대구지방법원상주지원-2019고합52

[범죄사실] 피고인 A는 피해자 C(여, 가명, 만 17세)와 동거하던 관계이고, 피고인 B는 피고인 A를 통해 피해자를 알게 되었다. 피고인들은 공모하여, 2017. 가을경 경북 예천군 D에 있는 상호를 알 수 없는 폐모텔 방에서 피해자 및 피해자의 친구들과 술을 마시던 중 만 17세의 청소년인 피해자를 강간하기로 마음먹고 서로 눈짓을 주고받은 뒤 피고인 B가 먼저 위 방에서 나가자 피고인 A는 피해자를 데리고 피고인 B를 뒤따라 다른 방으로 이동하여, 피고인 B가 "너도 옷을 벗어라"고 말하였음에도 피해자가 거부하자 피고인 A가 화를 내면서 피해자에게 "씨발 놈아. 개새끼야. 죽고 싶냐. 옷을 벗어라"고 말하여, 평소 피고인 A의 폭행 및 폭언을 두려워하던 피해자로 하여금 옷을 벗고 피고인 B의 몸 위로 올라타게 한 뒤 피고인 B는 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하고 동시에 피고인 A는 자신의 성기를 피해자의 항문에 삽입하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위력으로 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술(제5회 공판기일에서의 것) 1. 증인 C(가명), E(가명), F(가명), G의 각 법정진술 1. 수사보고(참고인 H의 언동에 대해), 수사보고(피의자 B가 피해자 연령 인식 여부 및 범행장소에 대한 수사), 수사보고(참고인 H 전화진술 청취보고) 1. 장애인증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항, 형법 제30조(위력에 의한 아동·청소년간음의 점, 유기징역형 선택) 1. 작량감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 피고인들: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 취업제한명령 피고인들: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 제2호의 3, 제6호의2 및 제22호, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들: 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인들에 대한 성폭력 치료프로그램 이수 및 신상정보 등록으로 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 가족관계, 전과 및 재범의 위험성(동종 범죄전력 없음), 사회적 유대관계, 범행의 방법과 결과, 공개·고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 각 징역 2년 6월15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 ｛※ 청소년 강간 유사강간 위계·위력간음유사성교 포함)은 2유형에 포섭｝ [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 가중요소: 범행에 취약한 피해자 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년 ~ 8년 3. 선고형의 결정 : 각 징역 3년 피고인들은 미성년자인데다가 지적 장애까지 있는 피해자를 위력으로 간음하는 이 사건 범행을 저질렀는바, 그 죄책이 매우 무겁고 사회적 비난가능성 또한 크다. 피해자는 이 사건 범행으로 성적 수치심과 함께 상당한 신체적·정신적 고통을 입었을 것이 분명하고, 피고인들이 마지막 공판기일 직전까지 이 사건 범행을 부인함에 따라 피해자가 직접 증인으로 출석하여 피해사실을 재차 진술하게 되는 등 2차적인 피해까지 발생하였다. 다만 피고인들이 마지막 공판기일에서 뒤늦게나마 이 사건 범행을 모두 인정하고 반성하고 있는 점, 피해자와의 합의가 이루어져 피해자가 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 점, 피고인들이 이 사건 범행 과정에서 행사한 위력의 정도가 중하지는 않은 점, 피고인들에게 동종 범죄전력이 없는 점 등은 유리한 정상이다. 이러한 여러 사정 및 피고인들의 나이, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 경위와 방법 및 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합하여 양형기준에 따른 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 무죄 부분 1. 공소사실 중 위력에 의한 유사간음행위에 관한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)의 점 검사는 판시 범죄사실 중 피고인 A의 항문 성교행위(이하 '이 사건 유사간음행위'라 한다)에 대하여 판시 '아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항, 형법 제30조'의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄와 별개로 '아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제2항 제1호, 형법 제30조'의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄가 성립한다고 보아, 피고인들을 위 각 죄의 실체적 경합범으로 공소제기하였다. 2. 판단 가. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제2항 제1호는 위력으로써 아동·청소년의 구강·항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위 등을 한 사람을 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정함으로써 위력에 의한 추행 중 간음에 준한다고 평가할 수 있는 행위를 다른 추행행위보다 더 중하게 처벌하고 있다. 그러나 위와 같은 유사간음행위가 위력에 의한 간음행위를 하기 위한 일련의 과정에서 일어난 것으로서 위 간음행위와 분리하여 독립적으로 처벌할 필요성이 없는 경우에는 위력에 의한 간음행위에 관한 '아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항'의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음죄만 성립하고, 위와 같은 유사간음행위는 불가벌적 수반행위로서 위 '아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항'의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음죄에 흡수된다고 보아야 한다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2014도17372 판결의 취지 참조). 나. 위 법리에 비추어 보건대, 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 유사간음행위는 피고인들이 공모하여 피해자를 간음하는 기회에 같은 시간과 장소에서 단일하고도 계속된 범의 아래 동시에 이루어진 것인 점 및 위 각 죄의 보호법익 등을 종합하면, 이 사건 유사간음행위는 판시 '아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항, 형법 제30조'의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 흡수된다고 봄이 타당하므로, 별도로 이 사건 유사간음행위에 관한 '아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제2항 제1호, 형법 제30조'의 아동 청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄는 성립하지 아니한다. 3. 결론 그렇다면 공소사실 중 이 사건 유사간음행위에 관한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)의 점은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.