서울동부지방법원-2021고합134

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2019. 12. 6. 서울동부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 3년을 선고받아 2020. 9. 24. 그 형이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피해자 B에 대한 범행 피고인은 친언니인 D과 함께 2007.경부터 알고 지내던 지인인 피해자 B을 상대로 피고인이 마치 D이 투자한 회사의 이사인 것처럼 행세하며 피해자로부터 돈을 편취하기로 모의하였다. 피고인은 2014. 7.경 서울 불상의 장소에서 피해자에게 전화를 걸어 “D 이사장님이 투자하고 있는 E 투자금 회사의 이사인 F이다, 내가 D을 비롯한 투자자들을 관리하고 있다, 회사에 돈을 보내면 10% 상당의 수익금을 주겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 위 ‘F 이사’는 피고인과 D이 만들어 낸 가공의 인물이어서 피고인은 투자금 회사의 이사로 재직하고 있지 않았고, 피고인과 D은 모두 피해자로부터 투자금을 받더라도 수익금 등을 지급할 의사나 능력이 없었으며, 피해자로부터 돈을 받아 D과 함께 생활비, 개인 채무 변제, 채무 원리금 돌려막기 등에 사용할 계획이었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 D과 공모하여 피해자에게 위와 같이 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 7. 2.경 불상의 장소에서 피고인 동생인 G의 H은행 (계좌번호 1 생략)로 300만 원을 송금 받은 것을 비롯하여 2016. 11. 4.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 106회에 걸쳐 합계 2,099,680,000원을 송금 받아 이를 편취하였다. 2. 피해자 C에 대한 범행 D은 2012. 8.경부터 자신의 부모와 같은 성당을 다니던 피해자 C를 알게 되었고, 2017. 10.경 I의 J 이사를 통하여 비자금 관리를 하면서 항공권을 구매하고 무기명골프 회원권을 구매 후 되파는 방식으로 이익을 얻고 있다고 피해자에게 말하여 그로부터 별지 범죄일람표 2 기재 순번 1 내지 8 기재와 같이 합계 290,500,000원을 지급받았다. 이후 피고인과 위 D은, 피고인이 2018. 5.경부터 가공의 인물인 I의 K 부장(위 J 이사의 후임임)인 것처럼 행세하거나, 피고인 명의 계좌를 통해 피해자에게 수수료나 수익금의 일환으로 돈을 일부 입금해 주고 이를 피해자의 돈과 함께 다시 되돌려 받는 방법 등으로 피해자를 속이기로 모의하였다. 위 D은 2018. 5.경 I K 부장을 언급하며 피해자에게 “I 대주주로서 I 비자금 관리 담당자들을 잘 알고 있다. 비자금으로 L 등 회원권을 구입해 주고 I J 이사가 약속했던 모든 것을 처리해 주겠다. I 비자금 인출에 수수료로 3억 7,500만 원이 들어가는데 2억 7,800만 원은 마련할 테니, 나머지 9,700만 원을 입금해 주면 일주일 후에 골프 회원권도 모두 수령하게 해 주고 I 비자금도 찾을 수 있게 해 주겠다.”라고 거짓말을 하고, 피고인은 마치 K 부장인 것처럼 행세하며 피해자에게 전화하여 본건 회사 일에 관하여 수시로 보고하겠다고 말하였다. 그러나 사실 위 ‘J 이사’와 ‘K 부장’은 피고인과 D이 만들어 낸 가공의 인물이어서 피고인과 D은 I 비자금 등에 관하여 알지 못하였고, 피고인과 D은 피해자로부터 돈을 받더라도 이를 변제해 줄 의사나 능력이 없었으며, 피해자로부터 돈을 받아 함께 생활비, 개인 채무 변제, 채무 원리금 돌려막기 등에 사용할 계획이었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 D과 공모하여 피해자에게 위와 같이 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 5. 28.경부터 2018. 6. 1.경까지 9,300만 원을 D 명의 H은행 계좌로 송금 받은 것을 비롯하여 2018. 5. 28.경부터 2018. 6. 29.경까지 별지 범죄일람표 2 기재 순번 9, 10과 같이 피고인 명의 H은행 (계좌번호 2 생략) 등으로 총 2회에 걸쳐 합계 116,300,000원을 송금 받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, C의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 B의 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. 피의자 A에 대한 영상녹화조사내용 녹취서 1부 1. 수사보고(피의자 판결문 첨부 보고) 1. 수사보고(F 이사를 행세한 피의자가 피해자와 주고받은 문자내역서 첨부 보고), 수사보고(K 부장 행세를 한 피의자가 피해자와 주고받은 문자내역 첨부 보고), K 부장과 주고받은 문자내역서 1. 녹취록, 피해자 B 제출 녹취파일, 녹취기록 1. 수사보고(피해자 B이 D을 고소한 사건 기록 사본 첨부), 공소장 사본, 수사보고(고소인이 D 등에게 계좌 이체한 내역 등 첨부 보고), 수사보고(공범 D 재판 계속 중인 사건 등 확인) 1. 수사보고(피해자 C가 D을 고소한 사건 기록 사본 첨부), 판결문 각 1부, 수사보고(피의자 D 금융거래내역서 제출 보고) 1. 이체내역표 1. 판시 전과 : 조회회보서(범죄경력조회), 수사상황(관련 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 B에 대한 사기의 점, 포괄하여), 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 C에 대한 사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[위 각 죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 상호간] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호, 제4호(피고인이 배상책임의 유무 및 범위를 다투고 있고 배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 2015. 2.경부터 몇 차례 F 이사 행세를 하면서 B과 통화한 사실은 있지만, 이는 M와 D의 지시를 그대로 따른 것일 뿐, D 등과 사기 범행을 공모한 것이 아니다(범죄사실 제1항 관련). 피고인은 C와 전화통화하거나 C에게 문자메시지를 보낸 사실 자체가 없다(범죄사실 제2항 관련). 설령 피고인의 사기 범행 가담이 인정된다 하더라도 공동정범이 아닌 방조범에 불과하다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립한다. 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 전체 범죄 중 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다면 이른바 공모공동정범으로서 죄책을 진다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 범죄사실 제1항에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 2014. 7.경부터 위 범죄사실 제1항과 같이 D과 공모하여 피해자를 기망하여 돈을 교부받았다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 “처음에는 D이 강남에 있는 회사에 투자를 하면 10%의 이자를 준다고 하여 D에게 돈을 주었다. 그러다가 D이 2014. 7.경 E에서 비자금을 관리하고 있는 F 이사의 전화번호를 알려주어 F 이사와 연락하기 시작하였는데, F 이사는 ‘현재 거래 계좌가 정지되었는데 이를 해결하려면 돈이 필요하다. 국세청 감사가 들어왔는데 돈을 지급하기 위해서는 돈이 더 필요하다. 수표가 들어왔는데 현금 처리를 하려면 돈이 필요하다.’는 등의 이야기를 하면서 지속적으로 돈을 요구하여 D 측에 돈을 주었다. F 이사와 2년 간 연락하면서 통화도 자주하고 문자도 자주 주고받았는데, F 이사의 통화 목소리는 계속 동일했다. 그런데 알고 보니 E의 투자 회사는 존재하지 않았고 F 이사 역시 가상의 인물이었으며 피고인이 자신을 안심시키고 더 많은 돈을 받기 위해 F 이사 행세를 하였던 것이었다.”는 취지로 진술하였다. 나) 피해자는 피고인과의 통화를 2015. 2.경부터 녹음하였는데(피고인도 2015. 2.부터 자신이 F 이사 행세를 하면서 피해자와 통화한 사실은 인정하고 있다), 그 통화내용을 보면 피고인은 피해자와 하루에도 여러 번 전화통화를 했던 것으로 보이고, 피해자에게 회사 계좌가 압류 되어 있어 추가로 돈을 입금해야 투자금을 지급할 수 있다면서 피해자에게 돈을 지급할 것을 요구하고 있는바, 피해자의 위 진술 내용에 부합한다. 한편 피고인은 피해자와 통화하면서 피해자가 지급해야 하는 돈이나 피해자에게 지급할 돈, 그 지급 예정일 등을 자연스럽고 정확하게 말하고 있는바, 피고인이 피해자와 2년가량 통화하며 연락해 온 점을 고려할 때, 자신은 D 등의 사기 범행 내용을 잘 알지 못하였고 단지 D이 알려준 내용대로만 통화하였다는 피고인의 변소는 수긍하기 어렵다. 다) 나아가 피고인과 피해자의 2015. 2.경 통화 내용에 따르면 피고인이 피해자에게 곧바로 ‘남은 돈 1억 5,000만 원을 받으러 삼성역으로 오라’고 하는 등 피고인과 피해자는 위 통화 이전부터 지속적으로 통화하면서 연락했던 사이로 보이는 점, 피고인과 피해자가 2014. 11.경부터 주고받은 문자메시지 내역을 보더라도 피고인과 피해자는 2014. 11.경 이전부터 지속적으로 연락하던 사이로 보이고 문자메시지를 주고 받는 도중에도 수시로 통화했던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 2015. 2.경 피해자와 처음 통화하였다는 피고인의 변소보다 2014. 7.경부터 F 이사와 계속 연락하여 왔다는 피해자의 진술이 더 신빙성 있다(한편 피고인은 자신은 D이 휴대전화를 건네주면서 피해자와 통화를 시키면 전화통화만 한 후 D에게 휴대전화를 다시 돌려주었고 문자메시지는 D이 보낸 것이라고도 주장하나, F 이사가 보낸 문자메시지에는 피고인과 피해자와의 통화 내용을 모르면 알 수 없는 내용이 다수 있는 점, 피해자도 F 이사로부터 수시로 전화도 오고 문자메시지도 왔기 때문에 피고인이 휴대전화를 가지고 있었을 것이라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자에 대한 문자메시지도 피고인이 보냈다고 봄이 상당하므로, 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다). 피고인도 검찰 조사 당시 2014. 7.경부터 F 이사 행세를 하면서 피해자와 통화한 사실을 인정한 바 있다(증거기록 1권 1,069~1,071쪽). 라) 피고인은 2019. 12. 6. “D과 피고인은 N에게 대부업체를 운영하면서 거액의 수익을 남기고 있는 것처럼 거짓말하여 금원을 편취하기로 마음먹고, D은 대부업체 사장, 피고인은 대부업체 이사인 ‘F’으로 행세하기로 공모하고 피해자에게 금원을 투자하면 수익금을 지급할 것처럼 기망하여 2016. 1. 18.경부터 2017. 8. 29.경까지 3,716,200,000원을 교부받아 편취하였다.”다는 범죄사실과 “D과 피고인은 O, P에게 골프회원권 사업 등을 통하여 거액의 수익을 남기고 있는 것처럼 거짓말하여 금원을 편취하기로 마음먹고, D은 피해자들을 골프회원권 사업 등에 투자하도록 유인한 다음 가상인물인 ‘Q’, ‘R’ 등에 연결해주고, 피고인은 골프회원권 사업 등을 하는 회사(S)의 직원인 ‘R’인 것처럼 행세하거나 D과 함께 위 회사의 본부장인 ‘T’, 이사인 ‘U’ 등 가상인물들을 나눠 행세하기로 공모하고 피해자에게 금원을 투자하면 수익금을 지급할 것처럼 기망하여 2014. 12. 8.부터 2016. 9. 12.까지 O, P으로부터 각각 2,880,890,000원, 700,300,000원을 교부받아 편취하였다.”는 범죄사실로 유죄판결을 선고받았고[서울동부지방법원 2019고합84, 180, 185, 211, 244, 255(병합)], 위 판결은 항소기각 및 상고기각되어 확정되었다(서울고등법원 2020노2, 대법원 2020도9716). 2) 범죄사실 제2항에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 위 범죄사실 제2항과 같이 D과 공모하여 피해자를 기망하여 돈을 교부받았다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가) D은 2019. 12. 6. “D은 2017. 11. 25.경 피해자에게 ‘I의 비자금을 관리하는 J 이사에게 돈을 지급하면 10일 후 J 이사가 원금과 골프장 회원권을 준다고 한다’는 취지로 말하는 등 피해자를 기망하여 2017. 11. 28.경부터 2018. 6. 29.까지 700,800,000원을 교부받아 이를 편취하였다.“는 범죄사실로 유죄판결을 선고받았고[서울동부지방법원 2019고합84, 180, 185, 211, 244, 255(병합)], 위 판결은 항소기각 및 상고기각되어 확정되었다(서울고등법원 2020노2, 대법원 2020도9716). 나) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ”D이 I의 비자금을 관리하는 J 이사에게 투자하면 돈을 받을 수 있다고 하여 투자하기 시작하였고, J 이사와 문자메시지를 주고받았다. 그러다가 D이 앞으로는 J 이사의 부하 직원인 K 부장이 직접 연락해 상황을 보고할 것이라고 한 뒤 2018. 5. 26.경 K 부장으로부터 전화가 와서 처음 통화하였고, 그 후부터 K 부장과 계속 연락을 주고받으면서 K 부장이 그 동안 투자한 것들을 처리하여 주겠다고 하여 D 측에 돈을 보냈다. 그런데 알고 보니 K 부장은 가상의 인물이었고, 피고인의 목소리가 K 부장의 목소리와 동일하다는 것을 알게 되었다.“는 취지로 진술하였다. 다) 피해자가 K 부장과 주고받은 문자메시지 내용을 보면, K 부장은 피해자에게 추가로 돈을 입금해야 투자금을 지급할 수 있다면서 피해자에게 돈을 지급할 것을 요구하고 있고, 그 과정에서 피해자와 여러 번 전화통화를 했던 것으로 보이는바, 피해자의 위 진술 내용에 부합한다. 라) 피고인은 검찰에서 “자신이 K 부장 행세를 하면서 통화한 적은 있는데, 그 상대방이 피해자였는지 기억나지 않는다.”라는 취지로 진술하다가, 피해자가 작성한 녹취 기록을 보고서는 “자신이 K 부장 행세를 하면서 피해자와 통화한 것이 맞다.”고 인정한 바 있다(증거기록 1권 1,077쪽). 마) 앞서 본 것처럼 피고인은 D과 역할을 나누어 범행하기로 공모하여 피고인은 ‘F’, ‘R’ 등 가상의 인물 행세를 하여 피해자들을 기망하여 돈을 편취하였다는 범죄사실로 2019. 12. 6. 유죄판결을 받은 바 있다. 3) 방조범 주장에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 D 등의 사기 범행을 방조한 것을 넘어 정범으로서 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장 또한 받아들이지 않는다. 가) 피고인은 피해자 B에게 약 2년 간 가상의 인물인 ‘F 이사’ 행세를 하면서 수차례에 걸쳐 돈을 요구하였고, 피해자 C에게도 가상의 인물인 ‘K 부장’ 행세를 하면서 마치 I의 비자금 관련 투자를 하는 것처럼 돈을 요구하여 위 피해자들로부터 투자금 명목의 돈을 교부받았는바, 피고인은 이 사건 각 범행에 관하여 중요한 역할을 맡아 적극적으로 관여하였다. 나) 특히 피해자 B은 “F 이사를 소개받아 통화하고 난 후 더 믿고 돈을 보내주었다.”고 진술하였고, 피해자 C 역시 J 이사에게 투자한 돈을 제 때 지급받지 못하고 있을 때 이미 지급한 투자금을 처리해 줄 사람으로 K 부장을 소개받아 돈을 더 송금하였다는 취지로 진술하고 있다. 이처럼 피해자들은 피고인의 위와 같은 가상 인물 행세로 인하여 D이 지어낸 허구의 사업과 그 사업성에 관한 신뢰를 갖게 되어 D에게 지속적으로 돈을 지급하였다고 볼 수 있는바, 피고인이 이 사건 각 범행에 본질적으로 기여하였다고 봄이 상당하다. 다) 피고인은 D의 친동생으로 D과 함께 거주하며 공동생활을 영위하고 있었는바, 피고인은 D과 함께 피해자들로부터 편취한 돈으로 인한 수익을 향유하였던 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ∼ 20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ∼ 6년 3. 선고형의 결정 피고인은 D과 공모하여 가상의 인물 행세를 하면서 피해자들을 속여 투자금 명목으로 총 21억 원 가량을 편취한 것으로 범행 수법 및 기간, 피해 금액 등에 비추어 그 죄질이 불량하다. 그런데도 피고인은 자신은 단지 D이나 M가 시킨 일을 한 것뿐이라며 피해 회복을 위해 노력하는 모습도 보이지 않고 있어 피해자들이 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인은 자신이 이 사건 각 범행으로 인해 얻은 수익이 전혀 없다고 주장하나, 피고인은 공범 D의 가족으로서 공동생활을 하며 그 수익을 함께 향유하였다고 보인다. 다만 피해자 B은 이 법정에서 피고인과 D으로부터 투자 수익 명목으로 돌려받은 돈도 있어 자신의 실제 피해 금액은 약 3~4억 원 정도라고 진술한 점, 피고인이 이 사건 각 범행 이전 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 전력이 없는 점, 판결이 확정된 위 범죄전력 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 양형기준보다 다소 낮게 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인과 D은 2012. 8.경부터 자신의 부모와 같은 성당을 다니던 피해자 C를 알게 되었고, D은 2017. 10.경 마치 비자금 관리를 하면서 항공권을 구매하고 무기명골프회원권을 구매 후 되파는 방식으로 이익을 얻고 있다고 피해자를 유인하고, 피고인은 2018. 1.경부터 가공의 인물인 위 I의 K 부장인 것처럼 행세하거나, 또 다른 가공의 인물인 I J 이사(일명 ‘J이사’, 그 후임이 K 부장임)에게 투자를 한 사람 행세를 하거나, 피고인 명의 계좌를 통해 피해자에게 수수료나 수익금의 일환으로 돈을 일부 입금해 주고 이를 피해자의 돈과 함께 다시 되돌려 받는 방법 등으로 피해자를 속이기로 모의하였다. 위 D은 2018. 1. 19.경 서울 송파구 V 1층에 있는 커피숍에서 피해자를 만나 피고인을 I J이사 등에게 항공권을 구매 후 되파는 방식으로 투자한 사람으로 소개하여 마치 피고인과 D 모두 위와 같은 방법으로 수익을 얻고 있는 행세를 하였다. 위 D은 2018. 5.경 I K 부장을 언급하며 피해자에게 “I 대주주로서 I 비자금 관리 담당자들을 잘 알고 있다, 비자금으로 L 등 회원권을 구입해 주고 I J 이사가 약속했던 모든 것을 처리해 주겠다. I 비자금 인출에 수수료로 3억 7,500만 원이 들어가는데 2억 7,800만 원은 마련할 테니, 나머지 9,700만 원을 입금해 주면 일주일 후에 골프 회원권도 모두 수령하게 해 주고 I 비자금도 찾을 수 있게 해 주겠다.”라고 거짓말을 하고, 피고인은 마치 K 부장인 것처럼 행세하며 피해자에게 전화하여 본건 회사 일에 관하여 수시로 보고하겠다고 말하였다. 그러나 사실 위 ‘J 이사’와 ‘K 부장’은 피고인과 D이 만들어 낸 가공의 인물이어서 피고인과 D은 I 비자금 등에 관하여 알지 못하였고, 피고인과 D은 피해자로부터 돈을 받더라도 이를 변제해 줄 의사나 능력이 없었으며, 피해자로부터 돈을 받아 함께 생활비, 개인 채무 변제, 채무 원리금 돌려막기 등에 사용할 계획이었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 D과 공모하여 피해자에게 위와 같이 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 2. 1.경부터 2018. 5. 10.경까지 별지 범죄일람표 2 순번 1 내지 8 기재와 같이 피고인 명의 H은행 (계좌번호 2 생략) 등으로 총 8회에 걸쳐 합계 290,500,000원을 송금 받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조). 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 참조). 나. 판단 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 D이 2018. 2. 1.경부터 2018. 5. 10.경까지 피해자로부터 금원을 편취한 행위와 관련하여 피고인이 위 D과 공모하여 피해자를 기망하였다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 이 부분 공소사실의 요지는 “피고인은 D과 공모하여 2018. 1.경부터 피해자에게 K 부장인 것처럼 행세하거나, J 이사에게 투자한 사람 행세를 하거나, 피고인 명의 계좌를 통해 피해자에게 수수료나 수익금의 일환으로 돈을 일부 입금해주고 이를 피해자의 돈과 함께 다시 되돌려 받는 방법 등으로 피해자를 속이기로 모의한 후, D이 2018. 1. 19.경 V 1층 커피숍에서 피해자를 만나 피고인도 J 이사에게 투자하여 수익을 얻고 있다고 소개하여 피고인이 그러한 행세를 하였고, 2018. 5.경부터는 피고인이 K 부장인 것처럼 행세하며 피해자에게 전화하여 피해자로부터 돈을 편취하였다.”는 것인바, 피고인이 2018. 2.경부터 D의 사기 범행에 가담하였다는 부분에 관한 주된 기망행위는 ‘피고인이 2018. 1. 19.경 피해자와 만난 자리에서 피고인도 피해자처럼 J 이사에게 투자하여 수익을 얻고 있는 사람인 것처럼 행세하였다’는 점이라고 할 수 있다. 그런데 피해자는 이 법정에서 2018. 1. 19.경 V 1층 커피숍에서 피고인과 D을 만난 사실은 있으나, 당시 D이 자신에게 피고인도 J 이사에게 투자한 사람이라고 소개한 것이 아니라, 자신을 피고인에게 “J 이사에게 투자했다가 속 썩고 있는 분”이라고 소개한 것이고, 그 자리에서 피고인은 한 마디도 하지 않았다고 진술하였는바(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 23쪽), 위 공소사실과 같이 피고인이 피해자에게 마치 자신도 J 이사에게 투자한 사람인 것처럼 행세하였다는 점을 인정할 증거가 없다. 2) 별지 범죄일람표 2 기재 순번 1, 2, 5, 7번의 범행에 피고인 명의 계좌가 이용된 사정이 있기는 하다. 그러나 D은 이 법정에서 피고인 명의 계좌를 자신이 임의로 사용하였다고 진술한 점, 실제 앞서 본 판결이 확정된 D의 단독 사기 범행에 있어서 D은 피고인 명의 계좌를 임의로 사용한 것으로 보이는 점, 나아가 D은 다른 사기 범행에서 피고인 명의 계좌 외에 다른 동생인 G 명의의 계좌도 사용하였는데 위 G에 대해서는 사기 범행에 관한 조사가 이루어지지 않았는바 위 G 명의 계좌 역시 D이 임의로 사용한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 명의 계좌가 범행에 이용되었다는 사정만으로 피고인이 2018. 2. 1.경부터 D의 사기 범행에 가담하였다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기는 부족하다. 3) 앞서 본 것과 같이 피고인이 K 부장 행세를 하면서 피해자에게 처음 전화를 한 날짜는 2018. 5. 26.경이고, 그 이전에 피고인이 피해자에게 K 부장 행세를 하였다는 점을 인정할 증거도 없다. 한편 피해자가 2017. 12. 28.경 및 2018. 1. 2.경 K 부장의 전화번호와 동일한 번호로부터 2회에 걸쳐 문자메시지를 받은 사정은 있으나, 피해자는 당시 위 문자메시지를 보낸 사람의 번호가 K 부장이라는 것을 몰랐고 그 이후로 2018. 5. 26.경까지 위 번호와 아무런 연락을 취하지 않았던 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 위 사정만으로 피고인이 공소사실과 같이 당시 D의 범행에 가담하였다는 점을 인정하기 부족하다. 4) D의 주거지에서 압수한 휴대전화에는 J 이사가 2018. 3. 30.경부터 피해자와 연락을 주고받은 내용이 있기는 하나, 이는 D의 피해자에 대한 사기 범행에 관한 증거로 볼 수 있을 뿐, 피고인의 이 부분 공소사실상 기망행위를 직접적으로 증명하는 증거로 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 위 피해자 C에 대한 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.