서울중앙지방법원-2021고합82

범 죄 사 실 범죄전력 피고인 A은 2020. 12. 24. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고, 2021. 1. 1. 그 판결이 확정되었다. 피고인 B는 2019. 11. 28. 서울중앙지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년을 선고받고, 2020. 1. 31. 그 판결이 확정되었고, 2021. 1. 29. 광주지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년 6월을 선고받고, 2021. 4. 28. 그 판결이 확정되었다. 범죄사실 피고인 주식회사 C는 유흥주점업 등을 목적으로 설립된 법인으로서, 2018. 2.경부터 2019. 3.경까지 서울 강남구 D 호텔 로비층에서 법인 이름과 동일한 상호로 유흥주점을 운영하였고, 피고인 A과 피고인 B는 주식회사 C의 공동대표로서, 위 유흥주점을 공동으로 경영한 사람들이다. 1. 피고인 A, 피고인 B의 공동범행 유흥주점에서 유흥음식 행위를 하는 경우 과세관청은 납세의무자의 신고에 따라 유흥음식요금의 10%를 개별소비세액으로 산정하고, 개별소비세의 30%를 교육세로 산정하며, 유흥음식요금 등 재화와 용역 공급가액의 10%에서 매입세액 등을 공제한 금액을 부가가치세로 산정하여 부과한다. 다만, 개별소비세법 제8조, 같은 법 시행령 제2조 제8호 단서, 부가가치세법 제29조, 같은 법 시행령 제61조 제4항 등 법령과 국세청 고시에 따르면, 유흥주점 경영자가 받은 유흥음식요금 중 종업원의 봉사료(사업자의 용역공급 등에 대한 대가와는 별도로 고객이 사업자의 용역공급 등에 수반하여 제공되는 사람의 언행, 친절, 배려 등 무형의 용역에 대한 대가로서 당해 용역을 제공한 사람에게 직접 귀속시킬 의도로 지급하는 금원을 의미함. 이른바 ‘팁’)가 포함된 경우 신용카드매출전표 등에 봉사료 금액을 구분하여 기재하고 봉사료가 해당 종업원에게 지급된 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 개별소비세 및 교육세 산정의 기준이 되는 유흥음식요금, 부가가치세 산정의 기준이 되는 공급가액에 포함하지 아니하며, 이를 위해 유흥주점 경영자는 봉사료를 수령하는 자로 하여금 봉사료 수령 사실을 확인하고 서명하도록 하는 봉사료 지급대장을 작성하여야 한다. 피고인들은 사실 유흥주점 고객을 유치․접대하는 방법으로 용역을 제공하는 ‘MD’(Merchandiser)들을 프리랜서로 두고, MD들에게 자신들이 유치․접대한 고객의 테이블 매출 15%를 고정적으로 지급함과 아울러 유치한 손님 숫자, 주관한 파티 성과 등에 따른 성과급을 추가로 지급하는 내용으로 계약을 체결한 다음, 일정 기간별로 정산하여 지급하였는데 이와 같이 MD들에게 지급하는 성과급은 봉사료와 다른 것으로 유흥음식요금에 포함되는 매출의 일부에 불과하였다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같은 성과급을 봉사료로 위장하여 매출액의 상당 부분을 유흥음식요금 등 공급가액에서 제외하는 방법으로 개별소비세, 교육세 및 부가가치세를 포탈하기 위하여, 공급가액 산정 내역 등을 정하는 POS시스템에 임의로 테이블 매출의 일정 비율을 봉사료로 책정하여 입력하는 방법으로 시스템화하였다. 2018. 2. 23.부터 2018. 3. 4.까지는 테이블 매출의 16.7%를, 2018. 3. 9.부터 2018. 12. 23.까지는 테이블 매출의 25%를, 2018. 12. 24.부터 2018. 12. 31.까지는 테이블 매출의 35%를 봉사료로 책정하였으며, 나아가 2018. 12. 15.부터 2018. 12. 31.까지는 힙존 매출(힙합 음악이 나오는 별도 공간 매출)뿐만 아니라 MD들에게 지급하는 성과급과 무관한 인포 매출(Information의 약어, 입장료 매출), 바(Bar) 매출에도 위 기간 비율의 봉사료를 책정하였다. 또한 피고인들은 POS시스템에 허위 입력된 봉사료 금액을 MD들에게 배정한 후 MD 팀장들로부터 서명을 받음으로써, 마치 고객들로부터 받은 봉사료를 구분하여 MD들에게 종업원 봉사료로 지급한 것처럼 봉사료 지급대장을 허위로 작성․비치하였다. 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 피고인들은 공모하여, 2018. 3. 26.경 서울 강남구 역삼동 824에 있는 역삼세무서에서 주식회사 C의 2018년 2월분 개별소비세를 신고납부함에 있어 위와 같이 POS시스템의 허위 조작, 허위의 봉사료 지급대장 작성 등과 아울러 성과급 등을 봉사료로 위장하여 매출액을 축소 신고하는 사기 그 밖의 부정한 방법으로써 과세표준에서 누락된 허위의 봉사료 부분에 대한 개별소비세 및 교육세 4,114,811원을 포탈한 것을 비롯하여, 2018. 3. 26.경부터 2018. 12. 26.경까지 아래 범죄일람표 기재와 같이 2018년 동안 개별소비세, 교육세 및 부가가치세 합계 560,257,785원을 포탈하였다. 나. 조세범처벌법위반 피고인들은 공모하여, 2019. 1. 25.경 위 역삼세무서에서 주식회사 C의 2018년 2기 부가가치세를 신고납부함에 있어 위와 같이 POS시스템의 허위 조작, 허위의 봉사료 지급대장 작성 등과 아울러 성과급 등을 봉사료로 위장하여 매출액을 축소 신고하는 사기 그 밖의 부정한 방법으로써 과세표준에서 누락된 허위의 봉사료 부분에 대한 부가가치세 278,126,028원을 포탈한 것을 비롯하여, 그 무렵 아래 범죄일람표 기재와 같이 부가가치세, 개별소비세 및 교육세 합계 356,618,950원을 포탈하였다. 범죄일람표 2. 피고인 주식회사 C의 조세범처벌법위반 피고인 주식회사 C의 공동 대표자인 A, B가 피고인 주식회사 C의 업무에 관하여 제1항과 같은 일시, 장소에서 같은 방법으로 개별소비세, 교육세 및 부가가치세로 2018년 세액 합계 560,257,785원, 2019년 세액 합계 356,618,950원을 각각 포탈하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 E, F, G, H, I, J, K, B의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. J, F, E, K, L에 대한 각 경찰 진술조서 1. E, F, G, J, K에 대한 각 조세범칙혐의자 심문조서 1. 고발서, L 작성 진술서(증거순번 89번) 1. 각 프리랜서 영업직 계약서(증거순번 2, 4, 11번), 12월 봉사료 지급대장 꼬리표, M 봉사료 지급내역(N팀), M 봉사료 지급내역(O팀), 원천징수영수증, 각 계좌거래내역(증거순번 8, 13번), N팀 업무비용 지급 내역, 각 일별 POS 시스템 결제내역(증거순번 15, 93번), 봉사료 지급대장 일부(증거순번 18번), 봉사료 지급대장(2018년 2월~12월)(증거순번 41번), 현장마감보고서 1. ㈜C 법인등기부등본 1. 수사보고[봉사료 관련 국세청 고시 자료 첨부]-국세청 고시 자료, 수사보고[국세청 L 조사관, 월별 봉사료 정리 내역서 등 참고자료 제출]-월별 봉사료 정리 내역, 과세유흥장소 과세표준 정기 신고서, 일반과세자 부가가치세 신고서, 수사보고[F 자필 작성 M 클럽 내부 구조도 첨부]-M 클럽 내부 구조도, 수사보고[국세청 L 조사관, 자료제출]-조세심판원 심판 청구에 대한 국세청 의견, 수사보고[국세청 L 조사관, 보충답변서 자료 제출]-보충답변서, 수사보고[국세청 L 조사관, MD정산서 자료 제출]-MD정산서 저장 CD, 수사보고[P팀 MD Q 단체대화방 파일 등 참고자료 제출]-MD 공지사항 및 성과급 정리자료, 단체대화방 및 R 대화 내용 저장 CD, 수사보고[피의자 A, 횡령 사건 판결문 첨부]-판결문(중앙지법2020고합86) 1. 판시 전과 : 각 범죄 및 수사 경력자료 조회(증거순번 82, 84번), 수사보고(범죄경력정리)-판결문 3부, 공소장 2부, 재판진행내역 2부, 수사보고[피의자 B 수감 중인 사건 판결문 첨부]-판결문 3부(증거순번 30, 31번), 각 판결문 및 피고인 B 관련 통합사건 조회(증거순번 95 내지 97번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A, 피고인 B: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 조세범 처벌법 제3조 제1항, 형법 제30조(2018년 1기 부가가치세, 2018년 2월~11월분 개별소비세, 교육세 포탈의 점, 포괄하여), 각 조세범 처벌법 제3조 제1항 본문, 형법 제30조(2018년 2기 부가가치세 포탈의 점, 2018년 12월분 개별소비세, 교육세 포탈의 점) 나. 피고인 주식회사 C: 각 조세범 처벌법 제18조 본문, 제3조 제1항 본문 1. 상상적 경합 가. 피고인 A, 피고인 B: 형법 제40조, 제50조(2018년 12월분 개별소비세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄와 2018년 12월분 교육세 포탈로 인한 조세법처벌법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 개별소비세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄에 정한 형으로 처벌) 나. 피고인 주식회사 C: 형법 제40조, 제50조(월별 개별소비세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄와 교육세 포탈로 인한 조세법처벌법위반죄 상호간, 각 형이 더 무거운 개별소비세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인 A, 피고인 B: 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 대하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제2항에 따라 벌금형을 필요적으로 병과, 각 조세범처벌법위반죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범처리 피고인 A, 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 가. 피고인 A, 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[징역형에 대하여 형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 형에 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 나. 피고인 주식회사 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 2018년도 2기 부가가치세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 정상참작감경 피고인 A, 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 A, 피고인 B: 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A, 피고인 B: 형법 제62조 제1항, 제2항(징역형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 가납명령 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 클럽 MD는 자신의 인맥과 영업능력, 노하우 등을 동원하여 많은 고객을 모집․유치하여 실적에 따라 소득을 얻는 자유직업소득자(프리랜서)로서 자신이 유치한 고객에게 각종 서비스를 제공하고 그 대가로 봉사료를 지급받는다. 고객이 MD에게 직접 귀속시킬 의도로 지급하는 금원은 부가가치세법 시행령, 개별소비세법 시행령에 정한 공급가액 내지 유흥음식요금에서 제외되는 봉사료에 해당하는바, 유흥주점인 클럽 M(이하 ‘M’이라 한다)에서는 신용카드매출전표 등에 봉사료와 물품 가액을 구분기재 하였고, 계좌이체 방식으로 MD들 및 MD 팀에게 봉사료를 전부 지급하였으므로 실제 지급 요건을 충족하였다. 따라서 M이 지급한 이 사건 봉사료는 부가가치세 등의 과세표준에서 제외되는 봉사료에 해당한다. 나. 피고인들에게는 조세포탈의 고의가 없었다. 1) 피고인들은 이 사건 봉사료를 부가가치세 등의 과세표준에서 제외되는 봉사료로 인식하였다. 2) 피고인들은 조세 업무와 관련한 지식과 경험이 없었으므로 그 업무를 경리팀에 일임하면서 조세 전문가인 세무대리인과 상의하고 그 조언에 따라 진행하라고 하면서 클럽의 총 매출, 지출 등을 보고받았을 뿐이다. 3) 피고인 A은 클럽을 운영하지 않는 기간 동안의 대관업무를 담당하였으므로, 클럽 운영에 대해서는 잘 알지 못하였다. 다. 피고인들은 사기나 그 밖의 부정한 행위를 한 사실이 없다. 1) POS시스템에 일률적으로 봉사료율을 결제대금의 25% 또는 35%로 입력한 행위는 조세 전문가인 세무대리인의 법률해석과 조언에 따른 것으로서, 종합적인 매출관리가 필요한 클럽에서 불가피한 선택이었고, M은 현실적인 문제로 결제금액의 일정 비율을 봉사료로 구분하여 입력한 후 수취하고 영업이 끝난 후 봉사료 지급기준에 따라 정산한 다음 MD들에게 정기적으로 봉사료를 모두 배분하여 계좌이체 하였다. 2) 봉사료율을 35%로 높이고, 힙존 매출, 인포 매출, 바 매출에도 봉사료를 책정한 것은 세무대리인의 자문에 따라 실제 지급하는 봉사료와 봉사료율에 따라 책정되는 봉사료의 차이를 메우기 위한 것이었다. 3) 가) 봉사료 지급대장에 MD 별 지급액수를 균등한 금액으로 기재한 행위는, 봉사료 배분을 MD 팀장들에게 일임하면서 팀별 봉사료를 팀장에게 일괄적으로 계좌이체하는 방식으로 지급한 것이고, 봉사료를 지급받은 팀장들은 팀원들의 기여도 또는 자신의 재량에 따라 배분한 것이다. 나) M으로서는 MD들의 서명을 미리 받거나 봉사료 지급 시기를 정확하게 기재하지 않는다고 하여 조세 부담이 줄어드는 것도 아니었으므로, 사전 서명을 받고 봉사료 지급시기를 정확하게 기재하지 않은 행위를 조세포탈의 의도를 가진 적극적인 부정한 행위로 해석할 수는 없다. 라. 피고인들은 구체적인 사항을 세무사에게 문의하여 적법하게 처리하도록 경리실에 지시하였으므로, 형법 제16조 소정의 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 인식하고 그와 같이 인식함에 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 보아야 한다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 클럽 M의 영업구조 1) 주식회사 C(이하 ‘M’이라 한다)는 2017. 11. 22.경 주식회사 S(지분의 20% 보유, 이하 ‘S’라 한다)와 T 주식회사(지분의 42% 보유, 이하 ‘T’이라 한다)가 서울 강남구 D 호텔에서 유흥주점인 클럽 M을 운영하기 위하여 설립한 법인이다. 클럽 M은 2018. 2. 23.경부터 영업을 개시하였는데, S는 피고인 B(지분의 10% 보유)를, T은 피고인 A(지분의 8% 보유)을 각각 대표이사로 내세워 M을 공동대표이사 체제로 운영하였고, 피고인 A은 대관업무를, 피고인 B는 클럽운영에 관한 업무 전반을 각각 담당하였다. 2) M에서 종사하는 사람들은 사장, 사장을 보좌하는 이사, 카운터에서 주문을 받고 칵테일 등을 제조하는 바텐더, 클럽 앞에서 신분증을 검사하고 불미스러운 일들을 해결하는 가드, 영업 오픈과 마감시 클럽을 청소하는 사람, 술과 안주를 서빙하는 사람, 고객 유치를 담당하는 MD로 구성된다. 3) M은 매장 안 테이블을 예약한 고객들과 매장 입구에서 입장권을 구매한 고객들이 술을 마실 수 있도록 주류와 안주를 제공하고, 유명 DJ가 선정한 곡을 재생하여 이를 즐길 수 있는 장소를 제공하는 것을 주된 영업형태로 하였고, 고객이 술과 안주를 주문하면, 담당 MD가 고객의 신용카드를 들고 경리실에 가서 그 대금을 결제하고 영수증을 받아 고객에게 제시․교부하는 방식으로 결제가 이루어졌다. 4) M의 매출은 MD가 고객을 유치하여 술을 판매하는 테이블 매출 이외에 인포 매출, 바, 힙존 매출 등으로 구성되고, 각 구역마다 POS기기가 설치되어 있어 각 구역마다 결제가 이루어졌는데, 기존에는 테이블 매출에 대해서 일정 비율을 ‘봉사료’ 항목으로 구분 기재하여 매출전표를 발행하다가, 2018. 12. 15.부터는 바, 인포, 힙존에도 이를 추가하였고, ‘봉사료’ 항목의 비율은 2018. 12. 24.부터 2018. 12. 31. 기간 동안 기존의 25%에서 35%로 상향 조정되었다. 나. MD의 역할 1) M에서 테이블을 예약하기 위해서는 일정 금액 이상의 술을 구매하겠다는 확약을 하여야 하는데, 그 가격은 영업일마다 MD를 통하여 경매 방식으로 정해진다. MD들은 영업 시작 전까지 각자 관리하는 고객들에게 테이블 예약 희망 여부 및 지불할 용의가 있는 최대 금액을 파악하고, M은 영업 개시 직전 각 MD들이 모은 정보를 취합하여 각 테이블마다 가장 높은 가격을 제시한 고객에게 테이블을 예약할 권리가 주어지는 방식이다. 2) M의 MD는 개인으로 활동하는 경우와 2명에서 20명의 MD들로 구성된 팀을 이루어 활동하는 경우가 존재하였고, M은 일부 MD 팀 및 MD 개인들과 1년을 계약 기간으로 하는 ‘프리랜서 영업직 계약서’를 작성하여 영업 활동 비용 및 성과급을 지급하기로 하면서 영업비용 선급금(고정급이 아닌 일정매출액 달성시 지급되는 금액으로 모든 MD가 지급받는 것은 아님), 성과급(테이블 매출의 15%에 해당하는 금액), 파티에서 일정매출을 달성할 경우 지급되는 파티 수수료(성과급 외에 추가적으로 지급하는 비용으로, 구체적인 지급액은 M과 MD팀의 팀장이 협의하여 정함), 유치한 고객 1명 당 1,000원~5,000원을 지급하기로 하는 게스트 수수료를 지급하기로 하되, 3개월 이상 목표매출 및 게스트 목표를 달성하지 못할 경우 기본급 및 성과급을 재조정하기로 하였다. 다만, ‘프리랜서 영업직 계약서’에는 영업비용 선급금과 파티 수수료에 대한 내용만 기재하였다. 3) M은 매 영업일(목~일요일)에 영업이 종료되면 현장경리와 개인 MD 및 MD 팀의 팀장이 1일 매출(카드매출, 현금매출, 외상매출)을 확인하여 마감을 하는 방식으로 MD들의 일별 매출액을 확정하였고, 위 약정에 따른 금원을 MD들에게 계좌이체 하였으며, MD 팀의 경우 팀장이 이를 지급받아 MD 팀 내부의 기준에 따라 팀원들에게 분배하였다. 다. 세금신고와 관련 세무조사 경위 1) M은 매출전표에 유흥음식요금의 약 25~35%에 해당하는 금액으로 봉사료로 구분 기재된 금원을 제외한 나머지 금액을 부가가치세법상 공급가액과 개별소비세법상 유흥음식요금으로 신고하였고, 서울지방국세청장은 2019. 3. 21.부터 2019. 7. 31.까지 M에 대한 세무조사를 실시하였다. 2) 위 세무조사에서 서울지방국세청장은 2019. 6. 19. M에 일반과소신고가산세와 부당과소신고가산세를 포함하여 부가가치세 합계 730,431,230원(2018년 제1기분 229,399,470원, 2018년 제2기분 501,031,760원), 개별소비세 합계 608,730,130원 및 교육세 합계 182,618,010원을 각 경정․고지하였고 피고인들은 이에 불복하여 2019. 9. 9. 심판청구를 제기하였다. 3) 조세심판원은 2020. 11. 24.자 U 결정으로 M에 부과된 위 부과처분에 관하여, 봉사료금액에 대해 일반과소신고가산세를 적용하여 그 세액을 경정하고, 나머지 심판청구를 기각한다는 결정을 하였다. 3. 이 사건 봉사료가 부가가치세 및 개별소비세 과세표준에서 제외되는 ‘봉사료’인지 여부에 관하여 가. 관계 규정 나. 관련 법리 봉사료란 ‘사업자의 용역공급에 부수하여 제공되는 종업원의 언행, 친절, 배려 등 무형의 용역에 대한 대가로서 종업원에게 직접 귀속시킬 의도로 지급되는 금액으로 사업자에게 귀속되어야 할 수입금액이 아니라 그 서비스의 정도에 따라 이를 제공한 해당 종업원 또는 자유직업소득자에게 귀속되어야 할 소득’을 의미한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8690 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000두8875 판결, 대법원 1992. 4. 28. 선고 91누8104 판결 등 참조). 다. 판단 1) 대금결제시 일정률을 봉사료 항목으로 구분 기재한 금액이 부가가치세법 시행령 및 개별소비세법 시행령에 정한 봉사료에 해당하는지 여부에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 관계 규정 및 관련 법리에 비추어 살펴보면, M이 클럽 MD 팀 및 MD들에게 지급하는 금원은 ‘성과급 형태의 보수’에 해당한다고 봄이 상당하고, 사업자의 용역공급에 부수하여 제공되는 종업원의 언행, 친절, 배려 등 무형의 용역에 대한 대가로서 고객이 해당 종업원 또는 자유직업소득자에게 직접 귀속시킬 의도로 지급한 돈이라고 할 수 없으므로 봉사료에 해당하지 않는다. 가) M에서 근무하였던 MD들의 법정 진술 등에 비추어보면 MD는 자신이 유치하지 않은 고객들이 결제하는 유흥음식요금의 일정 비율에 대해서도 일부 금원을 봉사료 명목으로 지급받았고, M으로부터 받는 인센티브 외에 별도로 고객들로부터 ‘팁’을 지급받는 경우도 있었던 것으로 보인다. 나) 고객이 자신들에게 직접 서빙 등의 서비스를 제공하거나 예약 등 편익을 제공하는 서비스제공자에게 봉사료를 지급할 목적으로 주는 돈은 재화나 용역의 공급대금과 별도로 속칭 ‘팁’으로 직접 지급하는 것이 일반적이다. 이러한 봉사료는 고객의 순수한 호의에 기하여 임의로 지급될 수도 있고, 사업장에서 미리 봉사료의 액수를 정해 두는 경우도 있으며, 후자의 경우 재화나 용역의 공급대금과 별도로 정액 또는 정률의 봉사료를 청구하는 것이 일반적이다. 그러나 M에서는 고객들로부터 유흥음식요금에 봉사료를 포함하여 사전에 일괄 결제받았다. M에서는 유흥음식요금의 약 25~35%를 봉사료 명목으로 지급받았는데, M에서 위와 같이 다액을 봉사료 명목으로 지급받는다는 사실을 고객들에게 사전고지 하지는 않은 것으로 보이고, 고객들이 그와 같은 다액을 MD가 제공한 서비스의 대가로서 MD에게 직접적으로 귀속시킬 의사가 있었다고도 볼 수 없다. 실제로 MD들은 봉사료의 의미에 대해서 명확하게 인식하지 못하고 있거나, 유흥음식요금의 25~35%를 지급받지 못한 MD들도 다수 존재하였다. 한편, MD는 외상대금을 회수하여 M의 계좌로 자신들 몫의 봉사료 상당을 제외한 금액이 아닌 전액을 입금하였는데, M은 매월 중순~말경에 일괄로 현금영수증을 발행하면서 임의적으로 봉사료 비율을 조절하여 봉사료를 구분기재 발행하거나 봉사료를 구분기재 없이 발행한 경우도 확인된다. 한편, 피고인들은 영수증, 신용카드매출전표 등에 담당 MD의 이름이 기재되어 있고, 주류 등의 물품 대금과 봉사료가 명백하게 구분되어 기재되어 있으므로 대금을 결제한 후 전표를 지급받는 고객들은 봉사료가 담당 MD에게 지급된다는 사실을 분명하게 알 수 있었다고 주장하나, MD F은 국세청에서 “신용카드 매출전표를 제대로 본 적이 없었기 때문에 봉사료가 기재되어 있다는 사실도 몰랐습니다.”라고 진술하였고, MD E은 경찰에서 “저도 봉사료가 구분 기재되어 있다는 사실을 잘 몰랐기 때문에 손님들 역시 영수증을 살펴보지 않는 이상은 알 수 없을 겁니다.”라고 진술하였는바, 고객들이 영수증을 MD들로부터 교부받아 확인했다고 하더라도, 영수증에 전체 결제금액의 25% 상당이 ‘봉사료’ 명목으로 구분기재 되어있는지는 영수증을 자세히 살펴보거나 미리 안내를 받지 않는 이상 알기 어려웠을 것이다. 또한 외상매출의 경우에는 당일 영수증이 교부되지 않았고, 현금을 분할하여 결제하는 경우에는 최초의 현금결제건에만 MD가 기재되었으며, 2018. 7. 18. 이전에는 영수증에 담당 MD가 기재되지도 않았던 것으로 보인다. 위와 같이 M에 방문하는 고객들 모두가 MD 혹은 MD 팀명이 기재되어 결제금액의 25%가 ‘MD 봉사료’ 명목으로 구분 기재된 영수증을 발급받았던 것이 아니고, 고객들이 결제하는 금액은 M의 매출로 집계된 뒤 다시 M 내부의 정산방식에 따라 MD들에게 지급되었다. 또한, 피고인들은 고객들이 서비스를 제공한 MD에게 봉사료를 직접 귀속시킬 의도라는 것은 직접 귀속시킬 의도를 의미하는 것이지 반드시 해당 MD에게 직접 지급하여야 한다는 것을 의미하는 것은 아니고, M에서는 다양한 명목으로 MD들에게 금원이 지급되었으며, 이러한 금액을 합하면 구분 기재한 봉사료 액수와 비슷하다고 주장하나, 아래에서 살펴보는 바와 같이 테이블 매출 금액의 15%로 지급되는 성과급과 영업비용 선급금, 파티 수수료는 일별․월별 실적에 따라 지급되는 것이므로 고객의 결제 당시 봉사료로 구분 기재한 금액 전체가 해당 종업원에게 지급될지 알 수 없고, 실적에 미달하면 사업자가 가져가게 되므로 부가가치세법 등에서 상정하는 봉사료로 보기 어렵다. 2) 봉사료 종류에 따른 구체적 판단 가) 게스트 수수료 게스트 수수료는 MD가 유치한 고객의 인원수에 따라 MD에게 고객 1명당 1,000원~5,000원씩 지급되는 금원이다. 게스트 수수료는 클럽에서 고객 유치의 대가로 MD들에게 지급하는 일종의 성과급일 뿐, 고객이 MD로부터 용역을 제공 받고 그에게 직접 귀속시킬 의사로 지급한 돈이 아니므로 봉사료에 해당하지 않는다. 나) 성과급(테이블 매출 금액의 15%) 성과급은 통상 테이블에서 신용카드, 현금 등으로 결제하는 대금의 15%로 책정되었던 금원이다. 살피건대, MD에게 매출의 15%의 비율을 지급한다는 것은 피고인들과 MD 사이에 이루어진 약정에 불과하고 고객들은 그에 대해 알지 못하는 점, 고객들에게 사전에 봉사료의 액수가 명시적으로 고지되지도 않았던 것으로 보이는 점, 비록 MD가 클럽 예약을 대행해 주고, 해당 클럽에서 고객들을 관리해 준다고 하더라도 고객이 메뉴판에 기재된 특정 금액의 유흥음식요금만을 지급하였다는 것은 고객이 유흥음식요금의 15%에 해당하는 금원을 MD에게 직접 귀속시키려는 의사가 있었다기보다는 유흥음식요금 전액을 사업자에게 귀속시키겠다는 의사로 해석하는 것이 합리적인 점, M에서는 2018. 12. 15.부터는 MD들의 고객에 대한 관리가 수반되지 않는 입장료를 의미하는 ‘인포’, 바에서 주문하는 유흥음식요금을 의미하는 ‘바’, 힙합 음악에 따라 손님들이 춤을 출 수 있는 자리를 의미하는 ‘힙존’에 대해서도 일률적으로 매출전표에 유흥음식요금의 일정비율에 상당하는 금원을 ‘봉사료’ 명목으로 구분기재 한 점, M에 입장하는 일부 고객들의 경우에는 MD를 통하지 않고 입장하는 경우가 있었고 이 경우에도 매출전표에 유흥음식요금의 일정비율에 상당하는 금원을 ‘봉사료’ 명목으로 구분기재 하였던 것으로 보이는데, 이는 봉사료의 개념과 맞지 않는 점 등을 종합하면, M MD들에게 지급되는 테이블 매출의 15%에 상당하는 금원은 ‘성과급 형태의 보수’에 불과한 것이고 봉사료로 보기는 어렵다. 다) 선급금 M에서는 클럽들 및 팀들 사이에 치열한 경쟁이 이루어지는 환경에서 MD들의 영업 활동을 북돋아 주고 경쟁 클럽으로의 이탈을 방지할 필요가 있었으므로 이를 위하여 최소한의 영업활동비를 미리 지급하는 차원에서 선급금을 책정하였는바, MD들의 발전가능성 또는 영업 성과를 평가하여 3개월 이내의 기간마다 재산정하고 해당 기간 동안 일정한 금액을 지급하였다. 이는 MD 팀에서 일정한 목표 매출액을 달성하였을 때 비로소 M에서 MD들에게 지급하기로 하는 금원으로 3개월 이상 목표매출의 미달성시 M 측의 의견에 따라 그 금액을 재조정하기로 하였던바, MD들에게 지급되는 금액은 M과 MD와의 계약에 따른 성과급이라고 봄이 타당하고, 신용카드매출전표 등에 구분 기재된 봉사료와는 전혀 다른 성격의 금액이라 할 것이다. 라) 파티 수수료 M에서는 매달 돌아가면서 MD 팀장이 정한 파티 일에 파티가 개최되었는데, 파티 수수료는 위 파티를 개최한 MD 팀에게 일정 금액 이상의 매출을 올리는 것을 조건으로 하여 지급되는 금원으로, MD 팀에 따라 평일과 주말을 나누어 일정액이 지급되었고, 성과 기준을 초과하여 달성한 경우 초과금액에 대해 15%를 추가로 지급하였다. 위와 같이 파티 수수료는 클럽에서 파티를 주최한 MD 팀이 성과 기준을 달성할 경우 그 대가로 지급한 금원일 뿐, 클럽의 고객이 파티를 개최한 MD 팀에게 직접 귀속시킬 의사로 지급한 돈이 아니므로 봉사료에 해당하지 않는다. 3) 그 밖의 주장에 관한 판단 가) 피고인들은 MD들은 프리랜서에 해당하므로 M에 소속된 직원으로 볼 수 없어 M을 위하여 용역을 제공한 것이라고 볼 수는 없고, 유흥주점의 접대부와 같이 보아 MD들에게 지급되는 금원을 봉사료로 취급하여야 한다고 주장한다. 그러나 일부 MD들과 M 사이에 체결되었던 프리랜서 영업직 계약서의 내용에는 MD들은 M과의 계약 이행과 관련하여 지득하게 된 M의 영업상의 비밀 및 계약 내용과 관련하여, 계약기간 동안 및 계약종료 이후에 이를 제3자에게 누설하거나, MD의 새로운 창업 또는 경쟁 관계에 있는 제3자를 위하여 사용할 수 없다는 비밀유지의무를 규정하고 있는 점, N 팀의 MD 팀장으로 근무하였던 E은 이 법정에서 “M 클럽 입구 인포에는 출근부가 비치되어 있었고 인포 직원 W가 관리하였다. MD가 출근하지 않는 경우 W가 모든 MD들에게 연락을 하는 것은 아니었지만, 연락을 하는 경우도 있었다.”고 진술하였고, M의 현장경리였던 K은 경찰에서 “기본급을 지급받는 MD들은 출근부에 체크를 합니다.”라고 진술하였는바, 일부 MD들에 대해서는 M 측의 근태관리가 이루어졌던 것으로 보이는 점, MD 팀에게 복리후생비로 회식비 등이 지급되기도 하였고, 일부 MD는 M의 법인카드를 직접 사용하기도 하였던 점, M의 일부 MD들에게는 이사, 영업사장 등의 명칭이 부여되기도 하여 정기적으로 M의 매출 증대 회의 등에 참여하기도 하였던 점, M이 고객으로부터 봉사료 명목으로 수취한 금원 상당은 M에 전액 입금되고 영업진에 보고된 뒤, 경리직원과의 정산을 거쳐 MD 개인 및 MD 팀에게 지급 되었던 점, MD들이 개인사업자로 등록한 경우도 거의 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 MD들은 M을 위하여 용역을 제공하는 지위에 있는 자들이라 할 것이고, M으로부터 완전히 독립한 개인사업자로 보기는 어렵다. 나) 피고인들은 M에 방문하는 고객들은 정확한 금액을 몰랐을 뿐 클럽에서 지급하는 결제대금 중에 MD 몫의 봉사료가 포함되어 있다는 것을 이미 알고 있었으므로 유흥음식요금 일부가 MD에게 지급된다는 사실을 알고 이를 결제한 것이라고 주장하나, 이는 일반적인 영업형태에서도 영업을 담당한 자에게 일정액의 인센티브가 지급될 것이라는 사실을 경험칙상 인지하고 있는 것에 불과한 것일 뿐, 이를 봉사료와 동일하게 인정하기는 어렵다. 다) 피고인들은 MD들에게 매출액의 일정률인 25~35%에 해당하는 금액이 실제로 귀속되었으므로 봉사료로 봄이 타당하다고 주장하나, 사업주의 매출액에서 제외시킬 수 있는 봉사료에 해당하기 위해서는 고객이 당해 용역을 제공한 종업원에게 직접 귀속시킬 의사로 봉사료를 지급하여야 하고, 이는 고객 의사에 따라 구분 결제하는 용역의 금액과 실제 용역을 제공한 종업원에게 지급되는 금액 및 그 실질이 같아야 한다는 의미이므로, 단순히 봉사료라는 명칭을 사용하여 신용카드매출전표 등에 구분 기재하였다는 사실만으로는 사업주의 매출액에서 제외할 수 있는 봉사료에 해당한다고 할 수 없다. 라) M 자체적으로 MD 팀 및 MD들에게 금원을 지급하고 작성하였던 ‘MD 정산서’ 중 일부에는 MD 팀 및 MD들의 ‘매출합계’ 대비 ‘지급합계’의 비율이 기재되어 있는데 그 비율은 12~20%에 불과하다. M은 매출액의 일정 비율인 25~35%를 신용카드 매출전표 등에 구분 기재하였으나, MD 팀 및 MD들에게 지급되는 금액은 기본적으로 매출액의 15%에 불과하였으며, 목표금액에 도달하는 경우에는 성과급이 발생하거나 추가적인 기본급으로 인하여 실제 지급액이 비로소 구분 기재된 금액에 가까워지는 것으로서, MD들에게 지급되는 금원은 목표 매출액 도달시 지급되는 추가적인 성과급 등으로 봄이 타당하다. 마) MD들에게 지급되는 금원이 진정한 의미의 봉사료라고 한다면, MD의 영업능력이나 서비스의 정도, 고객과의 친밀도, M을 찾아온 고객의 경제력 등에 따라 차이가 날 수밖에 없음에도 M에서는 자체적인 기준을 적용하여 MD들에게 금원을 지급하였다. 이는 고객이 사업자가 제공한 용역의 대가와 별도로 MD들에게 지급한 금원이 아니라, MD들이 사업자에게 제공한 노력의 대가로서 M과 MD와의 계약에 따른 성과급 형태의 보수라고 봄이 타당하고, 부가가치세 등의 과세표준에서 제외되는 봉사료와는 전혀 다른 성격의 금원에 해당한다. 4. 피고인들에게 조세포탈의 고의가 있었는지 여부에 관하여 가. 관련 법리 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어보면 피고인들은 M에서 MD들에게 지급하는 봉사료의 존재를 인식하고, MD들에게 봉사료 명목으로 지급되는 금원이 부가가치세 및 개별소비세 과세표준에서 공제될 수 없음을 인식하면서도 이를 제외하고 세금신고를 하도록 하거나 이를 묵인함으로써 M의 부가가치세 및 개별소비세 등을 포탈한 것으로 보인다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 가) M 영업 초기인 2018. 4.경 M과 세무법인 X의 Y 세무사가 세무대리계약을 체결하면서 피고인들, Y 세무사, 경리직원 등이 있는 자리에서 세금기장 및 MD의 봉사료와 관련한 내용을 논의하였다. 나) M은 매일 영업을 마감한 뒤 MD들과 경리가 함께 정산을 하고 현장경리가 일일 매출내역이 기재된 ‘현장마감보고서’를 작성하여 피고인들과 현장경리, 경리직원이 있는 단체대화방에 그 내용을 보고하였고, 경리직원은 매일 지출되는 금액 및 세금신고내역에 관하여 단체대화방을 통해 공유하였다. 다) M에서는 일주일에 한 번씩 피고인들이 참여하는 운영진 회의가 개최되었고, 매출과 관련된 내용, 안전문제, MD의 출퇴근 문제 등 전반적인 얘기가 오갔으며 피고인 A은 호텔 측 입장을, 피고인 B는 클럽 운영과 관련한 내용을 주로 이야기하였다. 라) 앞서 본바와 같이 M은 S 측 대표이사 피고인 B와 T 측 대표이사 피고인 A의 공동대표이사 체제로 운영되었는데, 피고인 B는 이 법정에서 ”피고인 A과 제가 각자가 단독대표와 같은 의사결정권을 가지는 ’각자대표‘가 아닌, 서로의 동의가 있어야 대표권을 행사할 수 있는 ’공동대표‘로 M을 대표하기로 한 것은 일방의 독단적인 의사결정을 예방하고 서로 부정한 일이 없도록 감시하기 위함이었습니다.“라고 진술하였고, 피고인 A은 경찰에서 ”T 측에서 S 쪽을 못 믿었는지 제대로 일을 하고 있는지 모니터 하는 일을 부수적으로 하였습니다. 저와 피고인 B 양쪽의 승인이 있어야만 M의 지출이 이루어졌습니다.“라고 진술하였으며, 현장경리를 담당하였던 K은 이 법정에서 “M은 T과 다른 곳에서 투자가 같이 들어온 것이다 보니까 T에서도 어떻게 보면 감시 역할처럼 저를 현장에 두었다고 생각합니다. 그래서 T의 직원으로 소속되어 있음에도 불구하고 M의 경리업무를 담당한 것입니다.”라고 진술하였다. M은 S와 T이 동업 관계로 운영되었으므로, 피고인들을 통하여 클럽의 운영을 감시하고 관리․감독하였던 것으로 보인다. 2) 가) 피고인 A은 국세청에서 “Z 실장을 통해 부가가치세 및 개별소비세 신고시 봉사료는 원래 제외하고 신고하는 것이라는 얘기를 들은 바 있습니다. 그리고 봉사료에 대한 부분은 MD에게 그 돈을 지급할 때 봉사료 대장을 만들면 된다고 하였습니다.”,“MD들과 프리랜서 계약은 피고인 B가 합니다. 저는 클럽 쪽을 잘 몰라 영업 부분은 일절 관여하지 않았고, 강남권에서 보통 MD들이 받아가는 금액 수준이 몇 %인지 정도만 파악하여 봉사료 지출이 실제 그 정도 수준인지 여부만 확인하였고 생각보다 많이 지출되면 Z 실장에게 얘기를 한 적이 있었습니다.”라고 진술하였고, 경찰에서는 “저는 MD들이 구체적으로 어떤 조건으로 클럽에서 돈을 받아 가는지 솔직히 잘 모릅니다. 저는 한 달에 한 번 경리직원 Z으로부터 전체 매출 대비 MD들에게 지급되는 돈이 얼마인지에 대해서만 보고를 받았습니다. 그때 Z이 ‘전체 매출 대비 22% 내지 25% 정도가 MD들에게 지급된다‘고 얘기한 적이 있습니다. 그래서 제가 Z에게 ’어떤 명목으로 MD들에게 지급되는 것이냐?’라고 물어봤더니, Z이 ’테이블 매출 15% 및 성과급, 파티수수료 그리고 선불금 등으로 지불된다.‘고 얘기를 했습니다. 그러면서 Z이 ’다른 곳에서 MD를 데려오면서 미리 선불금을 땡겨 지급하고 나중에 성과급에서 제외하기도 한다. MD들이 일하는 중에 다른 클럽으로 도망갈 수도 있어서 미리 선불금을 지불하는 경우도 있다.‘고 설명한 적이 있습니다.” “저는 항상 지출 보고서에 MD들에게 지급되는 비율이 타 클럽과 비교해서 M MD들에게 지급되는 비율이 22% 내지 25% 이하인지 여부가 관심이었고, 그래서 비율이 얼마 정도 되는지 비율을 보고서에 명기해 달라고 Z에게 얘기했었습니다.”라고 하면서 현장마감보고서를 현장경리로부터 개인 카카오톡 메시지로 전달받아 이를 T측에 전달해 주기도 하여, 전체 매출액 및 매출액 대비 MD들에게 지급되는 금액에 관하여 보고받았다고 일관되게 진술하였다. 나) 한편, 피고인 A은 이 법정에서는 “봉사료가 POS시스템에서 어떻게 수취 되고 있는지, 세금신고는 어떻게 되고 있는지 등에 대한 사실관계조차도 국세청에서 조사를 받으면서 비로소 알게 된 것입니다.”라고 진술하면서 ’경리실장으로부터 이번 달 부가가치세와 개별소비세를 얼마 지출해야 하고 총액은 얼마라는 정도의 보고만 받았을 뿐이고, 세금에 대해 잘 알지 못하여 적법하게 처리해 달라고만 하였으며, POS기기에 봉사료율을 25%에서 35%로 올리거나 힙존․인포․바 등에도 봉사료율을 설정한 것은 J이 결정한 것으로 보이고 자신은 특별한 지시를 한 적이 없다‘는 취지로 진술하였다. 다) 그러나 피고인 A은 M의 영업형태를 관리․감독하기 위하여 T 측에서 대표이사로 임명된 자이므로 M의 회계․세무관리 등에 대해 전혀 알지 못한다는 것은 쉽게 납득이 가지 않는 점, 피고인 A은 현장마감보고서를 통하여 MD의 봉사료가 제외되지 않은 M의 매출을 파악하고 있었고 Z이나 그 후임 경리실장이었던 J으로부터 전체 매출 대비 MD들에게 지급되는 돈이나 지급방식을 들어서 봉사료에 대해서 인식하고 있었던 것으로 보이며, 경리직원으로부터 부가가치세 및 개별소비세 지출액에 대해서도 계속하여 보고를 받았으므로 전체 매출 대비 지출되는 세액에 대해서도 파악하고 있었던 것으로 봄이 합리적인 점, 피고인 A은 이 법정에서 “J이 ‘MD들이 봉사료 지급대장 작성에 협조해주지 않는다’고 불만을 자주 표시하였다.”고 진술하고 있는데 봉사료 지급대장은 유흥업소의 매출에서 MD들에게 지급되는 봉사료가 부가가치세 및 개별소비세 과세표준에서 공제되도록 하기 위한 조건에 해당하는 점, T은 M의 42% 지분권자였으므로 M의 매출액이 중요 관심사였을 것이고 M 매출 대부분은 MD를 통하여 발생하고 있으며 MD들에게 지급되는 금원은 M 전체 매출에도 중요한 비중을 차지하게 되므로 봉사료와 관련한 문제를 피고인 A의 지시 없이 경리실장이 단독으로 처리하였다고 생각하기는 어려운 점, J은 국세청에서 “저는 주로 A 대표와 얘기를 했는데 따로 업무지시가 있는 것은 아니지만 피고인 A이 ‘이번 달 부가가치세가 얼마나 나오냐?’라고 물어봐 제가 ‘얼마 정도 나온다.’는 식으로 얘기를 하면, 피고인 A이 ‘아! 이번 달에 부가가치세가 그렇게 많이 나오냐?’는 식으로 반응을 했습니다.”라고 하면서 회사의 경비가 나가고 들어오는 경우에는 전부 단체대화방에 올려서 보고를 하였고 두 명의 대표가 모두 승인을 해야지만 다음 일을 진행할 수 있었다고 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면 피고인 A은 M에서 매출액의 일정 부분을 ‘봉사료’ 명목으로 취급하고 이를 부가가치세 및 개별소비세 과세표준에서 제외하고 신고하도록 하는데 관여하였던 것으로 봄이 상당하다. 3) 가) 피고인 B는 이 법정에서, ‘자신은 세무적으로 무지하여 봉사료율을 정하는 것에 대해 전혀 참여하지도 않고 의견을 주지도 않았던 것으로 기억한다’는 취지로 진술하다가, “세무사 Y가 ‘클럽은 25~40% 선에서 봉사료율을 책정한다’고 안내하였고, M 측은 실제 지급하는 봉사료가 30% 정도 나올 것으로 예상했음에도 일단 25%로 정해 수취하기로 하였습니다.”, “세무법인 X의 Y 세무사와 Z 경리 실장이 협의하여 제시한 봉사료율 25%를 받아들여서 MD들과 25%로 원만하게 협의를 한 것은 사실입니다.”라고 진술하면서 ‘초반에는 잘 알지 못하였으나 M을 운영하다 보니 MD의 봉사료 부분이 세법상 과세대상인지 여부에 관한 문제가 있음을 인지하여 국세청 조사 이전에는 봉사료가 M의 매출에서 제외되어 세무신고가 되고 있다는 것을 알고 있었고, MD의 봉사료에 전혀 관여하지 않은 것은 아니며 Z으로부터 평균적인 봉사료율을 전해 듣고 승인하여 최종적으로 MD들과 봉사료율을 합의한 것’이라고 진술하였다. 나) 피고인 B는 M을 운영하기 이전에도 봉사료가 지급되는 클럽에서 MD로 일한 경험이 있어 MD에게 지급되는 봉사료의 개념에 대해서는 어느 정도 인지하고 있었을 것인 점, M에서 MD들과 프리랜서 영업계약서를 체결할 당시에도 피고인 B가 동석하였던 것으로 보이는 점, 피고인 B는 현장마감보고서를 통하여 MD의 봉사료가 제외되지 않은 M의 매출을 파악하고 있었고 세금지출에 대해서도 정기적으로 보고를 받은 것으로 보이므로 부가가치세 및 개별소비세 신고 시 과세표준에 전체 매출액의 25% 이상을 차지하는 ‘봉사료’가 제외되는지 전혀 알 수 없었다는 진술은 그대로 믿기 어려운 점, 피고인 B는 이 법정에서 “지금까지 나간 봉사료율로 계산한 금액보다 훨씬 더 많은 봉사료가 지급되어서 봉사료율을 올려야 한다고 J으로부터 이야기를 들었고 통보를 받았습니다.”라고 진술하고 있는바, 봉사료율을 올리는 문제는 M의 부가가치세 및 개별소비세 세액과 직접적으로 결부된 문제인 점, 피고인 B는 M의 매출이 상승함에 따라 급여를 높여서 지급받은 것으로 보이고, M의 매출 대부분은 MD를 통해 발생하였던 점 등을 고려하면, 피고인 B는 M에서 매출액의 일정 부분을 ‘봉사료’ 명목으로 취급하여 이를 부가가치세 및 개별소비세 과세표준에서 제외하고 신고하도록 하는데 관여하였던 것으로 봄이 상당하다. 다) 설령, 피고인들이 POS시스템에 유흥음식요금의 일정 비율이 봉사료로 구분기재되어 있었다는 사실을 몰랐다고 하더라도, 피고인들은 POS시스템을 조작한 것으로 보이는 Z에게 회계․세무 업무에 관하여 사실상 위임하여 처리해 왔고, 경리실로부터 M의 총매출액 및 세금 지출액을 보고받기도 하였으므로, MD들에게 지급되는 봉사료 명목의 금원을 총매출액에서 제외할 수 있는 봉사료로 가장하여 부가가치세 및 개별소비세를 신고하도록 이를 묵인하였던 것으로 보인다. 4) 피고인들은 고객들로부터 봉사료 명목으로 수취 되었던 금원이 전액 계좌이체 방식으로 MD 팀 및 MD들에게 지급되었고, 부가가치세 등의 과세표준에서 제외한 봉사료 액수가 실제 지급한 봉사료 액수에 미달하며 원천징수한 소득세를 성실히 신고하여 납부하였으므로 피고인들에게 조세포탈의 고의가 인정될 수 없다고 주장한다. 증거에 의하면 2018년도 과세기간 동안 M이 MD들에게 지급한 금액은 5,339,407,661원, 신용카드 및 현금영수증에 ‘봉사료’ 항목으로 구분 기재하여 수취된 금액은 4,690,032,000원으로 각각 확인된다. 그러나 부가가치세 및 법인세 세액 계산시 MD들에게 지급되는 금원 상당을 부가가치세 과세표준에서 제외할 수 있는 ‘봉사료’로 취급하여 해당 금액만큼을 법인의 소득금액으로 계상하지 않는 경우, ‘봉사료’ 명목으로 지급되는 금액은 부가가치세 과세표준에서 제외됨과 동시에 법인의 소득금액에서 제외되는 반면, MD들에게 지급되는 금원 상당을 부가가치세 과세표준에서 제외할 수 있는 봉사료가 아닌 인건비로 취급하는 경우 MD들에게 지급되는 금원에 해당하는 부분은 부가가치세 과세표준에서 제외될 수 없고 단지 법인세 계산시 각 사업연도 소득금액 계산상 손금으로 산입하게 될 뿐이다. Y 세무사의 이 법정에서의 진술에 의하더라도, MD들에게 지급되는 금원을 봉사료로 계산하는 경우와 급여(인건비)로 계산하는 경우에 있어서 M이 납부하게 될 법인세 세액은 크게 차이가 없는 반면, 이를 봉사료로 계산하는 경우에는 M이 해당 부분 부가가치세 및 개별소비세, 교육세를 납부하지 않게 된다. 따라서 M에서 봉사료 명목으로 수취하였던 유흥음식요금의 25%에 해당하는 금원을 전액 MD들에게 지급하였다고 하더라도 이는 M의 부가가치세, 개별소비세, 교육세 포탈과는 별개의 문제이고, 피고인들의 부가가치세, 개별소비세, 교육세 포탈의 고의를 인정함에 있어서 방해가 되지 않는다. 5. 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당하는지 여부에 관하여 가. 관련 법리 1) 조세범 처벌법 제3조 제1항 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조에 규정된 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이고, 이러한 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 등 참조). 2) 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 데 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다. 이때 적극적 은닉의도가 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성했는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 사기나 그 밖의 부정한 행위를 통하여 부가가치세 등을 포탈하였다고 봄이 상당하다. 1) POS시스템에 일률적으로 봉사료율을 결제대금의 25% 또는 35%로 입력한 행위에 관하여 앞서 살펴본 바와 같이 MD들에게 지급되는 금원은 부가가치세법 시행령, 개별소비세법 시행령에 정한 공급가액 내지 유흥음식요금에서 제외되는 봉사료에 해당하지 않는다. 그럼에도 피고인들은 M에서 신용카드매출전표에 유흥음식요금 중 약 25~35%를 봉사료인 것처럼 허위로 구분 기재한바, 피고인들의 위와 같은 행위는 조세범 처벌법 제3조 제6항 제2호에 정한 ‘거짓 증빙의 작성’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 신용카드 매출전표에 봉사료를 허위로 구분기재하고, 허위로 기재된 봉사료 명목의 금액 상당을 부가가치세 등의 과세표준에서 제외하여 신고한 피고인들의 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 가) M과 MD들이 체결한 프리랜서 영업직 계약서에는 영업활동비용 및 성과급, 성과급 지급기준을 정하고 있는데, 해당 계약서에는 M이 유흥음식요금의 25% 또는 테이블 매출의 일정 비율을 MD들에게 지급하기로 하는 내용이 전혀 기재되어 있지 않음에도 불구하고, M의 일별 매출 정산 시스템인 POS시스템에는 현금, 카드, 외상 매출에 대해 유흥음식요금의 25~35%에 해당하는 부분이 ‘봉사료’로 설정되어 있었다. M의 MD들은 MD 개인으로 활동하는 경우와 MD 팀으로 활동하는 경우가 있는데, 개인 MD로 근무하였던 G은 이 법정에서 “기본급이나 영업비용 선급금, 파티수수료를 받기로 한 적은 없고, 오로지 월매출에 비례해서 테이블 매출비용 15%만 받았습니다.”라고 진술하였고, MD 팀인 O 팀의 팀장이었던 F은 이 법정에서 “제가 생각하는 방식은, 계약서상에 있는 금액이 결국 봉사료율과 똑같다고 생각을 하는 것인데, 그 비율이 어느 정도 되는지는 24%가 됐든 28%가 됐든 그 개념에 대해서 생각해보지는 않았습니다.”라고 진술하였으며, V팀의 팀원으로 근무하였던 H은 이 법정에서 ”인센티브 제도로 급여를 받았습니다. 기본적으로는 테이블 매출의 15%였는데 클럽이라는 데가 한 달에 한두 번 정도 파티 같은 것을 하는데 그때는 인센티브 %를 조금 더 늘려서 지급받은 경우가 있었습니다.“, ”이미 인센티브 기준이 정해져 있었기 때문에 이를 수용하였습니다.“,”인센티브가 기본 15% 이상은 되는 것으로 알고 있고, 30%를 넘지 않는 것 같습니다.“라고 진술하여 MD들조차도 자신들이 지급받는 금원이 일률적으로 매출의 25~35%에 해당한다고 인식하고 있지는 않았다. 변호인들이 이 법원 및 조세심판원에 제출한 Y 세무사의 확인서에는 “세무법인 X은 2018. 4.부터 2018. 10.까지 M의 세무대리인으로 기장을 한 자로서 M에 매출액의 25%를 봉사료로 하도록 주문한 자이다.”, “세무대리인의 조언에 따라 M의 경리 담당은 매출액의 25%를 봉사료로 하여 세무처리를 하고 신고하였다.”라고 기재되어 있다(증가 제1호증, 증나 제3호증). 그러나 이 법정에서 Y 세무사는 “M에 조언한 내용은 POS기기에 일률적으로 25%의 봉사료를 정하여 이를 부가가치세 신고시 과세표준에서 제외하도록 한 것이 아니라, 세법상 봉사료의 개념에 관해 설명을 하면서 그 비율이 전체적인 매출의 25%를 넘지는 않아야 한다는 것으로서, MD 팀에서 실제로 세법상 봉사료에 해당하는 금액을 받아 MD들에게 지급하면 그것을 봉사료 지급대장에 기재하고 이를 근거로 지급 조서를 제출하며 원천징수 신고를 하라는 것이었고, 매출의 어떤 부분을 봉사료로 하라든지 봉사료 비율을 정하는 부분 등에 대해서는 조언을 한 바가 없다. 또한 클럽 MD들에게 지급하는 금원을 세법상 봉사료로 볼 수 있는지에 관하여서도 실무례가 정착된 것은 아니고, 클럽마다 MD들에게 지급하는 금원의 성격이 다르므로, 개별 사안에 따라 세법상 봉사료로 볼 것인지 여부가 달라질 수 있다.”는 취지로 진술하였다. 나) 피고인들의 진술 및 경리 K의 진술을 종합하여 보더라도, M에서는 고객이 직접 MD에게 귀속시키고자 하는 금원 상당을 고려하여 POS시스템에 봉사료율을 입력한 것이 아니라 M이 MD에게 실제 지급하는 봉사료 명목의 금원을 고려하여 봉사료율을 정하고, 세무․회계처리를 위하여 POS시스템에 봉사료율을 입력한 것으로 보인다. 또한, POS시스템을 통해 M 업장 전체의 매출이 관리되었으므로 피고인들의 위임이나 MD들과의 협의 없이 경리실장이었던 Z이 독자적으로 POS시스템에 입력되는 MD들의 봉사료율을 정하였을 것으로 보기는 어렵고, 피고인들의 승인을 받아 POS시스템에 봉사료율을 유흥음식요금의 25~35%로 일률적으로 입력하였던 것으로 보인다. M의 POS시스템 출력 자료(증거순번 15번)를 보면, ‘현금매출’, ‘카드매출’ 등을 모두 합한 금액이 ‘전체 매출’이고, 여기에서 봉사료율 25%를 계산한 금액이 ‘봉사료’이며, 전체 매출에서 봉사료를 제한 금액이 ‘총매출액(순매출액)’으로서 총매출액에서 부가가치세 10%를 제외한 금액이 ‘NET 매출’로 관리되었음을 알 수 있다. 피고인들은 M의 매출 발생으로 MD들에게 지급해야 하는 금액이 발생하므로, MD들에게 지급하는 금원을 매출액 자체에서 감액하는 방법이 부가가치세 및 개별소비세 등 부담에 있어 실질적인 조세 부담이 더 적을 것이라는 판단하에 처음부터 ‘봉사료’ 명목의 금액을 매출액에서 제외하여 부가가치세 및 개별소비세 등을 포탈하기로 하고, 그 수단으로서 매출이 집계되는 POS시스템에 미리 봉사료율을 책정해 두었던 것으로 보인다. 한편, 피고인들은 조세포탈죄에서의 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 그 밖의 부정한 적극적 행위를 의미하는데, M에서의 25%의 일률적인 봉사료 책정은 클럽의 운영 및 결제 과정을 고려한 부득이한 조치로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 적극적 행위에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 M은 일정한 지급기준에 따라 MD들에게 성과급 형태의 보수를 지급하고 있었음에도 불구하고, 마치 정당한 봉사료인 것처럼 그 외관을 만들어 고객의 의사와 무관하게 유흥음식요금 결제시 일률적으로 일정 비율의 봉사료가 구분기재되어 결제되도록 하였다. M에서 MD 팀 및 MD들에게 지급되는 금원은 앞서 본 바와 같이 기본적으로 매출액의 15%에 불과하였고 목표금액에 도달하는 경우에 성과급이 발생하거나 추가적인 기본급으로 인하여 실제 지급액이 비로소 구분 기재된 금액에 가까워지는 것이었던 점, 프리랜서 영업직 계약서를 살펴보더라도 M 유흥음식요금 매출액의 25%가 MD들에게 지급된다는 내용은 전혀 확인되지 않는 점, MD들 중에는 자신이 지급받는 금원은 테이블 매출의 15%라고 인식하는 MD들이 존재하기도 하였던 점 등을 종합하여 보면, M에서 일률적으로 봉사료율을 25%로 설정하여 이를 과세표준에서 제외한 후 신고한 행위는 과세관청에 대하여 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 적극적 행위에 해당한다고 할 것이다. 2) 봉사료율을 35%로 높이고 힙존․인포․바 매출에도 봉사료를 책정한 행위에 관하여 앞서 본 사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 봉사료율을 35%로 높이고 MD의 영업과 관계없는 영역에서 발생하는 매출에 대해서도 봉사료를 책정하여 이를 부가가치세 등의 과세표준에서 제외한 행위는 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 가) M의 일별 POS시스템 결제내역에는 2018. 12. 24.부터 경리실에서 결제되는 매출에 대하여 봉사료율이 유흥음식요금의 35%로 설정되어 있고, 2018. 12. 15.부터는 경리실 POS기기가 아닌, ‘메인바’, ‘서브바’, ‘인포’, ‘힙존’에 있는 POS기기 에도 약 25~35%의 비율로 봉사료가 설정되어 있다. M의 내부 구조는 바(BAR), 무대(STAGE), DJ 부스, VIP 존, 테이블, 2층의 힙존으로 구성되어 있다. POS시스템에 매출액으로 기재된 부분 중 ‘바’는 바에서 음식이나 주류를 주문하는 경우를, ‘인포’는 1인당 2만 원의 입장료를, ‘힙존’은 손님들이 춤을 출 수 있는 자리에서 음식이나 주류를 주문하는 경우를 각각 의미하고, 이는 통상 테이블 예약 및 테이블에서 발생하는 매출이 MD들을 통하여 이루어진 것과는 달리 손님들이 MD를 통하지 않고 M을 이용하는 경우에 해당한다. F은 경찰에서 “힙존은 특별히 영역이 다른 것이 아니라 그냥 힙합 음악이 나오는 곳을 지칭하는 것입니다. 힙존 역시 테이블이 있는 곳이기 때문에 MD들이 예약을 잡기도 하는데, 바는 MD와 전혀 무관한 곳입니다. 바에는 바텐더 등 업무를 담당하는 직원들이 따로 있습니다.”, ”만약에 테이블에 자리가 없어서 어쩔 수 없이 바를 이용하는 손님들의 매출 부분에 대해서는 관련이 있다고 할 수 있습니다.”라고 진술하였고, E은 경찰에서 “테이블하고 힙존만 예약을 해줍니다. 바의 경우에는 손님이 직접 바텐더에게 결제를 하고 잔술을 마십니다.”라고 진술하였다. MD들의 경우 주로 테이블 영업을 담당하였고, 힙존에 있는 일부 테이블에 대하여서만 MD들이 관여하기도 하였던 것으로 보인다. 나) 위와 같이 POS시스템에 설정된 봉사료율을 높이고, 새로이 봉사료율을 설정하게 된 계기와 관련하여 J은 국세청에서 “인포, 바에서 근무하는 직원들은 MD와 똑같은 역할을 하는 것은 아니지만 일용직으로 근무하면서 손님을 관리하는 역할을 담당하였기 때문에 봉사료를 지급해야 한다고 생각을 했습니다.”라고 진술하였고, 경찰 및 이 법정에서 ”외상매출 부분이 이후에 현금으로 들어오는 경우도 있고 카드 단말기에서 결제하는 경우도 있는데 현장이 아닌 경리사무실에서 결제할 때에는 전부 다 봉사료 비율을 누락하여 결제되었고, 이를 보충하기 위하여 나중에 봉사료 비율을 높인 것입니다.“,”세무적으로 봉사료율과 실제 MD들에게 지급되는 금액이 일치되어야 한다고 들었는데, POS기기 상으로는 봉사료율을 25%로 책정했지만 실제로는 매출액의 25%가 훨씬 넘는 금액이 MD들에게 나갔기 때문에 그 비율을 맞추기 위해서 봉사료를 올렸습니다.“, ”2018. 12. 15.부터 힙존이나 인포, 바에 있는 POS에도 봉사료를 설정한 것도 실제 지급한 봉사료가 너무 많기 때문에 그렇게 조치를 한 것입니다.“라고 진술하였다. J은 위와 같이 MD들에게 실제로 지급한 봉사료와 봉사료로 신고된 금액의 불일치를 인지하게 된 근거자료와 관련하여 이 법정에서, “MD들에게 실제로 지급된 금액은 국세청에 뜨는 자료로 확인을 했습니다. 매번 매출자료로 현장경리가 당일에 올리는 자료를 보고 그 매출에 15%가 얼마인지 나와 있기 때문에 지출된 봉사료를 확인 가능했습니다.”라고 진술하였다. 그러나 현장경리였던 K이 영업일 당일에 올리는 자료는 현장마감보고서로 보이는데, 현장마감보고서에는 영업 일자, 현금, 카드, 통장, 외상, 합계와 현금영수증 발행내역만이 기재되어 있으므로, 위 자료를 통해 파티비용이나 게스트의 숫자, 선급금이 실제로 MD들에게 얼마가 지급되었는지는 전혀 파악할 수 없어, J이 POS시스템에 봉사료율을 상향 조정하고, 기존에 봉사료율이 설정되어 있지 않던 부분에 대해서까지 봉사료율을 설정하게 된 경위에 관한 설명이 납득되지 않는다. E은 이 법정에서 ”M에서 POS기기에 입력했던 봉사료율이 25%였다가 35%로 바뀐 것을 정확하게는 인지하지 못했습니다.“, G은 이 법정에서 ”M으로부터 손님이 올 때마다 급여를 받았는데 정확히 몇 %인지는 기억이 나지 않고 매출의 약 15% 정도씩 급여를 받았던 것으로 기억합니다.“, H은 이 법정에서 ”봉사료로 받아간 금액은 15%는 넘고 30%는 되지 않았습니다.“라고 진술하였다. M의 영업 기간 동안 MD들에게 이체된 내역을 종합하여 보더라도 POS시스템에 봉사료율을 변경하거나 추가로 설정한 2018. 12. 15., 2018. 12. 24. 이후 MD들에게 지급된 금액이 현저하게 늘어나거나 변동되지는 않았다. 다) 실제로 MD들이 지급받은 봉사료는 35%에 이르지 못하는 경우가 대다수로 보임에도 불구하고 POS시스템에 봉사료율을 35%로 높이고 MD의 영업과 무관한 인포, 바 등에 봉사료를 설정함으로써 해당 부분이 M의 부가가치세 및 개별소비세 등 과세표준에서 제외되도록 한 점, J은 인포, 바에서 근무하는 직원들이 손님을 관리하는 역할을 담당하였기 때문에 봉사료를 지급해야 한다고 생각하여 인포․바에도 봉사료율을 설정한 것이라고 진술하는바, 이는 부가가치세법 및 개별소비세법상 과세표준에서 제외될 수 있는 봉사료가 아닌 부분을 추가적으로 ‘봉사료’로 취급함으로써 부가가치세 등의 과세표준에서 제외하고 신고되도록 한 것으로 보이는 점, J은 국세청에서는 M의 지출에 관하여는 피고인들 모두의 승인이 있어야 비용지출이 가능하여 단체대화방에 보고하여왔다고 진술하다가 이 법정에 이르러 위와 같은 변경에 대해 피고인들에게 보고한 적이 없다고 진술하였으나, J은 단순히 M으로부터 급여를 받고 일하는 경리직원에 불과하여 지출에 관한 한 피고인들의 결재를 받은 것으로 보이고, M이 고객으로부터 받는 수입을 피고인들 등 운영자들과 MD들이 몇 대 몇으로 배분할 것인지의 문제에서 중요 비중을 차지하는 봉사료율에 관하여 J이 단독으로 결정하였을 것으로 보기는 어려운 점, 설령 피고인들이 J으로부터 봉사료율의 변경 등과 관련하여 보고를 받은 바가 없다고 하더라도 M에서 세금 등 비용지출과 관련한 결재권자는 피고인들이었고 피고인들은 M의 한 달 매출을 총액으로 보고받아 파악하고 있었던 것으로 보이는데, J이 단체대화방에서 신고되는 세액에 대해 피고인들에게 보고해 왔으므로 피고인들이 봉사료율의 변화를 세무조사 전까지 전혀 알지 못했다는 것은 선뜻 납득이 가지 않는 점, 피고인들과 J은 위와 같은 봉사료율 변경은 누락한 봉사료 액수를 맞추기 위함이었고 이는 세무사의 조언에 따른 것이었다고 진술하지만 누락한 봉사료 액수에 해당하는 금액이나 세무사의 조언과 관련한 객관적인 자료는 기록상 확인되지 않는 점, 피고인들은 일일 매출 및 세무서에 신고되는 세금내역 등 M의 지출에 대해서 영업일마다 보고를 받으면서도 이 부분 봉사료율 인상 및 설정에 대해서는 전혀 알지 못했다며 서로 책임을 회피하고 있는 점 등을 종합하면 위와 같이 M이 2018. 12. 24.부터 POS시스템의 봉사료율을 35%로 높이고 2018. 12. 15.부터는 MD 영업과 관계없는 영역에서 발생하는 매출에 대해서도 봉사료를 책정함으로써 부가가치세, 개별소비세의 징수가 불가능하거나 현저히 곤란하게 되었으므로, 피고인들의 위와 같은 행위는 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 3) 허위 봉사료 지급대장 작성에 관하여 앞서 본 사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, M에서 작성된 봉사료 지급대장은 형식적으로 비치된 것일 뿐 실질적으로 봉사료 지급금액 및 작성 연월일이 기재되어, 해당 MD가 이를 확인하여 수령확인란에 서명하는 등 본래 취지대로 작성․관리되지 않은 것으로 보이고, 이와 같은 허위 봉사료 지급대장의 작성 및 제출은 위에서 살펴본 봉사료 허위 구분기재 등과 아울러 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 피고인들의 일련의 적극적인 행위 중 하나로서 조세범 처벌법 제3조 제1항의 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 가) 유흥접객원에게 지급된 봉사료를 부가가치세 과세표준이 되는 공급가액이나 개별소비세의 과세표준이 되는 유흥음식요금에서 제외 받으려면 봉사료를 세금계산서, 영수증 또는 신용카드매출전표 등에 그 대가와 구분하여 적고, 봉사료가 해당 종업원에게 지급된 사실이 확인되어야 하는바, 유흥접객원에게 지급된 봉사료는 법이 정한 세금계산서, 영수증 또는 신용카드매출전표 등 요건을 구비한 서류에 유흥음식요금과 구분하여 기재되어 있어야 할 뿐만 아니라, 유흥접객원에게 실제로 지급된 봉사료와 위와 같이 구분 기재된 금액 역시 일치하여야 하고, 사업소득 지급명세서 등에 이를 정확히 기재하여 관리하는 경우에만 공급가액 및 유흥음식요금에서 제외할 수 있다. 한편, 부가가치세법령은 납세보전을 위하여 봉사료를 지급하는 사업주에게 봉사료 지급대장을 작성해 봉사료를 지급받은 사람, 봉사료를 지급한 날, 지급한 봉사료의 액 수를 기재하고, 거기에 봉사료를 지급받은 사람의 신분증을 첨부함과 아울러 봉사료를 지급받은 사람의 자필서명을 받아 이를 5년간 보관할 의무(부가가치세법 제74조 제2항, 부가가치세법 시행령 제119조, 봉사료를 과세표준에서 제외하고자 하는 사업자가 지켜야 할 사항 고시)를 부과하고 있고, 이와 별도로 사업주는 봉사료의 100분의 5를 소득세로 원천징수하도록(소득세법 제127조 제1항 제8호, 제6항, 제129조 제1항 제8호)하고 있는바, 봉사료를 지급하는 사업주가 실제 봉사료가 지급된 사람이 아닌 다른 사람에게 봉사료를 지급한 것처럼 기재하거나 실제 지급된 봉사료보다 많은 액수의 봉사료를 지급한 것처럼 허위로 봉사료 지급대장을 작성하고, 사업소득 지급명세서를 작성하여 과세관청에 제출하는 경우 봉사료의 실지 지급관계를 확인할 수 없게 된다. 나) 피고인 A의 변호인은 봉사료 지급대장의 작성 및 봉사료 수령자의 서명에 관한 내용을 정한 국세청 고시는 행정규칙으로서 행정 조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적 구속력을 가지는 것은 아니고, 봉사료 지급대장은 세법상의 봉사료 요건을 제대로 갖추었는지를 판단하기 위한 일종의 보충자료로서 반드시 봉사료 지급대장 작성 등의 요건을 충족하여야만 봉사료 요건을 갖춘 것으로 인정되는 것은 아니라고 주장한다. 살피건대, 행정규칙인 고시가 법령의 수권에 의하여 법령을 보충하는 사항을 정하는 경우에는 그 근거 법령규정과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 성질과 효력을 가진다 할 것인데, 부가가치세법 제74조 제2항, 부가가치세법 시행령 제119조, 위 법령의 위임을 받아 제정된 봉사료를 과세표준에서 제외하고자 하는 사업자가 지켜야 할 사항 고시는 납세보전을 위하여 봉사료를 지급하는 사업주에게 봉사료 지급대장을 작성해 봉사료를 지급받은 사람, 봉사료를 지급한 날, 지급한 봉사료의 액 수를 기재하고, 거기에 봉사료를 지급받은 사람의 신분증을 첨부함과 아울러 봉사료를 지급받은 사람의 자필서명을 받아 이를 5년간 보관할 의무를 부과하고 있는바, 봉사료 지급대장을 작성하는 행위는 부가가치세법 제74조 제2항, 부가가치세법 시행령 제 119조 및 위 관련 고시가 결합하여 봉사료를 구분 기재하여 공급가액에서 제외하려는 사업자를 구속하는 대외적인 효력이 있다 할 것이고, 한편, 부가가치세의 과세 요건 및 절차를 규정하여 부가가치세의 공정한 과세, 납세의무의 적정한 이행 확보 및 재정수입의 원활한 조달에 이바지함을 목적으로 한 위 법의 입법목적과 규정의 체계나 취지에 비추어 위 고시가 상위법령의 위임 한계를 벗어나거나 그 내용이 관련 법령의 목적이나 취지에 반한다고 보이지 아니한다. 따라서 위 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다) M은 MD들에게 인건비를 지급할 때 기본급, 게스트 수수료는 MD 별 개인계좌로 지급하고 있으나 가장 큰 비중을 차지하는 인센티브(테이블매출, 파티성과급)는 각 MD 별로 영업실적을 관리하는 것이 아니라 MD 팀별로 매출을 관리하고 있어, 2주간 팀별 매출액을 마감한 후 계약 내용에 따라 팀별 인센티브를 확정하여 확정된 금액을 각 MD 팀의 팀장급에게 대표로 지급하고 MD 팀장이 각 팀원에게 배분하는 구조로 되어있다. M에서는 수기 봉사료 지급대장과 엑셀 봉사료 지급대장이 작성되었던 것으로 보이는데, N팀 MD 팀장 E은 경찰에서 엑셀파일로 작성된 봉사료 지급대장을 보고 ”저희 N 팀원이 10명이 넘는데, 계약서에 기본급을 받는 직원들만 봉사료 지급대장에 기재되어 있는 것 같습니다. 왜 1/N으로 나눠져 있는지 모르겠습니다.“, ”봉사료 지급대장에 기재된 바와 같이 2018. 5. 봉사료로 4,048,357원을 지급받은 사실이 없습니다.“라고 진술하였고, O팀 MD 팀장이었던 F은 국세청에서 ‘2018년 각 월 O 봉사료 지급대장상 O 신고내역 요약자료’와 ‘테이블 인센티브와 파티수수료 입금 및 분배 금융자료’를 보면서 “봉사료 지급대장에 기재되어 있는 금액들은 제가 경리실에 알려주거나 적은 적도 없고, 봉사료 지급대장에 제가 각 팀원들에게 사인을 받았습니다. 봉사료 지급대장에 기재된 금액들에 대해서 몰랐고 이대로 신고되었는지 몰랐습니다. 실제 지급된 금액은 처음 봅니다.”라고 진술하였다. 서울지방국세청에서는 M에 대해 사전 예고 없이 세무조사를 실시하면서 M 사무실에서 보관하고 있던 수기로 작성된 봉사료 지급대장을 제출받았는데, 증거로 제출된 수기 봉사료 지급대장(증거순번 18번)에는 단순히 MD 이름만 기재되어 있을 뿐 봉사료 명목으로 지급된 금액 및 원천징수액이 얼마인지, 언제 MD들이 해당 금원을 수령하였는지 구체적인 내용이 기재되어 있지 않다. 엑셀로 작성된 봉사료 지급대장에는 몇 명에게 봉사료 상당 금원이 분배된 것으로 신고되었는지가 기재되어 있는데, 실제로 해당 월에 봉사료를 지급받지 못한 MD까지 포함되어 봉사료 상당의 금원이 분배신고 된 것으로 기재되어 있다. 또한 엑셀로 작성된 봉사료 지급대장에 봉사료 상당의 금원을 수령하였다고 기재된 O 팀의 MD 명단과 F이 자신의 계좌 및 AA 명의의 계좌로 지급받아 O팀 MD에게 지급한 계좌거래내역을 비교하여 보면, 위 금원을 지급받지 않은 MD의 경우에도 봉사료 지급대장에는 이를 지급받은 것으로 기재되어 있고, 각 MD들에게 실제로 지급된 금액도 봉사료 지급대장상 MD들에게 분배되었다고 기재된 금액과 차이가 난다. 이와 같이, 엑셀로 작성된 봉사료 지급대장상 MD들에게 지급된 것으로 기재된 봉사료 액수는 MD 팀의 인원에 맞게 1/N으로 배분된 것으로 기재되어 있을 뿐이고, 위 엑셀로 작성된 봉사료 지급대장에 기재된 금액은 MD 팀장이 M으로부터 봉사료 명목의 금원을 지급받아 MD 팀원들에게 실제로 분배한 내역과 상이하며, 엑셀 봉사료 지급대장에는 봉사료를 지급받은 것으로 기재되어 있으나 계좌거래내역상 봉사료를 지급받지 못한 것으로 보이는 경우도 확인되는바, 위 엑셀로 작성된 봉사료 지급대장을 통하여서는 각 MD들에게 실제 얼마의 금원이 지급되었는지 확인할 수 없다. 라) M은 2018. 1.~2018. 8. 기간에는 봉사료 지급대장을 작성하지 않다가, 2018. 9. 이후 비로소 이를 작성하면서 앞선 기간에 대해 소급하여 봉사료 지급대장을 작성하였다. J은 이처럼 봉사료 지급대장을 소급하여 작성할 수밖에 없었던 이유와 관련하여 이 법정에서 ”봉사료는 나갔고, 봉사료 지급대장은 있어야 된다고 하고, 적법하게 미비된 서류를 보완하는 작업을 한 것입니다.“ 라고 진술하였고, 봉사료 지급 실질과 다른 봉사료 지급대장이 작성될 수밖에 없었던 이유와 관련하여서는 ”처음에는 팀별로 금액이 나갔지만 사실상 팀원들이 분배를 받았기 때문에 분배된 금액으로 신고를 하고 싶어서 팀장에게 각 팀원들에게 나간 금액을 알려달라고 요청을 했는데 이미 기간도 많이 지났고 매출마다 발생하는 팀원들 금액이 매번 바뀌었기 때문에 본인들도 다시 정산하기가 너무 어려워서, 그러면 앞으로 어떻게 하면 좋을까 하다가 그쪽에서 먼저 MD들이 일단 N 분의 1로 처리해 달라고 말을 했습니다. MD 팀 단위로 본다면 봉사료 지급대장에 기재된 액수와 팀장에게 지급한 액수는 정확히 일치하였습니다.“,”개인 MD의 경우 봉사료 지급대장 금액과 송금된 금액이 같습니다. 지급된 액수가 맞지 않는다거나 봉사료를 받지 못했다고 경리들에게 항의하는 MD는 없었습니다.“라고 진술하였다. 그러나 봉사료 지급대장 작성과 관련하여 F은 국세청에서 “당시 봉사료의 개념이나 봉사료 지급대장이 무엇인지 잘 모르는 상태에서 M에서 서명을 하라고 재촉하여 성과급으로 받은 금원과 어느 정도 맞으니 서명을 한 것입니다.”라고 진술하였고, G은 국세청에서 “2018년 말쯤 클럽에서 급하게 연락이 와서 무언가에 사인을 해야 한다 해서 사인을 한 적이 있는데 봉사료 지급대장인지는 모르겠습니다. 매달 M에서 지급하는 금액, 성명, 주민번호를 적고 사인을 한 적은 없었습니다.”라고 진술하였다. 피고인들은 MD들에게 지급되는 인건비가 부가가치세법상 봉사료에 해당하지 않음에도 불구하고 부가가치세 및 개별소비세 과세표준인 매출액에서 이를 제외하기 위하여 사후적으로 봉사료 지급대장의 외관을 갖출 필요성이 있었던 것으로 보인다. 마) 이 사건에서 문제가 되는 부가가치세 등은 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 계산하여 신고․납부하여야 하는 신고납세방식의 세목으로, 납세의무자가 스스로 적법한 신고를 하지 않는 이상 과세관청으로서는 그 탈루 사실을 포착하여 과세하기가 매우 어렵다. 그런데 피고인들은 부가가치세 등의 과세표준에서 제외되는 봉사료에 해당하지 않는 금액 상당을 봉사료에 해당하는 것처럼 봉사료 지급대장 등을 임의로 작성하여 허위의 증빙자료를 작출하였다. 한편, 이 사건과 같이 봉사료 지급대장에 사전에 서명․날인 등을 받은 사실은 조사청이 사전 예고 없이 조사에 착수하는 과정에서 M 사무실에서 보관하고 있는 자료를 포착한 것으로 회사가 신고한 자료에 의해 수행하는 일반적인 세무조사 과정에서라면 포착할 수 없었을 부정한 행위의 수단이다. 4) 그 밖의 주장에 관한 판단 가) 조세심판원 결정과 관련하여 피고인들은 조세심판원에서 M이 부정행위라고 볼만한 적극적인 행위를 하였다고 보기 어렵다고 판단하여 이 사건 봉사료와 관련하여 부당과소신고가산세 적용을 부정하였는바, 조세심판원의 결정은 관계 행정청과 법원이 이와 모순․저촉되는 판단을 할 수 없다는 기속력이 발생한다고 주장한다. 행정심판의 재결은 피청구인인 행정청을 기속하는 효력을 가지므로 재결청이 취소심판의 청구가 이유 있다고 인정하여 처분청에 처분을 취소할 것을 명하면 처분청으로서는 재결의 취지에 따라 처분을 취소하여야 하지만, 나아가 재결에 판결에서와 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서 재결이 확정된 경우에도 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2013다6759 판결 등 참조). 살피건대, 형사법원이 조세심판원의 결정에서 인정된 사실관계에 구속되는 것은 아니고, 증거에 의하여 조세심판원에서 인정된 사실과 다른 사실을 인정할 수 있다고 할 것이다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 앞서 본바와 같이, M이 봉사료를 구분 기재하여 신용카드매출전표 등을 발행한 사실은 있으나 M이 MD들에게 지급한 봉사료 명목의 금원은 부가가치세법 등의 과세표준에서 제외되는 봉사료에 해당하지 않고, 실제는 일정한 지급기준에 따라 MD들에게 성과급 형태의 보수를 지급하고 있음에도 불구하고, POS기기에 일률적으로 봉사료율을 입력하여 일정 비율의 봉사료가 구분기재되어 결제되도록 설정한 사실, MD들의 영업과 관계없는 영역에서 발생하는 매출에 대해서도 봉사료를 책정하여 이를 부가가치세 등의 과세표준에서 제외한 사실, 봉사료 지급대장이 형식적으로 작성․관리되었고, 실제 봉사료 지급현황을 반영하지 않은 허위의 봉사료 지급대장인 사실 등이 인정되고, 이러한 사실관계를 바탕으로 피고인들이 사기나 그 밖의 부정한 행위를 통하여 부가가치세 등을 포탈하였다고 판단하였으므로 이와 다른 전제에 선 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나) 피고인들은 개인 MD들의 매출을 파악하거나 서명을 받기란 현실적으로 어려웠으므로 이를 MD 팀별로 지급하고 이를 MD 팀 내부의 정산방식에 따라 지급할 수밖에 없었으며 봉사료 지급대장에는 1/N으로 분배되는 것으로 기재하고 미리 서명을 받아놓을 수밖에 없었다고 주장하면서 MD들이 실제로 지급받을 돈을 모두 지급받았으므로 문제가 없다고 주장한다. 그러나 M의 매주 게스트 순위 등을 정리한 자료에는 팀원별 순위가 기재되어 있었던 점, 매일 아침 MD들이 M의 테이블 예약 상황을 공유하던 단체 카카오톡 대화방 ‘R’ 에도 MD 팀 이름과 MD 이름이 모두 기재되어 공유되었던 점, J은 이 법정에서 “R에서 테이블을 선정할 때 이미 당일 테이블에 지급될 테이블비가 정해져 있었으므로 테이블 선정 시점에 이미 봉사료 명목의 25%의 금원이 책정되는 구조이다.”라고 진술하였는바, M의 입장에서 MD들의 개인 매출을 파악하는 것이 가능했던 것으로 보이는 점, 실제로 MD팀 내부에서도 MD 개인의 매출을 파악하고, 그 매출에 따라 MD팀에게 지급된 금원이 개별 MD들에게 지급되었던 점 등을 고려하면, M 자체에서 개별 MD들에게 지급되는 금원의 파악이 전혀 불가능한 것이 아니었으며 오히려 개인 MD의 매출 파악이 어려워 실지 지급관계와 부합하는 봉사료 지급대장의 작성이 현실적으로 불가능한 것이었다는 피고인들의 주장은 MD들의 매출에 부합하는 봉사료 상당의 금원이 모두 지급되었다는 주장과도 모순된다. 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다) 피고인들은 봉사료 상당의 금원이 MD들에게 모두 지급되었으므로 조세포탈이 문제되지 않는다고 주장하나 MD들은 테이블 매출의 15% 혹은 프리랜서 영업직 계약서에 기재된 금액을 자신들이 지급받아야 할 돈으로 생각하였던 것으로 보이고, M에서 봉사료로 신고하는 매출액의 25~35%에 상응하는 금액이 해당 MD들에게 지급된 경우는 거의 없었다. 설령, 봉사료 상당의 금원이 MD들에게 모두 지급되었다 하더라도, M에서 발행한 신용카드매출전표 및 현금영수증의 매출액(유흥음식요금과 봉사료의 합계) 대비 각 MD들이 지급받는 봉사료의 비율은 일정하지 않고, 신용카드매출전표 등에 구분기재된 월별 봉사료 합계와 봉사료 지급대장에 기재된 월별 봉사료 합계도 서로 일치하지 않으며, 팀별로 봉사료가 일괄 지급된 경우 해당 월에 봉사료를 지급받지 못한 MD들도 수기 봉사료 지급대장에 서명을 하기도 한 사정 등을 고려하면, 피고인들은 실제 봉사료가 지급된 사람이 아닌 다른 사람에게 봉사료를 지급한 것처럼 기재하거나 실제 지급된 액수보다 많은 액수의 봉사료를 지급한 것처럼 기재하는 등 허위의 봉사료 지급대장을 작성하여 과세관청으로 하여금 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 한 것이므로 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 6. 법률의 착오에 해당한다는 주장에 관하여 가. 관련 법리 형법 제16조는 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있다. 이는 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는, 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어, 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도, 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 나. 판단 Y의 이 법정에서의 진술 및 Y가 작성한 확인서(증가 제1호증, 증나 제3호증)에 의하면 2018. 4.경부터 2018. 10.경까지 M은 Y 세무사의 조언을 받아 세무처리를 하고, 세금신고를 하였으며 그 과정에서 MD들에게 지급되는 봉사료를 매출액의 25%를 넘기지 않도록 조언을 받은 점은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어보면 피고인들이 POS시스템에 봉사료율을 일률적으로 책정하여 이를 부가가치세 및 개별소비세 신고시 과세표준에서 제외한 행위, POS시스템에 설정된 봉사료율을 높이고 MD들에게 지급된 봉사료 지급 현황과 다른 내용으로 봉사료 지급대장을 작성함으로써 부가가치세 및 개별소비세 등을 포탈한 행위가 위법인 줄 몰랐다는 것은 단순한 법률의 부지에 불과하고, 그 오인에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인들과 그 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 2018. 4.경부터 2018. 10.경까지 M의 세무자문을 담당하였던 Y는 이 법정에서 자신의 역할 및 M에 대한 자문과 관련하여 “세무서에서 세무대리인은 일단 매월 원천징수세 신고를 하고 개별소비세 신고를 합니다. 그러면 원천징수세 신고나 개별소비세 할 때는 국세청에 자료를 보면 현금영수증이나 신용카드 발행금액이 나옵니다. 그걸 취합하고 경리담당자가 최종 보고서를 가져와서 이렇게 얼마 된다고 하면 그걸 맞춰서 월말에는 전체 현금영수증 발행을 하고 그렇게 해서 매월 신고를 하는 것이지요. 여기서 어떤 부분은 봉사료로 해라 내지 봉사료 비율은 어떻게 해라, 또는 이 부분은 봉사료로 해라 이런 구체적인 부분이나 가이드라인을 제시한 것은 없고, 전체적으로 25%를 넘기지 말라고 조언을 하였을 뿐입니다.”라고 진술하였다. 2) 경리실장이었던 J은 국세청 및 수사기관에서 “제가 이쪽 업종에서 근무한 경험이 없어 처음에 M 입사하면서 봉사료에 대해 잘 몰라 세무법인 X을 찾아서 봉사료에 관해 물어본 적이 있었습니다. 세무법인에서는 봉사료가 수입금액에서 제외되는 금액이고 나중에 MD에게 지급되는 금액으로 설명을 해주어 이를 제외하고 신고하게 되었습니다.”, “전임자인 Z씨 말로는 ‘봉사료율이 정해진 것은 아니고, 아무 때나 10% 또는 35% 내지 40%로 책정할 수 있다’고 했습니다. 그런데 그 말이 정해진 것은 아니지만 봉사료율을 35% 내지 40%로 책정하면 너무 봉사료율이 높다고 생각할 수 있으니 25% 정도로 책정하면 된다는 뉘앙스였습니다. Z씨가 이전에도 클럽에서 경리 일을 한 경험이 있으니, 저희도 Z씨 말이 맞겠지 하고 생각을 했습니다. 구체적으로 봉사료율을 25%로 책정하는 이유에 관해서는 얘기를 듣지 못했습니다.”, “입사하고 나서 보니 실제 발생하는 봉사료가 더 많아 제가 바, 인포를 추가하고 봉사료 비율을 높였습니다.”라고 진술하였고 이 법원에서도 위와 같은 취지로 진술하였다. 3) 위와 같은 진술들을 종합하여 보더라도, Y 세무사가 조언한 내용은 POS시스템에 일률적으로 25%의 봉사료를 정하도록 한 것이 아니라, 통상적으로 클럽에서 MD들에게 지급하는 봉사료율을 정하여 이를 부가가치세 및 개별소비세 등의 과세표준에서 제외되는 봉사료로 하는 경우 봉사료 비율이 높게 책정이 되면 불성실납세로 간주되는 경우가 많으므로, 봉사료율을 25%가 넘지 않도록 하면 좋겠다는 정도의 조언이었고, 경리실장이었던 J은 검찰 및 이 법정에서 “세무적으로 매달 처리를 잘하고 있어야 되는 부분이 명확하지가 않았고, 세무적으로 어떻게 처리가 되고 있는지 아는 사람이 아무도 없었기 때문에 물어보고 질문을 했는데 적극적으로 설명을 해준다거나 알려주지 않았습니다.”라는 취지로 일관되게 진술하였는바 세무대리인의 설명이 부족하다고 생각하였으면서도 MD에게 지급되는 금원에 대해 다른 방법을 통해 알아보는 등의 조치를 취하지 아니한 채 만연히 세무 업무를 진행하였다. 4) 피고인들은 세무․회계 업무에 관하여 M의 결재권자로서, 피고인들이 조세 업무와 관련한 지식과 경험이 없는 상태에서 위 업무를 경리팀에게 일임하면서 세무대리인과 상의하고 그 조언에 따라 진행하도록 하였다는 사정만으로는 피고인들이 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 잘못 인식하였다거나, 자신들의 지적 능력을 다하여 그 위법한 행위를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A, 피고인 B -징역형: 징역 1년 6개월∼17년 -벌금형: 560,257,785원~1,400,644,463원 나. 피고인 주식회사 C -벌금형 50,000원~834,378,084원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 피고인 A, 피고인 B에 대한 징역형의 경우 형법 제37조 후단의 경합범이므로 양형기준이 적용되지 않고, 벌금형에 대해서는 양형기준이 적용되지 않음. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A, 피고인 B: 징역 1년 6개월에 집행유예 3년, 벌금 6억 원 나. 피고인 주식회사 C: 벌금 4억 원 피고인들은 유흥주점을 운영하면서 성과급 상당의 금원을 봉사료로 위장하여 매출액의 상당부분을 유흥음식요금 등 공급가액에서 제외하는 방법으로 부가가치세, 개별소비세, 교육세 합계 약 916,876,735원을 포탈하였다. 조세포탈범죄는 국가의 조세 부과 및 징수를 어렵게 하여 조세질서를 어지럽히고 조세수입의 감소로 일반 국민들에게 그 부담을 전가하는 결과를 초래함으로써 조세정의를 훼손하는 중대한 범죄로서 포탈 금액이 적지 않은 점, 조세포탈 범행은 엄히 처벌할 필요가 있는 점 등에 비추어 피고인들의 죄책이 가볍지 아니하다. 다만, 피고인들이 유흥음식요금의 25~35%로 수취하였던 봉사료 명목의 금원은 내부 계약관계에 따라 MD들에게 지급한 것으로 보이는 점, 현금매출누락 등을 통한 조세포탈은 없었던 것으로 보이는 점, 포탈세액 전부가 피고인들의 실질적인 이익으로 귀속되었다고 보기는 어려운 점, 피고인들에게 동종 전과가 없는 점, 이 사건 범행은 피고인들에 대하여 판결이 확정된 판시 각 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인들의 사회적 유대관계가 분명해 보이는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.