서울남부지방법원-2011고합529

범죄사실 2011고합529 1. 피고인 A에 대한 공소사실 피고인은 대부업체인 주식회사 W의 대표이사로서 주로 재무구조가 부실한 상장기업에 주금을 일시 납입하여(가장납입) 주거나, 무자본 M&A 세력에게 상장기업 경영권 인수자금을 일시 조달해주고 고리의 이자 및 수수료 등을 받아 챙기는 수법으로 대부 영업을 하고 있다. 가. 주금 가장납입 상법위반 등 1) 코스닥 상장기업 주식회사 X 주금 가장납입(합계 197억 8,000만 원) 가) 2009. 10, 14.자 제3자 배정 유상증자 주금 120억 원 가장납입 피고인과 Y(코스닥 상장기업인 주식회사 X - 이하 'X'이라고만 약칭함 - 대표이사)은 2009. 10. 12.경 만났다. 피고인은 당시 X의 2009. 10. 13.자 120억 원 규모의 제3자 배정 유상증자 주금납입계좌에 배정받은 제3자들 명의로 주금 120억 원을 납입하여 주고, 그 납입된 주금에 대한 양도성예금증서를 담보조로 제공받으며 1개월 후 Y으로부터 납입금에 대한 5%(6억 원)를 이자 또는 수수료 명목으로 지급받기로 하였으며, Y은 이에 합의하였다. 상법위반 사실 사채업자인 피고인이 X의 주금납입계좌로 제3자 배정유상증자 주금 120억 원을 납입하더라도 다시 그 자금에 대하여 발급된 양도성예금증서를 담보조로 교부받기로 하였기 때문에 X에는 실제 주금 120억 원이 납입되는 것이 아니었다. 그러함에도 피고인과 Y 등은 마치 주금이 납입되는 것으로 가장하기로 합의하였다. 피고인은 2009. 10. 13.경 서울 구로구 구로동 612-10에 있는 기업은행 구로중앙지점에서 주금을 가장하여 X의 계좌로 120억 원을 입금하였고, Y 등은 위 지점 담당직원으로부터 주식납입금 보관증명서를 발급받았으며, 입금된 120억 원에 대한 양도성예금증서를 발급받아 피고인에게 담보조로 교부하여 위 120억 원에 대한 처분권을 반환하였다. 이로써 피고인은 Y 등과 공모하여 X의 주금 120억 원의 납입을 가장하였다. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 Y 등은 2009. 10. 14. 서울중앙지방법원 상업등기소에서 위 (가)항과 같이 X에 대한 주금 120억 원이 가장납입 되었음에도 전액이 입금되었다는 취지의 주식납입금 보관증명서 등 주식회사변경등기 신청서류를 그 정을 모르는 등기공무원에게 제출하여 등기공무원으로 하여금 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 '주식회사 X 발행주식의 총수 10,687,459주, 자본의 총액 5,343,729,500원' 등으로 허위 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그 곳에서 등기공무원으로 하여금 불실의 사실이 기재된 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템을 비치하도록 하여 보존하게 하였다. 이로써 피고인은 Y 등과 공모하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다. 나) 2010. 7. 20.자 신주인수권 행사에 따른 주금 77억 8,000만 원 가장납입 Z(자금알선브로커), AA(X의 부회장) 및 Y은 2010. 7. 11.경 Z이 피고인으로부터 합계 90억 1,061만 7,406원을 조달하여 그 자금으로 X의 신주인수권(Warrant) 보유자인 독일 투자법인 AB(이하 'AB'이라고만 약칭함)로부터 주식 10,000,693주에 대한 신주인수권을 12억 3,008만 5,254원에 매수한 후 그 신주인수권을 행사하여 X에 신주발행 주금 77억 8,053만 2,152원을 납입하면, 함께 발행된 신주 10,000,693주를 매도하여 차익금을 분배하기로 합의하였다. 또한, AA, Y 등은 Z이 피고인으로부터 자금을 조달할 수 있도록 납입되는 주금을 인출하여 담보로 제공하는데 동의하였다. 피고인은 2010. 7. 13.경 Z으로부터 위와 같은 AA, Y과의 합의내용을 설명 듣고, Z에게 합계 90억 1,061만 7,406원을 조달해주어 신주인수권 행사에 따른 주금 77억 8,053만 2,152원은 X의 주금납입계좌에 납입하여 주고, 그 납입된 주금 중 77억 8,000만 원은 Z의 계좌를 거쳐 자기앞수표로 인출하여 담보로 제공받으며 1개월 후 Z으로부터 77억 8,000만 원에 대한 월 10%(7억 7,800만 원)을 이자 또는 수수료 명목으로 지급받기로 하였으며, Z은 이에 합의하였다. 또한, AA, Y은 Z으로부터 그 내용을 통보받고 승인해주었다. 상법위반 사실 사채업자인 피고인이 X의 주금납입계좌로 신주인수권 행사에 따른 주금 77억 8,053만 2,152원을 납입하더라도 다시 그 자금 중 77억 8,000만 원을 자기앞수표로 인출하여 그 자기앞수표를 담보조로 교부받기로 하였기 때문에 X에는 실제 주금 77억 8,000만 원이 납입되는 것이 아니었다. 그러함에도 피고인과 Z, AA, Y 등은 마치 주금이 납입되는 것으로 가장하기로 합의하였다. 피고인은 2010. 7. 19. 서울 중구 회현동에 있는 우리은행 본점에서, 우리은행 덕계지점 AC에게 X 우리은행 덕계지점 계좌에 주금을 납입하도록 77억 8,053만 2,142원을 교부하고, Z과 X의 직원 AD은 X 계좌에 입금되는 주금 중 77억 8,000만 원이 Z 계좌를 거쳐 자기앞수표로 인출된 후 피고인에게 담보조로 전달되도록 미리 출금전표 등을 작성해주었다. 피고인은 2010. 7. 20. 우리은행 덕계지점에서 발급된 주식납입금 보관증명서가 X 측에 건네진 직후, 우리은행 덕계지점 담당직원에게 미리 작성된 출금전표들로 납입된 주금 중 77억 8,000만 원을 Z 계좌를 거쳐 자기앞수표로 인출한 후 전달해줄 것을 요구하고, 그 무렵 그 직원으로부터 위와 같이 인출된 77억 8,000만 원 자기앞수표를 담보조로 전달받아 처분권을 반환받았다. 이로써 피고인은 Z, AA, Y 등과 공모하여 X의 주금 77억 8,000만 원의 납입을 가장하였다. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 Y 등은 2010. 7. 20. 서울중앙지방법원 상업등기소에서 위 (가)항과 같이 X에 대한 주금 77억 8,000만 원이 가장납입 되었음에도 전액이 입금되었다는 취지의 주식납입금 보관증명서 등 주식회사변경등기 신청서류를 그 정을 모르는 등기공무원에게 제출하여 등기공무원으로 하여금 2010. 7. 29. 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 '주식회사 X 발행주식의 총수 24,980,795주, 자본의 총액 12,490,397,500원' 등으로 허위 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그 곳에서 등기공무원으로 하여금 불실의 사실이 기재된 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템을 비치하도록 하여 보존하게 하였다. 이로써 피고인은 Z, AA, Y 등과 공모하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다. 2) 코스닥 상장기업 주식회사 AE 주금 가장납입(70억 원) 피고인과 AF(코스닥 상장기업인 주식회사 AE – 이하 'AE'라고만 약칭함 – 대표이사) 등은 2009. 12. 24.경 만났다. 피고인은 당시 AE의 2009. 12. 24.자 81억 1,999만 8,840원 규모의 제3자 배정 유상증자 주금납입계좌에 배정받은 제3자들 명의로 주금 70억 원을 납입하여 주고, 그 납입된 주금에 대한 양도성예금증서 또는 자기앞수표를 담보로 제공받으며, 1개월 후 납입금에 대한 6%(4억 2,000만 원)을 이자 또는 수수료 명목으로 지급받기로 하였으며, AF 등은 이에 합의하였다. 가) 상법위반 사실 사채업자인 피고인이 AE의 주금납입계좌로 제3자 배정 유상증자 주금 70억 원을 납입하더라도 다시 그 자금에 대한 양도성예금증서 또는 자기앞수표를 담보조로 교부받기로 하였기 때문에 AE에는 실제 주금 70억 원이 납입되는 것이 아니었다. 그러함에도 피고인과 AF 등은 마치 주금이 납입되는 것처럼 가장하기로 합의하였다. 피고인은 2009. 12. 24.경 서울 종로구 낙원동에 있는 SC제일은행 낙원지점에서 주금을 가장하여 AE SC제일은행 낙원지점 계좌로 70억 원을 입금하였고, AF 등은 위 지점 담당직원으로부터 주식납입금 보관증명서를 발급받았으며, 입금된 70억 원을 자기앞수표로 인출하여 피고인에게 담보조로 교부하여 위 70억 원에 대한 처분권을 반환하였다. 이로써 피고인은 AF 등과 공모하여 AE의 주금 70억 원의 납입을 가장하였다. 나) 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 AF 등은 2009. 12. 28.경 서울중앙지방법원 상업등기소에서 위 항과 같이 AE에 대한 주금 70억 원이 가장납입 되었음에도 전액이 입금되었다는 취지의 주식납입금 보관증명서 등 주식회사변경등기 신청서류를 그 정을 모르는 등기공무원에게 제출하여 등기공무원으로 하여금 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 '주식회사 AE 발행주식의 총수 42,214,642주, 자본의 총액 21,107,321,000원' 등으로 허위 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그 곳에서 등기공무원으로 하여금 불실의 사실이 기재된 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템을 비치하도록 하여 보존하게 하였다. 이로써 피고인은 AF 등과 공모하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다. 3) 코스닥 상장기업 주식회사 AG 주금 가장납입(95억 원) 피고인과 AH(코스닥 상장기업인 주식회사 AG - 이하 'AG'라고만 약칭함 - 신주인수권 보유자), AI(AG 대표이사) 등은 2010. 3. 2.경 만났다. 피고인은 당시 AG의 2010. 3. 10.자 AH의 신주인수권 행사에 따른 주금납입계좌에 주금 96억 9,821만 7,187원을 납입해주고, 그 납입된 주금 중 95억 원에 대한 양도성예금증서를 담보조로 제공받으며 1개월 후 납입금에 대한 6%(5억 7,000만 원)을 이자 또는 수수료 명목으로 지급받기로 하였으며, AH, AI 등은 이에 합의하였다. 가) 상법위반 사실 사채업자인 피고인이 AG의 주금납입계좌로 AH의 신주인수권 행사에 따른 주금 96억 9,821만 7,187원을 납입하더라도 다시 그 자금 중 95억 원에 대한 양도성예금증서를 담보조로 교부받기로 하였기 때문에 AG에 실제 주금 95억 원이 납입되는 것이 아니었다. 그러함에도 피고인과 AH, AI 등은 마치 주금이 납입된 것으로 가장하기로 합의하였다. 피고인은 2010. 3. 10.경 서울 종로구 낙원동에 있는 SC제일은행 낙원지점에서 주금을 가장하여 AG의 계좌로 96억 9,821만 7,187원을 입금하였고, AI 등은 위 지점 담당직원으로부터 주식납입금 보관증명서를 발급받았으며, 2010. 3. 11.경 입금된 자금 중 95억 원에 대한 양도성예금증서를 발급받아 피고인에게 담보조로 교부하여 위 95억 원에 대한 처분권을 반환하였다. 이로써 피고인은 AH, AI 등과 공모하여 AG의 주금 95억 원의 납입을 가장하였다. 나) 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 AI 등은 2010. 3. 10.경 정읍시에 있는 전주지방법원 정읍지원 등기과에서 위 항과 같이 AG에 대한 주금 95억 원이 가장납입 되었음에도 전액이 입금되었다는 취지의 주식납입금 보관증명서 등 주식회사변경등기 신청서류를 그 정을 모르는 등기공무원에게 제출하여 등기공무원으로 하여금 2010. 3. 11. 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 '주식회사 AG 발행주식의 총수 42,735,145주, 자본의 총액 21,367,572,500원' 등으로 허위 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그 곳에서 등기공무원으로 하여금 불실의 사실이 기재된 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템을 비치하도록 하여 보존하게 하였다. 이로써 피고인은 AI, AH 등과 공모하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다. 나. 무자본 M&A 세력과 결탁한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 1) 코스닥 상장기업 AJ 주식회사 무자본 M&A 가담 [피고인과 공범들의 신분과 역할 등 ] 피고인은 사채업자로서 기업 인수자금 금융브로커인 AK, AL와 변호사 AM의 제안으로 코스닥 상장기업인 AJ 주식회사(이하 '피해회사'라고 약칭함) 대주주의 주식과 경영권을 인수하고자 하는 AN를 위하여 AN, AO에게 경영권 등 인수자금을 조달해주기로 하였고, 피해회사의 주식과 경영권이 양도된 2010. 3. 25.경부터 AK은 피해회사의 고문으로, AL는 피해회사의 사회이사로, AN는 피해회사의 등기이사 겸 회장으로, AO은 피해회사의 재무총괄담당 전무로 각 재직하였다. AM은 AP, AN와 2010. 3. 8.경 AP과 AN의 피해회사 경영권 등 인수계약에 따라 매매대상이 되는 주식과 매매대금을 인수계약의 목적에 따른 이행보장을 위하여 거래양 당사자(경영권 등 매도인 : 피해회사 대주주 겸 회장 AP, 경영권 등 매수인 : AN)를 위하여 보관하였다가 인수계약의 목적이 달성되는 약정된 시점에 대상주식 및 인수대금을 상대방에게 교부하는 것을 내용으로 하는 보관(Escrow)업무계약을 체결하고, 그 업무를 담당하였다. [ 공모관계의 성립 ] AN와 AO은 2010. 2.경 피해회사 대주주 겸 경영자 AP 등의 주식과 경영권을 사채업자로부터 빌린 차용금 190억 원으로 인수하고, AP 등에게 피해회사 주요자산을 190억 원에 다시 매각하여 기 지급한 주식과 경영권 인수대금 190억 원을 회수한 다음 회수된 자금 등 피해회사 자산을 이용하여 사채업자로부터 빌린 190억 원의 차용금을 상환하는 방법으로 소위 '무자본 M&A'를 하기로 하고 경영권 인수 후 피해회사를 다시 매각하여 그로인한 이익을 챙기기로 공모하였다. AK과 AL는 2010. 2.경 AN와 AO으로부터 위와 같은 무자본 M&A 및 피해회사 자산매각을 통한 인수자금 상환 구조에 대한 설명과 함께 사채업자로부터 인수자금을 조달해 달라는 제안을 받고, 이를 승낙한 다음 AN 등과 함께 무자본 M&A를 추진하기로 하였다. AM은 2010. 2. 말경, 피고인은 2010. 3. 초순경 AK, AL로부터 위와 같은 "무자본 M&A 및 피해회사 자산매각을 통한 인수자금 상환 구조"에 대한 설명과 함께 무자본 M&A 필요자금 조달, 보관(Escrow)된 주식과 인수대금을 이용한 담보제공, 피해회사의 주요자산 매각대금으로 차용된 인수대금의 청산 등을 담당하여 달라는 제안을 받고, 이를 승낙한 다음 AN 등과 함께 무자본 M&A를 추진하기로 하였다. [ 범죄사실 ] AN는 2010. 3. 8.경 서울 강남구 AQ빌딩 5층 법무법인 AR 사무실에서 AP과 동인 보유 피해회사 주식 435만 1,389주(발행주식의 23.62%)와 경영권을 대금 190억 원에 인수하는 계약을 체결하고, 경영권을 인수한 후에는 AP이 지정하는 자를 매수인으로 하여 피해회사의 부동산과 자회사 지분을 190억 원에 재매각하기로 하는 계약을 체결하였다. AM은 2010. 3. 8.경 법무법인 AR 사무실에서 AP과 AN 사이의 위 주식 및 경영권 양수도 계약에 따라 AP의 주식 435만 1,389주 주권(전체 피해회사 발행주식의 23.62%)과 AN의 인수대금 190억 원 을 각 보관(Escrow)하기로 약정(이하 "2010. 3. 8.자 본건 보관(Escrow)계약"이라고 약칭한다)하였고, AP으로부터 위 주권을 건네받아 보관하고, AN로부터 사채업자 AS으로부터 일시 차용한 190억 원을 건네받았으며 위 190억 원을 피고인 명의의 제일은행 도곡동지점 및 중소기업은행 동부이촌동지점 대여금고에 분산하여 입고한 직후 다시 190억 원을 출고하여 AS에게 상환하였다. 피고인은 2010. 3. 11.경 AK, AL, AM의 요청에 따라 AK 등에게 AM이 2010. 3. 8.자 본건 보관(Escrow)계약에 따라 보관하고 있던 AP 소유의 주권 250만주를 담보로 인수자금 조달 경비 등으로 사용할 20억 원을 조달해주었고, 2010. 3. 15.경 AK 등에게 인수대금 명목으로 사용할 190억 원을 대여하되 그 190억 원 자기앞수표 사본을 교부하여 원본은 보관하였고, AK, AL, AM은 A으로부터 190억 원 자기앞수표 사본만 건네받았다. 가) 피해회사 자기주식 192만 6,470주 횡령 AN, AK 등은 2010. 3. 25. 서울 종로구 낙원동에 있는 제일은행 낙원지점에서 미리 AP 측으로부터 교부받은 피해회사 자기주식 192만 6,470주를 보관하고 있었다. 피고인은 2010. 3. 25. 서울 종로구 낙원동에 있는 제일은행 낙원지점에서 보관하고 있던 위 190억 원 자기앞수표 원본 중 143억 원을 AN, AK, AM AO, AL(이하 'AN 등'이라고 약칭함) 측에게 교부하고, AN 등은 AP의 대리인 AT에게 AP의 주식 및 경영권 대금으로 지급하였다가 AT으로부터, AP과 피해회사의 부동산매매계약이 체결될 때 그 부동산매매대금에 충당하는 조건으로, 다른 자기앞수표로 교환된 78억 원을 돌려받아 피고인에게 위 차용금 143억 원 중 일부의 변제 명목으로 교부하였다. AN, AK은 피고인에게 보관하고 있던 위 피해회사 자기주식 192만 6,470주를 AN 등에 대한 대여금 143억 원 중 나머지 65억 원에 대한 담보조로 교부하였고, 피고인은 그 주식을 담보조로 교부받아 2010. 3. 29.경부터 2010. 4. 21.경까지 매도하여 원리금 상환에 충당하였다. 이로써 피고인은 AN 등과 공모하여 피해회사를 위하여 업무상 보관하던 피해회사의 자기주식 192만 6,470주 합계 38억 8,183만 7,050원(2010. 3. 24.자 종가 2,015원 기준) 상당을 횡령하였다. 나) 피해회사 자산 매각대금 횡령 2010. 4. 2.자 47억 원 횡령 피고인은 2010. 4. 2.경 서울 종로구 낙원동에 있는 제일은행 낙원지점에서 AN 등에게 47억 원을 빌려주고, AN 등은 피고인으로부터 빌린 47억 원을 AP에게 AP의 주식과 경영권 인수대금으로 지급하는 한편, AP과의 피해회사 3개 자회사 지분 매매계약에 따라 계약금 47억 원을 AP의 대리인 AT으로부터 피해회사 명의의 제일은행 계좌로 송금받아 피해회사를 위하여 업무상 보관하였다. 피고인과 AN 등은 2010. 4. 2.경 제일은행 낙원지점에서 피해회사 명의의 제일은행 계좌로 송금받은 47억 원을 자기앞수표로 출금하였고, 피고인은 위 47억 원 대여금에 대한 담보조로 위 자기앞수표를 가져가 2010. 5. 18.경 위 대여금의 상환을 위하여 47억 원을 충당하는 등으로 피해회사의 자금을 개인채무 담보 및 변제용으로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 AN 등과 공모하여, 피해회사를 위하여 업무상 보관하던 피해회사 소유의 자산 매각대금 47억 원을 임의로 횡령하였다. 2010. 4. 6.자 78억 원 횡령 피고인은 2010. 4. 6.경 남양주시에 있는 우리은행 덕계리 지점에서 AN 등에게 78억 원을 빌려주고, AN 등은 그 78억 원으로 2010. 3. 25. AP으로부터 피해회사 부동산 매매대금 지급을 위해 미리 받았던 78억 원에 갈음하여 AP과의 피해회사 부동산매매계약에 따른 계약금을 피해회사 명의의 우리은행 계좌에 입금하여 피해회사를 위하여 업무상 보관하였다. 피고인과 AN등은 2010. 4. 6.경 우리은행 덕계리 지점에서 피해회사 명의의 우리은행 계좌에 입금된 78억 원을 자기앞수표로 출금하였고, 피고인은 위 78억 원대여금에 대한 담보조로 위 자기앞수표를 가져가 2010. 5. 18.경 그리고 2010. 5. 24.경 2회에 걸쳐 피고인 등에 대한 대여금의 상환을 위하여 위 78억 원을 충당하는 등으로 피해회사의 자금을 개인채무 담보 및 변제용으로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 AN 등과 공모하여, 피해회사를 위하여 업무상 보관하던 피해회사 소유의 부동산 매각대금 78억 원을 횡령하였다. 2) 코스닥 상장기업 주식회사 AU 무자본 M&A 가담 [피고인과 공범들의 역할 및 공모관계 ] 피고인은 2011. 2.경 사채업자로서 무자본 M&A 세력인 AN의 제안으로 AN와 AO이 코스닥 상장기업인 주식회사 AU(이하 'AU'라고만 약칭함)의 대주주 주식과 경영권을 AV의 명의로 인수하는데 필요한 인수자금을 조달해주기로 하였다. B은 법무법인 AW 소속 변호사로서 AX, AN와 2011. 2. 24.경 AX과 AN 측의 AU 경영권 등 인수계약에 따라 매매대상이 되는 주식과 매매대금을 인수계약의 목적에 따른 이행보장을 위하여 거래 양 당사자(경영권 등 매도인 : AU 대주주 겸 대표이사 AX, 경영권 등 매수인 : AV)를 위하여 보관하였다가 인수계약의 목적이 달성되는 약정된 시점에 대상주식 및 인수대금을 상대방에게 교부하는 것을 내용으로 하는 보관(Escrow)업무계약을 체결하고, 그 업무를 담당하였다. 피고인과 B, AN는 2011. 2. 24.경 서울 서초구 AY에 있는 법무법인 AW 사무실에서, AN 측이 피고인으로부터 인수자금 중 100억 원을 조달함에 있어 담보로 제공할 자산을 보유하고 있지 않으므로, B이 보관하게 되는 매도인 측의 주권과 피고인이 조달해준 인수인 측의 인수대금을 매도인 측 몰래 빼돌려 피고인이 주식담보 대출금 45억 원에 대한 담보로 가져가 보관하기로 공모하였다. [ 범죄사실 ] AN는 2011. 2. 24. 서울 서초구 AY에 있는 법무법인 AW 사무실에서 AV을 인수인으로 내세워 피해자인 AX과 동인 보유 AU 주식 3,211,960주 및 경영권을 대금 150억 원에 인수하되 2011. 2. 25.까지 피해자의 채무를 변제해주는 방법으로 계약금 45억 원을 지급하고, 중도금 55억 원 및 피해자 주식 3,211,960주는 법무법인 AW에 에스크로우 보관해두었다가 경영권을 인수한 직후에 중도금 및 주식을 교환하기로 하는 인수계약을 체결하였다. B은 2011. 2. 24. 법무법인 AW 사무실에서 피해자와 AN 측 사이의 위 주식 및 경영권 양수도 계약에 따라 피해자의 주식 3,211,960주 주권과 AN 측의 인수대금 중 도금 55억 원 을 각 보관(Escrow)하기로 약정(이하 "2011. 2. 24.자 본건 보관(Escrow)계약"이라고 약칭함)하였고, 2011. 2. 24.부터 2011. 2. 25.까지 사이에 피해자로부터 위 주권을 건네받아 보관하고, AN 측으로부터 피고인이 일시 조달해준 55억 원을 건네받아 법무법인 AW 사무실에 보관하였다. 피고인과 AN, B은 2011. 2. 25.경 법무법인 AW 사무실에서, 피고인의 지시를 받은 AZ, BA으로 하여금 B이 피해자를 위하여 2011. 2. 24.자 본건 보관(Escrow)계약에 따라 보관하고 있는 인수대금 명목의 55억 원과 함께 피해자 소유의 주식 3,211,960주 주권을 주식담보대출금원리금 58억 3,000만 원에 대한 담보 명목으로 가져가도록 하였다. 이로써 피고인은 AN, B과 공모하여 업무상 보관하던 피해자 소유의 주식 3,211,960주를 담보로 제공받음으로써 그 피담보채무 원리금 58억 3,000만 원을 횡령하였다. 2. 피고인 B에 대한 공소사실 [피고인과 공범들의 역할 및 공모관계 ] A은 2011. 2.경 사채업자로서 무자본 M&A 세력인 AN의 제안으로 AN와 AO이 코스닥 상장기업인 주식회사 AU(이하 'AU'라고만 약칭함)의 대주주 주식과 경영권을 AV의 명의로 인수하는데 필요한 인수자금을 조달해주기로 하였다. 피고인은 법무법인 AW 소속 변호사로서 AX, AN와 2011. 2. 24.경 AX과 AN 측의 AU 경영권 등 인수계약에 따라 매매대상이 되는 주식과 매매대금을 인수계약의 목적에 따른 이행보장을 위하여 거래 양 당사자(경영권 등 매도인 : AU 대주주 겸 대표이사 AX, 경영권 등 매수인 : AV)를 위하여 보관하였다가 인수계약의 목적이 달성되는 약정된 시점에 대상주식 및 인수대금을 상대방에게 교부하는 것을 내용으로 하는 보관(Escrow)업무계약을 체결하고, 그 업무를 담당하였다. A과 피고인, AN는 2011. 2. 24.경 서울 서초구 AY에 있는 법무법인 AW 사무실에서, AN 측이 A으로부터 인수자금 중 100억 원을 조달함에 있어 담보로 제공할 자산을 보유하고 있지 않으므로, 피고인이 보관하게 되는 매도인 측의 주권과 A이 조달해 준 인수인 측의 인수대금을 매도인 측 몰래 빼돌려 A이 주식담보 대출금 45억 원에 대한 담보로 가져가 보관하기로 공모하였다. [ 범죄사실 ] AN는 2011. 2. 24. 서울 서초구 AY에 있는 법무법인 AW 사무실에서 AV을 인수인으로 내세워 피해자인 AX과 동인 보유 AU 주식 3,211,960주 및 경영권을 대금 150억 원에 인수하되 2011. 2. 25.까지 피해자의 채무를 변제해주는 방법으로 계약금 45억 원을 지급하고, 중도금 55억 원 및 피해자 주식 3,211,960주는 법무법인 AW에 에스크로우 보관해두었다가 경영권을 인수한 직후에 중도금 및 주식을 교환하기로 하는 인수계약을 체결하였다. 피고인은 2011. 2. 24. 법무법인 AW 사무실에서 피해자와 AN 측 사이의 위 주식 및 경영권 양수도 계약에 따라 피해자의 주식 3,211,960주 주권과 AN 측의 인수대금 중도금 55억 원]을 각 보관(Escrow)하기로 약정(이하 "2011. 2. 24.자 본건 보관(Escrow)계약"이라고 약칭함)하였고, 2011. 2. 24.부터 2011. 2. 25.까지 사이에 피해자로부터 위 주권을 건네받아 보관하고, AN 측으로부터 A이 일시 조달해준 55억 원을 건네받아 법무법인 AW 사무실에 보관하였다. A과 AN, 피고인은 2011. 2. 25.경 법무법인 AW 사무실에서, A의 지시를 받은 AZ, BA으로 하여금 피고인이 피해자를 위하여 2011. 2. 24.자 본건 보관(Escrow)계약에 따라 보관하고 있는 인수대금 명목의 55억 원과 함께 피해자 소유의 주식 3,211,960주 주권을 주식담보대출금원리금 58억 3,000만 원에 대한 담보 명목으로 가져가도록 하였다. 이로써 피고인은 AN, A과 공모하여 업무상 보관하던 피해자 소유의 주식 3,211,960주를 A에게 담보로 제공함으로써 그 피담보채무 원리금 58억 3,000만 원을 횡령하였다. 2012고합921 3. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 피고인 A은 서울 강남구 BB 1602호에서 'W'이라는 상호로 대부업을 운영하면서 회사에 현금이 있는 것처럼 가장하고자 하는 회사 관계자들에게 소위 "찍기"라고 하는 초단기성 자금을 대부하거나 상장기업에 주금을 일시납입하여 주는 것을 업으로 하는 사람이다. [범죄사실] 주권상장법인의 주식 등을 매수, 담보취득 등 사유로 대량보유하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유 상황, 보유 목적, 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용 등을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하고, 그 보유 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 1% 이상 변동된 경우에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A은 2009. 10. 20. 위 W 사무실에서, 코스닥등록기업인 주식회사 X 대표이사 Y과의 사이에 위 X에 대한 3,000,000,000원 상당의 대부계약을 체결하면서 그 담보로 위 X 주식 3,180,000주, 26.46% 지분에 대한 담보권을 취득하고, 2009. 11. 17. 위 X 주식 233,770주, 1. 95% 지분을 매도하였음에도 보고기한인 2009. 11. 24.까지 금융위원회 및 거래소에 보고하지 아니한 것을 비롯하여 그때부터 2009. 12. 1.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 담보주식 2,120,000주, 17.64% 지분을 매도하여 피고인 A의 주식보유 상황이 변동되었음에도 금융위원회 및 거래소에 보고하지 아니하였다. 증거의 요지 2011고합529 1. 피고인 A의 이 사건 각 공소사실 기재와 같이 금원을 대여하여 주고 그에 대한 담보로 양도성예금증서, 자기앞수표, 주식 등을 담보로 제공받았고 이후 담보를 처분하거나 하여 대여금 및 이자 상당액을 회수한 사실이 있다는 취지의 법정진술 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 AO, AX, BC, AZ, BD, BE, AV, AK의 각 법정진술 1. 증인 A(피고인 B에 대하여), B(피고인 A에 대하여)의 각 법정진술 1. BF, AI, AD, Z, BG, AC, Y, AX, AV, BD, AZ, BC, AM에 대한 각 검찰 진술조서(각 피의자신문조서-대질- 포함) 1. 피의자신문조서 사본(2011형제35070호) 1. 수사보고서[X등기사항전부증명서첨부, 피내사자의 120억 주금 가장납입대가 수수금액, ㈜AE 가장납입 관련 자료, ㈜AG 가장납입 관련자료, X 주식납입금 기간별 거래내역 팩스 제출, 피의자 A, 담보 주식 300만주 처분 내역, A 78억 원 회수관련 자료제출 보고, 주식담보 대출약정서 첨부 보고(AJ), AJ M&A 및 자산 양수도 관련 계약서 첨부, AL 등 공판기록 중 일부 첨부, 차용증서 등(AJ), 주식양도양수계약서 기록 편철 보고(AJ), A 수첩 사본에서 AJ 관련 메모 발췌, A의 수첩 사본 기록 편철 보고, 에스크로계약서 첨부(AU), AU 주식 및 경영권 양수도 계약승계 관련 증거자료, 사채업자 A의 주식 매각 확인, 피내사자 AO 휴대전화 저장 수신메세지 분석, 사채업자 A 제출 담보대출 및 차용약정서 첨부(AU), A 수익금 정리 보고, 인수자금 190억 원 추적결과 1. AE 주금납입보관 증명서, 81억 원 예금청구서, 09. 12. 24. AE 3자배정유상증자 명단 등, 09. 12. 28. 주식회사 AE 증권발행실적보고서, 법인등기부등본(주식회사 AE, 주식회사 AG), 전자공지시스템 공지자료(주식회사 AG), ㈜AG가 메모된 A 수첩 사본, 최대주주의 보유주식 및 경영권 양수도 관련 양해 각서 등, 유가증권 담보 대출 및 차용 약정서, 양도성예금증서 및 자기앞수표 담보대출 및 차용약정서 등, 첨부서류(주요사항 보고서 등, AJ), 확인서, 보고사유, 전문가의 확인, 이사회 의사록, 부속합의서, A 수첩사본(표지 NOTO, PB자산관리서비스), ㈜AU 주식 및 경영권 양수도에 대한 변경 계약서, 부속합의서, 영수증, ㈜AU 주식 및 경영권 양수도 계약승계에 관한 합의서 등, 유가증권(자기앞수표) 담보 대출 및 차용 약정서 등(AU), 정산확인서 등(AG, AJ), 확인서·거래확인요청서·계좌거래내역조회·X자본금 업무현황·계좌 거래내역조회 2012고합921 1. 피고인의 법정 진술 1. Y에 대한 검찰 진술조서 1. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반혐의자 고발 및 통보 1. A 제출 서류 첨부 보고, X 발행 주식 수량 검토 보고, 금감원 전자공시출력물(2009. 11. 6.자) 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A 가. 가장납입죄, 공전자기록불실기재죄, 불실기재공전자기록등행사죄 부분 1) 피고인의 주장 피고인은 대부중개업자로서 판시 제1.의 가. 기재 각 금원 대여 당시 자신이 대출 중개하여 준 금원이 주금의 가장 납입에 이용될 것이라는 점을 짐작하기는 하였으나 그 가장납입 과정에 적극적으로 관여한 바 없고 오로지 대출금의 회수에만 신경썼으므로 가장납입 및 증자등기로 인한 범행의 공동정범이라 할 수 없다. 2) 판단 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 상법 제622조 소정의 지위에 있는 자만이 주체가 될 수 있는 신분범이다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 한편 신분이 없는 자도 신분이 있는 자의 범행에 가공한 경우에 공범이 될 수 있는데, 신분이 없는 자에게 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되어야 공동정범으로 처벌할 수 있다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 채권자가 이미 가장납입을 하기로 마음먹고 있는 회사의 임원 등에게 그 대금을 대여하여 주는 방식으로 가장납입 과정에 관여하였을 경우, 회사의 임원 등이 가장납입을 하기 위해 돈을 빌린다는 것을 알고 돈을 빌려주었다는 사정만으로는 그 채권자에게 납입가장죄에 대한 공동정범으로서의 죄책을 물을 수 없으나, 주금 가장납입 과정 전반에 적극적으로 관여하는 등 채권자에게 공동가공의 의사와 그에 기한 기능적 행위지배를 인정할 수 있는 경우에는 납입가장죄의 공동정범을 인정할 수 있다할 것이다. 살피건대, 앞서 든 증거들 및 이 사건 재판과정에 현출된 증거들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 X, AE, AG의 각 경영진 또는 신주인 수권자들에게 단순히 그들의 납입가장의 정을 알면서도 주금을 대여하여 준 데에 그치지 아니하고 나아가 가장납입을 위하여 빌려준 금원 및 그 이자를 확실히 회수할 수 있기 위하여 각 사건별 가장납입의 구조 및 규모를 파악하고 그 실행의 전 과정에 적극적으로 관여하였음을 알 수 있다. 이러한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 가장납입에 필수적인 자금의 조달을 담당하면서 그 자금의 회수를 확실히 하기 위하여 가장납입의 전 과정에 관여한 피고인에게 이 사건 각 납입가장죄에 대한 공동정범으로서의 죄책을 인정할 수 있다(특히 피고인은 가장납입을 위한 금전대여의 담보로 주식이 아닌 자기앞수표, 양도성예금증서 등을 교부받았는데 이는 실질적으로 대여하여 준 주금을 그 즉시 반환받은 것이어서 회사의 자금 공동화가 발생하였으므로 가장납입에 해당한다). BH, AD, Z, BD의 각 진술에 의하면, 피고인은 가장납입을 위한 금원을 대여할 때에 주금 납입 구조, 납입할 주금의 액수와 발행 주식의 수량, 기존 주식의 가치와 회사 자산 상태 등을 면밀히 파악한 다음 그 대여 여부를 결정하였고, 그 대여금이 주금으로 사용된다는 사실을 알면서도 제공받을 담보의 형태를 자기앞수표나 양도성예금증서로 정하여 이를 대여 조건으로 하였다. 피고인은 주금으로 제공한 대여금을 그 즉시 자기앞수표나 양도성예금증서의 형태로 출금하여 다시 반환받기가 용이하도록 피고인이 주로 거래하는 은행(X : 기업은행구로중앙점, 우리은행 양주덕계지점, AE : 제일은행 낙원지점, AG : 제일은행 낙원지점)에 대상 회사의 주금납입계좌를 개설할 것을 조건으로 하여 금원을 대여하였고 그 계좌로의 금원 입·출금 업무를 직접 수행하였다(증거기록 1권 321쪽, 2권 17쪽, 2권 99쪽, 6권 565쪽, 6권 577쪽). BG의 진술에 의하면, X의 2010. 7. 11. 가장납입 당시 피고인이 우리은행 BG에게 전화하여 주금 납입이 있을 것인데 그 주금이 납입되면 증자등기한 다음 바로 출금하여 피고인 자신이 주금을 보관할 예정이라고 말하였고, 이에 BG이 X 명의의 회사계좌와 주금납입을 위한 계좌, Z 명의의 계좌를 각 개설하고 X 명의의 출금표 두 장을 각 작성하여, 결국 피고인이 빌려준 대여금 77억 8,000만 원이 주금으로 납입되어 증자등기에 사용된 다음 즉시 Z 계좌를 거쳐 피고인에게 반환되도록 하였다. 피고인의 이 사건 각 주금 납입용 대여금은 주금으로 납입되어 증자등기를 마친 직후 바로 출금되어 자기앞수표 또는 양도성예금증서의 형태로 피고인에게 반환되었으므로 실질적으로 대여기간이 1~2일 정도로 극히 짧고 계약상 대여기간(한 달)이 지켜지지 아니하는데도 피고인은 그에 대하여 고액의 이자를 지급받았는바, 이는 결국 통상적인 금원 대여가 아닌 가장납입을 위한 자금 조달과 그에 따른 수수료 지급이라 평가함이 상당하고, 피고인이 가장납입계획을 알면서도 그에 필요한 자금 조달을 해주기로 승낙한 이상 피고인에게 납입가장죄 등의 공동정범으로서의 공모의사 및 기능적 행위지배가 존재한다. BD의 진술에 의하면, 피고인은 'BI'등 다른 전주들로부터 금원을 조달하는 대부중개업자이기는 하나, 채무자들과 직접 피고인의 명의로 각종 대출계약 및 담보계약을 체결하고 대출 및 금원 보관, 회수 작업을 직접 담당하여 오히려 전주들이 채무자들과 직접 접촉하지 아니한다(BD 증인조서 11쪽, 증거기록 6권 577쪽). 피고인 및 BI 측이 알선한 법무사가 X의 증자등기업무를 마쳤고, 증자등기가 되자마자 주금이 즉시 출금되었다(증거기록 6권 565쪽). 피고인은 수사과정에서부터 재판에 이르기까지 판시 각 가장납입을 위한 금원대여 당시 위 금원의 사용 용도를 짐작하고는 있었을뿐 그 가장납입 과정에 관여한 적은 없다는 취지로 진술하나 피고인을 제외한 나머지 사건 관련자들의 진술 내용을 살펴보면 모두 피고인에게 금원 대여 용도 및 규모(가장납입)를 설명하였고 피고인이 이에 따라 담보 형태 및 비율을 설정한 다음 계좌 개설 은행을 지정하는 등 주금 납입, 증자등기, 출금의 전 과정에 참석하였다고 진술하는바, 위 각 사건 관련자들의 입장이 각각 다르고 특히 피고인에게 불리한 진술을 하여야 할 이해관계가 일치하지도 아니하므로 위 각 사건 관련자들의 진술에 신빙성이 있다. 나. 피해회사 AJ에 대한 횡령 부분 1) 피고인의 주장 피고인은 판시 제1.의 나.의 1)항 기재 금원(피해회사 인수대금 190억 원) 대여 당시 위 금원 중 65억 원에 대한 담보용 주식에 피해회사의 주식(이하 '자사주'라 한다)이 존재하였다거나 나머지 143억 원이 사실상 피해회사의 자회사 및 부동산 매매대금으로 사용된다는 점을 알지 못한 상태에서 자금을 조달하여 주었을 뿐이므로 위 자사주 및 매매대금 횡령의 공동정범이라 할 수 없다. 2) 판단 앞서 든 증거들 및 재판 과정에 현출된 증거들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 피해회사 인수대금 대출 당시 피해회사의 무자본 M&A가 성공할 수 있을지 여부, 즉 대출금의 자금 회수 가능성을 가늠하기 위하여 피해회사 인수구조를 전부 이해하고 있었고, 인수계약 체결 후 인수대금 지급 및 피해회사의 자산 매각시마다 자금의 흐름 및 회계 처리가 원활하게 될 수 있도록 그 취급 은행을 지정하고 그 곳에서 직접 자금의 입·출금 작업을 수행하였음을 인정할 수 있다. 다음에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 피해회사에 대한 변경된 인수 구조상 피고인이 대출금을 즉시 회수하기 위하여는 필연적으로 피해회사에 대한 자산매각대금 및 주식의 횡령이 발생할 수 밖에 없는 구조인데, 그럼에도 불구하고 피고인이 이를 전부 파악한 상태에서 위 횡령이 성공하기 위하여 필수적인 자금의 조달과 그 회수를 담당하기로 승낙하고 주식담보대출, 회사자산매각에 대한 회계처리 및 자금 흐름의 각 과정에 직접 참여한 것이므로 피고인에게 피해회사에 대한 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 공동정범의 죄책을 인정할 수 있다. 나아가 피해회사에 대한 이 사건 각 횡령은 하나의 피해회사 인수 계획에 따라 발생한 것이어서 하나의 고의에 따른 일련의 범행이라 봄이 상당하므로 위 각 횡령범행은 모두 포괄하여 일죄가 된다. 이 사건 피해회사의 인수 구조는, ⒜ AN·AO이 AL·AK을 통하여 일시적으로 조달한 인수자금 190억 원을 자본으로 삼아 피해회사의 대주주인 AP과 사이에 주식 및 경영권 양도 계약을 체결한 다음 위 190억 원과 AP의 주식을 변호사에게 형식적으로 보관(Escrow)시켰다가 그 즉시 190억 원을 채권자에게 반환하고(속칭 '자기앞수표 담보대출' 형식), ⒝ 이후 AN·AO 측이 주주총회 개최를 통해 경영권을 장악한 다음 피해회사의 부동산과 자회사를 합계 190억 원에 AP 측에 매각하고[예정 부동산 매매대금 143억 원(계약금 78억 원, 잔금 65억 원), 자회사 매각대금 47억 원], ⒞ AN·AO은 채권자로부터 143억 원을 조달받아 주식매매대금으로 AP에게 지급한 다음 AP으로부터 다시 143억 원을 부동산매매대금 명목으로 피해회사 명의로 지급받고, 이후 피해회사가 위 143억 원으로 비상장회사(속칭 '펄(pearl)')를 인수한 다음 그 비상장회사의 대표이사가 위 143억 원으로 AN의 피해회사 주식 중 1/2와 경영권을 인수하고, ⒟ AN는 위 143억 원을 채권자에게 변제하고, 나머지 47억 원도 같은 방식으로 처리하는 것으로 계획되어 있었다. AO, AL, AM의 각 진술에 의하면, 위 인수구조를 설계한 AO이 인수대금과 인수주식을 보관할 변호사인 AM과, 자금 조달 역할을 담당한 AL, AK에게 그 구조를 설명하였고, AM과 AL가 A에게 'AJ를 인수하는데 인수대금은 190억 원이고, 190억 원 중에서 143억 원은 부동산매매대금으로 움직여주고, 나머지 47억 원은 계열사 인수대금으로 움직여 주어야 한다'라는 취지로 그 자금 움직임 등 AJ 인수계획에 대해 수 회 설명하였으며, 피고인은 자신의 메모장에 '여의도사옥분리, BJ(펄), 190억 3.25. 143억(비상장), 47억(AP회장통장) / 143억->AJ->자기앞수표'라는 취지로 적어놓았다. 피고인은 AJ 인수자금 대출을 승낙한 다음 2010. 3. 11. 190억 원과 별도로 위 190억 원 조달 비용 명목으로 20억 원을 AL에게 대여하면서 그 담보로 보관되어 있던 AP 소유의 피해회사 주식 중 250만주를 제공받았다. 원래의 인수 계획대로 비상장회사를 인수하는 데에 실패하자 AN, AK, AL 등은 계획을 바꾸어, 2010. 3. 25. 우선 피고인으로부터 조달한 자금 143억 원을 AP에게 제공하고, 그 중 78억 원을 부동산매매대금 가계약금 명목으로 AP 측으로부터 다시 피해회사 명의로 지급받은 다음 출금하여 피고인에게 반환하고, 나머지 65억 원은 피고인으로부터 주식담보대출을 하기로 하였다. 피고인은 위 변경된 계획에 동의한 다음 직접 143억 원을 입금하고 출금할 은행을 지정하였다. 피고인과 인수자 측(AN 등), 양도인 측(AP 등)은 피고인이 지정한 제일은행 낙원지점에 모였다. 피고인은 AP 등에게 143억 원의 자기앞수표를 교부하였고, AN는 AP 측으로부터 위 143억 원 중 78억 원의 자기앞수표를 부동산매매 가계약금 명목으로 다시 교부받아 즉시 피고인에게 반환하였다. 피고인은 위와 같이 반환받은 78억 원을 제외한 나머지 65억 원은 AL 등에게 주식담보대출을 하였는데, 피고인은 그 대여 조건으로 피해회사 주식 담보로 약 620만 주 제공을 요구하였으며 위 2010. 3. 25. 당시 AP의 나머지 보관 주식 185 만주와 피해 회사의 자사주 192만 6,470주를 교부받아 결국 합계 약 620만주를 담보로 보유하게 되었다. 피고인은 자신의 메모에 '430+190, 3. 25.'라고 적어놓았고, AM은 2010. 3. 25. 당시 AK이 피해회사에 전화를 걸어 자사주를 가져오라고 하는 소리를 들었다는 취지로 진술하고 있으며, AL는 피고인이 2010. 7.경 이자를 지급하지 아니하면 자사주를 매각하겠다는 취지로 협박하여 수 회 피고인에게 이자를 지급한 적이 있다는 취지로 진술하고 있는바, 위 메모의 내용과 AL, AM의 각 진술이 대체로 일치하고, AN·AL 등으로서는 인수한 AP 소유의 주식 이외에 개인적으로 보유하고 있는 피해회사의 주식이 없어 피고인으로서는 AP 소유 주식 이외의 피해회사주식은 자사주임을 알 수 있었던 것으로 보여지는 점 등을 고려하여 보면, 피고인이 2010. 3. 25. 65억 원 대출에 대한 추가담보를 받을 당시에 자사주가 섞여 있었다는 점을 알고 있었다고 판단된다. 피고인과 인수인 측 및 매도인 측은 2010. 4. 2. 피고인이 지정한 제일은행 낙원지점에서 모여 피고인으로부터 조달한 47억 원을 AP 측에 송금하였다가 AP 측으로부터 피해회사 명의의 위 제일은행 계좌로 47억 원을 피해회사의 자회사 매각대금 명목으로 다시 송금받은 다음 이를 출금하여 피고인에게 반환하였다. 피고인과 AN, AL 등은 피해회사 부동산매매 가계약금 78억 원에 대한 회계처리를 위하여 피고인이 지정한 은행에 모여 78억 원을 피해회사 명의 계좌로 송금하였다가 즉시 출금하여 피고인에게 반환하였다. ⑩ 변경된 피해회사 인수 계획에 따르면 피고인이 조달한 금원은 모두 인수대금 명목으로 AP 측에 입금된 후 다시 AP 측으로부터 부동산 매매대금 및 자회사 매각대금 명목으로 피해회사 계좌로 송금되고 그 금원을 즉시 자기앞수표 등으로 인출하여 피고인에게 반환되는 것이므로 피고인이 위 대여금을 즉시 회수하게되면 필연적으로 피해회사에 대한 횡령이 발생하게 되는바, 피고인은 위와 같이 인수 계획이 바뀌어 자금의 흐름이 변경되게 되었음을 인지하고도 그 변경된 계획에 따라 자금의 이동을 직접 준비하였는바, 위와 같은 횡령 범행에는 피고인이 조달하는 자금이 필수적임을 고려하여 볼 때 피고인을 횡령의 공동정범으로 봄이 상당하다. 다. 피해자 AX에 대한 횡령 1) 피고인의 주장 피고인은 인수대금 조달 중개만 하였을 뿐이어서 피해자 AX 소유의 AU 주식이 보관되어 있는 주식인지 몰랐고, 그 주식을 실질적으로 담보제공받지도 아니하였다. 2) 판단 AO, B은 피고인이 이 사건 이외에도 피고인 B과 함께 무자본 M&A 및 보관 계약을 이용한 기업인수자금대출 작업을 함께한 사실이 있고, 이 사건의 경우에도 피고인은 인수자금 주식담보대출을 결정할 당시부터 피고인 B에게 주식과 대출금을 보관시킨 다음 이를 즉시 담보로 제공받아 피고인(또는 BI) 측이 보관할 계획을 갖고 있었다고 진술하고 있다. 앞서 든 증거들 및 이 사건 재판 과정에서 알 수 있었던 사정들, 즉, 피고인의 대부업자 내지는 대부 중개업자로서 관여해 왔던 수 회의 기업 인수 사건들 및 피고인의 금융인으로서의 경력, 피고인과 AO 및 피고인 B 사이의 관계, 피고인과 BI의 관계(피고인의 역할에 대한 사건 관계자들의 진술 및 BI은 전주로서 채무자들과 직접적인 관계를 맺지 않고 대여에 따르는 계약관계나 대여금 회수 문제 등은 피고인이 주로 처리한다는 취지의 BD의 진술에 의하면 피고인의 주장과 달리 피고인이 이 사건 횡령에 깊이 개입한 것으로 보인다) 등을 종합하여 고려하여 보면 AO, B의 각 진술을 믿을 수 있다. 피고인은 이 사건 AU 인수 계약 체결 당시부터 피고인이 그 인수 자금 110억 원을 조달하고 그 중 45억 원으로 피해자 소유의 주식에 설정된 질권을 모두 해제시켜 피고인 B이 위 인수 자금과 피해자 소유의 주식을 모두 보관하게 되면 피고인이 즉시 피고인 B으로부터 위 자금 및 주식을 모두 담보로 제공받아 보관하다가 만일 담보가치가 하락하거나 하는 등의 사정변경이 생기면 즉시 처분할 의도를 가지고 이 사건 인수 대금 조달 작업을 승낙·실행하였다고 판단되므로 피고인에게 이 사건 피해자 보관 주식 횡령범행의 공동정범으로서의 공모의사와 기능적 행위지배를 인정할 수 있다. 라. 소결 앞서 든 증거들과 이 사건 재판에서 현출된 사정들을 종합하여 보면 피고인은 판시각 범행의 실행을 위하여 필수적인 자금 조달의 역할을 담당하면서 조달된 자금의 입·출금, 자금의 흐름 및 행사 방법, 담보 제공 방법 및 그 처분 시기 등을 피고인이 전적으로 관리·감독하였음을 인정할 수 있는바, 이러한 피고인을 단순히 금원을 대여하여 그 대여금의 처분권을 채무자에게 넘기는 채권자라고 볼 수는 없고 오히려 판시 각 범행의 완성을 위하여 중요한 역할을 담당한 공동정범이라 함이 상당하다. 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 마. 판시 제3.기재 부분 피고인은 대부중개업자에 불과하여 X의 판시 제3.기재 주식의 담보권자는 실질적으로 전주인 'BK(BI)'이므로 보고 주체에 해당하지 아니한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면 X 대표이사 Y은 피고인과 대여계약을 체결한 다음 피고인에게 판시 주식 318만주를 담보로 제공하였고, 나아가 피고인이 위 주식을 전주인 BK에 지급한 것은 사실이나, BK은 채무자인 피고인의 요청에 따라 주식을 매도하여 정산하기 때문에 결국 주식의 실질적 처분권 또한 피고인이 행사하였다고 봄이 상당하다(증거기록 40쪽). 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 B 가. 횡령행위 및 이득액 부분 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하고 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 있어서는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 횡령한 재물의 가액을 엄격하고 신중하게 산정하여 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 따라서 타인의 재물을 횡령한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 재물의 가액을 산정함에 있어서, 횡령행위의 태양에 따라 소비, 반출, 은닉, 매각, 증여, 교환 등의 경우에는 재물의 시가 상당액이 그 가액이라고 볼 것이지만, 담보제공으로 인한 횡령의 경우에는 담보권 자체의 가치에 중점이 있기 때문에 소비, 매각 등으로 인한 횡령의 경우와 다르게 취급해야 하므로, 담보권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액을 이득액이나 피해액으로 보는 것이 타당하다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6394 판결, 서울고등법원 2012노252 판결 참조). 피해자 AX에 대한 판시 횡령 범죄의 경우 그 횡령행위는 피고인 B이 보관하고 있던 피해자 소유의 주식을 피고인 A에게 담보로 제공한 행위이므로 그 이득액은 피해자 소유 주식이 담보하고 있던 피담보채권액(채권최고액의 범위 내에서)이라 할 것이고, 그 피담보채권액은 AN, AO이 피고인 A으로부터 차용한 원금 및 그 이자 상당액이라 할 것이다. 검사는 이 사건 공소를 제기하면서 피해자 AX에 대한 횡령 금액을 피해자 소유 주가의 시가액인 약 74억 3,568만 원으로 특정하였으나 증인 AZ의 증언에 의하면 위 주식으로 담보하고 있던 피담보채무원리금은 원금 55억 원 및 110억 원에 대한 이자(3%) 3억 3,000만 원 합계 58억 3,000만 원인 사실을 인정할 수 있으므로(소송기록 2권 AZ 증인신문조서 18쪽) 그 횡령액을 58억 3,000만 원으로 축소하여 인정한다(다만 적용법조의 변경이 없으므로 일부 무죄로 판단하지 아니한다). 나. 불법영득의사 부분 피고인은 피고인 A에게 판시 주식을 담보로 제공하면서 그 주식을 돌려받기를 의도하여 위 주식에 대한 불법영득의사가 없다는 취지로 주장하나, 피고인과 피고인 A이 판시 주식 횡령 범행의 공동정범으로 인정되고, 피고인은 위 주식을 주권 형태로 피고인 A 이 지정하는 AZ 등에게 교부하여 피고인 A 및 AZ 등이 임의로 위 주식을 처분할 수 있는 상태에 놓이게 하였는바, 법률전문가인 피고인으로서는 위와 같이 주권 양도 방식으로 주식을 담보로 제공한 행위가 곧 주식을 처분하는 행위임을 알 수 있었을 것이라 보이며, 이는 결국 소유자의 처분권한을 배제하고 담보권자에게 처분권을 설정하는 의사, 즉 불법영득의사에 따른 처분행위로 봄이 타당하므로 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 고의 부분 피고인은 이 사건 주식의 피담보채무가 계약금 45억 원이라고 인식하였으므로 횡령액이 50억 원을 초과하는 점에 관한 고의가 없었다고 주장하나, 앞서 든 증거들에 의하면 피고인이 이 사건 주식의 피담보채무가 55억 원에 대한 것임을 알았던 것으로 보이고 설령 그렇지 아니하다 하더라도, 일반적으로 담보는 피담보채무의 원금 뿐 아니라 이자 또한 담보하는 것이고 피고인은 이 사건 채무가 사채임을 알고 있었으므로 그 피담보채무원리금이 50억 원을 초과할 수 있다는 점을 미필적으로라도 알았을 것으로 판단된다. 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법제30조(가장납입의 점, 징역형 선택), 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재의 점, 징역형 선택), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점, 징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점, 피해자 주식회사 AJ에 대한 횡령의 점은 포괄하여, 유기징역형 선택), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제1항, 제4항(주식보유상황보고위반의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(유기징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 피해자 AX에 대한 특정경제범죄가중처벌위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형이유 중 피고인 B에게 유리한 점 참작) 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 45년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위(기본범죄 : 횡령범죄 제4유형, 제1범죄 : 공문서범죄, 제2범죄 : 증권·금융범죄) : 징역 5년 ~ 13년 10월 다. 법률상 처단형과 권고형 비교 : 징역 5년 ~ 13년 10월 라. 선고형의 결정 : 징역 7년 마. 양형조건의 주장과 판단 이 사건 판시 각 범죄는 주식회사의 자본 공동화를 초래하거나 자산을 실질적으로 형해화시키면서도 마치 자산이 증가하거나 정당한 가격에 매각된 것처럼 공시하여 이를 믿은 주주, 투자자 등 선의의 피해자들을 대량으로 양산하고 소규모 우량 주식회사들의 자본 구조를 급격히 악화시키는 결과를 초래하는 범행으로 중범죄이다. 특히 피고인은 오랜 기간 금융권에 종사하였고 직접 회사의 경영에도 참여한 경험이 있는 자로서, 가장납입, 무자본 M&A 등 실질 없는 자금의 흐름이 주식회사의 자산 상태를 어느 정도 왜곡시킬 것인지, 소규모 우량 주식회사들이 이러한 자산 상태 악화로 인하여 상장폐지되거나 주가가 곤두박질치게 될 경우 사회가 어느 정도 혼란스러워 질 것인지 그 영향력을 충분히 알 수 있었을 것인바, 그럼에도 불구하고 일시적인 자금조달 수행으로 인한 이익을 취하기 위하여 불법에 가담함은 물론이고 더 나아가 자금의 흐름을 통제함으로써 판시 각 범행을 주도적으로 수행하고 관리·감독하였다. 이러한 피고인의 범행으로 인하여 수 개의 주식회사가 상장폐지 되었고, 그로 인한 피해는 회복되지 아니하고 있다. 이렇듯 피고인의 이 사건 각 범행은 그 죄질이 극히 좋지 아니하여 이에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 초범인 점 등 피고인의 성향, 연령, 가정환경 등 이 사건 기록을 통하여 나타는 피고인에 대한 유리한 사정들 또한 고려하여 선고형을 징역 7년으로 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월~ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위(횡령범죄 제4유형) : 징역 5년 ~ 12년 다. 법률상 처단형과 권고형 비교 : 징역 5년 ~ 12년 라. 선고형의 결정 : 징역 3년 마. 양형조건의 주장과 판단 이 사건 범행은 법률전문가인 피고인이 보관계약을 체결하지 아니하였으면 완성되지 못하였을 범죄로 이 사건에서 피고인이 수행한 역할은 결코 가볍지 아니하다. 또한 이 사건 범죄는 여러 사람들이 범행을 사전에 계획하고 그에 따른 역할을 수행하면서 완성된 것으로 그 죄질이 좋지 아니하고, 그로 인한 피해 또한 적지 아니하다. 특히 피고인은 법률전문가로서의 양심에 따라 성실히 직무를 수행할 의무가 있음에도 이를 만연히 어기고 이 사건 범행을 저질렀는바 그 전문성에 대한 사회적 신뢰를 고려하여 볼 때 직무범죄는 더욱 엄격히 다스릴 필요성이 크다. 이렇듯 피고인에게는 그에 상응하는 엄한 처벌이 필요하나, 피고인이 초범이고 이 사건 범행을 깊이 반성하고 있는 점, 피해자 AX의 실제 피해는 기소된 금액보다 적을 것으로 보이는 점 등 피고인의 성향, 연령, 환경 등 모든 사정을 고려하여 선고형을 징역 3년으로 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.