서울중앙지방법원-2018고단1367

범죄사실 피고인 A은 서울 관악구 C건물 D호에 있는 'E 주식회사'의 실질적 운영자로서, 상시 근로자 17명을 고용하여 건설산업기본법 등에 따라 등록 등을 하지 아니하고 건설업을 경영하는 사용자이고, 피고인 B는 서울 서초구 F오피스텔 G호에 있는 'H 주식회사'의 대표이사로서, 상시근로자 5명을 고용하여 건설산업기본법에 따라 건축공사업 등록을 하여 건설업을 경영하는 사람이다. H 주식회사는 건축주 I로부터 서울 동대문구 J에 있는 근생 및 다가구주택 신축공사를 도급받고, E 주식회사는 H 주식회사로부터 위 신축공사 중 내부 및 판넬 공사를 하도급받았다. 1. 피고인 A 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금, 보상금 그 밖의 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 6. 9.경부터 2016. 10. 31.경까지 위 신축공사 현장에서 근무하다가 퇴직한 근로자 K의 2016년 6월 임금 2,566,660원, 2016년 7월 임금 3,500,000원, 2016년 8월 임금 3,500,000원, 2016년 9월 임금 3,500,000원, 2016년 10월 임금 3,500,000원 등 K의 합계 임금 16,566,660원을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 퇴직 근로자 17명의 임금 합계 44,996,660원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유발생일인 각 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 2. 피고인 B 건설업에서 사업이 2차례 이상 도급이 이루어진 경우, 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다. 그럼에도 불구하고 피고인은 건설업자가 아닌 A의 직상 수급인으로서, A이 별지 범죄일람표 기재와 같이 퇴직 근로자 17명의 임금 합계 44,996,660원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유발생일인 각 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였음에도, 위 근로자들에 대한 임금을 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 증인 A의 법정진술(피고인 B에 한하여) 1, 증인 K, L의 각 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰피의자신문조서(A 진술 부분 포함) 1. M, K에 대한 경찰진술조서 1. N의 진술서 1. 건설공사 표준하도급약정서, 진정사건자료입수보고, O 문자내역, 공사내역서 등, 공사일보, 근무현황표, 각 일용소득지급명세서, 통장거래내역, 민간건설 표준도급계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 각 벌금형 선택 나. 피고인 B : 각 근로기준법 제109조 제1항, 제44조의2 제1항, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 유죄의 이유[피고인 B] 1. 피고인의 주장 고소인들은 공동피고인 A이 고용한 근로자가 아닌, A과 하도급계약을 체결한 공사업자들이므로, A이 미지급한 것은 임금이 아닌 공사대금이다. 설령 고소인들이 근로자라 하더라도 A이 직접 고용한 것은 고소인 L, N, P, M, K에 불과하고 나머지 고소인들은 A과 사용자, 근로자의 관계에 있지 않다. 2. 판단 가. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(대상적) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결). 나. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법정에서 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피해자들은 A이 고용한 근로자이고, 별지 범죄일람표 기재 채권은 모두 임금채권으로 봄이 상당하므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) A은 서울 동대문구 J에 있는 근생 및 다가구주택 신축공사 중 피고인 B로부터 하도급받은 내부 및 판넬 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 재하도급을 줄 경우 자재비와 인건비에다가 재하도급인들의 이윤까지 포함하여 주어야 하므로, 자신은 재하도급을 주지 않고 근로자들에게 자신이 직접 자재를 구입하여 주고, 인건비는 일당으로 주기로 하는 방식으로 피해자들을 고용하였다고 진술하고 있고, 증인 K, L의 진술도 이에 부합한다. 2) A은 자재를 직접 구입하여 근로자들에게 지급하다가, 2016. 9. 20. 파푸아뉴기니 공사현장으로 출국한 이후에는 근로자들이 자재를 구입해 오면 현장대리인 K를 통해 근로자들에게 그 실비를 지급하는 방식으로 현장을 운영하였는데, 이와 같은 방식을 보면, 근로자들이 자신의 계산으로 사업을 운영한다거나, 이윤 창출 등의 위험을 근로자들이 부담하였다고 보기 어렵다. 3) A은 위 일시경 파푸아뉴기니로 출국하기 전까지 공사현장에 출근하여 근로자들의 작업 현장을 감독하며 진행상황을 점검하였고, 출국 후에는 위 K를 통해 현장 상황을 관리하였다. 4) 증인 L의 진술과 근무현황표(수사기록 제299쪽)에 의하면, 별지 범죄일람표 기재 금액은 모두 근로자들이 지급받지 못한 일당이고, 자재비 등은 포함되어 있지 않다. 5) A이 피해자 L, N, P, M 등의 근로자들과 하도급계약서를 작성한 사실이 없다. 6) 피해자 L, N, P, M, K 등은 이 사건 공사 현장 이전부터 위 1)항과 같은 방식으로 A과 일을 해 왔던 것으로 보이고, A이 위 피해자들에게 연락하면 위 피해자들이 나머지 근로자들을 데리고 와 이 사건 공사현장에서 근무하긴 하였으나, 위 현장에서는 A과 K의 관리 아래 있었다고 보아야 하므로, 위와 같은 채용경위만을 들어 A과 나머지 근로자들 사이에 근로관계가 존재하지 않는다고 보기는 어렵다. 양형의 이유 미지급 임금 액수, 피고인들의 범행 경위, 피고인들의 전과, 그 외 여러 가지 양형요소를 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.