의정부지방법원-2018고합390

범죄전력 피고인은 2009. 8. 3. 수원지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)죄 등으로 징역 1년을 선고받고 2010. 3. 20. 그 형의 집행을 종료하였고, 2015. 5. 27. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 6개월을 선고받고 2015. 8. 20. 그 판결이 확정되어 2015. 10. 15. 그 형의 집행을 종료하였으며, 2017. 4. 3. 의정부지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 1년을 선고받고 2017. 8. 24. 그 형의 집행을 종료하였고, 2017. 6. 30. 인천지방법원에서 사기죄로 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받고 2017. 7. 8. 그 판결이 확정되어 현재 집행유예기간 중이다. 범죄사실 1. 파기환송 전 2017고합441 B은 변호사 사무실 운전기사로 근무하면서 의정부교도소에 수감된 피고인, C 등 마약 사범들을 수시로 접견하고 심부름을 하는 등 마약 사범들의 편의를 제공한 사람이다. 피고인은 마약류취급자가 아니므로 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰' 이라고 한다)을 취급할 수 없다. 가. 피고인의 필로폰 수입 피고인은 C의 제안에 따라 중국에 있는 성명불상의 필로폰 공급책으로부터 필로폰을 밀반입하기로 공모하여, 피고인은 2017. 6. 22.경 자신의 처 D 명의의 E 계좌(F)에서 C이 알려준 G 명의 계좌(H)로 위 필로폰 대금 명목으로 500만 원을 송금하고, 2017. 7. 6. 13:56경 중국에서 인천공항국제우편세관을 통해 필로폰 약 100그램(염산메트암페타민 함량 약 3%, 이하 '이 사건 필로폰'이라 한다)이 은닉된 국제특급우편물(우편물번호 : I)을 국내로 반입하여 필로폰을 수입하였다. 나. 피고인의 공동 필로폰 소지 피고인과 B은 위 필로폰을 절반으로 나누어 그 중 일부를 S에게 속칭 '던지기 수법(수사기관을 기망하여 필로폰과 무관한 마약 사범을 검거되게 하는 수법)'으로 검거되도록 만들기 전까지 B이 소지하기로 공모하였다. B은 2017. 7. 7.경 의정부시 J에 있는 자신의 주거지에서 이 사건 필로폰을 수령하였고, 2017. 7. 말경 위 주거지에서 지문을 남기지 않도록 양손에 비닐 장갑을 끼고 위 필로폰을 반으로 나누어 투명 비닐 봉지로 밀봉하는 작업을 거쳐 필로폰 약 58그램, 약 42그램씩 필로폰 두 덩어리를 만들었다. B은 위 필로폰 약 58그램을 2017. 7. 말경부터 같은 해 8. 23.경까지 자신의 친형 주거지인 의정부시 K아파트 L호에 있는 냉장고 속에 넣어 두었고, 위 필로폰 약 42그램을 2017. 7. 말경부터 같은 해 8. 7.경까지 자신의 주거지 내 장롱에 넣어 두어 이를 보관하다가 2017. 8. 8. 오전경부터 같은 날 18:30경까지 의정부시 M에 있는 'N' 음식점 앞 노상에 이르기까지 자신이 운전하는 O 산타페 승용차 조수석 아래에 숨겨두었다. 이로써 피고인은 B과 공모하여 필로폰을 소지하였다. 다. 피고인의 필로폰 수수 피고인은 2017. 8. 24. 새벽경 의정부교도소에서 출소하자 같은 날 09:29경 고양시 일산동구 마두동 부근에서, B에게 전화하여 던지기 작업에 사용되지 않은 위 나항 기재 필로폰 약 58그램을 가지고 오라고 지시하고, B은 그 즉시 자신의 친형 주거지 냉장고에 보관되어 있던 위 필로폰을 가지고 나와 같은 날 10:00경부터 11:40경 사이에 고양시 일산동구 P에 있는 Q 주차장에서 위 필로폰을 피고인에게 건네주었다. 이로써 피고인은 필로폰을 수수하였다. 라. 피고인의 필로폰 투약 피고인은 2017. 11. 26.경 인천 서구 석남동에 있는 불상의 모텔에서, 그 전 불상의 여성으로부터 매수한 필로폰 중 불상량을 일회용 주사기에 넣고 물로 희석하여 피고인의 팔 혈관에 주사하는 방법으로 필로폰을 1회 투약하였다. 마. 피고인의 필로폰 소지 피고인은 2017. 11. 28. 17:05경 의정부시 R호텔에서, 필로폰 약 2.56그램을 소지하였다. 2. 파기환송 전 2018고합74 피고인은 2014. 10. 8.경 인천 중구 V 아파트 상가에서 자신이 관리소장으로 근무하고 있는 인력사무소의 운영자인 피해자 W에게 '현재 인력사무소의 차량 유지비가 많이 들어가니 아는 친구에게 검정색 JEEP차량을 2,100만 원에서 월 10% 선이자를 공제한 1,890만 원을 주고 담보를 잡으면 1개월간 무료로 사용할 수 있고, 한 달 뒤에는 1,890만 원을 다시 돌려받을 수 있다'고 거짓말 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자 W으로부터 돈을 받아 모두 도박자금으로 사용할 생각이었기 때문에 피해자 W이 위 차량을 사용 한 다음 이를 돌려주더라도 위 돈을 돌려받게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자 W을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차량 담보금 명목으로 1,890만 원을 교부받은 것을 비롯하여 총 6회에 걸쳐 별지 범죄일람표 기재와 같은 방법으로 피해자 W으로부터 합계 5,960만 원을 교부받았다. 3. 파기환송 전 2018고합75 피고인과 X, Y은 중고 자동차를 매입하면서 그 자동차를 담보로 제공하고 매매대금을 할부금융회사로부터 대출받을 경우, 할부 금융회사에서 해당 자동차의 상태나 실제 매매가격을 확인하지 아니하고 자동차의 종류와 생산년도에 따른 기준표상 차량시세의 80%까지 대출해 준다는 사실을 이용하여, 사고 등으로 폐차되었으나 서류상으로만 남아 있는 차량을 서류상으로 매입한 후 마치 정상적인 가격으로 자동차를 매입한 것처럼 할부금융회사를 기망하여 그 자동차를 담보로 금원을 대출받기로 공모하였다. 피고인은 2010. 5. 초순경 친구인 Z을 통해 소개받은 AA과 캐피탈사로부터 대출을 받아 사고 차량을 서류상 구입하는 형식으로 금원을 편취하기로 하고, Y은 이를 전문적으로 중개해주는 중고자동차 딜러인 X을 피고인에게 소개시켜 주었다. 가. 피해자 AB 주식회사에 대한 사기 피고인과 X, Y은 2010. 5. 13. 11:00경 서울 서초구 AC에 있는 (주)AD 사무실에서 AA 명의로 서류상으로만 존재하는 AE 비엠더블유320 승용차를 할부로 구입하는 것처럼 가장하여 피해자 AB 주식회사에 차량 대금 2,990만 원의 대출을 신청하여 이에 속은 피해자 AB 주식회사로부터 같은 날 위 승용차의 구입자금 명목으로 2,990만 원을 대출받았다. 이로써 피고인은 X, Y과 공모하여 피해자 AB 주식회사를 기망하여 피해자 AB 주식회사로부터 재물을 교부받았다. 나. 피해자 AF 주식회사에 대한 사기 이어 위 가항과 같은 날 피고인과 X, Y은 위와 같은 방법으로 서류상으로만 존재하는 AR 쏘렌토 차량을 할부로 구입하는 것처럼 가장하여 피해자 AF 주식회사에 차량 대금 1,400만 원의 대출을 신청하면서, AA의 대출한도를 늘리기 위해 AA이 Y 운영의 주점에서 일하는 종업원으로 일정한 소득이 있는 것처럼 할부금융(론)약정(신청)서에 허위 기재한 후 피고인과 Y, AA은 고양시 일산동구 AH에 있던 Y의 주점으로 즉시 이동하여 같은 날 피해자 AF(주)의 직원 성명불상자로 하여금 위 주점 전화로 AA의 직원 여부를 확인하게 하여 이에 속은 피해자 AF 주식회사로부터 같은 날 위 쏘렌토 차량의 구입자금 명목으로 1,400만 원을 대출받았다. 이로써 피고인은 X, Y과 공모하여 피해자 AF 주식회사를 기망하여 피해자 AF 주식회사로부터 재물을 교부받았다. 증거의 요지 [파기환송 전 2017고합441] 1. 제3회 공판조서 중 피고인의 진술기재(판시 제1의 가, 나, 다죄에 대하여) [먼저, 위 제3회 공판조서에 기재된 피고인 자백 진술의 임의성을 인정할 수 있는지 여부에 관하여 본다. 피고인은 파기환송 전 제1심의 제3회 공판기일에서 2017고합441 사건의 공소사실을 모두 인정하는 취지로 자백하였으나, 파기환송 이후의 당심 제7회 공판기일에 이르러서는 아래 '피고인 및 그 변호인의 주장에 대한 판단'에서 보는 바와 같이 판시 제1의 가, 나, 다죄 부분의 공소사실을 부인하면서, 특히 피고인의 위 제3회 공판기일에서의 자백은 수사과정에서 검사의 회유와 기망이 유지된 상태에서 이루어진 것으로서 그 임의성을 인정할 수 없으므로 증거능력이 없다는 취지의 주장을 하였다. 즉 검사가 피고인에 대한 수사과정에서 위 공소사실을 모두 자백하고 수사협조를 하면 향후 재판과정에서 피고인에 대하여 징역 2년 6개월만 구형하겠다고 약속하였고, 피고인은 이를 믿고 위 공소사실을 모두 자백하였으나, 검사는 위 약속을 지키지 않고 피고인에게 징역 5년을 구형했다는 것이다. 그러나 피고인과 변호인이 주고받은 편지의 일부 내용만으로는 검사가 수사과정에서 위와 같이 피고인을 회유, 기망하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 피고인의 위 제3회 공판기일에서의 자백의 임의성을 의심할 만한 사정을 발견할 수 없다. 오히려 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인의 위 자백은 임의로 진술한 것으로서 신빙성이 있다고 판단된다. 파기환송 전 제1심의 2018. 1. 12.자 제1회 공판기일 당시 피고인을 위하여 국선변호인이 선정되어 있었는데 피고인은 위 공판기일에서 2017고합441 사건의 공소사실에 관한 의견을 밝히지 않은 채 사선변호인의 선임을 희망하였고 이에 변론이 속행되었다. 피고인은 2018. 2. 22. 법원에 자신의 잘못을 모두 인정하고 선처를 바란다는 취지의 '마음으로 드리는 글'이라는 서면을 제출하였고, 2018. 3. 26. 변호사 <삭제> 등을 사선변호인으로 선임하였다. 피고인의 사선변호인은 2018. 3. 28.자 제2회 공판기일에서 2017고합441 사건의 공소사실에 대한 의견 정리 및 관련사건의 병합을 위하여 변론의 속행을 요청하였고 이에 변론이 속행되었다. 피고인과 피고인의 사선변호인은 2018. 4. 6.자 제3회 공판기일에서 2017고합441 사건 및 병합된 2018고합75 사건의 공소사실을 모두 인정한다는 취지로 진술하였고, 병합된 2018고합74 사건의 공소사실은 부인한다는 취지로 진술하였다. 피고인은 위와 같은 경위로 제3회 공판기일에서야 피고인이 선임한 사선변호인과 함께 법정에 출석한 상태에서 2017고합441 사건의 공소사실을 자백하였다. 위와 같이 피고인은 법정자백을 하기까지 신중한 과정을 거쳤으며, 자백에 이른 경위 역시 자연스러워 보인다. 파기환송 후 피고인이 사실관계를 다투는 것은 필로폰 밀수에 관한 모의 내지 인식 여부이다(C 등과 던지기 작업을 모의하였고 B과 이 사건 필로폰을 공동 소지한 점, B으로부터 던지기 작업에 쓰이지 않은 필로폰을 받은 점 등에 관한 사실관계는 피고인도 인정하고 있다). 필로폰 밀수는 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호에 해당하는 범죄로서 그 법정형이 '무기 또는 5년 이상의 징역'으로 상당히 중하게 규정되어 있다. 피고인은 과거 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 1년을 선고받고 복역한 전력도 있어서 마약 범죄로 처음 재판을 받게 된 것도 아닌데 단순히 검사의 구형 약속만 믿고 필로폰 밀수 범행까지 허위로 자백하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 피고인의 자백 진술 중 특히 '피고인이 2017. 6. 22.경 자신의 처 D 명의의 은행계좌에서 C이 알려준 G 명의의 은행계좌로 필로폰 대금 명목의 500만 원을 송금하였다'는 부분은 D 명의의 계좌거래내역(수사기록 412쪽)을 통해 확인되는 객관적 자료와 일치한다. 만약 위 500만 원이 아래 '피고인 및 그 변호인의 주장에 대한 판단'에서 피고인과 변호인이 주장하는 바와 같이 필로폰 매수대금이 아니라 C의 변호인 선임료로 지급된 것이라면, 이는 필로폰 밀수의 공소사실에 관하여 무죄를 이끌어낼 수 있는 유력한 자료임에도 피고인과 변호인은 파기환송 전 제1심 공판과정에서 이에 관한 주장을 전혀 한 바 없다. 다음으로, 위 제3회 공판조서에 기재된 피고인 자백 진술이 국민참여재판의 소송절차에 관한 법령에 위반되어 무효인지 여부, 즉 파기환송 전 제1심판결은 법원이 피고인에게 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사 확인절차를 제대로 거치지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행한 잘못이 있다는 이유로 파기환송되었는바, 그럼에도 파기환송 전 제1심 공판기일에서 이루어진 피고인 자백의 증거능력을 인정할 수 있는지 여부에 관하여 직권으로 본다. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(이하 '법'이라고 한다)에 따라 시행되는 국민참여재판은 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위하여 도입된 제도로서(법 제1조) 누구든지 법으로 정하는 바에 따라 국민참여재판을 받을 권리를 가지므로(법 제3조), 법과 그 규칙에 따라 국민참여재판의 대상이 되는 사건은 국민참여재판의 절차에 따라 진행되는 것이 원칙이고, 다만 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하거나 법 제9조 제1항 각 호의 사유가 있어 법원이 배제결정을 하는 경우에만 예외적으로 국민참여재판을 하지 아니한다(법 제5조 제1항, 제2항). 위와 같이 국민참여재판의 실시 여부는 일차적으로 피고인의 의사에 따라 결정되므로 국민참여재판 대상사건의 공소제기가 있으면 법원은 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 하고(법 제8조 제1항), 이를 위해 공소장 부본과 함께 피고인 또는 변호인에게 국민참여재판의 절차, 법 제8조 제2항에 따른 서면의 제출, 법 제8조 제4항에 따른 의사번복의 제한, 그 밖의 주의사항이 기재된 국민참여재판에 관한 안내서를 송달하여야 한다(규칙 제3조 제1항). 만일 이러한 규정에도 불구하고 법원에서 피고인이 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사의 확인절차를 거치지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다면, 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해로서 그 절차는 위법하고 이러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위도 무효라고 보아야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도1225 판결 등 참조). 그러나 파기환송 전 제1심은 2017고합441 사건에 관하여 피고인에게 2017. 12. 19.자로 국민참여재판의 의사확인서 및 안내서를 송달하였고 2018. 1. 12.자 제1회 공판기일에서 국민참여재판을 희망하지 않고 통상의 공판절차로 재판받기를 원한다는 피고인의 진술에 따라 국민참여재판이 아닌 통상의 공판절차를 진행하였으며, 피고인은 제3회 공판기일에서 2017고합441 사건의 공소사실을 모두 인정하는 취지의 자백을 하였다. 이후 위 2017고합441 사건에 2018고합74, 75 사건이 병합되었는데, 파기환송 전 제1심은 위 병합된 사건에 관하여 피고인이 국민참여재판을 희망하는지 여부를 확인하는 절차를 거치지 않았고, 위 제1심판결을 파기환송한 항소심판결(서울고등법원 2018노1794 판결)도 2018고합74, 75 사건에 관하여 국민참여재판에 관한 피고인의 의사를 확인하는 절차를 거치지 않은 위법을 지적하였다. 따라서 앞서 본 법리에 따라 국민참여재판을 받을 피고인의 권리를 침해하여 소송행위가 무효로 돌아가는 것은 2018고합74, 75 사건의 공판절차에서 이루어진 소송행위에 국한되고, 피고인에 대한 국민참여재판 의사확인절차를 적법하게 거친 2017고합441 사건의 공판절차에서 이루어진 소송행위는 여전히 유효하다고 보아야 하므로 파기환송 전 제1심의 제3회 공판기일에서 이루어진 피고인의 자백은 그 증거능력이 인정된다.] 1. 제7회 공판조서 중 피고인의 진술기재(판시 제1의 라, 마죄에 대하여) 1. 제8회 공판조서 중 증인 B의 일부 진술기재 1. 각 압수조서(수사기록 468, 494쪽) 1. 법화학 감정결과 통보, 감정서 1. 각 접견녹취록, 각 수사보고, 수사접견내역, D 계좌내역 출력물, 국제우편내역, 사진 4매, 소변 간이진단시약 검사결과 시인서, 서신 사본 [파기환송 전 2018고합74] 1. 제7회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 의정부지방법원 2017고단1363, 1754(병합) 사건의 제2회 및 제4회 공판조서 중 증인 W의 각 진술기재 1. 예금거래내역, 계좌거래내역, 수사보고(문자 및 AI내용 캡쳐), 각 거래내역 [파기환송 전 2018고합75] 1. 제7회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 의정부지방법원 2017고단1363, 1754(병합) 사건의 제1회 공판조서 중 X, Y의 각 진술기재 1. AA에 대한 경찰 진술조서 1. 중고차 구입자금 대출신청/약정서, 할부금융론약정(신청)서, 주민등록표등 관련 첨부 서류, 각 자동차등록원부 [판시 전과] 1. 각 수사보고(피의자 A 동종범죄 판결문 첨부, 피의자 A 최근 집행유예 선고 사건 판결문 첨부), 각 판결문, 조회회보서, 개인별 수용현황(파기환송 전 2018고합74 수사기록 178쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(필로폰 수입의 점, 유기징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(필로폰 공동 소지의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(필로폰 수수, 투약, 단독 소지의 점, 각 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(단독 사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(공동사기의 점, 각 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조[폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)죄 등의 전과가 있으므로 피해자 AB 주식회사, AF 주식회사에 대한 각 사기죄에 대하여, 2015. 8. 20. 판결이 확정된 사기죄의 전과가 있으므로 필로폰 수입, 공동 소지, 수수로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여, 다만 필로폰 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서, 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등의 전과가 있으므로 필로폰 투약, 단독 소지로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(각 사기죄와 2015. 8. 20. 및 2017. 7. 8. 판결이 확정된 각 사기죄 상호간) [형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 2009. 8. 3. 수원지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)죄 등으로 징역 1년을 선고받고 2010. 1. 14. 판결이 확정된 사실(이하 '제1 판결'이라 한다), 피고인은 제1 판결이 확정된 이후인 2010. 11.경부터 2011. 4.경까지 사이에 범한 사기죄로 2015. 5. 27. 서울중앙지방법원에서 징역 6개월을 선고받고 2015. 8. 20. 판결이 확정된 사실(이하 '제2 판결'이라 한다), 피고인은 제2 판결이 확정된 이후인 2015. 9.경부터 2016. 8.경까지 사이에 범한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 2017. 4. 3. 의정부지방법원에서 징역 1년을 선고받고 2017. 5. 31. 판결이 확정된 사실(이하 '제3 판결'이라 한다), 피고인은 제1 판결이 확정된 이후이자 제2 판결이 확정되기 전인 2014. 5.경 범한 사기죄로 2017. 6. 30. 인천지방법원에서 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받고 2017. 7. 8. 판결이 확정된 사실(이하 '제4 판결'이라 한다), 피고인은 제2 판결이 확정된 이후이자 제3 판결이 확정되기 전인 2017. 2. 및 5.경 범한 무고죄로 2018. 12. 17. 의정부지방법원에서 징역 10개월을 선고받고 2019. 2. 15. 판결이 확정된 사실(이하 '제5 판결'이라 한다), 피고인은 제1 판결이 확정된 이후이자 제2 판결이 확정되기 전인 2010. 5.경 및 2014. 10.경 이 사건 각 사기 범행을 저질렀고, 제3 판결이 확정된 이후이자 제4 판결이 확정되기 전인 2017. 7. 6. 이 사건 필로폰 수입 범행을 저질렀으며, 제4 판결이 확정된 이후이자 제5 판결이 확정되기 전인 2017. 8. 23.부터 2017. 11. 28.까지 사이에 이 사건 필로폰 공동 소지, 수수, 투약, 단독 소지 범행을 저지른 사실을 인정할 수 있다. 이 사건 각 사기 범행의 경우 제2, 4 판결의 각 범행과 동시에 판결할 수 있었던 경우에 해당하므로, 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립한다. 따라서 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하여야 한다. 그러나 이 사건 필로폰 수입 범행의 경우 제4 판결의 범행(제2 판결이 확정되기 전의 범행) 및 제5 판결의 범행(제3 판결이 확정되기 전의 범행)과 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당하므로 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있지 않다. 이 사건 필로폰 공동 소지, 수수, 투약, 단독 소지 범행의 경우 제5 판결의 범행(제3 판결이 확정되기 전의 범행)과 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당하므로 역시 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있지 않다. 다만 이 사건 필로폰 수입 범행과 제4 판결의 범행이 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우로서 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있지 않다고 하더라도, 그렇다고 하여 마치 제4 판결이 존재하지 않는 것처럼 제4 판결 확정 전에 범한 이 사건 필로폰 수입 범행과 제4 판결 확정 후에 범한 이 사건 필로폰 공동 소지, 수수, 투약, 단독 소지 범행 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없다. 즉 제4 판결의 존재로 인하여 이를 전후한 이 사건 필로폰 수입 범행과 이 사건 필로폰 공동 소지, 수수, 투약, 단독 소지 범행 사이에는 형법 제37조 전·후단의 어느 경합범 관계도 성립할 수 없는 것이고, 결국 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결 등 참조).] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 사기죄 상호간, 형 및 범정이 가장 무거운 피해자 AB 주식회사에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중, 각 필로폰 공동 소지, 수수, 투약, 단독 소지로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간, 죄질이 가장 무거운 필로폰 공동 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호[필로폰 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작] 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서(추징액의 산정은 별지 추징액 산정 기재와 같다) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 필로폰의 메트암페타민 순도는 3%에 불과하여 마약류 관리에 관한 법률(이하 '마약류관리법'이라 한다) 제2조 제3호 나목에서 규정하는 '향정신성의약품'에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 피고인은 C과 사이에 이 사건 필로폰을 수입하기로 공모한 사실이 없고, 위 필로폰이 중국에서 수입된다는 사실도 알지 못하였다. 피고인이 G 명의의 은행계좌에 송금한 500만 원은 C의 변호인 선임료로 지급된 것일 뿐 위 필로폰 대금으로 지급된 것이 아니다. 다. 피고인이 이 사건 필로폰 중 약 58그램을 B으로부터 건네받은 것은 사실이지만, 이는 피고인이 B과 공모하여 이 사건 필로폰을 소지하던 중 B과 사이에 내부적으로 그 보관 주체가 변경된 것에 불과하다. 따라서 피고인이 B으로부터 위 필로폰 약 58그램을 수수한 범죄는 피고인이 B과 공동으로 이 사건 필로폰을 소지한 범죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 않는다. 2. 판단 가. 이 사건 필로폰이 '향정신성의약품'에 해당하는지 여부 마약류관리법 제2조 제3호 나목은 '오용하거나 남용할 우려가 심하고 매우 제한된 의료용으로만 쓰이는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물 또는 이를 함유하는 물질'을 향정신성의약품의 하나로 규정하고 있고, 같은 법 제4조 제1항은 마약류취급자가 아닌 자에 대하여 향정신성의약품의 취급을 금지하고 있으며, 같은 법 제58조 제1항 제6호에서는 '제4조 제1항을 위반하여 제2조 제3호 나목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 제조 또는 수출입하거나 그러할 목적으로 소지·소유한 자'를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제2조 제3항 번호 4는 메트암페타민을 법률 제2조 제3호 나목 소정의 향정신성의약품으로 규정하고 있으며, 그 함유량 및 함유율에 대하여는 따로 이를 제한하는 규정은 없다. 이러한 관련규정의 내용과 더불어, 향정신성의약품 및 원료물질의 취급·관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 하는 마약류관리법의 정신에 비추어 보면, 소량이라도 메트암페타민을 함유하는 향정신성의약품은 그 함유량 및 함유율의 정도에 관계없이 마약류관리법 제2조 제3호 나목 소정의 향정신성의약품에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도1071 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 필로폰의 메트암페타민 함유량이 약 3%인 사실을 인정할 수 있는바, 비록 다른 불순물로 인하여 메트암페타민의 함유량이 낮다고 하더라도 이 사건 필로폰은 마약류관리법 제2조 제3호 나목 소정의 향정신성의약품에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다(변호인은, 이 사건 필로폰이 던지기 작업에 사용될 목적으로 만들어진 것이기 때문에 마약류관리법의 규제대상이 될 수 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 위와 같은 목적으로 필로폰이 제조되었다고 하여 마약류 오·남용의 위험이 발생하지 않는다고 볼 수 없다. 이 사건 필로폰 중 일부를 투약해보았다는 피고인 진술에 비추어 보더라도 이 부분 변호인의 주장 역시 받아들일 수 없다). 나. 피고인이 이 사건 필로폰을 수입하였는지 여부 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 필로폰을 수입하였다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 파기환송 전 제1심의 제3회 공판기일에서 이 사건 필로폰 수입의 공소사실을 모두 인정하는 취지로 진술한 바 있다. 피고인의 위 자백은 앞서 살펴 본 바와 같이 증거능력이 있을 뿐만 아니라 그 자백 경위 등에 비추어 볼 때 신빙성도 충분히 인정된다. 2) 피고인은 G 명의의 은행계좌에 송금한 500만 원이 평소 호감을 가지고 있던 C의 변호인 선임료로 지급된 것이라고 주장하지만, 당시 피고인은 자신의 형사사건 합의를 위한 공탁금 마련 등으로 경제적으로 매우 어려웠던 상황이었는데, U과 던지기 작업을 모의하는 과정에서 처음 만나게 된 C을 위하여 위 500만 원을 호의로 지급하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 오히려 피고인은 이 사건 필로폰이 국내로 반입되기 전부터 교도소에 있는 자신을 접견하러 온 B에게 '선물을 하나 보낼 테니 주소를 알려달라, 선물을 받아서 누군가에게 전달해달라'는 취지로 말하는 등 이 사건 필로폰의 국내 반입을 주도하였던 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 필로폰을 두 덩어리로 나누도록 B에게 지시하였고, 2018. 8. 24.경 출소한 직후에 B에게 연락하여 B이 보관하고 있던 필로폰 약 58그램을 건네받아 수수하는 등 이 사건 필로폰에 대한 최종적인 처분권한이 피고인에게 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 G 명의의 은행계좌에 송금한 위 500만 원은 이 사건 필로폰에 대한 매매대금이었던 것으로 보인다. 다. 필로폰 소지 범죄 이외에 필로폰 수수 범죄가 성립하는지 여부 수인이 공모공동하여 향정신성의약품을 매수한 후 그 공범자 사이에 그 중 일부를 수수하는 경우에 있어서 위 매수의 범행당시 공범들이 각자 그 구입자금을 갹출하여 그 금액에 상응하는 분량을 분배하기로 약정하고, 그 약정에 따라 이를 수수하는 경우와 같이 그 수수행위와 매매행위가 불가분의 관계에 있는 것이라거나 매매행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 않는다고 평가되지 아니하는 한, 그 수수행위는 매매행위에 포괄 흡수되지 아니하고 향정신성의약품의 매매죄와는 별도로 향정신성의약품의 수수죄가 성립하고, 두 죄는 실체적 경합관계에 있다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98도2584 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 B과 공모하여 이 사건 필로폰을 소지함에 있어 B과 사이에 향후 위 필로폰의 분배에 관하여 어떠한 약정도 한 바 없는 점, B은 이 사건 필로폰이 국내로 반입된 2017. 7. 7.경부터 이를 소지하고 있다가 피고인이 교도소에서 출소한 2017. 8. 24.경에야 피고인으로부터 이 사건 필로폰 중 던지기 작업에 사용된 필로폰을 제외한 나머지를 가져오라는 지시를 받고 이를 피고인에게 건네준 점 등에 비추어 보면, 피고인이 B으로부터 위 필로폰 약 58그램을 수수한 행위는 위 소지와 불가분적으로 연결된 필연적 결과로 평가될 수 없고, 오히려 사회통념상 소지행위와는 독립한 별개의 수수행위를 구성한다고 보아야 한다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 [필로폰 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월~25년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 마약범죄 > 03. 수출입·제조 등 > [제3유형] 마약, 향정 가.목 및 나.목 등 [특별양형인자] 가중요소: 범행동기에 특히 비난할 사유가 있는 경우, 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 5년~12년 3. 선고형의 결정: 징역 3년 [필로폰 공동 소지, 수수, 투약, 단독 소지로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄[필로폰 공동 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 가중요소: 범행동기에 특히 비난할 사유가 있는 경우, 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년~4년6월 나. 제1 경합범죄[필로폰 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년~3년 다. 제2 경합범죄[필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년~3년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년~7년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6개월 [각 사기죄] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 2015. 8. 20. 및 2017. 7. 8. 판결이 확정된 각 사기죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정: 징역 1년 피고인은 S에게 속칭 '던지기 작업'을 하기 위해 필로폰 100그램을 중국으로부터 수입한 후 B과 공모하여 이를 소지, 수수하였고, 실제 던지기 작업을 통해 S이 구속되기도 하였는바, 그 범행 동기 및 결과에 비추어 죄질이 매우 불량하다. 특히 필로폰 수입, 공동 소지 범행은 피고인이 판시 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 교도소에서 복역하던 중에 저지른 범행이고, 필로폰 수수 범행은 피고인이 위 교도소에서 출소하자마자 저지른 범행이다. 피고인은 출소 후 불과 약 3개월 만에 또다시 별도의 경로로 취득한 필로폰을 투약, 소지하는 범행을 저질렀다. 또한 피고인은 도박자금에 사용하기 위하여 피해자 W과의 신뢰관계를 악용하여 5,960만 원을 편취하였고, 대부업체 대출심사의 허점을 이용하여 피해자 AB 주식회사, AF 주식회사로부터 합계 4,390만 원까지 편취하였다. 이 사건 범행 중 피해자 AB 주식회사 및 AF 주식회사에 대한 각 사기 범행 및 필로폰 관련 범행은 판시 각 전과로 인한 누범기간 중의 범행이고, 필로폰 수입 범행을 제외한 나머지 필로폰 관련 범행은 2017. 7. 8. 판결이 확정된 판시 사기죄로 인한 집행유예기간 중의 범행이다. 이러한 사정은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인은 피해자 AF 주식회사를 위하여 1,000만 원을 공탁하였다. 이 사건 각 사기 범행과 2015. 8. 20. 및 2017. 7. 8. 판결이 확정된 각 사기죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 한다. 이러한 사정은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.