서울남부지방법원-2018고정265

범죄사실 누구든지 사업주체가 건설·공급하는 주택 또는 주택의 입주자로 선정된 지위(입주자로 선정되어 그 주택에 입주할 수 있는 권리·자격·지위 등을 말한다.)로서 대통령령이 정하는 기간이 지나기 전에는 그 주택 또는 지위를 전매하거나 이의 전매를 알선할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 6. 16.경 남양주시 D아파트 모델하우스 앞 도로에서, 그 무렵 E 주식회사가 분양하는 D아파트 901동 1901호에 자기 명의로 당첨된 후 성명불상자에게 프리미엄 3,000만 원을 받고 매도하여 이를 전매하였다. 그러나 위 아파트는 분양가상한제 적용 주택으로 최초 주택공급계약 체결이 가능한 날(2016. 6. 14.)로부터 1년 동안 그 주택의 입주자로 선정된 지위를 전매할 수 없는 주택이었다. 이로써 피고인은 전매제한기간 내 분양가상한제 적용 주택의 입주자로 선정된 지위를 전매하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술, 증인 F의 일부 법정진술 1. F에 대한 경찰 피의자신문조서 1. G CIF 자료(증거목록 순번 13=24), 분양계약금 납입계좌 분석결과 자료(증거목록 순번 14=23), 가족관계증명서 1. 청약시 주의사항 안내문, 분양계약서 개인정보에 대한 질의, 질의회신, 일반분양 신 청절차 안내문, 수사보고(피의자 F이 1차 분양계약금을 납부한 동호수) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 주택법(2015. 12. 29. 법률 제13687호로 개정되어 같은 날 시행된 후 2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되어 2016. 8. 12. 시행되기 전의 것) 제96조 제3호, 제41조의2 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 소송비용의 부담 형사소송법 제186조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인 및 변호인은, 피고인이 최초 주택공급계약 체결이 가능한 2016. 6. 14. 이전인 2016. 6. 11.경 입주자로 선정된 지위를 전매하였다는 취지로 다툰다. 2. 사실관계에 관한 판단 가. 인정되는 사실에 관한 판단 1) 앞서 거시한 증거를 종합하면, 피고인은 남양주시 D아파트에 분양 신청을 하여 2016. 6. 11.경 당첨된 사실, 피고인은 그로부터 3, 4일 뒤 모델하우스에서 있었던 동호수 추첨에서 901동 1901호를 배정받은 사실, 피고인은 동호수 추첨을 마치고 모델하우스에서 나온 뒤 성명불상자를 만나 주택의 입주자로 선정된 지위를 매도하기로 한 사실, 피고인은 2016. 6. 16.경 901동 1901호의 분양계약을 작성한 후 성명불상자로부터 그 분양계약서와 상환으로 프리미엄 3,000만 원을 받은 사실, 성명불상자로부터 그 지위를 다시 매수한 F은 그 날 아내인 G 명의의 계좌를 이용하여 901동 1901호의 1차 분양계약금 1,978만 원을 납부한 사실 등을 인정할 수 있다. 2) 위 인정사실을 종합하면, 피고인이 2016. 6. 16.경 성명불상자에게 901동 1901호의 입주자로 선정된 지위를 전매하였다고 인정하기에 넉넉하다. 한편, 피고인은 제1회 변론기일에는 2018. 5. 1.자 변호인의견서를 원용하여 2016. 6. 11.경 입주자로 선정된 지위를 전매하였다는 취지로 다투었다가 제3회 변론기일에 실시한 피고인신문에서는 위 인정사실과 같은 취지로 진술하였는바, 이로써 피고인이 번의하여 자백하였다고 봄이 상당하다. 나. 반대사실에 관한 판단 1) 피고인과 변호인은 F이 성명불상자로부터 매수한 901동 1901호의 입주자로 선정된 지위를 다시 H에게 매도한 후 2016. 6. 11. 그 프리미엄을 받았으므로 피고인이 성명불상자에게 그 지위를 매도한 날 또한 2016. 6. 11.로 봄이 상당하다는 취지로 주장한다. 2) 이 주장에 부합하는 듯한 증거로는 증인 F의 법정진술 중 앞서 거시한 부분을 제외한 나머지 부분과 증 제1호증의 기재가 있고, 그 중 증 제1호증은 H가 2016. 6. 11. F의 아내인 G의 계좌로 5,000만 원을 입금하였다는 내용이다. 그런데 F은 경찰단계에서 901동 1901호의 입주자로 선정된 지위를 제3자에게 다시 매도한 후 '웃돈'으로 3,500만 원을 받았다는 취지로 진술한 바 있다. 또한 F은 경찰단계에서 901동 1901호 외에도 905동 1304호, 913동 1202호, 901동 2502호 등의 각 입주자로 선정된 지위의 전매에 관여하여 각 1차 분양계약금을 대납하였다가 당첨이 취소된 적이 있다고 진술하였다. 따라서 증인 F의 나머지 법정진술과 증 제1호증의 기재만으로 F이 H에게 901동 1901호의 입주자에 관한 지위를 전매하였다고 단정할 수는 없다. 3) 뿐만 아니라, 설령 F이 실제로 H에게 901동 1901호의 입주자에 관한 지위를 매도하여 최종 매수인은 H였다고 가정하여 볼지라도, 이른바 브로커가 동호수를 특정하지 않은 채 일정한 아파트의 입주자로 선정된 지위를 매도하는 계약을 먼저 체결하여 프리미엄을 지급받은 뒤 실제 입주자로 선정된 자로부터 그 지위를 매수하여 제공하는 거래 형태, 즉 이른바 '매수인 작업'이 먼저 이루어진 뒤 이른바 '물건 작업'이 뒤 따르는 거래 형태도 드물지 않으므로, F이 2016. 6. 11. 최종 매수인(이 될) H로부터 프리미엄을 (먼저) 지급받았다는 점만으로 가의 1)항의 사실 인정을 뒤집기에는 부족하다. 3. 법리적 판단 - 전매금지기간의 시기(始期)에 관한 이 사건 주택법의 해석론 가. 주택건설촉진법에 관한 대법원 판례 대법원 1991. 4. 23. 선고 90도1287 판결(다음부터 '구 대법원 판결'이라 한다)은 다음과 같이 판시한 바 있다. "주택건설촉진법 제38조의3 제1항은 국민주택사업주체가 건설·공급한 국민주택은 당해 주택을 최초로 공급한 날로부터 5년의 범위 안에서 대통령령이 정하는 기간이 경과하지 아니한 때에는 이를 타인에게 전매 또는 전대(임대목적으로 건설·공급한 국민주택의 경우)할 수 없도록 규정하고, 같은 법 제52조는 위 규정에 위반하여 전매 또는 전대한 자는 1,000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면 벌칙규정의 적용대상인 전매 또는 전대의 금지 기간은 국민주택사업주체가 당해 주택을 최초로 공급한 날로부터 5년의 범위 안에서 대통령령이 정하는 기간이며 그 기간 중에 전매 또는 전대를 한 경우에 한하여 위 벌칙규정에 의한 처벌의 대상이 되고 그 기간의 전이나 후에 있어서는 전매 또는 전대하더라도 처벌할 수 없음이 명백하다. 한편 같은 법 시행령 제37조 제1항은 위 법 제38조의3 제1항에서 "대통령령으로 정하는 기간"은 6월로 한다고 규정하고, 같은법시행규칙 제34조의2 제1항은 위 법 제38조의3 제1항에서 "최초로 공급한 날"이라 함은 국민주택사업주체가 입주예정자에게 통보한 당해 주택의 입주개시일을 말한다고 규정하고 있으므로, 결국 국민주택사업주체가 건설·공급한 국민주택은 입주예정자에 통보된 당해 주택의 입주개시일로부터 6개 월간 전매 또는 전대가 금지되고 이 기간 중의 전매 또는 전대행위만이 위 벌칙규정에 의한 처벌의 대상이 되는 것으로 풀이할 수밖에 없다. 위 전매 등 금지규정의 입법취지는 부동산투기를 억제하고 무주택자에 대한 주택공급을 원활히 하여 국민의 주거수준향상을 기하려는 데에 있다고 보여지거니와, 이러한 입법취지에 비추어 본다면 당해 주택의 최초공급일 전에 있어서도 전매 등 행위를 규제할 필요가 있음은 최초공급일 후에 있어서와 차이가 없음에도 불구하고 위 규정이 최초공급일 이후의 전매 등 행위만을 금지대상으로 삼은 것은 합리적인 근거를 발견할 수 없어 입법의 미비라고 볼 수밖에 없으나, 그렇다고 하여 소론과 같이 위 규정이 전매금지 기간의 종기만을 정한 것이고 당해 주택의 최초공급일은 전매금지 기간의 시기가 아니라 단지 위 종기를 계산하는 기준시점일 뿐이라고 해석하는 것은 최초공급일 전의 전매 등 행위를 처벌하기 위하여 명문규정의 의미를 벗어난 확대해석을 함으로서 입법의 미비를 덮으려는 것이며, 이러한 법해석은 형벌법규는 어떠한 행위가 범죄로되고 여기에 어느 정도의 형벌이 과해지는지를 일반국민이 예측할 수 있을 만큼 명확성을 갖추어야 한다는 죄형법정주의의 원칙에 비추어도 도저히 받아들일 수 없다." 나. 개정 전 주택건설촉진법 1987. 12. 4. 법률 제3998호로 개정되어 1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 주택건설촉진법(다음부터 '개정 전 주택건설촉진법'이라 한다) 제38조의3 제1항은 다음과 같이 규정하고 있었다.위 규정은 전매 등 금지 대상을 국민'주택'으로 한정하면서 전매 등 금지 기간을 '당해 주택을 최초로 공급한 날로부터 …… 대통령령으로 정하는 기간'으로 규정하고 있음을 알 수 있다. 구 대법원 판결은 이러한 개정 전 주택건설촉진법에 관한 것으로서 '부동산투기를 억제하고 무주택자에 대한 주택공급을 원활히 하여 국민의 주거수준향상을 기하려는'입법취지에 비추어 본다면 당해 주택의 최초공급일 전에 있어서도 전매 등 행위를 규제할 필요는 최초공급일 후에 있어서와 차이가 없어 '입법의 미비'는 있으나, 당해 주택의 '최초공급일'을 전매금지 기간의 '시기(始期)'가 아니라 단지 '종기를 계산하는 기준시점'일 뿐이라고 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 비추어 허용되지 않는다는 취지로 판시하였다. 다. 개정 후 주택건설촉진법 주택건설촉진법 제38조의3 제1항은 구 대법원 판결이 선고된 후인 1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되었는데(다음부터 '개정 후 주택건설촉진법'이라 한다), 그 내용은 다음과 같다.개정 후 주택건설촉진법은 개정 전 주택건설촉진법과 달리 전매 등 금지의 대상에 '주택'뿐만 아니라 '주택의 입주자로 선정된 지위'를 포함시켰고, 전매 등 금지 기간의 '시기(始期)'는 '입주자로 선정된 날'임을 명확히 규정하였다. 이는 구 대법원 판례가 지적한 '입법의 미비'를 제거하기 위하여, 주택공급계약(분양계약)이 체결되기 전의 '입주자로 선정된 지위'의 전매 또한 금지하면서, 이에 맞추어 전매 등 금지 기간의 시기를 주택공급계약 체결 전인 입주자로 선정된 날로 앞당기고자 하는 취지임이 명확하다. 라. 이 사건 주택법의 규정취지 개정 후 주택건설촉진법 이후 입법정책의 변화에 따라 전매 등 금지에 관한 제38조의3이 삭제되었다가 부활하기도 하고, 2003년에는 주택법으로 법명이 변경되는 등 변화는 있었으나, 전매 등 금지규정이 존치할 때에는 대체로 개정 후 주택건설촉진법과 같은 취지로 규정되고 있었다. 2015. 12. 29. 법률 제13687호로 개정되어 같은 날 시행된 후 2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되어 2016. 8. 12. 시행된 주택법(다음부터 '이 사건 주택법'이라 한다)과 2015. 12. 22. 대통령령 제26750호로 개정된 후 2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되어 2016. 8. 12. 시행된 주택법 시행령(다음부터 '이 사건 주택법 시행령'이라 한다)의 전매 등 금지에 관한 규정은 다음과 같다.이 사건 주택법은 개정 후 주택건설촉진법과 마찬가지로 전매 등 금지의 대상에 '주택'뿐만 아니라 '주택의 입주자로 선정된 지위'를 포함하고 있다. 비록 이 사건 주택법에는 전매 등 금지 기간의 시기(始期)에 관한 명확한 규정을 두지 않은 채, 이 사건 주택법 시행령에서 전매 등 금지 기간을 '최초로 주택공급계약 체결이 가능한 날'부터 일정한 기간으로 규정하고 있으나, 여기서 '최초로 주택공급계약 체결이 가능한 날'은 전매 등 금지 기간의 시기(始期)가 아니라 종기를 계산하는 기산점으로 해석할 수밖에 없다. 분양신청에 당첨됨으로써 '주택의 입주자로 선정된 지위'가 발생하게 되고, 통상적으로 당첨발표일과 '최초로 주택공급계약 체결이 가능한 날' 사이에는 시간적 간격이 있으므로, 앞서와 같이 해석해야 '주택'뿐만 아니라 '주택의 입주자로 선정된 지위'의 전매 등도 금지하는 이 사건 주택법의 규정취지에 부합할 수 있기 때문이다. 구 대법원 판례는 전매 등 금지의 '부동산투기를 억제하고 무주택자에 대한 주택공급을 원활히 하여 국민의 주거수준향상을 기하려는' 입법취지에 비추어 공급일 이전의 전매 등 행위를 규제할 필요를 지적하였고, 이를 반영하여 개정 후 주택건설촉진법은 관련 규정을 명확하게 규정하였는바, 이러한 개정 후 주택건설촉진법의 입법정신은 이 사건 주택법에 이르기까지 일관되게 유지된다고 봄이 상당하다. 단지, 이 사건 주택법은 전매 등 금지 기간의 시기를 명확히 규정하지 않더라도 전매 등 금지의 대상에 '주택의 입주자로 선정된 지위'를 포함하는 것만으로 이러한 입법정신이 구현될 수 있음을 전제로 입법되었다 할 것이다. 마. 결론 따라서 개정 전 주택건설촉진법에 관한 구 대법원 판례는 이 사건 주택법의 해석에 원용될 수 없고, 이 사건 주택법과 이 사건 주택법 시행령의 해석 상 '주택의 입주자로 선정된 지위'가 발생한 때, 즉 당첨발표일부터 전매 등은 금지된다 할 것이다. 그러므로 피고인이 당첨발표 후 최초로 주택공급계약 체결이 가능한 날 전에 전매를 하였다고 가정해 볼지라도 주택법위반죄가 성립한다는 결론에는 변함이 없다.