서울동부지방법원-2016고단438

범죄사실 I. 2016고단438 [범죄전력, 형법 37조 후단 경합범] 피고인은 2012. 5. 31. 수원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 3년을 선고받아 2012. 6. 8. 판결이 확정되었다. [범죄사실, 피해자E] 피고인은 2010. 2. 초순경 서울 송파구 F에 있는 G 노래방에서 노래방을 운영하는 피해자 E에게 마치 자신이 여러 군데 토지와 건물을 소유하고 있는 재력가인 것처럼 과시하면서 "여주에 전원주택단지 개발을 하고 있는데 자금이 부족하여 은행에 담보대출을 신청해 놓았으나, 승인이 늦어지는 바람에 공사비가 없어 공사를 하지 못하고 있다. 돈을 빌려주면 대출승인이 나오는 대로 우선적으로 변제를 하고 담보대출이 되지 않으면 여주의 전원주택단지가 6개월에서 1년이면 분양이 될 것이니 늦어도 그 때까지는 돈을 갚아주겠다. 이자는 월 3%로 후하게 쳐서 지급하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인 명의로 보유하고 있었던 위 경기 여주시 H 토지는 이미 가등기, 근저당 등이 다수 설정되어 있는 상태로 임의경매절차가 진행되고 있었고, 위 토지를 개발하기 위한 형질변경허가 등의 절차도 이루어진 사실이 없으며, 피고인은 신용불량자로 별다른소득이나 재산이 없는 상태에서 각종 공사대금 및 개인 채무, 금융권 채무를 부담하고 있어 피해자로부터 위와 같이 돈을 받더라도 이를 대부분 개인채무 변제 등의 용도로 사용할 생각이었다. 결국 피고인은 피해자로부터 돈을 차용하더라도 위 토지를 담보로 대출받거나 이를 개발하는 등의 방법으로 피해자의 채무를 정상적으로 변제할 수 있는 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 2. 9. 50만 원을 교부받은 것을 비롯하여 위 일시부터 2010. 11. 8. 까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 35회에 걸쳐 합계 139,506,490원을 교부받았다. II. 20161891 [범죄전력, 일부 형법 37조 후단 경합범 및 일부 누범] 피고인은 2012. 5. 31. 수원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 3년을 선고받아 2012. 6. 8. 판결이 확정되었고, 형 집행 중 가석방되어 2014. 8. 8. 가석방기간이 지났다. [범죄사실, 피해자 I] 1. 사기 가. 피고인은 2010. 4. 9.경 서울시 동작구 J. 에서 피해자 I에게 "땅 가지고 있는 게 있는데, 문제가 좀 있어서 해결하려면 돈이 좀 필요하다. 7,000 만원만 좀 빌려달라. 이자는 은행보다 넉넉히 주겠다. 혹시 모르니, 제가 가지고 있는 여주시 K 임야에 근저당을 설정하세요. 깨끗한 땅이니 혹시 문제가 생기더라도 경매해서 돈은 충분히 찾으실 수 있습니다."며 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 변제할 능력이나 의사가 없었고, 근저당을 설정한 땅도 차용금만큼의 가치가 없었다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 속은 피해자로 하여금 영월군산림조합 명의의 계좌로 5,877만원, L 명의의 계좌로 223만원,기타 공증 비용 1,000 만원을 지급하게 하여 7,000 만원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인은 2011. 7. 25.경 불상지에서 피해자에게 "여주 땅에 공사자재가 남아 있는데 썩히기도 아까우니 2,000만원만 주시면 누님 가평 땅에 집을 지어주겠습니다."며 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 공사대금 명목으로 돈을 지급받더라도 집을 지어줄 의사나 능력이 없었음에도 이와 같이 속은 피해자로부터 L 명의의 계좌로 4회에 걸쳐 100만원, 900만원, 200만원, 800만원 총 2,000만원을 송금받았다. 다. 피고인은 2014. 10. 8.경 불상지에서 피해자의 충북 증평군 M 토지에 공장을 세우려는 피해자에게 "공장 세우려면 한두 푼 드는 것도 아니고 은행 대출을 받아야 한다. 대출을 많이 받으려면 기존의 감정 기록을 삭제해야 대출이 잘 된다. 작업비 150만원, 제 수고비로 200만원만 주십시오."며 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 감정기록 삭제 및 대출 작업비 명목으로 금원을 교부받더라도 작업을 할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 N 명의의 계좌로 150만원, 200만원 총 350만원을 송금받았다. 라. 피고인은 2014. 10. 25.경 불상지에서 피해자에게 "500 만원만 주면 증평 땅 공장 부지에 기본 토목 공사를 해주겠다."며 거짓말하였다. 그러나 피해자는 공사대금을 지급받더라도 토목공사를 할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 거짓말하여 피해자로부터 공사대금으로 O의 계좌로 300만원을, 2014. 11. 5. O 의 계좌로 30만원을, 2014. 11. 7. 동생 L의 계좌로 100만원을, 2014. 11. 11. L의 계좌로 20만원을, 2014, 12, 2. O 의 계좌로 20만원을, 2014. 12. 6. O의 계좌로 30만원을 각 송금받아 총 500만원을 송금받았다. 2. 횡령 피고인은 2014. 10. 25.경 불상지에서 피해자로부터 위 증평군 토지에서 발생하는 마사토 토사 판매대금은 위 토지의 공사대금으로 사용할 것을 일체 위임받았다. 피고인은 2014. 11. 3. 경 충북 증평군 P에 있는 Q에서 피해자를 위하여 피해자의 마사토를 판매하고 대금 1,000만원을 받아 보관하던 중 대금을 피해자에게 반환하지 않고 임의로 소비함으로써 횡령하였다. IⅡI. 2017고단1511 [범죄전력, 누범] 피고인은 2012. 5. 31. 수원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 3년을 선고받고 형 집행 중 가석방되어 2014. 8. 8. 가석방기간이 지났다. [범죄사실, 피해자 R] 피고인은 2016. 5. 25.경 서울 송파구 S에서 피해자 R 에게 전화하여 '파주시 T 주택 신축공사 적벽돌 쌓기 공사를 해 주면 건축주로부터 공사대금을 받아 공사가 마무리되는 시점에 공사비를 지불하겠다.'는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 피해자가 2016. 6. 10.경 공사를 마무리할 무렵 이미 피고인은 건축주 U으로부터 공사대금 1억 4,500 만원 중 1억 3,500만원을 지급받은 상태였고 나머지 1,000만원은 건축주가 직접 다른 하청업자들에게 지급하였으므로 피고인으로서는 공사대금을 모두 받은 상황이었고, 당시 피고인은 지급받은 공사대금을 피고인이 충주, 평택 등에서 진행하고 있는 다른 공사의 공사비로 투입할 의도였으며, 위와 같이 피고인은 하나의 공사현장에서 받은 공사대금으로 다른 공사현장의 공사비를 충당하는 등 이른바 돌려막기에 급급한 상황이었고 달리 피고인이 보유하고 있는 자산도 없었으므로 피해자가 적벽돌 쌓기 공사를 마무리 하더라도 정상적으로 공사대금을 지불할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 5. 27.경부터 2016. 6. 10.까지 사이에 약 1,150만원 상당의 적벽돌 쌓기 공사를 제공받았다. 이로서 피고인은 피해자를 속여 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 I. 2016고단438 1. 피고인의 법정 자백 2. E 진술조서 3. 범죄경력조회 II. 2016고단891 1. 피고인의 일부 법정진술 2. I 증언 기재 공판조서(6회) 3. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 3. 범죄경력조회 III. 20171511 1. 피고인에 대한 검찰, 경찰 피의자신문조서 2. R 진술조서 3. 메신저 대화 4. 범죄경력조회 법령의 적용 1. 처벌규정 각 형법 347조 1항, 355조 1항 각 징역형 선택) 1. 누법 가중 형법 35조, 42조 단서 1. 경합범 처리 형법 37조 후단, 39조 1항 1. 경합범 가중 형법 37조, 38조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 및 변호인은, 범죄사실 II, 1, 다항 사기죄에 대하여는 감정평가기록 삭제가 가능하다는 V1)을 믿고 V을 피해자에게 소개해준 것이고 피해금도 전부 V이 취하였으므로 범의가 없고, II, 1, 라항 사기죄에 대하여는 토목공사를 할 능력이 충분히 있었으며, Ⅱ, 2항 횡령죄에 대하여는 토사 판매 대금 1천만원으로 토사 반출 공사를 위하여 외벽을 설치하고 현장소장을 고용하는 등으로 모두 정해진 용도에 따라 지출하였으므로 횡령죄가 성립하지 않으며, III항 범죄사실에 대하여는 피해자가 할 벽돌공사가 완공된 후 지급하기로 약정하였는데 피해자 스스로도 90% 가량 되어 완공되지 않은 것을 인정하므로 민사상 정산의 문제라고 다툰다. 1) 변호인은 반증으로 V의 사실확인서를 제출하였으나 사건 이전에 작성되어 있던 확인서가 아니라 사건 진행 중에 얻어진 진술의 실질은 서증이 아니라 인증이고, 민, 형사를 불문하고 변론에서 인증에 대한 원칙적인 증거조사방법은 증인신문이다. 살피건대, 위 부분을 보면, 기존에 감정하였던 기록을 삭제함으로써 더 높은 금액으로 감정이 가능하게 하는 방법은 객관적으로 존재하지 않는 점, 피고인은 수십 년간 부동산, 건설 관련 일을 해 온 사람으로서 이러한 사정을 잘 알 것인 점, 피고인이 V을 소개만 한 것이 아니라 피해자에게 이러한 취지로 먼저 말하였고 피해자는 주로 피고인의 말을 믿고서 돈을 V에게 송금한 것이라고 증언하는 점 등의 사정을 종합하면 이 부분 사기 범죄사실이 인정된다(V도 이렇게 기망하였다고 피해자가 증언하므로 V도 공범인 것으로 인정된다). 와 부분을 보면, 피해자의 증평 땅은 원래 피고인의 소유이었으나 피해자가 경매로 취득한 것인데 토목공사 과정에 얻게 되는 토사를 판매하여 상당한 공사비를 마련할 수 있다는 사정을 피고인이 잘 알고서 총공사비 4억여원 중 선급금 150,000,000원을 토사 판매대금으로써 충당하기로 피고인이 먼저 제안하여 피해자가 받아들인 점, 피고인은 당장에 필요한 공사비용으로 II, 1, 라항과 같이 피해자로부터 돈을 받고 또 토사판매대금을 받았으나 가림막 휀스만 설치하고는 공사를 방치하였고, 이에 피해자가 공사에 필수적인 관할청 비산먼지 발생 신고를 하고, 세륜기 설치비용을 지급하며, 노무자 비용을 지급하는 등으로 공사를 챙기다가 결국 피고인에게 공사를 포기하도록 한 점, 피고인이 경찰 조사에서 경비를 개인적으로 유용한 것과 특별한 이유 없이 공사현장을 방치한 것을 자인한 점(이상 피해자의 증언 및 피고인의 경찰 진술, 한편 피고인은 휀스 설치비용 430만원, 현장소장 임금 9백만원 등 합계 13,300,000원을 지출하였고, 마사토 가치가 예상했던 것보다 낮았고 피해자의 공사비 조달 능력 문제로 공 2) 피해자 I 사건에서 검찰은 피고인이 경찰 조사에서 범행을 다투는데도 피해자가 처벌불원 합의서를 제출하였다는 이유로 추가 조사를 하지 않고 벌금형으로 구약식하였는데, 판사가 공판에 회부하였다. 피고인의 다툼과 V의 공범가능성 등에 대한 추가 조사 필요성, 양형과 관련하여 피고인이 동종 전력이 많은데다가 범죄 일부가 누범인 점, 합의 경위나 이행 등에 있어서 액면 그대로 받아들일 수 없는 점 등 사정을 종합하면 그와 같이 그칠 사안이 아니다. 한편 피해자 E 사건에서는 경찰 대질 후 역시 처벌불원 고소취하서가 제출되었으나 경찰에서는 고소 취하 경위에 대해 조사하고, 다시 검찰에서 피고인을 조사하였다. 사가 중단된 것이라고 주장하나 피고인이 급조한 관련자의 진술서와 거래내역으로 이 금액의 공사지출을 인정하기 부족하고, 공사비 조달 문제 역시 급조된 주장으로 피고인의 변소를 종합하여도 피고인은 비용을 유용하고 공사를 방치한 것으로 인정된다) 등을 종합하면 사기죄 부분을 인정할 수 있다. 한편 토사 판매대금 횡령죄는, 이 판매대금을 피고인이 공사비에 쓰도록 양해된 것이라고 하더라도 피해자와 사이에서는 일단 피해자에게 송금한 다음 되돌려받기로 하였던 점 (피해자의 세무처리 및 공사비 확인을 위해서이다), 피고인이 판매대금을 정해진 용도인 공사비로 쓰지 않고 개인적으로 유용한 것을 자인하는 점 등을 종합하면 인정된다. R에 대한 사기죄를 보면, 민법은 도급의 보수 지급을 후불로 정하고 있으나 실제 현장은 중간 기성고에 맞추어 정산되는 것이 관행이며 R도 벽돌 쌓기를 마무리하고 '매지'(벽돌 사이 미장)의 10%만 공사비를 받기 위해 남긴 것이라고 하는 점, 피고인은 공판에 오기 전까지는 완공 후 정산을 거론한 적이 없고 R이 형사 고소하기 전에는 계속 기다려달라고만 한 점, 피고인이 수사 과정에 여러 곳에 돌려막기하느라 피해자에게 지급하지 못하였다고 하는 점 등 사정을 종합하면 인정된다. 양형 이유 [합의 검토] 피고인 및 변호인이 피해자 3명 모두와 합의하였다고 주장한다. 우선 피해자 E은 처벌불원 고소취하서 제출 직후 경찰 조사에서 (264 이하) 합의 경위 및 내용에 대해 "돈이 필요한 상황이고 현재 많이 힘든 상태라 동생 L이 돈을 일부라도 준다고 해서 일단 합의를 한 것입니다.", "합의를 하면서 3천만원을 받고, 2015. 10. 말까지 3천만원을, 매달 1천만원씩 받기로", "피의자가 나와야 돈을 갚을 수 있다고", "피의자 지인 중 유명한 깡패가 있는데 경찰서에 와 있더라구요. 무섭기도 하고." 등과 같이 진술하고, 이 사건으로 심한 정신적 고통을 호소한다. 실제 변상을 하고 합의를 받는 것이 형사법이 예정하는 합의이나 보충적으로 담보능력이 충분히 인정되는 인적, 물적 담보의 제공은 이에 준하는 것으로 볼 수 있다. 그런데 이 피해자에 대해서는 궁박한 상태를 이용하여 전체 피해금에 비추어 소액을 지급하고는 합의서를 받아내고 그로부터 2년 가량 장기간 합의를 이행하지 않고 있다가 공판 종결에 임박하여 판사가 강경한 태도를 보이자 최근에 추가로 일부 지급하였다(총 1억1천만원 지급). 일부 변상된 것으로 볼 수 있어도 온전한 합의에 의한 처벌불원으로 볼 수 없다. 피해자는 전부 회복되기를 바라는데도 변호인은 공판에서 1억원만 갚기로 합의되었다고 허위 주장을 하기도 하였다. 합의 경위나 이행 과정에 불량한 측면이 있다. 피해자 I은 2016. 2. 25. 합의 당시 5천만원을 받고 5월말까지 2천만원을 더 받기로 하였다. 변호인을 통하여 2017. 5. 27. 피해자 명의의 합의금 7천만원 완불 확인서가 제출되었고, 변호인은 이에 더해 실제 피해금(108,500,000원)과 합의금 7천만원의 차액은 굼벵이 사육 농장 일부를 양도하였다고 한다. 그런데 이러한 변호인 서면마저 허위이다. 피해자 전화 통화에서 잔금 2천만원은 지급되지 않았고, 장차 굼벵이 사업을 시작하면 관련 시설을 받기로 한 것일 뿐 현재 준비가 되지 않아 아무 것도 받은 것이 없다고 한다. 사람을 처벌하는 것은 죄를 쌓는 것이므로 처벌은 원치 않는다고 한다. 피고인 제출자료로 현금 61,000,000원이 지급되었다(선고일에 추가로 2백만원 지급된 것이 있다 한다). 피해자 R은 전액 변상받았다고 한다. [양형기준 적용] 확정 판결과 형법 37조 후단 경합범 관계이므로 따로 형을 정하여야 하는 범죄사실 1항 및 II의 1의 가, 나 범죄를 본다. 피해자 E에 대하여는 피해액 약 1억4천만원 중 3천만원이 회복되지 않았다. 피해자 I은 전체 피해액이 108,500,000원이고 위 경합범 관계 사건의 피해액은 9천만원인데 회복된 금액은 6천여만원이다. 당사자의 의사가 명확하지 않으므로 선행하는 피해에 먼저 회복된 것으로 본다. 위 경합범 사건 모두 상당한 기간에 걸쳐서 반복적 범행 및 심각한 피해(피해자 E) 등 가중요소가 있으나 한편 확정된 판결과 동시에 판결받을 경우의 형평을 고려하여야 하는데 확정된 판결은 피해액이 20억원이 넘고 이에 대해 징역 3년이 선고되었다(확정된 판결과 동시에 판결받을 경우는 법률이 명문으로 정하는 중요한 양형 사유이고, 양형기준에서 언급이 없는 것은 확정판결과 불법을 비교하여야 하므로 양형기준으로 도식화할 수 없기 때문이다). 이상의 사정을 종합하여 징역 4월로 정한다. 상당부분 피해가 회복되지 않았고, 동종 전력이 다수 있는 점을 고려하여 실형에 처한다. 나머지 범죄에 대하여는 누범 기간 범죄인 점, 피해자 R에 대하여는 회복되었으나 피해자 I에 대하여는 선행하는 사건에 먼저 회복된 것으로 보아서 회복된 것이 없다고 볼 것인 점 등 불량한 사정으로 징역형을 선택하고, 양형기준상 일반사기 1유형(1억 미만) 기본영역(6월 ~ 1년6월)에서 범행 금액에 상응하여 주형을 6월로 정하고, 누범이므로 실형에 처할 수밖에 없다.