의정부지방법원고양지원-2012고단31

[피고인 A의 사기 부분] 범죄사실 피고인은 채무가 3억 5천만 원이나 되어 경제적으로 궁핍하게 되자 피고인이 D 소유의 파주시 E 임야 60,190m²(이하 '이 사건 임야'라고 한다) 중 4,200평의 임야를 매수한다는 취지로 위 종중 회장인 F에게 1억 6천만 원을 교부하고 작성한 부동산매매계약서를 이용하여 피해자 G, 피해자 H에게 위 임야 중 1,300평을 매도하겠다는 명목으로 돈을 편취할 마음을 먹었다. 피고인은 2009. 9. 18. 양주시 장흥면에 있는 커피숍에서 사실은 위 D 종중에 위 임야의 대금을 완불할 능력이 없어 위 임야 1,300평의 소유권을 이전할 능력이나 의사가 없을 뿐만 아니라 위 1,300평 임야에 대한 도로로부터의 진입로 문제를 그 진입로 부지 소유자와 협의를 하지 않아 이를 해결할 능력이 없음에도 피해자들에게 위 임야 1,300평에 대하여 소유권 이전을 하여주고 위 임야에서 도로까지 진입로를 개설해주겠다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들과 위 임야 1,300평을 8억 4,500만 원에 매매한다는 내용의 부동산매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다)을 체결하고 피해자들로부터 같은 날 계약금 명목으로 2억 원, 중도금 명목으로 2009. 10. 20.에 1억 원, 2009. 10. 30. 5천만 원, 총 합계 3억 5천만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, H, I, J의 각 법정진술 1. 증인 F의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 중 일부 진술 기재 (G 대질 진술 부분, F 대질 진술 부분 중 일부 각 포함) 1. F에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술 기재 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. K의 사실확인서 1. 각 부동산 매매계약서 1. 각 부동산등기부등본, 토지이용계획도, 현황실측평면도 1. 통장거래내역서, 입금증, 영수증, 각서 1. 각 내용증명, 영수증, 종중회의록, 차용증 1. 파주시 수사협조 회신 1. 합의서, 확인증 쟁점에 관한 판단 1. 피고인과 종중(혹은 F) 사이의 매매계약 상황 가. 이와 관련해 F은 법정 및 수사기관에서 2009. 6. 15. 이 사건 임야 중 4,200평을 피고인에게 매도하는 계약을 체결한 사실이 있다는 취지로 진술하고 있으나, 그와 같이 진술하면서도 계약 체결 장소, 계약 당시 입회인, 계약금을 어떻게 받았고 잔금 등은 어떻게 지급하기로 했는지 등 계약의 내용과 관련한 내용을 어느 것도 제대로 진술하지 못하고 있고 질문에 따라서 수시로 답변이 번복되는 등 진술 내용이 일관되지 못한 점, 반면 2010. 7. 4.자로 이 사건 임야 중 3,000평을 피고인에게 매도한 계약에 관해서는 수사 당시부터 법정에 이르기까지 비교적 분명하게 답변하고 있어서 이처럼 제대로 진술하지 못하는 것이 단순히 노령 등의 이유로 혼동하는 것으로 보기도 힘든 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 F의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 반면, 앞서 든 각 증거들에 의하면 위 F은 검찰 수사 당시에는 이 사건 임야 중 4,200평을 매도하기로 한 2009. 6. 15.자 계약서는 모르는 계약서라고 진술하였고, I, J도 모두 이 사건 임야 중 4,200평에 대해서 매매계약을 체결한 것은 몰랐다고 진술하고 있는 점, 피고인은 위 매매계약서에 기재된 계약금 1억 6,000만 원을 실제 지급한 것이 아닌 점, 다만 피고인은 2007. 5. 21.자로 피고인이 종중으로부터 다른 토지를 매수하기로 했던 계약이 파기되면서 그때 지급하고 돌려받지 못했던 계약금을 위 매매계약의 계약금으로 대체하기로 한 것이라는 주장인데, 피고인이 2009. 3. 5. L의 명의로 이 사건 임야 중 4,000평에 대한 매매계약(이 매매계약은 곧바로 해지되었다)을 체결할 때는 별도로 계약금을 지급하였던 점이나, 위 4,200평에 대한 개발행위 허가가 나지 않아서 다시 2010. 7. 4. 이 사건 임야 중 3,000평을 매수하였다고 하면서도 그에 대한 계약금으로 7,000만 원은 다시 별도로 지급한 점 등에 비추어 보면 위와 같은 피고인의 주장은 선뜻 믿기 어려운 점, F은 위 4,200평에 대한 계약이나 이후의 3,000평에 대한 계약이나 같은 위치에 있는 동일한 땅이고 한 개의 계약이 이행되면 다른 계약은 자동무효가 된다는 취지로도 진술하였고, 피고인도 이 사건 임야의 위치를 특정하지 않고 4,200평을 매수하기로 한 것이라는 취지로도 주장하였는데 그러한 취지라면 위 4,200평에 대한 계약과 별도로 1년 정도 지나서 다시 3,000평을 또 매수하는 계약을 체결했다는 것도 납득하기 어려운 점, F이 진정하게 작성한 것으로 볼 수 있는 다른 서류인 2009. 3. 5.자 및 2010. 7. 4.자 각 매매계약서, 2010. 3. 31.자 차용증, 2007. 5. 21.자 영수증, 종중회의록, 내용증명, 진술조서 등에 날인된 F의 도장은 그 인영이 모두 동일한데, 위 4,200평에 대한 매매계약서에 날인된 F의 도장만 그 인영이 상이한 점(이에 대해 피해자 G는 처음에 F에게 위 계약서를 제시했을 때 F이 자신은 이런 계약서를 쓴 일이 없고 본 일도 없다면서 도장이 상이한 것을 지적했다고 진술하고 있기도 하다) 등을 인정할 수 있다. 나. 또한 위 매매계약을 체결한 것 자체는 사실이라고 하더라도, 위 각 증거들에 의하면 피고인은 계약금으로 1억 6,000만 원을 지급한 것으로 처리하였을 뿐 실제 종중에게 대금을 지급한 것은 없고 이후 중도금이나 잔금 등도 전혀 지급한 것이 없는 점, 그럼에도 피고인은 피해자들과 이 사건 매매계약을 체결할 당시 종중에게 중도금까지 지급한 것처럼 피해자들에게 이야기하면서 중도금으로 2009. 7. 23. 2억 5,000만 원을 종중에게 지급하였다는 내용의 F 명의로 된 영수증(수사기록 182쪽, F 이름만 기재되어 있고 날인은 없다)을 중개자였던 K을 통해 피해자들에게 전달해 주기도 한 점, 피고인은 위 매매계약의 잔금은 개발허가를 받은 후 임야를 담보로 대출을 받아 지급하기로 하였다고 주장하고 계약서에도 그러한 취지로 기재되어 있으나, 당시 이 사건 임야는 분할되어 있지 아니하였고 이미 종중이 위 임야를 담보로 상당한 금액을 대출받은 상태였으며 아래에서 보는 바와 같이 진입로 문제를 해결하여 개발허가를 받는 것도 쉽지 않아서 위와 같은 방식으로 잔금을 지급하기도 용이하지 않았던 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자들로부터 받은 매매대금을 피고인과 종중 사이의 위 매매계약 대금으로 종중에게 지급한 것도 아닌 점 등의 사정을 인정할 수 있다. 2. 피해자들과 이 사건 매매계약 당시의 상황 위 피해자들의 진술이나 I의 진술, 피고인의 일부 진술 등에 의하면, 피고인은 당시 피해자들에게 이 사건 임야 중 위치를 특정한 4,200평 부분을 제시하며 이를 개발하기 위한 허가를 얻기 위해서는 인접한 부지를 구입하여 진입로를 개발해야 하는데 그 부지 구입대금을 마련하기 위해 그 중 1,300평을 매도한다면서 피해자들에게 도로 부지를 구입하여 진입로를 개설해주고 2009년 12월 말까지 인허가를 받아주겠다고 약속한 점, 피고인은 이에 따라 실제 진입로 부지를 매수하기 위해 노력했다고 주장하나 I의 법정 진술에 의하면 피고인은 2009. 3. 5.자로 L 명의로 이 사건 임야 중 4,000평을 매수하기로 하는 계약을 체결한 다음 얼마 지나지 않아 그 부지 소유자를 만나서 현재 그 부지 소유자들인 형제들 간에 소송이 진행 중이어서 부지 매도가 어렵다는 이야기를 들었고 다른 부지 소유자와도 매매가격에 관하여 협의가 되지 아니하고 있는 사정이었으므로, 피해자들과 계약 당시에는 이미 진입로 부지 매입이 쉽지 않다는 것을 알았거나 알 수 있었을 것으로 보이는 점, 그러함에도 피고인은 그 진입로 부지 소유자와 이미 협의가 끝나서 돈만 있으면 부지를 매입하는데 아무런 문제가 없는 것처럼 말하면서 그 매입비용으로 사용하겠다는 명목으로 계약금으로 통상의 매매대금의 10%를 훨씬 상회하는 2억 원을 지급받았고, 그 지급받은 돈은 모두 다른 용도로 사용한 점, 또한 피고인은 앞서 본 바와 같이 이미 종중에게 중도금까지 지급한 것처럼 피해자들에게 허위의 사실을 이야기했고 피해자들로부터 중도금 명목으로 받은 돈도 모두 피고인의 다른 용도를 위하여 사용한 점, 피고인은 이 사건 임야에 대한 개발행위 허가 신청도 2010. 11. 12.에 가서야 처음으로 하였던 점 등을 인정할 수 있다. 3. 이 사건 매매계약 이후의 상황 피고인은 이 사건 임야 중 4,200평 부분에 대한 개발허가가 늦어져서 이 사건 임야 중 허가가 난 다른 부분인 800평 정도를 피해자들에게 이전해주려고 하였다는 취지로 주장하나, 위 각 증거들에 의하면, 우선 피해자들은 이 사건 임야 중 위치를 특정한 1,300평 부분에 대해 이 사건 매매계약을 체결한 것이고, 이는 이후 허가가 났다는 위 800평 부분과 다른 곳인 점, 피고인이 2010. 7. 4. 종중과 체결한 3,000평에 대한 매매계약과 관련해서도 당시 피고인은 계약금 7,000만 원밖에 지불하지 못한 상태였고, 이에 F은 종중의 명의로 2011. 5. 23. 피고인에게 위 2010. 7. 4.자 매매계약이 해지되었음을 통고한다는 내용의 내용증명을 보내기도 한 점, 그런데 피고인은 위 내용증명을 받은 이후인 2011. 6. 16. 피해자들에게 위 허가 난 800평에 대하여 소유권이전등기를 해가라는 취지로 내용증명을 보낸 점, 실제 피해자들은 당시 종중으로부터 피고인이 중도금이나 잔금을 지급하지 않아서 종중에서 소유권이전등기를 해 줄 수 없다는 이야기를 들은 점, 한편 피고인은 이미 2011년 3월경 소외 M과 사이에, M으로부터 1억 원을 받으면서 위 800평을 개발하여 이를 타인에게 매각한 다음 발생한 이득금을 지급하기로 약정하는 내용의 합의서를 작성하기도 한 점 등을 인정할 수 있다. 4. 종중의 종중재산 처분 결의 등에 관한 주장 한편 변호인은, 종중재산을 처분하기로 하는 결의가 없어서 이 사건 임야에 대한 F의 매매계약은 무효이고 당시 진행 중인 재판에서 F의 처분행위가 무효라는 판결도 나와 있었음에도, F이 그러한 사실을 제대로 알려주지 않고 피고인을 속여서 이 사건 임야 중 4,200평에 대한 매매계약을 체결한 것이며, 피고인으로서도 F의 사기행위에 속아서 이행불능인 계약을 하고 그 이후에 피해자들과 이 사건 매매계약을 체결한 것이므로, 피고인이 F과 공모하거나 이를 알고도 피해자들에게 매매한 고의나 과실이 없는 이상 그 이후에 이루어진 피고인의 행위는 그 의사나 능력에 불구하고 사기죄를 구성하지 않는다고 주장한다. 그러나 우선 이와 관련해 변호인이 들고 있는 사건(의정부지방법원 고양지원 2009가합10980)의 판결 내용을 보면, 무효라고 판단된 종중 총회 결의의 내용에 이 사건 임야를 매도하는 결의는 포함되어 있지 않음이 명백하고, 가사 이 사건 임야에 대한 처분이 종중 총회 결의가 없어서 무효라고 하더라도 피고인과 F의 관계 등에 비추어 볼 때 이미 2007년도부터 종중과 사이에 토지 거래 등을 해 온 피고인이 그러한 절차나 내용을 모른 채 F에게 속아서 이 사건 임야에 대한 매매계약을 체결하였다고 볼 수는 없으며, 오히려 그러한 종중총회 결의 등의 절차가 필요함에도 이에 관하여 피해자들에게 제대로 고지하지 않았다면 이는 또 다른 기망행위를 인정할 정황이 될 수 있을 뿐이다. 5. 결론 결국 위에서 본 바와 같은 계약 당시 및 그 전후의 제반 사정들을 비롯하여 피고인과 피해자들 및 F과의 관계, 피해자들의 지식과 경험, 이 사건 임야에 대한 개발허가의 진행경과 등을 종합하여 보면, 피고인은 실제 종중과 매매계약을 체결한 사실이 없거나 그 계약에 따라 제대로 소유권이전등기를 할 수 있을 만한 능력이 없었음에도 그러한 사실이 있는 것처럼 피해자들을 기망하여 이 사건 매매계약을 체결하고 돈을 교부받았거나, 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 매매계약을 체결함에 있어서 진입로의 개설 문제, 종중에게 지급한 대금의 액수, 피해자들로부터 교부받는 매매대금의 사용처 등은 이후 매매계약이 그 내용대로 이행될 수 있는지 여부를 좌우하는 중요한 사항으로서 피해자들이 그에 관한 사정을 제대로 알았다면 이 사건 매매계약을 체결하지 않았을 것임에도 이에 관하여 허위로 고지하고 이 사건 매매계약을 체결하여 돈을 교부받았다고 할 것이므로, 피고인에게 사기죄의 성립을 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항 (징역형 선택) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 양형의 이유 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 제2유형(이득액이 1억 원 이상 5억 원 미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고 형량범위] 1년 ~ 4년 [특별 및 일반 양형인자] 없음 [선고형의 결정] 징역 2년 6월 피고인은 검찰 수사 당시 위 허가받은 800평에 대해 종중에서 토지분할 결의를 하면 위 토지를 담보로 대출을 받는 등의 방법으로 피해자들과 합의가 가능할 것 같다고 진술하였는데, 피해자들이 제출한 부동산등기부등본에 의하면 이후 이 사건 임야 중 위 800평 정도가 분할이 되어 피고인의 명의로 이전되었다가 다시 제3자의 명의로 소유권이전등기가 되었고 근저당권도 설정된 사실을 확인할 수 있다. 따라서 위 800평에 대한 권리를 피해자들에게 이전하는 방법으로 피해자들의 손해를 회복하는 것은 불가능해졌고, 또한 근저당권을 설정하고 대출을 받은 것으로 보임에도 피해자들에게는 전혀 피해 변제가 되지 아니하였다. 이와 같은 이유 등으로 피해자들은 피고인의 엄벌을 바라고 있고, 이 사건 편취금액이 3억 5천만 원으로 매우 큰 데 실제 현재까지 전혀 피해변제 되지 아니하였으며 피고인이 피해를 변제하거나 합의를 위한 노력을 하고 있는지도 의문이다. 그리고 이 사건 범행 전후의 제반 사정에 비추어 보면 이 사건 기망행위의 정도가 가볍지 아니함에도 피고인은 전혀 자신의 잘못을 반성하지 아니하고 있다. 또한 피고인에게는 2001년 사기죄로 실형을 선고받은 전력도 있는 바, 이러한 사정들에 비추어 실형을 선고하고, 그 외 이 사건 변론과정에 나타난 제반 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. [무죄부분 (피고인들)] 1. 공소사실 가. 횡령 부분 (아래 나.항과 선택적 공소사실) 피고인들, 망 N(2008. 2. 7. 사망), 피해자 O은 2006. 12. 5. N와 피해자의 자금으로 파주시 P, Q, R 토지를 구입하여 N 명의로 소유권이전등기를 경료하고 피고인들의 자금으로 길을 만드는 등의 개발을 한 후 위 토지를 매도하여 그 수익금을 분배하는 내용의 동업약정을 체결하였고, 2006. 12. 22. N는 위 동업약정에 따라 위 토지들에 대하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 그런데 피고인들, 망 N는 2007년 8월경 다른 토지에 투자할 자금을 마련하기 위하여 피해자 O 모르게 위 토지를 담보로 제공하여 금원을 차용하기로 모의하였다. N는 위 동업약정에 따라 피해자를 위하여 위 토지를 보관하던 중, 2007. 8. 28. 위 모의에 따라 파주시 S 법무사 사무실에서 T으로부터 2억 원을 차용하면서 위 토지에 근저당권자를 T, 채권최고액을 2억 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료해주기로 약정하였고, 다음 날 파주시 금촌동에 있는 의정부지방법원 파주등기소에서 위 근저당권설정등기를 경료해주었다. 이로써 피고인들은 N와 공모하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 나. 배임 부분 (위 가.항과 선택적 공소사실) 피고인들, 망 N, O은 2006. 12. 5. N와 O의 자금으로 위 가.항 기재 토지들을 구입하여 N 명의로 소유권이전등기를 경료하고 피고인들의 자금으로 길을 만드는 등의 개발을 한 후 위 토지를 매도하여 그 수익금을 분배(B 10%, A 10%, N 40%, O 40%)하고, 위 토지의 매도 등에 대한 결정을 서로 상의하에 하기로 하는 내용의 동업약정을 체결하여 동업체인 피해자 조합을 설립하였다. 2006. 12. 22. N는 위 동업약정에 따라 위 토지에 대하여 소유권이전등기를 경료하였으므로, 피고인들에게는 위 토지에 동업약정에 따라 길을 만드는 등의 개발을 하고, 위 토지의 가치를 보존, 상승시켜 타인에게 매도할 수 있도록 하여야 할 임무가 있음에도 불구하고, 피고인들, 망 N는 위 임무에 위배하여 2007년 8월경 다른 토지에 투자할 자금을 마련하기 위하여 O 모르게 위 토지를 담보로 제공하여 금원을 차용하기로 모의하였다. N는 2007. 8. 28. 위 모의에 따라 위 가.항 기재와 같이 T에게 근저당권설정등기를 경료해주었다. 이로써 피고인들은 N와 공모하여 2억 원의 재산상 이득을 취득하고 피해자 조합에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가.관련 법리들 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과하여 매도인은 매수인 수인에게 그 지분에 대한 소유권이전등기의무를 부담하는 경우도 있을 수 있고, 그 수인을 조합원으로 하는 조합체에서 매수한 것으로서 매도인이 소유권 전부의 이전의무를 그 조합체에 대하여 부담하는 경우도 있을 수 있으나, 부동산의 공동매수인들이 전매차익을 얻으려는 '공동의 목적 달성'을 위하여 상호 협력한 것에 불과하고 이를 넘어 '공동사업을 경영할 목적'이 있었다고 인정되지 않는 경우에는 이들 사이의 법률관계는 공유관계에 불과할 뿐 민법상 조합관계에 있다고 볼 수 없다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다60778 판결, 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결 등 참조). 한편 매수인들이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 목적으로 하는 조합이 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면 민법 제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되고, 다만 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 그 대신 조합원 1인의 명의로 소유권이전등기를 하였다면 이는 조합체가 그 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다30622 판결, 2006. 4. 13. 선고 2003다25256 판결 등 참조). 그리고 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이므로, 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유이어야 한다. 그런데 부동산실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하지만 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이므로, 수탁자는 전 소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 하고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결, 2006. 9. 8. 선고 2005도9733 판결, 2010. 11. 11. 선고 2008도7451 판결 등 참조). 또한 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에 있어, 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득 반환의무만을 부담할 뿐인바, 그와 같은 부당이득 반환의무는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 통상의 채무에 불과할 뿐 아니라 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효라고 할 것이므로, 수탁자가 신탁자와의 신임관계에 기하여 신탁자를 위하여 신탁 부동산을 관리한다거나 신탁자의 허락 없이 이를 처분하여서는 아니 되는 의무를 부담하는 등으로 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 2004. 4. 27. 선고 2003도6994 판결, 2008. 3. 27. 선고 2008도455 판결 등 참조). 나. 인정사실 증인 O의 진술을 비롯하여 검사가 제출한 각 증거들에 의하면, O은 부동산 중 개업을 하던 피고인 B로부터 투자 권유를 받고 N와 매매대금을 절반씩 부담하여 파주시 P, Q, R 토지(이하 '이 사건 토지들'이라고 한다)을 매수하기로 한 사실, 당시 O, N 및 피고인들은 피고인들의 자금으로 이 사건 토지들을 개발하여 매도한 다음 N, O의 이득금의 각각 10%씩을 피고인들이 가지기로 약정한 사실, O과 N는 2006. 12. 5. 이 사건 토지들을 O과 N가 50:50으로 매입하고, 매입자는 N로 되어 있지만 지분의 50%가 O에게 있음을 확인하며, 부동산과 관련하여 발생하는 비용도 50:50으로 부담한다는 내용 및 B, A이 이익금 중 20%(N, O 이득금의 각각 10%씩)의 권리를 가진다는 내용의 각서를 작성하였는데 이 각서에 피고인들은 입회인으로 서명 날인한 사실, 이에 따라 O은 이 사건 토지들의 매도대금 중 절반을 N에게 지급하였고, N는 이 사건 토지들에 대하여 2006. 12. 22, 같은 달 10일의 매매를 원인으로 N 단독 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, O은 위와 같은 이 사건 토지들의 매수 과정에서나 그 이후에 한 번도 매도인을 만난 사실이 없고 매도인이 누구이고 이름이 무엇인지도 모르는 등 매매계약을 체결하는 것에 전혀 관여하지 않았으며, 이 사건 토지들의 매매계약서도 매수인으로 N 명의만 기재되어 있는 사실, 그리고 O은 이후 세금이나 대출에 따른 이자 등을 절반 정도씩 N에게 지급하였으나, 이 사건 토지들의 관리나 개발 문제 등에 관하여는 거의 관여하지 아니한 사실 등을 인정할 수 있다. 다. 판단 위 인정사실에 의하면, 우선 이 사건 토지들을 매수함에 있어서 O과 N가 각자 매수대금 등 비용을 절반씩 부담하고 1/2씩 지분을 취득하기로 약정하였고, 피고인들은 이 사건 토지들의 지분을 취득하는 것이 아니라 토지를 전매하여 이익이 발생할 경우 O과 N가 각자의 지분에 따라 가지게 되는 이득금 중 10%씩을 가지기로 한 것인 점, 실제 피고인들이 이 사건 토지를 매수함에 있어서 그 매수대금이나 비용 등을 부담한 것은 전혀 없고, 피고인들은 중개자나 소개자의 지위에 있었던 점, 당시 작성된 각서도 O이 등기부상 명의에 불구하고 실제 50%의 지분을 가진다는 것을 확인하기 위한 것이 주된 취지였던 것으로 보이고 피고인들은 위 각서에 입회인으로 서명 날인한 것에 불과한 점 등에 비추어 볼 때, O과 N가 이 사건 토지들을 공동으로 매수했을 뿐이지 피고인들까지 포함하여 이 사건 토지들을 공동으로 매수했다고 보기는 어렵다. 따라서 위 공소사실이 O, N 뿐 아니라 피고인들까지 이 사건 토지들을 공동으로 매수했다는 취지라면 이는 인정하기 어렵다. 그리고 O과 N가 공동사업을 경영할 목적으로 동업을 하여 위 2인을 조합원으로 하는 조합체에서 이 사건 토지들을 공동으로 매수한 것인지에 관하여도, 앞서 본 사실에 비추어 볼 때 O은 전매차익을 얻으려는 목적이 있었을 뿐 공동사업을 경영하려는 목적이 있었는지 의문이 드나, 그 관계를 어떻게 해석하더라도 아래에서 보는 바와 같이 결론에 차이가 없으므로 나아가 이 부분에 관하여 적극적으로 판단하지 아니한다. O과 N가 전매차익을 얻으려는 공동의 목적 달성을 위하여 상호 협력한 것을 넘어서 공동사업을 경영할 목적으로 하는 조합관계에 있고 그 조합재산으로서 이 사건 토지들의 소유권을 취득하였다고 하더라도, 이 사건 토지들에 대하여 합유등기를 하지 아니하고 N 단독 명의로 소유권이전등기를 하였다면 앞서 본 법리에 따라 이는 O과 N를 구성원으로 하는 조합체가 N에게 이 사건 토지들을 명의신탁한 것으로 보아야 한다. 그리고 양자 사이의 관계를 조합관계로 보지 아니한다면 O이 자신의 지분에 대하여 공유등기를 하지 아니하고 N 단독 명의로 소유권이전등기를 함으로써 자신의 지분에 대하여는 N에게 명의신탁하였다고 볼 것이다. 그런데 위 인정사실에 의하면 이 사건 명의신탁은 수탁자인 N가 당사자가 되어 그와 같은 명의신탁 약정(O이 명의신탁한다는 사실 혹은 O과 N를 구성원으로 하는 조합체가 명의신탁한다는 사실)이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 이 사건 토지들의 소유권이전등기를 수탁자인 N 명의로 경료한 이른바 계약명의신탁에서 매도인이 선의인 경우이므로, 수탁자인 N는 신탁자인 O 혹은 조합체에 대한 관계에서도 유효하게 이 사건 토지들의 소유권을 취득한 것으로 보아야 하고, 따라서 앞서 본 법리에 따라 수탁자인 N를 타인의 재물을 보관하는 자라고 하기 어렵다. 또한 앞서 본 법리에 따라 수탁자인 N가 신탁자인 O 혹은 조합체와의 신임관계에 기하여 이 사건 토지들을 관리한다거나 신탁자의 허락없이 처분하여서는 아니 되는 의무를 부담하는 등으로 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 따라서 N에게 횡령죄의 타인의 재물을 보관하는 자나 배임죄의 타인의 사무를 처리하는 자의 지위를 인정할 수 없는 이상, N와 공모하였다는 피고인들에게도 횡령죄나 배임죄가 성립할 수 없고, 달리 피고인들이 N와 별도로 그와 같은 지위에 있었다고 보기도 어렵다. 한편 이 사건 공소사실을 O과 N가 이 사건 토지들을 출자하고, 피고인들은 이 사건 토지들을 개발하기 위한 자금과 노무를 출자하는 형태로 피고인들과 N, O 사이에 동업약정이 있었고, 그 동업약정에 기해 N가 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 본 것이라고 해석할 여지도 있다(그와 같은 사실을 인정할 수 있을지 여부는 별론으로 한다). 그러나 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하는바(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결 참조), 동업약정이 있었다고 하더라도 그 조합체가 해당 부동산에 대하여 조합재산으로 소유권을 취득하지 아니한 이상, 즉 조합원의 합유로 소유권이전등기가 되지 아니한 이상 동업약정 사실만으로 피고인들이나 N에게 이 사건 토지들에 대한 처분권능이 생기는 것은 아니므로, 단순히 동업약정이 있다는 것만으로는 N가 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 보기는 어렵다. 이에 관해 검사가 들고 있는 판례(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결)는 조합체가 유효하게 동업재산으로 소유권을 취득한 경우에 원용될 수 있는 사례로서 이 사건과 사안을 달리하는 것이다. 또한 가사 위와 같은 동업약정이 있었다고 하더라도, 막연히 동업약정에 따라 사업의 진행을 도모해야 할 모든 일반적인 임무가 배임죄가 성립되는 타인의 사무에 속한다고 보기는 어렵고, 공소사실에 적시된 임무의 내용(토지에 동업약정에 따라 길을 만드는 등의 개발을 하고, 위 토지의 가치를 보존, 상승시켜 타인에게 매도할 수 있도록 하여야 할 임무)은 그 임무를 위배하였다는 행위의 내용(근저당권설정 행위)과 부합하지도 아니하여 어떠한 임무위배행위를 배임행위로 보고 있는 것인지 공소장 기재 자체로 명확하지 아니하다. 다만, 나아가 동업약정에 따라 이 사건 토지들의 소유권을 동업재산으로 편입시킬 의무가 있음에도 이를 위배하여 근저당권설정 행위를 한 것이라면 배임행위에 해당한다고 볼 여지도 있겠으나, N와 O, 피고인들 사이에 N 소유로 등기되어 있는 이 사건 토지들에 대하여 이를 조합체의 소유로, 즉 조합원의 합유로 그 소유권을 이전하기로 하는 등의 약정이 있었다고 보기는 어려우며 이러한 취지의 진술이나 입증이 있는 것도 아니다. 한편 N 등이 이 사건 토지들을 출자하기로 한 것이 그 소유권이 아니라 사용권만을 출자하기로 한 것이라면, 그에 위배하여 이 사건 토지들을 타인에게 사용하게 한 행위 등이 배임행위가 될 수 있을지는 몰라도, 공소사실과 같이 이 사건 토지들에 근저당권을 설정한 행위를 그러한 의무에 위배한 배임행위라고 보기는 어렵다. 이에 관해 검사가 들고 있는 판례(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도14269 판결)는 동업약정에 따라 동업재산으로 소유권을 이전할 의무를 위배한 경우로서 위에서 본 바와 같은 약정을 인정할 수 있다면 적용될 여지도 있겠으나, 그렇지 아니한 이상 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에서 원용하기 어렵다. 3. 결론 결국 위 각 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단 또는 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.