대구지방법원상주지원-2011고단619

범죄사실 2011고단619 피고인은 향토예비군대원으로서 2011. 6. 27. 상주시 B에 있는 피고인이 종업원으로 근무하는 'C' 유흥주점에서, 2011. 7. 11. 09:00부터 18:00까지 8시간, 2011. 7. 12. 09:00부터 18:00까지 8시간, 2011. 7. 13. 09:00부터 18:00까지 8시간, 2011. 7. 14. 09:00부터 16:00까지 6시간 동안 실시하는 '11년 전반기 유형별 보충(전년이월)훈련'을 받으라는 육군 제5837부대 4대대장 명의의 각 교육훈련 소집통지서를 수령하고도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 아니하였다. 2011고단620 피고인은 향토예비군대원으로서 2011. 2. 28. 19:10경 상주시 B에 있는 C 유흥주점에서, '2010년도 이월된 보충훈련 22시간을 2011. 3. 5. 09:00부터 3. 17. 16:00까지 받으라'는 육군 제5837부대장 명의 교육훈련소집통지서를 수령하고도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 아니하였다. 증거의 요지 2011고단619 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 범죄사실 경위서 1. 각 교육훈련 소집통지서 수령증 2011고단620 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 범죄사실 경위서 1. 교육훈련소집통지서수령증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 각 향토예비군 설치법 제15조 제9항 제1호, 제6조 제1항, 이미 두 차례 동종 전력 있으므로 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [ 피고인의 경찰 진술과 범행 경위 등에 비추어 볼 때 규범 준수 의지가 없어 재범의 위험성 크므로 형의 집행을 유예하지 아니함 ] 무죄 부분 이 사건 공소사실 중 2012고단83호의 공소사실은, '피고인은 향토예비군대원으로 2010. 3. 초순경 경북 상주시 D에서 같은 시 E에 있는 원룸 106호로 거주지를 이동하고도 정당한 사유 없이 관할 동사무소에 전입신고를 하지 아니하여 2011. 11. 22. 거주불명 등록이 되도록 하였다'는 것이다. 검사는 위 공소사실을 향토예비군 설치법 제15조 제2항, 제6조의2의 향토예비군설치법위반죄로 기소하였으나, 공소사실 기재 행위 일시인 '2010. 3. 초순경' 시행 중이던 구 향토예비군 설치법(2011. 5. 19. 법률 제10650호로 개정되기 전의 것) 제15조 제2항(이하 '이 사건 형벌규정')은 "제6조의2에 따른 소집통지서를 전달할 수 없도록 정당한 사유 없이주민등록법제10조에 따른 신고를 하지 아니하거나 사실과 다르게 신고하여 같은 법 제8조 또는 제20조에 따라 주민등록이 말소되도록 한 사람은 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하고 있어 문언상 전입신고를 하지 아니하여 '주민등록이 말소'되도록 한 사람만을 처벌하는 취지임이 명백하고, 그 후 위 법률 제10650호는 이 사건 형벌규정을 "제6조의2에 따른 소집통지서를 전달할 수 없도록 정당한 사유 없이주민등록법제10조에 따른 신고를 하지 아니하거나 사실과 다르게 신고하여 같은 법 제8조 또는 제20조에 따라 주민등록이 말소되도록 하거나 거주불명 등록이 되도록 한 사람은 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다"(이하 '이 사건 개정형벌규정')는 것으로 개정하면서 그 개정이유에서 '예비군대원 훈련 소집통지서를 전달할 수 없도록 거주불명 등록이 된 자에 대하여도 처벌할 수 있는 법적 근거를 마련하려는 것'을 개정이유로 들고 있어 그 개정 전에는 거주불명 등록이 된 사람을 처벌할 수 없었음을 전제로 하고 있으므로, 공소사실과 같이 전입신고를 하지 아니하여 거주불명 등록이 되도록 한 사람에 대하여는 이 사건 형벌규정이 적용되지 아니한다. 검사는 이 사건 개정형벌규정은 '전입신고를 하지 아니하고 그 후 주민등록법에 따른 거주불명 등록절차에서 행하여지는 최고 및 공시 등의 과정에서도 전입신고를 하지 아니한 채 거주하는 행위'를 처벌하는 취지로서 전입신고를 하지 아니하는 한 가벌적 위법상태가 계속 존재하는 계속법에 해당하므로, 거주불명 등록이 됨으로써 범행이 종료한 시점인 2011. 11. 22. 당시의 형벌규정이 적용되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 형법 제1조 제1항은 "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다"고 규정하고 있고, 여기서 말하는 '행위'는 범죄의 실행에 착수하여 실행행위를 종료할 때까지를 의미하는 것으로서, 실행행위로 인한 결과의 발생이나 처벌조건의 성취는 이에 포함되지 아니하는 것인바, 이 사건 형벌규정이나 개정형벌규정에서 정한 범죄실행행위는 '(거주지 이전 후 14일 이내에 주민등록법에 따른) 전입신고를 하지 아니하는 행위'로서 전입신고를 하지 아니함으로써 범죄의 실행행위는 종료되는 것이고, 위 각 규정에서 정하고 있는 주민등록 말소나 거주불명 등록은 피고인의 범죄실행행위의 일부가 아니라 그로 인하여 관할관청이 행하게 되는 결과이거나 위 처벌규정이 정한 처벌조건의 성취에 불과하므로, 피고인에 대하여 거주불명 등록 당시의 이 사건 개정형벌규정을 적용하는 것은 행위시법 적용의 원칙을 선언한 형법 제1조 제1항에 반하여 허용되지 아니한다. 검사의 계속범 주장에 관하여 보면, 먼저 이 사건 형벌규정 및 개정형벌규정은 '신고를 하지 아니하는 행위' 자체를 구성요건으로 하고 있을 뿐, '신고를 하지 아니한 채 계속 거주하는 행위'나 '소집통지서를 전달할 수 없는 상태를 유지하는 행위'를 처벌하는 것이 아니어서 계속범의 통상적인 유형에 해당하지 아니한다. 나아가 검사의 주장을 전제로 할 경우, 이 사건 형벌규정 시행 당시 전입신고를 하지 아니한 수범자의 입장에서 그 당시에는 거주지 이전에 따른 전입신고 미이행 후 '거주불명 등록이 되지 아니하도록 확인하고 전입신고를 할' 향토예비군 설치법상의 의무를 부담하지 않고 있었는데, 그 후 이 사건 개정형벌규정의 시행으로 인하여 위와 같은 의무를 부담하게 되고 이를 다하지 아니하면 형사처벌을 받게 된다는 것이어서 행위시법 적용의 원칙에 반할 뿐만 아니라, 검사가 주장하는 이 사건 개정형벌규정의 구성요건 중 일부를 그 규정의 시행 전에 행하고, 나머지만을 시행 후에 행한 사람에 대하여 이 사건 개정형벌규정을 적용하여 처벌할 수 있다는 결론이 되어 받아들일 수 없다. 검사의 주장에 의할 경우 거주지 이전에 따른 전입신고를 하지 아니하고 수십 년이 경과한 후에 비로소 관할관청에 의한 거주불명 등록이 이루어진 경우에도 여전히 공소시효가 완성되지 아니하여 행위자를 형사처벌할 수 있게 된다는 점에서도 부당하다. 또한, 같은 조항에서 처벌의 대상으로 삼고 있는 '사실과 다르게 신고하여 거주불명 등록이 되도록 한 사람'의 경우는 그 문언과 행위 태양에 비추어 범죄구성요건에 '사실과 다르게 신고한 후 그 주민등록법에 따른 최고 및 이의신청 등의 절차에서 전입신고를 바로 잡지 아니한 행위'까지 포함되어 있다고는 볼 수 없어 즉시범으로 보아야 할 것인데, 같은 조항에서 규정하는 '전입신고를 하지 아니하여 거주불명 등록이 되도록 한 사람'의 경우만을 계속범으로 보는 것은 균형에 어긋나고, 이 사건 형벌규정 및 개정형벌규정과 입법목적이 유사한 처벌규정인 병역법 제84조 제2항('전입신고를 정당한 사유 없이 하지 아니하거나 거짓으로 신고한 사람'을 처벌함)위반죄가 즉시범인 것과도 균형이 맞지 아니한다. 검사의 계속범 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 그렇다면, 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.