수원지방법원-2017고단4035

공소사실 피고인은 주식회사 B의 주식을 25%를 보유하고 있는 실제 운영자인바, 주식회사 B는 성남시 분당구 C빌딩 건물 7층, 8층을 낙찰받아 위 건물에 대한 오피스텔 리모델링 공사를 실시하고 오피스텔 분양을 시행 하였다. 피고인은 2013. 4. 초순경 위 오피스텔 공사현장에서, 피고인의 지인인 D, 피해자 E과 사실혼 관계에 있는 F을 통하여 피해자에게 "오피스텔이 싸게 나왔으니까 분양을 받아라. 분양을 받았다가 바로 되팔면 수익을 많이 낼 수 있다. 만약 문제가 생겨서 분양을 받지 못하더라도 분양대금에 이자를 더해서 돌려주겠다. 오피스텔 2채에 대한 분양대금으로 1억 원을 입금해 달라."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 돈을 송금 받더라도 오피스텔 2채에 대해서 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 4. 6.경 주식회사 B 명의의 G은행 계좌로 1억 원을 교부받았다. 2. 판단 가. 피고인의 변소 및 인정사실 1) 피고인의 변소요지 가) 피고인은 피해자와 분양계약을 체결한 주식회사 B(이하 'B'라 한다)의 실제 운영자가 아니다. 나) D는 B의 실제 운영자인 H으로부터 위 오피스텔을 담보로 돈을 빌려달라는 부탁을 받았을 뿐이므로, 피해자와 그에 관한 분양 또는 매매계약을 체결하였다면 이를 수행한 D가 피해자를 기망한 것이다. 다) H은 2013. 4. 23.경 D에게 1억 원을 지급하여 피해자에게 변제하도록 하였는데, D가 이를 횡령하였다. 2) 인정사실 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 아래의 사실이 인정된다. 가) B는 2013년경 성남시 분당구 C빌딩 건물 7층, 8층을 리모델링하여 오피스텔(이하 '이 사건 오피스텔'이라 한다)을 분양하는 사업을 시행하였고, 주식회사 I(이하 'I'라 한다)는 위 오피스텔의 리모델링 공사를 하였다. 피고인은 I의 실질적인 운영자이고, D는 피고인을 도와 위 공사현장을 관리하였다. 나) D는 2013. 4. 초순경 사위인 J을 통하여 그 후배인 F에게 위 오피스텔 2채를 담보로 1억 원을 빌려달라고 하였고, F은 사실혼 배우자인 피해자에게 이를 전달하였다. 이에 피해자는 2013. 4. 6. B의 G은행 계좌로 2회에 걸쳐 5,000만 원씩 합계 1억 원을 송금하였다. 다) D는 며칠 후 J을 통하여 F에게 이 사건 오피스텔 중 K호와 L호에 관한 분양계약서(증거기록 17면 이하)를 교부하였다. D는 이와 함께 2013. 10. 4.까지 1억 2,000만 원을 지급하는 경우 위 분양계약서를 무효로 하고, 위 일시까지 이를 지급하지 못하는 경우 위 오피스텔에 관한 소유권을 이전해 준다는 내용의 B 대표이사 명의의 합의각서(증거기록 140면)를 같은 방법으로 제시하여 F으로부터 피해자의 서명, 날인을 받았다(D 법정진술). 위 분양계약서의 계약금액이나 면적 등의 내용은 피고인이 기재하였고, B 대표이사의 날인은 H이 하였다. 합의각서는 D가 이 사건 오피스텔의 분양과 관련한 분쟁을 방지하기 위하여 작성한 후 F과 피고인으로부터 피해자 및 B 대표이사의 서명날인을 받았다. 라) B는 2013. 10.경이 되어도 위 돈을 갚지 않았고 이 사건 오피스텔의 소유권도 이전해 주지도 못하였다. 이에 F은 J과 D에게 항의하자, 피고인은 같은 달 3일 D와 함께 F을 처음 만나 자신이 책임지고 문제를 해결하겠다고 약속하였다. 나. 기망행위의 존부 1) 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없음에도 이 사건 오피스텔 중 2채를 분양하겠다고 피해자를 기망하여 그 분양대금 1억 원을 받아 이를 편취하였다는 것이다. 2) 피해자는 이 사건 오피스텔 중 2채를 분양받았다고 주장하는 반면, 피고인은 B가 이를 담보로 피해자로부터 돈을 빌렸다고 다툰다. D, J의 이 법정에서의 진술이나 위 합의각서에서 B가 2013. 10. 4.까지 1억 2,000만 원을 지급하면 계약을 무효로 하기로 한 점, 피해자가 1억 원을 송금하기까지 위 오피스텔의 구체적인 호수가 정해지지 않은 것으로 보이고 송금 후 며칠이 지나서야 분양계약서를 받은 점, 계약의 목적인 2채의 오피스텔의 면적과 분양금액이 다름에도 모두 5,000만 원으로 가격이 산정된 점 등에 비추어, 위 오피스텔에 관한 분양계약은 차용금인 1억 원에 대한 담보목적으로 체결되었다고 봄이 상당하다. 3) F은 J과 D를 신뢰하고 피해자에게 1억 원을 대여하도록 알선한 것으로 보이지만, 위 분양계약서나 합의각서의 당사자가 B로 되어 있는 점이나 피해자가 B 명의 계좌로 돈을 송금한 점 등에 비추어, 피해자로부터 1억 원을 빌린 주체는 특별한 사정이 없는 한 B라고 할 것이다. 더구나 피고인은 돈을 빌리는 과정에서 피해자나 F을 직접 접촉한 사실은 없고, H의 부탁을 받고 분양계약서를 대신 작성하였을 뿐이다(H 법정진술). D는 이 사건 오피스텔의 소유자(분양주체)가 B라는 사실을 잘 알고 있었고, H으로부터 이 사건 오피스텔의 공사대금 조달을 위하여 이를 담보로 피해자로부터 돈을 빌려 달라는 부탁을 받았다(D, H의 각 법정진술). 따라서 피해자에게 위 차용금을 변제하거나 그렇지 못하는 경우 담보로 제공한 오피스텔 2채의 소유권을 이전할 책임은 피고인이 아닌 B에게 있다고 할 것이다. 이는 피고인이 2013. 10. 3. F에게 자신이 문제를 해결하겠다고 약속하였다거나, 2013. 12. 11. D에게 피해자에게 이 사건 오피스텔 L호의 소유권 이전해 주기로 하기로 약정하였다고 하여(증거기록 120면) 달리 볼 것은 아니다. 4) 그럼에도 피고인이 피해자를 기망하여 1억 원을 편취하였다는 공소사실을 유죄로 인정하려면, F의 인식과 달리 피고인이 B의 실질적인 운영자이고 피해자가 송금한 돈을 B가 아닌 피고인이 사용하였다는 등의 사정이 있어야 할 것이다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 B의 실질적인 운영자라고 단정하기에 부족하다. 가) 피고인과 M, N, H은 2011. 11.경 경매절차를 통하여 이 사건 오피스텔 건물을 매수한 후 리모델링하여 분양하는 사업을 목적으로 B를 설립하고 각 25%의 지분을 취득하였다. 그 후 피고인을 비롯한 M, N는 H에게 자신의 지분을 모두 양도하여 2012. 7.경부터는 H이 단독으로 B를 운영하였다(H, N의 법정진술. M의 사실확인서). 다만 피해자가 위와 같이 돈을 송금할 무렵인 2013. 4.경에는 법인등기부에 M이 대표이사로 남아 있었고(그러한 이유로 위 합의각서에 M이 대표이사로 기재되어 있었던 것으로 보인다), 2013. 10. 18.에서야 H으로 변경등기가 이루어졌다. 나) 피고인이 B의 주식 25%를 보유하고 있는 실제 운영자라는 공소사실은, 피고인과 H의 경제적 실체가 같고 피고인이 B와 I를 모두 운영하고 있다는 D의 수사기관에서의 진술(증거기록 999면 이하 등)에 근거한 것이다. 그러나 D는 이 법정에서 B의 자금관리 및 업무관리를 하며 회사를 실제 운영한 사람은 H이고, 이 사건 오피스텔과 관련한 의사결정권도 H에게 있다고 진술을 번복하였다. D는, 수사 과정에서 조사자가 피해자에게 돈을 갚을 책임이 있는 H을 빼고 자신에게 혐의를 두고 추궁하기에 자신의 책임을 면하기 위하여 피고인을 B의 실제 운영자로 지목하였다고 진술하였다(D 법정진술). H도 이 법정에서 자신이 B의 실제 운영자이며 피해자에게 위 차용금을 변제할 책임이 있다고 진술하였고, 실제 2018. 11.경 B 명의로 피해자를 위하여 1억 원을 공탁하였다. H은 2014. 9. 22. 수원지방법원 성남지원으로부터 2013. 8.경 이루어진 이 사건 오피스텔의 무단증축으로 인한 건축법위반을 이유로 B의 대표이사로서 벌금 200만 원의 약식명령을 고지받기도 하였다(피고인 증 제9호증의 5). 이러한 사정이나 N의 진술 등에서 나타난 B의 지분관계에 비추어도, B는 H이 지배하고 운영하는 회사로 보인다. 다) 피고인에 대한 이 법원 2016노8327 판결에서는 제1심 판결을 인용하여 '피고인이 B의 주식 25%를 보유하고 있는 실제 운영자'라고 사실인정을 하였다. 피고인은 위 사건에서 1심 판결의 위와 같은 사실인정은 잘못이라고 사실오인 주장을 하였으나, 이 법원은 피고인이 B의 실제 운영자인지 여부는 사건의 쟁점이 아니라는 이유로 그 부분 판단을 유보하였다(위 판결문 8면 이하). 5) D는 이 법정에서, 피고인이 공사대금을 조달하기 위하여 B로부터 대물로 받은 오피스텔을 담보로 돈을 빌려달라고 하여 피해자로부터 돈을 빌렸다는 취지로 진술하기도 하였다. 위 진술이 사실이라고 하더라도, 피해자에게 분양대금 명목으로 돈을 빌린 주체는 시행사로서 공사대금을 지급할 책임이 있고 실제 1억 원을 송금 받은 B이지, 피고인이나 I라고 할 수 없다. H이 피해자로부터 빌린 돈을 변제하거나 담보로 제공한 오피스텔을 양도할 의사나 능력이 없었고, 피고인이 이를 알면서도 가담하였다고 볼 만한 사정도 없다. 6) 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 B가 피해자로부터 1억 원을 차용한 것과 관련하여 피고인이 피해자에게 어떠한 기망행위를 하였다고 보기 어렵다. 다. 피고인이 1억 원을 영득하였는지 여부 1) H은 D를 통하여 피해자로부터 빌린 돈을 이 사건 오피스텔의 공사대금 및 B의 채무 변제를 위하여 사용하였다(H 법정진술). 2) 피해자가 1억 원을 입금한 직후 B의 G은행 계좌에서 피고인의 아들인 O 명의의 계좌나 I의 계좌로 일부 돈이 이체되기는 하였으나(증거기록 235면), 이는 공사대금으로 지급된 것으로 보인다(애초 H은 B가 I에 지급하여야 할 공사대금을 마련하기 위하여 D를 통하여 피해자로부터 돈을 빌렸다). 3) H은 2013. 4. 23. D가 그의 딸인 P 명의로 분양받은 오피스텔의 분양대금으로 B에 지급한 1억 원을 피해자에 대한 채무 변제에 사용하라고 다시 D에게 주었다고 주장하였고, D는 그러한 사실이 없다고 다투었다. 그러나 이는 D가 H으로부터 위 돈을 편취하였는지에 관한 문제일 뿐 피해자가 B에 빌려준 돈을 피고인이 영득하였는지와는 별개이다. 4) 이러한 사정에 비추어, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자가 지급한 1억 원을 영득하였다고 인정하기 부족하다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 이 판결의 요지를 공시하지 아니한다.