수원지방법원-2010고합567

I. 이 사건 공소사실 피고인은 2009. 4. 8. 실시된 경기도교육감 선거에서 교육감으로 당선되어 2009. 5. 6.부터 경기도교육감으로 근무하던 중, 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거에서 교육감으로 다시 당선되어 2010. 7. 1.부터 현재까지 경기도교육청 교육감으로 계속 근무하고 있다. 1. 기초사실(피고인이 2009. 4. 8. 교육감으로 당선되기 이전 상황) F장학재단 설립 2002. 8. 14. 경기도교육청은 농협중앙회와 'G카드 제휴계약'을 체결하고, 농협으로부터 매년 초에 경기도교육청의 법인카드 및 교직원의 개인카드 사용액의 0.6% 내지 1%를 복지기금 명목으로 지급받아 그 중 법인카드 사용으로 인한 수익금은 특별회계 예산으로, 개인카드 사용으로 인한 수익금은 세입세출외 현금(이하 '세외현금'이라고 한다)으로 보관하면서 복지기금의 대부분을 교직원 해외연수 등 교직원들의 복지를 위해 사용하여 왔다. 또한, 2006. 7. 4. 경기도교육청은 추가로 농협중앙회와 '맞춤형복지카드 제휴협약'을 체결하고, 경기도교육청 교직원의 개인카드 이용액에 따른 일정액(0.2% 내지 0.5%)과 신규 신용카드 모집수당(1인당 25,000원)을 복지기금 명목으로 농협으로부터 지급받아 이를 세외현금으로 보관하면서 교직원들의 복지를 위해 사용하였다(이하 경기도교육청이 농협으로부터 지급받는 법인카드 사용으로 인한 수익금을 '법인카드 해당 기금', 개인카드 사용으로 인한 수익금을 '개인카드 해당 기금'이라고 하고, 위 각 기금을 합한 금원을 '농협 복지기금'이라고 한다). 한편, 2000. 6.경부터 경기도교육청 교직원들로 구성된 'F장학회'란 명칭의 비영리임의단체가 교직원들의 후원금 모금을 통해 2006. 6. 기준으로 약 3억 원의 기금을 조성하였는바, 2006. 6. 21. H 전임 교육감의 주도로 농협으로부터 지급받은 복지기금 중 4억 952만 원을 위 'F장학회'에 재단설립기금으로 출연하여 장학재단법인을 설립하기로 하는 내용의 'G카드 2006년도 사업추진계획'을 수립하고, 2006. 7. 14.경 4억 952만 원을 재단설립기금으로 출연하였다. 그 후 2007. 3. 26. H 전임 교육감의 주도하에 장학재단 창립총회를 개최하여 임원 및 사무국을 구성하고, 2007. 4. 16.경 주무관청인 경기도교육청의 설립허가를 받아 공익법인인 'F장학재단'(이하 '장학재단'이라고 한다)을 설립하였다. 경기도교육청 예산의 장학재단 기금 출연 경기도교육청이 농협으로부터 복지기금 명목으로 지급받는 기금은 협약 당사자가 경기도교육청이므로 모두 경기도교육청 예산 중 특별회계(잡수익) 항목으로 세입처리하여야 하고, 경기도교육청 예산으로 세입처리된 자금을 경기도교육청이 장학재단에 출연하고자 하는 때에는 자체사업계획과 예산으로 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 법령이나 조례에 근거하여 출연하여야 하며, 그와 같은 경우에도 지방자치단체의 장의 직명과 성명을 밝히거나 그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 하여서는 아니된다. 2007년도 장학기금 출연 - 2007. 3. 7. 농협으로부터 2006년도 법인카드 해당 기금 3억 6,532만 원을 지급받아 특별회계 계좌에 보관하고, 개인카드 해당 기금 10억 482만 원을 지급받아 세외현금 계좌에 보관하는 등 합계 13억 7,014만 원을 농협으로부터 지급받아 보관하던 중 -2007. 7. 4. 법령이나 조례의 근거도 없이 H 전임 교육감의 주도로 '2007년도 G카드 사업추진계획'을 수립한 후 특별회계에 대해서는 추가경정예산안을 편성하여 도의회의 의결만을 거치고, 세외현금에 대해서는 2007. 7. 9. 경기도교육청 부교육감을 위원장으로 하는 I위원회를 개최하여 승인만을 받은 다음 2007. 7. 30.경 위 기금 중 9억 7,169만 원을 장학재단의 장학기금으로 출연하였다. 2008년도 장학기금 출연 - 2008. 2. 27. 농협으로부터 2007년도 법인카드 해당 기금 4억 9,609만 원을 경기도교육청 특별회계 예산으로, 개인카드 해당 기금 9억 8,486만 원을 세외현금으로 지급받는 등 합계 14억 8,096만 원을 농협으로부터 지급받아 보관하던 중 - 2008. 3. 18. 조례의 근거도 없이 '2008년도 G카드 사업추진계획'을 수립한 후 특별회계에 대해서는 추가경정예산안을 편성하여 도의회의 의결만을 거치고, 세외현금에 대해서는 2008. 4. 23. I위원회의 의결만을 거친 후 2008. 7. 8. 위 기금 중 10억 원을 장학재단 장학기금으로 출연하였는바, - 당시 전임 교육감 H은 10억 원을 장학재단에 출연하면서 2008. 7. 8.경 교육감 접견실에서 자신의 직명과 성명이 표시된 10억 원의 기금증서 판넬을 장학재단 이사장 J에게 전달하면서 사진촬영 및 보도자료를 배포하여 홍보하는 등의 방법으로 10억 원을 출연하였다. 2009년도 장학기금 출연계획 수립 - 2009. 2. 23. 농협으로부터 2008년도 법인카드 해당 기금 6억 7,765만 원을 경기도교육청 특별회계 예산으로, 개인카드 해당 기금 10억 1,713만 원을 세외현금으로 지급받는 등 합계 16억 9,479만 원을 지급받아 보관하던 중 - 2009. 4. 16. 조례의 근거도 없이 '2009년도 G카드 사업추진계획'을 수립하여 2009년도 기금 중 12억 원을 재단에 출연하기로 계획하였고, 그 중 세외현금 5억 2,235만 원의 재단 출연에 대하여는 2009. 4. 30. 교직원 I위원회 의결까지 받은 상황에서 피고인은 2009. 5. 6.부터 교육감으로서의 임기를 시작하게 되었다. 장학재단의 업무형태 한편, 장학재단의 정관상 경기도교육감은 당연직 설립자로, 15명의 이사 중 당연직 이사 5명은 경기도교육청 교육국장(부이사장), 평생교육과장(상임이사), 초등교장 협의회장, 일반계 고교 교장협의회장 및 경기농협지역본부장(이사장)이며, 감사 2명 중 당연직 1명도 경기도교육청 감사담당 서기관이다. 장학재단의 사무실은 경기도교육청 평생교육과 사무실을 사용하면서, 장학재단의 사무국 직원은 별도로 채용하지 않고, 평생교육과장이 사무국장을, 평생교육과 사무관 및 직원 5명이 장학재단의 사무국 직원을 겸임하며 장학재단 업무를 전담하도록 되어 있다. 또한, 경기도교육청은 장학재단에 2007년에 5억 원, 2008년에 10억 원, 2009년에 12억 원을 장학기금 명목으로 출연하였는데, 2009년 재단의 총 수입 14억 8,337만 원 중 경기도교육청 출연금이 12억 원으로 약 81%에 이르고, 설립 이후 2009년까지 장학재단의 총 수입 45억 원 중에서 경기도교육청이 출연한 금액이 31억 원으로 약 70%에 이른다. 장학재단의 장학금지급 우수·자립 장학금 - 장학재단 설립 첫해인 2007. 12. 21. 경기도교육청 대강당에서 제1기 장학증서 수여식을 개최하면서 H 전임 교육감이 참석하여 격려사를 한 직후 장학재단 이사장인 J이 관내 초·중·고·대학생 153명에게 제1기 우수 및 자립장학금 명목으로 1억 1,150만 원을 지급하고, - 2008. 12. 28.경에도 경기도교육청 대강당에서 제2기 장학증서 수여식을 개최하면서 H 전임 교육감이 참석하여 격려사를 한 직후 재단이사장인 J이 관내 초·중·고·대학생 194명에게 제2기 우수 및 자립장학금 명목으로 1억 4,450만 원을 지급하였다. 글로벌인재 장학금 - 2008. 2. 28. 경기도교육청에서 주관하는 제2회 글로벌 인재상 수상자 78명을 대상으로 글로벌인재 장학금 명목으로 6,150만 원을 지급하고, - 2009. 1. 29. 경기도교육청 주관 제3회 글로벌 인재상 수상자 84명을 대상으로 글로벌인재 장학금 명목으로 6,400만 원을 지급하였는바, - 2008. 2. 28. 개최된 제2회 글로벌 인재상 시상식에서는 상장과 글로벌인재 장학증서를 교육감과 장학재단 이사장이 함께 연단에 나가 각각 별도로 학생들에게 수여하였다가 2009. 1. 29. 개최된 제3회 글로벌 인재상 시상식부터 H 전임 교육감이 장학증서를 상장과 함께 직접 수여하기 시작하였다. 2. 구체적인 범죄사실 가. 경기도교육청 예산 12억 원의 장학기금 출연 기부행위 후보자 등은 지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 행하는 법령에 의한 금품제공행위, 지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 조례에 의한 금품제공행위, 구호사업 또는 자선사업을 행하는 지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 당해 지방자치단체의 명의를 나타내어 행하는 구호행위·자선행위 등 공직선거법 제112조 제2항 각 호의 행위에 해당하지 아니하는 방식으로 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다. 피고인은 2009. 5. 6. 경기도교육청 교육감으로 취임한 이후 H 전임 교육감이 2009. 4. 16. 수립한 '2009년도 G카드 사업추진계획'에 따라 구체적인 근거 법령이나 조례가 없음에도 불구하고, 경기도교육청의 예산 12억 원을 장학재단에 장학기금으로 출연하기로 마음먹었다. 이에 2009. 6.경 위 특별회계 예산 중 6억 7,765만 원이 '민간이전' 항목으로 편성된 추가경정예산안을 수립하여 2009. 7. 22. 도의회의 심사·의결을 받은 다음, 2009. 11. 18. 교육감 접견실에서 위 도의회의 의결을 거친 특별회계 예산 6억 7,765만 원에 교직원 I위원회의 의결을 거친 세외현금 5억 2,235만 원을 합한 12억 원을 장학재단에 출연하는 전달식을 개최하면서 '경기도교육감 A'이라는 피고인의 직명과 성명이 명시되어 있는 12억 원 기금증서를 장학재단 이사장 K에게 전달하고, 사진촬영 및 보도자료 배포 등의 방법으로 언론에 이를 홍보하였다(이하 위 전달식을 '이 사건 기금증서 전달식', 위 장학기금증서 전달행위를 '이 사건 기금증서 전달행위'라고 한다). 이로써 당시 제5회 전국동시지방선거의 경기도교육감 후보자가 되고자 하는 피고인은 당해 선거구 안에 있는 단체인 장학재단에 기부행위를 하였다(이하 12억 원을 장학재단에 출연하고 피고인이 이 사건 기금증서 전달식에서 판넬을 전달한 행위 등을 통칭하여 '이 사건 장학기금 출연행위'라고 한다). 나. 2009. 12. 23. 214명에 대한 1억 9,660만 원 상당의 장학증서 수여 기부행위 2009. 10.경 장학재단의 사무국 업무를 담당하고 있는 경기도교육청 평생교육과에서 수립한 제3기 장학생 선발기준에 따라 경기도교육청은 관내 초·중·고등학교에 공문을 보내 추천의뢰받은 총 172명의 학생을 장학생으로 추천하였고, 그 무렵 장학재단으로부터 추천의뢰를 받고 L대학교측에서 추천한 대학생 42명과 함께 총 214명이 장학금 수상자로 결정되었다. 2009. 12. 23. 경기도교육청 대강당에서 위와 같이 결정된 214명의 학생들을 대상으로 제3기 장학증서 수여식(이하 '이 사건 장학증서 수여식'이라고 한다)을 개최하였는바, 당시 이 사건 장학증서 수여식을 계획하고 준비한 직원은 모두 경기도교육청 소속 평생교육과 직원들이고, 개최장소도 경기도교육청 대강당이었으며, 연단에 게시된 현수막에는 경기도교육청의 공식마크와 "창조적 인재 육성, 소외받지 않는 교육환경 조성", "새로운 학교, 함께하는 경기교육"이라는 경기도교육청의 슬로건이 인쇄되어 있었고, 경기도교육청의 마크와 경기도교육청 건물의 전면 사진이 여러 차례 나오는 홍보 동영상을 방청객들에게 방영하였다. 한편, 이 사건 장학증서 수여식 행사계획서상 행사 목적도 '장학증서 수여식을 통해 경기도교육청의 인재 육성 의지를 대외적으로 알려 도민의 관심과 공감대 형성'이었고, 홍보계획으로는 '장학생 선발 및 장학증서 수여에 대한 홍보를 통하여 새로운 학교, 함께하는 경기교육을 지향하는 경기도교육청의 의지와 노력 홍보'를 정하고 이를 위해 TV, 신문, 도교육청 및 재단 홈페이지를 활용하기로 하였고, 실제로 그와 같은 내용의 홍보가 이루어졌다. 피고인은 이 사건 장학증서 수여식 행사계획에 따라 경기도교육청 간부들과 함께 수여식에 참석하여 사회자인 평생교육과 사무관 M으로부터 '재단의 설립자'로 소개되었고, 장학재단 이사장에 앞서 먼저 장학생 및 가족 등 500여 명이 모인 가운데 격려사를 낭독하였고, 그 직후 장학재단 이사장인 K가 초등학생 등 총 214명의 학생에게 합계 1억 9,660만 원의 장학증서를 수여하였다. 이로써 제5회 전국동시지방선거의 경기도교육감 후보자가 되고자 하는 피고인은 당해 선거구 안에 있는 자에게 기부행위를 하였다(이하 이 사건 장학증서 수여식에서 행한 피고인의 격려사 등 검사가 지적하는 행위들을 통칭하여 '이 사건 격려사 등'이라고 한다). 다. 2010. 1. 27. 42명에 대한 4,100만 원 상당의 장학증서 수여 기부행위 2009. 11. 20. 피고인은 공보담당관실을 통해 제4회 글로벌 인재상 포상 계획을 수립한 후 위 수립계획에 따라 심사위원회를 개최하여 2009. 12. 31. 글로벌 인재상 수상자 42명을 선정하였다. 2010. 1. 6.경 공보담당관실을 통해 수상자가 소속되어 있는 학교에 글로벌 인재상 시상식 일정을 통보하면서 그 공문에 피고인이 상장 및 트로피, 장학증서를 시상한다고 기재하여 이를 알렸다. 2010. 1. 27. 경기도교육청 제1회의실에서 장학재단 이사장을 비롯하여 겸직을 하고 있는 경기도교육청 평생교육과 공무원 이외의 다른 재단 임원들은 참석하지 않은 상태에서, 피고인은 경기도교육청 간부들과 수상자 및 가족 130여 명만 초청한 후 글로벌 인재상 시상식(이하 '이 사건 시상식'이라고 한다)을 개최하였다. 당시 피고인은 초·중·고등학생 42명에게 총 4,100만 원 상당의 재단 이사장 명의의 장학증서를 피고인이 직접 학생들에게 수여하고, 격려사를 한 다음 수상자들과 개별 사진 촬영을 하고 이를 보도자료로 배포하는 등 홍보하였다. 이로써 제5회 전국동시지방선거의 경기도교육감 후보자가 되고자 하는 피고인은 당해 선거구 안에 있는 자에게 기부행위를 하였다(이하 이 사건 시상식에서 행한 피고인의 장학증서 수여행위를 '이 사건 장학증서 수여행위'라고 한다). Ⅱ. 판단 1. 이 사건 장학기금 출연행위를 통한 기부행위 해당 여부에 관한 판단 가. 양측의 주장 요지 1) 검사 이 사건 장학기금 출연행위는 구체적인 법령이나 조례 등의 근거 없이 피고인의 직명과 성명을 명시하여 임의로 이루어진 것이므로, 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제112조 제2항 제4호 가목 내지 다목 등의 기부행위 예외조항에 해당하지 아니한다. 또한, 피고인의 이 사건 장학기금 출연행위는 사회상규에 위배되므로 위법성이 조각된다고 할 수 없고, 피고인은 구 공직선거법위반의 위법성을 인식하고 있었다. 가사 피고인에게 위법성의 인식이 없었다고 하더라도 그에 대한 정당한 사유가 존재하지 아니한다. 2) 변호인 이 사건 장학기금 출연행위는 경기도교육비특별회계보조금관리조례(이하 '보조금관리조례'라고 한다) 등에 근거하여 이루어진 직무상의 행위 또는 자선적 행위로서 구 공직선거법상 금지되는 기부행위의 구성요건에 해당하지 아니하고, 또한 피고인은 이 사건 기금증서 전달식 과정에서 사용된 판넬에 피고인의 직명과 성명이 표시되었다는 점을 사전에 보고받지 못하여 이를 전혀 알지 못하였으므로 기부행위의 범의가 없었다. 가사 피고인의 행위가 구 공직선거법상 금지되는 기부행위의 구성요건에 해당한다고 가정하더라도, 피고인은 도의회 및 I위원회의 각 의결을 거쳐 출연하기로 한 장학기금을 수년간 반복된 전례에 따라 예산의 집행 내지 경기도교육청 직원들을 대표하여 장학재단에 출연하였던 것뿐이므로, 이 사건 장학기금 출연행위는 지극히 정상적인 사회질서의 일부를 이루는 것으로서 사회상규에 위배되지 않아 위법성이 조각된다고 보아야 하고, 나아가 당시 피고인에게 위법성의 인식이 있었다고 보기도 어렵다. 나. 인정사실 검사 및 변호인이 제출한 증거와 자료들에 의하면 아래 사실들을 인정할 수 있다. 1) 장학재단의 설립 및 활동 가) 장학재단은 2007. 4. 16.경 공소사실 제1항의 '장학재단 설립' 기재 부분과 같은 경위로, 2000년경부터 장학금을 지급해 오던 교직원들의 임의단체인 F장학회에서 교직원들로부터 모금한 돈과 경기도교육청이 2006. 7.경 출연한 농협 복지기금 등을 기본재산으로, 장학생 선발 및 장학사업을 목적사업으로 하여 설립되었다. 나) 장학재단의 정관과 정관시행세칙(증 제5호증의 1, 2)에 의하면, 아래와 같은 내용이 규정되어 있고, 장학재단 이사회는 매년 4차례 정도 이사회를 개최하여 장학기금의 운영, 장학금 지급액 및 장학생 선발 기준 등에 대해 실질적으로 이를 심의·의결하여 왔다(수사기록 제798쪽 이하). - 경기도교육감은 장학재단의 당연직 설립자로 이사회 의결권은 없다. - 장학생 선발 및 장학사업을 전담하게 하기 위해 이사장은 이사회 의결을 거쳐 경기도교육청 평생교육과장을 상임이사로, 재단운영의 효율성을 높이기 위해 15명의 이사 중 경기도교육청 교육국장, 평생교육과장, 초등교장 협의회회장, 일반계 고교교장협의회회장, 경기농협지역본부장(이사장) 등 5명의 이사를 당연직 이사로 각 선임할 수 있다. - 장학재단의 소재지는 경기도교육청에 두되, 사업규모의 확장에 따라 별도의 사무실을 설치할 수 있고, 장학금 수혜자의 선발은 해당 학교장, 학장 또는 총장, 교육장 및 교육감의 추천을 받아 이사회에서 대상자를 심의·의결하고, 기타 장학금의 지급인원, 지급시기, 지급방법, 지급액 등도 이사회에서 결정한다. - 장학금은 학업성적우수자에 대한 우수장학금, 가정형편이 어려운 저소득층 학생들에 대한 자립장학금, 글로벌 인재상 수상자에 대한 글로벌인재 장학금으로 정해져 있다. 다) 장학재단은 위와 같은 정관과 정관시행세칙에 따라 2007년도부터 경기도교육청 평생교육과 사무실을 장학재단 사무실로 사용하면서 당연직 이사 5명 중 일부와 감사 1인을 경기도교육청 소속 공무원들로 선임한 것 이외에 나머지 2/3 이상의 이사와 감사를 교육위원, 도의원, 경제인, 건설인, 의료인 등 경기도교육청 소속 공무원들 이외의 자들로 선임해 왔다(수사기록 제324쪽 등). 라) 장학재단의 사무국 직원은 별도로 채용하지 않고, 교육청 소속 평생교육과장, 평생교육과 사무관 및 직원 5명이 장학재단의 임직원을 겸직하여 장학생 선발 및 장학금 지급 등 관련 업무를 전담해 왔는데, 장학재단 관련 업무는 평생교육과장의 전결사항으로 처리되고, 장학재단과 별개 기관인 경기도교육청의 교육감에게는 별도로 보고되거나 교육감의 지휘를 받지 아니하였다(수사기록 제43쪽, 제48쪽, 제121쪽, 제429쪽 이하). 2) 2009년도 장학기금 출연 및 이 사건 기금증서 전달식의 경위와 내용 가) 경기도교육청(당시 H 교육감)은 장학재단 설립 이후인 2007년 ~ 2008년경 공소사실 제1항의 '경기도교육청 예산의 장학재단 기금 출연' 기재 부분과 같이 2월 ~ 3월경 농협으로부터 농협 복지기금을 지급받아 그중 법인카드 해당 기금은 특별회계계좌에, 개인카드 해당 기금은 세외현금계좌에 각 보관하고, 이후 위 각 기금 합계액 중 일부를 장학재단에 장학기금으로 출연하기로 하는 내용의 G카드 사업추진계획을 수립하여 교육감의 결재를 받고, 위 각 기금 중 법인카드 해당 기금에 대해서는 추가경정예산안을 제출하여 도의회 의결을 거치고, 개인카드 해당 기금에 대해서는 I위원회의 의결을 거쳐 2007. 7.경 9억 7,169만 원을, 2008. 7.경 10억 원을 장학재단에 각 출연하였다(수사기록 제155쪽, 제166쪽, 제174쪽, 제212쪽, 제232쪽, 제740쪽, 제1016쪽 이하). 나) 경기도교육청(당시 H 교육감)은 2009. 4.경에도 2007년, 2008년과 마찬가지로 농협 복지기금 중 일부를 장학재단에 출연하기 위해 '2009년도 G카드 사업추진계획'을 수립한 후 H 전임 교육감의 결재를 받아 법인카드 해당 기금 6억 7,765만 원과 개인카드 해당 기금 중 5억 2,235만 원 합계 12억 원을 장학재단에 출연하기로 계획하였고, 개인카드 해당 기금에 대해서는 2009. 4. 30. I위원회의 의결을 거쳤다(수사기록 제160쪽, 제1057쪽). 다) 피고인은 2009. 5. 6. 교육감에 취임하여 2009. 6.경 법인카드 해당 기금의 출연 등을 내용으로 하는 추가경정예산안에 결재를 하고, 2009. 11. 18. 이 사건 기금증서 전달식에서 피고인의 직명과 성명이 명시된 기금증서 판넬(가로 120cm, 세로 90cm 정도의 크기)을 장학재단 이사장에게 전달하였다. 이 사건 기금증서 전달식에는 피고인과 경기도교육청 간부, 장학재단 이사장, 농협 경기도교육청 출장소장 등만이 참석하고 기자들은 참석하지 않았으며, 언론보도는 평생교육과에서 촬영된 사진과 보도자료를 배포하는 방식으로 이루어졌는데, 이는 H 전임 교육감 재직 당시인 2008. 7. 8. 개최된 전달식과 같은 방식으로 개최된 것이다(수사기록 제1179쪽, 제1184쪽, 제1513쪽, 제1514쪽 등). 라) 이 사건 기금증서 전달식 등 이 사건 장학기금 출연행위 관련 업무는 경기도교육청 소속 평생교육과 직원들인 M, N 등이 담당하였는데, 그들은 2008년경부터 장학재단 관련 업무를 겸직 처리해 온 자들로서 수사기관과 당원 법정에서 일관되게 "판넬의 문구 등 이 사건 기금증서 전달식 전반의 내용과 방식은 전년도 예에 따라 기획한 것일 뿐 피고인의 지시를 받거나 피고인에게 보고한 바 없다."고 진술하였다(수사기록 제1074쪽, 제1242쪽, 제1244쪽, 제1248쪽, 제1266쪽, 제1751쪽 등). 3) 경기도선거관리위원회(이하 '선관위'라고 한다) 질의회신 내용 가) 경기도교육청 총무과는 2007. 5.경 ".(중략). 1. 지방자치단체의 허가를 받아 설립된 장학재단의 이사장에게 경기도교육감이 개인 명의로 장학기금을 출연할 수 있는지 여부, 2. 위와 같은 출연이 가능할 경우 보도자료 배포 등 홍보활동과 공표를 할 수 있는지, 장학기금 출연자가 누구인지를 수혜자가 알 수 있는 방법(직·성명 표시 및 직접 수혜자에게 제공 등)으로 제공될 수 있는지 여부" 등 선거법 저촉 여부에 관하여 질의하였고(수사기록 제1738쪽 이하), 이에 선관위는 그 무렵 "재단법인인 장학재단에 장학기금을 출연하는 것은 공직선거법 제112조 제2항 제3호 마목에 따라 무방할 것임, 다만, 문2와 같은 방법으로 제공할 경우에는 행위 양태에 따라 공직선거법 제113조 또는 제114조의 규정에 위반될 것임'이라는 취지로 회신하였다(수사기록 제1742쪽). 나) 또한, 경기도교육청 재무과는 2008. 7.경 ".(중략). 1. F장학재단에 10억 원을 출연한 사실이 알려져 일부 지역신문에 이와 관련한 기사가 보도되었는데, 이것이 선거법과 관련하여 문제가 되는지, 2. 문제가 없다면 신문보도된 내용의 범위 내에서 경기도교육청이 F장학재단에 장학금을 출연한 사실을 홍보할 수 있는지, 3. 문제가 된다면 관련규정은?"이라는 내용으로 선거법 관련 질의를 하였고, 이에 선관위는 그 무렵 "문1의 경우 언론사가 취재·보도활동의 일환으로 공정하게 보도하는 것은 공직선거법에 저촉된다고 볼 수 없을 것임, 문2의 경우 내용만으로는 홍보시기·내용·방법 등에 대해 구체적으로 판단할 수 없으나, 통상적인 홍보활동을 벗어나 교육감 등 입후보예정자를 선전하는 행위에 이르거나 입후보예정자가 제공하는 것으로 홍보하는 경우에는 시기·양태에 따라 공직선거법 제86조 제1항 제1호, 제93조, 제113조, 제114조, 제254조에 위반될 것임"이라는 취지로 회신하였다(수사기록 제1747쪽 이하). 다) 위 각 질의·회신 내용은 그 무렵 담당자들에게 공람을 거친 것으로 보이나, 이 사건 기금증서 전달식 등을 겸직 처리한 평생교육과 직원들은 위와 같은 내용에 대해 수사기관 이래 이를 알지 못하였다고 일관되게 진술하였고, 위와 같은 선관위 회신 내용이 피고인에게 사후에 별도로 보고되었다거나 피고인이 위와 같은 내용을 인지하고 있었다는 정황은 확인되지 아니한다. 라) 장학기금의 조성, 장학재단에의 장학기금 출연 등에 관하여 2010. 2. 교육과학부 종합감사 이전까지는 경기도교육청 내외에서 공직선거법위반과 관련하여 별다른 문제 제기가 없었고, 구체적인 조례의 근거 등이 필요하다는 사항이 지적된 바도 없었다. 4) 전국 시·도 교육청들의 기금 조성 및 장학기금 등의 출연 현황 전국 시·도 교육청들은 대부분 카드사(농협 등)와 카드사용 제휴계약을 체결하여 기금을 조성하고 그 기금을 교육청 내 재무과 등에서 교육비특별회계 등 예산으로 편성하거나 세입세출외현금 등으로 관리하여 이를 저소득층 자녀급식비, 난치병 학생 치료비, 체육대회 참가, 소년소녀가장학생 등 지원, 장학재단이나 O장학회 등 관련 단체에 송금하거나 기금출연의 방식으로 교육복지사업 등에 사용하고 있는 것으로 확인되었고, 관련 단체에 기금을 송금하거나 출연을 함에 있어서도(강원·대전·전남·경남·대구·울산교육청 등) 구체적인 규칙 등을 제정하여 기금을 송금하는 경우는 대구교육청 한 곳 정도로 보인다. 그리고 경북·전남·강원·전북교육청 등 장학재단이나 장학회를 운영하는 해당 교육청의 경우 당해 교육감 또는 부교육감이 장학재단의 이사장 지위를 맡고 있고, 교육청 내 재무과 등 담당 공무원들이 장학재단 관련 업무를 겸직의 형식으로 처리하고 있는데, 장학기금을 장학재단에 출연하면서 전달식을 별도로 개최하는 곳은 경기도교육청 외에 전남교육청 한 곳이 더 있으며, 장학재단 등으로 장학기금을 출연하는 강원·전남교육청의 경우 이에 관한 별도의 조례가 제정되지 않은 것으로 파악되었다. 다. 판단 1) 기부행위의 객관적 구성요건에 해당하는지 여부 가) 관련 규정 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제112조(기부행위의 정의 등) 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 기부행위로 보지 아니한다. 3. 구호적·자선적 행위 마. 자선사업을 주관·시행하는 국가·지방자치단체·언론기관·사회단체 또는 종교단체 기타 국가기관이나 지방자치단체의 허가를 받아 설립된 법인 또는 단체에 의연금품·구호금품을 제공하는 행위. 다만, 광범위한 선거구민을 대상으로 하는 경우 누가 주는 것인지를 알 수 있는 방법으로 제공하는 행위를 제외한다. 4. 직무상의 행위 가. 국가기관 또는 지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 행하는 법령에 의한 금품제공행위(지방자치단체가 표창.포상을 하는 경우 부상의 수여를 제외한다. 이하 나목에서 같다) 나. 지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 대상.방법.범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 의한 금품제공행위 다. 구호사업 또는 자선사업을 행하는 국가기관 또는 지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 당해 국가기관 또는 지방자치단체의 명의를 나타내어 행하는 구호행위·자선행위 5. 그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위 구 공직선거관리규칙(2010. 1. 25. 선거관리위원회규칙 제320호로 개정되기 전의 것) 제50조(기부행위로 보지 아니하는 행위등) 법 제112조 제2항 제5호에서 "그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위"라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 2. 의례적 행위 사. 공익을 목적으로 설립된 재단 또는 기금이 선거일전 4년 이전부터 그 설립목적에 따라 정기적으로 지급하여 온 금품을 지급하는 행위. 다만, 선거일 전 120일(선거일 전 120일 후에 실시사유가 확정된 보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 그 금품의 금액과 지급대상·방법 등을 확대·변경하거나, 후보자가 직접 주거나 후보자 또는 그 소속정당의 명의를 추정할 수 있는 방법으로 지급하는 행위를 제외한다. 5. 제1호 내지 제4호의 규정 외에 법령의 규정에 근거하여 금품 등을 찬조·출연 또는 제공하는 행위 6. 그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙위원회가 정하는 행위 지방재정법 제17조 (기부 또는 보조의 제한) 지방자치단체는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 개인 또는 공공기관이 아닌 단체에 기부·보조 또는 그 밖의 공금의 지출을 할 수 있다. 1. 법률에 규정이 있는 경우 4. 보조금을 지출하지 아니하면 사업의 수행이 불가능한 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우 지방재정법 시행령 제29조 (공공기관의 범위 등) 법 제17조 제1항 제4호에서 "지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우"라 함은 당해 지방자치단체의 소관에 속하는 사무의 수행과 관련하여 그 지방자치단체가 권장하는 사업으로서 보조금을 지출하지 아니하면 그 사업을 수행할 수 없는 경우를 말한다. 법 제17조 제1항의 규정에 의한 지방자치단체의 보조금 또는 그 밖의 공금의 지출에 대한 교부신청, 교부결정 및 사용 등에 관하여 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다. 경기도교육비특별회계보조금관리조례(1991. 3. 25. 경기도조례 제2137호, 이후 개정되지 않은 것으로 보인다, 이하 '보조금관리조례'라고 한다) 제1조(목적) 이 조례는 지방재정법 시행령 제24조 제3항의 규정에 의하여 경기도교육비특별회계에서 보조하는 보조금의 교부대상.교부방법 및 사용 등에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제2조(용어의 정의) 이 조례에서 "보조금 등"이라 함은 경기도교육비특별회계에서 교육.학예에 관하여 장려하고 조성할 사업에 대한 재정상의 지원 또는 교부하는 금전과 물품을 말한다. 제3조(보조대상) 보조금 등은 국가 및 지방자치단체가 조성 또는 권장하는 사업에 대하여 교부하며, 그 사업에 필요한 경비의 일부 또는 전부를 교부 할 수 있다. 제4조(보조신청) 보조금 등의 교부를 받고자 하는 자는 다음 각 호의 사항을 기재한 신청서를 경기도교육감에게 제출하여야 한다. 1. 신청자의 성명 또는 명칭과 주소 2. 보조사업의 목적과 내용 3. 보조사업에 소요되는 경비와 교부받고자 하는 금액 4. 자기자본의 부담액 5. 보조사업의 착수예정일과 완료예정일 6. 기타 교육감이 정하는 사항 나) 구 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가목, 나목의 해당 여부 구 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가목에서 국가기관 또는 지방자치단체의 직무상의 행위 중 하나로 열거된 '법령에 의한' 금품제공행위에 해당하려면, 그 금품제공행위와 관련된 '자체사업계획과 예산'과는 별도로 존재하는 법령에서 이를 직접적으로 뒷받침하고 있는 경우이어야 하고, 단순히 자체사업계획에 의하여 예산을 그 편성목적 및 절차에 따라 지출하였다는 것만으로는 위 조항에 의한 금품제공행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 국가기관 또는 지방자치단체가 행하는 금품제공행위에 관하여 이를 직접적으로 뒷받침하는 별도의 법령이 존재하지 아니하는 이상, 어떠한 금품제공행위가 업무추진비의 지출이라는 형식으로 이루어지고 이러한 업무추진비가 그 편성목적 및 절차에 따라 지출되었다는 이유만으로 그와 같은 금품제공행위를 구 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가목에서 정한 법령에 의한 금품제공행위에 해당하여 기부행위의 개념에서 제외된다고 할 수 없다. 이는 편성목적 및 절차에 따른 업무추진비 지출이 제4호 나목이 정한 '자체사업계획과 예산으로 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례'에 의하여 이루어지지 아니한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도9925 판결, 대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결 등 참조). 그런데 지방재정법 제17조, 같은 법 시행령 제29조의 규정내용, 앞서 본 장학재단에의 기금출연 경위 등에 비추어 볼 때, 피고인이 경기도교육청의 자체사업계획과 예산으로 이 사건 장학기금을 장학재단에 출연한 행위는 보조금관리조례에서 정한 "교육·학예에 관하여 장려하고 조성할 사업"에 해당한다고 판단하여 행한 정책적인 금품제공행위로 평가할 수 있을 뿐, 지방재정법 제17조, 같은 법 시행령 제29조가 이 사건 금품제공행위의 직접적인 근거가 되는 별도의 '법령'이라고 보기 어렵다. 또한, 장학재단에 출연하는 금원은 출연금으로서 보조금이 아니며, 위 보조금관리조례는 그 규정내용과 형식에 비추어 보더라도, 이는 보조금 지급신청을 통해 보조금 등을 교부받기 위한 요건과 절차 등을 규정한 일반적인 보조금 지급에 관한 근거규정으로 볼 수 있을 뿐, 이 사건 장학기금 출연행위를 구체적인 내용으로 하여 그 대상·방법·범위 등을 규정한 별도의 '조례'라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 장학기금 출연행위는 구 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가목, 나목 소정의 직무상 행위에 해당한다고 할 수 없으므로, 이에 관한 변호인의 주장은 이유 없다. 다) 구 공직선거법 제112조 제2항 제4호 다목의 해당 여부 변호인은, 이 사건 장학기금의 출연행위는 경기도교육비특별회계금고에서 장학재단으로 계좌이체 방식을 통해 이루어졌고, 이러한 행위는 구 공직선거법 제112조 제2항 제4호 다목 소정의 직무상 행위에 해당한다는 취지로 주장한다. 그러나 내부적인 장학기금 출연 행위와 그것을 외부에 알리는 이 사건 기금증서 전달식은 서로 밀접하게 관련된 행위로서 별개로 평가하여서는 아니되고, 특히 선거의 공정과 관련하여 일반 선거인들에게 미치는 영향을 고려할 때 기부행위 금지 규정 위반 여부를 판단함에 있어서는 외부적으로 공표된 이 사건 기금증서 전달식에서의 행위에 보다 중점을 두고 판단하여야 하는 점 등을 고려하면, 이 사건 기금증서 전달식에서 사용된 기금증서 판넬에 "경기도교육감 A"이라는 피고인의 직명과 성명이 명시되어 있었던 이상 이는 구 공직선거법 제112조 제2항 제4호 다목 소정의 '지방자치단체의 명의를 나타내어 행하는 자선 행위'에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분에 관한 변호인의 주장은 이유 없다. 라) 구 공직선거법 제112조 제2항 제3호 마목의 해당 여부 변호인은, 지방자치단체의 허가를 받아 설립된 이 사건 장학재단은 자선사업인 장학사업을 시행하고 있는데, 이 사건 장학기금 출연행위는 그와 같은 자선사업을 주관하는 재단법인에게 의연금품을 제공하는 행위로 볼 수 있고, 이는 구 공직선거법 제112조 제2항 제3호 마목 소정의 자선적 행위에 해당한다는 취지로 주장한다. 그런데 구 공직선거법 제112조, 제113조는 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자의 기부행위를 원칙적으로 금지하면서 예외적·제한적으로 제112조 제2항 각 호의 요건을 충족한 경우에만 이를 허용하고, 이러한 입법태도상 제112조 제2항 각 호의 예외요건은 다른 호의 예외요건들에 준해서 엄격 해석하여야 하는 점, 구 공직선거법 제112조 제2항 제4호 다목은 앞서 본 바와 같이 국가기관 또는 지방자치단체가 자체 사업계획과 예산으로 당해 명의를 나타내어 행하는 자선행위 등만을 기부행위의 예외로 인정하고 단체장 등이 직명과 성명을 명시하여 한 행위는 기부행위의 예외로 인정하지 않고 있는바, 만약 단체장 등이 자선행위를 함에 있어 자체사업계획과 예산을 통하면서도 자신의 직명과 성명을 표시한 행위가 제112조 제2항 제3호 마목에 의해 공직선거법상 허용된다면 제112조 제2항 제4호 다목의 입법취지는 몰각될 수밖에 없는 점 등을 고려하면, 같은 항 제3호 마목과 같은 항 제4호 다목의 규정 형식으로 볼 때 자선행위 등의 주체가 '국가기관 또는 지방자치단체'이고 그 방법이 '자체사업계획과 예산'에 의할 경우에는 같은 항 제4호 다목만이 적용되고, 그 이외 일반적인 자선행위의 경우에는 같은 항 제3호 마목이 적용된다고 해석함이 상당하다. 위와 같은 적용기준에 의하면, 경기도교육청이 2009년도 G카드 사업추진계획과 자체 예산을 통해 마련한 이 사건 장학기금을 장학재단에 출연한 행위는 제112조 제2항 제3호 마목 소정의 기부행위 예외조항에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분에 관한 변호인의 주장은 이유 없다. 마) 구 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제2호 사목 또는 같은 항 제5호의 해당 여부 구 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제2호 사목은 '공익을 목적으로 설립된 재단 또는 기금이 선거일전 4년 이전부터 정기적으로 지급하여 온 금품을 지급하는 행위'를 기부행위로 보지 않고 있는바, 변호인이 주장하는 경기도교육청 산하 G카드 1위원회의 설립목적, 운영실태, 활동사항 등에 비추어 볼 때 위 I위원회가 위 규칙 제50조 제5항 제2호 사목 소정의 '공익을 목적으로 설립된 기금'에 해당한다고 보기 어렵고, 가사 그와 같이 볼 수 있다고 하더라도 위 I위원회는 2006. 7. 14. 최초로 장학기금을 출연하였고(수사기록 제347쪽), 이는 2010. 6. 2. 동시지방선거일로부터 4년 이후임이 역수상 명백하여 같은 호 사목에 해당하지 아니한다. 또한, 같은 항 제5호는 '구 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제1호 내지 제4호의 규정 외에 법령의 규정에 근거하여 금품 등을 찬조·출연 또는 제공하는 행위'를 기부행위로 보지 않고 있으나, 이 사건 장학기금 출연행위가 그와 같이 법령의 규정에 근거하여 금품 등을 출연하는 행위라고 볼 만한 특별한 사정을 찾아보기 어렵다. 따라서 이 부분에 관한 변호인의 주장은 이유 없다. 2) 기부행위 범의의 존재 여부 기부행위의 범의는 공직선거법상의 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되는 것이나, 피고인이 기부행위의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도10967 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 이 사건 기금증서 전달식에 관해 내부적으로 구체적인 행사계획안을 보고받지 않았다고 하더라도, 피고인은 위 전달식에서 "경기도교육감 A"이라는 피고인의 직명과 성명이 명시된 판넬을 들고 장학재단 이사장과 함께 사진촬영을 하였던 점, 당시 평생교육과는 전달식 장면 등을 보도자료 등을 통해 언론에 홍보하였던 점, 판넬에 기재된 피고인의 직함과 성명의 크기와 모양, 형태 등을 종합하면, 피고인은 전달식 직전까지는 아니더라도 적어도 이 사건 기금증서 전달식 진행 과정에서 피고인 자신의 직명과 성명을 명시하여 장학재단에 장학기금을 기부한다는 사실을 인지하고도 이를 용인하였다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 기금증서 전달식 당시 피고인에게 기부행위의 범의가 없었다는 변호인의 주장은 이유 없다. 3) 위법성 조각사유의 존재 여부 이 사건 장학기금 출연 행위가 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각될 수 있는지 여부에 관하여 본다. 가) 관련 법리 공직선거법은 지방자치단체장 등이 당해 선거구 안에 있는 사람에게 금전, 물품, 기타 재산상의 이익을 제공하는 등의 기부행위를 할 수 없도록 규정하고 있으나, 공직선거법상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3823 판결, 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도5615 판결, 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7773 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도1049 판결 등 참조). 한편, 공직선거법상 기부행위를 금지하는 것은 기부행위가 후보자의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물, 식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 것인바(대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 판결, 헌법재판소 2009. 4. 30. 선고 2007헌바29 결정 등 참조), 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라도 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각될 수 있는지 여부는 위와 같은 기부행위 금지규정의 입법취지, 공직선거법상 기부행위로 보지 아니하는 각 행위의 형태, 당해 기부행위의 태양과 규모, 목적과 대상·동기, 당해 행위가 이전부터 정기적·관행적으로 행해지던 행위인지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 나) 판단 앞서 본 인정사실 및 검사와 변호인이 제출한 증거 및 자료들에 의하면 아래와 같은 사정들을 인정할 수 있다. 장학재단은 경기도교육청의 교직원들이 주체가 되어 모금한 후원금과 교직원들의 법인카드 및 개인카드 사용으로 인해 발생한 기금 등을 기본재산으로 하여 설립된 공익법인이고, 경기도교육청은 농협과의 제휴 계약을 통해 장학재단의 기본재산 형성 및 장학재단 설립에 기여하고 2007년도부터 장학재단에 장학기금을 출연해 왔다. 피고인은, H 전임 교육감이 이미 2009년도 G카드 사업추진계획에 결재를 하고 그 무렵 I위원회가 개인카드 해당 기금의 장학재단에의 출연을 의결한 상태에서 교육감으로 취임하였던 관계로, 피고인이 이 사건 장학기금 출연행위와 관련하여 한 직접적인 행위는 법인카드 해당 기금을 장학재단에 출연하는 내용이 포함된 추가경정 예산안에 결재를 하였던 것과 이 사건 기금증서 전달식에 참석하여 판넬을 전달한 것 뿐이다. 즉, 피고인은 H 전임 교육감이 결재한 사업계획과 전례에 따라 그 사업계획을 사후적으로 집행한 것에 불과한 것으로 보인다. 특히 2007년 이래 경기도교육청이 장학재단에 출연하는 기금의 액수는 농협이 매년 2월에 경기도교육청에 통보한 전년도 카드 사용에 따른 기금의 범위 내에서 재무과가 수립한 사업계획의 내용, I위원회와 도의회의 의결을 거친 금액에 한정되었고, 이 사건 2009년 장학재단 출연금액도 마찬가지였으며, 그 외 출연방식, 회계처리 방법 등에 있어서도 2007년 이래 2009년까지 변동사항이 거의 없었다. 또한, 이 사건 기금증서 전달식 역시 2008년 전달식의 개최장소, 참석인원, 사진촬영, 판넬의 크기와 내용 등과 거의 유사하여, 피고인이 기부행위의 상대방, 금액, 전체 규모, 홍보방식 등에 대해 실질적으로 지시·관여한 바 없는 것으로 보인다. 또한, 장학재단이 그 동안 목적사업으로 시행해 온 장학생의 선발 및 장학금의 수여, 그러한 장학사업을 지원하기 위한 기금의 출연행위 등은 모두다 경기도 내 인재 양성이라는 공익적인 목적에 근거한 것으로, 일반적인 사회통념상 적극 장려되는 사업의 한 유형으로 볼 수 있다. 그리고 전국의 시·도 교육청도 약간의 차이가 있으나 구체적인 조례의 근거 없이 카드기금 등을 이용하여 장학금(기금) 지급, 저소득층 결식아동에 대한 복지사업, 학교체육진흥 등 공익자선사업을 적극 지원해 왔고, 이 사건 이전까지 교육과학부나 감사원 감사 과정에서 이러한 문제가 지적된 적이 없어 이 사건 기금증서 전달식의 행위 태양을 제외한다면 이 사건 장학기금 출연행위 자체는 일반인의 건전한 상식과 사회통념에 비추어 볼 때 사회상규에 위배되지 않는 행위로 수긍할 수 있는 여지가 다분하다. 한편, 검사는 경기도교육청과 전남교육청만 전달식을 통해 장학기금 출연사실을 언론에 홍보하였다는 등의 사정을 들어 피고인이 불법을 자행하였다는 취지로 주장하고, 그 근거로 앞서 본 선관위의 2007년, 2008년 질의·회신 내용 등을 지적하고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 기금증서 전달식의 경우 평생교육과 직원들이 보도자료만 배포하고, 전달식에 기자들은 참석하지 않았으며, 피고인과 장학재단 이사장, 경기도교육청 관련자들 소수만 참석하였던 점, 경기도교육청 인터넷 홈페이지 홍보마당에 전달식 사진과 함께 장학기금 전달을 알리는 내용이 게시되고, 보도자료에 근거하여 언론보도가 있기는 하였으나(수사기록 제1283쪽, 제1553쪽) 그 내용에 의하더라도, "장학재단의 설립자인 A 교육감은 (중략) 장학재단 이사장에게 G카드 수익금 12억 원을 장학재단 장학기금으로 전달하였다."는 내용에 불과하여, 피고인을 선전하거나 피고인 개인이 장학기금을 제공하는 것으로 오인될 만한 내용은 전혀 포함되어 있지 아니한 점, 이 사건 기금증서 전달식에서 사용된 판넬의 중앙에는 큰 글씨로 "2009년도 G카드기금 F장학재단 장학기금 출연", 그 아래 작은 글씨로 "경기도교육감 A"으로 기재되어 있어, 피고인 개인이 'G카드기금'을 장학재단에 기부하는 것으로 오인할 여지는 거의 없는 점, 보도자료를 배포한 이유에 대해 M과 N은 장학재단의 설립취지를 알리고 교직원들로 하여금 G카드 사용을 적극 추천하기 위한 목적이라고 진술하는바, 장학재단의 설립경위와 2007년도부터의 장학사업 내용 등에 비춰 보면, 그러한 홍보목적을 일응 수긍할 수 있고, 보도자료의 내용 또한 그러한 목적 범위나 경기도교육청의 통상적인 시책에 대한 홍보 수준을 벗어났다고 보기 어려운 점 등의 사정이 인정된다. 위와 같이 장학기금의 출연규모나 대상 등을 지정함에 있어 피고인은 이에 전혀 개입할 여지 없이 기존의 관례 및 전임 교육감이 결재한 구체적인 사업계획안에 따라 의례적 직무행위의 일환으로 이 사건 장학기금을 장학재단에 출연하고 이어 단순히 이를 위한 기금증서 전달식에 참석한 것으로 볼 수 있는 점, 이 사건 기금증서 전달식의 규모, 내용, 개최목적과 경위, 보도자료의 배포경위와 홍보내용, 그 외 장학재단의 설립시기 및 주체, 경기도교육청의 장학기금 출연경위, 경기도교육청에서 2007년경부터 매년 장학재단에 장학기금을 출연해 온 관례와 태양, 이 사건 장학기금 출연행위를 뒷받침하는 직접적인 근거 법령이나 조례가 없기는 하지만 이 사건 장학기금 출연은 사전에 도의회 및 I위원회의 각 의결을 거쳐 집행된 것으로, 그 출연 과정에 특별한 하자가 있다고 보기 어려운 점, 피고인의 직명과 성명이 기재된 판넬이 이 사건 기금증서 전달식에서 제공되리라는 점과 또 검사가 지적하는 2007년, 2008년도 선관위 질의·회신 내용에 대해 피고인이 사전에 이를 각 인지하고 있었음을 인정할 만한 정황이 부족한 점, 단체 또는 단체의 임직원들이 재원을 마련하여 그 대표자가 전달식을 거행하는 것은 우리 사회의 오래된 의례적 행위로 볼 수 있는 점, 다른 교육청이나 지방자치단체들의 사례와 비교해 볼 때 이 사건 장학기금 출연행위에 공직선거와 관련한 특이점이 있다고 보이지 않는 점 등의 제반 사정을 종합하면, 이 사건 장학기금 출연행위는 전체 사회 구성원의 건전한 상식과 사회통념, 법질서 전체의 정신 등에 비추어 볼 때 지극히 정상적인 업무수행행위의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 일종의 의례적 행위나 직무상 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다. 다) 소결론 결국 이러한 점을 지적하는 변호인의 주장은 이유 있다. 2. 이 사건 격려사 등을 통한 기부행위 해당 여부에 관한 판단 가. 양측 주장의 요지 1) 검사 공소사실 제2의 나.항 기재와 같은 이 사건 장학증서 수여식의 장소, 행사계획 및 준비, 장학생 추천 및 선발과정이 피고인의 지휘·감독을 받는 평생교육과 직원들에 의해 이루어진 점, 이 사건 장학증서 수여식의 현수막 문구 및 홍보 동영상의 내용, 피고인이 '장학재단의 설립자'로 소개받아 이 사건 격려사를 한 점, 장학재단이 아닌 경기도교육청 명의로 보도자료가 배포된 점 등을 객관적·종합적으로 고려하면 일반인들은 피고인이 장학금을 수여하는 것으로 인식할 수밖에 없고, 따라서 피고인을 기부행위의 주체로 보아야 한다. 또한, 이 사건 격려사 등을 한 피고인의 행위는 사회상규에 위배되어 위법성이 조각된다고 할 수 없고, 당시 피고인에게는 위법성의 인식도 존재하였다. 2) 변호인 피고인은 장학재단의 정관상 당연직 설립자이므로 이 사건 장학증서 수여식에서 교직원들을 대표하여 격려사를 하였을 뿐이다. 당시 피고인은 이 사건 격려사 등을 통해 장학금을 제공하거나 제공의 효과를 피고인에게 귀속시키려는 인식이나 의사가 없었으므로 공직선거법상 금지되는 기부행위의 주체가 될 수 없다. 또한, 피고인의 이 사건 격려사 등은 지극히 의례적인 행위에 불과하여 사회상규에 위배되지 아니한다. 나. 판단 1) 피고인을 기부행위의 주체로 볼 수 있는지 여부 가) 관련 법리 구 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 구 공직선거법 제112조 제1항에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니고, 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조). 나) 판단 기록에 의하면, 이 사건 장학증서 수여식이 장학재단 자체적으로 거행되지 않았고, 경기도교육청 대강당에서 거행된 사실, 피고인은 이 사건 장학증서 수여식에서 장학재단 업무를 겸직하는 경기도교육청 소속 직원들에 의해 장학재단 설립자로 소개받고 경기도교육청의 공식마크, 공식 슬로건이 기재된 현수막 아래에서 참석 연사 중 첫 순서로 이 사건 격려사를 한 사실, 평생교육과는 장학재단 명의가 아니라 경기도교육청 명의로 이 사건 장학증서 수여식에 관한 보도자료를 배포한 사실 등을 인정할 수 있다. 검사는 위와 같은 사실관계를 바탕으로 일반인들의 관점에서 보았을 때 피고인이 이 사건 격려사 등을 통해 이 사건 장학증서 수여행위 전반에 깊이 관여하여 실질적으로 기부행위를 한 것과 같은 외관을 창출한 것이므로, 피고인에게 기부행위 금지규정 위반에 대한 책임이 있다고 주장한다. 그러나 검사 및 변호인이 제출한 증거 및 자료에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 이 부분 장학금 및 장학증서 수여행위의 주체는 실제 출연자이자 기부행위자인 장학재단으로 봄이 상당하고, 비록 검사가 지적하는 현수막 등이 게시된 경기도교육청 대강당에서 위 장학증서 수여식 도중 피고인이 이 사건 격려사 등을 하였다고 하여 그것만으로 그에 의한 기부의 효과를 피고인에게 귀속시키려는 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 이 사건 장학증서 수여식에서 학생들에게 장학증서를 직접 교부한 주체는 장학재단 이사장이고, 피고인은 장학금이나 장학증서를 학생들에게 교부한 바 없다. 또한, 현수막의 중앙 부분, 경기도교육청 대강당 앞 안내표지판, 초대장, 장학증서 등에 장학증서 수여식의 행사 주최자나 장학증서 수여자로 "재단법인 F장학재단" 또는 "장학재단 이사장 K"라고 명시되어 있고, 그 외 피고인의 직명이나 성명이 따로 명시되어 있지 않으며, 경기도교육청이라는 문구도 "장소 : 경기도교육청 대강당"이라는 표시에서만 사용되었다(수사기록 제127쪽 ~ 제129쪽, 제1724쪽, 제1725쪽 등). 이 사건 장학증서 수여식 안내 팜플렛에는 '재단법인 F장학재단 제3기 장학증서 수여식'으로 되어 있고, 그 행사의 주최·주관기관이 장학재단임이 명시되어 있다. 또한, 장학증서 수여식의 식순에 의하더라도 먼저 장학재단의 재단운영경과보고를 거쳐 이어서 경기도교육감의 격려사, 재단법인 이사장의 기념사, 경기도교육위원회의장과 경기도의회교육위원회위원장의 축사, 장학재단 홍보 동영상 상영, 장학재단 이사장의 장학증서 수여식의 순서로 진행되었기 때문에 이 사건 장학증서 수여식에 참석한 사람들이 장학금 지급의 주체를 경기도교육청이나 피고인으로 받아들였을 것으로 보기 어렵다(수사기록 제387쪽 이하). 이 사건 장학증서 수여식에서 피고인이 장학재단의 설립자로 소개되고 참석자들 중 가장 먼저 격려사를 하였으나, 피고인이 행한 격려사의 내용과 수여식 진행과정 전반을 보면, 장학금 수여의 주체가 장학재단이고 장학재단의 기금이 교직원들의 모금과 카드 사용에 따른 기금으로 조성되었다는 점이 명확히 드러나는 반면, 장학재단의 설립 및 운영, 장학생 선발 및 장학금 지급 등에 있어 피고인이 기여한 점이나 피고인을 홍보하는 사항 등은 전혀 드러나 있지 아니한다(수사기록 제1639쪽 이하, 제1702쪽 이하, 제1720쪽). 이 사건 장학증서 수여식에 대한 보도자료 역시 경기도교육청 명의로 작성되기는 하였으나, 그 내용에 의하면 "장학재단이 장학증서 수여식을 개최하였다."는 등 장학금 지급의 주체가 장학재단이고, 장학재단의 기금도 경기도교육청 직원과 G카드 출연금, 각계의 후원금으로 마련된 것임이 명확하게 표시된 반면, 피고인을 홍보하는 내용이나 피고인의 직명·성명은 전혀 나타나지 아니한다(수사기록 제1716쪽, 제1717쪽). 또한, 피고인은 이 사건 격려사를 마치고 바로 수여식장에서 퇴장하였고 당시 촬영된 사진에 피고인의 모습은 보이지 아니한다(수사기록 제1724쪽, 제1725쪽). 나아가 이 사건 장학증서 수여식에서 상영된 홍보 동영상에 의하면, 피고인의 사진이나 인터뷰 장면은 보이지 않고 경기도교육청 건물만 3회 정도 보이는데, 이는 제2회 장학증서 수여식 홍보 동영상에 H 전임 교육감의 사진과 인터뷰 장면이 3회 이상 보이는 것과 대조적이다(증 제9호증). 우수 및 자립 장학생의 선발절차에 있어 장학재단 업무를 겸직하는 경기도교육청 소속 평생교육과 직원들이 계획안을 세워 관련 실무를 담당하였으나, 그 심사기준의 마련과 선발 공문의 발송 등 제반 행정적인 절차는 모두 장학재단 또는 장학재단 이사장의 명의로 진행되었고, 장학재단 이사회에서 위와 같은 사항을 심의·의결하여 최종 결정하였다(수사기록 제44쪽, 제48쪽, 제51쪽, 제908쪽 이하, 제958쪽 이하). 실제 출연행위라고 볼 수 있는 장학금 지급은 이 사건 장학증서 수여식이 개최되기 이전인 당일 오전에 이미 수상 학생 또는 학부모의 계좌로 장학재단 명의로 계좌이체되었다. 2) 위법성 조각사유의 존재 여부 이 사건 장학증서 수여식에서 피고인이 격려사 등을 한 행위가 기부행위에 해당한다고 볼 수 있다고 하더라도, 그와 같은 행위가 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각될 수 있는지 여부에 관하여 본다. 가) 인정사실 검사와 변호인이 제출한 증거 및 자료들에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 장학재단의 우수·자립장학금 지급은 2007년도부터 시행되어 왔는데, 2006년도~2009년도 G카드 사업추진계획(수사기록 제222쪽 이하), G카드 사업추진 주요 내용(수사기록 제289쪽 이하), F장학재단 장학금 지급내역(수사기록 제349쪽 이하) 등에 의하면, 매년 농협에서 통보하는 카드 사용 실적에 따라 장학금 출연의 규모 역시 해마다 그에 비례하여 증액되었을 뿐 경기도교육감이 그 내용에 관여할 여지는 거의 없었다(수사기록 제1021쪽 등). 장학생의 선발, 장학금의 지급 등은 2007년 장학재단 설립 당시부터 정관과 정관시행세칙, 이사회 심의·의결을 통해 이루어졌다. 구체적으로는 사업시행 전년도에 이사회에서 우수·자립·글로벌인재 장학생의 선발인원과 예산, 장학금 지급액을 정하여 다음 연도 예산안을 편성·의결하고, 당해연도에 선발안을 확정한 후 각급 학교에 장학재단 명의로 공문을 발송한 뒤 초·중·고생은 지역교육청에서 학교장이 추천한 학생을 대상으로, 대학생은 대학총장이 선정하는 학생을 대상으로, 장학사업을 진행해 왔다(수사기록 제798쪽 이하). 우수·자립장학생들에 대한 장학증서 수여식은 2007년도부터 거행되어 왔고, 매년 경기도교육감이 장학생의 격려 등을 위해 참석하였으며, 특히 이 사건 장학증서 수여식 과정이나 보도자료 내용 등에서 종전 관례와 달리 피고인을 홍보하거나 피고인의 직명·성명을 드러냈다는 정황 등은 보이지 아니한다. 나) 판단 위와 같은 제반 사정 등을 종합하면, 경기도 교육·학예에 관한 관장사무를 총괄하는 교육감이자 장학재단 당연직 설립자인 피고인이 교육감의 지위에서 이 사건 장학증서 수여식에 참석하여 이 사건 격려사 등을 한 행위는 교육감 본연의 업무 수행에 부합하는 측면이 있을 뿐만 아니라 전체 사회 구성원의 건전한 상식과 사회통념 등에 비추어 볼 때에도 지극히 정상적인 업무수행행위의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 일종의 의례적 행위나 직무상 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다. 3. 이 사건 장학증서 수여행위를 통한 기부행위 해당 여부에 관한 판단 가. 양측의 주장 요지 1) 검사 피고인은 이 사건 시상식에서 직접 학생들에게 장학증서를 수여하였고, 이 사건 시상식이 경기도교육청 제1회의실에서 개최된 점, 이 사건 시상식에 장학재단 이사장 등 경기도교육청 외부 인사들은 참석하지 않고 경기도교육청 간부들과 수상자 및 그 가족들만 참석한 점, 피고인이 장학증서 수여 후 격려사를 하고 수상자들과 개별사진촬영을 하였고 경기도교육청 명의로 보도자료가 배포된 점 등을 종합하면, 피고인을 기부행위의 주체로 볼 수 있다. 또한, 이 사건 장학증서를 수여한 피고인의 행위는 사회상규에 위배되어 위법성이 조각된다고 할 수 없고, 당시 피고인에게 위법성의 인식도 존재하였다. 2) 변호인 피고인이 이 사건 시상식에서 상장과 함께 장학증서를 수여하였다고 하더라도 피고인이 이를 통해 장학금을 제공하거나 제공의 효과를 피고인에게 귀속시키려는 인식이나 의사가 없었으므로, 기부행위의 주체가 될 수 없다. 또한, 피고인의 이 사건 장학증서 수여행위는 전임 교육감의 전례를 따라 직무상 의례적으로 한 행위이므로, 사회상규에 위배되지 않아 위법성이 조각된다. 나. 판단 1) 피고인을 기부행위의 주체로 볼 수 있는지 여부 가) 기록에 의하면, 경기도교육청에서 2009. 12. 30.경 수상자가 소속된 학교에 시상 일정을 통보하는 공문 중 '시상식 일정'란에 "시상 : 교육감 - 상장 및 트로피, 장학증서"라고 기재되어 있는 사실, 이 사건 시상식이 경기도교육청 제1회의실에서 개최된 사실, 이 사건 시상식에 장학재단 이사장 등 장학재단 관련 인사들은 전혀 참석하지 않고 경기도교육청 간부들과 수상자 및 그 가족들 130여 명만이 시상식에 참석하였고, 그러한 자리에서 피고인이 학생들에게 글로벌 인재상 상장과 이 사건 장학증서를 함께 수여한 후 격려사를 하고 수상자들 몇 명과 개별 사진촬영을 한 사실, 평생교육과는 장학재단 명의가 아니라 경기도교육청 명의로 보도자료를 배포한 사실 등을 인정할 수 있다. 나) 검사는 위와 같은 사실관계를 바탕으로 피고인을 기부행위의 주체로 볼 수 있다고 주장하나, 검사 및 변호인이 제출한 증거 및 자료에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 위와 같은 인정사실만으로 피고인이 그에 의한 기부의 효과를 피고인에게 귀속시키려는 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 장학재단은 2007년 설립 당시부터 정관 시행세칙에 글로벌 인재상을 수상하는 학생들에게 글로벌인재 장학금을 지급하기로 정하였고(증 제5호증의 1, 2), 이후 2008. 1.경 제3차 장학재단 이사회에서 글로벌 인재상 수상자 모두에게 장학금을 지급하기로 의결한 후 매년 연초에 글로벌인재 장학금을 지급해 왔다. 그리고 장학재단은 경기도교육청이 2008. 2. 19. 제2회 글로벌 인재상 시상식을 개최할 무렵부터 별도의 장학증서 수여식을 개최함이 없이 위 시상식에서 장학증서 수여식을 함께 개최하였다. 그런데 2008년 시상식에서 장학재단 이사장이 장학증서를, 교육감이 글로벌 인재상 상장을 각각 수여한 결과 별도로 상장과 장학증서를 수여하는 것이 행사 진행 과정에서 혼란스럽고 의전상의 문제가 발생하자 평생교육과 사무관이자 장학재단 사무국장인 M은 2008. 11.경 개최된 제6차 장학재단 이사회에서 교육감이 상장과 장학증서를 동시에 수여하는 것으로 행사 진행방식을 변경하는 내용의 변경안을 발의하였고, 장학재단 이사회는 위 안건을 그대로 의결하였다. 평생교육과 직원들은 위와 같은 의결내용에 따라 글로벌 인재상 2009년도 시상식과 2010년도 이 사건 시상식을 각 기획하면서 교육감이 상장과 장학증서를 함께 수여하는 방식으로 시상식 행사계획을 수립하였고, 이에 H 전임 교육감과 피고인은 2009년 시상식과 2010년 이 사건 시상식 때 글로벌 인재상 상장의 겉표지 왼쪽에 장학증서를 끼워 이를 상장과 함께 수여하였다. 그런데 위와 같이 상장과 장학증서를 함께 수여한다는 점과 시상식 행사계획이 변경된 경위, 이사회 의결 내용 등에 관해 H 전임 교육감이나 피고인은 평생교육과 직원들로부터 사전에 이를 보고받지는 못한 것으로 보인다. 한편, 이 사건 시상식 시나리오(수사기록 제500쪽), 내사보고(글로벌인재상 CD 확인, 수사기록 제678쪽) 등에 의하더라도, 당시 행사 사회자는 "'장학재단'에서 장학증서를 드리게 된다. 장학금은 미리 각 개인의 통장계좌로 입금되었다."는 취지의 안내 멘트를 하였고, 그 외 피고인이 격려사를 하는 과정이나 사회자의 수상자 인터뷰 과정 등에서 피고인 또는 경기도교육청이 장학금 지급의 주체라고 볼 만한 내용이나 피고인에 대한 홍보 등은 전혀 포함되지 않은 것으로 확인된다(수사기록 제106쪽 등). 2008년, 2009년도 시상식은 모두 경기도교육청 대강당에서 거행된 반면, 이 사건 시상식은 경기도교육청 내 제1회의실에서 개최되었고, 참석 인원도 2007년 제1회 시상식 때 294명, 2008년 700명, 2009년 650명에 비해 이 사건 시상식의 경우 130명으로 축소되었으며(수사기록 제469쪽 이하), 대상 시상자 역시 전년도(2009년도) 84명에 비해 42명으로 축소되었다. 나아가 이 사건 시상식을 간소하게 개최하기 위해 외부인사를 시상식에 초청하지 않고 행사진행인원과 수상자 및 보호자, 인솔교사만으로 참석인원을 제한하였다. 또한, 시상식 시간을 줄이기 위해 글로벌 인재상 상장 문구만 낭독하고 장학재단 이사장의 명의로 발행된 장학증서는 장학재단에서 동시에 수여한다는 취지의 사회자 멘트로 안내하였다. 이와 같이 이 사건 시상식의 행사규모와 참석인원이 전년도와 달리 축소 변경된 것은 행사를 담당하는 공무원들이 피고인의 교육지표에 맞게 시상식을 축소하는 것으로 기획하였기 때문이고, 그와 같은 변경사항과 식순 등이 피고인에게 따로 보고되거나 결재과정을 거친 것으로는 보이지 아니한다(수사기록 제790쪽, 제1220쪽, 제1222쪽, 제1271쪽). 2) 위법성 조각사유의 존재 여부 이 사건 장학증서 수여행위가 기부행위에 해당한다고 가정하더라도, 위와 같은 제반 사정들을 앞서 본 위법성 조각사유에 관한 법리 등에 비추어 볼 때 이는 일반인의 건전한 상식과 사회통념에 의하더라도 정상적인 업무수행행위의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 일종의 의례적 행위나 직무상 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다. 4. 검사의 동종 사례 검토 주장에 대한 판단 가. 검사는 이 사건 변론 종결 후 2011. 1. 25.자로 제출한 의견서(5차)를 통해 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도4285 판결, 광주고등법원 2006. 1. 12. 선고 2005노429 판결, 대전지방법원 2011. 1. 18. 선고 2010고합441 판결 등의 판결취지에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실은 기부행위 금지규정의 구성요건 해당성을 모두 충족하고, 사회상규에도 위배되어 위법성조각사유가 존재하지 않는다는 취지로 주장한다. 나. 그러나 검사가 거시하는 판결 중 대법원 2006도4285 사건은 장학회 이사장인 피고인이 직접 장학금을 전달하고 명함까지 교부하였다는 점 등에서, 광주고등법원 2005노429 사건은 피고인이 320명의 군민, 공무원이 참가한 행사장에서 월례조회 때 장학금을 직접 전달하고 피고인이 장학금을 직접 지급하는 것처럼 행세하면서 장학생들에게 기부행위를 하였다는 점 등에서, 대전지방법원 2010고합441 사건은 피고인이 장학증서를 수여한 사건이기는 하나 직접 추천 가능한 장학생 상당수를 추천하고 장학금 수혜자들 중 일부가 누구의 추천으로 장학금을 수여받게 되는지 알고 있었으며 피고인이 직접 장학증서 수여식의 사회를 보았다는 점 등에서 이 사건 각 공소사실과 기본적인 사실관계를 달리 하여 위 각 판결들을 이 사건에 참조하기에 부적절하다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 각 무죄를 선고한다.