서울남부지방법원-2018고합570-1

범죄사실 피고인과 A은 주식 관련 인터넷 투자카페인 'C'의 공동 운영자들이다. 누구든지 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용하거나 거래를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 사용하여서는 아니 된다. 1. 범행의 공모 피고인은 A과 만기가 가까워진 주식워런트증권(ELW)을 대량 매집하여 유동성공급자(LP, 통상 ELW 발행 증권사에서 수행)의 보유율을 0%에 가깝게 할 경우 자신들이 시장가격을 임의 조정할 수 있다는 점을 악용하여, 특정 종목의 ELW를 대량 매집해 놓아 LP 보유량이 소진되어 위 종목에 개입하기 곤란한 상태를 만드는 형태로 시장 지배력을 확보한 다음, 문자메시지, SNS 등을 통해 투자자들을 상대로, 마치 피고인과 A이 추천한 특정 ELW 종목이 고가에 거래가 되고 있으며 조만간 가격이 상승하여 이를 매입할 경우 수익이 발생할 것처럼 유인하여, 위 투자자들로 하여금 피고인과 A이 미리 저가에 매집해 놓은 ELW를 높은 가격에 매수하도록 하고, 자신들은 매수한 단가보다 높은 가격에 이들 투자자들에게 매도하는 수법으로 매매차익을 얻기로 계획을 세웠다. 2. 풍문의 유포 및 위계 사용, 거짓시세 이용 피고인은 A과 2014년경부터 대전 서구 D빌라 E호(이후 대전 유성구 F아파트 G호, 같은 구 H 단독주택으로 순차 이동)에 있는 피고인의 주거지 내에서, SNS(I, J 등)나 인터넷 커뮤니티 사이트(K, L 등)를 통해 불특정 다수인을 상대로 '내가 알려준 대로 ELW를 매입하면 높은 가격에 매도하여 큰 수익을 벌 수 있다', '이미 내가 추천한 대로 매매한 일반 회원이 높은 수익률을 올렸다', 'ELW 매매를 통해 높은 수익률을 올리려면 M카페에 가입하라'며 투자자를 유인하여 미리 개설해 놓은 'C' 인터넷 카페에 회원 가입시키거나 문자메시지, N 등으로 상호 연락을 주고 받으면서, 2015. 4. 27.경 발행물량이 총 7,700,000증권인 0 종목에 대하여 LP로부터 전체 발행물량의 99.35%에 해당하는 7,649,910증권을 매집하는 등 전체 발행물량인 7,700,000증권을 평균매수단가 16.0448원, 매수금액 합계 115,751,350원에 전부 매집함으로써 LP 보유량 전부를 소진시켜 시장지배력을 보유한 상태에서, 2015. 4. 28.경부터 호가 30원~35원 사이에 다수의 매도 주문을, 호가 25원에 매수 주문을 양방향으로 제출하고, 피고인과 A의 차명증권계좌 간에 매매대금 30원에 7회에 걸쳐 통정매매를 체결시키는 등 마치 위 종목이 증권당 25원 내지 30원에 거래되는 외관을 형성하고, 2015. 5. 7.경 피고인과 A의 차명계좌인 P 명의 Q증권 계좌를 이용해 30원에 매도 주문을 제출해 놓은 상황에서 투자자인 R에게 '높은 수익률을 올릴 수 있도록 해줄 테니 약속대로 내가 지정해 준 O 종목을 단가 30원으로 34만개를 매수하라'는 취지의 문자메시지를 보내어 이러한 상황을 전혀 알지 못하는 R으로 하여금 S 명의 T 증권계좌를 통해 34만증권을 매수단가 30원, 매매대금 합계 1,020만 원에 매수하도록 한 것을 비롯하여 2015. 4. 28.부터 2015. 7. 6.까지 사이에 투자자들을 상대로 위 0 종목이 높은 수익률을 올릴 수 있는 유망한 종목인 것처럼 매수 추천하여 이들로 하여금 위 종목 7,700,000증권 전부를 평균단가 30.7865원, 매매대금 합계 231,000,700원에 매수하게 하였다. 이를 비롯하여, 피고인과 A은 2014. 12. 18.부터 2015. 1. 12.까지 불특정 다수인을 상대로 피고인의 추천에 따라 ELW를 거래하면 높은 수익을 얻을 수 있다는 취지의 문자메시지와 인터넷 게시글, 이메일 등을 유포하고, 미리 피고인과 A의 차명계좌인 P·U·V 명의로 된 증권 계좌를 통해 실제로는 기초자산 및 이론가의 하락으로 가치가 현저히 낮은 특정 ELW 종목을 LP로부터 저가에 대량 매수한 다음 다수의 투자자들에게 위와 같이 저가에 매수해 놓은 위 종목이 마치 가격 상승이 유망한 종목으로 장차 매입할 경우 높은 수익을 올릴 수 있을 것처럼 풍문을 유포한 뒤 위 투자자에게 고가에 매도하는 등 범죄일람표 기재와 같이 2014. 12. 18.부터 2016. 5. 17.까지 사이에 총 8개 ELW 종목에 대하여 피고인과 A이 저가에 미리 대량 매집해 놓은 사실을 감추고 마치 유망한 종목인 것처럼 매수를 권유하는 등 풍문을 유포하거나 위계를 사용하는 한편, 6개 ELW 종목에 대하여는 가장·통정매매(총 44회)를 통해 마치 높은 가격에 거래가 이뤄지는 것처럼 거짓시세를 형성하는 등의 방법으로, 피고인과 A이 ELW 1증권당 10원~25원(평균 매수단가 13.7333원)에 매수한 총 53,018,860증권을 W 등 약 36명의 투자자들에게 ELW 1증권 당 12원~40원(평균 매도단가 29.3182원)의 높은 가격에 매도하였다. 3. 부당이득취득 결국 피고인은 A과 공모하여 위와 같이 증권 매매를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계를 사용하거나, 거래를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 사용하는 수법으로 별지 범죄일람표에 기재된 바와 같이 매수대금 합계 635,095,200원에 매입한 주식워런트증권 53,018,860증권을 일반 투자자들에게 매도대금 합계 1,440,951,950원에 매도하여 합계 805,551,330원(매매수수료 등 305,420원 공제)의 부당이득을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 A의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 102) 중 일부 진술기재 1. Y, Z, W, X, AA, AB에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(피해자 R 전화진술청취 보고), 수사보고(피해자 S 전화 진술 청취 보고), 수사보고(피해자 AC 진술서 첨부) 1. O ELW 등 8개 종목에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리(안) 1. A과의 N 송수신 내역(W), A과의 N-문자메시지 송수신 내역 및 C 공지내역(기타 피해자), M카페 C 화면 내역, AD 제출 자료, M카페 C 공지사항, 2014. 12.~2016. 5.까지 M 이메일(ID:AE) 출력물 1부, K에 게재한 글 출력물 1부, 오늘 유머 게시판에 게재한 글 출력물 1부 1. 피의자 A 명의 AF은행 계좌(AG) 거래내역 1부, 피의자 A의 모(V) 명의 AF은행 계좌(AH) 거래내역 1부, 피의자 B의 부(U) 명의 AI은행 계좌(AJ) 거래내역 1부, 피의자 B의 모(P) 명의 AK 은행 계좌(AL) 거래내역 1부, 피의자 A의 모(V) 명의 AM증권 계좌(AN) 입출금 내역 및 주문매체 정보 1부, 피의자 B의 부(U) 명의 Q증권 계좌(AO)의 입출금내역 및 주문매체 정보 1부, 피의자 B의 모(P) 명의 Q증권 계좌(AP)의 입출금내역 및 주문매체 정보 1부 1. AQ ELW 매매 체결장 1부, AR ELW 매매 체결장 1부, AS ELW 매매 체결장 1부, O ELW 매매 체결장 1부, AT ELW 매매 체결장 1부, AU ELW 매매 체결장 1부, AV ELW 매매 체결장 1부, AW ELW 매매 체결장 1부 1. 수사보고(N대화 내용 중 B과 A의 공모관계 정황 등 발췌 첨부보고), B과 A의 N 대화 내용 출력물(2016. 1. 9.~같은 해 5. 14.까지) 1. 수사보고(피의자들의 범죄 수익 사용내역 확인 보고), 수사보고(8개 종목의 평균 수량으로 부당이득 재산출 확인보고) [증거능력에 관한 주장에 대한 판단] 피고인의 변호인은, 수사보고(N대화 내용 중 B과 A의 공모관계 정황등 발췌 첨부보고)에 첨부된 N 대화내용은 W이 2016. 5. 14. 15:30경 A에 대한 공동공갈, 강요죄 범죄를 저지르면서 갈취한 것이어서 위법하게 수집한 증거에 해당하여 증거능력이 없다고 주장한다. W이 다소 위협적인 분위기에서 A에게 핸드폰을 건네받아 A과 피고인사이의 N 대화 내용 파일을 입수한 것으로 보이기는 하나, W은 공동공갈, 강요죄로 처벌받지 않은 점에 비추어 볼 때, 그가 폭행, 협박 등 위법한 수단을 동원하여 위 대화 내역을 취득하였다고까지 보기는 어렵다. 그리고 사인이 위법하게 수집한 증거라고 하여 그 증거능력이 모두 부정되는 것은 아니며 법원은 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 피고인의 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격 등을 비교·형량하여 그 증거능력 유무를 결정할 수 있는바(2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결 등 참조), W이 A으로부터 핸드폰을 건네받는 과정에서 W이 가한 유형력 행사의 정도가 A의 의사능력을 박탈할 정도에 이르지는 않은 것으로 보이고, A이 위 증거를 이 사건 범행의 증거로 사용하는 데 동의한 점, 이 사건 범행의 중대성과 피고인의 가담 정도를 종합하여 보면, 위 증거의 증거능력이 인정된다고 봄이 타당하므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라고만 한다. 2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제9호, 제2항 제2호, 제178조 제1항 제3호, 제2항, 제447조 제1항(필요적 벌금 병과 규정, 2015. 7. 1. 이후 발생 이익에 한한다), 구 자본시장법(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것) 제447조 제1항(임의적 벌금 병과 규정, 2015. 6. 30. 이전 발생 이익에 한한다), 형법 제30조(포괄하여, 범행으로 얻은 이익액에 따라 벌금형 병과) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 추징 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항(2015. 6. 30. 이전 사기적 부정거래 범행에 한한다), 자본시장법 제447조의2 후단(2015. 7. 1. 이후 사기적 부정거래 범행에 한한다) [자본시장법 제447조의2에 근거하여 필요적으로 추징할 수 있는 이익은 2015. 7. 1. 이후의 사기적 부정거래 범행으로 취득한 재산에 한하나, 법원은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조에 따라 위 추징 요건에 해당하는 재산을 재량에 의하여 추징할 수 있다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 참조). 그러므로 2015. 6. 30. 이전의 사기적 부정거래 범행으로 취득한 재산에 대하여도 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률을 적용하여 이를 추징하기로 하여, 그 추징금액은 사기적 부정거래로 인한 피고인의 부당이득액 734,064,600원으로 정한다.] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 범죄 성립 여부에 관한 판단 가. 피고인과 변호인의 주장 외가격 상태의 ELW를 매수할 경우 손실 우려가 큰 대신 낮은 구입가로 높은 수익을 기대할 수 있고, ELW를 대량 매집하는 행위는 일반적으로 나타날 수 있는 거래 행태이므로, 가장·통정매매 없이 단순히 ELW를 대량 매집하여 매수 가격보다 높은 가격에 매도한 행위만으로는 범죄에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 이 사건 공소사실은 피고인과 A이 ELW 매매를 할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용을 함으로써 자본시장법 제178조 제2항 및 제443조 제1항 제9호에서 금지하는 행위를 하고, ELW 매매를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 이용하여 자본시장법 제178조 제1항 제3호에서 금지하는 행위를 하였다는 것으로, 풍문의 유포, 위계, 거짓의 시세 이용 등 행위가 인정되는지 여부가 이 사건의 쟁점이고, 가장·통정매매는 위계 및 거짓의 시세를 이용하는 행위의 한 태양으로 적시된 것이다. 그러므로 가장·통정매매가 없었다고 하더라도, 매매 목적의 위계 및 거짓의 시세 이용에 해당한다면 이는 자본시장법 제178조에서 금지하는 부정거래행위에 해당한다고 볼 수 있다. 2) 자본시장법 제178조 제2항 및 제443조 제1항 제9호에서 정한 '위계'란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하는 것이고, '기망'이라 함은 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 의미한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조). 한편, 투자자문업자, 증권분석가, 언론매체 종사자, 투자 관련 웹사이트 운영자 등이 추천하는 증권을 자신이 선행매수하여 보유하고 있고 추천 후에 이를 매도할 수도 있다는 그 증권에 관한 자신의 이해관계를 표시하지 않은 채 그 증권의 매수를 추천하는 행위는 투자자들의 오해를 초래하지 않기 위하여 필요한 중요사항인 개인적인 이해관계의 표시를 누락함으로써 투자자들에게 객관적인 동기에서 그 증권을 추천한다는 인상을 주어 거래를 유인하려는 행위로서 자본시장법 제178조 제2항에서 정한 '위계의 사용'에 해당한다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2014도6910 판결 참조). 그리고 자본시장법 제178조 제1항 제3호에 정한 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 금융투자상품의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하고(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003도5831 판결 참조), '거짓의 시세'란 이미 시세조종과 같은 위법행위 등 인위적인 조작에 의해서 정상적으로 시세의 형성이 되지 못한 왜곡된 상태로 볼 것이다. 3) 위 법리에 비추어 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 범행 중 일부 가장·통정매매가 사용되지 않았다고 할지라도, 피고인과 A이 한 행위는 여전히 투자자들에게 매매를 유인할 목적으로 위계 및 거짓의 시세를 이용한 것으로 자본시장법 제178조에서 금지하는 부정거래행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 가) 피고인과 A은 인터넷 주식 투자 카페를 운영하면서 문자메시지, SNS 등으로 자신들의 추천에 따라 ELW를 매수할 투자자들을 물색하였고, 그들에게 자신들이 저가에 거의 전량 매집한 ELW 종목의 매수를 추천·지시하면서, 매도주문을 제출한 거래 상대방이 피고인과 A의 차명계좌 명의인임을 숨기고, 마치 자신들도 매수 당사자와 동일한 이해관계를 향유하는 것처럼 행세하였다. 이는 매매의 본질적이고 중요한 내용인 당사자에 대한 정보와 매수 추천자의 개인적인 이해관계에 대하여 허위사실을 고지한 것으로, 피고인과 A으로부터 ELW 종목 매수 추천을 받은 투자자들이 매도주문을 제출한 매매 상대방이 사실은 매수 추천을 한 사람임을 알았다면 해당 종목을 매수하지 않았을 것임이 분명하다. 나) 피고인과 A이 대량 매집한 ELW 종목들은 모두 권리행사일(만기)이 불과 4~6개월가량 남아 있고 행사가격과 기초자산 가격의 격차가 약 20~30%인 깊은 외가격(deep out of money) 상태여서 최종 권리행사일에 투자금을 전액 손실하게 될 위험이 매우 높았고, 매수 당시 이론가격이 현저히 낮았으며 시일이 경과할수록 만기가 가까워짐에 따라 매도 당시에는 이론가격이 더욱 하락한 상태였으므로, 투자자들이 정상적인 ELW 시장에서 피고인과 A으로부터 매수한 ELW를 재매도하여 매매차익을 얻을 수 있는 가능성은 사실상 없었고, 권리행사일에 옵션을 행사하여 이익을 실현할 가능성도 없었다. 실제로 피고인과 A이 ELW를 매도하여 매매차익을 얻은 이후에는 해당 종목의 거래량이 거의 없었으며, 피고인과 A으로부터 ELW를 매수한 것으로 확인된 투자자들 대부분은 보유한 ELW를 매도하지 못한 채 투자금을 상실하는 손해를 입었다. 다) 피고인과 A은 이론가격이 현저히 낮은 ELW 종목이라도 이를 대량 매집하여 LP의 보유 물량을 소진시키고 LP의 주문이 제한된 시간대에 매도 주문함으로써 LP의 호가 개입을 배제하고 시장 지배력을 획득하고 이론가격 및 LP의 호가를 뛰어넘는 높은 가격으로 매도 호가를 제출함으로써 피고인과 A이 매집하기 전까지 거래량이 거의 없던 ELW 종목이 마치 높은 매도 호가에 매매 되는 것처럼 인위적으로 시세를 조정하였다. 피고인과 A은 투자자들에게 자신들이 매수할 당시보다 가치가 더욱 떨어진 ELW 종목들을 평균 매수단가의 2~3배 높은 매도 단가로 매도하였고, 피고인과 A이 투자자들에게 매도한 이후로는 피고인과 A이 대량 매집하기 이전의 추세대로 시가가 하락하고 거래량도 급감하였다. 라) 한편, BO증권이 발행한 BP의 경우, BO증권에서 피고인과 A의 대량 매집으로 부족해진 물량을 추가로 발행함에 따라 피고인과 A의 시장 지배력이 제한되고 시가가 하향 조정됨으로써 매도단가가 매수단가의 2~3배에 이르는 다른 종목들에 비하여 매도단가와 매수단가의 차이가 크지 않은데, 이후 피고인과 A은 LP의 보유 물량이 소진되어도 증권을 추가로 발행하지 않는 AZ증권 발행 ELW만을 매수하였다. 이는 피고인과 A이 종목을 선택하는 과정에서 해당 종목에 대한 시장 지배력을 용이하게 행사할 수 있는지 고려하였음을 보여준다. 2. 공동정범 책임의 성립 여부 가. 피고인과 변호인의 주장이 사건 범행과 관련하여 투자자들에 대한 매매 유인, ELW 매매 등 실제 행위는 모두 A이 하였다. 피고인은 A에게 ELW 계좌 운용을 맡기고 있다가 2016. 1. 9.경 A이 대량 매집한 ELW를 카페 회원 등 투자자들에게 매도하였다는 사실을 알게 되었을 뿐이고, A이 가장·통정매매와 같은 위법한 방법으로 매매하는 줄은 몰랐고, 이를 지시하거나 관여하지 않았으므로, 피고인이 이 사건 범행에 대하여 공모 및 실행행위의 분담이 있었다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바, 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다 할 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결). 이러한 공동가공의 의사를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 주관적 요소인 공동가공의 의사를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결). 2) 구체적 판단 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 A과 실제 가치가 거의 없는 ELW를 대량 매집한 후 마치 고가에 거래되는 것처럼 기망적 수단을 동원하여 투자자들을 매매로 유인하고 그들에게 대량 매집한 ELW를 매도하여 매매차익을 얻기로 공모하고, 이러한 공모에 따라 A은 매매 주문, 투자자들의 매수 유인 등 행위를 하고, 피고인은 A을 지시·감독하면서 매매에 필요한 장소, 장비, 계좌 등을 제공하고 수익금을 관리하는 등 실행행위를 분담한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인에게 자본시장법위반죄에 대한 공동정범의 책임이 성립한다. 가) 피고인과 A의 관계 피고인은 2001년부터 주식투자를 전업으로 삼았고, ELW가 도입된 2005년경부터 이에 대해 공부하여 2011. 6. ~12. 직접 ELW 매매를 하며 수익을 얻기도 하였다. A은 피고인이 주식 투자와 관련하여 인터넷에 올린 글을 보고 주식투자를 배우기 위해 2011년경 피고인에게 연락하여 피고인과 만나게 되었고, 피고인이 2012. 8.경 A이 거주하고 있던 대전으로 이사하며 피고인과 A은 그 무렵부터 함께 주식 투자 관련 사업을 추진하는 방안을 논의하였던 것으로 보인다. 나) ELW 거래를 통한 수익 사업의 시작과 피고인의 관여 피고인은 2013. 9.부터 2014. 11.까지 A이 2012년 개설한 인터넷 주식 투자 카페의 카페장을 맡아 운영하다가, 2014. 11.경 A과 ELW 투자로 수익사업을 벌이기로 하면서 A에게 카페장 지위를 양도하여 그로 하여금 카페를 관리하게 하였다. 피고인은 2014. 6.부터 2014. 12.까지 P 명의 계좌로 ELW를 운용한 수익에 대한 증빙자료를 A에게 제공하였고, A은 카페를 홍보하여 회원 수를 늘릴 목적으로 2014. 12. 위 자료를 마치 피고인, A의 추천에 따라 ELW 거래를 하여 수익을 얻은 회원의 수익률 자료인 것처럼 속이고 첨부하여 카페 운영진의 추천을 따르면 높은 수익을 얻을 수 있다는 내용의 글을 인터넷에 유포하였다. A은 ELW 거래용으로 2014. 11. 10. 모친 명의로 계좌를 개설하였고, 피고인도 2014. 11. 10. 모친 명의로 ELW 거래용 계좌를 추가로 개설하고, 2015. 1. 15. 부친 명의로 계좌를 개설한 후, A으로 하여금 위 각 차명계좌로 ELW 거래를 할 수 있게 하였다. 피고인은 A에게 피고인의 주거지에 와서 위 주거지에 있는 위 각 3개의 차명계좌 별로 3대의 컴퓨터를 이용해 ELW 거래를 하게 하였고, 이 사건 범행과 관련된 총 1,684회의 매매주문 중 1,584회가 A이 피고인의 주거지에 있는 컴퓨터에 설치된 HTS(Home Trading System)으로 제출한 것이다. 다) BP 매매로 인한 수익 경위 피고인이 A에게 ELW 거래와 카페 관리를 하게 하기로 한 2014. 11.~12. 당시에는 A이 ELW 매매 경험이 전혀 없고 BQ에 보험설계사로도 근무하고 있어 피고인의 지시 없이 종목을 선택하여 ELW 거래를 할 수 없는 상황이었고, 피고인도 2014. 11.~12.경에 있은 BP 매수에는 자신이 관여하였음을 인정하고 있다. BP은 권리행사일이 2015. 4. 13., 행사가격이 59,300원인 종목이었는데, 피고인이 위 종목을 매수한 2014. 12. 18.~2015. 1. 12. 당시 위 종목의 권리행사일(만기)은 약 4개월 남아 있었고, 위 기간 기초차산의 가격은 평균 48,963원으로 행사가격보다 17.4% 낮은 외가격 상태였으며 이론가격은 평균 4.6원으로, 투자금 전액 손실위험이 매우 높은 상황이었다. 그럼에도 피고인은 위 증권의 최초 발행량(14,300,000증권)의 56.5%에 이르는 8,077,000증권을 1증권당 10원에 대량 매수하였고, 매도기간인 2015. 1. 12. ~2015. 2. 9. 당시 이론가격이 0.3원에 불과한 위 증권을 매수가격보다 높은 평균 매도단가 13원(10~15원)에 전량 매도하여 매매차익을 얻었다. 피고인 및 A으로부터 위 증권을 매수한 사람들은 A이 2014. 12.경 피고인으로부터 카페를 이어 받아 운영하면서 매수를 추천한 투자자들로, 피고인은 A이 카페를 홍보하고 매수자를 모집한 것과 같은 기간에 투자손실 위험이 매우 높은 ELW를 대량으로 매수한 후, 높은 가격의 매도주문을 제출하고 이를 A이 매수를 추천한 투자자들에게 매도한 것이다. 이처럼 피고인의 대량 매수와 A의 투자자 모집 및 매수 추천행위가 시기적으로 긴밀히 이루어진 사정에 비추어 보면 피고인은 이론가격이 현저히 낮은 ELW라도 이를 높은 가격에 매수할 거래 상대방이 있음을 확신하고 BP 종목을 대량 매집한 것으로 볼 수밖에 없고, ELW에 대한 지식과 매매 경험이 충분하였던 피고인이 수익을 얻게 해주겠다는 A의 말만 믿고 거래 가능성이 낮은 ELW를 대량 매집하였다는 것은 도무지 수긍할 수 없다. 이와 관련하여 피고인도 검찰에서 A이 매도 대상자를 J, 문자 메시지로 모집하는 사실을 알고 있었다고 진술한 바 있다(수사기록 2385쪽). 이후의 범행도 일부 가장·통정매매가 있었던 것 외에는 모두 BP의 경우와 똑같은 방법으로 진행된바, A에게 ELW 매매로 수익을 얻는 방법에 대해 지시하지 않았다거나 2016. 1. 9.경 일부 매도 상대방의 항의를 받기 전까지 A이 어떤 방법으로 매매하고 있었는지 몰랐다는 피고인의 변명은 믿을 수 없다. 라) 피고인의 수익금 관리 및 분배 피고인은 A이 ELW 거래를 대행하기로 한 후에도 수익금 계좌를 관리하였고, 피고인이 직접 수익금을 피고인과 A이 7:3 및 9:1 비율로 분배받는 것으로 정산한 후 A에게 지급하였다. 이처럼 피고인이 수익금 계좌를 직접 관리하며 수익금을 분배하였고, A이 관리하던 피고인의 차명계좌 거래 내역은 피고인이 언제든지 확인해 볼 수 있었으며, A이 카페를 운영하며 매수자를 유인하는 사실까지 알았으면서도, 수익을 발생시킨 매매방법만 몰랐다는 것은 믿기 어렵다. A이 거의 모든 매매행위를 하였음에도 수익금은 피고인에게 90%가량 귀속되었고, A은 이러한 수익금 분배비율에 대하여 불만조차 없었던 것으로 보인다. 그런데 피고인과 A은 각 차명계좌로 ELW 거래용 계좌를 개설하면서 각자 계산으로 1,500만 원에 상당하는 예치금을 입금하였고(피고인의 모 명의 계좌 2,401만 원, 부 명의 계좌 1,000만 원), 이 사건 범행으로 발생한 매매차익과 ELW 매수를 위해 지출한 금액을 비교해보면 피고인이 ELW 매매를 위해 특별히 많은 자금을 투자한 것으로 보이지도 않는다. 피고인은 A이 향후 피고인이 수행할 사업에서 A이 갖게 될 지분으로 갈음할 것이라거나 주거지를 제공함에 따른 대가라는 등 변소를 하나, A은 자신이 피고인의 직원으로 채용될 것으로 기대하였을 뿐이며, 주거비용은 따로 지급하기로 하였다는 취지로 진술하였다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 피고인과 A 사이에서는, ELW 매매 수익과 관련하여 피고인이 실제 매매행위를 한 A보다 본질적으로 중요한 의사결정과 행위를 하였던 것으로 보이고, 그렇게 보지 않는 이상, 어떠한 경위로 피고인이 대부분의 수익금을 취득하는 수익 분배비율이 당연하게 받아들여졌는지 합리적으로 설명하기 어렵다. 마) 피고인의 직접적인 매매행위 관여 피고인은 2014. 12. 2회, 2015. 1. 4회, 2015. 2. 5회, 2016. 1. 2회, 2016. 3. 11회 총 24회에 걸쳐 BP, AW, AT 합계 7,307,110증권에 대한 매매주문을 자신의 핸드폰을 이용하여 제출하기도 하였다. 특히 AT의 경우, 2016. 3. 4. 피고인의 핸드폰으로 매도주문이 제출된 상태에서 A이 W에게 위 증권에 대한 매수를 종용하여 매매가 이루어진 것으로, 위 매매 과정에서 피고인이 A과 긴밀하게 의사 연락을 하였음을 미루어 알 수 있다. 이에 대하여 피고인은 자신의 핸드폰으로 매매주문이 제출된 경우에도 실제로는 A이 피고인에게 핸드폰을 달라고 하여 직접 주문한 것이 더 많다고 변명하나, A이 피고인과 함께 있는 자리에서 피고인의 핸드폰으로 매매 주문을 하는데도, ELW 매매 수익의 주된 이해관계인인 피고인이 어떠한 경위로 A이 자신의 핸드폰을 이용해 매매 주문을 하는지 몰랐다고는 도무지 보기 어렵다. 피고인도 이와 관련하여 검찰에서는 휴대폰으로 매도 주문을 한 것은 사실이며 A이 매수를 종용하는 문자 메시지를 보내고 있다는 사실은 알고 있었다고 진술한 바 있다(수사기록 2389쪽). 바) A의 피고인에 대한 종속적 지위 피고인은 2014. 11.경 A과 함께 ELW 거래로 수익활동을 하기로 하고 이후 A에게 피고인의 주거지로 출근하여 ELW 매매를 하도록 하였고, 2015. 1.경 A이 늦게 나온다는 이유로 질책하기도 하였다(증인 A에 대한 증인신문 녹취서 13쪽, 20쪽). A은 피고인을 "대표님"이라고 불렀으며 피고인과 A이 제작한 명함에도 피고인은 복합투자전문컨설팅 C의 "대표"이고, A은 "이사"로 상하관계를 명시하였으며, A은 2016. 3. 17. W에게 피고인의 명함을 함께 보낸 바도 있다(수사기록 792쪽). 피고인과 A이 2016. 1. 9.부터 5. 14.까지 주고받은 N 메시지 중에는 피고인이 A에게, 이론가격이 얼마인지 묻는 내용(수사기록 1092쪽), 매도할 종목이 있는지 묻자 A이 매도 상대방이 있으며 주문을 내겠다고 답하는 내용(수사기록 1096쪽), 매도를 지시하는 내용("낼 15백 이상 넘겨", 수사기록 1101쪽), 매도 가능한 수량을 묻는 내용("오늘 얼마 돼?", 수사기록 1103쪽), 매수 권유를 독촉하고 A이 매도 가능 수량에 대해 답하는 내용("확실히 못 박아 얘기해. 마지막 기회라고", 수사기록 1109쪽) 등 피고인이 A의 ELW 매매에 대해 구체적으로 지시·감독하였음을 알 수 있는 정황이 나타나 있다. 또한 위 N 메시지에는 일상적인 일에 관하여서도, A이 피고인과 매우 밀접하게 생활을 공유하며 피고인의 지시를 따르는 관계였음이 드러난다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 : 1년 6월~15년 벌금 : 344,687,045원~1,034,061,135원(= 344,687,045원 × 3) 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(징역형에 한하여) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 실제 주가 등에 미친 영향이나 행위의 규모가 작은 경우(시세조종, 부정거래의 경우) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~4년 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 및 벌금 7억 원 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 인터넷을 통해 자신을 따르면 높은 수익률을 얻을 수 있을 것처럼 다수의 사람들을 기망하고, 피고인 자신이 ELW를 대량 매집하여 판매하는 사실은 숨긴 채 마치 수익 실현가능성이 높은 상품에 대한 투자정보를 공유하여 함께 매수하는 것처럼 행세하면서, 시장가치가 현저히 낮고 투자금을 전액 상실할 위험이 매우 높은 ELW 상품을 전부 시장가치를 초과하는 가격으로 매도한 것이다. 이로써 피고인은 투자위험을 부담하지 않고도 높은 매매차익을 얻으면서 매수자들에게 투자손실의 위험을 전가한 바, 범행수법이 매우 불량하다. 피고인은 A을 앞세워 이 사건 범행을 주모하고 이 사건 범행으로 발생한 이익을 대부분 자신이 사용하였으며, 기망 당한 투자자들이 투자원금을 대부분 상실하는 손해를 입었음에도 범행을 부인하면서 A이 모두 벌인 일이라거나 범죄가 되는지 몰랐다고 하면서 책임을 회피하는 태도를 보이고 있다. 유리한 정상 : 이 사건 범행으로 인한 거래량이 미미하고 일반 거래자들에 대한 상황오인, 매매유인의 효과는 거의 없어 위 범행이 실제 시장에 미친 영향이 크지 않다. 피고인이 이 사건 범행으로 인한 피해자들 중 일부에게 투자금 상당액을 변제하였다. 피고인에게 향토예비군설치법위반죄로 1회 벌금형을 받은 외에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인이 희귀암으로 수술을 받아 지속적으로 경과 관찰과 치료가 필요한 상태로 건강상태가 양호하지 않다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.