대전지방법원천안지원-2012고단150

범죄사실 피고인들은 2004. 2. 19. D 소유의 아산시 E 임야 9,025평방미터 등 별지 목록 기재 5필지의 토지를 대금 24억 9,326만원에 공동으로 매수하기로 하였고, 2004. 4. 6. 피해자 F도 위 토지의 25분지 4 지분에 대하여 대금 5억 2,000만 원을 지급하고 피고인들과 함께 공동매수인이 되기로 하되, 위 토지의 매입과 관리에 관하여는 피고인들에게 위임하였다. 피고인들은 위와 같이 피해자로부터 위 토지의 매입과 피해자의 소유지분에 해당하는 토지의 관리 및 보존에 관한 권한을 위임받아 위 D로부터 위 토지를 매입하면서 처분의 편의 등을 고려하여 위 토지에 관하여 2004. 7. 30. 피고인 A의 친구인 G의 명의로 소유권이전등기를 경료 하였고, 위 토지에 대한 피해자의 지분에 관하여 피고인들이 공동으로 관리해 오던 중, 1. 피고인들은 2008. 9. 19. 위 E 토지 9025분의 6380 지분 및 나머지 4필지의 지분 전부에 대하여 피고인 A이 소지하고 있던 등기명의인 G의 인감도장, 인감증명서 등을 이용하여 피고인 A의 채권자인 H 앞으로 채권최고액 3억 원의 근저당권설정등기를 경료해 주도록 하였다. 2. 피고인들은 2009. 1. 12. 위 E 토지 지분 전부에 대하여 피고인 A이 소지하고 있던 등기명의인 G의 인감도장, 인감증명서 등을 이용하여 피고인B의 채권자인 I 앞으로 채권최고액 5억 원의 근저당권설정등기를 경료해 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 토지 중 피해자의 지분 상당을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술(근저당권설정 사실 등) 1. 피고인들, G에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. F의 고소장 1. 공동투자 합의서 1. 각 부동산등기부등본 1. 부동산 매매계약서 1. 항고이유서 1. 검찰 수사보고(매도인 D 및 매도대리인 J 전화진술 청취) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제355조 제1항, 제30조(각 징역형 선택) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 '양형의 이유' 참고) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 피고인들 : 각 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인들 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 타인의 재물을 보관하는 지위와 관련한 주장 피고인들 및 그 변호인은 먼저, 별지 목록 기재 5필지의 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 매수과정 및 G 명의의 등기가 이루어진 경위 등에 비추어 볼 때, 피고인들을 타인의 재물을 보관하는 지위에 있는 자라고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 나. 불법영득의사에 관한 주장 다음, 피고인들 및 그 변호인은 위 H 및 I 앞으로 각 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정한 이유는, 이 사건 토지를 정상적으로 보유하는데 필수적인 은행대출금 이자납부를 위한 자금마련과 관련된 것이고, 특히 I의 근저당권에 대하여는 이 사건 토지가 정상적으로 매도될 때까지 I이 위 근저당권을 행사하지 않겠다는 각서를 I으로부터 받아놓는 등의 조치를 하였으므로 이 사건 근저당권 설정과 관련한 불법영득의 의사가 피고인들에게는 없었다는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 타인의 재물을 보관하는 지위와 관련한 주장에 대한 판단 부동산의 보관은 원칙적으로 등기부상의 소유명의인에 대하여 인정되지만, 등기부상의 명의인이 아니라도 소유자의 위임에 의거해서 실제로 타인의 부동산을 관리·지배하면서 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있는 자는 그 부동산에 대한 지배력을 가지고 있는 자로서 횡령죄의 성립에 있어 그 부동산을 관리하는 자에 해당한다고 보아야 한다(대법원 1990. 3. 23. 선고 89도1911 판결, 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결 등 참조). 이 사건을 보건대, 앞서 본 검사 제출의 증거들에 의하면, 피고인들은 이 사건 토지를 매수하면서 피고인 A의 친구인 G 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, G은 피고인들의 요청에 따라 이 사건 토지에 관한 근저당권설정등기에 필요한 서류를 발급해 준 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들은 이 사건 부동산을 관리·지배하면서 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있었다고 할 것이다. 나. 불법영득의사에 관한 주장에 대한 판단 앞서 본 검사 제출의 증거들에 의하면, 피고인들은 자신들에 대한 기존 채권자인 H와 I 앞으로 이 사건 근저당권을 설정해 주었는바, 그렇다면 피고인들에게 불법영득의 의사가 없었다고 할 수 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 처단형의 범위 : 징역 1월(月) ~ 5년(年) 유형의 결정 : 제2유형 - 8억 원 상당의 근저당권 설정이나 피해자의 지분이 4/25이므로 이득액을 128,000,000원( = 800,000,000원×4/25)으로 보아 제2유형(대상 토지들의 시가는 피고인들이 D로부터 매수한 대금 24억 9,326만 원으로 봄) 특별양형인자 : 없음 권고형의 범위 : 제2유형의 기본영역이므로 징역 1년 ~ 3년 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년 - 피해자의 피해는 결코 적지 아니하나, 이는 피고인들의 본건 횡령행위로 인하여 직접 발생하였다기보다는, 피고인들 및 피해자 등이 이 사건 토지를 매수한 후 전매하여 차익을 얻으려는 과정에서 과도한 은행대출이자를 감당하지 못하여 발생한 것인 점, 민사조정절차에서 피고인들과 피해자 F 사이에 조정이 성립한 점, 피고인 A에게 집행유예 이상의 처벌전력이 없는 점 기타 피고인 A의 연령, 성행, 지능과 환경 등 제반사정 참작 2. 피고인 B 처단형의 범위 : 징역 1월(月) ~ 5년(年) 유형의 결정 : 제2유형 - 8억 원 상당의 근저당권 설정이나 피해자의 지분이 4/25이므로 이득액을 128,000,000원( = 800,000,000원×4/으로 보아 제2유형(대상 토지들의 시가는 피고인들이 D로부터 매수한 대금 24억 9,326만 원으로 봄) 특별양형인자 : 없음 권고형의 범위 : 제2유형의 기본영역이므로 징역 1년 ~ 3년 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년 - 피해자의 피해는 결코 적지 아니하나, 이는 피고인들의 본건 횡령행위로 인하여 직접 발생하였다기보다는, 피고인들 및 피해자 등이 이 사건 토지를 매수한 후 전매하여 차익을 얻으려는 과정에서 과도한 은행대출이자를 감당하지 못하여 발생한 것인 점, 민사조정절차에서 피고인들과 피해자 F 사이에 조정이 성립한 점 기타 피고인 B의 연령, 성행, 지능과 환경 등 제반사정 참작 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.