부산지방법원-2012고합84

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A는 2010. 10. 15. 부산지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2010. 10. 23. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 부산시수산업협동조합의 위탁판매사업 피해자 부산시수산업협동조합(이하 '부산수협'이라 한다)에서는 일부 지점에 공판장을 설치하여 어민들의 권익보호, 수산물의 유통비용 절감, 수산물의 수급조절을 통한 가격안정 등을 위해 경제사업을 실시하고 있고, 부산 K에 있는 L공판장에서 실시하는 대표적인 경제사업에는 위탁판매사업이 있다. 위탁판매사업은 부산수협이 어민들로부터 수산물 판매를 위탁받아 공판장 경매를 통하여 부산수협에 등록된 중도매인들에게 경락받도록 하여, 어민들에게는 부산수협에서 4%의 수수료를 공제한 경락대금을 지급해주고 중도매인들로부터는 13일의 유예기간을 정하여 경락대금을 지급받되 유예기간이 경과될 경우 원금에 일정비율의 지체상금을 부과하여 받는 사업이다. 2. 구체적 범죄사실 피고인 A는 1990. 12. 18. 부산수협에 입사하여 2007. 10. 12.부터 2008. 11. 10.까지 부산수협 ㅣ공판장의 공판장장으로 재직하던 사람으로 L공판장의 경제사업의 실무책임자로서, 위탁판매사업을 함에 있어서 공판사업요령(2006. 12. 18. 시행, 그 이전은 판매 및 이용가공사업규정) 등 부산수협 내부규정에 따라 중도매인들로부터 거래개시 전 보증금 내지 담보물을 제공받아 적정한 외상거래 기본한도를 지정하고, 지정한 외상거래 기본한도 내에서 중도매인들에게 수산물을 외상으로 지급하며, 설령 수산물의 수급조절을 위해 기본한도를 초과하여 외상거래를 하더라도 중도매인이 그 대금의 지불능력이 있는지 여부를 충분히 검토한 후 외상거래를 하여야 하고, 대금 납부가 지체될 경우 대금납부 독촉, 법적 절차의 최고, 거래정지, 중도매인 지정취소 등의 절차를 취하여 채권관리를 철저히 하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 피고인 A는 L공판장 소속 중도매인인 B, D, E이 기본한도가 초과되어 미수금이 발생되고 추가적인 담보제공이 없는 상태에서 이들과 외상한도를 초과한 거래를 계속하기로 하였다. 가. 중도매인 B과 관련한 범죄사실 피고인 A는 2007. 10. 17.경 L공판장에서 중도매인 B에게 외상거래 기본한도 120,000,000원을 초과하여 추가로 76,001,600원의 수산물(오징어)을 외상으로 지급해 준 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2008. 11. 10.경까지 별지 범죄일람표Ⅰ 순번 1내지 171 기재와 같이 외상거래 기본한도를 초과하여 171회에 걸쳐 6,841,607,200원 상당의 수산물을 외상으로 지급하였다. 나. 중도매인 D와 관련한 범죄사실 피고인 A는 2007. 10. 15.경 L공판장에서 중도매인 D에게 외상거래 기본한도 90,000,000원을 초과하여 추가로 3,500,000원의 수산물(오징어)을 외상으로 지급해 준 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2008. 11. 10.경까지 별지 범죄일람표Ⅰ 순번 172 내지 307 기재와 같이 외상거래 기본한도를 초과하여 136회에 걸쳐 2,797,651,100원 상당의 수산물을 외상으로 지급하였다. 다. 중도매인 E과 관련한 범죄사실 피고인 A는 2007. 10. 15.경 L공판장에서 중도매인 E에게 외상거래 기본한도 95,000,000원을 초과하여 추가로 2,505,000원의 수산물(오징어)을 외상으로 지급해 준 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2008. 11. 10.경까지 별지 범죄일람표 I 순번 308 내지 658 기재와 같이 외상거래 기본한도를 초과하여 351회에 걸쳐 2,799,915,900원 상당의 수산물을 외상으로 지급하였다. 이로써 피고인 A는 L공판장 중도매인인 B, D, E에게 위와 같이 외상거래 기본한도를 초과하여 수산물을 외상으로 지급함으로써 이들로 하여금 합계 12,439,174,200원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고 피해자 부산수협에 동액 상당의 재산상 손해 발생의 위험을 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. M, N, AB, AC에 대한 각 검찰 진술조서 중 각 일부 진술기재 1. 피고인 A, B, C, D에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. M, N, P, S, O, T, Q, R, U, V에 대한 각 경찰 진술조서 중 각 일부 진술기재 1. 문책자 처분요구서, 오징어 수매 중도매인 일시한도부여, 부산지방법원 제6형사부 판결문, 부산고등법원 제1형사부 판결문, 대법원 제2부 판결문, 부산시수협 피해상황 및 공적자금 투입규모, 부실 중도매인 미수채권(손실금) 현황, 부산시수협 년도별 위판실적현황, L공판장 위판실적 전년동기대비현황 1. 각 수사보고(L공판장 한도초과 비율, 피의자별 채권현황, 부산수협 구조조정 결과) 1. 판시 전과 : 범죄경력등 조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항[각 중도매인별로 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 중도매인 B과 관련한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 판결이 확정된 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 상호간] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A가 판시 범죄사실 기재 기간 동안 부산수협 산하 L공판장장으로 근무하면서 L공판장에서 이루어지는 수산물 위탁판매사업을 수행하는 과정에서, 정해진 외상거래 기본한도를 초과하여 판시 범죄사실 기재와 같이 B, D, E 등의 중도매인들(이하 '이 사건 중도매인들'이라 한다)에게 수산물을 외상으로 지급한 것은 사실이다. 그러나, 위 피고인은 부산수협 내지 그 경영진의 지시에 따라 위탁판매사업의 활성화를 통한 부산수협의 이익을 창출하기 위하여 이미 외상거래 한도가 초과된 중도매인들이라 하더라도 제명을 시키는 등의 조치를 취하지 아니하고 이 사건 중도매인들에게 판시 범죄사실 기재와 같이 수산물의 외상 지급을 하였던 것일 뿐 자기 또는 해당 중도매인들의 이익을 위한 것이 아니었고, 오징어는 대표적인 일시 다획성 어종으로서 계절별로 어획량의 편차가 심한데다가 어획량의 정확한 예측도 어렵고, 특히 풍어기에는 그 위탁판매 과정에서 외상거래 한도를 초과하는 거래가 발생할 수밖에 없는 구조적인 특성이 있는데, 만일 그러한 특성을 무시하고 외상거래 한도를 고수한다면 대부분의 중도매인들이 공판장에 위탁된 물량을 소화할 수 없어 거래가 마비되는 상황이 초래되고 그 손해는 고스란히 어민들에게 돌아가게 될 것이므로, 그러한 손해를 방지하기 위해서 외상거래 한도를 초과하는 거래가 불가피하였으며, 위 피고인은 재직 당시 외상거래 한도를 초과한 이 사건 중도매인들을 상대로 채권확보를 위하여 추가담보를 요구하였고, 상환독촉장 및 최고장을 발송하였으며, 채권양수도 계약서 및 상환계획서를 징구하는 등 어대미수금 채권의 회수를 위해 최선을 다하였고, 위 피고인이 L공판장장으로 부임할 당시 부산수협은 이미 자본잠식 상태였기 때문에 수협중앙회의 경영실사팀에 의한 감사 및 부산수협의 특별감사 등을 통하여 모든 업무에 관하여 통제를 받았고, 그 결과 L공판장의 수산물 위탁판매사업 현장에서 외상거래 한도초과의 거래가 만연하다는 사정을 부산수협은 이미 알고 있었는데, 그럼에도 부산수협의 경영진은 오히려 위 피고인에게 위탁판매사업을 확대하라고 독려하거나, 한도초과된 이 사건 중도매인들에게 5억 원의 추가회전자금을 지원하라고 지시하는 등 위 피고인은 부산수협에 어떠한 손해를 가한다는 인식을 가질 수 없었다는 점 등에 비추어 볼 때, 위 피고인에게는 배임의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 준다는 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 자기 또는 제3자의 이득 및 본인에 대한 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 업무상배임죄의 고의가 있었다고 할 것이며(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결, 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조), 이와 같은 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식은 미필적 인식으로도 족하다고 할 것이다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조). 나. 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 위 피고인에게는 임무위배의 인식과 그로 인하여 이 사건 중도매인들이 이익을 취득하고 피해자 부산수협이 손해를 입는다는 인식이 있었거나 적어도 이에 대한 미필적 인식은 있었다고 할 것이므로 배임죄의 고의를 인정할 수 있으며, 위 피고인 및 변호인이 주장하는 사정들은 위 인정에 방해가 되지 아니한다. 따라서 위 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 위 피고인이 L공판장장으로 부임하기 직전에 CA로 근무하였던 X 및 L공판장장으로 근무하였던 AD 등은 한도초과된 중도매인들에게 5억 원의 추가회전자금을 지원하라는 부산수협 경영진의 지시에 불복하면서 외상한도 초과거래에 대하여 문제제기를 하였다. 그러자 위 X 및 AD는 대기발령을 받는 등 종전의 잘못된 업무방식을 개선하고 정상적인 업무처리를 촉구하는 직원들이 오히려 인사상 불이익을 받기까지 하였다(2013. 1. 4. 제10회 공판기일에서 X의 진술, 2013. 3. 12. 제11회 공판기일에서 Z의 진술). 위와 같이 위 피고인이 L공판장장으로 부임하게 된 당시 정황에 비추어 볼 때, 위 피고인은 업무상 임무를 위배한다는 인식하에 종전의 잘못된 업무처리방식을 고수하였던 것으로 보인다. 위 피고인이 위탁판매사업을 수행함에 있어서 지켜야 할 부산수협의 업무처리규정인 공판사업요령에 따르면, 외상거래의 담보로 거래보증금 또는 담보물을 제공할 수 있는 자만 중도매인이 될 수 있고(제11조 제1항), 중도매인은 담보물 등의 평가에 의해서 부여된 외상거래 한도금액 이내에서 외상거래를 할 수 있으며(제13조 제1항), 중도매인이 외상대금을 연체할 경우, 유예기간 경과일부터 4개월 이상 경과할 때에는경고, 5개월 이상 경과할 때에는거래정지 최고 및 법적 조치에 관한 최고, 6개월 이상 경과할 때에는거래정지 및 법적 조치, 1년 이상 경과할 때에는중도매업지정취소의 각 조치를 취하도록(제17조 제3항) 규정되어 있다. 그럼에도, 위 피고인은 이 사건 중도매인들에 대하여 부여된 외상거래 한도를 훨씬 초과하여 거래를 허용하였을 뿐만 아니라, 외상대금의 연체에 대해서 충분한 조치를 취하지 아니한 것으로 보인다[위 피고인은 미수금채권의 회수를 위해 중도매인 D로부터 채권을 양수하거나 담보물을 교체하게 하고 추가담보를 제공받는 등의 조치를 취하였다고 주장하면서 자료(2013. 6. 27.자 변론요지서 참고자료 2 내지 4)를 제출하고 있으나, 위 피고인이 취한 조치는 이 사건 중도매인들 중 D에 대한 것일 뿐이고, 회수한 미수금채권도 전체 미수금채권 총액 중 극히 일부에 불과하며, 나머지 중도매인들에 대하여 이렇다 할 조치를 취하였다고 인정할 만한 자료가 없다]. 수협중앙회는 부산수협에 대한 2008년도 정기지도감사에서 위 피고인이 '한도초과 미수금에 대한 담보력 증대 등의 조치 없이 이 사건 중도매인들에게 일시한도를 부여한다는 방침을 시행함으로써 관련규정을 위배하였다.', '공판장장은 일시한도를 부여한 중도매인의 한도초과액 또는 미수금잔액이 증가하는 일이 없도록 면밀히 점검하고 감독하여야 함에도, 이 사건 중도매인들에 대하여 한도초과거래를 추가로 허용하였다.'는 중도매인 외상거래 한도관리 부적정 등의 사유로 부산수협에 위 피고인을 문책 처분할 것을 요구하였고, 이에 부산수협은 위 피고인에 대하여 감봉 1월의 징계 처분을 하기도 하였다(증거기록 제1권 326, 335쪽). 이 사건 당시 L공판장에는 40여명의 중도매인들이 거래에 참가하고 있었음에도, 유독 판시 범죄사실 기재의 이 사건 중도매인들에 대하여만 편중되어 외상거래 기본한도를 과도하게 넘어선 거액의 수산물 외상공급이 이루어졌다. 또한 위 피고인은 자신이 L공판장장으로 재직하는 동안에는 위 중도매인들을 제명하는 등의 조치를 취하지 아니하였다. 부산수협은 수산물 위탁판매사업을 통하여 각 경락대금의 4%에 해당하는 위탁판매수수료를 거두어들이고 위 수수료는 부산수협에 상당한 수입원이 된다는 사실은 널리 알려진 바와 같으나 한편, 위 수수료는 부산수협이 경락을 받은 중도매인들을 대신하여 수산물을 공급한 어민들에게 직접 지급하는 대금에서 일정 금액을 공제하고 나머지를 지급하는 형식으로 거두어들이는 것이므로 이 사건에서와 같이 이미 부실에 빠진 이 사건 중도매인들이 수산물을 외상으로 공급받고서도 끝내 경락대금을 납부하지 못하는 경우에는 위 수수료수입은 아무런 의미가 없으므로 위 피고인의 이 사건 중도매인들에 대한 수산물 외상 공급이 부산수협의 이익을 위한 행위라고 볼 수 없다. 비단 오징어뿐만 아니라 거의 모든 농수산물은 매년 풍작과 흉작을 불규칙적으로 반복하는 관계로 그에 대한 위탁판매사업을 운영하는 농협이나 수협 등이 단기적으로는 정확하게 수급물량의 예측을 하기 어렵지만, 이러한 문제점은 장기적으로는 항상 반복되는 현상이어서 미리 추가담보제도 혹은 신용제도 등의 활용, 예비 중도매인의 지정 등을 통해 대처하는 것이 이론상으로나 현실적으로 불가능하다고 보이지는 아니한다. 위 피고인이 L공판장장 직위에서 물러난 이후 이 사건 중도매인들은 모두 제명되었고, 그 후 한도초과 중도매인들에 대한 미수금채권 확보절차의 이행, 추가담보의 확보, 신규중도매인 가입 등의 노력을 통하여 L공판장은 2009년말, 2010년말 기준으로 외상거래 기본한도 초과액이 전무한 상태이고, 한도초과율도 0%로 사업의 안정성 및 건전성을 어느 정도 회복하였다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 11년 3월 [양형기준의 적용 여부] 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. [선고형의 결정] 징역 2년 6월, 집행유예 4년 피고인 A는 수산물의 유통비용을 절감하고 그 수급조절을 통하여 가격안정에 기여할 목적으로 수산업협동조합이 운영하는 수산물 위탁판매사업을 일선에서 수행함에 있어, 부산수협의 담당자로서 지켜야 할 가장 기본적인 업무처리규정인 공판사업요령에서 정한 외상거래 기본한도를 위반하는 등으로 그 임무에 위배하여 이 사건 중도매인들에게 합계 124억여 원에 달하는 엄청난 물량의 수산물을 외상으로 공급함으로써 부산수협에 거액의 손해 발생 위험을 초래한 점, 이로 인하여 부산수협의 재정적 부담이 가중되었고, 이러한 부담은 이 사건을 전후로 부산수협에서 발생한 크고 작은 금융사고 및 부분별 사업실패와 맞물려서 자체적으로는 도저히 감당할 수 없는 재정 위기를 초래하였던 점, 결국 부산수협은 거대한 공적 자금의 투입을 통하여 회생의 길을 모색하지 않을 수 없는 상황에 이르게 되었고 이후 진행된 구조조정과정에서 부산수협에서 근무해 온 직원들 중 약 30%가 직장을 잃게 된 점 등을 고려하면 위 피고인에 대하여 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 위 피고인이 L공판장장으로 부임할 당시 대다수 중도매인들의 외상거래 기본한도가 이미 초과되어 있는 상황이었고, 부산수협은 대규모의 재정적 손실로 인해 이미 자본잠식 상태였던 점, 수산물 중 오징어의 경우 그 어획량이 특정시기에 집중되는 특성이 있어 어민들의 이익을 위해서는 수산물을 모두 공판장에서 처리해야 하는데 이를 위해 외상한도 초과거래가 이루어졌다는 위 피고인의 주장도 어느 정도는 설득력이 있는 점, 손해 발생 위험을 기준으로 한 피해 규모에 비하여 그 위험이 현실화되어 부산수협에 발생한 실제 손해 규모는 훨씬 작고, 그 실제 손해의 상당 부분은 위 피고인의 전임자들 재직시부터 누적된 경영 부실에서 비롯된 것으로 보이며, 위 피고인이 이 사건 범행을 통해 개인적으로 이익을 취득한 정황을 찾아볼 수 없는 점, 위 피고인은 부산수협에서 약 20여년 간 근무하면서 나름대로 수협의 발전에 기여한 것으로 보이고, 특히 L공판장장으로 재직하는 동안에는 신규사업으로 야간경매를 도입하는 등 부산수협의 수익창출에 어느 정도 일조하였던 것으로 보이는 점, 위 피고인이 L공판장장으로 근무한 기간은 1년 남짓에 불과하고, L공판장의 실무책임자로서 위탁판매사업의 실적확대를 독려하는 수협 경영진측의 요구에 응하지 않을 수 없는 입장에 처해 있었던 것으로 보이는 점, 위 피고인은 이 사건 범행 이전에는 징역형이나 금고형으로 처벌받은 전력이 없고, 판시 범죄는 범죄사실 첫머리 기재와 같이 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등과 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되, 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 무죄 부분 1. 피고인 B, C, D, E에 대한 공소사실의 요지 가. 부산수협의 위탁판매사업 피해자 부산시수산업협동조합(이하 '부산수협'이라 한다)에서는 일부 지점에 공판장을 설치하여 어민들의 권익보호, 수산물의 유통비용 절감, 수산물의 수급조절을 통한 가격안정 등을 위해 경제사업을 실시하고 있고, 부산 K에 있는 L공판장에서 실시하는 대표적인 경제사업에는 위탁판매사업이 있다. 위탁판매사업은 부산수협이 어민들로부터 수산물 판매를 위탁받아 공판장 경매를 통하여 부산수협에 등록된 중도매인들에게 경락받도록 하여, 어민들에게는 부산수협에서 4%의 수수료를 공제한 경락대금을 지급해주고 중도매인들로부터는 13일의 유예기간을 정하여 경락대금을 지급받되 유예기간이 경과될 경우 원금에 일정비율의 지체상금을 부과하여 받는 사업이다. 나. 피고인 B 피고인은 1995. 9. 1.경 부산수협 AF지점과 중도매인 거래약정 및 수산물 판매계약을 체결한 수산물 중도매인이다. 피고인은 위에서 본 바와 같이 AF지점에 중도매인 등록을 하고 위탁판매를 하면서 외상거래한도를 초과한 외상거래가 부산수협의 위탁판매사업 관련규정에 위배된다는 사실을 잘 알면서도, 평소 부산수협 임직원들인 A, AC, AG, AB과 친분관계를 유지하며 외상거래 기본한도를 초과하여 계속하여 수산물을 제공받고, 미수금 납입독촉이 있을 경우 계속하여 외상거래를 할 수 있도록 A 등에게 요청하는 등으로 그들의 임무위배행위 전과정에 개입하여 적극 가담함으로써 공모하였다. 1) AC, AG, AB, AH, AI와의 공동범행 피고인은 AC, AG, AB, AH, AI와 공모하여, 2001. 7. 9.경 L공판장에서 외상거래 기본한도 175,000,000원을 초과하여 추가로 1,135,000원 상당의 수산물(오징어)을 외상으로 지급받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2007. 10. 8.경까지 별지 범죄일람표Ⅱ 순번 1 내지 976 기재와 같이 외상거래 기본한도를 초과하여 976회에 걸쳐 68,928,070,700원 상당의 수산물을 외상으로 지급받았다. 2) A와의 공동범행 피고인은 A와 공모하여, 2007. 10. 17.경 L공판장에서 외상거래 기본한도 120,000,000원을 초과하여 추가로 76,001,600원 상당의 수산물(오징어)을 외상으로 지급받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2008. 11. 10.경까지 별지 범죄일람표Ⅱ 순번 977 내지 1,147 기재와 같이 외상거래 기본한도를 초과하여 171회에 걸쳐 6,841,607,200원 상당의 수산물을 외상으로 지급받았다. 이로써 피고인은 AC, AG, AB, AH, AI, A와 각 근무기간별로 공모하여, 위와 같이 외상거래 기본한도를 초과하여 수산물을 외상으로 지급받음으로써 합계 75,769,677,900원 상당의 재산상 이득을 취득하고, 피해자 부산수협에 동액 상당의 재산상 손해 발생의 위험을 가하였다. 다. 피고인 C 피고인은 2003. 8. 1.경 부산수협 AF지점과 중도매인 거래약정 및 수산물 판매계약을 체결한 수산물 중도매인이다. 피고인은 위에서 본 바와 같이 AF지점에 중도매인 등록을 하고 위탁판매를 하면서 외상거래한도를 초과한 외상거래가 부산수협의 위탁판매사업 관련규정에 위배된다는 것을 잘 알면서도, 평소 AC, AG, AB, AH, AI와 친분관계를 유지하며 외상거래 기본한도를 초과하여 계속하여 수산물을 제공받고, 미수금 납입독촉이 있을 경우 계속하여 외상거래를 할 수 있도록 AC 등에게 요청하는 등으로 그들의 임무위배행위 전 과정에 개입하여 적극 가담함으로써 공모하였다. 피고인은 2003. 9. 2.경 부산 K에 있는 L공판장에서 외상거래 기본한도 18,000,000원을 초과하여 추가로 9,920,000원 상당의 수산물(오징어)을 외상으로 지급받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2007. 4. 12.경까지 별지 범죄일람표Ⅲ 순번 1 내지 531 기재와 같이 외상거래 기본한도를 초과하여 531회에 걸쳐 19,410,051,100원 상당의 수산물을 외상으로 지급받았다. 이로써 피고인은 위 AC, AG, AB, AH, AI와 각 근무기간별로 공모하여 합계 19,410,051,100원의 재산상 이득을 취득하고, 피해자 부산수협에 동액 상당의 재산상 손해 발생의 위험을 가하였다. 라. 피고인 D 피고인은 1996. 8. 12. 경 부산수협 AF지점과 중도매인 거래약정 및 수산물 판매계약을 체결한 수산물 중도매인으로서 사업을 영위하던 사람이다. 피고인은 위에서 본 바와 같이 AF지점에 중도매인 등록을 하고 위탁판매를 하면서 외상거래한도를 초과한 외상거래가 부산수협의 위탁판매사업 관련규정에 위배된다는 것을 잘 알면서도, 평소 A, AC, AG, AB 등과 친분관계를 유지하며 외상거래 기본한도를 초과하여 계속하여 수산물을 제공받고, 미수금 납입독촉이 있을 경우 계속하여 외상거래를 할 수 있도록 A 등에게 요청하는 등으로 그들의 임무위배행위 전 과정에 개입하여 적극 가담함으로써 공모하였다. 1) AC, AG, AB, AH, AI와의 공동범행 피고인은 AC, AG, AB, AH, AI와 공모하여, 2001. 8. 21.경 L공판장에서 외상거래 기본한도 50,000,000원을 초과하여 추가로 1,441,000원 상당의 수산물(오징어)을 외상으로 지급받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2007. 10. 14.경까지 별지 범죄일람표Ⅳ 순번 1 내지 673 기재와 같이 외상거래 기본한도를 초과하여 673회에 걸쳐 16,654,423,600원 상당의 수산물을 외상으로 지급받았다. 2) A와의 공동범행 피고인은 A와 공모하여, 2007. 10. 15.경 L공판장에서 외상거래 기본한도 90,000,000원을 초과하여 추가로 3,500,000원 상당의 수산물(오징어)을 외상으로 지급받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2008. 11. 10.경까지 별지 범죄일람표Ⅳ 순번 674 내지 809 기재와 같이 외상거래 기본한도를 초과하여 136회에 걸쳐 2,838,191,100원 상당의 수산물을 외상으로 지급받았다. 이로써 피고인은 AC, AG, AB, AH, AI, A와 각 근무기간별로 공모하여, 위와 같이 외상거래 기본한도를 초과하여 수산물을 외상으로 지급받음으로써 합계 19,492,614,700원 상당의 재산상 이득을 취득하고, 피해자 부산수협에 동액 상당의 재산상 손해 발생의 위험을 가하였다. 마. 피고인 E 피고인은 1996. 7. 16.경 부산수협 AF지점과 중도매인 거래약정 및 수산물 판매계약을 체결한 수산물 중도매인으로서 사업을 영위하던 사람이다. 피고인은 위에서 본 바와 같이 AF지점에 중도매인 등록을 하고 위탁판매를 하면서 외상거래한도를 초과한 외상거래가 부산수협의 위탁판매사업 관련규정에 위배된다는 것을 잘 알면서도, 평소 A, AC, AG, AB과 친분관계를 유지하며 외상거래 기본한도를 초과하여 계속하여 수산물을 제공받고, 미수금 납입독촉이 있을 경우 계속하여 외상거래를 할 수 있도록 A 등에게 요청하는 등으로 그들의 임무위배행위 전 과정에 개입하여 적극 가담함으로써 공모하였다. 1) AC, AG, AB, AH, AI와의 공동범행 피고인은 AC, AG, AB, AH, AI와 공모하여, 2001. 7. 4.경 L공판장에서 외상거래 기본한도 25,000,000원을 초과하여 추가로 1,726,000원 상당의 수산물(오징어)을 외상으로 지급받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2007. 10. 11.경까지 별지 범죄일람표Ⅴ 순번 1 내지 1,593 기재와 같이 외상거래 기본한도를 초과하여 1,593회에 걸쳐 12,466,989,600원 상당의 수산물을 외상으로 지급받았다. 2) A와의 공동범행 피고인은 A와 공모하여, 2007. 10. 14.경 L공판장에서 외상거래 기본한도 95,000,000원을 초과하여 추가로 7,790,000원 상당의 수산물(오징어)을 외상으로 지급받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2008. 11. 10.경까지 별지 범죄일람표Ⅴ 순번 1,594 내지 1,945 기재와 같이 외상거래 기본한도를 초과하여 351회에 걸쳐 2,819,078,900원 상당의 수산물을 외상으로 지급받았다. 이로써 피고인은 AC, AG, AB, AH, AI, A와 각 근무기간별로 공모하여, 위와 같이 외상거래 기본한도를 초과하여 수산물을 외상으로 지급받음으로써 합계 15,286,067,900원 상당의 재산상 이득을 취득하고, 피해자 부산수협에 동액 상당의 재산상 손해 발생의 위험을 가하였다. 2. 피고인 B, C, D, E 및 변호인들의 주장의 요지 피고인 B, C, D, E(이하 '피고인들'이라 한다)이 공소사실 기재와 같이 외상거래 기본한도를 초과하여 수산물을 외상으로 공급받은 사실은 있으나, 피고인들이 부산수협 AF지점의 임직원인 AC, AG, AB, AH, AI, A와 공모하거나 위 AC 등의 배임행위에 적극 가담한 사실은 없으므로, 위 AC 등이 저지른 업무상배임죄의 공동정범이 될 수 없다. 3. 인정사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인들의 지위 피고인들은 부산수협 AF지점과 중도매인 거래약정 및 수산물 판매계약을 체결한 수산물 중도매인들로서, 부산수협의 위탁판매사업에 참여하여 L공판장에서 공판장 경매를 통해 수산물(오징어)을 경락받아 사업을 영위하던 자들이다. 나. 피고인들의 외상한도 초과 거래 1) 피고인 B은 부산수협의 임직원인 AC, AG, AB, AH, AI, A가 AF지점에 각 근무하였던 2001. 7. 9.경부터 2008. 11. 10.경까지 사이에 L공판장에서 별지 범죄일람표Ⅱ 기재와 같이 외상거래 기본한도를 초과하여 1,147회에 걸쳐 합계 75,769,677,900원 상당의 수산물을 외상으로 지급받았다. 2) 피고인 C은 부산수협의 임직원인 AC, AG, AB, AH, AI가 AF지점에 각 근무하였던 2003. 9. 2.경부터 2007. 4. 12.경까지 사이에 L공판장에서 별지 범죄일람표Ⅲ 기재와 같이 외상거래 기본한도를 초과하여 531회에 걸쳐 합계 19,410,051,100원 상당의 수산물을 외상으로 지급받았다. 3) 피고인 D는 부산수협의 임직원인 AC, AG, AB, AH, AI, A가 AF지점에 각 근무하였던 2001. 8. 21.경부터 2008. 11. 10.경까지 사이에 L공판장에서 별지 범죄일람표Ⅳ 기재와 같이 외상거래 기본한도를 초과하여 809회에 걸쳐 합계 19,492,614,700원 상당의 수산물을 외상으로 지급받았다. 4) 피고인 E은 부산수협의 임직원인 AC, AG, AB, AH, AI, A가 AF지점에 각 근무하였던 2001. 7. 4.경부터 2008. 11. 10.경까지 사이에 L공판장에서 별지 범죄일람표Ⅴ 기재와 같이 외상거래 기본한도를 초과하여 1,945회에 걸쳐 합계 15,286,067,900원 상당의 수산물을 외상으로 지급받았다. 다. 관련 형사사건의 경과 1) 부산수협 AF지점에 근무하였던 임직원인 AC, AG, AB, AH, AI는 피고인들을 포함한 여러 중도매인들을 상대로 업무상 임무에 위배하여 외상거래 기본한도를 초과하여 수산물을 외상으로 지급함으로써 부산수협에 손해 발생의 위험을 가하였다는 사실로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 기소되었고, 이에 부산지방법원[2009고합620, 699(병합)]은 2010. 7. 6. 위 AC 등에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정하고, AC에게 징역 5년을, AG에게 징역 4년을, AB에게 징역 3년을, AH에게 징역 3년, 집행유예 5년을, AI에게 징역 2년 6월, 집행유예 3년을 각 선고하였다. 2) 그 후 위 AC 등은 항소하여 부산고등법원(2010노573)에서 2011. 1. 20. AC, AG은 각 징역 3년을, AB은 징역 2년 6월을 선고받았고, AH, AI의 항소는 기각되었으며, 이에 AC, AG, AB은 상고(대법원 2011도2150)하였으나 2011. 5. 26. 상고가 기각되어 결국 위 판결이 확정되었다. 3) 한편, 부산수협 AF지점과 중도매인 거래약정 및 수산물 판매계약을 체결한 수산물 중도매인이었던 AJ은 위 AC 등의 임무위배행위에 적극 가담함으로써 공모하였다는 사실로 AC 등과 함께 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 기소되었고, 이에 부산지방법원[2009고 합620, 699(병합)]은 2010. 7. 6. AJ에게 징역 4년을 선고하였다. 그 후 AJ은 항소하여 부산고등법원(2010노573)에서 2011. 1. 20. 징역 3년을 선고받았고, 상고(대법원 2011도2150)하였으나 2011. 5. 26. 상고가 기각되어 결국 위 판결이 확정되었다. 4. 판단 가. 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 한 경우에 성립하는 죄로서 그 법정형이 '5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금'으로 규정되어 있고(형법 제355조 제2항, 제1항), 업무상의 임무에 위배하여 배임죄를 범한 경우에는 '10년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금'에 처하도록 규정되어 있다(형법 제356조, 제355조 제2항). 한편, 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 재물 또는 재산상의 이익을 공여한 자는 '2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금'에 처하도록 되어 있다(형법 제357조 제2항). 이와 같이 배임죄 또는 업무상배임죄의 주체는 '타인의 사무를 처리하는 자'로 한정되어 있고, 배임죄 또는 업무상배임죄의 법정형이 배임증재죄의 법정형보다 훨씬 높게 규정되어 있는 점에 비추어 볼 때, 타인의 사무를 처리하는 자가 아닌 제3자가 배임죄 또는 업무상배임죄의 공동정범이 되려면 부정한 청탁이나 금품의 제공 정도를 넘어 타인의 사무를 처리하는 자에 버금갈 정도로 임무위배행위에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하여야 한다. 즉, 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임행위의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는, 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5630 판결 등 참조). 특히 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에 있어서 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담함으로써 그 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있음은 별론으로 하고, 관여의 정도가 거기에까지 이르지 아니하여 법질서 전체적인 관점에서 살펴볼 때 사회적 상당성을 갖춘 경우에 있어서는 비록 정범의 행위가 배임행위에 해당한다는 점을 알고 거래에 임하였다는 사정이 있어 외견상 방조행위로 평가될 수 있는 행위가 있었다 할지라도 범죄를 구성할 정도의 위법성은 없다고 봄이 상당하다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결 등 참조). 나. 판단 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 외상한도 초과 거래의 대가로 AC 등에게 부정한 금품을 제공하거나 AC 등과의 특별한 유착관계를 이용하여 AC 등으로 하여금 부산수협에 대한 임무위배행위를 하도록 유도하였다거나 AC 등 부산수협 임직원에 대한 영향력 행사를 통해 부산수협 내부의 의사결정에 관여하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 즉, 앞서 인정한 사실만으로는 피고인들이 위 AC 등의 배임행위에 소극적으로 편승하여 이익을 취득하였다고 볼 수는 있을지언정 이들의 배임행위 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 보기도 어렵다. AK(당시 피고인 B이 운영하였던 회사의 경리직원), AL(당시 피고인 D가 운영하였던 회사의 경리직원), AM(당시 피고인 C이 운영하였던 회사의 경리직원)는 경찰 조사과정에서 "피고인들은 수협 직원인 AC, AG, AB, AI, A 등에게 금품을 제공하였는데, 자신들이 피고인들의 지시를 받고 직접 돈을 전달한 적도 있다."는 취지로 각 진술(증거기록 제2권 946, 964, 982쪽, 증거기록 제4권 2346, 2348, 2353쪽)하였다. 그러나 AK, AL, AM는 검찰 및 이 법정에서 다시 "선주가 경매가 끝나면 관례상 경매사 등에게 지급하는 목욕비 명목의 돈을 피고인들이 중간에서 받아 전달하는 과정에서 자신들이 직접 돈을 준 적은 있으나, 목욕비 외에는 피고인들의 지시로 수협 직원들에게 금품을 전달한 사실이 없다."는 취지로 각 진술(증거기록 제12권 3606, 3635쪽, 2012. 6. 1. 제3회 공판기일에서의 각 진술)하여 그 진술이 일관되지 않다. 나아가 위 AK 등은 경찰 조사과정에서 피고인들이 수협직원에게 왜 금품을 제공했다고 생각하냐는 질문에 "한도를 초과하여 대출을 받을 수 있는 특혜를 받기 위해 그랬을 것으로 생각한다."고 진술하였는데, 이는 AK 등의 단순한 추측에 불과한 것으로 보인다. 따라서 AK, AL, AM의 각 경찰 진술은 믿기 어렵다. L공판장에서 경매사로 근무하였던 O, P, N, S은 수사기관 및 이 법정에서 "피고인들로부터 금품을 받은 사실은 있다. 그 돈은 선주들이 경매시 어가를 높게 형성하여 달라는 의미로 목욕비 명목으로 중도매인들을 통해 경매사들에게 지급하는 돈인데, 선주들이 오징어 1~2상자를 현물로 중도매인들에게 주면 중도매인들이 이를 처분하여 선주들 대신 현금으로 지급하였다. 그러면 그 돈 중 일부를 사무실의 공판장장, 과장 등 직원들에게 전달하고, 나머지는 경매사들끼리 나누어 가졌다."라는 취지로 진술(증거기록 제2권 1004, 1019, 1029, 1039, 3660쪽, 2012. 6. 22. 제4회 공판기일 및 2012. 7. 24. 제5회 공판기일에서의 각 진술)하였다. 위 O 등의 진술에 의하더라도 피고인들과 같은 중도매인들은 선주들이 관례상 경매사에게 지급하는 목욕비 명목의 금품을 중간에서 현금으로 환가하여 지급하는 역할을 수행한 것에 불과할 뿐이고, 중도매인들이 자신들 소유의 금품을 경매사 및 수협 직원들에게 지급하였다고 보기는 어려워 결국 외상한도 초과 거래에 대한 대가 명목으로 위 금품을 지급한 것이라고 볼 수도 없다. 위 O 등과 L공판장에서 직원으로 근무하였던 Q, R, U, V, AN, AO, W 등은 수사기관 및 이 법정에서 "피고인들은 수협 간부들과 친분이 돈독하였다.", "피고인들이 수협 간부들에게 금품을 전달하고, 향응을 제공하는 것을 직접 본 적은 없으나 그러한 이야기를 들었다.", "피고인들의 외상한도가 초과되어 있음에도 매지(거래 정지)를 시키지 않고 계속해서 피고인들에게 수산물을 공급하였다는 것은 상식적으로 피고인들이 수협 간부들에게 금품을 주었기 때문이 아닌가 생각한다."라는 취지로 진술하였다. 그러나 이는 위 진술자들이 직접 목격한 것이 아니고, 중도매인들이 수협 간부들에게 금품이나 향응을 제공하였다는 내용의 소문을 들은 것일 뿐이며, 외상한도를 초과하여 지속적인 거래가 이루어진 이유에 대하여도 진술자들이 막연히 추측하여 진술한 것에 불과하다. 따라서 위 진술 부분은 믿기 어렵다. 수사보고(금융계좌증거자료확보, 증거기록 제2권 683쪽), B과 수협직원간 금융거래내역(증거기록 제3권 1427쪽), B 발행수표 수협직원 지급내역(증거기록 제3권 1428쪽), D와 수협직원간 금융거래내역(증거기록 제3권 1593쪽), D 발행수표 수협직원 지급내역(증거기록 제3권 1594쪽), 수협직원 전달 금전거래 장부(증거기록 제3권 1776쪽)에 의하면, 피고인 B이 AI와 사적 금융거래를 하였고, 수표를 발행하여 수협 직원인 AC, AG, AI 및 경매사인 N, O 등에게 지급한 사실, 피고인 D가 수표를 발행하여 수협 직원인 AG 및 경매사인 N 등에게 지급한 사실, 피고인 C이 수협 직원 및 경매사에게 일정 액수의 돈을 전달한 사실이 인정된다. 그러나 이와 관련하여 피고인 B, D, C은 수협 직원 및 경매사에게 지급한 수표 및 현금이 선주들로부터 받은 목욕비 명목의 돈을 전달한 것이라는 취지로 일관되게 변소하고 있고, N, P, O 등은 "B, D로부터 목욕비를 받을 때 월 1~2회 정도 10만원권 자기앞수표를 1~2매 받았다."는 취지로 진술(증거기록 제2권 1004, 1018, 1049쪽)하여 위 피고인들의 변소에 부합하는 점에 비추어 볼 때, 위 수표 및 장부에 기재된 돈은 목욕비 명목으로 지급된 것으로 보인다. 또한 피고인 B과 수협 직원인 AI 간의 거래 규모와 기간 등에 비추어 볼 때 피고인 B이 AI와 사적 금융거래를 하였다는 사정만으로는 피고인 B이 부정한 청탁의 대가로 수협 직원에게 금품을 제공하였다고 인정하기에 부족하다. 피고인들은 부산수협의 임직원이나 경영권자가 아닌 제3자에 불과하고, 피고인들이 수협 내부의 업무처리규정인 공판사업요령에서 정한 외상거래 기본한도를 초과하여 수산물을 공급받는 사항에 관하여 부산수협 내부의 의사결정에 관여하거나 실질적·직접적인 영향력을 행사하였다고 볼 만한 정황도 없다. 부산수협의 거래상대방에 불과한 피고인들로서는 L공판장의 실무책임자인 AC 등이 피고인들에게 앞서 본 바와 같이 장기간에 걸쳐 외상한도를 초과하여 수산물을 공급해 주는 것이 부산수협에게도 어느 정도 이익이 되기 때문이라고 믿었을 가능성을 배제할 수 없고, 대규모의 재정적 손실로 인해 부산수협이 자본잠식 상태에 빠지기 전에는 피고인들이 자신들의 외상한도 초과거래로 인하여 부산수협의 재정적 부담이 가중되고 있다는 사정을 충분히 인식하지 못하였을 가능성도 무시할 수 없다. 5. 결론 그렇다면, 피고인 B, C, D, E에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 피고인들에 대하여 무죄를 선고하기로 한다.