수원지방법원성남지원-2013고합241

범죄사실 피고인 B는 광주시 L, M, N, O 의 4필지 토지 합계 567m㎡ (이하 '이 사건 토지'라고 한다)의 소유자였고, 피고인 A은 피고인 B의 처이다. 피고인들은 2011. 9. 4. 광주시 P에 있는 피고인들의 집과 이 사건 토지 인근에서, Q 및 그의 처 1)에게 국도3호선에 인접한 이 사건 토지를 대금 14억 원에 매도하되 그 지상에 Q가 기어 및 기계부품 제조 도소매업을 영위할 수 있는 공장건물을 신축하여 주기로 하는 매매계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하면서, Q에게 "위 토지에 인접한 국도3호선 쪽 도로변에 설치된 가드레일을 철거하고 차량 통행로로)를 개설하여 주겠다. 위 토지에 신축하는 건물 앞마당 쪽으로 차량 통행로를 개설하는 것을 전제로 건축허가까지 받았다. 국도3호선 쪽 가드레일을 철거한 후 위 토지 옆에 있는 'R식당' 건물처럼 국도 진출입로를 각각 내고 그 중간에 화단을 설치할 수 있는 토지이다."라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 이 사건 토지와 연접한 국도3호선 도로변은 국도와 지방도가 교차하는 교차로 부근으로 연결허가 금지구역이어서 국도3호선으로의 진출입로(통행로) 개설 허가를 받을 수 없는 곳이며, 피고인들은 이 사건 토지에 신축하는 건물 정면 쪽에서 국도3호선으로 연결되는 차량 통행로(출로)를 개설하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 공모하여 위와 같이 Q를 기망하여 이에 속은 Q 및 I으로부터 2011. 9. 5.부터 같은 해 10. 20.2) 까지 사이에 계약금, 중도금 및 일부 잔금 명목으로 도합 8억 1) 공소장에는 Q만 피해자로 기재되어 있으나 이 사건의 피기망자 및 피해자는 Q와 그의 처 ㅣ인 것으로 보이므로 이를 반영하여 수정한다. 이는 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지도 아니한다. 3,000만 원을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 Q 의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 S의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 T의 진술기재 1. 이 법원의 검증조서 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. U, V에 대한 각 검찰 진술조서 1. S, A, Q에 대한 각 증인신문조서 사본(서울동부지방법원 2012가합1120) 1. 판결문, 부동산 매매계약서, 각 영수증, 거래내역서확인서 등, 각 토지이용계획확인서, L 등 지적도 및 등기부등본, 건물배치도(1차, 2차, 3차), 사실조회서 제출, 질의회신, 개발행위(변경)허가증, 내용통고서 사본 2통, 답변서, 2심 판결문(서울고등법원 201294805 사본) 1. L 토지, 건물 및 선반 기계 사진, 사진 11매 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 작량감경 2) 공소장에는 '10. 30'로 기재되어 있으나 오기임이 명백하므로 정정한다. 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 배상명령신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제1호(아래에서 보는 바와 같이 배상신청인인 1이 피고인 B를 상대로 제기한 관련 민사소송에서 승소판결이 확정되어 이미 피해회복에 관한 집행권원을 가지고 있으므로 이와 별도로 배상명령신청을 할 이익이 없음) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인들은 이 사건 계약 체결 당시 차량 통행로를 개설하여 주겠다는 약정을 한 사실이 없고, Q에게 건물 후면 통행로나 M 토지 쪽 측면 통행로를 개설하여 이용하면 된다는 이야기를 하였을 뿐, 판시 범죄사실 기재와 같이 건물 정면에서 국도3호선으로 연결되는 통행로를 개설하여 주겠다고 기망한 사실이 없다. 2. 판단 가. 이 사건 계약의 목적 및 내용에 대하여 1) 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 계약의 목적은 Q가 운영하는 'W'를 이 사건 토지 및 신축건물로 이전하는 것이고, 그 목적을 달성하기 위하여는 신축건물에 차량의 접근이 가능하여야 하므로, 이 사건 계약내용에는 차량 통행로를 개설하는 것도 포함되어 있다고 봄이 상당하다. Q는 이 사건 토지로부터 50~60m 정도 떨어진 곳에서 처 I 명의로 'W'라는 상호로 2005년 4월경부터 기어 및 기계부품 제조 도소매업을 운영하고 있다. 피고인들은 2011. 9. 4. Q와 I에게 이 사건 토지를 대금 14억 원에 매도하기로 하되, 이 사건 토지 위에 Q가 'W'를 이전하여 기어 및 기계부품 제조 도소매업을 영위할 수 있는 공장건물을 신축하여 주기로 약정하였다. Q가 운영하는 'W'에서는 무게가 상당한 중대형 톱니기어를 제조하는 등의 작업을 하기 때문에 지게차나 화물트럭 등의 접근이 용이해야 하고, 원래 'W'가 위치한 곳에서는 차량이 가게로 직접 접근할 수 있다. I은 결국 이 사건 토지에 건물 정면에서 국도3호선과 연결되는 통행로가 개설되지 아니하자 이 사건 계약의 목적 달성이 불가능하게 되었으니 이를 해제한다고 주장하며 피고인 B를 상대로 매매대금반환소송을 제기하였다(서울동부지방법원 2012가합1120, 서울고등법원 2012나94805, 대법원 201493). 위 소송에서는 이 사건 계약에 건물 정면 차량 통행로 개설약정이 포함되어 있는데 관련 법령상 그 부분에 차량 통행로를 개설하는 것은 불가능하므로 이 사건 계약의 목적을 달성할 수 없다는 이유로, 피고인 B는 I에게 계약해제로 인한 원상회복으로 매매대금 8억 3,000만 원, 건물 신축비용 4,230만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 취지의 판결이 선고되어 확정되었다(수사기록 16~26, 570~579쪽). 2) 피고인들은 이 사건 계약서에 건물 정면 통행로 개설에 대한 내용이 기재되어 있지 아니하므로 그와 같은 통행로 개설약정은 계약에 포함되지 아니하였다고 주장한다. 그러나 피고인들이 Q, I에게 보낸 2011. 12. 27.자 답변서에 '계약 당시 준공 후 가드레일을 철거하고 다니면 된다고 충분히 설명해주었다.'는 취지로 기재되어 있는 점(수사기록 523쪽), 피고인들도 이 사건 계약 당시 건물 측면이나 후면 통행로에 대한 이야기는 하였다고 인정하고 있는데 그에 관한 내용도 계약서에 기재되어 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 계약서에 통행로 개설에 대한 내용이 없다는 사정만으로 통행로를 개설하는 것이 이 사건 계약내용에 포함되어 있지 않았다고 단정할 수는 없다. 피고인들은 또, Q가 피고인들에게 보낸 내용통고서에는 통행로 개설이 불가능함을 중도금 지급 전에 알았다고 기재되어 있는바, Q는 통행로 개설이 불가능함을 알고도 중도금 및 잔금 일부를 지급하는 등 계약을 유지하였으므로 통행로 개설은 이 사건 계약의 내용이 아니었다고 주장한다. 그러나 Q는 뒤에서 보는 바와 같이 피고인들이 건물 완공 전까지 통행로 개설 문제를 해결한다고 하여 이를 믿은 것으로 보이고, 결국 건물 정면 통행로가 개설되지 아니하자 I은 이 사건 계약을 해제한다며 피고인 B를 상대로 앞서 본 매매대금반환소송을 제기하였다. 따라서 이와 관련된 피고인들의 주장은 받아들이기 어렵다. 나. 건물 정면 통행로를 개설하여 주기로 하였는지 여부 1) Q 진술의 신빙성에 대하여 가) Q는 이 사건 계약 당시 피고인들이 개설을 약속한 통행로에 대하여 위 관련 민사사건에서는 "국도3호선 쪽 가드레일을 철거하고 'R식당'처럼 진입로와 출입로를 각각 내고 중간에 화단을 설치해준다고 했다."라는 취지로 진술하였고, 수사기관에서는 "피고인 B는 손으로 전봇대를 가리키며 그리로 길을 낸다고 하였는데 알고 보니 시유지였다(수사기록 47, 49쪽. 위 전봇대는 이 사건 토지 근처의 KT 전신주와 한국전력공사 전신주 중 국유지에 위치한 한국전력공사 전신주를 의미하는 것으로 보이는데 한국전력공사 전신주는 KT 전신주보다 국도3호선 쪽에 가깝다). 매매계약 전에 피고인 B가 국도3호선 앞 가드레일을 철거하고 차량 출로를 내주겠다고 하였고, 계약을 하고나서 피고인 A이 건물 왼편 지방도 쪽으로 차량 입로를 만들어서 국도3호선에 인접한 가드레일을 철거하고 화단을 만들고 차량 출로를 만들어주겠다고 하였다(수사기록 343, 344쪽). 건물 왼편 지방도 쪽으로 차량 입로를 내어주고 건물 정면 방향 3번 국도로 차량 출로를 내어준다고 하였다(수사기록 493쪽)."라는 취지로 진술하였으며, 법정에서는 "건물 옆과 앞을 다 가드레일 철거하고 'R식당'처럼 화단 만들고 입·출입로를 내주겠다고 했다."라는 취지로 진술하였다. Q의 이러한 진술은 비교적 일관성이 있고 구체적이며 명확하여 그 신빙성을 인정할 수 있다. 건물 신축공사를 한 S도 피고인 A 이 앞쪽을 트고 다닐 수 있게 한다고 이야기하는 것을 들었다는 취지로 진술하고 있어 Q의 진술에 부합한다(수사기록 136, 137쪽). 나) 피고인들의 주장에 대하여 피고인들은 Q가 이 사건 토지를 둘러 보고 매매계약을 체결하였고 그 근처에서 오랜 기간 영업을 하여 토지의 정황을 잘 파악하고 있었으므로, 건물 정면에서 국도3호선 쪽으로는 통행로를 개설하는 것이 불가능함을 알고도 이 사건 계약을 체결한 것이라고 주장한다. 그러나 위와 같은 사정만으로 Q가 정면 통행로 개설이 불가능함을 알았다고 단정할 수 없고, 오히려 Q는 근처 'R식당'의 국도3호선 쪽 통행로를 보고 그런 방식으로 길을 내는 것이 가능하리라 믿었을 여지도 있다. 피고인들은 Q가 이 사건 계약 당시 설계도면을 보고 건물 후면으로 통행로가 설계되어 있는 것을 확인하였다고 주장하나, Q는 수사기관 및 법정에서 이 사건 계약 당시 설계도면을 보지 못했다는 취지로 일관되게 진술하고 있고, 피고인 A도 수사기관에서는 Q에게 설계도면을 보여주지 않았다고 진술하였다(수사기록 259, 341, 353쪽). 피고인들은 Q가 건물 정면 통행로 개설이 불가능한 것을 안 시기에 대한 진술에 일관성이 없다고 주장하나, Q는 관련 민사사건 및 수사기관과 법정에서 2011년 10월 말경 내지 2011년 11월경 S를 통하여 정면 통행로 개설이 불가능함을 알게 되었다는 취지로 진술하고 있는바, 세세한 부분에 있어서 다소의 차이는 있으나 인간의 기억의 한계에 따른 자연스러운 정도에서 벗어나지 않는 것으로 보이고, S를 통하여 알게 되었다는 점이나 그 후의 정황 등에 대하여도 전체적으로 보아 일관성 있게 진술하고 있으며 이는 S 등 제3자의 진술과도 부합하므로, 피고인들이 주장하는 사정만으로 Q 진술의 신빙성을 쉽사리 배척할 수는 없다. 2) 건물 후면 통행로만으로 이 사건 계약 목적 달성이 가능한지 여부 피고인들은 이 사건 계약 당시 Q에게 건물 후면 통행로를 통하여 출입하면 된다고 설명하였을 뿐 정면 통행로 개설을 약속한 바 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 후면에 차량이 직접 건물에 접근하는 것이 가능한 통행로를 개설하려고 하였다고 보기 어렵고, 만약 Q가 그러한 후면 통행로를 이용해야 함을 알았더라면 이 사건 계약을 체결하지 아니하였을 것으로 보인다. 피고인들은 이 사건 계약 체결 전에 건물 정면 국도3호선 쪽 통행로 개설이 불가능함을 알고 건물 후면을 통행로로 사용하기 위하여, 2011. 7. 8. 건물 후면과 연결되는 토지에 관하여 광주시 X읍장으로부터 점용목적을 '대지'로 하여 하천점용허가를 받았다(수사기록 320, 321쪽). 그런데 위 하천점용허가의 허가조건은, 점용목적 외 사용을 금하며 지형 또는 형질을 임의로 변경하거나 콘크리트 포장 등 영구시설물을 설치하여서는 아니된다고 정하여져 있다(수사기록 322쪽). 이 사건 계약에 관한 최초 설계도면에는 통행로가 건물 후면으로만 나 있는데 그 통행로로 차량은 주차장까지만 진입이 가능하고, 주차장과 건물은 2m 정도의 높이 차이가 있어 건물에는 계단을 이용하여 출입하도록 설계되어 있다(수사기록 256,271, 324쪽 등), 즉 최초 설계도면에 의하면 후면 통행로에 의하더라도 차량이 건물에 직접 접근하는 것은 불가능하다. 그런데 피고인들은 이 사건 계약 체결 당시 Q에게 최초 설계도면을 보여주지 아니하였다(수사기록 259, 341, 353쪽 등). Q는 피고인들이 진입로가 건물 뒤쪽에 있다고 설명해주었다면 이 사건 토지를 절대 사지 아니하였을 것이라는 취지로 진술하고 있다(수사기록 49쪽 등). 피고인들이 S가 실제 운영자인 Y에 도급을 주어 이 사건 계약에 기한 건물 신축공사를 진행하던 중, Q는 피고인들에게 신축건물을 철공소로 사용할 것이라면서 복토 및 전기용량을 늘리는 등으로 공사를 변경하여 줄 것을 요청하였고, 피고인들은 이를 수락하고 S와 사이에 공사비를 증액하여 다시 건물공사계약을 체결하였다. 피고인들은 Q의 요구에 따라 공사 내용을 변경하고 복토를 함으로써 경사가 가파르게 되어 현재 후면 통행로로 차량이 출입하는 것이 불가능하게 되었다고 주장하나, 위와 같이 공사내용변경 및 복토 등은 피고인들과의 협의 하에 이루어진 것이다. 위와 같은 건물 신축공사 내용변경에 따라 새로운 설계도면이 작성되었는데 그 설계도면에는 건물 후면 통행로가 계단으로 설계되어 있어 차량 통행이 불가능하다(수사기록 288, 289, 327쪽). 위 설계도면을 작성한 T는 "2차 토목 계획 평면도를 작성한 Z 측과 협의하고 피고인들의 요청으로 후면 통행로를 계단으로 한 것으로 기억하고, 차량 진출입이 필요하다는 말은 듣지 못하였다."는 취지로 진술하고 있다(T 법정진술 및 수사기록 306, 309쪽 등). 피고인들이 건물 후면 통행로를 계단으로 설계하는 것에 이의가 없었던 것은 차량 출입을 위한 다른 통행로 개설을 전제로 한 것으로 보인다. S가 변경된 설계도면에 따라 공사를 진행하던 중 이 사건 토지의 후면에 옹벽을 쌓아 위 설계도면에 있던 계단마저 없어지게 되었다. S는 관련 민사사건 및 수사기관과 법정에서 일관되게 "피고인 A이 건물 앞 국도3호선 쪽으로 차량 출입이 가능한 진입로를 낼 것을 예정하고 있다고 하여, 그렇다면 건물 뒤쪽 계단 진입로를 만들 필요가 없지 않느냐고 의논한 뒤 그렇게 시공했다."는 취지로 진술하고 있다 (S 법정진술 및 수사기록 127, 181쪽 등). 이와 같이 이 사건 토지 후면을 복토하고 옹벽을 쌓은 것 역시 건물 후면으로는 차량이 통행하지 아니하는 것을 전제로 한 것으로 보인다. 피고인들은 S가 마음대로 위와 같이 시공한 것이라고 주장하나, 공사업자가 건축주의 지시 내지 승낙 없이 비용을 들여가며 임의로 공사를 한다는 것은 선뜻 상정하기 어려운 일이다. 피고인들은 그 후 S에게 이 사건 토지 후면의 옹벽 일부를 허물고 다시 '계단'을 내 줄 것을 요청하여 S는 피고인들의 요구대로 계단을 설치하기도 하였는바(S 법정진술 및 수사기록 132, 155, 181쪽), 이러한 점에 비추어 보아도 당시 건물 후면 통행로를 이용하여 차량이 출입하는 것을 예정하지는 아니하였던 것으로 보인다. 3) 건물 측면 통행로만으로 이 사건 계약 목적 달성이 가능한지 여부 가) 피고인들은 이 사건 계약 당시 Q에게 건물 측면 통행로를 이용할 수 있게 하여 주겠다고 하였을 뿐 정면 통행로 개설을 약속한 바 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택. 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 측면에 적법한 통행로를 개설하여 줄 능력이 있었다고 보기 어렵고, 만약 Q가 원칙적으로 개설 자체가 불법이어서 그 개설 가부조차 불분명한 측면 통행로를 이용해야 함을 알았더라면 이 사건 계약을 체결하지 아니하였을 것으로 보인다. 이 사건 토지 및 신축건물의 측면 통행로는 국도3호선과 지방도가 만나는 교차로 부근인바, 이 곳 역시 국도3호선 쪽과 마찬가지로 도로와 다른 시설의 연결에 관한 규칙에서 정하는 연결허가 금지구간인 교차로 영향권이라 통행로 개설 허가를 받는 것은 불가능한 지역이다(U, V 각 검찰 진술 및 수사기록 173, 295, 511~515쪽). 피고인들도 측면 통행로 개설 역시 불법임을 잘 알고 있었기 때문에 앞서 본 바와 같이 최초 설계시 건물 후면 통행로를 계획했던 것이었다. 그런데 피고인들은 "불법이기는 하지만 준공이 되기만 하면 그 후에는 가드레일을 철거하고 다니면 된다고 생각했고 이를 Q에게 충분히 설명하였다."고 주장하고 있다(피고인들 신문 및 수사기록 257, 260, 274, 587쪽). 실제로 피고인들은 건물 신축공사 진행 중 교차로 횡단보도 쪽 가드레일을 철거하고 통행로를 개설하여 공사차량들이 다니게 하였다. 그러나 국도 3호선에 인접하여 가드레일을 철거한 부분에 대하여는 수원국토관리사무소로부터 원상복구명령이 내려진 상태이다[수원국토관리사무소 사실조회서, 수사보고(수원국토관리사무소 보수과 AA 유선진술청취) 등]. 또한 피고인들이 광주시청으로부터 가드레일 철거 인가 확인서를 받기도 하였으나, 위 확인서는 하천점용허가가 난 부분에 한하여 가드레일 철거를 인가한다는 내용인데 피고인들은 이를 초과하여 가드레일을 철거하고 측면 통행로를 낸 것으로 보인다(수사기록 342, 366쪽). 나) 피고인들은 2011. 9. 23, KT와 한국전력공사에 전신주 이설을 요청하여 KT 전신주는 이설되었고 한국전력공사 전신주는 그 부지가 피고인들의 소유가 아닌 곳이어서 이설되지 아니하였는데, KT 전신주가 이설된 것은 건물 측면 통행로 개설을 전제로 한 것이라고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 위 주장도 받아들일 수 없다. S는 건물 신축공사를 진행하면서 'R식당'쪽 통행로로 공사차량들이 드나들었는데 이를 'R식당' 측이 제지하자 피고인 A이 코너 부분 가드레일을 철거하도록 한 뒤 그리로 공사차량을 통행하게 하였다고 진술하고 있는바(수사기록 178쪽 등), 그 무렵 이루어진 위 전신주 이설은 1차적으로는 공사차량 통행을 위한 것으로 보인다. 피고인 A도 자신이 왜 전신주 이설을 요구했는지 정확하게 기억이 나지 않는다거나(수사기록 352쪽), 복토공사를 하면서 공사차량 출입이 불편하길래 전신주 이설도 요청했다고 진술하기도 하였다(수사기록 588쪽). 또한 KT 전신주가 이설된 위치는 건물 측면 통행로보다 정면 통행로에 좀 더 가깝기는 하지만 그 때문에 반드시 정면 통행로를 내지 못할 위치라고 보기는 어렵고, 나아가 앞서 본 Q의 진술과 같이 건물 정면과 측면으로 진·출입로를 구별하여 내기로 했던 것이라면 이설된 KT 전신주는 그 사이에 위치하게 되는 것이어서 건물 정면 통행로 개설에 방해가 되지 아니한다. 피고인 A이 S에게 전봇대 쪽 펜스를 뜯고 다니라고 하여 그리로 진입로를 내는 것으로 생각했다는 Q의 진술(수사기록 50, 51쪽 등)도진·출입로를 각각 내는 것을 전제로 한다면 수긍할 수 있는 내용이다. 한국전력공사 전신주와 관련하여서는 피고인들은 위 전신주가 있는 국도3호선 쪽 토지가 자신들의 소유인 것으로 착각을 했다고 진술하고 있고(수사기록 336,352,594쪽), Q도 그러한 피고인들의 설명을 믿고 국도3호선 쪽 가드레일만 철거하면 곧바로 국도 쪽으로 차량 통행로를 만들 수 있을 것으로 알았다는 취지로 진술하고 있다(Q 법정진술 및 수사기록 344쪽). 4) 그 밖의 정황들 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들은 피고인들과 Q 사이에 이 사건 계약 당시 건물 정면 통행로에 관한 약정이 있었음을 전제로 하는 정황들이다. Q는 국도3호선 쪽 차량 통행로 개설이 불가능하다는 것을 알게 된 후 피고인들에게 강력하게 항의하였고, 이에 피고인들은 건물 완공 전까지 차량 통행로 문제를 해결하겠다고 답변하였다(수사기록 570~579쪽). Q와 피고인 A이 2011년 11월 말경 수원국토관리사무소를 찾아가 문의한 결과 건물 정면 및 측면 통행로 개설이 어려울 것이라는 답변을 들었다. 피고인 A은 혼자서도 위 사무소를 찾아가는 등 2-3회 가량 방문하여 건물 정면 및 측면 통행로 개설 가능성을 문의하였다(V 검찰 진술 및 수사기록 542쪽). 만약 피고인들의 주장대로 Q와 사이에 건물 측면 통행로만 개설하기로 약정하였다면, 앞서 본 바와 같이 피고인들은 건물 신축공사 진행 중 교차로 횡단보도 쪽 통행로를 개설하여 공사차량들이 다니게 하였으므로 이미 측면 통행로가 개설된 것이어서 Q가 항의할 이유가 없다. 그러나 그 후 Q는 피고인들에게 통행로가 개설되지 아니하였다며 항의를 하였고 이에 피고인 A Q와 함께 수원국토관리사무소를 방문하였으며 'R식당' 측과 통행로에 관한 협의도 하였다. 이러한 점에 비추어 보면 피고인들이 Q에게 건물 측면 통행로만을 개설하여 주기로 한 것은 아닌 것으로 보인다. 피고인들은 Q의 요청으로 수원국토관리사무소를 방문한 것이라고 주장하나, 피고인 A은 혼자서 위 사무소를 방문한 적도 있고(V 검찰 진술), 관련 민사사건에서는 피고인 A 본인이 Q에게 같이 수원국토관리사무소에 가자고 했다고 진술하기도 하였다(수사기록 158쪽). Q가 피고인들에게 이 사건 계약을 해제할 테니 지급한 매매대금을 돌려달라고 하자 피고인들은 통행로 개설을 위하여 노력을 하고 있다면서 해약을 원하면 어쩔 수 없지만 대금은 이 사건 토지를 다른 사람에게 팔아서 돌려주겠다고 대답하였다. 다. 결론 앞서 본 바와 같이 건물 정면 통행로 개설약정이 있었다는 Q의 진술에 신빙성이 있는 점, 이 사건 계약의 목적을 달성하기 위해서는 건물에 차량이 접근 가능한 통행로를 개설하는 것이 필수적인 점, 건물 후면 통행로나 측면 통행로만으로는 이 사건 계약의 목적을 달성하는 것이 어려울 뿐 아니라 건물 후면 통행로나 측면 통행로만 개설하여 주기로 하는 것이었다면 Q는 이 사건 계약을 체결하지 아니하였을 것으로 보이는 점, 그 밖에 건물 정면 통행로 개설을 전제로 한 여러 정황들이 존재하는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 계약 체결 당시 건물 정면 통행로 개설을 약정하였던 것으로 인정할 수 있다. 한편 건물 정면인 국도3호선 쪽 부분에는 관련 법령상 차량 통행로 개설이 불가능한바, 만약 피고인들도 이러한 사정을 모른 채 건물 정면 통행로 개설이 가능하리라 믿고서 이 사건 계약을 체결한 뒤 실제로 그 통행로 개설을 위한 노력을 기울였다면, 결국 이를 이행하지 못하였다고 하더라도 민사상 채무불이행의 문제일 뿐 사기죄에 해당한다고 하기는 어려울 것이다. 그러나 피고인들은 수사기관 및 법정에서 일관되게 이 사건 계약 이전에 건물 정면 통행로 개설이 불가능함을 알고 있었다고 진술하고 있다. 따라서 피고인들은 건물 정면 통행로를 개설하여 줄 의사나 능력 없이 Q를 기망하여 이 사건 계약을 체결한 것으로 볼 수 있으므로 피고인들의 편취범의도 인정된다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제3유형 (5억원 이상, 50억원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 3. 선고형의 결정 [피고인 A] 징역 2년 6월, 집행유예 4년 [피고인 B] 징역 2년, 집행유예 3년 피고인들의 범행 경위, 수법, 피해액수 등에 비추어 죄질이 좋지 아니한 점, 아직 피해액 중 상당 부분이 회복되지 아니하였고, 피해자들이 피고인들에 대한 처벌을 강력하게 원하고 있는 점, 그럼에도 피고인들은 범행을 부인하며 개전의 정을 보이지 아니하고 있는 점, 피고인 A에게 동종전과를 비롯한 다수의 형사처벌 전력이 있는 점 등은 불리한 정상이다. 한편 피고인들이 이 사건 계약의 이행을 위하여 상당한 노력을 기울인 것으로 보이는 점, 이 사건 피해액 중 297,935,961원이 회복되었고, 피해자들이 관련 민사소송을 통하여 승소확정판결을 받아 집행권원을 확보하고 있는 점, 피고인 B는 피고인 A에 비하여 범행가담 정도가 비교적 경미하고 2회의 이종 벌금형 이외에 별다른 형사처벌 전력이 없으며, 피고인 A도 집행유예 이상의 형사처벌 전력은 없는 점 등은 유리한 정상이다. 위와 같은 정상들 및 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 양형기준상 권고형의 범위에도 불구하고 주문과 같이 형을 정한다.