서울서부지방법원-2021고합183

범 죄 사 실 피고인들은 고등학교 동창 사이이고, 피고인 A과 피해자 C(가명, 여, 12세)은 2021. 초경 채팅 어플인 ‘앙챗’ 및 카카오톡으로 채팅을 하면서 알게 된 사이이다. 1. 피고인 A의 단독범행 가. 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 누구든지 정당한 사유 없이 가출한 아동 등 실종아동 등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호할 수 없다. 피고인은 2021. 4. 16. 19:10경 서울 서대문구 D에 있는 E병원 주차장에서 교복을 입은 상태인 피해자를 만나 자신이 운행하는 (차량번호 1 생략) 그랜져 승용차에 태운 다음 피해자로부터 ‘집에 들어가기 싫다, 같이 있자, 재워달라.’라는 말을 듣게 되었다. 이에 피고인은 피해자를 재워주기로 하고, 승용차를 타고 서울 시내 일대를 배회하다가 서울 서대문구 F 주차장으로 이동한 다음 (차량번호 2 생략) 스타렉스 승합차에 옮겨 탄 후 잠을 자게 하는 등 다음 날 10:00경까지 피해자와 함께 시간을 보냈다. 이로써 피고인은 정당한 사유 없이 가출하여 보호자로부터 이탈된 아동인 피해자를 경찰관서에 신고하지 아니하고 보호하였다. 나. 미성년자의제강간미수 1) 피고인은 2021. 4. 17. 00:00경 서울 서대문구 F 주차장에 주차한 스타렉스 승합차 안에서, 피해자가 13세 이상 16세 미만의 미성년자인 것으로 인식하고 있는 상태에서 피해자와 같이 누워 피해자의 교복치마를 위로 올리고 팬티를 벗긴 다음 손으로 피해자의 음부를 만지다가 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 간음하였다. 피고인은 계속해서 같은 날 새벽경 같은 장소에서 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 13세 이상 16세 미만인 피해자를 간음하려 하였으나, 피해자가 12세에 불과하여 미수에 그쳤다. 2) 피고인은 2021. 6. 29. 01:00경 고양시 덕양구 H건물 I호에 있는 피고인 B의 주거지 거실에서, 피해자가 13세 이상 16세 미만의 미성년자인 것으로 인식하고 있는 상태에서 피해자와 나란히 누워 있던 중 피해자에게 “하고 싶다.”라고 말한 다음 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 13세 이상 16세 미만인 피해자를 간음하려 하였으나, 피해자가 12세에 불과하여 미수에 그쳤다. 2. 피고인들의 공동범행 가. 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 누구든지 정당한 사유 없이 가출한 아동 등 실종아동 등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호할 수 없다. 피고인 A은 2021. 6. 28. 오후경 피해자로부터 ‘집에 있기 싫다.’라는 연락을 받은 후 같은 날 21:30경 서울 서대문구 J 주차장에서 학교 체육복을 입은 상태인 피해자를 만나 자신이 운행하는 (차량번호 1 생략) 그랜져 승용차에 태웠다. 피고인 A은 피해자로부터 ‘재워달라.’라는 요구를 받고, 피고인 B에게 전화하여 ‘내가 알고 있는 여자애가 미성년자인데, 집을 나와서 들어가지 않겠다고 한다. 너네 집에서 나랑 같이 자도 되겠냐.’라고 하였다. 이에 피고인 B가 승낙하자, 피고인 A은 같은 날 22:30경 고양시 덕양구 H건물 I호에 있는 피고인 B의 주거지로 피해자를 데려가, 다음날 14:40경까지 잠을 자게 하는 등 시간을 보냈다. 이로써 피고인들은 공모하여 정당한 사유 없이 가출하여 보호자로부터 이탈된 아동인 피해자를 경찰관서에 신고하지 아니하고 보호하였다. 나. 미성년자의제강간미수 피고인 A은 2021. 6. 29. 01:00경 피고인 B의 주거지에서, 제1의 나. 2)항기재와 같이 피해자와 성관계를 한 뒤 피해자에게 “B랑 한번 할까?”라고 물었다. 이에 피해자가 고개를 끄덕이자, 피고인 A은 피고인 B에게 “셋이 같이 하자.”라고 제안하였다. 피고인들은 피해자가 13세 이상 16세 미만의 미성년자인 것으로 인식하고 있는 상태에서 피고인 A은 피해자를 피고인 B의 방으로 데리고 들어간 다음 피해자를 침대에 눕혀놓고 피고인 B와 번갈아 성관계를 하였다. 이로써 피고인들은 19세 이상의 사람으로서 공모하여 13세 이상 16세 미만인 피해자를 간음하려 하였으나, 피해자가 12세에 불과하여 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정 진술 1. C(가명)에 대한 속기록 1. 감정서 1. 내사보고서(실종자 소재발견 경위) 1. 각 112신고사건처리표, 실종프로파일링 관련 자료, 실종프로파일링 실종 이력 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 각 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률 제17조, 제7조(실종아동등미신고 보호행위의 점, 피고인 B와 공동한 범행에 대하여는 형법 제30조 추가,징역형 선택), 각 형법 제305조 제2항, 제300조, 제297조(13세 이상 16세 미만 미 성년자의제강간 미수의 점, 피고인 B와 공동한 범행에 대하여는 형법 제30조 추가) 피고인 B: 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률 제17조, 제7조, 형법 제30조(실종아동등 미신고 보호행위의 점, 징역형 선택), 형법 제305조 제2항, 제300조,제297조, 제30조(13세 이상 16세 미만 미성년자의제강간 미수의 점) [피고인들은 피해자가 13세 이상 16세 미만의 사람이라고 인식하고 간음하였으나 피해자가 실제로는 12세에 불과하였기 때문에 대상의 착오로 범죄의 결과 발생이 불가능하였다. 다만, 피고인들이 행위 당시 피해자를 14세~15세라고 인식하였다는 것이어서, 객관적인 일반인의 관점에서 보았을 때 범행의 결과가 발생할 위험성이 있으므로, 형법 제27조 본문에 따라 미수범으로 처벌한다(준강간죄의 불능미수 성립에 관한 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 또한, 형법 제305조 제2항이 강간죄의 미수범의 처벌에 관한 형법 제300조를 명시적으로 인용하고 있지 아니하나, 구 형법 제305조의 ‘형법 제297조와 제298조의 예에 의한다’고 규정한 의미를 미성년자의제강간·강제추행죄의 처벌에 있어 그 법정형뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 해석하고 있었으므로(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9453 판결 참조), 동일하게 해석한다.] 1. 경합범 가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 판시 제2의 나.항 미성년자의제강간미수죄에 정한 형에 경합범 가중) 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 미성년 자의제강간미수죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 작량감경 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(위 유리한 정상 거듭 참작) 1. 이수명령 및 수강명령 피고인들: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들: 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인들이 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인들에게 징역형 또는 징역형의 집행유예를 선고하고 신상정보 등록과 성폭력 치료프로그램 이수 또는 성폭력 치료강의 수강 및 취업제한을 명하는 것만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 가정환경, 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인들의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 1. 취업제한명령 피고인 A: 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2020. 12. 29. 법률 제17791호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 B: 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법부칙(2020. 12. 29. 법률 제17791호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인 A: 징역 3년~45년 피고인 B: 징역 1년 6개월~17년 6개월 2. 양형기준의 미적용 13세 이상 16세 미만 미성년자에 대한 미성년자의제강간죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니하고, 실종아동등의보호및지원에관한법률위반죄 역시 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 3. 선고형의 결정 아래의 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인들은 가출 아동․청소년인 나이 어린 피해자를 보호자에게 인도하지 않고 자신의 성적 욕구 해소의 대상으로 삼아 간음하였다. 아동․청소년은 성적 자기결정권을 온전히 행사할 수 없고 타인의 성적 침해 행위로부터 스스로를 적절히 방어할 능력이 부족할 뿐만 아니라, 성적 가치관을 형성하고 성 건강을 완성해가는 과정에 있기 때문에 그에 대한 성적 침해 행위는 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 위험이 있다. 이러한 점을 고려하여 우리 입법자는 2020. 5. 19. 형법을 개정하여 종래 만 13세 미만의 미성년자에 대한 간음․추행행위만을 강간죄 또는 강제추행죄의 예에 의해 처벌하던 것을, 만 13세 이상 16세 미만의 미성년자에 대한 간음․추행행위도 그것이 만 19세 이상의 성인에 의해 범하여진 때에는 마찬가지로 강간죄 또는 강제추행죄의 예에 의해 처벌하도록 규정하였다. 취약한 지위에 있는 아동․청소년을 성인에 의한 성적 침해로부터 보호하여야 할 필요성 및 위 개정 형법의 취지를 고려하면, 이 사건 범행의 죄질이 무겁고, 피고인들이 피해자를 간음하는 과정에서 폭행․협박이나 위계․위력을 행사하지 않았다는 사정을 양형에서 고려하는 데에도 한계가 있다. 비록 법리적인 이유로 이 사건 각 간음 범행을 불능미수죄로 인정하였으나, 대상의 착오를 일으킨 이외 고의의 내용이나 행위 태양에서 실질적으로 기수범과 별다른 차이가 없고, 기수범과 동일한 법익침해가 발생하였다고 평가할 수 있으므로, 이 사 건 각 간음 범행이 결과적으로 미성년자의제강간의 불능미수로 평가된다는 사정만으로 그 죄책을 가볍게 평가할 수는 없다. 피고인들은 피해자측과 합의에 이르지 못하였고, 피해자의 부모는 큰 정신적 충격과 심리적 고통을 호소하면서 피고인들에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 유리한 정상: 피고인들은 이 사건 범행을 모두 인정하면서 재범하지 않겠다고 진지하게 다짐하고 있다. 피해자와 성관계를 함에 있어 피고인 A이 피고인 B보다 더 적극적으로 행동하였고, 피고인들이 공모하여 범한 범행의 경우 피고인 A이 주도한 것으로 보이므로, 성관계 횟수를 비롯한 실질적인 불법의 정도에 있어서 이 사건 당시 피고인 A이 한 행위와 피고인 B가 한 행위 사이에 차이가 있는 점을 고려할 필요가 있다. 피고인들은 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범으로서 아직 성행의 개선과 교화를 기대할 수 있는 젊은 나이이고, 이를 뒷받침할 수 있는 가족 등 주변 사람들과의 사회적 유대관계도 잘 유지되고 있는 것으로 보인다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 실종아동등의보호및지원에관한법률위반죄를 제외한 나머지 각 범죄사실에대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 피고인들의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 판시 위 각 죄와 나머지 각 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 이 사건은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요가 없다고 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A의 단독범행 1) 피고인은 판시 제1의 나. 1)항 기재 일시, 장소에서 피해자가 13세 이상 16세 미만의 미성년자인 것으로 인식하고 있는 상태에서 피해자와 두 차례 성관계를 하면서 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 19세 이상인 피고인은 13세 이상 16세 미만인 미성년자를 간음하였다. 2) 피고인은 판시 제1의 나. 2)항 기재 일시, 장소에서 피해자가 13세 이상 16세 미만의 미성년자인 것으로 인식하고 있는 상태에서 피해자와 성관계를 하면서 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 19세 이상인 피고인은 13세 이상 16세 미만인 미성년자를 간음하였다. 나. 피고인들의 공동범행 피고인들은 판시 제2의 나.항 기재 일시, 장소에서 피해자가 13세 이상 16세 미만의 미성년자인 것으로 인식하고 있는 상태에서 번갈아 피해자와 성관계를 하면서 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 19세 이상인 피고인들은 공모하여 13세 이상 16세 미만인 미성년자를 간음하였다. 2. 판단 검사는 위와 같이 피고인들이 피해자를 13세 이상 16세 미만으로 인식하고 간음하였다는 공소사실에 관하여 형법 제305조 제2항, 제297조에 따른 미성년자의제강간으로 각 기소하였다. 형법 제305조 제2항에 따른 미성년자의제강간은 “13세 이상 16세 미만의 사람”에 대하여 간음을 한 19세 이상의 자에게 성립하는 범죄로서, 피해자가 13세 미만인 경우에는 형법 제305조 제2항에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하고, 위 각 범행 당시 피해자가 만 12세에 해당한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 살펴본 것처럼 이 부분 각 공소사실과 동일성 범위 내에 있는 축소사실로서 판시 제1, 2의 나.항 기재와 같이 13세 이상 16세 미만의 사람에 대한 미성년자의제강간 불능미수죄를 각 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.