창원지방법원진주지원-2018고단965

범죄사실 피고인은 2017. 7. 18. 창원지방법원 진주지원에서 사기죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고 받아 2017. 7. 26. 위 판결이 확정되었다. B 주식회사(이하 'B'이라 한다)는 2015. 7. 11. 경북 고령군 C공사 현장의 토석채취 및 골재선별파쇄 등 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 D에 도급하였다(이하 이와 같은 내용의 계약을 '이 사건 계약'이라 한다). 피고인은 2015. 7. 11. D으로부터 하도급 형식으로 이 사건 공사 현장에 대한 권리를 인수한 주식회사 E을 운영하는 사람이다. 피해자 F는 2015. 10. 6. 피고인으로부터 이 사건 공사 중 골재생산 공사를 하수급 한 주식회사 G의 현장 담당자이다. 피고인은 2015. 12. 5.경 이 사건 공사 현장에서 피해자에게 "B의 요구로 토공 면허가 있는 법인을 인수해야 하는데, 인수 비용 5,000만 원을 빌려 달라. 법인 인수 후 석재 등을 판매하여 그 돈으로 변제하겠다."는 취지로 말하였다. 그러나 사실 그 무렵 D은 건설관계법령에 따른 등록 의무 등 계약 불이행의 문제로 B로부터 계약해제 통보를 받은 상황이었기 때문에, 피해자로부터 돈을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인의 처 명의 새마을금고 계좌로 2015. 12. 24. 2,500만 원을 송금 받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, F의 각 법정진술, 증인 I의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서(F 대질부분 포함) 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. H의 진술서 1. 석산 채석 도급직영 계약서, 거래내역 확인증 등, 법인 포괄 양도양수계약서 등 피의자 제출자료, 수사보고(피의자 A 통장 거래내역 제출), 수사보고(I과 피의자 간의 계약서 제출), 수사보고(계약서 등 첨부보고), 골재채취업 등록증 등 입증서류 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(피의자 동종전력 확인) [피고인과 변호인은 위와 같이 교부받은 돈을 실제 법인 인수비용으로 지출하였으므로 편취의 범의가 없다고 주장한다. 그러나 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 피고인은 당시 위 돈을 법인 인수 비용으로 사용할 의사가 없었고, 이를 변제할 의사나 능력도 없었다고 판단할 수 있다. 편취의 범위가 인정된다. 피고인은 위 범행과 별도로 2015. 12. 5. 피해자에게서 받은 2,500만 원으로 법인인수 비용을 지급하였고, 2015. 12. 24. 교부받은 위 2,500만 원을 법인 인수 비용으로 사용하지는 않았다. 이 사건 계약 이후 D은 이 사건 공사와 관련하여 건설관계법령이 요구하는 등록을 하는 등의 의무를 이행하지 못하였다. 이에 D은 2015. 10. 19.경 위와 같은 의무를 2015. 11.까지 이행하되, 이행하지 못하는 경우 계약을 해제해도 이의하지 않겠다는 취지의 내용증명을 B에 보냈다. B은 2015. 12. 4.경 D에 2015. 12. 11.까지 건설관계법령이 요구하는 등록을 하였다는 서류를 제출하지 않으면 별도의 통보 없이 이 사건 계약을 해제한다고 통지하였다. D은 2015. 12. 11.까지 위 서류를 제출하지 못하였다. 따라서 이 사건 계약은 2015. 12. 11. 해제되었다고 판단된다. 한편 법인 인수는 B이 요구하는 위와 같은 등록을 위하여 필요하였던 것인데, 이 사건 계약이 해제된 이상 법인 인수는 더 이상 필요하지 않게 되었다. 실제 그 이후 피고인도 위 법인 인수를 위한 중도금과 잔금을 지급하지 않았다. 이 사건 계약은 초기비용이 많이 들어가고 계약이 장기적으로 유지되어야 비용을 회수하고 이익을 볼 수 있다. 피고인이나 D 측에서도 이 사건 계약이 해제될 무렵 약 3억 원의 초기비용을 투입하여 300만 원 정도의 공사대금만을 회수했다(증인 I 속기록 제11면 참조). 이러한 상황에서 이 사건 계약이 해제되었고, 당시 피고인에게 이 사건 계약에 따른 공사대금 외에 위 대여금을 변제할 수 있을만한 별도의 재산이나 자금원이 있다는 자료도 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 양형의 이유 - 동종 범죄로 인한 처벌 전력이 다수 있음에도 재범 - 그밖에 편취 액수, 범행 시기, 판결이 확정된 판시 사기죄와 동시에 판결할 경우와의 형평 등 참작 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 2015. 10. 사기 피고인은 2015. 10. 2.경 이 사건 공사 현장에서 피해자에게 '발파 비용이 필요한데 돈이 부족하니 2,000만 원을 빌려 달라. 석재 등을 판매하여 그 돈으로 바로 변제하겠다.'는 취지로 말하였다. 그러나 사실 그 무렵 D(실질적으로는 피고인)은 건설기술자 배치, 건설관계법령에 따른 등록 의무 등 계약 불이행의 문제로 B로부터 계약해제 전 내용증명을 받고 있는 상황이었고, 석재 등의 판매처도 충분히 확보되지 않았기 때문에, 피해자로부터 2,000만 원을 차용하더라도 이를 단기간에 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 10. 2. 1,500만 원, 2015. 10. 8. 500만 원 합계 2,000만 원을 교부 받았다. 나. 2015. 12. 사기 피고인은 2015. 12. 5.경 위 공사 현장에서 피해자에게 '원청인 B의 요구로 토공 면허가 있는 법인을 인수해야 하는데, 인수 비용 5,000만 원을 빌려 달라. 법인 인수 후 석재 등을 판매하여 그 돈으로 바로 변제하겠다.'는 취지로 말하였다. 그러나 사실 그 무렵 D은 위와 같은 문제로 B로부터 계약해제 통보를 받은 상황이었고, 토공 면허가 있는 법인을 인수하기 위한 비용은 1억 5,000만 원 상당이 필요하였으므로 피해자로부터 5,000만 원을 차용하더라도 법인 인수 계약금 및 중도금 일부만 지급할 수 있었을 뿐 잔금을 지급할 구체적 방안이 없어 법인을 인수할 수 있을지 여부도 불확실하였기 때문에, 피해자로부터 5,000만 원을 차용하더라도 이를 단기간에 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 12. 5. 2,500만 원을 교부받았다. 2. 판단 가. 2015. 10. 사기 부분에 대한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지는 "D이 계약 불이행의 문제로 B로부터 계약해제전 내용증명을 받고 있는 상황이었고, 석재 등의 판매처도 충분히 확보되지 않았기 때문에, 피해자로부터 2,000만 원을 차용하더라도 이를 단기간에 변제할 의사나 능력이 없었음에도 피고인을 속였다"는 것이다. 2) 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 당시 피고인에게 위 2,000만 원을 변제할 의사나 능력이 없었다거나, 편취의 고의가 있었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(피고인은 위 2,000만 원이 주식회사 E과 주식회사 G 사이의 하도급계약에 따른 공사이행보증금이라고 주장하나 공소사실과 같이 이를 차용금이라고 보아도 변제할 의사나 능력이 없었다거나 편취의 고의가 있었다고 보기 부족하므로 위 주장에 대하여 따로 판단하지 않는다). 공소사실 자체에 의하여도 당시 D은 B로부터 건설기술자 배치, 건설관계법령에 따른 등록 의무 등 계약 불이행의 문제와 관련하여 계약해제 전 내용증명을 받고 있었을 뿐 이 사건 계약이 해제된 상태는 아니었다. 따라서 위 문제가 해결되면 이 사건 계약은 유효하게 존속하고, 이 경우 피고인이 피해자에게 2,000만 원을 변제하는 데에는 별다른 문제가 없었을 것으로 보인다. 비록 앞서 보았듯이 2015. 12. 11.경 이 사건 계약이 해제되기는 하였으나, 검사가 제출한 증거만으로는 위 문제를 해결하는 것이 2015. 10. 무렵에 이미 불가능한 상태였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자가 위 2,000만 원을 지급하고 바로 발파작업이 이루어지지는 않았으나, 그로부터 얼마 지나지 않아 실제로 발파작업이 이루어졌다[피해자는 수사기관에서 발파가 이루어진 시기를 돈을 주고 한 달 정도 후로 진술하였다(수사기록 제25, 177면)]. 석재의 판매처가 충분히 확보되지 않았다는 부분과 관련하여 본다. 이 사건 계약에 의하면 석재의 판매는 B이 하고, D은 석재의 납품과 관련한 업무를 보조한다(제8조, 수사기록 제275, 276쪽). 그렇다면 판매할 석재의 양과 가격 등은 B이 최종적으로 결정하는데, 아직 발파도 이루어지지 않은 상황에서, 석재의 판매처가 충분히 확보되지 않았다는 것을 피고인에게 차용금 변제의 의사나 능력이 없었다는 근거로 삼기는 어렵다. 나. 2015. 12. 사기 부분에 대한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지는 "D이 계약 불이행의 문제로 B로부터 계약해제 통보를 받은 상황이었고, 법인 인수 잔금을 지급할 구체적 방안이 없어 법인을 인수할 수 있을지 여부도 불확실하였기 때문에, 피해자로부터 돈을 차용하더라도 단기간에 변제할 의사나 능력이 없었음에도 피고인을 속였다"는 것이다. 2) 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 당시 피고인에게 위 2,500만 원을 변제할 의사나 능력이 없었다거나, 편취의 고의가 있었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다[피고인은 위 2,500만원 중 일부가 가. 2)항과 같은 공사이행보증금이라고 주장하나 공소사실과 같이 이를 차용금이라고 보아도 변제할 의사나 능력이 없었다거나 편취의 고의가 있었다고 보기 부족하므로 위 주장에 대하여 따로 판단하지 않는다]. B이 2015. 12. 4.경 D에 2015. 12. 11.까지 건설관계법령이 요구하는 등록을 하였다는 서류를 제출하지 않으면 별도의 통보 없이 이 사건 계약을 해제한다고 통지하기는 하였다. 그러나 피고인이 2,500만 원을 교부받은 2015. 12. 5.은 이 사건 계약이 해제되기 전이다. 따라서 위 문제가 해결되면 이 사건 계약은 유효하게 존속하고, 이 경우 피고인이 피해자에게 2,500만 원을 변제하는 데에는 별다른 문제가 없었을 것으로 보이며, 법인을 인수하는 데 문제가 있다고 보기도 부족하다. 비록 앞서 보았듯이 2015. 12. 11.경 이 사건 계약이 해제되기는 하였으나, 검사가 제출한 증거만으로는 위 문제를 해결하는 것이 2015. 12. 5. 무렵에 이미 불가능한 상태였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 실제로 위 2,500만 원을 사용하여 법인 인수 대금을 지급하였다. 3. 결론 그렇다면 위 공소사실 중 2015. 10. 사기 부분은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다. 위 공소사실 중 2015. 10. 사기 부분은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.