서울남부지방법원-2005고합170

범 죄 사 실 피고인 A는 2002. 12.경 코스닥 등록기업인 주식회사 F(이하 ‘F’라고만 한다)를 인수하여 위 회사 회장(CEO)으로 재직한 자, 피고인 B은 2003. 1.경부터 같은 해 11.경까지 위 회사 대표이사로 재직한 자, 피고인 C은 2003. 11.경부터 2004. 8.경까지 위 회사 대표이사로 재직한 자들로, 위 회사의 영업과 자금관리 등 경영 전반을 총괄하는 업무를 담당한 자들인바, 1. 피고인 A, B은, 2002. 11.경 사채자금 4억 원을 조달하여 반도체부품 생산업체인 주식회사 G(이하 ‘G’라고만 한다)를 인수한 뒤, G의 자금을 이용하여 누적적자 규모 190억 원 상당인 F를 인수하고, F를 발판으로 주식회사 H, 주식회사 I, 주식회사 J, 주식회사 K, 주식회사 L, 주식회사 M, 주식회사 N, 주식회사 O, 주식회사 P, 주식회사 Q 등 다수 ＆ 벤처기업에 대한 M A를 순차로 추진하는 과정에서, F가 헴프사업 등 신기술 분야에 진출하여 매우 전망 있는 기업인 것처럼 가장하여 총 5회에 걸쳐 약 90억 원 규모의 유상증자를 실시하고, R은행과 사이에 대출한도 40억 원 규모의 기업구매자금 대출 약정이 체결되어 있는 정을 이용하여 대출금을 편취하는 수법 등으로 수십억＆ 원의 자금을 조성한 뒤, F 자금을 빼돌려 M A 자금, 다른 기업의 단기 운영자금, ․ 사채업자에 대한 금융비용 등을 조달하기로 계획하고, 공모 공동하여, 가. 2003. 2. 14.경 서울 강남구 S빌딩 소재 F 사무실에서 2002. 12.경 피고인 B 등의 명의로 주식회사 T 및 전임 대표이사 U이 보유하고 있던 F 지분을 약 39억원 ＆ 에 인수하기로 M A 계약을 체결하고 계약금 4억 원을 지불하여 F를 인수한 ＆ 뒤, 업무상 보관중인 F 시재금 5억원을 위 M A 계약의 중도금 명목으로 임의사용한 것을 비롯하여, 2003. 1. 30.경부터 같은 해 9. 18.경까지 사이에 (별지1) ‘횡령 내역’ 기재와 같이 F 인수자금, 증자자금 등 명목으로 총 8회에 걸쳐 ‘횡령금액’란 기재 각 금원을 유용하여 동액 상당을 각 횡령하는 등 합계 금 3,028,300,000원을 횡령하고, 나. 법령과 정관에 따라 회사의 자산을 충실하게 관리하여 손해발생을 방지하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 2003. 9. 2.경 F가 2003. 8. 27.자로 실시한 제3자 배정방식의 유상증자를 함에 있어 필요한 자본금을 가장납입의 형태로 편법적으로 조달하고자 사채업자들(V 주식회사와 주식회사 W)로부터 주금을 차용하기로 하면서, F 명의로 위 사채업자들에게 소정의 수수료를 지급하기로 하는 약정을 체결하여 F로 하여금 약정된 수수료 99,000,000원을 위 사채업자들에게 지급하게 함으로써 위 사채업자들에게 동액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고, F에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것을 비롯하여 2003. 1. 30.부터 2003. 9. 18.까지 (별지2) 배임내역 기재와 같이 4회에 걸쳐 F에게 합계 금 381,760,000원 상당의 재산상 손해를 가하고, 다. 2003. 8. 28.경 같은 장소에서, 같은 달 27.경 ‘V주식회사’로부터 금 803,737,000원, ‘주식회사 W’로부터 금 20억 원 등 합계 금 2,803,737,000원 상당의 사채자금을 조달하여 유상증자를 실시함에 있어, 위 V 등과의 이면계약에 따라 R은행 대치동지점에 납입된 위 증자금을 자금원으로 금 1,995,746,578원 상당의 양도성예금증서를 발행하여 담보로 제공하는 방법으로 그 무렵 유상증자 자금을 조달한 사채업자들이 위 양도성예금증서를 할인하여 납입자본금을 회수케 한 것을 비롯하여, 2003. 1. 31.경부터 같은 해 9. 19.경까지 사이에 (별지3) ‘가장 납입 내역’ 기재와 같이 같은 방법으로 4회에 걸쳐 합계금 5,335,746,578원 상당의 유상증자 자본금 납입을 가장하고, 라. 2003. 6. 30.경 서울 강남구 소재 R은행 대치동지점에서, 주식회사 H로부터 헴프사업과 관련된 기계설비를 구입한 사실이 없고, 금융기관으로부터 대출을 받더라도 약정기한 내에 대출금을 상환할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 마치 위 H로부터 금 561,000,000원 상당의 설비를 구입한 것처럼 허위 세금계산서를 작성한 뒤, 위 허위세금계산서를 위 은행 대출담당 직원에게 제출하여 동인을 기망함으로써 위 은행으로부터 기업구매자금 명목으로 금 561,000,000원을 대출받은 것을 비롯하여, 같은 해 1. 28.경부터 위 일시경까지 사이에 (별지․ 4) ‘사기대출 내역’ 기재와 같이 매입처 회사 명의의 허위세금계산서를 작성 제출하는 방법으로 위 은행으로부터 총 8회에 걸쳐 합계금 4,456,300,000원을 대출받은 뒤, 위 대출금 중 금 3,541,121,548원을 변제하지 아니하여 동액 상당을 편취하고, 2. 피고인 A, C은, 위와 같은 회사자금 유용과 부실경영으로 2003회계연도에 많은 적자가 발생하여 같～ 은 해 11 12.경 약 150억 원 상당을 결손처리하고 5:1로 감자를 하는 등 회사의 경영사정이 극도로 악화되어 적법한 방법으로는 120억 원 규모의 유상증자를 할 수 없고, 2003년 5회에 걸쳐 실시한 유상증자는 사실상 사채자금을 차입하여 단기 운영자금을 조달한 수준으로 위 120억 원 유상증자에 있어 기관투자자가 100억 원 상당을 인수한다는 것이 객관적으로 불가능하며, 2003년 유상증자 자금의 사용처를 소명하지 못하여 금융감독원으로부터 유상증자 신고서 수리가 반려되는 등 유상증자의 성공이 매우 불확실한 상태에 있었고, 설사 유상증자가 실시되더라도 회사 경영여건상 투자자들에게 투자원금과 고율의 투자수익을 보장해 줄 수 없는 상황이었으며, 유상증자가 무산될 경우 약정기일까지 피해자들에게 원리금을 반환해 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 유상증자를 빙자하여 피해자들로부터 금원을 편취․ 하기로 계획한 뒤, 공모 공동하여, 2003. 12. 9.경 위 F 사무실에서, 피해자 E(49세)에게 “감자후 120억 원 규모의 유상증자를 계획하고 있는데 100억 원은 기관투자자가 배정을 받기로 되어 있고, 개인 배정분 20억 원 중 현 대표이사 C이 10억 원, 전임 대표이사 B이 8억 원을 배정받기로 되어 있다. F의 헴프사업이 유망하여 다른 사람들도 증자 참여를 원하고 있으니 청약일 전에 미리 증자대금을 납입하지 않으면 증자에 참여하기 어렵다. 증자에 ～ 참여하면 F 발행의 당좌수표(액면금 6억 원)를 담보로 제공하고 1.5 2배 상당의 투자수익을 보장해 주겠다”라는 취지로 거짓말하여, 이에 속은 위 E으로부터 즉석에서 유상증자 투자금 명목으로 금 6억원을 교부받고, 같은 달 29.경 위 F 사무실에서 같은 방법으로 피해자 D(40세)를 기망하여, 위 D로부터 인터넷뱅킹을 통하여 같은 달 30. 금 2,000만 원, 같은 달 31. 금 1억1,000만 원, 2004. 1. 2. 금 7,000만 원 등 합계 금 2억 원을 송금받는 등 2회에 걸쳐 합계 금 8억 원 상당을 편취하고, 3. 피고인 A는, 가. 1999. 12. 7. R은행 능곡지점과 X 주식회사 명의로 당좌계정을 개설 후 위 회사 명의로 당좌수표를 발행하여 오던 중, 2000. 9. 초순경 서울 영등포구 Y빌딩 Z호 위 회사 사무실에서, 수표번호 AA, 금액 100,000,000원, 발행일자 2000. 11. 30., 발행인 위 회사 명의로 된 당좌수표 1매를 발행하여 소지인이 제시기간 내에 제시하였으나 거래정지처분으로 지급되지 아니하게 하고, AB와 공모하여 2000. 9. 중순경 위 회사 사무실에서, 수표번호 AC, 금액 19,800,000원, 발행일자 2000. 11. 24., 발행인 위 회사 명의로 된 당좌수표 1매를 발행하여 소지인이 제시기간 내에 제시하였으나 거래정지처분으로 지급되지 아니하게 하고, 나. 1999. 7. 7. AD은행 번동지점과 AE 주식회사 명의로 당좌계정을 개설 후 동 회사 명의로 당좌수표를 발행하여 오던 중, 2000. 9.경 서울 영등포구 Y빌딩 Z호 위 회사 사무실에서, 수표번호 AF, 금액 300,000,000원, 발행일자 2000. 12. 14., 발행인 위 회사 명의로 된 당좌수표 1매를 발행한 것을 비롯하여 (별지5) 부도수표일람표 기재와 같이 총 9매 액면 합계 921,000,000원 상당을 발행하여 소지인이 제시기간 내에 각 제시하였으나 예금 부족 등으로 각 지급되지 아니하게 하고, 다. 주식회사 AG을 운영하던 자로, 위 회사의 대표이사인 AH과 공모하여, 2000. 10. 14. AI단체 오금동지점과 위 회사 명의로 수표계약을 체결하고 수표거래를 하여 오던 중, 2001. 2. 15.경 서울 송파구 AJ 소재 위 회사 사무실에서, 수표번호 AK, 발행일자 2001. 5. 16., 액면금 440만 원인 당좌수표 1장을 발행하는 등 (별지6) 범죄일람표 기재와 같이 2001. 2. 12.경부터 위 일시경까지 당좌수표 3장, 액면 합계 금 30,530,000원을 발행하여 각 그 소지인들이 지급제시 기간 내에 지급제시하였으나 각 거래정지처분으로 지급되지 아니하게 하고, 라. 시설물의 소유자 또는 부설주차장의 관리책임이 있는 자는 당해 시설물의 이용자가 부설주차장을 이용하는데 지장이 없도록 부설주차장 본래의 기능을 유지하여야 함에도 불구하고, 처인 AL 명의로 인천 계양구 AM 소재 지하 2층, 지상 5층 AN 건물을 실질적으로 소유하며 관리하여 오던 중, 2002. 10.경부터 2002. 11. 25.경까지 사이에 위 건물 내 기계식 주차기 16대가 설치된 부설주차장에서, 주차장 출입문의 고장을 그대로 방치하고, 주차장 앞에 물건, 가설건축물이 적치된 것을 그대로 방치하는 등 정당한 사유 없이 부설주차장 본래의 기능을 유지하지 아니하고, 마. 사실은, 사업 실패로 피해금액 약 80억 원 상당의 지명수배 11건이 되어 있는 상태이고, 채무가 약 57억 원 이상에 이르러 인수자금 45억 원이 소요되는 AO 주식회사를 인수할 능력이 되지 아니하고, 피해자 AP으로부터 금 1억 원을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2004. 7. 27.경 서울 중구 AQ빌딩 AR호 주식회사 AS 사무실에서, 피해자 AP에게 “O(주)라는 회사를 인수하려고 하는데, 인수비용이 부족하니 1억 원을 빌려 주면 잠시 사용 후 변제하겠다”는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 선이자 1,000만 원을 공제한 9,000만 원을 교부받아 이를 편취하고, 바. 부동산개발업체인 주식회사 AT 부회장 AU, 주식회사 F 상무이사인 AV과 공모하여, 2003. 3. 14.경 안양시 소재 안양경찰서 민원실에서, 사실은 피고인 A가 2002. 12.경 AU에게 AW은행 어음번호 AX, 액면금 300,000,000원으로 된 G 발행 명의의 약속어음을 정상적으로 교부하였음에도 불구하고, 2003. 3. 14. 위 어음의 소지인 이 은행에 지급제시를 하자 어음금 지급을 면하고, 위 어음의 배서인인 주식회사 AT 대표이사 AY로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로, 피고인 A와 AU의 지시를 받은 AV이 주식회사 G 직원인 AZ로 하여금 “피고소인 AY는 견질로 받은 주식회사 G의 약속어음을 보관하던 중 임의로 주식회사 G 대표이사 인감을 날인하여 위 어음을 위조한 뒤 교환에 회부하였다”라는 내용의 허위사실을 기재한 G 대표이사 BA 명의의 고소장을 작성하게 하고, 같은 날 위 고소장을 안양경찰서장 앞으로 제출, 접수케 하여 위 AY를 무고하였다. 증거의 요지 ◦ 판시 제1의 사실 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정 진술 1. 제2회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 증인 BB의 법정 진술 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. BC, BD, BE, AV, BB에 대한 각 검찰 진술조서 ～ 1. 주식회사 F 자금 유출입 내역서 사본(2005고합34호 수사기록 제8권 2764면 2766면), ～ 자금처리 내역서 사본(위 수사기록 2767면 2768면) ◦ 판시 제2의 사실 1. 피고인들의 각 일부 법정 진술 1. 제2회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 증인 D, E의 각 법정 진술 1. 피고인들의 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재(피고인 C에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 중 D 대질 부분 포함) 1. D, E에 대한 각 경찰 진술조서 ～ 1. 경영정상화방안 사본(2005고합34호 수사기록 제6권 1337면 1341면), 각 유가증권신～ 고서 정정신고서 제출명령 및 자료보완요구(위 수사기록 제1권 41면 50면), 통장사～ 본(위 수사기록 제1권 73면 75면), 제무제표에 대한 감사보고서(위 수사기록 제4권 ～ 20면 25면) ◦ 판시 제3의 가, 나 사실 1. 피고인 A의 법정 진술 ～ 1. 각 고발장 및 당좌수표 사본(2005고합157호 수사기록 제5권 6면 58면, 위 수사기록 제8권 3면, 4면, 7면, 8면) ◦ 판시 제3의 다 사실 1. 피고인 A의 법정 진술 1. AH에 대한 경찰 피의자신문조서 ～ 1. 각 고발장(2005고합 156호 수사기록 제5권 72면, 73면, 76면 79면) ◦ 판시 제3의 라 사실 1. 피고인 A의 법정 진술 1. AL에 대한 경찰 피의자신문조서 ～ 1. 고발장(2005고합157호 수사기록 제4권 2면 5면) ◦ 판시 제3의 마 사실 1. 피고인 A의 법정 진술 1. 피고인 A에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(AP 대질 부분 포함) 1. BF에 대한 경찰 진술조서 ◦ 판시 제3의 바 사실 1. 피고인 A, AV의 각 법정 진술 1. 피고인 A, AV, AY에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 고소장(2005고합170호 수사기록 2면), 약속어음 사본(위 수사기록 4면), 약속어음 보관증 사본(위 수사기록 49면), 백지약속어음 3매 사본(위 수사기록 50면) 쟁점에 관한 판단 1. 피고인 A의 변소에 관한 판단 피고인 A는 판시 제1의 나 기재 업무상횡령 범행에 대하여 불법영득의사가 없었다고 주장하므로 살피건대, 적법하게 증거조사를 거쳐 채택된 위 각 증거들에 의하면 피고인 A는 F 시재금을 수시로 인출한 후, 임의로 자신이 납입해야 할 증자금에 사용하거나, 또는 자신이 지급해야 할 F 인수대금으로 지급하거나, 또는 자신이 지배하고 있는 주식회사 G, H에 지급하거나, 또는 자신의 개인 채무 변제에 사용한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인 A의 불법영득의사는 넉넉히 인정되므로 위 변소는 받아들이지 않는다. 2. 피고인 B의 변소에 관한 판단 피고인 B은 자신은 F의 명목상의 대표이사에 불과하여 피고인 A가 판시 제1의 범행을 함에 있어 이를 공모한 바 없다고 주장하므로 살피건대, 적법하게 증거조사를 거쳐 채택된 위 각 증거들에 의하면 피고인 A는 F를 인수함에 있어 당시 신용불량자에다가 지명수배를 받고 있는 상황이어서 대표이사직을 맡아줄 사람을 물색하던 중 고등학교 후배인 피고인 B에게 대표이사직을 제안하였고, 피고인 B이 위 제안을 수락하여 2003. 12. 13. F 경영권양수계약에 있어 직접 양수인으로 서명날인하였고, 그 이후 F의 대표이사로 활동하면서 매일 아침에 피고인 A 등과 자금의 조달 및 집행에 관하여 논의를 하고, 피고인 A의 지시를 받아 재무담당이사인 BB 등에게 자금집행을 지시하는 등 F 업무 전반에 관여한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 비추어 보면 피고인 B이 피고인 A와 공모하여 판시 제1의 범행을 저질렀음을 넉넉히 인정할 수 있어 위 변소는 받아들이지 않는다. 3. 피고인 C의 변소에 관한 판단 피고인 C은 피해자 E, D를 기망하여 금원을 편취한 사실이 없다고 주장하므로 살피건대, 적법하게 증거조사를 거쳐 채택된 위 각 증거들에 의하면, 피고인 C은 당시 F 대표이사로서 피해자 E, D로부터 직접 판시 기재 금원을 수령하면서 주식배정확인서 등 관련서류를 작성하여 피해자들에게 교부하였고, 당시 F의 자금사정이 심각하여 유상증자의 성공가능성이 매우 낮았음에도 이러한 당시의 상황을 제대로 고지하지 않았고(당시 F는 회사를 운영할 자금도 부족한 상황이었고, 이 때문에 피고인 A, C은 피해자들에게 유상증자 투자금을 청약일 전에 미리 내라고 독촉하였고 피해자들로부터 수령한 금원에 대해서는 유상증자 투자금으로 사용하지 않고 위 금원을 받자마자 당좌수표 결제대금과 회사 운영자금으로 소비하였다), 유상증자를 하더라도 기관투자가가 100억 원 상당을 인수하는 것이 객관적으로 불가능함에도 기관투자가가 100억 원 상당을 인수할 것인 양 설명하여 피해자들로 하여금 투자를 하게 한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 피고인 C이 피고인 A와 공모하여 피해자들을 기망하여 판시 금원을 편취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있어 위 변소는 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A ◦ 판시 제1의 가 중 별지 1 횡령내역 순번 2, 5, 8번 기재 각 업무상 횡령의 점: 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 ◦ 판시 제1의 가 중 별지 1 횡령내역 순번 1, 3, 4, 6, 7번 기재 각 업무상 횡령의 점: 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(각 징역형 선택) ◦ 판시 제1의 나의 각 업무상 배임의 점 : 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(각 징역형 선택) ◦ 판시 제1의 다의 각 가장납입의 점 : 각 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(각 징역형 선택) ◦ 판시 제1의 라의 사기의 점 : 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 ◦ 판시 제2의 피해자 E에 대한 사기의 점 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 ◦ 판시 제2의 피해자 D에 대한 사기의 점 : 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) ◦ 판시 제3의 가의 , 나의 각 부도수표 발행의 점 : 각 부정수표단속법 제3조 제1항, 제2조 2항, 제1항(각 징역형 선택) ◦ 판시 제3의 가의 , 다의 각 부도수표 발행의 점 : 각 부정수표단속법 제3조 제1항, 제2조 제2항, 제1항, 형법 제30조(각 징역형 선택) ◦ 판시 제3의 라의 주차장법위반의 점 : 주차장법 제29조 제2항 제2호, 제19조의4 제2항(징역형 선택) ◦ 판시 제3의 마의 사기의 점 : 형법 제347조 제1항(징역형 선택) ◦ 판시 제3의 바의 무고의 점 : 형법 제156조, 제30조(징역형 선택) 나. 피고인 A ◦ 판시 제1의 가 중 별지 1 횡령내역 순번 2, 5, 8번 기재 각 업무상 횡령의 점: 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 ◦ 판시 제1의 가 중 별지 1 횡령내역 순번 1, 3, 4, 6, 7번 기재 각 업무상 횡령의 점: 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(각 징역형 선택) ◦ 판시 제1의 나의 각 업무상 배임의 점 : 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(각 징역형 선택) ◦ 판시 제1의 다의 각 가장납입의 점 : 각 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(각 징역형 선택) ◦ 판시 제1의 라의 사기의 점 : 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 다. 피고인 C ◦ 판시 제2의 피해자 E에 대한 사기의 점 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 ◦ 판시 제2의 피해자 D에 대한 사기의 점 : 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 법률상 감경 피고인 A : 형법 제157조, 제153조, 제55조 제1항 제3호(무고죄에 대하여, 자백) 1. 경합범의 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{피고인 A에 대하여는 형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 제1의 라의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에, 피고인 B에 대하여는 형과 죄질이 가장 무거운 판시 제1의 라의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에, 피고인 C에 대하여는 형이 더 무거운 판시 제2의 피해자 E에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 각 경합범 가중} 1. 작량감경 피고인 B, C : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 참작) 1. 미결구금일수 산입 피고인들 : 각 형법 제57조 1. 집행유예 피고인 C : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 참작) 1. 배상명령 소송촉진등에관한특례법 제25조 제1항, 제31조 제1항, 제2항 1. 가집행선고 소송촉진등에관한특례법 제31조 제3항 1. 배상신청의 각하 소송촉진등에관한특례법 제32조 제1항 (배상명령을 하기에 상당하지 아니함) 무죄부분 1. 이 사건 공소사실 중 피고인 A, B에 대한 2003. 2. 14.자 업무상횡령의 점의 요지는, ‘위 피고인들이 공모하여 업무상 보관중인 F 시재금 50,000,000원을 BG 명의의 비자금 계좌(계좌번호 1 생략)로 입금함으로써 동액 상당을 횡령하였다 는 데 있다. 살피건대, 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 바, 회사를 운영하는 자가 회사의 금원을 비자금 계좌에 입금한 것만으로는 바로 불법영득의 의사를 인정할 수 없고, 위와 같은 입금이 불법영득의사의 실행으로 한 것으로 당해 회사를 위하여 보관하는 것이 아니라는 점이 입증되어야 할 것이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 99도2889 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 적법하게 증거조사를 거쳐 채택된 위 각 증거들에 의하면, 피고인들이 F 시재금 50,000,000원을 BG 명의의 비자금 계좌로 입금한 사실은 인정되나, 위와 같은 입금행위가 불법영득의사의 실행에 해당하여 위 계좌로 입금된 금원에 대하여는 F의 관리범위를 벗어난 것이라는 점에 관하여는 BB의 수사기관 및 법정에서의 진술만으로 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 위 비자금 계좌로 입금된 금원에 대하여 여전히 F가 관리하고 있는 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이다{실제로 위 비자금 계좌에서 금원을 인출하여 F 직원들의 급여를 준 바～ 있다(2005고합34 수사기록 제8권 2631면 2532면)}. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 이 사건 공소사실 중 피고인 A, B에 대한 2003. 1. 30.자, 2003. 6. 13.자, 2003. 9. 2. 자, 2003. 9. 18.자 각 업무상횡령의 점의 요지는, 피고인들이 공모하여 업무상보관중인 F 시재금으로 유상증자와 관련하여 주금을 대여해준 사채업자에게 별지 2 배임내역 기재와 같이 4회에 걸쳐 각 수수료를 지급함으로써 동액 상당을 각 횡령하였다 는 데 있다. 살피건대, 적법하게 증거조사를 거쳐 채택된 위 각 증거들과 약정서 사본(2005고합34～ 수사기록 제8권 2559면 2561면)에 의하면, 피고인들은 제3자 배정방식의 유상증자를 함에 있어 필요한 자본금을 가장납입의 형태로 편법적으로 조달하고자 사채업자에게 주금을 차용하기로 하면서, F 명의로 위 사채업자에게 소정의 수수료를 지급하기로 하는 약정을 체결하여 F로 하여금 약정된 수수료를 지급하게 한 사실이 인정되는바, 위와 같이 F가 수수료지급약정의 당사자로서 사채업자에 대하여 수수료지급의무를 부담하는 이상, F의 시재금으로 위 수수료를 지급한 행위에 대하여는 업무상횡령죄가 성립한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상{횡령죄와 배임죄는 다같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로 법원은 업무상횡령죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 업무상배임죄를 적용하여 처벌할 수 있는바(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결), 위 공소사실에 대하여 앞서 본 바와 같이 업무상배임죄로 의율하였다} 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A는 자신이 운영하던 회사가 부도가 나 부정수표단속법위반죄 등으로 지명수배가 된 상태에서, AU으로부터 빌린 4억원을 가지고 주식회사 G를 인수한 다음, 주식회사 G의 자금을 이용해 F를 인수한 뒤, 사채업자를 끼고 편법으로 유상증자를 하거나 가공 세금계산서를 이용한 불법대출을 일으켜 자금을 조성한 다음, 다시 그 자금으로 주식회사 H, 주식회사 I, 주식회사 J, 주식회사 K, 주식회사 L, 주식회사 M, 주식회＆ 사 N, 주식회사 O, 주식회사 P, 주식회사 Q 등 다수 벤처기업에 대한 M A를 시도하였는바, 이처럼 피고인 A는 자기자본 없이 기업을 인수한 후 인수한 기업의 내실을 키우는 데는 별 관심이 없이 편법 유상증자, 불법대출, M&A를 통해 이득을 취해보고자 하는 전형적인 ‘기업사냥꾼’의 행태를 보이고 있다. 이 사건은 이러한 기업사냥꾼의 폐해를 여실히 보여주고 있는바, 피고인 A가 인수한 F는 결국 피고인 A의 위와 같은 행태로 인하여 거액의 부실을 떠 안게 되어 회복하기 어려운 거액의 재산상 손해를 입었으며, 이로 인해 당해 회사직원, 소액주주 등도 상당한 손해를 입었다고 할 것이다. 한편, 피고인 A는 가공 세금계산서를 이용한 지능적인 불법대출로 인하여 피해자 R은행에게 거액의 재산상 손해를 입었음에도 별다른 피해회복 조치를 취하지 않고 있으며, 피해자 D에 대하여도 마찬가지로 피해회복 조치를 취하고 있지 않다. 따라서 비록 피고인 A가 나름대로 피해자들의 피해회복을 위하여 노력하는 자세를 보이고 있기는 하나(피해자 E, AP과 원만히 합의하여 위 피해자들은 피고인 A의 처벌을 원하지 않고 있다), 이 사건 범행의 죄질이 매우 무겁고 위와 같은 범행으로 인한 폐해를 근절해야 할 필요성이 매우 큰 점에 비추어 피고인 A에게 징역 6년의 실형을 선고하기로 한다. 2. 피고인 B의 경우, 비록 피고인 A에 비해 범행 가담 정도가 중하지 아니하나, F를 인수한 이래 대표이사로 재직하면서 피고인 A의 지시를 받아 자금집행 등에 깊이 관여한 점에 비추어 실형이 불가피하다. 다만, 피고인 B이 초범이고, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치는 점 등을 참작하여 형을 감경하여 그 감경한 형기범위 내에서 주문과 같이 판결한다. 3. 피고인 C의 경우 피고인 A와 공모하여 피해자 E, D의 유상증자 투자금을 편취하였는바, 그 범행의 죄질이 가볍지 아니하나, 위 범행에 있어 가담정도가 비교적 약하고, 자유형 전과가 없는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 학력, 경력, 가정환경 등 제반정상을 참작하여 법정형을 작량감경하여 주문과 같이 형을 정하고, 그 집행을 유예하기로 한다.