서울중앙지방법원-2012고합509

범죄사실 피고인은 2009. 12. 11.경 서울 강남구 D에 있는 피고인이 운영하는 E 주식회사 사무실에서 직원인 F을 통해 피해자 G 주식회사의 직원인 H에게 "우리 회사에서 서울 마포구 I에 있는 인천국제공항철도 2단계 공사 중 J역사 및 그 부대공사를 담당하고 있는데, 위 공사현장에 투입된 우리 회사 소유의 건설자재 전체를 담보로 제공할 테니 15억 원을 빌려 달라. 조건은 위 건설자재를 위 G에 매도하는 것으로 하되, 그 매매대금으로 15억 원을 우리 회사에 주면 우리 회사에서 그 자재를 1년 동안 리스받아 사용하는 것으로 하고, 위 매매대금 및 그에 대한 이자는 매월 리스료 명목으로 12회에 걸쳐 분할하여 모두 지급한 다음 1년 후에 위 매도한 자재를 다시 회수하는 것으로 하겠다"라는 취지로 말하였다. 그러나 당시 피해자에게 매도하기로 하였던 위 건설자재는 이미 동부건설 주식회사에 매매대금 49억 원을 받고 매도한 것이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 마치 위 자재가 아무런 문제가 없는 정상적인 자재인 것처럼 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위 자재에 대한 매매대금 명목으로 즉석에서 위 E 명의의 예금 계좌로 5억 원, 2010. 1. 12.경 5억원 등 2회에 걸쳐 합계 10억 원을 각 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 중인 K, H의 각 법정진술 1. 중인 F의 일부 법정진술 1. 피고인, F, L, M, N에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. K에 대한 검찰 진술조서 1. 고소장(첨부서류 포함) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제347조 제1항 [다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15 년으로 한다] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 유죄 인정근거 1. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. E은 2008. 5. 6. 동부건설과 사이에 다음과 같은 내용의 자재 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하고, 동부건설로부터 49억 원을 지급받았다. - 주요 내용 매도인 "갑"(E)과 매수인 "을" (동부건설)은 입회인 "병"(O)의 입회하에 위 목적물(첨부된 자재내역서에 기재된 일체의 자재)에 대하여 아래와 같이 매매계약을 체결한다. 제1조(확인사항) “갑”과 “병”은 본 계약체결일 현재, 목적물(첨부된 자재내역서에 기재된 일체의 자재) 중 기반입분에 대한 소유권이 “갑”에게 있음을 확인하며, 추가투입분에 대하여는 향후 적법한 소유권을 취득하여 “을”에게 이전할 것임을 확인한다. 제2조(목적) 본 계약은 “갑”과 “을”간에 2005. 1. 3.자로 체결된 하도급계약 및 2006.7.28.자로 체결된 하도급계약에 따라, “갑”이 “J정거장 및 그 부대공사"에 대한 하수급인으로서의 의무를 이행하기 위하여 인천국제공항철도 2단계 현장에 투입한 "갑" 소유의 1) 이하 "J건설현장"이라 한다. 위 목적물에 대한 소유권의 이전 및 이에 대한 대가의 지급과 본 계약 체결 이후, 위 하도급계약의 공정진행정도에 따라 위 목적물 중 “을”에게 불필요하게 된 자재에 대한 “갑”과 “병”의 순차적 환매의무 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제3조(매매대금) “을”은 “갑”에게 매매대금 49억 원을 지급하기로 한다. 제4조(소유권이전과 인도) “갑”이 “을”로부터 매매대금을 수령함과 동시에 위 목적물 중 기반입분에 대한 소유권은 “을”에게 이전된 것으로 본다. 제5조("갑" 및 “병”의 환매의무) 본 계약 체결 이후, 위 하도급계약을 공정진행정도에 따라 위 목적물 중 “을”에게 불필요하게 된 자재 (이하, 환매대상자재라고 한다)에 대해서는 “을”의 환매요청을 받은 날로부터 30일 이내에 “갑”과 “병”은 연대하여 환매할 의무를 부담한다. 총 환매대금은 본 계약의 매매대금 (49억 원) 및 이에 대한 시중은행금리(연 7%) 상당의 이자를 합산한 금액으로 하며, 어떠한 사정변경에도 불구하고 “갑”과 “병”은 “을”에게 총환매대금의 지급을 보장한다. 개별환매대금은 제3항의 총환매대금을 확보하기 위한 목적을 달성할 수 있는 범위 내에서 "을"이 환매요청 당시 “갑” 및 "병"에 대하여 청구하는 금액으로 한다. 환매일정은 추후 강재반출일정에 따라 "갑"과 "을"이 협의하여 결정한다. “갑”과 “병"이 본 조의 의무를 이행하지 아니할 경우에는 “갑”과 “병"은 연대하여 “을”에게 제2항의 개별환매대금에 대한 연 12% 상당의 금원을 배상하여야 한다. “갑”과 “병"이 본 조의 의무를 이행하지 아니할 경우에는 “을”은 위 하도급계약에 따라 “갑”에게 지급할 하도급기성대금에서 제5항의 개별환매대금 및 제7항의 손해배상금액을 공제할 수 있다. 제6조(목적물의 처분 등) "을"은 그 필요에 따라 “갑”에 대하여 환매요청을 하지 아니하고, 위 목적물을 "갑" 또는 “병”이외에 제3자에게 임의로 처분할 수 있으며, 이에 대하여 “갑”과 “병”은 일체의 이의를 제기하지 아니한다. “을”이 환매요청을 하였음에도 “갑”과 “병"이 제5조의 환매의무를 이행하지 아니하는 경우에도 동일하다. 제9조(기타사항) 위 목적물 중 추가투입분에 대한 소유권의 이전 및 환매 등에 관하여는, 추후 “갑”, “을”, “병"이 본 계약에 준하여 협의·처리하기로 하되, 추가투입분에 대한 매매대금은 위 제3조의 매매대금에 포함된 것으로 보아 별도로 지급하지 아니하기로 한다. 그 후 E은 2009. 12. 초경 회사 운영자금을 마련하기 위해 G 주식회사(이하 'G'라 한다)에 건설자재를 판매 후 리스하는 방식으로 자금대여를 요청하였다. 이에 G는 J건설현장을 방문하여 건설자재의 존재를 확인하고, E로부터 J건설현장 강재반입 집계표(건설자재 구매가격 11,877,952,000원 감가상각액 8,733,193,000원 = 장부가격 3,144,759,000원)를 제출받아 검토한 후 건설자재의 환가성 등을 고려하여 E에 15억 원을 대여해 주기로 결정하였다. 이에 따라 G는 2009. 12. 11. E(그 당시 피고인이 참석하였다)과 사이에, E J 건설현장에 있는 H-Beam 15,491톤, 복공판 7,397개를 G에 15억 원에 매도함과 동시에 G로부터 이를 리스받고, G에 12개월간 매월 134,680,800원의 리스료를 지급한 후 G로부터 양도가액 0원에 위 자재를 다시 매수하는 내용의 이른바 '판매 후 리스계약'(이하 '이 사건 리스계약'이라 한다)을 체결하였다. 그 당시 피고인은 G에 이 사건 매매계약 체결사실을 고지하지 않았다. 이 사건 리스계약 체결 당시에는 G, 한국캐피탈, 한화캐피탈이 컨소시엄을 구성하여 각 5억 원씩 총 15억 원을 지급하기로 하였으나, 그 후 한화캐피탈이 컨소시엄에서 탈퇴하여 E에 10억 원을 제공하는 것으로 계약 내용이 변경되었다(그에 따라 리스료도 감액되었다). G는 이 사건 리스계약 (당초 계약 및 그 후 변경된 계약)에 따라 E에 2009. 12. 11. 5억원, 2010. 1. 12, 5억 원을 각 지급하였다. G가 한국캐피탈로 5억 원을 투자받은 후 G의 책임으로 E에 총 10억 원을 지급한 것으로 보인다. 그 후 E의 F 이사가 2010. 5.경 G 측에 "당초 리스계약시 리스 물건으로 포함시켰던 것들이 계약서에서 빠져있다. 추가로 기재하고 도장을 찍어줄 테니 계약서를 들고 오라"고 연락하였고, 이에 양측 회사의 직원들이 만나 원본계약서의 리스물건 명란에 '형강 3,490톤 / 쉬트파일 256톤 / 복공판 2,184 톤 / 선행하중잭 1,580톤'을, 설치장소란에 '자재수불집계표상 공사장(별첨2) 참조)'이라고 연필로 추가 기재한 후 날인하였다. 한편, E은 2010. 5. 까지 리스료 합계 4억 5천만 원 상당을 납부하였으나, 그 이후로 리스료를 납부하지 않았고, 2010. 6. 말경 법원에 회생절차 신청을 하였다. 이에 G는 채권회수를 위해 2010. 8.경 동부건설에 J건설현장 건설자재의 매수를 요청하였으나, 동부건설은 이미 2008. 5.경 E로부터 J현장의 강재를 매입하여 그 회사의 자산으로 관리하고 있음을 알려왔다. 2. 판단 가. 판단의 기준이 되는 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정 2) 남한강교, 수원우회, 덕소, 동해남부, 부산, 상주, 생비량, 신분당, 포항고속 공사현장에 있는 공사자재의 품명, 규격, 수량 등과 함께 그 공사자재들의 합계금액 (2,307,417,290원)이 기재되어 있다. 된다 할 것이다(대법원 2006, 2, 23, 선고 20058645 판결 등 참조). 나. 쟁점 앞서 본 바와 같이 피고인이 G와의 이 사건 리스계약 체결 당시 동부건설과의 매매계약 체결사실을 고지하지 않은 이 사건에 있어서, 피고인이 사기죄의 죄책을 부담하는지 여부는 피고인이 G에 이 사건 매매계약 체결사실을 고지할 법률상 의무가 있는지 여부에 달려 있다. 이에 대하여 피고인은, E이 J건설현장 강재에 대한 실질적인 처분권을 가지고 있었기 때문에 G에 이 사건 매매계약 체결사실을 고지할 의무가 없었을 뿐 아니라, 리스계약 목적물에는 J건설현장 강재뿐만 아니라 다른 건설현장의 강재도 포함되어 있어 담보가치가 충분하기 때문에, 편취의 의사가 있었다고 보기도 어렵다고 주장한다. 다. 구체적인 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면, G가 이 사건 매매계약 체결사실을 알았더라면 과 사이에 이 사건 리스계약을 맺지 않았을 것이므로, 피고인은 이 사건 매매계약 체결사실을 고지할 법률상 의무가 있다 할 것이다. 따라서 피고인이 그 사실을 고지하지 않은 것은 G에 대한 기망행위이므로, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 넉넉히 인정된다. E이 J건설현장 공사자재에 관한 실질적인 처분권한을 가지고 있었다는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 그 주장은 매매대금 49억 원을 지급함으로써 공사자재의 소유권이 동부건설로 이전된다는 이 사건 매매계약의 내용에 명백히 반한다. 또한 계약 내용에 의하면, E에게는 환매를 요구할 수 있는 권리조차 없는 반면, 동부건설은 E에 환매를 요구할 수 있을 뿐 아니라 임의로 E 외의 제3자에게 공사자재를 처분할 수 있기 때문에 더욱 그러하다. 설령, E이 J건설현장 공사자재를 담보로 제공하고 동부건설로부터 49억 원을 대여함에 있어 형식적으로 소유권을 이전해준 것일 뿐이라는 피고인의 주장을 그대로 받아들인다 하더라도, 피고인 스스로 인정하고 있는 바와 같이, E이 현재까지 동부건설에 변제하거나 상계처리한 금원은 15억여 원에 불과하여, 대여원리금이 전부 변제되지 않은 것이 명백한 이상, 동부건설이 J건설현장 공사자재에 대하여 담보권을 행사할 수 있다고 할 것이다. 따라서 위 주장은 이 사건에 있어서 큰 의미를 가지지 못하는 것으로 판단된다. 이 사건 리스계약 당시 El G에 제출한 강재반입 집계표에는 J건설현장의 공사자재만 기재되어 있는 점, 이 기존 목적물의 하자 (타인 권리매매)로 인한 책임을 회피하려는 의도로 다른 현장의 자재를 추가한 것이 아닌가 의심되는 점, G 입장에서는 추가로 담보를 제공받는 것이 회사의 이익에 부합한다는 생각에 계약서에 추가기재하면서도 문제발생의 소지가 있음을 염두에 두고 연필로 기재한 점, 3) 그 후 G가 E에 추가 담보제공에 대한 반대의 의사표시를 하기도 한 점 4) 등을 종합적으로 고려해보면, 이 사건 리스계약 당시 리스계약의 목적물은 J공사현장의 공사자재에 한정된 것으로 보인다. 따라서 이와 다른 취지의 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 이 사건 매매계약의 목적물과 이 사건 리스계약 목적물은 중복되는 부분이 있 3) 증인 H은 법정에서 "물건이 하자가 있는 것을 알게 되니까 이를 회피하기 위해서 다른 물건들을 급조해서 준 것 같고, 그래서 리스회사 입장에서는 물건이 더 들어오는데 마다할 이유는 없다고 판단했습니다. 계약서 원본을 보면 물건명에 연필로 추가로 기재되어 있는데, 계약서를 함부로 개인의 말만 믿고 고치면 계약위조 문제도 생길 수 도 있고 해서 나중에 판단할 문제라서 그 때 같이 있었던 여직원 P이 연필로 기재를 하고 이후 그대로 있었는데", "그 때 연체를 조금 하고 있었는데 이런 상황이라고는 꿈에도 생각하지 못 했고, 물건을 더 주겠다고 하는데 싫다고 할 사람은 없을 것입니다. 그래서 여직원을 데리고 가서 불러주는 대로 여직원이 수기로 기재했고"라고 진술하였다. 4) F은 법정에서 "H이 수기로 기재해간 다음에 며칠 후에 와서 회사에서 받지 말라고 했다고 말한 적은 있습니다"라고 진술하였다. 는데다가, 현재 시점에서 이 J건설현장에 투입한 자재 중 어느 것이 매매계약 목적물이고, 어느 것이 리스계약 목적물인지 구분할 수 있는 아무런 기준이 없다. 그 결과 피해 회사는 리스계약 목적물에 관하여 어떠한 권리도 행사할 수 없는 상황에 이르렀다. 피고인은 J건설현장의 공사자재만으로도 80~90억 원 상당의 가치가 있기 때문에 편취의 의사가 없었다고 주장한다. 그러나 그 공사자재의 가치가 80~90억 원에 이른다고 볼만한 객관적인 자료가 없는데다가, 설령 그 정도의 가치가 있다 하더라도, G는 리스계약 체결 당시 E로부터 목적물의 가치를 31억여 원으로 평가한 자료를 제출받아 이를 기초로 E에 대하여 대여를 할 것인지, 한다면 대여금의 액수를 얼마로 할 것인지 결정한 것이며, 특히 계약의 중요사항을 고지하지 않은 것만으로도 편취의 의사가 있다고 인정된다 할 것이므로, 이 사건에서 비중 있게 고려할만한 주장은 아닌 것으로 판단된다. 공사자재의 소유권이 누구에게 귀속되었는지 여부는 등기 등으로 공시되는 것이 아니므로, 이 미리 고지하지 않는 이상 G 입장에서는 목적물의 소유권이 E에 있다고 판단할 수밖에 없고, 그 과정에서 G에게 과실이 있었다고 보이지도 않는다. 무엇보다도, E이 리스계약 목적물의 소유자라는 점은 G가 E과 리스계약을 체결함에 있어 당연한 전제가 되는 사항이다. 양형의 이유 1. 이 법원이 선택할 수 있는 형의 범위 : 징역 1년 6월 7년 6월 2. 양형기준이 권고하는 형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄, 제3유형 (5억 원 이상 50억 원 미만) [특별감경요소] 처벌불원 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 이상 4년 이하 3. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 3년 피고인은 이미 제3자에게 매도한 물건에 대하여 여전히 소유권을 보유하고 있는 것처럼 피해 회사를 기망하여 금원을 편취하였는바, 피해회복 여부를 떠나 피해액수가 10억 원에 이르는 거액이고, 피고인이 수사기관과 법정에서 본인의 책임을 다소 회피하는 듯한 태도를 보인 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 비난가능성이 높다고 하지 않을 수 없다. 다만, 피고인이 피해자 회사와 리스계약을 체결한 후 4억 5천여만 원을 지급하여 피해가 일부 회복된 점, 피해 회사에서 피고인과 원만히 합의하여 피고인에 대한 형사처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 점, 피고인이 다른 범죄로 벌금형의 형사처벌을 받은 것 외에 별다른 형사처벌 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 가정환경 등 형법 제51조가 정하는 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같은 형을 정한다.