서울중앙지방법원-2012고단5787

범죄사실 피고인 A는 주택건설업 등을 사업목적으로 하는 E 주식회사(다음부터 'E'이라고만 한다)의 이사로, 피고인 B은 E의 대표이사로 각각 법인등기부에 등재되어 있는 사람들이다. 피고인들은 건설업체인 F 주식회사(다음부터 'F')를 운영하던 G이 도심재개발 사업을 추진하기 위하여 설립된 지 5년 이상 되는 업체를 인수하려 한다는 사실을 지인 H를 통하여 알게 되어 피고인들이 운영하고 있던 주식회사 I(다음부터 'I'이라고만 한다)의 경영권을 G에게 양도하기로 하였다. 이에 피고인 A는 2008. 10. 18.경 서울 영등포구 여의도동에 있는 인덕회계법인 사무실에서 G을 만나 위 회계법인 소속 회계사 J의 입회하에, I의 경영권을 금 3,000만원에 G에게 양도하기로 하는 '법인사업자 양수도계약'을 체결하였다. 피고인들은 2009. 7.경부터 F의 직원으로 근무하다가 2009. 12. 29.경 I에서 보유하고 있던 대전 유성구 소재 아파트의 처분 등에 따라 일부 조정된 양수도대금 1,500만 원 및 I의 세금 체납액과 법무사비용 합계 금 22,293,800원을 G으로부터 교부받고, G은 2010. 1. 4. I의 상호를 E로 변경하였다. 이후 피고인들은 G이 2010. 5. 3.경 E 명의로 서울 성동구 K 오피스텔을 인수할 수 있는 자금을 금융기관으로부터 확보하게 되는 등 해당 오피스텔 분양사업으로 상당한 이득을 취득할 수 있는 상황이 되자, 그 때까지 G에게 E(상호변경 전 I) 발행 주식의 명의개서가 이루어지지 아니하였음을 기화로 2010. 6. 22.경 서울 중구 L빌딩에 있는 E 사무실에서 적법한 소집절차도 거치지 아니한 채 실질적인 지배주주인 G을 배제한 상태에서 피고인 A의 처 M, 피고인 B 등이 'G이 회사의 공금을 횡령하였다'는 등의 사유로 E의 주주총회를 열어 G을 대표이사에서 해임시키고 B을 대표이사로 선임한 다음, 2010. 7. 5.경 서울중앙지방법원 상업등기소에서 그 정을 모르는 성명불상의 등기공무원에게 마치 위 주주총회 개최 및 대표이사 변경이 적법하게 이루어진 것처럼 허위신고를 하여 위 등기공무원으로 하여금 같은 날 공정증서원본인 상업등기부와 동일한 공전자기록에 E의 대표이사 변경사실을 입력하게 하고, 그때부터 위 공전자기록을 보존하게 하였다. 증거의 요지 1. A에 대한 경찰피의자신문조서(제2회) 중 G 진술 기재 부분 및 첨부서류{F의 내부품의서(임직원 연봉책정안 건, 법인인수 관련 비용 청구의 건)} 1. G에 대한 각 경찰진술조서 및 E 정관 1. 수사보고(자료첨부, 법인인수비용 건) 및 일계표, 지출결의서 1. 수사보고(자료첨부) 및 주식등변동상황명세서 1. 판결문(서울고등법원 2011나24229 판결) 사본 1. 법인사업자 양수도계약서 1. 각 법인등기부등본 사본(I, E), 주식회사변경등기신청서(E), 인증서(임시주주총회의사록), 각 동의서, 주주명부, 각 부동산(K 구분건물) 등기부등본 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 (피고인들) 가. 판시 공전자기록등불실기재의 점 : 각 형법 제228조 제1항, 제30조 나. 판시 불실기재공전자기록등 행사의 점 : 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조 1. 형의 선택 (피고인들) 각 징역형 선택 1. 경합범가중 (피고인들) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 유죄 이유 1. G이 E의 실질주주인지 여부 판시 증거들(특히 서울고등법원 2011나24229 판결 사본)에 의하면, I(2010. 1. 4. E로 상호변경됨)은 2003. 3. 14. 주택건설업 등을 목적으로 설립되었는데, 피고인 B과 M(피고인 A의 처)이 설립 당시 발행주식을 보유한 사실, I 설립 당시 피고인 B이 이사로, 피고인 A가 대표이사로 취임한 사실, 그 후 피고인 A와 피고인 B이 번갈아 I의 대표이사로 취임하다가 2010. 1. 4. I의 상호가 E로 변경되면서 피고인 A가 I의 사내이사 및 대표이사로, 피고인 B이 사내이사로, N가 감사로 취임한 사실, G은 2008. 10. 18. 피고인 A와 사이에서 양도인을 I, 양수인을 F(G이 대표이사 겸 1인주주임)로 하여 I을 대금 3,000만원에 양도·양수하는 법인사업자양수도계약서를 작성하였는데, 피고인 A가 I의 대표이사인 피고인 B을 대리하여 위 계약서에 서명한 사실, 위 법인사업자양수도계약서에서 I은 양도대금의 지급이 완료되면 즉시 주주 및 임원의 변경 절차를 완료하고, G이 양수하는 I의 자산은 대전 유성구 O 소재 아파트 2채(33평형)이며, 부채는 아파트 전세보증금반환채무, 법인세 등 미납세액 6,750만원 납부의무, 명도비에 대한 원천세 예상고지액 약 1,600만원 납부의무만을 인정하기로 하고, 나머지 자산과 부채는 승계하지 않기로 약정한 사실, F에서 근무하던 N는 2009. 12. 28. "법인 인수 관련 비용 청구의 건"이라는 제목으로 'P 사업과 관련하여 원활한 업무진행을 하기 위하여 I을 인수할 예정이며, I 인수비용 22,293,800원(I 각종 세금 등의 체납액 6,772,660원 + 법인 인수시 감사 및 이사진의 정리 비용 15,000,000원 + 법무사 비용 521,200원)에 충당할 자금을 집행하기 위한 품의서를 기안하였고, 이에 피고인 A와 G이 위와 같이 품의된 안건을 결재한 사실, G은 2009. 12. 29. 피고인 A에게 1,500만원을 지급하였고, 그 무렵 I의 체납 국민연금, 건강보험료 및 세금 등 합계 6,772,660원을 대납한 사실, 그 후 2010. 1. 4. I의 상호를 E로 변경하고, 피고인 A가 사내이사 및 대표이사로, 피고인 B이 사내이사로, N가 감사로 각 취임하는 내용의 변경등기가 마쳐졌으며, 그 무렵 G은 법무사 사무실에 변경등기를 위한 비용 521,200원을 지급한 사실, N는 2009. 11. 11. F의 임직원 연봉책정안건을 기안하였는데, 피고인 A가 본부장으로서, G이 대표이사로서 위 기안문에 서명 또는 날인한 사실, 피고인 B은 2009. 11. 6. G이 실질주주인 Q 주식회사(다음부터 'Q'라고만 한다)의 사내이사 및 대표이사로 취임하기도 한 사실, F과 Q 및 E은 2009. 11.경부터 함께 서울 중구 R빌딩 사무실에서 업무를 보았는데, G만 별도로 구분된 공간에서 근무하였고, 그 옆 사무실에서 피고인 A, 피고인 B과 N, S 등이 함께 근무한 사실, E은 서울 성동구 K 오피스텔 분양사업을 추진하기 위한 자금으로 2010. 4. 15. 주식회사 제일상호저축은행으로부터 104억원을 대출받았는데, 당시 G이 위 분양사업에 필요한 자금조달업무를 수행하였고, G 및 F, Q가 E의 위 대출금채무를 연대보증한 사실, 피고인들은 주주총회 소집절차를 거치지 아니한 채 2010. 6. 22.경 피고인 B과 M의 찬성으로 G을 사내이사 및 대표이사에서 해임하고 피고인 B을 대표이사로 선임하는 결의(다음부터 '2010. 6. 22.자 주주총회결의'라고 한다)를 하였다는 내용의 2010. 6. 22.자 임시주주총회 의사록을 작성하고 이에 기하여 2010. 7. 5. 임원변경등기를 마친 사실, 당시 E의 대표이사인 피고인 B에 의하여 소집·개최된 E의 2010. 7. 20.자 임시주주총회에서 피고인 B과 M의 찬성으로 E의 2010. 6. 22.자 임시주주총회에서의 위 각 결의를 추인하는 결의, 정관을 일부 변경하는 결의, 임원의 보수와 상여금·퇴직금 규정을 채택하는 결의(다음부터 '2010. 7. 20.자 주주총회 결의'라고 한다)를 한 사실이 인정된다. 위 인정사실에서 추인되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A와 피고인 B이 I을 실질적으로 경영하고 있었던 점, G이 I의 경영권을 실질적으로 양수한 점, 1,500만원을 I(E) 인수시의 감사 및 이사진 정리비용으로 상정하고 있는 위 "법인 인수 관련 비용 청구의 건"이라는 제목의 품의안건에 비추어 볼 때, G이 2009. 12. 29. 피고인 A에게 지급한 1,500만원은 I(E)의 인수를 위한 비용임이 명백한 점, 위 법인(I)사업자 양도 이후 피고인 B도 피고인 A, N와 함께 같은 사무실에서 근무하고 있었던 점에 비추어 보면, G은 2008. 10. 18. 피고인들과 사이에 적법하게 법인(I)사업자 양도양수계약을 체결하고, 2009. 12. 29. 위 법인(I)사업자 양도양수계약상의 채무를 이행함으로써 I의 실질주주인 피고인 A로부터 I의 주식 전부를 양수하였음이 명백하고, 따라서 G이 I의 실질주주의 지위를 취득하였다고 봄이 상당하다. 2. E의 2010. 6. 22.자 주주총회결의 및 2010. 7. 20.자 주주총회결의의 효력 가. '이른바 형식주주'의 의결권 행사의 적법성 주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다(대법원 1998. 9. 8. 선고 96다45818 판결). 나. E의 2010. 6. 22.자 주주총회결의의 효력 위에서 살펴본 바에 의하면 이 사건 결의 당시 G이 E의 실질주주이고 피고인 B과 M은 형식상의 주주에 지나지 않는다고 할 것인바, 주주총회 개최를 위한 이사회결의 없이 E의 대표이사인 G에 의한 적법한 소집절차도 거치지 아니한 채, 실질주주인 G을 배제하고 형식상의 주주에 불과한 피고인 B과 M에 의하여 이루어진 이 사건 결의는 그 소집절차 및 결의방법에 중대한 하자가 있어 법률상 존재하지 아니한다 할 것이다(주주총회결의의 부존재). 다. E의 2010. 7. 20.자 주주총회결의의 효력 또한 법률상 존재하지 아니하는 이 사건 결의에 의하여 선임된 E의 대표이사인 피고인 B에 의하여 소집·개최되어 마찬가지로 형식상의 주주에 불과한 피고인 B과 M에 의하여 이루어진 이 사건 추인결의도 그 소집절차 및 결의방법에 중대한 하자가 있어 법률상 존재하지 아니한다 할 것이다(주주총회결의의 부존재). 3. 결론 그렇다면 피고인들이 2010. 7. 5.경 서울중앙지방법원 상업등기소의 등기공무원에게 'E의 2010. 6. 22.자 주주총회결의로 (적법하게) G을 E의 대표이사에서 해임시키고 B을 대표이사로 선임하였다'는 취지로 신고한 행위는 "허위신고"에 해당하고, 'E의 대표이사가 G에서 피고인 B으로 변경되었다'는 사실은 "불실의 사실"에 해당하므로, 이 사건 공소사실이 유죄임은 명백하다. 피고인들과 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A와 그 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 A와 그 변호인은, 피고인 A가 G과 체결한 법인사업자양수도계약은 E의 주식을 양도하거나 그 경영권을 양도하기 위한 양해각서에 불과하여 법인사업자양수도계약에 따라 I 발행 주식이 G에게 양도될 수 없고, 피고인 A는 2009. 12. 29. F로부터 2009. 7.부터 2009. 10.까지의 체불임금 1,500만원을 지급받았을 뿐 G으로부터 I 발행 주식의 양도대금을 지급받은 사실이 없다고 다툰다. 살피건대, 판시 증거들에 의하면 앞서 살핀 바와 같이 N는 2009. 11. 11. F의 임직원 연봉책정안건을 기안한 사실, 위 연봉책정안건에 대하여 피고인 A가 본부장으로서, G이 대표이사로서 각각 이를 승인하는 서명 또는 날인을 한 사실, 위 연봉책정안건은 피고인 A의 연봉을 6,000만원으로 하되, 매월 급여를 375만원씩 지급하고, 매년 3월, 6월, 9월, 12월에는 각 375만원씩 상여금을 지급함을 그 내용으로 하고 있는 사실, 피고인 A는 F로부터 2009. 12. 18.에 2009. 11.분 급여 375만원과 2009. 12.분 급여(상여금 포함) 750만원을 지급받는 등 위와 같이 책정된 급여를 지급받은 사실, 피고인 A는 또한 2009. 12. 18. F로부터 자신이 2009. 7.경부터 같은 해 11.경까지 F을 위하여 업무를 수행하면서 지출한 경비 6,746,550원을 반환받기도 한 사실이 인정된다. 위 인정사실과 앞서 인정한 사실을 종합하면, 피고인 A의 급여액은 2009. 11. 11. 책정됨으로써 그 무렵 F에 채용되었다고 보아야 하고, 피고인 A가 2009. 12. 18.에 F로부터 2009. 11.분 급여 및 2009. 12.분 급여(상여금 포함)와 함께 자신이 2009. 7.경부터 2009. 11.경까지 사이에 F을 위하여 지출한 경비를 모두 지급받았음을 알 수 있으며, 위 "법인 인수 관련 비용 청구의 건"이라는 제목의 기안문건에서 1,500만원을 I(E) 인수시 감사 및 이사진의 정리비용으로 상정하고 있음을 알 수 있을 뿐이어서, 결국 G이 2009. 12. 29. F의 자금을 집행하여 피고인 A에게 지급한 1,500만원은 I(E)의 인수를 위한 비용으로 지출된 것임이 명백하고, 피고인 A의 주장과 같이 피고인 A가 2009. 7.부터 같은 해 10.까지 F에서 근무하고 받은 급여라고 볼 수는 없다. 따라서 피고인 A와 그 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인 B과 그 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 B과 그 변호인은, 피고인 B은 피고인 A에게 G과의 법인사업자양수도계약 체결에 관하여 어떠한 대리권도 수여한 적이 없으므로, 설사 피고인 A가 피고인 B을 대리하여 G과 체결한 법인사업자양수도계약이 I(E)의 경영권 양도 및 I 발행 주식의 양도를 그 내용으로 하고 있더라도 결국 위 법인사업자양수도계약은 피고인 A의 무권대리행위에 기초한 것이어서 그 법적 효력이 I에 미치지 아니하고, 따라서 G으로서는 I(E) 발행 주식을 취득할 수 없다는 취지로 주장하며 범의를 부인한다. 살피건대 앞서 인정한 사실에서 추인되는 다음과 같은 사정들, 즉 위 법인(I)사업자양수도계약 이후 그 계약에 따라 2010. 1. 4. I의 상호가 E로 변경됨과 아울러 같은 날 피고인 A가 E의 사내이사 겸 대표이사로, 피고인 B이 사내이사로, N가 감사로 취임한 사실, 그 후 줄곧 피고인 B이 피고인 A, N와 같은 사무실에서 근무한 사실, 그럼에도 불구하고 피고인 B이 이와 같은 사정변경{즉 법인(I)사업자양수도계약에 따른 I의 상호변경, 임원변경}에 대하여 아무런 이의를 제기한 사실이 없는 점에 비추어 보면, 피고인 B은 피고인 A와 G 간의 법인(I)사업자양수도계약 체결 및 그 대금지급 과정을 잘 알고 있었음이 명백하다. 따라서 피고인 B과 그 변호인의 위 주장도 받아들일 수 없다. 양형 이유 처단형의 범위 (피고인들) 각 징역 1월(하한)에서 7년6월(상한) 양형기준상 권고형의 범위 (피고인들) 징역 8월(하한)에서 2년(상한) {유형 및 영역 : 공문서등위조·변조등 제1유형(비영업적·비조직적)의 기본영역} 선고형 (피고인들) 각 징역 1년 실형을 선고하는 이유 (피고인들) {정상에 관한 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들의 이 사건 범행으로 불실기재된 문서 혹은 공전자기록이 공정증서원본인 상업등기부와 동일한 공전자기록으로 사회적으로 공신력이 큰 중요한 문서인 점, G이 E 명의로 시행하는 오피스텔 분양사업을 가로채기 위한 목적으로 피고인들이 이 사건 범행에 이른 점, 피고인들이 전혀 뉘우치거나 반성하지 않는 점을 참작할 때, 피고인들에 대한 실형 선고가 불가피하다.} 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.