대구지방법원-2013고단6783

범죄사실 피고인은 2007. 1. 28.부터 대구 북구 C에 있는 D시장 내 상가 B동 55호에서 'E'이라는 상호로 식품 판매업에 종사하는 사람이다. 누구든지 썩거나 상하거나 설익어서 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품 등을 판매하거나 판매할 목적으로 채취, 제조, 수입, 가공, 사용, 조리, 저장, 소분, 운반 또는 진열하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 6. 중순경부터 같은 해 9. 25.경까지 위 'E'에서, 경북 칠곡군 F에 있는 마늘 유통업체인 'G'으로부터 깐마늘 일부가 썩거나 곰팡이가핀 마늘을 납품받아, 썩은 부분을 완전히 도려내지 아니한 상태에서 이를 갈아 1kg 단위로 비닐봉지에 담아 포장하는 방법으로 다진 마늘을 제조한 다음, 대구 달서구 H에 있는 I 등 대구·경북지역에 있는 55개 유통업체에 10,600kg, 시가 21,600,000원 상당을 판매하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J의 법정진술 1. 증인 K, L의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. M, K에 대한 경찰진술조서 1. N의 자술서 1. 동영상 캡쳐 화면, 사진 1. 수사보고(다진 마늘 사진 및 O대학교 교수의견) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 식품위생법 제94조 제1항 제1호, 제4조 제1호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 추징 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인은 피고인이 제조하여 판매한 다진 마늘 중 썩은 부분을 모두 도려냈기 때문에 위 다진 마늘이 건강을 해칠 우려가 있는 식품이 아니라고 주장한다. 보건대, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 사정, 즉 피고인이 판매한 다진 마늘을 수거하여 육안으로 보더라도 마늘에서 썩거나 곰팡이가 핀 부분이 확인되는 점, O대학교 바이오식품과 J 교수가 이 법정에서 위와 같이 수거한 다진 마늘을 육안으로 확인한 결과 썩거나 상해서 변색된 부분이 약 15% 정도 함유되었을 뿐 아니라 현미경으로 확대하여 보자 미생물에 의한 부패로 생긴 균사체 추정 물질이 보였다고 진술하고 있는 점, 피고인에게 마늘을 납품한 K이 이 법정에서 깨끗하게 다듬었다고 하면서도 경로당 할머니들에게 손질을 맡긴 후 포대상태로 이상여부를 확인했다고 진술하고 있는 점, 피고인도 검찰에서 파지마늘을 손질하는 과정에서 썩은 부분이 완전히 도려내지 못하여 일부 썩은 부분이 들어가는 경우도 간혹 있다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면 피고인이 일부가 썩거나 곰팡이가 핀 마늘을 손질하는 과정에서 일부 썩거나 곰팡이가 핀 부분을 깨끗하게 제거하지 않은 채 다진 마늘을 제조한 사실이 인정되며, 썩거나 곰팡이가 핀 부분으로 인해 위와 같은 상태의 다진 마늘을 섭취하면 인체의 건강을 해칠 우려가 있을 것으로 판단된다. 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 2. 피고인은 또, 식품위생법 제15조 제1항에 따르면 같은 법 제4조에 따른 식품에 해당하는지 여부를 식품의약품안전처장이 결정하여야 하며, 이를 위해 식품위생법 시행규칙 제20조 제2항, 제3항에 따라 관계 공무원이 수거증을 발급하여 식품을 수거하고 그 수거장소에서 봉함 및 봉인하며 같은 규칙 제23조에 따라 총리령으로 정하는 식품위생검사기관에서 검사해야 하는데, 이 사건의 경우 피고인이 제조, 판매한 다진 마늘의 시료채취를 식품의약품안전처장이 결정한 것이 아니라 경북칠곡경찰서 수사과 지능팀이 결정하였으며, 식품위생공무원이 아닌 경찰관이 독자적으로 시료를 채취하였고, 시료채취과정에서 수거증의 교부나 채취한 시료에 대한 봉인절차도 없었으며, 식품위생검사기관이 아닌 O대학교에서 관능검사와 현미경 확인을 통해서 다진 마늘에 대한 검사를 시행하는 등 시료채취 및 검사과정에 절차상 위법이 존재하여 피고인이 제조, 판매하는 다진 마늘에 대한 채취 및 검사과정 상에 시료가 별도의 오염이 되었을 가능성이 충분히 존재하므로, 피고인이 제조, 판매한 다진 마늘을 식품위생법 제4조 제1호의 '인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것'에 해당한다고 볼 수 없다는 주장을 한다. 살피건대, 식품위생법 제15조 제1항은 "식품의약품안전처장은 국내외에서 유해물질이 함유된 것으로 알려지는 등 위해의 우려가 제기되는 식품등이 제4조 또는 제8조에 따른 식품등에 해당한다고 의심되는 경우에는 그 식품등의 위해요소를 신속히 평가하여 그것이 위해식품등인지를 결정하여야 한다.", 제2항은 "식품의약품안전처장은 제1항에 따른 위해평가가 끝나기 전까지 국민건강을 위하여 예방조치가 필요한 식품등에 대하여는 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반 또는 진열하는 것을 일시적으로 금지할 수 있다. 다만, 국민건강에 급박한 위해가 발생하였거나 발생할 우려가 있다고 식품의약품안전처장이 인정하는 경우에는 그 금지조치를 하여야 한다."고 규정하고 있는바, 위 규정은 식품의약품안전처장이 국민건강을 위하여 예방조치가 필요한 식품등에 대하여 위해평가를 하고 그를 바탕으로 금지조치라는 행정처분을 할 법적 권한을 부여하는 근거규정이며, 정확한 위해평가를 하기 위하여 식품위생법 시행규칙에서 엄격한 검사절차를 규정하고 있는 것이다. 따라서 행정처분을 하기 위한 절차규정을 준수하지 않았다는 이유로 형사절차인 이 사건 수사과정에서 한 시료채취 및 검사에 곧바로 절차상 위법이 있다고 할 수 없으며, 시료채취 및 검사과정에 시료가 별도의 오염이 되었을 가능성이 있는지 여부가 문제될 뿐이다. 그런데, 증인 J의 증언에 의하면 경찰관이 피고인이 판매하는 상태, 즉 비닐에 쌓여져 밀봉되어 있는 상태의 다진 마늘을 판매 현장에서 수거하여 바로 J에게 썩거나 상한 부분이 같이 갈아져있는지를 확인해 달라고 의뢰하였고 이에 J 교수가 이를 개봉해서 전체를 16등분하여 한 칸씩 걸러 샘플링하여 디쉬(접시)에 얇게 편 다음에 일반적인 마늘을 다졌을 때와 비교하면서 육안으로 확인하고 현미경으로 확대하여 확인하는 검사절차를 거친 사실을 알 수 있으며, J 교수가 위 증언을 통해 수거 및 이동 시간 동안 변형되었다면 검사대상 마늘 중 많은 부분이 변형됐어야 하는데 약 15% 정도로 일부만 변형되어 있는 것으로 보았을 때는 이미 변한 상태의 마늘이라는 의견을 제시하고 있다. 위와 같은 점을 감안할 때 이 사건에서 시료채취 및 검사과정에서 시료가 오염되었을 가능성은 없어 보인다. 피고인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 피고인은 또 식품의약품안전처의 식품공정에 따르면 천연향신료의 경우 곰팡이수를 10%이하로 규정하여 곰팡이수가 10%이하인 경우도 허용하고 있고, 대구환경보건원에서 피고인이 제조한 다진 마늘에 대하여 이물(곰팡이) 적합 판정을 하였으므로 피고인이 제조하여 판매한 다진 마늘에서 곰팡이균이 발견되었다고 하여 이를 두고서 위해식품이라고 단정할 수 없다고 주장한다. 그러나 위 식품공정이 형사사건에 적용되는 규정이라고 볼 근거가 없고, 다진 마늘이 향신식물을 분말 등으로 가공한 천연향신료에 해당하는지도 의문이며, 이 사건 다진 마늘이 '인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것'은 곰팡이 뿐 아니라 썩은 부분까지 포함하고 있어서다. 또한, 피고인 제출 증거(증 제4호)에 의하면 피고인이 제조한 다진 마늘에 대하여 대구보건환경연구원에서 이물(곰팡이) 적합 판정을 한 사실이 있으나, 증인 L의 증언에 의하면 위 불검출 판정은 이 사건 수사가 개시되어 피고인이 경찰에서 최초 조사를 받은 2013. 9. 26. 이후로서 식품의약품안전처의 회신이 온 2013. 10. 23. 이후에 채취된 시료를 기초로 한 것인 사실을 알 수 있는바, 위 판정을 이 사건 다진 마늘의 유해성 여부를 판단함에 곧바로 적용할 것도 아니다. 피고인의 위 주장도 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 유해 식품·의약품·화장품 > 제2유형(유해한 식품 등의 제조 등) > 기본영역(1년6월~3년) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 피고인이 일부 썩거나 곰팡이가 핀 부분을 그대로 방치하여 판매하였다기보다는 손질하는 과정에서 이를 인체에 유해성이 없을 정도로 깨끗이 손질하지 않은 채 제조한 것으로 보이는 점, 그 유해정도가 심각한 정도로 보이지는 아니하는 점, 피고인이 원산지표시위반의 범행으로 300만원의 벌금형을 선고받은 전력이 있으나 그 외에 처벌전력이 없는 점, 유통기간 및 유통수량 등의 주요 정상과 그 밖에 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 전후의 정황, 기타 이 사건 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 경력, 환경 등 여러 가지 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.