대전지방법원-2015고정1364

범죄사실 피고인은 대전 서구 C 소재 D 실경영자로 상시 근로자 10명을 사용하여 서비스업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 그 지급기일을 연장할 수 있다. 그런데 피고인은 2013. 11. 24.부터 2014. 11. 30.까지 위 사업장에서 트레이너로 근로한 근로자 E의 퇴직금 2,585,518원과, 2013. 10. 1.부터 2014. 11. 30.까지 근로한 근로자 F의 퇴직금 일부 1,153,508원 등 근로자 2명의 퇴직금 합계 3,739,026원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. F 작성 진정서 1. 원천징수영수증 1. F 제출자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 소송비용 부담 형사소송법 제186조 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 트레이너 E, F은 근로자가 아니고, 설사 근로자라고 하더라도 기본급 100만 원을 기준으로 퇴직금을 산정해야 한다. 2. 판단 가. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결). 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속 적·정기적으로 지급되고 그에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다. 한편 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것인지를 판단할 때에는 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 금품의 지급이 단체협약·취업규칙·근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결). 나. 판시 증거에 의하면 다음 사실이 인정되고, 피고인 측 증인 G의 법정진술도 이와 크게 다르지 않다. 피고인이 운영하는 D 헬스장에서 트레이너로 일한 E은 평일 오후 2시에 출근해서 12시까지 근무하였고, 주말에는 다른 트레이너들과 순번을 정해서 근무했다. 트레이너가 개인 사정이 있는 날에는, 사전에 관리팀장 등에게 말하여 출퇴근 시간을 조절할 수 있었다. 피고인은 E이 근무를 시작한 초반 몇 주 동안 트레이너들에게 출퇴근 카드를 만들어 주어 출퇴근 시간을 확인했고, 그 뒤에는 확인하지 않았다. E을 비롯한 트레이너들은 기본급 100만 원에, 개인강습('PT'라고도 한다)에 따른 인센티브를 더한 월급을 받았다. 개인강습에 대한 인센티브는 트레이너가 그 달에 한 개인강습 수업료에 일정 비율을 곱한 금액으로 정해졌다. 위 비율은 트레이너가 유치한 개인강습 매출액이 500만 원 이하인 경우 20%였고, 매출액이 커질수록 최대 50%까지 비율이 높아졌다. 트레이너가 고객을 유치하여 개인강습 계약을 체결하면 고객이 낸 수업료는 모두 헬스장으로 입금되었고, 트레이너는 매달 본인의 매출과 업무 내용을 기재한 월급정산서를 매니저에게 확인받아, 피고인으로부터 위와 같은 기준에 따라 산정된 월급을 받았다. 만약 담당 트레이너가 헬스장을 그만둔다는 이유 등으로 고객이 수업료 환불 요청을 하면, 헬스장으로부터 수업료를 반환받았다. E을 비롯한 트레이너들은 본인이 유치한 고객에 대한 개인강습을 하였고, 스스로 헬스장에 찾아온 고객을 관리팀장으로부터 배정받아 개인강습을 하기도 하였으며, 헬스장에서 정해준 그룹수업도 하였다. E을 비롯한 트레이너들은 매일 본인의 스케줄표를 작성하여 관리팀장에게 확인을 받았고, 수업이 없는 시간에 관리팀장의 지시에 따라 헬스장 청소, 헬스장 홍보물 배포, 강습을 받지 않는 신규고객에 대한 운동기구 사용법 안내 등을 하였다. 트레이너들의 헬스 지도에 필요한 운동기구는 헬스장에 구비되어 있었다. E의 근로소득은 원천징수되었고, 피고인은 4대 보험 가입을 원하는 트레이너는 4대 보험에 가입시켜 주었다. 다. 위 인정사실을 종합하면, 트레이너 E, F이 헬스장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자였다고 충분히 인정할 수 있다. 그리고 E, F이 지급받은 기본급 외의 인센티브는 헬스장에서 정한 지급기준과 지급시기에 따라 지급되었고, 인센티브의 근거는 E, F이 헬스장 고객들에게 개인강습을 한 것인데, 이는 E, F이 헬스장에 제공한 근로의 주된 일부였으며, 인센티브는 매월 정기적으로 지급되었다. 이러한 사정들을 종합하면, 인센티브도 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않고, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단한다.