서울남부지방법원-2017고합514

범죄사실1) 피고인은 2017. 5. 중순경 채팅 애플리케이션 'D'를 통해 피해자 E(여, 28세)를 만나 사귀게 되었고, 만남과 헤어짐을 반복하였다. 피고인은 2017. 5. 26. 20:00경부터 피해자와 함께 술을 마신 다음 2017. 5. 27. 01:00경 집에 데려다준다며 피해자를 자신의 F쏘나타 승용차에 태우고 피고인의 주거지인 서울 양천구 G아파트 주차장으로 이동하였다. 1. 준유사강간 피고인은 2017. 5. 27. 02:40경 위 G아파트 주차장에 주차된 피고인의 승용차 안에서, 술에 만취하여 잠을 자는 피해자의 성기에 손가락을 집어넣어, 술에 취해 항거불능 상태에 있는 피해자를 유사강간하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 가. 피고인은 위 1항 기재 일시, 장소에서, 피고인의 핸드폰 카메라를 이용하여 술에 취해 자는 피해자의 성기 부위를 동영상 및 사진 촬영하여, 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 모습을 그 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 피고인은 2017. 5. 27. 03:10경 피고인의 승용차 안에서, 위 가.항과 같이 촬영한사진을 피해자의 핸드폰으로 전송한 후, 피해자의 지인들에게 재전송하여, 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물을 반포하였다. 3. 준강간 피고인은 2017. 5. 27. 03:30경 피고인의 승용차 안에서, 술에 만취하여 잠들어 항거 1) 공소사실을 피고인의 방어권 행사에 지장이 없는 범위 내에서 적절히 수정하였다. 불능 상태에 있는 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 4. 절도 피고인은 2017. 5. 27. 05:00경 피고인의 승용차 안에서, 술에 만취한 피해자가 잠든 사이에 차량 내부에 있던 피해자의 핸드폰 전원을 끈 뒤 운전석 뒷좌석 아래에 숨겨뒀다가 집으로 가지고 가 피해자의 재물을 절취하였다. 증거의 요지 [범죄사실 제1, 3, 4항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 유전자감정서 1. 디지털 증거분석 결과보고서 [범죄사실 제2항] 1. 피고인의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 압수조서 및 압수목록(순번 1, 2) 1. 각 캡쳐화면(순번 7, 16) 1. 디지털 증거분석 결과보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제297조의2(준유사강간의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례 법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영 및 촬영물 반포의 점, 각 징역형 선택), 형법 제 299조, 제297조(준강간의 점), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 준강간죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단2) 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자와 연인관계로서 피해자와의 합의 하에 유사강간행위 및 성관계를 하였다(범죄사실 제1, 3항). 나. 피고인은 피해자의 핸드폰을 돌려줄 생각이었으므로 불법영득의사가 없었다(범죄사실 제4항). 2. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 2) 피고인 및 변호인은 이 사건 변론종결일 이후인 2018. 5. 15. 제출한 변론요지서에서 이 사건 공소사실을 부인하는 취지의 종전 주장을 철회하고 이 사건 공소사실 일체를 자백한다는 취지의 의견을 표명하였으나, 위와 같이 번복된 의견이 변론에 현출된 것은 아니어서 종전 주장의 당부는 여전히 판단하되, 양형에 관하여는 피고인이 이 사건 공소사실을 인정하였음을 전제로 판단한다. 가. 피고인과 피해자는 2017년 5월 중순경 채팅 애플리케이션을 통해 알게 된 후 교제하였으나 만나고 헤어지기를 반복하였다. 피고인은 판시 범행 전날인 2017. 5. 26. 14:00경 피해자가 이별을 통보하자 피해자를 만나러 집 앞으로 갔다. 피고인은 피해자와 만나는 문제로 다투었고 당일 20:00경부터 H역 근처 술집에서 함께 술을 마시기 시작하였다. 나. 피고인과 피해자는 1차로 고깃집에서 소주 2병을 나누어 마셨고, 호프집으로 이동하여 소주 2병을 나누어 마셨다. 피해자는 2017. 5. 27. 00:30경 피고인과 헤어져 택시를 타고 집으로 향하였다. 그런데 피고인이 피해자에게 데려다주겠다며 계속 연락을 하여, 피해자는 택시를 돌려 피고인이 있는 곳으로 돌아갔다. 피고인은 피해자가 돌아오자 함께 뒷좌석에 앉아 대리운전 기사를 불렀고, 피해자는 잠들었다. 다. 피해자는 2017. 5. 27. 새벽녘 피고인의 아파트에 주차된 피고인의 차 안에서 잠이 깼다. 피해자는 잠에서 깬 후 핸드폰을 찾으며 피고인에게 핸드폰을 보았느냐고 물었으나 피고인은 모른다고 답하였다. 이후 피해자는 피고인과 함께 피고인의 집으로 갔다. 피해자는 피고인의 집에서 잠을 자다 피고인과 성관계를 하기도 하였고 18:00경에야 집으로 돌아갔다. 라. 피해자는 집에 돌아온 후 동생의 핸드폰을 이용하여 자신의 핸드폰에 전화를 했고 피고인이 전화를 받기에 자신의 핸드폰이 피고인에게 있다는 사실을 알게 되었다. 마. 피해자는 컴퓨터로 I에 접속하여 피고인이 판시 범죄사실 제2항과 같이 지인들에게 자신의 성기를 촬영한 사진 등을 전송한 사실을 확인하였다. 피해자는 동생의 핸드폰을 이용해 피고인과 연락을 주고받으며 피고인에게 사진 등이 유포되지 않도록 해달라고 부탁했으나, 피고인은 2017. 5. 28. 04:24경 피해자에게 "이거 말고도 많더라. ", "미친 년 ~ 영상 볼래?", "앞으로 정신 차리고 살아라."는 등의 메시지를 보냈다. 바. 피해자는 2017. 5. 28, 06:00 경위 사진 등이 더 유포되는 것을 막기 위해 피고인을 만났고 함께 서울 강서구 J에 있는 K 모텔에 갔다. 피해자는 피고인이 잠든 사이 피고인의 핸드폰에 저장된 사진과 동영상 등을 확인하고 경찰에 신고하였다. 피고인은 당일 09:50경 신고를 받고 출동한 경찰관에 의해 긴급체포되었다. 사. 피고인은 2017. 5, 28, 18:30경 피고인의 집에서, 보관 중이던 피해자의 핸드폰을 임의제출하였다. 3. 판단 가. 범죄사실 제1, 3항 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 이 사건 범행 당시 피해자는 술에 취해 잠이 들어 심신상실 상태에 있었고 피고인은 그와 같은 항거불능 상태를 이용하여 이 사건 유사강간행위 및 간음행위를 한 사실이 인정된다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인과 헤어진 이후 택시를 타고 집으로 가고 있었는데 피고인이 데려다주겠다고 하여 택시를 돌려 피고인의 차가 있는 곳으로 다시 왔다. 피고인이 피고인의 차로 집에 데려다주겠다며 대리기사를 불렀다. 그 후 잠이 들었다가 깨워서 일어나보니 피고인의 아파트에 주차된 피고인의 차량 안이었고, 팬티가 벗겨져 있었으며 치마가 올라가 있었다.'는 취지로 구체적이고 일관되게 진술하였다. 2) 피고인과 피해자는 연인관계였으나, 판시 범행 당일은 피해자가 피고인에게 헤어지자고 요구하여 서로 다투기까지 하였다. 서로 다투거나 대화 도중 피고인이 피해자에게 한 말, 이후 주고받은 I 대화 내용 등에 비추어 보면 피고인은 자신의 계속된 요구에도 불구하고 헤어지겠다는 뜻을 굽히지 않은 피해자에게 반감을 품게 되었던 것으로 보인다. 3) 피해자는 판시 각 범행 이후 피고인의 집에서 성관계를 하기도 하였다. 그러나 이는 잠에서 깬 후 피고인의 행동에 마음이 풀린 피해자가 자발적으로 응하게 된 것으로 보이고 이는 범죄 성립 후의 사정으로서 위와 같은 사정이 판시 각 범행의 인정에 방해된다고 보기 어렵다. 오히려 피해자가 진술의 신빙성을 의심받을 수 있는 위와 같은 성관계가 피해자의 자발적 의사에 따라 이루어졌다는 사실을 인정하면서도 판시 각 범행의 성관계 등 또한 같은 경위로 이루어졌다는 사실을 인정하지 않을 다른 이유를 찾기 어려워 그 진술의 신빙성을 더해준다. 4) 피해자는 판시 범행 당일 평소 주량인 소주 1병 보다 많은 소주 2병 가량을 마셔 술에 많이 취한 상태였다. 피해자는 피고인이 자신의 성기에 손을 넣는 등 만지고 사진과 동영상을 찍는 동안 이를 전혀 인식하지 못할 정도로 깊게 잠들어 있었던 것으로 보인다. 피고인의 진술에 의하여도 피해자는 성관계를 시작할 당시 잠이 든 상태였고, 성관계 도중 신음소리를 냈을 뿐 피고인에게 어떤 말을 한 사실은 없으며, 성관계 이후에도 별다른 말을 하지 않았다(수사기록 166, 167쪽 참조). 5) 피해자가 검찰 수사 단계에서 피고인을 만나거나 변호사 사무실에서 합의에 응하고자 하였던 사실은 인정되나 이는 피고인의 일방적이고 계속된 요구에 의한 것으로 보인다. 나. 범죄사실 제4항 1) 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용·처분할 의사를 말하고, 영구적으로 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요하지 않으며, 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도1132 판결). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 피고인에게 판시 피해품인 피해자의 핸드폰을 돌려줄 의사가 있었다고 보기 어렵다. 가) 피고인은 피해자가 잠든 사이 피해자의 핸드폰 전원을 끄고 차량 운전석 밑 빈 공간에 숨겨두어 이를 찾지 못하도록 하였다. 나) 피해자는 2017. 5. 27. 새벽녘 피고인의 차에서 잠이 깬 후 피고인에게 핸드폰을 보지 못하였느냐며 물었지만, 피고인은 이를 모른다고 대답하였다. 다) 피해자는 귀가 후 피고인이 핸드폰을 갖고 있음을 알게 되었고 계속해서 핸드폰을 돌려 달라고 요구하였으나 피고인은 이를 거부하였다. 피해자는 수사기관에서 피고인이 한강에 핸드폰을 던져 버리겠다고 말하였다는 취지로 진술하였다(수사기록 19, 64, 215쪽 참조). 라) 피고인은 다음 날인 2017. 5. 28. 피해자를 만났음에도 핸드폰을 돌려주지 않았고, 피해자의 신고로 긴급체포된 이후에야 자신의 집에 보관 중이던 핸드폰을 수사기관에 임의제출하였다. 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~45년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가 준강간죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄 (13세 이상 대상) > 제1유형(일반강간) [특별감경인자] 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월~3년 나. 준유사강간죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄 (13세 이상 대상) > 제1유형(일반강간) [특별감경인자] 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 1년~2년 ※ 서술식기준: 성년 유사강간이므로 형량범위의 상한과 하한을 2/3 감경함 다. 절도죄 [유형의 결정] 절도범죄 > 일반재산에 대한 절도 > 제2유형(일반절도) [특별감경인자] 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 4개월~10개월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 이상[양형기준이 설정되어 있지 아니한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영죄 양형기준이설정된 나머지 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 위 양형기준에 따른 권고형의 하한에 따르되 법률상 처단형의 하한이 양형기준이 정한 권고형의 범위보다 높으므로 하한은 처단형의 하한에 의한다] 3. 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 5년 피고인은 피해자의 항거불능상태를 이용하여 피해자의 성기에 손가락을 집어넣거나 간음하였고, 피해자의 성기 부위를 촬영하였을 뿐 아니라 피해자의 지인들에게 유포하여 그 죄질이 매우 나쁘다. 피해자의 정신적 충격과 성적 수치심이 상당할 것으로 보인다. 다만, 피고인에게는 음주운전으로 인한 한차례의 벌금형 외에 다른 처벌 전력이 없는 점, 피고인이 이 사건 범행에 대하여 인정하고 반성하고 있는 점, 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점과 그 밖에 피고인과 피해자의 관계, 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 지능과 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인에게 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 각 제출하여야 한다. 피고인에 대하여는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서 정한 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄와 다른 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하여 형법 제38조에 따라 형을 정하는바, 그로 인한 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 의하여 15년이 된다. 그런데 신상정보 등록의 원인이 된 피고인의 판시 준강간죄, 준유사강간죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄와 절도죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등에 비추어 보면, 위 등록기간이 부당히 장기라고는 인정되지 아니하므로 피고인에 대한 신상정보 등록기간을 더 단기의 기간으로 정하지는 아니한다. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인에게 동종의 범죄전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정 하기 어려운 점, 피고인에 대한 성폭력 치료강의 수강만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 피해자와의 관계, 사회적 유대관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 볼 때 피고인에게는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에서 정한 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 공개명령 및 고지명령을 부과하지 아니한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 5. 28. 04:24경 판시 범죄사실 기재 피고인의 집에서, 판시 범죄사실과 같이 절취하여 가지고 있던 피해자의 핸드폰을 이용하여 촬영한 피해자의 성기 부위의 사진을 피해자가 일시 사용 중인 피해자의 동생 핸드폰으로 전송한 것을 비롯하여, "이거 말고도 많더라.", "미친 년~ 영상 볼래?", "앞으로 정신 차리고 살아라." 등의 I 메시지를 전송하여, 정보통신망인 핸드폰을 이용하여 반복적으로 공포심과 불안감을 유발하는 내용의 문자메시지를 피해자에게 전송하여 도달하게 하였다. 2. 판 단 이 사건 공소사실 중 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반의 점은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호에 해당하는 죄로서 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제2항에 따라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 기록에 의하면 피해자는 이 사건 공소가 제기된 후 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분에 관한 공소를 기각한다.