서울동부지방법원-2021고합102

범죄사실 피고인은 서울 송파구 B, 3층 C호에 있는 주식회사 D(이하 '피고인 회사'라 한다)를 대표하는 사내이사로서, 피고인 회사는 골프장 예약 및 골프용품 판매 사이트인 D 인터넷 사이트(인터넷주소 1 생략)를 운영하고 있다. 피고인은 2019. 1. 31.경 피해자인 E 주식회사(이하 '피해회사'라 한다)와 사이에, 위 사이트 중 쇼핑몰에 관하여 '피해회사가 위 쇼핑몰의 온라인 및 모바일 플랫폼 운영, 상품 개발 및 운영, 업체 계약 및 운영, 관련 고객 응대(CS) 및 배송 업무 등 쇼핑몰의 운영을 대행하고, 운영 대행의 대가로서 위 쇼핑몰에서 발생하는 수익을 취하되, 피고인 회사에게 판매대금 중 일정 비율의 수수료(용품 10%, 클럽 5%, 특판 및 특가 상품 별도 협의)를 지급'하는 내용의 D 쇼핑몰 운영대행 계약을 체결하였고, 피고인은 피해회사가 위 쇼핑몰을 통해 판매한 상품 대금을 피고인 회사의 계좌로 입금받은 후, 위 지급수수료 및 PG수수료를 제외한 나머지 금액(다만, 피해회사가 2019. 1. 18.경 수수료 지급과 관련하여 계약 이행의 보증을 위하여 선납한 보증금 1억 원에서 지급수수료를 우선 차감하기로 함)을 익월 20일까지 피해회사에게 지급하기로 약정하였으므로 위 쇼핑몰 판매대금 중 지급수수료 및 PG수수료를 제외한 나머지는 피해회사를 위하여 업무상 보관하는 지위에 있다. 피고인은 위와 같은 계약에 따라 2019. 1.경부터 2020. 4.경까지 피해회사가 위 쇼핑몰을 운영 대행하면서 피해회사 소유의 상품을 판매한 대금 중 PG수수료 및 2020년도 지급수수료를 제외한 합계 1,403,100,738원을 피해회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 각 판매 익월의 20일까지 지급하여야 함에도 722,827,925원만 피해회사에게 지급하고 나머지 680,272,813원을 피고인 회사의 운영비, 채무 상환금 등 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중인 피해회사의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, G의 각 법정진술 1. -㈜D 등기사항전부증명서, -D 쇼핑몰 운영대행 계약서 사본, -매출세금계산서 합본, -매입세금계산서 합본 1. -매출 채권 내역, -채권 회수 내역, -H 공동명의 통장(질권계좌) 거래 내역, -매출결제방식별 내역, -공동통장 이후 회수 내역, -매출내역(E 주식회사) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호(포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해회사는 D 인터넷 사이트 중 쇼핑몰(이하 '이 사건 쇼핑몰'이라 한다)의 운영을 대행하였을 뿐, 이 사건 쇼핑몰의 소유권은 피고인 회사에 있고 대내외적인 법적 책임도 모두 피고인 회사가 부담하는바, 이 사건 쇼핑몰에서 판매된 물품대금은 피고인 회사의 소유로 보아야 한다. 따라서 피고인은 피해회사의 재물을 보관하는 지위에 있지 아니하다. 나. 피고인에게 업무상 횡령죄가 성립한다고 하더라도, 그 횡령금액에서 부가가치세 부분은 제외되어야 하고, 피해회사가 보험금으로 수령한 1억 5,000만 원도 공제되어야 한다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도9126 판결 등 참조). 2) 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사란 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인 회사와 피해회사는 2019. 1. 31.자로 아래와 같은 내용을 주된 내용으로 하는 이 사건 쇼핑몰에 관한 운영대행 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였고, 피고인 회사는 2019. 1. 18. 피해회사에게 이 사건 계약 제4조 제1항, 제7조 제1항에 기하여 1억 원을 선지급하였다(이하 '이 사건 선지급 보장수수료'라 한다).2) 피해회사는 2019. 1. 중순경부터 이 사건 쇼핑몰에 피해회사의 상품을 등록하여 판매하기 시작하였고, 2019. 2.경부터는 이 사건 쇼핑몰을 직접 운영하면서 소비자들에게 골프용품 등을 판매하였다. 이 사건 쇼핑몰에서 판매된 물품의 판매대금은, 피고인 회사가 이 사건 계약 제2조 제3항에 따라 PG(Payment Gateway)사인 I 주식회사와 전자결제대행서비스 계약을 체결하였기 때문에, 위 PG사를 거쳐 피고인 회사 명의 계좌로 입금되었다. 3) 피해회사는 이 사건 계약 제7조 제2항에 따라 피고인 회사에게 아래 표 '세금계산서 발행금액'란 기재와 같이 세금계산서(이하 '이 사건 세금계산서'라 한다)를 발행하여 이 사건 쇼핑몰에서 판매된 전월 판매대금의 지급을 구하였다. 한편, 피해회사가 위와 같이 이 사건 쇼핑몰에서 상품을 판매함에 따라, 피해회사가 피고인 회사에게 지급하여야 하는 판매지급수수료와 PG수수료는 아래 표 각 해당란 기재와 같다. 4) 피고인 회사는 2019. 3.경부터 2020. 4.경까지 사이에 피해회사에게, 피해회사가 지급을 구한 판매대금 중 별지1 횡령금액 산정표 '지급액'란 기재와 같이 합계 722,827,925원을 지급하였다. 다. 판단 1) 피고인이 피해회사의 재물을 보관하는 지위에 있는지 여부 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 회사는 이 사건 쇼핑몰에서 피해회사 소유의 물품을 판매할 수 있도록 하면서 그 판매대금의 일정 부분을 수수료로 지급받아 왔음을 인정할 수 있고, 결국 소비자들에게 상품을 판매하는 계약의 실질적인 당사자는 피해회사이므로 이 사건 쇼핑몰을 통하여 판매된 물품대금은 피해회사의 소유라 할 것인바, 그 판매대금이 피고인 회사에 지급되었다고 하더라도 피고인은 피해회사와의 관계에서 위 대금을 보관하는 지위에 있다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피고인 회사가 운영하였던 D (인터넷주소 1 생략)(이하 'D 사이트'라 한다)는 골프 관련 서비스를 종합적으로 제공하는 전문 웹사이트로서 골프장 부킹서비스, 골프투어, 이 사건 쇼핑몰 등으로 구성되어 있는데, 이 사건 계약 체결 당시 위 D 사이트에는 상당수의 회원이 가입되어 있는 상태였고, 피해회사는 위와 같이 D 사이트에 가입되어 있는 회원들의 정보를 활용하여 자신의 상품을 홍보하고 판매하기 위하여 이 사건 계약을 체결한 것으로 보인다. 나) 이에 따라 이 사건 계약에서는, 이 사건 쇼핑몰의 온라인 및 모바일 플랫폼 운영, 이 사건 쇼핑몰에 등록할 상품 개발 및 운영, 이 사건 쇼핑몰 관련 고객 응대 및 배송 업무 등 상품 판매와 관련한 제반 업무를 모두 피해회사가 수행하는 것으로 하면서(이 사건 계약 제5조 제1항), 피고인 회사는 이 사건 쇼핑몰 서버의 관리 및 유지·보수 업무 등 피해회사가 이 사건 쇼핑몰을 원활하게 운영할 수 있도록 협조할 의무와 D 사이트에 가입되어 있는 회원들에게 이 사건 쇼핑몰의 상품을 홍보할 의무만을 부담하는 것으로 정하였다(이 사건 계약 제6조). 또한 수익과 관련하여도, 피해회사의 판매활동에 따라 이 사건 쇼핑몰에서 발생하는 수익은 피해회사가 가지고, 다만 피해회사는 판매실적에 따른 수수료를 피고인 회사에 지급하는 것으로 정하였는데(이 사건 계약 제2조 제2항), 위와 같은 이 사건 계약의 체결 경위나 내용에 비추어 보면, 이 사건 계약은 피해회사가 이 사건 쇼핑몰을 이용하여 자신의 상품을 판매하는 영업을 하고, 피고인 회사에 대하여 D 사이트 및 그 회원정보 등을 이용한 데에 따른 수수료를 지급하는 형태의 계약으로 보인다. 다) 실제로도 이 사건 계약 체결 이후, 피해회사는 이 사건 쇼핑몰에서 판매할 상품을 구매한 후 직접 해당 상품을 이 사건 쇼핑몰에 등록하였고, 소비자가 이를 구매하면 소비자에게 위 상품을 배송하였으며, 반품과 A/S를 비롯한 고객응대 업무도 직접 수행하였고, 피고인 회사는 이 사건 쇼핑몰에 기재되어 있는 대표번호로 걸려오는 소비자들의 상담전화를 피해회사 측에 연결해 주는 등의 업무만을 하였을 뿐이다. 라) 피고인은 이 사건 세금계산서에 피해회사가 '공급자', 피고인 회사가 '공급받는 자'로 기재되어 있음을 근거로, 이 사건 계약은 피고인 회사가 피해회사로부터 물품을 공급받아 판매하고 사후에 대금을 정산하기로 한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나, 이 사건 계약에는 피해회사가 피고인 회사에 물품을 공급한다는 내용이 없을 뿐 아니라, 피고인 회사는 피해회사가 가격을 정하여 상품을 판매하면 그 이후에 단순히 판매된 상품의 종류에 따라 일률적으로 계산한 수수료를 취득하였을 뿐, 피해회사로부터 판매된 상품의 점유를 이전받거나 상품 판매행위에 관여하지 아니하였다. 또한 피해회사로서는 피해회사가 이 사건 쇼핑몰에서 판매된 물품대금을 직접 수령하고 피고인 회사에게 수수료를 지급하는 방식으로 운영하길 희망하였으나, 피고인 회사의 매출 증대 등을 위한 피고인의 요청으로 위와 같은 거래 형식이 이루어졌던 것으로 보일 뿐, 이 사건 세금계산서의 기재 형식만으로 피해회사가 피고인 회사에게 물품을 공급하는 거래가 있었다고 보기는 어렵다. 마) 한편, 피고인은 피고인 회사가 이 사건 쇼핑몰 운영에 관한 대내외적인 책임을 부담한다는 점을 들면서 이 사건 쇼핑몰에서 판매된 물품대금은 피고인 회사의 소유라고 주장하기도 한다. 그러나 이 사건 계약 제8조에 의하면, 판매된 상품과 관련하여 소비자의 손해배상청구 등이 있는 경우에 그 책임은 피해회사가 부담하는 것으로 되어 있고, 이로 인하여 피고인 회사에게 손해가 발생하는 경우에는 피해회사가 그 손해까지 배상하도록 되어 있는바, 적어도 상품판매와 관련한 최종적인 책임은 피해회사가 부담하는 것으로 보인다. 또한 피고인 회사가 소비자들에게 책임을 부담하는 경우가 발생한다고 하더라도, 이는 이 사건 쇼핑몰이 피고인 회사의 명의로 되어 있기 때문에 소비자와의 관계에서 부담하는 책임으로 보아야 하고, 이를 이유로 피해회사와의 관계에서 이 사건 쇼핑몰에서 판매된 물품대금이 피고인 회사 소유라고 볼 수는 없다. 2) 횡령금액의 범위와 관련한 주장에 대한 판단 가) 부가가치세액의 공제 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 매출액은 세금계산서상의 공급가액과 부가가치세액을 합한 총공급가액으로 보아야 하는데, 이 사건 계약 제7조 제2항에서도 피고인 회사는 전월 판매대금과 관련하여 피해회사가 발행한 '세금계산서 금액'을 지급하는 것으로 되어 있을 뿐, 부가가치세에 대하여 달리 정하고 있지 않은 점, 앞서 본 바와 같이 피고인 회사와 피해회사 사이에 실제 물품공급 거래가 있었던 것이 아니라 피고인 회사는 피해회사가 이 사건 쇼핑몰을 이용하여 판매한 물품의 대금을 보관하는 지위에 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해회사를 위하여 보관하는 금원을 산정함에 있어서 이 사건 세금계산서 상의 부가가치세액을 공제하여야 한다고 볼 수는 없다. 나) 피해회사가 수령한 보험금 1억 5,000만 원 공제 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 회사가 2019. 1. 18. J 주식회사와 이 사건 계약에 따른 대금지급 보장을 위하여, 피해회사를 피보험자로 하는 보험금 1억 5,000만 원 상당의 지급보증보험계약을 체결한 사실, 피해회사는 2020. 4. 24. 대금지급이 6개월 이상 지연되어 보험사고가 발생하였다는 이유로 J 주식회사에 보험금을 청구하였고, 이에 따라 2020. 5. 22. 보험금 1억 5,000만 원(이하 '이 사건 보험금'이라 한다)을 수령한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 피고인이 피해회사를 위하여 보관하고 있던 금원을 다른 용도로 사용함으로써 횡령죄는 기수에 이르는 것이고, 피고인이 이를 사후에 변상하거나 보전하였다고 하더라도 그 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것은 아닌바, 피해회사가 이 사건 보험금을 수령한 것은 이 사건 업무상 횡령죄가 성립한 이후에 피해회사가 스스로 위 보험계약에 따른 자신의 권리를 행사함으로써 사후적으로 피해를 회복한 것에 불과하므로, 피해회사가 이 사건 보험금을 수령하였다고 하더라도 이를 횡령금액에서 공제하여야 한다고 볼 수는 없다. 다) 소결론 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 피고인은 피해회사가 소비자들에게 판매한 물품대금이 피고인 회사의 계좌로 입금된다는 점을 이용하여, 피해회사와의 신뢰관계를 저버리고 약 6억 8,000만 원 상당의 금원을 횡령하였는바, 그 피해금액 등에 비추어 죄질이 좋지 아니하다. 위 피해금액 중 상당 부분은 아직까지도 회복되지 않은 것으로 보이고, 피해회사가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는바, 피고인에 대한 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인에게 동종 전과나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점, 피해회사가 피고인이 체결한 지급보증보험계약에 근거하여 1억 5,000만 원을 수령하는 등 일부 피해는 회복된 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해회사 회사가 2019. 1.경부터 2020. 4.경까지 이 사건 쇼핑몰을 운영 대행하면서 피해회사 소유의 상품을 판매한 대금 중 PG수수료를 제외한 합계 1,423,341,918원을 피해회사를 위하여 업무상 보관하던 중 20,241,180원(= 1,423,341,918원 - 피해회사에게 지급한 금원 722,827,925원 - 유죄로 인정된 부분 680,272,813원)을 피고인 회사의 운영비, 채무 상환금 등 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중인 피해회사의 재물을 횡령하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인에게 횡령죄가 성립한다고 하더라도, 별지2 공소장 첨부 범죄일람표에 기재된 2019. 1. 22.자 개발비 대납 부분 770만 원(이하 '이 사건 개발비'라 한다)은 피고인이 이를 횡령한 것으로 볼 수 없고, 2020년도 판매지급수수료는 피고인 회사가 피해회사로부터 지급받아야 하는 금원이므로 횡령금액에서 공제되어야 한다. 3. 판단 가. 이 사건 개발비 770만 원에 관한 판단 살피건대, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하는데(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1082 판결 등 참조), 이 사건 기록에 의하면 이 사건 개발비는 이 사건 쇼핑몰에 피해회사의 상품을 등록하기 위한 시스템 개발 비용으로서, 피고인 회사와 피해회사는 이 사건 개발비를 피해회사가 개발자에게 선지급하면 피고인 회사가 그 비용을 2019. 12. 31. 이전에 지급하는 것으로 합의하였고(증거기록 696쪽), 피해회사는 2019. 1. 22. 위 합의에 따라 개발자인 ㈜K에 개발비 770만 원을 직접 이체한 사실(증거기록 77쪽)이 인정될 뿐이다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 개발비는 피해회사가 피고인 회사를 거치지 않고 ㈜K에 직접 지급한 것으로, 피고인 회사는 이 사건 개발비를 피해회사로부터 위탁받아 점유한 적이 없는바, 피고인이 이 사건 개발비 770만 원을 피해회사를 위하여 보관하는 지위에 있었다고 보기 어렵다. 나. 2020년도 판매지급수수료 합계 12,541,180원(= 1월분 2,679,400원 + 2월분 2,803,500원 + 3월분 3,150,470원 + 4월분 3,907,810원)에 관한 판단 이 사건 기록에 의하면, 피고인 회사와 피해회사는 2020. 2. 25. 이 사건 계약 제7조 제1항에서 피해회사가 피고인 회사에 연 1억 원의 보장수수료를 지급한다는 내용을 삭제하고, 위 조항을"E"는 본 계약에 따른 "쇼핑몰" 운영대행 권한을 갖는 조건으로 "D"에게 제7조 1-1)항의 수수료를 지급한다. 단, 계약 당시 회원 수 및 제휴 업체 변동시 최저 수수료를 설정할 수 있다로 변경하면서, 위 변경내용을 2020. 1. 1.부터 적용하기로 하는 부속합의서(이하 '이 사건 부속합의서'라 한다)를 작성한 사실이 인정된다. 위와 같은 사실 및 이 사건 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피해회사가 이 사건 계약 체결 당시 피고인 회사에게 연 1억 원의 보장수수료를 지급하기로 한 것은, 실제 매출에 따른 수수료가 연 1억 원에 미치지 못하는 경우에도 연 1억 원을 수수료 명목으로 피고인 회사에게 지급하겠다는 약정이었던 점, 이 사건 선지급 보장수수료는 2019년도 보장수수료 명목으로 지급된 금원인바, 위와 같은 보장수수료의 취지에 비추어 보면 2019년도 판매지급수수료가 1억 원에 미치지 못한다고 하더라도 위 금원으로는 2019년도에 발생한 판매지급수수료까지만 충당되어야 하는 것으로 보이는 점, 이 사건 부속합의서가 작성됨에 따라 피해회사가 피고인 회사에 2020년도 보장수수료를 지급할 의무는 부담하지 않게 되었으나, 이미 지급된 이 사건 선지급 보장수수료에 관하여 달리 정한 바 없으며, 이 사건 부속합의서에 의하더라도 피해회사는 2020. 1. 1.부터 피고인 회사에 대하여 이 사건 계약 제7조에서 정한 지급수수료 및 PG수수료를 지급할 의무가 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 선지급 보장수수료 1억 원으로 2020년도 판매지급수수료까지 충당되어야 한다고 보기 어렵고, 결국 2020년도 판매지급수수료 합계 12,541,180원은 횡령금액에서 공제되어야 한다고 봄이 상당하다. 다. 소결론 따라서 검사가 제출한 증거만으로는, 피고인이 앞서 유죄로 인정한 680,272,813원을 넘어서, 이 사건 개발비 770만 원 및 피해회사가 판매한 물품대금 중 검사가 공제하지 아니한 2020년도 판매지급수수료 12,541,180원 합계 20,241,180원(= 770만 원 + 12,541,180원)까지 피해회사를 위하여 업무상 보관하던 중 횡령하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.