서울중앙지방법원-2007고단1834

공소사실의 요지 1. 업무상횡령 피고인은 B, C과 함께 2000. 6. 13.경 피고인 명의로 사업자 등록된 가구제조업체 D를 3인 동업체제로 운영하다가 같은 해 8. 9. D를 주식회사 E(아래에서는 ‘E’으로 줄여 쓴다)으로 변경하여 등기부상 대표이사를 피고인, 이사를 C, 감사를 B으로 각 등재하되, 대외적으로는 피고인이 전무 직함으로 자금관리 등을, B, C은 각 영업실장 직함으로 거래처관리, 공사수주 등을 담당하였는바, 위와 같이 피고인이 대표이사로서 자금관리 등 업무에 종사하면서 회사 명의의 기업은행 법인 통장((계좌번호 1 생략), 아래에서는 ‘법인통장’으로 줄여 쓴다) 외에, 피고인 명의로 통장을 수개 개설하여 그 중 기업은행 보통예금 통장((계좌번호 2 생략), 아래에서는 ‘보통예금 통장’으로 줄여 쓴다)은 회사 공사대금 입금용으로, 같은 은행 마이너스 통장((계좌번호 3 생략), 아래에서는 ‘마이너스 통장’으로 줄여 쓴다)은 대출금관리용 등으로 금융거래를 하던 중, 가. 2000. 11. 16.경 피해자인 E 사무실에서, E의 다른 거래처로부터 공사대금 등을 법인통장으로 입금 받아 이를 피해자인 E을 위하여 업무상 보관하던 중, 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 2006. 5. 17.까지 사이에 법인통장에 입금된 돈을 모두 53회에 걸쳐 합계 148,217,840원을 현금으로 인출한 후, 이를 회사를 위하여 사용하지 아니하고 자신의 개인통장인 보통예금 통장에 합계 83,020,000원을, 마이너스 통장에 합계 33,363,700원을 각 입금하는 방법으로 빼돌려 그 무렵 이를 개인 용도로 임의 소비하는 방법으로 합계 116,383,700원을 횡령하고, 나. 2003. 12. 26.경 E 사무실에서, 법인통장 대용으로 사용하던 보통예금 통장에 E의 거래처로부터 공사대금 등 명목으로 입금된 회사자금을 이용하여 2000. 7. 27.부터 약 7개월간 매달 100만 원씩 피고인의 기업은행 개인통장(계좌번호 4 생략)에 정기적금 명목으로 입금해 둔 합계 7,916,654원을 해지한 후, 이를 E을 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 이를 개인 용도로 임의 소비하여 이를 횡령하고, 다. 2001. 2. 20.경부터 2005. 11.경까지 E 사무실에서, 사실은 피고인 및 그 처인 F로부터 회사운영비 등에 사용하기 위하여 합계 1,016,980,000원을 차용하였음에도, 별지 범죄일람표 기재와 같이 회사 거래처로부터 공사대금 등으로 법인통장에 입금받아 E을 위하여 업무상 보관하던 합계 1,193,080,000원을 인출한 후 그 무렵 차용금을 상환한다는 명목으로 이를 피고인의 마이너스 통장과 F의 우리은행 통장(계좌번호 5 생략) 또는 외환은행 통장(계좌번호 6 생략)에 합계 1,193,080,000원을 계좌 이체시키는 방법으로 차용금과 계좌이체 상환액의 차액 176,100,000원을 그 무렵 이를 개인 용도로 임의 소비하여 횡령하고, 라. 2005. 8. 16.경부터 같은 해 8. 19.경까지 사이에 E 사무실에서, 위와 같이 거래처로부터 공사대금 등을 법인통장에 입금받아 이를 E의 회사자금으로 관리하던 중, 별지 범죄일람표 기재와 같이 업무상 보관중인 합계 77,210,598원을 모두 4회에 걸쳐 함부로 마이너스 통장으로 입금하여 관리하다가 다시 법인통장으로 이를 재입금하여 상환하는 과정에서 그중 67,000,000원만 입금하여 그 차액 10,210,598원을 누락한 다음 그 무렵 이를 개인용도로 임의 소비하여 횡령하고, 마. 2004. 7. 31.경 E 사무실에서, 위와 같이 거래처로부터 입금받아 관리하던 회사자금 중 예비비 명목으로 1,000만 원을 인출하고, 같은 해 9. 30.경 같은 명목으로 2,000만 원을 인출하여 합계 3,000만 원을 E을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 서울 시내 일원에서 이를 개인 경비 등으로 임의 소비하여 이를 횡령하고, 바. 2005. 9. 13.경 E 사무실에서, 법인통장 대용으로 사용하던 마이너스 통장에 E의 거래처부터 공사대금 217,000,000원을 입금받아 관리하면서 E을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 위와 같이 입금된 회사자금 중 211,000,000원만 E에 입금하고 나머지 600만 원을 개인 용도로 사용하는 방법으로 이를 횡령하였다. 2. 공정증서원본불실기재 및 동행사 피고인이 대표이사인 E의 주식(총 40,000주)에 대하여, 감사인 B이 11.5%(4,600주), 이사인 C이 16.5%(6,600주)를 소유하고 있는 반면, 나머지 주식은 피고인이 35%(14,000주)를 소유한 외에, 2005년 12월경 자신의 명의수탁자인 G(총 4,000주), H(6,800주), I(4,000주)의 주식을 회수하여 G의 주식은 J에게, I의 주식 및 H의 주식 일부를 K(8,000주)에게 양도하여 그 즈음 전체 주식 40,000주 중 30,000주 가량을 확보하여 E의 주도권을 확보한 것을 이용하여, 법인 설립 이후 회사주주총회도 한 번도 열지 않고, 업무감사도 받지 않는 채 회사를 운영한 것 때문에 감사인 B, 이사인 C으로부터 임시주주총회소집과 회계장부공개 등 이의제기를 받게 되자, 아예 이들을 회사운영진에서 배제하기로 마음먹고, 가. 2006. 2. 9. 서울 중구 서소문에 있는 서울중앙지방법원 상업등기소에서, 사실은 위 회사가 2006. 2. 8. 정기주주총회를 열어 주주인 피고인, J, K 등 3인이 2005년도 결산보고서승인 및 감사보선 등을 의결한 것처럼 가장하였으나, 실제로는 B, C 및 H에게는 적법한 회의소집통지를 하지 않았고, 감사 B의 임기도 만료되지 않았을 뿐만 아니라, 주주총회를 연 것도 아니고 단지 주주총회의사록만 이사인 C의 명의를 위조하여 작성한 것임에도 불구하고, 그 정을 모르는 법무사 직원 L으로 하여금 E의 감사를 B에서 J으로 변경하는 등의 등기신청서류를 작성․제출하게 하여 그 정을 모르는 등기담당 공무원으로 하여금 감사변경등기를 경료하게 함으로써 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 나. 그 무렵 그곳에 위 법인등기부를 비치하게 하여 이를 행사한 것이다. 무 죄 1. 업무상횡령의 점에 관하여 가. 공소사실의 구조 공소사실 중 업무상횡령의 점은, 피고인이 E의 대표이사로서 그 회사자금을 관리하는 지위에 있으면서, 법인통장에 입금된 회사자금을 보통예금 통장이나 마이너스 통장에 입금하여 이를 횡령하였다거나(공소사실 제1의 가.항 부분, 나.항 부분, 마.항 부분), 법인통장에서 마이너스 통장이나 F 명의의 통장으로 이체한 돈 중 정당한 가수금 반제 명목액을 공제한 나머지를 횡령하였다거나(공소사실 제1의 다.항 부분), 마이너스 통장에 입금하여 관리하던 회사자금의 일부를 회사에 입금하지 아니하고 개인적으로 사용하여 횡령하였다는 것으로(공소사실 제1의 라.항, 바.항) 구분할 수 있다. 나. 법인통장에서 보통예금 통장 또는 마이너스 통장으로 이체한 행위의 업무상횡령 여부(공소사실 제1의 가.항, 나.항, 마.항 관련) 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것이고, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결 등 참조). 따라서 횡령의 공소사실 중 피고인이 법인통장에서 보통예금 통장이나 마이너스 통장으로 회사자금을 이체한 행위를 유죄로 인정하기 위해서는 피고인의 자금 이체행위가 그 이체금을 E의 자금으로 별도 관리하기 위한 것이 아니라 불법영득의사의 실행으로 한 것이고, 그 결과 위 이체금도 E을 위해서 보관한 것이 아니라는 점이 엄격한 증거에 의하여 입증되어야 한다. 그런데 기록에 의하면, 피고인은 비록 E 명의로 법인통장을 개설하여 회사자금을 운용하고 있었지만, 다른 한편 보통예금 통장이나 마이너스 통장으로도 회사자금을 입금하여 운용하고 있었고, 특히 법인통장과 보통예금 통장 또는 마이너스 통장 사이에 계좌이체 등을 통해 회사자금을 혼용하고 있었다고 보인다(검사도 피고인이 보통예금 통장이나 마이너스 통장을 법인통장 대용으로 사용하였다는 점을 수긍하고 있다. 공소장의 공소사실 제1의 나.항, 바.항 기재 참조). 나아가 C, B의 각 진술이나 그들이 검사를 통해 제출한 자료들만으로는 피고인의 위와 같은 회사자금 이체행위가 바로 그 이체금 전액에 대하여 불법영득의사를 실현하는 횡령행위에 해당한다고 인정하기 부족하다. 다. 보통예금 통장이나 마이너스 통장에 남아 있던 회사자금의 업무상횡령 여부(공소사실 제1의 가.항, 나.항, 라.항, 마.항, 바.항 관련) 피고인이 회사자금을 법인통장으로부터 보통예금 통장이나 마이너스 통장에 이체하거나, 직접 입금하여 보관하다가 이를 E을 위해서 사용하지 아니하고 개인적인 용도 등으로 유용하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성할 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 피고인이 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보건대, 피고인은 보통예금 통장이나 마이너스 통장에 입금한 회사자금을 E을 위해서 사용하였다거나 피고인의 E에 대한 가수금 변제로 인출하였다고 주장하는바, 이 중 E을 위해서 사용하였다는 점에 관하여 살펴보면, 피고인은 회사 경비 등을 법인 신용카드로 사용하지 아니하고 피고인의 개인 신용카드 등으로 사용한 후 그 결제대금을 보통예금 통장에서 자동이체하였다고 주장하면서 이에 일부 부합하는 신용카드 사용내역서나 E의 현금출납장 등을 자료로 제출하고 있는 반면에, C, B의 각 진술이나 그들이 검사를 통해 제출한 자료들만으로는 피고인이 보통예금 통장이나 마이너스 통장에서 인출한 돈을 일단 임의소비한 다음 별도의 돈으로 회사경비 등을 지출하였다고 인정하기 부족하다. 라. 피고인이 법인통장에서 F 명의의 통장 등에 이체하였다가 반환하지 않은 돈에 관한 업무상횡령 여부(공소사실 제1의 다.항 관련) 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 살피건대, 기록에 의하면, 피고인은 E을 운영하는 과정에서 상당한 돈을 가수금 명목으로 회사에 대여하였고, 그 가수금 입금 및 반제 상황이 세무사가 작성․정리한 현금출납장이나 가수금 계정별원장에 의하여 상당 정도 확인되는바, 위 현금출납장 등의 작성의 기초가 된 E의 간이보조장이나 입출금전표들이 그 가수금 입금․반제 내역을 정확히 반영하지 못한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 현금출납장이나 가수금 계정별원장의 기재를 배척하고 피고인이 가수금 입금액을 초과하여 가수금 반제액을 수령하였다고 인정할 수 없다고 할 것이다. 그러나 C, B의 각 진술이나 그들이 검사를 통해 제출한 자료들만으로는 위 현금출납장 등의 작성의 기초가 된 E의 간이보조장이나 입출금전표들이 그 가수금 입금․반제 내역을 정확히 반영하지 못한다거나, 피고인이 가수금 입금액을 초과하여 가수금 반제액을 수령하였다고 인정하기 부족하다. 라. 소결론 다만 기록에 의하면, 피고인이 주장하는 가수금 입금 및 반제 내역이 가수금 계정별원장과 E의 입출금전표 사이에 정확히 일치하지 아니하고, 피고인이 보통예금 통장이나 마이너스 통장에서 순수한 개인적인 용도의 돈을 인출하여 사용한 적이 여러 번 있으며(예컨대, 보험료의 자동이체 따위), 회사경비 등에 사용하였다는 피고인 개인의 신용카드 사용명세에도 순수한 개인적인 용도가 다수 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있어, 피고인이 E의 회사자금 중 일부를 피고인의 개인 용도로 임의로 사용한 것이 아닌가 하는 의심이 전혀 들지 않는 것은 아니나, 위와 같이 이 법원에 제출된 증거들만으로는 공소사실 중 횡령의 점을 유죄로 인정하기에 부족하다. 2. 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 관하여 공정증서원본에 기재된 사항이 외관상 존재하는 사실이라 하더라도 이에 무효나 부존재에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당되나 그것이 객관적으로 존재하는 사실이고 이에 취소사유에 해당되는 하자가 있을 뿐인 경우에는 취소되기 전에 그 결의 내용이 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재가 공정증서원본불실기재죄를 구성하지는 않는다(대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결 등 참조). 살피건대, 기록에 의하면, E의 2006. 2. 8.자 정기주주총회는 소집권자인 피고인이 당시 일부 주주인 J, K에게 소집통지를 하여 개최되어 종전 감사 B의 임기 만료에 따른 신임 감사 J에 대한 선임 결의가 이루어진 사실을 인정할 수 있으므로, 비록 그 정기 주주총회 당시 다른 주주인 C, B 등에게 소집통지가 누락되었다거나, 소집통지가 정관 등에 정한 소집방법에 따르지 않았다거나, 정기주주총회의 결의가 법령 등에 정한 정족수를 충족하지 않았다 하더라도, 그러한 주주총회의 소집절차 또는 결의방법의 하자는 모두 주주총회결의의 취소사유에 불과하고, 그것만으로는 바로 주주총회결의가 무효이거나 부존재가 되는 것이라고 볼 수는 없다. 나아가 C, B의 각 진술이나 그들이 검사를 통해 제출한 자료들만으로는 위 주주총회결의에 무효 또는 부존재의 원인이 될 만한 하자가 있다고 인정하기 부족하고, 기록상 위 주주총회결의가 취소의 소에 의하여 취소되었다고 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 이 법원에 제출된 증거들만으로는 공소사실 중 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점을 유죄로 인정하기에 부족하다. 3. 결론 그렇다면 공소사실은 모두 피고사건이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.