청주지방법원영동지원-2012고단304

범죄사실 [직업및 범죄전력] 피고인 C는 F단체 G연합회 회장이고, 피고인 A는 충북 영동군 H에 있는 'I 낚시터' 영업을 하는 자이다. 피고인 C, 피고인 B는 2011. 8. 30. 청주지방검찰청 영동지청에서 사행행위등규제및처벌특례법위반죄, 도박개장죄로 기소유예처분을 받은 전력이 있고, 피고인 A는 2010. 9. 14. 청주지방법원 영동지원에서 도박개장죄로 벌금 300만 원을 선고 받은 외 동종 전력 1회 더 있다. [범죄사실] 피고인들은 2011. 10. 18.경 충북 옥천군 J에 있는 피고인 C가 운영하는 K 낚시터 사무실에서, '참가비 10만 원을 받고 1등 900만 원, 2등 200만 원, 3등 100만 원의 상금을 주는 도박낚시대회를 2011. 10. 30. A가 운영하는 낚시터에서 개최하기로' 공모하였다. 피고인 C는 도박낚시대회 참가 문자를 보낼 대상자 600여 명의 명단, 휴대전화, 입장료를 받을 계좌(계좌번호: 농협중앙회 L 예금주: C)의 통장 등을 제공하고, 자신이 당시 총무로 있던 'F단체 G연합회'의 명의로 대회를 주최하여 경찰의 단속을 피할 수 있도록 도와주는 역할을, 피고인 A는 피고인 B를 통하여 피고인 C로부터 제공받은 낚시대회 참가자 명단 및 휴대전화를 이용하여 불특정 다수에게 낚시대회 참가를 종용하는 문자메시지를 발송하고, 대회 당일에 필요한 물품을 준비하며, 참가자들을 맞이하는 역할을, 피고인 B는 낚시대회 당일에 번호표 배부, 피고인 C와 피고인 A 사이의 심부름, 범행이 경찰에 단속되면 혼자 책임지는 역할을 맡았다. 피고인들은 2011. 10. 30. 11:00경부터 같은 날 14:00경까지 위 'I 낚시터'에서 손님 160여 명으로 하여금 그곳에서 낚시를 하게 한 후 손님들이 낚은 물고기의 길이에 따라 순위를 정하여 1등에게 900만 원, 2등에게 200만 원, 3등에게 100만 원을 지급함으로써 손님들이 우연적 방법에 의하여 큰 물고기를 낚을 경우 재산상 이익을 보게 하고, 그곳에 있는 160여 명으로부터 참가비 명목으로 1인당 10만 원 총 1,600여만 원을 교부받았다(이 사건 낚시대회). 이로써 피고인들은 공모하여 영리의 목적으로 도박을 개장하였다. 증거의 요지 피고인 A, B에 대한 범죄사실 1. 피고인 A, B, C의 법정진술 1. 피고인 B, A, C에 대한 각 검찰피의자신문조서(수사기록 365, 414, 472, 486, 511, 527면) 1. M, N, O, P, Q, R, S에 대한 경찰진술조서 1. 수사첩보보고서, 저축예금 거래명세표 1. 수사보고(수사기록 11면) 피고인 C에 대한 범죄사실 1. 증인 A, B의 법정진술 1. B, A, 피고인 C에 대한 각 검찰피의자신문조서(수사기록 365, 414, 472, 486, 511, 527면) 1. M, N, O, P, Q, R, S에 대한 경찰진술조서 1. 수사첩보보고서, 저축예금 거래명세표 1. 각 수사보고(수사기록 11, 424면) 1. 판시 전과 : 각 범죄경력조회, 각 수사보고(117, 386면) 피고인 C와 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 C는 피고인 A, B와 공모하여 영리의 목적으로 도박을 개장하지 아니하였다. 피고인 C는 도박 개장의 실행의 착수나 기수에 이르기 전에 범행에서 이탈하였다. 피고인 C에게는 영리의 목적이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 도박개장죄와 영리의 목적 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이다. '도박'이란 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하고, '영리의 목적'이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하며, 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정되고, 또한 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지는 않는다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3970 판결, 2012. 2. 9. 선고 2011도15713 판결 등 참조). 도박개장죄는 영리의 목적으로 도박을 개장하면 기수에 이르고, 현실로 도박이 행하여졌음은 묻지 않는다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008도5282 판결 참조). 2) 공동정범에서의 이탈 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 그리고 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나(대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결 참조), 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈되었다고 할 수 없다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 참조). 나. 인정사실 1) 이 사건에서 보건대, 증인 A, B의 법정진술, B, A, 피고인 C에 대한 각 검찰피의자신문조서, 저축예금 거래명세표, 각 수사보고(수사기록 11, 383면)에 의하면, 피고인 C가 이 사건 낚시대회 개최 1일 전인 2011. 10. 29. 20:00 ~ 21:00경 피고인 A, B를 불러 '상금 액수가 너무 커서 F단체 충북도지부에서 이 사건 낚시대회 개최를 취소하라고 하였다'는 취지로 말하고, B로 하여금 '이 사건 낚시대회를 취소하려 하였으나 일정이 임박하여 어쩔 수 없이 진행하고, 민형사상 문제 발생시에는 모든 책임을 B가 진다'는 내용의 확인서에 서명날인하게 하여 이를 교부받은 사실, 피고인 C는 이 사건 낚시대회로 인하여 발생한 수익금을 일절 분배받지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 2) 그러나 한편, 판시 증거들에 의하면, 피고인 C가 판시 범죄사실 기재와 같이 도박낚시대회 참가 문자를 보낼 대상자 명단, 휴대전화, 통장 등을 제공하고, 'F단체 G연합회'의 명의로 대회를 주최하도록 하는 역할을 한 사실, 피고인 A가 2011. 10. 22.경 이미 불특정 다수를 상대로 이 사건 낚시대회 참가자 모집 문자를 발송한 사실, 피고인들은 이미 2011. 10. 23.부터 20. 26.까지 위 계좌를 통하여 참가자들로부터 참가비 합계 150만 원을 송금받은 사실을 인정할 수 있다. 다. 소결 앞서 본 법리 및 위 인정사실을 종합하면, 위와 같이 도박낚시대회를 준비하면서 참가자를 모집하고 참가비를 받음으로써 도박개장죄는 기수에 이르렀고, 피고인 C가 실제 이 사건 낚시대회 개최 1일 전에 위와 같은 내용의 확인서를 교부받은 것만으로는 도박개장죄의 공모관계에서 이탈되었다고 할 수 없으며, 피고인 C에게 도박개장으로 인한 이익을 얻으려는 목적이 있었던 이상 실제로 분배받은 금원이 없다고 하여 영리의 목적을 부정할 수도 없다. 따라서 피고인 C와 변호인의 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다(다만 양형에 있어서는 피고인 C에게 유리한 사정으로 참작하기로 한다). 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 각 형법 제247조, 제30조 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 피고인들: 각 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 피고인 A: 이 사건 범행을 주도한 점, 도주한 점, 동종 전과 있는 점, 범행 자백하고 반성하는 점, 집행유예 이상 전과 없는 점 2. 피고인 B: 동종 전과 있는 점, 범행 자백하고 반성하는 점, 수사에 협조한 점, 집행 유예 이상 전과 없는 점 3. 피고인 C: 동종 전과 있는 점, 이 사건 범행으로 인하여 실제 취득한 이익이 없는 점, 실제 낚시대회 전 멈추려 한 점