전주지방법원-2017고단546

범죄사실 피고인은 경남 함안군에서 C을 위탁운영하면서 당시 인근에서 D을 운영하고 있던 피해자 E으로부터 재료 등을 빌리며 친분을 쌓았던 사람이다. 1. 가맹비 편취 피고인은 2015. 3.경 경남 함안군 F에 있는 피해자 운영의 D에서 피해자에게 "전라도에서 추어탕 집을 크게 했었고 추어탕을 만드는 비법을 알고 있어서 추어탕 가맹점 사업을 시작할 예정이다. 처음 하는 사업이니 같이 열심히 하자. 가맹비는 필요 없고 1호점을 내주겠다"라고 거짓말을 하였다. 그 후 피고인은 2015. 5. 중순경 함안군 G에서 개업을 준비하고 있던 피해자의 추어탕 가게에서 "가맹비 얘기를 해야겠다. 전라도 쪽은 추어탕집을 하려면 2,000-3,000만 원을 받으니 적어도 1,500만 원을 받아야 할 것 같다."라고 처음 약속과 달리 피해자에게 가맹비를 요구하였다. 그러나 사실은 피고인과 피고인의 처인 H은 전문 추어탕집을 경영해 본 사실도 없었고, 대량으로 추어탕 만드는 법에 대한 노하우도 없었으며, 프랜차이즈 사업을 해본 경험도 없었기 때문에 피해자로부터 추어탕 프랜차이즈 가맹비를 받더라도 프랜차이즈 사업체를 운영하며 피해자 운영의 추어탕집을 제대로 지원해 줄 의사가 능력이 없었다. 피고인은 위와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 6. 22.경 가맹비 명목으로 1,000만원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 재료구입 공탁금 편취 피고인은 2015. 4. 24. 위 D에서 사실은 추어탕 사업에 필수적인 미꾸라지와 시래기 공급업체에 납부하는 공탁금이 없음에도 불구하고, 피해자에게 "미꾸라지와 시래기 공급업체에 재료 공탁금을 납부해야 하니 50만 원씩 100만 원을 달라."라고 거짓말을 하였다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 해 5. 30.경 재료 공탁금 명목으로 현금 50만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 3. 뚝배기 구입비 편취 피고인은 2015. 4. 28.경 경남 함안군 I에 있는 피고인 운영의 C에서 피해자에게 "추어탕 가게 개업 전에 추어탕용 뚝배기 그릇을 구입해야 하는데 세제를 흡수하지 않는 그릇은 최소 6,000원 이상이다. 지금 보여주는 그릇이 원가가 개당 6,500원인데 대금을 주면 내가 구매해주겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인이 피해자를 대신하여 구매할 뚝배기는 원가가 개당 3,200원이었음에도 원가가 개당 6,500원이라고 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 J 명의의 계좌로 뚝배기 대금 65만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(E 진술 부분 포함) 1. 피고인에 대한 제1회 경찰피의자신문조서 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 1,000만 원 수표 사본, 뚝배기 판매 홈페이지, 이체내역사본, 가맹점계약서, 숙회조리법 1. 수사보고(고소인 녹취록 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 가맹비 명목 1,000만 원을 편취한 사기의 점 가. 주장 요지 피고인은 가맹본부를 운영하면서 피해자 운영의 가맹점을 지원하였으므로 기망행위가 없었을 뿐만 아니라 가맹본부로서 가맹점을 제대로 지원해 줄 의사와 능력이 있었으므로 편취의 범의가 없었다. 나. 판단 1) 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 취득하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결 등 참조). 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는데, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 관점에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도443 판결 등 참조). 2) 기망행위의 존부 ㈎ 앞서 든 증거에 의하면 아래 사실이 인정된다. 피고인은 피해자에게 배우자 H이 추어탕 집을 운영한 경험이 있고, 추어탕을 잘 끓인다고 말하면서 피해자에게 H이 끊인 추어탕이라면서 맛을 보여주었다. 피해자는 H이 조리하였다는 추어탕 맛을 보고서는 판매에 무리가 없다고 보아 피고인이 설립하려는 가맹본부인 'K식당'의 가맹점을 운영하기로 하였다. 피해자는 2015. 6. 2. 가맹점을 개업하였고, 동시에 피고인의 요구로 H이 2개월간 위 가맹점에서 추어탕을 조리해 주기로 하는 고용계약을 체결하였다. 그런데 피해자가 개업한 이후 H이 조리한 추어탕은 피해자에게 보여 준 맛과 달리 현저하게 품질이 낮았고 피고인은 그 문제를 타개하기 위해 지속적으로 추어탕조리법의 변경을 시도하였다. 그러던 중 피고인은 2015. 6. 16. 피해자와 정식의 가맹계약을 체결하였고, 2016. 6. 22. 피해자로부터 가맹비로 1,000만 원을 지급받았다. 위 가맹계약에 의하면 가맹점은 본사가 제공하는 상호, 상표 및 기술전수(레시피 포함) 대가로 가맹비 1,000만 원을 지급하여야 하고, 본사가 공급 또는 지정하는 상품 및 제품만을 취급하여야 하며 본사가 요구하는 사항을 보고하여야 하고, 본사는 가맹점에 관리사원을 파견하여 가맹점 경영에 관한 사항을 지도할 수 있다. 피해자가 가맹점을 개업한 이후에 피고인이 피해자에게 제공한 미꾸라지 숙회의 조리법은 재료의 양, 조리 단계별 시간 등이 표기되지 아니한 채 재료와 개략적인 조리 순서만이 기재된 것이었다. H은 추어탕 집을 운영한 적이 없고 추어탕 전문점도 아닌 일반 식당에서 종업원으로 일한 경력이 전부였다. ㈏ 가맹사업에서 가맹본부는 가맹점이 판매촉진의무의 수행을 위하여 가맹본부의 지도와 보호를 필요로 하는 한 신의칙에 따라 적극적인 지원에 대한 일반적인 의무가 부과된다. 특히 음식점 가맹사업의 경우 제조, 판매하는 음식의 조리법과 그 조리법을 토대로 조리한 음식이 일정한 수준의 맛이 보장되어야 하는 것이 가맹점 운영의 핵심적 요소이다. 앞서 인정한 사실에 의하면, 피해자가 피고인이 운영하는 가맹본부의 지원을 기대하고 가맹점을 개업한 데 이어 정식의 가맹계약을 체결하고 기술전수 등의 대가로서 가맹비를 지급한 것은 피고인이 말한 H의 경력과 H이 당초 조리한 추어탕의 맛을 신뢰한 데 따른 것이라고 볼 수 있고, 피고인도 거의 전적으로 H의 역량에 의존하여 가맹사업을 개시하였다고 할 수 있다. 따라서 H의 경력은 피해자가 가맹비를 지급하기로 결정하는 데 기초가 되는 사실이라고 할 것인데, 피고인이 이와 관하여 허위의 사실을 고지하였으므로 피고인이 피해자를 기망하였음은 충분히 인정할 수 있다. 2) 편취의 범의 존부 나아가 피고인에게 편취의 범의가 있었는지에 관하여 보건대, 앞서 본 사실 관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 피해자에게 H의 경력에 관하여 허위의 사실을 고지한 점, 피고인이 가맹비를 지급받을 당시 피해자가 개업한 가맹점에서 H이 조리한 추어탕의 품질이 낮아 문제가 있었던 점, 피고인이 제공한 조리법이 조악하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 가맹본부로서 피해자 운영의 가맹점을 제대로 지원하지 못할 수도 있음을 인식하였고 그러한 결과를 용인한 것으로 볼 수 있으므로 적어도 미필적 고의는 인정된다. 2. 나머지 사기의 점 피고인 및 변호인은 재료구입 공탁금 명목으로 50만 원을 받은 적이 없고, 뚝배기대금에는 당초 약정한 경비까지 포함되었을 뿐 편취한 것이 아니라고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거에 의하면 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 피고인이 재료 구입을 위한 공탁금이 필요하다고 하여 50만 원을 지급하였고, 피고인이 뚝배기의 원가가 65만 원이고 로고를 새기는 비용 15만 원이라고 하여 피고인에게 80만 원을 지급하였다고 진술한 점, 피고인도 경찰에서 뚝배기 원가에 더하여 경비를 받아야 하는데 피고인이 경비를 즉시 지급하지 아니하여 뚝배기 값을 부풀려 받았다는 취지로 진술한 점(증거기록 70쪽), 피고인은 피해자에게 재료상에 대한 공탁금을 요구한 적이 없다고 변명하나 L은 피고인이 피해자에게 공탁금을 요구하는 것을 들었다고 하는 점 등의 사정이 인정되는바, 이러한 사정을 종합하면 피고인이 피해자로부터 공탁금 명목으로 50만 원 및 뚝배기 구입비로 65만 원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 가맹비 편취는 미필적 고의에 의한 것으로 보이는 점, 편취액이 다대하다고 볼 수 없는 점, 가맹계약 위반에 따른 피해자의 손해는 민사적으로 구제되어야 할 대상인 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 제반 양형조건을 참작하여 피고인을 벌금형으로 처벌하기로 하고, 범행의 경위, 수단 및 결과 등을 참작하여 주문과 같이 벌금액을 정한다.