대구지방법원김천지원-2015고단1193

범죄사실 [기초사실] 피고인 A는 2013. 5.경부터 2014. 6.경까지 구미시 E에 있는 F셀프세차장을 피고인 B의 명의로 사업자등록을 하여 피해자 G과 동업으로 운영하던 사람으로서 피고인 A는 위 세차장에 110,000,000원을, 피해자는 90,000,000원을 각 투자하여 운영하기로 하였고, 피고인 A와 피해자는 각 투자비율에 따라 그 운영 수익을 55:45 비율로 나누어 가지기로 하였다. [범죄사실] 1. 피고인 A의 단독범행 피고인 A는 2013. 5. 13.경부터 2014. 8. 11.경까지 위 F셀프세차장을 피해자와 동업으로 운영하면서 위 F셀프세차장의 운영 수익금을 피고인 A 명의의 외환은행계좌(계좌번호:H)로 관리하면서 피해자를 위하여 보관하던 중, 2013. 5. 13.경 장소를 알 수 없는 곳에서 피고인 A가 상호신용금고에서 대출한 금원의 이자 398,663원을 계좌 이체하여 임의로 소비한 것을 비롯하여 그 때부터 2014. 8. 11.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 위와 같은 방법으로 총 40회에 걸쳐 합계 37,167,044원을 임의로 소비하였다. 이로써 피고인 A는 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 피고인들의 공동범행 피고인들은 함께 피해자와의 동의하에 2014. 8. 11. 장소를 알 수 없는 곳에서 위 F 셀프세차장을 I에게 양도한 뒤 그 매각대금과 보증금 명목의 159,000,000원을 I와 J으로부터 피고인 B 명의의 농협계좌(계좌번호:K)로 송금 받아 피해자의 투자금 비율 상당인 70,245,000원을 피해자를 위하여 보관하던 중, 2014. 8. 30.경부터 2014. 9. 1.경까지 피고인 A의 L회사 창업자금 명목으로 다시 피고인 A 명의의 외환은행계좌(계좌번호:M)로 총 4회에 걸쳐 송금 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. G, N에 대한 각 경찰 진술조서 1. G의 의견서 1. 입금확인증, 각 요청서, 각 해지통지서, 매매공고, 통고서, 내용증명, 종합현황표, 사실확인서, 시설물매매계약서 1. 사업자등록증 1. 각 거래내역서 1. 수사보고(통장거래내역 및 손익계산서 첨부에 관한, 당사자간 김천지원 2014가단9805호 판결문 기록 편철) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 형법 제355조 제1항, 제30조(각 징역형 선택) 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인 B) 형법 제62조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 판시 제2항 범죄사실(피고인들의 공동범행)과 관련하여, 가. 피해자가 동업관계에서 탈퇴함으로써 이 사건 세차장에 관한 모든 권리는 피고인 A의 단독소유가 되었다 할 것이므로, 피고인들이 이 사건 세차장 매각대금을 수수하였다고 하여 횡령죄의 책임을 묻기는 어렵다. 나. 피고인 B은 피고인 A와 피해자를 위하여 사업자등록명의를 대여한 자에 불과한 자로서, 이 사건 세차장 매각대금에 대한 실질적 권리자인 피고인 A의 지시에 따라 그에게 위 매각대금을 송금하였던 것인바, 피고인 B에게 횡령에 대한 인식 자체가 없어 횡령죄의 책임을 물을 수 없다. 2. 판단 가. 먼저, 피해자가 동업관계에서 탈퇴하여 이 사건 세차장에 관한 모든 권리는 피고인 A의 단독소유가 되었으므로 피고인들에게 횡령죄의 책임을 물을 수 없다는 주장에 관하여 살피건대, 민법 제716조에 의하면 조합원은 조합의 존속기간이 정하여져 있지 아니한 때에는 원칙적으로 언제든지 탈퇴할 수 있고, 존속기간의 정함이 있는 때에도 부득이한 사유가 있을 경우에 탈퇴할 수 있도록 되어 있는바, 여기서 조합의 탈퇴라 함은 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것으로서, 이 경우 조합 그 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속하는 것이므로 결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속함을 전제로 하는 것이라 할 것이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370 판결 참조). 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 않았다면 동업자 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다고 할 것이다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 비록 피해자가 2014. 3. 3. 피고인 A의 2013. 11. 30. 동업계약 해지 요청에 대하여 동의하겠다고 말한 사실이 인정되더라도, 피고인 A와 피해자는 2013. 8.경부터 이 사건 세차장의 운영에 관하여 서로 갈등을 겪다가 피고인 A가 먼저 동업계약을 해지할 것을 요청하고 이에 대하여 피해자도 동업계약 해지에 동의하고 투자금 회수와 수익금 정산을 요청한다는 내용의 내용증명우편을 주고받은 점, 이에 따라 피고인 A와 피해자는 이 사건 세차장의 매수자를 물색하였고, 결국 피고인들이 피해자의 동의 하에 2014. 8. 11. 이 사건 세차장을 양도하게 되었는데, 그 때까지 피고인 A와 피해자 사이에 구체적인 정산금액 및 정산방식에 관한 아무런 합의가 없었던 점 등의 사정들에 비추어 보면, 피해자가 동업사업체의 인적·물적 시설을 모두 피고인 A에게 남기고 피고인 A가 사업체를 유지하도록 하면서 피고인 A와의 동업관계에서 탈퇴한 것으로 보기는 어렵다. 이 사건 세차장이 매각되고 정산이 완료되는 시점까지는 피고인 A와 피해자 사이에 동업관계를 유지하고 있었다고 봄이 타당하고, 피고인들이 이 사건 공소사실 기재와 같이 매각대금을 개인적인 용도로 소비한 행위는 횡령죄에 해당한다. 나. 다음으로, 피고인 B에게 횡령에 대한 인식 자체가 없어 횡령죄의 책임을 물을 수 없다는 주장에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들 즉, 피고인들이 서로 부자지간인 점, 피고인 B은 이 사건 세차장의 매각과정에 관여하였을 뿐만 아니라 피고인 A와 피해자 간에 동업계약 종료에 따른 정산금과 관련하여 분쟁이 있음을 알면서도 피고인 A의 요청에 따라 자신이 보관하고 있던 이 사건 세차장의 매각대금을 피고인 A 명의의 계좌로 송금하여 전액 소비한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B은 이 사건 세차장에 관하여 사업자등록명의를 대여한 자에 불과한 것이 아니라 피고인 A와 공모하여 피해자를 위하여 보관하던 위 세차장 매각대금을 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 사실이 충분히 인정되고, 피고인 B에게 횡령의 범의도 있었다고 봄이 상당하다. 다. 따라서, 위 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 피고인 A는 피해자와의 동업관계에서 발생한 수익금 및 세차장 매각대금을 임의로 사용하여 횡령하였는바, 그 경위 및 행위태양 등에 비추어 죄질이 좋지 않고, 이미 세차장 매각대금을 자신의 창업자금으로 임의로 사용하였음에도 불구하고 수사과정에서, 당초 정산을 위하여 세차장 매각대금을 보관하고 있다고 진술하였다가, 검찰 제2회 조사에서 피고인 B 명의 계좌에서 피고인 A 명의 계좌로 1억 4,600만 원이 송금된 거래내역을 근거로 세차장 매각대금의 임의사용 여부를 추궁당하자 피고인 B으로부터 창업자금 명목으로 돈을 빌린 것은 맞으나 피고인 B이 보관하고 있던 세차장 매각대금을 임의사용한 것은 아니라고 변명하는 등 범행 후 정황 또한 좋지 않다. 피고인 O은 아들인 피고인 A가 세차장 매각대금을 임의로 사용하는 것을 알면서도 피고인 A의 횡령행위에 가담하기까지 하였다. 또한 이 사건 횡령 금액이 큰데도 피고인들이 피해자와 합의하지 못하였다. 위와 같은 사정 등에 비추어 볼 때 피고인들의 죄책이 무겁다. 다만, 피고인들에게 동종의 범죄전력이 없고, 집행유예 이상의 형사처벌을 받은 전력도 없는 점, 피고인들이 피해자에게 3,700만 원을 변제한 점 및 그 밖에 가담 정도, 피고인들의 나이, 성행, 환경, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정하되, 이 사건과 별도로 관련 민사소송이 진행 중인 점 등을 고려하여 피고인 A의 방어권 보장을 위하여 법정구속은 하지 아니한다.