서울북부지방법원-2021고합159

범 죄 사 실 피고인은 서울 성북구 B주택 C호의 소유주로서 D호 소유주인 피해자 E, F호 소유주인 피해자 G와 함께 2020. 1. 10.경 위 다세대주택을 재건축하는 것을 내용으로 하는 ‘B 재건축 동의서’를 작성하였고, 2020. 5. 15.경 위 다세대주택 재건축을 위하여 각 공동사업자가 지분율대로 출자하는 것을 내용으로 하는 재건축 공동사업계약을 체결하였으며, 피고인은 위 동업계약의 대표공동사업자로 선정되었다. 피고인은 2020. 6. 2.경 위 다세대주택을 공동담보로 하여 H로부터 다세대주택 재건축을 위한 공사대금 명목으로 대출금 합계 10억 원을 피고인 명의 H계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받아 위 재건축 공동사업계약 동업자인 피해자들을 위하여 보관하게 되었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자들을 위하여 이를 보관하던 중, 2020. 6. 2.경 위 대출금 중 2억 1,800만 원으로 피고인 소유인 다세대주택 C호의 채무를 임의로 변제하여 근저당권을 말소하여 위 대출금 중 2억 1,800만 원을 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자들을 위하여 재물을 보관하던 중 이를 임의로 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, G, I, J, K의 각 법정진술 1. 2020. 1. 10.자 B 재건축 동의서, 2020. 5. 15.자 동업계약서, 여신거래약정서(H), 각 등기사항전부증명서(집합건물) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인만이 주채무자가 되어 판시 대출계약을 체결하였고, 대출금(이하 ‘이 사건 대출금’이라고만 한다)도 피고인 계좌로 지급받았으므로 위 대출금은 피고인의 소유이다. 이를 타인의 재물이라고 할 수 없고, 피고인에게 보관자의 지위가 인정될 수 없다. 나. 판시 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고만 한다)을 대환하는 것이 위 대출을 받을 수 있는 조건이었다. 피고인은 대출을 받기 위해 대환을 한 것이므로 피고인에게 횡령의 범위, 불법영득의사는 없었다. 피고인이 위 대출금으로 위 근저당권을 말소한 행위를 횡령이라고 할 수 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 피고인은 재건축 공사비로 용도가 한정된 대출금을 위탁의 취지에 반하여 자기의 이익을 위해 이 사건 근저당권 말소비용으로 소비한 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 이러한 행위는 횡령행위에 해당하고 피고인에게 불법영득의사 및 횡령의 범의가 있었다고 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 가. 피고인은 피해자들을 위하여 이 사건 대출금을 보관하고 있었다. 1) 피고인과 피고인이 대표이사로 있는 주식회사 L(이하 주식회사 명칭은 생략하고, 피고인과 위 회사를 통칭하여 ‘피고인 등’라고만 한다)은 2020. 5. 15. 피해자들과 동업계약서를 체결하였다. 위 동업계약서 내용에 따르면, 피고인 등과 피해자들은 판시 다세대주택(이하 ‘이 사건 주택’이라고만 한다) 신축사업에 관하여 공동사업계약을 체결한 사실(제1조), 공동사업자는 공동사업자 지분율대로 출자하기로 한 사실(제2조), 공동사업자는 공동사업자 지분율대로 손익분배하고(제3조), 운영에 관계되는 비용은 운영수입에서 지출하기로 한 사실(제4조)을 확인할 수 있다. 이러한 점을 모두 참작하여 보면 위 동업계약은 민법상 조합계약에 해당한다. 위 동업계약서에 따르면 피고인이 공동사업자의 대표로 선정되었다. 2) 피고인은 재건축사업을 위하여 이 사건 대출계약을 체결하였다고 진술하고 있다. 피해자들은 H에 자신들 소유인 이 사건 각 주택(D호 및 F호)에 관하여 근저당권을 설정해주었다. 피해자들은 수사기관 및 법정에서 “위 대출금이 재건축 공사비로만 사용될 것이라고 생각했기 때문에 집을 담보로 제공했다”는 취지로 진술하였다. 이 사건 대출계약 상대방인 H 담당자 J도 이 법정에서 “피고인이 재건축 사업에 사용할 용도로 대출을 받았다”는 취지로 진술하였다. 이 사건 대출금은 피고인 등과 피해자들 모두를 위하여 재건축사업에 한하여 사용하도록 용도가 정해졌던 것으로 판단할 수 있다. 3) 피고인, 피해자들 및 이 사건 주택 M호 및 N호의 전(前) 소유자였던 O, P는 2020. 1. 10. B 재건축 동의서를 작성하였다. 위 동의서 제3항은, ‘기존주택 소유주는 소유주택에 기설정된 근저당권, 지상권, 압류, 가압류 및 임대차 관계 등 재건축을 제한하는 사유를 전부 해소’하여야 한다고 정하고 있다. 위 조항은, 이 사건 주택의 소유자들이 개인 비용으로 각 주택에 설정된 제한물권 등을 소멸하여야 한다는 것으로 해석하여야 한다. 이는 피해자 G가 자신의 비용으로 자신의 주택에 관하여 설정되어 있던 근저당권을 말소한 사실을 통해 확인할 수 있다. 피해자 G는 이 사건 주택 F호의 소유자인데 2020. 6. 1. 자신의 비용으로 위 주택에 관하여 설정되어 있던 근저당권(채권최고액 1,200만 원)을 말소하였다. 위 피해자는 2020. 5. 29. 이 사건 대출계약을 위하여 H를 방문하여 위 주택 F호에 관하여 H에 근저당권을 설정한다는 취지의 계약서를 작성하였다. 위 피해자는 그로부터 3일 뒤인 같은 해 6. 1.경 자신의 비용으로 위와 같이 위 근저당권을 말소하였다. 이러한 점들을 미루어 볼 때 피고인과 피해자들은 위 대출금이 아닌 각자의 비용으로 주택에 설정된 근저당권을 말소한다고 인식하고 있었다. 4) 피고인은 H가 피고인 소유 이 사건 주택 C호에 설정된 근저당권(채권최고액 2억 5,000만 원) 관련 대출을 대환하지 않으면 이 사건 대출을 해줄 수 없다고 하여 어쩔 수 없이 위 대출금으로 위 근저당권을 말소하였다고 주장한다. 앞서 살펴본 것처럼 피고인 및 피해자들은 이미 이 사건 주택에 설정되어 있던 근저당권을 개인적인 비용을 들여 말소하기로 합의하였고, 이 사건 대출금은 피고인 및 피해자들 모두를 위하여 재건축사업에 한해서만 사용하기로 그 용도가 한정되어 있었다. 그럼에도 피고인은 피해자들에게 사전에 아무런 고지나 양해 없이 위 대출금으로 자신의 주택에 설정되어 있던 근저당권을 말소하였다. 피고인은 대출금으로 근저당권을 말소한 다음 자신이 사용한 금액과 동일한 금액을 위 대출 계좌에 입금하지도 않았다. 피고인이 대출금으로 근저당권을 말소한 행위는 피고인의 이익을 위하여 대출금 중 일부를 처분하는 행위로 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 판단할 수 있다. 피고인은 이 사건 대출금 전액을 모두 변제하였으므로 불법영득의사 내지 횡령의 범의가 없었다고 주장한다. 피고인은 위 횡령 범행이 있고 약 1년 3개월이 지난 2021. 9. 10.에서야 대출금을 모두 변제하였다. 피고인이 대출금 중 일부를 임의로 사용하고 상당한 시간이 경과하고 나서야 대출금을 변제하였는바 피고인의 불법영득의사 또는 횡령의 범의를 부정할 수는 없다. 피고인이 주장하는 사정은 횡령 범행이 완성된 이후 발생한 것으로 범죄 성립에는 영향이 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 임무위반 정도가 경미한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 3월∼2년 3. 선고형의 결정 이 사건 피해액이 2억 원을 초과하는 점, 피해자들이 엄벌을 탄원하고 있는 점 등을 피고인에게 불리한 정상이다. 반면 피고인이 이 사건 대출금 전액을 모두 변제하여 피해자들 소유의 주택에 설정되었던 근저당권은 모두 말소된 점, 이로써 이 사건 범행으로 인해 발생한 피해자들의 경제적 손해는 모두 소멸한 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상들에다가 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 서울 성북구 B주택 C호의 소유주로서 D호 소유주인 피해자 E, F호 소유주인 피해자 G와 함께 2020. 1. 20.경 위 다세대주택을 재건축하는 것을 내용으로 하는 ‘B 재건축 동의서’를 작성하였고, 2020. 5. 15.경 위 다세대주택 재건축을 위하여 각 공동사업자가 지분율대로 출자하는 것을 내용으로 하는 재건축 공동사업계약을 체결하였으며, 피고인은 위 동업계약의 대표공동사업자로 선정되었다. 피고인은 2020. 6. 2.경 위 다세대주택을 공동담보로 하여 H로부터 다세대주택 재건축을 위한 공사대금 명목으로 대출금 합계 10억 원을 피고인 명의 H계좌(계좌번호 1 생략)로 송금 받아 위 재건축 공동사업계약 동업자인 피해자들을 위하여 보관하게 되었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자들을 위하여 이를 보관하던 중, 2020. 6. 2.경 위 대출금 중 5억 원으로 위 다세대주택 M호 및 N호를 임의로 매수하여 피고인이 대표로 운영하는 ㈜L 명의로 소유권이전등기를 경료하여 5억 원을 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자들을 위하여 재물을 보관하던 중 이를 임의로 횡령하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하여 보면, 피고인은 당초 정해진 재건축사업 계획에 맞추어 위 주택 2채를 매수하였다고 볼 수 있다. 검사가 제출한 증거들만으로 피고인에게 횡령의 범의가 있었다고 인정할 수 없고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할만한 증거가 없다. 가. 이 사건 재건축사업을 사실상 주도한 사람은 Q 현장소장 I이었다. 피고인 및 피해자 E에게 재건축사업을 먼저 제안한 사람은 I이었다. I은 2019년경 피고인에게 이 사건 재건축사업을 먼저 제안하였는데 당시 I은 R 소속 현장소장이었다. R 대표이사가 2020. 2. 갑자기 사망하자 I은 Q로 이직하였는데, I이 그 이후로도 계속 이 사건 재건축사업을 진행하였다. I은 피고인 및 피해자들 집에 직접 방문하여 재건축사업과 관련된 각종 서류들에 도장 내지 날인을 받아오는 역할을 하였고, 피해자들에게 재건축 이후 분양받을 호수를 알려주기까지 하였다. 나아가 Q의 이사 K가 이 사건 대출계약이 체결될 수 있도록 피고인에게 H를 소개해주었다. 피해자 E은 법정에서 “I에게 재건축사업을 진행해보자고 연락받았다”, “I 소장과 새로 분양받을 집 호수, 평수를 이야기했다”, “2020. 5. 15.자 공동사업계약서도 I이 각 집을 방문하여 서명 날인 받았다”고 진술하였다. 피해자 G 역시 법정에서 “이 사건 재건축과 관련하여 피고인, E과 함께 모여 논의해 본 적은 없었다. 재건축과 관련된 것은 모두 I을 통해 전달받았다”, “I이 집에 와서 각종 서류에 도장을 찍어갔다”, “재건축한 뒤에 S호를 분양받는 것도 I이 알려주었다”는 취지로 진술하였다. 나. I은 2020. 3. 4. 이 사건 재건축사업 수지분석표를 작성하여 피고인에게 전달하였다. 위 수지분석표는 I이 작성한 것으로 재건축사업의 개요, 수입, 지출 내역들을 정리한 표이다. 위 수지분석표의 ‘지출’ 중 ‘토지비’ 내역에 따르면 이 사건 재건축사업을 위하여 2세대로부터 각 17평의 토지를 매입하고 그 비용으로 총 5억 원이 소요된다는 내용을 확인할 수 있다. 이 사건 주택 M호와 N호에 거주하고 있던 O와 P는 자신들 주택을 처분하고 재건축사업에 참여하지 않을 의사를 밝혔다. 피고인은 이로 인하여 재건축사업이 무산될 것을 염려하였고 이에 I이 피고인에게 “피고인이 2채는 사는 형식으로 해서 돈을 구해보고 안되면 대출을 받아보자. 세금 절감 등을 위하여 피고인이 대표로 있는 회사 명의로 위 2채를 매입하자”고 제안하였다. O와 P가 소유하고 있던 이 사건 주택의 대지 면적이 각 17평에 해당한다. 이러한 점들을 모두 미루어 보면 위 수지분석표에 기재된 각 17평의 토지는 O와 P가 소유하고 있던 토지라 판단할 수 있다. I 역시 법정에서 “토지 지분 보상비라고 해서 O와 P 집 17평 짜리 2채를 구입하는 것으로 되어있었다”고 진술하였다. 다. 이 사건 재건축사업은 당초 5세대인 이 사건 주택을 총 9세대의 다세대주택으로 건축하는 것이다. 위 수지분석표에 따르면 이 사건 재건축 완성 이후 일반인들에게 분양하는 호수는 총 6세대이다. 피고인이 L 명의로 매수한 주택에 배정될 2채는 피고인이 소유하는 것이 아니라 일반인에게 분양하여 분양대금을 재건축사업 비용으로 사용할 계획이었다. I 역시 법정에서 “L이 소유한 것으로 되어 있는 M호, N호에 대해서는 건축 후 호실 배정도 한 적이 없고, 공사비에 대한 추가부담금에 대한 약정을 한 적도 없는 이유가 건축 후에 매각하여 공사비로 충당하기로 되어있었다”고 진술하였다. 라. 이러한 내용이 기재되어 있는 수지분석표는 피고인뿐만 아니라 피해자 E에게도 전달이 되었다. 피해자 E은 법정에서 “2020. 3. I로부터 수지분석 표를 카톡으로 받았다”는 취지로 진술하였다. 결국 이 사건 재건축 관련하여 주택 처분을 희망하는 O와 P 소유 주택 2채를 피고인 및 피해자들 비용으로 매수를 한 뒤 이를 분양하여 재건축 사업 비용으로 사용한다는 점은 2020. 3.경 이미 계획되어 있었고, 피해자들에게도 고지된 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고해야 하나 이와 일죄 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.