서울북부지방법원-2016고단1101

범죄사실 범죄전력 피고인 A는 2016. 2. 16. 수원지방법원 안산지원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2016. 2. 24. 그 판결이 확정되어 현재 집행유예기간 중이다. 범죄사실 피고인들은 2012. 12. 17.경 경상남도 산청군 E에 있는 F콘도에서 위 콘도를 리모델링하는 공사 계약을 리조트 소유주인 G과 체결하면서, 공사대금은 리모델링 완공 후 대수선비 대출을 직접 받아 청산받거나, G으로부터 위 콘도 분양금이나 수익금으로 지급받기로 하기로 하였으므로, 피해자 H이 위 콘도의 리모델링 공사를 진행하더라도 피 고인들 명의의 대출 외에는 피해자에게 월 기성으로 공사대금을 지급할 수 있는 능력이나 의사가 없음에도 불구하고 피해자로부터 소개비 명목의 금원을 편취하기로 공모하였다. 피고인 A는 2013. 1. 초순경 경기도 수원시 팔달구 소재 'I'에서 피해자에게 "주식회사 J과 리조트 주식회사가 지리산콘도 리모델링 공사를 10억 5,000만 원에 계약했는데 공사 중간에 건물에 대하여 J F리조트의 위임을 받아 대출을 신청하여 금융권에서 대출을 받아 공사대금으로 충당할 예정인데, 총 공사대금 6억 원에 하도급 받아 진행하는 것이 어떻겠나, 공사만 시작되면 1구좌 당 5,000만 원씩 대출이 가능하고, J이 수령할 수 있는 금원이 10억 5천만 원이나 되어 기성금 지급에 문제가 없고, 월 기성은 은행 대출 및 분양금으로 지급하겠다."라고 거짓말하고, 계속하여 피고인 B은 2013. 1. 17.경 경기도 수원시 K에 있는 'L'에서 피해자에게 "지리산 F 콘도 리모델링 공사관련하여 소개비로 3,000만 원을 주면 위 공사를 하게 해주겠다."라고 거짓말하고, 피해자와 하도급 공사 계약을 체결하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망한 후 피고인 B의 기업은행 계좌로 소개비 명목의 30,000,000원을 교부받고, 피해자로 하여금 2013. 1. 18.경부터 2013. 2. 6.경까지 184,000,000원 상당의 위 리조트 리모델링 공사를 진행하게 하고도 피해자에게 월기성금을 지급하지 아니하여 G으로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. M의 법정증언 1. 제3회 공판조서 중 증인 H에 대한 증인신문조서 1. 제6회 공판조서 중 증인 G에 대한 증인신문조서 1. H, G에 대한 경찰진술조서 1. 건설표준하도급계약서 1. 거래내역조회 1. 리모델링 공사내역서 1. 특약사항, 이행각서 1. 피고인 운영 J회사 법인세 신고내역 1. 각 등기사항전부증명서 [피고인들의 주장에 대한 판단] 피고인들은, 피해자가 공사를 얼마 진행하지도 않은 상황에서 무리하게 공사대금을 요구하면서 임의로 공사를 중단하는 바람에 피고인들이 원도급인으로부터 공사대금을 받을 수 없어 피해자에게 지급할 수 없었던 것이므로, 피고인들이 처음부터 공사대금을 줄 의사나 능력이 없이 피해자의 공사대금 등을 편취할 목적으로 기망한 것이 아니라고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실 내지 사정들을 인정할 수 있다. 이에 비추어 보면, 피해자가 무리하게 공사대금을 요구하는 바람에 공사대금을 지급하지 못하게 된 것이 아니라, 최초 발주자와 사이에 공사대금은 리모델링 완공 후 대수선비 대출 등을 받아 충당하기로 하였던 것으로, 피고인들로서는 금융기관으로부터의 대출 외에는 피해자에게 공사대금을 지급할 수 있는 상황이 안 되었음에도 막연히 피해자와 월 기성으로 하는 하도급공사 계약을 체결하여, 피고인들에게는 미필적으로라도 편취에 대한 범의가 있었다고 봄이 타당하다. 피고인들은 2012. 12. 17. 주식회사 J(대표 피고인 B) 명의로 하여 주식회사 F리조트(대표 G)와 도급계약을 체결하였는데, 민간건설공사 표준도급계약서를 보면 계약금액을 13억 5,000만 원(증거목록 85번 진술서 첨부), 착공년월일 2012. 12, 20., 준공예정년월일 2013. 4. 10.로 기재되어 있고, 이외에 계약보증금, 선금 등에 기재내역이 없고, 기성부분금에 "( )월에 1회 분양 및 금융대출"이라고 인쇄되어 있다. 이 기성금에 대해 피고인들은 '공사대금을 월 1회, 즉 공사 기간 중에 지급할 것이며, 그 방법으로 공사대상 콘도를 담보로 제공하여 금융대출을 받거나 분양을 함으로써 공사대금을 지급하겠다'는 의미라고 주장한다 그런데 이에 대해 G은 당시 공사대금을 줄 수 있는 상황이 아니어서 피고인들에게 이야기를 하였고, 피고인들이 대수선 대출을 통해 할 수 있다고 하여 피고인들이 공사를 다하고 대출을 받아서 공사비를 충당하는 식으로 이야기를 하였으며, 이 사건 콘도 객실을 담보로 하여 대출을 받는 게 쉽지 않다는 이야기를 하였다고 진술하고 있다. 피고인 B 과 G 사이에 작성된 이행각서(증거목록 68번)을 보면, '공사계약서대금은 13억 5,000만 원이며 실공사대금은 10억 5,000만 원이다. 나머지 3억 원을 G에게 공사대금 입금 후 입금한다'라고 기재되어 있고, 피고인 B 과 G 사이에 작성한 민간건설공사 표준도급계약서가 계약금액이 13억 5,000만 원으로 기재된 게 있는가 하면, 계약금액이 14억 5,000만 원이라고 기재되어 있는 것도 있다(증거목록 64번). 따라서 위 민간건설공사 표준도급계약서의 기재 내용을 그대로 믿어야 하는지 의문일 뿐만 아니라 기성부분금에 "( )월에 1회 분양 및 금융대출"이라고 기재되어 있는 것을 "매월 1회, 분양 및 대출을 통해 지급한다"는 의미로 바로 해석되는지도 의문이다. 즉 ()안에 충분히 매월임을 표시할 수 있음에도 그렇게 하지 않았다. 특약사항(증거목록 67번)을 보면, 비록 '본 특약사항은 형식적인바 본 계약과무관함'이라는 기재가 있기는 하나 제1항에 의하면, '리조트는 J에게 지급할 공사비 지급을 위하여 J의 책임 알선에 따른 금융기관으로부터 대출을 받을 수 있도록 지리산콘도의 객실 중 10개의 호수를 담보로 제공하되, 담보 제공시점은 J이 리모델링 공사를 완공한 후에 제공하기로 한다'라고 되어 있고, 제7항에도 F는 공사비지급을 위하여 제1항, 제2항에 따른 대출실행시 J에게 지급하되 지급은 준공 완료 후 지급한다'라고 ㅏ여 공사대금의 지급을 위해 공사 완료 후 대출을 위한 객실을 담보로 제공한다는 것이고, 이것이 형식적이라고 하기에는 비교적 구체적으로 기재되어 있다. 피고인 A도 검찰조사시 'G이 처음부터 공사비를 지급할 자금이 부족하다는 말을 하였고, 콘도를 분양해서 공사대금을 준다고 말은 했다'고 진술한 적이 있으며(증거목록 84번, 46면), 피고인 B도 G이 피고인 A에게 위와 같은 취지의 말을 한 것 같다는 취지로 진술하기도 하였다. 피고인들은 대출을 위해 저축은행에도 알아보고 사채까지도 알아보았다고 진술하고 있는바, 피고인들이 위와 같이 대출을 알아본 것으로 보아 공사대금을 대출을 통해 충당하기로 한 것은 분명해 보이고, 더군다나 그 대출을 알아보는 주체가 G이 아닌 피고인들이었던 것도 분명해 보인다. 그런데 피고인들은 당시 콘도에 대한 등기부등본을 열람한 사실이 있음을 시인하고 있는바, F리조트가 모든 지분을 갖고 있는 객실도 세금을 내지 못해 서울시, 인천시, 삼성세무서 등으로부터 압류가 되어 있을 정도여서 금융기관으로부터의 대출이 사실상 어려웠을 것으로 보인다. 피해자와의 계약 상황을 보면, 이 사건 하도급공사의 견적이 6억 원이었는데, 피고인 B은 피해자에게 하도급을 주면서 공사금액을 6억 4,000만 원에 해줄 테니소개비 명목으로 3,000만 원을 달라고 하여 위 3,000만 원을 오히려 지급받았다. 즉 피 고인 B은 위와 같이 3,000만 원을 과외로 받으면서 공사대금을 올려서 계약을 체결하였는데, 이는 사실상 회사에 대한 배임의 성질을 갖는다. ⑩ 피고인 B1 G과 맺은 원도급계약에 의하면 착공일이 2012. 12. 20. 이고 준공예정일이 2013. 4. 10.이었는데, 피고인들은 착공일로부터 거의 한달 가까운 시간 동안 공사를 진행하지 못하고 있었고, 실제 피고인들은 직접 공사를 할 만한 경제적 여건이 되지 않았으며, 피고인들도 이러한 점을 시인하고 있다(증거목록 84번, 51면). 즉 피고인들은 이 사건 공사를 할 만한 능력이 되지 않았고(J은 2010.부터 2012.까지 법인세 신고 내역이 전혀 없고, 피고인 A는 J에 대해 타인 명의였는데 피고인 B이 250만 원을 주고 산 것이라고 진술하기도 하였다), 다만 하도급을 주고 중간 이익을 취하려고 하였다(산술적으로 살피면 13억 5,000만 원에서 6억 4,000만 원을 제외한 나머지 금액이 피고인들의 몫이 된다). 피고인 B과 피해자 사이에 체결한 건설공사표준하도급계약서에 의하면, 공사기간을 '2013. 1. 18.부터 2013. 3. 31.까지', 계약금액을 '6억 4,000만원', 기성부분금을 '월 1회(33% 협의사항)'이라고 기재되어 있고, 특약사항에 '공사금액은 월기성으로 하되 은행대출 및 분양금으로 지급한다'라고 기재되어 있다. 피고인 B도 수사기관 조사시 공사대금을 월기성으로 지급하기로 하였고, 공사대금은 공사를 진행하면서 대출을 받아 지급하기로 하였음을 시인하고 있다(증거목록 66번). 피고인 B이 맺은 원도급계약상의 공사금액은 위에서 본 바와 같이 13억 5,000만 원인데 비해 피해자와 맺은 하도급계약상의 공사금액은 6억 4,000만 원에 불과하다. 피고인 B이 피해자에게 공사 전부에 대한 하도급을 준 것인데 위와 같이 그 금액상 차이가 있는바, 이는 G이 진술하는 바와 같이 공사대금을 기성고에 따라 지급할 형편이 못되자, 공사를 모두 완공한 뒤 대출을 받아 지급하게 됨으로써 이러한 사정을 참작하여 공사금액이 위와 같이 크게 된 것으로 볼 여지가 있다. 피고인들은 F리조트와 도급계약을 체결한 지 이미 1달 가까이 지난 상황에서 피해자와 하도급계약을 체결하였으므로, 피고인들로서는 그동안 대출을 통해 공사대금을 지급받을 수 있는 가능성이 있는지 충분히 알아볼 수 있었을 것이고, 피고인 B 스스로도 계약 후에 대출을 시도하였다고 시인하고 있으며(증거목록 66번, 60면), 피고인 A는 대출을 위해 저축은행에도 알아보고 사채까지도 알아보았다고 진술하였는바, 피고인들은 대출가능 여부를 알 수 있었던 것으로 보인다. 즉 당시 피고인들은 사채까지 알아볼 정도로 일반적인 대출이 쉽지 않다는 것을 충분히 인식할 수 있었을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인들은 피해자와 하도급계약을 체결할 때에 그 대출여부에 대해 확실성이 없었음에도 피해자에게는 월기성으로 대출을 받아 공사대금을 지급한다는 약정을 하였다. ⑩ 피고인들로서는 당시 대출 이외에는 달리 공사대금을 지급할 수 있는 방법이나 능력이 되지 않았고, 이러한 사실을 피고인들도 잘 알고 있었다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 대출 가능 여부를 확실히 하지 않은 채 만연이 이 사건 하도급계약에 나아갔다. 더군다나 피고인들은 당시 은행 대출을 알아보았다고 하면서도 어떤 은행에 누구와 어떻게 접촉을 하였고 상담을 하였는지, 어떤 서류를 제출하였는지 등 구체적인 진술을 못하고 있다. 18 피해자가 무리하게 기성금을 청구하였는지에 대해 보건대, 피해자는 1차 기성금 33%를 명절 이전인 2월 5일경에 받기로 하였다고 진술하고 있다. 도급계약서에 의하면 기성부분금을 월 1회 33%씩 지급하기로 하였는바, 결국 3회에 걸쳐 지급하겠다는 것이다. 그런데 공사 착공일이 2013. 1. 18. 이고 준공일이 2013. 3. 31.이므로, 월 말에 지급하는 것으로 보면 매달 말일인 1. 31., 2. 28, 3. 31.이 되거나, 또는 전체 공사일수를 3회로 나누면 24~25일마다 지급키로 하였다는 것으로(첫 기성금을 2월말에 지급하기로 하였다면 이는 약정과 맞지 않다.) 2. 11., 3. 5., 3. 31. 경이 기성금 지급날자가 될 것인데, 이는 피해자가 주장하는 날짜와 크게 차이가 나지 않고 더군다나 설명절이 있으므로 명절인 2. 5.경 지급하기로 약정하였을 가능성이 크다. ⑩ 또한 피고인들 주장에 따라 피해자가 예정기일보다 빨리 공사대금을 청구하였다고 하더라도 1주일 정도의 차이에 불과한데, 피고인들로서는 당연히 어느 정도는 공사대금에 대한 준비가 되어 있어야 할 것임에도 이에 대한 준비가 전혀 없었다. 4 피고인 A도 '2013. 2. 4.경 피해자에게 기성금에 대해 이렇게 이렇게 준비를 하고 있으니 기다려 달라고 이야기를 하였다'는 취지로 진술하고 있는데(증거목록 72번, 100면), 실제 피고인들이 준비를 하였음을 보여주는 아무런 자료가 없다. 즉 피고인들은 대출 이외에는 공사대금 지급방법에 대한 구체적인 대안도 없는 상태이었고, 실제 대출을 통한 대금 지급이 불가능하였음에도 불구하고 이 사건 범행에 나아간 것이다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조, 형 선택 피고인들 : 형법 제347조 제1항, 제30조, 징역형 선택 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 양형의 이유 피고인 A의 경우 이 사건으로 인한 실질적인 이익은 없다. 피고인 B의 경우 벌금 전과 이외에는 다른 전과가 없다. 그러나 피고인들의 이 사건 범행으로 인한 피해자의 피해가 작다고 할 수 없다. 피해자는 인력과 자재 등을 투입하여 공사를 하였던 것인데, 현재까지 그 누구로부터도 이에 대한 정당한 대가를 전혀 받지 못하였다. 피고인들은 부인으로 일관하고 있다. 이러한 사정 및 피고인들의 연령, 성행, 범행 동기, 범행 후의 정황 등 여러 정상을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.