수원지방법원성남지원-2016고단2319

범죄사실 1. 피고인 A 가. 식품위생법위반 식품의약품안전처장 고시에 따라 기준과 규격이 정하여진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 따라 제조·수입·가공·사용·조리·보존하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·보존 또는 진열하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 12. 16. 경 서울 강남구 D 피고인이 운영하는 'E'에서, 위 고시에 의해 식품의 원료로 사용할 수 있는 원료가 아닌 라오스산 버섯 1. 5톤을 수입하는 등 그 무렵부터 2015. 9. 3. 경까지 사이에 별지 범죄일람표과 같이 14회에 걸쳐 총 29. 747톤 시가 합계 334,117,052원 상당의 라오스산 버섯을 판매할 목적으로 수입하였다. 나. 사기 피고인은, F가 무료공연과 경품 행사 등을 통해 노인들을 끌어들여 여흥을 제공하는 방법으로 노인들의 판단력을 떨어뜨린 다음 이를 이용하여 평범한 식품을 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 것처럼 속여 판매하는 속칭 '홍보관' 영업을 하는 것을 이용하여 피고인이 수입한 라오스산 버섯을 마치 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 것처럼 속여 노인들에게 판매하기로 F와 모의하고, 2013. 8.경부터 F에게 라오스산 버섯을 공급하다가 2014. 3. 11.경에는 F와 사이에 동업계약을 맺었다. 이에 따라 피고인은 F와 함께 2014. 1. 3.경 부산 부산진구 G 2층 H이 운영하는 'I' 홍보관에서, 국내에서 식용으로 사용승인을 받지도 않은 라오스산 버섯에 관하여 마치 국내에서 식품으로 사용할 수 있는 '펠리누스 린테우스' 종으로서 당뇨, 고혈압 등 질병의 예방 및 치료에 특별한 효능·효과를 가진 것처럼 거짓말을 하여 이에 속은 피해자 J로부터 상황버섯 판매대금 명목으로 232만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 F와 공모하여 위 무렵부터 2015. 3. 18.경까지 사이에 별지 범죄일람표에 기재된 바와 같이 301회에 걸쳐 피해자 180명으로부터 합계 154,890,000원을 교부받아 편취하였다. 2. 피고인 B 식품의약품안전처장 고시에 따라 기준과 규격이 정하여진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 따라 제조·수입·가공·사용·조리·보존하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·보존 또는 진열하여서는 아니 된다. 피고인은 2015. 4. 17.경 경기 하남시 K 피고인이 운영하는 'L'에서, 국내에서 식용으로 사용승인을 받지 않은 품종의 라오스산 버섯 700kg을 판매할 목적으로 수입하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 F, M, N, O의 각 법정진술 1. H에 대한 경찰 각 피의자신문조서 1. P, Q, R, S에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피혐의자 판매 자연산 최상품 상황버섯 제품사진 1. 이체 확인증, 거래명세표 1. 수사보고(피해금 특정에 대한 수사-범죄일람표 첨부) 1. 각 압수조서 1. 동업계약서 1. 수입신고필증 1. 부산광역시 한의사회 회신자료 1. 수사보고(원자재 품질증명서 등 수입신고자료 번역본 첨부), 번역본(공증) [1. 피고인들 주장 요지 피고인들은, 피고인들이 수입한 라오스산 버섯이 식품의약품안전처 고시 '식품의 기준과 규격'에 의해 식품원료로 사용할 수 있는 상황버섯에 해당한다고 주장하고, 나아가 피고인 A은 F에게 버섯을 공급하였을 뿐 F의 사기 범행에 가담하거나 공모한 사실이 없다고 주장한다. 2. 판단 가. 먼저 피고인들이 수입한 라오스산 버섯에 대해 본다. 식품위생법 제7조 제1항은 식품의약품안전처장으로 하여금 국민보건을 위하여 필요하면 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물에 관하여 제조·가공·사용·조리·보존 방법에 관한 기준(제1호)과 성분에 관한 규격(제2호)을 정하여 고시하도록 위임하고 있고, 같은 조 제4항은 제1항에 따라 기준과 규격이 정하여진 식품 또는 식품첨가물을 그 기준에 따라 제조·수입·가공·사용·조리·보존하도록 하고, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반·보존 또는 진열하는 행위를 금지하고 있는바, 위 위임규정에 따라 고시된식품의 기준 및 규격의 별표 2 '식품에 제한적으로 사용할 수 있는 원료' 순번 107은 품목명을 '진흙버섯', 이명 또는 학명을 '목질진흙버섯, 상황버섯', 학명 또는 특성을 'Phellinus linteus / Phellinus baumii'로 규정하고 있다. 위 규정에 의하면 시중에서 일반적으로 상황버섯으로 불리는 버섯들 중 'Phellinus linteus / Phellinus baumii'에 한해 수입이 허용된다고 볼 것인바('Phellinus'는 '진흙버섯'을 말하는 것이고, 진흙버섯속 버섯 중 몇 종류에 한하여 통상 '상황버섯'으로 불리고 있으며 위 고시에서 식품원료로 인정된 '목질진흙버섯'의 학명은 'Phellinus linteus', 개회나무진흙버섯의 학명은 'Phellinus baumii'이다), 피고인들이 라오스 정부로부터 승인받았다고 주장하는 품질증명서에는 "Phellinus linteus는 단단하나 부드러운 표면을 가졌고, 깔끔한 바닥과 노란 알맹이를 가졌으며, 냄새와 맛이 없다. 샘플검사 결과로서,연구 개발센터는 계속해서 버섯의 학명과 세세한 항목들에 대한 어떠한 참고 증명자료를 가지고 있지 않다. 자연치유자의 진술에 기초하여 이것은 '노랑버섯'이라고 하며 똑 같은 식용 버섯 조건을 발리 언어로는 "SRI LONG MUANG MUSHROOM"이라고 한다"라고만 기재되어 있어 위 품질증명서만으로는 피고인들이 수입한 라오스산 버섯이 Phellinus linteus 종이라는 사실을 인정하기에 부족하고, 나아가 피고인들이 수입한 버섯의 성분분석을 의뢰받아 검사한 국립농업과학원 T과 농업연구사 N와 국립수목원 U과 임업연구사 O 모두 이 법정에서 위 라오스산 버섯은 'Phellinus' 종은 맞지만 'linteus' 또는 'baumii' 종은 아니라고 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 위 라오스산 버섯은식품의 기준 및 규격고시에 따라 수입이 허용된 Phellinus linteus 또는 Phellinus baumii은 아닌 것으로 판단된다. 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 다음으로, 피고인 A의 사기의 점에 관하여 보건대, 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 공범 F는 판시 사기 범죄사실과 동일한 내용으로 기소되어 유죄가 확정된 점(부산지방법원 2015고단7086, 부산지방법원 2016노635, 대법원 2016도16519), 피고인 A과 F는 이 사건 라오스 버섯을 수입하는 업체인 V에 관하여 2014. 3.경 동업계약을 체결하였고, 피고인 A과 F 모두 수사기관에서 "상황버섯의 수입과 보관, 위생, 품질관리는 피고인 A이 책임지고, F는 상황버섯의 유통, 판매, 광고를 책임지기로 하고 동업계약을 체결하였다"는 취지로 진술한 점, V의 유일한 직원인 M도 이 법정에서 자신의 주된 업무는 F의 지시에 따라 포장을 하는 일이었고, 그 보수도 F로부터 받았으며, V 사무실의 임료의 부가세를 F가 지급하였다고 진술한 점, 피고인 A이 라오스로부터 수입한 버섯은 F가 독점적으로 공급받아 홍보관 등에서 노인 등을 상대로 판매하였고, F는 이 법정에서 "피고인 A도 자신이 노인들을 상대로 속칭 홍보관 영업을 통해 상황버섯을 판매한다는 사실을 알고 있었을 것이다"라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인 A은 F의 범행에 공동으로 가공한다는 의사를 가지고 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 보이므로, 공동정범에 해당한다고 판단된다. 따라서 피고인 A의 위 주장도 받아들이지 아니한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 식품위생법 제95조 제1호, 제7조 제4항(기준과 규격에 맞지 않은 식품수입의 점), 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 징역형 선택 피고인 B: 식품위생법 제95조 제1호, 제7조 제4항, 벌금형 선택 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치(피고인 B) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 A) 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령(피고인 A) 형법 제62조의2 1. 몰수(피고인 B) 형법 제48조 제1항 제2호 1. 가납명령(피고인 B) 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유(피고인 A) 수입이 금지된 버섯을 수입하여 이를 소위 홍보관 등을 통해 노인들에게 판매한 사안으로 그 죄질이 가볍지 아니하다. 다만, 피고인에게 동종 범죄전력이 없고, 사기범행의 가담정도와 그로 인한 수익이 그리 크지 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 수입한 라오스산 버섯이 수입금지 식품이라는 사실에 대한 확정적 고의는 없어 보이는 점, 이미 판결이 확정된 F와의 처벌의 형평성을 등 기록에 현출된 제반 정상을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 A) 1. 공소사실의 요지 누구든지 식품 등에 대하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여서는 아니 된다. 피고인 A은, F가 무료공연과 경품 행사 등을 통해 노인들을 끌어들여 여흥을 제공하는 방법으로 노인들의 판단력을 떨어뜨린 다음 이를 이용하여 평범한 식품을 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 것처럼 속여 판매하는 속칭 '홍보관' 영업을 하는 것을 이용하여 피고인이 수입한 라오스산 버섯을 마치 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 것처럼 속여 노인들에게 판매하기로 F와 모의 하였다. 이에 피고인은 위와 같이 수입한 라오스산 버섯이 국내에서 식용으로 사용승인을 받은 품종이 아님에도 불구하고, 위 라오스산 버섯에 대하여 '1. 인체 내의 면역기능 강화, 2. 암 종양 억제(96. 7%) 및 항암작용, 3. 당뇨병 등 성인병의 치료효과, 4. 인체 장기기능 활성화 및 여성질환에 효과''이 밖에도 자연산 상황버섯에 대한 질환병 효능을 정리하면 다음과 같다. 소화기계질환, 면역계질환, 내분비계질환, 순환기계질환, 부인병계질환, 호흡기계질환, 뇌신경계질환, 비뇨기계질환, 그밖의 허약체질, 정력감퇴, 숙취, 통풍 등 그 효능은 광범위하게 나타난다'라는 내용의 홍보용 팸플릿을 제작하여 소비자판매용 라오스산 버섯 제품상자에 끼워넣은 후 이를 위 F에게 공급하고, F는 2014. 1. 3. 경 부산 부산진구 G2층 'I' 홍보관에서 라오스산 버섯에 대하여 "58만 원짜리는 50년 된 것이고, 220만 원짜리는 100년이 넘은 것인데 이것을 끓여 먹으면 당뇨나 고혈압 같은 성인병이 치료되는 특효약으로 특히, 100년 넘은 것을 먹으면 병원에 갈 필요도 없고 다른 약은 먹을 필요도 없는 질 좋은 펠리누스 린테우스 종의 자연산 상황버섯이다."라는 취지로 마치 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 것처럼 광고하여 피해자 J에게 232만 원을 받고 판매하였다. 이로써 피고인은 F와 공모하여 위 무렵부터 2015. 9. 16.경까지 사이에 별지 범죄일람표에 기재된 바와 같이 332회에 걸쳐 피해자들에게 합계 768,130,000원 상당의 라오스산 버섯을 마치 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 것처럼 표시·광고하는 방법으로 판매하였다. 2. 판단 가. 먼저, 이 부분 공소사실에 기재된 과대광고의 내용이 포함된 홍보용 팸플랫에 관하여 본다. 피고인 A은 위 홍보용 팸플랫은 자신이 인쇄소에 의뢰하여 제작된 사실은 맞지만 F에게 교부한 것은 상황버섯의 효능, 효과의 기재가 없는 새로운 팸플랫이라고 주장한다. 이에 대하여 라오스산 버섯을 홍보관을 통해 판매한 F도 이 법정에서 "자신이 홍보관에서 일을 하고 있어 팸플랫에 효능, 효과가 적시되는 것이 위법하다는 사실을 알고 있었으므로 피고인 A에게 위와 같은 내용이 없는 새로운 팸플랫 제작을 요구하여 이를 제품 상자에 넣었다"는 취지로 진술하고 있을 뿐만 아니라 F 역시 '질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고'의 동일한 공소사실로 기소되었으나 무죄가 확정되었다(다만, F에 대한 공소사실에는 위 홍보용 팸플랫 부분은 포함되어 있지 아니하다). 또한 라오스 버섯 제품을 포장하는 업무를 담당한 M 역시 이 법정에서 "F에게 공급한 제품에는 과대광고가 포함되지 않은 팜플랫을 넣었다"고 진술하고 있다. 다만, 이 사건을 최초로 수사한 경찰관 W는 이 법정에서 'F로부터 라오스 버섯을 구매한 S로부터 위 홍보용 팸플랫을 제공받았다고 진술하나, 한편 위 W는 당시 홍보관에서 위 홍보용 팸플랫은 몇 장 없었고, 대부분 과대광고가 포함되지 않은 팸플랫이었다고도 진술하고 있는바, 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 A이 F를 통해 홍보관에서 판매한 라오스 버섯 제품에는 대체로 과대광고가 포함되지 않은 팸플랫이 들어 있었던 것으로 보이고, 다만 포장할 때의 착오, 과실 등에 의해 기존의 팸플랫이 극소수의 일부 제품에 들어갔던 것으로 추정된다. 따라서 공소사실 기재와 같이 332회에 걸쳐 판매한 제품들 중 극소수의 일부 제품(이 부분에 대한 입증은 위 경찰관의 진술이 유일하고, 위 경찰관의 진술에 의하더라도 1개의 제품에 불과하다)에 위와 같은 과장광고가 포함된 팸플랫이 있었다는 사정만으로는, 피고인 A에게 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 것처럼 허위의 광고를 한다는 범의를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 다음으로, F가 홍보관에서 육성을 통한 과대광고를 하였다는 점에 관하여 본다. 식품위생법 제13조 제1항, 제2항, 식품위생법 시행규칙 제8조의 내용을 종합하면, 식품위생법 제13조 제1항 제1호에서 금지하는 '질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고'란 라디오·텔레비전·신문·잡지·음악·영상·인쇄물·간판·인터넷, 그 밖의 방법으로 식품 등의 품질·영양가·원재료·성분 등에 대하여 질병의 치료에 효능이 있다는 정보를 나타내거나 알리는 행위를 의미한다고 보아야 한다. 따라서 식품 판매자가 식품을 판매하면서 특정 구매자에게 그 식품이 질병의 치료에 효능이 있다고 설명하고 상담하였다고 하더라도 이를 가리켜 식품위생법 제13조 제1항에서 금지하는 '광고'를 하였다고 볼 수 없고, 그와 같은 행위를 반복하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013도15002 판결 참조). 기록에 의하면, F가 홍보관에 모인 다수의 노인 등을 대상으로 강연 등 육성을 통한 홍보를 통하여 이 사건 상황버섯을 판매한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 강연 등 육성을 통한 홍보를 식품위생법이 금지한 광고의 방법에 포함시킬 수 있는지 여부에 관하여 보건대, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니하는바, 다수인을 대상으로 한 강연의 홍보방식 또한 육성의 광고방법에 불과하고, 사람의 수가 많기는 하지만 특정구매자들을 대상으로 한 것이 아니라고 보기도 어려우므로 이를 두고 F가 식품위생법 제13조 제1항이 금지하는 '광고'를 하였다고 보기는 어렵고, 달리 피고인 A이 F와 공모하여 식품위생법 제13조 제1항이 금지하는 방법으로 광고를 하였음을 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.