서울중앙지방법원-2021고합1171

범 죄 사 실 1. 준강간 피고인은 2020. 12. 26. 01:00경 대전 서구 B 호에 있는 피해자 C(여, 21세)의 집에서 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 가. 2017. 11. 30.자 범행 피고인은 2017. 11. 30. 16:00경부터 18:00경까지 사이에 목포시 D아파트 동 호에 있는 위 피해자(여, 18세)의 집에서 피고인의 휴대폰으로 피해자와 성관계하는 장면을 피해자의 의사에 반하여 몰래 동영상 촬영하였다. 나. 2019. 10. 11.자 범행 피고인은 2019. 10. 11. 02:00경부터 03:00까지 사이에 강원 고성군 E펜션 F호에서 피고인의 휴대폰으로 나체 상태인 위 피해자(여, 20세)의 뒷모습을 피해자의 의사에 반하여 몰래 사진 촬영하였다. 다. 2020. 3. 28.자 범행 피고인은 2020. 3. 28. 11:00경부터 14:00경까지 사이에 대전 서구 B 호에 있는 위 피해자(여, 20세)의 집에서 피고인의 휴대폰으로 나체 상태인 위 피해자의 뒷모습을 피해자의 의사에 반하여 몰래 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. C의 고소장 1. CD 1장(증거목록 순번 3번), 수사보고서(통화녹음파일 첨부), CD 1장(증거목록 순번 16번), 수사보고서(피해자가 제출한 자료 정리 및 분석), 출력물(증거목록 순번 18번), 수사보고서(불법촬영물 확보 경위), 피해자 제출 자료 관련, 각 캡처물, 카카오톡 메시지 캡처본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제297조(준강간의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(판시 제2의 가. 카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택), 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(나머지 카메라 등 이용촬영의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 준강간죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 판시 제1죄: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 판시 제2의 가.죄: 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 판시 제2의 나., 다.죄: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 [피고인이 이 사건 범행 이전에 성범죄로 처벌받은 전력이 없고, 판시 범죄사실만으로 피고인에게 불특정 다수인을 대상으로 하는 성범죄 성향이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경 및 사회적 유대관계, 공개․고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방 효과와 그로 인하여 피고인이 입게 되는 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 1. 취업제한명령 판시 제1죄: 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 판시 제2의 가.죄: 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 제2조 단서, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 판시 제2의 나., 다.죄: 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 이 사건 당시 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자와의 합의 하에 피해자와 성관계를 한 것이다. 설령 피해자가 항거불능 상태에 있었더라도, 피고인은 피해자가 항거불능 상태에 있다는 것을 인식하지 못하였으므로, 피고인에게 준강간의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술․약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 2) 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 3) 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 그리고 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피해자는 이 사건 당시 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 피해자가 항거불능 상태에 있다는 것을 알고 이를 이용하여 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 1) 피해자 진술의 신빙성 여부 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 준강간 피해사실에 관해 “제가 자고 있었는데 성기를 삽입하는 느낌이 들어서 잠에서 깼습니다. 깨어나 보니 입고 있던 반팔과 반바지, 그리고 속옷까지 전부 벗겨진 상태였고 피고인은 강제로 성기를 삽입하여 사정까지 하였습니다.”, “제가 ‘하지 말라’고 밀치기도 하고 빠져나가려고 하였지만 힘이 부족해 그렇게 할 수가 없었습니다.”(수사기록 2권 20쪽), “2020. 12. 26. 당시에는 대전집이었는데 자고 있을 때 했습니다. 그래서 중간에 하지 말라고 했는데 강제로 했습니다.”, “(합의된 성관계는) 제가 제정신일 때 자연스럽게 진행이 됩니다. 그리고 제가 싫다고 하면 안하는 날도 있었습니다. 2020. 12. 26.에는 자고 있을 때 시작을 하였고, 정신이 들어서 하지 말라고 밀쳐냈는데도 계속 했습니다.”, (2020. 12. 26. 피해 날짜를 특정한 경위에 관해) “가장 마지막 피해였고, 피의자가 직접 대전에 온 날입니다.”(수사기록 1권 129, 130쪽), “저는 잠을 자고 있었고 잠을 자다가 이상한 느낌이 들어서 눈을 떠보니 제 옷을 벗기고 피고인이 저에게 강제로 성관계를 했던 기억이 있습니다.”, “그때는 제가 확실하게 잠을 자고 있었고, 일어나 보니까 그 상황이어서 거기에 대해서 확실하게 잘못됐다고 느끼기 시작했습니다.”라고 진술하였다(증인신문녹취서 7, 18쪽). 이와 같은 피해자의 진술은 일관성이 있고, 그 진술 내용에 특별히 신빙성을 의심할 만한 모순점도 찾아볼 수 없다. 또한 피해자는 이 법정에서 “(피고인에게 성관계를 원하지 않는다는 의사를) 확실하게 표현했고 밀어내고 밀쳐내면서 하지 말라고 했으나 제지하고 했습니다.”, “제가 바닥에 누워있고 상대방이 위에 있으면 강제로 하려고 했을 때 확실하게 밀어내기 위해서 확실히 힘을 줬다고 생각했는데 제지하고 억지로 했습니다.”, “어깨를 잡고 눌러서 강제로 해서 손이랑 그런 부분을 움직이지 못하게 하였습니다.”, “저는 확실하게 거절했고 거부했고 하지 말라고 했습니다.”라고 하면서 성기 삽입을 인지한 이후 반항하였으나 피고인이 피해자의 반항을 억압하고 계속해서 간음을 하였다는 취지로 진술하였고(증인신문녹취서 8, 9쪽), “(강제적인 성관계 이후에 피고인에게) ‘하지 말라고 했는데 네가 다시 해서 나는 결국 병원에 가서 처음부터 끝까지 치료를 다시 받게 생겼네.’라고 하였습니다.”라고 진술하기도 하였는데(증인신문녹취서 9쪽), 위와 같이 준강간 범행 발생 당시의 상황이나 당시 피고인의 행동 및 피해자의 대응 등에 대한 피해자의 진술은 상당히 구체적이고 자연스러워 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없는 내용으로 보인다. 이에 더하여 이 법정에서 관찰되는 피해자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 보더라도 그 진술의 신빙성이 높고, 피해자의 진술에 경험칙상 비합리적이거나 논리적으로 모순되는 부분이 없다. 비록 이 사건 공소사실 중 같은 날 15:00경 준강간의 점에 관하여는 아래에서 보듯이 피해자가 항거불능 상태에 있었는지 확신할 수 없어 무죄로 판단하기는 하나, 기본적으로 피해자의 성관계에 대한 수동적·소극적 태도는 계속 유지되고 있고, 적어도 이 부분 진술은 신빙성이 배척되지 않는다. 2) 성관계의 합의가 있었는지 여부 피고인은 피해자가 이 사건 당시 잠든 상태에 있지 않았고, 피해자와의 합의 하에 성관계를 한 것이라고 주장한다. 피고인과 피해자가 교제중인 사이였고 이 사건을 전후하여 성관계를 자주 가진바 있으며, 이 사건 고소 이후에도 상당기간 연인관계를 유지했던 점에 비추어 보면 이러한 피고인의 변명은 신중하게 따져볼 필요가 있다. 이에 대하여 피해자는 이 법정에서 “제가 사건 이후와 통틀어서 상대방 측에서 성매매를 한 사실이 있었고, 제가 알고 난 후에 정신적으로 힘들어서 평소에 잠을 제대로 못자는 상황이었습니다. 그래서 어쩌다가 한 번 자면 깊게 잠들거나 그때 아니면 잠을 잘 자지 못해서 그때까지 모르고 있었습니다.”라고 하면서 평소에 잠을 잘 못 잤기 때문에 사건 당일 깊이 잠든 상황이었고, 그로 인해 피고인이 피해자의 반팔, 반바지, 속옷을 전부 벗길 때까지 전혀 인지를 하지 못했다는 취지로 진술하였는데(증인신문녹취서 7, 8쪽), 피해자와 피고인이 주고받은 카카오톡이나 전화통화 내용을 보면 피해자가 피고인의 성매매 문제로 상당한 스트레스를 받아왔음을 알 수 있어 피해자의 위와 같은 진술은 충분히 수긍할 수 있고 신빙성이 높다고 판단된다. 게다가 피해자는 ‘2020. 7. 22.경 성병에 감염된 사실을 알게 되자 피고인에게 성병이 완치될 때까지 성관계를 하지 않을 것을 요구하였으나 피고인이 원하여 어쩔 수 없이 반강제적으로 한 달에 한두 번 정도 성관계를 하였다. 그러나 이 사건 이전에 있었던 성관계는 적어도 피해자가 조금이라도 인지하고 있던 상황에서 이루어진 것이기 때문에 따로 문제를 삼지 않았던 것이고, 이 사건 당시 있었던 성관계는 피해자가 잠이 들어 전혀 인지하지 못한 상태에서 이루어진 것이기 때문에 고소하였다’는 취지로 진술하였는데(증인신문녹취서 15 내지 18쪽), 피해자가 그 진술하는 바와 같이 성병에 감염되었던 것은 사실이고 피고인이 성매매를 한 정황 역시 상당히 구체적으로 드러나고 있는 점(수사기록 2권 64 내지 66쪽, 수사기록 1권 48 내지 69쪽)에 비추어 보면, 피해자가 피고인과의 성관계에 거부감을 가졌던 점을 충분히 수긍할 수 있고, 피고인도 피해자가 위와 같은 이유로 성관계를 거부하고 있었다는 점에 관하여는 굳이 이를 다투고 있지 않으며, 다만 그럼에도 불구하고 피고인이 성관계를 계속하여 조르면 피해자가 응해주기는 했다는 정도의 입장으로 파악된다(피해자의 증인신문녹취서 9쪽). 따라서 피해자의 이 부분 진술 역시 신빙성이 있다. 3) 피해자가 피고인과의 성관계를 거부하게 된 사정에 관하여 앞서 거시한 증거들에 의하면 피고인과 피해자가 연인관계로 지내면서 서로의 집을 오가면서 만났고, 여러 차례 성관계를 한 사실이 인정되기는 하나, 이러한 사정만으로 피해자가 이 사건 당일 피고인과 성관계를 하는 것에 대하여 동의하였다고 볼 수 없다. 오히려 앞서 인정한 바와 같이 피해자는 성병 감염 사실을 알게 된 2020. 7. 22. 피고인에게 성병이 완치될 때까지는 성관계를 하지 않겠다는 의사를 밝혔고, 피고인과의 카카오톡과 통화 내용에 비추어 알 수 있는 피해자의 복잡한 심경을 고려하면, 피해자가 피고인과 성관계를 하게 되더라도 수동적·소극적으로 응하였을 뿐임을 짐작케 한다. 피해자는 이 법정에서 피해자가 자취방에서 피고인이 자고 가도록 허락한 것을 피고인의 입장에서는 성관계에 대한 허락으로 받아들일 여지가 없는 것인지를 묻는 질문에 “저는 동의하지 않습니다.”라고 하면서 그 이유에 대해 “그쯤이면 제가 성병 때문에 모든 것이 치료되기 전까지 절대로 하지 말자고 이야기했던 때라서 동의하지 않습니다.”라고 진술하였다. 또한 피해자는 2020. 12. 25. 피고인과 함께 잠을 잤다고 하더라도 이를 성관계에 대하여 암묵적으로 합의한 것으로 볼 수 없고, 성병 때문에 성관계는 절대 안 된다는 입장이었다는 취지로 진술하였다(증인신문녹취서 13, 14쪽). 게다가 피고인은 2021. 1. 13. 피해자와 통화하면서 피해자로부터 “정말 마지막이 대체 언제였었을까, 항상 매번 말끝은 정말 마지막이라고 말했었지, 근데 그게 정말 마지막이었니, 결과적으로 나는, 평생 병원에 다녀야 되요, 여기에 대해서도 말을 했었고 내가 성병도 성관계도 다 치료되면 하자고 했지, 내가 자고 있을 때 그렇게 할 줄도 몰랐고”라는 말을 들었음에도 이 법정에서 주장하는 것처럼 ‘피해자가 항거불능 상태에 있지 않았다’거나 ‘피해자와 합의하에 성관계를 하였다’고 변명하기 보다는 피해자에게 미안하다고 사과를 하였을 뿐이다(수사기록 1권 13쪽). 이는 적어도 피해자가 피고인에게 성병을 이유로 성관계를 거부하는 의사를 계속하여 표시해 온 점을 뒷받침한다. 따라서 피해자가 2020. 12. 25. 피고인이 피해자의 집에 방문하였을 때 피고인에게 성관계를 하지 않겠다는 의사를 명시적으로 밝힌 바 없다 하더라도 피해자가 당연히 성관계에 동의하였다고 볼 수 없고, 달리 피고인과의 성관계에 피해자가 동의를 한 것으로 피고인이 인식할 만한 사정은 찾아볼 수 없다. 4) 피고인과의 성관계 이후 보인 피해자의 행동에 관하여 피고인과 변호인은 피해자가 피고인으로부터 준강간 피해를 당하였다고 하면서도 피고인과 사건 당일 계속해서 한 공간에 머물렀고, 피고인이 피해자의 집에서 떠난 이후에도 잘 가라는 내용의 메시지를 주고받은 점, 2021. 1. 6. 고소하기 전까지도 피고인과 평소처럼 연락을 주고받거나 피고인의 모친에게도 새해 안부 메시지를 보내기도 한 점, 피해자가 피고인에게 불법촬영이나 성매매에 대해서는 강하게 항의하면서도 준 강간 피해사실에 대해서는 별다른 항의를 하지 않았던 점, 피해자가 고소 이후에도 피고인과 연인관계를 계속 유지해 나가면서 피고인과 성관계를 하기도 한 점, 피해자가 피고인에게 혼인신고 하여 줄 것을 요구한 점 등은 피해자가 피고인과의 합의 하에 성관계를 하였다는 것을 방증하는 사정이라고 지적하고 있다. 피해자는 이 법정에서 고소를 전후해서 마음이 혼란스러웠고, 고소를 한 이후에도 피고인에 대한 미련이 남아 있었다고 진술하였고(증인신문녹취서 38쪽), 피고인에 대한 피해자의 감정에 대해 “단순하게 어떤 감정으로 특정해야 하는지 모르겠습니다. 계속 생각이 나고, 완벽하게 잊고 살고 싶은데 잊을 만하면 떠오르고 잊을 만하면 떠오르는데 막상 잊을 만하면 떠오르는 것이 싫었는데 나와서 이야기하려고 보면 상당 부분 잊어버려서 기억이 나지 않고 일상생활 하다가 무심결에 이름을 부릅니다. 저는 만나기 이전으로 돌아가고 싶은데, 그래서 단순히 어떤 감정이라고 정의를 해야 할지 모르겠습니다. 미련인 것인지 아니면 다른 형태의 무슨 감정인 것인지.”, “어떤 날에는 정말 너무 미워서 내가 그 사람을 죽여 버리고 싶을 정도로 미워졌다가 어떤 날은 긴 시간동안 사귀었고, 정말 이상한 생각인 것은 아는데 어떤 날은 가끔씩 보고 싶기도 하고, 그런데 보기는 싫어요. 그 사람을 마주하면 그 사건으로 돌아가는 느낌이 너무 나거든요.”라고 진술하는 등 자신의 복잡한 심경을 털어놓았다(증인신문녹취서 38, 39쪽). 피해자가 고소 이후에도 계속해서 피고인과 연인관계를 유지해 나갔고, 피고인과 성관계를 하거나 피고인에게 혼인 신고를 요구하기도 하였지만 이는 피해자가 피고인에 대하여 가졌던 이러한 이중적 감정으로 인한 행동이었던 것으로 이해할 수 있고, 그러한 사정만으로 피해자 진술에 신빙성이 없다거나 피고인과의 성관계가 합의에 의한 것이었다고 보기는 어렵다. 한편, 피해자의 경찰 진술이나 피해자와 피고인이 주고받은 카카오톡 내용 등을 살펴보면 피해자는 준강간 피해사실보다는 피고인의 불법촬영 및 성매매로 인한 피해감정을 상대적으로 크게 표출하고 있는 것으로 보이기는 한다. 그러나 피해자 입장에서는 촬영물 원본이 존재하는지 여부를 알 수 없고, 촬영물이 유포될지도 모른다는 불안감 때문에 피고인에게 불법촬영 사실에 대해 강하게 항의한 것으로 이해할 수 있는 측면이 있다. 이와 같은 사정에 비추어 보면 설령 피해자가 갖고 있는 피해감정의 상당 부분이 불법촬영 및 성매매에 기인하고 있다 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 준강간 범행을 부정하는 자료가 될 수는 없다. 그리고 성폭력 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없어서 성폭력범죄에서 정형화된 ‘피해자다움’이란 상정할 수 없고, 성폭력범죄 피해를 당한 경우에 반드시 전형적인 어떠한 모습이 드러나거나 어떤 행동을 하지 말아야 한다는 식의 사고는 ‘피해자다움’을 강요하는 일종의 편견에 불과하여 피고인과 변호인이 지적하는 피해자의 행동이 피해자 진술의 신빙성을 배척할 사정이 되지는 못한다. 5) 고소의 동기에 관하여 관련 증거에 의하면 피해자는 2018년 1월경 및 2020년 3월말부터 4월 초경 피고인이 피해자의 동의 없이 피해자와의 성관계 장면이나 피해자의 나체를 촬영한 사실을 인지하게 되었고, 2020년 6월경 피고인이 촬영물을 삭제하였는지 여부를 확인하는 과정에서 피고인의 성매매 사실을 확인하게 되었음을 알 수 있다. 그러나 피해자는 위와 같은 사실을 알게 된 이후에도 피고인과의 관계를 유지하였고, 피고인에게 촬영물 삭제를 요구한 외에는 위와 같은 사실을 따로 문제 삼지는 않았다. 그러다가 피해자는 2021. 1. 6. 피고인을 고소하게 되었는데, 피해자는 이 법정에서 성관계가 있고 나서 바로 고소를 생각하기 시작하였는지 묻는 질문에 대해 “그쯤부터 확실하게 생각이 들었던 것 같습니다. 그 전에는 막연하게 해야 하나 말아야 하나라던가. 제가 고소하기 전까지 무언가 나라에서 받을 수 있는 지원이나 여러 가지 혜택을 받게 될 것으로 생각하지 못하고 있었습니다. 그래서 고소를 하게 된다면 부모님께 필연적으로 알려야 했고, 그때 당시 제 나이가 19살에서 20살로 넘어가는 시점이라 그때부터 말하게 된다면 부모님에게 이야기해야 하고, 그럼 나는 부모로부터 어느 정도의 질타를 받고 그 와중에 나 자신이 온전하게 남아있을 수 있을까 하는 생각이 들어서 계속 고민해 왔는데 2021년도쯤부터 확실하게 생각이 든 것 같습니다.”라고 하면서 이 사건 준강간 범행이 고소를 결심하게 된 결정적인 계기가 되었다는 취지로 진술하였다(증인신문녹취서 21쪽). 피해자는 2021. 1. 6. 피고인을 고소하면서 고소장에 불법촬영뿐만 아니라 성범죄로도 고소한다는 취지를 분명히 밝히면서 ‘피해자가 확실한 거부의 의사를 말하였음에도 불구하고 강제적 관계를 가지게 함. 피해자가 자고 있는 도중 동의 없이 옷을 벗기고 성기를 삽입. 깨어난 피해자가 거부의 의사를 표명하였음에도 불구하고 그대로 관계를 가짐’이라는 내용의 준강간 피해사실을 밝혔다(수사기록 2권 4, 6쪽). 위와 같이 피해자가 고소에 이른 경위 등을 종합적으로 살펴보면, 피해자는 피고인을 여전히 좋아하는 마음과 피해감정 사이를 오가는 복잡한 심경 속에서 신중하게 고소에 이른 것으로 보이고, 굳이 피고인을 무고하거나 허위진술을 할 만한 동기나 이유도 드러나지 않는다. 3. 결론 위에서 살펴본 바를 종합하여 보면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 유죄로 인정할 수 있고, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년6월∼22년6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(준강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년6월∼5년 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제1유형] 촬영 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼2년 다. 제3범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제1유형] 촬영 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년6월∼6년8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 양형기준의 하한에 다소 미치지 못하는 형을 정한다. 유리한 정상: 피고인이 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄는 인정하면서 반성하고 있다. 피고인과 피해자는 연인관계로서 피고인으로서는 지속적으로 성관계를 요구하면 피해자가 응해줄 것이라는 기대를 일정 부분 갖고 있었던 것으로 보이고 피해자도 위 범죄사실 이외에는 마지못해서라도 성관계에 응하기도 하는 등 모호한 태도를 보이기도 하였다. 준강간 당시에도 강한 폭력이 수반되었다고 볼 정황은 찾아보기 어렵다. 피고인과 피해자가 주고받은 카카오톡 메시지 내역에 의해 확인되듯이 피해자가 피고인에게 준강간 피해사실에 대해서는 강하게 항의하지 아니하였던 점(주로 피고인이 피해자를 불법촬영한 사실과 성매매한 사실에 대하여 항의하고 있다), 피해자가 피고인에 대하여 보이고 있는 반감 중 상당 부분은 피고인의 준강간 등 범죄사실보다는 성매매 등의 배신행위에 기인하고 있는 것일 가능성이 커 보이는 점 등에 비추어 보면, 어느 정도 선처의 여지가 있는 것은 사실이다. 피고인에게 형사처벌 받은 전력이 없다. 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인이 연인관계에 있던 피해자를 준강간하고, 피해자와의 성관계 장면이나 피해자의 나체를 피해자의 동의 없이 촬영한 것으로 그 범행 경위와 내용 등에 비추어 피고인의 책임이 가볍지 아니하다. 피고인은 피해자에 대하여 고소 취소를 요구하면서 다소 강압적인 모습을 보인 바 있고, 피해자는 이로 인해 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2020. 12. 26. 15:00경 판시 범죄사실 제1항 기재 장소에서 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피해자는 이 사건 당시 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자와의 합의 하에 피해자와 성관계를 한 것이다. 설령 피해자가 항거불능 상태에 있었더라도, 피고인은 피해자가 항거불능 상태에 있다는 것을 인식하지 못하였으므로, 피고인에게 준강간의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 2) 특히 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에 근거하여 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실에 대한 주된 증거인 피해자의 진술은 명확한 기억에 의해 뒷받침되어 있지 않고 그밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소사실 기재 일시경 피해자를 준강간하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피해자는 1회 경찰 조사 당시 2020. 12. 26. 01:00뿐만 아니라 같은 날 15:00경에도 피고인으로부터 준강간 피해를 당하였다고 진술하였는데, 그 진술 내용을 살펴보면 피고인이 15:00경 피해자가 자고 있는데 성기를 삽입하는 느낌이 들어서 잠에서 깨어나 보니 입고 있던 반팔과 반바지, 속옷까지 전부 벗겨진 상태였으며, 피해자가 ‘하지 말라’고 피고인을 밀치기도 하고 빠져나가려고 하였으나 피고인이 계속해서 피해자를 간음하고 사정까지 하였다는 것으로, 이는 01:00경 피해자가 피고인으로부터 당한 준강간 피해사실과 그 내용이 동일하다(수사기록 2권 20쪽). 2) 피해자는 2회 경찰 조사를 받으면서도 준강간 피해사실에 대해 진술하였는데, 시간이나 횟수를 특정하지 않고 “2020. 12. 26. 당시에는 대전집이었는데 자고 있을 때 했습니다. 그래서 중간에 하지 말라고 했는데 강제로 했습니다.”라고만 진술하였다(수사기록 1권 129쪽). 3) 앞서 본 바와 같이 피해자는 이 법정에서 이 사건 당일 01:00 있었던 준강간 피해사실에 대해서는 피해 당시의 상황, 피고인의 행동 및 피해자의 대응 등에 관해 상당히 구체적으로 진술한 반면 같은 날 15:00에 있었던 준강간 피해사실에 대해서는 당시 피해자가 자고 있었는지, 피고인이 피해자가 잠든 사이에 입고 있던 옷을 몰래 벗겼는지, 성관계가 있었는지, 피고인이 피해자의 집에서 나간 상황은 어떠한지에 대해 기억나지 않는다고 진술하였다. 또한, 피해자는 15:00경 어떤 옷을 입고 있었는지에 관해 “거의 같은 옷을 돌려 입어서 똑같이 반팔 티셔츠에 반바지를 입고 있었을 것 같습니다.”, 피해자가 성관계를 거부하였는지에 관해 “그것도 기억이 잘 나지 않지만 아마 새벽에 그렇게 하지 말라고 했으면 똑같이 하지 말라고 이야기했을 것 같습니다.”, 상호 합의 하에 성관계를 한 것은 아닌지에 관해 “자연스럽게는 아니고 하지 말라고 했는데 강제로 했던 것 같습니다.”라고 하면서 추측성 진술을 하였을 뿐이다(증인신문녹취서 10 내지 12, 19, 41쪽). 4) 앞서 본 바와 같이 피해자는 피고인의 성매매 사실을 알게 된 후 정신적으로 힘이 들어서 평소에 잠을 제대로 자지 못하는 상황이었고, 그래서 어쩌다가 한 번 자면 깊게 잠드는데, 이 사건 당일 01:00경에는 깊이 잠든 상황이어서 피고인이 피해자의 옷과 속옷을 전부 벗길 때까지 피해자는 이를 전혀 인지하지 못하였다고 진술한 바 있다(증인신문녹취서 7, 8쪽). 그러나 15:00경이라면 피해자가 이미 충분히 잠을 잔 시점이었을 가능성이 있고, 피해자가 당시 술을 마신 사실도 없다고 진술하고 있는 점(수사기록 1권 129쪽, 증인신문녹취서 6쪽)까지 보태어 보면, 01:00경과 마찬가지로 피해자가 옷과 속옷이 전부 벗겨질 때까지 그 사실을 인지하지 못할 정도로 깊이 잠든 상태에 있었다는 진술이 사실인지 의문이 가시지 않는다. 따라서 피해자가 이 사건 당일 15:00경 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 그러한 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음한 것으로 볼 수 있는지 합리적 의심을 배제할 정도로 확신이 들지는 않는다. 5) 피해자는 피고인의 성매매와 이로 인한 피해자의 성병 감염으로 인해 성관계를 거부하고 있었다는 입장을 01:00경의 성관계와 마찬가지로 15:00경의 성관계에 대하여도 유지하고 있고, 앞에서 본 것처럼 피해자의 기본적 태도는 신뢰할 만한 것이어서 이 부분 공소사실 역시 유죄의 의심이 가지 않는 것은 아니지만, 피해자의 이 부분 기억과 진술이 그다지 구체적이지 않고 피해자가 의식이 있는 상태에서는 피고인의 성관계 요구에 마지못해 응한 적이 다수 있는 점에 비추어 볼 때, 15:00경 당시에도 의식이 어느 정도 깨어 있었다면 소극적으로라도 성관계에 응했을 가능성이 있고 피해자도 그와 같은 내키지 않는 마음으로 인해 이 부분 공소사실도 의사에 반한 것으로 포괄적으로 진술하고 있는 것일 가능성도 있으므로, 공소사실 일부를 유죄로 판단한다는 점이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하는 데 장애가 되지는 않는다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.