창원지방법원밀양지원-2011고단536

범죄사실 1. 사기 피고인은 2010. 6. 20.경 밀양시 C에 있는 피해자 D의 집에서 사실은 밀양시 E에 무연고 분묘 4기, 같은 리 F에 G의 고조부 분묘 1기가 있음에도, 같은 리 H에만 무연고 분묘 1기가 있고, 나머지 부동산에는 분묘가 없다는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자와 사이에 같은 리 E, H, F, I 총 4필지를 매매대금 8,436만 원에 매도하되, 계약금 7,000,000원은 계약 당일에, 중도금 20,000,000원은 2010. 6. 25.에, 잔금은 피해자 소유의 부산시 사하구 J 건물에 대한 전세가 나가면 각 지급받고, 평수 내 묘지는 피고인이 피해자로부터 잔금을 지급받음과 동시에 정리하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 피해자로부터 위 계약 당일 700만 원, 같은 달 25. 1,000만원, 같은 해 11. 26. 잔금 6,736만 원을 교부받아 편취하였다. 2. 분묘발굴 피고인은 D이 밀양시 E 외 3필지의 부동산을 매수하여, 평탄화 작업을 한 후 펜션을 지을 것이라는 사정을 알고 있었음에도, 제1항 기재와 같이 D에게 위 부동산 중 고례리 F에 피해자 G의 고조부 분묘 1기가 있는 사실을 고지하지 않아 이를 모르는 D으로 하여금 2011. 2. 5.부터 같은 달 7.까지 3일간 위 F 토지에 대하여 평탄화 작업을 함으로써 위 분묘 1기를 발굴하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, K, L, M, N의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(D 대질 진술 부분 포함) 1. G에 대한 검찰 진술조서 1. D, L, K, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. 부동산매매계약서 1. 도면, 영수증, 자립예탁금거래명세표 1. 수사보고(발굴된 묘지사진 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제160조, 제34조 제1항(분묘발굴의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(이 사건 사기 범행으로 인하여 피해자 D이 입은 손해의 정도, 이 사건 분묘 발굴 경위 등 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 2010. 6. 20. 이 사건 매매계약을 체결할 당시 피해자 D에게 밀양시 H에 무연고 분묘 1기, 같은 리 E에 무연고 분묘 4기, 같은 리 F에 연고 있는 분묘 1기(이하 '이 사건 분묘'라고 한다)가 설치되어 있는 사실을 분명히 고지하였다. 가사, 피고인이 이 사건 분묘에 대하여 고지하지 않았다 하더라도 이 사건 분묘는 누가 보아도 충분히 분묘로 인식할 수 있는 봉분 및 월영의 외형을 갖추고 있었으므로 D이 이 사건 분묘에 대하여 충분히 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 D이 이 사건 각 토지를 매수한 후 평탄화 작업을 통하여 이 사건 분묘를 발굴한 것이므로, 피고인은 D을 기망한 사실도 없고, 이 사건 분묘 발굴에 대하여 어떠한 책임도 없다. 나. 이 사건 매매계약이 취소되지 않았고, 결과적으로 이 사건 분묘가 발굴되어 D이 이 사건 각 토지 지상에 펜션을 짓는데 아무런 지장이 없게 되었으므로 D에게 어떠한 재산상 손해도 발생하지 않았다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 D에게 이 사건 분묘의 존재사실을 고지하였다고 볼 수 없고, D이 이 사건 분묘의 월영 및 봉분의 형태로 당연히 이 사건 분묘의 존재를 알고 있었다고 단정할 수도 없으며, 설령 D이 이 사건 분묘의 존재사실에 대하여 충분히 인식할 수 있었음에도 제대로 확인하여 보지 않은 과실이 있다고 하더라도 과실로 분묘를 발굴하는 경우 이를 처벌하는 규정이 없는 이상 피고인이 이 사건 분묘발굴죄의 간접정범으로 처벌받음에 아무런 지장이 없으므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고인은 D에게 이 사건 분묘의 존재에 대하여 알려준 시점에 관하여 경찰조사에서는 이 사건 매매계약 당시 알려주었다고 진술하였다가, 잔금을 지급받으면서 알려주었다고 진술을 번복하였고, 다시 검찰에서는 잔금을 받은 이후 2010. 12. 3. 처음으로 이 사건 분묘의 위치를 D에게 알려주었다고 진술하는 등 그 진술에 일관성이 없다. 또한 이 사건 평탄화 작업과 관련하여 처음에는 D이 평탄화 작업을 하는지조차 몰랐다고 진술하였다가, D과의 대질 조사 이후부터는 이 사건 평탄화 작업 전 D이 피고인을 찾아와 평탄화 작업을 할 것이라는 얘기를 하여 알고 있었다는 취지로 진술을 번복하였다. 피고인은 수사기관에서 K에게 물어보면 피고인이 D에게 이 사건 분묘에 대하여 말해 준 사실을 알 수 있다는 취지로 진술하였는데, K은 '피고인이 D에게 이 사건 분묘에 대하여 얘기하는 것을 직접 듣거나 본 사실은 없고, 다만 피고인이 D에게 얘기하였다고 하여 피고인이 얘기한 것으로 알고 있다'는 취지로 진술하였다. 결국 피고인이 D에게 이 사건 분묘에 대하여 고지하였다는 주장에 대하여는 아무런 증거가 없다. 피고인은 D이 잔금을 너무 늦게 지급하는 바람에 이 사건 매매계약을 해지하려 하였는데, D이 잔금이 늦어진 대신 이 사건 분묘를 포함한 묘지를 정리하겠다고 하여 잔금을 받고 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 이에 따라 이 사건 분묘에 대하여 더 이상 관여할 이유가 전혀 없었다는 취지로 주장하고 있으나, 이 사건 매매계약서에 의하면 묘지는 피고인이 정리하기로 기재되어 있을 뿐, D이 묘지 부분을 정리하기로 하는 내용의 어떠한 기재도 없으며, 달리 D이 묘지를 정리하기로 하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거도 없고, 잔금 지급기일에 관하여도 D 소유 상가에 대한 전세가 나갈 때 지급하는 내용으로 기재되어 있을 뿐, 달리 기한의 정함이 없었으며, 실제 D은 위 상가 전세가 나가자 피고인에게 잔금을 지급하였는데, 피고인은 D에게 잔금 지급을 독촉한 사실이 없다. D은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 '피고인이 매매계약 체결 당시에는 H에 설치되어 있는 무연고 분묘 1기에 대해서만 알려주었다. 피고인이 개장작업일인 2010. 12. 5. D에게 명태, 오징어 등 제수용품을 사오라고 하면서 위 분묘 외에 E에 무연고 분묘 4기가 더 있다고 말하면서 위 무연고 분묘 4기의 위치를 알려 주었는데, 당시 이 사건 분묘 부분에 이르러 봉분은 없지만, 둘레가 묘지의 월영처럼 보이고, 주위에 대추나무가 심어져 있으나, 이 사건 분묘 부분에만 대추나무가 심어져 있지 않고, 대추나무 가지 등이 수북이 쌓여 있어 피고인에게 묘지가 있다면 이 부분이 묘지가 아니냐고 물었으나, 피고인이 손사래를 치면서 아니라고 하여 이를 그대로 믿었다. 이에 따라 무연고 분묘 5기에 대해서 개장작업을 한 후, 2011. 2. 5.부터 3일간 이 사건 평탄화 작업을 하였다'는 취지로 진술하고 있다. 이 사건 평탄화 작업을 한 굴삭기 기사 L은 'D이 작업 현장을 소개하면서 묘지가 2군데 있고, 총 5개의 묘지가 있었는데 이미 다 이장을 했다고 설명하였다. 작업 전에 이미 대추나무를 베어놓은 상태였고, 대추나무가 넘어져 있어서 평탄작업을 위한 흙을 걷어냄과 동시에 대추나무도 굴삭기 포크로 걷어내면서 작업을 했는데, 묘지임을 알만한 월영이나 봉분은 전혀 없었다.'라고 진술하였다. 이 사건 분묘의 외형에 관하여 G, O은 이 법정에서 '해마다 추석 전에 이 사건 분묘를 벌초하는 등으로 관리하여 왔는데, 평소 이 사건 분묘는 잡풀이 무성하게 자라 있어 벌초를 전후하여 외관상 큰 차이가 난다'고 진술하였고, 피고인은 경찰조사에서 '봉분은 뒤쪽의 밭 언덕의 흙이 무너져 내려 덮이면서 평탄화되어 사라지는 형태였고, 단지 봉분을 둘러싼 월영부분은 누가 보더라도 묘지의 형태를 하고 있었다'고 진술하였으며, 피고인의 동생 N은 이 법정에서 '이 사건 분묘 뒤쪽 밭두렁이 태풍에 무너져 내려 봉분의 뒷 부분을 덮어버렸고, 벌초하기 전에는 잡풀이 무성하여 외부인들이 봤을 때 묘라고 생각하지 못하나, 벌초를 하면 묘인 줄 알 수 있을 것'이라고 진술하였고, K은 경찰에서 '봉분은 거의 없는 형태에서 봉분 주위가 둥그런 형태만 남아있는 상태였고, 벌초하여 베어 놓은 마른풀을 월영부분에 쌓아 놓아 충분히 묘지라는 것을 알 수 있었다'고 진술하고 있으며, 이 사건 평탄화 작업을 한 굴삭기 기사 L, 덤프트럭 기사 P은 '작업 당시 개장을 한 묘 외에 분묘의 형태를 가진 묘지는 없었다'고 진술하고 있는바, 위 진술들을 종합하여 보면, 적어도 이 사건 분묘는 벌초를 한 후가 아니라면 외관상 명백한 분묘의 외형을 가지고 있었다고 보기 어렵다. 피고인은 이 사건 각 토지 인근에 거주하고 있고, 선대로부터 약 30년간 이 사건 각 토지에서 대추농사를 지어와, 그 누구보다도 이 사건 각 토지에 존재하는 분묘의 개수, 위치, 관리하는 후손이 있는지 여부 등에 대하여 잘 알고 있었던 것에 비하여 D은 2009. 2.경 밀양시 Q토지를 매수하여 지상에 주택을 지어 2009. 5.경부터 주로 평일에는 직장이 있는 부산에 지내다가 주말에 위 Q에서 지낸 것에 불과하여 외관상 명백히 드러나는 H 분묘 외에 다른 분묘가 존재하는지 여부 및 그 위치 등에 대하여는 매도인인 피고인이 알려 주지 않으면 제대로 알기 어려웠을 것으로 보인다. 만약 피고인이 D에게 이 사건 분묘의 존재사실에 대하여 고지하였다면, 펜션을 지을 목적으로 이 사건 각 토지를 매수한 D으로서는 피고인에게 이 사건 분묘를 관리하는 후손이 누구인지 등 그 이장에 필요한 사항에 대하여 물어보는 것이 경험칙상 상당하다 할 것인데, D은 이에 대하여 어떠한 것도 물어보지 않았다. 피고인은 2011. 2. 2. D으로부터 이 사건 분묘가 위치한 F를 포함한 이 사건 각 토지에 대하여 설이 지난 2011. 2. 5.부터 이 사건 평탄화 작업을 할 것이라는 말을 들었으므로 이 사건 분묘가 발굴될 것임을 충분히 알 수 있었음에도 D에게 이 사건 분묘에 관한 어떠한 말도 하지 않았고, 만연히 이미 소유권이 넘어갔기 때문에 피고인이 상관할 바 아니어서 아무말도 하지 않았다는 취지로 변명하면서 이 사건 분묘가 발굴되는 것을 막기 위한 아무런 조치도 취하지 않았고, 오히려 이 사건 분묘가 이미 발굴된 이후에 이르러서야 작업 현장에 찾아와 왜 이 사건 분묘를 마음대로 밀었냐는 취지로 항의하였을 뿐이다. D은 E, H 지상 무연고 묘지 5기의 개장 작업시에도 오징어, 명태, 술 등의 제수음식을 준비하여 예를 갖추어 개장하도록 하였고, 작업 인부인 K, R에게 200만 원을 지급하였는바, D이 피고인이 주장하는 바와 같이 이 사건 분묘가 존재한다는 사실을 잘 알고 있었음에도 무단으로 발굴할 것이었다면, 위와 같이 기왕 비용을 들여 무연고 묘지 5기에 대한 개장작업을 할 당시 이 사건 분묘를 제외한 채 작업하였을 아무런 이유가 없고, 후손이 찾아와 문제 삼을 것임이 명백히 예견됨에도 평탄화 작업을 감행하였다고 보기는 어렵다. 나. 나아가 피고인이 D을 기망하였다 하더라도 D이 이로 인한 어떠한 손해도 입지 않았다는 주장에 관하여 살피건대, 형법 제347조의 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니하므로(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조), 피고인이 D을 기망하여 이 사건 매매계약을 체결하고 그 매매대금을 교부받은 이상 실제 재산상 손해 발생여부 및 그 액수에 상관 없이 이 사건 사기죄가 성립하므로 위 주장 역시 이유 없다.