창원지방법원-2013고합308

범죄사실 피고인은 2011. 2. 18. 창원지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2011. 8. 26. 그 판결이 확정되었다. 2013고합308 1. K-리그 2010. 9. 18.자 전남 : 울산, 2010. 9. 19.자 광주 : 대전 경기 관련 피고인은 2010. 9. 중순경 피고인이 자금을 대고, C이 그 돈으로 프로축구 선수를 매수하여 프로축구 경기 승부를 조작한 다음 승부가 조작된 경기에 대하여 복권을 구매하여 배당금을 받아 내기로 모의하였다. 위와 같은 모의에 따라 C은 프로축구 승부조작 브로커이자 광주상무 소속 현역 축구선수였던 D에게 연락하여 피해자 스포츠토토(주)가 발행하는 프로토승부식 2010년 75회차 복권 발매 대상 프로축구 경기로서 2010. 9. 18. 개최 예정인 전남 드래곤즈 대 울산 현대 경기 중 전남 드래곤즈 팀과 2010. 9. 19. 개최 예정인 광주 상무 대 대전 시티즌 경기 중 광주 상무 팀 선수들을 매수하여 승부를 조작하기로 협의하고, 이어 D은 전남 드래곤즈 소속 선수인 E, 광주 상무 소속 선수인 F에게 각각 위 대상 경기에서 고의로 져 달라고 부탁하여 승낙을 받은 후 그 사실을 C에게, C은 다시 피고인에게 이를 알렸다. 이에 따라 피고인은 C과 함께 전남 광양으로 가 2010. 9. 15.경 C을 통하여 E에게 전남 드래곤즈 선수 매수자금 1억 2,000만 원을 교부하고, 이어 광주로 가 D에게 광주상무 선수 매수자금 5,000만 원을 교부하였고, E은 C으로부터 받은 1억 2,000만 원으로 전남 드래곤즈 선수들인 G, H, I, J, K, L, M, N을 추가로 매수하고, D은 C으로부터 받은 5,000만 원 중 3,000만 원을 F에게 교부하고, F은 그 돈으로 광주 상무 선수들인 O, P, Q, R, S, T을 추가로 매수하였다. 이후 피고인은 위와 같이 선수매수가 완료되자 C, U과 함께 2010. 9. 16.경 서울 마포구 소재 V이 운영하는 복권방인 'W' 등 총 26개 복권방에서 위와 같이 조작된 승부('울산 승', '대전 승')를 조합하여 별지 범죄일람표 기재 내용과 같이 합계 374,345,100원 상당의 복권을 구매하였는바, 위와 같이 매수된 M 등 전남 드래곤즈 선수들이 2010. 9. 18. 개최된 K-리그 전남 드래곤즈 대 울산 현대 경기에 출전하여 고의로 지기 위해 최선을 다하여 뛰지 않아 결국 전남 드래곤즈가 울산 현대에 0:3으로 패하게 되고, 매수된 F 등 광주 상무 선수들이 2010. 9. 19. 개최된 K-리그 광주 상무대 대전 시티즌 경기에 출전하여 고의로 지기 위해 최선을 다하여 뛰지 않아 결국 광주 상무가 대전 시티즌에 0:3으로 패하게 됨으로써 구매한 복권이 모두 당첨되자 그 무렵 스포츠토토(주)에 복권 환급을 요청하여 스포츠토토(주)로부터 배당금 명목으로 별지 범죄일람표 기재 내용과 같이 합계 1,133,524,350원을 교부받았다. 가. 국민체육진흥법위반 이로써 피고인은 C 등과 공모하여 체육진흥투표권 발행 대상 운동경기 선수들의 업무에 관하여 부정한 청탁을 하며 E 등 전남 드래곤즈 선수들에게 1억 2,000만 원, D 등 광주 상무 선수들에게 5,000만 원 합계 1억 7,000만 원을 각 교부하고, 속임수를 사용하여 체육진흥투표권 발행 대상 운동경기의 공정한 시행을 방해하고, 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 이로써 피고인은 C 등과 공모하여 위와 같이 미리 조작된 승부에 대하여 구매한 복권으로 환급을 요청하는 것임에도 불구하고 마치 공정한 승부에 대하여 구매한 복권으로 환급을 요청하는 것처럼 피해자 스포츠토토(주)를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 1,133,524,350원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 러시앤캐시컵 2011. 4. 6.자 대전 : 포항, 광주 : 부산 경기 관련(사기) X 등은 2011. 3.경 C과 함께 프로축구 선수를 매수하여 프로축구 경기 승부를 조작한 다음 승부가 조작된 경기에 대하여 복권을 구매하여 배당금을 받아 내기로 모의하였다. 위와 같은 모의에 따라 C은 같은 해 3. 중순경 당시 상주 상무 소속 현역 축구선수였던 D에게 연락하여 프로토승부식 2011년 28회차 토토복권 발매 대상 프로축구 경기로서 2011. 4. 6. 개최 예정인 대전 시티즌 대 포항 스틸러스 중 대전 시티즌 팀과 같은 날 개최 예정인 광주FC 대 부산 아이피크 중 광주FC 선수들을 매수하여 승부를 조작하기로 협의하고, 이어 D은 대전 시티즌 소속 선수인 F, 광주FC 소속 선수인 Y, Z에게 각각 위 대상 경기에서 고의로 져 달라고 부탁하여 승낙을 받은 후 이를 C에게 알렸다. 이에 따라 C은 X 등으로부터 선수매수에 필요한 자금 2억 8,000만 원을 교부받아 2011. 4. 4.경 광주에서 Z를 만나 그에게 고의로 져 달라고 부탁하며 1억 원을 교부하고, 대전으로 이동하여 F을 만나 고의로 져 달라고 부탁하며 1억 2,000만 원을 교부하였고, F은 위 돈으로 대전 시티즌 소속 선수들인 AA, AB, AC, AD, Q, AE, AF을 추가로 매수하였다. C은 위와 같이 선수매수가 완료되자 피고인에게 위와 같이 승부조작 사실을 알리면서 복권을 구입하여 배당금을 받아내자고 제의하였고, 피고인은 이를 승낙하고 C에게 3000만 원을 지급하였다. 이후 C, U은 함께 2011. 4. 5.경 서울 마포구 소재 V이 운영하는 복권방 등 총 16개 복권방에서 위와 같이 조작된 승부('포항 승', '부산 승')를 조합하여 피고인이 교부한 위 3,000만 원을 포함하여 별지 범죄일람표 기재 내용과 같이 합계 251,000,000원 상당의 복권을 구매하였는바, 위와 같이 매수된 F 등 대전 시티즌 선수들이 2011. 4. 6. 개최된 러시앤캐시컵 대전 시티즌 대 포항 스틸러스 경기에 출전하여 고의로 지기위해 최선을 다하여 뛰지 않아 결국 대전 시티즌이 포항 스틸러스에 0:3으로 패하게 되고, 매수된 Z 등 광주FC 선수들이 같은 날 개최된 러시앤캐시컵 광주FC 대 부산 아이파크 경기에 출전하여 고의로 지기 위해 최선을 다하여 뛰지 않아 결국 광주FC가 부산 아이파크에 0:1로 패하게 됨으로써 구매한 복권이 모두 당첨되자 그 무렵 스포츠토토(주)에 복권 환급을 요청하여 이에 속은 스포츠토토(주)로부터 배당금 명목으로 별지 범죄일람표 기재 내용과 같이 합계 750,490,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 C 등과 공모하여 위와 같이 미리 조작된 승부에 대하여 구매한 복권으로 환급을 요청하는 것임에도 불구하고 마치 공정한 승부에 대하여 구매한 복권으로 환급을 요청하는 것처럼 피해자 스포츠토토(주)를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 89,700,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 2014고합28 3. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등주거침입) 창원 마산 일대에서 폭력조직으로 알려진 일명 "북마산파"는 그 조직원들이 수차례 형사처벌을 받는 등으로 인해 조직의 부침을 계속해 오면서 조직원들 간의 유대관계와 그 소속감이 창원과 마산이라는 지역적 구분을 기준으로 일명 "AG 계열"(창원)과 "AH 계열"(마산)로 양분되어 오던 중, 창원지역 북마산파 AG 계열에서 속칭 '형님'으로 알려진 AI이 2011. 4. 초순경 무렵 칠순잔치에 참석하였다가 그곳에서 만난 마산지역 AH 계열에서 북마산파 선배로 알려진 AJ에게 인사를 하였음에도 인사를 제대로 하지 않았다고 핀잔을 듣게 되자 서로 언쟁을 하는 등 시비가 되었다. 피고인은 AH 계열의 조직원인 AK, AL, AM, AN, U과 함께 피해자 AI이 위와 같이 선배인 AJ에게 제대로 인사를 하지 않는 등 선배대접을 제대로 하지 않고 이를 나무라는 AJ과 시비를 하였다는 이유로 피해자가 운영하는 주점 안에 찾아가 이를 따지고 겁을 주기로 공모하고, 2011. 4. 11. 23:35경 창원시 AO에 있는 AP호텔 지하 1층에 있는 피해자 운영의 AQ 주점에 이르러, AK은 신문지로 감싼 흉기인 회칼(전체길이 약 30센티미터)을 소지하고, AL는 야구방망이를 휴대한 채, AK, AM은 위 AQ 주점 내로 들어가고, 피고인은 AL, AN, U, C과 함께 위 호텔 건물 뒤쪽 출입문을 통하여 위 주점 계단까지 들어갔다. 이로써 피고인은 AK, AL, AM, AN, U, C과 공모하여 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 피해자의 주점에 침입하였다. 증거의 요지 2013고합308 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 일부 법정진술 1. 피고인, C, D, F, E, AA, Q, O, T, S, R, N, K, G, M, H, J, L, Z, AB, AC, AD, AF, AE에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 수사보고 1. 각 판결문 2014고합28 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인, AK, AL, AM, C, AN에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AK, AL, AM, C, AN에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. AI, BH, BI, BJ, BK, BL에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(사건현장 사진 첨부, AP호텔 CCTV녹화자료 첨부, CCTV 동영상 확인보고) 1. AQ주점에 침입한 동영상 촬영 CD 판시 전과 1. 범죄경력등조회회보서 1. 수사보고(판결사본 첨부 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 국민체육진흥법(2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조, 형법 제30조(속임수를 사용하여 체육진흥투표권 발행 대상 운동경기의 공정한 시행을 방해한 점, 징역형 선택), 구 국민체육진흥법 제50조, 형법 제30조(체육진흥투표권 발행 대상 운동경기의 선수에게 부정한 청탁을 하고 재물을 제공한 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[판시 제1항의 사기의 점, 포괄하여, 다만 법정형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제2항의 사기의 점, 포괄하여), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제319조 제1항, 제30조(흉기휴대 주거침입의 점) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[위 각 죄와 판결이 확정된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄 등 상호간] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 주장의 요지 가. 판시 제1항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 관하여, 피고인 등에게 환급금을 지급한 신한은행은 단순히 스포츠토토(주)의 당첨금 환급 대행기관으로서 피고인이 승부조작된 복권으로 환급요청을 하더라도 이를 거절할 권한이 없으므로, 신한은행에게 환급금 지급에 대한 착오가 있었다고 하더라도 그 착오와 환급금의 지급 사이에 인과관계가 없어 사기죄가 성립하지 않는다. 설령 피고인에게 사기죄가 성립한다고 하더라도, 피고인이 복권구입자금으로 출연한 금액은 1억 8,000만 원으로서 그에 대한 복권 환급금으로 받은 돈은 5억 3,000만 원 정도이고, 나머지 금액에 대해서는 전혀 알지 못하므로 위 5억 3,000만 원을 초과하는 금액에 대해서까지 피고인의 편취액으로 보아서는 아니 된다. 피고인 등이 구입한 복권에는 승부조작한 두 경기를 조합한 것 이외에도 승부조작과 무관한 경기를 포함한 것이 있고, 위와 같이 세 경기를 조합한 복권의 환급금이 총 2억 3,856만 원에 달하는바, 위 금액은 편취액에서 제외되어야 한다. 나. 판시 제2항의 사기죄에 관하여, 피고인이 C으로부터 판시 제2항 기재 경기에 배팅하라는 정보를 듣고 C에게 3,000만 원을 교부한 사실은 있으나 피고인이 승부조작에 가담한 사실이 없고, 사전에 C으로부터 승부조작된 경기라는 사실을 들은 적도 없으므로, 피고인이 판시 제2항 사기죄의 공동정범이라고 할 수 없다. 2. 착오와 처분행위 사이에 인과관계가 없다는 주장에 대한 판단 가. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93도1839 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거와 신한은행 작성의 사실조회 회보서의 기재에 의하면, 피해자 스포츠토토는 신한은행과 사이에 "체육진흥투표권발생사업 관련 자금관리 및 환급금 지급대행계약"을 체결하였고, 위 계약에 따라 신한은행은 피해자 스포츠토토를 대신하여 피해자 스포츠토토가 발행한 복권의 당첨금 환급 업무를 대행하여 온 사실, 위 계약 제15조 제2항에 따르면 "환급금 지급은 피해자 스포츠토토의 지시에 의거 지급하여야 한다"고 명시되어 있는 사실, 위 계약 제7조의 "대행업무의 범위"에 따르면 신한은행은 당첨금 환급 대행기관에 불과하여 복권의 경기정보, 당첨정보, 경기조작정보 등에 대한 권한은 여전히 피해자 스포츠토토에게 있고, 신한은행은 복권 최종소지인으로부터 당첨금 환급 요청이 있는 경우 복권 정보를 피해자 스포츠토토에게 전산으로 통지하고, 피해자 스포츠토토로부터 해당 복권의 당첨금 환급 이상없음을 통보받는 경우 소지인에게 환급금을 지급하고 있는 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 판시 제1항 기재와 같이 복권발매대상 경기의 승부를 조작하고, 승부가 조작된 경기에 대한 복권을 매수하여 그 환급금을 받아내는 경우, 기망행위의 상대방은 피해자 스포츠토토이고, 기망행위로 인하여 피해자 스포츠토토가 복권의 당첨 여부에 대한 착오에 빠져 환급금 지급 대행기관인 신한은행을 통하여 복권 최종 소지인에게 당첨금 환급이라는 처분행위를 한 것으로 봄이 상당하므로, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 상당인과관계가 인정된다고 할 것이다(피고인과 변호인은 환급금 지급행위를 한 신한은행이 착오에 빠진 것이라고 주장하나, 피고인 등이 승부를 조작한 경기에 대한 복권을 매수하여 당첨된 이상 피해자 스포츠토토에 대한 기망행위는 종료된 것이고, 이후 당첨금을 환급받기 위하여 신한은행에 복권을 제시하는 것을 새로운 기망행위로 평가하기 어렵다. 또한, 신한은행은 환급금 지급 대행기관에 불과할 뿐 복권의 당첨 여부를 결정하는 권한은 없으므로, 실제 환급금 지급행위를 신한은행이 하였다고 하더라도 이는 환급금 지급의무가 있는 피해자 스포츠토토가 환급금을 지급하는 방법에 불과하다). 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 3. 판시 제1항 범죄사실의 편취액 관련 주장에 대한 판단 가. 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다고 할 것이다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인과 C은 복권발매대상 경기의 승부를 조작하고, 승부가 조작된 경기에 대한 복권을 구매하여 그 환급금을 받아내기로 모의한 사실, 피고인은 C과 함께 피고인이 출연한 자금으로 선수를 매수하기도 한 사실, 이후 피고인과 C은 위와 같이 승부조작한 경기의 복권을 매수하기로 하고, 피고인, C, U이 각자 광주, 서울, 대전 등지에서 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 374,345,100원 상당의 복권을 구매하여 총합계 1,133,524,350원의 환급금을 교부받은 사실을 인정할 수 있는바, 피고인의 주장과 같이 피고인이 C에게 복권 구매자금으로 1억 8,000만 원만을 지급하였고, C, U이 복권을 구매한 자금의 출처를 구체적으로까지 알지 못하였다고 하더라도, 피고인이 C 등과 범행 전체를 공모하고 선수 매수까지 가담한 사실 등까지 종합해 볼 때 피고인과 C 등 공범 전체가 복권을 구매하여 받은 환급금 전액에 대하여도 피고인의 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 인정할 수 있다. 나. 또한, 피고인과 변호인은, 승부를 조작한 경기에다가 승부조작과 무관한 경기를 조합한 복권의 경우 기망에 해당하지 않는다는 취지로 주장하고, 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인은 C 등 공범과 함께 승부조작을 한 두 경기의 조합으로 복권을 구매하다가 대량·집중 구매로 인해 발매가 차단되자 부득이 위 승부 조합에다가 프리미어리그 '첼시:블랙풀' 간 경기의 '첼시 승'까지 추가로 조합한 복권을 일부 구매한 사실이 인정되기는 한다. 그러나, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며 단지 상대방이 개별적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하다 할 것인데(대법원 2006. 10. 27. 선고 2004도6083 판결 등 참조), 피고인이 이미 승부조작을 마친 두 경기 외에 새로운 경기를 추가한 것은 대량·집중 구매로 인한 기존 승부조합의 복권 발매 중단에 따른 부득이한 결과였을 뿐 아니라, 이미 세 경기 중 두 경기의 승부를 조작한 것 자체로도 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 및 소극적 행위로서 피해자 스포츠토토로 하여금 착오를 일으키기에 충분하다고 평가되며, 만일 피해자 스포츠토토가 세 경기 중 두 경기의 승부가 조작되어 있다는 사실을 알았더라면 복권을 발매하지 않았으리라는 점 또한 명백하므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다(만일 이와 달리 승부를 조작한 경기만으로 조합한 복권에 한하여 사기죄가 성립한다고 해석한다면, 승부를 조작한 경기에 승패가 유력한 다른 경기를 조합하는 방법으로 복권을 구매한 경우는 사기죄로 처벌할 수 없는 불합리가 발생하게 된다). 다. 따라서, 이 부분에 대한 피고인과 변호인의 주장도 이유 없다. 4. 판시 제2항 범죄사실 관련 주장에 대한 판단 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 이 법정에서 판시 제2항의 축구경기의 승부가 조작되었다는 사실을 몰랐다는 취지로 주장하나, 피고인은 제2회 검찰 조사 당시 'C이 위 경기 전에 다시 승부조작을 한 경기라는 정보를 이야기하면서 이번에는 확실하다고 해서 C을 믿고 3,000만 원을 배팅하였다'는 취지로 진술한 바 있는 점, 피고인이 C으로부터 경기정보를 들은 후 자신이 직접 복권을 구매하지 않고, 구매대금 3,000만 원을 C에게 전달하여 C으로 하여금 복권을 구매하게 한 점, 피고인이 사전에 승부조작 사실을 알지 못하였다면 3,000만 원이라는 큰 액수의 돈을 선뜻 지급하기는 어려웠을 것으로 보이는 점, 피고인과 C은 판시 제2항 범행 이전에 이미 판시 제1항과 같이 승부조작을 통해 복권 환급금을 편취한 경험이 있었으므로, 비록 피고인이 C의 구체적인 승부조작 방법이나 다른 공범의 실행행위 분담내용까지는 알지는 못하였다고 하더라도 C이 판시 제1항과 유사한 수법의 환급금 편취범행을 도모하고 있음을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이는 점(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 등 참조), 비록 피고인이 승부조작 자체에는 관여하지 않았다고 할지라도 승부조작된 경기라는 사실을 알고 복권을 구매하여 그 환급금을 받으려 한 것은 피해자 스포츠토토와의 관계에서는 기망행위에 가담한 것으로 평가함이 상당한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 C으로부터 승부조작사실을 듣고 이에 적극적으로 편승하기로 하고 3,000만 원을 C에게 교부하여 피해자 스포츠토토가 발행한 복권을 구매한 행위는, 적어도 위 3,000만 원의 범위 내에서는 C과의 공모를 통한 기능적 행위지배를 통하여 피해자 스포츠토토를 기망한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 위 3,000만 원에 대한 환급금 상당에 관해서는 이를 피해자로부터 편취하였다고 인정된다(다만, 위 3,000만 원을 초과하는 부분에 관해서는 무죄 부분에서 따로 살핀다). 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 이 사건 각 범죄는 확정된 판시 첫머리 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 양형기준이 적용되지 아니한다. 2. 선고형의 결정 : 징역 2년 이 사건 범행은 피고인이 국민체육진흥투표권인 토토복권의 배당금을 노리고 그 대상 프로축구경기의 승부를 조작하기 위해 자금을 제공하고 C 등 중간 알선 브로커들을 통하여 축구선수들을 매수한 후 프로축구경기의 승부를 조작하여 그 조작한 경기의 결과에 따라 피해자 스포츠토토로부터 거액의 배당금을 환급받은 사안으로, 그 수법이 매우 교묘하고 계획적이며 또한 조직적인 범행이라는 점에서 그 죄질이 매우 불량하다. 특히 국민의 여가 체육 육성 및 체육 진흥 등에 필요한 재원을 마련하기 위해 체육진흥투표권을 발행하여 그 수익금을 국민체육진흥을 위한 연구·개발 등의 사업 및 국민체육시설 확충을 위한 지원, 선수와 체육지도자 양성을 위한 사업 등에 사용되는 국민체육진흥기금의 조성과 지방자치단체의 공공체육시설 개·보수의 지원, 비인기 운동종목 지원 및 문화예술 취약분야 육성사업의 지원 등에 사용하고자 하는 토토복권사업의 취지에 비추어, 건전한 프로스포츠를 거대한 사기도박판으로 전락시킨 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 또한, 이 사건 흉기휴대 주거침입의 점도, 상대파 조직원을 협박할 의도로 흉기 등을 소지한 폭력조직의 조직원들을 따라 주점에 침입한 것으로, 위 범행에 내포된 위험성 등에 비추어 그 죄책이 결코 가볍지 않다. 다만, 흉기휴대 주거침입의 점과 관련하여 피고인의 가담 정도가 약하고, 피해자 AI과 원만히 합의한 점, 피고인에게 부양하여야 할 가족이 있는 점, 이 사건 각 범행은 판시 첫머리에 기재된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 위 사건과 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점 등의 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피고인이 분담한 역할 및 가담정도, 관련사건에서 공범인 C이나 동일한 역할을 담당한 자들이 선고받은 형량(구체적으로, C에 대해서는 징역 4년이 확정되었고, 판시 제2항 승부조작 사건의 전주로서 국민체육진흥법위반죄로만 기소된 X과 BM에 대해서는 각각 징역 1년이 확정되었다), 피고인이 이 사건 범행으로 실제 얻은 이득액, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 판시 제2항 기재와 같이 C 등과 공모하여 피해자 스포츠토토로부터 합계 750,490,000원을 교부받아 이를 편취하였다는 것이다. 2. 판단 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2013.1.10. 선고 2012도12732 판결). 앞서 본 바와 같이 피고인이 C으로부터 대상경기가 승부조작이 되었다는 사실을 전해듣고 이에 편승하여 적극적으로 3,000만원을 구매자금으로 지급한 것은 피고인과 C이 공동의 의사로 피해자 스포츠토토에 대한 사기범행을 저지르기 위해 일체가 되어 C의 승부조작행위를 이용하여 피고인 자신의 의사를 실행에 옮긴 것으로 평가할 수 있으므로, 피고인이 구매자금으로 지급한 3,000만 원 한도 내에서는 공동정범이 성립한다고 평가할 수 있다. 그러나 선수매수 등과 같이 피고인의 범행 실현을 위해 필수적으로 요구되는 부분 이외에, C 본인이나 그의 전주가 출연한 구매자금 221,000,000원(총 구매자금 251,000,000원 - 피고인이 출연한 구매자금 3,000만 원)으로 복권을 구매한 행위와 관련해서는, 피고인이 C과 이에 관한 아무런 의사연락이 없었을 뿐 아니라, 피고인이 위 초과 구매부분까지 C과 일체가 되어 위 초과 구매부분의 행위를 이용하여 피고인 자신의 범행을 실행에 옮겼다고 보기도 어렵다. 즉 피고인이 구매자금으로 지급한 3,000만 원을 초과한 복권 구매행위 부분에 관해서는 피고인에게 공동정범의 성립요건인 공동가공의 의사를 인정하기 어렵고, 또한 C과의 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 하였다고 인정하기 어렵다. 결국 피고인이 출연한 3,000만 원을 초과하는 부분에 대해서는 피고인에게 공동정범의 본질인 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배가 인정된다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 편취액은 앞서 인정된 89,700,000원에 불과하고, 달리 이득액이 5억 원을 초과한다고 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 판시 제2항 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.