서울중앙지방법원-2017고합397

범죄사실 피고인은 2015. 11, 13, 전주지방법원에서 게임산업진흥에관한법률위반죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받아 2015. 11, 21, 위 판결이 확정되었다. 1. 상해(2017고합397) 피고인은 2015.12.28. 04:00경부터 04:30경까지 사이에 전주시 덕진구 F에 있는 'G' 음식점에서, 피해자 H(19세) 등과 함께 술을 마시던 중 피해자가 그 옆에서 술을 마시던 사람과 말다툼을 하면서 버릇없게 행동하자 이에 화가 나 피해자의 옷을 잡고 피해자를 위 음식점 밖으로 끌고 나간 후 주먹과 손바닥으로 피해자의 얼굴을 수회 때리고, 피해자의 코 부분을 이마로 들이받았다. 이로써 피고인은 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 안면부(코) 좌상을 가하였다. 2. 전자금융거래법 위반(2017고합430) 피고인은 접근매체 수집을 담당하는 '팀장', 수집된 접근매체를 최종 수요자에게 판매하는 '실장', 접근매체 수집과 유통을 총괄·지휘하는 '총책' 및 총책의 심부름을 담당하는 '대리'로 구성된 접근매체 유통조직에서 팀장으로 활동하였다. 피고인은 총책 I의 지시에 따라 지인들과 함께 비교적 설립이 용이한 유한회사를 설립한 후 그들로부터 유한회사 명의로 개설된 은행 계좌번호를 비롯한 접근매체를 양수하여 이를 접근매체 유통조직의 실장인 J 또는 K에게 전달하고, J과 K은 위 의 지시에 따라, 또는 I과 함께 피고인으로부터 전달받은 접근매체를 스포츠 도박 등의 범죄에 제공하려고 하는 강남 'L'이나 송파 'M'에게 판매하여 그 수익을 피고인 및 I과 함께 나누어 사용하기로 순차 모의였다. 가. 피고인은 위와 같은 모의에 따라 2015. 9. 23.경 익산시 이하 불상지에서 지인 N으로부터(유) 명의로 개설된 국민은행 계좌계좌번호 : P)와 비밀번호, 그 계좌와 연결된 공인인증서 및 암호가 저장된 USB, 현금카드와 OTP 카드를 교부받고 그 무렵 위 N에게 그 대가로 30만 원을 지급하여 접근매체를 양수하였다. 피고인은 이를 비롯하여, I, J 및 K 등과 공모하여 그때부터 2016. 4. 28. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 55개의 접근매체를 양수하였다. 나. J은 위와 같은 모의에 따라 2015. 10. 1.경 서울 강남구 이하 불상지에서 위 가.항과 같은 방법으로 양수한 별지 범죄일람표 순번 1 내지 4 에 해당되는 접근매체 4개를 피고인으로부터 한꺼번에 송부받아 그 무렵 스포츠토토 도박계좌 등으로 사용하려는 강남 L에게 교부하고 그로부터 그에 대한 대가로 600만 원(접근매체 1개당 150만 원)을 교부받아 접근매체를 양도하였다. 피고인은 이를 비롯하여, I, J 및 K 등과 공모하여 그때부터 2016. 4. 말경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 29회에 걸쳐 55개의 접근매체를 양도하였다. 증거의 요지 [2017¹397] 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. Q에 대한 검찰 피의자신문조서 1. H에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 수사보고(피해자 상처부위 사진 첨부 관련), 수사보고(피해자 상해진단서 첨부 관련) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(피의자들에 대한 기존 처벌 판결문 등 첨부), 처분미상전과확인결과보고 [2017고합430] 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. K, R, S, T, U, N, V, W에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 내사보고(장부 기록된 법인 명부 첨부 관련), 내사보고(A - 일명 : 전주 X - 혐의입증 관련 송금 자료 첨부), 수사보고(특정된 범죄사실 12회 관련 자료 첨부) 및 법인등기부등본 사본, 수사보고(특정된 범죄사실 관련 장부 기록 사본 첨부) 및 장부 기록 사본, 수사보고(법인사업자 명의 계좌 개설자 법인등기사항전부증명서 첨부) 및 법인등기사항전부증명서, 수사보고(피의자 N 명의 기업은행 계좌 범행 이용 관련) 및 의견서 출력물, 수사보고(피의자 휴대폰에 저장되어 있는 통장 유통 관련 사진 첨부) 및 사진 출력물, 수사보고(K으로부터 압수한 통장 유통 거래 장부 정리자료 첨부) 및 정리자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제257조 제1항(상해의 점), 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호, 형법 제30조(접근매체 양도 및 양수의 점) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조(판시 제2죄 중 양도인, 양수인과 양도 일시가 동일한 각 접근매체 양도로 인한 전자금융거래법위반죄 상호간) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[판결이 확정된 게임산업진흥에관한법률위반죄와 위 판결 확정 이전에 범해진 판시 제2죄 중 별지 범죄일람표 과 별지 범죄일람표 의 각 순번 1 내지 14 기재 각 전자금융거래법위반죄 상호간] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [판시 제1 죄와 판시 제2죄 중 별지 범죄일람표 과 별지 범죄일람표 의 각 순번 15 내지 55 기재 각 죄에 대하여 형이 가장 무거운 상해죄에 정한 형에, 판시 제2죄 중 별지 범죄일람표 과 별지 범죄일람표 의 각 순번 1 내지 14 기재 각 죄에 대하여 범정 및 죄질이 가장 무거운 판시 2015. 11. 10. 접근매체 양도로 인한 전자금융거래법 위반죄에 정한 형에 각 경합범 가중] 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 10년 6월 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 폭력범죄 > 일반적인 상해 > 제1유형(일반상해) [특별감경인자] 경미한 상해, 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 1월 ~ 1년 [다수범죄 처리기준에 따른 결과] 징역 1월 ~ 10년 6월 (양형기준이 설정되지 아니한 전자금융거래법위반죄와의 경합범이므로 양형기준의 하한만 적용) 3. 선고형의 결정 [불리한 정상] 전자금융거래를 위한 접근매체를 양수양도하는 범행은 금융거래의 신뢰와 안전을 해하는 것은 물론 그 범행으로 인해 접근매체가 보이스피싱, 불법 도박 등 각종 범죄행위에 이용될 수 있도록 하는 것으로 그 사회적 해악이 매우 크다. 피고인은 접근매체 유통조직에서 접근매체를 확보하여 공급하는 중요한 역할을 담당하였고, 피고인을 통해 불법적으로 유통된 접근매체가 적어도 55건에 이르며, 피고인의 접근매체 양수·양도 범행으로 인하여 인터넷 사기 등의 피해를 입은 피해자가 존재한다. 이러한 사정들을 고려할 때, 피고인의 범행은 비난가능성이 매우 높고 엄한 처벌이 불가피하다. 또한, 피고인은 게임산업진흥에관한법률위반죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받은 이후에도 피해자가 술자리에서 버릇없게 행동한다는 이유만으로 피해자를 때려 상해를 입히고, 접근매체 양수·양도 범행을 지속하는 등 여러 범행을 반복하여 왔다. [유리한 정상] 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 자신의 잘못을 모두 인정하면서 반성하고 있다. 피고인은 2차례 벌금형을 선고받고, 위와 같이 집행유예를 선고받은 것 이외에 범죄행위로 처벌받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제1항 기재와 같이 피해자 H에게 상해를 가하는 과정에서 'G' 음식점 탁자 위에 있던 소주병으로 피해자의 머리를 1회 치고, 피해자를 음식점 밖으로 끌고 나간 후 그곳에 주차되어 있던 피고인 운전의 Y 제너시스 승용차의 뒷좌석 안으로 피해자를 밀어 넣은 다음 피해자에게 "너 오늘 내가 진짜 죽여 버린다"라고 말하며 위 승용차의 트렁크 안에 있던 알루미늄 야구방망이의 앞부분으로 피해자의 눈 사이 부분을 1회 찍는 등 폭력 행사로 피해자의 반항을 억압하였다. 그 직후 피고인은 피해자의 점퍼 주머니에서 피해자 소유의 현금 12만 원을 꺼낸 다음 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때리고, 위 현금을 그 옆에 있던 Q에게 건네주면서 "위 음식점 술값은 내 신용카드로 결제하고, 위 12만 원은 네가 가져라"는 취지로 말한 후 피해자로 하여금 무릎을 꿇게 하면서 피해자에게 "이 거지새끼야 합의금 500만 원 줄까"라고 말하고, 위 승용차 안에 있던 회칼(일명 '사시미칼'로서 칼날길이 약 25cm 추정)로 피해자의 목에 들이대며 피해자에게 "신고하면 죽여 버린다"라고 말하며 피해자를 위협하였다. 이로서 피고인은 피해자의 재물을 강취하였다. 2. 판단 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도2524 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4392 판결 등 참조). 검사가 제출한 증거들 중 피고인이 야구방망이로 피해자 H를 구타하는 등 폭행하여 반항을 억압한 다음 돈 12만 원을 빼앗았다는 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거는 사실상 피해자의 진술이 유일하다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계와 그로부터 추론할 수 있는 사정을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실에 관한 피해자의 진술은 일관성이 없고, 제반 사실관계와 정황에도 부합하지 않는 모순점이 발견되며, 피고인 측의 반대신문이 이루어지지 않은 피해자의 일방적인 진술에 불과하여 이 부분 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도의 증명력을 부여하기 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 야구방망이 등으로 피해자를 폭행하여 피해자의 반항을 억압한 다음 돈을 강취하였다는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가. 피고인과 Q의 진술 1) 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, 판시 제1항 기재 같이 피해자를 폭행하여 상해를 입힌 사실은 있지만, 이 부분 공소사실과 같이 피해자를 야구방망이 등으로 폭행하고 돈을 빼앗거나 회칼로 협박한 사실은 없다고 진술하였고, Q 또한 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 피고인의 진술과 동일한 취지로 진술하였다. 2) Q가 피고인과 친분이 있고, Q 본인이 당초 피고인과 함께 피해자로부터 돈을 강취한 혐의로 체포되어 피의자로 조사를 받았던 점 등에 비추어 볼 때, Q가 피고인에게 유리하게 진술하였을 가능성이 있는 것은 사실이다. 그러나 Q의 진술 가운데 사건 발생 이전 및 이후의 사실관계가 피해자와 제3자의 진술이나 객관적 정황 등과 거의 일치하는 점, Q는 피고인과도 친분이 있기는 하나 피해자와는 어린 시절부터 한 동네에서 살면서 오랜 기간 친하게 지내 온 사이인데, 이처럼 피해자와 상당한 교분을 맺고 있는 Q가 피고인의 이익만을 위해 자신이 피의자 신분에서 벗어난 이후까지 일관되게, 더구나 적극적으로 허위의 진술을 하는 것으로는 보이지 않는 점, Q는 2016. 6. 13. 경찰에서 처음 조사받으면서 "당시 현장에서 친구인 Z 이 모든 상황을 보고 있었으므로 Z의 진술을 확인하면 당시 상황을 정확히 알 수 있다", "당시 자신이 피해자를 위해 택시비를 내 준 내역과 피고인이 신용카드로 술값을 결재한 내역을 확인해 달라", "사건 현장 주변의 CCTV를 확인하고, 'G' 음식점의 주인 등을 상대로 사실관계를 조사해 달라"고 진술하는 등 제3자의 진술이나 객관적인 자료를 확인할 경우 진실이 밝혀질 것이라는 상당한 확신을 가지고 있었던 것으로 보이고, 이러한 자신감이 이들 증거자료에 대한 조사요구로 표출된 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 위와 같은 Q의 진술이 단지 피고인을 위하는 마음에서의 변소에 불과한 것으로 치부하기는 어렵고, 피고인의 진술은 이러한 Q의 진술과 일치한다. 나. 일관성 없는 피해자의 진술과 피해자의 진술 번복 경위에 관한 의심 1) 피해자의 수사기관에서의 진술 번복의 경과 피해자는 사건 직후인 2015. 12. 29. 2016. 1. 9. 경찰에 출석하여 이 부분 공소사실에 기재된 바와 같이 "피고인이 자신을 소주병으로 때리고 음식점 밖으로 끌고 나가 주먹과 발, 야구방망이로 구타한 뒤 자신이 소지하고 있던 현금 12만 원을 강취하고 회칼을 자신의 목에 들이대면서 협박을 하였다"는 취지로 피해상황을 진술하였다. 이후 피고인이 2016. 6. 13. 05:40 경 경찰에서 최초로 조사를 받으면서 이 부분 공소사실을 부인하자 경찰은 즉시 피해자에게 전화를 걸어 피고인과의 대질조사를 요구하였는데, 피해자는 경찰과의 전화통화에서 당시 피고인에게 폭행을 당한 일은 있으나 돈을 빼앗기지는 않았다는 내용으로 당초 진술을 번복하였다. 이에 경찰이 피해자에게 무고죄로 처벌받을 수 있다고 경고하자, 피해자는 다시 피고인이 돈을 빼앗은 것이 맞다고 진술을 번복하였고, 같은 날 09:50 경 경찰에 출석하여 이 부분 공소사실에 부합하는 취지의 진술을 하였다. 경찰 조사가 끝난 후 피해자는 피고인과 공모하여 피해자의 돈을 강취한 혐의로 피고인과 함께 체포된 Q를 만나게 되었는데, Q가 수갑을 차고 있는 모습을 보고 갑자기 경찰관에게 "피고인에게 맞은 일은 있으나 돈은 빼앗기지 않았으니 다시 진술을 받아 달라"고 요구하였다. 그러나 경찰이 다시 그 부분에 대해 피해자를 조사한 것으로는 보이지 않고, 나아가 그 이후 경찰은 피해자와 피고인을 함께 불러 대질조사하지 않았는데, 이는 피해자가 의도적으로 피고인과 함께 조사받는 것을 회피했기 때문이다. 또한 그 날 이후 피해자는 경찰의 거듭된 출석 요청에도 불구하고 경찰과의 연락을 피하면서 조사에 불응하였다. 피고인은 2016. 7. 경 경찰에 피고인과 피해자 사이의 2016. 6. 15.자 합의서, 피해자의 처벌불원서, 사실확인서 등을 제출하였는데, 피해자가 자필로 작성한 사실확인서에는 "피고인에게 맞은 것이 너무 화가 나서 경찰에게 사실과 달리 과장하여 신고를 하였다. 피고인으로부터 폭행을 당한 사실은 있으나 야구방망이로 맞거나 돈을 빼앗긴 사실은 없다"는 내용이 기재되어 있다. 피해자는 2016. 9. 8. 검찰에 출석하여 "피고인에게 폭행을 당한 것은 맞지만 야구방망이로 폭행을 당하거나 회칼로 위협을 당한 사실은 없고, 돈을 빼앗긴 사실도 없다"는 취지로 피고인의 주장에 부합하는 진술을 하였으나, 검사로부터 무고죄로 처벌받을 수 있다는 경고를 들은 후 2016. 9. 12. 다시 검찰에 출석하여 이 부분 공소사실에 부합하는 취지로 진술을 번복하였다. 2) 피해자의 수사기관 진술 중 '이 부분 공소사실에 부합하는 진술'의 신빙성 여부 이처럼 피해자의 수사기관에서의 진술은 '이 부분 공소사실에 부합하는 진술'과 이와 상반되는 '피고인의 주장에 부합하는 진술'이 수차례 교차하면서 공존하고 있다. 그리고 피해자는 위와 같이 진술이 번복된 경위에 대해 "조직폭력배인 피고인이 자신에게 보복을 하는 것이 두려웠고, Q가 피고인과 공범이 되어 처벌받는 것도 원하지 않았으며, 피고인과 피고인의 친구들이 지속적으로 진술 번복을 요구하였기 때문에 피고인이 돈을 빼앗은 사실이 없다고 진술하였으나, 실제로는 이 부분 공소사실 기재와 같이 돈을 빼앗긴 것이 맞다"는 취지로 진술하고 있다. 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술을 신빙할 수 있는지에 대해 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계와 그로부터 추론할 수 있는 사정을 종합하여 보면, 피해자가 밝히고 있는 진술 번복의 경위에는 여러 의문점이 있고, 피해자가 최초 경찰에서 피해상황을 과장 또는 왜곡하였음에도 무고죄로 처벌받을 것이 두려워 기존의 왜곡된 진술을 그대로 유지하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 따라서 피해자의 진술 중 '피고인의 주장에 부합하는 진술'이 거짓이고 이 부분 공소사실에 부합하는 진술'이 신빙할만하다고 단정할 수 없다. 가) 피해자는 2015년경 전주지방법원에 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등공갈죄 등으로 구속 기소되어 2015. 12. 17. 위 법원에서 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받고 같은 날 전주교도소에서 출소하였다. 즉, 피해자는 경찰에서의 최초 진술이 사실이 아닌 것으로 판명될 경우 무고죄로 처벌받을 수 있을 뿐만 아니라 위 집행유예 선고가 실효될 수도 있기 때문에, 이 부분 공소사실에 부합하는 경찰에서의 최초 진술이 과장·왜곡되었더라도 함부로 번복할 수 없었던 것으로 보인다. 나) 피해자의 진술에 따르면, 피해자는 사건 발생 직후부터 2016. 1.경까지 피고인과 2차례 정도 만나 합의 문제에 관하여 논의하였으나 피해자가 제시한 합의금이 너무 많아 협상이 결렬되었고, 그 이후로 피고인이 2016. 6. 13.경 체포되기까지 피고인을 만나거나 피고인으로부터 연락을 받은 사실이 없다는 것이다. 그럼에도 불구하고 피해자는 2016. 6. 13. 경찰과의 전화통화에서 스스로 '피고인에게 돈을 빼앗긴 사실이 없다'는 취지로 진술하였다가, 무고죄로 처벌받을 수 있다는 경고에 즉시 진술을 번복하기도 하였다. 이처럼 피해자는 피고인과 별 다른 접촉을 하지 않았음에도 피고인에게 유리하게 스스로 최초 진술을 번복하기도 하였는바, 피해자가 피고인에 대한 감정이 누그러져 최초 진술 중 잘못된 부분을 바로잡으려 했다고 볼 수도 있을 뿐 아니라, 집행유예 기간 중인 자신의 처지에 비추어 재차 진술을 번복했을 가능성도 배제할 수 없다. 다) 피해자는 피고인의 주장에 부합하는 취지로 최초 진술을 번복한 주된 이유에 대하여, 조직폭력배인 피고인이 계속 진술 번복을 요구하여 이를 거절하기 어려웠고, 피고인의 보복이 두려웠기 때문이라고 진술하고 있다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 피해자가 2016. 6. 13. 경찰과의 전화통화에서 최초 진술을 번복할 무렵에는 피고인과의 접촉이 거의 없었으므로, 적어도 그 무렵에는 그와 같은 사정, 즉 피고인의 위협을 이유로 피해자가 진술을 번복하였다고 보기는 어렵다. 뿐만 아니라, 피해자가 피고인으로부터 폭행을 당한 이후에 Q에게 "왜 내가 맞아야 하는지 모르겠다"고 억울함을 표시하였던 점, 피해자의 진술에 의하면, 피고인은 피해자의 돈을 뺏은 후 회칼을 피해자의 목에 대고 "신고하면 죽여 버린다"고 협박까지 하였다는 것인데, 그러한 피고인의 위협에도 불구하고 피해자는 즉시 피고인을 경찰에 신고한 점, 피고인이 사건 직후 피해자에게 사과하면서 합의를 요청하였는데, 피해자는 코 성형비용으로 400~500만 원을 요구하면서 피고인의 합의요청을 거절하였고, 피고인이 체포된 이후에 결국 당초 요구액에 어느 정도 부합하는 400만 원을 받는 것으로 해서 합의를 하였던 점 등 사건 발생 이후의 피해자의 언행과 태도를 종합하여 보면, 과연 피해자가 피고인을 두려워했는지 의심이 들고, 합의금도 결국 자신이 요구한 금액으로 관철시킨 점까지 감안하면 피해자가 피고인의 강압에 의하여 최초 진술을 번복한 것으로도 보이지 않는다. 다. 피해자 진술의 모순, 비합리성 등 1) 피해자는 피고인이 사건 당시 'G' 음식점 탁자 위에 있던 소주병으로 피해자의 머리를 강하게 때렸고, 이에 따라 피해자는 정신이 멍해 질 정도로 강한 충격을 받았다는 취지로 진술하였다. 그런데 위 음식점에 설치된 CCTV에 녹화된 영상에는 피고인이 피해자를 소주병으로 때리는 모습이 발견되지 않았고, 위 음식점의 종업원인 AA AB 또한 피고인과 피해자 일행이 옆 테이블 손님들과 말다툼을 하는 광경을 보았을 뿐, 피고인이 소주병으로 누군가를 가격하는 것은 보지 못하였다고 진술하였다. 또한, 피해자의 진술과 같이 피고인이 피해자를 소주병으로 때리고, 피해자의 옷을 붙잡고 음식점 밖으로 끌고 나가 야구방망이와 회칼 등으로 때리거나 협박하는 등 소란을 피웠다면, 음식점의 종업원들 중 한사람이라도 그러한 광경을 목격하거나, 적어도 상당한 소란이 있었던 사건으로 기억할 가능성이 높다. 게다가 피해자는 피고인이 음식점 밖에서 피해자를 폭행하고 있던 중 음식점 종업원이 나와 피고인에게 계산을 요구하였다고 진술하고 있는바, 피해자의 진술대로라면 피고인이 피해자를 폭행하는 광경을 목격한 음식점 종업원이 있어야 한다. 그런데 위 음식점의 종업원인 AA와 AB은 피고인 및 피해자 일행과 옆 테이블 손님들 사이의 말다툼만을 기억하고 있을 뿐, 피고인과 피해자 사이의 소란에 대하여는 특별한 기억이 없다는 것이고, 기록상 피고인이 피해자를 폭행하는 광경을 목격한 다른 종업원을 찾을 수 없다. 특히 AB의 경우 "피고인이 피해자를 밖으로 데리고 나가자 일행이 밖으로 따라 나갔다가 바로 음식점으로 들어왔고, 이후에는 그 사람들이 홀에 들어와 싸움을 하지 않았다"고 진술하는 등 피고인의 피해자에 대한 구타 등 행위를 대수롭지 않은 사소한 소란 정도로만 기억하고 있다. 2) 앞에서 본 것처럼 피해자는 피고인이 피해자의 돈을 뺏은 후 회칼을 피해자의 목에 대고 "신고하면 죽여 버린다"고 협박하였고, 이에 피해자는 극도의 공포심을 느꼈다고 진술하였다. 그런데 피해자는 피고인이 현장을 떠난 이후에 Q에게 왜 자신이 맞아야 하는지 납득할 수 없다고 하면서 억울함을 토로하는 등 피고인을 성토하였고, Q의 만류에도 불구하고 계속해서 피고인을 경찰에 신고하겠다고 고집을 피웠으며, 실제로도 사건 당일에 바로 경찰에 신고하기도 하였다. 이러한 피해자의 거리낌 없는 행동은 회칼로 위협을 당하는 등 극단적인 경험을 한 사람의 모습이라고 보기 어렵다. 3) 피해자는 "피고인이 피해자로부터 피해자의 돈 12만 원을 뺏은 후 그 돈을 Q에게 건네주었는데, Q는 피해자에게 위 돈을 돌려주지 않았다"고 진술하였다. 이와 관련하여, 당시 피고인 일행과 함께 음식점에서 술을 마시고 있었던 Q의 여자친구 AC는 피고인의 변호인과의 통화에서 "피고인이 현장을 떠난 후 Q는 피해자를 집으로 돌려보내기 위해 택시를 잡았는데, 피해자 수중에 택시비가 없고 Q 또한 수중에 현금을 가지고 있지 않았다. 이에 Q가 자신에게서 5,000원을 빌려 피해자에게 주었다. 피해자는 위 돈을 받아 택시를 타고 현장을 떠났는데 잠시 후 다시 현장으로 돌아왔고, 피해자와 Q, 자신은 근처의 다른 음식점으로 자리를 옮겨 술을 더 마시다가 헤어졌다"고 진술하였고, Q도 이 법정에 증인으로 출석하여 동일한 취지로 진술하였다. 위와 같은 AC와 Q의 진술은 사건 발생 이후의 부수적 정황에 관한 것이고, 특히 AC의 경우 이 사건에 별 다른 이해관계가 없는 제3자인바, Q나 AC 두 사람이 굳이 그러한 정황까지 거짓으로 꾸며낸 이유는 찾을 수 없다. 이러한 AC나 Q의 진술에 따르면, Q는 당시 현금을 소지하고 있지 않았던 것으로 보이고, 이는 피고인이 Q에게 12만 원을 건네주었다는 피해자의 진술과는 배치되는 것이다. 무엇보다 피해자도 인정하고 있는 바와 같이, Q는 사건 발생 직전 피해자가 술자리에 오고 싶은데 차비가 없다고 하자 피해자를 위해 택시비를 대신 내주기도 하였고, 사건 발생 직후에는 피해자를 달래면서 AC 등과 자리를 옮겨 술을 사주는 등 피해자와의 관계에서 나름대로 친한 선배 역할을 잘 하고 있었던 것으로 보인다. 이러한 Q가 피고인이 가버린 후 피해자를 택시에 태워 보내거나 피해자를 달래는 과정에서 피해자가 억울하게 빼앗긴 위 12만 원을 피해자에게 돌려주지 않았다는 것은 납득하기 어렵다. 라. 피해자 진술에 대한 반대신문의 불가능 피해자는 수사기관에서 피고인과의 대질조사를 계속 거부하였고, 이에 따라 피해자는 피고인과 대면하는 부담 없이 피고인의 반박이 전혀 없는 상태에서 자유롭게 진술을 하였다. 그리고 피고인은 이 법정에서 피해자의 진술이 기재된 진술서류 중 일부를 증거로 함에 부동의하면서 피해자에 대하여 반대신문하기를 원하였으나, 피해자의 소재불명으로 인해 위 진술서류에 기재된 내용에 대해 반대신문할 기회를 부여받지 못하였다. 위에서 본 것처럼 피해자 진술의 신빙성에 의구심을 가질 상당한 이유가 있는 상황에서, 이처럼 피해자의 진술에 대하여 단 한 차례도 그 의구심을 해소할 피고인 측의 반대신문이 이루어지지 않았다는 사정을 고려하더라도, 피해자의 수사기관에서의 진술에 대해 이 부분 공소사실을 뒷받침할 정도의 증명력을 부여하기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 제1죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.