대전지방법원-2021고단4114

범죄사실 피고인 B과 피고인 C는 초등학교 동창 관계이고, 피고인 B과 피고인 D는 평소 서로 알고 지내온 관계로, 피고인 B과 피고인 D는 피고인 C가 그 배우자인 피해자 E과 이혼 및 재산분할 소송이 진행 중에 있는데 패소할 상황에 처하게 되어 추가 변호사 선임료 등 소송비용이 필요하다는 말을 듣고, 피고인 C 소유의 각종 부동산에 F의 근저당 및 E의 가처분 등이 설정되어 있는 점을 확인하고, 피고인 B이 피고인 C에게 소송비용 등 명목으로 돈을 빌려주고 향후 진행이 예상되는 경매절차에서 나오는 배당금으로 변제를 받는 방법을 논의하던 중 채권금액을 임의로 부풀려 설정하여 향후 진행이 예상되는 경매절차에서 피고인 B이 배당금을 받아 위 소송비용 등 변제 명목으로 공제한 다음 그 나머지를 피고인 C에게 지급하는 방법으로 피해자에게 지급될 배당액이 감소되게 하고, 피고인 D가 소송 관련 서류를 작성해 주기로 공모하였다. 피고인들은 위 공모에 따라 2019. 1. 11.경 <주소> 소재 피고인 B 운영의 사무실에서 만나 피고인 D는 '피고인 C가 피고인 B의 배우자인 J으로부터 수 회에 걸쳐 차용한 540,000,000원을 변제하지 못하였으므로 그 변제를 확약하는 취지'로 채권자 J 및 채무자 C 명의의 2017. 1. 15.자 변제확약서 및 2017. 6. 5.자 변제이행약정서를 각각 허위 작성하고, 피고인 C는 허위 작성된 위 변제확약서와 변제이행약정서에 각각 서명을 하고, 피고인 B은 허위 작성된 위 변제확약서와 변제이행약정서를 교부받았다. 이어서 피고인들은 같은 날 대전지방법원에 이미 F의 근저당 및 E의 가처분 등이 설정되어 있는 피고인 C 소유의 <주소1> 토지 및 건물, 위 <주소2> 토지, 위 <주소3> 토지(이하 '이 사건 부동산'이라 함)에 대해 채권자 J 명의로 피고인 D가 작성한 가압류신청서를 제출하여, 2019. 1. 28. 이 사건 부동산에 대해 청구금액을 540,000,000원으로 한 채권자 J 명의의 가압류결정(2019카단150)을 받고, 피고인 C는 위 가압류결정에 대해 이의신청을 하지 아니하였다. 위 가압류신청서 제출 후 피고인 B은 2019. 1. 22.경 대전지방법원에, 사실은 피고인 C가 J에게 원금 540,000,000원 상당의 채무를 부담하고 있지 아니함에도 불구하고, 피고인 D가 앞서 허위로 작성된 변제확약서 및 변제이행약정서를 근거로 작성한 "채무자 C는 채권자 J에게 540,000,000원 및 이에 대하여 2017. 6. 5.부터 이 사건 지급명령정본 송달일까지는 연 12%의 비율로, 송달 다음날부터 완제일까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원과 아래의 독촉절차 비용을 지급하라"는 내용으로 지급명령을 신청하고, 피고인 C는 2019. 2. 8. 그와 같은 취지의 지급명령(2019차331)을 받고 이의신청을 하지 아니하여 2019. 3. 28. 위 지급명령이 확정되었다. 계속하여 피고인들은 위 공모에 따라, 피고인 B은 2020. 9. 21.경 대전지방법원에서 진행 중이던 피고인 C 소유의 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서, 피고인 D가 '채권자 J 명의로 위 지급명령이 확정된 허위채권에 기한 원금 540,000,000원에 지연이자 등을 합산한 합계 777,907,400원의 배당을 요구하는 취지'로 작성한 배당요구신청서를 대전지방법원에 제출하여, 2021. 11. 4. 채권자 J에게 지급되는 배당액이 7,171,526원으로 확정되게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 법원을 기망하여 이에 속은 위 법원으로부터 허위채권에 기한 지급명령을 받고, 이를 이용하여 재차 법원을 기망하여 피해자로 하여금 채권자 J에게 지급되는 배당액 상당 부분이 공제된 배당액과 잉여금을 지급받게 하여 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B, D의 각 일부 법정진술 1. 증인 B, D의 각 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 사본(C 진술 부분 포함), 피고인 D에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 사본 1. 피고인 B, D에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서(피고인 B, D에 대하여) 1. 피고인 D에 대한 일부 경찰 진술조서(피고인 B, D에 대하여) 1. 피고인 C에 대한 일부 경찰 진술조서 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 변제확약서(J-C), 변제이행약정서(J-C) 1. 관련 민사판결(소유권이전등기) 및 사건검색 자료, 관련 민사판결(이혼) 및 사건검색자료 등, 민사집행사건기록(부동산임의경매) 사본, 경매사건검색자료 등, 사건검색자료(부동산가압류), 민사소송기록(청구이의소송 관련 서류, 증빙자료 및 답변서 등 일체), 민사집행사건기록(부동산임의경매, 배당요구 및 배당표 등 첨부), 관련 민사판결(이혼) 사본, 관련 민사판결(소유권이전등기) 사본, 민사집행사건기록(부동산임의경매, 근저당 및 감정서류 등 일체) 사본, 민사소송기록(청구이의소송 관련 서류 일체) 사본, 배당이의소송 관련 기록(소장 및 증빙서류 일체) 사본, 판결서(배당이의소송) 1. 배당요구신청서 사본, 지급명령 사본 등, 배당표 등, (정정) 권리신고 및 배당요구신청서, 배당표 등 1. 서증 및 입증취지 진술서, 문서제출명령신청서 및 준비서면 등 1. 계좌거래내역조회(J 등) 1. 등기사항전부증명서(건물 1건 및 토지 3건), 등기사항전부증명서(토지 1건) 1. 불기소결정서 사본 1. 수사보고서(C 상대 피의자신문 불발) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 피고인 B, D : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 B, D : 각 형사소송법 제334조 제1항 1. 형의 면제 피고인 C : 형법 제354조, 제328조 제1항[법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우에 피기망자인 법원은 피해자가 될 수 없고 재물을 편취당한 제3자가 피해자라고 할 것이므로 피해자인 제3자와 사기죄를 범한 자가 배우자 관계에 있을 때에는 그 범인에 대하여는 형법 제354조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제1항에 의하여 그 형을 면제하여야 한다(대법원 2018. 1. 25. 선고 2016도6757 판결 참조)] 피고인들 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 가. 피고인 B, D 피고인 B, D는 2019. 1.경 피고인 C와 함께 2017. 1. 15.자 변제확약서 및 2017. 6. 5.자 변제이행약정서를 작성할 당시 피고인 B이 피고인 C에게 기존에 빌려준 돈을 1억 원으로 계산하고 향후 추가로 빌려줄 돈을 감안해서 채권액을 5억 4,000만 원으로 정하였으며, 실제 위 변제확약서 등 작성 이후 피고인 B이 피고인 C에게 소송비용 등으로 3,350만 원을 지출하였다. 피고인 B은 J 명의로 집행법원에 배당요구신청을 한 이후 위 실제 채권액을 기준으로 배당요구액을 정정하기도 하였다. 이에 비추어 피고인 B, D에게 허위채권에 기하여 배당요구신청을 하여 법원을 기망한다는 범의가 존재하지 않는다. 피고인 C는 당시 배우자인 E이 피고인 C 명의의 확인각서 등을 위조하여 부동산을 강탈하였다고 주장하였고, 피고인 B, D는 피고인 C가 관련 이혼소송에서 승소하여 재산분할을 통하여 재산을 회복할 것으로 믿었으므로 피고인 C 소유였던 이 사건 부동산이 경매를 통하여 처분될 것을 예정하지 않았고 그 경매절차에서 허위채권에 기하여 배당을 받을 것을 공모하지 않았다. 피고인 B, D는 피고인 C와의 협의에 따라 J 명의로 피고인 C에 대한 지급명령을 신청하였고, 그 확정된 지급명령에 따라 집행법원에 배당요구를 한 것이므로 그것이 법원에 대한 기망행위가 된다고 할 수 없다. 피해자 E이 J의 배당요구로 인하여 손해를 입은 사실이 없다. 나. 피고인 C 피고인 C가 2019. 1.경 피고인 B로부터 E과의 이혼 및 재산분할에 필요한 소송비용을 지원받고 J에게 5억 4,000만 원에 대한 변제확약서 등을 작성해 준 사실이 있으나, 피고인 C는 피고인 B, D가 위 변제확약서 등이나 지급명령 결정에 기하여 경매절차에서 배당요구하는 것까지 동의하거나 동조한 것은 아니므로, 피고인 C가 피고인 B, D와 공모하였다고 할 수 없다. 이 사건 토지에 관하여 E이 J의 가압류보다 선순위로 처분금지가처분을 마쳤고, E이 이 사건 부동산에 관한 경매절차 도중에 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마침에 따라 J 명의 가압류등기가 말소되었으므로, E이 피고인들의 행위로 인하여 손해를 입지 않았다. 2. 인정사실 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음 각 사실이 인정된다. 가. E과 피고인 C 사이의 소유권이전등기 소송 경과 1) E과 피고인 C는 2001. 1. 2. 혼인신고를 마친 법률상 부부이다. 피고인 C는 2007. 7. 24. E에게 <주소1, 2, 3> 각 토지(이하 '이 사건 토지'라 함)를 무상 증여한다는 내용의 확인각서(증거기록 제4권 제1001쪽)를 작성해 주었다. 2) F조합(이하 'F'이라 함)은 2004. 7. 6. 및 2006. 9. 20. 당시 피고인 C 소유이던 이 사건 각 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 2008. 7. 17. <주소1> 지상건물(이하 '이 사건 건물'이라 함)이 보존등기 되자 위 건물을 추가담보로 하는 내용의 근저당권설정등기를 마쳤다. 이후 F은 이 사건 부동산에 관하여 2008. 8. 14., 2012. 12. 11. 추가로 근저당권설정등기를 마쳤다. 3) E은 2017. 4. 11. 피고인 C를 상대로, 위 확인각서 등을 근거로 이 사건 토지 등의 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소(대전지방법원 2017가합102161)를 제기하였는데, 그 직전인 2017. 3. 16. 증여계약 등을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 2017. 3. 16. 이 사건 토지 등에 관하여 처분금지가처분 결정(대전지방법원 2017카합50066)을 받아 그 집행을 마쳤다. 4) 대전지방법원은 2018. 6. 20. E의 청구를 전부 인용하여 '피고인 C가 E에게 이 사건 토지에 관하여 2007. 7. 24.자 증여계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라'는 내용의 판결을 선고하였고, 피고인 C가 위 판결에 항소하지 아니하여 위 판결이 그 무렵 확정되었다. 나. E과 피고인 C 사이의 이혼소송 경과 등 1) 피고인 C는 2016. 12. 14. 대전가정법원에 E을 상대로 이혼소송을 제기하였다(대전가정법원 2017드합5825). 위 이혼 사건에서 피고인 C는 이혼 및 위자료 3,000만 원, 재산분할 5억 원의 지급을 구하였는데, 대전가정법원은 2018. 11. 14. 피고인 C와 E 사이의 혼인관계 파탄의 주된 책임은 부정한 행위를 한 피고인 C에게 있다고 보아 피고인 C의 이혼 청구 및 이혼을 전제로 한 위자료, 재산분할 청구를 모두 기각하였다. 2) 피고인 C는 2018. 11. 29. 위 제1심 판결에 항소하여 항소심 절차가 개시되었다(대전고등법원 2018르1434). 3) 피고인 C는 위와 같이 항소심 절차가 진행되던 도중인 2019. 1. 11.경 친구였던 피고인 B 및 피고인 B로부터 소개받은 피고인 D와 함께 피고인 B의 배우자였던 J을 채권자로 한, '그 동안 수 차례에 걸쳐 빌린 차용금 5억 4,000만 원을 2018. 9. 10.까지 모두 변제할 것을 확약한다.'라는 내용의 작성일이 "2017. 1. 15."로 기재된 변제확약서(증거기록 제1권 제211쪽, 이하 '이 사건 변제확약서'라 한다) 및 '2017. 9. 15.까지 차용금 5억 4,000만 원을 모두 변제하기로 2017. 6. 3.자에 변제확약서로 확약하였으며, 지연이자는 연 12%의 비율로 정하였다.'라는 내용의 작성일이 "2017. 6. 5."로 기재된 변제이행약정서(증거기록 제1권 제212쪽, 이하 '이 사건 변제이행약정서'라 한다)를 각 작성·교부하였다. 이 사건 변제확약서 및 변제이행약정서는 피고인 D가 내용을 작성한 후 피고인 C가 각 문서 하단에 기재된 채무자란에 서명 및 사인을 하는 방식으로 작성한 것이다. 4) 이후 피고인 D는 위 이혼소송 항소심 법원에 피고인 C의 명의로, 피고인 C의 송달장소를 피고인 B의 사무실 주소인 '<주소>'로 변경한다는 내용의 2019. 1. 15.자 송달장소 변경신청서, 피고인 C 명의로 작성된 2007. 7. 24.자 확인각서 등을 E이 위조하는 등 E이 피고인 C의 재산을 강탈하려고 하였다는 내용이 포함된 2019. 1. 15.자 항소이유서, E에 대하여 '2007. 7. 24.자 확인각서 등'의 원본제출을 명할 것을 신청하는 내용의 2019. 1. 21.자 문서제출명령 신청서, 항소이유서와 유사한 취지의 2019. 1. 22., 2019. 1. 24., 2019. 1. 28.자 각 준비서면, E 명의로 된 부동산 관련 대출내역, E 보유 동산의 매입가액 등을 석명할 것을 구한다는 내용의 2019. 2. 8.자 구석명신청서 및 향후 재산분할청구액의 증액 변경을 전제로 재산분할청구액을 공란으로 비워 둔 2019. 2. 11.자 청구취지 변경 및 원인 변경신청서를 각 작성하여 제출하였다(증거기록 제2권 제92 내지 140쪽). 5) 피고인 D는 2019. 2. 12. 별건 무고 등 사건[대전지방법원 2018고단924, 1029(병합), 3089(병합)]으로 징역 1년 6월의 실형을 선고받아 구속되었다(증거기록 제4권 제314, 370쪽). 피고인 C는 2019. 2. 13. 위 이혼 사건 항소심 법원에 소송구조(대전고등법원 201즈기1) 신청을 하였으나 2019. 2. 27. 기각되었고(증거기록 제2권 제147쪽 이하), 2019. 3. 13. N 변호사를 소송대리인으로 선임하였다. 6) 대전고등법원은 2019. 6. 20. 이 사건 토지 등에 관한 확인각서 등이 위조되었다는 피고인 C의 주장을 배척하고 달리 E에게 피고인 C와의 혼인관계 파탄에 대한 책임이 없음을 들어 피고인 C의 항소를 기각하였다. 이에 피고인 C가 상고하였으나(대법원 2019므13146), 2019. 10. 18. 상고가 기각되었다. 다. 이 사건 변제확약서 등 관련 후속 조치 1) 이 사건 변제확약서 및 변제이행약정서 작성 당일인 2019. 1. 11. 피고인 B은 J의 명의로 피고인 C 소유인 이 사건 부동산 등에 관하여 청구채권을 5억 4,000만 원의 대여금 채권으로 한 가압류신청을 하면서(대전지방법원 2019카단150), 이 사건 변제확약서 및 변제이행약정서 사본을 소명자료로 첨부하였고, 2019. 1. 28. 위 법원으로부터 가압류결정을 받았다. 피고인 C는 2019. 3. 25. 위 가압류결정 정본을 송달받았으나 이에 대한 이의신청을 하지 않았다(증거기록 제1권 제330쪽, 증거기록 제3권 제703쪽). 2) 이후 피고인 B은 2019. 1. 22. J의 명의로 피고인 C에 대하여, 이 사건 변제확약서·변제이행약정서에 따른 대여금 5억 4,000 만 원 및 그 지연손해금을 청구하는 내용의 지급명령을 신청하였고(증거기록 제1권 제100쪽, 대전지방법원 2019차331), 대전지방법원은 '피고인 C는 J에게 5억 4,000만 원 및 이에 대하여 2017. 6. 5.부터 위 지급명령 정본 송달일까지는 연 12%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하라.'는 내용의 2019. 2. 8.자 지급명령(이하 '이 사건 지급명령'이라 한다)을 하였으며, 피고인 C가 위 지급명령 정본을 2019. 3. 13. 송달받았음에도 이에 이의하지 아니하여 위 지급명령은 2019. 3. 28. 확정되었다(증거기록 제1권 제60쪽). 라. 이 사건 부동산에 관한 경매절차 경과 1) 근저당권자인 F의 신청에 따라 2020. 6. 12. 이 사건 부동산에 관하여 임의경매절차가 개시되었다(대전지방법원 2020타경6962, 이하 '이 사건 경매절차'라고 함). 이 사건 경매절차에서 E은 2020. 7. 9. 집행법원에 피고인 C에 대한 29,967,196원의 소송비용확정금 채권을 배당요구하였다. 이후 피고인 B은 2020. 9. 21. J의 명의로 집행법원에 이 사건 지급명령 정본을 집행권원으로 하여 '원금 5억 4,000만 원에다가 지연손해금 237,629,500원과 독촉절차비용 277,900원을 더한 금액인 777,907,400원'을 배당요구 채권으로 한 배당요구 신청서를 제출하였다(증거기록 제1권 제98쪽). 2) E은 이 사건 경매절차 진행 도중인 2020. 12. 4. 이 사건 토지에 관하여 2007. 7. 24. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 이에 따라 이 사건 토지에 관하여 마쳐진 E 명의 2017. 3. 16.자 처분금지가처분등기, J 명의 2019. 1. 28.자 가압류등기가 말소되었다. E은 2020. 12. 21. 집행법원에 위와 같이 경매목적물 중 일부인 이 사건 토지에 관한 소유권이 변경되었음을 통보하였다(증거기록 제1권 제287쪽). 3) 이 사건 경매절차에서 O가 이 사건 부동산을 매수하여 2021. 2. 16. 매각대금 전액을 지급한 후 이 사건 부동산에 관하여 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다. 4) 피고인 C는 2021. 2. 22. J을 상대로 이 사건 지급명령에 기초한 강제집행의 불허를 구하는 청구이의의 소를 제기하는 한편(대전지방법원 2021가합200), 같은 날 집행법원에 J에 대한 배당을 중지할 것을 구하는 내용의 배당이의신청서를 제출하였다(증거기록 제1권 제131쪽). 5) 피고인 B은 2020. 3. 16.경 집행법원에 배당요구액을 원금 1억 3,350만 원, 지연손해금 40,708,300원을 더한 금액인 174,208,300원으로 정정하는 취지의 '(정정)권리신고 및 배당요구신청서'를 제출하면서 '피고인 C가 이 사건 변제확약서를 작성·교부하면서 추후 예상되는 경매 배당금에서 그동안 차용한 1억 원과 추가로 대여하는 금원을 공제한 차액을 자신의 처인 E에게 주지 말고 자신에게 지급해달라고 하면서 자필로 서명·날인하여 채권자에게 교부하였으므로, 이에 채권자는 진실채권을 권리신고 및 배당요구한다'는 내용을 기재하였다(증거기록 제4권 제1139쪽). 6) 2021. 3. 25. 이 사건 경매절차의 배당기일이 열렸는데, 같은 날 이 사건 부동산에 대한 매각대금 중 이 사건 토지에 대한 부분은 경매신청채권자인 F에 우선 배당된 후 나머지 487,828,712원이 소유자인 E에게 배당되었고, 이 사건 건물에 대한 부분은 선순위 채권자인 P 등에게 배당된 후 일반채권자인 J에게 배당요구채권액인 174,208,300원의 9.01%인 15,703,808원이, E에게 배당요구채권액인 29,967,196원의 9.01%인 2,701,359원이 각 배당되는 내용의 배당표가 작성되었다. 7) 위 배당기일에서 피고인 C는 J의 배당액 전액에 대하여 이의하였고, 근로복지공단은 J, E의 배당액 전액에 대한 이의를 진술하였다. 이후 근로복지공단은 J, E을 상대로 배당이의의 소를 제기하였고(대전지방법원 2021가단110285), 위 소송에서 2021. 11. 4. J에 대한 배당액을 15,703,808원에서 7,171,526원으로, E에 대한 배당액을 2,701,359원에서 1,233,641원으로 각 경정하는 내용의 판결이 선고되어(증거기록 제4권 제1243쪽), 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 8) 한편 피고인 C가 J을 상대로 제기한 청구이의 사건에서, 대전지방법원은 2022. 5. 11. J이 위 경매절차에서 7,171,526원을 이미 배당받아 강제집행이 종료하였음을 들어 이미 강제집행이 종료된 위 금원에 대하여 강제집행의 불허를 구하는 부분은 소의 이익이 없음을 들어 각하하는 한편, 이 사건 변제확약서, 변제이행약정서에 기한 J의 피고인 C에 대한 채권의 존재를 인정하기 어렵거나 채권이 무효임을 들어 피고인 C의 청구 중 위 각하 부분을 제외한 나머지 청구를 인용하는 내용의 판결을 선고하였다. 3. 판단 가. 피고인 B, D 부분 1) 위 인정사실 및 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어, 피고인 B, D는 피고인 C와 함께 이 사건 변제확약서, 변제이행약정서에 기재된 J의 피고인 C에 대한 5억 4,000만 원의 채권이 허위임을 알면서도 위와 같은 허위채권에 기초하여 이 사건 부동산에 가압류결정을 받는 한편 이 사건 지급명령을 확정되게 하여 집행권원을 작출하였고, 위와 같은 일련의 행위를 할 당시 이미 이 사건 부동산에 관하여 경매절차가 개시될 수 있음을 염두에 두고 향후 개시될 경매절차에서 허위채권에 기하여 과다 배당을 받기 위하여 그와 같은 행위를 하였다고 봄이 상당하다. 한편 피고인 B, D가 2020. 3. 16.경 집행법원에 배당요구액을 감액하기는 하였으나 위 감액한 채권액 또한 대부분이 허위의 채권으로 판단된다. 이에 비추어 피고인 B, D에게 편취의 범의가 없다거나, 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 허위채권에 기한 배당을 받을 것을 공모하지 않았다는 취지의 주장은 받아들이기 어렵다. 피고인 B은 경찰에서 '피고인 C의 부탁으로 이 사건 지급명령을 신청하였다. 앞으로 계속하여 피고인 C가 돈이 필요할 때마다 빌려주기로 하였고, 피고인들이 상의하기를 5억 4,000만 원의 채권을 자신이 가지고 있는 것으로 하여 피고인 C가 소유한 부동산을 가압류하고 지급명령을 하기로 하였던 것이다', '피고인 C가 나중에 만약 경매처분이 되더라도 5억 4,000만 원에 대한 배당을 받아서 진실채권 1억 원을 제한 나머지를 달라고 하였다'고 진술하였다(증거기록 제1권 제144, 145쪽). 한편 피고인 D는 경찰에서 '이 사건 변제확약서를 작성할 당시 피고인 C가 금액을 5억 4,000만 원으로 하라고 하였고, 당시 F에서 경매개시한다는 통지를 받았다고 말하였다. 잘못하면 경매가 들어갈 수 있으니 그 금액 5억 4,000만 원으로 배당을 받아서 배당금 중 실제 빌린 돈을 빼고 자신을 달라고 하였고, E이 가져갈 수 있으니 피고인 C 본인에게 달라고 하였다', '경매절차에서 배당신청을 하기 위해서 변제확약서 등을 작성한 것이다. 당시 F으로부터 이자 납부 독촉을 받았기에 바로 경매절차가 진행될 것이라고 짐작하고 있었고 기정사실로 생각하고 있었다. 그 경매절차에서 피고인 B이 5억 4,000만 원을 가지고 배당신청을 하여 배당금을 받게 되면 그 중 실제 피고인 B이 피고인 C에게 빌려준 돈을 빼고 나머지를 피고인 C에게 주기로 하였던 것이다. 가압류도 하고 지급명령도 받고 배당신청을 하려고 변제확약서를 작성한 것이다. 피고인 C가 그렇게 하려고 자신에게 변제확약서 등을 작성해 달라고 하였던 것이다'는 취지로 진술하였다(증거기록 제1권 제227, 232쪽). 또한 피고인 C와 E 사이의 이혼 사건의 항소심에서 피고인 D가 피고인 C 명의로 작성한 2019. 2. 8.자 구석명신청서에는 이 사건 토지 등에 관한 피고인 C와 E 사이의 대전지방법원 2017가합1021161 소유권이전등기 판결에 따라 피고인 C는 2019. 1.부터 대출금의 이자를 중단하였다'고 기재되어 있는바, 이에 비추어 피고인 C, D는 피고인 C가 대출이자 납부를 중단함으로써 근저당권의 신청에 의하여 이 사건 토지 등에 관한 경매절차가 개시될 수 있음을 인지하고 있었던 것으로 보인다. 위와 같은 피고인 B, D의 경찰에서의 진술 등에 의하면, 위 피고인들은 향후 이 사건 부동산에 관하여 경매절차가 개시될 것을 염두에 두고 경매절차에서 허위의 채권에 기초한 배당신청을 하는 경우까지 상정하여 이 사건 변제확약서 등을 작성하였던 것으로 판단된다. 이 사건 변제확약서 등은 E이 피고인 C 소유의 이 사건 토지에 관하여 처분금지가처분을 마친 이후 그 본안소송인 대전지방법원 2017가합102161 사건에서 승소판결을 받아 그 판결이 확정된 이후인 2019. 1.경 작성되었다. 당시 피고인들은 이 사건 부동산 전체에 관하여 F의 선순위 근저당권이 설정되어 있었던 사실 및 E이 이 사건 부동산 중 이 사건 토지에만 처분금지가처분을 마쳤을 뿐 이 사건 건물에는 별도의 보전처분을 하지 않았던 사실을 확인한 상태에서 이 사건 변제확약서 등 작성, 가압류·지급명령 신청 등 일련의 행위를 하였고, 피고인 D는 수사기관에서 'E이 이 사건 건물에 대해서는 가처분을 하지 않았기 때문에 변제확약서의 날짜를 소급해 두고, 이에 대한 가압류를 할 실익이 있었다'고 진술하기도 하였다(증거기록 제4권 제1225, 1226쪽). 이에 비추어 피고인들은 향후 이 사건 부동산에 관하여 경매절차가 개시되는 경우, E이 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마치게 되어 이 사건 토지의 매각대금에서는 배당을 받지 못하더라도 적어도 이 사건 건물의 매각대금에서는 J이 일반채권자로서 배당을 받도록 하기 위해 이 사건 건물을 목적물로 포함하여 가압류신청을 하였던 것으로 판단된다. 한편 피고인 B, D는, 'E이 피고인 C 명의의 확인각서 등을 위조하여 피고인 C의 부동산을 강탈하였다'는 피고인 C의 주장을 믿었기 때문에 피고인 C가 E과의 이혼소송에서 승소하여 상당한 재산분할을 받을 수 있을 것으로 생각하였고, 따라서 이 사건 부동산에 관하여 경매절차가 개시될 것을 상정하지 않았다고 주장하나, 이는 앞서 본 피고인 B, D가 경찰에서 한 진술에 비추어 믿기 어렵고, 실제 피고인 B, D가 이 사건 부동산에 관하여 경매절차가 개시될 수 있다는 사정을 감안하지 않았다면 굳이 허위의 채권액수를 기재하고, 작성일자를 소급하여 이 사건 변제확약서 등을 작성하거나 이를 근거로 가압류, 지급명령을 신청할 이유가 없다. 피고인 B, D는, 이 사건 변제확약서 등과 관련하여 피고인 B과 피고인 C가 이 사건 변제확약서 작성 전에 빌려준 돈을 1억 원으로 정산하기로 합의하였고, 이 사건 변제확약서 작성 이후 피고인 B이 피고인 C를 위하여 소송비용 등으로 3,350만 원을 지출하였으므로 피고인 B, D에게 허위채권에 기한 배당신청을 한 것이 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 것과 같이 피고인 B은 그 주장에 따르더라도 자신이 피고인 C에 대하여 원금 5억 4,000만 원의 대여금 채권을 보유하고 있지 않음에도 2020. 9. 21. 집행법원에 J 명의로 777,907,400원을 배당요구 채권으로 한 배당요구신청서를 제출하였고, 피고인 D 또한 피고인 B이 위와 같은 채권을 보유하고 있지 않음을 알면서도 피고인 B에게 위 배당요구신청서를 작성해 주었는바, 위와 같이 허위채권에 기하여 배당요구신청을 한 것 자체로 이미 피기망자인 집행법원에 대한 기망행위에 착수한 것으로 평가할 수 있다. 피고인 B, D는 수사기관 및 이 법원에서 피고인 B이 피고인 C에게 이 사건 변제확약서 등 작성 이전에 실제 6,500만 원에서 7,000만 원을 수년에 걸쳐 빌려주었다고 주장하나, 피고인 B이 수사기관에 제출한 J 명의 금융거래내역(증거기록 제4권 제1044쪽 이하)이나, 피고인 B, D가 이 법원에 제출한 증 제1, 2, 5호를 살펴보아도 피고인 B이나 J이 피고인 C에게 그와 같은 금원을 빌려주었음을 확인할 수 없고, 피고인 B은 수사기관에서 피고인 C에게 돈을 빌려주었다는 명확한 증거가 없다는 취지로 진술하였다(증거기록 제1권 제144쪽, 제4권 제1203쪽), 한편 이 사건 변제확약서 등 작성 이후 피고인 B이 J의 계좌를 통하여 2019. 2. 15. 피고인 C에게 500만 원을 송금한 사실이 확인되고(증거기록 제4권 제1117쪽), 피고인 B이 피고인 C와 E 사이의 이혼 사건의 항소심에서 피고인 C를 위하여 선임한 N 변호사의 선임비로 2019. 3. 13. 300만 원, 2019. 4. 2. 250만 원을 지출한 사실이 인정되며(증거기록 제4권 제1200쪽), 그 밖에 피고인 C가 검찰에서 피고인 B이 C를 위하여 합계 2,000만 원 안팎의 금원을 지출하였다고 진술하였던 점(증거기록 제4권 제1202쪽) 등에 비추어 피고인 B이 이 사건 변제확약서 작성 이후 피고인 C를 위하여 일부 금원을 지출한 것으로 보이기는 하나, 이를 감안하더라도 피고인 B은 피고인 B, D가 주장하는 것과 같이 피고인 C에 대하여 1억 3,350만 원의 채권을 보유하고 있다고 볼 수 없고, 특히 피고인 B, D의 주장과 같이 피고인 B이 이 사건 변제확약서 등 작성 이전에 수 년에 걸쳐 피고인 C에게 6,500만 원에서 7,000만 원을 빌려주었다고 볼 객관적인 근거는 전혀 없다. 따라서 피고인 B이 2020. 3. 16. 집행법원에 제출한 정정 배당요구신청서 또한 대부분 허위의 채권에 기초한 것으로 판단된다. 2) 배당절차에서 허위채권을 작출하여 집행법원을 기망하여 배당을 받아 재산상 이득을 취득하는 행위는 해당 절차에서 법원에 대한 기망이 없었을 경우 배당을 받을 수 있었음에도 그 기망으로 인하여 배당을 받지 못하게 된 자에 대한 소송사기에 해당한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도7631 판결 참조). 피고인 B, D는 이 사건 경매절차에서 허위채권에 기하여 받은 이 사건 지급명령을 집행권원으로 하여 배당요구를 하였고, 집행법원은 J과 E을 동순위의 일반채권자로 인식하고서 이 사건 건물의 매각대금에서 최종적으로 J에게 7,171,526원을 배당하였으며, E은 29,967,196원을 배당요구하였음에도 최종적으로 J에게 배당된 금액을 제외한 1,233,641원만을 일반채권자로서 배당받게 되었는바, 위와 같이 피고인 B, D가 허위의 채권을 들어 집행법원에 배당요구를 한 것은 법원에 대한 기망행위에 해당하고, 이로 인하여 E은 이 사건 건물의 매각대금에서 J에게 지급된 배당액을 배당받지 못하는 손해를 입게 되었다. 따라서 피고인 B, D가 법원을 기망하지 않았다거나 피해자 E이 손해를 입지 않았다는 주장 또한 받아들이지 않는다. 나. 피고인 C 부분 1) 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈되었다고 할 수 없다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 참조). 2) 앞서 본 것과 같이 이 사건 변제확약서 등은 E이 피고인 C 소유의 이 사건 토지에 관하여 처분금지가처분을 마치고 그 본안소송에서 승소 확정판결을 받은 시점에서 작성되었고, 그 이전에 이 사건 부동산 전체에 관하여 F의 선순위근저당권이 설정되어 있었다. 그와 같은 상황에서 피고인 C는 피고인 B, D와의 협의에 따라 이 사건 부동산에 관하여 허위채권을 청구채권으로 한 가압류가 설정되는 것을 방치하였고, 이 사건 지급명령을 송달받고서도 그에 대하여 이의를 하지 아니하여 지급명령을 그대로 확정되게 하였다. 위와 같은 사실관계에다가 피고인 C는 수사 과정에서 이 사건 변제확약서를 작성할 때 배당신청을 할 것을 인지하였다는 취지로 진술하기도 하였고(증거기록 제1권 제295쪽), 피고인 C가 피고인 B, D를 변호사법위반 등의 혐의로 고소한 사건에서 피고인 C의 지인 T가 수사기관에 '피고인 C가 많은 재산이 E에게 넘어가게 생겨서 미리 5억 4,000만 원의 채무를 만들어 가압류를 걸어놓고 나중에 소송에서 이기면 비용을 제외하고 자신이 갖겠다는 말을 하는 것을 들었다'는 취지로 진술하였던 점(증거기록 제4권 제1172쪽)을 아울러 감안하면 피고인 C의 위 행위는 향후 이 사건 부동산에 관한 강제집행 절차에 J이 참가하여 배당받을 것을 상정한 것이라고 볼 수밖에 없다. 따라서 피고인 C는 피고인 B, D와 함께 2019. 1.경 J 앞으로 5억 4,000만 원에 대한 이 사건 변제확약서 등을 작성할 당시 향후 피고인 B을 통하여 J의 명의로 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 허위채권에 기한 배당요구를 할 것까지 공모하였다고 봄이 타당하다. 3) 한편 피고인들의 공모에 따라 피고인 B이 2020. 9. 21. 실제 이 사건 경매절차에서 허위채권에 기한 배당요구를 하여 집행법원에 대한 기망행위의 실행에 착수하였고, 피고인 C는 그 이후인 2021. 2. 22. J에 대한 배당을 막기 위하여 J을 상대로 청구이의의 소를 제기하고, 그 청구이의의 소 접수증명원을 집행법원에 제출하는(증거기록 제1권 제132쪽) 등 J이 이 사건 경매절차에서 배당을 받지 못하도록 하려는 조치를 일부 취하기는 하였다. 그러나 집행력 있는 집행권원을 가진 채권자에 대하여 이의한 채무자는 배당기일부터 1주 이내에 청구이의의 소 제기 사실 증명서류와 아울러 그 소에 기한 집행정지재판의 정본을 집행법원에 제출하여야 하고, 채무자가 그 중 어느 하나라도 제출하지 않으면, 집행법원으로서는 채무자가 실제로 위 기간 내에 청구이의의 소를 제기하고 그에 따른 집행정지재판을 받았는지 여부와 관계없이 채권자에게 당초 배당표대로 배당을 실시하게 되는데(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다16592 판결 참조), 피고인 C가 J을 상대로 청구이의의 소를 제기하고 그 접수증명원을 집행법원에 제출하였을 뿐 청구이의의 소와 관련한 강제집행정지결정을 받아 집행법원에 제출하지는 않았고, 이에 따라 집행법원은 피고인 C의 J에 대한 배당이의가 취하된 것으로 보아(민사집행법 제154조 제3항) J에 대하여 7,171,526원을 배당하게 된 것으로 보이는바, 피고인 B, D와 공모하여 이 사건 변제확약서를 작성해 주는 한편 J 명의로 신청한 이 사건 지급명령 정본을 송달받고서도 이에 이의하지 않는 방법으로 허위채권에 기한 집행권원 작출에 주도적인 역할을 한 피고인 C가 위와 같이 피고인 B, D의 범죄 실행에 대한 영향력을 제거하지 못한 이상 피고인 C는 공동정범으로서의 책임을 부담하여야 한다. 4) 또한 이 사건 토지에 관하여 E이 J의 가압류보다 선순위로 처분금지 가처분을 마쳤고, E이 이 사건 부동산에 관한 경매절차 도중에 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마침에 따라 J 명의 가압류등기가 말소된 사실이 인정되기는 하나, 앞서 본 것과 같이 피고인들은 E이 이 사건 피고인들은 이 사건 부동산 전체에 관하여 F의 선순위 근저당권이 설정되어 있었던 사실 및 E이 이 사건 토지에만 처분금지가처분을 마쳤을 뿐 이 사건 건물에는 별도의 보전처분을 하지 않았던 것을 확인하고서 이 사건 변제확약서 등 작성부터 지급명령 작출에 이르기까지 일련의 행위를 하였는바 이에 비추어 피고인 C는 그와 같은 행위를 할 당시 이 사건 토지의 매각대금에서는 배당을 받지 못하더라도 적어도 이 사건 건물의 매각대금에서는 J이 일반채권자로서 배당받을 것을 의도하였던 것으로 보이고, 실제 E은 피고인 C에 대한 소송비용확정액 채권을 기초로 이 사건 경매절차에서 배당요구를 하였음에도 J에게 일부 금액이 배당됨에 따라 배당액 중 일부를 지급받지 못하는 손해를 입게 되었다. 5) 따라서 피고인 C 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유(피고인 B, D에 대하여) 아래 각 정상과 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 허위채권을 작출한 후 집행법원을 기망하여 배당을 받으려고 하였고 실제 일부 배당을 받기까지 한 이 사건 범행의 죄질이 좋지 않음에도 피고인들은 범행을 부인하면서 반성하고 있지 않다. 피고인 D는 동종 범행으로 처벌받은 전력이 있는데다가, 무고죄 등으로 인한 누범기간 중에 이 사건 범행을 저질렀으며, 이 사건 범행 과정에서 법률지식이 부족한 다른 피고인들을 위하여 각종 처분문서나 소송 서류, 배당 관련 서류를 실제 작성해 주는 등 주도적으로 개입하였다. 유리한 정상 : 이 사건 범행으로 인한 피해자의 실제 피해액이 크다고 보기는 어렵고, 피해자가 배당기일에 출석하여 배당에 관한 이의 진술을 하지 않은 것이 이 사건 경매절차에서 J 앞으로 실제 배당이 이루어지게 된 한 원인으로 보인다. 피고인 B은 피고인 C를 위하여 실제 일부 금원을 지출한 것으로 보인다. 피고인 B이 뇌병변이나 중풍을 앓고 있는 등 건강이 좋지 않고, 동종 범행으로 처벌받거나 벌금형을 초과하는 형으로 처벌받은 전력은 없다. 피고인 D는 피고인 C, B이나 J, 피해자 등과의 관계에서 특별한 이해관계가 없는 것으로 보이고, 이 사건 범행으로 인하여 피고인 D가 어떠한 경제적 이득을 취하였다고 볼 자료는 발견되지 않는다. 무죄 부분(경매방해의 점) 1. 이 부분 공소사실 피고인 B과 피고인 C는 초등학교 동창 관계이고, 피고인 B과 피고인 D는 평소 서로 알고 지내온 관계로, 피고인 B과 피고인 D는 피고인 C가 그 배우자인 E과 이혼 및 재산분할 소송이 진행 중에 있는데 패소할 상황에 처하게 되어 추가 변호사 선임료 등 소송비용이 필요하다는 말을 듣고, 피고인 C 소유의 각종 부동산에 F의 근저당 및 E의 가처분 등이 설정되어 있는 점을 확인하고, 피고인 B이 피고인 C에게 소송비용 등 명목으로 돈을 빌려주고 향후 진행이 예상되는 경매절차에서 나오는 배당금으로 변제를 받는 방법을 논의하던 중 채권금액을 임의로 부풀려 설정하여 향후 진행이 예상되는 경매절차에서 피고인 B이 배당금을 받아 위 소송비용 등 변제 명목으로 공제한 다음 그 나머지를 피고인 C에게 지급하기로 하고, 피고인 D가 소송 관련 서류를 작성해 주기로 하였다. 피고인들은 2019. 1. 11.경 <주소> 소재 피고인 B 운영의 사무실에서 만나 피고인 D는 '피고인 C가 피고인 B의 배우자인 J으로부터 수 회에 걸쳐 차용한 540,000,000원을 변제하지 못하였으므로 그 변제를 확약하는 취지'로 채권자 J 및 채무자 C 명의의 2017. 1. 15.자 변제확약서 및 2017. 6. 5.자 변제이행약정서를 각각 허위 작성하고, 피고인 C는 허위 작성된 위 변제확약서와 변제이행약정서에 각각 서명을 하고, 피고인 B은 허위 작성된 위 변제확약서와 변제이행약정서를 교부받았다. 이어서 피고인들은 같은 날 대전지방법원에 이미 F의 근저당 및 E의 가처분 등이 설정되어 있는 피고인 C 소유의 <주소1>토지 및 건물, 위 <주소2> 토지, 위 <주소3> 토지(이하 '4개 부동산'이라 함)에 대해 채권자 J 명의로 피고인 D가 작성한 가압류신청서를 제출하고, 2019. 1. 28. 위 4개 부동산에 대해 청구금액 540,000,000원 및 채권자 J 명의의 가압류결정(2019카단150)을 받고, 피고인 C는 위 가압류결정에 대해 이의신청을 하지 아니하였다. 또한 피고인들은 2019. 1. 22.경 대전지방법원에 채권자 J 명의로 피고인 C를 채무자로 하여 원금 540,000,000원 및 그 지연이자 등의 지급을 구하는 취지로 피고인 D가 작성한 지급명령 신청서를 제출하고, 피고인 C는 2019. 2. 8. 그와 같은 취지의 지급명령(2019차331)을 받고 이의신청을 하지 아니하여 2019. 3. 28. 위 지급명령이 확정되었다. 피고인들은 2020. 6. 12.경 대전지방법원에서 피고인 C 소유의 위 4개 부동산에 대해 근저당권자인 F의 신청에 따른 임의경매개시결정(2020타경6962)이 내려져 경매절차가 진행되자 2020. 9. 21.경 대전지방법원에 채권자 J 명의로 위 지급명령이 확정된 허위채권에 기해 원금 540,000,000원에 지연이자 등을 합산하여 합계 777,907,400원의 배당을 요구하는 취지로 피고인 D가 작성한 배당요구신청서를 제출하고, 피고인 C는 위 배당요구에 이의를 제기하지 않다가 이후 피고인 B이 배당금을 받더라도 위 소송비용 등을 공제한 나머지를 지급하지 않을 것으로 염려되자 2021. 2. 22.경 위 J 명의의 배당요구에 대해 청구이의의 소를 제기하면서 배당이의신청을 하고, 이에 피고인 B은 2021. 3. 16.경 대전지방법원에 위 배당요구 채권금액을 원금 133,500,000원에 지연이자 등을 합산하여 합계 174,208,300원으로 정정하는 취지로 피고인 D가 작성한 (정정) 권리신고 및 배당요구신청서를 제출하고, 2021. 3. 25. 배당기일에 채권자 J 명의의 배당액 15,703,808원의 배당결정을 받았으나, 근로복지공단이 제기한 배당이의 소송 결과 2021. 11. 4.경 채권자 J 명의의 배당액이 7,171,526원으로 경정되었다. 피고인들은 공모하여 위와 같이 변제확약서 등 허위의 서류를 작성하여 가압류결정 및 지급명령을 받은 다음 경매절차에서 허위의 채권에 기하여 배당요구를 하는 등 위계로 경매의 공정을 해하였다. 2. 판단 가. 형법 제315조의 경매방해죄는 경매의 공정을 해하는 죄로, 경매의 공정을 해하는 행위란 '공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성 및 경쟁방법에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것'을 의미한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002도3924 판결 참조). 나. 앞서 본 것과 같이 피고인들은 공모하여 허위의 변제확약서 및 변제이행약정서를 작성한 후 이를 근거로 가압류신청 및 지급명령 신청을 하여 J 명의의 허위의 집행권원을 확보하였고, 피고인 B은 위 지급명령 정본을 기초로 이 사건 경매절차에 배당요구 신청을 하였다. 다. 그러나 압류의 효력 발생 전에 가압류등기를 한 채권자는 당연히 매각대금으로부터 배당을 받으므로(민사집행법 제160조 제1항 제2호) 그 가압류등기를 존속시킬 필요가 없고, 압류의 효력 발생 후에 경료된 가압류등기는 매수인에게 대항할 수 없으므로, 경매절차에서 가압류등기는 매수인에게 대항할 수 있는지 여부를 묻지 않고 말소 촉탁의 대상이 된다. 따라서 이 사건 경매절차에 참가하는 사람들로서는 그 입찰 가격을 정함에 있어 피고인들이 J 명의로 마친 가압류등기나 그 청구채권 등을 고려할 필요가 없고, 피고인들이 허위로 변제확약서 등을 작성한 후 지급명령을 받아 이를 근거로 배당요구신청을 하였다고 하더라도 그러한 행위가 이 사건 부동산의 입찰가격이나 낙찰대금에 영향을 미친다고 보기 어렵다. 이는 부동산이 매각된 후 피고인들이 허위의 지급명령에 근거하여 배당에 참가함으로써 매각대금을 배당하는 과정에서 다른 채권자들을 해할 수 있다고 하더라도 마찬가지이다. 라. 따라서 공소사실 기재 피고인들의 행위가 모두 인정된다고 하더라도 위 행위가 경매절차에서 가격형성 등에 영향을 미친다고 볼 수 없고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위를 하였다고 보기에 부족하며, 달리 위 공소사실을 합리적 의심 없이 유죄로 인정할 증거가 없다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다