대전지방법원-2020고합436

범 죄 사 실 피고인은 폐식용유 정제 및 정제 글리세린 제조 등을 목적으로 설립된 주식회사 B(2015. 8. 26. C 주식회사로 상호 변경되었다. 이하 상호 변경 전‧후를 가리지 아니하고 ‘B’이라 한다)의 대표이사였다. 1. 피고인은 2015. 5.경 서울 마포구 D에 있는 피해자 E 주식회사(이하 ‘피해 회사’라 한다) 사무실에서 피해 회사와 사이에 B의 주식 매매와 경영권 양도에 관하여 협의하고 사업현황에 대하여 설명하면서 피해 회사의 대표와 임원들에게 B의 2014. 12. 31. 현재 외상매출금이 1,146,370,224원이라고 허위 기재된 재무상태표를 제시하였다. 이에 따라 피고인과 피해 회사는 2015. 7. 2. 피해 회사가 피고인으로부터 B 주식 84,000주와 경영권을 매매대금 7억 원에 매수하는 내용의 계약을 체결하였다. 이후 피고인과 피해 회사는 2015. 8. 24. B의 2015년 상반기 순차입금이 8억 원 가량 증가하여 기업 가치에 부정적인 사정변경이 생긴 점 등을 반영하여 피해 회사가 피고인으로부터 주식 98,000주와 경영권을 매매대금 4억 6,000만 원에 매수하는 것으로 거래조건을 변경하여 다시 계약을 체결하였다. 그러나 사실 위 각 계약 체결 당시 B의 외상매출금은 약 1억 원 내지 1억 3,000만 원에 불과하였고 피고인이 위 재무상태표에 기재한 외상매출금 내역과의 차액 부분은 처음부터 존재하지 않은 허위 채권이었다. 피고인은 위와 같이 피해 회사를 기망하여 이에 속은 피해 회사로부터 피고인 명의의 F은행 계좌로 매매대금 명목으로 2015. 7. 6. 계약금 1억 4,000만 원, 2015. 8. 28.중도금 1억 1,000만 원을 각 송금받아 합계 2억 5,000만 원을 편취하고, 2015. 9. 25. 피해 회사로 하여금 피고인에 대한 잔금 2억 1,000만 원의 지급에 갈음하여 B의 유상증자에 따른 피고인의 주식 인수대금 2억 1,000만 원을 B 명의의 기업은행 계좌로 대신 송금하도록 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하여 편취하였다. 2. 피고인은 2015. 9. 24.경 위 제1항 기재 피해 회사 사무실에서 피해 회사와 사이에 주주간 약정으로 B의 유상증자시 피해 회사가 신주 98,000주를 인수하기로 하면서 피해 회사 전략경영팀 상무 G에게 B의 외상매출금 현황에 관하여 “B의 외상매출금은 2015. 6. 30. 기준 1,513,018,902원인데 2017. 12. 31.까지 미회수 금액이 7억 8,000만 원을 초과하지 않도록 하겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 당시 B의 외상매출금은 위 제1항 기재와 같이 약 1억 원 내지 1억 3,000만 원에 불과하였고 위 1,513,018,902원과의 차액 부분은 처음부터 존재하지 않은 허위 채권이었다. 피고인은 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해 회사로 하여금 2015. 9. 25. B의 유상증자에 따라 발행된 주식 98,000주의 인수대금 4억 9,000만 원을 B 명의의 기업은행 계좌로 지급하게 하여 B으로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 I의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 피고인, I에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 피고인, I에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 증인신문조서 사본, 녹취서 사본 1. 고소장(첨부자료 포함) 1. 피의자 양도 회사 2014. 12. 31. 제5기 재무상태표 1. 주식 및 경영권 양수도 계약서(2015. 8. 24.), 무통장입금증 사본, 주주간 계약서, 피의자 제출 주식 및 경영권 양수도계약서(2015. 7. 2.자) 1. 피의자 제출 문건, 피의자 제출 H 작성 보고서, 피의자 제출 J회계법인 순자산가액 실사보고서 1. B 실사 조정 요약 사본 1. 피의자 I 이메일 내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(판시 범죄사실 제1항 사기의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항(판시 범죄사실 제2항 제3자 이익 취득 사기의 점)(판시 범죄사실 제1, 2항을 모두 포괄하여) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 피고인이 피해 회사에 고지한 B의 외상매출금 채권이 허위 채권이었던 것은 사실이나, B의 외상매출금이 과다계상된 것은 피고인이 의도적으로 부풀린 것이 아니라 B의 매출구조상 불가피한 측면이 있고, 피고인과 B의 경리 업무를 담당한 관리부장인 I은 피해 회사의 B 인수 과정에서 피해 회사 직원들, J회계법인 회계사들, 주식회사 K(대표이사 H, 이하 ‘K’라 한다)의 대표이사 H 등에게 B의 외상매출금이 과다계상되었다는 사정을 고지하였으며, 피해 회사 또한 이를 충분히 인지한 상태에서 B을 인수한 것이므로, 피해 회사는 B의 외상매출금 채권이 회수불가능한 채권임을 알고 있었다. 따라서 피고인이 피해 회사를 기망한 것이라고 볼 수 없고, 피고인에게 기망의 고의도 없었다. 나. 피해 회사가 2015. 9. 25. B 명의의 계좌에 각 송금한 피고인의 신주인수대금 2억 1,000만 원(판시 제1항의 피해금액 중 일부) 및 피해 회사의 신주인수대금 4억 9,000만 원(판시 제2항의 피해금액)은 실질적으로는 B의 최대 주주이자 모회사인 피해 회사가 취득한 것이므로, 피해 회사가 이를 처분한 것이라고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄는 다른 사람을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 터잡아 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되고, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산적 거래관계에 있어서 서로 지녀야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적, 소극적 행위를 말하며, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는 가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을고려하여 일반적, 객관적으로 결정하여야 한다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91도2746 판결 등 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도443 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 1) 피고인과 피해 회사의 계약 체결 가) 피해 회사는 자회사의 주식 또는 지분 소유를 통해 자회사의 사업내용을 지배, 정리, 육성하는 지주사업 등을 목적으로 하는 회사로, 피해 회사는 2015. 4.경 B을 인수하기 위해 K에 의뢰하여 B의 회사구조, 사업분야, 전망, 매출구성, 재무현황 등에 관한 정보를 수집하였다. 나) 피해 회사는 2015. 5.경 J회계법인에 의뢰하여 B의 자산 및 부채에 관한 회계실사를 진행하였다. J회계법인은 피고인이 피해 회사에 제출한 B의 재무상태표(증거기록 18, 19면)에 의하면 2014. 12. 31. 기준 매출채권(외상매출금)은 1,146,370,224원이나, 위 기준일로부터 3개월이 지난 2015. 3. 31. 현재 회수되지 않은 거래처(합계 747,592,065원) 중 재활용매입 상계대상(합계 151,679,635원)에 포함되지 않은 곳의 경우에는 B의 사업 성격상 실질적 대손사유가 발생한 것으로 판단하였고, 그에 따라 550,457,794원(= 1,146,370,224원 - 747,592,065원 + 151,679,635원)을 2014. 12. 31. 기준 매출채권 실사조정액으로 정하여 순자산가액 실사보고서를 작성하였다. 다) 피해 회사는 위와 같은 실사 결과를 기초로 2015. 7. 2. 피고인과 B 발행 주식 84,000주와 회사 경영권을 7억 원에 매수하는 내용의 주식 및 경영권 양수도 계약(이하 ‘종전 주식계약’이라 한다)을 체결하였다. 종전 주식계약에서 피고인은 피해 회사에게 ‘B은 2014. 12. 31. 기준 실사조정 후 재무상태표(실사조정 후 외상매출금 550,457,794원) 및 위 순자산가액 실사보고서에 명시적으로 반영된 항목 이외에 어떠한 채무, 손해, 결손액, 책임 등을 갖고 있지 않다.’는 내용이 진실하고 정확함을 진술하고 보장하였다. 라) 피고인과 피해 회사는 2015. 8. 24. 종전 주식계약의 거래조건을 변경하여 피해자가 피고인으로부터 B 발행 주식 98,000주(발행주식 총수의 70%)와 회사 경영권을 4억 6,000만 원에 매수하는 내용의 주식 및 경영권 양수도 계약(이하 ‘이 사건 주식계약’이라 한다)을 다시 체결하였다. 그 주된 내용은 다음과 같다. 마) 피해 회사는 이 사건 주식계약 이행에 따른 B의 지배구조와 주주들의 권리․의무와 관련된 사항을 정하기 위해 2015. 8. 24. 이 사건 주식계약과 별도로 피고인과 주주 간 계약(이하 ‘이 사건 주주 간 계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 주주간 계약은 다음과 같이 유상증자에 관한 사항을 규정하였다. 바) 피해 회사는 2015. 9. 24. 피고인과 B의 외상매출금 현황과 미회수 금액에 대한 피고인의 책임에 관하여 추가약정(이하 ‘이 사건 추가약정’이라 한다)을 체결하였는데, B의 외상매출금 현황에 대해 위 추가약정은 다음과 같이 정하였다. 2) 계약 이행 및 피해 회사의 계약 해제 통보 가) 피해 회사는 이 사건 주식계약에서 정한 바에 따라 피고인 명의의 계좌에 2015. 7. 6. 계약금 1억 4,000만 원, 2015. 8. 28. 중도금 1억 1,000만 원을 각 송금하고, 2015. 9. 25. 이 사건 주주 간 계약에 따라 B이 유상증자를 결의하고 발행하는 주식 중 피고인이 인수하는 주식의 대금 2억 1,000만 원을 피고인 대신 B에 납입하는 방법으로 잔금을 지급하였다. 또한 피해 회사는 이 사건 주주 간 계약에 따라 B이 발행하는 주식 중 자신이 인수하는 주식의 대금 4억 9,000만 원을 2015. 9. 25. B에 납입하였다. 나) 피해 회사가 이 사건 주식계약에 따라 B 주식 98,000주를 취득하면서 B은 2015. 9.경 ‘C 주식회사’로 상호를 변경하고 피해 회사의 자회사로 편입되었고, 위와 같이 신주 140,000주 발행에 따른 유상증자대금이 납입됨에 따라 2015. 10. 1. B의 발행주식 총수를 280,000주로 변경하는 등기가 이루어졌다. 다) 한편, 피해 회사는 2016. 5. 4. 피고인이 이 사건 주식계약 및 추가약정 체결 당시 외상매출금의 액수(주식계약: 1,146,370,224원, 추가약정: 1,771,318,902원)를 허위로 제시하였다면서 계약 해제를 통보하고 원상회복으로 피해 회사가 취득한 B 주식 196,000주의 매수와 투자금 합계 9억 5,000만 원 및 지연손해금 지급을 구하였고, 2017. 1. 11. 피고인에게 다시 계약의 해제 또는 취소를 통보하면서, 그에 따라 같은 날 B이 피해 회사의 자회사에서 탈퇴하였다고 금융감독원의 전자공시시스템에 공시하였다. 다. 기망행위 및 편취의 고의가 없었다는 주장에 관한 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해 회사에 B 외상매출금채권의 존부와 액수에 관하여 거짓말을 한 것은 기망행위에 해당하고, 피해 회사는 이에 속아 피고인에게 주식 매매대금을 지급하거나 B에 신주인수대금을 납입하였던 것으로 봄이 상당하며, 이러한 사정은 피고인도 인지하고 있었다고 보이므로, 피고인에게 적어도 미필적으로나마 편취의 고의가 있었다고 할 것이다. 1) 피해 회사는 B 인수 과정에서 피고인이 제시한 외상매출금채권의 존재와 액수를 중요한 요소로 고려하였던 것으로 보인다. 피고인과 I의 수사기관 진술에 의하면, B은 2010년경 설립된 후 이 사건 주식계약이 체결된 2015. 8.경까지 직원들에게 급여를 겨우 지급할 정도로 운영되었을 뿐, 영업이익을 얻지 못하여 재정적인 어려움을 겪고 있었던 것으로 보인다. 그러나 외상매출금이 과다계상된 결과 재무제표상에서는 비록 크지 않은 규모이지만 B에 매년 꾸준히 영업이익이 발생한 것과 같은 외관이 형성되었다. B 인수 여부를 타진하는 피해 회사로서는 위와 같이 B이 흑자 운영되고 있다는 점 등을 기초로 하여 B이 현재 어느 정도 안정적인 운영을 하고 있고, 향후에도 성장 가능성이 있다고 평가하였을 것으로 보인다. 피고인은 종전 주식계약 및 이 사건 주식계약, 이 사건 추가약정 체결 과정에서 계약서 등 처분문서에 B의 외상매출금 규모를 명시하였고, 그 진술내용이 정확함을 보장하였으며, 그 진술보장 위반으로 피해 회사가 입은 손해를 배상하기로 약정하였다. 즉, 피고인은 종전 주식계약 및 이 사건 주식계약 체결 당시 B 외상매출금이 2014. 12. 31. 기준으로 1,146,370,224원이라고 진술하였고, 이 사건 추가약정 체결 당시 B이 2015. 6. 30. 기준 폐식용유 회수 및 관련 유통 사업과 관련하여 1,513,018,902원, L 구매대행과 관련하여 258,300,000원의 외상매출금을 각 보유하고 있다고 진술하였으며, 그 진술이 사실이 아니거나 허위인 경우 그로 인하여 피해 회사가 입은 모든 손해를 배상해 주기로 약정하였다. 피고인과 피해 회사는 종전 주식계약 및 이 사건 주식계약 제8조에서 ‘상대방 당사자의 진술 또는 보장이 중요한 점에서 허위이거나 사실과 다른 경우’를 계약의 해제사유로 정하고 매도인 공개목록에 B의 외상매출금 액수를 명시하였는데, 이는 피해 회사가 피고인이 진술보증한 외상매출금 액수를 계약 내용의 중요한 요소로 고려하였음을 의미한다. 피해 회사와 피고인은 이 사건 주주 간 계약에 따라 B이 발행하는 주식과 관련하여 피해 회사와 피고인이 각각 인수하는 주식의 대금(피해 회사 4억 9,000만 원, 피고인 2억 1,000만 원)을 납입하기 전날인 2015. 9. 24. B 외상매출금 현황을 수정하여 재차 확인하고, 이에 대한 피고인의 진술보장 및 손해배상책임을 규정한 이 사건 추가약정을 체결하였다. 2) 피고인은 위와 같이 피해 회사가 의사결정 과정에서 외상매출금채권의 존재와 액수를 중요한 요소로 고려하고 있음을 알면서도 피해 회사에 마치 B이 상당한 규모의 외상매출금채권을 가지고 있는 것처럼 거짓말하여 피해 회사를 기망하였다. 피고인 스스로도 피해 회사에 고지한 외상매출금 중 1억 원 내지 1억 3,000만 원을 제외한 나머지 부분은 처음부터 존재하지 않는 허위채권이었던 사실은 인정하고 있고, 2015. 9. 30.을 기준으로 한 B의 실제 외상매출금은 113,933,370원에 불과한 것으로 보인다(증거기록 100, 101면). 그러나 피고인은 피해 회사에 B의 외상매출금 액수를 이 사건 주식계약 체결 당시 1,146,370,224원(2014. 12. 31. 기준 외상매출금), 이 사건 추가약정 체결 당시 1,513,018,902원(2015. 6. 30. 기준 외상매출금 1,771,318,902원 중 폐식용유 회수와 관련된 부분이다)으로 각 제시하였는데, 그 중 실제와 달리 부풀려진 부분은 약 10억 원에 이르는 거액으로, 피고인이 피해 회사에 제시한 외상매출금의 대부분을 차지한다. 피해 회사는 종전 주식계약 체결 후 B에 대한 2015년 상반기 결산을 진행하였는데, 2014. 12. 31. 기준 B의 단기차입금은 348,330,168원, 장기차입금은 2,928,950,000원이었던 반면, 2015. 7. 22. 기준 B의 차입금 합계액은 4,066,550,783원으로 종전 주식계약 체결 당시에 비해 차입금이 789,210,615원 증가하였고, 실사조정 결과 B의 순자산가액은 -273,126,952원이 되었다. 그러자 피해 회사는 2015. 7. 31.경 피고인에게 이러한 사정을 알리며 피고인과 종전 주식계약의 거래종결을 연기하기로 합의한 후 인수가격 등 거래조건에 관한 재협상을 하게 되었고, 피해 회사와 피고인은 2015. 8. 24. 계약 조건을 일부 변경하여 이 사건 주식계약을 체결하게 되었던 것으로 보인다. 이와 관련하여 피해 회사의 직원인 M는 피해 회사가 피고인과 I을 상대로 제기한 민사소송에서 ‘종전 주식계약 체결 후 B에 대한 2015년도 상반기 결산 결과 B의 순자산이 마이너스이고 영업 손실이 발생하며 차입금이 8억 원이 증가했다는 말을 듣고 종전 주식계약의 취소를 고려하였다. 그러나 피고인이 “B의 거래처들이 영세하여 외상매출금의 회수가 늦어지고 있으나 내가 책임지고 이를 회수할 수 있다.”고 장담하여 그 말을 믿고 계약조건을 변경하여 이 사건 주식계약을 체결하였다.’는 취지로 증언하였고, 피해 회사의 직원인 G도 이 법정에서 ‘B의 외상매출금 액수가 늘었지만 B이 이를 회수하지 못한 탓에 차입금이 늘어난 것으로 판단하여 종전 주식계약을 해제하지 않고 계약조건을 변경하여 이 사건 주식계약을 체결하게 되었다.’는 취지로 진술하였는데, 이러한 M 및 G의 진술은 그 내용이 구체적이고 다른 증거에 의하여 객관적으로 밝혀진 사정들과도 부합하여 신빙성이 있다. 피고인도 검찰 조사에서 ‘종전 주식계약 체결 후 사업계획서와 회사 차입금 등 회사 자산가치가 일부 변동되어 조정이 필요하다고 하여 이 사건 주식계약을 다시 체결하게 되었다.’는 취지로 진술하였는바, 피해 회사가 B의 자산가치가 감소되었다는 사정을 알게 된 후 종전 주식계약 조건을 그대로 유지하는 것이 어렵다고 판단하였다는 점에서는 피고인과 M, G의 진술이 서로 일치한다. 피고인은 검찰 조사에서 피고인과 피해 회사가 2015. 9. 24.경 이 사건 추가약정을 체결하게 된 경위와 관련하여 ‘피해 회사로부터 외상매출채권 관련하여 조정을 하고 서류를 다시 투명하게 작성하여야 한다는 말을 듣고 피해 회사 측이 요구하는 대로 이 사건 추가약정을 체결하게 되었다.’는 취지로 진술하였는바, 당시 피해 회사는 피고인에게 B의 외상매출금 현황을 사실 그대로 고지하고 이를 계약서에 명확하게 기재해달라고 재차 요구하였던 것으로 보인다. 그러나 피고인은 피해 회사 측에 외상매출금이 부풀려졌다는 사실을 고지하지 않고 오히려 피해 회사에 종전에 제시했던 외상매출금액보다 약 3억 원이 증가한 외상매출금 1,513,018,902원을 제시하면서 피해 회사와 사이에 그 중 7억 2,000만 원을 2017. 12. 31.까지 회수하겠다는 내용이 포함된 이 사건 추가약정을 체결하였다. 피고인과 피해 회사는 거래처 목록 및 각 거래처별 외상매출금 잔액을 정리한 상세 목록을 이 사건 추가약정서에 별지로 첨부하기도 하였다. 앞서 본 바와 같이 위 외상매출금의 대부분은 존재하지 않는 허위채권이었으므로 피고인이 7억 2,000원을 회수하는 것은 처음부터 불가능하였다. 만약 피해 회사가 이러한 사정을 알았다면 이 사건 추가약정을 체결하지 않았을 것이다. 피고인은 검찰 조사에서 ‘피해 회사의 실무자들은 실제로 B의 외상매출채권이 존재하는 것으로 알고 계약을 진행한 것 같다. 피해 회사와 마지막 계약(이 사건 추가약정을 의미한다)을 체결하면서 해당 계약서에 첨부된 약 15억 원의 외상매출채권이 장부상에서만 존재하는 허위채권이라는 사실을 피해 회사의 임‧직원들에게 알리지는 않았다.’는 취지로 진술하였는바, 당시 피고인도 피해 회사가 이 사건 추가약정서에 첨부된 별지 목록 기재 외상매출금채권이 실제로 존재함을 전제로 피고인과 이 사건 추가약정을 체결하는 것임을 잘 알고 있었다고 보인다. I은 2016. 4. 14.경 피고인의 지시에 따라 G 및 M 등에게 B의 외상매출금 채권이 재무제표상에 과다계상된 경위 및 피고인이 종전 주식계약 체결 이후 B의 외상매출금을 정리하지 못하게 된 경위에 관하여 설명하고, 이에 대한 피고인의 대책을 알리는 내용의 이메일을 발송하였다. 만약 피해 회사가 2016. 4.경 이전에 B의 외상매출금채권이 부풀려진 사정을 알고 있었다면 굳이 I이 위와 같이 피해 회사 측에 이러한 내용의 이메일을 발송할 필요는 없었을 것으로 보인다. 위와 같은 이메일의 발송 경위 및 그 내용 등에 비추어 보면, 피고인은 2016. 4.경에서야 비로소 피해 회사 측에 B의 외상매출금 액수가 부풀려진 사실을 통보한 것으로 판단된다. 3) 피고인 및 변호인이 주장하는 사정들에 관한 판단 가) 피고인 및 변호인은, 피고인은 종전 주식계약 체결 전에 H에게 B의 외상매출금 현황을 알렸고, H이 피해 회사 측에 교부한 용역보고서에도 외상매출금의 회수 가능성을 낮게 평가하고 있는바, 피해 회사는 H이나 위 용역보고서를 통하여 B의 외상 매출금이 부풀려진 것을 알고 있었으므로, 피고인이 피해 회사를 기망한 것이 아니라는 취지로 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, H이 피해 회사에게 제출한 B에 관한 용역보고서에 “상품판매와 자재구매는 대부분 사업자등록증이 없는 중간상인을 통해 이루어지므로 결제상계와 매출채권 회수문제가 발생함”, “상품관련 매출채권의대부분은 B, 특히 피고인과의 오랜 거래관계를 유지하여 충성도가 매우 높으나 대부분 매우 영세한 고객들과의 관행적인 것이어서 실질적인 회수 가능성은 높지 않은 것으로 사료됨” 등의 내용이 포함되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실 및 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 위 용역보고서의 내용은 외상매출금의 실질적인 회수가능성이 낮다는 취지일 뿐 외 상매출금 중 상당 부분이 허위라는 취지는 아닌 점, G는 이 법정에서 ’외상매출금의 회수가능성은 사람마다 보는 견해가 다르기 때문에 H이 작성한 용역보고서 중 회수가능성에 관한 부분은 H의 주관적인 의견으로 참고만 하였다. 통상적으로 회사를 인수할 때에는 회계법인에 실사를 맡겨서 회계법인의 그 회수가능성에 대한 검토 자료를 근거로 회수가능성을 판단한다.‘는 취지로 진술한 점, H도 이 법정에서 ’용역 수행 당시 검토한 자료만으로는 B의 외상매출금채권이 허위채권인지 여부를 판단할 수 없었다. 피해 회사에 B의 외상매출금이 부풀려졌다고 이야기한 적 없고, 그러한 내용을용역보고서에 기재하지도 않았다. B의 거래처 수가 워낙 많으니 향후 회계 실사 과정에서 외상매출금의 회수가능성을 유심히 검토하여야 한다는 내용을 용역보고서에 기재하였을 뿐이다.‘는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 용역보고서의 기재 내 용만으로 피해 회사가 B의 외상매출금이 부풀려진 사실을 미리 알고 있었던 것으로 보기는 어렵다. 나) 피고인 및 변호인은, B에 대한 회계법인의 실사 결과 2014. 12. 31. 기준 외상매출금이 595,912,430원으로 감액조정되고, B에 대한 피해 회사의 내부 실사 결과 2015. 6. 30. 기준 외상매출금 중 874,156,037원이 감액되었던 점을 근거로, 당시 피해회사가 B의 외상매출금이 부풀려진 사실을 알고 있었다는 취지로 주장한다. 2015. 5.경 이루어진 J회계법인의 실사 결과 피고인이 피해 회사에 제출한 재무상태표상 2014. 12. 31. 기준 외상매출금 1,146,370,224원이 550,457,794원으로 감액조정된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이는 담당 회계사가 장부상 외상매출금이 실제로 존재하는 것을 전제로 그 중 3개월 이내 회수 또는 상계되지 않은 채권을 사실상 회수가능성이 없다고 판단하여 일괄적으로 대손처리한 것으로 보일 뿐, 이로써 담당회계사 또는 그 실사 결과를 보고받은 피해 회사가 외상매출채권의 존재 자체가 허위라는 사실을 인지하였다고 추단할 수는 없다. I은 실사 당시 J회계법인 소속 회계사에게 대손처리 규모에 관한 의견을 제시하기만 하였을 뿐, 그 외상매출금이 사실은 존재하지 않는 허위채권이라는 사정을 고지하지는 않았던 것으로 보인다. 피해 회사가 B에 대한 내부 실사를 거쳐 작성한 ’B 1차 사업계획서‘에 의하면, 피해 회사는 2015. 6. 30. 기준 외상매출금 중 874,156,037원을 감액조정하였던 것으로 보이기는 하나, 이 부분 역시 피해 회사가 장부상 외상매출금이 실제로 존재하는 것을 전제로 실질적으로 회수가능성 있는 부분을 회계적으로 파악한 것으로 보일 뿐이므로, 이로써 피해 회사가 외상매출채권의 존재 자체가 허위라는 사실을 인지하였다고 단정할 수 없다. G는 이 법정에서 ‘2015. 5.경 B을 실사할 당시 I으로부터 외상매출금이 과다계상된 경위에 관한 내용을 고지받지 못하였다.’는 취지로 진술하였고, I도 검찰 조사에서 ‘이 사건 주식계약 체결 전에 피해 회사가 B을 실사할 당시 피해 회사 측에 B의 유통구조를 설명하면서 외상매출금 관련 어려움이 있다고 이야기하였으나 외상매출채권의 발생 경위 및 위 채권이 회수불가능한 채권이라는 사정을 고지하지는 않았다.‘는 취지로 G의 진술에 부합하는 진술을 하였다. 다) 피고인 및 변호인은, 이 사건 주식계약의 조건이 종전 주식계약에 비하여 피고인에게 불리하게 변경된 것은 B의 외상매출금이 실제와 다르게 부풀려져 있다는 점이 이 사건 주식계약에 반영되었기 때문이라고 주장한다. 종전 주식계약에서 약 8,333원으로 평가되었던 B 주식의 1주당 가치가 이 사건 주식계약에서 약 4,693원으로 절하되어 종전 주식계약의 매매조건(대상 주식 수: 84,000주, 매매대금: 7억 원)에 비해 이 사건 주식계약의 매매조건(대상 주식 수: 98,000주, 매매대금: 4억 6,000만 원)이 피고인에게 불리하게 변경된 것은 사실이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 2014. 12. 31. 기준 B의 단기차입금은 348,330,168원, 장기차입금은 2,928,950,000원이었는데, 2015. 7. 22. 기준 B의 차입금 합계액은 4,066,550,783원으로 종전 주식계약 체결 당시에 비해 차입금이 789,210,615원 증가한 점, 당초 피고인이 피해 회사에 제시한 재무상태표상 B의 순자산가액은 2014. 12. 31. 기준 1,698,894,132원이었는데, 2015. 6. 30. 기준 994,900,577원으로 40% 이상 감소하였고, 이에 따라 피해 회사의 내부 실사 후 B 순자산가액도 2014. 12. 31. 기준 187,700,552원에서 2015. 6. 30. 기준 -273,126,952원으로 감액 조정된 점 등에 비추어 보면, 이러한 차입금 증가와 그에 따른 B 순자산가액 감소에 따라 피해 회사와 피고인이 재협상을 거친 끝에 위와 같이 계약조건을 변경하여 이 사건 주식계약을 체결하게 된 것으로 봄이 상당하고, 외상매출금이 부풀려져 있다는 점이 반영되어 이 사건 주식계약이 체결되었다고 볼 수는 없다. 라) 피고인 및 변호인은, 피해 회사는 2015. 9. 24. 피고인에게 ‘이 사건 추가약정서는 주주총회에 보고할 목적으로 형식적으로 작성한 문서에 불과하니 위 약정서에 빨리 날인해달라.’고 독촉하였고, 피고인은 이 사건 추가약정서의 내용이 당초 피해 회사로부터 이메일로 송부 받았던 초안과 달라졌다는 사정을 미처 알지 못한 상태에서 어쩔 수 없이 이 사건 추가약정서에 날인한 것이므로, 이 사건 추가약정서는 위조된 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인이 검찰 조사에서 ‘이 사건 추가약정서의 내용 및 첨부된 자료를 모두 확인하고 그 내용을 인지한 상태에서 피해 회사 직원에게 도장을 건네주어 위 약정서에 날인하였다. 계약 체결에 동의하였기 때문에 도장을 건네준 것은 맞다.’는 취지로 진술한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 마) 피고인 및 변호인은, 피해 회사는 이 사건 주주 간 계약에서 정하였던 수순에 따라 B 명의의 계좌에 신주인수대금 4억 9,000만 원을 납입한 것일 뿐, “B의 외상 매출금은 2015. 6. 30. 기준 1,513,018,902원인데 2017. 12. 31.까지 미회수 금액이 7억 8,000만 원을 초과하지 않도록 하겠다.”라는 피고인의 거짓말에 기망당하여 위 돈을 납입한 것은 아니므로, 판시 범죄사실 제2항 기재 피고인의 행위와 피해자의 처분행위 사이에는 인과관계가 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 추가약정은 이 사건 주주 간 계약을 보완하는 내용의 계약으로, 피해 회사는 이 사건 주식계약의 경우와는 달리 이 사건 주주 간 계약에 외상 매출금 현황과 미회수 금액에 대한 피고인의 책임에 관한 내용이 누락되어 있음을 발견하고 이 사건 주주 간 계약에 따른 신주인수대금 납입일 직전인 2015. 9. 24. 피고인과 이 사건 추가약정을 체결한 것으로 보이는 점, G는 이 법정에서 ‘만일 피고인이 2015. 9. 24. 피해 회사에 B의 실제 외상매출대금 액수가 1억 원 남짓에 불과하고 자신이 이 사건 추가약정서에 기재된 7억 8,000만 원의 회수를 보증할 수 없다고 이야기하였다면, 피해 회사는 B에 이 사건 주주 간 계약에 따른 신주인수대금을 납입하지 않았을 것이다.’는 취지로 진술한 점 등을 고려하여 보면, 피해 회사는 판시 범죄사실 제 2항 기재 피고인의 거짓말에 기망당하여 B에 신주인수대금을 납입하였던 것으로 봄이 상당하다. 라. 처분행위가 없었다는 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 범인이 기망행위에 의해 스스로 재물을 취득하지 않고 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우에 사기죄가 성립하려면, 그 제3자가 범인과 사이에 정을 모르는 도구 또는 범인의 이익을 위해 행동하는 대리인의 관계에 있거나, 그렇지 않다면 적어도 불법영득의사와의 관련상 범인에게 그 제3자로 하여금 재물을 취득하게 할 의사가 있어야 할 것인바, 위와 같은 의사는 반드시 적극적 의욕이나 확정적 인식이어야 하는 것은 아니고 미필적 인식이 있으면 충분하며, 그 의사가 있는지 여부는 범인과 그 제3자 및 피해자 사이의 관계, 기망행위 혹은 편취행위의 동기, 경위와 수단·방법, 그 행위의 내용과 태양 및 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 한편, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 곧 사기죄는 성립하는 것이고, 그로 인한 이익이 결과적으로 누구에게 귀속하는지는 사기죄의 성부에 아무런 영향이 없다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도9985 판결 등 참조). 2) 판단 B이 2015. 9.경 ‘C 주식회사’로 상호를 변경하고 피해 회사의 자회사로 편입된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고인은 B을 설립하여 운영하던 자로서 B이 피해 회사의 자회사로 편입된 후에도 B의 대표이사의 지위에서 B의 운영에 관여하였고, 피해 회사가 판시 범죄사실 제1, 2항 기재와 같이 B에 신주인수대금을 납입함에 따른 이익을 직‧간접적으로 향유하는 지위에 있었던 점, B은 피해 회사가 피고인에게 계약 해제 또는 취소를 통보한 2017. 1. 11.경 피해 회사와의 모회사 및 자회사 관계가 끊어진 점 등을 고려하여 보면, 피해 회사가 이 사건 주주 간 계약에 따라 B 명의의 계좌에 신주인수대금을 납입하였다고 하여 그로 인한 이익이 실질적으로 피해 회사에 귀속되어 피해 회사의 재산침해가 발생하지 않은 것으로 평가할 수는 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 3. 선고형의 결정: 징역 3년 피고인은 피해 회사와의 B 인수협상 과정에서 피해 회사에 외상매출금채권의 존부와 액수에 관하여 거짓말을 하여 피해 회사를 기망하였고, 이에 속은 피해 회사에 B의 경영권 및 주식을 매도하고 매매대금을 지급받았으며, 같은 방법으로 피해 회사와 이 사건 추가약정을 체결하고 B에 유상증자대금을 지급하게 하여 피해를 확대시킴으로써 피해 회사로 하여금 9억 6,000만 원의 손해를 입게 하였다. 피고인은 현재까지 대부분의 피해를 회복하지 못하였고, 향후에도 피해 회복을 기대하기 어려워 보인다. 이러한 사정을 감안하면 피고인을 엄히 처벌하는 것이 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행 후 피해 회사에 3,000만 원을 지급하여 일부 피해가 회복된 점, 피고인은 검찰 조사에서 ‘판시 범죄사실 제1항 기재 피해금액 중 피고인 명의의 계좌로 송금 받은 2억 5,000만 원은 B 운영자금 용도로 차용하였던 별건 채무 변제 목적으로 사용하였다.’는 취지로 진술하였고, 위 2억 5,000만 원을 제외한 나머지 피해금액은 모두 B에 신주인수대금 명목으로 납입되었는바, 피고인이 이 사건 범행으로 개인적으로 취한 이득이 크지는 않았을 것으로 보이는 점, 피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없고, 이종 범행으로도 벌금형을 초과하는 중한 처벌을 받은 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 이와 같은 정상과 피고인의 연령, 성행, 환경, 결과, 범행 후의 정황, 기망의 내용 및 정도, 관련 민사사건의 진행 결과 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건과 대법원의 양형기준에 따른 권고형의 범위를 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 재판장 판사 박헌행