부산지방법원-2015고합415

범죄사실 마약류취급자가 아니면 마약 또는 향정신성의약품을 소지, 소유, 사용, 운반, 관리, 수입, 수출, 제조, 조제, 투약, 수수, 매매, 매매의 알선 또는 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고 2014. 12. 25. 01:30경 부산 부산진구 F 오피스텔 424호에 있는 피고인의 집에서 여자친구인 G이 잠을 잘 이루지 못한다는 이유로 G에게 향정신성의약품인 졸피뎀이 들어있는 수면제 스틸녹스 10mg 0.5정을 주어 투약하게 하고, 같은 날 02:00경 다시 위 수면제 1정을 주어 투약하게 하여 제공하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(G 대질 부분 포함) 1. 진료확인서 1. 각 감정서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 11, 33, 34, 36) [피고인과 변호인은, 피고인이 스틸녹스 10mg 1.5정을 피해자에게 건넨 사실은 인정하지만, 스틸녹스의 성분이 향정신성의약품에 해당하는지 몰랐다는 취지로 주장한다. 그러나 앞선 각 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인은 스틸녹스의 성분이 향정신성의약품에 해당하는지 충분히 알고 있었다고 보인다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 피고인의 직업은 한의사인데, 한의사 자격시험 과목인 보건의약관계법규에는 마약류 관리에 관한 법률이 포함되어 있다. 피고인은 직접 한의원을 운영한 경험이 있을 뿐만 아니라 의약품 등의 위해예방 및 위기관리를 주요업무로 하는 식품의약품안전처에서 근무한 경험도 있다. 피고인은 2013. 11. 15.경부터 H 신경정신과의원에서 우울기분장애 등의 치료를 받으며 1일 1회로 스틸녹스 등을 처방받아 복용하고 있었던바, 피고인은 적어도 자신이 장기간, 정기적으로 복용하는 약품의 성분이 무엇인지는 알고 있었을 것으로 보인다. 피고인은 검찰에서 스틸녹스가 마약류 관리에 관한 법률에 의한 향정신성의약품으로 지정되어 있어, 의사의 처방전에 따르지 않으면 투약하거나 제공해서는 안 된다는 사실을 알고 있었고, 따라서 피해자에게 처음에 반 알만 주었다는 취지로 진술(증거기록 제285면)하였다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제5호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 라목(향정신성의약품 제공의 점, 벌금형 선택, 포괄하여) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [몰수할 수 없는 때 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미한다고 보아야 하므로 그 가액산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 하여야 하고, 몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도8764 판결 등 참조). 이 판결 선고일에 가장 가까운 2016. 3. 1. 재단 법인 약학정보원이 고시한 스틸녹스 10mg 1정 당 173원을 적용하여 피고인의 추징액을 산정하면 250원(= 판시 범죄사실 기재 스틸녹스 10mg 1.5정 × 173원/정, 10원 미만 버림)이 된다] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 5,000만 원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정 피고인은 개인적으로 처방받은 향정신성의약품을 치료목적으로만 사용할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인이 여자친구에게 향정신성의약품을 쉽게 건넨 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인이 초범인 점, 피고인이 여자친구에게 일회성으로 향정신성의약품을 제공한 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형 요소들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인과 피해자 G(여, 20세는 2014. 12. 19.경부터 교제하기 시작한 사이로서 피해자가 2014. 12. 24. 22:30경 피고인의 집인 부산 부산진구 F 오피스텔 424호를 방문하게 되었다. 피고인은 2014. 12. 25. 01:30경 위 장소에서 잠을 잘 이루지 못해 고민하던 피해자에게 "마음이 편해지는 약이 있다."라고 하면서 미리 소지하고 있던 수면제인 스틸녹스 10mg 0.5정을 주어 투약하게 하였다. 그럼에도 불구하고 피해자가 잠을 자지 못하자, 피고인은 같은 날 02:00경 피해자에게 다시 위 수면제 1정을 주어 투약하도록 함으로써 피해자로 하여금 잠들게 하였다. 이를 본 피고인은 피해자를 간음하기로 마음먹고, 같은 날 05:00경 수면제에 취해 정신을 잃고 쓰러져 있던 피해자의 옷을 벗긴 후 자신의 성기를 피해자 음부에 삽입하여 1회 간음하고, 같은 날 06:00경 같은 방법으로 1회 더 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 총 2회에 걸쳐 간음하였다. 2. 피고인과 변호인 주장의 요지 피고인이 피해자와 성관계를 한 사실은 있다. 그러나 이 사건 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인과 피해자 사이의 두 차례 성관계는 모두 합의 하에 이루어졌다. 3. 판단 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도15767 판결 등 참조). 형법 제299조에서 말하는 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위한 객관적 구성요건요소인 '심신상실'이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태를 말하는 것으로, 사람이 깊은 잠에 빠져 있는 상태 또는 술 등에 의하여 일시적으로 의식을 잃은 상태를 포함하고, '항거불능의 상태'는 심신상실 외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 2014. 12. 25. 피해자에게 스틸녹스 10mg(이하 '이 사건 수면제'라 한다) 1.5정을 건넨 사실은 인정된다. 따라서 이 사건의 쟁점은 '피해자가 이 사건 수면제에 의하여 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 이를 이용하여 피해자를 간음하였는지 여부'인데, 이 부분 공소사실에 관한 직접증거로는 피해자의 진술밖에 없다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사실과 사정에 비추어 보면, 위와 같은 피해자의 진술은 그 신빙성에 의문이 있어 이를 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다거나 피고인이 이를 이용하여 피해자를 간음하였다는 점을 인정하기에 부족하다. 가. 이 사건이 발생하기 전까지의 상황 1) 피고인과 피해자는 2014. 12. 초경부터 서로 연락을 이어오다가 2014. 12. 19.경부터 연인 사이로 발전하게 되었다. 2) 피해자는 이 사건 발생일 무렵인 2014. 12. 23.부터 2014. 12. 24.까지 피고인에게 '나진짜너무자고싶은데잠을못자겟다 예민해서폭팔할꺼같다', '근데나언제자?', '마취총준비해줘', '분명히재워주기로햇당'라는 메시지를 보내는 등 불면증을 호소하였고, 피고인의 초대로 2014. 12. 24. 22:30경 피고인의 집에 갔다. 피고인은 그 다음 날 01:30경 자신이 우울기분장애 등으로 처방받아 복용하고 있는 이 사건 수면제 0.5정을 피해자에게 건넸고, 그래도 피해자가 잠이 오지 않는다고 하자 약 30분 뒤 이 사건 수면제 1정을 추가로 건넸다. 나. 2014. 12. 25. 05:00경 준강간의 점 1) 피고인은 2014. 12. 25. 02:00경 피해자에게 이 사건 수면제 1정을 마지막으로 건넸고, 피해자는 그 무렵 잠들었다. 피고인은 피해자가 잠든 뒤 바로 성관계를 하지 않고 그로부터 약 3시간이 지난 05:00경 피해자와 처음 성관계를 하였다. 2) 피해자는 제1회 경찰 조사에서 첫 번째 성관계에 관하여 "침대에 누워 있었는데 제 옷 상의를 벗겼고 그 다음에는 하의를 벗기더니 속옷까지 다 벗겼습니다."라고 진술(증거기록 제12면)하였다. 이어서 "피고인이 제 질내에 피고인의 성기를 넣었을 때 저는 몸부림을 쳤고 하지 말라고 말을 하였는데 피고인은 억지로 본인 성기를 제 질내에 넣었고 저는 계속해서 하지 말라고 했지만 피고인은 제 질내에 사정을 하면서 제 상체에 본인의 상체를 엎었습니다. 그리고 위쪽에 휴지가 있어 뽑더니 제 질쪽을 휴지로 닦아 주면서 바닥에 휴지를 던져 저는 옆으로 몸을 일으키면서 뭐하는 짓이냐고 상체를 일으켰으나 몸에 힘이 없어 다시 쓰러졌습니다."라고 진술(증거기록 제13면)하였다. 이처럼 피해자가 피고인과 처음 성관계가 이루어진 상황을 구체적으로 기억하고 있다. 또한 H 신경정신과 의원 원장 I에 대한 사실조회 회신결과에 의하면, 이 사건 수면제는 빠르게 반응하여 단기간에 작용하다 완전히 배설되는 것을 목적으로 만들어진 약이다. 이러한 사정들을 고려하면 피해자는 당시 깊은 잠에 빠져 있다거나 약물로 인하여 의식을 잃었다고 보기 어렵다. 3) 피해자는 수사기관과 이 법정에서 피고인과 처음 성관계가 있기 전에 J 메시지를 확인하였다고 진술하고 그 시각까지 특정하였다. 또한 피고인과 첫 번째 성관계가 끝난 뒤에는 피고인이 가져다준 담배를 피우고 물을 마셨다는 취지로 진술하기도 하였다. 피해자가 피고인과 첫 번째 성관계 전후 위와 같은 행동들을 한 점에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 당시 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태로 보이지도 않는다. 다. 2014. 12. 25. 06:00경 준강간의 점 1) 앞서 본 바와 같이 2014. 12. 25. 05:00경 처음 성관계 당시 피해자가 심실상실 또는 항거불능 상태가 아니었던 이상, 그 이후에 이루어진 성관계도 피해자가 심실상실 또는 항거불능 상태에서 이루어졌다고 볼 수 없다. 2) 피해자는 검찰에서 "두 번째 할 때는 확실히 하지 말라고 분명히 말했습니다. 반항도 했는데 그냥 무시하고 계속했습니다."라는 취지로 진술(증거기록 제283~284면)하였고, 이 법정에서도 두 번째 성행위의 반항이 더 강해졌는지 묻는 변호인의 질문에 "예. 제대로 말을 할 수 있었습니다."라고 진술(증언 녹취록 제12면)하였다. 그렇다면 피해자 진술에 의하더라도 두 번째 성관계 당시에 피해자는 심실상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다고 봄이 사리에 맞다. 라. 나아가 피해자의 다음과 같은 행동도 통상 그와 같은 피해를 당한 사람이 취할 만한 모습으로는 보이지 않고, 오히려 과연 피해자 진술과 같이 피고인이 피해자의 심실상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 강간하였는지 강한 의심을 불러일으킨다. 1) 피해자는 피고인과 두 차례 성관계 후 피고인의 집에서 같이 잠들었고, 피고인의 집에서 나오기 전에 피고인으로부터 시가 105만 원 상당의 지갑을 선물로 받았다. 2) 이 사건 당일인 2014. 12. 25. 16:52경 피고인의 집 엘리베이터 CCTV 영상과 같은 날 16:57경 피고인의 집 주차장 CCTV 영상에 의하면, 피해자가 피고인의 팔짱을 끼고 다정하게 걸어가는 모습을 확인할 수 있다. 이러한 피해자의 행동은 피고인으로부터 일방적으로 성폭행을 당한 사람의 행동으로 보기는 무리가 있다. 3) 피해자는 두 차례에 걸친 성관계를 이 사건 당시에도 충분히 알고 있었고, 피고인의 행위에 항의하거나 신고하는데 장애가 될 만한 사정은 전혀 없었던 것으로 보인다. 그럼에도 피해자는 바로 수사기관에 신고하지 않았고, 그로부터 7일 뒤에 비로소 경찰에 신고하였다. 오히려 이 사건 이후 4일 동안 일반적인 연인 관계로 보이는 메시지를 피고인과 주고받았다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 무죄 판결의 요지는 공시하지 아니한다.