서울남부지방법원-2020고합407

범 죄 사 실 1. 모두사실 가. 피고인 등의 지위 B은 사모집합투자업자인 C 주식회사(이하 ‘C’이라 한다)에서 상무(2015. 10. ~2018. 1.경), 부사장 및 최고운용책임자(CIO, 2018. 1. ~ 2019. 11.경)로 재직하며 국내 상장법인의 전환사채(Convertible Bond), 신주인수권부사채(Bond with Warrant) 등 메자닌(Mezzanine) 상품 투자, 국내 상장법인․비상장법인의 사모사채 투자 등 관련 대체투자 업무를 총괄하였다. 피고인은 C에서 차장(2016. 3. ~ 2017. 12.경), 대체투자운용본부장(2018. 1. ~ 2019. 11.경), 대체자산관리본부 부장(2019. 11. ~ 2020. 3.경)으로 재직하며 B과 함께 국내 상장법인의 메자닌 상품 투자, 국내 상장법인․비상장법인의 사모사채 투자 등 관련 대체투자 업무를 담당하였다. 나. 집합투자업자의 임무 집합투자업자는 집합투자기구(이하 ‘펀드’라 한다)를 설립하여 2인 이상의 투자자로부터 모은 금전 등(이하 ‘집합투자재산’이라 한다)을 귀속시킨 후 투자자로부터 일상적인 운용지시를 받지 아니하면서 재산적 가치가 있는 투자대상자산을 취득·처분, 그 밖의 방법으로 운용하고 그 결과를 투자자에게 배분하여 귀속시키는 영업을 영위한다. 따라서 집합투자업자는 투자자의 이익을 보호하고 건전한 거래질서를 해하지 않도록 투자자에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 집합투자재산을 운용하여야 하고 합리적 기준과 근거에 따라 치밀한 내부적 투자판단 과정을 거치는 등 해당 업무를 충실하게 수행하여야 할 임무가 있고, 특정 펀드의 이익을 해하면서 자기 또는 제삼자의 이익을 도모하거나 특정 펀드의 재산을 운용 중인 다른 펀드의 재산과 거래하는 행위를 하여서는 아니 되며, 이와 같은 금지 또는 제한을 회피할 목적으로 장외파생상품거래, 신탁계약, 연계거래 등을 이용하는 행위를 하여서도 아니 된다. 2. 범죄사실 피고인과 B은 2017. 11. 17. 운용 중인 ‘D’(이하 ‘D 펀드’라 한다)를 통해 E 주식회사(이하 ‘E’이라 한다)와의 TRS 방식으로 코스닥 상장법인 F 주식회사(2019. 1.경 주식회사 G에서 상호를 변경하였다, 이하 ‘F’라 한다) 발행 제17회차 전환사채(액면가 150억 원)에 투자하고, 2018. 3. 27. D 펀드를 통해 E과의 TRS 방식으로 C의 소위 ‘OEM펀드’인 주식회사 H(이하 ‘H’이라 한다)의 ‘I’(이하 ‘I 펀드’라 한다)에 투자한 후 I 펀드로 하여금 F 발행 제23회차 사모사채(액면가 100억 원)에 투자하게 하는 등 250억 원을 F에 투자하였고, 2019. 5. 30. 위 150억 원 상당의 전환사채 중 50억 원 상당이 조기상환되었다. 그런데 F는 2019. 6. 21. 외부감사인으로부터 2018년도 감사결과에 대한 의견제시를 거절당하면서 주권매매거래가 정지되고, 동시에 상장폐지 사유가 발생하였다. 피고인과 B은 그 무렵 담보비율 100% TRS 방식으로 F 전환사채(액면가 100억 원)를 보유하고 있던 E으로부터 ‘TRS 계약 내용에 따라 청산하겠다’는 내용을 통보받고, F 사모사채(액면가 100억 원)를 보유하고 있던 H으로부터 ‘F의 주권거래가 정지되고, 사채금 상환이 되지 않으므로 부실처리 규정에 따라 채권액의 80% 상당을 상각하겠다’는 내용을 통보받는 등 운용 중인 D 펀드에 투자손실이 발생할 가능성이 매우 높아지자, 운용 중인 C 펀드에 투자손실이 발생한다는 사실이 공개될 경우 투자자들로부터 환매를 요청받거나 신규투자·추가투자가 이루어지지 않는 등 투자금을 지속적으로 유치하지 못할 것을 우려하여, C의 다른 펀드의 재산으로 부실화된 F 전환사채 및 사모사채를 인수하는 소위 ‘돌려막기’ 거래를 통해 D 펀드에 투자손실이 발생하는 것을 막는 한편, 이와 같은 돌려막기 거래가 드러나지 않도록 ‘도관업체’를 이용한 정상적인 투자외관을 만들기로 마음먹고 도관업체를 물색하던 중, F 회장 J을 통해 연예인 매니지먼트 사업 등을 목적으로 설립된 주식회사 M(이하 ‘M’라 한다) 대표이사 N에게 돌려막기 거래에 참여하여 줄 것을 요청하여 승낙받은 후 운용 중인 ‘L’(이하 ‘L 펀드’라 한다) 자금 200억 원을 M의 사모사채 인수 명목으로 M에 지급하고 이를 재원으로 M가 F의 전환사채(액면가 100억 원) 및 사모사채(액면가 100억 원)를 인수하는 방식으로 돌려막기 거래를 진행하기로 모의하였다. 그런데 F는 당시 감사의견이 거절됨에 따라 주권매매거래가 정지되고 상장이 폐지될 가능성도 매우 높은 부실한 회사로 그 전환사채 및 사모사채의 가치는 액면가에 비해 현저히 낮고 거래 자체가 성사되기 어려웠다. 또한 M는 2016. 9.경 설립 이후 매년 손실이 발생하여 당시 완전자본잠식 상태에 있었고 연 매출도 20~30억 원대에 불과하여 부실화된 F 전환사채 및 사모사채를 인수하기 위해 C 설정 펀드로부터 200억 원 상당의 거액을 빌리더라도 이를 정상적으로 상환할 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인과 B은 2019. 7. 10. 서울 영등포구 P 46층에 있는 C 사무실에서 L 펀드 자금 200억 원을 M의 사모사채 인수 명목으로 M에 지급하고, 같은 날 J, N을 통해 M로 하여금 위 200억 원으로 E으로부터 F 전환사채(액면가 100억 원)를, I 펀드의 신탁업자인 Q 주식회사(이하 ‘Q’이라 한다)로부터 F 사모사채(액면가 100억 원)를 각각 채권액 액면가로 인수하게 하였다. 이로써 피고인은 B과 공모하여, 집합투자업자인 C의 임직원으로서 투자자의 이익을 보호하기 위한 집합투자재산 운용 관련 선관주의의무 및 충실의무 등의 업무상 임무에 위배하여 E 및 Q에 각각 100억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 L 펀드 투자자들에게 각 액수를 알 수 없는 손해를 가함과 동시에 L 펀드의 이익을 해하면서 제3자인 D 펀드의 이익을 도모하는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 B의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 R, S의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. N에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. T, U, V, W, R, X, Y, Z, S에 대한 각 검찰 진술조서 1. 금융위원회 공고(AB), F(주) 홈페이지 출력물, F(주) 감사보고서(2016~2018년) 각 1부, F(주) 주권매매 공시 현황 출력물, F(주) 전환사채(17회) 발행 결정 관련 공시 현황, AA 등 15개 법인 등기사항전부증명서 각 1부, AA 등 17개 법인 기업분석보고서(AC) 각 1부 1. (F) M 사모사채 투자 관련 서류 등[사모사채양수도계약서, 각 G 23회 사모사채 수정계약서, 금감원 질의응답서, 사모사채인수계약서, 각 집합투자재산평가위원회, 투자심의위원회 부의자료(AD), G 투자심사보고서, 위험관리위원회, F 주권거래정지, 감사보고서 제출 요약, F 거래정지기간 변경, 위험관리위원회 개최 메일(G 투자 승인), C펀드의 F 투자내역 요약, G 사모사채 인수인계서, 금감원 발송 이메일(담보미설정), 특정사유 발생 보고, M 사모사채인수계약서, M 기한이익상실통보 문서, 사모기구 특정 사유 발생 보고서, M 제2회 사모사채 변경 약정(1차), M 제1회 사모사채 변경 약정(1차), M 투자심사보고서] 1. F 제17회차 CB 발행 관련 금감원 공시자료 등[거래소신고의무 사항(G 전환사채 발행), G 투자심사보고서, G 주식보유보고 공시] 1. M의 F 부실자산 인수 관련 공시자료 등[금감원 질의응답(H-G 관련), 주식근질권(AE) 해지 통지(AF), M 사채인수계약서, M 투자심사보고서, 전환사채 조기상환(15억원) 내부 품의] 1. M의 F 사모사채 등 양수 관련 채권 양수도계약서 2부, 2019. 7. 10.자 M와 F 체결 합의서, C(주) 위험관리규정, 일임 및 집합투자재산 위험관리지침, C(주) 자전거래에 관한 규정, C(주) 이해상충방지 규정, C(주) 집합투자재산 평가규정, C(주) 집합투자기구리스크관리시행세칙, D 펀드 운용지시서(F 17회차 전환사채 인수) 1부, F 17회차 전환사채 인수계약서 1부 1. D 펀드 운용지시서(F 17회차 전환사채 대상 스왑거래) 4부[사채(G) 변경특약 체결 운용지시서, 사채(G) 3차 변경특약 체결 운용지시서, 사채(G) 3차 변경특약서, 사채(G) 4차 변경특약서, G CB 스왑거래 운용지시서, G CB TRS 청산거래 운용지시서] 1. F 21회차 사모사채 발행공시 및 이사회의사록 각 1부, F 21회차 사모사채 인수계약서 및 근질권설정계약서 1부, F 23회차 사모사채 인수계약서 1부, I 운용지시서(F 23회차 사모사채 인수) 1부, AG 주식 근질권설정계약서 1부, AH 주식 근질권설정계약서 각 1부, 2018. 9. 27.자 이메일(F 23회차 사모사채 인수변경계약의 건) 1부, I 운용지시서(F 23회차 사모사채 인수변경계약) 1부 1. 2019. 7. 10. 통화내역(출력물), 2019. 7. 10. M 계좌거래내역(출력물), CD 1매(증거목록 순번 61번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점, 징역형 선택), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제8호, 제85조 제4호, 형법 제30조(특정 집합투자기구의 이익을 해하면서 제3자의 이익을 도모한 점, 징역형 선택) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 손해액이 가장 큰 피해자 1인에 대한 업무상 배임죄에 정한 형으로 처벌) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. L 펀드 자금을 M에 투자하고 M로 하여금 그 돈으로 F 전환사채와 사모사채를 인수하게 한 것은 B이 독자적으로 결정한 투자 건이다. 피고인은 대체투자운용본부장으로서 B의 지시를 받아 실무적인 업무를 일부 수행하였을 뿐이고, B이 독자적으로 진행한 위 투자 건에 아무런 결정권이 없었으며, 어떠한 영향도 미칠 수 없었으므로, B과의 공모관계는 인정될 수 없다. 나. 피고인은 F가 담보를 제공할 것으로 믿었고, B에게 담보 문제를 해결하여 달라고 독촉하는 등 그 임무를 다하였으므로 C의 임직원으로서 선관주의의무 내지 충실의무를 위반하지 않았다. 당시 피고인에게는 배임의 고의 및 불법이득의사도 없었고, L 펀드의 이익을 해하면서 D 펀드의 이익을 도모하는 행위를 할 고의도 없었다. 다. 피고인은 B의 부하직원으로서 B의 행위를 막을 실질적인 권한이 없었으므로, 당시와 같은 상황에서 피고인에게 다른 행동을 기대하기는 어려웠다. 라. D 펀드는 L 펀드와 마찬가지로 투자신탁 형태의 집합투자기구에 해당하므로, 그 자체로 소유권의 주체가 될 수 없고 경제적 이익을 향유하는 주체도 될 수 없다. 따라서 D 펀드는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제85조 제4호의 ‘제3자’에 해당한다고 볼 수 없다. 2. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래의 사실들과 사정들을 인정할 수 있다. 가. 피고인과 B의 지위 1) C에는 주식, 채권과 같은 전통적인 투자 상품이 아닌 상장법인이나 비상장법인의 전환사채, 신주인수권부사채, 사모사채 등의 투자 상품을 다루는 운용부서로 대체투자본부가 설치되어 있었는데, 2018년 초반 무렵 위 대체투자본부는 투자대상 발굴 업무에 주력하는 대체투자운용본부와 계약서 작성, 운용지시 등 지원업무에 주력하는 대체투자전략본부로 개편되었다. 2) B은 2015. 10.경 C에 상무로 입사하여 2018년 초반 무렵 최고운용책임자(CIO)가 되었고, 최고운용책임자로서 대체투자운용본부와 대체투자전략본부(이하에서는 별도로 칭할 필요가 있는 경우를 제외하면 ‘대체투자본부’로 통칭한다)를 총괄하였다. 피고인은 2016. 3.경 C에 차장으로 입사하여 2018년 초반 무렵 대체투자운용본부장이 되었다. 나. C의 신규 대체투자 절차의 개요 1) 통상적으로 대체투자본부 소속의 직원이 투자대상을 발굴하면 부서 내 구성원들 사이에 투자정보를 공유하면서 투자의 타당성, 위험성 등을 논의하고, 그 결과 투자 진행이 적정하다는 쪽으로 의견이 취합되면 대체투자운용본부장인 피고인이나 대체투자전략본부장인 R가 최고운용책임자인 B에게 보고하여 B로부터 투자 진행에 대한 승인을 얻는다. 2) B이 투자 승인을 하면 대체투자본부에서 해당 투자 건에 대한 투자심사보고서를 작성하여 실제 투자 집행일의 2영업일 전까지 위험관리부서인 리스크컴플라이언스 본부에 발송하고 위험관리실무위원회에 해당 투자 건의 상정을 요청한다. 3) 리스크컴플라이언스본부는 실제 투자 집행일의 1영업일 전까지 위험관리실무위원들에게 위원회 개최를 통지한 다음 위험관리실무위원회를 개최하고, 위험관리실무위원회는 투자심사보고서 등을 토대로 리스크 요인, 법령의 위반가능성 등을 검토하여 출석위원 과반수 이상의 찬성(가부동수인 경우 위원장이 결정)으로 투자 여부를 결정한다. 4) 최종적으로 투자가 결정되면 대체투자본부에서 투자계약서를 작성하여 해당 펀드의 신탁업자에게 송부하고, 신탁업자로 하여금 거래 상대방과 투자계약을 체결하고 그에 따라 펀드의 자금을 집행하게 한다. 다. C의 2017. 11. 17.자 F 300억 원 상당 전환사채 인수 1) D 펀드의 신탁업자인 AI 주식회사(이하 ‘AI’이라 한다) 및 D 펀드에 대해 C과 총수익스왑계약을 체결한 E은 C의 운용지시에 따라 2017. 11. 17. F와 사이에, F가 발행하는 각 150억 원의 전환사채를 인수하기로 하는 계약(증거기록 10944쪽 내지 10959쪽)을 체결하였다. 2) F는 2017. 11. 17. 300억 원의 '제17회 무기명식 이권부 무보증 사모 전환사채(이하 'F 제17회 전환사채'라 한다)'를 발행하였고, C은 2017. 11. 17. AI과 E 명의로 전환사채대금 300억 원을 F 계좌에 납입하였다. 라. C의 2017. 12. 27.자 F 100억 원 상당 사모사채 인수 1) AJ의 신탁업자인 AF 주식회사(이하 ‘AF’라 한다) 및 L 펀드의 신탁업자인 AI은 C의 운용지시에 따라 2017. 12. 27. F와 사이에, F가 발행하는 각 50억 원의 사모사채를 인수하기로 하는 계약(증거기록 10981쪽 내지 10992쪽)을 체결하였다. 2) F는 2017. 12. 27. 100억 원의 '제21회 무기명식 이권부 무보증 사모사채(이하 'F 제21회 사모사채'라 한다)'를 발행하였고, C은 2017. 12. 27. AF와 AI 명의로 사모사채대금 100억 원을 F 계좌에 납입하였다. 마. C의 2018. 3. 27.자 I 펀드에 대한 100억 원 투자 및 H의 2018. 3. 27.자 F 100억 원 상당 사모사채 인수 등 1) D 펀드에 대해 C과 총수익스왑계약을 체결한 E은 C의 운용지시에 따라 2018. 3. 27. H이 설정한 I 펀드의 100억 원 상당 수익증권을 취득하였다. 2) C은 H에게 ‘I 펀드의 자금으로 F가 발행하는 100억 원 상당의 사모사채를 인수할 것’을 요청하였다. 3) I 펀드의 신탁업자인 Q은 H의 운용지시에 따라 2018. 3. 27. F와 사이에, F가 발행하는 100억 원의 사모사채를 인수하기로 하는 계약(증거기록 11001쪽 내지 11012쪽)을 체결하였다. 4) F는 2018. 3. 27. 만기일을 2018. 9. 27.로 정한 100억 원의 '제23회 무기명식 이권부 무보증 사모사채(이하 'F 제23회 사모사채'라 한다)'를 발행하면서 자신이 보유하고 있던 주식회사 AG(이하 ‘AG’이라 한다), 주식회사 AH(이하 ‘AH’라 한다)의 각 주식을 사모사채 원리금 채무에 대한 담보로 제공하였고(증거기록 11015쪽 내지 11030쪽), H은 2018. 3. 27. Q 명의로 사모사채대금 100억 원을 F 계좌에 납입하였다. 5) F는 2018. 3. 27. 위와 같이 H으로부터 납입받은 제23회 사모사채 인수대금 100억 원으로 C에 F 제21회 사모사채 원리금을 모두 변제하였다. 바. F 제23회 사모사채의 만기일 연장 1) I 펀드의 신탁업자인 Q은 H의 운용지시에 따라 2018. 9. 27. F와 사이에, F 제23회 사모사채의 만기일을 2018. 9. 27.에서 2018. 12. 27.로 연장하기로 하는 변경계약(증거기록 3346쪽 내지 3348쪽)을 체결하였다. 2) I 펀드의 신탁업자인 Q은 H의 운용지시에 따라 2018. 12. 27. F와 사이에, F 제23회 사모사채의 만기일을 2018. 12. 27.에서 2019. 6. 27.로 재차 연장하기로 하는 변경계약(증거기록 3365쪽 내지 3367쪽)을 체결하였다. 사. F 제17회 전환사채의 매각 및 조기상환 1) D 펀드의 신탁업자인 AI은 C의 운용지시에 따라 2019. 2. 12.경 150억 원의 F 제17회 전환사채를 주식회사 K에 전부 매도하였다(증거기록 10960쪽 내지 10964쪽). 2) C은 총수익스왑계약을 통하여 E 명의로 보유 중이던 150억 원의 F 제17회 전환사채 중 50억 원의 조기상환을 F에 청구하였고, F는 2019. 5. 30. C에 50억 원을 조기상환하였다. 아. F에 대한 감사의견거절 F에 대한 외부감사인인 AK회계법인은 2019. 6. 21. ‘감사범위 제한 및 계속기업 존속능력에 대한 불확실성’ 등을 이유로 ‘의견거절’의 감사의견을 표명하였다. 이로 인하여 F의 주권매매거래가 정지되었고, 상장폐지 사유가 발생하였다. 자. E의 총수익스왑계약 청산 요청 F에 대한 감사의견거절이 공시된 직후, C과의 총수익스왑계약을 통해 100억 원의 F 제17회 전환사채를 보유하고 있던 E은 투자자산에 부실이 발생하였다는 이유로 C에 위 총수익스왑계약을 청산할 것을 요청하였는데, C은 해결책을 찾고 있으니 계약 청산을 보류해 달라고 요청하였다. 차. H의 채권 상각 보류 1) C의 운용지시에 따라 100억 원의 F 제23회 사모사채를 보유하고 있던 H은 F에 대한 감사의견거절이 공시되고 위 사모사채의 만기일(2019. 6. 27.)이 임박해 오자 C에 채권액의 80% 상당을 상각하겠다고 통보하였는데, C은 사모사채를 인수해 갈 매수인을 물색 중이니 채권 상각을 보류해 달라고 요청하였다. 2) 이에 H은 2019. 6. 27. ‘F 사모사채 평가의 건’을 안건으로 한 집합투자재산 평가위원회를 개최하였고, ‘해당채권은 발행회사의 원리금 상환 미이행으로 기한이익상실사유가 발생하였으나 현재 특정된 매수자와 매각협의 중에 있으므로 만기일 평가액으로 향후기간 동안 평가하고자 함. 다만, 2019. 7. 10.까지 매각계약이 무산되는 경우 또는 계약체결일로부터 30일 이내에 양수도계약에 따른 대금지급이 이행되지 아니하는 경우에는 즉시 재평가함.’이라는 사유로 채권 상각을 보류하였다. 카. C의 M에 대한 투자 결정 1) 대체투자본부는 2019. 7. 10. 작성일자를 2019. 7. 8.로 소급하여 기재한 M에 대한 투자심사보고서(증거기록 3484쪽)를 작성하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. 2) 대체투자본부는 위와 같이 작성한 투자심사보고서를 2019. 7. 10. 10:19경 리스크컴플라이언스본부에 메신저인 왓츠앱(WhatsApp)으로 발송하면서 위험관리실무위원회 개최를 요청하였다. 3) 리스크컴플라이언스본부는 2019. 7. 10. 11:40경 왓츠앱을 통하여 ‘L 펀드의 자금 200억 원을 M 사모사채에 투자하는 건’을 안건으로 한 위험관리실무위원회를 개최하였고, 4명 중 3명의 찬성으로 위 투자 건이 가결되었다[B과 피고인, X(준법감시인 및 위험관리책임자)은 찬성하였고, R는 반대하였다.]. 타. C의 2019. 7. 10.자 M 200억 원 상당 사모사채 인수 1) L 펀드의 신탁업자인 AI은 C의 운용지시에 따라 2019. 7. 10. M와 사이에, M가 발행하는 100억 원의 사모사채를 인수하기로 하는 아래와 같은 내용(이 사건과 관련된 부분만 설시한다)의 계약[이하 2)항의 인수계약과 통틀어 ‘이 사건 사모사채 인수계약’이라 한다, 증거기록 3406쪽 내지 3421쪽]을 체결하였다. M는 2019. 7. 10. 100억 원의 '제1회 사모사채(이하 'M 제1회 사모사채'라 한다)'를 발행하였고, C은 같은 날 16:07경 AI 명의로 사모사채대금 100억 원을 M 계좌에 납입하였다. 본건 사채의 할인율은 0%로, 발행율은 100%로, 발행가액은 본건 사채의 권면금액의 여야 한다. 2) L 펀드의 신탁업자인 AI은 C의 운용지시에 따라 2019. 7. 10. M와 사이에, 100억 원의 사모사채를 인수하기로 하는 계약[만기일을 발행일로부터 2개월 후로 정한 것을 제외하고는 위 1)항의 계약 내용과 동일하다, 증거기록 3422쪽 내지 3437쪽]을 체결하였다. M는 2019. 7. 10. 100억 원의 '제2회 사모사채(이하 'M 제2회 사모사채'라 한다)'를 발행하였고, C은 같은 날 16:08경 AI 명의로 사모사채대금 100억 원을 M 계좌에 납입하였다. 파. M의 2019. 7. 10.자 F 제17회 전환사채 양수 1) C은 2019. 7. 10. E에 ‘F 제17회 전환사채를 기초자산으로 하는 D 펀드에 대한 총수익스왑계약 청산’을 요청하였고, 이에 E은 보유 중이던 액면가 100억 원의 F 제17회 전환사채를 D 펀드의 신탁업자인 AI에 양도하였다. 2) AI은 C의 운용지시에 따라 2019. 7. 10. M와 사이에, E으로부터 양수한 F 제17회 전환사채를 액면가 100억 원에 M에 양도하기로 하는 계약(증거기록 6910쪽 내지 6918쪽)을 체결하였고, M는 같은 날 16:10경 AI에 전환사채 양도대금 100억 원을 지급하였다. 하. M의 2019. 7. 10.자 F 제23회 사모사채 양수 1) C은 H에게 ‘I 펀드가 보유 중인 F 제23회 사모사채를 M에 양도할 것’을 요청하였다. 2) I 펀드의 신탁업자인 Q은 H의 운용지시에 따라 2019. 7. 10. M와 사이에, F 제23회 사모사채를 11,502,465,753원에 M에 양도하기로 하는 계약(증거기록 6919쪽 내지 6927쪽)을 체결하였고, M는 같은 날 16:21경 Q에 사모사채 양도대금 11,502,465,753원을 지급하였다. 거. F와 M 사이의 2019. 7. 10.자 합의서 작성 M는 F 제17회 전환사채, 제23회 사모사채를 양수한 이후 2019. 7. 10.경 F와 합의서(증거기록 8512쪽 내지 8514쪽)를 작성하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. 너. M의 담보제공 및 확약서 교부 1) M는 이 사건 사모사채 인수계약 제11조 제2항에 따라 2019. 7. 24.경 L 펀드의 신탁업자인 AI과 사이에, 제1, 2회 사모사채 원리금채무를 담보하기 위하여 M 주식 100%에 대하여 AI에 근질권을 설정해 주기로 하는 주식근질권설정계약을 체결하였다. 2) M는 2019. 7. 24.경 무렵 C에게 ‘당사는 F가 발행한 제17회 전환사채, 제23회 사모사채를 상환받는 즉시 이 사건 사모사채 인수계약에 따라 당사가 귀사에 대하여 부담하는 사채원리금 채무를 상환할 것입니다.’라는 내용이 포함된 확약서(증거기록 3483쪽)를 작성하여 교부하였다. 더. 이 사건 사모사채 인수계약의 변경약정 1) M는 F가 보유하고 있는 AG, AH, 주식회사 AM(이하 ‘AM’이라 한다)의 주식을 2019. 7. 24.까지(2019. 7. 10.로부터 10영업일까지) C에 담보로 제공하기로 하였는데(이 사건 사모사채 인수계약 제11조 제2항), 이를 이행하지 못하였다. 2) 그러자 AI은 C의 운용지시에 따라 2019. 8. 9. M와 사이에, 이 사건 사모사채 인수계약 중 별첨 제5조와 제11조를 아래와 같이 변경하는 약정(증거기록 3445쪽 내지 3482쪽)을 체결하였다. 러. C의 M 사모사채 상각 1) C은 2019. 10. 1. ‘M가 제1, 2회 사모사채에 대하여 2019. 9. 30.까지 담보의 제공 방법 및 시기를 확정하는 2차 합의서 체결 의무를 불이행하였다’는 이유로 이 사건 사모사채 인수계약 제11조, 제13조 제1항 제11호에 의하여 즉시 기한의 이익을 상실하였다는 통보(증거기록 3438쪽)를 하였다. 2) C은 2019. 10. 2. ‘L 펀드가 보유 중인 자산 재평가의 건’을 안건으로 한 집합투자재산 평가위원회를 개최하였고, 부도채권의 경우 원금 80% 및 누적이자를 상각한다는 내부 규정(집합투자재산 평가규정 제42조 제2항 제2호)에 따라 M 제1, 2회 사모사채 합계 200억 원의 원금 80%와 이자를 상각하였다(증거기록 3442쪽 내지 3444쪽). 3. 피고인의 공모관계 인정 여부에 대한 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조). 그리고 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하지만(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조), 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 또한, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조). 나. 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 배임행위 내지 자본시장법 위반행위를 한다는 인식을 가지고 B의 지시에 따라 M와의 계약 체결에서부터 자금 집행에 이르기까지 실무를 총괄한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인에 대한 판시 범죄사실이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) C 내에서 대체투자운용본부는 투자처 발굴 및 관리 업무 등을 담당하고, 본부장은 대체투자운용본부의 업무를 총괄하는 지위에 있었는데, 피고인은 2018년 초반 무렵부터 대체투자운용본부장으로 재직하였다. 또한 피고인은 D 펀드 및 L 펀드의 운용역 중 한 명으로 지정되어 있고, 대체투자운용본부장으로서 위 각 펀드의 운용에 직접 관여할 수 있는 지위에 있었다. 2) 피고인은 대체투자본부 소속 직원이 투자처를 발굴하는 경우에는 그 직원으로부터 해당 투자 건에 대한 보고를 받아 B에게 보고하는 역할을 수행하였고, B이 투자처를 직접 발굴하는 경우에는 B의 지시를 받아 투자 진행을 위한 실무적인 업무를 처리하는 역할을 수행하였다. 피고인과 B은 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. 피고인은 검찰에서 “B은 자신이 직접 딜소싱을 하는 경우에도 구체적인 실무를 피고인에게 연결하여 진행시켰다고 진술하는데, 어떠한가요”라는 질문에 “네, 펀드에서 신규 투자를 해야 하는 경우 위험관리실무위원회를 거쳐야 하기 때문에 B이 단독으로 딜소싱을 하더라도 저에게 실무 등 진행을 맡겼습니다.”라고 진술하였다(증거기록 11555쪽). B은 이 법정에서 “증인이 CIO가 된 이후, 어느 직원이든 법무법인, 회계법인, 증권사 IB부서, 브로커, 부띠끄 업체 등을 통해 딜소싱을 하는 경우 원칙적으로 대체투자운용본부장인 피고인 A에게 보고하도록 시스템을 운용한 것 맞나요.”라는 질문에 “전체적으로 금융권에 네트워크라든지 이런 게 피고인이랑 제가 가장 많이 있고 피고인이 이전 시너지에서부터 딜소싱 전담이었기 때문에, 그리고 대체투자운용본부가 딜소싱을 중심으로 하는 운용본부이기 때문에 일단 전체적인 딜이 왔을 때 피고인을 통해서 직원들한테 전달이 되든가 저한테 보고가 되도록 구성을 했던 것은 맞습니다.”라고 답변하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 2, 3쪽). 3) C의 F 투자 건은 B이 직접 발굴한 사안인데, 피고인은 최초 투자 전에 R와 함께 F에 실사를 나가기도 하였고, 투자 후에는 B의 지시에 따라 F와 담보 문제를 협의하거나 감사의견을 사전에 문의하기도 하였으며, H과 F 사모사채의 만기 연장에 대하여 협의하기도 하는 등 실무적인 업무를 처리하였다. 피고인, R, Y(H 대체투자본부장)는 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. 피고인은 검찰에서 “당시 B과 같이 갔는지 모르겠으나 저와 R가 F를 방문하여 간이하게 실사를 진행했었습니다.”, “제가 주도적으로 챙겼다기보다는 B이 그때마다 요청하는 업무들을 챙겨 보았던 것입니다. 주로 B, J이 먼저 연락을 나누고, 이후 B이 저에게 ‘J과 이야기가 되었으니, 실무진들과 연락하여 챙겨달라’는 식이었습니다.”라고 진술하였다(증거기록 11578, 11581쪽). R는 이 법정에서 “F에 대한 투자 이후에 그 사후관리는 누가, 어떻게 했는지 알고 있습니까.”라는 질문에 “F에 있어서는 주로 B 전 CIO가 F의 경영진과 연락하면서 업데이트를 했던 것으로 기억합니다.”라고 답변하였고, “피고인의 경우에는 그 부분에 대해서 관여했다든지 이런 내용 아는 것이 있습니까.”라는 질문에 “간혹 B 전 CIO가 바쁠 때 피고인에게 시켜서 연락을 해봐라, 특정이슈가 있을 때 전화해서 확인을 해봐라 이런 식으로 지시했던 적은 있었던 것 같습니다.”라고 답변하였다(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 5쪽). Y는 검찰에서 “G은 B, 피고인이 주 운용역으로 있는 법인으로 알고 있습니다. 제가 만기 연장 과정에서 B, 피고인 두 명과 여러 번 통화를 하기도 했었는데”라고 진술하였다(증거기록 10418쪽). 4) B은 대체투자업무 전체를 총괄하면서 대체투자운용본부장인 피고인, 대체투자전략본부장인 R와 협의하여 투자 대상, 투자 규모, 투자 방식 등과 관련한 주요 의사결정을 하여 왔다. 그런데 R는 리스크가 우려된다는 이유 등으로 AX그룹을 포함한 여러 건의 투자에 반대하면서 2019년 초 무렵부터 위 의사결정과정에 적극적으로 참여하지 아니한 것으로 보이고, 이후에는 B이 피고인과 함께 대체투자와 관련한 주요 의사결정을 해 왔던 것으로 보인다. R, V, W는 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. R는 이 법정에서 “대체투자 부서의 V, W 등의 관련 진술에 의하면, 증인은 2018년경부터 AX그룹에 대한 투자 등에 반대하다가 B로부터 의사결정 과정에서 배제되고, 일정 시점부터 B과 피고인 둘이서만 협의해서 투자를 결정하는 분위기가 형성되었다고 하는데, 이 부분은 어떻게 생각합니까.”라는 질문에 “제 입장에서 보기에는 B전 CIO가 저에게 직접 얘기해주지 않은 건에 대해서 물어볼 사람이 피고인밖에 없어서 피고인에게 물어보면 아까 진술했던 것처럼 피고인이 미리 알고 있었던 건들도 있었고 아닌 건들도 있었습니다. 그래서 어떤 부분에 있어서는 피고인이랑 B 전 CIO랑 미리 얘기가 된 게 있었구나, 어떤 부분은 그렇지 않구나 이렇게 생각을 하고 있었습니다.”라고 답변하였고, “증인은 결과적으로 그 무렵에 배제된 것은 맞습니까.”라는 질문에 “시점이 대략 2019년 초쯤부터 점차 많아졌던 것 같습니다. 저에게 바로 바로 얘기해서 처리하도록 한 건도 많이 있었고, 근데 빈도로 봤을 때 제가 배제되는 건들이 많기 시작한 시점이 18년도 말 19년도 초 이때서부터 점증하기 시작했던 것 같습니다.”라고 진술하였다(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 3, 4, 5쪽). V은 검찰에서 “물론 최종적인 결정은 B이 전부 했다고 생각되는데, 말씀드렸듯이 B이 애초 AY증권 동기였던 피고인, R를 데리고 와 본부장으로 두면서 주요 결정을 함께 했던 것으로 보입니다. 피고인과 R는 둘다 본부장으로 위험관리실무위원회에도 참석하는 등 직책이나 발언권이 원래는 비슷한 수준이었는데, 다만 R는 AX에 대한 투자 등 리스크가 우려되는 일부 투자 건들에 대해 반대하는 목소리를 내다가 다소 배제되었고, 결국 어느 시점에서는 B과 피고인 둘이서 함께 협의해서 투자결정 등을 하는 분위기가 자연스레 형성되었습니다.”라고 진술하였다(증거기록 9860쪽). W는 검찰에서 “참고로 R 본부장은 AX 그룹 쪽 투자를 비롯하여 B이 제안하는 투자에 대해 반대하거나 위험성을 우려하는 태도를 종종 보였는데 이런 과정에서 B이 R를 배제하고 피고인과 둘이서 주요 투자결정을 논의하게 되었던 것으로 인지하고 있습니다.”라고 진술하였다(증거기록 9888쪽). 5) F에 대한 ‘의견거절’의 감사의견이 공시된 이후 F 운영 전반을 총괄하던 회장 J은 B에게 ‘C이 M에 200억 원을 투자하고 M가 그 돈으로 F의 전환사채, 사모사채를 인수한다’는 내용의 투자구조를 제안하였다. J과 B은 C 사무실에 모여 이에 대한 논의를 하였는데, 당시 피고인도 그 자리에 참석하였다. 피고인, B은 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. 피고인은 검찰에서 “B이 J과 미팅을 했고, 저도 아마 한차례 미팅을 했던 것 같습니다. B과 J 간에 방향을 잡고 나서 설명을 듣는 자리였던 것 같고, 저, R, AZ세 명이 J과 함께 미팅을 했습니다. M로 사모사채를 발행하여 그 자금으로 F 채권을 인수하겠다는 내용이었고, 당시 이런 식의 투자가 구조적, 법적으로 문제가 없는지 이야기를 했던 것으로 기억하는데, 기존 F 사모사채에 붙은 담보도 그대로 이전해 주고, 추가로 담보도 제공해 주고, 추후 M에서 F CB를 주식으로 전환해서 재무비율도 개선하고 그 주식도 향후 담보로 잡아주겠다는 내용이었습니다.”라고 진술하였다(증거기록 11586쪽). B은 이 법정에서 “이에 증인은 J을 통해서 확보한 ‘M’라는 법인에 또 다른 펀드인 ‘L’ 자금 200억 원을 투자해 주고, M를 통해 부실화된 F의 CB 및 사모사채를 각 채권액 상당에 인수하여 C ‘D’의 손실이 발생하지 않게 하는 투자 구조를 계획하였던 것이 맞습니까?”라는 질문에 “정확히는 M를 통해서 F를 인수해 가겠다는 제안을 J으로부터 받은 게 맞고 그 제안을 받을 때 A 씨와 저희 사내 변호사인 AZ 씨도 같이 법률상 문제가 없는지를 같이 회의를 참여했던 것도 맞고요.”라고 답변하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 7쪽). 6) 피고인은 J과의 회의를 통해 M를 통한 투자구조를 인식하게 된 후 대체투자전략본부장인 R와 대체투자전략본부 대리 S에게 위 구조에 따라 투자가 진행될 것이라는 이야기를 직접 전달하였다. 피고인, R, S는 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. 피고인은 검찰에서 “그런 협의 내용을 정리해서 제가 S에게 진행하도록 설명을 해 주었습니다.”라고 진술하였다(증거기록 11586쪽). R는 이 법정에서 “증인은 M 투자와 관련하여 언제, 어떻게 그 내용을 처음 알게 되었습니까.”라는 질문에 “M 투자에 대해서는 최초 피고인이 저에게 M에 대해서 투자를 하게 될 것이라고 얘기를 했었습니다.”라고 답변하였고, “증인은 피고인으로부터 M 투자가 필요하다는 점에 대해 처음 이야기를 들었고, 피고인은 ‘M 사모사채 자금으로 부실화된 F CB 등을 다시 인수할 것이다’는 내용으로 증인에게 투자구조도 설명했던 것은 맞지요.”라는 질문에 “당시에 취지에 대해서 간략히 들었었던 것 같습니다.”라고 답변하였으며, “증인은 피고인이 그런 설명을 증인에게 함에 있어서는 당연히 B과는 사전 협의를 하고 어느 정도 결정하고 알려준다고 생각을 했던 건가요.”라는 질문에 “예, 그럴 거라고 짐작하고 있었습니다.”라고 답변하였다(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 10, 11쪽). S는 이 법정에서 “증인은 M 투자와 관련하여 언제, 어떻게 그 내용을 처음 알게 되었습니까.”라는 질문에 “언제인지는 제가 기억을 잘 못하겠고요, 피고인을 통해서 이런 상황으로 M에 사모사채를 발행을 하고, 그 해당 CB를 매각하는 과정을 해야 된다 그런 지시를 받았던 것 같습니다.”라고 답변하였다(증인 S에 대한 증인신문 녹취서 11쪽). 7) R는 ‘M의 재무상태가 좋지 않다. M가 제공하기로 한 담보만으로 투자금 회수에 충분하지 않다’는 등의 이유로 M 투자 건에 대해 반대 의견을 표명하였다. 이에 피고인은 담보를 보강하는 조치[F 23회 사모사채에 부속되어 있던 담보(AG 주식, AH 주식)를 M 투자 건으로 이전하는 업무를 처리하였다]를 취하는 등으로 위험관리실무위원회의 위원 중 한 명인 R를 수 차례에 걸쳐 설득하고자 하였던 것으로 보인다. R, B은 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. R는 이 법정에서 “최초에 피고인이 저에게 제시했던 M의 투자구조, 그러니까 담보 건이 어떤 건들이 있는지에 대해서 최초에 저한테 설명했던 거와 나중에 실제 투자될 때의 담보물건이 달랐습니다. 제가 특정 담보물건에 대해서 담보효력이 조금 약하다는 얘기를 피고인에게 했더니 다음번에 저에게 설명할 때 추가적으로 담보가 더 추가되었었습니다. 그래서 추가적으로 담보가 설정된 건에 대해서 피고인이 B한테 얘기를 하고 추가한 건지 실제 본인이 추가한 건지에 대해서는 제가 따로 확인은 하지 않았으나, 제가 경험한 걸 말씀드리면 피고인이 저에게 말했던 내용의 담보가 계속 추가되었었던 것은 맞습니다.”라고 진술하였고(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 27쪽), “그러면 이건 투자가 성사되기 전에 한번 설명만 들은 게 아니라 몇 차례 서로 의견이 오갔던 것 같은데, 맞습니까.”라는 질문에 “예, 몇 차례 설명했었습니다.”라고 답변하였으며, “그런데 한번 반대했는데 몇 차례 이렇게 한 거는 찬성의견을 해달라는 그런 완곡한 표현 아닙니까.”라는 질문에 “예, 그렇게 해석할 수도 있을 것 같습니다.”라고 답변하였다(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 36쪽). B은 검찰에서 “R는 당시 피고인으로부터 설명을 들었고, 자신이 반대의견을 표시하자 피고인이 안전한 투자라는 점을 설득하고자 여러 담보물을 M 사모사채에 보강했던 것이라는 취지로 진술하기도 하였는데, 어떠한가요”라는 질문에 “솔직히 말씀드리면 제가 이 건에 대해서는 너무 정신이 없어서 거의 신경을 못 썼던 것이 사실입니다. 피고인, W가 이 건에 대해 챙겨봤던 것으로 기억하는데, 같은 본부장인 피고인이 R를 설득하려 했던 것 같습니다.”라고 답변하였다(증거기록 11527쪽). 8) 대체투자전략본부 소속인 S는 계약서나 운용지시서 작성, 자금 집행 등의 지원업무를 담당하는 직원인데, M 투자 건의 경우 피고인이 S에게 사모사채 인수계약서를 준비하라는 업무 지시를 하였고, 그에 따라 S가 계약서 작성 업무를 처리하였다(S가 직접 작성한 것은 아니고 법무법인에 계약서 작성을 의뢰하였던 것으로 보인다). S는 이 법정에서 “증인이 E의 TRS 청산요청을 B에게 보고한지 며칠 후에 피고인이 증인을 불러서 ‘L 펀드 자금으로 M 사모사채 200억 원을 인수하고 F에서 담보를 제공할 것이다’라며 제3자 담보제공이 포함된 사모사채 인수계약서를 준비하라고 업무지시를 했다고 진술했는데, 그 내용 맞습니까.”라는 질문에 “예, 맞습니다.”라고 답변하였다(증인 S에 대한 증인신문 녹취서 11쪽). 9) 대체투자전략본부 소속인 W는 투자심사보고서 작성, 자금 집행 등의 지원 업무를 담당하는 직원인데, M 투자 건의 경우 피고인이 투자 당일 오전에 W에게 투자심사보고서를 작성하라는 업무 지시를 하였던 것으로 보이고, 그에 따라 W가 투자심사보고서를 작성하였다. S는 이 법정에서 “증인이 피고인에게 이를 보고하니까 피고인이 W에게 투자심사보고서 작성을 지시했던 건가요.”라는 질문에 “그렇게 생각합니다.”라고 답변하였고, “피고인이 W에게 직접 지시했나요, 아니면 증인을 통해서 지시했나요.”라는 질문에 “아마 전달하셨어요. 왜냐하면 심사보고서를 쓰시려면 내용을 아셔야 될 거예요. 그래서 제가 말씀드릴 수 있는 범위가 되게 한정적이기 때문에 직접 말씀하셨을 가능성이 높습니다.”라고 답변하였다(증인 S에 대한 증인신문 녹취서 16, 17쪽). 10) C은 투자 당일인 2019. 7. 10. 오전경 ‘L 펀드의 자금 200억 원을 M 사모사채에 투자하는 건’을 안건으로 한 위험관리실무위원회를 개최하였는데, 위원 중 1명인 피고인은 위 투자 건에 대하여 찬성표를 행사하였고, 결국 위 투자 건이 과반수 이상의 찬성으로 가결되었다. 이에 대하여 피고인 및 변호인은, B이 독자적으로 투자를 결정하는 건에서는 B이 투자 결정을 하면 자금이 집행되고 위험관리실무위원회 통과는 당연히 전제되는 것인바, 피고인이 위험관리실무위원회에서 찬성으로 의결하였던 것이 M 투자 건에 어떤 영향을 미쳤다고 볼 수는 없다고 주장한다. 그러나 B이 독자적으로 투자를 결정하는 건이라 하더라도 투자 진행을 위해서는 위험관리실무위원회에서의 안건 통과가 필수적으로 요구되는 점, 앞서 본 바와 같이 피고인은 R가 위 투자 건에 대하여 반대 의견을 밝히자 R를 설득하려는 모습을 보이기도 하였던 점(그럼에도 R는 반대표를 행사하였다), 피고인이 위 투자 건에 대한 의결권을 행사하는데 아무런 장애가 없었던 것으로 보이는데, 피고인은 결국 찬성표를 행사하였고 피고인의 찬성표를 포함한 과반수 이상의 찬성으로 위 투자 건이 통과되었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 찬성표를 행사한 것이 위 투자 건에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다(위 투자 건에 대한 위험관리실무위원회가 형식적으로 개최되었다는 사정은 아래 4.항에서 보는 바와 같이 오히려 당시 피고인에게 배임의 범의가 있었음을 추단케 하는 간접사실 중 하나에 해당할 뿐이다). 11) M와의 계약 체결 및 자금 집행 등의 실무를 담당하였던 S, W는 투자 당일인 2019. 7. 10. 투자 진행 상황을 B이 아닌 피고인에게 계속적으로 보고하였다(피고인은 2019. 7. 10. S와 4회, W와 7회 통화를 주고받았다). S는 이 법정에서 “둘 다 피고인하고 연락하면서 계속 상황 보고하고 지시받고 했던 그런 상황이었습니까.”라는 질문에 “예, W 차장이 피고인에게 연락을 했던, 피고인이 외부에 있었을 거예요. 그래서 그때 통화로 계속 연락을 주고받은 것으로 저는 기억을 합니다.”라고 답변하였고, “이 당시 B에게는 직접 연락을 하지는 않았었습니까.”라는 질문에 “W 차장은 그러진 않았을 것 같고요, 저는 하지 않았어요. 저는 그날 연락을 할 수 없는 상황이었었습니다. 왜냐하면 자금이라든지 이런 계약체결 부분에 인력을 쏟고 있었기 때문에 연락을 하지 않았었던 것 같습니다.”라고 답변하였다(증인 S에 대한 증인신문 녹취서 17쪽). 12) S는 당시 M와 F 측의 비협조로 계약이 원활하게 진행되지 않자 피고인에게 어려움을 토로하였고, 이에 피고인은 B과 상의한 다음 M, F 관계자와 여러 차례 연락을 취하면서 문제를 조율하는 역할을 하였다(피고인은 2019. 7. 10. F 및 M 관계자인 J, BA, N과 총 16회 통화를 주고받았고, B과 15회 통화를 주고받았다). S는 이 법정에서 “증인은 검찰 조사 시 F 관련 거래에 대해서 ‘피고인을 통해 지시를 받았다. 거래 중간에 BA, N 측과 협의가 잘 안되어 여러 번 피고인에게 보고를 하였고, 피고인이 B에게 연락하여 상의하는 것을 보았다’라고 진술했는데, 그런 진술 한 사실 있습니까.”라는 질문에 “있습니다.”라고 답변하였고, “이게 구체적으로 어떤 부분이 진행이 잘 안되어서 보고했다는 내용인가요.”라는 질문에 “실무자 입장에서는 어쨌든 계약서라든지 계약서의 날인과정, 계약서의 확정과정 이런 서류 작업들 전반적으로 준비되어야 되는 부분이 있는데, 이런 부분에 있어서 BA, 그리고 N 쪽에서 협조가 잘 진행이 되지 않았고, 보통 기관들과의 계약이나 이런 체결을 하면 어쨌든 굉장히 엄숙하게 이루어진다고 해야 되나요 엄격하게 이루어진다고 해야 되나요 저희 실무자 입장에서는 오히려 당연한 일들이 이루어지지 않았었기 때문에 상당히 힘든 부분이 많이 있었습니다. 그러면 이 부분은 저희 선에서 해결이 안 되기 때문에 운용역들한테 보고를 해서 이렇게 계약체결이 안 되니 좀 협조를 할 수 있도록 도와달라는 말씀을 드리죠.”라고 답변하였다(증인 S에 대한 증인신문 녹취서 12, 13쪽). 13) 피고인은 당시 은행 업무시간 마감이 임박하자 W에게 자금을 집행하라는 업무 지시를 하였고, 그에 따라 W와 S는 2019. 7. 10. 16:07경부터 16:21경 사이에 자금을 집행하였다. S는 이 법정에서 “그러다 은행업무 마감 시각이 임박할 상황이 우려되니까 피고인이 계약 진행하고 자금을 집행하라고 지시를 했던 건가요.”라는 질문에 “최종 제가 전달을 직접 받은 건 아니었고, 상황을 기억을 해보면 회의실에서 다수의 사람들이 있었고 저와 W 차장 둘이서 대응을 했던 상황이었거든요. 근데 W 차장이 피고인과 통화를 계속 중간 중간 하셨어요. 왜냐하면 저는 그 사이에 그들이 가지고 오는 인감간인작업을 하고 있었기 때문에 통화를 할 수 없었던 상황이었을 것 같습니다.”라고 답변하였고, “W가 피고인과의 여러 번 전화통화를 마친 다음에”라는 질문에 “저한테 전달하고, 같이 은행으로까지 다 가셔가지고 과정들을 다 같이 봐주셨었어요.”라고 답변하였다(증인 S에 대한 증인신문 녹취서 16쪽). 14) 아래 4.항에서 보는 바와 같이 당시 피고인은 L 펀드의 투자자들에 대한 배임행위 내지 L 펀드의 이익을 해하면서 D 펀드의 이익을 도모하는 행위를 한다는 인식을 가지고 있었다. 15) 피고인 및 변호인은, 피고인이 B의 지시를 받아 그 내용을 다른 직원들에게 전달하는 역할을 하였을 뿐이고, B과 판시 범죄사실 기재 범행을 공모한 것이라고 볼 수는 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인이 B의 지시에 따라 M 투자 결정을 위한 내부 절차의 이행에서부터 M와의 계약 체결 및 자금 집행에 이르기까지 실무자인 S, W에게 구체적인 업무 지시를 하는 등으로 투자 진행과정 전반을 총괄하였음은 앞서 본 바와 같고, 이러한 피고인의 행위는 판시 범죄사실 기재 범행의 실행에 있어 필수 불가결한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고인이 위 범행 전체에 대하여 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 봄이 타당하고, 피고인이 투자구조 및 투자여부를 결정하지 않았다는 사정은 양형에 있어서 참작할 사정일 뿐 피고인을 B과의 공동정범으로 인정하는데 아무런 방해가 되지 아니한다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 16) 피고인 및 변호인은, M에 대한 투자 전날인 2019. 7. 9. 피고인의 사무실 및 주거지에 대한 검찰의 압수․수색이 있었고, 이로 인하여 피고인은 M 투자 건에 대하여 전혀 신경을 쓸 수 없는 상황이었으므로, 피고인과 B의 공모관계를 인정할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인이 투자 당일인 2019. 7. 10. 실무자인 S, W에게 업무 지시를 하고 보고를 받는 등으로 투자 진행과정 전반을 총괄하였음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 17) 피고인 및 변호인은, 피고인과 B의 공동범행으로 기소된 이 사건 공소사실과 B의 단독범행으로 기소된 다른 3건의 공소사실은 B이 피고인에게 업무를 지시하여 처리하였는지 또는 S 등 다른 직원에게 업무를 지시하여 처리하였는지의 차이만 있을 뿐, 피고인의 범행에 대한 기여 및 관여가 없다는 점에서는 차이가 없으므로, 피고인과 B의 공모관계를 인정할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인이 판시 범죄사실 기재 범행의 필수적인 실행행위를 분담하였음은 앞서 본 바와 같은 점, S는 이 법정에서 “그러면 F 건만 지시하고 주로 얘기했던 건가요.”라는 질문에 “예, 이거는 그 당시에 주로 제가 소통하던 사람이 피고인이었어서 말씀드린 겁니다.”라고 답변하였던 점(증인 S에 대한 증인신문 녹취서 27쪽), B은 검찰에서 “S는 본건 M 사모사채 투자에 관하여는 피고인을 통해 지시를 받았다는 것인데, 피고인이 주도적으로 관여한 이유가 있는가요”라는 질문에 “특별한 이유가 있다기보다는 처음 투자 당시부터 피고인이 F 쪽 관계자들과 미팅을 하여 잘 알고 있었기 때문에 이후에도 관계자들과 미팅을 하거나 연락할 때 주도적으로 챙겨 보았던 것입니다.”라고 답변하였고(증거기록 11525, 11526쪽), “솔직히 말씀드리면 제가 이 건에 대해서는 너무 정신이 없어서 거의 신경을 못 썼던 것이 사실입니다. 피고인, W가 이 건에 대해 챙겨봤던 것으로 기억하는데”라고 진술하였던 점(증거기록 11527쪽) 등에 비추어 보면, 판시 범죄사실 기재 범행은 B의 단독범행으로 기소된 다른 공소사실과는 달리 피고인이 자신의 구체적인 행위를 통해 본질적으로 기여하였다는 차이가 있다고 할 것이다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 피고인이 배임행위를 하였는지와 배임 또는 자본시장법 위반의 범의가 있었는지에 대한 판단 가. 관련 법리 배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 의미한다. 그리고 배임죄에 있어서 배임의 범의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니하며, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한 것이다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 나. 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 법령의 규정, 계약의 내용 등에 따라 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위, 즉 M에 L 펀드의 자금을 투자하고 M로 하여금 D 펀드의 부실자산인 F 채권을 인수하게 함으로써 L 펀드의 투자자들에 대한 업무상 임무를 위배하였다고 판단되고, 당시 피고인에게 업무상 배임의 범의 내지 불법이득의사가 있었으며 L 펀드의 이익을 해하면서 D 펀드의 이익을 도모한다는 범의도 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) F는 C에 제21회 사모사채 원리금을 변제하지 못하다가 H(C의 OEM펀드인 I 펀드의 운용사)으로부터 납입받은 제23회 사모사채대금으로 위 제21회 사모사채 원리금을 변제하고(사실상 대환대출이나 마찬가지이다), 이후 제23회 사모사채 원리금의 만기일을 2차례나 연장하기도 하는 등 재무상태가 크게 악화되어 있었는데, B과 피고인은 이와 같은 사정을 충분히 인식하고 있었다. R는 이 법정에서 “결국은 21회차 투자한 100억 원이 실제 자금투자를 해준거고, 그 이후로 계속 상환이 안 돼가지고 23회차로 되갚아주고 만기를 2번 3번 연장을 하고 있는데, 사모사채는 특별히 전환사채와 같이 투자가치가 있는 것도 아니고 F 자체가 거의 한계기업이었기 때문에 변제가 안 돼서 계속 이런 조치를 할 수 밖에 없었던 것 아닙니까.”라는 질문에 “예, 상환이 어려워서 계속해서 연장이라는 수단을 택했던 것으로 기억합니다.”라고 답변하였고, “그 만기연장을 위한 의사결정에 참여한 사람들이 누가 있어요.”라는 질문에 “사실상 위험실무위원회 위원들과 거의 동일하다고 보시면 될 것 같습니다.”라고 답변하였으며, “그럼 F의 기업 상황이 좋지 않다는 걸 모두 알고 있었던 거네요.”라는 질문에 “예, 사실상 그렇습니다.”라고 답변하였다(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 6, 7쪽). 2) 상장법인의 감사의견거절이 공시되어 주권매매거래가 정지되고 상장폐지 사유가 발생한 경우 통상적으로 그 상장법인에서 발행한 전환사채나 사모사채에 대한 거래 자체가 잘 이루어지지 않고, 거래가 된다고 하더라도 대부분 액면가에 비하여 상당히 낮은 금액에 거래가 이루어진다. F의 경우에도 감사의견거절이 공시되어 주권매매거래가 정지된 상태였으므로 F 채권을 제3자로 하여금 액면가 상당으로 인수하게 하는 것이 매우 어려운 상황이었고, 경험 많은 금융인이었던 B과 피고인도 이와 같은 사정을 충분히 알았을 것으로 보인다. R는 이 법정에서 “회계감사 의견거절, 주권매매거래 정지, 상장폐지 사유가 발생한 상장사에서 발행한 전환사채 및 사모사채는 일반적으로 거래가 성사되기 어려운 것이 맞습니까.”라는 질문에 “확률적으로 낮은 건 사실입니다.”라고 답변하였고, “설령 거래되더라도 그 가액은 액면가보다 훨씬 낮은 부도채권(NPL) 개념으로 거래되는 것이 일반적인 것 맞습니까.”라는 질문에 “그렇지 않은 경우도 있기는 하지만 통상의 경우는 그런 경우가 많았습니다.”라고 답변하였다(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 10쪽). 3) 또한 F에 대한 감사의견거절이 공시되고 주권매매거래가 정지되었으며 재무상태도 크게 악화된 상황이었으므로, 원칙적으로 C은 D 펀드의 기초자산인 F 제17회 전환사채에 대해 원금 80%와 이자를 상각하여 D 펀드의 기준가에 투자 손실을 반영하였어야 하고, H은 I 펀드의 기초자산인 F 제23회 사모사채에 대해 원금 80%와 이자를 상각하여 I 펀드의 기준가에 투자 손실을 반영하였어야 하는데, 피고인도 이와 같은 사정을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 피고인, R, S, V은 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. 피고인은 검찰에서 “원칙대로라면 F에 대한 감사보고서 의견거절 및 주권매매거래 정지가 되면, 채권상각절차를 통해 F 전환사채 및 사모사채를 투자한 D 및 I 펀드의 기준가 평가에 반영되었어야 하는 것으로 보이는데 어떤가요”라는 질문에 “네. 맞습니다.”라고 답변하였다(증거기록 11585쪽). R는 이 법정에서 “해당 자산에 대한 평가손실을 인식해서 펀드 기준가(수익률)에 반영되어야 하는 것이 맞지요.”라는 질문에 “예, 부실이 명확하다라고 하면 손실을 실시간으로 반영하는 것이 맞다고 생각하고 있었습니다.”라고 답변하였고, “의견거절 공시되고 주권매매거래 정지되었고 해당회사 재무상태의 당기순손실 400억 원대 공시 다 되고 있는데, 주식과 연동되는 전환사채라든지 계속 상환이 안 되고 있던 사모사채 부실이 명백한 것 맞습니까.”라는 질문에 “예, 주식의 거래 가능성이 낮아진다고 하면 그만큼 평가 절하되는 것은 맞다고 생각합니다.”라고 답변하였다(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 9쪽). S는 이 법정에서 “이러한 경우에 C 펀드에서 투자했던 F 전환사채 및 사모사채에 대해 어떻게 그 후속 절차가 진행되는 것이 원칙인가요.”라는 질문에 “해당 펀드의 상각처리를 하는 게 원칙입니다.”라고 답변하였고, “해당 자산에 대한 평가손실을 인식해서 펀드 기준가(수익률)에 반영되어야 하는 것이 맞지요.”라는 질문에 “예, 맞습니다.”라고 답변하였다(증인 S에 대한 증인신문 녹취서 5쪽). V은 검찰에서 “원칙적으로 채권액의 80%를 상각하여야 하고, 그 평가손실이 해당 펀드 기준가를 하락시키게 됩니다. 명백한 부실사유가 발생하면 그것을 정직하게 기준가에 반영하여야 하고, 다만 채권을 그 시점에서 바로 상환받는 것은 아니기 때문에 손실을 바로 인식한다기보다는 수익률에 직접 타격을 입는다는 의미로 이해하시면 될 것 같습니다.”라고 진술하였다(증거기록 9871쪽). 4) F에 대한 감사의견거절이 공시되자 F 제17회 전환사채를 보유하고 있던 E은 위 기초자산이 부실화되었다는 이유로 C에 총수익스왑계약을 청산하자는 요청을 하였고, F 제23회 사모사채를 보유하고 있던 H은 부실화된 위 사모사채의 원금 80%를 상각하겠다는 통보를 하였다. 피고인과 B은 S로부터 이와 같은 내용을 보고받아 충분히 파악하고 있었고, S를 통해 E에는 계약 청산 보류 요청을, H에는 채권 상각 보류 요청을 하였다. Z(E 팀장), Y(H 대체투자본부장), S는 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. Z은 검찰에서 “2019. 6. 21. F 전환사채에 부실이 발생하였으므로 제 지시로 BB 대리가 S 대리에게 연락을 하여 스왑거래를 청산하자는 취지로 전달하였습니다. S는 내부 검토 거쳐서 추후에 진행하겠다고 회신을 해왔습니다. 부실자산의 스왑거래청산에 대해서 BB 대리가 1주일에 1번 정도는 진행상황을 확인하였고, C으로부터 ‘기다려 달라. 해결책을 찾고 있다.’고 연락을 받은 것으로 구두로 보고받았습니다.”라고 진술하였다(증거기록 10553쪽). Y는 검찰에서 “메자닌의 경우 주권매매거래가 정지되면 바로 평가사에서 가격하락을 반영하는데, 사모사채의 경우에는 운용사의 재량에 따라 만기를 연장하는 것도 어느 정도 가능합니다. 다만, 당시에는 C에서 투자했던 BC, BD 등 주요 상장사들에 지속적으로 기한이익상실 사유가 발생하는 등 C OEM펀드의 운용상 문제가 있다고 판단되어 C에 대한 익스포저를 줄여 나가려는 단계에 있었기 때문에, 이 건에 대해서는 만기일에 채권상각 절차를 진행할 것임을 고지하면서 청산을 요구했던 것입니다.”라고 진술하였고(증거기록 10416쪽), “말씀드린대로 S가 ‘이것 기준가 빠지면 큰일난다’라고 하면서 상각 절차를 보류해 달라고 하였고, 제가 ‘언제까지 가져갈 수 있는지’ 묻자 S가 1주일 정도를 말했습니다. 이에 제가 조금 넉넉하게 기간을 잡아서 2019. 7. 10.로 기일을 잡았던 것이고 제가 S에게 ‘7월 10일까지 평가를 보류하겠지만 그 날까지 상환되지 않을 경우 80%를 상각하겠다’는 점에 대해 분명히 말을 했습니다.”라고 진술하였다(증거기록 10417쪽). S는 이 법정에서 “증인이 E의 TRS 청산요청을 B에게 보고한지 며칠 후에 피고인이 증인을 불러서 ‘L 펀드 자금으로 M 사모사채 200억 원을 인수하고 F에서 담보를 제공할 것이다’라며 제3자 담보제공이 포함된 사모사채 인수계약서를 준비하라고 업무지시를 했다고 진술했는데, 그 내용 맞습니까.”라는 질문에 “예, 맞습니다.”라고 답변하였고(증인 S에 대한 증인신문 녹취서 11쪽), “증인은 Y로부터 통지받은 채권 상각과 관련된 내용을 누구에게, 어떻게 보고했습니까.”라는 질문에 “지금 되게 오래된 일이라서 누구한테 정확히 어떻게 보고했는지 과정은 기억나지 않지만, 두 분 중에 한 사람이었을 것 같습니다. B 또는 피고인 두 분 중에 한 분한테 보고를 해야 되는 게대부분이었기 때문에 업무프로세스 상, 그래서 두 분 중에 한 분한테 보고를 했었을 것 같습니다.”라고 답변하였다(증인 S에 대한 증인신문 녹취서 9쪽). 5) 실제로 F 채권에 대한 투자 손실이 D 펀드에 반영됨으로써 기준가가 큰 폭으로 하락하게 될 경우, 신규투자나 추가투자 유치에 큰 지장이 초래될 수 있었고, 투자자들로부터 상당한 규모의 환매 요청을 받을 수도 있었다. B은 이러한 어려움을 타개하기 위하여 해결책을 모색하던 중 J으로부터 ‘L 펀드에서 M에 투자하고, M로 하여금 그 투자금으로 부실화된 F 채권을 인수한다’는 내용의 투자구조를 제안받았다. B은 J과 함께 이를 논의하는 회의를 하였고, 피고인도 그 자리에 참석함으로써 D 펀드의 기준가 하락을 막기 위해 M라는 일종의 ‘도관업체’[아래 6)항에서 보는 바와 같다]를 이용하여 투자를 한다는 점을 명확히 인식하게 되었다. 6) M는 2016. 9.경 설립된 엔터테인먼트 회사로 2017년 6억 9,100만 원, 2018년 4억 7,000만 원의 순손실이 발생하는 등 2018년말 기준으로 완전자본잠식 상태였는바, 200억 원의 투자가 필요한 상황도 아니었고 200억 원을 투자받더라도 이를 정상적으로 상환할 수 있는 능력이 있는 회사도 아니었다. M에 대한 투자심사보고서에는 “동사는 200억 원의 사모사채를 발행하여 타법인 전환사채, 사모사채를 취득할 계획”이라고 기재되어 있었다. M는 C에 ‘당사는 F가 발행한 제17회 전환사채, 제23회 사모사채를 상환받는 즉시 이 사건 사모사채 인수계약에 따라 당사가 귀사에 대하여 부담하는 사채원리금 채무를 상환할 것입니다.’라는 내용이 포함된 확약서를 교부하기도 하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, M가 C과 F 사이에서 일종의 ‘도관업체’로서 거래에 관여하였음을 충분히 추단할 수 있다. 피고인과 B도 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. 피고인은 검찰에서 “담보력이 충분하니까 회사의 실적이나 내용과 무관하게 투자를 하자고 이야기가 되었던 것으로 알고 있습니다.”, “담보나 이런 것이 전혀 없었다면 저희도 투자를 안했을 것 같습니다.”라고 진술하였다(증거기록 11596쪽). B은 검찰에서 “G 전환사채 및 사모사채 200억 원 투자가 목적이 아니었다면 투자할 만한 회사가 전혀 아니었던 점은 맞습니다. J이 그냥 가지고 왔던 회사였습니다.”라고 진술하였다(증거기록 11532쪽). 7) C의 내부 규정(집합투자기구 리스크관리 시행세칙 제6조 제1항)에 의하면, 대체투자본부에서 해당 투자 건에 대한 투자심사보고서를 실제 투자 집행일의 2영업일 전까지 리스크컴플라이언스본부에 발송하여야 하고, 리스크컴플라이언스본부는 실제 투자 집행일의 1영업일 전까지 위험관리실무위원들에게 위원회 개최를 통지한 다음 위험관리실무위원회를 개최하여야 한다. 그런데 M에 대한 투자심사보고서는 투자 당일인 2019. 7. 10. 오전에 작성되어(심지어 작성일자는 규정에 맞게 2영업일 전으로 소급 기재되었다) 같은 날 10:19경 리스크컴플라이언스본부에 발송되었고, 위험실무위원회는 그로부터 약 1시간 20분 후인 11:40경 개최된 끝에 위 투자 건이 가결되었는바, 투자의 위험성이나 타당성 등에 대하여 제대로 된 검토가 이루어지지 않은 것으로 보인다. S, V은 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. S는 이 법정에서 “2019. 7. 10. 자금집행 당일에 투자심사보고서 작성되고, 위험관리실무위원회 개최되고, 사모사채 인수계약서 및 양수도계약서 작성, 자금집행 등 모든 절차가 매우 다급하게 진행되었던 것이 맞습니까.”라는 질문에 “예, 맞습니다.”라고 답변하였다(증인 S에 대한 증인신문 녹취서 17쪽). V은 검찰에서 “네, 이 건도 마찬가지로 매우 급하게 진행되었고, 특히 투자심사보고서상 작성일은 7. 8.로 되어 있으나, 실제 작성일은 7. 10.입니다. 즉 하루만에 보고서 작성, 위원회 개최, 자금 집행까지 급박하게 이루어졌습니다.”라고 진술하였다(증거기록 9882쪽). 8) C의 내부 절차를 거쳐 M에 대한 투자가 결정되자마자 2019. 7. 10. 오후경 C이 M 제1, 2회 사모사채를 인수하는 계약, M가 F 제17회 전환사채와 제23회 사모사채를 양수하는 계약이 연달아 체결되었다. 그리고 같은 날 은행 업무시간 마감 무렵인 16:07경부터 16:08경 사이에 C에서 M로 자금이 집행되었고, 16:10경부터 16:21경 사이에 M에서 C과 H으로 자금이 집행되었다. 이와 같이 일련의 절차가 매우 다급하게 진행되었을 뿐만 아니라 당시 C의 직원들이 M로 사모사채 인수대금 200억 원을 이체한 후 M로 하여금 즉시 현장에서 F 전환사채대금 및 사모사채대금으로 이체하도록 자금을 통제하기도 하였던 점에 비추어 보면, 피고인으로서는 통상의 투자 절차에 비추어 이례적이고 비정상적인 거래라는 점을 충분히 인식할 수 있었을 것으로 보인다. S는 이 법정에서 “결국 2019. 7. 10. M 사모사채 투자가 진행되었는데, L 펀드 자금으로 M 사모사채를 인수하는 거래와, M에서 그 자금으로 D로부터 F 17회차 전환사채 100억 원을, I 펀드로부터 F 23회차 사모사채 100억 원을 각각 인수하는 거래를 동시에 진행하기로 했던 거지요.”라는 질문에 “제 기억상으로는 하루 또는 이틀 내지로 모든 일들이 다 진행이 됐었어야 됐던 걸로 기억합니다.”라고 답변하였고, “돈이 M로 간 다음에 다른 데로 가면 안 되기 때문에 자금 통제하면서 M한테 돈 보내주고 그 돈이 바로 F 전환사채, 사모사채 매매해서 D 펀드로 매매가 일어날 수 있게 하루 만에 돈 거래가 다 이루어진 거 맞지요.”라는 질문에 “예, 그 과정은 제가 정확히 기억을 해야 되는데, 어쨌든 저희는 은행에 가서 한 사람을 보낼 정도로”라고 답변하였다(증인 S에 대한 증인신문 녹취서 13, 14쪽). 9) 이 사건 사모사채 인수계약서에 의하면, 액면가가 각 100억 원에 달함에도 M 제1회 사모사채의 경우에는 만기가 발행일로부터 1개월, 제2회 사모사채의 경우에는 만기가 발행일로부터 2개월로 매우 짧다. 피고인으로서는 통상적인 투자 내용에 비추어 이례적이고 비정상적인 거래라는 점을 충분히 인식할 수 있었을 것으로 보인다. R, V은 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. R는 이 법정에서 “M 사모사채의 만기가 각 1개월, 2개월로 이례적으로 짧은 것은 맞지요.”라는 질문에 “예, 맞습니다.”라고 답변하였고, “앞서 확약서에서 M는 F의 자금을 받아서 상환하기로 했었고, 그렇다면 M가 F로부터 1~2개월 내에 자금을 상환받지 못하는 이상 L 펀드의 손해가 예상되는 투자구조로 확인되는데, 맞습니까.”라는 질문에 “예, 맞습니다.”라고 답변하였다(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 15쪽). V은 검찰에서 “거액의 사모사채를 투자함에 있어 100억 원에 대해 만기 1개월, 100억 원에 대해 만기 2개월에 만기가 극히 짧아, 애초부터 수익을 목적으로 한 투자라고는 도저히 보기 어려운데 어떠한가요”라는 질문에 “네, 저도 당시 투자 조건을 기재하면서 만기가 1개월, 2개월로 극히 짧아 매우 특이하게 생각되었는데, 그 이유는 알 수 없었습니다.”라고 답변하였다(증거기록 9885쪽). 10) 앞서 본 바와 같이 M에 대한 투자 목적, 절차, 내용 등 모든 것이 통상적인 투자에 비추어 이례적이고 비정상적이었음에도 B의 의사에 따라 피고인은 충분한 담보가 제공되었다는 명분을 내세워 투자를 진행시키려고 하였다. 그럼에도 피고인은 투자 당일에 M 또는 F 측으로부터 아무런 담보를 제공받지 않고 계약서에 담보제공시기를 ‘발행일로부터 10영업일 이내’로만 정한 채 실무자인 S, W에게 계약 체결, 자금 집행 등의 구체적인 업무 지시를 하였고, 결국 L 펀드 자금 200억 원이 M로 투자되도록 하였다. 피고인은 검찰에서 “S의 진술에 의하면, 인수계약 당일 M에서 제공하기로 한 담보물인 F 보유 AG 주식, AH 주식, AM 주식에 대해 질권설정승낙서 서류가 준비되지 않았고, 이후에도 자료가 보완되지 않는 등 제대로 담보설정이 되지 못한 것으로 확인되는데 어떠한가요”라는 질문에 “네, 저도 그런 사실은 알고 있었습니다.”라고 답변하였고, “왜 담보설정이 이행되지 않는다고 하던가요”라는 질문에 “이유는 잘 기억이 나지 않는데, 전화를 회피한다든지 차일피일 미루는 상황이었던 것으로 기억합니다.”라고 답변하였다(증거기록 11591쪽). 11) M는 2019. 7. 24.경 이 사건 사모사채 인수계약 제11조 제2항에서 정한 담보 중 M 주식 100%를 제공하였는데, 당시 M가 완전자본잠식상태에 있었던 점에 비추어 볼 때, 위 주식은 담보로서의 가치가 거의 없었다고 보인다. M는 위 조항에서 정한 나머지 담보인 AG, AH, AM 주식은 결국 담보로 제공하지 못하였다. R는 이 법정에서 ”결국은 담보를 설정하지도 못했을 뿐 아니라 설정하려 했던 담보 자체도 별다른 가치가 없고 M 사모사채 원리금 상환을 담보할 만한 수준은 전혀 아니었던 것 같은데 맞습니까.“라는 질문에 ”예, 제가 그 당시에 반대한 이유도 담보물건 자체에 대한 의구심이 있었기 때문에 반대했었습니다.“라고 답변하였다(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 17쪽). 5. 피고인에게 행위의 기대가능성이 없었는지에 대한 판단 가. 관련 법리 직장의 상사가 범법행위를 하는데 가담한 부하에게 직무상 지휘․복종 관계에 있다 하여 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없다(대법원 1986. 5. 27. 선고 86도614 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조). 나. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 B과 함께 D 펀드와 L 펀드의 운용역으로 지정되어 있었고, 대체투자운용본부장으로서 위 각 펀드의 운용에 직접 관여할 수 있는 지위에 있었던 사실을 인정할 수 있는바, D 펀드와 L 펀드 펀드의 운용에 있어 B이 피고인에 대하여 절대적 구속력이 있는 명령을 할 수 있는 지위에 있었다고 보기는 어렵다. 그리고 앞서 3, 4항에서 본 바와 같이 피고인 또한 배임행위 내지 자본시장법 위반행위를 한다는 인식을 가지고 그 실행행위에 직접 가담하였다고 봄이 타당하다. 즉 피고인은 B과 함께 배임죄 및 자본시장법위반죄의 공동정범으로서의 책임을 진다. 설령 B은 부사장 겸 최고운용책임자의 지위에 있었고, 피고인은 대체투자운용본부장의 지위에 있었으므로, C의 조직 체계상 상호 지휘․복종 관계에 있었다고 본다 하더라도, 앞서 본 법리에 의하면, 그와 같은 관계에 있는 부하 직원에게 상관의 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없음이 명백하다. 따라서 피고인에게 적법행위에 대한 기대가능성이 없었으므로 책임조각사유에 해당한다는 취지의 피고인 및 변호인의 주장은 어느 모로 보나 받아들이기 어렵다. 6. D 펀드가 자본시장법 제85조 제4호의 ‘제3자’에 해당하는지에 대한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 자본시장법 제85조 제4호는 ‘특정 집합투자기구’의 이익을 해하는 것을 구성요건으로 하고 있는바, 이에 상응하여 이익을 얻는 대상에서 ‘집합투자기구’를 배제할 만한 아무런 합리적인 근거를 찾을 수 없는 점, 자본시장법이 제정되기 전에 간접투자, 즉 펀드와 관련한 사항 전반을 규율하였던 구 간접투자자산운용업법 제91조 제5호에서는 ‘자산운용회사는 간접투자재산의 운용과 관련하여 특정한 간접투자기구의 이익을 해하면서 다른 간접투자기구의 이익을 도모하는 거래행위를 하여서는 아니된다’고 규정하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 자본시장법 제85조 제4호의 ‘제3자’에 집합투자기구가 포함된다고 봄이 타당하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월∼10년 2. 양형기준의 적용 여부 : 상상적 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인은 L 펀드의 운용역으로서 투자자들에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 집합투자재산을 운용하여야 할 업무상 임무가 있었고, 특정 펀드의 이익을 해하면서 자기 또는 제삼자의 이익을 도모하는 행위를 하여서는 아니되었다. 그런데 D 펀드에서 투자한 F 채권이 현저히 부실화되어 그 자산 평가에 따른 D 펀드의 기준가 하락이 예상되자, 피고인은 B과 공모하여 L 펀드 자금 200억 원을 M에 투자하고 M로 하여금 위 200억 원으로 부실화된 F 채권을 인수하게 하는 소위 ‘돌려막기’식의 운용을 하였다. 피고인의 위와 같은 범행은 경위, 내용 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않을 뿐만 아니라 결과적으로 L 펀드 투자자들로 하여금 큰 손실을 입게 하였다. 피고인에 대하여는 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 한편, 이 사건 범행과 관련한 투자구조 및 투자여부의 최종적인 결정은 최고운용책임자인 B이 하였고, 피고인의 범행 가담정도는 B에 비하여 상대적으로 중하지 않은 것으로 보인다. 피고인이 이 사건 범행으로 인해 개인적으로 취득한 이익이나 금전은 거의 없는 것으로 보인다. 피고인은 BC의 미공개 중요정보 이용행위 등 범행으로 징역형을 선고(서울남부지방법원 2020고합187호, 서울고등법원 2020노1847호로 항소심 계속 중)받은 외에는 아무런 범죄전력이 없다. 이를 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무 죄 부 분 1. 주위적 공소사실의 요지 집합투자업자는 집합투자기구를 설립하여 2인 이상의 투자자로부터 모은 금전 등을 귀속시킨 후 투자자로부터 일상적인 운용지시를 받지 아니하면서 재산적 가치가 있는 투자대상자산을 취득·처분, 그 밖의 방법으로 운용하고 그 결과를 투자자에게 배분하여 귀속시키는 영업을 영위한다. 따라서 집합투자업자는 투자자 및 펀드의 이익을 보호하고 건전한 거래질서를 해하지 않도록 투자자 및 펀드에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 집합투자재산을 운용하여야 하고 합리적 기준과 근거에 따라 치밀한 내부적 투자판단 과정을 거치는 등 해당 업무를 충실하게 수행하여야 할 임무가 있고, 특정 펀드의 이익을 해하면서 자기 또는 제삼자의 이익을 도모하거나 특정 펀드의 재산을 운용 중인 다른 펀드의 재산과 거래하는 행위를 하여서는 아니 되며, 이와 같은 금지 또는 제한을 회피할 목적으로 장외 파생상품거래, 신탁계약, 연계거래 등을 이용하는 행위를 하여서도 아니 된다. 피고인과 B은 2017. 11. 17. 운용 중인 D 펀드를 통해 E과의 TRS 방식으로 코스닥 상장법인 F 발행 제17회차 전환사채(액면가 150억 원)에 투자하고, 2018. 3. 27. D 펀드를 통해 E과의 TRS 방식으로 C의 소위 ‘OEM펀드’인 H의 I 펀드에 투자한 후 I 펀드로 하여금 F 발행 제23회차 사모사채(액면가 100억 원)에 투자하게 하는 등 250억 원을 F에 투자하였고, 2019. 5. 30. 위 150억 원 상당의 전환사채 중 50억 원 상당이 조기상환 되었다. 그런데 F는 2019. 6. 21. 외부감사인으로부터 2018년도 감사결과에 대한 의견제시를 거절당하면서 주권매매거래가 정지되고, 동시에 상장폐지 사유가 발생하였다. 피고인과 B은 그 무렵 담보비율 100% TRS 방식으로 F 전환사채(액면가 100억 원)를 보유하고 있던 E으로부터 ‘TRS 계약 내용에 따라 청산하겠다’는 내용을 통보받고, F 사모사채(액면가 100억 원)를 보유하고 있던 H으로부터 ‘F의 주권거래가 정지되고, 사채금 상환이 되지 않으므로 부실처리 규정에 따라 채권액의 80% 상당을 상각하겠다’는 내용을 통보받는 등 운용 중인 D 펀드에 투자손실이 발생할 가능성이 매우 높아지자, 운용 중인 C 펀드에 투자손실이 발생한다는 사실이 공개될 경우 투자자들로부터 환매를 요청받거나 신규투자·추가투자가 이루어지지 않는 등 투자금을 지속적으로 유치하지 못할 것을 우려하여, C의 다른 펀드의 재산으로 부실화된 F CB 및 사모사채를 인수하는 소위 ‘돌려막기’ 거래를 통해 D 펀드에 투자손실이 발생하는 것을 막는 한편, 이와 같은 돌려막기 거래가 드러나지 않도록 ‘도관업체’를 이용한 정상적인 투자외관을 만들기로 마음먹고 도관업체를 물색하던 중, F 회장 J을 통해 연예인 매니지먼트 사업 등을 목적으로 설립된 M 대표이사 N에게 돌려막기 거래에 참여하여 줄 것을 요청하여 승낙받은 후 운용 중인 L 펀드 자금 200억 원을 M의 사모사채 인수 명목으로 M에 지급하고 이를 재원으로 M가 F의 전환사채(액면가 100억 원) 및 사모사채(액면가 100억 원)를 인수하는 방식으로 돌려막기 거래를 진행하기로 모의하였다. 그런데 F는 당시 감사의견이 거절됨에 따라 주권매매거래가 정지되고 상장이 폐지될 가능성도 매우 높은 부실한 회사로 그 CB 및 사모사채의 가치는 액면가에 비해 현저히 낮고 거래 자체가 성사되기 어려웠다. 또한 M는 2016. 9.경 설립 이후 매년 손실이 발생하여 당시 완전자본잠식 상태에 있었고 연 매출도 20~30억 원대에 불과하여 부실화된 F CB 및 사모사채를 인수하기 위해 C 설정 펀드로부터 200억 원 상당의 거액을 빌리더라도 이를 정상적으로 상환할 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인과 B은 2019. 7. 10. 서울 영등포구 P 46층에 있는 C 사무실에서 L 펀드 자금 200억 원을 M의 사모사채 인수 명목으로 M에 지급하고, 같은 날 J, N을 통해 M로 하여금 위 200억 원으로 E으로부터 F 전환사채(액면가 100억 원)를, I 펀드로부터 F 사모사채(액면가 100억 원)를 각각 채권액 액면가로 인수하게 하였다. 이로써 피고인과 B은 공모하여, 집합투자업자인 C의 임직원들로서 투자자 및 펀드의 이익을 보호하기 위한 집합투자재산 운용 관련 선관주의의무 및 충실의무 등의 업무상 임무에 위배하여 E 및 I 펀드에 각각 100억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, L 펀드에 200억 원 상당의 재산상 손해를 가함과 동시에 L 펀드의 이익을 해하면서 제삼자인 D 펀드의 이익을 도모하는 행위를 하였다. 2. 판단 가. 형법 제355조 제2항은 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.”고 규정하고 있는바, 배임죄의 주체는 ’타인의 사무를 처리하는 자‘일 것을 요한다. 여기에서 ’타인의 사무를 처리하는 자‘라 함은 양자(兩者)간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 것으로서(대법원 1976. 5. 11. 선고 75도2245 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 97도3219 판결 등 참조), 배임죄의 본질은 ’타인에 대한 신뢰 위반을 통한 재산권 침해‘에 있다. 한편, 배임죄는 재산에 대한 죄로, 보호법익을 기준으로 분류하면 전체로서의 재산권을 보호하기 위한 죄에 해당하고, 재산죄의 객체를 기준으로 분류하면 이득죄에 해당한다. 이와 같이 배임죄가 기본적으로 타인과의 ’신임관계‘를 근거로 타인의 ’재산권‘을 보호하기 위한 죄라는 점에 비추어 보면, ’타인의 사무를 처리하는 자‘에서 ’타인‘이라 함은 범인 이외의 자로서 자연인과 법인 외에 법인격 없는 단체를 포함하는 것으로서, 적어도 계약 체결 등의 거래관계에 있어 독립적인 사회적 지위를 가지고 활동할 수 있는 주체일 것을 필요로 한다고 봄이 타당하다. 나. 그런데 자본시장법상 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구의 경우 다음과 같은 이유에서 그와 같은 ’타인‘에 해당한다고 보기 어렵다(이 부분 판시 내용과 관련하여는 서울남부지방법원 2020. 10. 7. 선고 2020고합187 사건의 판결 이유를 참조 및 원용하였다). 1) 자본시장법 제6조 제4항은 “이 법에서 ’집합투자업‘이란 집합투자를 영업으로 하는 것을 말한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제5항 본문은 “제4항에서 ’집합투자‘란 2인 이상의 투자자로부터 모은 금전 등을 투자자로부터 일상적인 운용지시를 받지 아니하면서 재산적 가치가 있는 투자대상자산을 취득․처분, 그 밖의 방법으로 운용하고 그 결과를 투자자에게 배분하여 귀속시키는 것을 말한다.”고 규정하고 있다. 한편, 같은 법 제9조 제18항은 “이 법에서 ’집합투자기구‘란 집합투자를 수행하기 위한 기구로서 다음 각 호의 것을 말한다.”고 규정하면서 제1호에서 ’집합투자업자인 위탁자가 신탁업자에게 신탁한 재산을 신탁업자로 하여금 그 집합투자업자의 지시에 따라 투자․운용하게 하는 신탁 형태의 집합투자기구‘(투자신탁)를, 제2호에서 ’상법에 따른 주식회사 형태의 집합투자기구‘(투자회사)를, 제3호에서 ’상법에 따른 유한회사 형태의 집합투자기구‘(투자유한회사)를, 제4호에서 ’상법에 따른 합자회사 형태의 집합투자기구‘(투자합자회사)를, 제4호의2에서 ’상법에 따른 유한책임회사 형태의 집합투자기구‘(투자유한책임회사)를, 제5호에서 ’상법에 따른 합자조합 형태의 집합투자기구‘(투자합자조합)를, 제6호에서 ’상법에 따른 익명조합 형태의 집합투자기구‘(투자익명조합)를 집합투자기구의 종류로 열거하고 있다. 또한 같은 조 제19항은 “이 법에서 ’사모집합투자기구‘란 집합투자증권을 사모로만 발행하는 집합투자기구로서 대통령령으로 정하는 투자자의 총수가 대통령령으로 정하는 수 이하인 것을 말하며, 다음 각 호와 같이 구분한다.”고 규정하면서 제1호에서 ’경영권 참여, 사업구조 또는 지배구조의 개선 등을 위하여 지분증권 등에 투자․운용하는 투자합자회사인 사모집합투자기구‘(경영참여형 사모집합투자기구)를, 제2호에서 ’경영참여형 사모집합투자기구를 제외한 사모집합투자기구‘(전문투자형 사모집합투자기구)를 사모집합투자기구의 종류로 열거하고 있다. 그런데 같은 법 제249조의2는 “전문투자형 사모집합투자기구인 투자신탁이나 투자익명조합의 전문사모집합투자업자 또는 전문투자형 사모집합투자기구인 투자회사 등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 투자자(이하 이 장에서 ’적격투자자‘라 한다)에 한정하여 집합투자증권을 발행할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 자본시장법은 전문투자형 사모집합투자기구의 유형으로 투자신탁, 투자익명조합, 투자회사 등을 상정하고 있는 것으로 보인다. 이처럼 자본시장법상 집합투자기구에는 여러 종류, 형태가 존재하는데, 그 각 집합투자기구의 법적 성격을 일률적으로 정의할 수는 없다. 자본시장법은 제5편(집합투자기구) 제2장(집합투자기구의 구성 등) 제1절에서 ’투자신탁‘에 관한 규정들을, 제2절에서 ’회사 형태의 집합투자기구‘에 관한 규정들을, 제3절에서 ’조합 형태의 집합투자기구‘에 관한 규정들을 두고 있는바, 자본시장법은 집합투자기구를 크게 ’신탁형‘(투자신탁), ’회사형‘(투자회사, 투자유한회사, 투자합자회사, 투자유한책임회사), ’조합형‘(투자합자조합, 투자익명조합)’의 세 가지 유형으로 분류하고 있는 것으로 보인다. 그 중 ‘회사형’, 즉 투자회사, 투자유한회사, 투자합자회사, 투자유한책임회사의 경우에는 그 자체로 주식회사, 유한회사, 합자회사, 유한책임회사의 성격을 가지는 것으로서 법인격을 투자자를 말한다)의 수를 합하여 산출한다.”고 규정하고 있다. 인정하기에 지장이 없다. 한편, 합자조합은 공동사업을 경영하기로 하는 조합원들의 약정으로서, 법인격이 인정되지 않고 법률행위나 소송행위를 할 수 없다는 점에서 민법상 조합과 유사하다. 그리하여 상법 또는 조합계약에 다른 규정이 없으면 민법상 조합에 관한 규정(민법 제712조 및 제713조 제외)이 준용된다(상법 제86조의8 4항). 그 밖에 익명조합은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정하는 유상․쌍무․낙성계약으로 민법상의 조합과는 차이가 있다. 따라서 자본시장법상 투자합자조합, 투자익명조합의 경우에도 이와 유사한 법적 성격을 가지는 것으로 볼 수 있다. 그렇다면, 투자신탁 형태의 집합투자기구, 특히 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구의 경우 그 법적 성격을 어떻게 볼 것인지 문제된다. 가) 우선 투자신탁은 그 자체로 ‘계약’의 성격을 가질 뿐 별도의 법인격이 인정되는 주체가 아니다. 자본시장법 제188조 제1항은 “투자신탁을 설정하고자 하는 집합투자업자는 다음 각 호의 사항이 기재된 신탁계약서에 의하여 신탁업자와 신탁계약을 체결하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 기본적으로 투자신탁은 위탁자인 집합투자업자와 수탁자인 신탁업자 사이의 신탁계약에 의하여 성립된다. 그리고 투자자들은 위와 같이 설정된 투자신탁 내에서 수익자의 지위에 있게 된다. 투자신탁은 집합투자업자와 신탁업자 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이므로, 집합투자업자는 신탁업자에 대하여 투자신탁을 해지할 수도 있다. 그러나 투자자들은 계약의 당사자가 아니므로 별도의 해지권이 인정되지 않고 단지 환매청구권이 인정될 뿐이다. 나) 특히 자본시장법은 투자신탁 형태의 집합투자기구 가운데 전문투자형 사모집합투자기구에 대해서는 특례 규정을 두고 있는바, 이로써 수익자총회에 관한 규정의 적용을 배제하고 있다. 자본시장법 제190조 제1항은 “투자신탁에는 전체 수익자로 구성되는 수익자총회를 두며, 수익자총회는 이 법 또는 신탁계약에서 정한 사항에 대하여만 결의할 수 있다.”고 규정함으로써, 투자신탁의 운영에 관하여 수익자의 총의(總意)를 반영할 수 있는 제도적 장치를 두고 있기도 하다. 자본시장법 제190조 제10항은 “상법제364조, 제366조의2 제2항․제3항, 제367조, 제368조 제3항․제4항, 제368조의4, 제369조 제1항․제2항, 제371조부터 제373조까지, 제376조, 제377조 및 제379조부터 제381조까지의 규정은 수익자총회에 관하여 준용한다. 이 경우 ‘주주’는 각각 ‘수익자’로, ‘정관’은 각각 ‘신탁계약’으로, ‘주식’은 ‘수익증권’으로, ‘회사’는 각각 ‘집합투자업자’로, ‘이사회의 결의’는 각각 ‘집합투자업자의 결정’으로 본다.”고 규정함으로써 상법 제3편(회사) 제4장(주식회사) 제3절(회사의 기관) 제1관(주주총회)의 규정들을 다수 수익자총회에 준용하고 있다. 그러나 자본시장법상 수익자총회는 회사의 의사결정기관에 해당하는 주주총회와는 달리 투자신탁의 운영에 관하여 수익자의 동의 절차를 위한 일종의 협의체에 불과하다. 이는 ‘계약’의 성격을 가지는 투자신탁의 특성상 당연한 것이라 볼 수 있다. 탁을 해지할 수 있으며, 이 경우 집합투자업자는 그 해지사실을 지체 없이 금융위원회에 보고하여야 한다.”고 규정하고 있고(임의해지), 같은 조 제2항은 “투자신탁을 설정한 집합투자업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지체 없이 투자신탁을 해지하여야 한다. 이 경우 집합투자업자는 그 해지사실을 지체 없이 금융위원회에 보고하여야 한다.”(이하 각 호생략)고 규정하고 있다(의무해지). 그런데 자본시장법은 제5편(집합투자기구) 제7장(사모집합투자기구 등에 대한 특례) 제1절(전문투자형 사모집합투자기구)에서 전문투자형 사모집합투자기구에 대하여 적용되는 여러 특례 규정들을 두고 있다. 그 중 제249조의8 제4항은 “집합투자자총회 및 그와 관련된 사항은 전문투자형 사모집합투자기구에는 적용하지 아니한다.”고 규정함으로써 명시적으로 앞서 본 수익자총회에 관한 규정이 전문투자형 사모집합투자기구에 대하여는 적용되지 않음을 밝히고 있다. 즉 투자신탁에 수익자총회를 둘 수 있다 하더라도 이를 주주총회와 같은 의사결정기관으로 볼 수는 없는 것이지만, 이와 같이 일부 단체성을 띠는 조항조차 전문투자형 사모집합투자기구에는 그 적용이 배제되어 있다. 다) 그 밖에 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구에 대하여 단체성을 인정할 여지는 찾아보기 어렵다. 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구는 그 자체로 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들 수 없고, 이에 근거하여 의사결정기관 및 그 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있지도 않다. 나아가 자본시장법 제80조 제1항은 “투자신탁의 집합투자업자는 투자신탁재산을 운용함에 있어서 그 투자신탁재산을 보관․관리하는 신탁업자에 대하여 대통령령으로 정하는 방법에 따라 투자신탁재산별로 투자대상자산의 취득․처분 등에 관하여 필요한 지시를 하여야 하며, 그 신탁업자는 집합투자업자의 지시에 따라 투자대상자산의 취득․처분 등을 하여야 한다. 다만, 집합투자업자는 투자신탁재산의 효율적 운용을 위하여 불가피한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 자신의 명의로 직접 투자대상자산의 취득․처분 등을 할 수 있다.”고 규정함으로써, 같은 조 제5항에서 투자신탁을 제외한 다른 집합투자기구의 경우 집합투자기구의 명의로 투자대상자산의 취득․처분 등을 할 수 있도록 규정하고 있는 것과 달리 투자대상자산은 원칙적으로 수탁자인 신탁업자의 명의로만 취득할 수 있도록 규정하고 있다. 즉 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구의 경우 그 자체로 소유권의 주체가 될 수 없고, 이에 따라 계약 체결 등의 거래관계에 있어 독립적인 사회적 지위를 가지고 활동할 수도 없다. 이와 같은 특성들을 종합하여 보면, 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구는 신탁계약에 의하여 설정되는 투자신탁재산의 총체를 가리키거나, 투자자들은 금전 등을 투자하고, 신탁업자는 이와 같이 투자자들로부터 모은 투자신탁재산을 보관․관리하며, 집합투자업자는 투자신탁재산을 운용(투자대상자산의 취득․처분 등에 관한 지시)하여 수익을 창출한 뒤 이를 투자자들에게 분배하는 구조 자체를 가리키는 것일 뿐, 그 자체로 법인 또는 법인격 없는 단체에 해당한다고 볼 수는 없다. 2) 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구에 있어서 투자자들은 집합투자증권을 매수함으로써 투자신탁의 법률관계에 참여하게 된다. 즉 투자신탁의 법률관계 내에서 집합투자업자는 위탁자로서, 신탁업자는 수탁자로서, 투자자들은 수익자로서 각 독자적인 법적 지위를 가지게 된다. 한편, 자본시장법 제79조 제1항이 “집합투자업자는 투자자에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 집합투자재산을 운용하여야 한다.”고, 같은 조 제2항이 “집합투자업자는 투자자의 이익을 보호하기 위하여 해당 업무를 충실하게 수행하여야 한다.”고 각 규정함으로써 집합투자업자의 투자자들에 대한 선관의무 및 충실의무를 규정하고 있듯이 위와 같은 투자신탁에 대한 참여를 통하여 투자자들과 집합투자업자 사이에 신임관계가 성립되었다고 보는 것이 자연스럽다. 자본시장법 제81조 제1항 본문이 “집합투자업자는 집합투자재산을 운용함에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.”고 하여 집합투자업자의 자산운용을 제한하면서 단서에서 “다만, 투자자 보호 및 집합투자재산의 안정적 운용을 해할 우려가 없는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 이를 할 수 있다.”고 예외 규정을 두고 있고, 같은 법 제85조 본문이 “집합투자업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.”고 하여 불건전 영업행위를 금지하면서 단서에서 “다만, 투자자 보호 및 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 이를 할 수 있다.”고 예외 규정을 두고 있는 등 자본시장법 곳곳에서 ’투자자 보호‘를 강조하고 있는 것도 이와 같은 집합투자업자와 투자자들 사이의 직접적인 신임관계를 전제로 하고 있는 것으로 볼 수 있다. 다. 그렇다면, 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구에 해당하는 L 펀드 자체는 ’타인의 사무를 처리하는 자‘의 ’타인‘에 해당한다고 볼 수 없는바, 피고인이 피해자 L에 대하여 신임관계에 기초한 업무상 임무가 있었음을 전제로 그 업무상 임무에 위배되는 행위를 함으로써 제3자인 E과 Q에 각 100억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 L 펀드에 200억 원 상당의 손해를 가하였다고 평가할 수는 없다. 라. 이에 대하여 검사는, 집합투자기구의 독립적인 실체와 지위를 인정할 수 있고, 집합투자기구에 대하여도 투자자에 대한 선관주의의무 및 충실의무를 규정한 자본시장법 제79조가 적용된다고 보아야 하므로, 투자신탁 형태의 집합투자기구인 L 펀드 자체가 배임죄의 ’타인‘에 해당한다는 취지로 주장한다. 그러나 투자신탁 형태의 집합투자기구는 그 자체로 법인 또는 법인격 없는 단체에 해당한다고 볼 수 없고 집합투자업자의 투자자들에 대한 선관의무 및 충실의무 규정에 따라 투자자들과 집합투자업자 사이에 신임관계가 성립되었음은 앞서 가.항, 나.항에서 살펴본 바와 같은바, 검사가 제출한 증거들만으로는 앞서 인정한 바와 달리 인정하기 어렵다. 검사의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 마. 한편, 위 주위적 공소사실은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호(이득액이 50억 원 이상일 때), 형법 제356조, 제355조 제2항을 적용법조로 하는 것이다. 그리고 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것으로서(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결 등 참조), 그와 같이 이득액이 50억 원 이상이라는 점에 관하여는 검사에게 입증책임이 있다. 이 경우 다수의 투자자들에 대하여 수개의 업무상 배임죄가 성립하는 이상(피해자가 복수이므로 이를 포괄일죄로 볼 수는 없다), E과 Q이 각 피해자별로 취득한 이득액을 개별적으로 특정하여 그 중 이득액이 50억 원 이상인 경우가 있음이 증명되어야 한다. 그런데 검사는 예비적 공소사실로 L 펀드 투자자들을 피해자로 한 각 업무상 배임죄가 성립한다고 주장하면서도, E과 Q이 각 피해자별로 취득한 이득액을 개별적으로 특정하지는 아니하였고, 달리 E과 Q이 각 피해자별로 취득한 이득액 가운데 그 액수가 50억 원 이상인 경우가 있다고 볼 만한 증거가 없다. 결국 이 사건의 경우 피고인에 대하여 이득액이 50억 원 이상일 때에 해당하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄가 성립한다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞에서 본 바와 같이 예비적 공소사실인 각 업무상 배임죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 재판장 판사 오상용