서울중앙지방법원-2010고단7484

범죄사실 피고인 A은 2010. 9. 3. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 4월을 선고받아 2011. 2. 10. 위 판결이 확정되었다. [2010고단7484] 1. 사기 피고인 A은 2006. 2. 9.경 수원시 영통구 D에 있는 자신 운영의 E 사무실에서, 피해자 F에게 "광교신도시 이주자 생활대책용지 권리가 있는데 G 명의의 권리를 4,100만 원에 매입해 주면 나중에 조합 구성이 된 후 이익금이 남을 것이고, 문제가 생기면 현재 시세로 재매입해 주겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 G 명의의 권리는 이미 2005. 12. 2.경 H에게 위 G 명의의 권리를 매도한 상태였으므로 피해자로부터 돈을 받더라도 광교신도시 이주자 생활대책용지 권리를 제대로 이전시켜주거나 또는 재매입해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 그 무렵 이에 속은 피해자로부터 광교신도시 이주자 생활대책용지 권리 매입금 명목으로 4,100만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그시경부터 2007. 9. 6.경까지 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 4, 5, 6 기재와 같이 5회에 걸쳐 합계 2억 1,350만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 배임미수 피고인 A은 2006. 1. 20.경 위 E 사무실에서, 피해자 F에게 "광교신도시 이주자 택지권리가 있는데 1억 7,000만 원을 주면 I 명의 조합원 권리를 이전해 주겠다."고 말한 후 피해자와 I 명의의 위 이주자 택지권리를 1억 7,000만 원에 매매하는 계약을 체결하고, 그 무렵 피해자로부터 매매대금을 모두 교부받았다. 이러한 경우 피고인으로서는 경기도시공사에서 I에게 조합원 권리를 부여하면 이를 피해자에게 이전해 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 2006. 12. 28.경 J에게 이중으로 권리 를 매매하고 그 대금을 모두 지급받은 후 J 명의로 위 조합원 권리를 이전하려 하였다. 이로써 피고인은 위 권리 시가 1억 7,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하려고 하였으나, 피해자가 경기도시공사에 조합원 권리이전 신청을 함으로서 미수에 그친 것을 비롯하여 그 시경부터 2007. 7. 20.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 합계 3억 4,300만 원 상당의 재산상 이익을 취득하려다 미수에 그쳤다. [2011고단441] 피고인 A은 부동산개발 등을 목적으로 설립된 주식회사 E의 실장으로, 피고인 B는 위 E의 대표이사로 일하던 사람이며, 피고인들은 부부지간이다. 1. 피고인들의 공동범행 피고인 A은 2005. 7. 1.경 수원시 영통구 D에 있는 E 사무실에서, 피해자 K에게 "수원 광교신도시 이주자 생활대책용지 권리가 있는데 L 명의의 권리를 3,700만 원에 매입하여 두면 나중에 3-4년 정도 지나면 전세금 정도는 마련이 될 것이다. 만약 권리에 문제가 생기면 내가 모든 책임을 지겠다."라고 거짓말하였고, 피고인 B는 같은 날 수원시 팔달구 원천동에 있는 아주대학교 부근 상호를 알 수 없는 식당에서, 피해자 M에게 "수원 광교신도시 이주자 생활대책용지 권리가 있는데 L 명의의 권리를 3,900만 원에 매입하면 나중에 큰 이익금을 낼 수 있을 것이다. 권리에 하자가 생기면 내가 100% 책임지겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 위 L 명의의 권리는 위와 같이 피고인들에 의해 생활대책용지 권리를 입증하는 소위 '권리확보서류'가 이중으로 작성되어 피해자들 각자에게 동시적으로 매도추진 중이다가 같은 날인 2005. 7. 1. 각 매도되었으므로 피고인들은 피해자들로부터 돈을 건네받더라도 광교신도시 이주자 생활대책용지 권리를 피해자들에게 제대로 이전시켜주거나 향후 권리에 문제가 발생하였을 때 재매입하여 주는 등 전적으로 손해를 보전하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 피해자들을 속여 이에 속은 피해자 M으로부터 생활대책용지 권리 매입금 명목으로 3,900만 원을 교부받고, 피해자 K으로부터 같은 명목으로 3,700만 원을 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자들로부터 합계 7,600만 원을 교부받아 편취하였다. 2. 피고인 A 피고인은 2007. 7. 18. 수원시 영통구 D에 있는 위 E 사무실에서 피해자 N에게 "광교신도시 이주자 생활대책용지 권리가 있는데 O 명의의 권리를 5,700만 원에 매입하면 나중에 큰 이익이 생길 것이다. 내가 위 권리를 중개하기도 하고 매입하기도 하였는데 문제가 생기면 내가 모든 것을 책임지고 보장해 주겠다."라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 위 O 명의의 권리는 이미 2005. 6. 28.경 피고인에 의해 P에게 매도된 상태이므로 피해자로부터 돈을 받더라도 위 생활대책용지 권리를 제대로 이전시켜 주거나 향후 권리에 문제가 발생하였을 때 재매입하여 주는 등 전적으로 손해를 보전하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 같은 날 이에 속은 피해자로부터 위 생활대책용지 권리 매입금 명목으로 5,700만 원을 교부받은 것을 비롯하여 2007. 7. 18.경부터 2007. 8. 11.경까지 별지 범죄일람표 순번 2 내지 7 기재와 같이 모두 6회에 걸쳐 3억 4,200만 원을 교부받아 이를 편취하였다. [2011고단690] 피고인 A은 2008. 5. 29.경 수원시 영통구 Q에 있는 R 사무실에서, 피해자 S에게 "광교신도시 이주자 생활대책용지 권리가 있는 I 명의의 권리를 6,600만 원에 매입하여 주겠다."고 거짓말하였다. 그러나 사실은 I 명의의 권리는 이미 피고인이 2006. 1. 20.경 F에게 매도한 상태였으므로 피해자로부터 돈을 받더라도 광교신도시 생활대책용지 권리를 제대로 이전시켜 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 광교신도시 이주자 생활대책용지 권리 매입금 명목으로 6,600만 원을 교부받았다. [2011고단2721] 피고인 A은 피해자 T와 학교법인 유신학원 소유의 수원 팔달구 우만동 22 910m² 토지를 매입하여 각 1/2지분씩 소유권이전등기를 마친 다음 위 토지에 상가를 신축한 후 매도하여 매매차익을 남기면 그 매매대금으로 먼저 피해자의 투자금을 모두 반환하고, 피고인과 피해자가 매매차익의 1/2씩을 수익금으로 나누어 가지기로 동업약정을 체결하였다. 이에 피고인과 피해자는 2007. 12. 17.경 위 토지의 소유자인 학교법인유신학원으로부터 위 토지를 매매대금 12억 1,700만 원에 매수하는 계약을 체결한 후, 그 매매대금 및 비용은 피해자가 4억 170만 원, 피고인이 1억 원을 각 투자하고, 나머지 7억 7,000만 원은 위 토지를 담보로 대출받아 지급하여 2007. 12. 24.경 피고인과 피해자가 각 1/2지분씩 소유권이전등기를 경료하였다. 그리고 얼마 후 피고인은 피해자에게 위 토지를 U에게 매도하여 수익금을 나누자고 제의하고 피해자가 이에 동의하자, 위 토지를 16억 5,000만 원에 U에게 매도하기로 하는 매매계약을 체결하였다. U은 피고인과 피해자가 위 토지를 매수하면서 대출받은 구성농협에 대한 7억 7,000만 원의 채무를 인수하고, 나머지 8억 7,755만 원 중 7억 9,755만 원은 2008. 2. 19.경부터 2008. 8. 14.까지 피고인에게 지급하고, 8,000만 원은 2008. 8. 29.경부터 2008. 10. 2.경까지 피해자에게 직접 지급하였다. 피고인은 위 매매대금 가운데 실제로 지급받은 7억 9,755만 원 중에서 2008. 2. 26.경 수원시에 대한 농지전용부담금으로 4,255만 원, 2008. 8. 13.경 팔달구청에 대한 취득세로 3,000만 원을 납부하고, 피해자의 동의를 얻어 2008. 8. 13.경 피고인의 구성농협에 대한 개인채무 2,500만 원을 변제하였으므로, 나머지 7억 원은 피해자와의 동업약정에 따라 먼저 그 중 피해자의 잔존 투자원금 3억 2,000만 원(피해자가 4억 170만 원을 투자하였으나 투자원금 4억 원을 반환하기로 약정하였고, 위 U이 피해자에게 직접 8,000만 원을 지급하였음) 및 남은 수익금 3억 8,000만 원의 1/2인 1억 9,000만 원의 합계 5억 1,000만 원을 피해자에게 지급할 의무가 있었다. 위와 같이 피고인은 피해자를 위하여 총 5억 1,000만 원을 보관하던 중, 2008. 7. 8.경 5,000만 원, 2008. 7. 11.경 1억 원, 2009. 2. 12.경 2,000만 원 만을 피해자에게 지급하고, 나머지 3억 4,000만 원은 지급하지 아니한 채 그 무렵 피고인의 개인적인 용도로 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 동업자인 피해자를 위하여 보관하던 3억 4,000만 원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 [2010고단7484] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. F에 대한 검찰 진술조서 1. 각 수사보고서 1. 고소장 [2011고단441] 1. 제8회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. V에 대한 검찰진술조서 1. F에 대한 검찰진술조서 사본 1. M, W, X, N, K, Y, P에 대한 각 경찰진술조서 1. 각 수사보고서 1. 각 권리매매계약서, 매매계약서, 조합예비등록중복가입자현황, 고소장 [2011고단690] 1. 제8회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. S, I에 대한 각 경찰진술조서 1. 고소장, 부동산매매계약서, 영수증, 입출금자료 [2011고단2721] 1. 제7회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 제12회 공판조서 중 증인 T의 진술기재 1. 통장거래내역, 토지매매계약서, 위임장, 현금보관증, 우만동 토지대금 지급내역, 부동산매매계약서 [판시 전과] 1. 범죄경력조회, 판결문사본, 수사보고(피의자 A 확정판결 및 재판중 사건 공소장 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 형법 제347조 제1항, 제30조(2005. 7. 1.자 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항(나머지 각 사기의 점), 각 형법 제359조, 제355조 제2항(배임미수의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 B : 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 경합범처리(피고인 A) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 각 죄와 판결이 확정된 판시 첫머리의 사기죄 등 상호간) 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인 B) 형법 제62조 제1항(동종 및 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점, 부부관계에 있는 피고인 A에게 실형이 선고되는 점, 범행가담 정도 등을 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 이중매매된 사실을 몰랐으므로 편취 및 배임미수의 범의가 없다는 주장에 대한 판단[2010고단7484 사건의 범죄일람표의 순번 1, 3, 5번 기재 각 사기 및 범죄일람표 기재 각 배임미수 부분, 2011고단441 사건, 2011고단690 사건 관련] 살피건대, 위에서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들은 부부지간으로 당시 같은 건물의 2, 3층에서 함께 이 사건 부동산 관련 업무를 추진하고 있었으므로 이 사건 부동산 관련 내용을 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인들이 위 각 명의자들의 권리를 피고인 또는 타인의 이름으로 매수하여 각 피해자들에게 되팔면서 작성한 각 매매계약서에는 매도인의 이름이 모두 피고인 A의 이름으로 되어 있거나 명의자들의 이름으로 되어 있는 경우에도 대리인으로 피고인 A의 이름이 기재되어 있거나 또는 피고인 B가 중개인으로 참여한 것으로 기재되어 있는 점, 대부분의 매매계약서들이 피고인 A의 자필로 작성되어 있고 그의 인장도 날인되어 있는 점, L 명의의 권리는 피고인들에 의해 생활대책용지 권리를 입증하는 소위 '권리확보서류'가 이중으로 작성되어 동시적으로 매도추진 중이었고, 피해자 K, M에게 같은 날 매도되었던 점(2011고단441 사건의 제1항 관련) 등에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 권리가 타인에게 매매된 상태임을 알았거나, 적어도 이 사건 권리가 타인에게 매매되었을 가능성을 인식하였음에도 이를 용인하고 피해자들을 기망하여 각 피해자들의 금원을 편취하고 배임행위를 하려다 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 제1 매수인에 대한 배임미수의 고의와 제2 매수인에 대한 사기의 고의는 양립할 수 없다는 주장에 대한 판단 살피건대, 사기죄와 배임죄는 피해자, 보호법익, 구성요건적 행위 태양에 비추어 서로 별개의 범죄이고, 이 사건 사기 범행은 이미 타인에게 생활대책용지 권리를 매도한 상태여서 피해자들로부터 돈을 받더라도 위 권리를 제대로 이전시켜주거나 또는 재매입해 줄 의사나 능력이 없음에도 피해자들로부터 매매대금을 편취하였다는 것인 반면, 이 사건 배임미수 범행은 피해자들에게 위 생활대책용지 권리를 매도하였으므로 경기도시공사에서 위 권리의 명의자에게 조합원 권리를 부여하면 이를 피해자들에게 이전해 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 이를 위배하여 제3자에게 다시 위 권리를 매도를 하였다는 것이어서 서로 양립할 수 없는 것은 아니므로(대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도15380 사건 참조), 피고인 A 및 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 제1매수인에 대한 배임미수죄와 제2매수인에 대한 사기죄는 상상적경합 관계에 있으므로 이중기소에 해당되거나 그 중 일부에 대해 확정판결이 있는 부분에 대해서는 면소판결이 선고되어야 한다는 주장에 대한 판단 살피건대, 재산죄에 있어서 죄수는 원칙적으로 피해자와 보호법익별로 죄수가 결정된다고 할 것인바, 이 사건 배임미수죄 및 사기죄는 각 판시 첫머리의 사기죄 및 배임미수죄는 피해자가 서로 다른 범죄인 점, 배임죄와 사기죄는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위이고, 그 범죄 구성요건적 행위에 있어서도 각 차이가 있는 점을 고려하면, 배임미수죄와 사기죄는 그 기초적 사실관계가 동일하다고 할 수 없어 각 죄 사이에는 실체적 경합 관계로 봄이 상당하므로 위 두죄가 상상적 경합 관계에 있음을 전제로 한 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 피해자 T와 사이에 수익금을 나누어 가지기로 한 동업계약이 있었던 것은 아니므로 보관자의 지위에 있지 않다는 주장(2011고단2721 사건 관련) 살피건대, 위에서 든 각 증거에 의하면, 피고인 A과 피해자 사이에 이 사건 토지를 매입하여 그 지상에 상가를 신축한 후 이를 매도하여 매매차익을 남기면 그 매매대금으로 먼저 피해자의 투자금을 모두 반환하고, 피고인과 피해자가 매매차익의 1/2씩을 수익금으로 나누어 가지기로 동업약정을 체결한 사실이 충분히 인정되는바, 그렇다면 피고인은 위 공소사실 기재 금원에 관하여 보관자의 지위에 있음이 인정된다고 할 것이므로 피고인 A 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유(피고인 A) 이 사건 피해 금액이 다액임에도 대부분의 피해가 회복되지 아니하였고, 피고인이 피해 회복을 위하여 별다른 노력을 보이지 아니한 점 등에 비추어 실형의 선고가 불가피한바, 한편 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 첫머리의 사기죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정함.