서울중앙지방법원-2015고합1162

범죄사실 피고인은 2008년 3월경부터 2012년 1월경까지 G 주식회사(이하 'G'이라 한다)의 총괄사장으로 근무하였다. 2012년 2월경부터는 피해자 C 주식회사(이하 '피해 회사'라 한다)의 사장으로, 2012년 3월경부터는 대표이사로, 2012년 7월경부터 10월경까지는 H과 공동대표이사로 근무하면서 피해 회사의 공사수주 및 자금지출 업무 등을 총괄하였다. I 토지구획정리조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)은 I 토지구획정리사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)의 시행사이고, J 주식회사(이하 'J'라 한다)는 이 사건 사업의 시행대행사였다. 피고인은 G의 총괄사장이던 2011년 1월경부터 이 사건 사업을 추진하였다. 그러나 선투입 비용은 고액인데 반해 공사대금은 후불로 받는 조건이어서 수익성이나 사업전망이 좋지 않아 중단되었고, 2012. 2. 14.경 조합장 K에 대한 직무집행정지 가처분신청이 이루어지는 등 이 사건 조합이 정상적으로 운영되지도 않는 상황이었다. 그런데도 피고인은 2012. 3. 22.경 피해 회사를 대표하여 J, L 주식회사(이하 'L'라 한다)와 사업협약(이하 '이 사건 협약'이라 한다)을 체결하고, 2012. 3. 26.경 수주심의 위원회를 1회 개최한 후 이 사건 사업의 수주를 추진하였다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 피해 회사의 대표이사로서 피해 회사의 재산을 성실하게 관리하고 보전해야 하고, 다액의 자금도입 및 보증행위를 할 경우 이사회 결의를 거쳐 결정하여야 하며, 금원 회수를 위한 충분한 담보를 제공받는 등 채권회수조치를 취하여 피해 회사에 재산상 손해를 입히지 말아야 할 업무상 임무가 있다. 가. M 주식회사에 30억 원 대위변제 확인서 작성, 교부 피고인은 2012. 4. 10.경 서울 서초구 N에 있는 피해 회사의 사장실에서, M 주식회사(이하 'M'이라 한다)에 J가 같은 날 M으로부터 차용한 30억 원(이하 '이 사건 대여금'이라 한다)을 변제기인 차용일부터 6개월 후까지 변제하지 못할 경우 피해 회사가 대위변제하겠다는 취지의 확인서(이하 '이 사건 확인서'라 한다)를 작성하여 교부하였다. 피고인은 피해 회사로 하여금 다액의 지급보증 채무를 부담하게 하면서도 피해 회사 규정에 따른 이사회 결의 절차를 거치지 않았다. 한편 담보장치도 마련하지 않았다. 또한, 당시는 피해 회사가 이 사건 사업의 시공사로 선정되거나, 도급계약을 체결한 상태도 아니었으므로 피해 회사는 J의 차용금을 지급보증할 법률상 또는 계약상 의무도 없었다. J가 30억 원을 변제하지 않자 M은 2013. 9. 5. 피해 회사를 상대로 보증채무금 청구소송을 제기하였다(수원지방법원 2013가합19642호). 위 법원은 2014. 1. 29. 원고 승소판결을 선고하였고, 피해 회사가 항소하였으나 항소심 법원은 2015. 7. 10. 항소기각판결을 선고하였다(서울고등법원 2014나10801호). 이로써 피고인은 임무를 위배하여 J로 하여금 위 차용금 30억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 회사에 같은 액수에 해당하는 손해를 입혔다. 나. 이 사건 조합의 농지보전부담금 분할납부를 위한 근보증, 피해 회사의 예금채권 담보 제공 및 J에 4,800만 원 대여 2012. 3. 22.자 이 사건 협약상 L가 조합이 부담할 농지보전부담금에 대한 보증서 발급 등의 책임을 부담하였다. 그럼에도 피고인은 이 사건 조합과 L가 피해 회사의 지급보증을 요구한다는 이유로 2012. 6. 1.경 서울 용산구 갈월동 92 용산빌딩 1층에 있는 주식회사 한국외환은행(이하 '외환은행'이라 한다) 남영동지점에서, 이 사건 조합이 농지보전부담금 분납신청을 위해 외환은행과 체결한 지급보증약정에 따라 부담하는 현재 또는 장래의 모든 채무를 근보증하고, 외환은행에 위 채무에 대한 담보로 피해 회사의 40억 원 예금채권에 근질권을 설정해 주었다. 또한, 피고인은 같은 날 J에 농지보전부담금 지급보증서 발급수수료 4,800만 원을 대여(이하 위 근보증, 근질권 설정행위 및 위 대여를 통틀어 '이 사건 보증 등'이라 한다)하였다. 피고인은 그 과정에서 피해 회사 규정에 따른 이사회 결의를 거치지 않았고, 담보장치도 마련하지 않았다. 당시 피해 회사가 이 사건 사업의 시공사로 선정되거나 도급계약을 체결한 상태도 아니었으므로 농지보전부담금에 대해 지급보증을 하거나 예금의 담보제공 또는 발급수수료를 부담할 법률상, 계약상 의무가 없었다. 조합이 농지보전부담금을 각 납부기한까지 내지 못하자 외환은행은 지급보증 약정에 따라 보증채무를 이행하고 2013. 1. 10.부터 2014. 4. 23.까지 3차례에 걸쳐 합계 35억 9,100만 원을 변제받거나 담보권 실행으로 인출하였다. 이로써 피고인은 임무를 위배하여 이 사건 조합으로 하여금 35억 9,100만 원의, J로 하여금 4,800만 원의 재산상 이익을 각 취득하게 하고, 피해 회사에 36억 3,900만 원의 손해를 입혔다. 2. 업무상배임 피고인은 선량한 관리자의 주의를 다하여 피해 회사의 자금을 관리하여야 하고, 계약상 아무런 지급의무가 없는 대금을 지급하지 말아야 할 업무상 임무가 있다. 피고인은 2012. 8. 16.경 피해 회사의 사장실에서, O 주식회사(이하 'O'이라 한다)에 이 사건 사업 공사장의 가설사무실 축조 및 가설 펜스 설치공사비 명목으로 2억 7,500만 원을 지급하였다. 그런데 위 공사는 O이 G로부터 수주하여 2011년경 이미 시행한 것으로, 그 공사비는 G이 지급해야 했다. 피해 회사는 O과 위 공사 관련 도급계약을 체결하지도 않아 O에 위 공사비를 지급할 법률상, 계약상 의무가 없었다. 이로써 피고인은 임무를 위배하여 이로 하여금 2억 7,500만 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 회사에 같은 액수에 해당하는 손해를 입혔다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 P, Q, H, R의 각 법정진술 1. 증인 S의 일부 법정진술 1. T, U의 각 진술서 1. 사업협약서(I 토지구획정리사업), 기안서(농지보전부담금 납입보증서 발급), J) 공문(농지전용부담금에 대한 협조), ㈜L 공문(농지전용부담금에 대한 협조), C 근보증서, C㈜ 근질권설정계약서, 금전소비대차계약서, 이사회 의사록(2012. 5. 30.자), 찬반 의견표 및 이사회(부결) 공시자료, 주요현황 보고자료, 기성금(가지급금)정산 이행각서 및 법인 인감증명서, 2012 제4차 이사회 회의록, 기안문(I 토지구획정리사업관련 사업비 대여의 건), 공사도급계약서(I), I 토지구획정리사업 특수조건, 사업권인수요청서, 기성금 청구 문서, 기성금 청구 내역서, 사업타당성 검토보고서, 외환은행 예금 인출내역(1~3차분), 계좌이체 영수증, 공사입찰공고, I 검찰변론 관련 근거자료 일체, 금전소비대차계약서 등, 차용증(V), 이사회 규정(2011. 12. 10. 규정), 수주심의위원회 회의록(2012. 3. 26.자), I 도시개발사업 체비지 재검토보고서(2012. 3. W 작성), I 토지구획정리사업(2012. 3. 26. AK 작성), 광양시 X에 있는 I 토지구획정리사업(Y 및 Z 작성), 주간업무보고, 주간현황보고, 판결문(서울중앙지방법원 2013가합90506), 가설건축물관리대장, 계약불이행에 대한 계약해지통보, 무통장입금증 1부(증거목록 순번 3 내지 6, 12, 13, 16 내지 18, 20 내지 22, 25, 46, 52, 53, 55, 58, 59, 63, 64, 67, 69, 70, 73, 86, 102, 104 내지 106, 109, 113, 118, 119, 121, 130, 144) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(판시 제1항 기재 각 업무상 배임의 점, 판시 제1의 나항은 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항(판시 제2항 기재 업무상 배임의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형 및 범정이 가장 무거운 판시 제1의 나항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(형사소송절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 않음) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 제1항 가. 주장의 요지 피고인이 전문경영인으로 영입될 당시 피해 회사는 정상적인 공개입찰에 의한 수주를 기대할 수 없는 상태였으므로 즉시 매출을 발생시킬 수 있는 이 사건 사업을 반드시 수주하여야 했다. 초기사업비 차용을 위한 이 사건 확인서의 작성과 이 사건 보증 등은 이 사건 사업의 수주를 위해 불가피한 것이었다. 이는 피고인의 합리적 경영상 판단에 따른 것일 뿐 배임의 범의에 의한 것이 아니다. 나. 판단 1) 관련 법리 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없다. 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다. 어떠한 행위가 임무위배행위에 해당하는지는 앞서 언급한 바와 같은 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 하는 이상, 경영자의 경영판단에 관하여 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 행함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 여전히 이를 인정함이 마땅하다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 확인서 작성을 통한 피해 회사의 J 차용금 대위변제 책임부담행위와 농지보전부담금에 대한 지급보증 등 행위는 임무위배행위에 해당하고, 배임의 미필적 고의도 인정된다. 가) 이 사건 사업의 사업성·경제성 이 사건 사업에 관한 도시 계획 결정은 1996년 3월경 이루어졌으나, 시공사로 선정된 AA이 2004년 2월경 회사정리절차(법정관리)에 들어가면서 사업이 중단되었다. 이후 G이 2011. 3. 25.경 시공사로 선정되었으나 G의 워크아웃으로 사업이 중단된 사정은 뒤에서 보는 바와 같다. 한편 이 사건 조합은 1998년 2월경 설립 인가된 후 조합장 지위를 두고 수차례 분쟁을 겪었다. 2012. 2. 14.경에는 2012년 1월경 열린 선거에서 무효표가 발견되었다는 이유로 조합장 직무집행정지 가처분이 신청되었고, 2012. 8. 21. 그 신청이 인용되었다(광주지방법원 순천지원 2012카합59호), 피해 회사가 공사 및 자금투입을 하지 않자, 이 사건 조합은 2013. 7. 1. 새로운 시공사를 찾는 공고를 냈다. 그러나 현재까지도 새로운 시공사가 선정된 사실은 없고 사업은 무기한 중단되어 있다. 이처럼 이 사건 사업은 장기간의 추진에도 불구, 조합 내부의 분쟁과 시공사 선정의 어려움 등으로 인해 답보상태에 있었다. 이 사건 사업은 조합이 토지를 제공하면 시공사가 전적으로 비용을 부담하여 사업을 추진하고 사업 과정에서 나올 체비지를 분양하여 공사비에 충당하게 되어 있는 구조이다. 시공사가 우선 부담해야 하는 비용은 이 사건 조합이 요구한 초기공사비 50억 원, 농지보전부담금 등 50억 원 등 상당한 액수였다. 이에 반해 체비지 분양이 예상대로 이루어지지 않거나, 추진 과정에서 사업비가 늘어나 체비지 매각 대금만으로 공사비 전액을 충당하지 못할 위험이 있었다. AB회계법인은 2012. 7. 20. 이 사건 사업에 대해 "회사의 손익과 상관없이 G 및 L에 이익을 보장해 주어야 하고 사업구조 상 공사이익이 지나치게 낮게 책정됐지만, 자금의 선 부담 등 손실 발생 요인이 과도함. 체비지 담보대출의 문제 및 사업 계획상으로도 공사 기간 중 상당 기간에 자금부족액(최대 85억 원)이 발생함."이라는 점을 근거로, 종합의견을 가장 낮은 등급인 E라고 평가하였다. Y는 2012년 7월경 "이 사건 사업은 체비지를 담보로 200억 원의 차입금을 조달하는 것을 전제로 하고 있으며, 장기간 공사가 지연되는 등 사업진행과 관련한 불확실성이 존재합니다. 또한, 도급금액을 전액 회수하더라도 공동도급사 구성원에게 확정이익을 지급할 경우 회사의 시공이익은 25억 원 규모로 예상되며, 100% 책임시공 의무 등 부담하는 리스크가 시공이익 대비 상대적으로 높은 수준으로 판단됩니다." 라는 평가를 하였다. Y의 평가는 피해 회사에서 조합에 부담하는 대여금 등이 없는 것으로 가정한 상태에서 내린 것이다. 나) 이 사건 사업의 추진 경위와 피고인이 그 과정에서 행한 검토의 정도 피고인은 G 사장으로 재직하던 2011년경부터 이 사건 사업을 추진하였다. G은 2011년 3월 말경 이 사건 조합과 공사도급계약을 체결하고 같은 해 4. 5.경 광양시에 착공계를 제출하였으나, 같은 해 5월경부터는 은행 대주단의 반대로 인해(당시 G은 워크아웃 절차 진행 중이었다) 추가 자금 집행이 어려워졌다. 피고인은 2012년 2월경 피해 회사의 전문경영인으로 영입된 이후 피해 회사에서 이 사건 사업을 계속 수주, 추진하고자 하였다. 피고인은 2012. 3. 22.경 당시 대표이사는 H임에도 피해 회사를 대표해 J, L와 이 사건 협약을 체결하였다. 위 협약의 주요 내용은 '피해 회사가 50%, L가 30%, G이 20% 지분을 갖되, 피해 회사가 이 사건 사업을 책임시공 하고 공사도급액 확정 시 G, L에 8%의 확정이익을 보장하고, L가 이 사건 조합의 농지전용부담금 분할납부 보증서 발급에 대해 연대보증하고 초기 사업비(설계비 등) 및 공사비 등을 2012년 4월까지 투입한다'는 것이다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업은 초기투입비가 많이 들지만, 이익 회수 여부는 불확실하였다. 반면 피해 회사는 법정관리 중이었던 AC 주식회사에서 분리, 회생 절차가 종결된 직후여서 회사의 빠른 정상화가 필요했다. 따라서 피고인으로서는 이 사건 협약 체결 이전, 이 사건 사업을 추진하는 것이 피해 회사의 사정에 비추어 타당한지 회사 내부 각 부서의 의견을 충분히 수렴하고 이 사건 사업의 비용·수익 및 위험도를 면밀히 살펴 판단해야 하였으나 이러한 검토는 이루어지지 않았다. 다) J 차용금에 대한 대위변제 책임의 발생 가능성 및 채권회수장치 마련 여부 J는 이 사건 사업에서 생길 체비지를 담보로 PF(Project Financing) 대출을 받아 이 사건 대여금을 변제하기로 하였다(이 사건 대여계약 제3조 제2항 본문). 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 6개월 이내에 J가 체비지 담보 대출을 받아 이 사건 대여금을 변제하지 못할 가능성이 높았고, 피고인도 이를 미필적으로나마 인식하였던 것으로 보인다. 체비지 담보 대출을 위해서는 이 사건 조합의 협조가 반드시 필요하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 조합은 이 사건 확인서 작성 당시 내부 분쟁이 심한 상태였다. 따라서 조합의 원활한 협조가 어려웠을 것으로 보인다. 이 사건 확인서 작성 당시까지도 피해 회사는 시공사 지위를 확보하지 못하였다. 피해 회사가 시공사로 선정되기 위해서는 조합의 이사회, 대의원회 결의를 거쳐야 한다. 이를 위해서는 상당한 시일이 소요된다. J의 운영자인 S은 이 법정에서 약 14년 동안 이 사건 사업을 추진해 왔다고 진술하였다. 피고인도 이 법정에서 2012년 10월경 퇴직 이전까지 체비지 담보대출을 위해 노력하였다고 진술하였다. 위와 같은 노력에도 불구하고 현재까지 위 대출은 실행되지 않았다. 대출 진척 정도를 인정할 자료도 없다. 이 사건 조합이 체비지 담보 대출을 받더라도 이는 신탁사에 의해 관리되고, J는 조합에 대한 채권을 행사하여 자금을 회수해야만 한다. 따라서 대출이 실행되어도 J의 채권이 우선적으로 변제될지는 알 수 없다. J는 이 사건 대여금을 변제하지 못할 경우 이 사건 조합으로부터 부여받은 사업의 모든 권리를 차용금을 갈음해 양도하기로 하였다(이 사건 대여계약 제3조 제2항 단서). 그러나 다음과 같은 사정에 비추어, 사업권 양도를 통한 채권 회수는 사실상 불가능하였고 대여자인 M도 사업권 양도를 통해 위 채권을 회수할 의도는 없었던 것으로 보인다. 이 사건 사업은 위 가)항 기재와 같이 사업진행 여부가 불확실했지만, 그 이익은 크지 않을 것으로 예상되었다. J의 사업시행권은 이 사건 조합과의 시행대행계약에 따라 부여받은 것이다. 따라서 J가 독단적으로 사업시행권의 양도 여부를 결정할 수 없었다. M은 전기기기 제조 및 판매업, 전기공사업 등을 영위하는 회사로서 이 사건 사업시행권을 양도받더라도 추진할 수 있는 능력이나 경험이 없었을 것으로 보인다. 이 법정에서 S은 "M회사 AD 회장이 절대 이 사업을 할 수가 없습니다. 조합원이 1,800명이나 되기 때문에 돈만 있다고 하는 사업이 아닙니다."라고 진술하였다. J는 이 사건 대여금의 변제기 이전 사업시행권을 상실하였다. 채무자인 J는 장기간의 사업 진행으로 인해 자본잠식 상태에 있었다. 피고인은 J의 이러한 재정상태를 잘 알고 있었다. J의 대표이사 AE과 사실상 운영자였던 S이 이 사건 대여금 채무에 대해 연대보증 하였다. 그러나 S의 책임재산을 인정할 자료가 없고, AE은 토지 및 건물을 소유하고 있었으나 AF, AG의 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기와 하나은행의 근저당권 등이 설정되어 있어 그 재산으로 이 사건 대여금을 변제하기에는 부족했던 것으로 보인다. 따라서 피해 회사가 이 사건 대여금을 대위변제할 경우 J나 연대보증인들에게 구상권을 행사하여 채권의 만족을 얻기는 어려웠다. 그런데도 피고인은 대위변제 시 구상권을 확보할 수 있는 아무런 담보를 확보하지 않았다. 피해 회사의 수주심의위원회는 이 사건 사업 수주 심의 시 L가 초기사업비를 부담하는 것을 전제로, 피해 회사의 금융 부담이 적다는 점을 긍정적인 요소로 평가하였다. 그러나 피고인의 이 사건 확인서 작성으로 피해 회사가 30억 원의 대위변제 의무를 부담할 위험이 생겼음에도 피고인은 이 사건 사업의 수주를 재차 검토하거나 수주심의위원회를 통해 위험요소를 재심의하지 않았다. 또한, 피해 회사의 이사회 규정상 다액의 자금도입 및 보증행위는 이사회 부의 사항임에도 피고인은 이 사건 확인서를 작성하기에 앞서 이사회 결의를 거치지도 않았다. 피고인은 이 법정에서 "피고인이 이 사건 확인서를 작성해주기 위해서는 피해 회사가 대위변제확인을 해도 되는지에 대한 이사회 결의 문제가 있었고, 관리본부에서 합당한 사유 없이는 법인 인감을 날인해 주지 않기 때문에 AD의 요구에 따라 피고인의 자필서명을 하게 되었다."는 취지로 진술하였다. 이 사건 대여금은 초기사업비 명목으로 지급되었고, 피해 회사가 대위변제할 가능성이 상당하였음에도, 피고인은 그 지출 내역을 확인하지 않았다. L가 이 사건 협약에 따라 투자한 8억 원은 2012. 3. 27.경 피해 회사와 공동으로 관리하는 통장에 입금되었다. 피해 회사가 지급한 것이 아님에도 J는 자금이 필요할 때마다 피해 회사에 내역을 밝히고 품의 절차를 거쳐 집행하였다. 반면 이 사건 대여금 30억 원은 J의 계좌로 입금되었고, 입금된 돈 중 20억 원은 J의 공동투자자였던 V에게 지급되는 등 대부분이 J의 기존 채무 변제를 위하여 사용되었다. 초기사업비 부담은 이 사건 협약에서 L의 의무로 정하였으므로, 피해 회사가 이 사건 대여금을 대위변제할 법률상·계약상 의무는 없었다. 라) 피해 회사가 이 사건 보증 등을 하게 된 경위와 피고인이 행한 검토의 정도 이 사건 협약에서는 L가 농지보전부담금에 대한 지급보증 등의 의무를 이행하기로 하였다(이 사건 협약 제2조 제3항 제1호), 농지보전부담금은 합계 3,590,968,830원에 달하여 L가 부담하게 되는 의무 중 가장 큰 부분을 차지한다. 그러나 피고인이 이 사건 협약 체결 이전 L가 이 사건 조합의 농지보전부담금 분할납부보증서에 발급에 대해 연대보증할 자력이 있는지를 확인한 사실은 없다. L의 대표이사였던 R도 이 법정에서 "이 사건 협약 체결 전 L가 농지전용부담금 연대보증이 가능한지를 확인해 보지 않았다."고 진술하였다. L는 2012. 5. 29. 피해 회사에 보증증권발행의 주체인 은행에서 주관사의 보증을 요구한다는 이유로 피해 회사가 보증에 대한 업무를 진행하여 달라는 내용의 공문을 보냈다. 피해 회사는 2012. 6. 1. 피고인의 최종 결재를 거쳐 조합이 지급보증 약정에 따라 부담하는 모든 채무를 근보증하고, 피해 회사의 40억 원 예금채권에 근질권을 설정해 주었다. 이 사건 보증 등에 따라 피해 회사가 추가로 부담하게 될 수 있는 비용은 약 36억 원으로 Y가 산정한 피해 회사의 시공이익이 25억 원에 불과하다는 점을 고려하면 큰 액수이다. 그런데도 피고인은 L의 요구가 있은 지 불과 이틀 만에 위 보증 등을 하고, 추가 비용 부담에 따른 수익성 검토는 하지 않았다. 피해 회사의 수주심의위원회는 L가 위 보증 등을 부담하는 것을 전제로 이루어졌으므로 위와 같은 사실을 알리고 사업 추진 여부를 다시금 논의할 필요가 있었다. 더욱이 피해 회사의 실경영자였던 AH 등은 2012년 6월경 피고인이 G로부터 이전해온 사업장들에 대해 의구심을 품고 AB회계법인, Y에 대해 사업성 실사 검토를 의뢰하는 등 이 사건 사업의 추진 여부를 확정하지 못한 상태였다. 피해 회사의 이사회 규정상 다액의 자금도입 및 보증행위는 이사회 부의 사항이었고, 외환은행도 이사회 회의록의 제출을 요구하였다. 그러나 이 사건 보증 등을 결의하기 위한 2012. 5. 30.자 이사회 의사록은 위 보증 등 이후인 2012. 6. 12.경 과반수 이사의 찬성이 없었음에도 가결된 것으로 작성되었다. 피고인은 위 보증 등을 결재하기 이전 이사회 결의가 있었는지를 확인하지 않았다. 피해 회사는 이 사건 보증 당시 시행사인 이 사건 조합으로부터 시공사로 선정된 사실이 없고, 공사도급계약을 체결한 사실도 없었다. 피해 회사는 2012. 6. 21.경에야 이 사건 조합 이사회에서 시공사로 선정되었고, 현재까지도 조합의 대의원회 결의를 거치지 못했다. 마) 이 사건 보증 등에 따라 피해 회사가 지출한 금원에 대한 채권회수장치 마련 여부 이 사건 조합이 정해진 분할납부일까지 농지보전부담금을 납부하지 못할 경우 피해 회사가 그 전액을 지급할 의무를 진다. 이 사건 조합은 책임재산이 없었으므로 조합에 대한 구상권으로 채권을 회수할 수 없었다. 그러나 피고인은 이 사건 사업이 좌절될 경우에 대비해 담보를 제공받는 등의 채권회수조치를 취하지 않았다. 피해 회사가 J에 4,800만 원을 대여하면서 작성한 소비대차 계약서에는 변제기를 2012. 12. 31.로 정하고, J의 귀책사유에 의해 이 사건 협약이 해제되는 경우 즉시 기한의 이익을 상실하고 지연이자를 지급하여야 한다고 정하였다(위 계약 제6조). AE 명의의 약속어음이 담보로 제공된 사실이 인정되나, 앞서 본 바와 같이 J 및 AE의 재산만으로 채권의 만족을 얻을 수 없었다. 그런데도 피고인이 다른 담보를 제공받은 사실은 없다. 2. 판시 제2항 가. 주장의 요지 피해 회사는 G로부터 수급인 지위를 적법하게 승계받았다. 따라서 피해 회사는 O이 이 사건 사업 현장에 시공한 기성 부분에 대한 대금을 지급할 의무가 있어 피고인의 대금 지급이 임무에 위배된 것이라고 할 수 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 피해 회사는 O에 기성금을 지급할 의무가 없었고 피고인은 이와 같은 사실을 알면서도 위 회사에 2억 7,500만 원을 지급하였다. 따라서 피고인은 업무상 임무를 위배하여 피해 회사에 손해를 입혔다. 1) 이 사건 협약에서는 도급계약이 체결된 후 일주일 내에 G의 기투입금액을 정산하기로 하였다. 이 사건 조합, AI 주식회사 및 피해 회사 사이에 2012. 8. 16.자 도급계약서가 작성된 사실은 인정된다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어, 위 도급계약서는 O의 대금 지급을 위한 회계처리에 사용하기 위해 작성된 것에 불과한 것으로 보인다. 피해 회사의 내부 시스템상 이 사건 조합과 피해 회사 간의 도급계약이 체결되어야만 현장코드가 개설되고, O과 하도급 계약을 체결하여 자금을 집행할 수 있었다. H은 법정에서 "이 사건 도급계약서는 당시 공동대표였던 자신이 모르는 상태에서 날인되었고, 아무도 도장 찍은 사람이 없는 상황이다."라고 진술하였다. H 이름 뒤에 날인된 인감은 피해 회사의 사용인감이다. 피해 회사의 법인인감은 관리본부에서 관리했지만, 사용인감은 여러 개로 사업부서별로 관리되어 각 부서에서 임의로 날인할 수 있었다. 피해 회사는 H이 공동대표이사로 취임한 이후 매주 주간업무보고를 하였는데, 2012년 9월경 주간 계획에도 '공사도급계약 품의'라는 기재가 계속되어 있다. 앞서 본 바와 같이 피해 회사는 수주심의위원회 이후에도 이 사건 사업의 수주 여부를 확정하지 못하였다. 회계 법인들은 2012년 7월경 이 사건 사업에 대해 부정적인 의견을 표하였고, 이후 도급계약 체결을 위한 후속 절차가 이루어진 사실을 인정할 자료가 없다. 공사조달부 차장인 T는 도급계약서가 작성된 경위에 관해 "2012. 8. 16. 개발사업부에서 본사 각 부서에 공사도급계약 통보를 하였고, 중대한 공사도급계약 체결을 회사 내 품의 재가 절차도 없이 급히 진행하였다."는 취지의 진술서를 작성하였다. 2) O에 대한 자금 집행은 지급 당일 오전에 피고인의 지시로 급박하게 진행되었고, 통상적인 경우와 달리 자금집행을 위한 회계처리방안에 대해 유관 부서장들의 회의가 열리기도 하였다. 피고인과 O의 대표이사였던 AJ은 20여 년간 알고 지낸 사이였고, O이 당시 재정적으로 어려움을 겪고 있었던 점을 고려해 볼 때 위 자금 집행은 O의 도산 위기를 막기 위해 급박하게 이루어진 것으로 보인다. 3) O은 피해 회사에 "상기 공사와 관련하여 당사의 내부사정으로 인하여 기성금 275,000,000원을 귀사로부터 당사에서 선 수령한바, 상기 공사 이행부분이 사실이 아니거나 향후 귀사와 하도급계약 체결시 (-) 정산처리 또는 귀사의 사정으로 I 토지구획정리사업 공사를 타사에서 이행 시 상기 금액(275,000,000원)을 귀사로 반환할 것을 각서합니다."라는 내용의 지급각서를 작성, 교부하였다. 또한, O은 공사가 시행된 것을 전제로 한 기성금 청구서와 시행할 것을 전제로 한 견적서를 모두 제출하였다. 이러한 사정에 비추어, 피해 회사는 O이 시행한 공사 현장을 확인하지 않고 대금을 지급했던 것으로 보인다. 그런데도 피고인은 지급된 대금의 회수를 위한 아무런 담보장치를 마련하지 않았다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 이상 45년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 배임 > 제4유형(50억 원 이상~300억 원 미만) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 8월~7년 (동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승하므로 권고 형량 하한의 1/3을 감경) 3. 선고형의 결정: 징역 3년, 집행유예 4년 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피해 회사가 입은 피해액이 거액이고, 피해액 대부분이 회복되지 않고 있다. 피고인은 피해 회사의 대표이사로서 피해 회사의 자금을 성실히 관리하여야 할 지위에 있음에도, 성공 여부가 불확실한 이 사건 사업에 아무런 채권 확보 조치 없이 큰돈을 지출하였다. 피고인에게 그 책임에 상응하는 처벌이 필요하다. 유리한 정상: 피고인은 2회의 벌금형 외에 처벌 전력이 없다. 피고인이 이 사건 범행으로 인해 개인적인 이득을 취한 사실을 인정할 자료는 없다. 피고인은 피해 회사의 전문경영인으로서 피해 회사의 조기 정상화를 위해 수주 실적을 늘리려는 과정에서 미필적 인식하에 이 사건 범행에 이른 것으로 경위에 참작할 사정이 있다. 한편 피고인의 업무상 배임에 따른 피해 회사의 손해는 대부분 주채무자의 채무불이행에 따라 보증책임이 현실화되면서 나타난 것으로, 후임 경영진이 외환은행에 보증책임을 일부 이행하고 새로운 예금 채권에 근질권을 설정해 주어 외환은행이 채권을 회수할 수 있도록 하였다.