서울중앙지방법원-2018고단5844

공소사실의 요지 피고인은 1986. 7. 17.경 부산 중구 B에 'C 소극장'을 개관하고 'D'라는 극단을 창단한 후 'E', 'F', 'G' 등 연극 시나리오 창작, 기획, 연기지도, 연출 등을 도맡아 하면서 1999.경 경남 밀양시 H에 'T'을, 경남 김해시 J에 'K'를 만들어 국내외에서 활발하게 공연 활동을 해 오던 사람으로, 실험적인 공연으로 대중의 인기가 높을 뿐만 아니라 L예술감독을 역임하고 M대학교, N대학교, O대학교, P대학 등에서 교수로 재직하면서 연극계 내외에서 막강한 영향력을 가지고 있었다. 피해자 Q(여, 당시 46세, 가명)는 1994.경부터 2001.경까지 위 'D' 단원이었고, 2005.경에 잠시 'D'에 들어갔다가 퇴단 후 2014. 초순경부터 'D'에 다시 들어가 2018. 2. 초순경까지 안무가 등으로 활동하였는데, 피고인은 1996.경부터 위 피해자에게 안마를 시키면서 피해자로 하여금 피고인의 성기 주변을 주무르게 한 후 피해자의 손을 잡아 당겨 성기를 만지게 하거나 피해자의 의사에 반하여 피해자와 성관계를 한 적이 있다. 피고인은 2014. 3. 2.경 위 에서 피해자에게 "나와 K에 가서 'R' 작품 안무를 도와 달라"고 부탁을 하여 피해자와 함께 위 'K'로 가게 되었는데, 배우들이 보이지 않자 "애들 밥 먹고 있어서 아무도 없나 보다. 우리도 잠시 숙소에 가서 조금 쉬었다 오자"라고 하면서 피해자를 'K' 내 'S' 직원 숙소로 데리고 들어갔다. 피고인은 2014. 3. 2. 위 'K' 내 'S' 직원 숙소에서 피해자에게 "오늘 중으로 안무를 완성해야 한다. 지금 내가 피곤하니 안마를 좀 해달라. 뭐 깔거 없냐"고 하였고, 피해자가 이불을 깔아주자 속옷 상태로 이불에 누워 피해자에게 안마를 받다가 속옷 밖으로 성기를 꺼낸 다음 손으로 성기를 치면서 "여기 좀."이라고 하였는데, 연출가이자 극단 운영자인 피고인의 지시나 요구를 거부하기 어려웠던 피해자가 피고인의 성기를 만져주자 "이제 나이가 들어서 서지도 않는다. 입으로 좀 해 봐"라고 요구하여 피해자로 하여금 입으로 피고인의 성기를 빨게 하였다. 이로써 피고인은 업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 피해자(이하 '고소인'이라고 한다)에 대하여 위력으로 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장요지 가. 피고인은 이미 유사강간치상 및 상습강제추행으로 기소되어 1심 판결을 선고받아 서울고등법원 2018도2658호로 항소심 재판 계속 중이고, 이 사건 공소사실은 위 재판의 대상이 된 수회의 상습강제추행 행위의 중간에 1회의 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(업무상 위력 등에 의한 추행)을 하였다는 것이어서, 이 사건 공소사실은 항소심에 계속 중인 상습강제추행의 공소사실에 흡수된다고 할 것이므로, 검사의 이 사건 기소는 이중기소금지원칙에 위배된다. 나. 피고인은 고소인과의 합의에 의하여 공소사실 기재 행위를 한 사실은 인정하나, 당시 고소인은 업무·고용이나 그 밖의 관계로 인하여 피고인의 보호, 감독을 받는 상태에 있지는 않았다. 3. 이중기소 주장에 대한 판단 형법 제305조의 2는 '상습으로 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조부터 제300조까지(강제추행, 준강간, 준강제추행 및 각 미수), 제302조(미성년자등에 대한 간음), 제303조(업무상위력 등에 의한 간음) 또는 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다'고 규정하고 있다. 또한 우리 형사법은 폭행, 협박에 의한 강제추행(형법 제298조), 13세 미만자에 대한 추행(형법 제305조), 위력 등에 의한 추행(형법 제302조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조), 공중밀집장소에서의 추행(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제11조) 등을 각기 구별하여 각각의 구성요건에 해당하는 행위태양과 그에 따른 형사책임의 범위를 유형별로 따로 마련해 놓고 있다. 위와 같이 성폭력범죄의 유형별로 구성요건을 각기 마련해 놓고 있고, 상습범에 관한 규정도 개별 범죄에 대하여 그 죄에 정한 형의 2분의 1을 가중한다고 명확하게 규정하고 있는 점, 상습범의 경우에도 이를 구성하는 각 행위에 대하여 개별적으로 입증이 이루어져야 할 것인 점을 종합하여 볼 때, 추행이 공통된다는 이유만으로 폭행, 협박이 없는 추행에 해당하는 이 사건 공소사실을 폭행, 협박에 의한 추행을 전제로 하는 상습강제추행에 포함시킬 수 있다고 보기는 어렵다. 형벌법규는 엄격하게 해석되어야 하는 것인바, 피고인에 대한 위 항소심 재판의 대상이 되는 일부 공소사실이 피고인이 단원들에 대하여 안마 등을 시키다가 발생한 것으로 이 사건 공소사실과 일부 유사한 부분이 있고, 이 사건 공소사실을 별개로 판단할 경우 상습강제추행죄에 대하여 다시 경합범가중을 하는 결과를 가져옴으로써 피고인에 대하여 결과적으로 불리한 양형을 초래할 수 있다는 점을 고려하더라도, 이러한 사유만으로 이 사건 공소제기가 법률에 위배되는 이중기소에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단된다. 4. 업무상위력에 의한 추행 여부에 대한 판단 가. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(업무상 위력 등에 의한 추행)의 죄는 업무·고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로써 추행하는 경우에 성립하는데, 이때 '업무·고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람'이라 함은 직장의 내규 등에 의한 직제상 보호 또는 감독을 받는 관계에 있는 사람뿐만 아니라 직장 내에서 실질적으로 업무나 고용관계 등에 영향력을 미칠 수 있는 사람의 경우도 포함하며(대법원 1976. 2. 10. 선고 74도1519 판결 참조), '위력'이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로, 유형적이든 무형적이는 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하고, 이로 인하여 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것까지 요하는 것은 아니다. 나. 피고인은 공소사실 기재 일시, 장소에 고소인에 대하여 그와 같은 행위를 한 사실에 대하여는 인정하고 있고, 고소인도 당시 피고인의 폭행, 협박이 없었음은 인정하고 있다. 그렇다면 피고인의 위 행위 당시 고소인이 업무·고용 기타 관계로 인하여 피고인의 보호 또는 감독을 받는 사람에 해당하였고, 그 위력을 이용하여 이 사건 추행이 이루어진 것인지에 관하여 살펴 본다. 1) 고소인은 법정에서 'T'을 공연하던 U의 부탁으로 2014. 1.경부터 공연의 안무를 담당하면서 I에 상주하게 되었고, 피고인은 위 공연의 예술감독의 위치에 있었으므로 고소인은 당시 피고인의 보호, 감독을 받는 상태에 있었다는 취지로 진술하고 있다. 2) 그러나, 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계 및 사정을 종합하여 볼 때, 고소인의 진술만으로는 당시 피고인이 고소인에 대하여 업무상 위력을 행사할 만한 상태에 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 고소인은 2006년경 D를 나온 후 별다른 왕래가 없다가 D 배우이며 극단C 대표이던 U의 암투병 소식을 알게 되어 2013년 9월경 병문안을 가게 되면서 D와의 인연이 다시 시작되었다고 한다. 고소인은 최초 고소당시에는 '투병 중이던 U의 부탁을 받고 "T"의 안무를 하게 되었고, 고소인이 거주하던 울산과 I을 출퇴근하였다. 당시 V 호텔에서 일하고 있어 휴일에만 안무작업을 하려고 하였다. 이 사건 추행이 있었을 때는 고소인이 다니던 직장에 사표를 쓰고 이사준비를 하며 I에 상주해 있었을 때였다'고 진술하였다. 그후 경찰에서는 '피고인으로부터 "R"의 안무를 부탁받고 김해 소재 K에 간 날 추행을 당하였다. 울산에서 직장을 다니면서 휴일에만 "T" 안무를 봐주고 있었고 피해를 입은 것은 I으로 옮기기 전의 일이다. 2014년도 당시에도 직장에 사표를 내고 올 수밖에 없는 상황이었다. 당시 갈 곳이 없었기 때문에 피고인한테 반항을 할 수가 없었다'라는 취지로 진술을 하였다. 반면에 피고인은 법정에서 '고소인이 울산 시골마을에서 펜션을 관리하면서 생활하는 것이 힘들어보여 고생하지 말고 극단에 들어와 안무를 하라고 권유하였다. 고소인이 직장에 대한 미련을 버리지 못하고 사건 당시에는 고소인이 울산 펜션을 관리하면서 자유롭게 왔다갔다 하는 시점이었고, 고소인이 2014. 7.쯤 D에 재입단한 것 같다. 사건 당일은 피고인이 부산 C소극장에서 "W" 공연을 하고 I에 들러 K로 오는 길이었는데 I에서 즉흥적으로 고소인에게 K도 구경하고 "R"안무도 좀 도와주자고 하여 같이 가게 된 것일 뿐이다'라고 진술하고 있다. 고소인도 법정에서 'V호텔에 첫출근을 앞두고 1, 2월에 집중적으로 연습을 하였고, I으로 이사한 것은 아니지만 상주하여 작업을 하였다. V호텔에서 일하면서 급여를 받고 휴무일에 "T" 작품을 하면 되겠다는 이야기를 피고인과 하였다. 주말에 잠깐 봐주는 것이기 때문에 극단으로부터 급여를 받은 것은 없다. 이 사건이 발생한 이후에 I으로 이사하면서 D에도 재입단하였다. D로부터 2014. 8.경부터 정기적으로 급여를 받았다'고 진술하여 피고인의 주장에 일부 부합하는 진술을 하고 있다. 위와 같은 고소인과 피고인의 진술을 종합하여 보면, 오래 전 일이라 사실관계가 명확하지 않고 위 진술들이 오락가락 하는 면이 있으나, 2014. 3. 2. 무렵은 고소인은 D의 단원이 아니라 V호텔에 취업이 예정되어 있었던 상태에서 예전 인연으로 직장휴무일에 U의 "T" 작품 안무를 도와주고 있었던 것으로 보이므로, 고소인이 피고인의 말을 듣지 않으면 생계가 위협된다거나 극단에서 불이익을 받을 만한 상황에는 있지 않았던 것으로 판단된다. 고소인은 U의 안무를 도와주고 있었고, U 작품의 총예술감독이 피고인이었으므로 고소인이 피고인의 업무상 지시를 받는 상태에 있었던 것처럼 진술하였으나, 고소인이 D 등 소속 극단으로부터 급여를 받는지 여부에 따라 고용관계를 판단할 것은 아니라고 하더라도, 기록에 나타나는 당시 상황에 의하면, 오히려 고소인은 본인의 직업은 별도로 가지고 있으면서 U 내지 극단의 편의를 위하여 극단 작품의 안무를 도와 주고 있었던 것으로 볼 여지가 더 많고, 안무 과정에서 총예술감독인 피고인과 접촉하거나 의견을 나눈 적이 있다고 하여 이를 고소인이 피고인의 보호, 감독을 받는 관계에 있었던 것으로까지 보기는 어렵다. 피고인은 고소인이 극단의 안무 일을 도와주던 중 피고인이 고소인의 예술적 재능을 높이 평가하고 U와의 관계 등도 고려하여 D로 다시 돌아오라는 권유를 하였다고 진술하고 있는바, 그 이후 고소인이 본인의 호텔 근무를 점진적으로 정리한 뒤 실제로 D에 재입단하였고 피고인을 고소할 무렵까지는 피고인과 같은 극단에 있었던 점에 비추어 볼 때 피고인의 위 진술이 설득력이 있다. 또한 고소인은 고소 무렵부터 법정에 이르기까지 이 사건 추행과 관련하여 '나도 모르게 그렇게 자동적으로 피고인이 하자는 대로 따르게 되었다'는 표현을 사용하고 있다. 고소인은 사건 이후에 I으로 옮겼고 그 때 있었던 일에 대하여 다시 생각하거나 고민하고 힘들어했던 기억은 없다는 것이고, 고소인은 배우가 아니기 때문에 피고 인한테 잘 보일 필요가 없었다는 이야기도 하고 있다. 이런 사정을 종합하면, 피고인의 사건 당시 행동이 적절하지 않았고, 고소인이 별다른 저항 없이 이에 응한 데에는 피고인과 고소인 사이에 과거에 형성된 인적관계 등이 영향을 끼쳤다고 할지라도, 사건 당시 피고인이 고소인에 대하여 업무상 위력을 행사하여 추행하였다고 평가하기는 어렵다고 판단된다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.