전주지방법원-2017고합273

범죄사실 피고인은 2017. 11. 5. 02:30경 전주시 완산구 B, 1층에 있는 'C' 주점에서, 과거 나이트클럽에서 만나 알게 된 피해자 D(가명)과 우연히 재회한 후, 일행들과 헤어져 택시에 올라타는 피해자를 몰래 따라가 같은 택시에 승차하고 택시기사에게 모텔로 가줄 것을 요청하였다. 피고인은 같은 날 06:00경 전주시 덕진구에 있는 E광장 근처에서 피해자와 함께 택시에서 내린 후, 귀가하려는 피해자를 막기 위해서 피해자의 가방을 가져가고 피해자를 들쳐 업는 등 피해자와 실랑이를 하다가, 같은 날 06:40경 전주시 완산구 F모텔'을 발견하고, 피해자를 간음할 생각으로 위 모텔의 불상의 호실로 피해자를 데리고 갔다. 피고인은 모텔 안에 있던 침대에 피해자를 눕히고 강제로 피해자의 옷을 벗긴 후, 몸부림을 치며 반항하는 피해자를 억압하기 위해 모텔 안에 있던 수건을 피해자의 입에 물려 소리를 지르지 못하게 하고, 피해자의 몸 위로 올라타 피고인의 양손으로 피해자의 양팔을 잡아 피해자를 움직이지 못하도록 한 후 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려고 하였으나, 피해자가 피고인을 계속 밀치는 등 반항하는 바람에 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 폭행하여 피해자를 간음하려고 하였으나 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 증인 G의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 D(가명)의 진술녹음 1. D(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피해자 친구 G와 가해자가 주고받은 H내용 사진첨부) 및 H 대화내용 캡처사진, 수사보고(피해자 상처사진 첨부관련) 및 피해자 상처부위 사진 1. 피의자가 제출한 I 메시지 내용 캡처사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제297조 1. 법률상 감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(미수) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 부칙 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 제2항 [신상정보의 등록 및 제출의무] 등록대상 성범죄인 판시 강간미수죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. [공개명령 및 고지명령의 면제] 피고인에게 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인에게 신상정보등록과 성폭력치료강의 이수를 명하는 것으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있는 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가족관계 및 사회적 유대관계, 이 사건 범행 내용 및 경위, 피고인에 대한 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인에게 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 유죄 판단의 근거 1. 공소사실의 요지 및 피고인의 변소 가. 이 사건 공소사실의 요지는 앞서 범죄사실란에서 본 바와 같고, 피해자는 이 법정에서 이 사건 공소사실에 부합하는 내용의 진술을 하였다. 나. 이에 대하여 피고인은, 이 사건 당일 술에 취해 있던 피해자가 피고인에게 씻고 싶다고 하면서 계속하여 모텔에 함께 가자고 요구하여 F모텔에 갔고, 피해자가 F모텔에 들어간 후 집에 가겠다는 의사를 표시하여 각자 집으로 귀가하였을 뿐, F모텔에서 피해자를 폭행하면서 강제로 성관계를 하려고 한 사실이 없다고 주장한다(피고인은 이 사건 이후 피해자와 연락을 하는 과정에서나 수사기관에서 최초 조사를 받을 때까지는 당시 상황이 전혀 기억나지 않는다고 주장하였으나, 최종적으로 위와 같이 주장을 정리하였다). 다. 아래에서는 위와 같은 피해자의 진술에 신빙성이 있는지, 피고인이 주장하는 바와 같은 사정들이 피해자의 진술의 신빙성에 대하여 합리적인 의심을 일으킬 만한 정황들인지에 관하여 살펴본다. 2. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성에 관하여 1) 피해자는 2017. 11. 8. 00:30경 J센터에서 이 사건에 관하여 다음과 같이 진술하였다. 가) "저는 전주 신시가지에 있는 'C'이라는 가게에서 저의 친구 G, K와 술을 마시다가 K는 먼저 갔고, 2017. 11. 5. 05:00경 정도에 저와 G 둘이 술집을 나와 L 주점 앞에서 G 먼저 택시를 타고 가고, 저도 택시를 잡은 뒤에 택시를 탔는데 갑자기 A 이 제 택시에 같이 탔습니다. 그리고 A이 택시기사한테 모텔로 가자고 했고, 자세히 기억나지는 않는데 M백화점 부근에서 택시를 내린 뒤에 모텔에 안가겠다며 그 주변을 걸어서 한 시간 가량 돌아다녔습니다. 길거리에서 제가 계속 안간다고 하니까 걸어서 저를 들쳐 맸다가 다시 내려서 걸었다가 그렇게 몇 번을 했습니다. 그러다가 모텔에는 어떻게 들어갔는지 기억나지 않습니다. 그리고 모텔에 들어가서 저를 침대에 눕힌 뒤에 저의 옷을 다 벗기고, 자기 옷도 다 벗은 뒤에 저에게 성기를 삽입하려고 했는데 제가 계속 밀치고 소리 지르고 하니까 모텔에 있는 수건으로 저의 입을 막았습니다. 그리고 제가 계속 몸부림치면서 울으니까 그 오빠가 수건을 빼고 울지 말고 가라고 하여 옷 입고 모텔을 나와 그 앞에서 택시를 탄 뒤에 집으로 갔습니다. 제가 택시 타고 집에 도착한 시간이 같은 날 07:30경이었습니다"(수사기록 11-12면). 나) "모텔에서 살려달라고 엄청 크게 소리를 질렀습니다. 그랬더니 제 입에 모텔 수건을 막았습니다. 수건을 아예 입에 집어넣은 것이 아니라 제 입에 재갈을 물리듯이 제 입에 물렸던 것 같습니다. 저도 당시 술이 취한 상태라 자세히 기억나지 않습니다"(수사기록 13면). 다) "저는 기억나는게. 제가 딱 침대에 누워있고, 그 오빠가 옷을 벗고 제 위에 올라타 있었습니다. 그리고 제 옷과 속옷이 침대 밑에 있었습니다. 제 옷을 벗길 때는 기억나지 않습니다"(수사기록 제13면). 라) "제가 가해자와 같이 술을 마신 것은 아닌데 어디에서 만났는지 기억이 안납니다. 아무튼 제가 기억나는 것은 제가 택시 탈 때에 가해자가 제 옆에 있었습니다.", "그걸 모르겠습니다. 제가 술을 엄청 먹었습니다. 제 기억상에 택시를 두 번 탄거 같습니다.", "그것은 기억나지 않습니다. 제가 길거리에서 집에 간다고 했는데 제 가방을 주지 않았던 것이 기억납니다. 같이 가면 가방을 준다고 하였습니다"(수사기록 14면). 2) 피해자는 이 법정에서 이 사건의 경위에 관하여 전반적으로 수사기관에서의 진술과 비슷한 내용의 진술을 하였다. 다만 '피고인이 옷을 벗기는 것이 기억이 난다, 사건 당일 기억을 잃을 정도로 취하지는 않았다'는 진술은 수사기관에서의 진술과 다소 차이가 있다고 인정할 수 있는 부분이다. 3) 피해자 진술의 신빙성 가) 피해자는 이 사건 범행의 내용을 비롯하여 이 사건 범행 전후의 경위에 관해서도 직접 경험하지 않고 진술하기 어려운 내용을 구체적으로 진술하고 있고, 술에 취하여 기억이 나지 아니하는 부분은 피고인의 혐의 입증을 위하여 필요한 부분이라고 하더라도 기억이 나지 아니한다고 진술하는 등 피해자의 진술 자체로 모순이 없고, 피해자의 진술 태도 면에서도 특별히 비합리적이라고 볼 만한 부분은 없다. 나) 이에 관하여 피고인은, 피해자의 법정 증언 내용이 수사기관에서의 진술과 불일치하고, 법정 증언 과정에서 사건 당일 기억을 잃거나 걸어 다니지 못할 정도로 취하지 않았다고 진술한 뒤 F모텔에 들어가고 나서 피고인이 강간하려고 할 때 비로소 정신이 들었다고 진술한 점(2019. 4. 19.자 변론요지서 12면), 피해자는 당시 술에 취한 정도가 몸을 가눌 수 있을 정도의 알딸딸한 정도였다고 진술하기도 한 점(위 변론요지서 12면), 피해자가 경찰에서는 갈색 티에 체크무늬 치마를 입고 있었다고 진술하였는데, 법정에서는 원피스를 입고 있어서 그냥 밑으로 자크를 내리고 바로 벗기면 바로 벗겨진다고 진술한 점(위 변론요지서 13면) 등을 들어 피해자의 진술이 모순되어 믿을 수 없다고 주장한다. 다) 피고인은 피해자의 진술 중 사건 당일 기억을 잃거나 걸어 다니지 못할 정도로 취하지 않았다고 진술한 부분을 발췌하여 마치 피해자가 모든 상황을 정확하게 기억한다고 진술한 것처럼 설명하였다. 그러나 피해자가 수사기관 및 이 법정에서 한 진술을 보면, 이 사건 당일 일부 기억이 나지 아니하는 부분이 있지만 상황 전부를 기억하지 못할 정도로 취한 것은 아니므로 대부분의 상황이 기억난다는 취지로 진술한 것으로 보는 것이 합리적이다. 따라서 피해자의 수사기관에서의 진술과 법정에서의 진술을 상호 비교하거나 법정에서의 진술만 놓고 보더라도 그 내용이 모순되지 아니한다. 라) 피해자가 이 사건 당일 자신의 모습이 찍힌 CCTV 영상이 있다는 것을 알고 있는 상태에서 법정증언에 임하였던 점을 고려하면, 피고인에 대한 범죄사실의 증명을 용이하게 하기 위하여 의도적으로 사건 당일 입었던 옷의 종류를 바꿔 진술할 이유는 없다고 판단된다. 피해자는 경찰에서 갈색 티에 체크무늬 치마를 입고 있었다고 진술하였고(수사기록 16면), 이 사건 당일 장면이 촬영된 CCTV 영상(수사기록 88면)에 의할 때 피해자의 복장이 그와 유사한 점에 비추어 보면, 피해자는 기억력의 한계로 중요하게 인식하지 아니한 지엽적인 사정을 일부 기억하지 못한 것으로 보인다. 이러한 현상은 피해자가 사건이 발생한 때로부터 6개월이 지난 시점에 증언한 사정에 비추어 자연스러운 모습으로, 위와 같은 사정만을 들어 피해자 진술의 신빙성을 배척하는 것은 적절하지 아니하다. 나. 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하는 정황 1) 피고인과 피해자가 모텔에 가게 된 동기 가) 피고인과 피해자는 이 사건 이전에 나이트클럽에서 한 번 만났을 뿐이고, 그 이후로 이 사건 당일 만날 때까지 전혀 연락한 적이 없었던 사이로 친분이 있다고 보기 어렵다. 나) 나아가 피고인과 피해자는 이 사건 당일에도 서로 각자의 일행과 술자리를 하는 과정에서 우연히 같은 술집에서 만났을 뿐이고, 특별히 친분을 쌓을 만한 시간을 가진 바 없다. 더욱이 피해자는 이 사건 당시 토사물을 밟고 넘어져 옷에 토사물이 묻은 상황이었다. 다) 피해자는 이 사건 이후에도 피고인이 누구인지 정확하게 알지 못하다가 G를 통하여 비로소 피고인이 누구인지 정확하게 알게 되었다. 라) 그와 같은 상황에서 피해자가 피고인에게 적극적으로 안기면서 모텔에 같이 갈 것을 요구하였다는 피고인의 진술은 통상의 경험칙상 선뜻 납득하기 어렵다. 2) 피고인과 피해자가 모텔까지 이동한 경위 가) G는 이 법정에서 '자신은 술을 너무 많이 먹어 기억이 술집에서 끊겼고, 피해자는 구토를 하기도 하였고 자신보다 술을 못먹기 때문에 더 많이 취해 있었다'고 진술하였다. 피고인 역시 수사기관에서 '피해자가 피고인과 담배를 피우러 나가면서 복도에 있던 토사물을 밟고 넘어졌는데, 그 전에도 한 번 넘어졌었다고 하더라고요'라고 진술하였다(수사기록 38면), 위와 같은 진술들을 종합하면, 피해자는 이 사건 당시 술에 상당히 취한 상태였던 것으로 판단된다. 나) 나아가 수사기록에 첨부된 'E공원 CCTV 영상 CD'에 의하면, 피해자는 피고인의 등에 업혀서 모텔 방향으로 이동하기도 하고, 피고인의 손에 이끌려 걸어가다가 갑자기 바닥에 주저앉기도 하였다. 또한 피해자는 피고인이 들고 있던 자신의 가방을 빼앗으려고 하면서 실랑이를 벌이기도 하였고, 피고인의 손을 뿌리치고 택시를 잡으려는 듯한 모습을 보이기도 하였다. 반면, 피고인은 피해자를 업거나, 바닥에 주저 앉은 피해자를 양손으로 들고 이동하기도 하였고, 가방을 가져가려는 피해자의 손을 피하기도 하였으며, 피고인의 손을 뿌리치고 가려는 피해자를 따라가 손을 잡거나 피해자의 손을 잡고 자신이 가려는 방향으로 이끌기도 하였다('E공원매표소(고정1) 파일 04:15~05:49, 07:10~08:30', 'E공원매표소(고정2)20181105061500' 파일 '03:36~04:10', E공원매표소(고정2) 20181105062400 파일 '03:55~05:15}. 위 영상에 의하면 피해자는 피고인과 함께 걷고 있는 상황에서도 몸을 가누지 못하거나 비틀거리는 모습을 보이기도 하였다. 나아가, 피고인은 06:25경 N 호텔 앞에서 피해자를 어깨에 둘러업고 이동하기도 하였다(수사기록 68면). 다) 위와 같은 영상이 촬영된 일시가 피해자가 F모텔에 들어가기 불과 약 20분 전 상황이었던 사정에 비추어, 피해자는 F모텔에 들어갈 당시에도 여전히 상당히 술에 취해 있었던 상황인 것으로 판단되고, 위 영상은 모텔에 들어가게 된 경위에 관한 앞서 본 피해자의 수사기관에서의 진술에도 부합하는 정황이라고 볼 수 있다. 라) 반면, 위 영상에서 확인되는 바와 같이 피고인이 적극적으로 피해자를 이끌고 모텔을 찾아 이동하였고, 피해자는 그 과정에서 피고인의 손을 뿌리치는 등으로 동행 거절의 의사를 표시했다는 사정은 피해자가 적극적으로 모텔에 갈 것을 요구하였고, 피고인은 피해자를 모텔에 데려다준 후 집으로 돌아갈 생각으로 위 요구에 응하였다는 피고인의 진술에 배치되는 정황으로 인정된다. 3) 피고인과 피해자가 모텔에서 헤어지게 된 경위 가) 피고인과 피해자가 F모텔에 들어간 시간은 2017. 11. 5. 06:43경이고(수사기록 7면), 피고인의 귀가시간이 2015. 11. 7. 07:39인 점(수사기록 48면)에 비추어, 피고인과 피해자는 모텔에 들어간지 불과 20 ~ 30분 만에 모텔에서 각자 나와 곧바로 각자의 집으로 갔던 것으로 보인다. 나) 피해자의 진술과 같이 모텔에서 피고인이 술에 취하여 침대에 누워 있던 피해자를 강간하려다 미수에 그쳤고, 이후 피해자가 곧바로 귀가를 하였다면 위와 같은 시간적 진행은 합리적으로 설명될 수 있다. 다) 반면 피고인의 주장에 의할 경우, 피해자는 몸을 씻고 싶다면서 먼저 적극적으로 피고인에게 함께 모텔에 가자고 요구하였고, 1시간이 넘는 시간 동안 피고인과 함께 모텔을 찾아다녔다. 그런데 피해자가 모텔에 들어가자마자 씻지도 않은 채 시간이 너무 늦어 엄마에게 혼날 것 같다면서 귀가를 하였다는 피고인의 진술은 주장 자체의 합리성이나 일관성을 인정하기 어렵다. 4) 이 사건 발생 이후의 정황 가) 이 사건 발생 직후인 2017. 11. 5. 13:25경에서 13:36경까지 피고인과 피해자의 친구인 G 사이에 이루어진 H 대화 메시지를 보면, 피고인은 많이 취하여 기억이 나지 아니하고, 다만 자신의 몸에 상처가 매우 많이 났다는 취지로 이야기하였다(수사기록 24면). 피고인은 이 사건 발생 후인 2017. 11. 7. 오후에 피해자에게 I 메신저로 '일어나니깐 집이였고, 온 몸에 손톱자국이랑 다 있어서'라는 메시지를 보내기도 하였다(수사기록 54면). 위 각 메시지의 내용은, 피고인이 2017. 11. 5․ 오전에 잠에서 깨어보니 자신의 몸에 이전에는 없었던 상처가 생겨 있었다는 내용으로 이해된다. 한편, 피해자는 이 법정에서 이 사건 발생 당시 피고인이 옷을 벗고 자신 위에 올라타 성기를 삽입하려는 상황에서 이를 모면하기 위하여 손과 발로 피고인을 밀치고 몸부림치는 등 적극적으로 저항하였다고 진술하였는데(피해자에 대한 증인신문 녹취서 4면), 위와 같은 메시지의 내용은 피해자의 위 법정 진술의 신빙성을 뒷받침해 주는 정황이라고 볼 수 있다. 나) 수사기관에서 이 사건 발생 3일 후인 2017. 11. 8. 촬영한 피해자의 상처부위 사진에 의하면, 피해자의 입술 안쪽, 오른쪽 어깨, 팔목, 다리 등에 상처가 확인된다(수사기록 26-27면). 피해자가 스스로 몸에 상처를 내면서까지 피고인을 무고할 이유를 찾기 어렵고, 피고인의 주장과 같이 토사물을 밟고 넘어지는 과정에서 입은 상처라면 위와 같이 광범위하게 다양한 부위에 상처가 나지 않았을 것으로 보이는 점에서 해당 상처가 이 사건 당시 발생하였다는 피해자의 진술은 신빙성이 있는 것으로 판단된다. 위와 같은 피해자의 상처부위 역시 서로 알몸인 상태에서 피고인의 폭행에 적극적으로 저항하였다는 피해자의 진술의 신빙성을 뒷받침하는 반면, 모텔에서 아무런 신체적 접촉 없이 피해자를 보내주었다는 피고인의 주장의 신빙성을 탄핵한다. 다. 기타 정황 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인과 피해자가 만난 장소인 신시가지에서 사건 발생 장소인 F모텔까지 가는 과정에서 택시를 2회( 신시가지-E광장, E광장-F모텔 근처) 탄 사실, 첫 번째 택시( 신시가지-E광장)는 05:57경 하차한 사실, 두 번째 택시( E광장-F모텔 근처)는 06:34경 하차한 사실, 피고인과 피해자가 첫 번째 택시에서 하차하여 두 번째 택시에 승차할 때까지의 시간 동안 E광장 주변을 배회한 사실, F모텔에 들어가기 전에 하나 남은 방이 청소 중인 관계로 밖에서 약 10분 정도 기다리다 모텔 방으로 들어간 사실 등은 인정된다. 피고인 및 그 변호인은 위와 같은 사정이 피해자 진술의 신빙성을 의심하게 하는 정황이라고 주장한다. 그러나 아래에서 보는 바와 같은 위와 같은 사실관계는 피해자 진술의 신빙성에 합리적인 의심의 여지를 갖게 하는 정황이라고 볼 수 없다. 2) 먼저 첫 번째 택시(신시가지-E광장)를 운전한 기사 O은 최초 목적지가 E광장인 사실, 최초 들은 목적지가 E광장인 사실, 당시 두 사람이 그렇게 취하지는 아니하였던 사실 등을 증언하였다. 그러나 위 O은 이 법정에서 피고인과 피해자가 택시에 탑승하였을 당시의 상황을 정확히 기억하고 증언한 것이 아니고, 택시기사로서의 경험을 토대로 전반적인 사항을 추측하여 증언한 것으로 보인다. 단적으로 위 O은 이 법정에서 "그것은 기억하려고 기억하는 것이 아니라 경찰관님이 전화를 하셔서 여쭈어 보시기에, 한번 생각해 보라고 여쭈어 보시기에 가만히 생각해 보니까 '아마 그분들은 아닐까' 그런 과정에서 이야기를 하다 보니까 제가 '무슨 일입니까' 하니까 그것은 말씀 안해주면서 '아마 그 손님 같았으면 아마, 맞으면 그때 이렇게 내가 했었지 아마', '맞아, 그렇게 했어' 그렇게 해서 말씀드린 것이지, 100% 내가 그 사람을 기억하고 그런 것은 아니었습니다."라고 하거나 "그렇죠. 제가 일상적인 일을 갖다가, 손님들 하고 많이 겪은 이야기를 갖다가, 종합적인 것은 좀 그렇지만 제가 제 나름대로 대처하는 것이 있잖아요. 그것을 생각해서 '아마 그렇게 했을 것입니다' 해서 간혹 가다가 그런 손님이 계시기 때문에."라고 추측에 의존하여 증언하였음을 밝혔다. 나아가 O의 법정진술에 의하더라도, 피고인과 피해자 사이에 목적지를 어디로 할 것인지에 대한 의견 충돌이 있었고, 누군가가 운행 도중 목적지 변경을 요구하기도 했던 것으로 보인다. 3) 다음으로 두 번째 택시(E광장-F모텔 근처)를 운전한 기사 P은 이 법정에서 피해자가 최초 목적지를 Q이라고 말한 사실, 가는 도중에 피고인이 이야기하여 R에 내린 사실, 두 사람이 어느 정도 취해 있었던 사실, 두 사람이 크게 다툰 것은 아니고 언행 상으로 피해자는 집에 가겠다고 하고, 피고인은 알았다고 하는 등 약간의 언쟁이 있었던 사실 등을 증언하였다. 그러나 위 P은 "이미 경찰관분께서 저한테 연락을 했을 때도 상당히 오랜 기간이 되어서 제가 정확하게 말씀드릴 수 없었던 부분도 있고, 지금 현재도 그때 당시에 말씀드렸던 것을 개략적으로 말씀드리는 것이지, 제가 정확하게 어떻다고 딱 단정 짓기는 쉽지 않은 부분이 있습니다."라고 증언하여 기억의 한계로 그 진술 내용이 정확하지 아니할 수 있음을 밝히고 있다. 4) F모텔 종업원 S는 이 법정에서 처음에는 피고인만 와서 방이 있는지를 물었고, 그 다음에 당시 청소하던 방 하나 남아 있다고 이야기하면서 피고인에게 기다리라고 하였으며 청소가 끝나고 피고인을 찾아 숙박비 결제를 받은 사실 등을 증언하였다. 그러나 위 S는 "손님이 방을 쓰고 가면 신경을 쓰지 않았고, 방에 들어가 보지는 않았기 때문에 방 상태는 정확히 기억하지 못한다는 사실, 경찰관에게 방이 전반적으로 어질러지지는 않았으나 침대와 베개가 깨끗한 상태이었는지는 모른다는 취지로 진술한 사실"과 같이 이 사건 발생 당시나 그 직후의 상황을 정확하게 알지 못한다는 취지로 증언하였다. 5) 이처럼 위 O, P, S의 각 증언 내용을 살펴보면, 위 O, P, S는 사건 당일 경험하였던 상황에 관하여 피고인과 피해자를 기억할만한 특징적인 상황이 발생하지 아니하였음을 들어 세부적인 점에 관해서는 정확하게 기억하여 진술하기 보다는 자신들이 경험한 일반적인 상황에 맞추어 진술하는 경향을 보이고 있다. 따라서 위 증인들의 각 증언이 피해자의 진술과 세부적인 측면에서 불일치한다는 점을 이유로 피해자 진술의 신빙성을 배척하는 것은 부당하다. 참고로 세부적인 측면에서 살펴보면, 위 증인들의 증언 내용은 피해자 뿐만 아니라 피고인의 주장에도 정확하게 부합하지는 아니한다. 라. 강간죄의 구성요건인 폭행에 해당하는지 1) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 건장한 체격의 젊은 남성으로, 피해자를 강간하기 위하여 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 몸 위에 올라타 피고인에게 저항하며 몸부림치는 피해자의 양팔을 잡거나 어깨를 누르고 피해자의 입에 수건을 물리는 등의 행위를 하였으므로, 피고인이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행을 가하였다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 피해자를 모텔로 데려간 후 피해자가 명백한 거부의 의사를 밝혔음에도 수건으로 피해자의 입을 막거나 양손으로 피해자의 양팔을 잡아 반항을 억압하고 피해자를 간음하려다 미수에 그친 것으로 그 죄질이 매우 무겁다. 피해자는 이 사건 범행으로 상당한 정신적·육체적 고통을 입은 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 현재까지 피해 회복을 위한 아무런 노력을 기울이지 않았다. 위와 같은 사정을 감안할 때 피고인에게 실형의 선고가 불가피하다. 다만 이 사건 범행은 다행히도 미수에 그쳤다. 피고인은 동종 및 벌금을 초과하는 전과가 없다. 이러한 점들을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소들을 두루 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.