서울중앙지방법원-2015고단7372

범죄사실 피고인 A은 2010. 9. 10. 서울중앙지방법원에서 뇌물공여죄 등으로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받아 2011. 8. 25. 그 판결이 확정되었다. 1. 피고인들의 지위 및 관계 피고인 A은 서울 강남구 H 내에서 지하 피트니스 센터 공간을 임차받아 운영했던 I 주식회사(이하 'I'라 한다)로부터 지하층 중 일부를 전차받아 'J', 'K' 등 매장을 운영한 사람이고, 피고인 B은 I의 전무로 전대차 업무를 담당한 사람이다. 2. 피고인 A의 단독 범행(사문서위조) 피고인은 2010. 9.경 서울 강남구 H 지하 J 매장에서, 행사할 목적으로 권한 없이 부동산임대차계약서 양식에 주소, 법인번호 및 연락처 등을 '서울시 강남구 L건물', 'M', 'N'으로 기재한 다음 그 옆에 '(주)O'라고 기재한 후 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 부동산임대차계약서를 위조하였다. 3. 피고인들의 공동범행 피고인들은 공모하여, 2011. 7.경 서울 강남구 P에 있는 Q호텔 1층 레스토랑에서, 피고인 A은 피해자 R에게 "나는 S 주식회사(이하 'S'이라 한다)와 임대차 계약을 체결한 I로부터 서울 강남구 L건물 지하 면적 17평의 상가에 대해 전대차계약을 체결하고 'K' 실내 식당 및 그 상가 옆에 개방공간(면적 9평)에 K 실외 식당을 운영하고 있다. 권리금 3억 3,000만 원 및 임대차 보증금 6,000만 원을 지급하면 가게 영업권을 양도하고 당신이 정상적으로 전대차 계약을 체결하여 식당을 운영할 수 있도록 해주겠다."라고 이야기하고, 피고인 B은 "S으로부터 전차 허가를 받아 정상적으로 운영할 수 있도록 해줄 수 있으니 걱정 말고 그 영업권을 양수하라"라고 이야기하여 2011. 7. 6. 및 7. 20. 2회에 걸쳐 권리금 명목으로 합계 3억 3,000만 원을 교부받았다. 그러나, 사실은 원 임대인 S은 전대차계약에 관하여 반드시 사전에 임대인의 서면승인을 받도록 하고, 특히 업종을 동일하게 유지한 채 전차를 하거나 영업권을 매매하는 경우, 권리금이 수반될 가능성이 있어 그로 인한 분쟁의 우려가 커 전차를 승인해 주지 않고 있었으며, 특히 피고인 A이 'K' 매장으로 정상적으로 운영한 공간은 상가 17평에 불과하고, 그 외 분리된 개방공간에 대하여는 S에서 'K' 영업을 금지하고 있는 상황이었기 때문에 'K' 매장 및 개방공간 전체에 대하여 정상적으로 문제가 없이 영업을 할 수 있도록 매장을 양도해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같은 방법으로 피해자 R을 속여 권리금 3억 3,000만 원을 수수하여 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 공판조서 중 증인 R(4회), T(5회), U(5회)의 각 진술기재 1. I 주식회사 등기부등본 및 사업자등록증, 점포매매계약서, 전대차계약서, 녹취록, 소송답변서, 사실조회답변서, 부동산임대차계약서, 판결문 사본(순번 29), 견적서, B본인신문조서(민사항소심), 임대차계약서, 사실조회사항 2부 1. 수사보고(S 임대사업팀 V 전화 조사) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회결과서(A), 판결문 각 1부(순번 80) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ■ 피고인 A : 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택) ■ 피고인들 : 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 A : 형법 제62조의2 유죄의 이유 1. 사문서위조 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인이 허무인인 O를 임대인으로 하는 이 사건 부동산 임대차계약서를 작성한 사실이 인정되고, 위 임대차계약서를 받은 G가 위 임대차계약서가 위조된 사실을 알았는지 여부는 사문서위조죄의 성부에 아무런 영향이 없으므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한다. 2. 사기 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인들이 공모하여 이 사건 개방공간을 포함한 K 매장에 관하여 O의 전대차 승인을 받아 피해자가 운영하게 하여 줄 수 있다고 기망하여 점포매매계약을 체결하게 함으로써 권리금을 편취하였다고 판단되므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한다. S과 I 사이의 임대차계약에서 임차인은 임대인의 사전 서면승인 없이 매장사용권의 전부 또는 일부를 전대할 수 없다고 정하고 있고, S은 I에 임차한 부분의 전대차 기간이 종료되는 경우 새로운 전차인에 대해 전대차를 승인해 주었으나 전대차 기간 중에는 업종 변경 여부를 불문하고 전차인 변경을 승인하지 않는다. 피고인 B이 피고인 A에게 전대한 J 점포에 대한 공사승인을 S에 신청하면서 개방공간도 공사구간에 포함시켰고, 그에 따라 S은 개방공간이 J에 전대차되어 사용하는 것으로 알고 있었으며, 피고인 B은 S의 위와 같은 인식을 알고 있었다. 피고인 A은 K 점포에 관한 전대차계약을 체결할 때 S의 서면승인을 받아 전차인 변경에 관하여 S의 서면승인이 있어야 한다는 것을 알고 있었다고 보아야 한다. 피고인 A이 피고인 B에게 K 점포를 양도하여 전차인 명의를 변경할 수 있는지 물었을 때 피고인 B은 '양도는 문제가 되고, 양도 사실이 임대인에게 알려지면 안 되니, 동업자 중 한 명이 동업을 청산하여 나머지 한 명 명의로 변경하는 것 또는 친척이 운영하는 것으로 하면 변경해줄 수는 있으니 그렇게 하라'는 취지로 말하였다. 피고인 A과 피해자가 W, T 명의로 2011. 7. 6. 체결한 점포매매계약에서 개방공간을 매매의 대상으로 분명하게 기재하고 있고, 매도인의 의무로 매수인과 점포 소유자 또는 임차인 사이에 임대차 또는 전대차계약을 체결해줄 것을 정하고 있다. 피고인 B이 2011. 7. 20. 피해자로부터 받은 전대인이 I인 전대차계약서에도 전대차물건의 표시 부분에 개방공간을 의미하는 9평이 기재되어 있고, 피해자에게 '1~2주 뒤에 모든 절차를 거쳐 결재가 된다'는 취지로 말하여 피해자로 하여금 전대차에 관한 승인을 받아주겠다는 의미로 인식하게 하였다. 피고인 B은 위 전차인 변경에 관하여 I에 보고하지 않았고, 보관하고 있던 I 대표이사의 사용인감을 임의로 날인하여 위 전대차계약서를 작성하였으며, 전차인 변경에 관한 승인을 S에 요청하지도 않았다. 양형의 이유 양형기준 : 피고인 B의 사기죄는 사기범죄, 일반사기, 제2유형(이득액 합계, 1억 원 이상, 5억 원 미만), 기본영역, 징역 1년~4년, 피고인 A은 형법 제37조 후단이 정한 경합범에 해당하여 양형기준 미적용 피고인들이 공모하여 피해자를 기망하여 점포매매계약을 체결하게 함으로써 3억 3,000만 원의 권리금을 편취하였고, 피해자는 그 피해를 회복하기 위하여 민사소송을 제기하는 등 어려움을 겪었으며, 아직까지 피해가 완전히 회복되었다고 보기 어렵다. 피고인 A이 동종 사기 범행으로 처벌받은 전력이 있다. 피해자가 피고인 A과 합의하여 위 피고인에 대하여는 선처를 원하고 있다. 이 사건과 판시 전과가 형법 제37조 후단이 정한 경합범의 관계에 해당하여 같이 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 피고인 B이 피고인 A으로 인하여 이 사건 범행에 가담하기는 하였으나 전대차계약서를 작성하여 주고, 전대차 승인이 가능한 것처럼 행세하는 등 본질적인 역할을 담당하였다. 피해자가 피해 회복을 위한 아무런 조치를 취하지 않고 있는 피고인 B에 대하여 처벌을 원하고 있다. 피고인 B에게 동종 범행으로 처벌받은 전력 및 벌금형을 넘는 처벌전력이 없다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 가족관계, 범죄전력, 이 사건의 경위, 그 이후의 경과 등 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 가. 피고인 A의 투자금 편취 사기 피고인은 2010. 1.경 서울 강남구 H에 있는 커피숍에서, 피해자 G에게 "내가 그곳 매장 임대 업무를 담당하는 B과 10년 전부터 잘 알고 지내는 사이로 H 지하에 'J'라는 프랜차이즈 가맹점을 내려고 준비 중이다. B을 통하면 유리한 조건으로 임대계약을 할 수 있으니 가맹점을 개설하는데 필요한 임대료, 인테리어비용, 가맹점비용 등을 투자하라. 함께 가맹점을 운영하고 수익금을 50:50으로 분배하자. 영업개시 후 3개월이 지난 다음 가맹점 임대차 계약 명의를 변경해주겠다"라고 이야기하여 2010. 4. 1.~2010. 10. 6. 합계 1억 7,000만 원을 투자금으로 교부받아 J 매장을 개설하고, 2010. 7. 9.자로 2011. 7. 24.까지 1년간 동업계약을 유지하기로 하는 약정을 체결하였다. 그러나, 피고인은 사실은 그 무렵 피고인이 시행업무를 맡아 진행 중이던 X시장 재건축 사업 관련하여 위법행위가 드러나 뇌물공여죄 등으로 재판을 받게 되어 자금사정이 어려워진 상황에서 피고인 B과의 친분관계를 이용하여 위치가 좋은 H 내 가맹점을 개설한 다음 그 인수를 원하는 제3자에게 매도하여 필요한 자금을 마련할 계획이었고, 위 J 개설에 필요한 모든 자금은 피해자 G로부터 조달하였을 뿐, 피고인은 자금을 투자한 바가 없었으며, 따라서, 피해자 G로부터 샌드위치 가맹점 동업자금 명목으로 투자를 받더라도 그 수익금을 분배하거나 동업약정에 따라 매장을 운영하게 해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자 G로부터 1억 7,000만 원을 투자받은 후 수익금을 전혀 분배하지 않고 영업에서 배제하였으며 2011. 2.경 위 J 매장 인수의향을 나타낸 Y로부터 1억 9,000만 원을 수수하고 매장을 인도한 다음에도 이를 피해자 G에게 분배하지 아니하였다. 이로써 피고인은 피해자 G를 속여 투자금 1억 7,000만 원을 편취하였다. 나. 피고인 A의 위조사문서행사 피고인은 피해자 G로부터 임대차계약 명의 변경을 요구받게 되자 마치 S 측에서 피해자를 임차인으로 정하여 계약을 체결해준 것처럼 임대차계약서를 위조하여 피해자에게 제시하기로 마음먹었다. 피고인은 판시 범죄사실 제2항과 같이 위조한 부동산임대차계약서를 그 무렵 그 정을 모르는 피해자 G에게 제시하여 행사하였다. 2. 판단 가. 사기 부분 피고인이 G로부터 투자금 1억 7,000만 원을 받았을 때 G로부터만 투자금을 받아 가맹점을 개설한 후 이를 제3자에게 매도하여 필요한 자금을 마련할 계획이었고, 동업약정에 따라 피해자에게 가맹점 수익금을 분배하거나 매장을 운영하게 해줄 의사나 능력이 없었는지 본다. 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인과 G가 2010. 7. 9. 체결한 동업계약의 내용은 G가 가맹점을 개설하기 위해 필요한 임대료, 인테리어 비용, 가맹점 비용 등을 전액 부담하고, 피고인은 유리한 조건으로 가게를 임대하여 운영한 후 수익금을 50:50으로 분배하는 것이었다. G는 예상했던 수익이 발생하지 않자 2011. 1. 21. 피고인에게 요구하여 투자금 1억 7,000만 원을 차용금으로 전환하고 이에 대한 이자로 매월 350만 원을 지급받기로 하였으며, 변제기는 합의하여 정하기로 하였다. 위 합의에 따라 J의 단독 운영자가 된 피고인이 2011. 2.경 Y에게 양도하고 양도대금을 받아 위 합의에 따른 변제기가 정해지지 않은 상태에서 이 사건 K 매장의 인수대금으로 사용하였다는 사정만으로 기망행위나 편취 범의를 추단할 수 있는 자료로 보기 어렵다. 나. 위조사문서행사 부분 위조문서행사죄에 있어서의 행사는 위조된 문서를 진정한 것으로 사용함으로써 문서에 대한 공공의 신용을 해칠 우려가 있는 행위를 말하므로, 문서가 위조된 것임을 이미 알고 있는 공범자 등에게 행사하는 경우에는 위조문서행사죄가 성립될 수 없다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도4663 판결 등 참조) G가 이 사건 부동산임대차계약서가 위조되었음을 알았는지 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면 이를 알고 있었다고 판단된다. G는 피고인에게 자신이 투자하였으니 자신 명의로 전대차계약서를 작성하여 달라고 하자 피고인이 위 임대차계약서를 교부하였다고 진술하기도 하였다. 경찰에서 대질조사를 받으면서는 은행 대출을 받기 위해 필요하여 피고인에게 위 임대차계약서를 만들어달라고 하였다고 진술하였고, 위 부동산임대차계약서에 날인된 법인인감과 동일한 인감이 날인된 견적서(증거기록 2권 26쪽, 105쪽)까지 만들어달라고 하였음을 인정하였다(증거목록 순번 48). 피고인과 G 사이의 동업계약에서 I가 S으로부터 임차한 K 점포를, 피고인이 수탁위임받는 형식으로 임차하기로 정하여, G가 피고인에게 자신 명의의 전대차계약서 작성을 요구할 수 없고, 위 임대차계약서에는 임대인 부분의 날인만 있고 임차인인 'G' 부분의 날인이 없어 완결된 임대차계약서로 보기 어려우며, 보증금 부분에도 G가 투자한 1억 7,000만 원보다 큰 2억 원으로 기재되어 있어 사실에 부합하지 않는다. 결국 위 경찰 진술에 신빙성이 있다. 여기에 G가 위 임대차계약서를 은행 대출을 받기 위해 제출하였다고 하여 그 임차인 부분에 날인하는 방법 등으로 완성하였을 것으로 보이는 점을 더하여 보면, G의 부탁에 따라 피고인이 위 임대차계약서를 위조하였고, G도 이를 알고 있었다고 봄이 타당하다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인 A에게 무죄를 선고한다.