서울중앙지방법원-2019고정2126

공소사실 피고인은 C카니발 차량의 운전자이다. 피고인은 2019. 7. 9. 02:29경 서울 강남구 D 도로에서 음주운전을 한다는 112신고를 받고 출동한 강남경찰서 E파출소 경장 F으로부터 피고인의 얼굴이 붉고, 비틀거리며, 횡설수설하고, 음주감지기에 음주감지가 되는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 그때부터 02:45경까지 약 16분간 총 4회에 걸쳐 음주측정기에 입김을 불어 넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구 받았다. 그럼에도 불구하고 피고인은 음주측정기에 숨을 내쉬는 시늉만 하는 등 음주측정을 거부하여 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 아니하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 소기도 기능이 저하된 상태에서 호흡량이 부족하여 호흡에 의한 측정이 이루어지지 않은 것으로 보이고, 음주측정을 거부하지도 않았다. 나. 구체적 판단 1) 관련 법리 가) 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호에서 말하는 '경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우'란 전체적인 사건의 경과에 비추어 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때를 의미한다. 따라서 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 호흡측정기에 숨을 내쉬는 시늉만 하는 등으로 음주측정을 소극적으로 거부한 경우라면, 소극적 거부행위가 일정 시간 계속적으로 반복되어 운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백하다고 인정되는 때에 비로소 음주측정불응죄가 성립하고, 반면 운전자가 명시적이고도 적극적으로 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명한 것이라면 즉시 음주측정불응죄가 성립할 수 있으나, 그 경우 운전자의 측정불응의 사가 객관적으로 명백하였는지는 음주측정을 요구받을 당시의 운전자의 언행이나 태도 등을 비롯하여 경찰공무원이 음주측정을 요구하게 된 경위 및 측정요구의 방법과 정도, 주취운전자 적발보고서 등 측정불응에 따른 관련 서류의 작성 여부 및 운전자가 음주측정을 거부한 사유와 태양 및 거부시간 등 전체적 경과를 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 12. 24. 선고 2013도8481 판결 참조). 나) 2017년에 개정되어 이 사건 당시 시행중이던 교통단속처리지침에서는 음주운전 단속절차를 다음과 같이 정하고 있다. 교통단속처리지침 제30조(음주측정 요령) 단속경찰관은 자동차 등의 운전자가 음주감지기에 의하여 음주한 것으로 감지되는 등 주취 운전이 의심스러울 때에는 음주측정기기 또는 채혈에 의한 방법을 이용하여 주취 여부를 결정한다. 제31조(음주측정 후속조치) 단속경찰관은 주취운전자로 확인된 사람에게 음주스티커를 발급하고자 하는 때에는 그 사람에게 음주측정결과와 채혈에 의하여 다시 측정할 수 있음을 고지한다. 주취운전 의심자가 처음부터 채혈을 요구하거나 호흡측정 결과에 불복하여 측정현장에서 채혈을 요구하는 때에는 다음 각 호와 같이 측정결과를 기록하여 음주스티커를 작성한 후 즉시 별지 제9호서식의 '채혈동의 및확인서'를 받고 가까운 병의원 등 의료기관에서 에 의한 방법으로 채혈한 후 혈액을 별지 제10호 서식의 '혈액감정의뢰서'와 함께 국립과학수사연구원에 감정의뢰 한다. 주취운전이 의심되는 자가 다음 각 호와 같이 음주측정에 불응하는 경우에는 음주측정거부자로 처리한다. 1. 명시적 의사표시로 음주측정에 불응하는 때 2. 현장을 이탈하려 하거나 음주측정을 거부하는 행동을 하는 때 3. 명시적인 의사표시를 하지 않으면서 경찰관이 음주측정 불응에 따른 불이익을 5분 간격으로 3회 이상 고지(최초 측정요구시로부터 15분 경과)했음에도 계속 음주측정에 응하지 않은 때 2) 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 행위가 소극적 음주측정거부행위로 볼 여지는 있을지언정, 피고인의 음주측정 불응의사가 명시적이었다거나 객관적으로 명백하였다고 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 피고인이 음주측정을 거부하였다고 인정할 증거가 없다. 가) 피고인에 대한 제1차 호흡측정은 2019. 7. 9. 02:29경, 제2차 호흡측정은 2019. 7. 9. 02:34경, 제3차 측정은 2019. 7. 9. 02:39경, 제4차 측정은 2019. 7. 9. 02:45경 각 이루어졌고, 피고인은 제1, 2차 호흡측정 당시 각 3회, 제3차 호흡측정 당시 1회, 제4차 호흡측정 당시 3회에 걸쳐 호흡측정기 불대에 숨을 불어 넣었으나 모두 '호흡시료 부족'으로 측정이 이루어지지 않았고, 단속경찰관은 제4차 호흡측정이 끝나자마자 피고인을 현행범으로 체포하였다. 나) 교통사고처리지침 제30조 제1항, 제31조 제1, 2항을 종합하면, 단속경찰관은 주취운전 의심자에게 음주측정 전에 호흡측정기에 의한 음주측정방법 및 채혈에 의한 음주측정방법을 이용하여 주취 여부를 결정할 수 있음을 고지하여야 하고, 호흡측정결과 주취운전 의심자가 호흡측정결과에 불복하는 경우 다시 채혈에 의한 방법으로 음주측정을 할 수 있음을 고지하여야 하며(위 지침에는 채혈에 의한 음주측정방법을 고지하여야 하는지에 대하여 명확하게 규정을 하고 있지 않으나 주취운전 의심자가 처음부터 채혈을 요구할 수 있고 호흡측정결과에 불복하여 채혈을 요구할 수 있도록 되어 있으며, 호흡측정방법으로 음주측정이 곤란하거나 어려운 경우가 있어서 단속경찰관이 주취운전 의심자에게 채혈에 의한 음주측정방법까지 고지할 의무가 있다고 해석된다), 단속경찰관은 이러한 고지절차를 거쳐 비로소 교통단속처리지침 제31조 제5항에 기하여 주취운전 의심자에 대하여 음주측정 거부자로 처리할 수 있다고 판단된다. 그런데, 현장 채증영상에 의하면, 단속경찰관은 음주측정 전에 피고인에게 채혈에 의한 음주측정방법을 고지하는 장면이 없고 호흡측정기에 의한 음주측정을 마쳤을 때에도 피고인에게 채혈에 의한 측정방법이 있음을 고지한 바 없어서 이러한 절차를 거치지 않고 피고인에게 교통단속처리지침 제31조 제5항에 기하여 음주측정거부자로 처리할 수 없다고 보인다. 다) 제1 내지 4차 호흡측정에 모두 호흡량 부족이나 길게 불지 아니하여 제대로 측정이 이루어지지 않은 것으로 보일 뿐 적극적으로 명백하게 기부의사를 표시하거나 그러한 태도를 취한 것은 아니었다. 영상을 보더라도 제1, 2차 호흡측정 당시 피고인이 호흡측정기 불대에 짧지만 숨을 세게 불어 넣는 것으로 보일 뿐 의도적으로 호흡측정기에 숨을 적게 불어 넣거나 숨을 불어넣는 척하는 등의 부정한 시도를 한 것으로 보이지는 않는다. 오히려 단속경찰관이 피고인에게 음주측정거부를 이유로 현행범 체포를 고지하자 피고인은 "한번 더 불겠다"고 말하면서 적극적으로 음주측정 의사표시를 하였음에도 단속경찰관은 재측정의 기회도 주지 아니하고 채혈에 의한 음주측정방법이 있음을 고지하지도 않았다. 라) 제1 내지 3차 호흡측정은 피고인이 불성실하게 호흡측정을 하였다고 볼 여지가 있으나 제4차 호흡측정 당시에는 호흡측정기 불대에 나름대로 숨을 불어 넣은 것으로 보인다. 제1, 2차 호흡측정 당시에는 단속경찰관은 그만하라고 할 때까지 숨을 불어 넣을 것을 지시하고 피고인이 불대에 숨을 불어 넣는 동안 "더, 더, 더"라고 말하면서 피고인에게 숨을 계속 불어 넣으라고 말하였으나, 제4차 호흡측정 당시에는 단속경찰관은 호흡측정 전 풍선 부는 것처럼 숨을 부르라고 지시하였을 뿐 피고인이 숨을 불어 넣는 동안 별다른 지시를 하지 아니하였다. 피고인은 소기도 기능 저하(smallairway defect)의 진단을 받아(증 제3호증) 피고인의 신체적 상황이 호흡측정에 필요한 공기를 음주측정기에 불어넣을 수 있는 상태에 있지 않았다고 볼 여지도 있다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.