청주지방법원-2020고합89

공소사실의 요지 피고인은 피해자 B(가명, 여, 8세)의 친부로, 평소 술을 마시고 집에 들어와 아내와 다투는 일이 많았고, 부부싸움으로 인해 화가 나면 수시로 피해자에게도 욕을 하며 소리를 질러 피해자에게는 두려움의 대상이었다. 피고인은 2019. 10. 14. 21:00경 충북 청주시 서원구 C아파트 D호에 있는 피고인의 집에서, 술을 마신 상태로 귀가하여 혼자 있던 자신의 친딸인 피해자에게 다가가 손으로 피해자의 배를 주물러 만지고, 이에 피해자가 하지 말라고 거부하였음에도 계속하여 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 피해자의 엉덩이를 주무르고 피해자의 머리카락을 잡아 당겨 피해자를 강제로 추행하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 자신의 친딸인 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 공소사실 기재와 같은 추행행위를 한 사실이 없고, 설령 그러한 행위가 있었더라도 피고인에게는 피해자를 강제추행한다는 고의가 없었으며, 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다. 3. 관련 법리 가. 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술이 증거로 제출되어 그 신빙성을 판단할 때에는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 사정 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 진술을 하였는지, 사건 발생 후 진술을 하기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자가 오도할 수 있는 암시적인 질문을 반복적으로 하지 않았는지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받지 않았는지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어졌는지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 한다. 또한 검찰에서 한 진술내용도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 나. 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말한다. 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2012도8767 판결 등 참조). 다. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조) 4. 판단 가. 공소사실 기재와 같은 행위가 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 3의 가.항 법리에 비추어 보면 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자의 신체를 만진 사실은 인정된다. 피해자는 피고인이 자신에게 한 행동에 관하여 다음과 같이 진술하였다. ▸ 최초 면담(2019. 9. 15. 10:30-11:10) : 엉덩이와 가슴을 만지고 머리카락을 잡아당겼다. ▸ 1회 조사(2019. 10. 21. 10:14-12:34) : 머리카락을 잡아당기면서 떼어냈고, 옷 안으로 손을 넣어 가슴, 배, 엉덩이, 다리 등 신체 부위 전반을 주물러 만졌으며, 엉덩이는 한손으로 만졌다. ▸ 2회 조사(2019. 11. 5. 10:25-12:05) : 피해자를 때리고 ‘씨팔’이라고 욕을 했다. 가슴을 만진 적은 없었고 배, 엉덩이, 머리카락을 만졌으며, 엉덩이는 두 손으로 만졌다. ▸ 전문심리위원 면담(2020. 12. 23.) : 피고인이 집에 돌아와 씻지 않은 채로 피해자를 침대 밑으로 떨어뜨린 뒤 같이 바닥에 누워 끌어안고 놓아주지 않았다. 엉덩이, 등, 배, 가슴(“아무데나”)을 만졌다. 팔을 계속 잡아당기고 발로 차고 계속 엉덩이를 만졌다. 옷 속으로 손을 넣어 만졌다. ▸ 법정 증인신문 : 피고인이 소중한 곳을 만졌다. 팔과 다리를 계속 때리거나 팔로 비비고, 옷 안으로 집어넣어 배를 주물러 만졌다. 머리카락은 잡아당긴 기억이 없다.(검사가 엉덩이도 만졌다고 한 기존 진술을 언급하자) 엉덩이도 옷 속으로 주물러 만졌다. 이처럼 피해자의 진술은 엉덩이와 머리카락을 만진 부분은 최초 면담부터 증인신문까지, 배를 만진 부분의 경우 1회 조사 이후로 증인신문에 이르기까지 줄곧 유지되었고, 표현이나 내용에 있어 차이를 보이는 부분들은 사안의 핵심에 관한 것이라고 평가하기 어렵다. 경찰에서 진술분석을 의뢰받은 E은 1회 조사 진술에 대해서는 신빙성이 매우 낮다고 보았으나, 2회 조사 진술에 대해서는 상황에 대한 구체적 진술, 부정적 정서 경험에 대한 자발적 진술 등 1회 조사에 비해 개선된 점들을 근거로 신빙성이 있다고 평가하였다. 법원이 지정한 전문심리위원 F 역시 설명등요구 회신서는 물론 추가로 이루어진 사실조회에 대한 회신을 통해 일관되게 피해자 진술의 신빙성을 매우 높게 평가하였다. 나. 피고인의 행위가 추행으로 평가될 수 있는지 여부 및 추행 범의의 유무 그러나 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 3의 나. 및 다.항 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자에게 한 행위가 친부의 딸에 대한 정상적인 범주의 애정 표현을 넘어, 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행행위에 해당하거나, 피고인이 피해자를 추행한다는 범의를 가지고 그러한 행위를 한 것이라고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인이 접촉한 피해자의 신체부위 중 머리카락은 일반적인 성적 도덕관념에 비추어 보더라도 성적 수치심이나 혐오감과 직접 연결시키기 어려운 부분인데다가, 이에 대한 피고인의 행위는 ’당기고, 떼어냈다‘는 정도에 그치는 것이어서 태양에 있어서도 추행으로 보기는 어렵다. 배와 엉덩이의 경우 접촉의 경위나 태양 등에 따라서는 추행으로 평가되기에 충분한 신체부위들이지만 가슴이나 성기 등에 비해서는 성적 관련성이 다소 떨어지고, 사회통념이나 경험칙에 비추어 볼 때 부모가 진정한 애정표현을 하거나 병간호를 하는 등 자녀를 일상적으로 양육하는 과정에서도 접촉이 이루어지는 부위이다. 옷 속으로 손을 넣어 주물러 만졌다는 피고인의 행위태양 역시 애정표현으로서는 다소 과하게 여겨지는 측면이 없지는 않으나, 피해자의 나이나 피고인이 피해자를 양육해온 과정 등을 고려할 때 성적 수치심이나 혐오감을 초래할 정도의 추행행위로서 이루어졌다고 평가하기는 어렵다. 한편 2회 조사에서 피해자가 피고인이 자신을 때리고 ‘씨팔’이라고 욕을 했다는 진술 역시 애정표현과는 정면으로 배치되는 것이기는 하나, 같은 취지의 진술이 위 조사 전후로 다시 이루어진 적이 없는 점에 비추어 볼 때 위와 같은 일회적인 진술만으로 피고인이 그와 같은 폭력적인 행동까지 하였다고 판단하기는 어렵다. 피해자가 전문심리위원과의 면담과정에서 피고인의 행위에 대해 반복적으로 “변태질”이라고 표현하거나, 경찰조사 및 증인신문 과정에서 피고인의 행위로 인한 부끄러움이나 창피함을 호소한 것(수사기록 82면, 피해자 증인신문 녹취서 8면)은 피고인의 행위가 추행에 해당하는 것이 아닌가라는 의문을 갖게 하는 점들이기는 하다. 그러나 우선 다음과 같은 사정들에 비추어 매우 부적절하게 이루어진 것임이 명백한 최초 면담으로 인해 피고인의 행위에 대한 피해자의 부정적 인식 내지 평가가 사실과 다르게 유도 혹은 암시되었을 가능성은 상당히 높다. ▸ 조사경찰관과 진술조력인은 피해자의 면전에서 “예, 아무래도 뭐 지금 불안해서 더 그러겠죠.”, “예. 그러신 것 같아요.”, “다른 이유보다는 불안해서. 본인들이 혹시나,”, “본인들 잘못될까봐.”, “아버님이 뭐 그런 이야기도 하셨다고 하셨어요. ‘학교에서 뭐 그런 이야기를 들었, 뭐 이렇게 하시면 안 된다. 이런 이야기를 들었던 적이 있었다. 그런데 그건 학교가 잘못한 거 아니냐. 아이 씻기다 보면 이렇게 만질 수도 있고 이렇지‘ 이런 이야기를 하신 것 같아요.”라는 등 피고인에 대한 부정적인 내용의 대화를 나눈 뒤 곧바로 면담을 시작하였다. ▸ 위와 같은 대화가 오간 직후 조사경찰관은 아동의 진술이 조사자에 의해 유도, 암시되는 것을 방지하기 위해 요청되는, 미국의 국립 아동 건강 및 발달 연구소(National Institute for Child Health and Development in the USA, NICHD)에서 개발한 조사기법 프로토콜, 즉 소개 및 기본규칙 설명, 라포형성 및 사전진술훈련, 사건 관련 면담, 휴식, 후속 질문 및 종료 단계(수사기록 261면)를 전혀 거치지 않은 채, 피해자에게 보호시설에 대한 만족도와 나이 정도만을 물은 뒤 “’누가 나의 소중한 곳을 만지면 된다, 안 된다.‘ 들었어, 안 들었어?”라는 암시적이고도 폐쇄적인 질문과 함께 문답을 시작하였다. 이후에 본격적으로 이루어진 조사에서도 조사경찰관이 피해자에게 한 질문은 개별적인 특정이 무의미할 정도로 대부분 폐쇄형 질문이었고, 조사과정에서 피고인이 피해자를 만진 행위에 대해 질문하며 피해자가 답을 하기도 전에 행동 묘사까지 했던 것으로 보인다(“아빠가 어떻게 만졌는지 아빠 손을 어떻게 했는지 흉내 한 번 내볼까? 응? 아빠 손 모양이 어땠어? 이렇게 이렇게 했어? 지금 이렇게 이렇게 한 거는 우리가 뭐 만들, 뭐 만질 때 이렇게 하지? B 액체괴물, 슬라임 이런 거 해? 그러면 그거 만질 때 B 이렇게 하지?”). ▸ 조사경찰관은 조사 말미에 “아빠 혼내줘야지. 우리 이렇게 예쁜 요정 같은 B한테 그렇게 상처주면 안 되잖아. 그치?”, “아빠 혼내줘야 될 거 아니야. 그치? 감옥은 안 보내더라도 ’당신이 이렇게 이렇게 했으니까 우리 B한테 하지 못하게 하는거예요.‘라고 우리가 이야기를 하려면 누구한테 그 이야기를 잘 들어야겠어?”, “그래야지 B가 어떻게 속상해서, 어떻게 혼내줄지 선생님이 생각을 해보지. 그치?”, “선생님이 이렇게 여자지만 남자도 막 혼내.”라며 피고인에 대한 매우 부정적인 평가가 담긴 발언을 아무런 여과 없이 반복적으로 하였다. ▸ 전문심리위원도 위와 같이 진행된 최초 면담이 “직접적이고 유도적인 질문으로 구성되어 있어 타당성을 인정하기 어려우며, 개괄적인 정보만을 담고 있”다며 진술의 일관성 검토 대상에서 제외하였고(전문심리위원 작성 설명등요구 회신서 11면), “매우 유도적이고 암시적이며 경우에 따라 상당한 심리적 압박을 느낄만한 질문들이 반복되었”고 “이런 식의 조사 전략은 발달심리학적으로 부적절해서 종종 오정보를 증가시킬 수 있으므로 지양될 필요가 있”으며(회신서 25면), “아동의 면전에서 아동의 아버지(피고인)에 대해 두 명의 어른이 대화하고 유도질문과 부적절할 정도로 강한 사회적지지-특히 외모를 칭찬하고 자신은 남녀를 가리지 않고 벌 줄 수 있다고 강조하는 등-를 제공하였”다고 평가하였다(회신서 26면). 그러면서도 전문심리위원은 그로 인해 피해자의 기억이 왜곡되었거나 피해자가 실재하지 않은 사건을 유도에 의해 잘못 진술하였다고 볼만한 징후는 발견되지 않았다고 평가하였는데(회신서 27면) 이는 어디까지나 사실관계에 대한 진술의 신빙성을 평가한 것이고(“경찰1차면담의 적정성에 심각한 문제가 있기는 하나 이 면담으로 인해 아동의 기억이 왜곡되었거나 아동이 실재하지 않은 사건을 유도에 의해 잘못 진술하였다고 볼만한 징후는 발견되지 않았습니다”, 회신서 같은 면) 피해자의 인식, 평가에 있어서의 왜곡 가능성까지 검토된 것은 아니다. 다음과 같은 피해자의 피고인에 대한 태도나 감정 표현에 비추어 보면 피해자는 단순히 피고인에 대해 평소 갖고 있던 반감이나 불편감을 표현한 것이었다고 볼 여지도 많다. ▸ 피해자는 피고인에 대해 “약속을 잘 안 지키고. 바보처럼 보여요”라고 말하거나(수사기록 83면) 피고인이 감옥에 갔으면 좋겠다고 말하면서 웃는 모습을 보였다(수사기록 181면). 다른 한편 피고인은 피해자가 평소에도 사소하게 자신이 원하는 바가 이루어지지 않는 경우에도 피고인을 경찰에 신고한다고 말하는 습관이 있었다고 주장하는데, 공소사실 기재 일시로부터 1개월도 되지 않은 2019. 9. 20.경 피해자가 피고인에게 “아빠 내돈 어디갔어!(느낌표 반복) 안 글어면(그러면) 내 맘대도(맘대로) 다 할꺼야!(느낌표 반복) 구구단도 않스고(안쓰고) 경찰한때(한테) 신고할거야”, “어디갔어 내돈 어디갔어!(느낌표 반복) 말해 내돈 어디갔어 경찰한때(한테) 신고했다”라는 문자메시지를 발송한 사실이 확인되는 이상 위와 같은 습관은 실제 있었던 것으로 보인다. 이처럼 피해자는 피고인에 대한 부정적인 정서를 드러내는 데에 거리낌이 없었던 반면, 그에 대한 공포감이나 두려움을 호소한 흔적은 없다. ▸ 피해자는 피고인의 행위로 인한 자신의 심리에 대해 ‘짜증이 났다’, ‘화가 났다(피해자 증인신문 녹취서 5면)’라고 표현하였고, 피고인에게 “그만 만져라”라거나(수사기록 95면) “아빠 왜 이래”라고 말하며 짜증을 냈다고 하였다(전문심리위원 면담). 성적 수치심이 상황에 따라서는 짜증이나 분노의 형태로 발현될 수도 있는 것이기는 하나, 피해자가 위와 같은 진술을 할 당시의 태도나 어조에 비추어 볼 때 추행에 대한 수치심이나 그로부터 벗어나고자 하는 심리상태가 드러나지는 않는다. ▸ 112신고사건 처리내역서(수사기록 12면)의 ‘사건개요’에도 피해자가 “아빠가 심하게 술먹었자나”, “괴롭혔잖아”라고 말하였다는 내용만 기재되어 있을 뿐, 피고인이 자신을 추행했다는 취지의 언급은 없다. 피고인이 피해자가 경찰에 신고하는 것을 방해하였는지 여부에 관하여 피고인과 피해자의 진술이 불일치하는 부분이 있고, 응급조치 결과보고에는 ‘피고인이 피해자에게서 휴대폰을 빼앗아 얼버무리며 전화를 끊고 위치를 계속 이동하며 출동한 경찰관과의 만남을 회피하였다’는 취지의 기재도 있기는 하다. 그러나 피고인과 피해자의 진술이나 112신고사건 처리내역서 등에 의할 때, 적어도 피고인과 피해자가 함께 있는 상황에서 별다른 방해 없이 경찰 신고가 이루어졌고 출동한 경찰관들이 피해자를 직접 데리고 온 피고인을 만나 이들을 분리시킨 사실은 명확하게 확인된다. 그런데 피고인이 피해자를 상대로 강제추행 범행을 저지른 것이 사실이라면 범행이 적발될 위험을 현저히 높이는 위와 같은 행동을 할 이유를 찾기 어렵다. 피고인은 수사기관에서, 피해자가 일정 시점부터 복통이나 소화불량을 호소할 때 피고인이 배를 문질러주는 정도의 신체 접촉에 대해서도 예민한 반응을 보였는데 아마도 학교에서 성교육을 받기 때문인 것 같다고 진술하였다(수사기록 246, 407면). 이러한 진술 내용과 피해자의 당시 나이 등을 함께 고려하면, 이 사건이 신체 접촉에 대한 감수성이 높아지고 동시에 피고인에 대해 부정적 감정을 갖고 있던 피해자와 기존과 같은 방식으로 애정을 표현했던 피고인 사이의 오해로부터 야기되었을 가능성이 적지 않다. 5. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 판결의 요지를 공시하지 않는다.