부산지방법원서부지원-2021고단1134

범 죄 사 실 피고인은 부산 서구 B에 있는 ‘C’ 실 대표자로, 상시 5명의 근로자를 사용하여 한식업을 경영하는 사업주로서 사용자이다. 1. 근로기준법위반(임금 등 미지급의 점), 근로자퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 퇴직금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2017. 11. 18.경부터 2020. 4. 21.경까지 주방업무를 하다가 퇴직한 근로자 D의 2017. 11월 임금차액분 309,338원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2017. 11월부터 2020. 4월까지의 임금차액분 합계 38,697,056원, 2017년 연차유급휴가수당 1,469,600원, 2018년 연차유급휴가수당 962,080원, 퇴직금 차액분 5,569,830원 등 합계 46,698,566원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 근로기준법위반(해고예고수당 미지급의 점) 사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 4. 21.경 위 사업장에서 근로자 D을 2020. 4. 27.자로 해고하면서 통상임금의 30일분에 해당하는 해고예고수당 1,795,310원을 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. D, E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 근무일 메모, 미지급 금품 청구내역, 퇴직금 산정내역, 카톡메시지(해고관련), 체불금품 산정내역서 일체, 퇴직금산정서 1. 시간대별 매출 자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(금품 미청산의 점), 구 근로자퇴직급여 보장법(2021. 4. 13. 법률 제18038호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점), 근로기준법 제110조 제1호, 제26조(해고예고수당 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 ⑴ 이 사건 식당의 근로현황에 비추어 보면 상시근로자수는 5명이 되지 않고, ⑵ 근로자 D의 근로시간은 이 사건 공소사실의 전제인 ‘1일 13시간(09:00부터 22:00까지), 휴게시간 1시간’이 아니라, ‘1일 11시간(10:00부터 21:00까지), 휴게시간 2시간’이며 D은 2019. 2.부터 2020. 3.까지 월 221만 원에 10만 원을 더한 합계 월 231만 원을 지급받았다. ⑶ D은 자발적으로 연차휴가를 사용하지 않고 반납한 것으로 피고인이 연차유급휴가수당을 지급할 의무가 없고, ⑷ 퇴직금 역시 사전에 지급하지 않기로 약정하였고 피고인 측 계산에 따르면 이미 지급한 340만 원을 제외한 미지급 퇴직금은 2,483,064원에 불과하다. ⑸ 피고인은 해고시기로부터 약 2달 전에 해고를 예고하였으므로 해고예고수당을 지급할 의무가 없다. 2. 판단 가. 이 사건 식당의 상시근로자수 피고인과 점장 E는 수사기관에서 이 사건 식당의 상시근로자수가 5명이라고 진술한 바 있고, 피고인 측 주장 및 증인 E의 법정진술에 의하더라도 이 사건 식당에서는 하루에 D, F, E, G, ‘H, I, J 중 1인’, ‘저녁 아르바이트 1인 이상’이 근무하였다는 것으로, 상시근로자수를 산정함에 있어서는 단시간근로자도 포함되는바, 이 사건 식당의 상시근로자수는 적어도 5명 이상이라고 봄이 상당하다. 나. 근로자 D의 근로시간 이 사건 식당의 영업시간은 10:00부터 21:00까지로서 식당업무의 특성상 영업시간 전후로 영업을 준비하고, 마감‧정리하는 시간이 필요하므로 직원이 영업시간에 맞춰 출‧퇴근한다고 보기 어려운 점, 이 사건 식당의 매출자료에 의하면 22:00이후로도 매출이 일부 있어 직원이 21:00까지 퇴근하기는 어려울 것으로 보이는 점, 증인 E는 수사기관에서 휴게시간이 없다고 진술하였고 이 법정에서도 휴게시간이 일정하지 않고 상황에 따라 유동적이라고 하였을 뿐만 아니라, 휴게시간이 ‘10:00~11:00, 15:00~16:00’으로 2시간이라는 진술은 출근시간이 10시라는 것과도 맞지 않아 믿을 수 없는 점 등에 비추어 보면, 근로자 D의 근로시간이 ‘1일 13시간, 휴게시간 1시간’으로 산정된 것은 타당하다. 한편 피고인은 근로자 D의 주장과 달리 2019. 2.부터 2010. 3.까지 매월 221만 원에 더하여 10만 원을 추가 지급하였다고 주장하나, 수사기관에서는 위 10만 원을 언급한 사실이 없는 등 그 진술이 일관되지 않고, 추가로 10만 원을 지급하였음을 인정할 만한 객관적인 자료도 존재하지 않는다. 다. 연차미사용수당 및 퇴직금 지급 의무 연차미사용수당은 근로자가 연차휴가를 사용하지 않고 사용기간이 경과하거나 근로관계가 종료되어 연차휴가를 사용할 수 없게 된 경우에 연차휴가일수에 상응하여 지급되는 임금으로서 근로자 D은 피고인에 대한 위 임금청구권을 갖는다고 할 것이고, 달리 피고인이 연차휴가에 대하여 보상할 의무가 없다고 볼 자료는 확인되지 않는다. 또한 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것은 효력이 없고, 피고인 스스로도 2,483,064원 퇴직금 미지급 사실은 인정하고 있다. 라. 해고예고수당의 지급 의무 피고인은 해고로부터 약 두 달 전에 근로자에게 예고하였다고 하나, 예고를 할 때에는 해고하려는 날, 즉 해고의 효력 발생 예정일을 특정하여 예고해야 하며, 불확정한 기한이나 조건을 붙이는 등 언제 해고되는지를 근로자가 알 수 없는 방법으로 하는 것은 예고로서의 효력이 없다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도13833 판결 참조). 피고인 측에서 2020. 4. 21. 근로자 D에게 2020. 4. 27.자로 해고한다는 문자메시지를 보낸 사실은 인정되나, 피고인의 주장처럼 두 달 전에 해고일자를 특정하여 해고 예고를 하였다고 인정할 만한 자료는 없다. 마. 소결 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건은 피고인이 근로자 D에게 ‘임금 및 퇴직금 지급의무의 존부나 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 피고인이 이를 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우’라고는 볼 수 없어 근로기준법위반죄, 근로자퇴직급여보장법위반죄의 고의가 충분히 인정되고, 해고예고수당 미지급으로 인한 근로기준법위반죄도 성립한다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 근로자 D에게 임금 및 퇴직금 합계 약 4,600만 원을 미지급하고, 해고예고수당 약 179만 원 또한 미지급한 것으로 미지급 금액에 비추어 보면 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 유리한 정상: 피고인이 근로자 D의 근로기간 동안 약정한 임금은 제때 지급해온 것으로 보인다. 이 사건 미지급 금액은 대부분 사후적으로 산정된 것으로 피고인이 임금 및 퇴직금 미지급에 악의적 의도를 가졌다거나 근로자에게 심각한 피해를 야기하였다고 보기는 어렵다. 피고인에게는 오래 전 이종의 벌금형 전과만 있을 뿐이다. 피고인은 금액만 확정된다면 미지급 금액을 전부 지급하겠다는 의사를 밝히고 있다.