대전지방법원-2020고단2967

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2019. 4. 25. 대전지방법원에서 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2020. 5. 28. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 대전 유성구 B 3층 ‘C’ 유흥주점과 4층 ‘D’ 유흥주점을 동시에 실제로 운영하였던 사람이다. 1. 조세포탈 누구든지 사기나 그 밖의 부정한 행위로서 조세를 포탈하거나 조세의 환급 공제를 받아서는 아니 된다. 피고인은 위 두 곳을 실질적으로 하나의 사업장으로 운영하면서도 피고인 단독 명의로 하나의 사업자등록을 할 경우 종합소득세 누진세율이 적용되므로 이를 회피하기 위해 위와 같이 사업자를 둘로 나누어 ‘C’의 사업자 명의를 E, F, G, H로부터 순차적으로 빌리고, ‘D’의 사업자 명의를 I, J, K로부터 순차적으로 빌려 등록하는 방법으로 소득을 분산 신고하고, 현금매출 부분을 별도의 계좌에 입금하여 관리하는 방법으로 매출 일부를 누락하거나 신용카드 매출의 일부는 같은 건물 1층에 있는 ‘L’의 신용카드 단말기를 이용하여 결제하는 방법으로 부가가치세, 개별소비세, 종합소득세를 포탈하기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 11. 18.경 대전 유성구 죽동 597-1에 있는 북대전세무서에 2016. 10.분 개별소비세를 신고하면서 위와 같은 방법으로 합계 31,987,128원의 현금 매출금을 누락하여 개별소비세 4,158,320원을 포탈한 것을 비롯하여 이때부터 2019. 1. 25.경까지 사이에 별지 범죄일람표Ⅰ 기재와 같이 총 32회에 걸쳐 합계 451,872,230원의 조세를 포탈하였다. 이로써 피고인은 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하였다. 2. 명의차용 조세의 회피 또는 강제집행의 면탈을 목적으로 타인의 성명을 사용하여 사업자등록을 하거나 타인 명의의 사업자등록을 이용하여 사업을 영위하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 종합소득세 등의 조세 회피를 목적으로 2016. 10. 17.경 위 북대전세무서에서 5촌 조카인 E의 명의를 빌려 그로 하여금 ‘C’의 사업자등록을 하게 하고, 2017. 6. 11.경까지 E 명의로 ‘C’ 유흥주점을 운영하였다. 피고인은 이를 비롯하여 이때부터 2019. 9.경까지 사이에 별지 범죄일람표Ⅱ 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 타인의 명의를 빌려 ‘C’와 ‘D’의 사업자등록을 하고 사업을 운영하였다. 이로써 피고인은 조세회피를 목적으로 타인의 성명을 사용하여 사업자등록을 하고, 사업을 영위하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(공소사실 제1항은 일부 부인하고 공소사실 제2항은 인정) 1. 증인 M의 법정진술 1. E에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 수사보고(영업실장전화수사), 수사보고(영업실장전화통화), 수사보고(신용카드 매출누락 금액 산정), 수사보고(전체계좌내역 분석 등 자료 제출), 수사보고(A 진술 청취), 수사보고(조세심판통지서 첨부) 1. 고발서, 각 조세범칙혐의자 심문조서(증거목록 순번 3 내지 8), 각 사업자등록신청서(증거목록 순번 30, 35, 40, 43, 48, 53, 58), 전체 계좌내역 분석, 영업실장별 계좌입금내역 분석, 매출누락 계좌내역, 명함 사본 1. 판시 전과: 조회결과서, 수사보고(집행유예 확정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 조세범 처벌법 제3조 제1항 본문(조세포탈의 점), 각 조세범 처벌법 제11조 제1항(명의차용의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 I 순번 32 기재 조세범처벌법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인이 다른 사람 명의로 C, D 유흥주점을 운영하면서, 영업실장(이른바 ‘마담’)들이 손님들로부터 받아 피고인이나 J 명의 계좌로 입금한 외상매출 회수금을 매출에서 누락하고 조세를 포탈한 사실 자체는 인정한다. 그런데 과세관청은 피고인과 J 명의 계좌에 입금된 자료를 기초로 매출누락액을 산정하였지만, 그 매출누락액 중에는 피고인이 마담이나 유흥접객원에게 선불금을 대여하였다가 변제받은 돈 5억 2,000만 원(피고인이 파악하기로 선불금을 변제받은 돈은 합계 788,831,500원이지만, 세무조사에서 과세관청이 2억 6,000만 원을 선불금 변제로 인정하였으므로, 약 5억 2,000만 원만 과다하게 매출누락액에 포함되었다), 손님들로부터 받아 곧바로 유흥접객원에게 지급되어야 할 유흥접객원 봉사료(영업실장이 입금한 돈의 약 50% 정도로 추정되나 정확한 금액 산정은 어렵다), 영업과 무관한 제3자와 금전거래를 하면서 받은 돈 158,418,000원이 포함되어 있으므로, 위 금액은 매출누락액에서 제외하고 포탈세액을 산정하여야 한다. 그리고 피고인은 지배인으로 근무한 J, N에게 현금으로 합계 125,000,000원의 급여를 지급하였으므로, 포탈세액을 계산할 때 위 인건비가 필요경비로 공제되어야 한다. 2. 관련 법리 조세포탈죄에 있어서 수입·지출에 관한 장부 기타 증빙 서류를 허위 작성하거나 이를 은닉하는 등의 방법으로 그 수입금액을 줄이거나 지출경비를 늘림으로써 조세를 포탈한 경우 그 포탈세액의 계산기초가 되는 수입 또는 지출의 각개 항목에 해당하는 사실 하나 하나의 인정에까지 확실한 증거를 요한다고 고집할 수는 없는 것으로서 이러한 경우에는 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적, 합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라면 추정계산도 허용된다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2004도7141 판결 등 참조). 형사소송법의 증명책임 원칙상 포탈세액에 관한 증명책임이 검사에게 있음은 분명하나, 다만 필요경비는 납세의무자에게 유리한 것이고 그것을 발생시키는 사실관계의 대부분은 납세의무자의 지배영역 안에 있는 것이어서 그 증명이 손쉽다는 것을 감안해 보면 납세의무자가 그에 관한 증명활동을 하지 않고 있는 필요경비에 대해서는 부존재의 확정을 하는 것이 마땅하므로, 필요경비의 액수에 관하여는 납세의무자인 피고인이 제출한 증빙자료를 토대로 그 신빙성을 판단하면 충분하고, 검사가 이렇게 해서 인정된 금액을 초과하는 필요경비가 부존재한다는 것까지 증명하여야 하는 것은 아니다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도13854 판결 등 참조). 3. 판단 먼저 선불금 변제액을 포탈세액 산정에서 제외하여야 한다는 부분에 관하여 살펴본다. 앞서 거시한 증거에 의하면, 과세관청은 피고인과 J 명의 계좌(아래 에 나오는 두 계좌와는 다른 별개의 계좌이다)에 유흥주점 영업실장이 입금한 1,382,506천원 중에서 선불금 변제액 260,280천원을 비롯하여 개인 사이의 금전거래로 인정한 506,183천원을 공제하고 876,232천원만 매출누락액으로 산정한 사실, 유흥주점 자금관리를 담당한 N는 피고인 명의의 O은행 계좌 (계좌번호 1 생략)를 선불금 관리계좌로 이용하였고 J도 자신 명의의 O은행 계좌 (계좌번호 2 생략)을 선불금 관리계좌로 이용하여, 과세관청은 위 두 계좌에 입금된 돈을 매출누락액으로 보지 않았던 사실(과세관청이 위 두 계좌에 입금된 것으로 파악한 액수는 공교롭게 7억 8,800만 원이다), 이른바 마담들은 대체로 피고인과 J 명의 계좌로 입금한 돈은 고객으로부터 수금한 술값이라는 취지로 진술하고, 피고인과 J는 선불금을 관리하는 장부나 선불금을 지급한 증빙을 작성·보관하지 아니한 사실(장부는 대부분 폐기하였고 선불금은 현금으로 지급하였다고 한다)이 인정된다. 위 인정사실에다가 피고인이 선불금 변제액을 7억 8,800만 원이라고 파악하였다는 근거가 전혀 없는 점(피고인은 조세심판을 청구하면서 사실확인서, 수기장부 등을 근거자료로 제출하였던 것으로 보이나, 조세심판 결정문에 의하면 위 근거자료에 적힌 금액과 피고인이 주장하는 선불금 변제액은 일치하지 않는다), 피고인이 세무조사 이후 비로소 영업실장들과 사이에 ‘영업실장이 피고인 측에 일정한 액수의 채무를 부담하고 있다’는 취지의 공정증서를 작성하였던 점(공정증서상의 채무액수도 조세심판결정문에 기재된 사실확인서, 수기장부 등 근거자료상의 금액과 일치하지 않는다) 등을 보태어 보면, 약 5억 2,000만 원을 선불금 변제액으로 보아 추가로 포탈세액 계산에서 제외하여야 한다는 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 다음으로 봉사료를 포탈세액 산정에서 제외하여야 한다는 주장에 관하여 살피건대, 일반적으로 조세포탈범에 대한 형사절차에서 확정하여야 할 포탈세액은 당해 포탈범에 대하여 부과되어야 할 세법상의 납세의무액수와 그 범위를 같이 하여야 하므로(대법원 1988. 3. 8. 선고 85도1518 판결 등 참조), 부가가치세법 시행령 제61조 제3항, 개별소비세법 시행령 제2조 제1항 제8호에서 규정한 요건(세금계산서, 영수증 등에 봉사료를 대가와 구분하여 적고, 유흥접객원에게 봉사료를 지급한 사실이 확인될 것)을 충족하였다고 볼 증빙이 없는 경우에는 봉사료를 부가가치세나 개별소비세 과세표준에서 제외할 수 없는 점(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3002 판결 등 참조), 피고인은 유흥접객원에게 지급되어야 할 봉사료가 얼마인지 알지 못하고 이에 관한 봉사료지급대장 등의 장부도 전혀 구비되지 않은 점에 비추어 보면, 이 부분 피고인과 변호인의 주장도 이유 없다. 세 번째로 영업과 무관한 제3자와의 금전거래로 인한 계좌 입금액 158,418,000원을 포탈세액 산정에서 제외하여야 한다는 주장에 관하여 살펴본다(피고인은 수사기관 및 조세심판에서 위 158,418,000원의 상세내역을 밝혔으므로 이에 따라 살펴본다). 앞서 거시한 증거에 의하면 과세관청은 피고인과 J 계좌로 입금된 돈 중 현금·수표 입금액과 입금자가 확인되지 않는 대체입금액 1,721,874천원에서 1,313,860천원을 매출과 무관한 돈이라고 판단하고 408,014천원만 매출누락액으로 산정하였다. 과세관청이 위 입금액을 매출과 무관하다고 판단하거나 매출누락으로 판단한 근거는 분명하지 않다. 과세관청이 산정한 위 매출누락액 중에는 피고인 주장에 의할 때 피고인, 동업자 P의 대체입금액, J의 지인에게 일시적으로 자금을 이체하였다가 같은 금액을 돌려받았다는 금액(반대 순서로 이루어진 거래 포함)이 있는데, 영업실장이 아닌 피고인, P, J의 지인이 손님들로부터 외상매출을 회수할 이유가 없어 이들의 계좌입금액을 매출누락으로 판단할 근거가 희박하고, 또 제3자인 ‘Q’ 명의로 입금된 3,800만 원은 술값이라고 보기에는 너무 금액이 커서 다른 증거 없이 매출누락으로 인정하기 어렵다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 158,418,000원 중 상당한 부분은 매출누락액에서 제외되어야 할 것으로 판단되지만, 피고인에 대한 과세관청의 조세부과처분이 적법하게 취소, 변경되지 않는 한 이 법원이 임의로 포탈세액을 계산하여 변경할 수는 없으므로(위 158,418,000원을 포탈세액 산정에서 제외하더라도 여전히 포탈세액은 상당 부분 남아있게 된다. 향후 행정소송 등을 통해 조세부과처분이 취소된다면 피고인은 재심을 청구할 수 있다), 일응 공소사실을 그대로 범죄사실로 인정하고 위와 같은 사정을 피고인에게 유리한 양형사유로 반영한다. 마지막으로 인건비를 추가로 필요경비로 공제하여야 한다는 주장에 관하여 살피건대, 피고인이 J, N에게 현금으로 인건비를 지급하였다는 취지의 J, N 작성 사실확인서는 피고인과 J, N 사이의 혈연, 친분 관계에 비추어 그대로 믿기 어렵고, 피고인 주장에 부합하는 객관적 자료 예컨대 계좌거래내역이나 지급영수증, 원천징수증빙 등이 없을 뿐만 아니라, 신고납부방식의 조세에서 통상 납세의무자는 과세소득은 적게, 필요경비는 많이 신고하려 한다는 점까지 보태어 본다면, 이 부분 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. [피고인은 의도적으로 사업자 명의를 두 곳으로 분산시킨 것은 아니라고 주장하고 이는 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’가 없었다는 취지로도 보여 이에 관하여 살피건대, 피고인이 사업자를 D와 C로 나누고 그 두 곳의 명의상 대표를 따로 두었으며 L의 신용카드 단말기를 이용하고 고의적으로 장부를 작성하지 아니하는 등 조세범 처벌법 제3조 제6항 제4호, 제5호, 제7호에 해당하는 행위를 한 사실을 인정할 수 있어 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’의 존재도 인정된다.] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 3년 이하의 징역 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 조세범죄 > 01. 일반 조세포탈 > [제2유형] 3억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 2년 이상의 계속적·반복적 범행 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 8월∼2년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) [다수범죄 처리기준] 양형기준이 설정되지 아니한 명의차용으로 인한 조세범처벌법위반죄가 있으므로, 위 형량범위의 하한(징역 8월 이상)을 따른다. 3. 선고형의 결정: 피고인이 계좌에 입금된 외상매출을 누락하는 방법으로 장기간 조세를 포탈해 왔고 포탈한 세금의 규모가 4억 5,000만 원에 달하는 점, 위 포탈세액은 현재까지 납부되지 아니한 점을 피고인에게 불리한 사정으로, 포탈세액 중 일부는 과세근거가 분명하지 아니한 점(과세관청은 13억 원의 매출누락을 근거로 4억 5,000만 원의 포탈세액을 산정하였으므로, 피고인이 주장하는 158,418,000원을 매출누락에서 제외한다면 단순계산으로 약 5,000만 원의 포탈세액이 감소한다), 피고인에게 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 전과가 있는 점, 피고인이 명의차용 부분과 일부 조세포탈 부분은 인정하면서 반성하는 점을 피고인에게 유리한 사정으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조 소정의 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.