인천지방법원부천지원-2019고단3700

범죄사실 피고인 A은 인터넷 도박사이트인 'E'(F)를 관리 운영하는 주식회사 G, H 주식회사의 회장이고, 피고인 B은 위 회사의 전반적인 운영 및 BH(지점) 관리를 담당하는 관리부장이며, 피고인 C은 위 회사의 부회장이자 사내이사이고, 피고인 D는 위 회사의 사내이사이다. 피고인 A, D는 2016. 1.경부터, 피고인 B은 2018. 10.경부터, 피고인 C은 2018. 1.경부터, 각 2019. 8. 16.경까지 서울 동대문구 I, 8층과 서울 강남구 J에서 도박사이트 'E'(F)를 개설한 후 불특정 다수인들을 회원으로 모집하여 각 회원들이 위 사이트의 입금 계좌에 돈을 입금하면 거래용 사이버머니로 전환하여 적립시켜 주고, 각 회원들로 하여금 그들이 보유하고 있는 사이버머니 최소 5,000원에서 최대 6,550,000원까지 매 1분 단위로 사이트에 게시된 '영국파운드화(GBP)/호주달러화(AUD)' 등의 외화 환율차트를 이용해 '매수 또는 매도'에 베팅하도록 한 후 환율지수가 일정한 기준점(매수시 +0.0005, 매도시 -0.0005)에 닿을 경우 거래금액의 배액을 지급함과 동시에 수수료 명목으로 거래금액의 14%에 해당하는 금액을 공제하고, 그렇지 못한 경우 거래금액을 피고인이 취득하는 방법으로 우연에 의하여 승패와 득실을 결정하여 회원들이 거래 종료 후 남은 사이버머니의 출금을 요청하면 현금으로 전환하여 회원계좌로 지급하는 등 거래시마다 발생하는 수수료뿐만 아니라 회원들의 손실금을 피고인의 이익으로 하고 회원들의 수익금을 피고인의 손실로 하는 방법으로 주식회사 G, H 주식회사 명의 계좌를 이용해 33,600,086,619원의 수익을 얻었다. 이로써 피고인들은 공모하여 14,075명의 회원들로 하여금 1,382,342,750,250원을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실이 위 피고인들과 회원들에게 귀속되게 하는 방식으로 영리를 목적으로 도박 공간을 개설하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 K, L, M의 각 법정진술 1. 3회 공판조서 중 증인 N의 진술기재 1. 4회 공판조서 중 증인 O, P, Q의 각 진술기재 1. 5회 공판조서 중 증인 R, S, T의 각 진술기재 1. B에 대한 검찰 피의자신문조서 1. U, O, V, W, P, Q, X, Y, Z, AA, AB, AC에 대한 각 검찰 진술조서 1. A에 대한 증인신문조서 사본 1. K, AD, R, S, AE, T, AC, B, AF, Y에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. E 홈페이지 출력물 1부, E 관련 인터넷 블로그 내용 1. 각 등기사항전부 증명서(주식회사 G, H 주식회사) 1. 각 계좌거래내역{주식회사 G, A, H 주식회사, AG, AH은행(AI), AJ조합(AG), AK조합(AG), E 명의 AM은행 계좌거래내역, AG 명의 AM은행 계좌거래내역, AG 명의 AN 조합 계좌거래내역, D(AO은행), 주식회사 AP(AQ은행)} 1. C, D 관련 입출금거래내역 (위 피고인들이 동의한 증거순번 72번, 196번) 1. H 관계사들이 공금받은 내역(피고인들이 동의 한 순번 247번) 1. 위탁계좌 개설신청서 및 AR 선물 은행 이체 계좌내역 1. E 등록특허공보 및 특허정보검색 서비스 출력물 1. FX 마진 현황 사본 1. 선물계좌 매도매수 포지션 거래내역 9부{주식회사 AS(AT, AU), AV(AW, AX), 주식회사 AY(AZ, BA), BB(BC, BD), AG(BE) 명의 선물계좌} 1. 일계표, 2부(H 주식회사), 2018년 11월~2019년 10월 각 일계표(H), 2019년 1월~2019년 9월 각 일계표(G) 1. E 조직도, 주주명부, 공동투자자 현황서 및 업무리스트 1. 2018, 2019년 각 로열티 지급현황, 2019년 특허료 지급현황, 감정평가서 1. 사업자등록증(BF 명의 E) 및 불기소결정서, 인천, 부천, 경인지역 총판 계약서(A과 Z) 1. 이메일 내용(BR 변호사 작성), 거래내역(2016. 4. 18.~2019. 9.경), 표설명서 1. 5개 사업자 명의 은행별 계좌 거래내역 파일 CD 1. 압수조서(현금 360만 원 등) 1. BH 수익배분 현황 1. AB 명의 기업은행 계좌 입출금거래내역 3부 1. 각 관계사들의 입출내역 1부 및 거래내역 CD 1부 1. 각 법인등기부 등 1. 입출금 거래내역 일체 CD 1부 1. 각 수사보고(E 홈페이지 출력물 첨부, E 관련 인터넷 블로그 자료 편철 보고, E 업체 특허 공보 첨부, 주식회사 G 및 H 주식회사 등기부 첨부, 특허권권리 이전 사실 확인 보고, 판결문 편철, 압수물 중 일일 수익 확인, FX 마진 거래 선물 계좌 보유 포지션 내역 편철 보고, E 관련 정정보도 판결문 편철보고, 특허사용료, 특허양수도대금 지급 현황 제출보고, BG-지역총판 운영자 AG 은행 거래내역 추가 제출, 조직도 및 업무리스트 편철보고, AP 법인계좌 거래내역 첨부, H 관계사들의 각 은행계좌 거래내역 파일 첨부, 압수물 중 관계회사 현황서 첨부, 압수물 중 '일계표' 별책 첨부, BH 수익배분 현황 첨부, 피의자 A의 출금지시 중 특이사항 확인, H 및 G에서 관계사들에게 입출금한 내역 첨부, 금융거래정보요구서에 따른 회신결과) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제247조, 제30조 (도박공간개설의 점), 징역형 선택 1. 집행유예 피고인 C, D: 형법 제62조 제1항 1. 몰수 피고인 A: 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호 [앞서 본 증거, 특히 증거순번 198, 199, 200의 각 기재에 의하면, 피고인 A이 위 FX렌트 사업을 통하여 얻은 수익이 공소사실 기재와 같이 336억 86,619원(= 증거기록 2743면 기재 3,771,716,496원 + 증거기록 2744면 기재 11,563,344,413원 + 증거기록 2745면 기재 18,265,025,710원)인 사실이 인정된다. 피고인 A이 소지하다가 압수된 현금 360만 원 및 몰수보전된 별지 2 목록 기재 재산은 위 수익을 통하여 얻은 재산으로 보아야 하므로, 위 재산을 몰수한다] 1. 추징 피고인 A, C, D: 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 제10조 제1항 [- 피고인 A의 경우, 범죄수익금 336억 86,619원 중 앞서 몰수된 현금 360만 원 및 몰수보전된 별지 2 기재 재산을 제외한 나머지 금액을 추징한다. 몰수보전된 별지 2 목록 기재 재산의 경우, 대법원 1991. 5. 28. 선고 91도352 판결에서 설시된 법리에 의하면, 몰수하기 불능한 때에 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미한다고 보아야 할 것이므로 그 가액산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 하여야 한다. 따라서 몰수보전된 별지 2 기재 재산은 이 판결 선고일인 2020. 4. 24. 자 가격을 기준으로 한 가액만큼 몰수된 것으로 보고, 나머지 금액만을 추징한다.] [- 피고인 C, D의 경우, 앞서 본 증거, 특히 위 피고인들이 증거동의한 증거순번 72, 196의 계좌거래내역에 의하면, 위 FX 렌트 사업체들로부터 피고인 C은 합계 369,115,182원을, 피고인 D는 71,660,530원을 지급받은 사실이 인정된다. 위 피고인들이 부동의하고 증거결정에 이의한 증거순번 228번 및 230번 증거는 위 증거순번 72, 196의 계좌거래내역 중 위 피고인들이 위 FX 렌트 사업체로부터 송금받은 내역을 편의상 정리한 것에 불과하다. 다만, 피고인 D의 경우 2019. 3. 11. 지급받은 2월 수익배분 1,768,230원은 위 증거순번 196 중 2724면에, 2019. 5. 10. 지급받은 4월 수익배분 1,078,770원, 2019. 6. 10. 지급받은 5월 BH 수익배분 1,110,780원은 위 증거 순번 196 중 2722면에 각 기재된 금원이다.] 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 피고인들의 공통된 주장 1. 소송절차에 관한 주장 가. 관할위반에 관한 주장 1) 피고인들은 인천지방법원 부천지원(이하 '부천지원'이라고만 한다)에는 이 사건 공소사실에 기재된 범죄에 관한 토지관할이 없으므로 형사소송법 제319조에 따라 관할위반의 선고를 하여야 한다고 주장한다. 2) 기록에 의하면, 피고인들이 운영한 주식회사 G, H 주식회사 등의 업체는 서울 동대문구 I, 8층과 서울 강남구 J에 위치하고 있는 사실이 인정되므로, 부천지원에는 형사소송법 제4조 제1항의 '범죄지'에 의한 토지관할이 인정될 수 없다. 또한 피고인들은 모두 주거 및 거소가 서울에 있으므로 부천지원에는 형사소송법 제4조 제1항의 '주소, 거소'에 의한 토지관할도 인정될 수 없다. 3) 다만 기록에 의하면, 인천지방법원 부천지청(이하 '부천지청'이라고만 한다) 소속 검사가 이 사건 도박공간개설의 범죄사실에 관하여 피고인 A이 운여하던 FX 렌트 사업체들과 피고인 A을 수사하였고, 그 수사결과에 따라 피고인 A에 대하여 부천지원에 구속영장을 청구하였으며, 부천지원 소속 판사가 위 구속영장을 발부하였고, 위 구속영장의 집행에 따라 피고인 A은 위 구속영장에서 구금장소로 지정된 인천구치소에 구금된 사실, 피고인 A에 대한 이 사건 공소제기 당시 피고인 A은 인천구치소와 부천지청을 오가면서 부천지청에서 계속 조사를 받던 상태였던 사실이 인정된다. 이에 관하여 피고인들과 변호인들은 현재 피고인 A이 구금되어 있는 인천구치소는 부천지원의 토지관할이 아닌 인천지방법원의 토지관할에 속하므로, 형사소송법 제4조 제1항의 '현재지'에 의한 토지관할도 인정될 수 없다고 주장한다. 살피건대, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결 등에서 설시된 법리에 의하면, 형사소송법 제4조 제1항에서 말하는 '현재지'라고 함은 공소제기 당시 피고인이 현재한 장소로서 임의에 의한 현재지 뿐만 아니라 적법한 강제에 의한 현재지도 이에 해당한다. 따라서 피고인 A이 부천지원에서 발부한 적법한 구속영장에 따라 구금되었고 부천지청으로 구인되어 조사를 받았으며 그 수사결과에 따라 부천지청 소속 검사가 피고인 A을 기소하였다면, 부천지청이 위치한 부천시가 피고인 A의 현재지가 된다. 설령 위 공소제기 당시 피고인 A이 물리적으로 부천지원의 관할 밖에 위치한 인천구치소에 구금되어 있었다고 하더라도, 인천구치소는 위 구속영장에 구금장소로 지정된 장소에 불과하므로, 피고인 A은 법적·관념적으로 부천지원의 관할 내에 머무르고 있다고 보아야 한다. 따라서 부천지원은 피고인 A의 현재지로서 형사소송법 제4조 제1항에 의하여 이 사건에 관하여 토지관할이 있고, 나머지 피고인들에 대하여는 형사소송법 제5조에 의하여 부천지원에 토지관할이 있다. 따라서 위 주장은 받아들일 수 없다. 4) 피고인들의 변호인은 부천지청 소속 검사는 서울에 거주하면서 서울에서 도박공간 개설행위를 한 피고인 A을 수사할 권한이 없으므로 부천지청 소속 검사가 피고인 A에 대하여 한 수사는 위법하고, 따라서 위법한 수사에 근거한 피고인 A에 대한 구속영장 및 그에 따른 구금도 모두 위법하다고 주장한다. 살피건대, 형사소송법 제195조는 '검사는 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다'고 규정하고 있을 뿐, 검사의 관할에는 규정을 두고 있지 않으나 검찰청법 제5조 본문은 '검사는 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 소속 검찰청의 관할구역에서 직무를 수행한다'고 규정하고 있다. 그러나 검찰청법 제5조 단서는 '수사에 필요할 때에는 관할구역이 아닌 곳에서 직무를 수행할 수 있다'라고 규정하고 있는데, 이 조문은 수사는 현장성이 있는 활동이고 수사의 진행과정은 변화가 많으며 수집해야 할 증거나 범인이 관할구역 외에 있는 상황이 발생할 수 있기 때문에, 검사로 하여금 관할구역이 아닌 곳에서 직무를 수행할 수 있도록 허용한다. 따라서 부천지청 소속 검사가 관할구역 외에 거주하는 피고인 A을 수사하였다는 사정만으로 위 수사가 위법하다거나 위 수사에 따른 구속영장청구가 위법하다고 볼 수 없다. 그러므로 피고인들과 변호인의 위 주장도 받아들일 수 없다. 나. 위법하게 수집된 증거에 관한 주장 피고인 A과 변호인은 피고인 A에 대한 기소 및 수사는 관할이 없는 검찰청에 의하여 이루어진 것이므로 위법하고 그에 따라 수집된 모든 증거는 위법하므로 증거로 사용될 수 없다고 주장하나, 부천지청 소속 검사가 관할구역 외에 거주하는 피고인 A을 수사하였다는 사정만으로 위 수사가 위법하다거나 위 수사에 따른 구속영장청구가 위법하다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 위 주장은 이유없다. 다. 공소권 남용에 관한 주장 피고인 A의 변호인은 다음과 같은 이유로 이 사건에 관한 공소는 검사가 공소권을 남용한 경우에 해당되므로 위법하고 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각 판결이 선고되어야 한다고 주장한다. 즉, 피고인 A은 이 사건과 동일한 FX렌트사업 운영의 범죄사실에 관하여 2011년 도박개장혐의에 대하여는 불기소처분을 받은 반면 자본시장법 위반죄로 기소되어 재판을 받았으나 2015년 대법원에서 무죄 취지의 환송판결을 받았는데 위 파기 환송심에서 검찰은 도박공간개설죄로 공소장 변경을 하지 않았고 그에 따라 피고인 A은 무죄판결을 받았으며 그 이후 이 사건 수사가 이루어지기 전까지 도박공간개설죄에 대한 조사를 받은 바 없었다. 이러한 경우 피고인 A으로서는 FX 렌트 사업이 도박공간개설죄에 해당되지 않음을 믿었고 그러한 믿음에는 정당한 이유가 있다고 할 것인데, 위 무죄 판결 이후 4년이 지난 2019년에 갑자기 피고인 A을 도박공간개설죄로 기소한 것은, 검사가 공소권을 남용한 위법한 공소제기라고 주장한다. 살피건대, 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다. 그러나 여기에서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2018도10447 판결 등 참조). 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들이 주장하는 사정만으로 검사의 이 사건 공소제기가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 볼 수 없다. 특히 위 2015년 대법원 판결은 피고인 A이 운영한 FX렌트 사업의 법적 성격에 대하여 '도박'임을 명확히 선언하였고 그 근거에 대하여도 비교적 자세히 설시하였다. 그럼에도 피고인 A은 이러한 대법원 판결의 판시 내용을 노골적으로 무시하면서 대법원에서 무죄 판결을 받았다는 이유로 FX 렌트 사업이라고 주장하고 2016년 이후 위 수사 개시 당시까지 FX렌트 사업을 계속 운영하였고 그럼으로써 막대한 재산상 이익을 취하였으며 다수의 피해자가 발생하였다. 검찰이 위 파기환송심에서 공소장변경을 하지 않은 이유는 알 수 없지만, 피고인 A이 2016년 이후 FX 렌트 사업을 지속적으로 추진하여 사회적 폐해를 일으키고 있는 상황에서 검찰이 피고인 A을 수사하여 기소한 것을 가리켜 검찰이 자의적으로 공소권을 남용하여 피고인 A에게 불이익을 준 것이라고 볼 수 없다. 따라서 위 주장은 받아들일 수 없다. 1) 피고인 A은 2011. 7. 20.경 '2010. 12. 3.부터 2011. 12. 19.까지 피고인 A이 개설한 홈페이지(F)에 접속하여 회원으로 가입한 사람들을 상대로, 1랏(환율마진거래 기본단위)당 10만 원을 렌트비 명목으로 받고 (회원들로 하여금) 피고인 명의로 개설한 국내 선물사 계좌를 통해 FX마진거래(Foreign Exchange margin trading)를 하게 한 다음, 환율 변동에 따라 일정 액수의 이익이 나면 자동적으로 거래를 종료하여 그 회원에게 이익금 중 10퍼센트의 수수료를 제외한 나머지 금액을 지급하고, 이익금이 없는 경우에는 그 회원과의 거래를 그대로 종료하는 방법으로 사업을 운영하여 매월 5,000만 원의 매출을 올림으로써 2010년 12월 3일부터 2011년 12월 19일까지 위와 같은 방법으로 불특정 다수인을 상대로 FX마진거래를 하게 하여 인가를 받지 않고 금융투자업을 영위하였다.'는 범죄사실로 서울북부지방법원 2011고단1743 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라고만 한다) 위반죄로 기소되었다. 구 자본시장법은 금융투자업 인가를 받지 않고 금융투자업(투자매매업 또는 투자중개업)을 영위할 수 없다고 규정하고 있었으므로 검찰은 피고인 A이 운영한 FX 렌트 사업이 무허가 투자중개업 또는 투자매매업이라고 판단하여 위와 같이 기소한 한편, 이러한 FX 렌트 거래 행위는 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투었다고 볼 여지가 없는 것은 아니나, 원래 '금융투자에 의한 수익이나 손실 자체가 우연한 결과에 좌우되는 것이어서 도박적인 요소를 포함하고 있다'고 판단하여 도박개장죄에 대하여는 불기소처분을 하였다. 2) 피고인 A은 위 1심 및 항소심에서 모두 자본시장법 위반죄로 유죄 판결을 선고받았는데, 대법원은 2015. 9. 10. 위 FX 렌트거래는 고객이 1회에 지불하는 돈이 10만 원 이하의 소액일 뿐만 아니라 거래 시간도 길어야 몇 시간에 불과한 것이어서, 그 속성상 투기 목적으로만 이용될 수 있을 뿐이고 환율 변동의 위험을 회피하는 경제적 수단으로는 사용될 수 없는 구조인 점, 이러한 거래 구조와 이 사건 참여자들의 의사 등에 비추어 볼 때 위 거래는 투자자 보호라든지 금융투자업의 육성·발전과는 하등의 관계가 없어 보이는 점, 위 거래에서 피고인이 고객에게 지급하기로 돈, 즉 렌트 사용료에다가 다시 렌트 사용료의 90%를 더한 돈은 '사전에 미리 약정한 돈'에 불과하지, 구 자본시장법 제5조 제1항 제1호나 제2호의 '기초자산의 가격이나 지수 등에 의하여 산출된 금전'이라고 할 수 없는 점, 일반적으로 옵션 매수인은 기초자산의 가격이 유리하게 움직이면 권리를 행사하여 가격 변동에 따른 이익을 실현하고, 반대로 기초자산의 가격이 불리하게 변동하면 권리행사를 포기하게 되므로, 구 자본시장법 제5조 제1항 제2호의 옵션거래에서 옵션 매수인의 이익은 무제한인 반면 손실은 프리미엄(옵션 거래에서 옵션 매수인이 사거나 팔 수 있는 권리를 취득하는 대가로 옵션 매도인에게 지불하는 것)으로 한정되는 특징이 나타나는데, 이 사건 거래는 고객이 렌트 사용료의 90%의 이익을 얻거나 아니면 렌트 사용료 상당의 손실을 입는 구조로서 앞서 본 일반적인 옵션거래의 손익구조에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 위 거래에서 고객이 입을 수 있는 손실은 고객이 얻을 수 있는 이익을 상회한다는 점에서 위 렌트 사용료를 프리미엄이라고 볼 수 없는 점, 또한 위 거래는 단시간 내에 종료되는 것으로 구 자본시장법 제5조 제1항 제1호에서 말하는 '장래'의 특정 시점에 인도할 것을 약정한 것이라고도 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 위 FX 렌트 거래는 10만 원 이하의 소액을 걸고 단시간 내에 환율이 오를 것인지 아니면 내릴 것인지를 맞추는 일종의 게임 내지 도박에 불과할 뿐, 구 자본시장법 제5조 제1항 제1호나 제2호의 파생상품에 해당한다고는 볼 수 없다는 이유로, 무죄 취지 파기 환송판결을 하였다(대법원 2015. 19. 10. 선고 2012도9660 판결, 위 강조는 이 판결문상 추가된 것임). 위 파기 환송심에서 검찰은 공소장 변경을 하지 않았고, 피고인 A은 2016. 1. 21. 무죄 판결을 받았는데(서울북부지방법원 2016. 1. 21. 선고 2015노1580 판결), 위 판결이 그 무렵 확정되었다. 3) 한편, 피고인 A은 2010. 5. 28. 'BI'이라는 명칭으로 위 FX 렌트 거래 방법에 관하여 특허등록신청을 하였고, BJ일자 특허 BK로 특허등록(이하 '이 사건 특허'라고 한다)이 이루어졌다. 또한 피고인 A은 일본에도 위 특허를 출원하여 특허등록을 받았다. 4) 또한 2011년경 위 FX 렌트 사건을 수사하여 피고인 A을 기소한 BL 검사가 퇴직하여 변호사로 근무하게 되자, 피고인 A은 위 BL 변호사를 피고인 A이 운영하는 회사의 고문변호사로 영입하였다. 위 BL 변호사는 이 사건 수사가 개시되자, 위 FX렌트 거래가 도박이 아니라는 취지의 변호인 의견서를 수차례 수사기관에 제출하기도 하였다. 5) 한편 K 및 피고인 B 등은 2013. 6. 4. 서울동부지방법원 2013고단1231 사건으로 '2012년경 BM, BN, BO 등의 사이트를 운영하면서 영국파운드화(GBP)/호주달러화(AUD)의 환율차트 등을 이용하여 매수(GBP가 오를 것으로 예상하는 경우) 또는 매도(GBP가 내릴 것으로 예상하는 경우)를 선택하게 하되 환율이 일정한 기준점(매수 시 +50, 매도 시 -50)에 닿을 경우 거래금액의 배액을 지급함과 동시에 수수료 명목으로 거래금액의 7~10%에 해당하는 금액을 공제하고, 그렇지 못한 경우 거래금액을 피고인들이 취득하는 방법으로 승패와 득실을 결정하여 회원들이 거래 종료 후 남은 사이버머니의 출금을 요청하면 이를 현금으로 전환하여 회원계좌로 지급하는 등 거래 시마다 발생하는 수수료뿐만 아니라 회원들의 손실금을 피고인들의 이익으로 하고 회원들의 수익금을 피고인들의 손실로 하는 방법으로 도박을 개장하였다'는 도박개장죄의 범죄사실로 기소되어 2014. 8. 20. K은 징역 1년 6월, 집행유예 3년, 피고인 B은 징역 8월, 집행유예 2년의 형을 선고받았고, 2015. 2. 14. 위 판결이 확정되었다. 6) 위 K 및 피고인 B이 운영한 위 각 사이트 등은 피고인 A이 운영한 FX 렌트사업과 유사하지만, 피고인 A은 주식회사 G 및 각 투자자(BP, AY, AS 등) 명의로 실제로 FX 마진 거래를 하고 있는 반면{피고인 A이 운영하는 FX 렌트 사업체들은 2019. 11. 5. 현재 매수포지션 영국파운드화 654계좌(랏, lot), 매도포지션 호주달러화 642계좌를 보유하고 있다}, K 및 피고인 B 등은 실제로 FX 마진 거래를 하지 않으면서 참가자들에게 위 환율 차트만 제공하고 참가자들로 하여금 FX 렌트 거래를 하도록 한 점에서 차이가 있다. 라. 공소사실 불특정에 대한 주장 피고인들은, 이 사건 공소사실은, 피고인들이 언제 어떤 방법으로 도박공간개설에 가담하였는지 구체적으로 설시하지 않은 점, 또한 실제로 FX 렌트 거래는 10배, 50배를 걸 수 있도록 다양한 방법으로 운영되고 있음에도, 마치 하나의 거래만 있는 것처럼 단순하게 기재한 점, 피고인들이 회원들을 상대로 도박을 한 것인지, 도박공간개설을 한 것인지 명확하지 않다는 점 등을 들면서 공소사실이 정확하게 특정되지 않아 위 공소제기가 부적법하다는 취지로도 주장한다. 살피건대, 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결 등에서 설시된 법리에 의하면, 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다. 돌이켜 이 사건의 경우를 보면, 위 공소사실에는 피고인들이 FX렌트 사업을 운영하는 각 업체들의 임원이나 직원임을 설시함으로써 위 사업에 관여하였음이 특정되었고, 그 구체적인 거래방법을 하나하나 적시하는 것은 불필요할 뿐만 아니라, 불가능한 것이기도 하며, 아래에서 살피는 바와 같이 도박공간을 운영하는 주체가 도박의 상대방으로 관여한다고 하더라도, 도박공간개설죄의 성립에는 지장이 없으므로, 피고인들이 주장하는 사정만으로 공소사실이 특정되지 않아 위법한 공소제기라고 볼 수는 없다. 따라서 위 주장은 받아들일 수 없다. 2. 본안에 관한 주장 가. FX 렌트는 도박의 구성요건에 해당되지 않으므로, 도박공간개설죄도 성립하지 않는다는 주장 1) 서론 피고인들과 변호인은 FX 렌트 거래는 도박죄의 구성요건을 충족하지 못하기 때문에 FX 렌트 사업을 운영한 행위를 도박공간개설죄의 구성요건도 충족하지 못한다고 주장한다. 살피건대, 피고인들이 FX렌트 사업을 운영한 행위가 도박공간개설죄에 해당하기 위해서는 먼저 FX렌트 거래에 참여한 사람의 행위가 도박에 해당하여야 한다. '도박'이라 함은 "2인 이상의 자가 서로 간에 재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것"을 의미한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006도736 판결 등 참조). FX렌트 거래에 참여한 각 회원들의 행위가 도박에 해당되는지 차례대로 살펴본다(이하에서는 사실인정과 법적 평가가 혼재하여 서술되어 있는데, 사실인정의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의한다). 2) '2인 이상의 자가' FX렌트 거래에 참여한 회원은 FX 렌트 사업을 운영하는 회사(이하 '회사'라고만 한다)에 렌트 사용료(가령 5만 원)를 지급하고 회사가 가진 FX마진 거래의 계좌 중 일부를 렌트한다. 만약 회원이 위 FX 마진 거래 결과를 맞추게 되면, 회사는 회원에게 렌트 사용료 전액(5만 원)과 수익금 5만 원 중 수수료 14%를 공제한 돈(3만 6,000원)을 지급한다. 회원의 입장에서는 5만 원을 투자해서 8만 6,000원의 수익을 얻는 셈이다. 반면 위 FX 마진 거래 결과를 맞추지 못하면, 회원은 실격처리 되어 지급한 렌트료를 돌려받지 못하고 위 돈은 회사에 귀속된다. 이와 같이 보면, 회원과 회사의 2인 사이에서 대항적인 거래가 이루어지는 것은 명백하다. 이에 대하여 이러한 구조 하에서는 회사도 도박에 참여하는 것이므로 역시 도박공간개설죄가 아니라 도박죄가 성립하는 것이 아닌가 하는 의문이 제기될 수 있다. 피고인들의 변호인들도 이와 같은 취지로 주장한다. 살피건대, 영리 목적으로 도박장을 개장한 사람이 스스로 도박에 참가한 경우 도박개장죄와 도박죄가 모두 성립하고 양 죄는 실체적 경합관계라고 보아야 한다. 한편 관광진흥법 제3조 제1항 5호는 '카지노업'은 전문 영업장을 갖추고 주사위·트럼프·슬롯머신 등 특정한 기구 등을 이용하여 우연의 결과에 따라 특정인에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위 등을 하는 업이라고 규정하고 있고 위 법 81조 제1호는 무허가 카지노영업을 형사처벌의 대상으로 삼는다. 무허가 카지노영업으로 인한 관광진흥법 위반죄와 도박개장죄는 상상적 경합범의 관계에 있다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도11151 판결 등 참조). 카지노에서 주로 이루어지는 테이블 게임으로는 블랙잭, 룰렛, 바카라, 빅휠, 다이사이 등이 있는데, 블랙잭의 경우 카지노의 직원인 딜러와 도박참가자들인 플레이어들이 서로 게임을 하는 형태이고, 룰렛의 경우에도 카지노의 직원인 딜러가 플레이어가 베팅하는 칩을 관리하고 볼을 굴림으로써 위 도박행위를 관리하면서 도박에 참가한다. 이와 같이 도박공간개설의 주체가 도박의 상대방으로 참가한다고 하더라도, 도박공간개설죄의 성립에는 아무런 지장이 없다. 다만, 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 제2조 제1항 1호는 '사행행위란 여러 사람으로부터 재물이나 재산상의 이익을 모아 우연적 방법으로 득실을 결정하여 재산상의 이익이나 손실을 주는 행위'라고 규정하고 있는데, 위 법 제30조는 허가 없이 사행행위를 하거나 사행행위영업 외에 투전기나 사행성 유기기구를 이용하여 사행행위를 업으로 한 자를 처벌한다. 그런데 경품 낚시장을 운영한 무허가 사행행위 영업(물고기를 구입하여 그 중 일부에 번호표를 달고 나머지는 달지 않은 상태로 수조에 넣고 손님들이 낚은 물고기의 번호에 따라 상품권을 지급하는 방법)에 대하여 도박개장죄가 성립하기도 하고(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10582 판결 등 참조), 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 위반죄가 성립하기도 하는데(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도4736 판결 등 참조), 도박개장죄의 경우에는 손님들이 낚시터에 들어올 때 지급한 입장료가 경품을 타기 위해 거는 금품이고, 위 낚시터 주인이 경품을 제공하기로 한 행위를 재물을 거는 행위로 보아, 위 낚시터 주인에게 도박개장죄가 성립한 것으로 본다. 이 경우에도 낚시터 주인은 낚시터 손님들 상대로 도박을 한 것이지만, 도박개장죄가 성립한다. 다만 이 경우에는 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 위반죄도 당연히 성립할 것이다. 이러한 관점에서 보면, 피고인 A이 운영하는 FX 렌트 운영 회사 역시 도박의 상대방이 될 수 있고 그러한 사정은 피고인 A에 대한 도박공간개설죄의 성립에 방해가 되지 않는다. 3) '재물을 걸고' FX렌트 거래에 참가하는 회원은 누구나 렌트 사용료 또는 보증금 명목으로 회사 측에 돈을 지급해야 한다. 이러한 돈은 FX 렌트 거래에 참가하기 위한 입장료임과 동시에 도박에 거는 재물이라고 할 수 있다. 4) '우연에 의하여' 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013도13231 판결 등에서 설시된 법리에 의하면, 우연이란 주관적으로 당사자가 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것을 말하고, 객관적으로 불확실할 것을 요구하지 아니하므로, 따라서 당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미친다고 하더라도 다소라도 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게 되는 때에는 도박죄가 성립할 수 있다. 돌이켜 이 사건의 경우를 보면, FX 렌트 거래에 참가하는 회원들이 승리하기 위해서는 FX 마진거래의 방향을 예측해야 한다. 그러나 FX 마진거래의 방향을 예측하는 것은 매우 어렵다. 피고인들은 FX 렌트 거래 참가자들이 노력하여 영국과 호주의 경제상황, 각종 경제지표와 외환거래사정 등을 파악하고 있다면 충분히 FX 마진거래의 방향을 충분히 맞출 수 있으므로 FX 렌트의 결과가 우연에 의하여 좌우되는 것은 아니라고 주장하나, 아무리 영국과 호주의 경제상황, 각종 경제지표와 외환거래사정 등을 파악한다고 하더라도 FX 마진거래의 상황을 정확히 예측하는 것은 불가능하고 이를 정확히 맞추는 일은 우연에 가깝다. 따라서 이러한 주장은 받아들일 수 없다. 또한 거래에 참가하는 참가자들의 능력과 지식에 따라 동일한 행위가 도박이 될 수도 있고 그렇지 않을 수도 있다. 원래 FX 마진거래는 1구좌당 거액의 증거금을 납입하고 위 증거금을 담보로 10~20배의 돈을 빌려 외환선물거래를 하는 구조인데, 다국적기업, 상업은행, 투자은행, 외환딜러 등 자본을 갖춘 전문적인 인력이 환율변동에 따른 위험을 피하기 위하거나 또는 환차손을 통한 투기를 목적으로 참가하며, 투자실패로 인하여 계좌가 강제청산되거나 이익이 충분히 실현될 때까지 계속하여 만기 없이 거래를 유지할 수 있으므로, 어느 정도 기간을 관망하면서 환율의 흐름을 예측하게 된다. 반면 FX 렌트 거래는 아무런 증거금도 없이 소액을 걸고 환율의 변동을 예측하여 거래하는 것인데, 대부분의 FX 렌트 회원들은 외환거래에 관하여 지식이 거의 없고 거액의 증거금을 납입하고 FX 마진거래에 참가할 의사나 능력이 없는 사람들이며(가령 FX 렌트 회원들로서 이 법정에서 진술한 증인 O, Q, P 등은 이러한 지식이 전혀 없고 FX 렌트 영업장을 일반 성인게임장과 같은 것으로 알고 FX 렌트 거래에 참가하였다), FX 렌트 거래는 회사가 정한 극히 제한된 변동폭에 한정되어 거래결과가 결정되므로 참가자들은 장기간의 환율변동을 예측할 필요가 없고 이러한 장기간의 환율변동에 따른 이익을 얻을 수 없다. 만약 파운드/호주달러가 상승국면인 경우, FX 마진거래 참가자들은 매수 포지션을 취하고 오래 기다리면 상승하는 만큼 수익을 얻을 수 있지만, FX 렌트 참가자들은 매수포지션을 취하더라도 얻는 이익은 회사가 정하는 폭으로 제한된다. 또한 파운드/호주 달러가 장기간 상승국면에 있더라도 돌발상황이 발생하면 일부 급락했다가 다시 올라갈 상황도 발생할 수 있는데, 이 경우에 회원이 장기간 상승국면을 예측하였다고 하더라도 돌발상황을 예측하지 못한 상태에서 그 하락폭이 회사에서 정한 한계에 도달한다면 환율예측을 하지 못한 것이 되어 실격처리 된다. 이러한 점에서 오히려 FX 렌트거래가 FX 마진거래보다 훨씬 결과에 우연적인 요소가 더 크게 작용한다. 5) '재물의 득실을 결정' FX 렌트 거래 참가자가 환율변동을 맞추었다면(가령 매수포지션을 선택했는데, 실제로 파운드화가 상승하였다), 회사는 참가자에게 참가자가 지급한 렌트료 5만 원과 회사가 받기로 한 수수료를 공제한 나머지 수익금 3만 6,000원을 지급한다. 위 거래를 통하여 참가자는 3만 6,000원의 수익을 얻지만, 회사는 3만 6,000원의 손해를 입는다. 다만 회사는 위 참가자에게 렌트한 FX 마진거래의 매수 포지션을 통하여 환율 상승을 통한 이익을 얻는다. 그러나 회사는 FX 마진거래의 매도 포지션도 보유하고 있으므로, 그에 따른 손실도 입는다. 앞서 본 바와 같이 피고인 A이 운영하는 FX 렌트사업체들은 렌트를 목적으로 호주/파운드 FX 마진거래 중 매수 및 매도 포지션을 거의 동수로 보유하고 있는데, 이는 회원들이 매수 또는 매도 렌트할 확률이 거의 50%:50%일 것이므로 렌트 거래를 위해서 당연히 거의 동수로 보유해야 한다. 그런데 이와 같이 회사가 매수포지션과 매도포지션을 거의 동수로 보유한다면 매수포지션에서 손해가 발생할 경우 반드시 그에 반대되는 매도포지션에서는 이익이 발생하게 되므로, 매수포지션에서 발생한 하는 손해는 매도포지션에서 발생한 이익을 통하여 상쇄되고, 그 반대로 마찬가지이다. FX 마진거래는 그야 말로 제로섬 게임으로서 FX 마진거래로 인하여 얻는 이익(상승할 외환을 매수함으로써 얻는 이익)은 결국 누군가의 손해(상승할 외환을 매도함으로써 얻는 손해)로 인한 것이다. 회사는 FX 마진거래에서 매수 포지션과 매도 포지션을 거의 동수로 보유하고 있으므로, FX 마진거래를 통해서는 손실도 이익도 발생하지 않고, 결국 참가자에게 지급한 수익금만큼 손해를 본다. 반면 FX 렌트 거래 참가자가 환율변동을 맞추지 못하였다면(가령 매수포지션을 선택했는데, 실제로 파운드화가 하락하였다), 참가자는 회사에 지급한 렌트료 5만 원을 몰취당하고 회사는 위 5만 원의 이익을 얻는다. 다만 회사는 위 참가자에게 렌트한 FX 마진거래의 매수 포지션을 통하여 환율하락을 통한 손실을 입는다. 그러나 회사는 FX 마진거래의 매도 포지션도 보유하고 있으므로, 환율하락으로 인한 이익도 얻는다. 결국 회사는 FX 마진거래에서 매수 포지션과 매도 포지션을 거의 동수로 보유하고 있으므로, FX 마진거래를 통해서는 손실도 이익도 발생하지 않고, 결국 참가자로부터 몰취한 렌트료 만큼 이익을 얻는다. 따라서 환율예측이라는 우연한 결과에 따라 렌트료의 득실이 결정된다. 이에 대하여 피고인들과 변호인들은, FX 렌트 거래 참가자가 환율변동을 맞추었다면(가령 매수포지션을 선택했는데, 실제로 파운드화가 상승하였다), 회사는 위 참가자에게 렌트한 FX 마진거래의 매수 포지션을 통하여 환율상승을 통한 이익을 얻고, 그 이익을 참가자에게 분배하는 것이므로, 위 거래를 통하여 참가자와 회사가 모두 이익을 얻고, 따라서 재물의 득실이 서로 간에 갈리는 것이 아니라는 취지로 주장한다. 또한 FX 렌트 거래 참가자가 환율변동을 맞추지 못하였다면(가령 매수포지션을 선택했는데, 실제로 파운드화가 하락하였다), 회사는 위 참가자에게 렌트한 FX 마진거래의 매수 포지션을 통하여 환율하락을 통한 손실을 입고, 그 손실을 약정에 따라 참가자가 분담하는 것이므로 위 거래를 통하여 참가자와 회사가 모두 손실을 입고, 따라서 재물의 득실이 서로 간에 갈리는 것이 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인들과 변호인들이 인정하는 바와 같이 회사가 보유한 FX 마진 거래와 회원이 렌트한 FX 렌트 거래는 실제로는 아무런 연결이 되어 있지 않다. 왜냐하면, 양자가 직접 연결될 경우 무허가 투자중개업으로 처벌되기 때문에 이 점을 고려하여 FX 렌트 거래를 구성하였기 때문이다. 또한 FX 마진거래는 한번 매수포지션을 취해서 거래에 들어가면 매도하여 청산할 때까지 실제 이익이 실현되지 않으므로 중간에 거래를 청산하지 않는 한 FX 마진거래로 인한 이익은 실제로 실현된 바 없으므로 분배될 수도 없다. 따라서 FX 마진거래에서 발생한 이익을 FX 렌트거래 참가자에게 분배한다는 발상은 단순한 가정이나 의제에 불과하고 실제 발생하는 현상을 묘사한 것이 아니다. 피고인들과 변호인들의 주장은 이러한 이익과 손실의 인과관계를 은폐하거나 비약한 것으로서 받아들일 수 없다. 즉 참가자와 회사 사이의 이익과 손실은 결국 참가자가 납부한 렌트료의 귀속에 의하여 결정되는 것이고 회사가 보유한 FX 마진거래의 이익과 손실과는 아무런 상관이 없는 것임에도, 마치 참가자의 이익과 손실이 회사가 보유한 FX 마진거래의 이익과 손실과 상당인과관계가 있다는 취지로 주장하는 셈이다. 따라서 이러한 주장은 받아들일 수 없다. 또한 피고인들과 변호인들은, 실제로 FX 마진거래 계좌를 보유하지 않으면서 FX 렌트 사업을 운영한 사람들(가령 위 2013년도의 K 및 피고인 B 등)은 사기죄나 도박공간개설죄로 처벌받아야 하지만, 피고인들은 실제로 FX 마진거래 계좌를 보유하면서 이를 렌트한 이상 도박공간개설죄가 성립하지 않는다고 주장하지만, 실제로 FX 마진거래 계좌를 보유하는 하지 않든 위 FX 마진거래를 한 결과 그로 인하여 수익과 손실을 얻었다고 가정하고 그 가정에 따라 렌트료의 귀속을 결정한다는 의미에서 위 K과 피고인 A은 아무런 차이가 없다. 따라서 위 주장도 받아들일 수 없다. 6) 도박죄와 도박공간개설죄의 관계 도박공간을 개설한 주체가 도박의 상대방으로 참가한다고 하더라도, 도박공간개설죄의 성립에는 지장이 없음은 앞서 본 바와 같다. 7) 소결 이러한 점을 종합하면, FX 렌트 거래는 도박에 해당되고, 피고인들은 결국 투자 및 영리를 목적으로 위 FX 렌트 사업을 운영하였으므로, 도박공간개설죄가 성립한다. 나. 도박인줄 몰랐으므로 고의가 없었거나 위법성의 인식이 없었다거나 법률의 착오에 해당되고 정당한 이유가 있었으므로 위법성이 조각된다는 주장 1) 피고인들은 검찰이 2011년경 위 FX 거래가 도박이 아니라 무허가 외환거래행위라고 판단하여 도박개장죄에 대하여 불기소처분을 하면서 무허가 외환거래해위자본시장법 위반죄로만 기소하였고, 이에 대하여 2015년 대법원으로부터 'FX 렌트 거래가 단순한 도박에 불과할 뿐, 외환거래로 보호되는 거래가 아니다'라는 이유로 자본시장법 위반죄에 관하여 무죄 취지의 파기 환송 판결을 받았으나, 이후 파기 환송심에서 검찰이 위 FX 거래가 도박이 아니라는 판단을 바꾸지 않고 공소장 변경을 하지 않아 자본시장법 위반죄에 대하여 무죄판결을 받아 위 무죄 판결이 확정되었으므로, FX 거래가 도박이 아니라고 믿게 되었고, 이후 그에 터잡아 FX 렌트 거래 방식에 대하여 특허까지 받았으므로, 위 FX 거래가 도박에 해당된다는 점을 알지 못했다고 주장하면서 도박공간개설의 고의 및 위법성의 인식이 없었다고 다툰다. 2) 위 2015년 대법원 판결은 피고인 A이 운영한 FX렌트 사업의 법적 성격에 대하여 '도박'임을 명확히 선언하였고 그 근거에 대하여도 비교적 자세히 설시하였으므로, 피고인들이 위 FX 렌트거래가 도박임을 알지 못했다는 주장은 받아들일 수 없다. 3) 또한 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등에서 설시된 법리에 의하면, 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다. 돌이켜 이 사건의 경우를 보면, 위 2015년 대법원 판결은 피고인 A이 운영한 FX 렌트의 법적 성격에 대하여 '도박'임을 명확히 선언하였고 그 근거에 대하여도 비교적 자세히 설시하였으므로, 피고인들에게 이러한 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 다만 피고인들은 2017년경 FX렌트사업에 관하여 특허등록을 마쳤는데, 특허법 제32조 제1항에 의하면 도박행위에 관하여는 특허를 받을 수 없음에도 특허등록을 마쳤으므로, FX렌트 사업은 도박이 아니고, FX렌트 사업은 위 특허실시권에 의하여 운영된 것므로 정당행위에도 해당된다고 주장한다. 특허법 제32조는 '공공의 질서 또는 선량한 풍속에 어긋나거나 공중의 위생을 해칠 우려가 있는 발명에 대해서는 제29조제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다'라고 규정하고 있다. 그러나 특허법 제133조 제1항 제1호는 '특허가 특허법 제32조에 위반한 경우 이해관계인 또는 심사관은 무효심판을 청구할 수 있다'고 규정하고 있는바, 특허법 자체에서 공공의 질서 또는 선량한 풍속에 어긋나거나 공중의 위생을 해칠 우려가 있는 발명도 특허를 받을 수 있음을 인정하고 있는 셈이므로, 특허를 받았다는 사실 자체만으로 그 발명이 도박이 아니라고 볼 수는 없는 것이며, 위 행위가 형법에서 말하는 도박 또는 도박공간개설죄에 해당되는지 여부는 결국 형사재판권을 행사하는 법원이 결정할 사항인데, 이미 위 2015년 최고법원인 대법원 판결에서 FX 렌트 거래가 도박에 해당됨이 확인되었고 그에 반하는 동일 심급의 판결이 선고되지 않은 이상, 피고인 A이 FX 거래방법에 관한 특허를 받았다는 사정만으로 피고인들에게 위법성의 인식이 없었다거나 법률상 착오에 정당한 이유가 있었다거나 정당행위에 해당된다는 주장은 받아들일 수 없다. 라. 도박수익금인지, 도박공간개설로 인한 수익인지 여부가 불분명하다는 주장 피고인들과 변호인들은 공소사실에 기재된 수익금 336억 86,619원이 도박으로 인한 수익금인지 도박공간개설로 인한 수익금이 명확하지 않다고 주장하고 있으나, 회사가 도박의 상대방으로 참가한다고 하더라도, 도박공간개설죄의 성립에는 지장이 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 돈은 도박으로 인한 수익금이자 도박공간개설의 수익금이라고 보아야 한다. 따라서 위 주장도 받아들일 수 없다. 피고인 C과 변호인의 주장 피고인 C과 변호인은 피고인 C은 FX렌트 사업에 자금을 투자하고 담보목적으로 주식회사 G의 부회장이자 사내이사로 취임한 것일 뿐 실제로는 위 회사에 관여한 바 없다고 주장한다. 살피건대, 피고인 C은 수사기관에서 '2018. 1.경 피고인 A을 만나 FX렌트 사업을 운영하는 주식회사 G에 투자하기로 하고 그 무렵부터 피고인 C은 10억 원, 지인들은 20억 원 등 합계 30억 원 정도를 투자하였다. 피고인 C은 피고인 A에게 투자에 대한 담보를 위하여 사내이사로 등재할 것과 세무서에 주주로 신고하여 줄 것을 요구하여 이에 따라 5%의 주주로 신고하였다, 처음에는 전무였으나 2019. 7.경부터 부회장이 되었으며 일주일에 3~4번 출근했으나 특정한 업무는 맡은 바 없고 사무실도 없었다'고 진술하였다. 또한 피고인 C이 제출한 금융자료나 H 주식회사의 일계표 등에 의하면, 피고인 C은 위 회사들에 상당한 자금을 투자하고 그에 대한 수익금을 지급받은 사실이 인정된다. 위 인정사실과 위 피고인의 위 진술에 의하면, 결국 피고인 C은 위 FX랜트 사업에 상당한 투자금을 조달함으로써 위 사업 운영에 관여한 것이라고 보아야 하므로, 위 사업 운영에 관여한 적이 없다는 위 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 피고인 A: 징역 5년 1. 양형기준에 따른 권고형량의 범위 [권고형의 범위] 도박장소개설 등 > 제3유형(도박장소·공간개설) > 가중영역(1년~4년) [특별양형인자] 특별 가중요소: 다수인이 역할을 분담하여 조직적으로 범행을 저지른 경우에 있어서 범행을 주도적으로 계획 또는 실행을 지휘하거나 핵식점 역할을 담당한 경우, 범죄로 인한 수익 또는 영업의 규모가 매우 큰 경우 2. 선고형의 결정: 징역 5년 피고인은 FX렌트 사업이라는 새로운 형태의 도박을 발명하고 그에 터잡아 이 사건 사업을 장기간 안정적으로 운영하면서 막대한 수익을 얻었다. 또한 2015년에 이미 대법원에서 위 FX 렌트거래가 정당한 투자나 외환거래가 아니라 단순한 도박임이 확인하는 판결이 선고되었음에도 피고인은 위 대법원 판결의 취지를 노골적으로 무시하고 무죄 판결을 받았으니 합법적인 사업이라고 주장하면서 특허까지 받아내어 사업확장의 도구로 삼았고 그 결과 심각한 사회적 해악을 끼쳤다. 그럼에도 피고인은 자신이 금융후진국인 대한민국에서 획기적인 금융투자상품을 세계최초로 발명하였음에도 오히려 정부 당국으로부터 부당한 탄압을 받고 있다고 주장하면서 수사기관을 비난하는 등 범행을 완강히 부인하면서 반성하는 태도를 전혀 보이지 않고 있다. 이러한 점을 고려하여 대법원 양형위원회가 정한 양형기준의 상한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 B 1. 양형기준에 따른 권고형량의 범위 [권고형의 범위] 도박장소개설 등 > 제3유형(도박장소·공간개설) > 기본영역(8월~1년 6월) [특별양형인자] 없음. 2. 선고형의 결정: 징역 1년 6월 피고인은 2013년 서울동부지방법원에서 K의 FX 렌트 사업에 관여하여 도박개장죄로 징역 8월, 집행유예 2년의 형을 받았음에도 다시 이 사건 범행을 저질렀으므로, 재범의 위험성이 매우 높다. 피고인은 FX 렌트 사업 BH를 총체적으로 관리하는 등 피고인 A 사업 전반에 깊이 관여하였으므로 그에 상응하는 처벌을 함이 마땅하다. 피고인은 이미 같은 범행을 처벌받았음에도 도박인줄 몰랐다고 고의와 위법성의 인식을 부인하는 등 반성의 기미가 없다. 이러한 점을 고려하여 이번에는 징역형으로 처벌하되 대법원 양형위원회가 정한 양형기준의 권고에 따라 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 C, D 1. 양형기준에 따른 권고형량의 범위 [권고형의 범위] 도박장소개설 등 > 제3유형(도박장소·공간개설) > 기본영역(8월~1년 6월) [특별양형인자] 없음. 2. 선고형의 결정: 각 징역 8년, 집행유예 2년 피고인 C은 막대한 자금을 투자하여 피고인 A의 사업운영에 큰 기여를 하였고, 피고인 D는 BH로서 위 사업에 관여하였다. 그럼에도 피고인들은 고의와 위법성의 인식을 부인하면서 반성하지 않고 있다. 이러한 점을 고려하여 징역형으로 처벌하되, 대법원 양형위원회가 정한 양형기준의 권고에 따라 주문과 같이 형을 정한다. 다만 피고인 C은 2000년경 도박죄로 벌금 50만 원의 형을 받은 것 외에 동종 전과로 처벌 받은 바 없고, 피고인 D는 2006년 도로교통법 위반죄로 벌금 30만 원의 형을 받은 것 외에 달리 처벌받은 바 없는 점, 피고인들은 피고인 A의 사업 운영에서 있어 핵심적인 역할을 한 것으로 보이지는 않는 점 등을 참작하여 집행유예를 선고한다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 제반 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A의 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반죄에 대하여 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 취득한 도박수익금을 유령법인인 주식회사 AP, 주식회사 BQ 등 명의 계좌로 송금하여 자금을 관리하기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 1. 20.경 장소불상지에서 위 1.항과 같이 취득한 수익금을 주식회사 G 명의 계좌에서 주식회사 AP 명의 AQ은행 계좌로 5,000,000원을 송금한 것을 비롯하여 그 때부터 2019. 10. 25.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 257회에 걸쳐 합계 9,247,944,996원을 송금하여 범죄수익의 취득 및 처분에 관한 사실을 가장하였다. 나. 판단 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결에서 설시된 법리에 의하면, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호는 '범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위'를 처벌하고 있는바, 이러한 행위에는 이른바 차명계좌라 불리우는 다른 사람 이름으로 된 계좌에 범죄수익 등을 입금하는 행위와 같이 범죄수익 등이 제3자에게 귀속하는 것처럼 가장하는 행위가 포함될 수 있으며, 구체적인 사안에서 차명계좌에 대한 범죄수익 등 입금행위가 '범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위'에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 해당 계좌의 실제 이용자와 계좌 명의인 사이의 관계, 이용자의 해당 계좌 사용의 동기와 경위, 예금 거래의 구체적 실상 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 먼저 주식회사 G의 계좌에서 피고인 A 본인의 계좌로 송금한 행위(별지 범죄일람표 64, 73, 83~86, 92, 98~100, 103, 107, 111, 137, 148, 153, 158, 167, 181 등)에 관하여 보면, 송금받은 계좌는 피고인 A 본인의 계좌일 뿐, 차명계좌에 해당되지 않으므로 취득 및 처분에 관한 가장행위에 해당되지 않는다. 또한 기록(특히 증거순번 74번, 증거기록 658면)에 의하면, 위 각 송금은 주식회사 G가 피고인 A에게 피고인 A 소유인 FX 렌트의 특허로열티 명목으로 지급한 것인 사실이 인정되고, 기록(특히 증거순번 75번, 증거기록 657면)에 의하면, 주식회사 G는 피고인 A으로부터 피고인 A 소유인 FX 렌트의 특허를 양수하고 그 대금으로 피고인 A에게 합계 27억 원을 송금한 사실이 인정된다. 그런데 검찰은 FX 렌트의 특허양수금 명목으로 지급된 위 27억 원은 취득 및 처분에 관한 가장행위가 아니라고 보고 기소하지 않은 반면, 로열티 명목으로 지급된 돈(앞서 본 별지 범죄일람표 64, 73, 83~86, 92, 98~100, 103, 107, 111, 137, 148, 153, 158, 167, 181)은 가장행위라고 보고 기소하였는데, 이는 일관성이 결여된 것이다. 살피건대, 피고인 A의 특허와 관련하여 피고인 A에게 지급된 돈(특허양수대금 및 로열티 등)은 현실적으로 존재하는 위 특허를 원인으로 교부된 것이므로 범죄수익의 처분과 취득을 가장한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 위 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당된다. 별지 범죄일람표 기재 나머지 거래에 관하여 보면, 피고인 A이 각 계열회사에 송금한 행위 자체는 범죄수익 등의 처분에 관한 사실을 가장하는 행위에 해당될 여지가 있으나, 피고인 A은 각 계열회사에 대한 대여금이나 자금거래 활성화를 위하여 돈을 계열사로 보낸 것이라고 진술하고 있고, 위 각 계열회사들이 각자 회사들의 용도를 위하여 위 자금을 지출한 내역도 제출한 바 있으나, 검찰은 위 자금 지출 내역이 허위라는 점에 대한 아무런 증빙자료를 제출하지 못하고 있다. 또한 피고인 A은 이 사건 수사 이전에 자신이 수사대상이 될 것이라고 예측하지 못하였을 것이므로, 위 도박수익금 또는 도박공간 수익금의 처분과 취득을 가장할 만한 동기도 찾기 어렵다. 이러한 점에 비추어 보면 검사가 제출한 증거들만으로 이러한 행위가 범죄수익에 대한 처분가장 행위임이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 위 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 위 부분 판결의 요지를 공시한다. 2. 피고인 B, C의 일부 도박공간개설죄 가. 공소사실의 요지 피고인 B, 피고인 C은 A, D와 함께 2016. 1.경부터 피고인 B은 2018. 9.경까지, 피고인 C은 2017. 12.경까지 서울 동대문구 I, 8층과 서울 강남구 J에서 도박사이트 'E'(F)를 개설한 후 불특정 다수인들을 회원으로 모집하여 각 회원들이 위 사이트의 입금계좌에 돈을 입금하면 거래용 사이버머니로 전환하여 적립시켜 주고, 각 회원들로 하여금 그들이 보유하고 있는 사이버머니 최소 5,000원에서 최대 6,550,000원까지 매 1분 단위로 사이트에 게시된 '영국파운드화(GBP)/호주달러화(AUD)' 등의 외화 환율차트를 이용해 '매수 또는 매도'에 베팅하도록 한 후 환율지수가 일정한 기준점(매수시 +0.0005, 매도시 -0.0005)에 닿을 경우 거래금액의 배액을 지급함과 동시에 수수료 명목으로 거래금액의 14%에 해당하는 금액을 공제하고, 그렇지 못한 경우 거래금액을 피고인이 취득하는 방법으로 우연에 의하여 승패와 득실을 결정하여 회원들이 거래 종료 후 남은 사이버머니의 출금을 요청하면 현금으로 전환하여 회원계좌로 지급하는 등 거래시마다 발생하는 수수료뿐만 아니라 회원들의 손실금을 피고인의 이익으로 하고 회원들의 수익금을 피고인의 손실로 하는 방법으로 주식회사 G, H 주식회사 명의 계좌를 이용해 33,600,086,619원의 수익을 얻었다. 이로써 피고인들은 공모하여 14,075명의 회원들로 하여금 1,382,342,750,250원을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실이 위 피고인들과 회원들에게 귀속되게 하는 방식으로 영리를 목적으로 도박 공간을 개설하였다. 나. 판단 피고인 B, C이 위 기간 동안(2016. 1.경부터 피고인 B은 2018. 9.경까지, 피고인 C은 2017. 12.경까지) FX 렌트사업이라는 도박공간개설행위에 관여하였음을 인정할 증거가 없으므로, 위 부분 공소사실은 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 나머지 기간(피고인 B은 2018. 10. 이후, 피고인 C은 2018. 1. 이후)에 대한 도박공간개설죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.