서울중앙지방법원-2014고단2642

범 죄 사 실 피고인은 B(일명 : C)의 교육 부실장으로 근무하는 사람이다. 1. 관련 상황 정부의 공기업 개선 정책에 반발해 온 D노동조합(이하, ‘D노조’라 칭함) 조합원 8,639명은 D노조 위원장인 E 등 집행부의 주도에 의해 2013. 12. 9.부터 ‘F산업 발전방안 철회’를 요구하는 대정부 불법파업을 진행하고 있었고, 이에 따라 같은 날 G는 용산경찰서 등 전국 경찰서에 위 E 등 집행부 191명을 업무방해 혐의로 고소하였으며, 그 후 용산경찰서 등 소속 경찰관들이 위 E 등 집행부를 소환 조사하려 하였으나 위 E 등 집행부는 소환에 불응하며 파업을 계속 지휘하는 한편 언론 등을 통해 자신들의 요구사항을 지속적으로 홍보하였다. 이에 경찰은 위 D노조 집행부의 범죄 혐의에 대한 소명 자료와 출석 불응 사실을 현출한 자료를 법원에 제출하여 E, H, I, J, K, L, M 등 대상자 전원에 대하여 체포영장을 발부받았고, 당일 영장 전담 판사 역시 언론을 통해 “파업 목적의 불법성이 소명되고, 사안의 중대성·긴급성 및 소환불응에 비추어 도주 증거인멸 우려가 있어 영장을 발부했다”고 설명하여 체포영장 발부 사실은 대외적으로 인식되게 되었다. 그럼에도 위 집행부는 조사에 불응하면서 ‘중단 없는 파업’ 입장을 고수하던 중, 위원장 E, 사무처장 H은 2013. 12. 12., 같은 달 15., 같은 달 18. 등 3회에 걸쳐 서울 중구 N에 있는 O 빌딩 13-15층에 위치한 ‘P’ 사무실에서 파업 관련 기자회견을 계속 개최하였는바, 위 장소는 2009년도 F파업 당시에도 D노조 집행부가 은신한 전례가 있고, 체포영장이 발부된 E, H, I, J, K, L, M 등이 사용하고 있는 휴대폰의 실시간 기지국 위치 역시 위 O 빌딩과 반경 120-500m 거리에 불과하였으며, 언론을 통해 위 집행부가 P 사무실에 머무른다고 보도되었기 때문에 체포영장 대상자인 위 E 등이 당시 P 사무실 안에 은신하고 있다는 점은 확실시 되게 되었다. 이러한 사정에 따라 위 P 건물을 관할하는 남대문경찰서 경찰관들은 일반인들의 왕래가 줄어드는 2013. 12. 21.이나 같은 달 22. 주말을 이용하여 위 P 사무실 안에 들어가 적법하게 체포영장을 집행할 준비를 하였고, 그 사실을 불상의 경로로 눈치 챈 P 또는 D노조 소속 성명불상의 간부들과 노조원 등은 체포영장의 집행을 물리적으로 제지하기 위해 전화, 휴대폰 문자메시지, 카카오톡 등의 방법으로 연락하여 2013. 12.21. 저녁 무렵 ‘Q’에서 촛불집회를 개최한 후 위 O 빌딩으로 들어가 이른바 ‘사수대’로서 경찰관들의 체포영장 집행에 대비하고, 같은 달 22. 아침 이른 시간에도 위와 같은 방법으로 연락을 받고 오거나 언론보도를 보고 그곳에 온 사람들과 함께, 위 O 빌딩으로 모여 경찰관들의 체포영장 집행을 제지하기로 마음먹었다. 2. 범죄사실 피고인은 R노동조합(일명 : S) 위원장 T, P 수석부위원장 U, 부위원장 V, 사무총장W, X노조위원장 Y, C위원장 Z 등을 포함한 P 또는 D노조 소속 조합원 등 수 백 명과 공모 공동하여, 2013. 12. 22. 09:00경부터 같은 날 10:10경까지 위 O 빌딩 1층 현관 유리출입문 앞에서, 정복을 착용한 남대문경찰서장으로부터 D노조 위원장 E 등 10명에 대해 체포영장이 발부된 사실과 3회에 걸친 체포영장의 제시 및 집행 고지를 받았기 때문에, 경찰관들이 체포영장 집행을 위해 위 O 빌딩 내부로 들어가야 한다는 사실을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 경찰관들의 체포영장 집행을 방해하기 위해 위 W는 앰프에 연결된 마이크를 잡고 “F파업 정당하다 경찰은 물러가라, 국민의 명령이다 민 영화를 저지하자, F파업 승리하고 민영화를 막아내자, AA 정부는 합법적인 F파업을 무력화시키기 위해서 (중략) 모든 걸 흔들고 짓밟으려고 하고 있습니다”라고 소리쳐서분위기를 고조시키고, 피고인(머리띠는 두르지 않음)과 위 T, 위 Y, 위 Z 등은 “단결 투쟁”이라고 쓰인 머리띠를 두른 채 “STOP 민영화, 힘내라 F파업”이라고 적힌 피켓을 들고 구호를 연호하며 “폭력경찰 물러가라! 나가라, 나가라!”는 등의 구호를 외치고 “흩어지면 죽는다∼, 흔들려도 우린 죽는다∼”라는 가사의 파업가를 함께 부르는 한편 서로 촘촘히 뭉쳐 선 상태로 경찰관들을 가로막고 그 진입을 물리적으로 허용하지 않겠다는 의지를 표출하였다. 계속해서 같은 날 10:10경 남대문경찰서장 등 경찰관들이 위와 같이 현관 유리출입문 앞을 가로막은 P 간부 등 9명을 현행범인 체포하면서 진입로를 확보하는 동안, 피고인은 그 직전에 위 현관 유리출입문 안으로 들어간 다음, 그 안에 있던 노조원들이 나무로 된 마대자루, 빗자루, 철제 앵글 등으로 유리출입문의 손잡이 부분을 가로질러빗장을 지르자, 위 T은 직접 자신의 머리띠를 풀어 손잡이 부분을 단단히 묶는 등 경찰관들의 진입을 제지하고, 10:20경 위 O 빌딩 13층에 있던 성명불상자는 창문 밖으로 우측 다리를 내밀고 수 회 아래로 뛰어내릴 듯한 태도를 보였다. 이어 11:00경 경찰관들이 건물 안으로 들어가기 위해 열쇠공 2명과 소방관 10명을 불러 유압기 등을 사용하여 유리출입문 2장 중 우측 문을 여는 과정에서 11:05경 우측유리출입문이 깨지고, 곧이어 11:10경 피고인들 일행들과 경찰관들이 좌측 유리출입문을 서로 안팎으로 잡아당기며 실랑이를 하는 과정에서 좌측 유리출입문도 깨지게 되자, 피해자인 경찰관 AB(남, 43세)이 안전을 도모하기 위해 바닥에 모포와 방사포를깔며 양측을 진정시켰으나, 오히려 P 부위원장 AC는 그 다리 부위를 1회 걷어차고, 위 Z는 위험한 물건인 손톱 크기의 깨진 유리조각 수 십 개를 바닥에서 집어 피해자 AB를 비롯한 경찰관들이 있는 방향으로 1회 집어던지고, 곧이어 위 T도 이에 합세하여 위험한 물건인 깨진 유리조각 수 십 개를 장갑 낀 양손으로 퍼 올리듯 끌어 모아, 피 해자 AB의 얼굴 정면 부위를 향해 아래 방향에서 위 방향으로 힘껏 1회 집어던져 깨진 유리조각이 피해자 AB의 얼굴 좌측 부위와 그 옆에 있던 다른 피해자인 경찰관 AD(남, 25세)의 헬멧 부위에 맞게 한 다음, 계속해서 눈과 귀의 출혈 부위를 만지며고개를 돌린 피해자 AB의 몸통 부위를 향해 유리조각 수 십 개를 아래 방향에서 위 방향으로 힘껏 1회 집어던져 깨진 유리조각이 피해자 AB의 몸통 부위와 그 옆에 있던 피해자 AD의 헬멧 부위에 맞게 하고, 부상 부위를 확인한 뒤 치료를 위해 현장을 이탈하는 피해자 AB의 뒤를 향해 발로 위험한 물건인 유리조각 수 십 개를 1회 걷어차는 행위를 하였다. 당시 위 현관유리문 바로 뒤에 선 피고인은 T, AC, Y, Z, 성명불상의 P 간부 등 약 40명과 함께 스크럼을 짜거나 촘촘히 뭉쳐 선 채 몸으로 밀치고, 성명불상자가 “한발 자국만 더 들어오면 죽여 버린다”라고 소리치고 손으로 밀치는 등 경찰관들의 진입을 적극 제지하였으며, 깨진 현관유리문을 지나 자동유리문 안 로비에는 AE, AF 등 약 60명이 통로를 막은 채 촘촘히 서 있었고, 위 O 빌딩 좌측 현관유리문 안 로비에도 약 100명이, 건물 좌측과 우측이 연결되는 공간인 7, 8층의 복도와 계단에도 약 200명이, P 사무실인 13-15층에도 약 400명이 각각 촘촘히 가로막고 대기하는 동시에, 그 후에도 수십 명은 건물 1층 로비를 가득 메우고 계단과 엘리베이터 앞을 막아서서 건물에 들어온 경찰관들이 위층으로 올라가지 못하게 제지하였을 뿐 아니라, 위로 올라가는 좌우측 계단마다 수십 명씩 막아섰으며, 7-13층의 좌우측 계단에는 철제 의자, 소파 등의 집기를 이용한 바리케이트를 설치하고, 진입에 대비하여 복도에 LPG 가스통, 소화기, 각목, 쇠파이프 등의 위험한 물건을 준비하였다. 또한, 그 무렵 위 O 빌딩 13층에 있던 성명불상자는 양동이에 담긴 누런색 액체 상태의 오물을 창문을 열고 1층 현관 앞에 있던 경찰관들을 향해 3회 뿌려 경찰관들로 하여금 오물에 젖게 하고, 위 O 빌딩 12층에 있던 성명불상자들과 위 O 빌딩 별관 2층과 4층에 있던 성명불상자들은 그 안에 설치된 소화전을 이용하여 창문을 열고 1층 현관 앞에 있던 경찰관들을 향해 차가운 물을 수 회 뿌려 경찰관들로 하여금 물에 젖게 하고, 위 O 빌딩 안에 있던 성명불상자들은 소화전을 이용하여 위층 계단 위에서 아래 쪽으로 경찰관들을 향해 물과 파지(破紙)를 수회 뿌리고, 위 O 빌딩 13층에 있던 성명불상자들은 “F는 국민의 것!”, “폭력정권 아웃!”이라고 적은 커다란 세로형 현수막을 내걸고, 위 O 빌딩 별관 옥상에 있던 성명불상자들은 수회에 걸쳐 종이로 된 유인물 수 백 장을 뿌렸다. 이로써 피고인은 위 T 등을 포함한 P 또는 D노조 소속 조합원 등 수 백 명과 공모공동하여 위와 같이 다중의 위력을 보여 경찰관들을 폭행·협박하여 그들의 체포영장 집행에 관한 정당한 공무집행을 방해하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(피고인 사진 포함) 1. AB, AD에 대한 검찰 진술조서 사본 1. 채증 사진 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 이 사건 공무집행의 적법성 여부 가. 형사소송법 제216조 제1항 제1호의 적용 관련, 영장주의 위반 여부 주장 경찰관이 E 등에 대한 체포영장의 집행을 위해, 형사소송법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제216조 제1항 제1호, 제120조 등을 근거로, 별도의 수색영장 없이 체포영장만을 소지한 채 P 사무실 등을 수색하려 한 행위, 이를 위해 O 건물의 출입문의 건정(잠금장치)을 해제․제거한 후 진입하려 한 행위는 적법한 공무집행에 해당하지 아니한다. 따라서 경찰이 체포영장 집행대상자인 피의자를 발견하지 못한 상태에서 O 건물의 밖에서 출입문을 제거한 후 건물에 들어가 피의자를 수색한 행위는 법 제216조 제1항 제1호가 근거로 될 수 없고, 헌법 제12조의 영장주의 위반이다. 판단 아래에서 보는 여러 사정에 비추어, 경찰관이 E 등에 대한 체포영장만으로 P 사무실 등을 수색하려 한 행위, 이를 위해 O 건물 출입문의 잠금장치를 해제한 후 진입하려 한 행위는 법 제216조 제1항 제1호, 제120조 등에 근거한 것으로서 헌법 제12조의 영장주의에 위반된다고 할 수 없다. (가) 법 제216조 제1항은 ‘검사 또는 사법경찰관이 체포영장, 구속영장 등에 의하여 피의자를 체포·구속하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물 등 내에서의 피의자 수사(1호)를 할 수 있다’고 규정하고 있다. 여기서 타인의 건조물 내에서의 피의자의 ‘수사’는 수색(이하 ‘타인의 건조물 내 수색’이라고만 한다)을 의미한다. 이는 체포․구속하고자 하는 피의자가 타인의 건조물 등에서 잠복하고 있다고 인정되는 경우에 피의자를 발견하기 위한 수색은 영장 없이 할 수 있도록 한 것인데, 수색은 피의자를 체포․구속하기 위한 불가결한 전제이고 긴급성이 요청되기 때문에 영장주의의 예외를 인정한 것이다. 다만, 법 제216조 제1항 제1호에 의한 강제처분은 ‘필요성’의 요건을 통하여 영장에 의하지 아니한 강제처분이 남용되지 않도록 하고 있다. 즉, 위 규정에 의한 강제처분은 “필요한 때”에 한하여 허용되므로, 피의자를 발견․체포하기 위한 필요성이 있어야 한다. 수사기관이 주관적으로 필요하다고 판단하는 것만으로는 부족하고, 긴급행위시에 수사기관이 인식하고 있던 상황 등을 기준으로 하여 객관적으로 필요성이 있다고 인정되어야 한다. (나) 나아가 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, O 건물에 피의자가 있다는 개연성도 있다고 할 것이므로 형소법 제216조 1항 제1호의 ‘필요한 경우’도 인정된다. 경찰은 2013. 12. 16.경 D노조 위원장 E 등 10명에 대하여 업무방해 혐의로 법원으로부터 적법하게 체포영장을 발부받았고, 관련 언론보도, 통화내역 및 실시간 위치추적 등 객관적인 자료에 의하여 체포대상자들이 P 사무실에 은신해 있다는 개연성이 뒷받침 되었다. D노조 위원장 E 등은 2013. 12. 12.경부터 2013. 12. 19.경까지 P 사무실(O 건물 13~15층)에서 여러 차례 D노조 파업 관련 기자회견을 개최하였다. 또 2013. 12. 21. 16:45경 O 건물과 불과 120m 거리의 서울 중구 AG빌딩 소재 기지국을 통한 E의 통화내역이 확인되었다. 아울러 통화내역 및 실시간 위치추적 등에 의하여, 다른 체포대상자들(L, J, H, I, M 등)도 P 사무실의 근거리에 위치한 기지국을 이용한 통화내역이 확인되었다. 실제로 체포대상자인 E, AH 등은 2013. 12. 22. 오전경까지 O 건물 내 P 사무실에 있었다. 한편, 검사는 체포영장 집행 시점(2013. 12. 22. 09:39경) 기준으로 이틀 전인 2013. 12. 20.경 서울서부지방법원에 “O 건물 내 13~15층 P 사무실, 회의실, 창고, 화장실 등 전체”를 수색장소로 하는 수색영장을 청구하였으나, ‘수색의 상당성과 필요성에 대한 소명 부족’으로 수색영장을 발부받지 못하였다. 그러나 수색영장 청구 시점과 체포영장 집행 시점이 서로 달라, P 사무실 내 체포대상자가 소재할 개연성 등에 대한 실제 소명 정도에 차이가 있을 수 있고, 2013. 12. 22.경 체포영장 집행 당시에는 위 항 기재와 같이 P 사무실에서의 피의자 소재 개연성 및 수색의 필요성이 있었다. 나. 체포영장 집행시 법 제120조의 준용 여부 (타인의 건조물 밖에서의 잠금장치 해제 허용 여부) 주장의 요지 경찰관은 체포영장 집행을 위해 O 건물에 진입하면서 법 제120조를 근거로 그 출입문의 잠금장치를 해제하였다. 그런데 구속영장의 경우 법 제137조에 의해 구속영장 집행시 필요한 때에 타인의 주거 내에 들어가 피고인을 수색할 수 있고, 법 제138조에 의해 준용되는 제120조에 의하여 수색영장의 집행시 잠금장치를 여는 등 필요한 처분을 할 수 있으나, 체포영장의 경우 법 제200조의6에서 제138조를 준용하지 않음으로써 수사기관에 의한 강제처분의 범위에 관하여 구속영장과 체포영장을 명확히 구분하고 있다. 따라서 구속영장과 달리 체포영장만으로는 피의자 수색 목적으로 타인의 건조물에 잠금장치를 해제하고 들어갈 수 없다. 판단 (가) 체포영장 집행시 잠금장치 해제의 근거 및 관련 규정 1) 형사소송법 ‘수사’의 장(章)에서 제219조에 의해 준용되는 제120조가 제216조 제1항 제1호(피의자를 체포·구속하는 경우 타인의 건조물 내 수색)에도 적용되어야만, 수사기관은 영장에 의하지 아니한 강제처분을 할 경우 제219조, 제120조에 따라 잠금장치 해제·제거 등 필요한 처분을 할 수 있게 된다. 2) 우선 법 제219조는 “제120조의 규정은 검사 또는 사법경찰관의 ‘본장’[제2편 중제1장(수사)]의 규정에 의한 압수, 수색 또는 검증에 준용한다”고 규정하고 있다. 형사소송법 체계상 제216조 제1항 제1호가 “제2편 중 제1장(수사)”에 위치한 것은 문언상 명백하다. 또한 내용적으로도 제216조 제1항 제1호에 의한 ‘타인의 건조물 내의 수색’은 사법경찰관 등이 피의자를 체포․구속하는 경우 그 부수처분으로써 행하는 수사(수색), 즉 위 ‘수사’의 장의 규정에 의한 수색 등에 해당함은 분명하다. 이와 같이 법 제219조는 “제1편(총칙) 중 제10장(압수와 수색)”의 제120조를 포함한일부 조항을 “제2편 중 제1장(수사)”의 규정에 의한 압수․수색 등에 준용하고 있으므로, 수사기관은 위 피의자 체포․구속시 집행부수처분으로써 ‘타인의 건조물 내의 수색’을 위하여 제219조, 제120조에 따라 잠금장치의 해제․제거 등 필요한 처분을 할 수 있다. 3) 다만, 법 제120조가 “압수·수색영장의 집행에 있어서는 건정을 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 수사단계에서는 제215조에 의해 압수·수색영장을 발부받은 경우에만 제120조가 준용되는 것인지, 즉, 제120조는 영장에 의하지 아니한 강제처분의 경우(무영장 압수수색)에는 적용될 수 없는 규정인지 여부가 문제된다. 형사소송법은 “제1편(총칙) 중 제10장(압수와 수색)”에서 법원에서의 압수·수색영장발부, 집행, 종료 후 조치 등을 순차적으로 규정하면서, 압수·수색영장의 집행 방법 및 절차에 관하여는 제116조부터 제127조까지 규정하고 있다. 또 형사소송법은 제137조에 의한 피고인 수색, 즉 ‘구속영장 집행시 무영장 수색’의 경우에도 제138조에 의해 제120조를 준용하도록 하고 있고, 수사단계에서의 압수․수색 등(‘체포영장 등 집행시 무영장 수색’ 포함) 관련 준용규정인 제219조의 준용방식(구조, 형식)은 제138조의 그것과 동일하므로, 제120조를 준용함에 있어 그 해석은 피고인 수색과 피의자 수색의 경우 서로 다르지 않다. 한편, “압수·수색영장의 집행”이 아닌 경우에는 제120조를 적용할 수 없다고 해석하게 되면, 제138조가 준용하고 있는 규정(제119조, 제120조, 제123조, 제127조)은 모두 “압수·수색영장의 집행”이라는 표현을 사용하고 있기 때문에, 제138조는 아무런 의미가 없는 조항이 된다. 이는 제219조의 경우에도 마찬가지인데, 제216조 제1항 제1호에 의하여 피의자를 수색하는 경우, 제219조에서 준용하는 규정 중 압수·수색영장의 집행에 관한 부분인 제118조 내지 제127조 규정은 전혀 준용할 수 없게 된다. 위와 같은 해석에 따를 경우, 법원 또는 수사기관을 불문하고 수색영장에 의하지 아니한 피고인 또는 피의자 수색은 수색에 관한 절차규정의 규율을 받지 못할 뿐만 아니라, 이 사건에서 문제되고 있는 잠금장치의 해제 등의 필요한 처분도 전혀 할 수 없는 불합리한 결과가 발생한다. 게다가 법 제219조 바로 다음에 위치한 제220조(요급처분)는 “제216조의 규정에 의한 처분을 하는 경우에 급속을 요하는 때에는 제123조 제2항, 제125조의 규정에 의함을 요하지 아니한다”고 규정하고 있어, 제219조에서 준용하는 압수·수색영장의 집행시의 절차 규정이 제216조의 경우에도 그대로 적용됨을 전제로 하고 있다. 결국 형사소송법은 “제1편(총칙) 중 제10장(압수와 수색)”의 장에서 압수·수색에 관한 일련의 절차를 규율하면서 제120조 등에서 “압수·수색영장의 집행”이라는 표현을사용한 것일 뿐, 제138조 또는 제219조의 ‘영장에 의하지 아니한 강제처분’에서 위 압수·수색의 집행 절차 규정을 준용하는 것을 허용하지 않는 취지라고는 볼 수 없다. 4) 따라서 수사기관은 법 제216조 제1항 제1호에 의하여 피의자를 체포·구속하는 경우에 타인의 건조물 내에서 피의자 수색을 할 수 있고, 제219조에 의해 준용되는 제120조를 근거로 잠금장치를 해제․제거하는 등의 필요한 처분을 할 수 있다. (나) 경찰관의 출입문 제거행위의 적법 여부 앞서 본 바와 같이, 체포대상자들이 2013. 12. 22.경 O 건물 내 P 사무실에 은신해 있을 개연성이 존재하였고, 이에 경찰은 체포영장 집행을 위하여 P 사무실을 수색할 필요성이 있었다. 그러나 체포영장 집행을 방해하는 조합원 등이 O 건물 현관 출입문 등을 모두 잠그고, 출입문 손잡이 부위에 철제앵글 등으로 빗장이 질러 그 출입문을 열 수 없도록 하였다. 경찰이 체포영장 집행을 위한 피의자 수색을 위해 O 건물의 간수자에게 협조할 것을 요청하였으나, 간수자가 협조하지 아니하였고, 또 다수의 조합원 등이 체포영장의 집행을 방해하고 있었다. 그래서 경찰은 열쇠공 및 소방관을 통하여 O 건물 출입문 해제․제거 등의 필요한 처분을 하였다. 위와 같은 형사소송법 조항의 해석 및 위 개별적 사정 등에 비추어, 경찰이 체포영장 집행 및 피의자 수색의 전제로써 그 건조물의 진입을 위해 O 건물 출입문을 해제․제거하는 등의 강제처분을 한 것은 법 제216조 제1항 제1호, 제219조, 제120조에 근거한 것으로 허용될 수 있다. 다. 변호인 참여권의 침해 여부 및 야간집행 제한 위배 여부 주장의 요지 피고인들의 변호인은 압수․수색영장 없이 체포영장만으로 피의자 수색을 하는 경우에 법 제219조가 적용된다고 가정하더라도, 법 제121조에 의해 피고인 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있는데, 경찰은 당시 변호인을 참여하지 못하게 하여 제121조의 변호인 참여권을 침해하였다. 또한 경찰의 건조물 내 수색은 야간까지도 계속되었는데, 이는 법 제125조의 야간집행의 제한 규정을 위반한 것이다. 수색에서의 변호인 참여권의 침해 여부 체포영장에 의해 피의자를 체포하거나 피의자를 발견하기 위해 수색을 하는 경우에도 법 제219조에 따라 제121조, 제122조가 준용되므로, 피의자의 변호인은 수색영장의집행에 준하여 그에 참여할 수 있고, 그 참여권자에게 집행의 일시, 장소를 통지하여야 한다. 다만 참여권자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외로 한다. 그런데, 법 제216조 제1항 제1호에 따라 체포영장 집행시 별도의 압수수색 영장 없이 타인의 건조물 내 피의자 수색이 가능하므로, 경찰이 체포영장의 제시 및 집행 고지를 한 때에 변호인이 참여하였다면, 체포영장 집행과 관련된 부수처분(수색)에도 변호인의 참여가 있는 것과 같이 취급할 수 있다. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 남대문경찰서장은 2013. 12. 22. 09:39경 신인수 변호사 등에게 체포영장을 제시하고, 집행 사실을 고지하였으며, 이에 위 변호사는 ‘압수수색영장 없이, 체포영장에 의한 건조물 내 피의자 수색이 불법이다’는 취지로 주장하면서 피의자 체포를 위한 수색과 관련된 부적법성을 진술하기도 한 사실을 인정할 수 있다. 결국 피의자의 변호인에 대한 체포영장의 제시 및 집행 고지, 수색 관련 의견진술 기회 등을 통해 법 제121조의 영장집행과 관련된 변호인의 참여권이 보장되었다고 할 수 있다(또한 위 사안은 급속을 요하는 때에 해당된다고 볼 여지도 있으므로, 참여권자에 대한 통지 등 절차가 없었다고 하더라도 변호인의 참여권이 제한되었다고 볼 수 없다). 한편, 피의자 소재 개연성이 있는 장소는 P 사무실(13~15층)이고, 수색장소에 들어가기 위해 O 건물 출입문의 잠금장치 해제 행위는 타인의 건조물 내에서의 수색을 위한 부수처분 또는 준비행위에 불과하다. 그런데, 피고인의 판시 특수공무집행방해 범행 당시에는, 경찰관이 타인의 건조물 밖에서 그 진입을 위해 잠금장치를 해제하거나 그 직후의 상황이었고, 위와 같은 피의자 수색을 위한 부수처분 또는 준비행위 단계에서는 피의자의 변호인 등이 참여하지 않았다고 하더라도 법 제121조 소정의 압수수색 관련 변호인의 참여권이 침해되었다고 보기 어렵다. 야간집행의 제한 위배 여부 법 제125조는 “일출 전, 일몰 후에는 압수·수색영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 없으면 그 영장을 집행하기 위하여 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차 내에 들어가지 못한다”고 규정함으로써, 야간의 사생활의 평온 등을 보호하기 위하여, 압수·수색의 야간집행을 제한하고 있다. 위 규정의 “일출 전, 일몰 후에는 ~ 타인의 주거 내에 들어가지 못한다”는 표현과 위 규정의 취지에 비추어, 법 제125조는 타인의 주거 내에 들어가는 시기 즉, 압수·수색영장의 집행의 개시시기를 제한한 것이고, 주간에 압수·수색의 집행을 개시하여 야간까지 수색 등이 계속되고 있는 경우에도 그 집행을 제한하는 것이라고 볼 수 없다. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 경찰은 2013. 12. 22. 09:39경 체포영장의 집행을 고지한 다음, 11:11경 O 건물 출입문을 제거하여 건물에 진입하는 등 일몰 전에 O 및 P 사무실의 수색행위를 시작하였고, 그 수색행위가 야간까지 계속된 사실을 인정할 수 있다. 결국, 일몰 전에 개시한 경찰의 수색행위가 야간까지 계속되었다고 하여 법 제125조의 야간집행 제한 규정을 위배하였다고 볼 수 없다. 라. 강제처분이 법 제199조 제1항의 필요 최소한도의 범위를 초과하였는지 여부 (비례의 원칙 위반 여부) 주장의 요지 수천 명의 경찰이 언론사 소유 건물에 소수의 인원을 체포한다는 명목으로 난입하였고, 그 태양과 방법도 공권력을 남용한 폭력적·무차별적으로 이루어졌으므로, 경찰의 체포영장 집행 등 행위는 수사상 강제처분의 비례의 원칙을 규정한 법 제199조 제1항을 위반하였다. 판단 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 체포영장 집행 저지 인원(규모)나 저지의 정도, 출입문 해제 수단과 방법 및 그 상당성, 출입문 해제 후 조치 등을 종합하여 볼 때, 경찰이 체포영장 집행의 목적을 달성하기 위하여 상당한 인원의 경찰관을 동원하고, 소방관 등을 통하여 O 건물 출입문을 해제한 다음, 위 건물에 진입하여 체포대상자를 수색한 행위는 강제처분의 목적을 위하여 상당하고 필요한 최소한도의 범위 내에서 이루어졌다고 할 것이므로, 법 제199조 제1항의 비례의 원칙을 위반하였다고 보기 어렵다. 2. 위법성 조각사유 등 관련 주장 가. 정당방위로 인한 위법성조각 주장 주장의 요지 경찰이 수색영장도 없이, 체포영장으로 할 수 없는 건물의 현관유리문 및 잠금장치를 손괴하여 건물 내로 난입하였고, 최루액을 뿌리고 피고인 및 시민들의 면전에서 대형 유리창을 손괴하는 상황에서, 피고인의 행위는 자기 또는 타인의 생명·신체에 대한 부당한 침해를 방지하기 위한 행위로서 상당성이 있으므로, 형법 제21조 제1항의 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 경찰이 체포영장 집행대상 피의자들의 발견을 위하여 O 건물 출입문을 제거하고, 위 건물로 들어가 P 사무실 내에서 하려 한 수색행위는 공무집행 행위로서 적법하다. 따라서 경찰의 O 건물 출입문 제거 및 건물 내 수색 시도 행위가 적법하게 이루어진 이상, 정당방위의 ‘부당한 침해’로 볼 수 없으므로, 적어도 피고인의 판시 범행 시점을 기준으로 하여 ‘현재의 부당한 침해’를 요건으로 하는 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 위법성조각사유의 전제사실의 착오로 인한 위법성조각 주장 주장의 요지 이 사건 당시는 P에 대한 수색영장이 기각된 때로부터 불과 이틀이 경과한 이후로, 피고인은 당시 형소법 제216조 제1항에서 정한 수색의 필요성이 없다고 신뢰하였고 이러한 신뢰에 정당한 이유가 있으므로, 비록 착오에 의한 것이었으나 위법한 직무집행이라고 믿은 상태에서 그로 인한 부당한 침해를 방지하기 위하여 이루어진 피고인의 행위는 위법성이 조각된다. 판단 앞서 본 바와 같이, 수사기관은 2013. 12. 20.경 법원에 O 내 P 사무실에 대한 수색영장을 청구하였으나, ‘수색의 상당성과 필요성에 관한 소명 부족‘으로 인해 수색영장을 발부받지 못하였다. 그러나 수색영장에 의한 체포대상자 수색행위와 법 제216조 제1항 제1호에 의한 체포영장 집행대상자 수색행위는 그 집행 절차와 방법에 있어 별다른 차이가 없으나, 수색영장 청구 시점과 체포영장 집행 시점이 서로 다르고, P 사무실 내 체포대상자가 소재할 개연성 등에 대한 실제 소명 정도에 차이가 있을 수 있으므로, 수색영장이 위와 같이 기각되었다는 사정만으로 수색의 필요성이 없다고 오신할 만한 상황이라고 볼 수는 없다. 더욱이 실제로 체포대상자인 E, AH 등이 2013. 12. 22. 오전경까지 O 건물 내 P 사무실에 있었음은 앞서 본 바와 같다. 또한 당시 피고인이 위와 같은 수색영장 기각 사실을 알고 있었다고 볼 만한 아무런 자료가 없을 뿐 아니라, 피고인의 행위는 다중의 위력을 이용하여 체포영장을 집행하는 경찰관들을 폭행․협박한 것으로 그 상당성도 갖추지 못하였다. 따라서 이와 같은 피고인의 행위가 위법성조각사유의 전제사실의 착오로서 위법성이 조각된다고 보기는 어렵다. 다. 정당행위로 인한 위법성조각 주장 주장의 요지 경찰이 수색영장 없이 O 현관 유리문을 손괴하면서 폭력적으로 진입을 시도하는 상황에서 이루어진 피고인의 행위는 형법 제20조 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다. 관련 법리 및 판단 위 ‘비례의 원칙 위반 여부’에서 살펴 본 인정사실들을 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인의 행위는 법원이 적법하게 발부한 체포영장의 집행을 막기 위한 것으로 그 목적의 정당성을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라, 다중의 위력을 이용하여 체포영장을 집행하는 경찰관들을 폭행․협박한 것으로 그 수단과 방법의 상당성도 갖추지 못하였다. 따라서 피고인의 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위, 즉 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 보기 어렵다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제144조 제1항, 제136조 제1항, 제30조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항