의정부지방법원고양지원-2018고합119

범죄사실 피고인은 서울 종로구 B에 있는 'C'을 운영하는 사람이다. 누구든지 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지정문화재 또는 가지정문화재로 지정하게 해서는 아니 된다. 피고인은 2015. 2. 23.경 경기 고양시 덕양구 고양시청로 10 고양시청에서, 피고인이 소지하고 있는 '월인석보'에 대해 도지정문화재 등의 지정신청을 하면서 신청서의 연혁, 유래 란에 '본인이 독일에서 32년 거주하다 2002년 귀국 시 지참하였음'이라고 기재한 후 '본 월인석보는 1988년경 지인의 소개로 독일에서 구입하게 되었습니다'라는 내용의 소장경위서와 함께 고양시 문화예술과 담당 직원 성명불상자에게 제출하여 문화재 지정신청을 하였다. 그러나 사실 문화재 지정 신청한 위 월인석보 옥책은 2013. 5. 2. 우리나라에서 D으로부터 그를 위한 채무변제에 대한 담보 명목으로 건네받은 것이었다. 이로써 피고인은 구입경로, 출처 등에 대해 거짓 주장을 하여 피고인이 소지한 월인석보 옥책에 대해 지정문화재로 지정하게 하려다 월인석보가 진품이 아닌 것이 확인되는 바람에 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 미술품(월인석보) 양도양수 계약서 1. 도 지정문화재 신청서, 소장경위서 1. 고양시 통보, 경기도 문화재위원회 심의자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 문화재보호법 제97조 제1항, 제91조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 거듭 참작) 유죄의 이유 1. 주장의 요지 월인석보 옥책(이하 '월인석보'라고만 한다)이 진품이 아님이 확인된 바는 없으며, 월인석보가 진품인 이상, 지정문화재 신청서에 진품여부가 아닌 구입경위에 관하여 사실과 다른 기재를 하는 것은 문화재보호법 제91조의 허위지정 등 유도죄의 구성요건적 행위인 '거짓이나 그 밖에 부정한 방법'에 해당한다고 볼 수 없다. 나아가 공소사실 기재와 같이 월인석보는 최종적으로 문화재 지정되지 아니하였으나 이는 피고인이 허위로 기재한 부분으로 인한 것이 아니어서, 허위기재와 지정 탈락 사이에 인과관계도 존재하지 않는다. 2. 판단 가. 구성요건해당성에 관한 판단 문화재관리법 제91조(허위 지정 등 유도죄)는 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지정문화재 또는 가지정문화재로 지정하게 한 자'를 처벌하도록 규정하고 있고, 일반적으로 '거짓'이라 함은 '사실과 일치하지 않는 표현'을 의미하는 것이고 표현과 일치하지 않는 사실의 내용을 한정하는 의미가 포함되어 있지 않으므로, 위 문언은 어떠한 내용의 거짓이라도 이를 통하여 지정문화재 또는 가지정문화재로 지정하게 한 자를 처벌한다는 것으로서 문언상 달리 해석될 여지없이 그 의미가 명백하고, 변호인이 주장하는 바와 같이 위 법문이 거짓의 대상을 '지정 대상 문화재의 진품 여부'에 한정하고 있다고 해석할 만한 아무런 근거도 찾을 수 없다. 나아가 문화재의 구입경위는 현재의 소유자가 해당 문화재에 대한 적법한 권원을 보유하고 있는지를 판단하는 데에 있어 반드시 있는 그대로 진실하게 밝혀져야 할 내용일 뿐만 아니라(익히 알려진 훈민정음 해례본 상주본의 사례에서 보는바와 같이 문화재보유자의 적법한 권한 존재에 관한 다툼은 국가의 문화재 관리에 관한 공권적 작용까지 곤란하게 할 수 있는 중대한 사정에 해당한다), 해당 문화재의 발견시점 및 장소 등을 미루어 알 수 있게 하는 사정으로서 해당 문화재의 역사적, 학술적, 예술적, 기술적 가치를 파악하는데에 있어서도 중요한 자료로서 이러한 내용에 관한 허위기재 또한 그 가벌성이 충분한바, 목적론적 관점에서도 변호인이 주장하는 바와 같은 법률해석을 할 아무런 합리적인 이유를 발견할 수 없다. 따라서 피고인의 행위는 앞서 본 법문이 규정하는 구성요건적 행위에 명백하게 들어맞는 것이고 이러한 해석이 죄형법정주의에 반하는 것이라고 볼 수 없다. 나. 인과관계 부존재 주장에 관한 판단 문화재보호법 제97조 제1항은 제91조의 미수범을 처벌하도록 규정하고 있고, 앞서 본 문화재보호법 제91조의 허위 지정 등 유도죄는 어떠한 문화재가 지정문화재 또는 가지정문화재로 지정되는 시점에서 기수로 되는 결과범이라고 해석되는바, 구성요건요소로서의 인과관계는 구성요건적 행위와 결과 사이에 존재할 것이 요구되는 것이지(인과관계가 존재하지 아니함에도 불구하고 구성요건적 결과가 발생한 경우에는 행위자에게 그 결과불법을 돌릴 수 없으므로 미수범으로만 처벌되는 것이다), 이 사건과 같이 결과가 발생되지도 아니하여 미수범으로 처벌되는 경우에 논할 것이 아니다. 이 부분 변호인의 주장은 구성요건적 행위와 '구성요건적 결과가 발생하지 않도록 한 장애사실' 사이에 인과 관계의 부존재에 관한 것이어서 그 주장 자체로 이유가 없다. 3. 결론 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없고, 판시 증거들에 의하면 이 사건 범죄사실은 아무런 합리적 의심의 여지없이 유죄로 인정된다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 이상 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 판시 범죄에 관하여 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 문화재는 국가와 민족의 선조들이 남긴 유산으로서 삶의 지혜와 역사를 보여주는 귀중한 자료이자 후손 대대로 온전히 지켜 자랑할 만한 민족의 정체성 그 자체여서, 문화재에 관하여는 국내법은 물론 각종 국제협약들도 특별한 법률적 지위와 보호가치를 인정하고 있는바, 이는 인류 전체의 유산으로서 중요 가치도 있기 때문이라 할 것이다. 문화재보호법이 거짓 또는 부정한 방법으로 지정문화재로 지정하게 한 자를 5년 이상의 유기징역형으로 엄하게 처벌하도록 규정한 것도, 이러한 행위가 문화재의 역사적·문화적 가치에 관한 판단을 방해함은 물론 국민들의 올바른 역사 인식을 심각하게 저해할 위험이 있는 것이며, 더 나아가서는 실제로 보존가치가 있는 문화재에 대하여 투입되어야 할 각종 인력과 비용들을 그렇지 않은 물건에 대하여 투입하게 함으로써 국가의 문화재보존에 관한 행정력을 심각하게 낭비하게 하는 행위라는 점을 염두에 둔 것이라고 봄이 타당하다. 이 사건 허위 신고 동기에 관하여 피고인은 '해외에서 가져왔다고 하면 좋게 평가해 줄 것 같았다(증거기록 제2764쪽 검찰 피의자신문조서)'고 진술한 바가 있는데, 이는 피고인에게 문화재 지정에 영향을 끼칠 목적이 명백했음을 나타내는 것으로서, 이러한 점까지 고려할 때 이 사건 피고인의 죄책은 결코 가볍지 않다. 다만, 피고인이 사실관계를 대체로 시인하고 있는 점, 이 사건 범행은 신청 대상 문화재의 재질, 가공기술, 글씨체 등에 의문이 있다는 이유로 종국에는 등록지정이 되지 아니한 점, 피고인이 이로 인하여 어떠한 경제적 이익을 취득할 목적이 있었다고 볼 뚜렷한 증거는 없고, 피고인이 허위의 문화재를 스스로 제작하거나 제작을 의뢰하여 문화재 지정신청에 이른 것은 아닌 점, 피고인에게 벌금형 이상의 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인은 2009년 훈장(국민훈장 F)을 수여받은 경력이 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 적극 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 건강상태, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에서 나타난 모든 양형사유를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 (사기 부분) 1. 공소사실의 요지 피고인은 출처를 알 수 없는 곳에서 G옥기를 구입하여 보관하고 있던 차에 2010년경 H으로부터 흑피옥 수백 점을 구입하게 된 것을 기화로 위 물건들이 마치 G문화를 대표하는 G옥기(G문화 시기 내몽고 등의 묘에서 출토된 옥으로 만든 유물로 중국 민간문화재로 등재되어 있음)인 것처럼 주장하면서 'C'을 개설한 후, 그곳을 방문하는 사람들을 상대로 피고인이 G옥기를 다수 수집하여 보관하고 있는 것처럼 행세하였다. 피고인은 2016. 6.경 경북 경주시 이하 불상지에서 개최된 'I 북콘서트'에서 만난 피해자 J가 유물에 관심이 많아 박물관 설립을 계획하고 있는 것을 알게 되자, 피해자를 피고인의 박물관으로 초청하여 박물관에 전시되어 있는 G문화와 관련된 G옥기와 중국 칠기 공예품, 월인석보 옥책 등을 보여주며 엄청난 유물을 수집하여 보관하고 있는 사람인 양 과시하면서, "내가 1970년대 독일에서 독일인 무역상에게 전재산을 주고 G옥기 500여 점을 어렵게 매입하여 이를 한국에 가져왔다. 내가 소장하고 있는 G옥기는 이미 중국에 있는 K이라는 감정사가 모두 진품인 것으로 감정한 것이다. 태양신(발굴된 G옥기 중 1점)만 하더라도 3,000억 원 상당의 가치가 있는 것으로 내가 가진 G옥기는 어마 어마한 가치가 있다.", "당신이 국가와 민족을 위해 좋은 일을 한다고 하니 500여 점의 G옥기와 한나라 시대 칠기를 50억 원에 매도하겠다."고 거짓말을 하고, 2016. 9. 초순경 피해자로부터 10억 원을 지급받는 조건으로 G옥기 500여 점을 피해자가 설립하는 박물관에 기증하겠다고 제안하였다. 그러나 사실 G옥기는 1980년대 이후 중국에서 발굴이 되어 그때부터 일반인에게 알려지기 시작한 것으로 당시 외국인은 허가 없이 중국 내륙으로 이동할 수 없어 G옥기를 외국으로 반출할 수 없었고, 지금까지 발굴된 G옥기는 300여 점 정도로 피고인이 1970년대 독일에서 500여 점에 이르는 G옥기를 구입했을 가능성은 전혀 없고, 피고인이 G옥기라고 주장하는 수량 중 일부는 2010년경 우리나라에서 H으로부터 수천 만 원 정도에 구입한 흑피옥으로 G옥기와는 전혀 별개의 것이고, G옥기라고 주장하는 유물에 대해 중국의 G옥기 권위자인 K으로부터 진품임을 감정받은 사실도 없으며, 독일에서 구입해 우리나라로 들여왔다는 월인석보 옥책도 2013. 5. 2. 우리나라에서 D의 채무를 대신 변제해 주고 담보 명목으로 건네받은 것이었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 2016. 9. 초순경 울산 남구 L에 있는 M병원 피해자의 사무실에서 G옥기 500여 점을 10억 원에 피해자가 설립하는 박물관에 기증하기로 약정하였다. 계속하여 피고인은 2016. 9. 12.경 위 M병원에 있는 피해자의 사무실을 찾아와, 사실은 2016. 9. 7.경 채무로 인해 박물관에 보관되어 있는 본건 G옥기와 월인석보 옥책 등 유물이 집행관에 의해 이미 압류가 되어 피해자에게 약속한 대로 G옥기를 양도할 수 없음에도 불구하고, 피해자에게 "오늘 법원 집행관이 내가 운영하는 박물관에 와서 월인석보 옥책을 압류하려고 한다. G옥기는 압류가 되지 않았고 진품이니 걱정하지 말라. 2억 원의 채무 때문에 수백 억 원 이상의 가치가 있는 월인석보 옥책이 압류될 처지에 있어 박물관 운영이 곤란하니 G옥기 대금 10억 원 중 5억 원을 먼저 지급해주면 압류를 해결할 수 있으니 도와달라."고 거짓말을 하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2016. 9. 12.경 G옥기를 양도한다는 유물기증약정서를 작성하도록 한 후, 피해자로부터 처 E 명의 N은행 계좌를 통해 G옥기 대금 명목으로 5억 원을 송금 받아 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인이 피해자에게 양도한 G옥기는 가품이 아니며, 설령 G옥기가 가품이라고 가정하더라도 피고인은 이를 진품이라고 확신하고 있었으므로 피고인에게 편취의 범의도 없었다. 피고인이 2017. 9. 7. 피해자측 인물인 에게 월인석보에 대한 가압류를 해결할 것을 도와달라고 말한 것은 사실이나 피고인은 당시에 G옥기에 대하여까지 가압류가 된 사실은 알지 못하였으므로 이를 말하지 아니하였다고 하더라도 기망이 될 수 없고, G옥기 일부가 가압류되어 피고인이 이를 당장 양도할 수 없게 되었다고 하더라도 해방공탁을 하고 가압류 집행을 해제하면 양도할 수 있게 되는 것이며, 실제로 피고인은 해방공탁을 하였는바 이러한 일련의 행위로 보아 피고인에게는 어떠한 편취의 범의도 없었다. 3. 판단 가. G옥기가 진품이라는 취지의 기망행위 여부 1) 관련 법리 및 쟁점 사기죄의 구성요건요소로서 기망행위는 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 착오는 사실과 일치하지 않는 인식을 의미하는 것으로(대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결 참조), 피기 망자의 인식에 있어 사기죄의 객관적 구성요건요소로서의 착오가 존재하였다는 점을 인정하기 위해서는 피기망자의 인식과 일치하지 아니하는 사실이 존재함이 합리적 의심의 여지없이 증명되어야 한다. 피해자는 일관하여 '피고인이 양도하기로 한 G옥기는 진품이 아님에도 진품이라고 거짓말을 하였다'는 취지로 주장하고 있는바, 결국 이 부분 기망행위와 관련한 착오가 존재한다고 보기 위해서는, 피해자가 피고인이 피해자에게 양도하기로 한 G옥기가 진품이 아니라는 사실이 먼저 합리적 의심의 여지없이 증명되어야 한다(공소사실 요지 중 세 번째 문단에 나열된 각종 사실관계는 피고인이 양도하기로 한 G옥기가 가품이라는 점을 유력하게 추단하게 하는 간접사실들이라고 보아야 한다). 그 이후에야 피고인이 진품이 아니라는 사실을 인식하고 있었음에도 편취의 범의를 가지고 마치 진품인 것처럼 기망하였는지를 판단할 수 있다. 2) G옥기의 가품 여부 판단 아래에 설시하는 바와 같이, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자에게 양도하기로 한 G옥기가 진품이 아니라고(가품이라고) 단정할 수가 없고, 달리 가품이라고 인정할 만한 아무런 증거가 없다. (가) 아래에서 살펴보는 바와 같이, G옥기에 대하여 공신력 있는 기관에 의하여 어떠한 과학적 또는 문화사적 감정을 통하여 그 진위가 가려졌다고 볼만한 증거자료는 없다. 또한, 감정이 절대적으로 불가능하다고 볼만한 사정도 존재하지 않는다(증거에 의하면 옥기의 재질상 과학적인 연대측정이 어려울 수는 있어 보이나, 그러한 방법이 아니더라도 학술적인 방법, 즉 관련 분야 연구자들의 교차검증에 의한 감정은 가능할 수 있다). (나) 이 사건에서 검사가 제출한 증거들 중 피고인이 소장하는 G옥기가 진품이 아니라는 사실에 부합하는 듯한 증거로는, 피해자 J, P(Q학술원 원장)의 수사기관 및 법정에서의 각 진술, R(S 상임자문위원이자 중국 적봉시 명예시민)의 수사기관에서의 진술, T(K의 통역인) 기재의 확인서 및 그 법정진술 중 K(U 옥기분야 주임)의 진술을 내용으로 하는 기재 및 진술, K이 서명하였다는 편지(증거기록 제66쪽), V(중국 W대학 교수)의 법정진술 중 X(Y 소장)의 진술을 내용으로 하는 진술, V 작성의 확인서 중 X의 진술을 내용으로 하는 기재, Z(AA 대학교 AB과 교수)의 회신, 중국 Y AC 부소장, AD연구원의 답변 내용(증기기록 제2601쪽), 피고인 소장의 흑피옥에 대한 감정결과(증거기록 제1858, 1862쪽) 등이 있다. (다) 그런데, 위 증거들 중, T의 법정진술 중 K의 진술을 내용으로 하는 진술, V의 법정진술 중 X의 진술을 내용으로 하는 진술은 모두 형사소송법 제316조 제2항에서 규정하는 전문진술이어서 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 경우에 한하여 증거능력이 있고, J의 수사기관에서의 진술 중 Z의 진술을 내용으로 하는 부분(증거기록 제14쪽 등), T 기재의 확인서 중 K의 진술을 내용으로 하는 기재(증거기록 제144쪽), V 작성의 확인서 중 X의 진술을 내용으로 하는 기재는 전문진술이 기재된 서류로서 형사소송법 제313조 내지 제314조의 규정에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있는 것인데(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결), J, T, V의 진술만으로는 K 또는 X이 외국에 거주한다고 하더라도 이로 인하여 진술이 불가능한 상황이라거나, 위 진술들이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다고 인정하기에는 부족하고, 달리 증거가 없으므로, 위 각 증거는 증거능력이 없다(설령 위 증거들에 대한 증거능력이 인정되더라도, 위 증거들의 내용은 주관적 의견이나 부수적 사실에 관한 것에 불과하고 피고인 소장의 G옥기의 구체적인 감정결과는 아닌 점에 비추어 이를 아래의 증거들과 함께 모아보더라도 공소사실에 부합하는 사실관계 즉 G옥기가 가품이라는 사실을 인정하기에는 부족하다). 라) 나머지 증거들의 증명력에 관하여 본다. J, P, R, T의 피고인 소장의 G옥기의 진위에 관한 각 진술은 피해자이거나 피해자측과 관련 있는 사람들의 진술로서 그 객관성이 의심되며, 그 진술의 내용 또한 주관적인 느낌이나 학위취득 등으로 공인된 전문가가 아닌 사람들의 독자적 연구결과에 관한 것들이어서 이를 그대로 믿기가 어렵다. Z 교수의 회신, 중국 Y AC 부소장, AD 연구원의 답변 내용은 앞서 본 진술보다는 훨씬 더 객관적인 진술로는 보이나, 그 내용 또한 피고인 소장의 G옥기가 진품이 아니라는 과학적 근거에 관한 설명이라기보다는 진품이 아닐 가능성이 있다는 의심을 하게 하는 사정들을 나열한 것에 불과하고, 이러한 진술만으로는 진품이 아니라는 사실(가품이라는 사실)을 아무런 합리적 의심의 여지 없이 증명하기에는 부족하다. 피고인이 소장하던 흑피옥에 대한 감정결과(증거기록 제1858, 1862쪽)에 따르면 해당 감정물은 현대에 제작된 작품으로 확인된다는 것이나, 위 감정을 수행한 기관이 어떤 기관인지가 감정서의 기재상 명확하지 않아 어느 정도의 공신력을 갖는 감정 결과인지를 파악하기가 어려운 점, 피고인이 소장하고 있는 G옥기에 대한 감정은 아닌 것으로 보이는 점(피고인은 G옥기와 흑피옥은 다른 종류의 유물이라고 주장하고 있다), 500건에 달하는 전체 소장품의 진위를 판별하기에는 너무나도 작은 표본에 의한 조사에 해당하는 점 등에 비추어 보면 이 또한 피고인 소장의 G옥기가 진품이 아니라고 단정하게 하기에는 매우 부족한 증거이다. 피해자가 제출한 책자들에 첨부된 진품으로 판명된 G옥기의 사진(증거기록 제57쪽 등)을 피고인 소장의 G옥기 사진과 비교하는 방법 등으로는 유의미한 차이점을 식별하기가 현저히 곤란하다. 그 밖에 이 사건에서 검사가 제출한 증거들을 모두 모아보더라도 피고인 소장의 G옥기가 진품이 아니라는 사실을 인정하기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 편취 범의 판단 가품이라는 증명이 없으므로 더 나아가 피고인의 편취 범의를 판단할 필요성은 없다고 할 것이나, 설령 피고인이 소장하고 있는 G옥기가 진품이 아니라고 가정하더라도, 다음과 같은 사정들을 종합하면 피고인에게 그러한 사정을 인식하고서도 진품이라고 피해자를 기망하려는 확정적 또는 미필적 고의가 있었다고 보기는 어렵고, 달리 편취 범의를 입증할 증거가 없다. (가) 증거들에 의하면, 피고인이 스스로 수천억 원의 가치가 있다고 주장하는 유물을 피해자에게는 단돈 10억 원에 매도하려 한 사실, 피해자에게 감정을 위한 유물의 양도를 약정하였음에도 이를 넘겨주지 않고 자신의 말만을 믿을 것을 종용하였던 사실, 자신이 지정하는 감정기관 또는 감정인을 통하여서만 감정 받을 것을 주장하였던 사실 등을 인정할 수 있고, 이러한 진품여부 감정과 관련한 피고인의 미심쩍은 태도를 볼 때, 피고인이 G옥기가 진품이 아닐지도 모른다고 생각하고 있어 전문적인 감정을 두려워 한 것은 아닌지 의심이 들기는 한다. (나) 그러나 한편 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 피고인이 소장하고 있는 G옥기에 관하여서는 공신력 있는 감정이 행하여진 바가 없었고, 피고인은 AG의 감고(監考) 결과에 근거하여 위 G옥기가 진품으로 알고 있다고 주장하는바, 여기에는 피고인이 소장하고 있는 G옥기가 진품으로 보인다는 취지로 해석될 수 있는 기재도 있어 피고인의 신뢰가 아무런 근거가 없다고 보기는 어려운 점, 수사기관이 피고인의 인식에 정당한 이유 없음과 AG의 감고 결과를 믿을 수 없음을 증명하기 위하여 제출한 앞에서 본 증거들 또한 각종 학자들의 주관적 의견으로서 G문화·G옥기의 중국 고대사학적 의미 및 해당 학계에서 논의되어 온 기간(중국 Y 면담 결과에 따르면 G문화는 이른바 하은주 시대 이전의 신석기 시대의 문화로서 학계에서 본격적으로 논의되기 시작한 시점은 비교적 최근인 1980년경부터라는 것이다) 등을 고려하여 보면 정설이 확립되어 나가는 과정에서의 하나의 학설로 평가하는 것이 타당한 점, 피고인의 주장 이외에는 피고인이 과연 어디에서, 누구로부터 G옥기를 매수하였는지를 알 수 있는 증거가 없어 피고인의 매수경위에 비추어 보아 진품의 G옥기를 매수할 가능성이 전혀 없는 경우에 해당하는지 판단할 자료도 없는 점, 만일 매수 경위에 관한 피고인의 주장(AH라는 독일인으로부터 1970년대경 구입)이 사실이라면 피고인은 이를 도굴품으로 인식하고 구매하였을 가능성도 있으며 앞서 진술한 학자들 또한 G옥기의 도굴 가능성을 전적으로 부정하고 있지는 않은 점 등을 종합하면, 객관적이고 합리적인 증거 없이 피고인의 태도만을 놓고 소장하고 있는 G옥기가 진품이 아니라는 사실을 그 스스로도 인식하고 있었다고 단정하기는 어렵다. 나. G옥기 압류와 관련한 기망행위 여부 1) 한편, 검사는 앞서 본 기망행위 이외에도 압류와 관련된 이 부분 기망행위가 별도로 존재하였음을 추가로 적시하면서, '만일 피해자가 G옥기가 압류된 사실을 알았더라면 그 인수대금 일부인 5억 원을 지급하지 않았을 것이다'라는 취지로도 주장하는 것으로 보인다. 그러나, J, O의 각 법정진술에 의하면 일단 J는 피고인으로부터 직접 월인석보 압류에 관한 말을 들은 것이 아니라 O으로부터 전해들은 것으로 보이는바, 일단 이 부분 공소사실은 이 점부터 사실관계가 다르다. 2) 피해자 J는 경찰 1, 2, 3회 진술조사, 최초로 제출한 고소장, 최초로 제출한 진술서에서는 압류 시점에 관한 기망에 관하여 특별한 주장을 하지 아니하다가, 2017. 3. 27.자 피해자 제출자료(증거목록 순번 66번)에서 처음으로 '피고인은 G옥기가 2016. 9. 7.압류당하자 공탁이라도 하여 압류를 해제할 궁리를 하다가 압류사실을 속인 채 피해자에게 접근하려고 계약서를 작성하였다, (피고인이) 필요한 금액은 2억 9천만 원이었지만 세금 등의 문제 때문에 급하게 5억 원을 G옥기 계약금으로 받아야만 월인석보가 압류 안된다고 말하였다'고 진술하였다. 그러나 이 법정에서 증언하면서는 '압류라는 이야기를 피고인에게서 들은 바 없고, 2016. 9. 12. O이 전화로 갑자기 월인석보 옥책을 압류하러 온다고 했다, (월인석보를 압류하여 하니 그 전에 말했던 10억 원 중 5억 원을 주면 해결할 수 있다는 식으로 돈을 주게 된 것이 아니냐는 질문에) 10억 원 중 5억 원이 아니라 무조건 편의를 봐달라, 원하면 언제든지 돈을 돌려줄 수 있다고 해서 G옥기의 대금으로 준다는 생각이 전혀 없는 상태에서 5억 원의 편의를 봐준 것이다'라고 진술하여, 기망의 주체, 5억 원의 지급 명목 등에 관하여 그 진술 내용이 일치하지 않고 있다. O 또한 이 법정에서 증언하면서 '(10억 원 중 5억 원을 먼저 받은 것이냐는 질문에) 꼭 그렇게 준 것은 아니고, 편의를 봐달라고 하여, 우리(피해자측)가 돈을 돌려달라고 하면 5억 원을 돌려주고, 아니면 우리가 이미 10억 주고 사려고 했으니 그때 10억에 (G옥기를) 넘겨주고, 감정을 해서 문제가 있으면 언제든지 돈을 배상해주겠다고 하여 지급한 것이다'라고 진술하였고, 피고인에게 2017. 1. 6. 발송한 문자메시지에도 '피고인이 가장 아끼고 값비싼 보물에 빨간 딱지 붙이려고 강제집행 당한다고 도와달라고 부탁하여 거액을 편리 봐주도록 하였다'고 기재한 사실이 있는바, 이러한 진술 내용들에 비추어 보면 과연 5억 원이 G옥기 대금 명목으로 지급된 것인지도 분명하지가 않다. 3) 증거에 의하면, 피고인이 2016. 9. 12. 피해자 J와 계약서를 작성한 후 O과 함께 인감증명서를 떼러 가는 길에서 급하게 전화를 받고, '집달리가 지금 월인석보에 압류를 하려 한다'는 취지로 말하였고 G옥기의 압류 여부에 관하여 특별히 말을 하지는 않은 사실, 월인석보와 G옥기 일부는 2016. 9. 7. 이미 압류된 사실은 각 인정되기는 한다. 그러나 만일 앞서 본 J와 O의 법정진술 내용처럼, 위 5억 원이 G옥기 대금이 아닌, 이른바 '편의를 봐준다'는 명목으로 지급된 것이 사실이라면, 피고인이 그러한 명목의 돈을 교부받는데에 있어 (월인석보가 아닌) G옥기의 압류 여부에 관하여 사실대로 고지하여야 할 신의칙상의 의무가 있다고 보기도 어렵다. 4) 또한 증거에 의하면 피고인은 2016. 9. 19. 피해자 J로부터 받은 위 돈으로 가압류 해방공탁을 하여 2016. 9. 28. 가압류취소결정을 받은 사실이 인정되고, 그렇다면 이로써 압류되었던 G옥기에 관한 가압류는 해제되어 언제든지 양도가 가능한 상태가 되는 것이므로 결국 피고인에게 위 돈에 관한 편취 범의 또는 불법영득의 의사가 있다고 보기도 곤란하다. 5) 이처럼 검사 제출의 증거들을 종합하여도, 압류와 관련한 기망행위의 존재, 돈의 진정한 지급명목 등 공소사실 기재 사실관계나 신의칙상 고지의무 발생 또는 불법영득의사 등이 합리적 의심의 여지없이 증명되지는 않고, 달리 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 사기 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결 중 무죄부분의 요지를 공시한다.