서울중앙지방법원-2018고단1097

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2014. 6. 11. 춘천지방법원에서 사기죄로 징역 10월을 선고받고, 2014. 6. 16. 위 판결이 확정되었고, 2015. 10. 8. 춘천지방법원에서 사기죄로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받고, 2015. 10. 16. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 주식회사 C의 대표이사이고, 위 회사는 강원 홍천군 D에 있는 승마장 운영 등을 주된 사업으로 하는 회사이다. 1. E에 대한 사기 피고인은 2012. 8. 6.경 강원 홍천군 D에 있는 C 승마장 공사현장에서 현장소장 F을 통하여 피해자 E에게 건축기초공사, 보강토공사, 도로정비 등의 굴삭기 공사를 진행하여 주면 하루 공사비를 55만원으로 계산하여 월말에 정산하여 주겠다고 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 별다른 재산이 없었고, 피고인의 회사의 자금 사정도 어려운 상황이었기 때문에 피해자가 굴삭기 공사를 하더라도 그 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 이와 같이 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2012. 8. 6.경부터 같은 해 9. 16.경까지 굴삭기 공사를 하도록 하고 공사대금 1,430만원을 지급하지 않아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. G에 대한 사기 피고인은 2012. 9. 1.경 강원 홍천군 H에 있는 피해자 G이 운영하는 I 식당 내에서 피해자에게 "공사장 인부와 회사 간부들에게 식사를 제공하면 매달 말 식사대를 계산해주겠다."라고 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 별다른 재산이 없었고, 피고인의 회사의 자금 사정도 어려운 상황이었기 때문에 피해자가 식사를 제공하더라도 그 식사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2012. 9. 1.경부터 같은 해 10. 5.경까지 하루 평균 20~30명의 식사를 제공하도록 하고, 합계 709만원의 식사대금을 지급하지 않아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 3. J에 대한 사기 피고인은 2013. 1. 3.경 서울 강남구 K에 소재한 피고인의 지인 L의 사무실에서 피해자 J에게 "C 승마장 마방목재공사를 완료해 주면 마방목재공사비 7,800만원을 지급하겠다."라고 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 별다른 재산이 없었고, 피고인의 회사의 자금 사정도 어려운 상황이었기 때문에 피해자가 마방목재공사를 하더라도 그 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 이와 같이 피고인은 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 마방목재공사를 하도록 하고, 피해자에게 공사대금 7,800만원을 지급하지 않아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 4. M에 대한 사기 피고인은 2013. 5. 31. 08:00경 강원 홍천군 D에 있는 C 내 마방공사 현장에서 피해자 M에게 "굴삭기 공사를 해주면 1일 공사비를 45만원으로 계산하여 공사완료시 공사대금을 지급하겠다."라고 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 별다른 재산이 없었고, 피고인의 회사의 자금 사정도 어려운 상황이었기 때문에 피해자가 굴삭기 공사를 하더라도 그 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 이와 같이 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2015. 5. 31.부터 같은 해 6. 4.까지 마방공사 굴삭기 공사를 하도록 하고 그 공사대금 225만원을 지급하지 않아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 판시 제1의 사실 1. 제5회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(증거순번 100번) 중 일부 진술기재 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 진술서 1. 작업확인서, 피해자 제출 작업일보 판시 제2의 사실 1. 제5회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(증거순번 33번) 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(증거순번 118번) 중 G의 진술기재 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 지불각서, 공정증서, A 작성 편지 판시 제3의 사실 1. 제6회 공판조서 중 증인 J의 진술기재 1. J에 대한 경찰, 검찰 진술조서 1. 고소장 1. 목재공사계약서, 마주증서, 지불각서(증거순번 74번), 공사계약서(증거순번 77번) 판시 제4의 사실 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(증거순번 118번) 중 M의 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(증거순번 33번) 중 일부 진술기재 1. M에 대한 경찰 진술조서 1. 진술서, 고소장 1. 작업내역서 1. 판시 전과: 수사보고(피의자 관련 판결문 등 첨부 보고), 춘천지방법원 2012고단1322 판결문 1부, 춘천지방법원 2014노83 판결문 1부, 춘천지방법원 2015고단375 판결문 1부, 관련사건 목록, 범죄경력조회 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피해자 E에 대한 사기의 점에 관하여 가. 주장 피고인은 당시 강원 홍천군 D에 C 승마장을 건설하는 공사 중 마방공사를 제외한 전체 공사(이하 '이 사건 건설공사'라고 한다)를 N 주식회사(이하 'N'이라고만 한다)에게 하도급하는 계약을 체결하였으나 N이 공사를 진행하지 않아 피고인은 현장관리인인 F을 통하여 일부 공사를 하였는데, 그 과정에서 E이 10일 정도 공사를 하게 되었다. 그 후 N이 공사를 시작하게 되면서 N이 위 10일간의 공사를 포함하여 E에게 대금을 지급하기로 하였으나 N이 실질적인 공사를 하지 않은 채 다시 유한회사 O(이하 'O'이라고만 한다)에게 재하도급을 주어 피고인이 E에게 공사대금을 지급하기로 약정하게 되었다. 따라서 피고인이 E에게 민사상 공사대금을 지급할 의무가 있는지 여부는 별론으로 하고 사기죄가 성립하지는 않는다. 나. 판단 위 각 증거에 의하면, E은 피고인이 고용한 현장소장인 F의 의뢰로 위 범죄사실과 같은 굴삭기 공사를 시작하게 된 사실, E은 2012. 8. 6.경 F과 사이에 06굴삭기 1대로 공사를 진행하고 하루 공사비를 55만 원으로 계산하여 월말에 정산을 받기로 하고 공사를 시작하였으나 같은 달 30일경 월말이 되어도 약정한 공사비를 지급받지 못하자 F으로부터 피고인의 전화번호를 받아 피고인에게 전화를 하였고, 피고인은 E에게 "이번 주 말이면 투자자와 계약이 될 것이고 투자금이 들어오면 공사비를 변제하겠다"고 하여 E은 이러한 피고인의 말을 믿고 같은 해 9월 16일까지 공사를 계속한 사실은 인정할 수 있고, 이러한 사실에 위 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, E은 이후에도 5~6차례 피고인에게 공사대금의 지급을 요구하였고, 피고인은 그 때마다 투자자만 유치되면 변제를 하겠다는 말을 하였을 뿐 N으로부터 받으라는 취지의 주장을 하지는 않았던 것으로 보이는 점, 피고인은 E이 위와 같이 공사를 하고 있는 동안 E에게 N에게 공사를 도급하였다는 사실을 알리거나 N으로부터 공사대금을 받으라는 말을 하지는 않은 점(증기순번 100번)에 비추어 보면, N의 현장소장인 P가 E이 제출한 작업일보를 확인하고 서명하였다고 하더라도, E은 피고인의 기망행위로 위 범죄사실과 같이 공사를 하였다고 할 것이다. 따라서 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피해자 G에 대한 사기의 점에 관하여 가. 주장 G의 식당에서 식사를 한 사람들은 N의 직원들과 인부들이었으나, N이 제대로 공사를 하지 않은 채 공사현장을 떠나고 나자 피해자가 피고인에게 찾아와 식사대금을 지불해달라고 요구하여 피고인은 소위 민원발생을 막기 위하여 식사대금을 대신 지불해주겠다고 약정하게 된 것일 뿐 N이 식사를 하기 전부터 피고인이 G에게 식사대금을 지급할 것을 약속한 사실은 없다. 따라서 피고인이 G에게 식대를 지급하여야 할 민사상 의무가 있는지 여부는 별론으로 하고 사기죄가 성립하지는 않는다. 나. 판단 위 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, G은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 요청을 하여 위 범죄사실과 같이 식사를 제공한 것이라고 진술하고 있는 점, G은 이 법정에서 증언하면서 식사를 제공할 당시에는 피고인과 "C"만 알았고, N의 존재나 식사를 하는 인부들이 N의 인부들인 사실을 몰랐고, 이를 식사를 다 제공한 후에야 알았다고 진술한 점, G은 검찰에서 피고인과 대질조사를 받으면서 A이 당시 공사장 인부의 식사를 제공해 달라고 하면서 같이 온 Q(N과 관계된 자이다)을 Q상무, R(피고인이 고용한 현장 관리인이다)을 R전무라고 호칭하여 모두 피고인의 직원으로 알았다고 진술하여, 피고인이 식사제공을 요청한 상황을 비교적 구체적으로 진술하였던 점, 피고인은 수감 중이던 2014. 7. 18. 공동대표이사였던 S 및 부사장 T에게 위임하여 G에 대한 식사대금 709만 원을 포함하여 다른 채권자들에 대한 채무 합계 72,531,000원을 G에게 지급하기로 약정하고 공정증서를 작성한 점, 피고인은 수감 중이던 2014년 6월경 G에게 채무를 변제하겠다는 취지의 편지를 보낸 적도 있는 점, G은 수차례에 걸쳐 피고인에게 식사대금의 지급을 요구하였는데, 피고인은 그때마다 지급을 약속하였을 뿐 N으로부터 받아야 한다는 주장을 하지는 않았던 것으로 보이는 점, 피고인은 이 법원에서는 당시 식사를 한 사람들이 N의 직원들이라고 주장하고 있으나, 경찰 조사 당시에는 O의 직원들이라고 주장하기도 하여(증거순번 33번) 그 주장이 일관되지 않은 점 등에 비추어 보면 위 각 증거에 의하여 피고인이 변제할 의사나 능력 없이 G에게 식사제공을 요청하여 이에 속은 G으로부터 709만 원 상당을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 3. 피해자 J에 대한 사기의 점에 관하여 가. 주장 피고인이 J에게 마방목재공사를 완료하면 공사비 7,800만 원을 주기로 약정한 사실은 있다. 그러나 J은 공사를 제대로 마무리하지 않았고, 일부 공사만 진행한 후 방치한 상태에서 피고인에게 공사대금을 지급할 것을 요구하기도 하였고, 1년여기간동안 유치권 행사를 명목으로 피고인의 업무를 방해하여 피고인에게 손해가 발생하였다. 또한 피고인은 J이 공사한 부분에 대하여 3,000만 원을 지급하겠다고 하였으나 J이 이를 거부하기도 하였다. 이러한 사유로 공사대금을 지급하지 못한 것이므로, 피고인에게 사기죄가 성립한다고 할 수 없다. 나. 판단 위 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, J이 이 사건 마방목재공사 중 일부 완공하지 못한 부분이 있는 것은 사실이나(증거기록 194면 등), 피고인은 2013. 1. 22. J에게 이 사건 마방목재공사 대금 78,000,000원 전부를 같은 달 30일까지 지급하기로 약정한 것으로 보아(증거순번 74번), J은 이미 그 무렵에 78,000,000원 상당의 공사를 완료한 것으로 볼 수 있는 점, J 역시 이 법정에서 증언하면서 일부 덜한 부분도 있으나 피고인의 지시에 따라 계획에 없던 부분을 더 공사한 것도 있다고 진술하였고(녹취서 7면, 8면), 피고인은 2013년 1월 말경 J에게 기존의 미지급금 1억 3,000만 원(마방골조공사대금으로 1억 3,500만 원 중 500만 원은 J에게 지급하였음)과 이 사건 마방목재공사대금 7,800만 원을 합하여 2억 원 상당의 지급명목으로 액면가가 4,000만 원인 마주증서 10매를 50% 할인조건으로 지급한 것 역시 J이 2013년 1월 말경 78,000,000원 상당의 공사를 완료하였다는 사정을 뒷받침하는 점, T 부사장은 2014. 7. 4. 주식회사 C의 대리인의 자격으로 J과 공사계약을 체결하면서 미지급공사비 2억 원을 J에게 별도로 지급하는 것으로 약정하였는바, 이는 마방골조공사대금 1억 3,000만 원과 이 사건 마방목재공사대금 78,000,000원을 합산한 금액에 달하는 점에 비추어 보면, J은 78,000,000원 상당의 마방목재공사를 완료하였다고 할 수 있다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 4. 피해자 M에 대한 사기의 점에 관하여 가. 주장 M은 그 전부터 피고인의 요청에 의하여 공사를 하여, 피고인이 여러차례에 걸쳐 합계 2,000여만 원의 공사대금을 지급하였고, 아직 225만 원을 지급하지 못한 것이다. 따라서 M에게 공사대금 중 일부 미수금이 남아 있다고 하더라도 이를 사기죄로 의율할 수는 없다. 나. 판단 위 각 증거에 의하면, M은 2013. 5. 31. 피고인과 02굴삭기를 사용하여 공사를 하고 1일당 45만 원을 받는 것으로 구두계약을 체결한 사실, M은 2013. 5. 31.부터 5일간 02굴삭기를 이용하여 공사를 하였으나, 공사대금 225만 원을 지급받지 못한 사실을 인정할 수 있고, 이러한 사실에 위 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 당시 공사현장에서 식대, 자재비, 장비대금 등을 공사대금을 지급하지 못하였고, 이에 공사대금을 지급받지 못한 사람들이 M에게도 공사를 계속해도 공사대금을 지급받지 못할 것이라는 말을 하여 M이 이 사건 공사를 중단하게 된 점, M이 피고인의 요청에 의하여 공사를 시작한 때부터 중단할 때까지 5일 사이에 피고인의 자력이 급격하게 변화할 만한 사정은 보이지 않으므로 피고인은 공사를 M에게 요청할 당시 이미 공사대금을 지급할 능력이 부족하였다고 할 수 있는 점, 피고인도 경찰 조사 당시 보유하고 있던 자금이 없어서 공사대금을 지급하지 못하였다고 진술하기도 한 점(증거순번 33번), 피고인이 주장하는 M이 진행한 기존의 공사는 2012년 8월경의 공사로서 그 당시 M에게 공사대금을 지급하였다는 사실만으로 그로부터 10개월이 지난 이 사건 공사 당시에도 M에게 공사대금을 지급할 의사나 능력이 있었다고 인정하기는 어려운 점 등을 더하여 보면, 피고인은 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없이 M에게 위와 같은 공사를 요청하여 공사대금 225만 원을 편취하였다고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항. 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 J에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 양형의 이유 아래와 같은 정상들에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 위와 같이 형을 정한다. 유리한 정상: 피해자 중 E, G, M과 합의되었다. 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 한다. 불리한 정상: 편취금액이 1억 원을 상회하여 다액이다. 피해자 J과는 합의되지 않았고, 피해자 J에 대한 피해가 전부 회복되지도 않았다. 무죄 부분(B에 대한 사기의 점) 1. 공소사실의 요지 피고인은 2012. 11. 8.경 강원 홍천군 D에 있는 C 승마장 공사현장 사무실에서 F을 통해, 피해자 B에게 "마방 건축에 필요한 잡철을 공급해 주면 공급일로부터 15일 이내에 2,000만원을 지급하고 마방문 공사를 진행하면 월 1회 기성고에 따라 공사대금을 지급하겠다."라고 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 별다른 재산이 없었고, 피고인의 회사의 자금사정도 어려운 상황이었기 때문에 피해자가 공사자재를 공급하고 마방문 공사를 하더라도 그 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 이와 같이 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 잡철 공급 및 마방문 프레임 공사를 하게 하고, 잡철비 2,000만원과 마방문 프레임 공사대금 2,035만원, 합계 4,035만원을 지급하지 않아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 주장 및 판단 가. 주장 피고인이 B에게 "마방 건축에 필요한 잡철을 공급해 주면 공급일로부터 15일 이내에 2,000만원을 지급하고 마방문 공사를 진행하면 월 1회 기성고에 따라 공사대금을 지급하겠다."라고 말한 사실은 있다. 그러나 B는 약속한 잡철을 제대로 공급하지 않았고, 특히 마방문은 총 28개가 필요한데 B는 4개의 마방문만 공급하였으므로, 공사대금을 지급하지 않은 것이다. 따라서 사기죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거로 B에 대한 경찰 진술조서의 진술기재(증거순번 22번) 및 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 B의 진술기재(증거순번 117번)가 있다. 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 그 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 그 진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 그 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 그리고 형사소송법 제314조 제1항에서 말하는 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2011도10926 판결). 그리고 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다고 할 것이다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건의 경우를 보건대, 검찰에서 피고인과 B에 대한 대질신문이 이루어지기는 하였으나, B는 4,035만 원 상당의 공사를 완공하였다는 취지로 진술한 반면, 피고인은 1,300만 원(증거순번 33번) 혹은 1,500만 원(증거순번 117번) 상당의 공사만을 하였고, B가 약정대로 공사를 진행하지 않아 공사비를 지급하지 못하였다고 진술하여 양자 사이의 진술이 실종일관 일치하지 아니한 점(증거순번 33번), B는 검찰 조사 당시 공사내역을 확인할 수 있는 자료를 제출하겠다고 진술하였으나 해당 자료가 제출되지는 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 위 각 증거에 기재된 B의 진술이 형사소송법 제314조가 의미하는 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서' 이루어진 것이라는 점, 즉 진술 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명되어 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기는 어렵고, 달리 공소사실을 뒷받침하는 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.