서울남부지방법원-2021고합410

범죄사실 피고인은 공부방 교사이고, 피해자 B(여, 14세)은 한부모·저소득층 자녀 공부방 교육지원을 통하여 피고인에게 공부를 배우던 중학생이다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음), 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2015. 10. 9. 피해자와 놀이공원에 다녀온 후 피해자를 서울 관악구 C에 있는, 'D 신림점' 룸카페로 데리고 가서 위 룸카페에서 피해자에게 성관계를 요구하자 피해자가 이를 거부하며 집으로 가겠다고 하였음에도 피해자를 바닥에 눕혀 팔을 잡고 목을 누른 뒤 피해자가 소리를 지르지 못하도록 입을 막고 몸 전체를 눌러 위력으로써 피해자를 1회 간음한 것을 비롯하여, 그 때부터 2016. 1.경까지 별지1 범죄일람표 기재와 같이 4회에 걸쳐 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음함과 동시에 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 M 서울 금천구 E건물 F호 피고인의 주거지에서 피해자가 촬영을 거부함에도 불구하고 피고인의 휴대폰 카메라를 이용하여 손으로 피해자의 팔을 감싸 안고 피해자가 속옷만 입은 채 고개를 돌리고 있는 거울에 비친 피고인과 피해자의 모습을 사진으로 촬영한 것을 비롯하여 그 때부터 G.까지 별지2 범죄일람표 기재와 같이 3회에 걸쳐 피해자의 나체 등을 사진과 동영상으로 촬영하여 아동·청소년이용음란물을 제작함과 동시에 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, H의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 각 수사보고[압수영장회신-I; 피의자 I 내 피해자 관련 자료 확인; 피의자 A 압수수색검증영장 집행; 피의자와 피해자의 카카오톡대화 내용 제출; 피의자 소지한 휴대전화(아이폰6) 미압수 이유; 피의자 A 휴대전화(아이폰 5S) 현장반출; 피의자의 휴대전화 아이폰 5S에 저장된 고소인영상 등 확인; 피해자 제출 녹음파일, 속기록 작성 및 편철] 1. 음성파일, 음성파일 메모, 사진; 각 CD(증거목록 순번 8, 17) 1. 디지털증거 분석결과 회신(2020-0789) 1. 각 압수조서 및 압수목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(아동·청소년에 대한 위력간음의 점), 각 구 아동복지법(2017. 10. 24. 법률 제14925호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제1호의2, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대의 점), 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(아동·청소년 이용 음란물 제작의 점), 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄와 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간에는 각 형이 더 무거운아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 정한 형으로 처벌, 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄와 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄 상호간에는 각 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 유기징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질 및 범정이 가장 무거운 2015. 10. 9.자 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에게 불특정 다수를 대상으로 성범죄를 저지르는 성향이 있다고 보이지 않는 점, 피고인의 성폭력 치료프로그램 이수 및 신상정보 등록만으로도 재범방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 공개·고지명령으로 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 및 피해자 보호의 효과 등은 적다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이와 직업, 범행의 동기와 결과, 사회적 유대관계 등 여러 사정들을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)에 대하여 가. 주장의 요지 별지1 범죄일람표 순번 1의 경우 피해자와 성관계를 한 사실 자체가 없고, 나머지 순번 2, 3, 4의 경우 피해자와 교제하는 기간 동안 합의 하에 이루어진 성관계일 뿐 피해자가 거부함에도 위력으로 피해자를 간음한 사실이 없다. 나. 관련 법리 1) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에서 '위력'이란 피해자의 성적자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 위력으로써 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도, 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의 사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결 등 참조). 2) 아동·청소년을 보호하고자 하는 이유는, 아동·청소년은 사회적·문화적 제약 등으로 아직 온전한 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적·심리적·관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있기 때문이다. 또한 아동·청소년은 성적 가치관을 형성하고 성 건강을 완성해 가는 과정에 있으므로 아동·청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동·청소년이 성과 관련한 정신적·신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성·발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있다. 따라서 아동·청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였다 하더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동·청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결, 대법원 2020. 10. 29. 선고 2018도16466 판결 등 참조). 3) 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없으므로, 개별적·구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 2019. 10. 9.경 성관계가 있었고 이를 포함하여 이 사건 각 범행 당시에는 피고인이 위력으로써 피해자를 제압하여 간음하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자 진술의 신빙성 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 별지1 범죄일람표 기재 각 범행에 대하여 아래와 같이 진술하였다. 피해자의 진술은 범행 전후의 상황, 피고인의 행동과 이에 대한 피해자의 반응 등 피해사실의 주요 부분이 일관되고, 범행 경위에 있어 직접 경험하지 않고는 설명하기 어려운 구체적인 내용을 포함하고 있으며, 진술의 흐름이 자연스럽고 경험칙에 비추어 비합리적이거나 모순되는 부분이 없어 신빙성이 높다. 이 법정에서 실시한 증인신문을 통하여 확인한 피해자의 모습에서도 그 진실성을 의심할 만한 부분은 발견할 수 없었다. 가) 2015. 10. 9.경 범행(순번 1): 피고인이 가슴골이 보일 정도로 파인 줄무늬의 반팔 티셔츠와 앞쪽에 지퍼가 달린 H라인의 짧은 치마를 가져와서 입어달라고 하였고, 피해자가 그 옷으로 갈아입은 다음 놀이공원에 갔다. 바이킹을 탔을 때 피해자는 고소공포증으로 불안함을 느끼는데 피고인은 사진을 찍자던가 놀리듯이 말을 하여, 심하게 다투고 놀이공원에서 일찍 나왔다. 'D'이라는 룸카페에서 조금 쉬다 가자고 하여 들어갔는데, 피고인이 피해자의 기분을 풀어주려고 가벼운 대화를 하다가 손을 잡는 등 스킨십을 하더니 성관계를 요구하였다. 피해자가 '그럴 기분도 아니고 여기서는 좀 아닌거 같다. 그럴 바에는 집에 가겠다'고 짜증내는 말투로 거부하였더니, 피고인이 화를 내는 모습을 보이면서 피해자의 어깨를 잡아 바닥으로 눕힌 후 피해자의 웃옷은 가슴 위쪽으로 올리고 치마는 지퍼를 내려 벗겼다. 피해자가 울면서 반항을 하였더니, 피고인이 피해자의 몸 위에 올라탄 채 '조용히 하라'고 말하고 피해자의 목을 누르거나 입을 막으면서 억지로 성관계를 가졌다. 피고인이 성관계를 끝낸 후 울고 있는 피해자에게 무릎을 꿇고 미안하다고 하였다. 나) 2015. 11.경 범행(순번 2): 피고인의 집으로 가기 전에 L대학교에 있는 폐수영장에 갔다. 사람이 없고 굉장히 높은 곳이었는데 피고인이 피해자를 폐수영장 안쪽으로 밀치려는 행동을 여러 번 하여, 그 자리에서 다투고 기분이 좋지 않은 상태로 피고인의 집에 갔다. 피고인의 방에서 침대에 앉아 대화를 하던 중 피고인이 피해자의 팔과 다리를 만지면서 성관계를 요구하였다. 피해자가 '지금은 싫다. 거실로 가겠다'고 하면서 나가려고 일어서자, 피고인이 피해자의 어깨를 잡아 침대로 밀쳐 넘어뜨리고는 '왜 싫어하냐. 내가 싫냐'고 말하면서 피해자가 입고 있던 난방은 단추를 풀어 헤치고 청바지는 벗겨 바닥으로 던졌다. 피해자가 발버둥을 치면서 울었으나, 피고인은 피해자의 몸 위로 올라타서 피해자가 일어나지 못하도록 어깨, 팔 등을 누르면서 성관계를 가졌다. 성관계가 끝난 후에도 피해자가 울면서 피하려고 하자 피고인이 미안하다고 하면서 무릎을 꿇었다. 다) 2015. 11.경 범행(순번 3): 빼빼로데이에 피고인이 퀵서비스를 가장하여 피해자의 중학교 교실로 찾아와 빼빼로와 초콜렛이 든 바구니를 줬는데 당시 담임 선생님이 아침조회를 하고 있을 때여서 무척 당황하면서 받았다. 조회가 끝난 다음 교실 밖으로 나가보니 피고인이 아직 남아있었고, 복도 끝에서 피고인이 피해자의 손을 잡고 가슴을 만지는 등 스킨십을 시도하는 것을 피해자의 친구가 보게 되었다. 그 주에는 피고인이 말도 없이 찾아온 것으로 계속 다투었고, 그 주말에 피고인의 집에 갔을 때에도 그에 대하여 다투었는데 분위기가 조금 풀어지자 피고인이 피해자에게 성관계를 요구하였다. 피해자가 '화가 덜 풀렸다'고 거부하였으나, 피고인은 '왜 싫냐'고 하면서 피해자를 침대로 밀쳐 넘어뜨린 후 피해자를 엎드리게 하여 피해자의 등 뒤로 수갑을 채워 움직일 수 없도록 하였다. 피해자가 하지 말라고 하면서 버둥거렸음에도, 피고인은 피해자가 입고 있던 난방을 풀어 헤치고 청바지를 벗긴 후 수갑에 묶인 손을 잡고 등을 누르면서 성관계를 가졌다. 성관계가 끝난 후 피해자가 계속 울고 있자 피고인이 수갑을 풀어주면서 사과하였고 용서해달라고 하면서 무릎을 꿇었다. 라) 2016. 1.경 범행(순번 4): 2015년 11월부터 12월까지 성관계 관련하여 많은 다툼이 있었고 피고인의 생일인 G.에는 화해하였다가 그 후에도 다시 성관계 문제로 다투게 되었다. 이 날도 침대에 앉아 대화를 하던 중 피고인이 피해자의 기분을 생각하지 않은 채 성관계를 요구하였고, 피해자가 '또 그러냐. 지금 아닌 것 같다'고 거절하였으나 피고인이 '왜 자꾸 그러냐'고 화내면서 피해자를 침대에 눕히더니 피해자의 난방을 풀어 헤치고 청바지를 벗긴 후 피해자의 몸 위에서 어깨, 팔 등을 눌렀다. 피해자가 다리를 모으거나 피고인을 밀어내려 하였는데, 피고인이 다리를 벌리게 하고 발길 질 하는 것을 잡거나 밀어내는 팔을 잡아서 못 움직이게 하면서 성관계를 가졌다. 성관계가 끝나고 나서 피해자가 계속 울고 피하면서 한쪽에 쭈그리고 있자 피고인이 '너무 좋아해서 그랬다. 정말 미안하다. 용서해줄 때까지 무릎 꿇고 있겠다'고 하였다. 2) 피해자 진술을 뒷받침하는 사정들 가) 피해자가 이 사건 각 범행을 고소하기 전인 2019. 12.경부터 2020. 1.경 사이에 피고인과 다시 연락을 하였을 때 아래와 같은 내용의 대화를 나누었다. 대화 내용의 전후맥락을 살펴보면 피고인도 이 사건 각 범행 당시 피해자의 의사에 반하여 강압적으로 성관계를 가졌음을 인정하면서 피해자에게 이를 사과하고 있음을 알 수 있다. 피해자가 피고인에게 잘못을 추궁하는 것에 대하여 피고인이 해명하는 식으로 대화가 이루어지기는 하였으나, 피고인이 성적 충동으로 자제력을 잃고 잘못된 행동을 하였다고 하면서 강압적인 성관계에 이르게 된 이유를 구체적으로 밝히고 있는 점에 비추어 단순히 그 상황을 모면하고자 허위로 잘못을 시인한 것으로 보이지는 않는다.나) 아동·청소년은 판단능력이나 대처능력이 일반인에 비하여 낮아 비교적 약한 정도의 유·무형력 행사에 의해서도 저항을 제대로 하지 못하고 피해를 입을 가능성이 있기 때문에 폭행·협박을 수단으로 하는 강간죄보다 성립요건을 완화한 형태로써 위력에 의한 간음죄를 규정한 것인데(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결 등 참조), 아래와 같은 피고인과 피해자의 나이, 관계 등에 비추어 피해자 진술의 취지대로 피고인은 위력을 행사하여 피해자를 간음의 대상으로 삼았다고 봄이 타당하다. 피고인과 피해자는 2014. 12.경 공부방에서 선생님과 학생으로 처음 만났다. 피고인과 피해자는 2015. 6. 2.경 교제를 시작하여 2016. 2.경 헤어졌는데, 이 사건 각 범행 당시 피고인(J.생)은 만 30~31세로 석사 과정의 대학원생이었고 피해자(K.생)는 만 14세로 중학교 2학년에 재학 중이었다. 피고인은 피해자가 만 14세가 되면 합법적으로 성관계를 가질 수 있다는 점을 피해자에게 공공연히 말하였다. 실제로 피고인은 피해자가 만 14세가 되는 날인 M 피해자에게 성관계를 제의하였으나, 피해자가 아직 준비가 안 되었다면서 거절하여 성관계로 나아가지는 못하였다. 그 이후 피고인은 피해자와 성관계를 어떻게 해야 하는지 등에 관한 자료를 공유하면서 언제 성관계를 가질 것인지 정하여 2015. 9. 26. 첫 성관계를 갖게 되었다. 피고인은 피해자에게 '연인관계에서는 스킨십을 하거나 성관계를 가지는 것이 자연스러운 현상이다'라는 말을 계속적·반복적으로 하였고, 피해자가 피고인의 성적 접촉을 거절하는 경우에는 '자신을 좋아하지 않는 것이냐'는 식으로 몰아세웠다. 당시 성관념이 정립되지 않았던 피해자로서는 피고인과 좋은 관계를 유지하려는 마음에서 피고인의 성적 요구에 적극적으로 반항하기 어려웠던 것으로 보인다. 피고인은 생리불순 등에 좋다는 이유를 들어 피해자에게 경구 피임약을 먹을 것을 권유하고 그 복용 여부까지 확인하는 한편 피해자와 성관계를 가질 때 다른 피임방법을 사용하지 않았고, 피해자에게 노출이 심한 옷을 구매하여 줌으로써 피고인의 성적 취향에 맞는 옷차림을 유도하였다. 이처럼 피고인은 미성숙한 피해자의 건전한 성적 가치관 형성을 도외시한 채 연인관계를 이용하여 우선적으로 피고인의 성적욕구를 해소하려는 모습을 보이기도 하였다. 이 사건 각 범행 당시 피고인은 신장 180cm, 체중 70kg 정도였고 피해자는 신장 155cm, 체중 48kg 정도였는데, 피고인과 피해자의 성별 및 신체조건을 보더라도 피고인이 완력을 사용하였을 경우 피해자가 이에 대항하거나 벗어나기는 쉽지 않았을 것으로 보인다. 3) 피해자 진술의 신빙성을 탄핵할 만한 사정이 있는지 여부 가) 피해자는 이 사건 각 범행으로부터 약 4년이 지나서야 고소를 하였는데, 이에 대하여 피해자는 '그 당시에는 피고인의 행위가 심각한 문제임을 알지 못하고 연인관계에서 일어날 수 있는 다툼 정도로 생각했다. 고등학교로 올라가 그때 일을 돌이켜 보니 분명히 잘못되고 범죄까지 될 수 있다는 점을 깨닫게 되었고, 성인이 되어 제가 스스로 결정할 수 있는 나이가 되었을 때 고소를 결심하였다'고 진술하였다(증거기록 제48쪽, 피해자에 대한 2022. 4. 11.자 증인신문녹취서 제2, 41쪽, 피해자에 대한 2022. 7. 19.자 증인신문녹취서 제23쪽). 이러한 피해자의 고소 경위는 수긍할 만하고, 피해자가 굳이 자신의 형사처벌 위험까지 무릅쓰면서 피고인을 무고하거나 피고인에게 불리한 진술을 할 동기를 찾아볼 수 없다. 피해자가 새로운 남자친구의 도움을 받아 고소를 진행한 것으로 보이기는 하나, 변호사를 알아보거나 범죄가 되는지 확인하는 것은 법률전문가가 아닌 피해자의 입장에서 당연히 제3자의 도움을 받을 수 있는 것이고, 그 과정에서 남자친구 등 제3자가 피고인에게 악의를 품고 진실을 오도하려는 시도를 하였다고 볼 만한 사정도 없다. 나) 피해자는 D에 처음 간 일자, L대학교 폐수영장에 간 횟수, 이 사건 외에 수갑을 사용한 성관계의 여부 등에 대하여 다소 일관되지 못한 진술을 하였다. 그러나 이는 이 사건 각 범행 전후 피고인과 피해자의 관계에 관한 것으로서 부차적인 부분이거나, 피해자가 이 사건 각 범행으로부터 4년 이상의 상당한 시간이 경과하여 수사기관에서 조사를 받고(2020. 1. 23. 제1회 조사, 2020. 7. 20. 제5회 조사) 다시 그로부터 2년 가까운 시간이 경과하여 법정에서 증언을 함(2022. 4. 11. 및 2022. 7. 19. 증언)에 있어, 피고인과 있었던 여러 가지 일을 한꺼번에 진술하면서 일부 일관되지 못한 부분이 발생한 것에 불과하다. 피해자가 피해사실 전부를 일목요연하고 체계적으로 진술하는 것이 쉽지 않는 점 등을 고려하면, 피해자가 이 사건 각 범행의 주요 부분에 대하여 일관된 진술을 하고 있는 이상 세부적인 사항에 관한 진술에 일관성이 없다는 사정만으로는 그 진술 전체의 신빙성을 배척할 수 없다. 다) 피고인은 피해자가 이 사건 각 범행 전후로도 피고인과 원만한 관계를 유지하면서 합의 하에 성관계를 가진 점, 피해자가 성폭행을 당한 장소인 D 카페나 피고인의 집을 그 이후에도 방문한 점, 피해자가 성폭행의 도구로 사용된 수갑을 그 이후의 성관계에서 사용한 점 등을 들어 성폭행 피해자로서 마땅히 보여야 할 이른바 '피해자다움'이 나타나지 않는다는 취지의 지적을 하고 있다. 그러나 성폭력범죄에서 정형화된 '피해자다움'을 상정할 수 없을 뿐만 아니라, 당시 만 14세이던 피해자로서는 피고인에 대한 호감과 피고인의 지속적인 요구에 따라 첫 성관계를 맺은 후에는 좋은 관계를 유지하여야 한다는 생각에 피고인의 무리한 성적 접촉을 거절하는 등의 적절한 대응을 못한 것으로 보이므로, 피해자의 위와 같은 행동만을 두고 이례적이라거나 비상식적이라고 평가할 수는 없다. 4) 그 밖에 피고인의 주장에 대한 배척 가) 피고인은 2015. 10. 9.경에는 성관계 사실 자체가 없었다고 하면서 'D 룸카페에서는 성관계를 할 수 없다. 그 안이 좁아 제 키로는 누울 수 없는 크기이고, 중요한 것은 커튼 하나만 쳐져 있고 안내인이 계속 왔다갔다 하면서 불편하지 않냐고 물도 갖다주고 하기 때문에 할 수 없다', 'D에 갔던 것은 다 기억나는데 성관계를 한 적은 없다', 'D은 초창기부터 수시로 갔는데 주로 대화하면서 가볍게 스킨십을 하는 정도였고, 룸카페에서는 성관계를 한 적이 한 번도 없다'고 진술하였다(증거기록 제393, 394, 395쪽, 피고인신문녹취서 제10쪽). 그러나 위 룸카페의 구조를 보면, BGM이나 TV 음향 등의 소음으로 다른 방의 소리를 듣기 어렵고 별도로 요청하지 않는 이상 직원이 방 안으로 들어오지 않아 각 방이 외부와 단절된 것으로 보이고, 방의 크기도 성관계를 갖는 것이 불가능할 정도로 좁은 것으로 보이지는 않는다. 피고인 역시 2020. 1. 7. 피해자와 통화하면서 피해자가 '우리 거의 집에서 했나? 다른 장소에선 어디서 했었지?'라고 묻자, '우리 집이랑 너희 집이랑 너희 학교랑 우리 학교랑, 그리고 예전에 있었던 그 커플룸, 커플카페, 룸카페에서 했었다'고 대답하였는바[증거목록 순번2 첨부 CD '증제9호증' 파일(54:14~54:46), 증거기록 제1013, 1014쪽], D라는 룸카페에서 피해자와 성관계를 한 사실 자체가 없다는 피고인의 진술은 믿기 어렵다. 나아가 피해자가 구조요청을 하지 않은 것에 대하여는 피해자가 '소리를 질렀을 경우 다른 사람들이 들어와 그 사실을 알게 되는 것이 무서웠다. 구조요청보다 상대방을 말리는 게 더 좋다고 판단했다'는 취지로 진술하였는바(증거기록 제55쪽, 피해자에 대한 2022. 4. 11.자 증인신문녹취서 제7쪽, 피해자에 대한 2022. 7. 19.자 증인신문녹취서 제8쪽), 당시 피해자가 피고인과의 교제사실 자체를 숨기고 있었던 점을 고려하면 피해자가 구조요청을 쉽게 할 수 없었던 상황이었음은 충분히 납득할 만하다. 나) 피고인은 합의 하에 성관계가 이루어졌다고 하면서 '제가 완전히 을이었다. 둘이 사귀는 게 주변에 알려지면 나쁜 짓을 한 것이 아니라도 박사과정이 박살난다, 그런 것을 알면서도 너를 만나는 거니까 알아달라는 말을 여러 번 했다. 대학원생이 중학생과 사귀는 것이 알려지기만 해도 문제가 되기 때문에 전혀 그럴 수 없었고 중간에 그만하라고 하면 어떤 상황에서도 말을 들었다. 그 이전이나 이후에 성관계를 여러 번 하였기 때문에 강제로 할 이유가 없었다'고 진술하였다(증거기록 제394쪽). 그러나 피해자는 피고인의 집에서 피고인의 아버지를 만난 적이 있고, 피고인은 피해자와의 관계를 친구에게 말하거나 피해자를 피고인의 학교 연구실로 데려가기도 하였는바, 피고인이 피해자와의 관계가 밝혀져 그 자체로 박사과정에 문제가 생기는 등 피해를 입게 되는 상황은 아니었던 것으로 보인다. 오히려 피해자가 '피고인이 하고 싶은 게 있으면 될 때까지 물어봤다. 키스하고 싶어서 다가왔을 때 제가 거부하면 왜 거부하냐고 물어보고, 자기가 하는데 싫냐고 물어보고, 자기는 키스하고 싶다고 제가 거절하지 않을 때까지 물어봤다. 계속 물어보면 제가 알았다고 할 수 없이 하는 경우가 대부분이었다'고 진술하는 바와 같이(증거기록 제433쪽), 피고인은 소위 을의 지위에 있는 듯한 태도를 보이면서도 피해자로 하여금 피고인의 뜻에 응할 수밖에 없도록 하는 대화방식을 취하였던 것으로 보인다. 특히 피고인과 피해자가 연인이라는 이유만으로 피해자가 피고인의 모든 성관계 요구에 응하여야 한다고 볼 수 없고 개별적인 사안마다 피해자의 의사를 확인하여야 할 것인데, 피해자는 2019. 9. 26. 첫 성관계 이후 30~40회의 성관계를 가지면서 그 중 피해자가 확실하게 거부 의사를 밝혔던 것이 이 사건 각 범행이라는 입장이다. 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 각 범행 당시에는 성관계가 시작될 때부터 끝날 때까지 피해자가 계속 울고 있었으므로 피고인은 피해자가 성관계를 원하지 않는다는 점을 충분히 알 수 있었다. 피고인이 '너도 내가 그런 걸 좋아하는 거를 이해해주고 받아주고 같이 좋아해주려고 온 거라고 생각해서. 내 멋대로 그냥 그렇게 생각하고 했던 거다', '강제로 했을 때 네가 지었던 표정을 보면서 되게 섹시하다고 느꼈다. 그래서 머릿속에서 "이러면 안돼"보다 "너무 좋다"가 우선이었던 것 같다'고 말한 것을 보더라도, 피고인은 아무런 근거 없이 피해자도 성관계를 원한다고 왜곡하여 받아들이거나 순간적으로 충동을 자제하지 못하여 피해자의 의사를 무시한 채 성관계에 나아간 것으로 보인다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)에 대하여 가. 주장의 요지 모두 피해자의 동의를 얻어 촬영한 것일 뿐 피해자가 거부함에도 피해자의 의사에 반하여 촬영한 사실이 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 진정한 의사에 반하여 이 사건 각 사진 및 동영상을 촬영하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인과 피해자가 연인관계에 있으면서 피고인이 피해자의 동의를 얻어 피해자의 신체부위를 촬영한 적이 있는 것으로 보이나, 그것만으로는 피해자가 피고인으로 하여금 언제든지 성적 수치심을 유발할 수 있는 자신의 신체나 성적 행위를 촬영할 수 있도록 동의하였다고 단정할 수는 없다. 2) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 '피고인에게 이 사건 각 사진 및 동영상을 촬영하는 것에 동의한 사실이 없고, 그 당시 피고인에게 촬영을 거부한다는 뜻을 밝혀 이 사건 각 사진 및 동영상이 촬영되지 않은 것으로 생각하고 있었으며, 이 사건 고소를 준비하면서 피고인으로부터 파일을 전송받는 등의 방법으로 이 사건 각 사진 및 동영상의 존재를 알게 되었다'고 일관되게 진술하고 있다. 3) 별지2 범죄일람표의 각 사진 및 동영상에는 피고인이 거울 바깥으로 향하는 속옷 차림의 피해자를 붙잡은 채 거울을 통해 사진 촬영하는 모습(순번 1, 증거기록 제32쪽), 나체의 피해자가 옷을 들고 화장실 안쪽으로 들어가는 모습과 피고인이 고개를 돌린 나체의 피해자를 붙잡고 사진 촬영하는 모습(순번 2, 증거기록 제33~37쪽), 피해자가 고개를 돌리고 눈을 감은 채 성관계를 하다가 정면을 보는 모습(순번 3, 증거목록 순번2 첨부 CD 중 '증제13호증' 파일)이 촬영되어 있다. 이에 대하여 피해자는 '피고인이 사진을 찍으려고 해서 싫다고 하면서 피했는데 그 사이에 찍혔다'(순번 1, 증거기록 제727쪽, 피해자에 대한 2022. 4. 11.자 증인신문녹취서 제24쪽), '씻으려고 화장실에 있을 때 피고인이 밖에서 찍은 거 같다. 피고인이 화장실로 들어와 저를 안고 사진을 찍자고 하면서 휴대폰 드는 것을 보고 싫다고 하면서 피했는데 찍혔다'(순번 2, 증거기록 제722쪽, 피해자에 대한 2022. 4. 11.자 증인신문녹취서 제27쪽), '성관계 도중 피고인이 갑자기 카메라를 들이밀면서 동영상을 찍고 싶다고 하여 저는 고개를 돌리면서 싫다는 제스쳐를 했고, 몇 초 뒤에 카메라를 내리기에 안 찍은 줄 알았다'(순번 3, 증거기록 제737쪽, 피해자에 대한 2022. 4. 11.자 증인신문녹취서 제29쪽)고 진술하였다. 위 촬영물의 내용에 피해자의 진술을 더하여 보면, 피해자가 피고인의 촬영에 동의하였다기보다는 촬영을 피하려고 하였거나 촬영 사실을 알지 못하였던 것으로 보인다. 4) 피고인과 피해자의 아래 대화 내용에 따르면, 별지2 범죄일람표 순번 1, 2의 각 사진에 대하여 피고인이 피해자에게 사전에 동의를 구한 적이 없고 촬영을 피하려는 피해자를 찍었다고 하는 등 피해자의 의사에 반하여 촬영하였음을 인정하고 있다.5) 피고인과 피해자의 아래 대화 내용을 보면, 별지2 범죄일람표 순번 3의 동영상에 대하여 피고인이 2019. 12. 28.에는 '피해자의 동의를 얻었다'고 하였다가 2019. 12. 30.에는 '촬영 전에 물어보지 않고 촬영 후에 물어봤다. 끝나고 나서 촬영한 것은 얘기하지 않았다', '대답은 안 했는데 생일이라서 해달라는 걸 다 해줬었던 거 같다. 찍고 싶다고 했더니 고개를 끄덕였다'고 하여 일부 모순되는 말을 하였다가, 2020. 1. 7.에는 피해자의 의사에 반하여 촬영하였음을 인정하고 있다.6) 2020. 3. 9. 압수수색영장을 집행할 당시 피고인이 소지하고 있던 아이폰6 휴대폰에는 '추억', '비밀' 폴더가 있었는데, 별지2 범죄일람표의 각 사진 및 동영상은 '비밀' 폴더에 저장되어 있었다(증거기록 제324~326쪽). 피고인이 이용하던 I에는 'B 여자친구' 폴더 안에 '비밀사진' 폴더가 있었는데, 별지2 범죄일람표 순번 1, 2의 각 사진과 별지2 범죄일람표 순번 3의 동영상을 캡쳐한 사진이 '비밀사진' 폴더에 저장되어 있었다(증거목록 순번8 CD, 증거기록 제188~190쪽). 7) 피고인은 수사기관에 '농염하고 에로틱한 커플 사진 찍어보기' 등이 포함된 소원목록을 피고인과 피해자가 함께 작성한 것이라고 하면서 제출하였으나, '2. M에 휴가내고 아침 일찍 만나서 이 생일파티 하기', '10. 여의도공원에서 이 자전거 타는 법 가르쳐주기', '14. 집에서 이가 만들어준 칵테일 마시면서 멜로영화 보기', '18. 공원이나 촬영장에서 이를 모델로 화보 스타일의 멋진 사진 찍어보기', '30. 이 등에 업고 도림천 산책하기' 등과 같이 피해자를 상대방으로 표현하는 내용을 보면(증거기록 제895~897쪽) 위 소원 목록은 피고인이 작성한 것으로 보이므로, 피고인의 주장대로 피해자가 적극적으로 성적 수치심을 유발할 수 있는 영상을 촬영할 것을 피고인과 함께 계획하였다고 보기도 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월~22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2, 3범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 청소년 강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년∼12년 10개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 불리한 정상: 피고인은 자신과 16살 차이가 나면서 이 사건 당시 만 14세에 불과하던 피해자에게 연인관계임을 들어 과도한 스킨십을 요구하는 등 자신의 성적 만족을 얻는 데 치중하였고, 더 나아가 강압적으로 성관계를 갖거나 나체사진 등을 촬영하는 범죄에 이르렀다. 이는 아직 판단능력과 자기방어능력이 온전히 형성되지 않은 피해자를 성적욕구 충족의 수단으로 삼은 것이고 피해자의 건전한 성적 가치관 확립에 심각한 해악을 끼친다는 점에서 비난가능성이 크다. 피해자는 이 사건으로 정신적 고통을 겪다가 성인이 되어서야 비로소 고소를 할 수 있게 되었다. 유리한 정상: 피고인은 초범이다. 피고인은 연인으로서 피해자에게 진심으로 애정을 갖고 있었던 것으로 보이고, 다만 성적 행위와 관련하여 순간적으로 자제력을 잃고 어린 피해자에 대한 배려와 존중을 망각한 채 범행을 저지른 것으로 보인다. 피고인이 피해자의 나체를 촬영한 사진 등을 유포한 정황은 발견되지 않는다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 양형기준상 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2015. 11.경 서울 금천구 E건물 F호 피고인의 주거지에서 피해자 B(여, 14세) 몰래 피고인의 DSLR 카메라를 작동하여 피해자가 피고인과 껴안고 키스하는 모습을 사진으로 촬영하여 아동·청소년이용음란물을 제작함과 동시에 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항에서 '아동·청소년이용음란물을 제작한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다'고 규정하고 있고, 위 법률 제2조 제4호, 제5호에서 "아동·청소년이용음란물"에 대하여 '성교 행위, 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위 행위'를 하거나 '그 밖의 성적행위'를 하는 내용을 표현한 것이어야 함을 명시하고 있다. 이와 같은 법률의 문언 및 형식, 법정형 등에 비추어 보건대, '그 밖의 성적행위'를 하는 내용을 표현한 것이 아동·청소년이용음란물에 해당하려면 성교행위, 유사 성교행위, 자위행위에 준할 정도의 성적 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위로 평가할 수 있는 내용을 표현한 것이어야 한다고 봄이 타당하다. 2) 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이므로, 촬영한 부위가 '성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체'에 해당하는지 여부는 객관적으로 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들의 입장에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는지 여부를 고려함과 아울러, 피해자의 옷차림, 노출의 정도는 물론, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체 부위의 부각 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적·상대적으로 결정하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인과 피해자가 껴안고 키스하는 모습을 몰래 카메라로 촬영한 것으로 보이기는 한다. 그러나 피해자의 진술에 따르더라도 당시 피고인과 피해자가 모두 바지와 티셔츠 등의 옷을 제대로 입고 있었고(증거기록 제88쪽), 피해자가 카메라를 발견하고 렌즈커버를 닫아 그 이후의 상황은 촬영되지 않았다는 것이다(피해자에 대한 2022. 4. 11.자 증인신문녹취서 제27쪽). 2) 남녀가 서로 껴안고 키스하는 모습이 성교행위, 유사 성교행위, 자위행위에 준할 정도의 성적 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위에 해당한다고 평가할 수는 없다. 피해자의 노출 정도나 피해자의 특정 신체 부위가 부각되었는지 여부 등을 확인할 수 있는 자료도 없는바, 피고인이 피해자와의 스킨십 장면을 몰래 촬영하려고 한 행동이 부적절하고 피해자에게 불쾌감을 유발할 수는 있으나 이를 넘어 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들의 입장에서 성적 도덕관념을 훼손하고 인격적 존재로서의 수치심을 느끼게 한다고 보기도 어렵다. 달리 피고인이 촬영한 동영상이 아동·청소년이용음란물에 해당한다거나 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 촬영한 것에 해당한다고 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄 부분의 요지를 공시하지 아니한다.