제주지방법원-2018고합199

공소사실의 요지 피고인은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거 중 B의회 의원선거 C 선거구에 D정당 소속 후보자로 출마(2018. 3. 2. 예비후보 등록, 2018. 5. 24. 후보 등록)하여 당선된 사람이다. 누구든지 선거에 관한 여론조사결과를 왜곡하여 공표할 수 없다. 피고인은 2018. 6. 4. 16:00경 E에 있는 피고인의 선거사무소에서 피고인이 위 선거구 예비후보로 등록한 이래 위 선거구 후보자들에 관한 여론조사가 실시된 사실이 없음에도 불구하고 위 선거구의 선거구민인 F에게 전화를 걸어 “우리 자체 여론조사했는데 28포인트 앞서고 있다. 거의 30퍼센트, 28.5퍼센트 이긴 걸로 나왔다. 이제는 이미 기울어진 운동장이야. 성당은 몰표야. 거기는 거의 80프로 이상 먹어.”라고 말하였다. 이로써 피고인은 제7회 전국동시지방선거 중 B의회 의원선거에 관한 여론조사결과를 왜곡하여 공표하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 공직선거법 제96조 제1항이 규정하고 있는 여론조사결과 왜곡 공표는 공직선거법 제108조에서 규정한 여론조사결과의 공표 방법과 같은 정도 내지 유사한 외관을 형성하여 선거인으로 하여금 실제로 여론조사가 실시되었다고 오인할 수 있을 만한 외형을 갖추어 여론조사결과를 왜곡 공표하는 경우를 금지하는 규정이므로, 단순히 피고인이 ‘여론조사’라는 단어와 지지율에 관한 구체적인 수치를 언급하였다는 사정만으로는 공직선거법 제96조 제1항이 금지하는 ‘여론조사결과를 왜곡’하여 공표하였다고 할 수 없고, 당시 피고인에게 그와 같이 여론조사의 외형을 작출한다는 의사도 없었다. 나. 공직선거법 제96조 제1항은 여론조사결과를 왜곡하여 ‘공표 또는 보도할 수 없다’고 규정하고 있으므로 ‘공표’는 ‘보도’와 동일 또는 유사하게 인정될 정도의 공개성 및 전파성을 가진 경우로 한정하여 해석하여야 하는데, 피고인이 F에게 전화로 언급한 내용은 친구와의 전화통화 과정에서 우연히 이루어졌을 뿐만 아니라 이후 상대 후보가 있는 곳에서 1회 재생되었을 뿐 불특정 또는 다수인에게 전파되지도 않았고 전파될 가능성도 없었다. 또한 피고인은 F과 전화통화를 하는 과정에서 공소사실 기재와 같이 언급하였을 뿐이므로 F 이외의 불특정 다수에게 전파될 것이라고 인식하지 못하였고 또한 그 위험을 용인하지도 않았으므로 전파가능성에 대한 인식 내지 ‘공표’에 대한 고의가 없었다. 따라서 피고인이 F과 전화통화 과정에서 여론조사를 언급하였다고 하더라도 공직선거법 제96조 제1항의 여론조사결과를 왜곡하여 ‘공표'하였다고는 볼 수 없다. 3. 판단 가. 피고인이 여론조사결과를 왜곡하였는지 여부 1) 공직선거법의 입법취지, 개정 연혁 및 관련 법리 가) 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되기 전의 것)은 제96조의 주체를 ‘방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지 기타의 간행물을 경영ㆍ관리하는 자 또는 편집ㆍ취재ㆍ집필ㆍ보도하는 자’로 한정하면서 행위방법을 ‘보도 또는 논평’으로 규정하였다가, 2012. 2. 29. 개정된 공직선거법 제96조 제1항에서는 ‘누구든지’로 행위주체가 넓어지면서 행위방법에 ‘보도’ 외에 ‘공표’가 추가되었고, 같은 법 제252조 제1항에서 이를 위반한 사람을 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 정하였다. 이후 2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 구 공직선거법에서는 처벌조항인 제252조가 개정되어, 같은 법 제96조 제1항을 위반한 사람은 5년 이하의 징역 또는 300만 원 이상 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 법정형이 상향되었고, 현행 공직선거법도 동일하게 규정하고 있다. 나) 선거에 관한 여론조사는 그 결과가 공표되면, 투표자로 하여금 승산이 있는 쪽으로 가담하도록 만드는 이른바 밴드왜곤효과(Bandwagon Effect)나 이와 반대로 불리한 편을 동정하여 열세에 놓여 있는 쪽으로 기울게 하는 이른바 열세자효과(Underdog Effect)를 나타낼 수 있는 점이나 여론조사결과의 공표가 선거에 미치는 효과는 각각의 경우마다 여러 요인에 의하여 달라질 수 있다고 할 것이나, 그 공표가 유권자의 의사에 영향을 미치고 선거일에 가까워질수록 그 영향이 더욱 커진다는 사실은 부인할 수 없는 점에 비추어 여론조사가 공정하고 정확하게 실시된다고 하더라도 여론조사의 결과를 공표하는 것은 유권자의 의사에 영향을 주어 국민의 진의와 다른 선거결과가 나올 수 있으므로, 선거의 본래의 취지를 살릴 수 없게 될 가능성도 없지 아니하다(헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 92헌마177, 199 전원재판부 결정 등 참조). 이러한 사정을 고려하여 공직선거법은 선거 여론조사 공표 및 보도시 조사 의뢰자와 조사기관(단체명, 피조사자 선정방법, 표본 크기, 조사지역, 일시, 표본 오차율, 응답률, 질문 내용, 조정방법 등) 등을 함께 공표 및 보도하도록 규정(제108조)하여 그 형식적 요건을 엄격하게 정하는 한편, 2012. 2. 29. 개정을 통하여 제96조 제1항의 행위주체를 넓히고, 2015. 12. 24. 개정을 통하여 법정형을 상향하였는데 각 개정법률의 개정이유를 살펴보면 이는 모두 여론조사제도 또는 여론조사 형식을 악용하여 유권자들의 표심을 왜곡하는 행위에 대하여 언론 관계자뿐만 아니라 후보자나 여론조사기관, 지지자 등까지도 처벌하여 선거에 관한 여론조사의 공정성과 책임성을 강화하는 데에 그 입법취지가 있다. 다) 공직선거법에서 정한 사실의 왜곡이란 특별한 사정이 없으면 객관적으로 보아 허위의 사실에까지 이르지 아니하지만 어떤 사실에 대하여 그 일부를 숨기거나 반대로 허위의 사실을 덧붙이거나 분식, 과장, 윤색하는 등의 방법으로 선거인의 공정한 판단을 그르치게 할 정도로 전체로서 진실이라고 할 수 없는 사실을 표현하는 것을 말한다. 그런데 공직선거법은 ‘허위의 사실’과 ‘사실의 왜곡’을 선택적으로 규정하거나(제96조 2항), 허위를 배제하지 아니하는 의미로 ‘왜곡’을 사용하기도 한다(제8조의 6 제4항). 이와 아울러 앞에서 본 공직선거법 제96조 1항, 제252조 2항의 입법목적에 비추어 보면, 여론조사결과를 왜곡하는 행위에는 실제로 여론조사를 한 후 그 결과 중 전부 또는 일부를 허위로 만들어 내거나 실시 중인 여론조사에 인위적인 조작을 가하여 그릇된 여론조사결과를 만들어 내는 경우뿐만 아니라 실제 여론조사가 이루어지지 아니하고도 마치 여론조사가 이루어진 것처럼 가장하여 여론조사결과를 만들어 내는 행위도 포함된다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017도8822 판결 참조). 2) 판단 앞서 살펴본 공직선거법 제96조 제1항의 입법취지, 개정연혁, 공직선거법 내 다른 처벌조항들과의 통일적 해석, 규정형식이나 체계 등에 비추어 보면 공직선거법 제96조 제1항의 ‘여론조사결과 왜곡’에는 실제 여론조사가 이루어지지 아니하고도 마치 여론조사가 이루어진 것처럼 가장하여 여론조사결과를 만들어 내는 행위도 포함될 수 있지만, 그러한 여론조사결과는 유권자로 하여금 실제로 여론조사가 이루어진 것으로 믿게 할 정도로 ‘여론조사결과로서 외형’을 갖춘 경우를 의미하는 것으로 해석함이 상당하다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 사정을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 F에게 언급한 내용이 유권자인 F으로 하여금 실제로 여론조사가 실시되었다고 오해할 만한 외형을 갖추어 여론조사결과를 왜곡한 정도에 이르렀다거나 피고인에게 여론조사결과의 외형을 작출한다는 고의가 있었다고 인정하기 어렵다. 가) 먼저 피고인과 F 사이에 주고받은 대화 중 주된 부분은 다음과 같다(증거기록 제132~133면). 나) 피고인과 F 사이의 위 대화 내용에 의하면 피고인은 ‘여론조사’라는 단어를 사용하거나 ‘28포인트’, ‘30%’, ‘28.5퍼센트’와 같이 자신의 지지율에 관한 구체적인 수치를 언급하고는 있으나, 정작 그와 같은 여론조사를 실시한 기관이라던지, 여론조사의 대상, 기간, 장소, 방법에 관하여 전혀 설명하지 않고 있는 점, 피고인이 언급한 여론조사 결과 조차도 피고인이 단순히 다른 후보들을 앞서고 있다는 내용으로 통상적인 여론조사결과에서 확인할 수 있는 각 후보자별 지지율은 언급되지 않았으며, 피고인이 일응 구체적인 지지율 수치를 언급하고는 있으나 그 수치가 28퍼센트, 30퍼센트, 28.5퍼센트 등으로 일관되지도 못하고, 위 수치와 별도로 성당에서는 몰표 또는 80퍼센트 이상 지지를 받을 수 있을 것이라고 말하여 여론조사결과를 언급하고 있다고 보기도 어려운 점, 나아가 후보자별 지지도와 무관한 G초등학교 엄마들 사이의 상대 후보자에 대한 여론 동향에 관한 내용도 포함되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 언급한 내용은 전체적인 선거판세가 피고인에게 유리하다는 것을 강조하는 취지이고, 피고인이 F에게 여론조사가 없었음에도 마치 여론조사가 이루어진 것처럼 가장하여 여론조사결과를 만들어 내 왜곡하였다고 보기는 어렵다. 다) 더구나 피고인의 딸 I은 실제로 여론조사를 실시하지는 않은 채 J공원이나 버스 정류장에서 그곳에 있던 약 20여 명의 유권자를 상대로 도지사와 교육감 후보자들 이야기를 하다가 ‘툭’ 던지는 질문으로 “요즘 C 선거구에 출마하는 후보자들 중에 누가 좋으십니까”라는 질문을 하는 형식으로 선호도를 조사하였는데, 그 중 피고인에게 호의적인 응답자가 13명이고, 호의적이지 않은 사람이 7명 정도여서 이를 피고인에게 알려주었고(증거기록 제97~98면), 피고인은 I이 알려준 결과에 선거캠프에서 자체적으로 추산한 여론동향을 추가로 반영한 결과를 종합하여 F에게 알려준 것으로 보이는데(증거기록 제144~145면), 결국 공소사실 기재 피고인이 언급한 내용은 피고인과 I이 자체적으로 일부 극소수의 주민들을 상대로 선거 동향을 파악한 내용을 정리한 극히 주관적이고 지엽적인 자료에 불과할 뿐 그 자체로 구체적인 여론조사결과라고 보기도 어렵다. 라) 피고인 또한 검찰에서 ‘추상적으로 30프로라고 말하는 것보다는 그에 근접한 구체적인 퍼센트 수치를 말해야 발언의 신빙성이 높아질 것 같아서 28.5퍼센트라던지, 28퍼센트라던지라고 신빙성 있는 수치로 말하고자 다소 과장하여 위와 같이 구체적 수치로 발언하였던 것이다‘(증거기록 제145면), ’판세분석을 한 것일 뿐인데 마치 여론조사를 실시한 것처럼 과장되게 발언한 것 같습니다‘(증거기록 제143면), ’자체 판세분석 결과라는 개념과 여론조사라는 개념이 다른 개념이라는 것은 알고 있었다‘(증거기록 제147면)고 진술하였는데, 뒤에서 살펴볼 피고인과 F의 관계 등을 고려하면 피고인은 자체 판세 분석 결과 상당한 차이로 우세하다는 결론이 나오자 그 결과를 동갑내기 친구인 F에게 다소 과장하여 전달하거나 자랑하기 위하여 위와 같은 표현을 쓴 것에 불과하다고 봄이 상당하고, 피고인이 ‘여론조사’라는 단어를 사용하고 일부 구체적인 수치를 언급한 사정만으로는 피고인에게 실시되지도 않은 여론조사를 마치 실시한 것인 양외관을 작출하여 F에게 이를 믿게 할 의도가 있었다고 단정할 수 없다. 나. 피고인이 여론조사결과를 왜곡하여 공표하였는지 여부 1) 관련 법리 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하고, 비록 개별적으로 한 사람에게 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만, 반대로 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에게 한 사실의 유포는 공연성이 없다고 할 것이다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1007 판결, 대법원 2000. 5. 16. 선고 99도5622 판결 등 참조). 한편 위와 같이 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 범죄구성요건의 주관적 요소로서 적어도 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 관한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도2877 판결 등 참조). 한편 공직선거법 제252조 제2항은 누구든지 여론조사결과를 왜곡하여 ‘공표’하는 행위를 처벌하고 있으므로, 단순히 여론조사결과를 왜곡하여 발언하는 것만으로 위 죄가 성립할 수는 없고, 위 명예훼손죄의 경우와 같이 여론조사결과를 불특정 또는 다수인에게 드러내어 알리는 경우에만 위 죄가 성립할 수 있다고 보아야 한다. 또한 개별적으로 한 사람에게 여론조사결과를 왜곡하여 발언하는 경우에는 위 명예훼손죄에 관한 법리와 마찬가지로 그 발언의 전파가능성이 있어야 할 뿐만 아니라 발언자에게 전파가능성을 인식하고 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있었음이 인정되어야 비로소 여론 조사결과의 왜곡 ‘공표’행위가 성립한다고 보는 것이 타당하다[대법원 2017. 11. 23. 선고 2017도13212 판결(원심 판결 서울고등법원 2017. 8. 9. 선고 2016노3828 판결) 참조]. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 사정들, 즉 피고인과 F의 관계, 피고인과 F 사이에 대화가 이루어진 상황이나 녹음된 경위, 이후 F이 그 대화내용을 상대후보였던 H에게 들려준 사정 등을 종합하여 보면, 피고인이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성을 인식한 상태에서 그 위험을 용인한다는 내심의 의사를 가지고 공소사실 기재와 같이 말하였다고 단정하기 어렵고, 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 가) 피고인은 검찰에서 ‘F과 약 15년 전부터 지역사회에서 봉사활동을 하며 친분을 쌓았고, 같은 동네에 거주하면서 나이가 동갑이며 배우자들끼리는 같은 모임을 할 정도로 친하게 지내는 사이였다’고 진술하였고(증거기록 제150면), F 역시 당심 법정에서 “피고인과 같은 지역에 거주하면서 단체활동 등을 통해 알고 지내는 사이로 피고인이 F 후임의 초등학교 운영위원을 하였으며 배우자들이 서로 친하게 지내는 사이”라고 진술하였는데, 피고인과 F은 서로 존댓말을 사용하지 않는 편한 동갑내기 친구 사이로 평소 가깝게 지내며 배우자들끼리도 서로 교류하면서 상당한 친분이 있는 사이로 지내온 것으로 보이고, H에 관한 부정적인 여론동향이나 표현들도 거리낌없이 이야기하고 있음을 알 수 있다. 이러한 사정을 고려하면 자체 판세 분석결과 다른 후보자들보다 월등하게 우세하다는 결과가 나오자 이를 자랑하거나 이를 근거로 더욱 지지를 호소하기 위하여 같은 동네에 거주하면서 평소 동갑내기로 친하다고 생각하였던 F에게 연락하여 다소 과장되게 위 판세 분석결과를 전달하였다는 피고인의 변소내용은 매우 자연스럽고 납득할 수 있다. 나) F은 평소에는 통화 내용을 녹음하지 않으나 피고인과 전화통화를 할 무렵 건물 공사와 관련한 시공사와의 문제로 인하여 통화내용이 자동으로 녹음되도록 설정해 두었는데 그 와중에 우연히 피고인과의 전화통화 내용이 녹음되었고, 그 녹음 파일을 2018. 6. 4. K 후보의 유세현장에서 우연히 만난 L정당 C 선거구의 후보자인 H 등에게 들려주게 되었다면서, 그 경위에 관하여 ‘피고인에 대한 지지도가 이 정도라고 하니 상대방 후보인 H 역시 열심히 하라’는 의미로 H에게 들려주었지 피고인에 대한 지지호소와는 무관하다고 진술하고 있고, 당시 위 녹음 파일을 들었던 H이 피고인과 경쟁관계에 있는 선거 후보자였던 사정을 고려하면 F이 H에게 피고인의 지지를 호소하기 위하여 위 녹음파일을 들려주었다고 보기도 어렵다. 다) 비록 F은 피고인의 발언이 녹음된 파일을 H에게 보내주기는 하였으나, 이는 H으로부터 발언 내용을 제대로 듣지 못해 녹음 파일을 보내달라는 요청을 받고 그 파일을 전달하게 되었다고 진술하고 있고, 달리 F이 피고인의 지지를 호소하거나 다른 유권자들에게 퍼뜨려 달라고 하기 위하여 H에게 위와 같은 녹음 파일을 보냈다고도 보이지 않는다. 라) 피고인은 검찰에서 판세 분석 결과를 좀더 신빙성 있게 말하려다가 구체적인 수치를 말한 것이지 허위의 여론조사결과를 상대방에게 말한다는 인식은 없었고(증거기록 제1148면), 통화 내용이 녹음되고 있다거나 F이 대화내용을 다른 사람에게 알릴 것이라는 사정은 알지 못하였다고 진술하였는데(증거기록 제151면), F의 당심 법정에서의 진술도 피고인의 위 진술과 부합하는바, 피고인이 F을 통하여 자신이 언급한 여론 조사결과를 다른 유권자나 선거구민에게 퍼뜨릴 의사가 있었다고 보기도 어렵다. 마) 더구나 당시 F은 C 선거구 지역에서 지역 단체장인 자율방재단장을 맡고 있으면서 정당의 당원으로 등록되어 있지는 않았고, 언론인도 아니어서 피고인의 발언을 전파하리라고 예상되는 위치에 있지도 아니하였으며, 오히려 F은 법정에서 지역 단체장으로서 지방선거에서 특정 후보를 지지하기보다는 중립을 지켜야 한다고 생각하고 있었다고 진술한 점 등에 비추어 피고인으로서는 위 대화 내용이 F을 통하여 일반 유권자나 선거구민에게 전파될 것이라고 인식하기도 어려웠을 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.