창원지방법원마산지원-2012고단35

범죄사실 1. 피고인은 2008. 8. 1. 10:10경 경남 함안군 C(구 D) 사무실에서, 피해자 E(45세)에게 욕설을 하면서 사무실의 탁자 위에 있던 재떨이로 4만원 상당의 탁자 유리를 내리쳐 이를 손괴하고, 피해자의 얼굴을 주먹으로 수회 때리고 두 손으로 피해자의 멱살을 잡아 목을 조르는 등으로 피해자를 폭행하였다. 2. 피고인은 2009. 7.경 창원시 성산구 사파동 창원지방법원 214호 법정 계단에서, 피해자 에게 "가만두지 않겠다. 죽여 버리겠다"고 말하면서 주먹으로 피해자의 복부를 세게 때려 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 중인 E의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. G의 확인서 1. 사진대지 1. 견적서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제366조(재물손괴의 점, 벌금형 선택), 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄부분 1. 사기의 점 가. 공소사실 피고인은 피해자 주식회사 D의 이사로서 공사업무를 총괄하던 사람이다. 피고인은 2008. 7. 경 경남 함안군에서 진행된 위 주식회사 D이 시공하는 H 공사의 책임시공 실행소장을 맡아 공사를 진행하게 되었다. 피고인은 위 공사와 관련하여 작업을 한 공사업자 중 I, J, K, L, M, N, O의 각 공사대금을 시공사인 주식회사 D에게 청구하면서, 위 공사업자들 외 P, Q 등 다른 공사업자들이 한 작업부분도 이들이 한 것처럼 같이 청구하여 위 1등 공사업자들에게 지급되도록 한 후 이를 다시 피고인 명의의 농협금융계좌로 돌려받아 마산 해운동 상가 매매대금 등 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 이에 2008. 7. 초순경 위 주식회사 D의 경리담당자에게 위 I, J, K, L, M, N, O 의 각 실제 공사대금 합계 93,385,000원에 P, Q이 등 다른 공사업자들이 받을 공사대금 합계 40,290,000원을 추가하여 총 133,675,000원의 공사대금을 청구함으로써 마치 위 40,290,000원의 공사대금도 위 I, J, K, L, M, N, O이 공사한 것처럼 기망하여, 이에 속은 위 주식회사 D로 하여금 같은 달 8. 0에게 2회에 걸쳐 44,850,000원을, N에게 22,000,000원을, M에게 22,000,000원을, L에게 11,000,000원을, K에게 5,720,000원을, J에게 5,500,000원을, 같은 달 9. I에게 2회에 걸쳐 22,605,000원을 송금하도록 하여 합계 133,675,000원을 각 공사대금 명목으로 지급하도록 한 후 그 무렵 이들로부터 이들의 실제 공사대금이 아닌 부분인 합계 40,290,000원 상당을 되돌려 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피의자로 하여금 위 공사업자들의 실제 공사대금이 아닌 40,290,000원 상당을 위 공사업자들에게 초과 지급하게 함으로써 이들로부터 위 금원을 되돌려 받은 방법으로 동액 상당을 편취하였다. 나. 판단 이에 대하여 피고인은 피해회사와 공사대금을 정산하는 과정에서 지급받지 못한 금원이 있어 이 사건 공사에 참여한 인부들에게 노임을 지급하면서 노임 중 일부에 대하여 피해회사에 직접 청구하도록 하게 하여 이 사건이 발생한 것일 뿐 피고인이 피해회사를 기망한 사실이 없으므로 이 사건 공소사실을 부인한다는 취지로 주장하고 있고, 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 중인 E, R, S의 이 법정에서의 일부 진술, E의 수사기관에서의 일부 진술, 피고인의 수사기관에서의 일부 진술, 고소장, 현장 관련 부당이득금 증명자료, P, Q, O, T, R, U의 확인서, 공사대금지급 내역, 지급명령문 등이 있다. 그런데 이 사건 기록에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인은 피해회사의 이사로서 이 사건 공사의 책임시공 실행소장을 맡아 공사를 하였는데, 이른바 책임시공 약정에 따라 피고인이 이 사건 공사 모두를 책임지고 시행하되 피해회사로부터 총 공사대금의 60% 내지 62% 정도를 지급받기로 한 점, 이에 따라 피고인은 피해회사의 경리업무를 맡고 있던 S으로부터 위 정산약정에 따라 이 사건 총 공사대금 224,275,000원 상당에서 135,394,741원 상당을 지급받은 사실, 위와 같은 공사대금 정산과정에서 S은 피고인에게 회계처리 등을 위하여 세금계산서 등을 요구하였고, 이에 피고인은 이 사건 공소사실에 기재된 공사업자들 명의의 세금계산서를 S에게 교부하여 세금계산서에 명시된 금액에 따라 그 명의인들에게 위 135,394,741원 상당이 지급되었으며, 피고인이 위 공사업자들로부터 위 금원 중 일부를 되돌려 받은 사실, O 위 공사대금 정산과정에서 피고인과 피해회사 사이에 위 135,394,741원 상당의 공사대금 외 피해회사가 피고인에게 2,000만 원 상당의 공사대금을 더 지급해야하는가 등의 문제로 다툼이 발생하였고, 이에 피고인이 일부 공사업자들에게 자신이 지급해야 할 일부노임 등을 지불하지 않은 채 피해회사로부터 대신 지급받으라고 하여 피해회사가 위 P 등 공사업자들에게 40,290,000원 상당을 지급한 사실, 그 후 피고인과 E 사이에 피해회사의 경영권 및 위 공사대금 정산 등과 관련하여 소송이 제기되었고, 부산고등법원 2010221 (2009나16155) 주식인도청구 등 사건에서 피고인이 피해 회사에게 추가지급 된 공사대금 중 17,500,000원을 지급하기로 하는 내용이 포함된 조정이 성립되어 피고인이 이를 지급한 사실 (위 조정조항 제4항에서 창원지방법원 2008가단57237 손해배상사건과 관련하여 피해회사와 이 연대하여 피고인에게 50,000,000원을 지급하기로 하였는데, 제6항에서 위 50,000,000원에서 위 17,500,000원 공제할 수 있도록 정하여 실제로는 위 금원이 상계처리된 것으로 보인다), 피해 회사의 경리업무 담당자인 S은 피고인이 실제 공사비를 얼마를 지출하였건 135,394,741원 상당만 지급하면 되고, 세금계산서 등 관련서류들은 세금 및 회계처리 목적으로 피고인에게 요구한 것으로 실제 공사대금의 산정과는 상관없었고, 차후 피고인 공사업자들에게 노임 등을 지급하지 않아 문제가 발생한 것이지 위 135,394,741원 지급 당시에는 공사대금정산과 관련하여 아무런 문제가 없었다는 취지의 진술을 하고 있는 점, 피해회사의 대표이사 이자 이 사건 고소인은 E 역시 피고인에게 지급된 위 공사대금 135,394,741원 상당은 최종적으로 피고인에게 귀속되는 것으로 피고인이 실제 지출한 공사비 등을 정산하여 남는 금원을 피해회사에 반납해야하는 것은 아니라는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 공사업자들에게 지급해야 할 노임 등을 지급하지 않아 피해회사가 이를 대신 지급하게 함으로써 피고인이 피해회사에게 민사상 손해배상책임 내지 부당이득반환책임을 짐은 별론으로 하고, 피고인이 피해자를 기망하여 위 공사대금을 지급하게 하였다고 인정하기는 어려워 보이므로, 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 E의 일부 진술은 이를 믿기 어렵고, E의 일부 진술을 믿기 어려운 이상 검사가 제출한 나머지 증거들인 증인 R, S의 이 법정에서의 일부 진술, 고소장, 현장관련 부당이득금 증명자료, P, Q, O, T, R, U의 확인서, 피고인의 수사기관에서의 일부 진술, 공사대금지급 내역, 지급명령문 등만으로는 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 공사대금을 부풀리거나 공사내용을 허위로 알리는 방법으로 피해자를 기망하였다고 인정하기 어려우며, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없어 보인다. 다. 소결 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 사기미수의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2009. 2. 13.경 창원지방법원에서, 사실은 주식회사 C의 주식을 피해자 E이 자신의 투자금에 대한 대가로 정당하게 소유하고 있음에도 불구하고, 위 주식을 명의신탁한 것이었다는 허위 내용이 기재된 V 명의로 된 사실확인서를 이용하여 위 법원 제5민사부에 피해자를 상대로 주식회사 C 주식 4만 1,000 주에 대한 인도청구소송을 제기함으로써 위 법원을 기망하여 피해자로부터 위 주식을 편취하려 하였으나, 2009. 9. 9. 패소 판결을 선고받음으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 나. 판단 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고, 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로 극히 신중해야 하고, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다고 할 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도11788 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005도4222 판결, 대법원 2003, 4, 22. 선고 2001도2590 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 기록에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인이 1998년경 1억 원을 출자하여 D주식회사(이후 'C주식회사'로 변경됨)를 설립한 사실, 피고인은 2000년경 V, E과 함께 위 D 주식회사를 운영하게 되었고, 이에 V, E이 위 회사의 주식의 일정 지분을 취득하게 된 사실, 2004년경 V이 퇴직하고, Gl 이사로 등재되면서 이 대표이사로 취임하였는데, 이 과정에서 이 V이 가지고 있던 주식의 일부(30%)를 기존 주주들에게 분배하지 않은 채 자신이 취득하였으나 V에게 그 대가를 지급하지는 않은 것으로 보이는 점, 위 회사에 2000. 12. 29. 1억 원, 2002. 1. 9. 1억원, 2004. 6. 22. 2억원, 20007. 2. 28, 1억원 증자가 있었고, 대부분의 주식들이 E 또는 E과 관계된 사람들에게 배당되었으나, E 등이 본인계산으로 위 주식인수대금을 실제로 납입하지는 않았고, 위 회사가 받은 공사대금 등으로 이를 충당한 것으로 보이는 점, 피고인이 E과 함께 위 회사를 운영하는 동안 피고인은 주로 공사업무만 하였고 회사경영에는 별다른 관심이 없었던 것으로 보이며, 실제 경영은 이 도맡아 해왔던 것으로 보이는 점, 그러던 중 피고인과 E 사이에 2008. 7.경 양산시에서 발주한 공사하도급 관련 문제를 시작으로 공사수주, 공사대금 정산 및 회사 경영권 등에 관한 다툼이 발생하였고, 이에 피고인이 앞서 본 바와 같이 E을 상대로 주식인도소송을 제기한 사실, 위와 같은 과정에서 v은 피고인에게는 2009, 1, 19. “상기인(V)은 D(주)의 대표이사로 취임한 그 무렵 위 회상의 업무처리의 편의성 때문에 A(피고인) 보유 주식 9,000주를 명의만 넘겨받은 사실이 있습니다.", "상기인은 당시 D(주)에 대하여 명의상 가지고 잇던 실질적 A (피고인) 주식 9,000 주를 위 회사 대표이사직을 그만둘 당시인 2003 년 실소유주인 A에게 위 주식 9,000주를 모두 반환하여야 함에도 당시 위 상황을 모르고 있던 관계로 현재까지 이를 반환하지 못한 사실이 있습니다."라는 내용이 기재된 사실확인서를 작성하여 주었고, 피고인은 위 사실확인서를 위 민사소송에 제출한 사실, 이와 별도로 V은 E에게 2008. 8. 6. “2004. 4.월경 본 건강상 이유 및 자금사정이 여의치 않아 대표이사를 비롯(지분 등)하여 모든 것을 아무런 금전적 거래 없이 E에게 인계하였음"라는 내용이 기재된 확인서, 2008. 9.경 D 주식회사에 대한 본인의 주식 전부를 포기하고, 이를 E에게 양도한다는 취지의 주식포기서 및 2009. 2. 20. “회사 정상화 및 대표이사에 취임하는 것으로 전체 20,000 주(주식 이억) 중 45%인 9,000주를 본인(V)에게 양도하였습니다.", "이후 법원에 제출한 서류를 보니 A(피고인)씨가 상기인(V)에게 9,000주를 명의신탁한 것으로 기재되어 있음을 알게 되었는데 이는 사실이 아닙니다."라는 내용이 기재된 사실확인서를 각 작성해 주었고, 위 민사소송에서도 명의신탁을 받은 사실이 없다는 취지의 증언을 한 사실, 그런데 V은 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인 및 에게 작성해 준 위 사실확인서 등은 모두 사실대로 작성해 준 것이며, 피고인에게 사실확인서를 작성해 준 취지는 피고인이 위 회사에 투자한 자본금 1억 원은 피고인의 것이므로 이를 피고인에게 돌려주어야 한다는 취지로 작성해 준 것이고, V에게는 위 회사 주식과 관련하여 사실확인서 등을 작성해 준 것인데, 위 사실확인서 중 “이후 상기인 (V)은 건강상의 이유 및 개인 사정으로 대표이사직 및 모든 지분 일체를 아무런 금전적 거래 없이 인계하였습니다."라고 기재된 부분은 자신은 더 이상 회사경영에는 관여하지 않겠다는 취지로 작성해 준 것이며, 자신은 회사를 퇴직하면서 모든 것을 포기하였기 때문에 주식 포기 또는 양도의 대가로 아무런 금전을 받은 사실이 없었다는 취지로 진술하고 있는 점, 한편, 피고인은 위 민사소송 제1심에서는 패소하였으나, 항소심에서는 “1. 피고 C 주식회사(이하 피고 회사라 한다)와 피고 E은 연대하여 원고(피고인)에게 2010. 8. 20.까지 원고외의 다른 주주가 보유한 피고 회사의 주식 21,000주를 원고에게 양도절차를 이행하고 그 주식을 인도하며, 원고를 피고 회사의 이사로 선임, 등기한다.", "2. 피고 회사의 경영권은 위의 날짜 이후 원고와 피고 이 50%씩 행사하되 구체적 업무집행사항에 대한 의견이 다른 때에는 피고 이 결정한다.”, “3. 위의 날짜부터 피고 회사의 석공사는 전량 원고에게 수주 공사할 수 있게 하되 피고 회사에 대한 의무는 종전 관례(원고 자신이 수주한 물량에 대해서는 공사금의 5%, 피고 회사가 직접 수주한 물량에 대해서는 20%)에 따라 이행하고 석공사에서 발생하는 노임 세금은 원고가 부담한다.”라는 취지의 조정이 성립된 사실 등을 종합해 보면, 증인 E, V의 이 법원 및 수사기관에서의 진술, 고소장, V의 확인서, 인중서, 주식포기서 등 검사가 제출하고 있는 증거들만으로는, 당시 위 주식회사 C의 주식 4만 1,000 주가 피고인이 아닌 E의 소유였음이 명백하였고 피고인도 이를 명백히 인식하고 있었다거나 피고인이 위 V 이 작성한 사실확인서를 사실과 다르게 조작하려고 하였다고 인정하기는 어려울 뿐만 아니라, 법률문외한인 피고인이 법원을 기망하여 재물을 편취할 범의가 있었다고 단정하기도 어렵다고 보아야 할 것이고, 달리 이 사건 기록만으로는 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없어 보인다. 다. 소결 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실도 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 중 사기의 점 및 사기미수의 점에 대하여는 앞서 본바와 같이 모두 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.