수원지방법원-2011고합644

범죄사실 피고인은 2006. 4.20.부터 2006. 9. 14.까지 'D 종중'(이하 '위 종중'이라 한다) 부회장으로서 종중 회장을 도와 종중 업무를 총괄하고, 2006. 9. 15.부터 2009. 11. 15.까 지위 종중 회장으로서 위 종중재산 관리, 계약체결 등 종중 업무를 총괄한 사람이다. 피고인은 2006. 4. 내지 10.경 위 종중 소유 토지인 용인시 E외 34필지 약 29만 평(이하 '위 토지'라 한다)에 대한 골프장 조성사업과 관련하여 골프장 건설 및 운영 업체인 주식회사 F(이하 '위 회사'라 한다)의 대표이사인 G 및 위 회사의 실질적 대표로서 G 과 동업관계에 있는 H으로부터 위 토지를 위 회사가 임차하여 골프장 사업자로 선정될 수 있도록 해 달라는 청탁을 받고, 위 회사의 사업수행능력 등에 대한 구체적인 검증절차 없이 2006. 8. 26. 자 위 종중 이사회 및 2006. 9. 15.자 위 종중 총회를 거쳐 위 회사를 골프장 사업자로 선정하고 위 토지를 위 회사에 임대하기로 하였다. 그 후 피고인은 H 등에게 골프장 사업자 선정에 대한 대가를 요구하였고, 2006. 11. 9. 경 서울 서초구 I 변호사 사무실에서 G과 위 토지를 위 회사에게 임대하는 내용의 부동산임대차계약을 체결하고, 같은 장소에서 H 및 G으로부터 향후 위 회사가 골프장 건설사업 인허가 취득 등 사업을 추진함에 있어 적극적으로 협조해달라는 부탁을 받고, H 및 G으로부터 '5억 원을 위 회사가 위 토지에 대한 골프장인허가취득 후 착공 시에 지급받는다', '만일 이를 위반할 시에 G 등은 위 회사 주식 10%를 피고인에게 양도한다'는 내용의 업무약정서 (이하 '위 업무약정서'라 한다)를 작성 및 공중하고, G 및 H 발행의 액면금 5억 원인 일람출급식 약속어음을 발행 및 공증하여 각 교부받았다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 위 약속어음 액면금 5억 상당의 재산상 이득을 취득하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 및 피고인의 일부 법정진술 1. 중인 J, H의 각 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 G의 일부 진술기재 1. K, G에 대한 각 경찰 피의자신문조서 및 J, L, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 각 업무약정서, 이사회회의록(2차, 2006.8,26.), 2차 이사회 참석자 명단, H 수첩사본, H 노트사본, 이체확인증, 업무약정서(A, G, H, 06, 11. 8.), 어음공정증서(A, G, H, 06. 11. 9.), 부동산 임대차계약서 (종중 : F, 06. 11. 9.), 사실확인서, 종중규약, 수사보고(D 2차 이사회 경과보고 및 골프장사업개요 사본 등 첨부보고), 수사보고(N 관련 자료 첨부), 녹취서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제357조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제 1항 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 판시와 같이 G 및 H으로부터 액면금 5억 원의 약속어음을 교부받은 사실은 있으나, 피고인이 대가를 요구한 적이 없고, 부정한 청탁을 받은 사실이 없다. 2. 부정한 청탁 여부 가. 관련 법리 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 '부정한 청탁'이란 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족하고, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도10290 판결 등 참조). 나, 판단 앞서 제시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, '위 회사가 위 토지를 임차하여 골프장 사업자로 선정될 수 있도록 해 달라'는 청탁에는 위 종중 총회에서 위 회사가 골프장 사업자로 선정되는 것 외에 위 종중과 위 회사 사이에 임대차계약을 체결하는 행위까지 포함되어 있고, 위 종중이 위 회사로부터 약정한 계약금 10억 원 전부를 지급받지 아니하였음에도 피고인이 위 종중의 대표자 지위에서 위 회사와 사이에 임대차계약을 체결한 다음, G, H으로부터 액면금 5억 원의 약속어음 공정증서를 교부받은 이상, 위 청탁은 '계약금 10억 원 전부가 교부되지 아니한 상태에서 임대차계약의 체결'이라는 부당한 업무 처리를 수반함과 아울러 위 약속어음 공정증서의 수수와 대가관계에 있게 됨으로써 ‘부정성'을 갖게 되었으므로, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당한다고 할 것이다. 위 회사가 위 토지에 골프장을 건설하기 위하여 종중원들과 접촉할 당시 위 회사 외에도 N라는 회사도 위 종중을 상대로 골프장 사업을 제안하여 위 회사와 경쟁 중이었는데, 위 회사는 자본금이 5,000만 원에 불과하고 골프장 사업을 추진해 본 경험이 전무한 반면, N는 자본금이 상당하고 골프장건설 경험도 있으며 당시 용인시에서 골프장 2개를 운영하는 등 위 회사에 비하여 골프장 운영에 더 적합한 회사였음에도 2006. 8. 26. 위 종중 이사회 및 2006. 9. 15. 위 종중 총회에서 위 회사가 골프장 사업자로 선정되었다. 이에 대하여 피고인은 “위 회사는 개발행위허가 여부와 관계 없이 계약금 10억 원을 위 종중에 확정적으로 지급하기로 한 반면, N는 계약금 10억 원을 일단 공탁하고 개발행위허가가 나면 위 종중에 지급하기로 하였기 때문에 위 회사가 사업자로 선정되었다"는 취지로 주장하나, "위 회사 측에서는 재무구조에 관한 자료를 전혀 제출하지 않았다”는 L의 진술(증거기록 제325면)에 비추어 보면, 피고인은 위 종중 회장으로서 위 회사가 계약금 10억 원을 지급할 능력이 있는 법인인지 여부에 대하여 제대로 확인하지 아니한 것으로 보이고, 실제로 위 회사는 위 종중에 계약금 중 1억 5,000 만 원만을 기부금 50억 원에 대한 3년간의 이자 명목으로 지급한 채 나머지 계약금을 지급하지 아니하였음에도 위 회사가 골프장 사업자로 선정되었으므로, '계약금 10억 원을 확정적으로 지급하는지 어부'가 임대차 계약 체결의 중요한 요소였다는 피고인의 위 주장은 믿을 수 없다. G은 "피고인이 2006. 9. 15. 위 종중 총회에서 위 회사에 대한 위 토지 임대건이 통과된 이후에도 부동산임대차계약서를 작성하여 주지 않은 상태에서 다른 제3의 회사, 즉 골프장 공사를 할만한 능력이 있는 회사를 알아 본다고 하면서 차일피일 미루던 중에 2006. 11. 9.경 부동산임대차계약서를 작성하여 준다고 하면서 대신에 '위 업무약정서와 같은 조건으로 금품을 지급해달라'고 하여 그 조건대로 하기로 하고 약정서를 작성하였다"(증거기록 제478면)고 진술하고 있는데, 이에 의할 때 피고인은 2006. 9. 15. 종중총회에서 위 회사가 골프장 사업자로 선정된 후 최종 임대차계약의 체결에 앞서 그 대가로 금품을 요구한 것으로 보인다. 이후 피고인은 개인의 명의로 2006. 11. 8. G, H과 함께 '피고인과 G, H은 위 토지에 골프장 사업승인을 함에 있어 피고인은 G, H에게 임대차계약 후 G, H의 인허가 진행 중 문중과 관련하여 묘 이장 처리절차, 사업부지 내 점거하고 있는 주택 등의 철거 및 이전과 종중 내 소송에 대하여 적극 협조하여 처리하고 이에 G, H은 피고인에게 5억 원을 인허가취득 후 착공시 지급한다. 만일 이를 어길 경우 위 회사 주식 10%를 피고인에게 양도한다'는 내용의 업무약정서를 작성하고 2006. 11. 9. 공증인가 법무법인 창조에서 등부 2006년 제3968호로 인증서를 작성하였는데, 위 토지는 위 종중의 소유이므로 피고인이 자신의 명의로 위 업무약정서를 작성할 이유가 없다. 피고인은 위 업무약정서를 공증한 2006. 11. 9. 성남시에 있는 법무법인 창조사무실에서 위 종중 명의로 위 회사와 임대차계약을 체결하고, 같은 날 G H으로부터 액면금 5억 원의 약속어음을 교부받고 공정증서를 작성하였는데, 임대차계약서의 작성은 위 종중의 임원들이 참석한 곳에서 이루어졌으나, 약속어음 공정증서의 작성은 임원들 없이 피고인, H, G 3인이 모인 다른 방에서 이루어졌기 때문에 임원들이 위 업무약정서 및 공정증서의 작성 사실을 모르고 있었는데 (피고인의 법정진술), 이에 대하여 피고인은 “위 업무약정서를 종중에 보고한 사실이 없다" (증거기록 제512면), “진술인(피고인)이 5억 원의 약속어음 공정증서를 받으면 다른 사람들도 이익을 달라는 말이 나오기 때문에 다른 임원들 모르게 작성했다" (피고인 법정진술)라고 진술하고, G 역시 "위 종중의 다른 종중원이 약정서 작성 사실을 알면 안되었기 때문에 약정서를 작성할 당시 피고인, H, G 3인만 참석하였다"라고 진술하고 있으므로(증거기록 제479면), 피고인이 G, H으로부터 액면금 5억 원의 약속어음을 교부받은 것은 위 종중의 의사와 상관없는 개인적인 수재로서 당시 이를 위 종중에 알리지 아니한 채 개인적으로 유용할 의사도 있었던 것으로 보인다. G 과 H은 “위 토지에는 분묘 및 종중원들이 거주하는 주택이 소재하고 있었기 때문에 골프장 개발에 반대하는 일부 종중원들이 소송을 제기시 위 회사는 위 종중의 도움을 필요로 하고 있었다”, “진술인 (G)과 H은 당시 위 종중 회장인 피고인에게 분묘 및 주택 철거와 소송 등에 협조를 해달라는 취지에서 인허가를 취득하여 되어 공사에 착공할 때 피고인에게 수고비 명목으로 5억 원을 지급하기로 했다"(증인 G, H의 각 법정진술)고 진술하고 있으나, 분묘의 굴이 및 주택의 철거는 위 종중의 업무로서 피고인이 개인적으로 그에 대한 대가로 5억 원의 약속어음을 교부받을 이유가 없다. G은 "위 회사가 골프장 사업을 추진할 당시 사업비로 450억 원을 예상하고 있었고 그 중 80억 원은 H이 마련하기로 하였다"라고 진술하면서도(증인 G의 법정진술), 나머지 370억 원을 마련할 방법에 대해서는 "진행과정에서 조달이 된다”라고 진술할 뿐, 구체적인 방법에 대해서는 아무런 설명을 하지 못하고 있는데, 그러한 상황에서 피고인에게 총사업비의 1%에 상당하는 5억 원을 지급하는 것은 정상적인 사업진행 과정에서 필요한 비용지출이라고 보기 어렵다. 피고인은 위에서 본 바와 같이 계약금 10억 원이 전액 지급되지도 아니하였음에도 2006. 11. 9. 위 회사와 위 종중 사이의 임대차계약 체결 업무를 그대로 진행하였다. 3. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 이 사건 범행은, 피고인이 위 종중의 회장으로서 위 회사가 위 토지에 대한 골프장사업자로 선정되어 임대차계약을 체결할 수 있도록 해달라는 부정한 청탁을 받고 그 대가로 액면금 5억 원의 약속어음 공정증서를 교부받았다는 것으로, 피고인은 위 종중의 회장으로서 높은 수준의 청렴성이 요구됨에도 위 종중 및 종원 전체의 이익을 위하여 활동하여야 할 의무를 중대하게 위반하는 등 죄질이 불량하고 범정이 중한 점, 이 사건 범행으로 인하여 위 종중에 막대한 경제적 피해가 발생할 가능성이 있었던 점, 피고인이 수수한 이익의 규모가 적지 아니한 점, 그럼에도 피고인이 범행을 부인하면서 책임을 회피하려는 태도를 보이고 있는 점 등을 고려하면, 피고인에 대한 엄중한 처벌이 필요하다. 다만 피고인에게 동종 범행 전력이 없고, 대부분의 사실관계를 자백하고 있는 점, 피고인이 위 약속어음 공정증서를 지급제시 전에 스스로 파기함으로써 실질적인 이익을 취득하지 아니하였고, 사후적으로 위 종중에 피해가 발생하지 아니한 점, 위 종중의 종원들이 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 표명한 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 피고인에 대한 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.