대구지방법원포항지원-2015고단1333

범죄사실 1. 피고인 A의 절도 피고인은 2015. 3. 22. 21:40경 포항시 북구 E 3층에 있는 'F'에서 종업원인 피해자 G가 잠시 자리를 비운 틈을 타 계산대 위에 있던 피해자 소유인 시가 80만 원 상당 LG 스마트폰 1대를 가지고 갔다. 이로써 피고인은 피해자 재물을 절취하였다. 2. 피고인 A, 피고인 B의 공동범행 가. 특수절도 피고인들은 2015. 04. 05. 03:57경 포항시 북구 H에 있는 피해자 I이 운영하는 'J PC방'에서 피고인 A은 계산대 주변에서 망을 보고, 피고인 B은 계산대에 있던 소형금고 안에 있던 지폐 41만 원을 꺼내어 갔다. 이로써 피고인은 합동하여 피해자 재물을 절취하였다. 피고인들은 2015. 5. 초순경 피해자 K 집인 경산시 L 원룸 202호에서 피해자 양해 하에 같이 살던 중 피해자가 잠시 외출한 틈을 타 피해자 소유인 시가 합계 26만 원 상당 MLB선글라스 1개, 금강제화 구두 1켤레, 페라리 향수 1개를 가지고 갔다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자 재물을 절취하였다. 나. 사기 피고인들은 2015. 4. 22. 17:30경 경산시 M에 있는 개인택시 사무실 앞 도로에서 피해자 N이 운행하는 O 영업용 택시에 승차하여 "포항시외버스터미널 부근까지 가자"고 말하였다. 그러나 사실 피고인들은 위와 같이 택시를 이용하더라도 피해자에게 택시요금을 정상적으로 지불할 의사나 능력이 없었다. 그런데도 피고인들은 이와 같이 택시요금을 정상적으로 지불할 것처럼 행세하여 같은 날 18:20경 포항시 북구 P에 있는 'Q 병원' 앞 도로까지 간 다음 피고인 B은 사용할 수 없는 교통카드를 피해자에게 건네 준 후 택시요금 76,000원을 지급하지 않은 채 그대로 택시에 내려 도주하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 재산상 이익을 취득하였다. 피고인들은 2015. 5. 초순 20:40경 경산시 R에 있는 'S' 식당 앞 도로에서 피해자 T이 운행하는 U 영업용 택시에 승차한 후 "포항시외버스터미널로 가자"고 말하였다. 그러나 사실 피고인들은 위와 같이 택시를 이용하더라도 피해자에게 택시요금을 정상적으로 지불할 의사나 능력이 없었다. 그런데도 피고인들은 이와 같이 택시요금을 정상적으로 지불할 것처럼 행세하여 같은 날 21:40경 포항시 북구 죽도1동에 있는 죽도시장 부근 도로까지 간 다음 피고인 A은 피고인 B으로부터 미리 받아 소지하고 있던 사용할 수 없는 교통카드를 건네준 후 택시요금 74,400원을 지급하지 않은 채 그대로 택시에 내려 도주하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 재산상 이익을 취득하였다. 3. 피고인 B의 특수절도 피고인은 V과 함께 2015. 5. 1. 21:20경부터 같은 날 21:40경 사이 포항시 북구 W에 있는 'X 노래방'에서 V은 주변에서 망을 보고 피고인은 테이블 위에 있던 피해자 Y 소유인 현금 18만 원이 들어 있는 남성용 지갑 1개를 가지고 갔다. 이로서 피고인은 V과 합동하여 피해자 재물을 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 V의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. I, K, N, T에 대한 각 경찰 진술조서 1. G, Y의 각 진술서 1. 영수증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택 피고인들: 각 형법 제331조 제2항, 제1항(특수절도의 점), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택) 피고인 A: 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택) 1. 형법 제37조 후단 경합범 처리 여부 피고인들에 대한 각 범죄경력자료조회와 수사보고(A, B 관련사건 등 확인)에 의하면 피고인들은 2015. 11. 5. 대구지방법원 포항지원에서 특수절도죄로 각 징역 6월의 선고유예를 선고받고 같은 달 13. 그 판결이 확정된 사실이 인정된다. 그러나 이처럼 징역형의 선고유예를 받은 전과를 형법 제37조 후단에서 말하는 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'에 해당하는 것으로는 보기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다(대구지방법원 2006. 4. 28. 선고 2006고합119 판결 참조). 확정판결에 의하여 형을 분리하는 이유는 일단 유죄확정판결이 있으면 그 후에는 새로운 인격태도가 기대되고 인격의 일련성이 차단된다는 점에 있다. 선고유예 판결도 비록 형의 선고는 유예되지만 판결을 통하여 새로운 인격태도 형성을 기대하는 것이 무리라 할 수 없으므로 징역형의 선고유예를 받은 판결도 형법 제37조 후단에서 말하는 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'에 해당한다고 볼 여지도 없지 않다. 그러나 선고유예 판결은 비록 판결 이유에서 유예된 형을 징역형으로 정해 놓았다 하더라도 선고가 '유예된' 이상 이를 금고 이상의 형에 '처한' 판결이 확정된 것으로 해석하는 것은 법문에 반한다. 각종 특별법에서 법정형의 하한이 높게 정하여진 우리의 법 현실에서 형법 제37조 후단 경합범을 넓게 인정하는 것은 이를 전후로 두 개의 형을 선고하여야 하는 결과를 초래하여 결국 피고인에게 불리하게 작용하게 될 위험이 있다. 이에 대한 반성적 고려에서 '판결이 확정된 죄'와 판결확정 전에 범한 죄를 사후적 경합범으로 인정하였던 구 형법이 2004. 1. 20. 현재와 같이 '금고 이상에 처한 판결이 확정된 죄'와 그 판결확정 전에 범한 죄를 사후적 경합범으로 인정하는 취지로 개정된 점 등에 비추어 보면 선고유예를 받은 전과는 비록 판결 이유에서 유예된 형이 금고 이상의 형이라 하더라도 이를 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'에 포함되지 않는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 이 사건 각 죄와 피고인들에게 확정된 선고유예 판결의 죄는 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있지 않다고 본다(다만, 이 사건의 경우 확정된 선고유예 판결 이후 별개의 범행이 저질러진 것이 아니어서 두 개의 형이 선고될 위험이 없는 반면, 형법 제37조 후단 경합범의 경우 적용되는 형법 제39조 제1항에 따른 형의 감면 역시 배제되어 결과적으로 피고인들에게 불이익한 것처럼 보일 여지가 있으나, 이런 구체적 사정을 들어 형법 제37조 후단 경합범의 판단 기준이 되는 확정판결을 사안별로 달리 볼 수 없다는 것은 명백하다). 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 피해자 I에 대한 특수절도죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유에 적은 피고인들에게 유리한 정상을 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항, 소년법 제60조 제3항(피고인 A) [앞서 본 바와 같이 피고인들은 현재 각 선고유예 기간 중에 있는데 위와 같은 선고유예 기간 중에 집행유예 판결이 가능한지 여부에 관하여 본다. 형법 제62조 제1항 단서는 집행유예 결격사유로서 "금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다."고 하여 명문상으로 '금고 이상의 형을 선고'한 판결이 있는 것을 전제로 하고 있다. 선고유예 판결은 형법 제61조에 따른 선고유예 실효에 의한 형 선고 전에는 여전히 형의 선고가 유예된 상태일 뿐이다. 피고인들이 각 선고유예 기간 중이라는 점은 집행유예 결격사유에 해당하지 않는 것으로 본다(다만 이 사건 집행유예 판결에 따라 종전 선고유예가 실효되는 점을 고려하면 선고유예 기간 중에는 집행유예가 불가능하다고 해석하여야 하는 것이 아닌지 하는 의문이 있으나, 그러한 이유로 법문에 반하여 형법 제62조 제1항 단서를 피고인들에게 불리하게 해석할 수는 없다).] 1. 보호관찰과 사회봉사명령 각 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 양형기준 제1범죄(절도) [권고형 범위] 일반재산에 대한 절도 > 제2유형(일반절도) > 기본영역(징역 6월 ~ 징역 1년 6월) [특별양형인자] 없음 제2범죄(사기) [권고형 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(징역 6월 ~ 징역 1년 6월) [특별양형인자] 없음 다수범 가중에 따른 최종 형량범위: 징역 6월 ~ 징역 2년 3월 2. 선고형 결정 피고인들이 합동하여 또는 단독으로 여러 차례 절도 범행을 저지르고 공동으로 사기 범행을 저지른 점, 합의되거나 피해변제가 이루어지지 않은 피해자들이 있는 점, 피고인 A의 경우 이 사건에 앞서 절도로 소년보호와 기소유예 처분을 여러 차례 받은 전력이 있는 점 등에 비추어 죄질이 나쁘다. 다만 절도와 사기 범행으로 인한 피해 금액 자체는 비교적 많지 않은 점, 일부 피해자는 피고인들 처벌을 원치 않고 있는 점, 피고인들에게 이 사건 범행에 앞서 형사 처벌 전력이 없고 피고인 A은 소년이며 피고인 B도 갓 성년이 지난 어린 나이인 점, 비록 앞서 본 바와 같은 이유로 형법 제37조 후단 경합범 전과로 보지는 않으나 피고인들에게 이 사건 범행 후 징역형의 선고를 유예한 판결이 확정되었는데 이 사건 범행이 선고유예를 받은 범행과 같은 절차에서 재판이 이루어졌을 경우 피고인들에게 집행유예 선고가 가능하였을 것으로 보이는 점, 피고인들이 오히려 선고유예가 아닌 집행유예 판결을 받고 확정이 되었더라면 이 사건 각 죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있게 되고 이 경우 형법 제39조 제1항에 따른 형의 감면이 가능하였을 뿐만 아니라 이 사건 각 죄로 집행유예를 선고받더라도 이로써 앞서 받은 집행유예가 실효 또는 취소되는 결과가 발생하지 않게 되는데, 이 사건 각 죄로 집행유예를 받아 확정되는 경우 앞서 받은 선고유예가 실효될 가능성이 있는 점 등 피고인들에게 유리하거나 참작할만한 사정이 있다. 위 각 사정 이외에 피고인들 성행, 환경, 범행 전후 정황 등 기록에 나타난 여러 가지 양형요소와 권고형 범위를 참작한다.