수원지방법원성남지원-2020고단1351

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2013. 9. 27. 수원지방법원 성남지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등으로 합계 징역 1년 6개월 및 집행유예 2년, 2016. 1. 15. 같은 법원에서 상습폭행죄로 징역 4개월, 2017. 12. 18. 수원지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄로 징역 1년 및 집행유예 2년, 특수협박죄, 폭행죄로 징역 6개월을 선고받고 2018. 1. 2. 수원구치소에서 구속 취소로 그 형의 집행을 종료하여 누범 기간 중인 등 동종 폭력범죄 전과 10회 이상 있다. [범죄사실] 피고인은 경기 성남지역에서 활동하는 폭력조직단체인 ‘B파’에 소속된 조직원이고, 피해자 C(42세)은 경쟁 관계에 있는 경기 성남지역에서 활동하는 폭력조직단체인 ‘D파’에 소속된 조직원이다. 피고인은 2020. 3. 17. 01:00경 경기 성남시 분당구 E, 지하 1층에 있는 ‘F’ 유흥주점에서, 지인과 술을 마시다가 다른 방에서 술을 마시고 있던 피해자를 찾아가 욕설을 하며 시비하던 중 화가 나, 그곳에 있던 위험한 물건인 얼음통과 유리컵으로 피해자의 머리 등을 내려치고 이로 인하여 유리컵이 깨지며 유리조각에 피해자의 얼굴과 목이 베이게 하였다. 결국 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 이마, 얼굴, 목 부위의 자상을 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. G의 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 내사보고(C 상해 부위 사진촬영), 의무기록 사본, 수사보고(H병원 의사 I 통화 관련) 1. 판시 전과: 수용자 검색결과, 수사보고(피의자 출소 일자 확인, 동종전력 판결문 첨부, 동종전과 확인) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 사건 당일 피해자와 말다툼이 있었고 피해자가 피고인에게 욕설을 하며 멱살을 잡으려 하기에 몸싸움을 하던 중 피해자를 밀쳐 넘어뜨리기는 하였으나, 위 범죄사실과 같이 유리컵, 얼음통 등으로 피해자에게 폭력을 행사한 적은 없다. 2. 판단 피해자가 이 사건 당일 04:00경 H병원 응급실에 도착하여 이마, 턱, 관자놀이 부위에 발생한 자상에 대한 응급치료로 봉합수술을 받은 사실은 명백히 인정된다(수사기록 9~15쪽, 54~57쪽, 이하 ‘수사기록’ 기재를 생략하고 쪽수만 기재한다). 가. 피해자는 위와 같은 상해를 입은 경위에 대해, 이 법정에서 “피고인의 멱살을 잡으러 갔는데, 피고인이 자신을 밀쳐냈고, 넘어지면서 바닥에 떨어져 있던 유리조각에 찍혀서 상처가 발생한 것 같다”, “피고인이 얼음통이나 유리잔을 들어서 폭행한 사실은 없다”고 증언했다(증인신문 녹취서 6, 7, 11쪽, 이하 ‘녹취서’라고만 한다). 피해자는 경찰에서 조사받을 당시에도 처음에는 “술을 너무 많이 마셔서 룸에서 넘어졌는데 유리 파편에 얼굴이 배었다”고 진술했고(37, 40쪽), 이후 피해자가 제출한 진술서에도 비슷한 내용이 기재되어 있다(390쪽). J도 경찰에서 “피고인이 피해자를 폭행한 사실이 없다. 멱살을 잡은 사실은 있지만, 주먹이나 흉기 등으로 폭행한 사실은 없다”고 진술했고(211쪽), 이 법정에서 “피고인이 얼음통이나 술잔으로 피해자를 때리거나 피해자에게 던진 사실이 없다”고 증언했다(녹취서 5쪽). 나. 그러나, 피해자는 이 사건으로 처음 경찰에서 조사받으면서 휴대전화기록을 보여달라는 경찰의 요청에 응하여 휴대전화기를 제출하였고, 그 휴대전화기에서 삭제되어 휴지통에 보관되어 있던 동영상 중 이 사건 당일 01:09경 촬영된 영상을 복구한 다음, 경찰과 함께 위 복구된 영상을 재생하는 방법으로 열람하였다(44, 45쪽). 이후 경찰은 위 동영상 내용을 피해자에게 낭독해주었는데, 그 중에는 피고인이 피해자에게 욕설을 하면서 유리컵이 깨지는 소리가 들리고 이후 피고인이 피해자를 때리는 소리가 들리며, 이후 위 현장에 있던 다른 사람이 “피해자에게 피가 많이 난다. 큰일 났다”고 말하는 부분도 확인된다(47쪽). 피해자는 위 동영상을 열람한 이후 “피해자의 얼굴 상처는 피고인으로부터 폭행을 당해 생긴 상처인 것 같다”, “피고인은 격분하여 유리잔, 얼음통 등으로 폭행한 것 같다”고 진술했다(51쪽). 이처럼, 피해자는 자신의 휴대전화기에 저장되었다가 삭제된 동영상을 복구시켜 이를 열람한 다음 위 범죄사실과 같이, 피고인으로부터 유리잔, 얼음통 등으로 폭행당해 상처를 입은 것이 맞다고 인정했던바, 그 진술 번복 경위 등에 비추어 볼 때, 피해자의 위 경찰 진술에 상당한 신빙성이 있다. 피해자는 이 법정에서 다시 위 경찰 진술을 번복했으나, 위와 같이 동영상까지 열람하고서 했었던 기존 진술내용을 다시 번복하게 된 경위에 관하여 납득할만한 이유를 진술하지 못하였다. 다. 더구나, 피해자는 경찰에서 처음에는 “피고인이 있던 룸에서 좋게 술을 마시다가 넘어져서 다쳤다”거나 “피고인 등과 함께 룸에서 술을 마시면서 잘 지냈는지, 뭐 그런 얘기를 했고, 기분 좋게 술을 마셨습니다”라고만 진술하는 등 피고인과의 다툼에 대해 전혀 언급하지 않다가(39, 42쪽), 위 동영상을 열람하고 나서 진술을 번복하였다. 피고인의 변호인은 수사과정에서 “피해자가 정신병원 입원 중이어서 면회가 되지 않아 피해자의 친형을 통해 사실확인서를 수령했다”고 주장하면서(386쪽) 피고인이 피해자를 폭행한 적이 없다는 내용이 포함된 사실확인서(390쪽)를 제출했으나, 피해자의 친형은 피고인의 변호인에게 진술서를 전달해준 적이 없다고 진술하기도 했다(392쪽). 피해자가 사건 직후 병원에 도착했을 때, 피해자를 병원에 데리고 온 사람(G의 경찰 진술에 의하면 K으로 보임)은 “피해자가 길을 걷다가 벽 쪽으로 넘어졌는데 넘어진 곳에 유리조각이 있었다”라는 내용으로 이 사건의 발생 경위와 전혀 다른 허위 진술을 하기도 했다(339쪽). 피고인과 피해자는 모두 폭력조직단체에 가입해 활동했던 전력이 있던 사람들로서(29, 122쪽), 이 사건 당일 같이 술을 마시다가 말다툼을 하던 중 흥분한 상태에서 위 사건이 발생한 것으로 보인다. G은 피해자가 이 사건 이후 알코올 중독치료 병원에 입원했고 사건 다음 날 자신에게 전화를 해 “술 때문에 인생을 망쳤다”는 말을 했다고 진술했다(364쪽). 이처럼, 피해자가 피고인의 범행에 대한 진술을 꺼려하거나 피고인에게 유리한 진술을 시도하고 있고, 피해자의 지인도 같은 취지로 병원에 진술했던 점, 피고인과 피해자 모두 폭력조직단체에서 활동했던 경험이 있었던 점, 피고인과 피해자가 술에 취해 흥분한 상태에서 우발적으로 범행이 발생한 측면이 있고, 피해자의 음주 습벽도 이 사건 발생에 하나의 원인이 된 것으로 보이는 점 등을 종합할 때, 피해자로서는 피고인이 자신에 대한 범행으로 인해 처벌받기를 원하지 않는 심정에서, 동영상을 열람한 때를 제외하고서는 계속하여 피고인에게 유리한 허위진술을 시도하는 것으로 보인다. 따라서 피해자의 위 경찰 진술을 제외한 나머지 진술 및 증언은 믿기 어렵다. 라. 피고인과 변호인은, 경찰이 영장 없이 피해자로부터 위 휴대전화기를 받았고, 임의제출 형식으로 이를 제출받았으나 임의성에 의심이 있으며, 휴대전화기를 임의로 제출하였지 그 내부 파일을 임의로 제출하지 않은데다, 임의제출서 등 필요한 절차를 준수하지 않았으므로, 위 휴대전화기에 촬영된 동영상은 증거능력이 없고 위 동영상을 토대로 이루어진 조사에 기한 피해자의 진술조서는 증거능력이 없다고 다툰다. 위 주장과 같이, 경찰이 피해자로부터 휴대전화기를 제출받아 삭제된 동영상을 복구한 다음 이를 재생하고 다른 저장매체에 다시 저장하는 과정은 형사소송법 제218조, 제106조 제3항에서 정한 정보저장매체를 임의제출 방식으로 압수하는 절차에 해당한다고 봄이 타당하다. 그런데, 위 압수절차에 관하여 형사소송법 제219조, 제129조에서 정한 압수목록(전자정보 목록)의 교부가 없었다. 피해자가 위 범죄사실과 같이 피고인으로부터 폭행을 당하였다고 진술한 부분은 위 동영상을 재생한 다음 이루어진 부분으로, 위 동영상 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 해당한다. 위 동영상 재생 증거의 증거능력과 관련해, 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증 거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않고 확보한 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 보아야 한다. 그러나 법률에 정해진 절차에 따르지 않고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정하는 것은 헌법과 형사소송법의 목적에 맞지 않는다. 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이기 때문이다. 수사기관의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결 등 참조). 피해자는 이 사건으로 경찰에서 조사받을 당시 피혐의자의 신분으로 조사를 받는다는 점 및 진술거부권 등의 권리가 있다는 점을 고지받았고 변호인의 조력을 받을 권리에 관해서도 추후 필요한 경우 변호인을 선임하겠다고 하고 수사를 받기 시작하였다(26쪽). 경찰은 피해자의 휴대전화기의 내용을 확인할 수 있는지 문의했다가 “그걸 제가 왜 보여드려야 하나요”라는 말을 듣기는 했으나 다시 휴대전화기록을 보여줄 수 있는 것은 아니냐는 질문을 받고, 휴대전화기를 보라는 말을 듣고 이를 제출받았으며, 위 휴대전화기에 저장된 대화내용 등에 관한 기록 확인을 시작하기에 앞서 피혐의자로서의 권리를 다시 고지받았으며, 이후 위 휴대전화기에 저장되었다가 삭제된 동영상을 다시 복구하여 이를 재생하였다(44, 45쪽 이하). 위와 같이 피해자는 경찰의 설득에 의해 휴대전화기를 제출한 것으로 보이는 점에 더하여, 이 법정에서도 단순히 “휴대폰 좀 보여 달라고 해서 보여드린 것입니다”라고만 증언했을 뿐(녹취서 3쪽) 강제로 제출된 것이라는 취지의 증언은 전혀 하지 않았던 점 등을 감안할 때, 위 휴대전화기 제출이 임의제출 명목의 실질적 강제압수라고 보기는 어렵다. 이처럼 임의로 제출된 휴대전화기의 동영상을 복구해서 재생하는 과정에서 압수목록이 교부되지 않았다고 하더라도, 경찰이 증거수집에 관한 절차 조항을 잠탈하려는 의도가 있었다고 보기 어려운 점, 압수목록을 교부하도록 한 취지는 무엇을 압수하였는지 명확히 함으로써 향후 발생 가능한 압수물의 소재에 관한 분쟁을 막고 피압수자의 재산권을 부당하게 침해하지 않도록 하는 데에 있는 것으로서 피해자의 휴대전화기 내부 동영상을 재생하거나 이를 복사한다고 해서 피해자의 재산권이 부당하게 침해되었다고 보기 어려운 점, 압수목록 교부절차는 압수가 종료한 후의 절차여서 형사소송법이 압수·수색에 관하여 정한 다른 절차와 비교할 때 그 위반으로 인한 법익 침해 정도가 중하지 않은 점, 특히 임의제출의 경우 영장에 의한 압수에 비해 압수목록 교부의 의미가 상대적으로 크지 않은 점 등을 고려할 때, 경찰이 피해자에게 사후적으로 휴대전화기에 대한 압수목록을 교부하지 않았다는 이유만으로 위 휴대전화기 제출 및 동영상 재생절차가 위법하게 증거를 수집한 절차라고 볼 수 없고, 이를 위법하게 증거를 수집한 절차로 보더라도 위 동영상 재생 이후 이루어진 피해자 진술과 위 동영상 수집 사이에 인과관계가 단절되는 것이므로, 피해자에 대한 위 경찰 진술조서는 결국 증거능력이 있다고 봄이 타당하다. 마. 경찰은 피해자의 위 휴대전화기에 저장된 동영상을 피고인에게도 보여주었는데, 피고인은 위 동영상에서 피고인이 주먹을 쥐고 자리에서 일어난 시점부터 얼음통에서 얼음이 떨어지는 소리와 유리컵 등이 깨지는 소리 및 누군가를 때리는 소리를 확인했음에도 자세한 기억이 나지 않는다거나, 때리는 소리가 아니라 미는 소리라는 등 납득하기 어려운 변명을 하였다(193쪽 이하). 한편, J는 피해자의 얼굴에 생긴 상처가 테이블에 부딪혀 생긴 상처라고 진술했는데(209쪽), 피해자의 얼굴 여러 부위에 생긴 자상(56, 57쪽)이 테이블에 부딪혀 생겼다는 말은 그 자체로 믿기 어려울뿐더러, J는 경찰에서는 “대리석으로 만들어진 테이블이라 조금 날카롭기는 했었다”고 진술하였다가 이 법정에서는 “얼굴에 생긴 상처를 못봤다”고 증언하여 진술내용을 번복한 점에 비추어, J의 진술 및 증언은 믿기 어렵다. 또한, G은 이 사건 당일 다친 피해자를 병원에 데리고 가는데, 피해자가 계속 피고인을 죽여버리고 싶다는 말만 횡설수설 하듯이 했고, 사건 다음 날 피해자가 피고인 한테 당했다는 소문이 퍼졌다고 진술 및 증언을 하기도 했다(361쪽, 녹취서 4쪽). 바. 이처럼, 피해자가 경찰에서 자신의 휴대전화기에 저장되었던 동영상을 열람한 다음 했던 진술내용은 위 범죄사실에 들어맞고, 그 진술과정에 비추어 볼 때 상당한 신빙성이 있는 반면, 피고인의 주장을 뒷받침하는 피해자의 다른 진술이나 증언 및 J의 진술과 증언은 이를 믿기 어렵다. 바. 그렇다면 피고인이 위 범죄사실과 같이 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 상해를 가하였다는 점은 피해자의 신빙성 있는 경찰 진술에 의하여 충분히 인정된다. 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항 1. 누범가중 형법 제35조 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 폭력범죄 > 02. 특수상해·누범상해 > [제1유형] 특수상해 [특별양형인자] 가중요소: 잔혹한 범행수법 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼2년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 1년∼2년(법률상 처단형의 하한을 준수) 3. 선고형의 결정 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인과 피해자가 술에 취하여 다투는 과정에서 피고인이 우발적으로 범행을 저지른 측면도 있어 보인다. 그러나, 피고인이 동종의 폭력범죄로 수차례 처벌받은 전력이 있음에도 누범기간 내에 다시 이 사건 범행을 저질렀다. 그럼에도 피고인은 범행을 부인하고 있기만 하고 이를 진지하게 반성하고 있지 않고 있다. 위와 같은 사정에 더하여 위 양형기준과 피고인의 나이, 성행, 직업, 전과, 범행경위, 범행 이후의 태도 등 여러 양형조건을 함께 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.