광주지방법원-2015고합31

범죄사실 F 전자입찰 시스템 개요 F(이하 'F'이라 한다)가 발주하는 각종 전기공사 중 적격심사제 방식에 따른 전자입찰은 자체 전자조달시스템(G) 상에서 이루어지고, 입찰공고, 예비가격 기초금액 작성, 투찰, 개찰, 낙찰 예정자에 대한 적격심사, 낙찰자 선정, 계약의 순서로 진행되는데, 먼저 계약체결 부서 책임자가 해당 공사에 관한 예비가격 기초금액을 결정하여 입찰공고하고, 전자조달시스템 서버는 입찰 마감 전일 16:00 기초금액의 ±2.5% 범위 내에서 생성이 가능한 예비가격 중 15개를 임의로 선택하여 암호화한 후 저장하고, 입찰자가 입찰기간 중 전자조달시스템에 접속하여 투찰금액을 입력하고 각각의 예비 가격을 상징하는 15개의 추첨번호 중 임의로 4개를 선택하면 그 값이 서버에 전송·저장되며, 개찰이 개시되면 전자조달시스템 서버는 위 15개의 예비가격을 15개의 추첨번호에 자동으로 무작위로 연결지어 각 입찰자들이 선택한 예비가격 추첨번호 중 가장 많이 선택된 상위 4개의 번호에 대응하는 예비가격을 확정한 후, 이를 평균하여 공사 예정가격을, 여기에 투찰율(공사 가액 10억 원 미만: 87.745%, 공사 가액 10억 원 이상 30억 원 미만: 86.745%)을 곱한 낙찰하한가를 산정하게 되고, 낙찰하한가 이상 공사예정가격 이하로서 낙찰하한가에 가장 근접한 입찰금액으로 투찰한 입찰자를 낙찰예정자로 선정한 후, 계약이행경험, 기술능력, 재무상태, 신인도 등에 대한 적격심사를 거쳐 최종 낙찰자로 결정하여 계약을 체결하게 된다. 피고인 등의 지위 피고인, H, I, J은 각자 IT업계에서 프로그램 개발, 관리 경력을 쌓아온 사람들인데, H은 2005. 1. 20.경부터 2008. 12. 말경까지 IT인력파견업체인 (주)K 소속 직원으로서 F의 자회사이자 F 입찰시스템 유지·보수업무를 담당하고 있는 L 주식회사 내 M 팀에 파견되어 F 입찰시스템 유지·보수업무를 담당하였고, 피고인은 2008. 8. 6.경부터 2013. 1.경까지, I은 2012. 7. 26.경부터 2014. 7. 25.경까지, J은 2014. 10. 1.경부터 현재까지 각 IT인력파견업체 (주)N 소속 직원으로서 위 M 팀에 파견되어 같은 업무를 담당하였다. O은 (주)P(구 Q), (주)R, (주)S, (주)T 등을 실제 운영하는 전기공사업자이고, U은 (주)V, (주)W, (주)X 등을 실제 운영하는 전기공사업자이다. 공모관계 H은 F 입찰시스템을 관리하며 시스템 작동원리를 익혀 나가던 중, DB서버에 비정상적인 접근통로를 만들어 암호화된 15개의 복수예가와 가장 많은 입찰자들이 선택한 상위 4개의 추첨번호 정보를 실시간으로 엿볼 수 있고 나아가 자신이 원하는 번호로 조작할 수 있으며, 15개의 복수예가와 15개의 추첨번호를 무작위로 연결하는 기능을 수행하는 일부 개찰 프로그램을 조작하여 낙찰금액을 1원의 오차도 없이 사전에 정확하게 계산하거나 변경할 수 있음을 알게 되었다. H은 2005. 8.경 서울 신림동 고시촌에서 만나 인연을 맺은 O과 이러한 사실에 대해 이야기하다가 O이 낙찰정보를 고가에 구매할 의사가 있는 전기공사업자를 물색해오면, 자신은 공사업자가 원하는 해당 입찰 공사 공구의 낙찰가를 계산, 조작하고, 투찰가를 알려주어 부정하게 낙찰시켜 줌으로써 재산상 이익을 취득하기로 하였다. H은 자신과 함께 혹은 자신의 퇴사 이후 이러한 프로그램 조작 작업을 수행할 기술자인 피고인, I, J 등을 차례로 이 사건 범행에 끌어들이고, O은 U 등 전기공사업자들에게 낙찰금액을 알려주고 공사계약금액의 2~10%를 현금으로 받기로 하였다. 그리하여 피고인, H, I, J, O, U 등은 F이 자체적으로 주관하여 실시하는 각종 공사의 입찰결과를 조작하고, 자신들에게 돈을 준 업체를 부정하게 낙찰시켜 주어 해당 업체들이 F으로부터 공사대금을 받아 편취하는 범행을 추진하기로 동시 혹은 순차 공모하였다. 범죄사실 H은 2008. 12. 초순경 O으로부터 'Y공사(2008. 12. 4. 투찰마감)'의 낙찰결과를 조작하려는 특정 입찰공고의 일련번호를 전달받아 피고인에게 전달하였다. 피고인은 2008.12. 초순경 위 특정 입찰공고의 일련번호가 인식될 경우 자신들이 사전에 정한 순열대로 복수예가를 추첨번호에 배열하여 낙찰하한가를 산출토록 하는 부정한 명령문을 와스서버에 업로드하여 낙찰금액 결정에 관한 중요 연산 기능을 장악하였다. H은 입찰시스템의 민감한 정보를 조회할 목적으로 자신들이 은밀하게 만들어 놓은 웹페이지를 통해 입찰 마감 전날 입찰시스템에서 만들어진 15개의 복수예가 및 입찰 마감 무렵까지 입찰자들이 가장 많이 선택한 4개의 추첨번호 정보를 빼내거나 조작하여 해당 공구의 낙찰금액을 정확히 계산하였다. H은 O에게 전화하여 낙찰받을 수 있는 투찰가를 전달하고, O은 다시 위 투찰가를 Z에게 알려주어 Z이 운영하는 (주)AA가 위 'Y공사' 입찰(경쟁률 827:1)에서 부정하게 낙찰받게 한 것을 비롯하여 H, O, I 및 전기공사업자들과 공모하여 2008. 12. 4.경부터 2014. 7. 21.경까지 별지 범죄일람표 순번 1~91 기재와 같이 총 91회에 걸쳐 F 입찰시스템에서 진행된 각종 공사의 낙찰결과를 조작하였다. 피고인은 2008. 12. 4.경 Z이 운영하는 (주)AA가 위 'Y공사(공고번호 AB)'를 위와 같이 부정하게 낙찰 받게 해주고, Z은 총 827개의 전기공사업체가 참가한 위 입찰에서 마치 정상적인 경쟁입찰을 거쳐 낙찰을 받은 것처럼 행세하며 피해자 F을 기망하고, 형식적인 자격심사를 거쳐 피해자와 공사계약을 체결한 다음, 공사를 수행하여 2009.7. 2.경부터 2010. 7. 1.경까지 F으로부터 1,963,159,490원의 공사대금을 지급받았다. 이를 비롯하여 피고인은 2008. 12. 4.경부터 2014. 7. 21.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 특정 입찰자로 하여금 F 공사를 부정 낙찰 받고, 그 후 공사계약을 체결하게 하여 2009. 3. 2.경부터 2015. 2. 13.경까지 피해자로부터 별지 범죄일람표 순번 1~24, 26~51, 53~58, 60~65, 68~90 기재와 같이 총 85회에 걸쳐 합계 172,183,620,905원의 공사대금을 지급받고, 2011. 7. 20.경부터 2014. 8. 7.경까지 범죄일람표 25, 52, 59, 66, 67, 91 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 합계 13,166,481,975원 상당의 공사대금을 지급받으려고 하였으나 부정 낙찰을 받은 업체가 공사를 완료하지 못하는 등의 사유로 지급받지 못하였다. 이로써 피고인은 H, I, O, U 및 다수의 부정 낙찰 공사업자들과 공모하여 위와 같이 피해자를 속여 거액의 공사대금을 편취하고, 거액의 공사계약금액을 편취하려 하였으나 일부 공사의 경우 공사대금을 지급받지 못해 미수에 그침과 동시에 컴퓨터 등 정보처리장치에 부정한 명령을 입력하고 정보처리에 장애를 발생하게 하여 낙찰금액 산출 및 낙찰자 결정에 관한 피해자의 업무를 방해함과 동시에 Z 등 특정 공사업자가 정상적인 경쟁 입찰을 거쳐 낙찰받은 것처럼 가장하는 등 위계를 이용하여 입찰의 공정을 해하였다(피고인의 입찰방해의 점은 범죄일람표 순번 8~91, 총 84회에 한정함). 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인 및 H, I, J, O, U에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AC, AD, AE에 대한 각 검찰 진술조서 1. 압수조서 1. 특이파일 업로드의심 등의 자료 사본, 특이파일 업로드 작업 IP주소 자료 사본, 예가 순번 세팅표, WAS서버 내 특이파일 생성일자 확인, 입찰조작 내역 메모, 해킹프로그램 조작 방법, 입찰조작 내역에 대한 낙찰 내역, F 제출 출력물, 각 낙찰 정보, 각 공사용역계약서, 압수물 USB에 들어있는 파일 출력물, 각 BidOpenbak.java 파일 출력물, MIN.TXT 파일 출력물, BID.TXT 파일 출력물, EST_TEST.TXT 파일 출력물, EST.TXT 파일 출력물, 복수예가를 확인했던 파일 출력물, 파일 출력물, 관리명세서 파일 출력물, AF 낙찰검색 결과, H 파일 출력물, index(A1).jsp 파일 소스, BidOpenn.java 파일 중 15개 숫자 입력란 부분 출력물, BidOpenn.java 파일 소스 전체, 각 계약서류, 공사대금 지급서류 등, 배전공사 협력회사 적격심사기준 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(별지 범죄일람표 순번 4, 35, 51, 55, 61, 62번 사기의 점), 각 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(별지 범죄일람표 순번 1, 2, 5 내지 19, 22 내지 24, 26 내지 34, 36, 38 내지 42, 44 내지 50, 53, 54, 56 내지 58, 60, 63 내지 65, 68 내지 76, 78 내지 80, 82, 83, 88, 90번 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(별지 범죄일람표 순번 3, 20, 21, 37, 43, 77, 81, 84 내지 87, 89번 사기의 점), 각 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점), 각 형법 제314조 제2항, 제1항, 제30조(컴퓨터등장애업무방해의점), 각 형법 제315조, 제30조(입찰방해의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[ 별지 범죄일람표 순번 1 내지 2, 4 내지 7번의 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 각 컴퓨터 등장애업무방해죄 상호간 형이 더 무거운 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형으로 처벌, 별지 범죄일람표 순번 1 내지 2, 4 내지 7번을 제외한 각 특정경제범죄가중처벌 등에관한법률위반(사기)죄, 각 컴퓨터등장애업무방해죄, 각 입찰방해죄 상호간 형이 가장 무거운 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형으로 처벌, 별지 범죄일람표 순번 3번의 사기죄, 컴퓨터등장애업무방해죄 상호간 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌, 별지 범죄일람표 순번 3번을 제외한 각 사기죄, 각 컴퓨터등장애업무방해죄, 각 입찰방해죄 상호간 형이 가장 무거운 각 사기죄에 정한 형으로 처벌, 각 사기미수죄, 각 컴퓨터등장애업무방해죄, 각 입찰방해죄 상호간 형이 가장 무거운 각 사기미수죄에 정한 형으로 처벌] [실체적 경합범으로 공소제기 된 수죄를 공소장 변경없이도 상상적 경합범으로 처단할 수 있다(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도2236 판결 참조). 피고인이 H, I, O 등과 컴퓨터등장애업무방해, 입찰방해 등 범행으로 낙찰하한가의 결정 과정을 적극적으로 왜곡하거나 부정한 방법으로 알게 된 낙찰하한가를 토대로 특정 입찰자가 입찰가격을 정하여 투찰한 일련의 행위는 전체적으로 보아 피해자에 대한 하나의 기망행위로 볼 수 있는 바, 사회 관념상 1개의 행위로 평가될 수 있는 일련의 투찰행위가 컴퓨터등장애업무방해죄, 입찰방해죄, 사기(미수)죄의 각 구성요건을 충족하는 경우에 해당한다 할 것이므로 위 각 범죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 봄이 상당하다] 1. 형의 선택 별지 범죄일람표 순번 4, 35, 51, 55, 61, 62번의 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여 유기징역형을 선택, 사기죄, 사기미수죄에 대하여 각 징역형을 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 순번 4번의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 추징 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호, 제2조(추징액 산정 근거 : 증거기록 2,218쪽) [범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의한 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있으므로 실질적으로 귀속된 이익에 한하여 추징할 수 있다. 또한 그 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이다(대법원 2007. 10. 12. 선고 2007도6019 판결, 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 등 참조)] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 F 전자조달시스템에 악성프로그램 설치 등을 통하여 컴퓨터에 권한 없이 정보를 입력하여 낙찰하한가를 알아낸 다음 이를 공사업자들에게 알려준 행위가 사기죄의 기망행위에 해당하지 않을 수 있고, 기망행위가 인정된다 하더라도 기망행위 이후 적격심사, 계약의 세부 사항에 대한 조율 및 계약의 체결, 최종 낙찰자의 공사계약상의 의무 이행이라는 독립적인 행위가 개입되어 있으므로 기망행위와 처분행위 사이에 인과관계가 인정되지 않을 수 있다. 피해자는 피고인의 입찰방해 행위 등으로 오히려 자신들의 예산 범위 내에서 가장 낮은 금액으로 공사계약을 체결하게 되었으므로, 피해자에게 재산상 손해가 발생하지 않았다. 또한 입찰방해죄가 성립하는 경우 별도로 사기죄는 성립하지 않는다. 피고인은 H과 O의 관계, 공사사업자들의 선정 과정을 전혀 알지 못하였으므로 공동정범으로서의 형사책임을 물을 수 없다. 2. 판단 가. 기망행위, 인과관계가 인정되지 않는다는 주장에 관하여 1) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이어야 하며, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조). 2) 판시 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인이 관여한 피해자가 발주하는 각종 전기공사 중 적격심사제 방식에 따른 전자입찰은 자체 전자조달시스템(G) 상에서 이루어지고, 입찰공고, 예비가격 기초금액 작성, 투찰, 개찰, 낙찰 예정자에 대한 적격심사, 낙찰자 선정, 계약의 순서로 진행되는데, 구체적인 내용은 다음과 같다. 먼저 계약체결 부서 책임자가 해당 공사에 관한 예비가격 기초금액을 결정하여 입찰공고를 한다. 전자조달시스템 서버는 입찰 마감 전일 16:00 기초금액의 ±2.5% 범위 내에서 생성이 가능한 예비가격 중 15개를 임의로 선택하여 암호화한 후 저장한다. 입찰자가 입찰기간 중 전자조달시스템에 접속하여 투찰금액을 입력하고 각각의 예비가격을 상징하는 15개의 추첨번호 중 임의로 4개를 선택하면 그 값이 서버에 전송·저장된다. 개찰이 개시되면 전자조달시스템 서버는 위 15개의 예비가격을 15개의 추첨번호에 자동으로 무작위로 연결지어 각 입찰자들이 선택한 예비가격 추첨번호 중 가장 많이 선택된 상위 4개의 번호에 대응하는 예비가격을 확정한 후, 이를 평균하여 공사에 정가격을, 여기에 투찰율(공사 가액 10억 원 미만: 87.745%, 공사 가액 10억 원 이상 30억 원 미만: 86.745%)을 곱한 낙찰하한가를 산정한다. 낙찰하한가 이상 공사예정가격 이하로서 낙찰하한가에 가장 근접한 입찰금액으로 투찰한 입찰자를 낙찰예정자로 선정한 후, 계약이행경험, 기술능력, 재무상태, 신인도 등에 대한 적격심사를 거쳐 최종 낙찰자로 결정하여 계약을 체결하게 된다. 나) 그런데 피고인은 H, I 등과 특정 입찰공고의 일련번호가 인식될 경우 자신들이 사전에 정한 순열대로 복수예가를 추첨번호에 배열하여 낙찰하한가를 산출토록 하는 부정한 명령문을 와스서버에 업로드하고, 입찰시스템의 민감한 정보를 조회할 목적으로 자신들이 은밀하게 만들어 놓은 웹페이지를 통해 입찰자들이 선택한 추첨번호의 순위를 실시간으로 감시하여 최종적으로 선택될 상위 4개의 추첨번호 정보를 빼내거나, 혹시라도 4개의 추첨번호 예측에 오차가 생길 경우 투찰 마감 후 개찰 개시 전 부정한 명령어를 입력하여 입찰자들이 선택한 4개의 추첨번호를 변경시킴으로써, 자신들이 예측하여 공사업자들에게 알려주었던 4개의 추첨번호가 상위 4개의 추첨번호가 되도록 하였고, 나아가 그 사정을 모르는 피해자로 하여금 그 4개의 추첨번호에 대응하는 예비가격의 평균에 의하여 공사예정가격과 낙찰하한가를 결정하도록 하였다. 다) 결국 이 사건 각 전기공사의 발주처인 피해자는 15개의 예비가격만을 선정할 뿐, 낙찰하한가와 그 산정의 기초가 되는 공사예정가격은 입찰 과정에서 입찰자들에 의한 무작위적인 상위 4개의 추첨번호 선택, 15개의 예비가격의 무작위 재배열이라는 투명한 절차를 통하여 정하여지도록 되어 있고, 최종 공사예정가격과 낙찰하한가는 입찰 절차가 종료되기 전까지는 피해자 자신도 알 수 없게 되어 있음에도, 피고인 등은 위와 같은 부정행위를 통하여 4개의 추첨번호에 따른 평균 공사예정가격을 미리 알아내거나, 4개의 추첨번호 예측에 오차가 생길 경우 입찰자들이 선택한 4개의 추첨번호를 변경시켜 그들이 선정한 4개의 추첨번호에 따른 평균 공사예정가격에 의하여 피해자로 하여금 최종 공사예정가격과 낙찰하한가를 결정하도록 적극적으로 조작하였고, 나아가 그 최종 낙찰하한가가 정상적인 절차에 의하여 결정된 낙찰하한가로서 비밀이 유지된 가격이라고 믿은 피해자로 하여금 그 가격에 가장 근접한 입찰금액으로 투찰한 입찰자 순서대로 낙찰자 지위 심사가 이루어지도록 한 것이다. 라) 그리고 낙찰하한가에 가장 근접한 금액으로 투찰한 건설사라고 하여 바로 낙찰자로 결정되는 것은 아니고 당해공사 수행능력 등을 종합적으로 심사하는 적격심사를 거쳐 낙찰자를 결정하지만, 실제로 피해자가 수행하는 적격심사 과정은 개찰 이후 적격순위 우선업체로부터 제출받은 시공실적, 경영상태 등 확인서, 기술자보유 증명서, 무정전유자격보유기간 확인서, 법인등기부등본 등의 자료를 확인하고, 서류상 적격 판정을 받게 되면 해당업체에 대해 현장실사를 통해 인원, 장비, 야적장 등을 확인하는 방법으로 이루어지는데, 적격심사기준은 누구나 열람할 수 있도록 공개되어 있어 공사업자들도 스스로 적격심사 점수를 예측할 수 있고, 현장실사 전에 업체들에게 준비기간이 부여되어 업체들은 대부분 현장실사에 맞춰 인원 및 장비를 보강하므로, 실제로 적격심사에서 탈락하는 업체는 거의 없다(낙찰자가 적격심사에서 탈락하여 사기 범행이 미수에 그친 경우도 있으나, 이 사건 사기미수 범행의 대부분은 이 사건 범행에 대한 수사가 개시되어 부정 낙찰 행위를 알게 된 피해자가 부정 낙찰받은 공사업자들에게 공사대금을 지급하지 않아 미수에 그친 것이다). 따라서 적격심사기준의 일정 점수 이상에 해당하는 입찰참가자 중에서는 결국 낙찰하한가에 근접한 입찰가격을 투찰한 것에 의하여 낙찰자가 결정된다고 할 수 있으므로, 이 사건 각 입찰에서 낙찰하한가는 낙찰자 결정에서 가장 중요한 역할을 한다. 3) 이러한 입찰과정에서의 공정한 경쟁을 해치는 행위에 관한 사실관계를 앞서 본기망에 관한 법리에 비추어 살펴보면, 피고인과 H, I 등은 부정한 방법으로 이 사건각 입찰에서 낙찰자 선정의 기준이 된 공사예정가격과 그에 따라 산정된 낙찰하한가를 사전에 알아내거나 조작하고 이를 모르는 피해자로 하여금 그 가격이 부정한 행위 없이 정상적으로 결정된 공정한 가격이라고 믿게 하여 낙찰자 선정 절차가 진행되도록 하고, 나아가 Z 등의 특정 입찰자에게 그 가격을 알려 주어 그로 하여금 그 가격에 가장 근접한 입찰금액으로 투찰하도록 한 것으로서, 피해자가 만약 그러한 사정을 알았더라면 위와 같이 부정한 방법으로 정하여진 가격을 기초로 낙찰자 선정 절차를 진행하여 위와 같은 특정 입찰자를 낙찰자로 선정하지 아니하였을 것임은 분명하다고 할 것이므로, 이와 같이 피고인 등은 낙찰하한가의 결정 과정을 적극적으로 왜곡하거나 부정한 방법으로 정하여진 낙찰하한가를 토대로 특정 입찰자가 입찰가격을 정하여 투찰한 일련의 행위는 피해자에 대한 기망행위에 해당하고, 피고인 등의 이러한 기망행위로 인하여 피해자가 특정 입찰자에 대하여 최우선적인 지위를 부여하여 적격심사를 진행함으로써 그 특정 입찰자가 이 사건 각 공사의 낙찰자로 결정되고 나아가 그에 따른 공사계약 체결과 공사대금 지급이 이루어졌다고 보아야 하므로, 위 기망행위와 이러한 처분행위 사이에 인과관계가 있다고 할 것이다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2010도7949 판결, 2015. 1. 29. 선고 2014도12699 판결, 2015. 2. 12. 선고 2014도16286 판결 등 참조). 즉, 피고인과 H 등은 악성프로그램을 이용한 전산조작의 방법으로 낙찰하한가를 왜곡하거나 인지하였음에도 낙찰가격의 일정 비율을 받기로 하고 특정 입찰자에게 그 낙찰하한가에 기초한 투찰가를 알려주고, 그 특정 입찰자는 부정한 방법으로 알게 된 투찰가로 입찰에 참가하여 낙찰예정자로 지정되어 자격심사를 받고 최종 낙찰자가 되었는데, 피고인 등과 특정 입찰자의 위와 같은 행위는 입찰과정에서 입찰자가 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 것으로서 낙찰하한가가 왜곡되거나 노출되었다는 것을 알지 못하는 F 입찰담당자에 대한 적극적인 기망행위에 해당되고, 그 입찰담당자는 이러한 것을 알았더라면 그 특정 입찰자를 입찰과정에서 배제하거나 최종 낙찰자로 결정하지 않았을 것임에도 착오에 빠져 이를 모른 채 그 특정 입찰자에 대하여 자격심사를 진행한 다음 최종 낙찰자로 결정하고 이에 따라 공사계약 체결과 변경(설계 수정 등으로 인한) 및 공사대금 지급 등의 일련의 행위가 이루어졌으므로, 그 기망행위와 처분행위 사이에 인과관계가 인정된다고 볼 것이다. 나. 손해가 없다는 주장에 관하여 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생할 필요는 없다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 참조). 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이다(대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결, 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조). 따라서 피고인, H, O, 공사업자 등이 피해자를 기망하여 피해자로부터 공사대금을 교부받음으로 써 피고인에게 사기죄가 성립하는 것이고, 피해자가 피고인 등의 이 사건사기 범행으로 오히려 자신들의 예산 범위 내에서 가장 낮은 금액으로 공사계약을 체결하게 되어 현실적으로 손해를 입지 않았다거나, 공사업자들이 실제로 공사계약에 따라 충실히 공사를 완공하였다는 등의 사정은 사기죄의 성립에 아무런 영향이 없다(또한 공사계약에 따라 공사를 하였다고 하여 이득액의 산정에 있어서 그 공사비 등을 공제해야 하는 것도 아니다). 다. 입찰방해죄 외에 사기죄가 성립하지 않는다는 주장에 관하여 입찰방해죄와 사기죄는 그 구성요건과 보호법익을 달리하는 별개의 범죄로서 입찰 방해죄와 사기죄가 일반적으로 양립불가능한 관계에 있다고 볼 수 없으므로, 적극적인 기망 행위를 통해 입찰에 참가하여 입찰의 공정성을 훼손하고 그로 인해 재산상의 이익까지 얻었다면 입찰방해죄와는 별도로 사기죄가 성립한다고 보아야 한다. 이 사건에서 피고인들이 전산조작에 의하여 왜곡하거나 알게 된 낙찰하한가를 낙찰가격의 일정 비율을 받기로 약정하고 특정 입찰자에게 알려주고, 그 특정 입찰자는 부정한 방법으로 알게 된 낙찰하한가를 토대로 투찰함으로써 성립되는 일련의 입찰방해행위가 적극적인 기망 행위에 해당함은 앞에서 본 바와 같으므로, 입찰방해죄 외에 사기죄가 성립한다. 라. 사기죄의 공동정범 여부에 관하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모 관계가 성립한다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결 참조). 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지고, 사기의 공모공동정범이 그 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 참조). 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위 지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도12732 판결 참조). 판시 각 증거에 의하면, 피고인은 이 사건 범행이 특정업체를 낙찰받게 해주기 위하여 F 전자조달시스템을 조작하는 것이라는 사실을 인식하면서 이 사건 범행 중 F 전자조달시스템을 조작하는 역할을 직접 수행한 사실을 인정할 수 있으므로, H과 0의 관계, 특정 공사업자들의 입찰 참여 과정 등의 구체적인 내용을 알지 못하였다고 하더라도 피고인과 H, O, I 및 특정 입찰자 등 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 이 사건 사기 범행을 실현하려는 의사의 결합이 이루어졌다 할 것이고, F 전자조달시스템의 조작은 그 범행의 필수불가결한 전제로서 핵심적인 부분에 해당되는 것임을 고려할 때 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배도 있었다 할 것이다. 따라서 피고인은 이 사건 각 범행의 공동정범에 해당한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 45년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 사기 > 조직적 사기 > 제5유형(300억 원 이상) [특별양형인자] - 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 - 가중요소 : 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 6년 ~ 13년(동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승) 3. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 6년 ~ 45년[컴퓨터등장애업무방해죄, 입찰방해죄, 사기미수죄 등에는 양형기준이 설정되어 있지 아니하므로, 위 권고형의 하한에 따르되, 처단형을 고려(양형기준에서는 상상적 경합범에 대한 별도의 처리방식을 제시하지 않고 있으나, 양형기준의 취지상 상상적 경합관계에 있는 각 범죄의 형량범위 중 가장 높은 하한인 위 권고형의 하한을 참고한다)] 4. 선고형의 결정 이 사건 범행이 상당한 기간에 걸쳐 조직적, 반복적으로 이루어졌고, F의 전자조달시스템의 신뢰성을 심각하게 훼손한 점, 피고인이 이 사건 범행에 가담한 기간 동안 불법으로 낙찰받거나 낙찰받으려 한 공사의 횟수가 91회, 편취한 공사대금 합계액이 약 1,721억 원, 편취하려 한 공사대금 합계액이 약 131억 원에 이르고, 그 과정에서 피고인이 공사업자들로부터 받은 대가가 15억 2,000만원에 이르는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 피해자의 손해발생의 위험이 크게 현실화되었다거나 부정 낙찰받은 공사의 공사대금 합계액 전부를 F의 실질적인 손해로 보기는 어려운 점, 피고인이 벌금형 전과를 제외하고는 형사처벌을 받은 전력이 없고, 반성하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 가정환경, 이 사건 범행의 경위, 가담 정도, 범행 후의 정황, 범행 수익의 실제 환수 가능성 등 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(각 배임수재, 각 배임수재미수의 점) O은 2008. 12. 초순경 자신의 어머니인 AG을 통해 (주)AA의 운영자 Z에게 F 입찰시스템에서 입찰절차가 진행되는 공사의 낙찰가를 알려주겠으니 돈을 달라고 먼저 제안하여 승낙을 받고, Z으로부터 'Y공사(공고번호 AB)'를 낙찰받을 수 있는 투찰가를 알려달라는 부정한 청탁을 받아 이를 H, 피고인에게 순차 전달하여 (주)AA가 2008. 12. 4. 판시 범죄사실 기재와 같은 방법으로 위 공사를 부정하게 낙찰받게 하였다. 피고인은 H과 함께 그 무렵 O으로부터 범행의 대가로 60,000,000원을 전달받은 것을 비롯하여 그 때부터 2014. 7. 21.경까지 별지 범죄일람표 순번 1~24, 26~51, 53~58, 60~65, 67~91 기재와 같이 총 87회 범행에 대한 대가로 이 등으로부터 합계 6,923,000,000원을 취득하고, 범죄일람표 순번 25, 52, 59, 66 기재와 같이 총 4회 범행에 대한 대가로 합계 394,000,000원을 지급받으려고 하였으나 투찰가를 제공받은 업체가 적격심사에서 탈락하는 등의 사유로 업체로부터 금원을 지급받지 못하는 바람에 실제로 지급받지 못하였다. 이로써 피고인 등은 공모하여 타인의 사무를 처리하는 자로서 다수의 F 입찰자들로부터 그 임무에 반하여 부정한 청탁을 받고 위와 같이 전체 범행기간 동안 거액을 취득하고, 일부 금원은 실제로 지급받지 못하여 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 공동의 사기 또는 배임 범행으로 인하여 얻은 금원을 공범자끼리 수수한 행위는 공동정범들 사이의 그 범행에 의하여 취득한 금원의 내부적인 사후분배행위에 지나지 않는 것이어서 그 금원 수수행위가 따로 배임수증재죄를 구성한다고 볼 수는 없다(대법원 1985. 8. 20. 선고 84도2599 판결, 1997. 2. 25. 선고 94도3346 판결, 2013. 10.24. 선고 2013도7201 판결 등 참조). 또한, 공무원이 관공서에 필요한 공사의 시행이나 물품의 구입을 위하여 수의계약을 체결하면서 해당 공사업자 등으로부터 돈을 수수한 경우, 그 돈의 성격을 공무원의 직무와 관련하여 수수된 뇌물로 볼 것인지, 아니면 적정한 금액보다 과다하게 부풀린 금액으로 계약을 체결하기로 공사업자 등과 사전 약정하여 이를 횡령(국고손실)한 것으로 볼 것인지 여부는 돈을 공여하고 수수한 당사자들의 의사, 해당 계약 자체의 내용 및 성격, 계약금액과 수수된 금액 사이의 비율, 수수된 돈 자체의 액수, 그 계약 이행을 통해 공사업자 등이 취득할 수 있는 적정한 이익, 공사업자 등이 공무원으로부터 공사대금 등을 지급받은 시기와 돈을 공무원에게 교부한 시간적 간격, 공사업자 등이 공무원에게 교부한 돈이 공무원으로부터 지급받은 바로 그 돈인지 여부, 수수한 장소 및 방법 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 평가하여 판단해야 한다(대법원 2007.10. 12. 선고 2005도7112 판결 참조). 공무원의 뇌물죄에 상응하는 사적 뇌물죄로서 거래의 청렴성 등을 보호법익으로 하는 배임수증재죄에도 위와 같은 평가기준 및 척도를 적용할 수 있다. 나. 위 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 등이 다수의 F 입찰자들로부터 금원을 받거나 받으려 하였던 행위는 판시 사기 범행의 공동정범들로서 전산을 조작한 피고인 등과 입찰자를 중개하거나 직접 낙찰을 받은 O, U 및 낙찰받아 공사계약을 체결한 공사업자들 사이에서 그 범행에 의하여 취득한 금원의 내부적인 사후분배행위에 지나지 않는다 할 것이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 등이 공모하여 다수의 F 입찰자들로부터 받거나 받으려 하였던 금원이 공동의 사기 범행에 따른 이익금의 분배가 아닌 부정한 청탁과 관련하여 수수된 것이라는 점을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 이 사건 각 사기 범행의 구조 및 피고인 등이 돈을 받게 된 경위 H은 2005. 8.경 O과 사이에, O이 낙찰정보를 고가에 구매할 의사가 있는 공사업자를 물색해오면, 자신은 공사업자가 원하는 해당 입찰공사 공구의 낙찰가를 계산, 조작하고, 투찰가를 알려주어 부정하게 낙찰시켜 주기로 하고, 이에 따라 F으로부터 공사대금을 편취하게 되는 공사업자들로부터 금원을 교부받기로 함으로써, H과 O은 처음부터 F을 상대로 한 사기 범행을 공모하였다. O은 위 공모에 따라 낙찰정보를 원하는 공사업자를 물색하여 사기 범행에 가담할 것을 제안하였고, 위 공모에 따라 분업적 역할분담을 하여 F을 기망하고 이로 인한 공사계약에 기하여 공사대금을 편취한 공사업자들로부터 공사대금의 일정 비율에 해당되는 금원을 교부받았다. 피고인은 H의 권유로, I은 피고인의 권유로 순차로 이 사건 각 사기 범행에 가담하여 전자조달시스템의 조작과 같은 기술적인 업무를 담당하였고, 피고인 등은 O 외에 AH 등으로부터 공사업자들을 소개받아 낙찰정보를 알려주었으며, O, AH 등은 H 등으로부터 전달받은 낙찰 정보를 공사업자들에게 알려주고 그들로부터 공사대금의 일정한 비율에 해당하는 약정된 금원을 교부받아 자기 몫을 뺀 나머지를 H에게 교부하였고, H은 자기 몫을 뺀 나머지를 피고인, I에게 분배하였다. 또한 O, AH 등은 공사업자들을 소개하는 대신에 H 등으로부터 낙찰정보를 입수하여 부정한 방법으로 직접 낙찰받아 공사대금을 편취하기도 하였다. 2) 피고인 등이 지급받은 돈의 비율 H은 낙찰정보를 공사업자에게 제공하는 대가로 O에게 단가 공사의 경우 고압은 1억 5,000만 원, 저압은 5,000만 원, 총가 공사의 경우 2005, 2006년경에는 공사 낙찰금액의 약 1%, 2007~2011년경에는 공사 낙찰금액의 약 3%, 2012~2014년 경에는 공사 낙찰금액의 약 5% 등 편취하려는 금액의 일정 비율에 해당되는 금원을 요구하였고, AH 등 다른 중개자들에게도 편취하려는 공사 낙찰금액을 기준으로 한 일정 비율(약 5~7%)의 금원을 요구하였다. O, AH 등의 중개자들은 H으로부터 요구받은 것보다 더 많은 비율의 금원을 공사업자들에게 요구하여 그들로부터 약정한 돈을 받아서 자신들의 몫을 챙긴 다음 H에게 그 요구받은 돈을 지급하였고, H은 그 돈 중 일부를 피고인, I에게 분배하였다. 3) 지급받은 돈의 액수를 결정한 사람 위와 같이 공동정범으로서 전산조작자인 피고인 등과 O 등의 중개자 및 입찰정보를 전달받은 다른 공사업자들 사이에 내부적인 분배비율을 결정한 사람은 O, U 등의 중개자나 다른 공사업자들이 아니라 H인데 배임수증재죄의 수재자가 위와 같이 행동하는 것은 극히 이례적이라 할 것이다(수재자가 증재자에게 먼저 금원을 요구하고 그 범위까지 결정하여 주는 경우도 있지만 일반적으로는 증재자가 부정한 청탁을 하고 자신의 판단에 따라 적정하다고 생각하는 액수를 정하여 수재자에게 건네주는 것이 일반적인 모습이다). 4) 공사업자들이 F으로부터 공사대금을 교부받은 시기와 피고인 등이 공사업자들로부터 돈을 교부받은 시기의 시간적 간격 H은 입찰정보를 제공한 직후 내지 공사업자들이 공사를 낙찰받은 직후에 O 등의 중개자나 이들을 통하여 공사업자들로부터 위와 같은 비율에 따른 약정한 돈을 지급받았는데, F은 공기업으로 F공사를 입찰받은 이상 그 공사대금을 지급받는 것이 보장되므로, O 등의 중개자나 다른 공사업자들이 H에게 지급한 돈은 사기 범행에 따른 수익인 공사대금의 일부를 선지급한 것으로 볼 수 있다. 따라서 중개자 내지 공사업자들이 F으로부터 공사대금을 수령하기 이전에 먼저 H 등에게 위와 같은 비율에 따른 돈을 지급하였다거나, H이 사기 범행이 미수에 그친 경우에도 중개자 내지 공사업자들로부터 위와 같은 비율에 따른 약정한 돈을 지급받은 경우가 일부 있었다는 사정만으로 이를 공사대금과 무관한 돈으로 볼 것은 아니다. 5) 피고인 등과 중개자 및 공사업자들의 의사 H은 공사업자들로부터 부정한 청탁에 대한 대가를 받는다는 의사보다는 처음부터 O 등의 중개자들을 통하여 F에 대한 사기 범행에 공사업자들을 가담시켜 F으로부터 공사대금을 편취하기로 순차적으로 공모하고, 그 공모에 따라 피고인, I과 중개자 및 공사업자들이 전산에 의한 낙찰하한가의 조작, 정보 제공, 그 낙찰하한가를 토대로 한 투찰 참여 등의 기능적인 역할분담을 하여 F을 기망한 후 공사계약 체결 및 이에 따른 편취 이익으로서 공사대금의 일부를 지급받는다는 의사가 있었던 것으로 보인다. O, U 등 중개자나 공사업자들도 H에게 부정한 청탁을 하는 대가를 자신이 지급한다는 인식보다는 공모하여 F으로부터 편취하려는 공사대금 중 일부를 약정에 의하여 미리 지급한다는 의사가 있었던 것으로 보인다. 6) 부정한 청탁의 인정 여부 배임수재죄에서 부정한 청탁이란 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 청탁을 의미하고, 부정한 청탁인지를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 할 것인바(대법원 2002. 4. 9. 선고 99도2165 판결 참조), 위와 같이 피고인 등의 전산조작자가 O 등의 중개자, 공사업자들과 사기 범행을 순차적으로 공모하고, 그 공모에 따라 공사업자들이 부정한 방법으로 투찰하여 F을 기망한 행위를 중개자 내지 공사업자들이 피고인 등의 전산조작자의 임무에 관하여 부정한 청탁을 한 것이라고 보기도 어렵다[배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득함으로써 성립하는 것이다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결 참조)]. 3. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당 하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄 부분의 판결의 요지를 공시한다.