창원지방법원-2005고합135

무죄부분{특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점} 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 학교위탁급식업체인 캐터링과 주식회사 유통(이하 ¡유통¡이라고 한다)을 실질적으로 운영하는 자인바, 각급 학교와 위탁급식 계약을 체결하여 급식을 제공함에 있어, 각 학교로부터 지급받는 급식비 총액 대비 65% 이상을 피고인이 제공하는 학교 급식의 식품 구입비로 상시 지출할 경우에는 이윤이 거의 없거나 적게 되는 한편, 피고인이 이윤을 충분히 얻을 수 있는 범위 내에서 실제로 지출한 식품비 그대로를 학교에 보고할 경우에는 도교육청에서 정한 식품비 비율 기준을 일상적으로 맞출 수 없게 되어 급식의 질이 낮은 것으로 대외적으로 인식될 가능성이 있게 되자, 식품비 지출금액을 학교에 부풀려 보고하더라도 실제 지출금액을 학교에서 확인하는 것이 용이하지 아니하여 쉽게 발각되지 않을 뿐만 아니라, 더 좋은 질의 급식을 제공하는 것과 같은 외관을 갖추게 되며, 지출한 식품비를 부풀리더라도 다른 급식업체들과 비교하여 급식의 질을 현저히 떨어뜨리지만 않으면 무방하다고 생각한 나머지, 사실은 각 학교에 피고인이 실제로 지출한 식품비를 정확하게 보고할 의사와 능력이 없음에도 불구하고, 피고인과 거래하는 식품 상인들에게 피고인이 실제로 구입한 식품 가격보다 더 높은 가격으로 매입한 것처럼 매입가격을 부풀려 달라고 요청하여 승낙받은 다음 그 위장 수단으로, 피고인이 각 식품 상인들의 은행계좌 통장을 보관하면서 부풀려진 허위의 매매대금을 위 각 계좌로 형식적으로 입금하고, 피고인이 즉시 실질적인 식품 구입비와의 차액 부분을 인출한 다음 각 학교에는 위와 같이 부풀린 금액이 마치 실질적으로 지출된 식품비인 것처럼 식품비지출집계표 또는 식품비지출계획집계표를 제출하는 등 허위 서류를 제출하는 방법으로 급식비를 송금받아 편취하기로 마음먹고, 2002. 9.경 창원시 동에 있는 창원고등학교에서, 피고인이 운영하는 캐터링은 식품비를 도교육청 지침인 65% 이상으로 지출하겠다고 제안하여 위탁급식업체로 선정되어 위 학교에 급식을 지속적으로 제공하던 것을 기화로, 2003. 9.경 흥부상회를 운영하는 유으로부터 실제로는 도매가로 할인된 금액으로 채소를 구입하고도 소매 정가대로 구입한 것처럼 부풀린 금액을 위 상회 유 명의의 경남은행 계좌로 입금한 다음 실구입가격과의 차액을 인출하고, 당초 입금된 금액인 위장 가액을 피고인이 급식 제공하는 각 학교 등의 급식 인원 수 및 급식회수에 비례하여 각 학교의 급식에 사용한 식품비를 계산하는 방법으로 위 창원고등학교에 공급하는 급식을 위하여 사용한 식품비를 산정하고, 같은 방식으로 위 창원고등학교에 급식비를 청구하기 위한 증명서류로서 허위의 지출집계표를 작성한 다음, 2003. 9. 30. 그 허위 집계표와 청구서를 위 창원고등학교에 제출, 급식비를 청구하여 이에 속은 그곳 급식담당자 성명불상자를 통하여 위 학교로부터 같은 날 금 86,168,000원을 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2005. 3.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 내지 기재와 같이 각 학교로부터 합계 6,506,650,000원을 송금받아 편취하였다. 2. 판단 가. 기초사실 피고인의 법정진술, 제1회 공판조서 중 피고인, 제2회 공판조서 중 증인 김, 제3회 공판조서 중 증인 정, 제4회 공판조서 중 증인 김, 제5회 공판조서 중 증인 정, 류, 제6회 공판조서 중 증인 김, 노, 제갈, 이, 제8회 공판조서 중 증인 정, 최, 제9회 공판조서 중 증인 이, 조, 김, 제10회 공판조서 중 증인 김, 신, 제11회 공판조서 중 증인 손, 황, 김의 각 진술기재, 김, 정에 대한 각 검찰 진술조서, 류, 김, 정, 김, 노, 이, 정, 제갈, 류, 정, 이, 이, 김에 대한 각 경찰진술조서의 각 진술기재, 노, 김, 이, 류, 정, 이, 조, 김, 손, 황의 각 확인서의 각 기재, 각 납품업체 통장사본, 각 학교별 위탁급식공급계약서사본, 각 학교별 월별 구매계획서, 구매확인서 및 결제내역, 캐터링 및 유통의 각 매입집계표, 제안설명서 책자 일부 사본의 각 기재, 피고인 제출의 각 참고자료의 각 기재를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 학교위탁급식 및 기업체급식, 도시락납품, 식재료 유통업 등을 영위하는 캐터링 및 유통의 실질적인 운영자이다(이하 편의상 캐터링과 유통을 ¡피고인 회사¡라고 칭하기로 한다). 피고인 회사는 1999년경부터 고등학교 등 7개 학교와 공개경쟁입찰 또는 재계약을 통하여 위탁급식 공급계약을 체결하고, 각 학교 학생들에게 급식을 제공하여 왔다{고등학교(이하 각 학교는 ¡~중¡, ¡~고¡로 약칭한다)는 2002. 9. 1.부터 2005. 8. 31.까지, 여고는 1999. 3. 1.부터 2005. 2. 28.까지, 마산고는 1999. 3. 1.부터 2006. 2. 28.까지, 고는 2000. 3. 1.부터 2007. 2. 28.까지, 고는 1999. 11. 1.부터 2005. 10. 31.까지, 중·고는 2002. 9. 1.부터 2005. 8. 31.까지, 창원고는 1999. 10. 1.부터 2005. 8. 31.까지 캐터링 명의로 계약을 체결하였고, 여고의 경우는 2005. 3. 1. 다시 공개경쟁입찰을 통해 유통 명의로 계약기간을 2007. 2. 28.까지로 하는 계약을 체결하였다}. 피고인 회사와 각 학교는 위 각 위탁급식공급계약을 체결함에 있어, 경상남도 교육청의 ¡학교급식실시 기본방향¡에 따라 식재료비의 구성은 전체 급식비의 65%를 넘도록 하기로 명시적 또는 묵시적으로나마 약정하였고(이하 이러한 약정내용을 ¡65% 기준¡이라고 약칭한다), 이는 각 위탁급식공급계약의 전제조건이기도 하였다. 피고인 회사는 평소 상회, 축산, 식품, 정미소, 김치, 식품, 상사, 농산, 상회, 축산, 상회, 시스템 등으로부터 식재료를 납품받았는데, 재료에 따라서는 납품업체와 함께 산지 직접구매를 하거나 제철 대량구매를 하여 보관하고 있다가 각 학교에 공급하기도 하였다. 피고인 회사는 한달 단위로 각 학교에 급식을 공급하고 대금을 수령하여 각 납품업체에게 식재료비를 지급하였는바, 그 과정을 개략하면 다음과 같다. 피고인 회사가 한달 단위의 식단을 작성하여 검토한 후 한달 단위의 구매계획서(공소사실의 ¡식품비지출계획집계표¡를 의미한다) 등을 작성하여 각 학교장에게 승인신청을 한다. 이에 학교장 승인이 나면 피고인 회사는 식단에 따라 그때그때 필요한 식재료는 납품업체별로 발주 및 구매를 한다. 납품업체에서 물품과 거래명세표 및 계산서(단가확정)를 발행하여 각 학교에 납품을 하고, 학교 및 관계자는 납품받은 식자재를 검수하고, 각 학교의 급식소에서 급식을 실시한다. 급식소관계자는 매일의 식재료구입내역을 포함한 일일급식결과를 학교장에게 보고한다. 피고인 회사는 다음달 초일경 지난 한달의 급식마감을 하여, 한달 단위의 식자재구매확인서(공소사실의 ¡식품비지출집계표¡를 의미한다)를 첨부하여 학교에 급식비 청구를 한다. 납품업체는 지난 한달간 각 학교에 납품한 전체 식재료비를 정산하여 피고인 회사에 대금을 청구한다. 각 학교에서 지난 한달간의 급식비를 피고인 회사에 결재하면 피고인 회사는 납품업체별로 청구된 금액대로 결제한다. 피고인 회사는 매달 각 납품업체와 결산을 함에 있어 대부분 도매가 기준으로 대량거래를 하였음에도 납품업체들로부터 소매가 기준의 청구서 및 세금계산서를 작성·교부받았고, 일부 납품업체 명의의 통장을 직접 보관하면서 소매가 기준의 대금을 송금한 직후, 실거래가인 도매가와의 차액을 장려금 명목으로 인출하기도 하였다. 그런데 피고인 회사는 위 각 금액을 인출함에 있어서는 각 납품업체와의 개별거래에 따른 선급금이나 대여금의 변제분을 함께 인출하기도 하였고, 인출금액의 비율은 각 납품업체별 시기별로 규모와 액수를 달리하여 전체 송금금액의 15- 40% 사이로 일정치 아니하다. 피고인 회사는 각 학교에 대한 급식제공으로 2003. 10.경부터 2005. 3.경까지 7개 학교로부터 합계 6,506,650,000원의 급식대금을 지급받았고, 학교급식 외에도 기업체급식과 도시락납품을 하여 왔는바, 2003. 1. 1.경부터 2005. 1. 31.경까지 도시락 및 기업체에 대한 매출분은 2,358,221,970원으로 같은 기간 전체 매출액 12,058,521,240원의 약 20%에 육박한다. 나. 공소사실에 대한 판단 학교급식의 투명성 제고와 청소년들에 대한 양질의 급식제공의 중요성에 비추어 볼 때, 학교와 위탁급식공급업자 사이의 ¡65% 기준¡에 대한 약정은 그 의미가 크다고 할 것이고, 위 ¡65% 기준¡이 위탁급식 공급업자의 수지타산에 맞고 급식거래실태를 적절히 반영한 합리적인 기준인지 여부는 별론으로 하더라도, 이러한 기준이 당사자들 사이의 계약상 내용으로 제시되었다면 이는 반드시 지켜져야 한다고 봄이 타당하다. 그런데 위 인정사실에서 본 바와 같이, 피고인은 대규모 급식제공업체를 운영하면서 실제로는 일부 납품업체들과 사이에 도매가를 기준으로 하는 금액으로 식재료 가격을 정산하고도, 소매가 기준의 세금계산서 등을 발행받고 그에 준하는 금액을 송금한 다음 실거래가인 도매가와의 차액을 장려금의 형식으로 인출하여 온 사실, 즉 피고인이 매달 거래를 정산하면서 일부 납품업체로부터 교부받은 세금계산서가 실제 거래된 도매가가 아닌 소매가 기준으로 작성된 사실은 인정된다. 그러나 역시 위 인정사실 및 앞서 설시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 식재료비는 그 특성상 거래규모와 횟수, 시기, 지역, 품목, 유통방법에 따라 단가조절의 폭이 매우 넓어 가격의 유이 큰 품목이고 {피고인 제출의 참고자료(소매가격정보)를 보면, 2004. 3. 15.경 유통업체별 소매가 기준으로 쌀 1kg의 경우 2,250원에서 2,650원, 팥은 1kg에 6,700원에서 12,000원, 시금치는 1kg에 2,500원에서 4,940원, 사과는 10개에 15,000원에서 20,000원까지로 그 폭이 매우 넓음을 알 수 있다}, 업체에 따른 구매방법 및 구매력 또한 가격에 영향을 미치며, 이는 거래당사자라면 누구라도 쉽게 예상할 수 있는 점, 그런데 이렇게 유이 큰 식재료비에 대해 위 ¡65% 기준¡은 그 중 어떠한 가격을 기준으로 하는 것인지에 대해서는 아무런 구체적 기준을 제시한 바 없고, 다만 각 계약서상 ¡이를 증명하기 위하여 급식공급업자는 신뢰할 수 있는 기관에서 인정한 원가계산서를 제출하여야 한다.¡는 취지의 문구가 들어가 있는바, 이는 각 학교가 검증과정을 거칠 수 있는 객관적인 증빙자료가 첨부되고 그 단가가 상당한 것으로 인정된다면, 실제 거래된 원가와 다소간 차이가 있더라도 일응 위 기준을 충족하는 것으로 보겠다는 의사로 해석될 여지가 있는 점, 실제로 식재료의 원가검증과정에 대하여, 앞서 본 바와 같이 피고인 회사와 각 학교 사이의 급식공급과정을 보면, 피고인 회사는 각 학교에 매달 일응의 단가가 적힌 구매계획서를 제출하였고, 각 납품업체는 각 학교에 그때그때 필요한 식재료를 납품하면서 단가가 적힌 거래명세표 및 계산서를 제출하였으며, 피고인 회사는 급식마감 후 위 거래명세표 등을 종합한 한달분의 구매확인서를 제출하여 각 단계마다 학교측의 검수를 받았는데, 이러한 검증과정에서 각 학교가 피고인 회사에게 다른 증빙자료를 요구하거나 피고인이 제출한 자료를 문제삼은 적은 없었고, 또한 피고인 회사 급식의 양과 질의 측면에 대하여도 전혀 이의를 제기한 적도 없었던 점, 피고인 회사가 각 납품업체로부터 식재료를 공급받는 방법은 각 학교별로 그때그때 필요한 양을 조절하여 개별적으로 공급받는 것이고, 다만 그 금액의 결제는 급식공급이 모두 이루어지고 난 다음달에(각 학교로부터의 급식비 결제도 완료된 후) 각 학교에 공급한 식재료의 총액을 계산하여 한꺼번에 이루어져 왔음을 알 수 있는데, 그러한 거래구조의 특성상 피고인 회사와 각 납품업체와의 최종적인 단가조정은 매월 결제시점에서야 구체적으로 조정이 가능하다고 볼 수 있는 점, 피고인 회사는 대규모 거래를 통해 대부분의 원가절감을 이루고 있는 업체인데, 만약 한 학교와만 거래를 했다면 있을 수 없는 원가절감 부분을 다른 학교분과 기업체분, 도시락분을 모두 합하여 달성할 수 있었다면, 그로 인한 최종적인 절감부분을 한달 거래가 종결된 이후에까지 각 학교에 보고하지 않았다고 하여 허위의 가격을 보고한 것이라고는 속단하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 매달 거래를 정산하면서 일부 납품업체로부터 실제 거래된 도매가가 아닌 소매가를 기준으로 작성된 세금계산서를 발급받고, 그 차액을 장려금 명목으로 반환받아 피고인 회사의 이익으로 취득하였다거나, 피고인 회사가 납품업체의 학교 납품시 제출한 거래명세표 및 계산서에 근거하여 구매확인서(식품비지출집계표)를 작성하여 학교에 급식비를 청구하였다는 등의 사정만으로 각 학교가 기망당하여 피고인 회사에 급식비를 지급하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 위 65% 기준의 중요성에 비추어, 실제로 급식비 대비 65%가 넘는 식재료비가 지출되었다고 한다면 식재료비에 다소 부풀려진 금액이 있다는 사정만으로 사기죄를 구성한다고 단정하기 어려운 이 사안에 있어서는(식재료비의 부풀려진 정도에 따라 각 학교측에서는 급식비 지급여부와 지급액을 결정할 개연성이 있으므로, 식재료비가 다소 부풀려졌다는 사정만으로 바로 사기죄가 성립된다고 보기 어렵다), 각 학교별로 ¡65% 기준¡을 기망할 정도로 식재료비가 부풀려졌다는 점 또한 명확히 밝혀져야 할 것이다. 그러므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 ⓐ 피고인 회사가 일부 납품업체와 사이에 매달 전체거래를 정산하면서 도매가 기준으로 거래하고도 소매가 기준의 세금계산서를 교부받은 후 그 차액(소매가 기준 15-40%)을 장려금 명목으로 돌려받은 사실은 인정된다. 그러나 한편 위 인정사실 및 앞서 설시한 증거들에 의하면, ⓑ 위 허위의 세금계산서는 각 납품업체가 매달 피고인 회사와의 전체거래를 기준으로 작성하여 피고인 회사에 제공한 것일 뿐 이를 각 학교에 제출한 적은 없는 사실, ⓒ 각 납품업체가 각 학교에 제출한 거래명세표는 매 납품시마다 제출된 것이고, 피고인 회사가 각 학교에 제출하는 구매계획서(식품비지출계획집계표)와 구매확인서(식품비지출집계표)는 매달 각 학교별로 제출된 사실, ⓓ 각 학교별 식단과 이에 따른 식재료의 양과 가격은 일률적이지 않은 사실, ⓔ 피고인 회사는 학교급식뿐만 아니라 기업체급식, 도시락납품 등을 통해서도 매출의 상당부분을 올려온 업체인 사실을 인정할 수 있는바, 위 ⓑ 내지 ⓔ 사실에 비추어 보면 위 ⓐ의 사실만으로는 단지 총액기준의 세금계산서에 부풀려진 금액이 있으니 각 학교별 급식인원, 횟수를 기준으로 산술적으로 안분한 금액에도 부풀려진 부분이 있을 것이라는 사실상 추정이 가능할 뿐이지, 구체적으로 각 학교별로 ¡65% 기준¡에 미달하는 식재료비가 지출되었음에도 ¡65% 기준¡을 넘기는 것으로 허위의 단가가 기재된 거래명세표, 구매계획서(지출계획집계표), 구매확인서(지출집계표) 등이 작성·제출되었다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다(실제로 각 학교별 ¡65% 기준¡이 지켜졌는지 여부는 각 학교별 실제 식재료비의 액수가 밝혀져야 알 수 있는 것인데, 이 부분 공소사실에서는 각 학교별 급식비와 그에 따른 65% 해당분만을 특정하고 있을 뿐, 피고인이 각 학교별로 허위 기재한 식재료비의 액수나 각 학교별로 실제로 지출한 식재료비의 액수는 전혀 특정되지 아니하였는바, 이 점에 있어서는 이 부분 공소사실의 특정성에도 문제가 있다고 할 수 있다). 3. 결론 그렇다면 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 공소기각부분(조세범처벌법위반의 점) 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 학교위탁급식업체인 캐터링과 유통을 실질적으로 운영하는 자인바, 가. 2001년 상반기 일자불상경 창원시 동읍 리 에 있는 캐터링 사무실에서, 거래처인 황 운영의 식품에서 식품을 구입할 때 실제로 구입한 것보다 더 많은 양을 구입하거나, 더 높은 금액으로 구입한 것처럼 세금계산서를 작성, 교부받아 이를 기초로 허위 장부를 작성한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 매출원가에 해당하는 식품 구입단가 또는 수량을 조작하는 방법으로 허위 장부를 작성, 비용을 과대계상하여 2002. 5. 31.경 창원시 동에 있는 창원세무서에 위 허위의 세금계산서 및 허위장부에 따라 종합소득세를 신고하고 그 신고, 납부기한을 경과시킴으로써 사기 기타 부정한 행위로 2001년도 종합소득세 85,874,749원을 포탈한 것을 비롯하여 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 3개년도 종합소득세 합계 245,252,871원을 포탈하고, 나. 2004. 7. 1.경부터 같은 해 12. 31.경까지 사이에 창원시 동읍 리 에 있는 유통에서, 사실은 2004. 10. 21.경 박 운영의 원협 번상회로부터 식품을 16,601,000원에 납품받았음에도 불구하고 위 박에게 매매가격을 부풀려 세금계산서를 작성하여 달라고 요청하고, 이에 동인으로부터 승낙을 받아 마치 28,193,000원에 납품받은 것처럼 위 박으로부터 허위의 세금계산서를 교부받고 위 박 명의의 계좌로 금 28,193,000원을 입금한 다음, 피고인이 위 박으로부터 건네받아 보관하고 있던 통장을 이용하여 즉시 실제로 납품받은 금액과의 차액인 금 11,592,000원을 인출하는 방법으로 납품가를 조작한 것을 비롯하여 같은 방법으로 납품가를 허위로 조작하는 방법으로 허위장부를 작성, 비용을 과대계상하여 2005. 3. 30. 창원시 동에 있는 창원세무서에 위 허위의 세금계산서 및 허위장부에 따라 부가가치세신고 및 법인 소득신고를 하고 그 신고, 납부기한을 경과시킴으로써 사기 기타 부정한 방법으로 2004사업년도 법인세 57,431,672원, 2004년 2기 부가가치세 1,171,517원 합계 금 58,603,189원의 조세를 포탈하였다. 2. 판단 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 시일, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법 제254조 제4항의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이고, 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하여야 그 범죄사실이 특정되었다고 할 수 있다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결, 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004도4896 판결 등 참조). 이 사안으로 돌아와 보건대, 이 부분 공소사실은 피고인이 캐터링을 운영함에 있어 2001년도부터 2003년도까지 3개년도의 종합소득세를 포탈한 점 및 유통을 운영함에 있어 2004년도 법인세와 2004년도 2기 부가가치세의 조세를 포탈한 점을 각 과세년도별, 세목별 포괄일죄로 구성하여 설시하고, 범행방법으로 하나의 납품업체와의 한 시기의 거래방법을 예시로 하여 포괄적인 사기 기타 부정한 행위를 설시하는데 그쳤으며, 각 납품업체·시기별로 과다계상된 매입금액의 액수는 설시하지 않고 있다. 그런데 피고인은 이 사건 공판과정에서 납품업체들 중 상회와 상사, 정미소에 대한 선급금과 대여금의 액수까지 과다계상된 매입금액으로 잘못 포함되었음을 주장하는 등 각 납품업체·시기별 과다계상 금액에 대하여 다투며, 자신의 주장을 뒷받침할 통장거래내역, 처분문서의 제출과 증인신문 등의 방어활동을 하여왔는데, 이 부분 공소사실을 전제로 하여서는 피고인으로서도 자신의 방어활동이 공소사실 중 구체적으로 어떠한 부분에 대한 것인지조차 가리기 어려운 상태에 있다{나아가 피고인은 2001년도 내지 2003년도분 포탈세액에 대하여는 수사기관에서 일부 납품업체별 시기별 과대계상의 근거가 존재하지 않는다고 다투었음에도(2005형제29414호 수사기록 112쪽 이하 참조), 기소 이후 이 부분 액수에 대하여는 구체적인 방어활동을 하지 않고 있는바, 이는 공소사실의 불특정에 기인한 것으로 보인다}. 따라서 이 부분 공소사실에서 포탈세액 산정의 근거가 되는 각 납품업체·시기별로 과다계상된 매입금액의 액수를 특정해 주는 것은 피고인의 방어권 행사를 용이하게 함에 있어서 반드시 전제되어야 할 요소라고 할 것이다. 그렇다면, 피고인이 포탈세액 산정의 근거가 되는 각 납품업체·시기별 과다계상된 매입금액의 액수를 다투고 있는 이 사건에 있어서, 각 납품업체·시기별로 과다계상된 매입금액의 액수가 전혀 명시되어 있지 않은 이 부분 공소사실은 그 공소사실의 기재가 특정되었다고 할 수 없다. 3. 결론 결국 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각한다.