광주지방법원-2016고합356

범죄사실 피고인은 2015. 12. 29. 04:00경 광주 서구 D에 있는 E클럽내에서, 평소 친하게 지내던 F을 만나 같이 술을 마시고 있던 중, 피해자 G(여, 1990. 4.생, 25세)과 피해자의 사촌언니인 H와 합석을 하게 되었다. 이후 피고인은 같은 날 06:00경 위 나이트클럽을 먼저 나와 다른 지인을 만나고 있었고, F은 같은 날 07:00경 광주 북구 I에 있는 J 405호에 위 피해자와 단둘이 투숙하여 성관계를 하였다. 그 후 F은 위 모텔방에서 피해자가 잠이 든 것으로 오인하여 피고인에게 같은 날 09:00경부터 09:35경까지 "쓰리섬해야죠, 지금 꽐라대서 뻗어서 형와서 하믄 백펀데.", "오세요, 405호, 100퍼가능, 개맛있음, 개꽐라댐", "떡치고 나가세요, 눈안뜸, 그럴 일 없지만 혹시나 깰거 같음 침대밑으로 숨으샘여", "그래도 광주 왔는데 좋은 경험해야졍" 등의 문자를 보내 피해자가 잠이 들었으니 같이 성관계를 하자고 제의하였다. 피고인은 이에 동의하여 같은 날 10:00경 위 모텔방으로 찾아갔고, F은 모텔방이 어두운 것을 이용하여 침대 밑에 숨고, 피고인은 바로 옷을 모두 벗은 채 침대위에 올라가 피해자를 껴안았다. 이처럼 피고인은 F과 합동하여 피해자가 잠이 들어 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 하였으나 피해자가 잠에 들어있지 않아 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. G에 대한 경찰 진술조서 사본 1. G의 진술서 사본 1. K 대화내용 출력물 사본 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 이 사건 당시 피해자는 잠이 들지 않았으므로 심신상실 또는 항거불능의 상태가 아니었고, 피고인은 피해자가 잠이 들지 않았음을 인식하고 후배인 F과 함께 속칭 쓰리섬을 하려고 한 것이므로 준강간의 고의와 결과발생의 위험성도 없었다. 2. 판단 가. 피해자의 심신상실 여부 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄가 성립하기 위해서는 사람의 심실상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 하여야 하는바, '심신상실'은 정신장애 또는 의식장애 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석되고, 항거불능의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 그런데 이 사건의 경우 피해자가 당시 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었는지에 관하여 보건대, 피해자의 경찰 진술에 의하더라도, 피해자는 성관계 이후 F의 K 메시지 교환을 수상하게 생각하여 자는 척을 하였고, 이후 모텔 방의 문이 열리는 소리를 듣고 눈을 떠보니 피고인이 서 있었으며, 이에 이불을 뒤집어쓰고 창문 쪽으로 몸을 돌렸다는 것인바, 그렇다면 당시 피해자가 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었음을 전제로 한 공소사실을 그대로 유지할 수 없다. 나. 불능미수 여부 그러나 한편 이 사건 각 증거에 의하면, F은 피해자와 합의하에 성관계를 가진 이후 오전 08:57경부터 피고인에게 "쓰리섬해야져ㅠㅠ ⋯ 지금꽐라대서 뻗어서 형와서 하믄 백펀데 ⋯ 지금 꽐라임ㅋ ⋯ 오세요 405호 100퍼가능 개맛잇음 개꽐라댐 ⋯ 개꽐라 가능함ㅋㅋ 떡치고 나가세용ㅋ 눈안뜸ㅋ ⋯ 그럴일은없지멈 혹시나 깰거같음 침대밑으로숨으샘여ㅋ ⋯"라는 등의 K 메시지를 전송한 사실, F은 피고인이 모텔 방 안으로 들어오기 전에 피해자의 다리를 쳐서 피해자가 잠들었는지 확인하였고, 이후 피고인은 F이 문을 열어 주자 모텔 방 안으로 들어간 사실, 피해자는 F의 K 메시지 교환을 수상하게 생각하여 침대에서 자는 척 하고 누워 있다가 피고인이 모텔 방 안으로 들어온 것을 확인하고 창문 쪽으로 고개를 돌리고 이불을 뒤집어 쓴 사실, 이후 피고인은 알몸 상태로 침대 위로 올라갔고, F은 침대 밑으로 내려가 몸을 숨긴 사실, 이후 피고인은 성관계를 시도하기 위해 피해자를 뒤에서 껴안았고, 그와 동시에 피해자가 눈을 뜬 사실, F은 피해자와 눈이 마주치자 침대 위로 뛰어 올라왔고, 그와 동시에 피고인은 침대 밑으로 내려간 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 F과 함께 피해자가 잠이 들어 심신상실의 상태에 있다고 인식한 채 이를 이용하여 피해자를 준강간하고자 시도하였으나, 앞서 본 바와 같이 피해자가 실제로는 잠이 들지 않는 바람에 준강간을 완료하지 못한 것이고, 피고인과 F의 인식 및 행위내용 등에 비추어 볼 때, 객관적으로 준강간의 결과가 발생할 위험성도 있다고 봄이 상당하므로, 결국 피고인의 위와 같은 행위는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄의 불능미수에 해당한다고 봄이 타당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택) 1. 미수감경 형법 제27조 단서, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[이 사건 범행의 동기·방법, 피고인의 성행·환경 등을 비롯하여 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 등록대상 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게는 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~15년 2. 양형기준의 미적용: 미수범 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 F과 합동하여 피해자가 잠이 들어 항거불능 상태에 빠졌다고 오인하여 피해자를 간음하려다가 미수에 그친 것으로 죄질이 좋지 아니한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 피해자와 합의를 한 점, 피고인은 F의 적극적인 제안에 다소 수동적으로 이 사건 범행에 가담하게 되었던 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 피고인에 대하여 유죄판결이 확정될 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 F은 판시 기재 일시, 장소에서 판시와 같이 피해자와 함께 술을 마신 후 모텔로 이동하여 성관계를 하였다. 그 후 피해자는 잠이 들게 되었고, F은 판시와 같이 피고인에게 문자를 보내 피해자가 잠이 들었으니 같이 성관계를 하자고 제의하였다. 그 후 판시 기재와 같이 피고인이 모텔로 찾아와 F과 합동하여 피해자가 잠이 들어 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 하였으나 갑자기 피해자가 잠에서 깨는 바람에 미수에 그쳤다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 피해자는 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 볼 수 없으므로, 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었음을 전제로 하는 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)의 장애미수의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)의 불능미수죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.