창원지방법원거창지원-2021고단50

범죄사실 피고인 A은 C 주식회사(이하 ‘C’이라 한다)의 전(前) 대표이사이고, 피고인 B은 C의 현(現) 대표이사이며, 피해자 D는 C에서 생산하는 죽염을 구입하던 고객으로, 피해자는 C의 홈페이지 게시글과 피고인 A이 집필한 책을 보고 피고인들이 어려운 사람들을 돕는 등 좋은 일을 하고 있다고 생각하여 2016. 12. 31.경 C에 500만 원을 기부하게 되었다. 1. 피고인들의 사기 피고인들은 위와 같이 피해자로부터 후원을 받게 되자 피해자가 피고인 A의 사상 및 C의 운영에 호의를 가지고 있음을 알고, 금원을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자로부터 금원을 차용하여 편취하기로 모의하였다. 피고인들은 2017. 3. 5.경 불상지에서 피해자에게 “작년부터 중국에 수출을 하기 위해 준비해 왔는데, 아쉽게 일이 성사가 되지 않는 바람에 그동안 제품개발을 위해 투입되었던 비용을 처리해오던 중 남은 금액을 막아야 될 일이 생겼다, 15일까지 2,500만 원을 마련해야 될 아주 큰 위기를 맞게 된 상황이다, 위 금액을 빌려달라”고 거짓말하였다. 그러나 당시 피고인들이 운영하던 C은 매년 약 1억 원 이상 적자를 보고 있는 상황으로, 진행하고 있던 죽염 수출사업도 구체적, 현실적인 계획이 없는데다가 실적이 호전될 기미가 보이지 않아 향후에도 계속해서 적자가 예상되는 상황이었고, 그간 회사 운영과정에서 약 8,000만 원 상당의 대출, 카드대금 채무를 부담하게 되었으며, 피해자로부터 교부받은 금원을 C의 운영과 무관하게 개인 생활비, 채무변제 용도로 사용할계획이었으므로, 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 피해자를 기망한 다음 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2017. 3. 6.경 C 명의의 E 계좌로 2,500만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2019. 9. 26.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 16회에 걸쳐 합계 444,584,000원을 교부받아 편취하였다. 2. 피고인 B의 횡령 피고인 B은 2019. 3.경 경남 함양군 F 및 G 지상에 건축 중이던 주택 신축공사(2018. 7. 16.자 H I과 피고인 B 간 계약으로 공사진행) 계약의 도급인 지위를 피해자의 남편인 J에게 승계하는 계약을 체결하면서, 향후 피해자가 지급하여야 할 공사대금을 피고인 B에게 주면 피고인 B이 그 대금을 I에게 전달해주기로 약정하였다. 피고인 B은 피해자로부터 데크 및 창고 공사비용, I에게 전달하여야 할 주택 공사대금 명목으로 2019. 3. 10.경부터 2019. 6. 13.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 70,000,000원을 송금받은 뒤, 피고인 B이 피해자 대신 지출한 데크 및 창고 공사비용 25,521,782원을 공제한 나머지 금원인 I에게 전달하여야 할 공사대금 44,478,218원을 보관하던 중, 그 무렵 44,478,218원을 개인채무 변제 등에 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 D, J의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D, J에 대한 각 검찰 진술조서 1. D, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. K에 대한 경찰 진술조서 1. 각 압수조서 1. C의 수출내역, 수출실적의 확인 및 증명 발급신청서, C 표준재무제표 증명, 표준대차대조표, 표준손익계산서, 부속명세서, 매입·매출내역서, C 명의 L, M은행, N은행 거래내역 1. B이 D에게 보낸 이메일, B 작성 이메일, B 작성 입금내역, A과 피해자 간 문자내역, 편지, 함께 촬영한 사진, B이 피해자에게 보낸 이메일, 피해자의 피고인들과의 문자 수발신내역, A이 피해자에게 보낸 이메일, 피해자와 피고인들 간 문자내역, 이메일내역 등, 각 추출 문자메시지 자료 1. 통신자료제공요청 회신자료, J 출입국내역 1. 등기부등본, 가족관계증명서, E계좌내역, E예금거래내역서, 각 O은행 출금거래기록명세, P은행 거래내역조회, Q 거래내역상세조회, L 무통장 입금증, R은행 본인금융 거래(출금), C 명의 E은행 거래내역 회신자료, B 명의 E은행 거래내역 회신자료 1. 피해자 남편과 I 간 주택공사계약서, 피고인 B과 I 간 주택공사계약서, H 사업자등록증, 임야대장, 부동산 매매계약서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 제39 내지 41, 43, 49, 93, 96, 108 내지 110, 117, 128, 130, 133, 159번, 첨부서류 포함) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 형법 제347조 제1항, 제30조(포괄하여), 징역형 선택 나. 피고인 B: 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 포괄하여), 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 포괄하여), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인들 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A: 피고인 B이 단독으로 피해자로부터 금원을 교부받았던 것일 뿐이므로, 피고인 A은 피고인 B과 사기 범행을 공모하지 않았다. 나. 피고인 B: 사기의 점에 관하여, 피해자로부터 금원을 교부받기는 하였으나, 이는 차용금이 아니라 피해자가 스스로 C을 돕겠다며 보낸 후원금이었으므로, 피해자에 대한 기망행위 및 편취의 범의가 없었다. 횡령의 점에 관하여, 사실관계는 인정하나, 횡령의 피해액은 기소된 44,478,218원에서 피고인 B이 피해자를 위하여 주택 내부 인테리어비용 등으로 지출한 28,049,196원을 공제한 나머지로 제한되어야 한다. 2. 기망행위 및 편취의 범의 인정 여부 가. 피해자가 준 돈의 성격(차용금) 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음 사실관계 및 사정들을 종합하면, 피해자가 피고인들에게 준 돈은 차용금이었다고 봄이 타당하다. 1) 피해자가 2016. 12. 31. C 계좌로 후원금 500만 원을 송금한 후, 피고인 B이 피해자에게 ‘C의 운영자금을 빌려달라’고 부탁하여 2017. 3. 6. 피해자로부터 2,500만 원을 차용하였음을 피고인 B도 인정하고 있고(순번 1), 실제로 피해자는 위와 같이 돈을 빌려준 이후인 2017. 3. 8. 피고인 B에게 ‘나중에 부자 되어서 갚으면 되니까, 조바심 내지 않아도 된다’고 말하기도 하였다. 그 후 피고인 B은 2017. 11. 2.경부터 2018. 10. 4.경까지 문자메시지 또는 이메일을 통하여 피해자에게 ‘C의 운영자금, 수출지원 관련 자부담금이 필요하다’는 사정을 말하였고, 그 말을 들은 피해자가 그 무렵 C 계좌로 합계 2억 2,700만 원을 송금하였는데(순번 2 내지 7), 피고인 B은 그 이후인 2019. 1. 10. 피해자에게 ‘온갖 대출로 빚을 낸 돈을 보내주어 더 이상 돈을 구할 수 없다는 걸 알면서도 부끄러움 없이 글을 보낸다’는 메일을 보내기도 하였다. 이에 비추어 보면, 피고인 B도 피해자가 빚을 내어 마련한 돈을 보내고 있음을 분명히 인식하였다고 보아야 하는데, 피해자가 빚을 내어 마련한 돈으로 거액의 후원금을 준다는 것은 사회관념상 매우 이례적이라고 볼 수밖에 없다. 특히 피고인 B은 2018. 8. 20. 피해자에게 도움을 요청하는 이메일을 보내면서 ‘9월 14일까지 4,700만 원, 10월 초까지 5,000만 원이 필요하다’는 취지로 말하였는데, 실제로 피해자는 피고인 B이 말한 대로 C 계좌로, 2018. 9. 13. 4,700만 원, 같은 해 10. 4. 5,000만 원을 송금하였다. 위와 같이 피고인 B이 피해자에게 일시와 금액까지 특정한 돈을 요구한다는 것은 후원의 방식으로는 상당히 이례적이어서, 피해자가 준 돈이 후원금이었다는 피고인 B의 주장을 선뜻 믿기는 어렵다. 2) 피해자는 ‘피고인들이 2019. 6. 24.부터 같은 해 9. 26.까지 C 운영자금이 필요하다고 요구하여(피고인 A이 주로 요구하고, 피고인 B은 거들었다고 함), 대출을 받아 마련한 돈을 빌려주었다(순번 8 내지 16)’는 취지로 일관되게 진술하고 있는데, 피고인 B도 검찰에서 ‘당시 피해자가 스스로 대출을 알아보았던 것’이라는 취지로 진술하여, 피해자가 준 돈이 대출을 받아 마련된 것임을 인식하였던 것으로 보인다. 피해자는 처음부터 C의 운영자금 등이 필요하다는 피고인 B의 부탁을 듣고 2,500만 원을 빌려주기 시작하였는데, 그 이후에도 계속하여 같은 방식으로 돈이 교부되었음에도 위 2,500만 원 이후에 교부된 돈의 성격이 갑자기 차용금에서 후원금으로 바뀌었다고 보기 어렵고, 그렇게 볼 만한 자료도 없다. 3) 피해자가 C 계좌로 입금한 돈(순번 1 내지 7)은 C이 매출처로부터 받은 ‘선수금’으로 계상되었는데, 만약 그것이 후원금이었다면 ‘영업외 수익’으로 계상되었어야 함에도(‘선수금’ 보다 ‘영업외 수익’의 세율이 낮아서 ‘영업외 수익’으로 계상하는 것이 C에는 유리하였을 것으로 보인다), 피고인 B은 피해자가 준 돈을 ‘선수금’으로 계상하였다. 또한 피해자의 부모, 시부모가 2019. 10. 5. 피고인들을 찾아와 피해자가 그동안 피고인들에게 준 돈을 돌려달라면서 ‘빚 청산하겠다는 약정을 해 달라’고 요구하자, 피고인 A은 ‘예, 다 하겠습니다’라고 답하였고, 피고인 B은 2019. 10. 10. 작성한 ‘입금내역’이라는 문서에 ‘피해자로부터 624,000,000원을 받았다’는 취지를 기재한 다음 이를 피해자 측에 전달하였다. 피고인들의 위와 같은 태도는 피해자로부터 받은 돈이 C에 대한 후원금이었다는 주장과 서로 자연스럽게 조화되지 않는 것이다. 4) 피해자가 위 기간 동안 피고인들에게 ‘도울 수 있어 기쁘다’거나 ‘앞으로도 돕고싶다’는 등의 문자메시지나 이메일을 보낸 것은, 피해자가 피고인들에게 매우 큰 호의나 신뢰를 가지고 돈을 빌려주었음을 뒷받침한다. 채무자에게 돈을 빌려준 것을 ‘돕는다’고 표현하는 것이 사회통념상 이례적이라고 보이지 않고, ‘돕는다’는 표현을 사용하였다고 하여 그 돈이 반드시 후원금(증여)이었음을 의미한다고 볼 수도 없다. 앞서 본 사정들에 피해자가 피고인들에게 가졌던 호의나 신뢰의 정도 등을 더하여 보면, 차용증을 작성하지 않았거나 변제기·이자의 약정을 하지 않았다는 점도 차용금 인정에는 아무런 방해가 되지 않는다. 나. 기망행위 및 편취의 범의 1) 관련 법리 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 빌려주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망이 있는 것으로 보아야 한다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도15161 판결 등 참조). 한편, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 충분하며, 민사상의 금전대차관계에서 그 채무불이행사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수는 없으나, 피고인이 확실한 변제의 의사나 능력이 없음에도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도18139 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건에서 살피건대, 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음 사실관계 및 사정들을 종합하면, 피고인들의 기망행위 및 편취의 범의를 충분히 인정할 수 있다. 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피해자가 준 돈은 모두 피고인들이 피해자에게 말한 ‘C의 운영에 필요한 자금’ 명목이었다. 그런데 피해자가 돈을 입금하기 전 C, B 계좌의 잔액은 소액에 불과한 상태였고, 피해자가 입금한 돈은 다음과 같이 소비되었다. 나) 위와 같이 피해자가 준 돈의 대부분이 입금 직후 C 운영자금 외의 명목으로(피고인들의 생활비를 비롯한 개인적 채무변제 등) 소비되었고, 실제 C 운영자금으로 지출된 부분은 전체 액수에 비하여 소액에 불과하였다. 또한 피해자가 2019년에 준 돈(순번 8 내지 16) 중 C E 계좌로 출금된 부분의 일부가 C의 기존 채무변제를 위하여 소비된 것으로 보이기는 하나, 피고인들은 이미 그 전에 피해자로부터 빌린 돈 합계 2억 5,200만 원(순번 1 내지 7)을 전혀 변제하지 않은 상태였고, 그 무렵 아래에서 보는 바와 같이 변제할 능력도 없었다. 결국 위 시점에 피해자가 준 돈도 피고인들로부터 기망당하여 빌려주게 되었던 것이라고 볼 수밖에 없다. 게다가 위 표 중 T 개인계좌로 출금되었던 돈이 피고인 A의 리스 할부대금 등 일상적인 채무변제를 위하여 지출된 내역도 확인된다. 만약 피해자가 위와 같은 용도를 알았더라면 돈을 빌려주지 않았을 것이고, 피해자도 ‘피고인들에게 준 돈이 실제로 어떻게 소비되고 있었는지는 몰랐다’는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 다) 위 기간 동안 C의 재무상태는 다음과 같았고, C의 매출은 거의 전적으로 국내매출로 구성되어 있었으며, 유의미한 수출실적을 달성한 적도 없었다. 피해자가 C의 운영상황이 어려움을 어느 정도 인지한 상태에서 돈을 빌려주었던 것으로 보이기는 하나, 위와 같은 자세한 사정까지는 알지 못한 채 피고인들이 막연히 ‘수출이 곧 터질 것’이라며 하는 말을 전적으로 신뢰하였던 것으로 여겨진다. 피고인들은 피해자의 위와 같은 심리적 상태를 이용하여 변제의사와 변제능력 없이 계속하여 돈을 빌렸다고 봄이 경험칙에 부합한다. 3. 피고인 A의 공모관계 인정 여부 가. 관련 법리 2인 이상의 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는, 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고(대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결 참조), 공모공동정범에 있어서의 이러한 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만(대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결 참조), 피고인이 공모의 점을 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건에서 살피건대, 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음 사실관계 및 사정들을 종합하면, 피고인 A이 피고인 B과 사기 범행을 공모하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 A의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인들의 관계 가) 피고인 A은 2013. 8. 20. C을 설립한 다음 대표이사로 취임하였고, 2014. 6. 25. 피고인 A이 대표이사에서 퇴임한 다음 피고인 B이 대표이사로 취임하였다. 피고인 B은 2014년경부터 피고인 A의 주거지(경남 함양군 W)에서 피고인 A을 양어머니로 모시면서 피고인 A의 아들인 S, T과 함께 거주하기 시작하였는데, 위 주거지는 C의 본점 소재지(경남 함양군 X) 인근에 위치하고 있었다. 나) 피고인 B의 휴대전화에 피고인 A의 연락처가 ‘A 회장/선생님’으로 저장되어 있었고, 피고인 B은 2016. 12. 2.부터 2017. 10. 19.까지 금융기관에서 C의 대표이사인 자신에게 온 C 명의 대출금의 이자상환을 요구하는 문자를 받아 이를 그대로 피고인 A에게 전송하여 주었고, 특히 2017. 5. 11. 피고인 A에게 ‘4대 보험료 다 납부됐어요?’라는 문자메시지를 보내기도 하였다. C에서 2015. 1.경부터 2017. 9.경까지 근무하였던 K은 ‘피고인 B이 피고인 A의 지시를 받아 업무를 처리하면서 보고하는 것을 보았고, 피고인 A이 C 계좌와 OTP를 모두 관리하였다’는 취지로 진술하였다. 피고인 B도 검찰에서 ‘회사 업무처리에 관하여 어머니(피고인 A)께 말씀드린다’는 취지로 진술한 바 있는데, 피해자로부터 처음 돈을 빌렸던 2017. 3. 6.에도 피고인 B은 피해자에게 고맙다며 ‘어머니께도 말씀드리겠다’고 말하였고, 그 직후인 같은 해 3. 8. 다시 피해자에게 연락하여 ‘어머니께서 피해자에 관한 일을 식구들에게 이야기했더니, 모두 궁금해 하며 기뻐하고 있다’고 말하였다(순번 1). 피고인 B은 그 후 피해자에게, 2017. 11. 2. ‘어머니께서 해주신 말이 있어, 어제 메일로 보냈다’고 말하였고(순번 2), 2018. 4. 30. ‘어머니께서 (돈을 보내주어) 고맙다고 하신다’고 말하였으며(순번 3, 4), 2018. 8. 31. ‘어머니께서 절대 무리하지 말고 (돈을) 할 수 있는 만큼만 해 달라고 하신다’고 말하였다(순번 6, 7). 다) 피고인 A은 2018. 9. 11. 피고인 B에게 ‘개인카드 결제가 많아 C 계좌에 B으로 해서 1,000만 원 입금했다’는 문자메시지를 보냈고, 이에 대하여 피고인 B이 ‘예전 가지급금(대여금) 상환으로 해서 이체하시면 된다’고 답하였다. 라) 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 피고인 B은 C의 대표이사로 근무하면서도 양어머니로 모시던 피고인 A의 지시를 받아 업무처리를 하였는데, 특히 금전적인 부분에 관하여는 피고인 A에게 C의 자금에 관한 관리·처분의 권한이 있어 피고인 B으로서는 피고인 A에게 보고하여야 하는 입장이었던 것으로 보인다. 결국 피고인 A은 피해자가 2017. 3. 6.부터 2019. 10. 4.까지 C 계좌로 송금한 돈의 내역(순번 1 내지 7)을 인지하고 있었다고 보아야 한다. 2) 피고인 A의 언동 가) 피고인 A은 2018. 8. 31. 피해자에게 ‘(피해자가) 부유하지 않은데, 우리를 알아준 사람이라고 들이대며 아예 가죽을 벗길 듯이 달려들고 있는 우리의 행동이 가슴 아프다’는 취지의 이메일을 보냈다(순번 6, 7). 피해자가 순번 6, 7 금원을 교부하기 직전에 피고인 B에게 ‘돈이 필요하다고 한 10월 초가 정확히 언제인지’를 묻자, 피고인 B은 피고인 A에게 ‘답장 부탁드립니다’라는 문자메시지를 보냈고, 그 직후 피고인 A은 ‘10월 5일’이라고 답하였다. 피고인 B이 피해자에게 이를 그대로 전달하였는데, 이후 피해자는 그보다 하루 전인 2018. 10. 4. C 계좌로 5,000만 원을 송금하였다. 이에 비추어 보면, 피고인 A이 피해자가 넉넉하지 않은 형편에도 피고인들에게 돈을 보내고 있고, 피고인들이 피해자에게 돈을 계속 요구하고 있음을 분명히 인식한 상태에서 피고인 B에게 지시하는 방법으로 사기 범행을 실행하였다고 볼 수 있다. 나) 피고인 A은 2018. 11. 초순경 피해자에게 보낸 이메일에서 ‘돈을 구하기 위해 힘들었을 것을 생각하면, 가슴 아프다’는 취지로 말하였다. 이후 피고인 A은 2019. 1. 12. 피해자를 실제로는 처음 만나게 되었는데, 당시 피해자에게 ‘집필 중인 저서에 피해자가 C을 도운 이야기를 쓰겠다’는 취지로 말하였고, 피해자는 그 다음날인 같은 해 1. 13. 피고인 B에게 ‘큰 도움을 드린 것도 아닌데, 저를 오래 지켜보신 후에 평가 하셔도 될 것 같다’는 문자메시지를 보냈다. 다) 피고인 A은 2019. 4.경 피해자와 그 남편 J를 C에 입사하도록 하였고, 피해자들은 2019. 6.경 피고인들 주거지 근처로 이사하였다. 피해자는 ‘당시 피고인 A이 이사한 집을 담보로 대출받을 곳을 알려주면서, 그 대출금을 회사 운영자금으로 빌려달라고 요구하였고, 수출만 터지면 회사가 대박날 것이니 돈을 몇 배로 갚아주겠다고 말하였다’는 취지로 일관되게 진술하였는데, 이에 대하여 피고인 B도 검찰에서 ‘당시 피해자가 스스로 대출을 알아보았던 것’이라는 취지로 진술하였고, 실제로 피해자가 이사한 집을 담보로 대출을 받은 다음 대출금 1억 원을 피고인 B 계좌로 송금한 내역도 확인된다. 라) 피고인 B은 2019. 9. 4. C의 제품을 수출하기 위하여 영국에 출장 중이던 피해자의 남편 J에게 “옆에서 어머니께서 ‘Y의 식탁에 우리 소금을 올려놓겠다는 높은 자세로 임하라’고 하셨다”는 문자메시지를 보냈다. 여기에 앞서 본 사정들까지 더하여 보면, 피고인 A은 직접 또는 피고인 B을 통하여 피해자, J로 하여금 C의 수출성과에 피해자의 금전회수 가능성을 포함한 장래의 운명이 달려있다는 태도를 취하였고, 피해자는 그 상태에서 피고인 A의 요구를 따랐던 것으로 보인다. 3) 범행 직후 피고인 A의 태도 피고인 A은 2019. 10. 5. 피해자의 부모, 시부모가 피고인들을 찾아와 피해자가 그동안 피고인들에게 준 돈을 돌려달라고 따지는 자리에서 피고인 B이 피해자의 부모, 시부모에게 대꾸한다는 이유로 피고인 B에게 ‘너는 가만히 있으라’며 제지하였고, 피고인 B은 이에 따르는 태도를 보였다. 피고인 A은 그 자리에서 피해자의 부모, 시부모에게 ‘돈을 받은 것을 인정하고, 요구사항도 따르겠다’는 취지로 말하였다. 피고인 A의 위와 같은 태도는 앞서 본 사정들에 비추어 보면, 피고인 B이 처음 피해자로부터 돈을 빌릴 무렵부터 2019. 9. 말경까지의 내막을 자신이 인식하고 있다는 전제에서 피해자들에 대한 책임을 인정한 것으로 해석되고, 이는 피고인 B의 단독 범행이었을 뿐이라는 피고인 A의 주장과 서로 배치되는 것이다. 4. 피고인 B에 대한 횡령 피해액 가. 관련 법리 용도를 특정하여 위탁받은 자금을 마음대로 그 제한된 용도 이외의 목적으로 사용하는 것은 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도1652 판결 등 참조). 횡령죄는 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 재물의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미칠 수 없다(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결, 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음 사실관계 및 사정들, 즉 피해자가 피고인 B에게 준 돈은 ‘주택공사업자에게 지급할 공사대금과 피고인 B이 선지출하기로 한 주택 데크, 창고의 건축비용’으로 그 용도가 특정되었던 것인 점, 피고인 B이 상 계·공제를 주장하는 채권은 위 주택의 내부 인테리어 비용을 비롯한 각종 집기류 구매대금으로, 설령 그 채권이 존재한다고 하더라도 이는 피해자에 대한 별도의 채권으로 보아야 하는 점, 당초 피해자가 피고인 B에게 내부 인테리어 비용을 비롯한 각종 집기류 구매대금까지 포함하여 돈을 주었다고 보이지 않고, 위 채권을 상계·공제하기로 하는 사전 약정이 있었다고 볼 만한 자료도 없는 점, 피고인 B은 자신의 계좌로 돈을 받아 그중 일부만을 전달받은 용도대로 송금한 다음 나머지를 임의로 소비하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 B이 피해자로부터 받은 7,000만 원 중 용도대로 송금하지 않고 임의로 소비한 44,478,218원이 전부 횡령의 피해액이라고 봄이 타당하다. 피고인 B의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 10년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우(가중요소) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 2년 6월 ∼ 6년 [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우(가중요소) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 2년 6월 ∼ 6년 나. 제2범죄(횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ∼ 1년 4월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월 ∼ 6년 8월[제1범죄 상한(6년) + 제2범죄 상한의 1/2(8월)] [피고인들에 대한 선고형의 결정: 각 징역 3년] 피고인들은 피해자가 자신들과 자신들이 운영하는 C에 호의를 가지고 의지하는 마음을 갖고 있다는 점을 이용하여, 변제할 의사와 능력 없이 약 2년 6개월 동안 총 16회에 걸쳐 피해자로부터 C의 운영자금 명목으로 합계 444,584,000원을 편취하였다. 편취한 금원이 다액임에도 피해회복이 전혀 이루어지지 않았고, 피해자는 피고인들에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 그럼에도 피고인들은 피해자를 기망하지 않았다거나 공모사실이 없다며 범행을 극구 부인하면서 자신들의 잘못을 반성하지 않는다. 피고인 B은 사기 범행 외에도 피해자로부터 공사대금 70,000,000원의 보관을 위탁받게 됨을 기화로 그중 44,478,218원을 임의로 소비하여 횡령하기도 하였는데, 횡령한 금원의 피해회복이 전혀 이루어지지 않았고, 횡령한 금원의 액수를 다투면서 자신의 잘못을 진지하게 반성하지 않는다. 위와 같은 정상에 비추어 보면, 피고인들의 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인 A이 아무런 형사처벌의 전력이 없는 초범이고, 피고인 B은 벌금형을 초과하거나 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인 B이 횡령 범행의 사실관계 일부를 인정하는 점, 피고인 B이 횡령한 돈을 전부 개인적인 용도로 소비하지는 않았던 것으로 보이는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 A에 대한 횡령의 점) 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A(이하 ‘피고인’이라 한다)은 B과 함께 2019. 3.경 경남 함양군 F 및 G 지상에 건축 중이던 주택 신축공사(2018. 7. 16.자 H I과 B 간 계약으로 공사진행) 계약의 도급인 지위를 피해자의 남편인 J에게 승계하는 계약을 체결하면서, 향후 피해자가 I에게 지급하여야 할 공사대금을 B에게 지급하면 그 대금을 위 I에게 전달해주기로 약정하였다. 이후 피고인과 B은 위와 같은 약정이 있음을 기화로 피해자로부터 I에게 전달해야 할 공사대금을 송금받으면 일부 공사대금을 I에게 전달하지 않고 횡령하기로 모의하였다. 피고인은 B과 공모하여, 피해자로부터 주택 데크 및 창고 공사비용, I에게 전달하여야 할 주택 공사대금 명목으로 2019. 3. 10.경부터 2019. 6. 13.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 70,000,000원을 송금받은 뒤, B이 피해자 대신 지출한 주택 데크 및 창고 공사비용 25,521,782원을 공제한 나머지 금원인 I에게 전달 하여야 할 주택 공사대금 44,478,218원을 보관하던 중, 그 무렵 44,478,218원을 개인채무 변제 등에 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 사정 기록에 의하면, 피해자가 ‘피고인이 당시 입금하라고 지시하는 등 돈 문제를 처리하였다’는 취지로 진술하였던 점, I이 ‘피고인이 피해자와 함께 공사현장에 온 것을 몇 차례 목격하였다’는 취지로 진술하였던 점, 피해자가 2019. 3. 초순경 피고인에게 ‘매매계약 진행 중’이라는 문자메시지를 보냈던 점, 피해자가 돈을 보낸 계좌가 피고인이 2019. 6.경부터 사기 범행으로 피해자의 돈을 송금받았던 B의 개인계좌였던 점 등은 인정된다. 3. 판단 가. 형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결 등 참조). 나. 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사실관계 및 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 B과 공모하여 횡령 범행을 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피해자는 2019. 3.경 B 소유의 토지와 그 지상에 건축 중이던 주택에 관한 매매계약을 체결하면서, B이 I과 체결하였던 위 주택의 신축공사 도급계약(공사대금 176,478,218원) 도급인 지위를 피해자의 남편 J가 승계하기로 하였다. 피해자는 그 무렵 ‘수급인(I)에게 지급할 공사대금 및 주택 데크, 창고 공사비용’을 B을 통하여 지출하기로 약정하였다. 피해자는 2019. 3.경부터 같은 해 6.경까지 위 약정에 따라 B의 개인계좌로 합계 약 200,000,000원을 송금하였는데, 그중 44,478,218원이 위 약정에서 정한 용도와 달리 지출되었다. 2) B의 개인계좌가 사기 범행에 이용되기 시작한 것(2019. 6. 24.)은 이 부분 공소사실의 범죄일자인 2019. 3. 10.부터 같은 해 6. 10.보다 뒤의 일이었다. 피고인이 2019. 3. 10.부터 같은 해 6. 10.까지의 시점에 B의 개인계좌를 관리하였다고 볼 만한 흔적을 찾을 수 없고, 오히려 B이 I에게 공사대금을 지급하는 등 자신의 계좌를 관리하였던 것으로 보일 뿐이다. 이에 의하면, 설령 B이 횡령한 44,478,218원이 그 후 피고인 또는 C의 채무변제를 위하여 소비되었더라도, 그것만으로 피고인과 B 사이의 공모관계가 증명된다고 단정하기는 어렵다. 3) 또한 피해자가 B 소유의 토지와 그 지상에 건축 중이던 주택에 관한 매매계약을 체결하는 과정에서 피고인이 피해자와 함께 공사현장을 방문하거나 피해자가 피고인에게 ‘매매계약 진행 중’이라는 문자메시지를 보냈다고 하더라도, 피고인이 B과 함께 피해자의 주거지 인근에 거주하면서 피해자와 상당히 잦은 교류를 하고 있었던 점을 감안하면, 그것이 공모관계를 증명할 간접사실이라고 하기는 어렵다. 그 밖에 B이 44,478,218원을 임의로 소비하는 과정에 피고인이 가담하였다고 볼 만한 뚜렷한 흔적도 찾을 수 없다. 다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 판결의 공시를 원하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않는다.