의정부지방법원고양지원-2013고단958

범죄사실 피고인은 (주)D을 실질적으로 운영하던 대표이다. 피고인은 2012. 5. 10. 서울 은평구 E에 있는 (주)D 사무실에서 피해자 (주)F에 위 (주)D을 양도하는 계약을 체결하면서, 피해자 회사 직원인 G 등에게 '위 (주)D이 2010년도 실태조사에서 2008년도분 자본금 미달로 부적합 판정을 받아 2010. 11. 17. 행정처분을 위한 청문절차에 참석하였고, 2011년도 주기적 갱신신고에서 2008년도 및 2010년도분 자본금 미달로 부적합 판정을 받아 2011. 11. 29. 행정처분을 위한 청문절차에 참석하였기 때문에 영업정지 또는 등록말소 등의 행정처분이 예정되어 있다는 사실'을 고지하지 않은 채 양도가격 4억 1,500만원에 위 (주)D을 양도하는 '법인(건설업) 및 주식 양도 양수 계약'을 체결하였다. 피고인은 이와 같이 피해자 회사를 기망하여 이에 속은 피해자 회사로부터 그날 계약금 명목으로 4,400만원, 2012. 5. 25. 잔금 및 중개수수료 명목으로 3억 9,800만원 등 합계 4억 4,200만원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 공판조서 중 증인 G, H, I(제2회), J, K(제3회)의 각 진술기재 1. 증인 L의 법정진술 1. 검사 작성의 H에 대한 피의자신문조서(첨부 서류 포함) 1. 수사보고(고소대리인 서류제출, 순번 22), 수사보고서(고소인 제출자료 첨부, 순번 34), 수사보고서(피의자 I 진술서 제출, 순번 39 중 수사보고서를 제외한 부분) 1. 행정처분 관련 공문 등, 기업인수 위임계약서, 송금내역, 양도확인서, 판결서, 문서송부촉탁회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 피고인은 2010년 실태조사, 2011년 주기적 갱신신고와 관련하여 청문절차, 기업진단을 받은 것을 피해자 회사의 G, 양도양수를 중개한 중개인 H, I 등에게 모두 말하였으므로 부작위에 의한 기망행위를 하지 않았다. 나. 피고인은 실태조사, 주기적 신고에서 영업정지 등 행정처분이 있을 것임을 예견할 수 없었으므로 사기의 범의가 없었다. 2. 판단 가. 인정사실 앞서 든 증거에 의하면 다음 각 사실이 인정된다. (가) 건설업 면허를 유지하려면 3년 마다 자본금 등 등록기준에 관하여 관할 관청에 신고(이하 '주기적 신고'라 한다)하여야 하고, 그와는 별도로 관할 관청은 건설업자의 경영실태를 조사(이하 '실태조사'라 한다)할 수 있는데, 관할 관청은 주기적 신고, 실태조사 과정에서 공인회계사 등으로 하여금 건설업자의 재무관리상태를 진단(이하 '기업진단'이라 한다)하게 할 수 있으며, 자본금 부족 등 등록기준 결격사유의 의심이 있는 경우 청문절차를 거쳐 건설업자의 소명을 듣고, 건설업자가 소명의 일환으로 기업진단을 받아 제출하면 공인회계사협회의 감리 의견 등을 종합하여 부적격이면 영업정지, 등록말소 등의 행정처분을 하고 이를 공시하며, 적격이면 무혐의로 종결되었음을 건설업자에게 통지하고, 공시한다. D은 2010년 하반기에 경기도지사로부터 실태조사를 받으면서 2008년 기준 자본금 부족이 문제되어 2010. 11. 17. 청문절차에 참석하였고, 그 다음날 공인회계사 L로부터 2008. 12. 31. 기준 기업진단을 받아 제출하였으며, 2011년 하반기에 경기도지사로부터 2011년 주기적 신고와 관련하여 2010. 12. 31. 기준 자본금 부족이 문제되어 2011. 11. 29. 청문절차에 참석하였고, 2011. 12. 7. 공인회계사 L로부터 2010. 12. 31. 기준 기업진단을 받아 제출하였다. 건설업자가 기업진단을 받았다는 사실은 공시되지 않아 건설업자가 말하지 않으면 이를 알 수 없다. 이 사건 양도양수 과정에서 피고인 측의 중개인인 I이 피고인에게 양도확인서에 명시된 '갱신 이후 자본금 결손 및 연말 자본조정, 실태조사 여부', '주기적 신고 갱신', '건설업 등록후 행정처분 영업정지등' 등에 대하여 물어 피고인으로부터 답변을 듣고 '없음', '정상', 없음'으로 기재하고, 피고인으로부터 양도확인서에 법인인감을 날인받았다. D의 공무부장으로 양도업무를 담당한 M은 2012. 5. 25.경 양수대금 잔금을 받을 때 회사가 대표이사의 땅을 임차하면서 지급한 보증금 2억원을 자본금으로 산정하였는데 그것이 문제되어 청문회를 하고 소명자료를 제출해서 문제없이 잘 넘어갔으니, 같은 사유가 문제되면 제출하라고 자료를 주었다. D이 제출한 기업진단 보고서 감리결과 2008년분에 대하여는 기업진단지침에서 유형자산의 감가상각누계액이란 취득일로부터 진단기준일까지의 감가상각비로 법인세법에 따른 기준내용연수와 정액법으로 계산한 금액으로 하도록 규정하고 있음에도 회사의 기계장치 및 차량운반구에 대한 감가상각누계액 1억 7,000만원을 과소평가함으로써 실질자본을 그만큼 과대평가하여 유형자산 평가에 오류가 있다고 지적되었다. 2010년분에 대하여는 건설업체기업진단지침에서 예금은 진단을 받는 자의 명의로 금융기관에 예치한 금융상품에 대하여 진단기준일을 포함한 30일간의 은행거래실적 평균잔액으로 평가하고, 일시조달된 예금으로서 진단기준일을 포함한 60일 이내에 부실자산이나 겸업자산으로 출금된 경우 부실자산으로 처리한다고 규정하고 있음에도 법인 명의가 아닌 대표이사 개인 계좌를 회사의 평균잔액 계산에 포함시켰으며, 진단기준일 직후법인 계좌에서 1억 8,800만원이 대표이사에게 출금된 기록이 있어 예금 9,500만원이 과대평가되었고, 2005년 이전에 취득하여 내용연수가 경과한 기계장치가 등이 있음에도 이에 대한 감가상각을 누락 및 과소계상하여 감가상각누계액을 1억 5,000만원 과소계상하여 실질자본 2억 4,500만원이 과대평가된 것으로 지적되었다. 위 기업진단 보고서를 작성한 공인회계사 L는 다른 부적합 기업진단을 더하여 기업진단업무 정지 1년의 징계를 받았다. 경기도지사는 2012. 7. 5.경 피해자 측이 D을 양수하여 상호를 변경한 F에 대하여 2008년, 2010년 자본금 부족에 따른 등록기준 미달을 이유로 영업정지 3월의 행정처분을 하고 이를 공시하였다. 나. 부작위에 의한 기망 여부 이 사건 양도양수에 관여한 G, H, I은 피고인, M으로부터 자본금 부족, 기업진단에 관하여 듣지 못하였다고 일관되게 진술하고 있다. 당시 D과 비슷한 시공능력을 가진 건설업체의 양도양수 대금이 이 사건 대금과 유사한 정도였고, 행정처분을 받은 이력이 있는 회사의 경우 그 대금이 2억 5,000만원 정도였다는 것이어서 기업진단 등에 관하여 알지 못하고 양도양수계약을 체결하였다는 위 진술인들의 진술이 경험칙에 부합하고, 피고인으로부터 확인을 받아 작성한 양도확인서와 같은 객관적인 증거와도 일치하여 신빙성이 있다. 그 진술과 다른 증거를 더하여 인정한 위 인정사실에, 피고인은 처음에는 M을 통하여 고지하였다고 진술하다가 나중에는 자신도 적극적으로 고지하였다고 진술하였던 점, 피고인이 2012. 2. 13.경 I에게 전화하여 다른 급한 일이 터졌으니 빨리 팔아달라고 요구하였고, 대금도 처음 제시한 6억원에서 5억원으로 감액하였던 점, 피고인이 요구하여 양도양수계약서에 'D의 현 상태 매매이다'라는 조항을 추가하였던 점 등을 더하여 보면, 피고인, M이 자본금 부족, 실태조사, 기업진단, 행정처분의 위험성에 관하여 고지하지 않았다고 판단되고, 이는 부작위에 의한 기망에 해당한다. 한편, 피고인은 2010. 8. 6.경 M과 G 사이의 통화 내용, 2012. 7. 3.경과 2012. 8. 8.경 M과 I 사이의 통화 내용(증거목록 순번 42, 피고인이 신청하여 조사한 녹음CD)을 고지의 중요한 근거로 내세운다. 위 통화 당시는 양도양수 이후 행정처분이 문제되어 양도인과 양수인 사이에 합리적 해결이 시도되는 단계여서 엄격한 책임을 전제로 한 대화는 아니었던 점, 통화 녹음은 상대방 모르게 녹음을 하는 사람의 의도에 따라 전혀 다른 의미로 해석될 여지가 있다는 점을 경계하며 전체적으로 해석하여야 할 것인데, I의 답변은 주기적 신고에 보완자료를 제출하였다는 것은 들었으나 기업진단에 관하여는 듣지 못하였다는 의미로 해석되는 점, G, I의 '그게 맞지, 예' 등의 말은 고지하였다는 M의 말에 동의하는 취지로 들리거나 해석되지 않는 점에 비추어 위 인정에 방해가 되지 않는다. 다. 사기 범의 여부 앞서 인정한 사실에 의하며, D이 L 공인회계사로부터 받아 제출한 기업진단 보고서는 피고인, M이 제출한 자료를 기초로 한 것으로, 그 보고서에 대한 감리결과에서 지적된 사항은 건설업에 장기간 종사한 피고인, M이 그 부실을 충분히 알 수 있을 정도로 기초적인 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 실태조사나 주기적 신고에 따른 청문절차와 관련하여 경기도로부터 무혐의로 종결되었음을 통지받거나 그 사항이 공시되지도 않았던 점, 그러한 상황에서 법인을 양도하는 피고인으로서는 행정처분의 중대성에 비추어 막연히 통과되었을 것이라고 생각하기보다는(피고인과 M은 청문절차에서 소명자료를 제출하여 담당 공무원으로부터 문제없다는 구두 확인을 받았다는 취지의 진술도 하나 소명자료로 기업진단 보고서를 제출하면 공인회계사협회의 감리를 거치게 되는데 담당 공무원이 그 절차 없이 구두 확인을 해주었다는 것은 경험칙에 반하여 믿지 않는다) 적극적으로 청문절차 결과를 확인하였어야 하는데도 이를 하지 않았던 점이 인정되고, 여기에 앞서 인정한 사정까지 더하여 보면, 피고인이 행정처분의 가능성을 예견할 수 있었다고 판단된다. 피고인의 주장을 받아들이지 않는다. 양형의 이유 양형기준 : 사기범죄, 일반사기, 제2유형(1억원 이상, 5억원 미만), 감경영역(기망행위의 정도가 약한 경우, 상당부분 피해 회복) 1년 6월 ~ 4년 이 사건으로 인한 피해액은 크다. 한편 이 사건은 부작위에 의한 기망으로 기망행위의 정도가 무겁다고 볼 수 없고, 중개수수료를 제외하면 피고인이 이 사건으로 얻은 실질적인 이득액은 4억원이며, 피고인 측과 피해자 측 사이의 제1심 민사소송에서 364,068,640원과 이에 대한 지연손해금이 인용되었는데 피고인이 강제집행 정지를 위하여 3억 7,000만원을 공탁하였고, 피해자 측이 피고인의 가족 재산에 4억 4,200만원을 청구금액으로 한 가압류를 하여 그 만큼의 피해회복은 확실하다고 보이며, 피고인과 피해자가 분쟁 해결을 협의하는 과정에서 피고인이 제안하였던 대로 양도계약이 해제되었다면 피고인으로서는 D 법인을 다시 찾아올 수 있었는데 민사소송에서 피해자 측이 양도계약을 해제하지 않고 불법행위로 인한 손해배상을 청구하면서 법인의 건설업면허등록을 말소시킴으로써 피고인에게 피해가 전가된 측면이 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범죄전력, 이 사건의 경위, 그 이후의 경과 등 양형의 조건을 참작한다.