제주지방법원-2019고단1024

공소사실의 요지 가. 사기 피고인은 피해자 B과 피해자 소유의 서귀포시 C 주택(이하 '이 사건 주택'이라고 한다)의 판매 중개 계약을 체결한 사이이다. 피고인은 2018. 4. 23.경 피해자 B에게 전화로 '서귀포시 C에 있는 주택을 매수할 사람을 구했다. 주택 매매 대금은 16억 원인데, 매수인이 리모델링을 원하니 공사비 4천만 원을 들여 공사를 하여야 주택을 매도할 수 있다. 공사비 4천만 원과 중개비용 4천만 원을 더하여 총 8천만 원을 달라'고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 이 사건 주택을 D에게 매도하면서 위 D으로부터 주택 리모델링 비용 명목으로 8천만 원을 교부받았으므로 피해자로부터 위 4천만 원을 공사비 명목으로 교부받더라도 이를 공사비로 사용할 의사가 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 2018. 5. 11. 위 피해자로부터 공사비를 포함한 중개용역비 명목으로 피고인이 지정한 E 명의 F은행 계좌로 19,340,000원, 2018. 5. 25. G 명의 H은행 계좌로 19,340,000원, 2018. 6. 5. G 명의 H은행 계좌로 9,670,000원 및 같은 날 E 명의 F은행 계좌로 29,010,000원 등 총 4회에 걸쳐 77,360,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 위 피해자를 기망하여 4천만 원을 교부받았다. 나. 공인중개사법 위반 중개업을 영위하려는 자는 국토교통부령이 정하는 바에 따라 중개사무소를 두려는 지역을 관할하는 등록관청에 중개사무소의 개설등록을 하여야 한다. 그럼에도 피고인은 등록관청에 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 2018. 5. 11.경 서귀포시 C에서 B 소유 이 사건 주택을 I 주식회사 대표이사 J에게 매도하는 중개영업을 한 뒤 B으로부터 중개수수료 등의 명목으로 77,360,000원을 교부받는 등 등록관청에 개설등록을 하지 않고 부동산 중개업을 영위하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 사기의 점과 관련하여 피고인은 피해자와 이 사건 주택에 관하여 분양수수료를 8,000만 원으로 정하여 분양대행계약을 체결하고 이 사건 주택을 분양한 다음 피해자로부터 약정 분양수수료로 공소사실 기재와 같이 77,360,000원을 교부받았을 뿐 공소사실 기재와 같이 피해자를 속여 리모델링 공사비 명목으로 4,000만 원을 포함하여 그와 같이 교부받은 것이 아니다. 나. 공인중개사법 위반과의 점과 관련하여 피고인은 피해자와 이 사건 주택에 관하여 분양대행계약을 체결하고 이 사건 주택을 분양하였을 뿐 부동산중개를 한 것이 아니다. 3. 판단 가. 사기의 점과 관련하여 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 및 변호인의 위 주장과 같이, 피고인은 피해자와 이 사건 주택에 관하여 분양수수료를 8,000만 원으로 정하여 분양대행계약을 체결하고 이 사건 주택을 분양한 다음 피해자로부터 분양수수료로 약정한 8,000만 원 중에서 세금을 공제한 나머지인 77,360,000원을 공소사실 기재와 같이 교부받은 사실이 인정된다(아래에서 살펴보는 바와 같이, 피고인과 피해자 사이에, 이 사건 주택을 I 주식회사에게 분양할 당시 분양대행수수료 지급과 관련하여 리모델링 공사비에 대해 문자메시지를 나누고, 이 사건 주택 분양 이후 리모델링 공사가 이루어지는 것을 전제로 중계용역계약서가 작성되기는 하였으나, 이는 이 사건 분양대행계약 상의 분양수수료 8,000만 원의 지급시기와 관련될 뿐, 그것만으로 분양수수료에 관하여, 이 부분 공소사실이 전제하는 사실로 보이는, 이 사건 분양대행계약 상의 8,000만 원에서 4,000만 원으로 감액하기로 약정하였다거나, 이 사건 주택의 분양 이전에 그 수수료와 관련하여서는 아무런 약정이 없었다가 이 사건 주택의 분양 무렵 4,000만 원으로 정하기로 약정하였다거나, 이 사건 주택의 분양 무렵 그 수수료를 8,000만 원으로 정하였지만 이에는 이 사건 주택의 리모델링 공사비 4,000만 원을 포함하는 것으로 약정하였다고 보기는 어렵다). 따라서 피고인이 피해자로부터 77,360,000원을 공소사실 기재와 같이 교부받을 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었다거나 피고인이 기망행위를 하였다거나 피고인의 기망행위와 피해자의 착오에 기한 처분행위 사이에 인과관계가 있다거나 피해자의 처분행위로 인하여 피고인이 재산상 이익을 취득하였다고 단정하기 어렵다. 이 부분 공소사실 자체는 특정되어 있지만, 분양대행 내지 중개 수수료에 관하여 이 부분 공소사실이 전제하는 사실이 무엇인지 분명하지 아니하다. 즉 피고인과 피해자 사이에 이 사건 주택의 분양대행 내지 중개와 관련하여, 그 수수료를 8,000만 원으로 정하였다가 이 사건 주택의 분양 내지 매도 무렵 4,000만 원으로 감액한 것인지, 아니면 이 사건 주택의 분양 내지 매도 이전에 그 수수료와 관련하여서는 아무런 약정이 없었다가 이 사건 주택의 분양 내지 매도 무렵 4,000만 원으로 정한 것인지, 아니면 이 사건 주택의 분양 내지 매도 무렵 그 수수료를 8,000만 원으로 정하였지만 이에는 이 사건 주택의 리모델링 공사비 4,000만 원이 포함되어 있는지 분명하지 아니하다. 피고인은 2015. 9. 7.경 피해자와 당시 공사를 진행 중이던 이 사건 주택과 이 사건 주택 바로 옆에 이미 완공한 서귀포시 K 주택(이하 '이 사건 인접 주택'이라고 한다.)에 대하여 분양대행과 관련한 논의를 시작하여 2016. 2. 15.경 구두로 분양대행계약(이하 '이 사건 분양대행계약'이라고 한다)을 체결하면서 이 사건 주택은 분양가 13억 8,000만 원, 분양수수료 8,000만 원, 이 사건 인접 주택은 분양가 11억 6,000만 원, 분양수수료 6,000만 원으로 약정하였다(증거기록 제142쪽). 이에 따라 피고인은 2016. 3.경부터 2018. 4. 23.경까지 피해자의 사무실에 상주하면서 직원을 고용하여 이 사건 주택 및 이 사건 인접 주택에 대한 분양대행업무를 수행하였는바 그에 따라 이 사건 주택을 분양하기 이전인 2017. 1.경 이 사건 인접 주택에 관하여는 분양가를 12억 7,000만 원으로 정하여 분양하였고 이에 대하여 피해자로부터 이 사건 분양대행계약에 따른 분양수수료로 8,000만 원을 교부받았고(이 사건 분양대행계약 상으로는 분양수수료가 6,000만 원이지만 예정 분양가 11억 6,000만 원보다 훨씬 높은 분양가로 분양하는 등의 사정으로 더 많이 교부받은 것으로 보인다) 2018. 4.경 I 주식회사에게 이 사건 주택에 대해 분양가를 16억 원으로 정하여 분양하였고 이에 2018. 5. 4. 피해자가 대표인 주식회사 M과 매수인인 I 주식회사 사이에 이 사건 주택 매매계약을 체결하면서 부동산매매계약서가 작성되었다. 한편 이 사건 주택 분양 당시 이 사건 주택에는 미시공부분 및 하자부분이 존재하였는데 피고인이 이 사건 주택의 수분양자인 I 주식회사에게 미시공부분 및 하자부분 시공, 매수 후 1년 동안의 하자 보수 보증을 약속하였고(피해자는 I 주식회사와 그러한 내용의 약정을 한 적이 없을 뿐만 아니라 그와 관련된 비용을 지출한 적이 없다) I 주식회사로부터 이 사건 주택에 대하여 주택에서 회사 연수원시설로의 용도변경(허가업무, 인테리어 공사 및 집기 제작, 구입 등)도 요구 받고서 위와 같은 부동산매매계약서 작성일인 2018. 5. 4. I 주식회사와 그와 관련하여 용역대금을 8,000만 원으로 정한 용역계약을 체결하였다(증거기록 제43 ~ 45쪽). 그런데 피고인은 피해자에게, 2018. 4. 23. 이 사건 주택을 16억 원에 분양하였고 분양대행수수료 8,000만 원을 공제한 나머지 15억 2,000만 원을 입금할 예정인데 주택에서 회사 연수원시설로 용도변경을 위한 공사를 '피고인의 부담' 하에 진행하겠다는 취지의 문자메시지를 보냈고, 위와 같이 부동산매매계약서를 작성할 무렵인 2018. 5. 4. 분양대행수수료 8,000만 원 중 4,000만 원을 청구하는 취지의 문자메시지를 보내자 이에 피해자는 분양잔금을 지급받기 전에는 공사비 상당액만 지급하겠다는 취지의 문자메시지를 보냈으며 이에 피고인은 공사비가 4,000만 원 가량 된다는 취지의 문자메시지를 보냈다. 한편 피고인은 이 사건 주택의 수분양자인 I 주식회사와 위와 같은 용역계약을 체결하고 계약금으로 4,000만 원(부가가치세 별도)을 지급받고 이 사건 주택을 시공한 N(O) 등에게 미시공부분 및 하자부분 시공과 리모델링 시공을 의뢰한 다음 그 비용을 5,000만 원 가량 지출하다가 위 용역계약 해지로 인해 잔금 4,000만 원(부가가치세 별도)을 지급받지 못하고 공사업자들과의 공사계약도 해지되면서 더 이상 지출하지는 아니하였다. 그리고 이 사건 주택의 분양대행과 관련하여 위와 같이 매매계약서가 작성된 이후인 2018. 5. 11. 사후적으로 피고인과 피해자 사이에 '중계용역계약서'가 작성되었는바(증거기록 제32, 33쪽), 위 중계용역계약서는 피고인과 피해자 사이에 (분양대행 계약이 아니라) 중개계약을 체결하는 것을 전제로 하고 있을 뿐만 아니라 그 제3조 제1항에는 '중개용역비는 일금 팔천만원정(₩80,000,000),(VAT포함)으로 한다.'라고 기재되어 있을 뿐 그 중 4,000만 원이 리모델링 공사비라는 내용의 기재가 없고 그 제3조 제2항에는 '중개용역비의 지급은 계약금 시(25%), 실내 내장 공사 마감 시(25%), 잔금 시(50%) 배분하여 지급하기로 한다.'라고 기재되어 있다. 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 피고인과 피해자는 이 사건 분양대행계약을 체결하면서 이 사건 주택의 분양수수료를 8,000만 원으로 정하였는데 이 사건 주택 분양 이후 피해자가 약정 분양수수료가 과다하다는 이유로 감액하려고 하자 피고인이 약정 분양수수료를 받아내기 위해 이를 반박하는 과정에서 약정 분양수수료의 사용처에 대하여 (과장하여) 설명한 것일 뿐 달리 피고인과 피해자 사이에 이미 약정한 분양수수료 8,000만 원 중에서 4,000만 원은 리모델링 공사비로 사용하고 분양수수료는 4,000만 원으로 감액하기로 하는 내용으로 기존 분양대행계약 상의 분양수수료 액수를 변경하기로 약정하였다거나, 이 사건 주택의 분양 이전에 그 수수료와 관련하여서는 아무런 약정이 없었다가 이 사건 주택의 분양 무렵 4,000만 원으로 정하기로 약정하였다거나, 이 사건 주택의 분양 무렵 그 수수료를 8,000만 원으로 정하였지만 이에는 이 사건 주택의 리모델링 공사비 4,000만 원을 포함하는 것으로 약정하였다고 인정할 만한 증거가 전혀 없다(분양수수료에 관하여, 위 중계용역계약서 작성 이전에 피고인과 피해자 사이에 그와 같은 내용의 논의가 있었다고 하더라도 그러한 논의 이후 최종적으로 작성된 위 중계용역계약서의 내용을 기준으로 판단할 수 밖에 없다). 이 사건 주택 분양대행을 하는 피고인이 수분양자의 요구를 수용하는 과정에서 그 요구 사항을 이행하기 위해 자신이 그 비용을 모두 부담할 수도 있고 수분양자와 공동으로 그 비용을 부담할 수도 있고 수분양자가 그 비용을 모두 부담할 수도 있는데 이 사건에서 수분양자로부터 받기로 한 비용만으로 수분양자의 요구 사항을 모두 이행할 수 있었다거나 수분양자로부터 받기로 한 비용의 범위 내에서만 수분양자의 요구사항을 이행하기로 약정하였다고 인정할 수 있는 증거가 없는 이상 수분양자로부터 그 비용을 받기로 하였다는 사정만으로는 피고인 자신은 그 비용을 부담할 의사가 전혀 없었다고 단정하기는 어렵다. 즉 이 부분 공소사실은 이 사건 주택의 수분양자인 I 주식회사가 요구하는 사항의 용역비용이 I 주식회사와 체결한 용역계약 상의 용역대금인 8,000만 원으로 충분하다는 것을 전제로 하고 있지만, 이와 관련한 증거는 전혀 없는 이상 피고인은 자신은 그 용역비용을 부담할 의사가 전혀 없었다고 단정하기는 어렵다(피고인 및 변호인은 I 주식회사로부터 용역계약에 따른 계약금 4,000만 원만 지급받았지만 실제 용역비용으로 용역계약이 해지되기 이전까지 5,000만 원 이상이 지출되었고 용역계약 해지 이후 I 주식회사가 직접 지출한 비용까지 포함하면 최종적으로는 1억 원이 훨씬 넘는 돈이 지출되었다는 취지로 주장하고 있는 반면 검사는 그 용역비용이 실제로 얼마로 소요되었는지에 관한 증거를 제출하지 아니하였다). 설령 피고인이 피해자에게 분양수수료 8,000만 원 청구를 할 무렵 그 중에서 4,000만 원을 리모델링 공사비를 사용할 의사가 없음에도 그 분양수수료 중에서 4,000만 원은 리모델링 공사비로 사용하겠다는 취지로 말하였고 피해자도 리모델링 공사비 4,000만 원을 포함하여 공소사실 기재와 같이 77,360,000원을 지급하였다고 하더라도 피고인으로서는 이미 그 이전에 피해자와 체결한 분양대행계약에 따라 피해자로부터 분양수수료로 8,000만 원을 지급받을 채권을 가지고 있었던 이상 피고인이 공소사실 기재와 같이 공사비로 사용할 의사 없이 피해자를 속여 공사비 명목으로 4,000만 원을 지급받았다고 하더라도 이는 이 사건 분양대행계약에 따른 채권을 변제받은 것이고그 이행기에 관하여 미리 약정한 적도 없는 이상 피해자를 속여 이행기보다 먼저 변제받았다고 보기도 어려우므로 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었다거나 피고인이 기망행위를 하였다거나 피고인의 기망행위와 피해자의 착오에 기한 처분행위 사이에 인과관계가 있다고 단정하기 어렵다. 즉, 앞서 살펴본 바와 같이 피해자가 공소사실 기재와 같이 피고인에게 지급한 77,360,000원 중 4,000만 원을 피고인이 리모델링 공사비로 사용하지 않을 것을 알았다고 하더라도 이미 약정한 분양수수료 8,000만 원 중에서 리모델링 공사비로 4,000만 원을 사용하고 분양수수료는 4,000만 원으로 감액하기로 하는 내용으로 기존 분양대행계약 상의 분양수수료 약정 내용을 변경하는 합의를 하거나 기존 분양대행계약은 해제 내지 해지 등으로 무효화하고 분양수수료 내지 중개수수료는 4,000만 원으로 하는 합의를 하는 등의 약정 분양수수료가 8,000만 원인데도 4,000만 원만 지급할 수 있는 정당한 사유가 없는 이상 약정 분양수수료 상당액을 지급하지 아니하였을 것으로 단정하기는 어렵다. 한편, 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술 내용상으로는 피해자가 피고인에게 이 사건 주택의 미시공부분과 하자부분 시공 공사비로 4,000만 원을 지급하였을 가능성도 있는데(피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술 내용상 4,000만 원을 이 사건 주택의 리모델링 공사비로 지급하였는지, 미시공부분과 하자부분 시공 공사비로 지급하였는지 분명하지는 아니하다), 피고인이 수분양자와 8,000만 원의 용역계약을 체결하기는 하였지만 이는 이 사건 주택을 주택에서 회사 연수원으로 리모델링을 하는 것을 주된 목적으로 한 것으로 보이고 이 사건 주택 매매계약서에는 그 리모델링과 관련한 내용이 전혀 없으며 이 사건 주택 분양 당시 실제로 미시공부분과 하자부분이 있었고 이에 대하여 피고인이 분양 이후 자신의 부담으로 그 공사를 진행한 이상 피고인이 미시공부분과 하자부분 시공 공사비로 4,000만 원을 지급받았다고 하더라도 피해자에게 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다. 나. 공인중개사법위반과의 점과 관련하여 공인중개사법 제48조 제1호는 공인중개사법 제9조의 규정에 의한 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 하는 행위를 금지하고 있는바, 여기서 말하는 '중개'란 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 업무를 말한다(같은 법 제2조 제1호). 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 그 명칭에 의하여 결정할 것이 아니라 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상, 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결, 1999. 7. 23. 선고 98도1914 판결 등 참조). 한편 분양대행이란 분양계약의 일방 당사자로부터 의뢰받아 자신의 책임 하에 분양계약을 체결하고 그로 인한 어느 정도의 위험부담을 감수하며 이득을 취하는 영업행위를 의미하는 것으로서(대법원 1999. 7. 23. 선고 98도1914 판결 등 참조), 분양의 알선뿐만 아니라 부동산의 분양업무에 관하여 거래상대방의 모집, 광고 등의 판촉활동과 일정한 재량 범위 내에서의 매매조건의 상담, 분양업무의 보고, 수분양자의 관리, 분양대금 납부 독려 등 분양과 관련된 총체적인 업무를 담당하면서 일정 정도의 위험부담과 함께 이득을 취할 수 있는 영업행위로서 위임 및 도급의 복합적인 성격을 가지는 것으로, 단순히 매매를 알선하고 그 수수료를 지급받는 중개행위와는 구별된다. 나아가 일정한 용역을 제공하고 그 대가를 지급받기로 하는 계약에서 있어서 그 계약에서 제공하기로 약정한 용역이 거래당사자 간의 매매 등 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 넘는 포괄적인 것이고, 그 계약의 취지나 목적이 용역을 제공받는 자의 이익에 기초하여 그 이익 실현을 우선적으로 추구하는 것이라면, 이는 공인중개사법의 규율대상인 중개계약에 해당한다고 보기 어렵다고 할 것이다. 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 분양대행계약에 따라 피고인이 피해자에게 제공하기로 약정한 용역은 거래당사자 간의 매매 등 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 넘는 포괄적·총체적인 것이고, 이 사건 분양대행계약의 취지나 목적은 피해자의 이익에 기초하여 그 이익 실현을 우선적으로 추구하는 것이므로, 이 사건 분양대행계약은 피고인이 어느 정도의 위험부담과 함께 이득을 취하는 '분양대행계약'에 해당하고 피고인이 이 사건 주택을 매도하는데 관여한 것은 부동산중개가 아니라고 봄이 타당하며, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 주택 매매를 중개하였다고 보기 어렵다. 이 사건 분양대행계약에서 피고인이 영업활동비 등의 경비를 부담하여 '분양을 위한 브랜드 런칭 및 홍보, 분양사무실 운영, 중개 상담 및 안내, 분양계약 체결, 현장관리 업무'를 하도록 하고, 피고인이 분양광고에 관한 일체의 업무를 그의 책임 하에 수행할 수 있도록 약정한 것으로 보인다(증거목록 제136 ~ 144쪽). 이에 따라 피고인은 피해자와 일일이 협의하지 않고도 스스로 이 사건 주택을 분양할 수 있는 권한을 가지고 자신의 판단에 따라, 분양사무실 직원 상주, 인터넷 홈페이지(블로그)를 제작 등 이 사건 주택 분양 홍보, 현장 관리, 일부 마무리 공사 진행 및 관청에 대한 질의 등 분양계약 성사와 관련된 업무를 전반적으로 처리하였다. 또한 피고인은 수분양자와 미시공부분 및 하자부분 시공과 분양 이후 1년간의 하자 보수에 대하여 피고인이 책임지기로 하고 실제로 미시공부분 및 하자부분 시공 및 수분양자와의 용역계약에 따른 리모델링 공사 업무를 처리하였다. 이와 같이 피고인은 피해자와 수분양자 사이의 계약을 알선하는 것에 그치는 것이 아니라 피해자의 이익을 위하여 적극적으로 분양에 필요한 제반 행위를 포괄적으로 담당하였다. 피고인은 I 주식회사에 대한 이 사건 주택의 분양가를 피해자와 미리 약정한 분양가인 13억 8,000만 원보다 훨씬 높은 금액인 16억 원으로 정하여 분양하였는데 그러한 분양가 상향은 피고인이 주도적으로 정한 것으로 보인다. 이와 같이 피고인은 피해자와 그 상대방 사이에서 공평하게 이익을 도모하는 입장이라기보다 피해자의 이익에 기초하여 그 이익 실현을 우선적으로 추구하는 입장이었던 것으로 보인다. 비록 이 사건 주택의 분양대행과 관련하여 위와 같이 매매계약서가 작성된 이후인 2018. 5. 11. 사후적으로 피고인과 피해자 사이에 '중계용역계약서'가 작성되었으나(증거기록 제32, 33쪽) 그 내용은 피고인 측과 피해자 측 사이에 이 사건 주택에 관한 중개계약을 체결하는 것을 전제하고 있을 뿐 위와 같이 분양계약 체결 과정에서 피고인이 일정 범위에서 위험을 부담하는 것이 전혀 기재되어 있지 아니하고 이미 그 이전에 피고인과 피해자 사이에 이 사건 분양대행계약이 체결되고 그에 따라 피고인이 피해자와 수분양자 사이의 계약을 알선하는 것에 그치는 것이 아니라 피해자의 이익을 위하여 적극적으로 분양에 필요한 제반 행위를 포괄적으로 담당한 이상 위 중계용역계약서의 기재 내용만으로 이 사건 분양대행계약이 중개계약에 해당한다거나 이 사건 분양대행계약의 내용이 중개계약으로 변경되었다고 볼 수는 없다. 설령 이 사건 분양대행계약이 위 중계용역계약서 작성으로 중개계약으로 변경되었다고 하더라도 이 사건 주택의 분양에 있어서 위와 같이 피고인이 실제로 수행한 업무나 역할에 비추어 보면 피고인에게 공인중개사법위반의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다. 4. 결론 이 사건 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.