수원지방법원-2010고합95

이 사건 공소사실의 요지 피고인의 신분 및 직무 피고인은 2009. 4. 8. 제14대 경기도교육감 선거에서 당선되어 같은 해 5. 6.부터 경기도교육감으로 근무 중이다. 피고인은 경기도교육청 소속 국가공무원 및 지방공무원의 인사관리에 관한 사항을 포함하여 경기도의 교육·학예에 관한 사무를 총괄하고 국가행정사무 중 경기도의 교육·학예에 관한 사무를 교육과학기술부(이하 '교과부'라 한다) 장관으로부터 위임받아 집행한다. 특히 피고인은 경기도교육청 소속 공무원의 임용권자로서 경기도교육청 징계위원회에 소속 공무원에 대한 징계의결요구, 징계위원회의 징계의결에 따른 처분 등 징계에 관한 사항을 처리한다. G노동조합(이하 'G'라고 한다)의 시국선언 2009. 5. 23. H 전 대통령이 서거한 것을 계기로 I당과 J당 등 야당은 각종 논평과 당대표 기자회견 등을 통하여 당시 정국을 민주주의의 위기로 규정하면서 H 전 대통령 서거 원인과 결부하여 정부와 여당에 대해 대통령 사과와 국정쇄신, 미디어 관련법 등 소위 'K' 철회, 대북 강경정책 폐기 등을 요구하기 시작하였다. 또한, 현 정권에 비판적인 모든 세력의 결집을 주장하면서 G·L노동조합 등 노동단체, J당·M당·N당·O당 등 정당, P단체·Q단체 등 각종 시민사회단체들의 참여 하에 2008. 10. 25. 출범한 R위원회는 2009. 5. 28. P단체 사무실에서 제27차 운영위원회를 개최하여 'H 전 대통령 영결식을 범국민적 추모와 대통령 사과, 민주회복, K 철회, 1% 부자정책 중단 등 국민적 지향을 자연스럽게 표현하는 장으로 만들고, 전면적 국정쇄신의 내용과 형식에 대한 시민사회의 광범한 합의를 우선하고, 이를 6.10 대회를 통해 대중적으로 선포·공유하며, 국정쇄신의 전제인 반민주·반민생 K 철회를 국회일정에 맞물려 전개한다.'는 대응책을 논의하였다. 이에 따라 2009. 6. 5. 6월 항쟁 계승 민주회복 범국민대회(이하 '범국민대회'라고 한다) 준비위원회가 구성되었고, 같은 날 L노동조합은 제13차 중앙집행위원회를 개최하여 '현 정국에 대한 입장과 노동계의 대정부 요구를 분명히 담은 시국선언문을 6. 9. 발표하고, 각계각층·지역별로 광범위한 시국선언 확산 등 전국적 반정부 여론사업 조직화 사업 등 현 정부에 반대하는 대중여론 및 전국적인 대중투쟁의 토대를 확대하고, 6. 10. 지역별 범국민대회 및 지역촛불대회를 개최'하기로 하는 6월 주요 투쟁 결의의 건을 확정하여 2009. 6. 6. G를 비롯한 산하조직에 통보하였다. 그러한 가운데, G는 2009. 6. 9. 위원장 S 등 본부 임원들과 전국 15개 지부장들이 참석한 가운데 제360차 중앙집행위원회를 개최하여 'G 본부에서 시국선언문 초안을 배포한 다음 전국적인 지부·지회·분회 조직을 이용하여 체계적으로 시국선언 참여 교원 명단을 확인·취합하여 언론 등을 통하여 참여교원들 연명으로 된 시국선언문을 발표하고, 시국선언 참여 교원 명단을 G 소식지에 게재'하는 내용의 6월 정국 관련 시국선언 조직의 건 사업계획을 결의하였다. 이에 따라 G 본부는 2009. 6. 10.부터 시국선언문 초안 및 서명용지를 각 지부·지회·분회에 배포하고 전국 16개 지부들은 2009. 6. 17.까지 시국선언에 참여하는 교사명단을 취합하여 본부에 보고하였다. 그 결과 2009. 6. 18. G 본부 대변인 T이 '6월 민주항쟁의 소중한 가치가 더 이상 짓밟혀서는 안됩니다.'라는 제목의 G 소속 교사 16,171명 명의로 된 시국선언문을 언론사에 배포하고, 같은 날 서울 중구 정동 대한문 앞에서 G 위원장 S 등이 시국선언문을 발표하였으며, 같은 날 G 인터넷 홈페이지에 위 시국선언문을 게시하였다. 위 시국선언문은 촛불시위 수사, PD수첩 수사, 용산 화재 사건, 비정규직 문제, 남북관계 경색 등을 언급하면서 현 정권의 공권력 남용으로 기본적 인권이 심각하게 훼손되어 민주주의 위기가 초래되었고, 이를 현 정부의 독단과 독선적 정국운영에서 비롯된 것이며, 대통령 사과, 국정쇄신, 언론·집회·인권 및 양심의 자유 철저 보장, 사회적 약자 배려, 미디어법 강행 중단, 대운하 재추진 의혹 해소, 경쟁만능 학교정책 중단 등을 요구하는 것을 주요내용으로 하고 있고, 근로조건의 향상과 직접적 관련이 없는 정치적으로 이해대립이 첨예한 쟁점에 대한 의견을 표명하는 것으로서, 이러한 시국선언을 준비하고 발표한 일련의 행위는 국가공무원법이 규정하는 공무 이외의 일을 위한 집단행위금지 의무에 위반될 뿐만 아니라 공무원으로서의 성실의무 및 복종의무 등을 위반한 징계사유에 해당된다(이하 검찰이 징계사유가 있다고 판단한 위와 같은 시국선언을 준비, 발표하는 일련의 행위들을 '이 사건 시국선언'이라고 한다). 교과부의 조치 위와 같이 G가 시국선언을 준비하자 교과부는 2009. 6. 15. 경기도교육감을 비롯한 전국 16개 시·도 교육감에게 '각 시·도 교육청은 교원들의 시국선언 서명운동 참여 등과 같은 행위로 학생 및 학부모의 학습권이 침해되지 않도록 만전을 기하여 달라'는 내용의 교원 복무 관리 및 지도 강화 공문을 발송하고, 2009. 6. 17. '시국선언 서명운동에 참여하는 행위는 국가공무원법상 집단행위금지와 복종의무 등 복무관련 규정을 위반한 것이므로 각 시·도 교육청은 교원들이 서명운동 및 시국선언 참여를 자제하도록 적극적으로 지도해 달라.'는 내용의 교원의 시국선언 및 서명운동 관련 복무 관리 철저 공문을 발송하고, 같은 날 G 위원장에게 '시국선언 및 서명운동은 국가공무원법상 집단행위금지와 복종의무 등 복무관련의무의 위반이고 교원노조법상 정치활동의 금지위반이므로 시국선언 및 서명운동을 자제해 달라.'는 내용의 시국선언 및 서명운동 자제 협조 요청 공문을 발송하였다. 위와 같은 교과부의 조치에도 불구하고 G가 시국선언을 강행하자 교과부는 2009. 6. 26. 전국 시·도 부교육감 회의를 개최하여 시국선언을 주도한 G 위원장을 포함 G 본부 및 지부 전임자들을 고발함과 동시에 중징계할 것을 시·도 교육청에 요청하였고, 2009. 6. 29. G가 기자회견을 통하여 제2차 시국선언을 진행하겠다고 발표하자 2009. 7. 1. 전국 16개 시·도 교육감에게 '교원들이 시국선언 및 서명운동 참여 등 불법행위에 참여하지 않도록 소속 교원의 복무관리에 만전을 기해 달라.'는 내용의 시국선언 추진동향 관련 교원 복무 관리 협조 요망 공문을 발송하였다. 2009. 6. 26. 교과부가 G 본부 전임자 25명과 지부장 16명을 국가공무원법위반 혐의로 서울중앙지방검찰청에 고발한 것을 비롯하여 전국 15개 시·도 교육청이 각 G 지부장과 지부 전임자 총 57명을 관할 검찰청에 고발한 반면 경기도교육청만 소속 교원들에 대한 고발조치를 취하지 않자, 교과부는 2009. 7. 8. G 경기지부장 U 등 시국선언을 주도한 G 경기지부 소속 교원 6명을 서울중앙지방검찰청에 고발하였고, 서울중앙지방검찰청은 위 고발 사건을 수원지방검찰청으로 이송하였다. 피고인의 직무유기 수원지방검찰청은 2009. 9. 22. 수원지방법원에 경기도교육청 소속 교원들인 G 경기지부 지부장 U, 수석부지부장 V, 정책실장 W, 교육선전국장 X, 조직국장 Y, 사무처장 Z 등 6명을 국가공무원법상 공무 이외의 일을 위한 집단행위금지의무에 위반하였다는 내용의 국가공무원법위반죄로 기소하였고, 서울중앙지방검찰청 역시 2009. 10. 21. 서울중앙지방법원에 G 위원장 S 등 교원 26명을 국가공무원법위반죄로 기소하였다. 그 후 수원지방검찰청 검사장은 교육공무원징계령(이하 '교원징계령'이라고 한다) 제6조 제3항에 따라 2009. 10. 1. U 등 6명에 대한 공무원범죄처분결과통보서(이하 '범죄결과통보서'라고 한다) 및 공소장을, 서울중앙지방검찰청 검사장은 2009. 10. 27. 경기도교육청 소속 교원들인 S, G 본부 부위원장 AA, 기획관리실장 AB, 정책기획국장 AC, 선전홍보실장 AD, 보건위원장 AE 6명에 대한 범죄결과통보서 및 공소장을, 2009. 10. 28. 대변인 T, 편집부장 AF 2명에 대한 범죄결과통보서 및 공소장을, 각 경기도교육청에 송부하였다(이하 범죄결과통보서 및 공소장의 송부를 통한 통보를 '범죄결과통보'라고 한다). 위와 같이 시국선언을 주도한 경기도교육청 소속 교원들(이하 '이 사건 교원들'이라고 한다)이 공무 이외의 일을 위한 집단행위금지의무 위반을 이유로 국가공무원법위반죄로 기소되었고, 수원지방검찰청 및 서울중앙지방검찰청 검사장은 이 사건 교원들의 시국선언 서명운동 및 발표행위가 교육공무원법, 교원징계령, 공무원징계양정기준에 의하여 징계사유에 해당한다고 판단하여 범죄결과통보서를 경기도교육청에 송부하였으므로, 위 14명에 대한 징계권자인 피고인에게는 교원징계령 제6조 제4항에 따라 상당한 이유가 없는 한 범죄결과통보를 받은 날로부터 1월 이내에 관할 징계위원회에 징계의결을 요구하여야 할 직무상 의무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 이를 위배하여 2009. 11. 1. 12:00경 수원시 장안구 조원동 495 경기도교육청에서 기자회견을 통해 "이 사건 시국선언은 헌법상 표현의 자유로 존중되어야 한다, 시국선언 교사들을 징계하는 것은 법적으로 무리가 있고 옳은 일이 아니다, 사법부의 최종 판단이 나오기 전에 징계가 강행될 경우 우리 사회 및 일선 교육 현장의 갈등과 반목, 혼란이 증폭되고 교육의 본질적 가치가 훼손되는 결과를 초래할 수도 있다는 점을 간과해서는 안 될 것"이라는 취지의 시국선언 교사 징계에 관한 경기도교육감 담화문을 발표하고, 같은 날 경기도교육청은 A 교육감, 시국선언 교사 징계 안 한다는 제목의 보도자료를 배포함으로써 이 사건 교원들 14명에 대한 징계의결 요구를 하지 않겠다는 입장을 밝혔다. 또한, 교과부 장관이 2009. 11. 3. 피고인에게 'G 시국선언 관련 교사에 대한 검찰 수사결과를 검찰로부터 2009. 10. 1.과 2009. 10. 27. 통보받았으면, 교원징계령 제6조 제4항에 따라 1월 이내에 징계의결요구를 하였어야 함에도 이를 이행하지 않고 있으므로 지방자치법 제170조에 의거, G 시국선언 관련 경기도교육청 소속 징계대상자에 대하여 징계의결요구할 것을 명하니 2009. 12. 2.까지 차질 없이 이행하여 주기 바란다.'라는 취지의 직무이행명령을 발령하자, 피고인은 2009. 11. 18. 대법원에 교과부 장관을 상대로 위 직무이행명령의 취소를 구하는 직무이행명령취소청구 소송과 직무이행명령집행정지결정 신청을 제기함으로써 이 사건 교원들 14명에 대한 징계의결요구를 하지 않겠다는 의사를 재차 확인하였다. 결국 피고인은 2009. 10. 1.부터 10. 28.까지 수원지방검찰청 및 서울중앙지방검찰청 검사장으로부터 범죄결과통보를 받고서도 상당한 이유 없이 1월 이내에 G 소속인 이 사건 교원들에 대하여 경기도교육청 징계위원회에 징계의결 요구를 하지 아니함으로써 정당한 사유 없이 직무를 유기하였다. 2. 직무유기죄 관련 법리 가. 직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는 데도 불구하고, 그러한 직무를 저버린다는 인식하에 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 범죄이고, 그 직무를 유기한 때라고 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적인 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 말하는 것이 아니라 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 구체적 위험성이 있고, 불법과 책임비난의 정도가 높은 법익침해의 경우에 한정되어 성립하는 것이다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007도7725 판결, 대법원 2005. 5. 12. 선고 2003도4331 판결 등 참조). 나. 직무유기죄의 입법목적은 공무원의 직무성실성을 관철함으로써 국가의 기능을 보호하는 데 있다. 그런데 일반적으로 공무원이 직무상의 의무를 위반하여 직무를 태만히 할 경우 징계조치로도 제재를 가할 수 있으므로 그 의무이행확보의 수단으로 형벌을 부과할 것인지 여부는 신중히 판단하여야 한다. 특히 피고인과 같이 지방교육자치선거를 통해 주민직선으로 선출된 공무원인 경우, 지방교육자치의 이념이나 선출직 공무원의 책임의 근거 등에 비추어 직무유기죄의 의율 여부는 신중히 접근할 필요가 있다. 3. 양측 주장의 개요 가. 이 사건 공소사실은, 이 사건 시국선언이 징계사유에 해당하고, 지방검찰청 검사장이 피고인에게 징계사유를 통보한 이상 피고인으로서는 교원징계령 제6조 제4항의 규정에 따라 징계위원회에 징계의결을 요구할 직무상 작위의무가 발생하였는데, 그럼에도 피고인이 자의적·주관적인 가치 판단에 따라 이 사건 교원들에 대한 징계의결요구를 거부하여 직무를 유기하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 피고인 및 변호인들은, 이 사건 시국선언은 헌법상 표현의 자유로 보장되는 범위 내에서 시국을 우려하는 교원들이 그들의 의사를 표명한 것에 불과하여 징계사유가 명백히 존재한다고 보기 어렵다. 나아가 징계사유와 징계양정에 관하여 판단재량을 가지고 있는 피고인은 사법부의 최종적인 판단이 내려질 때까지 이 사건 교원들에 대한 징계의결요구를 유보할 상당한 이유가 있었으며, 그러한 피고인의 징계의결요구 유보행위는 징계재량의 범위 내에 있고, 따라서 직무유기죄에 해당하지 아니한다고 주장한다. 4. 쟁점에 관한 정리 가. 이 사건 공소사실의 요지와 피고인측의 주장을 종합하면, 이 사건의 쟁점을 크게 두 가지로 대별할 수 있다. 첫째, 이 사건 시국선언사건을 수사하고 기소한 검사장이 교원징계령 제6조 제3항에 의하여 피고인에게 범죄결과통보를 한 이상 피고인에게 교원징계령 제6조 제4항에 따라 당연히 징계위원회에 징계의결요구를 하여야 할 직무상 작위의무가 발생하는지 여부 둘째, 피고인의 징계의결요구 유보행위가 직무를 의식적으로 포기한다는 등의 범의하에 이루어진 것인지 여부(직무유기의 고의 여부) 나. 나아가 첫 번째 쟁점은 다시 아래와 같은 세부적인 쟁점을 포함하고 있다. 이 사건 범죄결과통보가 교원징계령 제6조 제3항 소정의 '징계사유'의 통보에 해당하는지 여부(특히 지방검찰청 검사장이 교원징계령 제6조 제3항 소정의 '행정기관의 장'에 포함되는지 여부) 교육감이 교원징계령 제6조 제3항의 통보를 받은 경우 징계사유의 존부에 관하여 여전히 판단재량을 가지는지 여부 징계사유의 존재가 명백한 경우 징계의결의 요구를 하여야 한다는 대법원 2006도1390 판결의 취지에 비추어 이 사건 시국선언이 명백히 징계사유에 해당한다고 볼 것인지 여부 피고인에게 사법부의 최종 판단시까지 징계의결요구를 유보할 상당한 이유가 있었는지 여부 이하 위 각 쟁점에 관하여 차례대로 살펴보기로 한다. 5. 쟁점에 관한 판단 가. 징계의결을 요구할 직무상 작위의무의 발생 여부 1) 이 사건 범죄결과통보가 교원징계령 제6조 제3항 소정의 '징계사유'의 통보에 해당하는지 여부 가) 주장 검사 지방검찰청 검사장은 교원징계령 제6조 제3항의 법문해석상 '행정기관의 장'에 포함된다. 또한, 검사가 수사 결과 혐의사실을 인정하여 이 사건 교원들을 기소한 후 지방검찰청 검사장이 피고인에게 범죄결과통보서와 공소장을 송부하여 범죄결과통보를 한 것은 교원징계령 제6조 제3항 소정의 징계사유의 통보에 해당한다. 변호인 이 사건 공소사실은 교원징계령 제6조 제3항에 따라 피고인에게 범죄결과통보가 이루어졌음을 전제로 하나, 교원징계령 제6조 제3항 소정의 '행정기관의 장'에는 지방검찰청 검사장이 포함되지 아니한다. 또한, 검사장이 피고인에게 송부한 범죄결과통보서의 구체적인 양식과 기재내용 등에 비춰 보면, 이 사건 범죄결과통보는 국가공무원법 제83조 제3항 소정의 결과통보에 불과할 뿐 교원징계령 제6조 제3항에 따른 징계사유의 통보에 해당하지 아니한다. 따라서 피고인으로서는 교원징계령 제6조 제4항에 기한 직무상 작위의무가 발생하지 아니하였다. 나) 판단 교원징계령 제6조 제3항의 '행정기관의 장'에 지방검찰청 검사장이 포함되는지 여부 아래와 같은 근거로 교원징계령 제6조 제3항의 '행정기관의 장'에는 지방검찰청 검사장이 포함된다고 해석된다. (가) 교원징계령 제6조 제3항 내지 제5항의 통보제도는 교육기관 등을 포함한 행정기관의 장이, 자신이 징계의결요구권을 가지지 않는 교육공무원에 대하여 징계사유가 있다고 인정하는 경우 "징계절차의 원활한 진행"을 위하여 징계사유를 입증할 수 있는 관계자료를 당해 교육공무원의 소속 교육기관 등의 장에게 통보하는 것이다. (나) 검찰 등 수사기관은 징계사유가 될 만한 공무원의 혐의사실을 수사하는 기관이므로, 수사기관의 장을 행정기관의 장에 포함시키지 않는다면 "징계절차의 원활한 진행"을 목적으로 1998. 8. 11. 통보제도를 신설한 교원징계령개정안의 입법취지를 실현하기 어렵다. 위와 같은 현실을 고려하여 교원징계령 제6조 제3항의 '관계 자료'에 '수사기관의 범죄결과통보서, 공소장 등'을 따로 규정하고 있는 것으로 보인다. (다) 교육감이 교과부장관으로부터 소속공무원에 대한 임용권을 위임받은 것과 마찬가지로(교육공무원법 제33조, 교육공무원임용령 제3조 제5항), 지방검찰청 검사장은 소속기관의 4급 및 5급 공무원 등의 임용권을 위임받은 임용권자이며 소속 공무원을 지휘, 감독할 권한과 의무가 있으므로(검찰청법 제21조, 공무원임용령 제5조 제2항), 지방검찰청 검사장을 교원징계령 제6조 제3항의 통보 주체인 '행정기관의 장'에 포함된다고 해석하여도 별다른 문제가 없다. 따라서 이 사건 범죄결과통보의 주체인 수원지방검찰청 및 서울중앙지방검찰청 검사장은 교원징계령 제6조 제3항의 '행정기관의 장'에 해당한다. 이 사건 범죄결과통보가 교원징계령 제6조 제3항에 따른 것인지 여부 검사가 제출한 범죄결과통보서(수사기록 제232쪽 등)에 의하면, 비고란에 부동문자로 "귀기관 소속 직원에 대한 사건이 위와 같이 처분되었으므로 국가공무원법 제83조 제3항에 의거 통보하오니 적의조치하시고 그 결과를 통보하여 주시기 바랍니다."라고 되어 있고, 그 외에 교원징계령 제6조 제3항, 징계사유 등에 관한 기재는 전혀 나타나 있지 않다. 또한, 이 법원의 경기도교육청, 인천광역시교육청에 대한 각 사실조회결과에 의하면, 검찰은 공무원의 혐의사실에 대하여 혐의없음 등 불기소 처분을 하는 경우에도 당해 범죄결과통보서를 해당 공무원의 소속 행정기관의 장에게 송부하여 왔는바, 이에 의하면 변호인의 주장과 같이 이 사건 범죄결과통보는 교원징계령 제6조 제3항의 징계사유의 통보와는 무관하게 국가공무원법 제83조 제3항에 근거한 통보로 볼 여지도 있다. 그러나 이 사건에서 문제된 범죄결과통보(범죄결과통보서 및 공소장)는 검사장이 수사 후 '기소'한 이 사건 교원들 14명에 대한 것이므로, 구체적인 적용법조와 징계사유의 요지 등이 기재되지 않았다고 하여 이를 교원징계령 제6조 제3항에 따른 통보가 아니라고 할 수 없는 점, 현실적으로 교원징계령을 포함한 다른 법령상의 징계사유 통보절차에 있어서도 각 그에 관한 해당 법령상의 별개 서식이 구비되어 있지 아니한 점, 국가공무원법 제83조 제3항의 경우 범죄결과통보서의 송부만으로 족하나 이 사건의 경우 공소장도 함께 송부되었던 점, 교원징계령 제6조 제3항 소정의 징계사유의 통보는 범죄결과통보서, 공소장 등의 송부로 족하고 그 이외에 별도의 절차와 양식이 필요한 요식행위로 보기 어려운 점 등의 제반 사정을 종합하면, 이 사건 범죄결과통보는 교원징계령 제6조 제3항에 따른 통보로 볼 수 있다 할 것이다(다만, 앞서 본 바와 같이 국가공무원법 제83조 제3항의 통보와 교원징계령 제6조 제3항 등의 통보를 별다른 구분 없이 하나의 양식으로 통보하고 있는 점, 검찰이 기소/불기소를 불문하고 모두 당해 공무원이 소속된 교육기관 등의 장에게 범죄결과를 통보해 온 실무관행은 아래 항에서 살펴볼 징계의결요구권자의 재량권 유무 판단에 참고한다.). 2) 교육감이 교원징계령 제6조 제3항의 통보를 받은 경우 징계사유의 존부에 관하여 여전히 판단재량을 가지는지 여부 가) 주장 검사 교원징계령 제6조 제4항의 규정형식, 제6조 제1항과 제6조 제3항 내지 제5항이 병렬적으로 규정되어 있는 점 등을 고려할 때 검찰이 공무원에 대한 수사 결과 징계사유가 있다고 인정하여 교육감에게 범죄결과통보서, 공소장 등 관계 자료를 통보하였다면, 이를 통보받은 교육감은 징계사유나 징계양정에 관한 판단재량이 극히 제한되고, 별도의 특별한 사정이 없는 한 교원징계령 제6조 제4항에 따라 1월 이내에 징계의결요구를 하여야 할 법령상 의무가 발생한다. 변호인 교원징계령 제6조 제3항은, 징계의결의 요구권 등을 갖지 아니하는 교육공무원에 대하여 징계사유가 있다고 인정하는 경우 해당 소속 교육기관 등의 장에게 통보할 관계자료를 규정함으로써 징계절차의 원활한 진행을 목적으로 하는 규정이지 징계의결요구권자의 재량을 배제하는 규정으로 해석하여서는 아니된다. 또한, 교육감은 임용권자이자 징계권자로서 교원징계령 제6조 제3항의 통보를 받았다고 하더라도 이 사건 시국선언이 징계사유에 해당하는지 여부에 관하여 여전히 판단할 재량권을 가지고 있다. 나) 판단 재량행위 해당 여부의 판단기준 재량행위 해당 여부는 당해 행위의 근거가 된 법규의 체계·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 등 참조). 아래에서는 지방검찰청 검사장의 범죄결과통보가 있는 경우 징계의결요구권자는 반드시 징계의결요구를 하여야 하는지 아니면 여전히 징계사유의 존부에 대한 판단재량을 가지는지 여부에 관하여 보기로 한다. 징계제도의 목적, 특징과 취지 징계는 공무원관계의 질서를 유지하고 기강을 숙정하여 공무원으로서의 의무를 다하게 하기 위하여 과하는 제재이다(대법원 1983. 6. 28. 선고 83누130 판결 등 참조). 현행 국가공무원법은 징계와 형사벌의 관계에 있어서 형사소추선행 원칙을 인정하지 아니하고, 다만 수사 중인 사건에 관하여 수사개시 통보를 받은 날부터 징계절차를 중지할 수 있도록 하는 임의적 조항을 두고 있다(국가공무원법 제83조 제2항). 따라서 공무원에 관계된 형사사건이 아직 유죄로 확정되지 아니하였거나 수사기관에서 이를 수사 중에 있다고 하여도 징계혐의사실의 인정은 이와 무관한 것이고 징계처분이 가능하다. 이는 범죄의 수사 또는 재판에 상당한 시일을 요하는 것이 보통이므로 그 기간까지 기다릴 경우 공무수행에 많은 지장을 초래할 우려가 있기 때문이다. 한편, 현행 징계제도는 공무원에게 징계사유에 해당하는 비위가 있을 경우 바로 징계권자가 일정한 처분을 하는 것이 아니라 징계혐의자에게 사전고지절차에 해당하는 징계의결요구서 사본을 송부하고, 특정기일을 정하여 청문절차에 해당하는 징계위원회를 소집하도록 하고 있다(국가공무원법 제81조, 지방공무원법 제8조, 제72조 등 참조). 이러한 사전심사 위주의 징계제도는 형사소추선행의 원칙을 인정하지 않는 데에 따른 공무원의 신분상 불이익과 징계처분에 대한 사후 권익보호제도(소청이나 행정소송 등)로도 공무원의 신분보장기능을 충분히 발할 수 없는 사정을 보완하여 징계처분에 있어 징계권자의 자의를 배제하고 동시에 징계의 신속함과 공정성, 합리성을 기하기 위한 것으로 해석된다. 교육공무원법 제51조와 교원징계령 제6조의 내용과 체계, 형식을 고려한 해석 교육공무원법 제51조는 징계의결요구권자가 "징계사유가 있다고 인정할 때" 지체없이 징계의결요구를 하도록 규정하고, 교원징계령 제6조 제1항은 교육공무원법 제51조에 의해 징계의결요구를 할 때는 "징계사유에 대한 충분한 조사"를 행한 후에 징계의결요구서 등에 의하여 하도록 규정하고 있으므로, 징계절차개시에 있어서 징계사유의 존부에 대한 인정 여부는 1차적으로 징계의결요구권자의 판단 내지 재량에 맡겨져 있다. 이에 관하여 검사는 교원징계령 제6조 제3항 내지 제5항이 제6조 제1항을 준용하지 아니하고, 제6조 제1항과 제6조 제3항이 법문상으로 병렬적으로 규정되어 있음을 근거로, '검사장 등으로부터 범죄결과통보를 받은 징계의결요구권자'는 제6조 제1항과 달리 징계사유에 관한 충분한 조사권한이 없고, 나아가 검사장이 1차적으로 징계사유의 존부에 대한 판단 권한을 가진다는 취지로 주장한다. 그러나 교원징계령 제6조 제1항은 징계의결요구권자가 교육공무원법 제51조에 따라 징계의결요구를 할 때에는 징계사유에 대하여 충분한 조사를 행한 후에 교육공무원징계의결요구서(징계사유, 징계의결요구권자의 의견 기재 - 교원징계령 별지 서식 1호), 교육공무원인사기록카드사본, 확인서(비위유형, 감경대상 공적 유무 및 감경대상 비위 해당 여부 등을 기재 - 교원징계령 별지 서식2호) 등의 관계자료를 징계위원회에 제출하도록 규정하고, 이러한 조치는 앞서 본 바와 같이 현행 징계제도가 형사소추선행 원칙을 배제하여 신속한 징계를 꾀함과 동시에 해당 공무원의 권익보호 등을 고려하여 신중하게 징계절차를 개시하도록 함에 있다. 그런데 검사의 주장처럼 교육기관 등이 자체적으로 징계사유를 조사하는 경우와 달리 범죄결과통보 대상인 교육공무원에 대하여만 공무원의 권익보호를 위한 위 조항이 준용되지 않는다고 하는 것은 위 조항의 규정취지나 형평에 반한다. 또한, 교원징계령 제6조 제4항은 다른 행정기관의 장으로부터 제6조 제3항에 근거한 통보를 받은 경우 징계의결요구권자는 "상당한 이유가 없으면" 1월 이내에 징계의결을 요구하도록 규정하고 있는바, 반대해석상 "상당한 이유가 있으면" 1월을 경과하여 징계의결요구를 하거나 또는 징계의결요구를 하지 않는 것도 가능하다고 해석할 수 있고, 이는 징계의결요구권자의 징계절차개시에 있어서의 일정한 판단재량을 전제로 한 것이다. 특히 통보제도의 취지가 "징계의결요구권자로 하여금 징계의결요구 여부를 판단하게 하고", 관할 징계위원회가 심의·의결함에 있어 증거에 입각하도록 하여 혐의자의 불이익을 방지함과 동시에 증거의 불충분으로 인한 행정력의 낭비를 방지하는 데 있는 점을 고려하면, 검사장의 범죄결과통보가 징계의결요구권자의 징계사유에 대한 판단재량을 원칙적으로 배제하거나 제한 해석하는 근거로 용인하기는 어렵다. 만약 그렇지 아니하다면, 검사가 해당 공무원을 기소한 경우 지방검찰청 검사장이 징계사유의 존부에 관하여 이미 판단하였으므로 해당 공무원이 속한 소속기관의 장은 징계사유의 존부에 관하여 더 이상 판단하지 말고 곧바로 징계의결요구를 하여야 한다는 결론에 이르게 되는데, 이러한 해석은 앞서 본 징계제도의 목적·취지, 징계가 징계대상자의 신분에 미치는 불이익과 영향력 등을 고려할 때 그대로 수긍하기 어렵고, 나아가 기소된 공무원이라고 하여 징계사유의 존부에 관한 징계권자의 판단재량을 배제할 합리적인 이유를 찾아보기도 어렵다. 따라서 검사의 주장과 같이 해석하는 것은 허용될 수 없고, 교원징계령 제6조 제1항의 "법 제51조의 규정에 의하여 징계의결의 요구를 할 때"라는 부분에는 교원징계령 제6조 제3항, 제4항에 의하여 징계의결요구를 하는 경우도 포함된다고 봄이 상당하다. 국가공무원법, 지방공무원법상의 규정들과의 조화적·체계적 해석 및 징계의결요구의 실무관행 (가) 국가공무원법, 지방공무원법상 관계 규정들 교육공무원은 국가공무원법상의 경력직 공무원 중 경찰공무원, 소방공무원, 군인 등과 마찬가지로 특정직 공무원이다(국가공무원법 제2조 제2항 제2호), 교육공무원법은 국가공무원법, 지방공무원법의 특례를 적용함을 목적으로 하고 있고(교육공무원법 제1조), 국가공무원법, 지방공무원법상 관련 규정과 취지는 교육공무원법을 해석함에 있어서 중요한 기준이 된다. 별지 국가공무원법, 공무원징계령, 지방공무원법, 지방공무원 징계 및 소청 규정에 의하면, 징계의결요구권자가 자체적으로 징계사유를 조사하여 징계의결요구를 하거나 아니면 다른 행정기관의 장으로부터 징계사유를 통보받아 징계의결을 요구하는 경우나 구분 없이 징계의결요구권자로 하여금 징계사유에 대한 충분한 조사를 한 후에 조사내용을 근거로 징계의결요구서, 확인서 등의 관계 자료를 첨부하여 징계의결요구를 하도록 되어 있다. 따라서 검사의 주장처럼 범죄결과통보가 있는 교육공무원에 대하여만 교원징계령 제6조 제1항에서 규정하는 '충분한 조사권한' 부분 등이 준용되지 않는다면, 이는 범죄결과통보의 대상이 된 다른 공무원에 비하여 교육공무원만을 부당하게 차별하는 결과가 되는바, 이는 교육공무원의 특수성(일반 공무원보다 헌법상 공교육제도를 실현한다는 기능의 특수성에 따라 더 강화된 중립성 및 객관성 의무가 요구되는 점)을 고려하더라도 합리적 이유를 발견할 수 없는 차별적 취급에 해당한다. (나) 징계실무 관행 앞서 5, 가, 1), 나), 항에서 설시한 범죄결과통보의 실무관행을 보면, 검사가 수사 후 해당 공무원을 기소하는 불기소하는 구분 없이 지방검찰청 검사장은 그동안 해당 공무원이 속한 소속 행정기관의 장에게 범죄결과통보서를 송부하고 그외 명시적으로 별도의 징계사유나 징계의 필요성에 관한 판단은 하지 않았던 것으로 보인다. 그리고 증인 AN의 증언, 이 법원의 경기도교육청, 인천광역시교육청에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지를 종합하면, 교육감이 교원징계령 제6조 제3항의 통보를 받으면 먼저 당해 징계혐의를 조사하여 징계사유의 유무와 경중을 검토하고, 이후 내부 징계양정기준을 참고하여 징계의결요구 여부 등을 결정하여 왔으며, 뇌물수수 등과 같이 직접적으로 직무와 관련이 있는 사안을 제외한 나머지 사안 등(주로 불기소되거나 구약식 기소된 사건)에 대하여는 징계위원회에 징계의결요구를 하지 않고 내부종결, 주의나 경고로 사건을 종결한 사례들이 적지 않다. 이러한 실무관행은 징계의결요구권자에게 징계사유뿐만 아니라 징계양정에 대한 일정한 판단재량이 있음을 전제로 한 것이다. 이는 교육공무원에게 징계사유가 인정되면 지체없이 징계의결요구를 하여야 한다는 교육공무원법 제51조의 문언에는 부합하지 않는 측면이 있다. 그러나 징계는 공무원의 내부질서 유지를 1차적인 목적으로 하는 제재로서 소속기관의 장의 복무상 지휘감독권에 근거하는 것인 점, 앞서 본 바와 같이 교원징계령상 징계의결요구를 하기 위해서는 징계사유를 충분히 조사한 후 징계사유와 감경대상 공적 등 양정에 관한 사항을 기재한 징계의결요구서와 확인서를 첨부하여야 하는 점 등에 비추어 보면, 징계의결요구권자가 징계사유와 양정에 관한 사항을 조사한 결과 당해 혐의사실의 경위, 동기, 직무관련성 등에 비춰 징계의 필요성이 낮다고 판단한 경우 징계위원회에 징계의결요구를 하지 않고 바로 내부종결, 주의, 경고를 해 온 실무관행이 위법·부당하다고 보기는 어렵다. 따라서 위와 같은 실무관행도 징계의결요구권자의 재량을 판단함에 있어 존중되어야 함이 마땅하다. 소결 위와 같은 징계제도의 취지, 교원징계령 제6조 제4항의 문언 형식과 내용, 교원징계령 제6조 제1항, 제3항, 국가공무원법, 지방공무원법 등 다른 법령과의 조화 및 체계적인 법률해석, 징계실무와 실무관행을 존중할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 결국 교육기관 등의 장이 지방검찰청 검사장으로부터 교원징계령 제6조 제3항에 따른 범죄결과통보를 받은 경우에도 교원징계령 제6조 제1항에 준하여 충분한 조사를 하여 징계사유의 존부 여부를 판단할 재량이 있다고 봄이 상당하다. 3) 이 사건 시국선언이 명백히 징계사유에 해당한다고 볼 것인지 여부 가) 대법원 판례의 태도 대법원은 지방공무원 징계 및 소청규정 제2조 제1항의 징계의결요구와 관련하여 "지방공무원의 징계와 관련된 규정을 종합해 보면, 징계권자이자 임용권자인 지방자치단체장은 소속 공무원의 구체적인 행위가 과연 지방공무원법 제69조 제1항에 규정된 징계사유에 해당하는지 여부에 관하여 판단할 재량은 있지만, 징계사유에 해당하는 것이 명백한 경우에는 관할 인사위원회에 징계를 요구할 의무가 있다."고 판시한 바 있다. 위 판례의 사안은 징계의결요구권자가 범죄결과통보까지는 받지 아니한 사안이지만, 앞서 본 바와 같이 징계의결요구권자가 범죄결과통보를 받거나 징계사유를 자체적으로 조사하는 경우이든지간에 모두 징계사유에 대한 1차적인 판단재량이 징계의결요구권자에게 있다고 보는 이상 위 판례는 지방검찰청 검사장으로부터 범죄결과통보를 받은 이 사건의 경우에도 참고가 될 수 있다. 따라서 이 사건 시국선언이 명백히 징계 사유에 해당하는지 문제된다. 나) 주장 검사 이 사건 시국선언은 국가공무원법상 집단행위금지의무, 정치운동금지의무 등 공무원의 직무상 의무를 위반한 것으로서 명백히 징계사유에 해당한다. 또한, 지방검찰청 검사장이 공소장과 범죄결과통보서를 포함하여 범죄결과통보를 한 이상 징계사유가 명백한 경우라고 보아야 한다. 변호인 이 사건 시국선언은 국가공무원법, 교원노조법에 위반되지 아니하고 헌법상 표현의 자유로 보장되는 범위 내의 행위이므로 징계사유에 해당하지 아니한다. 가사 이 사건 시국선언이 관련 법령에 위반되는 위법행위에 해당한다고 하더라도, 당시 피고인은 표현의 자유의 범위, 징계사유의 존부에 관하여 고민하면서 징계의결요구를 유보하였던 것이므로, 이 사건 시국선언이 명백히 징계사유에 해당한다고 보기 어렵다. 다) 명백한 징계사유의 해당성 여부에 관한 판단기준 및 징계의결요구의 작위의무가 인정된 사례 판단기준 앞서 본 바와 같이 징계절차개시에 있어 징계의결요구권자에게 1차적으로 징계사유에 대한 판단재량이 있다고 보는 이상, "징계의결요구의 작위의무를 발생시키는 요건"으로서의 징계사유에 해당함이 명백한지 여부는, 비위사실의 유형, 내용, 경위, 정도, 징계의 필요성, 당해 공무원의 평소 소행, 공적, 기타 제반 의무위반의 요소 등을 종합적으로 고려하여 판단하되, 징계사유에 해당함이 애매하거나 비교적 경미한 의무위반의 사안은 이에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다. 징계의결요구의 작위의무가 있다고 인정된 사례 대법원은, "AO노동조합이 치밀한 계획 아래 전국 지방자치단체에서 동시 다발적으로 벌인 집단적 직무거부행위(총파업)에 소속 공무원들이 집단적으로 참가한 행위는 지방공무원법상 집단행위금지의무, 직장이탈금지의무 등 직무상의 의무위반 행위에 해당하고, 이는 임용권자인 소속 지방자치단체장의 징계의결요구 의무가 인정될 정도의 징계사유에 해당한다."고 판시한 바 있다. 또한, 대법원은 "소외인(소속 공무원)이 부안군청 직원 150여 명과 공동하여 부안군 의회의원들의 정당한 직무집행을 방해하였다는 이유로 지방공무원법위반, 특수공무집행방해 등의 죄로 구속기소된 사정이 있음에도, 원고(부안군수)가 소외인(소속 공무원)에 대하여 지체없이 징계의결요구를 하지 아니하고 승진임용한 처분은 재량권의 범위를 일탈한 것으로 현저히 부당하여 공익을 해하는 위법한 처분에 해당한다."고 판시한 사례가 있다. 라) 이 사건의 경우 기록과 이 사건 변론에 나타난 아래의 사정을 종합하면, 이 사건 시국선언이 징계사유에 해당함이 명백하다고 섣불리 단정하기 어렵다. 오히려 피고인이 담화문을 발표하여 징계의결요구를 유보할 당시에는 이 사건 시국선언이 징계사유에 해당함이 불명확하다고 볼 만한 객관적 정황이 존재하였던 것으로 보이고, 또한 앞서 본 종래의 징계실무 관행에 비추어 보더라도, 검사장의 범죄결과통보와 달리 징계사유의 존부가 불명확하다고 판단하였던 피고인의 태도에 일면 수긍할 만한 사정이 있었던 것으로 인정된다. 공무원에 대한 징계사유는 국가공무원법위반 및 이에 따른 명령위반 행위뿐만 아니라 공무원의 신분에 부과된 모든 직무상의 의무위반, 직무태만, 위신, 체면손상 등 매우 포괄적이다(국가공무원법 제78조, 지방공무원법 제69조). 따라서 일반적으로 교원징계령 제6조 제3항에 근거하여 검사장으로부터 공소장을 포함한 범죄결과통보서를 통보받았다면 일응 당해 공무원에게 징계사유가 있다고 판단할 경우가 많을 것이다. 그러나 이 사건 시국선언이 집단행위금지 등 국가공무원법을 위반한 행위인지 아니면 헌법상 국민에게 보장된 기본권 행사 범위 내의 행위인지 여부에 관하여 상당한 이견이 존재하고, 당시 이 사건과 같은 사안에서 선례로 볼 만한 사법부의 판단이 명확히 없는 상황이었다. 따라서 위와 같은 상황에서 어떠한 입장을 취하느냐에 따라 이 사건 시국선언의 징계사유 해당 여부와 징계양정에 대한 판단은 달라질 수밖에 없다. 징계는 공무원의 '직무전념'을 보장하기 위한 제재수단이므로 직무 수행 과정에서 발생한 비위이거나 사적인 영역에서 발생한 비위이더라도 직무 수행에 직접적인 영향을 미치거나 직무에 대한 신뢰에 영향을 미치는 정도가 높다면 일응 징계사유에 해당함이 명백하다고 볼 수 있다. 그러나 이 사건 시국선언은 그에 관한 각급법원의 유죄판결문을 보더라도, 교육공무원의 직무인 교육과정이나 학습현장에서 발생한 사건이 아님은 분명하고, '구체적이고 직접적인' 학습권 침해가 문제된 사안도 아니다. 그리고 앞서 본 인정사례들, 즉, 공무원의 파업행위나 특수공무집행방해행위와 비교해 보더라도 직무관련성과 위법성의 정도는 비교적 경미하다. 교과부는 2009. 6. 15.자 '교원 복무 관리 및 지도 강화' 공문 등에서 이 사건 시국선언이 집단행위금지의무위반 등 징계사유가 된다는 공식입장을 취하였다. 그러나 교과부 내 교원단체협력팀에서도 2009. 6. 12. 시국선언 준비를 위한 서명운동은 집단행위금지의무 또는 성실의무, 복종의무위반 등 징계사유에 해당하지 않는다는 의견을 낸 바 있고[G '시국선언 준비 1만명 서명운동'에 대한 법적 검토(교원단체협력팀), 증 제2호증의 1], 이 사실이 같은 달 18.경 I당 의원에 의하여 언론에 공개되었다. 또한, 증인 AG, U의 각 증언에 의하면, 교과부 교원단체협력팀에서 조사한 결과 집단 연가투쟁에 대하여 주의나 경고를 한 사례는 있으나 종래 한미FTA와 관련한 교사들의 서명운동 등 시국선언과 서명운동에 대해 교원들을 대규모로 징계한 사례는 발견하지 못하였다고 하고, G 소속 교사들도 근래 시국선언, 서명운동을 한 일로 징계를 받지는 않았다고 한다. 징계의결유보 당시의 위와 같은 사정 이외에도 피고인이 징계의결요구를 유보한 이후 이 사건 시국선언을 주도한 G 지부장, 지부 전임자 등에 대한 국가공무원법위반 사건에서 무죄판결이 2건 선고되었는데, 이는 이 사건 시국선언이 징계사유에 해당하지 않을 여지가 있다고 본 피고인의 견해에 법적 정당성이 있고 자의적이거나 독단적인 견해가 아니었음을 뒷받침해준다. 검사는 이 사건 시국선언 주도자들에 대하여 1심에서 유죄판결을 선고받은 사례가 무죄판결보다 더 많고, 무죄판결들이 항소심에서 파기되었음을 이유로 이 사건 시국선언은 징계사유에 해당함이 명백한 경우라고 주장한다. 그러나 이 사건에서 징계사유에 해당함이 명백한지 여부는 직무유기죄의 범죄성립요건이므로 피고인이 징계의결요구를 유보할 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 사후적으로 1심 재판에서 유죄판결을 선고받은 사례가 무죄판결을 선고받은 사례보다 많다거나 무죄판결들이 항소심 판결에 의해 파기되었다는 사정만으로 당시 이 사건 시국선언이 징계사유에 명백히 해당한다고 보기는 어렵다. 또한, 앞서 본 바와 같이 이 사건 시국선언의 법적 성격과 국가공무원법상 금지되는 집단행위 등의 범위에 관하여 다양한 이견이 있는 상황에서, 이 사건 시국선언에 대한 국가공무원법위반죄 판결문들의 판시내용을 보면, 유죄판결들 뿐만 아니라 무죄판결들 역시 관련 대법원 판결과 헌법재판소 결정, 국가공무원법, 교원노조법, 공직선거법상 관계된 규정들의 내용·입법취지, 세계 각국의 입법례, 헌법상 보장되는 표현의 자유의 범위, 민주주의의 가치 등에 관하여 진지한 고민과 법리논증을 거쳐 결론을 내렸음을 알 수 있다. 따라서 결과적으로 무죄판결의 수가 유죄판결보다 적고 항소심 판결에 의해 파기되었다고 하더라도, 우리 사회는 유죄판결들과 더불어 무죄판결들의 판시내용과 의미 역시 마땅히 경청하고 존중하여야 하는바, 이와 다른 논지에 있는 검사의 주장은 받아들이기 어렵다. 또한, 아직까지 이 사건과 같은 사례에 관하여 대법원의 확정판결이 없어 여전히 논란이 있는 상황인 점을 고려하면 더욱 그러하다. 이 사건 교원들 중 U 등 6명에 대한 수원지방법원 판결, 인천지방법원 판결, 대전지방법원 홍성지원 판결, 청주지방법원 판결, 대전지방법원 항소심 판결, 전주지방법원 항소심 판결 등 각급법원의 유죄판결은, "교원의 정치적 의사표현의 자유 등 헌법상 보장된 권리와 그 제한의 범위에 관하여 활발한 논의가 이뤄지고 있고, 이에 대하여 다양한 의견이 있어 피고인들의 태도에 수긍할 여지가 상당 부분 있는 점, 이 사건 시국선언이 평화적으로 이루어졌고 그 내용도 헌법정신에 위배되거나 반사회적인 내용을 담고 있지는 아니한 점, 국가공무원법 제84조의 법정형 및 이와 유사한 법정형을 규정하고 있는 범죄에 대한 양형과의 형평" 등을 고려하여 기소된 G 지부장 등에 대하여 벌금형과 벌금형의 선고유예형을 선고하는 데 그쳤다[기소된 G 관련자들 중에 가장 중한 형을 선고받은 경우가 벌금 200만 원(집회및시위에관한법률위반죄와의 경합범)이고, G 지부장들은 대체로 벌금 100만 원을 선고받았다. 이 사건 교원들 중 불구속 구공판된 G 경기지부장 U 역시 벌금 100만 원을 선고받았고, 구약식 기소된 X은 벌금 50만 원, 구약식 기소된 Y, Z는 각 벌금 70만 원의 선고유예형을, 구약식 기소된 V, W는 벌금 50만 원의 선고유예형을 각 선고받았다.]. 마) 소결 위와 같은 여러 제반 사정들을 종합해 보면, 이 사건 시국선언이 피고인에게 징계의결요구 의무를 발생시킬 정도로 징계사유가 명백히 인정되는 경우라고 단정하기 어렵고, 당시 피고인이 이 사건 교원들에 대하여 명백한 징계사유가 있다고 인식하였다고 보기도 어렵다(이러한 사유, 즉, 징계사유의 해당 여부가 명백하지 않은 것은 교원징계령 제6조 제4항에서 범죄결과통보를 받고도 징계의결요구를 1월 이내에 하지 않을 수 있는 '상당한 이유'에 해당한다고 볼 여지가 있다. 다만, 징계사유에의 포섭 문제 외에도 평등의 원칙이나 비례의 원칙과 관련하여 피고인이 징계의결요구를 유보한 행위에 교원징계령 제6조 제4항의 상당한 이유가 있는지 문제되므로 아래 항에서 본다.). 4) 피고인에게 사법부의 최종 판단시까지 징계의결요구를 유보할 상당한 이유가 있었는지 여부 가) 주장 검사 징계시효가 2년에 불과한 점, 국가공무원법 제83조가 징계절차를 진행하지 않을 수 있는 경우를 규정하면서 '재판'을 따로 규정하지 않은 것은 신속한 징계를 통해 공무수행이 장기간 불안정한 상태로 남게 되는 것을 막기 위한 것인 점, 징계결정은 징계위원회에 그 권한 및 책임이 부여되어 있는 점 등을 고려하면, 피고인이 사법부의 최종 확정판결시까지 징계의결요구를 유보한 행위는 피고인 개인의 주관적 소신에 따라 편파적으로 징계재량을 행사한 것으로서 재량권의 일탈·남용에 해당하고, 교원징계령 제6조 제4항 소정의 '상당한 이유'가 있는 경우에 해당하지 아니한다. 변호인 이 사건 시국선언은 헌법상 표현의 자유 등 기본권 행사로 볼 여지가 있어 성급하게 교과부의 지침대로 중징계를 강행할 경우 법원의 판단결과에 따라 교사들의 기본권을 침해하는 결과 또는 불필요한 교육현장의 갈등을 초래할 위험이 있어 피고인은 징계의결유보결정을 하였는바, 이는 교원징계령 제6조 제4항 소정의 '상당한 이유'가 있는 경우에 해당한다. 나) 상당한 이유가 있는지 여부 교원징계령 제6조 제4항의 '상당한 이유'의 의미와 판단기준 검사는 '상당한 이유'란 "검찰의 기소가 명백히 잘못되었다고 인정할 만한 객관적 사정이 있다거나 징계위원회의 구성 및 소집의 곤란, 자료 미비 등으로 인해 1월 이내에 징계의결 요구가 불가능한 경우"와 같은 제한적인 사유만을 의미한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 징계절차개시에 있어 징계사유에 대한 1차적인 판단재량이 징계의결요구권자에게 부여되어 있는 점을 고려하면, 상당한 이유의 유무는 징계재량권의 일탈·남용의 법리와 동일 내지 유사하게 해석함이 상당하다. 즉, 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때 징계의결요구를 유보한 행위가 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두6951 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2004두5546 판결 등 참조). 인정사실 및 판단 (가) 인정사실 증인 AG의 증언, 이 법원의 경기도교육청에 대한 사실조회결과, 2009. 6. 26.자 교육과학기술부 보도자료(수사기록 제106쪽), 2009. 6. 15.자 '교원복무관리 및 지도강화' 공문(수사기록 제495쪽), 2009. 7. 1.자 '시국선언 추진동향 관련 교원복무관리 협조요청' 공문(수사기록 제521쪽), G 시국선언 교사 시·도교육청 징계 추진 세부현황(2009. 12. 31. 기준)(수사기록 제712쪽), 주요경력자료(수사기록 제773쪽), 공무원범죄처분결과통보 징계처분내역(수사기록 제790쪽), 이메일압수수색 자료(수사기록 제1316쪽) 등에 의하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다. 교과부는 제1차 시국선언 이전인 2009. 6. 15. 시·도 교육감들에 대하여 "이 사건 시국선언과 그에 참여하는 행위는 국가공무원법상 복무 관련 규정을 위반한 것이므로 각 시·도 교육청에서는 교원들이 서명운동 및 시국선언 참여를 자제하도록 적극적으로 지도하여 주시기 바랍니다."라는 내용의 "교원의 시국선언 및 서명운동 관련 복무관리 철저" 공문을 하달하였다. 위 공문에도 불구하고 G 본부 대변인 T이 같은 달 18. S 외 16,171명의 교사 명의로 시국선언문을 언론사에 배포하고, G 위원장 S 등이 시국선언문을 발표하는 등 제1차 시국선언이 있었다. 이에 교과부는 2009. 6. 26. 시·도부교육감 회의를 개최하여 이 사건 교원들이 포함된 G 위원장, G 본부 및 지부 전임자들을 고발함과 동시에 중징계를 하도록 하고, 일반 서명 교원에 대해서는 주의 또는 경고처분을 하도록 시·도교육청에 요청하였다. 이후 같은 해 7. 19. 제2차 시국선언이 강행되자 교과부는 2009. 7. 31. G 제2차 시국선언 관련자 조치계획으로 G 위원장은 파면, 위원장을 제외한 본부 전임 중앙집행위원회 위원과 시·도 지부장 21명은 해임, 나머지 본부 전임자와 시·도 지부 전임자 등 적극 가담자 67명은 정직의 중징계 방침을 정하고(이 사건 교원들은 모두 파면, 해임, 정직에 해당), 9월까지 징계처분을 완료하도록 시·도교육청에 지침을 내렸다. 그 결과 전국적인 징계 대상인원 89명에 대하여, 경기도교육청을 제외한 나머지 시·도 교육청은 2009. 12. 31.까지 14명 해임, 40명 정직(처분 34명, 의결 6명), 1명 감봉 등의 징계의결을 하거나 징계처분을 하였다. 한편, 교과부의 고발에 따라 수원지방검찰청 및 서울중앙지방검찰청에서 이 사건 교원들에 대한 수사가 개시되었고, 피고인은 2009. 10. 1. U, V, W, X, Y, Z에 대한, 2009. 10. 27. S, AA, AB, AC, AD, AE에 대한, 2009. 10. 28. T, AF에 대한 각 범죄결과통보서 및 공소장을 위 각 검찰청 검사장으로부터 송부받았으나, 1달 이내에 징계위원회에 징계의결요구를 하지 않고 2009. 11. 1. "사법부의 최종 판단이 있을 때까지 징계의결요구를 유보하겠다"는 취지의 담화문을 발표하였다. 2005년부터 2009년까지 수원지방검찰청에서 경기도교육청에 통보한 공무원범죄통보내역 중 징계의결요구가 유보된 사례는 이 사건 교원들에 대한 것이 최초이고, 이 사건 시국선언 이전에 경기도교육청이 징계의결요구를 유보한 사례는 없었다. 한편, 피고인은 1987년 민주화를 위한 전국교수협의회 창립을 주도하였고, 1989년 G 창립시 교수위원회 결성을 주도한 바 있으며, G의 지지로 교육감선거에서 당선되었다는 평가를 받고 있었다. 1차 시국선언 이후 G 경기지부에서 작성한 '표현의 자유 사수 및 시국선언 징계 대응 투쟁계획(안)'이라는 문건에 의하면, "<지부>-최대한 징계 절차 지연 전술과 견인 가능한 타 시·도교육청 공동보조-", "<지부>-경기도교육청(교육감)과의 내부 소통을 통한 대응"이라는 내용이 기재되어 있다. (나) 판단 위 인정사실에 의하면, 피고인이 G 소속인 이 사건 교원들에 대하여만 자의적·편파적으로 징계의결요구를 유보한 것이 아닌지 의심이 들 수도 있다. 그러나 기록과 이 사건 변론에 나타난 아래와 같은 사정에 비추어 보면 위 일부 사실만으로 피고인이 징계의결요구에 관한 재량권을 일탈·남용하였다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 시국선언의 법적 성격과 징계사유의 해당 여부에 관하여 다양한 견해차가 있는 상황에서 징계의결요구권자인 피고인으로서는 이 사건 시국선언이 집단행위금지 등 국가공무원법상의 의무위반에 해당하는지 여부에 관하여, 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 보장하는 헌법 제21조 제1항, 헌법상의 원리, 국가공무원법상의 성실의무 및 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 하는 상황이었다(물론 교과부로부터 징계사유에 해당한다는 내용의 공문이 있기는 하였으나, 이는 권고적 성격의 협조요청에 불과하다.). 경기도교육청은 2009. 7.경부터 2009. 8.경까지 사이에 9명의 법률전문가를 상대로 법률자문을 의뢰하였고, 그 중 7명이 이 사건 시국선언은 헌법상 보장되는 기본권의 행사에 해당하여 G 위원장 등 핵심 주동자라고 하더라도 징계처분을 하는 것은 적당하지 않다는 의견을 제출하였으며, 당시 여론이나 언론에서도 이에 관한 의견이 분분하였다. 따라서 피고인이 이 사건 시국선언에 대하여 징계의결요구를 유보한 이유(헌법상 표현의 자유 등)가 독단적인 견해라고 보기 어렵다(특히 피고인의 징계의결요구 유보결정 이후 시국선언에 참가한 교원들 중 일부에 관하여 1심에서 무죄판결이 선고되기도 하였던 점에 비추어 보면 더욱 그러하다.). 한편, 이 사건 시국선언 당시 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제84조에 의하면 집단행위금지의무위반죄는 그 법정형이 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금형이고, 법정형은 해당 범죄의 위법성 정도를 판단하는 중요한 기준이 될 수 있다. 그런데 이 법원의 경기도교육청, 인천광역시교육청에 대한 각 사실조회결과에 의하면, 직무 관련성이 없는 사적인 영역에서 발생한 비위들 중 법정형이 더 높은 도로교통법위반(음주운전), 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간공동상해, 야간공동주거침입), 공무집행방해, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량), 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매) 등으로 범죄처분결과가 통보된 사례들 중에서도 징계의결요구권자가 징계위원회에 의결요구를 하지 않고 내부종결, 주의, 경고로 사건을 종결한 경우가 상당수 있고, 그러한 사례는 피고인이 교육감으로 취임하기 이전인 2005년경부터 경기도교육청에서 어렵지 않게 발견된다. 이 법원의 경기도교육청, 인천광역시교육청에 대한 각 사실조회결과를 보면, 교과부가 이 사건 교원들에 대하여 요청한 징계수위인 파면, 해임, 정직은 뇌물수수, 뇌물요구, 업무상 횡령, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량), 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(업무상위력등에의한추행), 도로교통법위반(음주운전, 0.207%), 도로교통법위반(음주측정거부), 사기 등 직무 수행 과정에서 발생한 비위이거나 아니면 사적인 영역에서 발생한 비위의 경우 비난가능성이 크고 법정형 또한 국가공무원법위반죄에 비하여 높은 사안들에 대하여만 행해졌다. 한편, 징계대상자는 징계의결요구 중인 것만으로 일정 기간 동안 승진임용이 제한되는 등의 신분상 불이익이 따르고(교육공무원임용령 제16조 제1항) 특히 파면, 해임의 중징계 처분이 의결될 경우 입게 될 신분상 불이익(당연퇴직사유)은 매우 중하고 당사자의 생존권과도 직접적인 관련이 있다(국가공무원법 제69조, 제33조 제7호, 제8호). 위와 같은 중징계 처분을 신속함만을 강조하여 강행 처리할 경우 헌법상 보장된 공무원의 신분보장제도를 형해화시킬 우려가 있어 이 사건 교원들에 대한 징계절차개시는 보다 신중히 접근할 필요가 있었다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 무엇보다도 이 사건 시국선언이 징계사유에 명백히 해당되는지 여부가 불분명하고, 나아가 징계양정에 있어서도 피고인이 교과부 방침에 따라 이 사건 교원들에게 파면, 해임, 정직의 중징계 의결을 요청할 경우, 이 사건 시국선언의 내용과 경위, 직무관련성, 과거에 파면, 해임, 정직된 사례들과의 균형 등을 종합할 때 그러한 양정은 비례의 원칙과 평등의 원칙에 반할 소지가 있었다고 판단된다. 따라서 징계의결요구권자인 피고인으로서는 징계사유의 해당 여부와 징계의 필요성, 만약 징계사유에 해당한다면 징계의 정도, 향후 징계의결이 될 경우 당사자들이 입게 될 불이익등을 고려하여 신속하게 징계의결을 요구하는 것보다 신중한 결정을 선택할 필요성이 더 높았던 것으로 보인다. 피고인은 위와 같은 상황에서 사법부의 최종 판단시까지 징계의결요구를 유보하겠다는 입장을 밝혔다(이 사건 공소사실은, 피고인이 징계의결요구를 확정적으로 하지 않겠다는 의사를 밝혔다는 것으로 되어 있으나, 담화문의 내용상 징계의결요구를 유보한 것으로 봄이 상당하다.). 만약 피고인이 어떠한 경우에도 징계의결요구를 하지 않겠다는 입장을 표명하였다거나 또는 종래의 징계실무 관행처럼 내부종결, 주의, 경고로 이 사건을 종결하였다면, 그러한 징계재량권의 행사는 확정적으로 이 사건 교원들과 경기도교육청을 제외한 나머지 지역에서 징계대상이 된 다른 교원들 사이에 평등의 원칙을 침해했다고 볼 여지가 있다. 그러나 피고인은 사법부의 최종 판단시까지 징계의결요구의 '유보'를 선언한 것에 불과하므로, 결국 징계의 신속성을 저해하였다는 비난을 받을 수 있을지언정 이 사건 시국선언 관련자들에 대한 징계의 형평성이나 징계로 달성하고자 하는 공익을 구체적·확정적으로 침해했다고 볼 수는 없다. 검사는 징계시효가 2년이고 2년 내에 확정판결이 내려질 가능성이 매우 희박하므로, 피고인이 징계의결요구를 유보한 행위는 이 사건 교원들에 대하여만 편파적으로 징계처분을 면하게 할 목적으로 징계의결요구를 하지 않은 것과 마찬가지라는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 징계사유의 해당 여부에 관하여 사회적인 논란이 매우 거셌던 점, 기존 징계실무의 관행이나 이 사건 시국선언의 위법성 정도 등에 비추어 볼 때 교과부가 정한 '신속한 중징계' 방침이 그대로 강행되었을 경우 당사자들로 하여금 소청 심사나 행정소송 등을 통해 사후적으로 이를 회복하라고만 권유하기에는 그들에게 지나치게 가혹한 측면이 있는 점, 앞서 5, 가, 4), 나), , (가), 항에서 본 G 경기지부 작성 문건의 일부 표현(수사기록 제1318쪽)은 G 경기지부가 교과부의 징계방침에 대응해 나가는 방안을 자체적으로 계획한 내용에 불과한 것인 점(증인 U의 증언) 등을 종합하면, 결국 피고인이 이 사건 교원들에 대한 징계시효를 회피하기 위해 자의적으로 징계의결요구를 유보한 것으로 단정하기 어렵다. 더군다나 피고인은 당원 결심공판에서 대법원의 최종 판단 이전에 징계시효가 도래할 우려가 있다면 확정판결 이전이라도 징계의결요구 등 적정한 조치를 취할 계획을 가지고 있다고 진술하였는바, 피고인의 선출직 공무원으로서의 지위나 책임, 피고인의 언론과의 인터뷰 및 담화문 내용, 피고인이 이 사건 이후 국가공무원법에 위반되는 G 소속 공무원의 정당가입행위에 대하여 곧바로 징계의결요구를 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 진술에 신빙성이 있고 달리 그 진술의 신빙성을 배척하기 어렵다. 소결 그렇다면 피고인이 사법부의 최종 판단시까지 징계의결요구를 유보한 행위는 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 보기 어렵고, 그와 같은 행위는 교원징계령 제6조 제4항 소정의 '상당한 이유'가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 나. 직무유기의 범의 인정 여부 만약 피고인에게 징계의결요구를 하여야 할 작위의무가 존재하고, 당시 징계의결요구를 유보할 상당한 이유가 없는 등 직무유기죄의 객관적인 범죄구성요건이 구비되었다고 하더라도, 피고인에게 직무유기의 범의가 없다면 직무유기죄는 성립하지 아니하는바, 피고인의 징계의결요구 유보행위가 직무를 의식적으로 포기한다는 등의 범의 하에 이루어졌는지 여부에 관하여 본다. 1) 주장 가) 검사 피고인은 선출직 공무원이라고 하더라도 국가공무원의 신분을 갖게 된 이상 법령을 준수하고 합법적으로 자신의 직무를 수행하여야 할 의무를 부담하게 된다. 그럼에도 피고인은 법령상의 준수의무를 위반하여 주관적인 가치관과 개인적인 소신을 이유로 이 사건 교원들에 대한 징계의결요구를 거부하였는바, 이는 직무의 의식적인 포기 내지 방임에 해당한다. 나) 변호인 피고인은 징계의결요구를 유보하기 이전에 법률전문가에게 법률자문을 의뢰하고 이 사건 교원들에 대하여도 4차례에 걸쳐 조사과정을 진행하였는바, 그럼에도 피고인은 이 사건 시국선언이 헌법상 표현의 자유로 보장되는 범위 내의 행동으로 보아 사법부의 최종 판단시까지 징계의결요구를 유보하게 되었던 것뿐이므로, 피고인의 행위를 직무의 의식적인 포기 내지 방임으로 볼 수 없다. 2) 인정사실 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 경기도교육청은 2009. 6. 17.부터 2009. 9. 8.까지 교과부장관이 시국선언을 전후로 시·도교육감에게 하달한 교원 복무 관리 강화(시국선언의 참여를 자제하라는 내용이 있음) 등 관련 공문들을 다시 산하 시·군교육청 및 학교에 하달하는 등으로 교과부의 방침을 준수하였다. 나) 한편, 피고인은 2009. 7. 1. 언론과의 인터뷰에서 "시국선언에 참여한 교사들을 징계하는 문제는 다툼의 소지가 있어 신중하게 검토해야 할 사안", "헌법상 표현의 자유와 교원의 정치적 중립성이 상충되는 점에서 다툼의 소지가 있다, 이를 어떻게 판단할 것인가를 종합적으로 검토해 경기교육청은 어떻게 할 것인지 입장을 제시하겠다."라는 취지의 의견을 밝혔고, 같은 해 8. 18.경 취임 100일 기자회견에서도 비슷한 취지의 입장을 밝히며 "법률적 검토를 전문가와 함께 논의 중이며 사실확인과 함께 면밀한 검토가 필요한 사안으로 법률 검토가 마무리되는 이달 말 또는 다음달 초 징계 여부에 대한 결정을 내리겠다."고 말하였다. 다) 경기도교육청은 2009. 7.경부터 같은해 8.경까지 사이에 법률전문가 9명에게 징계사유의 해당 여부 등에 관하여 법률자문을 의뢰하였고, 9명 중 7명이 징계사유에 해당하지 않는다는 취지의 답변을 하였다. 한편, 경기도교육청은 감사담당관실 주관 하에 2009. 8. 6.경부터 2009. 9. 4.경까지 사이에 이 사건 교원들에 대하여 4차례에 걸친 조사과정을 진행하였다. 라) 피고인은 2009. 11. 1. 법률자문결과 등을 토대로, 사법부의 확정적인 판단이 있을 때까지 징계의결요구를 하지 않기로 하였다는 취지의 담화문을 발표하였고, 담화문에는 아래와 같은 내용이 포함되어 있다. "저는 시국선언 교사들의 징계 여부를 놓고 깊은 고뇌의 시간을 보냈습니다. 기관 간의 협력과 절차적 질서를 존중해야 할 뿐만 아니라 우리 사회의 민주적 가치를 지켜야 하는 기관의 책임자로서 매우 어려운 입장에 있었던 것이 사실입니다.교사들의 시국선언은 원칙적으로 표현의 자유라는 민주주의의 기본적 가치로서 존중되어야 한다고 판단하였고, 따라서 시국선언을 했다는 사실만으로 교사들을 징계하는 것은 옳은 일이 아니라고 생각합니다.사법부의 최종 판단이 나오기 전에 징계가 강행될 경우 우리 사회 및 일선 교육 현장의 갈등과 반목, 혼란이 증폭되고 교육의 본질적 가치가 훼손되는 결과를 초래할 수도 있다는 점을 간과해서는 안 될 것입니다.저는 이 자리를 빌어 선생님들께도 엄정한 당부의 말씀을 드리고자 합니다. 우리 사회의 건강한 발전을 위한 선생님들의 충정은 이해합니다. 그러나 선생님들께서는 시국선언이 교육 현장에 미칠 영향을 보다 신중하게 고려할 필요가 있었습니다.". 마) 같은 날 경기도교육청은 "A 교육감, 시국선언 교사 징계 안 한다"라는 제목의, 마치 확정적으로 징계의결요구를 하지 않겠다는 듯한 보도자료를 배포한 바 있으나 그 배포문의 제목 바로 아래 "사법부 최종 판단 기다려야", "헌법상 표현의 자유에 해당 판단, 교사들도 신중했어야 충고"라는 문구가 기재되어 있다. 3) 판단 위 인정사실에 의하면, 피고인은 선출직 교육감으로서 교과부의 방침에 따라 전국적으로 진행되는 징계절차에 그대로 협력하여야 하는지 아니면 이 사건 시국선언은 헌법상 보장된 개인의 기본권 행사의 범주 내의 행위로서 원칙적으로 존중받아야 할 가치라는 판단 사이에서 깊은 고뇌를 하였던 것으로 보인다. 피고인은 그 과정에서 법률전문가에게 법률자문을 구하고 이 사건 교원들에 대한 조사도 병행하였으나 합당한 결론을 내리지 못하였고, 그 결과 사법부의 최종적인 판단이 나올 때까지 징계의결요구를 유보하기로 하는 결정만이 지방교육자치의 가치와 이념을 발전시키고 나아가 징계권의 남용 여지로 인한 교육현장에서의 불필요한 폐해를 방지할 수 있다는 결론에 도달한 것으로 보인다. 이와 같이 피고인이 징계의결요구를 유보하게 된 동기와 그 간의 경위, 당시의 사회적 상황 등을 종합하면, 이 사건 피고인의 징계의결요구 유보행위는 징계처분을 최종적으로 발하는 징계권자로서의 책임감과 주민직선으로 선출된 교육감으로서의 철학적 양심에서 비롯된 것으로 보아야 하고, 이를 두고 직무의 의식적인 포기 내지 방임이라고 쉽사리 단정하기 어렵다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.