의정부지방법원고양지원-2021고합148

공소사실의 요지 피고인은 ‘B’ 어플리케이션 안에 친목 목적으로 개설된 ‘B’를 통해 피해자 C(여, 가명, 25세)를 알게 되어, 2020. 12. 29. 저녁경 같은 ‘B’ 소속인 D, E와 함께 서울 강서구에 있는 술집에서 피해자를 처음으로 만나게 되었다. 피고인은 위 술집 및 노래방에서 피해자, D, E와 술을 마시고, 술에 취한 피해자를 택시에 태운 뒤, 고양시 일산동구 F호텔’ G호로 데려가 2020. 12. 30. 01:00경 위 호텔에서 술에 취해 잠들어 있던 피해자를 1회 간음하고, 계속해서 술에 취해 잠을 자고 있던 피해자의 음부에 손가락을 넣어 비볐다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인과 피해자가 성관계를 가질 당시 피해자는 의식이 있었고, 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다. 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 가진 것이다. 성관계 당시 술에 취해 의식이 없었다는 피해자의 진술은 거짓말이거나, 피해자가 성관계에 합의한 사실을 기억하지 못하는 것뿐이다. 3. 판단 가. 관련 법리 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9422 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 음주 후 준강간을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면 상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 또한 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다. 따라서 음주로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 나. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 2020. 12. 29. 저녁경 ‘B’ 어플리케이션을 통해 피해자, D, E와 만남을 가지게 되었다. 피고인과 일행들은 1차로 술집에 갔다가, 2020. 12. 29. 19:30경 2차로 강서구 H에 있는 ‘I 노래방’에 갔다. 2) 2020. 12. 29. 23:28경 피고인과 일행들은 노래방에서 나왔는데, D와 E는 함께 다른 방향으로 떠났고, 피고인과 피해자는 23:55경 택시를 타고 일산 방향으로 가게 되었다. 3) 피고인과 피해자는 2020. 12. 30. 00:12경 고양시 일산동구 F 호텔’에 도착하였다. 4) 피고인과 피해자는 위 호텔방에서 성관계를 하였다. 피해자는 2020. 12. 30. 04:03경 혼자서 호텔방을 나왔고, 피고인은 04:12경 혼자 나와 체크아웃을 하였다. 다. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 경찰조사 시 1차 술집에서 사케 1병(900ml) 중 절반 정도는 피고인이 마시고 나머지 절반을 피해자, D, E가 나누어 마셨으며, 노래방에서는 피해자가 소주반 병, 맥주 2~3병을 마신 것 같다고 진술하였고, 피해자는 경찰조사 시 사케 1병은 거의 다 피고인과 피해자가 나누어 마셨고, 노래방에서는 피고인과 피해자가 소맥을 위주로 마셨다고 진술하였으며, 이 법정에서 자신의 주량이 소주 반 병 정도라고 진술하였는데, 위와 같은 피고인과 피해자의 진술을 종합하여 보면 이 사건 당일 피해자가 자신의 주량을 다소 초과하여 술을 마신 것으로 보이는 점, 피해자가 호텔 엘리베이터 및 복도에서 비틀거리거나 주저앉기도 한 점, 피고인이 2020. 12. 30. 04:20경 피해자에게 “갑자기 깨서 놀란 거 같은데~”라는 내용의 문자메시지를 보낸 점, 피해자가 이 사건으로 인한 고통을 호소하며 산부인과, 정신건강의학과 진료를 받은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 정상적인 동의를 받지 않고 피해자를 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 피고인과의 성행위 자체를 인식하지 못하거나 그 행위의 의미를 이해하지 못하는 심신상실의 상태나 그 밖의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었다고 보기 어렵고, 이것이 술에 취하여 당시에는 의식적으로 한 행동을 나중에 기억하지 못하는 일시적 기억상실증인 이른바 ‘블랙아웃(Black-Out)’ 증상으로 인한 것일 가능성을 배제할 수 없으며, 나아가 피해자가 수동적으로나마 피고인과 성적 관계를 맺는데 동의하였을 가능성도 배제할 수 없다. 다른 한편, 피해자가 외관상 만취한 것으로는 보이지 않았던 사정들이 존재하는 이상 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 인식 및 이용하였다는 준강간의 고의가 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기도 어렵다. 1) 방범용 CCTV 영상(J아파트 방향 – CCTV 표시 시각 2020. 12. 29. 11:28경)에 의하면 피고인과 일행들이 노래방에서 나올 때, D가 먼저 나와 있고 E가 뒤따라 나와 D의 팔짱을 낀 채 먼저 다른 방향으로 떠나는 모습이 확인된다. 뒤이어 피해자가 먼저 노래방 건물에서 나오고 피고인이 뒤따라 나오는데, 피해자는 스스로 걸어서 나오고 있으며 피고인이 손을 잡아주거나 부축해 주지는 않았다. 또한 건물 출구 부분에는 계단이 있는데, 피해자는 스스로 계단을 내려왔고 비틀거리거나 넘어질 뻔 하지도 않았다. 2) 방범용 CCTV 영상(강서 K방향 – CCTV 표시 시각 2020. 12. 29. 23:29경)에 의하면 피해자는 피고인과 함께 노래방에서 나와 길을 걷던 중 빗물 배수로 덮개 부분을 지나게 되자 큰 걸음으로 위 덮개를 피하여 걸었다. 즉, 피해자는 바닥에 있는 장애물을 인식하고 이를 피하여 걸음을 걸을 수 있을 정도의 의식이 있었던 것으로 보인다. 또한 피해자는 피고인에게 팔짱을 끼고 몸을 다소 피고인 쪽으로 기댄 채로 걷고 있기는 하나, 스스로 걷고 있고 비틀거리거나 넘어지려는 듯한 모습도 보이지 않는다. 3) 피고인과 피해자가 택시에 탑승할 때 피고인이 먼저 운전석 쪽 뒷좌석에 탑승하고 피해자는 조수석 쪽 뒷좌석에 탑승하였다. 택시에서 하차할 때에는 피해자가 먼저 하차하였고, 피고인이 택시비를 계산하는 시간동안 누구의 도움도 없이 혼자서 선 채로 피고인이 하차하기를 기다렸다. 만약 피해자가 몸을 가누지 못할 정도로 만취한 상태였다면 위와 같이 피해자가 나중에 택시에 타고 먼저 내리지는 못하였을 것으로 보인다. 4) 피고인과 피해자가 탑승했던 택시의 기사인 L은 경찰조사 시 택시에 탑승할 당 시 피고인과 피해자의 상태, 주취 정도에 관하여 “두 분 다 술은 좀 마신 것 같았어요. 얼마나 취했는지까지는 정확히 알 수는 없지만, 그래도 두 분 다 멀쩡히 탔었어요”, “나중에 경찰관에게 전화를 받고서 놀랐던 것이 제가 느끼기에는 두 사람 다 멀쩡히 타고 멀쩡히 내렸는데, 그 상황이 왜 문제가 되었는지 잘 이해가 되지 않더라고요”, “처음엔 일산 쪽이라고 말을 했었던 것 같아요. 왜냐하면 제가 서울택시다 보니 그걸 먼저 말했던 것 같고, 그래서 제가 ‘일산이요’라고 되물었더니 바로 일산 호텔을 말했던 것으로 기억합니다. M이라는 말은 전혀 듣지 못했어요. 그래서 바로 손님이 말씀하신 대로 바로 내비게이션을 찍었고요”, “많이 취하신 분들은 보통 차에서 내릴 때 쉽게 일어나지 않아 한참을 깨우곤 하는데, 그 여자분은 전혀 그런 것은 없었어요”, “뭐 강제를 했다거나 술에 취한 사람을 끌고 내렸다거나 그런 것이 있었다면 특별하게 생각을 했을 텐데 원래는 아무 생각이 없다가 2일 뒤엔가 형사님 전화를 받고서 놀란 거에요”, “(택시에 승차하기 전에) 그냥 멀쩡히 서 있었어요. 부축하거나 업고 있거나 그런 것은 아니었을 거에요. 왜냐하면 택시 운행을 하면서 술에 너무 취한 손님은 솔직히 태우기가 좀 그래서. 그리고 그때가 코로나도 있고 해서 조금 일찍 업무를 종료하려고 했었던 상황이라, 만일 술에 많이 취해보였으면 그냥 안태우고 퇴근했을 거에요”라고 진술하였다. L의 위 진술을 종합하여 보면 피해자는 택시에 탑승하기 전이나 탑승해서 이동할 때, 호텔에 도착하여 하차할 때까지도 만취하여 몸을 가누지 못하거나 인사불성인 상태는 아니었던 것으로 보이고, 피고인이 택시에 탑승하고서 행선지를 피해자의 주거지인 일산 M에서 호텔로 변경하지 않고 처음부터 호텔을 행선지로 말한 것으로 보인다. L은 피고인 및 피해자와 아무런 관련이 없는 제3자로서 그 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정이 없다. 5) 호텔 CCTV 영상에 의하면 피해자는 택시에서 하차하고 호텔 정문 앞에서, 또 호텔 1층 프런트 앞에서 주로 피고인을 껴안고 있는 모습이 관찰된다. 이는 피해자가 몸을 가누기 위해 피고인에게 기대는 모습으로도 보이나 그 반대로 피고인에 대하여 자연스러운 스킨십을 하는 모습에 해당할 가능성도 배제할 수는 없다. 6) 피해자는 2020. 12. 30. 04:03경 혼자 호텔방을 나왔는데, 호텔 CCTV 영상에 의하면 피해자는 스스로 걸어서 나왔으며 특별히 비틀거리지 않고 비교적 정상적으로 보행을 했다. 7) 피해자의 혈액·소변에 대한 감정서(증거목록 순번 26번)에 의하면, 피해자의 혈액에서 음주 대사체인 에틸글루쿠로나이드(이하 ‘EtG’라 한다)는 0.09mg/L 미만, 에틸설페이트(이하 ‘EtS’라 한다)는 0.03mg/L 미만이 검출되었고, 피해자의 소변에서 EtG는 4.29mg/L, EtS는 1.15mg/L가 검출되었다. EtG와 EtS는 음주 후 생성되는 알코올의 대사체로 알코올보다 장시간 검출되며, 혈액에서 최대 24시간, 소변에서 72시간까지 검출될 수 있는데, 음주 판단 기준 농도는 혈액에서 EtG 0.09mg/L, EtS 0.03mg/L 이상이며 소변에서 EtG 0.50mg/L, EtS 0.10mg/L 이상이다. 음주 대사체의 농도는 음주량과 채취 시간에 따라 상이하며, 소변에서 EtG 농도가 0.5~70mg/L일 경우 채취 0~2일 전 상당량의 음주 또는 당일 가벼운 음주를 추정할 수 있다. 그런데 피해자는 2020. 12. 30. 새벽 호텔을 나와 집으로 돌아온 후 해바라기 센터에 전화하여 상담을 받고, 곧바로 위 센터에 방문하여 면담 후 검체를 채취하였다(증거기록 제243쪽). 따라서 위 감정물은 피해자가 음주를 한 후 24시간이 지나기 전에 채취된 것으로 보이는데(해바라기센터의 사실확인서에는 검체 채취 시각이 기재되어 있지 않다. 그러나 피해자가 이 법정에서 사건 당일 해바라기센터와 상담전화를 하면서 씻지 말고 바로 오라는 요청을 받았다고 진술한 점에 비추어 보면 검체 채취는 이 사건 발생 후 얼마 지나지 않아 이루어진 것으로 보인다), 음주 대사체의 농도가 비교적 높지 않은 점에 비추어 보면 피해자가 주량을 초과하는 음주를 하였다는 것만으로는 피해자가 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능에 이를 정도의 만취상태였다고 단정 짓기 어렵다. 8) 피해자의 진술에 따르더라도 피고인과 피해자는 술집에서 ‘천천히 시간을 두고 친해지자, 2~3번 정도 더 만나고 펜션도 같이 놀러가자’라는 취지의 대화(증거기록 제72쪽)를 하는 등 서로 어느 정도 호감을 표현했던 것으로 보이고, 피해자는 노래방 내에서 피고인 등 일행과 어깨동무를 하면서 노래를 부르고 ‘술 마시기 게임’을 하는 등 피고인과 스킨십이 어느 정도 있었던 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 아니한다.