창원지방법원마산지원-2012고단262

공소사실의 요지 1. 공정증서원본불실기재 및 동행사 피고인은 주식회사 C의 대표이사로 일하던 사람이고, D은 위 회사의 대주주이며, 변호사 E는 위 회사의 자문 변호사로서 피고인의 대표이사 사임 조건에 대해 D과 피고인 간의 합의 내용을 조율하고 합의서 문언을 작성하는 역할을 담당하였다. 피고인은 2011. 11. 29.경 대표이사 사임에 대한 조건을 합의서로 작성한 후 같은 날 대표이사직을 사임하였다. 위 합의서 상 피고인은 D과 "D은 피고인이 회사의 대표이사의 지위에서 각 금융기관에 연대보증게약을 체결한 부분에 관하여 을의 사임과 동시에 보증계약해지 절차를 이행한다. 만일 위반 시 갑은 을에게 보증채무금액 전액을 지급한다"고 합의하였다. 이후 피고인은 위와 같은 합의 내용을 공중하기 위해 2011. 12. 19. 경 창원시 마산 함포구 F에 있는 공증인 G 사무소에서, 주식회사 C 차장 H를 만났다. 피고인은 위 연대보증계약 해지 절차 이행 부분과 관련하여 H에게 "3월말까지는 연대보증 계약 해지를 해달라"고 요구하였으나 H는 피고인에게 "3월말까지 해지를 해준다는 부분은 내가 결정한 부분이 아닌 것 같다. 원래 합의서 작성 과정을 함께 했던 E 변호사와 의논을 하라"고 말하면서 E 변호사와 피고인 간의 전화 통화를 연결시켜 주었다. 피고인은 E 변호사에게 전화로 "보증 계약 해지를 언제까지 해줄 수 있느냐"고 물었으나 E 변호사로부터 "해지는 궁극적으로 은행에서 결정할 문제이고, 주식회사 C에서는 은행에 새 대표이사로 보증인을 교체해 달라고 통지하는 것으로 할 일을 이미 다한 것이다"는 답변을 듣게 되자 E 변호사에게 화를 낸 후 전화를 끊었다. 피고인은 위와 같이 2012. 3. 30. 까지 연대보증계약을 실제 해지해 준다거나, 2012. 3. 30. 까지 보증금액인 70억원을 피고인에게 지급한다는 내용에 대해서는 D 또는 E 변호사와 서면 또는 구두로 의사의 합치에 이른 사실이 없었고, 공증 자리에 나온 H 역시 위와 같이 보증계약 해지 문제는 자신의 대리권한 범위 밖이라는 점을 명백히 피고인에게 표시하였음에도 불구하고, 피고인은 E 변호사와 전화 통화가 끝난 이후 H에게 "그대로 진행하면 된다"는 취지로 말하면서 연대보증계약 해지 문제에 대해 피고인의 주장대로 상호간 의사의 합치가 이루어진 듯한 언동을 보임으로써 이에 속은 H로 하여금 피고인이 주장하는 내용 그대로 공정증서 상 "금 칠십억원정은 2012년 03월 30일자에 지급키로 한다"는 조항을 삽입시킨 채 채무자 주식회사 C, 연대채무자 D의 대리인으로서 공정증서에 기명, 날인토록 하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 공증인 G에게 실제 존재하지 아니하는 변제기 2012. 3. 30.자 70억원 채권에 관한 허위 신고를 함으로써 공정증서원본인 채무(합의금)변제계약공정증서에 불실의 사실을 기재하고, 이를 비치되게 함으로써 행사하였다. 2. 사기 피고인은 위 제1항과 같이 채무(합의금)변제계약공정증서를 받게 된 후, E 변호사가 피고인에게 '공정증서를 돌려주지 않으면 형사 고소하겠다'는 취지의 내용증명을 보내고, 위 제1항 상 70억원과 무관하게 2012. 1.경부터 피고인에게 분할 지급되기로 정해져 있던 금원조차 지급되지 아니하고, 피고인의 주장대로 연대보증 계약이 실제 해지 처리되지 아니하자, 사실은 위 제1항과 같이 피고인이 D 측에 대해 2012. 3. 30.을 변제기로 하는 70억원 채권을 가지고 있지 아니함에도 불구하고, 2011. 12. 29.경 창원지방법원 마산지원에 실체관계와 부합하지 아니하는 허위의 위 채무(합의금)변제계약 공정증서를 제출하면서 압류명령 및 추심명령을 신청함으로써 법원을 기망하여, 이에 속은 법원으로부터 '채권자 A, 채무자 주식회사 C 및 D, 제3채무자 중소기업은행, 주식회사 경남은행, 주식회사 국민은행, 주식회사 우리은행, 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행, 청구금액 7,656,624,657원'을 내용으로 하는 압류 및 추심명령을 받아냄으로써 위 채무자들인 피해자 D, 피해자 주식회사 C의 위 제3채무자들에 대한 채권추심권 획득 등의 재산상 이익을 취득하였다. 판단 1. 공정증서원본불실기재 및 동행사 기망에 의한 공정증서원본불실기재죄 성부 공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하는 경우에 성립하는바, 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당하는 것이나, 기재된 사항이나 그 원인된 법률행위가 객관적으로 존재하고 다만 거기에 취소사유인 하자가 있을 뿐인 경우 취소되기 전에 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재는 공정증서원본의 불실기재에 해당하지는 않는다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4012 판결, 대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결 등 참조). H의 대리권 존부 위 법리에 이 사건을 비추어 보면, 피고인과 함께 공증인에게 이 사건 공정증서 작성을 신청한 H에게 주식회사 C(채무자)과 D(연대채무자)을 대리할 적법한 권한이 있었다면, 피고인이 H와 통정하여 허위의 의사표시를 한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 이상 가사 이 사건 공소사실 기재와 같은 기망이 있었다고 하더라도 앞서 본 바이 같이 기재된 사항이나 그 원인된 법률행위가 객관적으로 존재하고 다만 거기에 취소사유인 하자가 있을 뿐인 경우에 해당하므로 취소되기 전에 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재는 공정증서원본의 불실기재죄 및 동행사죄에 해당하지는 않는다고 할 것이다. 따라서 먼저 위 H에게 적법한 대리권이 있었는지 여부에 관하여 살펴보겠다. 피고인의 법정진술, 증인 H, D, E의 일부 법정진술, 피고인이 제출한 위임장 및 판결문, 공증인 G에 대한 사실조회결과 등 이 사건 기록에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인은 D 및 주식회사 C 측에 이 사건 합의서에 대한 공증을 요구하고, D 및 변호사 E는 H에게 피고인의 요구가 있을 경우 이 사건 합의서에 대한 공증을 해주도록 한 점, H는 이 사건 공정증서 작성 당일 D 및 주식회사 C의 대표이사인 I으로부터 그 공중에 필요한 D 및 주식회사 C의 인감도장 및 인감증명서 등을 교부받은 점, H는 공증인 G 사무소에서 D 및 주식회사 C으로부터 이 사건 공정증서 작성의 촉탁 권한을 위임받았다는 취지의 위임장에 D 및 주식회사 C의 인감도장을 날인한 점, H는 강제집행을 인낙하는 취지의 이 사건 공정증서가 작성되기까지 피고인 및 공증인에게 아무런 이의를 제기하지 않았을 뿐 아니라, D 및 주식회사 C의 대리인으로서 별도로 이 사건 공정증서에 자신의 도장을 날인하기까지 한 것을 보면, 그 당시 H가 위 공정증서가 사서인증서가 아닌 강제집행을 할 수 있는 증서라는 것을 몰랐다거나 강제집행 권한이 있는 공정증서의 존재 자체를 모른 채 위 공정증서 작성을 촉탁했다고 보기는 어려운 점, 피고인과 H는 이 사건 합의서 내용에 맞는 공정증서작성을 위하여 피고인에 대하여 D 및 주식회사 C이 지급해야 할 채무금액과 지급시기 등을 협의하였고 이에 따라 이 사건 공정증서를 작성하였는바, 이 사건 공정증서 중 문제가 되고 있는 70억 원 지급채무 부분은 이 사건 합의서 약정 중 제7항 "갑(D)은 을(A)이 회사의 대표이사의 지위에서 각 금융기관에 연대보증계약을 체결한 부분에 관하여 을의 사임과 동시에 보증계약해지 절차를 이행한다. 만일 위반시 갑은 을에게 보증채무금액 전액을 지급하다."에 따른 것으로 피고인이 대표이사 사임 후에도 위 연대보증계약이 해지되지 아니하여 피고인이 그 책임을 부담할 법적 지위에 놓일 경우에 대비하여 D 및 주식회사 C에 대한 구상권을 미리 확보하거나 이 사건 합의서에 따른 이행을 담보하기 위한 목적으로 위와 같이 약정한 것으로 보이며, 피고인과 H 사이에도 이 사건 공정증서 중 위 70억 원 지급채무 부분에 대하여는 피고인이 주식회사 C을 위하여 각 금융기관과 체결한 연대보증계약이 2012. 3. 30.까지 해지되면, 피고인은 주식회사 C 및 D에게 강제집행을 하지 않기로 하고, 그 때까지 피고인에 대한 모든 연대보증계약이 해지되지 않았을 경우에만 해지되지 않고 남아 있는 연대보증채무에 한하여 강제집행을 하는 것으로 의사 합치가 있었던 것으로 보이는 점, D 및 변호사 E가 피고인에게 이 사건 공정증서의 반환을 요구하는 내용증명을 보냈으나, 이는 이 사건 합의서의 내용과 취지와 달리 피고인의 연대보증계약해지와 관련하여 D 및 주식회사 C이 그 보증채무금 70억 원을 지급하는 내용으로 이 사건 공정증서가 작성된 데 항의하고 이에 기한 강제집행을 막기 위한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공정증서 작성을 신청 당시 위 H에게는 주식회사 C과 D을 대리할 적법한 권한이 있었다고 보여진다. 소결 따라서 앞서 본 바이 같이 위 H에게 주식회사 C과 D을 대리할 적법한 권한이 있었다고 보이는 이상 이 사건 공소사실 기재와 같은 기망이 있었다고 하더라도 이는 단순히 취소사유인 하자가 있을 뿐인 경우에 해당하고, 이 사건 기록상 이 사건 공정증서가 작성되기 전 피고인과 H 사이에 합의가 취소되었다고 인정할 만한 아무런 증거를 발견할 수 없으므로 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄에 해당하지는 않는다고 할 것이고, 달리 검사가 제출한 이 사건 증거만으로는 피고인이 H와 통정하여 허위 의사 표시에 의하여 이 사건 공정증서 작성을 신청하였다거나 이 사건 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 무효에 해당되는 하자가 있다고 인정하기도 어려워 보이므로(앞서 본 바와 같이 이 사건 공정증서 70억 원 지급채무 부분은 피고인과 H의 의사 합치에 의하여 작성된 것으로 피고인이 대표이사 사임 후에도 연대보증계약이 해지되지 아니하여 피고인이 그 책임을 부담할 법적 지위에 놓일 경우를 대비하여 D 및 주식회사 C에 대한 구상권 확보 내지 이 사건 합의서의 이행을 담보할 목적으로 약정한 것으로 보이므로, 이 사건 공정증서에 기재된 위 70억 원 지급채무 부분이 이 사건 합의서 내용과 다르거나 위 합의서에 없다는 이유만으로 이를 부존재하거나 무효라고 보기는 어려워 보인다), 나머지 공소사실을 더 살펴 볼 필요 없이 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 각 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 사기 소송사기의 실행의 착수 시기 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 이에 터잡아 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말하는 것으로서 소송에서 주장하는 권리가 존재하지 않는 사실을 알고 있으면서도 법원을 기망한다는 인식을 가지고 소를 제기하면 이로써 그 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 피해자에 대한 직접적인 기망이 있어야 하는 것은 아니라고 할 것이나, 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과한 것이어서 허위의 채권을 피보전권리로 삼아 가압류를 하였다고 하더라도 그 채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 한 것이라고는 볼 수 없으므로, 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1988. 9. 13. 선고 88도55 판결, 대법원 1993. 9. 14. 선고 93도915 판결 등 참조). 판단 이 사건으로 돌아와 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건 공소사실에 의하면 피고인은 2011. 12. 29. 경 창원지방법원 마산지원에 이 사건 공정증서를 제출하면서 압류명령 및 추심명령을 신청하여 위 법원으로부터 채권자 피고인, 채무자 주식회사 C 및 D, 제3채무자 중소기업은행, 주식회사 경남은행, 주식회사 국민은행, 주식회사 우리은행, 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행, 청구금액 7,656,624,657원'을 내용으로 하는 압류 및 추심명령을 받아 주식회사 C의 위 제3채무자들에 대한 채권 추심권 획득 등의 재산상 이익을 취득하였다는 것인 바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인이 제3채무자들을 상대로 추심금소송을 제기하기 전에는 제3채무자들에 대한 소송사기의 실행에 착수한 것이라고 볼 수 없을 것인데(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도9982 판결 등 참조)이 사건 기록 상 피고인이 제3채무자들을 상대로 추심금소송을 제기하였다고 인정할 만한 아무런 증거를 발견할 수 없을 뿐 만 아니라, 피고인이 획득한 D, 주식회사 C의 위 제3채무자들에 대한 채권 추심권은 피고인이 대위절차를 거치지 않고 채무자인 D, 주식회사 C에 갈음하여 제3채무자에 대하여 피압류채권의 이행을 청구하고 이를 수령하여 자신의 채권의 변제에 충당할 수 있도록 하는 권한으로 법률 규정 내지 법원의 명령에 의하여 획득하는 것이므로 이를 취득하였다고 하여 D, 주식회사 C에 대하여 재물 또는 재산상 이익을 취득하였고 볼 수 없어 피해자의 처분행위에 갈음하는 법원의 처분행위가 있었다고 인정하기 어려우므로 피고인이 채무자인 D, 주식회사 C을 상대로 소송사기의 실행에 착수한 것으로도 볼 수는 없다. 소결 따라서 검사가 제출한 이 사건 증거들만으로는 피고인이 제3채무자들이나 채무자인 D, 주식회사 C을 상대로 소송사기의 실행에 착수하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없어 보이므로, 나머지 공소사실을 더 살펴볼 필요 없이 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 결론 그렇다면 이 사건 모든 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 앞서 본바와 같이 모두 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.