의정부지방법원-2021고합414

범 죄 사 실 피고인들은 직장 동료이고, 피고인 A과 피해자 C(가명, 여, 26세)은 지인 사이이다. 1. 준강간(피고인 A) 피고인은 B, 피해자와 함께 2021. 3. 12. 20:30경부터 같은 날 22:00경까지 동두천시 D빌딩 2층에 있는 ‘E’ 주점에서 술을 마시던 중 만취 상태에 있는 피해자를 보고 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 같은 날 23:09경 피해자를 업은 상태로 동두천시 F호텔’로 들어가 G호로 입실하였고, 피해자가 위와 같이 술에 취하여 정신을 차리지 못하고 잠이 든 틈을 이용하여, 피해자를 그곳 방에 있던 침대에 눕힌 뒤 피해자가 입고 있던 옷을 벗긴 다음 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하는 등 방법으로 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실, 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)(피고인들) 피고인 B은 2021. 3. 13. 00:00경 위 ‘F호텔’ H호에서, 피고인 A으로부터 ‘카카오톡’ 메시지를 통하여 G호로 와서 피해자를 상대로 함께 성관계를 하자는 취지의 제안을 듣고 이에 동의하여 곧바로 위 호텔 G호로 이동하였고, 피해자가 제1항 기재와 같이 술에 취하여 정신을 차리지 못하고 나체 상태로 잠이 들어 있는 것을 확인하였다. 피고인들은 피해자의 만취 상태를 이용하여 피해자를 동시에 간음하기로 마음먹고, 피고인 A은 나체 상태로 피해자의 옆 자리에 누워 있다가 피고인 B이 다가오자 침대 옆으로 이동하여 이를 지켜보았고, 피고인 B은 입고 있던 옷을 모두 벗고 자신의 성기에 콘돔을 착용한 상태로 침대 위에 누워 있던 피해자에게 다가가 손으로 피해자의 어깨 부위를 잡고 피해자를 일으켜 엎드리는 자세를 취하게 하는 등 피해자를 간음하려 하였으나, 피해자가 잠에서 깨어 이를 거부하여 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 심신상실, 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 하였으나 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 C, I의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. C, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 감정서 1. 카카오톡 대화 내역(순번 6, 9, 30) 1. 112 신고사건처리표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제299조, 제297조(준강간의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(합동 준강간 미수의 점, 유기징역형 선택) 나. 피고인 B : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조, 유기징역형 선택 1. 미수감경 피고인들 : 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 대하여] 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 준강간죄에 정한 형에 경합범가중하되, 하한은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 그것에 따른다] 1. 정상참작감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 피고인들 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들에게 성폭력범죄 전과가 없는 점, 피고인들에 대한 실형의 선고 및 성폭력 치료프로그램의 이수만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 직업, 가족 관계, 범행의 동기와 경위, 공개명령 및 고지명령으로 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 피고인들 : 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인들에 대한 실형의 선고 및 성폭력 치료프로그램의 이수만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 취업제한명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하면, 취업제한을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A은 판시 범죄사실 제1항 기재 일시 당시에 피해자와 합의 하에 성관계를 하였고, 피해자가 피고인들과의 합동 성관계에도 동의하였기에 피고인들이 피해자와 판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 성관계를 가지려 한 것이다. 즉, 피해자가 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다거나 피고인들이 이를 이용하여 피해자를 (합동)준강간한 바 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2019. 9. 9. 선고 2019도2562 판결 등 참조). 2) 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 사건 공소사실에 부합하는 직접적인 증거로는 수사기관 및 이 법정에서의 피해자의 진술이 있는바, 아래 각 사정들에 비추어 보면 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 가) 피해자는 이 사건 각 범행일로부터 5일 후인 2021. 3. 18. 수사기관에서 피해사실을 최초로 진술하였고, 그 이후 2021. 6. 13. 수사기관에서, 2022. 6. 17. 이 법정에서 피해사실을 각 진술하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. 2021. 3. 12. 피고인 A으로부터 오랜만에 동두천에 와서 친구랑 술 마시고 있는데 만나서 얼굴 보고 담배나 피우자고 연락이 왔다. 일 끝나고 동두천 신시가지 쪽으로 가서 피고인 A에게 연락을 하니 'E' 주점으로 오라고 하였다. 주점에 가니 피고인 A과 그 친구(피고인 B이다)가 있었고, 셋이서 소주 5～6병을 마셨다. 22:00경 노래방을 가자고 하면서 계산을 한 후 위 주점을 나왔고, 그 이후로는 기억이 나지 않는다. 잠깐 정신이 들어 눈을 떴는데 저는 누워 있었고, 피고인 A이 위에서 저를 내려다보고 있었던 것 외에는 기억이 나지 않는데, 피고인 A이 제 위에 있는 것을 본 이후 다시 잠이 들었다. 다시 눈을 떴을 때 저는 옷을 모두 벗은 채로 모텔 방의 침대 가운데에 누워 있었고, 피고인들이 제 양 옆에서 옷을 모두 벗은 채로 저를 쳐다보고 있었다. 방바닥으로 내려와서 피고인들에게 제 휴대전화를 달라고 하니 피고인 A이 휴대전화를 주었다. 옷을 입고 휴대전화를 킨 후 I에게 전화해서 모텔로 와 달라고 하였는데, 처음에는 위 모텔이 피고인들과 술을 마셨던 'E' 주점 건물에 있는 줄 알았다. 그런데 피고인 A에게 여기가 어디냐고 물으니 'F호텔' G호(이하 이 사건 각 범행이 일어난 호텔 객실을 '이 사건 객실'이라 한다)라고 하여 I에게 이를 알려 주었다. 제가 경찰에 신고하겠다고 하자 피고인 A은 무릎을 꿇고 미안하다고 계속 사과를 하였고, 피고인 B은 “아, 좆 됐다.”고 말한 후 옷을 입고 도망갔다. I이 이 사건 객실에 도착한 후 피고인 A이 '제가 다 설명 하겠다'고 하자 I이 피고인 A에게 일단 나가있으라고 하였고, 제게 어떻게 하면 좋겠냐고 물어보아 경찰에 신고를 하고 싶다고 하여 I이 경찰에 신고를 하였다. 나) 위와 같은 피해자의 진술은 피고인들과 피해자가 만나 이 사건 객실에 이르기까지 피해자가 기억하고 있는 부분, 이 사건 각 범행 당시 피해자가 잠에서 깨게 된 과정, 잠에서 깨었을 때 피고인들과 피해자의 자세 및 동작, 피해자의 대응 및 이에 대한 피고인들의 반응을 포함하고 있어 실제 경험한 사실을 진술할 때 나타나는 특징들을 갖추고 있고, 그 진술 내용 가운데 경험칙에 반하거나 특별히 모순되는 부분이 발견되지도 않는다. 특히 피해자는 수사기관에서 "눈을 떴을 때 피고인 B이 제 오른쪽에 누워서 저를 쳐다보고 있었고, 오른쪽을 먼저 봐서 피고인 A이 어떻게 있었는지는 자세히 모르겠는데 제 옆에 누워있었고 둘이 대화를 하는 것 같았다."는 취지로 진술하는 등 직접 경험하지 않았다면 굳이 언급하지 않아도 될 특징적인 부분까지 구체적이고 상세히 진술하기도 하였고(증거기록 1권 35쪽), “눈을 떴을 때 (피고인들이) 저랑모텔 방에 같이 있을 사람들이 아닌데 같이 있으니까 너무 놀랐다.”는 등 이 사건 당시 피해자의 주관적인 정서 상태에 관하여 상세히 진술하기도 하였다(증거기록 2권 64쪽). 다) 피해자는 수사기관에서 "잠깐 눈을 떴을 때 피고인 A이 신체접촉은 하지 않은 채로 위쪽에서 저를 보고 있었고, 다시 눈을 떴을 때도 피고인들이 신체접촉을 하고 있지는 않았다"고 진술하는 등 전체적으로 허위나 과장 없이 자신과 경험과 기억에 기초하여 진술하는 태도를 보였다(증거기록 1권 35쪽). 특히 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 변호인의 반대신문에 대한 답변을 포함하여 피해사실을 진술하였는데, 그 답변내용에 더하여 증인신문에 임하는 피해자의 모습, 태도, 뉘앙스 등을 살펴보더라도 피해자가 없는 사실을 꾸며내거나 과장한 것으로 보이지 않는다. 라) 피해자는 2021. 3. 13. 00:49경부터 01:05경까지 친구 I에게 '재발 나 살ㅇ려조', '여기모탤이야', '나살려죠.'라는 등의 카카오톡 메시지를 보내고 보이스톡, 페이스톡 통화를 하였는데, 위 시점은 피해자가 잠에서 깨어나 당시 상황을 인지하게 되었을 때로 보인다. 한편 I은 수사기관 및 이 법정에서 피해자의 연락을 받고 이 사건 범행장소에 가게 된 경위에 관하여, "피해자와 보이스톡 통화 하면서 무슨 일이냐고 물으니 울면서 그냥 빨리 와 달라고 하였고, 통화 도중에 피해자가 옆에 있는 남자(피고인 A)에게 '여기가 어디냐'라고 묻자 그 남자가 F호텔 G호라고 말하는 것을 들었다. 위 모텔로 가는 도중 피해자와의 페이스톡 통화를 통하여 피해자와 피고인 A이 대화하는 것을 들었는데, 그 내용은 피해자가 남자에게 왜 그랬냐고 하자 피고인이 여러 번 미안하다는 말을 반복하는 것이었다. 위 모텔 객실에 도착하니 피해자는 울면서 있었고, 피고인 A은 침대에 앉아서 옷을 입고 있었다. 피해자와 1층으로 내려와서 '어떻게 할까? 신고를 해 줘?'라고 물으니 신고를 해 달라고 하여 제가 경찰에 신고를 하였고, 피해자가 2명이 있었다고 말했는데 한 명이 없기에 다시 객실로 올라가서 피고인 A에게 '한 분 어디 있나, 안 오면 신고할 거다.'라고 하자 피고인 B이 왔다."라는 취지로 진술하였는데(증거기록 1권 26쪽, 증인 I 녹취서 3~4, 7~9쪽 참조), 이와 같은 I의 진술 내용 또한 피해자가 잠에서 깨어난 이후의 정황에 관한 피해자의 진술 내용에 부합한다. 마) 피해자는 잠에서 깨어난 직후 I에게 이 사건 객실로 와 달라고 연락하였고, 피고인 A과 이 사건 객실에 있다가 I이 이 사건 객실에 도착한 후 I의 도움을 받아 피고인들을 수사기관에 신고하였다. 이와 같이 피해자는 피고인 A이 남아 있는 이 사건 객실에서 벗어나려고 하거나 피고인들을 곧바로 수사기관에 신고하지는 않은 상태에서 I에게 먼저 연락을 취한 사정이 나타난다. 그러나 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없고, 성폭력범죄 피해를 당한 경우에 반드시 전형적인 어떠한 모습이 드러나거나 어떤 행동을 하지 말아야 한다는 식의 사고는 ‘피해자다움’을 강요하는 일종의 편견에 불과하다. 이러한 시각에 입각하여 이 사건을 살펴보건대, 피해자는 이 법정에서 I에게 이 사건 객실로 와 달라고 한 경위 및 이유에 관하여, "무섭진 않은데 제 상황에서 약간서럽다? 저는 (잠에서 깨어난 이후) 계속 화가 나 있었고, 그 때 제 주위에 제 편이 있었으면 좋겠어서 일단 I을 부른 것이다."라는 취지로 진술하였는바(증인 피해자 녹취서 25, 27~28쪽), 피해자가 잠에서 깨었을 당시 술이 완전히 깨지 않아 판단능력이 완전히 회복되지는 않았을 가능성이 있는 점, 피해자는 옷을 모두 벗은 상태로 잠에서 깨어나 피고인들을 발견한 후 당황‧분노했을 것으로 보이는 점, 피고인들이 피해자가 잠에서 깬 이후 피해자를 폭행하거나 협박하는 등 피해자가 공포심을 느낄 만한 행동을 하지는 않은 점에다가 I는 피해자의 고등학교 친구로 피해자와 약 10년 동안 알고 지내며 지속적으로 신뢰관계를 형성해 온 것으로 보이는 등 피해자와 I의 관계까지 고려하면, "제가 불쾌한 상황을 겪은 것은 맞는데 정신을 차렸을 때 (이 사건 객실에서) 피고인 A과 있는 것이 위협적이라는 생각은 들지 않았거든요. 그래서 I이 올 때까지는 이 사건 객실에 있어야 한다고 생각하였다. I에게 살려달라는 카카오톡 메시지를 보낸 것도 내 상황이 절박해서 살려달라는 것이 아니고, 단지 누군가가, 제 편이 있으면 좋겠다는 뜻이었다."는 피해자의 당시 심리 상태 묘사가 수긍이 가고(증인 피해자 녹취서 28~29쪽), 피해자가 이 사건 객실을 벗어나려 하거나 피고인들을 곧바로 수사기관에 신고하지 않고 일단 I에게 이 사건 객실로 와 달라고 한 피해자의 행동이 납득이 간다. 한편 피해자는 I가 이 사건 객실에 온 직후 I를 통하여 곧바로 수사기관에 신고를 하였고, 달리 피해자가 신고에 이르게 된 경위 면에서 의심스러운 정황은 발견되지 않는다. 2) 위와 같이 신빙성 있는 피해자 진술을 비롯하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자는 범행 당시 정상적인 판단능력이나 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었고, 이를 이용하여 피고인 A이 피해자를 준강간하고 이어서 피고인들이 피해자를 합동하여 준강간하려다 미수에 그쳤음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피고인들과 피해자는 위 'E' 주점을 나와 J노래방에 갔다가 위 노래방이 영업을 하지 않자 'F호텔' 앞으로 가 담배를 피운 후 위 호텔로 들어갔다. 그런데 당시 피고인들은 술에 취하여 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자를 부축하여 'F호텔' 앞으로 데려가 함께 담배를 피웠는데, 그 직후 피해자는 다리에 힘이 풀려 주저앉게 되었다. 이에 피고인 A은 피해자를 업고 위 'F호텔' 안에 들어가 2층에 위치한 이 사건 객실 침대에 피해자를 눕힌 후 다시 1층으로 내려와 숙박비를 계산하였다. 한편 그 과정에서 피해자는 이 사건 객실 바닥에 구토까지 하고 그 상태로 침대에 잠이 들어버린 것으로 보인다. 즉 피해자는 위 'F호텔'로 이동하는 과정에서 피고인들의 부축이 필요할 정도로 술에 취해 있었고, 이 사건 객실에 들어갈 무렵에는 혼자 거동이 불가능하거나 주변 상황에 대한 인식 및 신체적인 조절능력까지 상실할 정도로 만취한 상태였음을 알 수 있다. 이와 같은 피해자의 주취 상태 및 이 사건 객실에 오게 된 경위와 객실에서의 상황 등에 비추어 보면, 앞서 본 피해자의 진술과는 달리 피해자가 이 사건 객실에 들어간 직후 피고인 A과 자연스러운 교감을 거쳐 성관계를 하였다거나 당시 피해자가 정상적인 판단능력을 갖춘 상태였다는 피고인 A의 주장은 이를 쉽사리 수긍하기 어렵다. 나) 다음과 같이 피해자와의 성관계 도중 피고인 A이 한 행위 또한 피해자가 이 사건 당시 술에 취하여 정상적인 판단능력과 대응‧조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었고, 피고인 A이 이를 이용하여 피해자를 간음하거나 간음하려 하였음을 뒷받침한다. 피고인 A은 피해자와 성관계를 하는 도중 23:41경 피고인 B에게 '지금 나한테 키스존나빠는중'라는 카카오톡 메시지를 보내면서 성관계 사실을 구체적으로 언급하였고, 나아가 피고인 B이 다른 객실에 혼자 있는 것에 대하여 미안함을 표시하는 등의 카카오톡 메시지를 주고받았다. 결국 피고인 A은 00:00경 피고인 B에게 '(피해자 가) 부르래 잠깐 부르라는데?'라는 카카오톡 메시지를 보낸 후 그것이 사실인지 확인하는 피고인 B과 사이에 카카오톡 메시지를 주고받고, 수차례 전화통화도 하였다(증거기록 1권 71～73쪽, 피고인 B 피고인신문 녹취서 9쪽 참조). 위와 같이 피고인 B과 카카오톡 메시지를 주고받고 전화통화를 한 경위에 관하여, 피고인 A은 수사기관에서 "피해자와 키스를 하면서 피고인 B에게 카카오톡 메시지를 보냈는데, 피해자는 제 오른팔을 베고 저와 마주 본 상태에서 눈을 감은 상태였고, 저는 피해자의 머리 뒤쪽으로 손을 올린 채로 피고인 B과 카카오톡 메시지를 주고받았기 때문에 피해자는 그 사실(피고인 B과 카카오톡 메시지를 주고받았다는 사실을 말한다)을 알지 못한다."는 취지로 진술하였고(증거기록 2권 102쪽 참조), 이 법정에서는 "저도 오른쪽을 보고 누워 있고 피해자도 오른쪽을 보고 누워 있는 상황에서 성관계를 하고 있었는데, 피해자의 머리 뒤로 제가 휴대전화를 만지고 있었다."는 취지로 각 진술하였다(피고인 A 피고인신문 녹취서 10쪽). 그런데 이와 같이 상대방과 키스 또는 성관계를 하는 도중 상대방 모르게 제3자와 약 20분에 걸쳐 카카오톡 메시지를 주고받거나 수차례 전화통화를 한다는 상황 및 피고인 A이 묘사하는 당시 피고인 A과 피해자의 자세‧동작은 그 자체로 부자연스러워 오히려 당시 피해자가 위 가)항 기재와 같이 잠에 빠져 정상적인 판단능력이나 대응을 행사할 수 없는 상태였음을 인정할 수 있게 한다. 피고인 A은 피해자와 성관계 도중 피해자로부터 피고인 B과의 합동 성관계에 대한 동의를 받았으며 이를 휴대전화로 녹음하였다고 주장한다. 그런데 피고인 A의 주장과 같이 피해자가 정상적인 판단능력을 갖춘 상태에서 피고인 B과의 합동 성관계에 동의하였다면 피고인 A으로서는 성관계 도중 굳이 피해자의 음성을 녹음할 이유가 없어 보인다. 나아가 피고인 A의 진술에 의하더라도 피고인 A은 피해자에게 그 녹음 사실을 이야기하지는 않았다는 것인데(피고인 A 피고인신문 녹취서 11쪽), 결국 피고인 A으로서도 당시 피해자의 의사표시가 정상적인 판단능력이나 대응능력을 갖춘 상태에서 이루어지는 것이 아니라는 사정을 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 다) 피해자는 피고인 A과 이 사건 발생 약 2년 전에 아르바이트를 하면서 알게 되어 한 차례 성관계를 가진 적이 있는 사이이고, 피고인 B과는 이 사건 당일 'E' 주점에서 처음 만난 사이이다. 피해자와 피고인들의 관계, 피해자가 피고인들을 만나기 전까지의 제반 정황에 비추어 보아도 피해자가 피고인 A과 성관계를 가질 정도로까지 이성적 호감을 주고받았다고 볼 만한 사정은 없었던 것으로 보인다. 나아가 합동 성관계의 비정상성‧이례성까지 고려하면, 피해자가 피고인 A과 성관계를 가지다가 갑자기 피고인 B과의 합동 성관계에 동의하였다는 것은 극도로 이례적이어서 더더욱 납득하기 어렵다. 라) 한편 피고인 B이 이 사건 객실로 내려가 피해자와 성관계를 시도하려고 한 다음과 같은 사정들은 피고인 A은 물론 피고인 B 역시 피해자의 항거불능 상태를 인식하였고 이를 이용하여 피해자를 간음하려는 의사가 있었음을 인정할 수 있게 한다. 피고인 B은 피고인 A으로부터 ’피해자가 같이하자‘고 했다는 내용의 카카오톡 메시지를 받고 이 사건 객실로 내려오게 되었는데, 앞서 본 바와 같이 만취 상태의 피해자를 이 사건 객실로 데리고 갔던 피고인 B으로서도 성관계 중 카카오톡 메시지를 보내는 피고인 A의 행동이나 처음 만난 자신과의 합동 성관계에 동의하였다는 피해자의 행동이 매우 이례적이라는 점을 인식하고 있었을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인 B은 “피고인 A이 (동의 내용을) 녹음해 놨다고 하여 (이를 믿고) 피해자에게 다시 동의를 구하지는 않았다."는 것이고(증거기록 1권 45~48쪽, 2권 124~125쪽, 피고인 B 피고인신문 녹취서 10~11쪽), 달리 피고인 B이 피해자와 의사소통을 시도하였다는 정황은 발견되지 않는다. 그렇다면 설령 피고인 B이 피해자가 합동 성관계에 동의하였다는 피고인 A의 말을 믿었다 하더라도, 위와 같은 피해자의 의사는 정상적인 판단능력을 행사할 수 없는 상태에서 표시된 의사임을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 보인다. 피고인 B이 이 사건 객실에 내려갔을 때 피해자는 나체 상태로 침대에 누워 있었고 침대 옆에 피해자가 구토를 한 흔적이 있었다. 피고인 B의 진술에 의하더라도, 당시 피고인 B이 피해자를 일으켜 씻으라고 하였으나 피해자는 ’눈을 반쯤 떴던 것 같고, 표정은 없었던’ 상태로 씻지 않는다고 대답한 후 그대로 다시 침대에 누웠고, 그 후 피고인 B이 이 사건 객실 화장실에서 샤워를 하였고 콘돔을 가지러 9층에 있던 자신의 객실에 갔다가 다시 이 사건 객실로 돌아왔을 때까지도 피해자는 줄곧 침대에 나체 상태로 누워 있었다는 것이다. 이러한 당시 객관적인 피해자의 상태 또한 피해자가 술에 취하여 정상적인 의사표현을 할 수 없을 뿐만 아니라 물리적인 반항 또한 불가능한 상태였음을 나타내고 있다. 결국 피고인 B으로서도 피고인 A의 연락을 받고 이 사건 객실로 내려간 이후 본 피해자의 모습을 토대로 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었음을 충분히 인식할 수 있었던 것으로 보이고, 그럼에도 불구하고 몸을 가누지 못하는 등 정상적인 대응능력을 상실한 피해자의 어깨를 잡고 몸을 돌려 피해자를 엎드리게 하고 성관계를 시도하려 한 것으로 판단된다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월 ∼ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 이 사건 각 범행 중 일부가 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않으나, 양형에 참고하기 위하여 기수를 가정하여 양형기준에 따른 권고형의 범위를 살펴본다. 가. 제1 범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년 ∼ 8년 나. 제2 범죄 : 준강간죄 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ∼ 5년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년 ∼ 10년 6월(제1 범죄 상한 + 제2 범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 : 징역 5년 이 사건 각 범행은 피고인이 평소 알고 지내던 피해자, 친구관계인 B과 함께 술을 마신 후 피해자를 모텔로 데리고 가 술에 만취하여 잠든 피해자를 간음하고, 나아가 정상적인 판단능력이나 대응능력을 상실한 피해자를 B과 합동하여 간음하려 주도한 것으로, 그 범행의 경위 및 수단, 내용에 비추어 죄질이 극도로 나쁘다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 극심한 정신적 충격과 성적 수치심을 느낀 것으로 보이고, 이 법원에 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 그럼에도 피고인은 피해자가 피고인과의 성관계 및 피고인, B과의 합동 성관계에 동의하였다는 취지로 범행을 부인하면서 납득하기 어려운 변명을 하고 있다. 이에 피고인에게 그 죄질에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 위 합동 준강간 행위 자체는 미수에 그친 점을 피고인에게 유리한 양형요소로 참작한다. 그 밖에 피고인의 성행, 직업, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 9월 ∼ 7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않으나, 양형에 참고하기 위하여 기수를 가정하여 양형기준에 따른 권고형의 범위를 살펴본다. [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년 ∼ 8년 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 이 사건 범행은 피고인이 A과 함께 모텔 객실에서 술에 만취하여 잠든 피해자를 간음하려 한 것으로, 그 범행의 경위 및 수단, 내용에 비추어 죄질이 매우 나쁘다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 극심한 정신적 충격과 성적 수치심을 느낀 것으로 보이고, 이 법원에 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 이에 피고인에게 그 죄질에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다. 피고인의 합동 준강간 행위 자체는 미수에 그쳤다는 점, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위 및 피고인이 위 합동 준강간 범행을 주도하지는 않은 점을 피고인에게 유리한 양형요소로 참작한다. 위와 같은 양형기준상 권고형의 범위를 참고하되, 피고인의 성행, 직업, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 아울러 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다.