대구지방법원서부지원-2012고합261

범죄사실 피고인은 2011. 4. 4. 창원지방법원 통영지원에서 상해, 감금 및 도로교통법위반(무면허운전)죄로 징역 4월, 집행유예 2년을 선고받아, 2011. 4, 12. 위 판결이 확정되고, 2011. 7. 14. 대구지방법원 서부지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금) 및 도로교통법위반(무면허운전)죄로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받아, 2011. 7. 22. 위 판결이 확정되어 현재 각 집행유예 기간 중에 있다. 피고인은 피해자 D(여, 24세)와 2011. 12. 초순경부터 2012. 4.경까지 사귄 연인 관계이다. 1. 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습폭행) 가. 피고인은 2012. 1. 중순 23:50 경 대구 남구 E 부근에 있는 상호를 알 수 없는 노래방 내에서 피해자 및 피해자의 일행 2명과 함께 노래를 부르며 놀던 중, 일행인 다른 남자가 피고인의 여자친구인 피해자에게 스킨쉽을 하였다는 이유로 화가 나, 피해자로 하여금 일행들을 먼저 집으로 보내게 한 다음 왼손으로 피해자의 멱살을 잡고, 발로 피해자의 다리를 걸어 피해자를 들었다 놓았다 수회 반복하고, 멱살을 잡은 손으로 피해자를 밀어 피해자로 하여금 그곳에 있던 테이블 모서리에 왼쪽 허벅지를 부딪치게 하는 등 피해자를 폭행하였다. 나. 피고인은 2012. 1. 말 22:00경 대구 동구 F 부근에 있는 상호를 알 수 없는 모텔 객실 내에서, 피해자가 헤어지자고 한다는 이유로 "왜 헤어지자고 하느냐."라고 하면서 양손으로 피해자의 머리채를 잡고 흔들고, 발로 피해자의 얼굴을 차려고 하는 등 피해자를 폭행하였다. 다. 피고인은 2012.2.8.23:50 경 대구 남구 G에 있는 H호텔 부근에 세워둔 피고인 소유 I SM5 승용차 내에서, 같은 날 피해자 및 피해자의 일행들과 함께 노래방에서 놀 때 피해자의 남자 일행이 피고인에게 담배 연기를 내뿜고, 말을 함부로 하였다는 이유로 화가 나 피해자에게 "니가 행동을 어떻게 했으면 친구들이 나를 함부로 보느냐!"라고 하면서 주먹으로 피해자의 왼쪽 머리를 수회 때리는 등 피해자를 폭행하였다. 라. 피고인은 2012. 2. 중순 03:00경 대구 남구 J 부근 도로에서 피고인 소유 I SM5 승용차에 피해자를 태우고 운행하던 중, 같은 날 피해자가 피고인의 친구들과 함께 술을 마실 때 친구들에게 술을 따라 주는 등 친근하게 대했다는 이유로 화가 나 죽자 죽는다, 니 에어백 터진데이."라고 말하며 급정거를 하여 피해자로 하여금 승용차 내에 있는 룸미러 모서리에 이마를 부딪치게 하는 등 피해자를 폭행하였다. 이로써 피고인은 상습으로 총 4회에 걸쳐 피해자 D를 폭행하였다. 2. 도로교통법위반(무면허운전) 가. 피고인은 제1의 나항과 같은 일시경 대구 남구 K에 있는 도로에서부터 대구 동구 F에 있는 번지를 알 수 없는 도로를 거쳐 위 K에 있는 도로에 이르기까지 왕복 약 30km 구간에서 자동차운전면허를 받지 아니하고 I SM5 승용차를 운전하였다. 나. 피고인은 제1의 라항과 같은 일시경 대구 남구 J 부근에 있는 도로에서 자동차운전면허를 받지 아니하고 ISM5 승용차를 운전하였다. 3. 감금 피고인은 2012. 3. 2, 18:00경 대구 서구 L 건물 3층에 있는 피고인의 주거지 내 방 안에서 피해자가 위와 같이 계속하여 피고인의 성관계 요구를 거부하자 화가 나 피해자에게 "십할년아, 왜 안할라 카는데."라고 말하며 방 안에 있던 쿠션을 피해자의 얼굴에 집어던지고, 피고인의 휴대전화와 리모컨을 피해자의 뒤에 있던 방문을 향해 집어 던진 다음, "못 나간다.", "나는 오늘 9시까지 여기 있어야 된다. 나갈 수 있으면 나가 봐라."라고 말하며 방문 시정버튼을 밖에서 누르고 닫아 방문을 잠근 후 피해자에게 "해야지, 이 방에서 나갈 수 있다."라고 말하였다. 피고인은 계속하여 왼팔을 피해자의 목 뒤로 넣어 피해자의 왼쪽 어깨를 붙잡고, 오른 다리로 피해자의 두 다리 위를 감기도 하고 피해자의 옷을 모두 벗겼다. 이로써 피고인은 약 3시간 동안 피해자를 감금하였다. 4. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해) 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금) 피고인은 피해자가 헤어져 달라고 요구하자, 피해자를 불러내 흉기로 위협하여 이를 단념하게 하기로 마음먹었다. 피고인은 2012, 4, 24, 14:00경 대구 남구 M에 있는 피해자의 주거지 앞에서 피해자에게 전화하여 "너의 집 앞에 있다. 30분만 이야기를 하자." 라고 말하며 피해자를 불러낸 다음, 피해자를 피고인의 위 승용차에 태우고, 같은 날 14:30경 대구 중구 N에 있는 O 모텔로 데리고 갔다. 피고인은 위 모텔 302호실에 들어가 방문을 닫은 후 1), 배 부위에 흉기인 낚시용 칼을 휴대한 상태에서 오른손으로 피해자의 왼쪽 머리 부위를 수회 때리고, "십할년아, 왜 공갈치는데, 십할, 개좆만한 년이 사람 우습게 봤어. 세상 다 살고 싶나, 그만 살래."라고 말하며 주먹으로 피해자의 왼쪽 머리 부위를 수회 때렸다. 피고인은 피해자가 무릎을 꿇고 앉아 양손으로 빌며 "제발 그만 때려라."라고 말하자, "니나내나 둘 중에 한 명은 피를 봐야 이 방에서 나갈 수 있다."라고 말하며 위와 1) 이 사건 공소장에는 "잠근 후"라고 기재되어 있으나, 이 법정에 현출된 증거에 의하면, 위 모텔 302호실의 출입문에는 잠금장치가 없는 것으로 보인다. 그러므로 이 부분 공소사실을 바꾸어 인정한다. 같이 미리 소지하고 있던 흉기인 낚시용 칼을 꺼내 칼날을 싸고 있던 휴지를 푼 다음 오른손에 들고 피해자에게 다가가, 왼손으로 피해자의 머리채를 잡고 뒤로 넘어뜨린 다음, "죽인다."라고 말하며 피해자의 목에 위 낚시용 칼을 대고 찌를 듯이 위협하였다. 이로써 피고인은 흉기인 낚시용 칼을 휴대하여 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 좌측 두부 좌상 등의 상해를 가하고, 약 3시간 동안 피해자를 감금하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정 진술 1. 증인 D의 법정 진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. D에 대한 검찰 진술조서 1. 자동차운전면허 대장, 녹취록 작성보고 1. 상해진단서, 진단서 1. 각 수사보고(피의자 특정, 피고소인이 사용한 범행도구인 낚시용 칼 미압수에 대한, 피해자를 감금 폭행한 범행현장 사진 첨부) 1. 판시 전과 : 범죄경력자료조회, 수사보고(피의자의 동종전과 및 집행유예 전과 판결 확정일 확인) 1. 판시 상습성 : 피고인이 판시 전과와 같이 수회에 걸쳐 폭력 관련 범죄로 소년보호처분 및 형사처벌을 받은 전력이 있음에도 또다시 동종의 이 사건 각 범행을 반복하여 저지른 점, 범행의 수단과 방법의 유사성, 범행 후의 정황, 피고인의 나이 및 과거 행적 등에 비추어 보면 폭행의 습벽을 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 상습폭행의 점 : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항(포괄하여) 무면허운전의 점 : 각 도로교통법 제152조 제1호, 제43조 감금의 점 : 형법 제276조 제1항 흉기휴대 감금의 점 : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제2호, 형법 제276조 제1항 흉기휴대 상해의 점 : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · 흉기등감금죄 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 상호간, 형이 더 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄에 정한 형으로 처벌} 1. 형의 선택 도로교통법위반(무면허운전)죄, 감금죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄에 정한 형에 경합범 가중 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습폭행죄에 관한 주장 판단 가. 주장의 요지 피고인 및 변호인은 피고인이 위 범죄사실 기재와 같이 피해자를 폭행한 사실이 있으나 상습적으로 피해자를 폭행한 것은 아니라고 주장한다. 나. 판단 범죄에 있어서의 상습이란 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고, 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이므로, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항에서 정한 상습성의 유무는 피고인의 연령·성격·직업·환경·전과사실, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006, 5. 11. 선고 20046176 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 모두 종합해 보면, 피고인의 이 사건 범행은 폭력행위의 습벽이 발현되어 이루어진 것으로 봄이 상당하므로 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 폭력행위등처벌에관한법률위반, 상해, 감금 등 폭력 범죄로 소년보호처분 및 형사처벌을 받은 전력이 5회 가량 있다. 피고인의 형사처벌 전력 중 2007년, 2009년의 각 범행은 피고인이 2007년경 사귀었던 전 여자친구를 피해자로 한 것이었고, 2010년, 2011년의 각 범행은 피고인이 2010년경 사귀었던 전 여자친구를 피해자로 한 것이었다. 피고인이 2010년, 2011년 판결을 선고받아 현재 집행유예 기간에 있는 각 범죄는 피고인이 2010년경 사귀었던 전 여자친구를 감금하고 상해를 가하였다는 내용이었다. 이 사건 범행 자체를 보더라도 피고인은 2개월 정도의 기간 내에 피해자를 범죄사실 제1항 기재와 같은 방법들로 4회 폭행하였다. 2. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해죄에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 범죄사실 제4항 기재 범행 당시 낚시용 칼을 소지하고 있었던 사실을 인정하지만, 피고인이 위 낚시용 칼을 꺼내기 전에 피해자의 얼굴을 때려서 상해를 가한 것이고 낚시용 칼을 휘두르거나 이를 이용하여 피해자를 폭행하지 않았으므로 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄가 아닌 일반 상해죄로 의율 되어야 한다는 취지로 주장한다. 나, 판단 살피건대, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률의 목적과 그 제3조 제1항의 규정 취지에 비추어 보면, 같은 법 제3조 제1항 소정의 '흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자'란 범행현장에서 '사용하려는 의도' 아래 흉기 기타 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이고(대법원 1990. 4. 24. 선고 90도401 판결 참조), 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니라 할 것이나, 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 그 사실을 피해자가 인식하거나 실제로 범행에 사용하였을 것까지 요구되는 것은 아니라 할 것이다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2007도914 판결). 증인 D는 이 법정에서 "피고인이 오른 주먹으로 증인의 왼쪽 머리부위와 얼굴, 귀, 뺨을 정신을 잃을 정도로 계속하여 때렸습니다. 증인이 계속 맞고 있다가는 죽을 것 같아서 '살려 달라, 그만 때려라'고 무릎을 꿇고 빌었는데, 피고인이 화장대 쪽으로 걸어가서는 시계를 풀고, 화장대 의자 위에 왼쪽 발을 올려 바지를 올리더니 휴지에 둘둘 싸여있는 무언가를 꺼내서 휴지를 풀고 증인에게 들고 왔는데, 칼이었습니다. 피고인이 칼을 들고 웃으면서 증인에게 다가와서 한 손으로 증인의 머리채를 잡고 강제로 뒤로 눕힌 다음 칼을 세워 증인의 목에 들이댔고, 계속해서 욕설과 함께 '네가 죽어야지 이 방에서 나갈 수 있다'라는 말까지 하였는데, 그렇게 많은 시간이 흘렀던 것 같습니다."라고 진술하였고, 피고인 역시 피해자에게 상해를 가할 당시 낚시용 칼을 휴대하고 있었던 사실을 인정하고 있어, 피고인의 주장이 모두 인정된다 하더라도 피고인에게 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄가 성립함은 영향이 없으므로 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 1년 6개월 ~ 22년 6개월 [기본범죄의 결정] 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 범죄유형 : 폭력 범죄군, 상습상해 · 누범상해 · 특수상해, 상습상해 · 누범상해. 특수상해 (제1유형) 특별감경인자 : 처벌불원(피해회복을 위한 진지한 노력 포함) 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 일반감경인자 : 진지한 반성 .권고형의 범위 : 감경영역, 징역 1년 6개월 ~ 2년 6개월 [경합범죄] 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습폭행죄 .범죄유형 : 폭력 범죄군, 폭행범죄, 상습·누범·특수폭행(제6유형) .특별감경인자 : 처벌불원 (피해회복을 위한 진지한 노력 포함) 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 일반감경인자 : 진지한 반성 권고형의 범위 : 감경영역, 징역 4개월 ~ 1년 2개월 [수정된 권고형의 범위] 징역 1년 6개월 ~ 3년 1개월(2년 6개월 + 1년 2개월 × 1/2)}에 해당하나, 양형 기준이 설정되지 않은 감금죄 등이 있으므로 위 권고형 범위의 하한만 고려한다. [선고형의 결정] 징역 2년 이 사건 각 범행은 피고인이 2011. 12. 초순경부터 2012. 4. 경까지 교제하였던 여자 친구인 피해자를 상습적으로 폭행하고, 흉기를 휴대한 채 상해를 가하고 감금한 것으로서 그 죄질이 좋지 않다. 특히 피고인은 피해자 외에도 2명의 전 여자친구를 피해자로 한 폭력 범행으로 벌금형 또는 집행유예의 처벌을 받은 전력이 있고, 전 여자친구에 대한 흉기휴대 감금 및 상해, 무면허운전 등으로 2회 집행유예의 처벌을 받아 현재 집행유예기간 중임에도 또다시 이 사건 각 범행을 저질렀다. 특히 피고인은 2008. 1. 21. 자동차운전면허를 취소당하고도 오랜 기간 운전면허를 취득하지 않은 상태로 지내면서 2010년, 2011년 각 무면허운전 범행 당시 사용하였던 차량을 사용하여 이 사건 각 무면허운전 범행을 하였다. 다만 피고인은 집행유예를 받은 이외에 실형 전과가 없는 점, 피해자와 합의한 점, 이 사건 범행에 대하여 반성하고 피해자에게 접근하지 않겠다고 다짐하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 이러한 점들을 비롯하여 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 선고한다. 공소기각 부분 이 사건 공소사실 중 강간의 점의 요지는 피고인이 범죄사실 제3항 기재 일시 및 장소에서 피해자와 성관계를 하기 위해 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만졌으나 피해자가 이를 거부하자 피해자를 강간하였다는 것이다. 살피건대, 이는 형법 제297조에 해당하는 죄로서 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인바, 공판기록에 편철된 D가 작성한 합의서의 기재에 의하면 고소인은 이 사건 공소가 제기된 후인 2012. 10. 12. 피고인과 합의하여 이 사건 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 감금죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 공소기각을 선고하지 아니한다.