수원지방법원성남지원-2015고합109

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2013. 11. 14. 서울중앙지방법원에서 부정수표단속법위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 1. 14. 위 판결이 확정되었다. 2015고합109 1. 피고인 A, B의 조세범처벌법위반 피고인 A과 피고인 B은 부동산 매매 및 분양을 주된 사업으로 하는 K주식회사(이하 'K'이라 한다)를 공동으로 운영하면서 피고인 A은 시설 및 자금 운영을 담당하고, 피고인 B은 대출 및 세무관련 업무를 담당하여 성남시 분당구 L오피스텔(이하 '이 사건 오피스텔'이라 한다) 2층 및 3층 일부분을 경락받아 분양하는 사업을 진행하던 중, 대출업무의 편의 및 부가가치세 환급금 수령을 위하여 실제 건물 분 공급가액 보다 부풀려진 금액의 세금계산서를 수분양자들에게 발급하고, 실제 거래가 없음에도 세금계산서를 발급받기로 공모하였다. 가. 피고인들은 2012. 10. 31.경 성남시 분당구 이 사건 오피스텔 2층에 있는 K 주식회사 사무실에서 M에게 이 사건 오피스텔 S202호를 대금 1,640,000,000원으로 할인분양하면서, 분양금액 중 건물 분에 해당하는 분양금액이 774,812,000원임에도 마치 건물 분 분양금액이 1,338,858,000원인 것처럼 564,046,000원을 부풀려 세금계산서를 작성하여 교부한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 57회에 걸쳐 실제 건물 분에 해당하는 분양금액과 달리 세금계산서를 허위 기재하여 교부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 세금계산서를 거짓으로 기재하여 발급하였다. 나. 피고인들은 2012. 10. 19. K 사무실에서 실제 주식회사 N(이하 'N'이라 한다)으로부터 물품을 공급받은 사실이 없음에도 마치 N으로부터 공급가액 198,000,000원에 물품을 공급받은 것처럼 작성된 세금계산서를 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 재화나 용역을 공급받지 아니하고 허위 세금계산서를 발급받았다. 2. 피고인 A의 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 2015고합125 가. 이 사건 오피스텔 2층 S-203호, S-205호에 관하여 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2011. 12. 8.경 자신이 운영하던 K 명의로 경락받은 이 사건 오피스텔 S-203호, S-205호를 담보로 은행대출을 받으려고 하면서, 2012. 8.경 O에게 대출을 쉽게 받을 수 있도록 명의를 빌려달라고 부탁하고, O는 이를 승낙하였다. 그 후 피고인은 2012. 9. 19.경 이 사건 오피스텔 S-203, S-205에 대하여 매매를 원인으로 한 O 명의의 소유권이전등기를 각 마쳤다. 이로써 피고인은 위 각 부동산에 관한 소유권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자인 O 명의로 등기하였다. 2016고합46 나. 이 사건 오피스텔 1층 101호에 관하여 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인은 2010. 6. 14.경 이 사건 오피스텔 101호를 낙찰 받으면서 자신의 명의로 낙찰을 받을 수 없어 P에게 명의를 빌려달라고 부탁하고, P은 이에 승낙하여 2010. 7. 19. P 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 계속하여 피고인은 2012. 4. 25.경 피고인의 조카인 Q에게 명의를 빌려달라고 부탁하고, Q이 이에 승낙하자 위 101호에 대하여 Q 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 위 101호에 관한 소유권을 명의신탁 약정에 따라 명의수탁자인 P 명의로 등기한 후, 다시 명의수탁자인 Q 명의로 이전하여 등기하였다. 다. 이 사건 오피스텔 24층 B-2417호에 관하여 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인은 2011. 1. 31.경 이 사건 오피스텔 24층 B-2417호를 매수하면서 위 Q에게 명의를 빌려달라고 부탁하고, Q이 이에 승낙하여 Q 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 위 B-2417호 관한 소유권을 명의신탁 약정에 따라 명의수탁자인 Q 명의로 등기하였다. 증거의 요지 [2015고합109] 1. 증인 R의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재, 피고인 B의 진술기재, 제5회 공판조서 중 K의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 M의 일부 진술기재 1. S, T, U, V에 대한 각 검찰 진술조서, M에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. W, X에 대한 각 경찰 진술조서(X에 대한 경찰 진술조서는 피고인 B에 한하여) 1. 피고인 A, M의 각 진술서 1. Y, Z, AA에 대한 각 전말서 1. S의 사실확인서 1. AB, M, T, Y, Z, AC, AA에 대한 각 질문서 1. 각 매출처별세금계산서합계표, 각 거래내용확인서, 각 세금계산서, 특약서, 각 전자세금계산서목록, 각 전자세금계산서, 사우나 납품 계약서, 발행 전자 어음 조회, 분양계약서, 등기사항전부증명서, 부가가치세 신고서 [2015고합125] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 O의 일부 진술기재 1. 분양계약서 [2016고합46] 1. 피고인 A의 법정진술 1. P, Q에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 각 위반자료통보공문 [판시 전과] 1. 조회회보서, 수사보고(피의자 A 관련 판결문 등 사본 첨부), 판결문(이상 2015고합109호 사건 증거목록 순번 49, 54, 56) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 조세범처벌법 제10조 제1항 제1호, 형법 제30조(세금계산서 거짓 기재 발급의 점, 각 징역형 선택), 조세범처벌법 제10조 제1항 제3호, 형법 제30조(재화의 공급 없이 허위 세금계산서를 발급받은 점, 징역형 선택), 각 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항(부동산 명의신탁의 점, 각 벌금형 선택) 나. 피고인 B: 각 조세범처벌법 제10조 제1항 제1호, 형법 제30조(세금계산서 거짓 기재 발급의 점, 각 징역형 선택), 조세범처벌법 제10조 제1항 제3호, 형법 제30조(재화의 공급 없이 허위 세금계산서를 발급받은 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조(각 조세범처벌법위반죄 상호간 형이 가장 무거운 판시 제1의 나.항 기재 조세범처벌법위반죄에 정한 형에 경합범 가중한 징역형과, 각 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄 상호간 범정이 가장 무거운 판시 제2의 가.항 기재 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중한 벌금형을 병과) 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 제1의 나.항 기재 조세범처벌법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 피고인 A: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 피고인 A: 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 제1의 가.항 기재 조세범처벌법위반죄에 관하여 가. 주장의 요지 K은 AB, M(범죄일람표 1 순번 32 내지 36 부분에 한한다), Y, AA, Z, AC에게 세금계산서에 기재된 내용대로 오피스텔을 분양하였을 뿐 할인분양한 사실이 없으므로 세금계산서를 거짓으로 기재하였다고 할 수 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, K은 이 부분 각 오피스텔을 위 수분양자들에게 할인분양한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 이 부분 범행의 공범인 피고인 B은 범죄사실을 모두 자백하고 있다. 피고인 A은 이 법정에서는 범죄사실을 부인하고 있으나, 최초 2014. 2. 4. 분당세무소 조사과 사무실에서 진술할 당시에는 이 부분 오피스텔을 모두 할인분양한 사실을 인정한바 있고, M, AB, Y, Z, AC, AA도 최초 세무조사 당시 작성한 질문서, 전말서 등에 할인분양사실을 인정한바 있다. 2) 피고인의 변호인이 2015. 4.경 검찰에 제출한 Z, AC, AA, Y, AB 작성의 각 사실확인서에는 위 수분양자들이 종전 진술과 달리 K로부터 오피스텔을 세금계산서상 공급가액대로 분양받았다는 취지로 기재되어 있고, 이후 이루어진 검찰 조사에서도 M, Y, AA, AB, Z 등이 같은 취지로 진술하였으며, M, Y, AA은 이 법정에서도 세금계산서 기재 공급가액과 실제분양대금이 동일하다는 취지로 진술하였다. 그러나 이러한 수분양자들의 진술은 최초 세무조사 당시 한 자신들의 진술을 번복한 것으로 납득할만한 번복 경위를 제시하지 못하고 있으므로 위와 같이 번복된 진술을 믿기 어렵다. 3) 위 수분양자들에 대한 분양계약 체결 당시 K은 이 사건 오피스텔에 관하여 상당한 대출이자 부담을 지고 있어 할인분양을 해서라도 자금을 융통할 필요성이 있었던 반면, 이 사건 오피스텔 상가는 활성화되어 있지 않아 위 수분양자들이 공급가액 그대로 분양받을 만한 특별한 이유는 없었다. 4) 피고인 A이 할인분양사실을 부인하면서 증거로 제출한 각 이행계약서(수사기록 1433~1436쪽)에는 '이 사건 오피스텔 각 분양 호실 공급가액에서 은행대출금으로 지급된 부분을 제외한 나머지 금액을 수분양자들이 지급할 잔금으로 하되, 잔금 지급은 2년간 유예한다.'는 취지로 기재되어 있으나, 위 각 이행계약서는 K 명의로 작성되어 일방적으로 수분양자들에게 발송된 것으로 수분양자들의 서명 또는 날인이 기재되어 있지 않아 K과 수분양자들 사이에 진정하게 작성된 계약서로는 보기 어렵고, 위 이행계약서가 기재상의 작성일에 진정하게 작성된 것이라는 점을 인정할 만한 근거도 없다. 또한 이 사건 오피스텔 3068호 등 5개호의 실질수분양자인 AD(명의자 AE의 남편)은 이 법정에서 "K로부터 오피스텔 5개호를 할인분양 받았고 잔금은 모두 지급되었다."는 취지로 진술하였는데, K 명의로 수분양자 AE에게 발송된 이행계약서에는 이와 달리 '은행 대출금을 제외한 금액을 잔금으로 한다'는 기재가 되어 있어 위와 같은 이행계약서 내용은 진정한 것으로 보이지 않는다(수사기록 1435쪽). 2. 판시 제1의 나.항 기재 조세범처벌법위반죄에 관하여 가. 주장의 요지 K은 N과 사이에 실제 사우나의류 및 타올 공급계약을 체결하고 세금계산서를 발급받았다가 이후 N과의 합의 하에 사우나의류 부분의 납품계약을 취소하였을 뿐 처음부터 재화 또는 용역을 공급받음 없이 세금계산서를 발급받은 적은 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 A은 검찰 1회 조사에서 "N으로부터 타올 및 찜질복을 납품 받기로 하였는데, 당시 시설비용이 너무 많이 들어 부가가치세를 포함하여 계약금 3,500만 원 가량만 지불한 상태에서 계약을 포기하였고 N으로부터 실제로 물품을 공급받지는 않았다. 허위로 세금계산서를 발급받은 것이 맞다. 세금계산서는 2013. 4. 1. K 사무실에서 N의 AF과 피고인 B이 서로 전화를 주고받으면서 작성한 것으로 알고 있다."고 구체적으로 범행사실은 인정하는 진술을 한 점(수사기록 1422쪽), 피고인 B도 이 법정에서 이 부분 범죄사실을 모두 자백하고 있는 점, N AF 명의로 작성된 거래내용확인서에는 위 세금계산서에 관하여 N이 K과의 실물거래 없이 세금계산서만 수수하였다는 취지의 기재가 되어 있는 점(수사기록 88~89쪽)에 비추어 보면, K은 N으로부터 물품을 공급받은 사실 없이 세금계산서를 발급받은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 4년 6개월 이하 및 벌금 3억 원 이하 나. 피고인 B: 징역 4년 6개월 이하 2. 양형기준의 적용(피고인 B에 대하여) 가. 판시 제1의 나.항 기재 조세범처벌법위반죄 [유형의 결정] 조세 > 일반 허위 세금계산서 수수 등 > 제1유형(30억 원 미만) [권고형의 범위] 징역 6개월 ~ 1년(기본영역) 나. 판시 제1의 가.항 기재 각 조세범처벌법위반죄: 양형기준 미설정 다. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위: 징역 6개월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단 경합범관계에 있으므로 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 권고형량범위의 하한을 준수함) 3. 선고형의 결정 허위 세금계산서를 발급하고 발급받는 행위는 국가의 조세징수권 행사에 장애를 초래한다. 피고인들이 거짓으로 발급하거나 발급받은 세금계산서의 공급가액 합계액은 수십억 원에 달하고, 피고인 A은 여러 차례 부동산 명의를 제3자에게 신탁하여 그 죄질이 좋지 않다. 다만 N으로부터 발급받은 세금계산서를 제외한 나머지 세금계산서들은 피고인들이 오피스텔을 할인분양하는 과정에서 시세하락을 막기 위해 공급가액을 부풀려 작성한 것이 대부분인 것으로 보이고, 직접 조세포탈을 목적으로 범행을 저지르지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인들의 범행으로 인한 조세포탈의 결과도 비교적 크지 않은 점, 피고인들은 동종 전력이 없고, 피고인 B은 이 법정에서 범행을 모두 인정하면서 재범하지 않을 것을 다짐하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 피고인 A은 판시 첫머리 기재 부정수표단속법위반죄로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받고 2014. 1. 14. 위 판결이 확정되었으므로 위 피고인에 대한 형을 정함에 있어서 판시 각 죄와 판결이 확정된 부정수표단속법위반죄를 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려한다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인들에 대한 J에게 발급한 세금계산서에 관한 조세범처벌법위반의 점[2015고합109] 가. 공소사실의 요지 피고인들은 2012. 11. 15.경 K 사무실에서 J에게 이 사건 오피스텔 S331호를 할인분양하면서, 분양금액 중 건물 분에 해당하는 분양금액이 2,302,820,000원임에도 마치 건물 분 분양금액이 3,893,922,000원인 것처럼 1,591,102,000원을 부풀려 세금계산서를 작성해서 교부하여 실제 건물 분에 해당하는 분양금액과 달리 세금계산서를 허위 기재하여 교부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 세금계산서를 거짓으로 기재하여 발급하였다. 나. 판단 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 이러한 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 J에게 허위로 기재된 세금계산서를 발급하여 주었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인 A은 세무조사 당시부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 K이 J에게 이 사건 오피스텔 S331호를 분양계약서에 기재된 금액대로 70억 원(부가가치세 별도)에 분양하였다고 진술하고 있고, 거래상대방인 J도 세무조사에서 피고인 A과 같은 취지로 진술하였으며, 이후에도 할인분양을 인정하는 취지로 진술한 적이 없다. 2) 성남시 분당구청장은 이 사건 오피스텔 S331호에 관하여 실제 거래가격과 달리 분양가격을 신고하였다는 이유로 J에게 과태료 부과(예고)통지를 하였는데, 이에 대한 청주지방법원 2014과436 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반 과태료 이의사건에서 위 법원은 'K과 J 사이에 매매잔금 중 일부는 월세미수금에 충당하고 나머지는 전세보증금으로 대체하기로 약정한 사실이 확인되고, 이에 따라 J이 월세 및 임대차보증금에 대한 부가가치세를 신고납부한 점, 이 사건 오피스텔 사우나의 감정평가금액이 60억 원으로 과태료 부과관청이 실거래가라고 보는 4,139,717,983원을 훨씬 초과하고, 사우나 시설비 등을 고려하면 매매계약서상 거래금액인 70억 원에 근접할 것으로 보이는 점, J이 이 사건 사우나 거래가액을 부풀리는 방법으로 과다하게 발행된 세금계산서 15억 9,100만 원을 수취하였다는 점에 대한 수사결과 2015. 4. 29. 증거불충분을 이유로 무혐의처분을 받은 점' 등을 들어 J에 대한 불처벌 결정을 하였다. 3) 피고인 B은 이 법정에서 이 부분 범행을 자백하는 취지로 진술하고 있으나, 이 사건 오피스텔 S331호에서 실질적으로 사우나를 운영하는 주체는 피고인 A이었고 피고인 B은 간접적으로만 관여하였므로 피고인 A과 J 사이의 계약내용을 정확히 알지 못하는 것으로 보이는 점에 비추어 보면 피고인 B의 진술만으로 이 부분 범죄사실을 유죄로 단정하기는 어렵다. 2. 피고인들에 대한 O, AE에게 발급한 각 세금계산서에 관한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)의 점[2015고합109] 가. 공소사실의 요지 피고인들은 2012. 10. 19. K 사무실에서 사실은 O의 명의를 빌려 K과 O 사이의 이 사건 오피스텔 S203호에 대한 분양계약을 체결하였을 뿐, 실제 O에게 이 사건 오피스텔 S203호를 분양한 사실이 없음에도 마치 O에게 이 사건 오피스텔 S203호를 공급가액 1,204,972,200원에 분양한 것처럼 S203호의 건물 분에 대한 120,497,000원의 세금계산서를 작성하여 교부한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 7회에 걸쳐 재화나 용역을 공급하지 아니하고 합계 3,103,239,000원 상당의 허위 세금계산서를 발급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 영리를 목적으로 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 공급가액 합계액 3,000,000,000원 이상의 세금계산서를 발급하였다. 나. 판단 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항은 '영리를 목적으로조세범 처벌법제10조 제3항 및 제4항 전단의 죄를 범한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 가중 처벌한다.'라고 규정하고 있고, 조세범처벌법 제10조 제3항은 '재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 그 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표, 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출처별계산서합계표, 매입처별계산서합계표에 기재된 매출·매입금액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.'라고 규정하고 있으며, 같은 항 제1호에서 '부가가치세법에 따른 세금계산서를 발급하거나 발급받은 행위'를 규정하고 있다. 한편, 어떤 소득이 부과소득이 되는지 여부는 이를 경제적인 측면에서 보아 현실로 이득을 지배 관리하면서 이를 향수하고 있고 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가는 반드시 적법·유효한 것이어야 하는 것은 아닌 점(대법원 1995. 11. 10. 선고 95누7758 판결), 지방세법에 있어서 부동산 취득세는 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 부동산의 취득자가 그 부동산을 사용, 수익, 처분함으로써 얻어질 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니므로 지방세법 제105조 제1항의 '부동산의 취득'이란 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 소유권 이전의 형식에 의한 부동산 취득의 모든 경우를 포함하는 점, 등록세는 재산권 기타 권리의 취득·이전·변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록하는 경우에 등기 또는 등록이란 단순한 사실의 존재를 과세물건으로 하여 그 등기 또는 등록을 받는 자에게 부과하는 세금으로서, 그 등기 또는 등록의 유·무효나 실질적인 권리귀속 여부와는 관계가 없는 것이므로 등기 또는 등록명의자와 실질적인 권리귀속 주체가 다르다거나 일단 공부에 등재되었던 등기 또는 등록이 뒤에 원인무효로 말소되었다 하더라도 위와 같은 사유는 그 등기 또는 등록에 따른 등록세 부과처분의 효력에 아무런 영향이 없는 점(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000두7896 판결) 등에 비추어 보면, 사법상 법률행위의 효력이 무효인 경우에도 세법상의 효력까지 모두 부인된다고 할 수 없고, 오히려 명의신탁으로서 그에 따른 물권변동의 효력이 사법상 무효인 경우에도 외관상 형식적으로 그 소유권은 수탁자에게 이전되고, 이러한 명의신탁약정의 무효는 제3자에게 대항할 수 없어 명의수탁자는 사실상 부동산을 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있는 점 등에 비추어 보면, 명의신탁약정에 따라 부동산소유권이전등기가 마쳐진 경우에는 조세범처벌법 제10조 제3항의 '재화를 공급하지 않은 경우'에 해당한다고 단정할 수 없다. 살피건대 앞서 든 각 증거들에 의하면, K로부터 O에게 이 사건 오피스텔 203호, 205호에 관하여, AE에게 3068호, 3069호, 3076호, 3077호, 3078호에 관하여 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실이 인정되는바, 위와 같은 법리에 비추어 보면 가사 위 각 소유권이전등기가 K과 O, AE 등 사이의 명의신탁약정에 기한 것으로 그 법률상 효력이 무효라고 하더라도 조세범처벌법상 '재화를 공급하지 않은 경우'에 해당한다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 피고인들에 대한 사기의 점[2015고합134] 가. 공소사실의 요지 피고인들은 동업하여 2011. 10.경 이 사건 오피스텔 건물 2층과 3층 중 일부(이하 '이 사건 건물부분'이라 한다)를 은행대출금 등으로 낙찰 받아 2층은 식당으로, 3층은 목욕탕과 오피스텔로 리모델링한 후 임대사업 또는 재매도 등을 통한 부동산수익 사업을 계획하였다. 피고인들은 2012. 7.경 위와 같은 부동산사업계획에 따라 오피스텔 리모델링 비용 및 식당 개업비용 등의 자금이 필요했으나, 이 사건 건물부분을 인수하는데 소요된 비용 약 180억 원 중 우리은행으로부터 100억 원을 대출받았기 때문에 위 대출금 채무에 대한 원금 및 이자상환 부담 등 자금부족에 시달리자, 이 사건 건물부분 중 목욕탕 명의변경 과정에서 알게 된 당시분당구청 AG과 공무원인 피해자 O에게 접근하여 오피스텔을 저렴한 가격에 분양하여 단기간에 고수익을 보장할 것처럼 피해자를 기망하여 리모델링 자금 등을 마련하기로 공모하였다. 피고인들은 위와 같은 공모에 따라, 2012. 7. 20.경 위 K 사무실에서, 사실은 당시 위와 같이 위 부동산사업계획의 기본비용인 식당 리모델링 비용조차 없는 등 자금부족에 시달리는 형편이었을 뿐만 아니라, 위 100억 원 대출과정에서 이 사건 건물부분 전체를 공동담보로 제공한 상태로 개별 오피스텔에 대한 소유권이전등기를 할 수 없었기 때문에 피해자로부터 오피스텔 분양대금 명목으로 금원을 교부받더라도 단기간에 높은 가격에 재매입하거나 피해자 앞으로 소유권이전등기를 해 줄 의사나 능력이 없었음에도, 피고인 A은 피해자에게 "3층 오피스텔 중 S-348호를 싸게 분양해 주겠다, 원래 2억 8,000만 원 정도 되는데 1억 7,000만 원에 분양을 해주겠다, 나의 돈 1억 원이 지급되어 있으니 분양을 받으면 2012. 12.말까지 오피스텔을 리모델링하여 2억 8,000만 원에 재매입하겠다, 만일 재매입을 하지 못할 경우에는 당신 앞으로 이전등기를 해주겠다, 결과적으로 1억 1,000만 원의 이익이 남는다."는 취지로 거짓말하였고, 피고인 B은 피고인 A의 위와 같은 거짓말에 속은 피해자와 같은 해 8. 11.경 분양계약을 체결하고 분양대금 명목으로 피해자로부터 같은 해 8. 10.경 피고인 A 명의의 농협계좌로 6,000만 원, 같은 해 8. 13.경 같은 계좌로 1,000만 원을 송금 받는 등 합계 7,000만 원을 교부받았다. 피고인들은 위와 같은 공모에 따라 계속하여 2012. 8.경 같은 장소에서, 피고인 A은 피해자에게 "당신을 더 도와주고 싶은데 오피스텔 중 S-345호를 더 분양받아라, 이 오피스텔도 나중에 2억 8,000만 원을 받을 수 있는데 1억 5,000만 원에 분양을 해주겠다, 분양을 받은 후 2012. 12.까지 2억 8,000만 원에 재매입하겠다, 재매입이 어려울 경우에는 당신 앞으로 이전등기를 해주겠다."라는 취지로 거짓말하였고, 피고인 B은 피고인 A의 위와 같은 거짓말에 속은 피해자와 같은 해 8. 20.경 분양계약을 체결하고, 같은 날 분양대금 명목으로 피고인 A 명의의 농협계좌로 5,000만 원, 같은 달 21.경 같은 계좌로 5,000만 원, 같은 달 8. 27.경 K 은행계좌로 5,000만 원, 같은 달 29.경 같은 계좌로 6,000만 원 등 합계 2억 1,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 합계 2억 8,000만 원을 교부받았다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인들이 약속한 시기에 오피스텔을 재매입하지 못한 것은 오피스텔 리모델링 공사의 준공이 늦어짐에 따른 자금 압박 등이 한 원인이 된 것인데 피해자에 대한 분양 당시에 이러한 사정을 피고인들이 예측하고 있었다고 단정할 수 없는 점, 오피스텔 리모델링 공사가 당초 예정한 대로 2012. 12.경에 완공되었을 경우에는 피고인들이 추가대출 및 오피스텔 분양 등을 통해 자금을 마련하여 피해자와의 약속대로 오피스텔을 재매입할 가능성도 있었다고 보이는 점, 피고인들은 피해자로부터 지급받은 금원 중 4,500만 원을 돌려주었고, 피고인 A은 피해자와 사이에 합의금 명목으로 8억 원을 지급하기로 약속하고 그 중 2억 원을 지급하는 등 합계 2억 4,500만 원 상당 금원을 변제한 점 피해자에게 분양된 이 사건 오피스텔 S-345, 348호는 리모델링 공사 후 이 사건 오피스텔 3019호, 3020호 등으로 변경되어 Y 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌는데 이에 비추어 보면 이 사건 건물부분 전체에 담보권이 설정되어 있다 하더라도 개별 오피스텔에 대한 소유권이전등기가 불가능하다고 보이지는 않는 점, 피해자는 S-348호에 관하여 K에 지급하여야 할 분양대금 1억 7,000만 원 중 7,000만 원만을 지급하여 분양대금을 모두 지급하지 않은 상태에 있었으므로 피고인들이 피해자로부터 잔금을 지급받지 않은 채 소유권이전등기를 마쳐줄 의무가 있었다고 할 수 없고 피고인들이 소유권이전등기를 마쳐주지 않았다 하더라도 편취의 의사가 있었다고 단정하기 어려운 점에 비추어 보면, 피고인들에게 피해자로부터 금원을 편취할 의사가 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 피고인들에 대한 사문서변조 및 변조사문서행사의 점[2015고합134] 가. 공소사실의 요지 피고인들은 2012. 9.경 위 우리은행 대출금 채무 100억 원을 변제하기 위하여 O 앞으로 이 사건 오피스텔 203호와 205호 2채를 이전하고 O 명의로 우리은행 AH지점에 각 상가 매매대금 잔금에 관하여 대출을 받는 과정에서, 사실은 피고인들 또는 K 명의로는 추가대출이 어려워 위와 같이 O 명의로 대출받기 위하여 형식적으로 이 사건 건물 상가 203호와 205호를 O 명의로 이전하는 것임에도 마치 실제로 O가 위 상가 2채에 대하여 매수하고 계약금 및 중도금을 납부한 것처럼 농협은행장 명의의 통장 거래내역 중 일부를 변조하기로 공모하였다. 피고인들은 위와 같은 공모에 따라 2012. 9.경 위 K 사무실에서 실제로 O가 위 상가 2채에 대한 매매계약금 및 중도금을 K에 납부한 것처럼 컴퓨터 프로그램 등을 이용하여 O 명의의 농협통장(AI) 거래내역 중 "120816(년월일), O(찾으신 금액), ₩500,000,000(맡기신 금액), ₩503,332,447(남은 금액), 대체(거래내용)", "120817(년월일), ₩566,777,160(찾으신 금액), K(주)(맡기신 금액), ₩2,530,287(남은 금액), 대체(거래내용)", "120824(년월일), O(찾으신 금액), ₩400,000,000(맡기신 금액), ₩450,891,910(남은 금액), 대체(거래내용)", "120827(년월일), ₩850,165,740(찾으신 금액), K(주)(맡기신 금액), ₩726,170(남은 금액), 대체(거래내용)" 부분을 임의로 기재하는 등의 방법으로 위 통장거래내역을 변조하였고, 피고인 B은 같은 달 19.경 우리은행 AH 지점에서, 위 각 상가를 담보로 O 명의 대출을 신청하면서 대출서류 등과 함께 위와 같이 변조한 통장 거래내역을 그 정을 모르는 위 은행 직원에게 교부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 행사할 목적으로 권한 없이, 농협은행장 명의의 사실증명에 관한 사문서인 위 통장거래내역 1장을 변조하고, 이를 행사하였다. 나. 판단 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인들은 이 부분 공소사실에 대하여 각자 자신들은 관여하지 않았고 이에 대해 알지 못한다고 진술하고 있는 점, 당시 대출과정에 관여하였던 우리은행 AH 지점장 AJ와 차장 AK은 당시 통장변조사실을 인지하지 못했던 것으로 보이고 그 범행 주체에 관하여도 알지 못한다고 진술하고 있는 점, 공소사실에는 피고인들이 통장변조를 위해 컴퓨터 프로그램을 이용하였고, 범행 장소는 K 사무실이라고 기재되어 있으나 이러한 사실을 알 수 있는 아무런 직접적 증거가 없는 점, 피고인 B은 법정에서 "O의 대출관련 서류를 우리은행 AH 지점에 제출한 적은 있다. 그러나 변조된 통장을 제출한 사실이 있는지는 기억나지 않는다."는 취지로 진술하고 있고, 피고인 A은 "위 대출 당시 AH 지점에는 피고인 A, O, AJ 지점장, AK 차장만 있었을 뿐 피고인 B은 참석하지 않았다."라는 취지로 진술하고 있으며, 피고인 A와 O는 "피고인 A의 개인 직원 AA을 통해 대출 당일 누락된 O의 인감증명서를 구청에서 발급받아 제출한 사실이 있다."는 취지로 진술하고 있어, 위와 같은 진술들을 종합하면 피고인들이 공모하여 위 통장을 변조하였을 가능성 외에도 피고인 A이 AA 등 제3자를 통하여 농협통장을 변조하였거나 또는 피고인 B이 피고인 A과의 의사연락 없이 단독으로 변조하였을 가능성도 배제하기 어려운 점에 비추어 보면, 비록 이 부분 범행으로 인한 경제적 이익이 피고인들에게 귀속되는 등 피고인들이 공모하여 이 부분 범행을 저질렀다는 의심이 든다 하더라도 그러한 추측만으로 피고인들 각자의 지위와 역할, 다른 피고인에 대한 권유 내용 등 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면, 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하되, 피고인들에 대한 O, AE에게 발급한 세금계산서에 관한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)의 점은 이와 일죄로 공소 제기된 판시 제1의 나.항 기재 조세범처벌법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.