대구지방법원-2021고단1809

범죄사실 피고인은 영천시 B, 3층에 있는 합자회사 C(이하, ‘C’이라 한다)의 운영자이다. 피고인은 2019. 2.경 D가 주식회사 E(이하, ‘E’이라 한다)에 정식으로 근무하는 직원이 아니라는 사실 및 D가 E 명의로 공사계약을 체결할 권한이 없다는 사실을 알고 있었음에도, E로부터 C이 F 콘도 철거 및 폐기물 처리공사를 수주받은 것처럼 D와 하도급계약서를 작성한 다음 위 계약서를 이용하여 위 공사 일부를 하도급 받기를 원하는 자에게 위 공사 일부를 하도급을 주는 대가로 돈을 받기로 마음먹은 후, 그 무렵 G에게 ‘F 콘도 철거공사를 E로부터 하도급을 받았는데, 철거공사 등에 대해 하도급 업체를 선정하여 공사를 해라. 다만, 내가 그 공사를 따기 위해 경비를 지출한 것이 있으니 5,000만 원을 달라.’고 얘기하였다. 이후, G은 2019. 4. 초순경 H에게 ‘공사 경비 명목으로 5,000만 원을 주면 F 콘도 철거공사를 진행할 수 있게 해주겠다’라고 하였고, H는 2019. 4. 10.경 춘천시 I, 2층에 있는 피해자 J의 사무실에서, 피해자에게 ‘5,000만 원을 투자하면 내가 F 콘도 철거공사를 C로부터 하도급 받을 수 있다. 투자금을 지급하면 차후 성과급으로 2억 원을 지급하겠다.”라고 말하였다. 피고인은 2019. 4. 12.경 위 C 사무실에서, 위 G 및 H의 소개로 만난 피해자에게 직접 ‘내가 운영하는 C이 F 콘도 철거공사를 진행할 권한이 있다. 양양군청에서도 허가를 다 받아놨기에, H가 C로부터 위 철거공사 하도급을 받으면 다음 주부터 바로 철거공사를 진행할 수 있다.’고 말하였다. 그러나, 사실 C이 F 콘도 철거공사 권한이 없으므로 피고인은 위 하도급계약 내용대로 H가 위 철거공사를 할 수 있게 할 의사나 능력도 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 4. 15.경 H가 위 철거공사를 하도급 받게 하는 명목으로 K 명의의 L은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 5,000만 원을 송금받은 다음 같은 날 G의 처 M 명의의 N은행 계좌((계좌번호 2 생략)로 위 금원을 다시 송금받게 하여 이를 편취하게 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 J, G, D의 각 일부 진술기재 1. 증인 H의 법정진술 1. 피고인, H, G에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서 1. O에 대한 경찰 진술조서 1. 각 고소장, 녹취록 1부, 녹취서 1. 계약서 사본, 수사자료 제출, F 콘도 소유현황 1부, 건축공사 표준계약서 등, 금융거래자료, 관련 공문 등 1. 수사보고[피의자 K L은행 입출내역, 수사협조 질의회신 – 양양군청, C, E(주) 전 전 무이사 통화내용 보고, 압수수색 영장 집행결과 보고(1차), 압수수색 영장 집행결과 보고 2차] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제2항, 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 C의 실질적 경영주로 프리랜서인 D가 F 콘도(이하 ‘이 사건 콘도’라 한다) 철거 및 폐기물 공사를 ㈜P(이하 ‘P’라 한다)로부터 하청받기로 하였다고 하여 면허를 대여한 E과 계약서를 작성하였다. C이 이 사건 공사를 수주한 사실을 알게 된 G의 부탁으로 H를 소개 받아 Q의 명의를 빌려 이 사건 공사의 철거를 위한 도급계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 계약 체결 당시에는 E과 도급계약에 문제가 있다거나 이 사건 콘도 공사가 콘도소유자의 동의 문제로 진행될 수 없다는 사실을 알지 못하였고, G이 피해자 J으로부터 5,000만 원을 수령하였다는 사실을 알지도 못하였다. G으로부터 받은 돈은 개인적인 채무를 변제받은 것이다. 따라서 기망행위나 편취 범의가 없다. 2. 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결 등 참조). 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하다 할 것이나(대법원 1983. 5. 10. 선고 83도340 판결 참조), 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거에 따라 알 수 있는 다음 사정을 종합하면, 피고인은 미필적이나마 D가 E 명의로 공사계약을 체결할 권한이 없다는 사실을 알고 있었음에도, 하도급계약서를 작성한 다음 위 공사 일부를 하도급을 주는 대가로 피해자를 기망하여 돈을 편취하게 한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 가. P와 E 사이에 2019. 1. 15.자 이 사건 콘도 펜스 및 가설공사에 대하여 4,176,230,000원의 건설공사 도급계약서가 작성되어 있고, P와 E 사이에 이 사건 콘도 내부 인테리어 공사에 대하여 121억 원의 계약서도 있다. E과 C 사이에 2019. 2. 25.자 R 내부객실 인테리어 공사에 대하여 90억 원, S 철거 및 폐기물 처리공사에 28억 원, S 펜스 및 가설공사에 30억 원의 3장의 건축공사 표준계약서가 작성되어 있다. D는 이 사건 콘도 부지 및 건물을 매수하여 새로운 리조트 사업을 하려고 하는 업체 중에 P가 있는데, 그 대표인 T을 알게 되어 자금 지원을 해주면 모든 공사를 할 수 있는 권한을 주겠다고 하여 종합건설면허를 가진 회사를 알아보던 차에 U을 통하여 E 전무를 만나 E 명의를 빌려 공사를 하기 위하여 P와 E 사이에 2019. 1. 15. 계약서를 작성하였고, 첨부된 E의 인감증명서와 사용인감계(2018. 12.경의 것)는 U이 보내준 것이며, 이후 E과 C 사이에 2019. 2. 25.자 3장의 계약서도 U이 먼저 도장을 파서 계약을 체결하라고 했고, 나중에 사용인감으로 등록을 해준다고 했는데, 실제로 사용인감으로 등록이 되지는 않았다고 하고 있다. 그러나 E의 전 전무로 공사계약 등 업무를 전반적으로 총괄한 V은 E이 이 사건 콘도 공사와 관련하여 수주를 한 적도 하도급 계약을 한 적도 없고, E과 C 간에 작성한계약서가 수기로 작성되어 있으며, 인감증명서도 첨부되어 있지 않은 허위의 계약서로 그런 계약서를 작성한 사실도 없고 그런 식으로 계약서를 작성하지 않으며, 수십 억 이상의 공사계약을 체결하려면 여러 회사에 견적을 받아보고 업체를 선정하고, 견적을 받기 위해서는 공사 내용에 대해 알아야 하기 때문에 여러 차례의 회의와 협의를 통해 견적서가 제출되고 이후 수시로 만나 협의를 해야 하는 것이므로 계약서도 100여 페이지 이상 될 수 밖에 없으며, 지인인 U의 소개로 알게 된 D가 E 소속으로 명함을 사용할 수 있도록 해주면 공사를 따오겠다고 하여 사용하도록 해 준 사실이 있을 뿐이라고 하고 있다. 이에 의하면, D는 E로부터 위임을 받지 못한 상태에서 임의로 E과 C 사이의 3장의 건축공사 표준계약서를 작성한 것으로 보이므로 E과 C 사이에 이 사건 콘도에 관한 하도급계약을 체결한 것으로 볼 수 없다. 나. 피고인이 D로부터 설계도면, 공사견적서, P와 E 사이의 계약서 및 이에 첨부된 E의 인감증명서와 사용인감계를 교부받은 사실은 인정된다. 그러나 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 교부받은 P와 E 사이의 계약서는 전체 계약서 중 일부에 불과하고, P의 인감증명서 등은 첨부되지도 않은 점, D가 작성한 E과 C 사이의 3장의 건축공사 표준계약서의 경우 각 수기로 작성되어 있을 뿐인데, 통상 건설공사의 경우 실제 가능한 공사인지를 파악하고 견적서를 작성하여 이윤을 파악하여 계약서를 작성하는 것이 일반적임에도 합계 148억 원의 공사를 수주하면서 상대회사를 만나보지도 않고, 견적서 제출도 없이 합계 148억 원의 계약을 위와 같은 내용으로 체결한다는 것은 상식적이지 않으며, D가 위임을 받았는지 여부에 대하여 아무런 확인도 해보지 않고, 계약이 체결되었다고 생각하는 것이 상식적이라고 보기 어려운 점, 또한 이 사건 콘도는 2009. 9. 21.경 폐업하였고, 그 객실이 254호실로 그 소유자의 수도 많으며, P는 이 사건 콘도의 리모델링 공사에 대하여 분양권자들의 동의를 받거나 소유권이전을 받은 사실이 없고, 양양군청으로부터 건축허가를 받지도 않아 실제 가능한 공사인지도 의문인데, 상 황이 이러함에도 피고인은 E, P에 공사계약 및 내용에 대하여 아무런 확인을 하지 않았고, 양양군청에도 콘도분양자 전원의 동의 및 공사허가 신청 등에 대하여도 아무런 확인을 하지도 않고 D의 말만 믿었다는 피고인의 주장은 믿기 어려운 점, 위와 같이 피고인은 이 사건 공사의 하도급 권한, 실질적 공사진행 여부에 대하여 확인 없이 오히려 피해자를 비롯한 하도급 업체들과 바로 공사가 진행될 것처럼 계약을 체결하고 보증금을 지급받은 점, 피해자는 이 법정에서 피고인이 도면까지 보여주면서 브리핑을 하였고 다음 주에 키를 가지고 내려 갈테니 준비를 하라고 하여 바로 공사가 진행될 것이라고 증언하였고, 피고인도 2019. 6. 11. 피해자가 위와 같은 이야기를 하자 “아 맞죠! 그때는, 그게 사실이 맞았고요.”라고 하면서 동의를 하기도 하여 바로 공사가 착공될 수 있는 것처럼 말한 사실을 인정하고 있는 점, G은 피고인이 이 사건 콘도의 철거공사를 하도급 주면서 보증금 명목으로 5,000만 원을 요구하였고, 이에 따라 H로부터 받은 돈 중 3,300만 원을 지급하였다고 진술하였고, 피고인은 수사기관에서 G에게 P에 경비로 5,000만 원을 지급하였다는 사실을 말한 사실이 있고, G으로부터 2,300만 원을 받은 사실도 있다고 진술하여 일부 인정하고 있는 점, G은 2019. 5. 23. 피해자에게 2019. 6. 11.까지 이 사건 콘도 철거 공사가 진행되지 않으면 피해자가 제시하는 사업자에게 사업권을 양도함을 확인한다는 확인서를 작성하였는데 이에 C이 동의한다고 되어 있는 점 등에 의하면 이 사건 계약 당시 피고인의 미필적 고의 및 기망행위 등을 인정할 수 있다. 양형의 이유 피고인이 실제 권한이 없음에도 공사 하도급을 대가로 피해자를 기망하여 5,000만 원의 거액을 편취하게 하였다. 다만 피고인이 실질적으로 취득한 금액은 크지 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자에게 위 편취금액 중 2,300만 원을 지급하였고, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.