대구지방법원경주지원-2015고단692

공소사실의 요지 1. 피고인들의 공동범행 피고인들은 2004. 7. 28.경 E, 피해자 F과 함께 경주시 G, H, I 임야 합계 6,351m²(이하 '이 사건 임야'라고 한다)를 대금 3억 원에 매수한 뒤, 2005. 6. 2.경 피해자로부터 피해자 소유인 이 사건 임야 6,351m²분의 1,749m² 지분을 명의신탁 받아 피고인의 처인 J 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인들은 피해자를 위하여 이 사건 임야 6,351m²분의 1,749m² 지분을 보관하던 중 2009. 6. 8.경 피고인들의 사업자금으로 사용하기 위하여 경주시 시래동 367-2에 있는 남경주새마을금고에서 1억 5,000만 원을 대출받으면서 마음대로 이 사건 임야에 대하여 채권최고액 2억 1,000만 원, 채무자 K, 근저당권자 남경주새마을금고로 하는 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 피고인 A의 단독 범행 가. 사문서위조 피고인은 2010. 7. 6. 경주시 L에 있는 피고인의 사무실에서 그 곳에 있는 컴퓨터를 사용하여 '가등기에 대한 실제내역 확인서, 물건 표시 : 경주시 G, 소유권자 : J, 경주시 M, 가등기권자 : F, 주소 : 경주시 N, 내용 상기 부동산을 가등기함에 있어 F과는 실제 금전 거래 없이 명의만을 빌렸으며 소유권자가 가등기를 해지하고자 할 때에는 즉시 해지해 주기로 하며 전체를 가등기하여 둔다, 첨부 : F 인감증명 1통끝, 2010. 7. 6.'라고 기재한 뒤 F의 이름 옆에 가등기설정 명목으로 교부받은 위 F의 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 F 명의로 된 가등기에 대한 실제내역 확인서 1장을 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 2015. 3. 9.경 경주시 동부동에 있는 경주경찰서에서 그 위조사실을 모르는 O 경위에게 위와 같이 위조한 가등기에 대한 실제내역 확인서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 건네주어 행사하였다. 다. 횡령 피고인은 위 1항과 같이 피해자를 위하여 이 사건 임야 6,351m²분의 1,749m² 지분을 보관하던 중, 2011. 4. 15.경 불상의 장소에서 이 사건 임야를 피고인의 누나인 P에게 마음대로 대금 3억 원에 매도하고, 같은 날 P 앞으로 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 판단 1. 피고인들에 대한 2009. 6. 8.경 횡령의 점 및 피고인 A에 대한 2011. 4. 15.경 횡령의 점에 관한 판단 가. 관련 법리 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 나. 판단 살피건대, 이 부분 각 공소사실의 취지는 이 사건 임야 중 530평(1,749m²)이 피고인 A의 처인 J에게 중간생략등기형 명의신탁이 되어 있음을 전제로 피고인들이 피해자를 위하여 보관하고 있던 재물인 위 530평을 횡령하였다는 것인바, 그렇다면 앞서 본 법리에 따라 피해자는 명의신탁자로서 위 530평의 소유권을 가진다고 볼 수 없고 피고인들과 피해자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없으므로, 피고인들을 횡령죄의 구성요건인 피해자의 재물을 보관하는 자라고 평가할 수 없다. 따라서 이 부분 각 공소사실은 그 자체로 횡령죄를 구성하지 않는다고 판단된다. 2. 피고인 A에 대한 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 관한 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 2010년 당시 다른 채권자들로부터 강제집행을 당할 우려가 있어 이를 회피하기 위하여 당시 친하게 지내던 F에게 명의 대여를 부탁하였고, 이에 따라 F은 2010. 7. 7. 이 사건 임야에 관하여 2010. 7. 2. 매매예약을 원인으로 한 가등기(이하 '이 사건 가등기'라 한다)를 경료하였다. 피고인과 F은, 이와 같이 F에게 이 사건 가등기에 관하여 아무런 권리가 없음을 확인하기 위하여 F 명의의 실제내역 확인서를 작성하게 된 것이다. F은 법무사사무실에 인감증명서 및 인감도장을 가지고 와서 실제내역 확인서에 직접 인감도장을 날인하였다. 따라서 피고인은 실제내역 확인서를 위조하거나 이를 행사한 것이 아니다. 나. 판단 1) 검사는, 피고인이 실제내역 확인서를 위조하였다는 점을 뒷받침하는 주된 근거로 F에게 이 사건 임야 중 530평에 관한 지분이 인정된다는 점을 들고 있는 것으로 판단되므로, 이에 관하여 먼저 살펴본다. 기록에 의하면, F 및 B은 이 법정에서 '이 사건 임야를 피고인의 처인 J 명의로 매입하고 난 직후인 2005. 6.경 피고인, F과 B은 F의 투입자금 등을 고려하여 이 사건 임야 중 530평을 F의 지분으로 주기로 약정하였다.'는 취지로 진술한 사실, 이 사건 임야 매수 당시에 작성되었던 2004. 7. 28.자 위임약정서(수사기록 12쪽)에 개발자로서 F의 이름이 기재되어 있는 사실이 각 인정되고, 그 밖에 Q(이 사건 임야에 관한 매매계약 체결 당시 피고인을 몰랐고, F 및 B과 이 사건 임야의 매매에 관한 협의를 하였다는 취지의 진술), R(2007년 내지 2008년경 피고인 및 B이 F에게 이 사건 임야를 매도하자고 설득하는 것을 들었다는 취지의 진술), S(2008년경 이 사건 임야를 매수하려고 하였는데 그 과정에서 피고인이 이 사건 임야에 F의 지분이 있다고 말하는 것을 들었다는 취지의 진술)의 각 진술이 이에 부합하기는 한다. 그러나 이 법원의 적법한 증거조사에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 앞서 인정된 사실 내지 증거만으로는 피고인, B 및 F 사이에 이 사건 임야 중 530평에 관한 지분을 F에게 주기로 약정하였다는 점에 관하여 합리적인 의심을 배제할 정도로 충분히 입증되었다고 보기 어렵다. F은 2013. 1.경 수사기관에 '2003. 12.경 B에게 6,800만 원을 맡겼으나 B이 이를 횡령하였다'는 취지로 진정하였는데, 이는 이 사건과 달리 F이 이 사건 임야에 관하여 지분을 보유하고 있지 않음을 전제로 하는 것이다. 더욱이 위 진정사건에서 F은 'B이 내가 맡긴 돈으로 이 사건 임야를 매수하는 것을 몰랐고, 이에 동의해준 적도 없다.'는 취지로 진술하였다가(추가증거 수사기록 19쪽), '2013. 2. 19. 즈음 내가 B에게 맡긴 돈이 이 사건 임야의 매매대금으로 입금된 것을 확인하였다. 이 사건 임야를 매수하고 몇 년이 지난 후에 내가 맡긴 돈이 이 사건 임야에 사용된 사실을 알게 되었고, 이후 피고인과 B이 지분을 챙겨주겠다고 하여 이를 동의해주었다'는 취지로 진술하기도 하였다(추가증거 수사기록 62쪽/위 진정사건에 관하여 F은, 피고인이 시키는 대로 B에 대한 진정서를 제출하고 그에 맞추어 수사기관에서 진술하였다는 취지로 주장하나, 피고인의 연령, 학력 등을 고려하더라도 위 진정사건 및 이 사건의 경위, F의 진술 경위 등에 비추어 F의 위 주장을 쉽사리 납득하기 어렵다). F이 2011. 9. 19. 피고인에게 보낸 내용증명(수사기록 98쪽) 및 2011. 11. 15. 작성한 사실확인서(수사기록 46쪽)에는 'F이 1억 원을 투자하여 이 사건 임야 중 1/3지분(2,117m² 또는 640평)의 권리가 있다'는 취지로 기재되어 있으나, 그 이후에 F은 자신에게 이 사건 임야 중 530평의 지분이 있다고 주장하는 등 그 지분비율에 관한 주장이 일관되지 않는다. 피고인과 B은 2010. 8. 6. 이 사건 임야 등을 비롯하여 당시 진행하고 있던 토지 개발사업에 관한 동업약정을 해지하기로 하면서 이 사건 임야의 권리 뿐만 아니라 그에 관한 채무도 모두 피고인이 인수하기로 하였는데, 그 과정에서 F의 지분에 관하여는 전혀 언급되지 않았던 것으로 보인다. B이 F을 위하여 보관하고 있던 6,800만 원 중 Q에 대한 채권을 중도금 지급에 갈음한 3,700만 원 이외에 F의 자금이 얼마만큼 더 이 사건 임야 매입에 투자되었는지 기록상 불분명하다[B의 수사기관에서의 진술 및 B이 제출한 매입자금 투입내역(수사기록 267쪽)만으로는 피고인이 주장하는 매입자금 투입내역(2016. 6. 7.자 변호인 의견서 기재 매매대금 지급현황표)을 배척하기는 어렵다고 판단된다]. 그 밖에 2004. 7. 28.자 위임약정서에 F의 이름이 기재되어 있다고 하더라도, F의 진술 취지가 '피고인 및 B이 2005. 6.경 이후에 이르러서 F에게 이 사건 임야 중 530평 지분을 주기로 했다'는 것이므로 위 위임약정서 내용만으로 동업약정이 있었음을 인정하기 부족하다고 할 것이다. 또한, Q의 위 진술은 이 사건 임야의 매매계약서 작성 당일에 참석하지 않았다는 F의 진술과도 배치되어 이를 쉽사리 받아들이기 어렵다. 나머지 R, S의 각 진술도 이 사건 임야에 관한 동업약정이 있는지 여부를 간접적으로 들은 내용에 관한 것에 불과하고, 피고인, F과의 관계 등에 비추어 이를 그대로 신빙할 수 있다거나 충분한 증명력이 있다고 보기 어렵다. 2) 위와 같은 사정에 더하여 인정되는 아래와 같은 사정에 의하면, 결국 피고인이 실제내역 확인서를 위조하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 엄격하게 입증되었다고 보기 어렵다고 판단된다. 앞서 본 바와 같이 F에게 이 사건 임야 중 530평에 대한 지분이 인정되는지 여부에 관하여 합리적인 의심이 든다면 피고인에게 실제내역 확인서를 위조할 특별한 동기를 인정하기도 어렵다. F은 이 법정에서 '이 사건 가등기는 위 지분에 대한 권리확보 차원에서 경료한 것이다. 나는 실제내역 확인서에 직접 인감도장을 날인한 사실이 없고, 피고인이 이 사건 가등기 설정 과정에서 F으로부터 교부받은 인감도장 및 인감증명서를 이용하여 이를 위조한 것이다'는 취지로 진술한 사실이 인정되고, T의 법정진술도 이에 부합한다. 그러나 한편, F은 이 법정에서 'U 동사무소에서 인감증명서를 발급받아 V 사무실 앞에서 피고인과 T에게 인감도장 및 인감증명서를 교부하였다'는 취지로 진술하였다가 이후 '인감도장 및 인감증명서를 법무사사무실에서 T에게 주었다'는 취지로 진술하여 그 진술이 일관되지 않고, 실제내역 확인서에 첨부된 인감증명서는 F의 위 진술과 달리 W 동사무소에서 발급받은 것인 점, T도 이 법정에서 '동사무소 앞에서 F으로부터 인감도장 및 인감증명서를 받아서 피고인에게 전달해주었다'는 취지로 진술하였다가, 이후 '법무사사무실 앞에서 F으로부터 인감도장 및 인감증명서를 받았다'는 취지로 진술하였던 점 등에 의하면, F 및 T의 위 진술을 그대로 신빙하기는 어렵다. F은 2011. 9. 19. 피고인에게 보낸 내용증명(수사기록 98쪽)에는 이 사건 가등기에 관하여 아무런 언급을 하지 않았을 뿐만 아니라 이 사건 고소 이전에 이 사건 가등기에 대하여 진정한 권리자로서 어떠한 조치를 취한 바 없었던 것으로 보인다. 또한, F이 작성한 2011. 11. 15.자 사실확인서(수사기록 46쪽)에 의하면 '피고인이 2011. 4. 8. 이 사건 임야 전체의 소유권이전등기를 경료해 갈 것을 권유하였으나 근저당권이 설정되어 있음을 이유로 이를 거절하였다'는 취지로 기재되어 있고 F은 이 법정에서도 그와 같은 취지의 진술을 하였는데, 그렇다면 F으로서는 이 사건 가등기를 경료할 특별한 이유도 없었던 것으로 보임에도 이에 대한 합리적인 설명이 부족하다. 오히려 F이 2012. 10. 26. B에게 보낸 내용증명(추가증거 수사기록 12쪽)에는 '이 사건 가등기를 피고인의 부탁에 의하여 형식적으로 경료해두었다'는 취지의 내용이 기재되어 있다(이에 대하여도 F은 피고인이 위 내용증명을 작성하였고 자신은 그 내용도 모른 채 B에게 이를 발송하였다는 취지로 주장하나 앞서 본 바와 같이 이를 쉽사리 받아들이기는 어렵다). 한편, 이 사건 가등기와 관련하여 '입금인 F'으로 기재된 영수증(검사제출 순번 59번)이 제출되었으나, 피고인은 법무사사무실에서 실제 금액을 지불한 사람이 아닌 등기명의자 이름으로 영수증을 발행하는 관행이 있다고 주장하고 있고, F은 이 사건 발생 이후 위 영수증을 교부받은 것으로 보이는 점 등의 발급경위를 더하여 보면 위 영수증의 기재만으로 F이 이 사건 가등기에 소요된 비용을 부담하였다고 단정하기 어렵다. 피고인의 변소와 같이 2010년 내지 2011년 당시 X 임야의 공사업자 등이 피고인의 처 J에 대하여 공사대금 등 채권의 지급을 요구하고 있었던 것으로 보인다(수사기록 207 ~ 213쪽). 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 2009. 6. 8.경 횡령의 점 및 피고인 A에 대한 2011. 4. 15.경 횡령의 점은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여, 피고인 A에 대한 사문서위조, 위조사문서행사의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.