대구지방법원-2022고단717

범 죄 사 실 피고인은 충남 천안시 동남구 B, C, D, E 토지 및 위 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 함)의 소유자인 F 주식회사를 실질적으로 운영하는 사람, G은 피고인의 처로서 위 회사의 명의상 대표자이다. 피고인은 2018. 10. 15.경 서울 서초구에 있는 교대역 10번 출구 앞 법무사 사무실에서 위 G과 함께 이 사건 부동산을 피해자 H에게 대금 28억 원에 매도하는 계약을 체결하면서, 계약 시에 계약금 및 1차 중도금으로 6억 원을, 2018. 11. 30.까지 2차 중도금으로 15억 5천만 원을 각 지급받고, 잔금 6억 5천만 원은 공장 준공 후 2개월 이내에 금융기관으로부터 대출을 받아 지급받기로 피해자와 약정하였다. 이후 피고인은 2018. 10. 23.까지 피해자로부터 계약금 및 1차 중도금 명목으로 합계 5억 6,900만 원을 수령하였으므로 피해자로부터 매매대금 전액을 지급받음과 동시에 피해자에게 이 사건 부동산에 관한 소유권 이전등기 절차를 이행해 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위 G과 상의해서, 2019. 5. 1. 위와 같은 임무에 위배하여 이 사건 부동산에 대하여 위 F 주식회사의 체납 세금에 대한 담보로 채권자 대한민국 앞으로 채권최고액 1억 원인 근저당권 설정등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 위 G과 공모하여, 이 사건 부동산에 관하여 1억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. G에 대한 경찰 피의자신문조서 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. H의 각 진술서(이의신청이유서, 고소인의견서, 고소장) 1. 각 수사보고(피의자, G 제출 서류 첨부), (피의자 면담 조사 보고) 1. 각 등기사항전부증명서, 부동산매매계약서 1. 녹취록 1. 증 10호, 증 13호, 증 14호, 증 15호, 증 16호, 증17호, 증18호, 증 19호, 증20호, 증21호, 증22호, 증23호, 증24호, 증25호, 증26호, 증 27호, 증28호, 증30호, 증 31 내지 38호, 증43 내지 50호 1. 근저당설정계약서, 담보제공승낙서 1. 첨부서류(매매와 관련하여 받은 금액, 내역서 등) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 다음과 같은 이유로 이 사건 근저당 설정 당시 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않았고, 이 사건 근저당권 설정으로 인하여 피해자가 경제적 손해를 입은 바도 없으므로 배임죄는 성립하지 않는다. 피해자가 피고인에게 지급한 6억 원의 실질은 계약금이고 피고인은 피해자로부터 중도금 및 잔금은 지급받지 않은 상태에서 피고인이 이 사건 근저당 설정을 하였다. 설사 피해자가 피고인에게 지급한 6억 원을 중도금의 일부라고 보더라도 피해자는 그 후 피고인에게 나머지 중도금을 지급하지 않아 피고인과 피해자 사이의 계약에 의할 때 피고인은 언제든지 이 사건 매매계약을 해제할 수 있는 상태에서 이 사건 근저당 설정을 하였다. 이 사건 부동산계약의 해제는 피해자가 피고인과의 재합의를 불이행하여 이루어졌고, 위 부동산에 대한 경매도 피해자가 부동산에 근저당권을 설정한 채권자들에게 채무를 변제하지 아니하여 실시된 것이므로, 이 사건 근저당권 설정으로 인해 피해자가 경제적 손해를 입은 바가 없다. 2. 판단 가. 관련법리 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다. 비록 피고인이 당시 임차인으로부터 부동산을 반환받지 못하여 갑 등에게 이를 인도하지 못하고 있었고, 갑 등과 채무불이행으로 인한 손해배상과 관련한 말들을 주고받았더라도, 매매계약이 적법하게 해제되지 않고 유효하게 유지되고 있었던 이상 위와 같은 신임관계가 소멸되었다고 볼 수 없는 점을 종합하면, 피고인의 행위는 갑 등과의 신임관계를 저버리는 임무위배행위로서 배임죄가 성립하고, 또한 매매계약은 당시 적법하게 해제되지 않았고, 설령 피고인이 적법하게 해제되었다고 믿었더라도 그 믿음에 정당한 사유가 있다고 보기 어려워 피고인에게 배임의 범의와 불법이득의사가 인정된다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결). 나. 구체적 판단 이 사건 부동산 매매계약상 계약금(계약 보증금이라고 기재되어 있다)과 1차 중도금은 명백히 분리되어 있지 않고 계약 제9조에 의할 때 계약금 및 1차 중도금에 대한 해약금 규정이 있는 것처럼 보이기도 한다(물론 위 제9조는 채무불이행을 조건으로 하고 있어 해약금 해제 규정과는 차이가 있다). 따라서 피고인의 주장처럼 피해자가 계약금만을 교부한 상태에서 피고인이 이 사건 근저당권을 설정하였다고 볼 여지가 있다. 그러나 민법 제565조에 의하면 해약금 해제가 불가능한 시점은 매수인이 계약금을 지급하였는지 또는 중도금을 지급하였는지 여부로 결정되는 것이 아니라 ‘당사자 일방이 계약의 이행에 착수한 때’를 기준으로 하여 결정되고, 앞서 살펴본 법리에 의하면 부동산 매매계약의 매도인이 매수인과의 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위를 획득하는 시기는 ‘해약금 해제가 불가능한 시점’이 된다(일반적으로는 부동산 매매계약상 해약금 해제 조항이 들어있기 때문에 해약금 해제가 가능한 시점을 계약금 지급 시기라고 판단하나 구체적 계약 내용에 따라 얼마든지 변경될 수 있다). 따라서 이 사건의 경우, 피해자가 피고인에게 계약금만을 지급한 것인지 보증금도 함께 지급한 것인지 여부 보다는 피고인이 이 사건 근저당권을 설정할 당시 이 사건 계약이 해약금 해제가 가능한 시점이었는지 여부를 판단하는 것이 필요하다. 따라서 피해자가 이 사건 매매계약상 이행에 착수하여 해약금 해제가 불가능한 시점이었는지를 살펴본다. 이 법원이 조사한 증거에 의하면, 피해자는 2018. 10. 15. 피고인이 실질적으로 운영하는 F 주식회사(이하 ‘피고인 운영 회사’라 한다)와 사이에 이 사건 부동산(토지 및 건물)에 대한 건축인허가 또는 공장신설승인 등을 받아 건축공사 등 개발사업을 진행하는 것을 목적으로 이 사건 부동산 매매계약을 체결하였고, 그 무렵 피해자는 피고인에게 피해자 측의 피고인 회사에 대한 채권을 상계하거나 피해자가 모집한 채권자들로부터 투자받은 금원을 피고인에게 지급하는 방식으로 6억 원의 계약보증금 및 1차 중도금을 지급하였으며(이때 피고인은 이 사건 부동산에 위 채권자들 명의의 근저당권을 설정함), 2018. 10. 15.경부터 2019. 5.경까지 피해자는 자신의 비용을 들여 위 부동산 관련 인허가 문제를 해결하는 절차를 밟아나갔으며 그 과정에서 피해자와 피고인은 계속 상황을 파악하고 협의를 이어나갔고(피해자 측의 이 사건 부동산에 관한 강제경매 취하, 피해자와 I 사이의 진입로 확보를 위한 협의, 2018. 11. 19.자 피고인과의 재협상 등), 2019. 6. 15.경 이 사건 부동산에 관한 공장신설승인을 받았는데, 피고인은 2019. 5. 1.경 피해자와 사전 상의 내지 동의 없이 피고인에 대한 체납세금의 납부 연기를 위해 이 사건 부동산에 관하여 판시 기재와 같이 채권최고액 1억 원의 근저당권을 설정한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 이 사건 근저당을 설정한 2019. 5. 1.경에는 피해자가 피고인에게 계약금 및 1차 중도금 합계 6억 원을 교부하였을 뿐만 아니라 이 사건 부동산 계약에 따라 피해자와 피고인 모두 부동산에 관한 공사 인허가 절차를 밟기 위한 과정에 착수한 상태(피고인은 부동산 공사 투자자들에게 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 설정하였고, 피해자는 공사 인허가절차를 위해 I 등과 협의를 마쳤으며, 피고인과 피해자는 예정과 달리 공사인허가 절차에 시간이 많이 소요되자 이 사건 부동산 매매계약상의 중도금 및 잔금 지급 시기를 부동산 공사 준공 이후로 연기하는 재협상을 하기도 하였음)였음을 알 수 있다. 그렇다면 피해자가 피고인에게 지급한 6억 원의 성질이 계약금인지 중도금인지와 무관하게 근저당권 설정일인 2019. 5. 1.경에는 이미 피해자와 피고인이 모두 계약의 이행에 착수하여 피고인이 계약금 등의 배액 상환을 이유로 임의로 계약을 해제할 수 있는 상황이 아니었다고 봄이 타당하므로, 피고인은 이 사건 근저당권 설정 당시 배임죄에서의 타인 사무 처리자의 지위에 있었다고 판단한다. 나아가 녹취록(피해자 제출 증 31, 32호증)에 의하면, 피고인은 피해자 동의 없이 이 사건 근저당권을 설정하였음을 인정할 수 있고, 당시 피해자가 채무불이행 상태였다고 보기 어려우며 설령 피해자가 채무불이행 상태에 있었다고 하더라도 피고인이 이를 이유로 계약을 해지한 상태가 아니었기 때문에 피고인이 부동산 매매계약이 지속되는 와중에 피해자의 동의 없이 이 사건 근저당권을 설정한 데에 배임의 고의와 불법영득의사가 모두 인정된다. 한편, 피고인과 피해자 사이의 이 사건 부동산 매매계약은 관련 민사 1심 판결의 결론처럼 피해자의 채무불이행을 이유로 2019. 8. 8. 해제되거나 또는 피해자가 채권자들에 대한 채무를 변제하지 못하는 바람에 시행된 임의경매로 인하여 종료되었다고 볼 수 있지만, 이는 이 사건 근저당권 설정 이후에 발생한 사정변경에 불과하고, 피고인이 이 사건 근저당권을 설정하였을 당시에는 피고인과 피해자 사이에 이 사건 부동산 매매계약의 효력이 지속되고 있었음이 인정되고 근저당권 설정으로 인하여 피해자에게 재산상 손해의 위험이 발생하였다고 봄이 타당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼10월 3. 선고형의 결정: 아래 각 정상 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [불리한 정상] ▹ 부동산 매매계약의 체결 및 이행에 따라 매도인이 부동산을 임의로 처분하지 않을 것이라고 믿은 매수인의 신뢰를 저버리고 근저당권을 설정하는 행위는 부동산 거래 일반의 신뢰를 해한다. [유리한 정상] ▹이 사건 부동산 매매계약이 해지되거나 또는 위 부동산에 관한 임의경매가 진행되어 피해자가 위 부동산을 매수하지 못한 결과를 입게 된 것은 피고인의 근저당 설정행위 때문이 아니라 피해자가 피고인과 합의한 내용을 이행하지 못하였거나 또는 이 사건 부동산에 설정된 근저당 채권자에 대한 채무를 변제하지 못하였기 때문이므로 피고인의 근저당 설정으로 인한 손해가 현실화되었다고 볼 수 없다. ▹ 근저당 채권최고액이 1억 원으로 부동산 가액에 비추어 볼 때 다액이라고 볼 수 없다. ▹ 피고인이 근저당을 설정했을 당시에는 피해자도 이 부분을 크게 문제삼지 않았던 것으로 보인다.