서울동부지방법원-2015고단890

범죄사실 피고인은 2015. 4. 1. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 3년을 선고받고 항소하여 현재 재판계속 중이다. 피고인은 서울 강동구 E상가에서 F공인중개사 사무실을 실질적으로 운영하던 사람으로, 2003년경부터 지속적으로 다른 사람들로부터 돈을 빌리거나 대출을 받아 재건축 아파트 등 부동산에 많은 투자를 한 후 이를 회수하지 못하여 채무가 쌓이게 되면서 2006년경부터는 다른 사람으로부터 빌린 돈으로 기존의 다른 채무를 막는 이른바 돌려막기 식으로 채무를 변제하는 상황이었다. 피고인은 위와 같은 상황에 처하여 번호계를 조직하더라도 계원들이 불입하는 계금을 자신의 채무 변제 등에 사용하여야 할 형편이어서 계를 정상적으로 끝 번호까지 운영할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 2007. 1. 5. 서울 강동구 S아파트 502동 1001호에 있는 피고인의 집에서 피해자 T에게 '매월 5일에 계급 3,000 만원을 지급하는 구좌 21개로 된 번호계에 가입을 해라. 1구좌에 150만 원씩 매월 계불입금을 내고 계금을 타기로 지정한 순번이 되면 나머지 계원들로부터 계불입금을 받아 계급 3,000만 원과 이자를 지급해 주겠다.'는 취지로 거짓말하였다. 피고인은 이에 속은 피해자로 하여금 순번 20번으로 1개 구좌에 가입하도록 한 다음 계불입금 명목으로 150만 원을 교부받은 것을 비롯하여 2008. 7. 7.까지 18회에 걸쳐 합계 2,850만 원 (19회 분)을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 T의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. U에 대한 경찰 피의자신문조서 1. T에 대한 경찰 진술조서 1. 계금 납입내역서, 통장 각 사본 1. 수사보고(피의자 관련 사기 사건 진행 내역 확인 및 판결문 첨부) 및 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 가. 공소권 남용 피고인은 이 사건 계의 계원인 피해자 T 및 다른 계원들에 대한 사기 혐의로 함께 수사를 받았는데, 검사가 합리적인 이유 없이 다른 계원들에 대한 사기 혐의 부분만을 이 법원 2014고단3033호 사건(이하 '관련 사건'이라 한다)으로 먼저 기소하고, 그 사건 제1심 판결이 선고된 이후에야 피해자 T 에 대한 사기 혐의 부분에 관하여 이 사건 공소를 제기함으로써 피고인이 병합심리를 통하여 합당하고 공정한 재판을 받을 기회를 박탈당하는 실질적인 불이익을 입게 하였다. 검사의 이러한 공소제기는 공소권남용에 해당하여 그 효력이 없다. 나. 편취 범의 부인 피고인은 2007. 1. 5. 이 사건 계를 조직한 이래 계원들에게 정상적으로 계금을 지급하던 중, 갑작스러운 경제적 어려움으로 도주하는 바람에 피해자 T에게 순번 20번 구좌의 계급을 지급하지 못한 것일 뿐, 피고인이 처음부터 편취의 고의를 가지고 계를 조직하여 피해자로부터 계불입금을 편취한 것은 아니다. 따라서 피고인에게 배임 의 죄책을 지울 수는 있을지언정, 사기죄가 성립될 수는 없다. 2. 판단 가. 공소권 남용 주장에 관하여 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 등 참조), 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 관련 사건의 관련자들 수와 수사한 내용, 관련 사건에 관한 수사 및 재판 경과, 관련 사건이 공소제기된 이후인 2015. 1. 19. 피고인이 이 사건에 관한 주장을 담은 진술서와 참고서류를 경찰에 제출한 점 등 이 사건의 수사 경과, 관련 사건은 아직 그 항소심 재판이 법원 2015420호)이 계속 중으로서 피고인으로서는 아직 병합심리를 받을 기회가 남아 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 위와 같은 사정들만으로는, 검사의 이 사건 공소제기가 자의적인 공소권 행사로서 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈할 것이라고 볼 수 없다. 위 주장은 이유 없다. 나. 편취 법의 부인 주장에 관하여 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 이 법원이 채택.조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 여러 사정들, 즉 피고인은 2003년경부터 지속적으로 다른 사람들로부터 돈을 빌리거나 금융권 대출을 받아 재건축 아파트 등 부동산에 많은 투자를 한 후 이를 회수하지 못하여 채무가 쌓였는데, 이 사건 계를 시작할 당시 K, Q 등에 대한 개인 채무가 약 5억원 상당에 이르렀고, 금융권 대출금 채무도 많아 매월 지급해야 할 이자만 1,000 만원 이상이 되어 다른 사람으로부터 빌린 돈으로 기존의 다른 채무를 막는 상황이었던 점, O이에 피고인은 계원들로부터 받은 계불입금 중 상당 부분을 자신의 기존 채무 변제와 생활비 등에 사용한 점, 위와 같은 상황에서 이 사건 계를 조직할 당시 피고인으로서도 피해자 T과 같이 순번이 뒷 번호인 계원들에 대하여는 계금을 마련하여 지급하지 못할 위험성을 충분히 예상할 수 있었던 것으로 보이는 점, 피해자 T으로서도 위와 같은 피고인의 채무상태를 미리 알았더라면, 이 사건 계에 계원으로 가입하지는 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피해자 T을 이 사건 계의 순번 20번 구좌에 가입시킨 이후 계불입금을 지급받을 당시 피고인으로서는 위 피해자에게 장차 계금을 지급할 의사나 능력이 있었다고 보기 어렵고, 그러한 점에 관하여 피고인에게 최소한 미필적이나마 고의가 있었다고 봄이 타당하다. 위 주장도 이유 없다. 양형의 이유 [양형기준상 권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형 (1억 원 미만) > 감경영역(1월 ~ 1년) ※ 특별감경인자 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [선고형의 결정] 유리한 정상 : 벌금형 전과 1회만 있는 점, 피해자가 피고인의 남편 U의 개인회생절차에서 약 1,500만 원 가량을 변제받았고, 피고인으로부터 이 사건 계 2번 구좌의 계급을 수령한 후 그 계불입금의 지급을 면한 금액까지 감안하면, 아직 회복되지 아니한 실제 피해액은 비교적 크다고 볼 수 없는 점 등 불리한 정상 : 총 피해금액에 비추어 그 죄질이 가볍다고 볼 수 없는 점, 범행 후 오랜 기간 소재불명상태로 되었다가 검거된 후에도 피해회복이 이루어지지 아니한 점, 진정으로 반성하고 있다고 보기 어려운 점 등 그 밖에 이 사건 변론 및 기록에 나타난 여러 양형사유를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.