서울중앙지방법원-2016고단2601

범죄사실 범죄전력 피고인은 2014. 12. 17. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2014. 12. 25. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 [2016고단2601] 1. 피해자 D에 대한 사기 피고인은 2011. 6. 22. 용인시 수지구 보정동에 있는 상호 불상의 카페에서 피해자 D(개명 전: E)에게 "내가 그 동안 F에서 공사하는 현장에서 함바식당을 운영해 왔는데, F에서 시공할 예정인 김포한강신도시 G 공사현장의 함바식당 운영권을 줄 수 있다. 계약금 5,000만 원을 먼저 달라."고 거짓말하였다. 그러나 사실은 당시 F이 김포한강신도시 아파트를 시공할지 여부도 불투명하였고, 피고인이 F 담당자로부터 함바식당 운영권을 확정적으로 부여받은 것도 아니었기 때문에 피해자에게 함바식당 운영권을 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 1,000만 원 권 수표 5장을 교부받아 편취하였다. [2016고단6135] 2. 피해자 H에 대한 포항 함바식당 관련 사기 피고인은 2008. 7. 14.경 용인시 흥덕구 이하 불상지에 있는 피고인 경영의 건설공사 현장식당인 속칭 함바식당에서 피해자 H에게 "포항시 남구 I 일원의 아파트 신축공사 현장 함바식당 경영권을 양도하겠으니 그 대가로 1억 원을 달라."고 하였다. 그러나 피고인은 2008. 3. 1.부터 2008. 4. 23.까지 K에게 위 함바식당 경영권을 미끼로 사기를 당하여 위 아파트 신축공사가 진행되지 아니하는 사실과 위 아파트 신축공사 현장 함바식당을 경영할 수 없는 사실을 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 위 함바식당 경영권 양도대금 명목으로 현금 4,000만 원을 교부받고, 계속하여 피해자로부터 같은 명목으로 피고인의 L은행 계좌로 2008. 7. 31. 3,800만 원, 2008. 8. 1. 200만 원, 2009. 5. 26. 1,000만 원, 2009. 9. 2. 1,000만 원을 송금 받아, 합계 1억 원을 편취하였다. 3. 피해자 H에 대한 성남 함바식당 관련 사기 피고인은 2009. 10. 하순 용인시 흥덕구 이하 불상 피고인 경영의 함바식당에서 피해자 H에게 전화하여 "성남 건설현장에 함바식당이 나왔는데 포항 함바식당보다 먼저 시작한다. 8,000만 원을 주면 식당 운영권을 넘겨주겠다."고 하였다. 그러나 피고인은 피해자에게 성남에 있는 함바식당을 경영하도록 하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 피고인의 L은행 계좌로 2009. 10. 30. 5,000만 원, 2009. 10. 31. 3,000만 원을 송금 받아, 합계 8,000만 원을 편취하였다. [2016고단9001] 4. 피해자 M에 대한 사기 피고인은 2013. 3.경 불상의 장소에서 피해자 M에게 "대전 N 공사현장 함바식당 운영권을 넘겨줄 테니 계약금을 송금하라."고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 위 함바식당 운영권을 확보한 것이 아니었고, 피해자로부터 돈을 받으면 개인적으로 융통할 생각이었기 때문에 피해자로부터 돈을 받더라도 위 함바식당 운영권을 넘겨줄 의사와 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 3. 12. 함바식당 운영권 계약금 명목으로 피고인의 남편인 O 명의의 계좌로 2,500만 원을 교부받았다. 5. 피해자 B에 대한 사기 피고인은 2014. 3.경 하남시 P 소재 피고인 운영의 함바식당에서 피해자 B에게 "내가 남양주시 Q 아파트 공사현장 함바식당 운영권을 갖고 있다. 함바식당을 하려는 사람들이 많아 경쟁이 치열하니 2억 원을 빨리 입금해 주면 7월부터 함바식당을 운영하도록 해 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 함바식당 운영권을 확보한 것이 아니었고, 피해자로부터 돈을 받으면 개인적으로 융통할 생각이었기 때문에 피해자로부터 돈을 받더라도 위 함바식당 운영권을 넘겨줄 의사와 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인의 남편 O 명의의 계좌로 2억 원을 송금 받았다. 6. 피해자 R에 대한 사기 피고인은 2015. 3. 6. 광명시 S 함바식당에서 피해자 R에게 "T의 자회사인 ㈜U이 내가 운영하는 ㈜V의 협력업체이고, ㈜U으로부터 구리시 W 아파트 공사현장 함바식당 운영권을 배당받았다. 나한테 1억 원을 주면 운영권을 주고, 식당 내 모든 집기를 제공해 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 함바식당 운영권을 확보한 것이 아니었고, 피해자로부터 돈을 받으면 개인적으로 융통할 생각이었기 때문에 피해자로부터 돈을 받더라도 위 함바식당 운영권을 넘겨줄 의사와 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 3. 6. 피고인 명의의 계좌로 6,000만 원, 2015. 3. 12. 같은 계좌로 4,000만 원을 각 교부받았다. 7. 피해자 X에 대한 사기 피고인은 2014. 6. 3.경 하남시 Y에 있는 Z은행 앞에서 피해자 X에게 "서울 송파구 AA아파트가 재개발된다. 1억 5,000만 원을 주면 철거 현장의 함바식당을 운영할 수 있도록 해주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 함바식당 운영권을 확보한 것이 아니었고, 피해자로부터 돈을 받으면 개인적으로 융통할 생각이었기 때문에 피해자로부터 돈을 받더라도 위 함바식당 운영권을 넘겨줄 의사와 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 3. 피고인의 남편 O 명의의 AB은행 계좌로 2,300만 원, 2014. 6. 13. 같은 계좌로 400만 원, 2014. 6. 25. 같은 계좌로 1,000만 원, 2014. 7. 1. 같은 계좌로 1,000만 원, 2014. 7. 7. 같은 계좌로 1,500만 원, 2014. 7. 10. 같은 계좌로 500만 원, 2014. 7. 12. 같은 계좌로 500만 원, 2014. 7. 17. 같은 계좌로 1,000만 원, 합계 8,200만 원을 교부받았다. 8. 피해자 AC에 대한 사기 피고인은 2015. 3. 27. 용인시 수지구 AD 소재 AE대학교 앞에 있는 불상의 카페에서 피해자 AC에게 "돈을 주면 하남 P 오피스텔 신축 공사장 함바식당 운영권을 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 함바식당 운영권을 확보한 것이 아니었고, 피해자로부터 돈을 받으면 개인적으로 융통할 생각이었기 때문에 피해자로부터 돈을 받더라도 위 함바식당 운영권을 넘겨줄 의사와 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 3. 27. 피고인 명의 AF 계좌로 6,000만 원을 교부받았다. [2016고단9421] 9. 피해자 AG에 대한 사기 피고인은 2015. 5. 초순경 하남시 AH 공사현장 함바식당에서 피해자 AG에게 "AI 공사 사업을 진행하는 ㈜AJ와 함바식당 운영에 관한 계약을 맺었는데, 2억 원을 주면 AI 지분 40%를 양도하고 함바식당을 동업하도록 해 주겠다."라고 말하였다. 하지만 피고인은 위 함바식당 운영권을 확보한 것이 아니었고, 피해자로부터 돈을 받으면 개인적인 채무를 변제할 생각이었기 때문에 피해자로부터 돈을 받더라도 위 함바식당을 동업하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 5. 8.경 피고인이 운영하던 ㈜V 명의 AF 계좌로 2억 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 판시 전과 : 판결문 및 사건조회(2016고단2601 증거목록 순번 41번), 범죄경력조회(같은 증거목록 순번 44번) [2016고단2601] 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(D의 진술기재 포함) 1. D에 대한 경찰진술조서 1. 수사보고(참고인 AK 전화통화) 1. 거래내역확인서(증거목록 순번 3번), 계약서(증거목록 순번 4번), 차용증(증거목록 순번 7번), 채무변제계약 공정증서(증거목록 순번 22번) [2016고단6135] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. H에 대한 검찰진술조서 1. 현장식당(함바) 계약서, 입금한 내역, 거래명세표, 입출금내역, 판결문(K 고소건) [2016고단9001] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, M, R, X, AC의 각 법정진술 1. 현장식당 운영계약서(증거목록 순번 2번) 1. 지불각서(증거목록 순번 19번) 1. 통장사본(증거목록 순번 35번), 사업약정서(증거목록 순번 36번), 입금영수증(증거목록 순번 39번) 1. 예금거래내역(증거목록 순번 43번), 수사보고(AA아파트 재건축조합 사무실 임장 결과; 증거목록 순번 44번) 1. 고소장 및 첨부서류(증거목록 순번 50번) [2016고단9421] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AG의 법정진술 1. AG에 대한 경찰진술조서(AL의 진술기재 포함) 1. 고소인 측이 피의자에게 송금한 내역(증거목록 순번 6번), 공사현장식당 공동투자약정서(증거목록 순번 9번) [2017고단3882] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 차용증, 피해금 입금 내역, 금융거래정보 제공서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 제1, 2, 3, 4, 5, 7죄와 판결이 확정된 사기죄 상호간) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항(2018. 9. 14. 피해자 B의 고소취하서 제출) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피해자 H에 대한 포항 함바식당 관련 사기 피고인과 변호인은, 피고인이 2009. 5. 26. 받은 1,000만 원 및 2009. 9. 2. 받은 1,000만 원은 함바식당과 관계없이 개인적으로 빌린 것이라고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자가 피고인에게 포항 함바식당 양수대금으로 지급하기로 한 돈이 1억 원인데, 그 돈을 덜 지급한 상황에서 피고인에게 별도로 돈을 빌려준다는 것은 납득하기 어려운 점, 피해자는 위 합계 2,000만 원의 지급 시점을 전후한 2008. 7.경부터 2009. 10.경까지 사이에 피고인으로부터 포항 및 성남 함바식당을 양수하기로 하고 여러 차례에 걸쳐서 양수대금을 지급하고 있었던 점, 피고인도 경찰 및 검찰에서 2009. 5. 26. 및 2009. 9. 2. 피해자로부터 받은 합계 2,000만 원이 함바식당 운영권 대금이라고 인정하기도 하였던 점(2016고단6135 사건 증거기록 111 ~ 112면, 182 ~ 183면) 등에 비추어 보면, 피해자가 2009. 5. 26. 지급한 1,000만 원 및 2009. 9. 2. 지급한 1,000만 원이 포항 함바식당 운영권 양수대금 1억 원의 일부인 사실을 인정할 수 있다. 또한 피고인과 변호인은, 피고인이 K으로부터 함바식당 운영권을 1억 1,100만 원에 매수하여 이를 피해자 H에게 양도한 것인데, 피고인도 K으로부터 기망을 당하여 결과적으로 피해자에게 운영권을 넘겨주지 못한 것이므로, 편취의 범의가 없었다고 주장한다. 그러나 위 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 K으로부터 함바식당 운영권을 받았다고 하면서도 현장을 방문하거나 공사의 진행정도조차 확인하지 않아, 함바식당의 운영 여부를 확신할 수 없었을 것으로 보이는 점, 피고인이 2008. 7.경 피해자에게 포항 함바식당 운영권을 양도하기로 할 당시에는 이미 K으로부터 착공예정이라고 설명을 들었던 2008. 5.이 지났으므로(2016고단6135 사건 증거기록 58 ~ 59면; 판결문), K으로부터 사기를 당하여 함바식당을 운영할 수 없다는 사정을 알고 있었는데, 피해자에게는 그러한 사정을 설명하지 않았을 뿐만 아니라, 당초 포항 함바식당을 양도하기로 할 당시에는 K에 관하여 언급조차 하지 않았던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 미필적으로나마 함바식당을 운영할 수 없는 사정을 인식하였다고 인정할 수 있다. 2. 피해자 H에 대한 성남 함바식당 관련 사기 피고인과 변호인은, 피고인이 피해자 H에게 함바식당 운영권을 넘기는 대가로 돈을 받은 것이 아니라, 피고인이 함바식당을 인수하기 위한 자금으로 빌린 것이고, 피고인이 함바식당을 운영하여 그 수익금으로 이를 변제하기로 한 것인데, 식당 인수대금이 예상과 달리 너무 비싸서 포기할 수밖에 없었던 것이므로, 편취의 범의가 없었다고 주장한다. 그러나 피해자는 피고인에게 지급한 거액의 돈을 마련하기 위해 자신의 아들로 하여금 보증을 서도록 하고 높은 이자를 부담하면서 지인으로부터 이를 차용하였는바, 피해자가 이렇게까지 하면서 차용한 돈을 피고인에게 이자약정 없이 빌려준다는 것은 납득하기 어려운 반면, 2009. 10.경 성남 함바식당을 양수하기 위해 피고인에게 8,000만 원을 지급하였다는 피해자의 구체적이고 일관된 진술에는 신빙성이 있다. 이와 같이 신빙성이 있는 피해자 H의 수사기관 및 법정에서의 진술을 포함하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 피해자로부터 받은 8,000만 원은 성남 함바식당 운영권 양도대금이었는데, 피고인은 성남 함바식당 운영권을 피해자에게 넘겨줄 의사나 능력이 없었던 점을 인정할 수 있으므로, 피고인에게는 편취의 범의가 인정된다. 3. 피해자 M에 대한 사기 피고인과 변호인은, 피고인이 F으로부터 비공식적으로 대전 N 공사현장의 함바식당 운영권을 확보하였는데, F의 부도로 무산된 것이고, 나중에 피해자로부터 받은 돈의 대부분을 돌려주었으므로, 편취의 범의가 없었다고 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 F으로부터 함바식당 운영권을 받았다고 인정할 수 있는 객관적인 자료를 전혀 제출하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 운영권을 주기로 한 주체나 그 경위에 관하여도 구체적인 설명을 하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 함바식당 운영권을 확정적으로 확보하지 못하였고, 이를 피해자에게 넘겨줄 의사나 능력이 없었다고 인정되며, 그럼에도 피고인이 2013. 3.경 피해자에게는 함바식당 운영권을 확보하였다고 하면서 2013. 7.경부터 확정적으로 함바식당을 열 수 있다고 설명하고, 계약금을 받은 이상 편취의 범의를 인정할 수 있다. 또한 피고인이 계약금을 편취한 이후에 받은 돈을 대부분 돌려주었다는 사정은 사기죄의 성립에 방해가 되지 않는다. 4. 피해자 B에 대한 사기 피고인과 변호인은, 피고인이 AM로부터 남양주시 Q 공사현장 함바식당 운영권을 확보했다는 말을 듣고 AM에게 계약금 3,000만 원을 주었으나, 공사현장 개설이 늦어지게 되었을 뿐이므로, 편취의 범의가 없었다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 AM로부터 함바식당 운영권을 양수하였다고 인정할 수 있는 객관적인 자료를 전혀 제출하지 못하고 있는 점, 피고인 스스로도 수사기관에서 AM가 함바식당 운영권을 가지고 있는지 여부를 서류상으로 확인한 바 없고, 단지 AM의 말만 믿었을 뿐이며, 함바식당 운영권과 관련하여 AM와 사이에 계약서 등 서류를 작성한 바도 없다고 진술한 점, 그럼에도 피고인이 피해자에게는 함바식당 운영권을 확보하였고, 2014. 7. ~ 8.경 확정적으로 함바식당을 열 수 있다고 설명하여, 피해자와 사이에 운영수익금을 절반씩 나누어 갖기로 하는 내용의 계약서(2016고단9001 사건 증거목록 순번 2번; 현장식당 운영계약서)까지 작성하고 계약금으로 2억 원을 받은 점, 2014. 7. ~ 8.경 이후 공사가 착공되지 않아 피해자가 피고인에게 대금을 반환하여 달라고 수차 요구할 때마다 피고인은 곧 착공될 예정이므로 기다리라는 취지로 말하였으나, 이 사건 수사 및 재판 당시까지 수년 동안 공사가 착공되지 않은 점, 피고인이 피해자로부터 함바식당 운영권 대금으로 받은 돈이 2억 원인 데 비해 피고인이 그 직전인 2014. 2.경(2016고단9001 사건 증거목록 순번 8번, 임대차계약서; 피고인이 2014. 2.경 AM를 대신하여 임대차보증금을 부담하여 주었다는 것임) 함바식당 운영권 확보를 위해 AM에게 지출하였다는 돈은 3,000만 원이라는 것인바, 피고인이 불과 3,000만 원으로 함바식당 운영권을 확보하였다는 것도 믿기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자에게 함바식당 운영권을 양도할 수 없다는 사정을 적어도 미필적으로나마 인식하고 이를 용인하였다고 인정할 수 있다. 한편 피고인과 변호인은, 피고인이 피해자의 요청에 따라 위 남양주시 Q 함바식당에 갈음하여 하남시 AH아파트 함바식당 운영권을 주었으므로, 결과적으로 약속한 함바식당 운영권을 준 것이 되었으므로, 피해자로부터 양도대금을 편취한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 위 증거들을 종합하면, 피해자는 남양주시 Q 함바식당 운영권 양수대금과는 별도로 하남시 AH아파트 함바식당 운영권 양수대금으로 2억 원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 주장과 같이 피해의 회복이 이루어진 것이라고 할 수 없다. 또한 설령 이미 사기죄가 기수에 이른 후에는 피해회복을 위한 조치가 이루어졌다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 5. 피해자 R에 대한 사기 피고인 및 변호인은, 피고인이 ㈜U으로부터 함바식당 운영권을 확보하였으므로, 편취의 범의가 없었다고 주장한다. 그러나 피고인은 ㈜U으로부터 구두로 함바식당 운영권을 받았다고 주장할 뿐 이를 뒷받침할 객관적인 자료를 전혀 제출하지 못하고 있는바, 여기에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인에게는 위 함바식당 운영권을 피해자에게 넘겨줄 의사나 능력이 없었다고 인정할 수 있다. 6. 피해자 X에 대한 사기 피고인과 변호인은, 피고인이 AA아파트 재건축 현장의 함바식당 운영권을 1억 8,000만 원에 확보한 상태에서 피해자에게 동업제의를 하고 돈을 받았는데, 재건축조합의 내분으로 인해 예정대로 공사가 진행되지 못하였을 뿐이므로, 편취의 범의가 없었다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 함바식당 운영권 확보를 위해 돈을 지급했다고 주장하는 AN, AO 등은 피고인과 동업관계일 뿐, AA아파트 재건축조합과 관련이 있거나 달리 재건축 현장 함바식당 운영에 관한 어떠한 권한을 가진 사람들로 보이지 않는 점, 그 밖에 피고인이 재건축조합 또는 시공사로부터 함바식당 운영권을 확보했다는 아무런 자료를 제출하지 못한 채 막연히 동업자들과 함께 함바식당 운영권을 확보했다고 주장만 하고 있는 점, 위 재건축 현장에는 철거공사가 시작되었고, 함바식당이 운영 중인 점 등에 비추어 보면, 피고인은 위 함바식당 운영권을 확보하거나 이를 피해자에게 넘겨줄 의사나 능력이 없었고, 적어도 미필적으로는 함바식당 운영권을 확보할 수 없다는 사정을 인식하고 있었다고 인정된다. 7. 피해자 AC에 대한 사기 피고인과 변호인은, 피고인이 ㈜U으로부터 함바식당 운영권을 확보하였으므로, 편취의 범의가 없었다고 주장한다. 그러나 피고인은 ㈜U으로부터 구두로 함바식당 운영권을 받았다고 주장할 뿐, 이를 뒷받침할 객관적인 자료를 전혀 제출하지 못하고 있으며, 피고인이 피해자로부터 양도대금을 받은 후 1년이 훨씬 지나도록 함바식당이 운영되지 않고 있다. 여기에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 위 함바식당 운영권을 확보하거나 이를 피해자에게 넘겨줄 의사나 능력이 없었고, 적어도 미필적으로는 이러한 사정을 인식하고 있었다고 인정할 수 있다. 8. 피해자 AG에 대한 사기 피고인과 변호인은, AP이 AI 도시개발사업의 시행사인 ㈜AJ와 사이에 '현장식당 운영계약서'를 작성하고, 그 부지에 대한 ㈜AJ의 토지사용 승낙서까지 받아, 피고인이 8,000만 원, AP이 1억 원을 각 부담하여, 1억 8,000만 원에 함바식당 운영권을 인수하고, 이를 피해자와 동업하기로 하였으므로, 편취의 범의가 없었다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 AI 도시개발사업 현장 함바식당 운영권을 확보하였다는 근거로 내세우는 ㈜AJ와 ㈜V 사이의 '현장식당 운영계약서'(2016고단9421 사건 증거기록 44 ~ 46면), '토지사용 승낙서'(같은 증거기록 47면)는 작성 명의자인 ㈜AJ의 대표이사 표시도 없고, 계약기간, 금액, 사용승낙 대상인 토지 등 중요한 사항에 관하여 아무런 기재가 없는 조잡한 문서로서(더구나 토지사용 승낙서에는 상호가 'AJ'로 잘못 기재되어 있음), ㈜AJ와 사이에 유효한 계약 또는 승낙이 있었음을 뒷받침할 근거가 되기에 부족한 점, 법인 사이에 '현장식당 운영계약'을 체결하면서 수수되었다는 대금 1억 8,000만 원에 관한 금융자료도 제출되지 않고 있는 점{피고인은 경찰에서 AP의 이야기를 듣고 위 대금이 현금으로 지급되었다고 진술하였는바(2016고단9421 사건 증거기록 56면), 법인 사이에서 거액의 거래가 객관적인 증빙자료를 남기지 않은 채 현금으로 이루어졌다는 것도 납득하기 어려움}, 무엇보다 시공사가 아니라 시행사인 ㈜AJ에게 함바식당 운영권자를 지정할 권한이 있다고 볼 아무런 근거도 없는 점, 피고인은 ㈜AJ에게 AI 도시개발사업 현장 함바식당을 운영하게 해 줄 능력이 있는지를 확인한 사실이 없고, 막연히 위 도시개발사업 중 일부 토목공사 시공사의 계열사 임직원에 불과한 AQ, 피고인의 동업자인 AP 등의 이야기만 듣고 ㈜AJ에게 그러한 능력이 있는 것으로 믿었다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인 또는 그가 운영하는 법인인 ㈜V가 AI 도시개발사업 현장 함바식당 운영권을 확보한 것으로 보이지 않고(이에 반하는 증인 AP의 법정진술은 믿지 아니함), 피고인은 피해자에게 함바식당을 운영하게 해 줄 의사나 능력이 없었으며, 적어도 미필적으로는 그러한 사정을 인식하고 있었다고 인정된다. 그리고 설령 피고인 주장과 같이 2014. 12. 5. ㈜AJ와 사이에 현장식당 운영계약이 유효하게 체결되었고, ㈜AJ에게 함바식당 운영권자를 지정할 권한이 있다고 하더라도, 피고인은 경찰에서 ㈜AJ가 2015. 3.경부터 함바식당을 운영할 수 있게 해 주기로 하였다거나(2016고단9421 사건 증거기록 147면), 2015. 3.경 터파기를 시작하고 2015. 6. ~ 7.경 함바식당 운영을 시작하기로 하였다고 진술하였는바(같은 증거기록 38면), 그런데도 피고인이 피해자와 사이에 공동투자약정을 체결할 당시인 2015. 5.경까지 ㈜AJ가 약속한 함바식당 운영 또는 터파기 공사가 시작되지 않았으므로, 피고인이 피해자와 공동투자약정을 체결할 당시에는 이미 ㈜AJ의 약속대로 함바식당을 운영할 수 없다는 사정을 충분히 알게 되었던 것으로 보인다. 그런데도 피고인은 2015. 5.경 ㈜AJ가 함바식당 운영권을 줄 수 있는지를 제대로 확인하지 아니한 채, 늦어도 2015. 7. 31.경까지 함바식당 운영을 시작하기로 하고('공사현장식당 공동투자 약정서' 제4조; 2016고단9421 사건 증거기록 42면), 피해자로부터 투자금을 받았다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인에게는 적어도 미필적으로는 편취의 범의가 있었다고 인정된다. 양형기준상 권고형의 범위 1. 판시 제1, 2, 3, 4, 5, 7죄 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니함 2. 판시 제6, 8, 9죄 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역(10월 ~ 2년 6월) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 선고형의 결정 피고인은 피해자들 중 D, H, B, X, AC, AG(이상 피해자들의 피해액 합계 7억 7,200만 원이고, 고소를 취소하여 공소를 기각하는 피해자 C에 대한 부분까지 포함하면 9억 7,200만 원에 이른다)와 합의하여 위 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 합의서가 제출되지 아니한 나머지 피해자들에 대한 피해도 거의 다 회복된 것으로 보이는 점, 판시 제1, 2, 3, 4, 5, 7죄에 대하여는 판결이 확정된 사기죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 다른 한편 피고인의 범행으로 인한 피해가 피해자 8명에 대하여 8억 9,700만 원(피해자 C에 대한 부분을 포함하면 피해자 9명에 대하여 10억 9,700만 원)에 이를 정도로 중한 점, 이 사건과 유사한 함바식당 운영권 양도 등과 관련된 사기죄로 인한 집행유예기간 중에 판시 제6, 8, 9죄를 저지른 점 등을 불리한 정상으로 고려한다. 이러한 여러 사정들에다가 이 사건 기록과 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건들을 두루 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다. 공소기각 부분[2017고단3882 : 피해자 C에 대한 사기] 1. 공소사실의 요지 피고인은 2009. 11.경 서울 용산구 AR에 있는 피고인의 집 등에서 남편의 조카인 피해자 C과 그의 처에게 "2010. 2.까지 분당에 있는 AS 아파트 공사현장 등 함바식당이나 AT의 건설현장 함바식당 운영권을 넘겨받도록 하겠으니 2억 원을 달라."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 기한 내에 피해자에게 넘겨줄 함바식당 운영권을 확보하지도 못하였고, 이미 함바식당 운영권을 미끼로 다른 사람들로부터 금원을 편취하는 등 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 2009. 11. 10. 위와 같은 거짓말에 속은 위 피해자로부터 피고인 명의의 L은행 계좌로 1억 원씩 2회에 걸쳐 합계 2억 원을 송금 받아 이를 편취하였다. 2. 판단 형법 제354조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 사기죄는 그 형을 면제하여야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 그런데 이 사건 기록에 의하면 위 공소사실 기재 행위 당시 위 피해자와 피고인은 3촌의 인척인 친족으로서(피고인의 남편 O이 피해자의 처 AU의 부 AV과 형제이다) 동거하고 있지는 않았던 사실이 인정되고, 위 피해자가 이 사건 공소제기 이후인 2017. 8. 31. 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 위 피해자에 대한 사기의 점에 관한 공소는 고소가 있어야 죄를 논할 수 있는 사건에 대하여 고소의 취소가 있는 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 위 공소를 기각한다.