서울동부지방법원-2016고합378

범죄사실 피고인과 F는 2014. 11. 24.경 자본금 6억 원을 절반씩 출자하고 설립 목적을 부동산 매매 등으로 정하여 G 주식회사(이하 'G'이라 한다)를 설립하였다. G의 공동대표이사로 H 및 F가 등기되었으나, H은 피고인의 처로서 명목상 공동대표이사에 불과하여 위 회사 업무에 일체 관여한 바 없고, F와 함께 실질적인 공동대표이사로서 위 회사를 운영한 것은 감사로 등기되어 있던 피고인이다. 피고인과 F는 2014. 11. 27.부터 위 회사의 자본금 6억 원을 위 회사 명의의 은행계좌에 입금하여 업무상 보관해오고 있었다. 피고인은 위 회사에 대한 투자금을 회수한다는 명목으로 자본금을 인출하여 피고인 개인의 사업 자금으로 사용하고자 마음먹고, 2014. 12. 30.경 대구시 수성구 I에 소재한 위 회사 사무실에서 공동대표이사 F의 동의 없이 임의로 피해자인 위 회사 명의의 은행계좌에서 자본금 5억 3,000만 원을 H 개인 계좌로 이체한 후 그 중 3억 원은 J의 은행계좌로, 2억 3,000만원은 K의 은행계좌로 각각 송금함으로써 위 5억 3,000만 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, L의 각 법정진술, 증인 K의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. H에 대한 검찰 피의자신문조서, J에 대한 검찰 진술조서의 각 진술기재, 피고인에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서 중 K이 한 일부 진술기재 1. G 주식회사 설립 신청 서류, 1심 판결문(대구지법 2015가합1226 대여금, 원고 H, 피고 M), 법인등기부등본[(주)G], 공동업무협약서2), 주주명부, G 명의 은행계좌 내역, 송금 확인증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 F의 동의 없이 G의 자본금 5억 3,000만 원을 H의 계좌로 이체한 것은 맞으나, 피고인에게는 횡령의 고의 및 불법영득의사가 없었다. G은 피고인 측과 F 측이 함께 상업용지 개발 사업을 시행하려는 목적에서 설립한 이른바 특수목적법인이고 그 자본금은 실질적으로 모두 피고인 측에서 납입하였던 것인데, 이후 G이 사업시행권을 양수받을 수 없게 되어 결국 그 설립 목적을 달성하는 것이 불가능해졌기에 투자자인 피고인이 그 투자금을 회수한 것에 불과하기 때문이다. 피고인은 이후 이사회 결의가 없었던 사실을 알게 되고서는 위 5억 3,000만 원에 이자를 가산한 돈을 다시 G에 반환하기까지 하였다. 2. 인정사실 판시 증거들에 의하면 아래 사실이 인정된다. 가. N조합(일명 'O')은, 서울주택도시공사(일명 'SH공사')로부터 서울 송파구 P 4,030m²(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 공급받아 상업용지로 개발하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 추진하려는 목적으로 설립된 비법인사단이다. 0은 대금 38,224,550,000원에 SH공사로부터 이 사건 토지를 공급받기로 하였으나, 이 사건 토지에 관한 본 계약을 체결하기 위해서는 위 대금의 10%에 해당하는 계약금 3,822,455,000원(이하 '이 사건 계약금'이라 한다)을 납부하여야만 했다. 나. M 주식회사(이하 'M'이라 한다)는 2014. 7. 3. O과 사이에서 이 사건 계약금을 대납하고 이 사건 사업의 시행권을 양수하기로 하였다가 2014. 9. 22.경 포기 의사를 밝힌 바 있는데, 그 후 M을 인수한 F는 계약금을 조달하여 이 사건 사업을 계속 추진하려 했다. 이를 위해서 F는 2014. 10. 16. SH공사의 계좌로 이 사건 계약금의 일부인 5억 2,000만 원을 직접 입금하였고, 같은 달 20.에는 사채업자인 Q으로부터 돈을 빌려 그로 하여금 직접 SH공사의 계좌로 19억 9,990만 원을 입금하게 하였다. 다. 한편 피고인은 자신의 처인 H의 이름으로 2014. 11. 4. F와 사이에서, 이 사건 사업을 50:50의 동등한 지분으로 공동 추진하고 이를 위해 이 사건 계약금을 공동으로 납입하며 향후 법인을 신설하여 이 사건 사업을 시행하기로 하는 내용의 공동업무협약(이하 '이 사건 업무협약'이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고인이 2014. 11. 5. SH공사의 계좌로 1,302,555,000원을 입금하였다. 라. 이로써 이 사건 계약금 전액이 일단 입금되었으며, 이에 피고인(H이 운영하는 주식회사 R의 명의를 빌림)과 F는 2014. 11. 17.경 O과 사이에서 사업시행권양도 및 매수인명의변경에 관한 약정(이하 '이 사건 사업시행권양수도계약'이라 한다)까지 체결했다. 그런데 Q이 갑자기 2014. 12. 2.경 SH공사에 자신이 입금한 19억 9,990만 원을 반환하여 줄 것을 요구하기 시작하면서 분쟁이 발생하였고, O은 2014. 12. 29.경 F와 H에게 이 사건 사업시행권양수도계약의 해지를 통보하였다. F가 조달하여 SH공사에 입금하였던 총 25억 1,990만 원(= 5억 2,000만 원 + 19억 9,990만 원)은 그 이후 모두 반환되었다. 마. 피고인은 G에서 판시 5억 3,000만 원의 자본금을 인출하였던 날인 2014. 12. 30. 위 25억 1,990만 원에 해당하는 돈을 직접 조달하여 SH공사에 입금하였다. 이로써 이 사건 계약금 지급이 다시 완료되었고, Q은 그 다음 날 SH공사와 사이에서 본 계약을 체결할 수 있었다. 3. 관련 법리 가. 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결, 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 등 참조). 나. 당사자 쌍방이 현물을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고 그 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업계약은 당사자들 사이에서 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 전제로 하는 것이어서, 이에 관한 청산도 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 이루어져야 한다. 따라서 상법상의 청산절차 없이 일방 당사자가 잔여재산을 분배받을 수 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도7773 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다22448 판결 등 참조). 그리고 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 이를 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 참조). 4. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, G은 피고인과 F가 이 사건 업무협약에 따라 이 사건 사업을 공동으로 시행할 법인으로 설립하였던 주식회사이고, G의 자본금 절반인 3억 원을 출자한 것으로 되어 있는 M은 피고인으로부터 3억 원을 지원받아 이를 출자한 것이었으며, 나머지 주주들인 J, H, K, S(그 각 지분 합계 50%)도 모두 피고인이 명의만 빌린 것이거나 피고인이 모집한 단순 투자자들이었으며 G의 예금통장 및 법인인감을 피고인 측에서 관리하였던 사실이 인정되기는 한다. 또한 이후 0으로부터 이 사건 사업시행권양수도계약의 해제를 통보받음으로써 G이 사실상 그 설립 목적을 달성하기 어렵게 되었다고도 보인다. 나. 그러나 위 제2항의 인정사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 이유에서, 피고인의 불법영득의사를 비롯한 횡령의 고의를 인정할 수 있다. 1) 피고인과 F는 이 사건 업무협약을 체결함으로써 이 사건 사업을 동업하되 그 사업은 G이라는 주식회사를 통해 하기로 약정하였다. 게다가 이 사건 업무협약상 피고인은 F와 '공동으로' 계약금을 부담하여야 했는바, G 설립 직전까지 F는 이 사건 계약금의 일부로 합계 25억 1,990만 원을 부담하였던 반면 피고인은 나머지 계약금 1,302,555,000원만을 부담하였던 상황이므로, 피고인 측에서 G 자본금으로 6억 원 전액을 납입한 것은 실질적으로 이 사건 사업을 동업하는데 필요한 비용을 피고인이 부담한 것으로 보인다(판시 증거들에 의하면, F 측에서는 G 설립 전까지 실제로 피고인에게 위 각 계약금 부담분 사이에 발생한 차액의 절반에 해당하는 6억 원 가량을 정산하여 줄 것을 요구하여 왔던 사실도 알 수 있다). 그렇다면 피고인과 F 사이의 동업계약이 그 목적 달성 불능을 이유로 2014. 12. 29.경 곧바로 종료되고 이로 인하여 G 역시 그 목적을 사실상 상실하였다고 하더라도, 위 관련 법리에 비추어 상법상의 청산절차와 동업자 사이의 손익분배 정산 없이 피고인과 일부 주주들이 자신의 출자금 5억 3,000만 원을 임의로 반환받아 갈 수는 없다. 이를 인출하여 송금하게 한 피고인의 행위는 그 전액에 관하여 불법영득의사를 실현한 것임이 분명하다. 2) 게다가 위 인정사실 및 판시 증거들로부터 다음과 같은 사정들도 엿보인다. F는 이 사건 계약금 납입과 관련하여 Q의 상환 요구라는 뜻밖의 요구를 받게 되어 이 사건 계약금 납부에 어려움을 겪게 되었는바, 이 사건 사업을 동업함에 있어 그 동업 상대방인 F의 위 문제를 해결하는 것은 무엇보다 중요한 일이었다. 그럼에도 피고인은 SH공사의 이 사건 토지 공급 취소 예고 및 O의 이 사건 사업시행권양도계약 해제 통보가 있기 전까지는 어떤 특별한 조치를 취하지 않다가, 그 해제 통보 다음날인 2014. 12. 30. G로부터 '주주임원 단기대여금' 명목으로 판시 5억 3,000만 원을 인출해서 J, K에게 송금하게 하였고, 그로부터 몇 시간 후 J로부터 다시 9억 6,300만 원, K으로부터 4억 5,690만 원을 비롯하여 계약금 잔액에 해당하는 합계 25억 1,990만 원의 돈을 피고인이 직접 조달하여 같은 날 SH공사에 납부하였다. 이후 피고인은 2015. 3. 2. 에 이르러서야 판시 5억 3,000만 원에 이자를 가산한 돈을 G에 반환하였는데, 같은 달 20.경 G의 피고인 측 주주들인 S, J가 주축이 되어 설립한 주식회사 T이 O으로부터 이 사건 사업 시행권을 양수하였다. 그렇다면 피고인이 O의 해제 통보를 받자마자 바로 그 다음날 F와의 동업정산절차 및 상법상의 청산절차를 무시하고서 판시 5억 3,000만 원을 즉시 인출한 것은, 피고인이 2014. 12. 30. SH공사에 대한 계약금 잔액을 직접 조달하여 별도의 법인으로 하여금 이 사건 사업 시행권을 양수하게 하기 위한 것이었을 가능성이 매우 높다. 결국 피고인의 위 인출행위는 G의 실질적인 사업 목적인 'F와의 이 사건 사업 동업'에 반하는 행위로서 불법영득의사를 실현하는 것이었음이 분명하다. 5. 소결론 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없어 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 권고형의 범위 유형 및 영역 : 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) > 감경영역 [특별감경인자(상당부분 피해 회복된 점) 참작, 징역 1년 6월 ~ 3년) 집행유예 여부 - 주요참작사유 : 피해가 모두 회복되어 실질적 손해가 없음(긍정적) 3. 선고형의 결정 징역 1년 6월, 집행유예 2년. 피고인이 횡령한 돈의 액수가 사실상 피해자인 G의 자본금 대부분에 해당하기는 한다. 그러나 O의 G에 대한 이 사건 사업시행권양수도계약 해제 통보로 인해서 G은 실질적으로 그 사업 목적을 달성하기 어렵게 되었는바, 이 사건 범행은 그 후에 이루어진 것이다. 위 해제 통보가 이루어지게 된 직접적인 원인은 결국 Q의 자금 반환 요구였는데, 이는 기본적으로 피고인이 아닌 F가 해결해야 할 문제였다. 피고인이 2015. 3. 2.경 횡령한 돈을 모두 G에 반환하여 그 피해가 모두 회복되었다. G은 2016. 8. 18. 그에 대한 해산판결을 선고받았고, 2016. 9. 16. 그 판결이 확정되었다. 여기에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 더하여, 주문과 같이 형을 정한다.