대전지방법원-2020고정740

범 죄 사 실 피고인은 2019. 9.경 피해자 B와 ‘C’ 프랜차이즈 가맹점을 동업하여 운영하되 이익금은 5:5 비율로 배분하기로 약정한 후 2019. 11.경 세종시 D, 2층에 ‘E매장’을 개업하였다. 피고인은 2019. 11. 5.경 위 ‘E매장’을 운영하면서 위 식당 운영이익 등 자금을 관리하게 됨을 기화로, 피해자와 미리 이익금을 정산하지 않은 채 피고인의 어머니인 F 명의의 G계좌로 일부 운영자금 등을 이체한 후 그 중 10,500,000원을 피고인의 개인 채무를 변제하는데 임의 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2019. 12. 9.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 11,825,000원을 사적 용도로 임의 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 고소인 명의 계좌 거래내역 1. 각 F 계좌거래내역, A 계좌거래내역 1. 금융거래정보제공 요구에 대한 회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(포괄하여), 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 공소사실 기재와 같이 피고인이 사용한 금원은 개인 소비가 예정된 금원이므로 그 용도가 특정되었다고 할 수 없다. 따라서 이를 피고인이 개인적인 용도로 사용하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 아니한다. 나. 공소사실 기재와 같이 피고인이 사용한 금원은 특정성이 결여되어 있으므로 일시 사용한 다음 대체시킬 수 있는 금원에 해당하고, 실제로 이를 모두 변제하였으므로 불법영득의사가 인정되지 아니한다. 2. 판단 가. 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2019. 9.경 피해자와 사이에서 ‘C’ 프랜차이즈 가맹점을 동업하여 운영하되 이익금은 5:5 비율로 배분하기로 약정한 후 2019. 11.경 세종시 D, 2층에 ‘E매장’을 개업하였다. 2) 피고인, 피해자는 피고인의 모 F 명의의 G은행 계좌를 사업장 운영자금을 송금받는 용도로 사용하였고, 2019. 11. 13. 사업장 운영에 관한 전반적인 자금관리 및 비용결제를 위하여 F 명의로 H은행 계좌를 개설하였으며, 위 H은행 계좌에서 사업장에 근무하는 직원들의 급여와 식자재대금 등 사업에 필요한 비용들이 결제되었다. 3) 2019. 11. 5.경 피해자의 계좌(H은행)로 거래업체인 I로부터 사업장 운영자금 명목으로 대출받은 2,000만 원이, J 본사로부터 대출받은 15,000,000원이 각 송금되었다. 그리고 피해자의 계좌에서 I의 대출금 중 11,000,000원이, 2019. 11. 6. J 본사로부터 대출받은 15,000,000원 중 2,200,000원이 각각 위 F 명의의 G은행 계좌로 송금되었고, 2019. 11. 13. 3,000,000원, 2019. 11. 14. 1,000,000원이 각각 F 명의 H은행 계좌로 송금되었다. 4) 피고인은 2019. 11. 5. 피고인의 개인채무 변제 명목으로 위와 같이 F 명의 G은행 계좌로 송금받은 11,000,000원 중에서 10,500,000원을 K 명의 계좌로 송금하였고, 2019. 11. 13. 피고인의 자동차 할부금 변제 명목으로 위와 같이 F 명의 G은행 계좌로 송금받은 15,000,000원 중에서 330,353원을 제3자의 계좌로 송금하였으며, 2019. 11. 13.경부터 2019. 11. 14.경까지 피고인의 신용카드사용대금 변제 명목으로 3회에 걸쳐 합계 494,860원을 L카드 명의 계좌로 송금하였다. 또한 피고인은 2019. 11. 15. 피고인이 거주하는 집의 차임(월세)지급 명목으로 위와 같이 피해자로부터 송금받은 3,000,000원 및 1,000,000원 중 500,000원을 M 명의 계좌로 송금하였다. 나. 위 인정사실에 의하면, 피해자가 F 명의 G은행 및 H은행 계좌로 각 송금한 위 각 금원은 피고인과 피해자가 동업계약에 따라 운영하는 C의 운영자금으로서 동업재산에 해당한다. 그리고 동업재산은 동업자의 합유에 속하므로, 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자 한 사람이 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없는바(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 피고인은 개인채무 변제나 차임 변제, 자동차 할부금 변제, 신용카드사용대금 변제 등의 명목으로 위 운영자금을 임의로 소비하였으므로 피고인의 위와 같은 행위는 횡령에 해당한다고 봄이 상당하고, 위와 같은 소비행위는 동업자금을 위탁한 취지에 반한다고 보이므로, 불법영득의사 역시 충분히 인정된다고 할 것이다. 다. 또한 피고인은 피해자가 F 명의 계좌에서 개인적으로 소비한 금원이 있음을 근거로 하여 피해자가 송금한 위 각 금원이 개인 소비가 예정된 것이었다는 취지로 주장하고 있으나, F 명의 계좌에서 피해자의 요청으로 송금된 일련의 지출 내역은 피고인과 피해자 사이에서 그 지출용도에 관하여 구체적인 합의가 존재하였던 경우에 해당하므로 위와 같은 지출내역만으로 피고인의 지출 내역에 대하여도 마찬가지로 그 지출용도에 관한 합의가 있었다는 점을 인정하기에는 부족하고, 달리 피고인과 피해자 사이에서 그러한 합의를 하였음을 인정할 아무런 자료가 없다. 오히려 앞서 본 바와 같이 피해자가 송금한 금원은 동업에 관하여 대출받은 금원이거나 사업장의 비용결제를 위한 금원으로서 동업계약에 따른 사용이 예정된 사업자금으로 봄이 상당하다. 라. 그 밖에 피고인은 I에 대한 대출금의 상환 명목으로 I에 2019. 12. 15. 2,000,000원, 2020. 1. 15. 2,000,000원, 2020. 3. 2. 2,000,000원, 2020. 3. 19. 2,000,000원을 각송금하여 변제하는 등으로 2020. 7. 14.까지 위 대출금 중 1,400만 원을 변제하였으므로 불법영득의사가 존재하지 아니한다는 취지로도 주장하나, 설령 피고인이 주장하는 바와 같이 대출금을 변제한 사실이 있다고 하더라도, 피고인과 피해자는 위 사업장 운영을 준비하면서부터 사업운영에 대하여 다툼을 벌이면서 관계가 악화되었고, 이에 따라 피해자 B는 위임사무를 처리하는 변호사를 통하여 2019. 12. 2.경 피고인에게 동업계약 해지 및 정산에 대한 협조요청이라는 제목의 내용증명을 발송하였으며, 피고인은 위 내용증명을 수령한 후, 2019. 12. 10. 피해자에게 9,000만 원을 반환받고 사업에 대한 권리의무를 포기하거나 정산금으로 1억 원을 지급하여 달라는 요구사항이 포함된 내용증명을 발송하는 등 피고인과 피해자 사이의 관계가 극도로 악화된 이후에 비로소 위 금원을 변제하기 시작하였고, 수개월에 걸쳐서야 비로소 자신이 소비한 금원에 상당한 금액을 변제하였다는 것이므로, 피고인이 필요한 시기에 위와 같이 소비한 금원을 다른 금전으로 대체시킬 수 있었다거나, 이를 일시 사용한 것에 불과하다고 평가할 수도 없다. 마. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 모두 이유 없다.