창원지방법원진주지원-2021고단423

범 죄 사 실 피고인은 2019. 7. 18. 창원지방법원 진주지원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2019. 7. 26. 그 판결이 확정된 사람이다. 1. 사문서위조 피고인은 2019. 4. 11.경 사천시 B, 2층에 있는 C 법무사사무실에서, 사실은 D로부터 경남 남해군 E, F 각 토지에 설정된 D 명의인 근저당권(2018년 11월 21일 접수 G)을 말소하여도 된다는 승낙을 받은 사실이 없음에도 불구하고, 마치 D로부터 위와 같은 승낙을 받은 것처럼 행세하면서 행사할 목적으로 그 정을 모르는 법무사 C으로 하여금 D가 C에게 위 근저당권의 말소에 관한 권한 일체를 위임한다는 취지의 위임장을 작성하게 한 다음 위임인 란에 D의 인적사항을 기재하고 그 옆에 미리 준비한 D의 인장을 날인하게 하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 D 명의인 위임장 1장을 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인은 2019. 4. 11.경 남해군 남해읍 화전로 99에있는 창원지방법원 남해등기소에서, C으로 하여금 근저당권말소등기신청서와 함께 제1항과 같이 위조한 D 명의인 위임장을 진정하게 성립한 것처럼 위조사실을 모르는 성명불상의 등기담당공무원에게 제출하게 하여 위조한 D 명의인 위임장 1장을 행사하였다. 3. 공정증서원본부실기재 피고인은 제2항과 같은 일시 및 장소에서, 제2항의 근저당권말소등기신청이 진정하다고 믿은 등기담당공무원으로 하여금 위 근저당권의 말소등기(2019년 4월 11일 접수 H)를 경료하게 함으로써 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 부동산등기부등본에 불실의 사실을 기재하게 하였다. 4. 불실기재공정증서원본행사 피고인은 제3항과 같은 일시경 그곳에 제3항과 같이 불실의 사실이 기재된 등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 D, I, J의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(D, I의 각 진술기재 포함) 1. D, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. D, I 각 작성의 진술서 1. D 작성의 고소장, 각 진정서 1. J 작성의 사실확인서 1. 각 지불각서, 진술서 및 등록면허세 영수증 등, 회원거래계좌별 내역증명서, 부동산등기부등본 등, 각 녹취록, 심리생리검사결과통보서, 근저당권말소등기신청서, 지불각서, 포기이행각서, 각 부동산등기부등본, 입금증 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(집행유예기간 중 확인), 판결문 사본 유죄 인정의 이유 1. 피고인의 주장 요지 피고인은 피해자로부터 범죄사실 제1항 기재 근저당권의 말소 및 담보 교체에 대한 허락을 받아 위임장을 작성하고, 근저당권설정등기를 말소하였다고 주장한다. 2. 판단 판시 각 증거에 의하면 아래와 같은 사정을 찾아볼 수 있고, 이러한 제반 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 근저당권설정등기의 말소등기를 대신하여 처리하겠다는 아무런 허락을 받지 않고 범죄사실 기재 근저당권설정말소등기를 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. ※ 별지 2019. 4. 4.자 이행각서와 관련하여, 위 이행각서에는 근저당권설정등기말소라는 조건의 기재가 없고, 그 문언에는 담보교체에 관한 내용이 없다. 설사 피고인으로부터 그러한 담보교체에 관한 요청이 있었다고 하더라도, 위 이행각서에는 피해자가 그 담보교체에 관하여 또는 적어도 기존 근저당권설정등기의 말소에 동의하였다고 볼 어떠한 내용이 없다. 만약 피해자가 그러한 담보교체 적어도 기존 담보의 말소에 최종적으로 동의하였다면 위 이행각서에 피해자 역시 동의해 준다는 내용을 적고 서명하였어야 마땅하다(그러하지 않은 것은 설사 피해자가 담보교체에 응해주겠다고 하더라도 얼마든지 그 뒤에 이를 취소하거나 번복할 수 있음이 피고인과 피해자 사이에 인식되어 있었기 때문일 것이다). 결국 피고인과 그 동생 K은 기존 담보를 말소하고 담보를 교체하게 해 달라는 요청을 하면서 그 말소 이후에 대한 변제대책이 확실함을 피해자에게 보여주기 위해 위 이행각서를 작성하여 주면서까지 피해자에게 그 말소를 부탁하는 과정이었다고 봄이 상당하다. 피해자로서는 위 이행각서를 받고 난 이후에 그 담보교체의 적정성과 기존 담보를 말소할 지를 최종적으로 결정하면 될 것으로 생각하였음이 분명하다. 피고인은 수사기관에 제출한 ’D 저당권말소 진술서(수사기록 33쪽)‘에서 “그 후 D씨는 여동생과 여동생 지인과 함께 L 토지 M 토지를 2~3회 걸처 둘려보고 갔습니다. 저는 L 토지가 개발허가가 나면 갚을 수가 있서니 주의 시세도 설명을 했습니다.”라고 기재하였으나, 위 진술은 ‘신축단독주택을 준공을 내어’라는 변제방법과 ‘5월 31일까지’라는 변제기한이라는 위 이행각서상의 내용과도 맞지 않는다. ※ 2019. 4. 11.자 위임장에 날인된 피해자의 도장은 피해자의 것이 아닐 뿐만 아니라 피해자가 직접 날인한 것이 아님은 피고인도 인정하고 있는데[법무사 사무장 N는 법정에서 ’(일반 막도장을 판 것인가요) 예‘라고 진술하였다], 피해자가 피고인이나 법무사에게 위 위임장 작성을 허락하였는지에 관한 어떠한 객관적인 증거가 없고, 법무사 사무실에서도 피해자로부터 직접 위임을 받았음을 알 수 있는 어떠한 객관적인 증거를 제시하지 못하고 있다[위 N 사무장이 “(증인이 D와 통화를 한 기억이 나나요) 어렴풋이 기억은 난 것 같습니다. 정확히는 기억이 안 납니다. (목소리는 기억이 나나요) 안 납니다. (전화한 기록이나 녹음내용이 있나요) 없습니다”라고 증언하였는데, 이러한 애매하고 부정확한 수임인의 진술만으로 수임인이 피해자에게 위임 사실을 확인하였다고 인정해서는 아니된다(수임인이 위임인에게 위임사실을 확인하였다는 수임인의 구두진술로 그 위임사실을 인정한다면 위임장의 진정성립은 아무런 객관적인 증거 없이 인정되어야 한다는 불합리한 결과가 나온다]. 또한 N는 수사기관과의 전화통화에서 “2019. 4. 11. 근저당 일부 해지 당시 피의자가 등기필 정보 보안 스티커를 가지고 와서 다른 물건(L 명의 부동산)에 근저당해 주기로 하였다고 하여 그걸 믿고 피해자의 위임장 작성하여 말소 관련 서류 제출하였고”라고 하여 특별히 위임 사실 확인을 위해 피해자와 전화 통화를 하였다고 언급하지 않았다. 피고인 스스로도 근저당권설정등기를 말소하는 것 자체에 대한 허락을 받았다거나 그 일시 및 장소에 대하여 명시적으로 진술한 적은 없다[피고인은 2020. 1. 28. 진주경찰서에서 조사를 받으면서 “(언제, 어디에서 어떠한 방법으로 동의를 받았나요) 그때가 말소를 하기 약 3-4일 정도 전에 창원 O에 있는 P 또는 Q 커피숍에서 고소인을 만나 고소인에게 남해 R 사업자금이 부족하고, 남해군 F 앞에 국유지 소유 땅을 불하를 받으려면 근저당설정과 S 앞으로 된 매매예약등기를 해지해 달라고 하니까 그냥은 해 줄 수 없고 다른 담보를 제공해 달라고 하여 남해 M(피의자의 친구인 L 소유)에 대해 설명을 하니까 고소인이 L에게 부탁을 해보라고 하여 제가 L에게 사정을 설명하면서 부탁하니까 처음에는 거절을 하다가 계속 설득을 하여 2019. 4. 16. 고소인 앞으로 원금 2억 2,000만원과 이자 8,000만원으로 하여 총 3억원으로 근저당설정을 해 주었습니다. 그때 동의를 하지 않았다면 T 땅에 대해 근저당설정을 해 줄 이유가 없었습니다.”라고 진술하였으나, 그 말소등기 자체에 대한 위임(동의)를 명시적으로 받았다는 것인지, 받았다면 언제, 어디에서 받았다는 것인지 불명확하다]. ※ 2019. 4. 17. 피해자의 동생인 I가 피고인에게 전화 통화에서 “그거 그대로 하고 돈 가져오면 푸는 걸로 합시다. 뭐 한달 상간인데”, “그냥 이왕 설정해 놓은 거 설정해 놓고 5월말에 정리하는 걸로 합시다”라고 말하였다(위 통화 당시 피해자와 I는 근저당권설정등기가 이미 말소가 된 사실을 전혀 모르고 있었다). 이에 대해 피고인은 2020. 1. 28. 진주경찰서에서 “이 이야기는 고소인이 동생 I에게 근저당설정 해지를 해 주었다고 하니까 I는 그걸 듣고 저에게 돈을 받고 해지를 해 주어야지 하면서 방방 뛰었던 걸로 기억합니다. 어차피 고소인이 I에게 근저당설정 해지를 해 주었다고 이야기하니까 I가 저에게 전화가 온 것 같습니다”라고 진술하였으나, 위 I의 진술에 의하면 I는 근저당권설정등기가 말소된 사실을 전혀 모르고 있었다고 보일 뿐 이미 알고서 위와 같은 말을 하였다고는 수긍하기 어렵고, 또한 위 일자의 통화내용 어디를 보아도 피고인이 이미 근저당권설정등기를 말소하였다는 언급은 전혀 하지 않고 있고, 통화자 모두 아직 말소되지 않은 것을 전제로 이야기 하고 있다. 그리고 피해자는 근저당권설정을 해지하려면 자신의 인감증명서와 인감도장을 가지고 그 해지에 대한 동의를 위해 뭔가를 해 주어야만 해지가 되는 것으로 생각하고 있었음이 분명하다. 또한 통상 담보교체의 경우 대체담보의 설정이 먼저 되고 나중에 기존담보의 말소가 되는 것이 순서인바, 설령 대체담보가 설정된 것을 알았다고 하여 당연히 기존담보의 말소를 알았다고 보는 것은 무리이다. 그리고 담보 교체해 주기로 동의한 것에 교체를 ’대신‘ 처리하는 것을 위임하는 것이 당연히 포함되어 있다고 하기는 힘들다(이는 담보를 교체해 주겠다는 각서까지 작성해 주었더라도 마찬가지이다. 이 경우에도 기존담보의 말소를 해 주기로 한 각서인에게 그 말소를 소송상 청구하는 방법 외에 달리 임의로 그 말소를 할 수는 없는 이치이다). ※ 2019. 4. 24.경 전화통화에서, 피해자가 “아니, 내 거 풀었다고”, “뭘로 풀었는데. 아무 것도 안 줬는데”, “풀지 말라 했는데 풀어버렸나 그거를”이라고 하면서 근저당권설정등기를 왜 허락없이 했냐고 여러 차례 따져 물어도 피고인은 피해자가 허락해 주었다고 반박한 적이 없다(피고인은 “내가 그냥 풀은 것도 아니고 L이 앞으로 쓴 돈을 넣어가면서 내가 잡았어예. 잡아서 해놨기 때문에 누님이 만에 하나 진짜 그런 상황이 생기면 내는 누님한테만이 아니고 우리 친구가 애가 하나 죽게 돼 있어예”라고 말하였을 뿐이고, 피해자가 “그 스티커를 내한테 주든지 해야지. 그걸 자기가 갖고 있으면 어떡하노? 마음대로 할 수 있으면. 안 맞나”라고 하자, 피고인은 “알았습니다. 일단 알겠습니다. 내가 가지고 올라갈게예”라고 답하였을 뿐 피해자의 허락받아 했다고는 반박하지 않았다). 또한 피고인은 “아니. 누님, 내가 얘기를. L이한테 알아보라며요? 그래 갖고 내가 일을 다 같이 했습니다”라고 말했는데, 이는 피해자가 “아니, 나는 그랬잖아. 세 사람 다 되면 나는 해 준다 했잔아. 두 사람 다 되면 뒤에 사람까지. 뭐 가압류, 가등기 해 놓은 사람까지 L이하고 오케이하면 내가 해준다 했는데 정애가 클레임을 걸었 잖아, 지금. 그러면 내가 서류를 떼주도록 기다리고 서류를 떼줘야지, 서류도 안 떼줬는데 그렇게 마음대로 하면 내가 무슨 소용이 있냐 이 말이야”라고 한 말과 일치된다. 즉 피해자는 피고인에게 뒤에 사람들이 다 동의하면 그때 내가 말소해 준다는 취지로 이야기를 하였던 것이고, 그 말은 결국 피고인이 뒤에 사람들의 동의를 다 받아와서 피해자에게 피해자의 근저당권설정등기의 말소를 요청하면 그때 최종 허락을 해 주겠다는 취지의 말이었음을 알 수 있고, 결국 적어도 피해자는 자신이 최종 허락 내지 직접 서류를 해 주면서 말소를 처리하도록 하겠다는 취지의 말이었던 것임이 분명하고, 피고인도 그러한 피해자의 말뜻을 잘 알고 있었다. 더군다나 피해자가 “아니, 그대로 니가 빨리 와서 그거를 풀고 갈라면 내한테 그거 인증서 떼가지고 가압류 푼단 소리 안 했잖아”라고 하자 피고인이 “인증서를 떼다니, 그게 뭔 소리입니까”라고 답하였고, 피해자가 “아니, 그 칩 떼가지고 푼다 소리내한테 안 했다 아니가? 지금”라고 따지자 피고인이 “내가 일을 해 갖고 된다 해서 내가 ’고마‘ 하자고 했습니다. 했는데”라고 피해자의 허락 없이 자신이 그냥 했다는 취지로 말하였고, 피해자가 “압류를 물어보고 풀어야지. 마음대로 푸는 사람이 어딨노? 내가 그러면 둘이서 오케이 하면 한다 했지, 내가 압류 풀어라는 소리까지 했나? 내가. 기왕에 난 풀어주려고 생각하고 있었지만”라고 하자 피고인이 “알겠습니다. 알겠습니다. 제가 다시 돌리든가 할게요”라고 원상복구해 놓겠다고 답하였다. ※ 2019. 7. 5.자 부동산가압류신청서에 ”2. 그러나 변제기일이 경과하였으나 채무자는 차일피일 기일만 미루고 위 차용금 및 이자를 채권자에게 전혀 지급하지 않다가 채무자는 신축 건물이 조만간 준공될 것이므로 이를 담보로 은행에서 추가 대출을 받아서 채권자에게 차용금을 갚겠다고 하였습니다. 그런데 채무자는 위 채권자와 채무자간 근저당권설정등기로 인해 은행에 추가대출이 안되니 ‘근저당권설정을 말소하는 조건으로’ 2019. 5. 31.까지 차용금과 이자로 금 300,000,000원을 반드시 지급하겠으며, 만약 이를 어길시 사건부동산(토지)와 신축건물에 대한 소유권을 채권자에게 이전하겠다는 포기이행각서를 2019. 4. 4. 작성해 주었습니다. 그 후 채무자는 채권자에게 줘야 될 근저당설정계약서를 가지고 채권자의 동의도 없이 2018. 11. 21. 창원지방법원 남해등기소 접수 G로 근저당권설정을 2019. 4. 11.자로 말소해 버렸고 현재가지 위 차용금과 이자인 금 300,000,000원도 지급하지 않고 있습니다.“라고 기재되어 있다. 그러나 위에서 보았듯이, 위 이행각서에는 근저당권설정등기말소라는 조건의 기재나 담보교체에 동의한다는 내용의 기재가 없는데, 사후에 피해자로부터 위임을 받은 사람이 위 가압류신청서를 작성하면서 그 표현에 있어 오해의 소지가 있도록 작성하였을 여지가 다분하다. 또한 위 가압류신청서의 기재 내용 자체에 의하더라도 전체 맥락이 말소해 준다는 최종 합의를 하였다는 것이 아님이 문언상 분명하고, 오히려 K과 피고인이 피해자에게 그러한 조건(근저당권 말소)을 내세우면서 그 조건을 실행해 줄 경우에 변제를 위해 신축단독주택의 소유권을 포기까지 하겠다는 다짐조로 위 이행각서를 작성해 주면서 피해자에게 그 조건의 실행을 부탁하였다는 것이고, 위 조건을 실행해 줄지를 결정할 지위에 있는 피해자가 이를 아직 실행해 주지 않은 상태에서 피고인이 피해자의 동의 없이 근저당권설정등기를 말소하였다는 내용이 명백하다. 한편 변호인은 위 가압류신청서의 기재에서 ”피해자가 피고인의 피해자에 대한 채무의 담보물이 교체된다는 사정을 알았던 것으로 보인다“고 주장하나, 피해자는 담보 교체에 대한 최종 허락(합의)를 하여야 할 직접 당사자이지 교체된다는 사정을 알았던 것으로 보이는 정도에 그치는 사람이 아닐 뿐만 아니라, 근저당권설정등기를 전후하여 담보 교체에 대해서는 서로 논의한 것은 피고인과 피해자가 모두 인정하는 것이어서 그러한 담보 교체에 대한 이야기가 있었다는 사정을 피해자가 알고 있었음이 분명하지만, 다만 그 교체에 대하여 최종 합의에 이르렀느냐 내지는 피해자가 그 교체에 동의하였느냐(나아가 교체에 응할 의무가 있느냐)가 관건이나 그러한 동의 내지 합의에는 이르지 않았다고 판단된다(설사 피해자가 담보교체해 준다고 말했더라도 그 의미가 피해자 대신 알아서 마음대로 담보를 교체해라는 의미가 아님은 피고인도 잘 알고 있었을 것이다). ※ 2019. 12. 31.자 지불각서에 “그리고 위 두 필지에 건축을 하기 위하여 본인 A이 임의로 설정을 해지하였으며”라고 되어 있고 이에 피고인이 서명하였다. 피고인은 2020. 1. 28. 진주경찰서에서 “(위 지불각서를 보면, 피의자가 임의로 설정을 해지하였다는 내용이 기재되어 있는데, 어떻게 된 것인가요) 고소인이 고소를 하고 나서 얼마전에 돈을 어떻게 갚을 건지 변제 계획을 설명해 달라고 하여 창원 O에 있는 Q커피숍에서 고소인을 만났을 때 이 지불각서를 제출하길래 어차피 갚아야 할 돈이니까 내용을 자세하지 보지 않고 사인을 했습니다. 이 문구를 보고 문제를 삼을 거라고는 생각을 하지 못했습니다.”라고 진술하였는데, 비록 기존 이행각서와 크게 다르지 않은 내용이라 하더라도 각서가 한 장에 불과하고 그 내용이 그리 많지 않은 각서에 추가된 내용이 한 줄이나 되며, 그 작성 시기가 고소 당한 이후라것을 피고인이 알고 있었던 상황이라는 면에서 이를 제대로 읽어보지 않았다는 피고인의 주장 역시 납득하기 힘들다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제231조(사문서위조), 제234조(위조사문서행사), 제228조 제1항(공정증서원본 불실기재), 제229조(불실기재공정증서원본행사), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판결이 확정된 판시 도로교통법위반(음주운전)죄와 사이에] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항[피고인이 판결이 확정된 위 도로교통법위반(음주운전)죄 외에도 이 사건 범행 이후에 기소된 총 6건의 범죄( 2021년 형제290호 배임, 2020년 형제13682호 근로기준법위반, 2020년 형제12417호 근로기준법위반, 2019년 형제11586, 2020년 형제7090호 사기, 사문서위조, 위조사문서행사, 2020년 형제1775호 사기, 위조사문서행사, 사문서위조, 2019년 형제7923호 사기)의 죄와 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려함이 상당한 점, 결국 피해자의 근저당권설정등기가 말소되었으나 이건 유죄판결 확정 후 그 회복이 이루어질 것으로 예상되는 점, 피해자의 요구사항이 뒤에 있는 사람들의 동의를 받으면 피해자가 말소해주겠다는 취지로 말은 하였기 때문에 피해자의 변심이 두려워 혼자 임의로 말소에 이르게 된 것으로 보이는 점 등 정상 참작]