대구지방법원-2020고단5159

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2017. 11. 23. 서울중앙지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 2년 6월을 선고 받고 2019. 12. 21. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 마약류 취급자가 아니다. 1. 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라 한다) 투약 피고인은 2020. 9. 14.경 경남 합천군 이하 불상지에 주차한 피고인의 차량에서 필로폰 약 0.2g을 일회용 주사기에 넣어 생수에 희석한 후 자신의 오른팔 정맥에 주사하는 방법으로 투약하였다. 2. 필로폰 소지 피고인은 2020. 9. 15. 15:55경 대구 남구 B 앞 노상에서 자신의 하의 주머니에 필로폰 총 2.24g이 담긴 비닐지퍼백 2개를 보관하는 방법으로 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 압수조서(증거목록 순번 27), 압수목록(증거목록 순번 28) 1. 수사보고(피의자 A의 주사흔적 사진 첨부), 수사보고(압수물 재압수 및 감정의뢰에 대한), 수사보고(압수물 송치 및 추송에 대한), 수사보고(추징금 산정) 1. 각 감정의뢰 회보, 각 감정서 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(A 출소일자 확인 및 판결문 등 첨부) 위법수집증거배제 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 2020. 8. 27.자 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 1차 압수영장’이라 한다)에 기초하여 압수한 피고인의 소변과 모발 및 이에 대한 마약류 검사결과를 기재한 감정서 등은 이 사건 1차 압수영장 기재 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하여 위법하게 수집된 증거에 해당하거나 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 증거능력이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”고 정하고 있다. 그에 따라 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도526 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관한 판단 1) 이 사건 1차 압수영장에 기재된 범죄사실은 “피고인이 2020. 5. 26. 21:30경 대구 남구 C에 있는 D대학 앞 번호를 모르는 차량에서 E에게 현금 180만 원을 계좌이체로 송금받고 향정신의약품인 메트암페타민 11g이 들어 있는 투명비닐팩 1점을 건네주어 판매하였다.”는 것으로 이 사건 공소사실인 필로폰 투약 및 소지의 점과 연관성이 있다고 보기는 어렵다. 2) 그러나 위에서 본 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 전체적·종합적으로 고려하면, 2020. 9. 17.자 압수·수색영장(이하 ’이 사건 2차 압수영장‘이라 한다)에 따라 재압수된 피고인의 소변과 모발 및 이에 대한 마약류 검사결과를 기재한 감정서 등은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 경우에 해당한다. 가) 이 사건 1차 압수영장의 범죄사실에는 필로폰 투약 및 소지의 혐의사실이 기재되어 있지 않으나, 압수할 물건으로 “피고인의 소변 약 30cc, 피고인의 모발 약 80수(모발 채취 곤란 시 다른 체모)”가 기재되어 있고, 압수·수색·검증을 필요로 하는 사유에 “피고인이 현재도 필로폰을 투약할 수 있음을 합리적으로 의심할 수 있고, 필로폰 판매 혐의에 대한 정황적인 증거로도 볼 수 있어 관련성이 없다고 보기 어려워 투약 여부를 확인하기 위한 소변, 모발감정은 꼭 필요한 절차이다. 피고인의 필로폰 투약 여부를 확인하기 위해 소변과 모발을 압수하고자 하며 피고인의 소변에서 필로폰 성분이 검출되어 영장 범죄사실과 다른 별도의 투약사실이 확인된 경우에는 이에 대한 별도의 사전 압수·수색·검증영장을 신청하여 증거능력을 확보할 예정이다.”라는 내용이 기재되어 있다. 나) 수사기관은 대구지방법원 영장담당판사가 발부한 이 사건 1차 압수영장에 기초하여 2020. 9. 15. 피고인의 소변 및 모발을 압수하였고, 이 사건 1차 압수영장의 내용과 형식, 발부 경위와 수사기관의 압수·수색 경위 등에 비추어 보면, 수사기관이 의도적으로 적법절차의 실질적인 내용을 침해한다거나 영장주의를 회피할 의도를 가지고 이 사건 1차 압수영장에 따른 압수·수색을 하였다고 보기 어렵다. 다) 이 사건 1차 압수영장 신청에서부터 발부, 집행에 이르기까지 수사관들로서는 피고인에게 마약 투약 범행의 혐의가 있다고 인식하기에 충분한 상황이었고, 이 사건 1차 압수영장의 집행과정에 별다른 위법을 찾아볼 수 없고 피고인 또한 이 사건 1차 압수영장을 제시받은 뒤 그 집행에 응하여 소변과 모발을 제출한 것으로 보인다. 라) 수사기관은 이 사건 1차 압수영장에 기초하여 피고인의 소변 및 모발을 압수한 이후 증거능력 다툼 등을 고려하여 압수한 피고인의 소변 및 모발에 대하여 압수·수색·검증영장을 신청하여 2020. 9. 17. 대구지방법원 영장담당판사로부터 이 사건 2차 압수영장을 발부받아 2020. 9. 18. 피고인의 소변 및 모발을 재압수하였다. 마) 이 사건 2차 압수영장의 범죄사실에는 이 사건 공소사실인 필로폰 투약 및 소지의 혐의사실이 모두 기재되어 있고, 압수수색검증의 필요성과 관련성에는 증거능력다툼에 대한 가능성을 고려하여 이 사건 1차 압수영장을 근거로 압수한 피고인의 소변 및 모발을 재차 압수할 필요성이 있다는 내용이 기재되어 있다. 바) 수사기관은 이 사건 2차 압수영장에 기초하여 피고인의 소변 및 모발을 재압수한 이후 국립과학수사연구원에 피고인의 소변 및 모발에 대한 마약감정을 의뢰하여 국립과학수사연구원으로부터 피고인의 소변 및 모발에서 필로폰 성분이 검출되었다는 감정서를 회신받았다. 사) 설령 이 사건 1차 압수영장에 기초한 피고인의 소변 및 모발에 대한 압수가 위법하다고 하더라도, 수사기관은 이후 법관이 발부한 이 사건 2차 압수영장에 기초하여 적법하게 피고인의 소변 및 모발을 다시 압수하였고, 이후 피고인에 대한 소변 및 모발에 대한 감정이 이루어진 이상 피고인의 소변 및 모발에 대한 마약류 검사결과를 기재한 감정서가 위법한 증거수집에 의하여 형성된 상태를 직접 이용하여 행하여진 것으로는 쉽사리 평가할 수 없고, 이와 같은 사정은 1차 압수영장에 기초한 압수의 절차적 위법과 2차적 증거 수집 사이의 인과관계를 희석하게 할 만한 정황에 속한다고 볼 수 있다. 아) 필로폰 투약 및 소지 범행은 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호에 의하여 그 법정형이 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 해당하는 것으로 국민과 사회의 신체적·정신적 건강에 심각한 해약을 야기하는 중대한 범죄이다. 이와 같은 중대한 범행의 수사를 위하여 이 사건 1차 압수영장에 기재된 혐의사실과의 연관성이 인정되지 않는다는 사유만으로 법원의 적법한 2차 압수영장 발부에 기하여 수집된 2차적 증거의 증거능력마저 부인한다면, 이는 오히려 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하게 될 것이라는 점도 아울러 참작될 필요가 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 양형의 이유 아래의 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 마약류 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높을 뿐만 아니라, 환각성, 중독성 등으로 개인의 육체와 정신을 피폐하게 하며, 국민의 건강 및 사회적 안전을 해할 위험성이 높다. 피고인은 마약범죄로 이미 수차례 실형선고를 받아 처벌받은 전력이 있을 뿐만 아니라 마약범죄로 누범 기간 중에 있음에도 자중하지 않고 또다시 이 사건 범행을 저질렀다. 유리한 정상 : 피고인은 이 사건 범행을 모두 인정하면서 반성하고 있다. 피고인이 필로폰을 투약한 횟수가 1회이고, 이번 범행은 단순 투약 및 소지에 그쳤다.