부산지방법원-2013고합701

공소사실 피고인은 부산 사상구 C 3층에 부동산임대업 등을 목적으로 설립된 피해자 주식회사 D(2011. 10. 28. 주식회사 E으로 변경되었다. 이하 '피해자 회사'라고 한다)의 대표이사로서, 위 회사의 업무 전반을 총괄하는 업무에 종사하는 사람이다. 부산지방법원 민사9부는 2012. 1. 18.경 F이 피해자 회사를 상대로 제기한 부산지방법원 2011가합14575호 손해배상청구사건(이하 '이 사건 손해배상소송'이라고 한다)에서 피해자 회사가 F에게 6억 5,000만원 및 이에 대하여 2011. 8. 9.부터 2012. 1. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 지연이자를 지급하라는 판결을 선고하였다. 이에 피해자 회사는 피고인 이전에 피해자 회사의 대표이사를 역임한 G이 피해자 회사의 대표이사로 취임하기 이전에 한 행위를 상법 제389조 제3항, 제210조(대표이사의 행위에 대해 주식회사의 손해배상책임 인정 규정) 또는 민법 제756조(사용자배상책임 인정 규정)를 유추적용하여 피해자 회사의 업무집행행위로 인정한 위 판결은 법리를 오해한 위법이 있으므로 F의 청구는 모두 기각되어야 한다는 이유로 2012. 3. 9. 위 판결에 대해 항소하였고, 위 판결의 위와 같은 판단은 대법원 판례 등에 의해 확립된 법리가 아니어서 위 판결은 항소심 또는 상고심에서 번복될 가능성이 있었다. 한편 피고인은 2012. 8.경 피해자 회사의 소송대리인인 H 변호사로부터 위 1심 판결은 잘못이 있으므로 번복될 가능성이 높다는 설명을 들었다. 그렇다면 피해자 회사의 공동대표이사인 피고인으로서는 이 사건 손해배상소송에서 피해자 회사가 승소할 가능성이 있으므로 항소를 계속 유지하고 위 소송에서 피해자 회사가 승소할 수 있도록 하거나, 항소를 취하할 경우 사전에 항소 취하의 필요성이 있는지 여부, 항소취하로 인해 피해자 회사가 입을 손해와 그로 인해 얻을 수 있는 피해자 회사의 이익을 비교하는 등 신중히 검토하고 이사회나 주주총회의 의결을 거치는 등으로 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 피해자 회사에게 재산상 손해가 발생하지 않도록 할 업무상 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 21.경 부산 연제구 거제동에 있는 부산고등법원 민원실에서, 이 사건 손해배상소송이 피해자 회사의 패소로 빨리 종결되어야 자신이 피해자 회사의 이사인 I에게 속아 피해자 회사에 3억 5,000만원을 투자하게 되었다고 I을 고소한 사기 사건에서 I이 구속되는 등으로 신속히 I으로부터 위 투자금을 돌려받을 수 있을 것이라고 생각하여, 피해자 회사의 이사회의 의결을 받거나 소송대리인과 상의하지도 않고 마음대로 이 사건 손해배상소송 사건의 항소를 취하함으로써 F이 승소한 위 판결이 확정되게 하였다. 이로써 피고인은 F으로 하여금 위 판결에 의하여 인정된 채권 상당액의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 피고인 및 변호인의 변소 요지 가. 피고인은 I에게 속아 3억 5,000만 원을 투자하여 이를 편취당하였을 뿐만 아니라, 이 사건 손해배상소송이 계속되는 경우 I이 다른 투자자를 끌어 들여 손해가 확대될 우려가 있었다. 나. 피해자 회사가 F으로부터 제기당한 이 사건 손해배상소송에서 패소당한 상황에서, I은 피해자 회사의 대표이사인 피고인과 상의도 없이 1심 소송대리인을 통하여 항소장을 제출하였고, 피고인이 위 소송대리인 외의 다른 변호사들에게 문의한 결과 이 사건 손해배상소송의 항소심에서도 승소 가능성이 거의 없다는 답변을 들어, 항소심이 계속되는 경우 소송비용과 판결금에 대한 이자만 늘어날 것이라고 판단하였다. 다. 이 사건 손해배상소송의 항소심이 계속될 당시는 이미 창원시 마산합포구 J(160,464m²), K(221,950m²) 임야(이하 '이 사건 임야'라고 한다)가 이 사건 손해배상소송의 가집행 선고부 1심 판결 후 그 가집행으로써 경매절차가 진행되어 F에게 낙찰되었기 때문에 이를 되돌릴 수도 없는 상황이었다. 라. 피고인은 피해자 회사의 최대주주로서, I 등으로부터 투자금 3억 5,000만 원을 회수할 가능성이 없는 상황에서 피해자 회사에 손해가 발생하는 경우 결국 그 손해는 피고인에게 귀속되게 될 것이므로, 피고인이 피해자 회사의 손해를 무릅쓰고 이 사건 손해배상소송의 항소를 취하할 이유도 없었다. 마. 결국 피고인은 이 사건 손해배상소송의 항소를 취하함에 있어 배임의 고의를 가지고 있지 아니하였을 뿐만 아니라 이로써 피해자 회사에 손해발생의 위험도 초래되지 아니하였다. 3. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. G은 2008년경 F에게 '이 사건 임야를 매입하여 흙과 돌을 판매하고 남은 땅을 다시 판매하면 500억 원 이상의 이익을 남길 수 있다. 위 사업을 진행하는 데 필요한 1억 5,000만 원을 빌려주면 2개월 후에 2억 5,000만 원을 변제하겠다'고 말하고, I은 F에게 'G은 믿을 수 있는 사람이니 보증을 서겠다'는 취지로 말하여, F은 G에게 2008. 3. 25. 1억 5,000만 원, 2008. 4. 3. 3억 5,000만 원, 2008. 4. 10. 1억 원, 2008. 6. 12. 5,000만 원, 합계 6억 5,000만 원을 대여하였고, I은 G의 위 차용금 채무를 보증하였다. 나. 그러나 사실은 이 사건 임야는 진입로도 존재하지 않고 부근에 취수원 저수지가 있어 위 임야를 매입하더라도 토석채취사업의 허가 여부 및 수익 창출 여부가 불투명하여 G과 I은 F으로부터 돈을 차용하더라도 토석채취사업을 진행하여 F에게 차용금 및 이자를 지급할 의사나 능력이 없었다. 다. G은 2008. 3. 26. L 등으로부터 이 사건 임야를 매매대금 합계 9억 원(이후 대금이 7억 원으로 감액되었다)으로 하여 매수하는 계약을 체결하고, F으로부터 차용한 돈 등으로 대금을 지급한 다음 2008. 8. 20. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 후, 2008. 8. 29. 자신이 대표이사로 있던 피해자 회사 앞으로 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳐주었다. 다. G과 I은 공모하여 F으로부터 위와 같이 합계 6억 5,000만 원을 편취하였다는 등의 범죄사실로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등이 인정되어, G은 징역 3년, I은 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받았고[부산지방법원 2009고합241-1(분리), 592(병합), 부산지방법원 2009고합241(분리)], 그 후 위 판결은 확정되었다. 라. 피고인은 2011. 5. 11. 당시 피해자 회사의 대표이사이던 I과 사이에 피고인이 피해자 회사에 3억 5,000만 원을 투자하고 피해자 회사의 지분 49%를 인수하는 내용의 공동사업투자약정을 체결하였다. 마. F은 2011. 11.경 G이 F을 기망하여 돈을 편취한 것은 대표이사로서 이 사건 임야를 구입하여 토석채취사업을 하기 위한 것이었고, 이는 피해자 회사의 업무집행의 일환으로 F에 대한 불법행위를 저지른 것이므로, 피해자 회사는 F에게 상법 제389조 제3항, 제210조에 따라 위 편취금에 해당하는 손해를 배상하여야 한다고 주장하면서, 피해자 회사를 상대로 6억 5,000만 원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 내용의 이 사건 손해배상소송을 제기하였다. 바. 부산지방법원은 2012. 1. 18. 이 사건 손해배상소송에서, G이 F으로부터 6억 5,000만 원을 차용한 것은 F에 대한 관계에서 실질적으로는 피해자 회사의 사실상 대표자로서 그 사업추진을 위하여 한 업무집행행위의 외관을 갖고 있다고 평가할 수 있으므로, 피해자 회사는 상법 제389조 제3항, 제210조 또는 민법 제756조를 유추적용하여 G의 위 편취행위로 F이 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 이유로 피해자 회사에 대해 패소판결을 선고하였는데, 피해자 회사는 같은 해 2.경 위 판결에 불복하여 항소하였다. 사. F은 위 판결선고 후인 2012. 2. 13. 이 사건 임야에 관하여 부동산 강제경매를 신청하여 경매개시결정을 받고(창원지방법원 마산지원 M), 같은 해 9. 20. 개최된 매각기일에 입찰자로 참여하여 이를 낙찰받았다. 아. 피고인은 부산고등법원에서 이 사건 손해배상소송의 항소심이 계속되던 2012. 9. 21. 피해자 회사 대표이사의 지위로 위 항소를 취하한다는 내용의 항소취하서를 제출하였고, 위 소송에 관하여 피해자 회사를 대리하던 H 변호사가 2012. 10.경 위 항소취하가 무효이므로 절차를 속행하여 달라는 취지의 소취하에 대한 의견서를 제출하였으나, 부산고등법원은 2012. 10. 25. 피해자 회사의 대표이사인 피고인이 형식상의 대표이사에 불과하다거나 그 대표권 내지 대리권에 어떤 흠결이 있다고 하기도 어려울 뿐만 아니라, 나아가 피고인이 한 위 항소취하가 피해자 회사에 대한 관계에서 범죄적 배임행위에 해당한다거나 그 밖에 달리 위 항소취하에 이를 무효로 볼 만한 하자가 있다고 인정할만한 아무런 자료가 없어, 위 항소취하가 민사소송법 제451조 제1항 제5호 소정의 재심사유인 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인한 것이라는 등의 하자가 있다고 인정하기에 부족하다는 이유로, 이 사건 손해배상소송은 피해자 회사의 2012. 9. 21.자 항소취하로 종료되었음을 인정하여 소송종료를 선언하였다. 4. 판단 가. 관련 법리 배임죄에 있어서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조). 그리고 배임죄의 고의는 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결 등 참조). 또한 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지를 판단할 때에도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려할 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조). 한편, 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 나. 피고인에게 항소취하로 인하여 피해자 회사에 손해를 가한다는 의사가 있었는지 여부 1) 살피건대, 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인은 피해자 회사의 이사인 I에게 속아 피해자 회사에 3억 5,000만원을 투자하게 되었다면서 I을 사기 혐의로 고소하였는데, 이 사건 손해배상소송이 피해자 회사의 패소로 빨리 종결되어야 자신이 위 고소 사건에서 I이 구속되는 등으로 신속히 I으로부터 위 투자금을 돌려받을 수 있을 것이라는 생각을 하기도 하였던 사실(증거기록 193쪽), 위 항소취하 당시 피해자 회사에는 피고인 이외에 I, N 등 사내이사들이 선임되어 있었고, 피해자 회사의 주주로는 51%의 지분을 보유한 피고인 이외에 49%의 지분을 보유한 I이 있었으나, 피고인은 항소취하 여부에 관하여 이사회나 주주총회의 결의를 얻지 아니한 사실(증거기록 195, 196, 244, 245쪽)은 인정된다. 2) 그러나, 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 손해배상소송의 항소취하로써 피해자 회사에게 재산상의 손해를 가한다는 의사를 가졌다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 부산지방법원은 이 사건 손해배상소송의 1심 판결에서, G이 F으로부터 처음 돈을 빌린 날로부터 9일 후 2차로 돈을 빌리면서 피해자 회사의 감사로 등재한다며 F의 도장을 가져가 실제 등기까지 마친 것에 비추어, G 등은 처음 차용시부터 피해자 회사를 사업주체로 하여 이 사건 임야에서 토석채취사업을 진행할 계획을 갖고 있었던 것으로 보이는 점, G이 대표이사에 취임하기 전인 2008. 5. 16. 피해자 회사의 사업목적을 토석채취사업에 맞게 변경하고 G 자신이 이사로, 처인 O이 대표이사로 취임하는 등 회사인수가 실제로 이루어지고 있었고, 그 이후에 F으로부터 마지막 차용금을 가져간 점, G이 F으로부터 가져온 차용금 중 상당부분을 이 사건 임야의 매매대금으로 지급하였고, 자신의 명의로 등기를 마친 직후 피해자 회사 명의로 다시 소유권이전등기를 넘긴 점, 피해자 회사는 G, I 등의 개인회사로서 인적·물적 설비와 조직 등 실체를 갖고 영업활동을 했다는 자료가 전혀 없고, 이 사건 임야에서 토석채취사업을 진행한다는 것이 2008년 당시의 사실상 유일한 명목상의 목적사업이었던 것으로 보이는 점, 이 사건 금전차용, 임야의 매수, 피해자 회사 인수 등 전 과정에서 사업의 진행을 주도한 사람은 G이었던 점 등을 종합하여, G과 I은 피해자 회사를 사업주체로 이 사건 임야에서 토석채취사업을 추진하기 위해 피해자 회사를 인수하고 이 사건 임야를 매수하는 과정에서 그 매수자금을 마련하기 위해 F으로부터 돈을 차용한 것이고, 따라서 G의 이 사건 차용행위는 F에 대한 관계에서 실질적으로는 피해자 회사의 사실상 대표자로서 그 사업추진을 위하여 한 업무집행행위의 외관을 갖고 있다고 평가할 수 있으므로, 피해자 회사는 상법 제389조 제3항, 제210조 또는 민법 제756조를 유추적용하여 G의 위 편취행위로 F이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 그런데, 민법 제35조 제1항의 특칙인 상법 제389조 제3항에 의하여 준용되는 상법 제210조에서 정한 '회사를 대표하는 사원'에는 당해 회사를 실질적으로 운영하면서 회사를 사실상 대표하여 회사의 사무를 집행하는 사람도 포함된다고 봄이 상당한바(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다103017 판결, 2011. 4. 28. 선고 2008다15438 판결 참조, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다95943 판결 등 참조), 앞서 본 인정사실을 이러한 법리에 비추어 보면, 피해자 회사가 이 사건 손해배상소송의 항소심에서 계속하여 다툰다고 하더라도 피해자 회사가 받은 패소판결이 취소되고 F의 청구가 기각되어 피해자 회사가 승소할 것이라고 단정할 수는 없다고 보인다. 나) 피고인은 이 사건 손해배상소송에 관하여 부산고등법원에 제출한 항소취하서에서, "(주)E의 법인 부지는 피고 I이 원고 F 여사로부터 사취한 6억 5,000만 원의자금 중 일부를 투입, 매입한 사실이 인정되어 소직이 (주)E 이사인 피고 I을 사기죄로 해운대 경찰서에 고소하여 현재 창원지방검찰청 309호실에서 사건 계류 중에 있으므로 항소의 실익이 없다고 판단, (주)E의 대표이사의 권한으로 항소취하서를 제출합니다."라고 기재하였고(증거기록 29쪽), 경찰 수사 과정에서 '항소취하로 인하여 피해자 회사에 손실을 가할 수 있지 않는지'를 묻는 질문에 대하여, "F은 손해배상 소송에서 이미 승소를 하였고, I이 항소를 하였다고 하더라도 1심에서 이미 G이 F으로부터 빌린 돈으로 임야를 구입하였고, 그 임야가 그대로 법인의 소유로 되었다고 확인되었기 때문에 승산이 없었습니다."라고 진술하였는바(증거기록 196쪽), 이에 비추어 보면 피고인으로서는 전문적인 법률지식을 갖추지 아니한 일반인의 시각에서나마, 이 사건 손해배상소송의 승소 가능성이 희박하고, 위 소송이 항소심에서도 계속되는 경우 피해자 회사가 F에 대하여 부담할 지연손해금이나 소송비용 등이 증가하여 피해자 회사의 부담이 오히려 증가될 수도 있다고 판단하였던 것으로 보인다. 다) 그리고 피고인은 피해자 회사의 대표이사일 뿐만 아니라 피해자 회사의 주식 중 51%를 보유한 최대주주인데(증거기록 195, 244쪽), 이 사건 손해배상소송에서 피해자 회사에 대한 패소판결이 확정되어 피해자 회사가 F에 대하여 판결금을 지급하거나 F의 신청에 의하여 피해자 회사의 재산에 관하여 강제집행이 이루어지게 되면, 그로 인한 피해자 회사의 손실은 결국 최대주주인 피고인에게도 상당 부분 귀속되게 될 것이라는 점에서, 피고인이 비록 경제적인 관점에서 기업에 재산상 손해를 가하는 결과가 초래되더라도 이를 용인할 수밖에 없다는 인식하에 의도적으로, 즉 업무상배임의 고의를 가지고 항소를 취하하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 다. 소결론 앞서 본 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 손해배상소송의 항소취하 과정에서 피고인에게 업무상배임의 범의가 있었다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 할 정도에 이르렀다고 인정하기에는 부족하다고 볼 수밖에 없다. 5. 결론 따라서, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.