울산지방법원-2015고합150

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 울산 울주군 I빌딩 5층에 있는 건축공사업 등을 목적으로 하는 J 주식회사(이하 '이 사건 회사'라고 함)의 회장으로서, 이 사건 회사의 공사수주, 자금관리, 자금집행 등 전반적인 경영, 관리 업무를 담당하는 사람이다. 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 이 사건 회사가 도급받은 공사의 일부를 하도급업체와 하도급계약을 체결함에 있어 하도급업체 운영자로부터 하도급업체 명의의 통장을 건네받아 직접 관리하면서 위 통장에 허위 공사대금을 송금하거나 또는 하도급업체가 송금 받은 허위공사대금을 자신 명의의 통장으로 다시 송금받는 방법 등으로 비자금을 조성한 다음 이를 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 2. 초순경 그전 이 사건 회사가 울산중구청으로부터 도급받은 K센터 건립공사 관련 철근콘크리트 공사 부분을 하도급 받은 주식회사 L 대표이사 M으로부터 그 명의의 경남은행계좌(계좌번호 N)에 대한 통장을 건네받았다. 피고인은 2013. 2. 7.경 이 사건 회사로부터 위 경남은행계좌에 철근콘크리트 공사대금 명목으로 허위 송금된 220,000,000원을 피해자인 이 사건 회사를 위하여 업무상 보관하고 있던 중, 그 무렵 이중 110,000,000원을 개인채무 변제, 주식회사 O 운영비, 사단법인P 운영비 등에 사용하였다. 피고인은 이를 포함하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 2012. 7. 23. 경부터 2013. 7. 24. 경까지 총 8회에 걸쳐 합계 966,890,000원을 업무상 횡령하였다. 나, 업무상횡령 이 사건 회사에 대한 업무상 횡령 피고인은 위와 같이 이 사건 회사의 회장으로서 자금집행에 관한 최종결정권을 행사하면서 회사를 총괄, 운영하던 중 자신의 딸 Q을 피해자인 이 사건 회사의 직원으로 가장하여 급여를 지급하는 방법으로 그 급여액을 횡령하기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 1. 6. 경 경리여직원으로 하여금 Q에 대한 급여명목으로 피해자인 이 사건 회사의 부산은행계좌(R)에서 Q 명의의 농협계좌(S)로 1,615,280원을 입금하게 하고, Q으로 하여금 위 돈을 생활비 등에 사용하게 하였다. 피고인은 이를 포함하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 2013. 2.6.경부터 2015. 3. 6. 경까지 총 24회에 걸쳐 합계 35,704,030원을 업무상 횡령하였다. 주식회사 T에 대한 업무상 횡령 피고인은 이 사건 회사와 같은 곳에 사무실을 두고 있는 주택건설업을 목적으로 하는 주식회사 T(이하 'T'이라고 함)의 대표이사로서 자금집행에 관한 최종결정권을 행사하면서 회사를 총괄, 운영하던 중 자신의 딸 U을 T의 직원으로 가장하여 급여를 지급하는 방법으로 그 급여액을 횡령하기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 1. 6.경 경리여직원으로 하여금 U에 대한 급여명목으로 피해자인 T 명의의 농협계좌(V)에서 U 명의의 농협계좌(W로 1,742,750원을 이체하게 하고, U으로 하여금 위 돈을 생활비 등에 사용하게 하였다. 피고인은 이를 포함하여 별첨 범죄일람표 3 기재와 같이 2013. 11. 11.경부터 2015. 1. 12. 경까지 총 15회에 걸쳐 합계 26,428,790원을 업무상 횡령하였다. 2. 피고인 B 피고인은 이 사건 회사의 대표이사로서, 2014. 5. 22. 경실제 공사대금이 2,090,000,000원임에도 410,000,000원을 허위 증액한 2,500,000,000원을 공사대금으로 하는 (주) 공장 및 사무동 신축공사를 이 사건 회사가 수주하기로 하는 도급계약을 (주)X 소속 부사장 C와 체결하면서, 위 허위 증액된 공사대금 410,000,000원은 기성금을 지급받는 대로 반환하기로 하고 이와 별개로 위 신축공사 현장을 감독할 C에게 공사감독 전반에 대한 편의제공 명목으로 금원을 지급하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2014. 6.5, 10:35 경 울산 울주군 구영리에 있는 경남은행 구영지점에서 경리여직원으로 하여금 그전 2014. 6. 3.경 (주)X으로부터 1차 기성 공사대금 명목으로 이 사건 회사 명의의 경남은행계좌(BN)로 송금 받은 500,000,000 원 중 92,000,000원을 10,000,000원권 수표 8장, 현금 12,000,000원으로 인출하게 한 다음, 10,000,000원 수표 8장 중 7장을 재차 현금화하게 하여 현금 82,000,000원 및 10,000,000원권 수표 1장을 준비하게 하였다. 피고인은 같은 날 경북 경주시 Y에 있는 (주)X 부사장 사무실에서 허위 공사대금 반환 명목으로 현금 82,000,000원을 위 C에게 교부하면서, 이와 별개로 공사감독 과정 전반에 있어서 편의를 봐달라는 취지의 부정한 청탁을 하고 그에 대한 사례 명목으로 10,000,000원권 수표 1장을 위 C에게 교부하였다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 C의 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 금품을 제공하였다. 나. 피고인은 2014, 7, 23. 14:16 경 울산 울주군 구영리에 있는 경남은행 구영지점에서 경리여직원으로 하여금 그전 2014. 7. 22. 경 (주)X으로부터 2차 기성 공사대금 명목으로 이 사건 회사 명의의 경남은행계좌(BN)로 송금 받은 750,000,000원 중 110,000,000원을 1,000,000원권 수표 90장, 현금 20,000,000원으로 인출하게 한 다음, 1,000,000원권 수표 90장을 재차 현금화하게 하여 현금 110,000,000원을 준비하게 하였다. 피고인은 같은 날 경북 경주시 Y에 있는 (주) 부근에 주차되어 있는 아반떼 승용차 안에서 허위 공사대금 반환 명목으로 현금 100,000,000원을 위 C에게 교부하면서, 이와 별개로 공사감독 과정 전반에 있어서 편의를 봐달라는 취지의 부정한 청탁을 하고 그에 대한 사례명목으로 현금 10,000,000원을 위 C에게 교부하였다. 이로써 피고인은타인의 사무를 처리하는 C의 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 금품을 제공하였다. 3. 피고인 C 피고인은 경북 경주시 Y에 있는 (주)X의 부사장으로서, 이 사건 회사가 수주한 (주)X 공장 및 사무동 신축공사 현장감독 등 업무를 담당하는 사람이다. 가. 피고인은 위 '2의 가항'과 같은 일시, 장소에서 B로부터 허위 공사대금 반환 명목으로 현금 82,000,000원을 교부받으면서, 이와 별개로 공사감독 과정 전반에 있어서 편의를 봐달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 10,000,000원권 수표 1장을 교부받았다. 이로써 피고인은 (주) 공장 및 사무동 신축공사 현장감독 업무와 관련한 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하였다. 나. 피고인은 위 '2의 나항'과 같은 일시, 장소에서 B로부터 허위 공사대금 반환 명목으로 현금 100,000,000원을 교부받으면서, 이와 별개로 공사감독 과정 전반에 있어서 편의를 봐달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 현금 10,000,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 (주) 공장 및 사무동 신축공사 현장감독 업무와 관련한 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A, C의 각 일부 법정진술 1. B, Z 의 각 법정진술 1. 피고인 C에 대한 검찰 피의자신문조서 1. M, AA, AB에 대한 각 검찰진술조서 1. 2013. 8. 6.자 M에 대한 피의자신문조서 사본 1. 거래내역(증거기록 제20, 25, 68쪽), 등기사항전부증명서, 신용조사리포트, 2012. 10. 16.자 하도급계약서 사본(증거기록 제26, 제43쪽), 각 전자세금계산서, 회장님 차용내역(14.07. 31.), AC 신축공사 관련 도급계약서, 허위급여 혐의자 내역, 각 근로소득원천징수영수증(증거기록 제2259,2264쪽), 계좌내역(증거기록 제2263, 2267, 3414쪽), J 가지급금 및 가수금 규모 및 내역, 2011년 회계자료, 2012년 회계자료, 2013년 회계자료, 건설공사도급계약서, A 입금내역, A 출금내역, 결제내역(J) 사본, 각 범죄일람표, 각 계좌내역 1. 수사보고 [A의 업무상횡령 혐의 추단 자료 첨부 / A의 딸 U에 대한 허위 급여 지급과 관련한 계좌추적 결과 / 계좌추적을 통하여 특정된 횡령 금액 확인 / 0, T, AD 금융거래 내역 보고 / Z, AA의 부외자금 조성과정에서의 적극적 공범 역할 확인/A의 J에 대한 입출금 내역 확인 / A J(주) 명의 계좌에 입금한 일부 자금의 명목 확인보고 / 회계상 J의 가지급금 및 가수금 규모 변동 내역 / (주) 공장 및 사무동 신축공사 관련 공사대금 반환 및 수주 사례금 지급 확인 / A의 J에 대한 입출금 내역 금액 / 피의자 A의 횡령 내역 정리 / B와 C(X 부사장)간의 통화내역 분석결과 / A의 J 업무 관여 사실 확인/A에 대한 J의 보고 자료 첨부 / 피의자 A의 딸 Q 및 U의 허위 월급 지급내역 / 피의자 A 관련 횡령액 수정 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 1) J에 대한 각 업무상횡령의 점 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 2) T에 대한 업무상횡령의 점 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 형법 제357조 제2항, 제1항(배임증재의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 다. 피고인 C: 형법 제357조 제1항(배임수재의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제 1항 제2호, 제50조형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인이 일부 범죄사실 제외한 나머지 범죄사실 자백하고, 범죄사실 피해액이 모두 회복된 점 등 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 피고인 C: 형법 제357조 제3항 단서 1. 가납명령 C: 형사소송법 제334조제1항 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A 및 변호인은 이 사건 판시 범죄사실 제1의 가항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여, 별지 범죄일람표 1 순번 1 기재 4,000만 원은, 피고인이 2012. 8. 6. 위 4,000만 원에 자신의 대여금 5,000만 원을 보태어 합계 9,000만 원을 피해자 회사 계좌로 입금하는 방식으로 반환하였으므로 위 4,000만 원을 횡령액으로 인정할 수 없고, 피고인은 피해자 회사에 대하여 2013. 1, 18. 1억 4,000만 원, 2013. 1. 31.에 1억 원, 2013. 3. 20. 2억 2,000만 원 합계 4억 6,000만 원을 대여하면서 각 차용증을 교부받았고, 별지 범죄일람표 1 순번 2 기재 1억 1,000만 원, 순번 4 기재 1억 1,000만 원, 순번 6 기재 2억 2,000만 원은 앞서 차용한 각 금액의 변제금으로 충당하여 피해자 회사의 차용금 채무가 소멸된 것임에도 피해자 회사가 회계처리를 정확하게 해두지 않아서 횡령액으로 고려되었으므로 이를 인정할 수 없으며, 별지 범죄일람표 1 순번 7 기재 7,000만 원은, 2013. 4. 30. 피해자 회사의 계좌로 입금되었고, 2013. 7. 24. 피고인과 피고인 B가 채권채무를 정산하는 과정에서 피해자 회사를 위해 사용하거나 피해자 회사 계좌로 입금한 것과 같이 처리된 것으로 합의가 되었음에도 횡령액으로 고려되었는바, 위 주장 부분에 대하여는 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 횡령하였다는 점을 인정할 수 없다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. 피고인 B는 2008. 2. 경 주식회사 AE을 인수하여 그 상호를 주식회사 J 주식회사(이하 '이 사건 회사'라 한다)로 변경하였는데, 그 과정에서 부족한 인수 자금을 피고인 A으로 차용하되, 그 담보로 이 사건 회사의 주식을 주기로 하였다. 이에 따라 피고인 B가 이 사건 회사 지분의 45%를, 피고인 A 의 처인 AF이 이 사건 회사 지분의 45%를, AG가 이 사건 회사 지분의 10%를 보유한 주주로 등재되었다(증거기록 제88쪽). 이에 따라 피고인 B가 이 사건 회사의 공사 수주 등의 대부분의 업무를 관장하였고, 피고인 A은 대외적으로는 이 사건 회사 회장의 직함을 가지고 있었으나, 별도로 주식회사 T을 운영하였다. 2012. 7. 23. 이 사건 회사 명의의 부산은행 계좌(R)에서 주식회사 AH 명의의 대구은행 계좌(AI)에 송금된 허위공사대금 4,400 만원 중 4,000만 원이 AJ 명의의 우리은행 계좌(AK)로 송금되었다가, 다시 피고인 명의의 농협 계좌(AL)로 송금되었다(증거기록 제1454쪽), 울산중구청은 울산 중구 K센터 건립공사를 발주하면서 이 사건 회사와 도급계약을 체결하였고, 그 과정에서 이 사건 회사는 (주)L에게 철근콘크리트 공사를 하도급 주게 되었다. 그런데 이 사건 회사 대표이사인 피고인 B 명의의 경남은행 계좌(AM)에서 2013. 2. 7. 피고인이 관리하는 주식회사 L 대표이사 M 명의의 경남은행 계좌(N)로 허위공사대금 2억 2,000만 원이 입금되었고, 같은 날 8,000만원, 2013. 2. 8. 3,000만 원이 각 대체출금 되었으며, 2013. 3. 6. 이 사건 회사 명의의 부산은행 계좌(R)에서 위 M 명의의 경남은행 계좌로 1억 1,000만 원이 입금되었으나, 같은 날 1억 1,000만 원이 대체출금 되었고, 2013. 3. 20. 이 사건 회사 명의의 부산은행 계좌(R)에서 M 명의의 위 경남은행 계좌로 2억 2,000만 원이 입금되었으나, 같은 날 2억 2,000만 원이 대체출금 되었다(증거기록 제20~24, 제1455~1456, 제1459~1460쪽, 제1464~1465쪽). 이 사건 회사 명의의 하나은행 계좌(AN)에서 2013. 3. 28. (주)AO 명의 농협계좌(AP)로 165,000,000원이 송금되었고, 같은 날 위 계좌에서 1억 원권 수표 1매, 5,000만 원권 수표 1매, 1,000만 원권 수표 1매가 발행되어, 피고인 A의 농협계좌(AL)에 입금되었고(증거기록 제1466쪽), 또한 같은 날 이 사건 회사 명의의 하나은행 계좌(AN)에서 AQ(AR) 명의의 농협계좌(AS)로 8,500만 원이, 이 사건 회사 명의의 부산은행 계좌(R)에서 AQAR) 명의의 농협 계좌(AS)로 2,500만 원이 송금되었는데, 같은 날 위 계좌에서 1억 원권 수표 1매, 100만 원권 수표 4매가 발행되어, 위 1억 원권 수표 1매는 2013. 3. 29. 피고인 A의 농협계좌(AL)에 입금되었다(증거기록 제1466, 1468쪽). 3. 구체적 판단 가. 별지 범죄일람표 1 순번 1 기재 4,000만 원에 관하여 관련 법리 횡령죄에 있어 불법영득 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 그 임무에 위배하여 자기가 보관하는 타인의 재물을 자기 소유물과 같이 처분하는 의사를 말하므로, 사후에 이를 반환하거나 변상하려는 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 장애가 되지 않는다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2006도8796 판결 등 참조). 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고인 A은 2012. 7. 23. 자신 명의의 농협 계좌로 위 4,000만 원을 송금받은 다음, 위 금원을 카드대금 대출이자 지급 등의 개인적 용도로 사용한 사실이 인정되는바(증거기록 제3178쪽), 피고인 A이 2012. 8. 6. 그 주장대로 위 4,000만 원에 나머지 5,000만 원을 더하여 합계 9,000만 원을 이 사건 회사의 계좌로 입금하였다고 하더라도, 피고인 A이 이 사건 회사의 자금을 자기 명의의 계좌로 입금하여 비자금을 조성하여 일단 개인적인 용도로 사용한 이상 사후에 이를 반환하거나 변상하려는 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 장애가 되지 않는다. 따라서 피고인과 그 변호인의 주장은 받아들이지 않는다(피고인의 변호인은 하수급인인 AH로부터 업시킨 하도급대금의 차액을 돌려받는 과정에서 피고인 B가 자신의 통장이 세금문제로 압류될 가능성이 있어 피고인 A의 통장을 사용하였다고 주장하고 있으나, 피고인 B의 통장이 압류될 가능성이 있다는 점에 대한 객관적인 자료가 없고, 또한 이 사건 회사의 경리직원인 Z이 통장거래만을 보고 위 9,000만 원을 이 사건 회사의 피고인 A에 대한 차용금으로 정리하였다고 주장하고 있으나, 경리직원인 Z은 피고인 A과 피고인 B의 지시에 따라 회계처리 및 거래내역을 정리하였을 뿐 자신이 통장거래를 보고 임의로 차용금 여부를 결정하여 정리할 권한은 없다고 보이는바 위 주장도 받아들이지 않는다). 나. 별지 범죄일람표 1 순번 2 기재 1억 1,000만 원, 순번 4 기재 1억 1,000만 원, 순번 6 기재 2억 2,000만 원에 관하여 관련 법리 회사의 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가, 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출·사용함에 있어 이사회 결의 등 적법한 절차를 거치지 않았음은 물론 이자나 변제기의 약정조차 없었다고 한다면 이는 통상 용인되는 직무권한이나 업의 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 대여 처분하는 것과 다를 바 없다고 할 것이므로, 그러한 행위는 형법상 횡령죄에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 또한 주식회사는 주주와는 독립한 별개의 권리주체로서 회사와 주주 사이에 그 이해관계가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사의 자금을 회사의 업무와 무관하게 주주나 대표이사 개인의 채무 변제, 증여나 대여 등과 같은 사적인 용도로 지출하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이는 1인 회사의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005741 판결 등 참조). 구체적 판단 피고인은 별지 범죄일람표 1 순번 2 기재 1억 1,000만 원, 순번 4 기재 1억 1,000만 원, 순번 6 기재 2억 2,000만 원은 자신이 2013. 1. 18. 1억 4,000만 원, 2013. 1. 31.에 1억 원, 2013. 3. 20, 2억2,000 만원 합계 4억 6,000만 원을 대여한 금원을 변제받은 것이라고 주장하나, 앞서 본 법리 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉 피고인 A은 중구청으로부터 발주받은 공사는 관급공사이므로 허위로 공사대금 증액이 불가능하고 실제 계약에 따라 금원을 지급한 것이라는 취지로 변소하고 있으나, M은 수사기관에서 피고인 A이 자신에게 통장을 만들어 달라고 부탁하여 2013. 2. 7. (주)L 명의의 경남은행 통장을 개설하여 2013. 3. 25.까지 사용하다가, 피고인 A에게 위 통장과 법인도장을 준 사실이 있고(증거기록 제6쪽), 2013. 2. 7. 입금한 2억 2,000만 원 중 1억 1,000만 원을 제외한 나머지인 2013. 2. 7. 1억 1,000만 원과 2013. 3. 6. 1억 1,000만원, 2013. 3. 20. 2억 2,000만 원 합계 4억 4,000만 원은 허위 공사대금이라고 진술하였던 점(증거기록 제1346쪽), Z도 수사기관에서 'K센터 건립공사 - 공사대금 지급내역(L)'과 '이 사건 회사의 총계정별원장'의 회계상 차이가 나는 이유에 관하여, 피고인 A으로부터 L으로부터 4억 4,000만 원의 허위세금계산서를 받아 이를 이용하여 4억 4,000만 원 정도를 돌려받았다는 말을 들었고, 이 때문에 회계자료와 실제 돈을 지급한 내역이 차이가 나는 것이라고 진술하였던 점(증거기록 제2250쪽), 피고인 A은 2013. 2. 7. 1억 1,000만 원을 L 명의의 계좌로 송금받은 다음, 2013. 2. 7. 및 2013. 2. 8. 1,000만 원권 수표 11장으로 출금하여 일부는 AT에게, 일부는 피고인 Al 대표이사로 있는 T에게 송금하고, 일부는 피고인의 국민은행 채무 변제에 사용하는 등 개인적인 용도로 사용하였던 점(증거기록 제1347, 제1456쪽), 피고인은 2013. 3. 6. 1억 1,000만 원을 L 명의의 계좌로 송금받은 다음, 같은 날 1,000만 원권 수표 11장으로 출금하여 같은 날 피고인 명의의 농협계좌로 전액 입금하였던 점(증거기록 제1348, 제1460쪽), 피고인은 2013. 3. 20. 피해자 회사 부산은행계좌 2억 2,000만 원을 송금받은 다음, 같은 날 1억 원권 수표 2장 및 1,000만 원권 수표 2장으로 출금하여 2013. 3. 26. 위 수표들 중 1억 원권 수표 2장을 피고인 명의의 농협 계좌로 입금하여 마이너스 통장의 채무를 줄이는 데 사용하였고, 나머지 1,000만 원권 수표 2장은 피고인의 처 AF의 농협계좌에 입금되었던 점(증거기록 제1348, 1464쪽), 이 사건 회사의 경리인 Z이 작성한 회장님-차용내역 (14. 07. 31.)에 의하면, 피고인 A 이 이 사건 회사에 대여한 금액과, 이 사건 회사가 피고인 A에게 변제한 금액이 기재되어 있는데, 피고인 A 사후에 변제에 충당하였다고 주장하는 별지 범죄일람표 1 순번 2 기재 1억 1,000만 원, 순번 4 기재 1억 1,000만 원, 순번 6 기재 2억 2,000만 원은 변제금액으로 기재된바 없는 점(증거기록 제2192쪽), 또한 피고인과 변호인은 L으로부터 되돌려받은 공사대금은 당초 이 사건 회사가 지급하여야 할 기성보다 더 많이 지급되었기 때문에 회수된 것이라는 취지로 주장하나, 피고인과 변호인의 주장만 있을 뿐 위 금액이 더 많이 지급된 기성이라는 점에 관하여 아무런 객관적인 자료가 없는 점, 수사보고(A의 J에 대한 입출금 금액)에 의하면 피고인 A이 이 사건 회사에 순수하게 입금한 금액은 3,985,587,007원(하도급업체로부터 돌려받거나 회사에 입금된 공사대금을 A 의 개인 계좌로 이체한 후 다시 회사에 입금한 금액 제외)이고, 피고인 A의 지시에 따라 Z이 작성한 회장님-차용내역(14. 07. 31.)에서 확인되는 이 사건 회사가 피고인 A에게 수표 또는 계좌로 지급한 금액은 합계 4,005,696,060원으로, 특별히 이 사건 회사와 피고인 A 사이에 정리할 채권채무가 존재하지 않는 것으로 보이고(증거기록 제2803쪽, 피고인과 변호인은 이 사건 회사 경리직원이 위 각 금원이 피고인 A의 채권에 변제충당되었다는 회계처리를 정확하게 해두지 않았기 때문에 피고인 A 이 회수한 금원을 횡령하였다는 범죄사실로 기소되었다고 주장하나, 피고인 A과 이 사건 회사는 계속적으로 금전 차용 및 변제의 거래가 있어왔던 점에 비추어 보면, 그동안의 회계처리에 관하여 지금까지 문제 삼지 않다가 위 각 금원이 문제되자 위 회계처리가 부정확하게 되었다는 취지의 변소는 믿기 어렵다), 위와 같은 금원이 LM 명의의 계좌로 이동하는 데 아무런 회계처리 및 세무자료가 없는 점(증거기록 제3179, 3182, 3189쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인 A은 자신이 보관, 관리하고 있었던 L 대표이사 M 명의의 경남은행 계좌로 이 사건 회사의 금원을 송금받아 보관하던 중 위 각 금원을 개인적인 용도로 사용하였다고 봄이 상당하고, 설령 피고인 A이 이 사건 회사에 대하여 위 각 금원 상당의 채권을 가지고 있었다고 하더라도, 그 변제에 있어 이사회 결의 등 적법한 절차를 거쳤다는 사정도 없는 이상, 이 또한 자신의 피해자 회사에 대한 개인적 채권 변제로 충당한 것이므로, 업무상횡령죄가 성립하지 않는다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 다. 별지 범죄일람표 1 순번 7 기재 7,000만 원에 관하여 별지 범죄일람표 1 순번 7 기재 7,000만 원은 2013. 4. 30. 피해자 회사의 계좌로 입금되었고, 2013. 7. 24. 피고인 A 과 피고인 B가 채권채무를 정산하는 과정에서 피해자 회사를 위해 사용하거나 피해자 회사 계좌로 입금한 것과 같이 처리된 것으로 합의가 되었다고 주장하는바, 이에 관하여 본다. 앞서 살펴본 위 3. 가. 관련법리에 비추어 보건대, 피고인 A의 농협계좌(AL)에 2013. 3. 28. 입금된 1억 6,000만 원은 위 계좌의 잔액을 ~17,635,221원으로 줄여 피고인 A의 마이너스 채무를 줄이는 데 사용되었고, 2013. 3. 29. 입금된 1억 원 중 일부는 나머지 채무 17,635,221원을 변제하는데 사용되었으며, 다시 같은 날 1억 9,000만 원은 2013. 3. 29. L에 공사대금으로 지급되는데 사용되어 잔액이 -107,635,221원으로 되었는바(증거기록 제3190쪽), 피고인 A이 2013. 4. 30. 그 주장대로 7,000만 원을 이 사건 회사의 계좌로 입금(증 제18호증의 1) 하였다고 하더라도, 피고인 A 이 이 사건 회사의 자금을 자기 명의의 계좌로 입금하여 비자금을 조성하여 마이너스 채무 변제 등 일단 개인적인 용도로 사용한 이상 사후에 이를 반환하거나 변상하려는 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 장애가 되지 않는다. 또한 2013. 7. 24.자로 피고인 A과 이 사건 회사 사이에 18억 원을 차용한다는 내용의 정산서가 작성(증 제19호증)되었다고 하더라도 이는 이미 자기가 보관하는 타인의 재물을 자기 소유물과 같이 처분한 이후의 사정에 해당하여 범죄 성립에 아무런 영향이 없다할 것이다. 따라서 피고인과 그 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 C 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 C는 2,000만 원을 교부받은 것은 맞으나, 이는 부정한 청탁에 따른 대가취득이라고 볼 수 없으므로, 이에 관하여는 배임수재죄가 성립하지 아니한다. 2. 관련 법리 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 것이고, 그 청탁에 따른 일정한 행위가 현실적으로 행하여 질 것을 요하지는 아니하나, 재물 또는 재산상의 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되어야 한다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91도61 판결). 이러한 부정한 청탁은 반드시 명시적임을 요하지는 않으나, 그 청탁의 내용은 어느 정도 구체적이고 특정한 임무행위에 관한 것임을 요하며 만연히 임무와 관련하여 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것만으로는 배임수재죄를 구성하지 않는다(대법원 1983. 12, 27. 선고 83도2472 판결). 한편, 하도급받은 자가 감독할 지위에 있는 자에게 공사감독을 까다롭게 하지 말고 잘 보아 달라는 취지로 수차례에 걸쳐 금원을 교부한 경우라면 공사감독을 까다롭게 하지 말아 달라는 취지의 위 청탁은 그것이 묵시적이라 하더라도 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당한다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1445 판결, 1997. 1. 24. 선고 96도766 판결 등 참조). 3. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들 및 사정들을 인정할 수 있다. 피고인 C는 (주)X의 부사장으로서 2014. 5. 22, 피고인 B가 대표이사로 있는 이 사건 회사와 (주) 공장 및 사무동 신축공사 계약금액 2,500,000,000원(부가세 포함시 2,750,000,000원), 공사기간 : 2014, 5. 26 M2014. 9. 24.]에 관한 도급계약을 체결하였다. 피고인 B는 2014. 6. 5. 피고인 C의 사무실에서 허위로 증액한 공사대금 8,200만 원을 반환하면서 1,000만 원 권 수표 1장을 피고인 C에게 전달하였고, 2014, 7, 23. 허위로 증액한 공사대금 1억 원을 반환하면서 1,000만원(이하위 2,000만 원을 이 사건 각 금원'이라 한다)을 현금으로 피고인 C에게 전달하였다. 피고인 B가 2014. 6. 5. 교부한 1,000만 원은 같은 날 C의 농협계좌로 입금되었고, 2013. 7. 23. 교부한 1,000만 원은 같은 날 오후 위 C의 농협 계좌에 500만 원, 420만 원 각 입금되었다(증거기록 제3311-3319). 피고인 B는 위와 같은 금원을 교부한 경위에 관하여, "X 부사장인 C가 공사감독이었는데 공사를 진행함에 있어서 잘 봐달라는 취지로 돈을 주었습니다"(증거기록 제3383쪽)라고 진술하였고, 구체적으로 1차로 돈을 줄 때에는, "C 부사장이 X 공장 신축공사를 담당하였는데 우리 회사가 공사를 진행하는 차원에서 현장관리를 잘 해달라는 명목으로 주었습니다. 발주업체 담당자가 자신의 일처럼 잘해주면 나중에 하자보수도 줄어들기 때문에 저희 회사 입장에서는 좋지요. 한마디로 관리감독을 잘 해달라는 명목이었습니다"(증거기록 제3395쪽)라고 진술하였고, 2차로 돈을 줄 때에는, "처음하고 비슷한 이유인데 C 부사장이 업무처리를 깔끔하게 해서 나중에 하자보수 부문에 있어서 부담을 덜기 위한 이유에서였습니다. 그리고 저희 회사에서 하도급 준 회사가 빨리 공정을 마치게 하기 위하여 준 이유도 있습니다."(증거기록 제3396쪽), "C가 저희 회사의 일부 몇 개 하도급업체도 정했는데 그렇게 되면 일을 하기가 쉬워집니다."(증거기록 제3396쪽)라고 진술하였는바, 위와 같은 피고인 B의 수사기관에서의 진술과 피고인 C가 이 사건 당시 공사가 제대로 진행되고 있는지 전체적인 공사의 관리감독을 하는 역할을 하고 있었던 점(증거기록 제5675쪽)을 종합하여 보면, 피고인 C가 도급업체의 현장소장으로서 하도급업체인 이 사건 회사의 이익에 커다란 영향을 미칠 수 있는 지위에 있었다고 보인다. 한편, 피고인 C도 수사기관에서, 위 이 사건 각 금원을 교부받은 명목에 관하여, "현장관리를 해달라는 명목으로 받았습니다, 공장을 짓게 되면 수십 개의 하도급업체들이 들어옵니다. 그러한 하도급 업체 근로자들이 있는데 근로자들을 위해 커피 등 필요한 물품도 준비하고, 그들 중 팀장에게 식사 대접도 하는 것이 모두 현장관리 업무에 들어갑니다. B사장에게 받은 돈 보다 더 지출이 되었습니다. 그러한 업무는 J의 현장소장이 하는 일인데 J의 현장소장이 그러한 일을 잘 못하기 때문에 저에게 부탁을 하였습니다. 통상적으로 하도급 업체들이 먹는 커피나 필요물품은 도급업체가 지급을 합니다. 그리고 J에서는 건축도면을 보고 공사를 하는데 공사를 하는 과정에서 도면과 맞지 않는 부분이 있을 수 있습니다. 그러면 그러한 부분에 협의를 하고 수정이 필요하면 식사라도 대접을 해서 수정 작업을 시킵니다, B는 현장에 불협화음이 생기지 않도록 하고, 나중에 하자가 발생하지 않도록 업무를 좀 챙겨달라고 하였습니다(증거기록 제5672~5674쪽)"라고 진술하였고, 또한 "공사중 J의 현장소장이 현장노무자 관리가 되지 않아 현장사무실 운영 및 각 파트별 노무자들의 식비 및 회식비용으로 2014년 6월초, 7월 두 차례 이천만 원을 받았습니다. 실제 공사 중 인사사고가 발생하여 사고수습 및 공사신축 관련 일들을 처리하면서 받은 이천만 원 보다 많은 돈이 지출되었을 것이라 생각됩니다(증거기록 제5660쪽)"라고 진술하였으나, 피고인 C가 주식회사 X의 부사장으로 수급인인 이 사건 회사의 공사현장을 관리감독하기 위한 지위에 있었던 점을 고려하면, 피고인 C에게 이 사건 회사의 현장소장이 해야 할 현장노무자 관리를 할 의무가 있다고 보기 어렵고(피고인 C도 그와 같은 업무가 J의 현장소장이 하는 일이라고 진술한 바 있다), 또한 각 파트별 노무자들에 대한 회식비용 등을 자신의 비용으로 부담할 이유도 없는 것으로 보인다. 결국 이 사건 공소사실과 관련된 부정한 청탁의 내용은 '공사감독에 있어서의 편의 제공'이라고 할 것인데, 피고인 C가 이 사건 회사가 시공하는 공사에 대해 관리감독을 잘 해주면, 추후 하자보수 업무를 줄이는 면도 있지만, 공사감독을 하면서 도급업체의 현장소장이 수급업체에 대하여 트집을 잡고 힘들게 하면 이 사건 회사가 공사 진행에 있어 어려움이 있기 때문에 피고인 B의 입장에서는 그러한 부분을 고려를 해달라는 것인데, 그와 같은 내용은 단순히 공사감독과 관련하여 협조를 부탁하는 것을 넘어서서 관리감독을 까다롭게 하지 말고 잘 보아 달라는 취지이고, 이는 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반할 여지가 있다. 이 사건 각 금원이 교부된 장소는 피고인 C의 사무실 또는 자동차 안으로 공개되지 않은 장소로서, 공개된 장소에서 공연하게 교부하거나 계좌이체 등을 통하지 않고 비밀리에 수표나 현금으로 지급하는 것은 부정한 청탁이 관련되었다고 볼 여지가 있다. 또한 교부받은 2,000만 원이라는 금원의 규모도 의례적인 인사나 직무권한 범위 안에서 편의를 보아달라는 목적으로 수수되었다고 보기 어려운 정도라고 보인다. 나아가, 피고인 B는 수사기관에서 '피고인 C가 안 받는다고 하는 것을 억지로 준 적은 있다'는 취지로 진술하였는데, 피고인 C는 이 사건 각 금원을 교부받음에 있어 사무처리의 청렴성을 의심받을 수 있다고 생각하였기 때문에 그와 같이 위 금원을 받을 때 거절하는 듯한 행동을 한 것으로 보인다. 증인 Z은 이 법정에서 자신이 경리업무를 담당하면서 작성한 이 사건 회사의 일자별 경비지출내역 엑셀파일과 관련하여 2014. 6. 5.자 1,000만 원 및 2014. 7. 23.자 1,000만 원을 피고인 C에 대한 사례금 지급으로 기재하였다고 진술하였고, 그와 같이 기재된 경위는, 피고인 B가 자신에게 '공사 계약하고 바로 기성금 입금되면 2,000만 원 드려야 된다'라고 말을 하였기 때문에 그렇게 기재를 하였다고 진술하였다. 이러한 인정사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인 C는 이 사건 회사의 공사현장의 도급업체 현장소장으로 근무하면서 수급업체인 이 사건 회사의 대표이사인 피고인 B로부터 이 사건 회사가 공사 진행을 하는 데 있어 관리감독을 까다롭게 하지 말고, 설계변경이나 공사대금 증액 등의 문제가 생기면 이 사건 회사의 입장을 충분히 반영하여 업무를 처리해 달라는 내용의 부정한 청탁을 묵시적으로 받고, 2회에 걸쳐 합계 2,000만 원을 받은 사실을 인정할 수 있으며, 위와 같은 내용의 청탁은 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 배임수재죄에 있어서의 부정한 청탁에 해당한다. 따라서 피고인 C와 그 변호인의 이 사건 각 금원이 배임수재죄에 있어서의 '부정한 청탁'과 관련이 없다는 취지의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인 A: 징역 1년 6월 이상 22년 6월 이하 피고인 B: 징역 1월 이상 2년 이하 피고인 C: 징역 1월 이상 5년 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 피고인 A: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형 (5억 원 이상~50억 미만)1) [특별양형인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우(감경요소) [일반양형인자] 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우(감경요소) [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 3년 피고인 B [유형의 결정] 배임증재 > 배임증재 > 제1유형 (5,000만 원 미만) 1) ※ 동종경합범의 경우 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정하되, 그 유형 중에서 제반 사정을 고려하여 적정하다고 판단되는 형량범위 영역을 선택한다. [특별양형인자] 적극적 증재(가중요소) [권고영역의 결정 ] 가중영역 [권고형의 범위] 징역 6월 ~ 1년 피고인 C [유형의 결정] 배임수증재 > 배임수재 > 제1유형 (3,000만 원 미만) [특별양형인자] 피해자(사무처리를 의뢰한 자)의 처벌불원(감경요소) [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1월 6월 다. 선고형의 결정 및 양형의 이유 피고인 A: 징역 1년 6개월, 집행유예 2년 이 사건 각 범행은 피고인 A이 하도급업체 운영자로부터 하도급업체 명의의 통장을 건네받아 관리하면서 위 통장에 허위공사대금을 송금하거나, 하도급업체가 송금받은 허위공사대금을 다시 송금받아 비자금을 조성한 다음 이를 개인적인 용도로 사용하여 업무상 횡령하고, J 주식회사의 회장, 주식회사 T의 대표이사로 자금집행에 관한 최종 결정권을 행사하면서 자신의 딸들을 위 회사들의 직원으로 가장하여 급여 명목 상당의 금원 지급하게 하여 업무상 횡령한 것이다. 피고인 A이 피해회사들의 지배주주이자 실질적인 경영자라고 하더라도 주식회사인 기업의 자금을 사적으로 이용하는 행위는 기업의 합리적이고 투명한 경영을 저해하며 필연적으로 기업의 부실화를 가져오는 전근대적 기업경영형태로서 비난가능성이 큰 점, 이 사건 각 범행으로 인한 횡령액이 합계 약 10억 2,900만 원에 이르는 점, 피고인 A은 주주 및 채권자들이나 근로자들 등 회사 이해관계인의 이익을 보호하고 손해를 가하지 아니하여야 할 의무가 있음에도 오히려 자신이 피해회사의 대주주로서 회사를 지배하면서 경영권을 행사하는 지위에 있음을 기화로 법인 자금을 사적으로 이용하였고, 이와 같은 범행으로 인한 피해는 단순히 당해 기업에 돌아가는 데 그치는 것이 아니라 직접적으로는 당해 기업의 주주, 피고용인이나 거래 상대방에게, 간접적으로는 사회 구성원 모두에게 돌아갈 수밖에 없다고 할 것이어서 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인 A은 판시 범죄사실 1의 가. 기재 일부 범행을 제외한 나머지 각 범행을 인정하고 깊이 반성하고 있는 점, 피해 회사들은 실질적으로 피고인 A이 상당 지분을 보유하거나 피고인 A의 1인 회사인 점, 피고인 A 은 공소사실 기재 피해액 전부를 피해회사들에게 변제하여 이 사건 회사 대표이사 B를 비롯한 주주들이 피고인 A에 대한 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인의 건강상태가 좋지 않은 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 B: 징역 6개월, 집행유예 1년 이 사건 범행은 피고인 B가 피고인 C에게 자신이 대표이사로 있는 이 사건 회사가 공사 진행을 하는 데 있어 관리감독을 까다롭게 하지 말고, 설계변경이나 공사대금 증액 등의 문제가 생기면 이 사건 회사의 입장을 충분히 반영하여 업무를 처리해 달라는 내용의 부정한 청탁을 묵시적으로 하면서, 2회에 걸쳐 합계 2,000만 원을 공여한 것으로, 그 범행의 경위, 범행 내용 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 좋지 않은 점, 우리 사회 전반의 전체적인 투명성 제고를 위해서는 부정한 청탁을 대가로 금품이 오가는 것을 엄히 처벌할 필요가 있는 점 등을 고려하면 피고인에 죄책에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만, 피고인 B는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행을 자백하면서 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인 B에게 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없고 벌금형을 초과하는 범죄 전력은 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 B의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 C: 징역 6개월, 집행유예 1년 이 사건 범행은 피고인 C가 도급업체의 현장소장으로 근무하면서 피고인 B로부터 범죄사실 기재와 같은 내용의 부정한 청탁을 묵시적으로 받고, 2회에 걸쳐 합계 2,000만 원을 받은 것으로 그 죄질이 좋지 않은 점, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 각 금원을 받은 사실은 인정하면서도 위 각 금원이 부정한 청탁과는 무관하다는 취지로 변명하면서 반성하지 않고 있는 점, 우리 사회 전반의 전체적인 투명성 제고를 위해서는 부정한 청탁을 대가로 금품이 오가는 것을 엄히 처벌할 필요가 있는 점 등을 고려하면, 피고인에 죄책에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만, 피고인 C는 이 사건 범행 전까지 아무런 형사처벌을 받지 않고 비교적 성실하게 살아온 것으로 보이는 점, 피고인 C가 공동피고인 B의 적극적 요구에 수동적으로 응한 것으로 보이는 점, 피고인에게 사무처리를 의뢰한 피해자 회사 대표이사 B가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 이 사건 배임수재 범행으로 수수한 금품 중 일부는 이 사건 공사현장 직원들의 회식비 등으로 사용한 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 C의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.