마음대로 써버렸다는 점에서 보면, 그 액수와 상관없이 피고인의 횡령 범행은 그 죄질이 결코 가볍지 않다. 횡령액 중 아직까지 피해자에게 반환된 것이 전혀 없는 점, 피해자가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점 등도 피고인에게 불리한 정상이다. 이러한 불리한 정상들을 모두 고려하면, 피고인에게는 징역형을 선택함이 적절하다. 다. 유리한 정상 다만, 피고인이 횡령한 돈의 총액(800만 원) 자체는 상대적으로 거액이라고 보기는 어렵다. 피고인은 적어도 자신이 보관하고 있는 것으로 인정하는 돈에 대해서는 피해자에게 반환할 의사와 능력이 있었으나, 피해자에게 연락할 길이 없어 돌려주지 못하였다고 진술하고 있는데, 실제로 피해자가 2016. 12. 무렵 피고인과의 일체의 연락을 끊은 뒤 2018. 여름 무렵까지 피고인에게 위 800만 원에 대한 반환요구를 하지 않았던 것은 사실이다. 피고인이 횡령 부분에 대해서는 자신의 잘못을 모두 인정하고 반성한다는 태도를 보이는 점, 여섯 차례 벌금형으로 처벌 받은 것 이외에 징역형의 집행유예 이상의 전과는 없는 점 등까지 종합적으로 고려하면, 이 사건 범행으로 피고인을 곧바로 교정기관에 보내는 것보다는 사회 내에서 자숙하며 자신의 그릇된 성행을 스스로 바로 잡을 기회를 주는 것도 필요하다고 판단된다. 라. 결론 위와 같은 유·불리한 정상 및 그 밖에 피고인의 성행, 지능과 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 1) 2016. 9. 무렵 범행(이하 '제1공소사실'이라 한다) 피고인은 2016. 9. 무렵 광주 북구 B에 있는 자신의 집에서 피해자 C(가명, 여, 17세)이 "그만 만나고 헤어지자."고 말하였다는 이유로, 수건을 오른손에 감고 힘을 실어 피해자의 왼쪽 얼굴을 여러 번 때리고, 울고 있는 피해자에게 "앞으로는 헤어지자는 말을 하지 말라. 옷을 벗어."라고 말하였다. 이에 겁을 먹은 피해자가 옷을 다 벗자 피해자에게 입으로 피고인의 성기를 빨게 하고, 피해자를 눕게 한 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 넣었다. 2) 2016. 10. 무렵 범행(이하 '제2공소사실'이라 한다) 피고인은 2016. 10. 무렵 위와 같은 장소에서 피해자가 피고인에게 "그동안 모아둔 돈이 얼마나 있는지 확인을 해야겠다."라고 말하자, 피고인은 "나를 믿지 못하냐."고 화를 내며, 주먹으로 피해자의 팔과 어깨를 여러 번 때리고, 피해자에게 "앞으로 돈 이야기를 하지 말라"고 말하였다. 이후 피고인은 겁을 먹은 피해자에게 옷을 벗게 한 후 피고인의 성기를 빨게 하고, 피해자를 침대에 눕힌 다음 피해자의 음부에 피고인의 성기를 넣었다. 나. 피고인의 변소 요지 공소사실 기재 각 일시에 피고인은 피해자와 사귀는 사이였다. 폭행을 가한 시점과 구체적인 방법에 대한 기억은 공소사실과 일부 다른 부분이 있지만, 피고인이 피해자와 사귀는 동안 화가 나는 일이 있어, 피해자를 두 번 정도 폭행했던 것은 인정한다. 다만 당시 피해자를 강간하려는 생각에서 때린 것이 아니다. 또한 피고인은 피해자를 폭행한 바로 그 자리에서, 혹은 폭행하고서 다른 분위기 전환의 계기가 없는 상태에서 얼마 지나지 않아 피해자와 성관계를 맺은 것이 아니라, 피해자에게 용서를 구하고, 서로 화해한 다음에 일정한 시간이 경과한 뒤 정상적인 연인처럼 성관계를 하였다. 당시 피해자도 별다른 거부 의사를 보이지 않아, 피고인으로서는 피해자가 성관계를 원치 않는 것인지 알 수도 없었다. 다. 쟁점의 정리 검사는 제1, 2공소사실과 관련하여 모두, 피고인이 피해자를 때린 사실, 그런 다음 피해자가 '겁을 먹어' 원치 않은 성관계를 하게 되었던 사실을 순서대로 기술한 다음, 이를 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항(폭행 또는 협박으로 아동·청소년을 강간한 사람)에 해당한다고 보아 위 죄명과 적용법조로 기소하였다. 그런데 공소사실 기재 자체만으로는 피고인이 간음을 위해 피해자의 의사를 제압하는 수단으로 사용하였다는 폭행 또는 협박, 즉 강제력이 구체적으로 어떤 것인지 분명하지 않으므로, 이 사건 공소사실에서 나타나는 검사의 기소 취지를 아래와 같이 세분하여 각각의 쟁점을 파악한 뒤, 그에 대한 판단으로 나아가기로 한다. 1) '폭행이 강간의 직접적인 수단이 되었다'는 취지일 경우의 쟁점 피고인은 당시 피해자와 성관계를 가질 생각에서 피해자를 때린 것이 아니라, 다른 이유로 화가 나서 폭행하였다고 주장한다. 만일 검사의 기소 취지가, 폭행이 강간의 직접적인 수단이 되었다는 것이라면, 피고인을 '아동·청소년에 대한 강간(이하 '강간'이라고만 한다)'으로 처벌하기 위해서는, 피고인이 강간의 수단으로 피해자에게 폭행을 가하였다고 볼 수 있는지 또는 피고인이 피해자를 폭행할 당시에 강간의 범의가 있었는지에 대한 판단이 선행되어야 할 것이다. 왜냐하면 아동·청소년에 대한 강간은 그 아동·청소년과 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것인데(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 참조), 피해자를 폭행할 시점에 피고인에게 강간의 범의 까지는 있지 않고, 단지 폭행의 고의만 있었다면, 그 폭행은 강간의 실행행위나 수단이 되는 폭행이라고 할 수 없으므로 피해자의 항거불능 또는 항거곤란 상태 여부 등에 관하여 굳이 나아가 살필 필요 없이 이 부분 공소사실은 무죄로 볼 수밖에 없기 때문이다. 2) '성관계 직전에 묵시적 협박이 있었다'는 취지일 경우의 쟁점 폭행이 강간의 직접적인 수단이 된 것은 아니라도, 이전까지의 폭행으로 이미 피해자가 심리적으로 매우 위축되어 있어서 피고인의 다소 고압적인 말투나 기세등등한 태도만으로도 피해자로 하여금 피고인의 성관계 요구를 들어주지 않으면 다시 폭행을 당할 수 있다는 인식에 이르게 하였다면, 이것이 '묵시적 방법에 의한 협박'에 해당한다고 볼 여지도 있다. 만약 검사의 기소 취지가 위와 같다면, 과연 묵시적 협박으로 해석할만한 피고인의 말과 행동이 실제로 존재하였는지, 피해자가 실제로 피고인의 약간의 위협적인 언동만으로도 심리적으로 항거불능 또는 현저한 항거곤란 상태에 빠질 정도로 위축되어 있었는지 여부가 쟁점이 될 것이다. 3) '피해자의 항거불능 상태를 이용한 성관계'라는 취지일 경우의 쟁점 만약 검사의 이 부분 공소제기가 폭행이 강간의 직접적인 수단이 되었다거나 성관계 시점에 이르러 묵시적이나마 협박이 있었다는 취지가 아니라, 피고인과의 평상시 관계나 성관계에 앞선 폭행 등으로 아동·청소년인 피해자가 겁을 먹어 피고인의 요구를 거절할 수 없는 심리적 항거불능 상태에 빠지게 되었고 피고인이 이를 이용하여 묵시적 협박이라고 볼 특별한 말과 행동 없이도 피해자와 성관계를 가졌다는 취지라면, 이는 '아동·청소년에 대한 강간'이라기보다는, 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하는 '아동·청소년에 대한 준강간(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 이하 '준강간'이라고만 한다)'에 가깝다고 보아야 할 것이다. 그 경우 유·무죄 판단의 쟁점은 결국 피해자가 피고인과 공소사실 기재 각 일시 무렵 성관계를 할 때, 평상시의 피고인과의 관계, 이전까지의 폭행 등으로 인하여 피해자가 피고인을 두려워한 나머지 원치 않는 성관계 요구에 항거가 불가능한 상태에 있었는지, 그리고 만약 그렇다면 그러한 항거불능의 상태를 피고인 입장에서 인식하고 이용하였다고 볼 수 있는지 여부가 될 것이다(검사가 공소장에 기재한 죄명과 적용법조에 의할 때 '준강간'의 취지로 기소한 것이 아님은 분명해 보이지만, 이 사건 공판 과정에서 위 쟁점들에 관한 공방 역시 충분히 이루어졌고, 피고인의 행위를 여러 가지 법률적인 관점에서 두루 고찰하여 보더라도 유죄 판결을 할 수 없음을 분명히 하려는 차원에서, 그에 관한 이 법원의 판단 역시 함께 밝혀두기로 한다). 라. 전제되는 법리 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이르러야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 참조). 또한, 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016도16948 판결 참조). 강간의 고의는 피해자에게 폭행 또는 협박을 가하여 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한다는 점, 그리고 그와 같이 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있는 피해자와 간음한다는 점에 대한 인식과 그러한 구성요건적 결과 발생을 용인하는 내심의 의사를 말한다. 그러한 내심의 의사는 적어도 피고인이 피해자에게 폭행 또는 협박을 가하는 시점에는 형성되어 있었어야 한다. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 마. 판단 1) 피고인이 강간의 수단으로 폭행하였는지 또는 폭행 시점에 강간의 범의가 형성되어 있었는지(=소극) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 단지 피해자의 '헤어지자. ', '맡겨둔 돈을 확인하고 싶다.'는 등의 말에 화가 나서 피해자를 폭행하기 시작하였을 뿐, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 강간의 수단으로 혹은 강간의 범의를 가지고 피해자를 폭행하였다는 확신은 들지 않는다. 가) 피해자는 공소사실 기재 각 일시에 있었던 폭행에 관하여, 그것을 강간을 하기 위한 폭행이라고 생각하지 않았고, 성관계와는 별도로 화가 나서 때렸던 것으로 받아들이고 있다고 여러 차례 진술하였다. 나) 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되게 '성관계를 가질 당시에는 폭행에 관하여 사과하였고, 피해자도 받아들인 상태에서 서로 자연스럽게 대화를 하다가 성관계에 이르게 되었다.'는 취지로 진술하였고, 피해자도 수사기관과 이 법정에서 폭행과 간음행위 사이에 일정한 시간 간격이 있었다는 점만은 인정하고 있다. 다) 제1공소사실 관련하여 피해자는 이 법정에서 '때리고 난 직후에 성관계를 한 것은 아니고, 30분 정도 시간이 흐른 뒤에 피고인이 애무를 요구하여 거기에 응한 것'이라는 취지로 진술하였다(증인신문 녹취서 3쪽). 라) 제2공소사실 관련해서도 피해자는, 피고인이 때리는 것을 중단하고, 그로부터 1시간 정도 시간이 지나고 나서(경찰 진술조서, 증거기록 2권 19쪽), 피고인이 성기 애무를 요구하여 피해자가 그에 응함으로써 성교로까지 나아가게 되었다는 취지로 진술하였다. 마) 성관계가 시작될 무렵의 상황에 관하여서도 피해자는 수사기관과 이 법정에서 일관되게, '피고인이 폭행, 협박이나 욕설 등을 하지 않았고, 피해자도 피고인에게 별다른 거부 의사를 표현하지는 않았다.'는 취지로 진술하였다. 2) 간음행위 시점에 임박하여 피해자에 대한 이른바 '묵시적 협박'이 있었는지(= 소극) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인과의 성관계로 나아갈 시점에 피고인이 묵시적으로나마 피해자에게 어떤 해악('성관계에 응하지 않을 경우 다시 얻어맞을 수 있다'는 등의 해악)의 가능성을 인식케 하여, 그로 인해 피해자가 객관적으로 항거불능 또는 현저한 항거곤란 상태에 빠진 것이라는 확신은 들지 않는다. 가) 피해자 진술에 의하더라도, 두 사람이 성교할 때를 전후하여 피고인이 피해자에게 다소나마 거친 말을 사용하거나, 기세등등한 태도를 보이는 등의 위압적인 분위기를 연출하는 상황은 없었다. 나) 사귀는 동안 두 사람 사이에서는 약 10여 차례의 성관계가 있었는데, 남녀가 자연스럽게 서로를 어루만지다가 성행위로 나아갔다기보다는, 대체로 피고인이 피해자에게 일방적인 성기 애무를 요구하고, 피해자가 그에 응하여 피고인의 성기를 빨아주다가, 어느 정도의 진전이 이뤄지면 피고인이 피해자의 위에 올라타서 음부에 자신의 성기를 삽입하는 방식으로 성관계가 이루어져 왔던 것 같다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 31쪽). 이 부분 공소사실 기재 각 일시에 이뤄진 두 번의 성교도 위와 같은 양상에서 크게 벗어나지 않는 범위 내에 있었다. 다) 2016. 9. 무렵 피고인이 피해자를 처음으로 폭행하기 전까지는 피고인이 피해자를 특별히 폭력적으로 대하였다거나, 험한 말을 하지는 않았다. 장난으로 한 것을 제외하면 욕설을 하며 피해자를 위협한 적도 없었다. 오히려 피해자는 피고인이 자신에게 '잘해주었고, 특별히 폭력적이지 않았다.'고 기억하고 있다. 라) 피해자의 법정 증언을 종합하면, 2016. 9. 무렵 성관계 관련하여, 폭행이 끝나고 성관계가 있기까지 약 30분이 흐르는 동안 '피고인에게 맞고 나서 울었고, 피고인이 그에 관하여 미안하다고 사과를 하였으며, 손에 감았던 수건을 풀어서 침대 위에 올려놓고, 피해자는 바닥에 앉고 피고인은 침대에 걸터앉은 상태에서 대화를 하다가 성관계를 요구하여 응해주었다.'는 것으로 요약할 수 있다(증인신문 녹취서 11, 31쪽). 이는 피고인의 폭행으로부터 비롯된 심리적 위축 상태에서 어느 정도 벗어난 상태에서 성관계에 응하였음을 보여준다. 마) 위 일시경의 성관계를 마치고 두 사람은 같이 씻었고, 수건으로 몸을 닦은 뒤 피해자가 집에 간다고 말하여, 피고인이 피해자를 택시에 태워 돌려보냈다(증거기록 2권 17쪽). 바) 2016. 10. 무렵 성관계 관련하여, 이날은 피해자가 피고인에게 먼저 미안하다는 식으로 이야기하였고(피고인에게 '그동안 모아둔 돈이 얼마나 있는지 확인을 해야겠다. '고 하는 등 피고인을 의심하는 취지로 말한 것을 사과하였다는 의미로 이해된다), 피고인이 그에 대해 '알았다.'고 답변하였다(증거기록 2권 18쪽), 특히 피해자는 폭행이 끝난 때로부터 간음행위에 이르기까지의 약 1시간 동안 두 사람이 무언가에 관해 이야기를 나누었고, TV를 같이 보기도 하였다고 진술하였다(증거기록 2권 19쪽), 이를 보면 폭행으로 인한 심리적 위축 상태에서 벗어날 충분한 시간과 계기가 있었다고 여겨진다. 3) 피해자의 심리적 항거불능 상태를 이용하여 간음한 것인지 가) 객관적인 항거불능 상태 인정 여부(=소극) 위 2)의 가)항 내지 바)항에서 본 사실 및 사정들에다가 아래와 같은 추가적인 사실관계를 더하여 보면, 피고인이 아동·청소년인 피해자와 두 차례에 걸쳐 성관계를 가질 당시, 그 전까지의 폭행 등에 따른 여파로 피해자가 (준강간의 성립에 이를 정도의) 심리적 항거불능 상태에 있었다고 보기도 어렵다. ▷ 당시 피해자가 피고인과의 나이차에도 불구하고 자발적으로 피고인과 연인관계로 지낸 것은 사실인 것으로 보인다. 또한 두 사람이 사귀는 동안 피고인이 일방적으로 피해자를 길들이기(이른바 '그루밍')의 대상으로 삼았다는 정황도 특별히 찾을 수 없다. ▷ 피해자는 공소사실 기재 각 일시에 있었던 성관계 이후 자기 스스로도 그 두 번의 성관계를 특별히 '강간'이라고 생각해보지는 않았다는 취지로 진술하였다. 2018년 여름 무렵 자신을 피해자의 '양오빠'로 자처하는 D과 자신의 과거 경험을 공유하는 과정에서 D이 먼저 '그런 것도 강간이 될 수 있어.'라고 말해주어서 알게 되었다는 것이다(증인신문 녹취서 34쪽). ▷ 피해자는 원치 않는 성관계가 있었다고 하는 2016. 9. 무렵과 2016. 10. 무렵은 물론이고, 위 D을 대동하여 광주의 한 카페에서 피고인을 만나서, 맡긴 돈을 못받은 것에 관하여 추궁하고, 피고인의 강간, 카메라를 이용한 신체 일부 촬영 행위 등에 관하여서도 따져 물었다고 한 2018. 여름 무렵에도 특별히 피고인에 대한 법적 조치는 취하지 않았다. 피해자가 피고인의 성범죄와 관련한 고소장을 수사기관에 처음 제출한 것은 2019. 2. 20. 에 이르러서이다. 나) 피고인의 항거불능 상태 인식 가능성(=소극) 설령 피고인의 폭행으로 인하여 피해자가 겁을 먹어 객관적으로 항거불능 상태에 빠져 있었다고 가정하여 보더라도, 아래와 같은 사실 및 사정들을 고려하면, 피고인이 그와 같은 객관적 상태를 인식하고서 그 상태를 이용하여 성관계에 나아간 것이라는 점에 대한 확신 역시 들지 않는다. ▷ 공소사실 기재 각 일시에 있은 두 번의 성관계는 앞서 있었던 폭행으로부터 30분에서 1시간가량 지난 시점에 이뤄졌으며, 당시 성관계의 진행 과정에서 그 이전 혹은 이후에 있었던 두 사람 사이의 다른 성교 때와 특별히 구별되는 특이점은 찾을 수 없다. ▷ 피해자는 피고인이 '미안하다'거나 '앞으로는 헤어지자는 말을 하지 말라'는 등의 말을 한 것에 대하여, 일단 '알았다고는 하였다.'는 취지로 진술하고 있다(증인신문 녹취서 11쪽). 성관계가 이뤄질 때에도 피고인의 성적 접촉 시도를 피해자가 특별히 거부하거나, 피고인에게 '싫은 감정'을 표현하지도 않았다(증거기록 2권 16쪽). ▷ 피해자는 수사기관과 이 법정에서 일관되게, 그 때 당시 '피고인이 피해자를 때린 것 때문에 또 맞게 될까봐 두려워서' 아무 말 없이 성관계에 응할 수밖에 없었다고 진술한다. 피해자가 내심 그러한 두려움을 품고 있었을 개연성은 있을 수 있다. 하지만 피고인이 피해자와 연인관계에 있었고 폭행 후 다소나마 화해의 계기가 있었다는 점을 고려할 때, 폭행이 마쳐진 때로부터 30분 내지 1시간이 경과한 이후에 이뤄진 피고인의 성적 접촉 시도에 대하여 피해자가 거부의사를 겉으로 전혀 표출하지 않았다면, 통상적인 상황인식을 가지고 있는 사람이라면 피해자의 두려운 마음이나 싫은 감정을 쉽게 알아차리지는 못하였을 것으로 보인다. ▷ 피해자는 2016. 9. 무렵과 2016. 10. 무렵에 각각 피고인으로부터 폭행을 당한 뒤, 이어 원치 않는 성관계를 했다고 하면서도 평상시와 특별히 다른 태도를 보이지 않았고, 최소한 두 달가량은 연인관계를 유지하였다. 따라서 피고인으로서는 공소사실 기재 각 일시에는 물론이고, 사후적으로라도 피해자가 당시 어떤 심정이었는지는 쉽게 알기 어려웠을 것으로 보인다. 바. 소결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)의 점 부분은 공소제기 취지를 어떠한 각도에서 보더라도 모두 검사가 제출한 증거만으로는 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 2. 택일적 공소사실인 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2015. 2. 무렵 또는 2016. 2. 무렵(택일적 공소사실의 성립 경위는 아래와 같다. ) 피고인의 주거지 내 침대에서 피해자와 성관계를 하던 중, 피해자가 피고인의 성기를 빨고 있는 모습을 피고인의 휴대폰의 카메라 기능을 이용하여 피해자 의사에 반하여 동영상으로 촬영하였다. 나. 범행 시점에 관한 검사의 택일적 공소사실 추가의 경위 검사는 당초 피고인의 자인 진술에 기초해, '2015. 2. 무렵' (원치 않는 성관계의 도중이 아니라는 전제에서) 이루어진 동영상 촬영을 공소사실로 특정하여 기소하였다. 그러나 증거조사 과정에서 밝혀진 사실관계에 따르면, 2015. 2. 무렵에는 두 사람이 서로 모르던 때였다. 수사기관에서 피고인이 위 동영상 촬영을 자인한 시점을 '졸업시즌'이라고 진술하였던 점(증거기록 132쪽)에 미루어 보면, 피고인은 동영상 촬영이 어느 해 2월경에 이뤄진 것으로 기억하고는 있는데 다만 그 연도를 착오하여 2015년이라고 진술하였거나, 수사기관이 피고인의 진술을 조서로 작성하는 과정에서 2016년이라고 하여야 할 것을 2015년으로 잘못 기재하였을 가능성이 있었던 것으로 생각된다(피고인과 피해자가 사귀는 동안 졸업 시즌은 2016. 2. 한 번뿐이었다). 다만 피해자는 수사기관에서 일관되게 피고인의 성기를 빠는 동영상의 촬영 시점과 그 경위에 관하여, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)의 점 공소사실 중 첫 번째 일시인 '2016. 9. 무렵'에 '겁을 먹어 원치 않는 성관계를 하던 도중 촬영음이 들렸다'는 취지로 진술하였다. 이 법정에서도 똑같이 증언하였다. 이에 검사는 2020. 6. 4.자 공소장 변경 신청을 통하여, 당초 공소사실을 위 피해자 진술에 맞춰 변경하고자 하였다. 하지만 이 법원은 당초 공소사실(2015. 2. 무렵 자연스럽게 성관계를 하던 도중의 동영상 촬영 사실)과 변경하려는 공소사실(2016. 9. 무렵 강제로 성관계를 하던 도중의 동영상 촬영 사실)은 범행 일시와 촬영 경위가 전혀 다른 별개의 사실이므로, 공소사실의 동일성 범위를 벗어나 공소장 변경을 허용할 수 없어, 그 신청을 불허하였다. 그러자 검사는 제5회 공판기일에서 동영상 촬영은 하나의 사실관계라는 전제에서, 앞서 본 피고인의 착오진술 또는 조서의 오기 가능성 등을 두루 고려하여, 기존의 공소사실과 동일한 경위에서 일어난 '2016. 2.경 동영상 촬영 사실'을 택일적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장 변경 신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 유·무죄판단의 대상은 위 가. 항과 같이 확정되었다. 다. 피고인의 변소 요지 피고인은 피해자와 연인관계에 있는 동안 자연스럽게 성관계를 하던 도중 딱 한번, 피해자의 묵인 하에 동영상을 촬영하였다가 곧바로 지운 사실만 있을 뿐이다. 또한 촬영한 내용도 피해자가 피고인의 성기를 빠는 모습은 아니었다. 라. 판단 1) 2015. 2. 무렵 촬영의 점(=이를 인정할 증거 없음) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 파악한 사실관계에 따르면, 2015. 2.경에는 피고인과 피해자는 서로 알고 지내는 사이조차 아니었다(증거기록 2권 86쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취서 20쪽). 그럼에도 불구하고 택일적 공소사실의 한 기재와 같이 2015. 2. 무렵 피고인과 피해자가 성관계를 하였다거나, 그 성관계 도중 피고인이 피해자의 모습을 촬영하였다는 점을 인정할 다른 증거도 찾을 수 없다. 2) 2016. 2. 무렵 촬영의 점(=피고인의 자백을 보강할 증거 없음) 가) 공소사실에 부합하는 피고인의 자백진술 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄는 '카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 성적 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영함'으로써 성립하는 범죄이다. 이 부분 택일적 공소사실의 한 기재와 같이 2016. 2. 무렵, 피고인이 (검사의 이 부분 기소의 당초 전제사실과 같이 '자연스러운 성관계'의 도중에) 피해자가 자신의 성기를 빠는 모습을 피해자의 의사에 반하여 촬영한 점에 부합하는 내용을 담은 피고인의 자백 진술(검찰 피의자신문조서의 진술 기재, 증거기록 1권 105, 132쪽)이 있기는 하다. 나) 보강증거의 존재 여부 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다(헌법 제12조 제7항 후단, 형사소송법 제310조). 그러므로 보건대, 수사기관은 피고인이 촬영하였다는 동영상 또는 사진을 그 어느 것도 찾아내지 못한 점, 성관계 도중에 벌어진 원치 않은 촬영에 관한 피해자의 진술 취지 역시 '2016. 9. 무렵 피고인이 폭행을 가한 다음 일정한 시간이 경과하고 나서 성관계를 할 때 촬영이 있었다.'는 것이어서, 2016. 2. 무렵 자연스럽게 성관계 할 때에 촬영행위를 하였다는 피고인의 자백을 보강할 진술 증거로는 보기 어려운 점, D의 진술 중 '피고인이 피해자와 성관계 당시 성기를 빠는 모습을 촬영한 사실을 인정하였다.'는 부분 역시 결국 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문(傳聞)이기에, 피고인의 자백 진술과 별도의 증거가치가 있는 증거라고 보기 어려운 점(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결 참조. 또한, 피고인의 D에 대한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌는지에 관한 검사의 증명이 부족하므로 D의 진술 중 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 부분은 증거능력도 인정되지 않는다) 등을 고려하면, 위 각 증거들 및 검사가 제출한 나머지 증거들까지 샅샅이 살펴보아도 피고인의 자백 진술을 보강할 다른 증거는 전혀 발견할 수 없다. 다) 자백의 보강법칙 적용 따라서 이 부분 공소사실에 관하여 피고인에게 불리한 유일한 증거가 자백이므로, 앞서 본 헌법 및 형사소송법상 '자백의 보강법칙'에 따라, 그 자백은 피고인을 유죄로 인정할 증거로 삼을 수 없다. 마. 소결론 이 부분 택일적 공소사실 중 2015. 2.경 촬영의 점은 이에 부합하는 증거를 찾을 수 없고, 2016. 2.경 촬영의 점은 피고인이 하는 자백 취지의 진술을 다른 증거들로 보강할 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 모두 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 이 사건 공소사실 중 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)의 점과 택일적 공소사실인 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점은 모두 범죄사실의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다. 부착명령청구에 대한 판단 1. 청구의 원인사실 피부착명령청구자는 위 무죄부분 1.의 가. 항 기재와 같이, 두 차례에 걸쳐 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지르고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되므로 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착할 필요가 있다. 2. 판단 피부착명령청구자에 대한 피고사건에서 전자장치 부착명령의 대상이 되는 특정 성폭력범죄에 해당하는 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)의 점에 관하여, 범죄사실의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의해 모두 무죄로 판단한 것은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이 사건 부착명령청구는 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 기각한다.