대구지방법원의성지원-2014고합7

범죄사실 피고인은 2007. 12. 19.부터 현재까지 D군수로 재직 중인 사람이다. 1. 축의금 기부행위로 인한 공직선거법위반 피고인은 2010. 6. 초순경 경북 E에 있는 D군청 군수실에서, 총무계장 F에게 D군 출향인인 G의 자녀 청첩장을 주면서 "축의금으로 50,000원을 보내라."고 지시하였고, F는 총무계 직원 H에게 위 지시사항을 전달하였으며, H는 컴퓨터를 이용하여 "보내는 사람 D군수 A, G의 주소, 축의금 50,000원" 등의 내용을 작성하여 출력한 후 이를 우편물 수발 여직원 I에게 전달하였고, 이에 I은 2010. 6. 4. J우체국으로 가서 우편환을 이용하여 G의 주소지로 축의금 50,000원을 발송하는 방법으로 선거구민과 연고가 있는 G에게 기부행위를 하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2013. 8. 12.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 35회에 걸쳐 축의금 명목으로 합계 3,100,000원을 D군 선거구 안에 있는 자 또는 D군 선거구민과 연고가 있는 자에게 제공하여 기부행위를 하였다. 2. 사과 기부행위로 인한 공직선거법위반 피고인은 2012. 3.경 D군청 군수실에서, 총무계장 K에게 D군 출향인인 재경향우회 회원 L에게 선물로 사과를 보내라고 지시하였고, K는 총무계 직원 M에게 위 지시사항을 전달하였으며, 이에 M은 같은 달 26. N를 통해 시가 66,000원 상당의 사과 2박스를 구입하여 L에게 택배로 발송하는 방법으로 D군 선거구민과 연고가 있는 L에게 기부행위를 하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2013. 9. 13.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 시가 합계 460,000원 상당의 사과 9박스를 D군 선거구민과 연고가 있는 자에게 제공하여 기부행위를 하였다. 증거의 요지 [판시 제1항 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. H, F에 대한 각 검찰 진술조서 1. M, K, O, P, Q, R, S, T, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 내사보고(D군 거주 축의금 수령자 주민조회 첨부) 1. 수사업무협조의뢰(증거목록 순번 85번) 1. 축의금 기부행위 상대방인 U의 진술청취 보고 1. 기부행위 관련 지방자치단체의 업무추진비 규정 첨부 보고 1. 별권 제5권(우편환 송금거래내역) 1. 별권 제7권(관외 축의금 기부대상자 중 D군 등록기준지 24명에 대한 가족관계증명서, 제적증명서 등 공부자료) [판시 제2항 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. M, K, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 내사보고(증거목록 순번 137번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항 (벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2012. 11. 8.자 S에 대한 축의금 기부행위로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. T에 대한 축의금 기부행위[별지 범죄일람표 순번 21번]로 인한 공직선거법위반의 점 가. 피고인의 주장 피고인이 T에게 그의 아들 V의 결혼 축의금 100,000원을 지급한 사실은 있으나, V은 D군 소속 상근직원이고, 그 축의금 액수도 통상적인 범위에서 한 것이므로, 이는 공직선거법상 허용되는 의례적 행위로서 기부행위에 해당하지 않는다. 나. 판단 피고인의 일부 법정진술, T에 대한 경찰 진술조서의 진술기재, 기부행위 관련 지방자치단체의 업무추진비 규정 첨부 보고 기재를 포함한 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 T으로부터 청첩장을 받고 본인 부담으로 T에게 우편환을 보내는 방법으로 축의금을 지급한 점, 당시 피고인은 T과의 친분관계로 위 축의금을 지급하였을 뿐 그의 아들이 D군의 상근직원이라는 점을 알지는 못하였던 점, 지방자치단체의 장이 결혼하는 소속 상근직원에게 축의금을 제공할 수는 있지만, 지방자치단체 업무추진비 집행에 관한 규칙에 의하면, 업무추진비 예산으로 위 축의금을 제공하도록 되어 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 T에게 축의금을 제공한 행위는 공직선거법상 허용되는 의례적 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 2. 사과 기부행위로 인한 공직선거법위반의 점 가. 피고인의 주장 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 사과를 제공한 사실은 있지만, 사과를 제공한 실질적인 주체는 D군이고, 이는 D군의 특산품인 사과를 홍보하기 위한 것이며, 지방의회에서 의결된 홍보예산의 범위 안에서 정상적으로 집행한 것이므로, 공직선거법상 허용되는 직무상의 행위로서 기부행위에 해당하지 않거나, 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다. 나. 판단 지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 의한 금품제공행위는 직무상의 행위로서 공직선거법이 금 지하는 기부행위로 보지 아니하나(공직선거법 제112조 제2항 제4호 나.목), 이에 해당하려면 법령·조례에 따라 표창·포상하는 경우를 제외하고는 해당 지방자치단체의 명의로 하여야 하는 것이고, 해당 지방자치단체의 장의 직명 또는 성명을 밝히거나 그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 하는 행위는 기부행위로 본다(같은 조 제4항 본문). 그런데 판시 각 증거에 의하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 사과를 제공할 당시 그 명의를 지방자치단체인 'D군'으로 하지 아니하고 'D군수 A'라고 함으로써 지방자치단체의 장의 직명과 성명을 밝힌 사실이 인정되므로, 피고인의 사과 제공행위는 공직선거법상 금지되는 기부행위로 간주된다. 또한, 피고인의 사과 제공행위가 지극히 정상적인 생활 형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수가 없으므로 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 벌금 5만 원 ~ 1,500만 원 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 각 선거범죄군, 기부행위 금지·제한 위반, 기부행위 [특별가중인자] 각 후보자(후보자가 되고자 하는 자 포함)의 범행 [특별감경인자] 각 공직선거법 제112조 제2항 이외의 관례적·의례적 행위, 제공된 금품의 이익이 극히 경미한 경우 [권고형의 범위] 각 감경영역, 벌금 50만 원 ~ 300만 원 [일반감경인자] 각 진지한 반성 [다수범죄 처리] 벌금 50만 원 ~ 550만 원(동종경합범이 3개 이상인 경우에 해당하므로, 형량 범위 상한 300만 원과 형량범위 상한의 1/2인 150만 원 및 형량범위의 상한의 1/3인 100만 원을 합산) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 D군수로 재직하면서 선거구민(5명) 또는 선거구민과 연고가 있는 자들(30명)에게 축의금을 지급하고, 선거구민과 연고가 있는 자들(6명, 총 8회)에게 사과를 제공하는 기부행위를 한 것이다. 공직선거법에서 기부행위를 엄격히 금지하고 있는 점에 비추어, 피고인의 죄책이 가볍다고 할 수 없다. 다만, 이 사건 기부행위는 직접적으로 선거운동을 목적으로 하거나 선거에 영향을 미칠 의도로 한 것은 아닌 것으로 보이고, 그 상대방도 대부분이 선거구민이 아닌 선거구민과 연고가 있는 자들이다. 그리고 사과 기부행위의 경우 피고인이 2012. 2.경부터 2013. 9.경까지 D 사과를 홍보하기 위하여 D군의회에서 의결된 홍보예산의 범위 안에서 보낸 총 896번의 제공행위 중 8번(6명)의 제공행위가 공직선거법상 금지되는 기부행위에 해당한 것에 불과하고, 피고인이 D군수의 직명과 성명이 아닌 D군 명의로 하였다면, 공직선거법상 허용되는 직무상의 행위에 해당할 수 있었으며, 이는 종전에 이루어지던 잘못된 관행을 부주의하게 따른 면도 있는 것으로 보인다(한편, 지방자치단체의 직무상 행위를 해당 지방자치단체의 명의로 하여야 하고, 해당 지방자치단체의 장의 직명 또는 성명을 밝히는 경우 기부행위로 간주한다는 내용의 공직선거법 제112조 제4항은 2010. 1. 25. 신설되었다). 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 선거구민에 대한 기부행위 뿐만 아니라 선거구민과 연고가 있는 자에 대한 기부행위도 금지된다거나, 공직선거법상 허용되는 직무상의 행위에 해당하기 위해서는 지방자치단체의 장의 직명 또는 성명이 아닌 지방자치단체의 명의로 금품제공행위를 하여야 한다는 등의 공직선거법상 관련 규정을 제대로 숙지하지 못한 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 또한, 피고인이 제공한 축의금 액수는 친분관계에 따라 5만 원 또는 10만 원으로서 통상적인 축의금 범위 내의 것이고, 그 상대방도 대부분이 동창생이나 공직 생활을 함께 한 자들이거나, 출향인들로 구성된 향우회와 친목 모임의 회원들로서 피고인과는 오랜 기간 밀접한 친분관계를 유지하면서 서로 경조사를 함께 해 온 자들로 보이므로, 이들에 대한 축의금 기부행위는 공직선거법상 허용되지는 않지만 관례적·의례적 행위에는 해당한다. 그리고 피고인은 자신의 잘못을 인정하고 깊이 반성하고 있고, 도로교통법위반죄로 가벼운 벌금형을 한차례 받은 것 이외에 달리 형사처벌을 받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행 동기 및 경위, 범행 전후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여, 양형기준에 따른 권고영역의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 쇠고기 기부행위로 인한 공직선거법위반 피고인은 2013. 9. 17. 경북 E에 있는 D군청 군수실에서, 총무계장 K에게 200,000원을 주면서 추석선물로 한우선물세트 2개를 구입하여 W교회 목사 2명에게 전달하라고 지시하였고, K는 총무계 직원 M에게 위 지시사항을 전달하였으며, 이에 M은 한우선물세트 2개를 구입한 후 총무계 직원 X를 통해 Y에 있는 D군 선거구민인 W교회 목사 Z에게 한우선물세트 1개를 제공하고, AA에 있는 D군 선거구민인 AB교회 목사 AC에게 한우선물세트 1개를 제공하여 각 기부행위를 하였다. 나. 업무상횡령 피고인은 2007. 12. 20.부터 D군수로 재직하면서 피해자 D군의 예산 집행 및 관리 등을 총괄하는 업무에 종사하는 사람이고, D군 총무계장 K, 총무계 직원 M은 D군수 의전 및 총무과 예산을 관리, 지출하는 업무에 종사하는 사람이다. 피고인은 피해자 D군의 예산을 사용하여 자신의 지인들에게 축의금 등으로 지급하기로 마음먹고, K에게 피고인의 돈을 주지 않은 채 청첩장을 건네주면서 "축의금을 하라."고 지시를 하였고, 이에 K와 M은 D군 총무과와 거래를 하는 AD(AE), AF(AG)과 납품대금을 부풀려 허위지출결의서를 작성한 다음 총무과 사무관리비를 지급한 후 AD, AF으로부터 그 차액을 되돌려 받아 현금을 조성하여 이를 피고인의 축의금으로 사용하기로 순차 공모하였다. 이에 피고인은 2011. 9. 초순경 위 D군청 군수실에서 K에게 D군 출향인 AH의 청첩장을 건네주며 "축의금으로 100,000원을 보내라."고 지시를 하였고, M은 같은 달 9.경 경북 AI에 있는 AD의 컴퓨터 매장에서 실제로는 400,000원 상당의 행정전산장비 소모품을 구입하면서 지출결의서에는 1,800,000원 상당의 장비를 구매하는 것처럼 허위로 기재하여 총무과 사무관리비를 지출한 다음 차액 1,400,000원을 AD으로부터 되돌려 받아 피해자 D군을 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 달 14. 총무계 우편물 수발 여직원 I을 통해 J우체국에서 AH의 주소지로 축의금 명목으로 우편환 100,000원을 발송하는 방법으로 피고인의 개인적인 용도에 임의로 사용하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2013. 8. 12.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 202회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자 D군의 예산 19,400,000원을 피고인의 개인적인 용도에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 K, M, AD, AF과 공모하여 피해자 D군의 재물을 횡령하였다. 2. 공직선거법위반의 점에 대한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 2013. 9.경 W교회에 다니는 교인으로서 안수집사의 직책을 가지고 있었고, 당시 W교회에는 Z, AJ 두 명의 목사가 재직 중이었던 사실, 피고인은 2013년 추석을 앞두고 총무계장 K에게 "AK에 있는 교회목사님 두 분에게 한우선물세트를 갖다드려라."고 지시하였는데, K는 위 지시 내용을 경북 AK면에 있는 W교회와 AB교회의 목사에게 한우선물세트 1세트씩을 보내라는 것으로 잘못 이해하고, 총무계 직원 M에게 W교회와 AB교회의 목사에게 한우선물세트 1개씩을 전달하라고 지시한 사실, 이에 M은 총무과 체송담당 직원인 X에게 K로부터 받은 지시를 그대로 전달하여, X가 2013. 9. 17. W교회 목사 Z과 AB교회 목사 AC에게 한우선물세트 1개씩을 전달한 사실이 인정된다. 위 인정사실에다가 피고인이 다니는 교회의 목사가 두 명임에도, 그 중 한명에게만 추석선물을 전달하라고 지시하였다고 보기에는 건전한 상식과 경험칙에 비추어 도저히 납득하기 어려운 점, 피고인이 교인들에게 상당한 영향력을 가진 교회 목사들에게 추석선물 명목으로 공직선거법상 금지되는 기부행위를 하려고 하였다면, D군에 있는 다른 교회 목사들에게도 추석선물을 전달하였을 것으로 보이는데, 그러한 사정은 전혀 보이지 아니하는 점을 더하여 보면, 피고인은 자신이 다니는 W교회의 목사 Z과 AJ에게 추석선물을 하려고 하였으나, 전달 과정에서의 착오로 인하여 W교회 목사 Z과 AB교회 목사 AC에게 추석선물이 전달된 것으로 보인다. 위와 같은 사정과 종교인이 평소 자신이 다니는 교회·성당·사찰 등에 통상의 예에 따라 헌금(물품의 제공을 포함한다)하는 행위는 의례적 행위로서 공직선거법상 허용되고 있는 점(제112조 제2항 제2호 바.목)을 종합하면, 피고인이 안수집사의 직책을 가진 교인으로서 자신이 다니는 교회의 목사들에게 추석 선물로 통상적인 범위에 속한다고 볼 수 있는 10만 원 상당의 한우선물세트를 제공하거나 제공하려고 한 의사표시행위는 지극히 정상적인 생활 형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 일종의 의례적인 행위여서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 행위라고 봄이 상당하다. 3. 업무상횡령의 점에 대한 판단 가. 관련 법리 1) 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다. 그리고 일단 특정한 처분행위(이를 '선행 처분행위'라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 '후행 처분행위'라 한다)가 이루어졌을 때, 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이므로 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 참조). 2) 한편, 업무상 횡령죄의 성립에 있어서는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 하는바, 법인의 회계장부에 올라 있는 자금이 아니라 법인의 운영자나 관리자가 회계로부터 분리하여 별도로 관리하는 비자금은 그 비자금 조성 동기, 방법, 조성기간, 비자금의 보관방법과 실제 사용용도 등에 비추어 그 조성행위가 법인을 위한 목적이 아니고 행위자가 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적으로 행하여졌음이 명백히 밝혀진 경우 비자금 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도4164 판결 참조). 나. 판단 1) 이 부분 공소사실에 의하면, 피고인이 K, M 등과 공모하여 피해자 D군의 총무과 사무관리비를 횡령하는 행위는 크게 두 가지 처분행위로 구분된다. 즉, 이 사건 횡령행위는 M이 D군의 거래업자인 AD, AF에게 거래대금을 부풀려 지급한 다음 그 차액을 돌려받는 방법으로 현금을 조성한 행위(선행 처분행위, 이하 '비자금 조성행위'라 한다)와 그 비자금을 보관하면서 피고인의 지시에 따라 피고인의 개인 축의금으로 지출한 행위(후행 처분행위, 이하 '축의금 지출행위'라 한다)로 구분되는데, 검사가 횡령행위로 기소한 부분은 축의금 지출행위 부분이다. 2) 그런데 증인 M, K의 각 법정진술을 포함하여 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, M은 2010. 7. 5.부터 D군 총무계 직원으로서 총무과 예산을 관리·지출하는 업무를 담당하면서 피고인의 지시에 따라 피고인의 축의금을 전달하는 업무를 수행한 사실, M은 처음에는 본인 부담으로 피고인의 축의금을 대납한 후 피고인으로부터 정산받아 오다가 2011. 9.경 총무계장 K에게 보고한 후부터는 피고인의 축의금에 사용할 자금을 마련하기 위하여 위 비자금 조성행위를 하게 된 사실, M은 비자금을 자신의 사무실 책상 서랍에 보관하면서 피고인의 축의금 지출을 위하여 모두 사용하였고, 그 과정에서 별도의 장부나 사후에 그 사용처를 확인하기 위한 증빙서류를 갖추지 아니한 사실이 인정된다. 3) 위와 같은 M의 비자금 조성 동기, 방법, 비자금의 보관방법과 관리실태, 비자금의 실제 사용용도 등에 비추어 보면, M이 피고인의 축의금 용도로 사용하기 위하여 비자금을 조성할 당시 이미 그 업무상 보관 중인 피해자 D군의 예산에 관한 M의 불법영득의사가 실현되었으므로 그 비자금 조성행위 자체가 횡령행위에 해당한다. 4) 그리고 축의금 지출행위는 비자금 조성행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니므로, 축의금 지출행위에 의해 발생한 위험은 비자금 조성행위에 의하여 이미 성립된 업무상횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이다. 5) 따라서 피고인이 M의 비자금 조성행위에 가담하였는지 여부는 별론으로 하더라도, 축의금 지출행위는 이른바 불가벌적 사후행위로서 별도로 업무상횡령죄를 구성하지 않는다고 할 것이다. 4. 결론 그렇다면, 위 각 공소사실은 모두 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.