서울남부지방법원-2021고합381

범 죄 사 실 1. 미성년자의제강간미수 피고인은 2020. 6. 27.경 서울에 있는 불상의 장소에서 인터넷 SNS인 ‘트위터’를 통하여 피해자 B(가명, 여, 당시 12세)가 게시한 “집을 나가고 싶다. 만날 사람.”이라는 취지의 글을 보고 피해자와 대화를 하다가, 피해자로부터 “중학생이고 가족문제로 가출을 하고 싶은데 당분간만 같이 지내게 해달라.”는 취지의 말을 듣고 피해자를 만나기로 하였다. 이후 피고인은 2020. 6. 28. 오후경 서울 구로구 새말로 117-21에 있는 신도림역에서 피해자를 만나서 서울 구로구 C, D호에 있는 피고인의 집으로 피해자를 데리고 온 다음, 2020. 6. 29. 새벽경 피고인의 집에서 피해자와 2회 성교하였다. 이로써 피고인은 19세 이상인 사람으로서 13세 이상 16세 미만인 피해자를 2회 간음하려고 하였으나, 피해자가 12세에 불과하여 미수에 그쳤다. 2. 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 누구든지 정당한 사유 없이 실종아동 등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호할 수 없다. 그럼에도 피고인은 2020. 6. 28. 오후경부터 2020. 7. 2.경까지 정당한 사유 없이 제1항과 같이 가출한 피해자를 경찰관서에 신고하지 아니하고 피고인의 집에서 데리고 있었다. 이로써 피고인은 정당한 사유 없이 실종아동 등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호하였다. 3. 아동·청소년성보호에관한법률위반(강요행위등) 피고인은 2020. 6. 30. 오전경 피고인의 집에서 피해자에게 “내가 계속 너를 먹여줄 수는 없으니 조건만남을 해서 돈을 벌라.”는 취지로 말하였고, 같은 날 저녁경 피해자에게 빌려준 피고인의 휴대폰으로 피해자가 조건만남을 할 수 있도록 트위터 계정을 만들어 주었다. 이로써 피고인은 피해자로 하여금 아동·청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되도록 권유하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 각 속기록(증거목록 순번 5, 25) 1. 실종아동 등 가출인 상세보기, 압수조서, 수사보고(피의자 A 지목), 수사보고(피의자 A 전화진술 청취) 1. 디지털증거분석결과 보고서, 진술분석 의견서 1. 사진(증거목록 순번 18) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제305조 제2항, 제300조, 제297조(13세 이상 16세 미만 미성년자의제강간미수의 점), 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률 제17조, 제7조(실종아동 미신고 보호의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제14조 제3항(아동·청소년에 대한 성매매 권유의 점, 징역형 선택) [피고인은 피해자가 13세 이상 16세 미만의 사람이라고 인식하고 간음하였으나 실제로는 피해자가 12세에 불과하였기 때문에 대상의 착오로서 형법 제305조 제2항의 구성요건에 따른 결과의 발생이 불가능하였다. 다만 피고인이 인식한 사정을 놓고 일반인의 관점에서 객관적으로 보았을 때 그 구성요건적 결과 발생의 위험성이 있다고 보이므로, 형법 제27조 본문에 따라 불능미수범으로 처벌한다. 형법 제305조 제2항이 강간죄의 미수범의 처벌에 관한 형법 제300조를 명시적으로 인용하고 있지 아니하나, 형법 제305조 제2항에서 ‘형법 제297조의 예에 의한다’고 규정한 의미는 미성년자의제강간죄의 처벌에 있어 그 법정형뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄의 처벌례에 따른다는 취지로 볼 수 있으므로(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9453 판결 참조), 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄의 미수범도 처벌할 수 있다] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 미성년자의제강간미수죄에 정한 형에 경합범가중(각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2020. 5. 19.) 제3조, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 그동안 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보의 등록, 성폭력치료프로그램 이수명령 및 취업제한명령만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 이 사건 범행들의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도 및 예상되는 부작용과 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려할 때, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동･청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 미성년자의제강간미수죄에 관하여 가. 주장의 요지 피고인이 피해자와 2회 성관계를 한 사실은 인정하나, 피고인은 피해자를 18세로 알고 있었으므로 피고인에게는 13세 이상 16세 미만의 미성년자를 간음한다는 고의가 없었다. 나. 관련 법리 1) 형법 제305조 제2항이 규정한 미성년자에 대한 강간죄가 성립하려면 범행 당시 피고인에게 피해자가 해당 법조의 미성년자라는 점에 대한 인식이 있어야 하지만, 그 인식은 피해자가 해당 법조의 미성년자의 연령 범위에 속한다는 확정적 인식뿐만 아니라 그 연령 범위에 속할 가능성을 인식하면서 이를 용인한다는 내심의 의사, 즉 미필적 인식이 있는 경우도 포함한다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2012도5727 판결 등 참조). 2) 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실의 증명은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자와 성관계를 할 당시 피해자를 형법 제305조 제2항의 13세 이상 16세 미만의 미성년자로 인식하였거나 적어도 피해자가 위와 같은 미성년자에 해당할 가능성을 인식하였음에도 이를 용인하고 피해자를 간음하려는 미필적 고의가 있었다는 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자는 2020. 7. 28. E의 조사 당시 “피고인에게 그냥 자퇴했다고 뻥깠어요.”라고 진술하기는 하였으나, 이후 피해자는 2021. 3. 22. F의 조사에서는 “피해자가 가출하기 전에 피고인이 피해자에게 트위터 메시지로 ‘머물 곳을 구해줄 테니 월세를 내고 살라’는 취지로 말했고, 이에 피해자가 피고인에게 ‘미성년자라서 알바를 못 구한다’고 하자, 피고인이 피해자의 나이를 물어서 피해자가 ‘중딩’이라고 대답하였다.“고 말하면서 피고인에게 피해자의 나이를 알려준 경위에 관하여 매우 구체적으로 진술하였다. 피해자는 이 법정에서도 피고인에게 자신이 중학생이라고 말하였다는 취지로 일관되게 진술하였다. 2) 피고인은 2020. 6. 28.경 오후에 신도림역 근처에서 피해자를 만나서 피고인의 집까지 함께 이동하였고, 피해자가 그때부터 이 부분 범행이 있었던 2020. 6. 29. 새벽경(그 날 저녁 이후의 새벽을 의미한다)까지 계속 피고인의 집에서 머물렀으므로, 피고인이 비록 암막커튼을 치고 실내등 밝기를 어둡게 조절한 채 생활하였더라도 피해자의 얼굴은 충분히 인식하였을 것으로 보인다. 3) 피해자는 12세의 초등학생으로서 어린 나이였고, 그 무렵 피해자의 얼굴, 피해자가 그로부터 약 2년 후에 이 법정에서 증언하면서 사용한 말투와 태도 등을 고려하면, 비록 이 부분 범행 당시 피해자의 키가 약 158cm로서 초등학교 6학년생으로서는 비교적 큰 편에 속한다고 하더라도, 피고인이 피해자의 실제 나이를 16세 이상의 고등학생으로 오해하였을 것으로 보이지 않는다. 2. 아동·청소년성보호에관한법률위반(강요행위등)죄에 관하여 가. 주장의 요지 피고인이 피해자에게 “나도 형편이 좋지 않으니 생활비까지는 지원해줄 수 없다.”는 취지로 말한 적은 있으나, 피해자에게 조건만남으로 돈을 벌라고 하면서 성매매를 권유한 사실이 없고, 피고인이 피해자에게 휴대폰 공기계를 빌려주고 트위터 계정을 만들어준 것도 피고인과의 연락수단으로 사용하라는 취지였을 뿐 성매매를 권유한 것이 아니다. 나. 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 부분 범행에 관한 피해자의 진술은 그 신빙성을 인정할 수 있으므로, 피고인이 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피해자에게 아동·청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되도록 권유하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있다. 1) 피해자는 2020. 7. 28. E의 조사에서 “피고인이 피해자를 먹여 살리지는 못하니까 피해자가 먹을 것은 피해자가 사라고 하면서 조건만남을 권유하였다.”, “피고인이 피해자에게 조건만남을 권한 후 트위터 계정을 만들어주었고, 1시간당 15만 원이라고 알려주었다.”, “피해자가 피고인의 권유로 처음 시도한 조건만남이 취소되어 피고인의 집으로 돌아가자, 피고인이 ‘다시 구하면 되니 괜찮다’고 해서 피해자가 다른 조건만남 상대를 구하였다.”라고 말하면서 피고인이 피해자에게 조건만남을 권유한 경위에 관하여 상당히 구체적으로 진술하였다. 2) 이후 피해자는 2021. 3. 22. F의 조사에서도 “피고인이 피해자에게 ’내가 계속 너를 먹여 살릴 수는 없으니까 니가 조건만남을 해라. 니가 알바도 할 수 없는 나이니까 너한테는 지금 딱 조건만남이 맞는 거다‘라고 말하였다.“, ”피고인이 저녁에 퇴근한 후 한 번 더 조건만남을 권유하면서 피고인이 피해자에게 빌려준 휴대폰 공기계에 트위터 계정을 만들어주었다.“고 진술하였다. 피해자는 이 법정에서도 피고인이 피해자에게 조건만남을 권유하였다는 취지로 진술하여 그 진술 내용의 주요부분이 일관되고 있다. 3) E의 조사 당시 피해자의 진술을 분석한 진술분석전문가 G은 피해자의 진술 내용이 준거기반 내용분석(CBCA, Criteria-Based Content Analysis)상의 준거들(논리적 일관성, 세부정보의 풍부함, 사건이 발생하게 된 맥락 정보 등)을 대부분 충족하고 있고, 진술의 타당성 측면을 분석하더라도 피해자의 최초 진술 경위와 상황 등에 신빙성을 의심할만한 사정이 보이지 않으므로 피해자의 진술에 신빙성이 있다는 내용의 진술분석의견서를 작성하였다. G은 이 법정에서도 “피해자의 인지능력에 비추어 허위사실을 꾸며내어 진술할 가능성은 낮고, 오히려 자신이 입은 피해사실을 축소해서 진술하였을 가능성이 있다.”는 취지로 진술하면서 동일한 분석의견을 유지하였다. 4) 피해자가 피고인을 무고하기 위하여 허위로 진술하였다고 볼만한 특별한 사정이 없고, 피해자 또는 피해자의 부모가 합의해주는 대가로 피고인에게 어떠한 금전적 요구를 하였다는 정황도 찾기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼21년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)] [유형의 결정] 성매매범죄 > 02. 19세 미만 대상 성매매범죄 > 다. 아동·청소년 대상 성매매 알선 등 > [제1유형] 성을 사는 행위의 상대방이 되도록 유인·권유/영업으로 성을 사는 행위를 하도록 유인·권유·강요/성을 사는 행위의 장소 제공, 알선 또는 정보통신망에서 알선정보 제공 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년 6월 나. 제2범죄(미성년자의제강간미수죄): 13세 이상 16세 미만 미성년자에 대한 미성년자의제강간죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않고, 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다. 제3범죄(실종아동등의보호및지원에관한법률위반죄): 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년 6월∼21년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한 및 하한이 법률상 처단형의 상한 및 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한 및 하한에 따른다) 3. 선고형의 결정 피고인이 피해자의 약점이나 궁박한 처지를 적극적으로 이용하여 성관계를 하였다고 볼만한 증거가 없는 점, 피고인이 이 사건 범행들 중 일부를 자백하고 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피고인에게 그동안 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 피고인에게는 참작할만한 사정이 있다. 그러나 피해자는 이 사건 범행들 당시 성적 자기결정권을 온전히 행사하기 어려운 12세의 미성년자로서 이 사건 범행들로 인하여 향후 건전한 성적 가치관을 형성하는 데 부정적인 영향을 받을 것으로 보이는 점, 피고인이 가출한 13세의 미성년자를 자신의 집으로 데려가 청소년의 성을 사는 행위를 하였다는 범죄사실로 형사처벌을 받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행들을 저질렀으므로 향후 미성년자를 상대로 유사범행을 반복할 가능성이 높아 보이는 점, 피고인이 피해자의 피해회복을 위한 별다른 노력을 하지 않았고 피해자로부터 용서받지 못한 점은 피고인에게 불리한 양형요소에 해당한다. 이러한 사정들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 미성년자의제강간미수죄와 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 신상정보 등록의 원인이 된 위 각 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(미성년자의제강간의 점) 피고인은 2020. 6. 27.경 피해자 B(가명, 여, 당시 12세)로부터 “중학생이고 가족 문제로 가출을 하고 싶은데 당분간만 같이 지내게 해달라.”는 취지의 말을 듣고 피해자를 만나기로 하였고, 2020. 6. 28. 오후경 서울 구로구 C, D호에 있는 피고인의 집으로 피해자를 데리고 온 다음, 2020. 6. 29. 새벽경 피고인의 집에서 피해자와 2회 성교하였다. 이로써 피고인은 19세 이상인 사람으로서 13세 이상 16세 미만인 피해자를 2회 간음하였다. 2. 판단 검사는 위와 같이 피고인이 12세의 미성년자인 피해자를 13세 이상 16세 미만인 미성년자로 인식하고 간음하였다는 공소사실에 관하여 형법 제305조 제2항, 제297조에 따른 미성년자의제강간죄로 기소하였다. 그런데 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄는 ’13세 이상 16세 미만의 사람‘에 대하여 간음을 한 19세 이상의 자에게 성립하는 범죄로서, 피해자가 13세 미만인 경우에는 형법 제305조 제2항이 정한 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하므로, 12세인 피해자를 대상으로 한 이 부분 공소사실은 그 자체로 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄를 구성한다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실과 동일성의 범위 내에 있는 축소사실로서 13세 이상 16세 미만의 사람에 대한 미성년자의제강간의 불능미수죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.