서울중앙지방법원-2008고합1489

범죄사실(피고인 A) 피고인은 2002. 6.경부터 2008. 3.경까지 코스닥상장법인인 주식회사 D(2004. 3. 8. 'T 주식회사'에서 '주식회사 D'로 상호 변경되었고, 2008. 3. 14. '주식회사 U'로 상호 변경되었다. 이하 'D'라고 한다)의 대표이사로 근무하면서 D의 인사, 재무, 회계업무 등을 총괄하였고, 2002. 9.경부터 주식회사 V(2003. 9. 16. '주식회사 W'로 상호 변경되었고, 2006. 3. 20. '주식회사 X'로 상호 변경되었다. 이하 'V'라고 한다), 2003. 9.경부터 주식회사 Y(이하 'Y'라고 한다)를 실질적으로 운영하는 사람이다. [2008고합1489] 1. V의 미국법인(Z) 공금 37,721,428원 횡령 피고인은 2003. 11. 7.경 V의 미국법인 'Z'(이하 '미국법인'이라고 한다)를 설립한 후 같은 날 법인설립자금으로 10만 달러를 송금하는 등 위 일시경부터 2005. 5.경까지 4억 원 상당을 미국법인에 송금하였다. 피고인은 2004. 4.경 처인 AA에게 미국법인의 법인카드를 주어 동녀로 하여금 위 법인카드로 생필품을 구입하게 하는 등 피고인의 자녀와 처의 미국 생활비를 결제하는 데에 사용하도록 하였다. 그밖에도 피고인은 위 일시경부터 2007. 1.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재 내용과 같이 총 31회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 V의 공금 합계 37,721,428원을 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 2. AB에 대한 퇴직위로금 지급 명목으로 V의 공금 2,000만 원 횡령 피고인이 대표이사로 있는 D가 2002. 9. 5.경 AB 등으로부터 V의 주식 87,800주(발행주식 총수익 99.7%)를 12억 5,000만 원에 매입함으로써, 피고인은 V의 경영권을 인수한 다음, 같은 달 12.경 V의 이사로 취임하여 그 시경부터 V를 실질적으로 운영하였다. 피고인은 2004. 3. 31.경 V의 공금 2,000만 원을 임의로 인출하여 아무런 근거나 이유 없이 위 AB에게 퇴직위로금의 명목으로 2,000만 원을 지급함으로써 이를 횡령하였다. 3. Y의 공금 3억 3,500만 원 횡령[별지 범죄일람표 순번 8번 내지 12번] 피고인은 2003. 9.경 Y를 인수한 다음, 아버지인 AC를 Y의 이사로 등기하여 놓은 후 현재까지 Y를 실질적으로 운영하여 오고 있다. 피고인은 2003. 11. 10.경 Y의 운영자금을 조달하기 위해 10억 원 상당의 유상증자를 실시하였고, 그 시경 유상증자대금 10억 원을 Y의 법인통장으로 입금받아 이를 업무상 보관하고 있었다. 피고인은 2003. 12. 30. 1억 원을 현금으로 인출 후 임의 사용한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2005. 2. 2.경까지 별지 범죄일람표 순번 8번 내지 12번 기재내용과 같이 총 5회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 335,000,000원을 임의로 인출하여 개인적 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 4. Y 소유의 D 신주 930,468주 시가 6억 5,100만 원 상당 횡령 Y는 2006. 10.경 주식회사 AD법학원(이하 '법학원'이라고 한다)의 주식 22,350주(약 15%)를 소유하고 있었다. 한편, 피고인은 2006. 12.경 법학원이 D에 흡수 합병될 것으로 예상되자, 2006. 10. 10.경 Y가 소유하고 있던 법학원의 주식 22,350주 중 14,900주에 대한 소유 명의를 피고인의 어머니 M의 지인인 AE과 AF 명의로 변경하였고, 2006. 12. 16.경 법학원이 D에 흡수 합병되자 위 AE, AF 명의로 D의 신주 930,468주를 배정받아 피고인의 개인금고에 보관하고 있었다. 피고인은 2007. 1. 8.경 위 Y의 사무실에서 위와 같이 피고인의 개인금고에 보관하고 있던 Y 소유의 D 신주 930,468주 시가 651,328,300원(1주 당 700원) 상당을 피고인의 어머니인 M에게 임의로 양도함으로써 이를 횡령하였다. 5. Y 소유의 D 구주 139만주 시가 10억 5,000만 원 상당 횡령 Y는 2003년 말경부터 코스닥 상장회사인 D의 주식을 매입하기 시작하여 2004. 6. 7.경까지 D의 주식 1,390,000주를 보유하고 있었다. 피고인은 2004. 6. 8.경 직원인 G으로 하여금 굿모닝신한증권 도곡동지점에 보관되어 있던 Y 소유의 D 주식 1,390,000주에 관한 주권을 인출하도록 하여 그 시경부터 피고인의 개인 금고에 보관하고 있었다. 피고인은 2007. 3.경 위와 같이 피고인의 개인 금고에 보관하고 있던 Y 소유의 D 주식 458,000주를 주식회사 AG(이하 'AG'라고 한다)의 경영권 인수대금 명목으로 AG 주주들에게 임의로 양도하여 주었고, 2007. 5.경 위와 같이 피고인의 개인 금고에 보관하고 있던 Y 소유의 D 주식 932,000주를 주식회사 AH(이하 'AH'라고 한다)의 경영권 인수대금 명목으로 AH의 주주들에게 양도하였다. 그러나 AG 및 AH의 경영권을 인수한 회사는 Y가 아닌 D였을 뿐만 아니라, D는 AG의 경영권 인수대금 256,480,000원을 2007. 3. 13.경 현금으로 지급하였고, AH의 경영권 인수대금 17억 5,000만 원도 2007. 5. 9.경부터 같은 달 31.경까지 사이에 전액 지급한 상태였기 때문에, Y에서 AG 및 AH의 주주들에게 경영권인수대금의 지급 명목으로 주식을 양도할 근거나 이유가 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 개인 금고에 보관하고 있던 Y 소유의 D 주식 1,390,000주 시가 10억 5,000만 원 상당을 위와 같이 임의로 양도함으로써 이를 횡령하였다. [2009고합305] 6. D의 공금 횡령 피고인은 2002. 4.경 D를 인수하여 같은 해 6.경부터 운영을 해 오던 중, 2004. 5.경 D의 법인계좌에 대한 제3자의 가압류로 법인계좌를 사용할 수 없게 되자, 회사자금을 피고인의 개인 금고에 보관하면서 피고인의 아버지인 AC, 어머니인 M, 여동생인 AI의 계좌에 입금하여 관리, 운영하게 됨을 기화로 회사자금을 횡령하기로 마음먹었다. 피고인은 2005. 2. 25.경 D의 자회사인 주식회사 AJ(이하 'AJ'이라고 한다)의 설립시 피고인의 지분에 대한 출자금을 보관하고 있던 D의 공금 500만 원으로 지급한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2008. 3. 5.경까지 별지 범죄일람표 순번 2번, 4번, 6번, 7번, 8번, 10번, 11번, 19번, 22번, 24번, 25번 기재 내용과 같이 총 11회에 걸쳐 D의 공금 합계 431,365,052원 상당을 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제1항 기재 각 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제11회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. G에 대한 검찰 진술조서 1. 해외송금 3만불(04. 12. 1.), 4만불(04. 12. 31.), 8만불(05. 1. 24.), 5만불(05. 5. 3.) 총 20만불 대여금으로 처리(2008형제42750, 89437, 52560, 137080호 수사기록 3권 124쪽) 1. AA(A의 처) 법인카드 사용내역(04.4.-07.3.)미국에서 생필품 구입(2008형제42750, 89437, 52560, 137080호 수사기록 3권 237쪽) [판시 제2항 기재 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제11회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 AB의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. G, AB에 대한 각 검찰 진술조서 1. AB 단기대여 2,000만 원 원장(2008형제42750, 89437, 52560, 137080호 수사기록 3권 130쪽) [판시 제3항 기재 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제11회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AK에 대한 검찰 진술조서 1. AL 3,500만 원 송금자료 및 이메일 내용(2008형제42750, 89437, 52560, 137080호 수사기록 3권 221쪽) 1. AL 추가 3,000만 원 송금자료(위 수사기록 3권 231쪽) 1. Y 자금흐름 내역(위 수사기록 3권 718쪽) 1. Y 외환, 국민, 우리은행 통장사본(위 수사기록 3권 726쪽) [판시 제4, 5항 기재 각 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제11회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 AM의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. G에 대한 검찰 진술조서 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 주식가압류결정(2008형제42750, 89437, 52560, 137080호 수사기록 1권 61쪽) 1. 주식가압류신청(위 수사기록 1권 66쪽) 1. 미수금 계정별 원장(위 수사기록 1권 218쪽) 1. 주식처분 관련 A 자필메모지(위 수사기록 2권 834쪽) 1. AH 출자계약금 관련 전표(위 수사기록 2권 835쪽) 1. AH 중도금 관련 전표(위 수사기록 2권 838쪽) 1. AH 잔금 관련 전표(위 수사기록 2권 841쪽) 1. AH 주식등 변동상황 명세서(위 수사기록 2권 844쪽) 1. U 주식 5억 6,000만(139만주)매수(03.12.)(위 수사기록 3권 215쪽) 1. 이메일사본(AM→AN, A, AO, AP)(2009형제30747호 수사기록 3권 372쪽) 1. 주식매매계약서(D→AH AQ)(위 수사기록 3권 525쪽) 1. AH 인수관련 공시자료(위 수사기록 3권 528쪽) 1. 사실확인서(Y 요청→A 확인)(위 수사기록 3권 668쪽) 1. 2004년말 기준 D 감사보고서 및 세무조정계산서(제20회 공판기일 증거조사) 1. D 이사회의사록(제20회 공판기일 증거조사) [판시 제6항 기재 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제11회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 G, J의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 AR의 진술기재 1. 제9회 공판조서 중 증인 AS, AO의 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재(G 대질 부분 포함) 1. G에 대한 각 검찰 진술조서 1. G, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 횡령 및 배임 금액 내용(2009형제30747호 수사기록 1권 11쪽) 1. 각 무통장입금 확인서(위 수사기록 1권 126, 129, 132, 133쪽) 1. 내용증명(위 수사기록 1권 524쪽) 1. 신주 배정 통지서(위 수사기록 1권 772쪽) 1. 특수관계자 주식보유 신고내역(위 수사기록 2권 735쪽) 1. 농협통장사본(07. 1. 16. - 08. 1. 25.)(위 수사기록 3권 48쪽) 1. AJ 정관(위 수사기록 3권 390쪽) 1. 주식변동상황명세서(AJ)(위 수사기록 3권 397쪽) 1. 렉서스 리스계약서(위 수사기록 3권 459쪽) 1. 한국씨티카드 이용대금 명세서(위 수사기록 5권 1043쪽) 1. 주식등변동상황명세서(제19회 공판기일 증거조사) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(미국법인, V, D, Y에 대한 각 공금 횡령의 점, 미국법인, D, Y에 대한 횡령의 점은 각 포괄하여, 징역형 선택), 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(Y 소유의 D 신주 930,468주 및 구주 139만 주 각 횡령의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 Y 소유 구주 139만 주 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래의 양형이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 판시 범죄사실 제1항: V의 미국법인 공금 37,721,428원 횡령 가. 주장요지 피고인은 당시 D의 대표이사, 미국법인의 대표이사, V의 이사였고, D로부터 연봉 8,000만 원을 받고 있었는데, D의 연봉을 2,000만 원으로 줄이는 대신, 미국법인에서 3,500만 원 급여를 받고, 나머지 금액은 미국법인의 법인카드로 사용하기로 V의 대표이사였던 AT의 동의를 받았기에, 피고인의 가족이 그 생활비 결제에 위 법인카드를 사용한 것이다. 나. 판단 1인의 대표이사가 수 개의 법인을 동시에 운영하면서 각 법인의 돈을 다른 법인을 위하여 사용한 경우, 각 법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 법인이라고 볼 수 없으므로 위 돈의 사용행위가 그 지출 법인의 이익을 위한 것이라는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 업무상 횡령죄를 구성한다고 보아야 할 것이다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결 등 참조). 피고인은 D로부터 지급받는 급여의 액수를 줄이는 대신에 미국법인의 법인카드를 피고인 가족의 생활비 결제에 사용하기로 하였다고 주장한다. 그러나 D와 미국법인은 별개의 법인이고, D에서 감액된 피고인의 급여를 미국법인이 보전하여야 할 의무가 있다고 볼 수도 없으며, 피고인이 D에서 감액된 급여 상당액 만큼 미국법인의 법인카드를 사용한 것이 미국법인의 이익을 위한 것이라고 볼 만한 사정도 없다. 또한 법인카드는 회사 업무를 위한 경비 지출을 목적으로 발급받는 것이라는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 자신의 처에게 위 법인카드를 교부하여 생필품 구입 등 피고인 가족의 미국 생활비 결제에 사용하도록 한 것은 위 법인카드의 발급 목적에도 위배된다고 할 것이다. 따라서 피고인이 그 가족들의 생활비 결제에 미국법인의 법인카드를 사용하도록 하고, 이에 따라 가족들이 위 법인카드를 사용함으로써 피고인은 그 사용금액 상당을 횡령하였다고 할 것이므로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 판시 범죄사실 제2항: AB에 대한 퇴직위로금 지급 명목으로 V의 공금 2,000만 원 횡령 가. 주장요지 D가 V를 인수한 후 V의 전 대표이사였던 AB이 D에서 근무하면서 CA에 대한 약속어음에 D의 배서를 잘못하여 D로 하여금 약속어음금 청구소송에 휘말리게 한 잘못으로 인해 사직하게 되었지만, 당시 D에서 임직원을 권고사직시키면 2~3개월 분 급여를 퇴직위로금으로 지급하는 관행이 있었고, 장래에 CA과 사이의 소송에서 도움을 받아야 할 필요성과 공로를 생각하여 퇴직위로금 2,000만 원을 지급한 것이며, 퇴직위로금의 지급은 대표이사의 재량사항이다. 한편, AB은 피고인 또는 D와 V의 주식매매계약상 최대 4억 원의 한도 내에서 사후 정산해야 하기 때문에 이를 고려하여 회계상으로는 V의 AB에 대한 대여금으로 처리한 것이다. 따라서 피고인이 V의 자금을 임의로 사용하여 횡령한 것이 아니다. 나. 판단 피고인의 주장과 같이 당시 D에서 퇴직위로금을 지급하는 관행이 있었다고 볼만한 자료가 없고, 그 당시 D에서 1억 원을 초과하는 비정기적 경비예산 지급에 관한 사항을 집행위원회의 의결사항으로 보고 있었다는 사정만으로 1억 원 이하의 비정기적 경비예산 지급사항은 대표이사의 재량사항이라고 보기는 어렵다. 또한 피고인이 주장하는 AB과의 4억 원 한도 내의 정산 문제는 D가 AB으로부터 V의 주식을 매수하면서 체결한 계약에 따른 것이므로, 이는 D와 AB 사이의 정산관계일 뿐이고, V와 AB 사이의 정산관계가 될 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 D와 AB 사이에 정산관계가 남아 있다는 사유를 들어서, 이와는 별개 법인인 V의 자금을 AB에게 별다른 근거 없이 퇴직위로금 명목으로 지급하였고, 이것이 V의 이익을 위한 것이라고 볼만한 사정도 없는바, 위 제1의 나.항에서 본 바와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인이 V의 자금 2,000만 원을 AB에게 지급한 행위는 업무상 횡령죄를 구성한다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 판시 범죄사실 제3항 중 현금으로 인출 후 용처불명 사용으로 인한 Y의 공금 3억 원 횡령[별지 범죄일람표 순번 8번, 9번] 가. 주장요지 D는 2003. 6.경 AV 주식을 시가 상당액인 16억 원에 인수하였는데, 2003. 12.경 위 주식의 시가가 13억 원으로 낮아짐에 따라 평가손실이 발생하게 될 상황에 처하였다. 이에 D는 평가손실을 없애기 위해 2003. 12. 30.경 위 AV 주식을 자회사인 법학원에 매도하기로 하였다. 그러나 D가 법학원에게 바로 위 주식을 13억 원에 매도하는 경우에도 D에 평가손실이 발생하고, 이를 16억 원에 매도하는 경우에도 결과적으로 D에 평가손실이 발생하게 되므로, 피고인은 D가 AU에게 위 주식을 16억 원에, AU이 법학원에 위 주식을 13억 원에 순차적으로 매도하는 방식으로 문제를 해결하기로 했다. 이에 따라 형식적으로 D는 AU에게 16억 원에 매도하고, AU은 다시 법학원에 13억 원에 매도하는 각 매매계약을 체결하였는데, 이때 AU이 부담하게 될 매매대금 차액 3억 원을 D가 Y로부터 차용하여 AU에게 지급한 것이다. 나. 판단 피고인은 Y가 D에게 3억 원을 대여한 것이라고 주장하지만, 자본금이 3억 원에 불과한 Y가 3억 원이라는 거액을 대여하면서 이사회 결의 등 절차를 거치지도 않고, 이자 약정이나 변제기 등 대여 조건도 설정하지 않은 점, Y에서 이에 관한 회계처리를 하지 않았고, 상당한 기간 동안 D에 대한 변제 요구를 하였다는 자료도 발견할 수 없는 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때, Y가 D에게 위 3억 원을 대여하였다고 보기 어렵다. 나아가 Y는 D와 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서, 피고인이 주장하는 바와 같은 D, AU, 법학원 사이의 주식 거래와 무관할 뿐만 아니라, 달리 D의 평가손실을 없애기 위한 Y의 3억 원 지출이 Y의 이익을 위한 것이라는 등의 특별한 사정도 보이지 아니한다. 따라서 위 제1의 나.항에서 본 바와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인은 Y를 실질적으로 운영하고 있음을 기화로 Y의 자금 3억 원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 4. 판시 범죄사실 제3항 중 AL 계좌, AL의 차명계좌로 3,500만 원 송금한 것으로 인한 Y의 공금 횡령[별지 범죄일람표 순번 10번, 11번, 12번] 가. 주장요지 D는 2003년 초경 AL의 도움으로 '한글과컴퓨터' 주식에 투자하여 20억 원 가량의 이익을 보았기 때문에 이에 대한 수수료로 1억 원을 AL에게 지급하기로 하였으나, D의 비용 부담을 일시적으로 완화시켜 주기 위하여 Y가 D를 대신하여 지급하되 나중에 정산하기로 합의하여 Y의 자금을 AL에게 지급한 것이다. 따라서 Y는 추후 정산할 것을 염두에 두고 이를 가계정인 선급금으로 임시 기장하였고, 이 금원을 피고인이 횡령한 것이 아니다. 나. 판단 Y가 D와의 사이에 피고인이 주장하는 바와 같은 내용의 합의를 하였다고 볼 만한 자료가 없다. 나아가 피고인의 주장에 의하더라도 AL의 도움으로 이익을 본 회사는 D이지 Y가 아닐 뿐만 아니라, AL에게 수수료를 지급하기로 한 주체가 D인지 피고인 개인인지도 분명하지 않고, 달리 Y가 D 대신 AL에게 수수료를 지급하는 것이 Y에게 이익이 된다고 볼만한 특별한 사정도 보이지 아니한다. 따라서 위 제1의 나.항에서 본 바와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인이 Y의 자금을 임의로 사용하여 횡령하였다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 5. 판시 범죄사실 제4, 5항: Y 소유의 D 주식 횡령 가. 주장요지 Y 소유 D 신주 930,469주 횡령(판시 범죄사실 제4항) D는 2007. 2.경 AG 및 AH 등의 인수를 위해 사용할 목적으로 M 소유의 D 주식 1,392,454주를 빌려와 보관하던 중, 2007. 3.경 M이 일부 반환해줄 것을 요청하자 M 소유의 위 주식 대신 당시 피고인이 보관하고 있던 Y 소유의 D 신주 930,468주(차명주주는 AE, AF임)로 반환하는 한편, M 소유의 D 주식 전량을 AH 등의 인수에 사용하였으므로, 이는 Y와 M 사이에 주식의 교환이 있었던 것이고, 피고인이 이를 횡령한 것이 아니다. Y 소유 D 구주 139만 주 횡령(판시 범죄사실 제5항) D가 AG 및 AH를 인수할 당시 Y 소유의 주식(Y의 계좌에서 출고된 주식)이 사용된 것은 사실이다. 그러나 AG 인수시 사용된 45만 8,000주는 당사자들 사이에서 M 소유의 주식이 사용된 것으로 하고 나중에 정산하기로 하는 합의가 있었으므로 실제로는 M 소유 주식이 사용된 것이고, AH 인수시 Y 소유의 D 주식 139만 주를 사용함에 있어 Y의 최대 주주인 어머니 M과 실질적 대표이사인 아버지 AC의 승낙을 받았으며, AG 및 AH의 인수대금으로서 D가 지급한 금원은 공시 및 회계처리 등을 위하여 일단 형식적으로 지급하였다가 곧바로 D에 그대로 반환된 것인바, 그렇다면 피고인이 Y 소유의 주식을 횡령한 것이 아니다. 나. 판단 인정사실 판시 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) Y는 2003년 말경부터 2004. 6. 7.경까지 D의 주식 139만 주를 보유하고 있었는데, 피고인은 2004. 6. 8.경 G으로 하여금 굿모닝신한증권 도곡동지점에서 위 D 구주 139만 주를 실물주권으로 인출하도록 한 후 이를 전달받아 피고인의 사무실 금고에 보관하였다. (나) 또한 Y는 2006. 10.경 법학원의 주식 22,350주를 소유하고 있었는데, 피고인은 법학원과 D의 합병이 예상되자 Y 소유의 위 법학원 주식을 차명으로 관리하기 위해 2006. 10. 10.경 위 주식 중 14,900주에 관하여 Y가 M의 지인인 AE, AF에게 각 7,450주를 매도하는 것처럼 Y의 회계장부상 기재를 하고 주주 명의를 차명주주인 AE, AF 명의로 전환하였다. 이후 2006. 12. 20.경 법학원과 D의 합병으로 인해 AE, AF 명의로 D의 신주 각 465,234주 합계 930,468주(= 465,234주 + 465,234주)를 배정받게 되자, M에게 부탁하여 AE, AF 명의의 계좌를 개설한 후, 위 D 신주를 모두 실물주권으로 인출하여 AE, AF 명의의 통장들과 함께 피고인의 사무실 금고에 보관하였다. (다) 한편, M은 2006. 9. 6. AW(차명주주) 명의로 소유하고 있던 D 주식 168,900주를, 2007. 2. 27. AX(차명주주) 명의로 소유하고 있던 D 주식 532,741주를, 2007. 2. 27. AY(차명주주) 명의로 소유하고 있던 D 주식 690,813주를 각각 실물주권으로 인출하여 피고인에게 전달하면서 D 주식 1,392,454주(= 168,900주 + 532,741주 + 690,813주)의 보관을 의뢰하였고, 피고인은 이를 피고인의 사무실 금고에 보관하였다. (라) 피고인은 2007. 1. 8.경 또는 2007. 3.경 M에게 (나) 기재와 같은 경위로 보관하고 있던 Y 소유의 D 신주 930,468주(차명주주 AE, AF)의 주권과 AE, AF 명의의 통장들을 교부하여 주었다. (마) D는 2007. 3. 13.경 AG의 주주들로부터 AG의 주식 22,900주를 2억 5,648만 원에 매입하였는데, 피고인은 AG 주주들에게 (가) 기재와 같이 보관하고 있던 Y 소유 D 주식 구주 139만 주 중 458,000주를 양도하였다. 한편, D의 현금출납장에는 2007. 3. 13. AG의 주식 매매대금으로 2억 5,648만 원이 출금된 것으로 기재되었으나, 실제 2억 5,648만 원은 AG의 주주들에게 귀속되지 않고 D의 운영자금으로 사용되었다. (바) D는 2007. 5. 9.경 AH의 대표이사 겸 주주 12명의 대표자인 AQ과 사이에 위 주주들로부터 AH 발행주식 107,500주를 17억 5,400만 원에 매수하는 주식매매계약을 체결하였고, 이에 따라 D는 AH 주주들에게 주식인수대금 명목으로 2007. 5. 9. 계약금 1억 7,540만 원을, 2007. 5. 23. 중도금 8억 7,700만 원을, 2007. 5. 31. 잔금 7억 160만 원을 지급하였다. 한편, 피고인은 위 주식매매계약을 체결하면서 D 명의로 AQ과 사이에 D가 위 주식매매계약에 대한 대가로 AQ에게 D 발행주식 2,609,177주를 양도하기로 하는 내용의 이면계약을 체결하였다. 이에 따라 피고인은 AH 주주들에게 (가) 기재와 같이 보관하고 있던 Y 소유 D 구주 139만 주 중 (마) 기재와 같이 AG 인수과정에서 사용한 458,000주를 제외한 나머지 구주 932,000주, (다) 기재와 같이 보관하고 있던 M 소유의 D 주식 1,392,454주, 피고인 소유의 D 주식 등을 합한 D 주식 279만5,504주를 지급하고, 위와 같이 지급된 인수대금 17억 5,000만 원을 돌려받아 D의 운영자금으로 사용하였다. Y 소유 D 신주 930,469주 횡령에 관한 판단 피고인이 주장하는 바와 같이 Y와 M 사이에 주식을 교환하는 약정이 있었다고 볼 만한 자료가 없는 점, 피고인은 M으로부터 위 의 (다)항 기재와 같이 보관을 의뢰받았던 주식 중 일부의 반환을 요청받았을 때 M 소유의 주식을 반환하는 대신 Y 소유 신주 930,468주(차명주주 AE, AF)를 반환한 것이라고 주장하나, 피고인이 검찰에서 M에게 위 신주 930,468주를 양도한 날이라고 진술한 2007. 1. 8.경에 피고인이 보관하고 있던 M 소유의 D 주식은 168,900주(차명주주 AW)에 불과하여, 그 보다 많은 930,468주를 M에게 반환하여 줄 이유가 없는 것이고, 피고인이 법정에서 M에게 위 신주 930,468주를 양도한 날이라고 진술한 2007. 3.경에는 피고인이 M 소유의 D 주식 1,392,454주(차명주주 AW, AX, AY)를 보관하고 있었던 것인바, 그 보다 적은 930,468주를 반환하면서 위와 같이 보관하고 있던 M 소유의 위 주식이 아닌 Y 소유의 신주를 양도하였다는 것은 경험칙에 비추어 볼 때 선뜻 납득이 가지 않는 점, 설령 M에게 양도한 Y 소유의 D 신주 930,468주(차명주주 AE, AF)에 상응하는 M 소유의 주식이 D가 AH 등을 인수하는 데에 사용되었다고 가정하더라도, 아래 항에서 보는 바와 같이 피고인은 D의 AH 등 인수시 Y 소유의 주식을 임의로 사용하여 횡령한 것일 뿐이고 이를 Y의 이익을 위하여 사용하였다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 판시 증거들을 살펴보면, 피고인은 판시 범죄사실 제4항 기재와 같이 Y 소유의 신주 930,468주를 M에게 임의로 양도하여 이를 횡령하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. Y 소유 D 구주 139만 주 횡령에 관한 판단 AG 및 AH를 인수하는 주체는 Y가 아니라 별개 법인인 D이므로, Y는 그 인수대금을 지급할 의무가 없는 점, 피고인이 Y 소유의 구주를 양도함으로써 실제로 지출하지 않은(혹은 돌려받은) 인수대금은 Y가 아닌 D가 반환받아 그 운영자금으로 사용한 점, Y는 자본 총액이 3억 원인 회사로서 10억 5,000만 원 상당의 D 구주 139만 주는 회사의 중요재산이라고 할 수 있는데, 중요재산 처분에 관한 회계처리가 제대로 되지 않았던 점, 피고인은 당시 Y와 D가 하나의 회사처럼 운영되고 있어 서로 이익을 공유하고 있었고, 두 회사 사이에 10억 ~ 20억 원 정도 규모의 거래에 대해서는 통상적으로 계약서 등을 작성하지 않았으며, D가 Y에 대해 10억 원 이상의 채권을 가지고 있었으므로 나중에 정산하면 될 것으로 생각하였다고 주장하지만, 양 회사는 별개의 법인격을 가진 회사로서, 위와 같이 Y가 소유하고 있는 주식을 양도함으로써 D의 인수대금지급의무를 소멸시키는 것이 Y에게도 이익이 된다는 사정을 발견할 수 없고, 설령 D가 Y에 대해 금전 채권을 가지고 있다고 가정하여도 피고인에게 이를 근거로 하여 Y 소유의 주식을 임의로 처분할 수 있는 권원이 생긴다고 볼 수는 없는 점, 피고인이 AG 주주들에게 Y 소유의 주식을 양도한 이후에 Y, M, D 사이에서 이를 M 소유의 주식이 양도된 것으로 한다는 합의가 있었다고 볼 만한 근거가 없고, 이미 Y 소유의 주식이 양도된 이후에 관념적으로 그 양도의 대상을 교환하는 것으로 약정한다는 이례적 합의가 꼭 필요한 상황도 아니었던 점 등에 비추어 판시 증거들을 살펴보면, 피고인은 판시 범죄사실 제5항 기재와 같이 보관하고 있던 Y 소유의 주식을 AG 및 AH의 주주들에게 임의로 양도하여 이를 횡령하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 6. 판시 범죄사실 제6항: D 공금 횡령 부분 가. 범죄일람표 순번 2번: AJ 출자금 명목 500만 원 횡령 주장요지 AJ 설립시 발기인 명의가 필요하여 피고인 명의를 사용한 것일 뿐이고 실제로는 D가 AJ의 지분 소유권자이므로, 피고인의 명의로 된 지분의 출자금을 D의 자금으로 지급한 것은 횡령이 아니다. 판단 판시 증거들에 의하면, 2005. 2.경 AZ, 피고인이 발기인으로서 AJ의 정관을 작성하고, 피고인 1,000주, AZ 1,000주, D 6,000주, Y가 2,000주의 AJ 주식을 각 인수하여 AJ을 설립한 사실, 피고인은 본인 명의로 인수한 1,000주에 대한 인수대금 500만 원을 D 자금으로 지급한 사실이 인정된다. 한편, 상법상 발기인 수에는 제한이 없어 1인의 발기인에 의한 주식회사의 설립도 가능하고, AZ 이외에 피고인이 반드시 발기인이 되어야 하는 필요성에 대한 자료를 발견할 수 없는 점, D도 AJ 설립시 그 주식 6,000주를 인수하여 주주가 되었으므로 이와는 별도로 굳이 피고인의 명의를 차용하여 주식을 인수해야 하는 이유를 납득하기 어렵고, 그 이유에 관하여 피고인도 별다른 설명을 하지 않고 있는 점, 피고인은 AJ 설립 이후 피고인 명의 주식을 D 명의로 변경하려고 하였지만, 피고인 명의 주식을 D가 보유하게 되면 D의 지분 비율이 20%를 초과하기 때문에 AJ이 D의 자회사로 평가되고, 그에 따라 AJ의 손실을 D의 회계에 반영해야만 하는 문제가 발생하여 명의변경을 하지 못한 것이라고 주장하나, 상법상 모자회사로 평가되려면 모회사가 자회사의 발행주식 총수의 50% 이상을 소유하여야 하는 것으로 규정되어 있는 점, 피고인은 2008. 6. 13. AM, BA, BB에게 '본인은 현재 (주)AJ의 주식 1,000주(총 지분의 3.13%에 해당)을 보유하는 주요 주주'라는 내용을 기재한 'AJ 영업권 및 대상장비 매매절차 중단 경고'라는 제목의 내용증명을 발송하는 등 피고인 본인이 AJ의 주주임을 스스로 주장한 점 등에 비추어 판시 증거들을 살펴보면, 피고인은 AJ 설립시 실질적으로 피고인 소유의 주식을 인수하면서 그 인수대금 500만 원을 D의 자금으로 납입함으로써 이를 횡령한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이 부분에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 범죄일람표 순번 4번: 피고인의 대출 상환 명목 101,955,690원 횡령 주장요지 피고인이 2005년 중 D에 대여한 자금에서 101,955,690원을 회수한 것이고, 이를 횡령한 것이 아니다. 판단 판시 증거들에 의하면, 피고인이 D에서 인출한 자금 101,955,690원으로 키움닷컴으로부터 피고인이 받은 대출금을 상환한 사실이 인정된다. 2005. 12. 30.을 기준으로 법학원에 대한 피고인의 가수금 채권이 1억 7,000만 원 정도 남아 있었는데, 이에 관하여 피고인은 피고인의 키움닷컴 대출금 상환 부분에 대한 정산관계가 D와의 사이에서 이미 이루어진 것을 의미한다고 주장하지만, D와 법학원이 법인격을 달리하는 이상, D로부터 법학원에 대한 피고인의 가수금 채권 변제를 받을 수는 없는 점 등에 비추어 판시 증거들을 살펴 보면, 피고인이 D 자금을 개인 대출금 상환이라는 개인적 용도로 사용한 것은 D 자금을 횡령한 것으로 봄이 상당하다. 이 부분에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 다. 범죄일람표 순번 6번: 워런트대금 명목 122,099,362원 횡령 주장요지 2006. 12. 11. D가 27억 원 규모의 신주인수권부사채를 발행하고 중소기업진흥공단이 이를 전부 매입하였는데, 당시 주간사인 대신증권은 위 27억 원의 투자를 위한 전제조건으로 워런트(신주인수권표시증서)의 일부를 D가 프리미엄을 주고 재매입할 것을 요구하였다. 그런데 워런트를 D가 매수하면 자사주로 간주되므로, 형식상 피고인 명의로 워런트를 매수한 것일 뿐이다. 따라서 D 자금으로 위와 같은 워런트 대금을 지급한 것은 횡령에 해당하지 않는다. 판단 판시 증거들을 종합하면, 2006. 12. 11. D가 중소기업진흥공단을 상대로 27억 원의 신주인수권부사채를 발행하여 자금을 조달함에 있어, 이를 주간했던 대신증권의 요구로 피고인이 워런트(신주인수권표시증서)를 122,099,362원에 인수하면서 그 대금을 D의 자금으로 지급한 점, 당시 실무를 담당하였던 G은 수사기관 및 이 법정에서 "대신 증권이 D 대표이사의 워런트 매입을 제의하였고, 이를 피고인에게 보고하자 피고인이 워런트를 매입하였다."는 취지로 진술하고 있으며, 당시 실무를 총괄 감독하였던 AO은 "당시 대주주가 워런트를 인수하지 않으면 투자 유치가 굉장히 어려웠던 상황이었다."는 취지로 진술하는 등 워런트의 매입주체가 D가 아닌 대표이사 겸 대주주인 피고인이었다는 것을 알 수 있는 점, 피고인의 주장과 달리 워런트는 주식이 아니므로 자기 주식 취득의 제한을 받지 않고, 관련 규정상 그 취득을 제한하고 있지 아니하므로 D가 이를 인수하는 것이 불가능한 것은 아니었던 점, 피고인으로서는 워런트를 인수함으로써 실질적으로 자신의 지분 비율을 늘려 D에 대한 지배권을 강화할 수 있는 이점이 있었던 점, 변호인이 제출한 증 제54호증의 2(주식등의 대량보유상황보고서)에 의하면, 피고인이 2007. 4. 5. 금융위원회와 한국증권선물거래소에 대하여 자신이 위와 같은 워런트를 소유하고 있는 것으로 보고하였던 점 등이 인정된다. 이러한 사실관계에 비추어 보면, 판시 범죄사실 제6항의 별지 범죄일람표 순번 6 기재와 같이 워런트를 인수한 주체는 D가 아닌 피고인이었다고 봄이 상당하고, 따라서 피고인은 D 자금 122,099,362원으로 워런트 인수대금을 지급한 것은 횡령에 해당한다. 따라서 이 부분에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 라. 범죄일람표 순번 7번: 2006. 12. 12. 아파트 매매대금 명목 1억 원 횡령 주장요지 피고인이 2006년 중 D에 대여한 자금에서 1억 원을 회수한 것이고, 이를 횡령한 것이 아니다. 판단 판시 증거들에 의하면, 피고인이 서울 서초구 BD아파트 306동 502호를 매수하면서 매매계약금 1억 원을 D의 자금으로 지급한 사실이 인정된다. 2006. 12. 말을 기준으로 법학원에 대한 피고인의 가수금 채권이 13억 2,000만 원 정도 남아 있었는데, 이에 관하여 피고인은 피고인의 위 1억 원 사용에 대한 정산이 D와의 사이에서 이루어진 것을 의미한다고 주장하지만, D와 법학원이 2006. 12. 16. 합병하기 전에는 법인격을 달리하고 있었기 때문에, 2006. 12. 12. 당시 피고인의 법학원에 대한 가수금 채권을 들어 피고인이 D에 대하여 채권이 있다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 2006. 12. 12. D 자금을 피고인 개인이 매수한 아파트의 매매계약금으로 사용한 것은 D 자금을 횡령한 것에 해당한다. 따라서 이 부분에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 마. 범죄일람표 순번 8번: 주식회사 BE 출자금 명목 1,200만 원 횡령 주장요지 주식회사 BE(이하 'BE'이라고 한다)의 설립을 위해 발기인 명의가 필요하여 피고인 명의를 형식적으로 사용하였을 뿐이고, 피고인 명의의 지분은 실제로는 피고인의 소유가 아니다. 판단 판시 증거들에 의하면, 피고인이 2006. 12.경 BE 설립시 2,400주를 인수하면서 D 자금 1,200만 원을 인수대금으로 사용한 사실이 인정된다. 한편, D도 BE 주식 4,560주를 소유하고 있었던 상황에서 이와는 별도로 굳이 피고인의 명의를 차용하여 주식을 인수해야 하는 이유도 납득하기 어렵고, 그 이유에 관하여 피고인도 별다른 설명을 하지 않고 있는 점 등에 비추어 판시 증거들을 살펴 보면, 피고인이 BE의 설립시 실질적으로 자신의 주식을 인수하면서 그 인수대금을 D의 자금으로 납입하여 횡령한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이 부분에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 바. 범죄일람표 순번 10번, 11번: 렉서스 통관 자금 명목 1,466만 원 횡령 주장요지 미국법인 소유 차량의 통관비용이므로 당연히 D가 지급해야 하는 것이고, 피고인이 횡령한 것이 아니다. 판단 판시 증거들에 의하면, 피고인은 미국에서 사용하던 미국법인 소유의 렉서스 차량을 국내로 반입하면서 위 차량의 소유 명의를 Y로 변경하였고, 위 차량의 통관비용으로 2007. 2. 5. 1,400만 원을, 2007. 2. 9. 66만 원을 D의 자금으로 각각 지급한 사실이 인정된다(합계 1,466만 원). 피고인은 V가 D의 자회사이므로, 미국법인 소유의 차량의 통관비를 D에서 지급하여도 된다고 생각하였다고 주장하나, 위 차량은 V가 아닌 미국법인의 소유였다가 Y에서 소유권을 갖게 되었을 뿐만 아니라, 미국법인이 D의 손자회사의 관계라고 하더라도 위 각 회사는 법인격을 달리하는 별개의 권리주체인 점 등에 비추어 보면, 피고인은 D의 자금을 다른 회사 소유의 차량 통관비용으로 임의 사용한 것은 횡령에 해당한다. 따라서 이 부분에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 사. 범죄일람표 순번 19번, 24번: 개인신용카드 대금 합계 820만 원 횡령 주장요지 개인카드로 법인관련 경비를 지출한 것이므로 횡령이 아니다. 판단 판시 증거들에 의하면, 피고인은 2007. 7. 23. 피고인 명의의 한국씨티은행 계좌(BF)로 D 자금 680만 원을 송금하여 피고인의 한국씨티은행카드 대금을 결제하고[범죄일람표 순번 19번], 2007. 11. 16. 우리은행 삼성카드 계좌(BG)로 D 자금 140만 원을 송금하여 피고인의 삼성카드 대금을 결제한 사실[범죄일람표 순번 24번] 등이 인정된다. 한편, 피고인은 당시 D 법인카드를 2개 보유하고 있었는데, D 임원들은 법인카드가 훼손되는 등의 사유로 일시적으로 법인카드의 사용이 불가능한 경우에는 개인카드를 사용한 후 사후에 영수증 등을 제출하여 사용내역을 밝히고 이를 D와 정산한 적이 있지만, 피고인은 판시 각 범죄사실에 관한 영수증 등을 D에 제출한 적이 없는 점, 피고인의 한국씨티은행카드 2007. 7. 30. 결제대금은 6,793,991원인데, 이는 2007. 6. 22.부터 2007. 6. 30.까지 사용한 7건(200,000원 현금서비스 이용 1건 포함)의 대금 1,206,116원 및 제수수료 107,586원과 전월 청구금액 5,480,289원이 합산된 금액이고, 전월 청구금액은 2007. 4. 17.부터 2007. 5. 3.까지의 11건의 사용대금, 그 이전에 연체된 금액 119,264원이 합산된 금액인 점, 이처럼 피고인의 한국씨티은행 카드 이용기간이 2개월 이상에 이르고, 법인관련 사용으로 보기 어려운 현금서비스 이용내역도 포함되어 있으며, 2007. 7. 결제대금에는 기존에 연체된 금액도 포함되어 있기 때문에 이를 일시적인 법인카드 훼손 등으로 인한 예외적인 개인카드 사용으로 보기 어려운 점, 피고인은 삼성카드의 구체적 이용내역에 대하여는 전혀 언급하지 않고 있는 점 등에 비추어 판시 증거들을 살펴보면, 피고인이 D의 업무와 관련하여 법인카드 대신 개인카드를 사용하였기 때문에 이를 D 자금으로 결제한 것이라는 취지의 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 아. 범죄일람표 순번 22번: 차명인 K 명의 주식 매입 비용 6,200만 원 횡령 주장요지 D가 'BH' 인수를 하는 과정에서 피고인 소유의 D 주식 13만 주를 사용하였기 때문에 피고인이 회사 직원에게 이에 상응하는 주식을 매입하여 보충해 줄 것을 요청한 사실은 있으나, 피고인은 그 구체적 처리과정은 자세히 모른다. 또한 K 명의로 무통장 입금된 사실만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에는 부족하다. 판단 판시 증거들에 의하면, 피고인은 2007. 4. 5. D의 주식 2,513,950주를 보유한 것으로 금융위원회에 보고한 사실, 그런데 피고인은 보유한 D 주식이 보고한 것에 비하여 14만 주 정도 부족하게 되자, G, J에게 '차명주주를 내세워서 주식을 매입할 것'을 지시한 사실, 이에 따라 J은 자신의 형수인 K 명의로 계좌를 개설하고, D 직원 AR은 2007. 10. 9. D 자금 6,200만 원을 K 명의 국민은행 계좌(BI)로 입금한 사실, 2007. 1. 1.부터 2007. 12. 31.까지의 주주변동상황명세서에 따르면 피고인은 2007년 동안 변동 없이 2,513,950주를 보유한 것으로 기재되어 있는 사실이 인정된다. 한편, 피고인은 검찰에서 K 명의의 계좌를 이용하여 차명으로 주식을 매입하였고, 그 매입대금은 D의 자금으로 지급하였다고 진술하여 자신이 K 명의로 주식을 매입한 사실 자체는 인정하면서, 다만 그 경위에 관하여 D가 BJ로부터 'BH'을 인수하면서 잔금 1억 원을 지급하는 대신 피고인의 D 주식 13만 주를 양도하였기 때문에 D에서 이에 상응하는 주식을 매입하여 피고인의 부족한 주식을 보충해 주어야 했다고 진술하였고, 법정에서도 D가 BH 인수를 위하여 피고인의 D 주식 13만 주를 사용하였기 때문에 피고인이 회사 측에 주식을 매입하여 보충해 줄 것을 요청한 사실은 있다고 진술하는 등 일관되게 피고인이 D 측에 D 주식을 매입하여 줄 것을 요청하였다는 것은 인정하고 있는 점, 그런데 피고인의 주장과 같이 D가 BJ로부터 BH을 인수하면서 피고인 소유의 D 주식을 대신 지급하였다는 점을 인정할 만한 자료가 없고, 피고인이 2007. 10.경 작성하였다는 자필메모지에도 피고인의 주식이 BH 인수에 사용되었다는 기재가 없는 점, G은 2007. 10. 11.부터 2007. 10. 12.까지 K 명의의 계좌를 이용하여 D 주식 89,000주(취득단가 695원)를 코스닥시장에서 매입하여 피고인에게 실물주권으로 전달하였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 판시 각 증거를 살펴보면, 차명주주를 내세워서 D의 자금으로 주식을 매입하라는 피고인의 지시에 따라 AR이 피고인의 주식 매입을 위해 D의 자금 6,200만 원을 K 명의 계좌로 이체함으로써 피고인이 위 6,200만 원을 횡령하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 자. 범죄일람표 순번 25번: 개인 오피스텔 보증금 및 임대료 명목 545만 원 횡령 주장요지 피고인은 D 소유의 강남 학원에 대한 관리를 위해 강남역 인근에 업무용 임시사무실을 구입하느라고 위 돈을 지출한 것이고, 이를 횡령한 것은 아니다. 판단 판시 증거들을 종합하면, 피고인은 2008. 3. 2. BK과 서울 강남구 BL오피스텔 904호에 관하여 보증금 500만 원, 월차임 95만 원으로 한 임대차계약을 체결하면서, BK에게 계약금 50만 원을 지급한 점, 피고인은 2008. 3. 5. J에게 BM 명의 계좌로 545만 원을 입금하도록 지시하여 J은 D 자금 545만 원을 BM 명의 계좌에 입금한 점, 피고인은 임대차계약 당시 계약금 50만 원은 D 자금이 아닌 피고인의 자금으로 지급한 후, 나머지 보증금 및 월차임 합계 545만 원을 D의 자금으로 지급한 것으로 판단되는 점, 위 오피스텔 임대비용의 일부를 피고인이 부담한 점 등이 인정되는데, 이러한 사정에 비추어 판시 증거들을 살펴보면, 피고인은 개인적 용도로 위 오피스텔을 임차하였다고 봄이 상당하다. 따라서 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형이유(피고인 A) 처단형의 범위: 징역 3년 - 22년 6월 양형기준상 권고되는 형량범위 : 징역 3년 [유형의 결정] -횡령·배임범죄 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만, 액수 합산하여) [특별양형인자] -감경요소: 실질적 가족회사(Y) [권고형의 범위] -횡령·배임범죄 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만)의 감경영역: 징역 1년 6월 - 3년 [수정된 권고형의 범위] -법률상 처단형에 따른 수정[양형기준이 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한보다 낮은 경우이므로 법률상 처단형의 하한이 기준이 된다.]: 징역 3년 [일반양형인자] -감경요소: 형사처벌 전력 없음 -가중요소: 횡령범행인 경우 양형기준에 의한 집행유예 권고여부 [주요참작사유] -긍정적: 실질적 가족회사(Y), 처벌불원(Y) -부정적: 미합의(D, V, 미국법인) [일반참작사유] -긍정적: 집행유예 이상의 전과가 없음 선고형의 결정: 징역 3년, 집행유예 4년 피고인은 수 개의 회사를 동시에 경영하면서 각 회사의 자금을 개인적으로 임의사용하거나, 다른 회사를 위하여 사용하는 등의 방법으로 횡령하였는바, 총 횡령 금액이 25억 원이 넘고, 이러한 자의적인 자금운용은 각 회사의 부실을 초래하게 된다. 한편, 실질적으로 피고인의 가족회사인 Y에 대한 횡령금액이 20억 원 가량으로 총 횡령금액 중 대부분을 차지하고 있을 뿐만 아니라, Y는 피고인에 대한 고소를 취소하고 처벌을 원하지 않고 있고, 피고인은 D 등에 대하여 피고인 또는 피고인의 가족들이 금원을 대여하였기 때문에 민사상 정산이 필요하다고 주장하고 있는데, 실제로 피고인의 어머니인 M이 D를 상대로 한 대여금 청구 소송에서 5억 5,000만 원이 인용되는 일부 승소판결을 받기도 하였다. 그 밖에 피고인이 초범인 점, 피고인의 연령, 성행, 환경 기타 제반 양형 조건을 고려하여 주문과 같이 양형기준상의 권고형량의 범위 내에서 징역 3년, 집행유예 4년을 선고하기로 한다. 무죄부분 [2008고합1489] 피고인 A 1. V의 홍콩법인(BN) 공금 5억 7,000만 원 횡령 가. 공소사실의 요지 피고인은 2002. 9. 12.경 V의 이사로 취임하여 실질적으로 V를 운영하던 자인바, 2003. 6. 25.경 V의 해외지사 설립 등 회사운영자금을 조달할 목적으로 25억 원 상당의 유상증자를 실시하였고, 같은 달 27.경 유상증자대금으로 25억 원을 V의 법인계좌로 입금받아 보관하고 있었다. 피고인은 2003. 7.~8.경 사이에 위와 같이 납입받은 유상증자대금으로 V의 홍콩법인(BN, 이하 '홍콩법인'이라고 한다)을 설립한 후 2003. 8. 말경 홍콩법인의 전환사채 인수명목으로 미화 50만 달러를 송금하였다. 피고인은 위와 같이 홍콩법인 자금 미화 50만 달러(2003. 10. 9. 기준 1달러당 1,150원, 한화 5억 7,000만 원)를 업무상 보관하고 있던 중인 2003. 10. 9.경 위 자금 중 25만 달러를 임의로 인출하여 피고인의 친구인 AL이 운영하는 'BO'에 개인적인 투자목적으로 송금하여 주고, 나머지 25만 달러를 임의로 인출하여 피고인이 개인적으로 운영하고 있던 Y의 법인계좌에 송금하여 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장요지 D가 홍콩법인에 출자한 50만 달러를 실질적으로 회수하기 위한 방안으로, 홍콩법인에게 BO라는 펀드 운영회사를 통하여 BP에 25만 달러를 투자하고, Y를 통해 D의 기술을 구매하기로 하여 25만 달러를 Y에 지급할 것을 요청한 것이고, 이를 피고인이 개인적으로 횡령한 것이 아니다. 다. 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 G의 수사기관 및 법정진술이 있으나, 그 내용은 해당 업무의 실무자가 아닌 G의 추측성 진술에 불과하고, 나아가 다음과 같은 이유로 그 진술내용을 선뜻 믿기 어렵다. 이 사건 기록에 의하면, V는 유상증자대금으로 D로부터 20억 원, BQ주식회사로부터 5억 원 등 합계 25억 원을 납입받은 사실, V는 홍콩법인(대표이사 BR)에게 전환사채 인수 등 명목으로 2003. 7. 23. 99,996달러, 같은 날 118,495달러, 2003. 8. 22. 299,988달러, 2003. 8. 27. 299,988달러 등 합계 818,467달러(= 99,996달러 + 118,495달러 + 299,988달러 + 299,988달러)를 송금한 사실, 홍콩법인은 2003. 10. 9. Y로 249,975 달러를, 2003. 11. 24. BO로 25만 달러를 각 송금한 사실은 인정된다. 그러나 피고인의 수사기관 및 법정진술, 홍콩법인전환사채발행계약서(2008형제42750, 89437, 52560, 137080호 수사기록 4권 537쪽), 수사보고(홍콩법인 BR 이메일 답변서 첨부, 위 수사기록 4권 573~580쪽), BR 회신내용(위 수사기록 4권 655쪽), 외화송금발신전문사본(위 수사기록 4권 663쪽), BP 홍콩계좌 잔고 증명서(위 수사기록 4권 664쪽), 변호인이 제출한 증 제1호증[인증서(BR)], 증 제51호증의 1 내지 4[진술서(BR) 등] 등을 종합하면, 홍콩법인은 홍콩 현지의 회사나 기술을 인수할 목적으로 2003. 8. 13.경 V에게 전환사채를 발행하는 등의 방법으로 미화50만 달러를 조달한 사실, 그런데 홍콩 경제 사정의 악화로 인하여 위와 같은 목적 수행이 어려워지자, 피고인과 BR은 홍콩법인이 전환사채 인수대금으로 지급받은 50만 달러를 D 등 관계회사에게 실질적으로 돌려주는 등 다른 용도로 사용하기로 합의한 사실, 이에 관한 구체적인 실행을 위하여 피고인은 BR과 사이에서 홍콩법인이 Y를 통해 D의 기술을 구매하여 그 기술 대금 명목으로 25만 달러를 Y를 거쳐 D에 반환하고, 나머지 25만 달러는 BO를 통해 D 주식을 매수하기로 합의한 다음 BR에게 Y와 BO에게 각 25만 달러를 송금하도록 요청한 사실, 이에 홍콩법인은 2003. 10. 9. Y에 25만 달러, 2003. 11. 24. BO에 25만 달러를 각 송금하였고, 그 내용을 회계장부에 그대로 기재한 사실, Y는 위와 같이 홍콩법인으로부터 송금받은 284,271,570원을 선수금으로 회계처리한 사실, BO는 위와 같이 홍콩법인으로부터 지급받은 25만 달러로 BP 명의로 D 주식을 매입하는 데에 사용한 사실, BP는 페이퍼컴퍼니(paper company)로서, 그 주소지가 홍콩법인 주소지와 같은 사실 등이 인정된다. 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고인과 홍콩법인의 대표이사인 BR의 합의에 따라 BO와 Y로 합계 50만 달러 송금이 이루어졌고, 홍콩법인에서는 그 송금내역을 회계장부에 그대로 기재하여 관리한 것으로서, 이와 같이 홍콩법인의 대표이사인 BR의 경영판단에 따라 50만 달러 송금이 이루어진 이상, 설령 그것이 피고인과의 사전 합의과정을 거쳐서 이루어진 것이라고 하더라도, BR의 경영판단에 중대한 하자가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고인과 사전 합의가 있었다는 사유만으로 피고인이 BR 등과 공모하여 홍콩법인의 자금을 횡령하였다고 단정하기는 어렵다. 그런데 검사가 제출한 증거들만으로는 BR의 경영판단에 문제가 있다는 점 등을 인정하기에 부족하고 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. M의 대출금 이자 지급 합계 17,820,071원의 Y 공금 횡령[범죄일람표 순번 1번 내지 7번] 가. 공소사실의 요지 피고인은 2003. 9.경부터 현재까지 Y를 실질적으로 운영하는 자인바, 2003. 11. 10.경 Y가 실시한 유상증자대금 10억 원을 Y의 법인통장으로 입금받아 이를 업무상 보관하고 있었다. 피고인은 2003. 11. 19.경 서울 구로구 BS 2차 1305호 Y 사무실에서, Y의 자금 2,437,534원을 인출하여 피고인의 어머니인 M의 아파트담보 대출금에 대한 이자 명목으로 지급한 것을 비롯하여, 위 일시경부터 2004. 5. 19.경까지 별지 범죄일람표의 순번 1번 내지 7번 기재내용과 같이 총 7회에 걸쳐 합계 17,820,071원을 임의로 인출하여 개인적 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장요지 Y와 M 사이에 체결된 분양권 매매계약에 근거하여 M의 대출금 이자 상당액을 Y가 부담한 것으로서 횡령에 해당하지 않는다. 다. 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 G의 수사기관 및 법정진술, BT 전매계약일지 등이 있으나, 이는 다음과 같은 이유로 믿기 어렵다. 기록에 의하면, Y의 계좌에서 M의 계좌로 별지 범죄일람표의 순번 1 내지 7과 같이 7회에 걸쳐 합계 17,820,071원(M 명의의 대출채무 이자 상당액)이 송금된 사실은 인정된다. 한편, 피고인의 수사기관 및 법정진술, BT아파트공급계약서(2008형제42750, 89437, 52560, 137080호 수사기록 4권 590쪽), 분양권매매신고서(위 수사기록 4권 591, 592쪽), Y표준제무제표증명(위 수사기록 4권 596~615쪽) 등을 종합하면, M은 2003. 10. 28.경 Y에게 서울 용산구 BT 아파트 101동 2302호의 분양권을 매매대금 6억 5,000만 원에 매도하는 분양권매매계약을 체결하고, Y는 같은 날 M에게 계약금 1억 5,000만 원을 지급한 사실, Y는 위 계약서에 2003. 11. 4. 부동산등기특별조치법 제3조의 규정에 따른 용산구청장의 검인을 받은 사실, M은 위 아파트 공급계약상의 대금 지급의무를 이행하기 위하여 자신의 명의로 대출을 받았고, Y는 이러한 대출채무를 승계하기로 약정한 사실, 그런데 Y가 대출채무를 승계하지 못하는 등의 사유로 M에 대한 잔금 지급의무를 이행하지 못한 사실, 이에 M은 2003. 10. 28.자 분양권매매계약이 실효되었음을 전제로 하여 2004. 6. 28. 위 아파트에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실 등이 인정되고, 검사가 제출한 증거들 중에서 용산구청장의 검인을 받은 2003. 10. 28.자 분양권매매계약이 원인무효라고 단정할 만한 자료는 발견할 수 없다. 이러한 사실관계에 비추어 보면, Y가 분양권 매매계약 체결일인 2003. 10. 28. 이후부터 Y의 계약 불이행으로 인해 M 명의로 등기가 경료된 2004. 6. 28. 이전까지 M에게 송금한 합계 17,820,071원은 분양권매매계약에 따라서 Y가 승계하기로 한 M 명의의 대출 채무에 관한 이자 상당액을 Y가 부담한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 아무런 근거 없이 Y 소유의 돈을 임의로 횡령하였다고 단정하기는 어렵다. 그렇다면 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 공소제기된 별지 범죄일람표 순번 8번 내지 12번의 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. [2009고합305] 피고인 A 3. V의 주식양도대금지급 관련 D 공금 4억 7,600만 원 횡령 가. 공소사실의 요지 피고인은 2002. 6.경부터 2008. 3.경까지 코스닥 상장법인인 D의 대표이사로 근무하면서 D의 인사, 재무, 회계업무 등을 총괄하던 사람인바, 2002. 9. 5.경 V의 대주주 AB이 보유하고 있는 V의 주식 87,800주(전체 발행주식 총수의 99.7%, 액면가는 주당 5,000원)를 D가 주당 14,000원씩 합계 12억 5,000만 원에 인수하기로 하는 내용의 주식양수도계약을 체결하였다. 그러나 V는 2001년 매출 51억 원, 순이익 1억 2,000만 원, 2002년 상반기 매출 39억 원, 순이익이 1,600만 원에 불과하였고, 특별한 자산이나 기술력도 보유하고 있지 않아 AB과 주식양수도계약을 체결할 무렵 V의 주식을 액면가를 훨씬 상회하는 가격으로 인수할 아무런 이유가 없었다. 피고인은 V의 자산가치를 과대계상하여 D에서 AB에게 주식양수대금을 지급하게 한 뒤 AB으로부터 그 중 일부를 돌려받는 방법으로 D의 공금을 횡령하기로 마음먹었다. 피고인은 위와 같은 범행계획에 따라 당시 4억 3,000만 원에 불과한 V의 자산 가치를 8억 2,000만 원이나 과대계상하여 D의 자금으로 AB에게 12억 5,000만 원을 주식양수대금으로 지급한 뒤, 2002. 10. 30.경 AB으로부터 위와 같이 지급한 주식양도대금 12억 5,000만 원 중 4억 7,600만 원을 되돌려 받아 개인적인 용도에 사용하는 방법으로 이를 횡령하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장요지 D는 2002. 9. 5.경 V의 주식매매계약 체결 당시, 회계사를 통하여 영업권과 경영권 프리미엄을 포함한 미래가치를 평가하여 주식매매대금을 정한 것으로서, 이를 과대계상한 것이 아니다. 그리고 피고인이 AB으로부터 주식매매대금 중 4억 7,600만 원을 돌려받은 것은 사실이지만, 이는 AB의 사후 정산 예정액인 최대 4억 원의 이행 담보조로 피고인이 AB에 대하여 D의 주식을 매입하여 1년간 보유해 달라고 요청하였고, AB이 이를 승낙함에 따라 이행담보조로 받은 것이므로, 이를 피고인이 횡령한 것이라고 할 수는 없다. 다. 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 G의 수사기관 및 법정 진술이 있으나, 그 내용은 D에서 V 인수업무를 담당하지 아니하여 D와 AB 사이의 주식매매계약 등에 관하여 잘 알지 못하는 G이 사후의 사정을 토대로 하여 추측하는 진술에 불과하고, 나아가 다음과 같은 이유로 그 진술내용을 선뜻 믿기도 어렵다. 피고인, AB, AT, BU의 수사기관 및 법정 진술, V 주주명부 및 주주위임장(2008형제42750, 89437, 52560, 137080호 수사기록 3권 81쪽), (주)T출금전표(V 계약금 1억 원, 위 수사기록 3권 104쪽), T 출금전표(V 중도금 4억, 위 수사기록 3권 106쪽), T출금전표(V 잔금 6억 8,700만 원, 위 수사기록 3권 109쪽), T 주주명부(2002년~2007년, 위 수사기록 3권 112쪽), AB 명의 증권계좌거래실적증명서(위 수사기록 3권 164쪽), 변호인이 제출한 증 제3호증의 1(주식매매에 관한 계약서), 증 제3호증의 2(주식매매에 관한 추가 계약서), 증 제3호증의 3(주식매매약정서), 증 제3호증의 4(최종 주식 인수대금 합의서), 증 제3호증의 5(주식매매계약서), 증 제4호증(자산·부채 실사보고서) 등을 종합하면, D는 2002. 9. 5. V의 대표이사이자 대주주인 AB과 V의 경영권 및 경영권에 종속되는 일체의 권리와 의무, AB 및 (주)BV, (주)BW, BX 외 16명의 개인투자자들이 소유하고 있는 V의 주식 87,800주를 12억 5,000만 원에 매수하는 계약을 체결한 사실, 위 매매계약 체결시 작성된 주식에 관한 매매계약서에는 기본실사 자료를 바탕으로 한 정밀실사 결과에 따라 매매약정의 기준이 된 V의 제3기 대차대조표(2002. 6. 30. 기준)를 수정하며, 수정 후 대차대조표 상의 순자산 총계액이 감소될 경우 그 감소액만큼 매매대금을 감액한다고 규정되어 있고, 그 밖에 실사협조, 정밀실사, 정밀실사결과에 따른 정산 등에 관하여도 규정되어 있는 사실, 또한 위 주식에 관한 매매계약서에는 매매대금과 실사를 통해 산출된 V의 순자산가치의 차액부분을 미래가치 인정 부분으로 보고, 이 부분에 관하여는 AB 등 V의 임직원들이 D에서 2년간 근무하며 이익을 발생시켜야 하며 발생 이익이 위 미래가치 인정부분에 미치지 못할 경우에는 4억 원을 한도로 하여 보전해 주어야 한다고 규정하고 있는 사실, 매매계약의 기준이 된 V의 제3기 대차대조표상 자산총계 1,739,891,950원, 부채총계 1,309,158,770원으로 자본총계는 430,733,180원이었으나, 위 매매계약에 따라 실시한 BY 공인회계사의 V 자산·부채 등에 관한 실사 후 V의 순자산가액은 315,677,385원으로 조정된 사실, 당시 V는 유무선관련 SI(System Integration) 및 NI(Network Integration) 사업을 주요 사업으로 하는 회사로서, 2001년에 매출 51억 원, 순이익 1억 2,000만 원을, 2002년 상반기에 매출 39억 원, 순이익 1,600만 원을 각각 기록하는 등 계속 이익을 발생하고 있었고, 특허권 있는 기술 등도 보유하고 있었던 사실, D는 최종실사결과에 따라 AB과 사이에 그 매매대금을 처음 약정했던 12억 5,000만 원에서 6,300만 원을 차감한 11억 8,0000만 원으로 최종 합의하고, AB에게 11억 8,000만 원을 지급한 사실, 한편, D는 AB과 주식매매계약을 체결한 2002. 9. 5. AB이 D로부터 지급받은 매매대금의 80% 이상에 상당하는 D의 보통주를 취득하고, AB과 V의 임직원은 그 주식 취득일로부터 2년간, V의 법인 및 기타 주주는 그 주식 취득일로부터 1년간씩 각각 보호예수하는 내용의 주식에 관한 추가계약을 체결한 사실, 또한 같은 날 피고인과 AB은 피고인이 소유한 T 발행 기명식 보통주식을 AB이 양수하여 2년간 보호예수하기로 하는 내용의 주식매매약정을 한 사실, D는 AB에게 V의 주식매매대금으로 2002. 9. 5. 1억 원을, 2002. 9. 11. 4억 원을, 2002. 10. 21. 6억 8,700만 원을 지급하는 등 합계 11억 8,700만 원을 지금한 사실, AB은 2002. 9.경부터 2002. 10.경까지 위 D와의 주식매매약정에 따라 V의 소액주주들이 매입하여야 할 D 주식을 자신 명의로 매입한 사실, AB은 2002. 10. 28. 피고인으로부터 D 보통주식 644,188주를 4억 7,669만 9,120원에 매수하는 계약을 체결하고, 이에 따라 AB은 2002. 10. 30. 피고인에게 4억 7,600만 원을 그 주식 매수대금 명목으로 지급한 사실 등이 인정된다. 이러한 인정사실에 비추어 보면, D와 AB은 V의 자산·부채 등에 관한 정밀실사를 거쳐 V 인수대금을 결정하였고, 당시 V의 자산가액과 인수대금 사이에 상당한 차이가 있기는 하지만, 이는 V의 사업성, 보유 기술 등을 토대로 한 미래가치를 고려한 결과로 볼 수 있으며, D는 AB 등 V의 임직원들로 하여금 D에서 계속 근무하도록 하여 이익을 창출하도록 하였고, 4억 원의 한도 내에서 보전금을 정산하기로 하여 미래가치 평가 부분에 관한 담보책도 마련한 것으로 볼 수 있는바, 그렇다면 V의 자산가액과 인수대금 사이에 상당한 차이가 있다는 사정만으로 V의 인수대금이 과대계상되었다고 보기는 어렵다. 또한 AB은 D 주식을 매수하여 보호예수하기로 하는 D와의 약정에 따라, 피고인과 사이에서 피고인 소유의 D 주식을 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 그 매수대금으로 피고인에게 D로부터 지급받은 인수대금 중 일부인 4억 7,600만 원을 지급한 것이므로, 이는 AB, D, 피고인 사이의 약정에 따른 금원의 지급으로 봄이 상당하고, 이를 피고인이 횡령하였다고 보기는 어렵다. 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. D의 공금 2,595,415,980원 횡령[범죄일람표 순번 1번, 3번, 5번, 9번, 12번 내지 18번, 20번, 21번, 23번] 가. 공소사실의 요지 피고인은 2002. 6.경부터 2008. 3.경까지 D의 대표이사로 근무하면서 D의 인사, 재무, 회계업무 등을 총괄하던 사람인바, 2004. 11. 4.경 피고인의 어머니인 M의 한미은행 대출통장(계좌번호 BZ)의 마이너스 잔액이 3억 원이 되자 피고인의 개인 금고에 보관하고 있던 D의 공금 3억 원을 M의 계좌에 입금하여 이를 횡령한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2008. 3. 5.경까지 별지 범죄일람표 기재 순번 1번, 3번, 5번, 9번, 12번 내지 18번, 20번, 21번, 23번 내용과 같이 총 14회에 걸쳐 (주)D의 공금 합계 2,595,415,980원 상당을 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 나. 범죄일람표 순번 1번: M의 대출금 상환 3억 원 횡령 피고인 및 변호인의 주장요지 M의 이 사건 마이너스 통장에는 여러 가지 사유로 입출금이 되었기 때문에, 위 통장에 3억 원이 입금되었다는 사실만으로 피고인이 D의 자금을 횡령하였다고 단정할 수는 없다. 판단 거래내역조회(2004. 6. 1. - 2004. 12. 31., 수사기록 2009형제30747호 2권 1540쪽)에 의하면 2004. 11. 4. M 명의의 한국씨티은행 계좌(BZ)에 자기앞수표로 3억 원이 입금된 사실은 인정된다. 한편, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 G의 수사기관 및 법정 진술이 있으나, G, J은 당초 피고인이 "회사가 어머니(M)로부터 차입한 후 이자도 지급 못하고 있으니 어머니 통장에 입금해 두었다가 필요시 인출하여 쓰는 식으로 하여 이자라도 나가지 않게 하는 것이 좋겠다."라고 말하여, 2005. 10. 10. M의 계좌에 D 자금 3억 원을 입금하여 피고인이 D 자금 3억 원을 횡령한 것이라는 취지의 주장을 하였을 뿐이고, 2004. 11. 4. M의 계좌에 입금된 3억 원에 관하여는 아무런 문제를 제기하지 않았던 점, G은 나중에 2004. 11. 4. M의 계좌에 입금된 3억 원에 대하여 문제를 제기하고 있으나, 그 출처가 D 자금인지 여부 또는 어떤 경위로 입금된 것인지 등에 관하여는 구체적으로 진술하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, G의 진술은 추측에 불과하여 이를 그대로 믿기 어렵다. 따라서 2004. 11. 4. M 명의의 계좌에 3억 원이 입금된 사실만으로는 피고인이 D 자금을 횡령했다는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 검사가 제출한 다른 증거를 살펴보아도 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. 다. 범죄일람표 순번 3번: 신주인수권부사채 납입액 10억 원 사용 피고인 및 변호인의 주장요지 피고인은 2005. 10. 10. D의 신주인수권부사채 발행금 15억 원 중 10억 원을 보관목적으로 가지고 있다가, 그 후 D에 10억 원을 모두 반환하였으므로 피고인이 이를 횡령한 것이 아니다. 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 G의 수사기관 및 법정 진술이 있으나, 이는 다음과 같은 이유로 믿기 어렵다. 기록에 의하면, CA은 2004. 5.경 D의 예금 채권에 관한 가압류 결정을 받은 사실, D는 이로 인해 법인의 예금계좌 이용이 어렵게 되자, 피고인은 D 자금을 현금으로 보관하거나, 피고인의 아버지인 AC, 피고인의 동생인 AI 명의의 계좌를 D의 자금을 관리하는 등의 계좌로 이용한 사실, D는 2005. 10.경 신주인수권부사채를 발행하여 15억 원의 인수대금을 취득하였는데, 피고인이 2005. 10. 10. 위 인수대금 중 10억 원을 보관한다는 명목으로 가져간 사실 등이 인정된다. 이러한 사실관계에 G도 경찰에서, CA의 D 계좌 압류로 인해 2004. 5.경부터 2006. 10.경까지 D 명의의 예금계좌를 사용하지 못하였는바, 이 사건 당시 피고인이 10억 원을 보관한 것 자체는 문제가 없고, 그 후 회사에 반환하지 않은 것이 문제라는 취지로 진술한 점(2009형제30747호 수사기록 1권 650쪽) 등을 종합하면, 당시 D 명의의 예금계좌를 사용할 수 없는 상황에서 피고인이 자금 보관 명목으로 신주인수권부사채 인수대금 10억 원을 가져갔다는 사정만으로 피고인이 위 돈을 임의로 횡령하였다고 보기는 어렵다. 따라서 이에 관한 G의 진술내용은 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 범죄일람표 순번 5번: AW 명의 대출금 상환 4억 원 피고인 및 변호인의 주장요지 그 당시 D가 피고인 소유의 D 주식을 담보로 제공하여야만 투자회사로부터 37억 원을 투자받을 수 있었기 때문에, 피고인 소유의 D 주식을 회수하기 위하여 대출금 4억 원을 상환한 것으로서, 이는 D를 위한 행위이므로 횡령에 해당하지 않는다. 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 G의 수사기관 및 법정진술, J의 수사기관 진술이 있으나, 이는 다음과 같은 이유로 믿기 어렵다. 기록에 의하면, 피고인 A는 2005. 11.경 매제인 AW 명의로 소유하고 있던 D 주식 135만 주를 담보로 키움닷컴으로부터 4억 원을 대출받은 사실, D는 2006. 11.경 'CB'라는 외국계 투자회사로부터 37억 원 상당을 투자받기로 하였는데, 위 투자회사는 D의 대표이사인 피고인 소유의 D 주식 237만 주를 담보로 제공할 것을 요구한 사실, 이에 피고인은 2006. 11. 28. D로부터 4억 원을 지급받아, 같은 달 29. 키움닷컴에 대한 402,828,493원의 대출금 채무를 상환하고, 같은 달 30. 위 AW 명의의 D 주식 135만 주를 모두 출고한 사실, D는 위 135만 주를 포함한 피고인 소유의 D 주식 237만 주를 'CB'에 담보로 제공하고 37억 원을 투자받은 사실 등이 인정된다. 이러한 인정사실에 비추어 보면, 피고인은 D가 'CB'로부터 37억 원을 투자받기로 하는 협의 과정에서 피고인 소유 주식을 담보로 제공해야 하는 필요성이 제기되자, 키움닷컴에 대한 대출금 채무를 상환하고 AW 명의 주식을 출고하여 'CB'에 담보로 제공한 것으로서, 당시 피고인에게 D의 자금을 횡령한다는 범의가 있었다고 보기 어렵다. 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 마. 범죄일람표 순번 9번, 13번 내지 18번, 20번, 21번, 23번: 아파트 중도금, 대출금 이자, 세금 명목 합계 884,415,980원 피고인 및 변호인의 주장요지 피고인이 2006년 D에 대여하고 있던 가수금의 범위내에서 일부 금원을 반제받은 것일 뿐이고, 이를 횡령한 것이 아니다. 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 G, J의 수사기관 및 법정 진술이 있으나, 이는 다음과 같은 이유로 믿기 어렵다. 기록에 의하면, 피고인은 2007. 1. 10. 자신이 매수한 서울 서초구 BD아파트 306동 502호의 중도금 8억 원을 D로부터 인출한 자금으로 지급한 사실(순번 9번), 피고인이 2007. 5. 25. 위 아파트에 관한 취득세 2,140만 원을(순번 17번), 2007. 10. 1. 위 아파트에 관한 재산세 310만 원을(순번 21번) 각각 D로부터 인출한 자금으로 납부한 사실, 피고인은 2007. 3. 6. 880만 원을(순번 13번), 2007. 4. 4. 900만 원을(순번 14번), 2007. 5. 4. 700만 원을(순번 15번), 2007. 5. 7. 25만 원을(순번 16번), 2007. 6. 4. 860만 원을(순번 18번), 2007. 7. 25. 17,565,980원을(순번 20번), 2007. 11. 16. 870만 원을(순번 23번) 각각 D로부터 인출하여 피고인의 대출금 채무 이자를 지급한 사실은 인정된다. 그러나 거래처원장(2006. 1. 1.~2006. 12. 31., 2009형제30747호 수사기록 2권 1458쪽), 변호인이 제출한 증 제49호증[대차대조표(2006. 12. 16. D, 합병전)], 증 제50호증[대차대조표(2006. 12. 16. D, 합병후)], 증 제55호증(합병종료보고서)에 의하면, 2006. 12. 말 기준 법학원의 거래처 원장 및 재무제표 상에 대표이사(피고인)의 가수금이 13억 2,000만 원으로 기재되어 있는 사실, D는 2006. 12. 16. 법학원과 합병하였고, 위 합병으로 인해 위와 같은 법학원의 피고인에 대한 13억 2,000만 원의 가수금 채무는 D의 피고인에 대한 가수금 채무가 된 사실 등이 인정된다. 한편, 피고인이 이 부분 공소사실과 관련하여 2006. 12. 26.부터 2007. 11. 16.까지 아파트 중도금, 관련 세금, 대출금 이자 지급을 위해 D로부터 인출한 돈의 합계액은 884,415,980원으로서 법학원이 D와 합병된 이후인 2006. 12. 말을 기준으로 한 D에 대한 가수금 채권액인 13억 2,000만 원을 초과하지 않고, 그 밖에 2006. 12. 16. 합병 이후 피고인이 D로부터 위 가수금 채권 범위를 초과하는 금원을 지급받았다고 인정할만한 자료가 없다. 그렇다면 피고인이 D에 대한 가수금 채권의 범위 내에서 이 부분 공소사실 기재와 같이 D의 자금을 인출한 것이 '가수금 반제'에 해당한다고 주장하고 있는 이 사건에서, G, J의 진술내용만으로 피고인이 이를 횡령하였다고 단정할 수 없다. 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 바. 범죄일람표 순번 12번: 개인 용도 1,100만 원 사용 피고인 및 변호인의 주장요지 피고인은 2007. 2. 26. 개인적 용도로 D 자금 1,100만 원을 사용한 사실이 없다. 판단 D 법인통장 사본(2009형제30747호 수사기록 5권 998쪽)에 의하면, 2007. 2. 26. D 법인 계좌에서 1,100만 원이 인출된 사실은 인정되나, 피고인은 이를 수령하여 개인적 용도로 사용한 사실이 없음을 부인하고 있다. G, J은 피고인이 위 1,100만 원을 수령하였다고 주장하면서도 피고인이 어떤 명목으로 위 돈을 수령·사용하였는지에 관하여는 구체적으로 진술하지 못하고 있는 이 사건에서, D의 법인계좌에서 1,100만 원이 인출된 사실만으로는 피고인이 위 1,100만 원을 수령하였다거나 혹은 이를 개인적 용도로 사용하여 횡령하였다고 단정할 수 없고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. 사. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 공소제기된 피고인의 D에 대한 횡령의 점을 유죄로 인정한 이상 이 부분에 대하여 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 5. D 소유의 상가 임대료 2,150만 원 횡령 가. 공소사실 피고인은 2007. 2. 21.경부터 2008. 1. 5.경까지 D 소유의 서울 관악구 CC 소재 상가건물을 CD 등에게 임대하여 주고, CD 등 상가 임차인으로부터 상가 임대료를 피고인의 아버지인 AC 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 : CE)로 입금 받아 관리하고 있었다. 피고인은 2008. 1. 25.경 위와 같이 AC의 통장으로 입금받아 관리하고 있던 D 소유의 상가 임대료 중 2,150만 원을 D의 법인계좌에 입금하지 않고 임의로 피고인 명의의 농협계좌에 송금한 뒤 개인적인 용도로 사용하는 방법으로 이를 횡령하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장요지 피고인이 2006년 D에 대여하고 있던 가수금의 범위내에서 일부 금원을 반제받은 것일 뿐이고, 이를 횡령한 것이 아니다. 다. 판단 기록에 의하면, D는 서울 관악구 CC 소재 상가건물을 CD, CF 등에게 임대하여 2007. 2. 21.경부터 2008. 1. 5.경까지의 임대료를 AC 명의의 우리은행 계좌(CE)로 지급받은 사실, AC는 2008. 1. 25. 위 계좌에서 2,150만 원을 인출하여 A 명의 농협계좌(CG)로 입금한 사실, 같은 날 A 명의 계좌에서 2,150만 원 전액이 동양캐피탈로 송금된 사실이 인정된다. 그러나 위 제4의 마. 항에서 본 바와 같이 피고인은 2006. 12. 말 기준 법학원에 대한 13억 2,000만 원의 가수금 채권을 가지고 있었고, 2006. 12. 16. D와 법학원의 합병으로 인하여 법학원의 피고인에 대한 가수금 채무를 D가 승계하였는바, 피고인이 2006. 12. 말을 기준으로 하는 가수금 채권 13억 2,000만 원의 범위 내에서 2006. 12. 26.부터 2007. 11. 16.까지 아파트 중도금, 관련 세금, 대출금 이자 지급을 위하여 반제받은 D의 자금 총액 884,415,980원을 공제하더라도, 여전히 435,584,020원의 가수금 채권이 남게 된다는 점을 알 수 있다(13억 2,000만 원 - 884,415,980원 = 435,584,020원). 그렇다면 피고인이 위와 같은 435,584,020원의 가수금 채권액 범위 내에서 이 부분 공소사실 기재와 같이 D 자금 2,150만 원을 인출한 것이 '가수금 반제'에 해당한다는 취지로 주장하고 있는 이 사건에서, 검사가 제출한 증거자료를 살펴보아도 피고인이 2006. 12. 16. 합병 이후에 피고인이 D로부터 위 가수금 채권의 범위를 초과하는 금원을 지급받았다고 인정할만한 자료가 없고, G, J의 진술내용만으로 피고인이 이를 횡령하였다고 단정할 수 없다. 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. [2009고합1334] 피고인 A, M 6. 서울중앙지방법원 2008가합39316호 소송사기 및 소송사기 미수 가. 공소사실의 요지 피고인 M은 일정한 직업이 없는 자로 피고인 A의 어머니이고, 피고인 A는 2002. 6. 27.경부터 2008. 3. 25.경까지 D의 대표이사로 재직하던 자이다. D는 주식회사 CA이 2006년 D 명의의 예금을 가압류한 이후 D 명의의 예금계좌 이용이 어렵게 되자, 피고인 M의 남편인 AC 명의의 MMF계좌를 D의 자금 보관계좌로, 피고인 M의 딸인 AI 명의의 계좌를 D의 입출금 계좌로 이용해 왔다. 사실은 D는 피고인들로부터 금원을 차용한 사실이 없고, AJ, V의 차용금에 대하여 D가 연대보증을 한 사실이 없음에도 불구하고, 피고인들은 D 명의의 허위의 금전소비대차 계약서와 연대보증 확인서를 작성한 뒤 이를 기화로 피해자 D를 상대로 소송을 제기하여 금원을 편취하기로 공모하였다. 피고인들은 공모하여 2008. 4. 24. 서울중앙지방법원에 '원고 M, 피고 D'로 된 대여금 청구의 소를 제기하면서 "원고는 피고와 금전소비대차계약을 체결하고, 2006. 10. 25. 150,000,000원, 2007. 5. 31. 300,000,000원, 2007. 7. 25. 300,000,000원 합계 750,000,000원을 피고에게 대여하였으며, 원고는 같은 방법으로 피고의 자회사인 AJ에 2007. 8. 24. 300,000,000원, 2007. 9. 21. 200,000,000원, 소계 500,000,000원, V에게 2008. 2. 25. 500,000,000원 합계 1,000,000,000원을 대여하였는바, 피고는 이에 연대보증인으로 채무를 부담하였다."라는 허위 내용을 기재한 소장을 제출하고, D 명의로 임의 작성한 금전소비대차 계약서를 입증자료로 제출하였다. 이로써 피고인들은 법원을 기망하여 승소판결을 받아 합계 금 17억 5,000만 원 상당을 편취하려 하였으나, 2009. 8. 12. 서울중앙지방법원 2008가합39136호 제1심에서 300,000,000원에 대해서만 인용되고 나머지 금원에 대하여는 기각되자, 2009. 9. 10. 쌍방 항소하여 서울고등법원 2009나85641호로 항소심 계속 중에 있어 미수에 그쳤다. 나. 피고인들 및 변호인들의 주장요지 피고인 M의 청구가 일부 인용되었을 뿐만 아니라, 기각된 나머지 부분도 변제충당 지정문제나 자회사를 통한 거래에 대한 법률적 평가 등에 관한 견해 차이 등의 이유로 인하여 청구가 인용되지 못한 것이므로, 피고인들이 허위채권을 들어 법원을 기망한 것이 아니다. 다. 소송사기죄의 성립요건 등 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96도2422 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6851 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결 등 참조). 또한 소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말한다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도7700 판결 등 참조). 라. 판단 피고인들은 이 부분 공소사실을 부인하고 있고, 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인 M은 2006. 10. 25. AI의 계좌로 1억 5,000만 원을 송금하였는데, 같은 날 AC도 위 AI의 계좌로 1억 4,000만 원을 송금하였고, AI은 위와 같이 송금받은 돈 합계 2억 9,000만 원을 D에 입금하여, D는 위 자금을 직원 급여 등 회사 운영자금으로 사용하였다. 또한 피고인 M은 2007. 5. 31. 자신의 계좌에서 5,000만 원권 자기앞수표 6장을 인출하여 D에게 지급하였으며, 2007. 7. 25. 3억 원을 D의 계좌로, 2007. 8. 24. 3억 원, 2007. 9. 21. 2억 원 등 합계 5억 원을 AJ의 계좌로, 2008. 2. 25. V의 계좌로 5억 원을 각 송금하였다. 피고인 M은 위와 같은 D 등에 대한 금전 지급사실을 바탕으로, 2008. 4. 24. D를 상대로 서울중앙지방법원 2008가합39316호로 대여금청구소송을 제기하였다. 그 청구원인은 '피고인 M이 D에게 2006. 10. 25. 1억 5,000만 원, 2007. 5. 31. 3억 원, 2007. 7. 25. 3억 원 합계 7억 5,000만 원을 대여하였고, AJ에게 2007. 8. 24. 3억 원, 2007. 9. 21. 2억 원 등 합계 5억 원을, V에게 2008. 2. 25. 5억 원을 각 대여함에 있어 D가 연대보증을 하였으므로, D는 피고인 M에게 합계 17억 5,000만 원 및 이에 대한 이자 또는 지연손해금을 지급하라는 것'이고, 피고인 M은 그 증거서류로 D 대표이사 피고인 A와 피고인 M 사이에 작성된 금전대차계약서, 금전소비대차계약서와 확인증 등을 제출하였다. 위 소송 계속 중인 2009. 3. 23. 피고인 M은 청구취지 및 청구원인을 변경하였는데, 그 내용은 피고인 M이 D에게, 2006. 10. 2. 1억 원, 2006. 10. 25. 1억 5,000만 원, 2007. 3. 13. 주식 45만 8,000주 제공하여 그 가액 상당인 2억 5,648만 원, 2007. 4. 25. 1억 원, 2007. 5. 7. 1억 원, 2007. 5. 15. 1억 원, 2007. 5. 31. 3억 원, 2007. 7. 25. 3억 원, 2007. 8. 24. AJ을 거쳐 3억 원, ⑩ 2007. 9. 21. AJ을 거쳐 2억 원, ⑪ 2007. 11. 2. Y를 거쳐 1억 원, ⑫ 2008. 2. 25. V를 거쳐 5억 원을 각 대여하였는데, 2007. 7. 27. D로부터 3억 원을 지급받아 위 , 대여금 및 대여원금 중 5,000만 원은 변제되었고, 2008. 1. 7. AJ을 통해 5억 원 및 이자를 지급받아 위 ⑩, ⑪ 대여금은 변제되었으므로, 나머지 미변제된 대여금 합계 17억 648만 원(= 대여금 중 2억 648만 원, 내지 , ⑩, ⑪ 대여금의 합계) 및 이에 대한 이자 또는 지연손해금을 지급하라는 것이었다. 피고인 M은 위 소송계속 중인 2009. 6. 24. 위 의 대여금 부분의 금액을 322,249,000원으로 청구원인을 변경하여, 그 청구취지를 1,772,249,000원 및 이에 대한 이자 또는 지연손해금으로 확장하였다. 제1심 법원은 2009. 8. 12. 피고인 M이 D에게 2007. 5. 31. 3억 원을 대여하였으므로 D는 피고인 M에게 위 3억 원을 지급할 의무가 있고, 피고인 M이 D에게 2007. 7. 25. 3억 원을 대여한 사실은 있으나 D가 2007. 7. 27. 피고인 M에게 위 2007. 7. 25.자 3억 원의 대여금 변제에 충당할 것을 지정하여 3억 원을 반환하였으므로 2007. 7. 25.자 대여금 채무는 소멸하였으며, 나머지 AJ, Y, V를 거쳐 D에게 대여하였다는 부분은 D와 위 회사들이 법인격을 달리하는 이상 D에게 대여하였다고 인정하기 어렵고, 피고인 M이 D에게 주식을 대여하였다고 인정할 수 없을 뿐만 아니라 주식을 금원으로 환산하여 지급을 구할 수 없다는 이유로 D는 피고인 M에게 원금 3억 원 및 이에 대한 지연손해금을 하라는 원고 일부승소 판결을 선고하였다. 이에 대해 쌍방이 항소하였는데(서울고등법원 2009나85641호), 항소심 계속 중인 2010. 4. 30. 피고인 M은 2007. 5. 31.자 주식대여부분 주장에 관한 청구금액 322,249,000원에 대한 주장을 철회하여 청구취지를 14억 5,000만 원 및 이에 대한 이자 및 지연손해금을 구하는 것으로 감축하였다. 2010. 6. 11. 항소심 법원은, 2007. 11. 2.자 및 2008. 2. 25.자 대여금 부분에 관하여는, D와 Y 및 V가 각각 법인격을 달리하는 이상 피고인 M이 Y와 V에게 돈을 송금하고 Y와 V가 송금받은 돈의 전부 또는 일부를 D에 송금하였다는 사실만으로는 피고인 M이 Y와 V에 대여하였다고 인정할 수 없으며, 피고인 M이 2007. 4. 25., 2007. 5. 7., 2007. 5. 15. 각 1억 원을, 2007. 5. 31. 3억 원을 각 대여한 사실은 인정되나, 2007. 7. 27. D가 2007. 7. 25.자 차용금 채무의 변제 충당할 것을 지정하여 3억 원을 변제하였으므로 2007. 7. 25.자 차용금 채무는 소멸하였으므로, D는 피고인 M이 구하는 8억 5천만 원(=2007. 4. 25.자 1억 원 대여금 중 5,000만 원, 2007. 5. 7.자 1억 원, 2007. 5. 15.자 1억 원, 2007. 5. 31.자 3억 원, 2007. 7. 25.자 3억 원 각 대여금의 합계)에서 변제로 소멸한 3억 원을 제외한 잔존 차용금 5억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 피고인 M에게 지급할 의무가 있다는 이유로, 제1심 판결에서 인용한 부분인 원금 3억 원 이외에도 원금 2억 5,000만 원을 추가로 인용(원금 합계 5억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금)하는 판결을 선고하였다. 이에 대해 쌍방이 상고하여 상고심 계속 중에 있다(대법원 2010다54528호). 이 부분 공소사실은 피고인 M의 2008. 4. 24.자 소제기가 소송사기라는 취지이다. 그런데 피고인 M은 실제로 소장에 기재된 바와 같이 D 등 관계회사에 금원을 지급하였거나 피고인 M의 금원이 D의 운영자금으로 사용되었던 점, 피고인 M이 2008. 4. 24. 소제기시 청구한 부분 중 2007. 5. 31.자 3억 원 대여금 부분은 제1심, 항소심 법원 모두 이를 인정하여 일부승소 판결이 선고된 점, 2006. 10. 25.자 1억 5,000만 원 대여금 부분 및 AJ에 대한 5억 원 대여에 관한 연대보증 채무를 구한 부분은 청구취지 변경으로 인해 심판대상에서 제외되어 법원의 판단을 받지 못하였으나, 피고인 M이 위와 같은 날짜에 D와 AJ에게 돈을 지급한 것 자체는 사실로 인정되는 점, 2007. 7. 25.자 3억 원 대여금 부분에 관하여는 D의 2007. 7. 27.자 3억 원 지급이 어느 대여금 채무에 충당되는지에 대하여 다툼이 있었으나, 제1심 및 항소심 법원은 D의 지정변제 충당 주장을 받아들여 기각한 것일 뿐이고 대여사실 자체는 인정하였던 점, 2008. 2. 25.자 V에 대한 대여에 관한 연대보증채무를 구하는 부분에 관하여는 피고인 M이 소송계속 중 D가 실제 차용인이라는 내용으로 청구원인을 변경하였는데, 법원은 D와 V가 법인격을 달리하므로 D를 실제 차용인으로 보기 어렵다는 이유로 그 부분 청구를 기각한 점, 위 민사소송에서 쟁점이 된 변제충당이나 실제 채무자인지 여부는 법률적 평가의 문제인 점, 피고인 M이 소제기시 증거서류로 제출한 금전대차계약서 등이 피고인 A가 대표이사의 지위를 상실한 상태에서 대표이사의 자격을 모용하는 등의 방법으로 위조하였다고 보기는 어렵고, 제3자적인 증거를 조작한 것으로 보기도 어려운 점 등을 앞의 법리 및 이 사건 사실관계 등에 비추어 살펴보면, 피고인 M이 이 부분 공소사실에 관한 소송상 주장이 객관적으로 사실과 다르다는 것이 명백하다고 보기 어렵고, 피고인 M이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였다고 단정할 수도 없다. 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 M에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. 7. 서울중앙지방법원 2008가합57239호 소송사기 미수 가. 공소사실의 요지 피고인 M은 일정한 직업이 없는 자로 피고인 A의 어머니이고, 피고인 A는 2002. 6. 27.경부터 2008. 3. 25.경까지 D의 대표이사로 재직하던 자이다. D는 2005. 11. 1. 제3자 배정방식에 의한 유상증자를 공시하였는데, 그 내용은 D가 신주식 1,063,290주(인수대금 1,260,000,000원)를 발행하여 소외 E에게 543,459주, CH에게 519,831주를 각 배정한다는 것이었다. 그런데 유상증자에 참여하기로 한 E이 참여의사를 철회함에 따라 위 유상증자가 실패할 위험이 높아지고 그로 말미암아 D가 금융감독원 등으로부터 불성실 공시에 대한 처벌을 받을 상황에 처하게 되었다. 그러자 D의 대표이사인 피고인 A는 2005. 11. 28. 자신이 제3자로서 D의 신주 850,700주를 금 1,008,097,500원(주당 1,185원)에 인수하는 것으로 정정 공시를 하고, 2005. 11. 30. 자신이 보관하고 있던 D의 자금으로 신주인수대금을 납입하여 D의 신주 857,000주를 인수하였다. 그 후 피고인 A는 2005. 12. 30. D에 위 신주인수대금 10억 원을 포함하여 자신이 보관하고 있던 D 회사자금 회수금 명목으로 합계 금 40억 원의 자기앞수표를 제공하였는데, 그중 10억 원은 피고인 M의 계좌에서 인출한 돈이었다. 이와 같은 사실을 종합하면, 이 사건 유상증자에 있어 실질적인 신주인수인은 피고인 A였고, 피고인 A는 D의 회사 자금으로 신주인수대금을 납입하였다가 그 후 자신의 모친인 피고인 M으로부터 10억 원을 차용하여 D에 상환한 것이었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 마치 피고인 M이 위 신주인수대금 10억 원을 D에 대여해 준 것처럼 법원을 기망하여 D로부터 차용금 명목으로 금원을 편취하기로 공모하였다. 2008. 6. 16.경 피고인들은 서울중앙지방법원에 '원고 M, 피고 D'로 된 대여금 청구의 소를 제기하면서 "피고는 원고에게 D 신주인수대금 10억 원 및 이에 대한 2005. 12. 31.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라."는 내용의 소장을 작성하여 제출하였다. 이로써 피고인들은 법원을 기망하여 승소판결을 받아 10억 원 상당을 편취하려 하였으나, 2009. 1. 14. 서울중앙지방법원 2008가합57239호 제1심에서 전부 패소하자 2009. 2. 13. 원고 항소하여 2009. 10. 9. 서울고등법원 2009나21753호 제2심에서 항소기각 선고된 상태에서 아직 그 판결이 확정되지 아니하여 미수에 그쳤다. 나. 피고인들 및 변호인들의 주장요지 D가 실제 신주 인수인이고 피고인 M은 위 10억 원을 D에게 대여한 것임에도 불구하고, 이에 대한 법률적 평가 등에 관하여 법원이 다른 견해를 취하였기 때문에 피고인 M의 청구가 기각된 것일 뿐이며, 피고인들이 허위채권을 들어 법원을 기망한 사실이 없다. 다. 판단 피고인들은 이 부분 공소사실을 부인하고 있다. 그리고 기록에 의하면, D는 2005. 11. 1. 신주식 1,063,290주(인수대금 1,260,000,000원)를 발행하여 E에게 543,459주, CH에게 519,831주를 각 배정한다는 내용의 제3자 배정방식에 의한 유상증자를 공시하였으나, 이후 유상증자에 참여하기로 한 E이 참여의사를 철회함에 따라 위 유상증자가 실패할 위험이 높아지고 그로 말미암아 D가 금융감독원 등으로부터 불성실공시에 대한 처벌을 받을 수 있는 상황에 처하게 된 사실, D의 대표이사이던 피고인 A는 2005. 11. 28. 자신이 제3자로서 D의 신주 850,700주를 1,008,079,500원(2005. 11. 29.자 종가인 900원에 비하여 약 31.66% 할증된 1주당 1,185원)에 인수하는 것으로 정정공시를 하고, 2005. 11. 30. 자신이 보관하고 있던 D의 자금으로 신주인수대금을 납입하여 D의 신주 857,000주를 인수한 사실, 그 후 피고인 A는 2005. 12. 30. D에 대한 회계법인의 외부감사 등에 대비하여 D에 위 신주인수대금 10억 원을 포함하여 자신이 보관하고 있던 회사자금의 반환 명목으로 합계 40억 원의 자기앞수표를 제공하였는데, 그 중 10억 원은 피고인 M의 계좌에서 인출된 돈이었던 사실, 피고인 M은 2008. 6. 16. D를 상대로 위 10억 원을 신주 인수대금 명목으로 대여하였으므로 10억 원 및 이에 대한 이자, 지연손해금을 지급하라는 소송(서울중앙지방법원 2008가합57239호)을 제기한 사실 등이 인정된다. 피고인 A는 이 부분 공소사실에 관하여 2005. 11. 28. 신주를 실제로 인수한 것은 D라고 주장하고 있는 등 실제 신주 인수인이 누구인지를 다투고 있는 점, 피고인 M은 D의 경영에 관여한 자는 아니므로 피고인 A로부터 들은 내용을 바탕으로 사건 내용을 파악하는 구조인 점, 피고인 M의 계좌에서 인출된 10억 원이 2005. 12. 30. 실제로 D에게 지급된 점, 그 당시 피고인 A는 M의 계좌에서 인출된 10억 원을 포함한 40억 원을 D에 제공하였는바, 이와 같이 D에 전달된 위 10억 원의 법적 성격이 어떠한지는 법률적 평가의 문제인 점, G은 피고인 M이 위 대여금 청구의 소 제기시 증거자료로 제출한 자기앞수표가 위 민사소송과 무관하므로 허위의 증거를 제출하였다는 취지로 주장하나, 피고인 M이 위 자기앞수표를 위조하여 제출한 것이 아님은 명백하고, 그 밖에 피고인들이 객관적·제3자적인 증거를 조작하여 제출하였음을 인정할 수 있는 자료를 발견할 수 없는 점 등을 위 제6의 다.항 기재 법리와 이 사건 사실관계 등에 비추어 살펴보면, 피고인 M이 피고인 A와 공모하여 이 부분 공소사실에 관한 소송상 주장이 사실과 다른 것임이 객관적으로 명백하다는 것을 잘 알면서도 D를 상대로 허위 채권을 들어 소송을 제기하여 금원을 편취하려고 시도하였다고 단정하기는 어렵다. 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 고소장, G의 검찰진술이 있으나 위와 같은 이유로 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 M에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.