서울중앙지방법원-2008고합459

범죄사실 피고인 A은 2010. 4, 15, 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 같은 해 6. 30. 그 판결이 확정된 자로서 2002. 6. 7.경부터 2006. 2. 6. 까지 피고인 주식회사 B의 대표이사로 근무한 사람이고, 피고인 B은 2002. 6. 7.경 부동산 시행 등을 목적으로 설립된 법인이다. 1. 피고인 A 피고인 A은 피고인 B의 대표이사로 서울 강남구'D' 오피스텔 및 상가를 신축·분양함에 있어, 2002, 2003 사업연도에 건물명도비,부지매입비용 및 영업수수료로 합계 3,149,624,713원을 회계장부에 과대계상한 다음 2006. 3. 30.경 수원시 팔달구 인계동 소재 중부지방국세청에서 그 금액 상당이 마치 정상적인 비용인양 손금으로 산입하여 피고인 B의 2005사업연도 법인세 신고를 함으로써 사기 기타 부정한 방법으로 2005사업연도 법인세 1,051,642,241 원을 포탈하였다. 2. 고인 B 피고인 B의 대표이사이던 피고인 A 이 제1항 기재와 같이 피고인 B의 업무에 관하여 사기 기타 부정한 방법으로 2005 사업연도 법인세 1,051,642,241원을 포탈하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 제6, 13회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(E 진술기재 부분 포함) 1. 피고인 A에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(국세청 공무원 전화통화 보고), 수사보고(법인등기부등본 편철) 1. 고발장, 고발서, 전말서(9-1), 법인세과표준및세액결의서(02년 2기), 각 법인세과표준및세액계산서, 각 가산세액계산서, 각 과소신고소득 및 미달세액계산서, 각 소득금액조정합계표 , 각 조사서(4-1), 각 소득금액조정합계표, 각 조사서(4-2), 각 자본금과적립금조정명세서(갑), 각 소득금액변동통지서, 각 소득금액변동통지서, 법인세 과세표준 및 세액결의서(03년도), 법인세 과세표준 및 세액결의서 (04년도), 자본금과적립금조정명세서(을), 법인세 과세표준 및 세액결의서(05년도), 가산세액계산서, 가산세액계산서, 법인세 과세표준 및 세액결의서(06년도), 각 확인서(증거목록 순번 64, 66, 69, 73, 78, 107번), 과세자료 내역 및 납세자 소명내역, 명도비지급내역, 용지원가 연도별 손금불산입 내역, 사업부지 취득내역 조사서, (주)B 포탈금액 조사내용, 영업수수료 인별지급내역 신고내용, 사업용부지 취득내역 조사서, 각 부동산매매계약서,부동산권리양도계약서, 명도합의서, 제소전명도계약서, 계정별원장, 국세심판청구서, 국세심판원 국세심판회의 결정문, B 포탈금액 조사내용, 세입자 성명을 기재한 표, 용지원가 연도별 손금불산입 내역, 주식회사 B 심판청구 결정문 1부, A 이의신청 결정문 1부, 법인세 산출내역서 1. 판시 전과 : 수사보고(판결문 첨부 및 확정일자 확인 보고) 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 건물명도비 과대계상 관련 주장 피고인 A 이 이 사건 오피스텔 및 상가 신축 부지의 소유자들과 특약에 따라 그들에 대한 매매대금과 별도로 그들이 부담하여야 할 임차인들에 대한 임대차보증금까지 피고인 B이 부담하여 지급하였으므로 이러한 비용까지 건물명도비로 보아야 할 것이고, 그 이외에도 국세청의 조사 미비로 피고인 B이 실제로 지출한 건물명도비가 제대로 산정되지 않았는바, 피고인 B이 실제로 지출한 건물명도비를 제대로 산정하면 피고인 A이 과대계상한 건물명도비는 106,000,000원에 불과하다. 나. 부지매입비용 과대계상 관련 주장 피고인 A은 서울 강남구 F 소재 토지의 소유자인 G에게 매매대금 7,340,000,000원과 별도로 위약금 명목으로 300,000,000원을 지급하였을 뿐만 아니라 G과의 매매계약 체결 당시 이를 중개한 H에게 중개수수료로 300,000,000원을 지급하였고, 또한 같은 동 I 소재 토지의 소유자인 J에게 매매대금과 별도로 매매예약금으로 50,000,000원을 지급하였으며, 마지막으로 같은 동 K 소재 토지를 매수하는 과정에서 매매대금과 별도로 위 토지를 먼저 매수하기로 계약한 사람의 대리인인 L에게 계약금 반환 명목으로 250,000,000원을 지급하였는데, 이러한 금원들도 법인세 산출과정에서 부지매입비용으로 포함되어야 하므로, 결국 피고인 A 이 기소된 금액 상당의 부지매입비용 과대 계상한 것이 아니다. 다. 영업수수료 과대계상 관련 주장 피고인 A M 등에게 임차인들의 건물 인도와 관련한 용역대행 수수료로 900,000,000원을, N 등 16명에게 분양중개 수수료로 1,217,880,000원을, 0 등에게 피고인 B의 차용금에 대한 이자로 224,500,000원을 각 지급하였는데, 이러한 금원들은 법인세 산출과정에서 영업수수료로 당연히 포함될 금원이므로, 결국 피고인 A 이 기소된 금액 상당의 영업수수료를 과대계상한 것이 아니다. 2. 기초사실 앞에서 든 각 증거 및 변호인이 제출한 중 제7호증의 1 내지 6호의 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인 B의 부동산 시행 사업과 법인세 신고 내용 1) 피고인 A은 2002. 6. 7.경 부동산 개발 및 분양임대업을 하는 피고인 B을 설립하였고, 피고인 B은 2003. 3. 17.부터 2005. 10.경까지 서울 강남구 F 외 4필지에 'D'라는 이름의 오피스텔 및 상가 시행 사업을 하였다. 2) 피고인 A은 2002, 2003 사업연도에 대한 피고인 B의 법인세 신고를 함에 있어 위 총 5필지의 사업부지에 대한 부지매입비용으로 30,202,319,442원을, 위 각 사업부지 지상 건물의 임차인들에 대한 건물명도비로 2,839,000,000원을 각 사용한 것처럼 회계장부를 정리하여 이를 손금으로 산입하여 법인세 신고를 마쳤다. 3) 피고인 A은 2003 사업연도에 P 외 42명에게 영업수수료로 2,617,000,000원을 지급하였다면서 피고인 B의 회계장부를 정리하고, 위 P 외 42명에 대한 사업소득 원천징수 후 지급조서까지 작성하여 위 금원을 손금으로 산입하여 법인세 신고를 마쳤다. 나. 국세청의 법인세 탈루 조사 1) 국세청은 2007년경 피고인 B에 대한 세무조사를 하는 과정에서 영업수수료가 지급된 상대방인 P 등에게 전화 등으로 실제로 영업수수료를 지급받았는지 확인하였는테, P 등은 피고인 B으로부터 영업수수료를 지급받은 사실에 대하여 부인하여 2003 사업연도의 영업수수료 2,617,000,000원 모두가 과대계상된 것으로 판단하였고, 그 이외에 건물명도비 및 부지매입비용을 지급받은 이 사건 사업부지의 소유자들 및 임차인들에게 실제의 거래사실의 확인을 구한 결과 피고인 B이 당초 국세청에 신고한 것과 달리 실제로는 건물명도비로 1,271,500,000원만을, 부지매입비용으로 29,637,620,752원만을 각 지급한 것으로 확인하여 건물명도비 1,567,500,000원 및 부지매입비용 564,698,690원도 과대계상된 것으로 판단하였다. 특히, 부지매입비용을 과대계상한 구체적인 내역은 별지 부지매입비용 과대계상 내역과 같다. 2) 한편, 피고인 A은 2007. 4. 27. 국세청에서 조세포탈 혐의로 수사받는 과정에서 위와 같이 건물명도비, 부지매입비용, 영업수수료를 과대계상하여 법인세를 포탈한 사실에 대하여 대체로 시인하였다. 다. 국세청의 고발과 피고인 A에 대한 수사기관의 조사 1) 국세청은 2007. 5. 4.경 피고인들을 조세포탈 혐의로 검찰에 고발하였다. 2) 피고인 A은 2007. 11. 2. 경찰 피의자신문을 받는 과정에서 영업수수료를 과대계상한 사실 자체에 대하여는 시인하였으나, 건물명도비로 과대계상한 금액은 298,500,000원에 불과하고, 부지매입비용으로 과대계상한 비용도 400,633,230원에 불과하다는 취지로 일부 부인하였고, 위와 같이 과대계상한 금원들은 다른 시행사업에서 사용하거나 회계장부에 기재하지 아니한 비용으로 사용되었다는 취지로 진술하였다. 3) 피고인 A 은 2008. 2. 5. 검찰 피의자신문을 받는 과정에서 부지매입비용과 관련하여서는 이 사건 사업부지 소유자들에게 지급한 비용을 그대로 신고하여 과대계상한 적이 없고, 건물명도비와 관련하여서도 불과 298,500,000원 정도만 과대계상하였다는 취지로 범행을 대체로 부인하였으나, 영업수수료와 관련하여서는 다른 사업부분에 투자한 것으로 회계정리하는 것보다 영업수수료로 지출한 것으로 정리하면 세금을 절약할 수 있다는 세무사의 조언에 따라 일부 이익금을 주고 명의를 빌려 영업수수료로 지급한 것처럼 허위로 신고하였다는 취지로 범행을 시인하였다. 라. 피고인 B의 국세심판청구와 국세심판원의 판단 1) 피고인 B은 2007. 8. 8. 국세심판원에 대하여 이 사건 법인세 포탈과 관련하여 2005 사업연도에 대한 법인세 2,566,729,120원 등을 부과한 처분에 관하여 국세심판청구를 제기하였는데, 피고인 B이 이 사건 법인세 포탈과 관련하여 주장한 내용은 다음과 같다. 가) 서울 강남구 Q 지상 건물 4층에 소재한 주식회사 R에 건물명도비로 50,000,000원을 실제로 지급하였을 뿐만 아니라 그 이외에도 국세청이 인정한 건물명도비 이외에 합계 1,269,000,000원의 건물명도비도 실제로 지출하였으므로, 과대계상된 건물명도비는 298,500,000원에 불과하다. 나) 피고인 B은 계열회사로 부동산 시행사업을 하는 주식회사 S을 두고 있었는데, 이 다른 부동산 시행사업을 하면서 피고인 B으로부터 2,712,000,000원을 차용하여 사업부지 매입비용으로 사용하였고, 실제로는 위와 같이 대여금으로 회계장부를 정리하지 않고, 영업수수료로 정리하였다. 다) 피고인 B이 과대계상한 부지매입비용은 400,633,000원에 불과하다. 2) 이에 대하여 국세심판원은 2007. 12. 14. 건물명도비 과대계상과 관련하여 피고인 B이 명도비 집행내역, 영수증, 위임장, 대체전표 등을 제출하고 있기는 하나 이를 뒷받침할 수 있는 객관적인 금융증빙자료를 제출하고 있지 아니하므로, 피고인 Bl 주장하는 바와 같이 건물명도비로 1,269,000,000원이 실제로 지출되었는지 확인되지 아니하고, 영업수수료 과대계상과 관련하여 피고인 B과 S과의 자금 사용에 관한 약정이 체결된 사실이 없을 뿐만 아니라, 대여금을 회계장부에 계상하지 아니하였고, 피고인 B이 제출하는 자료만으로는 대여금이 집행되었다고 확인하기 어려우며, 부지 매입비용 과대계상 관련하여 400,633,000원만이 과대계상되었다는 사실을 객관적으로 확인할 자료가 없다는 이유 등으로 피고인 B의 심판청구를 기각하였다. 마. 피고인 A의 국세이의신청과 국세청의 판단 1) 피고인 A은 2009, 4. 3. 피고인 B의 법인세 탈루와 관련하여 그 당시 대표이사인 자신에게 상여처분이 이루어지고 그에 대하여 종합소득세 부과처분이 내려지자 이에 대하여 이의신청을 하였는데, 피고인 A 이 이 사건 법인세 포탈과 관련하여 주장한 내용은 다음과 같다. 가) 부지매입비용과 관련하여, 국세청이 인정한 부지매입비용에 나아가 서울 강남구 F 토지 소유자인 G에게 위약금 300,000,000원을, 같은 동 T 토지에 대한 법무사비용으로 143,756,000원을, 같은 동 I 토지에 대한 법무사비용으로 120,941,000원을 지급하는 등 합계 594,164,000원을 부지매입비용으로 사용하였으므로, 위 금원을 손금으로 산입하면 부지매입비용을 과대계상한 적이 없다. 나)건물명도비와 관련하여, 피고인 B이 건물명도비로 실제 지출한 금액은 회계 장부에 기재된 금액인 2,839,000,000원보다 많은 3,045,500,000원이므로, 건물명도비를 과대계상한 적이 없다. 다) 영업수수료와 관련하여, 영업수수료로 회계장부에 정리된 금원은 관계회사인 S에 대한 대여금이므로 이를 피고인 A에게 상여처분할 것이 아니다. 2) 이에 대하여 국세청은 2009. 11. 27. 부지매입비용 부분은, 피고인 BI G에게 지급한 300,000,000원 및 부가가치세 40,000,000원에 대하여는 이미 적법하게 지출된 것으로 손금처리하였으므로 과세처분이 적법하고, 다만 법무사비용 등에 관한 주장에 대하여는 다시 재조사할 필요가 있고, 건물명도비 부분은, 일부 토지에 대하여 재조사할 필요가 있으며, 영업수수료 부분은, 대여금이라는 입증자료가 없고 이와 관련한 금융거래내역도 없어 상여처분이 적법하다는 이유로 결국 부지매입비용과 건물명도비 중 각 일부에 대하여만 재조사하도록 결정하였다. 3) 그 후 중부지방국세청장은 2010. 3. 2. 재조사한 결과 과대계상하였다고 판단하였던 건물명도비 중 서울 강남구 T 지상 건물의 임차인인 U 병원매점)에게 지급한 3,000,000원, 같은 동 I 지상 건물의 임차인 V(W주점)에게 지급한 14,800,000원, 같은 건물의 임차인 X(Y순대국)에게 지급한 40,000,000원의 합계 57,800,000원만이 실제로 지출된 것으로 인정된다고 판단하였다. 3. 판단 가. 건물명도비 과대계상 관련 주장에 대한 판단 1) 우선, 서울 강남구 T 지상 건물의 임차인 U, 같은 동 I 지상 건물의 임차인 V, X, Z에게 실제로 회계장부에 기재된 건물명도비 전액을 지급하였다는 주장에 관하여 살피건대, 위 기초사실 및 앞에서 든 각 증거에 의하면, 국세청 직원인 E은 세무조사기간 이후에 '피고인 BI Z(AAPC방)에게 실제로 지급한 건물명도비가 10,000,000원이 아닌 75,000,000원임을 확인하여 검찰수사 과정에서 위 금액을 손금으로 산입하여 법인세 포탈금액을 다시 산정하였고, 그 후 이를 토대로 검사가 피고인들에 대한 법인세 포탈금액을 계산하여 기소한 사실, 피고인 A 이 제기한 국세이의신청절차에서 '피고인 B이 위 U, V, X에게 지급하였다고 회계장부에 기재한 건물명도비 중 전부 또는 일부가 실제로 지급된 사실'이 확인되어 그에 따라 국세청은 위와 같이 건물명도비로 지급되었다고 인정되는 합계 57,800,000원을 손금으로 산입하여 다시 법인세 포탈금액을 계산하였고, 검사도 새롭게 산정된 법인세 포탈금액으로 공소사실을 변경하여 달라는 취지의 공소장변경허가신청을 하여 이 법원이 이를 허가한 사실이 각 인정되므로, 위 인정사실에 반하는 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 다음으로, 위 V에게 건물명도비로 14,800,000원이 아닌 30,000,000원을 지급하는 등 다른 임차인들에게 회계장부에 기재된 건물명도비를 실제로 지급하여 건물명도비로 과대계상한 금액이 얼마 되지 않는다는 취지의 주장에 관하여 살피건대, 위기초사실 및 앞에서 든 각 중거, 제16회 공판조서 중 중인 G의 일부 진술기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 국세청 직원인 E 등은 피고인 B에 대한 세무조사를 하면서 피고인 B의 회계장부에 기재된 건물명도비와 실제로 지출된 건물명도비와 차액이 있는 것을 발견하고, 그 건물명도비 지출 상대방인 임차인들에게 그 거래사실 확인을 구하여 건물명도비 과대계상 금액을 산정하였던 점, 또한, E 등은 그와 같은 건물명도비 과대계상 금액을 산정할 당시에 피고인 B에 그에 관한 소명자료 제출을 요구하였으나, 피고인 B은 이 산정한 과대계상 금액에 대체로 동의하면서 별다른 소명자료를 국세청에 제출하지 아니하였던 점, 피고인 A도 국세청에서 조사를 받는 과정에서는 이에 대하여 대체로 시인하는 듯한 진술을 하였던 점, 그 이후 피고인들이 국세심판청구나 국제이의신청을 하면서 건물명도비 과대계상 금액의 산정이 잘못되었다는 취지의 주장을 하였으나, 앞에서 살핀 것처럼 증거자료가 명백한 일부 건물 명도비 지급에 대하여만 인용되고, 나머지 부분에 대하여는 대체로 피고인들의 주장이 배척되었음에도 불구하고 피고인들은 국세청의 과세처분에 대하여 더는 다투지 않고 있는 것으로 보이는 점, 피고인들이 회계장부에 기재된 건물명도비를 실제로 지출하였다는 증거로 제시한 증거자료들은 대체로 임차인들로부터 받은 화해조항, 영수증, 명도합의서 등인데, 이러한 자료들은 실제와 달리 허위로 작성될 여지가 충분히 있는 자료일 뿐만 아니라 피고인들은 위 증거자료에 기재되어 있는 것과 같이 실제로 피고인 B의 자금이 집행되었음을 입증할 만한 피고인 B 명의의 금융거래자료 등을 제출하지 않고 있으며, 피고인 B이 아닌 소유자가 직접 임차인들에게 임대차보증금을 지급하였다는 취지의 제16회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 등 위 증거자료의 내용과 반하는 증거도 존재하는 사정에 비추어 위 증거자료를 쉽사리 신뢰하기는 어려운 점 등을 종합하면, 피고인 A 이 법인세를 신고하는 과정에서 건물명도비를 과대계상하여 피고인 B의 법인세를 포탈한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 부지매입비용 과대계상 관련 주장에 대한 판단 1) 우선, 서울 강남구 F 토지의 소유자인 G에게 위약금으로 300,000,000원을 지급하였고 또한 그 매매계약을 중개한 H에게 중개수수료로 300,000,000원을 지급하였으므로 위 토지의 부지매입비용과 관련하여 300,000,000원을 과대계상하지 않았다는 취지의 주장에 관하여 살피건대, 위 기초사실 및 앞에서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B과 G 사이에 체결된 위 토지에 관한 매매계약서에 기재된 매매대금은 7,000,000,000원이고, 피고인 B이 위 토지의 부지매입비용으로 신고한 금액은 7,640,000,000원이나, 국세청은 위 매매계약서상의 매매대금 7,000,000,000원 이외에 피고인 Bl G에게 추가로 지급한 300,000,000원과 피고인 B이 G을 대신하여 부담한 부가가치세 40,000,000원을 합한 7,340,000,000원을 위 토지에 대한 부지매입비용으로 인정하였던 점, G은 매매계약서에 기재된 매매대금 이외에 추가로 300,000,000원을 지급받은 사실 자체는 인정하고 있으나, 자신이 피고인 B으로부터 받은 금원의 합계가 7,640,000,000원이 아닌 7,340,000,000원이라는 취지로 진술하였던 점, 피고인들은 G에게 7,340,000,000원과 별도로 추가로 300,000,000원을 지급하였거나 H에게 중개수수료로 300,000,000원을 지급하였음을 인정할만한 금융거래자료 등의 객관적인 자료를 전혀 제출하지 않고 있는 점, 피고인 A은 정당하게 비용으로 처리할 수 있는 H에 대한 중개수수료 지급 부분에 대하여 회계장부에 정리한 바도 없고, 이를 세금신고 과정에서 국세청에 신고한 바 없을 뿐만 아니라 그 이후 이 사건 수사과정이나 국세심판청구 및 국세이의신청 과정에서도 이를 언급한 적이 전혀 없었던 점, 피고인 A도 국세청에서 조사받을 당시에는 법인세 포탈 사실에 대하여 대체로 시인하였던 점 등을 종합하면, 피고인 A 이 법인세 신고를 하면서 위 토지의 부지매입비용으로 300,000,000원을 과대계상하여 법인세를 탈루한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 다음으로, J에게 매매확약비로 50,000,000원을 지급하였다는 주장에 관하여 살피건대, 위 기초사실 및 앞에서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 Al J에게 50,000,000원을 지급한 날은 2002. 5, 21.로 피고인 B이 J으로부터 서울 강남구 I 토지를 매수한 2002. 7. 6. 보다 이전이므로, 위 금원도 매매대금으로 포함되어 처리되었을 가능성도 충분히 있어 보이는 점, 실제로도 피고인 A은 정당하게 비용으로 처리할 수 있는 위 금원에 대하여 매매대금과 별도로 회계장부에 전혀 정리하지 않았고, 이에 대하여 국세청에 세금신고를 함에 있어서도 비용으로 신고하지 않았던 점, 3 피고인들은 국세심판청구나 국세이의신청절차에서는 위 50,000,000원에 대하여 전혀 언급하지 않았고, 과대계상되었다는 금원은 법무사비용 등으로 지출된 금원이라는 취지로 주장하였던 점, 피고인 A은 국세청 조사 당시 부지매입비용 과대계상 사실에 대하여 대체로 시인하였던 점 등을 종합하면, 피고인 AlJ에게 실제로 지급한 부지매입비용보다 120,941,820원을 과대계상하여 법인세를 포탈한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 마지막으로, 서울 강남구 K 토지와 관련하여 L에게 계약금 반환 명목으로 250,000,000원을 지급하였다는 주장에 관하여 살피건대, 위 기초사실 및 앞에서 든 각 증거에 의하면, 위 토지에 관한 부지매입비용은 회계장부에 기재된 금원 전부가 실제로도 부지매입비용으로 지급되어 국세청에서도 과대계상한 부분이 없다고 판단하였던 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 변호인의 위 주장은 부지매입비용을 과대계상하는 방법으로 법인세를 포탈하였다는 공소사실을 부인하는 것이 아니라 단지 법인세 포탈금액을 산정함에 있어 위 금원도 추가로 손금으로 처리하여 달라는 취지의 주장으로 보인다. 법인소득액 산정시 손금에 산입할 비용에 관하여 납세의무자가 신고한 비용 중 일부가 허위임이 밝혀지거나 스스로 허위임을 시인하면서 다른 비용으로 소요되었다고 주장하는 경우 그 다른 비용의 존재를 납세의무자가 입증하면 이는 손금으로 산입될 수 있다(대법원 1998. 5. 8. 선고 966158 판결 등 참조). 다만, 법인세법에 의하면, 법인이 사업집행상의 필요에 의하여 비용을 지출한 경우 손금으로 인정받을 수 있는 항목 및 그 용인한도액은 법정되어 있으므로, 주식회사의 이사 등이 비용의 허위계상 또는 과다계상의 방법으로 공금을 정식경리에서 제외한 뒤 그 금액 상당을 손금으로 처리한 경우, 그 금액들이 전부 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용되었더라도 그 용도를 구체적으로 밝혀 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고 손금용인한도액 내의 금액임을 입증하지 못하는 이상 조세포탈의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2002.7.26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 피고인들 및 변호인은 위 주장에 대한 입증자료로는 '피고인 B이 L에게 2002. 11. 18. 250,000,000원을 송금하였다'는 내용의 인터넷뱅킹) 전자확인증만이 있을 뿐이고, 위와 같이 지급된 금원의 지급경위가 피고인들 및 변호인이 주장하는 바와 같이 위 토지에 관하여 미리 계약을 체결한 사람에게 계약금 반환 명목으로 지급된 것이라는 취지의 다른 입증자료는 전혀 없으므로, 피고인들 및 변호인이 제출한 자료만으로는 법인세 포탈금액을 산정함에 있어 위 금원을 손금으로 산입할 수 없다고 할 것이어서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 영업수수료 과대계상 관련 주장에 대한 판단 피고인들 및 변호인이 주장하는 바와 같이 용역대행 수수료, 중개 수수료, 차입금에 대한 이자 등으로 합계 2,342,380,000원의 영업수수료를 사용하였다는 취지의 주장에 관하여 살피건대, 위 기초사실 및 앞에서 든 각 증거에 의하면, 피고인 Al2003 사업연도의 영업수수료로 지급한 것처럼 회계장부를 작성하여 법인세 신고함에 있어 비용으로 처리한 것은 모두 가공의 거래를 만들어 허위의 영업수수료를 신고한 것이고, 피고인들 및 변호인이 주장하는 용역대행 수수료, 중개수수료, 이자 등으로 지출된 것을 신고한 것은 아닌 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 변호인의 위 주장도 앞서 살핀 것처럼 비용을 과대계상하는 방법으로 법인세를 포탈하였다는 공소사실을 부인하는 것이 아니라 단순히 법인세 포탈금액을 산정함에 있어 위 각 금원도 추가로 손금으로 산입하여 달라는 취지의 주장으로 보인다. 따라서 앞에서 살핀 법리에서 설시한 것처럼 피고인들 및 변호인이 주장하는 위 각 금원이 실제로 지출된 사실과 그것이 세법에 따라 정당하게 손금으로 처리될 수 있는 비용임을 입증하여야 할 것이고, 그렇지 못하면 조세포탈의 죄책을 면할 수 없다. 피고인들 및 변호인은 위 주장에 대한 입증자료로 M의 사실확인서 및 각 입금증, 각 수표사본 등을 제출하고 있으나, 앞에서든 각 증거, 제16회 공판조서 중 중인 AB의 진술기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들이 주장하는 용역대행 수수료, 중개 수수료, 차입금에 대한 이자는 모두 정상적으로 회계처리할 경우 비용으로 충분히 인정될 수 있음에도 불구하고 피고인들이 당시 이에 대하여 회계처리를 한 바 없는 점, 피고인들이 영업수수료에 해당하는 금원의 사용용도에 대하여 당초 수사과정이나 국세심판, 국세이의신청과정에서 관계회사인 S에 대여한 것이라는 취지로 주장하였을 뿐이고, 용역대행 수수료, 중개 수수료 등으로 지급되었다는 취지의 주장을 전혀 한 적이 없었던 점, M의 사실확인서에 기재된 내용과 부합하는 듯한 금융거래자료 등 객관적인 증거가 전혀 제출되지 않고 있는 점, 입금증이나 수표 사본 등의 객관적인 자료는 그와 같은 금원이 지급된 사실만 인정될 뿐이고, 그 금원이 과연 피고인들 및 변호인이 주장하는 지급경위와 동일하게 지급된 것인지에 대한 입증자료는 없는 점, 피고인 B의 세무처리를 담당한 세무사 AB도약 2,500,000,000원의 영업수수료 중 1,500,000,000 원 정도는 S 의 자금으로 사용되었다는 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들 및 변호인이 제출한 위 자료들은 선뜻 믿기 어렵거나 피고인들 및 변호인의 주장을 뒷받침하기에 부족한 자료들이다. 그러므로 법인세 포탈금액을 산정함에 있어 위 각 금원을 손금으로 산입할 수 없다고 할 것이어서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범처벌법(2010, 1. 1. 법률 제9919호로 전문개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항제3호 (유기징역형을 선택하고 벌금형 병과) 피고인 B: 구 조세범처벌법 제3조, 제9조 제1항 제3호 1. 경합범의 처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 A: 형법 제70조, 제69조 제2항 양형의 이유 피고인 A 이 피고인 B의 법인세를 신고하는 과정에서 건물명도비, 부지매입비용, 영업수수료 등을 과다계상하는 적극적인 방법으로 법인세를 포탈하였고, 그 포탈한 세액이 10억 원 이상의 거액인 이 사건 범행의 행위 태양, 결과에 비추어 이 사건 범행의 죄질이 매우 불량한 점, 이와 같은 범행은 국가의 조세징수 질서를 어지럽히고 조세정의를 심각하게 훼손시키는 점, 판결선고 직전에 도피하였던 점 등을 고려하면, 피고인들은 그에 상응하는 처벌을 받아야 한다. 다만, 피고인 A은 이 사건 범행 당시까지는 처벌받은 전력이 없었던 점, 피고인 A이 국외에 장기간 거주하여 회계나 세무절차에 무지한 상태에서 세무사의 부적절한 조언을 그대로 따르는 과정에서 일부 범행이 저질러진 것으로 보이는 점, 피고인 A 이 세금포탈로 인하여 실제로 취득한 이득은 포탈세액보다는 적어 보이는 점, 기타 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.