수원지방법원평택지원-2012고합447

공소사실 [2012고합447] 피고인은 피해자 D(여, E생)의 모인 F과 사실혼 관계에 있는 자이다. 피고인은 2012. 10. 21. 22:00경 평택시 G 303호 피고인의 집 거실에서 피해자와 마주 앉아 있던 중 순간적으로 욕정을 느끼고 피해자에게 다가가 피해자의 윗옷과 브래지어를 들어 올리고 피해자의 가슴을 만지고, 피해자에게 "너는 젖꼭지가 안 나와 가지고 남자가 애무해서 빼줘야 한다"라고 말하며 피해자의 가슴을 강제로 깨물었다. 피고인은 계속하여 피해자의 입 속에 혀를 넣어 키스를 하고, 이를 거부하는 피해자에게 "엄마한테 말하면 싸움난다. 엄마한테 말하지 마라"라고 겁을 주었다. 이로써 피고인은 사실상 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하였다. [2013고합70] 피고인은 피해자 D의 모인 F과 사실혼 관계에 있는 자로서, 피해자의 의붓 아버지(피해자는 피고인을 '아빠'라고 부름)이며, 피해자는 지능결손 수준(지능지수 45점)의 지적 장애가 있는 자로서 피고인은 피해자가 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약함을 알고 이를 이용하여 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2012. 12. 일자불상 18:00경 자신의 위 주거지에서 F이 일을 나가 피해자와 둘이 있는 것을 기화로 피해자가 목욕중인 화장실 안으로 들어가 씻겨주겠다고 하면서 자신도 스스로 옷을 벗고 피해자의 몸을 씻겨 주면서 피해자의 온몸을 만졌고, 피해자에게 가슴이 예쁘다며 피해자의 가슴을 만지려고 하였으나 피해자가 만지지 못하게 하자 피해자의 음부를 씻겨준다며 피해자의 음부에 손가락을 넣는 등 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 피고인은 2013. 3. 18. 05:00경 자신의 위 주거지에서 피해자의 방으로 들어가 잠을 자고 있는 피해자의 몸 위로 올라가 자신의 다리를 피해자의 몸 위로 올리면서 피해자를 꽉 껴안아 추행하였다. 다. 피고인은 2013. 3. 18. 08:00경 자신의 위 주거지 거실에서 피해자의 어머니가 주방에 있는 틈을 타 피해자에게 자신의 무릎 위에 앉아보라고 한 다음 두 손으로 피해자의 양쪽 가슴을 주무르고 계속하여 손으로 피해자의 엉덩이를 만져 추행하였다. 라. 피고인은 2013. 3. 18. 저녁 무렵 자신의 위 주거지에서 침대에 누워 있는 피해자의 옆으로 다가와 피해자가 손을 쳐냈음에도 피해자의 바지 속으로 손을 집어넣어 추행하였다. 이로써 피고인은 사실상의 친족관계에 있으며, 지적 장애가 있는 피해자를 위와 같이 4회에 걸쳐 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 '성폭력법'이라고 한다) 제5조 제5항의 적용 여부 1) 성폭력법 제5조 제2항은 친족관계인 자가 형법 제298조의 죄를 범한 때에 적용되고, 같은 법률 제5조 제3항에 의하면 위 제2항의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족·인척과 동거하는 친족으로 제한되나, 한편 같은 법률 제5조 제5항은 위 제2항의 친족은 '사실상의 관계에 의한 친족'을 포함한다고 규정하고 있는바, 형벌법규는 그 규정 내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고 유추해석은 허용되지 않는 것이므로 성폭력법 제5조 제5항에서 규정하는 '사실상의 관계에 의한 친족'이라 함은, 자연혈족의 관계에 있으나 법정 절차의 미이행으로 인하여 법률상의 존속으로 인정되지 못하는 자(예컨대, 인지 전의 혼인 외의 출생자의 생부), 법정혈족관계를 맺고자 하는 의사의 합치 등 법률이 정하는 실질관계는 모두 갖추었으나 신고 등 법정절차의 미이행으로 인하여 법률상의 혈족으로 인정되지 못하는 자(예컨대, 사실상의 양자의 양부) 또는 법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척을 말하고, 위와 같은 관계가 없는 경우에는 그 생활관계, 당사자의 역할·의사 등이 존속관계와 유사한 외관을 가진다는 이유만으로 위의 사실상의 관계에 의한 친족에 포함된다고 할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95도2914 판결, 2002. 2. 22. 선고 2001도5075 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 피고인이 피해자에 대한 관계에서 성폭력법 제5조 제5항 소정의 '사실상의 관계에 의한 친족'에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 피고인, 피해자, F의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술과 피해자에 대한 가족관계증명서 및 주민등록 등본의 각 기재에 의하면, 피해자는 F이 1993.경 H와 혼인하여 그 사이에서 낳은 딸(I 출생)로서, F은 2003.경 H와 이혼하고 1년 반 쯤 후 재혼하였으나 재혼한 남편이 2011.경 사망하였고, 피고인과는 2012. 7.초경 알게 된 사이인 사실, F은 피해자와 둘이 살다가 2012. 8.초경 혼자 피고인의 집에 들어가 피고인과 혼인신고를 한 바 없이 2013. 3.경까지 동거하였고, 피해자는 2012. 9.경에서야 피고인의 집에 들어가 함께 살게 된 사실, 피고인과 F 사이에 결혼식을 거행한 바 없고, 사진촬영, 예물교환을 하거나 양가 가족들 간에 정식으로 상견례를 갖는 등 일반적인 혼인에 따르는 격식을 차린 바 없었던 사실이 인정되는바, 비록 피고인이 F 및 피해자와 함께 살았고, 피해자가 피고인을 아빠라고 부른 사실이 있다고 하더라도, 위에서 본 바와 같은 피고인과 F의 동거 경위, 동거생활의 기간 및 내용(총 동거기간은 약 8개월에 불과하고, 이 사건 최초 발생일 당시 동거기간은 약 2개월에 불과하다), 가족간의 유대 등에 비추어 피고인과 F이 혼인의 의사를 가지고 사회통념상 혼인생활의 실체를 이루었다고 볼 수 없으므로, 피고인을 피해자의 '사실상의 관계에 의한 친족'에 해당한다고 할 수는 없다. 나. 성폭력법 제6조의 적용 여부 1) 성폭력법 제6조 제2항 제2호는 '신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람'에 대하여 폭행이나 협박으로 성기·항문에 손가락 등 신체의 일부나 도구를 넣는 행위를 한 자를, 같은 법 제6조 제3항은 '신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람'에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람을 처벌한다고 규정하고 있는바, 이를 적용하여 피고인을 처벌하기 위해서는 피해자에게 단순히 신체적인 또는 정신적인 장애가 있다는 것만으로는 부족하고, 더 나아가 피해자에게 객관적으로 성폭력범죄에 관련하여 성적 자기결정권의 행사를 특별히 보호해야 할 필요가 있는 정도의 신체적인 또는 정신적인 장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하며, 나아가 피고인도 범행 당시 피해자에게 이러한 정도의 장애가 있음을 인식하여야 한다고 봄이 상당하다[구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조에 관한 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조]. 2) 살피건대, 2012. 10. 25. 실시된 피해자에 대한 심리학적 평가보고서에는 '한국웩슬러 성인지능검사(K-WAIS)로 측정한 피해자의 전체 지능지수가 45점으로서 지능결손 수준으로 추정되고, 지능결손 수준의 인지 기능으로 전반적으로 사고 장애가 있을 것으로 보여진다'고 기재되어 있는 사실, 경기남부 원스톱 지원센터의 아동행동 및 진술분석가 J가 작성한 피해자에 대한 아동 피해자 조사보고서에는 '피해자에게 지적장애 혹은 그 경계의 가능성이 있다고 여겨진다'고 기재되어 있는 사실, 피고인은 수사기관에서 '피해자가 생각하고 행동하는 것이 초등학교 저학년 수준이었다'고 진술한 점(사건의 수사기록 283쪽) 등에 비추어 보면, 피해자에게 어느 정도의 지적 장애가 있는 것으로 볼 여지는 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 전체적으로 질문의 내용을 잘 이해하고 피고인이 추행한 내용, 당시의 상황, 자신의 상태와 반응 등을 비교적 명확하고 구체적으로 진술하였으며, 그 내용도 상당히 일관된 점, 피해자가 다닌 은혜고등학교 생활기록부에 의하면, 피해자는 고등학교 3년 동안 평균적으로 전체학생 약 105명 중 5등 정도의 석차등급을 받아 왔고, 피해자의 교과학습발달상황 항목 중 '세부능력 및 특기사항'란에는 '과학 : 수업 집중도와 이해도가 높으며 과학적 사고력 분석력, 문제해결력이 우수하고 과학적 사건과 현상에 호기심이 많음'(1학년)이라고 기재되어 있는 등 피해자가 지적 장애인이라고 볼 만한 사정을 찾을 수 없는 점, 피해자가 피고인의 집에 들어가기 전 1~2개월 동안 F과 떨어져 홀로 자취하며 특별한 보호자 없이 생활을 한 점에 비추어 보더라도 피해자는 일상생활에서 발생할 수 있는 여러 문제에 관하여 어느 정도의 처리능력이 있는 것으로 보이는 점, 앞서 본 심리학적 평가보고서는 피해자와 피고인 및 F 사이의 성과 관련한 평소 생활태도(피해자는 이 법정에서, 자신은 F 및 피고인과 같이 한 침대에서 잠을 잤고, F과 함께 피고인의 성기를 만지면서 장난을 친 적이 여러 번 있으며, 또한 F이 피고인과 함께 자신의 가슴을 만지면서 장난을 치기도 하였다고 진술하였다), 피해자의 학습능력 등 일상생활의 구체적 모습이 고려되지 않고 작성된 것이고, 피해자의 성적 자기결정권의 유무에 관한 내용이 없는 점, 또한, 피해자에 대한 아동 피해자 조사보고서를 작성하였던 J는 이 법정에서 조사보고서에 피해자의 지적장애가 의심된다는 내용을 기재한 것에 대하여, 자신이 피해자에 대한 진술분석을 하면서 판단한 것이 아니라 당시 피해자를 위탁하고 있는 센터의 상담사로부터 피해자에 대한 장애판단은 없으나 지적장애가 의심되거나 경계선에 있는 것 같다는 취지의 말을 듣고 그와 같이 기재한 것이라고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자에게 성폭력범죄에 관련하여 성적 자기결정권의 행사를 특별히 보호해야 할 필요가 있는 정도의 정신적 장애가 있다고 단정하기가 어렵다. 다. 결론 그렇다면, 이 사건 발생 당시 피고인이 피해자와 사실상의 친족관계에 있었다고 할 수 없고, 피해자에게 성폭력법 제6조 소정의 정신적 장애가 있다고 볼 수 없다 할 것이므로, 이를 전제로 하는 이 사건 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이다. 한편, 위 각 공소사실에는 형법상 강제추행죄의 공소사실이 포함되어 있다고 할 것이므로 이에 관하여 보건대, 이 사건 각 강제추행죄는 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄인데, 기록에 의하면, 피해자가 이 사건 각 공소사실에 대하여 고소를 제기하였다가 이 사건 공소제기 전인 2012. 11. 12.(2012고합447 사건에 대하여) 및 2013. 4. 10.(2013고합70 사건에 대하여) 각 그 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있는바, 결국 이 사건 각 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 모두 기각한다. 위치추적 전자장치 부착명령청구 부분 1. 청구의 요지 피고인은 위와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 재범의 위험성이 있다. 2. 판단 피부착명령청구자의 특정범죄사건에 대하여 위와 같이 공소기각 판결을 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제 2호에 따라 이 사건 부착명령 청구를 기각한다.