서울동부지방법원-2012고단1753

범죄사실 1. 횡령 피고인은 서울 강동구 C빌딩 301호에서 주식회사 D(이하 'D'라고 한다)의 대표이사로서 피해자 E으로부터 주방기기인 쿡젠 제품(이하 '이 사건 제품'이라 한다)을 받아 현대홈쇼핑을 통하여 위탁판매하고, 판매대금 중 1세트당 22,000원을 피해자에게 지급하기로 하는 내용의 '쿡젠제품방송판매계약'을 체결하였다. 피고인은 2011. 12. 19. 이 사건 계약에 따라 현대홈쇼핑을 통하여 총 1,534세트의 쿡젠 제품을 판매하여 2012. 1. 18. 현대홈쇼핑으로부터 물품판매대금 50,581,918원을 D 명의의 하나은행 계좌로 송금받아 그 중 33,748,000원(= 1,543세트 × 22,000원)을 피해자를 위하여 보관 중, 2012. 1. 18.경부터 2012. 1. 20.경까지 임의로 피고인의 기존 채무변제에 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 폭행 피고인은 2012. 2. 13. 11:00경 위 사무실에서 피해자 E(60세)으로부터 위탁판매대금 및 차용금의 반환을 요구받자 욕설을 하며 "어디 와서 돈을 달라고 행패를 부리느냐, 죽여 버리겠다"고 말하여 왼손으로 피해자의 멱살을 잡고 소파로 밀어 넘어뜨리고, 다시 멱살을 잡아 오른 주먹으로 피해자의 얼굴을 향하여 때릴 듯한 행동을 하여 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, F의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 제2회 경찰피의자신문조서 중 E의 진술기재 1. E, F에 대한 경찰진술조서 1. 고소장, 계약서 사본, 수사보고서(피의자 전화청취 및 하나은행 거래내역서 팩스 송부), 방송프로그램 특약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 횡령의 점 : 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 나. 폭행의 점 : 형법 제260조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은, 피고인이 피해자와 사이에 위탁판매계약을 체결한 것이 아니고, 피해자로부터 이 사건 제품을 1세트당 22,000원에 납품받은 후, 이를 현대홈쇼핑에 1세트당 33,706원에 납품하여 그 납품대금에서 홈쇼핑 진행비용과 박스포장비용을 정산하기로 한 것이므로, 횡령한 것이 아니고, 피고인이 피해자에게 정산을 요구하였는데, 피해자가 일방적으로 욕을 하면서 피고인의 멱살을 잡고 머리를 들이받아 대항하는 과정에서 피해자의 멱살을 잡아 피해자를 밀친 것이어서, 정당행위 내지 정당방위에 해당되어 위법성이 조각되어야 한다고 주장한다. 2. 인정사실 위 각 증거를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인 경영의 D는 2010. 11.경 현대홈쇼핑을 통하여 제품을 판매할 목적으로 설립된 회사이다. 나. D는 2011. 10. 10. 피해자와 사이에 이 사건 제품에 관한 방송판매계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 계약의 내용은 아래와 같다. 제1조(권리와 의무) 피해자는 이 사건 제품을 D가 방송을 할 수 있도록 제공한다. D는 피해자가 제공한 이 사건 제품의 현대홈쇼핑 방송을 D의 책임하에 방송진행, 물품포장, 물류창고 입고, 배송 등 모든 관련 업무를 수행하며, D는 방송이 진행되도록 적극 협조한다. 제2조(물품관리) 계약서를 서명한 시점부터 상품재고관리는 공동으로 관리하며 상품변동에 관한 사항은 상호 통보한다. 반품된 물건은 최대한 방송 상품에 활용하여 판매하도록 노력하며 방송중단으로 인한 재고물품은 피해자에게 반품하는 것을 원칙으로 하되 D가 처리를 원할 경우 피해자와 협의하여 처리한다. 제3조(자금지원) 피해자는 홈쇼핑의 원활한 수행을 위해 방송에 소요되는 비용으로 D에게 1,000만 원을 지원하며, D는 지원된 자금을 목적 외에 사용할 수 없고, 판매대금 최초 수령시 D는 피해자에게 500만 원을 수령한다. 제4조(매출금 정산) D가 피해자에게 지불하는 이 사건 제품의 가격은 22,000원으로 하고, 판매수량은 홈쇼핑 방송사 정산 기준으로 한다. D는 현대홈쇼핑으로부터 판매대금이 입금되면 2일 이내에 피해자에게 송금한다. 기일 이내에 입금이 되지 아니하면 D는 피해자에게 1일 1%의 지체상금을 지불한다. 제5조(계약기간) 본 계약의 홈쇼핑 방송 유효기간은 홈쇼핑 방송이 완료된 시점이며, 방송사 정산시까지 본 계약서에 의거 양측은 정산한다. 방송 유효기간 중에는 D의 동의 없이 피해자는 제3자에게 이 사건 제품에 관한 상품을 판매할 수 없고, D의 동의하에 판매가능하다. 방송 유효기간이 끝나면 피해자는 제3자에게 상품을 판매할 수 있다. 다. 피해자는 이 사건 계약 체결 직후 D에게 1,000만 원을 지급하였다. 라. D는 2011. 12. 16. 현대홈쇼핑과 사이에 이 사건 제품 판매조건에 관한 약정을 체결하였는데, 방송일시는 2011. 12. 19. 15:40부터 같은 날 17:40까지이고, D는 현대홈쇼핑에 공급하는 이 사건 제품의 가격은 33,706원이었다(현대홈쇼핑은 59,800원에 판매하였다). 라. D는 2011. 12. 19. 현대홈쇼핑을 통하여 1,534세트의 이 사건 제품을 판매하였고, 2012. 1. 18. 현대홈쇼핑으로부터 물품판매대금 50,581,918원을 D 명의의 하나은행 계좌로 송금받았다. 마. 이 사건 계약에 따르면, D는 2012. 1. 20.까지 피해자에게 33,748,000원(= 1,543세트 × 22,000원)을 지급하여야 하는 것인데, 피고인은 포장비용, 재료비, 시험성적 테스트비, 보험료 등으로 2,615만 원을 정산을 하여야 한다는 이유로 지급하지 아니한 채 현대홈쇼핑으로부터 지급받은 50,581,918원을 피고인 내지 D의 비용으로 대부분 지출하였다. 바. 피고인은 2012. 2. 13. 11:00경 위탁판매대금 및 차용금의 반환을 요구하는 피해자와 사이에 언쟁을 하던 중 피해자의 멱살을 잡고 소파로 밀어 넘어뜨리고, 다시 멱살을 잡아 오른 주먹으로 피해자의 얼굴을 향하여 때릴 듯한 행동을 하였다. 3. 판단 가. 횡령 부분 통상 위탁판매의 경우에 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하여 위탁판매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하는 때에는 횡령죄가 성립한다고 할 것이나, 위탁판매인과 위탁자간에 판매대금에서 각종 비용이나 수수료 등을 공제한 이익을 분배하기로 하는 등 그 대금처분에 관하여 특별한 약정이 있는 경우에는 이에 관한 정산관계가 밝혀지지 않는 한 위탁물을 판매하여 이를 소비하거나 인도를 거부 하였다 하여 곧바로 횡령죄가 성립한다고는 할 수 없고(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결 참조), 위탁매매란 자기의 명의로 타인의 계산에 의하여 물품을 매수 또는 매도하고 보수를 받는 것으로서 명의와 계산의 분리를 본질로 한다. 그리고 어떠한 계약이 일반의 매매계약인지 위탁매매계약인지는 계약의 명칭 또는 형식적인 문언을 떠나 그 실질을 중시하여 판단하여야 한다. 이는 자기 명의로써, 그러나 타인의 계산으로 매매 아닌 행위를 영업으로 하는 이른바 준위탁매매(상법 제113조)에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다31645 판결 참조). 이 사건에서 보건대 위 인정사실 및 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 경영의 D는 현대홈쇼핑과 사이에 피해자 소유의 제품을 D의 명의로 현대홈쇼핑에게 공급하는 계약을 체결하였고, 방송중단으로 인한 재고품은 피해자에게 반환하기로 하였으며, 피해자는 방송유효기간이 종료되면 제3자에게 이 사건 제품을 판매할 수 있으므로, 이 사건 계약은 위탁매매계약으로 봄이 상당한 점, 이 사건 계약에 의하면, 피고인 경영의 D는 판매대금 중 세트당 22,000원을 피해자에게 지급하기로 되어 있고, 피해자로부터 방송진행 비용 명목으로 1,000만 원을 지급받기로 하였으며, 피고인 주장과 같은 정산조항은 전혀 없고, 이 사건 계약에 의하여 정산하는 것으로 보이므로, 피고인은 피해자에게 세트당 22,000원을 지급하고 나머지 차액은 모두 피고인 경영의 D에게 귀속되는 것으로 보아야 하는 점, 그럼에도 피고인은 피해자에게 귀속시켜야 할 돈마저도 피해자에게 지급하지 아니하고 사용한 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자에게 귀속시켜야 할 33,748,000원을 횡령하였다 할 것이므로, 이 부분 횡령의 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다(피고인은 피해자로부터 세금계산서를 교부받지 못하여 지급하지 아니하였다고 하나, 세금계산서 발행은 정산문제와 직접적인 관련이 없고, 정산대금지급의무와 동시이행관계에 있다고 보기 어려우며, 사후적으로도 세금계산서를 교부받아 세금처리를 할 수 있으므로, 피고인이 정산대금을 지급하지 아니한 것에 관한 정당한 사유로 볼 수 없다). 나. 폭행 부분 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하며, 형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결 참조). 먼저 정당행위가 성립하는지에 관하여 보건대, 피해자가 피고인에 대하여 피해자에게 귀속되어야 할 판매대금을 요구하자, 피고인이 피해자에 대하여 위 인정사실과 같은 행위를 한 것이므로 행위의 동기나 목적의 정당성이 인정될 수 없고, 긴급성과 보충성도 없는 것이어서 정당행위라고 할 수 없다. 다음으로, 정당방위가 성립하는지에 관하여 보건대, 현재의 부당한 침해가 있었다고 볼 흔적도 없고, 나아가 피고인 스스로도 피해자가 이마로 들이밀면서 돈을 내놓으라고 하자 피해자의 멱살을 잡아 밀쳤다고 진술하고 있는바(증거기록 제74면), 이러한 사정이라면 설령 피해자의 침해행위가 있다 하더라도 법익침해의 균형성도 없다 할 것이어서 상당한 행위라고 보기도 어렵다고 할 것이므로, 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다. 양형의 이유 피고인이 피해자를 위하여 1,000만 원을 공탁한 이외에 나머지 피해를 회복시키지 못하고 있는 점, 피고인이 이 사건 계약에 따라 정산하여야 함에도 스스로 체결한 이 사건 계약 내용에도 언급되어 있지 아니한 주장만을 하면서 변명하기에 급급하여 이 사건 계약에 따른 책임을 지려는 자세를 보이지 아니하고 있는 점에 비추어 이 사건 범행의 정도에 상응하는 처벌이 불가피하다. 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.