전주지방법원-2016고단878

공소사실 피고인은 피해자 B 과 수십 년 동안 알고지낸 사돈지간으로, 전직 경찰관이자 행정사이다. 피해자가 토목공사업체인 (유)C을 운영하면서 2006. 12.경까지 전주시 완산구 D아파트 신축공사현장에서 부대토목공사를 진행한 후 시행사인 (유)E로부터 공사대금 일부를 받지 못하고, 피해자의 처 F 명의로 (유)E의 대표 G에게 빌려준 대여금을 변제받지 못하던 중, 2007. 6. 15.경 (유)E로부터 피해자의 공사비 채권과 피해자의 처 F의 대여금 채권에 대한 대물변제 명목으로 위 아파트 중에서 미분양 아파트 5채의 소유권을 넘겨받자, 같은 날 위 아파트 5채 중 H호는 I에게 매매하고, 나머지 4채 중 J호는 K, L 호는 M, N호는 O, P호는 Q 등 친인척 명의로 각각 매매계약을 체결한 것처럼 소유권이전등기를 하여 명의신탁을 해 두었다. 한편, 위 아파트의 시공사인 R(주)이 (유)E로부터 공사대금을 지급받지 못하자, 2007. 7. 3. 위 아파트 5채의 소유권이전에 대하여 위 명의수탁자 등을 상대로 사해행위취소소송을 제기하였고, 결국 위 아파트 5채에 대한 소유권이전은 두 차례의 사해행위취소소송을 거쳐 2015. 1. 8. 전주지방법원의 조정결정으로 마무리되었는데, 피해자는 그 진행과정에서 소위 신용불량자로서 은행거래 등을 할 수 없는 등의 이유로, 2007. 6.경부터 피고인에게 위 아파트의 처분 등 피해자의 자산관리를 위임하였다. 이에 따라 피고인이 2007. 6.경부터 2015. 4. 20.경까지 피해자의 자산 관리를 위하여 피고인 명의의 기업은행, S은행, T은행 계좌 및 피해자의 사촌형의 아내이자 피고인의 여동생인 U 명의의 V금고 계좌, 피해자의 처남 Q 명의의 기업은행 계좌 등을 관리하게 된 것을 기화로 다음과 같이 피해자의 재물을 횡령하기로 마음먹었다. 피해자가 2012. 3. 20. 위 U 명의로 매매예약을 원인으로 소유권이전등기청구권 가등기를 경료해 둔 피해자 소유의 위 아파트 N호에 대하여 그 소유권을 피해자의 조카 W 명의로 이전하여 명의신탁하기 위하여, 마치 U에게 채무를 변제하고 가등기를 말소한 것처럼 위장할 필요가 있다는 생각에 위 W 명의의 V금고 계좌에서 피고인이 관리하고 있는 U의 V금고 계좌(X)로 40,000,000원을 송금하였다. 피고인은 피해자를 위하여 위 금원을 보관하던 중, 같은 날 위 금원을 모두 인출하여 마음대로 개인적인 용도에 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 4. 경까지 사이에 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 4회에 걸쳐 합계 250,519,594원을 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 이 사건 공소사실의 요지는 피해자 BB1 이(유)E에 대한 채권에 관하여 대물변제로 전주시 완산구 D아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다) H호, J호, L호, N호, P호(이하 '이사건 아파트들'이라 한다)를 각 I, K, M, O, Q의 명의로 매수하여 소유권이전등기를 마침으로써 명의신탁하였고, 피고인으로 하여금 이 사건 아파트들의 처분 등 자산관리를 위임하였음에도, 피고인이 위임에 따라 보관하고 있던 이 사건 아파트들에 관하여 이 사건 아파트 N호, H호의 매매대금 중 일부, 이 사건 아파트 J호의 경매로 인한 배당금 중 일부, 이 사건 아파트 N호의 명의신탁을 이전하기 위하여 종전 명의수탁자(가등기권리자)가 권리처분 대가로 수령한 돈 중 일부를 각 횡령하였다는 것이다. 이러한 공소사실은 피고인이 피해자와의 위임관계에 따라 위 아파트들을 보관하는 자임을 전제로 한다. 따라서 피고인이 피해자로부터 위임을 받아 이 사건 아파트들을 보관하는 자인지 여부에 관하여 살피건대, 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보 관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다. 그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 한편, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 이러한 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산 매매계약을 체결한 후 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 한 경우, 명의수탁자는 명의신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 소유권을 취득하므로 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2014도6740 판결 등 참조). 나아가 위와 같이 이른바 중간생략등기형 명의신탁 등에 의하여 명의신탁자의 등기 없이 권리를 취득한 명의수탁자를 명의신탁자와의 관계에서 타인의 재물을 보관하는 자로 볼 수 없는 이상, 위 명의수탁자가 명의수탁받은 부동산을 처분하여 취득한 금전을 처분하거나 명의수탁자로부터 위 금전을 지급받아 관리하는 자가 이를 처분한 경우에도, 위 명의수탁자나 보관자를 명의신탁자와의 관계에서 타인의 재물을 보관하는 자로 볼 수는 없다고 할 것이다. 따라서 설령 이 사건 공소사실과 같이 B이 (유)E로부터 이 사건 아파트들을 I, K, M, O, Q의 명의로 대물변제받아 소유권이전등기를 마치는 방법으로 위 I등에게 명의신탁한 후 이 사건 아파트들에 관한 관리를 피고인에게 위임하였고, 피고인이 이 사건 아파트들의 매매대금 중 일부 등을 B에게 지급하지 않은 것이 인정된다고 하더라도, 그에 따라 피고인과 B 사이의 관계에서 피고인을 타인의 재물을 보관하는 자로 볼 수 없는 이상, 이 사건 공소사실은 횡령죄를 구성한다고 할 수 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조에 따라 배상신청인의 신청을 각한다.