서울중앙지방법원-2008고합1375

범죄사실 피고인은 건설시행업체인 ㈜D의 대표이사이면서 ㈜E, ㈜F, ㈜G를 실질적으로 운영하는 사람인바, 2006. 9. 8.경 서울 강남구 H 소재 I공인중개사무실에서 피해자 J로부터 5억 원을 차용하고, 2007. 1. 12.경 같은 장소에서 3억 원을 차용하는 등 합계 8억 원을 차용하면서 그에 대한 담보로 피의자가 위 8억 원을 2007. 6. 12.까지 변제하지 못하게 되면 신축 중이던 서울 강남구 K 소재 L 빌라 M호 및 그 대지 지분을 피해자에게 소유권이전등기를 해 주겠다고 약속(건축 중인 집합건물에 대한 대물변제예약)하고 위 빌라에 대한 분양계약서 및 분양대금 완제증서를 교부하여 주었다. 그 후 피고인은 위 약정에 따라 피해자로부터 차용금 명목으로 2006. 9. 8. 위 I공인중개사무실에서 3억 원, 2007. 1. 12.경 같은 장소에서 5억 원 등 합계 8억 원을 교부 받았으나, 위 차용금의 변제기한인 2007. 6. 12.까지 차용금을 피해자에게 변제하지 못하였으므로 위 빌라 M호를 신축하거나 그 대지 지분을 피해자에게 소유권이전등기를 마쳐 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 임무에 위배하여 2007. 6. 29. 서울 송파구 N 소재 O은행에서 위 빌라 부지(서울 강남구 K 대 829.8평방미터)를 ㈜P에게 288억 원에 매도하는 매매계약을 체결한 후 위 빌라 부지에 대해 같은 날 위 회사 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 결국, 피고인은 신축 예정인 빌라를 담보로 피해자로부터 8억 원을 차용한 후 차용금도 갚지 않은 채 피해자에게 차용금에 대한 담보로 제공한 빌라 부지를 임의로 매도함으로써 차용금 8억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(J 대질부분 포함) 1. J 작성의 고소장, 금전 소비대차 계약서, 현금보관증, L건물 분양공급계약서, 입금영수증, 각 등기부등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 제355조 제2항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참고) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 배상신청의 각하 소송촉진등에관한특례법 제32조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인이 J에게 담보로 제공한 L건물 M호 분양계약서는 확정적인 담보제공이 아니라, 일반분양을 마치고 남은 이익금으로 채무원리금을 갚으면 되는 유동적인 것으로서 소유권등기이전의무가 없는 것이므로 피고인이 '타인의 사무처리를 처리하는 자'에 해당한다고 볼 수 없고, 피고인은 담보로 제공한 건축부지를 매도함으로써 J에 대한 채무를 조금 더 변제하려고 하였을 뿐이지 개인적으로 재산상 이득을 취한 바 없으므로, 피고인에게 배임죄의 범의가 있다고 할 수 없다. 2. 판단 신축 중에 있던 건물을 피해자들에게 분양하고 피해자들로부터 계약금과 중도금을 받았다면 건물완공 후 그 건물과 대지에 관하여 피해자들에게 소유권이전등기를 경료해 줄 업무상의 임무가 있는 것이고, 이에 위배하여 위 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하였다면 배임죄가 성립하는 것이며(대법원 1989. 10. 24. 선고 89도641 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 차용원리금에 대한 담보조로 집합건물의 일부를 분양하는 형식으로 피해자에게 대물변제하기로 약정한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000도4293 등 참조). 위에서 든 증거들에 의하면, 피고인은 2006. 9. 15. 5억 원을 차용하면서 J에게 대물변제예약조로 Q건물 R호, S호에 대한 분양계약서를 제공하였다가, 2007. 1. 12. 추가로 3억 원을 차용하면서 위 담보물을 회수하고, 대신 합계 8억 원에 대한 변제기일을 같은 해 6. 12.로 정하여 피고인이 서울 강남구 T, K 대지에서 건축분양사업을 진행하고 있는 L건물 M호를 대물변제예약조로 제공하기로 약정한 사실, 피고인은 위 변제기일에 J와 채무정산을 하거나 다른 담보를 제공하기로 하는 등 사전 승낙을 받지 아니하고 2007. 6. 29. L건물 건축부지인 K 토지를 P에 288억 원에 매도한 후 같은 날 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고인이 P으로부터 받은 중도금 및 잔금을 자신의 은행채무 변제 등에 사용하였을 뿐 J에 대한 채무변제에는 전혀 사용하지 않는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 대물변제예약에 따라 J에게 신축주택 및 건축부지에 대한 소유권이전등기절차에 협력할 의무가 있는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하고, 그 임무에 위배하여 위 담보물의 대지지분이 포함된 위 건축부지를 피해자와 아무런 상의 없이 제3자인 P에 이중매도하고 그 대금을 자신의 채무변제에 모두 사용함으로써, 피해자에게 위 건축부지의 담보가치 범위 내에서 피담보채무 상당의 손해를 가하고, 피고인의 은행에 대한 동액 상당의 채무를 면하는 이득을 보았다고 할 것이며, 배임죄에 관한 피고인의 범의도 인정된다고 할 것이다{위 건축부지는 U 앞으로 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료되어 있었으나, 피고인이 피해자에게 소유권이전등기를 경료하여 줄 수 있는 지위에 있었던 이상 배임죄의 성립에는 지장이 없다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92도2431 판결 등 참조)}. 양형이유 피고인은 사업시행의 성공여부가 불투명한 분양계약서를 담보로 피해자로부터 거액을 빌린 후 피해자와 아무런 상의 없이 담보물을 처분하였고, 피해자의 재산상 손해가 8억 원에 이르는 점, 피해자와 합의에 이르지 못한 점 등에 비추어 실형선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 음주운전으로 처벌받은 이외에 별다른 전과가 없는 점, 부동산 경기의 침체로 인하여 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 자신의 무리한 사업진행으로 인하여 다수의 피해를 양산한 점에 대하여 깊이 뉘우치고 반성하고 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 함께 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실 가. 피해자 B에 대한 배임의 점 피고인은 2006. 1. 11.경 위 I공인중개사무실에서 피해자 B로부터 5억 원을 차용하면서 그에 대한 담보로 피고인이 위 5억 원을 같은 해 4. 11.까지 변제하지 못하게 되면 서울 강남구 V 지상에 신축중인 W 상가 X호와 Y호를 피해자에게 분양해 주겠다고 약속하고 위 상가들에 대한 분양계약서를 교부해 주었고, 같은 해 5. 25.경 위 I공인중개사무실에서 피해자로부터 5억 원을 차용하면서 그에 대한 담보로 피고인이 위 5억 원을 같은 해 8. 25.까지 변제하지 못하게 되면 서울 강남구 Z 외 1필지 지상에 신축중인 AA상가 AB호, AC호, AD호를 피해자에게 분양해 주겠다고 약속하고 위 상가들에 대한 분양계약서를 교부해 주었다. 계속하여, 피고인은 같은 해 9. 7.경 위 I공인중개사무실에서 피해자로부터 10억 원을 차용하면서 그에 대한 담보로 피고인이 위 10억 원을 같은 해 12. 7.까지 변제하지 못하게 되면 서울 강남구 AE 외 1필지 지상에 신축인 AF 상가 AG호, AH호, AI호, AJ호를 피해자에게 분양해 주겠다고 약속하고 위 상가들에 대한 분양계약서를 교부해 주었다. 이에 따라 피고인은 차용금 명목으로 피해자로부터 2006. 1. 11.경 5억 원, 같은 해 5. 25.경 5억 원, 같은 해 9. 7.경 10억 원 등 합계 20억 원을 3회에 걸쳐 교부받았고, 위 차용금의 변제기한내에 차용금을 변제하지 못하였으므로 피해자와의 약정에 따라 위 상가들을 신축하여 피해자에게 소유권이전등기를 마쳐 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 임무에 위배하여 서울 강남구 V 소재 W 상가분양사무실에서 피해자에게 담보로 제공한 위 W 상가 X호에 대하여는 2006. 10. 9. AK와 870,075,504원에 분양계약을 체결한 후 2007. 5. 4. AK에게 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 위 W 상가 Y호에 대하여는 2006. 3. 24. AL와 873,330,505원에 분양계약을 체결한 후 2007. 1. 11. AL에게 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 위 AA 상가 AB호 및 AC호에 대하여는 2006. 10. 13. AM과 585,009,581원에 분양계약을 체결한 후 같은 달 10. 25. AM에게 각 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 또한, 피고인은 2007. 6. 13. 서울 강남구 AN빌딩 3층 D의 사무실에서 ㈜AO(이하, 'AO'이라 함)에게 피해자에게 담보로 제공한 AF 상가의 부지 및 사업권을 합계 175억원에 양도한 후 같은 해 10. 22. 위 상가 부지에 대하여 AO에 소유권이전등기를 마쳐주었다. 결국, 피고인은 신축 예정인 상가를 담보로 피해자로부터 20억 원을 차용한 후 차용금을 갚지 않은 채 피해자에게 차용금에 대한 담보로 제공한 상가와 상가부지를 임의로 매도함으로써 차용금 20억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 피고인은 2005. 8. 24. 지하 2층, 지상 6층 규모의 AF 상가건물을 신축하는 사업을 E 명의로 추진하기 위해 서울 강남구 AE 대 436.4평방미터, AP 대 428.5평방미터(이하에서는 '이 사건 건축부지'라고 함)를 매수하여 위 E 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 그리고, 같은 날 피고인은 매매대금을 지급하기 위해 이 사건 건축부지를 U에 신탁하고 182억 원짜리 부동산담보신탁용 수익권증서를 발급받은 후 이를 O은행에 제공하고 위 은행으로부터 E 명의로 80억 원, E의 직원인 AQ의 명의로 60억 원 등 합계 140억 원을 대출받았다. 피고인은 2006. 12. 29. ㈜AR을 이 사건 사업의 시공사로 선정한 후 O은행, U, AR이 모두 참여한 상태에서 사업 및 대리사무 약정을 체결하였다. 그때 피고인은 위 대출금을 담보하기 위해 이 사건 사업권 및 건축부지를 O은행이나 U의 동의나 승낙이 없는 한 처분할 수 없고, 임의로 이를 처분하였을 경우에는 이 사건 사업권 및 건축부지에 관한 모든 권리를 포기하는 것으로 약정하였다. 한편, 피고인은 2007. 5.경부터 위 은행의 대출금에 대한 이자 약 1억 2,000만원을 납부하지 못하여 연체가 되기 시작하였고, 공사비 6억 원도 지급하지 못해 상가신축공사를 중단할 위기에 처하게 되었다. 위와 같은 자금난으로 상가신축공사를 중단할 위기에 처하게 되자 피고인은 2007. 6. 13.경 위 D의 사무실에서 AO을 운영하는 피해자 AS과 이 사건 건축부지와 사업권을 합계 175억 원에 양도하기로 하는 계약을 체결하였다. 위 계약체결 당시 피고인은 피해자에게 마치 이 사건 건축부지와 사업권을 O은행이나 U과 무관하게 독자적으로 적법하게 양도할 수 있는 것처럼 행세하면서 "E은 이 사건 사업권의 유일한 권리자로서 이 사건 사업권을 시공사, 은행을 포함하여 누구에게도 양도하거나 담보로 제공한 사실이 없어 이 사건 대지와 사업권을 AO에 매도하거나 양도하는데 아무런 법적 하자나 문제가 없다. 은행 대출금도 성실히 납부하여 이자를 연체한 사실이 없는 등 채무상환을 의심할 여지도 없다. 매매계약금도 오로지 은행이자나 미지급공사대금, 본건 공사와 관련한 민원해결비용 등으로만 사용하겠으니 매매대금만 지급하여 주면 틀림없이 이 사건 대지와 사업권을 양도해 주겠다"고 말하였다. 그러나, 사실은 당시 피고인은 위와 같이 O은행, U과의 약정에 따라 이 사건 사업권과 건축부지를 담보로 제공하여 위 은행이나 U의 동의나 승낙이 있어야만 이 사건 건축부지 및 사업권을 적법하게 양도할 수 있었으나 그들의 동의나 승낙이 없었기 때문에 피해자에게 이 사건 건축부지 및 사업권을 적법하게 양도할 수 없는 상태였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 피해자에게 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 달 14. 이 사건 건축부지와 사업권양도계약에 대한 계약금 명목으로 합계금 20억 원을 E 명의의 AT은행계좌(계좌번호 1 생략)로 입금받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 피고인이 B에게 담보로 제공한 각 분양계약서(W건물 X, Y호, AA건물AB, AC, AD호, AF건물 AG, AH, AI, AJ호)는 확정적으로 소유권이전등기 의무가 있는 것이 아니고, 특히 AA건물·W건물 분양계약서는 2007. 1. 18. 10억 원에 대한 채무를 연장하면서 계약서에서 예정한대로 합의하에 L건물 AU호로 담보물을 교체하였으며, 피고인은 막대한 대출이자 등을 감당할 수 없어 더 이상 사업을 진행할 수 없게 되자 조금이라도 더 채무변제를 하기 위하여 AF건물 건축부지 및 사업권을 매도하려 했으나, 결국은 그 과정에서 기한이익 상실로 인하여 우선수익자인 O은행으로부터 임의매각 당한 것이므로 배임죄가 성립되지 않는다. 나. 피고인이 건축부지 일체를 AO에 양도한 금액은 O은행에 대한 채무보다 20억 이상 상회하였기 때문에 위 O은행으로서는 원금과 이자만 변제된다면 사업권양도에 반대할 하등의 이유가 없었는데, AO이 민원처리 등을 이유로 잔금 감액을 요구하는 바람에 추가적인 손해가 발생하여 건축부지를 정상적으로 이전하지 못하게 된 것이지, 처음부터 계약금을 편취할 의사가 없었다. 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ⑴ 피고인과 B 사이에 금전소비대차계약 등 피고인은 2006. 1. 11.경 B로부터 5억 원을 같은 해 4. 11.까지 차용하면서 그에 대한 담보로 피고인이 경영하는 F가 시행하고 있는 W건물(강남구 Z 소재, 2006. 10.경 완공) X호, Y호에 대한 분양계약서를 작성하여 주었다. 다만, 같은 날 피고인과 B(단, 계약자는 AV 명의) 사이에 체결한 금전소비대차 계약서 제3조에 의하면, '담보목적으로 한 W건물 X호, Y호 분양예정시 다른 담보로 대체하기로 합의한다'고 기재되어 있다. 피고인은 2006. 5. 25.경 B로부터 추가로 5억 원을 같은 해 8. 25.까지 차용하면서 그에 대한 담보로 피고인이 경영하는 D가 시행하고 있는 AA건물(강남구 V 소재, 2006. 11.경 완공) AB, AC, AD호에 대한 분양계약서를 작성하여 주었다. 다만, 같은 날 피고인과 B(단, 계약자는 AV 명의) 사이에 체결한 금전소비대차 계약서 제3조에 의하면, '담보목적으로 한 AA건물 AB호, AC호, AD호 분양예정시 다른 담보로 대체하기로 합의한다'고 기재되어 있다. 피고인은 2006. 9. 7.경 추가로 10억 원을 같은 해 12. 7.로 정하여 차용하면서 피고인이 경영하는 E이 시행하고 있는 AF건물(강남구 AE외 1필지 지상) AG호, AH호, AI호, AJ호에 대한 분양계약서를 작성하여 주었다. 피고인은 2007. 1. 18.경 AA건물, W건물 건물이 완공되어 가고 있음에도 분양률이 저조하여 위 변제기일에 돈을 갚지 못하게 되자, 위 차용원금 20억 원을 2007. 5. 18까지 변제하기로 하되, B에게 담보로 제공한 위 AA건물, W건물의 각 분양계약서를 회수하면서 이를 대신하여 L건물(강남구 K 소재) AU호에 대한 분양계약서를 담보로 제공하였다. 피고인은 위 변제기일까지 B의 채무를 변제하지 못하게 되자, 2007. 5. 25.경 지금까지의 차용원금 20억 원, 지연손해금 12억 원 등 합계 32억 원을 같은 해 9. 18.까지 변제하기로 하고, 그에 대한 담보로 기존에 제공하였던 위 L건물 AU호 분양계약서를 회수하면서, 그 대신 AF건물 AW호, AX호, AY호, AZ호, BA호에 대한 분양계약서를 담보로 제공하였다. ⑵ AA건물,W건물 담보물의 처분경위 W건물 X호는 2006. 10. 17. 소유권보존등기가 되었다가 2006. 9. 15.경 AK에게 매도되어(매매대금 887,450,000원, 1차 중도금기일 2006. 10. 26., 잔금기일 2006. 12. 20.) 2007. 5. 4. 소유권이전등기가 경료되었다. W건물 Y호는 2006. 3. 24.경 AL에게 매도되어(매매대금 890,770,000원, 1차 중도금기일 2006. 6. 30., 잔금기일 2007. 1. 11.) 2007. 1. 11. 소유권이전등기가 경료되었다. AA건물 AB호 및 AC호는 각 2006. 10. 13.경 AM에게 매도되어(매매대금 601,300,000원, 중도금 없이 잔금기일 2006. 10. 25.) 2006. 10. 25. 소유권이전등기가 경료되었다. AA건물 AD호는 2007. 2. 21.경 BB에게 매도되어(매매대금 406,560,000원 중도금 없이 잔금기일 2007. 4. 5.) 2007. 5. 11. 소유권이전등기가 경료되었다. ⑶ AF건물 사업권 및 건축부지 매도경위 피고인이 실질적으로 경영하는 E은 2005. 8. 24. O은행으로부터 140억 원을 대출(채무자 명의 : E 80억 원 + AQ 40억 원, 만기 2007. 12. 29.)받아 서울 강남구 AE, AP 소재 대지 864.9m²를 매수한 후 위 채무를 담보하기 위하여 같은 날 위 건축부지를 U주식회사에 O은행을 1순위 우선수익권자로 하는 부동산담보신탁계약(이하, '신탁계약'이라 한다)을 체결하고, 위 건축부지에 대한 신탁등기를 경료하였다. 피고인은 2007년 초경부터 대출을 받아 추진한 여러 시행사업의 분양률이 저조하여 막대한 은행채무를 갚지 못할 상황에 이르렀는데, 2007. 5. 29.경 O은행에 대한 5,072,621원의 연체금을 시작으로, 그 무렵부터 월 1억 2,000만 원의 연체이자가 발생하였으며, AF건물 시공사인 AR에 대한 공사비도 연체되었다. 피고인은 2007. 6. 13.경 AO과 사이에 건축부지 및 사업권에 관하여 총 매매대금 175억(건축부지 140억 원 + 사업권 30억 원)으로 하되, 계약일 계약금으로 20억 원(건축부지 5억 원 + 사업권 15억 원)을 지급하고, 1개월 후에 나머지 잔금을 지급하기로 하는 부동산매매계약 및 사업권 양수도계약(이하 '매매계약'이라 한다)을 체결하고, 계약당일 계약금으로 위 20억 원을 지급받아 피고인이 시행하는 여러 시행사업의 채무변제 등으로 사용하였다. AO은 잔금지급기일인 2007. 7. 12.경 피고인이 민원해결 등의 매매계약의 부수적 약정을 이행하지 않을 것을 우려하여 6억 3,000만 원(민원합의금 5억 +추가 공사비 1억 3,000만 원)가량을 잔금에서 공제하겠다고 하면서 피고인에 대한 잔금지급을 전액 유보하였다. 피고인은 2007. 7. 13.경 AO에 대하여 잔금미지급을 이유로 매매계약 해지를 통보하였다. O은행은 2007. 8. 10.경 E의 대출금 80억 원에 대한 이자지급 등이 연체되어 같은 해 7. 29.자로 기한이익이 상실되었음을 알리고, 신탁부동산인 건축부지에 대하여 공매 등 법적절차에 들어갈 예정임을 통지하였다. O은행은 2007. 8. 27. 및 9. 19.경 AO에 대하여 '피고인과 AO 사이에 체결한 매매계약과 관련하여 AO이 피고인에게 20억 원의 계약금을 지급한 것은 자사와 무관하게 진행된 일이고, 향후 피고인의 연체 및 약정위반 등에 따라 별도의 법적절차를 진행할 예정이며, 위 매매계약과 관련하여서는 피고인과 상의하여 원만히 해결하기 바란다'는 취지의 내용증명을 발송하였다. O은행은 2007. 10. 17.경 피고인의 기한이익 상실 등을 이유로 부동산담보신탁계약서 특약사항 제3조에 의하여, O은행이 지정한 매수인 AO에게 건축부지를 155억 원에 매도하기로 하고, 최종적으로 O은행은 2007. 10. 22. 수탁자인 U을 통하여 수의계약으로 AO에게 AF건물 건축부지 등을 151억 원에 매각하고, 같은 날 신탁등기 말소 및 소유권이전등기를 경료하였다. O은행은 같은 달 22.경 AO으로부터 받은 151억여 원의 매매대금으로 피고인에 대한 대출원리금 전액을 상환처리하였다. AO은 2007. 12. 18. 소유권이전등기 등의 소(서울중앙지방법원 2007가합69594호)와 관련하여 피고인으로부터 건축주명의변경에 대한 서류를 받기로 합의하였고, 피고인에 대한 이 사건 고소를 취하하였다. 나. 배임죄 인정여부 ⑴ AA건물·W건물 담보물의 처분행위 관련 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 위 담보물을 타인에게 매매하면서 사전에 담보권자인 B의 명시적 승낙을 받지 않았던 사실은 인정되나, B는 위 담보물과 관련한 각 금전소비대차 계약서에서 피고인이 담보물을 타에 분양(처분)하게 될 경우 다른 담보를 제공받기로 약정하여 처음부터 피고인의 담보물 처분을 예정하고 있었다고 보이는 점, B는 변제기일 이후부터는 피고인에 대하여 위 담보물에 대한 소유권이전등기를 요구할 수 있었으나 대체 가능한 다른 담보물이 많이 있었기 때문에 이를 적극적으로 청구하지 않았고, 오히려 2006. 1. 18. 피고인과 사이에 기존 10억 원(2006. 1. 11. 5억 원 + 2006. 5. 25. 5억 원)에 대한 변제기를 연장하여 주면서 별다른 이의 없이 피고인에게 AA건물·W건물 분양계약서를 돌려주었고, 그에 따라 대체 담보물로 L건물 AU호 분양계약서를 받았던 점, B는 AA건물·W건물 담보물 중 2007. 1. 18.경 아직 타인에게 등기가 경료 되지 않아 이전등기를 요구할 수 있었던 담보물(W건물 X호, AA건물AD호)의 시가 합계가 약 12억 원 상당이었음에도 차용원리금을 회수하지 않았던 점(이 사건 분양계약서는 민법상 대물변제예약으로써 이전등기가 완료되면 차용원리금과 담보물의 가액 사이에 차액을 정산하여야 한다), B는 고소장 제출 당시부터 이 사건 공소제기 이후까지 다른 담보로 대체된 AA건물·W건물 담보물에 대하여는 별다른 처벌의사를 표시하지 않은 점 등 이 사건 담보물의 처분경위 및 전후 사정 등을 종합하며 보면, 피고인은 B와의 약정내용에 따라 피고인이 시행 중인 다른 담보물을 제공하기로 하고 위 담보물에 대하여 일반 분양을 하였던 것으로 보아야 할 것이므로, 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 보기 어렵다. ⑵ AF건물 건축부지 처분행위 관련 AF건물 건축부지 매매계약서 및 이에 대한 부동산등기부 등본에 의하면, 피고인이 2007. 6. 13.경 AO에게 위 건축부지 및 사업권을 총 175억 원에 매도하고 계약당일 계약금으로 30억 원을 받은 사실, 위 건축부지는 2007. 10. 22. AO에게 소유권이전등기가 경료되어 그 무렵 피고인의 B에 대한 이전등기의무가 이행불능이 된 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실 및 이 사건 증거기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, AO은 피고인과 위와 같이 매매계약을 체결하고도 잔금지급기일에 피고인이 매매계약과 관련된 부수적인 약정을 위반하였다는 이유로 감액을 요구하면서 잔금전액의 지급을 거절하였고, 이에 피고인은 잔금기일인 2007. 7. 13.경 AO에 대하여 잔금미지급을 이유로 위 매매계약의 해지를 통보하였던 점, 피고인은 AO과 사이에 위와 같은 분쟁으로 인하여 잔금수령이 지체되자 O은행에 대한 이자지급을 연체하게 되었고, 이에 신탁부동산의 우선수익권자인 O은행이 피고인의 대출금 연체에 따른 기한이익 상실을 이유로 하여 AO에게 위 건축부지를 임의매각하였던 점, 피고인이 O은행의 위 임의매각 과정에 적극개입하거나 위 매각을 종용하였다고 볼 만한 사정이 없는 점 등 위 건축부지의 임의매각경위 및 전후 사정 등을 종합하면, 이 사건 건축부지는 피고인의 이자 지급 연체로 인하여 부동산담보신탁계약서상의 특약조항에 따라 우선수익권자인 O은행에 의하여 AO에 처분된 것일 뿐이고, 피고인과 AO 사이의 위 매매계약의 이행으로서 소유권이전등기가 경료된 것으로 보기는 어려우므로, 이 사건 소유권이전등기로 인한 피해자의 손해는 피고인의 이중매매로 인하여 발생한 것이라고 보기 어렵다. 그리고 부동산의 이중양도에 있어서 매도인이 제2차 매수인으로부터 계약금만을 지급받고 중도금을 수령한 바 없다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없는 것인데(대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결 등 참조), 피고인이 AO과 매매계약을 체결하고 계약금을 받았으나 중도금을 수령한 사실이 없으므로, 피고인의 행위를 배임미수죄로 처벌할 수도 없다. 다. 사기죄 인정여부 이 사건의 쟁점은 우선수익권자인 O은행의 사전승낙이 없다면 건축부지와 사업권을 원천적으로 양도할 수 없는 것인지 여부, 피고인이 이와 같은 사정을 알리지 않은 것이 AO에 대한 기망행위인지 여부, 피고인에게 계약금 등을 편취할 고의가 있었는지 여부이다. 기망행위와 관련하여 부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 어떤 구체적인 사정을 고지하지 아니함으로써, 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인이 그와 같은 사정을 고지 받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것은 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이지만, 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없는 것이다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도1652 판결 등 참고). 살피건대, 위 인정사실 및 증인 BC, BD의 각 법정진술에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 신탁계약서에 의하면 피고인은 우선수익권자인 O은행의 동의와 승낙을 받아 이 사건 건축부지와 사업권을 양도하기로 기재되어 있긴 하나, O은행으로서는 피고인이 매매금액으로 대출원리금을 상환하는 것이 가능하다면 계약이행을 위한 신탁해지 등에 동의하지 않을 하등의 이유가 없다고 보이고, 위 O은행의 담당자인 BC도 이 사건 법정에 증인으로 출석하여 '시행사로부터 대출금 이상의 돈이 입금된다면 신탁부동산과 사업권 양도에 동의할 수 있다'고 진술하고 있는 점, 피고인은 매매계약 이전에 정확한 대출원리금을 알기 위하여 O은행으로부터 상환계산서를 발급받은 사실이 있고, O은행도 그 무렵 피고인이 AO 등과 사업권양도 등에 관하여 협의하고 있다는 사실은 알고 있었고, 잔금기일 5일 전쯤에는 피고인으로부터 140억여 원의 대출 원리금을 변제하겠다는 통보를 받은 사실이 있는 점, AO도 매매계약 체결 당시 등기부등본을 확인하여 건축부지에 신탁등기가 경료된 사실을 알고 있었고, 그 무렵 중개인(BE부동산)으로부터 이전등기에는 별 문제가 없다는 이야기를 들었으며, 특히 신탁부동산의 이전등기 가능 여부와 관련된 피고인의 O은행에 대한 대출원리금 규모는 정확하게 확인하였던 점, 잔금지급기일 당시 피고인의 O은행에 대한 연체이자는 1억여 원을 상회하는 정도였기 때문에 만약, AO이 잔금지급기일에 잔금 155억 원을 지급하였더라면 계약금으로 사용한 20억 원을 제외하더라도 충분히 140억여 원의 대출금 상환이 가능하였던 점, 그런데 AO은 피고인이 매매계약과 관련하여 민원해결과 하도급 대금을 정리하지 않는다는 이유로 약 5억 원 정도의 감액을 요구하면서 일방적으로 잔금지급을 유보하였던 점, O은행은 피고인과의 거래관계를 고려하여 위와 같은 분쟁에 직접 관여하지 아니하고, 일단 당사자들이 원만히 합의하길 바라면서 AO의 일방적인 이전등기요구를 거절한 것으로 보이는 점, 피고인이 매매계약과 관련하여 민원해결이나 하도급 공사대금 정리 등 부수적인 사항을 이행하지 않았다고 하더라도 이는 민사상 채무불이행이 될 뿐이지 AO에 대한 이 사건 기망행위에 포함될 수 없는 점 및 이 사건 매매계약의 경위, 전후 사정, 매매대금과 대출원리금의 규모 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인이 매매계약을 체결 당시 O은행의 동의 없이는 건축부지 및 사업권 이전이 불가능하였다고 볼 수 없고, AO이 피고인 등으로부터 이 사건 신탁계약의 상세한 내용을 고지 받았다 하더라도, 특별히 이 사건 매매계약을 체결하지 않았을 사정이 있다고 보기 어려우므로, 피고인이 이와 관련된 신탁계약내용을 고지하지 아니하였다고 하여도 AO을 기망하였다고 볼 수 없고, 가사 기망행위로 본다하더라도 피고인에게 편취의 범의를 인정하기 어렵다. 라. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 위 각 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.