서울중앙지방법원-2014고합1466

범죄사실 피고인은 주식회사 D(이하 'D'라 하고, 모든 주식회사의 경우 두 번째 기재부터 주식회사 명칭을 생략한다)의 대표이사이다. 피고인은 2013. 5. 3. 서울 강남구 E빌딩 10층 D 사무실에서 피해자 주식회사 F(이하 피해자 회사라 한다)와 사이에, 2013. 12.경부터 태국에서 열리는 KPGA 공식대회(G 시리즈)와 연계한 프로골퍼 및 프로골퍼 지망생들을 대상으로 하는 동계 전지훈련 프로젝트를 D가 운영하고 피해자 회사가 6억 원을 투자한다는 내용의 프로젝트 투자 및 수익배분 계약(이하 위 프로젝트를 이 사건 프로젝트, 위 계약을 이 사건 계약이라 한다)을 체결하였다. 위 계약서 제5조 제2항 제2호에는 "투자금액을 이 사건 프로젝트의 수행을 위해서만 사용해야 하고, 투자금 관리는 공동계좌(D 및 이 사건 계약상 중개역할을 담당한 주식회사 에프씨네트워크 공동명의) 개설 방식으로 한다"는 취지가 명시되어 있었고, 그에 따라 하나은행에 D와 에프씨네트워크의 공동명의로 된 계좌를 개설하였다. 따라서 피고인은 피해자 회사가 위 계좌로 투자금을 송금하면 이를 잘 보관하다가 이 사건 프로젝트의 수행을 위해서만 이를 지출해야 했다. 그럼에도 피고인은 2013. 5. 3. 피해자로부터 6억 원을 위 계좌로 송금받아 업무상 보관하던 중 2013. 5. 14. 그 중 2억 6,250만 원을 D 단독 명의 하나은행 계좌로 임의 이체하여 같은 날 D의 기존 외상매입금 상환에 7,150만원을 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 7. 25.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 회사로부터 투자받은 합계금 6억 원을 이 사건 프로젝트 수행 이외의 용도로 임의 소비함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자 신문조서 중 H 진술부분 1. H이 작성한 진술서 1. 프로젝트 투자 및 수익배분 계약서, 하나은행 계좌내역, 삼화회계법인이 작성한 투자금 실사보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자 회사로부터 받은 6억 원을 이 사건 프로젝트 이외의 용도와 목적으로 사용한 것은 사실이다. 그러나 피고인은 이 사건 계약 체결 전과 후 두 차례에 걸쳐 피해자 회사의 이사로서 이 사건 계약 체결을 담당한 H으로부터 이 사건 계약에 따른 투자금을 프로젝트 이외의 목적으로 일시 사용해도 된다는 동의를 받아 사용하였다. 나아가 피고인은 2013. 12.경 이 사건 프로젝트가 실제로 운영될 때 피해자 회사로부터 투자받은 6억 원 이상의 금액을 실제로 이 사건 프로젝트에 모두 투자하였다. 따라서 불법영득의사 내지 횡령행위가 없었다. 2. 판단 가. 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 피고인이 투자금 6억 원의 용도 외 사용에 대하여 피해자 회사의 동의를 얻었다고 볼 수 없다. 피고인은 이 사건 계약 체결 전에 피해자 회사로부터 투자금의 용도가 특정되어 있는 이른바 프로젝트 파이낸싱 방법에 의한 투자가 아닌 전환사채를 이용한 투자를 받기를 원하였으나, 피해자 회사는 당시 D의 재정상태가 악화되어 있음을 이유로 전환사채 투자가 아닌 프로젝트 파이낸싱 방법을 통한 투자를 하기로 하였다. 이에 따라 이 사건 계약은 D가 피해자 회사의 투자금을 이 사건 프로젝트의 수행을 위해서만 사용하여야 하고, 이 사건 프로젝트만을 위한 별도의 에프씨네트워크와의 공동명의 계좌를 개설하도록 하는 내용으로 체결되었으며, 피해자 회사는 투자금 6억 원을 위 공동명의 계좌로 송금하였다. 이 사건 계약에 따르면 D가 정당한 이유 없이 계약을 위반하면 피해자 회사는 즉시 계약을 해지하고 투자금을 회수할 수 있고(계약서 제8조), D는 프로젝트 수행 중 발생하는 비용에 대하여 전월 25일까지 매월 피해자 회사에게 사전 비용 지출 계획서를 제출하고, 익월 10일까지 지출 내역에 대한 사용결과 보고서 및 증빙자료를 제출하도록 되어 있다(계약서 제7조). 그런데 피고인은 피해자 회사에게 매월 25일경 투자금 사용보고서를 제출하면서 투자금을 차입금 반환 등 D 운영자금 명목으로 사용한 사실을 누락하는 등 허위의 지출내역을 보고하였다. 피해자 회사가 업무집행조합원으로 되어 있는 유니 1인 창조기업 투자조합의 조합규약에 따르면 업무집행조합원(피해자 회사)은 투자업체가 투자계약서와 다른 목적으로 투자금액을 사용한 경우 자신의 판단 또는 특별조합원의 요청에 의하여 투자금액 회수 등의 조치를 취하여야 한다(제31조의1 제4항)고 규정하여, 피해자 회사로 하여금 엄격한 투자금 관리를 하도록 정하고 있다. H은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인에게 투자금 6억 원을 이 사건 계약에서 정한바와 같이 프로젝트에 관련된 용도라면 사용해도 무방하고, 프로젝트가 종료되면 회계실사를 하게 되기 때문에 그 때 문제가 없으면 상관없다는 취지로 이야기 하였을 뿐, 피고인이 투자금을 아무런 제한 없이 사용할 수 있다는 취지의 이야기는 한 적이 없다고 진술하고 있으며, 피해자 회사의 대표이사인 I 역시 투자금 전용 사실에 대하여 들은 바도 없고, 승낙한 사실이 없다고 진술하고 있다. 나. 한편, 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적과 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있다고 보아야 할 것이나, 특별히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도7568 판결 등). 이 사건의 경우 피해자 회사가 D로 하여금 투자금을 에프씨네트워크와의 공동명의로 된 별도의 계좌를 개설하여 보관하도록 하고, 실제로 투자금을 위 공동명의 계좌로 송금하였다는 점에 비추어 금전이 특정되었다고 할 것이고, 피고인이 위 투자금을 이 사건 투자계약에서 정한 프로젝트 이외의 목적으로 사용한 이상 위탁의 취지에 반하여 사용한 것으로 보아야 한다. 따라서 그 무렵 이미 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄는 기수에 이르렀다 할 것이고, 그 후 2013. 12.경 피고인이 피해자 회사가 투자한 6억 원 이상을 실제로 이 사건 프로젝트에 투자하였다고 하더라도 이미 기수에 이른 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 성립에는 아무런 영향을 미칠 수 없다. 3. 결론 따라서 피고인의 불법영득의사 및 횡령행위는 인정되고, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월 이상 15년 이하 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 임무위반의 정도가 경미한 경우(재물을 보관하는 용도에 반하여 처분하였으나 변제자력과 변제의사를 가지고 있었던 경우) [권고형의 범위] 징역 1년 6개월 이상 3년 이하 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6개월, 집행유예 3년 이 사건 범죄사실은 피고인이 피해자 회사로부터 받은 투자금 6억 원을 이 사건 투자계약에서 정한 용도와 목적을 위반하여 임의로 사용함으로써 횡령하였다는 것으로서 횡령 금액이 적지 않다. 피고인이 그 후 피해자 회사로부터 받은 투자금 상당액을 실제로 이 사건 프로젝트에 투자하였다고 하더라도 피해자 회사의 피해가 없다거나 모두 회복되었다고 볼 수 없다. 피해자 회사는 피고인의 처벌을 원하고 있다. 다만, 피고인은 피해자 회사로부터 받은 투자금을 초과하는 11억 원 가량을 이 사건 프로젝트를 위하여 실제로 사용하였고, 현재 4억 원 가량의 미지급채무를 부담하고 있다. 피고인은 이 사건 프로젝트 성공을 위하여 노력하였으나, 아무런 수익을 거두지 못한 채 많은 손실을 입게 되었고, 피고인이 횡령한 6억 원은 D의 운영자금 용도로 사용하였을 뿐, 개인적인 목적으로 소비한 것은 없는 것으로 보인다. 이 사건 프로젝트는 피고인의 기획 또는 운영상의 잘못이나 피고인의 투자금 전용행위로 인하여 실패하였다기보다는 2013. 12. 무렵 발생한 태국의 기상이변, 정치 및 경제상황 악화로 인한 참가인원 저조, 스폰서 회사의 투자 거절 등 프로젝트 기획 당시 예상하지 못한 외부적 요인으로 인하여 실패한 것으로 보인다. 피고인은 피해자 회사와 사이에 피해 회복을 위한 방안에 대한 협의를 하고 있으며, 다소 시간이 걸리더라도 D가 진행 중인 다른 프로젝트를 통한 수익을 내서 갚아 나갈 것을 다짐하고 있다. 피고인은 벌금 100만 원을 선고받은 전과 이외에는 별다른 전과가 없고 동종전과 역시 없다. 그밖에 피고인의 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같은 형을 선고한다.