서울중앙지방법원-2004고합179

공소사실의 요지 피고인은 주식회사 C와 주식회사 D을 실질적으로 경영하다가 위 회사들이 부도나자 2001. 8. 22. E으로부터 주식회사 F 주식과 경영권을 인수하고 대표이사로 G을 내세워 주식회사 F를 실질적으로 경영하던 자이다. 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 2000. 12. 24. 주식회사 C가 자금 사정 악화로 거래은행으로부터 1차 부도처리를 당하는 등 부도가 임박해지자 H으로부터 45억 원의 채무변제를 위하여 피고인이 대주주 겸 회장으로서 실질적으로 경영하고 있는 주식회사 D 소유의 광주 남구 I 호텔 중 이미 다른 사람에게 임대된 예식장 등을 제외한 객실 등 나머지 부분에 대하여 임대보증금 20억 원을 받은 것처럼 임대차계약서를 작성하여 주고 위 호텔을 운영할 수 있게 해달라는 요구를 받고 2000. 12. 28. 위 주식회사 C가 최종 부도처리되자 위 H과 주식회사 C가 부도나기 전인 2000. 12. 26.자로 소급하여 주식회사 J을 임차인으로 하는 임대차계약서를 작성하고 위 호텔 경영권을 주식회사 J에 넘겨주기로 H과 공모하였다. 피고인은 2000. 12. 28.경 인천 서구 K에 있는 주식회사 C 사무실에서 주식회사 D의 실질적 경영자로서 위 회사 재산을 성실히 관리하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 주식회사 D의 상무이사 L과 직원 M로 하여금 "주식회사 D로부터 임차받은 임차인들에 대한 임료를 지급받을 권한을 주식회사 J에 넘겨 주고, 객실 등 호텔의 나머지 부분에 대하여는 임료 없이 임대보증금 2억 원을 지급한 것으로 인정하여 3년간 주식회사 J에서 임차권을 갖는다"는 내용으로 임대차계약서를 작성해주라고 지시하여 2000. 12. 29. 12:00경 광주에 있는 전라남도청 부근의 상호불상 커피숍에서 위 M가 임대인 주식회사 D 명의로 주식회사 J 과장 N과 2000. 12. 26.자로 소급하여 위와 같은 내용의 임대차계약을 체결하고 그 시경 위 호텔 경영권 일체를 위 주식회사 J에 넘겨주도록 함으로써 주식회사 J에 대한 임차보증금 20억 원을 포함한 위 호텔 경영권 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 주식회사 D에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인과 E은 2001. 7. 13.경 E이 자신과 특수관계인들 명의로 보유하고 있던 주식회사 F 주식 5,450,320주(54.8%)를 270억 원에 피고인에게 매도함에 있어, 매매대금 중 계약금 27억 원은 계약 당일 지급받고, 중도금 161억 원은 2001. 8. 5.까지 지급받으며, 잔금 82억 원 중 46억 원은 임시주주총회 소집일인 2001. 8. 22.까지 지급받고 나머지 잔금 36억 원은 2001. 9. 21.까지 지급받기로 매매계약을 체결하고 계약금을 지급받았다. 그러나 피고인이 중도금을 지급하지 못하자 E은 2001. 8. 13.경 피고인과 임시주주총회 전날인 2001. 8. 21.까지 중도금과 그 연체이자 161억 7,000만 원 및 잔금 중 46억 원을 지급받기로 다시 합의하였다. 피고인은 2001. 8. 21. 18:00까지도 160억 원밖에 준비하지 못하자 주식인수를 포기하겠다고 하였다. 이에 E은 중개인인 O을 통해 피고인 측 인수작업 실무자인 L과 피고인에게 "중도금 중 준비된 160억 원은 오늘 지급하고 중도금 중 부족한 1억 원과 중도금 연체이자 7,000만 원 및 잔금 82억 원은 84억 원으로 계산하여 다른 회사 발행의 84억 원권 당좌수표로 지급하며, 임시주주총회에서 경영진이 교체되면 회사자금에서 84억 원을 인출하여 그 당좌수표 결제계좌에 입금시키고 당좌수표를 지급제시하는 방법으로 해결하고, 그 84억 원에 대해서는 새 경영진이 대주주 가지급금 등으로 정리하면 어떻겠느냐"고 제의하였다. 피고인은 이에 동의하여 2001. 8. 21. L, G을 서울 성동구 P에 있는 주식회사 F 사무실로 보내 160억 원을 E에게 전달한 다음 주식회사 Q의 실제 경영자인 R으로부터 그 회사 발행 액면금 84억 원권 당좌수표 1장을 빌려 2001. 8. 22. 09:00경 E에게 교부하고 임시주주총회에서 주식회사 F 경영진을 교체한 후 회사자금을 인출하여 위 당좌수표 결제계좌에 입금시키기로 공모하였다. 피고인은 2001. 8. 22. 피해회사 임시주주총회에서 임원들이 대표이사 G, 이사 L 등 피고인 측 사람들로 교체되자 임원변경등기를 마쳐 피해회사의 실질적 경영자로서 주식회사 F의 재산관리업무에 종사하게 된 것을 기화로 E과의 약정에 따라 G이 주식회사 F의 법인 도장을 찍은 출금전표와 예금통장을 주식회사 F의 전(前) 이사인 S에게 교부하고, 위 S는 주식회사 F 예금에서 T은행 성수동지점 발행 액면금 3,970,838,564원권 자기앞수표(U) 1매, V은행 W지점 발행 액면금 735,704,591원권 자기앞수표 1매(X), 기업은행 건대역지점 발행 액면금 1,543,812,695원권 자기앞수표 1매(Y), Z은행 성수동지점 발행 액면금 2,149,644,150원권 자기앞수표 1매(AA)로 각 인출한 다음 같은 날 서울 강남구 AB에 있는 AC은행 논현동지점의 주식회사 Q 당좌결제계좌(AD)에 위 자기앞수표 4매 액면 합계금 84억 원을 입금하고 주식회사 Q 발행의 위 당좌수표를 지급제시하여 84억 원을 지급받아감으로써 이를 횡령하였다. 2. 판단 가. 공소시효의 완성 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것, 위 법률 제8730호로 개정된 것은 '개정 형사소송법'이라 한다. 이하 같다) 제249조 제2항에 의하면, 공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 15년이 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다. 기록에 의하면 피고인에 대한 이 사건 공소가 2004. 2. 23. 제기되었고, 그로부터 판결의 확정이 없이 15년이 경과하였음이 역수상 명백하다. 나. 검사의 주장에 관하여 1) 주장의 요지 가) 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조는 '재판시효'에 적용되지 않는다. 구 형사소송법 및 개정 형사소송법 제249조 제2항의 시효는 이른바 '재판시효'로 같은 조 제1항의 '공소시효'와 구별되고 시효완성의 효과만 공소시효 완성과 동일하게 의제될 뿐이다. 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조는 '공소시효에 관한 경과조치'라는 표제 아래 '이 법 시행 전에 범한 죄'에 대한 경과규정임을 명시하고 있으므로 그 문언상 위 부칙은 '공소시효'에 대해 적용될 뿐 '재판시효'에 적용될 수 없다. 공소시효에 관한 형사소송법 제253조 제3항이 재판시효에 적용되지 않는 것으로 해석되는 것과 마찬가지이다. 이와 다르게 위 형사소송법 부칙 제3조가 재판시효에 대해서도 적용된다고 하면 공소제기 이후의 법적안정성과 관련된 재판시효가 기소 시점이 아닌 범행 시점에 따라 달라지는 문제가 발생하고, 형사소송법 부칙(2015. 7. 31.) 제2조의 '공소시효'에 재판시효가 포함되지 않는다는 해석과도 체계상 조화롭지 않게 된다. 나) 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.)은 재판시효에 관하여 경과규정을 두지 않은 것으로 해석되므로, 개정 형사소송법 시행일인 2007. 12. 21. 재판시효가 완성되지 않은 이 사건에 대해서는 부진정소급효의 법리에 따라 개정 형사소송법 제249조 제2항이 적용되어야 한다. 공소시효의 부진정소급효는 일반적으로 허용되는데 재판시효에 관한 부진정소급효는 이미 성립하여 소추가 이루어진 범죄에 대하여 재판기간을 연장하는 것에 불과하여 허용될 수 있고, 이를 허용한다고 하여 법적안정성과 신뢰보호원칙 등 법치주의 이념을 훼손한다고 할 수 없다. 다) 따라서 이 사건에는 개정 형사소송법 제249조 제2항이 적용되므로, 2004. 2. 23. 공소가 제기된 후 아직 25년의 시효기간이 경과하지 아니하였다. 2) 판단 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조가 '공소시효에 관한 경과조치'라는 표제하에 '이 법 시행 전에 범한 죄에 대하여는 종전의 규정을 적용한다'고 규정하고 있어 형사소송법 제249조 제2항의 이른바 '재판시효'에는 위 부칙 제3조가 적용되지 않는 것으로 해석할 여지가 있다고 보이기는 한다. 그러나 다음과 같은 이유로 형사소송법 제249조 제2항의 시효에 관하여도 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조가 적용된다고 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에 선 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다. 가) 공소시효의 기간과 관련하여 구 형사소송법 제249조 제1항은 법정형의 경중에 따라 각기 다른 시효기간을 규정하고, 제2항은 공소가 제기된 후 15년이 경과하면 공소시효가 완성된 것으로 간주하는 규정을 두고 있었는데, 개정 형사소송법 제249조 역시 시효기간을 연장하였을 뿐 같은 형식과 내용을 유지하고 있다. 구 형사소송법 및 개정 형사소송법은 제249조 제1항의 시효기간과 같은 조 제2항의 시효기간을 '공소시효의 기간'이라는 동일한 표제 하에 같은 조에서 함께 규정하고 있고, 2007. 12. 21. 개정될 당시의 개정이유에서도 제249조 제1항의 시효기간과 같은 조 제2항의 시효기간을 구분하지 않고 양자 모두 '공소시효의 연장'이라고만 개정 내용을 설명하고 있으며, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조 역시 개별 조항을 구별하지 않고 '공소시효에 관한 경과조치'라는 표제 하에 '이 법 시행 전에 범한 죄에 대하여는 종전의 규정을 적용한다'고 규정하고 있다. 만일 입법자의 의사가 시효에 관한 규정 중 제249조 제1항과 같은 조 제2항을 구분하여 그 중 전자에 대해서는 신법이 불소급하는 것으로 정하고 후자에 대해서는 신법이 소급하는 것으로 정하려는 것이었다면, 형사소송법 부칙에 이를 명확하게 구별하여 전자에 대해서는 불소급의 경과규정을 두고 후자에 대해서는 소급의 경과규정을 두는 것이 오히려 자연스럽다고 할 것이고, 그와 달리 전자에 대해서는 불소급의 경과규정을 두고 후자에 대해서는 명시적인 경과규정이 없이 사실상 공백 상태로 두었을 것으로 보이지 않는다. 이는 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조가 개별 조항을 구별하지 않은 것과 달리, 위 부칙 제1조 단서 및 제2조가 개별 조항을 각각 특정하여 그 시행일이나 적용례에 관하여 규정하고 있는 것에 비추어 보더라도 그러하다. 나) 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결 등 참조). 비록 형사소송법 제249조에서 정한 시효의 기간이나 적용시점에 관한 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조의 규정은 절차법적 규정으로서 실체법에서 정해진 형벌권의 존부를 결정하는 것은 아니지만, 피고인의 입장에서는 시효완성 유무에 따라 형벌의 유무가 달라지는 결과가 되고 이로 인해 피고인에게 실질적인 불이익을 가져오므로, 적용될 시효의 기간에 관해서는 형벌법규와 같이 엄격하게 해석함으로써 법률의 개정 전후를 비교하여 피고인에게 불리한 방향으로 해석해서는 안 된다. 위 법률해석의 원리에 비추어 보더라도 위 부칙 제3조는 제249조 제2항의 시효에도 적용된다고 봄이 타당하다. 다) '범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다'는 내용의 형사소송법 제253조 제3항은 제249조 제2항의 시효를 산정함에 있어서는 적용되지 않는다고 일반적으로 해석되고 있는 것으로 보인다. 그러나 이는 형사소송법 제253조가 공소의 제기로 진행이 정지되는 시효의 정지와 효력에 관한 규정으로서 그와 달리 공소가 제기되면 그때부터 시효가 진행되는 형사소송법 제249조 제2항의 재판시효에는 적용이 없기 때문이고, 위와 같이 해석하는 것을 근거로 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조의 적용범위가 제한된다고 보기는 어렵다. 라) 개정된 법률의 적용에 관한 시적범위의 설정과 시효의 기산점은 구별되어야 한다. 개정된 법률을 어떠한 사건에 대하여 적용할지를 정하는 시적범위의 설정 기준은 원칙적으로 입법적 결단에 의해 정해질 수 있다. 입법적 결단으로 범행 시점을 그 기준 시점으로 삼을 수 있고, 형사소송법 제249조 제2항 시효의 기산점이 공소제기 시점이라는 이유로 공소제기 시점을 그 기준 시점으로 삼아야만 하는 것은 아니다. 마) 형사소송법 부칙(2015. 7. 31.) 제2조의 '공소시효'에 제249조 제2항의 시효, 즉 '재판시효'가 포함되는지 여부는 형사소송법 제253조의2 공소시효의 적용 배제 규정에 관한 것으로서, 형사소송법 제249조 공소시효의 기간 규정에 관한 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조의 적용범위와 직접적인 관련이 있다고 보기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실에 대해서는 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 피고인에 대하여 면소를 선고한다.