서울서부지방법원-2021고단694

이 사건 공소사실 피고인과 피해자 B, C은 자매로서, D와 함께 서울 노원구 E빌딩(이하 ‘이 사건 빌딩’)을 균분 상속받았으나, D가 지분권 공동소유에서 이탈하면서 서울가정법원에 상속재산분할심판청구를 하여 2017. 5. 25.경 ‘이 사건 빌딩은 피고인과 피해자들이 각 1/3 지분을 소유하는 것으로 분할하고, 피고인과 피해자들은 연대하여 D에게 16억 원을 지급하되 12억 원은 2017. 9. 30.까지 일시에 지급하고, 나머지 4억 원은 2018. 9. 30.부터 8년 동안 매년 9. 30.에 5,000만 원씩 분할하여 지급한다, 만약 2회분을 지체하면 기한의 이익을 상실하고, 기한의 이익 상실일로부터 다 갚는 날까지 연 10%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급한다’는 내용으로 조정(이하 ‘이 사건 조정’이라 한다)이 성립되었다. 그 후 2017. 6. 6. 피고인과 피해자들은 이 사건 빌딩의 공유지분권자로서 임대사업 등을 공동으로 운영하되 피고인이 대표지분권자로서 빌딩의 운영, 수입 및 지출 관리 등을 담당하기로 협의하고(이하 ‘2017. 6. 6.자 합의’라 한다), 2017. 7. 4. 위 조정을 원인으로 이 사건 빌딩의 각 1/3지분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 공유하게 되었으며, 2017. 9. 27. 피고인과 피해자들은 이 사건 빌딩의 운영자금 및 조정에 따라 D에게 지급하여야 하는 16억 원을 마련할 목적으로 이 사건 빌딩을 담보로 제공하고 채무자를 피해자 B으로 하여 F은행으로부터 합계 20억 원을 대출받아 그 중 12억 원은 일시금으로 D에게 교부하고, 나머지 8억 원은 피고인에게 교부하여 4억 원은 D에게 8년 동안 매년 5,000만 원씩 분할 지급하도록 하고, 4억 원은 이 사건 빌딩의 운영자금으로 사용하기로 하였다(이하 ‘2017. 9. 27.자 확약’이라 한다). 이에 따라 피고인은 피해자 B으로부터 2017. 9. 28. D에 대한 조정자금 명목으로 4억 원을 피고인 명의 F은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받고, 2017. 9. 29. 이 사건 빌딩의 운영자금 명목으로 4억 원을 같은 계좌로 송금받았다. 계속해서 피고인은 2017. 9. 29.부터 2017. 10. 1.까지 피해자들과의 협의에 따라 이 사건 빌딩의 운영자금으로 7,562만 3,500원을 사용한 다음 운영자금 잔액 3억 2,437만 6,500원을 피해자들을 위하여 보관하다가, 2017. 10. 10. 전세계약에 따른 계약금을 G에게 송금하면서 3,800만 원을 사용하고, 같은 날 6억 4,300만 원을 수표로 인출한 후 2017. 10. 13. 남편인 H 명의 I은행 계좌에 수표 6억 원을 입금하여 전세 대출금 변제하는 데 1억 9,114만 3,297원을 사용하고, 2017. 10. 18. 전세계약에 따른 전세금을 G에게 송금하면서 1억 7,000만 원을 사용함으로써 합계 3억 9,914만 3,297원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 피고인의 주장 1) 피고인이 피해자 B으로부터 받은 8억 원은 피해자 B 소유의 금원이 아니어서 피고인이 피해자 B을 위하여 보관하는 관계에 있지 않으므로 피고인은 횡령죄의 주체가 될 수 없다. 위 8억 원 중 D에게 지급할 4억 원은 대출금으로 지급하는 것이 아니라 8년 안에 이 사건 빌딩을 매각하여 매각대금에서 우선변제하고, 그렇지 않은 경우 피고인이 이 사건 빌딩을 운영하면서 향후 발생하는 임대수익으로 지급하기로 합의한 것이므로 위 4억 원은 용도가 특정된 금원이라고 볼 수도 없다. 운영자금 명목으로 지급받은 나머지 4억 원 또한 피해자 B이 대출은행으로부터 운영자금 명목으로 대출받았기 때문에 그런 명목으로 보내진 것일 뿐 당시 피고인이 이 사건 빌딩을 운영함에 있어 어떠한 제한사항도 없었고 변제방법에 대한 합의도 없었으므로 위 4억 원의 용도 또한 특정된 것은 아니었다. 2) 피고인은 이 사건 빌딩 운영권자로서 8억 원을 3자간 합의에 따라 지출하였으므로 불법영득의 의사가 없었다. 나. 판단 가. 이 사건 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 먼저 피해자 B이 피고인에게 보낸 8억 원이 용도가 특정된 돈으로 인정되어야 하고 피고인에게 불법영득의사가 있었음이 인정되어야 하는데, 기록에 의하면 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할만한 충분한 증거가 없다. 우선 피해자 B이 2017. 9. 28. 피고인의 F은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 D에 대한 조정자금 명목으로 보낸 4억 원은 관련 민사사건에서 피고인이 피해자 B 등으로부터 대출금 20억 원 중 4억 원을 지급받는 대신, D에 대하여 이 사건 조정에 따라 부담하는 4억 원의 분할지급채무를 피고인이 전부 이행인수하기로 하였다는 이유로 위 4억 원을 피고인의 돈으로 보았다. 검사도 위 4억 원은 피고인의 돈이라는 전제하에 이 사건 공소사실과 같이 공소장변경을 하였다. 피해자 B은 2017. 9. 29. 피고인의 위 F은행 계좌로 이 사건 빌딩의 운영자금 명목으로 4억 원을 추가로 보냈는데, 위 , 항 돈의 합계 8억 원은 같은 계좌로 보내져 결국 혼합되었다. 그런데 검사는 피고인이 횡령한 금액이 용도가 특정된 운영자금 3억 9,914만 3,297원이라고 주장하고 있어 앞서 본 바와 같이 혼합된 8억 원 중 실제로 피고인의 돈으로 보이는 4억 원에도 미치지 못하는 바, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 혼합되어 있는 8억 원 중에서 용도가 특정된 운영자금을 횡령하였다고 단정하기 어렵다. 더구나 검사는 용도가 특정된 운영자금 중 남아 있는 돈이 3억 2,437만 원이라고 하면서도 횡령금액은 이를 초과한 3억 9,914만 원이라고 주장하고 있는바 이러한 검사의 주장은 그 자체로도 모순된다. 한편 이 사건 공소사실은 피고인과 피해자들 사이에 있었던 2017. 6. 6.자 합의와 2017. 9. 27.자 확약이 위 3자간의 조합계약임을 전제로 하고 있는데, 다음과 같은 점에서 3자간의 조합계약이 있는 것인지도 의문이다. 조합계약은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하여야 하는데, 2017. 6. 6.자 합의나 2017. 9. 27.자 확약에 피고인과 피해자들은 이 사건 빌딩에 합유등기가 아닌 1/3씩 공유지분등기를 하기로 약정하였을 뿐 3자간에 무엇을 출자할 것인지 여부에 관한 조항이 없다. 한편 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정할 수 있는데, 위 2017. 6. 6.자 합의와 2017. 9. 27.자 확약은 피고인이 공유물인 이 사건 빌딩을 임대․관리하는 것으로 하면서 관리비용과 임대수익의 사용, 분배 등에 관한 합의를 함께 한 것으로 볼 여지도 충분하다. 더구나 피고인이 피해자들을 상대로 제기한 공유물분할소송에서도 ‘이 사건 빌딩을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 돈을 피고인과 피해자들에게 각 1/3의 비율로 분배한다’는 내용으로 피고인이 승소하였다. 피고인과 피해자들 사이의 합의가 조합계약이 아니라면 피해자 C이 피고인에게 지급한 8억 원이 용도가 특정되었는지 여부와 불법영득의 의사가 있었는지 여부도 다음과 같은 점에서 의문이 있다. 우선 20억 원을 피해자 C 명의로 대출받은 것은 피해자 C의 신용이 제일 좋았기 때문으로 보이고, 피고인과 피해자 B도 이 사건 빌딩의 지분으로 물상보증을 하였던 점에 비추어 보면 3자간에 내부적으로는 위 20억 원에 대한 1/3씩의 소유권이 있다는 전제에서 대출을 받은 것으로 볼 여지가 있다. 따라서 피고인이 피해자 C으로부터 받은 8억 원 중 1/3은 원래 피고인의 소유로 볼 여지가 있고, 앞서 본 바와 같이 피고인이 D에게 지급할 4억 원은 이행인수를 하였으므로 666,666,667원 상당은 피고인의 돈으로 볼 여지가 있으므로 결국 피해자들의 돈은 133,333,333원 정도가 된다. 그런데 피고인이 이 사건 확약에 따라 지출한 금원으로 관련 민사사건에서 인정된 금액만도 193,148,150원 상당에 이르는 이상 피고인이 8억 원 중 3억 9,914만 3,297원을 전세대출금 변제 내지 전세대금으로 사용하였다는 점만으로 용도가 특정된 돈을 개인적으로 사용하여 횡령하였다거나 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.