부산지방법원동부지원-2015고단938

범죄사실 피고인은 2013. 1. 23. 부산지방법원 동부지원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고2013. 1. 31. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 커피 프랜차이즈 업체인 주식회사 E(2013. 4. 26.부터 부산지방법원에서 회생절차 진행 중)의 대표이사이고, 주식회사 E는 F 센텀점, 서면점, 창원점, 대구점에서 E북까페를 운영하였다. F 대구점은 G 주식회사로부터 대구 중구 H빌딩 2층 중 일부를 임차하였고, 주식회사 E는 2010. 2. 17.경 F 대구점이 G으로부터 임차한 목적물 중 일부를 2010. 2. 17.부터 2012. 2. 16.까지 2년 동안 전차하는 전대차계약을 체결한 후, 2011. 8. 25. 경 I으로부터 북카페 권리금 1억7,000만 원, 보증금 3,000만 원 합계 2억 원을 교부받고, 2011. 9. 1.부터 F와의 전대차계약기간 종료시까지 F 대구점 E 북카페를 I에게 위탁운영하게 하였다. 한편 피고인은 2011. 12. 6.경 F에 "귀사(F)가 수수료를 인하해 주었음에도 불구하고 기존 업체(스타벅스) 대비 매출액이 50% 이하로 매우 부진하며 귀사 영업에도 부정적인 영향을 미치고 있는 실정이니, 향후 4개월간(2011. 12. ~2012. 3.) 영업실적이 직전 1년 동월 대비 30% 이상 신장하지 못 할 경우에는 2012. 5.말일자로 전대차 계약이 자동해지 되는 것에 동의합니다."라는 내용의 이행확인각서를 작성해주었고, F도 2011. 12. 9.경 피고인에게 위 이행확인각서와 같은 내용의 전대차 계약 해지 예고 통보를 하였다. 따라서 피고인은 2012. 3.까지 위 F 대구점 E 북까페의 매출을 30% 이상 신장하지 않으면 2012. 5.말경 전대차계약을 해지될 수 있다는 사실, 2012. 5.이후 당분간 영업을 계속하더라도 F와의 전대차 계약이 지속되기는 어렵다는 사실을 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 8. 6. 15:30경 부산 해운대구 J건물 440호에 있는 주식회사 E 사무실에서 피해자 K에게 위와 같은 사실을 숨기고 "F 측과 대구 F에 있는 E 북까페에 대해 2010. 9.경 전대차계약을 체결하고 운영 중인데, 최근에 전대차기간이 갱신되어 앞으로 최소 2년 이상 안정적으로 영업할 수 있다. 권리금 1억 3,000만 원, 임차보증금 3,000만 원을 주면 위 북까페의 시설, 영업권 등을 넘겨주겠다."라고 거짓말하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 8. 6. 계약금 명목으로 5,600만 원을 피고인 명의의 계좌로 송금 받고, 2012. 9. 1. 잔금 명목으로 1억 400만 원을 주식회사 E 명의의 신한은행 계좌로 송금 받았다. 증거의 요지 1. 증인 K, I의 각 법정진술 1. 증인 L의 일부 법정진술 1. 전대차변경계약서, 확인서 및 영수증, 폐업신청서, 이행확인각서, 전대차계약 해지 예고 통보, 전대차계약 해지건, 전대차계약 해지건(재통보) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회서, 수사보고(판결문 및 공소장 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 그 변호인 주장의 요지 피고인 및 그 변호인은, 피고인에게 피해자를 기망할 어떠한 의사가 있다고 볼 수 없고 피고인이 피해자에게 영업실적의 저하로 인하여 전대차계약이 해지될 수 있음을 고지하지 않은 것과 피해자가 전대차계약의 해지로 인하여 입은 손해 사이에 인과관계가 있다고 볼 수도 없다는 취지로 주장한다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 대표이사로 있는 주식회사 E(이하 'E'라 한다)는 2010. 2. 10.경 주식회사 F(이하 'F'라 한다)와 사이에 대구 중구 H빌딩 내 2층 일부를 전차하여 이를 커피전문점으로 사용하기로 하는 계약을 체결한 사실, 위 전대차계약서 제14조 제3항에서는 E가 제3자에게 전차권을 이전하거나 그 권한을 대행하도록 할 수 없다고 규정하고, 제16조 제1항에서는 E가 제3자로 하여금 위 커피전문점을 실제 운영하도록 할 경우 F가 위 전대차계약을 해지할 수 있도록 규정하고 있는 사실, E는 2010. 9.경 F와 사이에 위 전대차계약에 따른 수수료를 인하하기로 하는 내용의 전대차변경계약을 체결한 사실, 피고인은 2011. 12. 6.경 F에 "귀사(F)가 수수료를 인하해 주었음에도 불구하고 기존 업체(스타벅스) 대비 매출액이 50% 이하로 매우 부진하며 귀사 영업에도 부정적인 영향을 미치고 있는 실정이니, 향후 4개월간(2011. 12.~2012. 3.) 영업실적이 직전 1년 동월 대비 30% 이상 신장하지 못 할 경우에는 2012. 5.말일자로 전대차 계약이 자동해지 되는 것에 동의합니다."라는 내용의 이행확인각서를 작성해준 사실, F도 2011. 12. 9.경 피고인에게 위 이행확인각서와 같은 내용의 전대차 계약 해지 예고 통보를 한 사실, 피고인은 2012. 8. 6.경 피해자 K에게 위 커피전문점의 영업권 및 비품 일체를 1억 6천만 원에 양도하는 계약을 체결하고서 그 무렵 피해자로부터 1억 6천만 원을 지급받은 사실, 피고인이 피해자와 사이에 위 영업양수도계약을 체결하면서 그 커피전문점 영업의 양도가 F와의 전대차계약에 따라 금지되고 이러한 영업의 양도가 있는 경우 그 전대차계약이 해지될 수 있다는 점, F와의 매출신장 약정에 따라 그 매출신장이 이루어지지 않을 경우 그 전대차계약이 해지될 수 있다는 점 등을 전혀 고지하지 않은 사실, F가 2012. 12. 3.경 E에게 위 이행확인각서의 내용이 이행되지 않았음을 이유로 위 전대차계약을 해지한다는 내용의 통보를 한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 영업양도(영업위탁) 금지 또는 위 이행확인각서의 내용 불이행에 따른 F의 전대차계약해지 가능성으로 인하여 F와의 전대차계약 내용이 확정적으로 보장되지 않는다는 점을 인지하였고, 이러한 경우 피고인으로서는 그 영업의 양수인인 피해자에게 이러한 사정을 고지할 의무가 있다고 할 것임에도 피해자에게 이러한 사정을 제대로 고지하지 않은 채 피해자와 영업양수도계약을 체결하고서 피해자로부터 그 양도금액을 지급받았다고 할 것이다. 따라서 피고인에게는 편취의 범의가 있다고 보아야 하고, 피고인이 피해자에게 위와 같은 사정을 고지하지 않은 것과 피해자가 전대차계약의 해지로 인하여 입은 손해 사이에 인과관계도 존재한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 아래와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조에서 정한 여러 가지 양형조건들을 참작하여 보면, 피고인에게 유리한 정상을 감안한다고 하더라도 실형의 선고는 불가피하다고 판단되어 주문과 같이 그 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인에게는 이 사건 범행 이전에 자격정지 이상의 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이 사건 범행이 2013. 1. 31. 판결이 확정된 사기죄와 이른바 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 각 그 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 한다. 불리한 정상 : 이 사건 범행으로 인한 피해액이 매우 많은데도 그 범행시점부터 3년여가 경과된 현재까지 그 피해 중 상당부분이 회복되지 않았다. 이에 따라 피해자가 극심한 정신적 고통을 겪으면서 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다.