서울중앙지방법원-2013고합1307

범죄사실 피고인은 2013, 11, 5, 15:30경 서울 중구 C에 있는 피해자 D이 운영하는 중국음식점 'E'에서 사실은 피해자로부터 음식을 제공받더라도 대금을 지불할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 마치 대금을 지불할 것처럼 행세하여, 이에 속은 피해자로부터 깐풍육, 소주 1병 등 시가 29,500원 상당의 음식과 술을 제공받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 계산서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 벌금 20,000,000원 이하 2. 벌금형을 선택하므로 양형기준 미적용 3. 선고형의 결정 : 3,000,000원 피고인은 이미 수회 무전취식 등으로 사기죄로 처벌받은 전력이 있음에도 이 사건 범행을 저지른 점 등에 비추어 보면 엄히 처벌하여야 함이 마땅하나, 그 피해액이 크지 않은 점, 피고인이 범행에 대하여 모두 인정하고 반성하고 있는 점 등 유리한 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 선고한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2013. 7. 3. 서울 중구 F에 있는 'G고시원' 23호실에 입실하였고, 당시 위 G고시원에 거주하던 IQ 55 의 정신지체와 중등도증의 재발성 우울성 장애, 경계성 인격(성격)장애[강렬한 애정과 분노가 교차하는 불안정한 대인관계를 특징적으로 나타내는성격장애] 와 양극성 기분장애 [조증 상태와 우울증 상태가 번갈아 나타나는 장애를 앓고 있는 정신장애인 피해자 H(남, 23세)를 알게 되었다. 피고인은 피해자에게 접근하여 술과 식사를 사주며 호의를 베풀고 대화를 나누면서 또 G고시원 원장 등 주변사람들로부터 피해자가 위와 같은 우울증과 정신질환 등을 앓고 있고 말이 어눌하고 판단능력이 떨어지는 장애인이라는 점을 알게 되자 피해자를 위협하여 항문성교를 하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2013. 7. 5. 저녁 시간 불상경 위 G고시원 부근 치킨집에서 피해자, 위고시원에 거주하던 I과 함께 술을 마시며 대화를 나누던 중 피해자가 피고인이 교도소에서 출소한 지 얼마 되지 않았고 또 폭력 전과도 많다는 것을 들어 자신을 두려워한다는 점을 이용하여 피해자와 항문성교를 하기로 마음먹고, 2013. 7. 6. 01:00경 위 G 고시원 21호실 피해자의 방으로 들어간 후 피고인의 수형 사실과 폭력전과 등을 들어 피고인이 두려워 아무런 저항을 하지 못하는 피해자의 옷을 벗기고 입으로 피해자의 성기를 빨고 피고인의 성기를 피해자의 항문에 집어넣어 움직이고, '아프다'고 거부하는 피해자에게 "조금만 참아라, 신고하지 말아라, 누구한테 이야기하면 쪽팔리니까 이야기하지 말라"고 위협하며 항문성교를 하고, 2013. 7. 6. 02:00경 다시 피해자의 항문에 성기를 삽입하여 사정하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 추행하였다. 나. 피고인은 2013. 7. 23. 03:00경 술에 취한 상태에서 위 G고시원 총무실에 있던 피해자를 23호실 피고인의 방으로 데려간 후, 피고인을 두려워하는 위 피해자에게 "신고하지 말라, 쪽팔리니까 아무에게도 말하지 말라"고 위협하여 피해자의 옷을 벗기고 입으로 그 성기를 빨다가 피고인의 성기를 피해자의 항문에 삽입하여 항문성교를 하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 추행하였다. 다. 피고인은 2013. 8. 15. 13:00경 서울 성북구 J에 있는 'K모텔' 103호실에서, 위 G고시원에 거주하던 L의 피고인에 대한 폭행을 경찰에 신고하고 위 피해자를 데리고 나와 위 모텔로 데려 간 다음, 피해자에게 "목욕을 같이 하자"고 제안하여 욕실로 데려간 후 갑자기 입으로 피해자의 성기를 빨고 피해자를 엎드리게 하고 피고인의 성기를 피해자의 항문에 삽입하여 항문성교를 하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 추행하였다. 라. 피고인은 2013. 8. 16. 01:00경 위 K모텔 103호실에서, 위 피해자와 함께 위 모텔 부근에 있는 술집에서 술을 마시고 모텔로 돌아온 후 갑자기 피해자의 팬티를 벗기고 입으로 그 성기를 빨고 피고인의 성기를 피해자의 항문에 삽입하는 방법으로 항문성교를 4회 반복하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 추행하였다. 마. 피고인은 2013. 8. 18. 00:00경 서울 은평구 F에 있는 'M고시텔' 38호실 피고인의 방에서, 피고인의 부탁으로 위 G고시원에 있던 피고인의 옷을 가져온 위 피해자와 함께 위 M고시텔 부근 주점에서 술을 마시고 피해자를 위 고시텔로 데려가 함께 자다가 갑자기 피해자의 하의를 벗기고 입으로 그 성기를 빨고 피고인의 성기를 피해자의 입 안으로 집어넣으려고 피해자의 입에 갖다 대었다. 이로써 피고인은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 추행하였다. 바. 피고인은 2013. 8. 21. 피해자가 아프다는 말을 듣고 위 G고시원으로 찾아와 27호실 창문을 통하여 위 방으로 들어가 잠을 자고 있는 피해자의 옆에서 잠을 자다가, 2013. 8. 22. 06:00경 피해자가 잠에서 깨자 "일어났어?"라고 묻더니 갑자기 피해자의 하의를 벗기고 그 성기를 입으로 빨고 피해자를 엎드리게 하고 피고인의 성기를 피해자의 항문에 삽입하여 항문성교를 하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 피해자와 몇 차례 항문성교를 한 것은 사실이나, 피해자가 정신적인 장애를 가진 사실을 몰랐고, 위력으로 피해자를 추행한 것이 아니다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 나아가 오로지 피해자의 진술에만 터잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항은 '위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자를 간음한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다. '고 규정하고 있다. 위 규정에서 말하는 '위력'이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 등 참조), 지적장애인의 경우 피해자의 장애의 특성이나 정도, 주변의 상황 내지 환경, 피해자의 인식과 반응의 내용 등도 살펴야 할 것이다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결 참조). 나. 피고인이 피해자의 정신적 장애에 대한 인식이 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 2012. 4. 20. 서울특별시 N병원에서 실시한 인성검사에서 지능 수준은 IQ 55로 경도의 정신지체 수준으로 평가되었고, 2013. 6.경 서울특별시 N병원에서 경계성 인격장애, 재발성 우울성 장애 등의 진단을 받은 사실, 피해자는 2013. 11.경 병원에서 정신분열증의증), 전환장애(의증), 성격장애 등 진단을 받은 사실, 피해자는 수사기관에서 피고인에게 정신장애, 우울증 등으로 치료를 받는다는 이야기를 하였다고 진술한 사실 등은 인정된다. 그러나, 앞서 인정한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 공소사실 당시 피해자에게 단순한 우울증을 넘어 정신적인 장애가 있었음을 알았다고 인정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 서울특별시 N병원은 2012. 4. 20. 피해자에 대한 인성검사에서 전체 IQ를 55로 평가하면서도, 최대 수행수준을 고려할 때 지적 잠재력은 이보다 높은 IQ 70 이상의 경계선 수준까지 가능할 것으로 판단하였다. 피해자는 2005. 3. 경부터 2006. 2. 경까지 P대학교 컴퓨터응용기계학과 기능사 과정을 1년 동안 이수하였다. 피해자는 2013년경 서울특별시 N병원의 경계성 인격장애 등 진단 등을 근거로 병무청에 군 면제 신청을 하였고, 그러한 신경정신과 질환은 인정되나 면제 처분을 받지는 못하여 4급(공익근무소집대상) 처분을 받았다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서, 자신이 중학교 시절 진료 받은 병원들의 이름, 진료받은 의사의 이름 등에 대해 정확히 기억하고 진술하였다. 피해자는 2011. 4. 경 가출하여 서울에 올라온 후 스스로 시청에 찾아가 도움을 요청하고, 자살을 생각할 때에도 휴대폰으로 자살예방센터에 신고하여 도움을 받았으며, G고시원 총무로 일하면서 문제가 생길 때마다 경찰에 신고하는 등 자신의 권리와 구제 수단에 대한 인식이 있었다. 피해자는 이 사건 무렵 G고시원의 총무로서, 사람들을 관리하고, 방세를 받아 원장의 통장으로 입금하며 청소하는 일을 하였고(피해자 증인신문조서 6쪽), 당시 청소는 잘 하지 않았으나 방세를 받아 송금하는 등의 일은 잘하였다(Q 증인신문조서 4쪽). 피해자는 이 법정에서 피고인에게 '정신과약'을 먹는다는 이야기를 하였다고 진술하였다(피해자 증인신문조서 9쪽). G고시원 원장 Q는 수사기관에서 피해자로부터 '우울증, 인격장애'가 있어 약을 먹는다는 이야기를 들었다고 진술하였고(증거기록 130쪽), 이 법정에서 우울증약 등을 먹는 것은 알았으나 위 고시원에는 보통 무전취식 등을 하는 사람들이 많이 모여 사는 곳으로, 그곳에 거주하는 사람들과는 다른 특별한 장애를 가졌다는 사실까지는 몰랐다는 취지로 진술하였다. 피고인은 경찰에서 피해자에게 우울증, 정신질환이 있는 것을 알았다고 하면서, 그 내용으로 '우울증이 있으니까 멍하고, 툭하면 파출소에 신고해서 이상한 느낌을 받 았다고 진술하였고(증거기록 53쪽), 검찰에서 피해자에게 정신적으로 문제가 있는 것을 알았다고 하면서, 그 내용으로 '고시원 원장으로부터 피해자가 우울증 약을 먹고 생활한다는 얘기를 들었다'는 취지로 진술하였다(증거기록 281쪽). 다. 피고인의 위력 행사 여부 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 피해자에게 교도소에서 출소한지 얼마 되지 않았다는 사실을 말하였고, 항문성교 후 다른 사람에게 알리지 말라는 등의 이야기를 한 사실은 인정되나, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 그러한 사정만으로 피고인이 피해자에게 자유의사를 제압할 만한 세력인 '위력'을 행사하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 2013. 7.경 피고인과 술을 마시면서 정신과 약을 먹고 있다는 이야기를 하자, 피고인이 피해자에게 2013. 4.경 교도소에서 출소하였다는 이야기를 하였다. 피고인의 교도소 복역 이야기는 서로의 신상을 이야기하면서 상호 어려운 처지를 이야기하는 과정에서 나온 것으로 보인다. 피해자는 2013. 7. 6. 첫 번째 성관계시 피고인이 20만 원을 준다고 하여 스스로 바지를 벗었고, 피고인이 피해자의 항문에 성기를 삽입할 당시 무서운 것도 있었지만 20만 원을 준다고 한 것도 있어서 참았다. 피고인은 2013. 7. 23. 두 번째 성관계시 피해자에게 겁을 주는 등 행위는 하지 않았고, 피해자는 두 번째 성관계까지는 감당하려고 하였다. 피해자는 이 법정에서, 2013. 8.경 성관계 당시 '겁 같은 것은 주지 않았고, 저 역시 겁을 내지 않았어요. 왜냐하면 어차피 제 뒤에는 도와주는 형사 분들이 많이 있었기 때문에 그 형사분들 위시삼아서 겁을 내지 않았어요'라고 진술하였다가(피해자 증인 신문조서 24쪽), '두 번째 당했을 때에는 겁을 내지 않았었어요. 그 이후로 세 번째 당했을때부터 조금씩 겁을 내기 시작했고, 불안하고 두렵기도 했었죠'라고 진술하였는바(피해자 증인신문조서 26쪽), 피해자가 느끼는 피고인에 대한 감정에 관하여 일관되지 못하게 진술하고 있다. 피해자는 2013. 7. 말경 피고인이 당진에서 일하고 서울로 올라올 무렵, 피고인에게 '아빠, 언제와. 내가 마중 나갈게'라고 전화하였고, 피고인이 서울로 올라왔을 때 스스로 마중을 나갔다. 피해자는 2013. 8. 15. 피고인이 G고시원을 나갈 때 자발적으로 피고인을 따라 나섰고, 피고인과 함께 다니면서 피고인의 친척, 친구 등을 만났으며, 같이 술을 마신 후 성관계를 하였다. 피해자는 피고인과의 성관계가 계속되자 고시원 원장인 Q 에게 피고인과의 관계를 이야기했고, Q가 경찰에 신고하여 출동한 경찰을 통해 이 사건에 대한 고소를 하였다. Q가 피해자로부터 최초에 이 사건에 대하여 들은 것은 '피고인과 관계를 가졌다'는 내용을 전화로 들은 것이고, 출동한 경찰관과 함께 들은 피해 내용도 7~8번 관계를 가졌다는 것이며, 강제로 했다는 이야기는 없었다(증거기록 133쪽). 피해자는 이 사건 고소 후 2013. 9. 20. 피고인이 노숙하는 R 공원으로 찾아가 맥주와 담배를 사주고, 피해자가 묵고 있는 고시원에 가서 함께 잠을 자자는 이야기를 하였다. 피해자는 이 법정에서, 피고인과 동성연애를 하는 것에 대하여 '처음 7월 달에는 동의를 했었고, 그 외에는 완강히 거부한 적도 없고, 특별한 동의나 허락을 한 적도 없다'고 진술하고, 2013. 8. 22.에는 동성연애가 내용인 DVD를 보고 피고인과 성관계를 하였는데 당시 피고인이 강제로 한 것은 아니라고 진술하였다(피해자 증인신문조서 34쪽). 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 위치추적 전자장치 부착명령에 관한 판단 1. 청구원인 사실의 요지 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 무죄 부분 공소사실 기재와 같이 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 그 성폭력범죄가 2회 이상으로 습벽이 인정되며, 재범의 위험성이 인정되므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호, 제5호에 따라 위치추적 전자장치 부착 명령을 청구한다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 위 청구의 전제되는 공소사실에 관하여 무죄를 선고하는 이상 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 의하여 이를 기각한다.