서울중앙지방법원-2012고단7152

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2011. 2. 18. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 해 5. 13. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 서울 강남구 C에 있는 D 대부업체를 운영하던 사람으로, 2007. 2.경부터 피해자 E로부터 돈을 빌려 이를 제3자에게 대부하여 이자 차익을 얻고 있었고, 2010년경까지 피해자로부터 수 회에 걸쳐 돈을 차용하여 이를 다시 대부하였다가 수 억원 이상의 돈을 회수하지 못한 외에도 피고인의 개인적인 필요에 의하여 피해자로부터 직접 돈을 차용하였다가 변제하지 못한 금원도 2억원 이상되었다. 1. 사기 가. 2010. 8. 2.경 사기 피고인은 2010. 8. 2.경 위 대부업체 사무실에서, 피해자에게 "F 주택 매입 자금이 필요한데, 돈을 빌려주면 인천에 있는 집을 매도하여 2달 뒤에 돈을 갚고, 이자는 월 3%를 주겠다"라고 말하였다. 그러나 사실은 피고인의 위 인천 소재 집은 시가 약 2억원 상당으로, 당시 G이 청구금액 1억 9,000만원에 가압류를 하여둔 상태였고, 위 집에 설정되어 있던 근저당권 채권최고액의 합계 또한 1억2,000만원 이상으로 피고인이 위 집을 매도하더라도 피해자에게 약속한 것과 같이 이자와 원금을 변제할 수 없었고, 당시 피고인은 신용불량 상태여서 피해자로부터 돈을 빌리더라도 다른 재산으로 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 속여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 6,000만원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 2011. 2. 14.경 사기 피고인은 2011. 2. 14.경 피해자에게 "1주일 정도면 지금 진행하고 있는 재판이 끝이 나서 돈이 많이 나오는데, 1억원을 빌려주면 기존에 빌려준 차용금과 합하여 돈을 갚아주겠다"라고 말하였다. 그러나 당시 피고인이 언급한 위 재판은 1심에서 동국 주식회사가 H을 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하였다가 패소한 것으로, 피고인이 동국 주식회사에 돈을 빌려준 뒤 변제받지 못한 채권이 있어 동국 주식회사에서 승소하는 경우 추후 채권을 변제받을 가능성은 없다고 할 수 없으나, 2011. 2. 17. 예정된 기일은 제1심에서 동국 주식회사가 패소한 뒤 항소심에서 열리는 2번째 기일로 당시 단기간에 소송이 끝나거나 승소가 예상되는 상황이 아니어서 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약속한 바와 같이 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 속여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 1억원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 사문서위조 및 위조사문서행사 가. 사문서위조 피고인은 2011. 2. 22.경 서울 동작구 I에 있는 J 법무사 사무실에서, 그 사실을 모르는 위 사무실 직원 K으로 하여금 피고인의 조카인 L 명의의 충남 당진군 M 토지 및 그 외 2 필지상 건물에 대하여 E가 2010. 10. 22. 설정한 근저당권을 말소한다는 취지의 위임장 용지에 컴퓨터를 이용하여 말소할 등기란에 '서기 2010년 10월 22일 접수 제46168호로 등기된 근저당권', 근저당권자란에 'E, 경기도 의왕시 N', 근저당권설정자란에 'L, 경기도 안성시 O아파트1단지 103-901'로 기재하게 한 뒤 위 E의 도장을 그 이름 옆에 찍게 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 E 명의로 된 위임장 1통을 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 2011. 2. 22.경 충남 당진시 읍내동 1324에 있는 당진등기소에서, 위와 같이 위조한 위임장을 위 K으로 하여금 위 부동산에 대한 근저당권설정등기말소신청을 하면서 그 사실을 모르는 성명불상의 등기공무원에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하게 하여 이를 행사하였다. 3. 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 피고인은 제2의나.항 기재 일시, 장소에서 사실은 E가 위 부동산에 대한 근저당권말소등기절차이행을 위임한 사실이 없음에도 불구하고 그 사실을 모르는 위 K으로 하여금 위와 같이 근저당권말소등기신청을 하게 하였다. 이에 따라 그 사실을 모르는 위 등기공무원은 위 부동산의 토지등기부 및 건물등기부에 2011. 2. 22.자 근저당권설정계약 해지를 원인으로 한 위 근저당권말소등기가 마쳐지도록 전산 입력하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위 신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 토지등기부 및 건물등기부에 불실의 사실을 각각 기록하게 하고, 즉시 그곳에 이를 비치하게 하여 이를 각각 행사하였다. 증거의 요지 [판시 범죄사실] 1. 증인의 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(제2, 3, 4, 5회, 대질) 중 E 진술기재 1. K에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고서(2010. 8. 2. 차용한 6,000만원에 대한 검토) 및 부동산등기부등본(등기사항전부증명서) 사본 1. 각 대부거래표준계약서 1. 차용금증서(수사기록 22쪽), 수표번호기입장조회(수사기록 24쪽), 계좌 과거거래내역원장(수사기록 84쪽) 1. 각 건물·토지 등기부등본 사본 1. 근저당권말소신청서 1. 위임장(위조된 문서, 수사기록 59쪽) 1. 등기필정보 및 등기완료통지서(수사기록 101쪽) 1. 각 사업자등록증 사본, 판결문(대부업의등록및금융이용자보호에관한법률위반) 사본 1. 민사소송자료(각 대법원 사건검색 출력물, 집합건물 등기부등본 사본, 각 인증서, 공탁서, 채권전부명령) 1. 판결문(근저당권설정등기회복등기절차이행) 사본 [판시 전과] 1. 각 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 판시 각 사기의 점 : 각 형법 제347조 제1항 나. 판시 사문서위조의 점 : 형법 제231조 다. 판시 위조사문서행사의 점 : 형법 제234조, 제231조 라. 판시 공전자기록등불실기재의 점 : 형법 제228조 제1항 마. 판시 불실기재공전자기록등행사의 점 : 형법 제229조, 제228조 제1항 1. 형의 선택 징역형 선택 {사기범행으로 편취한 금액의 규모, 사문서위조·행사 등 범죄로 피해자(피모용자)에게 야기한 손해액의 규모 참작} 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인과 변호인은, 피해자가 사전에 피고인에게 충남 당진군 M 토지 및 건물에 대하여 2010. 10. 22. 설정된 피해자 명의의 근저당권을 말소해주기로 포괄적으로 동의하였으므로 이 사건 공소사실 중 사문서위조·위조사문서행사죄 부분과 이를 기초로 하여 파생된 공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사죄 부분에 대하여는 무죄가 선고되어야 한다고 주장한다. 나. 문서 명의자의 승낙(혹은 위임)과 사문서위조죄의 성립 여부 문서를 위조한다고 함은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 행위를 의미하므로, 위임장을 작성하는데 관하여 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서위조에 해당하지 아니한다(대법원 1988. 1. 12. 선고 87도2256 판결 참조). 다. 피고인의 위임장 작성에 관하여 피해자의 승낙이 있었는지 여부에 대한 판단 기록에 나타나는 다음과 같은 정황들, 즉 피고인이 피해자와 계속적인 금전거래를 하는 동안 사무 처리의 편의를 도모하기 위하여 직접 피해자 명의의 도장을 만들어 사용하였고 피해자도 이러한 사정을 알고 있었던 점, 피고인이 2011. 2. 3. 이후 무렵 피해자를 찾아 와 피해자에게 차용원리금상환이 지체되고 있는데 대하여 사과하면서 위 충남 당진군 M 토지 및 건물을 급매로 처분하여 피해자에 대한 채무금 중 일부라도 변제할 계획이 있고 이를 위해서 피해자 명의의 근저당권을 말소해줄 것을 부탁한 점, 근저당권 말소에 필요한 등기필증에 있는 보안스티커 일련번호와 비밀번호는 등기권리자인 피해자만 알고 있어야 할 정보인데 피고인이 위 피해자 명의의 근저당권 말소를 신청할 당시 위 보안스티커 일련번호와 비밀번호를 알고 있었던 점에 비추어 보면, 등기의무자인 피고인이 등기권리자인 피해자의 승낙을 받고 피해자 명의의 근저당권 말소를 신청한 것으로 여겨진다. 그러나 타인의 명시적, 묵시적 승낙을 받아 타인 명의의 문서를 작성하는 자가 그 문서 명의인을 기망하고 그에 따라 문서 명의인이 착오에 빠진 상태에서 승낙한 경우라면 사문서위조에 해당한다고 봄이 상당하다. 즉 문서 명의인의 승낙이 문서 작성자의 기망행위로 인하여 이루어진 때에는 진정한 의사에 따른 승낙이 아니어서 문서 명의인의 승낙이 없이 타인 명의의 문서를 작성한 경우와 동일하게 그 가벌성을 평가함이 옳다. 이 사건에 돌아와 살피건대, 피고인은 조카 L 명의로 경락받은 충남 당진군 M 토지 및 그 외 2 필지상 건물에 대하여 2010. 10. 22. 채권최고액 1억5,000만원으로 설정된 피해자 명의의 근저당권을 2011. 2. 22.자 설정계약 해지를 원인으로 하여 2011. 2. 23. 말소시킨 다음, 2011. 3. 7. 새로이 P에게 채권최고액 1억5,000만원으로 된 근저당권을 설정해주었음을 알 수 있다(수사기록 34, 35쪽). 이 사건에서 설사 피해자가 피고인에게 위와 같이 자신의 근저당권을 말소시키는데 대하여 동의하였다고 하더라도 이는 피고인이 저당부동산을 처분하여 피해자에게 저당채무를 변제함을 목적으로 함이 명백하므로, 피해자가 자신의 근저당권을 말소시킨 후 새로이 제3자 명의의 근저당권을 설정하는데 대하여서까지 동의하였을 리 만무하다. 그렇다면 이 사건에서 피해자가 자신의 근저당권 말소에 필요한 위임장을 피고인으로 하여금 작성하도록 동의(승낙)하였다고 하더라도 이는 피고인의 기망에 의한 하자 있는 의사표시로서 위임장 작성에 관한 진정한 승낙이라고 볼 수 없으므로, 피고인의 사문서위조죄가 성립함은 당연하다. 양형의 이유 처단형의 범위 징역 1월(하한)에서 15년(상한) 양형기준상 권고형의 범위 1. 기본범죄(사기)에 대한 권고형 징역 10월(하한)에서 2년6월(상한) {유형 및 영역 : 일반사기 제2유형(편취이득액 1억원 이상 5억원 미만)의 감경영역} {감경요소로 참작한 양형인자 : 기망행위의 정도가 약한 점, 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 점(피고인은 대부업자로 2007. 2.경부터 피해자에게서 돈을 빌려 이를 제3자에게 대부하여 이자 차익을 얻는 수익구조로 대부업을 하였는데 피해자도 이러한 사정을 잘 알면서 고율의 이자 수익을 얻을 목적으로 피고인에게 계속적으로 금원을 대여하였고, 피고인이 2010년경까지 사이에 피해자로부터 총 29억3,500만원을 차용하고 그 차용원리금 상환채무의 변제를 위하여 피해자에게 이자 명목으로 5억6,742만원, 차용원금 상환 명목으로 19억1,500만원을 지급함)} 2. 사문서위조·행사죄에 대한 권고형 징역 6월(하한)에서 2년(상한) {유형 및 영역 : 사문서 위조·변조의 기본영역} 3. 공전자기록등불실기재·행사죄에 대한 권고형 징역 8월(하한)에서 2년(상한) {유형 및 영역 : 비영업적·비조직적 공문서등 위조·변조(제1유형)의 기본영역} 4. 다수범죄 처리 징역 10월(하한)에서 4년2월(상한) 선고형 징역 1년 4월에 집행유예 2년, 사회봉사 160시간 집행유예 참작사유 {이 사건 기본범죄(사기죄)의 정상에 관한 다음과 같은 사정들, 즉 기망행위의 정도가 경미한 점, 범죄수익의 대부분을 소비하지 못한 점(피고인도 불특정 다수인을 상대로 대부업을 영위하면서 자신의 대여원금 중 상당 부분을 회수하지 못해 연쇄적으로 피해자에 대한 이 사건 차용원금을 상환하지 못하고 있는 것으로 보인다), 피해회복을 위하여 진지하게 노력하고 있는 점(피고인은 피해자와의 계속적 금전거래로 이 사건 편취금 포함 총 29억3,500만원을 차용하고 24억8,242만원을 상환하였고, 그 외에도 피고인으로부터 대부받은 채무자들 소유 재산에 대한 법원의 배당절차에 참가하거나 피고인 소유 재산에 대한 법원의 경매절차가 진행 중이어서 피해자에 대한 추가변제가 예상된다)과 이 사건 사문서위조·행사죄 범행, 공전자기록등 불실기재·행사죄 범행은 실질적으로 동일한 목적을 달성하기 위한 일련의 범죄인 점을 피고인에 대한 형의 집행을 유예하기에 긍정적인 사유로 참작함} 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.