서울서부지방법원-2016고정1116

범죄사실 피고인은 서울 마포구 C건물에 있는 (주)D의 대표로서 상시근로자 70명을 고용하여 양곡소매업을 경영하는 사용자이다. 1. 근로기준법위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에 소속되어 2008. 2. 19.경부터 2015. 4. 30. 경까지 용인시 기흥구 E 소재 점 내 매장에서 근무하다가 퇴직한 근로자 G의 2015. 4. 분 임금 1,310,000원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 근로자퇴직급여보장법 위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에 소속되어 2008. 2. 19.경부터 2015. 4. 30. 경까지 용인시 기흥구 E 소재 점 내 매장에서 근무하다가 퇴직한 근로자 G의 퇴 직금 9,829,210원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 증인 G의 법정진술 1. G의 진정서 1. G에 대한 경찰 대질 진술조서, 고소인 진술조서 1. 급여통장사본, 재고조사표사본 1. 퇴직금산정내역서 1. 회사경리 통화내역 녹취록 1. 월급 차압에관한 내용, 기본급 계산에 대한 이의 1. 고용보험가입내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금체불의 점), 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금체불의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장 및 판단 1. 관련법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자의 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 1994. 12. 9. 선고 9422859 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2005두8436 판결 등 참조). 특히 종전에는 단순한 근로자에 불과하였다가 어떠한 계기로 하나의 경영주체로서의 외관을 갖추고 종전의 사용자와 도급계약을 맺는 방법으로 종전과 동일 내지 유사한 내용의 근로를 제공하게 된 경우, 이른바 소사장의 형태를 취한 경우에는, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 스스로 종전의 근로관계를 단절하고 퇴직한 것인지 아니면 그 의사에 반하여 강제적·형식적으로 소사장의 형태를 취하게 되었는지 여부, 사업계획, 손익계산, 위험부담 등의 주체로서 사업운영에 독자성을 가지게 되었는지 여부, 작업수행과정이나 노무관리에 있어서 모기업의 개입 내지 간섭의 정도, 보수지급방식과 보수액이 종전과 어떻게 달라졌으며 같은 종류의 일을 하는 모기업 소속 근로자에 비하여는 어떠한 차이가 있는지 여부 등도 아울러 참작하여야 한다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94도2122 판결, 2002. 11. 26. 선고 2002649 판결, 대법원 2004, 3, 11. 선고 2004916 판결 등 참조). 2. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실과 사정을 종합해 보면, G는 근로계약관계 도중 2008. 2.경 체결된 점 관련 양곡판매 위·수탁계약(이하 '이 사건 위·수탁 계약'이라 한다. 이후 체결된 변경계약도 대동소이하다)에도 불구하고 2015. 4.경 퇴사할 때까지 피고인이 운영하는 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자였다고 봄이 상당하다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. G는 당초 2005년경 D과 근로계약을 체결하고 D이 지정하는 근무장소인 점 내 양곡매장에서, 2015. 4.경 퇴사할 때까지 양곡판매업무를 제공하였다. 위 업무제공기간 동안 G는 임의로 다른 업무를 할 수 없었고, 월별로 미리 정해진 근무일, 휴무일에 출근하거나 쉬는 방식으로 위 지정된 양곡매장에서 이 제공하는 양곡을 판매하였고 그 업무내용은 이 사건 위 · 수탁계약체결 전 · 후로 변화가 없었다. 2014. 7.경 무렵까지 D과 G 사이에 미리 협의된 휴무일은 약 4일 정도였고, 개인사정으로 일정조정이 필요할 경우에는 다른 판매업무담당자와 상호 근무일을 협의로 변경하거나, 일시적으로 특정일에 한하여 대체 아르바이트 인력을 사용하는 방식으로 일부 근무일정을 조정할 수 있었다. 그러나 위 양곡매장 판매업무와 관련하여 G가 임의로 그 판매업무 전체 내지 상당부분을 제3자로 하여금 대체하게 하는 것은 가능하지 않았다. G는 2014. 7.경 이전까지는 자신의 휴무일에 사용되는 대체인력비용(일명 '아르바이트 여사' 지급비용, 월 약 16만 원)을 일단 자신이 지급하고 사후에 회사로부터 정산하여 보전받는 형식을 취하였다. 그러나 2014. 7.경 이후로 F점 양곡매장 판매량 감소로 판매업무담당자가 2인에서 1인으로 변경됨에 따라 G의 업무시간이 사실상 늘어나는 등 업무여건이 악화되고, 우회지급할 대체인력 비용이 약 50만 원 상당에 이르자, G는 그 무렵부터 위 양곡매장 관련 대체인력비용의 우회지급을 거절하였으며, D이 제의하는 위·수탁계약 변경계약도 거부하였다. 이에 D은 2014. 7.경 이후 위 판매점에 소요된 대체인력 사용비용을 직접 지급하였다. G는 2014.경 D에 자신의 국민연금가입액의 보조를 요청하였고, D은 G에게 최저 위탁수수료로 정한 금액 이외에 추가로 매월 4만 원을 지급하였다. G는 근로계약관계 도중 계약형태가 앞서와 같이 전환된 이후에도 매월 최저위탁수수료로 정한 금액(월 약 130만 원 내외이다) 상당 지급받았고, 해당 양곡매장의 재고량이 증가되거나 월 판매량이 감소되는 경우에도 개인적으로 별도의 손실을 부담하지 않았다(다만, 이 사건 위·수탁 계약에 따라 판매량 변동에 따른 소정의 인센티브를 지급받도록 약정하였으나, F점 양곡매장의 실질 판매량 수준을 고려할 때 G가 받은 인센티브는 업무기간 동안 월 약 20만 원 내외 정도에 불과하고 판매촉진을 위해 그러한 수준의 인센티브는 종전 근로계약관계 하에서도 존재하였던 것으로 보인다). 이 사건 계약형태 전환에도 불구하고, 계약형태 변경 전·후로 양곡판매와 관련된 기계,설비, 비품 등 사용관계는 동일하였다. 즉 G는 D에 처음 입사한 후부터 2015. 4.경 퇴직할 때까지, 양곡판매업무를 담당하였던 해당 양곡매장에 대하여, 양곡판매 관련 각종 설비, 판매업무와 관련하여 소모되는 각종 비품, 기계 수리비 등에 대하여 아무런 비용 부담을 하지 않았다. 앞서의 사정을 종합해 보면, 비록 형식적으로 당사자 사이에 이 사건 위·수탁계약을 체결함으로써 계약형태가 전환되었다 하더라도, 그 이후 G가 F점 양곡매장에서 D의 양곡판매와 관련하여 그 손익계산이나 판매업무와 관련된 영업의 위험부담 주체로서 사업 운영에 독자성을 가지게 된 것이라고 평가하기 어렵다. 또한, 이 사건 위·수탁계약으로의 계약전환 당시 D의 양곡판매점 운영정책 변경상황1), 당사자의 지위, 계약전환 전·후의 양곡판매직원에 대한 보수 내지 변경내용 등을 종합해 보면, 2008. 2.경부터 위·수탁계약 형태로의 전환을 요청받은 판매직 근로자인 G 내지 같은 위치에서 위탁판매업자로 계약형태를 전환한 사람들이 자신들의 판매업무제공의 계속을 원하는 경우에, 기존의 계약형태를 변경할 것인지 여부에 관하여 사실상 대등한 협상력을 가지고 조율하여 이를 자발적으로 선택한 것이라고 볼 수 없다.