제주지방법원-2014고단1439

범죄사실 피고인은 2012. 7. 하순경부터 2012. 10. 하순경까지 제주시 D에 있는 피고인 운영의 E에서, 유방암 말기 암환자인 F의 몸에 한 손을 대고 다른 손으로는 덤벨을 들어올려 통증지점의 경혈을 찾은 후 그 부위에 자석을 붙이는 방법으로 치료를 하고 치료비 명목으로 하루에 5만원을 받고, 2012. 11.경부터 2012. 12.경까지는 제주시 G에 있는 F의 집에서 같은 방법으로 치료를 하였다. 이로써 피고인은 의료인이 아님에도 의료행위를 하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 H, I의 진술 기재 1. I에 대한 검찰 진술조서 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(기치료할 때 사용한 자석, 덤벨 사진촬영 첨부) 1. 사실조회회보서(대한한의사협회) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항 1. 형의 선택 : 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은, 피고인은 F의 부탁을 받고 체질에 맞는 음식을 찾아주기 위한 체질검사를 하였을 뿐이어서 피고인의 행위를 의료법상의 의료행위라고 하기 어렵고, 또한 피고인이 한 행위는 그 부작용 또는 위험발생의 가능성이 없고 피고인이 영리를 취한 바도 없으며 이미 말기암 상태였던 F의 요구에 의해 이 사건에 이르게 된 것이므로 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다는 취지로 주장한다. 2. 피고인의 행위가 의료행위에 해당하는지에 대하여 가. 의료법 제27조 제1항에서 말하는 '의료행위'라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하고, 여기서 말하는 '의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려'는 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 않았다 하여 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2006도6870 판결 등 참조). 나. 위 증거들에 의하면, F은 2012. 7. 초순경 유방암 3기 진단을 받아 병원으로부터 즉각적인 항암 치료를 권유받은 상태에서 피고인이 운영하던 E을 방문한 사실, 피고인은 범죄사실 기재 일시, 장소에서 F의 몸에 한 손을 대고 다른 손으로는 덤벨을 들어올려 통증지점의 경혈을 찾은 후 그 부위에 자석을 붙이는 행위를 한 사실, 위와 같이 통증지점의 경혈을 찾는 방법은 덤벨을 여러번 들어 올렸다 내렸다 하면서 덤벨이 올라가지 않게 되는 부위를 경혈자리로 인정하는 것인 사실, 피고인은 위와 같은 방법을 사용하여 환자에게 못 먹는 음식 종류를 지정하는 등 식단표를 작성해 주기도 한 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면, 피고인은 피고인을 찾아온 환자에 대하여 자석과 덤벨 등을 이용하여 통증을 완화시키기 위한 조치를 하였고 이는 사용된 도구 및 방법으로 보아 자석치료요법의 일종으로 볼 수 있을 것인바, 위 사실조회회보서에 의하면 자석치료요법은 자석에 의한 자기장의 효과와 경혈자리를 자극하는 침구요법의 복합적인 효과를 나타내는 요법으로 한방의료행위에 해당한다. 또한 이러한 자석치료요법은 급성심근경색, 출혈, 고열 등으로 위중한 환자 등에 적용할 경우 부작용 발생 가능성에 특히 유의해야 하고 이틀 정도의 반복검사를 통해 부작용을 살펴보아야 하는 점, 위 요법의 부작용에는 오심, 구토, 일시적 호흡곤란 등의 증상이 나타날 수 있는 점, 피고인으로부터 위 치료를 받은 F은 2012. 11. 14. 유방암의 제9흉추 전이성 암으로 인해 척수손상이 나타나 하반신 마비가 진행되는 등 상태가 악화되어 2013. 12. 11. 사망하기에 이른 점 등 위 증거들에 의하여 인정되는 제반 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인의 행위는 적어도 위 법리상 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로서 의료법상 한의사의 의료행위라고 봄이 타당하다. 다. 따라서 피고인이 아무런 면허나 자격 없이 범죄사실 기재와 같은 행위를 한 이 사건에 있어서 피고인이 의료법위반행위를 하였다는 점은 넉넉히 인정된다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 3. 피고인의 행위가 사회상규에 반하지 않는 행위로서 위법성조각사유가 있다는 주장에 대하여 가. 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때, 개별적인 경우에 그 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각되는 것이다(위 대법원 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 피고인이 침구전문 과정, 경혈지압전공 과정 등을 수료하여 민간자격을 가지고 있는 사실을 인정되나, 피고인이 현재까지 국가공인 자격이나 면허를 취득한 사실은 없는 점, 위에서 본 바와 같이 자석치료요법은 한방의료행위의 일종으로서 대체적으로 큰 부작용이 없는 편이기는 하지만 자기장의 효과와 경혈자리를 자극하는 침과 같은 효과가 있어 중환자 등에 적용할 때에는 주의를 요하는 점, 특히 말기 암환자의 경우 반드시 의료전문가의 진단 및 처치가 필요한 점, F은 말기 암환자로서 범죄사실 기재와 같은 기간 동안 거의 매일 위 자석치료요법을 받았으므로 그 시술 횟수가 적지 않은 점, 피고인은 경혈을 찾는 방법이나 자석치료 요법에 관한 내용이 있는 책들에 소개되어 있는 대로 조치를 취한 것이라고 하고 있으나 이는 오히려 피고인이 안전한 치료방법이나 치료효과 등에 관한 별다른 과학적 근거도 없이 부작용이나 위험발생의 개연성을 감수하였다는 반증이 될 뿐인 점, 피고인은 환자들에게 치료비를 요구하지는 않았으나 환자들이 시술 후 그 장소에 자발적으로 현금을 두고 가게 하는 방법으로 대가를 받은 것으로 보이는 점 등 기록에 나타난 제반 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 행위를 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수 없으므로 위법성이 조각되지 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장 또한 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 무면허 의료행위는 국민의 생명과 건강에 미치는 위해가 중대하고 국가의 의료인 면허제도의 실효성을 반감시킬 수 있는 범죄로서 그로 인한 부작용 등 보건위생에 위험을 발생시킬 염려가 있어 그 규제의 필요성이 크다. 피고인은 2003. 1. 23. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)죄로 징역 1년 및 집행유예 2년, 벌금 100만 원을 선고받아 위 형이 확정되고, 2010. 1. 21. 같은 죄로 징역 1년 6월, 집행유예 2년 및 벌금 300만 원을 선고받아 위 형이 확정된 적이 있고, 그 내용은 피고인이 무면허로 한방의료행위인 침술행위를 하였다는 것으로서 피고인은 동종 범죄로 인하여 이미 두 번이나 기회를 부여받았다. 그럼에도 불구하고 피고인은 다시 이 사건 무면허 한방의료행위를 하였으므로 그 비난가능성이 크며, 이는 피고인의 준법의식이 미약함을 나타내는 것이라고 할 수 있다. 나아가 피고인이 F의 부탁에 의해 위 행위를 하였고 F이 말기암 환자로서 피고인의 행위가 F의 사망의 원인이 되었다고 단정할 수 없다고 하여 피고인의 행위가 정당화되는 것도 아니다. 또한 피고인은 위와 같이 동종 범행으로 재판을 받을 때마다 상고심까지 피고인이 행한 행위가 의료행위가 아니라거나 사회상규에 반하지 않는다는 등의 주장을 하였는데 모두 받아들여지지 않아 유죄 판결이 확정된 것일 뿐 아니라 피고인이 소유한 민간자격증 등에 비추어 이 사건 행위의 성질이나 위험성을 전혀 몰랐다고 보기 어려움에도 불구하고, 이 사건에 관하여 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 관련 서적을 참고하였을 뿐이라거나 체질검사를 한 것에 불과하다는 등 변명으로 일관하면서 반성의 빛을 보인 바가 없다. 따라서 이번에는 피고인에 대하여 엄중한 처벌을 하지 않을 수 없으므로 아래 양형기준을 참작하여 실형을 선고하기로 하되 위와 같은 피고인의 범죄전력, 범행 동기 및 경위, 범행 이후의 정황, 연령, 성행, 가족관계 등을 모두 고려하여 형을 정한다. [양형기준] 부정의료행위 > 제1유형(단순 무면허 의료행위) > 기본영역(징역 8월~2년) 집행유예 가부 : 주요 부정사유(10년 이내 동종 전과), 일반 부정사유(피해 회복 노력 없음, 2회 이상 집행유예 전과, 진지한 반성 없음) - 주요 부정사유가 1개이고, 주요 긍정사유가 없어 그 차이가 1개이므로 실형권고 영역에는 미치지 못하여 집행유예 참작사유를 종합적으로 비교·평가하여 집행유예 여부를 결정하여야 함 선고형의 결정 : 양형기준상 집행유예 부정 사유만 존재하므로 실형을 선고하기로 결정하고 그 형기를 징역 1년으로 정함 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.