서울남부지방법원-2011고단2124

범죄사실 누구든지 의사나 의료법인, 국가나 지방자치단체, 비영리법인이 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 피고인은 의료기관을 개설할 수 없는 자임에도 불구하고, 의사인 C와 동업으로 의료기관을 개설, 운영하기로 공모하여, 2007. 7. 15.경 김포시 D 건물에 진료시설 등을 갖춘 다음, 2008. 7. 28.경 김포시보건소에서, C를 개설자로 하여 "E병원(이하 "이 사건 병원'이라 한다)"이라는 명칭으로 김포시보건소장에게 의료기관 개설신고를 하여, 의료인이 아닌 자가 의료기관을 개설하였다. 증거의 요지 1. 증인 F, G의 각 일부 법정 진술 1. C, H, I, J, K, L에 대한 각 일부 증인신문조서 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 각 일부 피의자신문조서(C, J 각 진술기재 부분 포함) 1. C에 대한 검찰 각 일부 피의자신문조서 및 진술조서 1. 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386 로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항, 형법 제30조 (징역형 선택) 유죄 이유 1. 판례의 태도 의료법이 금지하는 비의료인의 의료기관 개설은 비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 의료기관의 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다고 할 것인바, 의료인이 의료인 아닌 자와 각 그 재산을 출자하여 함께 의료기관을 개설하기로 약정하고, 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 이에 해당한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7388 판결, 대법원 2005. 2. 25. 선고 20047245 판결 참조). 2. 기초사실(위 각 증거) 가. 피고인은 아들 M 명의로 N을 경영하면서, 김포시 D에 있는 병원 건물에 유치권을 가지고 있는 자로, 2007. 7. 15, P병원을 운영하면서 L 등과 함께 위 건물을 경락받아 이 사건 병원을 개설하려는 C 등과 피고인은 C 등이 위 건물을 경락받는데 협조하고, C는 피고인의 채권 등을 M의 지분으로 인정하여, 추후 이를 인수하기로 약정하였다. 나. M과 L는 2007. 7. 19. 위 건물을 34억 원에 공동낙찰받았고(C 명의로는 대출이 곤란할 것을 대비하여 C 대신 L 명의로 낙찰받았다), C 등은 2007. 8. 30. M 명의의 낙찰대금을 C가 부담한다는 내용의 약정을 하였으며, C 등은 위 건물 등을 담보로 제공하고, 위 낙찰대금과 병원개설비용으로 모아저축은행에서 31억 원을(주채무자 L, 연대보증인 C), H로부터 8억 원을 각 차용하였고, 2007. 9. 14. 위 건물은 M, L 명의로 이전등기되었다. 다. C와 L는 2007. 9. 14. M에게 위 건물과 관련된 M 명의 채무는 M과 무관하고, M의 정산금채권을 최우선 변제하되, 이 사건 병원 부속시설의 보증금으로 지급하며, M에게 정산금을 정산하면 위 건물을 L 명의로 한다는 각서를 작성, 교부하였고, 그 무렵 L는 C를 P병원 돈을 횡령하였다는 혐의 등으로 고소하였으며, 위 건물에 관한 L 지분은 가압류되었다. 라. C, L, M의 대리인 피고인은 2007. 11. 19. C 등이 위 낙찰대금을 포함한 이 사건 병원 인수대금을 책임지고, M의 위 지분이전등기의무와 C의 정산의무는 동시이행관계이며, C 등은 M에게 위 건물 관리와 개업준비를 요청한다는 내용의 각서를 교부하였고, C와 그 무렵 이 사건 병원에 관한 L의 권리를 인수한 K은 2007. 12. 3. M에게 L의 권리를 K이 양수하고, M의 정산금을 최우선 변제한다는 내용의 각서를 교부하였으며, C는 2008. 1. 11. M이 위 건물의 지분권자임을 확인하고, 개원준비비용, 경매잔금, L 지분문제를 C가 책임지며, M에게 이 사건 병원 부속시설의 보증금 수령권한을 주되 보증금반환채무는 C가 책임지고, 위 건물의 관리, 청소권한과 개원준비공사를 M에게 위임한다는 내용의 각서를 교부하였다. 마. C는 2008. 2. 26. K으로부터 이 사건 병원에 관한 권리를 양수받고, 2008. 4. 15. K에게 C가 L 명의 채무 3억 5천만 원을 인수하되, C가 이 사건 병원을 개설하여 정상화되면 지급하기로 약정하였으며, 피고인은 그 무렵 인테리어공사 등 이 사건 병원 개원준비 공사를 하였고, 신용불량자인 C 명의의 계좌를 이 사건 병원의 업무용 계좌로 이용하면 압류될 것을 염려하여, M 명의 계좌(이하 '이 사건 계좌'라 한다)를 이 사건 병원의 업무용 계좌로 이용하였다. 바. C는 2008. 6. 15. 모아저축은행에게 이 사건 병원을 조속히 개원하고, 대출이자를 지급하며, L 지분을 인수한다는 내용의 각서를 교부하였고, 2008. 10. 29. L와 L의 모아저축은행에 대한 채무를 C의 부친인 Q 이 인수하고, L는 위 건물 지분을 양도한다는 내용의 약정을 체결하였으며, 2009. 2. 6. 위 건물에 관한 L 지분은 C에게 이전되었다. 사. C는 2009. 4. 15. 위 횡령사건에서 구속되었고, 이 사건 병원은 R 명의로 개설신고되어 약 1달 동안 운영되다가 폐업되었으며, M은 2010. 5. 25.경 사망하였고, C는 M과 동업으로 이 사건 병원을 개설하였다는 혐의 등으로 기소되어 벌금 700만 원을 선고받았다(C는 위 의료법위반 사건에서 이 사건 병원의 공동개설자를 1심에서는 M이라고, 2심에서는 피고인이라고 주장하였다). 3. C와 피고인, M의 관계에 대한 진술 가. C의 수사기관에서의 진술 1) C와 M은 이 사건 병원을 1/2지분으로 동업하면서, 자금과 행정은 M이 담당하였고, 피고인은 동업자가 아니나 M의 부친으로 관여하였으며, C가 이 사건 병원 개설을 포기하려 할 때 피고인 부자로부터 '포기하지 말고 같이 병원을 운영하자'는 말을 들었다고 진술하다가(수사기록 제391-392쪽, 2012. 3. 21. 위 진술이 사실이 아니라고 증언하였다), 2008. 초 자신은 이 사건 병원이 아니면 일할 곳이 없는 상태에서, M이 돈을 대준다고 하여 고용의사로 들어갔고(수사기록 제398쪽), 이 사건 병원의 실질 운영자는 M이라고(수사기록 제414쪽) 진술하였다. 2) C는 2008. 초 돈이 없고 피고소된 상태에서, 피고인으로부터 '변호사비용을 대출테니 병원에 근무하라, 급여를 주겠다'는 말을 들고(수사기록 제842, 972 - 973쪽), 피고인에게 고용되었고, 피고인은 이 사건 병원을 운영하였다. 나. C의 이 사건 법정에서 증언 1) 피고인은 처음에는 위 건물 낙찰에 협조하는 자였으나, 위 건물 중 L 지분이 가압류되고, C가 피고소될 무렵, C는 피고인에게 이 사건 병원 개설을 포기하겠다는 의사를 표시하였고, 2008. 초피고인으로부터 '병원에 근무만 해라, 변호사비와 생활비를 지급하겠다'는 제안을 받고, 2008. 4.경부터 피고인에게 고용되었다. 2) C는 피고인으로부터 기본급에 인센티브, 생활비, 변호사비용을 지급받았으나, 피고인과 급여액을 정한 바는 없고(2012. 3. 21.자 및 2013. 1. 30.자 각 증인신문조서), 급여를 S 계좌로 M, N, T 명의로 4,500만 원을(위 계좌에 입금된 2008. 10, 28. 800만 원, 다음 날 250만 원은 변호사비이나, 지출결의서에는 등기정리를 위하여 사용하였다고 기재되어 있다), 다른 계좌로 1천만 원을 각 지급받았다. 다. 피고인은 이 법정 및 수사기관 진술 1) M과 C가 이 사건 병원의 1/2지분권자로, M은 재무를 담당하고, C는 총책임자이며, 피고인은 도와주었고(수사기록 제1권 제257쪽, 제3권 제5쪽), 이 사건 병원을 실질적으로 C와 M이 운영하였다(수사기록 제3권 제5쪽). 2) C는 정산금을 변제하지 못하자, 피고인에게 M을 이 사건 병원에 근무시키라고 제안하면서, '개업 후 채무는 제1금융권에서 대출받아 정리하고, 수익이 발생하면 M의 장래가 보장되어, 아들이 대형병원 운영자가 된다'고 말하였고, 피고인은 이에 동의하여, C와 M이 지분을 가지기로 하고, 개원준비 공사를 하고, 모아저축은행 이자도 납부한 후, 이 사건 병원을 개업하였고(수사기록 제405 - 406쪽), M과 C가 밤샘을 하며 일하는 것이 좋게 보여 피고인은 도움을 주고 투자하였다(수사기록 제414쪽). 3) 피고인 부자는 C와 동업한 것이 아니고, M은 채권자로서 이 사건 병원 개설을 위하여 노력하였다고 증언하였다(C에 대한 위 의료법 위반사건에서의 피고인에 대한 증인신문조서). 4) C는 구속된 후 R으로 하여금 이 사건 병원의 진료를 하도록 하였고, R이 퇴직 후에는 피고인이 실질 경영자가 아니어서 이 사건 병원은 폐업되었다. 라. 위 건물 낙찰 당시 피고인과 C를 연결해주고, 이 사건 병원에 의료기기를 납품하려던 H는 이 법원에서, 피고인은 처음에는 유치권자였으나, 의사들이 동업에서 탈퇴하여 피고인과 C만 남게 되었고, C가 혼자 병원을 운영하는 것은 불가능하여 피고인이 병원을 운영할 수밖에 없었으나, 구체적 관계는 알지 못하며, C는 구속될 당시 '피고인이 이 사건 병원을 운영하였다'고 말하였다고 증언하였다. 마. K은 이 법정에서, C가 이 사건 병원을 실질적으로 운영하였으나, 구체적 관계는 알지 못한다고 증언하였다. 바. 이 사건 병원 식당임차인인 J는 수사기관과 이 법정에서, 피고인은 2008. 6.경 '자신이 원장을 선임하여 이 사건 병원을 운영하고 있고, 실질적 사장이다', '평택에 있는 병원도 의사를 고용하였다'라고 말하였다고 진술 내지 증언하였다 사. 이 사건 병원 진료비채권의 실질적 양수인인 F은 이 법정에서, 처음에는 C와 피고인이 동업 한다며 돈을 빌렸고, 나중에는 I과 피고인이 자신들에게 권한이 있다고 돈을 빌렸다고 증언하였다. 아. 이 사건 병원 총무과장 G은 이 법정에서, 이 사건 병원은 C가 운영하였고, C가 구속된 후에는 Q이 C를 면회한 후 업무지시를 하였고, C의 지시에 따라 R 명의로 개설신고하였다고 증언하였다. 4. 판단 가. 피고인과 M 의 관계 위 인정사실에 의하면, 피고인과 M은 부자 사이로, 위 건물에 관한 유치권 및 이 사건 병원 개원공사비 채권 등은 실질적으로 피고인에게 귀속되고, C와의 협의도 피고인이 M의 명의로 진행하였으며(피고인은 M이 참석하지 아니한 상태에서 C와 2007. 7 15. 및 2007. 8. 30.자 약정을 체결하고, 2007. 9. 14.자 2008. 1. 11.자 및 2008. 6. 15.자 각서를 받았다. 수사기록 제 971 - 972쪽), 피고인에 의하여 M과 간부직원들이 이 사건 병원에 근무하게 되었는바(아래에서 본다), M이 이 사건 병원에 관하여 한 행위는 실질적으로 피고인의 명시적, 묵시적 지시 내지 허락 하에 한 행위로 보이므로, 이 사건 병원에 관한 M 의 행위는, 특별한 사정이 없는 한, 피고인이 M을 통하여 한 행위라 할 것이다. 나. 낙찰 당시의 피고인과 C의 관계 위 인정사실에 의하면, 피고인은 2007. 7.경 C 등이 위 건물을 경락받는데 협조하면서, 채권 확보를 위하여 M 명의로 위 건물의 1/2 지분을 낙찰받고, C 등으로부터 채권을 모두 지급받으면 위 지분을 이전하기로 약정하였고, 피고인과 M은 위 건물 낙찰대금을 부담하지 아니하였으므로, 피고인은 위 낙찰 당시에는 C 등에 대한 채권자에 불과하다 할 것이다. (위 건물 지분권자, 낙찰대금 지급의무자, 이 사건 병원 부속시설 임대권리자는 모두 부동산과 부속시설에 관한 문제로, 의료기관 개설과 무관하다) 다. 피고인의 C 고용 여부 C는 수사기관에서 처음에는 M과 동업하였다고 진술하였다가, 이후 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인 또는 M에게 고용되었다고 진술한다. 위 인정사실에 의하면, C는 2008. 초 L 와 K이 이 사건 병원 개설을 포기하고, L로부터 피고소되며, 태국에 투자한 30억 원이 회수되지 아니하여, 혼자서는 이 사건 병원을 개설할 수 없었던 상태였던 사실을 인정할 수 있다. 그러나, 피고인이나 M과 C 사이의 이 사건 병원에 관한 고용약정서가 없는 사실, 의사인 C가 고용되었다면 일정한 급여를 받았을 것인데, C는 피고인과 급여를 말한 적이 없고(C에 대한 2012. 3. 21.자 증인신문조서), C가 주장하는 피고인으로부터 급여를 받은 내역 {예금거래실적증명서(S)도 그 금액이 일정하지 아니하여, 이를 급여라고 볼 수 없는 사실, C가 피고인이나 M에게 2008, 2. 1억 5천만 원의 지불각서(증 제14호), 2008.5. 30.경 액면금 1억 7천만 원의 약속어음(증 제16호), 2008. 8. 11. 액면금 3억 원의 약속어음(증 제15호)을 교부한 사실, C가 2008. 2.-7. 2009. 2.- 4. 경 이 사건 계좌로 4억 원을 입금한 사실(C에 대한 2012. 1. 4.자 증인신문조서에 의하면, C는 피고인에 대한 채무 중 3억 5천만 원을 변제하였다), C가 이 사건 병원에 관한 L 및 K의 지분을 양수하였고, 2008. 4.경 K에게 이 사건 병원이 정상화되면 양수금 채무를 변제하다고 약정하면서, '이 사건 병원은 내가 알아서 하겠다'고 말하였고(K에 대한 증인신문조서), 2008. 10. L의 모아저축은행 채무를 Q 이 양수하기로 약정한 사실, GC는 정산금을 변제하지 못하자 피고인에게 M을 이 사건 병원에 근무시키라고 제안하면서, '개업 후 채무는 제1금융권에서 대출받아 정리하자'고 말한 사실 (수사기록 제406쪽)을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, C는 2008. 초 및 그 이후에도 C는 이 사건 병원 개설을 포기한 것으로 보이지 아니하고, 오히려, 피고인의 도움으로 이 사건 병원을 개설하고, 자신의 지분을 유지하며, 태국 투자금이 회수되면, 회수된 돈으로 피고인에 대한 채무를 변제하여 이 사건 병원에 대한 운영권을 확보할 생각이었던 것으로 보인다. 따라서 피고인이 C를 고용한 것은 아니라 할 것이다(C는 이 사건 병원 채무에 대한 책임을 회피하기 위하여, 자신이 피고인에게 고용되었다고 진술하였을 가능성이 높고, 피고인이 이 사건 병원의 운영자라는 H, J에 대한 증인신문조서와 증인 F의 법정 진술 또한 C가 피고인에게 고용되었다는 취지는 아니다). 라. 피고인의 이 사건 병원 개설에서의 지위에 대한 판단 1) 의료법 제33조는 의료기관개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한하여, 건전한 의료질서를 확립하고 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하기 위한 취지이다(대법원 2005. 2. 25. 선고 20047245 판결). 피고인은 C의 채권자로서, 채권 회수를 위하여 이 사건 병원 운영수익이나 부속시설 보증금에서 우선 변제받고, 이 사건 병원 운영에 대하여 조언하거나, 도움을 줄 수 있다 할 것이나, 이러한 행위가 채권자로서 허용된 범위를 벗어나 C의 이 사건 병원 개설에 관한 의사결정을 침해하고, 피고인이 이 사건 병원 개설을 주도하였다면, 피고인이 C를 고용하지 아니하였다 할지라도, 이는 위 조항을 위반한 것이라 할 것이다(이 사건 공소사실은 피고인과 C가 동업으로 이 사건 병원을 개설하였다는 내용인바, 피고인과 C 사이의 동업약정서는 없다 할지라도, 묵시적으로 동업하였거나, 사실상 동업자로서 이 사건 병원 개설을 주도하였다면 위 취지상 위 조항을 위반한 것이다. 이 경우 어떠한 법적 성질의 농업인지는 논하지 아니한다). 2) 인력고용 가) 인정사실(위 각 증거) 이 사건 병원에는 의료전문인력(의사, 간호사. 기사 등), 간부 직원인 기획실장(U, V), 법무실장(0병원 법무팀장 출신 I), 행정원장(V, 피고인의 지인 W), 총무과장(N 직원 출신 G), 원무과장(X), 그리고 원무과장이 채용한 하위 직원들이 근무하고 있고, MC는 총무부장(수사기록 제847쪽), 피고인은 총무과장(수사기록 제915) 또는 원무과주임(피고인신문)이라 진술한다)이 이 사건 병원에 근무하고 있다. 나) 관련자들의 진술 C는 수사기관에서 원무과장만 자신이 고용하고, W, U, 1은 피고인이 고용하였다고 진술하였고(수사기록 제848쪽), 이 법정에서 의사와 간호사는 피고인이 채용하는 것이 불가능하여 자신이 채용하였고, 원무과장은 피고인과 상의 후 자신이 채용하였으며, 피고인이 U, V, I, G 등을 채용하였고, 기획실장과 원무과장이 하위 직원들을 채용하였으며, 급여는 피고인과 상의한 후 정하였다고 증언하였다. 피고인은 수사기관에서 C가 채용한 원무과장이 직원을 채용하였고, 피고인은 W, U를 채용하였으며, 다른 직원은 C가 채용하였다고 진술하였다(수사기록 제863쪽, 피고인이 수사기관에서 직원은 누가 채용하였는가'는 질문에 '피고인이 직원 1-2명을 추천하고, 나머지는 C가 고용하였다'고 진술한 점에 비추어, 실제로는 피고인이 추천이 아니라, 채용한 것으로 보인다). I은 이 법정에서 C가 의사, 간호사, 기사, 직원들을 채용하였다고 증언하였고, G은 이 법정에서 C가 자신을 비롯한 의사(Y, R), 간호사, 직원들을 채용하였고, 피고인은 이에 관여하지 아니하였다고 증언하였다. 다) 판단 살피건대, 원무과장 이외에 병원의 행정에 관련된 간부직원(기획실장, 법무실장, 행정원장, 총무과장)을 피고인이 고용하였고, 위 간부직원들이 이 사건 병원의 행정을 담당할 권한이 있는 사실, 피고인이 C로부터 '아들이 대형병원 운영자가 된다'는 말을 듣고 M에게 이 사건 병원에 근무하도록 한 사실은 앞에서 본바와 같아, 피고인이 이 사건 병원 행정을 담당하는 간부직원과 M을 이 사건 병원에 고용하였다 할 것이므로, 피고인이 이 사건 병원 인력의 채용을 주도하였다 할 것이다. (C가 의료전문인력을 채용하였고, 원무과장이 하위 직원을 고용하였다 할지라도, 이는 의료기관의 특성상 불가피한 사정에 불과하다) 3) 진료비채권을 포함한 자금관리 가) 인정사실(위 각 증거) 이 사건 계좌에서는 이 사건 병원 관련 거래만이 아니라 M이나 C의 개인적 거래도 이루어졌고, C는 2008.2. 7. 및 2009.2. 4. 경 사이에 이 사건 계좌로 4억 원을 입금하였다(피고인은 이를 C가 이 사건 병원 개설비용 또는 채무지급액으로 입금한 것이라고 주장한다). C는 N 직원인 Z이 작성한 이 사건 병원 지출결의서에 서명하였고(수사기록 제864쪽, 피고인은 이 사건 계좌 거래 중 이 사건 병원 관련 거래를 다른 거래와 구별하기 위하여 C의 확인을 받은 것이라 주장하고, C는 자신이 개설 명의자로서 형식상 서명하였다고 주장한다), 월별지출결의서(C에 대한 2012. 3. 21자 증인신문조서, 수사기록 제286쪽)에는 피고인(본부장)이 개인적으로 지출한 돈의 내역도 기재되어 있다. C 명의 계좌 중 압류되지 아니한 광주은행 계좌에는 C의 개인적 거래 이외에 이 사건 병원과 관련된 보험사의 진료비지급액, 환자 본인부담금 등이 입금되고, 이 사건 병원 급여 등이 인출되었다(C는 위 계좌도 M이 관리하였다고 진술하였다, 수사기록 제846 -847쪽). C, L는 2007. 9. F으로부터 1억 원을 차용하여, 병원 관련 비용과 C의 개인적 지출에 사용하였고, 그 후 C와 피고인은 동행하여 F으로부터 이 사건 병원 개설에 필요한 자금 등을 차용하기 시작하였다(F으로부터 차용한 돈의 채무자가 누구인지는 논하지 아니한다). C는 2007. 12. 23, 건강보험공단에 대한 진료비채권(진료비는 의사에 대해 지급되므로, 당시 C가 P병원에서 진료한 채권이다) 중 3억 원을 F이 지정한 AA에게 양도하였고(C는 2013. 1. 30. 이를 피고인 부자에게 알리지 아니하였다고 증언하였으나, F은 위 채권양도가 I의 주도 하에 이루어진 것이라고 증언하였다), 2007. 12. 26. 압류를 염려하여 건강보험공단에 대한 진료비채권 5억원을 K에게 양도하였으며, 2008. 7.에는 K으로부터 F이 지정한 AA에게 재양도되었다. F은 AA의 계좌에 입금된 진료비 중 일부를 이 사건 계좌로 재입금하였다(F이으로부터 '압류가 염려되니 진료비채권을 F에게 양도하고, 차용금과 정산하자'는 말을 들었다고 증언한 점에 비추어, 이는 C의 채권자들의 압류를 염려하여 진료비채권을 AA 계좌로 입금시킨 후, 이 사건 계좌로 다시 입금받아, 이 사건 병원 운영비 등으로 사용하고, 추후 정산하기로 약정한 것으로 보인다). 나) 관련자들의 진술 C는 이 사건 병원 자금관리는 피고인이 하고, 자금 입출금은 피고인의 지시를 받은 M이 집행하였다고 진술하고(수사기록 제847), 피고인은 M이 C의 지시를 받아 자금 입출금을 집행하였다고 주장한다. 피고인은 수사기관과 이 법정에서, 유치권 피담보채권, 위 모아저축은행에 대한 대출이자지급액, 개원준비 공사 등으로 18억 원의 채권이 있다고 진술하였다(C는 피고인에 대한 채무 중 3억 5천만 원을 지급하였다고 증언하였다). I C가 현금과 카드수입을 수령하였다고 증언하였고, G은 C가 의료장와 및 물품 구입을 결정하고, 수입과 지출을 관리하였으며, '자동차보험 수입과 신용카드 채권은 AB에게 양도하라'고 말하였다고 증언하였다. 다) 판단 위 인정사실에 의하면, 1 C는 이 사건 병원 개설비용을 혼자 부담할 수 없는 상태로, 이 사건 병원 개설을 위한 자금은 피고인이나 제3자로부터 차용되었고, M은 이 사건 계좌를 이 사건 병원의 업무계좌로 사용하면서 이 사건 병원의 자금을 관리하였으며 피고인은 수사기관에서 M이 이 사건 병원 재무를 담당하였다고 진술하였고(수사기록 제257쪽), 이 사건 병원의 자금 흐름을 관리하는 간부직원들(행정원장, 기획실장, 총무과장)은 피고인이 고용한 자들이며, C가 실질적으로 자금관리를 주도한 것으로 보이지 아니하고, 이 사건 계좌로 C의 개인적 거래가 이루어졌거나, C의 광주은행 계좌로 이 사건 병원 관련 거래가 이루어졌거나, C가 지출결의서에 서명한 사정만으로 C가 자금관리를 주도하였다 할 수 없다), 피고인은 C 명의로 진료비가 지급될 경우 압류될 것을 염려하여 1을 통하여 이 사건 병원의 진료비 채권을 AA에게 양도하도록 하거나(위 인정사실 기재의 F이 증언한 I의 말은 피고인의 의사를 반영한 것으로 보인다), 묵인 내지 추인하였다 할 것이다. 따라서, 피고인은 이 사건 병원 개설자금 조달을 주도하고(C가 투자한 돈은 큰 금액이 아니고, 피고인이나 제3자의 대여금 모두 피고인이 주도하여 조달하였다), M 등을 통하여 이 사건 병원의 자금을 관리하였다 할 것이다(이러한 이유로 피고인이 이 사건 병원에서 본부장으로 호칭된 것으로 보인다, 수사기록 제862-863쪽). 4) 그 밖의 인정사실 가) 피고인의 진술(제3의 다항)에 의하면, 피고인은 수사기관에서 M이 C와 함께 이 사건 병원을 운영하였다고 진술한 바 있고, 앞에서 본 바와 같이, 피고인은 M을 통하여 이 사건 병원을 운영하였다 할 것이다. 나) L가 이 사건 병원 개설을 포기한 후 8개월 동안 방치된 개원준비 공사가 2008. 4.경 피고인이 공사를 시작하면서 다시 시작되었다(수사기록 제843 -844쪽, C는 피고인이 공사 시작 무렵 이 사건 병원을 운영하기로 하였다고 진술한다). 다) 피고인이 C를 평택에 소재한 병원에 출장보내기도 하였고, 2008. 11.경 요양병원 명의나 의사를 누구로 할지, J 및 이 사건 병원 법무팀장과 이 사건 병원 부속식당의 직원 식대, 식사의 질, 식대 지급문제에 대하여 논의하였다(수사기록 제180, 184 -185, 211, 215, 239 www248). (피고인은, 피고인이 이 사건 병원의 실질적 경영자가 아니어서. C가 구속되고 R이 퇴직한 후 이 사건 병원이 폐업되었다고 주장하나, F은 피고인이 C가 구속된 후 R 명의로 이 사건 병원을 운영하겠다고 말하였다고 증언하고, 이 사건 병원에 관하여 아무런 권리가 없는 R은 C가 고용한 의사로, 피고인이 이 사건 병원을 주도적으로 경영하는 것을 용인하지 아니하였거나, 피고인이 이를 용인할 의사를 찾지 못하여 이 사건 병원에 폐업될 수도 있다) 5) 결론 피고인은 직접 또는 M을 통하여 이 사건 병원 개설을 주도하였다 할 것이다. 양형 이유 피고인이 이 사건 범행을 반성하지 않는 점 등 참작 무죄 이유 1. 이 사건 공소사실 중 사기의 점에 대한 공소사실 피고인은 위 건물을 경락받으면서, 위 건물을 담보로 대출받아 경락대금을 마련하였고, 동업자인 C가 신용불량 상태로 그 채무 및 피고인의 채무 합계가 98억 원 상당에 이르며, 그로 인하여 위 건물에 수 건의 가압류 및 근저당권이 설정되어 있어, 매월 수익이 1억 원이 넘어야 이 사건 병원을 유지할 수 있는 상황이었는데, C가 그 전 다른 병원의 병원장으로 재직하면서 병원운영자금을 횡령한 범행 등으로 수사 중에 있는 등 병원 업무가 제대로 되지 않고, 위 채무 중 사채 이자 월 3,000 만원 상당도 제대로 지급하지 못하고, 이 사건 병원 직원들의 급여도 지급하지 못하는 등, 이 사건 병원의 자금 사정이 매우 좋지 않은 상황에서, 우선적으로 식당, 매점 등 부대시설을 임차하여 그 보증금으로 위 채무를 돌려막기식으로 해결하려고 하였기 때문에, 피해자 J로부터 이 사건 병원의 식당 및 매점의 보증금을 교부받더라도 피해자로 하여금 위 식당과 매점을 정상적으로 운영하여 수익을 얻게 하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 6. 5.경 이 사건 병원에서, 피해자에게 "우선 위 식당과 매점을 운영하면 큰 이익을 얻을 수 있는데 최소한 대학생 자녀 2명의 학비를 벌 수 있으니 보증금 2억 원을 지급하면 병원 식당과 매점을 운영하게 해주겠다"는 취지로 거짓말하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 위 식당 및 매점의 보증금 명목으로 아들인 M 명의 통장으로 2008. 6. 5.경 3,000만원, 2008. 6. 12.경 5,000만원, 2008. 23. 2,000만 원, 2008. 7. 3, 1,500만원, 2008. 7. 7. 5,000만 원, 2008. 8. 25, 3,500만 원을 각 송금받아 합계 2억 원을 편취하였다. * 2. 판단 위 공소사실은 위 식당과 매점을 운영하여 수익을 얻을 수 있는 상황이 아니었음에도 불구하고, 피고인이 수익을 얻게 해 주겠다고 말한 것을 기망의 내용으로 한다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것인바(대법원 2005. 10, 28. 선고 20055774 판결 참조), 피고인이 J에게 하였다는 공소사실 기재의 말은 주관적 의견에 불과하지, 구체적인 사실에 관한 것은 아니고, 증인 J의 증언, J에 대한 경찰 진술조서, J 작성의 고소장만으로는 위 계약 당시 피고인이 위 식당과 매점이 정상적으로 수익을 얻을 수 없었다는 점을 알면서 J를 기망하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 공소사실들은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.