서울동부지방법원-2015고합186

범죄사실 피고인과 분리 결정 전 공동피고인 C, D(이하 C, D이라고만 한다)은 2015. 7. 11. 03:00경 길거리 만남을 통해 알게 된 피해자 E(가명, 여, 17세) 및 그 일행 2명과 서울 광진구 F에 있는 노래연습장에서 함께 술을 마시다가 피해자가 만취하자 택시에 태워 서울 송파구 G에 있는 'H' 모텔로 데리고 갔다. 피고인과 C, D은 2015. 7. 11. 09:00경 위모텔 206호실에서 피해자가 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 점을 이용하여 피해자를 차례로 간음하기로 하고, 피고인은 피해자의 옷을 벗긴 다음 1회 간음하였다. 그 사이 C과 D은 위 206호실 내 욕실에서 순서를 기다리다가, 피고인이 간음을 마치고 욕실 안으로 들어오자 D이 욕실 밖으로 나가 손으로 피해자의 양쪽 가슴을 만지던 중 피해자가 정신을 차리고 소리를 지르는 바람에 피해자를 간음하지 못하였다. 이로써 피고인은 C, D과 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. E의 법정진술 1. I 의 ㅓ진술 1. D, C에 대한 각 검찰, 경찰 피의자신문조서 1. I 에 대한 경찰 피의자신문조서 1. E의 진술서 1. CCTV CD 1. 현장 CCTV 사진, 현장사진, CCTV 자료 캡쳐사진 1. 감정의뢰회보 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인이 판시 일시, 장소에서 피해자와 성관계를 한 것은 맞지만, D, C과 피해자를 간음하기로 공모한 사실이 없고, 당시 피해자가 항거불능 상태에 있지 않았고 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것이다. 2. 판단 가. 우선 피고인과 D, C이 피해자를 간음하기로 공모하였는지 여부에 관하여 본다. 2인 이상의 합동을 요구하는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 한다. 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하여도 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 법의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 된다(대법원 2012. 7, 12. 선고 2012도4662 판결, 2013. 24. 선고 2012도13484 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인 일행 (피고인, D, C, J)은 2014. 7. 11. 00:00경 건대입구역 근처에서 만나 술을 마시다가, 같은 날 03:00경 피해자 일행(피해자, K, L)과 처음 만나 같이 놀기로 하여 근처 'M 노래방'으로 갔고, 함께 술을 마시면서 게임을 하고 노래를 부르며 놀았다. L은 위 노래방에서 놀던 중 술에 많이 취해 먼저 집으로 갔고, 피고인과 피해자를 포함한 나머지 일행들은 함께 더 놀다가 약 07:30경 위 노래방에서 나왔다. 2) 이후 피고인, D, 피해자 및 K이 같은 택시를 타고 먼저 K 이 사는 N으로 가서 K이 내렸는데, 이후 피고인과 D, 피해자가 다시 택시를 타고 가다가 피고인이 인사불성이 되어 잠들어 있는 피해자를 보면서 D에게 "애 먹자"고 하여 이 고개를 끄덕였다. 3) 피고인은 택시를 타고 모텔로 이동하면서 C에게 연락하여 C과 같이 있던 J 집으로 보내고 O 모텔촌으로 오라고 하였고, 이에 C이 알겠다고 하며 누구와 같이 있는지 물었는데, 피고인이 'D, 여자(피해자), 나 셋'이라고 메시지를 보내자 3:1 좋구요'라고 답하였다. 4) 피고인과 D, 피해자가 탄 택시가 0에 있는 H모텔 앞에 도착하여 맞은편 편의점 앞에서 기다리던 C과 만났고, 피고인이 먼저 택시에서 내려 계산을 하기 위해 바로 모텔로 들어가고, 뒤이어 D과 C이 인사불성이 되어 스스로 잘 걷지도 못하는 피해자를 부축하여 내리게 한 후 모텔로 데리고 들어갔다. 모텔 방 안에 들어가 바로 피해자를 침대 위에 눕힌 뒤, D과 C은 바로 화장실로 들어갔고, 피고인은 D과 C에게 화장실에서 나오지 말라고 하였다. 5) 피고인 일행과 피해자가 모텔 방 안으로 들어가고 약 20분 후 카운터에서 전화가 걸려왔고, 피고인이 전화를 받은 후 화장실에 있던 D과 C에게 카운터에 가서 추가요금을 내고 오라고 하여 D과 C이 화장실에서 나와 카운터에 가서 추가요금 1만 원을 내고 방으로 돌아왔으며 (이때 피고인이 문을 열어주었다), 곧바로 다시 화장실로 들어갔다. D과 C이 화장실에서 나왔을 때나 카운터에 갔다가 다시 방으로 왔을 때 모두 피고인은 아무것도 입지 않은 상태였고, 피해자는 침대 위에서 이불에 덮여 있었는데 아무런 소리나 움직임이 없었다. 6) D과 C은 모텔 방 화장실 안에서 피고인이 성관계를 끝내고 나면 누가 먼저 피해자와 성관계를 할 것인지에 관해 이야기하였는데, D이 모텔비를 냈으므로 D이 먼저 하기로 순서를 정하였다. 7) 피고인이 피해자와 성관계를 끝낸 후 아무것도 입지 않은 상태로 화장실로 들어오자 곧바로 D이 화장실 밖으로 나가 피해자가 있는 침대로 갔는데, 당시 피해자는 속옷까지도 모두 벗겨진 상태로 눈을 감고 가만히 누워 있었으며, D 이 피해자의 가슴을 만지자 비로소 눈을 뜨게 되었다. 여기에다가 위 각 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인과 함께 기소되었던 D, C은 경찰 단계에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 판시 범행을 인정하였는데, 이와 같은 D과 C의 자백이 임의성이 없다든가 달리 허위가 개입될 여지가 있다고 보이지 않고, 굳이 범하지도 않은 범행을 순순히 인정할 이유도 찾을 수 없어 결국 위 각 진술의 신빙성이 인정되는 점, 피고인은 검찰 조사과정에서, 원래 D, C과 잠실에서 만나 해장국을 먹기로 했기 때문에 D과 함께 잠실 쪽으로 가서 C을 다시 만나게 된 것이고, 모텔 방 안에 들어가자 D, C이 방값도 비싸니 안에서 자고 가겠다고 하여 같이 들어간 것이라고 진술하였으나, 그렇다면 같이 해장국을 먹으려고 모인 피고인과 D, C이 왜 만나자마자 함께 피해자를 데리고 바로 모텔에 들어갔는지 이해가 되지 않고, D, C은 이 사건 모텔과 멀지 않은 잠실 부근에 살고 있고 당시 대중교통도 모두 운행하는 오전 시간대였는데, 피해자를 간음하기로 공모하지 않았다면 굳이 불편하게 좁은 모텔 안 화장실에서 쉬고 있거나 카운터에 내려가서 추가요금까지 내고 올 필요 없이 그냥 집으로 가거나 피고인의 주장대로 나가서 해장국을 먹었으면 되었을 것으로 보이므로, 피고인의 위 주장은 전혀 설득력이 없는 점, D과 C은 모텔 방 화장실 안에 있을 때 화장실 밖 침대가 흔들리는 소리가 들렸고 추가요금을 지불하러 다녀 올 때 피고인이 아무것도 입지 않은 채로 있는 것을 보았는데, 이는 당연히 피고인이 피해자와 성관계를 하는 것을 알 수 있는 상황임에도 피고인을 제지하는 등의 행동을 전혀 하지 않았고 피고인의 말대로 화장실에 들어가서 나오지 않았던 점, 피고인이 피해자와 성관계를 한 후 화장실로 오자 D은 별다른 말도 없이 바로 화장실 밖으로 나가 피해자가 있는 침대로 갔던 점 등을 종합하여 보면, K이 택시에서 내린 이후 피고인과 D은 위 2) 항 기재와 같이, 피고인과 C은 위 3) 항 기재와 같이 각각 공모하였고, 피고인 일행이 함께 피해자를 데리고 모텔로 들어간 때나 적어도 모텔 방 안에서 피고인이 피해자와 성관계를 하는 것을 알면서 D과 C이 화장실 안에서 피고인이 성관계를 끝내면 누가 피해자와 먼저 성관계를 할 것인지 순서를 정하며 기다릴 때 DC 사이 및 피고인 일행 상호간에 피해자를 간음하기로 공모관계가 형성된 것으로 볼 수 있어, 결국 피고인과 D, C은 범행 이전에, 또는 범행이 계속되던 중 상호간 공동가공의사가 적어도 암묵적으로라도 순차적으로 상통하였고, 피해자를 데리고 함께 모텔로 들어가거나 피고인이 강간범행의 실행행위를 하는 동안 나머지는 화장실 안에서 대기하면서 자리를 비켜주는 등으로 준강간의 실행행위에 대한 시간적·장소적 협동관계가 있었음이 충분히 인정된다. 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 다음으로, 당시 피해자가 항거불능 상태가 아니었고 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 가진 것이라는 주장에 관하여 본다. 앞서 인정한 사실들에다가 위 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. 1) 피해자는 이 법정에 출석하여, "이 사건 당일 피고인 일행을 만나기 전에 K, L, 그리고 다른 남자인 친구 1명과 함께 4명이 보드카 2병을 마셨고, 그 남자인 친구는 가고, K, L과 함께 길에 있는 게임기 앞에 있다가 피고인 일행을 만나 같이 놀기로 하고 M 노래방에 갔다. 제가 노래방에서 소주 2병 정도를 마신 것 같은데, M 노래방에서 나와 택시를 탄 이후는 전혀 기억이 나지 않고, 조금 정신이 들었을 때에는 저의옷이 모두 벗겨진 상태에서 모텔 방 침대에 있었고, 피고인과 D, C이 화장실 쪽에서 속닥거리고 있었다. 모텔에서 깨기 전, 꿈결인지 아닌지 모르겠지만 의식을 회복하기 직전 상황에서 배 아랫부분에서 삽입행위가 이루어지고 있는 느낌이 있었고, 피고인과 성관계를 하는 것에 동의한 사실은 전혀 없었다. 제가 일어나서 피고인과 D, C에게 '너네 지금 뭐하는 거냐'고 하면서 화를 내니 그들이 '미안하다'고 하면서 나갔고, 바로 프론트에 전화를 걸어 '지금 나간 남자애들 잡아달라'고 하였다. 저의 휴대전화는 배터리가 없어서 꺼져 있어서 경찰에 신고하려고 여러 차례 방 안에 있는 전화기를 눌렀으나 알고 보니 경찰서가 아닌 프론트로 연결이 되었던 것이어서 신고를 하지 못하던 중에 모텔 주인이 피고인을 데리고 방 안으로 들어왔는데, 제가 나가라고 소리를 지르자 피고인이 나갔다가 다시 몇 차례 들어왔으며, 그 중간에 제가 휴대전화 충전기를 발견해 경찰에 신고를 했다."고 진술하였다. 위 진술의 내용이 구체적이고 그 자체로 모순되는 점이 없으며, 피해자가 증언하는 모습이나 태도도 꾸민다는 느낌 없이 자연스럽다. 피해자가 굳이 허위의 사실을 꾸며 피고인을 무고할 만한 이유나 사정도 전혀 찾을 수 없다. 결국 피해자의 진술은 신빙성이 인정된다. 2) D과 C도 수사기관 및 이 법정에서, '피해자가 노래방에서 나올 무렵 엄청 많이 취해 있었다. 혼자서 걷기에도 힘든 상태였다. 택시 안에서도 피해자는 거의 정신을 잃은 수준이었고 대화가 불가능했으며, 모텔 앞에서 택시에서 내릴 때에도 스스로 걷지 못할 만큼 많이 취한 상태였다.'고 일관되게 진술하였고, 또한 모텔 주인 I도 수사기관 및 이 법정에서 피고인 일행과 피해자가 모텔 안으로 들어올 때 피해자가 고개를 푹숙이고 피고인 일행 중 누군가 피해자의 뒤에서 겨드랑이 사이로 양 팔을 넣어 부축하여 들어왔고, 혼자 걷지 못하는 상태였다고 진술하였다. 위 각 진술은 이 사건 모텔 앞 및 내부 CCTV 영상에도 부합한다. 3) 피해자가 항거불능 상태가 아니었고 피고인과 좋은 감정으로 합의 하에 성관계를 하려고 했다면, 굳이 피고인 이외의 D, C과 함께 좁은 모텔 방 안으로 들어가 그들이 화장실에 있는 상황에서 피고인과 성관계를 하였다는 것은 선뜻 납득이 가지 않고, 설령 피해자가 모텔 방 안으로 들어갈 때까지는 의식이 없어 D, C과 함께 들어간 것을 몰랐고 방 안 침대 위에서 정신이 들어 피고인과 합의 하에 성관계를 하였다고 보더라도, 성관계 도중 카운터에서 전화가 와서 D과 C이 화장실에서 나와 카운터에 내려갔다가 다시 올라왔으므로 피해자는 D과 C이 화장실에 있는 것을 알았을 것인데, 이때에도 침대 위에서 아무런 미동도 없었고 D, C에게 나가달라고 하는 등의 언동도 하지 않았다는 것은 매우 이해하기 어렵다. 결국 이러한 점들을 종합하여 보면, 이 사건 당시 피해자가 술에 만취하여 의식이 없는 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음한 사실도 넉넉히 인정되므로, 위 주장도 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(합동준강간의 점, 유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 부정기형 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[기록상 인정되는 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 사회적 유대관계, 형사처벌 전력(성범죄로 처벌받은 전력 없음), 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 인정된다] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 2년6월~15년 2. 선고형의 결정 피고인은 19세 미만으로서 소년법에서 정한 소년에 해당하므로 성범죄 양형기준을 적용하지 아니한다. 이 사건 범행은 피고인이 D, C과 합동하여 술에 취해 잠이 든 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한 것으로 그 죄질이 매우 좋지 않다. 이로 인해 피해자뿐만 아니라 피해자의 가족들도 상당한 충격을 받고 육체적·정신적 고통을 겪은 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 자신의 잘못을 뉘우치고 반성하거나 피해 회복을 위해 노력하기는커녕, 피해자가 합의금을 받을 목적으로 피고인을 신고했다고 주장하거나 피해자의 사생활을 들추어 비난하는 등으로 피해자와 그 가족들의 고통을 더욱 가중시켰고, 이에 피해자 측은 피고인에 대한 강력한 처벌을 원하고 있다. 따라서 피고인의 죄책에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 만 19세 미만의 소년인 점, 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 방법, 범행에의 가담 정도, 범행 이후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.