서울중앙지방법원-2016고합570

범죄사실 피고인은 경기 광주시 H 외 6필지 지상에 아파트 202세대를 신축·분양하는 사업의 시행사인 주식회사 I(대표이사 J)와 경북 구미시 K 외 1필지 소재 지하 4층, 지상 10층 규모의 빌딩 리모델링 공사를 추진하는 주식회사 L(대표이사 M), 위 리모델링 빌딩의 분양을 목적으로 하는 이 사건 피해회사인 주식회사 C(대표이사 N, 2008. 2. 15. 상호변경 전 주식회사 O, 이하 'C' 또는 '피해회사'라 한다)의 실제 운영자이다. 피고인은 위 아파트 신축·분양사업과 빌딩 리모델링 사업을 추진하면서 2007. 4. 6.경부터 2009. 12. 24.경까지 사이에 사실상의 피해자인 P로 하여금 피고인이 금융기관(현대스위스저축은행 및 우리은행)으로부터 대출받은 12억 원의 대출금채무를 보증하고 골프회원권과 아파트를 담보로 제공하도록 하였고, P로부터 별도로 합계 3억 8,900만 원을 대여받았다. 한편, 위 과정에서 2008. 2. 15. C의 대표이사로 P의 형인 N를, 감사로 Q을 각 등재하였고, 2008. 3. 28.경 위 Q에게 위 회사 지분 40%를 인정하였다. 그러나 위 구미시 빌딩 리모델링 사업은 분양의 실패로 2010. 1. 13. 위 빌딩의 소유주인 ㈜L을 공소외 R에게 대가없이 양도하는 방식으로 처분하였고, 위 아파트 신축사업도 2010. 1월경 시공사인 ㈜S의 부도로 인하여 공사가 중단되고, 같은 해 5. 4. 대한주택보증㈜가 수분양자들에게 분양대금 392억 원을 환급하였으며 2011. 7. 5. 위 아파트 부지 및 건축 중인 건물도 ㈜T에 공매되기에 이르러 더 이상 사업을 추진할 수 없게 되었다. 그러던 중 피고인은 2011. 8. 30.경 위 아파트 시행사업 부지 및 건물을 공매로 취득한 ㈜T의 경영주인 공소외 V과 사이에 위 아파트 신축에 관한 주택건설사업계획승인 및 사업 관련 인허가 등 사업권을 양도대금 20억 원과 위 신축 중인 48평형 아파트 3채를 완공 후 제공받는 조건으로 위 V 경영의 ㈜W(이하 편의상 'W'라고 줄여 쓴다)에 양도하는 내용의 계약을 체결하였다. 그런데 이에 관하여 계약서는 사업권 양수인이 10억 원과 아파트 1채를 ㈜I에 제공하는 내용의 "사업권양도계약서"와 "대가지급에 관한 별도 특약"을 작성하였고, 나머지 10억 원과 아파트 2채를 용역대금 명목으로 C에게 제공하기로 하는 내용의 "합의서"를 작성하였다. 그 후 위 약정에 따라 2011. 8. 31. W로부터 ㈜I 계좌로 10억 원을 송금받았고, 나머지 10억 원과 아파트 2채를 C 명의로 제공받아야 할 차례가 되었다. 이에 2012. 3. 12. 피고인은 P에게 전화하여 "N, P의 채무를 우선 변제할 테니, W로부터 사업권 양도대금 10억 원을 용역비조로 C 명의로 지급받는데 필요한 용역계약서에 날인을 해 달라"고 부탁하고, "N, P 2인으로부터 차입한 채무를 W와 체결한 C의 용역비 및 A의 관계인과 관계 법인이 W와 체결한 컨설팅계약으로 들어오는 수입으로 우선 변제한다"는 내용의 "채무변제 이행확인서"를 작성하여 P에게 교부하였다. 이어서 P로부터 연락을 받고 순차로 "채무변제 이행확인서" 내용을 승낙한 C의 대표이사 N는 피고인의 지시를 받은 직원인 X와 함께 서울 강남구 Y건물 513호에 있는 W 사무실에서 'W가 C에게 유치권 합의, 사업주체 명의변경 등 용역에 대한 보수로 10억 원을 지급'하기로 하는 내용의 "업무용역 계약서"를 작성하였다. 피고인은 당시 C의 대표이사 N로부터 위임을 받아 위 피해회사를 사실상 경영하면서 위 "채무변제 이행확인서" 및 "업무용역 계약서"에 따라 W로부터 약정금 10억 원 중 2012. 3. 13.경 C의 한국저축은행 예금계좌(계좌번호 Z)로 3억 3,000만 원을, 2012. 4. 20. 위 계좌로 4억 원을 각각 송금받아 피해회사를 위하여 위 금원을 업무상 보관하던 중, 2012. 3. 14.경 피고인의 급여지급 명목으로 500만 원을 인출하고, 2012. 3. 15.경 피고인의 급여지급 명목으로 1,200만 원을 임의로 인출하여 소비하였다. 이로써 피고인은 피해회사 소유의 자금 합계 17,000,000원을 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 X의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(P 진술부분 포함) 1. N에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. P, V, J, N, R, AA에 대한 각 경찰 진술조서 1. AA의 진술서, 자술서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 56, 64, 65) 1. 고소장 1. 각 법인등기부등본, 확인서, (주)C 거래내역, (주)O 거래내역, 차용증, 대위변제증서(P), 채무변제 이행확인서, 각 업무용역계약서, 각 내용증명, 거래내역조회(현대스위스저축은행 등), 각 합의서, 피의자 운영 법인 현황, 대출 및 차입금 사용내역, 사업권 양도대금의 사용내역, 피의자의 가수금 입금내역, 양수도계약서, 각 공동사업약정서, 사업권 양도계약서, 용역계약 현황 및 기지급 내역, 사업주체 명의변동 동의서, 부동산의 제한물권 해제 이행각서, 소유권이전 소송 관련 이행각서, 광주 AB아파트 입주자 모집공고, 각 사업수지분석표, 임대분양대행계약서, (주)I 광주 AB아파트 환급이행에 따른 배상청구, 관련계좌 입출금내역, 가수금 내역 등 소명자료, 각 계정별 원장 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인은 자신이 받아야 할 급여채권을 자신이 실질적으로 운영하는 피해회사(C)의 자금으로 지급받은 것뿐이다. 이는 회사의 정당한 채무이행 행위이므로 횡령이 되지 않고, 피고인에게 불법영득의 의사도 없었다. 2. 관련 법리 이른바 1인 회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며, 1인 회사의 대표이사나 주주가 회사 자금을 불법영득의 의사로 개인용도에 임의 사용하였다면 횡령죄가 성립하고, 불법영득의 의사로써 업무상 보관 중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도980 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인이 피해회사 소유 자금 중 1,700만 원을 임의로 사용하여 횡령하였고, 또한 피고인에게는 그러한 사정을 인식하면서 자기의 이익을 위하여 회사 자금을 이용·처분한다는 고의와 불법영득의사도 있었다고 인정된다. 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 가. 피고인은 피해회사 외에도 L, I, AC 등 회사의 실질적인 사주이자 운영자인 사실이 인정되고, 또 위 회사들의 전체적인 총무·회계·자금 업무를 담당했던 직원(이사) X가 피고인의 피해회사에 대한 급여채권이 2012. 2. 말 기준으로 1억 7,000만 원 정도 된다고 진술한 사실이 있기는 하다. 나. 그러나 피고인이 피해회사의 임직원으로 등재되어 있었다는 자료가 없고, 피해회사로부터 매달 얼마의 급여를 받기로 했는지, 피고인의 급여 결정은 누가 했는지 등을 전혀 알 수 없으며, 제출된 피해회사의 계좌내역을 살펴보아도 종래 피고인은 피해회사로부터 정기적인 급여를 받은 적이 없다. 그 외에 피고인의 급여채권의 존재를 확인할 방법이 없다. 다. 피해회사가 2012. 3. 13. W로부터 받은 3억 3,000만 원 중 6,600만 원이 각종 급여지급 용도로 사용되었다. 그러나 그 중 2,400만 원은 피해회사와 관련이 없는 I의 대표이사 J에게 지급되는 등 급여지급에 사용되었다는 금액의 진정성을 믿기 어렵다. 라. 피고인은 '피고인이 피해회사, L, AC, I를 실제로 운영하면서 급여는 I로부터만 받아왔는데 이 급여에는 피해회사를 운영하는 대가도 포함되어 있었다. 그런데 I가 2010. 12.월말 직권폐업 조치를 받았고, 당시 피고인에 대한 미지급 급여 및 퇴직금이 1억 7,000만 원이 있었으므로 피해회사에서 급여를 받아간 것은 정당하다'는 취지로 주장한다. 그러나 I와 피해회사의 실질적 운영자가 동일하다고 하더라도, 각 회사는 별개의 법인격을 가진 것이므로 I로부터 받을 급여채권을 피해회사의 자금으로 변제하는 것은 정당한 사용에 해당하지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호, 제4호(배상책임의 범위가 명백하지 아니하고, 기타 형사소송 절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하다고 인정됨) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 실질적 1인 회사 [권고형의 범위] ~ 징역 10월(감경영역) 3. 선고형의 결정 [불리한 정상] 피고인은 자신이 실질사주 및 운영자라는 점을 이용하여 피해회사로 입금되어 보관중인 돈을 적법하고 투명하게 관리·사용하지 아니하고 자신의 개인적 급여채권 변제 명목으로 임의 사용하여 횡령하였다. 또 피고인은 P에게 그에 대한 채무를 우선 변제하기로 약속하였음에도 그 신뢰를 위배하고 이와 같은 범행을 저질렀다. 피고인은 동종 범죄로 집행유예를 선고받은 전과가 있다. [유리한 정상] 피고인이 횡령한 액수가 크지는 않다. 피고인은 피해회사(대표이사 N)와 합의하여 피해자가 선처를 구하고 있다. 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 직업, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 당시 피해회사 C의 대표이사 N로부터 위임을 받아 위 회사를 사실상 경영하면서 위 "채무변제 이행확인서" 및 "업무용역 계약서"에 따라 W로부터 약정금 10억 원 중 2012. 3. 13.경 C의 한국저축은행 예금계좌로 3억 3,000만 원을, 2012. 4. 20. 위 계좌로 4억 원을 각각 송금받아 C을 위하여 위 금원을 업무상 보관하던 중, 피고인의 C에 대한 가수금 상환 명목으로 2012. 3. 13.경 6,000만 원을, 2012. 3. 16.경 2억 원을, 2012. 5. 3.경 1억 원을, 2012. 5. 9.경 132,843,000원을 각각 임의로 인출하여 소비하였다. 이로써 피고인은 피해회사 소유의 자금 합계 492,843,000원을 업무상 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 사용한 돈은 피해회사인 C이 지급해야 하는 피고인의 가수금채권 상환에 사용된 것이다. 이는 회사의 정당한 채무이행 행위이므로 횡령이 되지 않고, 피고인에게 불법영득의 의사도 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 여기에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데, 이는 내심의 의사에 속하고 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다. 이러한 불법영득의 의사에 관한 증명책임 역시 검사에게 있는 것이므로, 어떤 금전의 용도가 추상적으로 정하여져 있다 하여도 그 구체적인 사용 목적이나 사용처, 사용 시기 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있고, 지출한 후에 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않는 성질의 것이라면, 그 보관자가 위 금전을 사용한 다음 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사를 추단하여서는 아니 되고, 그 금전이 본래의 사용 목적과는 관계없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 이를 지출하였다는 등 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 입증하여야 함은 증명책임의 법리상 당연하다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 등 참조). 2) 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권의 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사채무의 이행행위로서 유효하며, 따라서 그에게는 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결 등 참조). 나. 판단 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 모두 종합하여 보면, 이 사건 자금이 피고인과 피해회사 사이에 용도를 특정하여 보관위탁된 것이라거나, 피고인이 피해회사의 자금을 가수금상환 명목으로 받아간 것이 개인적인 용도로 임의사용한 것에 해당한다거나, 피고인에게 불법영득의사가 있었다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 충분한 증거가 없다. 1) 피고인과 피해회사 사이에 용도를 특정한 자금보관 위탁관계 여부 가) 이 사건에서 공소사실과 같이 피고인이 P, N 앞으로 'W로부터 받는 수입으로 P, N에 대한 채무를 우선 변제할 것을 확인하고, C의 대표이사가 변경되는 경우에는 변경된 대표이사가 그와 같은 변제를 서면으로 약속하고 이를 이행하기로 하는 것'을 내용으로 하는 '채무변제 이행확인서'를 작성해 준 사실, 피해회사에 예치된 돈 중 492,843,000원을 피고인이 가수금상환 명목으로 받아간 사실은 인정된다. 나) 그런데 피고인이 P에게 작성해준 위 '채무변제 이행확인서'는 그 내용상 W로부터 받은 돈으로 P에 대한 채무를 우선변제 이행하겠다는 피고인 개인의 약속으로 보일 뿐, 피해회사와 피고인 사이에 위 돈을 P에 대한 채무변제에 우선적으로 사용한다는 '목적과 용도를 특정한 보관' 위탁관계가 생겼다고 보기는 어렵다. 이는 위 '채무변제 이행확인서'에 기재된 문언 형식뿐만 아니라 다음과 같은 사정을 참작하여 보아도 그러하다. 따라서 피고인이 피해회사 소유의 이 사건 자금을 P, N에게 지급하지 아니하더라도 이를 피고인의 민사상 채무불이행으로 볼 수 있을 뿐, 피고인이 피해회사에 대한 관계에서 보관자로서의 신임관계에 위배하여 돈을 횡령하였다고 보기는 어렵다. P에 대하여 채무를 부담하는 자는 원칙적으로 피고인 개인이다. 그리고 P, N는 피해회사의 운영 업무에 실질적으로 아무런 관여도 하지 않았다. N는 피해회사의 대표이사로 등기되어 있기는 하지만, 이는 피고인에게 돈을 빌려주거나 차주 명의를 빌려주는 과정에서 피고인의 채무이행을 담보하기 위한 차원일 뿐이다. P, N는 피고인에게 빌려준 돈이 어디에 쓰였는지도 정확히 알고 있지 못하다. N가 피해회사와 W 사이의 2012. 3. 12.자 업무용역계약서에 피해회사의 법인인감을 날인한 사실이 있기는 하지만, 이는 그 무렵 피해회사의 현대스위스저축은행에 대한 대출금의 변제기 연장 과정에서 N가 피해회사의 인감을 잠시 가지고 있었기 때문일 뿐, 위 법인인감은 그 이전이나 이후 계속하여 피고인(직원 X)이 보관하고 있었다. 피해회사가 받아 보유하고 있던 이 사건 자금 10억 원 및 아파트 2채는, 실제에 있어서는 피고인이 운영하는 또다른 회사인 I가 진행하던 광주시 아파트 사업권을 W에게 양도하고 받은 대가로서, 당시 피고인이 I 채권자들의 강제집행을 피하기 위하여 편의상 피해회사의 명의를 빌려 입금받고 보관하던 것이다. 한편, P, N가 피고인에게 빌려주거나 담보를 제공하여 빌리게 해준 돈의 총액 약 16억 원 중 광주시 아파트 신축·분양에 사용된 금액은 2억 원이 약간 넘을 뿐, 나머지 금액은 대부분 구미빌딩 리모델링 및 분양과 관련하여 사용된 것으로 보인다. 따라서 이 사건의 실질적 피해자인 P, N가 빌려준 돈과 피해회사(C)가 받은 이 사건 돈 사이에는 실질적 관련성도 거의 없어 보인다. '채무변제 이행확인서'는 N로부터 피해회사의 법인인감을 받아내는 과정에서 피고인과 N, P 사이에 장차 피해회사로 돈이 입금되면 이를 P, N에 대한 채무변제에 우선적으로 사용하기로 하는 피고인 개인 자격에서의 의무이행 약정에 불과하므로 P, N는 피고인에 대한 민사상의 채권을 가질 뿐이다. 따라서 P, N는 피해회사에 입금된 돈으로 자신들의 채권이 변제될 것을 기대할 수는 있을지언정, 그 소유권을 주장할 수는 없다. 2) 피고인의 피해회사에 대한 가수금채권 존재 및 상환 가) 피고인은 4개 법인(피해회사, L, I, AC)을 실질적으로 운영하는 자로서, 제3자로부터 개인적으로 돈을 빌려서 위 법인들에 대한 운영자금으로 사용하였다. 피해회사의 계정별 원장 및 금융거래내역 등에 의하면, 피고인이 위 4개 법인에 입금한 가수금은 총 175억 3,600만 원이고, 상환 받아간 가수금은 총 165억 300만 원이다. 그 중, 피해회사에 2006. 5. 24.부터 2012. 4. 30.까지 입금한 가수금은 6,337,545,892원, 상환받아간 가수금은 5,537,078,987원으로 상환되지 않은 잔액은 800,466,905원 정도인 것으로 파악된다. 나) 피해회사 통장의 가수금 입금 내역과 피해회사의 계정별 원장의 기재 내용이 대부분 일치하고, 일부 일치하지 않은 내역이 있더라도 이는 피고인이 현금으로 직접 비용을 지급하였거나, 피해회사의 운영자금 등으로 사용하기 위하여 대출받은 금액의 이자를 금융기관에 직접 변제한 것을 가수금으로 처리하여 통장에 거래내역이 기재되지 않은 것일 뿐이다. 다) 가수금을 입금한 당일 동일한 금액이 상환되는 등 의심스러운 경우가 일부 있기는 하나, 피고인이 받지 못한 가수금 채권이 있다는 사실에는 변함이 없다. 또한 이러한 경우가 많지도 않으므로 가수금 채권의 진정성을 의심하기는 어렵다. 라) R은 수사기관에서 '구미빌딩을 인수함에 있어 피고인의 개인 자금이 공식적으로 들어간 돈은 한 푼도 없다'는 취지로 진술하였으나, 이는 추측성 발언이고, 피고인도 자신의 자력으로 가수금을 납입한 것도 있지만 대부분 제3자로부터 차입하여 가수금으로 납입했다고 진술하고 있으므로, 결국 위 R의 진술만으로는 피고인의 가수금채권의 존재를 부정하기 어렵다. 3) 피고인의 불법영득의사 유무 가) 앞서 본 바와 같이 피해회사는 피고인이 실질적으로 운영하는 1인 회사의 성격을 갖고, 피고인은 회사에 가수금을 입금하여 그 상환채권을 가지는데, 피고인이 출금해 간 이 사건 492,843,000원은 피고인의 가수금 채권 총액에 미치지 못한다. 나) 가수금 채무는 피해회사가 피고인에게 변제해야 할 채무로서, 이를 변제한 것은 회사채무의 이행행위로서 유효하다. 피고인이 등기된 대표이사는 아니지만, 피해회사의 통장과 인감을 관리하고 자금을 전적으로 관리하며 모든 의사결정을 책임지고 있었던 점 등을 종합하면, 이러한 행위를 피고인의 권한 외의 행위라고 보기는 어렵다. 다) 피고인이 '채무변제 이행확인서'에 따라 P에게 부담하는 채무는 개인적인 것일 뿐 피해회사의 채무가 아니다. 따라서 별개의 인격체인 피해회사의 입장에서는 회사 소유 자금으로 피고인의 P에 대한 개인적인 채무만을 우선적으로 변제해줄 수는 없는 것이다. 그리고 특별히 우선권이 없는 이상, 피고인에 대한 가수금 채무, 피해회사의 비용 혹은 또다른 채권자들에 대한 채무변제 등에 사용하는 것은 회사 자금의 정당한 운용의 일환이고 여기에 불법영득의사가 있다고 하기 어렵다(오히려 P, N의 채무에만 우선적으로 변제하는 경우 회사자금의 편법적 집행, 사해행위나 형평성의 문제가 생길 수도 있다). 4. 결론 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.