서울동부지방법원-2019고정211

공소사실 피고인은 상시근로자 5명을 사용하여 서울 송파구 B, C호에서 헬스장인 D를 운영하는 사용자이다. 가. 해고예고수당 미지급에 의한 근로기준법위반 사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 1. 23.부터 2017. 5. 29.까지 위 사업장에서 근무하다가 퇴직한 근로자 E을 사전 예고 없이 해고하면서 해고예고수당으로 통상임금 30일분에 해당하는 1,000,000원을 즉시 지급하지 아니하였다. 나. 임금 미지급에 의한 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금 등 일체의 금품을 지급하여야 함에도 불구하고, 피고인은 2014. 1. 23.부터 2017. 5. 29.까지 위 사업장에서 근무하다가 퇴직한 근로자 E에 대한 2017. 5월 임금 1,620,000원, 2015년 연장근로수당 2,903,916원, 2016년 연장근로수당 1,795,551원, 연차수당 1,191,125원 등 임금 합계 7,510,592원 및 퇴직금 7,231,895원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 가. 피고인과 변호인 주장의 요지 E은 피고인과의 관계에서 근로자에 해당하지 아니하므로, 피고인에 대하여 근로기준법위반죄 및 근로자퇴직급여보장법위반죄가 성립하지 아니 한다. 나. 판단 1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기서 종속적인 관계가 있는지의 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2016두49372 판결 등 참조). 2) 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 헬스클럽 및 실내골프연습장을 운영하는 자이고, E은 2014. 1. 23.부터 피고인의 사업장 내 골프연습장에서 별도의 계약서를 작성하지 않은 상태로 골프강사 업무를 수행하였고, 당시 고용보험, 산재보험 등 이른바 4대 보험에 가입되어 있었던 사실은 인정된다. 3) 그런데 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 E이 임금을 목적으로 피고인에 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. E은 근무시간 도중 신규 골프강습회원 유치를 위해 이 사건 골프연습장에 등록한 골프회원을 상대로 무료 강습을 제공하였고, 이에 골프강습을 받고자 하는 회원은 E과 개별적으로 골프강습계약을 체결하였다. 피고인의 사업장에 '일반레슨 1개월 15만 원, 3개월 40만 원'과 같이 골프강습의 종류, 기간 등에 따른 가격표가 게시되어 있었으나, E은 그 가격표에 구애받지 않고 3개월 강습비를 30만 원 또는 35만 원으로 책정하는 등 강습회원과 구체적인 강습일정 및 시간, 강습료 등을 개별적으로 결정하였다(E은 이 법정에서 피고인이 회원 개인별로 정상가격에서 할인된 가격을 특정해서 지시하였다고 주장하나, 할인을 받은 회원의 수가 적지 아니한 점, 위 사업장에 상주하지 않는 피고인이 수시로 방문하는 각 회원의 레슨비를 개별적으로 정하는 것이 쉽지 않았을 것으로 보이는 점, E이 개인 레슨비 현황 관련 서류를 작성하기도 한 점 등에 비추어, 위 진술을 믿기 어렵다). 피고인의 사업장에는 E이 위와 같이 체결한 각 골프강습계약의 체결 일자와 계약 기간, 강습을 등록한 회원의 성명과 연락처, 강습료의 액수 및 지급 수단 등이 기재된 '골프 레슨 등록표'가 비치되어 있었다. 피고인은 이를 이용하여 해당 월의 강습료를 확인하고 이를 바탕으로 익월에 E에게 지급할 보수를 계산하였을 뿐, 달리 E이 임의로 결정한 강습료 등에 이의를 제기한 바 없다. 피고인은 E의 골프강습 방식, 내용, 강습시간의 준수 여부, 강습 태도 등에 관하여 별달리 관여하지 않았다. 오히려 강습회원이 E의 강습 방식이나 태도 등에 불만을 제기하더라도 피고인은 해당 회원과 E 간의 문제 해결을 중재하거나 골프강사의 교체를 해당 회원에게 안내하였을 뿐이고, 이를 이유로 E에 대하여 불이익한 조치를 취하지도 않았으며, 이 사건 사업장에는 위와 같은 사유로 골프강사에게 징계 등을 가할 수 있는 제재 수단이 마련되어 있지 않았다. 그리고 피고인의 사업장에는 골프, 헬스 등의 강사에게 적용되는 취업규칙이나 인사규정 등이 존재하지 않았고, 출퇴근 카드와 같이 E을 비롯한 강사의 출퇴근 여부 등을 확인하는 수단도 없었다(E은 피고인이 CCTV로 출퇴근 여부를 확인하였다고 주장하나, 위 주장은 받아들이기 어렵다). E은 골프강습계약의 내용을 직접 결정하였다. 한편 피고인이 강습회원으로부터 직접 강습료를 지급받았으나, 이는 골프강사가 강습료만을 지급받고 강습을 제공하지 않고 잠적해버리는 등의 문제가 발생하자, 이러한 이유로 피고인은 강습료를 직접 이 사건 사업장에서 수납하고, 익월에 그 강습료 상당을 골프강사에게 실질적으로 그대로 지급하였던 것으로 보이므로, E의 강습회원이 이 사건 사업장에 강습료를 직접 납부하였다는 사정만으로 피고인이 그 강습료의 귀속 주체로서 이를 관리해왔다고 보기는 어렵다. 피고인은 강습회원으로부터 강습료를 직접 지급받아 골프 레슨 등록표를 통하여 E이 개별적으로 체결한 골프강습계약상의 강습료와 대조한 다음, 이를 E에게 지급할 보수 액수를 계산하는 데에만 사용하였을 뿐이다. 또한 피고인은 E이 체결한 골프강습계약에 따른 강습료 대부분을 E에게 지급하였으므로(2016년 6월부터 2017년 3월까지는 레슨비 전액이 E에게 그대로 지급되었다. 증인 E에 대한 증인신문녹취록 11쪽), E이 강습회원에게 제공한 강습서비스의 대가를 그대로 돌려주었다고 할 것이고, 피고인이 일부 기간에 E에게 일정액의 고정금에 강습료 매출액에 비례한 추가금을 더한 금원을 보수로 지급한 사정만으로 E이 지급받은 보수가 E의 피고인에 대한 근로제공의 대가라고 보기는 어렵다. 또한 E은 기존의 강습회원이 강습시간 또는 골프강사의 변경을 요구하면, 그 무렵 함께 근무하는 다른 골프강사에게 해당 회원을 인계하고, 그 회원이 납부한 강습료를 피고인의 개입 없이 그 골프강사와 개별적으로 정산하였다. 그뿐 아니라 매달 둘째 주 화요일 이 사건 사업장에서 주최하는 골프 월례회에 참석하면서 이 사건 골프연습장의 회원이 아닌 사람에게 별도로 현장 강습을 하고 그에 대한 대가를 지급받았고, 이에 관하여 피고인으로부터 별다른 이의 또는 제재를 받지 않았다(E은 강습회원의 증감에 따른 이익과 손실을 그대로 부담하였다고 할 것이다). E을 비롯한 골프강사가 강습을 담당한 시간은 이 사건 사업장의 영업시간과 반드시 일치하지 않고, 2017년 3월경 이후를 기준으로 수요일, 목요일, 토요일, 일요일에는 오로지 한 명의 골프강사만 강습을 맡았으며, 이와 같은 근무시간의 결정에 피고인이 관여하였다고 볼 만한 사정을 찾아보기 어렵다. 나아가 E을 비롯한 골프강사는 강습회원과 기존의 강습일정 및 시간을 별도로 조율하기도 하였고, 앞서 본 바와 같이 피고인은 골프강사의 출퇴근 상황을 관리하지 않았으며, 골프강사는 근무시간 도중 신규 강습회원 모집을 위한 무료 강습 등의 영업활동을 하거나 개인적인 업무를 볼 수도 있었으므로, E이 강습시간 내에 이 사건 골프연습장에 방문하는 회원에게 수시로 골프강습을 해준 것은 각 강습회원과의 개별적 합의에 따른 결과로 보인다. ⑩ 서울지방노동위원회가 E이 근로자임을 전제로 하여 E이 신청한 부당해고 구제신청을 인용하고, 중앙노동위원회가 동일한 이유로 피고인의 재심신청을 기각한 바 있으나, 이에 대해 피고인은 부당해고구제재심판정취소의 소를 제기하였고, 항소심에서 'E을 임금을 목적으로 피고인에 종속되어 노무를 제공하는 근로자라고 보기 어렵다'는 등의 이유로 원고 승소판결이 선고되었고, 위 판결이 상고심을 거쳐 그대로 확정되었다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.