수원지방법원성남지원-2019고합325

공소사실의 요지 피고인은 2019. 1. 31. 19:00경 성남시 분당구에 있는 지하철 서현역 근처 고깃집에서 지인의 소개로 만난 피해자 B(가명, 여, 24세)와 술을 마신 후 2차로 성남시 분당구 C에 있는 'D' 주점에서 술을 계속 마시던 중 피해자가 술에 만취하자, 같은 날 23:39경 성남시 분당구 E건물에 있는 'F' DVD 가게로 피해자를 데리고 들어가 술에 만취하여 항거불능의 상태를 이용하여 피해자의 치마를 벗긴 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 2. 피고인과 변호인 주장의 요지 피해자는 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려는 고의도 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 형법 제299조에서 말하는 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위해서는 객관적 구성요건요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다. 여기에서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제297조의2, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 나. 인정사실 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인과 피해자는 지인의 소개로 연락을 주고 받다 2019. 1. 31. 당일 처음 만난 사이로, 같은 날 19:00경부터 23:29경까지 고깃집과 주점에서 총 5병의 소주를 나누어 마셨다. 당시 CCTV 영상에 의하면, 피해자는 위 주점을 나오기 전인 23:10경 자신의 외투를 거꾸로 입은 채 화장실에서 주점으로 향하는 문이 아닌 다른 방향으로 이동하는 모습, 23:24경 피해자가 피고인을 끌어당겨 목을 감싸 안으며 입맞춤하는 모습, 23:29경 다소 불안정한 걸음으로 피고인의 팔이나 목을 감싼 채 주점에서 나오는 모습 등이 확인된다(증거기록 372쪽 CD 파일명 201901312100_18-19, 327-340쪽). 2) 피고인과 피해자는 같은 날 23:39경 피고인이 피해자의 허리를 잡아 부축한 채 DVD 가게로 들어왔고, 피고인이 잠시 계산대에 서 있는 동안 피해자는 소파에 앉아 있었으며, 23:41경 피고인이 피해자의 팔을 잡고 일으켜 함께 방 안으로 들어가는 모습이 확인된다(증거기록 124-128쪽). 3) 피고인과 피해자는 위 방안에서 90분간 머물렀다. 피고인은 그중 30분간의 상황을 자신의 휴대전화로 녹음하였는데(증거기록 166-169쪽, 612-617쪽), 위 녹음에는 피고인이 피해자와 성관계를 시도하려는 듯한 대화 내용, 그러다가 피해자에게 구강성교를 요구하는 내용, 10여 분간 구강성교가 이루어지는 듯한 소리 등이 담겨있다. 당시 피해자는 다소 어눌한 발음으로 피고인의 말에 '응', '아니' 등으로 간단하게 대답하고, 피해자의 친구 G와 전화 통화를 함에 있어서는 질문의 취지를 제대로 이해하지 못하는 듯하면서도 '택시 안이야?'라는 질문에 '서현'이라고 답하고, '아니 그러니까 택시 안에 탔냐고'라는 질문에 '아니, 서현'이라고 답하고, '서현 어디냐고'라는 질문에 '갈라고'라고 답하고, '집에 가'라는 말에 '이제 갈라고'라고 대답한다. 또한 피고인이 피해자에게 "너무 잘하는 거 아니야"라고 말하자 피해자는 "응? 뭘 잘해"라고 말하기도 하고, 피고인이 "힘들어?"라고 묻자 피해자는 "아니"라고 말하기도 한다. 4) 그 이후 피해자는 2019. 2. 1. 01:11경 홀로 방 안에서 복도 쪽으로 나와 화장실을 갔는데(증거기록 129쪽), 당시 외투 등을 입지 않은 채 치마와 민소매 상의(증거기록 209쪽)만을 걸치고 있었고, 이어서 피고인이 피해자의 외투 등 옷들을 챙겨 피해자를 따라 나왔으며 둘은 그 무렵 헤어졌다. 피해자는 02:07경 피고인에게 "오빠!! 잘 도착 했어??"라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈다(증거기록 45쪽). 5) 피해자는 2019. 2. 1. 아침경 피고인에게 "어제 우리 얼마나 마신거야? 기억도 안나네. 오빠 우리 뭐 있었어? 내가 오빠한테 스킨십한 것 같은 기억이 있어서."라며 전날 있었던 일이 기억이 안 난다는 취지로 말하였다. 이에 대하여 피고인은 피해자에게 성관계가 있었다는 취지로 말하는 한편, "완전 멀쩡해 보이던데(증거기록 88쪽), 주량을 모르니깐 내 눈에는 멀쩡해보여서 계속 괜찮은 줄 알았지(증거기록 91쪽)."라는 메시지를 보냈다. 6) 피해자는 2019. 2. 22. 수사기관에 위 사건에 관하여 '처음 만난 피고인과 주점에서 술을 먹다가 중간부터 기억이 나지 않고, 피고인에게 뽀뽀해달라는 말과 성관계를 하는 장면이 흐릿하게 기억날 뿐이다. 기억이 없고 합의도 안하였으며 원치 않는 성관계를 당하였으므로 강간이라고 생각이 들어 고소하게 되었다'라는 내용의 고소장을 제출하였다. 피해자는 수사기관과 이 법정에서 "당시 주량 이상의 술을 마셨고, 주점 이후로는 성기가 자신의 입에 있었던 장면과 성관계를 하는 장면만 문득문득 떠오른다. 피고인이 녹음한 것을 들어보아도 자신이 횡설수설하며 어디에 있는지도 모르는 말을 한 것으로 보아 많이 취해있었다는 것을 알게 되었다."라는 취지로 진술하였다. 7) 피고인은 수사기관에서 "주점에서 서로 호감을 느꼈고 피해자가 적극적으로 스킨십을 하기도 하였다. 피해자가 주점에서 나올 무렵 술에 어느 정도 취해 있었고 술을 깨기 위하여 DVD 방으로 갔는데, 그곳에서 피해자가 피고인의 팔에 자연스럽게 안겨있는 상황이 되며 키스를 하게 되었고, 피해자가 직접 치마를 벗는 등 서로 알몸 상태가 되어 성관계를 하게 되었다. 피해자가 친구와 전화한 이후 삽입은 안 될 것 같아 구강성교를 부탁하였는데 피해자가 이를 승낙하여 구강성교를 해주었다."라며 피해자는 당시 심신상실 상태에 있지 않았고 상호 합의하에 성관계를 하였다는 취지로 진술하였다. 다. 구체적 판단 위 인정사실과 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 보기 어렵거나, 피고인이 피해자의 심신상실 등의 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하려는 고의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 사건 당일 피해자의 음주량, CCTV 영상에서 드러난 피해자의 걸음걸이와 상태, 녹음파일에서 드러난 피해자의 발음과 대화의 내용 등에 비추어, 피해자는 상당 정도 술에 취해 있었던 것으로 보인다. 그럼에도 성관계 당시 피해자가 피고인의 질문에 답하고 있고, 피해자가 중간에 자신의 친구와 전화 통화를 나누면서 '어디냐'는 질문에 '서현'이라고 답하거나 '집에 가'라는 말에 '이제 갈라고'라고 답하기도 하였으며, 성관계가 끝난 후 홀로 DVD 방에서 나와 화장실을 간 점, 피해자는 다음날 자신의 친구에게 '어제 실수한 것 같아. 피고인이랑 잔 것 같아'라는 문자메시지를 보냈고(증거기록 233쪽), 수사기관에서도 성관계 사실을 어느 정도 기억하고 있는 것처럼 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자가 성관계 당시 잠에 들었거나 일시적으로 의식을 잃는 등 심신상실 상태에 있었다고 보기는 어렵다. 2) 또한 당시의 녹음파일에 의하면 피해자는 10여 분간 피고인의 성기를 구강성교하였다고 볼 정황이 있고 그 과정에서 잘한다는 피고인의 말에 '뭘 잘해'라고 말하거나 어디냐는 친구의 질문에 '서현'이라고 답하는 등 당시 피해자가 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란하여 항거불능 상태에 있었다고 보기도 어렵다. 3) 피해자는 주점에서부터 DVD 가게를 나오기까지 외형상 의식이 있었다고 볼 만한 상황에 대해서도 이를 대부분 기억하지 못하고 있고, DVD 가게를 나오고 짧은 시간이 경과한 후 피고인에게 '오빠!! 잘 도착 했어??'라는 메시지를 보냈는데도, 이 법정에서는 '위 문자메시지를 보낸 것도 기억나지 않는다'는 취지로 진술한 점, 피해자는 수사기관에서 "술을 많이 마시면 기억상실은 늘 있는 일이다. 통째로 기억이 나지 않을 때도 있다."라며(증거기록 17쪽, 198쪽), 술을 많이 마셨을 때 기억을 잃는 증상을 자주 경험한다는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자는 성관계 당시에는 나름의 의식을 가지고 행동하였음에도 술로 인해 나중에 이를 기억하지 못하고 있을 가능성을 배제할 수 없다. 4) 설령 피해자가 항거불능 상태에 있었다고 보더라도, 피고인은 수사기관과 이 법정에서 일관되게 '피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 인식하지 못하였다'는 취지로 주장하고 있고, 사건 다음날 피해자에게도 '멀쩡해보였다'는 취지로 말하였으며, 앞서 본 사정들에 비추어 피고인이 이와 같이 오인하였을 가능성도 있으므로, 피고인에게 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하려는 고의가 있었다고 보기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.