수원지방법원안양지원-2021고합118

범 죄 사 실 피고인은 2020. 9.경 ‘카카오톡’ 오픈채팅방을 통해 피해자 B(가명, 여, 11세)와 알게 된 후 피해자와 연락을 지속해 왔다. 피고인은 2020. 10. 3. 15:06경부터 같은 날 16:38경까지 사이에 서울 마포구 C 3층에 있는 룸까페 19호실에서 당시 13세 이상 16세 미만으로 알고 있던 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 피해자를 13세 이상 16세 미만의 사람으로 인식하고 간음하려 하였으나, 피해자가 11세에 불과하여 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B(가명)에 대한 피해진술 속기록, 진술녹화 CD 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 압수조서(임의제출), 압수목록 1. 내사보고(피해자 및 피해자 보호자 상대 상담 내용, 피혐의자 전화번호 해지, 피해자 휴대전화 포렌식 의뢰 및 성폭력 응급키트 감정의뢰, 발생장소 특정, 피해자 카카오톡 프로필 사진 관련, 현장 사진, 현장 CCTV분석, 피해자 성폭력응급키트 감정결과, 사건 당일 피해자가 입은 옷), 수사보고(피해자 성폭력응급키트 정정 통보, 피의자 구강키트 감정의뢰 회보 – 일치, 진술분석가 의견서), 112신고사건 처리표, 통신자료제공요청 회보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제305조 제2항, 제300조, 제297조 [피고인은 피해자가 13세 이상 16세 미만의 사람이라고 인식하고 간음하였으나 피해자가 실제로는 11세에 불과하였기 때문에 대상의 착오로 범죄의 결과 발생이 불가능하였다. 다만, 객관적인 일반인의 관점에서 보았을 때 범행의 결과가 발생할 위험성이 있으므로, 형법 제27조 본문에 의하여 미수범으로 처벌한다. 형법 제305조 제2항이 강간죄의 미수범의 처벌에 관한 형법 제300조를 명시적으로 인용하고 있지 아니하나, 구 형법 제305조의 ‘형법 제297조와 제298조의 예에 의한다’고 규정한 의미를 미성년자의제강간·강제추행죄의 처벌에 있어 그 법정형뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 해석하고 있었으므로(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9453 판결 참조), 동일하게 해석한다.] 1. 법률상 감경(불능미수) 형법 제27조 단서, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 초범인 점, 피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 기대되는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 공개명령이나 고지명령으로 인해 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 피고인의 불이익 및 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자를 18세라고 인식하였으므로, 16세 미만의 자를 간음한다는 고의가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제305조 제2항, 제297조에 따른 미성년자의제강간죄가 성립하려면 범행 당시 피고인에게 피해자가 13세 이상 16세 미만의 사람이라는 점에 대한 인식이 있어야 하지만, 그 인식은 피해자가 위 법조항이 정한 연령 범위에 속한다는 확정적 인식뿐만 아니라 그 연령 범위에 속할 가능성을 인식하면서 이를 용인한다는 내심의 의사, 즉 미필적 인식이 있는 경우도 포함한다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2012도5727 판결 취지 참조). 한편, 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 모두 종합해보면, 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자가 16세 미만의 미성년자라는 사실을 미필적으로 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 2020. 9.경 ‘카카오톡’ 오픈채팅방을 통해 피해자를 알게 되었고, 피해자가 나이를 18세라고 소개함과 아울러 카카오톡 프로필 사진을 전달받았다. 위 사진과 이 법원의 공판기일에서 피해자의 영상녹화 CD를 재생, 시청하는 방법으로 증거조사를 하여 확인한 피해자의 외모, 태도, 말투 등을 종합하여 보면, 피해자는 전혀 18세라고 보이지 않고, 피해자가 실제 나이에 비하여 훨씬 성숙해보이지 않는다. 피해자는 이 사건 당일 피해자의 부와 함께 있다가 피고인으로부터 만나자는 연락을 받았는데, 피고인에게 ‘나 아빠랑 가도 돼?’라고 물어보았고, 이에 대하여 피고인은 수사기관에서 “‘무슨 첫 데이트인데 아빠랑 같이 나오나’ 이런 생각을 해서 ‘아빠랑 나올꺼면 그냥 집에 간다’라고 말하였다”라고 진술하였다. 피해자는 피고인을 대면하였을 당시 휴대전화를 포함한 소지품을 전혀 가지고 있지 않았고, 분홍색 반팔티셔츠(사이즈 : S)와 청반바지(15 사이즈: 국내 아동복 11~12세가 입는 평균)를 입고 빨간색 운동화(사이즈: 235mm)를 신고 있었다. 피고인은 피해자에게 자신의 나이를 18세라고 하였는데, 그 이유에 대하여 수사기관에서 “95년생 여자친구가 있었지만 친구처럼 지낼 이성친구를 구하고 싶어 피해자에게 18세라고 소개하였다”라고 진술하였다. 그러나 피고인은 피해자와 대면하기 전부터 이 사건 당일에 이르기까지 18세의 청소년이 대화의 소재로 삼을만한 학교생활, 교우관계, 진학문제 등에 대하여 전혀 대화를 나눈 사실이 없다. 피고인은 판시 범죄사실 기재 룸카페에 입실하기 전 신원을 확인하기 위하여 작성하는 방명록에 자신과 피해자의 전화번호를 허위로 기재하였고, 피해자 부모의 112 신고로 인하여 경찰이 피고인의 휴대전화번호를 파악하고 전화를 하자 피해자를 데려다 준 후 곧바로 기존에 사용하던 휴대전화를 해지하였고, 피해자와의 카카오톡 대화내용을 모두 삭제하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 양형기준이 설정되어 있지 아니함 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월 이 사건 범행은 피고인이 성에 대한 인식과 가치관이 아직 정립되지 아니하여 사회적 보호가 필요한 11세의 미성년자를 간음한 것으로, 그 죄질이 나쁘고, 피해자측으로부터 용서받지 못한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행 과정에서 폭행이나 협박 등 강제력을 행사한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재 일시, 장소에서 피해자 B(가명, 여, 11세)가 13세 미만의 미성년자임을 인식한 상태였음에도 피해자와 1회 성관계를 함으로써 13세 미만의 사람인 피해자를 간음하였다. 2. 판단 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항에서 정하는 범죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 13세 미만의 여자임을 알면서 그를 강간하였다는 사실이 검사에 의하여 입증되어야 하고, 피해자가 13세 미만의 여자라는 객관적 사실로부터 피고인이 그 사실을 알고 있었다는 점이 추단된다고 볼 수 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결). 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 간음할 당시 피해자가 13세 미만임을 미필적으로라도 인식하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 살펴본 것처럼 이 부분 공소사실과 동일성이 인정되는 판시 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.