대전지방법원-2017재고합16

공소사실 피고인은 1978. 9. 16.경 서울 동대문구 C에 있는 피고인의 주거지에서 "유신헌법으로 인하여 반공교육에 차질있다"는 제목으로 "유신헌법은 진정한 민주주의의 보루인 삼권분립을 찾아보기 힘들고, 계엄령 하에 국민의 찬반토론 없이 제정되었으며, 국회의원 중선거제는 나눠먹기식이고, 법관의 임명권을 대통령이 가지고 있으며, 긴급조치란 것으로 모든 일을 강압적으로 처리하고 있어 민주주의 이념에 배치되며, 이 체제대로 간다면 반공교육에 차질이 올 것이므로 유신헌법은 철폐되어야 한다"는 내용의 서신을 작성하여 같은 날 20:00경 이를 청와대로 우송하여 그 즈음 도달되게 하는 등 문서에 의하여 대한민국 헌법을 왜곡 비방하고 그 폐지를 주장함으로써 대통령 긴급조치 제9호를 위반하였다. 2. 사건의 경과 기록에 의하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 위와 같은 대통령 긴급조치 제9호위반의 공소사실로 대전지방법원 78 고합185호로 기소되었고, 위 법원은 1979. 2. 9. 피고인에 대한 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 피고인에게 징역 2년 6월 및 자격정지 2년을 선고하였다(이하 '재심대상판결'이라고 한다). 그 후 검사 및 피고인이 제1심 판결에 불복하여 항소하였으나 항소심인 서울고등법원 79374호 사건에서 1979. 6. 20, 항소기각되었고, 피고인이 상고를 제기하였으나 1979. 7. 19. 상고를 취하함으로써 재심대상판결이 그대로 확정되었다. 나. 검사는 2017. 10. 20. 이 법원에 재심대상판결에 대한 재심을 청구하였고, 이 법원은 2017. 11. 22. 재심개시결정을 하였으며, 위 재심개시결정은 그대로 확정되었다. 3. 판단 가. 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌 · 무효인 경우 법원이 취할 조치 1) 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌 · 무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된피고사건에 대하여는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다고 하더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당하는 것이지 형사소송법 제326조 제4호의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 12, 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 2) 이 사건 공소사실인 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령 긴급조치(이하 '긴급조치 제9호'라 한다) 위반의 점에 관하여 보건대, 긴급조치 제9호가 이미 폐지 되었으나 당초부터 위헌· 무효라면 피고인에 대해서는 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄가 선고되어야 하는바, 긴급조치 제9호가 실제로 당초부터 위헌·무효인지 보기로 한다. 나. 긴급조치 제9호의 위헌성(대법원 2013, 4, 18.자 2011초기 689 전원합의체 결정 참조) 1) 평상시의 헌법 질서에 따른 권력행사방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 한다. 그러나 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 한다. 따라서 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 '천재·지변 또는 중대한 재정 · 경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 2) 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다. 3) 또한, 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조(현행 헌법 제16조)가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다. 4) 이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌 · .무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌 · 무효이다. 다. 소결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 그 적용법령인 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효이어서 형사소송법 제325조 전단이 정한 '범죄로 되지 아니하는 경우'에 해당한다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하므로 형사소송법 제325 조 전단에 의 하여 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조 본문에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.