서울중앙지방법원-2022고합207

공소사실의 요지 피고인은 2021. 6. 16. 07:00경부터 08:00경까지 사이에 서울 서초구 B 모텔 C호실에서, 피해자 D(가명, 여, 20세)를 침대에 눕히고, 피해자의 몸 위에 올라타고, 이에 피 해자가 “하지 마라! 무섭다! 진짜 하지 마라!”라고 말하고 손과 발로 피고인을 밀며 거부하였음에도 몸으로 피해자의 몸을 누르고, 손으로 피해자의 손과 발을 잡아 움직이지 못하게 하는 등 피해자를 반항하지 못하게 한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인은 피해자와 서로 애무를 하다 자연스럽게 성관계에 이르게 되었는데, 피해자가 성관계 중간에 갑자기 피고인에게 “하지 마라. 무섭다”고 하였다. 피고인은 피해자의 갑작스러운 태도 변화를 이해할 수 없어 피해자에게 뭐가 무서운지 물었으나 피해자가 이에 대해 대답해 주지 않고 단지 “하지 마라”고만 하였고, 이유를 이해하지 못한 상황이었으나 잠시 뒤 피해자의 목소리 톤이 바뀌는 등 진짜로 피해자가 무서워한다는 생각이 들자 피고인이 스스로 성관계를 중단하였다. 즉, 피고인에게는 강간의 고의가 없었고, 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 행사한 사실이 없다. 3. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조). 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 피해자의 진술 외에는 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없는 경우, 사실상 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 피해자의 진술을 근거로 유죄를 인정하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도로 신빙성이 있어야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016도16948, 2016전도156 판결 등 참조). 4. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실과 사정들을 종합하여 보면, 피해자의 진술 등 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 강간의 고의를 가지고 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 한 사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가. 이 사건 이전의 피고인과 피해자의 관계 1) 피고인과 피해자는 2021. 5. 초경 지인의 소개로 처음 만난 이후로 친구들과 함께 본 적도 있고, 단 둘이 만난 적도 있는 등으로 한 달 정도는 거의 매일 만났는데, 둘이서는 주로 피씨방에서 게임을 하거나 모텔에서 술을 마셨다. 2) 초기에 피고인과 피해자는 모텔에서 함께 술을 마시다가 피해자가 피고인의 팔을 물고 이에 흥분된 피고인이 피해자를 애무하는 등의 스킨십을 주고받았으나 성관계는 하지 않았고, 세 번째 모텔에 갔을 때 성관계를 가졌으며, 그 후로 단 둘이 2박 3일간 속초 여행을 갔는데 그 곳에서도 수회 성관계를 가졌다. 3) 피해자는 속초 여행 첫째 날 성관계를 할 때 피고인에게 “무섭다. 하지 마라.”라고 말한 적이 있었고, 피고인이 “뭐가 무서운 거야?”라고 물어보았으나, 피해자가 이에 대해 대답을 하지는 않았으며(피해자에 대한 증인신문 녹취서 10쪽), 이에 피고인이 성관계를 중단하였는데 피해자의 애무로 다시 스킨십이 시작되어 성관계를 가진 바 있다(피고인신문 녹취서 4쪽). 속초 여행에서의 첫째 날 성관계 외에도 피해자는 피고인과 성관계를 하다가 단순 변심으로 중단하고 싶어 몸을 피하거나 그만 하자고 한 적이 있었고, 그 때문에 중도에 성관계를 그만둔 적이 있었다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 12쪽, 증거기록 8쪽). 이와 같이 이 사건 이전의 성관계에서도 피해자는 피고인에게 성관계 도중 “하지마라”고 이야기한 적이 있고, 이에 피고인은 삽입된 성기를 빼고 성관계를 중단하였으며, 그럼에도 피고인과 피해자는 잠시 뒤 다시 스킨십을 하고 성관계를 한 적이 있는데, 당시 피해자의 “하지 마라”는 말은 성관계에서 하는 장난스러운 대화 중 한 부분 정도였고(피해자의 증인신문 녹취서 19쪽), 피해자는 그 당시에는 괜찮았기 때문에 계속된 성관계를 문제삼지 않았었다(피해자의 증인신문 녹취서 12쪽). 4) 피해자는 속초 여행 둘째 날에는 무섭다는 말 없이 피고인과 여러 차례 성관계를 하였고, 성관계를 가진 후 밤에 불 꺼진 방에서 침대에 누워 그 전날 성관계를 할 때 무섭다고 말한 것에 대하여 예전에 사귀었던 남자친구가 폭력적이어서 트라우마가 있다는 이야기를 피고인에게 말한 후 잠들었다고 한다. 반면 피고인은 당시 피해자의 이야기를 듣다가 잠이 들었는데 무섭다고 한 이유, 즉 트라우마에 대한 것이 아닌 다른 이야기만 듣다가 잠이 들었다고 한다. 이 사건 이후 2021. 6. 18. 피고인과 피해자가 만나 차 안에서 이 사건과 관련한 대화를 나누었는데, 피해자는 이때 피고인이 속초에서 자신이 이야기한 트라우마를 기억하지 못하는 것 같아 속초에서 말한 내용을 피고인에게 똑같이 말해주었다고 하는바(피해자 증인신문 녹취서 19, 22쪽), 피고인의주장처럼 피고인은 속초에서 피해자의 트라우마를 듣지 못하였거나 들었더라도 이를 기억하지 못하였던 것으로 보인다. 나. 이 사건 당시의 상황 1) 피고인과 피해자는 2021. 6. 15. 22:00경부터 2021. 6. 16. 02:00경까지 지인들과 함께 술을 마셨고, 지인들과 헤어진 후 02:30경 평소에 함께 자주 가던 피씨방에 가서 게임을 하였으며, 04:30경 피씨방에서 나와 편의점에서 술을 산 후 04:54경 이 사건 모텔에 들어갔다. 모텔에 들어간 후 피해자는 술을 마시고 피고인은 씻고 나왔는데, 피해자의 실수로 술병이 깨진 이후 피고인과 피해자는 침대에 누워 서로를 애무하였다. 피고인이 06:00경 전화를 받기 위해 모텔 객실 밖으로 나갔고, 혼자 객실에 남은 피해자는 잠이 들었다. 2) 피해자는 이 사건 발생일로부터 9일 후인 2021. 6. 25. 경찰에서 조사를 받으면서 다음과 같이 진술하였다. 피해자는 평소에 상대방의 팔을 무는 습관이 있었고, 피고인은 피해자가 자신의 팔을 무는 것에 대해 피해자에게 ‘그런 것에 예민하다. 좋다. 흥분된다.’고 말하였는바(피해자 증인신문 녹취서 8쪽), 이와 같이 피해자는 피고인의 팔을 물면 피고인이 성적으로 흥분한다는 것을 알면서도 이 사건 당시 피고인의 팔을 무는 행동을 하였기 때문에, 피고인으로서는 피해자가 성관계에 동의한다고 생각했을 가능성이 있다. 그리고 이 사건 당일 피해자가 “무섭다. 하지 마라”라고 말하기 이전에, 피해자는 피고인의 성기를 입으로 애무하다가 목과 입이 아파 중단한 바 있고, 이어서 피고인이 피해자를 애무하다가 성기를 피해자의 성기에 삽입한 이 사건이 발생하였다. 3) 피고인은, 위 가의 3)항 기재와 같이, 이 사건 이전의 성관계 중에도 피해자가 “하지 마라. 무섭다”고 해서 삽입된 성기를 빼고 성관계를 중단한 적이 있는데, 잠시 시간이 지난 후 피해자와 다시 서로를 애무하고 성기를 삽입하여 결국 성관계를 종료하였던 경험을 한 바 있다. 피고인은 이 사건 당시 피해자가 “무서워. 그만해”라고 했을 때 신음소리가 많이 섞인 나지막한 소리여서 경각심이 없었다고 진술하고, 피해자 역시 “피고인이 피해자에게 ‘왜 근데 느끼냐’는 반응을 하였다(증거기록 2권 2쪽)”고 하는바, 피고인은 피해자가 “무섭다. 하지 마라”라고 하였지만, 피해자가 여전히 신체적으로 흥분된 상태에 있어 보이고, 이전의 경험에서처럼 삽입된 성기를 빼고 성관계를 중단하더라도 결국 다시 성관계를 이어나가게 될 것이라고 짐작하였던 것으로 보인다. 그리고 피고인은, 위 가의 4)항 기재와 같이, 피해자의 트라우마를 듣지 못했거나 들었더라도 이를 기억하지 못하는 상태였다. 결국 피고인은, 이 사건 당시 상당한 정도의 애무 등 스킨십이 있었던 상황에서 진행된 성관계에 대하여, 피해자가 “무섭다. 하지마라”라고 말하고 있지만 이는 이전과 비슷한 상황일 뿐이라는 전제에서 장난하는 정도로 생각하면서 성관계를 중단하고 싶었던 피해자의 진정한 심리상태를 분명하게 인식하지 못하였을 가능성이 있다. 그로부터 얼마 지나지 않아 피해자가 신음소리 없이 목소리 톤이 바뀌며 “무서워. 그만해”라고 말하자 피고인은 ‘아, 얘가 진짜로 무서워하는구나’라고 생각하고 곧바로 삽입했던 성기를 빼고 성관계를 중단하였는바, 이러한 사정을 종합하면 피고인에게 강간의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 다. 폭행 관련 1) 이 사건 당시 폭행에 관한 피해자의 진술은 다음과 같다. 2021. 6. 17. 고소장 피고인은 음주 후 수면 상태인 피해자에게 신체 접촉을 가했고, 잠에서 깬 피해자의 속옷을 강제로 벗기고 삽입함. 피해자가 적극적으로 (구두, 신체적) 거부하였고, 이 를 분명히 들었음에도 무시하고 성관계를 강행함. (중략) 피해자의 밀어내는 몸짓이 나 발짓은 피고인의 신체로 억압함. 2) 이에 대하여 피고인은, 성관계를 거부하는 의사가 드러날 정도로 피해자가 피고인을 팔로 밀거나 다리로 찬 적이 없었고, 피해자가 손으로 피고인의 배를 밀기는 하였으나 그것이 거부의 표시라고는 보이지 않았으며, 이전의 성관계에서도 피해자와 했던 체위인 피해자의 팔을 잡고 하는 성관계를 하였을 뿐이라고 주장한다. 3) 피해자의 폭행 관련 진술은 세부적인 면에서 그 진술에 차이가 있고 점차 구체화되고 있으며 그 정도도 강해지고 있음을 알 수 있다. 그런데 이 사건 직후 피고인과 피해자 사이에 이 사건에 관하여 주고받은 카카오톡 메시지나 차 안 대화에서 피해자가 진술한 폭행 관련 이야기를 한 자료는 찾아볼 수 없고, 단지 피해자가 피고인에게 ‘무섭다고 하지 말라고 했다. 그건 진작에 멈춰야 한다. 그런데 계속 했다.’라고 말한 자료만 있을 뿐이며, 위 차 안 대화에서 피고인이 피해자에게 ‘어떤 게 무서운지’ 물어보자 피해자는 ‘어떤 게 무서운지라니? 당연히 하지 말라는데 하면 무서운 거지’라고만 말하고 있는바, 피해자가 진술하는 정도의 제압 등이 있었다면 위 대화에서 그 내용이 언급되지 않은 것은 선뜻 이해하기 어렵다. 한편 피해자는, 피고인이 삽입된 성기를 빼고 성관계를 그만 둔 후의 피해자의 상태에 대해, 너무 놀라서 등을 돌리고 옆으로 누워 식은땀이 너무 나고 몸이 떨리고 그래서 “내가 하지 말라고 했잖아. 하지 말라고 했잖아”라고 반복해서 얘기를 했다(증거기록 6쪽), 제가 좀 충격을 받아서 그냥 뒤돌아서 부들부들 떨고 식은땀을 흘리고 있었는데, 피고인이 “왜 그러냐”고 해서 제가 그냥 계속 “하지 말라고 했잖아. 하지 말라고 했잖아”라는 말만 반복했다(피해자의 증인신문 녹취서 6쪽), 제가 그냥 등을 돌리고 누워서 바들바들 떨고 식은땀 흘리고 계속 숨을 제대로 못 쉬어서 아무 말도 못하고 “하지 말라고 했잖아. 하지 말라고 했잖아” 그냥 이 말만 반복했다(피해자의 증인신문 녹취서 17쪽)고 하는데, 이는 피고인으로부터 폭행으로 제압당한 피해자의 반응으로는 보이지 않고 예전 트라우마로 인한 것으로 보일 뿐이다. 특히 피해자가 이 법정에서 폭행 관련하여 진술한 내용은, 그 진술 시기가 이 사건 발생일로부터 1년 2개월 가량 지난 시점인 데다가, 피해자가 이 법정에서 진술할 때, 이 사건의 전후에 있었던 다른 것에 대해서는 기억나지 않는다고 하면서도 폭행과 관련해서는 수사기관에서보다 더욱 구체적으로 분명하게 기억하여 진술하는 것으로 그 진술을 쉽게 믿기 어려운 점이 있다. 이러한 사정들과 당시 피고인과 피해자 사이에 상당한 정도의 애무 등 스킨십이 진행되고 있었고 이전에 중단하였다가 다시 성관계를 계속한 경험 등을 종합하여 볼 때 앞서 본 바와 같이 점차 구체화되고 유형력의 정도가 강해지는 피해자의 진술은 이를 그대로 믿기 어려워 이 사건 당시 피고인이 피해자의 항거를 현저하게 곤란하게 할 정도의 폭행을 하였음이 충분히 증명되었다고 볼 수 없다. 라. 피해자는 피고인에게 하지 말라는 의사표시를 했으면 피고인이 삽입된 성기를 빼고 성관계를 그만 뒀어야 하는데 그렇게 하지 않고 성관계를 강행한 것이 이 사건에 있어 가장 큰 문제라고 생각하고 있는 것으로 보이는데(증거기록 1권 26쪽), 상대방이 원하지 않은 성관계를 한 것이, 현행법상 처벌규정이 없는 소위 ‘비동의간음’이 되는지는 여부는 별론이고, 곧바로 ’강간‘이 되는 것은 아니다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결공시의 취지를 선고하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.