수원지방법원안산지원-2010고합184

범죄사실 피고인 A, B은 서울 강남구 H건물 110-404 소재 경영자문회사인 'I 유한회사(이하 'I'이라고만 한다)'의 공동대표이사, 피고인 C는 안산시 단원구 J 소재 에어컨 부품 제조 회사인 'K 주식회사(이하 'K'이라고만 한다)'의 이사, 피고인 D은 2005. 3. 18.부터 2009. 10. 31.까지 위 K에서 이사로 재직하던 사람이다. 1. 피고인 A, B, C 가. 증권거래법위반 피고인 A, B은 2008 6. 5.경 K의 대표이사 지분이 약 7.78%로 낮고, 약 200억 원대의 위 회사 소유 공장부지의 평가가 자산에 제대로 반영되어 있지 않고 있으며 매출 및 수익구조가 양호하여 적대적 인수합병의 대상 회사로 인수를 시도하면 소액 투자자들의 기대이익이 상승하여 주가가 급등할 것을 예상하고 K을 적대적 인수합병 한다는 외관을 창출하여 주가를 올린 후 보유주식을 처분하여 시세차익을 얻을 것을 공모하였다. 피고인 A, 같은 B은 2008. 7. 4. I 법인계좌 및 피고인 A의 부친 L, 피고인들의 각 개인계좌를 이용하여 K사의 주식 1,498,749주를 확보하여 5.24%가 넘는 주식 등 대량보유자의 지위를 획득하였고, 위 대량보유보고 공시와 함께 'I은 K에 자사주 소각, 공장부지의 자산 재평가, 배당률인상, 이익소각을 위한 자사주 매입, 불량 투자 유가증권의 조속한 원금회수를 현 경영진에게 요구하고 향후 회사 경영에 영향력을 행사할 것'이라는 경영참여의사를 공시하였다. 피고인 A, B은 2008. 7. 24. K의 주주명부 및 회계장부열람 및 등사 가처분신청을, 2008. 7. 30. K의 대표이사 직무집행정지가처분을, 2008. 8. 14. K의 임시주주총회 소집허가를 각 수원지방법원 안산지원에 신청하여 위 경영권 분쟁 사항을 공시할 의무가 있는 K이 위 경영권 분쟁 사항들을 공시하도록 하였다. 위와 같은 경영권 분쟁 공시 내용으로 일반 투자자들의 주가 상승에 대한 기대심리로 인하여 2008. 7. 4. 1,020원을 하던 K의 주가가 2,125원까지 급등하였고, 2008. 8. 19.로 위 임시주주총회소집허가신청에 대한 심문기일이 정하여진 상황에서 경영권에 위협을 느낀 K 대표이사 M의 위임을 받은 피고인 C는 피고인 A, B에게 합의를 제안하였다. 피고인들은 2008. 8. 17.경 서울 강남구 N 소재 O 호텔 1층 커피숍에서, I의 적대적 인수합병을 중단하는 대가를 K의 비용으로 지급하되 다만 회사 및 주주들에 대한 배임 혐의를 피하기 위하여 허위의 경영자문계약을 체결한 후 3년 동안 분기별로 지급할 것을 약정하였다. 피고인들은 2008. 8. 24.경 위 구두계약을 문서화하기 위하여 "K에 독립적인 투자위원회를 설치하고 I이 지정하는 2명이 투자결정시 자문을 하며 I 측 인사를 이사로 선임하고, I은 적대적 인수합병을 중지한다. K은 I이 지정하는 합의된 내용의 취지를 경영합의공시의 형태로 공시한다"라는 내용의 "주주계약서"를 체결하였다. 피고인 A, B은 2008. 8. 25. 및 2008. 8. 26. 7주를 남기고 K의 주식을 처분한 다음, 적대적 인수합병의 외관을 창출하다가 고점에서 갑자기 주식 전량을 매도할 경우 사기적 부정행위로 인한 법률적인 책임을 질 수 있다는 판단 아래 위 주주계약서에 "I은 지분율을 시가총액 5% 미만으로 한다"라는 조항을 추가하여 2008. 8. 27.자 "계약서"를 작성한 후, K에게 주주계약서에서 합의된 바에 따라 2008. 8. 27.에 위 계약서를 공시하여 달라고 요구하여 K은 2008. 8. 27. 15:21경 "기업지배구조관련 공시"라는 제목의 공시를 하였다. 피고인 A, B은 위 공시 직후인 같은 날 15:32경 "I이 K 주식 장내처분으로 인하여 보유지분율 4.55%로 지분율이 떨어졌다"는 주식 등의 대량보유상황보고서를 공시하였다. 피고인 A, B은 공모하여 2008. 8. 25. 및 2008. 8. 26. K의 주식 1,801,153주를 3,022,130,740원에 매도하여 1,298,946,867원의 손실회피금액을 실현하였다. 피고인 C는 2008. 8. 25 및 2008. 26. K의 주식 495,390주를 864,466,000원에 매도하여 390,387,636원의 손실회피금액을 실현하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여, 상장법인과 경영자문계약을 체결한 법인의 임원으로, 피고인 C는 상장법인의 임원으로 각 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보인 "I은 K과의 경영자문계약의 대가로 적대적 인수합병 시도를 중단한다"는 정보를 알게 된 후 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매에 그 정보를 이용하였다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 피고인들은 공모하여, 2008. 8. 17.경 서울 강남구 N 소재 O 호텔 1층 커피숍에서, I 유한회사의 적대적 인수합병을 중단하는 대가를 19억 5,000만원으로 정하고 이를 K 주식회사의 비용으로 지급하되 다만 회사 및 주주들에 대한 배임 혐의를 피하기 위하여 허위의 경영자문계약을 체결한 후 3년 동안 분기별로 지급할 것을 약정하고, 이에 따라 2008. 8. 31. 경영자문용역 계약을 체결한 후 피고인 C는 K 주식회사로 하여금 피고인 A, 피고인 B이 경영하는 I 유한회사에 자문 용역료 명목으로 2008. 9. 18. 2억 6,400만원 2009.1. 2. 1억 7,600만원 2009. 4. 30. 1억 7,600만원을 각 지급하게 하였다. 이로써 피고인 C는 회사를 위하여 법령과 정관에 따라 직무를 충실하게 수행하여야 하는 임무에 위배하여, 피고인 A, B은 피고인 C와 공모하여 K 주식회사 현 임원진의 경영권을 유지하기 위한 방편으로 위와 같이 I 유한회사에 6억 1,600만원을 취득하게 하여 피해자 K 주식회사에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인 C, 피고인 D의 미공개정보이용행위 피고인 C는 2008. 8. 27. 09:00경 인천국제공항으로 향하는 승용차 안에서 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보인 "K가 I과 경영자문계약을 체결하는 것으로 합의되어 I은 K에 대한 적대적 인수합병 시도를 중단한다"는 내용의 정보를 피고인 D에게 휴대폰으로 알려주었다. 피고인 D은 2008. 8. 27. 10:37경 K 주식회사 주식 35,000주를 54,073,000원에 매도하여 20,606,708원의 손실을 회피하였다. 이로써 피고인 D은 주권상장법인의 직원으로서 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 되어 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매에 그 정보를 이용하였고, 피고인 C는 D으로 하여금 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매에 그 정보를 이용하게 하였다. 3. 피고인 C의 미공개정보이용행위 피고인 C는 2008. 8. 24.경에서 2008. 8. 27. 10:37경 사이에 불상의 장소에서 영국 런던에 소재하고 있던 친형 P에게 휴대폰으로 전화를 걸어 "현재 가지고 있는 K 주식을 처분하라"고 알려주었다. P은 2008. 8. 27. 10:37경(런던 시각 01:37경) K 주식회사 주식 151,000주를 238,543,300원에 매도하여 94,139,126원의 손실을 회피하였다. 이로써 피고인은 주권상장법인의 직원으로서 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보인 "K가 I과 경영자문계약을 체결하는 것으로 합의되어 I은 K에 대한 적대적 인수합병 시도를 중단한다"는 정보를 직무와 관련하여 알게 된 후 P으로 하여금 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매에 그 정보를 이용하게 하였다. 4. 피고인 C, D의 소유주식 변동보고의무 위반 주권상장법인의 임원은 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 소유주식수에 변동이 있을 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음 달 10일까지 그 내용을 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 가. 피고인 C의 소유주식 변동보고의무 위반 피고인은 2008. 3. 21.부터 2009. 6. 1.까지 처 Q, R, S, T 등 4개의 차명계좌를 이용하여 위 회사주식 1,036,184주를 매수하고 1,174,330주를 매도하던 중, 2008. 10. 29. 최고 553,542주(1.94%)를 소유한 사실이 있음에도 이를 보고하지 아니하는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 14회의 소유주식 보고의무를 이행하지 아니하였다. 나. 피고인 D의 소유주식 변동보고의무 위반 피고인은 2007. 8. 10.부터 2008. 12. 12.까지 처 U 명의 계좌를 이용하여 위 회사주식 117,490주를 매수하고, 120,490주를 매도하여 2008. 4. 4. 최고 52,000주(0.18%)를 소유한 사실이 있음에도 이를 보고하지 아니하는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 14회의 소유주식 보고의무를 이행하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인 C, D의 각 법정진술 1. 증인 V, W, M의 각 법정진술 1. 피고인 C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A, B에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. X에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인 A, B에 대한 각 문답서 사본(증거목록 순번 제19, 20번) 1. Q, S에 대한 각 문답서 사본(증거목록 순번 제26, 27번) 1. 각 수사보고(증거목록 순번 제2, 9, 12, 189번, 다만 순번 제189번 수사보고 중 편철된 업무일지 사본 부분을 제외한 나머지 부분은 제외) 1. U 계좌내역, 피고인 D의 소유주식 보고의무 위반내역, 계좌원장 사본, 각 K 주식매매 기록(증거목록 순번 제37, 39번), K임직원 매도 주문시각 1. 2008. 8. 27. 계약서, 2008. 8. 27. 공시내용 1. 각 잔고증명서, 잔고 및 거래명세서 등(증거목록 순번 제45 내지 49번) 1. 이사회 의사록(증거목록 순번 제53번), 대표이사 직무집행정지가처분 심문기일 통지, 대표이사 직무집행정지가처분 신청서, 임시주총 소집허가 신청 심문기일 통지, 대표 이사 직무정지가처분신청 소취하서, 기안지, 경영자문용역계약서(증거목록 순번 제59번), 금감원 제출 K 측 설명자료(첨부자료 포함, 증거목록 순번 제61 내지 66번), 각 세금계산서, 지출결의서, 출금전표 사본(증거목록 순번 제73 내지 80번) 1. 변호인 의견서(증거목록 순번 제87번) 1. 추가자료 제출(증거목록 순번 제89번) 1. 피고인 C 및 W, Y 각 이메일(증거목록 순번 제123, 125 내지 130번) 1. 경영자문 용역계약서 사본(증거목록 순번 제154번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 일부 형의 선택 가. 피고인 A, B 각 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지된 법률, 이하 '구 증권거래법'이라고 한다) 제207조의2 제2항 제2호, 제1항, 제188조의2 제1항 제5호, 제4호, 제214조, 형법 제30조(각 미공개정보 이용행위의 점, 각 징역형과 벌금형 병과), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(각 업무상 배임의 점) 나. 피고인 C 각 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제1호, 제188조의2 제1항 제1호(각 미공개정보 이용행위의 점, 각 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점), 각 구 증권거래법 제210조 제5호, 제188조 제6항(각 주식소유상황 보고의무 위반의 점, 각 징역형 선택) 다. 피고인 D 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제1호, 제188조의2 제1항 제1호(미공개정보 이용행위의 점, 벌금형 선택), 각 구 증권거래법 제210조 제5호, 제188조 제6항(각 주식소유상황 보고의무 위반의 점, 각 벌금형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 A, B 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조(각 죄질이 더 무거운 구 증권거래법 위반죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 징역형과 구 증권거래법 위반죄에 정한 벌금형을 병과) 나. 피고인 C 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중} 다. 피고인 D 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 미공개정보 이용행위에 의한 구 증권거래법 위반죄에 정한 형에 두 죄의 다액을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 작량감경 피고인 C : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 A, B, D : 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 A, B, D : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A, B 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 증권거래법 위반의 점에 관하여 1) 피고인 A, B(이하 위 두 피고인을 '피고인들'이라고 한다)은 K의 주식을 처분한 이후인 2008. 8. 31. K과 경영자문용역계약을 체결하였고 그 이전에 위 회사와 그와 같은 계약을 체결하기로 합의하지 않았으므로, 피고인들을 구 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호가 규정하고 있는 '당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자'라고 볼 수 없다. I이 2008. 8. 24. 체결한 '주주계약'의 상대방은 K이 아니라 K의 주주인 M이므로 위 '주주계약'을 근거로 피고인들을 K과 계약을 체결하고 있는 자라고 할 수도 없다. 2) 피고인들이 K의 주식 처분을 위하여 이용한 정보는 'I이 경영권 인수 시도를 중지한다'라는 내용인데, 이는 K의 내부정보가 아니라 피고인들이 스스로 생성한 외부정보 또는 시장정보에 해당하는 내용으로서 구 증권거래법 제188조의2가 금지하고 있는 미공개정보에 해당하지 않는다. 설령 위 1)항의 2008. 8. 24.자 주주계약의 당사자를 I과 K이라고 볼 수 있다고 하더라도, 당해 계약에 들어있는 내용은 K의 내부정보가 아니라 I이 K과 공동으로 생산한 정보에 해당하므로, I을 K과 계약을 체결하고 있는 자 또는 당해 정보를 받은 자에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여 1) 피고인들은 적대적 인수합병의 주체로서 상피고인 C가 업무상 임무에 위반하여 회사의 비용으로 대금을 지급한 것에 편승하여 수동적으로 대금을 지급받았을 뿐 상피고인 C의 업무상배임행위에 적극 가담한 사실이 없음에도, 피고인들에게 업무상 배임죄의 공동정범으로서의 죄책을 물을 수는 없다. 2) I과 K 사이의 경영자문용역계약은 적대적 인수합병의 대가로 체결된 것이 아니라 경영자문, 제3자의 적대적 인수합병 시도에 대한 방어 등의 필요성에 따라 K이 피고인들에게 용역계약의 체결을 요구함에 따라 체결된 것이고, I은 위 용역계약의 내용에 따라 K의 경영상 문제들에 대하여 실제로 자문을 행하였는바, 위와 같은 용역계약의 체결을 K에 대한 배임행위라고 할 수 없다. 2. 인정사실 판시 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. K은 2007년 매출액 387억 원, 당기순이익 29억 원, 2008년 매출액 412억 원, 당기순손실 3억 원 정도 규모의 회사로서, 발행주식 총수가 28,600,000주인 상장회사이고, 2008. 6. 30. 기준 위 회사의 최대주주는 위 회사의 대표이사인 M이었고, 당시 M 소유 주식의 지분율은 7.78%였다. 나. I은 피고인들이 각 50%의 지분을 갖고 있는 유한회사로서, 2007. 4. 17. 설립되었고, 공동 대표이사인 피고인들 외에는 직원이 없다. 다. 피고인들의 K 적대적 인수합병 시도 1) 피고인들은 I의 공동 대표이사, L은 피고인 A의 아버지로서, 피고인들은 2008. 6. 18.경 K의 주식 427,530주(이하에서 기술하는 주식은 특별한 언급이 없는 한 K의 주식을 말한다)를 매수하는 등 그 무렵부터 2008. 7. 2.까지 피고인들 및 I 명의의 계좌를 이용하여 1,498,740주(발행주식 대비 5.24%)를 매수하였고, 2008. 7. 4. 'I이 장내매수를 통하여 K의 주식 5.24%를 보유하게 됨으로써 대량보유자의 지위를 취득하였다'라는 취지의 주식 등 대량보유보고 공시를 하였다. 2) 피고인들은 2008. 7. 8., 같은 달 14. K에 주주명부 및 회계장부 열람을 신청하는 내용증명을 발송한 후 같은 달 24. 수원지방법원 안산지원에 K을 상대로 주주명부 열람 및 등사 가처분 신청을 하였다. 3) 피고인들은 K의 대표이사 M이 Z 주식회사(이하 'Z'라고만 한다)의 전환사채 30억 원에 대한 조기상환 청구를 해태하고 있다는 등의 이유로 2008. 7. 30. 수원지방법원 안산지원에 K을 상대로 대표이사 직무집행정지 가처분 신청을 한 후 2008. 8. 4. 위와 같은 신청을 한 사실을 공시하였고, 2008. 8. 14.에는 같은 법원에 K을 상대로 대표이사 해임 및 신규이사 선임 등을 안건으로 하는 임시주주총회 소집허가 신청을 하였으며, 위 법원은 대표이사 직무집행정지 가처분 사건의 심문기일을 2008. 8. 19., 임 시주주총회 소집허가 신청 사건의 심문기일을 2008. 9. 2.로 각 정하여 통지하였다. 라. 주주계약서의 작성 1) 피고인들이 위와 같이 K의 주식을 매집하고 K을 상대로 가처분 신청 등을 할 무렵 K의 대표이사인 M은 2008. 7. 4. 간암 수술을 받는 등 병원 치료를 받고 있었기 때문에 위 회사의 이사인 피고인 C가 M의 위임을 받아 위 회사의 업무를 관장하고 있었는바, 피고인 C는 2008. 7. 16.경 위 회사를 방문한 피고인들을 만나 회계장부 등의 열람과 관련한 문제를 협의한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2008. 8. 31.경까지 수차례 피고인들을 만나 피고인들의 위 회사 경영권 인수와 관련된 문제를 협의하였다. 2) 피고인 C는 2008. 8. 18.경 피고인들의 동의를 받아 위 다. 3)항의 대표이사 직무집행정지 가처분 신청사건의 심문기일을 2008. 8. 19.에서 2008. 9. 2.로 2주일 연기하는 내용의 기일변경신청서를 수원지방법원 안산지원에 제출하였고, 그에 따라 위 심문기일이 2008. 9. 2.로 변경되었다. 3) 피고인들은 2008. 7. 22. 및 같은 달 24. 주식을 소량 매수하였다가, 2008. 8. 18. I, 피고인 A, 그리고 L의 명의로 279,370주를 추가로 매수함에 따라 총 1,801,160주를 보유하게 되었고, 2008. 8. 20. 'I이 추가 장내 매수를 통하여 지분율이 6.30%가 되었다'라는 취지의 주식 등 대량보유보고 공시를 하였다. 4) 피고인들은 2008. 8. 24. 피고인 C를 만나 계약 체결 당사자를 M과 I으로 하는 주주계약서(이하 '2008. 8. 24.자 주주계약서'라고 한다)를 작성하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. M은 계약일 후 K에 독립적인 투자위원회 설치 안건을 상정하고 투자위원회의 고문으로 갑이 지정하는 2인을 추천하여야 하고, K이 제3자에 대한 투자결정시 위 투자위원회의 의견을 존중하여 투자 결정을 할 수 있도록 한다(제2조 제1항) M은 I이 지정하는 날에 다음과 같은 내용의 취지를 경영합의공시의 형태로 공시한다(제2조 제2항). I과 기업경영 관련 계약을 다음과 같이 체결하였음 - 다음 - •I 측 인사를 이사로 선임하는 방안을 검토한다. •이사회는 I이 추천하는 2인을 투자위원회의 고문으로 위촉하고 … (이하 생략) •Z 사모전환사채는 기한의 이익 상실사유가 발생한바 풋옵션을 행사하여 조기상환 받기위한 최선의 조치를 취한다. •I은 적대적 인수합병 시도를 중지한다. I의 의무(제3조) •I은 적대적 인수합병 시도를 즉시 포기하고, 진행하던 일체의 소송을 취하하며 … (이하 생략, 제3조 제1항) •I은 본 계약 체결 후 K에 대하여 제3자에 의한 적대적 인수합병 시도가 발생하는 경우에, 보유 중인 K 주식에 대한 의결권을 M에게 위임한다. •I은 보유 중인 주식을 장외에서 매각하고자 할 경우 M에게 우선 매수할 기회를 부여하여야 한다. •I은 제3자를 이용한 간접적인 방법 등으로 K에 대한 적대적 인수합병 시도나 주주대표소송 등의 제기도 하지 않는다. 본 계약상 의무를 위반한 자는 위 계약해지 및 손해배상과는 별도로 위약벌로 금 10억 원을 타방에 지급하여야 한다(제5조 제2항). 마. 피고인들의 주식 매도 및 적대적 인수합병 중단 공시 1) 피고인들은 2008. 8. 24.자 주주계약서를 작성한 다음날인 2008. 8. 25. 499,943주(지분율 1.75%)를 매도하였고, 그 다음날인 같은 달 26. 보유 주식 중 7주를 제외한 나머지 1,301,210주(지분율 4.55%)를 매도하였다. 한편, 피고인 C 역시 판시 범죄사실1. 가.항 기재와 같이 2008. 8. 25. 및 같은 달 26. 양일에 걸쳐 보유하고 있던 495,402주 중 495,390주를 매도하였다. 2) 피고인들은 2008. 8. 27.경 피고인 C에게 계약 당사자를 K과 I으로 하는 계약서의 작성을 요구하였고, 그 무렵 I과 K과 사이에 다음과 같은 내용의 계약서(이하 '2008. 8. 27.자 계약서'라고 한다)가 작성되었다{피고인들은 2008. 8. 27.자 계약서의 계약 체결 당사자는 K이 아니라 M인데 실수로 K이 당사자인 것처럼 기재되어 있을 뿐이라고 주장하나, 위 계약서(증거목록 순번 제43번)는 계약 체결 당사자를 K과 I으로 명시하고 있을 뿐만 아니라 계약서상 I의 계약 상대방이 이행하여야 하는 의무의 내용에 비추어 보아 계약 당사자를 K으로 보는 것이 자연스럽고, 아래 3)항에서 보는 바와 같이 K이 위 계약서와 같은 내용을 공시한 점에 비추어 위 계약서상 계약 체결 당사자는 K으로 보는 것이 합리적이다}. I 측 인사를 이사로 선임하는 방안을 검토한다. 이사회는 I이 추천하는 2인을 투자위원회의 고문으로 위촉하고 … (이하 생략) Z 사모전환사채는 기한의 이익 상실사유가 발생한바 풋옵션을 행사하여 조기상환받기위한 최선의 조치를 취한다. I은 지분율을 발행주식 총수 대비 5% 미만으로 함으로써 인수합병 시도를 중지한다. 3) K은 2008. 8. 27. 16:00경 'I과 기업경영 관련 계약 체결, I 측 인사를 이사로 선임, I의 인수합병 시도 중지'등을 내용으로 하는 공시를 하였고, I은 K이 위와 같은 공시를 한 직후 '499,943주(2008. 8. 25. 매도한 주식)를 장내 매도하여 지분율이 6.30%에서 4.55%로 변경되었다'라는 내용의 주식 등 대량보유보고 공시를 하였다. 바. 경영자문 용역계약의 체결 1) 피고인들과 피고인 C는 2008. 8. 31. I이 K에게 경영자문 용역을 제공하고, K은 그 대가로 19억 5,000만 원의 용역비를 제공하며, 계약 체결 당사자를 K과 I으로 하는 경영자문 용역계약서(이하 '2008. 8. 31.자 용역계약서'라고 한다)를 작성하였는바, 그 주요 내용은 다음과 같다. 계약수행기간은 2008. 8. 31.부터 2011. 8. 31.까지, 계약금액은 19억 5,000만 원(부가세 별도), 계약금 2억 6,400만 원은 계약 체결 후 지급, 잔금은 이후 10분기 동안 각 분 기당 1억 7,600만 원, 마지막 11분기째는 1억 2,100만 원 지급, I의 자문에 의해서 운용한 자산에서 발생한 수익의 30% 지급 I은 계약기간 동안 자본구조의 개선, 유상증자의 시점 및 가격산정 등 회사 자본구조 및 자본조달에 관한 사항과 안정적인 상품판매를 위한 생산, 유통 및 판매 등 상품판매에 관한 사항, 신사업 진출에 관한 사항, 기업인수에 관한 사항 등 K의 경영 및 투자 전반에 관하여 자문용역을 제공한다(제5조) 본 계약이 I과의 합의없이 K의 일방적인 요청에 의해 해지될 경우, K은 I에게 위 계약해지 및 손해배상과는 별도로 위약벌로 18억 원을 즉시 지급해야 한다(제18조 제4항). K은 회사정리, 파산, 화의, 청산절차 등의 개시결정이 있거나 주요한 재산에 대하여 압류, 가압류, 기타 강제집행 또는 그 보전을 위한 신청이 있어 재정상태에 중대한 영향을 끼칠 수 있는 사유가 발생한 경우 등이 발생할 경우 I에게 자문용역비와 성과보수의 지급을 위한 담보로 K의 견질어음 1매를 즉시 제공하여야 한다(제24조). 2) 피고인들은 2008. 9. 1. K을 상대로 진행하고 있던 소송 사건의 신청을 모두 취하하였다. 3) K은 위 용역계약에 따라 I에게 2008. 9. 18. 2억 6,400만 원, 2009. 1. 2. 1억 7,600만 원, 2009. 4. 30. 1억 7,600만 원을 지급하였다. 4) K의 2007년 매출액은 387억 원, 당기순이익은 29억 원, 2008년 매출액은 412억 원, 당기순손실은 3억 원이었고, 영업비용 중 지급수수료는 2005년 1억 2,908만 원, 2006년 1억 7,481만 원, 2007년 2억 6,448만 원, 2008년 5억 694만 원이었다. 사. 수정 용역계약서의 작성 1) 한편, 2009. 3.경부터 K 주식을 매집하면서 K에 대한 적대적 인수합병을 시도한 주식회사 AA는 K을 상대로 회계장부 열람등사 신청, 임시주주총회 소집허가 신청 등을 하였고, 2009. 5. 말경에는 피고인 C 등이 K으로 하여금 I에게 경영자문비용을 지급하게 한 것이 회사 및 주주에 대하여 업무상 배임에 해당한다고 주장하며 대표이사인 M과 이사인 피고인 C, D을 업무상배임죄로 고소하였다. 2) 피고인 C와 피고인들이 위 신청, 고소와 관련하여 협의하던 중 피고인 A은 2009. 6. 1. 20:54경(그 다음날인 2009. 6. 2.은 주식회사 AA의 회계장부 열람등사 신청을 법원이 받아들임에 따라 주식회사 AA가 회계장부에 대한 열람등사를 하기로 예정되어 있는 날이다) 어머니인 Y의 이메일을 이용하여 2008. 8. 31.자 용역계약서의 내용 중 계약기간, 계약금액, 위약벌, 기한이익 상실 등에 관한 내용을 수정한 용역계약서(이하 '수정 용역계약서'라고 한다)를 K의 직원 W에게 보내주었으며, K은 고문 변호사의 검토를 마친 후 Y의 이메일로 수정 용역계약서(최초 수정 용역계약서와 내용이 동일함)를 보내주었다. 3) 피고인 A은 수정 용역계약서에 I의 인감을 날인하고 2009. 6. 1. 밤 K을 방문하여 인감이 날인된 수정 용역계약서를 교부하였고, K은 주식회사 AA의 회계장부 열람등사 시에 수정 용역계약서를 제시하였으며, 위 업무상배임 사건의 수사기관에도 수정 용역계약서를 제출하였다. 4) 수정 용역계약서의 내용 중 2008. 8. 31.자 용역계약서의 내용에서 변경된 중요한 부분은 다음과 같다. 계약수행기간 2008. 8. 31.부터 2011. 8. 31.까지 → 2008. 8. 31.부터 2009. 8. 31.까지 계약금액 19억 5,000만 원(부가세 별도), 계약금 2억 6,400만 원은 계약 체결 후 지급, 잔금은 이후 10분기 동안 각 분기당 1억 7,600만 원, 마지막 11분기째는 1억 2,100만 원 지급, I의 자문에 의해서 운용한 자산에서 발생한 수익의 30% 지급 → 8억 8,000만 원(부가세 별도), 계약금 2억 4,000만 원은 계약 체결 후 지급, 잔금은 이후 4분기 동안 각 분기당 1억 6,000만 원. 성과보수 30% 부분은 없어짐 위약벌 본 계약이 I과의 합의없이 K의 일방적인 요청에 의해 해지될 경우, K은 I에게 위 계약해지 및 손해배상과는 별도로 위약벌로 18억 원을 즉시 지급해야 한다(제18조 제4항) → 내용 없어짐. 기한의 이익 상실 및 담보 K은 회사정리, 파산, 화의, 청산절차 등의 개시결정이 있거나 주요한 재산에 대하여 압류, 가압류, 기타 강제집행 또는 그 보전을 위한 신청이 있어 재정상태에 중대한 영향을 끼칠 수 있는 사유가 발생한 경우 등이 발생할 경우 I에게 자문용역비와 성과보수의 지급을 위한 담보로 K의 견질어음 1매를 즉시 제공하여야 한다(제24조). → 내용 없어짐 아. 피고인들이 K의 주식을 매집하기 시작한 2008. 6. 18.경 피고인들의 주식 매수단가는 990원에서 1,105원 사이였고, 피고인들이 주식 5.24%를 보유하여 대량보유자 지위를 취득하였다는 내용의 공시를 한 2008. 7. 4.자 주가는 1,020원이었는데, 위 공시 이후 주가가 급등하기 시작하여 2008. 8. 20.에는 2,125원(장중 최고가는 2,370원)까지 주가가 상승하였다가, 적대적 인수합병 중단 시점인 2008. 8. 27.에는 주가가 1,525원이었고, 그 이후 이틀 동안 주가가 하한가까지 하락하는 등 2008. 9. 초순까지 하락을 계속하다가 1,000원대 전후에서 횡보를 거듭하고 있다. 3. 판단 가. 구 증권거래법 위반의 점에 대한 판단 1) 구 증권거래법 제188조의2 규정과 관련된 법리 가) 구 증권거래법 제188조의2 제1항은, 일정한 자가 법인의 유가증권 거래와 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이용하게 하는 것을 금지하고 있고, 그 제2항은 '일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보'라 함은 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것으로서 당해 법인이 재정경제부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것을 말하는 것이라고 규정하고 있다. 여기서 위 제2항이 '일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보'를 정의함에 있어 '제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중'이란 표현을 사용하고 있으나, 이는 위 제186조 제1항 제1호 내지 제13호 소정의 사실들만을 미공개정보 이용행위 금지의 대상이 되는 중요한 정보에 해당하는 것으로 제한하고자 하는 것이 아니라 중요한 정보인지의 여부를 판단하는 기준인 '투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보'를 예시하기 위한 것이라고 보아야 한다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2827 판결 등 참조). 또한 '투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보'란 법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사실들 가운데에서 합리적인 투자자가 그 정보의 중대성 및 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 판단할 경우 유가증권의 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보를 가리킨다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6219 판결 등 참조). 한편, 일반적으로 법인 내부에서 생성되는 중요정보란 갑자기 완성되는 것이 아니라 여러 단계를 거치는 과정에서 구체화되는 것으로서, 중요정보의 생성시기는 반드시 그러한 정보가 객관적으로 명확하고 확실하게 완성된 경우를 말하는 것이 아니라, 합리적인 투자자의 입장에서 그 정보의 중대성과 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 유가증권의 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화되면 그 정보가 생성된 것이다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6219 판결 참조). 나) 구 증권거래법 제188조의2 제1항은 상장법인 또는 코스닥상장법인 및 그 임직원, 대리인, 주요주주, 당해 법인에 대하여 법령에 의한 허가·인가·지도·감독 기타의 권한을 가지는 자, 당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자로서 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자는 당해 법인이 발행한 유가증권의 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서 '당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자'를 내부거래의 규제 범위에 포함시킨 취지는 법인과 계약을 체결하고 있는 자는 그 법인의 미공개 중요정보에 쉽게 접근할 수 있어 이를 이용하는 행위를 제한하지 아니할 경우 거래의 공정성 내지 증권시장의 건전성을 해할 위험성이 많으므로 이를 방지하고자 하는 데에 있다 할 것이다. 이와 같은 입법 취지를 고려하여 보면, 법인과 계약을 체결함으로써 그 법인의 미공개 중요정보에 용이하게 접근하여 이를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 자는 비록 위 계약이 그 효력을 발생하기 위한 절차적 요건을 갖추지 아니하였다고 하더라도 '당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자'에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2007도9769 판결). 다) 구 증권거래법 제188조의2 규정과 관련된 위 각 대법원 판결의 판시 취지, 즉 '당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자'를 내부거래의 규제 범위에 포함시킨 취지는법인과 계약을 체결하고 있는 자는 그 법인의 미공개 중요정보에 쉽게 접근할 수 있어 이를 이용하는 행위를 제한하지 아니할 경우 거래의 공정성 내지 증권시장의 건전성을 해할 위험성이 많으므로 이를 방지하고자 하는 데에 있는 점, 중요정보의 생성시기는 반드시 그러한 정보가 객관적으로 명확하고 확실하게 완성된 경우를 말하는 것이 아니라, 합리적인 투자자의 입장에서 그 정보의 중대성과 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 유가증권의 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화되면 그 정보가 생성된 것으로 볼 수 있는 점에 더하여 구 증권거래법이 폐지되면서 제정된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항 제4호는 '당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자'라고 규정되어 있던 것을 '그 법인과 계약을 체결하고 있거나 체결을 교섭하고 있는 자로서 그 계약을 체결·교섭 또는 이행하는 과정에서 미공개중요정보를 알게 된 자'가 당해 정보를 이용하는 행위를 규제하도록 개정된 점 등을 종합하면, '당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자'인지 여부를 판단함에 있어서 '계약'이라 함은 그 계약의 내용이나 종류, 계약형태, 이행시기, 계약기간의 장단 등을 불문할 뿐만 아니라, 당해 계약의 체결과 관련하여 계약서가 작성되지 않고 구두계약만 성립되었을 경우에도 그 계약 당사자를 당해 법인과 게약을 체결하고 있는 자라고 봄이 상당하고, '계약을 체결한 자'라고 규정하지 않고 '계약을 체결하고 있는 자'라고 규정한 법문의 취지 및 계약이 그 효력을 발생하기 위한 절차적 요건을 갖추지 아니한 경우에도 위 규정의 규제대상에 포함된다는 위 1) 나)항의 판시 취지에 비추어보면, 그 계약의 법률적 효력이 확정적으로 발생하지 않았다고 하더라도 그러한 계약을 교섭하는 단계에서 그 계약과 관련하여 생성된 유가증권의 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화된 정보를 유가증권의 거래에 이용하였다면, 그 정보 이용자를 '당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자'로 봄이 상당하다. 2) I이 구 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호가 규정하고 있는 '당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자'에 해당하는지 여부에 대한 판단 살피건대, 앞서 본 2.항의 인정사실 및 판시 각 증거들을 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 대표이사로 있던 I은 2008. 8. 18.경 이전에 K과 사이에 I이 적대적 인수합병을 중단하기로 하는 내용의 합의를 하였고, 피고인들이 주식을 매도하기 전인 2008. 8. 24.경에는 I이 K으로부터 적대적 인수합병의 대가로 받게될 돈의 구체적인 액수는 비록 미확정되었을지라도, 적어도 'I이 적대적 인수합병을 중단하고 K은 그와 관련하여 I과 경영자문 용역계약을 체결하는 방식으로 I에게 용역대금을 지급하며, K의 경영에 I이 참여하고, K은 Z 전환사채를 조기상환받기 위한 조치를 한다'라는 것을 주요 내용으로 하는 구두계약이 I과 K 사이에 성립되었다고 봄이 상당하고, 위 구두계약의 내용 및 성립시기, 피고인들이 주식을 매도한 시기, 위 구두계약의 내용이 일반 투자자들에게 알려진 후의 K 주가 변동내역 등을 종합하면, 구 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호의 적용과 관련하여 I을 'K과 계약을 체결하고 있는 자'라고 볼 수 있으므로, 이를 다투는 피고인들 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인들이 2008. 6. 18.경부터 K의 주식을 매집하여 주식 5.24%를 매수하여 주식 등 대량보유보고 공시를 한 2008. 7. 4. 이후 주주명부열람 및 등사 가처분 신청, 대표이사 직무집행정지 가처분 신청, 대표이사 해임 등을 안건으로 하는 임시주주총회 소집허가 신청을 하면서 K을 상대로 경영 참여를 위한 법적 절차를 진행하던 중 2008. 7. 16.경부터는 K의 대표이사 M으로부터 회사 업무 및 적대적 인수합병과 관련한 협의에 관하여 포괄적인 권한을 위임받은 피고인 C와 수차례 만나 적대적 인수합병의 중단에 관한 협의를 하였고, 그러던 중 2008. 8. 18.경 별다른 이유 없이 그 다음날로 예정된 대표이사 직무집행정지 가처분 신청사건의 심문기일을 2주일 연기하는 것에 대하여 동의를 하여주었으며, 그 이후 2008. 8. 24. 피고인 C와 만나 'I이 적대적 인수합병을 중단하고 K의 경영에 참여하며, K은 Z 전환사채를 조기상환받기 위한 조치를 한다'라는 내용의 주주계약서를 작성하였고, 2008. 8. 24.자 주주계약서를 작성한 바로 다음날부터 이틀간에 걸쳐 소유하고 있던 주식 대부분을 매도하였던 점, K의 직원으로서 회계, 자금, 공시 등의 업무를 담당하고 있었던 W의 법정진술에 의하면, W은 피고인 C가 피고인들을 만나고 나서 '피고인들과 합의가 될 것 같은데 돈을 줘야 한다. 리베이트 형식으로 목돈을 주면 문제라서 용역계약 형식으로 나눠서 지불해야 할 것 같다. 그 금액이 최소 15억 원 정도 될 것 같다'라고 말하는 것을 들었다는 것이고, W의 업무일지 2008. 8. 18. 란에 '구두합의 완료(자문 형식 사용 최소 15억 원 예상)'이라고 기재되어 있는 점 등을 종합하면, 적어도 2008. 8. 18.경 무렵부터 피고인들과 피고인 C 사이에 I의 적대적 인수합병 시도 중단에 관한 대가가 특정되지는 않았더라도 I이 K으로부터 대가를 받고 적대적 인수합병 시도를 중단하기로 한다는 내용의 합의가 이루어진 것으로 보는 것이 경험칙에 부합하고, 또한 위 합의 전후의 상황, 위 합의 이후 I과 K 사이에 위 합의와 거의 같은 내용으로 2008. 8. 27.자 계약서가 작성된 점, K을 의무이행의 당사자로 하고 있는 합의의 내용 등에 비추어보면, 위 합의의 당사자는 K이라고 할 것이다. 피고인들은 주식을 매도하기 바로 전날인 2008. 8. 24. K의 대표이사 M으로부터 적대적 인수합병과 관련한 협의에 관하여 포괄적인 권한을 위임받은 피고인 C와 사이에 2008. 8. 24.자 주주계약서를 작성하였는바, 위 계약서에는 그 체결 당사자가 M 개인인 것으로 기재되어 있으나, 투자위원회의 설치, I이 지정하는 2인을 투자위원회 고문으로 추천, I 측 인사를 이사로 선임, Z 사모전환사채의 조기상환 조치, I이 K을 상대로 제기한 소송의 취하 등과 같이 M이 주주로서 이행할 수 있는 의무가 아니라 K에게 의무를 부과하는 내용이 기재되어 있는 점, 피고인 C가 당시 사실상 K의 대표이사 권한을 위임받아 대표이사로서의 직무를 수행하고 있었고, 위 계약서의 계약자 M의 이름 옆 및 간인란에 M 개인 인장이 아닌 K 대표이사의 직인이 날인되어 있는 점, 2008. 8. 24.자 주주계약서가 작성된 3일 후에 위와 같은 의무이행 사항과 거의 동일한 내용의 의무이행 사항을 K에게 부과하는 내용으로 계약 체결 당사자가 K인 2008. 8. 27.자 계약서가 작성되었고, K이 2008. 8. 27.자 계약서에 기재된 내용을 공시 한 점, 피고인 A 스스로도 수사기관에서 조사를 받으면서, '2008. 8. 24.경에 K과 합의가 되었기 때문에 주식을 판 것이지, 합의가 되지 않았다면 팔 이유가 없다. 8. 24. K과 적대적 인수합병을 중단하기로 합의하였다(수사기록 제5093면)', '8. 24. 적대적 인 수합병 중단에 관한 공시 시점을 8. 27.로 하기로 합의하였다(6174면)'라는 취지로 진술하였던 점 등을 종합하면, 피고인들은 피고인 C와 사이에 2008. 8. 24.자 주주계약서를 작성할 당시 적대적 인수합병 및 그와 관련된 조건 등에 관하여 주주 M 뿐만 아니라 K과도 합의를 하였다고 봄이 합리적이다. 아래 나. 1) 나)항에서 보는 바와 같이 2008. 8. 31.자 용역계약의 체결 시기, 용역대금의 액수 및 지급방법, 계약 체결 후 실제로 제공된 경영자문의 내용 등을 종합하면, 위 용역계약은 K이 실제로 경영자문을 받아야 할 필요성이 있어서 체결된 것이 아니라 I이 적대적 인수합병을 중단하는 대가를 K이 용역계약에 따른 용역대금 지급이라는 방식으로 I에게 주기로 한 I과 K 사이의 2008. 8. 24.자 합의를 이행하기 위하여 체결되었다고 보는 것이 합리적이다. 3) 피고인들이 '미공개정보'를 이용하였는지 여부에 대한 판단 살피건대, 앞서 본 2.항의 인정사실 및 판시 각 증거들을 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 주식을 매도하기 위하여 이용한 정보를 단순히 피고인들이 스스로 생성한 정보라거나 구 증권거래법 제188조의2 제1항이 규제하고 있는 내부정보가 아니라 시장정보에 해당하는 내용이라고 할 수 없고, 피고인들은 위 2)항에서 본 바와 같이 K과 계약을 체결하고 있는 자의 지위에 있던 I의 임원으로서 그 계약 체결과 관련하여 알게 된 'I은 K에 대한 적대적 인수합병 시도를 중단하고, K은 그러한 내용을 2008. 8. 27. 공시하며, 적대적 인수합병 중단의 대가로 I에게 경영자문 용역계약을 체결한다'라는 정보를 주식 매도에 이용하였으며, 피고인들이 주식 매도에 이용한 위 정보는 구 증권거래법 제188조의2 제1항이 규정하고 있는 '일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보'라고 보아야 할 것이므로, 이 부분 피고인들 및 그 변호인의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 법인과 계약을 체결하고 있는 자는 그 법인의 미공개 중요정보에 쉽게 접근할 수 있어 이를 이용하는 행위를 제한하지 아니할 경우 거래의 공정성 내지 증권시장의 건전성을 해할 위험성이 많으므로 이를 방지하고자 하는 구 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호의 입법취지에 비추어 볼 때, 계약 체결 당사자 또는 계약 체결 당사자인 법인의 임직원이 당해 계약의 내용 그 자체를 유가증권의 거래에 이용하였을 경우 계약 체결 당사자가 그 거래에 이용된 정보의 생성에 관여하였다는 이유로 이를 허용할 경우 위 규정의 입법취지가 몰각될 수 있고, 당해 법인이 체결한 계약의 내용은 당연히 당해 법인의 업무와 관련된 정보라고 할 것이며, 당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자 또는 그 임직원이 내부정보를 이용하여 유가증권의 거래를 하는 것을 금지하고 있는 위 규정의 취지상 그 계약 내용 자체를 이용하는 행위는 당연히 금지된다고 보는 것이 위 규정의 입법취지에 부합한다. 피고인들이 주식을 매도하기 직전에 작성된 2008. 8. 24.자 주주계약서의 내용은 단순히 I이 적대적 인수합병을 중단하는 것에 그치는 것이 아니라 I이 K의 경영에 참여하는 것을 내용으로 하고 있는 점, 또한 위 2)항에서 본 바와 같이 2008. 8. 24. 무렵에는 I과 K 사이에 적대적 인수합병 시도를 중단하는 대가를 K이 I과 기업자문 용역계약을 체결하는 형식으로 지급하기로 하는 합의가 있었다고 판단되는 점, 피고인들은 위 합의의 내용을 알고 있는 상태에서 바로 그 다음날부터 이틀에 걸쳐 보유하고 있던 주식 대부분을 매도하였던 점 등에 비추어 피고인들이 I의 적대적 인수합병 시도 중단 또는 K의 주식 대량 매도만을 내용으로 하는 단순한 시장정보를 주식 매도에 이용하였다고 볼 수는 없다. 위 2)항에서 본 바와 같이 2008. 8. 24.경 I과 K 사이에 적대적 인수합병 중단 및 그와 관련된 조건에 관하여 합의가 있었다고 보는 이상, 피고인들이 2008. 8. 25. 및 그 다음날 주식 매도에 이용한 정보를 I이 독자적으로 생성한 정보라고 볼 수는 없고, 당해 법인인 K이 직접 계약 체결 또는 합의 당사자가 되어 그 생성에 관여한 정보라고 할 것이어서, 이러한 정보를 단순한 시장정보로서 외부정보에 불과하다고 볼 수는 없다. 피고인들은 2008. 8. 24. 피고인 C와 만난 자리에서 'K이 2008. 8. 27. 적대적 인수합병 중단과 관련된 공시를 한다'라는 내용으로 공시 시점에 관하여도 합의하였고, 위와 같이 합의한 공시 시점 직전 2 거래일동안 보유하고 있던 주식 대부분을 매도하였으며, 위와 같은 공시가 이루어진 후 K의 주가는 큰 폭으로 하락하였던 점에 비추어보면, 피고인들이 적대적 인수합병 중단에 관한 공시가 나갈 경우 주가가 하락할 것을 예상하여 공시 시점 합의라는 정보를 이용하여 공시 시점 이전에 그 보유 주식을 매도한 것으로 볼 수 있는바, I과 K 사이에 이루어진 공시 시점에 관한 합의를 단순한 시장정보라고 할 수는 없을 것이다. K의 주가가 피고인들이 주식 등 대량보유보고 공시를 한 직후부터 급등하였다가, 피고인들이 보유하고 있던 주식을 매도하고 나서 적대적 인수합병을 중단한다는 내용의 공시 이후에 큰 폭으로 하락하여 결국 피고인들이 대량보유보고 공시를 하기 이전 수준으로 돌아간 점에 비추어보면, I이 적대적 인수합병 중단과 관련하여 K과 합의를 하였는지 여부에 관한 정보는 합리적인 투자자가 그 정보의 중대성 및 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 판단할 경우 K의 주식 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 수 있는 정보라고 할 것이다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대한 판단 1) 2008. 8. 31.자 용역계약의 체결이 업무상 배임에 해당하는지 여부에 대한 판단 가) 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조). 나) 살피건대, 앞서 본 2.항의 인정사실 및 판시 각 증거들을 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인 C가 회사의 이사로서 대표이사의 권한까지 실질적으로 위임받아 업무 처리를 함에 있어 적정한 업무 처리로써 회사의 재산을 보호할 임무에 위배하여 2008. 8. 31.자 용역계약을 체결하였고, 그로 인하여 회사는 불필요한 용역대금을 지급하는 손해를 입게 되었다고 할 것이므로, 이를 다투는 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니 한다. 피고인들은 2008. 8. 31.자 용역계약은 I의 적대적 인수합병 중단과 무관하게 K이 경영자문 등의 필요성에 따라 용역계약의 체결을 요구함에 따라 체결된 것이라는 취지로 주장하나, K이 적대적 인수합병 시도를 방어하는 것 이외에 특별히 경영자문을 필요로 하는 상황이 아니었음에도 I이 적대적 인수합병을 중단하기로 합의해 준 직후 위 용역계약을 체결하였고, I은 용역계약이 체결된 바로 다음날 K에 대하여 진행하고 있던 소송 사건의 신청을 모두 취하하였던 점, I이 K에 대한 적대적 인수합병을 중단한 시점에서 K이 거액의 용역대금을 지급하고 경영자문을 받아야 할 것으로 보이는 특별한 사정이 없었던 것으로 보임에도, 그 이전까지 지출하였던 1년간 지급수수료 비용(K의 영업비용 중 지급수수료가 증가 추세에 있기는 하였으나, 2007년 지급수수료가 2억 6,448만 원에 불과하였고, 2008년 지급수수료 중 5억 694만 원 중 I에게 지급된 용역대금 2억 6,400만 원을 제하면 그 규모가 2억 4,294만 원에 불과하다)에 육박하는 분기당 용역대금을 3년에 걸쳐서 지급하는 내용의 용역계약을 체결하였던 점, I은 위 용역계약 체결 이전에 특별히 경영자문 용역 실적이 없고 피고인들 외에 직원도 전혀 없는 소규모 회사에 불과하여 19억 5,000만 원에 달하는 거액의 용역대금과 그 가치가 부합하는 정도의 경영자문 용역을 제공하는 것을 기대하기는 어려웠던 것으로 보이는 점, 2008. 8. 31.자 용역계약서 제6조에 의하면, 피고인들은 K의 질의에 대한 전화 및 전자우편 상담, 대면상담의 형태로 자문 용역을 제공하도록 되어 있고, 위 용역계약 체결 이후 실제로 피고인들이 K의 임직원들과 만나 대면상담을 하면서 자문을 한 사실은 없고 전화 또는 이메일을 통하여 질의, 응답의 형식으로 일부 자문을 하였을 뿐인 사정이 있는바, 위 용역계약 체결 당시 신규사업 추진 또는 구체적인 회사 지배구조 개선 등의 현안이 없는 상태에서 다른 부가적인 조건 없이 전화 및 전자우편 상담 비용으로만 계약금을 제외하고도 분기당 1억 7,600만 원의 자문비를 지급한다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점, 위 용역계약에 의하면, K이 I으로부터 제공받은 경영자문 용역의 내용과 관계없이 확정적으로 19억 5,000만 원의 용역대금을 지급하기로 되어있을 뿐만 아니라, I의 자문에 의해서 운용한 자산에서 수익이 발생할 경우 그 30%를 용역대금과는 별도로 I에게 지급하기로 되어 있는 점, K이 일정한 사유가 발생하였을 경우 경영자문 용역을 제공받았는지 여부와 무관하게 확정된 용역대금의 지급을 담보하기 위하여 견질어음을 교부할 의무를 부담하고 있고, 계약이 해지될 경우 K이 위약벌로 계약금액에 육박하는 18억 원의 위약금을 지급하기로 되어 있는 등 그 계약 내용이 K에게 일방적으로 불리한 것으로 보이는 점 등 위 용역계약의 체결 시기, K과 I의 회사 규모, 용역대금의 액수, 지급방법, 실제로 제공된 경영자문의 내용, 용역계 약의 불공평성 등을 종합하면, 위 용역계약은 K의 경영상 필요에 의해 체결된 것이 아니라 적대적 인수합병 중단에 대한 대가를 지급하기로 한 2008. 8. 24.경의 합의를 이행하기 위하여 체결된 것으로 보인다. 위 용역계약의 체결로 인하여 당시 회사의 최대 주주이던 M은 I의 적대적 인수합병 시도를 중단시킴으로써 경영권을 방어하는 이익을 누리게 된 것으로 보이는 반면, K은 지출할 필요가 없는 돈을 지급하게 되는 손해를 입게 된 것으로 보인다. 주식회사 AA가 K에 대한 적대적 인수합병을 시도하면서 회계장부에 대한 열람등사를 신청하고, 과다한 용역대금의 지급 등을 이유로 피고인 C 등을 업무상 배임죄로 고소하자, 피고인들과 피고인 C는 위 용역계약의 내용 중 계약금액 및 계약기 간을 대폭 축소하고, 위약벌 조항 및 견질어음을 교부하도록 되어 있는 기한이익 상실 조항을 삭제하는 내용의 수정 용역계약서를 작성하여 이를 주식회사 AA 및 수사기관에 제시하였는바, 2008. 8. 31.자 용역계약이 정상적으로 체결된 계약이라면 피고인들과 피고인 C가 위와 같이 수정 용역계약서를 작성할 이유가 없어 보인다. 2) 피고인들이 업무상 배임 행위에 가담하였는지 여부에 관한 판단 살피건대, 위 2.항의 인정사실 및 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들과 피고인 C가 I의 적대적 인수합병 시도 중단과 관련한 협의를 하는 과정에서 그 합의의 결과로 2008. 8. 31.자 용역계약이 체결되었던 점, 위 1)항에서 본 바와 같이 2008. 8. 31.자 용역계약은 피고인들이 지분을 공유하고 있는 I에 일방적으로 유리한 내용을 담고 있는 점, 2008. 8. 24.자 주주계약서, 2008. 8. 27.자 계약서, 2008. 8. 31.자 용역계약서 작성 시 피고인들이 직접 각 계약서의 초안을 작성한 이후 K 측에서 그 내용을 검토한 후 계약서가 작성되었을 뿐만 아니라 위 각 계약서의 내용 역시 주도적으로 결정하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인들이 수동적으로 위 용역계약에 따른 용역대금을 지급받았을 뿐이라고는 볼 수 없고, 피고인들이 적극적으로 위 업무상 배임 행위에 가담하였다고 봄이 상당하므로, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니 한다. 양형의 이유 1. 미공개정보 이용행위에 대한 엄격한 규제의 필요성 유가증권시장이 기업의 자금조달과 국민의 증권투자를 통한 자산운용이라는 양측면의 요구를 서로 연결시키는 터전으로서 자금을 효율적으로 배분하는 국민경제상 중차 대한 기능을 적절하게 수행하기 위하여는 무엇보다도 일반투자자들이 유가증권의 거래가 공정하게 이루어지는 것으로 믿고 유가증권시장의 건전성을 전제로 안심하고 유가증권의 거래에 참여할 수 있게 하는 것이 필요하다. 그런데 상장법인의 내부자가 당해 법인의 업무 등과 관련하여 접근이 허용되었던 법인의 공개되지 아니한 내부정보중 유가증권의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요한 정보를 이용하여 유가증권의 거래에 관여할 경우에는, 그 내부자에게 부당한 이익을 용이하게 취득하게 하고 그로 인하여 유가증권시장에서의 거래당사자의 평등을 해치게 되어 유가증권거래의 공정성과 유가증권시장의 건전성에 대한 일반투자자들의 신뢰를 손상시킴으로써 유가증권시장이 국민자금을 효율적으로 배분하는 기능을 저해하는 결과를 초래하게 되는 것이므로, 유가증권시장이 그 기능을 다하여 국민경제의 발전에 적절하게 기여하도록 하기 위하여는 이와 같은 내부자거래에 대한 엄격한 규제가 필요 불가결하다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도695 판결 등 참조). 2. 피고인 A, B 피고인들은 I의 공동 대표이사이자 사주로서 I이 K을 인수합병하려는 시도를 하는 듯한 외관을 창출하여 그러한 내용을 공시하여 일반 투자자들이 주가 상승의 기대를 가지고 K의 주식을 매수하는 계기를 만든 후 K으로부터 거액의 돈을 받는 대가로 적대적 인수합병을 중단하기로 하고 일반 투자자들이 적대적 인수합병의 중단에 관하여 알기 전에 자신들이 보유한 주식을 매도함으로써 많은 일반 투자자들의 투자 손실이라는 희생을 대가로 자신들은 거액의 시세 차익을 얻었을 뿐만 아니라 추가적으로 K으로부터 용역대금이라는 형태로 거액의 합의금까지 받은 것으로 보이는 점, 이러한 미공개정보 이용행위에 대한 엄격한 처벌의 필요성이 있는 점, 피고인들은 위와 같은 행위가 문제되자 수정 용역계약서 작성, 회의록 소급 작성 등의 행위를 통하여 자신들의 범행을 은닉하려고 하였던 점, 피고인들의 행위로 인하여 K이 입은 손해가 6억 1,600만 원에 달하는 점{양형기준 상 피고인들의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위 반(배임)죄에 대한 권고형량(배임죄 중 피해액이 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만의 제3유형에 해당하고, 범행수법이 매우 불량한 경우로서 가중영역에 해당함)은 징역 3년 ~ 6년이다} 등을 종합하면, 피고인들이 비록 초범이라고 하더라도 피고인들을 실형에 처하는 것은 불가피하고, 그 밖에 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 피고인들이 이 사건 범행으로 얻은 이익, 피고인들의 나이, 가족관계 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 그 형을 정한다. 3. 피고인 C 피고인 C는 K의 이사로서 회사의 재산을 보호하기 위하여 적정한 업무 처리를 하여야 할 임무가 있음에도 기존 경영진의 이익을 위하여 회사에 거액의 손해를 발생시키는 내용으로 업무 처리를 하였던 점, 회사에 거액의 손해를 발생시키는 내용의 합의를 진행하는 과정에서 알게 된 미공개정보를 이용하여 자신이 보유한 회사의 주식을 매도함으로써 피고인 C 자신은 거액의 시세차익을 얻었던 점, 이러한 미공개정보 이용행위에 대한 엄격한 규제의 필요성이 있는 점, 피고인 C가 이 사건 범행을 모두 자백하고 있기는 하나 당초 업무상 배임행위가 문제되었을 때 피고인 A, B 등과 공조하여 배임행위를 은폐하기 위한 행위를 하기까지 하였던 점 등을 종합하면, 피고인 C 역시 초범이기는 하나 실형에 처하는 것은 불가피하다. 다만, 피고인 C가 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 자신이 얻은 시세차익을 모두 회사에 반환한 점 등을 고려하여 피고인 C에 대한 형을 작량감경하고, 그 밖에 피고인 C가 이 사건 범행으로 얻은 이익, 피고인 C의 나이, 가족관계 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 그 형을 정한다. 4. 피고인 D 피고인 D이 K의 이사로서 피고인 C로부터 얻게 된 미공개정보를 이용하여 9,000만 원이 넘는 손실 회피금액을 실현한 점에 비추어 그 죄질이 불량하나, 피고인 D이 이 사건 미공개정보의 생성에 직접 개입하지는 않은 점, 미공개정보 이용행위로 얻은 시세차익 모두를 회사에 반환한 점, 초범이고 반성하고 있는 점 등을 참작하여 피고인 D에 대하여는 벌금형을 선택하기로 하고, 그 밖에 피고인 D이 사건 범행으로 얻은 이익, 피고인의 나이, 가족관계 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 그 형을 정한다.