서울중앙지방법원-2016고합1213

범죄사실 피고인은 D 주식회사의 실질적인 대표이사였던 사람이다. 피고인은 2014. 2. 20.경 부산 연제구 거제동 소재 부산지방법원 앞 상호불상 커피숍에서, 피해자 E에게 D 주식회사에서 진행하고 있는 거제시 F 임야 20,469m² 및 G 임야 42,537m²의 부동산 개발사업인 'H 조성공사' 사업에 관하여, 피고인이 이미 16억 원을 투자하였고 D 주식회사의 실소유자인 I와 위 사업부지 등에 관한 매매계약을 체결하였다면서 앞으로 위 사업을 공동으로 시행하는 데 문제가 없다고 말하여 위 사업을 공동으로 시행하기로 하는 공동사업약정을 체결하고, 2014. 8. 13.경 서울 송파구 J빌딩 701호에 있는 피해자 운영의 주식회사 K 사무실에서, D 주식회사의 위 사업부지 및 회사 주식 100%와 경영권을 피고인으로부터 피해자 운영의 주식회사 K이 양도받기로 하는 주식 및 사업권 양도양수계약을 체결하였다. 그러나 사실 피고인은 이전에 I가 진행하던 H 조성사업에 16억 원을 투자한 사실이 없고, 2014. 2. 20.경에는 I와 위 사업부지 등에 관한 매매계약을 체결한 상태가 아니었다. 피고인은 위 공동사업약정에 따라 아래와 같이 피해자로부터 2014. 2. 21. 3억 원을 지급받고 나서야 비로소 같은 달 24.경 I와 위 사업부지 등에 관한 매매계약을 체결하였고, 그 후로도 피해자에게 사업이 원활히 진행되고 있다고 말하면서 주식인수대금 등 사업비의 대여를 요청하거나, 피해자와의 위 주식 및 사업권 양도양수계약 체결 이후 I와 사이에 위 사업부지 등 매매계약에서의 대금을 감액하였음에도 중도금 지급의무를 이행하지 아니하여 위 매매계약이 해제되게 하는 등 피해자로 하여금 위 사업을 원활히 진행할 수 있게 하여줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 D 주식회사의 주식 및 사업권 양도양수 대금 등의 명목으로 2014. 2. 21. 피고인 명의의 부산은행 계좌(L)로 3억 원을 송금받고, 2014. 4. 18. 피고인의 처 M 명의의 신한은행 계좌(N)로 이체된 2억 원과 2014. 4. 22. O 명의의 신용협동조합 계좌(P)로 이체된 1,000 만원(합계 2억 1,000만 원)을 받고, 2014. 8. 13. 2억 원, 2014. 8. 26. 1억 원(합계 3억 원)을 위 M의 우리은행 계좌(Q)로 송금받아 총 합계 8억 1,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 R, E, I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 E의 진술기재 1. 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 S의 진술기재 1. 각 등기사항전부증명서, 공동사업약정서, 확인증, 확인서, 주식 및 사업권 양도양수계약서, 2014. 2. 24.자 부동산매매계약서, 특약사항 추가, 2014. 8. 19.자 부동산매 매계약서, 내용증명, 메모지, 수사협조의뢰에 대한 회신, 증거제출 및 증거설명서(증거목록 순번 39) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 쟁점에 대한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 가. 피고인은 피해자에게 판시 H 조성공사 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)에 이미 16억 원을 투자하였다고 말한 사실이 없고, 판시 공동사업약정서의 '피고인이 일십 육억 원을 기투자하였다'는 문구는 피고인이 실제로 투자를 하였다는 것이 아니라 위 금액 상당을 책임지겠다는 뜻에서 투자한 것과 다름없다는 취지로 표현한 것일 뿐이다. 나. 피고인이 I와 아직 사업부지 등에 관한 매매계약을 체결하지 않았기 때문에 공동사업약정에서 피고인이 '사업부지에 대한 토지 매매계약 등 일체의 업무'를 수행하기로 정한 것이고, 위 계약 체결의 선후가 기망행위의 내용이 될 수도 없다. 다. 피고인은 D 주식회사의 주식 100%와 경영권을 I로부터 인수하고 이를 피해자에게 이전함으로써 위 공동사업약정과 '주식 및 사업권 양도양수계약'(이하 '사업권 양도계약'이라 한다)에 따른 의무를 모두 이행하였고, I가 나중에 사업부지 등에 관한 매매계약을 해제하였더라도 피해자는 민법 제548조 제1항 단서에 정한 '제3자'에 해당하여 위 주식과 경영권을 계속 보유할 수 있으므로 어떠한 손해가 발생한 바 없다. 2. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 또는 사정을 알 수 있다. 가. 피고인은 2013. 6.경 D 주식회사(이하 'D'이라 한다)의 실질적 대표인 I와, 시공사를 선정하여 PF 대출을 받아 이 사건 사업을 진행하기로 하고 위 사업권을 40억 원에 매수하는 계약을 체결한 뒤 같은 달 25. D의 사내이사로 취임하였다. 그러나 딸의 건강 문제 등으로 사업을 진행하지 못하던 중 2014. 1. 말경 지인 S으로부터 피해자를 소개받아 피해자가 운영하는 주식회사 K을 시공사로 선정하고 피해자와 함께 이 사건 사업을 공동으로 수행하기로 하는 내용의 공동사업약정을 체결하게 되었다. 나. 공동사업약정서 제4조 제1항은 '본 사업을 공동 추진하기 위하여 총 토지 매매대금 40억 원 중 피고인은 기지급된 토지대금 16억 원을 기투자하였고, 피해자는 3억 원을 투자하되 2억 원은 잔금 지급으로, 1억 원은 본 공동사업약정서에 따른 본 사업의 진행을 위한 운영경비로 사용하기로 한다'는 것이다. 그러나 피고인은 이 사건 사업에 16억 원을 투자한 사실이 없고, 피해자는 이를 알지 못한 채 2014. 2. 21. 피고인에게 판시와 같이 3억 원을 지급하였다. 다. 공동사업약정의 체결 경위 등에 관하여 피해자는, 피고인과 피해자의 투자금액이 16억 원과 3억 원으로 큰 차이가 있는데도 이 사건 사업의 지분비율을 50:50으로 정하게 된 것은 PF 대출에 요구되는 시공사(주식회사 K)의 보증능력이 반영된 결과이고, 피고인이 사업부지에 대한 토지 매매계약 등 일체의 업무를 수행하기로 한 부분은 이미 체결된 매매계약에 따라 대금을 지급하는 업무를 의미하는 것일 뿐이며, 피해자는 2014. 11.경에서야 피고인이 공동사업약정을 체결한 후에 I로부터 사업부지 등을 매수한 사실을 알게 되었다고 진술한다(증인신문 녹취서 8, 11, 14쪽). 라. 피고인은 공동사업약정 체결 후인 2014. 2. 24.경 I로부터 D 주식을 33억 원에 매수하였는데, 그 계약에서 중도금 2억 원은 2014. 4. 30.까지, 나머지 중도금 20억 원은 2014. 5. 31.까지 각 지급하되 위 중도금 20억 원을 지급하면 위 주식 100%를 양도받는 것으로 약정하였다(이하 '제1 매매계약'이라 한다). 마. 피고인은 공동사업약정에 따라 D 주식 50%를 피해자에게 인수시켜 주기로 하였으나, 자금 부족으로 제1 매매계약에 따른 중도금을 1억 원밖에 지급하지 못하여 I로부터 주식양도 서류를 넘겨받지 못하고 있었다. 이러한 상황에서 피해자는 피고인에게 판시와 같이 2014. 4. 18. 2억 원, 2014. 4. 22. 1,000만 원을 송금(이체)하여 대여하였고, 피고인은 그 중 1억 원을 제1 매매계약의 중도금으로, 나머지는 이 사건 사업 경비로 사용하였다. 바. 그럼에도 불구하고 PF 대출이 거절되는 등 이 사건 사업이 제대로 진행되지 않자 피해자는 2014. 8.경 S의 중개로 피고인이 보유하는 D 주식을 모두 인수하여 위 사업을 단독으로 수행하기로 하고 피고인과 사업권 양도계약을 체결하였다. 사. 위 사업권 양도계약서상 피해자의 소유지분으로 귀속되는 주식회사 K이 투입한 6억 원은 피해자가 공동사업약정에 따라 지급한 3억 원, 대여금으로 지급한 2억 1,000만원 및 이 사건 사업의 운영경비 등으로 구성되어 있고, 피해자는 위 계약에 따라 계약금 명목으로 판시와 같이 2014. 8. 13. 2억 원, 같은 달 26. 1억 원 합계 3억 원을 피고인에게 지급하였다. 아. 한편 피고인은 2014. 8. 19. I와 제1 매매계약상의 매매대금을 31억 원으로 감액하는 계약을 체결하면서 계약금 3억 원은 2014. 7. 1.에, 중도금 1억 원은 같은 달 13.에 각 소급 영수한 것으로 처리하고, 중도금 1억 원은 같은 달 30.까지, 중도금 13억 원은 2014. 10. 25.까지 각 지급하기로 약정하였다(이하 '제2 매매계약'이라 한다). 자. 피고인이 제2 매매계약에 정한 3차 중도금 지급일인 2014. 10. 25.까지 13억 원을 지급하지 않자 I는 2014. 11. 7.경 피고인에게, '2014. 11. 17.까지 위 중도금을 지급하지 않으면 제2 매매계약을 해제할 것이고, 이에 따라 피고인은 D 주식의 반환, 관련 이사의 사임 처리 등 원상회복을 하라'는 취지로 통지하고, 같은 날 D 대표이사인 R에게도 확정일자 있는 문서에 의하여 '위와 같이 피고인에게 계약해제 통지를 하였고 제2 매매계약 해제에 따른 원상회복 업무처리에 협조를 구한다'는 취지로 통지하였다. 3. 판단 가. 위 사실관계 및 이 사건 기록과 변론에 나타난 공동사업약정 등 각 계약의 체결 경위와 이행 상황, 처분문서인 공동사업약정서 문언의 객관적 의미, 당시 피고인의 자금 상태, 이 사건 사업의 진행 내역에 대한 피해자의 인식 정도 등에 비추어 보면, 피고인이 판시와 같이 이 사건 사업에 이미 16억 원을 투자한 것처럼 피해자를 기망하여 공동사업약정에 따른 투자금 3억 원을 받고, 이후 D 주식 등을 인수하는 일련의 과정에서 여전히 착오 상태에 빠져 있는 피해자로부터 차용금 내지 주식 및 사업권 양도양수대금 등의 명목으로 판시와 같은 금원을 받았다는 점을 충분히 인정할 수 있다(이러한 수개의 행위는 단일하고 계속된 범의 하에 이루어진 것으로 봄이 상당하다). 나. 설령 변호인의 주장과 같이 제2 매매계약이 해제되어 주식이 반환되어야 한다는 내용의 확정일자 있는 통지가 있기 전에 피해자의 주식 명의수탁자들이 날인한 주주총회 의사록에 공증이 이루어짐으로써 D 이 피고인의 피해자에 대한 주식양도에 관하여 확정일자 있는 승낙을 한 것이 되어 피해자가 위 계약해제의 효과로부터 보호를 받는 제3자에 해당할 가능성이 있다손 치더라도, 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니하므로(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조), 위와 같은 사정은 피고인의 편취범의와 기망행위 인정에 영향을 미치지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄군, 일반사기, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 4년(감경영역) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 건설업에 종사하는 피고인이 부동산 개발사업의 자금을 조달하기 위해 자신이 이미 사업부지 매입 자금 16억 원을 지급한 것처럼 거짓말하여 피해자로 하여금 위 사업에 8억 1,000만 원 상당의 자금을 투입하도록 한 것이다. 피해액수가 적지 아니할 뿐 아니라 피해자 등 사업 참여자들이 장기간 불확실한 법률관계에 놓이게 하였다는 점에서 죄질과 범정이 가볍지 않다. 다만 피고인이 피해자로 하여금 위 사업을 수행할 수 있도록 D 주식을 모두 양도한 점, 피해자로부터 받은 8억 1,000만 원 중 5억 원을 I에게 지급한 점, 피해자가 제2 매 매계약을 그대로 승계하도록 협조하고 피해자에게 1억 원을 추가로 지급하여 피해자와 합의에 이른 점 등의 유리한 정상이 있다. 이와 더불어 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기와 결과, 피해자에 대한 관계, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 양형기준상 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정하고, 그 집행을 유예한다.