창원지방법원진주지원-2019고합122

범 죄 사 실 피해자 B(가명, 여, 54세)는 지능지수(IQ) 46으로 지적장애 2급이다. 피고인과 피해자는 같은 마을에 거주하는 사이로, 피고인은 피해자가 일반 성인보다 지적 수준이 낮고, 남편과 사별하여 혼자 지내고 있어 피고인의 성관계 요구를 거부하기 곤란한 상태에 있다는 사정을 잘 알고 있었다. 1. 2018. 11. 말경 범행 피고인은 2018. 11. 말경부터 다음 달 초순경 무렵 하동군 C에 있는 피해자의 집 앞에 이르러, 집 안에 다른 사람이 없다는 사실을 확인하고 방 안으로 들어가 피해자의 바지, 팬티를 벗긴 후 피해자의 몸 위로 올라가 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 2. 2018. 12. 5.경 범행 피고인은 2018. 12. 5.경 제1항 기재 장소에서, 제1항 기재와 같은 방법으로 피해자의 방 안으로 들어가 피해자의 바지, 팬티를 벗긴 후 피해자의 몸 위로 올라가 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 3. 2019. 2. 22.경 범행 피고인은 2019. 2. 22. 저녁경 제1항 기재 장소에서, 제1항 기재와 같은 방법으로 피 해자의 방 안으로 들어가 피해자의 바지, 팬티를 벗긴 후 피해자의 몸 위로 올라가 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 3회에 걸쳐 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피해자 B의 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 D, 제3회 공판조서 중 증인 E, 제4회 공판조서 중 증인 F의 각 진술기재 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 112신고사건 처리표 1. 감정의뢰회보, 유전자감정서 1. 장애진단서, 진단서(H신경정신과의원), 장애인증명서 1. 진술조력인 보고서, 진술분석의견서, 심리평가소견서 1. 통화내역자료(피의자) 1. 각 내사보고 및 수사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제1항, 형법 제297조(유기징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 2019. 2. 22.경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행이 다수의 피해자를 대상으로 한 것이 아닌 점, 피고인에 대하여 실형을 선고함과 아울려 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령 등만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 이 사건 범행의 경위와 내용, 공개․고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용, 그로써 기대되는 이익 및 성폭력범죄의 예방효과 등 여러 사정을 종합해 보면 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자의 동의를 받고 피해자와 성적 행위를 하였을 뿐, 피해자가 정신적인 장애로 인하여 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 없는 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자가 그런 정도의 지적장애가 있다는 사실을 인식하지도 못하였다. 2. 판단 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항의 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태’란 신체적 또는 정신적 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 그 중 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 한다. 나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 ‘항거불능인 상태’에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 하므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 있었는지를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결 참조). 또한 위 법률조항은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것이므로, 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피해자가 이 사건 범행 당시 지적장애로 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 상태에 있었고, 피고인은 이러한 피해자의 상태를 알고 있었음을 인정할 수 있다. 피해자는 2006. 8. 21. 지적장애 3급의 장애인으로 등록되었으나, 마지막 피해를 당한 날로부터 약 3달 후 2019. 5. 24. 마산 H신경전신과의원에서 지능지수 46, 지적 장애 2급으로 평가되었고, 피해자의 진술 내용 및 태도로 볼 때 개방형 질문에 대한 이해가 부족하고, 본인이 하고 싶은 말만 하는 등 상황을 설명하는 데 어려움을 보였다. I병원에 의뢰한 심리평가소견서 등에 따르면 피해자는 판단력이 부족하고 대처능력도 미흡하여 성폭행을 당하면서도 상황을 정확하게 인지하지 못했을 가능성이 높아보이고, 언어적 표현력이 부족하고, 자기주장능력도 빈약하여 거절이나 저항을 했더라도 의사전달이 적절히 이루어지지 않았을 가능성이 높아 보이며, 타인에게 무시당하는 경험을 빈번히 하여 대인관계에서 위축되어 강하게 거절의사를 밝히거나 단호한 태도를 보이는 데에도 어려운 상태이다. 성적 자기결정권은 성관계를 맺을 때 그 상대, 시기, 방식 등을 자율적으로 결정할 수 있는 권리를 의미하는데, 처가 있는 피고인이 성관계를 하고 싶을 때에만 다른 사람들 눈을 피해 피해자를 찾아가 성관계를 한 점, 그 장소 역시 ‘피해자의 집’에서만이루어진 점, 피고인과 피해자가 친분․호감관계에 있던 사이도 아니었던 점(피고인은피해자와 길에서 마주치면 “어디가니”, “어디 갔다 왔냐”정도의 대화만 하는 사이였고, 성관계를 하기 위해 피해자의 집에 가서도 특별히 피해자와 대화를 나누는 것 없이 성관계만 하고 바로 집에서 나왔으며, 30여 년 전에 피해자가 시집을 와 동네에 살기 시작하면서 얼굴을 알고 지내기는 했지만 성관계를 시작한 2017년 전까지는 잘 알지 못했다는 취지로 진술하였다), 피고인이 성관계 후 피해자에게 성관계 대가로 2~3만 원을 준 점 등을 종합해 보면, 피해자가 자율적으로 성행위의 상대, 방식 등을 결정하였다고 보기 어렵다. 피해자는 피고인이 옷을 벗기려고 해서 “하지마라”고 하니깐 피고인이 화를 내면서 “아무 소리 마라. 이거 하는 거 소문내지 마라. 소문나면 안 좋다. 안 된다”라고 하여 다른 사람한테 이러한 이야기를 하지 않았고, 만약에 자신이 이야기를 하여 소문이 나면 피고인이 자신을 때리거나 무섭게 할까봐 겁이 났고, 피고인 마누라도 아주 무서운 사람이라는 취지로 진술 한 것으로 볼 때, 피해자의 정신적 장애 그 자체로 항거불능 또는 항거곤란의 상태에 있지 않다 하더라도, 그러한 장애가 주된 원인이 되어 마을 사람들 간에 서로 잘 알고 지내는 시골마을에서 혼자 살고 있는 피해자가 피고인과의 성관계에 응하지 않거나 이러한 사실을 동네 주민들에게 이야기하면 피고인과 피고인 처에게 보복을 당해 죽을 수도 있겠다는 생각들이 결합하여 반항이 불가능하거나 현저히 곤란하였던 것으로 보인다(피해자는 동네 주민들도 믿을 수 없다 하였고, 예전 수사기관에 대한 안 좋은 기억이 있어서인지 수사기관에 피해사실을 이야기하는 것조차 처음에는 주저하였다). 비록 피해자가 단순하고 반복적인 일상생활을 할 수 있었다 하더라도, 피해자와 일상적인 대화를 나누어 보면 누구나 쉽게 피해자가 정신적 장애가 있다는 점을 알 수 있고, 피해자가 거주하던 동네 주민들 역시 피해자의 지적장애 사실을 잘 알고 있었으며, 피고인 역시 피해자가 이 마을에 시집 와 생활할 때부터 봐 왔던 사이로 피해자의 상태를 잘 알고 있었다. 피고인의 주장에 의하면 피고인이 성관계를 하자는 말에 피해자가 ‘픽’ 웃으면서 스스로 허리띠를 풀고 바지를 벗어 성관계를 하였다는 것이다. 그러나 피고인 주장대로 피고인이 피해자의 지적능력이 현저히 떨어지는 것을 파악하지 못하였다고 한다면 피해자가 피고인과 친밀한 사이도 아님에도 불구하고 불쑥 피해자의 주거지에 찾아온 피고인이 말 한마디에 성관계를 맺은 것이 피해자의 일반적인 사고능력에 따라 자의로 이루어졌다는 것인데, 이러한 피고인의 주장은 쉽게 납득하기 어렵고 오히려 위와 같은 행위는 피고인이 피해자의 지적 장애를 가지고 있음을 알면서 이를 이용하였다고 봄이 상당하다. 피고인은 피해자를 찾아가기 전 항상 피해자에게 전화를 하여 동의를 받은 후 찾아가 성관계를 가졌다고 주장하나, 2018. 11.경부터 2019. 5.경까지 피해자에게 단 2차례의 통화 내역만 있고, 그 역시 피고인이 피해자가 집에 있는지를 확인하는 정도의 대화에 불과하다(피고인 역시 피해자에게 전화를 걸어 ‘집에 있냐’, ‘뭐하고 있냐’, ‘밥은먹었냐’라고만 물어보았고, 본인(피고인)이 조금 있다 집에 가겠다는 이야기만 하였다고 진술하였다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6월 ∼ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > [제4유형] 강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년 ∼ 9년 3. 선고형의 결정 성적 자기결정권의 특별한 보호가 필요한 장애인인 피해자에 대한 이 사건 범행은 그 자체로 비난가능성이 매우 큰 점, 피해자가 이 사건 각 범행으로 인하여 상당한 신체적․정신적 고통을 겪은 점, 피해자로부터 용서를 받지 못하였고 피해자는 피고인에 대한 처벌을 강력이 원하고 있는 점 등을 고려하면, 피고인에 대한 엄중한 처벌이 필요하다. 한편, 피고인이 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 양형기준의 하한을 벗어나 주문과 같은 형을 정한다. 신상정보등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령 및 보호관찰명령 청구 기각 부분 1. 청구의 요지 피부착명령청구자 겸 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피청구자’라 한다)는 지적장애를 가진 피해자를 2회 이상 강제추행을 한 자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호, 제21조의2 제1호에 따라 위 치추적 전자장치의 부착명령 및 보호관찰명령을 청구한다. 2. 판단 전자장치 부착 등에 관한 법률에서 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로 부족하고 피청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범위험성 유무는 피청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 청구 전 조사 결과 종합적인 재범의 위험성이 ‘중간’ 수준으로 평가된 점, 피청구자에게 징역형 선고와 재범 예방을 목적으로 하는 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수명령 등을 명하므로 이와 같은 형과 부수처분을 통해 재범 방지와 성행 교정의 효과를 기대할 수 있는 점, 이 사건 범행이 불특정 다수인을 상대로 한 범행이라고 보기 어렵고, 피청구자가 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피청구자의 연령, 성행, 환경 및 범행 후의 정황 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피청구자에게 위치추적 전자장치의 부착 및 보호관찰까지 부과할 필요성이 있을 정도로 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 인정하기 어렵다. 3. 결론 따라서 이 사건 부착명령 및 보호관찰명령 청구는 각 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호, 제21조의8에 의하여 이를 각 기각한다.