대전지방법원-2013고합327

범죄사실 피고인은 C 22:30경 피해자 D(여, 17세)를 태운 지프 앵글러 차량을 운전하여 피고인의 부모가 소유하고 있는 대전 동구 E 빌라로 이동한 후, 술에 취해 정신을 잃은 피해자를 부축하여 당시 비어있던 위 빌라 202호에 들어간 다음, 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 문자메시지내용(피해자, 피의자), 휴대폰문자내역(피해자의 모), 통화내역(피해자의 모) 1. 피해자 피해사진 1. 수사협조의뢰 회신, 업무협조의뢰 회신, 각 수사보고(피해자 제출 통화내역 첨부 보고, 피의자 제출 증거자료 첨부 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항, 제3항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 단서, 같은 법 제38조의2 제1항 단서(피고인이 초범이고 아직 학생인 점, 피고인이 술에 취한 상태에서 피해자와 한 차례 성관계를 한 다음, 분별력을 잃고 우발적으로 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 볼 여지가 있는 점, 그 밖에 피고인에 대한 공개 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보 등록 판시 범죄사실이 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 구 아동·청소년의 성보호에관한 법률 제33조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장과 쟁점 가. 피고인 및 변호인의 주장의 요지는, 피고인과 피해자는 사건 당일 차량과 빌라 안에서 2차례에 걸쳐 합의에 따른 성관계를 맺었을 뿐, 피해자가 위 각 성관계 당시 심신상실이나 항거불능 상태에 있지 않았다는 것이다. 나. 따라서 아래에서는 위 각 성관계 당시 피해자가 심신상실이나 항거불능 상태에 있었다고 볼 수 있는지를 중심으로 살펴보기로 하되, 무죄 부분을 포함하여 공소사실을 일괄하여 검토하기로 한다. 공소사실에 대한 검토(무죄 부분 포함) 1. 공소사실의 요지 가. 강간치상의 점 : 피고인은 C 20:50경 대전 중구 오류동에 있는 '5. 5닭갈비' 음식점에서 피해자 D(여, 17세)과 저녁식사를 하며 소주를 마신 다음, 제대로 걷지 못하는 피해자를 부축하여 F아파트 □□□동 앞에 주차되어 있던 지프 앵글러 차량으로 데려갔다. 계속하여 피고인은 술에 취하여 정신을 잃은 피해자를 간음할 것을 마음먹고, 피해자를 위 차량 조수석에 태운 후 피해자의 하의를 모두 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하고, 이로 인하여 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 처녀막 손상을 입게 하였다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간등)의 점 : 피고인이 같은 날 22:30경 'E' 빌라 202호에서 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하였다는 것으로, 위 '범죄사실' 부분 기재와 같다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, '심신상실'이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태를 말하는 것으로, 사람이 깊은 잠에 빠져 있는 상태 또는 음주 등에 의하여 일시적으로 의식을 잃은 상태를 포함하고, '항거불능의 상태'는 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능한 경우를 말한다. 위와 같이 준강간죄는 그 구성요건으로 '사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태'를 이용할 것을 명시적으로 규정하고 있으므로, 단순히 심신미약의 정도에 이른 경우에는 그에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도11518 판결 참조). 2) 한편 준강간죄의 성립 여부가 문제되는 사건에서, 피해자의 진술은 사실상 유일한 증거가 되는데다가 그 진술의 토대가 되는 피해자의 사건 당시 상황에 대한 인식은 심신미약 등 장애 상태 하에서 이루어진 것이 대부분이라 할 것이므로, 단순히 성관계 및 전후의 사정이 기억나지 않는다는 피해자의 진술에만 터잡아 공소사실에 대한 증명이 있다고 단정하는 데에는 신중을 기해야 할 것이며, 이 사건과 같이 피고인과 피해자의 진술이 서로 상반되는 경우에는, 법정에 현출된 객관적인 물적 증거 및 그로 인해 파악할 수 있는 객관적인 사정을 바탕으로 사건 관계인의 진술을 합리적으로 분석하여 그 신빙성을 판단하여야 한다. 나. 강간치상 부분(사건 당일 차량 안에서의 범행)에 관한 판단 1) 이 부분의 경우, 피해자가 '5.5닭갈비에서 소주 4잔을 마신 이후부터는 기억이 없다. 차량 안에서 피고인이 성기를 만지게 하였는데, 저항하고 싶다고 생각하는 순간 다시 정신을 잃고 몸에 힘이 하나도 없었다'고 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인이 당시 음주 등으로 심신상실 내지 항거불능 상태에 빠진 피해자를 상대로 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 2) 그러나 앞서 본 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실을 종합하여 보면, 당시 상황을 제대로 기억하지 못하는 피해자의 진술에만 의존하여 이 부분 공소사실을 그대로 인정할 수 있는지에 관하여 합리적인 의문이 제기된다. 가) 피고인과 피해자의 관계 및 사건 당일의 행적 피고인(1989년생)과 피해자(1995년생)는 2012. 12. 28. '스페이스 클럽'에서 처음 만나 카카오톡을 통하여 연락을 주고받다가, 2013. 1. 3. 이탈리아 음식점에서 식사를 하고 칵테일을 마신 다음, 이후 집에 돌아오는 길에 피고인의 차량 안에서 키스를 하는 등 서로 어느 정도 호감을 갖고 있는 관계에 있었던 것으로 보인다. 피고인과 피해자는 이후에도 서로 연락을 하다가, 사건 당일인 C 16:00경 다시 만나 팬시점에서 함께 구경을 하고 영화를 보기도 하였다. 당시 피고인은 피해자의 손을 잡거나 끌어안았고, 영화관 안에서도 피해자에게 키스를 하는 등 스킨쉽을 하였는데, 피해자도 이에 응한 바 있다. 나) 피해자의 음주 및 '5.5닭갈비'에서의 상황 피고인과 피해자는 영화를 본 다음 20:50경 피해자의 집인 대전 중구 F아파트에 차량을 주차하고, 주변의 '5.5닭갈비' 음식점에서 닭갈비를 먹으면서 쿨피스와 함께 소주 2병을 마셨는데, 피고인보다는 피해자가 더 많은 양의 소주를 마셨다. 피해자는 21:17경 어머니인 G에게 "엄마 영화 열시 이십분 끝나. 바로 갈게"라는 문자를 보냈고, G이 21:26경 "너 매번이네 이제 담부터는 안 돼"라고 답장을하자, 21:34분경 "으으 생일이잖아"라는 문자를 보냈다(피해자는 평소 통금시간이 22:00로 정해져 있었고, 사건 다음날인 H이 피해자의 생일이다). 다) 차량에 가기까지의 상황 피고인과 피해자는 21:37경 '5.5닭갈비' 음식점을 나와, 차량을 주차해 둔 F아파트로 걸어서 이동하였고, 21:45경 차량에 도착하였다. 당시 피고인과 피해자의 모습이 녹화된 CCTV 영상 검증결과에 의하면, 21:40경에는 피해자가 피고인의 허리를 안은 상태로 눈길을 비교적 빠른 속도로 걸어가는 모습을 확인할 수 있고, 21:45경에는 피해자가 비틀거리면서 피고인에게 기대어걷거나, 넘어지려고 하는 등 다소 취한 듯한 모습이 보이기도 하나, 여전히 자신의 힘으로 피고인의 허리를 감싸안고 걸음을 옮기는 등 인사불성으로 심신상실 내지 항거불능의 상태에 이른 사람의 모습으로 보이지는 않는다. 라) 성관계 경위에 관한 쌍방의 주장 피고인의 진술에 따르면, 피고인과 피해자가 함께 차량에 탑승한 이후 이야기를 나누다가 서로 키스를 하게 되었고, 이후 자연스럽게 성관계에 이르렀다는 것이다. 피해자의 진술에 따르면, 성관계 이전의 상황에 대하여는 전혀 기억이 나지 않고, 다만 부분적으로 기억이 나는 부분은 '차량 조수석에서 피고인이 내 다리 사이에 있었다. 피고인이 내 한쪽 손을 잡고, 다른 손으로는 끌어다가 자기 성기를 주물럭 주물럭 만지게 했다. 피고인이 내 양 손목을 잡고 음부에 삽입을 시도하였고, 피고인의 성기가 내 음부에 삽입이 되었는데, 피고인이 굉장히 다급해 보였다'는 것이다. 마) 이후의 사정 피고인은 2013. 1. 23. 성관계 사실을 항의하는 피해자에게 'D아 기억 못하는 거 아니지 차에서도 키스한 거'라는 카카오톡 메시지를 보낸 바 있다. 3) 위 인정사실에서 드러나는 다음과 같은 사정 즉, 피해자가 '5.5닭갈비'에서 어머니인 G에게 보낸 문자(차량에 타기 불과 11분 전)나, 차량까지 걸어가는 모습을 볼 때, 피해자가 당시 심신미약을 넘어 술에 만취하는 등으로 인하여 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 상태에 있는 사람이라고는 보기 어려운 점, 피해자가 위와 같은 상태에서 차량에 탄 것으로 보이는 이상, 그 직후 성관계에 이르기까지 단시간 내에 심신상실 내지 항거불능의 상태에 이르렀으리라고 쉽게 단정하기도 어려운 점, 피해자는 차량 내에서의 성관계 상황이나 피고인의 행동에 대하여 어느 정도 기억하고 있고, 특히 '피고인이 다른 손으로 내 손을 끌어다가 자기 성기를 주물럭 주물럭 만지게 했다'고 진술하기도 하였는데, 만약 피해자가 그 주장처럼 정신을 잃고, 몸에 힘이 없는 상태였다면 비록 피고인의 보조가 있었다고 하더라도, 피고인의 성기를 위와 같이 만지는 것은 쉽지 않았을 것으로 생각되는 점, 피고인과 피해자는 이전에도 스킨쉽을 한 적이 있었고, 차량 안에서도 우호적인 분위기 속에서 키스를 하게 된 것으로 보이며, 이는 차량 내에서 키스를 하다가 자연스럽게 성관계를 하게 되었다는 피고인의 진술에 부합하는 점, 성관계 전후의 상황이 대부분 기억나지 않는다고 하는 피해자의 진술은, 주취에 따른 일시적 기억상실증인 블랙 아웃(black-out, 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만, 뇌의 다른 부분은 정상적 활동을 하는 현상) 증상에 기인한 것일 가능성을 배제할 수 없고, 이는 앞서 본 바와 같이 성관계 당시의 상황을 부분적으로나마 기억하는 피해자의 진술에 비추어도 그러하다는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 피해자의 그와 같은 상태를 인식하고서 이를 이용하여 간음하려는 고의가 있었다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 3) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 다. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간등) 부분(사건 당일 빌라 안에서의 범행)에 관한 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 성관계 이후 이동 상황 피해자는 이후 차량 내에서 잠이 들었고, 피고인은 약 17분 간 차량을 운전하여 22:30경 대전 동구 E 빌라에 도착하였다. 피해자의 어머니인 G은 피해자가 약속한 시간이 넘도록(피해자는 앞서 본 바와 같이 G에게 영화가 22:20에 끝나니, 집에 바로 가겠다는 문자를 보낸 바 있다) 집에 오지 않자, 22:23경부터 23:49경 사이에 17차례에 걸쳐 피해자에게 전화를 걸고 문자를 보냈으나, 피해자는 전화를 받거나 답문을 보내지 아니하였다. 나) 피고인과 피해자가 빌라 내에 있을 당시의 상황 위 G은 23:52경 피해자와 연락이 되지 않는다면서 119에 신고하여, 피해자에 대한 위치정보(핸드폰 기지국을 통하여 소지자의 현재 위치를 확인할 수 있음)를 요청하였다. 대전 119 종합상황실 직원은 그 무렵 피해자의 핸드폰으로 '긴급구조를 위해 119로 전화하신 고객님의 위치정보를 확인하였습니다'라는 문자를 보내고, 피해자에게 전화를 걸었는데, 피해자가 아닌 피고인이 이를 받았다. 피고인은 H. 00:04경 피해자의 핸드폰으로 위 G에게 전화를 걸어, '복합터미널에 피해자와 같이 있는데, 피해자가 많이 토하고, 의식이 없으니, F아파트로 데리고 가겠다'고 이야기하였고, 이에 G은 '내가 데리러 갈 테니, 버스 타는 곳에 있으라'고 이야기하였다. G은 00:09경 119에 전화를 걸어 '피해자를 찾았는데, 의식이 없다고 한다'고 하였고, 대전 119 종합상황실 직원은 '구급차를 보내주겠다'고 하였다. G은 00:28경 복합터미널 근처에서 피고인을 만나 피해자를 인계받았는데, G은 당시 상황에 관하여 '남자는 너무 멀쩡한데, D이는 몸도 제대로 못가누고, 정신이 없었다'고 진술하였다(증거기록 제151면). 다) 당시의 상황에 대한 쌍방의 주장 피고인 : 차량 안에서 성관계를 마친 다음, 내가 같이 있고 싶다고 하자 피해자도 그렇다고 하여 빌라로 이동하였고, 부모님 소유의 빌라 중 빈 방인 202호로 들어가 점퍼를 덮은 채 둘이서 누워 있다가 다시 눈이 맞아서 약 10분 가량 성관계를 하게 되었다. 이후 둘 다 피곤한 나머지 잠이 들었다가, 피해자가 침대 옆에 음식물을 토하여 내가 그것을 치우고 있던 중, 피해자의 핸드폰 진동이 울리자 피해자가 나에게 받아보라면서 건네주었다. 전화를 받아보니 119 대원이라고 하면서 피해자의 부모님이 걱정하고 있다고 하였고, 이후 전화를 걸었는지 받았는지는 잘 기억나지 않지만, 내가 피해자의 어머니와 직접 통화를 하여 복합터미널에서 만나기로 하였다. 복합터미널에서 피해자를 어머니에게 인계해 주었고, 피해자는 헤어질 당시 손을 들고 '오빠, 연락할게'라고 이야기하였다. 피해자 : 당시 상황이 전혀 기억나지 않고, 피고인이 뺨을 때리면서 '엄마오잖아'라고 하였던 것이 어렴풋이 기억난다. 라) 이 사건 이후의 사정 피해자는 H. 아침에 일어나보니 팬티에 피가 묻어 있고 소변을 볼 때 음부가 따끔따끔하게 느껴지며 전날 차량 내에서의 성관계 기억이 드문드문 나기도 하여, 부모에게는 알리지 않은 채 친구와 함께 산부인과를 방문하였다. 피해자는 처녀막이 손상된 것을 확인한 다음 대전성폭력상담소를 방문하여 상담을 하였고, 2회 정도 상담을 한 끝에 어머니 G에게 이 사건을 알리고 피고인을 고소하기에 이르렀다[피해자는 빌라에 간 사실 자체를 기억하지 못하였기 때문에, 최초 고소내용은 '피고인이 차량 내에서 피해자를 강간하여 상해를 입게 하였다'는 것(앞서 본 강간치상 부분)이었고, 이후 수사과정에서 피고인과 피해자가 빌라로 이동하여 추가적인 성관계를 가진 사실이 밝혀지게 되었다]. 피해자의 신체를 2013. 1. 10. 촬영한 사진에 따르면, 피해자의 무릎, 다리 앞쪽, 엉덩이 부분에 여러 군데 멍이 들어 있는 사실이 확인된다. 2) 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피해자가 차량 안에서의 성관계에 대하여는 어렴풋하게나마 기억하고 있던 것과 달리, 빌라 내에서의 성관계에 대하여는 전혀 기억하고 있지 못하였던 점, 피고인의 진술에 따르더라도, 피해자가 차량 안에서의 성관계 이후 잠이 들었다는 것인데, 시간의 경과에 따른 술기운의 상승 및 피해자가 주취로 인한 수면상태에 들었던 점을 고려하여 볼 때, 잠이 들기 전(차량 내에서의 성관계)의 피해자의 의식 상태와 후(빌라 내에서의 성관계)의 그것은 상당히 다를 것으로 판단되는 점, 특히 피해자는 22:23경 이후에는 G의 수차례에 걸친 전화나 문자에도 전혀 응답하지 않았고, 00:04경을 전후하여 피해자의 핸드폰으로 걸려온 119 및 G의 전화는 피해자가 아닌 피고인이 받았으며, 피고인이 당시 G에게 '피해자가 의식이 없다'고 전화로 이야기하기도 하였던 점에 비추어, 피해자는 그 무렵 전화나 문자를 할 수 없는 의식불명 상태에 있었던 것으로 보이는 점, 이에 대하여 피고인은 '핸드폰 진동이 울리자 피해자가 전화를 받아보라고 해서 119 전화를 받은 것이고, 119 대원에게 내가 피해자의 부모에게 전화를 하겠다고 말을 하였기 때문에 그 책임을 지기 위하여 G와 통화한 것이다. 당시 G에게 피해자가 의식이 없다고 이야기한 적이 없다'고 변소하고 있으나, 피해자가 통금시간이 훨씬 지난 상황에서 어머니인 G로부터 걸려온 전화를 남자인 피고인이 받아 통화하도록 하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려울 뿐만 아니라, G가 피고인과의 통화 직후 119에 전화하여 피해자의 의식불명 상태를 알렸고, 당시 대전 119 종합상황실 직원이 '구급차를 보내주겠다'고까지 하였던 점에 비추어 믿기 어려운 점, 위와 같이 피고인이 빌라 내에서의 피해자의 의식 상태에 관하여 객관적인 증거[G의 통화내역, 수사협조의뢰회신(G의 119 신고내용이 녹취된 것)]와 명백하게 배치되는 진술을 하는 것으로 보아, 피고인은 당시 피해자의 상태에 관하여 의도적인 거짓말을 하고 있는 것으로 보이는 점, 또한 피해자의 다리, 무릎, 엉덩이 부분에 생긴 멍은 피해자가 차량 - 빌라 - 복합터미널로 이동할 당시 생긴 것으로 보이는데, 이 또한 피해자가 당시 정상적으로 걷거나 행동하기 어려웠음을 뒷받침하는 것으로 생각되는 점, 위와 같은 여러 사정을 고려하여 볼 때, 비록 앞서 본 바와 같이 피해자가 차량 안에서 성관계를 맺을 당시에는 심신상실이나 항거불능의 상태에는 이르지 않은 정도였지만, 이후 술기운이 오르고 차량 안에서 잠이 든 이후로서 빌라에 도착하였을 당시에는 이미 심신상실 내지 항거불능의 상태에 있었던 것으로 판단되는 점 등을 고려하여 보면, 피해자가 이 사건 당시에는 술과 잠 등에 만취하여 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태 또는 심리적, 물리적으로 반항이 현저히 곤란한 상태였다고 보이고, 피고인도 피해자가 위와 같은 상태에 있었다는 점을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 따라서 피해자가 이 사건 범행 당시 항거불능 상태에 있지 아니하였고, 합의하에 성관계를 한 것이라는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 징역 15년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 제2유형(청소년 강간) [권고형의 범위] 징역 5년 ~ 징역 8년(기본영역) 3. 선고형의 결정: 징역 3년, 성폭력치료프로그램의 이수 80시간 이 사건 범행은 피고인이 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 청소년인 피해자를 간음한 것으로 그 죄질 및 범정이 매우 무거운 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 겪었을 성적 수치심 및 정신적 고통이 적지 않았을 것으로 보임에도, 피고인이 범행을 부인하면서 피해자에게 그 책임을 일부 떠넘기고 있는 점, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 강력하게 원하고 있는 점 등을 고려하면, 피고인에 대하여 실형 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 20대 초반의 대학생으로, 이 사건 이전에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인이 술을 마신 상태에서 피해자와 한 차례 성관계를 한 후, 다소 우발적으로 이 사건 범행을 저질렀다고 볼 여지가 있는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 반영하고, 그 밖에 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량 범위의 하한을 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다.