대구지방법원-2020고합484

범죄사실 피고인은 2016. 1.경 밀양시 이하 이름을 알 수 없는 장소에서, 피해자 AO에게 "내가 한국전력공사에서 일하는 'CP'이라는 사람을 알고 있는데 그 CP이 한국전력공사에서 전기공사 입찰을 본다. 그 입찰보증금을 빌려주면 10%의 수익금 중에서 내 몫으로 6%를 가져가고 나머지 4%를 원금과 함께 지급해주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 한국전력공사에서 일하는 사람을 몰랐고 위 CP이라는 사람이 실제로 존재하지도 않았으며 위 피해자에게 빌린 돈을 피고인의 원룸 신축공사 등에 사용할 생각이었고, 당시 피고인은 별다른 재산 없이 신용불량 상태에서 다른 사람에게 빌린 돈이나 투자금을 '돌려막기' 하며 건축 사업을 진행하고 있었으므로, 위 피해자로부터 돈을 빌리더라도 위 CP을 통하여 한국전력공사의 전기공사 입찰을 볼 의사나 능력이 없었고, 위 피해자에게 차용금을 변제할 의사나 능력도 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자 AO로부터 2016. 1. 18.경부터 2017. 5. 30.경까지 차용금 명목으로 1,500,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2017. 11. 29.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 차용금 합계 2,257,168,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자 AO를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. AO의 고소장 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 현금보관증, AO의 CQ은행계좌(계좌번호 17 생략) 거래내역, 등기필정보 및 등기완료통지서, 근저당설정계약서, 부동산등기부등본 9부, 각 녹취록, 차용증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조(포괄하여) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 공소사실은 피고인과 피해자 AO(이하 '피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단' 항목에서는 '피해자'라고만 한다) 사이의 금전거래 내역만으로만 피해 금액을 특정하였을 뿐, 편취 금액이 특정되지 않았으므로 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다. 나. 피해자로부터 한국전력공사(이하 '한전'이라고만 한다) 입찰과 관련해서 돈을 받은 사실이 없다. 즉 피해자가 송금한 금원은 피고인이 피해자 명의로 대지를 낙찰받거나 매수한 후 그 지상에 원룸을 신축하여 이를 매도하고 매매대금 중 공사비 등을 정산하고 남은 수익금 중 5,000만 원을 피해자에게 지급하기로 하고 피해자로부터 투자받은 것이고, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 한전 전기공사 입찰보증금에 사용하기 위해 차용한 것이 아니다. 다. 피고인은 피해자에게 2018. 7. 3. 피고인의 아들 F, F의 처 CR을 채무자로, 피해자를 채권자로, 채권최고액을 10억 원으로 하여 밀양시 CS 외 10필지에 관하여 근저당권을 설정해주었고, 피해자가 위 부동산에 관하여 경매를 실행하여 321,432,914원 상당을 배당받았으므로 피해가 회복되었다. 2. 관련 법리 가. 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말하는 것으로 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하며(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조), 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014도3775 판결 등 참조). 나. 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 그러므로 사기죄에서 그 대가가 일부 지급되거나 담보가 제공된 경우에도 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가 또는 담보 상당액을 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부라고 보아야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결 등 참조). 3. 공소사실 불특정 주장에 관한 판단 이 사건 공소장에는 피고인이 어떤 내용과 방법으로 피해자를 기망하였는지, 그에 따라 피해자가 언제, 어떤 방법으로 처분행위를 했는지 등이 구체적으로 기재되어 있어 공소사실을 충분히 특정할 수 있고, 범행횟수와 피해액의 합계까지 구체적으로 특정되어 있는 이상, 법원의 심판 대상을 한정하고 피고인의 방어 범위를 특정하여 방어권 행사를 하는 데 아무런 지장이 없어 공소사실이 특정되지 않았다고 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 4. 나머지 각 주장에 관한 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 모두 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 기망하여 피해자로부터 판시 범죄사실 기재와 같이 금원(이하 '이 사건 금원'이라고 한다)을 편취한 사실이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 이 사건 금원의 성격 피해자의 진술 및 피해자 명의의 CQ은행 계좌거래내역(계좌번호 17 생략), 피고인 작성의 2017. 8. 25.자 현금보관증 기재 내용 등에 의하면, 피해자는 2016. 1. 18.경부터 2017. 5. 30.경까지 사이에 피고인에게 금원을 대여하고 15억 원 상당을 변제받지 못한 사실, 피고인은 위 금원에 대하여 2017. 8. 25.경 피해자에게 위 금원에다 이자 명목의 6,000만 원을 더하여 합계 15억 6,000만 원을 매월 6,000만 원씩 변제하겠다는 내용의 현금보관증을 작성해 준 사실(증거기록 제2책 제30면 참조), 피해자는 그 이후인 2017. 6. 5.경부터 2017. 11. 29.경까지 피고인에게 5회에 걸쳐 757,168,000원을 추가로 피고인의 아들 F 명의의 U은행(계좌번호 1 생략)또는 BK은행 계좌(계좌번호 11 생략)로 송금하여 결국 2016. 1. 18.경부터 2017. 11. 29.경까지 피고인에게 합계 2,257,168,000원을 지급한 사실이 인정된다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 일관되고 분명하게 이 사건 금원은 피고인에게 한전 전기공사 입찰보증금 명목으로 대여한 '차용금'이고, 원룸 신축과 관련하여 투자금 명목으로 지급한 것이 아니라고 진술하였다. 피고인 역시 수사기관에서는 "돈이 필요할 때마다 피해자에게 돈을 빌렸다. 피고인이 하는 사업의 건축비와 땅값으로 사용하기 위해 피해자에게 빌린 것이다. 피고인이 피해자에게 빌린 금액은 2017. 8. 25.자 현금영수증 상의 1,560,000,000원, 계좌내역 상의 757,168,000원이고, 피고인이 피해자에게 갚은 금액은 1,462,830,000원이므로 그 차액이 863,338,000원 상당인데 이를 갚지 못해 2018. 7.경 피해자에게 밀양시 CS 전원주택 등에 관하여 10억 원 상당의 근저당권을 설정해주었다."라고 진술하여 이 사건 금원이 '차용금'임을 인정한 바 있다. 이에 더하여 피고인이 작성한 2017. 8. 25.자 현금보관증 기재 내용, 피고인과 피해자가 일치하여 '원룸을 신축 후 매도하여 이익을 남기기로 하고 피해자의 자금으로 원룸 대지를 낙찰받거나 매수하였고, 그 대지를 담보로 대출을 받아 대출금이 입금된 피해자와 피해자 가족들 명의의 통장과 도장을 피고인이 소지하고 관리하면서 건축비에 사용하였다.'라고 진술한 점 등에 비추어 보더라도 피고인이 이 사건 금원을 원룸 신축과 관련하여 송금받은 것이라고 보기는 어려운 점 등을 종합하면 이 사건 금원은 투자금이 아니라 피고인이 피해자에게 차용한 것임을 인정할 수 있으므로, 이에 반하는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피고인의 기망행위 및 편취 범의 인정 여부 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피고인에게 위와 같이 이 사건 금원을 지급하게 된 경위에 관하여 아래와 같은 취지로 진술하였다. 2016. 1.경 피고인으로부터 "한전에서 일하는 'CP'이라는 사람을 알고 있는데, 그를 통해 전기공사 입찰을 하려고 하니 입찰보증금을 빌려달라"는 제안을 받았다. 즉, 피고인이 "형님(피해자를 지칭) 지금 한전에서 입찰 보는 게 있는데 그게 수입이 굉장히 괜찮다. 10%를 본다. 그래 입찰이 되면, 10%를 보면 형님 4%하고 그쪽 CP도 줘야 되고 지도 수고비도 주고 해야 되니(피고인 몫도 챙겨야 하니) 6%를 하기로 하자."고 하여 피해자는 이 말을 믿고 돈을 자꾸 빌려주게 되었다. 피해자가 피고인이 있는 사무실에 가면 'CP'이라는 사람으로부터 피고인에게 전화가 왔다. 피고인이 전화를 받아 "아 CP님 이번에 입찰 얼마 넣어야 됩니까?"라고 하면, CP이라는 사람이 "A사장님 이번에 얼마 넣어라, 이번에는 얼마짜리다."라고 하여 피해자가 그 돈을 피고인에게 빌려주고 이랬다. 또 CP으로부터 전화가 오면 피고인이 피해자에게 "형님, 입찰됐습니다. F 통장으로 2시까지 돈 넣어 주이소"라고 하기도 하였다. 피고인으로부터 "CP하고 밥 먹으러 갔고, 뭐우야고. " 이런 이야기를 들었고, 피고인은 CP이 피고인 친구의 신랑이라고 했다. 피해자는 피고인으로부터 '전기공사 입찰이 잘 안 되니 이 돈을 피고인이 다른 데 사용하고 나중에 갚겠다.'는 말을 들은 사실이 없고, 피고인이 피해자로부터 빌린 돈을 전기공사 입찰보증금에 사용하는 줄 알고 있었다. 피고인이 위 돈을 전기공사 입찰보증금에 사용하지 않고 피고인의 개인적인 용도에 사용한다는 사실을 알았다면 당연히 돈을 빌려주지 않았을 것이다. 남편 BB 명의의 보험 담보대출을 받기도 하고, 피해자 명의로 적금 들어 있던 것도 빼고, 상가를 판 돈도 한 10억 정도 있었는데 피고인의 말만 믿고 그 돈을 전부 다 빌려주었다. 처음에는 돈도 좀 나오고 하니까 전적으로 믿었다. 위와 같은 피해자의 진술은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되고 구체적일 뿐만 아니라, 아래와 같은 '피고인과 피해자가 주고받은 대화 내용'과도 부합하여 충분히 신빙성이 있다.이에 의하면, 피해자는 이 사건 금원 송금 당시 피고인에게 빌려주는 돈은 모두 한전에서 근무한다는 피고인의 지인 'CP'을 통해서 한전 전기공사 입찰보증금으로 사용되는 것으로 알고 이 사건 금원을 지급하였고, 만약 피해자가 'CP'이라는 사람 자체가 존재하지 않고, 피고인이 'CP'을 통하여 한전의 전기입찰공사 보증금을 지급하지 않는다는 사실을 알았더라면 피고인에게 돈을 빌려주지 않았을 것으로 보인다. 따라서 CP의 존재 및 피고인이 이 사건 금원을 한전 전기공사 입찰보증금에 사용한다는 사실은 피해자의 이 사건 금원 교부 결정에 있어 가장 중요한 요소였다고 할 것이다. 그런데 피고인이 피해자로부터 이 사건 금원을 교부받은 F 명의의 각 계좌거래내역에 의하면, 피고인은 이 사건 금원을 한전 전기공사 입찰보증금을 사용한 사실이 없고, 피고인이 진행하던 다른 공사현장의 공사비, 채무 변제 등 개인적 용도에 사용한 사실이 확인되는 점, 피고인 스스로도 수사기관에서 "CP이라는 사람은 없고, 피고인이 한전의 입찰공사를 해 본 적도 없다. 피해자로부터 받은 돈은 피고인이 건축비나 땅값으로 사용하였다. 당시 신용불량 상태라 F의 명의의 계좌로 돈을 받았다. 돈을 갚기로 했지만 그때까지 갚을 수 없었다."라고 진술한 점, 피고인은 피해자로부터 이 사건 금원을 교부받는 과정에서 실제로 존재하지도 않는 'CP'을 언급하며 CP과 통화하는 모습을 피해자에게 보여주기도 하는 등 적극적으로 피해자를 속인 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자로부터 이 사건 금원을 차용함에 있어서 편취의 범의로써 차용금의 용도나 변제 방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하였고, 피해자는 재산적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초사실에 관하여 기망을 당하였음이 충분히 인정된다. 피해자는 피고인이 앞서 본 현금보관증을 작성할 무렵까지 차용금을 변제하지 못하고 있는 상황이었음에도 추가로 계속하여 돈을 빌려준 경위에 관하여 "피고인이 피해자에게 '형님 딱 묶어가지고 한몫 딱 지불하겠다.'라고 하거나, 피해자의 집에 찾아와 '추가로 더 빌려주면 한꺼번에 갚겠다.'고 하여 더 빌려주었다."라고 진술하였다. 현금보관증 작성 이전에 여러 차례 피고인에게 상당한 돈을 빌려주고 변제받지 못한 돈이 그 무렵 이미 15억 원 이상이었던 상황에서 피해자로서는 앞서 빌려준 돈과 수익금을 변제받기 위하여 위와 같은 피고인의 거짓말을 믿고 추가로 돈을 더 빌려주었다는 피해자의 진술은 충분히 납득이 가고, 피해자가 피고인으로부터 실제 금원 차용 이유와 용도를 제대로 고지 받았다면 먼저 빌려준 돈을 다 받지도 못했음에도 추가로 피고인에게 거액의 돈을 빌려 주지는 않았을 것으로 보이므로 이러한 사정 역시 피고인의 기망행위 및 편취 범의를 추단케 하는 정황이다. 한편 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 이 사건 금원 교부 과정에서 2019. 12. 19.까지 1,536,000,000원 상당을 변제하고, 2018. 7. 3. 피고인, F을 채무자로, 피해자를 채권자로, 채권최고액 10억 원으로 하여 밀양시 CS 외 10필지에 관하여 근저당권을 설정해 준 것은 사실이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자에게 이 사건 차용금의 실제 용도와 변제 방법을 사실대로 고지하지 않은 이상 피고인의 기망행위와 편취범의가 인정되며, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이므로 위와 같은 사정들은 사기죄의 성립을 인정하는 데 아무런 영향이 없다. 즉 피해자는 피고인에게 수차례 거액의 돈을 보내주는 과정에서 피해자가 피고인에게 변제를 독촉하거나 돈이 급하게 필요하다고 반환을 요청한 경우 피고인이 일부를 보내주기도 하여 피고인을 전적으로 믿고 계속하여 돈을 빌려주게 되었다고 진술하는 점에 비추어 보면, 피고인의 일부 변제는 피해자를 상대로 계속적으로 금원을 편취하기 위한 수단이었던 것으로 보이며, 근저당권 설정은 피해자의 거듭된 피해 변제 요청에 따라 2018. 7. 3.경에야 이루어진 것으로서 이는 피고인의 사기 범행이 기수에 이른 이후의 사정에 불과하므로 피고인의 사기죄 성립에 장애가 되지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 3. 선고형의 결정: 징역 4년 피고인은 동종 전력이 여러 차례 있음에도 피해자의 신뢰를 악용하여 변제의사와 능력뿐만 아니라 차용금의 용도까지 적극적으로 거짓말을 하는 방법으로 기망하여 피해자로부터 무려 약 22억 원 상당의 돈을 편취하였는바, 그 수법이나 죄질이 불량하다. 또한 현재까지 피해가 전부 회복되지도 않았으며, 피해자는 피고인의 엄벌을 탄원하면서 경제적․정신적 고통을 호소하고 있다. 그럼에도 피고인은 이 법정에서까지 "한전 전기공사 입찰보증금 명목으로는 돈을 받은 사실도 없다."면서 납득하기 어려운 취지로 범행을 부인하며 진지한 반성의 태도를 보이지 않고 있어 엄중한 처벌이 불가피하다. 위와 같은 정상들에 더하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(각 업무상횡령의 점) 1. 공소사실의 요지 피고인은 밀양시에 있는 건축업체인 'R'의 실제 운영자로, 피해자 AO, 피해자 BM, 피해자 BN, 피해자 CT이 밀양시 CU 일대의 토지를 매입하면 피고인이 그 토지에 원룸 건물을 신축하고, 그 건물을 매도하여 매수인으로부터 매매대금을 받으면 먼저 공사비 등을 공제하고, 다음으로 피고인이 양도소득세를 납부하고, 남은 매매대금 중 일정한 수익금을 고소인들에게 지급하는 방법으로 원룸 신축사업을 하기로 약정하였다. 가. AQ 원룸 피고인은 2015. 10. 21.경 피해자 AO가 밀양시 AP 토지를 매수하자 위 토지에 원룸 신축공사를 하여 2016. 4. 19.경 피해자의 명의로 철근콘크리트구조 3층 단독 주택 및 근린생활시설인 'AQ 원룸'의 소유권보존등기를 경료하였고, 이후 위 건물을 매각하려 하였으나 실패하자 피해자의 위임을 받아 임대차계약 체결, 보증금 수령 등의 업무를 처리하여 왔다. 피고인은 2017. 6.경 위 건물 CV호에 대하여 CW과 임대차계약을 체결하고 그때부터 2019. 9.경까지 위 CW으로부터 임대차보증금 20,000,000원 및 월세 15,360,000원 합계 35,360,000원을 교부받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 개인적인 용도에 임의로 사용한 것을 비롯하여, 2016. 7.경부터 2019. 9.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 임차인들로부터 교부받은 임대차보증금 및 월세 합계 212,260,000원을 개인적인 용도에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 나. CX AU동 원룸 피고인은 2015. 11. 27.경 피해자 AO가 밀양시 CY 토지를 매수하자 위 토지에 원룸 신축공사를 하여 2016. 9. 2.경 피해자의 명의로 철근콘크리트구조 3층 단독 주택 및 근린생활시설인 'CX AU동 원룸'의 소유권보존등기를 경료하였고, 이후 피해자의 위임을 받아 위 건물의 매각, 임대차계약 체결, 보증금 수령 등의 업무를 처리하여 왔다. 피고인은 2017. 4.경 위 건물 AR호에 대하여 CZ과 임대차계약을 체결하고 그로부터 임대차보증금 80,000,000원을 교부받고, 2018. 3. 5.경 위 건물을 DA에게 매도하고 같은 날 매매대금 100,000,000원을 피해자의 AC 계좌(계좌번호 18 생략)로 송금받고, 2018. 4. 5.경 매매대금 57,200,000원을 위 계좌로 송금받아, 임대차보증금 및 매매대금 합계 237,200,000원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 개인적인 용도에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 다. DB 원룸 피고인은 2016. 11. 14.경 피해자 BN이 밀양시 DC 토지를 매수하자 위 토지에 원룸 신축공사를 하여 2017. 5. 26.경 피해자의 명의로 철근콘크리트구조 4층 단독 주택인 'DB 원룸'의 소유권보존등기를 경료하였고, 이후 위 건물을 매각하려 하였으나 실패하자 피해자의 위임을 받아 임대차계약 체결, 보증금 수령 등의 업무를 처리하여 왔다. 피고인은 2017. 5.경 위 건물 AX호에 대하여 DD와 임대차계약을 체결하고 그때부터 2019. 2.경까지 위 DD로부터 임대차보증금 100,000,000원 및 월세 1,150,000원 합계 101,150,000원을 피해자의 AC 계좌(계좌번호 12 생략)로 송금받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 개인적인 용도에 임의로 사용한 것을 비롯하여, 2017. 5.경부터 2019. 8.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 임차인들로부터 교부받은 임대차보증금 및 월세 합계 433,686,610원을 개인적인 용도에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 라. DE 원룸 피고인은 2016. 5. 17.경 피해자 BM이 밀양시 DF 토지를 매수하자 위 토지에 원룸 신축공사를 하여 2016. 11. 7.경 피해자의 명의로 철근콘크리트구조 3층 단독 주택인 'DE 원룸'의 소유권보존등기를 경료하였고, 이후 피해자의 위임을 받아 위 건물의 매각업무를 처리하였으며, 만약 위 건물이 매각되면 매수인으로부터 매매대금을 교부받아 양도소득세를 납부하고 나머지를 반환하기로 하였다. 피고인은 2018. 1.경 위 건물을 DG에게 매도하고 그로부터 매매대금 중 145,000,000원을 교부받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그중 25,010,000원만을 피해자에게 반환하고 양도소득세도 납부하지 아니한 채 나머지 119,990,000원을 개인적인 용도에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 마. CX DH동 원룸 피고인은 2015. 11. 27.경 피해자 CT이 밀양시 DI 토지를 매수하자 위 토지에 원룸 신축공사를 하여 2016. 9. 2.경 피해자의 명의로 철근콘크리트구조 3층 단독 주택 및 근린생활시설인 'CX DH동 원룸'의 소유권보존등기를 경료하였고, 이후 피해자의 위임을 받아 위 건물의 매각 업무를 처리하였으며, 만약 위 건물이 매각되면 매수인으로부터 매매대금을 교부받아 양도소득세를 납부하고 나머지 금액을 피해자에게 교부하기로 하였다. 피고인은 2019. 3.경 위 건물을 DJ에게 매도하고 그로부터 매매대금 중 170,000,000원을 교부받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 양도소득세를 납부하지도 아니하고 전액을 개인적인 용도로 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 고소인들 명의로 대지를 낙찰받거나 매수한 후 그 지상에 원룸을 신축하여 이를 매도하고 그 매매대금에서 공사대금, 각종 비용 등을 정산하고 남은 수익금 중 5,000만 원을 고소인들에게 지급하기로 하고 고소인들로부터 위 대지 매수대금 상당의 투자를 받았을 뿐 고소인들과 공동으로 원룸 신축사업을 한 사실이 없다. 따라서 고소인들과 피고인은 동업 관계가 아닌 상법상의 익명조합과 유사한 계약 관계에 해당하여 피고인은 '고소인들의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있지 않으므로 이 사건 공소사실 기재 금원을 임의로 사용하였더라도 횡령죄가 성립하지 않는다. 3. 관련 법리 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이지만(대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결 등 참조), 수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위 임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 참조). 4. 인정 사실 가. 피고인과 고소인들의 관계 고소인 AO는 2015년경 부동산 중개사무소에 들렀다가 피고인을 알게 되었는데, 피고인은 이 사건 당시 'AZ'이라는 이름을 사용하면서 피고인의 아들 F 명의로 'R'을 운영하던 건축업자이다. 고소인 BM은 위 AO의 아들, 고소인 CT은 AO의 딸, 고소인 BN은 AO의 며느리이다. 나. 이 사건 각 원룸 신축 경위 고소인 AO는 피고인의 소개로 2015. 10. 21. 밀양시 AP 토지를 임의경매절차에서 매수하여 위 고소인 명의로 임의경매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 피고인이 위 지상에 철근콘크리트구조 3층 단독 주택 및 근린생활시설인 'AQ 원룸' 신축공사를 하여 2016. 4. 19. 위 고소인 명의로 위 원룸에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 또 고소인 AO는 피고인의 주선으로 2015. 11. 27.경 밀양시 CY 토지를 매수하여 위 고소인 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하고, 피고인이 위 지상에 철근콘크리트구조 3층 단독 주택 및 근린생활시설인 'CX AU동 원룸' 신축공사를 하여 2016. 9. 2.경 위 고소인 명의로 위 원룸에 관하여 소유권보존등기를 경료하였다. 고소인 CT은 2015. 11. 27.경 고소인 AO의 권유로 피고인이 주선하는 밀양시 DI 토지를 매수하여 고소인 CT 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 피고인이 위 지상에 철근콘크리트구조 3층 단독 주택 및 근린생활시설인 'CX DH동 원룸' 신축공사를 하여 2016. 9. 2. 고소인 CT 명의로 위 원룸에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 고소인 BN은 2016. 9. 23.경 고소인 AO의 권유로 피고인이 주선하는 밀양시 DC 토지를 매수하여 2016. 11. 14.경 고소인 BN 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 피고인이 위 지상에 철근콘크리트구조 4층 단독 주택인 'DB 원룸' 신축공사를 하여 2017. 5. 26. 고소인 BN 명의로 위 원룸에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 고소인 BM은 2016. 5. 17.경 AO의 권유로 피고인이 주선하는 밀양시 DF 토지를 매수하여 고소인 BM 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 피고인이 위 지상에 철근콘크리트구조 3층 단독 주택인 'DE 원룸' 신축공사를 하여 2016. 11. 7. 고소인 BM 명의로 위 원룸(이하 위 5개 원룸을 통칭할 경우 '이 사건 각 원룸'이라고 한다)에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 고소인들 명의로 이 사건 각 원룸과 그 대지를 담보로 하여 각 대출이 이루어졌는데, 피고인이 위 각 대출금이 입금된 고소인들 명의의 통장과 도장을 소지하고 관리하면서 이 사건 각 원룸과 그 대지에 대한 취․등록세, 공사대금, 건물 관리비 등 각종 비용을 지출하였다. 다만, 피고인과 고소인들 사이에 이 사건 원룸 신축공사와 관련하여 공사도급계약서를 작성하거나, 이 사건 각 원룸이 준공된 직후 공사대금을 정산한 사실은 없다. 다. 이 사건 각 원룸 신축 이후의 사정 CX AU동 원룸 및 그 대지에 관하여는 2018. 4. 5. DA 명의로, CX DH동 원룸 및 그 대지에 관하여는 2019. 4. 1. DJ 명의로, DE 원룸 및 그 대지에 관하여는 2018. 3. 28. DG 명의로 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다(한편, 고소인 AO의 남편 BB도 2015. 11. 27.경 고소인 AO의 권유로 피고인이 주선하는 밀양시 BC 토지를 매수하여 BB 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 피고인이 위 지상에 철근콘크리트구조 3층 단독 주택인 'CX BD동 원룸' 신축공사를 하여 2016. 9. 2. BB 명의로 위 원룸에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 위 CX BD동 원룸 및 그 대지에 관하여는 2016. 12. 12. 매매를 원인으로 BA와 DK에게 소유권이전등기가 각 마쳐졌다). 이 사건 AQ 원룸, DB 원룸 및 그 대지는 현재까지 매도되지 않고 고소인 AO, BN 명의로 각 남아 있다. 피고인은 이 사건 각 원룸 및 CX BD동 원룸을 각 매도하면서 매수인들로부터 각 매매대금의 전부 또는 일부를 피고인이 소지하고 있던 고소인들 명의의 계좌로 송금받아 일부는 이 사건 각 원룸의 대출원리금, 관리비 등으로 사용하거나, 고소인들에게 지급하기도 하고, 일부는 피고인의 다른 공사현장 건축비 등 개인적인 용도로 사용하였다. 한편 피고인은 이 사건 CX AU동, DH동 원룸, DE 원룸에 관한 양도소득세를 전부 또는 일부 납부하지 않았다. 피고인은 이 사건 각 원룸 중 매도되지 않은 원룸에 관하여는 임차인들과 임대차계약을 체결하고 임차인들로부터 임대차보증금 또는 월세를 피고인이 통장과 도장을 보관하고 있던 고소인들 명의의 계좌로 송금받거나 직접 수령하여 일부는 이 사건 원룸의 대출원리금 변제, 관리비 등으로 사용하고 일부는 피고인의 다른 공사현장 건축비 등 개인적인 용도로 사용하였다. 피고인은 위 CX BD동 원룸 매도 후 고소인 AO에게 수익금 명목으로 1억 3,000만 원 상당을 지급하고, 이 사건 DE 원룸 매도 후 2018. 6. 7.경부터 2018. 7. 18.경까지 5회에 걸쳐 정산금 명목으로 고소인 AO에게 3억 6,700만 원을 지급하였다. 고소인들은 이 사건과 관련하여 2020. 1. 20. 이 법원에 피고인 등을 상대로 약정금의 지급을 구하는 소를 제기하여 그 소송이 진행 중이다(대구지방법원 2020가합200683호) 4. 구체적 판단 앞서 본 법리 및 인정 사실에 더하여 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 공소사실 기재 금원을 고소인들을 위하여 보관하는 자의 지위에 있었다거나 피고인에게 업무상횡령의 고의 또는 불법영득의사가 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 피고인과 고소인들 사이에 체결된 약정의 성격 고소인들은 피고인과 사이에 이루어진 이 사건 각 원룸 신축, 매매, 정산 등과 관련한 약정(이하 '이 사건 약정'이라고 한다)에 관하여 수사기관 또는 법정에서 아래와 같이 진술하였다. 고소인 AO: AO가 대지를 취득하면 피고인이 그 대지에다 원룸을 지어 매도하고 이익을 남겨주겠다고 이야기해서 일이 진행되었다. 피고인이 "형님, 이거 보통 1억 3,000만 원에서 2억 원 정도는 남습니다."라고 해서 시작한 것이다. 원룸을 지으면 어떻게든 피고인이 알아서 하고 AO에게 1억 3,000만 원 정도를 챙겨준다는 내용으로 구두 합의를 했다. 피고인과 고소인들 사이에 이 사건 원룸 신축사업에 대해서 동업을 하기로 한 것은 아니다. 일단 대지를 매입하고 그 대지를 담보로 고소인들 명의로 대출을 받아 그 대출금이 입금된 통장과 도장을 피고인에게 주어 피고인이 그 계좌에 있는 돈으로 건축비를 쓰면서 건축을 했었다. 원룸을 지어서 매도하면 정산하기로 했는데, 원룸을 다 팔고 나면 피고인의 건축비를 빼고 남은 돈을 AO가 다 가져오기로 했다. 양도소득세 등 각종 세금이나 부대비용은 피고인이 내야 한다. 처음 그렇게 '투자'를 하고 할 때 피고인과 '정산금이 남으면(수익이 나면) 피고인과 고소인들 사이에 어떻게 하자, 몇 대 몇으로 나누자, 손해가 나면 그 손해는 누가 부담하느냐' 이런 이야기를 미리 나눈 적은 없다. 정산금, 건축비에 관한 약정서를 작성한 사실도 없다. 고소인 CT: AO가 원룸을 지으면서 가족 간에 CT의 명의를 빌려준 것라 CT은 그 내용을 자세히 모른다. 원룸을 짓고 바로 매매하여 차익으로 돈을 벌려고 했던 것이고, 피고인에게 매도를 전부 위임하였다. 고소인 BM: AO의 권유로 BM, BN, CT, BB이 원룸 신축 투자를 하기 시작했다. 어머니(고소인 AO를 지칭)는 정확하게 '땅은 우리 이름으로 사고 대출을 받아서 건축을 하고 그렇게 해서 나중에 이거를 팔게 되면 땅 사는 비용하고 모든 거 다정산을 하면 5,000만 원 이상은 무조건 남는다.' 이렇게 말씀을 하셨다.원룸 신축과 매매를 AO를 통하여 피고인에게 위임하였는데, 위임할 때 피고인에게 '이거 얼마에 지어달라(공사비용), 언제까지 지어달라(공사기한), 몇 층까지 지어달라(공사내용)' 이런 이야기는 한 적 없고, 그 내용도 모른다. 고소인 BN: BN이 투자를 하면 AO가 피고인을 통하여 원룸을 짓게 하고 매도를 해서 수익을 남기려고 했다. 2017. 5. 24.경 신축된 BN 명의의 원룸을 매매하고자 하였으나 매매가 잘 이루어지지 않아 피고인이 세를 놓고 대출이자라도 지불할 수 있도록 하자고 하여 그렇게 하라고 했다. 위와 같은 고소인들의 진술에 의하더라도, 고소인들과 피고인은 이 사건 원룸 신축사업을 동업하기로 하였던 것은 아니고, 공사 진행방식, 원룸 매도시 비용과 수익의 배분 등에 관한 구체적인 내용은 약정하지 않았으며, 단지 고소인들이 원룸 대지 매수대금 상당을 투자한 후 피고인이 원룸을 신축하면 이를 매도하여 대지 매수대금에 더하여 수익금을 일정 금액(최소한 5,000만 원) 이상 남겨주는 내용의 약정을 한 것으로 보인다. 한편 수익금 액수와 관련하여, 고소인 AO는 피고인이 남겨주기로 한 최소한의 수익금이 5,000만 원은 아니고 1억 원 이상이라는 취지로 주장하나, 위 고소인의 이 법정에서의 진술에 의하더라도 그 금액이 1억 3,000∼5,000만 원, 1억 5,000만 원 또는 2억 원 등(AO에 대한 증인신문 녹취서 제15, 23, 120면 참조) 불명확할 뿐만 아니라, 고소인 BM은 이 법정에서 분명하게 "어머니(고소인 AO를 지칭)로부터 분명히 5,000만 원 이상이라고 이야기 들었다."라고 진술한 점에 비추어 보면 고소인 AO의 수익 금액에 관한 위 진술은 그대로 믿기 어렵고, 피고인이 남겨주기로 하였던 수익금은 최소한 5,000만 원 이상이었던 것으로 보인다. 또한 이 사건 원룸의 신축과 관련된 인․허가, 공사도급계약 체결, 공사대금 지급, 사용승인, 등기 경료 등의 여러 업무는 피고인이 독자적으로 수행하였고, 고소인들은 이에 별다른 관여를 하지 않았으며 관련 업무 일체를 피고인에게 일임한 점, 고소인들은 피고인에게 이 사건 원룸 매도시 매도 내용(매매대금의 액수, 지급 시기 등), 임대차계약체결시 임대 내용(임대차 기간, 보증금 및 월세 금액, 지급 시기 등)과 같은 이 사건 각 원룸의 매도와 임대에 관련된 사항을 구체적으로 특정하여 위임하거나, 피고인으로부터 이행된 사항을 보고받지도 않았으며, 각 계약체결시 동석하거나, 구체적인 계약사항의 결정에 관하여 관여한 바도 전혀 없는 점, 고소인들은 피고인이 각 계약 체결 사실을 알려주지도 않았다고 주장하나, 고소인들 진술에 의하더라도 고소인들은 피고인에게 이 사건 각 원룸의 매도 및 임대 관련 업무를 전적으로 위임하였을 뿐, 피고인으로 하여금 고소인들에게 그 과정을 사전․사후에 일일이 고지 또는 보고하거나, 동의를 구하도록 한 사실은 없다. 여기에다가 고소인들의 의사는 이 사건 각 원룸 매매대금 그 자체나, 임차인이 지급하는 임대차보증금 또는 월세를 그대로 지급받고자 했던 것이 아니라, 피고인을 통하여 이 사건 각 원룸을 매도한 후 고소인들이 당초 원룸 대지 매수대금으로 지출했던 금원에 최소한 5,000만 원 이상의 수익을 더하여 지급받고자 했던 것으로 보이는 점까지 더하여 보면, 피고인이 이 사건 각 원룸에 관하여 매매계약 또는 임대차계약을 체결할 경우 그 내용을 일일이 고소인들에게 고지하거나, 고소인들로부터 동의를 받아야 한다거나, 매매계약이나 임대차계약에 따라 지급받은 금원을 고소인들을 위해 보관하면서 수령 즉시 고소인들에게 전달하여야 하는 것이 고소인들의 위임 범위 내에 있는 업무 또는 피고인과 고소인들 사이의 약정에 따른 업무라고 보기는 어렵다. 특히 고소인 AO는 이 법정에서 "남편 명의로 되어있던 CX BD동 원룸은 정리가 다 끝났다. 땅값이나 비용 다 제하고 순전히 약 1억 3,000만 원을 수익금으로 받았다. 그와 관련해서 피고인과 정산하자는 협의는 없었고, 피고인이 이렇게 남았다면서 주어 바로 받았다. 피고인이 임차인들로부터 받은 보증금이 있으면 원룸을 매도할 때 피고인이 임차인에게 반환해주면 아무 문제 없다. 어쨌든 원룸을 팔아서 고소인들한테 수익금만 주면 된다."라고 진술하였고, 고소인 BM은 이 법정에서 "DE 원룸 매도 사실을 알고 AO가 피고인한테 '야 이거 팔렸는데 너 왜 마음대로 파느냐, 돈 내놔라.'라고 하니까 피고인이 3억 6,000만 원 상당을 주길래 주는 대로 그 돈을 받았고, 그 금액이 산정된 내역에 대해서는 정확하게 모른다. BM이 그 대지를 2억 6,400만 원에 샀으니까 '그러면 한 이 정도 남았네' 이렇게 생각했고, 3억 6,000만 원을 받으면서 피고인에게 '공사비 내역 한번 보자, 공사비 얼마 들었는지 보자, 이때까지 관리비 얼마 들었냐, 손해가 발생했냐, 이득이 발생했냐' 이렇게 정산해보지는 않았다. 당시에는 피고인에게 '왜 이것밖에 안 주느냐'라고 항의하지도 않았다. AO도 3억 6,000만 원을 받고는 만족했다. 매도 후 정산이 완료된 원룸에 대해서도 임차인도 있고 여러 가지 경비나 이런게 있을 텐데 정산이 됐으니까 그런 부분은 딱히 고소인 BM이 알 필요가 없다. 지금 고소되어 있는 부분도 전부 정산만 되면 아무 문제 없다. 피고인이 이걸 몰래 팔고 정산금을 주지 않고 있으니까 그게 문제인 거다. 피고인이 해야 될 일은 원룸을 지어서 팔고 제세공과금을 제외하고 5,000만 원 이상을 고소인들에게 갖다 주는 것이므로 이 사건 각 원룸이 안 팔리고 있으면 일단 피고인이 세 놓고 있다가 어찌 됐든 팔고 보증금을 떠넘기든 어떻게 하든 간에 5,000만 원 이상 들고 오면 문제는 없는 셈이다."라고 진술하였는바, 이에 비추어 보더라도 고소인들은 당초 자신들이 원하거나 예상했던 수익금(이 사건 각 원룸 대지 매수대금에 5,000만 원 이상을 더한 금액)을 지급받은 경우에는 피고인이 그 금액을 산정함에 있어서 고소인들과 어떠한 정산이나 협의를 거치지 않았더라도 이에 대하여 피고인에게 이의를 제기하거나 문제를 삼지 않았고, 사후적으로라도 수익금이 산정된 경위에 관하여 정산이나 확인을 해 본 사실이 없으며, 이 사건 각 원룸에 관하여도 마찬가지로 5,000만 원 이상의 수익만 남겨주면 아무런 문제가 없다는 입장이다. 결국 앞서 본 피고인과 고소인들의 이 사건 약정 내용과 그에 따른 피고인의 업무, 고소인들의 의사를 종합하면, 피고인은 고소인들에게 그들 사이의 약정에 따라 이 사건 각 원룸의 매도가 완료된 후 손익을 정산하여 지급할 의무만을 부담할 뿐이고, 피고인이 이 사건 원룸 매매계약이나 임대차계약에 따라 수령한 금원 전부가 곧바로 고소인들의 소유라거나, 피고인이 위 금원을 고소인들을 위해서 보관하는 자의 지위에 있다고 보기는 어렵다. 나. 피고인에게 불법영득의사가 인정되는지 여부 나아가 피고인이 불법영득의사로써 이 사건 공사사실 기재 금원을 사용하였는지 살피건대, 고소인 BN은 수사기관에서 "임차인들이 준 돈을 피고인이 써 버린 사실을 알고 고소인들이 따지니까 피고인이 '나중에 건물 매매하고 정산하면 되지 않느냐, 일이 있어서 우선 돈을 먼저 썼다.'고 했다."라고 진술한 점, 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 "임대차계약 체결 사실을 고소인 AO에게 알리고 임차보증금과 임대료를 AO에게 송금하여야 할 이유가 없다. 내가 이익이 남든 안 남든 AO에게 5,000만 원만 남겨주면 된다. 이 사건 원룸 매도시 양도소득세를 피고인이 납부하기로 한 것은 맞고, 이 사건 원룸 임차인들에 대한 임대차보증금도 고소인들이 아닌 피고인이 반환해주어야 하는 것이 맞다."고 진술한 점, 피고인이 고소인 BM에게 발송한 문자메시지의 내용도 위 진술에 부합하고(증거기록 제393면 참조), 이 사건 AQ 원룸 AR호에 관한 2016. 9. 21.자 임대차계약서 말미에는 수기로 "상기 위 내용의 임대차계약에 대한 모든 실질적인 책임은 본인(AZ)이 지고, 보증금반환에 대한 책임도 진다. 2016년 9월 30일 AZ"이라고 기재되어 있는데, 피고인은 수사기관에서 이 부분을 피고인이 작성하였다고 진술한 점, 이 사건 CX AU동 원룸과 관련하여 피고인은 2018. 4. 3.경 위 원룸 AR호 임차인인 CZ에 대한 임대차보증금 8,000만 원 중 매수인 DA이 채무를 인수한 3,000만 원을 공제한 나머지 5,000만 원은 피고인이 반환하겠다는 내용의 현금보관증을 CZ에게 작성해주었던 점, 피고인은 이 사건 각 원룸을 매도하기 위해 매수인을 물색하고, 매매를 시도하여 실제로 일부 원룸은 매도하고, 매도가 이루어지지 못한 나머지 원룸에 관하여는 임차인을 물색하여 임대차계약을 체결한 점, 고소인들은 피고인이 이 사건 각 원룸 중 일부에 관하여 매매계약 또는 임대차계약을 체결하였다는 사실을 사전 또는 사후에 알았음에도 수익금을 지급받은 경우에는 아무런 이의를 제기하지 않은 점, 앞서 본 바와 같이 고소인들의 최종적인 목적이나 주된 관심사는 피고인을 통하여 이 사건 각 원룸을 매도한 후 고소인들이 당초 원룸 대지 매수대금으로 지출했던 금원에 최소한 5,000만 원 이상의 수익을 더하여 지급받는 것에 있었던 점 등에 비추어 보면 피고인으로서는 이 사건 당시 피고인이 고소인들로부터 이 사건 각 원룸의 신축, 매매, 정산에 관한 포괄적 권한을 위임받아 이 사건 각 원룸의 매도를 완료한 이후 고소인들에게 일정 금원을 정산해 주어야 하는 채무를 부담하는 것에 불과하다고 인식하였던 것으로 보이고, 이 부분 공소사실 기재 금원이 그대로 고소인들에게 전달되어야 하는 것이라거나, 고소인들 소유임에도 피고인이 이를 임의로 사용한다는 인식이 있었던 것으로는 보기 어렵다. 5. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.