부산지방법원-2017고합565

범죄사실 굵게{[범죄전력]} 피고인은 2007. 12. 13. 부산고등법원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄 등으로 징역 4년을 선고받고, 2016. 1. 8. 부산지방법원에서 상습절도죄 등으로 징역 4년을 선고받았으며, 2016. 8. 18. 부산지방법원에서 상습절도죄 등으로 징역 2년을 선고받고 2016. 9. 2. 그 형의 집행을 종료하였다. 굵게{[전제사실]} 피고인은 부산 소재 바닷가, 백화점, 부산역 등지에서 혼자 있는 불특정 중년 여성들을 범행 대상으로 삼아, 마치 재력이 있는 관광객 행세를 하면서 계획적으로 접근하여 거짓으로 호감을 표시하는 등으로 피해자들의 환심을 산 후, 피해자들이 주의를 소홀히 하는 틈을 타 피해자들의 신용카드 등을 절취하고, 절취한 신용카드로 예금을 인출하거나 현금서비스 또는 장기카드대출을 받는 등의 방법으로 현금을 절취하기로 마음먹었다. 굵게{[구체적 범죄사실]} 1. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도) 가. 카드 절도 피고인은 2017. 2. 17. 19:00경 부산 중구 B백화점 지하에서, 혼자 있던 피해자 C을 발견하고 같이 식사를 하자고 하면서 접근한 후 피해자와 함께 식사를 하고, 송도 해수욕장으로 이동하여 커피를 마시는 등 시간을 보내다가, 같은 날 21:20경 부산 영도구 D아파트 E동 앞 공원 의자에서 피해자 C에게 "애인하고 싶다. 연락처를 알려 달라."고 하는 등 거짓으로 호감을 표시한 후, "용돈을 주겠다."고 하면서 피해자로부터 지갑을 건네받아 1만 원권 지폐 6매를 넣어 주면서, 피해자 몰래 그 안에 있던 피해자 명의의 F카드(G)를 꺼내 가 이를 절취한 것을 비롯하여, 2016. 10. 3.경부터 2017. 10. 28.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 19회에 걸쳐 피해자 19명의 신용카드 또는 체크카드 합계 20장을 절취하였다. 나. 현금 절도 피고인은 2017. 2. 17. 21:45경 부산 서구 H에 있는 'F은행 남부민점'에서, 위 가.항 기재와 같이 절취한 C의 F카드를 그곳에 있는 현금인출기에 투입하고, 카드 뒷면에 적혀 있던 비밀번호를 입력한 다음 300만 원을 카드대출 받아 인출하는 방법으로 피해자 F은행 남부민점 소유의 현금 300만 원을 절취한 것을 비롯하여, 2016. 10. 3.경부터 2017. 10. 28.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 40회에 걸쳐 피해자들 소유의 현금 합계 105,410,900원을 절취하였다. 이로써 피고인은 상습적으로 절도죄를 범하여 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 상습적으로 절도죄를 범하였다. 2. 여신전문금융업법 위반 피고인은 2017. 2. 27. 21:45경 부산 서구 H에 있는 'F은행 남부민점'에서, 위 제1의 가.항 기재와 같이 절취한 C의 F카드를 부정사용한 것을 비롯하여, 2016. 10. 3.경부터 2017. 10. 28.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 3, 5 내지 7, 10, 11, 13 내지 15, 17 내지 20, 23, 24, 27 내지 29, 31, 32, 34, 36 내지 40번 기재와 같이 총 26회에 걸쳐 절취한 타인의 신용카드를 사용하였다. 증거의 요지 [2017고합565] 1. 피고인의 법정진술 1. I, J, C, K, L, M, N, O, P, Q에 대한 각 경찰 진술조서 1. J, R, S, T 작성의 각 진술서 1. 각 발생보고(순번 7, 45, 52, 61, 68, 80, 84, 89번) 및 첨부서류 1, 각 내사보고(순번 9, 34, 36번) 및 첨부서류 1. 각 수사보고(순번 2, 5, 10, 11, 14, 19, 21, 29, 30, 32, 42, 44, 48, 49, 51, 55, 59, 63, 64, 66, 71, 72, 74, 76, 78, 82, 86, 92, 94, 95, 96, 98, 100, 102, 104번) 및 첨부서류 1. U카드 사진, 피의자가 피해자 I과 함께 있는 장면 CCTV 사진, V은행 온천동지점 CCTV 사진, W은행 연산동지점 CCTV 캡처 사진, 피해금 인출내역서, 피해자 S 피해금 인출 내역 사진, 피해자 X 피해금 인출 내역 사진, 국내외 거래 승인 내역, 현금인출 장면 사진, 커피숍 CCTV 영상 사진, 영상분석 결과서, 보정이미지 2장, 계좌별거래명세표, 문자화면 4장, V은행 연산동점 CCTV 영상 사진, CCTV 캡쳐 사진, 거래내역조회표, Y조합 CCTV 영상 사진, 예금거래실적 내역서 등, Z회사 AA은행 CCTV 영상, 기업은행 부평동점 CCTV 영상, 수형인 DNA 인적사항 조회결과, DNA 신원확인정보 데이터베이스 검색결과 등, CCTV 영상 CD, V은행 초량동점 현금인출 영상, 현금인출 문자화면, AA카드 승인내역서, 모바일뱅킹 조회화면, AB F은행 ATM기 녹화영상 캡쳐 사진 등, CCTV 영상 캡쳐 사진 등, AC조합 중동지점 CCTV 영상 사진, AD조합계좌거래내역 등, 예금거래내역 조회, 범행영상 CD 1. 아래 2017고합661, 2018고합10, 2018고합29, 2018고합53, 2018고합177 사건의 각 증거 1. 판시 전과: 범죄경력조회, 수사보고(순번 26번), 처분미상전과 확인결과보고 및 판결문 등 1. 판시 상습성: 판시 각 범행전력, 범행수법, 범행횟수, 동종의 범행이 계획적으로 단기간 내에 반복된 점 등에 비추어 습벽인정 [2017고합661] 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. AE에 대한 각 경찰 진술조서 1. 발생보고(순번 1번) 1. 수사보고(순번 6번) 1. 문자메시지, 국내외 거래승인내역 [2018고합10] 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. AF, AG에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 내사보고(순번 3, 4번) 1. 수사보고(순번 8번) 1. 예금거래내역서 [2018고합29] 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. AH에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(순번 2 내지 4번) [2018고합53] 1. 피고인의 법정진술 1. AI에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(순번 3, 8번) 1. AI 우체국계좌 사본, AI 우체국계좌 거래내역, 동래경찰서에서 제공받은 A CCTV 사진, 부산진경찰서 사건번호 2017-12283 사건 관련 CCTV 사진, 피해자 명의 AJ카드 이용대금명세서 [2018고합177] 1. 피고인의 법정진술 1. AK, AL에 대한 각 경찰 진술조서 1. 발생보고(순번 10번) 1. 각 범죄인지(순번 1, 2번) 1. 각 수사보고(순번 4, 5, 8, 13번) 1. 거래내역, 피의자가 피해자 AK 통장으로 현금 인출하는 장면 사진, 피의자가 피해자 모친과 이동 및 현금 인출 장면 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항, 형법 제329조(상습절도의 점, 포괄하여), 각 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호(도난된 신용카드 사용의 점, 각 신용카드 별로 포괄하여, 각 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조(2016. 9. 2. 형의 집행을 종료한 상습절도죄의 전과가 있으므로) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범 가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 2003. 10. 13. 부산지방법원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄 등으로 징역 2년을 선고받고 2003. 12. 30. 그 판결이 확정되었다가(이하 '이 사건 원판결'이라고 한다), 위 판결에 대한 재심을 청구하여 같은 법원에서 상습절도죄 등으로 징역 2년을 선고받고 2016. 12. 30. 재심 판결이 확정되었다(이하 '이 사건 재심 판결'이라고 한다). 피고인의 2016. 10. 3.자 각 절도 범행은 위와 같이 확정된 이 사건 재심 판결의 범죄사실인 상습절도죄 등과 포괄일죄의 관계에 있으므로, 이 부분 범행에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소판결이 선고되어야 한다. 2. 판단 가. 쟁점의 정리 상습범이란 어느 기본적 구성요건에 해당하는 행위를 한 자가 그 범죄행위를 반복하여 저지르는 습벽 즉 상습성이라는 행위자적 속성을 갖추었다고 인정되는 경우에 이를 가중처벌 사유로 삼고 있는 범죄유형을 가리키고, 이러한 상습성을 갖춘 자가 여러 개의 죄를 반복하여 저지른 경우에는 각 죄를 별죄로 보아 경합범으로 처단할 것이 아니라 그 모두를 포괄하여 상습범이라고 하는 하나의 죄로 처단하는 것이 상습범의 본질 또는 상습범 가중처벌규정의 입법취지에 부합한다. 또한 형사소송법 제326조 제1호는 '확정판결이 있은 때에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다.'라고 규정하고 있으므로, 상습범으로서 포괄일죄 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소 선고를 하여야 한다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 등 참조). 기록에 의하면 피고인은 이 사건 재심판결에서 이 사건 원판결의 범행과 동일한 범죄 사실로 유죄를 선고받아 그 판결이 확정된 사실, 피고인의 2016. 10. 3.자 각 절도 범행(이하 '이 사건 쟁점 범행'이라고 한다)은 이 사건 재심판결이 선고되기 전에 저질러진 것들인 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 재심판결의 범행과 이 사건 쟁점 범행은 모두 피고인의 절도 습벽에서 이루어진 것으로서 원래 실체법상 상습절도의 일죄로 포괄될 수 있는 관계에 있었다고 볼 여지가 상당함은 피고인 주장과 같으므로, 그와 같이 양자가 포괄일죄의 관계에 있다면 이 사건 쟁점 범행은 이 사건 재심 판결의 기판력에 저촉되어 원칙적으로 면소되어야 한다고 볼 수 있을 것이다. 그런데 이 사건 쟁점 범행은 이 사건 원판결의 선고 이후에 저지른 것이므로, 이 사건 원판결에 대한 재심절차가 진행되지 아니하였다면 이 사건 쟁점 범행에 대하여는 이 사건 원판결의 기판력이 미치지 아니하여 이 사건 나머지 절도 범행과 함께 유죄로 처단할 수 있는 범죄이다. 이와 같이 상습범에 대한 원판결이 선고된 후에 동일한 습벽의 발현에 의한 범행이 추가로 저질러진 다음 원판결에 대한 재심판결이 실체적으로 확정된 경우에도 위와 같은 법리가 그대로 적용되어 그 재심판결의 확정 후에 기소된위 추가 범행에 대해서까지 재심판결의 기판력이 미친다고 보아 면소를 선고하여야 하는지가 이 사건의 쟁점이다. 나. 상습범에 대한 재심판결의 기판력이 원판결 선고 후에 범한 동종 범죄에도 미치는지 여부 판결의 확정력은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 그때까지 행하여진 행위에 대하여만 미치게 되므로(대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2500 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 93도836 판결 등 참조), 원래 실체법상 하나의 상습범으로 포괄될 수 있는 관계에 있는 일련의 범행 사이에 그것들과 동일한 습벽에 의하여 저질러진 또다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 경우에는 전후 범죄사실의 일죄성은 그 확정판결에 의하여 분단되어 확정판결 전의 범죄사실과 판결이 확정된 범죄사실만이 포괄하여 하나의 상습범을 구성하고, 확정판결 후의 범죄 사실은 그와 동일성이 없는 별개의 상습범이 된다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99도2744 판결, 대법원 2017. 4. 28. 선고 2016도21342 판결 등 참조). 그리고 위와 같이 유죄의 확정판결에 의하여 그 확정판결 후의 범죄사실이 확정판결의 범죄사실 및 확정판결 전의 범죄사실과 분단되어 동일성을 상실한 이상 그 후 확정 판결에 대한 재심절차가 개시되어 동일한 범죄사실에 대하여 유죄의 재심 판결이 확정되었다고 하더라도 이미 상실된 동일성이 회복된다고 볼 수 없고, 재심판결의 확정에 따라 원판결인 종전 확정판결의 효력이 상실되더라도 여전히 종전 확정판결 후의 범죄 사실은 종전 확정판결의 범죄사실과는 동일성이 없는 별개의 상습범이 된다고 봄이 타당하다. 그 구체적인 근거는 아래와 같다. 이익재심만을 허용하면서 불이익변경금지 원칙을 규정한(형사소송법 제420조, 제421조 제1항, 제439조) 우리 형사소송법의 해석에 있어서는 이미 종전의 확정 판결에 의하여 그 판결 이후의 범죄사실이 분단되어 동일성을 상실하였다면 그 후에 진행된 재심 절차에서 동일한 범죄사실에 대한 실체재판이 확정됨으로써 종전의 확정판결이 사후적으로 실효되었다고 하더라도 이미 상실된 동일성이 회복된다고 해석하기 어렵다. 그와 같이 보지 아니하고 종전의 확정판결에 대한 재심 판결로써 종전의 확정 판결이 당연히 실효된다는 이유로, 이미 종전의 확정판결로 분단된 그 판결 후의 범행이 다시 종전 확정판결의 범죄사실(재심판결의 범죄사실과도 동일하다)과의 동일성을 소급적으로 회복하여 양자가 하나의 상습범을 구성한다고 해석한다면, 피고인으로서는 종전의 확정 판결 이후에 저지른 모든 동종 범행의 처벌을 면하게 되는 불합리한 결과가 발생한다. 즉 재심절차에서 공소장변경절차에 의하여 종전 확정판결 이후의 범죄사실이 추가되지 않은 채 검사가 별개의 독립된 범죄로 기소한다면 이는 이중기소가 되거나(재심판결의 확정 전), 면소를 선고하여야 하는 결과가 된다(재심판결의 확정 후, 이 사건의 경우가 여기에 해당한다). 반대로 재심절차에서 검사가 종전 확정판결 이후의 범죄를 추가하는 공소장변경허가를 구한다고 하더라도, 재심절차의 본질상 새로운 범죄사실을 심판대상에 추가하여 종전의 확정판결보다 재심피고인의 죄책을 증대시키는 내용의 공소장변경이 허용될 수 있을지 의문이거니와, 이를 허용한다고 하더라도 불이익변경금지의 원칙에 따라 원판결인 종전의 확정판결보다 중한 형을 선고할 수 없게 되므로, 피고인으로서는 재심이라는 우연한 사정에 따라 종전 확정판결 이후에 아무리 동종의 범행을 추가로 저지르더라도 사실상 그 추가 범행에 대하여는 처벌을 면하게 되어 처벌의 공백을 피할 수 없고, 이는 실체 판단의 중대한 오류를 시정하기 위한 재심 제도의 취지를 벗어난다. 또한 재심판결로써 종전 확정판결의 범죄사실과 그 판결 후의 범행이 하나의 상습범을 구성한다고 보는 것은 형사소송법이 '확정판결이 있은 때'를 면소 사유의 하나로 정한 취지와도 어긋난다. 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정 판결이 있는 사건과 동일한 사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하되, 그 확정판결의 효력이 미치는 시간적 한계를 사실심판결선고시로 보아 그때까지 행하여진 행위에 대하여만 기판력이 미친다고 보는 이유는, 사실심판결선고시는 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점(공소장변경이 가능한 최종 시점이기도 하다)으로서 그 시점까지는 사실심리의 가능성이 있다고 보아 그 후에 새로운 증거가 발견된다고 하더라도 판결의 대상이 된 공소사실은 물론 그 공소사실과 단일하고도 동일한 관계에 있는 사실의 전부에 대하여 다시 심리·판단할 수 없도록 하여 동일한 사건에 대한 거듭된 처벌을 금지하려는 데 있고, 일죄로 포괄될 수 있는 일련의 범행이 동종 범행에 대한 확정판결 전후에 걸쳐 행하여진 경우에 그 확정판결에 의하여 분단된다고 보는 이유도 여기에 있다. 그런데 재심절차에서 심판대상에 새로운 범죄사실을 추가하는 공소장변경이 허용되지 않는다면 그 자체로 종전 확정판결 이후의 추가 범행에 대해서는 사실심리의 가능성이 없는 셈이어서 재심판결의 기판력이 그 추가 범행에까지 미친다고 볼 수 없고, 그와 같은 공소장변경이 허용된다고 보더라도 불이익변경금지의 원칙으로 인하여 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하는 이상 재심사유가 없는 추가 범행에 대하여는 사실상 심판할 수 없게 되어 사실심리의 가능성이 없는 것과 마찬가지의 결과가 되기 때문이다. 반복된 수 개의 행위를 포괄일죄로 평가하기 위한 주관적 요건으로 범의의 단일성과 계속성을 요구하는 이른바 영업범 또는 직업범의 경우에는 경찰에 의한 단속(대법원 2010. 11. 11. 선고 2007도8645 판결)이나 확정판결(대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1252 판결)에 의하여 범의가 단절 내지 갱신된다고 보고 있으므로, 이 사건과 같이 확정판결이 선고된 후에 다시 동종 범행을 저질렀다면 새로운 범의를 일으켜 범의가 갱신된 상태에서 범행을 한 것으로서 별개의 범죄를 구성하게 되고, 그 후 확정판결에 대한 재심판결이 선고되었다고 하더라도 범의의 갱신이라는 기왕의 사실 자체가 없어진다고 볼 수는 없으므로, 종전 확정판결 후의 범행은 여전히 별개의 범죄가 될 것이다. 비록 영업범 내지 직업범과 달리 상습범의 경우에는 상습성이라는 행위자적 속성이 일죄성 인정의 요건이 되지만 양자가 집합범이라는 점에서는 차이가 없으므로, 상습범에 대해서만 결론을 달리 하는 것 또한 불합리하다. 돌이켜 이 사건에서 보건대, 비록 이 사건 쟁점 범행이 이 사건 재심판결의 선고 전에 저질러진 범죄이지만 재심대상판결인 이 사건 원판결의 선고 후에 한 범행인 이상, 이 사건 원판결의 범행과 동일한 습벽에 기한 범행이라 하더라도 이미 이 사건 원판결의 확정으로 일죄성을 상실하여 별개의 상습범이 되었다고 봄이 타당하고, 이 사건 재심판결의 효력은 그 범죄사실과 동일성이 없는 이 사건 쟁점 범행에 미친다고 볼 수 없다. 다. 결론 결국 이 사건 쟁점 범행 이후에 이 사건 재심판결이 확정되었다고 하더라도 형사소송법 제326조 제1항에서 정한 '확정판결이 있은 때에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 50년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄 [유형의 결정] 절도범죄 > 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 절도 > 제2유형(상습누범절도) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 4년(기본영역) 나. 각 여신전문금융업법 위반 죄: 양형기준이 설정되지 아니한 범죄임 다. 다수범죄 처리기준에 따른 수정된 최종 권고형의 범위: 징역 3년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형의 범위의 하한만을 준수하되, 법률상 처단형의 하한을 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 5년 이 사건 범행은 피고인이 부산 소재 바닷가, 백화점, 부산역 등에서 혼자 있는 중년 여성인 피해자들에게 피고인의 카메라로 사진을 찍어달라고 부탁하거나 차, 식사를 같이 하자고 제의하는 등의 방식으로 접근하여 자신이 재력가인 것처럼 행세하면서 피해자들의 환심을 산 뒤 몰래 피해자들의 신용카드를 절취하고, 이를 이용하여 예금을 인출하거나 현금서비스, 장기카드대출은 받은 것으로, 범행의 계획성, 반복성 및 수법 등에 비추어 죄질이 매우 불량하다. 피고인은 동종 범행으로 여러 차례 처벌받은 전력이 있음에도 절도의 습벽을 버리지 못하고 형의 집행을 종료한지 불과 5개월 만에 다시 이 사건 범행을 저질렀으며, 이 사건 범행으로 인한 피해자가 19명이고 피해액이 약 1억 원에 이르는 등 피해규모가 결코 작다고 볼 수 없어 죄책 또한 무겁다. 피고인은 피해회복을 위한 별다른 노력을 하지 않고 있으며, 피해자들은 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 자백하고 자신의 잘못을 반성하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.