수원지방법원안산지원-2018고합378

범죄사실 피고인은 2016년 12월경 동생인 B로부터 5억 원을 빌려 가지고 있던 중 2억 원을 사용하고, 나머지 3억 원에 대하여는 2017. 2. 21.경 C으로부터 "돈을 빌려 달라. 며칠만 쓰고5억 원으로 갚겠다."는 부탁을 받자, 이를 C의 지인 D 명의로 C에게 빌려주었다. 그 후 피고인은 B로부터 빌린 돈의 변제를 독촉 당하자 C에게 자신의 사정을 설명하며 약속한 대로 빌려준 돈을 변제할 것을 수회 독촉하였고, 이에 C은 피고인에게 "E라는 사람에게 1억 원을 추가로 송금해주면 바로 다 갚아주겠다"라고 말하였으며, 그에 따라 피고인은 2017. 4. 7.경 피해자 E에게 1억 원을 송금하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 C으로부터 위와 같이 빌려준 돈을 곧바로 변제받지 못하였고 계속 B로부터 빌린 돈의 변제를 독촉당하고 있던 중, C으로부터 "E라는 사람으로부터 돈을 받아올 방법이 있다. E가 '동생에게 보여주기만 하고 다시 돈을 가지고 올 것이냐?'고 물어볼 텐데 그냥 '그렇다'고 대답하기만 하면 된다"라는 제안을 듣고, 사실은 B에게 보여주기만 하고 다시 돈을 가지고 올 의사가 없었음에도 이를 승낙하였다. 위와 같은 계획에 따라 피고인은 C과 함께 2017. 4. 24. 20:00경 서울 강남구 F1)에 있는 'G호텔'2) 커피숍에서, 피해자에게 '내 계좌로 5억 원을 송금해주면 동생에게 보여주는 용도로만 잠깐 사용하겠다.는 취지로 의사표시를 하였고, C은 피해자에게 '나도 위 5억 원을 주식회사 H 인수자금 제시용으로 잠깐 사용하겠다.'는 취지로 말하였으며, 피고인과 C은 피해자에게 '위 5억 원을 잠깐 사용한 후 2017. 4. 26. 12:00경까지 전액 반환하겠다.'는 취지로 약속하였다. 그러나 사실 피고인과 C은 위와 같이 B로부터 빌린 돈의 변제를 계속 독촉당하고 있는 상황이었기 때문에 피해자로부터 위 5억 원을 송금 받으면 이를 B의 계좌로 송금하여 자신들의 채권·-채무관계를 정리할 생각이었을 뿐, 실제로 약속대로 위 5억 원을 B에게 보여주기만 하고 피해자에게 곧바로 반환할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 C과 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 1) 정확히는 '이다. J 2) 공소사실에는 'G'라고만 기재되어 있으나, 고소장 등 이 법원에서 조사한 증거들을 종합하여 보면, 위 기재의 오기임이 명백하고, 위와 같이 공소장변경 없이 기재한다고 하여 피고인의 방어권행사에 지장을 주는 것으로 보이지 아니한다. 2017. 4, 24. 23:40 경3) 피고인 명의의 국민은행 계좌(K)로 5억 원을 송금 받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 부분 1. 제5회 공판조서 중 증인 C의 일부 진술기재 부분 1. 송금내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조. 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 그 변호인의 주장 피고인은 C이 피해자로부터 돈을 빌려서 C의 피고인에 대한 차용금을 변제하는 것으로 생각하여 C이 피고인에게 가르쳐준 대로 행동하여 C의 도구(道具)로써 행동한 것이므로 편취의 고의 없이 피해자로부터 돈을 받은 것에 불과하고, C과 공모하여 이 사건 범행을 저지른 것으로 공소가 제기되었으나 '피고인이 C의 제안에 승낙하였다'는 3) 2020, 10. 27.자 공소장변경신청서에 의하여 공소장 변경이 허가된 공소사실에는 '2017. 4. 24. 11:40경'으로 되어 있으나, 공소제기 당시 공소장의 공소사실에는 '2017, 4. 24. 11:40경'으로 기재되어 있었다가, 제4회 공판기일에서 '2017. 4. 24, 23:40경'으로 공소장변경이 되었던 점, 공소사실에 의하면 피고인이 C과 함께 피해자를 만난 시간이 '2017. 4. 24. 20:00경'이고 그 후 송금을 받았음에도 송금시간이 '2017. 4. 24, 11:40경'으로 되어 있어 오기임이 명백한 점, 증인 E가 이 법정에서 '2017, 4. 24. 23:40경'에 송금하였다고 진술한 점을 종합하여 보면, 송금시간은 '2017. 4. 24. 23:40경'임이 명백하고, 공소장변경 없이 위와 같이 정정하여 인정하더라도 피고인의 방어권행사에 지장을 주는 것으로 보이지 아니한다. 취지로만 기재되어 있을 뿐 피고인의 공모행위에 관하여는 구체적으로 특정되어 있지 않다. 또한 C은 이 사건에 관하여 검찰에서 '혐의 없음' 처분을 받았으므로 공동정범으로 기소된 피고인에 대하여도 무죄가 선고되어야 한다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 따라서 사기의 공모공동정범이 그 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 범죄사실 기재와 같이 C과 공모하여 피해자의 재물을 편취하였음을 넉넉히 인정할 수 있고, 피고인과 그 변호인의 위 주장만으로는 이러한 범죄사실의 인정에 합리적 의심을 일으키기에 부족하다. 피고인은 2016. 12. 7. 피고인의 동생인 B로부터 5억 원을 빌려 2017. 2. 21.경 C에게 3억 원을 빌려주고 나머지 2억 원은 자신이 소비하였다가, 2017년 4월경 B로부터 차용금의 변제를 독촉 받았고, 피고인 또한 C에게 차용금의 변제를 독촉하고 있는 상황이었다. 피고인은 D를 통하여 C에게 3억 원을 빌려주었으면서도 채무자 D, 보증인 C, 차용금액 5억 원으로 하는 2017. 2. 21.자 차용증을 받고, 위 차용증에 따라 위 5억 원을 받기 위하여 C의 제안을 승낙하여 이 사건에 가담하게 되었다. C은 2017. 4. 24.경 피해자로부터 주식회사 H(이하 'H'라 한다) 인수대금 제시용으로 5억 원을 빌리면서 피해자에게 '피고인에게 5억 원을 송금하면 B에게 보여준 후 위 인수대금 제시용으로 사용하고 이틀 후 돌려주겠다.'는 취지로 부탁하였고, 피해자는 피고인과 일면식도 없었으므로 같은 날 C에게 피고인을 만날 것을 요구하여 피고인을 직접 만나게 되었다. 피해자는 이 법정에서의 증인신문에서 "피고인에게 'C의 얘기처럼 피고인의 동생한테 보여주고 바로 돌려주는 것이 맞느냐'고 묻자, 피고인이 '맞다'고 대답하였다. 피고인이 동생한테 보여주고 다시 C이 일할 수 있도록 갖고 온다'고 하였다"는 취지로 진술하였다. 이에 대하여 피고인은 피해자의 위와 같은 질문에 소극적으로 '네'라고만 대답하였을 뿐 적극적으로 진술한 적은 없다고 하면서 C이 시키는 대로 대답만 하여 구체적인 편취행위를 하지 않았다고 주장하나, 설령 피고인의 주장처럼 소극적으로 대답만 하였다고 가정하더라도, 피해자가 피고인에게 송금하는 돈이 '피고인이 B에게 보여주기만 하고 돌려받는 것인지' 확인하는 과정에서 위와 같이 대답함으로써 피고인이 피해자에게 '송금받은 돈을 B에게 보여주기만 하고 돌려줄 것'이라는 의사를 표시한 이상 적극적으로 진술한 것과 사이에 본질적인 차이가 없다. ) 피고인은 경찰 및 검사 피의자신문에서 '피고인은 (동생인) B에게 피해자로부터 받은 돈을 송금하여 B에 대한 채무를 변제한 후 다시 B로부터 돈을 빌릴 생각으로 B에게 5억 원을 송금하였으나, B의 남편이 아는 바람에 돈을 다시 빌리지 못했다'는 취지로 진술하였다. 한편, 피고인은 검사 피의자신문에서는 '피해자로부터 송금 받을 당시에는 C은 피고인이 B의 계좌에 송금하는 것을 몰랐다'는 취지로 진술하기도 하고, 이 법정에서의 피고인신문에서는 'C이 피고인이 송금 받은 돈을 안 돌려줄 것을 알았고 이에 대해서는 C이 알아서 하기로 합의하였다'는 취지로 진술하였다. 위와 같은 진술에 비추어 보면, 피고인은 C과 합의가 있었는지에 관하여는 진술이 일관되지 않으나, 처음부터 피해자로부터 받은 돈을 B에게 보여주기만 하고 돌려줄 의사 없이 B에 대한 채무를 변제할 의사였던 것은 명백해 보인다. 6 피해자는 C에게 H 인수대금 제시용으로 5억 원을 대여하고 이틀 후 이를 변제받을 계획이었으나, 피고인이 가담하여 피해자에게 B에게 보여주기만 하고 돌려주기로 약속하고 5억 원을 송금받고도 위 약속을 어기고 B에게 전부 송금하고 돌려주지 않아 이 사건 범행이 피고인의 행위로 인하여 실현되었다. C이 이 사건과 관련하여 검사로부터 혐의 없음 처분을 받았다고 하더라도 그 처분의 이유는 'C은 피고인이 B에게 보여주기만 하고 돌려주겠다고 하는 말을 피해자에게 전달하였을 뿐이라고 주장하고, 피고인의 진술이 위 주장에 부합한다는 것이다. 따라서 C의 혐의 없음 처분은 피고인의 범행에 관한 유죄 판단과 배치되는 것이 아니고, C의 제안에 따라 피고인이 이 사건에 가담하였다는 이 사건 공소사실과는 배치된다. 게다가 법원이 관련 사건의 검사 처분에 구속되는 것도 아니고, 검사의 처분에 법원의 확정판결과 같은 기판력이 있는 것도 아니다. 따라서 위와 같은 검사의 처분과 이 사건에 관한 재판부의 판단은 양립 가능하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 [일반양형인자] 없음 [집행유예 참작사유] 없음 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6개월 다음과 같은 여러 사정 및 피고인의 연령, 성행, 경력, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형 범위의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. [불리한 정상] 피해자는 C에게 H 인수대금 제시용으로 5억 원을 대여하고 이틀 후 이를 변제받을 계획이었으나, 피고인이 가담하여 B에게 5억 원을 전부 송금하고 돌려주지 않음으로써 피해자의 재물을 편취한 점, 이 사건 범행으로 피고인은 B에 대한 채무를 변제하였고, B로부터 다시 송금 받은 3억 원을 고려하더라도 B에 대한 채무가 2억 원 감소되었으므로 피고인은 최소한 2억 원의 경제적 이익을 취한 점, 피고인이 C과 공모하여 이 사건 범행을 저질렀음에도 모든 책임을 C에게 떠넘기고 있어 개전의 정이 엿보이지 않는 점, 이 사건 범행 후 3년이 넘도록 이 사건으로 인하여 입은 피해자의 피해 중 상당부분(218,000,000원, 피해액의 43.6%)을 피고인이 아직 변상하지 아니하여, 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점 [유리한 정상] 피고인이 동종 범죄 및 벌금형을 초과하는 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 당시 골드바 4,500만 원 상당을 이자 명목으로 피해자에게 교부한 점, 피고인이 C의 제안에 따라 이 사건 범행에 가담하게 되었고, C에게 대여한 3억 원 및 C의 지시에 따라 피해자에게 송금한 1억 원을 변제받는다는 생각으로 이 사건 범행에 가담한 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자에게 피해금 5억 원 중 2억 8,200만 원(56.4%)은 반환한 것으로 보이는 점