서울남부지방법원-2020고합10

서울남부지 방법 원 제 1 3 형사 부 판 결 사 건 2020고합10 자본시장과금융투자업에관한법률위반 피고인 A 검 사 이동현(기소), 허세진(공판) 변 호 인 법무법인 정암 |담당변호사 서영민 |법무법인 민 |담당변호사 김경선, 권상경 |법무법인 신촌 |담당변호사 김완섭 판결 선고 2020. 6. 19. 주 문 피고인을 징역 2년 및 벌금 300,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 300일간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 유 범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2013. 1. 25. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 징역 1년 6월을 선고받고, 2016. 1. 29. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 누구든지 상장증권의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적 또는 매매를 유인할 목적으로, 가장 통정매매, 고가매수 주문 등의 시세조종 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 B주(이하 'B'라고 한다)의 실운영자로서 2017. 2. 10. 10:53:39경 서울 강남구 C, 6층에 있는 B 사무실에서 코스닥 상장사인 ㈜D(대표이사 E, LCD 필름 제조업체, 이하 'D'라 한다) 주식의 직전가가 3,805원, 매수1호가가 3,805원, 매수1호가 잔량이 528주, 매도1호가가 3,830원, 매도1호가 잔량이 198주인 상황에서 F 명의의 G 계좌(계좌번호 H)를 이용하여 직전가 대비 30원 높은 3,835원에 643주의 매수 주문을 제출하여 매매가 체결되게 한 것을 비롯하여 순차적으로 2회에 걸쳐 643주 및 1,623주의 매수 주문을 내어 같은 날 10:56:03경까지 2,266주를 매수하면서 D의 주가를 3,835원으로 상승시켰다. 피고인은 위와 같은 방법으로 2017. 2. 10.경부터 2017. 6. 12.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 본인의 자금으로 고가매수 주문 551회(합계 311,455주), 물량소진 주문 221회(합계 125,867주), 시·종가 관여 주문 59회(합계 59,455주), 허수매수 주문 189회(합계 340,905주), 가장 통정 매매 143회(합계 72,167주) 등 총 1,163회(합계 909,849주)의 시세조종 주문을 제출하여 D의 주가를 3,735원(2017. 2. 9. 종가 3,735원)에서 6,760원(2017. 4. 25. 최고가)까지 주가를 상승시키는 시세조종(호가관여율 평균 5.40%, 주가 변동폭 80.99%)을 하여 액수 불상의 부당이득을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, I의 각 법정진술 1. J, K, L, M, F, N에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. O에 대한 검찰 진술조서 1. M, L, J, P, I, F, K의 각 문답서 1. Q 심리결과 보고서 1부, 주가 및 거래량 그래프, 조사보고(혐의자들의 이상 혐의거래 재산정 보고), 혐의기간 중 일자별 시세조종 주문 통계 1부, 이상주문 세부일람표 1부, 시세조종에 사용된 14개 계좌 및 판단근거 1부 1. 판시 전과 : 주민, 범죄 및 수사경력자료 조회, 수사보고(피의자 A의 누범기간 중 본건 범행사실 확인), 개인별 수용 현황(A) 1부, 2012. 8. 17.자 서울중앙지방법원 2011고합1358, 2012고합141(병합) 판결문, 2013. 1. 25.자 서울중앙지방법원 2012고합1301 판결문 1부, 2013. 6. 21.자 서울고등법원 2012노2725 판결문 1부, 2013. 10. 11.자 대법원 2013도8117 판결문 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 포괄하여 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 17.까지의 범행은 2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되고 2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것, 2017. 4. 18. 부터의 범행은 2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되고 2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것, 이하 자본시장과 금융투자업에 관한 법률을 '자본시장법'이라 한다)1) 제443조 제1항 제4호, 제176조 제1항 제1, 2, 3호, 제443조 제1항 제5호, 제176조 제2항 제1호, 제447조 제1항(징역형 선택, 필요적 벌금 병과) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1, 2항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인과 변호인은 별지 범죄일람표 기재 주문 중 일부 고가매수 주문은 주식을 매집하는 과정에서 매도호가에 따라 주식을 최대한 매수하기 위한 정상적인 거래로 볼 수 있다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정에 비추어 보면 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 가. 피고인은 시세조종 기간(2017. 2. 10. ~2017. 6. 12. ) 중 총 69거래일 동안 시세조종 주문을 제출하였는데 그 중 60거래일에 걸쳐서 고가매수 주문을 제출하였고, 그 횟수도 551회에 달한다. 피고인은 시세조종 시작일인 2017. 2. 10. 과 시세조종 종료일인 2017. 6. 12. 에 모두 고가매수 주문을 제출하였다. 1) 구 자본시장법(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정된 것), 구 자본시장법 부칙(2017. 4. 18. 법률 제14827호) 제1조 단서에 따라 제443조 제1항 개정규정은 공포한 날부터 시행되고, 제4조 제1항에 따라 그 이전의 행위에 대하여는 종전규정에 의한다. 나. 피고인은 위와 같이 시세조종 기간 중 끊임없이 고가매수 주문을 제출하였다. 고가매수 주문이 반복적으로 제출되면 일반투자자에게 강한 매수세가 유입된 듯한 인상을 주기 때문에 주가가 상승할 가능성이 매우 높다. 시세조종에 관한 일련의 행위가 이어진 경우 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동할 가능성만 있으면 이는 유가증권의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 시세를 변동시키는 매매거래에 해당한다고 보기 충분하다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조). 다. 시세조종 범행은 통상 주식을 매집하여 주가를 부양하고 이를 처분하여 차익을 남기는 방식으로 이루어진다(매집기 → 주가부양기 → 처분기기). 피고인은 자신이 매집기에 제출한 고가매수 주문은 주가를 인위적으로 상승시키기 위한 것이 아니라 주식을 확보하기 위한 목적으로 제출한 것이므로 시세조종 주문으로 볼 수 없다는 취지로 주장하고 있다(피고인은 매집기가 아닌 때에 제출한 고가매수 주문이 시세조종 주문에 해당하는 점은 특별히 다투지 않는 것으로 보인다). 그러나 피고인은 매집기에 고가매수 주문 외에도 시종가 관여 주문이나 허수매수 주문 등 실제 매매와 관계없이 일반투자자에게 매수세가 유입된 것처럼 보이게 하거나 인위적으로 가격을 상승시키는 주문을 다수 제출하였다. 이러한 점을 보면 피고인은 매집기에서부터 주가를 인위적으로 상승시키기 위하여 고가매수 주문을 비롯한 여러 시세조종 주문을 제출한 것으로 보인다. 또 매집기에 제출된 고가매수 주문과 다른 시기에 제출된 고가매수 주문을 비교해 보아도 그 양태(1거래일에 고가매수 주문을 여러 차례 제출)에 별 차이가 없다. 라. 아래 법리에서 보는 바와 같이 '매매를 유인할 목적'은 행위의 유일한 동기일 필요는 없고 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하다. 설령 일부 고가매수 주문에 관하여는 피고인이 매도호가에 따라 고가에 주식을 매수할 수밖에 없었던 사정이 있었다고 하더라도, 피고인에게 매매를 유인할 목적이 병존하는 이상 이는 시세조종 주문이 아니라는 근거가 될 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인과 변호인은 상장증권의 매매를 유인하려는 목적보다는 주가 하락에 따른 반대매매를 저지하고 손실을 최소화하려는 것이 피고인이 별지 범죄일람표 기재 주문을 제출한 주된 목적이었다고 주장한다. 그러나 '매매를 유인할 목적'이란 시장오도행위를 통해 투자자들로 하여금 시장의 상황이나 상장증권의 가치 등에 관하여 오인하도록 하여 상장증권 등의 매매에 끌어들이려는 목적을 말한다. 위와 같은 목적은 그것이 행위의 유일한 동기일 필요는 없으므로, 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하고, 그 경우 어떤 목적이 행위의 주된 원인인지는 문제 되지 아니한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조). 설령 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하는 일부 별지 범죄일람표 기재 주문이 주식의 반대매매를 막기 위하여 제출된 측면이 있다고 하더라도, 피고인에게 매매를 유인할 목적이 병존하는 이상 위 사정만으로는 그러한 주문이 시세조종 주문이 아니라는 근거가 될 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~20년, 벌금 5만 원~5억 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만2) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년6월 3. 선고형의 결정: 징역 2년 및 벌금 300,000,000원 주식에 대한 시세조종 행위는 주식시장에서의 수요와 공급에 따른 공정한 가격형성을 방해하여 건전한 주식시장의 육성 및 발전을 저해할 뿐만 아니라 주식거래에 참여하고 있는 불특정 다수의 일반 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로서 경제질서를 해치는 중대한 범죄행위에 해당한다. 피고인은 동종 범죄로 3회(벌금형 1회, 징역형의 집행유예 2회) 처벌받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 범행을 저질렀다. 또 피고인은 이종 범죄의 누범 기간 중에 이 사건 범행을 저질렀다. 이 사건 범행으로 피고인이 취득한 이익이 상당할 것으로 보인다. 다만, 피고인이 시세조종 행위 자체는 반성하고 있고, 주가 상승으로 인한 이익 중 일부는 계좌 제공자들에게 돌아간 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황, 실질적으로 취득한 이익액의 규모 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 2017. 2. 10. 경부터 2017. 6. 12. 경까지 D에 대2) 이득액을 산정할 수 없는 경우이므로 양형기준 중 기본 유형인 제1유형을 적용한다. 한 시세조종 주문을 제출하여 D의 주가를 3,735원(2017. 2. 9. 종가)에서 6,760원(2017. 4. 25. 최고가)으로 상승시켜 6억 5,000만 원 상당의 부당이득을 취득하였다. 2. 판단 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10, 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 검사는 실현이득 361,911,640원3)과 미실현이득 306,087,883.2원 4)을 더한 금액에 거래비용 15,540,006원을 공제한 652,459,517.2원 중 650,000,000원을 피고인이 취득한 부당이득액으로 산정하였다(수사기록 3권 1,276쪽). 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면 이 사건은 구 자본시장법 제443조 제1항 단서가 정한 '시세조종 행위로 얻은 이익을 산정하기 곤란한 경우'에 해당한다. P, I, N, F은 피고인에게 각각 자신 명의의 계좌를 통하여 D 주식을 매매하도록 일임하였다. 피고인은 이들의 계좌 4개(이하 '이 사건 계좌'라 한다)를 이용하여 D 주식 매매거래를 하였다. D 주식 매매는 P, I, N, F의 명의로 이루어졌고, 매매거래로 인한 이익도 이 사건 계좌에 입금되어 이들이 취득하였다. 여러 사람이 공동하여 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으 3) 계산식: 매매일치수량 673,700주 x (가중평균 매도단가 5,899.6원 - 가중평균 매수단가 5,362.4원) 4) 계산식: 잔여수량 341,007주 X (시세조종 종료일 매도단가 6,260원 - 가중평균 매수단가 5,362.4원) 로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도7404 판결 등 참조). 그런데 P, I, N, F은 이 사건 범행의 공범으로 기소되지 않았다(이 사건 기록에 의하면 검사는 B의 직원 L, J, K만을 피고인의 공범으로 판단하였다). P, I, N, F은 수사기관에서 피고인이 시세조종 행위를 한 사실을 알지 못하였다고 진술하였고, 검사가 제출한 증거들만으로는 P, I, N, F을 이 사건 범행의 공범으로 단정하기 부족하다. 따라서 이 사건 계좌에서 D 주식 매매거래를 통하여 발생한 이익은 피고인이 이 사건 시세조종 행위로 얻은 이익으로 볼 수 없다. 피고인은 이 사건 계좌 외에도 다른 10개의 계좌[L(M은 L의 처), J, K의 계좌, 이하 '나머지 계좌'라 한다]를 통하여 D 주식을 매매하였다. 검사는 이 사건 시세조종 행위로 얻은 이익을 산정하면서 이 사건 계좌를 포함한 14개의 계좌에서 발생한 이익을 모두 포함시킨 것으로 보인다(수사기록 3권 1,247쪽 및 1,276쪽). 앞서 본 바와 같이 시세조종 행위로 얻은 이익은 실현이득과 미실현이득을 합한 금액에 거래비용을 공제하여 산정한다. 나머지 계좌의 실현이득과 미실현이득을 산정하기 위해서는 계좌별 매매일치수량이나 잔여수량을 알아야 한다. 그런데 검사는 나머지 계좌의 매매일치수량이나 잔여수량을 알 수 있는 증거를 제출하지 않았고 부당이득 산정식에도 관련 내용이 기재되어 있지 않다. 따라서 나머지 계좌에서 시세조종 행위로 얻은 이익액을 산정할 수 없다[나아가 이익액을 산정할 때에는 2017. 4. 18.을 기준으로 그 이전 범행과 그 이후 범행으로 인한 이익액을 각각 따로 산정하여야 필요적으로 병과할 벌금형의 처단형을 산정할 수 있다. 벌금형에 관하여 구 자본시장법(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되고 2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항은 '범행에 대하여는 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 1배 이상 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 5억 원 이하인 경우 벌금의 상한액을 5억 원으로 한다'라고 규정하고 있고, 구 자본시장법(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되고 2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항은 '범행에 대하여는 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 5배에 해당하는 금액이 5억 원 이하인 경우 벌금의 상한액을 5억 원으로 한다'라고 규정하고 있는 까닭이다]. 3. 결론 그렇다면 이 사건 시세조종 행위로 인한 피고인의 부당이득액이 5억 원 이상인 것을 전제로 구 자본시장법 제443조 제2항 제2호, 제1항 제4호, 제176조 제1항 제1, 2, 3호, 제443조 제1항 제5호, 제176조 제2항 제1호를 적용하여 기소된 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 재판장 판사 신혁재 판사 이창섭 판사 김주현