서울중앙지방법원-2013고합1249

범죄사실 1. 피고인들의 지위 등 가. 피고인 A 피고인 A은 2002. 3.경부터 G대학교(이하 'G'이라고 한다) 환경공학부 및 G 연구처 산하 환경분석센터의 전일제 연구교원으로 재직하면서 연구 및 교육지원 업무 등에 종사하였다. 나. 피고인 B 피고인 B은 1997. 7.부터 현재까지 G 환경공학부 교수로 재직 중에 있고, 2004. 4.부터 2005. 3.까지는 G 환경분석센터의 부센터장, 2005. 4.부터 는 환경분석센터장으로 재직하면서 위 환경분석센터의 업무를 총괄하였다. 다. 피해자 G 피해자 G은 H법에 의해 설립된 법인으로 '첨단과학기술의 혁신을 선도할 고급과학기술인재를 양성하고 산업계와 협동연구 및 외국과의 교육·연구 교류를 촉짐함으로써 국가과학기술발전에 이바지함'을 목적으로 하고 있으며, 운영에 필요한 재정은 국가·지방자치단체 또는 공공기관의 출연금과 교육·연구 활동에 지장이 없는 범위 내에서 행하는 수익사업의 수익금으로 충당하고 있다. 이에 따라 피해자 G은 사업자등록을 내고 정부나 국내·외 기관 등에서 발주하는 연구 용역 등을 수행하였는데, 그 중 피고인들이 소속된 환경분석센터는 2005. 5. 4. I 환경청으로부터 '토양오염조사기관'으로 지정된 후 한국광해관리공단, 다른 대학 산학협력단, 주식회사 J(이하 'J'이라고 한다), K 주식회사(이하 'K'이라고 한다)와 같은 전문광해방지사업자 등으로부터 시료분석 용역을 수주하여 이를 수행해 오고 있다. 2. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 A은 2003.경 위와 같이 G 환경공학부 및 환경분석센터의 전일제 연구교원으로서 G의 설립목적에 따라 환경 분야 연구 업무에 종사하면서 동시에 G 산하 환경분석센터가 외부로부터 의뢰받는 토양분석 및 수질분석 업무를 수행하고 있었으므로, 환경분석센터의 인력과 장비로 시료분석 용역을 수행하는 경우에는 G 명의로 계약을 체결하여 그로 인한 수익을 G에 귀속시켜야 하는 등 G의 재산을 적정하게 사용하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인 B 역시 G 환경공학부 교수로 재직하면서 2005. 4.부터는 환경분석센터의 업무를 총괄하는 센터장으로서 환경분석센터의 인력과 장비가 그 목적에 맞게 사용되도록 관리·감독하고 있었으므로, 환경분석센터의 인력과 장비로 시료분석 용역을 수행하는 경우에 G 명의로 계약을 체결하여 그로 인한 수익을 G에 귀속시켜야 하는 등 G의 재산을 적정하게 관리하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 2003. 하반기경 평소 환경분석센터에 분석 용역을 의뢰해 오는 기관의 담당자들이 대학교 동문 등 지인들이고, 피고인들이 위 환경분석센터를 실질적으로 운영·관리하고 있다는 점을 이용해 분석용역비를 자신들이 직접 지급받아 그 중 일부만 환경분석센터에 분석비 명목으로 지급하고 이를 통해 발생한 수익금을 나눠 가지기로 공모하였다. 피고인 A은 2004. 1. 12.경 자신을 대표자로 하여 L라는 개인사업체를 환경분석센터 내에 설립하였다. 피고인 B은 2004. 4.경 당시 환경분석센터장인 M에게 L와 교류협정을 체결하자고 제의하여 2004. 4. 21. 교류협정이 체결되었다. 환경분석센터가 2005. 5. 4.경 I환경청으로부터 '토양관련전문기관(토양오염조사)'으로 지정되자, 2008. 5. ~ 8.경 피고인 A은 자신의 대학 선배로 전문광해방지사업자인 J에 근무하는 N 이사에게 '내가 근무하는 G 환경분석센터가 토양관련전문기관(토양오염조사)으로 지정되어 있으니 J이 한국광해관리공단으로부터 수주한 토양오염복원 정밀조사 용역 중 토양시료 분석 용역을 내게 맡겨 달라. 그리고 용역대금은 G이 아니라 내가 운영하는 L 계좌로 입금해 달라.'고 요청하여 N로부터 위 분석 용역을 의뢰받은 다음 G 환경분석센터의 분석 장비 및 위촉연구원들을 사용해 위 분석 용역을 마친 후 G 환경분석센터 명의의 시험성적서를 J에 제공하고 그 대가로 2008. 9. 17. J으로부터 피고인 A 명의의 L 계좌(우리은행 0)로 4,400만 원을 받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 7. 31.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 38회에 걸쳐 J, K, 주식회사 P(이하 'P'이라고 한다), 주식회사 Q(이하 'Q'라고 한다), R 주식회사(이하 'R'이라고 한다), 주식회사 S(이하 'S'이라고 한다), T 주식회사(이하 'T'라고 한다) 등의 광해방지전문사업자들로부터 용역수행대가로 합계 2,591,738,987원(부가가치세를 공제하고 계산한 금액)을 지급받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 합계 약 1,844,426,487원[= 2,591,738,987원 - 191,374,000원(환경분석센터에 장비사용료로 지급한돈) - 555,938,500원(U대학교 V 교수에게 전처리 비용으로 지급한 돈)] 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 G에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 3. 피고인 A의 배임증재 피고인은 2008. 5. ~ 8.경 전문광해방지사업자인 J에서 토양업무를 담당하고 있던 N 이사에게 '내게 토양시료 분석 용역을 맡겨 달라. 그리고 용역대금은 G에 지급하지 말고 내가 대표자로 있는 L 계좌로 입금해 달라.'는 부정한 청탁을 하여 N로부터 J이 수주한 'W 용역사업' 중 토양시료 분석 용역을 수주한 후 J으로부터 용역대금을 피고인 명의의 L 계좌로 지급받는 등 그 무렵부터 2010. 9. 17.까지 J으로부터 4회에 걸쳐 토양시료 분석 용역 대금을 피고인 명의 계좌로 지급받아 이를 통해 제2항 기재와 같이 수익을 얻게 되었다. 이에 피고인은 2010. 10.경 피고인으로부터 토양시료 분석 용역 중 전처리 부분을 의뢰받아 수익을 얻은 U대학교 교수 V에게 'N가 J의 분석 용역을내게 맡기고 그 용역대금을 L 계좌로 보내줘 우리가 돈을 벌 수 있었으니 그에 대한 사례로 500만 원을 절반씩 부담하여 주자.'는 취지로 제의하여 V가 이에 동의하자 V에게 지급할 전처리 용역대금에서 250만 원을 공제한 후 2010. 10. 8. 성남시 분당구에 있는 N의 아파트 앞에서 N에게 미리 준비한 현금 500만 원을 교부한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 9. 3.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 합계 2,000만 원을 교부하였다. 이로써 피고인은 V와 공모하여 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 재물을 공여하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 N, M, X의 각 법정진술 1. 증인 V의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 관련 금융거래내역 출력물 38부, G대학교 환경공학부 홈페이지 출력물 11매, A 명의 6개 계좌 거래내역 출력물 1부, JN 이사 현금 지급 내역 및 계좌내역 사본 일체 1부, A 이력서, 교류협정서, 토양관련전문기관(토양오염조사) 지정서, 사업자등록증(L), 시험성적서, 정밀조사 관련 L 분석료 납부내역, 각 증인신문조서(서울중앙지방법원 2013고합1457호), 택배자료(20매), 이메일(J과 A이 주고받은 업무메일)의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제 356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점, 포괄하여), 형법 제357조 제2항, 제1항, 제30조(배임증재의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(포괄하여) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 관련 주장 및 판단 가. 주장의 요지 1) 피고인들은 업무상 임무를 위배하지 않았다. 2) 피고인 B은 피고인 A과 배임행위를 공모한 사실이 없다. 3) 배임행위에 따른 이득액을 확정할 수 없으므로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 아닌 형법상 업무상 배임죄가 문제될 뿐이다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 1) 피고인들의 지위 피고인 B은 1997. 7.경 G 환경공학과 교수로 부임한 이래 2005. 4.경부터 2012. 8.경까지 환경공학과장 및 환경공학부장(2010. 8.경부터는 환경공학부로 조직이 개편되었다), 2012. 9.경부터 대외협력처장으로 근무하였다. 또한, 피고인 B은 2005. 4.경부터 G 환경분석센터장을 겸임하였다. 피고인 A은 1993.경 대학원에서 박사 과정을 밟을 당시 강의를 하던 피고인 B과 친분을 갖게 되었다. 피고인 A은 2002. 3.경 피고인 B의 연구과제 수행 등을 위하여 G 환경공학과의 별정직 연구교원으로 근무한 이래, 2005. 9.경부터는 환경공학과 및 환경분석센터의 별정직 연구교원으로 근무하였다. 별정직 연구교원은 교수들로 구성된 환경공학과 인사위원회의 심의와 G 총장의 승인을 거쳐 학과장과의 계약에 따라 임용된다. 2) G 환경분석센터 및 L의 설립 피고인 B은 2003. 11.경 사업계획서 및 환경분석센터설치안 등을 작성하여 G 연구처 산하 기관인 환경분석센터의 설립을 주도하였고 이에 따라 2004. 3.경 G 환경분석센터가 설립되었다. 환경분석센터 설립 당시에는 학과장이던 M이 센터장을 역임하였으나, 2005. 4.경부터는 학과장이 된 피고인 B이 센터장도 역임하였다. 피고인 A은 2004. 1. 12. 토양분석, 수질분석을 목적으로 하여 'L'라는 상호로 사업자등록을 하였다. L는 Z 208호를 사업장소재지로 하였으나, G에 정식으로 등록하거나 사무실 사용료를 납부하지는 않았다. L는 대표인 피고인 A을 제외하고는 어떠한 인적, 물적 조직을 갖추고 있지는 않았다. 피고인 B은 2004. 4.경 당시 G 환경분석센터장인 M에게 L와 교류협력을 체결하자고 제의하였다. 이에 L와 G 환경분석센터 사이에 2004. 4. 21. 피고인 A이 마련한 교류협력서의 내용대로 '첨단 고가 기자재의 구입 및 활용에 필요한 모든 정보를 공유, 협력하고 첨단 고가 기자재와 연구시설을 활용함에 있어 여건이 허락하는 한 최대한 편의를 제공한다.'는 것 등을 주요 내용으로 하는 교류협정이 체결되었다. 3) G 환경분석센터의 토양오염조사기관 지정 G 환경분석센터는 2005. 5. 4. 토양환경보전법 및 시행령이 요구하는 장비 및 기술인력 등의 조건을 갖추고 환경부장관의 위임을 받은 I환경청장으로부터 토양관련전문기관 중 토양오염조사기관으로 지정받았다. 토양환경보전법 제23조의2 제3항은 토양오염조사기관으로 지정될 수 있는 기관을 지방환경관서, 국공립연구기관, 고등교육법에 따른 대학, 특별법에 따라 설립된 특수법인, 환경부장관의 설립허가를 받은 비영리법인으로 정하고 있기 때문에, G이 토양오염조사기관으로 지정되었고, 그 지정서에는 상호로 'G대학교(환경분석센터)'가 기재되었다. 위 토양오염조사기관 지정과 관련한 업무는 피고인 A이 수행하였다. 환경분석센터는 토양오염조사기관의 지정 유지를 위하여 매년 1, 2회 담당관청의 지도·점검을 받았고, 국립환경과학원으로부터 매년 정도관리 숙련도 시험, 3년마다 정도관리 현장평가를 받았는데, 이를 위한 장비, 인력, 분석기술 관리·유지 등의 업무는 그 지정에서와 마찬가지로 피고인 A이 수행하였다. 4) 토양시료 분석 용역의 수주 과정 및 대금의 지급 J, K, P, Q, R, S, T는 광산피해의 방지 및 복구에 관한 법률(이하 '광해방지법'이라고 한다) 및 시행령이 요구하는 자본금, 장비 및 기술인력 등을 갖추고 산업통상자원부장관에게 등록한 전문광해방지사업자(이하 위 J 등 업체를 '이 사건 전문광해방지사업자'라고 한다)이다. 광해방지법에 따라 설립된 한국광해관리공단은 2008.경부터 2013.경까지 입찰을 거쳐 이 사건 전문광해방지사업자에 폐광산 등의 토양오염복원 정밀조사 용역을 의뢰하였다. 토양오염복원 정밀조사 용역은 '1. 개황조사(가. 광해조사 및 부지환경이력조사, 나. 주변지역 환경실태조사, 다. 지표지질조사, 라. 광미장 표토 및 광미분석, 마. 토양시료 채취 및 분석, 바. 수질조사, 사. 산성배수 예측시험), 2. 정밀조사(가. 지구물리탐사, 나. 정밀시추지질조사 및 관측정 설치, 다. 지하수시료 채취 및 분석, 라. 수리 지질특성 조사 및 지하수 모델링, 마. 토양시료 채취 및 분석, 바. 농작물시료 채취 및 분석, 사. 지형현황측량), 3. 오염현황평가(가. 토양오염도 평가, 나. 수질오염도 평가,다. 오염현황 통합평가 및 분석), 4. 정도관리, 5. 복원정밀보고서 작성, 6. 공정계획 작성'의 과정으로 이루어져 있다. 위 용역 중 개황조사와 정밀조사의 토양시료 분석에는 토양오염조사기관이 발행한 시험성적서를 첨부하도록 요구하고 있다. 피고인들은 이 사건 전문광해방지사업자의 담당자들에게 G 환경분석센터가 토양오염조사기관으로 지정되어 있어 시험성적서 발행이 가능하고, 다른 기관들보다 할인된 가격에 토양시료 분석 용역을 수행할 수 있다고 말하였다. 이 사건 전문광해방지사업자는 피고인들에게 위 토양오염복원 정밀조사 용역 중 토양시료 분석 용역(이하 '이 사건 용역'이라고 한다)을 의뢰하였다. 피고인 A은 이 사건 전문광해방지사업자에게 G 환경분석센터 명의로 발행된 시험성적서를 교부한 후, L 명의로 세금계산서를 발행하여 피고인 A 명의의 L 계좌로 이 사건 용역의 대금을 지급받았다. 위 시험성적서에는 '의뢰자'로 이 사건 전문광해방지사업자가, '시험자(Tested by)'로 피고인 A이, '승인자(Approved by)'로 피고인 B이 기재되어 있다. 5) 이 사건 용역의 구체적인 수행 내용 이 사건 용역은 이 사건 전문광해방지사업자가 채취한 토양시료에 대하여, 위 토양시료를 용액화하는 전처리 과정(건조, 파쇄·분리, 체질, 미분쇄, 체질, 용출), 용액화한 시료의 중금속 성분을 분석하는 기기분석의 과정을 거치게 된다. 각 과정에는 정도관리가 이루어지는데, 정도관리란 토양시료 분석의 정확성과 신뢰성을 위하여 전처리 과정에서부터 기기분석 과정에 이르는 전 과정에서 이루어지는 품질관리를 의미한다. 넓은 의미에서의 정도관리에는 불순물이나 다른 시료가 혼합되지 않도록 전처리 과정에서의 체질 도구나 용기를 규정에 따라 깨끗이 관리하고 기기분석 과정에서의 기기에 오류가 없도록 하는 등의 장비에 대한 관리와 위 각 과정을 수행하는 요원들에 대한 교육 등 조직에 대한 관리를 포함한다. 그런데 정도관리의 핵심은 표준시료(분석대상 원소의 함량을 알고 있는 토양시료)를 통한 정확도·정밀도 평가(표준시료의 분석값이 참값에 가까운지, 반복성이 있는지 평가), 중복시료(하나의 토양시료를 이용해 만든 2개 또는 3개의 분석용 시료)를 통한 재현성 평가, 공시료(토양시료를 넣지 않고 용출과정을 거친 분석용 시료)를 통한 검출 한계 및 용출 과정 오염 평가이다. 이를 위하여 전처리 과정에서 토양시료의 20개 또는 30개 단위 안에 표준시료, 중복시료, 공시료를 배정하도록 하는 배치(batch)표를 기초로 하여 전체 시료의 10% 또는 20% 정도에 해당하는 표준시료, 중복시료, 공시료를 삽입하고, 기기분석 과정에서 산출되는 데이터를 기초로 표준시료, 중복시료, 공시료를 통한 정확도·정밀도, 재현성 등의 평가를 한다. 이로써 기기분석 과정에서의 오류 여부와 전처리 과정에서의 오류 여부를 검토하여, 토양시료 분석의 정확성과 신뢰성을 검증하게 된다. 이 사건 용역 중 전처리 과정은 U대학교 V 교수 연구실에 위탁하여 수행되었고, 기기분석은 G 환경분석센터에서 이루어졌다. 피고인 A이 이 사건 전문광해방지사업자로부터 지급받은 이 사건 용역 대금은 합계 2,591,738,987원이다. 피고인 A이 V에게 지급한 전처리 비용은 합계 555,938,500원이고, G 환경분석센터에 지급한 기기분석료는 합계 191,374,000원이다. 그 구체적인 내역은 별지 범죄일람표 기재와 같다. 다. 업무상 임무 위배 여부에 관한 판단 1) 피고인들의 업무상 임무 가) 배임죄에 있어 '임무에 위배하는 행위'라 함은 당해 사무의 내용·성질 등 구 체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고, 업무상배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조). 나) 위 인정사실을 비롯하여 기록에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하면, 피고인들은 G 환경분석센터의 인력과 장비로 수행하고 그 명의로 시험성적서를 발행하는 용역 업무를 의뢰받았을 경우에 G 또는 G 환경분석센터 명의로 계약을 체결하여 환경분석센터의 계정으로 용역대금을 지급받아야 하는 업무상 임무를 부담한다. 이 사건 용역의 최종 산출물은 토양오염조사기관인 G 환경분석센터가 발행한 시험성적서이고, 이를 위하여 G 환경분석센터의 인력과 장비가 사용되었다. 피고인 B은 G 환경분석센터의 업무를 총괄하는 센터장으로서 환경분석센터의 인력과 장비로 수행하고 시험성적서를 발행하는 토양시료 분석 용역의 수주 및 대금 수령 등에 관한 최종 결재권자의 지위에 있었다. 피고인 A은 G 환경분석센터의 연구교원이자 토양오염조사기관 지정 및 유지에 관한 담당자로서 G 환경분석센터가 토양오염조사기관으로서 시험성적서를 발행하는 토양시료분석에 관한 용역의 수주 및 대금 수령 등에 관한 실무책임자의 지위에 있었다. 이와 같은 지위에 있는 피고인들이 G 환경분석센터의 인력과 장비로 수행하고 시험성적서를 발행하는 이 사건 용역을 의뢰받았을 경우에 G 또는 G 환경분석센터 명의로 계약을 체결하고 환경분석센터의 계정으로 대금을 지급받아야 하는 업무상 임무를 부담한다고 보아야 한다. 피고인들은 G 환경분석센터가 원천기술개발을 주된 임무로 한다는 점에서 피고인들에게 이 사건 용역과 같은 수익사업을 수행하거나 확보할 임무는 없다고 주장한다. 그러나 피고인들에게 적극적으로 수익사업을 확보할 임무까지 부여되었다고 할 수는 없을지라도, 그와는 무관하게 피고인들은 앞서 본 바와 같이 G 환경분석센터가 의뢰받은 용역에 대해서는 G 또는 G 환경분석센터 명의로 계약을 체결하고 그 용역대금을 환경분석센터의 계정으로 지급받아야 할 임무를 부담한다고 보는 것이 타당하다. 2) 이 사건 용역을 수주한 당사자 위 인정사실을 비롯하여 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 용역 수행의 주체, 즉 이 사건 전문광해방지사업자로부터 이 사건 용역을 의뢰받은 상대방은 환경분석센터라고 판단된다. 한국광해관리공단이 이 사건 전문광해방지사업자에게 의뢰한 토양오염복원 정밀조사 용역 중 토양시료 분석 용역에 토양오염조사기관이 발행한 시험성적서의 첨부가 요구되었고, 피고인들이 이 사건 전문광해방지사업자에게 G 환경분석센터가 토양오염조사기관으로 지정되어 시험성적서 발급이 가능하다고 하면서 이 사건 용역의 의뢰를 제안하였기 때문에 이 사건 용역의 위탁이 이루어지게 되었다. 이 사건 전문광해 방지사업자는 피고인들에게 최초로 이 사건 용역을 의뢰할 당시 L의 존재도 알지 못하였다. 이 사건 용역의 최종 산출물은 토양오염조사기관이 발행한 시험성적서인데, 이는 G 환경분석센터의 명의로 발행되었고, 의뢰자로 이 사건 전문광해방지사업자가 기재되었다. 이 사건 전문광해방지사업자 중 J의 경우에는 이 사건 용역 수행에 관한 계약서가 작성되지 않았는데, 이 사건 용역과 관련한 J의 담당자인 N 이사는 이 사건 용역을 토양오염조사기관인 G 환경분석센터에 의뢰한 것이라고 진술하고 있다. 다만, N는 수사기관에서 최초 진술할 당시, 환경분석센터에 의뢰한 것이고 돈만 L에 주었다고 진술하면서도, '분석은 환경분석센터에서 하고 전처리는 U대학교에 위탁하여 수행하는데, 그와 관련한 대행 업무를 L에서 하겠다는 것을 N가 동의함으로써 L가 본건 분석 용역을 의뢰받아 수행하게 되었다.'는 피고인 A의 진술도 맞다는 취지로 진술하였다. 그런데 N는 같은 진술 과정에서 '처음 피고인들에게 이 사건 용역을 맡길 때에는 L의 존재를 몰랐었고, 용역대금을 지급할 때 L를 알게 되어 L의 계좌로 돈을 지급 했는데도 아무런 문제가 없어서 계속 L의 계좌로 돈을 지급한 것이고, 결과물인 시험성적서는 환경분석센터에서 나오니까 피고인 A이 그렇게 하도록 놔두었다.'고 진술하고 있다. 따라서 N가 피고인 A의 위 진술도 맞다고 한 취지는 피고인 A이 단순한 대행 업무를 수행하는 것으로 하여 용역대금을 L의 계좌로 지급받는 것을 용인해주었다는 취지의 진술로 보이고, 이 사건 용역 의뢰의 상대방을 L로 보았다는 취지로는 보이지 않는다. 더구나 피고인 A은 N를 참조 수신자로 하여 J의 직원에게 시험성적서 파일을 이메일로 보내주기도 하였는데, 이메일의 내용 부분에 'G A입니다.'라고 기재하였다. J 역시 J에서 피고인 A에게 이 사건 용역과 관련하여 송부할 물건이 있는 경우 수신자 주소를 'Y 116호', 성명(상호)을 'A 박사'라고 기재하여, L의 주소지(Z 208호)나 L의 상호는 전혀 기재하지 않았다. 한편, 이 사건 전문광해방지사업자 중 K, P, Q의 경우에는 이 사건 용역수행에 관한 계약서가 작성되었고 계약서에는 계약 당사자로 L가 기재되어 있다. 그러나 K과 P의 이 사건 용역 관련 담당자들은 피고인들로부터 G 환경분석센터가 토양오염조사기관으로서 이 사건 용역 수행이 가능하다는 제안을 들은 이후 이 사건 용역 계약을 체결하게 된 것이고, 계약서 자체도 G 환경분석센터장인 피고인 B의 사무실에서 작성되었다. K에서 이 사건 용역 계약을 체결한 실무자인 AA은 계약 체결 당시 피고인 A으로부터 'L를 이 사건 용역의 주체로 삼아 수행해도 괜찮겠느냐'는 요청을 받고 위 요 청을 수용하였다는 사실확인서를 제출하였다(증가 제93호증). 그러나 피고인 A이 계약을 체결하면서 상대방 실무자에게 위와 같이 계약의 당사자 확정에 관한 구체적인 진술을 하였다고 보기도 어렵고, AA의 진술에 의하더라도 이 사건 용역 계약에 관한 K의 책임자인 AB 전무는 AA에게 G 환경분석센터에 연락하여 이 사건 용역을 위탁할 수 있는지 알아보라고 지시하였을 뿐이다. 또한, 피고인 A은 K으로부터 K이 2010. 8.경 환경부 산하의 AC으로부터 수주한 AD 용역 중 토양시료 분석 용역을 의뢰받으면서, 처음에는 L 명의로 계약서를 작성하였다가 다시 G 명의로 계약서를 작성하기도 하였는데, 이에 비추어 보면 당사자 사이에 계약서상의 명의가 중요하지는 않았던 것으로 보인다. 뿐만 아니라, 이 사건 용역에 관한 세금계산서가 L 명의로 발급되었기 때문에, 세금 신고나 회사 내에서의 회계 처리를 위하여도 계약서의 명의는 L로 작성할 필요가 있었던 것으로 보이고, 피고인 A은 L를 보험계약자, K을 피보험자로 하여 이행(계약) 보증보험증권, 하자이행보증보험증권을 발급받았는데 이를 위하여도 L 명의로 된 계약서가 필요하였던 것으로 보인다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 계약서의 명의자가 L로 되어 있다는 사정을 계약상대방 결정에 있어 결정적인 정황으로 보기는 어렵다. 이 사건 용역에 관한 세금계산서가 L 명의로 발급되고, 용역대금 역시 피고인 A 명의의 L 계좌로 입금된 사정은 있다. 그러나 이 사건 전문광해방지사업자의 입장에서는 토양오염조사기관인 G 환경분석센터에서 시험성적서가 발행되었기 때문에 그 대금 지급 과정에 있어서의 구체적인 명의인은 개의치 않았거나 피고인 A의 계좌로 대금을 수령한 것을 묵인한 것일 수도 있다. J의 N 역시 G 환경분석센터에 이 사건 용역을 맡기고 돈만 L에 주었다고 진술하고 있다. 따라서 세금계산서가 L 명의로 발급되고 대금 지급 계좌의 명의자가 피고인 A이라는 사정 역시 계약상대방 결정에 있어 결정적인 정황으로 보기는 어렵다. 이 사건 용역 중 전처리 과정을 위탁받은 V는 이 법정에서 최종적으로는 피고인 A 이 운영하는 개인사업체가 시료의 전처리 용역을 자신에게 의뢰한 것이라는 취지로 진술하였다. 그러나 V는 관련 사건(서울중앙지방법원 2013고합1457)에서 이루어진 증언에서부터 이 사건에서 위와 같은 진술을 하기 직전의 증언에 이르기까지는, '전처리 과정을 거친 용액시료를 담을 용기를 피고인 A으로부터 받았고, 용액시료를 용기에 담아 G의 피고인 A 또는 연구원에게 보냈다. 이 사건 용역은 당연히 G이 수행한 것이고, 돈은 피고인 A 명의로 입금되었으나 피고인 A이 G 소속이라 그렇게 된 것이라고 생각했다. 자신은 G으로부터 전처리 용역을 의뢰받은 것이라고 생각했다.'는 취지로 진술하다가, 피고인 A의 변호인으로부터 전처리 용역에 대한 대가가 G이 아닌 피고인 A 명의로 입금된 것에 비추어 보면 어떻게 생각하냐는 취지의 질문을 받자 피고인 A의 개인사업체에서 전처리 과정을 의뢰한 것이라고 생각했을 수도 있다고 말한 것이어서, 위 진술은 추론적인 진술에 불과하다. 따라서 V의 위와 같은 추론적인 진술만으로 피고인 A이 이 사건 용역을 수행할 당시 V를 포함한 이 사건 용역 관련 거래당사자들에게 L가 이 사건 전문광해방지사업자로부터 이 사건 용역을 의뢰받아 전처리를 V에게 맡기고, 기기분석을 환경분석센터에 맡기는 방식으로 업무를 처리한다고 말하였다고 보기는 어렵다. 위와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 전문광해방지사업자가 합리적인 자라면 토양오염조사기관으로 지정된 기관으로서 시험성적서를 발행하는 주체인 G 환경분석센터를 이 사건 용역 수행의 당사자로 이해하였을 것이라고 보는 것이 타당하다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결 등 참조). 3) L가 수행한 업무가 존재하는지 피고인들은, 이 사건 용역의 수행에 있어 전처리 과정과 기기분석 과정이 분리되었기 때문에, L가 이 사건 용역의 결과물인 시험성적서의 신뢰성과 정확성에 있어 가장 중요하다고 할 수 있는 정도관리, 즉 전처리 과정에 있어서의 분석배치표 작성과 이에 따른 표준시료·중복시료·공시료의 투입 지시, 기기분석 과정에 있어서의 표준시료·중복시료·공시료를 통한 정확도·정밀도·재현성 등의 평가, 측정 과정에서의 오염 평가, 전처리 과정에서 기기분석에 이르기까지의 전체적인 '통합 정도관리' 및 지구화학적 검증(시료의 성격, 주변 지역 데이터의 분포 등을 고려해 이상 데이터가 존재하는지를 검증하는 것) 등의 업무를 수행하였다고 주장한다. 그러나 위와 같은 정도관리 등의 업무는 피고인 A이 L의 대표로서 수행한 업무가 아니라, G 환경분석센터의 토양오염조사기관 지정 및 유지에 관한 책임자 및 이 사건 용역에 관한 분석책임자의 지위에서 수행한 업무로 보아야 한다. 즉, 전처리 과정에서 기기분석에 이르기까지의 정도관리를 비롯하여 피고인 A이 주장하는 '통합 정도관리'와 지구화학적 검증은 모두 이 사건 용역의 결과물인 시험성적서의 정확성과 신뢰성을 담보하기 위한 것이므로, 토양오염조사기관으로서 시험성적서를 발행하는 G 환경분석센터가 위와 같은 정도관리 등의 업무를 수행하여야 함은 당연하다. 그렇기 때문에 토양환경보전법령에서 토양오염조사기관의 지정 및 유지와 관련하여 일정한 장비 및 기술인력을 갖추도록 하고 토양시료의 분석에 있어 환경분야시험·검사 등에 관한 법률에 따른 정도검사를 받은 장비를 사용하도록 규정하는 등 지정된 토양오염조사기관이 위와 같은 기기분석 과정에서의 정도관리를 수행하도록 요구하며(토양환경보전법 제23조의2 제2항, 동 시행령 제17조의2), 토양관련전문기관이 다른 자에게 자기의 명의를 사용하여 토양관련전문기관의 업무를 하게 하지 못하도록 하고(토양환경보전법 제23조의4, 제30조), 지정을 받지 아니하고 토양관련전문기관의 업무를 하는 것을 금지하는 것이다(토양환경보전법 제29조). 이 사건 용역의 경우와 같이 실제 전처리 작업은 다른 기관에서 수행하고 기기분석 작업만을 환경분석센터가 수행함으로써 전처리 과정과 기기분석 과정이 분리되었다고 하더라도, G 환경분석센터는 채취된 토양시료에 어떠한 중금속 성분이 함유되어 있다고 하는 내용의 시험성적서를 발행하는 것이고 거기에 용액화된 시료를 받아 기기 분석한 결과라는 식으로 유보를 두고 있는 것이 아닌 이상, 피고인들이 주장하는 바와 같은 '통합 정도관리'라든가, 체질 도구나 용기 관리 등 전처리 과정에서 고유하게 이루어져 관여할 수 없었던 작업에 관한 정도관리를 제외한 전체적인 정도관리 역시도 토양오염조사기관으로 지정된 G 환경분석센터가 수행해야 하는 것이다. 4) 피고인들의 업무상 임무 위배 G 환경분석센터가 이 사건 용역을 의뢰받아 환경분석센터의 인력과 장비를 사용하고 환경분석센터 명의로 시험성적서를 발급하였다. 그런데도 어떠한 업무도 수행하였다고 볼 수 없는 L가 총괄한 것처럼 개입시켜 피고인 A 명의의 L 계좌로 용역대금을 지급받은 행위는 G 환경분석센터가 의뢰받은 용역 업무를 G 또는 G 환경분석센터 명의로 수주하고 환경분석센터의 계정으로 용역대금을 지급받아야 하는 업무상 임무를 위배하여 G과의 신임관계를 저버리는 행위라고 할 것이다. 피고인들은 광해방지법령에서 이 사건 용역과 같은 토양시료 분석 용역을 반드시 토양오염조사기관이 수행하도록 요구하고 있지 않을 뿐만 아니라, 한국광해관리공단이 이 사건 전문광해방지사업자에게 의뢰한 토양오염복원 정밀조사 용역에서는 토 양시료 분석과 관련하여 토양오염조사기관이 발행한 시험성적서의 첨부만을 요구하고 있어서, L가 이 사건 용역을 수주하고 그 중 기기분석을 G 환경분석센터가 수행하게 하여 G 환경분석센터에 장비사용료를 지급한 이상 어떠한 법령 위반이나 임무 위배가 있을 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 용역을 수주한 당사자를 G 환경분석센터로 보아야 할 뿐만 아니라, 설령 L가 이 사건 용역을 수주한 것으로 보더라도 그와 같은 행위가 허용된다고 볼 수 없다. 즉, 한국광해관리공단의 오염토양 처리지침은 토양오염도의 분석을 공인된 토양오염도분석기관의 시험성적서에 의하도록 정하고 있고, 이 사건 전문광해방지사업자에 대한 토양오염복원 정밀조사 용역의 과업지시서도 토양시료 분석에 있어 토양오염조사기관이 발행한 시험성적서를 요구하고 있다. 시험성적서는 토양오염 여부의 판단 기준이 되어 시험성적서 결과에 따라 광산 등에서 수행하는 토양복원 및 정화 사업의 설계가 수립되거나 변경될 수 있어 매우 중요한 의미를 가지기 때문에, 해당 지역에서 채취된 토양시료에 어떠한 중금속 성분이 함유되어 있다고 하는 사실에 관한 신뢰성과 정확성을 담보하기 위하여 위와 같이 토양오염조사기관이 발행하는 시험성적서를 요구하는 것이다. 따라서 단지 용액화된 시료를 토양오염조사기관이 보유한 장비로 기기분석하는 것만으로는 위 요구사항을 충족한 것으로 볼 수는 없고, 토양오염조사기관이 주체가 되어 토양시료의 분석 작업을 수행하여야 위 요구사항을 충족한다고 보는 것이 타당하다. 시험성적서를 발행하는 토양오염조사기관의 입장에서도 단순히 채취된 토양시료가 어떠한 전처리 과정을 거쳤고 그 과정에서 어떠한 정도관리를 거쳤는지 알 수 없는 상태에서 용액화된 시료만을 분석하고 이를 기초로 그 명의로 시험성적서를 발행하였을 것이라고 보기는 어렵다. 설령 발행하였다고 하더라도 책임의 소재를 명확히 하기 위하여 용액화된 시료를 제공받아 기기분석한 결과라는 등의 유보를 두었을 것으로 보이고, 이와 같은 유보가 있는 시험성적서는 한국광해관리공단이나 이 사건 전문광해방지사업자가 토양오염복원 정밀조사와 관련하여 요구하는 시험성적서라고 볼 수 없다. 만약 피고인 B이 G 환경분석센터장이 아니고 피고인 A이 G 환경분석센터 소속 연구교원으로서 분석책임자가 아니었다면, G 환경분석센터로서는 단지 L라는 업체가 제공하는 용액화된 시료에 대하여 기기분석을 하였다고 하여 아무런 유보 없이 해당 지역의 토양시료에 어떠한 중금속 성분이 함유되어 있다고 하는 내용의 시험성적서를 발행해주지 않았을 것으로 보인다. 피고인들은, 이 사건 용역과 같이 토양시료가 방대한 경우 전처리 과정에 많은 인력과 시간이 소요되어 연구업무를 주된 업무로 하는 G 환경분석센터와 그 소속 연구원들이 이 사건 용역을 수행하는 것은 불가능하거나 부적절하므로, L가 이 사건 용역을 수주하여 U대학교 V 교수 연구실에 전처리 과정을 맡기고 G 환경분석센터는 용액화된 시료에 대한 기기분석만을 수행하게 하는 것이 더 적절한 업무 수행 방식이라고 주장한다. 그러나 피고인 A이 G 환경분석센터의 시료분석에 관한 책임자로서 G 환경분석센터를 주체로 이 사건 용역을 수주하여 전처리 과정을 다른 학교 등에 맡기고 용액화된 시료를 받아 기기분석을 수행하는 방법으로 이 사건 용역을 수행하는 것이 가능하다. 또한, L와 같은 인적, 물적 조직을 갖추지 못한 업체가 아니라 장비와 기술인력을 갖추어 토양오염조사기관으로 지정된 환경분석센터가 위와 같은 전처리 과정과 기기분석 과정을 통합, 유기적으로 관리하는 것이 더 적절한 수행방법이다(피고인들은 G 환경분석센터가 이 사건 용역을 수주하고 그 중 전처리 과정을 다른 기관에 맡길 경우에는 '기관 대 기관으로서 용역기간, 용역비, 지급시기 등을 명확히 기재한 계약을 체결하고 이를 정확히 이행해야 하는데, 한국광해관리공단에서 발주하는 토양오염복원 정밀조사 용역은 준공 단계에서 비로소 지급해야 할 최종 분석 물량 및 금액이 확정되는 경우가 많고, 이 사건 전문광해방지사업자가 한국광해관리공단으로부터 용역비를 지급받더라도 내부 사정에 따라 토양분석 용역비의 지급을 지체하는 경우가 많아 결국 위탁 전처리 비용의 지급도 지체될 수밖에 없기 때문에 현실적으로 선택할 수 없는 방안'이라거나 '행정과 세무처리에 어려움이 있다'고 주장하나, 이를 인정할 근거가 없다). 피고인 A은 G의 환경공학부장이자 환경분석센터장인 피고인 B의 승인을 받아 L의 대표로 겸직을 한 것이고, 별정직 연구교원에 적용되는 G의 창업규칙은 없을 뿐만 아니라 L의 창업에 관한 G의 묵시적인 승인이 있었으므로, L 명의로 이 사건 용역을 수행하여 그 대금을 지급받더라도 아무런 업무상 임무 위배사항이 없다고 주장한다. 기록에 의하면, G 연구교원 운영규칙 제5조는 연구교원의 겸직을 원칙적으로 금지하되, 소속 대학원 학과/부, 대학, 학제전공 또는 연구소에서의 연구업무에 지장을 주지 아니하는 직을 겸할 때에는 해당 부서장이 이를 승인할 수 있다고 규정하고 있고, 피고인 B이 피고인 A에 대하여 L 대표로서의 겸직을 적어도 묵시적으로 승인한 사실, G의 창업규칙은 별정직 연구교원에 대하여는 적용되지 않고 달리 별정직 연구교원의 창업에 관한 규제사항이 없는 사실은 인정된다. 그러나 피고인 A의 겸직 및 창업의 허용 여부는 위와 같은 L의 개입이 배임행위에 해당하는지와는 직접적인 관련이 없다. 즉, 피고인 A이 L를 창업하고 그 대표로서 겸직하는 것이 허용되었다고 하여 G 환경분석센터가 수주한 이 사건 용역을 아무런 업무도 하지 않은 L를 개입시켜 그 용역대금을 취득하는 행위가 허용되는 것은 아니다. 라. 피고인들의 공모 여부에 관한 판단 1) 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 수인이 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어진 경우에도 공모관계는 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰과 분석을 통하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결 참조). 2) 위 인정사실을 비롯하여 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위와 같은 배임행위에 관한 피고인들 사이의 공모관계가 인정된다. 가) 공동 사업 약정의 존재 L의 설립 경위 피고인 A이 작성한 '토양환경연구실 실험실 창업안'에 따르면, L라는 상호로 토양, 지하수 오염 분석 및 복원 업무를 하는 회사를 설립하고, G 환경분석센터를 토양관련전문기관으로 인증 신청 후 L와 분석 협약을 체결하며, AE 일대 토양, 지 하수 관련 분석 의뢰 및 환경영향평가 수주 업무 등을 수행하는 것을 사업방향으로 정하고 있다. 피고인 B이 주도하여 설립한 G 환경분석센터의 사업계획서에도 주요 업무내용으로 토양오염조사 분석 관련 벤처 창업을 통한 이윤창출에 기여하는 것을 포함하고 있고, 센터의 운용 및 예산은 자문 기업체에서 분석 업무를 지속적으로 의뢰함으로써 마련하기로 하며, 그러한 창업 벤처기업 및 자문 기업으로 L가 기재되어 있다. G 환경분석센터와 L가 설립된 이후, 2004. 4. 21. 피고인들의 주도 하에 G 환경분석센터와 L 사이에 첨단 고가기자재의 활용에 편의를 제공한다는 등의 내용으로 교류협정이 체결되었다. 피고인들은 AN L라는 상표를 공동으로 출원하였고, 이에 따라 위 상표가 AO 등록되었다. 투자금 지급 내역 피고인 B은 피고인 A에게 2005. 8. 9. 1,500만 원, 2005. 9. 20. 1,000만 원을 지급하였다. 그런데 피고인 A이 2005. 8. 10. 무쏘 픽업 자동차를 구매하면서, 2005. 8. 10. 1,000만 원, 2005. 8. 11. 100만 원을 쌍용자동차 주식회사의 계좌로 이체하고, 2005. 8. 10. 1,120만 원을 카드로 결제(500만 원 일시불, 420만 원 3개월 할부, 200만 원 일시불)한 점, 위 카드 결제 대금이 출금되는 날이 2005. 9. 20.인 점 등에 비추어 보면, 피고인 B이 피고인 A에게 위 자동차 구매 대금으로 합계 2,500만 원을 지급한 것으로 보인다. 위 무쏘 픽업 자동차의 차종이 '소형 화물'인 점, 피고인 A이 2008년부터 2013년까지 L의 운영과 관련한 수입, 지출 내역을 정리하여 작성한 금전출납부에 '무쏘 수리비', '무쏘 환경부담금', '무쏘 보험료' 항목이 기재되어 있어 피고인 A이 무쏘 픽업 자동차를 L의 자산으로 취급한 점 등에 비추어 보면, 실제 무쏘 픽업 자동차가 L의 업무에 사용된 적이 별로 없다고 하더라도, 피고인들은 무쏘 픽업 자동차를 L의 업무에 사용할 목적으로 구매한 것으로 보인다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인들은 AN L 상표를 공동으로 출원한 후, 피고인 B이 2005. 4.경 G 환경분석센터장이 되고, 환경분석센터가 2005. 5. 4. 토양오염조사기관으로 지정되고 나서, L를 통한 사업이 활성화될 것을 기대하고 사업을 본격적으로 활성화하기 위하여 피고인 B이 무쏘 픽업 자동차 구매 대금으로 2,500만 원을 투자한 것으로 보인다. 금전출납부의 기재 내역 피고인 A이 2008년부터 2013년까지 L의 운영과 관련한 수입, 지출 내역을 정리하여 작성한 금전출납부에는 '2008년 B 배당 잔액(15% 중 5%), 2008년 A 배당 잔액(15% 중 5%)'을 비롯하여 'B 배당금, A 배당금' 등과 같이 피고인 A이 피고인 B에게 일정한 기간 단위로 배당금을 지급한 것으로 기재되어 있다. 위와 같은 금전출납부는 2008년경부터 그때그때 작성한 것으로 보이고 수사가 시작되자 소급적으로 작성한 것으로 보이지는 않는다. L의 수입 및 지출에 관한 보고 피고인 B은 2009. 1. 15. 피고인 A에게 'L와 환경분석센터 작년 정산 자료 좀 보내주세요.'라는 내용의 이메일을 보냈다. 이에 피고인 A은 '2008 L 수입 내역.hwp', '2008년 분석센터 수입-최종.xls' 등의 자료를 첨부하여, '돌려준 거 뺀 L의 실제 수입이 3억 7,000만 원 정도인데 약속대로 그 중 20%를 교수님께서 받게 되실 겁니다. 지난달에 1,000만 원을 드렸고(2008.12. 17. 지급한 1,000만 원을 가리킨다) 모두 수금된 후에 한 번에 정리를 할까 하는데 필요하시면 중간에라도 정산해 드리겠습니다. … 연구원들 식비나 후생복지 관련된 것들 등 웬만한건 L의 직접비(10%)에서 처리합니다. L의 직접비는 제가 임의로(물론 개인적인 용도는 아니고) 사용해도 되는 부분으로 생각했습니다. … 앞으로도 L 직접비로 지출할 부분은 많습니다. N박사님 보답 부분, J 이사 선물, 학생들 엠 후원비, 회식비 등등 … 매번 보고드리기도 그렇고 그냥 이 부분은 저에게 맡겨 주셨으면 합니다. 저도 명색이 사장인데. 잘 아시겠지만 아무리 L 돈이라도 한푼도 제 개인적인 용도로는 사용하지 않습니다. 믿고 맡겨 주셨으면 합니다.'라는 내용의 이메일을 보냈다. 이후 피고인 B은 2009. 1. 17. 피고인 A에게 '이 정도의 보고를 6개월 또는 1년마다 해 주면 어떨지. 내가 사장 및 실제 책임자인 A박사를 감시하거나 지시하는 게 아니고 최소한 어떻게 돌아가고 있는지는 알고 싶어서 그럽니다. 장차 회사를 키워서 주식회사로도 만들고 싶고 언젠가는 나도 이 일에 같이 참여하여서 하고 싶은 계획이 있기 때문입니다. … 작년 한해 환경분석센터와 L가 일이 많았던 것 같네요. 진심으로 A박사에게 감사합니다. 내가 딱히 한 일도 없고, 맨날 잔소리만 하는 것도 같지만 저도 장단기적인 미래를 염려해서 드리는 말이니 고깝게 생각마시고. 단기적으로는 올해도 계속 일이 많아진다면 A박사가 얘기한대로 주식회사로 바꾸는 것도 고려해 보세요. … L의 직접비 10% 부분에 관하여 A박사가 알아서 사용하는 것은 오케이입니다. A박사가 사장인데 당연히 그런 부분에 쓸 일이 있겠죠. 다만, 알아서 사용하시고 6 개월에 한 번씩이라도 저에게 엑셀표로 알려주시면 좋지 않을까요? … 이런 점에서는 서로의 견제가 필요하다는 것이 제 생각입니다. 믿지 못해서가 아니라 어딘가에 보고해야 할 데가 있다는 게 늘 좋다고 생각합니다.'는 내용의 이메일을 보냈다. 이에 피고인 A은 ;2008 L 수입 지출 내역.hwp'라는 자료를 첨부하여, '작년 한 해 L 지출을 수입과 같이 정리하여 첨부하였고 앞으로 1년에 한 번씩 교수님께 보고하도록 하겠습니다. 지난번에 지출을 빼고 보고한 것은 아직 수입이 다 입금되지 않다보니 지출도 완료하지 못하고 진행 중이라 복잡해서 나중에 정산 완료되면 보고하려는 계획이었습니다.'라는 내용의 이메일을 보냈다. 이와 같이 피고인 B은 피고인 A에게 L의 수입과 지출 내역에 관한 자료와 그 보고를 요구하였고, 피고인 A은 피고인 B에게 L의 수입 및 지출 관련 자료를 첨부하여 보고하였다. 피고인들 사이의 공동 사업 약정 및 수익금의 지급 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인들은 피고인 B이 L에 투자하고 피고인 A이 L를 운영하며 매출의 15% 또는 20%로 정한 수익금을 피고인 A이 피고인 B에게 지급하기로 하는 약정을 체결하였고, 위와 같은 약정에 따라 피고인 A이 2008. 12. 17.부터 2013. 8. 21.까지 피고인 B에게 이 사건 용역 대금을 L 계좌로 지급받아 얻은 수익 중 일부인 합계 196,880,900원을 지급한 것으로 판단된다. 나) 배임행위에 대한 인식 피고인 A은 2009. 1. 15.경 피고인 B에게 '또 보고할 게 있는데. N 박사가 AF 박사한테 L에 일 준 것을 액수까지 얘기하셨나 봅니다. AF박사님이 난리쳐서 입막음으로 어제 회사 카드로 술 산 겁니다. AG 교수님한테는 말하지 말라고 했는데. 지켜질지. AG 교수님이 한사코 같이 내자고 해서 제가 눈먼 돈이 좀 생겨서 사는 거니깐 부담 갖지 말라고 했더니만, 무슨 눈먼 돈인지 계속 궁금하신가 봅니다. 그냥 모른 체 넘어가시면 될 듯합니다.'라는 내용의 이메일을 보냈다. 이에 피고인 B은 피고인 A에게 'AG교수님은 술 드시면 약간 이야기를 전달하는 경향이 있어서 그 점은 주의를 드립니다. A박사가 술을 산 것에 대하여도 A박사가 공돈으로 샀다니 무슨 공돈인지 더욱 궁금해 합니다. 이 점에서는 A박사가 작전 착오입니다. 앞으로는 다르게 이야기 하는 것이 좋을 듯. … 센터나 회사 돈에 관한 부분은 농담으로라도 AG교수님에게는 안 하시는 게 좋을 겁니다. AF교수님에게도.'라는 내용의 이메일을 보냈다. 그 외에도 피고인 B은 2008. 12. 11. 피고인 A에게 '학과교수회의 과정에서 환경분석센터와 관련하여 L가 공짜로 사용하고 있는지 확인하라는 동료 교수의 지적이 있으니 기기사용료는 잊지 말고 100% 완납하시고요. 학과에 추가로 더 기부금 내는 것은 왠지 책잡힐 거리를 주는 것이니 내지 맙시다.'라는 내용의 이메일을 보냈다. 이에 대하여 피고인 A은 피고인 B에게 'L에서 학교에 640여만 원(2008. 11. 6. 지급한 6,341,000원을 가리킨다) 냈고요. 물론 이게 분석센터 장비사용료 계정으로들어가니깐 트집을 잡을까 염려도 되지만, 친환경은 100% 학교 계산서로만 받으니깐 전혀 문제될 게 없습니다.'라고 메일을 보냈다. 이와 같이 피고인 A은 스스로도 이 사건 용역에 대하여 G 명의로 세금계산서를 발행하는 것이 아니라 L가 발행하여 대금을 지급받고 환경분석센터에 장비사용료 명목으로 장비사용료 계정에 지급하는 것이 배임적 행위로서 교수들을 비롯한 다른 사람들이 문제삼을 수 있는 행위임을 인식하고 있었다. 피고인 B 역시 위와 같은 사정을 인식하면서 피고인 A에게 학과교수회의의 내부 논의를 전달하고 주위의 의심에 대한 구체적인 대처 방안 등을 지시하기도 하였다. 결국 피고인들은 이 사건 용역 수행에 따른 대금을 피고인 A이 지급받고 그 중 분석료만을 G 환경분석센터에 지급하는 것이 배임적 행위에 해당한다고 인식하면서도, 피고인 A은 이 사건 용역 수행 과정을 주도적으로 진행하고, 피고인 B은 이 사건 용역 수행 과정을 용인하고 G 환경분석센터 명의로 발행되는 시험성적서의 '승인자(Approved by)'란에 서명을 하였으며 피고인 A으로부터 수익금을 지급받음으로써, 피고인들 사이에 명시적 또는 묵시적으로 배임의 의사가 상통하였던 것으로 볼 수 있다. 마. 이득액에 관한 판단 1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 이득액은 단순일죄 또는 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미한다고 할 것이지만, 위 법조항의 입법취지에 비추어 그 이득액은 실질적인 이득액을 말한다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95도825 판결). 따라서 회사 또는 단체 소속의 임직원이 법령과 정관의 규정에 따라 성실하게 회사 또는 단체에 최선의 이익이 되도록 직무를 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무를 위반하여, 회사 또는 단체가 수주하였거나 수주해야 할 용역을 다른 회사가 수주한 것으로 하여 그 용역대금을 지급받은 경우, 지급받은 용역대금에서 통상적인 소요 경비 등을 공제한 나머지 금액만이 다른 회사가 얻게 된 이익 및 회사 또는 단체가 입게 된 손해라고 할 것이다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009도13682 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인들은 약 1,844,426,487원[= 2,591,738,987원(피고인 A 명의의 L 계좌로 지급받은 이 사건 용역 대금) - 191,374,000원(환경분석센터에 장비사용료로 지급한 돈) - 555,938,500원(U대학교 V 교수에게 전처리 비용으로 지급한 돈)] 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 판단된다. 피고인 A이 자신 명의의 L 계좌로 지급받은 이 사건 용역 대금 합계는 2,591,738,987원이다. 여기에 피고인 A이 이 사건 용역을 수행하면서 전처리 과정과 기기분석 과정 등에서 지출한 비용은 통상적인 소요 경비로서 이득액의 산정에 있어 공제되어야 한다. 따라서 기기분석 과정에서 장비사용료로 G 환경분석센터에 지급한 191,374,000원, 전처리 과정을 수행한 U대학교 V 교수에게 지급한 555,938,500원은 이득액의 산정에 있어 공제되어야 한다. 피고인 A은, 이 사건 용역의 전체 시료 중 AH대학교 아르바이트 학생들이 전처리 과정을 수행한 시료가 26%, U대학교 V 교수가 전처리 과정을 수행한 시료가 74%에 해당하는데, 다만 AH대학교 아르바이트 학생들이 수행한 내역과 비용을 인정할 자료가 없으므로, 그 아르바이트 비용으로 추정한 4억 2,380만 원을 비롯한 각종 경비가 이득액의 산정에 있어 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 용역의 대상 중 어느 시료가 U대학교 V 교수가 아닌 AH대학교 아르바이트 학생들에 의하여 수행되었는지와 그 비용 등을 인정할 수 있는 자료가 없다. AH대학교 아르바이트 학생들이 어느 연구실에서 어떤 방식으로 전처리 과정을 수행하였는지에 관한 자료도 없다. U대학교 V 교수가 수행한 전처리 과정에 비추어 보면, 책임 교수 없이 아르바이트 학생으로 전처리 과정을 수행하는 것이 가능한지, 적정한지도 의문이다. 피고인 A이 작성한 금전출납부에 아르바이트라는 명목으로 지출된 내역이 있으나, 피고인 A 명의 계좌의 내역과 일치하지도 않는다. 또한, 피고인 A 명의 계좌에서 개인들에게 50만 원 내지 100만 원 정도의 금액이 이체된 것으로 표시된 내역이 있으나, 피고인 A 스스로도 위와 같은 내역은 세금 면탈 등의 목적으로 가장한 것으로서 자신 명의의 다른 계좌로 이체한 돈이라고 인정하고 있다. 따라서 위 금전출납부 기재 내역이나 출금 내역으로도 AH대학교 아르바이트 학생들에 대한 비용을 인정할 수 없다(설령 이 사건 용역과 관련하여 AH대학교 아르바이트 학생들에 대한 비용이 있다고 하더라도, 피고인 A 역시 AH대학교 아르바이트 학생들이 수행한 시료가 U대학교 V 교수가 전처리 과정을 수행한 시료보다 적은 수량으로 인정하고 있고, 전처리 과정 수행 책임자의 역할도 AH대학교 아르바이트 학생들에 대한 관계에서는 피고인 A이 수행하였다는 것이어서, AH대학교 아르바이트 학생들에게 지급된 돈은 V 교수에게 지급된 전처리 비용 합계 555,938,500원보다는 적을 것이 명백하다. 따라서 피고인들의 이득액은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 5억 원은 충분히 넘는 것으로 인정할 수 있다). 위 주장은 받아들이지 않는다. 그 외에도 피고인 A은, 이 사건 용역을 수행하면서 다른 인력을 고용하지 않고 혼자서 처리하였으므로 대체 인력의 고용시 소요되는 것으로 추정되는 375,100,000원과 이 사건 용역을 수행한 기간 동안 납부한 종합소득세 중 L의 사업소득으로 인한 것으로 추정되는 169,522,217원이 이득액에서 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나 대체 인력의 고용시 소요되는 비용이나 종합소득세 중 사업소득으로 인한 금액이 위와 같은 액수인지 불분명할 뿐만 아니라, 이를 통상적인 소요 경비라고 볼 수도 없다. 또한, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 이득액의 산정에 있어 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지 여부는 영향이 없다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도9387 판결 참조). 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인들은 이 사건 용역 대금이 G 환경분석센터의 계정으로 지급되더라도 그 중 20% 또는 21%만이 간접비로 G에 귀속되므로, 피고인들의 배임행위로 인한 G의 손해액은 간접비 상당액[예컨대, 215,386,097원{406,760,097원(이 사건 용역 대금 2,591,738,987원에서 U대학교에 지급한 전처리 비용 555,938,500원을 공제한 2,033,800,487원의 20%인 간접비) - G 환경분석센터에 지급한 분석료 191,374,000원} 또는 386,494,689원(이 사건 용역 대금 2,591,738,987원에서 추정 전처리 비용 751,288,083원을 공제한 1,840,450,904원의 21%인 간접비)]으로 제한된다고 주장한다. 그러나 G 환경분석센터는 별도의 법인이 아니라 G 산하 기관으로서 단지 환경분석센터의 과제책임자 등이 운용할 수 있는 계정을 별도로 갖고 있는 것에 불과하므로, 환경분석센터의 계정으로 지급될 수 있었던 돈을 포함하여 위 용역대금 차액 전부를 G의 손해라고 보아야 한다. 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 배임증재죄 관련 주장 및 판단 가. 주장의 요지 피고인 A과 N 사이에 부정한 청탁이 없었다. 나. 판단 1) 배임수증재죄에 있어 '부정한 청탁'이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하다. 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하지 않는다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인 A과 N 사이에 부정한 청탁이 있었다고 인정할 수 있다. 전문광해방지사업자인 J이 한국광해관리공단으로부터 수주한 토양오염복원 정밀조사 용역 중 토양시료 분석 용역에는 토양오염조사기관이 발행한 시험성적서의첨부가 요구된다. J에서 토양오염복원 정밀조사 등에 관한 업무를 총괄하는 N는 2008.경 피고인 A으로부터 G 환경분석센터가 토양오염조사기관으로서 토양시료 분석에 따른 시험성적서를 발급할 수 있다는 말을 들은 후 G 환경분석센터에 토양시료 분석 용역을 맡기게 되었다. 피고인 A은 토양시료 분석 용역 수행에 필요한 전처리 과정을 V에게 맡겼고, N는 토양시료를 채취한 후 이를 피고인 A을 거치지 않고 V에게 직접 보냈다. V는 전처리 과정을 수행하고 용액화한 시료를 피고인 A에게 보냈고, 피고인 A은 이에 대한 기기분석을 하였다. 이와 같은 과정을 거쳐 G 환경분석센터 명의의 시험성적서가 발행되어 J에 송부되었다. 피고인 A은 위와 같은 과정을 거쳐 완료된 토양시료 분석 용역에 관한 세금계산서를 L 명의로 발행하였고, N는 그 용역대금을 피고인 A 명의의 L 계좌로 입금하였다. 이에 대하여 피고인 A은 N에게 자신이 대표로 있는 L가 G 환경분석센터와 MOU를 체결하고 공동 사업을 하기 때문에 L 명의로 세금계산서를 발행하고 L 계좌로 대금을 지급받아도 문제가 되지 않는다는 취지의 설명을 해주었다. 피고인 A은 자신 명의 계좌로 지급받은 위 용역대금 중 일부를 전처리 과정 수행에 대한 대금으로 V 명의의 개인 계좌에 송금하였다. V는 위와 같이 피고인 A으로부터 대금을 지급받는 경우 외에는 용역 수행에 대한 대가를 개인 계좌로 송금받는 경우는 없었다. 위와 같은 형태의 거래관계는 2008. 9.경부터 시작되어 피고인 A이 처음으로 N에게 500만 원을 지급한 2010. 10. 8. 이전까지 1년에 2, 3회 정도 총 6회에 걸쳐 이루어져 피고인 A 명의 계좌로 합계 582,131,323원의 용역대금이 지급되었다. 그 이후에도 위와 같은 형태의 거래관계는 지속되어 2013. 6. 11.까지 1년에 2, 3회 정도 총 9회의 거래가 더 이루어져 피고인 A 명의 계좌로 합계 702,418,182원의 용역대금이 지급되었다. 그 과정에서 피고인 A은 1년에 한 번씩 N에게 500만 원을 지급하였다. 피고인 A이 2010. 10. 8. 최초로 N에게 500만 원씩을 지급할 당시 피고인 A과 V는 N에게 주는 돈을 함께 부담하기로 하였고, 이에 따라 피고인 A은 N에게 돈을 준 이후 V에게 지급해야 할 전처리 과정에 대한 대금 중에서 250만 원을 공제하였다. 피고인 A은 N에게 500만 원을 지급한 이후 N에게 V와 함께 절반씩 부담하여 지급하는 것이라고 말해주었다. 피고인 A과 N 사이에는 위와 같은 토양시료 분석 용역 외에 개인적 또는 업무적으로 돈을 주고받을 만한 다른 거래관계가 있지 않았다. 피고인 A의 입장에서는, J이 한국광해관리공단으로부터 수주한 토양오염복원 정밀조사 용역 중 토양시료 분석 용역을 G 환경분석센터에 의뢰하면, J으로부터 그 용 역대금을 피고인 A 명의의 L 계좌로 지급받을 수 있다. 또한, V의 입장에서는 J이 의뢰한 토양시료 분석 용역의 전처리 과정을 수행할 경우 피고인 A으로부터 그 대금을 V의 개인 계좌로 지급받을 수 있다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 A, V와 N 사이에는 J이 한국광해관리공단으로부터 수주한 토양오염복원 정밀조사 용역 중 토양시료 분석 용역을 계속 G 환경분석센터에 의뢰하고 그 대금은 피고인 A 명의의 L 계좌로 지급하는 형태의 거래를 계속하게 해 달라는 청탁이 적어도 묵시적으로는 있었다고 볼 수 있다. 그리고 이와 같은 청탁은 다른 토양오염조사기관이 J으로부터 토양시료 분석 용역을 의뢰받을 가능성 및 토양오염조사기관 사이의 경쟁을 제한하고, 용역을 의뢰받은 상대방이 아닌 다른 사람에게 용역대금이 지급되게 하여 용역 수행자에 대한 정당한 대가의 지급을 저해할 수 있다. 또한, 위와 같은 피고인 A과 N 사이의 용역수행 및 대금 지급 관계가 지속되는 경우, 피고인 A과 V가 소속 기관의 장비나 연구원을 이용하여 용역을 수행함에도 정식으로 소속 기관이 용역을 수주하여 그 대금을 지급받는 경우와 달리 용역대금 중 간접비를 지출하지 않게 되고, 그 용역대금이 투명하게 지출되지 않을 우려도 있다. 따라서 위와 같은 청탁은 사회상규 및 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 양형기준의 적용 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 [권고형의 범위] 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) > 기본영역(2년 ~ 5년) [특별양형인자] 없음 2) 배임증재죄 양형기준이 설정되지 않음 3) 다수범죄 처리기준 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄 사이에 형법 제37조 전단 경합범이 성립하는 경우이므로 다수범죄 처리기준을 직접 적용하지는 아니하되, 형의 하한은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 양형기준상 형량 범위의 하한에 따른다. 나. 선고형의 결정 피고인 A은 G 환경분석센터의 연구교원이자 G 환경분석센터가 토양오염조사기관으로서 시험성적서를 발행하는 토양시료 분석 용역의 수주 및 대금 수령 등에 관한 실무책임자의 지위에 있음을 이용하여, 이 사건 용역을 L가 총괄한 것처럼 꾸며 용역대금을 가로채고, 소요 경비를 제외한 약 18억 원 상당의 수익금 중 대부분을 자신이 취득하여 개인적인 용도로 사용하였다. 이와 같은 범행이 장기간에 걸쳐 이루어져 G이 입은 손해가 매우 크고, 그 손해도 회복되지 않았다. 피고인 A은 이와 같은 거래관계를 유지하기 위하여 이 사건 용역을 의뢰하는 N에게 거래관계를 유지하는 데 대한 대가로 돈을 주기도 하였다. 다만, 피고인들이 처음부터 이 사건 범행과 같이 용역대금을 가로챌 목적으로 L를 설립한 것은 아니었고, 수익을 창출하기 위한 방법을 모색하던 중에 이 사건 범행에 이른 것으로 보인다. 정상적으로 이 사건 용역 대금이 G 환경분석센터의 계정으로 지급되었을 경우에, 피고인 A은 인센티브 등의 명목으로 상당한 액수의 돈을 지급받을 수 있었을 것으로 보인다. 피고인 A은 1회의 벌금형 전과 외에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 위와 같은 사정에 피고인 A의 나이, 성행, 가족관계, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 양형기준의 적용 [권고형의 범위] 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) > 기본영역(2년 ~ 5년) [특별양형인자] 없음 나. 선고형의 결정 피고인 B은 G 환경분석센터의 업무를 총괄하는 센터장으로서 환경분석센터의 인력과 장비로 수행하고 시험성적서를 발행하는 토양시료 분석 용역의 수주 및 대금 수령 등에 관한 최종 결재권자의 지위에 있음을 이용하여, 피고인 A이 이 사건 용역을 L가 총괄한 것처럼 꾸며 용역대금을 가로채는 것을 용인하고 피고인 A으로부터 수익금을 분배받았다. 피고인들의 범행에 따라 G이 입은 손해가 매우 크고, 그 손해도 회복되지 않았다. 이 사건 범행은 G 환경분석센터의 장비와 인력이 이용되고 G 환경분석센터의 명의로 시험성적서가 발행되는데도, 그 용역대금은 G 환경분석센터의 계정으로 지급되지 않는 구조로 이루어진다. 따라서 G 환경분석센터의 장비와 인력의 운용, 시험성적서 발행의 승인, 계정의 관리에 있어 총책임자이자, 피고인 A을 G 환경분석센터의 연구교원으로 채용하고 토양오염분석에 관한 실무책임자로 지정하는 결정권자인 피고인 B의 공모가 없이는 이 사건 범행이 이루어질 수 없었다. 피고인 B은 피고인 A을 관리감독할 지위에 있었음에도 오히려 피고인 A이 주도한 이 사건 범행에 가담하였다. 따라서 피고인 B의 죄질도 피고인 A과 비교하여 결코 가볍지 않다. 다만, 피고인 A은 L와 관련하여 인건비, 연구비, 운영비, 소모품 등의 명목으로 실제 지출하지 않은 금액을 지출한 것으로 처리하였고, 피고인 B에게도 L의 수입, 지출내역을 제대로 정확하게 보고하지 않았다. 이 때문에 피고인 B은 피고인 A이 이 사건 범행과 같은 정도의 많은 수익을 얻고 있었는지는 몰랐던 것으로 보이고, 피고인 B이 피고인 A으로부터 분배받은 금액도 피고인 A이 얻은 수익에 비교하여 적다. 또한, 피고인들이 처음부터 이 사건 범행과 같이 용역대금을 가로챌 목적으로 L를 설립한 것은 아니었고, 수익을 창출하기 위한 방법을 모색하던 중에 이 사건 범행에 이른 것으로 보인다. 정상적으로 이 사건 용역 대금이 G 환경분석센터의 계정으로 지급되었을 경우에, 피고인 B은 인센티브 등의 명목으로 상당한 액수의 돈을 지급받을 수 있었을 것으로 보인다. 피고인은 초범이다. 위와 같은 사정에 피고인 B의 나이, 성행, 가족관계, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 양형기준에 따른 권고형의 범위를 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 중 일부 금액 가. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 판시 제2항 기재와 같이 업무상 임무에 위배하여 합계 1,868,426,487원[= 2,591,738,987원(피고인 A 명의의 L 계좌로 지급받은 용역대금) - 167,374,000원(환경분석센터에 장비사용료로 지급한 돈) - 555,938,500원(U대학교 V 교수에게 전처리 비용으로 지급한 돈)] 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 G에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 판단 피고인 A은 G 환경분석센터에 납부한 장비사용료와 관련하여, 공소사실에는 세금계산서가 발행된 2011. 3. 25.자 2,600만 원, 2011. 11. 9. 28,758,400원, 2013. 5. 28.자600만 원의 합산액 60,758,400원이 누락되는 대신 2013. 10. 25. 36,758,400원이 지급된 것으로 기재되어 결국 장비사용료 2,400만 원이 누락되었다고 주장한다. A 명의 6개 계좌 거래내역 출력물 1부(증거목록 순번 8), 사실조회 회보서(증가제 96호증의1), 센터분석료 전자계산서(증가제102호증의1-5, 증가제102호증의1-6, 증가제102호증의1-9)의 각 기재에 의하면, G이 장비사용료와 관련하여 L에 2011. 3. 25.자 2,600만 원, 2011. 11. 9.자 28,758,400원, 2013. 5. 28.자 600만 원의 세금계산서를 발행한 사실이 인정된다(다만, 피고인 A의 계좌에서 2013. 5. 28. 장비사용료 명목으로 600만 원이 출금된 것으로 확인되는 2013. 5. 28.자 외에는 실제 지급 일시가 명백하지 않다). 공소사실에는 위 각 금액이 누락되어 있고, 2013. 10. 25. 36,758,400원이 지급된 것으로 기재되어 있는데, 이는 피고인 A이 스스로 작성하여 2013. 10. 25. 제출한 정밀조사관련 L 분석료 납부내역(증거목록 순번 76)에 2011. 11. 9. 세금계산서가 발행된 28,758,400원과 2013. 5. 28. 세금계산서가 발행된 6,000,000원을 2013. 10. 25. 지급한 것으로 기재되어 있기 때문인 것으로 보인다(그에 해당하는 계좌 내역, 통장 사본 등은 제출되어 있지 않다). 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 위와 같이 G 명의로 세금계산서가 발행된 장비사용료 합계 60,758,400원 중 36,758,400원만을 장비사용료로 지급하였다고 인정하기에 부족하다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실 중 위와 같이 세금계산서가 발행된 장비사용료와 공소제기된 장비사용료의 차액인 2,400만 원 상당의 이득액 부분은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 A에 대한 뇌물공여의 점 및 피고인 B에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점 가. 공소사실의 요지 1) 피고인 A에 대한 뇌물공여의 점 피고인은 2003. 가을경 자신이 소속된 G 환경공학부 교수이자 자신의 사용자인 B에게 'G 환경공학부에서 보유하고 있는 장비 및 인력을 사용해 개인적으로 토양 및 수질분석 사업을 할 수 있게 해주면 그 대가로 자신이 얻은 순수익의 15%를 주겠다.'고 제의하여 B으로 하여금 위와 같은 편의를 제공하기로 마음먹게 한 후, 2008. 12. 17. B에게 위와 같은 편의제공에 대한 사례 명목으로 1,000만 원을 B 명의 우리은행 AI 계좌로 송금한 것을 비롯해 그 무렵부터 2013. 8. 21.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 15회에 걸쳐 합계 196,880,000원을 지급하였다. 이로써 피고인은 H법에 따라 형법 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 의제되는 B에게 그 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다. 2) 피고인 B에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점 피고인은 2003. 가을경 자신과 고용계약을 체결한 G 환경공학부 연구교수 A으로부터 '환경공학부가 보유하고 있는 분석장비와 인력을 사용해 외부로부터 의뢰받은 토양 및 수질 분석 용역을 수행하되 그 대가를 자신이 설립한 L라는 개인사업체로 받을 수 있도록 해주면 그 대가로 이익금의 절반을 주겠다.'는 제의를 받고 G장의 승인 없이 2004. 4.경 당시 환경분석센터장인 M으로 하여금 A이 설립한 L와 교류협력서를 체결하도록 하여 A으로 하여금 환경분석센터가 보유한 고가의 첨단분석장치 및 환경분석센터의 연구를 위해 고용된 위촉연구원들을 이용할 수 있게 해주고 위와 같은 편의제공의 대가로 2008. 12. 17.경 A으로부터 수익금 명목으로 1,000만 원을 피고인 명의 우리은행 AI 계좌로 지급받은 것을 비롯해 그 무렵부터 2013. 8. 21.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 15회에 걸쳐 합계 196,880,000원을 지급받았다. 이로써 H법에 따라 형법 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 의제되는 피고인은 A으로부터 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 공무원이 동업약정에 따라 어떠한 사업에 투자하고 동업자로부터 그에 대한 수익금, 이익배당금 등의 명목으로 돈을 받은 경우, 그 동업약정이 합법적인 금원 지급을 가장하여 뇌물을 주고받기 위한 형식상의 것에 불과하다거나 그 수익금 등이 동업약정과 무관하게 공무원의 지위나 신분으로 인하여 지급된 것이라는 등의 사정이 없는 한, 고수익이 예상되는 사업에 참여할 기회라는 무혐의 이익을 뇌물로 볼 수는 있어도, 동업약정에 따른 수익금 자체를 뇌물로 볼 수는 없다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도9122 판결 등 참조). 왜냐하면, 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익으로서, 고수익이 예상되는 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당하고, 공무원이 고수익이 예상되는 사업에 참여할 기회를 제공받았을 때 뇌물수수의 범행은 기수에 이르는 것이어서(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도3539 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도9122 판결 등 참조), 사업에 참여한 후이득을 취득하였는지는 사후적인 문제로 뇌물수수죄의 성립에 영향이 없을 뿐만 아니라, 공무원이 사업에 참여한 이후에 얻게 되는 영업으로 인한 이득 내지 손해의 유무와 그 정도는 동업계약의 수행을 통하여 이루어지는 순수한 사법적 영역에 속하는 영업성과라고 보아야 하기 때문이다. 이와 달리 영업에 따른 이득이 뇌물에 해당하여 이를 수령하는 행위가 별도로 범죄를 구성한다고 보게 되면, 경제사정의 변동 등과 같은 여러 사정에 따라 달라질 수 있는 영업으로 인한 이득의 발생 여부라는 우연한 결과에 따라 뇌물수수죄 자체가 부정되거나 가중 처벌될 수 있는 부당한 결과가 초래될 수도 있다. 2) 이 사건의 경우 위 '피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단' 1.의 라.항(피고인들의 공모 여부에 관한 판단)에서 보는 것과 같이, 피고인 B이 L에 투자하고 피고인 A이 L를 운영한 후 매출의 15% 또는 20%로 정한 수익금을 피고인 A이 피고인 B에게 지급하기로 한 약정에 따라 피고인 A이 2008. 12. 17.부터 2013. 8. 21.까지 피고인 B에게 이 사건 용역 대금을 L 계좌로 지급받아 얻은 수익 중 일부인 합계 196,880,900원을 지급한 것으로 판단된다. 이와 같은 약정에 따라 피고인들 사이에는 이른바 내적 조합(대법원 2000. 7. 7. 선고 98다44666 판결 참조) 또는 상법상 익명조합의 관계가 있는 것으로 볼 수 있으므로, 피고인 B이 실제 대외적으로나 대내적으로 L의 사업을 수행하지 않았다고 하더라도 위와 같은 약정이 합법적인 금원 지급을 가장하여 뇌물을 주고받기 위한 형식상의 것에 불과하다거나 위 돈이 동업약정과 무관하게 공무원으로 의제되는 지위나 신분으로 인하여 지급된 것이라고 볼 수는 없다. 결국 피고인들이 주고받은 돈은 G 환경분석센터의 장비와 인력을 이용한 후 시험성적서를 발급하는 이 사건 용역의 수행에 따른 수익금을 나누어 갖기로 하는 배임행위의 사전 모의에 따라 계획대로 주고받은 것으로서 공범자 사이에 내부적으로 분배된 이익에 해당할 뿐이고, 직무에 대한 부당한 대가인 뇌물로 볼 수는 없다. [다만, 피고인들이 L와 관련한 사업에 참여하여 수익금을 분배받을 수 있는 기회라는 무형의 이익을 주고받은 것으로서 형법상 뇌물수수죄나 뇌물공여죄의 성부가 문제될 여지는 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 고수익이 예상되는 사업에 참여하는 행위가 종료되었을 때 뇌물수수 및 공여의 범행은 기수에 이르는 것이어서, 약정에 따라 L가 설립된 2004. 1.경 뇌물수수 및 공여의 범행은 기수에 이르렀다고 할 것이다. 그런데 뇌물수수죄와 뇌물공여죄는 형사소송법 부칙 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호에 의하여 공소시효가 각 5년이고, 이 사건 공소는 그로부터 5년이 경과한 후인 2013. 11. 20. 제기되었음이 기록상 명백하다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도9122 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도11601 판결 등 참조).] 다. 결론 결국 피고인들이 주고받은 수익금 명목의 위 196,880,000원이 뇌물에 해당함을 전제로 한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다. 따라서 피고인 A에 대한 뇌물공여의 공소사실은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 다만, 피고인 B에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 공소사실은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.