의정부지방법원고양지원-2018고합186

범죄사실 피고인은 서울 영등포구 B건물 10층 C호에 본점소재지를 두고 여신금융업 등을 목적으로 설립한 D 주식회사의 대표이사로, 회사의 운영자금을 마련한다는 명목 하에 투자자를 상대로 '사모사채'를 발행하여 투자금을 유치하기로 마음먹었다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2015. 1.경 장소를 알 수 없는 곳에서, 피해자 E에게 '내가 18억 원의 자본금이 있는 D라는 대부업체를 운영하고 있는데, 우리 회사의 사모사채를 매수하는 방법으로 투자하면 투자금의 12%를 매월 수익금으로 받으면서도 원금을 전액 보장받을 수 있어 일반은행보다 훨씬 좋으니 투자를 해라.'라는 취지로 거짓말 하였다. 그러나 사실 피고인이 운영하는 위 대부업체는 당시 추심회사 인수 실패, 원리금의 회수가 불가능한 악성 채권의 증가 등으로 수익이 없이 적자상황이 누적되어 이미 자본이 잠식된 상태이고, 처음부터 피고인은 피해자의 돈으로 위 대부업체를 운영하기 보다는 대부분을 생활비, 주식투자 등 개인적인 용도로 사용할 생각이었기 때문에 피해자로부터 사모사채 매수대금 명목으로 투자금을 교부받더라도 피해자에게 약정한 대로 원리금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자에게 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 사모사채 매수대금 명목으로 같은 해 10. 12.경 D 주식회사 명의 F은행 계좌(번호: G)로 1억 원을 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 5. 22.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 사모사채 매수대금 명목으로 총 6회에 걸쳐 합계 5억 7,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물의 교부를 받았다. 2. 업무상횡령 피고인은 위와 같이 피해자 D 주식회사(이하, '피해회사'라 함)의 대표이사로서 피해회사의 자금 관리업무에 종사하여 왔다. 피고인은 피해회사와 피고인의 처 H 간에 허위의 용역계약을 체결하여 피해 회사 계좌에서 H 명의의 계좌로 매월 일정금액을 용역비 명목으로 지급하는 방법으로 피해회사 자금을 몰래 빼돌려 H에게 지급하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 피해회사의 자금을 업무상 보관 하던 중, 2007. 9. 21. 피해회사 사무실에서, 피해회사와 H 간에 컨설팅 및 계약자 모집관리를 위탁한다는 취지의 허위의 업무위탁계약서를 작성한 후, 같은 해 10. 22.경 피해회사 사무실에서, 피해회사 명의의 I은행 계좌(번호: J)에서 H 명의의 K은행 계좌(번호: L)로 2,901,300원을 용역비 명목으로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 7. 24.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 방법으로 113회에 걸쳐 H 명의 계좌로 피해회사의 자금 합계 417,796,100원을 이체하여 이를 H에게 지급하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해회사의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제1, 2, 3회) 중 일부 진술기재 1. 증인 E의 법정진술 1. E에 대한 진술조서(1, 2회) 1. 피고인에 대한 경찰(3회) 피의자신문조서 중 E의 진술기재, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(1, 2, 3회) 중 각 E의 진술기재, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(2회) 중 H에 대한 일부 진술기재 1. E 작성의 고소장 및 이에 첨부된 각 사모사채 총액인수계약서, 계좌별 거래내역 증명서, 무담보사모사채 이자지급방식 변경계약서, 피고인 회사의 폐쇄모습 사진 1. 수사보고(피의자 자본증자 등 관련자료 제출) 및 이에 첨부된 등기사항전부증명서, 주식 등 변동상황명세서, (신)주주명부, 급여지급결의서, 수사보고(D와 H간 허위계약 체결 확인보고) 및 이에 첨부된 업무(영업)위탁계약서 1. 표준재무제표증명 1. D(주) 명의 F은행, I은행 각 계좌거래내역서, 피의자 A 명의 I은행 계좌거래내역서, H 명의 K은행 계좌 거래내역서 출력물 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호(사기의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기를 합산한 범위 내에서 경합범 가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 유죄의 이유 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 사기 부분에 관하여는, 당시 피고인에게는 피해자에게 약정대로 투자 원리금을 지급할 충분한 의사와 능력이 있었으므로 피해자를 기망하지 않았고, 업무상횡령 부분에 관하여는, 주주들의 사전 동의 아래 절세를 위해 피고인의 급여를 배우자의 명의로 입금받은 것에 불과하므로 횡령이 될 수 없다는 취지로 주장하였다. 2. 판단 가. 사기죄에 대하여 앞서 거시한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자에게 약정한대로의 수익금을 지급할 능력이 없었음은 물론, 이를 지급하지 못하는 결과가 발생한다고 하더라도 이를 용인하려는 의사까지 있었다고 보이므로, 피고인의 편취 범의와 불법영득의사는 명백히 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 1) 피해회사의 재무제표, 손익계산서 상의 주요 내용과 이 사건 피해자의 투자금 교부시기를 대응시켜 보면 아래 표와 같다{소괄호 안에 표시된 숫자는 음수(陰數, 마이너스)를 의미한다}.결국 피고인이 피해자로부터 투자금을 유치받은 전 시점에 거쳐서 피해회사의 경영 상태는 단 한번도 흑자를 기록한 적이 없고, 미처분 손실금만이 계속하여 증가하고 있는 상황이었다(2016년 영업연도에 영업손실 폭이 감소한 것으로 보이기는 하나, 이는 직원급여 등 영업비용의 감소로 인한 것으로 보일 뿐이고 오히려 2016년도에는 피해회사의 주영업인 이자수익에 의한 영업수익은 일체 창출된 바가 없다. 증거기록 제846쪽 참조). 최초로 투자금을 지급받기 이전의 영업연도인 2013년도에도 이미 당기 순익은 마이너스를 기록하고, 미처분 손실금이 6억 원이 넘는 경영상황에서, 피해회사의 영업이익을 통하여 '투자금의 12%를 매월 투자수익금으로 주겠다'는 피해자와의 약정을 지키는 것은 사실상 불가능하다고 볼 수 있다. 비록 대부업체에 대한 사모사채 형식의 투자가 예외적인 수준의 위험[risk]을 부담하는 것을 전제로 한다고 하더라도, 신의성실의 원칙상 위와 같은 정도의 경영상황 하에서 투자를 받는다면 최소한 현재 회사의 경영이 너무나 어렵다는 점을 투자자에게 설명하는 것이 타당한데, 피고인 스스로도 피해회사의 경영상황 및 차용금, 투자반환금 채무에 대해서는 피해자에게 설명하지 않았다는 것인바(증거기록 제986, 990쪽 검찰 피의자신문조서 참조), 이는 피고인 또한 이를 명백히 밝히는 경우 피해자로부터의 투자유치가 어려울 것이라는 점을 뚜렷하게 인식하고 있었다는 것을 의미한다. 2) 피고인은 수사기관에서 '피해자의 투자금 5억 7,000만 원의 원금은 새로운 투자를 받아 반환할 생각이었으며, 실제로 당시 M이라는 투자자가 18억 원을 투자하겠다고 하였다(증거기록 989쪽 검찰 피의자신문조서)'는 취지로 진술한바 있다. 그런데 다른 투자자로부터 추가적인 투자를 유치하여 그 돈으로 피해자의 투자금을 반환하겠다는 것은 그 실질이 이른바 '돌려막기'를 하겠다는 의사와 다르지 않다. 3) 피고인이 피해자에게 7,000만 원 가량을 수익금으로 지급하였는데, 그나마도 피해자에게 지급된 수익금의 일부는 피해자가 추가로 지급한 투자금에서 다시 지급된 것으로 보이는 점, 피해자가 지급한 투자금은 증권계좌로 이체되어 주식투자에 사용되거나 피고인 부인 명의의 계좌로 입금되어 카드대금 등 생활비 명목으로 모두 사용된 점, 피고인은 2017. 9.경 갑자기 피해회사의 사무실 문을 닫고 잠적하였는데 불과 4개월 전까지도 피해자로부터 5,000만 원을 추가로 받은 점 등을 보면 당시 피고인에게 명백한 불법영득의사가 있었음을 알 수 있다. 나. 업무상횡령죄에 대하여 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하지는 아니하므로, 회사 소유의 재산을 주주나 대표이사가 사적인 용도로 임의로 처분하였다면 그 처분에 관하여 형식적으로 주주총회나 이사회의 결의를 거쳤다 하더라도 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도5337 판결 등 참조). 주식회사의 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 정하는데(상법 제388조), 피해회사의 이사의 보수를 정관으로 정하였다거나 주주총회의 결의로 정했다고 볼 아무런 근거 자료가 없다. 다만, 2017. 8. 급여지급결의서, 급여대장 및 용역비지급내역서(증거기록 279, 280쪽)의 기재에 의하면 피고인의 급여는 피해회사 내부적으로 '부가가치세를 포함하여 1,000,000원'으로 정해 두었던 것으로 추정될 뿐이다. 이에 의하면, 설령 주주들의 동의를 받았다하더라도 피고인은 피해회사에 대한 관계에서는 정당한 절차와 근거 없이 피해회사의 자금을 함부로 피고인의 지배하에 옮기기 위하여 이행되지도 않는 허위의 용역계약을 가장한 것이므로, 이는 명백히 업무상횡령죄를 구성한다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 20년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄{특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄} [유형의 결정] 사기 범죄 > 일반 사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별감경인자] 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우(비정상적 고수익을 보장한다는 투자상품에 거액을 투자한 점 참작), 처벌불원 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 이상 4년 이하(특별감경영역, 다만 그 하한은 처단형의 그것에 의함) 나. 제2범죄(업무상횡령죄) [유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형(1억원 이상, 5억 원 미만) [특별가중인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 1년 이상 3년 이하(가중영역) 다. 다수범 가중에 따른 최종 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 5년 6월 이하(기본 범죄의 권고형의 상한에 제2범죄의 권고형의 상한의 1/2을 합산하고, 하한은 기본범죄의 그것에 의함) 3. 선고형의 결정 피고인은 입사동기로서 오랜 시간 알고 지낸 피해자와의 신뢰관계를 적극 이용하여 피해자에게 월 12%의 수익금을 지급한다는 내용의 일반적으로 그 이익이 그대로 실현되리라고 믿기 어려운 고수익의 투자상품에 투자하도록 기망하고, 그로 인하여 취득한 투자금을 사적 용도로 사용하였으며, 나아가 허위의 용역계약서를 작성하는 지능적인 수법으로 피해회사의 자금을 10여년에 가까운 기간 동안 횡령하였는바, 그 배신성에 비추어 볼 때 죄질이 매우 나쁘다. 사기 범죄의 피해자에게는 7,000만 원 가량의 수익금을 지급한 것 이외에 5,000만 원만을 피해보상조로 지급하여 피해 대부분이 회복되지 아니하였으며, 그 회복계획 또한 월 1백만 원도 되지 않는 금액으로 나누어 갚겠다는 것이어서 추가적 피해회복도 요원해보인다. 횡령 범행으로 인한 피해회사의 경제적 피해는 고스란히 피해회사의 채권자들(피고인은 피해자 이외에도 다수의 사람들로부터 사모사채를 모집하였고, 그 중 미변제액은 14억 원이 넘는다)의 피해로 귀결되는 것임에도 불구하고, 피고인은 이는 급여명목으로 받은 돈에 불과하다는 납득하기 어려운 주장만을 하며 피해회복을 위한 진지한 노력을 기울이지 않고 있다. 따라서 피고인에게는 그 죄책에 상응하는 엄중한 형사책임을 묻지 않을 수 없다. 다만, 피고인에게 동종의 전과는 없는 점, 사기 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 사기 범죄의 피해 발생 및 확산에는 비정상적 고수익의 발생을 바란 피해자의 과실도 기여한 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 적극 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 건강상태, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에서 나타난 모든 양형사유를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.