서울동부지방법원-2014고합155

공소사실의 요지 피고인은 2012. 7. 18.경부터 2012. 10. 24.경까지 피해자 주식회사 F(이하 '피해회사'라 한다)의 실질적 운영자로 피해회사의 자금 등의 업무를 총괄하였다. 가. 10억 원 부분 1) 주위적 공소사실[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] 피고인은 2012. 8. 31.경 성남시 G에 있는 피해회사 사무실에서 피해회사 소유의 위 성남시 G 토지 및 건물을 담보로 주식회사 H으로부터 차용한 10억 원을 피해회사를 위하여 업무상 보관하던 중 피고인이 I 등으로부터 피해회사의 경영권을 인수하는 대금 명목으로 이를 지급하여 횡령하였다. 2) 예비적 공소사실[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] 피고인은 2012. 8. 31.경 성남시 G에 있는 피해회사 사무실에서, 주식회사 H으로부터 10억 원을 차용하였고, 같은 날 위 10억 원을 피고인이 J, I의 대리인 K으로부터 피해회사의 경영권을 인수하는 대금 명목으로 위 K에게 이를 지급하였다. 당시 피고인은 위 피해회사를 실제로 운영하고 있었으므로, 위 피해회사의 운영자로서는 위 회사의 주주와 채권자의 이익을 침해하지 않도록 회사의 재산을 보존하고 선량한 주의의무를 가지고 이를 관리하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 2015. 9. 초경 위 H에 대하여 부담하고 있던 위 10억 원의 피고인의 채무를 피해회사로 하여금 인수하게 하고, 위 채무에 대하여 2012. 9. 5. 위 피해회사 소유의 위 성남시 G 토지 및 건물을 위 H에 담보로 제공하여 채권최고액 20억 원 상당의 근저당권설정등기를 경료하게 함으로써, 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 위 피해회사로 하여금 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 2억 원 부분 피고인은 2012. 9. 27.경 위 피해회사 사무실에서 피해회사 소유의 2억 원을 I 등에게 피해회사 인수대금 명목으로 지급하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거(이하 '이 사건 각 증거'라 한다)에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 주식회사 F의 운영 상황 주식회사 F(2012. 11. 14. 상호가 '주식회사 E'으로 변경되었다. 이하 '이 사건 피해회사'라 한다)는 코스닥 상장회사로서 최대주주이자 실질 사주였던 J, 동업자 I과 대표이사 M(2008. 8. 29.부터 2012. 7. 6.까지 대표이사 지위에 있었다) 등에 의해 운영되어 왔는데, M는 2010. 3. 26.경부터 2010. 6. 23.경까지 사이에 이 사건 피해회사 자금 68억 원을 횡령하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 범죄사실로 2012. 6. 11. 구속 기소되어 2012. 8. 1. 징역 2년 6월을 선고받았고(대전지방법원 천안지원 2012고합107 판결), 이에 항소하였으나 2013. 1. 30. 항소기각(대전고등법원 2012노308 판결)되고 다시 상고하였다가 2013. 2. 20. 상고를 취하하여 위 판결이 확정되었으며, J도 이 사건 피해회사 자금 148억 원을 횡령한 혐의로 2010. 3. 24.경 지명수배되었다. 위 J와 I은 이 사건 피해회사를 운영할 당시 이 사건 피해회사 주식을 담보로 사채업자들로부터 자금을 차용하였는데, 이를 변제하지 못하고 도주하고 위 M도 구속기소되자 채권자들은 위 주식을 매각하였고, 결국 2012. 6.경 이 사건 피해회사는 주식이 분산되어 지배주주가 없고 실질적인 경영진도 없게 되었다. 위와 같은 대표이사 및 사주의 횡령 등으로 이 사건 피해회사는 2012. 3. 12.경부터 경영진의 횡령·배임에 관한 조회공시를 요구받다가, 2012. 6. 12.경 횡령·배임 혐의 발생이 공시되고 2012. 7. 2. 상장폐지 실질심사 대상으로 결정되어 2012. 8. 23.경 상장폐지되었다. 2) 피고인과 K 사이의 경영권 양수도 계약 체결 이러한 상황에서 피고인은 2012. 7. 18. J의 대리인이라고 칭하는 K과 사이에 이 사건 피해회사 경영권 양수도 계약을 체결하였다. 위 경영권 양수도 계약은 "양도인은 양수도 대금 중 계약금을 수령함과 동시에 회사의 기존 대표이사 M 해임 건에 동의하며 현 대표이사 N과 사외이사 O, P, 감사 Q를 2012. 8. 6.자 임시주주총회(예정)에서 사임하는 것으로 경영권을 양도하는 것으로, 이를 증명하기 위해 이 사건 피해회사의 현재 등기이사 및 감사 전부의 사임서와 인감증명서를 피고인에게 1차 중도금 지급일자에 제출해야 하며, 피고인이 지정한 신임 이사와 감사들이 동 임시주총에서 선임될 수 있도록 협조하여야 한다(이 사건 계약 제2조). 총 양수도 대금은 20억 원이고, 계약금은 양수인이 계약 체결 즉시 1억 원을 지급하고 양도인은 이를 지급받는 즉시 양수인이 이 사건 피해회사에 대한 전반적인 실사 및 실질적인 경영권을 행사할 수 있도록 K과 원만히 합의하여 진행할 수 있게 상호 성실히 협조하여야 하며, 1차 중도금은 9억 원을 2012. 7. 31.까지 지급하고 양도인이 현재 등기이사 및 감사의 사임서를 제출하며, 2차 중도금 5억 원은 2012. 8. 31.까지 지급하고, 잔금은 2012. 9. 28.까지 5억 원을 양도인에게 지급한다(이 사건 계약 제3조)."는 등의 내용이었다. 피고인은 계약 체결 이후 K에게 계약금 명목으로 2억 5천만 원을 지급하였고, 2012. 8. 6. 개최된 임시주주총회에서 M가 해임되고 피고인이 지명하는 경영진(대표이사 R, 사내이사 S, 사외이사 T)이 각 선임되었다. 3) 피고인과 주식회사 H 사이의 공동경영계약 체결 및 주식회사 H의 10억 원 지급 이후 피고인과 주식회사 H(이하 'H'이라 한다)은 2012. 8. 31.경 이 사건 피해회사의 공동경영계약을 체결하였고, H은 피고인이 K에게 경영권 매수대금으로 지급하여야 하는 20억 원을 피고인에게 지급하고, 추가로 20억 원을 이 사건 피해회사의 신주인수권부사채 대금으로 투자하기로 하였다. 이에 피고인의 요청에 따라 H은 2012. 8. 31. 10억 원을 피고인에게 2억 4,800만 원은 현금으로, 7억 5,200만 원은 이 사건 피해회사 명의 우체국 계좌로 지급하였고, 피고인은 위 계좌에서 위 금원을 바로 인출하여 위 10억 원을 모두 K에게 지급하였다. 4) 이 사건 피해회사와 H 사이의 위 10억 원에 대한 합의서 작성 및 근저당권설정 이 사건 피해회사와 H은 2012. 9. 초경 "H은 피고인과 이 사건 피해회사에 10억 원을 대여한다. 피고인은 위 대여금을 지급받는 즉시 이 사건 피해회사 소유의 건물(성남시 중원구 G에 있는 F 빌딩) 및 자산가치가 있는 기타 여하의 자산에 이 사건 피해회사에게 20억 원의 근저당권 설정을 하여야 한다. 상기 대여금의 변제 기일은 2012. 9. 22., 이자율은 연 10%로 한다. 본 합의서를 체결함으로 2012. 8. 31. 피고인과 H이 체결하고 이 사건 피해회사가 보증한 공동경영계약서는 자동적으로 파기되면 그 내용은 무효화 된다."는 내용의 합의서(이하 '이 사건 합의서'라 한다)를 작성하였고, 이 사건 피해회사 소유의 성남시 중원구 G 토지 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 2012. 9. 4.자 설정계약을 원인으로 하여 2012. 9. 5. 채무자 이 사건 피해회사, 근저당권자 H, 채권최고액 20억 원으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 당시 이 사건 부동산에는 근저당권자 주식회사 토마토2저축은행, 채권최고액 120억 원의 선순위 근저당권설정등기가 경료되어 있었고, 위 저축은행이 임의경매신청을 하여 2012. 8. 24. 수원지방법원 성남지원에서 임의경매개시결정(U)이 내려진 상태였다. 5) 피고인의 2억 원 사용 및 피고인과 V 사이의 공동경영계약 체결 피고인은 2012. 9. 27. V으로부터 2억 원을 건네받아 그 중 1억 8,000만 원을 I 소유의 주식회사 L(이하 'L'이라 한다) 주식 13% 매수대금의 계약금으로 지급하였고, 이후 2012. 10. 24. V과 사이에 "이 사건 피해회사의 투자자 V과 계약일 현재 이 사건 피해회사 경영권 소유주인 피고인과 이 사건 피해회사 대표이사 R 간에 아래와 같이 합의하고 이행한다. V은 이 사건 피해회사의 원활한 경영정상화를 위하여 계약일 이후 3일(주말, 휴일 제외) 이내에 이 사건 피해회사가 발행하는 담보부 신주인수권부사채 15억 원을 V 또는 V이 지정하는 자가 매입한다. 합의 계약 후 익일까지 기 발의되어 연기되어 있는 임시주주총회의 의안으로 V이 지정한 5인의 이사선임 명단을 추가 공시한다. 등기이사의 수는 총 8인으로 하며 V과 피고인이 각 4인(사내이사 3인, 사외이사 1인)씩 지정하고, 대표이사는 V과 피고인이 1인씩 공동대표를 지정한다. 본 건과 관련하여 BW발행으로 조달되는 금원 15억 원은 V과 피고인이 공동으로 관리하고 상호 합의 하에서만 사용할 수 있다. 본 건과 관련하여 이 사건 피해회사가 발행하는 담보부 신주인수권부사채를 V이 매입하는 조건으로 이 사건 부동산에 설정된 H의 채무 20억 원을 V이 매입대금을 회사에 납입하는 동시에 상환 말소 한다.(제1조) 본 공동경영계약대금으로 V은 피고인에게 총 6억 원을 지급하며 이 중 4억 원은 담보부 신주인 수권부사채 15억 원을 V이 매입하고 V이 지정한 4인의 이사선임명단이 공시된 후 피고인에게 지급한다. 잔금 2억 원은 위 제1조의 조항들이 이행되고 V이 지정하는 자의 등기이사 선임이 완료된 후 10일 이내에 지급한다.(제7조)"는 내용의 이 사건 피해회사에 관한 공동경영계약(이하 '이 사건 공동경영계약'이라 한다)을 체결하였다. 이에 따라 V은 피고인에게 공동경영계약대금 6억 원 중 4억 원을 지급하였고, 2012. 10. 25. 신주인수권부사채 인수대금 명목으로 15억 원을 이 사건 피해회사에 출자하였으며, 피고인은 같은 날 위 15억 원 중 10억 원을 H에 2012. 8. 31. 지급받은 10억 원에 대한 변제금 명목으로 지급하였다. 나. 10억 원에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(주위적 공소사실)에 대한 판단 1) 형사재판에서 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실하다는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 피고인에게 유죄의 의심이 가더라도 피고인에게 유리하게 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도9605 판결 등 참조). 2) 피고인과 변호인은, 위 10억 원은 피고인이 H과 체결한 2012. 8. 31.자 공동경영계약에 따라 H으로부터 지급받기로 한 20억 원 중 10억 원을 먼저 받은 것으로 애초에 이 사건 피해회사 소유가 아니었고, 편의상 그 중 일부를 이 사건 피해회사의 계좌로 이를 입금 받아 곧바로 인출하여 10억 원 모두 K과 체결한 이 사건 피해회사의 양수계약에 따른 양수대금 명목으로 K에게 건네주었던 것이므로 피고인이 이 사건 피해회사 소유의 자금을 횡령할 것이라 볼 수 없고, 나아가 그 이후 R과 H이 공모하여 위 10억 원을 이 사건 피해회사에 대한 대여금으로 처리하기로 하여 이 사건 합의서를 작성하였고, 그러한 과정 등을 통해 피고인이 이 사건 피해회사로부터 위 금원을 차용한 것으로 적법하게 변경 처리되기도 하였으므로 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장하면서, 공소사실 전부를 강력히 부인하고 있다. 3) 검사는 위 10억 원이 이 사건 피해회사가 2012. 8. 31. H으로부터 차용한 이 사건 피해회사 소유의 자금이라는 점을 전제로 공소를 제기하였다. 그런데 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 위 10억 원이 이 사건 피해회사가 2012. 8. 31. H으로부터 차용한 이 사건 피해회사 소유의 자금이라는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다. 가) 피고인과 H은 2012. 8. 31. 이 사건 피해회사에 관한 공동경영계약을 체결하였고, 그 날 H이 위 10억 원을 피고인 측에 지급하였다. 피고인은 위 공동경영계약의 주요 내용은, "피고인이 K에게 경영권 매수대금으로 지급하여야 하는 20억 원을 H이 피고인에게 지급하고, 추가로 20억 원을 이 사건 피해회사의 신주인수권부사채 대금으로 투자하기로 한다"는 내용이고, H이 피고인에게 지급하기로 한 위 20억 원, 즉 피고인이 K에게 경영권 매수대금으로 지급하여야 하는 20억 원 중 일부 10억 원의 용도로 H이 이를 피고인에게 지급한 것이라고 주장하고 있다. H과 피고인 사이에 2012. 8. 31. 위와 같은 공동경영계약이 체결된 사실은, 이 사건 합의서(피고인 제출 증 제5호증) 제4조 제6항에 "본 합의서를 체결함으로 2012. 8. 31. H과 피고인이 체결하고 이 사건 피해회사가 보증한 공동경영계약서는 자동적으로 파기되며 그 내용은 무효가 된다."고 규정되어 있는 점에 비추어 인정할 수 있다. 한편 이 사건 합의서는 그 작성 일자가 2012. 8. 31.로 기재되어 있으나, 위 조항의 규정과 이 사건 합의서에 기한 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기가 2012. 9. 4.자 설정계약을 원인으로 하여 2012. 9. 5. 경료된 점, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 피해회사가 수원지방법원 성남지원 2014가합205153호로 H을 상대로 제기한 부당이득반환청구 소송의 소장의 청구원인란 기재 내용 등을 고려하면, 실제로는 2012. 8. 31. 이후에 작성된 것으로 보인다. 따라서 이 사건 합의서를 근거로 해서 H이 2012. 8. 31. 이 사건 피해회사에 위 10억 원을 대여한 것으로 인정하기도 어렵고, 2012. 8. 31. 피고인 측에 지급된 위 10억 원은 같은 날 피고인과 H 사이에 체결된 공동경영계약에 따라 지급된 것으로 보는 것이 더 합리적이다. 나) 이 사건 부동산에 근저당권설정등기가 경료된 날은 그 이후인 2012. 9. 5.경이다. 부동산에 담보를 설정하고 금원을 대여하는 경우 근저당권설정등기가 경료된 이후 또는 근저당권설정등기에 필요한 서류를 지급받음과 동시에 금원을 실제로 지급하는 것이 일반적인데, 금원을 먼저 대여하고 그로부터 며칠 후 담보를 설정하였다는 것은 이례적이고, 이는 오히려 원래 피고인에게 금원을 지급하였다가 이를 이 사건 피해회사에 대한 대여금으로 변경하면서 이 사건 부동산에 그에 대한 담보를 설정한 것이라는 피고인의 주장에 더 부합하는 정황으로 보인다. 또한 위 근저당권설정등기 당시 이 사건 부동산은 채권최고액 120억 원의 선순위 근저당권자의 신청으로 임의경매개시 결정이 내려진 상태였는데, H 측에서 이 사건 부동산의 담보가치도 제대로 파악하지 않고 막연히 이를 담보로 10억 원을 대여하였다는 점도 쉽게 납득하기 어렵다. 이에 반하여, H 측에서 처음부터 이 사건 피해회사가 가지고 있는 특허권 등의 가치를 높이 평가하여 이를 토대로 이 사건 피해회사의 경영권을 인수한 피고인과 공동경영에 관한 약정을 체결하고 그 대가의 일부로 위 10억 원을 지급하였다는 피고인의 주장은 충분히 설득력이 있다. 다) 이 사건 피해회사도 2015. 4. 14.자 의견서 등에서 위 10억 원은 피고인이 개인적으로 K에게 경영권 인수대금으로 지급하기 위해 H으로부터 받은 것이라고 주장하는 등 피고인의 주장과 일치하는 내용의 주장도 하고 있다. 한편, 이 사건 피해회사는 "피고인이 위와 같이 개인 채무인 10억 원을 이 사건 피해회사의 채무로 하는 이 사건 합의서를 작성하고 2012. 9. 5. 근저당권을 설정한 행위는 대표이사 R의 대표권 남용이고 H도 이를 알고 있었으므로, 위 각 행위는 무효이고, 따라서 H이 2012. 10. 25. 이 사건 피해회사로부터 위 채무의 변제조로 10억 원을 지급받은 것은 부당이득이다"라고 주장하면서, 수원지방법원 성남지원에 H을 상대로 부당이득반환청구 소송을 제기하여 현재 소송 계속 중이다(2014가합205153). 이 사건 피해회사는 위 부당이득반환청구 소송의 소장에서도, "A(이 사건의 피고인)은 2012. 7. 18. 경영권양수도 계약을 체결하고 2012. 8. 6. 임시주주총회를 개최한 이후부터 원고회사(이 사건 피해회사)의 실경영권을 가지게 되었으나, 종전 실사주인 J 측에게 20억 원을 지급하지 않은 채 경영권만을 가져왔기 때문에 그 대금지급채무를 부담하고 있던 상황이었다. 그러던 중 ㈜H의 대표이사 W이 2012. 8. 중순경 원고회사의 특허권 등에 관심을 보이며 연락하였고, 이에 A은 그와 원고회사의 공동경영을 약속하였고, 그 대가로 상당한 금원을 지급받기로 하였는데, 그 중 A이 J에게 원고회사의 인수대가로 지급하기로 한 금원 중 10억 원을 우선 받기로 하였다. 그리하여 2012. 8. 31. 원고회사의 주사무소에서 ㈜H으로부터 10억 원을 수령하게 되었는데, 그 수령방법은 2억 4,800만 원은 현금으로, 7억 5,200만 원은 원고회사의 우체국통장으로 받았다. 당시 그 돈은 공동경영에 대한 대가로 지급된 것이므로, 원고회사가 아니라 A이 직접받고 수령인도 A으로 했어야 했으나, ㈜H의 요청에 의하여 위 현금에 대해서는 원고회사가 영수증과 현금보관증을 작성해 주었고(A은 영수증에는 입회인으로, 현금보관증에는 연대보증인으로 기재함), 원고회사의 우체국통장에 돈을 입금한 것이다. 그 돈이 전 실질사주 J 측에게 경영권 프리미엄으로 지급될 돈이라는 것은 ㈜H의 W 대표이사도 이미 잘 알고 있었다. 그런데 위와 같이 10억 원이 지급된 바로 뒤인 2012. 9. 1. 또는 9. 2. A이 지명수배 중 검거되었고 약 3일 정도 경찰서 유치장에 감금되었다. 그러자 ㈜H 측은 원고회사의 R 대표이사와 구조조정본부장 X을 불러 A을 믿을 수 없어 A과의 계약을 파기하고자 하니 10억 원을 원고회사에서 빌린 돈으로 하자면서 대여계약서를 요구하며 초안을 건네주었다. 이에 대표이사 R은 그 대여계약서 초안을 받아왔고, 9. 4. A이 석방되어 A에게 전달하였는데, A이 도장을 찍어주라고 하여 그대로 날인하여 주었고, 아울러 그 대여금 담보를 위해 당시 원고회사의 본사 주소지인 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하여 주었다"라는 내용을 주장하였다. 즉 이 사건 피해회사는 위 관련소송에서도 H이 2012. 8. 31. 피고인과 이 사건 피해자회사에 관한 공동경영계약을 체결하고 그 대가로 피고인에게 개인적으로 위 10억 원을 지급한 것이라고 주장하고 있다. 라) 이 사건 피해회사가 2012. 8. 31. H으로부터 10억 원을 차용하는 것이나 이를 다시 피고인에게 대여하는 것에 대한 이사회 결의 등이 있었다는 점에 대한 증거자료가 전혀 없다. 마) 위 10억 원 지급 당시 H의 상무였던 Y는 이 법정에 증인으로 출석하여 위 10억 원은 처음부터 피고인이 아니라 이 사건 피해회사에 대여한 것이라고 진술하였는데, 이는 이 사건 피해회사가 H에 제기하여 진행 중인 위 부당이득반환청구 소송에서 불리하게 작용할 것을 우려하여 한 진술일 가능성을 배제할 수 없으므로 이를 근거로 위 금원이 이 사건 피해회사 소유임을 인정하기는 어렵다. 4) 따라서 이 사건 피해회사가 2012. 8. 31. H으로부터 위 10억 원을 차용한 사실을 인정할 증거가 부족한 이상, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 다. 10억 원에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(예비적 공소사실)에 대한 판단 1) 먼저, 피고인이 이 사건 합의서 작성 및 근저당권설정행위의 당사자인지 여부에 관하여 본다. 이 사건 공소사실은, 피고인이 2012. 8. 31. H으로부터 10억 원을 차용하여 H에 이를 반환할 채무를 부담하고 있었다는 점과 이 사건 합의서를 작성하여 피고인이 H에 부담하는 위 개인 채무를 이 사건 피해회사가 인수하게 하고 그 담보로 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하여 준 배임행위를 한 당사자가 피고인임을 전제로 하고 있다. 그러나 검사는 이러한 점들을 뒷받침할 증거를 전혀 제출하지 않았다(이는 처음부터 이 부분 주위적 공소사실에 나타난 사실관계를 전제로 해서만 수사와 조사가 이루어졌기 때문으로 보인다). 나아가 이에 관한 이해관계인들의 주장도 엇갈린다. 즉, 피고인은 "피고인이 2012. 9. 초경 다른 사건으로 구금되어 있는 동안 이 사건 피해회사의 대표이사 R과 이사 X이 피고인을 배신하여 H을 찾아가 피고인과 H 사이의 공동경영계약을 파기하게 하고, H이 피고인에게 지급하였던 10억 원을 이 사건 피해회사의 차용금으로 전환하고자 피고인을 배제한 채 이 사건 합의서를 작성하고 근저당권을 설정하였다"고 주장하고 있고, H의 상무였던 Y는 이 법정에서 "위 10억 원은 원래부터 이 사건 피해회사에 대한 대여금이었으므로 대표이사 R과 만나 이 사건 합의서를 작성하고 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하였다"고 진술하고 있다. 피고인의 위 주장과 Y의 위 법정증언은 모두 피고인이 이 사건 합의서의 작성과 근저당권설정행위에 직접 관여하지 않았다는 내용이다. 이에 반하여, 이 사건 피해회사는 "피고인이 구금되자 H 측에서 R과 X을 불러 피고인과의 공동경영계약을 파기하고자 하니 10억 원을 이 사건 피해회사의 차용금으로 해달라고 요구하여 피고인의 지시에 의해 이 사건 합의서를 작성하고 근저당권을 설정하여 주었다"고 주장하고 있다. 그런데 원래 이 사건 피해회사가 2012. 12. 14.경 피고인을 횡령 및 배임 혐의로 고소할 때에는 피고인과 당시 대표이사 R이 공모하여 이 사건 피해회사 자금 10억 원을 횡령한 것으로 고소하였었다. R 또한 2013. 6. 18.경 피고인을 사기죄로 고소하였는데, "피고인이 구금되자 H 측에서 저를 불러 본인들이 피고인의 뒷조사를 해보니 전과가 너무 많아서 도저히 투자를 할 수 없다. 그러니 우선적으로 준 돈은 대여금으로 돌릴 테니 다른 투자자를 찾아서 갚아 달라 하였습니다."고 주장하였다. 이와 같은 사정 등에 비추어, 피고인이 2012. 8. 31. H으로부터 10억 원을 차용하여 H에 이를 반환할 채무를 부담하고 있었다는 점과 피고인이 이 사건 합의서를 작성하고 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하여 주는 배임행위를 하였다는 점에 대하여 증명이 있다고 보기 어렵다. 다만 위와 같이 이 사건 합의서를 작성하고 근저당권설정등기를 마쳐준 행위의 주체는 피고인이 아니라 당시 이 사건 피해회사의 대표이사 R으로 볼 수 있을 따름이다. 2) 다음으로, 피고인이 이 사건 피해회사의 대표이사 R에게 이 사건 합의서 작성 및 근저당권설정을 지시하는 등으로 R의 엄무상 배임행위에 적극 가담하였는지 여부에 관하여 본다. 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도3909 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5630 판결 등 참조). 이 사건에서 피고인이 직접 이 사건 합의서를 작성하고 근저당권설정등기를 경료하여 준 당사자가 아니라고 하더라도 그러한 행위를 한 대표이사 R에게 위 행위를 지시하거나 그 과정에 적극 가담하였다면 R의 업무상 배임행위의 공동정범으로 인정될 수도 있을 것이다. 그런데 검사가 제출한 증거 중에는 이를 증명할 만한 증거가 전혀 없다. 오히려 이 사건 기록 등에 의하면, 당시 피고인은 K과 체결한 경영권 양수계약에 따라 K에게 양수대금 지급채무를 지고 있는 상황이었으므로, 피고인으로서는 H과 2012. 8. 31. 체결한 공동경영계약을 파기하고 이미 지급받은 10억 원을 차용금으로 변경하는 것보다는 H과의 위 공동경영계약을 유지하고 이에 따라 추가 금원을 지급받는 편을 훨씬 선호하였을 것이라고 추측할 수 있을 뿐이다(한편 피고인이 이 사건 피해회사의 대표이사인 R과 공모하여, H이 2012. 8. 31. 피고인에게 교부한 위 10억 원을 차용금으로 전환하여 이 사건 피해회사가 그 반환채무를 인수하기로 약정하고, 이를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 근저당권설정등기를 마쳐준 사실이 인정된다고 하더라도, 앞에서 본 바와 같이 대표이사 R의 위와 같은 행위는 이 사건 피해회사의 영리목적 또는 경영상 필요와 관계없이 피고인 또는 H 등 제3자의 이익을 위하여 권한을 남용한 것이어서 무효이고, 사정이 이러하다면 그 행위의 상대방인 H도 위 행위가 원래 피고인과의 공동경영계약에 따라 피고인에게 지급하였던 10억 원을 이 사건 피해회사의 차용금으로 변경하고 이를 담보하기 위하여 행해졌다는 사정을 잘 알고 있었다고 할 것이어서, 이 사건 피해회사가 이 사건 합의서에 기한 차용금채무를 부담하게 되는 것이 아님은 물론이고, H에 대하여 사용자책임이나 법인의 불법행위 등에 따른 손해배상의무도 부담할 여지가 없으며, 결국 이 사건 합의서 작성 및 근저당권설정행위로 말미암아 이 사건 피해회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 있다고 할 수 없으므로 이 부분 공소사실에 대해서는 배임죄가 성립하지 않는다고 보아야 할 것이다). 3) 따라서 이 부분 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.(다만, 피고인이 2012. 10. 25. V이 이 사건 피해회사에 출자한 15억 원 중 10억 원을 이 사건 합의서에 기한 10억 원 채무의 변제금 명목으로 H에 지급한 부분에 관하여 V에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 또는 이 사건 피해회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 성립될 수 있음은 별론으로 한다.) 라. 2억 원에 대한 업무상횡령의 점에 대한 판단 1) 피고인과 변호인은, 위 2억 원은 피고인이 이 사건 피해회사를 정상화시키기 위해 당시 이 사건 피해회사의 자회사였던 L의 경영권을 확보하려고 V으로부터 2억 원을 차용하여 I 소유의 L 주식 13% 매수대금 9억 원 중 계약금으로 I에게 지급한 것으로, V이 2억 원을 이 사건 피해회사에 대여하고 이를 피고인이 이 사건 피해회사로부터 차용하는 방식으로만 대여하겠다고 하여 그러한 형식을 취한 것일 뿐 애초에 이 사건 피해회사 소유의 자금이 아니므로, 이에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다는 취지로 주장한다. 2) 검사는 위 2억 원이 이 사건 피해회사가 V으로부터 차용한 이 사건 피해회사 소유의 자금이라는 점을 전제로 공소를 제기하였다. 그런데 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 위 2억 원이 이 사건 피해회사가 V으로부터 차용한 이 사건 피해회사 소유의 자금이라는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다. 가) V은 이 법정에 증인으로 출석하여, "제가 알고 지내던 Z으로부터 본인이 피고인에게 2억 원을 대여해 주려고 하는데, 제가 대신 대여해 주는 것처럼 해달라고 하여 차명으로 대여해 주는 식으로 피고인을 만나서 계약서를 작성하였다. 2012. 9. 27. Z이 이 사건 피해회사에 빌려준 돈을 피고인 본인이 차용하는 형태로 다시 빌려간 것으로 생각하고 있다. 당시 증인(V)과 피고인은 아는 사이가 아니었기 때문에 저에게 돈을 빌려달라고 할 수 없고, 실제 빌려준 돈 2억 원은 Z의 돈이다."라고 진술하였다. 그런데 위 Z의 2013. 11. 25.자 사실확인서(배상명령신청인 제출 증 제23호증)에는 "피고인으로부터 자신이 이 사건 피해회사를 인수했는데 잘되고 있는데 사업상 운영자금이 필요하니 운영자금을 빌려달라는 부탁을 받고 본인의 지인인 V에게 2억 원을 수표로 주고 V이 본인 Z 대신 대여하는 것으로 피고인에게 말하고 대여약정서를 받아달라고 부탁하여 2012. 9. 27. 이 사건 피해회사를 V과 함께 방문하여 피고인에게 본인 Z이 2억 원을 대여한 사실이 있음을 확인합니다."고 기재되어 있다. 이러한 기재내용에 비추어 보면 실질적 대여자인 Z은 피고인 개인에게 위 2억 원을 대여하여 준다는 것으로 처음부터 인식하고 있었던 것이 아닌가 여겨진다. 나) 이 사건 피해회사의 변호인에 의해 증 제20 내지 22호증으로 위 2012. 9. 27.자 대여에 관한 증거가 제출되기는 하였다. 그런데 금전소비대차계약서에 채무자가 이 사건 피해회사로 기재되어 있기는 하나, 통상적으로 회사가 운영에 필요한 자금을 차용하는 경우 대표이사가 보증인이 되는 것과 달리 이 사건 피해회사의 대표이사도 아니고 주주도 아닌 피고인이 보증인으로 서명·날인하고 피고인의 인감증명서가 첨부되어 있는 점, 위 소비대차에 관한 이 사건 피해회사 이사회의사록 또한 피고인의 지명에 따라 이사로 선임된 R, T이 참석하여 가결한 것으로 기재되어 있고 T의 이름 옆에 날인된 인영은 인감도장도 아니어서 실제로 그러한 이사회 결의가 있었는지 여부도 의심스러운 점 등에 비추어, 설령 검사가 위 증거들을 제출하였다고 하더라도, 이것만으로 실제로 이 사건 피해회사가 위 2억 원을 차용하였다는 점을 인정하기 어렵다. 다) 피고인은 위 2억 원을 빌린 주체는 자신인데, 대여자 측인 V의 요구에 따라 이 사건 피해회사가 피고인에게 차용인 명의를 빌려준 것이라고 주장하고 있는데, 피고인의 이 사건 피해회사에서의 지위, Z이 V 명의로 피고인 측에 위 2억 원을 대여하게 된 과정과 피고인이 위 2억 원을 인출하여 사용한 용도 등에 비추어, 피고인의 위 주장 내용을 곧바로 믿을 수 없다고 배척하기는 어렵다. 피고인의 이러한 주장을 받아들일 경우, 이 사건 피해회사는 차용명의를 빌려준 자에 불과할 뿐이고, 위 2억 원의 실질적인 차용채무자는 피고인이라고 할 것이며, V과 이 사건 피해회사 사이의 금전소비대차계약은 통정허위표시에 의하여 이루어진 것으로 무효라고 할 것이다(그리고 위와 같은 경위로 이 사건 피해회사의 대표이사 R이 위 금전소비대차계약서에 법인도장을 날인하였다고 하더라도, R의 위와 같은 행위를 가리켜 적법한 대표이사라고 할 수 없으므로, 이 사건 피해회사가 위 금전소비대차계약에 기한 차용금채무를 부담하게 되는 것이 아니라고 할 것이다). 3) 따라서 이 부분 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.(다만, 위 2억 원에 대하여 Z 또는 V에 대한 사기죄가 성립될 수 있음은 별론으로 한다.) 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하며, 배상신청인의 배상명령신청은 이유 없으므로 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.