서울중앙지방법원-2015고합1238

공소사실의 요지 피고인은 2009. 8. 14.경 서울 강남구 C 4층에 있는 (주)D 사무실에서 피해자 E에게 '서울 강남구 F 소재 제 명의 아파트가 시가 12억원 정도한다. 신라저축은행 대출금을 갚지 못하여, 은행에서 위 아파트를 경매로 넘길 것 같다. 은행의 경매진행을 막을 수 있도록 6억 8천만 원을 빌려달라. 그러면 그 돈으로 은행 대출금을 상환하고, 2010. 12. 30.까지 차용금을 변제하겠다'는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 차용한 차용금 전액을 저축은행 대출금으로 상환할 마음이 없었고, (주)G의 회사운영 자금 등으로 사용할 계획이었으며, 변제기에 피해자에게 차용금을 변제할 의사나 능력도 없었다. 위와 같이 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 저축은행 대출금 상환용도 명목으로 658,654,636원짜리 자기앞수표 1매를 교부받고, 같은 날 피고인 명의 우리은행 계좌(H)로 15,945,360원을 입금받아 합계 674,599,996원을 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 위 공소사실의 요지 기재와 같이 피고인 소유였던 서울 강남구 F에 있는 I 아파트 101동 1504호(이하 '이 사건 아파트'라 한다)의 근저당권자였던 주식회사 신라상호저축은행(이하 '신라저축은행'이라 한다)에 대한 대출금 채무를 변제하겠다면서 E로부터 674,599,996원(이하 '이 사건 차용금'이라 한다)을 차용한 후, 그 중 일부를 다른 용도로 사용한 것은 사실이지만, 피고인이 이 사건 차용금을 차용할 당시에는 신라저축은행에 대한 대출금 채무변제 용도로 사용할 마음을 가지고 있었고 변제기에 E에게 이 사건 차용금을 변제할 의사와 능력도 있었는데, 신라저축은행으로부터 대출금 채무를 전액 변제하면 향후 마이너스대출을 이용하지 못하게 된다는 말을 듣게 되어 부득이 위 대출금 채무 중 일부만을 변제하고 이 사건 차용금 중 나머지를 E의 승낙 하에 다른 용도로 사용하게 된 것이므로, 피고인이 E로부터 이 사건 차용금을 차용할 당시에는 기망의 고의 및 기망행위가 존재하지 않아 사기죄가 성립하지 않는다. 3. 관련 법리 가. 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도6659 판결 등 참조). 나. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 참조). 4. 판단 가. 증인 E의 각 법정진술, E에 대한 각 검찰 진술조서, 피고인에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서 중 E 진술부분, E가 작성한 진술서, 현금차용증, 각 영수증, 자기앞수표 사본, 무통장입금증, 등기부등본, 은행거래내역에 의하면, 피고인이 2009. 8. 14. E로부터 이 사건 차용금을 차용한 사실, 당시 피고인이 E에게 교부한 현금차용증에는 "신라저축은행 대출금 상환 목적으로 차용한다"고, 영수증에는 "신라저축은행 대출금 상환조로 정히 영수함"이라고 각 기재되어 있는 사실, 피고인이 같은 날 이 사건 차용금 중 일부를 피고인의 처 J의 계좌로 입금한 후 신라저축은행에 대한 대출금 채무변제 외의 용도로 사용한 사실이 인정되므로, 이를 종합하면, 피고인이 E에게 이 사건 차용금의 용도 등을 기망하여 이 사건 차용금을 교부받았다는 의심이 갈 여지도 있다. 나. 그러나, 앞서 본 관련법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 차용금을 차용할 당시 기망의 고의를 가지고 E를 기망함으로써 착오에 빠뜨려 이 사건 차용금을 교부받았다는 점이 합리적인 의심의 여지 없이 입증되었다고 보기 어렵고, 위 가항 기재 증거들만으로는 위와 같은 점을 인정하기에 부족하며, 달리 위와 같은 점을 인정할 만한 증거도 없다. 1) 피고인은 2009. 8. 14. E에게 이 사건 아파트에 대한 신라저축은행의 근저당권에 기한 경매를 막기 위하여 돈을 빌려달라고 말하여 같은 날 E로부터 이 사건 차용금을 교부받았고, 그 직후 신라저축은행에 대한 대출금 채무 중 일부인 382,122,296원[= 일반대출금 채무 전액(이자 및 연체료 포함) 301,056,103원 + 마이너스대출금 채무 일부 81,066,193원]을 변제함으로써 이 사건 차용금 중 절반 이상을 E에게 말한 용도에 따라 사용하였으며, 이후 이 사건 아파트에 대한 신라저축은행의 근저당권에 기한 경매는 이루어지지 않았다(수사기록 제30, 846, 847쪽). 2) 피고인은 2009. 8. 14. 이 사건 차용금 중 위와 같이 사용하고 남은 대부분인 276,832,340원을 피고인의 처 J의 계좌로 입금하였는데, 만약 피고인이 당초부터 E에게 이 사건 차용금을 편취할 고의를 가졌었다면 이를 교부받아 즉시 다른 용도로 사용하고자 하였을 것임이 일반상식에 부합하는데, 위 J의 계좌는 그로부터 며칠 동안은 아무런 거래가 없다가 2009. 8. 22.에 이르러서야 비로소 700만 원이 인출되는 등 신라저축은행에 대한 대출금 채무변제 외의 용도로 사용되었다(수사기록 제489, 850쪽). 3) 피고인과 E가 각 제출한 현금차용증들에 관하여 살펴본다. 가) E가 제출한 현금차용증(수사기록 제26쪽, 증 제4호증의 1과 동일하므로 이하 '증 제4호증의 1'이라 한다)에는, 3)항 아랫줄에 "실이자 지급은 년 9%(월 0.75부)로 한다."는 부분(이하 ' 실이자 부분'이라 한다)이 기재되어 있고, 하단에 "5) 등기권리등본에 기재되어 있는 신라저축은행의 담보권은 사실상 삭제된 것으로 간주한다."는 부분(이하 ' 담보권 삭제 간주 조항 부분'이라 한다)에는 삭선이 그어져 있다. 나) 이에 관하여 E는 이 법정에 증인으로 출석하여 '2009. 8. 14. 피고인에게 이 사건 차용금을 빌려주면서 현금차용증을 작성하였고, 최초 현금차용증을 작성할 당시 자신에게 불리한 내용인 담보권 삭제 간주 조항 부분에 삭선을 직접 그었다'(E에 대한 제1회 증인신문조서 제11쪽, 제2회 증인신문조서 제4쪽), '최초 현금차용증을 작성한 후 며칠이 지나 피고인이 위 현금차용증을 다시 가지고 와서 실이자 부분을 추가 기재하였다'(위 제2회 증인신문조서 제2, 9쪽)고 진술한 반면, 피고인은 제3회 검찰 피의자신문 당시부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '피고인이 E로부터 이 사건 차용금을 교부받은 이후 신라저축은행에 대한 대출금 채무를 다 갚지 못하자, 그 이후 E가 이를 알고 근저당권 말소가 안되었으니 담보권 삭제 간주 조항 부분을 삭제하여야 한다고 하면서 삭선을 그은 것'이라고 주장하였다(수사기록 제274쪽). 다) 피고인이 자필로 작성한 현금차용증(증 제9호증, 이하 '증 제9호증'이라 한다)에는 실이자 부분이 기재되어 있지 않고, 담보권 삭제 간주 조항 부분에 삭선이 그어지지 않은 채 정상적으로 기재되어 있어 이것이 최초로 작성된 현금차용증 원본인 것으로 보이고, 현금차용증(이자율에 관한 이면계약 내용 추가)(증 제9호증의 1, 이하 '증 제9호증의 1'이라 한다)은 위 증 제9호증을 복사한 사본의 3)항 아랫 줄에 실이자 부분을 피고인이 자필로 추가 기재한 것으로 보이며, 증 제4호증의 1은 위 증 제9호증의 1을 복사한 사본의 담보권 삭제 간주 조항 부분에 삭선을 그은 것의 사본인 것으로 보인다. 라) 따라서 그 작성순서는 증 제9호증, 증 제9호증의 1, 증 제4호증의 1 순인 것으로 판단되고, 이에 비추어 보면 최초 현금차용증을 작성할 당시 담보권 삭제 간주 조항 부분에 직접 삭선을 그었다는 E의 진술은 믿기 어려우며, 오히려 피고인의 주장이 설득력 있다. 4) 피고인이 이 사건 차용금을 차용할 당시 변제할 의사나 능력이 없었고, 그 변제할 의사나 능력에 관하여 E를 기망하였는지에 대하여 살펴본다. 가) 먼저 그 당시 피고인이 변제할 의사나 능력이 없었는지에 대하여 보건대, 이 사건 아파트의 감정가는 12억 2,500만 원이었던 반면(수사기록 제150쪽), 이 사건 차용금을 차용할 당시 이 사건 아파트에 관한 신라저축은행에 대한 일반 대출금 채무(이자 및 연체료 포함)는 301,056,103원이었고, 피고인의 마이너스 대출계좌상 채무는 429,644,120원이었으며, 피고인의 처 J의 마이너스 대출계좌상 채무는 109,470,789원이어서(수사기록 제489, 846, 847쪽) 위 각 채무액을 합산하면 위 아파트의 감정가를 초과하지 않는다. 또한, 피고인에게 위 각 채무 외의 다른 채무가 있었다고 하더라도 E는 '피고인이 이 사건 차용금을 2010. 12. 30.까지 갚지 못하면 이 사건 아파트의 소유권을 이전해주겠다고 하였다'고 진술하였고, 피고인이 E로부터 이 사건 차용금을 차용하기에 앞선 2009. 1. 2. 이 사건 아파트에 대하여 K(E의 아들) 명의로 가등기를 경료하여주었으므로, 피고인이 다른 채무로 인하여 이 사건 차용금을 변제하지 못하게 되더라도 피고인이 처음 약정한 대로 이 사건 아파트의 소유권을 이전할 의사와 능력은 충분히 있었던 것으로 보인다. 따라서 피고인이 이 사건 차용금을 차용할 당시 E에게 이를 변제할 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵다. 나) 다음으로 피고인이 변제할 의사나 능력에 관하여 E를 기망하였는지에 대하여 보건대, E는 '피고인에게 이 사건 차용금을 빌려주기 전에는 피고인의 회사가 어려운지는 몰랐다'고 진술하였으나(위 제1회 증인신문조서 제8쪽), E는 피고인과 40여 년간 금전관계 및 친분관계를 유지하였고, 피고인이 운영하던 (주)G가 2009. 1. 2. 부도를 맞았는데, E는 '(주)G가 부도난 것과 회생절차에 들어가는 것은 알았다', '피고인이 2009. 1. 2. 부도났다고 하면서 1억 3,000만 원을 변제했다'(위 제1회 증인신문조서 제4, 8, 9쪽)고 진술하였으며, E가 위 2009. 1. 2. 이후에도 계속적으로 피고인에게 어음할인을 해주었고, 그 할인된 어음이 결제되고 다시 다른 어음을 할인하는 과정이 반복되었으므로(위 제1회 증인신문조서 제16쪽), E는 그 당시 피고인의 변제능력에 관하여는 충분히 알고 있었던 것으로 보이고, 피고인과의 지속적인 금전관계 및 친분관계에서 비롯된 신뢰에 터잡아 피고인에게 이 사건 차용금을 빌려주었다고 볼 여지도 있다. 따라서 피고인이 이 사건 차용금을 변제할 의사나 능력에 관하여 E를 기망하였다고 보기도 어렵다. 5) 비록 피고인이 이 사건 차용금 중 일부를 신라저축은행에 대한 대출금 채무변제 용도로 사용하지는 않았지만, 앞서 본 것과 같이 피고인이 이 사건 차용금을 차용하기 전 이미 E에게 이 사건 아파트에 대하여 가등기(위 K 명의)를 경료하여주었고, 그 이후인 2015. 5. 14. 이 사건 아파트에 대하여 L(E의 아들) 및 M(E의 며느리)의 명의로 소유권이전등기를 마침으로써(수사기록 제30쪽) 이 사건 차용금 채권 중 일부에 대하여 만족을 얻었다. 결과적으로 피고인이 이 사건 차용금을 신라저축은행에 대한 대출금 채무변제 용도로 사용하였는지 여부가 E의 이 사건 차용금 채권에 관한 담보 확보와 직결된다고 보기도 어려우므로, 피고인이 E에게 이 사건 차용금을 위 용도로 사용하겠다고 말한 것은 차용의 필요불가결한 조건을 정한 것이라기보다는 차용의 동기 내지 정황을 설명한 것에 불과한 것으로 보인다. 따라서 피고인이 E에게 위와 같이 말하여 E가 이 사건 차용금의 용도에 관하여 착오에 빠졌다고 하더라도, 이를 기망행위에 해당한다고 보기는 어렵다. 6) 위 (주)G의 경리·회계 업무를 담당하였던 염광화는 이 법정에 증인으로 출석하여 '피고인이 자신에게 6억 8,000만 원을 가져다주면서 신라저축은행에 대한 일반대출금 채무를 변제하면서 마이너스대출을 계속해서 이용할 수 있는지 알아보라고 하였는데, 신라저축은행 담당자로부터 (주)G가 회생절차 중이기 때문에 대출금을 다 갚으면 더 이상 마이너스대출을 이용하지 못하게 된다는 말을 듣고 이를 피고인에게 보고하자, 피고인이 일반대출금 채무만을 변제한 후 남은 돈은 일단 피고인의 처 J의 계좌에 넣어 두라고 하여 그에 따라 입금하였으며, 약 10일 후 피고인이 위 남은 돈에 관한 E의 사용 허락을 받았다는 말을 들었다'고 진술하여 피고인의 주장에 전체적으로 부합한다. 7) E는 피고인에 대하여 이 사건 차용금 채권뿐만 아니라 다수의 채권을 가지고 있는 것으로 보이고, 이 사건 공소사실을 포함한 다수의 사기, 횡령 등을 이유로 피고인을 고소하였는데, 가) 그 고소시점인 2015. 6, 11.은 E가 피고인에게 이 사건 차용금을 빌려준 때로부터 5년 이상이 경과한 때이고, E가 이미 이 사건 아파트의 소유권을 이전받음으로써 이 사건 차용금 채권 중 일부의 변제를 받은 이후이며(수사기록 제3쪽), 나) E가 고소한 내용 중 이 사건 공소사실만 기소되었고, 그 외의 부분은 모두 불기소처분되었으므로(증 제8호), E가 피고인에 대하여 이 사건 차용금 채권을 포함한 다수의 채권을 변제받기 위하여 다소 과장된 고소를 하였을 여지도 있다. 따라서 이 사건 차용금의 차용 전후의 경위 등에 관한 E의 진술을 모두 그대로 믿기는 어렵다. 5. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.