수원지방법원-2021고합597

범 죄 사 실 1. 피고인 A 피고인은 2020. 11. 23.경 C 남성 동성애자 모임인 ‘D’에서 피해자 E(남, 13세)와 F 등으로 대화를 하면서 피해자가 “14살”이라고 하여 피해자가 아동·청소년인 사실을 알게 되었다. 가. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2020. 11. 23.경부터 2020. 12. 2.경까지 불상의 장소에서 위 피해자와 F 메신저를 이용하여 대화를 하면서 피해자에게 “니는 똥코 안보내냐”, “안벌려?”, “니 털 뽑아도 되?”, “니가 제대로 못 빨면 어쩔껀데?”, “니 빨면서 팬다”, “자위영상 올려달라고”, “니 옷 다벗고 손들고 무릎꿇고 찍어. 꼬추 보이게”, “니 구멍 찢어도 되냐”, “그럼니 후장자위 영상 보내”, “전신 까라”, “니 발정났다며”라는 메시지를 보냈다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 나. 아동·청소년성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 피고인은 피해자가 노예인 것처럼 관계를 설정하고 위 가.항과 같은 대화를 하면서, 1) 2020. 11. 23. 19:55경 피해자에게 “니는 똥코 안보내냐”라고하는 등 지속적으로 사진을 보내라고 종용하여 피해자로 하여금 스스로 자신의 항문을 직접 촬영하게 한 후 그 사진을 피고인에게 보내게 하고, 2) 2020. 11. 26. 07:59경부터 피해자에게 “니 옷 다 벗고 손들고 무릎꿇고 찍어 꼬추보이게”, "안찍냐“, ”화장실에서 찍으면 되잖아“, ”안올리냐“, ”꼬추는“ 등 계속하여사진을 찍어 보내라고 종용하여, 피해자로 하여금 2020. 11. 26. 15:35경 스스로 촬영한 항문 사진을, 같은 날 15:49경 스스로 촬영한 성기 사진을 각각 피고인에게 보내도록 하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 아동·청소년인 피해자로 하여금 자신의 항문과 성기 사진을 촬영하여 F 메시지로 피고인에게 전송하도록 하는 등 아동·청소년성착취물을 제작하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2020. 12. 1.경 F 메신저의 ‘G’에서 피해자 H(남, 13세)와 F으로 대화를 하 면서 피해자로부터 피해자 얼굴이 드러난 사진도 받고 피해자가 중학생이라는 대화도 하여 피해자가 13세 이상 16세 미만의 미성년자인 사실을 알고 있었다. 가. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2020. 12. 1.경부터 2020. 12. 2.경까지 불상의 장소에서 동성애에 대하여 흥미를 느끼는 위 피해자와 F 메신저를 이용하여 대화를 하면서 피해자에게 “엉덩이에 넣으면 그 때부턴 못 빨잖아”, “안 넣어도 되겠어?”, “나 혼자 하고 싶다. 샤워하기 전에 못참겠어”, “안에 쌀 건뎅?”, “지금부터 할거면 센조(관장)가 낫지, 미리해서 비워놓는게 좋긴해”, “콘돔 낀게 더 아퍼 바부야”, “러브젤로 사왔어”, “두 번 할거야 한번 하고나서 시간 지나면 또 커진다고”라는 메시지를 보냈다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 나. 미성년자의제유사강간 피고인은 2020. 12. 2. 18:30경부터 19:30경까지 위 가.항과 같이 피해자가 중학생임을 알면서도 피해자와 성관계를 전제로 한 대화를 한 후 위 피해자를 만나 경기도 성남시 분당구에 있는 피해자의 주거지에서 피해자로 하여금 피고인의 성기를 입으로 빨도록 하고, 피해자의 성기를 입으로 빨고 자신의 성기를 피해자의 항문에 삽입하였다. 이로써 피고인은 16세 미만의 미성년자인 피해자의 구강과 항문에 자신의 성기를 넣는 등 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. I(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. 경찰 압수조서 및 압수목록 1. 수사보고서(디지털 포렌식 의뢰 건), 수사보고서(디지털포렌식 회신자료 확인 건) 1. F 대화 자료(J), 사진자료(J), F 대화 자료(25탑), 사진자료(25탑), 전자정보확인서, 디지털 증거분석 결과 보고서, 회신자료 CD, 고소인 의견서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(포괄하여 아동에 대한 성적 학대행위의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항, 형법 제34조 제1항(포괄하여 아동·청소년 성착취물 제작의 점, 유기징역형 선택) 피고인 B: 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(포괄하여 아동에 대한 성적 학대행위의 점, 징역형 선택), 형법 제305조 제2항, 제297조의2(13세 이상 16세 미만 미성년자의제유사강간의 점) 1. 경합범 가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동· 청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 미성년 자의제유사강간죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 정상참작감경 피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 또는 수강·사회봉사명령 피고인 A: 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 피고인 B: 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 취업제한명령 피고인들: 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 피고인 A: 형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼9년 나. 제2범죄[아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)]: 양형기준이 설정되어 있지 않음. 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 5년∼20년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월, 집행유예 4년 피고인은 인터넷을 통해 알게 된 만 13세의 피해자로 하여금 항문과 성기 사진을 촬영하여 자신에게 전송할 것을 요구하는 방법으로 아동·청소년성착취물을 제작하고 성적 학대행위를 하였는바, 이와 같은 범행의 경위 및 내용, 피해자의 연령대 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 피고인은 피해자로부터 용서를 받지 못하였다. 이러한 사정들은 피고인에게 불리한 양형요소이다. 피고인은 이 사건 범행을 모두 인정하면서 자신의 잘못을 뉘우치고 반성하고 있다. 피고인은 절도죄로 기소유예 처분을 1회 받은 것 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인은 청각장애의 정도가 심한 장애인이다. 이러한 사정들은 피고인에게 유리한 양형요소이다. 위와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년∼40년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 13세 이상 16세 미만 미성년자에 대한 미성년자의제유사강간죄, 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않음. 3. 선고형의 결정: 징역 2년 이 사건 범행은 성인인 피고인이 16세 미만의 미성년자인 피해자를 유사강간하고 성적학대행위를 한 것으로, 비록 피해자가 유사성교행위에 동의하였다 하더라도 아직 판단능력과 성적 가치관이 제대로 정립되지 않은 나이 어린 피해자를 자신의 성적 욕구를 채우는 수단으로 삼았다는 점에서 비난가능성이 매우 크다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 상당한 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이고, 장래 건전한 성적 가치관 및 인격을 형성하는 데에도 좋지 않은 영향을 초래할 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서를 받지 못하였다. 이러한 사정들은 피고인에게 불리한 양형요소이다. 피고인은 이 사건 범행을 모두 인정하면서 자신의 잘못을 뉘우치고 반성하고 있다. 피고인은 형사처벌을 받은 아무런 전력이 없다. 이러한 사정들은 피고인에게 유리한 양형요소이다. 위와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인 A: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 절도죄로 기소유예 처분을 1회 받은 것 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대하여 징역형의 집행유예와 수강명령, 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 대한 취업제한, 신상정보의 등록만으로도 그 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 B: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대하여 징역형의 선고, 성폭력 치료프로그램의 이수, 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 대한 취업제한, 신상정보의 등록만으로도 그 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보 등록 및 제출 의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 위헌법률심판제청신청에 관한 판단(피고인 B) 1. 위헌법률심판제청신청의 대상 법률조항 형법 제305조 제2항 (13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다) 2. 신청이유의 요지 형법 제305조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 합리적 이유 없이 나이를 기준으로 처벌대상자를 획일적으로 정하여 미성년자의 성적 행위에 대한 동의를 완전히 제한하고 있다. 이 사건 법률조항에 의하면, 그전부터 성관계를 가져왔던 연인관계의 미성년자들 중 1인이 만 19세가 넘어가는 경우까지도 처벌할 수밖에 없게 된다. 한편, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제8조의2 제2항은 ‘19세 이상의 사람이 13세 이상 16세 미만인 아동ㆍ청소년의 궁박한 상태를 이용하여 해당 아동ㆍ청소년을 추행한 경우 또는 해당 아동ㆍ청소년으로 하여금 다른 사람을 추행하게 하는 경우에는 10년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하고 있는데, 이 사건 법률조항은 청소년의 동의가 있는 경우에 성년자를 형법상의 유사강간 규정에 따라 처벌함으로써 궁박한 상태를 이용한 경우보다 더 중하게 처벌하여 죄형균형원칙에도 위배된다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 미성년자의 성적 자기결정권을 침해하고 헌법상의 평등원칙에 위배되어 헌법에 위배된다. 3. 판단 가. 재판의 전제성 피고인은 이 사건 법률조항을 위반하였다는 공소사실이 포함된 이 법원 2021고합597 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 등 사건으로 재판이 진행 중에 있고, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 위 사건의 결론이 달라지게 되므로, 재판의 전제성이 인정된다. 나. 본안에 대한 판단 1) 형법 제정 당시(1953. 9. 18.)부터 제305조로 ‘13세 미만의 부녀를 간음하거나 13세 미만의 사람에게 추행을 한 자’를 처벌하는 규정을 두고 있었고, 2012. 12. 18. 형법 일부가 개정(법률 제11574호)되면서는 범행의 객체를 “부녀”에서 “사람”으로 확대하고 범행의 태양에 형법 제297조의2(유사강간)를 추가하였다. 한편, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률은 2019. 1. 15.자 개정으로 19세 이상의 사람이 13세에서 15세 사이의 아동ㆍ청소년의 궁박한 상태를 이용하여 간음ㆍ추행한 행위를 처벌하게 되었다가(아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제8조의2), 이 사건 법률조항을 포함한 형법의 2020. 5. 19.자 개정으로 19세 이상의 사람이 13세에서 15세 사이의 아동ㆍ청소년을 간음ㆍ추행하면 수단의 강제성 유무 및 정도를 묻지 않고 처벌하게 되었다. 2) 위 각 개정이유, 즉 ‘변화된 시대 상황을 반영하여 다양화된 성범죄에 효과적으로 대처하기 위함(형법, 2012. 12. 18. 법률 제11574호)’, ‘13세 이상인 아동·청소년 중에서도 16세 미만인 아동·청소년의 경우에는 성적 행위에 대한 분별력이 완성되었다고 보기 어렵고, 특히 자신에게 궁박(窮迫)한 사정이 있는 경우에는 책임 있는 의사결정이 더욱 제약되기 때문에 이러한 사정을 이용하여 아동·청소년을 간음·추행하는 경우에 대한 강화된 처벌이 필요한 것으로 보임(아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률, 2019. 1. 15. 법률 제16275호)’, ‘텔레그램을 이용한 성착취 사건 등 사이버 성범죄로 인한 피해가 날로 증가하고 있는바, 미성년자 의제강간 연령기준을 높이고 강간 등의 예비·음모에 대한 처벌규정을 신설하는 등 관련 규정을 정비함으로써 성범죄로 인한 피해 발생을 미연에 방지하여 국민의 성적 자기결정권 등 기본권을 보호하고 범죄로부터 안전한 사회를 조성하려는 것임(형법, 2020. 5. 19. 법률 제17265호)’에서 밝히고 있는 것과 같 이 사회의 변화·발전에 따라 아동·청소년 대상 성범죄의 발생 정도와 피해가 심각해지고 있고, 이에 적극적으로 대처해야 하는 입법·사법적 필요에 의해 형법뿐만 아니라 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 등은 아동·청소년 대상 성범죄를 성인 대상 성범죄에 비해 구성요건을 달리하거나 가중처벌하도록 규정하고 있으며, 신상정보 공개고지, 취업제한명령 등 재범을 방지하기 위한 제도를 마련하고 있다. 이 사건 법률조항도 같은 맥락에서 아동·청소년 대상 성범죄로부터 아직 성적 결정권의 의미를 온전히 이해하지 못한 아동·청소년을 보호하여 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 수 있도록 하는 사회적 필요성에 대처하기 위하여 신설된 것이다. 3) 성폭력피해자, 특히 아동ㆍ청소년 피해자는 성폭력피해를 당하였음에도 자신이 비난받을 행동을 했을 것이라는 죄책감과 주변 사람에게 알려질 수도 있다는 걱정 및 자신이 당한 피해가 범죄인지 아닌지 분별하기 어렵고 신고해도 달라지지 않을 것이라는 생각에 피해신고를 포기하는 일이 많은 것이 현실이다. 강제력 행사의 태양을 구체적으로 특정하지 못하더라도, 그리고 외관상 성행위에 동의하였다는 사정만으로 이들의 성적 피해를 외면해서는 안 된다. 아동ㆍ청소년이 성매매에 나섰다가 오히려 이를 빌미로 협박 등을 당해 또 다른 성착취를 당하는 경우를 차단할 필요도 있다. 이 사건 법률조항에는 이러한 형사정책적인 취지가 반영되어 있다. 이 사건 법률조항은 앞서 본 바와 같이, 성폭력범행에 취약한 피해자의 약한 틈을 교묘하게 파고들어 결국 피해자의 자기결정권을 침해하는 행위는 중대한 성폭력범죄에 해당한다는 규범적 판단과맥을 같이 한다. 결과적으로 위와 같은 입법은 16세 미만자가 성행위에 동의한 외관이 있다 하더라도 이를 쉽게 진정한 성적 자기결정권의 행사로 볼 수 없다는 인식을 전제로 한다. 따라서 16세 미만자의 성행위는 형식적으로 성적 자기결정권 행사를 존중한다는 측면으로 접근하기 보다는 보호되어야 할 성이 침해되었는지 여부의 측면으로 접근하는 것이 타당하다(이상 대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 판결의 보충의견 참고). 4) 이 사건 법률조항은 그 처벌의 대상을 ‘13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자’라고 일의적이고 명확하게 규정하고 있다. 우리 사회구성원은 아동·청소년이 건전한 성도덕을 가질 수 있도록 보호하고 그들을 올바른 길로 이끌어 줄 사회적 책무가 있는데, 이러한 책무를 민법상 성년이 되는 19세 이상의 자로 그 기준을 정하여 부과하는 것이 과하거나 불명확하다고 보이지 않는다. 앞서 본 법 개정 배경과 이유, 규정 내용을 종합해보면, 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 미성년자의 성적 자기결정권을 침해한다거나 헌법상의 평등원칙에 위배된다고 보기는 어렵다. 또한, 19세 이상의 사람이 13세 이상 16세 미만인 아동ㆍ청소년의 궁박한 상태를 이용하여 유사강간행위를 한 경우 추행행위를 처벌하는 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제8조의2 제2항에 따라 처벌되는 경우보다 이 사건 법률조항에 따라 유사강간의 예에 의하여 더 중하게 처벌된다고 하더라도, 유사강간행위가 추행행위보다 그 범위가 좁고 기본적으로 죄질도 더 나쁘다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 볼 때 이를 두고 이 사건 법률조항이 죄형균형원칙에 위배된다고 보기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면 피고인 B의 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각한다.