서울중앙지방법원-2018고합1060

범죄사실 피고인은 유도관에서 사범으로 근무하며 수강생이었던 피해자 B(여, 21세)와 약 1달간 교제하다 2018. 4. 중순경 헤어진 사이이다. 피고인은 2018. 7. 20. 02:25경 서울 관악구 C 빌라 지하 1층인 피해자의 집 앞에찾아가 시정되어 있지 않은 피해자의 원룸 창문을 열고 들어가 피해자의 주거에 침입하고 이에 놀란 피해자가 소리를 지르자 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 양 어깨를 팔꿈치로 누르고 피해자의 입을 양손으로 막으며 "가만히 안 있으면 죽인다"라고 협박하고, 비로소 피해자가 전에 사귀었던 남자친구임을 알아보고 시간을 벌기 위해 피고인에게 더우니 에어컨 리모컨을 좀 찾아 달라고 하자 피고인은 피해자의 몸 위에서 내려와 리모콘을 찾아 에어컨을 켠 후 다시 피해자의 어깨를 잡고 침대 위로 밀어서 눕힌 다음 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 어깨를 또다시 누르고 피해자가 "하지마. 오늘 생리중이야. 예민하니까 건들지 마. "라고 말하자 "이렇게 들어왔는데 생리중이라고 안할 거 같으냐"라며 피해자의 허벅지 안쪽을 만지고 계속하여 강간하려 하였으나 출동한 경찰관들에 의해 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(제2회 공판기일에서의 것) 1. 제1회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D의 진술서 1. 수사보고(피해자 신변보호 및 E 대화내용 제출) 1. 피해자 거주지 사진, 112 신고내용, E 내용, E 메시지 내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제297조, 유기징역형 선택 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 작량 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(이 사건 범죄는 불특정 피해자를 상대로 한 범죄가 아니다. 피고인은 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없다. 피고인의 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범을 예방할 수 있을 것으로 보인다. 그 밖에 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(제15452호, 2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 강간의 고의가 없었고, 피해자를 폭행·협박한 사실도 없으며, 피고인의 폭행·협박으로 인하여 피해자가 항거불능의 상태에 있었다고 볼 수도 없다. 나. 피고인의 주거침입행위와 강간미수행위는 시간적, 규범적으로 단절된 행위이므로, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(주거침입강간)죄가 아니라 형법상 주거침입죄와 강간미수죄의 경합범이 인정되어야 한다. 2. 판단 가. 강간의 고의 및 강간행위의 존재 여부 1) 관련 법리 가) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 나) 피고인이 범의를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도8851 판결 등 참조). 다) 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 강간하려다가 발각되어 미수에 그친 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피해자는 피해를 당하게 된 경위 및 당시 상황 등에 관하여 수사기관 및 이 법정에서잠을 자다가 인기척이 들려서 눈을 떴는데 창문 틈으로 머리가 들어오는 것을 봤다. 피고인이 방 안으로 들어와 몸 위로 올라타서 양 어깨를 팔꿈치로 눌렀다. "악"하고 소리를 지르니까 피고인이 입을 손바닥으로 막으면서 "가만히 안 있으면 죽인다"고 했다. 이에 "숨 막혀, 더우니까 에어컨 리모콘 좀 찾아줘"라고 말하자 피고인이 몸 위에서 내려왔다. 리모콘을 찾아 에어컨을 켜고 나서 피고인이 다시 어깨를 잡고 밀어서 눕힌 다음 몸 위로 올라타서 어깨를 눌렀다. 피고인이 성관계를 할 듯한 자세를 하여 "하지마, 오늘 생리중이야. 예민하니까 건들지 마"라고 말하자 피고인이 "생리중이라고 해서 안 할 것 같냐?"라고 대답하면서 손으로 허벅지 안쪽을 만졌다.라고 진술하였다. 공소사실에 들어맞는 피해자의 위 진술은 수사기관을 거쳐 이 법정에 이르기까지 주요 부분에서 일관되어 있고, 매우 구체적이다. 또한 그 흐름이 자연스럽고 달리 허위가 개입될 만한 정황도 보이지 않는다. 피해자가 피고인을 상대로 굳이 허위의 사실을 꾸며내거나 사실을 과장하여 모해할 만한 사정이나 동기를 찾아보기도 어렵다. 경찰관이 피고인을 체포하기 위하여 피해자의 집으로 들어올 당시의 상황에 관한 피해자의 수사기관 진술과 이 법정에서의 진술에 다소 차이가 있기는 하나, 피해자가 피해 사실의 주요 부분을 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 대체로 일관되게 진술하고 있는 이상, 피해자의 진술 중 일부 내용이 일관되지 못하더라도 이는 기억력의 한계 등에 따른 것으로 수긍할 수 있고 이를 근거로 피해자 진술 전체의 신빙성을 배척할 수는 없다. 나) 이 사건 범행 이후 피고인과 피해자가 나눈 E 메시지의 내용은 위와 같은 피해자의 진술 내용을 뒷받침한다. 피고인은 이 사건 직후인 2018. 7. 20. 3:24경부터 5:27경까지 피해자에게 반복적으로 사과하면서 다시는 이런 일이 없도록 할 테니 봐달라는 내용의 E 메시지를 보냈고, 이에 대해 피해자는 아무런 대답을 하지 않았다. 피고인은 2018. 7. 27.에도 E 메시지로 '옳지 못한 방법으로 집에 들어가고 순간 소리 지르는 것이 당황스러워 입을 손으로 막았다'고 하면서 피해자에게 사과하였고, 이에 대해 피해자는 '순간 놀래서 입 막고 가만히 안 있으면 죽여버린다고 했나 봐? 허벅지 만지고 생리 중이라고 안 할 것 같냐는 말들도 다 놀라서 한 말인가봐?'라고 답변하면서 피고인의 사과를 받지 않았다. 피해자의 위 E 메시지 내용은 수사기관 및 이 법정에서의 피해자 진술 내용과 일치한다. 그럼에도 피고인은 당시 피고인이 피해자의 허벅지를 만졌다거나 "가만히 안 있으면 죽여버린다"는 말을 하였다는 피해자의 주장에 대해 아무런 반박도 하지 않았다. 다) 반면 피고인의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 아래와 같이 그 자체로 합리적이지 않거나 모순되는 부분이 있어 이를 그대로 신뢰하기 어렵다. 피고인은 사건 당일 술에 만취하여 술자리를 마친 이후의 기억이 없다고 진술하며 피해자의 집을 찾아가게 된 경위나 피해자의 집에 침입한 방법, 경위 등에 관해서는 구체적으로 진술하지 못하였으면서도, 피해자의 집에 침입한 이후의 상황에 대해서는 비교적 구체적으로 진술하며 자신에게 불리한 사실을 적극 부인하였다. 피고인은 피해자에게 다시 교제를 하자고 이야기할 목적으로 피해자의 집을 찾아갔다고 진술하였으나, 이러한 진술 역시 납득하기 어렵다. 피고인과 피해자는 2018. 4. 중순경 약 1달간 교제를 하다 헤어진 사이로서, 2018. 6.경 일상적인 E 메시지를 주고받은 외에 거의 연락을 주고받지 않는 사이였다. 그런데 피고인이 갑자기 그 것도 한밤중에 피해자를 찾아가 다시 교제를 하자는 이야기를 하고자 하였다는 것은 그 자체로 납득이 가지 않는다. 특히 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 피해자에게 미리 연락도 하지 않은 채 피해자의 집을 찾아가 피해자가 잠들어 있는 피해자의 집 창문을 통해 피해자의 집에 들어가고, 이어서 피해자의 몸 위로 올라타 피해자의 입을 막았다. 이러한 피고인의 행동을 피해자와 대화를 할 목적으로 피해자를 찾아간 사람의 행동으로 보기는 어렵다. 피고인은 주거침입 부분에 관해서는 범행사실을 모두 자백하면서도, 자의로 피해자의 집에 침입한 것이 아니라 피해자의 집 창문을 통해 방 안쪽을 살펴보다가 만취하여 실수로 집 안으로 굴러 떨어졌다는 취지의 진술을 하였다. 그런데 피해자의 집은 반지하 형태로 창문이 바닥 바로 위에 있고, 창문의 대부분은 방범창으로 막혀 있어(증거기록 19쪽), 침입 의사 없이 실수로 창문 안으로 떨어질 수 있는 구조가 아니다. 이 사건 범행 직전 피고인을 목격하고 경찰에 신고한 피해자의 이웃 주민 D 역시'어떤 청년이 자전거를 타고 와서 정차 후 낮은 자세로 신속히 움직인 후 건물의 지하창문들을 열려고 시도하다 출입구에서 첫 번째로 있는 창문(피해자의 집은 출입구 바로 옆에 있다)을 열고 순간 없어졌다'는 취지로 진술하였다(증거기록 17쪽). 이에 비추어 보면 피고인이 만취한 상태였다거나 이로 인하여 피고인이 피해자의 집으로 굴러 떨어졌다는 진술 역시 그대로 믿기 어렵다. 피고인은 피해자와 대화를 나누다가 분위기가 좋게 흘러가서 피해자에게 성관계를 제안하면서 피해자를 눕히고 피해자의 몸 위로 올라갔다고 진술하였다. 그러나 앞서 본 피고인과 피해자의 관계, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 주거에 침입한 상황임을 고려하면 피고인과 피해자가 종전에 교제한 사실이 있다는 사정만으로 짧은 시간(피고인은 사건 당일 2:30 직전에 피해자의 집에 침입하여 2:40경 체포되었으므로 피고인이 피해자의 집에 머무른 시간은 15분 내외인 것으로 보인다) 동안 피고인과 피해자 사이에 성관계를 할 수 있을 정도의 분위기가 형성되었다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인과 피해자가 대화를 나누면서 좋은 분위기가 형성되었다는 피고인의 진술 역시 믿을 수 없다. 라) 그 밖에 피고인 및 변호인의 주장 역시 아래와 같은 이유로 모두 받아들일 수 없다. 피고인은 피해자를 폭행·협박한 사실이 없다고 주장하나, 앞서 본 이 사건 전후에 피고인과 피해자가 한 언동, 피해자의 진술 내용 등에 의하면, 피고인은 두 번에 걸쳐 피해자의 몸 위에 올라가 피해자의 양 어깨를 누르고, 피해자의 허벅지 안쪽을 만져 피해자를 폭행하였으며, 피해자에게 "가만히 안 있으면 죽인다"고 협박한 사실을 인정할 수 있다. (가) 이에 대해 피고인은 피해자가 처음에는 피고인이 자신을 어깨로 누른 다음에 입을 막았다고 증언하였다가 나중에는 양손으로 입을 막았다고 진술을 번복하였으므로, 피고인이 피해자의 어깨를 팔꿈치로 눌렀다는 피해자의 진술은 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 피해자가 이 법정에 한 진술의 전체적인 취지는 '피고인이 팔꿈치로 피해자의 어깨를 누르면서 양손으로 피해자의 입을 막았다'는 것으로(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 7, 8, 9, 20, 21쪽), 피해자가 그 진술을 번복하였다고 볼 수 없다. (나) 피고인은 피해자가 최초 작성한 진술서(증거목록 순번 3)에는 피고인이 피해자의 허벅지를 만졌다는 내용이 없고, 피해자가 경찰에서는 조사자의 유도 내지 암시에 따라 '허벅지 안쪽으로 손이 들어오는 것을 느꼈다'고 명확하지 않은 진술을 하였으므로, 피고인이 피해자의 허벅지를 만졌다고 볼 수 없다는 주장을 한다. 그러나 피해자가 최초로 작성한 진술서는 향후 상세한 조사를 하게 될 것을 전제로 대강의 내용만 작성한 것이므로, 위 진술서에 피해 사실이 구체적으로 기재되어 있지 않다고 하여 피해자의 이후 진술 내용의 신빙성을 의심할 수는 없다. 또한 피해자는 경찰 조사 당시 '피의자가 어깨를 누르면서 피해자의 신체를 만지는 행동을 하지 않았나요'라는 구체적인 질문에 위와 같이 대답한 것으로(증거기록 31쪽) 위 진술이 조사자의 유도 내지 암시에 의한 것이라고 볼 수는 없고, 또한 피해자의 위 진술이 명확하지 않다고 보기도 어렵다. 피고인이 한밤중에 피해자의 의사에 반하여 피해자의 주거에 침입한 상황이었고, 피고인이 몸무게가 80kg이 넘는 유도 사범임을 고려하면, 피고인이 위와 같이 피해자에게 가한 폭행·협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 또한 이로써 피해자가 실제 항거불능의 상태에 빠졌는지 여부를 불문하고 피고인은 강간 범행의 실행에 착수하였다고 볼 수 있다. 피고인은 강간의 고의가 없었다고 주장한다. 그러나 앞서 본 것과 같이 피고인은 한밤중에 피해자의 집에 침입하여 팬티만 입고 자고 있던 피해자의 몸 위에 올라타고, 특히 피해자의 허벅지 안쪽을 만지는 등 성적인 접촉을 시도하기도 하였다. 피고인 역시 피해자에게 성관계를 제안하면서 피해자를 눕히고 피해자의 몸 위로 올라탄 사실 자체는 인정하고 있다. 그런데 피고인과 피해자의 관계 등 당시의 객관적 정황에 비추어 보면, 피해자가 피고인과의 성관계를 허락할 가능성은 없는 상황이었다. 반면 피고인은 어떠한 목적으로 피해자의 집에 침입하게 된 것인지 수긍할 만한 해명을 하지 못하고 있다. 이러한 사정들을 종합하면, 피고인에게 피해자를 강간할 의사가 있었다고 보는 것이 합리적이다. 나. 주거침입죄와 강간미수죄의 경합범이 성립하는지 여부 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항은 형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 강간죄를 범한 경우를 가중하여 처벌하도록 규정하고 있다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)죄의 실행의 착수시기는 주거침입행위 당시가 아니라 강간죄 등의 실행에 나아간 때로 보아야 하므로(대법원 2011. 12. 13. 선고 2011도9593 판결 참조), 주거침입 당시에 강간의 고의나 목적이 있었는지 여부는 위 죄의 구성요건에 해당하지 않고, 주거침입 이후에 비로소 강간의 고의가 생겼다 하더라도 범죄의 성립에 영향이 없다. 또한 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자의 주거에 침입한 후 신고를 받고 출동한 경찰관에 의해 체포되기까지의 시간은 15분 내외의 짧은 시간으로, 피고인이 피해자의 주거에 침입하여 그 기회에 피해자를 강간하려 한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 주거침입 행위와 강간미수 행위 사이에 시간적, 규범적 단절이 있었다고 볼 여지도 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 3월~7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 미수 범죄이므로 양형기준이 적용되지 않음 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 강간하려 한 것으로 죄질이 나쁘다. 피고인의 위와 같은 범행은 피해자가 일상생활을 영위하는 주거의 평온을 훼손한 것으로 그 비난가능성이 높다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 오히려 피해자는 이 사건 범행으로 극심한 정신적 고통을 받고 있다며 피고인에 대한 엄벌을 원하고 있다. 게다가 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 피해자가 과거 피고인에게 팬티를 벗어주는 등 적극적인 호감을 표시하였다는 납득하기 어려운 주장을 반복하는 등 자신의 잘못을 반성하고 있지 않다. 다만 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행은 피고인이 직접적인 간음행위로 나아가지 않은 상태에서 미수에 그친 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 방법, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.