창원지방법원진주지원-2016고정306

공소사실 피고인은 2016. 2. 17. 04:18경 혈중알콜농도 불상의 음주상태에서 진주시 C아파트 102동 1702호 피고인의 자가에서 경사 D으로부터 음주측정 요구를 받게 되었다. 피고인은 같은 날 03:49경 진주시 E에 있는 F편의점 앞 시비소란 현장에서 출동한 경찰관에게 술을 마시고 시동이 켜져 있는 G BMW 승용차를 운전하였다고 진술하고, 당시 얼굴이 붉고 입에서 술 냄새가 나는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 위 경찰관으로부터 같은 날 04:18경부터 04:48경까지 30분 이상에 걸쳐 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구받고도 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정에 응하지 않았다. 2. 판단 가. 기록에 의하면 다음 각 사실이 인정된다. 1) 피고인은 주취 상태에서 운전을 하던 중 차량에 동승하였던 남성으로부터 폭행을 당하였다며 경찰에 신고하였는데, 출동한 경찰관(D)이 피고인의 주취 상태에서 운전한 사실을 인지하게 되어 피고인에게 지구대에 임의동행하여 음주측정할 것을 요구하였다. 그러나, 피고인은 어린 아들이 집에서 울고 있다며 자신을 집으로 데려다 줄 것을 요청하였고, 이에 피고인은 경찰관 D과 함께 자신의 집으로 갔다. 2) 피고인의 집에 도착한 후, 경찰관 D은 피고인을 따라 피고인의 집에 함께 들어갔고, 피고인이 자신의 아들을 달래는 사이, 음주측정기를 보유한 다른 경찰관들에게 지원요청을 하였다. 피고인은 거실에서 자신을 기다리는 경찰관 D에게 자신은 음주운전을 한 사실이 없다며 자신의 집에서 나가줄 것을 요청하였다. 3) 그 후, 음주측정기를 보유한 경찰관들이 피고인의 집 앞에 도착하자 경찰관 D이 현관문을 열어주었고, 그 경찰관들이 피고인의 집 안으로 들어와 경찰관 D과 함께 피고인에게 음주측정을 요구하였다. 피고인은 자신은 음주운전을 한 사실이 없다며 음주측정에 응하지 않으면서, 경찰관들에게 자신의 집에서 나가줄 것을 거듭 요청하였다. 4) 경찰관들은 피고인이 계속해서 음주측정에 응하지 아니하자, 04:18, 04:28, 04:38, 04:48 네 차례에 걸쳐 사진을 촬영하며 음주측정을 요구하였고, 피고인은 이에 모두 불응하였다. 위 음주측정 요구 중 04:18, 04:28의 각 음주측정 요구는 피고인의 집 안에서, 04:38, 04:48의 각 음주측정 요구는 피고인의 집 밖 현관 앞에서 이루어진 것이다. 나. 앞서 본 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에 대한 음주측정요구의 절차적 적법성을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는바, 피고인이 이에 불응하였다는 이유로 피고인을 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 처벌할 수는 없다. 1) 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 도로교통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결 등 참조), 위와 같은 음주측정을 위하여 강제로 당해 운전자의 주거에 들어가거나 당해 운전자의 퇴거요구에 응하지 아니하며 그 주거 내에서 음주측정을 요구하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 할 것이다. 그런데, 이 사건에서 경찰관 D을 비롯한 경찰관들은 피고인에 대한 음주측정을 위하여 피고인의 주거에 들어가고 피고인의 퇴거요구에 응하지 아니하였는데, 이를 위하여 피고인의 주거에 대한 수색 영장 등을 발부받은 바는 없다. 2) 또한, 형사소송법 제199조 제1항은 임의수사 원칙을 명시하고 있고, 수사관이 수사과정에서 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 피의자의 신체의 자유가 제한되어 실질적으로 체포와 유사한데도 이를 억제할 방법이 없어서 이를 통해서는 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성을 보장할 수 없을 뿐만 아니라, 아직 정식 체포·구속단계 이전이라는 이유로 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의자에게 부여하는 각종 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 커서 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에 동행이 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 동행의 적법성이 인정된다고 보는 것이 타당한바(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결 등 참조), 마찬가지로, 경찰관이 임의수사의 방법으로 피의자의 주거에 들어가는 경우에도, 경찰관이 피의자에게 이를 거부할 수 있음을 알려 주었거나 피의자가 언제든지 자유로이 퇴거를 요구할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 경찰관이 피의자의 주거에 들어간 경우에 한하여 그 적법성이 인정된다고 할 것이다. 그런데, 이 사건에서 피고인은 지구대로의 임의동행을 요구하는 경찰관 D에게 자신을 집에 데려다 줄 것을 요청하였을 뿐, 경찰관 D이 자신의 집에 들어오는 것을 명시적으로 허락한 바는 없고, 다른 경찰관들이 추가로 자신의 집에 들어오는 것은 미리 알지도 못하였고 전혀 허락한 바도 없다. 나아가, 경찰관 D을 비롯한 경찰관들이 그 과정에서 피고인에게 자신들이 집 안으로 들어가는 것을 거부할 수 있음을 알려주거나 언제든지 자신들에게 퇴거를 요구할 수 있음을 알려준 바도 없다. 따라서 비록 경찰관 D 및 다른 경찰관들이 피고인의 집 안에 들어갈 당시 피고인의 별다른 제지가 없었다고 하더라도, 피고인의 자발적인 의사에 기하여 경찰관들이 피고인의 집 안으로 들어갔다는 점이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증되었다고 보기 어려운 바, 경찰관들이 음주측정을 위하여 피고인의 집 안에 들어간 행위가 그 적법성을 갖추었다고 보기 어렵다. 3) 나아가, 피고인은 경찰관들이 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하기 이전에 경찰관 D 등에게 자신의 집에서 퇴거할 것을 명시적으로 요구하였다. 따라서 설령 피고인이 자신의 집에 들어가기 이전에 자신의 집 안에서 음주측정을 하는 것을 용인하였고, 이에 따라 경찰관 D 및 다른 경찰관들이 피고인의 집 안에 들어간 것이 피고인의 자발적인 의사에 기한 것이어서 임의수사로서의 적법성을 갖춘 상황이었다고 하더라도, 경찰관들의 호흡측정기에 의한 음주측정의 요구 이전에 피고인이 명시적으로 경찰관들에게 퇴거를 요구한 이상 동의에 의한 임의수사로서의 수색은 종료되었다고 봄이 상당하다. 그러므로 피고인의 퇴거 요구로 인하여 임의수사로서의 수색이 종료된 이후 강제처분에 관한 형사소송법상의 근거 없이 피고인의 퇴거 요구에 응하지 아니하며 계속해서 음주측정을 요구한 것은 그 절차적 적법성이 인정되지 않는 위법한 음주측정요구라 할 것이다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다(다만, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지는 아니한다).