부산지방법원-2014고단9021

공소사실 피고인은 경남 창녕군 C에 있는 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)이 발주한 창녕공장 신축공사 중 토목공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)에 대해 피해자 E, 피해자 F, 피해자 G와 동업으로 총 공사대금 4억 4천만 원에 하도급 공사를 맡아 하기로 하되, 위공사는 H주식회사(이하 'H'이라 한다) 대표인 I으로부터 건설업 면허를 대여받아 H 명의로 하도급 공사를 진행하기로 하였다. D과의 하도급 계약은 공사 초기에는 20%만 지급하고 토목공사의 공정율 80% 이상 진행되어야 그 이후 조건에 따라 나머지 공사대금을 나누어서 지급하기로 한 것이어서, 피고인과 피해자들은 동업으로 위 공사를 진행하면서 부족한 초기 자금을 토사와 암석을 팔아 융통하기로 하고 시행자인 D도 이를 허락하였으므로, 토사 및 원석 판매대금은 공사대금으로 사용되어야만 하였다. 그러나 피고인은 피해자들이 토사반출 경험이 있는 자신에게 반출 처리를 맡긴 점을 이용하여 처 J 명의로 운영하고 있는 주식회사 K 명의로 위 공사현장의 토사 및 원석 반출계약을 체결하고 위 주식회사 K 명의 계좌 등으로 송금받아 임의로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 5.경 이 사건 공사현장에서 토사를 반출하여 회사 M에게 공급하고, 같은 달 28. M로부터 토사대금 600만 원을 부산은행(주)KJ 명의 계좌로 송금받아 이를 피해자들을 위하여 보관하던 중 같은 날 791,707원을 카드 결제대금으로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 11. 29.까지 토사 및 원반 판매대금을 부산은행 및 농협 계좌로 송금받아 피해자들을 위하여 보관하던 중 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 93회에 걸쳐 합계 66,985,208원을 생활비 등의 명목으로 임의 소비하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실은 피고인과 피해자 E, 피해자 F, 피해자 G가 동업으로 D으로부터 이 사건 공사를 하도급 받되, 단지 그 명의는 HI으로부터 건설업면허만을 대여받아 하도급 공사를 진행하기로 하였음을 전제로 하고 있다. 나. 먼저 피고인과 피해자들 사이에 동업관계가 존재하였는지 여부에 관하여 살피건대, 적법하게 채택한 증거 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, E은 이 법정에서 '이 사건 공사를 시작하기 전까지는 F을 알지 못하였고 피고인도 이 사건 공사현장에서 처음 보았다. 당시에는 H 주식회사(이하 'H'이라고 함)에서 공사를 하는 것으로 알고 있었고 피고인과 G도 H의 직원으로 알고 있었다. 자신은 현장에 상주하지도 않았고 현장에서 실제로 한 일은 없다'라고 진술하고 있는 점, E, I, G의 이 법정에서의 진술을 종합하면, 이 사건 공사현장의 토사운반은 피고인이 전적으로 맡았고 그에 소요되는 덤프트럭 대금 및 유류대 또한 피고인이 대부분 부담한 것으로 보이는 점, 다른 피해자인 G도 이 법정에서 '암석이나 토사를 팔아 대금이 들어오면 그 대금으로 굴삭기 주유비를 지급하기로 한 사실은 없다. 자신은 현장에서 장비지시를 하였으나 E과 F은 현장에서 한 일이 없다. 피고인과 피해자들 사이의 관계는 동업이 될 수가 없고, H에서 직영으로 하게 되면 4억 8,000만 원의 공사비 중에서 남는 것이 있으면 생활비라도 타 쓰자는 취지로 갔다. 피고인과 피해자들 중 이 사건 공사를 위하여 피고인 말고는 돈을 따로 투자한 사람은 아무도 없다. 자신은 피고인으로부터 생활비조로 1,200만 원을 지급받아 쓴 사실이 있고 F, E도 받아 쓴 사실이 있다. 증인과 피해자들 사이에 토사반출대금을 피고인이 판매해서 공사대금으로 사용하기로 약정한 사실은 없다. 자신은 피고인으로 인해 피해 본 사실은 없고 작업을 해 주고 이나 D으로부터 임금을 받지 못한 것이 피해이다'라고 진술하고 있는 점, F도 수사기관에서 '자신은 일을 해 주고 피고인이나 G로부터 돈을 받아 쓴 사실이 있을 뿐이다'라는 취지로 진술하여 동업관계의 존재를 인정하지 않고 있는 점, 무엇보다 이 사건 공사에 관한 동업관계의 존재를 증명할 객관적인 증거가 존재하지 아니하는 점 등을 종합하면, 과연 피고인과 피해자들 사이에 공소사실 기재 동업관계가 존재하였는지에 관하여 큰 의문이 든다. 다. 다음으로 피고인과 피해자들이 처음부터 H으로부터 건설업면허만을 대여받아 이 사건 공사를 진행하기로 하였는지에 관하여 살피건대, 적법하게 채택한 증거 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, E은 이 법정에서 '이 사건 공사계약의 체결에 앞서 피고인과 피해자들 사이에 H으로부터 건설업면허를 빌려 이 사건 공사를 진행하기로 한 것이 아니라, 처음에는 피고인과 G가 H의 직원들이라고 하면서 공사계약을 해 가지고 온 것이고, 하도급이라는 사실은 뒤에 알게 된 것이다'라고 진술하고 있는 점, D의 N도 '공사도급계약서, 견적서를 피고인이 다가지고 와서 H을 대표해서 왔다고 생각했고 계약서에 날인하기 전에 H에 전화를 했다. 이 사건 공사의 주 건설업체는 H으로 해서 이루어지는 줄 알았다'라고 진술하고 있는 점, 1도 이 법정에서 '피고인이 면허 대여를 해 달라고 해서 면허대여를 하면 면허가 취소되니까 직영식으로 하자고 해서 직원으로 들어오라고 했다. H 입장으로서는 직영식으로 해서 공사를 자기가 책임지겠다고 해서 공사금액도 적고 해서 손실을 얼마나 보겠나 해서 편의상 해 주었다. 형식은 면허대여이지만 면허대여라면 면허가 취소인데 저희 직원이 가서 관리를 해 주려고 보냈다'라고 진술하고 있는 점, G도 이 법정에서 '계약 전에 시행사 D 전무님(N을 지칭함)께서 하도급 같으면 일을 안 주겠다. 직영으로 하는 것 같으면 계약을 하겠다. 우리하고 두 번 통화도 하고 확인하고 I과 직접 통화를 했기 때문에 직영으로 갔지 도급한 것은 아니었다. 실제로 현장에서 장비 지시는 자신이 하였고 사무실의 모든 공무 일은 H의 현장소장이 상주했다'라고 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인과 피해자들이 처음부터 H으로부터 건설업면허만을 대여받아 이 사건 공사를 진행하기로 하였는지에 관하여도 역시 의문이 든다. 라. 피고인과 피해자들 사이에 공소사실 기재 동업관계의 존재가 입증되지 않았음은 물론 피고인과 피해자들이 H으로부터 건설업면허만을 대여받아 H의 관여 없이 그들의 계산으로 1) 공사를 진행하기로 하였음이 입증되지 않은 이상, 이를 전제로 하는 이 사건 공소사실은 합리적 의심없이 입증되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다.