의정부지방법원고양지원-2018고단454

공소사실 피고인은 딸 B 명의로 C이라는 상호로 사업자등록을 하여 건축업을 하던 자로, 2016. 3.경 토지 소유주 D과 고양시 일산동구 E, F, G 지상에 'H 다세대 신축공사'를 시행하되, 공사대금은 자신이 조달하고, 분양대금으로 토지 대금 5억 원을 지급하며 계약이 해지된 때에는 기성 부분의 공사금액을 정산하기로 하는 도급계약을 체결하고, 위 공사대금을 조달하기 위하여 2016. 3. 14.경 피해자 I와, 피해자는 피고인에게 공사대금 2억 원을 지급하고, 피고인은 공사를 수행한 후 완공 후 분양대금의 50%를 피해자에게 지급하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 후, 2016. 3. 18.경 피고인과 피해자가 공동으로 발주자가 되어 위 공사 중 철근공사를 J에게 하도급하는 계약을 체결하여 공사를 진행하게 되었다. 그러나 2016. 7. 20. D이 위 도급계약을 해지하고, 피고인을 상대로 채무부존재 확인의 소를 청구하여 기성고에 관하여 공사비 151,800,000원, 하자공사비 119,900,000원으로 감정 결과에 의하여 피고인에게 그 차액인 31,900,000원을 공탁하면서 채무액을 다투던 중, 피고인은 2017. 2.경 피해자의 요구로 위 공사에 관한 모든 법적인 권한을 피해자에게 위임한다는 위임장을 써 주게 되었고, 이에 따라 피해자는 D에게 도급계약의 당사자 변경을 제의하였으나 거절되었다. 이러한 경우, 피고인은 위 공사현장에 자금을 투입한 것이 없으나 계약상의 당사자로서의 지위를 유지하고 있으므로, 위 동업계약 및 위임장에 따라 피해자가 그동안 지급한 공사대금 198,413,000원을 보전할 수 있도록 사무처리를 하여야 함에도, 2017. 6. 26.경 서울 서초구 K에 있는 변호사 L 사무실에서, 성명불상의 사무장 및 D이 '공사현장을 인수할 새로운 사람으로부터 투입된 공사비를 확보하도록 해주고, 계속 공사를 진행하도록 해줄 테니 합의서를 작성해 달라'는 취지의 제안을 하자, 피해자의 동의 없이, 'D이 채무부존재 확인의 소를 취하하는 대신, A(피고인)는 건축주 D과 체결한 공사도급계약이 해지되었음을 인정하며, 향후 건축주 D에게 공사비 청구를 하지 않는다.'는 내용의 합의서에 날인하고, 기성금 감정가 공탁금 31,900,000원을 찾아 D에게 지급하여, D에게 위 금원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 가. D과의 도급계약에 기하여 한 이 사건 처분행위는 피고인이 도급계약의 당사자로서 한 본인의 사무처리에 불과할 뿐, 고소인에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에서 한 행위라고 할 수 없다. 나. 이 사건 무렵 M가 돈을 투자하여 공사를 인수하겠다고 하였고, 그 투자의 전제조건으로 토지에 걸린 법적 분쟁이 모두 해소되기를 원하였는바, 피고인은 고소인이들인 비용이 수포가 될 수도 있는 상황에서 M를 통하여 고소인이 투입한 자금을 보전해 주기 위해 이 사건 합의서를 작성해 준 것이므로, 피고인에게는 배임의 고의가 없었다. 3. 판단 가. 피고인에게 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었는지 여부에 관한 판단 살피건대, 대외적으로 피고인만이 이 사건 도급계약의 당사자라고 하더라도 그와 같은 도급계약에 따라 피고인 명의로 취득한 권리는 고소인과의 동업약정에 따른 동업재산에 해당된다고 할 것이고, 이에 더하여 피고인과 고소인 사이의 동업계약에 따라 공사에 소요된 모든 비용을 고소인이 지출한 상태에서 피고인이 고소인에게 공사 및 시행사의 모든 권한을 포기한다거나, D과의 사이에 체결한 도급계약의 모든 권한을 위임한다는 내용의 포기각서 및 위임장을 작성하여 교부하기도 한 이상, 피고인으로서는 적어도 고소인이 지출한 비용의 보전을 위하여 협력할 의무가 있는 자로서 고소인에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 봄이 상당한바, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피고인에게 배임의 고의가 있었는지 여부에 관한 판단 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 한편, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도10787 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉, 고소인은 이 사건 공사를 진행하면서 약 200,000,000원 상당을 지출한 상태였는데, D이 이 사건 도급계약의 해지를 주장하면서 피고인을 상대로 하여 제기한 채무부존재 확인의 소에서 감정된 기성공사대금과 하자 등 보수비용의 차액은 31,900,000원에 불과하였던 점, 당시 관련자들 사이에 M가 자금을 투입하여 고소인이 지출한 공사대금을 지급해주고, D으로부터 땅을 매수하여 공사를 계속 진행하는 방안에 대한 논의가 있었던 것으로 보이는 점, 고소인 스스로도 수사기관에서 M가 땅을 매수하여 공사를 진행하는 것이 자신이 투입한 공사비를 회수하기에 유리한 방법이었음을 인정하면서, 당시 M가 땅을 매수하기 위해서는 이 사건 공사대금채권을 포기하여야 하는 상황이었다고 진술한 바 있으며, 고소인과 D, 피고인 등 사이에 구두상으로는 그와 같은 합의가 이루어진 상태였다는 취지로 진술하기까지 한 점, M가 땅을 매수하여 공사를 진행하지 못하게 된 것은 결과적으로 D이 합의 당시 요구하지 않았던 조건을 추가로 요구하였기 때문으로 보이는데, 피고인이 사전에 D과 그와 같이 공모하였다거나, D이 태도를 바꿀 것을 알고 있었다는 등의 사정은 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 고소인에 대한 임무에 위배된다는 점을 인식하면서, 고소인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사로 이 사건 공사대금채권을 포기하였다는 점이 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.