대전지방법원홍성지원-2012고합45

범죄사실 및 부착명령 원인사실 [범죄사실] 1. 피고인 B 가. 피고인은 2006년 여름경 보령시 F에 있는 폐가 부근에서 그곳에서 놀고 있던 피해자 G(여, H생으로 현재 15세, 당시 9세)를 간음할 것을 마음먹고, 피해자를 끌어안고 피해자의 바지를 벗긴 후 1회 간음하여 위력으로 13세 미만의 피해자를 간음하였다. 나. 피고인은 2007년 여름경 보령시 I에 있는 피고인의 집 부근에서 그곳을 지나가던 위 피해자(당시 10세)를 발견하여 간음할 것을 마음먹고, 피해자를 피고인의 집으로 데리고 가 그곳에서 피해자의 옷을 벗기고 피해자를 끌어안은 후 1회 간음하여 위력으로 13세 미만의 피해자를 간음하였다. 다. 피고인은 2008년 여름경 피고인의 집 부근에서 그곳을 지나가던 위 피해자(당시 11세)를 발견하여 추행할 것을 마음먹고, 피해자를 피고인의 집으로 데리고 가 그곳에서 피해자를 껴안고 다리와 가슴 부위를 만지며 뽀뽀를 하는 등 위력으로 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 2. 피고인 A 가. 피고인은 2007. 5. 초순경 보령시 J에 있는 피고인의 집에서 그곳에서 잠을 자고 있던 사촌동생인 위 제1항 기재 피해자(당시 9세)를 발견하여 간음할 것을 마음먹고, 피해자의 몸 위에 올라가 피해자의 바지를 벗긴 후 1회 간음하여 위력으로 13세 미만인 피해자를 간음하였다. 나. 피고인은 2008. 5. 중순경 피고인의 집에서 그곳에서 잠을 자고 있던 위 피해자(당시 10세)를 발견하여 간음할 것을 마음먹고, 피해자의 몸 위에 올라가 피해자의 바지를 벗긴 후 1회 간음하여 위력으로 13세 미만인 피해자를 간음하였다. 다. 피고인은 2008. 12. 중순경 피고인의 집에서 그곳에 놀러 온 위 피해자(당시 11세)를 간음할 것을 마음먹고, 음식 등을 주겠다고 말하며 피해자를 그 부근에 있는 화장실로 데리고 가 피해자의 바지를 벗기고 피해자로 하여금 변기를 잡고 엎드리게 한 후 1회 간음하여 13세 미만인 피해자를 간음하였다. 라. 피고인은 2009. 3. 초순경 피고인의 집에서 그곳에 놀러 온 위 피해자(당시 11세)를 간음할 것을 마음먹고, 음식 등을 주겠다고 말하며 피해자를 그 부근에 있는 화장실로 데리고 가 피해자의 바지를 벗기고 피해자로 하여금 변기를 잡고 엎드리게 한 후 1회 간음하여 13세 미만인 피해자를 간음하였다. 마. 피고인은 2009. 6. 중순경 피고인의 집에서 그곳에 놀러 온 위 피해자(당시 12세)를 간음할 것을 마음먹고, 음식 등을 주겠다고 말하며 피해자를 그 부근에 있는 화장실로 데리고 가 피해자의 바지를 벗기고 피해자로 하여금 변기를 잡고 엎드리게 한 후 1회 간음하여 13세 미만인 피해자를 간음하였다. 바. 피고인은 2011, 7. 23.경 피고인의 집에서 TV를 보고 있던 사촌동생이자 위 피해자의 동생인 피해자 K(여, L생으로 현재 12세, 당시 11세)를 강제추행할 것을 마음먹고, 피해자 K의 뒤쪽으로 다가가 손으로 피해자 K의 가슴을 만지고 바지 안으로 손을 넣어 13세 미만인 피해자를 강제추행하였다. [부착명령 원인사실] 1. 피고인 B 피고인은 위 범죄사실 제1항 기재와 같이 13세 미만의 피해자 G를 3회에 걸쳐 간음하거나 추행한 점, 사회적 관계가 제한적인 점 등에 비추어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 피고인 A 피고인은 위 범죄사실 제2항 기재와 같이 13세 미만의 피해자 G를 5회 간음하고 위 피해자의 여동생인 13세 미만의 피해자 K 1회 강제추행한 점, 피해자들과는 사촌관계로서 친족관계에 있는 점, 사회적 관계가 제한적인 점 등에 비추어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 [판시 제1항의 사실] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 G, K의 각 법정진술 1. 피고인 B의 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 1. 수사보고(피해자들의 집과 피의자 B의 집, 폐가 사진), 수사보고(피해자 G가 경찰에 신고 전 삼촌에게 보낸 문자메시지) 1. 판시 재범의 위험성 : 앞서 든 각 증거들 및 청구전조사서에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B가 2년간에 걸쳐 9 ~ 11세에 불과한 초등학생 여자 아이를 상대로 수차례 성폭력범죄를 저지른 점, 피고인 B에 대한 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(KSORAS) 적용결과 성범죄 재범위험성 정도가 총점 11점으로 "중간"수준에 해당하는 점, 피고인 B는 이 사건 범행을 저지른 후에도 반성하지 않고 자신의 범죄를 감추려는데 급급한 것으로 보이는 점 및 이 사건 범행의 동기와 경위, 그 수법 및 내용, 범행 전후의 정황 등에 의하여 인정되는 피고인 B의 성행, 환경 등을 종합해 보면, 피고인 B에게 재범의 위험성이 있음이 인정된다. [판시 제2의 가항 내지 마항의 사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 피고인 A 의 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 1. M에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피해자 G와 피의자 A의 친족 여부 확인) 1. 판시 재범의 위험성 : 앞서 든 각 증거들 및 청구전조사서에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A가 4년간에 걸쳐 9 ~ 12세에 불과한 사촌여동생들을 상대로 수차례 성폭력범죄를 저지른 점, 피고인 A에 대한 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(KSORAS) 적용결과 성범죄 재범위험성 정도가 총점 14점으로 "상" 수준에 해당하는 점, 피고인 A는 청구전조사 당시 중학교 2학년 때부터 음란물 동영상에 탐닉하면서 마치 동영상 속의 주인공이 된 듯한 왜곡된 성충동을 자주 느낀다고 진술한 점 및 이 사건 범행의 동기와 경위, 그 수법 및 내용, 범행 전후의 정황 등에 의하여 인정되는 피고인 A의 성행, 환경 등을 종합해 보면, 피고인 A에게 재범의 위험성이 있음이 인정된다. [판시 제2의 바항의 사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 K의 법정진술 1. 피고인 A의 제3회 검찰 피의자신문조서 중 일부 1. 수사보고(피해자 G와 피의자 A의 친족 여부 확인) 1. 판시 재범의 위험성 : 앞서 든 각 증거들 및 청구전조사서에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A가 4년간에 걸쳐 9 ~ 12세에 불과한 사촌여동생들을 상대로 수차례 성폭력범죄를 저지른 점, 피고인 A에 대한 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(KSORAS) 적용결과 피고인 A의 성범죄 재범위험성 정도가 총점 14점으로 "상"수준에 해당하는 점, 피고인 A는 청구전조사 당시 중학교 2학년 때부터 음란물 동영상에 탐닉하면서 마치 동영상 속의 주인공이 된 듯한 왜곡된 성충동을 자주 느낀다고 진술한 점 및 이 사건 각 범행의 동기와 경위, 그 수법 및 내용, 범행 전후의 정황 등에 의하여 인정되는 피고인 A의 성행, 환경 등을 종합해 보면, 피고인 A에게 재범의 위험성이 있음이 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B 판시 범죄사실 중 제1의 가항의 위력에 의한 13세 미만 간음의 점 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2006. 10, 27. 법률 제8059호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제5항, 제1항 판시 범죄사실 중 제1의 나항의 위력에 의한 13세 미만 간음의 점 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008.2.29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제5항, 제1항 판시 범죄사실 중 제1의 다항의 위력에 의한 13세 미만 추행의 점 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제5항, 제3항(징역형 선택) 나. 피고인 A 판시 범죄사실 중 제2의 가항의 위력에 의한 13세 미만 간음의 점 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008.2.29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제5항, 제1항 판시 범죄사실 중 제2의 나항의 위력에 의한 13세 미만 간음의 점 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008, 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제5항, 제1항 판시 범죄사실 중 제2의 다 내지 마항의 각 미성년자의제강간의 점 : 각 구형법(2010.4, 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라고만 한다) 제305조, 제297조 판시 범죄사실 중 제2의 바항의 13세 미만 강제추행의 점 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항(징역형 선택) (다만, 판시 범죄사실 중 제2의 바항 기재 죄를 제외한 나머지 각 죄의 혐의상한은 모두 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다) 1. 경합범 가중 가. 피고인 B 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형 및 범정이 가장 무거운 2007년 여름경 범한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄에 정한 형에 경합범 가중 나. 피고인 A 형법 제37조 전단, 제38조 제 1항 제2호, 제50조 [형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행죄에 정한 형에 경합범 가중다만, 하한은 2008년 5월 중순경 범한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반 (13세 미만 미성년자강간등)죄에 정한 형의 그것에 의한다] 1. 작량감경 피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 공개명령 가. 피고인 B 판시 제1의 가, 나항 기재 각 범죄에 대하여 : 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2009. 6. 9.) 제3조 제4, 5항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호, 구청 소년의 성보호에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8634호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항 판시 제1의 다항 기재 범죄에 대하여 : 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2009. 6. 9. 법률 제9765호) 제3조 제4, 5항, 구 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호, 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제37조 제4항 나. 피고인 A 판시 제2의 가항 기재 범죄에 대하여 : 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2009. 6.9.) 제3조 제4, 5항, 구 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 2010. 4, 15. 법률 제10260호로 개정되기 전의 것) 제38조 1항 제1호, 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8634호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항 판시 제2의 나, 다, 라, 마항 각 기재 범죄에 대하여 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2009. 6. 9.) 제3조 제4, 5항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호, 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제37조 제4항 판시 제2의 바항 기재 범죄에 대하여 : 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호, 제3항 1. 고지명령 피고인 A: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의2 제1항 제1호, 제3항(판시 제2의 바항 기재 범죄에 한하여) 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 피고인들 : 각 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 부칙 2조 제1항, 제3조, 같은 법 제5조 제1항 제4호, 제9조 제1항 제2호, 제2항 본문, 제9조의2 제1항 제1호, 제2호의2, 제3호, 제4호 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 2006년 여름경 2회에 걸쳐 피해자를 목욕시켜 준 일이 있을 뿐이고, 피해자를 간음하거나 추행한 사실이 없다. 나. 이 법원의 판단 앞서 증거의 요지에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 13세 미만인 피해자를 2차례 위력으로 간음하고 1차례 추행하였다는 이 부분 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 피해자의 이 사건 범행에 대한 진술은 그 중 범행 당시 날씨나 시간대, 범행에 이르게 된 경위, 범행 당시 피고인과 나눈 대화, 범행 당시 피고인과 피해자가 입었던 옷, 성행위 체위, 추행의 태양, 주변환경 등에 관한 부분이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관될 뿐만 아니라, 그 내용 역시 실제로 발생한 사실이 아니거나 경험해보지 않았다면 진술할 수 없는 구체적이고 상세한 내용인 점 (피해자의 진술 중 피고인이 피해자를 목욕시켜준 과정과 당시 피고인이 깎아준 과일 부분은 피고인의 변소내용과도 일치한다), 미성년자인 피해자가 피고인에게 해를 입히기 위하여 거짓진술을 할 의도가 있었다면 이 사건 공소사실 제1의 가항과 같은 까다로운 상황설정(주변이 노출된 야외이지만 어두운 쪽에서 피해자를 들어올려 안은 상태에서 성행위를 하였다)을 추가하는 대신 일반적으로 쉽게 상상할 수 있는 상황(피고인의 방에서 누워있는 상태에서 성폭행을 당했다는 내용)에 해당하는 이 사건 공소사실 제1의 나항과 같은 범행이 몇 차례 반복되었다고 간명하게 진술하였을 것으로 보이는 점, 피해자의 진술 중 범행일과 범행횟수에 대한 부분이 다소 일관되지 못하기는 하나, 범행발생일로부터 3 ~ 5년이나 경과한 데다 범행 횟수도 여러 차례이고 피고인 A의 일부 범행과 범행시기가 유사한 이상, 피해자가 정확한 범행일과 범행횟수를 기억하지 못하는 것이 오히려 더 자연스러워 보이는 점, 피해자가 친척들에게 피고인을 성추행 가해자로 밝힌 시기가 피해자가 남자친구와의 동거를 들켜 친척들로부터 추궁을 당하고 있던 상황이었다 해도 피해자가 이미 피고인 A와 다른 또 한 명의 동네아저씨를 가해자로 지목한 상황에서 허위사실을 조작하는 위험을 감수하면서까지 그동안 먹을 것 등을 자주 주면서 아버지처럼 다정하게 대해주었다는 피고인을 가해자로 추가로 지목할 만한 뚜렷한 동기를 찾아볼 수 없는 점 (피해자는 피고인 A 의 범행에 대하여도 범행경위를 구체적으로 진술하고 있고, 피고인 A도 범행시기를 제외한 나머지 범행경위와 방법 등에 대해서는 피해자의 주장을 대체로 인정하고 있다), 피고인도 일관되게 피해자가 허위사실로 피고인을 모함할 만한 특별한 이유가 없다고 인정하고 있는 점, 피해자가 적극적으로 피고인의 행동에 대하여 저항하거나 거부 의사를 명확히 표시하지 아니한 점은 다소 의문이 있을 수 있으나, 이 사건 범행 당시 피해자는 정신장애를 앓고 있는 어머니와 교통사고 이후 매일같이 술에 취하여 피해자 등 가족들에게 화만 내는 아버지 밑에서 거의 관심과 사랑을 받지 못하고 성장하였고, 위와 같은 상황에서 아직 학교에서 제대로 된 성교육을 받지 않은 피해자로서는 이 사건 범행의 의미를 온전히 파악하지 못하였을 것이기에 굳이 피해자에게 먹을 것 등을 주겠다며 다정하게 접근하여 오는 피고인에게 저항하거나 거부 의사를 표시하기는 어려웠을 것으로 보여 피해자가 보인 위와 같은 상황대처방식은 정황상 어렵지 않게 이해되는 점 등에 비추어 보면 그 신빙성이 충분하다고 판단된다. 반면, 피고인의 이 사건 범행에 관한 부인 진술은 피고인은 평생을 한 동네에서만 살던 사람이고 특히 피해자의 아버지와는 호형호제하면서 각별하게 지내던 사이인 점에 비추어 보면 이 사건 범행이 동네 사람들과 피해자의 아버지에게 알려질 경우 벌어질 상황에 대한 두려움이 피고인으로 하여금 선뜻 이 사건 범행에 대하여 자백할 수 없도록 하는 게 아닌가 하는 강한 의심이 드는 점, 피고인은 경찰 조사에서는 '피해자를 2번 목욕시켜준 적이 있다. 한번은 피해자가 지저분하게 하고 다녀서 벗겨 씻기는 중 나도 홀딱 벗고 목욕한 후 피해자의 몸에 묻은 물기를 닦아주면서 껴안고 하는 신체접촉만 있었지 성폭행은 없었다. 또 한번은 피해자 머리에서 땀냄새가 많이 나서 머리를 감겨주다 보니 피해자 옷이 젖어서 어쩔 수 없이 옷을 다 벗긴 후 목욕을 시켜주고 번쩍 안아서 방안에 데려다 놓았는데, 피해자를 목욕시키다 보니 내 옷도 물에 젖어서 나도 목욕탕에서 옷을 다 벗고 샤워를 한 다음 나체로 피해자가 있는 방안으로 가서 누워있었더니 피해자가 옷을 다 벗은 상태에서 내 몸 위로 올라와서 내 성기에 음부를 대고 비벼대길래 이러면 안된다고 하면서 피해자를 끌어안고 일으켜 세운 다음 피해자의 볼에 뽀뽀를 하고는 피해자에게 옷을 입히고 집으로 돌려보냈다'는 취지로 진술하였다가 1회 검찰 조사에서는 '피해자를 1번 목욕시켜줬다. 피해자를 목욕시키다 보니 내 옷에 물이 튀겨 나도 옷을 벗고 목욕을 함께 했다. 그 후 피해자를 방으로 데리고 들어가 물기를 닦아 준 후 한번 안아주다가 피곤하여 드러눕자 피해자가 내 배 위에 올라타 비벼대기 시작하여 내가 만류하고 옷을 입혀 돌려보냈다. 그 후 내가 집 앞을 지나는 피해자에게 다시 한 번 목욕을 시켜준다고 하고 피해자를 목욕탕으로 데려갔으나 피해자가 목욕은 하기 싫고 용변만 본다고 하여 그렇게 하라고 한 후 화장실에서 나온 피해자에게 먹을 것을 준 후 집으로 돌려보냈다'는 취지로 진술을 번복하였다가 2회 검찰 조사 당시에는 '피해자를 2번 목욕시켜준 적이 있는데, 2번 다 전후 과정이 모두 동일했다. 피해자를 집안 목욕탕으로 데리고 들어가자 피해자가 주저하거나 망설임도 없이 스스로 옷을 벗었고, 샤워기로 머리와 몸을 씻겨준 후 이어서 나도 그 자리에서 옷을 벗고 샤워를 하였으며, 그 후 서로 알몸인 상태에서 함께 작은 방으로 이동하여 물기를 닦아 준 다음 피곤해서 방바닥에 누웠더니 피해자가 내 배위로 올라와 좌우로 움직였다'는 취지로 또 한번 진술을 번복한 점, 피고인은 2회 검찰 조사를 받으면서 처음에는 "제가 종종 아이들이 폐가 부근에서 놀 때, 저희집 부근이라 제가 큰 길 쪽으로 나가 서서 구경한 적은 있으나 피해자를 껴안거나 하지는 않았습니다."라고 진술하였다가 "지금 생각해보니 당시 아이들과 폐가에서 놀 때 피해자 뿐만 아니라 다른 아이들도 한번씩 껴안아 준 적은 있습니다."라고 진술을 번복한 점, 피해자가 이웃집 아저씨인 피고인 앞에서 거리낌 없이 스스로 옷을 벗고 함께 목욕을 한 후 부모가 하는 걸 봤다고 하면서 나체인 상태로 스스로 피고인의 배 위에 올라타 성기에 자신의 음부를 비벼댔다는 취지의 피고인 진술은 피해자의 성별 및 당시 연령에 따른 발달단계에 비추어 쉽사리 믿기 어려울 뿐만 아니라 피해자가 위와 같은 비상식적인 행위를 하였음에도 타이르거나 혼을 내지도 않고 그냥 아무 말 없이 옷만 입혀 집으로 돌려보냈다는 취지의 피고인 진술도 상식적으로 납득하기 어려운 점, 피고인은 경찰 조사 때는 "피해자를 씻겨줄 의무는 없는데, 피해자를 너무 좋아하다 보니까 그렇게 된 것 같습니다.(중략).목욕 후 제가 성관계를 유도하였는지 피해자가 유도를 하였는지 그런 부분은 잘 모르겠습니다. 성폭행은 하지 않았지만, 피해자의 음부 부분에 제 성기를 밀착시킨 후 성기로 부벼댄 것은 맞습니다. 끌어안고 하는 그런 추행만 하였습니다. 또 수건으로 물기를 닦아주는 과정에서 음부에 손을 닿았을 것으로 생각은 합니다."라고 진술하였고, 2회 검찰 조사 때는 "목욕 후 피해자가 제 위에 올라타 비벼대기에 피해자를 더 두면 피해자의 행위로 인해 저도 모르게 피해자를 껴안을 것 같다는 생각이 들어 급히 내보냈습니다."라고 진술하였는바, 이에 의하면 피고인이 피해자를 목욕시킨 의도 자체가 의심스러워 보이는 점, 피고인은 피해자로부터 피고인의 범행 이야기를 듣고 이를 항의하러 온 피해자의 삼촌에게 미안하다고 사과한 점 등에 비추어 보면, 그 신빙성이 현저히 떨어진다고 판단된다. 위 피해자의 동생인 K(범죄사실 제2의 바항 기재 피해자)는 수사기관에서 '피고인이 바나나 등을 준다고 피고인의 집으로 들어오라고 한 뒤 귀엽다고 뽀뽀를 시키곤 했는데, 나는 얼굴을 찡그리면서도 시키니까 하라는 대로 했지만, 가급적 피고인을 피해 다녔다'는 취지로 진술하고, 이 법정에서 "언니가 6학년 때 나와 함께 B 아저씨(피고인을 말함) 집에서 나오자마자 B 아저씨로부터 성폭행당한 사실이 있다는 이야기를 하였습니다. 그런데, 제가 3학년 때라 언니가 그때 정확히 성폭행이라는 단어를 썼는지는 모르겠습니다. B 아저씨는 아빠 핑계를 대면서 자주 우리집에 있다가 가곤 했습니다."라고 진술하여 위 피해자의 진술의 신빙성을 뒷받침하고 있다. 2. 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인이 피해자 G를 간음한 것은 인정하나, 간음 행위 당시 위력을 행사한 적이 없고, 사건 발생 당시 피해자 G는 13세 미만의 자가 아니었으며, 피해자 K를 추행한 적은 없다. 나. 이 법원의 판단 피해자 G에 대한 범행(범죄사실 제2의 가 내지 마항)에 관한 판단 앞서 증거의 요지에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A가 수사기관에서는 피해자에 대한 범행의 일시 및 위력 사용 여부에 대하여 다투지 않고 피해자의 주장을 모두 인정하였던 점, 피해자는 친척들과의 관계 등의 이유로 사촌오빠인 피고인 A가 엄하게 처벌받는 것을 원하지 않고 있을 뿐만 아니라, '피고인 A의 형을 조금 낮출 수 있도록 범행 당시 피해자가 13세 이상이었던 것으로 진술하여 달라'는 취지의 피고인 A의 어머니이자 자신의 숙모의 부탁까지 있었음에도 불구하고, 이 법정에서 피고인 A의 이 사건 범행 당시 자신이 13세 미만이었다고 진술하였으므로 피해자의 이 법정에서의 진술은 그 신빙성이 매우 높다고 보이는 점, 피고인 A는 2회 검찰 조사 당시 "첫 번째 범행과 두 번째 범행 모두 공소사실에 기재된 그대로 한 게 맞습니다. 화장실에서 성관계를 했다고 공소사실에 기재된 일시인 2008년 12월 중순과 2009년 3월 초순에는 편의점 옆 화장실에서 성관계를 한 것입니다. 피해자가 교복을 입은 시기 (피해자가 중학교에 들어간 2010년 3월 이후의 시기에도 피해자와 화장실에서 이전과 똑같은 방법으로 성관계를 했던 것 같습니다. 위와 같이 피해자에게 먹을 것을 이용하여 성관계를 하자는 제안을 하여 성관계가 이루어진 회수가 다수라 혼동되고, 솔직히 공소사실에 기재된 것보다 3~4번 더 성관계를 한 것 같습니다. 그런데, 2010년경 피해자에게 제 성기를 빨게 하기 위하여 피해자 앞에서 제 바지를 내리는 장면을 제 어머니에게 들킨 후부터는 어머니가 피해자와 저를 단 둘이 있게 하지 않아 둘이 성관계를 한 적이 없습니다."라고 진술하는 등 수사기관에서는 피해자가 만 13세가 되는 2010. 5. 30. 전에 수차례 피해자와 성관계를 한 사실이 있음을 상세하게 진술하였던 점, 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 '피고인 A가 처음으로 나를 간음한 날 많이 아팠지만, 피고인 A에게 하지 말라고 하면 때릴 것 같아 무서워서 아무런 말도 하지 않고 조금만 참기로 하면서 눈을 감은 채 어서 끝나기만을 기다렸다. 피고인 A가 처음 범행시 내게 위압감을 주면서 작은 엄마(피고인 A의 모)에게 걸리면 너랑 나랑 둘 다 죽는다고 절대 말하지 말라고 해서 나는 그 다음 범행 때에도 피고인 A에게 거부의사를 표시하지 못했다'는 취지로 진술한 점, 피고인 A는 현재 키 180cm에 몸무게 116kg의 거구로 판시 범죄사실 제2의 가, 나항 기재 각 범행 당시 피해자에게 직접 폭력을 행사하지는 않았지만 그 존재 자체로 당시 초등학생 4, 5학년 여자아이였던 피해자에게 위압감을 주기에 충분했던 것으로 보이는 점, 피고인 A의 탄원서의 내용 등으로 보아 피고인 A는 이 사건 공소가 제기된 후 변호인이나 동료 수감자들로부터 범행 당시 피해자가 13세 미만이거나 청소년인 피해자에게 위력을 사용하여 간음한 경우 중형이 선고된다는 취지의 말을 듣고 범행일시 및 위력행사 여부에 대한 진술을 번복하기로 결정한 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인 A가 위 피해자에 대하여 이 사건 범행을 행할 당시 위 피해자가 13세 미만이었고 판시 범죄사실 제2의가, 나항 기재 각 범행 당시 피고인 A가 위력을 행사하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 피해자 K 에 대한 범행 (범죄사실 제2의 바항)에 관한 판단 앞서 증거의 요지에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이제 겨우 12세인 피해자 K가 이 사건 범행 전에 거의 만나지 않고 지냈던 사촌오빠인 피고인 A를 모함할 아무런 동기도 찾아볼 수 없고 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 범행 일시나 방법, 범행 후의 정황 등에 대하여 일관되고 상세한 진술을 하고 있으며 그 진술에서 성추행과 관련된 분노감정이 상당한 수준으로 나타나고 있어 피해자의 진술의 신빙성이 매우 높다고 판단되는 점, 피고인 A가 3회 검찰 조사 당시 피해자 K에 대한 이 사건 공소사실 중 가슴을 만진 부분에 대해서는 자백하였던 점 등을 종합해 보면, 피고인이 13세 미만인 피해자 K의 뒤에서 손으로 가슴을 만지고 피해자 K의 바지 안으로 손을 넣어 강제추행하였다는 이 부분 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 양형이유 1. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~22년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 기본범죄 및 제1경합범죄 : 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만 미성년자강간등)죄 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 장애인(13세 미만) 대상 성범죄(제5유형, 강간) [특별양형인자] - 감경요소 : 폭행·협박이 아닌 위계·위력을 사용한 경우 www- 가중요소 : 없음 [권고형의 범위] 징역 6년 ~ 9년(감경영역) [일반양형인자] - 감경요소 : 없음 가중요소 : 인적신뢰관계 이용 경합범죄 : 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 장애인(13세 미만) 대상 성범죄(제3유형, 강제추행) [특별양형인자] - 감경요소 : 폭행·협박이 아닌 위계·위력을 사용한 경우 - 가중요소 : 없음 [권고형의 범위 ] 징역 2년 6월 ~ 5년(감경영역) [일반양형인자] - 감경요소 : 없음 - 가중요소 : 인적신뢰관계 이용 다수범죄 처리기준에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 6년 ~ 15년 2월 (하한은 기본범죄 형량범위의 하한으로, 상한은 기본범죄 형량범위의 상한에 제1경합범죄 형량범위 상한의 1/2과 제2경합범죄 형량범위 상한의 1/3을 합산함) 다. 선고형의 결정 : 징역 7년 피고인이 이 사건 이전에 집행유예 이상의 형으로 처벌받은 전력이 없고 이 사건 범행 이전에는 특별한 문제없이 성실히 살아왔던 것으로 보이는 점, 간음이나 추행 과정에서 폭력은 행사하지 않았던 것으로 보이는 점 등은 피고인의 형을 정함에 있어 유리한 정상으로 참작하였다. 그러나, 피고인의 이 사건 범행은 피고인이 이웃에 사는 초등학생인 피해자를 성욕 해소의 대상으로 삼아 수회에 걸쳐 간음하고 추행한 것으로서 일반인으로서는 상상도 하지 못할 매우 충격적인 범행이고 그 내용에 비추어 죄질 역시 매우 무겁다. 또한 피고인은 피해자의 아버지와 수십년간 이웃에 살면서 호형호제하는 관계에 있었고, 피해자는 무서운 자신의 아버지보다 다정다감하게 자신을 챙겨주는 피고인을 더 믿고 따르기까지 하였다. 뿐만 아니라, 피해자의 모는 지적장애인으로 가출과 귀가를 반복하였고, 부는 오토바이 사고로 뇌병변 3급 장애를 앓던 중 약물부작용으로 뇌출혈이 발생하여 병원 중환자실에 있었으며, 조모는 거동이 불편할 정도로 연로하여, 피해자는 제대로 양육받지 못하고 무관심 속에서 성장할 수밖에 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이웃에 사는 피해자 아버지의 친구로서 피해자를 보호해줘야 할 위치에 있으면서 오히려 피해자에 대한 인적 신뢰관계를 이용하여 피해자를 성욕 해소의 대상으로 삼았는바, 이는 비난받아 마땅하다. 뿐만 아니라, 피해자는 어린 나이에 이 사건 범행으로 깊은 정신적 충격을 받아 수차례 자해를 시도하기도 하였고, 몇 년이 지난 현재까지도 불면증과 외상 후 스트레스 장애에 시달리고 있다. 피고인은 어린 영혼에게 지울 수 없는 상처를 입혔고, 피해자는 그 상처 때문에 앞으로 얼마나 더 많은 고통을 감당해야 하는지 모른다. 그럼에도 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 피해회복을 위하여 아무런 노력도 하지 않고 있다. 따라서 이와 같은 사정을 모두 종합하여 보면 앞서 본 피고인에게 유리한 정상에도 불구하고 피고인을 엄벌에 처해야 할 필요성이 있는바, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 기본범죄 및 제1경합범죄 및 제2경합범죄 : 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 장애인(13세 미만) 대상 성범죄 (제5유형, 강간) [특별양형인자] - 감경요소 : 폭행·협박이 아닌 위계·위력을 사용한 경우 가중요소 : 없음 [권고형의 범위 ] 징역 6년 ~ 9년(감경영역) [일반양형인자] - 감경요소 : 진지한 반성 - 가중요소 : 인적신뢰관계 이용 다수범죄 처리기준에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 6년 ~16년 6월 (하한은 기본범죄 형량범위의 하한으로, 상한은 기본범죄 형량범위의 상한에 제1경합범죄 형량범위 상한의 1/2과 제2경합범죄 형량범위 상한의 1/3을 합산함) 다. 선고형의 결정 : 징역 6년 피고인은 아무런 범죄전력도 없는 초범이고 아직 나이가 어린 점, 피고인이 성장 과정에서 부모 및 학교로부터 적절한 성교육을 받지 못하고 음란물 등에 심취하여 왜곡된 성의식 속에 성장하다가 이 사건 범행에 이르게 된 점, 피해자 G에 대한 범행 (범죄사실 제2의 가 내지 마항)은 이를 대부분 인정하면서 진지하게 반성하고 있는 점, 간음이나 추행 과정에서 폭력은 행사하지 않았던 것으로 보이는 점, 피해자 G가 사촌 오빠인 피고인에 대하여는 강력한 처벌을 원하지 않는 것으로 보이는 점 등은 피고인의 형을 정함에 있어 유리한 정상으로 참작하였다. 그러나, 피고인은 2007년 5월경 당시 9살에 불과한 어린 사촌여동생을 위력으로 간음한 이래 그 무렵부터 2년여 동안 지속적·반복적으로 피해자 G를 성적으로 유린해온 사안으로 그 기간이나 횟수, 방법, 피고인과 피해자 G의 나이와 관계 등에 비추어 볼 때 그 죄질과 범정이 매우 불량하다. 그로 인해 피해자 G는 평생 동안 씻기 어려운 정신적인 상처를 입었을 것으로 보인다. 뿐만 아니라, 피고인은 피해자 G와 유사성행위를 시도하려다가 피고인의 모에게 들킨 후부터 피해자 G와 성관계를 하지 못하게 되자, 거기서 멈추지 않고 아무런 죄의식 없이 이번에는 피해자 G의 동생인 피해자 K를 범행 대상으로 삼아 강제추행하는 범행까지 저질렀다. 따라서 이와 같은 사정을 모두 종합하여 보면 앞서 본 피고인에게 유리한 정상에도 불구하고 피고인을 엄벌에 처해야 할 필요성이 있는바, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 1. 피고인 B 피고인은 판시 제1의 가, 나항 기재 각 범죄사실에 대하여 유죄 판결이 확정되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어 같은 법 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있고, 판시 제1의 다항 기재 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009.6.9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제32조에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 2. 피고인 A 피고인은 판시 제2의 가항 기재 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어 같은 법 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있고, 판시 제2의 나 내지 마항 기재 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6.9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제32조에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있으며, 판시 제2의 바항 기재 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 아동 • 청소년의 성보호에 관한 법률 제33조에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제34조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 이 사건 공소사실 중 디고인 A에 대한 2008. 12. 중순경, 2009. 3. 초순경 및 2009. 6. 중순경의 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)의 점(판시 범죄사실 제2의 다, 라, 마항 기재 범죄사실 관련)의 요지는, 피고인 A가 위 각 일시경 피해자 G(H생)에게 음식 등을 주겠다고 말하며 위계로 위 피해자를 간음하였다는 것이다. 살피건대, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제5항의 위계에 의한 13세미만 미성년자 간음죄에 있어서 '위계'라 함은 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각, 부지란 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지, 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니라고 보아야 한다(대법원 2001, 12. 24. 선고 2001도5074 판결 등 참조). 따라서 성교의 의미를 제대로 알지 못하는 사리판단력이 부족한 자에 대하여 금품교부 등의 유혹을 하거나 좋아하는 사람들끼리는 당연히 하는 것이라는 등의 거짓말을 하여 간음하는 경우에는 유혹이나 거짓말이 바로 위계가 될 수 있으나, 간음의 의미를 아는 사리판단력이 있는 자는 금품교부 등과 성교 사이에는 불가분의 관련성이 없다는 점(즉, 돈을 준다고 하여 반드시 성교행위를 하여야 하는 것은 아니라는 점을 잘 알 수 있는 것이므로, 그와 다르게 '치료를 하여 준다', '종교의식을 치른다'는 등의 거짓말을 하여 상대방이 간음당하는 사실을 알지 못하게 하거나 착오를 일으키게 하는 것이 위계에 해당한다고 보아야 할 것이다. 돌이켜 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 G는 이 부분 각 범행 당시 만 11세 또는 만 12세 남짓된 초등학생으로 종전에 이미 수회 성경험이 있었을 뿐만 아니라, 학교에서 성교육 수업도 받았던 점, 피해자 G는 이 부분 각 범행 당일 피고인 A로부터 성관계를 가지면 아이스크림, 라면 등 원하는 음식을 주겠다는 제의를 받자 먹을 것을 성관계 전에 주면 그것만 받고 도망갈 생각으로 위 제안을 승낙한 다음 피고인 A의 요구대로 화장실로 가서 A를 기다렸으나, 피고인 A가 성관계 전에 먹을 것을 주지 않자 일단 피고인 A와 성교행위를 한 후, 피고인 A로부터 먹을 것을 제공받은 점 등에 비추어 보면, 피고인 A가 위와 같이 음식을 제공하여 주겠다는 말로 피해자 G를 유혹하여 간음에까지 이르게 되었다고 하더라도, 사리판단력이 있는 피해자 G에 관하여는 위와 같은 음식물 제공과 성교행위 사이에 불가분의 관련성이 인정되지 아니하는 만큼 이로 인하여 피해자 G가 간음행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하였다고 할 수 없으므로, 이 부분 각 범행은 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제5항의 '위계로 13세 미만자를 간음한 죄'에 해당하지 아니한다. 따라서 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 각 공소사실에 포함되어 있는 판시각 미성년자의제강간죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.