대구지방법원김천지원-2021고단427

범 죄 사 실 1. 미성년자약취 피고인은 B의 친모이고, B는 C와 2017년경 구미시 D동에 있는 원룸에서 동거를 시작하여 2018. 3. 30. 12:56경 구미시 E에 있는 F 산부인과의원에서 피해자인 여아(출생 당시 몸무게 3.485kg)를 제왕절개 수술을 통해 출산한 후 2018. 4. 8.경까지 위 의원 G호실에 입원하였다. 위 의원은 통상 산모의 입원기간 동안 간호사가 위 의원 2층에 있는 신생아실에서 신생아를 관리하나, 위 의원 3층 병실에 입원한 산모가 원할 경우 일정 시간(09:00경부터 20:00경까지) 동안 산모가 신생아와 함께 같은 병실(일명 ‘모자동실’)에서 머물 수 있는데, 이를 위해서는 산모가 직접 또는 산모수첩을 소지한 사람이 신생아실을 방문하여 요청을 하면 그 신생아실에서 근무하는 간호사가 신생아를 위 산모 등에게 건네주어 모자동실 등으로 데리고 갈 수 있는 형태로 운영되었다. 피고인은 2018. 3.경 출산한 여아를 피해자와 몰래 바꾸어 B로 하여금 피고인 출산 여아를 양육하게 하기로 마음먹었다. 피고인은 2018. 3. 31. 17:32경부터 같은 해 4. 1. 08:17경까지 사이에 위 의원 건물 안에서, 불상의 방법으로 피해자를 자신의 실력적 지배하에 두고 피해자의 오른 발목에 부착되어 있는 식별띠를 분리한 후, 피해자가 입고 있던 배냇저고리와 속싸개, 겉싸개를 미리 데리고 온 피고인 출산 여아에게 입히고 위 식별띠를 겉싸개 안에 넣는 방법으로 피고인 출산 여아를 마치 피해자인 것처럼 가장하여 신생아실에 들여보내고, 피해자를 위 의원 밖 불상의 장소로 데리고 갔다. 이로써 피고인은 B가 출산하여 B의 보호․감독을 받는 미성년자인 피해자를 약취하였다. 2. 사체은닉미수 B는 2018. 4. 8.경 위 의원에서 퇴원할 무렵 데리고 간 여아를 자신이 출산한 것으로 인식하고 2018. 4. 10.경 구미시청에서 C와의 사이에 출생한 ‘H’으로 출생신고를 하였다. 이후 B는 2019. 1. 25.경 친모인 피고인이 거주하던 구미시 I건물 J호의 위층인 K호로 이사한 후 그곳에서 여아와 함께 지내던 중, 2020. 8. 10.경 위 K호에 위 여아를 홀로 남겨둔 후부터 다시 찾아가 상태를 확인하는 등의 조치를 전혀 취하지 아니함으로써 2020. 8. 중순경 고도의 탈수 및 기아를 원인으로 위 여아를 사망하게 하였다. 피고인은 위 K호의 임대인으로부터 위 K호의 임대차기간이 종료되었으므로 위 K호를 인도해달라는 취지의 말을 듣게 되자 그곳의 짐을 정리하기 위해 2021. 2. 9. 11:00경 위 K호로 들어가 내부를 살피던 중 안방에 사체가 놓여있는 것을 발견하였다. 이에 피고인은 둘째 딸인 B를 위 J호로 오게 하여 경위를 물었으나 별다른 말을 하지 않은 채 울고 있는 B를 보고, 여아가 사망한 사실이 알려질 경우 보호자인 B가 처벌을 받게 되고, 2021. 5.경 예정되어 있던 첫째 딸(B의 언니) 결혼식에도 지장이 생길 것을 우려하여 사체를 불상의 장소에 매장하기로 마음먹고, B에게 “내가 대신 H이를 좋은 곳으로 보내주겠다”라고 말하였다. 피고인은 B와 함께 2021. 2. 9. 14:56경 구미시 L에 있는 M마트 구미점에서 사체와 함께 매장할 목적으로 유아용 신발 및 점퍼를 구입한 다음, B를 B의 주거지인 구미시 N로 데려다 주고 돌아온 후, 같은 날 17:53경 피고인의 주거지인 위 J호에 있던 이불로 사체를 감싸기 위해 위 이불을 들고 위 K호 안으로 들어가고, 그곳 화장실에 놓여 있던 사체가 충분히 들어갈 수 있는 크기의 종이박스를 함께 들고 안방에 있는 사체 옆으로 다가가 종이박스를 사체 옆에 놓아둔 후, 사체를 이불로 감싼 다음 위 종이박스에 담으려고 하였다. 그러나 피고인은 가까운 거리에서 사체를 보게 되자 범행에 대한 두려움과 사망한 여아에 대한 연민 등으로 인해 그 범행을 중지하고, 들고 있던 이불로 사체를 덮어둔 채 K호에서 나왔다. 이로써 피고인은 사체를 은닉하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 [판시 범죄사실 제1항 미성년자약취의 점] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B, C, O에 대한 각 검찰 진술조서 1. O, P에 대한 각 경찰 진술조서 1. Q의 진술서 1. 내사보고서(국립과학수사연구원 구두 진술에 대한), 수사협조요청(친생자 사실 여부 확인), 디엔에이감식시료 채취동의서(수사용) 등, 내사보고서(국립과학수사연구원 감정 결과 대한), 각 감정의뢰 회보(순번 5, , 수사보고서(O, A, R, B에 대한 가족관계증명서 등 관련서류 첨부), 내사보고서(H 출생증명서 첨부), 출생증명서, 내사보고서(B의 친딸 사진 첨부), 아동 사진 1. 수사보고서(국과수 회신결과 오류 가능성에 대한), 수사보고서(압수․수색․검증영장 집행에 대한 회신문 첨부), 수사협조의뢰에 대한 회신, 요양급여내역 1. 수사보고서(국과수 추가 회신 첨부 등), 감정의뢰 회보(순번 26), 감정서(순번 27), 수사보고서(피의자 A의 S 동영상 검색기록 첨부 관련), S 재생내역 사진, 수사보고서(T에서 발급받은 근태현황 첨부), 근태현황 1부, 수사보고서(A의 스마트폰 구글 플레이스토어 앱설치 내역에 대한), 휴대전화 사진, 수사보고서(피의자가 피해자를 약취한 시기 판단에 대한), F 산부인과 구조 사진, 수사보고서(R이 제출한 사진에 대한), 각 아동 사진, 수사보고서(F 산부인과 간호사 상대 확인수사), 식별띠 사진, 진료기록부(B), 신생아 관찰기록지 1. 수사보고서(피의자의 딸 B에 대한 F 산부인과 간호사기록지 등 첨부), 진료차트(부기설명 기재), 신생아 관찰기록지(부기설명 기재), 수사보고서(T 3공장 U 과장 상대 수사), 이력서, 수사보고서(피의자 A DNA검사 의뢰 경위 및 현장 촬영에 대한), 유전자 감정의뢰 등, 감정서(순번 68), 수사보고서(피의자 A, O 유전자 재감정 결과에 대한), 수사보고서(F산부인과의원 사진첨부), 사진 1. 수사보고서(2021-783호 압수영장 회신 관련), CD 1매, 수사보고[압수수색영장 집행(F 산부인과)결과], 압수목록 교부서, F 산부인과 진료일지, 신생아 관찰기록지, 연세소아과 진료기록 첨부, 진료기록부 1. 수사보고서(피의자 A 및 남편 O 디지털포렌식 자료 첨부에 대한), 각 디지털 증거분석 결과보고서, 수사보고[피해아동 혈액형 관련 의료기관 보관자료 확인(F산부인과)], B 및 B 아기에 대한 V 결과 사본, 분만실 근무일지, 분만대장, 혈액채취 일시 및 F 산부인과 신생아실 근무관련, 혈액형 검사지(V), 등기사항전부증명서 1. 수사보고(T 인사담당자 전화진술 청취, A 진술 확인), 수사보고(대검찰청 DNA 화학 분석과 감정 및 감정결과 첨부), 각 감정서(순번 115, 116), 수사상황(신생아 탯줄변화 검토), 네이버 블로그 출력본, 수사보고(피의자 A 열람 S 동영상 내용확인), 피의자 열람 S 동영상 552개 내역서, 수사보고(피의자 및 관련자들 제출 사진파일 CD첨부), 수사보고(피의자 및 가족제출 사진 중 촬영일자를 특정할 수 있는 사진 파일 선별 첨부), 사진 출력본 1. 수사보고(A 근무시간표 정리), 수사보고(피의자의 임신정황), W마트 구매내역 1부, 수사보고(가족들이 피의자의 임신사실을 몰랐던 사정 관련), 수사보고(아이를 바꿔치기 한 정황 확인), 아동 사진, 수사보고(아이를 바꿔치기 한 시점 특정), 수사보고(범행시각 신생아실 근무인원), 수사보고(심야시간 외부인 출입가능), 수사보고(의심스러운 정황, 분유 중복 구입 등), M마트 회신자료, 수사보고(피의자 및 관련자 제출 사진 중 산부인과 내에서 촬영한 것으로 보이는 사진 출력 첨부), 아동 사진, 수사보고(피의자 A 열람 S 동영상 중 다이어트 관련 동영상 특정), 피의자 M마트 구매내역 확인(생리대 관련), M마트 구매내역 1. 수사보고서(X, T 3공장 U 부장, Y 반장 상대 수사) 중 Z, Y의 각 진술 부분, 내사보고서(압수물 사진 첨부), 현장사진, 각 감정서(순번 189, 199) [피고인과 변호인은, 증거목록 순번 28(수사보고서), 순번 29(S 재생내역 사진), 순번 123(피의자 열람 S 동영상 552개 내역서) 증거 중 출산 관련 동영상 부분을 제외한 나머지는 이 사건 공소사실과 무관하여 증거로 사용할 수 없다고 주장한다. 그러나 위 각 증거는 피고인이 어떠한 주제의 동영상을 얼마나 자주 시청하였고 그 중 출산 관련 동영상의 비중이 얼마나 되는지를 확인할 수 있는 증거로서 이 사건 공소사실과 무관하다고 보기 어렵고, 게다가 공소사실과의 관련성 여부는 증거의 증명력에 관한 문제이므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다.] [판시 범죄사실 제2항 사체은닉미수의 점] 1. 피고인의 법정진술 1. B에 대한 경찰 피의자신문조서(제8회) 1. 수사보고서(피의자 A이 친구와 주고받은 카카오톡 대화-사체은닉 관련), 카카오톡 대화내역, 수사보고서(피의자 A의 사체은닉죄 실행의 착수 관련), 종이박스 사진, 내사보고서(현장사진 첨부), 현장사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제287조(미성년자약취의 점), 형법 제162조, 제161조 제1항(사체은닉미수의 점) 1. 법률상 감경 형법 제26조, 제55조 제1항 제3호(중지미수, 사체은닉미수죄에 대하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 미성년자약취죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단(판시 범죄사실 제1항 미성년자약취의 점) 1. 주장의 요지 피고인이 2018. 3.경 출산을 한 사실이 없다. 설령 피고인이 출산을 하였다고 하더라도, 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 시간과 장소에서 어떠한 동기와 방법으로 여아를 약취하였는지에 관한 증명이 없다. 따라서 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 2. 관련 법리 가. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 다만 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련 하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수가 있다. 여기서 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리적 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도4172 판결, 대법원 2013. 2. 14. 선고 2012도11591 판결 등 참조). 나. 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이지 법관의 자의적인 판단을 인용한다는 것은 아니므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 그리고 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험법칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 한다. 특히 유전자검사나 혈액형검사 등 과학적 증거방법은 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 입증되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우에는 법관이 사실인정을 함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가지므로, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권이라 하더라도 아무런 합리적 근거 없이 함부로 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없는바(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결 등 참조), 과학적 증거방법이 당해 범죄에 관한 적극적 사실과 이에 반하는 소극적 사실 모두에 존재하는 경우에는 각 증거방법에 의한 분석 결과에 발생할 수 있는 오류가능성 및 그 정도, 그 증거방법에 의하여 증명되는 사실의 내용 등을 종합적으로 고려하여 범죄의 유무 등을 판단하여야 하고, 여러 가지 변수로 인하여 반증의 여지가 있는 소극적 사실에 관한 증거로써 과학적 증거방법에 의하여 증명되는 적극적 사실을 쉽사리 뒤집어서는 안 될 것이다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도8486 판결 등 참조). 3. 판단 가. 전제되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 1995. 11. 16. O과 혼인신고를 하여 현재까지 법적 부부관계에 있고, O과 사이에서 1996. 1. 21. 첫째 딸 R을, 1999. 12. 14. 둘째 딸 B를 각 출산하여 출생신고를 마쳤으며, 현재까지 월경을 하여 임신이 가능한 상태에 있다. B는 2015. 8.경 지인의 소개로 알게 된 C와 2017년경 구미시 D동에 있는 AA건물 AB호에서 동거를 시작한 후 임신을 하게 되었고, 2018. 3. 30. 12:56경 구미시 E에 있는 F 산부인과의원(이하 ‘이 사건 산부인과’라고 한다)에서 3.485kg의 여아(이하 ‘피해자’라고 한다)를 제왕절개 수술을 통하여 출산한 후 2018. 4. 8.까지 이 사건 산부인과 G호실에 입원하였다. B는 2018. 4. 8. 이 사건 산부인과에서 퇴원하면서 데리고 간 여아를 자신이 출산한 것으로 인식하고 2018. 4. 10. 구미시청에서 C와의 사이에 출생한 ‘H’(이하 ’이 사건 여아‘라고 한다)으로 출생신고를 하였다. B는 퇴원 후 산후조리를 위하여 피고인이 거주하던 구미시 I건물 J호에서 생활하였고, 2019. 1. 25.경 I건물 J호의 위층인 K호로 이사하여 이 사건 여아를 양육하였다. B는 2020. 8. 10.경부터 이 사건 여아를 홀로 I건물 K호에 머물게 함으로써 같은 달 중순경 어느 시점에 고도의 탈수 및 기아를 원인으로 이 사건 여아를 사망에 이르게 하였다. 나. 판단의 개요 및 쟁점 이 부분 공소사실 기재 범행 내용은, 피고인이 자신이 출산한 여아를 둘째 딸 B로 하여금 양육하게 하려고 2018. 3. 31. 17:32경부터 같은 해 4. 1. 08:17경까지 사이에 이 사건 산부인과에서 불상의 방법으로 B가 출산한 피해자와 자신이 출산한 여아를 몰래 바꾼 후 피해자를 불상의 장소로 데리고 갔다는 것인데, 피고인은 출산사실을 극구 부인하면서 이를 전제로 한 이 부분 공소사실을 전부 인정할 수 없다고 주장하고 있다. 피고인이 이 사건 여아의 친모라는 사실이 인정된다면, 이 사건 여아 이외에 B가 출산한 피해자가 존재하고 피해자가 어느 시점엔가는 이 사건 여아와 바꿔치기 되었다는 결론이 필연적으로 도출되므로, 피고인의 이 부분 유․무죄를 가리기 위하여 먼저 피고인이 이 사건 여아의 친모인지를 살피고, 나아가 검찰이 주장하는 시점과 장소에서 위와 같은 바꿔치기가 이루어졌는지, 그것이 피고인에 의하여 이루어진 것인지를 차례로 살펴보기로 한다. 다. 구체적 판단 1) 피고인이 이 사건 여아의 친모인지 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, B가 양육하던 이 사건 여아가 피고인이 2018. 3.경 출산한 여아라는 사실, 즉 피고인이 이 사건 여아의 친모라고 넉넉히 인정된다. 가) 이 사건 여아의 친자관계 확인을 위한 유전자검사 결과에 의할 때, 이 사건 여아는 피고인과 사이에서는 친자관계가 성립되지만, B와 사이에서는 친자관계가 성립되지 않는다. 이 사건 여아를 살해하였다는 범죄사실로 B가 구속된 후 구미경찰서는 이 사건 여아의 친자관계 확인을 위하여 B, C의 타액을 채취하여 2021. 2. 16. 국립과학수사연구원(이하 ‘국과수’라고 한다)에 유전자검사 방법에 의한 친생자 확인 감정을 의뢰하였고, 국과수는 2021. 2. 26. ‘B와 C가 이 사건 여아의 친부모가 아니고, 이 사건 여아와 B는 동일모계 관계로 확인된다’라고 전화상으로 감정결과를 통지하여 주었다(위와 같은 내용의 감정서는 2021. 3. 2. 제출되었다). 이에 구미경찰서는 2021. 2. 26. 피고인, O, R의 타액을 채취하여 국과수 부산과학수사연구소에 유전자검사 방법에 의한 친생자 확인 감정을 의뢰하였고, 위 연구소는 2021. 3. 3. ‘STR(Short Tandem Repeat, 특정 반복 염기서열) 유전자형 분석결과, 이 사건 여아의 대퇴골, 치아, 갈비연골 DNA형은 피고인의 DNA형과 99.9999% 이상의 확률로 친자관계가 성립하나, B, C, O, R의 DNA형과는 친자관계가 성립하지 않는다’는 취지의 감정결과를 회신하였다. 위와 같은 감정결과에도 불구하고 피고인이 이 사건 여아 출산사실을 부인하자, 구미경찰서는 피고인에게 포장된 새 제품의 손톱깎이를 제공하여 피고인이 직접 자신의 손톱을 깎아 밀봉 봉투에 동봉하도록 하였고, 모발 또한 피고인이 직접 뽑아서 밀봉 봉투에 동봉하도록 하였다. 또한 구미경찰서 소속 경찰관이 피고인의 구강상피세포를 직접 채취하였고, 위와 같이 유전자검사 시료를 확보하는 전 과정과 이를 국과수 대구과학수사연구소에 인계하는 과정을 모두 동영상으로 촬영하였다. 위와 같이 확보된 시료에 대한 친생자 확인 감정의뢰에 대하여 위 연구소는 2021. 3. 15. ‘STR 유전자형 분석결과, 이 사건 여아는 피고인과 99.9999% 이상의 확률로 친자관계가 성립한다’는 취지의 감정결과를 회신하였다. 그 후 대구지방법원 김천지청이 의뢰하여 대검찰청 디엔에이․화학분석과에서 실시한 감정결과에서도 ‘STR 유전자형 및 미토콘드리아 DNA 염기서열 분석결과, 피고인이 이 사건 여아의 친모일 확률은 99.9999998%, 피고인이 R의 친모일 확률은 99.999999993%이고, 피고인과 이 사건 여아, B, R은 동일모계 관계에 있으며, B와 이 사건 여아는 친자관계가 성립하지 않는다’라고 판정되었다. 대검찰청 디엔에이․화학분석과 소속 보건연구사는 수사기관에서 ‘이 사건 여아와 피고인이 23개의 상염색체 STR 마커(marker)에서 모두 대립유전자 1개씩을 공유하고 있고, 추가적으로 검사한 12개의 X-염색체 STR 마커 결과 및 혈액형검사 결과를 포함하여 피고인과 이 사건 여아가 친자관계에 있는 것으로 판단하였다’는 취지로 진술하였다. 위와 같이 4군데의 유전자검사 전문기관에서 실시한 감정에서 B가 아닌 이 사건 여아의 실제 친모가 존재하는데 피고인이 바로 그 친모라는 동일한 결과가 도출된 점, 피고인이 R의 친모이고 피고인과 R, B가 동일모계 관계에 있다는 감정결과는 종전에 알려진 사실관계를 그대로 반영하고 있는 점, 위 각 유전자검사에서 사용된 감정방법은 모두 국제적으로 공인된 유전자검사 방법으로서 상당한 정도의 신뢰성이 확보되어 있는 점, 위 각 유전자검사 자료의 관리 및 보존상태 또는 검사방법이 적절하지 못하다거나 그 결론도출과정의 비합리성 혹은 감정결과 자체의 모순점 등으로 그 감정결과의 신뢰성을 의심할 만한 특별한 사정도 찾아볼 수 없는 점 등을 고려하면, 피고인이 이 사건 여아의 친모가 아닐 확률은 현실적으로 존재하지 않는다. ( 한편, 키메리즘(Chimerism)은 한 사람의 몸 안에 둘 또는 그 이상의 유전적으로 구분되는 세포를 가지는 현상을 의미하고, 키메리즘을 가진 사람은 조직에 따라 서로 다른 DNA형이 혼합되어 있는 것처럼 관찰되는 것이 특징이다. 따라서 키메리즘은 실제 친자관계임에도 불구하고 친자가 아닌 것처럼 판정되는 경우는 설명할 수 있어도 친자관계가 아닌 자가 우연하게 친자로 오인되는 경우까지 설명할 수는 없다. 또한 키메리즘에 의한 오류를 방지하기 위하여 위와 같이 피고인의 손톱, 모발, 구강과 이 사건 여아의 대퇴골, 치아, 갈비연골에서 각각 시료를 채취하여 유전자검사를 실시하기도 하였다. 나) 혈액형검사 결과에 의할 때에도, B와 이 사건 여아 사이에서 친자관계가 성립될 가능성이 희박한 반면에, 피고인과 이 사건 여아 사이에서는 친자관계가 성립될 가능성이 충분하다. 대구지방법원 김천지청이 의뢰하여 대검찰청 디엔에이․화학분석과에서 실시한 혈액형검사에서, 피고인의 혈액형은 B형(BO type), O의 혈액형은 AB형(AB type), B의 혈액형은 B형(BB type), C의 혈액형은 AB형(AB type), 이 사건 여아의 혈액형은 A형(AO type)으로 판정되었다. ABO식 혈액형2)에 따른 유전법칙상, B(BB type)는 C(AB type) 또는 제3 의 남성과 사이에서 이 사건 여아의 혈액형과 같은 A형(AO type)의 친모가 될 수 없지만, 피고인(BO type)은 AB형(AB type) 또는 A형(AA, AO type)과 만나면 A형(AO type)의 친모가 될 수 있다. 다) B는 2018. 3. 30. 출산을 하고 2020. 8. 10. 이 사건 여아를 홀로 방치할 때까지 약 2년 5개월 동안 아무런 의심 없이 이 사건 여아를 자신이 출산한 자녀로 인식하고 양육해 온 것으로 볼 때, 이 사건 여아는 B의 출산일 무렵에 출생한 아이라고 추정할 수 있는바, 이 사건 여아가 출생할 무렵인 2018. 3.경 피고인이 출산을 하였을 것으로 의심되는 정황들이 여럿 존재한다. 피고인은 아웃소싱 업체인 ‘X’을 통하여 구미시 AC에 있는 ‘T’에서 2교대로 주간근무(08:30경부터 17:30경까지, 연장근무시 20:00경까지)와 야간근무(20:30경부터 익일 08:00경까지, 연장근무 없을 시 05:30경까지)를 2주 단위로 돌아가면서 하였다. 한편, 피고인이 2018. 1. 27. 퇴사하여 2018. 2. 26. 재입사하였다는 취지의 T 근태 현황표 및 피고인과 O, R, B의 카카오톡 단체대화방에서 피고인이 2018. 2. 25. ‘나 내일부터 출근해’라는, 2018. 2. 26. ‘엄마 한 달 쉬다가 일하려니 죽겠다’라는 메시지를 보낸 점 등에 비추어 보면, 피고인은 T에서 2017. 8. 30.부터 2018. 1. 27.까지 근무 후 퇴사하였고, 2018. 1. 28.부터 2018. 2. 25.까지는 일을 하지 않다가 2018. 2. 26. 재입사하여 2019. 2. 28.까지 근무하였다고 볼 수 있다. 이에 대하여 피고인은 수사기관에서 조사를 받으면서 ‘중간에 1개월간 직장을 그만둔 기억이 없다’는 취지로 여러 차례 답하였다. 그러나 피고인은 수사기관에서 퇴사사실을 기억하지 못한다고 진술하면서도 ’그 무렵 갑자기 조퇴하고 다음날 결근한 사실은 기억한다(증거기록 3446쪽)‘는 취지로 진술하고, 2017년에 다른 회사에서 일할 때 2차례에 걸쳐 퇴사 처리된 이유에 대하여는 ’원래 2반에서 일을 하였는데 그때 2반에 일이 없어 3반으로 옮기고 다시 2반으로 와서 그렇게 처리된 것 같다(증거기록 1254쪽)‘는 취지로 진술하였는바, 더 사소하고 오래된 일을 비교적 상세히 기억하고 있는 것으로 보아 퇴사사실을 기억하지 못한다는 위 진술은 그 신빙성이 의심되는 점, X의 팀장인 Z은 수사기관에서 ’피고인이 2018. 1.경 정확한 사유를 말하지 않고 개인적인 사정으로 퇴사를 하겠다고 하여 근무기간이 1년도 안된 상태라 퇴직금도 지급되지 않으니 조금만 더 근무하라고 만류하였으나 끝내 퇴사를 하겠다고 하여 퇴사처리를 하였다(증거기록 별책 1권 425쪽)‘는 취지로 진술하였는바, 피고인에게 그 당시 퇴사를 해야만 하는 특별한 사정이 있었던 것으로 보이고 그런데도 이를 기억하지 못한다는 진술은 그 신빙성이 떨어지는 점, 피고인이 위와 같이 직장을 그만둔 기간에 질병 등의 이유로 병원에서 진료를 받지 않은 것으로 보아 건강상의 문제로 퇴사한 것으로 보이지 않고, 피고인 가족의 경제적 형편상 특별한 이유 없이는 직장을 그만두지 않았을 것으로 보이는 점3) 등에 비추어 볼 때, 피고인은 2018. 2.경 1개월간 직장을 그만둔 사실을 숨기려고 수사기관에서 이를 기억하지 못한다는 취지로 거짓진술을 한 것으로 보인다. 여기에다 피고인이 이 사건 여아의 친모라는 유전자검사 결과 및 직장을 다니는 산모는 통상적으로 출산준비를 위하여 출산예정일 무렵 출산휴가를 내거나 출산휴가를 낼 수 없다면 직장을 그만두게 되는데, 피고인이 근무하였던 T에서는 2일 연속으로 연차를 사용할 수 없었고4), 피고인도 직장을 다니다 첫째 딸을 임신하였을 때 일을 잠깐 그만두기도 한 점5) 등을 더하여 보면, 피고인이 2018. 2.경 임신 또는 출산준비를 이유로 직장에서 퇴사한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 든다. 피고인은 2017. 12.경 B의 임신소식을 처음 알게 되었는데, 인터넷 동영상 스트리밍 사이트인 S의 피고인 명의 계정에서 2017. 9. 24., 2017. 10. 12., 2017. 11. 1., 2018. 1. 9. 출산 관련 동영상을 시청한 기록이 발견되었다. 이에 대하여 피고인은 수사기관에서 ‘출산 관련 동영상을 검색한 사실도, 시청한 사실도 기억나지 않는다’는 취지로 답하였다. 피고인이 2018. 3.경 출산예정이었다면 임신사실을 알았을 무렵에 출산 관련 동영상을 시청하였다는 것인데, 이는 시기상 B의 임신과는 무관한 것이었고, 위와 같이 동영상 시청 기록이 남은 이유에 대하여 피고인은 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. 피고인은 전자상거래 사이트인 AD을 통하여 2017. 7. 1.까지 생리대를 구매하였는데, 그 후 2018. 7. 21. 다시 생리대를 구매할 때까지는 생리대 구매내역이 존재하지 않는다. 이에 대하여 피고인은 수사기관에서 ‘그 중간에 1년간은 주거지 인근의 AE마트나 M마트에서 생리대를 구매한 것 같다’는 취지로 답하였으나, 온라인을 통하여 생리대를 구매하다가 별다른 이유 없이 위와 같은 기간에만 오프라인에서 생리대를 구매하였다는 피고인의 변소에 미심쩍은 부분이 있고, 피고인이 2018. 4. 3.부터 2021. 2. 9.까지 M마트에서 생리대를 구매한 내역과, AE마트가 폐점된 후 같은 자리에 생긴 W마트에서 2019. 1.경부터 2021. 3.경까지 생리대를 구매한 내역도 발견되지 않는다. 위와 같이 온라인에서 생리대를 구매하다가 잠시 오프라인에서 생리대를 구매 하는 일은 임신과 무관하게 충분히 어느 여성에게서나 일어날 수 있는 일이기는 하나, 오프라인에서 구매하였다고 하여 그 내역을 확인할 수 없는 기간이 검찰에서 피고인이 임신을 하였을 것이라고 주장하는 기간과 거의 맞물려 있어 이 또한 피고인의 임신사실을 의심하게 하는 사정이 될 수 있다. 피고인은 AD을 통하여 2017. 7. 20. 가슴축소브래지어를, 2017. 7. 1.과 같은 달 29일 뱃살을 가려주는 보정속옷을 구매하였고, 외출시에는 위와 같은 보정속옷을 항상 착용하였다. B는 수사기관에서 ‘지금은 살이 많이 빠졌는데 그 당시에는 피고인이 살이 쪄 있어 임신을 했다고 해도 덩치 때문에 몰랐을 것이다(증거기록 449쪽)’, ‘피고인이 겨울에는 집에서 몸의 굴곡이 거의 보이지 않는 헐렁한 맨투맨 티를 입고 있었다(증거기록 2479쪽)’, ‘2018. 2.경부터 출산할 때까지는 피고인의 집에 거의 가지 않았다(증거기록 450쪽, 2475쪽)’는 취지로 진술하였고, 피고인은 수사기관에서 ‘남편이 집에 있는 경우가 거의 없어 주로 집에 혼자 있었다(증거기록 361쪽, 1630쪽)’, ‘남편은 일주일에 4~5번 저녁식사 후 외출하여 밤 12시에 들어와 바로 잠을 자고 다음날 아침에 일어나 바로 출근을 하였다(증거기록 2213쪽)’는 취지로 진술하였다. 피고인이 보정속옷을 입은 시점 및 그 당시 피고인의 체형, 피고인이 입었던 겉옷의 형태, 가족들과의 접촉 시간 및 횟수 등에 비추어 볼 때, 피고인과 가까운 가족이라 할지라도 적어도 2017. 7.경부터 2018. 3.경 사이에는 피고인의 임신사실을 알아 보기 쉽지 않았을 것으로 보인다. 피고인 명의의 휴대전화에 임신이나 태교, 육아일기 작성 등의 목적으로 임산부들이 주로 이용하는 ‘엄마들의 필수어플 … MOMS’라는 어플리케이션이 설치되었던 기록이 남아 있는데, 이에 대하여 피고인은 수사기관에서 ‘위 어플리케이션을 설치한 기억이 없다’는 취지로 답하였다. 피고인의 딸이나 제3자가 피고인의 휴대전화에 위 어플리케이션을 설치하였을 가능성을 배제할 수 없으나, 피고인이 임신을 하고 출산을 대비하기 위하여 위 어플리케이션을 설치하였을 가능성 역시 배제할 수 없다. 피고인이 2016. 1.경부터 2020. 12.경까지 임신이나 출산을 이유로 산부인과에서 진료를 받은 바 없으나, 피고인은 이미 2차례의 출산을 경험한 바 있고, 실제로 원치 않은 임신을 한 경우 산부인과에 가지 않고 스스로 출산을 하는 사례도 종종 발견되는 점 등에 비추어 볼 때, 산부인과에서 출산한 기록이 발견되지 않았다는 사정만으로 피고인의 출산사실이 부정될 수는 없다. B가 2018. 4. 8. 이 사건 산부인과에서 퇴원하면서 데리고 간 여아의 배꼽에는 탯줄이 연결되어 있었고, 이 탯줄은 그 다음날 떨어졌다. 탯줄이 배꼽에서 떨어지는 시기는 평균적으로 출생 후 일주일 내외이나 2개월까지도 길어질 수 있으므로, 위와 같이 퇴원 당시 배꼽에 탯줄이 연결되어 있었다고 하더라도 피고인이 2018. 3.경 여아를 출산하였다는 사실을 인정함에 방해가 되지 않는다. 2) 여아 바꿔치기가 이루어진 시점과 장소에 관하여 이 사건 여아 이외에 B가 출산한 피해자가 존재하고, 피해자의 출생 이후부터 이 사건 여아의 사망 사이의 어느 시점엔가 이 둘이 바꿔치기 되었다고 볼 수밖에 없음은 앞서 본 바와 같다. 여기에다 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 판시 범죄사실 제1항 기재 시점과 장소에서 피해자와 이 사건 여아가 바꿔치기 되었다는 사실이 충분히 인정된다. 가) B가 2018. 3. 30. 피해자를 출산한 이래로 약 2년 5개월 동안 아무런 의심 없이 이 사건 여아를 자신이 출산한 자녀로 인식하고 양육해 온 점, 태어난 지얼마 지나지 않은 신생아일수록 외관상 구분하기 어렵고 부모와의 접촉시간도 그리 길지 않아 다른 신생아와 혼동하기 쉬운 점, 반면에 출생 이후 부모와 보내는 시간이 길어질수록 부모가 자신의 자녀와 다른 사람의 자녀를 혼동할 가능성은 거의 없는 점 등에 비추어 피해자의 출생일인 2018. 3. 30.에 가까운 시점일수록 바꿔치기가 이루어졌을 가능성이 높아진다. 나) 유전자검사 결과에 의하면, B가 피해자를 출산한 2018. 3. 30.부터 아무리 늦어도 B가 이 사건 산부인과에서 퇴원한 2018. 4. 8.경 이전에 여아 바꿔치기가 이루어진 것으로 보인다. B가 퇴원하면서 데려간 여아의 배꼽에는 신생아 출생시 탯줄을 자르는 데 사용되는 도구인 배꼽폐색기가 달려 있었고, 퇴원 다음날인 2018. 4. 9. 위 여아의 배꼽에 붙어 있던 탯줄이 배꼽폐색기와 함께 떨어졌다. B는 위와 같이 떨어진 배꼽탯줄을 렌즈케이스에 넣어 I건물 J호에서 보관하였다가 AA건물 AB호로 가져갔고, 2019. 1. 25.경 이사 후 I건물 K호에서 보관하였는데, 처음에 위 배꼽탯줄을 렌즈케이스에 넣은 이후로 B나 C가 위 렌즈케이스를 열어본 적은 없었다. 2021. 3. 19. I건물 K호에서 위 배꼽탯줄이 담긴 렌즈케이스가 발견되었고, 대구지방법원 김천지청의 감정의뢰에 따라 대검찰청 디엔에이․화학분석과는 위 배꼽 탯줄에 대한 유전자검사를 실시하여 2021. 6. 7. ‘STR 유전자형 분석결과, 위 배꼽탯줄에서 이 사건 여아의 DNA형이 검출되었다’라는 감정결과를 회신하였다. 즉 B가 퇴원하면서 데려간 여아는 B가 출산한 피해자가 아니고, 피고인이 출산한 이 사건 여아와 동일 인물이라는 결과이다. 다) 이 사건 산부인과의 운영실태 등에 비추어 B가 이 사건 산부인과에 입원해 있던 기간인 2018. 3. 30.부터 2018. 4. 8. 사이에 여아 바꿔치기가 이루어졌을 가능성이 존재한다. 이 사건 산부인과는 1층 외래진료실, 2층 신생아실 및 분만실, 수술실, 3층 입원실로 이루어져 있다. 1층은 건물 정문으로 출입할 수 있고, 2층, 3층은 건물 후문으로 들어가 승강기나 계단을 통하여 접수대를 거치지 않고 곧바로 출입할 수 있는 구조로 되어 있으며, 건물 후문은 항상 개방되어 있어 저녁 8시 이후에도 자유롭게 출입할 수 있었다. 이 사건 산부인과는 통상 산모의 입원기간 동안 간호사가 2층에 있는 신생아실에서 신생아를 관리하나, 3층 입원실에 입원한 산모가 원할 경우 일정 시간 동안 산모가 신생아와 함께 같은 병실에서 머물 수 있었고, 이를 위해서는 산모가 직접 또는 산모수첩을 소지한 사람이 신생아실을 방문하여 요청을 하면 그 신생아실에서 근무하는 간호사가 신생아를 위 산모 등에게 건네주어 데리고 갈 수 있는 형태로 운영되었다. 이 사건 산부인과 소속 간호사 중 주간 근무자(08:00~20:00)와 야간 근무자(20:00~익일 08:00)는 서로 교대로 근무하였고, 스플릿Ⅰ(09:00~18:00), 스플릿Ⅱ(10:00~19:00) 근무자는 주간에만 근무하였다. 이 사건 산부인과 1층에는 주간에 3~4명 정도의 간호사가, 2, 3층에는 주간에 3명, 야간에 1명의 간호사가 근무하였다. 2018. 3.경 이 사건 산부인과 3층에 입원하였던 산모 5명은 수사기관에서 ‘누구든지 횟수에 제한 없이 신생아실에서 신생아를 데리고 올 수 있었다, 3층에는 간호사가 없었고, 야간에도 병원 밖으로 자유롭게 출입이 가능하였다’는 취지의 공통된 진술을 하였다. 이 사건 산부인과 소속 간호사였던 P은 수사기관에서 ‘병원구조상 2층 대기실과 3층 모자동실은 누구나 드나들 수 있는 형태이기 때문에 혼자서도 신생아를 바꾸려고 마음만 먹는다면 충분히 바꿀 수 있는 구조이었다(증거기록 별권 549쪽)’는 취지로 진술하였다. 라) 2018. 3. 30. 12:56경 출생 직후 채워진 피해자 오른쪽 발목의 식별띠가 2018. 4. 1. 빠진 채로 발견되었는데, 이는 그 사이에 누군가가 오른쪽 발목의 식별띠를 임의로 분리하였을 가능성을 의미한다. 이 사건 산부인과에서는 신생아가 바뀌는 것을 방지하고자 출생할 때부터 퇴원할 때까지 인적 사항이 기재된 식별띠를 신생아의 손목과 발목에 각각 1개씩 채우는데, 식별띠는 1회용으로 한번 빠지면 재착용은 불가하였다. 2018. 3. 30. 16:58경 촬영된 사진에는 피해자의 오른쪽 발목과 왼쪽 손목에 식별띠가 각각 1개씩 채워져 있는 모습이 담겨 있다. 2018. 4. 1. 17:12경 촬영된 사진에는 위와 같이 오른쪽 발목에 채워져 있던 식별띠가 빠진 채 여아의 머리 쪽에 놓여 있는 모습이 담겨 있다. B는 수사기관에서 ‘출산을 하고 다음날(2018. 3. 31.) 발목에 식별띠가 있는 것을 확실히 봤고, 그 다음날(2018. 4. 1.) 기저귀를 갈려고 속싸개를 벗겨보니 발목에 있던 식별띠가 떨어져 있었으며, 다시 채워보려고 하였으나 식별띠가 헐거워져 채울 수 없었다(증거기록 461쪽, 2483쪽)’는 취지로 진술하였다. 이 사건 산부인과 소속 간호사였던 P은 수사기관에서 ‘식별띠가 빠지는 경우는 진짜 드물고, 손목에서 빠지는 경우는 한번 정도 봤지만 발목에서 빠지는 경우는 본적이 없다, 신생아 발목에 채워진 식별띠는 누가 인위적으로 빼지 않는 이상 빠질 수 없는 것이기 때문에 누군가가 이 시기에 신생아를 바꾸었을 가능성이 높다고 생각한다(증거기록 별권 548쪽, 549쪽)’는 취지로 진술하였다. 마) 2018. 4. 2. 00:00~00:30경 채취된 신생아 혈액의 혈액형에 의하면, 위 혈액 채취 전에 이미 B가 출산한 피해자가 다른 여아와 바꿔치기 된 것으로 보인다. 이 사건 산부인과 소속 간호사는 2018. 4. 2. 00:00~00:30경 B가 출산한 여아로 보이는 신생아의 혈액을 채취하여 같은 날 17:01경 재단법인 V에 혈액형검사를 의뢰하였고, 같은 날 22:31경 A형으로 검사결과를 통보받았다. 그런데 ABO식 혈액형에 따른 유전법칙상, B형(BB type)인 B는 A형(AA 또는 AO type)인 신생아의 친모가 될 수 없다. 한편, 신생아는 미성숙한 면역체계로 인하여 아직 항체를 생성하지 못하며 체내에 존재하는 혈액형 항체는 대부분 모체유래이므로, 6개월 미만의 신생아에서는 ABO식 혈액형검사 결과의 불일치가 흔하게 발생한다. 그러나 위와 같이 채취된 신생아 혈액의 혈액형(A형)이 바꿔치기 된 것으로 의심되는 이 사건 여아의 혈액형[A형(AO type)]과 일치한다는 점에서, 위와 같은 오류가능성에도 불구하고 여아 바꿔치기에 대한 근거가 될 수 있다. 바) 2018. 3. 31. 00:00경과 2018. 4. 1. 00:00경에 측정된 신생아의 몸무게 차이에 비추어 그 사이에 여아 바꿔치기가 이루어진 것으로 보인다. B가 출산한 피해자의 몸무게는 출생당시인 2018. 3. 30. 12:56경 3.485kg이었다. 이 사건 산부인과 소속 간호사는 매일 00:00경 신생아의 몸무게를 측정하여 기록하였는데, B 출산의 신생아 몸무게는 2018. 3. 31. 3.460kg, 2018. 4. 1. 3.235kg, 2018. 4. 2. 3.210kg, 2018. 4. 3. 3.270kg, 2018. 4. 4. 3.305kg, 2018. 4. 5. 3.300kg, 2018. 4. 6. 3.340kg, 2018. 4. 7. 3.400kg, 2018. 4. 8. 3.385kg으로 기록되었다. 위와 같이 2018. 3. 31. 00:00경과 2018. 4. 1. 00:00경 측정한 몸무게의 변화량은 0.225kg으로 다른 날의 하루 변동 최대치인 0.060kg보다 훨씬 크고 이는 전체 몸무게의 6.5%가 하루 만에 감소한 것인바, 배변상태나 분유섭취량 등에 따른 변동 가능성을 고려하더라도, 이러한 몸무게 감소는 상당히 이례적이고 서로 다른 사람의 몸무게를 측정한 것이 아니라면 설명하기 곤란하다. 3) 여아 바꿔치기가 피고인에 의하여 이루어진 것인지 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 바꿔치기가 존재한다고 보는 이상 그것이 피고인에 의하여 이루어졌다고 충분히 인정할 수 있다. 가) 이 부분 공소사실은 피고인이 불상의 방법으로 피해자를 자신의 실력적 지배하에 두고 불상의 장소로 데리고 갔다는 것이다. 이 사건과 같이 피고인이 공소사실에 대하여 전면적으로 부인하고 있고 사라진 피해자의 행방을 알 수 없으며 목격자의 진술이나 범행 장면이 찍힌 CCTV 등과 같은 객관적․직접적 증거가 전혀 없는 사건에서, 피고인만이 알고 있거나 피고인이 감추고 알려주지 않는 범행 전후의 연결고리까지 빠짐없이 증명할 것을 요구한다면 실체적 진실의 발견을 통한 형벌권의 정당한 행사를 도외시하는 부당한 결과가 초래될 것이므로, 범행의 세부적 경위나 방법까지 전부 증명되어야 한다고 보기 어렵다. 나) 피고인 이외의 제3자에 의하여 여아 바꿔치기가 이루어졌을 가능성을 합리적 의심의 여지없이 배제할 수 있다. 피고인은 2018. 3.경 이 사건 여아를 출산하였고, 그 무렵 이 사건 여아와 피해자가 바꿔치기 되었다. 그런데 산모가 아닌 제3자가 이제 막 태어난 신생아를 산모 몰래 지배하고 더 나아가 산모 몰래 그것도 우연히 비슷한 시기에 출산을 한 그 산모 딸의 자녀인 또 다른 신생아와 바꿔치기 한다는 것은 그 자체로 상정하기 어렵다. 피고인이 이제 막 태어난 이 사건 여아를 바꿔치기 전 어디에서 어떻게 보살폈는지, 언제부터 바꿔치기를 계획하고 어떻게 준비하였는지, 자신이 출산한 이 사건 여아를 혼자 또는 제3자와 어떻게 이 사건 산부인과까지 데리고 가서 어떻게 바꿔치기 할 수 있었는지, 바꿔치기 한 후에 피해자를 어디로 어떻게 데리고 갔는지를 알 수 있는 자료가 부족한 상황에서, 이러한 질문에 대한 답을 찾다보면 과연 피고인이 이 부분 범행을 저지를 수 있었을까 하는 의문이 드는 것이 사실이다. 그런데 피고인이 이 사건 여아의 친모라는 사실을 결코 의심할 수 없는 이상 위와 같은 의문은 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심에 불과하다. 다) 형사소송에서 범죄사실에 대한 증거는 검사가 제시하여야 하는 것이고, 피고인은 자기에게 불리한 진술을 할 것을 강제당하지 않게 되어 있는 만큼 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수는 없다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결 등 참조). 다만 그 변소가 수긍할 만한 합리성이 있는지는 그 피고인이 범인이 아닐 가능성, 즉 공소사실에 부합하는 증거에 대한 탄핵으로서 유효하게 기능할 수 있는지를 판단하는 데 있어서는 중요한 고려요소가 될 수 있는데, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 부분 범행과 관련된 변소에 관하여 거짓진술을 하였다. 피고인이 이 사건 여아의 친모라는 것은 명백한 사실인데도, 피고인은 수사 초기부터 이 법정에 이르기까지 자신의 출산사실을 극구 부인하면서 억울하다는 태도를 보여 왔다. 피고인은 수사기관에서 ‘B가 입원하였을 당시 이 사건 산부인과의 신생아실에 방문한 적이 없다(증거기록 2183쪽)’, ‘신생아실이 어디에 있는지 모른다, C가 아이를 신생아실로 데려다 줄 때 모자동실이 있는 엘리베이터 앞까지 간적은 있어도 C와 함께 신생아실이 있는 층으로 간 적이 없다(증거기록 3450쪽)’는 취지로 진술하였다. 그러나 수사기관에서, C는 ‘피고인과 함께 H이를 신생아실에 데려다 준적도 한 번 있었던 것 같다(증거기록 1746쪽)’는 취지로, O은 ‘저녁 8시쯤 아기를 신생아실에 데려다 줘야 된다고 하여 아기가 누워있는 카트를 밀고 C, 피고인과 함께 3명이서 신생아실에 가서 데려다 주었다(증거기록 861쪽)’, ‘피고인과 함께 신생아실에 내려갔고, 2층 바깥문을 열고 들어가 보니 좌측으로 신생아실 유리막이 보였고, C가 간호사에게 H이를 인계하는 모습을 보고 집으로 갔다(증거기록 2791쪽)’는 취지로 진술하였다. 피고인은 이 사건 산부인과의 신생아실에 방문한 적이 없다는 취지로 진술하고 있으나, O은 피고인과 함께 신생아실에 방문하였을 당시의 상황을 비교적 구체적으로 진술하고 있고, 이와 관련하여 O과 C에게 거짓진술을 할 동기나 이유도 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 진술은 거짓으로 보인다. 피고인이 2018. 2.경 1개월간 직장을 그만둔 사실을 숨기기 위하여 수사기관에서 이를 기억하지 못한다는 취지로 거짓진술을 하였다는 것은 앞서 본 바와 같다. 라) 피고인에게 이 부분 범행의 동기가 없었다고 보기도 어렵다. 피고인이 자신의 딸이 출산한 아이보다 자신이 출산한 아이를 더 가까이에 두고 지켜보고 싶다는 마음으로 자신이 출산한 아이를 자신의 딸로 하여금 양육하게 하려고 바꿔치기 하였다고 볼 수 있고, 실제로 B는 퇴원 후 피고인의 제안으로 이 사건 여아와 함께 피고인의 집에서 함께 머물다가 피고인의 집 위층으로 이사하였다6). 피고인은 2019. 1.말경까지 남편인 O과 10년 넘게 성관계를 하지 않았는데, 갑작스러운 임신으로 인하여 남편에게 불륜사실이 드러날 것이 두렵고 출산을 하더라도 정상적으로 양육할 수 없음을 염려하여 B로 하여금 자신이 출산한 여아를 양육하도록 하려고 위와 같은 바꿔치기를 하였다고 볼 수 있다. 마) 피고인은 T에서 근무하면서도 위와 같은 바꿔치기를 할 수 있는 여건에 있었다. O은 그 당시 고령에 있는 ‘AF’라는 쇠파이프 제조업체에서 근무하였는데, 08:00경 출근하고 16:30경 퇴근(잔업이 있으면 21:00경 퇴근)하여 18:00경 집에 도착하였다. 그리고 주 4~5회 정도는 퇴근 후 저녁식사를 하고 혼자 외출을 하였다가 자정 무렵에 귀가하였다. 피고인은 2018. 3. 31. 08:30경 출근하여 17:32경 퇴근하였고, 그 다음날인 2018. 4. 1. 08:17경 출근하였다. 피고인과 O은 2018. 3. 31. 퇴근 후 18:01경 ‘AG’에서 보쌈을 포장하여 B가 입원해 있던 이 사건 산부인과에 방문하였고, 이 사건 산부인과에서 나와 같은 날 20:30경 ‘AH’에서 햄버거를 포장하였다. 피고인은 2018. 4. 3. 퇴근 후 20:50경 ‘M마트 동구미점’에서 유축기 등을 구매한 후 이 사건 산부인과에 혼자서 방문하였는데7), 이 사건 산부인과를 방문할 때나 집으로 돌아갈 때에 신용카드로 택시요금을 결제한 내역이 발견되지 않는다. 이러한 점에 비추어 피고인이 직접 운전을 할 수 없었다고 하더라도 이동이 필요한 경우 현금으로 택시요금을 지불하거나 택시 이외의 교통수단을 이용하였던 것으로 보인다. 라. 결론 1) “의심스러울 때는 피고인의 이익으로(in dubio pro reo)”라고 하는 원칙은 형사재판에서 양보할 수 없는 기본원칙이지만 사실관계를 일일이 증명하는 것이 곤란한 사안에서 결단력을 갖추지 못하여 만연히 의심으로 도피하게 된다면 그러한 원칙의 남용에 해당할 여지가 있고, 특히 정황증거에 의하여 요증사실을 추단하는 경우 조금이라도 설명하기 어려운 의혹이 남는다고 하여 범죄의 증명이 없다고 쉽게 단정해 버린다면 정황증거에 의한 사실인정은 사실상 불가능하다고 할 수밖에 없다. 2) 비록 피해자의 행방을 알 수 없고 피고인이 이 부분 범행 전체를 부인함으로써 범행의 세부적인 경위나 방법은 알 수 없는 상황이라고 하더라도, 앞서 살펴본 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 2018. 3.경 이 사건 여아를 출산한 점, 그 무렵 B가 출산한 피해자와 이 사건 여아가 바꿔치기 된 점, 피고인 이외의 제3자에 의하여 바꿔치기가 이루어졌을 가능성이 배제되는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실 제1항과 같이 피해자를 약취하였다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1월∼13년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(미성년자약취) [유형의 결정] 약취․유인․인신매매범죄 > 01. 약취․유인․인신매매(은닉․국외이송․모집․운송․전달 포함)만 한 경우 > [제1유형] 단순 약취․ 유인․인신매매 등 [특별양형인자] 가중요소: 피해자가 13세 미만이거나 신체적 또는 정신적 장애상태인 경우, 특별보호장소에서의 범행(피해자가 13세 미만인 경우) [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 2년∼6년 나. 제2범죄(사체은닉미수): 양형기준이 설정되어 있지 않으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년∼13년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하므로, 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 가. 사건의 개요 구미의 한 빌라에서 사망한 3살짜리 여아가 반미라의 사체 상태로 발견된 사실이 세상에 알려져 전 국민적 공분을 일으킨 바 있다. 그때까지만 해도 이 사건은 단순히 친모의 아동학대 및 방치로 발생한 비극적인 사건 정도로 알려졌다. 그러나 이후 실시된 유전자검사 결과, 친모로 알려진 사람은 사망한 여아의 언니이고 외할머니로 알려진 사람이 사망한 여아의 친모라는 사실이 밝혀져 사회적으로 큰 충격을 주었다. 이 사건은 사망한 여아의 실제 친모로 지목된 피고인이 여아 바꿔치기와 사체은닉미수 범행으로 기소된 사안이다. 나. 이 사건 범행의 내용 이 사건 범행은, 피고인이 자신이 출산한 여아를 자신의 친딸인 B가 출산한 여아와 몰래 바꾸어 B로 하여금 양육하게 하려고 B가 출산 후 입원한 산부인과에서 이제 갓 태어난 신생아를 바꿔치기 하여 불상의 장소로 데리고 갔고, 이후 B가 양육하던 여아가 사망한 채로 발견되자 사체를 매장하기로 마음먹고 종이박스에 사체를 담으려고 하다가 범행에 대한 두려움과 사망한 여아에 대한 연민 등으로 그 범행을 중지하였다는 것이다. 다. 유리한 정상 피고인은 ‘AI’이라는 상업고등학교 재학 당시부터 공장에서 일하기 시작하여 O을 만나 결혼한 이후까지도 중간에 간헐적으로 잠깐 쉰 기간을 제외하고 계속 일하였는데, O과 사이에서 2명의 딸을 출산하고 평범해 보이는 가정의 엄마로서 2교대의 주간근무와 야간근무가 자주 바뀌는 쉽지 않은 노동환경 속에서도 가족의 생계를 위하여 초과근무도 마다하지 않고 꾸준히 경제활동에 매진하여 왔다. 지금까지 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다. 미성년자약취 범행과 관련하여, 피고인이 신생아인 피해자를 약취하여 불상의 장소로 데리고 간 행위는 엄히 처벌함이 마땅하나, 아무리 그 죄질이 불량하고 비난가능성이 크다 하더라도 불고불리의 원칙상 미성년자약취 범행에서 더 나아가 기소되지도 않은 약취 전․후의 사정까지 가정적으로 범죄사실에 포함하여 불리한 양형사유로 고려할 수는 없고, 단순히 미성년자를 약취한 행위 자체에 상응하는 처벌이 내려질 수밖에 없다. 사체은닉미수 범행과 관련하여, 피고인이 B가 양육하던 여아의 사망에 관여하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없고, 여아의 사망사실이 알려질 경우 B가 처벌받게 되는 것은 물론, 결혼식을 앞둔 첫째 딸에게도 피해가 갈 것을 고려하여 이 부분 범행을 결심한 것으로 보이며, 다행히 사체를 종이박스에 담기 전 스스로 범행을 단념하여 보호법익의 침해가 실질적으로 이루어지지는 않았다. 이 부분 범행에 대하여는 자신의 잘못을 인정하고 있다. 라. 불리한 정상 미성년자약취 범행은 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 미성년자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 범인 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위로써 친권자의 보호․양육권을 침해하고, 미성년자인 피해자를 평온하던 종전의 보호․양육 상태로부터 이탈시켜 그의 이익을 침해하는 중대한 범죄이다. 특히 이 사건은 태어난 지 단 하루밖에 되지 않아 친모의 보살핌이 반드시 필요하고 자신의 의사나 감정을 표현조차 할 수 없는 신생아를 그것도 자신의 친딸이 출산한 아이인데도, 신생아에 대하여 특별한 보호가 필요한 장소인 산부인과에 침입하여 몰래 여아 바꿔치기를 감행한 것이고, 더욱이 B가 양육하던 자신의 친딸이 사체로 발견되자 이로 인해 자신의 바꿔치기 범행이 발각될 것을 우려하여 적극적으로 그 사체를 매장하려고 시도한 것으로 볼 여지도 있다. 이러한 바꿔치기로 인하여 이 사건 여아를 자신의 친딸로 오인하고 짧지 않은 기간 이 사건 여아를 양육하였던 보호자들이 상당한 허탈감과 배신감을 느꼈을 것으로 보이고, 현재는 피해자의 생사조차 확인할 수 없는 상황이다. 이러한 범행의 동기와 경위, 내용, 방법, 결과, 미성년자약취죄의 입법취지 및 보호법익 등에 비추어 볼 때, 이 부분 범행의 죄질이 심히 불량하고 비난가능성도 매우 크다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인은 자신이 범행을 자백할 경우 피해자의 행방에 따라 더 큰 처벌을 받게 될 것을 두려워한 나머지 움직일 수 없는 과학적 증거가 있는데도, 출산사실을 포함하여 미성년자약취 범행 일체를 극구 부인하고 있다. 이러한 피고인의 반성 없는 무책임한 태도로 인하여, 앞으로도 사라진 피해자의 행방을 찾을 수 있을지 의문이고, 피해자를 둘러싼 각종 의혹들이 난무하게 되어 불필요한 사회적 혼란이 야기되기도 하였으며, 또한 피고인이 사망한 여아의 친모라는 사실은 유전자검사와 같은 과학적 증거방법이 없었다면 결코 진실로 받아들여질 수 없었을 것이다. 이 사건 범행이 세간에 알려짐으로 인하여 수많은 국민들에게 크나큰 충격과 분노를 안겨주었을 뿐만 아니라, 사라진 여아의 행방을 찾기 위하여 엄청난 수사력이 동원되어 사회적으로도 큰 비용을 지출할 수밖에 없었다. 피고인은 건전한 상식과 가치를 가진 일반인으로서는 도저히 이해하기 어려운 범행동기를 가지고 자신의 친딸과 친딸의 친딸을 바꿔치기 한 것도 모자라 외할머니 행세를 하는 전대미문(前代未聞)의 비상식 적 행각을 벌였는바, 이러한 피고인의 범행에 대하여는 냉정하면서도 준엄한 법의 심판이 내려져야 함이 마땅하다 할 것이다. 마. 결론 위와 같은 사정들에 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 경력, 가정환경, 성장과정, 범행의 경위와 방법, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형요소, 법정형과 처단형의 범위, 대법원 양형위원회 양형기준의 권고형 범위 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.