창원지방법원통영지원-2015고합43

공소사실 피고인은 피해자 E(여, 17세)과는 이종사촌 사이로 친족관계 (4촌 사이 혈족)이다. 피고인은 평소 피해자와 피해자의 동생이 자신의 마음에 들지 않거나 자신의 말을 잘 듣지 않는다고 여길 경우 피해자와 피해자의 동생을 마구 폭행하였고, 피해자의 동생을 가만히 서 있게 한 후 총으로 비비탄을 쏘는 등의 행위를 피해자로 하여금 목격하게 함으로써 피고인의 요구를 거절할 수 없도록 겁을 먹은 상태에 놓이게 하였다. 가. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등), 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간) 피고인은 2009, 11. 12. 20:00경 거제시 F아파트 704동 1201호 피해자 옷 방 안에서 피해자를 강간할 것을 마음먹고, 동생과 컴퓨터를 하고 있는 피해자(당시 만 12세)에게 "니만 저 방으로 따라 온나"라고 하고 피해자를 방으로 데려가 피해자의 바지를 벗겼고, 이에 피해자가 "하기 싫다. 하지마라"고 거부하자 위와 같이 피고인으로부터 수회 폭행당하여 겁에 질려 있는 피해자에게 "가만히 있어라"고 하면서 때릴 듯이 위협하여 반항하지 못하게 한 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 미성년자인 피해자를 강간하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간) 피고인은 2011, 5. 초순 21:00 경 제1항 기재 장소에서 위와 같이 피고인으로부터 수회 폭행당하여 겁에 질려 있는 피해자를 강간할 것을 마음먹고 위와 같은 이유로 반항하지 못하는 상태에 있는 피해자(당시 14세)를 옷 방으로 데려가 방바닥에 눕게 하고 피해자의 옷을 모두 벗긴 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인들의 주장 가. 이 사건 공소사실 가항(이하 '이 사건 1 범행'이라 한다)과 관련하여, 피고인은 원래 거제시 F아파트에 살다가 2009. 7. 24. 경 거세지 G아파트로 이사하였는데, 피해자는 이 법원에서 이 사건 1 범행 당시 피고인이 F아파트에 살고 있었다고 진술하였다. 위와 같은 피해자의 진술에 의하면 1995. 8. 20. 생인 피고인은 이 사건 1 범행 당시 형사미성년자에 해당하는바, 이러한 점에 비추어 보면 위 공소사실은 피고인의 방어권 행사에 지장이 없을 정도로 범죄일시가 특정되었다고 볼 수 없어 이 사건 1 범행에 대해서는 무죄가 선고되어야 한다. 나. 이 사건 공소사실 가, 나항(이하 이 사건 공소사실 나항을 이 사건 2 범행'이라 한다)과 관련하여, 피해자는 이 법정에서 이 사건 1, 2 범행 당시 피고인으로부터 구체적인 폭행·협박을 받은 적이 없다는 취지로 진술하였다. 이러한 점에 비추어 보면 이 사건 1, 2 범행은 강간죄의 성립에 필요한 폭행·협박이 없었으므로, 이 사건 1, 2 범행에 대해서는 무죄가 선고되어야 한다. 3. 판단 가. 피고인 및 변호인들의 2. 가항 기재 주장에 대하여 1) 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있다. 따라서 공소사실은 위와 같은 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 지적되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소 내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다(대법원 2013. 12, 12, 선고 2013도12803 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합해 보면, 이 사건 1 범행의 범죄 일시인 '2009, 11. ~ 12.경' 부분은 이미 피고인이 형사미성년자를 벗어난 시기로 피고인의 방어권 행사에 지장이 있을 정도로 범죄일시가 불특정되었다고 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 피해자는 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 자신이 초등학교 4, 5학년이던 때부터 피고인이 수차례 삽입을 시도하였는데, 이 사건 1 범행은 피고인의 성기가 처음으로 삽입된 때로 그 일시가 '2009년 초겨울경' 또는 '2009, 11. N12. 경'이라고 진술하였다. 피해자는 당시 피고인의 언행 및 동선, 피해경위, 피해장소 등을 구체적으로 진술하였고, 피해자로서는 처음으로 삽입이 이루어진 날이라 대략적으로나마 그 일시를 기억하고 있다고 보이므로, 위와 같은 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 피해자는 이 사건 1 범행이 일어난 때를 '2009년 초겨울경' 또는 '2009. 11. 12. 경'이라고 진술하였을 뿐 이를 구체적으로 특정하지는 못하였으나, 이 사건 1 범행이 발생한 것은 피해자가 경찰에서 최초로 진술한 때로부터 약 5년 전이므로 피해자가 범죄일시를 위와 같이 개괄적으로 진술한 것을 두고 이례적이라고 볼 수 없다. 피고인이 2009. 7. 24.경 F아파트에서 G아파트로 이사하였음에도 피해자가 이 법원에서 이 사건 1 범행 당시 피고인이 F아파트에 살고 있었다고 증언한 것은 사실이다. 그러나 피고인은 1997. 5. 2.경부터 2009. 7. 24.경까지 F아파트에 거주하다가 2009. 7. 24.경 G아파트로 이사하였고, 이후 2011. 11, 30.경 다시 현재 주거지로 이사하였는바, 피해자의 나이, 피고인이 F아파트 및 G아파트에 거주한 기간, 이 사건 1 범행이 발생한 때부터 피해자의 진술이 있었던 때까지의 기간 경과 등을 고려하면, 피해자가 이 법정에서 증언하면서 이 사건 1 범행 당시까지도 피고인이 F아파트에 살고 있었다고 착각하였을 가능성이 충분히 있으므로, 위 증언 부분만으로 피해자의 기존 진술을 뒤집고 이 사건 1 범행이 2009. 7. 24.경 이전에 발생하였다고 보기 어렵다. 나. 피고인 및 변호인들의 2. 나항 기재 주장에 대하여 1) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 ! 황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1, 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 먼저 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인은 피해자와 이종사촌 사이로 친족관계 (4촌 사이 혈족)인데, 평소 피해자와 피해자의 동생 H가 자신의 말을 잘 듣지 않는다고 여길 경우 손을 들고 있게 하거나 피해자와 H의 머리나 배 등을 주먹과 발로 때려 폭행하였고, 피해자와 H에게 장난감 총으로 비비탄을 쏘는 행위를 한 적도 있는 사실, 피고인은 2009. 11. ~ 12. 20:00경 거제시 F아파트 704동 1201호 피해자 옷방 안에서 동생과 컴퓨터를 하고 있는 피해자(당시 만 12세)에게 "니만 저 방으로 따라 온나"라고 하고 피해자를 방으로 데려가 피해자의 바지를 벗겼고, 이에 피해자가 "하기 싫다, 하지마라"고 거부하자 피해자에게 "가만히 있어라"고 한 다음 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음한 사실, 피고인은 2011, 5. 초순 21:00경 항과 같은 장소에서 피해자(당시 14세)를 옷방으로 데리고 간 다음 "옷 벗고 누워"라고 하여 피해자로 하여금 스스로 옷을 벗고 눕게 한 다음 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음한 사실이 각 인정된다. 3) 위 인정사실 및 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 앞서 본 인정사실이나 이 사건 공소사실에 의하더라도, 피고인은 이 사건 1, 2 범행 당시 피해자에게 옷방으로 오라고 한 다음 옷방 안에서는 피해자에게 가만히 있으라고 하면서 바지를 벗기거나 옷 벗고 누우라고 말한 사실만 있을 뿐 피해자에게 구체적인 해악을 고지하거나 폭행을 가한 사실은 없는 점, 피해자도 평소 자신이 "하기 싫다"고 하더라도 피고인이 "마지막이다. 한 번만 하자"고 말하며 억지로 자신을 추행하였고, 평소 피고인으로부터 많이 맞아 피고인에게 겁을 먹은 상태였으므로, 이 사건 1, 2 범행 당시에는 별다른 저항 없이 피고인이 시키는 대로 하였을 뿐 당시 피고인이 겁을 주거나 폭행을 한 사실은 없었다고 진술하고 있는 점, 피고인은 1995년생, 피해자는 1997년생으로 2살 정도 차이가 나고, 이 사건 1 범행 당시인 2009년 피고인의 체격은 키 150.2cm, 몸무게 45kg, 피해자는 키 155㎝, 몸무게 56kg 정도였고, 이 사건 2 범행 당시인 2011년 피고인의 체격은 키 162.6cm, 몸무게 50kg 정도였던 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다는 점에 관하여 합리적인 의심이 없을 정도로 증명이 되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한다.