서울남부지방법원-2011고합346

범죄사실 피고인은 2010. 9. 3.경 서울 종로구 C부동산중개소에서 피해자 D 소유의 서울 종로구 E, F, G, H 등 4필지의 부동산에 관한 매매계약을 체결하면서 피해자에게 "서울 종로구 I 4필지에 대하여 매매계약시 계약금 3억 6천만 원1)을 지급하고 잔금 7억 6천만 원은 소유권이전과 동시에 근저당권 채무를 승계받겠다"고 거짓말을 하였다. 그러 1) 검사는 3억 2천만 원이라고 공소제기하였으나 3억 6천만 원의 오기로 보인다. 나 사실은 피고인은 당시에 신용불량자이고 별다른 재산을 소유하고 있지 않아서 피해자 소유의 부동산에 대한 소유권을 이전받더라도 잔금을 지급하거나 부동산에 설정된 피해자의 근저당권 채무를 승계할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 시가 1,120,000,000원) 상당의 위 부동산에 대한 소유권을 이전받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 중인 J, D, K의 각 진술기재 1. L, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(연합자산회사 N 유선전화) 1. 등기부등본 1. 부동산매매계약서, 확인각서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은, 피고인이 피해자와 사이에 서울 종로구 E, F, G, H 등 4필지에 2) 변호인은, 위 부동산의 시가 11억 2천만 원에서 근저당권의 피담보채무 7억 6천만 원을 공제한 3억 6천만 원이 편취액이라고 주장하나, 형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하므로(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결), 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니하되, 다만, 피고인의 실질적인 이득액에 대하여는 양형의 이유에서 고려한다. 관하여 매매계약을 체결하고, 위 각 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 것은 사실이나, 피해자를 기망하거나 편취할 의사는 없었다는 취지로 변한다. 2. 인정사실 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피해자는 서울 종로구 E 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)과 서울 종로구 0에 있는 부동산들에 관하여, 1989. 11. 21. 채권최고액 3억 원, 채무자 태아건설산업 주식회사(이하 '태아건설'이라 한다), 근저당권자 주식회사 제주은행(이하 '제주은행'이라 한다)으로 하는, 2005. 6. 24. 채권최고액 2억 6,000만 원, 채무자 태아건설, 근저당권자 제주은행으로 하는, 2005, 9. 13. 채권최고액 2억 원, 채무자 태아건설, 근저당권자 제주은행으로 하는 각 근저당권(이하 '이 사건 각 근저당권'이라 한다)을 설정하였다. 나. 피해자는 2009. 12. 4. 서울 종로구 F, H 및 위 각 지상 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)과 서울 종로구 P에 있는 부동산들에 관하여 채권최고액 7억 8,000만 원, 채무자 J, 근저당권자 동대문상가새마을금고로 하는 각 근저당권을 설정하였다. 다. 제주은행은 2010. 6. 29. 피해자에게 이 사건 각 근저당권의 피담보채무를 2010. 5. 31. 기준 대출원금 12억 원, 이자 62,931,779원 합계 1,262,931,779원으로 확정하여 추가로 채권을 발생시키지 아니하고 위 대출채권 전부를 이 사건 각 근저당권과 함께 유비제이제일차유동화전문유한회사에 2010. 7. 15.자로 양도한다는 내용의 피담보채권의 확정통지를 하였다. 라. 피고인은 피고인의 모 Q 명의로 2010. 9. 3. 피해자3)와 사이에 서울 종로구 E, F, G, H 및 위 각 지상 건물 일체 (이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)를 11억 2,000만 원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다. 제1조(목적) 이 사건 각 부동산의 매매에 대하여 매도인과 매수인은 합의에 의하여 매매대금을 아래와 같이 지불한다. 특약사항 1. 매매계약과 소유권이전 1. 매수자는 동대문상가 새마을금고 2억 8천만 원 정리 변제 마. 피고인은 같은 날 한국양봉농협협동조합으로부터 4억 4,000만 원을 대출받아 동대문상가새마을금고에 이 사건 부동산 및 서울 종로구 P에 있는 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무 중 2억 8,000만 원을 변제하고, 이 사건 부동산에 설정된 근저당권을 말소하였으며, 피해자에게 8,000만 원을 지급하는 등의 방법으로 계약금 3억 6,000만 원을 전액 지급하고, 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하였다. 바. 피고인은 2010. 9. 3. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5억 7,200만 원, 채무자 피고인, 근저당권자 한국양봉농협협동조합으로 하는 근저당권을 설정하였고, 3) 피고인과 실질적으로 협의한 것은 피해자의 남편인 J이다. 4) 계약서에는 승계하기로 한다고 기재되어 있으나, 피고인이 이 사건 각 근저당권의 피담보채무 중 7억 6,000만 원을 변제하기로 한 것이라는 점에 대하여는 피고인과 피해자 사이에 다툼이 없는 것으로 보인다. 2010, 9. 13, 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 3억 5,000만 원, 채무자 피고인, 근저당권자 R으로 하는 근저당권을 설정하였다. 사. 피고인은 2010. 10. 5. 서울 종로구 G, H 토지를 같은 동 F 토지에 합병하였다. 아. 피고인은 2010. 10.경 피해자에게 '2010. 11. 10.까지 이 사건 각 근저당권의 피담보채무 중 7억 6,000 만 원과 그 이자 등을 변제하겠다'는 취지의 확인각서를 교부하였다. 자. 피고인이 2010. 9. 3. 이후 이 사건 근저당권의 피담보채무에 대한 이자를 변제한 사실이 없다. 3. 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도1171 판결 등 참조), 위 인정사실에 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자를 기망하여 이 사건 각 부동산을 편취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 가. 피고인은 당초 경찰에서 조사를 받으면서 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전을 받고 3일 후 피해자와 함께 이 사건 각 근저당권을 말소할 수 있는지 여부를 확인하기로 하였다고 진술하였다가, 5) 검찰에서 조사를 받으면서 소유권이전을 하고 3일 후에 제주은행에 피해자 측 채무 7억 6,000만 원을 변제하기로 하였다고 진술한 점,6) 이 사건 매매계약을 중개한 L 또한 이 사건 매매계약 당일 잔금까지 지급한 것으로 처 5) 증거기록 108쪽(피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서) 6) 증거기록 402쪽(피고인에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서) 리하였고, 피고인이 이 사건 각 부동산을 매수하여 소유권이전을 받으면, 3일 이내에 대출을 받아 7억 6,000만 원을 변제하기로 하였다고 진술한 점, 7) J는 피고인이 이 사건 매매계약 당일 7억 6,000만 원을 변제하기로 하였다고 진술한 점,8) 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 채권최고액과 잔금의 액수가 동일한 점, 피고인은 잔금을 전혀 지급하지 않은 상태에서 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 점, 피고인은 2010. 9. 3. 피해자로부터 이 사건 매매대금 11억 2,000만 원을 전액 지급받았다는 내용의 영수증을 교부받은 점, 이 사건 매매계약상 잔금 지급일이 2010. 9. 3.로 되어 있는 점 및 앞서 본 이 사건 매매계약의 내용과 확인각서의 내용 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자와 사이에 계약 당일 피고인이 피해자에게 계약금 3억 6,000만 원을 지급하고, 7억 6,000만 원의 근저당권 채무를 인수하여 매매대금을 전액 지급하는 것으로 처리하고, 피해자로부터 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료받았으며, 3일 이내에 7억 6,000만 원을 변제하여 이 사건 부동산에 설정된 이 사건 각 근저당권을 말소하기로 합의하였다고 보는 것이 상당하다. 나. L는 이 사건 매매계약을 체결하면서 당일 잔금까지 지급하기로 하였기 때문에 바로 이사를 갈 수 없어 피해자가 이 사건 , 부동산 중 각 건물을 바로 명도할 수 없었고, 2010. 9. 16.까지 이 사건 , 부동산 중 각 건물을 명도하기로 하였다고 진술하였는데, 10) 이 사건 매매계약은 체약일에 그 이행이 종료되는 것으로 되어 있어 바로 이사를 갈 수 없었다고 보이므로 2주 정도 기간을 두고 이사를 가기로 하는 것이 합리적으로 보이는 점, 이 사건 매매계약을 중개한 L는 이 사건 매매계약과 관련 7) 증거기록 217, 218쪽(L에 대한 경찰 진술조서) 8) 제4회 공판조서 중 증인 J의 진술기재, 이 사건 매매계약의 내용과 가장 일치한다. 9) 증거기록 98쪽(피고인에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서에 첨부된 영수증) 10) 증거기록 218쪽(L에 대한 경찰 진술조서) 하여 피고인으로부터 중개수수료 1,000만 원을 지급받았고, 피해자로부터는 중개수수료를 지급받지 못하였음에도 사실을 왜곡하여 피해자 측에 유리하게 진술할 이유가 없다고 보이는 점 등에 비추어, L의 진술의 신빙성이 높다고 보이므로, 피해자가 2010. 9. 16.까지 이 사건 , 부동산 중 각 건물을 명도하기로 한 사실을 인정할 수 있다. 다. 또한 L는 이 사건 매매계약 후 피고인과 연락이 되지 않았고, 피고인이 7억 6,000만 원도 변제하지 않아 피해자가 2010. 9. 16. 이 사건 , 부동산 중 각 건물을 명도해 주지 않았다고 진술한 점,11) J도 이 사건 매매계약 후 피고인이 전화를 받지 않았다고 진술한 점,12) 피고인이 피해자에게 교부한 확인각서의 내용 및 앞서 본 가.항의 사정 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료받자 7억 6,000만 원을 변제하지 않은 채, 피해자들과 연락을 끊고 잠적한 사실이 인정된다. 라. 피고인은 서울 종로구 E 토지가 맹지여서 한국양봉농협협동조합에서 서울 종로구 E과 F에 관하여 공동으로 건축허가를 받아야 정상적인 담보로 취급할 수 있다고 하여, 피해자와 사이에 이 사건 매매계약 전에 위 두 토지에 대하여 건축허가를 받아 이 사건 , 부동산 중 각 건물을 철거하고 대출을 받아 7억 6,000 만 원을 변제하기로 하였는데, 피해자가 이 사건 , 부동산 중 각 건물을 명도하지 않아 건물을 철거할 수 없어 대출을 받을 수 없었다는 취지로 진술하고 있으나, 13) 그 진술은 아래와 같은 이유로 믿기 어렵다. 11) 증거기록 219쪽(L에 대한 경찰 진술조서) 12) 증거기록 111, 114쪽(피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 J 대질부분) 13) 증거기록 108쪽(피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서) 피고인 스스로도 J가 빠른 시간 내에 잔금을 치룰 수 있으면 매매계약을 체결하겠다고 하였다고 진술하였는데,14) 돈이 급하고 근저당권의 실행을 막아야 할 처지에 있는 피해자 측이 피고인의 변소와 같이 건축허가를 받아 건물을 철거하고, 대출을 받을 때까지 기다리기로 하였다고 보기는 어렵다. 이성적이고 합리적인 사람이라면, 건축허가가 늦어지거나 최악의 경우 건축허가가 나지 않을 수도 있는 상황에서 그런 불확실한 조건의 매매계약을 하였을 것으로는 보이지 않는다. 만일 J가 피고인의 변소와 같이 합의하였다면, 피고인이 7억 6,000만 원을 변제하지 않더라도 피해자가 피고인에게 이 사건 , 부동산 중 각 건물의 명도를 거절할 이유가 없음에도 피고인에게 이 사건 , 부동산 중 각 건물을 명도하지 않은 것은 납득하기 어렵다. 피고인의 변소와 같은 내용은 이 사건 매매계약에서 중요한 내용임에도 이 사건 매매계약서에 전혀 기재되어 있지 않을 뿐 아니라 오히려 잔금이 2010. 9. 3. 지급되는 것으로 기재되어 있고, 피고인의 변소대로라면 피고인이 피해자에게 앞서 본 내용의 확인각서를 교부할 아무런 이유도 없다고 보인다. 피고인이 2010. 10. 5. E 토지도 F 토지에 합병할 수 있었고, 이 경우 E 토지에 대한 맹지 문제가 해결되어 한국양봉농협협동조합으로부터 충분히 대출받을 수 있었다고 보임에도 피고인은 그렇게 하지 않았다. J나 L는 이 사건 매매계약 당시까지 건축허가에 대한 이야기는 들은 적이 없다고 진술하였다. 14) 증거기록 85쪽(피고인에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서), 399쪽(피고인에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서) 피고인이 이 사건 매매계약 당일 잔금까지 지급한 것으로 하고, 3일 이내에 이 사건 부동산에 설정된 이 사건 각 근저당권을 말소하기로 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 피고인의 변소대로라면, 피고인이 이 사건 각 부동산에 대하여 소유권이전등기를 받자마자 잠적할 이유가 없고, 건축허가를 받아 대출을 받기까지 피해자 측과 긴밀히 협조를 하였어야 했다. 피고인은 이 사건 매매계약 직후 이 사건 부동산에 관하여 한국양봉농협협동조합 명의의, 이 사건 각 부동산에 관하여 R 명의의 각 근저당권을 설정하였는데, 이 사건 각 부동산의 가치와 이미 설정된 근저당권의 채권최고액에 비추어, 7억 6,000만 원을 변제할 수 있을 만큼 대출을 받을 수 있는지 의문이 든다. 이 사건 매매계약상 소유권이전등기 이후에는 피고인이 7억 6,000만 원에 대한 이자를 부담하여야 하나 피고인은 이에 대한 이자를 지급한 사실이 없다. 마. 피고인은 이 사건 매매계약일에 이 사건 부동산에 관하여 한국양봉농협협동조합에 근저당권을 설정하여 주었을 뿐 아니라 7억 6,000만 원을 변제하지 않은 채 2010. 9. 13. 이 사건 각 부동산에 관하여 R에게 근저당권을 설정하여 주었는데, 아래와 같은 피고인의 진술에 비추어, 피고인이 R으로부터 실제 금원을 차용하지 않았음에도 R 명의의 근저당권을 설정하였다고 보일 뿐 아니라 피고인이 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전을 받은 후 7억 6,000만 원을 변제하지 않아 피해자로부터 반환청구를 받을 경우에 대비하여 R 명의의 근저당권을 설정한 것이 아닌가 하는 의문이 든다. 피고인은 당초 경찰에서 R에게 1억 5천만 원을 우선 빌리고 나중에 추가로 1억 원을 더 빌리기로 하고, 근저당권을 설정해 준 것이라고 진술하였다가, 15) 검찰에서는 R으로부터 1억 원을 받았고, 나중에 2억 5천만 원을 추가로 빌리기로 하였는데 미리 받은 1억 원은 다시 돌려주었다고 진술하였다.16) 심지어 피고인은 J에게 소득이 없는 Q가 이 사건 각 부동산을 매입한 것으로 확인되면 문제가 되기 때문에 이에 대비하여 R에게 자금을 빌려 이 사건 각 부동산을 구입한 것으로 하는 것이지 실제 R으로부터 돈을 빌린 사실이 없다고까지 진술하였다.17) 바. 피고인은 이 사건 각 근저당권자인 유비제이제일차유동화전문유한회사의 운영관리자인 연합자산관리주식회사 직원 N에게 7억 6,000만 원을 변제하겠다고 하였으나 N이 이 사건 각 근저당권의 피담보채무 전액을 변제하지 않으면, 이 사건 1 부동산에 설정된 근저당권을 말소해줄 수 없다고 하여 변제하지 못한 것이라고 진술하였으나, 18) N은 이 사건 매매계약 전에 누구인지 모르나 전화로 근저당금액을 변제하면 말소할 수 있냐고 물어 변제하면 말소할 수 있다고 하였고, 피고인이 이 사건 매매계약 후 전화를 하였으나 막연하게 변제하겠다는 말만 하였을 뿐 실제 변제하려고 한 사실이 없다고 진술하고 있는 점, 19) 부동산의 제3취득자인 피고인은 이 사건 각 근저당권의 채권최고액 변제하면 당연히 이 사건 부동산에 설정된 근저당권을 말소할 수 있는 점, 부동산개발업자인 피고인이 이러한 사실을 몰랐다고 보기는 어려운 점 등에 비추 15) 증거기록 88쪽(피고인에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서) 16) 증거기록 414쪽, 423쪽(피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서) 17) 증거기록 418쪽(피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 J 대질부분), 증거기록 419쪽(피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서), 제4회 공판조서 중 중인 J의 진술기재 18) 증거기록 84쪽(피고인에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서) 19) 증거기록 352쪽[수사보고(연합자산회사 N 유선전화] N의 후임으로 업무를 맞은 S도 2010. 11.경 피고인에게 채권최고액 변제하면 이 사건 부동산에 설정된 근저당권 말소할 수 있다고 하였으나, 피고인이 갚을 의사가 없었다는 취지로 진술하였다[증거기록 229, 231쪽()]; 어 보면, 피고인은 7억 6,000만 원을 변제하려는 구체적인 노력을 전혀 하지 않은 것으로 보이므로, 피고인의 위와 같은 진술은 믿기 어려울 뿐 아니라 피고인이 7억 6,000만 원을 변제할 의사가 없었던 것으로 보인다. 사, 피고인은 이 사건 매매계약과 관련하여 계약금조차 한국양봉농협협동조합으로부터 대출받아 지급하였을 뿐 자신의 자금은 한 푼도 투입하지 않았고, 1997년경 신용불량자가 된 이래 현재까지도 여전히 신용불량자로 있는 점, 피고인은 다른 공사현장의 재력이 있어 7억 6천만 원을 갚을 능력이 있다고 하면서도,20) 피고인에게 자력이 있다는 점에 대하여 소명하지 못하고 있는 점,21) 피고인이 운영하는 회사가 이 사건 계약일로부터 얼마 지나지 않은 2010. 12, 2. 부도가 난 점, 이 사건 계약일인 2010. 9. 3.과 2010. 12. 2. 사이에 특별한 경제사정의 변동이 있다고 보이지 않아 피고인이 예기치 못한 경제상황의 변동으로 인하여 변제능력을 상실한 것으로는 보이지 않는 점, 피고인은 이 사건 근저당권의 피담보채무의 원금에 대한 이자조차 납부하지 않은 점,22) 앞서 본 바와 같이 피고인이 7억 6,000만 원을 변제하고 이 사건 부동산에 설정된 근저당권을 말소할 수 있음에도 이를 변제하려는 구체적인 노력을 전혀 하지 않은 점, 피고인이 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 후 피해자 측의 연락을 피해 잠적하였을 뿐 아니라 이 사건 매매계약 직후 채권최고액 합계 9억 2,200 만 원 23)에 달하는 근저당권을 설정한 점 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 매매계약 당시 7억 6,000만 원을 지급할 의사나 능력이 없었던 사실을 충분히 인정할 수 있다.24) 20) 증거기록 113쪽(피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서) 21) 자력이 있었다면, 이미 변제를 하였을 것으로 보인다. 22) 최소한 피고인이 변제하기로 한 7억 6,000만 원에 대한 이자는 피고인이 부담해야 하나 피고인은 이것조차 지급하지 않았다. 23) 이 사건 매매대금에 육박하는 금액이다. 24) 피고인이 연합자산관리주식회사나 한국양봉농협협동조합에 이 사건 각 부동산에 대한 대출이나 이 사건 각 근저당권의 말소 등에 대하여 문의를 하거나 업무처리를 한 사실은 인정되나, 위와 같은 피고인의 행위 등에 비추양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 1월 ~ 징역 10년 [유형의 결정] 사기범죄군 중 일반사기의 제1유형 (1억 원 미만)25) [특별양형인자] 가중요소 : 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 감경요소 : 없음 [권고형의 범위]가중영역, 징역 1년 ~ 2년 6월 [선고형의 범위] 징역 1년 6월 이 사건 범행은, 피고인이 피해자를 기망하여 시가 11억원이 넘는 부동산을 편취한 것으로 그 죄질이 불량한 점, 피해자가 피고인에 대하여 강력한 처벌을 원하고 있는 점, 피고인이 피해자의 피해회복을 위한 노력을 기울이지 않고 있고, 피고인 명의의 재산이 없어 더 이상 피해회복이 어려울 것으로 보이는 점, 피해자는 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 극심한 경제적 어려움을 겪고 있는 것으로 보이는 점, 피고인이 형사재판에 성실히 임하지 아니하고 재판에 출석하지 아니하는 등의 방법으로 지속적으로 시간을 끌고 있는 것으로 보이는 점 등을 감안하면, 피고인을 엄벌에 처함이 마땅하다. 다만 피고인에게 실형 전과가 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 성행, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 어 사기 범행을 은폐하기 위한 것으로 보일 뿐 실제 이 사건 각 근저당권 말소하려는 의사는 없었다고 보인다. 25) 피고인의 실질적인 이득액은 이 사건 각 부동산의 시가 11억 2천만 원에서 동대문상가새마을금고와 제주은행에 대한 근저당권의 피담보채무액 10억 4천만 원을 제한 8천만 원이다.