서울남부지방법원-2019고단701

범죄사실 병역의무자가 국외여행을 하려면 병무청장의 허가를 받아야 하고, 국외여행의 허가를 받은 사람이 허가기간 내에 귀국하기 어려운 때에는 기간만료 15일 전까지, 제1국 민역에 편입되기 전에 출국한 사람은 18세가 되는 해의 1월 15일까지 병무청장의 국외여행 또는 기간연장허가를 받아야 한다. 피고인은 대한민국 국민이자 병역의무자로서 2006. 6. 20. 여행 목적으로 중국으로 출국하고, 허가기간 내인 2006. 10. 30.까지 귀국하거나 위 기간 만료 15일전까지 병무청장으로부터 기간연장 허가를 받아야함에도 정당한 사유 없이 이를 이행하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 고발인 진술서 1. 각 병적조회, 개인별 출입국 현황, 병역의무자 국외여행 허가 신청서, 국외여행 허가 기간 만료자 안내문 발송, 메일 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 병역법(2006. 9. 22. 법률 제7977호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 병역법'이라고 한다) 제94조, 제70조 제3항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 변호인의 주장에 대한 판단 1. 정당한 사유가 있다는 주장 가. 변호인은, 피고인이 자신의 남동생과 함께 어머니가 다니던 교회의 지인 부부의 도움을 받아 배를 타고 중국으로 여행을 갔다가, 지인 중 남편이 가져간 피고인의 여권을 제때 반환받지 못하는 등의 사정으로 비자와 여권유효기간이 만료되어 버렸고, 그로 인한 불법체류 관련 처벌의 두려움 때문에 계속 귀국하지 못하면서 국외여행 기간연장허가를 신청하지 못한 것이므로, 피고인에게는 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 정당한 사유가 있다는 취지로 주장한다. 나. 구 병역법 제70조 제3항은 병역의무자가 국외여행의 허가를 받고 허가기간 내에 귀국하기 어려운 때에는 기간만료 15일 전까지 병무청장의 기간연장허가를 받아야 한다고 정하고, 제94조는 위 허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 사람은 3년 이하의 징역에 처한다고 정하고 있다. 따라서 병역의무자가 국외여행 중 갑작스러운 사고나 질병의 발생 등 그의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 귀국할 수 없게 된 경우와 같이 '정당한 사유'가 있는 경우에는 허가된 기간 내에 귀국하지 않았다는 이유로 처벌받지 않지만, 위와 같은 정당한 사유가 없는데도 기간연장허가를 받지도 않고 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 경우에는 위 규정에 따라 처벌받는다. 이때 정당한 사유가 있는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 허가된 기간 내 귀국하지 않은 때를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 5. 11. 선고 2018도618 판결 참조). 다. 위 법리에 따라 피고인이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 2006. 10. 30.을 기준으로 귀국하지 않은 정당한 사유가 있는지를 살펴보면, 우선 귀국하지 못한 사정과 관련된 피고인의 주장 내지 진술을 뒷받침할 만한 객관적인 자료 또는 제3자의 진술이 존재하지 않는다. 또한 설령 귀국하지 못한 사정과 관련된 피고인의 진술이 사실이라고 가정하더라도, 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 것에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 피고인은 국외여행 허가기간이 만료되기 전인 2006. 7. 25.경 이미 여권을 돌려받았다고 진술하였으므로, 그때부터 피고인은 본인의 신분증이자 유효한 여권을 소지하고 있는 상태였다. 피고인은 비자만료로 중국에서 처벌받을 수 있는 두려움 등 때문에 귀국하지 못하였다고 주장하지만, 여권을 돌려받았다고 진술한 시점 기준으로 비자 만료일이 도과된 기간이 약 10여일에 불과한 상태였고, 귀국하지 않고 불법체류하는 기간이 길어질수록 처벌의 수위는 올라가면서 정상적인 생활은 더욱 곤란해지기 때문에, 불법체류로 처벌받을 수 있는 두려움 때문에 귀국하지 않고 불법체류를 계속하게 되었다는 것은 이해하기 어렵다. 피고인이 중국에서 자신과 동생의 의식주를 해결할 수 있을 정도로 주변의 도움을 받으며 생활하였으면서도 귀국에 관한 안내나 도움을 받는 것은 불가능하였다는 것도 이해하기 어렵다. 피고인은 IT 관련 아르바이트(VPN 서버 제작 등)를 하는 등 IT 관련 지식이 상당한 것처럼 진술하였으므로, 중국 비자만료 후 귀국가능 여부나 방법, 국외여행 허가기간 연장신청에 관한 정보를 인터넷으로도 충분히 알아볼 수 있었던 것으로 보인다. 국외여행 허가기간 연장 신청에 여권이나 비자가 불필요하고 비자가 만료되었다고 해서 그 연장 신청이 불가능한 것이 아님에도, 피고인은 영사관이나 인터넷 등을 통하여 그 연장 신청을 알아보지 않았고 연장 신청을 하지도 않았다. 피고인은 그 이후로도 12년이 넘게 계속 중국에 불법체류하면서 귀국하지 않았다. 2. 공소시효가 도과하였다는 주장 가. 변호인은, 피고인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 체류한 것이 아니므로, 이 사건 공소는 시효가 만료되었다고 주장한다. 나. 형사소송법 제253조 제3항이 정한 '형사처분을 면할 목적'은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하다. 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 '형사처분을 면할 목적'이 있었다고 볼 수 있고, 위 '형사처분을 면할 목적'과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 '형사처분을 면할 목적'은 계속 유지된다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결 등 참조). 또한 위 규정이 정한 '범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우'는 범인이 국내에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외로 도피한 경우에 한정되지 아니하고, 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우도 포함된다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2015도5916 판결 등 참조). 다. 먼저 구 병역법 제94조 위반죄는 국외여행허가 기간 내에 귀국하지 아니함으로써 범죄가 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범으로서, 이 사건 공소시효는 허가기간 만료일이 경과한 2006. 10. 31.부터 진행한다고 봄이 타당하다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2012도15057 판결, 대전지방법원 2019. 4. 18. 선고 2018노2365 판결 등 참조). 그런데 위 1. 다.항에서 살펴본 사정들에 더하여 다음과 같은 사정들까지 함께 살펴보면, 피고인이 국외에 체류한 것에는 형사처분을 면할 목적도 포함되어 있었다고 판단된다. 따라서 피고인이 국외에 있었던 기간(2006. 6. 20.부터 2018. 12. 11.까지) 동안 공소시효는 정지되고, 공소시효가 정지된 기간을 제외할 경우 범죄행위가 종료한 때인 2006. 10. 31.부터 이 사건 공소가 제기된 2019. 2. 20.까지 공소시효 기간(3년)이 경과되지 않았음은 역수상 명백하므로, 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 귀국하지 못한 사정과 관련된 피고인의 주장 내지 진술을 뒷받침할 만한 객관적인 자료 또는 제3자의 진술이 존재하지는 않는다. 설령 귀국하지 못한 사정과 관련된 피고인의 진술이 사실이라고 가정하더라도 수십 일에서 길어야 몇 개월간의 불법체류로 인한 처벌의 두려움 때문에 계속하여 12년이 넘게 동생과 함께 중국에 불법체류 하였다는 것은 이해하기 어렵다. 피고인은 신체검사 결과 7급 재검사 대상으로 2번 분류된 이후 최종적으로 3급 현역병 대상으로 판정받았다. 피고인은 현역병 대상이 된 이후 B대학교(사이버대학교)에 재학 중이라는 이유로 입영연기를 신청하여 학교별 제한연령(4년제 대학은 24세)에 따라 2005. 12. 31.까지 입영연기가 된 상태였다(피고인은 입영연기 기한이 도과되고 얼마 지나지 않은 2006년 초경 제적되어 대학교를 졸업하지 못하였다고 진술하였으므로, 대학교 재학도 입영연기의 방편으로 사용한 것은 아닌지 의심스럽다). 피고인은 2005. 11. 1. 국외여행 기간을 2006. 10. 30.까지 1년으로 정하여 국외여행 허가 신청을 하고 그 허가를 받았으며(현역 입영대상인 피고인의 동생도 동일하게 허가를 받았다), 2005. 11. 3. 첫 해외여행으로 동생과 함께 배를 이용하여 중국으로 출국하였다. 피고인은 그 후 약 5개월 사이에 2번 정도 더 중국을 다녀온 후 2006. 6. 20. 동생과 함께 배를 이용하여 중국으로 출국한 이후 12년이 넘게 중국에서 불법체류하였다. 그런데 피고인과 동생이 그와 같이 귀국하지 않고 장기간 중국에서 불법체류할 만한 통상적이고 합리적인 이유를 찾아볼 수 없다. 피고인과 피고인의 동생은 2018. 12. 11.에서야 귀국하였는데, 피고인과 동생은 모두 연령 제한이 적용되어 신체검사결과에 따른 현역병이 아닌 사회복무요원으로 복무하게 되었다. 병무청은 2006년 11월경 피고인이 스스로 국외여행 허가 신청서에 기재한 피고인의 이메일과 모친의 연락처로 국외여행 허가기간 만료 사실과 함께 귀국하지 않을 경우 형사처벌받을 수 있다는 내용의 통지를 하였다. 양형의 이유 유리한 정상 : 뒤늦게라도 사회복무요원으로서 병역의무를 이행하고 있는 점, 형사처벌 전력 없는 점 등 불리한 정상 : 헌법상 국민의 기본 의무인 병역의무를 기피할 목적으로 도망하였고, 12년 이상 해외에서 불법체류한 뒤 현역병으로 입영할 의무를 면하게 되는 시점에 비로소 귀국한 점 등 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타나는 양형조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.