인천지방법원-2012고합821

범죄사실 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라고 한다)는 인천 연수구 C라는 상호로 라이브 카페를 운영하는 자이고, 피해자 D(여, 18세)와 E(여, 18세)은 지적장애 2급의 장애인이다. 1. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반(성매매) 가. 피고인은 2012. 7. 6. 04:00경 위 C 주점 내에서 인터넷 사이트인 'F'에 접속하여 채팅을 하던 중 E으로부터 현금 8만원을 주면 성관계를 가질 수 있다는 쪽지를 받자, 같은 날 04:00경 서울 중랑구 G역 부근에서 E을 만나 인근의 상호 불상 모텔에서 E에게 현금 8만원을 주고 성관계를 가짐으로써 성매매를 하였다. 나. 피고인은 2012. 7. 14. 17:00경 서울 중랑구 G역 부근의 상호 불상 모텔에서, E에게 현금 7만원을 주고 성관계를 가짐으로써 성매매를 하였다. 다. 피고인은 2012. 7. 17. 05:00경 위 C 주점 내에서, E에게 성매매 대가로 10만원을 주기로 약속하고 먼저 5만원을 준 후 E과 성관계를 가짐으로써 성매매를 하였다. 2. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인준강간등) 피고인은 2012. 7. 17. 02:30경 위와 같이 성매수를 통해 알게 된 E의 연락을 받고 다시 성매수를 하기 위해 서울 중랑구 소재 G역 2번 출구 앞에서 E을 만났다. 피고인은 E 및 동행한 그녀의 친구인 피해자 D와 함께 위 C 주점에 도착한 후 주점 내에 있는 룸에서 피해자에게 양주, 맥주 등을 섞은 폭탄주를 마시게 하였다. 피고인은 같은 날 05:30경 술에 취해 잠이 들어 항거불능 상태에 있는 정신 장애인인 피해자를 강간하기로 마음먹은 다음, 피해자를 안아서 그곳 내실로 옮긴 후 피해자의 상의를 들추고 손으로 가슴 부위 등을 만지면서 강간하려 하였으나, 때마침 잠에서 깬 피해자가 "하지 말라"면서 내실을 나가려 하였고, 이에 피고인이 피해자의 바지를 허벅지까지 벗겼으나 피해자가 다리를 오므리고 반항하다가 내실에서 나가는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 부착명령 청구 원인 사실 피고인은 2008. 3. 13. 대전지방법원 논산지원에서 준강제추행죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받은 전력이 있을 뿐만 아니라, 이 사건 범행을 저질러 성폭력범죄를 2회 이상 범하였으므로 그 습벽이 인정되고, 재범의 위험성이 있다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 영상녹화 CD 1. 장애인 증명서 1. 현장 내부사진 1. 판시 습벽 및 재범의 위험성 : 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 항거불능 상태에 있는 장애인을 강간하려다가 미수에 그쳤을 뿐만 아니라, 2008. 3. 13.에도 준강제추행죄로 징역 4월에 집행유예 2년 및 보호관찰을 선고받은 전력이 있는데다가, 그밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 이 사건 범행의 내용 등 제반 사정을 종합해 보면 그 습벽이 인정되고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 '성폭력특례법'이라고 한다) 제14조, 제6조 제4항, 제1항, 형법 제299조(장애인준강간의 점, 유기징역형 선택), 각 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조 제1항(성매수의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 성폭력특례법 위반죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 참작) 1. 공개 및 고지명령 성폭력특례법 제37조 제1항 제1호, 제41조 제1항 제1호(범죄사실 제2항 기재 범죄에 대하여) 1. 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 제1호, 제5조 제1항 제3호, 제9조의2 제1항 제3호, 제4호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 강간의 고의 유무 : 피고인은 피해자를 추행할 의사가 있었을 뿐 강간할 의사는 없었다. 나. 실행의 착수 여부 : 피고인이 피해자의 상의를 들추기는 했지만 가슴을 만지지는 않았고 바지를 끌어내리려고 했으나 내리지 못했으므로 준강간죄의 실행에 착수했다고 볼 수 없고, 설령 가슴을 만지고 바지를 내렸다고 하더라도 당시에는 이미 피해자가 잠에서 깨어나 빠져나가려고 몸부림을 치고 있었기 때문에 위 피해자의 항거불능 상태를 이용한 것이 아니므로 역시 준강간죄의 실행에 착수했다고 볼 수 없다. 다. 성폭력특례법의 적용 여부 및 항거불능 상태 여부 : 피해자 D가 정신적인 장애가 있기는 하나 그 장애로 인해 항거불능 상태에 있을 정도는 아니었으므로 성폭력특례법 소정의 장애인에 대한 준강간죄가 성립될 여지가 없고, 위 피해자는 거실로 옮겨진 후 피고인이 피해자의 몸을 더듬기 전에 이미 잠에서 깨어 있었기 때문에 항거불능 내지 심신상실 상태에 있었던 것이 아니므로 형법 제299조 소정의 준강간죄도 성립될 수 없다. 2. 판단 가. 강간의 고의 유무 1) 피해자와 E은 지적장애 2급이기는 하나, 피해자는 경찰에서, E은 이 법정에서 당시 상황을 대체로 일관적이고 구체적으로 진술하였고, 이들의 진술이 상호 일치하며, 객관적인 정황에도 부합하여 신빙성이 있다. 2) 그런데 이들의 각 진술에 의해 인정되는 아래 사정들 즉, 피고인이 당시 위 술집의 룸에서 피해자에게 양주와 맥주를 섞어 만든 폭탄주를 계속 마시도록 했고, 이를 마신 피해자가 만취하여 룸의 소파에 쓰러져 잠이 든 사실, 피고인은 그 후 소파에서 E과 성관계를 갖던 중 E이 화장실에 가자 피해자를 안고 내실로 간 사실, 내실은 위 술집의 무대 좌측에 있는 철문을 열고 들어가면 그 뒤에 위치하고 있어 외부에서는 그 존재를 쉽게 발견할 수 없는 곳인 사실, 피고인은 내실에 피해자를 눕힌 후 자신의 바지를 벗고 자고 있는 피해자의 배, 가슴 등을 만졌고, 이를 느낀 피해자가 잠에서 깨어나 내실 밖으로 나가려고 하자 피해자를 붙잡고 못 나가게 하면서 피해자의바지를 허벅지까지 내린 사실, 화장실을 다녀온 E은 룸에 피해자가 보이지 않자 약 10~20분 동안 피해자의 이름을 부르면서 위 술집 안을 찾아다녔으나 피고인이 피해자에게 대답을 하거나 내실 밖으로 나가지 못하게 하였고, 결국 피해자를 찾지 못한 E은 경찰에 신고를 한 사실, 피해자는 그 후 내실에서 나오기는 하였으나 술에 취해 제대로 정신을 차리지 못하고 있었던 사실 등을 종합해 보면, 피고인이 당시 피해자를 강간할 의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 3) 이에 반하여 피고인은 수사기관에서 "E과 성관계를 갖던 중 E이 화장실에 갔고, 룸에서 피해자가 술에 취해 자고 있기에 편하게 눕히려고 피해자를 안고 내실로 가서 눕혔다", "피해자의 가슴과 음부 생김새를 보고 싶어서 바지와 상의를 들추어 본 사실이 있다", "E으로 착각하고 피해자의 옷을 벗기려고 하였다"라는 등의 진술을 하였으나, 이는 일반인의 상식 및 내실의 위치·구조 등에 비추어 수긍하기 어렵고, E이 화장실에 간 사이에 피해자를 내실로 옮겼다는 피고인 및 다른 증인들의 진술과도 모순되는 등 신빙성이 없다. 나. 실행의 착수 여부 1) 준강간죄의 실행의 착수시기는 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 하기 위한 행동을 개시한 때, 즉 피고인이 잠자고 있는 피해자의 몸을 더듬거나 피해자의 옷을 벗기는 등 구체적인 행위를 개시한 때이다(대법원 2000. 1. 14. 99도5187 판결 등 참조). 2) 앞서 살펴본 바와 같이 피고인은 술에 취해 쓰러져 자고 있는 피해자를 내실로 안고 들어간 다음 피해자가 깨어나기 전부터 피해자의 배, 가슴 등을 만졌으므로, 이로써 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음을 하기 위한 행동이 개시됨으로써 준강간죄의 실행에 착수한 것이다. 다. 성폭력특례법의 적용 여부 및 항거불능 상태 여부 1) 구 성폭력특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조는 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람을 추행하는 행위'를 처벌하도록 규정하였으나, 2011. 11. 17. 개정된 성폭력특례법 제6조 제4항은 '신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 준강간죄나 준강제추행죄를 범한 사람'을 처벌하도록 규정함으로써, 항거불능 상태가 '신체적인 또는 정신적인 장애'로 인한 것임을 요하지 않도록 하였다. 2) 또한, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자가 술에 취해 쓰러져 자고 있는 틈을 이용하여 내실로 안고 들어간 다음 피해자의 몸을 만지기 시작함으로써 이미 강간의 실행에 착수한 것이므로, 위 실행의 착수 당시 피해자가 술에 취해 항거불능 내지 심신상실 상태에 있었음을 충분히 인정할 수 있어 준강간죄의 성립에 장애가 되지 않는다. 라. 소결론 따라서 피고인 및 그 변호인의 위 주장들은 모두 이유 없다. 양형이유 1. 처단형의 범위 징역 3년 6월 이상 16년 6월 이하 2. 양형기준상 권고형량 : 판시 각 죄에 대하여 양형기준이 설정되어 있지 아니함 3. 선고형의 결정 징역 4년 이유 : 지적 장애인들에 대하여는 사회적인 관심과 보호가 각별히 요구됨에도 불구하고, 오히려 피고인은 피해자 일행이 지적 장애로 인해 사리변별 능력이 떨어지는 점을 이용하여 이들을 자신이 운영하는 술집으로 데리고 가 피해자에게 폭탄주를 다량 마시게 하였고, 피해자가 만취하여 쓰러져 잠이 들자 피해자의 친구에게 돈을 주고 불법으로 성관계를 가졌으며, 그 후 피해자의 친구가 화장실을 가자 술에 만취하여 잠든 피해자를 상대로 강간을 시도하는 등 그 죄질이 매우 불량하다. 또한, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 합리성 없는 변명으로 일관하면서 자신의 잘못을 감추기에 급급하는 등 반성하는 태도를 전혀 보이지 않고 있고, 2008년에 준강제추행죄로 집행유예를 선고받은 전력도 있다. 위와 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인에 대하여는 실형으로 엄히 처벌함이 타당하다. 다만, 피해자에 대한 준강간 범행이 미수에 그쳤고, 피해자에 대하여 특별히 유형력을 행사한 것은 아닌 점 등을 고려하여 법정형을 감경한 범위 내에서 형량을 정하였다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인에 대한 이 사건 성폭력특례법 위반죄의 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력특례법 제32조에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.