서울북부지방법원-2022고단4322

범 죄 사 실 피고인 A는 서울 동대문구 C건물 D호(이하 ‘이 사건 부동산’)의 소유자이고, 피고인 B은 피고인 A와 연인관계에 있는 사람이며, 피해자 E는 이 사건 부동산의 임차인이다. 이 사건 부동산에는 한국주택금융공사를 근저당권자로 하는 채권최고액 1억 6,610만 원의 2020. 5. 6.자 근저당권(이하 ‘1순위 근저당권’이라 한다)이, F 주식회사를 근저당권자로 하는 채권최고액 1억 5,000만 원의 2021. 1. 26.자 근저당권(이하 ‘2순위 근저당권’이라 한다)이, G 주식회사를 근저당권자로 하는 채권최고액 6,000만 원의 2022. 1. 27.자 근저당권(이하 ‘3순위 근저당권’)이 각각 설정되어 있는바, 피고인들은 피해자에게 마치 위 각 근저당권설정등기를 말소할 것처럼 거짓말하여 전세계약을 체결한 뒤 피해자로부터 전세보증금을 편취하기로 공모하였다. 1. 2022. 7. 29.경 범행 피고인 A는 2022. 7. 29.경 서울 동대문구 H에 있는 I공인중개사 사무소에서, 피해자에게 “계약금을 받으면 이 사건 부동산에 설정된 근저당권 중 3순위 근저당권을 2022. 8. 24.까지 먼저 말소시키고, 잔금을 받는 즉시 1순위 및 2순위 각 근저당권설정등기 역시 말소시키겠다”라고 거짓말하고, 피고인 B은 피고인 A의 휴대전화로 피해자와 통화하면서 동일한 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실, 피고인들은 피해자로부터 금원을 교부받더라도 이를 피고인 B의 별개의 개인채무 변제 및 비트코인 투자에 사용할 생각이었을 뿐, 약속대로 이 사건 부동산에 관한 근저당권 설정등기를 말소하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자와 같은 날 임대인 ‘A’, 임차인 ‘E’, 보증금 ‘금 이억구천사백만원정’, 계약금 ‘금 육천만원정’, 잔금 ‘금 이억삼천사백만원정’, 특약사항 ‘잔금일에 동시이행으로 등기부 을구에 있는 근저당권을 전부 상환말소하기로 한다. 등기부 을구 5번근저당 채권최고액 금60,000,000은 2022. 08. 24. 전액 상환변제 말소하기로 한다’는 내용 등으로 전세계약을 체결한 뒤, 즉석에서 피해자로부터 피고인 A 명의의 J은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 계약금 명목으로 6,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 피해자로부터 6,000만 원을 편취하였다. 2. 2022. 9.경 범행 피고인들은 2022. 9. 15.경 위 I공인중개사 사무소에서, 피고인 B은 피해자에게 “전세보증금을 1억 5,000만 원으로 낮추어 주는 대신 1순위 근저당권은 남겨두고, 2022. 10. 20.까지 2순위 및 3순위 각 근저당권을 말소시켜 주겠다”라고 거짓말하고, 피고인 A 역시 동일한 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실, 피고인들은 피해자로부터 금원을 교부받더라도 이를 피고인 B의 별개의 개인채무 변제 및 비트코인 투자에 사용할 생각이었을 뿐, 약속대로 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기를 말소하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자와 같은 날 임대인 ‘A’, 임차인 ‘E’, 보증금 ‘금 일억오천만원정’, 계약금 ’금 육천만원정’, 중도금 ‘금 오천만원정’, 잔금 ‘금 사천만원정’, 특약사항 ‘2022. 10. 20일까지 등기부 을구 2번근저당(2-1부기등기) 채권최고액 금 166,100,000원을 제외한 모든 근저당권을 말소상환 변제한다’는 내용 등으로 전세계약을 체결한 뒤, 피해자로부터 즉석에서 피고인 A 명의의 J은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 중도금 명목으로 5,000만 원을, 2022. 9. 18.경 위 계좌로 잔금 명목으로 3,000만 원을 각각 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자를 기망하여 합계 8,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술(피고인 A에 대하여) 1. 각 수사보고서(전세계약서 및 등기사항전부증명서 사본 첨부, 고소인 계좌이체내역서 제출, 고소인 전화통화, 공인중개사 K 전화통화, 공인중개사 K 전화옴) 1. 전세계약서, 중개대상물확인설명서, 등기사항전부증명서, 계좌이체내역 4부, 차용증 사본, 예금거래내역(B), 전세계약서 1. 고소장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 B이 피해자로부터 판시 기재 임대차보증금 1억 4,000만 원을 편취한 것은 맞으나, 피고인 A는 피해자로부터 교부받은 임대차보증금을 피고인 B에게 빌려주었을 뿐, 피고인 B과 공모한 바 없고 편취의 범의도 없어 피고인 B의 사기 범행에 가담하지 않았다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하나(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조), 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 그리고 이러한 공동가공의 의사를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 주관적 요소인 공동가공의 의사를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2020도18285 판결 등 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1996. 5. 14. 선고 96도481 판결, 2017. 11. 9. 선고 2016도12460 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A는 자신의 행위가 사기의 한 과정이라는 사실을 적어도 미필적으로나마 인식하고 이를 용인하면서 피고인 B과 공모하여 피해자에 대한 사기 범행에 가담한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 피고인 A는 최초 임대차계약을 체결한 2022. 7. 29.경 공인중개사 사무실에 직접 출석하여 계약서를 작성하였고(반면 피고인 B은 출석하지 않고 피고인 A 휴대폰의 ‘스피커폰’ 기능을 이용하여 피해자 및 공인중개사 등과 대화를 하였다), 임대차계약 조건을 변경한 2022. 9. 15.에도 직접 공인중개사 사무실에 출석하여 계약서를 작성하였다. 피고인 A는 이 사건 부동산의 소유자이자 피해자와 임대차계약을 체결한 당사자로서 이 사건 부동산에 설정된 1, 2, 3순위 근저당권의 말소 등 임대차계약의 세부조건을 피해자와 직접 조율하였으며, 그 과정에서 피해자에게 “계약금을 많이 내면 입주를 빨리 할 수 있다“(2022. 7. 29.경 최초 임대차계약 체결 당시, 피해자에 대한 증언녹취서 제2, 3쪽 및 증거기록 제13쪽), ”2, 3순위 근저당권의 말소 조건이니 잔금 1,000만 원을 더 올려달라“(2022. 9.경 임대차계약 변경 당시, 피해자에 대한 증언녹취서 제4쪽 및 증거기록 제15쪽)고 말하기도 하였다. 피해자는 이 법정에서 피고인 A로부터 근저당권을 확실하게 말소해주겠다는 말을 들었다고 진술하고 있고(피해자에 대한 증언녹취서 제14, 15면), 피고인 A와 피해자의 임대차계약을 중개한 K 역시 경찰에게 ”그 사람(피고인 B)의 입김이 얼마나 작용했는지는 모르겠으나, 계약의 모든 결정은 피고인 A가 한 것이다. 임대차계약서의 특약사항도 피해자와 피고인 A가 오랫동안 얘기를 나누어서 기재하였고, (최초 임대차계약 체결 당시) 특약사항 중 2022. 8. 24.까지 3순위 근저당권을 말소시켜주겠다는 제안도 피고인 A가 하였다“고 진술한 바 있다. 피고인 A와 피고인 B은 서로 결혼을 염두에 두고 교제를 하는 사이였고, 피해자는 임대차계약 체결 과정에서 피고인들을 부부라고 소개받았다. 또한 피고인 A는 피해자로부터 2022. 7. 29. 임대차보증금 중 계약금 6,000만 원을, 2022. 9. 15. 중도금 5,000만 원을, 2022. 9. 18. 잔금 중 3,000만 원을 각 송금받고 각 그때부터 최대 5분 이내에 곧바로 피고인 B에게 총 1억 3,700만 원을 이체해 주었는바(계약금 6,000만 원에 대하여는 그 중 5,700만 원만 피고인 B에게 송금하고 나머지 300만 원은 피고인 A 본인이 사용하였다), 피고인 A는 피고인 B과 사이에 이미 피해자로부터 받은 임대차보증금을 피고인 B이 개인적으로 사용하도록 송금해 주기로 약속한 상태였다고 봄이 상당하다. 피고인 B은 피고인 A로부터 수령한 임대차보증금으로 개인 채무의 변제나 가상화폐 투자에 사용하였고, 피고인 A도 피고인 B이 돈을 사용한 구체적인 용도까지 알지는 못하였다고 하더라도 임대차계약과 무관한 사적 용도에 사용하리라는 점은 알았다고 보인다. 이 사건 부동산에 설정된 2, 3순위 근저당권부 채무도 모두 피고인 B이 사용하였고, 그 실제 대출원금도 합계 약 1억 1,700만 원에 달하였으며, 피고인 A는 피고인 B이 개인회생 절차를 진행 중인 사실을 알고 있었음에도 임대차보증금 거의 대부분을 피고인 B에게 송금해 주었으며, 최초 임대차계약 체결 당시 임대인의 의무였던 2022. 8. 24.까지의 3순위 근저당권을 말소하지 못하였음에도 이후 계속하여 피고인 B에게 임대차보증금 중 중도금 및 잔금을 송금해 주었다. 피고인 A가 피해자로부터 임대차보증금을 수령한 시점을 전후로, 피고인 A나 피고인 B은 피해자로부터 수령한 임대차보증금 외에 1, 2, 3순위 근저당권을 말소해 줄 자금을 가지고 있지 않는 등 경제적 능력이 없었다. 위와 같은 일련의 사정들에 비추어 보면, 피고인 A는 피고인 B이 피해자를 기망하여 피해자로부터 임대차보증금을 편취한다는 것을 충분히 알았거나 의심하였음에도 미필적으로나마 이를 인식하고 용인하면서 피해자와 임대차계약을 체결하여 임대차보증금을 수령함으로써 피해자에 대한 사기 범행에 관하여 암묵적으로 순차 공모하고 실행행위의 일부를 분담하는 형태로 가담하였다고 할 것이다. 비록 피고인 A가 임대차보증금 최종 임대차보증금 수령일인 2022. 9. 18. 피고인 B과 차용증을 작성하고, 이후 피고인 B이 돈을 갚지 않았다며 사기로 고소하기는 하였으나, 피고인 B으로부터 돈을 전혀 변제받지 않았음에도 고소를 취하하였고 현재까지도 피고인 B과 교제 중인바, 위와 같은 차용증 작성 및 형사고소 사실만을 가지고 피고인 A가 사기 범행에 가담하지 않았다고 볼 수만은 없다. 양형의 이유 피고인들은 피해자로부터 피해자 재산 중 상당 부분을 차지하는 1억 4,000만 원이라는 많은 돈을 편취하였다. 피해자는 현재까지도 피해 회복을 하지 못하고 있고, 피고인들은 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 피고인 B은 오래 전의 것이기는 하나 사기 범행으로 징역형의 집행유예를 2회 선고받은 바도 있다. 이는 피고인들에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인 B은 혼자서 했다고는 하지만 범행을 자백하고 있고, 피고인 A도 사실관계는 대체로 인정하고 있는 점, 피고인 A는 미필적으로 범행에 가담한 것으로 보이고 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 피고인 A가 사적으로 사용한 편취금은 거의 없는 점, 피고인 B은 2013년 이후로 처벌받은 전력이 없는 점을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 환경, 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 방법과 내용, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여, 주문과 같이 피고인들에게 실형을 선고하되, 피해 회복 및 합의의 기회를 부여하기 위해 피고인 A에 대하여는 법정구속을 하지는 않는다.