창원지방법원거창지원-2022고합9

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 12세)의 모 C와 연인 관계인 사람이다. 1. 아동복지법위반(아동학대) 피고인은 2021. 8. 일자불상 22:30경 불상지에서 사천시 D건물, E호에 있는 위 피해자의 모 C가 운영하는 F편의점에 전화하여, 피해자가 위 편의점에 근무할 시간이 아님에도 전화를 받았다는 이유로 화가 나 술에 취해 피해자에게 ‘왜 니가 전화를 받느냐, 너희들 다 죽여버리겠다’라고 큰소리를 지르며 욕설을 하였다. 이로써 피고인은 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 2. 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(보호처분등의불이행) 피고인은 2021. 11. 17. 창원지방법원 거창지원 판사 G으로부터 아동복지법위반 범행으로 ‘2022. 1. 16.까지 피해아동의 주거 및 학교에서 각 100미터 이내의 접근금지를 명한다’라는 내용의 임시조치 결정을 받았다. 그럼에도 피고인은 2021. 11. 21.경 사천시 H건물, I호에 있는 위 피해자의 주거지에 들어가 위 임시조치 결정을 이행하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정 진술 1. B, C의 각 법정 진술 1. 수사보고서(피의자 임시조치결정서와 집행지휘서 첨부), 수사상황(2021. 11. 17. 임시조치결정 통보 여부 확인), 수사보고(임시조치결정 송달현황 확인보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제5호(정신적 학대행위의 점), 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제59조 제1항 제1호, 제19조 제1항 제2호(임시조치 불이행의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인은 술에 취한 채 전화 통화에서 피해아동에게 큰 소리를 지르며 욕설을 하였다. 피고인의 범행으로 인하여 피해아동은 큰 정신적 고통을 입었을 것으로 보인다. 또한 피고인은 접근금지를 명하는 임시조치결정을 받았음에도 이를 이행하지 않고 피해아동의 주거지에 찾아가는 행위를 하였다. 다만, 피고인은 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있다. 임시조치 불이행 범행의 경우 피해아동의 어머니로부터 상의할 게 있으니 오라는 요청을 받고 피해아동의 주거지에 가게 된 것으로 그 경위에 참작할 사정이 있다. 피해아동은 피고인으로부터 진심으로 사과를 받았다고 하면서 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 진술서를 수사기관에 제출하였고, 피해아동의 친권자인 C도 이 법원에 피고인의 선처를 바란다는 탄원서를 제출하였다. 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 B(가명, 여, 당시 8세)의 모 C와 연인 관계인 사람이다. 피고인은 2017. 12.경 합천군 J아파트 K호에 있는 피고인의 주거지 안 아들 방에서 좌측 옆구리를 바닥에 붙이고 옆으로 누워 휴대전화를 보고 있는 피해자의 배 위에 올라타 왼손으로 피해자의 양손을 붙잡고 오른손으로 피해자로 하여금 천장을 바라보도록 눕혀 피해자가 움직이지 못하도록 한 다음 오른손으로 피해자의 옷 위로 가슴과 엉덩이를 움켜쥐는 방법으로 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만의 미성년자를 강제로 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 피해자와 놀면서 신체접촉이 과하였을 수는 있으나 공소사실과 같은 방법으로 피해자를 추행한 사실은 없다. 3. 관련 법리 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 나. 강제추행죄에서 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미한다. 여기에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2016도17733 판결 등 참조). 4. 구체적 판단 가. 피해자는 수사기관에서는 공소사실에 부합하는 진술을 하였으나, 법정에서는 아래에서 보는 바와 같이 그와 다르게 진술하였다. 1) 피해자는 수사기관에서 “제 두 손 잡고 올려가지고 한 손으로 이렇게 딱 잡고”, “그리고 다른 손으로 저의 가슴이랑 엉덩이랑 만졌고”라고 진술하였다(증거기록 83면). 2) 그러나 피해자는 이 법정에서는 위와 같은 수사기관에서의 진술 내용이 사실인지를 묻는 검사의 질문에 “제가 오해했던 것 같아요”라고 진술하였고, L센터에서 사실과 다르게 진술했는지를 묻는 검사의 질문에는 “그때는 정확히 기억이 안 났었는데 계속 물어봐가지고”라고 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취요지서 4, 5면). 또한 피해자는 수사기관에서의 진술에 관하여 “사실 제가 조금 신체가 닿았던 기억은 있는데 그렇게 막 정확하게까지 기억이 잘 안 나가지고”, “그때는 그렇게 막 정확하게 기억이 안 났는데 그렇게 이야기했던 거여서, 간지럽혔던 게 맞아요”라고 진술하였다(위 녹취요지서 3, 6면). 나. 검사가 제출한 증거들 중 피해자의 진술을 제외한 다른 증거들은 공소사실을 인정할 독자적인 증명력을 가진 증거로 보기 어렵거나 피해자의 진술에 기초한 전문증거에 불과하다. 결국 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 위와 같은 피해자의 수사기관에서의 진술이 그와 다른 내용의 법정에서의 진술보다 더 신빙성이 있고, 객관적 사실을 왜곡하거나 과장한 내용이 아니라고 인정할 수 있어야 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정하는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피해자가 수사기관에서 한 진술은 그대로 믿기 어렵고 거기에 객관적 사실에 대한 왜곡이나 과장이 포함되어 있을지도 모른다는 점에 관한 합리적인 의심을 배제할 수 없다. 1) 일관성 및 구체성 부족 피해자가 이 사건 공소사실에 관하여 최초로 진술한 것은 2021. 9. 14. 피해자가 다니는 초등학교의 상담교사에게 상담을 하면서이다. 피해자는 상담교사에게 ‘아저씨가 배 위로 올라와 몸을 움직이지 못하게 하고 가슴과 배를 만졌다’는 내용을 진술하였다(증거기록 190면). 그러나 피해자는 앞서 본 바와 같이 수사기관에서 진술할 때에는 피고인이 피해자의 가슴과 엉덩이를 만졌다고 진술하였으므로, 엉덩이를 만졌다는 진술은 일관성이 부족하다. 피해자는 이 법정에서도 “아저씨가 일단 제가 방에서 놀고 있었는데 와서 손을 못 움직이게 해서 간지럽히고 장난쳤었는데”라고 진술하였고, 검사가 “가슴부위랑 엉덩이 부위를 간지럽혔나요”라고 묻자 “가슴부위를 간지럽힌 건 맞는 것 같아요”라고 진술하였으나, 검사가 “그러면 엉덩이는요”라고 묻자 “그건 잘 기억이 안 나요”라고 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취요지서 5, 6면). 피고인이 피해자의 가슴을 만졌는지에 관한 수사기관에서의 진술은 지나치게 간단하고 당시의 상황에 대한 세부 정보가 충분하고도 구체적으로 나타나지 않는다. 이 법원에 제출된 진술분석 의견서에 의하면, 경상남도경찰청 아동・장애인성폭력 진술분석 전문가 M는 피해자의 수사기관에서의 진술에는 가슴에 대한 묘사가 존재하지 않고, 사건이 발생한 맥락 정보가 존재한다고 보기 어렵다는 점을 지적하고 있고(증거기록 124면), 위 진술분석 전문가는 이 법정에 증인으로 출석하여 피해자의 진술에는 일관성은 존재하는데 구체성은 부족했다는 의견을 제시하였다(증인 M에 대한 증인신문 녹취요지서 3면). 2) 과장하거나 거짓으로 진술할 동기 피해자는 이 사건 공소사실과 관련하여 상담교사에게 상담을 하게 된 경위에 관하여 2021. 12. 30. 수사기관에서 ‘그때는 엄마가 없다는 것과 가게로 인해 친구들과 멀어지고 창피해서 모든 게 짜증났고 스트레스가 많았다. 그렇게 정신적으로 좋지 않았을 때 아저씨의 행동이 불쾌했다’라는 내용의 진술서를 제출하였고(증거기록 183면), 이 법정에서도 “아저씨한테 짜증도 많이 났었고 갔으면 좋겠어서 이제 이런 부분에 대해서 이야기를 하다가 그 이야기가 나왔어요”라고 하여 동일한 취지의 진술을 하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취요지서 15면). 이 사건 공소사실 당시 피해자의 모 C는 음주운전으로 구속된 상태여서 C의 부탁으로 피고인이 피해자의 집에서 피해자와 피해자의 오빠를 돌보았고, C가 운영하던 편의점에서 피고인, 피고인의 아들, 피해자의 오빠, 피해자가 돌아가면서 근무를 하였다. 피해자는 피고인과 함께 있는 자리에서 피고인의 휴대전화를 보다가, 여성의 신체가 노출된 사진을 보게 되었다. 그 사진은 피해자의 모 C의 사진이었는데, 피해자는 위 사진을 보고 피고인이 C가 없는 사이에 다른 여성을 만나고 있다고 오해하여 피고인에 대한 부정적인 감정을 가졌던 것으로 보인다(증인 B에 대한 증인신문 녹취요지서 10면). 위와 같은 사정을 고려하면, 피해자가 수사기관에서 과장하거나 거짓으로 진술할 동기가 있었다고 평가할 수 있다. 피고인이나 C가 피해자에게 수사기관에서의 진술 번복을 강압하였다거나 회유하였다고 볼 만한 정황은 확인되지 않고, 여기에 피해자가 이 사건 공소사실을 상담한 경위에 관한 위와 같은 사정을 더하여 보면, 피해자가 수사기관에서 한 진술보다는 피고인이 장난치려고 간지럽히려고 했는데 오해한 것 같다는 취지의 이 법정에서의 진술에 더 신빙성이 있고, 피해자의 수사기관 진술이 왜곡되거나 과장되었을 가능성을 배제하기 어렵다. 3) C의 진술과의 불일치 피해자가 이 사건 공소사실과 같은 피해 사실을 C에게 알렸는지에 관하여, 피해자는 수사기관에서 “울면서 엄마 저 아저씨가 막 가슴이랑 엉덩이 만졌어. 이렇게 얘기했어요”라고 진술하였다(증거기록 87면). 한편, 피해자의 모 C는 이 법정에서 피해자로부터 피고인이 피해자의 가슴이랑 엉덩이를 만졌다는 말을 들은 기억이 없고, 만일 그런 일이 있었다면 자신이 피고인에게 화를 냈을 것이라는 취지로 진술하였다(증인 C에 대한 증인신문 녹취요지서 4면). C가 딸인 피해자의 진술을 부인하면서까지 피고인을 위하여 허위 진술을 할 동기를 찾기 어려운 점, C가 피해자로부터 이 사건 공소사실을 들었다면 이를 기억하고 있을 것임에도 C는 위와 같은 사실을 들은 기억이 없다고 진술한 점, 피해자도 이 법정에서 “그때 엄마한테 뭐라고 했는지 기억나나요”라는 검사의 질문에 답하지 않고, “기억이 잘 안 나나요”라는 검사의 질문에 “예”라고 답변한 점을 고려하면(증인 B에 대한 증인신문 녹취요지서 8면), 피해자가 C에게 울면서 “엄마 저 아저씨가 막 가슴이랑 엉덩이 만졌어”라는 내용으로 피해사실을 호소한 사실도 없었던 것으로 보인다. 4) 피해자의 법정 진술에 관한 판단 한편 피해자는 이 법정에서 피고인이 장난치려고 간지럽히려고 했는데 오해한 것 같다고 진술한 다음, “어디를 간지럽힌건가요”라는 검사의 질문에 “겨드랑이나 뭐 이런 데”(증인 B에 대한 증인신문 녹취요지서 4면)라고 진술하였고, “아까 증인이 가슴은 닿았던 것 같다고 말했거든요. 가슴에 얼마나 어떻게 닿았는지 말해줄 수 있나요”라는 재판장의 질문에 답변하지 않았으며, “가슴에 전체적으로 닿았는지 일부만 닿았는지 아니면 그때 당시 상황에 대해서 증인이 알 수 있는 기억나는 게 있나요”라는 재판장의 질문에 “반 정도”(위 녹취요지서 15면)라고 답변하였다. 이처럼 피해자의 진술만으로는 피고인이 구체적으로 피해자의 신체 어느 부위를 어떻게 만졌는지 알 수 없는 점, 피고인과 C는 자주 서로의 집에서 아이들과 함께 머물렀으므로 피고인과 피해자는 평소에도 친하게 지내며 간지럽히는 장난을 하는 사이였던 것으로 보이는 점, 피해자는 이 사건 공소사실 당시 8세로 2차 성징이 발현되기에는 다소 이른 나이이므로, 피해자의 가슴 부위가 민감한 신체부위라고 보기는 어려운 점, 피해자의 모 C의 당시 상황에 관한 인식 상태 등을 앞서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 친밀한 관계에서 사회통념상 허용할 수 있는 스킨십의 정도를 초과하여 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행을 저질렀다고 단정할 수 없다. 5. 결론 위와 같은 이유에서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.