부산지방법원서부지원-2018고단1059

범죄사실1) 피고인은 2017. 3. 초순경 부산 이하 구체적인 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자 B에게 전화하여 "중국에 수출할 마른 멸치를 공급해 주면 그 대금을 그 멸치를 받고 2-3시간 후에 즉시 결제해 주겠다"고 거짓말을 하였다. 그러나 당시 피고인은 피해자를 통해 마른 멸치를 공급받더라도 피해자에게 그 대금을 지불할 의사가 없었다. 1)피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않는 범위 내에서 공소사실을 일부수정한다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 피해자의 연락을 받은 C2)으로부터 2017. 3. 29. 부산 사하구 D에 있는 E에서 시가 120,120,000원 상당인 마른 멸치를 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물의 교부를 받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, B의 각 일부 법정진술 1. 명함, 납품계약서 1. 각 물품공급계약서, F 결제대금 청구서, 통장사본, 입고확인서, 노임청구서, 명함 1. 휴대폰 문자내역 1. 진술서 등 참고자료 1. G 문자내역 등 1. 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 2) 증인 C, B의 각 일부 법정진술 및 수사기록에 의하면 C B과 마른 멸치에 관한 매매계약을 체결한 것으로 평가되므로, Cl 피고인의 판시 범죄행위로 인하여 사실상 손해를 입었다는 점을 넘어 피고인의 판시 범죄행위 대한 직접적인 피해자라고 볼 수 없다. 1. 주장의 요지 피해자 B은 피고인과 체결한 계약에 따라 피고인에게 학꽁치를 공급하지 못하였음에도 피고인이 이전 지급한 학꽁치대금 63,403,200원을 피고인에게 반환하지 않았고, 이를 대신하여 판시 범죄사실 기재 마른 멸치를 공급하겠다고 제안하였다. 즉 피고인은 피해자와의 합의에 의해 학꽁치대금반환채권에 갈음하여 마른 멸치를 공급받았고 이후 학꽁치대금반환채권을 초과하는 멸치대금을 정산할 예정이었다. 그러나 피고인과 중국 업체 사이의 마른 멸치 공급계약 체결이 결렬되어 대금을 정산하지 못하였다. 결국 피고인에게 대금 지급의 의사나 능력이 없었다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 피고인의 피해자에 대한 학꽁치대금채권이 소멸하였는지 여부 피해자가 주장하는 바와 같이, 피고인과 피해자 사이의 종전 오징어 거래와 관련 ㅏ여 피해자가 피고인에게 미지급대금채권을 가지고 있었고, 위 미지급대금채권과 피고인의 피해자에 대한 학꽁치대금반환채권이 적법하게 상계되었다면, 피고인은 이미 소멸하여 존재하지 않는 채권을 이유로 피해자에게 멸치대금의 지급을 거절하고 있으므로 피고인의 편취범의가 인정될 수 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피해자는 이 법정에서 피고인과 피해자 사이의 오징어 거래와 관련하여 계약서상 기재된 대금은 모두 받았다고 증언한 점(증인신문조서 32면), 실제 피고인은 피고인이 피해자에게 지급한 오징어 거래 관련 대금의 지급근거를 관련 자료와 함께 자세히 설명하고 있는 점(2019. 4. 9.자 소견서 중 10면 내지 40면, 2019. 5. 31.자 소견서 61 면 내지 110면), 피해자는 이 법정에서 오징어 거래와 관련하여 계약서에 기재된 대금 외 별도의 합의를 하였다고 주장하나 그와 같은 합의의 존재를 뒷받침할 처분문서는 존재하지 않는 점, 피해자는 피해자가 H 등으로부터 구입한 오징어 대금이 499,851,657원인 반면 피고인이 피해자에게 지급한 오징어 대금은 486,701,568원(= 2016. 8. 24.까지 126,536,688원 + 2016. 9. 8. 까지 360,164,880원)에 불과한데, 피해자가 스스로 출연한 금액보다 적은 대금을 받고 피고인에게 오징어를 매도한다는 것은 말이 되지 않으므로, 피고인과 피해자 사이 대금에 관한 별도의 합의가 존재하였고 피고인이 6,800만 원 상당의 추가대금을 지급하지 않았다고 주장하나, 피해자가 피고인에게 공급한 오징어와 관련하여 총 499,851,657원을 출연하였다고 볼 증거가 부족한 점[이를 뒷받침하는 증거로는 피해자가 손으로 기재한 메모(증거기록 461면) 및 I 명의 금융계좌의 거래내역(증거기록 462 내지 476 면)이 있을 뿐인데, 위 증거만으로 H, J, K, L에게 송금된 금원이 피해자가 피고인에게 교부한 오징어의 매입하기 위하여 피해자가 출연한 대금인 사실을 인정하기 부족하다], 피고인은 2016. 12. 27., 2017․ 1, 16. 반복하여 피해자에게 학꽁치대금의 반환을 요청하였으나 피해자가 제대로 된 대응을 하지 않은 점(수사기록 122, 123) 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거 [특히 녹취록(수사기록 152, 197,203,209)]만으로는 피해자가 피고인에 대하여 오징어 관련 미지급대금채권을 가지고 있다거나 피고인의 피해자에 대한 학꽁치대금반환채권이 상계에 의해 소멸되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 피고인이 대금을 지급할 것처럼 기망하여 피해자로부터 마른 멸치를 교부받았는지 여부 설령 피고인이 피해자에 대하여 채권을 가지고 있다고 하더라도, 피고인이 피해자에게 대금을 실제 지급할 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로부터 물건을 교부받은 후 피고인이 피해자에 대하여 가진 종전 채권으로 새롭게 발생한 물품대금을 상계하고 약속한 대금을 지급하지 않는 것은 상계를 목적으로 매매계약을 체결하면서 계약 내용대로 이행할 의사가 없음을 피해자에게 고지하지 아니하고 숨긴 것이므로 사기죄를 구성한다(대법원 1991. 9. 10. 선고 91도376 판결 참조). 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피해자와 C은 판시 범죄사실 기재 마른 멸치에 관하여 물품하차 후 대금즉시결제를 내용으로 한 납품계약을 체결한 점(수사기록 15면), 2017. 3. 29. 10:27경 피해자는 피고인과 통화하면서 피고인에게 "오늘 6천6백 개 올라간다 돈은 미리 다 해놔라"라고 진술하였고(수사기록 226면), 같은 날 15:11 경 피고인에게 "121,120,000원이다. 18,200원 6,600개 국민은행 I M 입고되면 금품 후 이리러 입금부탁한다. 참 짜증난다 그쟝 믿음이 이리 없다니 ㅠ.ㅠ"의 문자를 보낸 점(수사기록 58면), 피고인은 이에 관하여 어떠한 반박이나 이의를 제기하지 않은 점, 피해자는 같은 날 15:36경 재차 피고인에게 "그래 그 사람한테 이쪽에 하여튼 입금 좀 신경 써 달라고 하고.", "입고되고 한 30분 안으로 결제해 줄거다 기다려라 그랬으니까 결제만 차질 없이 그쪽으로 해달라고 그리 해"라고 진술하여 대금 결제를 강조한 점(수사기록 230면), 피해자는 피고인이 제대로 입금을 하지 않자 같은 날 18:11 경 재차 피고인과 통화하면서 "그러면 지금 5분이든 10분이든 15분 안에 30분 안에 팩스가 날라가제? 그러면 니 돈을 바로 줘야 된다 지금"이라고 진술하여 피고인의 대금 결제를 독촉한 점(수사기록 238), 피고인의 주장대로라면 피해자는 피고인이 지급하는 대금과는 별도로 C에게 대금을 지급하여야 하는데, 피해자가 피고인과 별도로 C에게 대금을 지급한다거나 피고인과 피해자가 대금지급시점을 조율하는 취지의 대화내용은 전혀 나타나지 않는 점 등을 종합하면, 피고인과 피해자는 피고인이 C으로부터 판시 범죄사실 기재 마른 멸치를 공급받은 후 피고인이 C에게 직접 멸치대금 121,120,000원을 모두 지급하는 내용으로 계약을 체결하였고, 피고인의 현실적인 대금 지급은 위 계약의 중요한 부분에 해당하는 점을 인정할 수 있다. 결국 피고인은 피해자에 대한 학꽁치대금반환채권을 상계할 목적으로 계약을 체결하면서 계약 내용대로 이행할 의사가 없음을 피해자에게 고지하지 아니하고 숨긴 것으로 볼 수 있고, 앞서 살펴본 법리에 비추어 이와 같은 피고인의 행위는 사기죄를 구성한다(나아가 피해자가 피고인의 의사를 알았다면 계약 자체를 체결하지 않았을 것이므로 피고인이 공급받은 마른 멸치 전체에 관하여 사기죄가 성립한다). 이러한 측면에서 피고인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 피고인이 피해자에 대한 대금반환채권이 있다는 이유로 대금을 지급할 것처럼 묵시적으로 피해자를 기망하고 피해자를 통하여 약 1억 원 상당의 마른 멸치를 공급받은바 그 죄질이 좋지 않다. 피고인은 피해자와 합의하지 못하였고 피해자는 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 그러나 피해자가 피고인에 대하여 약 6,000 만원 상당의 학꽁치대금반환채권을 가지고 있는 것으로 보여 이를 상계하면 피해자의 실질적인 피해액은 상당히 줄어드는 점, 피고인이 초범인 점을 피고인에게 유리한 정상으로 고려한다. 피고인이 당시 중국인들과 마른 멸치 수출 관련 교섭을 진행한 시간을 제대로 진술하지 못한 점(수사기록 276면), 중국어를 전혀 하지 못하는 피고인을 대신하여 중국인들과의 교섭을 도왔다는 피고인의 처가 피고인의 주장과 달리 당시 중국으로 출국하지 않은 점(수사기록 391면) 등에 비추어 피고인이 실제 마른 멸치를 중국에 수출하려고 하였는지 의심스러운 정황이 존재하나, 교역확인서(수사기록 103면), 이메일 회신서(수사기록 345 내지 347면)에 비추어 피고인이 마른 멸치를 중국에 수출할 생각이 없었다고 단정할 수는 없다. 결국 피고인이 마른 멸치 대금 중 상계를 주장하는 부분을 제외한 나머지 대금은 중국으로의 수출계약이 성사되지 않아 피해자에게 지급하지 못한 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 기타 이 사건 변론에 나타난 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.