광주지방법원-2019고단4342

범죄사실 피고인들은 2015. 9 경 사실은 속칭 '함바식당'의 운영권을 알선할 의사나 능력이 없음에도 마치 피고인 B의 인맥을 활용하여 그 운영권을 얻을 수 있는 것처럼 행세하여 제3자를 상대로 함바식당 운영권을 얻어줄 것처럼 속여 금원을 취득한 후 이를 나누어 갖기로 모의하고, 피고인 A은 그 무렵 불상지에서 C 카페 'D'에 '충북 진천 E 아파트 공사현장 함바식당 운영권을 양도한다'는 취지의 글을 게시하였다. 그 후 피고인 A은 2015. 9. 30.경 충북 진천군 F에 있는, 'G 식당에서, 인터넷 카페 글을 보고 연락해온 피해자 H과 그의 처를 만나 "나와 친한 후배(피고인 B)가 E회사 I 상무의 친구인데, 그 후배가 나에게 신세를 많이 져서 나한테 함바식당을 운영할 사람을 소개해 달라고 했다. E의 아파트 공사현장이 12개가 있는데, 그 중 6개 정도는 후배가 가져올 수 있다. 4,500만 원을 주면 책임지고 진천 E 아파트 공사현장 함바식당 운영권을 받게 해주겠다."라는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 I은 E의 상무가 아니었고, I이 피고인 B에게 함바식당 운영권을 줄 것처럼 말한 사실도 없었으며, 피고인들은 E의 아파트 공사현장 함바식당 운영권을 줄 수 있는 다른 사람과 친분관계가 있지 않았으므로 피고인들은 피해자로부터 돈을 받더라도 피해자에게 함바식당 운영권을 알선해 줄 의사나 능력이 없었다. 이와 같이 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 10. 2. J 명의 K 계좌(L)로 500만 원을 송금받은 것을 비롯하여, 피고인 A은 2015. 10. 2.부터 2016. 6. 8.까지 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3, 5 내지 11과 같이 총 10회에 걸쳐 합계 136,000,000원을, 피고인 B는 2015. 10. 2.부터 2015. 11. 10.까지 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3과 같이 총 3회에 걸쳐 합계 90,000,000원을 함바식당 운영권 알선 명목으로 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 H, I, M의 각 법정진술 1, 증인 B의 일부 법정진술(피고인 A에 대하여) 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(피고인 B에 대하여) 1. H에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 13번) 1. N의 사실확인서, O의 확인서 1. 각 수사보고(고소인 제출 휴대폰 문자메시지 의미 확인, 피의자 B 예금거래내역서 제출, 피의자들의 동선에 따른 공모 추정) 1. 송금확인증, 계좌거래내역, 각 문자메시지, 각 계좌거래내역(J), 영수증, 계약서, 계좌거래내역(B), 카드사용 내역에 따른 피의자들의 동선 분석, 각 카드사용 내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 각 형법 제347조 제1항(별지 범죄일람표 순번 1 내지 3 사기죄의 경우 형법 제30조를 추가), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들과 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A의 편취 범의 및 기망행위에 관한 판단 가. 피고인 A과 변호인은, 피해자에게 실제 함바식당 운영권을 주었으나 피해자가 수익성이 낮을 것 같다면서 운영을 포기한 것이므로, 피해자를 기망한 사실이 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 A과 피해자는 아파트 신축공사현장의 신축 아파트 한 세대 당 10만 원씩으로 계산하고 이를 일부 할인하여 함바식당 운영권 양도대금을 정하였던 점, 피고인 A이 피해자에게 단지 아파트 신축공사현장 외부에서 식당을 운영하는 것을 알아봐 주겠다거나, 아파트 신축공사현장 외부에서 식당을 운영하면서 공사현장에 음식을 배달하여 판매할 수 있도록 도와주겠다는 취지의 제안을 한 것에 불과하다면, 피해자가 피고인 A에게 각 공사현장 당 4,500만 원씩이라는 거액의 돈을 지급할 이유가 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 피해자에게 양도하기로 한 함바식당 운영권은 '아파트 신축공사현장 내에 설치되는 식당의 운영권'이라거나 '아파트 신축공사현장 외부에서 운영되는 식당이라고 하더라도 적어도 해당 공사현장의 근로자들을 상대로 독점적으로 운영할 수 있는 식당의 운영권'을 의미한다고 봄이 타당하다. 그런데 피고인 A은 피해자에게 위와 같은 의미의 함바식당 운영권을 확보해준 사실이 없고, 피해자에게 아파트 신축공사현장 외부에서 식당을 운영하는 것을 몇 차례 알아봐 주었을 뿐인 점에 비추어 보면, 피고인 A이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 나. 피고인 A과 변호인은, 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3, 5, 6, 7의 경우 피고인 A이 피고인 B의 말을 믿고 피해자에게 함바식당 운영권을 줄 수 있다고 생각하고 돈을 받은 것으로, 편취의 범의가 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 A은 아파트 신축공사현장 내에서 운영할 수 있는 함바식당 운영권을 확보한 사실이 없었고, 다만 I 또는 피고인 B의 동생인 P과의 친분관계를 이용하면 운영권을 확보할 수도 있겠다고 막연히 기대만 하고 있는 상황이었을 뿐, 이를 확보할 수 있으리라는 근거도 충분하지 않은 상황에서 피해자에게 함바식당 운영권을 확실히 확보할 수 있는 것처럼 말하고 그 운영권을 양도하는 대가로 피해자로부터 돈을 받은 사실을 인정할 수 있으며, 그 편취의 범의 또한 인정하기에 충분하다. 2. 피고인들의 공모 관계에 관한 판단 (별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3) 가. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인들은 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3 기재 돈을 피해자로부터 받을 무렵 충북 진천군 E 아파트 신축공사현장과 안성시 Q 아파트 신축공사현장에서 피해자를 함께 만났던 점, 피고인 A은 피해자로부터 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3 기재 돈 합계 9,000만 원을 송금받은 직후 피고인 B에게 그중 3,510만 원을 송금하였고(피고인 A은 2015. 10. 2. 피해자로부터 500만 원을 송금받고, 다음날 그 중 250만 원을 피고인 B에게 송금하였다. 피고인 A은 2015. 10. 8. 피해자로부터 4,000만 원을 송금받고, 같은 날 그 중 2,000만 원을 피고인 B에게 송금하였다. 피고인 A은 2015. 11. 10. 피해자로부터 4,500만 원을 송금받고, 같은 날 그중 1,260만 원을 피고인 B에게 송금하였다), 2015. 12. 8. 피고인 B에게 추가로 150만 원을 송금하였던 점, 피고인 B는 2016. 6.~8.경 피해자에게 '돈을 받은 것은 맞고 미안하다. 곧 함바식당 운영권을 줄 테니 조금만 기다려 달라.'고 말한 사실이 있고, 피해자에게 자신이 받은 돈을 곧 변제하겠다거나 지인인 R 소유 아파트를 담보로 제공하겠다는 내용의 말을 하거나 문자메시지를 송부한 사실이 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 공모하여 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3 기재와 같이 피해자를 기망하여 9,000만 원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ~ 4년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 2월 피고인에게 동종 범행으로 몇 차례 처벌받은 전력이 있는 점, 피고인이 피해자로부터 편취한 금액이 상당하고 피해자가 엄벌을 탄원하는 점, 피해자에게 4,400만 원 가량이 반환되어 일부 피해회복이 이루어지기는 하였으나, 반환된 돈의 대부분은 피고인 B가 취득하였던 것이 반환된 것으로 피고인이 실제 취득한 이익의 반환은 거의 이루어지지 않은 점 등에 비추어 엄한 처벌이 불가피하므로, 피고인에게 징역형의 실형을 선고한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 방법, 결과 및 범행 후의 정황 등 여러 가지 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 6월 3. 선고형의 결정: 징역 8월, 집행유예 2년 피고인이 피해자로부터 편취한 금액이 적지 않고, 피해자와의 합의나 완전한 피해회복이 이루어지지 않아, 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피고인은 피고인 A에게 3,380만 원을, 피해자에게 직접 500만 원을 각 반환함으로써 이 사건 범행으로 피고인이 실제 취득한 이익을 대부분 반환한 점, 범행 가담의 정도가 피고인 A에 비해 상대적으로 가벼운 점은 피고인에게 유리한 양형요소이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 방법, 결과 및 범행 후의 정황 등 여러 가지 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(별지 범죄일람표 순번 4) 피고인 A은 2015. 11. 11. 피해자 H에게 "함바식당에 사용할 의자를 보관할 컨테이너 보증금이 필요하다."라고 거짓말하고 이에 속은 피해자 H으로부터 70만 원을 송금받아 편취하였다. 2. 판단 H이 2015. 11. 11. 피고인 A에게 70만 원을 송금한 사실은 인정된다. 그러나 피고인 A은, 'H에게 S초등학교에서 중고 구내식당용 의자가 나왔다고 알려주자 H이 이를 함바식당에 사용하겠다고 잡아달라고 하며 보관료로 70만 원을 보내 주었고, 실제로 컨테이너 업체에 보관료를 지급하고 중고 의자를 보관하게 하였다'고 주장한다. T이 작성한 사실확인서(증 제1호증)와 피고인 A이 2015. 11. 11. T에게 20만 원을 송금한 점은 피고인 A의 주장에 부합한다. 반면 H은 피고인 A에게 2015. 11. 11. 70만 원을 송금한 경위가 기억이 나지 않는다는 취지로 진술할 뿐이다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 공소사실 기재와 같은 피고인 A의 말이 거짓말이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.