전주지방법원-2020고단616

범 죄 사 실 2020고단616 피고인은 2016. 3. 30.경 B과 논산시 C 2층 D호에 있는 ‘E 논산점’ 공동으로 개업하여 지출을 제외한 나머지 식당 운영 수익을 반씩 나누기로 약정을 하였고, 그에 따라 피고인은 E 매장의 운영자로서 수익금의 일부를 B을 위하여 보관하는 업무를 맡게 되었다. 피고인은 E 매장을 운영하며 2016. 7. 20.경부터 F 가맹계약을 체결하고(F 앱을 통하여 판매대금을 결제를 하면 수수료 10%를 제외한 나머지 결제 대금을 지정한 통장으로 입금 받은 방식), 2016. 7. 29.부터 2018. 4. 2.경까지 F 결제 수익금 합계 25,850,190원을 자신의 처인 G 명의 H은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 입금 받아, 그 중 9,191,970원을 B에게 지급해야 할 몫으로 B을 위해 보관하던 중 그 무렵 피고인의 개인 채무 변제 및 생활비 등의 용도로 임의로 사용하였다. 피고인은 이렇게 업무상 보관 중이던 피해자 B의 돈을 횡령하였다. 2021고단63 피고인과 I은 2019. 8. 중순경 4,000만 원씩 출자하여 군산시 J에 'K'을 개업하여 운영하고 그 수익금을 5:5로 분배하기로 약정하였고, I은 2019. 9. 4.경 피고인 명의의 예금계좌로 4,000만 원을 송금하여, 자신의 출자의무를 이행하였다. 피고인은 2019. 10. 4.경 전주시 완산구 L에 있는 M에서 I에게 권리금 명목으로 2,000만 원이 지출되었다는 내용이 포함된 ‘K 지출현황’을 보여주며, 마치 자신이 권리금 상당의 돈을 출자한 것처럼 행세하였다. 그러나 피고인이 계약한 건물에 대하여 이전 임차인이 처음부터 권리금을 요구한 사실이 없었으므로, 피고인이 그 돈을 출자하거나 피고인의 노력으로 권리금을 해결한 것이 아니었다. 피고인은 이렇게 피해자 I을 속여 피해자로부터 2,000만 원의 출자금 지급을 면제받아 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하려고 하였으나, 이후 피해자가 권리금 지급에 대한 근거를 제시할 것 등을 요구하며 이의를 제기하는 바람에 뜻대로 되지 않아 미수에 그쳤다. 증거의 요지 2020고단616 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(B 진술 포함) 1. 추가고소장 1. 거래내역(F 수익금) 1. 수사보고(피의자 A 자료 제출) - F 판매내역 1. 피고인 제출 증 제1 내지 6호 2021고단63 1. 피고인의 법정진술 일부분 1. 증인 I, N의 법정 진술 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. K 지출현황 1. 문자메시지 1. 수사보고(참고인 O 전화 통화) 1. 수사보고(참고인 P 전화 통화) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 법률조항 형법 제356조, 제355조 제1항, 제352조, 제347조 제1항 형의 양정 횡령에 대해서는 잘못을 인정하고, 사기에 대해서는 잘못을 인정하지 않는다. 사기죄로 집행유예 1번을 받은 범죄경력이 있다. 횡령범행은 피해자 B과 동업 약정을 하고 E 매장을 운영하다가 분쟁이 발생하여 제기된 여러 문제 중 잘못을 인정하는 일부분이다. 아직 피해회복을 하지 못하고 있는 사정을 고려한다. 사기미수 범행은 피해자 I과 동업 약정을 하고 K을 운영하면서 계획적으로 출자의무를 일부 면제받으려고 시도한 것으로 그 죄질이 좋지 않고, 범행을 인정하지 않고 있어 개전의 정이 없다. 피고인의 설명을 의심하게 된 피해자 측에서 사실관계를 확인함에 따라 결과적으로 미수에 그쳐 그에 따른 실질적인 피해는 발생하지 않은 것으로 보이는 사정 등을 참작한다. 무죄부분 1. 공소사실 피고인은 2019. 8. 중순경 I과 4,000만 원씩 출자하여 군산시 J에 'K'을 개업하여 운영하고 수익금은 5:5로 분배하기로 약정하고, 이에 따라 I은 2019. 9. 4.경 피고인에게 피고인 명의의 예금계좌로 4,000만 원을 송금하여, 자신의 출자 의무를 이행하였다. 피고인은 2019. 10. 4.경 전주시 완산구 L에 있는 M에서 I에게 권리금 명목으로 2,000만 원이 지출되었다는 내용이 포함된 ‘K 지출 현황’을 보여주며, “이전 음식점 사장이 권리금으로 2,000만 원을 요구하였는데, 내가 발품을 팔아 건물주의 허락을 받고 권리금 없이 건물 임대차 계약을 하게 되었으니, 2,000만 원을 인정해 달라.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인이 계약한 건물에 대하여 이전 임차인이 처음부터 권리금을 요구한 사실이 없었으므로, 피고인의 노력으로 이를 해결한 것이 아니었다. 피고인은 위와 같이 피해자 I을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2,000만 원 상당의 출자의무를 이행한 것으로 인정받아, 동액 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 공소사실은 피해자가 피고인의 거짓말을 믿고 권리금 상당 금액의 출자의무를 이행한 것으로 인정하여 피고인이 그만큼 출자금 지급을 면제받았다는 것을 전제로 하고 있다. 그런데 피고인도 법정에서 피해자로부터 그렇게 출자의무를 이행한 것으로 인정받은 사실이 없다고 주장하고 있을 뿐 아니라, 피해자 I과 그의 어머니인 N은 법정에서 피고인이 K과 관련하여 권리금 2,000만 원을 지출한 것처럼 작성한 ‘K 지출현황(이하 ’지출현황‘)’을 피해자에게 보내준 다음 2019. 10. 4.경 그와 같이 지출하였다는 설명을 피고인으로부터 들은 사실은 있지만, 피고인이 피해자에게 그만큼 출자의무를 이행한 것으로 인정하여 달라고 요구하거나, 피해자가 그렇게 인정하여 확정적으로 면제하기로 한 적은 없다고 분명하게 말하였다. 피해자와 N은 지출현황을 받은 다음 피고인에게 입증할 수 있는 구체적인 근거서류를 보여 달라고 요청하였지만 피고인이 계속 미루어 왔고, 2019. 10. 내지 11.경 인테리어 비용이 지나치게 많이 들어간 것 같고 권리금도 의심스러워 가게 주인에게 알아보니, 권리금이 없었다는 사실을 알게 되었다고 말했다. 그리고 2020. 1.경 그 문제가 불거지자 피고인이 ‘자신의 노력으로 권리금을 내지 않게 건물주와 협상하였으므로 그만큼 투자한 것이나 마찬가지다.’라고 말하기 시작했다고 하였다. 피고인이 이와 같이 권리금을 지급한 사실이 없음에도 허위의 지출현황을 작성, 교부하여 마치 권리금을 지급한 것처럼 피해자를 속여 그만큼의 출자금 지급을 면제받으려고 한 기망사실이 인정되고, 그것에 따라 피고인이 출자금 전액에 대한 출자의무를 이행하였다는 착오에 빠진 결과 이를 면제해 주는 결과에 이를 수 있는 만큼 부작위에 의한 처분행위에 해당할 수는 있지만, 앞서 본 바와 같이 피해자가 명시적으로 출자의무를 면제한 사실이 인정되지 않고, 오히려 피고인에게 근거 자료를 요구하면서 사실을 확인한 다음 문제를 제기한 사실이 있으므로, 결과적으로 면제에 이르지는 않았다고 보인다. 피고인의 수사기관에서의 진술과 Q의 법정에서의 진술만으로는 공소사실과 같이 사기의 범행이 기수에 이르렀다고 인정하기 부족하고, 그렇게 인정할 만한 다른 증거가 없다. 그렇지만 같은 범죄에 대한 미수의 범행을 범죄사실과 같이 인정하므로, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.