서울동부지방법원-2011고합352

범죄사실 [형법 제37조 후단 경합범에 해당하는 전과] 피고인 C은 2009. 12. 4. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 1년·집행유예 2년을 선고받아 위 판결이 2010. 9. 17. 확정되고, 2011. 12. 23. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 6년을 선고받아 그 판결이 2012. 2. 13. 상고기각으로 확정되었다. [범죄에 해당하는 사실] 피고인 C은 부동산개발회사인 '주식회사 F의 대표이사이다. (주)F은 2002. 5. 10. 의왕시 G 일대에서 지역주택조합 설립 방식으로 아파트 신축·분양사업을 하는 H(2006. 12. 29.경부터 'I'로 명칭 변경) 주택조합(시행사), J 주식회사(시공사)와 총 523세대 규모의 아파트 신축·분양사업 시행대행계약을 체결하였다. 피고인 C은 (주)F 대표이사 지위에서 위 시행대행계약에 따라 2002. 11. 7. 조합원 33명으로 H 주택조합 설립인가를, 2003. 1. 16. 조합원 187명으로 H 제2주택조합 설립인가를, 2004. 9. 10. 조합원 329명으로 H 제3주택조합 설립인가(위 각 설립인가 조합원 합계 549세대)를 받았으나, 2005. 2. 21. 관계 행정청으로부터 용적률 하향조정 재검토 요청을 받아, 결국 2006. 6. 1. 위 각 설립인가 조합원 합계 450세대(그 중 임의분양분 19세대)로 하는 아파트신축사업 사업계획 승인을 받았다. 피고인 C은 위 임의분양분 19세대를 정식 분양에 앞서 선분양하여 그 대금을 사용하기로 마음먹고, 2005. 4. 15. K에게 33평형 아파트를 분양받을 수 있는 조합원 가입증서를 발행하여 주고 K(L)으로부터 (주)F 명의 국민은행 계좌(계좌번호 : M), N 명의 농협계좌(계좌번호 : O)로 1억 9,000만 원을 받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 5. 20.까지 별지 1. 피고인 C 보관금액 내역 '성명'란 기재 19명으로부터 같은 별지 1. '피고인 C 수령 금액'란 기재와 같이 합계 39억 6,000만 원을 위 계좌로 송금받아 피해자 H 제1, 2, 3주택조합을 위하여 업무상 보관 중, 그 무렵 위 39억 6,000만 원을 피고인 C이 개인적으로 진행하는 별도의 사업비, 생활비 등으로 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거 요지 [범죄에 해당하는 사실] 1. 피고인 C 일부 법정진술 1. 증인 P, Q, A, R 각 법정진술(일부) 1. 검사 작성 각 피의자신문조서(피고인 C, 증거목록 순번 28, 32번) 1. 수사보고(고소인 자료제출, 증거목록 순번 7번) - 첨부자료 포함(일부) 1. 수사보고(임의분양대금 확인보고, 분양계약서 사본 첨부, 화해권고결정문 등 첨부)(일부) [형법 제37조 후단 경합범에 해당하는 전과] 1. 범죄경력조회, 처분미상전과확인 1. 각 판결문(증거목록 순번 55번) 법령 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[다만, 형의 상한은 형법 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[위 죄와 판결이 확정된 각 사기죄 각 상호간] 1. 경합범처리에 따른 감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호[위 죄와 판결이 확정된 각 사기죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려함] 피고인 C 및 그 변호인 주장에 관한 판단 1. 보관 금액에 관한 주장 및 판단 가. 주장 요지 피고인 C이 2005. 4. 15. 별지 1. 피고인 C 보관금액 내역 중 순번 1 K(L)으로부터 수령한 금원은, 같은 별지 1. '피고인 C 주장 금액'란 순번 1과 같이 1억 8,000만 원에 불과하고, 같은 별지 1. '피고인 C 수령 금액'란 순번 1과 같은 1억 9,000만 원이 아니다. 또한 피고인 C이 같은 별지 1. 중 순번 3, 4 기재 S(T), U로부터 수령한 금원은 같은 별지 1. '피고인 C 주장 금액'란 순번 3, 4와 같이 각 1억 8,000만 원, 합계 3억 6,000만 원(=1억 8,000만 원+1억 8,000만 원)에 불과하고, 같은 별지 1. '피고인 C 수령 금액'란 순번 3, 4와 같은 합계 3억 7,000만 원이 아니다. 나. 판단 수사보고(V 서류제출, 증거목록 순번 5) 기재에 의하면, (주)F 명의 국민은행 계좌(계좌번호 : M) 입출금내역상 위 계좌로 2005. 4. 15. 'W' 명의로 입금된 금원은 합계 1억 9,000만 원(=3,000만 원+1억 원+6,000만 원)인 사실, 수사보고(V 서류제출, 증거목록 순번 5)는 피고인 C 아들인 V가 위 계좌 입출금내역을 제출한 것인데, 그 입출금내역에는 위 1억 9,000만 원은 K(L)으로부터 받은 금원이라는 취지로 노란색 형광펜 표시가 되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하여 피고인 C이 2005. 4. 15. K(L)으로부터 받은 금원은 1억 9,000만 원이라 판단한다. 또한 수사보고(V 서류제출, 증거목록 순번 5) 기재에 의하면, (주)F 명의 국민은행 계좌(계좌번호 : M) 입출금내역상 위 계좌로 2005. 5. 30. 입금된 금원은 합계 3억 7,000만 원(=1억 5,000만 원+8,000만 원+5,000만 원+4,000만 원+5,000만 원)인 사실, 수사보고(V 서류제출, 증거목록 순번 5)는 피고인 C 아들인 V가 위 계좌 입출금내역을 제출한 것인데, 그 입출금내역에는 위 3억 7,000만 원은 S(T), U로부터 받은 금원이라는 취지로 노란색 형광펜 표시가 되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하여 피고인 C이 2005. 5. 30. S(T), U로부터 받은 금원은 합계 3억 7,000만 원이라 판단한다. 따라서 피고인 C 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 금원 지출내역에 관한 주장 및 판단 가. 주장 요지 피고인 C은 별지 1. 피고인 C 보관금액 내역 '성명'란 기재 19명으로부터 받은 금원을 모두 피해자 H 제1, 2, 3주택조합(이하 '피해자 각 주택조합'이라 한다)을 위하여, 즉 탈퇴조합원에 대한 반환금, 토지매입비, 철거대금, 현장펜스대금, 토지임차인보상금, 피해자 각 주택조합의 업무를 위하여 차용한 금원 변제 등에 별지 2. 피고인 C 주장 지출내역과 같이 사용하였다. 따라서 피고인 C이 보관하고 있던 금원을 사용하였다 하여도 이를 횡령한 것이 아니다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 피고인 C은 피해자 각 주택조합의 허락을 받지 아니한 채 임의로 2005. 4. 15.경부터 임의분양분 19세대를 분양하면서도 피해자 각 주택조합에 임의분양 사실을 알리지 아니하여, 피해자 각 주택조합은 2009. 5.경에 이르러서야 피고인 C의 임의분양 사실을 알게 된 점, 임의분양분 19세대의 분양대금을 피해자 각 주택조합, 시공사 공동계좌가 아닌 (주)F 명의 계좌로 지급받은 점 등의 사정을 알 수 있다. 피고인 C은 토지매입비용 등 피해자 각 주택조합을 위하여 차용한 돈을 변제할 목적으로 위 임의분양분 19세대를 분양하였다고 진술하나[검사 작성 피의자신문조서(증거목록 순번 32번)], 그와 같은 이유에서라면 굳이 위와 같이 피해자 각 주택조합에 알리지 아니하고, 이미 개설되어 있는 피해자 각 주택조합과 시공사 공동계좌가 아닌 (주)F 명의 계좌를 이용하여, 피해자 각 주택조합, 시공사와 협의 없이 분양대금을 수납하였을 것으로 보이지 아니한다. 또한 피고인 C은 (주)F 명의 계좌로 입금된 위 임의분양대금의 사용내역을 정리하여 제출하고 있다[수사보고(X 자료제출, 증거목록 순번 3번), 피고인 제출 참고자료]. 그러나 피고인 C은 자신의 주장에 의하더라도 37억 3,900만 원이라는 거액을 피해자 각 주택조합을 위하여 사용하였으면서도, 위 금원이 실제로 피고인 C 자신의 주장과 같이 지출되었다는 점을 뒷받침하는 자료로 단지 (주)F 명의 계좌에서 출금된 내역[수사보고(V 서류제출, 증거목록 순번 5)]만을 제출하고 있을 뿐이고, 피고인 C으로부터 금원을 지급받은 사람이 탈퇴조합원이거나 피해자 각 주택조합을 위하여 용역을 수행한 사람이라는 점 등 (주)F 명의 계좌에서 출금된 금원이 실제 조합 관련 업무비용으로 사용되었다는 구체적인 자료를 제출하지 못하고 있다. 오히려 수사보고(고소인 자료 제출, 증거목록 순번 7번)에 의하면, 피해자 각 주택조합은 2006. 7. 19. 20억 2,537만 3,828원, 2006. 12. 28. 27억 5,903만 981원을 각 탈퇴조합원에게 환급금으로 지급한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실을 종합하여, 피고인 C은 업무상 보관하고 있던 금원은 39억 6,000만 원을 피고인 C 자신이 개인적으로 진행하는 별도의 사업비, 생활비 등으로 임의로 소비하였다고 판단한다. 피고인 C 주장과 같이 범죄사실 기재 피해자 각 주택조합을 위해 일부 지출한 돈이 있다고 하더라도, 지출한 돈이 횡령금액 39억 6,000만원 중 일부라고 볼 자료가 부족하고, 일부 돈은 그 명목 자체에 비추어 범죄사실 기재 피해자 각 주택조합 자체를 위한 지출로 보기도 어렵다. 별지 2. 피고인 C 주장 지출 내역은 수사보고(V 서류제출, 증거목록 순번 5)에 첨부되어 있는 (주)F 명의 계좌 거래내역을 정리하거나 피고인 C 주장을 정리한 것이다. (주)F 명의 계좌 입금 내역과 출금 내역을 보면 입금자가 매우 다양하고, 그 중에는 별지 1. 피고인 C 보관금액 내역 순번 1 내지 14도 포함되어 있다. 그러나 피고인 C이 범죄사실 기재와 같이 19세대를 선분양하여 (주)F 명의 계좌로 입금 받을 무렵에는 범죄사실 기재 피해자 각 주택조합 정관이나 총회가 요구하는 절차를 거치지 아니하여 이미 횡령죄가 성립하였다고도 볼 수 있다. (주)F 명의 계좌 입금 내역과 같이 입금 직후 거액의 현금으로 인출한 다수의 사례는 그 용도나 범죄사실 기재 피해자 각 주택조합과의 관계를 알 수 있는 자료, 사용처를 알 수 있는 자료가 없으므로 횡령죄의 성립을 부정할 수는 없다. 계좌로 이체받은 사람 이름이 특정되어 있다고 하더라도 계좌로 이체받은 사람과 범죄사실 기재 피해자 각 주택조합의 관계를 알 수 있는 자료도 부족하다. 별지 1. 피고인 C 보관금액 내역 순번 1 내지 14 기재 돈이 (주)F에 들어온 다른 돈(징역 6년의 형이 선고된 사기 사건 돈, 조합원이 납부한 돈, 다른 사업장 돈도 포함되어 있을 수 있음)과 혼재되어 범죄사실 기재 피해자 각 주택조합을 위해 일부 사용하였다고 하더라도 이는 범죄사실 기재 피해자 각 주택조합과의 정산 또는 양형에만 반영되어야 한다. 별지 1. 피고인 C 보관금액 내역 순번 15 내지 19 기재 돈은 (주)F 명의 계좌로 들어왔다가 어떻게 사용되었는지 알 수 있는 자료가 없고 그 중 순번 17의 100,000,000원은 N 명의 계좌로 입금되었다. 따라서 피고인 C 및 그 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. [양형 주요 근거] - 이 사건 범죄는 형법 제37조 후단 경합범에 해당하여 양형기준이 적용되지 아니함 - 이 판결에 명시된 사정(피해 금액, 행위 태양, 피고인 C 범죄전력 등), 피고인 C이 법정에서 보여주고 나타낸 언행·자세·모습 / 이 사건 범죄사실 '형법 제37조 후단에 해당하는 전과' 중 2011년 선고 사기 전과 범죄사실은, 피고인 C이 위 임의분양분 19세대를 모두 54명에게 분양하면서 위 19세대의 수분양자로 인정받지 못한 35명(=54명-19명)으로부터 합계 86억 7,970만 원을 편취하였다는 것이므로(H 제1, 2, 3주택조합으로부터 위 19세대의 수분양자로 인정받은 사람이 별지 1. 피고인 C 보관금액 내역 '성명'란 기재 19명이다), 결국 피고인 C이 위 임의분양분 19세대를 이용하여 편취한 금액이 86억 7,970만 원(불특정다수에 대한 재산 범죄), 횡령한 금액이 39억 6,000만 원(조합에 대한 재산범죄)에 달하는 점 / 수사보고(고소인자료제출, 증거목록 순번 7) 기재에 의하면, 피해자 각 주택조합이 작성한 'H 탈퇴자 환급 현황'에 의하더라도 피해자 각 주택조합의 탈퇴조합원 중 Y은 2006. 2. 13. 2,400만 원을, Z은 2005. 4. 18. 4,000만 원을, AA은 2006. 2. 21. 5,000만 원을, AB은 2005. 7. 26. 3,000만 원을, AC은 2005. 7. 7. 5,100만 원을, AD은 2005. 7. 29. 3,000만 원을 (주)F로부터 지급받았고, 위 각 금원 지급내역은 피고인 C이 주장하는 위 보관금액 중 별지 2. 피고인 C 주장 지출내역 중 순번 3, 33, 45, 46, 49, 52에 해당하는 '피고인 C 주장 지출명목' 및 '피고인 C 주장 사용금액'란 각 기재와 일치함(다만 피고인 C은 Y에 대한 2006. 2. 13.자 지급금액을 2,000만 원이라 주장하고 있음). 비록 범죄사실 기재 돈과 위 각 돈이 일치한다고 볼 자료는 부족하지만, 양형에서는 이를 참작함 / 피해자에 대한 피해회복이 이루어지지 아니하고, 고소인 P이 피고인 C에 대한 처벌을 원함 / 형법 제51조가 규정하는 양형조건(피고인 C 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황) 등 무죄 부분 1. 피고인 A, B에 대한 공소사실 전부 가. 공소사실 요지 피고인 A은 2004. 9. 10.경부터 H 제3주택조합 조합장으로 취임하여 위 조합을 대표하고, 실질적으로 피해자 H 제1, 2, 3주택조합(이하 '공소사실 기재 피해자 각 주택조합'이라 한다) 전체의 사무를 총괄하였고, 피고인 B은 2003년 말경 H 제3주택조합 조합원 자격을 취득하고, 2005년경부터 2009년 말경까지 공소사실 기재 피해자 각 주택조합 총무로서 피고인 A을 보좌하여 각종 업무를 수행하였다. 피고인 A, B은 공소사실 기재 피해자 각 주택조합의 원활한 운영 및 사업시행 자금조달, 시공사인 피해자 AE 주식회사(이하 '공소사실 기재 피해자 AE'이라 한다)에 대한 공사대금 상환을 위하여 건축시설을 분양받은 조합원이 조합원부담금 및 연체료를 완납하였는지 미리 확인한 후 이를 납부하지 않은 조합원에 대하여는 소유권보존등기를 거부하여 피해자들에게 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 한편, 피고인 A, B은 조합원 가입 시 가입비 2,000만 원을 납부한 것을 비롯하여 2002. 10. 17.경부터 2004. 12. 31.경까지 6회에 걸쳐 토지대금 관련 부담금을 납부하고, 2007. 2. 15.경부터 2009. 2. 15.경까지 9회에 걸쳐 건축대금 관련 부담금을 납부하고, 입주 시 확정분양가 3억 5,000만원에 대한 차액을 납부하여야 함에도, 피고인 A은 2008. 8. 14.경 3,500만 원만을 납부하고, 피고인 B은 2007. 2. 15.경 1억 7,500만 원만을 납부하였다. 그럼에도 피고인 A, B은 공소사실 기재 피해자 각 주택조합 임원 지위에 있음을 기화로 위 업무상 임무에 위배하여 2006. 6.경 안양시 동안구 AF 오피스텔에 있는 조합사무실에서 그곳 컴퓨터 '호수별 입금 사항' 파일에 피고인 A, B이 2002. 10. 17.경부터 2004. 12. 31.까지 가입비 등 부담금 1억 3,370만 원을 정상적으로 납부한 것처럼 허위로 입력하였다. 또한 2009. 11. 13. 잔금을 납부하지 아니하였음에도 법무사로 하여금 분양계약서 등 서류를 이용하여 소유권보존등기를 경료하도록 지시하였다. 피고인 A은 AG 103동 703호에 대하여 소유권보존등기를 경료한 후 위 아파트에 관하여 채권최고액 1억 2,000만 원 상당 근저당권을 설정하고 1억 원을 대출받아 3,500만 원은 위 부담금 납부를 위한 대출금 채무변제에 사용하고, 나머지 금원은 생활비 등으로 사용하였다. 피고인 B은 위 아파트 107동 201호에 대하여 소유권보존등기를 경료한 후 위 아파트에 관하여 채권최고액 2억 7,600만 원 상당 근저당권을 설정하고 2억 500만 원을 대출받아 1억 7,500만 원은 위 부담금 납부를 위한 대출금 채무변제에 사용하고, 나머지 금원은 생활비 등으로 사용하였다. 결국 피고인 A, B은 공모하여 위 각 아파트 채권최고액 상당 재산상 이익을 취득하고, 공소사실 기재 피해자들에게 같은 금액 상당 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 피고인 A, B에게 공소사실과 같이 "건축시설을 분양받은 조합원이 조합원부담금 및 연체료를 완납하였는지 미리 확인한 후 이를 납부하지 않은 조합원에 대하여는 소유권보존등기를 거부할 임무가 있는지"에 관하여 판단한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 통상 아파트 신축·분양은 사업주체 명의로 소유권보존등기를 마친 다음, 수분양자가 사업주체 또는 시행사에 분양대금을 전부 지급하였다는 것이 확인되면, 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳐주는 방식임에 반하여, 지역주택조합이 시행사가 되어 추진하는 아파트 신축·분양은 조합원(수분양자)이 자신의 조합원부담금을 사업주체 또는 시행사에 완납하지 아니하였다 하여도, 인감도장과 인감증명서, 분양계약서, 건축물관리대장만을 지참하여 소유권보존등기를 신청하면, 조합원(수분양자) 자신 명의 소유권보존등기를 마칠 수 있는 사실, 조합원(수분양자) 자신의 인감도장과 인감증명서, 분양계약서, 건축물관리대장 등 소유권보존등기에 필요한 서류 또는 도장은 공소사실 기재 피해자 각 주택조합으로부터 발급받거나 확인받아야 하는 것이 아니라 조합원(수분양자) 스스로 구비할 수 있는 서류 또는 도장인 사실(증인 R 법정진술), 공소사실 기재 피해자 각 주택조합 임원이 아닌 일반조합원에 불과한 AH 역시 자신의 조합원부담금을 공소사실 기재 피해자 각 주택조합 또는 피해자 AE에 완납하지 아니하였음에도, 자신의 인감도장과 인감증명서, 분양계약서, 건축물관리대장 등을 구비하여 자신이 분양받은 구분소유 아파트(의왕시 AG 105동 401호)에 관하여 소유권보존등기를 마친 사실[증인 R 법정진술, 피고인 A, B 변호인 제출 증가제1호(부동산등기부등본)], 공소사실 기재 피해자 각 주택조합 또는 피해자 AE은 조합원이 조합원부담금을 지급하지 아니하는 경우에도 일단 조합원 명의로 소유권보존등기를 마친 다음, 이를 제3자에게 매각하여 그 매매대금으로 미지급 조합원부담금을 지급받는 방식으로 미지급 조합원부담금을 추심한 사실[검사 작성 피의자신문조서(증거목록 순번 31, AI 진술 부분), 수사보고(증거목록 순번 42, 등기부사본 첨부)], 위 103동 703호, 107동 201호에 대하여 공소사실 기재와 같은 소유권보존등기가 마쳐진 직후인 2009. 12. 11. 시공사인 AE(주) 명의의 근저당권설정 등기가 마쳐진 사실[다른 조합장인 AI의 경우 소유권보존등기 당일 시공사인 AE(주) 명의의 근저당권설정 등기가 마쳐짐]을 각 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인 A, B이 공소사실 기재 피해자 각 주택조합 임원지위에 있다 하여도, 공소사실 기재 피해자 각 주택조합이 조합원부담금 및 연체료를 완납하지 아니한 조합원에 대하여 당해 조합원이 분양받은 구분소유 아파트에 관한 소유권보존등기를 거부할 권한 자체가 없다고 판단되므로(앞서 본 바와 같이 조합원은 공소사실 기재 피해자 각 주택조합으로부터 어떠한 서류를 발급받거나 확인을 받을 필요 없이 자신이 분양받은 구분소유 아파트에 관한 소유권보존등기를 마칠 수 있다), 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A, B에게 '건축시설을 분양받은 조합원이 조합원부담금 및 연체료를 완납하였는지 미리 확인한 후 이를 납부하지 않은 조합원에 대하여는 소유권보존등기를 거부할 임무'가 있다거나 또는 자신의 재산을 공소사실 기재 각 피해자를 위하여 보관하고 있다거나 공소사실 기재와 같은 재산상 이익을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 피고인 A, B에게 위와 같은 임무와 재산상 이익이 있음을 전제로 한 피고인 A, B에 관한 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 C에 대한 공소사실 일부(보관금액 일부) 가. 공소사실 요지 피고인 C은 범죄사실 기재와 같이 임의분양분 19세대를 정식 분양에 앞서 선분양하여 그 대금을 사용하기로 마음먹고, 2005. 4. 15. K에게 33평형 아파트를 분양받을 수 있는 조합원 가입증서를 발행하여 주고 K(L)으로부터 (주)F 명의 국민은행 계좌(계좌번호 : M)로 2억 4,800만 원을 받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 5. 20.까지 별지 1. 피고인 C 보관금액 내역 '성명'란 기재 19명으로부터 같은 별지 1. '공소제기된 금액'란 기재와 같이 합계 48억 4,680만 원을 위 계좌로 송금(계좌 입금 방법)받아 피해자 H 제1, 2, 3주택조합을 위하여 이를 업무상 보관 중, 그 무렵 위 48억 4,680만 원을 피고인 C이 개인적으로 진행하는 별도의 사업비, 생활비 등으로 임의로 소비하여 횡령하였다. 나. 보관금액 부분 쟁점 및 판단 1) 쟁점 피고인 C이 2005. 4. 15.부터 2009. 5. 20.까지 별지 1. 피고인 C 보관금액 내역 '성명'란 기재 19명으로부터 받아 업무상 보관하고 있던 금원이 48억 4,680만 원인지에 관하여 판단한다. 검사는 피고인 C이 보관하고 있던 금원이 별지 1. 피고인 C 보관금액 내역 '공소제기된 금액'란 기재와 같이 합계 48억 4,680만 원이라고 주장함에 반하여, 피고인 C은 자신이 보관하고 있던 금원이 같은 별지 1. '피고인 C 주장 금액'란 기재와 같이 합계 39억 4,000만 원이라고 주장한다. 2) 판단 가) 각 수사보고(임의분양대금 확인보고, 분양계약서 사본 첨부, 화해권고결정문 등 첨부) 기재에 의하면, 별지 1. 피고인 C 보관금액 내역 '성명'란 기재 19명은 같은 별지 1. '지급일자'란 기재 날짜에 피고인 C에게 같은 별지 1. '공소제기된 금액'란 기재와 같은 금원을 각자 계약금으로 지급하였다는 취지의 분양계약서를 피고인 C으로부터 교부받은 사실, 별지 1. 피고인 C 보관금액 내역 '성명'란 기재 19명 중 일부는 2008년경 "위 분양계약서상 기재되어 있는 지급금액(같은 별지 1. '공소제기된 금액'란 기재 각 금원과 같다)은 이미 피해자 각 주택조합 또는 피고인 C에게 지급하였으므로, 이미 지급한 부분에 해당하는 분양대금지급채무는 존재하지 아니한다"고 주장하면서 피해자 각 주택조합 및 (주)F을 상대로 그 확인을 구하는 소송을 제기한 사실, 위 소송은 각 소송당사자가 '위 분양계약서상 기재되어 있는 지급금액(같은 별지 1. '공소제기된 금액'란 기재 각 금원과 같다)은 피해자 각 주택조합에 이미 지급된 것으로 인정한다'는 취지의 화해권고결정[별지 1. 피고인 C 보관금액 내역 순번 1(L), 3(T), 4(U), 5(AJ), 6(AK), 7(AL), 8(AM), 9(AN), 10(AO), 12(AP) 기재 당사자 그리고 AQ, AR과 화해]에 이의하지 아니함으로써 종결된 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면, 피고인 C은 위 19명으로부터 위 분양계약서상 기재되어 있는 지급금액(같은 별지 1. '공소제기된 금액'란 기재 각 금원과 같다)을 모두 지급받은 것은 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 나) 그러나 위 (주)F 명의 국민은행 계좌(계좌번호 : M) 입출금내역이 첨부된 수사보고(V 서류제출, 증거목록 순번 5) 기재, 변호인 2012. 1. 25. 제출 참고자료 증다 제1~19호증에 의하면, 별지 1. 피고인 C 보관금액 내역 순번 1 내지 14에 관하여 위 입출금내역상 위 계좌로 입금된 금원은 같은 별지 1. '피고인 C 수령 금액'란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다[수사보고(V 서류제출, 증거목록 순번 5)에는 2004. 4. 29.부터 2008. 12. 13.까지에 관하여만 위 계좌의 입출금내역만이 제출되어 있어, 위 기간 이후에 있은 입금내역인 별지 1. 피고인 C 보관금액 내역 순번 15 내지 19에 해당하는 금원은 위 입출금내역상으로는 확인할 수 없다]. 그렇다면 검사가 피고인 C이 위 19명으로부터 금원을 지급받은 방법으로 위 (주)F 명의 국민은행 계좌(계좌번호 : M)로 송금받았음을 특정하여 공소제기한 이 사건에서, 적어도 위 입출금내역상 알 수 있는 별지 1. 피고인 C 보관금액 내역 순번 1 내지 14에 관하여는 피고인 C이 같은 별지 1. '피고인 C 수령 금액'란 기재 금원을 수령하였다고 볼 수밖에 없다. 또한 별지 1. 피고인 C 보관금액 내역 순번 15 내지 19에 해당하는 금원에 관하여는, 같은 별지 1. '피고인 C 수령 금액'란 기재 중 순번 1 내지 14 부분은 같은 별지 1. '피고인 C 주장 금액' 중 각 해당 부분과, 순번 1과 순번 3, 4에서 각 1,000만 원 차이만 있을 뿐 나머지 금액은 서로 동일한 점, 위 아파트 임의분양 경위(피고인 C은 어떠한 이유로든 자금이 필요하여 임의분양을 하게 되었으므로, 빠른 시간 안에 위 임의분양분 아파트를 분양하고 그 분양대금을 수령할 필요가 있었다), 피해자 각 주택조합과의 관계[피고인 C은 피해자 각 주택조합에 알리지 아니하고, 이미 개설되어 있는 피해자 각 주택조합과 시공사 공동계좌가 아닌 (주)F 명의 계좌를 이용하여, 피해자 각 주택조합과 시공사와 협의 없이 분양대금을 수납하였으므로, 역시 신속한 분양 및 분양대금 수령이 필요하였고, 이 과정에서 할인, 면제 등의 가능성도 있다] 등에 비추어보면, 피고인 C은 위 분양계약서상 기재되어 있는 지급금액(같은 별지 1. '공소제기된 금액'란 기재 각 금원과 같다) 전부가 아닌, 피고인 C이 인정하고 있는 일부 금원만을 지급받았을 가능성 역시 크다고 보인다. 다) 위 '나)항' 기재 사정에 의하면, 위 '가)항' 기재 사정 및 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 C이 범죄사실에서 인정된 바와 같은 별지 1. 피고인 C 보관금액 내역 '피고인 C 수령 금액'란 기재 합계 39억 6,000만 원을 초과하여, 같은 별지 1. '공소제기된 금액'란 기재 합계 48억 4,680만 원을 위 19명으로부터 지급받아 보관하게 되었다는 사실을, 유죄의 합리적 의심을 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 그 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 포괄일죄 관계에 있는 범죄사실 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. [설명과 안내] - 형사소송법 증거 법칙과 공소사실 기재 계좌(N 명의 계좌 포함)로 송금된 금액을 보관금액으로 인정함 - 이 사건과 징역 6년의 형이 확정된 사기 사건은 동시 재판이 가능하였고, 동시 재판을 받았을 경우 예상되는 형을 고려하여 이 사건 최종형을 선택하였음 - 범죄사실 기재 조합 자체, 조합 총회와의 사전 설명, 의사소통 부족, 정확한 서면 부존재, 정확한 회계 장부 부존재, 사업장별 독립된 회계 부존재, 현금 출금 등으로 인해 이 사건이 발생한 측면이 있으나, 증거와 자료에 의해 판단함 - 지역주택조합형 아파트 신축·분양사업 시행 대행사의 역할, 자금 지출 방법, 자금 조달 방법, 정산 방법 등과 같은 일반론, 이 사건에서 일반론이 반영되었을 개연성, 실제 정산 내역 등은 양형에 반영함. 증거목록 순번 5에 첨부되어 있는 (주)F 명의 계좌 거래내역과 별지 2. 피고인 C 주장 지출내역이 일부 일치하더라도, 횡령죄 성립에는 영향이 없으나, 양형에 반영함(궁극적으로는 범죄사실 기재 피해자 각 주택조합과 정산되어야 할 항목임) - 수원지방검찰청 2008년 형제78444호 2008. 12. 30.자 혐의 없음(증거불충분) 기재 사정, 수원지방검찰청 2009년 형제12060호 2009. 5. 6.자 혐의 없음(증거불충분) 기재 사정(증거목록 순번 10 P 고소장 첨부 증제15, 16호 등), 각 고소 시기, 수사 경과, 조기 임의분양에 대한 일부 조합원의 사전 인지 정도도 양형에 참작하였음 - 판결 의미, 후속절차는 교부하는 판결문 사본, 법정에 비치된 안내문을 참조하여야 함 - 증거와 자료에 의해 숨기거나 보태거나 과장함이 없이 주요 양형인자(특별양형인자, 일반양형인자, 이 사건에 고유한 양형인자)를 평가하고, 이 사건에 나타난 긍정적 양형인자, 중립적 양형인자, 부정적 양형인자를 대부분 서술하였으며, 양형기준에 나타난 행위책임의 원칙, 양형인자의 질적 구분 등에 기초하고 이 사건 양형인자와 변론 내용을 종합적으로 고려·평가하여 이 사건에 적합한 형을 선택하였음 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.