의정부지방법원고양지원-2018고단1724

범죄사실 1. 피고인 B, C 등의 신분 및 공모관계 D은 2011. 6. 18.부터 ㈜E의 대표이사, 피고인 B는 위 회사의 실제 사장인 F의 수행비서, 피고인 C은 위 F이 실제 운영하는 ㈜G㈜E의 계열회사이나, 두 회사의 직원들은 같은 사무실에서 근무하며 회사 별 업무의 구분 없이 함께 업무를 보았다)의 대표이사이던 사람이고, A은 피고인 B의 친구이다. 피고인 B, C은 위 F이 2011. 8.경 대출사기로 수사가 개시되어 잠적하자 위 회사의 직원들 급여 등을 지급하기 위해 A이 위 회사에 대해 2억 원의 채권이 있는 것처럼 허위의 약속어음채권을 만들어 위 회사 소유인 골프회원권에 대해 강제집행을 하는 방법으로 위 회사의 책임재산을 현금화하기로 공모하였다. 2. 피고인 B의 범행 가. 허위유가증권작성 피고인 B는 2011. 8. 초순경 서울 영등포구 H빌딩 I호에 있는 ㈜E 서울지점에서, 사실은 ㈜E가 2011. 3. 5. "발행일자 2011. 3. 5., 수취인 A, 금액 200,000,000원"인 약속어음을 발행한 사실이 없음에도 불구하고, 위 A으로부터 백지의 약속어음 용지를 받은 후 C에게 건네주고, C은 ㈜E의 법인인감이 날인된 상태로 위 약속어음 용지를 피고인 B에게 건네주고, 피고인 B는 위 약속어음의 금액란에 "200,000,000", 발행일 란에 "2011년 3월 5일", 발행인란에 "㈜E 대표이사 D"이라고 각 기재하였다. 이로써 피고인 B는 행사할 목적으로 ㈜E 명의의 유가증권인 약속어음 1장을 허위로 작성하였다. 나. 허위작성유가증권행사 피고인 B는 2011. 8. 10.경 고양시 일산동구 J빌딩 5층에 있는 공증인가 법무법인 K 사무실에서, 어음공정증서 작성을 위해 위와 같이 발행일자를 허위로 작성한 약속어음을 그 사실을 모르는 위 법무법인의 공증담당 변호사에게 마치 진정하게 작성된 것처럼 건네주었다. 이로써 피고인 B는 허위로 작성된 ㈜E 명의의 유가증권인 위 약속어음 1장을 행사하였다. 3. 피고인 B, C의 공동범행 가. 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 위 제1항과 같은 공모에 따라, 피고인 B는 A으로부터 백지의 약속어음 용지, 위임장 및 신분증을 건네받고 2011. 8. 10.경 위 법무법인 K 사무실에서, 사실은 위 제2항과 같이 위 약속어음은 허위로 작성되었고 ㈜E는 A에게 2억 원을 지급할 채무가 없음에도 형식적으로 허위 내용으로 위 약속어음이 발행된 것임에도, 위 법무법인의 공증당담 변호사로 하여금 위 약속어음을 공증하게 하고 그 무렵 위 약속어음공증서를 위 변호사 사무실에 비치하게 하였다. 이로써 피고인 B, C은 공모하여 공정증서원본인 위 약속어음공증서에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 행사하였다. 나. 사기미수 위 제1항과 같은 공모에 따라, 피고인 B는 2011. 8. 22.경 광주 동구 준법로 7-12에 있는 광주지방법원에서, 법무법인 L의 담당자를 통해 2011타채19700호로 채권자를 A, 채무자를 ㈜E, 제3채무자를 ㈜M으로 하고 위와 같은 허위의 약속어음채권을 피담보채권으로 하여 ㈜E 명의의 N 골프회원권에 대한 압류명령을 신청하면서, 위와 같이 허위로 작성한 약속어음공증서를 증거로 제출하여 이에 속은 재판부로 하여금 2011. 8. 23.경 위 압류명령신청을 인용하는 결정을 하게하고, 2011. 9. 8.경 같은 법원에서 같은 방법으로 2011타채20875호로 위 골프회원권에 대한 매각명령을 신청하여 이에속은 재판부로 하여금 2011. 10. 13.경 위 매각명령 신청을 인용하는 결정을 하게 함으로써 2012. 2. 27. 춘천지방법원에서 경매를 통해 위 골프회원권이 84,630,000원에 매각되었으나 다른 채권자들로 인하여 배당을 받지는 못하였다. 이로써 피고인 B, C은 공모하여 재산상의 이익을 취득하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 B, A의 각 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서(D, C 대질부분 포함) 1. 피고인 C, D에 대한 검찰 피의자신문조서 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(본건 골프회원권강제집행에 따른 배당금 확인불능), 수사보고(사건진행내역 확인) 1. 약속어음사본(증1), 등기사항전부증명서사본(증2), 위임장사본(증3), 공증촉탁서사본(증4), 문서송부촉탁에관한회신사본(증6), 통장거래내역서사본(증7) 1. 광주지방법원결정문사본(증8), 광주지방법원결정문사본(증9) 피고인들에 대한 범죄의 성립 여부 판단 1. 피고인들에 대하여 공통적으로 인정되는 사실 증인 B, A의 각 일부 법정진술 및 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 8번, D, C 대질부분 포함), 피고인 C, D에 대한 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 11번), 약속어음 사본, 등기사항전부증명서 사본, 위임장사본, 공증촉탁서사본, 각 광주지방법원결정문사본에 의하면, 아래 사실이 인정된다. 가. F은 ㈜E와 ㈜G을 실질적으로 운영하던 대표자였다. 피고인 D은 2011. 6. 18.부터 ㈜E의 명의상 대표이사직에 있었던 사람이고, 피고인 C은 ㈜G의 명의상 대표이사직에 있었던 사람이다. 피고인 B는 F의 수행비서였고, 피고인 A은 피고인 B의 친구이다. 나. F은 대출사기 등 피의사실로 수사를 받던 중 2011. 8.경 잠적하였다. 다. 이후 ㈜E는 직원들 임금이나 사무실 임대료 등을 지급하지 못할 정도로 자금사정이 악화되었을 뿐만 아니라 여러 채권자들 및 수사에 대한 대응이 필요한 급박한 상황에 처하게 되었다. 이에 ㈜E의 부회장인 O의 주도 하에 전무 P와 피고인 D, C 등 임직원들은 비상대책위원회를 구성하여 위와 같은 급박한 상황을 타개하기 위한 논의를 하였다. 라. 위 비상대책위원회에서는 체불 임금 등을 해결하기 위해 F이 사용하던 강남 소재 사무실의 임대보증금이나 ㈜E의 골프회원권(N 골프회원권, 이하 '이 사건 골프회원권'이라 한다) 등을 압류하여 현금화하자는 논의가 있었다. 마. 위 논의에 따라 피고인 C은 피고인 B에게 이 사건 골프회원권을 현금화할 수 있도록 부탁하였다. 바. 피고인 B는 당시 대부업체에서 일하던 친구인 피고인 A에게 '회사로부터 받을 것이 있는데, 채권자 명의를 빌려 달라.'는 취지로 부탁하였다. 이에 피고인 A은 피고인 B에게 백지 약속어음과 위임장 용지(다만, 위 위임장 용지와 증거목록 순번 35번의 위임장사본이 동일한 것인지 불명확하다. 왜냐하면 증거목록 순번 35번의 위임장사본은 공증인가 법무법인 K에서 자체적으로 사용하는 양식을 토대로 작성된 것이기 때문이다) 및 인감도장, 신분증을 건네주었다. 사. 피고인 B는 피고인 A으로부터 건네받은 백지 약속어음 용지를 피고인 C에게 건네주었고, 피고인 C은 이를 비상대책위원회에 전달하였다. 이후 피고인 B는 C으로부터 위 약속어음 용지에 ㈜E의 법인인감이 날인된 상태로 돌려받았다. 아. 피고인 B는 위와 같이 ㈜E의 법인인감이 날인된 약속어음 용지의 금액란에 '200,000,000', 발행일란에 '2011년 3월 5일', 발행인란에 '㈜E 대표이사 D'이라고 기재하였다(수취인란에 'A'이라고 기재되어 있는데, 이를 피고인 B가 기재한 것인지, 아니면 피고인 A이 직접 기재한 것인지 여부는 불분명하다). 피고인 B는 2011. 8. 10.경 고양시 일산동구 J빌딩 5층에 있는 공증인가 법무법인 K 사무실에서 위와 같이 작성한 일람출급 약속어음(이하 '이 사건 약속어음'이라 한다)을 위 법무법인의 공증담당 변호사에게 건네주어 위 공증당담 변호사로 하여금 이 사건 약속어음을 공증하게 하고 그 무렵 약속어음공증서(이하 '이 사건 공정증서'라 한다)를 위 변호사 사무실에 비치하게 하였다. 이 사건 공정증서 작성 비용 및 이 사건 공정증서에 대한 집행문 부여 비용은 모두 피고인 B가 피고인 A 명의로 법무법인 K의 계좌에 송금하였다. 자. 피고인 B는 법무법인 L을 통해 이 사건 공정증서를 집행권원으로 하여 광주지방법원에 이 사건 골프회원권에 대한 압류명령(채권자 : 피고인 A, 채무자 : ㈜E, 제3채무자 : ㈜M)을 신청하였고, 그에 따라 2011. 8. 23. 압류결정이 내려졌다(광주지방법원 2011타채19700호). 이후 피고인 B는 법무법인 L을 통해 위와 같이 압류결정을 받은 이 사건 골프회원권에 대한 특별현금화명령을 신청하였고, 그에 따라 2011. 10. 13. 이 사건 골프회원권을 추심에 갈음하여 유체동산 경매에 관한 절차에 따라 매각할 것을 명하는 결정이 내려졌다(광주지방법원 2011타채20875호). 차. 위 결정에 따라 2012. 2. 27. 춘천지방법원에서 경매를 통해 이 사건 골프회원권이 84,630,000원에 매각되었으나, 선순위 채권자들로 인해 피고인 A에게는 전혀 배당된 것이 없었다. 2. 피고인 B에 대하여 피고인 B는 이 법정에서 이 사건 범행을 모두 자백하였고, 검사가 제출한 증거들(피고인 B에 대하여 증거능력이 있는 것에 한함)에 의하여 피고인 B의 자백은 충분히 뒷받침 되고 있다. 따라서 피고인 B가 판시와 같이 허위유가증권작성 및 동행사, 공정증서원본불실기재 및 동행사, 사기미수 범행을 범하였다는 점을 충분히 인정할 수 있다. 3. 피고인 C에 대하여 가. 주장 요지 피고인 C은 나머지 피고인들과 범행을 공모한 적이 없다. 피고인 C은 피고인 B로부터 백지 약속어음을 받아 비상대책위원회에 전달한 사실은 있으나(2018. 8. 21.자 의견서 및 제2회 공판조서 참조), 그 이후에 전혀 관여한 바가 없다. 나. 판단 1) 허위유가증권작성 및 허위작성유가증권행사의 점에 대하여 허위유가증권의 작성이란 유가증권의 효력에 영향을 미칠 기재사항에 관하여 진실에 반한 기제를 하는 모든 행위를 말하는바(대법원 1974. 1. 15. 선고 73도2041 판결 참조), 비록 약속어음발행의 권한을 위임받았다고 하더라도 행사의 목적으로 그 발행일자를 소급 기재하여 그 기재일자에 발행된 것처럼 허위내용을 기재한 때에는 허위유가증권작성죄가 성립한다고 봄이 타당하다. ㈜E의 명목상 대표이사인 D과 피고인 C 등이 참석한 비상대책위원회에서 체불 임금 등을 해결하기 위해 이 사건 골프회원권 등 ㈜E의 자산을 압류하여 현금화하자는 논의가 있었고, 그에 따라 피고인 C이 피고인 B에게 이 사건 골프회원권을 현금화할 수 있도록 부탁한 사실, 이후 피고인 B가 피고인 C에게 백지의 약속어음 용지를 건네준 사실, 피고인 C은 위 백지의 약속어음 용지를 비상대책위원회에 그대로 전달하였고(그런데 피고인 C은 변론분리 후 증인으로서 증언할 당시 '피고인 B가 백지 약속어음을 가져온 적은 있는데, 그 자리에서 그대로 돌려주었다.'고 진술하였는바, 변명이 일관되지 못하다), 이후 누군가가 위 약속어음 용지에 ㈜E의 법인인감을 날인하였으며, 피고인 C은 이를 피고인 B에게 다시 건네준 사실, 이후 피고인 B는 위 약속어음 용지에 발행일자를 '2011년 3월 5일'로 소급하여 기재하는 등 이 사건 약속어음의 작성을 완료한 다음 공증인가 법무법인 K 사무실에서 이를 공증받은 사실은 위에서 본 바와 같다. 이에 따르면, 피고인 C은, 실제로는 ㈜E와 제3자(이 사건 약속어음의 수취인이 될 사람)가 진정한 어음채무 부담이나 어음채권 취득에 관한 의사가 없음에도, 피고인 B가 이 사건 골프회원권을 현금화하기 위해 ㈜E의 법인인감이 날인된 위 약속어음 용지를 이용하여 단지 형식적으로만 ㈜E가 제3자에게 약속어음을 발행하는 것처럼 가장 하여 이 사건 약속어음을 작성하리라는 점은 알고 있었던 것으로 보이기는 하나, 피고인 B가 이 사건 약속어음을 작성함에 있어 그 발행일자를 '2011년 3월 5일'로 소급하여 기재한 것은 피고인 B의 독자적인 판단에 의한 것으로 보일 뿐, 검사가 제출한 증거들(피고인 C에 대하여 증거능력이 인정되는 것에 한하여)만으로는, 피고인 C이 이 사건 약속어음의 발행일자가 '2011년 3월 5일'로 소급하여 허위로 기재되리라는 점까지 사전에 알고 있었다거나 피고인 C과 피고인 B 사이에 그와 같은 공모가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다. 2) 공정증서원본불실기재 및 동행사, 사기미수의 점에 대하여 형법 제228조 제1항의 공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체 관계에 부합하지 않는 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 함으로써 성립한다. 그런데 발행인과 수취인이 통모하여 진정한 어음채무 부담이나 어음채권 취득에 관한 의사 없이 단지 형식적으로만 약속어음의 발행을 가장한 경우 이러한 어음발행행위는 통정허위표시로서 무효이므로, 이와 같이 발행인과 수취인 사이에 통정허위표시로서 무효인 어음발행행위를 공증인에게는 마치 진정한 어음발행행위가 있는 것처럼 허위로 신고함으로써 공증인으로 하여금 어음발행행위에 대하여 집행력 있는 어음 공정증서원본을 작성케 하고 이를 비치하게 하였다면, 이러한 행위는 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2009도5786 판결 등 참조). 위와 같이 피고인 C이 비상대책위원회의 논의 후 피고인 B에게 이 사건 골프회원권에 대한 현금화를 부탁하고, 피고인 B로부터 백지 약속어음을 건네받아 이를 비상대책위원회에 전달한 후 다시 이를 ㈜E의 법인인감이 날인된 상태로 피고인 B에게 돌려준 과정에 비추어 보면, 피고인 C은, 실제로는 ㈜E와 제3자가 진정한 어음채무 부담이나 어음채권 취득에 관한 의사가 없음에도, 피고인 B가 ㈜E의 법인인감이 날인된 위 약속어음 용지를 이용하여 단지 형식적으로만 ㈜E가 제3자에게 약속어음을 발행하는 것처럼 가장하여 이 사건 약속어음을 작성한 다음, 이를 기초로 ㈜E에 대한 집행권원을 만들어 이 사건 골프회원권에 대한 압류 등 강제집행 절차를 통해서 이를 현금화한다는점을 충분히 알 수 있었던 것으로 보이고, 결국 피고인 C에게는 최소한 미필적으로나마 피고인 B를 통해 위와 같은 방법으로 이 사건 골프회원권을 현금화하여 배당을 받고자 하는 인식과 의사가 있었던 것으로 판단된다. 더구나 피고인 C은 검찰 피의자신문 당시 '공증까지 받았으니 당연히 현금화하는 절차를 밟았겠지만, 그에 대한 구체적인 내용은 전혀 기억에 없고, 나중에 B로부터 선순위 채권자들이 모두 배당을 받아가 우리가 받을 돈은 한 푼도 없다는 말을 들었습니다.'라고 진술하였고(증거목록 순번 8번, 759면), 피고인 B도 검찰 피의자신문 당시 '공증사무실에서 소개받은 법무사를 통해 법원에 압류신청을 했던 것인데, 그 법무사를 통해 금융사 등 선순위 채권자들로 인해 우리가 받을 채권은 한 푼도 없다는 말을 듣고 그러한 내용을 C에게 전달하였습니다.'라고 진술하였는바(증거목록 순번 8번, 759면), 피고인 C과 피고인 B는 실제 이 사건 골프회원권에 대한 경매절차를 통해 배당을 받을 수 있는 지 확인하고 그 결과를 공유했던 것으로 보인다. 또한 피고인 C은 검찰 피의자신문 당시 '실제 채권이 없음에도 함부로 어음을 발행한 점에 대해 어떻게 생각하는가요.'라고 묻는 검사의 질문에 대하여 '그 당시에는 선택의 여지가 없었습니다. 회사가 살아야지 남아 있는 직원들이 살 수 있는 상황이었습니다. 체불임금으로 인해 노동청에 고발까지 당한 상황이었기 때문에 회사를 살리기 위해서는 어쩔 수 없는 선택이었습니다. 앞서 말씀드렸듯이 B, A 두 사람의 문제가 아니었고, 당시 비상대책위원회 간부진에서 회사를 살리고자 하는 과정에서 B에게 부탁을 했던 것인데, 일이 이렇게 되어 오히려 두 사람이 피해를 보고 있는 상황입니다.'라고 진술하기도 하였다(증거 목록 8번, 제761면). 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 판시와 같이 피고인 C이 피고인 B와 공모하여 허위의 약속어음에 대한 공정증서 작성 촉탁을 통해 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하고 이를 행사하였다는 점 및 위 공정증서를 집행권원으로 하는 이 사건 골프회원권에 대한 강제집행 신청을 통해 법원을 기망하여 재물 또는 재산상 이익을 편취하려다 미수에 그쳤다는 점을 충분히 인정할 수 있다. 4. 피고인 D에 대하여 가. 주장 요지 피고인 D은 나머지 피고인들과 범행을 공모한 적이 없으며, 이 사건 약속어음에 날인해 준 사실도 없다. 나. 판단 1) 피고인 D은 이 사건 당시 형식상으로나마 E의 대표이사였던 사실, 피고인 D도 참석한 비상대책위원회에서 이 사건 골프회원권을 압류하여 현금화하자는 논의가 있었던 사실(피고인 D은 수사 단계에서 계속 그와 같은 사실이 없다고 부인하다가, 2018. 6. 4. 검찰 피의자신문 당시 기존 진술을 번복하여 비상대책위원회에서 그와 같은 논의를 한 기억이 있다고 진술하였는데, 이 법정에서 증인으로서 증언할 때에는 다시 위와 같은 논의를 한 적이 없다고 재차 진술을 번복하였다)은 위에서 본 바와 같고, 피고인 D은 검찰 피의자신문 당시 ㈜E의 실질 대표자인 F이 잠적한 이후 자신이 위 회사의 법인인감을 보관·관리하였다는 취지로 진술하기도 하였다(증거목록 순번 8번 759면, 증거목록 11번 785면). 2) 위와 같이 피고인 D도 참석한 비상대책위원회에서 이 사건 골프회원권을 압류하여 현금화하자는 논의가 있었기는 하나, 그 비상대책위원회 논의 과정에서 그 구체적인 현금화 방법까지 논의되거나 결정되었다고 볼 만한 증거는 없다(피고인 C도 검찰 피의자신문 당시 '회의에 참석했던 사람들은 그 회원권을 어떻게 현금화하는지 방법을 몰랐습니다.', '비상대책위원회에서 골프회원권을 현금화하자는 이야기가 나왔으나 어떻게 할지 몰라 B에게까지 이야기를 했던 것입니다.'라는 취지로 진술한 바 있다). 이 부분 공소사실과 같이 ㈜E 명의로 허위의 약속어음을 발행하고 그 약속어음에 관한 공정증서를 작성하여 이를 근거로 강제집행절차로 나아가는 것이 이 사건 골프회원권을 현금화하는 유일한 방법도 아니다. 3) 그리고 피고인 D은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 자신은 이 사건 약속어음에 날인한 사실이 없다고 진술하고 있고(일부 진술을 번복한 2018. 6. 4. 검찰 피의자신문 당시에도 이 부분 진술은 일관되게 유지되었다), 피고인 D이 이 사건 약속어음에 날인한 사실을 인정할 만한 직접적인 증거는 없다(피고인 C도 검찰 피의자신문 당시 '피고인 B로부터 백지 약속어음 용지를 건네받아 이를 비상대책위원회에 전달하였는데, 이후 광주지검에 조사를 다녀와 보니 법인인감이 날인되어 있었고, 누가 날인하였는지는 보지 못하였다.'는 취지로 진술하였을 뿐이다). 더구나 비상대책위원회는 ㈜E의 부회장인 O의 주도 하에 있었고 그 외에 전무 P를 비롯한 다른 임직원들도 비상대책위원회를 구성하고 있었기 때문에, 피고인 D 외에 다른 비상대책위원회 구성원이 위 약속어음에 날인하였을 가능성도 배제할 수 없다. 또한 피고인 C이 피고인 B로부터 백지 약속어음 용지를 전달받아 이를 ㈜E의 법인인감이 날인된 상태로 피고인 B에게 돌려주는 과정, 그 후 이 사건 약속어음 및 이 사건 공정증서의 작성, 이 사건 공정증서를 집행권원으로 한 이 사건 골프회원권에 대한 강제집행절차 진행 과정에서 피고인 D이 직접적으로 관여하였다고 볼 만한 증거도 없다. 4) 그렇다면 검사가 제출한 증거들(피고인 D에 대하여 증거능력 있는 증거들에 한하여)만으로는, 피고인 D이 이 사건 당시 피고인 B가 ㈜E 명의로 허위(실제 어음채무 부담이나 어음채권 취득에 관한 의사 없이 단지 형식적으로만 약속어음의 발행을 가장 하였다는 의미)의 약속어음을 발행한다는 점 및 심지어 그 발행일자를 소급하여 허위로 기재한다는 점, 그리고 위와 같이 허위로 발행한 약속어음에 대하여 공정증서 작성을 촉탁하고 이를 통해 작성된 공정증서를 집행권원으로 하여 이 사건 골프회원권에 대한 강제집행절차를 진행하리라는 점을 알고 있었다거나, 피고인 D과 피고인 C, B 사이에 그와 같은 점들에 대한 공모가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다. 5. 피고인 A에 대하여 가. 피고인 A의 주장 요지 1) 주위적 공소사실에 대하여 피고인 A은 피고인 B에게 단지 명의를 빌려준 사실이 있을 뿐, 그 이후 구체적인 내용은 알지 못하며, 나머지 피고인들과 공정증서원본불실기재 및 동행사, 사기미수범행을 공모한 적이 없다. 2) 예비적 공소사실에 대하여 피고인 A은 나머지 피고인들의 범행에 대하여 전혀 알지 못하므로, 정범의 고의 및 방조의 고의를 인정할 수 없다. 나. 판단 1) 위에서 본 바와 같이, 2011. 8.경 대부업체에서 근무하던 피고인 A은 친구인 피고인 B로부터 '회사로부터 받을 것이 있는데, 채권자 명의를 빌려 달라.'는 취지의 부탁을 받고 피고인 B에게 백지 약속어음과 위임장 용지 및 인감도장, 신분증을 건네주었는바, 이에 따르면, 피고인 A은 위와 같이 약속어음 용지 등을 건네줄 당시 피고인 B가 위 약속어음 용지를 이용하여 채권자를 피고인 A으로 하는 약속어음을 작성할 수도 있다는 점은 충분히 알 수 있었던 것으로 보인다. 2) 한편 위에서 본 바와 같이, 2011. 8. 10.경 피고인 B의 촉탁에 따라 위 법무법인 K 사무실에서 이 사건 공정증서가 작성되었는데, 피고인 A은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 위와 같이 이 사건 공정증서가 작성될 당시 피고인 B와 동행한 적이 없다는 취지로 진술하고 있고, 이는 피고인 B의 일관된 진술과도 일치한다. 이에 따르면, 2011. 8. 10.경 위 법무법인 K 사무실에서 이 사건 공정증서가 작성될 당시 피고인 A이 그 자리에 참석하였는지 의문이고, 그렇다면 과연 그 당시 피고인 A이 이 사건 약속어음과 이 사건 공정증서의 구체적인 내용에 대해서 알고 있었는지도 의문이다. 3) 다만, 공정증서는 공증인법이 정한 공증인이 직무상 엄격한 절차와 방식에 의하여 작성하는 것인바, 이 사건 공정증서가 작성될 당시 함께 작성되어 연철된 것으로 보이는 위임장(하단에 '10/12' 라는 문구가 인쇄되어 있음, 증거목록 35번 위임장사 본 참조)에는 피고인 A이 ㈜E로부터 공정증서 촉탁에 관한 일체의 권한을 위임받은 수임인으로 기재되어 있고, 공증촉탁서(하단에 '8/12' 라는 문구가 인쇄되어 있음, 증거 목록 순번 36번 공증촉탁서사본 참조)에는 촉탁인 겸 촉탁인 ㈜E의 대리인 자격으로 A의 서명과 날인이 되어 있으며, 증서정본과 증서 등본의 수령자란에도 A의 서명과 날인이 되어 있고, 촉탁인 대리인을 확인하는 자료로 피고인 A의 운전면허증 사본이 첨부되어 있는 사실이 인정되므로, 이에 따르면 피고인 B가 2011. 8. 10. 위 법무법인 K 사무실에 방문하여 이 사건 약속어음에 대한 공정증서 작성을 촉탁할 때 피고인 A도 동행한 것이 아닌지 의심이 들고, 만약 그렇다면 피고인 A으로서도 당시 이 사건 약속어음 및 이 사건 공정증서가 작성된 사실 및 그 내용에 대해서도 어느 정도 알고 있었던 것으로 볼 여지가 많다. 그러나 그렇다고 하여 반드시 피고인 A이 공정증서원본에 해당하는 이 사건 공정증서에 불실의 사실이 기재되었다는 점까지 알았다고 단정할 수는 없다. 형법 제228조 제1항의 공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 않는 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 함으로써 성립한다.(대법원 2012. 4. 26. 선고 2009도5786 판결 참조). 그런데 위에서 본 바와 같이, 피고인 A은 피고인 B로부터 '회사로부터 받을 것이 있는데, 채권자 명의를 빌려달라.'는 취지로 부탁을 받았을 뿐이고, 피고인 B가 피고인 A에게 위와 같은 부탁을 한 실제 이유와 향후 피고인 A 명의로 진행할 강제집행 신청 등 절차에 대하여 구체적으로 설명해 주었다는 점을 인정할 만한 증거는 없다. 사정이 이와 같다면 피고인 A으로서는, 실제로 피고인 B가 ㈜E에 대하여 채권을 가지고 있고, 이와 관련하여 ㈜E가 실제 어음채무 부담의 의사로 이 사건 약속어음을 발행하는 것이며(기존 채무의 이행에 관하여 그 지급을 위하여 또는 지급을 확보하기 위하여 약속어음을 발행하는 것은 흔한 일이다), 따라서 E가 피고인 A을 수취인으로 하여 발행한 이 사건 약속어음에 대하여 실체관계에 부합하는 것으로 알고 있었을 가능성이 충분하다[비록 피고인 A이 ㈜E와 약속어음의 원인관계가 되는 법률관계를 직접적으로 맺은 적은 없지만, 원래 어음은 원인관계와 상관없이 일정한 어음상의 권리를 표창하는 증권이고 어음행위는 무인행위로서 어음수수의 원인관계로부터 분리하여 다루어져야 한다. 원인채무관계가 존재하지 아니하다는 이유만으로는 약속어음의 발행행위를 허위유가증권작성죄로 처벌할 수 없는 것도 같은 이치이다(대법원 1977. 5. 24. 선고 76도4132 제1부판결 참조). 또한 피고인 A 입장에서는 피고인 B의 ㈜E에 대한 채권이 자신에게 양도되었다는 전제 하에 위와 같이 약속어음이 발행된 것으로 이해할 여지도 있다]. 또한 약속어음에 있어 발행일은 어음이 발행된 날로서 어음면에 기재된 날짜를 말하고 실제로 어음이 발행된 날짜를 말하는 것이 아닌바, 이 사건 약속어음과 같이 어음면에 기재된 발행일이 실제로 발행된 날과 동일하지 않다고 하더라도 그 약속어음 발행행위가 무효라거나 그 약속어음의 효력이 없다고 할 수는 없다. 그리고 피고인 A은 '회사로부터 받을 것이 있는데, 채권자 명의를 빌려 달라.'는 취지로 부탁을 받고 피고인 B에게 백지 약속어음과 위임장 용지 및 인감도장, 신분증을 건네 준 이상 피고인 B에게 약속어음 작성에 관한 권한을 포괄적으로 위임한 것으로 볼 수 있고, 피고인 A으로서는 실제 채권자와 채무자로 알고 있던 피고인 B와 E가 그와 같이 발행일을 소급 기재하여 약속어음을 발행하는 것에 대해 상호 의사 합치가 있었던 것으로 알고 있었을 가능성도 충분하다. 4) 위와 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들(피고인 A에 대하여 증거 능력 있는 증거들에 한하여)만으로는, 피고인 A과 피고인 B 등 사이에, 허위의 약속어음에 대한 공정증서 작성 촉탁을 통해 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하고 이를 행사한다는 점 및 위 공정증서를 집행권원으로 하는 ㈜E의 자산에 대한 강제집행 신청을 통해 법원을 기망하여 재물 또는 재산상 이익을 편취한다는 점에 대한 공모가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다(주위적 공소사실). 또한 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접 간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하는바, 검사가 제출한 증거들(피고인 A에 대하여 증거능력 있는 증거들에 한하여)만으로는, 피고인 A에게, 피고인 B 등이 공모하여 허위의 약속어음에 대한 공정증서 작성 촉탁 및 위 공정증서를 집행권원으로 하는 ㈜E의 자산에 대한 강제집행 신청을 통해 공정증서원본불실기재 및 동행사, 사기미수 범행을 한다는 데 대한 인식과 의사(정범의 고의) 및 자신이 피고인 B 등의 위 범행을 용이하게 한다는 인식과 의사(방조의 고의)가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B : 형법 제216조(허위유가증권작성의점, 징역형 선택), 형법 제217조, 제216조(허위작성유가증권행사의 점), 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점, 징역형 선택), 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 C : 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점), 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 B, C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B, C : 형법 제62조 제1항 양형의 이유 [피고인 B] ㈜E의 실질 대표이사가 수사를 받는 등 급박한 상황에서 위 회사 임직원들로 구성된 비상대책위원회는 체불임금 등을 해결하기 위한 자금을 마련하기 위해 이 사건 골프회원권 등 자산을 현금화하자고 논의하였다. 피고인은 위 비상대책위원회 구성원인 C으로부터 이 사건 골프회원권에 대한 현금화를 부탁받고 범행에 가담하게 되었는바, 그 범행 경위에 있어 다소 참작할 만한 사정이 있다. 이 사건 범행을 통해 피고인이 사적으로 취득한 이익은 없는 것으로 보인다. 사기 범행은 미수에 그쳤다. 동종 전과는 없다. 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 피고인의 나이, 성행, 생활환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 C] 피고인은 E의 임직원들로 구성된 비상대책위원회의 구성원으로서 위와 같이 체불 임금 등을 해결하기 위한 자금을 마련하기 위해 위 회사의 자산을 현금화하자는 논의에 따라 B에게 이 사건 골프회원권에 대한 현금화를 부탁함으로써 범행에 가담하게 되었는바, 그 범행 경위에 있어 다소 참작할 만한 사정이 있다. 이 사건 범행을 통해 피고인이 사적으로 취득한 이익은 없는 것으로 보인다. 사기 범행은 미수에 그쳤다. 초범이다. 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 피고인의 나이, 성행, 생활환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A에 대한 주위적, 예비적 공소사실 가. 주위적 공소사실 1) 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 판시 제1항 기재와 같은 공모에 따라, 피고인 A은 2011. 8. 초순경 위 ㈜E 서울 지점에서, 소지하고 있던 약속어음 용지의 수취인란에 "A"이라고 서명한 후 B에게 약속어음 용지, 위임장 및 본인의 신분증을 건네주고, 계속하여 B는 2011. 8. 10.경 위 법무법인 K 사무실에서, 판시 제3의 가항 기재와 같이 이 사건 약속어음을 공증하게 하고 그 무렵 위 약속어음공증서를 위 변호사 사무실에 비치하게 하였다. 이로써 피고인 A과 B, D, C은 공모하여 공정증서원본인 위 약속어음공증서에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 행사하였다. 2) 사기미수 판시 제1항 기재와 같은 공모에 따라, 피고인 A과 B, D, C은 판시 제3의 나항 기재와 같이 공모하여 재산상의 이익을 취득하려다 미수에 그쳤다. 나. 예비적 공소사실 1) B, D, C의 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 및 피고인 A의 방조범행 판시 제1항 기재와 같은 공모에 따라, 피고인 A은 2011. 8. 초순경 위 ㈜E 서울 지점에서, '회사 채권과 관련하여 받을 돈이 있어 채권자가 필요한데 내가 신용불량자라 채권자로 나설 수 없으니 채권자 명의를 빌려 달라'는 B의 부탁에 따라 소지하고 있던 약속어음 용지의 수취인란에 "A"이라고 서명한 후 B에게 약속어음 용지, 위임장 및 본인의 신분증을 건네주고, 계속하여 B는 2011. 8. 10.경 위 법무법인 K 사무실에서, 판시 제3의 가항 기재와 같이 이 사건 약속어음을 공증하게 하고 그 무렵 위 약속어음공증서를 위 변호사 사무실에 비치하게 하였다. 이로써 B, D, C은 공모하여 공정증서원본인 위 약속어음공증서에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 행사하고, 피고인 A은 이를 용이하게 하여 방조하였다. 2) B, D, C의 사기미수 및 피고인 A의 방조 범행 판시 제1항 기재와 같은 공모에 따라, B, D, C은 판시 제3의 나항 기재와 같이 공모하여 재산상의 이익을 취득하려다 미수에 그치고, 피고인 A은 이를 용이하게 하여 방조하였다. 다. 판단 위 '피고인들에 대한 범죄의 성립 여부 판단' 제5항에서 살펴본 바와 같이, 검사가 제출한 증거들(피고인 A에 대하여 증거능력 있는 증거들에 한하여)만으로는, 피고인 A과 피고인 B 등 사이에, 허위의 약속어음에 대한 공정증서 작성 촉탁을 통해 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하고 이를 행사한다는 점 및 위 공정증서를 집행권원으로 하는 ㈜E의 자산에 대한 강제집행 신청을 통해 법원을 기망하여 재물 또는 재산상 이익을 편취한다는 점에 대한 공모가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하고(주위적 공소사실), 또한 피고인 A에게, 피고인 B 등이 공모하여 허위의 약속어음에 대한 공정증서 작성 촉탁 및 위 공정증서를 집행권원으로 하는 ㈜E의 자산에 대한 강제집행 신청을 통해 공정증서원본불실기재 및 동행사, 사기미수 범행을 한다는 데 대한 인식과 의사(정범의 고의) 및 자신이 피고인 B 등의 위 범행을 용이하게 한다는 인식과 의사(방조의 고의)가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다. 그렇다면 피고인 A에 대한 이 사건 주위적, 예비적 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 아니한다. 2. 피고인 D 가. 공소사실 요지 1) 허위유가증권작성 판시 제1항 기재와 같은 공모에 따라, B는 2011. 8. 초순경 A으로부터 약속어음 용지의 수취인란에 "A"이라고 서명을 받은 후 C에게 건네주고, C은 위 약속어음을 피고인 D에게 건네주고, 피고인 D은 소지하고 있는 ㈜E 대표이사의 직인을 위 약속어음 발행인란의 "㈜E 대표이사 D" 옆에 날인한 다음 B에게 건네주고, B는 판시 제2의 가항 기재와 같이 위 약속어음의 발행일란에 "2011년 3월 5일"이라고 기재하였다. 이로써 피고인 D은 B, C과 공모하여 행사할 목적으로 ㈜E 명의의 유가증권인 약속어음 1장을 허위로 작성하였다. 2) 허위작성 유가증권행사 판시 제1항 기재와 같은 공모에 따라, B는 2011. 8. 10.경 위 법무법인 K 사무실에서, 어음공정증서 작성을 위해 위와 같이 발행일자를 허위로 작성한 약속어음을 그 사실을 모르는 위 법무법인의 공증담당 변호사에게 마치 진정하게 작성된 것처럼 건네주었다. 이로써 피고인 D은 B, C과 공모하여 허위로 작성된 ㈜E 명의의 유가증권인 위 약속어음 1장을 행사하였다. 3) 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 판시 제1항 기재와 같은 공모에 따라, 피고인 D은 판시 제3의 가항 기재와 같이 A, B, C과 공모하여 공정증서원본인 위 약속어음공증서에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 행사하였다. 4) 사기미수 판시 제1항 기재와 같은 공모에 따라, 피고인 D은 판시 제3의 나항 기재와 같이 A, B, C과 공모하여 재산상의 이익을 취득하려다 미수에 그쳤다. 나. 판단 위 '피고인들에 대한 범죄의 성립 여부 판단' 제4항에서 살펴본 바와 같이, 검사가 제출한 증거들(피고인 D에 대하여 증거능력 있는 증거들에 한하여)만으로는, 피고인 D이 이 사건 당시 피고인 B가 허위(실제 어음채무 부담이나 어음채권 취득에 관한 의사 없이 단지 형식적으로만 약속어음의 발행을 가장하였다는 의미)로 ㈜E 명의의 약속어음을 발행한다는 점 및 심지어 그 발행일자를 소급하여 허위로 기재한다는 점, 그리고 위와 같이 허위로 발행한 약속어음에 대하여 공정증서 작성을 촉탁하고 이를 통해 작성된 공정증서를 집행권원으로 하여 이 사건 골프회원권에 대한 강제집행절차를 진행하리라는 점을 알고 있었다거나, 피고인 D과 피고인 C, B 사이에 그와 같은 점들에 대한 공모가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다. 그렇다면 피고인 D에 대한 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 아니한다. 3. 피고인 C에 대한 공소사실 중 허위유가증권작성 및 허위작성유가증권행사의 점 가. 이 부분 공소사실 요지 1) 허위유가증권작성 판시 제1항 기재와 같은 공모에 따라, B는 2011. 8. 초순경 A으로부터 약속어음 용지의 수취인란에 "A"이라고 서명을 받은 후 피고인 C에게 건네주고, 피고인 C은 위 약속어음을 D에게 건네주고, D은 소지하고 있는 ㈜E 대표이사의 직인을 위 약속어음 발행인 란의 "㈜E 대표이사 D" 옆에 날인한 다음 B에게 건네주고, B는 판시 제2의 가항 기재와 같이 위 약속어음의 발행일란에 "2011년 3월 5일"이라고 기재하였다. 이로써 피고인 C은 B, D과 공모하여 행사할 목적으로 ㈜E 명의의 유가증권인 약속어음 1장을 허위로 작성하였다. 2) 허위작성유가증권행사 판시 제1항 기재와 같은 공모에 따라, B는 2011. 8. 10.경 위 법무법인 K 사무실에서, 어음공정증서 작성을 위해 위와 같이 발행일자를 허위로 작성한 약속어음을 그 사실을 모르는 위 법무법인의 공증담당 변호사에게 마치 진정하게 작성된 것처럼 건네주었다. 이로써 피고인 C은 B, D과 공모하여 허위로 작성된 ㈜E 명의의 유가증권인 위 약속어음 1장을 행사하였다. 나. 판단 위 '피고인들에 대한 범죄의 성립 여부 판단' 제3항 나.의 1)에서 살펴본 바와 같이, 검사가 제출한 증거들(피고인 C에 대하여 증거능력이 인정되는 것에 한하여)만으로는, B가 이 사건 약속어음을 작성함에 있어 그 발행일자를 '2011년 3월 5일'로 소급하여 허위로 기재하리라는 점까지 사전에 알고 있었다거나, 피고인 C과 피고인 B 사이에 그와 같은 공모가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325초 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 아니한다.