수원지방법원성남지원-2019고합183

범죄사실 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 피해자 B(가명, 여)의 친부로 배우자와 이혼하고 피해자를 홀로 양육하고 있는데, 피해자가 피고인에게 경제적, 정신적으로 의지하고 있어 피고인의 요구를 쉽게 거절하지 못한다는 것을 이용하여 피해자를 간음하거나 추행하기로 마음먹었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세 미만미성년자위계등추행) 피고인은 2013. 가을 저녁 성남시 수정구 C에 있는 건물 4층의 주거지 내 피해자(당시 11세)의 방에서 피해자의 옷을 벗겨 성기와 가슴을 입으로 빨고 손으로 만지며 입을 맞추고, 피해자의 항문에 피고인의 성기를 삽입한 것을 비롯하여 2013년 겨울까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 6차례에 걸쳐 위력으로 피해자의 항문에 성기를 삽입하거나 피해자의 입에 피고인의 성기를 넣었다. 2. 성폭력범죄의 처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음) 가. 피고인은 2014. 여름 피해자의 방에서 피해자(당시 12세)의 옷을 벗겨 성기와 가슴을 입으로 빨고 손으로 만진 뒤 피해자의 성기에 피고인의 성기 일부를 삽입하여 위력으로 간음하였다. 나. 피고인은 2014. 여름 피해자의 방에서 피해자의 옷을 벗기고 가슴과 성기를 입으로 빨고 손으로 만진 뒤 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하여 위력으로 간음하였다. 3. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(카메라등이용촬영) 가. 피고인은 2016. 8. 27. 10:29경 피해자(당시 14세)의 방에서 피해자(당시 13세)의 옷을 모두 벗겨 가슴과 성기를 입으로 빨고 손으로 만지며 "빨아줄래?"라고 요구하여 위력으로 피해자로 하여금 피고인의 성기를 입안에 넣어 빨게 한 후, 피해자가 촬영을 거부하였음에도 피고인의 휴대폰으로 피해자가 피고인의 성기를 빠는 모습을 동영상 촬영하였다. 나. 피고인은 2016. 9. 11. 10:31경 피해자의 방에서 책상 의자에 앉아 피해자에게 "입으로 애무해 줄래?"라고 요구하여 위력으로 피해자로 하여금 피고인의 성기를 입안에 넣어 빨게 한 후, 피해자가 촬영을 거부하였음에도 피고인의 휴대폰으로 피해자가 피고인의 성기를 빠는 모습을 동영상 촬영하였다. 4. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(카메라등이용촬영) 피고인은 2017. 1. ~ 2. 경 피해자의 방에서 피해자의 옷을 벗겨 피해자의 가슴과 성기를 입으로 빨고 손으로 만지고, 피해자를 피고인의 방으로 데려가 이불을 깔고 피해자를 눕힌 뒤, 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 위력으로 간음하고, 피해자가 거절하였음에도 피고인의 휴대폰을 이용하여 피해자의 나체를 영상 촬영하였다. 5. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행) 가. 피고인은 2019. 5. 초순 피해자(당시 16세)의 방에서 피해자의 옷을 모두 벗겨 가슴과 성기를 입으로 빨고 손으로 만지며 "입으로 해줄래?" 라고 요구하여 위력으로 피해자로 하여금 피고인의 성기를 입안에 넣어 빨게 하였다. 나. 피고인은 2019. 6. 중순 피해자의 방에서 피해자의 옷을 벗겨 가슴과 성기를 입으로 빨고 손으로 만지며 피해자의 입에 키스를 하는 등 위력으로 추행하였다. 다. 피고인은 2019. 7. 7. 16:00경 주거지 거실에 누워 있는 피해자(당시 17세)의 손목을 잡고, 피해자를 방으로 데려가 피고인은 책상 의자에 앉고, 피해자를 무릎 꿇려 피해자로 하여금 약 10분 동안 위력으로 피고인의 성기를 입안에 넣어 빨게 하였다. 6. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 피고인은 2019. 6. 29. 15:00경 주거지 거실에서 피해자(당시 16세)의 상의를 걷어 올려 입으로 가슴을 빨고, 피해자의 방으로 데려가 "빨리 끝내겠다"고 말하며 피해자로 하여금 하의를 모두 벗게 하고 상의를 목까지 올리게 한 뒤, 피해자의 가슴과 성기를 입으로 빨고 손으로 만지고 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하여 위력으로 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. B에 대한 검찰 및 경찰 진술조서 1. 가족관계증명서, 혼인관계증명서, 제적등본, 주민등록표(초본), 주민등록표(등본), 생활기록부(피해아동, D) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제2항 제1호(13세 미만 미성년자 위력 유사성행위의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제1항(13세 미만 미성년자 위력 간음의 점, 유기징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제2항 제1호(아동·청소년 위력 유사성행위의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(아동·청소년 위력 간음의 점, 유기징역형 선택), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(카메라등 이용 촬영의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항(아동·청소년 위력 추행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. ) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항, 아동복지법 부칙(2018. 12. 11. ) 제2조, 아동복지법 제29조의3 제1항, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. ) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 1. 폐기 형법 제48조 제1항 제2호, 제3항 1. 공개명령, 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 범죄 전력이 없다. 부녀 관계라는 지위를 악용한 범행 특수성을 고려할 때 피고인이 불특정인에게 성폭력범죄를 저지를 위험성이 높다고 보기는 어렵다. 피고인과 피해자의 친족 관계에 비추어 피고인에 대한 신상정보의 공개 및 고지가 피해자에 대한 정보노출로 이어질 가능성을 배제할 수 없다. 형의 집행, 취업제한명령, 성폭력 치료프로그램 이수 등으로 재범 위험성을 어느 정도 억제할 수 있다고 보인다. 그 밖에 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익, 예상되는 부작용과 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 떄, 신상정보를 공개 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자에게 위력을 행사하지 않았다. 나. 피고인은 피해자와 성행위를 가진 사실은 있으나, 2013년에 유사성행위를 하였다. 거나, 2014년에 간음행위를 하였다는 피해자의 진술은 거짓이다. 다. 피고인은 2018. 11.경 다리를 다친 후부터는 피해자와 성행위를 하지 않았고, 특히 피해자가 피해일시로 특정한 2019. 6. 29. 및 2019. 7. 7.에는 범행 장소에 있지 않았다. 2. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 판시 범죄사실에 부합하는 취지의 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 1) 피해자는 판시 범죄사실에 부합하는 취지의 진술을 하고 있고, 그 진술들이 대체로 일관된다. 피고인도 피해자를 어릴때부터 간음하거나 추행하였다는 사실을 인정하면서 일부 범행에 대하여만 시기가 다르다거나 현장 부재 주장을 하고 있는바, 피고인으로부터 수많은 성적 가해행위를 당한 피해자가 일부 행위들을 선별해 사실과 다르게 꾸며낼 이유가 없다. 2) 피해자의 피해 사실에 대한 진술 중 단편적이거나 개괄적으로 진술되는 등 구체성과 상세성이 다소 부족한 부분이 있기는 하다. 그러나 피해자의 피해 사실은 기본적으로 초등학교 5학년인 11세 무렵부터 6년에 가까운 기간 동안 함께 살던 친부로부터 주거지 내에서 당한 간음 및 추행 행위에 관한 것으로 그 특성상 개별 행위에 관하여 구체적이고 상세하게 특정하여 진술하기 매우 어려울 뿐 아니라, 내용 자체도 피해자에게 심한 성적 수치심과 모멸감을 줄 수 있는 내용으로, 질문자가 필요한 부분에 대하여 피해자의 진술을 구체화하면서 적절하게 묻지 아니하는 이상, 세부적이고 상세한 진술이 자발적으로 나오기 어려운 측면이 있다. 또한 수사기관에서 피해자의 기억을 환기해가면서 범행 전후의 구체적, 세부적인 정황에 관하여 질문할 경우 피해자가 기억에 따라 적절하게 진술을 하고 있어 전반적인 신빙성을 의심하기 어렵고, 달리 피해자가 진술을 꾸며내었다는 인상을 주는 부분은 없다. 3) 친족간의 성범죄 신고는 범인과의 관계나 가족 간의 관계 문제로 피해자에게 큰 부담이 될 수 있고, 개인에게도 큰 성적 수치심을 줄 수 있는 행위이므로, 우연한 계기로 피해 사실이 외부에 알려지게 되는 경우가 많다. 이 사건 또한 피해자가 오랜 기간 피해를 감내하던 중 2018년 말경 피해 사실을 남동생에게 말했고, 그 후 동생이 할머니의 가정폭력 피해 사실을 경찰에 진술하다가 누나인 피해자의 성폭력 피해사실을 진술함에 따라 피해자가 피해 사실을 신고하게 된 것으로 신고 경위도 자연스럽다. 4) 피고인과 변호인이 피해자 진술의 신빙성에 자체에 대하여 의문을 제기하는 대부분의 사정들은 본질적인 사항들이 아니어서 피해자 진술의 전반적인 신빙성을 부정할 사유가 되지 못한다. 나. 위력의 유무 1) 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 소정의 위력에 의한 간음 추행죄에 있어서 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 지위나 위세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음 추행하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도, 행위자의 지위나 위세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9119 판결 취지 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자에 대한 아버지이자 양육자로의 지위와 위세를 이용한 위력을 행사한 사실을 넉넉하게 인정할 수 있다. 따라서 이 부분에 관한 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 피해자의 모와 2012. 11. 20. 협의이혼을 한 다음, 2012. 12. 6. 성남시 수정구 C으로 전입하여 피해자의 양육권자로서 피해자를 보호·양육하였다. 이러한 피고인의 지위와 최초 범행 당시 초등학생에 불과하였던 피해자의 처지 등을 고려하면, 피해자가 피고인이 하려는 행위의 의미를 제대로 이해하고 적절히 대응하는 것은 사실상 불가능한 상황이었던 것으로 보인다. 피고인은 2013. 가을경 초등학생으로 당시 11세에 불과했던 어린 친딸에 대한 성욕을 느끼고 피해자의 몸을 만지다가 항문성교까지 감행하였다. 이는 피고인의 일방적인 성욕에 의한 것이고 피해자가 피고인의 그러한 행위의 의미를 제대로 이해하고 원하였다고 볼 수는 없다(피해자가 어린 시절 성인 인터넷 사이트에 접속하는 등으로 성적인 것들에 흥미를 가졌다거나, 자위를 하는 것을 피고인에게 들킨 사실이 있다고 하더라도, 이는 아동·청소년들이 가질 수 있는 당연한 성적 호기심의 발로에 불과한 것이고, 그것이 위력의 성립과 관련하여 어떠한 영향을 줄 수 없다). 결국 피고인은 그 무렵부터 친부의 지위를 이용하여 욕구를 충족하기 위해 일방적으로 성적 행위를 요구하였고, 피해자는 위와 같이 거절하기 어려운 상황에서 제대로 저항하지 못한 것에 불과하다. 그리고 피해자는 성장해가면서 피고인이 행한 행위의 의미 및 피해에 대하여 좀 더 명확하게 인식한 것으로 보이나, 피고인으로부터 원하지 않는 성폭력을 당하면서도, 이미 익숙해진 피해를 감내하면서, 피고인으로부터 보호·양육받고 있던 삶을 유지하기 위하여 피고인의 범행을 신고하지 않았던 것뿐이다. 최초의 범행 이후에도 피해자는 피고인으로부터 계속적으로 성적 행위를 요구받고 그에 수동적으로 응하였던 것에 불과하다. 피고인의 진술에 의하더라도 이는 피고인의 요구에 의한 것이었을 뿐, 피해자가 원하여 행해진 것이 아니다. 피고인은 피해자의 아버지이자 양육권자이고, 가정에서의 생활은 피해자가 누리는 삶의 기초가 되는 것이므로 가정 내에서 아동에 대한 가해행위가 있다고 하더라도 거기에서 벗어나는 것은 매우 어려운 일이다. 피해자는 어린 시절부터 피고인으로부터 피해를 당했기에 성적 가해행위에 익숙해졌다. 또한 증거에 의해 드러난 것과 같이 피해자나 피해자의 동생이 할머니로부터 좋지 않은 대우를 받은 정황이나 주변에 살고 있는 피고인 동생의 피해자에 대한 태도나 감정 등을 고려할 때, 피해자가 피고인으로부터 성적으로 지배당하는 상태에서 벗어나기 위해 피해 사실을 털어놓을 의지하고 신뢰할만한 어른은 없었던 것으로 보이고, 피고인이 일반적으로 상상조차 힘든 친딸을 향한 성적 가해행위를 결심하고, 이를 장기간 실행할 수 있었던 것은 위와 같은 피해자의 다소 고립된 상황도 영향을 끼쳤을 것으로 보인다. 범행 기간이 길었고, 피해자의 저항 없이 성적 행위들이 이루어졌던 정황만을 들어 위력 행사를 부정할 것은 아니다. 피해자는 처음 범행을 당할 당시에는 어릴 때여서 잘못된 행동이라는 것을 잘 몰라서 반항하지 못하였고, 이후에는 피해 사실이 알려질 경우 발생할 불이익에 대한 무서움 또는 두려움이 있어 성행위에 응할 수밖에 없었다고 진술하고 있는바, 충분히 납득할 수 있다. 피해자가 성적 피해를 감수하기로 하면서 가정 내에서의 삶을 영위할 생각을 가지고 있었던 이상 피고인이 아버지로의 지위를 악용하여 성적 욕구를 해소한 것 외에는 아버지로서 대체로 피해자에게 잘 대해주었고, 관계도 다소 양호하였다는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 위력 행사를 인정함에 있어 달리 볼 것은 아니다. 다. 판시 제1, 2의 죄에 대하여 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술을 전반적으로 신빙할 수 있는 점과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자는 최초의 항문성교 범행 시점을 초등학교 5학년 가을 무렵, 최초의 성교 범행 시점을 초등학교 6학년 여름 무렵으로 분명하게 기억하고 있고, 그 기억이 다른 기억 등에 의존한 형태의 기억으로 보이지 않는 점, 피해자는 위와 같은 진술에 신빙성을 더하기 위해 피해자가 범행 장소인 주거지로 이사한 경위, 초등학교 전학 시기, 그 무렵 있었던 옷에 관한 사항, 중학교 때 성교육을 받은 경험 등 상당히 구체적인 경험을 들어 행위 시기에 대한 진술의 신빙성을 더하고 있고, 피해자의 진술을 살펴보아도 착각으로 시기를 달리하거나 꾸며낸 것으로 볼만한 사정은 보이지 않는 점, 피고인이 이와 관련하여 제출한 자료 중 피해자 진술과 양립이 불가능하다 볼만한 내용은 없는 점을 고려하면 피해자가 범행 시기를 잘못 특정하여 진술하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분에 관한 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 판시 제5의 다.죄, 판시 제6의 죄에 대하여 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술을 전반적으로 신빙할 수 있는 점과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 부분 범죄사실은 고소 직전에 있었던 피해 사실에 관한 것이어서 범행일에 관하여 정확성을 의심할 사정은 없는 점, 판시 제5의 다.죄 관련하여, 피고인은 족발집 결제 내역 등 자료를 내세워서 부인하고 있는데, 검찰에서 구체적으로 범행을 자백하였고, 법정에서도 강제성 등을 제외한 행위 자체는 인정하는 취지로 진술하였고, 족발집 결제 내역이나 피해자의 데이터 사용 내역이 피해 사실과 양립 불가능하지 아니한 점, 판시 제6의 죄 관련하여, 피고인은 당일 주거지에 있지 않았다고 현장 부재 주장을 하고 있는데, 피고인이 제출한 자료나 피고인 동생 E의 증인만으로는 피고인과 E이 범행 당일 오전 10시부터 저녁 늦게까지 주거지 외부에서 계속 함께 있었다고 보기 부족한 점을 고려할 때 판시 범죄사실은 충분히 인정된다. 이 부분에 관한 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형 이유 - 대법원 양형위원회가 설정한 양형기준을 이 사건 범죄의 유형과 양형인자들에 적용하면 권고되는 형량의 범위는 징역 10년 이상 21년 이하임(다수범죄 처리기준 적용, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행죄에 대하여는 가중요소로 '범행에 취약한 피해자'를 적용) - 피고인은 이혼으로 자신의 보호, 양육 아래에 놓이게 된 11세에 불과한 친딸인 피해자에게 성욕을 느끼고 위력을 행사하여 유사성행위를 한 것을 시작으로, 판시와 같이 오랜 기간 여러 번 피해자를 간음하고, 유사성행위를 하였으며, 그 장면을 카메라로 촬영하기도 하는 죄질이 불량한 범죄를 저지름 - 같은 주거에서 생활하던 친부인 피고인으로부터 사실상 벗어나기 어려운 범죄를 장기간 당한 피해자가 범행 기간 중 겪었을 고통은 매우 컸을 것으로 보이고, 피해자의 성적 가치관 형성 및 장래의 성장 과정에도 매우 심각한 악영향이 있었을 것이 명백함 - 피고인이 명백한 범죄에 해당할 뿐만 아니라, 극도로 비윤리적인 나이 어린 친딸에 대한 간음 및 추행행위를 6년 동안 지속한 점을 고려할 때, 범행이 우발적이거나 일시적인 충동에 의한 것이라고 볼 수 없고, 피해자의 신고가 없었다면, 피해가 계속 지속되었을 것으로 보임 - 피고인은 수사 과정에서 자신의 범행에 대하여 대체로 인정하는 듯한 태도를 보였으나, 공판 과정에 이르러 공소사실에 대한 수사가 다소 미흡하게 진행된 것을 이용하여 범행 대부분을 사실상 부인하고 있어 범행에 대한 진지한 반성이나 후회가 있는지 의문스러움 - 다른 한편, 피고인에게 범죄 전력이 없음 신상정보등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피고인이 판시와 같이 19세 미만의 피해자를 상대로 수차례 범행을 반복한 점 등에 비추어 볼 때, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 관련 법리 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 따른 전자장치의 부착 또는 제21조의2 제1항 제1호에 따른 보호관찰명령에서 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령 청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다[대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도3337, 2012전도74(병합) 판결 등 참조]. 3. 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다. 피고인에게 범죄전력이 없다. 피고인에 대한 수사기관의 부착명령 청구 전 조사 서류가 제출되지 않는 등 피고인에 대한 재범 위험성을 분석한 자료가 없다. 이 사건 범행은 피고인이 자신의 지배력이 미치는 친딸인 피해자를 대상으로 한 것으로서 불특정인을 상대로 재범할 위험성이 크다고 보기 어렵고, 장기간의 구금생활이 예정되어 있어 피해자에 대한 지배력은 상실될 것으로 보인다. 신상정보 등록, 이수명령, 취업제한명령을 통한 피고인의 재범 방지와 성행 교정을 기대할 수 있다. 4. 결론 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 2015. 5. 19.경, 서울 강남구 역삼동에 있는 상호 불상의 모텔에서, 노래방 도우미인 피해자 성명불상자(일명 F, 여, 30대 초반)와 성관계를 한 후, 침대에 누워 자고 있는 피해자의 나체를 피고인의 휴대폰을 이용하여 촬영하였다. 나. 피고인은 2015. 5. 20.경, 서울 강남구 역삼동에 있는 상호 불상의 모텔에서, 노래방 도우미인 피해자 성명불상자(일명 G, 여, 30대 초반)와 성관계를 한 후, 침대에 누워 자고 있는 피해자의 나체를 피고인의 휴대폰을 이용하여 촬영하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 수사기관이 압수한 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 이를 임의제출받아 다시 압수하게 되는 경우, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 취지 참조). 나. 판단 이 부분 공소사실에 관한 증거는 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서에 기재된 자백취지의 진술, 압수된 외장하드(IPTIME, 검정, 이하 '외장하드'라고 한다), 외장하드에서 추출한 전자정보의 내용이 담긴 수사보고(피의자의 외장하드 내 영상), 외장하드 내 영상 캡쳐사진, 외장하드 내 사진 및 영상이 있다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 외장하드 제출에 임의성이 있다는 점이 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 외장하드와 외장하드 내에서 추출된 전자정보의 내용을 기록한 증거들의 증거능력을 인정할 수 없다. 이에 따라 피고인의 자백이 기재된 검찰 진술이 피고인에게 불이익한 유일한 증거가 되는바, 그 진실성을 담보할만한 보강 증거가 없어 결국 해당 자백을 유죄의 증거로 할 수 없으므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정할 수 없다. 1) 외장하드는 피고인에 대한 긴급체포와 이어진 압수·수색 과정에서 경찰이 발견하지 못하다가, 피의자신문 과정에서 뒤늦게 그 존재를 알게된 후, 형사소송법 제217조 제1항에 기초하여 압수하게 된 것이다. 이에 따라 경찰에서는 외장하드에 대하여 형사소송법 제217조 제2항에 따른 영장을 받기 위해 검사에게 사후영장을 신청하였으나, 검사는 긴급 압수·수색·검증을 한 자가 사법경찰관이 아닌 사법경찰리로 기재되어 있다는 사유를 들어 경찰의 사후영장 신청을 기각하였고, 경찰에서 내부적인 논의 끝에 사후영장 신청을 하지 아니하기로 하였다. 그리고 형사소송법 제217조 제3항에 의하면 수사기관은 긴급압수와 관련하여 청구한 사후 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 하므로(형사소송법 제217조 제3항), 영장을 신청하지 아니하기로 한 이상 외장하드를 피고인에게 반환하여야 했다. 2) 그럼에도 경찰은 외장하드에 대한 압수를 유지하기 위하여 이를 반환하지 않은 상태에서 피고인에게 임의제출 형태로 외장하드를 제출할 것을 요구하였고, 피고인은 경찰의 요구에 따라 형식적으로 임의제출서 및 압수물 환부 영수서를 작성하였다. 이에 따라 피고인은 현실적으로 외장하드를 돌려받지 못하였음에도 서류상으로 외장하드를 환부받고, 다시 임의제출한 것과 같은 외관이 만들어졌다. 3) 압수물 제출에 관한 임의성을 인정하기 위하여는 원칙적으로 압수물 소지자가 압수물을 임의로 처분할 수 있는 상태에 있었음이 전제되어야 할 것이므로, 수사기관이 강제수사에 따른 압수물에 대한 지배를 그대로 유지하고 있는 상태에서, 강제수사 과정에서 발생한 절차상 어려움을 해결하기 위하여 체포된 피고인을 통하여 서류상으로만 임의제출의 외관을 만든 것은 제출의 임의성을 의심할 사유가 된다. 그런데 피고인이 임의제출서를 작성할 무렵 외장하드는 수사기관의 긴급압수 절차를 통한 압수의 효력이 그대로 유지되고 있던 상태에 있었고, 그 상태에서 경찰이 임의제출을 요구함에 따라 임의제출서와 압수물 환부 영수서가 제출된 것이므로, 해당 압수물에 대한 임의제출서가 제출될 당시에는 해당 압수물에 관한 강제수사에 따른 지배가 해소되지 않은 상태로, 피고인이 외장 하드의 처분을 자유롭게 결정하는 것 자체가 가능하지 않았다. 4) 또한 환부하여야 하는 압수물을 현실적으로 반환하지 않은 상태에서 체포된 피고인에게 임의제출을 요구한 경찰의 태도를 고려할 때, 피고인이 임의제출을 원하지 않는다는 의사를 밝혔더라면, 압수물을 임의제출 받는 것을 포기하고 압수물을 환부하기 보다는 사후영장 청구시한 무렵까지 압수를 유지할 다른 수단을 강구하였을 것으로 짐작된다. 5) 위와 같이 압수물에 대한 처분권이 회복되지 아니한 상태에서 임의제출의 형식만을 빌어 압수가 이루어진 이상 피고인이 긴급압수 전에 외장하드 위치를 수사기관에 스스로 알려주었다는 점만으로 임의성이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.