서울남부지방법원-2022고정1030

범죄사실 피고인은 2006. 10.경부터 현재까지 서울 영등포구 B건물 3층에서 ‘C한의원’을 운영하는 한의사 면허를 가진 의료인이다. 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2021. 11. 26.경부터 2022. 1. 14.경까지 위 한의원에서 D 등 환자 87명에게 전문의약품으로 지정되어 의사 면허를 가진 의사만이 사용할 수 있는 국소마취제 리도카인 주사액과 봉침액을 혼합하여 주사기에 넣고 환자들의 통증 부위에 직접 주사하는 방법으로 시술하는 의료행위를 하였다. 이로써 피고인은 한의사 면허 범위 이외의 의료행위를 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 의약품 상세정보(증거기록 순번 13) 1. 장부 1. 고발장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 의료법(2021. 9. 24. 법률 제18468호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제87조의2 제2항 제2호 본문, 제27조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 한 의료행위는 한의사의 면허 범위 내에서 할 수 있는 행위이므로 무면허 의료행위에 해당하지 아니하고, 설령 무면허 의료행위에 해당한다고 하더라도 피고인에게는 그에 대한 고의가 없었다. 나아가 이 사건 의료행위의 위험성의 정도, 동기 및 목적 등에 비추어 보면, 피고인의 의료행위는 사회상규에 위배되지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 구 의료법에 따르면, 의료인이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 한의사 등을 말하고(제2조 제1항), 의사는 의료와 보건지도의 임무를, 한의사는 한방 의료와 한방 보건지도의 임무를 각 수행하며(제2조 제2항 제1호, 제3호), 의사 또는 한의사가 되려는 자는 의학 또는 한의학을 전공하는 대학 또는 전문대학원을 졸업하는 등의 자격을 갖추고 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다(제5조). 그리고 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없으며(제27조 제1항 본문), 이를 위반한 자는 형사처벌을 받게 되어 있다(제87조의2 제2항 제2호). 이와 같이 구 의료법에서 의사와 한의사가 동등한 수준의 자격을 갖추고 면허를 받아 각자 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 하는 이원적 의료체계를 규정한 것은 한의학이 서양의학과 나란히 독자적으로 발전할 수 있도록 함으로써 국민으로 하여금 서양의학뿐만 아니라 한의학으로부터도 그 발전에 따른 의료혜택을 누릴 수 있도록 하는 한편, 의사와 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 관련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 사람의 생명, 신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위한 것이다. 그런데 의료법령에는 의사, 한의사 등의 면허된 의료행위의 내용을 정의하거나 그 구분 기준을 제시한 규정이 없으므로, 의사나 한의사의 구체적인 의료행위가 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 이원적 의료체계의 입법 목적, 당해 의료행위에 관련된 법령의 규정 및 취지, 당해 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리, 당해 의료행위의 경위·목적·태양, 의과대학 및 한의과대학의 교육과정이나 국가시험 등을 통해 당해 의료행위의 전문성을 확보할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결 등 참조). 2) 나아가 구 의료법이나 약사법의 이원적 의료체계에 관한 규정 취지 및 의약품에 대한 안전성·유효성 심사인 품목허가의 의미 등을 고려하면, 한의사는 의약품이 한의학적 입장에서의 안전성·유효성 심사기준에 따라 품목허가를 받은 경우에만 그 의약품을 처방·조제할 수 있고, 서양의학적 입장에서의 안전성·유효성 심사기준에 따라 품목허가를 받은 경우에는 이를 처방·조제할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다250264 판결 참조). 나. 관련 규정다. 구체적인 판단 살피건대, 위와 같은 법리에다가 관련 규정 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 한 의료행위는 한의사의 면허 범위를 넘는 무면허 의료행위에 해당하고, 피고인에게 무면허 의료행위에 대한 고의도 인정되며, 피고인의 의료행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수도 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 의약품은 서양의학에 기초하여 의약품의 품목허가·신고·심사 규정의 적용을 받는 것과, 한방의학에 기초하여 한약(생약)제제 등의 품목허가·신고·심사 규정의 적용을 받는 것으로 나뉘어져 있는 점, 의료법에서 의료행위와 한방의료행위를 엄격히 구분하고, 의료인이 아닌 자의 의료행위뿐만 아리나 의료인의 면허된 것 이외의 의료행위에 대하여도 엄격히 금지하고 형사처벌까지 하는 점 등에 비추어 보면, 의사와 한의사가 처방·조제할 수 있는 의약품은 구분되어 있다. 따라서 의사는 서양의학에 기초한 의약품을, 한의사는 한방의학에 기초한 한약제제 및 한약을 각각 처방·조제할 수 있다고 보아야 한다(피고인 및 변호인은 한의사도 전문의약품을 처방·조제할 수 있음을 전제로 서양의학에 기초한 의약품도 처방할 수 있다는 취지로 주장하나, 전문의약품과 일반의약품을 구분하는 기준은 각자의 영역에서 면허를 받은 의사 또는 한의사에 의한 처방이 필요한지에 따른 구분일 뿐, 각자의 영역을 넘은 의약품에 대해서까지 처방·조제할 수 있는 권한을 부여한 것으로 해석할 수는 없다). 2) 피고인이 약침시술을 하며 사용한 리도카인 주사액(이하 '이 사건 의약품'이라 한다)은 그 효능이 국소마취 및 부정맥치료이고, 부작용으로 고열, 떨림, 경련, 졸음, 불안, 흥분, 구역, 구토, 어지러움, 두드러기, 부종이 있으며, 위 주사제 사용 후 혈압저하, 안면창백, 맥박이상, 호흡억제, 경련 등의 증상이 나타나면 의사에게 즉시 알려야 하는 등의 주의사항이 있는 의약품으로 약사법 및 의약품 분류 기준에 관한 규정(식품의약품안전처고시 제2019-55호)에 따라 전문의약품으로 분류되었다. 3) 위와 같은 이 사건 의약품의 효능, 부작용 등을 고려하면, 이 사건 의약품 사용시 보건위생상 위해가 생길 우려가 있으므로, 이를 사용하는 사람에게는 의료에 관한 전문적인 지식과 기술이 요구된다. 4) 그런데 이 사건 의약품의 효능, 약리적 작용 내용, 용법, 사용 시 주의사항, 환자의 부작용 발생 여부를 관찰하고 부작용을 예방하기 위해 취해야 하는 의학적 조치, 복약정보 등에 비추어 보면, 이 사건 의약품 사용 시 한의학이 아닌 서양의학에 관한 전문적인 지식과 기술이 요구된다고 봄이 타당하다. 5) 따라서 이 사건 의약품은 서양의학적 입장에서의 안정성·유효성 심사기준에 따라 품목허가를 받았으므로, 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 의약품은 의사 또는 치과의사의 지시·감독에 따라 사용되어야 하는 전문의약품으로 한의사는 이를 처방·조제할 수 없을 뿐만 아니라 투약·사용할 수 없다고 봄이 상당하다(피고인 및 변호인은 한의사의 전문의약품인 생리식염수 사용이 문제되지 않는 것처럼 이 사건 의약품의 사용도 가능하다는 취지로도 주장하나, 생리식염수과 국소마취제인 이 사건 의약품은 용법·안전성·유효성 등에서 상이한바, 한의사의 생리식염수 사용이 문제되지 않는다고 하여 한의사의 이 사건 의약품 사용이 허용된다고 볼 수 없다). 6) 또한 앞서 본 바와 같이 의료법에서 의사와 한의사가 동등한 수준의 자격을 갖추고 면허를 받아 각자 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 하는 이원적 의료체계를 규정한 것은 한의학이 서양의학과 나란히 독자적으로 발전할 수 있도록 함으로써 국민으로 하여금 서양의학뿐만 아니라 한의학으로부터도 그 발전에 따른 의료혜택을 누릴 수 있도록 하는 한편, 의사와 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 관련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 사람의 생명, 신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위한 것인바, 위와 같은 입법취지를 고려할 때 한의사인 피고인이 국가로부터 위 의약품 사용에 필요한 서양의학적 전문지식과 기술을 검증받았는지 여부는 엄격하게 판단하여야 하는데, 피고인이 그러한 검증을 받았다고 보기는 어렵다. 7) 나아가 피고인은 이 사건 의약품을 주사기를 통해 직접 체내에 주입하는 방법으로 사용하였는바, 위와 같은 의료행위를 한방의료행위를 위한 보조적 수단으로 볼 수 없고, 피고인의 의료행위에는 서양의학에 기초한 전문의약품 사용에 따른 보건위생상 위해의 우려도 존재한다(이 사건 의약품은 봉침 사용 단계에서 통증을 줄이기 위해 사용된 것으로, 사용 목적이나 의도한 효과가 부수적인 것일 뿐 침습적 방법으로 의료행위를 한 이상 한방의료행위를 위한 보조적 수단이라 볼 수 없다). 8) 피고인 및 변호인은 연고 등 일반의약품에 사용되는 리도카인의 함량 등을 비교할 때 피고인의 이 사건 의약품 사용에 보건위생상 위해의 우려가 없다고도 주장하나, 주사기를 사용하여 체내에 직접 주입하는 것과 피부 등에 도포하는 방식의 연고는 그 용법과 용량이 달라 동일시 할 수 없는바, 리도카인이 일반의약품으로 사용되고 있다는 사정만으로 피고인의 의료행위에 보건위생상 위해의 우려가 없다고 할 수 없다. 9) 그렇다면 비록 피고인이 한의학적 원리에 따른 약침술을 사용하여 환자를 치료하였다고 하더라도, 서양의학적 입장에서의 안정성·유효성 심사기준에 따라 품목허가되고 그 사용 시 서양의학에 관한 전문적인 지식과 기술이 요구되는 이 사건 의약품을 주사기에 넣어 이를 환자에게 주입하는 방법으로 사용한 이상, 피고인의 의료행위는 한의사의 면허 범위를 넘는 것에 해당한다. 10) 이 사건 범행 이전에 한의사가 리도카인을 이용하여 치료하던 중 환자가 사망한 사건에 대하여 무면허 의료행위로 인한 의료법위반죄로 한의사가 처벌된 사실이 있는 점, 이와 관련하여 한의사가 전문의약품을 사용하여 치료를 하는 것이 한의사의 면허 범위를 벗어나는 것인지에 관하여 의사와 한의사 사이에 공개적으로 논쟁이 되어 온 점, 이 사건 당시 C한의원에서 근무하던 E과 피고인의 대화 내용 등에 의하면 이 사건 의약품이 서양의학적 입장에서의 안전성·유효성 심사기준에 따라 품목허가된 전문의약품임을 피고인도 알고 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 무면허 의료행위에 대한 고의가 없었다고 할 수 없고, 피고인의 의료행위를 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수도 없다. 11) 피고인이 판단의 기준으로 제시하고 있는 대법원 판결(2016도21314, 2016두51405)은 한의사가 초음파 진단기기 및 뇌파계를 사용하는 것이 한의사의 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지에 관한 것으로 진단 장비를 한의사가 사용할 수 있는지에 관한 것인바, 전문의약품인 이 사건 의약품을 한의사가 주사하는 방법으로 환자에게 사용할 수 있는지에 관한 이 사건과 달리 취급해야 하는바, 위 대법원 판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 원용하기에 적절하지 않다. 양형의 이유 이 사건에 이르게 된 경위, 초범인 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.