서울동부지방법원-2016고합380

범죄사실 범죄전력 피고인은 2015. 11. 18. 서울동부지방법원에서 사문서위조 등으로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고 2016. 6. 3. 그 판결이 확정되었다. 범죄사실 [2016고합380] 피고인은 2013. 2. 12.경부터 서울 강동구 B에 있는 피해자 주식회사 C(이하 '피해자 회사'라고 한다)의 대표이사로서 위 회사 운영 및 재산 관리 업무에 종사하였다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 피해자 회사의 재산을 관리함에 있어 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여야 하고 자신 또는 제3자의 이익을 위하여 피해자 회사의 재산을 함부로 처분하여서는 안 되는 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 그 임무에 위배하여, 자신이 피해자 회사에 금원을 대여하였다는 이유로, 그 대여금 채권의 금액이 확정되지 않아 다른 주주나 이사들과 사이에 향후 다툼이 생길 여지가 많고 피해자 회사가 신축한 서울 광진구 D 소재 다세대주택 'E'은 실질적으로 피해자 회사의 유일한 재산이었음에도 주주총회 또는 이사회의 결의를 거치지 아니하고, 2013. 12. 4. 위 다세대주택의 전 세대(F호, G호, H호, I호, J호, K호, L호, M호 총 8세대)에 대한 보존등기를 경료함과 동시에 피고인의 아들 N이 대표이사로 있는 주식회사 O로부터 현실적인 대가를 전혀 받지 아니하고 같은 회사 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 주식회사 O로 하여금 위 각 부동산 시가 합계 8억 7,250만원상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 업무상배임 피고인은 피해자 회사 명의의 법인카드를 사용함에 있어 피해자 회사의 업무를 위하여 공적으로 사용하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여, 피해자 회사 명의의 기업은행 카드(P) 등 법인카드를 보관하면서 2013. 6. 9. 불상지에 있는 'Q' 매장에서 법인카드로 밍크코트 1벌을 280만 원에 구입한 것을 비롯하여, 2013. 5. 8.부터 2013. 10. 9.까지 총 5회에 걸쳐 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 3,465,700원 상당의 물품을 구입하면서 법인카드를 개인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 3,465,700원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 3. 자격모용사문서작성, 자격모용작성사문서행사 피고인은 2014. 1. 28. 서울동부지방법원의 결정에 의하여 주식회사 C 대표이사로서의 직무집행이 정지되어 그 직무를 집행할 수 없게 되었다. 가. 피고인은 2014. 3. 4. 서울 강동구 천호대로에 있는 강동세무서에서, 행사할 목적으로 권한 없이, 휴업·폐업신고서 양식의 '휴업' 앞 괄호에 "✓"라고 표시하고 사업자의 상호(법인명)란에 "(주)C", 성명(대표자)란에 "A", 신고인란에 "(주)C A"라고 각각 기재하고 그 이름 옆에 '(주)C 代表理事'라고 새겨져 있는 법인 도장을 날인한 후 그 정을 모르는 위 세무서 직원에게 위 신고서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하였다. 이로써 피고인은 위 회사 대표이사의 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 휴업신고서 1장을 작성하고, 이를 행사하였다. 나. 피고인은 2015. 8. 3. 위 강동세무서에서, 행사할 목적으로 권한 없이, 휴업·폐업신고서 양식의 '폐업' 앞 괄호에 "✓"라고 표시하고, 위 가항과 같은 방식으로 신고서를 작성한 후 그 정을 모르는 위 세무서 직원에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하였다. 이로써 피고인은 위 회사 대표이사의 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 폐업신고서 1장을 작성하고, 이를 행사하였다. [2017고합5] 피고인은 2012. 6.경부터 2012. 10.경까지 경기도 하남시 R 외 7필지 지상에 아파트를 재건축할 목적으로 설립된 S조합의 조합장을 맡았던 자이고, 피해자 T은 같은 조합의 조합원으로서 위 조합이 2008. 11. 25. U은행으로부터 2억 원을 대출받을 당시 U은행을 수취인으로 한 액면금 2억 원의 약속어음을 공동발행하고 위 조합이 2009. 4. 1. 같은 은행으로부터 1억 5,000만 원을 추가 대출받을 당시 같은 은행을 수취인으로 한 액면금 1억 5,000만 원의 약속어음을 추가로 공동발행하여 2011. 9. 27. 위 조합의 U은행에 대한 채무 중 2억 원을 대위변제한 자이며, V는 2008. 11. 24. 위 조합이 U은행에 부담하는 모든 채무에 대하여 그 소유의 서울 강동구 W아파트 X호를 담보로 제공하는 근저당권 설정계약을 체결한 자이다. 피고인은 2013. 12. 초순경 피해자, V가 위 조합의 조합원들에게 각 구상금청구권을 가지고 있는 것을 기화로, 피해자로 하여금 V에게 지급해야 할 구상금채무가 있다고 믿게 하여 피해자가 Y에게 가지고 있는 구상금청구권을 V에게 양도하게 하고, V에게는 피고인 자신이 피해자로부터 위 구상금청구권을 양도받았다고 말하면서 V로부터 위 V가 Y으로부터 구상금으로 받은 금원을 다시 돌려받아 해당 금원을 중간에서 가로채기로 마음먹었다. 1. 사문서위조 피고인은 V에게 자신이 T으로부터 Y에 대한 구상금청구권을 양도받았다고 말하면서 그에 대한 증거로 사용하기 위하여 피고인 자신에게 Y에 대한 구상금청구권을 양도하였다는 내용의 T 명의의 채권양도·양수계약서를 위조하여 이를 V에게 보여주기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 12. 초순경 서울 이하 번지불상의 장소에서 컴퓨터를 이용하여 제목란에 '채권 양도·양수 계약서'로, 양도인란에 'T', 양수인란에 'A', 양도채권의 표시란에 '양도인의 채권, 서울동부지방법원 2012가합7531의 판결문 금액 중 별지 1표 31번 Y에 대한 판결원금 4,368,686원 및 이에 대한 지연손해금 일체', 채권양도의 내용란에 '상기 표시의 채권 중 Y에 대한 판결금원을 양수인에게 양도한다, 양도인은 양수인에게 본 건 계약에 관하여 민·형사상의 문제를 제기치 않는 조건으로 한다', 작성일자를 '2013년 12월 9일', 양도인의 서명란에 'T'이라고 기재하여 출력하고, 2013. 12. 10.경 서울 강동구 성내동 강동구청 부근 상호불상의 식당에서 위 계약서의 T 이름 옆에 T으로부터 'T이 V에게 위 채권을 양도한다'는 내용의 계약서를 작성하기 위하여 미리 받아놓은 T의 도장을 위 2013. 12. 9.자 계약서에 몰래 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 T 명의로 된 2013. 12. 9.자 채권양도·양수계약서 1장을 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인은 2013. 12. 중순경 서울 강동구 B 소재 C 사무실에서 위와 같이 위조한 2013. 12. 9.자 채권양도·양수계약서를 그 사실을 모르는 V에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 제시하여 이를 행사하였다. 3. 사기 피고인은 2013. 11.경 V에게 전화를 걸어 "T씨가 V씨에게 줘야 할 채권이 있으니 하나 받아라. Y의 채권을 받아라."라고 말을 하고, 2013. 12. 초순경 피해자에게 전화하여 "V가 구상금청구권에 기하여 조합원들을 상대로 압류를 하고 있는데, 당신이 Y에 대하여 가지고 있는 채권 4,368,686원을 V에게 양도해주면 V가 당신에게 가지고 있는 구상금채권과 상계하고 그에 필요한 비용을 제외한 나머지 금액 110만 원을 돌려주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자가 V에게 구상금채무를 지급해야 하는지 정확히 알지 못하였고, 처음부터 제1항과 같이 작성된 2013. 12. 9.자 채권양도·양수계약서에 기하여 피해자가 V에게 Y에 대한 구상금채권을 양도하면 V에게 Y으로부터 교부받은 금원을 피고인에게 지급하여 달라고 요청하여 해당 금원을 중간에 가로챌 생각이었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2013. 12. 10.경 V에게 Y에 대한 구상금채권을 양도하는 계약을 체결하게 하고, 같은 날 자신은 피해자에게 구상금 채권이 없다는 것을 알게 된 위 V가 피고인에게 전화를 걸어 어떻게 된 것인지 물어보자 위 V에게 "내가 T으로부터 변호사비용과 송달료를 받을 것이 있다. 그런데 나는 조합장이고 T은 조합원이어서 내가 바로 T으로부터 돈을 받기가 껄끄러운 부분이 있다. T이 내게 채권을 양도해 주기로 했는데 아무래도 당신이 구상금 청구 소송에서 이겨서 통장 압류를 하고 했으니 당신이 T으로부터 채권을 받아내게 넘겨주면 된다. T과는 얘기가 되었다."로 말을 하고, 이에 V가 "당신과 T 간에 서류만 정확히 만들어 오면 그렇게 해주겠다."고 하자 위 제1, 2항과 같이 피해자 명의의 채권양도·양수계약서를 위조하여 이를 V에게 보여주었다. Y이 2014. 3. 1. V 명의 계좌로 410만 원을 송금하자, 피고인은 제1항과 같이 위조된 2013. 12. 9.자 채권양도·양수계약서에 기하여 2014. 3. 13.경 V로부터 250만 원을 피고인 명의 계좌로 이체받고, 법무사 Z 명의 계좌로 50만 원을 송금하게 하는 방법으로 총 300만 원을 교부받았다. 증거의 요지 [2016고합380] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AA, AB, AC, AD, AE의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(AA 진술부분 포함) 1. 휴업신고서(순번 50), 폐업신고서 1. 각 등기사항전부증명서(순번 2, 7, 66), 결정서(순번 4), 합의약정서(순번 17), 구유일반재산 매매계약서(순번 21), 무통장입금증(순번 22), 이사회의사록(순번 24), 건설공사 표준 하도급 계약서(순번 25), 판결문(순번 39), 접수증(순번 41), 폐업사실증명(순번 42), 계좌거래내역서(순번 44), 수신(대월) 원장(순번 48), 부동산매매계약서(순번 49) [2017고합5] 1. 증인 T, V, Z의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(T, V 진술부분 포함) 1. 수사보고(참고인 V 채권양도양수계약서 등 원본 제출) 1. 문서감정서(순번 56), 각 지문감정서(순번 59, 60) 1. 등기사항전부증명서(S조합), 각 채권양도양수계약서(순번 3, 6, 8), 각 채권양도통지서(순번 4, 9), 인감증명서(순번 5), 각 판결문(순번 7, 48), 서울동부지방법원2012가합7531구상금판결문(Y) 정리건(순번 10), 거래내역확인서(순번 11), 영수증(순번 12), 합의각서(순번 13), 부동산가압류 비용명세(순번 25), 지급명령(순번 52) [판시 전과] 범죄경력자료 등 조회결과서, 수사보고(피의자 A에 대한 유죄 확정 판결문 등 첨부) 및 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(8억 7,250만 원에 대한 업무상배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(3,465,700원에 대한 업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제232조(자격모용사문서작성의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제232조(자격모용작성사문서행사의 점, 징역형 선택), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 각 죄와 판결이 확정된 판시 사문서위조죄 등 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관하여 -2016고합380 가. 주장의 요지 피고인은 피해자 회사를 운영하던 AA과의 사전 합의 및 피해자 회사의 이사회 결의에 따라 서울 광진구 D 소재 다세대주택 'E'(이하 '이 사건 다세대주택'이라고 한다)의 소유권을 주식회사 O(이하 'O'이라고 한다)로 이전하였다. 피고인은 이 사건 다세대주택 건축에 필요한 모든 자금을 조달하였는바, O로 이 사건 다세대주택을 이전한 것은 실질적으로 피고인이 그간 지출했던 자금을 회수한 것에 불과하다. O은 이 사건 다세대주택의 소유권을 넘겨받아 이를 이용하여 피해자 회사의 채무를 변제하였으므로, 재산상 이익을 취득한 것이 아니다. 나. 인정사실 1) 피고인이 피해자 회사의 대표이사로 취임한 경위 AA은, 피해자 회사를 실제로 운영하던 사람으로, 2012. 9.경 피고인에게 이 사건 다세대주택을 건축하려고 하는데 서울 광진구 D 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 매입을 위한 계약금 1억 2,500만 원을 빌려달라고 부탁하였다. 피해자 회사는 2012. 10. 25. 광진구청장과 사이에 이 사건 토지를 매수하되 매매대금을 12억 5,000만 원으로 정하고 계약금 1억 2,500만 원은 계약체결일에, 잔금 11억 2,500만 원은 2012. 12. 24.까지 지급하기로 하는 매매계약을 체결하였고(증거기록 174쪽 이하), 피고인의 남편 AG이 같은 날 광진구청에 1억 2,500만 원을 송금하였다(증기기록 177쪽). 한편 AA은 2012. 12. 23.경 별건으로 구속되었다가 실형을 선고받고 2015. 4. 30.경에야 출소하였다. 이렇게 되자 피고인과 AA은 이 사건 다세대주택 신축 사업을 계속하기 위하여 2013. 2. 6.경 피고인이 피해자 회사 대표이사에 취임하고, 위 사업을 공동으로 하여 이후 수익금을 절반으로 분배하기로 하는 내용의 합의약정서를 작성하였다(증거기록 135쪽 이하). 다만 위 합의약정서에 의하면 피고인이 AA에게 1억 원을 지급해야 하고 약정서의 효력도 공증한 때로부터 발생하는 것으로 정하였으나, 피고인이 위 합의약정서에 공증을 받지 않았고, 약정 내용대로 AA에게 1억 원을 지급하지도 않았다. 피고인은 2013. 2. 12. 피해자 회사의 대표이사로 취임하였고, 다음날 그 사실을 등기하였다. 한편 피고인은 같은 날 AE가 2012. 12. 24. 피해자 회사의 사내이사 및 대표이사직에서 각 사임하고, AA이 2013. 2. 12. 감사직에서 해임되었으며, AD이 2013. 2. 12. 감사로 취임하였다는 내용의 임원변경등기 또한 마쳤다(증거기록 20쪽). 그러나 한편, 피고인에 대하여 2014. 1. 28. 피고인을 사내이사 및 대표이사로 선임한 피해자 회사의 주주총회, 임시주주총회 및 이사회의 각 결의가 부존재한다는 이유로 대표이사 및 이사 직무집행정지가처분 결정이 있었다(서울동부지방법원 2014. 1. 28.자 2013카합1656호 결정). 2) 이 사건 다세대주택 신축 사업의 경과 피고인은 2013. 3. 19. 광진구청에 이 사건 토지 매매 잔금 11억 2,500만 원 및 기타 비용 33,657,530원(잔금 연체료로 보인다)을 지급하였다(증거기록 656쪽). 피고인은 광진구청에 취득세 등 세금으로 2013. 3. 19. 57,544,160원을, 같은 달 27. 1,619,260원을 각 납부하였다(증거기록 874쪽 이하). 한편 피고인은 위 토지 잔금 지급을 위하여 2013. 3. 19. AH조합으로부터 8억 7,500만 원을 대출받으면서 이 사건 토지에 AH조합 명의의 채권최고액 11억 3,750만 원의 근저당권 및 지상권을 설정하였다. 또한, 피고인과 AD은 AI에게 자금 대여를 부탁하였는데, AI은 현금 대신 2013. 3. 19. 하남시 AJ건물 AK호의 소유권을 피고인의 남편 AG 명의로, 2013. 7. 10. 위 AJ건물 AL호의 소유권을 AD의 처남 AM 명의로 각 이전해주었다. 그리고 AI은 위 대여금에 대한 담보로 2013. 3. 19. 이 사건 토지에 채무자를 피해자 회사로 하여 채권최고액 6억 4,000만 원의 근저당권을 설정하였다. 피고인은 2013. 3. 19. 위 AJ건물 AK호를 담보로 하여 AG 명의로 2억 3,000만 원을 대출받아 이를 이 사건 토지 일부 잔금으로 사용하였고, 2013. 7. 10. 위 AJ건물 AL호를 담보로 2억 1,500만 원을 대출받았다(피고인은 이 돈을 이 사건 다세대주택 공사대금 중 일부로 사용하였다고 주장한다). 이후 위 AJ건물 AK호는 3억 4,000만 원에, 위 AJ건물 AL호는 3억 3,000만 원에 제3자에게 각 매도되었다(증거기록 1251쪽 이하). 피고인은 2013. 12. 2. 광진구청에 이 사건 다세대주택에 관한 취득세를 신고하면서 이 사건 다세대주택의 취득가액을 922,370,728원으로 기재하였다(증거기록 956쪽). 이 사건 다세대주택은 2013. 12.경 완공되어 2013. 12. 4. 피해자 회사 앞으로 소유권보존등기가 경료되었다(증거기록 1214쪽 이하 참조). 3) 이 사건 다세대주택의 소유권이 O로 이전된 경위 O은 2013. 10. 23. 피고인의 아들 N을 대표이사로 하여 설립된 법인이다(증거기록 42쪽). 이 사건 다세대주택은 2013. 12. 2.자 매매를 원인으로 하여 2013. 12. 4. O 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. 피해자 회사와 O 사이에는 계약일자가 기재되지 않은 부동산매매계약서가 작성되었는데, 그 내용은 이 사건 다세대주택을 O이 매매대금 26억 5,000만 원에 매수하되, 매매대금은 피해자 회사에 차입된 금원으로 대신한다는 것이다(증거기록 669쪽 이하). 한편 이 사건 다세대주택 신축공사의 하도급 공사업자인 AN이 0을 상대로 제기한 사해행위취소소송에서 피해자 회사는 자신의 유일한 재산인 이 사건 다세대주택을 O에 매도하였으므로 이는 일반채권자에 대한 사해행위가 되어 취소한다는 판단이 있었다(서울동부지방법원 2015. 12. 15. 선고 2014가단25147 판결, 증거기록 464쪽 이하 참조). 다. 판단 앞서 거시한 각 증거 및 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 회사의 유일한 재산인 이 사건 다세대주택의 소유권을 이사회결의 등 적법한 절차를 거치지 않고 아무런 대가도 받지 않고 O에 이전하였는바, 피고인의 행위는 배임죄를 구성한다고 봄이 상당하고, 피고인이 피해자 회사에 대하여 상당한 금액의 채권을 가지고 있다고 하더라도 달리 볼 수 없다. 1) 피고인은 피해자 회사 앞으로 이 사건 다세대주택에 관한 소유권보존등기를 마친 날 곧바로 O 앞으로 이 사건 다세대주택에 관한 소유권이전등기를 경료하였고, O이 실제로 피해자 회사에 매매대금을 지급한 사실은 없다. 2) 피해자 회사와 O 사이에 작성된 매매계약서에는 매매대금 26억 5,000만 원을 피해자 회사가 차입한 채권자의 금원으로 지급한다고만 되어 있을 뿐, 그 채권의 내역이 무엇인지 구체적으로 기재되어 있지 않아 거액의 매매대금이 제대로 정산된 것인지 조차 알 수 없게 되어 있다. 3) 이 사건 다세대주택은 그 시가 상당액이 26억 5,000만 원에 이르고, 피해자 회사의 거의 유일한 재산으로서, 피해자 회사는 이 사건 다세대주택 신축사업을 제외하고는 별다른 영업활동도 하고 있지 않았던 것으로 보이므로, 이는 피해자 회사의 중요한 자산에 해당하여 상법 제393조 제1항에 따라 그 양도에 관하여는 반드시 이사회결의를 거쳐야 한다. 그뿐만 아니라, 형식적으로는 별도의 법인인 O이 이 사건 다세대주택을 매수한 상대방이나, 실질적으로는 피고인이 소유하는 회사로 보이므로, 피고인이 이 사건 다세대주택을 매도하는 행위는 이사의 자기거래에 해당하여 상법 제398조에 따라 이사회의 승인 결의가 요구된다. 4) 피고인 및 변호인은, 증 제14, 15호증을 제출하면서 2013. 12. 2. 및 같은 달 18. 이 사건 다세대주택의 소유권 이전에 관한 이사회결의가 있었다고 주장한다. 살피건대, 각 이사회의사록에 의하면 각 이사회결의에 대표이사 피고인과 사내이사 AC이 참석한 것으로 되어 있으나, 피고인은 직무집행정지가처분 결정에서 판단된 바와 같이 적법한 사내이사가 아니고, 증인 AB의 증언에 비추어보면 사내이사 AB에게 적법한 소집통지가 있었던 것으로 보이지 않으므로, 결국 피고인이 이 사건 다세대주택의 소유권 이전에 대하여 적법한 이사회결의를 거쳤다고 볼 수 없다. 5) 피고인 및 변호인은, 피고인이 AA과의 사전 합의에 따라 이 사건 다세대주택의 소유권을 이전한 것이라고도 하나, 합의의 존재가 인정된다면 배임죄가 성립하지 않는지는 별론으로 하더라도, 사전 합의의 근거로서 제출된 증 제2, 3호증의 포기확인서는 증인 AD, AE의 증언에 비추어 볼 때 적법하게 작성된 것으로 보기 어려우므로, 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 6) 나아가 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니므로(대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 참조), O이 이 사건 다세대주택의 소유권을 이전받은 후 이를 이용하여 피해자 회사의 채무를 변제하였다고 하더라도 이미 발생한 재산상 손해를 회복시킨 것에 불과하여 업무상배임죄의 성립에 영향이 없다. 라. 소결론 다만, 일부 무죄 부분에서 판단한 바와 같이 O이 이 사건 배임행위로 취득한 이득액은 8억 7,250만 원으로, 피고인에 대하여는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 인정된다. 2. 업무상배임죄에 관하여 -2016고합380 가. 주장의 요지 피고인은 피해자 회사의 대표이사로 취임한 후 급여를 제대로 받지 못하였기 때문에 이사회 결의를 거쳐 급여 일부를 법인카드의 사용으로써 갈음한 것이므로, 피해자 회사에 손해를 가하지 않았다. 나. 관련 법리 주식회사의 임원이 공적 업무수행을 위하여서만 사용이 가능한 법인카드를 개인용도로 계속적, 반복적으로 사용한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 임원에게는 임무위배의 인식과 그로 인하여 자신이 이익을 취득하고 주식회사에 손해를 가한다는 인식이 있었다고 볼 수 있으므로, 이러한 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 할 것이다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2011도8870 판결 참조). 다. 판단 앞서 거시한 각 증거 및 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 검찰 조사에서 별지 범죄일람표 기재 법인카드 사용 내역은 회사 경비가 아닌 개인 용도로 사용한 것임을 인정하였던 점, 피고인은 일부 급여를 법인카드로 사용하도록 이사회에서 결의하였다는 주장의 근거로서 2013. 4. 15.자 이사회의사록(증 제13호증)을 제출하였으나, 위 이사회결의에는 적법한 사내이사라고 할 수 없는 피고인이 참여하였고, 증인 AB의 증언에 의하면 AB에게 적법한 소집통지가 있었다고 보이지 않는 점 등을 종합하면, 이와 같은 사항을 주주총회가 아닌 이사회에서 의결할 수 있는지는 별론으로 하더라도, 위 이사회결의가 부적법하고 다른 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 이상 법인카드를 개인 용도로 여러 차례 사용한 피고인의 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 3. 사문서위조 및 위조사문서행사죄에 관하여 -2017고합5 가. 주장의 요지 2013. 12. 9.자 양도인 T, 양수인 피고인의 채권양도·양수계약서(이하 '이 사건 채권양도·양수계약서'라 한다)는 피고인이 작성하지 않았고, T과 V가 피고인을 모함하기 위해 작성한 것이다. 나. 판단 앞서 거시한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 채권양도·양수계약서는 피고인이 위조하였다고 봄이 상당하므로, 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 1) 'T, 피고인, V가 2013. 12. 10.경 강동구청 인근 식당에서 함께 만났으나, V가 먼저 자리에서 떠난 후 T과 피고인이 채권양도·양수계약서를 작성했다'는 사실에 관하여 T과 V의 진술이 일치한다. 2) T은 이 법정에서 'V에게 채권을 양도한다는 내용의 채권양도·양수계약서를 작성하는 줄 알았고, 처음에는 피고인에게 막도장을 건네주어 피고인이 이를 찍는 것을 보았다. 그런데 피고인이 이 도장이 아니라고 해서 다시 인감도장을 주었으며, 잠깐 음식점 밖에 나갔기 때문에 계약서에 인감도장을 찍는 것은 보지 못했다'고 진술하였다. 실제로 2013. 12. 10.자 양도인 T, 양수인 V 명의의 채권양도·양수계약서가 작성되었고, 위 계약서의 T 이름 옆에 T의 막도장과 인감도장이 각각 나란히 찍혀있는 것을 보면 T의 위 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 3) 판시 사실에서 보듯이 피고인으로서는 T과 V의 사이에서 T이 V에게 구상금채권을 양도하게 하고 V로 하여금 그 채권을 추심하게 한 다음 그 돈을 피고인에게 교부하게 하여 가로채기 위해서는 T으로부터 V로의 위 채권양도·양수계약서 외에 V에게 위 돈에 대한 피고인의 수령권한을 입증하기 위해 피고인이 T으로부터 위 채권을 양도받았다는 내용의 이 사건 채권양도·양수계약서가 필요하였기 때문에 이 사건 채권양도·양수계약서를 위조할 동기나 이유가 충분하였다. 반면, T이나 V로서는 이 사건 채권양도·양수계약서를 작성하거나 위조할 동기나 이유가 없다. 4) V는 수사기관 및 이 법정에서 '피고인이 V에게, "자신이 T으로부터 변호사비용, 송달료를 받을 것이 있는데 T이 자신에게 채권양도를 해주기로 했으니 V가 T으로부터 채권을 받아서 자신에게 넘겨달라"고 이야기하였고, 이 사건 채권양도·양수계약서를 제시하였다'고 진술하였다. V의 위 진술은 '위 건은 A가 양도받은 것을 V가 재양도받아 정리한 것으로 A에게 410만 원을 입금한다'는 문구가 기재되어 있는 "서울동부지방법원 2012가합7531 구상금판결문(Y) 정리건"이라는 문건에 의하여도 뒷받침되는바, 그 신빙성이 인정된다. 5) 결국 피고인은 위와 같이 위조한 이 사건 채권양도·양수계약서를 V에게 행사하여 V가 Y으로부터 받은 T의 채권액 410만 원 중 300만 원을 교부받아 당초의 목적을 달성하였다. 4. 사기죄에 관하여 -2017고합5 가. 주장의 요지 피고인은 피해자 T과 V가 채권·채무관계를 정산할 수 있도록 만남을 주선하여 주었을 뿐이고, 피해자를 기망하여 재물을 교부받은 사실이 없다. 피고인은 V로부터 250만 원의 채무를 변제받았을 뿐이고, Z 법무사에게 송금된 50만 원은 피고인과 무관한 돈이다. 나. 기망행위가 인정되는지 여부 1) 인정사실 S조합 및 일부 조합원들은 2007. 8. 24. 재건축사업에 필요한 금원을 조달하기 위하여 U은행에 액면금 13억 6,500만 원의 약속어음(제1 약속어음)을 공동발행하였다. 피해자는 2007. 10. 18. AO로부터 조합 지분을 매수하여 조합원이 되었다. V는 2008. 11. 24. 그 소유의 아파트를 S조합이 U은행에 대하여 현재 및 장래 부담하는 모든 채무의 담보로 제공하기로 하는 근저당권설정계약을 체결하였다. 피해자는 2009. 1. 14. S조합 및 일부 조합원들과 함께 U은행에 액면금 2억 원의 약속어음(제2 약속어음)을, 2009. 4. 20. 액면금 1억 5,000만 원의 약속어음(제3 약속어음)을 각 공동발행하였다. S조합은 U은행으로부터 2007. 9. 20. 5억 원, 2008. 11. 25. 2억 원, 2009. 4. 1. 1억 5,000만 원을 각 대출하였다. U은행은 V 소유 아파트에 경매를 실행하여 2011. 8. 12. 138,328,789원을 배당받았다. U은행은 제2, 3 약속어음에 기하여 피해자 소유 아파트에 부동산강제경매개시결정을 받았고, 피해자는 2억 원을 변제하여 위 부동산강제경매개시결정은 취하되었다. 2) 판단 위 인정사실에 의하면, V는 S조합의 U은행에 대한 대출금 채무의 물상보증인으로서 연대보증인에 해당하는 위 대출금 채무에 관하여 약속어음을 공동발행한 조합원들을 상대로 원칙적으로 구상금 채권을 가진다고 할 것이다. 그러나 피해자는 그 역시 위 대출금 채무에 대한 연대보증인이라고 하더라도 V가 구상권을 행사하기 전에 이미 자기의 부담부분을 변제한 사람으로서, V가 피해자를 상대로는 구상할 수 없는 점(대법원 1993. 5. 27. 선고 93다4656 판결 참조), 피해자는 제2, 3 약속어음만을 공동발행한 사람으로 위 대출금 채무에 대하여 액면금 합계액 3억 5,000만 원의 범위내에서 연대보증책임을 부담하는바, V가 일부 대출금 채무를 변제하였다고 하더라도 피해자의 경우에는 한도금액 전부(3억 5,000만 원)에 대한 보증책임이 그대로 남아 있어 면책된 부분이 전혀 없으므로 피해자에 대하여는 구상권을 행사할 수 없는 점(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다59071 판결 참조)에 비추어 보면, 피해자가 실제로는 V에 대하여 구상금 채무를 부담하지 않는다. 피고인 및 변호인은 피해자가 AO로부터 조합원 지분을 취득한 후, V가 조합원들을 상대로 구상권을 취득하였기 때문에 피해자에 대하여도 구상금 채권을 가진다고 주장한다. 그러나 V가 일부 조합원들을 상대로 구상권을 취득하게 된 근거는 동일한 대출금 채무에 대하여 V는 물상보증인, 약속어음을 공동발행한 일부 조합원들은 연대보증인의 지위에 있어 상호 간에 채권자의 권리를 대위할 수 있기 때문인바, 이는 각 개인과 U은행 간의 사적 계약관계에 의하여 발생하는 법률관계일 뿐 조합원 지분 승계와는 관련이 없으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 어느 모로 보나 피고인은 피해자에게 V에 대하여 구상금 채무를 부담한다는 허위 사실을 고지하였는바, 이는 기망행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 다. 피고인이 이 사건 300만 원을 교부받았는지 여부 1) 우선 250만 원 부분에 관하여 살피건대, 피고인은 V로부터 250만 원을 송금받은 사실을 인정하면서도 이는 이전에 V에게 대여한 350만 원 중 일부를 변제받은 것이라고 주장한다. 그러나 위 주장은 앞서 살펴본 "서울동부지방법원 2012가합7531 구상금판결문(Y) 정리건"에 기재된 '위 건은 A가 양도받은 것을 V가 재양도받아 정리한 것으로 A에게 410만 원을 입금한다'는 기재와 정면으로 배치되는 점, 피고인은 2016. 7.경 V를 상대로 위 350만 원의 지급명령을 신청하는 등 일부를 변제받았다는 자신의 주장과 모순되는 행동을 하였던 점, V가 위 지급명령에 이의하여 진행된 재판에서 피고인의 대여 사실을 인정할 수 없다는 이유로 대여금 청구가 기각된 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2) 다음으로 50만 원 부분에 관하여 살피건대, V는 이 법정에서 피고인의 부탁으로 2014. 2. 26. Z 법무사에게 34만 원을 송금하였고 이후 나머지 금원을 현금으로 주면서 2014. 3. 14.경 Z 법무사로부터 50만 원에 대한 영수증을 받았다고 진술한 점, V는 위 자신의 진술에 부합하는 발행일자 2014. 3. 14., 금액 50만 원, 수취인 피고인으로 되어 있는 Z 법무사가 발행한 영수증을 보관하고 있는 점, Z 또한 이 법정에서 위 영수증이 발행된 경위가 정확히 기억나지는 않으나 본인의 자필이 기재되어 있는 등 해당 영수증이 발행된 것은 사실이라고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 위 영수증은 V가 피고인의 요청대로 Y으로부터 받은 410만 원을 피고인에게 250만 원, T에게 110만 원을 송금한 2014. 3. 13.의 바로 다음 날에 발행된 것으로 보이고, Z 법무사도 피고인으로부터 50만 원을 받았다는 의미로 수취인을 피고인으로 기재한 것으로 보이므로, V의 위 진술에 신빙성이 있다. 3) 결국 피고인이 피해자를 기망하여 피해자가 양도한 채권의 변제금 410만 원 중 300만 원을 교부받은 사실이 인정된다. 라. 편취의 범의가 인정되는지 여부 피고인 및 변호인의 주장은 전체적으로 피고인의 이 사건 300만 원에 대한 편취의 범의를 부인하는 취지이므로, 이에 관하여 살펴본다. 앞서 거시한 각 증거 및 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 조합장을 맡은 적이 있고 이 사건 채권·채무관계를 주선하겠다고 나설 정도로 조합원들과 관련된 법률관계에 관하여 잘 알고 있는 사람인 점, 피고인은 V의 구상금 청구 소송을 도와주기도 하였고, 이 사건 당시 V로부터 구상금 판결의 채무자 명단에 피해자의 이름이 없다는 사실을 지적받기도 했던 점, 피고인은 피해자가 AO의 지분을 승계하였으므로 V에 대하여 구상금 채무를 부담하는 것으로 판단하였다고 하면서도 피해자나 V에게 AO에 관하여 언급한 사실은 없는 점, 무엇보다도 피고인은 V에게 자신이 피해자로부터 채권을 양도받았다고 거짓말을 하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자와 V에게 각 허위 사실을 고지하고 중간에서 300만 원을 가로챌 의사였다고 보이므로, 피고인에게 편취의 범의가 있었음이 넉넉히 인정된다. 마. 소결론 결국, 사기 범행을 부인하는 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들일 수 없고, 피고인이 피해자를 기망하고 V를 이용하여 총 300만 원을 편취하였으므로, 이에 관한 사기죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준의 적용 여부: 이 사건 각 죄는 판결이 확정된 사문서위조죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정: 징역 2년 피고인은 임의로 피해자 회사의 대표이사로 취임한 후 피해자 회사의 유일한 재산인 이 사건 다세대주택의 소유권을 피고인이 별도로 설립한 법인으로 이전하고, 법인카드를 수차례 개인적인 용도로 사용하였으며, 그 과정에서 회사법 절차는 가볍게 어기고 오로지 개인의 이익을 위하여 피해자 회사를 이용하였는바, 그 배임 범행의 죄질이 좋지 않다. 또한, 사기범행의 경우 피고인은 문서위조의 방법을 동원하기까지 하는 등 그 범행수법이 불량하다. 그런데도 피고인은 범행을 모두 부인하면서 변명으로 일관할 뿐이고, 피해 회복을 위한 노력을 전혀 하고 있지 않다. 따라서 피고인에 대하여는 엄중한 처벌이 필요하다고 할 것이다. 다만, 피해자 회사는 이 사건 다세대주택 신축 사업 외에는 다른 사업이나 보유하고 있는 자산이 없었던 것으로 보이는데, 사실상 피고인이 이 사건 다세대주택 부지 매입 및 건축 과정에서 이 사건 토지를 담보로 대출한 금원 외에도 개인적으로 상당한 자금을 조달한 것으로 보이고, 피해자 회사의 실제 운영자가 수용되어 있는 동안 대부분 피고인의 노력으로 이 사건 다세대주택을 완공하였다고 보이는 점, 이 사건 범죄와 판시 판결이 확정된 사문서위조죄 등을 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해야 하는 점, 피고인에게는 벌금형 전과만이 있는 점 등을 피고인에 대한 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판 및 기록에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 일부 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 -2016고합380 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 [2016고합380] 제1항 기재와 같이 O로 하여금 이 사건 다세대주택 시가 합계 26억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. O이 취득한 재산상 이득액의 산정 1) 관련 법리 배임행위로 얻은 재산상 이익의 일정한 액수 그 자체를 가중적 구성요건으로 규정하고 있는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 적용을 전제로 하여 소유권이전의 대상이 된 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없을 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 할 것이다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조). 2) 판단 가) 우선 아무런 부담이 없는 상태에서의 이 사건 다세대주택의 시가 상당액에 관하여 살피건대, 피고인은 이 사건 다세대주택의 매매대금을 26억 5,000만 원으로 책정하여 O에 매도하였는바, 매매대금이 높을수록 O이 부담하는 매매대금채무 및 세금이 많을 것임을 고려하면 피고인이 당시 실제 가치보다 매매대금을 부풀렸을 것으로는 보이지 않는 점, 피고인은 검찰 조사에서도 이 사건 다세대주택의 분양가를 세대당 3억 5,000만 원으로 책정하였다고 진술한 점, 피고인 측은 이 사건 다세대주택 3세대에 관한 법원의 경매 과정에서 작성된 감정평가서를 제출하면서(증 제5호증) 위 3세대의 평균가에 8세대를 곱하여 산출한 22억 6,667만 원이 이 사건 다세대주택의 시가라고 주장하나, 전체 8세대 중 일부만이 경매로 매각되었고, 세대별 조건에 따라 가액은 달리 평가될 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 경매 대상인 위 3세대만의 감정가로 이 사건 다세대주택 전체의 시가를 산정할 수 없으므로 이 사건 다세대주택의 시가 상당액은 위 26억 5,000만 원으로 봄이 상당하다. 나) 다음으로 이 사건 다세대주택의 최종 가액을 산정하기 위하여는 설정된 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 피담보채권액을 공제하여야 할 것이나, 이 사건 다세대주택의 소유권 이전 당시 각 근저당권의 실제 피담보채권액을 알 수 있는 자료가 없고(원금이 밝혀진 경우에도 그 이자액에 대한 자료가 없다), 이는 검찰이 증명하여야 하므로 피고인에게 최대한 유리하도록 채권최고액 전액을 공제하기로 한다. 그렇다면 위와 같은 방법으로 산정한 이 사건 다세대주택의 가액은 8억 7,250만 원(= 26억 5,000만 원 - 11억 3,750만 원 - 6억 4,000만 원)이 된다. 다) 한편 이 사건 다세대주택에 설정된 각 근저당권의 경우에도 결국 피고인이 임의로 피해자 회사의 소유 토지를 담보로 제공하였던 것인바, 각 채권최고액을 배임죄로 인하여 취득한 이득액에서 공제하는 것이 적절한지에 관한 의문이 들기도 한다. 그러나 검사가 이 사건 다세대주택의 소유권 이전 행위를 배임행위로 특정하여 기소한 이상 배임 범행 당시 이 사건 다세대주택의 실제 교환가치를 재산상 이득액으로 봄이 상당하고, 피고인의 이 사건 토지 담보제공행위가 별도의 배임행위로 평가될 여지가 있다고 하더라도 이 사건에서는 이를 고려하지 않는다. 라) 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 O이 위 8억 7,250만 원을 초과하는 부분의 가액을 재산상 이익으로 취득하고 피해자 회사에 손해를 가하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 소결론 그렇다면, 이 부분 공소사실 중 8억 7,250만 원을 초과하는 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 업무상횡령의 점 -2016고합380 가. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 7. 24.경 피해자 회사의 예금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 석공사 업체인 'AP' AN에게 공사대금으로 7,000만 원을 주었다가 곧바로 이를 되돌려받아 임의로 사용하고, 회사 장부에는 마치 위 금원을 AN에게 공사대금으로 지급한 것처럼 기장하여 업무상 보관 중이던 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 나. 피고인 측 주장의 요지 피고인이 2013. 7. 24. 피해자 회사 계좌에 있던 7,000만 원을 AN에게 송금한 다음 이를 되돌려받은 것은 사실이나, 위 금원을 횡령하지 않았고 이 사건 다세대주택의 공사대금으로 사용하였다. 다. 판단 피해자 회사에서 2013. 7. 24.경 AP로 7,000만 원이 송금된 사실(증거기록 535쪽),AN이 O을 상대로 제기한 민사소송에서 피해자 회사로부터 2013. 7. 24.경 공사대금으로 7,000만 원을 지급받았으나, 피해자 회사의 부탁으로 7,000만 원을 다시 돌려주었다'는 내용의 판결이 선고된 사실은 인정된다. 그러나 기록상 AN이 위 7,000만 원을 누구에게 어떠한 방법으로 돌려주었는지는 분명하지 않은 점, AD은 이 법정에서 피고인이 위 7,000만 원을 돌려받았다고 진술하였으나 피고인이 개인과 회사 대표이사 중 어떤 지위에서 위 금원을 받은 것인지는 여전히 알 수 없는 점, 당시 이 사건 다세대주택 신축 공사의 공사대금은 이 사건 토지를 담보로 제공하고 대출받은 일부 자금을 제외하고는 피고인이 개인적으로 조달하고 있었으므로 위 7,000만 원을 우선 돌려받았다 하더라도 대부분 공사대금으로 사용하였다는 피고인의 주장에 설득력이 있는 점, AD은 이 법정에서 AN과 사이에 공사대금에 관한 정산이 맞지 않았기 때문에 AN으로부터 7,000만 원을 되돌려받았던 것이라고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 개인적으로 7,000만 원을 돌려받아 횡령하였다는 점이 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 라. 소결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.