인천지방법원-2017고단9227

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2014. 5. 22. 인천지방법원에서 절도죄로 징역 4월을 선고받고 2014. 9. 25. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2010. 1. 26.경 부천시 B빌딩 C호에 있는 피해자 D의 사무실에서, "E에 있는 상가 점포(인천 중구 F에 있는 G식당)를 수리하여 전세를 주려고 한다. 수리비 3,000만 원을 빌려주면 임차인이 잔금을 치르는 즉시 갚아주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 이 사건 무렵에 별다른 소득이나 재산이 없는 상태로 다수의 채무를 부담하고 있었기 때문에 피해자로부터 돈을 빌린다고 하더라도 이를 변제할 수 있는 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 1. 26.경 2,000만 원, 같은 달 27. 1,000만 원 합계 3,000만 원을 피고인 명의의 H은행 계좌(I)로 송금 받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, J의 각 법정진술 1. 진술서(K) 1. 수사보고(참고인 L의 전화진술) 1. 차용금증서, 각 내용증명, 입출금거래내역, 상가임대차계약서 1. 2009. 10. 1.자 차용금증서, 근저당권설정계약서, 등기필증, 입출금 거래내역, 2009. 12. 2.자 차용금증서, M 자금이체처리결과확인증, 인천지방법원 2011가합16215 조정조서 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 확정일자조회(대법원 2014도10141), 인천지방법원 2013고단4218 판결문, 인천지방법원 2014노1721 판결문, 대법원 2014도10141 판결문) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인의 금원 차용 및 채권최고액 10억 원의 근저당권 설정 1) 피고인은 J와 D로부터 2007. 11.경부터 돈을 빌려서 사용해 왔다. 피고인은 2009. 10. 1. 이들에 대한 위 날짜까지의 차용금이 881,620,000원임을 확인하고, 차용 기간은 2009. 10. 1.부터 2009. 12. 31.까지. 이자는 월 3%로 한다는 내용의 차용금증서를 작성해 주었다. 2) 피고인은 2009. 10. 8. 피고인이 소유하던 인천 중구 N 토지 등에 관하여 근저당권자를 D, 채무자를 피고인으로 하는 채권최고액 10억 원의 근저당권을 설정해 주었다. 3) 피고인은 2009. 12. 2. J, D에게 다시 차용금증서를 작성해 주었는데, 그 내용은 2009. 12. 8.까지의 차용금 잔액이 D에 대하여 560,000,000원, J에 대하여 400,000,000원이며, 차용기간은 2009. 12. 2.부터 2010. 6. 2.까지이며, 이자는 매월 3%로 한다는 것이다. 나. 피고인의 추가 차용 및 채권최고액 4억 원의 근저당권 설정 1) 피고인은 2010. 1. 21. D로부터 70,400,000원을 피고인 명의의 H은행 계좌로 송금 받았다. 2) 피고인은 2010. 1. 21. 피고인의 아버지인 O이 소유하던 인천 중구 P 토지에 관하여 채무자를 피고인, 근저당권자를 D로 하는 채권최고액 4억 원의 근저당권을 설정해 주었다. 3) 한편, 피고인은 D로부터 이 사건 범죄사실 기재와 같이 2010. 1. 26. 2,000만 원, 2010. 1. 27. 1,000만 원을 송금 받았는데, 피고인은 2010. 1. 27. D에게 차용금을 3,150만 원, 차용기간을 2010. 1. 26.부터 2010. 2. 16.까지로 한다는 내용의 차용금증서를 작성해 주었다. 4) 위 차용금증서에는 '상기명 차용금액은 인천시 중구 F에 있는 G식당 상가 Q호에 대한 2010. 1. 24. 체결한 상가 전세 계약서의 전세계약서 중 전세보증금 잔금 수령금액 팔천만원 수령 즉시 상환할 것을 확인 각서합니다'는 내용이 기재되어 있다. 5) D는 2012. 10. 17. 및 2012. 10. 29. 피고인에게 '3,150만 원을 임차인 K의 상가전세계약서상 잔금수령을 약속한 신용대출로 차용하였으니 이를 상환하여 달라'는 내용의 내용증명을 보냈다. 다. P 토지에 대한 경매절차의 진행 및 배당 1) 위 P 토지에 관하여는 2010. 2. 25. 인천지방법원 R로 임의경매절차가 진행되었다. D는 위 경매절차에서 4억 원의 채권을 신고하여 347,557,643원을 배당 받았다. 2) 피고인, D, J는 2010. 12. 16. 위 배당금을 기존 차용금 12억 원(D 7억 원, J 5억 원)의 원금 및 이자에 각 일정부분씩을 충당하여 정산한다는 내용의 확인각서를 작성하였다. 라. 피고인의 D에 대한 근저당권말소등기절차이행의 소 제기 및 조정성립 1) 피고인은 2011. 9. 5. D를 상대로 위 10억 원의 근저당권설정등기를 말소하여 달라는 내용의 소(인천지방법원 2011가합16215)를 제기하였고, 위 소송에서 2012. 11. 5. 조정이 성립되었다. 2) 그 조정조항에는 ' 피고인이 D에게 지급할 차용금 액수는 10억 원 및 이에 대하여 2012. 11. 6.부터 다 갚는 날까지 연 36%의 비율로 계산한 지연손해금으로 한다, D가 피고인에게 2010. 1. 27. 대여한 3,150만 원의 채권은 위 10억 원의 차용금 채무에 포함되지 않는 것으로 하고, D는 피고인에 대하여 위 3,150만 원의 대여금 채권에 관하여 소를 제기할 수 있다'는 내용이 들어 있다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 • 피고인은 2010. 1. 21.경 D, J에게 '아버지 O이 M에 대하여 부담하고 있는 차용금 이자 및 G 식당 수리비 등으로 사용하여야 하니 2억 원을 빌려달라'고 요청하여 이들로부터 각 1억 원씩을 빌리기로 하고 인천 중구 P 토지에 4억 원의 근저당권을 설정해 준 것이다. 그런데 D가 피고인에게 이 사건 공소사실 기재 3,000만 원을 포함하여 1억 여 원을 송금해 주었을 뿐 나머지 금원은 지급해 주지 않았다. • 그러던 중 M에서 경매를 신청하여 위 토지에 관하여 경매절차가 진행되었는데, D는 위와 같이 실제 피담보채권이 1억 원임에도 불구하고 4억 원을 채권신고 하여 347,557,643원을 배당받았다. 결국 D는 위 1억 원을 변제받았을 뿐 아니라 추가로 247,557,643원도 더 배당받아 간 셈이다. • 따라서 피고인은 D를 기망한 사실이 없고, 그로부터 금원을 편취할 의사도 없었다. 3. 판단 가. 위 인정사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사정을 추인할 수 있다. 1) D는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, 위 3,000만 원은 피고인이 임대차계약서를 제시하며 빌려달라고 요청하여 그 임대차계약에 따른 잔금을 지급받으면 단시일 내에 그로부터 대여금을 변제받을 수 있을 것이라 생각하여 빌려주게 된 것이라고 진술하고 있다(수사기록 2권 16쪽, 증인 D에 대한 증인신문 녹취서 3, 12쪽). 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 D의 위 진술은 신빙성이 있고, 이에 배치되는 피고인의 주장(D로부터 2010. 1. 21. 송금 받은 7,040만 원에 위 3,000만 원을 더한 1억 원이 채권최고액 4억 원의 근저당권을 담보로 하여 D가 빌려주기로 한 돈이며, 위 근저당권에 관한 임의경매 절차에서의 배당을 통해 이 돈이 모두 변제되었다는 것)은 선뜻 납득하기가 어렵다. • 피고인은 2010. 1. 27. 차용금을 3,150만 원으로 하는 별도의 차용금증서를 작성하였고, 거기에 이 돈을 근저당권으로 담보한다는 내용은 기재되어 있지 않다. • D와 J는 2억 원을 빌려주기로 하면서도 실제로 7,040만 원만을 송금하게 된 경위에 관하여 기존 차용금에 대한 미변제 원리금, 근저당권설정비 등을 공제한 것이라고 진술하고, 그에 부합하는 금원의 송금내역이 존재한다(추가증거기록 2, 15~18쪽). 또 이들은 원금에 비하여 다소 큰 금액인 4억 원을 채권최고액으로 설정하게 된 경위에 대하여도 기존 차용금에 대한 원리금을 위 4억 원의 근저당권으로 담보할 수 있도록 하기 위한 것이었고 피고인도 이를 승낙하였으며(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 13쪽, 증인 J에 대한 증인신문 녹취서 4, 11쪽), 그에 따라 배당절차에서 347,557,643원을 배당받고 이를 기존 차용금의 변제에 충당한 것이며, 그에 따라 배당 후 피고인과 별도의 확인각서까지 작성하였다고 진술하고, 이 법정에서 그 확인각서를 제출하였다. • 앞서 본 민사사건은 P 토지에 관하여 진행된 경매절차의 배당이 마쳐지고 위 확인각서도 작성된 이후에 조정이 성립된 것인데, 그 조정조항에서 위 3,150만 원이 여전히 변제되지 않고 남아있음을 전제로 D가 이에 관한 소를 제기할 수 있도록 정하고 있다. 위와 같은 사정을 모두 종합해 볼 때, 피고인과 D는 이 사건 3,000만 원을 다른 차용금과 달리 취급하고 있었음을 추인할 수 있고, 피고인이 D로부터 2010. 1. 26. 및 2010. 1. 27. 송금받은 3,000만 원은 피고인이 설정해 준 채권최고액 10억 원 및 4억 원의 각 근저당권으로 담보되는 대여금 채권이라고 보기 어렵다. 2) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 않고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 앞서 본 D의 진술에 의하면, D는 피고인이 이미 자신과 J로부터 수 억 원의 돈을 빌려간 상태이기는 했지만, 피고인이 임대차계약서를 보여주며 이미 계약이 체결된 상태이고 잔금만 지급받으면 이를 변제할 수 있다고 이야기했기 때문에 그 변제능력을 신뢰하여 추가로 돈을 빌려주게 된 것임을 알 수 있다. 그런데 피고인이 임대차계약을 체결한 경위 및 그 실제 계약내용을 보면, 피고인은 L에게 8,000만 원의 채무를 부담하고 있었는데, G 식당이 있던 건물에 관하여 영업권 보상을 잘 받기 위하여 위 건물을 수리하고, 또 L에게 별도로 보증금을 지급받지 않은 채 식당을 운영하도록 하였던 것으로 보인다(수사기록 1권 71, 72, 77, 89쪽). 따라서 그 계약서의 내용과 달리 피고인이 실제로 잔금 8,000만 원을 지급받을 예정이었다고 보기도 어렵다. 피고인은 나중에 L로부터 5,000만 원을 지급받아 D에 대한 차용금을 변제할 생각이었다고 주장하기도 하였으나(수사기록 1권 77쪽), 이 역시 피고인의 막연한 예상에 불과하였던 것으로 보일 뿐이다(수사기록 1권 89, 90쪽). 피해자로서는 위 임대차계약에 관한 위와 같은 상황을 알았더라면 피고인에게 3,000만 원을 별도의 담보를 제공받지 않은 채 선뜻 빌려주었을 것으로 보이지 않는다. 나. 이상의 사정에 당시 피고인의 채무 및 재산상태 등을 모두 종합해 보면, 피고인은 차용금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 임대차계약서의 체결 경위 및 그 잔금 지급 방법 등에 관한 주요한 사항을 D에게 허위로 고지하거나 고지하지 않은 채 임차인으로부터 보증금 잔금을 지급받아 돈을 갚을 수 있다는 취지로 이야기하여 그로부터 금원을 차용하였음을 인정할 수 있다. 이러한 피고인의 행위는 사기죄로 의율할 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 형법 제37조 후단경합범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 기망의 정도가 가볍지 않고, 자신의 잘못에 대한 진지한 반성보다는 변명으로 일관하고 있어 범행 전후의 정황이 나쁘다. 피해가 전혀 회복되지 못했고 피해자로부터 용서받지 못한 것도 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 피해자 및 J로부터 여러 차례에 걸쳐 10억 원 이상의 돈을 고율의 이자를 부담하고 빌리고 갚았던 관계에 있었다. 동종 전과 없다. 판시 범죄전력 기재 확정판결과 동시에 재판받았을 경우의 형평을 고려한다. 이상의 사정 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 재산상태 등 제반 양형조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정하고 그 집행을 유예한다.