의정부지방법원-2019고단4963

범 죄 사 실 피고인은 2014. 2. 19.경 남양주시 B 토지의 소유자인 C로부터 위 토지가 ‘D 지구보금자리주택사업’에 편입되어 받게 된 수분양권에 관하여 1억 7,000만 원에 매수하는 토지분양권매매 계약서를 작성하면서 특약사항으로 양도소득세는 매수인인 피고인이 부담하기로 하여 계약을 체결한 다음 C에게 1억 7,000만 원을 지급하였다. 이후 경기도시공사의 2016. 9. 26.자 D 공공주택지구 이주자택지 공급공고에 따른 추첨결과 C가 D지구 E 이주자택지를 배정받자, 피고인은 C에게 500만 원을 줄테니 다운계약서를 작성하여 수분양자명의를 자신이 아닌 제3자로 변경해달라고 요청하였으나, C로부터 거부당하고, C와 수분양권 매매대금을 3,000만 원으로 하는 다운계약서를 작성하게 되었고 당초 부담하기로 한 양도소득세의 차액 중 4,500만 원을 C에게 주기로 약정하였다. 이에 따라 2016. 12. 5.경 피고인은 3,000만 원에 대한 양도소득세 1,650만 원과 추가 지급하기로 한 4,500만 원을 자기앞수표로 발행하여 C에게 지급한 다음 수분양자 명의변경 직후 위 자기앞수표에 대하여 분실신고 하였다. 수표금을 지급받지 못하게 된 C는 2017. 11. 7.경 피고인에게 ‘223,000,000여 원을 2017. 11. 13.까지 자진 신고하여 납부영수증을 내용증명으로 보내주시기 바랍니다. 이에 대하여 2017. 11. 13.까지 지급을 해주거나 명확한 답변을 주지 않는 경우 별도의 해제의사를 표시하지 않더라도 귀하와의 이주자택지 수분양권에 대한 매매계약은 귀하의 의무불이행을 이유로 해제한다는 점을 명확히 고지하는 바, 귀하의 성의 있는 답변을 바랍니다’라는 취지의 내용증명을 발송하고, 피고인으로부터 내용증명 등의 답변이 없자, 같은 해 12. 4.경 의정부시 녹양로 34번길 23에 있는 의정부지방법원에서, 피고인을 상대로 수분양자명의이전절차이행 청구의 소를 제기하면서 피고인의 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제한다는 의사를 표시하였으며, 같은 달 12.경 그 소장부본이 피고인에게 송달되었고, 피고인은 같은 달 21.경 위 소장에 대하여 열람 및 복사 신청을 하여 그 무렵 소장을 열람하였다. 1. 자격모용사문서작성 피고인은 위와 같이 C로부터 ‘수분양권 양도계약을 해지하겠다’라는 취지의 소송을 제기당한 상태이므로 C로부터 ‘양도소득과세표준 신고 및 납부계산서’ 작성에 대한 위임을 받은 사실이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 1. 10.경 구리시 안골로 36에 있는 남양주세무서에서, ‘양도소득과세표준 신고 및 납부계산서’의 서명란에 ‘신고인 C’라고 인쇄되어 있는 바로 밑에 ‘대리인 A’라고 기재하고 그 옆에 본인의 서명을 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 위 C의 대리인 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 ‘양도소득과세표준 신고 및 납부계산서’ 1장을 작성하였다. 2. 자격모용작성사문서행사 피고인은 같은 일시, 장소에서, 위와 같이 작성한 ‘양도소득과세표준 신고 및 납부계산서’를 마치 진정하게 성립한 것처럼 그 사실을 모르는 성명불상의 세무서 직원에게 교부하여 행사하였다. 증거의 요지 1. 증인 C, F, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(C 진술 포함) 1. C, G에 대한 검찰 진술조서 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 양도소득과세표준 신고 및 납부계산서, 내용증명, 영수증, 각 수사보고(고소인 제출자료 첨부), 고소인 제출자료, 각 소장, 판결문(의정부지방법원 2016가단129387), 부동산매매계약서, 토지분양권매매(양도) 계약서, 판결문(의정부지방법원 2017가단 132724) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제232조(자격모용사문서작성의 점), 형법 제234조, 제232조(자격모용작성사문서행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장과 이에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 행위 당시 자격 모용에 대한 아무런 인식이나 고의가 없었다. C가 피고인으로부터 양도소득세 신고 및 납부사실을 통지받고도 아무런 문제제기를 하지 않았으므로 이는 무권대리행위의 추인에 해당하며, 대리납부해도 된다는 변호사의 말을 믿고 납부하였으므로 형법 제16조가 규정하는 법률의 착오에 해당한다. 2. 판단 가. 자격모용사문서작성죄의 ‘행사의 목적’ 내지 ‘고의’가 없었다는 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 자격모용에 의한 사문서작성죄는 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서를 작성함으로써 성립하는 것인바, 여기에서 ‘행사할 목적’이라 함은 그 문서가 정당한 권한에 기하여 작성된 것처럼 다른 사람으로 하여금 오신하도록 하게 할 목적을 말한다고 할 것이므로 사문서를 작성하는 자가 다른 사람의 대리인 또는 대표자로서의 자격을 모용하여 문서를 작성한다는 것을 인식, 용인하면서 그 문서를 진정한 문서로서 어떤 효용에 쓸 목적으로 사문서를 작성하였다면, 자격모용에 의한 사문서작성죄의 행사의 목적과 고의가 있는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2006도2330 판결 등 참조). 2) 판단 위 관련 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인에게 자격모용에 의한 사문서작성죄의 행사의 목적과 고의를 인정하기에 충분하므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다. 가) 피고인은 판시 범죄사실 기재 2014. 2. 19.자 분양권 매매계약에 따라 자신이 양도소득세를 부담하게 되자 양도소득세 부담을 낮출 목적으로 C에게 실제 매매대금(1억 7,000만 원)보다 낮은 금액을 매매대금으로 기재하는 이른바 다운계약서(이하 ‘다운계약서’라 한다)를 작성하여 줄 것을 지속적으로 요구하였다. 나) 애초 피고인이 C에게 다운계약서 작성의 대가로 제시한 금액은 500만 원이었으나 C는 이를 거절하였고, 이후 협의를 거쳐 최종적으로는 C가 매매대금 3,000만 원으로 된 다운계약서를 작성하여 주되, 피고인이 다운계약서에 따른 양도소득세 1,650만 원(=3,000만 원×양도소득세율 0.55) 이외에 추가로 4,500만 원을 C에게 지급하기로 하고 2016. 12. 2. 검인용 계약서를 작성하였다. 다) C는 2016. 12. 5. 15시경 경기도시공사에서 피고인으로부터 양도소득세 지급에 갈음한 액면금 1,650만 원의 자기앞수표 1매 및 다운계약서 작성 대가의 지급에 갈음한 액면금 4,500만 원의 자기앞수표 1매를 각 교부받고 피고인 명의로 분양계약자 명의변경을 마쳤지만, 피고인은 C로부터 명의변경을 받은 직후인 2016. 12. 5. 15시 50분경 위 수표들에 대하여 분실신고를 하여 위 수표금 지급은 거절되었다. 라) 앞서 살펴 본 이 사건 다운계약서의 작성경위에 비추어 보면, 피고인은 다운계약서 작성 명목으로 애초 생각했던 금액보다 4,000만 원을 추가적으로 부담하게 되자 이에 불만을 품게 되었고, 일단은 분양계약자 명의변경을 우선적으로 받기 위해서 C에게 위 금액의 지급에 갈음하는 자기앞수표를 교부하고 명의변경을 받은 직후 위 자기앞수표들에 대하여 분실신고를 한 것으로 보인다. 마) C는 2016. 12. 14. 의정부지방법원에 피고인을 상대로 수표금지급의 소(의정부지방법원 2016가단129387)를 제기하였고 이에 피고인은 이 사건 수표의 교부행위는 C의 강박에 의한 것이라고 주장하면서 C와 부동산중개업자인 F을 공갈혐의로 고소하였지만 이는 2017. 9. 28. 각 무혐의 처분되었다. 위 법원은 2017. 12. 6. 피고인의 위와 같은 주장에 대하여 C가 피고인의 이익을 위하여 다운계약서의 작성을 수용하고 그로 인하여 C가 관계 법령 위반에 따른 제반 위험을 감수하는 대신 다운계약서 작성으로 피고인이 얻을 금전적 이익 중 일부를 지급하라는 C의 요구가 유상계약의 등가성에 비추어 이익의 균형이 C에게 기우는 무리한 요구라고 보기 어렵다고 판단하고 C 전부 승소판결을 내렸다. 바) C는 2017. 11. 7. 피고인에게 ‘귀하가 본인을 공갈죄로 형사고소하여 다운계약서 작성 사실이 드러났고 수사관이 추완신고를 하라고 하여 원래의 매매계약에 따른 매매대금으로 추완신고를 할 수밖에 없었던바, 애초 매매계약상의 매매대금 1억 7,000만 원을 기준으로 분양권매매에 따른 양도세를 2017. 11. 13.까지 자진 신고하고 납부영수증을 내용증명으로 보내 달라, 2017. 11. 13.까지 지급을 해주거나 명확한 답변을 주지 않는 경우 별도의 해제의사를 표시하지 않더라도 이주자택지 수분양권 매매계약은 해제한다’라는 내용증명을 발송하였다. 사) 피고인이 2017. 11. 7. 위 내용증명을 수령하고도, 내용증명에 따른 기한인 2017. 11. 13.까지 지급이나 답변을 하지 않자, C는 2017. 12. 4. 의정부지방법원에 피고인을 상대로 매매계약 해제를 원인으로 한 수분양자명의이전절차이행의 소(의정부지방법원 2017가단132724)를 제기하여 2017. 12. 13. 소장 부분이 피고인에게 송달되었고 피고인은 2017. 12. 21. 열람 및 복사신청을 하여 소장 부본을 열람하였다. 아) C가 2017. 11. 7.자 내용증명으로 피고인에게 양도소득세 납부와 관련된 대리권을 수여하였다고 하더라도 그 기한은 내용증명에서 정한 2017. 11. 13.까지이며, 피고인은 수분양자 명의변경 계약에 근거하여 양도소득세 부담의무를 지고 있었던 것인데, 이는 위 수분양자명의이전절차이행의 소의 소장 부본이 2017. 12. 13. 송달됨으로써 적법하게 해제되었으므로 이후 피고인이 C를 대리하여 이 사건 양도소득세를 납부할 아무런 근거가 없다. 자) 그럼에도 피고인은 대리권이 소멸한 이후인 2018. 1. 10.경 다운계약서에서 정한 매매대금 3,000만 원을 양도소득금액으로 하여 ‘신고인 C 대리인 A’ 명의의 양도소득 과세표준 신고 및 납부계산서를 작성하여 양주세무서에 제출하고 이에 따른 양도소득세를 납부한 다음 이를 C에게 내용증명으로 통지하였다. 나. 무권대리행위의 추인에 해당한다는 주장에 대한 판단 피고인은 C가 위와 같이 피고인으로부터 양도소득세 신고 및 납부사실을 통지받고도 아무런 문제제기를 하지 않았으므로 이는 무권대리행위의 추인에 해당한다고 주장하나, 가사 피고인의 주장과 같은 추인이 있어 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받는다고 하더라도 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다(대법원 1999. 5. 14. 선고 99도202 판결 참조). 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없으므로 받아들이지 아니한다. 다. 형법 제16조에 해당한다는 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고(대법원 2007. 10. 26. 선고 2006도7968 판결 등 참조), 변호사의 조언이 있었다 하더라도 그것만으로 법률의 착오가 있은 경우에 해당하는 것이라 할 수 없다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1604 판결 참조). 2) 판단 피고인은 당시 대리납부해도 된다는 변호사의 말을 믿고 납부하였으므로 형법 제16조가 규정하는 법률의 착오에 해당한다고 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 위와 같은 내용의 변호사의 검토의견서 등이 이 법원에 제출된 바는 없고 변호인의 주장에 의하더라도 담당변호사의 답변서 제출시기에 비추어 피고인과 이와 관련된 문답이 오갔다고 추정할 수 있다는 것에 불과한 점, 피고인은 명의변경 받은 이 사건 부동산 위에 건물을 신축하기로 하여 2017. 3.경 착공신고, 같은 해 7.경 착공 및 같은 해 10.경 준공을 한 상황에서 C가 피고인을 상대로 수분양자명의이전절차이행의 소를 제기하자, 이전에는 과다최고라고 주장하면서 응하지 않고 있던 위 내용증명을 근거로 이제는 자신에게 대리권이 있다고 하면서 C를 대리하여 양도소득과세표준 신고 및 납부계산서를 작성하여 제출한 후 양도소득세를 납부한 점, 다운계약서 작성을 지속적으로 요구하였던 피고인으로서는 2014. 2. 19.자 분양권매매계약 이후 다운계약서가 작성되기까지의 경위나 그 내용을 누구보다 잘 알고 있었고 특별히 C를 공갈혐의로 형사고소한 당사자이므로 C의 2017. 11. 7.자 내용증명의 내용이나 취지를 충분히 이해할 수 있었던 점, 위 내용증명에 의하더라도 ‘자세한 금액과 내용은 관할 세무서에 확인하시기 바랍니다’라고 기재되어 있어 불성실가산세 등을 포함하여 C가 피고인에게 자진 신고하여 납부할 것을 고지한 내용증명상의 세액에 대하여 의문이 있었다면 이를 관할 세무서를 통하여 충분히 확인할 수 있었을 것으로 보이는 점 등이 인정되고, 위 관련 법리에 따르더라도 가사 변호사의 조언이 있었다고 하더라고 그것만으로 법률의 착오가 있는 경우에 해당하는 것이라 할 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인에게 형법 제16조가 정한 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없으므로 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(자격모용사문서작성) [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 나. 제2범죄(자격모용작성사문서행사) [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월∼3년 (제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 2. 선고형의 결정 피고인이 자신의 잘못을 인정하지 않고 반성하지 않는 점, 이 사건 범행 수법과 그 내용에 비추어 죄질이 나쁜 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인이 동종범죄로 처벌받거나 벌금형을 초과하는 형사처벌전력은 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기나 경위, 범행의 수단 및 방법, 내용과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 제반 양형의 조건들과 대법원 양형위원회 제정 양형기준의 권고형량범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.