대전지방법원-2018고단2353

범죄사실 피고인 A는 대전 유성구 C, 지상1층에 있는 피고인 주식회사 B의 대표자이고, 피고인 주식회사 B는 건강기능·건강식품·헬스보조식품 도소매업 등을 목적으로 설립되어 건강기능식품 유통전문판매업을 운영하는 법인이다. 1. 피고인 A 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고를 하여서는 아니 된다. 피고인 A는 2018. 1.경부터 2018. 3. 23.경까지 위 회사 사무실 등에서 건강기능식품인 'D'을 판매함에 있어 인터넷 F에 위 건강기능식품에 관하여 "체중 감량 전·후 비교사진 게재" 및 "일반인 다이어트 성공 후기" 등 체중 감량과 관련된 체험기 등의 동영상을 제작, 게재함으로써 소비자를 기만하거나 소비자가 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 하였다. 2. 피고인 주식회사 B 피고인 주식회사 B의 대표자인 A가 피고인 주식회사 B의 업무에 관하여 제1항 기재와 같은 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 검토보고서, 과대광고 광고물(2건/F, 자사홈페이지), 증거자료(대표자 진술서, F 및 홈페이지 수정화면, 심의 수정 통보 내용, 매출내역, 법인등기부 등본, 사업자등록증 사본) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택 피고인 A: 건강기능식품에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13.) 제5조, 구 건강기능식품에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되어 2019. 3. 14. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제44조 제4항, 제18조 제1항 제3호, 벌금형 선택 피고인 주식회사 B: 건강기능식품에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13.) 제5조, 구 건강기능식품에 관한 법률 제46조, 제44조 제4항, 제18조 제1항 제3호 1. 노역장유치 피고인 A: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 'D'(이하 '이 사건 제품'이라 한다)에는 탄수화물의 지방합성을 감소시켜주는 성분이 포함되어 있어 다이어트에 효능이 있다. 공소사실 기재 광고가 인용한 체험기는 실제 사용자가 게재한 체험기이다. 이와 같이 공소사실 기재 광고는 사실에 기반하고 있으므로 '소비자를 기만'하는 광고라고 볼 수 없다. 공소사실 기재 광고 중 '체중 감량 전·후 비교 사진'을 게재한 부분(증거기록 20, 21쪽)은 체험기가 아니라 체중 감량과 체형 변화에 관한 직관적인 설명을 위하여 게재한 자료일 뿐이다. '일반인 다이어트 성공 후기' 부분(증거기록 22, 23쪽)에는 이 사건 제품의 복용과 운동을 병행하여 체중 감량을 경험했다는 내용이 있다. 따라서 공소사실 기재 광고는 이 사건 건강기능식품의 복용만으로 체중 감량이 되는 듯 '소비자를 오인·혼동시킬 우려가 있는' 광고라고 볼 수 없다. 2. 판단 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음 사정을 종합하면, 범죄사실 기재와 같이 F(F, 이하 'F'이라 한다)에 게재된 체중 감량 전·후 비교 사진과 일반인 다이어트 성공 후기 등 체중 감량과 관련된 체험기 등이 포함된 동영상(이하 '이 사건 광고'라 한다)은 구 건강기능식품에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정 되어 2019. 3. 14. 시행되기 전의 것, 이하 '구 건강기능식품법'이라 한다) 제18조 제1항 제3호의 '소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 광고'에 해당한다. 구 건강기능식품법 제18조 제1항은 제2호에서 '사실과 다르거나 과장된 표시·광고'를, 제3호에서 '소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고'를 열거하여 '사실과 다른' 표시·광고와 '소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는' 표시·광고를 구별한다. '소비자를 기만하는' 광고가 반드시 사실과 다른 허위 광고의 경우를 지칭한다고 볼 수 없다. 범죄사실 기재 '체중 감량 전·후 비교 사진'(증거기록 4, 20, 21쪽)은 '일반인 다이어트 성공 후기'(증거기록 4, 22쪽, 23쪽)와 함께 동영상인 이 사건 광고에 수록된 부분으로, 위 비교 사진 부분이 동영상 또는 동영상의 다른 부분에서 분리되어 오인·혼동 우려 여부에 관한 별도의 판단 대상이 된다고 볼 수 없다. 2주 전·후 체형 변화 사진이 게재된 부분에는 중앙 상단에 큰 글씨로 'B 하면 살이 빠진다고'의 문구가 기재되어 있다(증거기록 21쪽). 여기에 이 사건 광고에 포함된 다이어트 성공 후기 부분까지 더하여 보면, '체중 감량 전·후 비교 사진'은 이 사건 제품을 구입하여 사용한 사람들의 변화를 강조하기 위한 사진으로, 단지 체중 감량과 체형 변화를 직관적으로 설명하기 위한 일종의 참고자료에 그친다고 볼 수는 없다. 이 사건 광고의 다이어트 성공 후기 부분 중에는 '가벼운 운동이랑 병행하면 더 좋다는 G 말대로 지금 2주째 착실하게 다이어트 진행 중'이라는 내용이 기재되어 있기는 하다(증거기록 22쪽). 그러나 위 문구는 '가벼운 운동이랑 병행하면 더 좋다는 G 말 대로 지금 2주째 착실하게 다이어트 진행 중~! 넘 착하게도 2kg이나 빠졌어요! 한 달치 주문했는데 더 주문했네요~ B D. 쪼끔만 더 일찍 나와주지 그랬어~!!'라는 체험기 중 일부인데, 이 사건 광고에는 위 체험기 내용 중 기간과 체중 감량 정도에 관한 'G 말대로 지금 2주째 착실하게 다이어트 진행 중~! 넘 착하게도 2kg이나 빠졌어요!" 부분이 추출되어 확대되어 있고, 2주째 다이어트 진행 중이라는 부분과 2kg 빠졌다는 부분은 밑줄로 강조되어 있다. 또한 마찬가지로 중앙 상단에 큰 글씨로 'B 하면 살이 빠진다고'의 문구가 기재되어 있다. 이 사건 광고에 수록된 또다른 다이어트 성공 후기 부분에서는 해당 후기 중에서 '2주째 되는 오늘!! 체중을 재니 3키로가 빠졌더군여!!!' 부분이 추출되어 확대와 강조표시(밑줄)가 되어 있다. 이어 하단에는 '반박할 수 없는 다이어트 성공 후기들!'이라는 문구가 크게 기재되어 있다. 이를 종합하면, 이 사건 광고는 표현 방식이나 편집 방식에 있어 소비자로 하여금 마치 이 사건 제품이 체중 감량의 주된 원인이고 섭취하기만 하면 체중을 감량할 수 있는 것처럼 오인·혼동하게 할 우려가 있는 광고라고 볼 수 있다. 양형의 이유 피고인 A의 직업과 활동 내역, 개인방송의 내용 등에 비추어 다이어트 보조제 성격의 이 사건 제품에 대한 광고의 영향력이 클 수밖에 없어, 광고를 하는 데 있어 더욱 세심한 주의가 필요하다. 이 사건 광고는 이 사건 제품이 체중 감량의 주된 원인이고 섭취하기만 하면 체중을 감량할 수 있는 것처럼 오인·혼동을 일으키는 것이어서 죄질이 가볍다고만은 볼 수 없다. 이 사건 제품에 대한 매출액이 모두 이 사건 광고로 인한 것이라고 단정할 수는 없으나, 단기간에 상당한 정도의 매출을 거두었다. 그러나 이 사건 광고 중 오인·혼동 우려가 있는 부분은 실제 사용자들이 게재한 체험기를 광고용 동영상에 수록하고 그 중 일부 내용을 강조한 것으로, 가상의 체험기를 만들어냈거나 허위의 사실을 게재한 것은 아니다. 피고인 A가 소비자를 속이려는 의도에서 이 사건 광고를 하였다고 볼 만한 증거는 없다. 이 사건 광고가 약 2~3개월 동안 게재되어 기간이 비교적 길지는 않다. 피고인 A는 구청에서 이 사건 광고 관련 문제점을 통지받은 직후 이 사건 광고 게재를 중단하였다. 피고인 A는 이 사건 광고에 대한 법적 평가를 다투고 있기는 하나 자신의 잘못을 인정하며 반성하고 있다. 어떠한 형사처벌을 받은 전력도 없다. 이와 같은 사정과 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.