서울남부지방법원-2013고단421

범죄사실 피고인 B은 2012. 6. 29. 서울북부지방법원에서 유사수신행위의규제에관한법률위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2012. 7. 7. 위 판결이 확정되었다. [2013고단421] 피고인들은 2011. 5. 7. 경 서울 종로구 F 4층 피고인 B 운영의 G에서 피해자 과 휴대폰 등 통신상품 및 방문판매 사업을 동업하되, 피해자는 1억 3,000 만원을, 피고인 B은 1억 5,000 만원의 자금을 출자하고, 피고인 A은 판매조직의 대표로서 영업을 맡고,수익은 피해자와 피고인 B이 각 10%, 피고인 A이 14%(나머지는 모집인과 휴대폰 가입자에게 지급)를 나눠 갖기로 약정하기로 하였다. 이에 따라 피해자는 피고인 A 명의의 국민은행계좌번호 I)로 2011. 5. 11. 1,200만원, 같은 달 12. 4,800만원, 같은 달 23. 3,000만원, 같은 달 24. 4,000 만원을 위 통신상품 판매사업의 동업자금으로 송금하였다. 1. 피고인 A 피고인은 위와 같이 피해자로부터 받은 1억 3,000 만원을 피해자를 위하여 보관하고 있던 중 2011. 5. 11. J 명의 계좌로 800만원을, 2011. 5. 12. K 명의 계좌로 600만원을, 2011. 5. 12. J 명의 계좌로 1,000만원을, 2011. 5. 23. L 명의 계좌로 2,970만원을 각 이체한 후 그 무렵 임의로 사용함으로써 합계 5,370만원)을 횡령하였다. 2. 피고인 B 가. 횡령 피고인은 위와 같이 피해자가 피고인 A 명의 계좌로 송금한 동업자금 합계 1억 3,000 만원 중 2011. 5, 12, 3,000만원)을, 2011, 5. 24, 4,000만원을 각 M 명의 신한은 1) 피고인은 2011. 5, 24. M 계좌(신한)로 송금한 500만원 및 2011. 6. 7. M 명의 계좌(국민)로 송금한 365만원은 이 사용한 것이므로 피고인의 횡령금액에서 제외되어야 한다고 주장하나, 위 합계 865만원은 모두 피고인이 자신의 딸인 L 명의 계좌로 2,970만원을 이체한 이후에 위 L 명의 계좌에서 다시 이체된 것인데, 위 2,970만원이 L 명의 계좌에 남아 있던 잔액과 혼재됨으로써 위 865만원이 피고인 개인 재산에서 이체된 것인지 위 2,970만원에서 이체된 것인지 알 수 없고, 위 865만원이 영 업비용 명목이었음을 인정할 증거도 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 행계좌번호 : N)로 송금받아 피해자를 위하여 보관하고 있던 중 그 무렵 개인용도로 임의로 사용하여 합계 7,000만원을 횡령하였다. 나. 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 2011. 7. 1.경 서울 영등포구 0에 있는 피해자 운영의 주식회사 P 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, 직원인 Q으로 하여금 컴퓨터워드로 '판매책임 및 요금대납처리 요청건(답변서)'이라는 제목 하에, '발신: P(주) 대표 H', '주소: 영등포구O빌딩', '수신: KT M&S R팀 S 점장님 귀하', '주소: 서울시 마포구 T빌딩 5층'이라고 기재하고, 내용란에 '1. P(주)은 각각 샵 또는 병원, 약국, 식당, 슈퍼 등 체크기를 인수받고 매월 입금되는 수수료를 인터넷요금을 대납하는데 충분하기 때문에 미리 선투자하는 것입니다. 따라서 전국적으로 5천개 이상 회원을 가입시킬 생각이며 귀사 귀점에서 원하는 모든 판매건 및 요금발생 변제책임처리는 KT와 무관하고 P(주)에서 책임질것을 약속합니다. 또한 필요하다면 보증인 또는 금융권 지급보증서를 이행해드릴 것을 약속합니다. 2011년 7월 1일'이라고 기재한 후 이를 A4용지에 출력한 다음 위 H의 이름 옆에 주식회사 P의 인장을 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 주식회사 P 명의의 '판매책임 및 요금대납처리 요청건(답변서)'를 위조하고, 같은 달 4.경 서울 종로구 종로2가 우체국에서 위와 같이 위조한 '판매책임 및 요금대납처리 요청건(답변서)'를 그정을 모르는 위 KT M&S R팀 S에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 내용증명우편으로 보내 이를 행사하였다. [201313384] 피고인은 2011. 3. 30.경 서울 구로구 U건물 8층에 있는 V 사무실에서, 피해자 W에 2) 통장거래내역에는 2011. 5. 12. 3,030만원을 M 명의 계좌로 송금한 것으로 되어 있으나 기소된 금액만 인정한다. 게 "철도청 퇴직 직원들 퇴직금으로 V이라는 사업체를 운영하고 있다, 용인 현장에 하우스 5동을 두고 버섯 재배를 하고 있는데 우리가 쓰는 원액으로 재배를 하면 한 달 만에 다른 곳보다 10배 많은 버섯을 생산할 수 있고, 마트와 백화점 등 유통망이 잘 되어 있어서 투자만 하면 돈을 번다, 투자를 하면 매월 400만원씩 받을 수 있게 해주겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 실제로 버섯을 생산하거나 마트에 버섯을 납품하고 있지도 않았고, 피고인이 진행하던 버섯재배단지 조성사업은 2010. 12.경 이미 중단된 상태였으므로 피해자로부터 돈을 받더라도 정상적으로 버섯 조성사업을 진행하여 피해자에게 그 이익금을 줄 의사나 능력이 없었으며, 피해자의 투자금을 기존 투자자들에 대한 배당금이나 차용금 상환 및 사무실 임대료 지급 등의 용도로 사용할 생각뿐이었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 같은 날 V 명의 계좌(국민은행 ×)로 30,508,400원을 송금받고, 같은 해 4. 8.경 같은 계좌로 23,500,000원을 추가로 교부받았다. 증거의 요지 [2013고단421] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 H, A의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(Y, H 진술부분 포함) 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. M, Y에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 수사보고(사문서위조 관련 직원 확인) 1. 수사보고(거래내역 등) 및 첨부된 입·출금 거래내역서 1. 고소장에 첨부된 약정서, 국민은행통장내역, 판매책임 및 요금대납처리요청건(답변서) [20133384] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 W의 법정진술 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서(W 진술부분 포함) 1. 수사보고(Z회사 'AA' 전화진술청취), 수사보고서 (AB 전화진술청취) 1. 위탁영농증, 위탁영농계약서, 양도성예금증서, 송금내역서, 이체확인증, 민간건설공 사표준도급계약서, 투자자이자 및 배당지급내역서, 입출금전표 4장, 판결문 사본 [판시 전과] 1. 범죄경력조회, 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 피고인 B: 형법 제355조 제1항, 제231조, 제234조, 제347조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범처리 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 B의 주장에 대한 판단(횡령죄에 대하여) 피고인은 동업자금 중 7,000 만원을 사용한 사실은 인정하나, 그 중 3,300만원은 피고인이 모집한 인터넷 회선 174건에 대한 영업수당으로 지급받아야 할 돈이고, 나머지 3,700만원은 사무실 인테리어비용 24,346,000원, 임대료 월 443만원, 관리비 월 197 만원 등 사무실 운영비로 사용했기 때문에 동업 비용으로 쓴 것이라고 주장한다. 그러나 판시 증거들 및 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인은 피해자로부터 돈이 입금되자마자 A으로 하여금 M 명의 계좌로 합계 7,000여만 원을 이체하게 한 반면, 피고인이 모집한 인터넷 회선에 대한 수수료 등은 그 이후에 통신회사로부터 입금된 점, M은 경찰에서 위 7,000 만원은 피고인에 대한 채권액 9,000만원 중 일부를 변제받은 것이라고 진술하였고 실제로 위 돈은 M 계좌로 이체되자마자 M과 피고인의 개인 채무 변제 등 개인적인 용도로 사용된 점, 피해자가 통신회사로부터 지급받은 수수료 등은 1,000만 원 정도에 불과하여 피고인이 주장하는 3,300만원과는 금액 차이가 크고3), 피고인 주장처럼 인터넷 회선 모집에 대한 영업수당으로 받을 3,300만원을 동업자금에서 먼저 지급받은 것이라면 이후 인터넷 회선 모집과 관련하여 통신회사로부터 지급받을 수수료에서 피고인이 가져갈 몫은 더 이상 없음에도 피고인은 2011. 6. 15. 피해자로부터 영업수당 정산금으로 약 400만원을 지급받은 점, 피고인은 2011. 6. 중순경부터 말경 사이에 1억 5,000만원을 투자하기로 하였음에도 한 푼도 투자하지 않았고 그럴 능력도 없었던 것으로 보이는 점 4), 피고인은 동업자금의 절반이 3) 피고인은 경찰에서 자신이 모집한 인터넷 회선 150건에 대하여 피해자가 건당 22만원의 수당을 받을 수 있다고 주장하여 P 을 통하여 접수시킨 것이므로 피해자로부터 3,300만원(=150×22만원)을 받아야 한다고 진술한 바 있다. 위 P은 KT와 정식으로 위탁대리점 계약을 체결한 사실이 있으나 2009. 3.경 위 계약이 해지된 것으로 보이므로 위 대리점이 정식대리점이 아니라는 피고인의 주장이 일용 타당해 보인다. 그러나 만약 위 P이 정식대리점이었다면 위 인터넷 회선에 대하여 건당 22만원을받을 수 있는 것인지, 피해자가 그와 같은 주장을 하여 피고인을 속인 사실이 있는지 여부에 대하여 이를 입증할 증거는 없다. 따라서 설령 피고인이 처음 예상했던 것보다 훨씬 적은 금액을 영업수당으로 받게 되었더라도, 그 경위 및 원인, 책임 소재 등에 관하여 상호 다툼이 있으므로 피고인이 일방적으로 영업수당을 3,300만원으로 책정하고 피해자의 동의도 없이 이를 동업자금에서 충당한 행위는 정당하다고 볼 수 없다. 4) 피고인은 경찰에서 피해자가 영업수당으로 400만원밖에 주지 않아 더 이상 피해자를 신뢰하지 못하여 자신의 출자금 1억 5,000만원을 투자하지 않은 것이라고 진술한 바 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고인 주장에 따르면 영업수당 3,300만원은 이넘는 금액을 M 명의 계좌로 이체하여 그 즉시 소비하였음에도 사전 및 사후에 피해자에게 그와 같은 사실을 알리거나 동의를 구한 적이 없고, 위 영업수당 3,300만원에 대하여 미리 동업자금에서 충당하겠다는 취지의 이야기를 한 적도 없는 점, 피고인이 사용하던 원남동 사무실은 이 사건 동업약정과는 무관한 곳으로서 5) 위 사무실에 대한 인테리어 비용 등을 동업자금에서 충당할 아무런 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 동업자금 중 7,000만원을 임의로 사용하여 이를 횡령한 것으로 판단된다. 따라서 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A: 자백하고 일부 변제한 금액이 있으나 여전히 회복되지 않은 피해금액이적지 않고, 실현가능성이 없어 보이는 조건으로 무리하게 합의를 요구하는 등 피해자의 합의서를 받아내기에만 급급한 것으로 보여 과연 피고인이 진정으로 잘못을 인정하고 뉘우치고 있는 것인지 의심스러운 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 실형 선고가 불가피하다. 다만, 일부 피해가 회복된 점 등 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B: 잘못을 인정하지 않고 있고, 횡령죄의 피해금액은 변제된 바 없으며 변 제할 노력도 기울이지 않았다. 따라서 피고인에 대하여도 실형을 선고하기로 하되, 사기죄의 피해자와는 합의한 점, 판시 판결이 확정된 범죄와 동시에 판결받았을 경우와의 형평성 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.