서울남부지방법원-2018고단845

범죄사실 2018고단845 피고인은 2017. 9. 26.경 서울 구로구 B건물 1층에 있는 커피숍에서 피해자 C에게 "내가 운영하는 사진관에서 가족사진 계약을 체결하기 위해 사업자금이 필요한 상황인데, 나와 동업하기로 한 사람이 사업자금의 절반 이상을 부담하고 내가 나머지를 부담하기로 했다. 이 계약만 잘 성사되면 많은 수익이 생긴다. 나에게 300만 원만 빌려주면, 너한테 빌린 돈(300만 원)과 종전에 네 누나한테 빌렸던 돈(560만 원)을 합쳐서, 2017. 10. 9.부터 매주 50만 원씩 지급하되, 올해 12.말경까지는 모든 돈을 다 변제하겠다"라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 운영하던 사진관이 경영상의 어려움을 겪고 있었고, 별다른 재산도 없는 상황이어서 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 9. 26. 피고인의 딸 D 명의 하나은행 계좌(E)로 300만 원을 송금 받았다. 2018고단948 피고인은 2017. 10. 17. 서울 강서구 F에 있는 'G'에서, 피해자 H에게 아기 'I'의 '50일+백일+돌(성장앨범)' 사진을 70만 원에 촬영해주고, 촬영된 원본 CD와 앨범, 액자 등을 공급해주겠다는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 피해자로부터 금원을 교부받더라도 사진을 촬영하여 원본 CD와 앨범, 액자 등을 공급해줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 위 피해자를 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 즉석에서 70만 원을 교부받은 것을 비롯하여, 2017. 3. 2.부터 2017. 10. 17.까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 14회에 걸쳐 피해자들로부터 사진촬영 등 대금 명목으로 합계 10,660,000원을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 [2018고단845] 1. 피고인의 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 계좌거래내역 [2018고단948] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제3회) 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. 동업계약서 사본, G 월세 계약서, G 사업자등록증, G 폐업사실증명 1. K의 고소장, 촬영계약서, 입금내역서 1. L의 고소장, 촬영계약서, 우리은행이체결과조회 1. M의 고소장, 촬영계약서, 입금내역서 1. N의 고소장, 촬영계약서 1. O의 고소장, 촬영계약서, 입금내역서 1. P의 고소장, 촬영계약서, 입금내역서 1. Q의 고소장, 촬영계약서, 입금내역서 1. R의 고소장, 촬영계약서, 입금내역서 1. S의 고소장, 촬영계약서 1. T의 고소장, 촬영계약서, 거래내역조회 1. U의 고소장, 촬영계약서, 이체확인증 1. V의 고소장, 입급내역서 1. W의 고소장, 촬영계약서, 입금내역서 1. H의 고소장, 예금거래내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 피해자가 다수이고, 피해자들과 합의하지 못한 점은 불리한 정상이나, 피고인이 X으로부터 G를 인수하여 운영하는 과정에서 X이 계약을 체결한 기존 고객에 대한 앨범 작업 등이 지체되면서 피해자들의 피해가 가중된 측면이 있는 것으로 보이는 점, 뒤늦게나마 일부 피해자들에게 환불한 점, 피고인이 이 사건 이전에 근로기준법 위반으로 1회 벌금형을 선고받은 전력만 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 기록 및 재판과정에서 나타난 여러 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인이 X으로부터 G를 인수하여 운영하는 과정에서 X과 계약을 체결한 기존 고객들 중 앨범과 액자 작업이 완료되지 아니한 고객이 X으로부터 고지받은 수보다 월등히 많아 위 작업들을 순차적으로 진행하다보니 앨범과 액자 작업을 위한 비용이 예상외로 많이 들어 스튜디오 경영이 악화되었고, 결국 2017. 10.경 폐업하기에 이르렀을 뿐이고, 피고인에게는 편취의 범의가 없었다. 2. 판단 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다 할 것이고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하다고 할 것이다(대법원 1996. 5. 28. 선고 95도857 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2017. 3.경 X으로부터 G를 인수하였고, 피고인은 그 무렵 피해자들과 성장앨범 및 액자제작계약을 체결하고 대금을 지급받은 점, 그런데 피고인은 2015. 12.경부터 서울 마포구 Y 소재 아기 사진 전문 스튜디오를 인수하여 'Z'라는 상호로 아기 성장앨범제작 스튜디오를 운영하였는데, 2016. 12.경 경영 악화로 위 스튜디오를 더 이상 운영하지 못하게 된 점, 피고인은 2016. 12.경부터 2017. 2.까지 셀프스튜디오를 전전한 점, 피고인은 X으로부터 G를 인수할 당시 X이 요구하는 인수대금 5,000만 원을 마련하지 못하여 1,000만 원만 지급한 채 G를 운영하기 시작한 점, 피고인이 G를 운영하기 시작할 당시 전에 운영하던 Z와 계약을 체결한 고객들에 대한 앨범 및 액자 작업도 제작비용이 없어 완료하지 못한 상태였던 점, X과 계약을 체결한 기존 고객들에 대한 앨범과 액자 제작 작업이 완료되지 않은 상태로 남아 있어 그 작업을 순차적으로 이행하여야 하고, 그 제작에는 상당한 비용이 필요할 것으로 예상되었는데, 당시 피고인은 비용 상당을 보유하거나 조달할 수 있는 능력이 없었고, 피고인은 G를 인수한 직후에 그 사실을 인지하였던 점, 그런데도 피고인은 이 사건 피해자들과 신규 계약을 체결하고, 피해자들로부터 대금을 지급받은 점, 피고인은 G를 인수하고 한 달여가 경과한 시점부터 경영 악화에 시달렸고, 대부분의 직원이 그만두는 사태가 발생하였고, 그 때문에 이 사건 피해자들은 50일이나 100일 촬영 등 일부 촬영만 마친 상태에서 앨범과 액자를 교부받지 못한 것은 물론 전체 촬영도 마치지 못하게 된 점, 피고인은 G를 운영하고 불과 약 8개월만인 2017. 10.경 피해자들에게 알리지 아니한 채 스튜디오 운영을 그만두고 잠적하기에 이른 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 이 사건 당시 미필적으로나마 편취의 범위가 있었음이 넉넉히 인정된다. 위 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2015. 12. 13. 서울 마포구 Y에 있는 'Z'에서, 피해자 AA에게 아기의 '50일 +백일+돌(성장앨범)' 사진을 89만 원에 촬영해주고, 촬영된 원본 CD와 앨범, 액자 등을 공급해주겠다는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 피해자로부터 금원을 교부받더라도 사진을 촬영하여 원본 CD와 앨범, 액자 등을 공급해줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 위 피해자를 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 89만 원을 교부받은 것을 비롯하여, 2015. 12. 13.부터 2017. 2. 3.까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 15회에 걸쳐 피해자들로부터 사진촬영 등 대금 명목으로 합계 13,630,000원을 교부받아 편취하였다. 2. 판단 가. 사기죄의 성립 여부는 행위 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 피고인이 계약을 체결할 당시에는 계약을 이행할 의사와 능력이 있었다면, 그 이후에 경제사정의 변화를 계약을 이행할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결 등 참조). 또한 기업경영자들이 도산에 의한 채무불이행의 가능성을 인식하고 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 상당한 정도로 있다고 믿고, 성실하게 계약이행을 위한 노력을 할 의사가 있었을 때에는 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2015. 12.경 기존에 근무하던 스튜디오를 인수하여 Z라는 상호로 아기 사진 전문 스튜디오를 운영하기 시작한 점, 피고인은 당시 Z 인수와 개업에 5,000만 원 상당을 투자한 점, 피고인은 그로부터 약 1년이 경과한 2016. 12.경까지 Z를 운영하였고, 그 기간 동안 별지 범죄일람표1 기재 계약자들 이외의 다수의 고객과 계약을 체결한 후 계약을 정상적으로 이행한 점, 피고인은 계약자들의 사정으로 촬영이 어려웠던 경우를 제외하고는 대부분의 촬영은 모두 마친 점, 피고인은 2016. 12.경 기존 거래처인 산후조리원이 폐업하면서 Z 운영이 어려워졌고, 결국 폐업하기에 이른 점, 이 사건 계약자들에 대한 촬영을 마친 것은 2016. 12. 이후이고, 피고인은 촬영이 마친 시점에 닥친 경영 악화로 앨범 및 액자 제작 의뢰를 하지 못하게 된 것으로 보이는 점, 한편 피고인은 계약자 AA의 경우에는 계약자가 사진 선택 작업을 해 주지 않아서 앨범 및 액자 제작을 하지 못하였고, 계약자 AB의 경우에는 아기가 아파서 돌 촬영을 하지 못하였을 뿐 피고인의 귀책사유로 앨범과 액자 제작이 완료되지 않은 것은 아니라고 주장하고 있는 점, 이 부분에 관하여 누구의 귀책사유로 촬영이 완료되지 못하거나 앨범과 액자 제작이 완료되지 못하였는지에 관한 수사가 이루어진 바 없는 점, 계약자 AC는 당초 피고인이 아닌 G X과 계약을 체결하고 계약금 25만 원을 지급하였던 것으로 보이는 점, ⑩ 피고인이 X으로부터 G에 관한 동업계약을 체결한 것은 2017. 2. 28.이고 피고인이 2017. 3. 1. 이후부터 계약을 체결한 것으로 보이므로 2017. 2. 3. G와 계약을 체결한 AD은 피고인이 아닌 X과 계약을 체결하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재 계약자들과 계약을 체결할 당시 기망행위를 하였다거나, 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다(피고인이 계약을 이행하지 아니한데 대한 민사상 채무불이행책임을 지는 것은 별론으로 한다). 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 부분의 요지를 공시하지는 않는다.