창원지방법원진주지원-2020고정160

범 죄 사 실 피고인은 진주시 B에 있는 사단법인 C의 대표이사로 상시 5명의 근로자를 고용하여 교육서비스업을 한다. 1. 근로기준법위반 피고인은 2012. 12. 21.경부터 2019. 1. 16.경까지 위 법인에서 방과후 강사로 근로하고 퇴직한 근로자 D의 2016년 미사용 연차수당 80만 원을 비롯하여 별지 범죄일람표와 같이 근로자 4명의 미사용 연차수당 등 합계 9,781,105원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 근로자퇴직급여보장법위반 피고인은 제1항과 같이 위 법인에서 방과후 강사로 근로하고 퇴직한 근로자 D의 퇴직금 9,736,503원을 비롯하여 별지 범죄일람표와 같이 근로자 4명의 퇴직금 합계 35,472,448원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 증인 D, E, F, G, H(일부)의 각 법정진술 1. D, F, G, E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 고소장, 각 진정서 1. 각 계약서, 강사료 수령확인서, 약정서, 각 급여명세서, 피진정인 제출자료, 각 진정인 제출서류, 각 고소인 제출자료 등, ‘D, G, F 제출자료’ 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 근로기준법(2019. 1. 15. 법률 제16270호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라 한다) 제109조 제1항, 제36조(금품 미청산의 점), 각 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 및 형의 선택 형법 제40조, 제50조, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자들은 근로자가 아니다. 2. 판단 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다.(대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다229120 판결) 위 각 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피해자들은 위 법인에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 할 수 있다. 학교와 방과후 수업에 대한 계약을 체결하는 주체는 피해자들이 아니라 위 법인이고, 피해자들은 위 법인이 배정한 학교에서 수업을 하였다. 수업에 대한 대가는 학생수와 무관하게 기본적으로 지급하는 금액(이하 ‘기본급’이라 한다)과 학생 수가 일정 수를 넘을 경우 이에 따라 지급하는 부분(이하 ‘성과급’이라 한다)으로 구성되고, 기본급이 성과급보다 많다. 피고인은 피해자들과 사이에, 연도별로, 위 법인과 피해자들의 관계가 민법상 위임계약임을 명시하는 내용의 계약서를 작성하기도 하였으나, “피해자들의 선택에 따라 강의의 대가를 개인사업자로 처리하여 받거나, 급여대상자로 하여 받을 수 있다.”는 내용의 계약서를 작성하기도 하였다. 후자의 계약서를 작성한 시기에 피해자들은 급여대상자로서 강의 대가를 받았고, 급여명세서에는 국민연금, 건강보험, 고용보험 명목으로 일정액을 공제하고, 퇴직금 선지급금으로 일정액을 추가 지급하는 것으로 되어 있다. 교재는 위 법인이 정하거나 위 법인이 제시한 교재들 중에서 피해자들이 선택하였고, 수업에 필요한 물품도 법인이 지급하였다. 또한 피고인은 피해자들에게 일일보고서, 강의노트, 월간보고서를 작성하여, 일일보고서는 매일, 강의노트, 월간보고서는 매월 보고하도록 하였다. 일일보고서와 강의노트에는 피해자들의 출퇴근시간, 수업 내용, 학생들의 특이사항 및 이를 토대로 한 학부모와의 상담내역 등을 적는데, 위 법인이 이 내용들을 학교에 보고하여야 한다는 등 이를 확보할 의무가 있다는 자료는 없다. 그리고 피고인은 피해자들을 대상으로 매월 월간회의를 하는데, 이를 통하여 학교와의 관계(교무실에 출입할 때 과목, 이름을 말하고 출입할 것 등), 학부모와의 관계(학생의 지각, 결석 시 반드시 연락하고, 월 1회 이상 학부모와 전화로 상담할 것 등), 수업 방식[상장 수여 및 상품 지급으로 수업 참여도 제고, 시험/성적 결과 홍보 및 교실 내 외 부착, 개인별 과제 차등 부여, 3월 안에 알파벳을 익힐 수 있도록 지도, 학생 수준에 맞게 단어카드 사용(학생이 암기할 단어의 수), 이벤트(영어 연극, 팝송대회 등) 활성화, 온라인 학습 활용, 일어서서 수업을 진행할 것 등], 공개수업과 관련하여 부착할 현수막의 크기와 문구, 수업 순서, 숙지하여야 할 공개수업 대본 등에 대한 사항, 강의에 대한 만족도 조사결과가 다른 강의에 비하여 낮을 경우 이유를 분석하여 피고인과 협의할 것 등을 지시하였다. 그리고 방과후 수업을 할 기관을 선정하기 위하여 학교에서 강사에 대한 면접을 하는 경우 예상 질문과 답변을 제공하고 외우도록 하였다. 피해자들 외에 H은 처음부터 위 법인으로부터 퇴직금을 받는다는 전제 하에, 퇴직금을 급여에 포함하여 받는 것으로 알았다(증인 H 증인신문녹취서 15쪽). 강사가 상을 당하는 경우 위 법인은 다른 강사들의 의사와 무관하게 그들의 급여에서 1만 원씩을 차감하여 이를 상을 당한 강사에게 조의금으로 주었다. 피고인은 강사들이 질병 등으로 수업을 하지 못하는 경우 대체강사를 구하는데 그 비용을 강사들이 부담한다고 한다. 그러나 강사들이 대체강사를 구하고 비용을 부담하는 경우도 있지만, 피해자 E이 상을 당해 3일, 피해자 D가 아파서 10일 강의를 하지 못했을 때는 위 법인이 대체강사를 구하고 그 비용 전부 또는 일부를 위 법인이 부담하였다. 이렇듯 대체강사를 구하고 비용을 부담하는 것을 모두 해당 강사들이 하였던 것은 아니다.