대전지방법원-2021고합53

범 죄 사 실 피고인은 2019. 6.경 대전시 유성구 B 아파트 C호에 있는 피고인의 주거지에서, 스마트폰 애플리케이션인 ‘아르고’(영상채팅)를 통하여 아동․청소년인 피해자 D(가명, 여, 13세)와 서로 자위행위를 하는 등의 음란한 행위를 하면서 이를 다른 스마트폰으로 촬영한 것을 기화로, 성적 자기 결정권을 제대로 행사하지 못하고 사회 경험도 부족한 피해자에게 위 자위행위를 하는 동영상을 보여주면서 ‘자위행위 영상을 판매하면 돈을 벌 수 있으니 현금 200∼300만 원을 주고 사가든지, 음란한 사진이나 동영상을 달라’는 취지의 내용으로 말하여 겁을 주어, 피해자로 하여금 음란물을 제작하게 하는 등의 방법으로 피해자를 성적으로 학대하기로 마음먹었다. 1. 아동․청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작․배포등), 아동복지법위반(아동에대한음행강요․매개․성희롱등) 피고인은 2019. 7. 16. 20:47경부터 같은 날 23:39경까지 위 주거지에서, 피해자에게 ‘카카오톡’ 메신저를 통하여 “동영상 좀 ㅎㅅㄴ, 언제 보내줄거야? ㅎ.”라고 말하여 음란물을 제작하여 전송할 것을 요구하고, 피해자로부터 “죄송해요, 못해서 사진이라도 찍었어요.”라고 답장을 받고, 피해자로 하여금 피해자가 교복상의 단추를 풀어 가슴을 노출한 사진 교복상의 단추를 풀어 가슴을 노출한 사진 피해자가 가슴이 노출된 채로 자신의 모습을 촬영한 사진 피해자가 교복상의 단추를 풀어 가슴을 노출한 사진을 촬영하고 이를 위 메신저로 전송하게 하는 등 그때부터 2019. 8. 8.경까지 사이에 별지 범죄일람표 연번 1∼4, 8∼10번 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 피해자에게 음란물을 제작하여 전송하도록 하였다. 이로써 피고인은 아동․청소년인 피해자에게 음란행위를 시키거나 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하고, 아동․청소년이용음란물을 제작하였다. 2. 아동복지법위반(아동에대한음행강요․매개․성희롱등) 피고인은 2019. 7. 24. 18:08경부터 18:37경 사이에 위 주거지에서, 피해자에게 ‘카카오톡’ 메신저를 통하여 “어제, 영상보면서. 2번이나 했어., 교복치마 진짜 이쁘더라 잘어울려, 새로운거 부탁하면 오바겟지??, 요번에는 뒤로 하는 영상.ㅋㅋ, 해줄수잇오?? ㅋㅋ, 우리 E 소리까지 내주면 개좋을거같에.”라고 말하고, 여성이 상의를 전부 벗고 교복치마를 입고 엉덩이를 뒤로 빼서 앉아있는 뒷모습을 촬영한 사진 파일을 전송하면서 “요런자세 개좋아, 아.미치겟다, 오빠 지금 하고싶다.”라고 말하여, 아동에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하는 등 그때부터 2019. 7. 31.경 사이에 별지 범죄일람표 연번 5∼7번 기재와 같이 3회에 걸쳐 피해자에게 음란한 언어, 사진, 영상 등을 전송하였다. 이로써 피고인은 아동․청소년인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. 피해자 진술 내용 속기록 1. 피해자와 1)피의자 카카오톡 대화내용 일부, 피해자와 피의자1 카카오톡 대화내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 형법 제34조 제1항, 제31조 제1항(아동․청소년 이용 음란물 제작의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동․청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작․배포등)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개․고지명령의 면제 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 [아동복지법위반(아동에대한음행강요․매개․성희롱등)죄에 대하여, 신상정보의 공개 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 가할 필요가 있는 점, 피고인이 이 사건 범행 외에 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인에 대한 수강명령 및 취업제한명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령과 직업, 이 사건 범행의 경위와 내용, 가정환경 및 사회적 유대관계, 신상정보 공개․고지명령으로 기대되는 예방 효과와 그에 수반될 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있음] 1. 취업제한명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 ․ 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단[아동 청소년의성보호에관한법률위반(음란물제․ 작 배포등)의 점에 관하여] 1. 주장의 요지 가. 피해자에 대한 의사지배가 없어 간접정범 불성립 피고인은 피해자의 의사결정의 자유를 상실하게 할 정도의 협박을 통하여 피해자로 하여금 강제로 아동․청소년이용음란물을 촬영하게 한 사실이 없다. 나. 아동․청소년이용음란물을 ‘제작’한 행위에 해당하지 아니함 별지 범죄일람표 중 일부 범죄사실의 경우 피고인이 피해자에게 구체적으로 촬영 부위․자세를 지시하거나 ‘아동․청소년이용음란물’을 직접적으로 요구한 정황이 없고(연번 1, 2, 4, 9), 피해자가 미리 촬영한 영상을 전송받은 경우도 있는바(연번 10), 이러한 행위가 아동․청소년이용음란물 ‘소지’에 해당할 여지는 있을지언정, 아동․청소년이용음란물을 ‘제작’한 것으로는 볼 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 2) 형법 제34조 제1항은 “어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.”고 규정하고 있다. 따라서 피고인이 아동․청소년인 피해자를 협박하여 스스로 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위 또는 그 밖의 성적 행위에 해당하는 아동․청소년 자신의 행위를 내용으로 하는 화상․영상 등을 생성하게 하고 이를 인터넷 사이트 운영자의 서버에 저장시켜 피고인의 휴대전화에서 재생할 수 있도록 하였다면, 간접정범의 형태로 청소년성보호법 제8조 제1항에서 정한 아동․청소년이용음란물을 제작하는 행위라고 보아야 한다(대법원 2018. 1. 25. 선고 2017도18443 판결 등 참조). 3) 피고인이 아동ㆍ청소년으로 하여금 스스로 자신을 대상으로 하는 음란물을 촬영하게 한 경우 피고인이 직접 촬영행위를 하지 않았더라도 그 영상을 만드는 것을 기획하고 촬영행위를 하게 하거나 만드는 과정에서 구체적인 지시를 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 아동ㆍ청소년이용음란물 ‘제작’에 해당하고, 이러한 촬영을 마쳐 재생이 가능한 형태로 저장이 된 때에 제작은 기수에 이른다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결, 대법원 2021. 3. 25. 선고 2020도18285 판결 등 참조). 나. 피고인의 협박 및 간접정범의 성립 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 협박하여 피해자를 도구 삼아 피해자로 하여금 아동․청소년이용음란물을 촬영하게 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 이 사건 범행은 피해자의 친부가 2019. 8. 10. 피고인과 피해자가 주고받은 메시지 내용을 확인하면서 수사가 개시되었다. 피해자는 2019. 8. 14. F에서 이 사건 관련 진술을 하였는데 그 내용은 다음과 같다. 피해자는 피고인과 영상통화를 하였는데 피고인이 영상통화 내용을 녹화하였다. 피고인이 위 녹화영상을 인터넷에 올리면 돈을 받을 수 있는데 피해자가 200~300만 원을 주면 삭제를 해준다고 하였다. 피해자가 돈이 없다고 하자 피고인은 유포하지 않는 대신 자신과 계속 연락을 하면서 사진이나 동영상을 전송하거나 영상통화를 하면 나중에 질릴 때 쯤 녹화물을 삭제해 준다고 하였다. 피해자는 그게 더 낫겠다 싶어서 피고인과 연락을 계속 하였고, 그러다가 부모님께 걸리게 되었다. 피해자는 피고인의 협박으로 인해 피고인의 지시에 따를 수밖에 없었다고 명확하게 진술하고 있고, 위 진술이 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 피해자는 위 F에서 조사받을 무렵까지 피고인을 포함하여 4명의 남성들과 휴대전화 애플리케이션을 통해 연락하여 영상통화를 하였다고 진술하였다. 피해자는 피고인을 첫 번째 남성이라고 지칭하면서 나머지 3명의 남성과 연락한 시기, 대화 내용, 남성들이 사진이나 동영상을 요구하였는지 등에 대해서도 진술하였다. 피해자는 두 번째, 세 번째 남성도 피해자에게 나체 사진을 요구하였고, 세 번째 남성은 자신의 성기를 찍어서 피해자에게 보내고 피해자에게 욕을 하기도 하였다고 진술하였는데, 위 두 사람은 피해자의 진술과 같은 내용으로 제1심법원에서 유죄판결을 선고받았거나, 재판이 진행 중이다(증거기록 505면 이하 수사보고). 피해자가 부모님에게 음란 영상통화 사실을 들킨 상황이어서 자신에게 유리한 진술을 한다고 가정하더라도, 위 4명의 남성 중에서 피고인에 대해서만 허위로 불리한 진술을 할 만한 이유를 찾기 힘들다. 피고인과 피해자의 메신저 대화 내용을 살펴보면, 피고인이 피해자에게 존댓말을 섞어 쓰거나, ‘고마워ㅎㅎ’, ‘억지로 하지마ㅜㅜ’, ‘죄송해하지좀마’, ‘편할 때 해줘, 괜찮아요’, ‘요새 바쁘지.ㅜㅜ 알바하구’ 등과 같이 강압적이지 않고 부탁하는 어조의 표현을 사용한 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 대화는 피고인의 협박행위 이후에 이루어진 것인 점, 피고인만이 피해자에게 나체 사진 및 동영상을 요구하는 일방적인 관계였던 점, 피해자가 먼저 피고인에게 영상통화(페이스톡)나 음성통화(보이스톡)를 시도한 적은 없는 점, 피해자가 피고인의 요구에 즉시 응답해 주지 못할 때 ‘죄송해요’라는 말을 반복하고 그 이유를 설명하는 등 최대한 피고인의 기분에 맞춰주려고 노력했던 점 등을 종합하면, 피해자는 피고인의 요구에 어쩔 수 없이 수동적으로 응하였을 뿐, 피해자가 원해서 아동․청소년이용음란물을 촬영했다고 보이지 않는다. 피해자는 위 F 조사에서, 피해자가 왜 F에 왔는지에 대한 질문에 “제가 준 사진 같은 거 유포 안 되고.”라고 답하여 사진 유포를 가장 걱정스러워 하였고, 조사 중간에도 “이렇게 카톡 탈퇴하고 나간 사람들은 뭔가 그냥 제 사진 그런거 유포했을 것 같고 그냥 요즘에 그런 생각 많이 해요.”라거나, “유포를 막고 거기 있는 거 그냥 제 폰에서나 그 사람들 그 폰이나 그런 곳에서 그게 다 사라졌으면 좋겠고요, 유포를 하든 안 하든 그걸 갖고 있다는 것 자체가 좀 그래서.”라고 대답하여 자신의 신체가 촬영된 사진 및 동영상이 유포되는 것을 가장 염려하였다. 피해자는 자신이 피고인에게 연락하기 어려울 때는 휴대전화가 압수되었거나, 병원에 갔었다고 먼저 말하였고, 피고인이 연락이 없을 때는 ‘이제 연락 안해요?’라고 물어보기도 하였다. 피해자는 피고인과 연락이 끊기면 자신이 촬영된 영상통화 녹화물이 유포될 것을 염려하여 피고인과 계속 연락을 유지하려고 했던 것으로 보인다. 피해자는 피고인과 연락을 주고받을 당시 13세에 불과하였고, 피고인도 피해자가 적어도 교복을 입는 나이인 아동․청소년이라는 사실은 알고 있었다. 피해자는 아직 온전한 성적 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 성에 대한 단순한 호기심을 넘어 나체 상태로 자위행위를 하는 장면을 촬영하는 행위가 자신에게 초래할 정신적․신체적 영향을 분명하게 알고 행한 것이라고 보기 어렵다. 변호인의 주장처럼 피고인은 이 사건을 수사한 경찰관과 처음 만나 바로 조사를 받았고, 피해자를 협박한 사실을 부인하였다. 그러나 피고인은, “영상통화를 하던 다른 사람에게 ‘영상녹화 한 것이 있다’고 말한 사실은 있지만 피해자에게 말한 사실은 없고, 강압적으로 하면 안 되니까 피해자에게는 그렇게 말하지 않았다.”는 취지로 진술하였고(증거기록 280면), 피고인의 진술에 의하더라도 영상통화 내용을 녹화하여 이를 가지고 상대방을 협박할 수 있다는 것을 알고 있었다는 것이므로(증거기록 281면), 피고인의 부인 진술보다는 피해자의 진술이 더 신빙성이 높다. 다. 피고인이 아동․청소년이용음란물을 ‘제작’하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인의 별지 범죄일람표 연번 1~4, 8~10의 각 행위는 아동․청소년이용음란물의 ‘제작’행위에 해당한다고 봄이 타당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 피고인과 피해자는 영상통화 목적의 애플리케이션을 통해서 최초로 만난 사이이고, 처음 알게 되었음에도 영상통화에서 서로 옷을 벗고 성적인 행위를 한 것으로 보인다. 그 후 피고인의 요청에 의해 알림기능이 있는 카카오톡으로 연락 수단을 바꾸게 되었다. 이러한 상황에서 피고인이 피해자에게 어떤 사진, 동영상을 요구하거나 영상통화를 하는 것은 성적인 만족감을 얻기 위한 목적이었음이 명백하다. 피고인은 피해자를 통해 즉각적인 성적 만족을 얻고자 피해자에게 사진 및 동영상을 요구하였다. 피고인의 이러한 요구가 구체적인 자세나 신체 부위까지 특정되지는 않았더라도, 피해자로 하여금 신체의 일부나 전부를 노출하여 성적인 행위를 해달라는 의미가 포함되어 있다는 것은 쉽게 알 수 있다. 이러한 아동․청소년이용음란물의 ‘제작’에 영리나 학술 등의 목적으로 이루어지는 저작물의 제작이나, 전문적인 배우가 출연하여 합법적으로 유통되는 성인영상물의 제작의 정도에 견줄 만큼 구체적인 기획이나 지시가 필요하다고 보이지 않는다. 피고인은 피해자에게 “동영상 좀.”, “셀카사진좀ㅋㅋ, 인생사진같은거?ㅋ”라는 메시지를 보냈는데(각 별지 범죄일람표 순번 1, 2), 위와 같은 메시지를 발송하게 된 경위, 전후 사정, 피고인과 피해자의 관계에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 성적 행위를 하는 내용의 동영상 및 사진을 요구했다고 보는 것이 타당하다. 별지 범죄일람표 순번 4의 경우, 피해자는 피고인과 음성통화 이후 “여러번 찍었는데 다 날라가서 새로 찍었어욥.”이라고 하면서 ‘교복을 벗으며 가슴 및 음부를 만지는 동영상’을 전송하였는바, 피고인과의 음성통화 중 피고인이 위와 같은 동영상을 요구하였다고 봄이 상당하다. 별지 범죄일람표 순번 9의 경우, 피고인과 피해자의 카카오톡 대화 내용에 의하면(증거기록 87면) 피고인은 2019. 8. 3. 19:32경부터 피해자에게 사진 내지 동영상을 보내줄 것을 요구하였고, 다음날 10:28경 왜 약속을 지키지 않느냐며 독촉한 후 피해자가 사진 및 동영상을 전송하였으므로, 이 또한 피해자에게 성적 행위를 하는 내용의 사진 내지 동영상을 피고인이 요구한 것으로 봄이 타당하다. 별지 범죄일람표 10의 경우, 피고인이 급하다면서 당장 영상통화를 해 줄 것을 요구하다가 피해자가 어렵다는 취지로 말하자 간단하게라도 동영상을 찍어줄 것을 요구하였다. 이에 피해자는 미리 찍어놓은 것이라면서 피해자가 자위하는 모습의 동영상을 전송하였다. 위 동영상이 피고인의 요구에 따라 즉시 촬영한 것은 아니나, 피고인은 이 사건 범행이 시작된 2019. 7. 16.부터 꾸준히 피해자에게 사진 및 동영상을 요구하고 받아온 점, 피고인은 약 5일 전인 2019. 8. 3. 19:38경에는 “그냥 시간 날 때마다 몇 개씩 찍어서 보내주면 좋은데.”라고 말하며 피고인의 요구가 없더라도 미리 동영상을 찍어서 보내줄 것을 요청하기도 하였던 점, 이 사건 범행은 별지 범죄일람표 각 행위마다 별개의 죄가 성립하는 것이 아니라 포괄하여 일죄로 보아야 하고, 피고인의 요구에 따라 피해자가 사진 및 동영상 촬영을 마치게 되면 각 행위마다 기수에 이른다고 보아야 하는 점 등을 종합하면, 피해자가 미리 동영상을 촬영한 행위가 아동․청소년이용음란물의 제작 행위에 포함되지 않는다고 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 미적용 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작․배포등)죄, 아동복지법위반(아동에대한음행강요․매개․성희롱등)죄에 대하여 각 양형기준이 설정되어 있지 않으므로 양형기준을 적용하지 아니한다. 3. 선고형의 결정: 징역 3년, 집행유예 5년 피고인은 아동․청소년인 피해자를 협박하여 피고인과 계속 연락을 유지하도록 하였고, 피해자로 하여금 나체 사진, 자위 동영상 등을 촬영하여 전송하게 하였다. 피해자는 어린 나이에 피고인이 몰래 녹화한 동영상이 유포될 수 있다는 두려움으로 피고인의 요구를 거절할 수 없었고, 피고인이 피해자에게 질려 더 이상 연락을 하지 않으면 자연스럽게 피고인과의 연락을 끊을 수 있다고 생각하여 피고인의 비위를 맞춰가며 사진 및 동영상을 촬영한 후 보내주었다. 이 사건 범행은 당시 13세에 불과했던 피해자에게 성과 관련된 정신적․신체적 건강 및 인격의 형성에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미치게 되었고, 피해자의 부모에게도 큰 충격과 상실감을 안겨주었다. 이와 같은 이 사건 범행의 경위, 수법, 결과 등을 고려하면 피고인을 엄하게 처벌함이 상당하다. 피고인은 미성년자인 피해자를 상대로 음란행위를 하게 하고 음란물을 전송받은 점에 대해서는 잘못을 인정하고 반성하는 모습을 보이고 있다. 피고인이 피해자로부터 아동․청소년이용음란물을 제공받은 이후부터는 피해자를 추가로 협박한 정황은 없고, 이를 다른 곳에 유포하거나 개인적으로 소지하지는 않은 것으로 보인다. 피고인은 피해자를 대리한 피해자의 부모님과 합의하였고, 피해자의 부모님은 고심 끝에 피고인의 처벌을 원하지 않기로 하였다. 피고인은 지금까지 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이러한 점은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 여러 가지 사정과 더불어 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 생활환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인은 신상정보 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. ․ 무죄 부분[아동 청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 7. 16. 20:47경부터 같은 날 23:39경까지 대전시 유성구 B 아파트 C호에 있는 주거지에서, D(가명, 여, 13세)에게 ‘카카오톡’ 메신저를 통하여 “동영상 좀ㅎㅅㄴ, 언제 보내줄거야? ㅎ.”라고 말하여 음란물을 제작하여 전송할 것을 요구하고, D로부터 “죄송해요, 못해서 사진이라도 찍었어요.”라고 답장을 받고, D로 하여금 교복상의 단추를 풀어 가슴을 노출한 사진 교복상의 단추를 풀어 가슴을 노출한 사진 가슴이 노출된 채로 자신의 모습을 촬영한 사진 교복상의 단추를 풀어 가슴을 노출한 사진을 촬영하게 하고 이를 위 메신저로 전송받아 소지하는 등 그때부터 2019. 8. 8.경까지 사이에 별지 범죄일람표 연번 1∼4, 8∼10번 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 D에게 음란물을 제작하게 하여 전송받아 소지하였다. 이로써 피고인은 아동․청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제5항의 아동․청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄는 아동ㆍ청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하는 행위를 처벌함으로써 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작을 근원적으로 차단하기 위한 처벌규정이다. 그리고 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항의 아동․청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작․배포등)죄의 법정형이 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역인 반면, 아동․청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄의 법정형이 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금형이고, 아동ㆍ청소년이용음란물 제작행위에 아동ㆍ청소년이용음란물 소지행위가 수반되는 경우 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자에 대하여 자신이 제작한 아동ㆍ청소년이용음란물을 소지하는 행위를 별도로 처벌하지 않더라도 정의 관념에 현저히 반하거나 해당 규정의 기본취지에 반한다고 보기 어렵다. 따라서 아동ㆍ청소년이 용음란물을 제작한 자가 그 음란물을 소지하게 되는 경우 아동․청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄는 아동․청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작․배포등)죄에 흡수된다고 봄이 타당하다. 다만 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자가 제작에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시하였다면 이는 아동․청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작․배포등)죄와 별개의 아동․청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄에 해당한다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2021도2993 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 피고인은 D로부터 전송받은 사진 및 동영상을 ‘카카오톡’ 메신저 내에서만 보았다고 주장하고 있는데, 이 사건 기록에 의하면 피고인이 위 사진 및 동영상을 피고인의 휴대전화나 다른 저장매체에 저장하여 보관했다고 볼만한 사정이 없다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 아동․청소년이 용음란물의 제작에 수반되는 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 제1항 기재 아동․청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작․배포등)죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.