수원지방법원성남지원-2019고단594

범 죄 사 실 피고인들은 C 종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 함)의 종원들이다. 1. 피고인 A 피고인은 2018. 6. 중순경 불상지에서, 사실은 피해자 D을 이 사건 종중의 회장으로 선임하는 결의가 이루어진 2016. 9. 21.자 임시총회가 부존재하거나 중대한 소집절차상 하자로 인하여 무효라는 이유로 D에 대한 직무집행정지 가처분결정이 내려진 것이고, 피해자 E에 대해서는 직무집행정지 가처분결정이 내려진 사실조차 없음에도 불구하고, 위 종중소유 주차장의 임차인인 F에게 “근래 C 회장을 자처하며. C 종중을 농단하던 D, E이라는 사람들이.상기인들은 종중농단 사건으로 민·형사간 법에 의뢰되어 조사 중이며, 상기 종중의 만류에도 계속 종중재산을 횡령, 배임하므로 직무정지도 법원에서 인가된 자들입니다”라는 내용의 문자메시지를 보냄으로써, 공연히 허위 사실을 적시하여 피해자들의 명예를 훼손하였다. 2. 피고인 B 피고인은 이 사건 종중의 회장인 D의 불법행위에 반대하는 모임의 회원으로서, 위 종중이 광주시 G에 있는 종중소유의 토지에 근저당권설정등기를 경료한 것에반대하면서, 근저당권자인 ‘주식회사H’에 ‘D이 위 회사에 교부한 서류들이 허위로 작성되었다’는 취지의 내용증명을 위 종중의 이름으로 보내기 위하여 위 종중의 인장을 위조하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 12.~2018. 1.경 경기 광주시내 상호불상의 도장집에서, ‘C종중인’이라고 새겨진 도장을 임의로 조각하여 이 사건 종중 명의의 인장을 위조하고, 2018. 1. 4.경 광주시 태전동에 있는 경기 광주태전 우편 취급국에서 위와 같이 임의로 조각한 도장을 날인한 내용증명을 작성하여 ‘주식회사H’로 우편 발송함으로써 위조한 인장을 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 D, I, E의 각 법정진술 1. 증제2호증(불기소이유 통지서), 증 제3호증(문자내역사진), 증제4호증(직무대행자 선임가처분 결정문), 증 제6호증(내용증명), 증제7호증(내용증명) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 형법 제307조 제2항 나. 피고인 B: 형법 제239조 제1항(인장 위조의 점), 형법 제239조 제2항, 제1항(위조 인장 행사의 점), 각 징역형 선택 1. 상상적 경합 피고인 A: 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 피고인 A: 징역형 1. 경합범가중 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인 A(이하 이 부분 주장에 관한 판단에서는 피고인 A만 ‘피고인’이라고 한다)이 작성하여 F에게 전송한 위 문자메시지 내용은 허위가 아니다. 나. 판단 먼저, 법원이 E에 대하여 직무집행을 정지하는 내용의 결정이나 판결을 한 바 없고(이 부분은 피고인도 인정하는 것으로 보인다), D에 대하여는 직무집행을 정지하는 결정(이 법원 2018카합50070)을 하였으나 이는 D을 이 사건 종중 회장으로 선임하는 총회에 소집절차상 하자가 있어 위 선임 의결이 무효라는 것이 그 이유일 뿐이고(수사기록 57쪽, 이하 수사기록은 쪽수만 기재하고 ’수사기록‘ 기재는 생략한다), D이 위 종중 재산에 관한 횡령행위 등을 했다는 내용은 포함되어 있지 않다. 한편, 피고인이 전송한 문자메시지의 주요내용은, D, E이 이 사건 종중 재산에 관한 횡령, 배임행위를 했다는 것이다. 그런데, 명예훼손죄에서 공표된 사실이 허위라는 점은 검사가 이를 적극적으로 증명하여야 하고, 단지 공표된 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표에 의한 명예훼손죄가 성립할 수 없다. 그런데 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정함에 있어서는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론, 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정 기간과 특정 장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장·증명하는 것이 보다 용이하므로 이러한 사정은 검사가 그 입증책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 하고, 따라서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 사람은 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지며 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위사실임을 입증할 수 있을 것인데, 이 때 제시하여야 할 소명자료는 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위임을 검사가 입증하는 것이 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도7915 판결 등 참조). 따라서, “D, E이 종중 재산에 관한 횡령, 배임행위를 했다”는 의혹을 제기한 피고인으로서는 위 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 책임이 있다. 위 의혹과 관련하여, 피고인은 D이 아래와 같이 종중 소유인 광주시 G(이하 ‘G’이라고만 한다) 토지에 근저당권을 설정해주고 돈을 지급받아 횡령 내지 배임행위를 했다고 주장하고 있다(2019. 5. 14. 변론요지서 ‘2. 사건의 배경’ 부분). 그런데, 위 , 항은, 그 주장에 의하더라도 피고인이 문자메시지를 전송한 시점(2018. 6. 중순경) 이후의 행위이므로, 위 문자메시지 내용이 사실에 해당하는지와 관련이 없다. 위 , 항과 관련해, 2017. 7. 14. 이 사건 종중 소유인 J 토지 및 K 토지에 관하여 S, T 명의로 채권최고액 3억 원의 근저당권이 각각 설정되었고(증 제3호증), 2017. 12. 13. N 토지 및 O 토지에 관하여 2017. 12. 13. 주식회사 H 명의로 채권최고액 18억 원의 근저당권이 설정된 사실은 인정된다(증 제7호증의1, 2). 피고인은 2019. 4.경 위 2017. 12. 13.자 근저당권설정행위에 관하여 D을 업무상횡령 내지 배임죄로 고소하였다(증 제9호증). 그러나, 이 사건 종중 소유 토지에 제3자 명의 근저당권을 설정했다는 사정만으로 이를 횡령 내지 배임행위로 평가할 수는 없다. 법원이나 수사기관이 위 근저당권 설정행위가 횡령행위 등에 해당한다고 판단한 어떠한 자료도 제출되지 않았다. 오히려, 피고인은 D이 2017. 7. 14. 위 S, T에게 J 토지 및 K 토지에 관하여 근저당권을 설정해주고 4억 원을 차용한 행위(피고인 주장 부분)를 고소했으나, 담당 검사는 2018. 4. 23. 지출내역 등 자료를 확인한 다음 위 4억 원이 종중 공사비, 법무사비용 등에 사용되었고, 위 4억 원을 변제하기 위해 N 토지 및 O 토지에 관하여 근저당권을 설정하고 12억 원을 대출받은 다음(피고인 주장 부분) 위 12억 원 또한 공사비, 업무 경비 등에 사용했으며 위 각 돈을 D이 개인적으로 소비했다고 보기 어렵다는 이유로 혐의 없음 결정을 했다(수원지방검찰청 성남지청 2018년 형제5084호, 41, 45쪽 이하). 피고인은 위 결정에 항고했으나 2018. 6. 26. 항고 기각 결정을 받았다(서울고등검찰청 2018고발항 제5796호, 48쪽). 즉, 피고인 , 주장 부분 모두 검사의 혐의 없음 결정 및 항고 기각 결정이 있었다. 피고인은 D을 횡령행위 등으로 고소한 사건에 관하여 재기수사 명령이 있었다가 2020. 1. 9. 다시 혐의 없음 결정이 있었는데(수원지방검찰청 성남지청 2019년 형제 22480호, 증 제15호증), 위 결정에서는 D이 U 종중 토지에 관하여 근저당권을 설정한 행위가 횡령에 해당하는지만 판단하고, 이 사건 종중(C) 관련 부분은 재기수사에서 제외한다는 내용이 기재되어 있다(결정문 7쪽). 그러나, 위 재기수사에서 제외되는 행위가 어떤 것인지 전혀 특정되어 있지도 않고, 앞서 본 것처럼 고등검찰청에서는 D이 이 사건 종중 토지에 근저당권을 설정한 행위가 횡령에 해당하지 않는다고 판단을 했던 점 등을 감안하면, 위 재기수사 제외만으로는, D이 이 사건 종중 재산을 횡령했다는 점이 수긍된다고 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 위 문자메시지 내용이 사실에 해당한다는 점을 수긍할 만한 소명자료를 제시하지 못한 것인바, 위 문자메시지에 관하여 허위사실 공표로서의 책임을 부담한다. 위 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인 B 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 이 사건 종중은 2017. 1. 14. V을 종중 회장으로 선임하였으므로, 피고인 B(이하 이 부분 주장에 관한 판단에서는 피고인 B만 ‘피고인’이라고 한다)은 인장을 제작할 정당한 권한이 있었다. 나. 판단 피고인은 V이 이 사건 종중 회장으로 선임되었다고 주장한다. 피고인이 주장하는 2017. 1. 14.에는 이 사건 종중 종원 중 60명이 회장을 거치지 않고 임의로 ‘회장 등 임원의 임기 정지 및 해임’을 안건으로 하는 임시총회 소집을 통지해, 참석 종원 56명의 찬성으로 D을 회장에서 해임하고, V을 회장으로 선임하는 내용의 의결을 하였다(257쪽 이하, 증 제14호증). 위 임시총회는, 적법한 소집권자에 의하여 소집된 것도 아니고, 이 사건 종중 총 종원 수의 1/3가량에 불과한 사람만 참석했으며, 소집통지상의 총회 안건에 ‘회장 선임’이 포함되어 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 그 소집절차가 많은 하자가 있어 그 총회에서 한 의결은 효력이 없음이 명백하다. 위 임시총회는 종원 절반에도 미치지 못하는 인원만 참석했고, 피고인도 위 임시총회를 ‘이 사건 종중 불법행위에 반대하는 모임’이라고 지칭한 점(32쪽) 등을 감안하면, 회장 선임이 효력이 유효하지 않다는 점을 알고 있었을 것으로 보인다. 따라서, 피고인은 이 사건 종중 인장을 제작할 정당한 대표권이 V에게 없었다는 점을 일응 알고 있었을 것으로 보인다. 더구나, 피고인과 V이 이 사건으로 처음 경찰에서 조사받을 당시, V은 위 내용증명 옆에 날인된 인영(71쪽)을 보고서 “오늘 처음 봤습니다”라고 진술하고, 다른 종원 W도 “이 사건 종중에서 총회를 소집해 인장을 변경하기로 결의한 기억은 없습니다”라고 진술했다(108, 109쪽). 피고인은 검찰에서 “V, W 등 6명의 도장을 보관하면서 내용증명에 활용하기로 합의가 되었으나, 이 사건 종중 인장을 제작하여 날인하기로 한 것은 아닙니다. 제가 혼자 판단하여 인장을 제작하여 날인한 다음 보낸 것입니다”라고 진술하였다(326, 327쪽). 즉, 피고인은, 피고인이 종중 회장으로 선임되었다고 주장하는 V으로부터 위임도 받지 아니하고 임의로 이 사건 종중 인장을 제작하여 사용하였음에 불과한 것으로 보인다. 따라서, 피고인이 종중 인장을 제작할 정당한 권한이 있었다는 위 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼5년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 각 명예훼손죄가 상상적 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 적용되지 아니한다. 다만, 각 범행에 대하여 아래와 같은 양형기준이 설정되어 있음을 참작한다. [유형의 결정] 명예훼손범죄 > 01. 허위사실 적시 명예훼손 > [제1유형] 일반 명예훼손 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4개월∼1년 다. 선고형의 결정 피고인이 동종범죄로 처벌받은 전력은 없다. 피고인이 전송한 문자메시지가 많은 사람들에게 전파되지는 아니한 것으로 보인다. 다만, 피고인은 자신이 고소한 내용에 대해 혐의 없음 처분이 있었음에도 허위사실을 포함한 문자메시지를 발송해 피해자들의 명예를 훼손했고, 그 허위내용도 피해자들이 종중 재산을 횡령했다는 것으로 명예훼손 정도도 작지 않은 것으로 보인다. 그럼에도, 피고인은 범행을 반성하지 않고 부인하고 있으며, 피해자들로부터 용서받을 의사도 없는 것으로 보인다. 위와 같은 여러 사정에 더하여 피고인의 나이, 성행, 전과, 범행경위, 범행 이후의 태도 등 여러 양형조건을 함께 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼4년 6개월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 양형기준이 설정되어 있지 않음. 다. 선고형의 결정 피고인이 위조한 인장 사용으로 인해 큰 피해가 발생한 것으로 보이지는 않는다. 피고인은 2008년 음주운전으로 벌금형을 선고받은 것 외에 다른 처벌전력은 없다. 그러나, 피고인은 종원의 지위에서 종중 인장을 임의로 위조해서 행사하는 중대한 범행을 저질렀음에도 전혀 반성하지 않고 있는바, 그 죄질이 좋지 않다. 위와 같은 여러 사정에 더하여 피고인의 나이, 성행, 범행경위, 범행 이후의 태도 등 여러 양형조건을 함께 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.