대전지방법원-2015고합43

범죄사실 1. 2011. 2. 15. 2억 원 편취 관련 피고인은 2011. 2. 15. 서울 서초구 D건물 118호에 있는 'E 커피숍'(이하 '이 사건 점포'라고 한다)에서 F을 통하여 알게 된 피해자 G에게 "이 사건 점포를 담보로 2억 원을 빌려주면 월이자 3%를 지급하고 3개월 후에 원금을 변제하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 2010. 9. 17.경 임대인인 주식회사 H(이하 'H'라고 한다)로부터 임대차계약 해지 통지를 받고 그 무렵부터 임대료와 관리비 등을 연체하여 전세보증금 3억 원이 사실상 소멸하는 등 이 사건 점포는 별다른 재산가치가 없었고, 피해자로부터 빌린 돈은 모두 해외도박 자금으로 사용할 생각이었으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약속과 같이 3개월 후에 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 선이자 2,000만 원을 공제한 1억 8,000만 원을 교부받았다. 2. 2011. 3. 24. 4억 원 편취 관련 피고인은 2011. 3. 24. 서울 서초구 I에 있는 법무법인 J 사무실에서 "이 사건 선포는 권리금이 10억 원이 넘고, 성수기 때에는 한 달에 7,000만원, 8,000만 원의 매출이 오른다. 이 사건 점포를 소유하고 있는 법인을 8억 원으로 평가하여 그 중 주식 75%를 6억 원에 양도하겠다. 2억 원은 기존 차용건으로 지급한 것으로 하고, 나머지 4억 원을 양도대금으로 지급하면, 이 사건 점포의 운영권을 넘겨주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 전항 기재와 같이 임대료와 관리비 등을 연체하고 있는 상황에 있었을 뿐 아니라 2011. 1. 25.경부터 H와 건물인도소송 중에 있었기 때문에 피해자에게 이 사건 점포의 지분과 경영권을 양도할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 4억 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, F의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서 중 일부 기재 1. 판결문(수사기록 1권 150쪽), 차용증, 주식 및 경영권 양수도 계약서, 특약사항 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조제1항(징역형 선택) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2011. 3. 24.자 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 이 사건 점포의 영업이 되지 않아 차임을 연체한 것이 아니라 주식회사 K(이하 'K'라고 한다)의 부당한 임대차보증금 반환채권 가압류에 대항하기 위해 차임을 내지 않은 것에 불과한 점, K가 이 사건 점포를 운영하는 주식회사 E(이하 'E'라고 한다) 등을 상대로 상표 무단사용에 따른 손해배상청구소송을 제기하였으나 2011. 1. 15. 그 청구가 기각된 점, K 대표이사와 H 임대사업본부장 L이 피고인을 이 사건 점포에서 내쫓기 위해 담합하고 H는 피고인의 가맹점 변경 요청을 부당하게 거부한 점 등을 고려하면, H가 E를 상대로 피고인이 L을 폭행하였음을 이유로 이 사건 점포의 인도 등을 구하는 소송을 제기하였으나 피고인은 위 소송에서 E가 패소하리라고 전혀 생각하지 않았다. 또한 피고인은 피고인의 처 소유의 서울 서초구 M 소재 75평 아파트가 있는 등 재산이 없는 상태가 아니었고, 피해자로부터 빌린 돈을 도박으로 모두 잃더라도 피해자에게 위 돈을 변제할 의사 및 능력이 있었으나 H가 E를 상대로 한 소송에서 E가 패소하는 바람에 변제를 하지 못하게 된 것에 불과하다. 따라서 피고인이 피해자를 기망하여 돈을 편취하였다고 볼 수 없다. 나. 피해자는 피고인이 피해자로부터 빌런 6억 원을 도박자금으로 사용하는 것을 알고도 피고인에게 위 돈을 빌려 주었으므로 피고인이 피해자를 기망하여 돈을 편취하였다고 할 수 없다. 다. 피해자는 피고인에게 6억 원을 빌려줄 당시 피고인의 처이자 E의 대표이사인 N 명의의 위임장과 주식 및 경영권 양수도 계약서가 N의 진정한 의사에 기하여 작성된 것이 아닌 점을 알고 있었다. 따라서 피고인이 피해자를 기망하였다고 볼 수 없고, 피해자가 피고인에게 6억 원을 교부한 것을 착오에 따른 교부행위라고 할 수 없다. 라, 2011, 3. 24. 자 4억 원 편취 부분과 관련하여, H와 E 사이의 임대차계약서에는 이 사건 점포를 제3자에게 양도 및 전매 등을 할 수 없도록 규정되어 있는데 피해자는 위 규정을 알고 있었으므로 피고인이 피해자에게 이 사건 점포를 양도할 수 있는 것처럼 기망하였다고 볼 수도 없다. 2. 판단 가. 첫째 주장에 대한 판단 1) 인정사실 검사가 제출한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인은 자신의 처인 N E의 대표이사로 등재하여 E를 실질적으로 운영하였다. E는 2010. 2. 23. H와 이 사건 점포를 임대차보증금 3억 원, 월차임 2,830만 원(부가가치세 별도), 임대차기간 2010, 4. 1.부터 2011. 3. 31.까지로 정하여 임차하는 임대차계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라고 한다)을 체결하였다. 나) 피고인은 2010. 8. 27. H 임대사업본부장 L의 사무실로 찾아가 서비스표 변경에 동의를 해 주지 않는다는 이유로 조리용 칼을 들고 L의 가슴을 밀치고 멱살을 붙잡는 등 L을 폭행하였다. 다) H는 2010. 9. 17. E에 피고인의 위 나)항 기재와 같은 폭행을 이유로 이사건 임대차계약을 해지한다고 통지하였다. 라) E는 2010. 9. 18.경 이 사건 점포의 서비스표를 'K'에서 'E'로 변경한 이후 이 사건 점포를 계속 점유·사용하면서도 2010. 9. 경부터 표에 차임 및 관리비(매월 약 400 만원 내지 600만 원 정도이다)를 납부하지 않았다. 마) H는 2011. 1. 25. E를 상대로 서울중앙지방법원 2011가합7845호로 2010. 9. 17.자로 이 사건 임대차계약이 해지되었다는 이유로 이 사건 점포를 인도해 줄 것과 미지급 차임과 관리비 등의 지급을 구하는 소를 제기하였고, E는 H를 상대로 2011가합7852호로 H가 E의 서비스표 변경에 대하여 동의해 주지 않아 영업손실을 입었다고 주장하면서 반소로서 손해배상을 구하였다. 위 법원은 2011. 8. 16. 이 사건 임대차계약이 2010. 9. 17. 적법하게 해지되었다는 이유로 H의 이 사건 점포에 대한 인도청구를 인용하였고, 미지급 차임 및 관리비 등의 지급 청구, E의 H에 대한 손해배상청구도 일부 인용하는 판결을 선고하였다. 위 판결은 2011. 9. 6. 확정되었다. 바) 피고인은 2011. 2. 15. 피해자로부터 2억 원을 변제기 2011. 5. 14., 이자 월 3%로 하여 차용하였고, 같은 날 선이자 2,000만 원을 공제하고 피해자로부터 1억 8,000만 원을 교부받았다. 또한 피고인은 N의 대리인으로서 같은 날 피해자와 다음과 같은 내용이 포함된 '양도양수계약서'를 작성하였다. 사) 피고인과 피해자는 2011. 3. 24. 양도인을 N로, 양수인을 O, P으로 하여 E의 주식 중 75% 지분을 3,500만 원에 와 P에게 양도하는 내용의 '주식 및 경영권 양수도 계약서'를 작성하였다. 또한 피고인과 피해자는 같은 날 '특약사항'이라는 제목으로 N가 위 양수인들에게 E의 주식 중 75% 지분을 6억 원에 양도하였음을 확인하는 내용 등이 포함된 문서를 작성하였다. 아) 피고인과 피해자는 2011. 7. 14. N가 2012. 3. 31.까지 E의 대표이사직을 수행하고 2011. 10. 1.부터 피해자가 이 사건 점포를 운영하기로 하는 내용과 피고인이 피해자에게 E 주식 중 75% 지분에 대하여 2011. 3. 24.부터 2011. 9. 31.까지의 이자를 지급하는 내용 등이 포함된 '약정서'를 작성하였다. 자) 관련자들의 진술 피해자는 이 법정에서 다음과 같은 취지로 진술하였다. 피고인은 2015. 2. 3. 검찰 조사 당시 다음과 같은 취지로 진술하였다. 2) 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 참조). 또한 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 참조). 3) 판단 위 인정사실과 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 판시 범죄사실 제1항 및 제2항 기재와 같이 피고인이 피해자를 기망하여 피해자로부터 돈을 편취하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 번호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피고인과 피해자는 전혀 모르는 사이였으나 F의 중개로 금전거래를 하게 되었는데, 피해자는 2011, 2. 15. 피고인에게 돈을 빌려주기 이전에 이 사건 점포를 방문하여 이 사건 점포 운영이 잘 되는지 확인한 것으로 보인다. 또한 피해자는 이 사건 점포 이외에 피고인에게 어떠한 재산이 있는지, 피고인이 피해자로부터 빌린 돈을 어디에 사용하여 수익을 얻는지에 대하여는 크게 관심이 있었던 것으로 보이지 않는다. 피고인은 2011. 2. 15. 피해자로부터 2억 원을 차용하면서 같은 날 피해자에게 이 사건 점포의 매매대금을 2억 원으로 하여 양도하되 피고인이 피해자에게 위 돈 및 이자를 변제하면 매매계약을 무효로 하는 내용이 포함된 '양도양수계약서'를 작성해 주기도 하였다. 따라서 피해자는 2011. 2. 15. 피고인에게 이 사건 점포를 담보로 2억 원을 빌려주었다고 봄이 타당하다. 나) H는 2010. 9. 17. E에 이 사건 임대차계약을 해지한다고 통지하였고, 2011. 1. 25. E를 상대로 이 사건 점포의 인도 등을 구하는 소를 제기하였으며, E는 2010. 9.경부터 H에 차임 및 관리비 합계 매월 약 3,500만 원을 지급하지 않은 상태였다. 그러나 피고인은 피해자에게 이 사건 점포에 관한 이와 같은 사항에 대하여 전혀 고지하지 않았는바, 피해자가 이러한 상황을 알았다면 피고인에게 2011. 2. 15. 이 사건 점포를 담보로 2억 원을 차용해 주었을 것으로는 보이지 않는다. 다) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 2011. 3. 24. 피고인으로부터 E의 주식 중 75% 지분을 6억 원에 양도하되 그 중 2억 원은 기존에 빌려준 돈으로 대체하기로 하여 피고인에게 4억 원을 추가로 지급하였다는 취지로 일관되게 진술하고 있고, 피고인도 검찰 조사 당시 이와 같은 취지로 진술하였다. F의 법정진술 및 피고인과 피해자 사이에 2011. 3. 24, 작성된 '특약사항'과 2011. 7. 14, 작성된 '약정서'도 이에 부합한다. 따라서 피해자는 2011. 3. 24. 피고인으로부터 이 사건 점포를 운영하는 E의 주식 중 75% 지분을 양수받는 대가로 피고인에게 4억 원을 추가로 지급하였다고 봄이 타당하다. 그런데 피고인은 피해자에게 E의 주식 중 75% 지분을 양도하면서도 위 나)항 기재와 같이 이 사건 점포의 상황에 대하여 전혀 고지하지 않았고, 피해자가 이와 같은 상황을 알았다면 피고인에게 4억 원을 추가로 지급하면서 E의 주식 중 75% 지분을 양수하였을 것으로는 보이지 않는다. 라) 피고인은 피해자로부터 교부받은 돈 대부분을 도박자금으로 사용하려고 하였고, 피해자로부터 돈을 교부받을 당시 피고인 명의로 특별히 재산이 있었던 것으로 보이지 않으며, N 명의의 아파트도 이 사건 점포 운영에 관한 담보로 제공되어 있었던 것으로 보이므로, 피고인이 이 사건 점포 운영을 하지 못하게 되는 상황에 이르러도 피해자에게 아무런 문제없이 정상적으로 차용한 돈을 변제하거나 E의 주식 중 75% 지분에 상응하는 돈을 교부할 만한 의사나 능력이 있었던 것으로 보이지도 않는다. 마) 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자로부터 돈을 빌리거나 E의 주식 중 75% 지분을 양도하면서도 H와 E 사이의 이 사건 임대차계약, 미지급 차임 및 관리비에 관한 분쟁 상황을 전혀 알려주지 않은 이상 K와 E 등 사이의 소송 결과는 사기죄의 성럽에 영향이 없다. 나. 둘째 주장에 대한 판단 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다(대법원 2006. 11, 23. 선고 2006도6795 판결 참조). 설령 피고인이 피해자로부터 도박자금으로 사용하기 위해 돈을 교부받았고, 피해자가 이를 알았다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자에게 H와 E 사이의 이 사건 임대차계약, 미지급 차임 및 관리비에 관한 분쟁 상황 등에 대하여 전혀 알려주지 아니하고 돈을 편취한 이상 각 사기죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 셋째 및 넷째 주장에 대한 판단 이 사건 공소사실은 피고인이 N로부터 적법한 위임을 받았는지 또는 이 사건 점포가 양도불가능한 것인지 여부에 관하여 기망하였다는 것이 아니고, 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 점포의 분쟁 상황 등에 대하여 피해자에게 전혀 고지하지 않은 이상 기망행위에 해당하므로 이 부분 주장 사실이 인정된다고 하더라도 사기죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 각 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 [권고형의 범위] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 기본영역(2년N6년) ※ 동종경합범 합산 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우에 해당하므로 형량범위 하한의 1/3을 감경함 [특별양형인자] 없음 2. 선고형의 결정 피고인은 도박자금으로 사용하기 위해 피해자를 기망하여 합계 5억 8,000만 원을 편취하였으므로 그 죄질이 매우 좋지 않다. 피고인은 피해자에게 이자 명목으로 1,200만 원 정도를 지급하였을 뿐 나머지 돈은 전혀 변제하지 않아 피해자의 피해회복도 거의 이루어지지 않았다. 피고인은 피해자로부터 돈을 편취하였음에도 피해자가 도박자금인 줄 알고 빌려주었다는 등의 주장을 하면서 피해자의 피해회복을 해 주려는 의지조차 보이지 않고 있다. 이와 같은 사정과 피고인의 나이, 환경, 이 사건 범행의 경위, 내용, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.