청주지방법원-2020고단1238

범 죄 사 실 피고인은 2020. 11. 13. 청주지방법원에서 횡령죄로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받고 2020. 11. 21. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 2015.경부터 청주시 상당구 B, C 일원에서 ‘D’이라는 상호로 식당, 카페, 펜션, 찜질방 등을 운영하는 사람이다. 1. 사기 피고인은 2015.경부터 2017.경까지 사이에 위 ‘D’ 운영과 관련하여 피해자 E으로부터 2억 3,000만 원을 차용하였고, 그에 대한 담보로 2017. 7. 28. 피고인 소유인 청주시 상당구 B 대지 900㎡, 위 C 대지 4,410㎡에 채권최고액 3억 1,200만 원의 근저당권을 각 설정하였다. 피고인은 2018. 3. 초순경 피해자 E에게 “근저당권을 해지해 주면 금융기관에서 대출을 받아 차용금을 갚겠다. 당장 차용금을 갚지 못하면 금융기관에서 대출받아 선순위 근저당권을 해지하고 금융기관 바로 다음 순위로 다시 근저당권을 설정해 주겠다.”라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자가 위 근저당권을 해지해 주더라도 피해자에게 차용금을 변제하거나, 금융기관 다음 순위로 다시 근저당권을 설정해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자 E을 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2018. 3. 9. 청주시 상당구 B 대지 900㎡, 위 C 대지 4,410㎡에 대한 근저당권을 각 해지하게 함으로써 위 채권최고액 3억 1,200만 원 상당의 재산상 이익을 편취하였다. 2. 횡령 피고인은 2015. 11. 27. 피해자 E에 대한 5,000만 원 채무의 대가로 시가 합계 약 4,300만 원 상당의 캠핑트레일러 4대를 피해자에게 인도하되, 피고인이 이를 계속 보관, 사용하면서 2016. 3. 8.까지 위 채무를 변제할 경우 위 캠핑트레일러 4대를 되돌려 받기로 하는 내용의 해제조건부 대물변제계약을 체결하였다. 피고인은 2016. 3. 8.까지 위 채무를 변제하지 못하였으나 이후 위 캠핑트레일러 4대를 계속 사용하면서 보관하던 중, 2018. 4. 23.경 청주시 상당구 F에 있는 피고인의 집에서 피해자 E의 동생인 G에 대한 피고인의 4,270만 원 채무의 대가로 시가 약 4,300만 원 상당의 위 캠핑트레일러 4대를 G에게 마음대로 인도하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. E, H, I의 각 법정진술 1. 등기사항전부증명서(증거목록 순번 8번), 부동산매매계약서(증거목록 순번 9번) 1. 수사보고(참고인 J 전화진술 청취), 형사판결문: 2020. 1. 16. 선고(징역 8월 선고) 1. 판시 전과: 피고인의 법정진술 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 사기의 점 피해자가 자신보다 선순위로 H에게 판시 제1항 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 관한 근저당권을 설정하여 주는 데에 승낙하였다. 또한 피고인은 이 사건 각 토지를 매도하는 과정에서 매수인의 매수자금을 마련하고자 H에게 근저당권을 설정하여 주면서 위 근저당권부 채무를 매수인이 인수하기로 하였고, 피고인은 위 매수대금으로 피해자에 대한 근저당권부 채무를 변제하려는 생각이었으므로 범의가 없었다. 나. 횡령의 점 피해자가 캠핑트레일러 4대를 G에게 양도하는 데에 승낙하였다. 2. 판단 가. 사기의 점 1) 앞서 든 각 증거를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. E은 당초 2017. 7.경 피고인에게 2억 3,000만 원을 빌려주고, 그에 대한 담보로 이 사건 각 토지에 관하여 채권최고액 3억 1,200만 원으로 하는 근저당권을 설정받았다. 이 사건 각 토지 중 청주시 상당구 B 대지에 관하여 2018. 3. 20. 채권자 J의 신청에 따른 강제경매개시결정(청주지방법원 K)이 내려졌다. 피고인은 그 무렵 이 사건 각 토지를 강제경매가 아닌 방법으로 처분하여 자신의 채무를 일거에 해결하고자 이 사건 각 토지를 L에게 매도하고자 하였고, 이를 위하여는 위 J에 대한 채무를 변제하여 그가 신청한 강제경매개시결정을 취소할 필요가 있었다. 피고인과 E 사이에서는 그 무렵 이 사건 각 토지에 관한 E의 근저당권을 소멸시키고 나서 피고인이 위 각 토지를 담보로 금융기관에서 대출을 받은 돈으로 J에 대한 채무와 더불어 E보다 앞선 순위의 근저당권부 채무를 모두 변제한 다음, 위 금융기관 바로 다음 순위로 다시 E에게 근저당권을 설정하여 주는 합의가 이루어졌다. 이에 따라 E은 2018. 3. 9. 피고인과 사이의 근저당권설정계약을 해지하였고, 이 사건 각 토지에 관한 E 명의의 근저당권설정등기도 그 무렵 말소되었다. 이 사건 각 토지에 관하여 E보다 앞선 순위로 설정되었던 근저당권은 모두 그 무렵 소멸하였다. 이후 위 B 대지에 관하여 2018. 3. 9. M조합을 근저당권자로, 피고인의 아들인 N을 채무자로, 채권최고액을 6억 원으로 하는 근저당권이, 2018. 10. 19. H을 근저당권자로, 피고인을 채무자로, 채권최고액을 1억 5,000만 원으로 하는 근저당권이 각각 설정되었고, 위 C 대지에 관하여는 2018. 3. 14. 주식회사O 앞으로 신탁 등기가 마쳐졌다. 위 H 명의의 근저당권이 설정된 경위는 다음과 같다. E의 근저당권을 소멸시킨 다음, M조합에게 근저당권을 설정하여 주고도 피고인은 J에 대한 채무를 변제할 수 없었다. 이윽고 피고인과 L는 L의 지인인 I와 H로부터 그 변제에 필요한 1억 2,000만 원을 빌리기로 하였다. 이에 대하여 I와 H은 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘피고인 소유 토지에 설정된 근저당권부 채무를 변제하는 것이므로 피고인이 빌려가는 것이라고 생각하였다.’라고 진술하였다. 피고인은 I와 H로부터 돈을 빌리면서 이 사건 각 토지에 관하여 H에게 근저당권을 설정해주기로 하였다. 피고인과 I, H 사이에서 위 J 신청의 강제경매개시결정이 취소되면 다시 H의 근저당권을 소멸시키기로 하는 약정은 이루어지지 않았다. J은 2018. 10. 19. 강제경매신청을 취하하였다. J은 검찰에서 채권액 중 일부만을 지급받았다고 진술하였다. 2) 위 인정사실을 종합하여 보면 피고인은 이 사건 각 토지에 관한 E의 근저당권을 소멸시켜 담보가치를 제고한 다음, 이를 금융기관에 담보로 제공하여 대출받은 돈으로 일부 채무를 변제할 생각이었던 것으로 보이기는 한다. 그 과정에서 피고인은 E에게 다시 이 사건 각 토지에 관하여 금융기관 바로 다음 순위로 근저당권을 설정하여 주겠다고 약정하였다. 그런데 위 사실관계에 나타난 다음과 같은 사정을 고려하여 보면 사실 피고인은 E에게 다시 위와 같은 근저당권을 설정하여 줄 의사가 없었고, 일단 그 목적을 달성하고자 거짓말을 하였다고 보일 따름이다. 피고인은 E의 근저당권이 모두 사라지자 위 C 대지에 관하여는 곧바로 신탁 등기를 마침으로써 E에게 다시 근저당권을 설정하여 주기 어렵게 만들었다. 피고인은 2018. 3.경 이 사건 각 토지에 관한 다른 근저당권이 모두 소멸되었음에도 그 즉시 다시 E에게 근저당권을 설정하여 주지 않았다. 그로부터 7개월 가까이 지난 2018. 10. 19. 위 B 대지에 관하여 J이 경매신청을 취하하였는데, 피고인은 E과 사이의 약정대로 곧바로 E에게 근저당권을 설정하여 준 것이 아니라, 그보다 먼저 I, H에게 근저당권을 설정하여 주었다. I, H에게 근저당권을 설정하여 준 것은 위와 같이 J으로 하여금 경매신청을 취하하도록 만들기 위함이지만, 이는 이 사건 각 토지가 염가에 매각되는 것을 막으려는 피고인의 이익을 위한 것일 뿐이고, 오히려 E은 근저당권 설정순위가 뒤처져 충분한 담보를 제공받지 못하는 손해를 입게 되었을 따름이다. 무엇보다도 E과 사이의 약정에 아랑곳하지 않고 위 B 대지를 처분한 것이어서 피고인이 위 약정을 이행하려는 의사가 없었음을 엿볼 수 있다(이 점에서 I, H로부터 돈을 빌린 채무자가 누구인지는 범죄사실의 인정과 관련이 없다. 가사 L가 채무자일지라도 피고인이 E과 사이의 약정과 다른 내용으로 위 B 대지를 처분하는 행위를 용인한 것이기 때문이다). 심지어 그로부터 또 다시 4개월 가까운 시간이 지난 2019. 2.경이 되어서야 비로소 위 C 대지에 관하여 다시 E 앞으로 근저당권이 설정되었다. 이처럼 이 사건 각 토지에 관한 E의 근저당권이 사라진 이래 1년 가까운 기간 동안 여러 차례에 걸친 등기행위가 있었음에도 피고인은 E과 사이의 약정대로 E에게 근저당권을 설정하여 주지 아니하였다. 나. 횡령의 점 앞서 든 각 증거를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이로써 피고인이 E에게 소유권을 이전한 뒤, 그를 위하여 보관하던 캠핑트레일러 4대를 다시 처분하여 횡령하였다는 공소사실이 합리적 의심 없이 증명된다. 피고인은 2015. 11. 27. E으로부터 변제기를 2016. 3. 8.로 정하여 5,000만 원을 빌리면서 위 P 지상 캠핑트레일러 4대의 소유권을 담보로 이전하되, 피고인이 이를 계속 점유하는 계약을 체결하였다. 피고인은 2018. 4. 23. 증인의 동생인 G으로부터 변제기를 2018. 5. 30.로 정하여 4,270만 원을 빌리면서 그 담보로 재차 위 캠핑트레일러 4대를 양도하였다. 피고인은 2018. 8. 11. Q에게 위 캠핑트레일러 4대를 대금 4,000만 원에 매도하였고, 이에 따라 G은 피고인을 횡령으로 고소하여 피고인에게 유죄판결이 선고되었다(청주지방법원 2020. 1. 16. 선고 2018고단2727 판결). 피고인이 E에게 위 캠핑트레일러를 G이나, Q에게 인도하여 준다고 말한 사실은 없었다. 3. 결론 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 15년 이하 2. 선고형의 결정: 징역 1년 6개월 [유리한 정상] 피고인은 이 사건 각 범행 당시 벌금형을 넘어서는 형사처벌을 받은 전력은 없었다. 이 사건 각 범행은 범죄전력 기재 판결이 확정된 횡령죄와 동시에 판결할 수 있었던 경우에 해당하므로 동시에 판결하였을 경우와 사이의 형평을 고려하여야 한다. [불리한 정상] 피고인이 E의 종전 근저당권을 소멸시킨 다음 이 사건 각 토지를 담보로 대출받은 돈이나, 담보로 제공하였던 캠핑트레일러를 제3자에게 매각하고 받은 대금을 다시 소비하는 등 적지 않은 재산상 이익을 얻었다. 피고인은 여전히 피해자로부터 용서받지 못하였다.