대전지방법원-2013고합256

범죄사실 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란) 피고인은 2012. 12. 9. 21:00경 알 수 없는 장소에서, '자신의 성기를 손으로 잡고 흔들면서 자위행위를 하는 내용'이 담긴 동영상을 자신의 휴대전화를 이용해서 피해자 C(여, 15세)의 휴대전화로 전송하였다. 이로써 피고인은 자신의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 휴대전화를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 영상을 피해자에게 도달하게 하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 가. 피고인은 2012. 11. 중순 15:00경 대전 중구 D에 있는 피해자 C(여, 15세)의 집인 다가구주택 △△△호에서 피해자에게 "한번 만져보자."라고 말하면서 피해자의 옷위로 성기 부위를 만졌다. 나. 피고인은 2013. 1. 중순 15:00경 대전 중구 E에 있는 F공원 부근 도로에 주차된 자신의 스타렉스 차량에서 동승한 피해자에게 "많이 컸다."라고 말하면서 피해자의 옷위로 가슴을 만졌다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서(증거기록 3 ~ 11쪽) 1. 피의자 A이 피해자에게 전송한 자위행위 동영상 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조(통신매체이용음란의 점, 징역형 선택), 각 구 아동·청소년의 성 보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제3항, 형법 제298조(아동·청소년 강제추행의 점, 징역형 선택) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 제2의 가항의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄에 정한 형에 경합범 가중] 3. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 4. 공개명령 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18.) 제4조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제2호, 제50조 제1항 제2호[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄에 대하여], 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호, 제38조의2 제1항 제1호[각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄에 대하여] 신상정보 등록 이 사건 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18.) 제4조 제1항, 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항, 제43조[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄에 대하여] 및 구 아동·청소년의 성 보호에 관한 법률 제33조 제1항[각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄에 대하여]에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18.) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 ~ 징역 45년 2. 양형기준의 적용 가. 기본범죄, 경합범죄 : 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄 [유형의 결정] 성범죄, 강제추행죄(13세 이상 대상), 제2유형(청소년 강제추행) [특별감경인자] 유형력의 행사가 현저히 약한 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 징역 2년(감경영역) 나. 다수범죄 처리기준 - 징역 1년 ~ 징역 3년 8월(= 2년 + 2년 × 1/2 + 2년 × 1/3) - 양형기준이 설정되지 않은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄가 경합된 사안이므로 하한은 위 형량범위의 하한(징역 1년)에 따름 3. 선고형의 결정 : 징역 1년, 성폭력 치료 프로그램 이수 120시간 [불리한 정상] 피고인이 오랜 기간 동안 친한 이웃으로 지내던 15세의 어린 피해자를 자신의 성적 욕구의 대상으로 인식하고, 자신이 자위하는 모습이 담긴 동영상을 피해자의 휴대전화로 전송하였을 뿐만 아니라, 2회에 걸쳐 피해자를 강제로 추행한 이 사건 범행은 그 자체로 죄질 및 범정이 매우 불량하고 비난가능성도 높은 점 피고인이 2012. 12.경 피해자의 아버지로부터 이 사건 범행의 일부를 용서받고도 자신의 잘못을 뉘우치지 않고 계속해서 범행을 저지른 점 피해자가 이 사건으로 심한 정신적 고통을 받았고, 피해자 및 피해자의 가족들이 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 [유리한 정상] 피고인이 현재 자신의 범행을 모두 인정하면서 잘못을 뉘우치고 있는 점 피고인에게 최근 20년간 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 [기타 정상] 이 사건 추행의 정도, 범행 경위 및 범행 후의 정황 피고인의 나이, 성행 등 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 주위적 공소사실[자위행위에 의한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄] 피고인은 2012. 11. 말 18:00경 판시 제2의 가항과 같은 △△△호 방 안에서 휴대전화로 게임을 하고 있는 피해자의 옆에 앉아 자신의 바지를 내리고 성기를 꺼내어 손으로 잡고 흔드는 방법으로 자위행위를 하여 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 예비적 공소사실[아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄] 피고인은 전항과 같은 일시, 장소에서 위와 같은 방법으로 자위행위를 하여 아동·청소년인 피해자를 위력으로 추행하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 구 아동·청소년의 성 보호에 관한 법률은 아동·청소년대상 성범죄의 처벌과 절차에 관한 특례를 규정함으로써 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하고 아동·청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함을 목적으로 하면서, 같은 법 제7조 제3항은 "아동·청소년에 대하여 폭행 또는 협박으로 추행을 죄를 범한 자"를, 같은 법 제7조 제5항은 "위계 또는 위력으로써 아동·청소년을 추행한 자"를 각각의 형에 따라 처벌하고 있다. 위 각 규정이 정하는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행죄)죄 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행죄)죄는 모두 아동·청소년 개인의 성적 자유라는 개인적 법익을 침해하는 죄로서, 위 각 규정의 '추행'이란 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위인 것만으로는 부족하고 그 행위의 상대방인 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 것이어야 한다. 그리고 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사·성별·연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황 등을 종합적으로 고려하여 정해야 한다. 또한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행죄)죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다. 그리고 그 폭행 등이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행 등의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 등 참조). 한편 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행죄)죄의 '위력'이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 유형적·무형적 세력을 말하며, 위력으로써 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조). 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 피고인은 피해자의 가족과 7년 이상 친하게 지내온 이웃으로서, 이 사건 당일 피고인의 처와 함께 피해자의 집에 놀러왔다. 그 뒤 피고인은 피해자가 있는 방으로 들어와 피해자에게 자신의 휴대전화를 건네주면서 "애니팡(휴대전화 게임) 좀 깨줘!"라고 말하고 피해자의 옆에 앉아 피해자가 게임하는 것을 보고 있던 중, 잠시 피해자 반대 방향으로 약간 몸을 돌려 바지를 내리고 자신의 성기를 만지면서 자위행위를 하였다가 이를 마치고 곧 피고인의 처와 함께 집으로 돌아갔다. 피고인은 자신이 자위행위를 하는 모습을 보여주기 위해 피해자에게 유형력을 행사하거나 겁을 주는 행동을 한 적이 없었을 뿐만 아니라, 피해자가 이를 보았다는 사실조차 알지 못했다. 피해자는 당시 피고인의 자위행위 모습을 보고 곧바로 시선을 돌림으로써 이를 외면하였다. 방 밖의 거실에는 피해자의 고모할머니인 G와 피고인의 처가 있었고, 방 안에도 위 G의 아들인 H이 있었으므로, 만 15세의 피해자로서는 필요하다면 주위의 도움을 요청할 수도 있었다. 2) 이와 같은 상황이라면, 피고인이 피해자 옆에서 자위행위를 한 것은 오로지 자신의 성욕을 만족시키기 위한 의도에서 비롯된 것일 뿐, 이를 피해자에게 보여줌으로써 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하려는 의도까지 있었던 것으로 여겨지지 않으며, 그러한 행위 자체가 일반인에게 혐오감을 불러일으킬 수 있는 것이라거나 이를 목격한 피해자가 불쾌함을 느꼈다고 하더라도 그것만으로 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 정도에 이르렀다고 보이지 않으므로, 이는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행죄)죄 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행죄)죄의 '추행'에 해당하지 않는다. 3) 또한 앞서 든 사정들을 종합하면, 피고인에게 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박이나, 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 유형적·무형적 세력으로서 위력의 행사가 있었다고 보기도 어렵다. 4) 결국, 검사가 제출한 증거들만으로 이 부분 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.