수원지방법원-2018고단4700

범죄사실 피고인은 2016. 3. 31.경 장소불상지에서 피해자 B에게 "C를 상대로 2억 원 청구 소송을 할 예정인데, 함께 소송을 하자. 당신의 투자금과 손해배상액 6억 원과 나의 청구금액 2억 원을 합하여 모두 8억 원을 청구할 예정인데, 소송비용이 필요하니 인지대와 변호사 착수금 등 소송비용을 보내 주면 내가 책임지고 소송을 하여 돈을 받아 주겠다."는 취지의 이메일을 보내고, 2016. 6. 29.경 장소불상지에서 피해자에게 "변호사의 검토 없이 저 단독으로 계약을 진행하기는 조금 부담스러워서 조금 전 변호사에게 계약서를 검토를 부탁하였고 D대표님 동의하에 최종문구를 조금 다듬었습니다."라는 취지의 이메일을 보내고, 2016. 6. 30.경 장소불상지에서 '변호사비용 정산내역입니다'라는 제목으로 "이번 소송에서 청구된 정산서입니다. 간략하게 정리하면 변호사선임료가 1,500만 원, 성공보수 2,000만 원, 인지대 등 실제 지급되는 총비용은 3,200만 원입니다"는 취지의 이메일을 보내어 마치 변호사를 선임하여 소송을 진행하는 것처럼 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 받아 생활비 등에 임의로 사용할 계획이었을 뿐 피해자를 위하여 주식회사 E(이하 'E'라고만 한다)를 상대로 소송을 제기하기 위해 변호사를 선임하거나 자문을 받은 사실도 없고 위 회사를 상대로 소송을 제기할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 7. 5.경 소송경비 등 명목으로 1,000만 원을 F 명의의 G은행 예금계좌로 송금받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2016. 7. 20.경까지 아래와 같이 모두 3회에 걸쳐 합계 3,000만 원을 송금받았다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 B의 진술녹음 1. 제4회 공판조서 중 증인 H, I의 각 진술녹음 1. B, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. -이메일(2016. 3. 31.), -위임장(2016. 4. 1.), -이메일(2016. 4. 4.), -이메일(2016. 6. 29.), -이메일(2016. 6. 30.), -법무법인 J 청구서, -이메일(2016. 7. 3.), -거래내역조회(B) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 E의 투자자였던 피고인과 피해자는 당초 E를 상대로 민사소송을 제기하여 위 회사에 대한 투자원금과 주식의 지분율 및 가치 하락으로 인한 손해배상금 등 합계 8억 원(= 피고인 2억 원 + 피해자 6억 원)을 회수할 생각이었으나, 민사소송을 제기하기 전에 E 사이에 합의가 이루어졌다. 그 합의에 의하면, 피고인과 피해자가 E로부터 합계 6억 원을 지급받기로 하되, 그중 1억 1,100만 원은 피해자의 계좌로 직접 지급받고, 나머지 4억 8,900만 원은 피고인과 피해자가 법인을 설립한 후 그 법인이 E 측으로부터 컨설팅 대금 명목으로 매월 2,000만 원씩 2년간 지급받는 것으로 되어 있다. 한편, 피고인과 피해자는 E로부터 회수할 금원을 1:3의 비율로 분배하기로 약정하였으므로, 위 합의금 6억 원 중 피고인의 몫은 1억 5,000만 원, 피해자의 몫은 4억 5,000만 원이 되어야 하는데, 피해자가 위 합의에 따라 E 측으로부터 1억 1,100만 원을 지급받은 후에도 그중 피고인의 몫을 지급하지 아니하자 피고인이 그 분배를 요구하였고, 이에 피해자가 피고인에게 판시와 같이 위 1억 1,100만 원의 약 1/4에 해당하는 3,000만 원을 지급한 것이다. 따라서 피해자는 E와 사이에 합의가 이루어져 E를 상대로 한 민사소송이 제기되지 않았음을 잘 알고 있는 상태에서 피고인에게 마땅히 지급하여야 할 3,000만 원을 지급한 것일 뿐이므로, 결국 피해자가 피고인을 기망하였다고 볼 수 없고, 기망의 고의도 인정되지 않는다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들을 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인과 피해자는 K이 운영하는 E의 투자자로서, E가 2016. 3.경 관계사인 주식회사 L(이하 'L'이라고만 한다)으로부터 차입한 돈을 자본금으로 전환하는 내용의 유상증자를 하는 바람에 주식의 지분을 내지 지분가치가 하락하여 손해를 입게 되자, 함께 E를 상대로 합계 8억 원(= 피고인의 청구금액 2억 원 + 피해자의 청구금액 6억 원)의 지급을 구하는 민사소송을 제기하여 E로부터 투자 원금과 손해배상금 등을 지급받기로 한 점, 당시 피해자는 미국에 체류하고 있었고, 이에 한국에 거주하는 피고인이 피해자로부터 변호사 선임 등 민사소송 진행에 관한 권한을 위임받았고, 피해자에게 수차례에 걸쳐 소송비용으로 예상되는 금액 등에 관한 이메일을 보낸 점, 피고인은 2016. 6. 30. 피해자에게 '합의가 이루어져 사건이 종결되었으니 변호사 선임료, 성공보수, 인지대, 부가가치세 합계액 3,200만 원을 법무법인 J의 사무장 F 명의의 예금계좌로 보내달라'는 내용의 이메일을 보내었는데, 그 이메일에는 '변호사 선임료, 성공보수, 인지대, 부가가치세 등을 합한 금액이 4,287만 원이고, 그중 일부가 할인되어 실제 지급하여야 하는 비용은 3,200만 원'이라는 취지가 기재되어 있는 점, 그런데 피고인이 실제로 E를 상대로 한 민사소송을 제기한 적이 없어 위 2016. 6. 30.자 이메일에 기재되어 있던 사건번호(서울중앙지방법원 2016가합2108847호)는 허위였고, 법무법인 J을 소송대리인으로 선임한 적도 없었으며, 더구나 위 법무법인의 사무장으로 기재되어 있던 F는 피고인의 사실혼 배우자였던 점, 피해자는 이러한 사정을 알지 못한 채 위 2016. 6. 30.자 이메일을 받은 후 다섯 차례에 걸쳐 소송비용과 법인설립비용 등으로 합계 4,600만 원을 F 명의의 예금계좌로 입금한 점, 피고인의 주장과 같이 피고인이 피해자로부터 마땅히 지급받아야 할 돈을 지급받았을 뿐이고, 피해자가 민사소송이 제기되지 않은 사실을 이미 잘 알고 있었던 것이라면, 피고인이 앞서 본 바와 같이 허위의 사건번호, 대리인 선임내역 등에 관한 자료를 작출하여 피해자에게 제시할 이유가 없어 보이는 점[피고인이 수사기관에서 피해자가 E 측으로부터 지급받은 돈 중 자신의 몫인 3,000만 원을 지급받기 위하여는 피고인에게 거짓의 정보를 제공할 수밖에 없었다는 취지로 주장한 점에 비추어 보면(수사기록 144면 참조), 피고인이 이 법정에서 주장한 바와 같이 피해자의 요구로 피해자에게 민사소송 진행내역에 관한 허위의 증빙자료를 만들어 보낸 것이라고 보기 어렵다. 결국 피해자로서는 피고인이 실제로 민사소송을 제기하기 위해 대리인을 선임하거나 실제 소를 제기하여 인지대 등을 지출하는 등의 절차를 진행하지 않았음을 알았더라면, 피고인이 요구하는 대로 소송비용 명목의 돈을 지급하지 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 판시와 같이 피해자에게 E를 상대로 소를 제기한다고 기망하여 소송비용 명목으로 합계 3,000만 원을 교부받아 편취한 사실이 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(포괄하여), 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 6월 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 허위의 자료를 작출하여 제시하는 등의 방법으로 피해자를 적극적으로 기망하여 피해자로부터 민사소송비용 명목으로 합계 3,000만 원을 편취한 것이다. 판시 범행경위나 기망내용, 방법 등에 비추어 볼 때, 피고인의 죄책이 결코 가볍지 않다. 또한, 피해자가 입은 피해를 회복되었다거나 피고인이 피해자가 입은 피해를 회복하기 위하여 노력하였다는 정황도 찾아볼 수 없다. 이러한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인은 피해자에 대하여 민사상의 책임이 있다는 점 자체는 인정하고 있다. 이 사건 범행으로 인한 피해의 규모가 아주 크지는 않다. 또한, 피고인에게는 동종 전과가 없고, 집행유예를 초과하는 전과도 없다. 이러한 사정들을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여, 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 7.경, B이 주식회사 E로부터 받아야 할 용역대금 4억 8,000만 원을 신규 설립한 법인에게 해외시장 컨설팅 비용 명목으로 2년간 매월 2,000만 원씩 지급하기로 한 합의사항에 대하여, 피해자로부터 위 컨설팅 계약 체결과 컨설팅 비용 수금 등의 업무를 위임받았다. 이에 따라 피고인은 2016. 7. 28.경 홍보대행 등을 목적으로 하는 법인인 주식회사 M를 설립한 후, 2016. 8. 31.경 주식회사 E로부터 컨설팅 비용 명목으로 2,000만 원을 주식회사 M 명의의 G은행 예금계좌로 송금받아 피해자를 위하여 보관하던 중, 2016. 9. 2.경 서울 송파구 잠실동에서 현금 600만 원을 인출하여 이를 임의로 사용한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2017. 4. 12.경까지 사이에 아래와 같이 모두 27회에 걸쳐 합계 97,991,239원을 서울 일원에서 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄로서, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요한다 할 것이므로, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전이라고 하더라도 이것이 위임자의 소유에 속하지 아니한 경우라면, 그 반환을 거부하는 수임자를 횡령죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도1840 판결 참조). 그리고 횡령죄가 성립하기 위해서는 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있어야 하고, 타인의 재물인가의 여부는 민법, 상법, 기타의 실체법에 의하여 결정되어야 하며(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 참조), 여기서 보관은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도15182 판결 참조). 2) 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인과 B은 K이 운영하던 E의 투자자로서, E가 2016. 3.경 관계사인 L(기록상 분명하지는 않으나 K이 E와 사실상 하나의 회사처럼 운영한 것으로 보인다)으로부터 차입한 돈을 자본금으로 전환하는 내용의 유상증자를 하는 바람에 주식의 지분율 내지 가치가 하락하여 손해를 입게 되자, 함께 E를 상대로 피고인의 청구금액을 2억 원으로, B의 청구금액을 6억 원으로 하여, 합계 8억 원의 지급을 구하는 민사소송을 제기하여 E로부터 투자 원금과 수익금 등을 지급받기로 하였다. 나) 그러던 중 B을 대리한 피고인과 E 사이에 2016. 6. 30.경 아래와 같은 내용의 합의가 이루어졌다(이하 '이 사건 합의'라 한다). 다) 이 사건 합의에 따라, B을 대리한 피고인과 L 사이에 같은 날(2016. 6. 30.경) 'B이 2016. 7. 15.자로 L에 E의 보통주식 22,200주를 매매대금 1억 1,100만 원에 매도하기로 하는' 내용의 주식매매계약이 체결되었고, 이에 B은 L으로부터 같은 날 3,330만 원을, 같은 해 7. 15, 7,770만 원을 각 지급받았다. 라) B을 대리한 피고인은 2016. 7. 28.경 홍보대행, 마케팅, 리서치 서비스 등을 목적으로 하는 주식회사 M(이하 'M'라고만 한다)를 설립하여, 피고인 자신을 대표이사로, 사실혼 관계에 있던 F를 사내이사로 하고, 자본금을 1,600만 원으로 하는 법인설립등기를 마쳤다. 마) M와 L은 2016. 8. 1. 아래와 같은 내용의 해외시장 개발 컨설팅 계약을 체결하였다(이하 '이 사건 컨설팅 계약'이라 한다). 바) B이 M로부터 용역대금을 정산받지 못하여 M의 대표이사로 되어 있는 피고인에게 이를 정산해 줄 것을 거듭 요구하였고, 이에 M와 B은 2016. 10. 4. 'B이 M에 미국 프랜차이즈 시장 조사, 프랜차이즈 유치 등에 대한 컨설팅 용역을 제공하고, M는 L으로부터 용역대금을 지급받는 것을 조건으로 B에게 2016. 11. 5.부터 계약이 만료될 때까지 매월 5일에 15,000달러를 지급한다'는 내용의 합의를 하였다. 3) 이 사건에 관한 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴보건대, 위 인정 사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 인출하거나 사용한 금원이 B의 소유라거나 피고인이 B과의 위탁관계에 의하여 금원을 보관하는 자의 지위에 있다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. B(을 대리한 피고인)과 E 사이에 'E의 관계사인 L이 B이 설립하는 별도의 법인(M)과 컨설팅 계약(이 사건 컨설팅 계약)을 체결하고, 그 법인에 위 컨설팅 계약에 따른 용역대금을 지급하는 방법을 통하여 B이 E에 투자한 원금과 지분율 및 주가 하락으로 인한 손실분을 회수하기로 하는 합의'가 이루어졌고(이 사건 합의), 이 사건 합의에 따라 설립된 M가 L과 체결한 이 사건 컨설팅 계약에 의하여 L으로부터 용역대금을 지급받은 것이므로, 그 용역대금은 M의 소유라 할 것이고, B이 M와의 별도의 약정에 근거하여 M를 상대로 위 용역대금 상당 금원의 지급을 구할 민사상의 권리만을 가지게 됨은 별론으로 하고, M가 L으로부터 지급받은 용역대금이 그 지급과 동시에 B의 소유가 된다고 보기는 어렵다이 사건 합의에 의하면, B이 (피고인을 대리인으로 내세워) 새로운 법인(M)을 설립하는 주체이므로, 위 합의에서 위 법인이 지급받을 용역대금을 B에게 귀속시키는 방법에 관하여는 따로 정하지 않았고, 다만 B이 계속하여 M로부터 용역대금을 정산받지 못하게 되면서 B의 요구에 따라 M와 B 사이에 2016. 10. 4. M가 지급받은 컨설팅 비용을 B에게 지급한다는 내용의 합의가 새로이 이루어진 것으로 보인다. 당초 M는 B이 E에 투자한 원금의 회수와 주식의 지분율 및 가치 하락으로 인한 손해를 전보받기 위한 목적으로 설립된 회사이기는 하나, B이 미국에서 실제 커피사업을 영위하면서 해외시장에 관한 정보를 많이 보유하고 있어 이 사건 컨설팅 계약에 따라 L에 관련 마케팅 자료를 제시할 수 있었고, M가 L 측의 요구에 따라 실제로 컨설팅 업무를 수행하기도 하였으며, E의 경영 정상화를 위하여 위 회사의 거래처인 O 주식회사(이하 'O'이라고만 한다)로부터 망고를 매입하거나 O의 E에 대한 물품대금채권을 매입하기도 하였으므로, M가 오로지 B으로 하여금 E 측으로부터 돈을 지급받게 할 목적으로만 설립된 실체가 전혀 없는 페이퍼컴퍼니라고 단정하기도 어렵다. B은 이 사건 합의에 따라 피고인을 대리인으로 내세워 M를 설립하였고, M는 이 사건 컨설팅 계약에 따라 L으로부터 용역대금을 지급받았다. 따라서 피고인이 그 용역대금을 수령하여 가지고 있었다 하더라도 이는 M의 대표이사로서 M를 위하여 보관하고 있었다고 보아야 할 것이고, 사정이 그러하다면 피고인과 M와 사이에 어떠한 위탁신임 관계가 존재함은 별론으로 하고, 피고인과 B 사이에 직접적으로 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재한다고 보기도 어렵다(이는 피고인이 B의 의사에 반하여 스스로를 M의 대표이사로 등기하였다는 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다). 피고인은 B으로부터 주식매매계약, 컨설팅계약 및 컨설팅계약을 체결하기 위한 신규 법인의 설립 등을 위하여 B으로부터 권한을 위임받았을 뿐, B이 지급받아야 할 용역대금을 대신하여 수령할 권한까지 위임받은바 없고, 공소사실 기재와 같이 피고인이 보관하다가 인출하거나 소비한 용역대금 수령의 원인이 되는 법률관계는 L과 M 사이에 체결된 이 사건 컨설팅 계약이라 할 것이므로, 피고인이 B의 위임을 받아 M를 설립하였고, M가 애초에 B으로 하여금 E 측으로부터 돈을 받게 할 목적으로 설립된 회사이며, 피고인이 M의 대표이사로서 이 사건 컨설팅 계약에 따른 용역대금을 수령하여 보유하고 있었다 하더라도 이러한 사정만으로 피고인이 B과의 어떠한 위탁신임관계에 의하여 B을 위하여 용역대금을 보관하고 있었던 것으로 보기는 어렵다. 다. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다(형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 공시의 취지는 선고하지 아니한다). 2. 이 사건 공소사실 중 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 B을 기망하여 이에 속은 B으로부터 2016. 7. 5.경 소송경비 등 명목으로 1,000만 원을 F 명의의 G은행 예금계좌로 송금받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2016. 7. 22.경까지 아래와 같이 모두 5회에 걸쳐 합계 4,600만 원을 송금 받았다. 나. 판단 형사소송에서는 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하고, 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수 없으며, 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 하는 것이고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도163 판결 등 참조). 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 살펴보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 2016. 6. 30. 피해자에게 이메일을 보내 E를 상대로 하는 민사소송에 지출되는 비용이 3,200만 원이라고 알린 점, 위 1. 나. 2) 나)에서 본 바와 같이 그 무렵 B을 대리한 피고인과 E 사이에 별도의 새로운 법인을 설립하여 그 법인을 통하여 E가 B에게 투자 원금과 손실분 등을 보전해 주기로 하는 이 사건 합의가 이루어졌는바, B이 공소사실 기재와 같이 피고인에게 지급한 4,600만 원에는 민사소송비용 외에 법인설립비용이 포함되어 있다고 볼 여지도 있는 점, 피해자 역시 수사기관에 피고인을 고소하면서 피고인이 피해자로부터 민사소송비용과 법인설립비용 명목으로 합계 4,600만 원을 지급받았다는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 피고인에게 지급한 4,600만 원 중 1,400만 원은 법인설립비용 명목으로 지급된 돈으로 알고 있다고 인정한 점(B에 대한 증인신문 녹취서 9-10면, 28면 참조), 피고인이 B에게 민사소송비용 명목으로 요구한 액수가 3,200만 원인데, B이 별다른 이유 없이 피고인에게 소송비용으로 4,600만 원을 지급할 만한 특별한 이유도 없어 보이는 점, B의 피고인에 대한 고소를 대리했던 H 변호사는 수사기관에서 피고인에게 지급한 다섯 차례에 걸쳐 지급한 4,600만 원 중 2017. 7. 5.부터 같은 달 20.까지 세 차례에 걸쳐 지급한 3,000만 원은 민사소송비용 명목으로 지급된 것이고, 2017. 7. 21. 및 같은 달 22. 지급한 합계 1,600만 원은 법인설립비용 명목으로 지급된 것이라고 진술하였고, 피고인 역시 검찰 조사 시 같은 취지로 진술한 점(수사기록 350면 참조), 피고인이 B의 위임을 받아 새로 설립한 법인인 M의 자본금은 1,600만 원으로, 이는 B의 고소대리인이 M의 법인설립비용이라고 인정한 금액과 일치하는 점 등에 비추어 보면, 결국 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자를 기망하여 소송비용 명목으로 (판시와 같이 인정한 3,000만 원을 초과하여) 4,600만 원을 교부받았다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시와 같이 피고인이 피해자로부터 3,000만 원을 편취하였다는 부분을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.