서울중앙지방법원-2015고합518

공소사실의 요지 피고인은 2013. 8. 3. 저녁 스웨덴에 있는 할스타빅 마을의 이름을 알 수 없는 모텔에서 D의 파트너로 참석한 피해자 E(여, 27세)이 근육이완제와 감기약을 복용하고 안대를 착용한 채 잠이 들어 항거불능의 상태에 있는 것을 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기에서의 항거불능의 상태는 형법 제297조 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있다. 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 그와 같은 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 3. 판단 검사가 제출한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다. 이를 종합하면, 피고인이 공소사실 기재 일시·장소에서 피해자의 동의를 얻지 않고 피해자를 간음한 것은 인정된다. 피고인은 공소사실 기재 일시 • .장소에서 피해자의 의사를 확인하지 않고서 피해자를 간음하였다. 피해자는 피고인이 간음 행위를 시작할 때까지만 해도 안대를 끼고 잠이 들어 있는 상태였다. 피고인과 피해자는 2013. 8. 6. 저녁 무렵에 한국으로 귀국하였다. 피해자는 귀국 직전 경유한 중국 베이징에서 댄스팀 동료 2명에게 자신의 피해 사실을 알린 것으로 보인다. 귀국 다음날인 2013. 8. 7. 오후 무렵에는 피고인에게 전화하여 피고인이 자신을 간음한 이유를 추궁하면서 사과를 받아내고자 하였고, 간음 상황에 관해 '억지로', '강압적', '강제적' 등의 표현을 사용하였다(증거기록 77, 79, 80, 83면), 피고인은 피해자의 추궁에 여러 번 사과의 뜻을 표시하였다. 비록 간혹 강제로 하지 않은 것이라고 항변하기도 하였으나, 위와 같은 피해자의 표현에는 대체로 별다른 이의를 제기하지 않았다(피고인은 스스로 '허락 없이'라는 표현을 사용하기도 하였다. 증거기록 78면). 피해자는 2013. 8. 7. 산부인과에 찾아가서 진료를 받았다. 진료 과정에서도 강압적인 관계가 있었다고 말한 것으로 보인다(증거기록 110면), 피고인은 2013. 8. 28. 피해자의 요구에 따라 제3자인 F이 입회한 상태에서, 다시는 댄스판에 나타나지 않을 것이고, 이 사건과 관련하여 피해자에게 불리한 이야기를 하지 않을 것이라는 취지의 내용이 기재된 각서(증거 기록 43만)를 작성하였다. 피고인은 이때도 강제로 하지 않은 것이라고 항변하기도 하였으나, 자신의 잘못 자체에 대해서는 크게 이의를 제기하지 않은 것으로 보인다. 이후 피고인은 피해자에게 사과의 뜻을 담은 편지(증거기록 44면)를 작성하기도 하였다. 피해자는 제1회 공판기일에 증인으로 출석하여 이 사건 당시 근육이완제와 감기약을 먹어 반항이 곤란한 상태에 있었다는 취지의 진술을 하였다. 그러나 한편 기록 등에 의하면, 다음과 같은 사정도 인정된다. 피해자는 이 사건 간음 행위 직전 안대를 끼고 잠을 자고 있었다고 하면서도, 피해 상황을 비교적 소상히 기억하고 있는 것으로 보인다. 즉, 피해자는 이 사건이 있은 때로부터 1년 6개월 정도가 지난 2015. 4. 14. 경찰에서 조사를 받을 당시, '잠을 자다가 하의가 모두 탈의된 상태로 있는 것을 깨닫고, 안대를 벗으려고 왼쪽 손을 안대 쪽으로 올렸는데, 제 팔을 잡아 안대를 벗지 못하게 하였어요. 그리고 그 당시에는 안대를 착용하였기에 누구인지 몰랐는데 피고소인(피고인)이 저의 성기에 자신의 성기를 삽입하였고, 저는 너무 놀라고 무서워 소리도 지르고 못하고, 몸도 움직이지 못하는 상태로 있다가 피고소인이 사정을 하면서 자신의 성기를 빼어 제 음부 쪽 위로 사정을 하였습니다. 그리고 난 후 피고소인이 바로 방 밖으로 나갔고, 저는 안대를 벗어서 피고소인이 방을 나가는 뒷모습을 보았습니다.', '피의자(피고인)가 저에게 삽입하기 전에 키스를 하기는 했었습니다'라며 피해 상황을 구체적으로 진술하였다(증거기록 34 ~ 36면). 반면 당시 자신의 상태에 대해서는 맥주와 근육이완제를 먹어 깊이 잠이 들어 있었다고만 하였고, 정신을 잃는 등으로 저항할 수 없는 상태에 있었다는 취지의 진술은 하지 아니하였다. 피해자는 제1회 공판기일에 증인으로 출석하여서도 간음 행위의 전후 상황에 대해서는 매우 구체적으로 진술하면서, 피고인이 성행위를 시작하기 전 자신에게 키스를 할 때 이상한 느낌이 있었다고 하고 있다. 위 각서 작성 과정에 입회한 F은 이 법정에 증인으로 출석하여 피해자가 자신에게 "자고 있는데, 놀라서 겁이 났다.", "맨 처음 키스했을 때는 살포시 깼었어. 그러다가 다시 금방 잠들었어, 두 번째 키스했을 때 깼지. 설마 여기서 끝나겠지, 참으면 되겠지 그래서 그냥 있었지.", "내 기억에 뭐가 있는지 알아요? 그냥 아래만 애무하다가 삽입하다가 나갔어!"라는 취지의 말을 했던 것 같다고 진술하고 있다. 피해자는 이 사건 간음 행위 직전 안대를 끼고 있었고, 그 상태에서 강압적인 성관계를 당하였다고 주장함에도 자신을 간음한 사람이 피고인임은 바로 인식했던 것으로 보인다. 이 사건 간음 행위에 소요된 시간이 그다지 길지 않았던 것으로 보이는 상황에서 피해자가 자신을 간음한 사람이 피고인인 것을 즉각적으로 인식한 것을 보면, 당시 피해자의 신체적·정신적 상태가 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 이르지 않았을 가능성이 있다. 이는 피해자가 자신을 간음한 사람이 피고인인 것을 안 원인이 간음 행위 직후 안대를 벗어서 피고인임을 확인한 것이라도 마찬가지이다. 피고인은 이 사건 간음 행위 전후 과정에 걸쳐 피해자에게 별다른 유형력은 행사하지 않았고, 피해자가 간음 행위 당시 안대를 쓰고 있었음에도 피해자를 간음한 사람이 자신임을 숨기려 하지도 않았다. 피해자 또한 이 사건 간음 행위 전후 과정에서 별다른 저항은 하지 않은 것으로 보인다. 이를 종합하면, 피해자가 이 사건 당시 심신상실 상태에 있었다거나, 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반함이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다고 달성하기 어렵다. 즉, 앞서 본 바와 같이 피고인이 공소사실 기재 일시·장소에서 피해자의 동의를 얻지 않고 피해자를 간음하였다 할 것이지만, 그것만으로 피고인이 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'를 이용하여 피해자를 간음하였다고 보기는 어렵다. 설령 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 하더라도, 피고인이 그러한 사정을 알았다거나, 거기서 더 나아가 그러한 피혜자의 상태를 이용할 의사가 있었다고 단정하기도 어렵다. 검사가 제출한 증거들만으로는 위와 같은 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.