수원지방법원여주지원-2014고단1021

이 사건 공소사실 가. 횡령 피고인은 2012. 12.경 서울 금천구 C에 있는 피해자 D의 아들이자 대리인인 E 운영의 F 사무실에서 피해자 D 소유인 여주시 G외 14필지(지목 임야 27,769㎡)를 임차기간 7년, 총 임차료 1억 6,320만 원으로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고 위 토지를 점유하면서 보관하여 오던 중, 2013. 3.경부터 2013. 6.경까지 및 2013. 10. 말경부터 2013. 11. 초순경까지 2회에 걸쳐 위 토지 중 20,935㎡에 있던 피해자 소유인 시가 미상(약 1억 원 이상으로 추정)의 토석 약 25,500㎡를 굴삭기 등 중장비를 이용하여 채취한 후 이를 덤프트럭으로 반출하여 매립용 토사로 판매함으로써 피해자의 재물을 횡령하였다. 나. 국토의계획및이용에관한법률위반 피고인은 관할관청의 개발행위허가를 받지 아니하고, 가항 기재와 같이 2013. 3.경부터 2013. 6.경까지 및 2013. 10. 말경부터 2013. 11. 초순경까지 2회에 걸쳐 국토의계획및이용에관한법률상 생산관리지역에 속하는 위 여주시 G외 14필지 중 20,935㎡에서 굴삭기와 중장비를 이용하여 약 25,500㎡ 상당의 토석을 채취하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 가. 횡령의 점에 대하여 피고인은 피해자와의 임대차계약에서 합의한 바에 따라 임차한 토지를 인삼경작지로 개량하기 위해 절토하고, 그로 인해 발생한 토석을 반출한 것이다. 즉, 피고인이 위 토지에서 절토를 하고 토석을 반출하는 것에 대하여 피해자의 사전 동의가 있었다. 나. 국토의계획및이용에관한법률위반의 점에 대하여 피고인의 위와 같은 토석채취 행위는 경작을 위한 형질변경(농지개량행위)에 해당하여 관할관청으로부터 개발행위허가를 받을 필요가 없다. 3. 판단 가. 횡령의 점에 대하여 검사가 제출한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인의 과거 범행 전력에도 불구하고 피고인에게 횡령의 범의가 있었다는 점에 대하여 합리적인 의심이 든다. 기존 인삼경작지와 절토의 관계 이 법원의 국립원예특작과학원에 대한 사실조회회신자료에 대한 증거조사결과에 따르면, 기존 인삼경작지에서 인삼을 수확 후 바로 재경작을 하기 위해서는 토양병해의 일종인 뿌리썩음병원균에 오염되어 있는 작토층(표토~지하 최소 50cm 내외)을 반드시 제거해야만 위 질병의 발생을 막을 수 있어 재경작이 가능하고, 절토를 위해서는 굴삭기 등을 이용하여 걷어 낸 흙을 트럭 등에 실어 다른 장소에 옮기는 방법을 이용한다. 피해자와 피고인 사이의 임대차계약의 내용 수사기록 제2권 18면의 부동산임대차계약서에 의하면, 특약사항에 "임대인 인감증명은 토사반출 및 형질변경 한에서 사용하며 상기 토지사용료 전액을 2013년 11월 30일까지 지불하지 않으면 본 계약은 무효함"이라고 기재되어 있고, 수사기록 제2권 20면 토사반출동의서에도 "위 토지의 토사를 절토하여 반출함에 있어 토지주로써 아무런 이의없음을 확인하고 이에 동의합니다"라고 기재되어 있는바, 위 임대차계약 당시 D을 대리한 E은 피고인에게 이 사건 토지에서 인삼을 재경작함에 필요한 절토 및 그로 인한 발생한 토사의 반출에 사전 동의한 사실을 인정할 수 있다. 계약 체결 당사자들의 증언 내용 위 임대차계약 당시 피해자의 대리인인 증인 E은 이 사건 토지는 30여년 전부터 주로 인삼을 경작해 오던 토지이고, 위 임대차계약을 체결할 당시 피고인이 이 사건 토지를 인삼경작을 위해 임차하는 것이라는 사실을 알고 있었으며, 위와 같은 인삼재 경작으로 인한 토양병해를 막기 위한 토사반출에 동의하였다고 법정에서 진술하였다. 증인 H 또한 법정에서 위 계약 당시 자신이 E에게 인삼을 경작하기 위해 이 사건 토지의 흙을 걷어낼 것이라는 설명을 하였고, 그를 위해 E으로부터 D 명의의 토사반출동의서와 인감증명서를 교부받았으나, 절토 깊이에 관하여 구체적으로 협의한 적이 없다고 진술하였다. 소결 위와 같은 사실 및 정황에 비추어 보면, E은 위 임대차계약 직후부터 피고인이 이 사건 토지의 절토 및 토사반출 작업을 할 것이라는 사정을 알고 있었다고 할 것인바, 수사기관에서의 I의 진술과 같이 전체 차임의 지급시기인 2013. 11. 30. 전까지는 절토를 하지 않기로 하였다거나 2013. 11. 30.(또는 지급기한이 연장된 2013. 12. 30.)까지 위 전체 차임을 지급하지 않았다고 하여 피고인의 공소사실 기재와 같은 절토 및 토사반출 행위가 소급하여 횡령죄가 성립한다고 보기는 어렵다. 또한 위 임대차계약 당시 E과 피고인 사이에 절토 깊이에 대한 구체적인 협의가 없었던 이상 피고인이 일반적인 절토 깊이인 50cm 이상을 절토하였다고 하더라도 이 사건 토지를 전차한 J으로부터 표토를 1m 정도 걷어내어 줄 것을 요구받고 그에 응한 피고인에게 바로 횡령의 범의가 있었다고 단정하기도 어렵다. 나. 국토의계획및이용에관한법률위반의 점에 대하여 국토의계획및이용에관한법률 제56조 제1항 제3호는 개발행위인 토석의 채취를 하려는 자는 시장 또는 군수 등의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제51조 제1항 제4호는 흙, 모래, 자갈, 바위 등의 토석을 채취하는 토석채취는 같은 법 제56조 제1항에 의하여 개발행위허가를 받아야 하나 토지의 형질변경을 목적으로 하는 것을 제외한다고 규정하고 있으며, 위 시행령 제51조 제1항 제3호는 이 사건과 같이 절토 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위는 토지의 형질변경에 해당되나, 같은 법 제56조 제1항 제2호 및 같은 시행령 제51조 제2항은 조성이 끝난 농지에서 농작물 재배, 농지의 지력 증진 및 생산성 향상을 위한 객토나 정지작업 등을 위한 토지의 형질변경은 인접토지의 관개·배수 및 농작업에 영향을 미치는 경우 등 예외적인 경우가 아닌 한 허가사항에서 제외된다고 규정하고 있다. 한편 국토교통부 훈령(2013. 12. 23. 훈령 제315호)인 개발행위허가운영지침 1-4-1는 위와 같은 경작을 위한 토지형질변경의 조건을 충족하는 경우에도 2m 이상의 성토나 절토를 하고자 하는 때에는 농지조성 행위로 보아 허가대상에 포함한다고 규정하고 있으나, 위 훈령의 시행일은 2014. 1. 1.이고, 위 훈령 시행 이후 최초 신청하는 개발행위허가부터 적용한다고 규정하고 있는바, 피고인이 이 사건 토지 중 일부 지역에 대하여 인삼 재경작을 위해 2m 이상의 절토를 하였다고 하더라도 공소사실 기재 일시인 2013년 3월경부터 6월경까지 및 2013년 10월 말경부터 11월 초순경에는 위와 같이 농지의 지력 증진 및 생산성 향상을 위한 토지의 형질변경은 허가사항이 아니었다고 할 것이고, 이와 달리 피고인의 위 행위가 그 당시 국토의계획및이용에관한법률상의 허가사항에 해당한다는 증명이 부족하다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.