서울북부지방법원-2016고단2261

범죄사실 [2016고단2261] 피고인 A은 서울 은평구 M 2층 'N' 한국지사(이하 이 사건 회사라 함) 대표이고, 피고인 B은 이 사건 회사의 미국 본사 대표 겸 'O' 대표이며, 피고인 C은 이 사건 회사 생산팀 과장, 피고인 D은 이 사건 회사 생산팀장이다. 1. 피고인 A, B의 공동범행 담배제조업을 영위하고자 하는 자는 법령이 정하는 바에 의하여 관할관청의 허가를 받아야 하고, 누구든지 담배제조업 허가를 받지 아니하고는 담배를 제조하여서는 아니됨에도 불구하고 피고인 A, B은 공모하여 고농도 니코틴 농축액(1,000mg/ml)을 해외에서 밀수하거나 정상적으로 수입한 다음 한국에서 구매한 프로필렌글리콜, 식물성글리세린 및 향료를 일정비율로 함께 배합하는 방법으로 관할관청의 허가를 받지 아니한 채 고농도 니코틴이 포함된 용액을 전자장치를 이용하여 호흡기를 통해 체내에 흡입하는 전자담배를 제조하기로 마음먹었다. 피고인들은 2014. 2.경부터 같은 해 12.경까지 이 사건 회사 지하에서, 스티커부착기, 소분기 및 용기비닐포장 기계 등을 설치한 다음 피고인 B은 고농도 니코틴 농축액(1,000mg/ml)을 해외에서 밀수하거나 정상적으로 수입하여 피고인 A에게 공급하고, 피고인 A은 C과 D으로 하여금 드릴머신과 소분기를 이용하여 위와 같이 공급받은 고농도 니코틴 농축액에 프로필렌글리콜과 식물성글리세린을 배합하여 20ml 용기에 넣은 뒤 'P', 'Q' 스티커를 부착한 다음 포장하는 방법으로 전자담배 667,754병(14,690,588ml)을 제조하였다. 2. 피고인 A 피고인은 위 1항 기재와 같이 전자담배를 제조하기로 마음먹고 2014. 11. 14. 인천공항 세관에서, 이 사건 회사의 미국 본사로부터 구매하여 한국으로 반입하는 니코틴용액 등을 수입신고하면서 사실은 니코틴 원액16병, 전자담배용향 20병을 수입하면서도 36병이 모두 전자담배용향인 것처럼 신고하는 방법으로 해당 수입물품과 다른 물품으로 신고하여 수입한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 2. 25.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 145회에 걸쳐 동일한 방법으로 니코틴 용액 832병 547,300,850원 상당을 수입하였다. 3. 피고인 C 피고인은 2014. 2.경부터 같은 해 12.경까지 이 사건 회사 지하에서, 위 A과 B이 관할관청의 허가를 받지 아니한 채 전자담배를 제조하는 사실을 알면서도 드릴머신과 소분기를 이용하여 고농도 니코틴 농축액에 프로필렌글리콜과 식물성글리세린을 배합하여 제1항 기재와 같이 전자담배를 만드는 방법으로 담배제조를 방조하였다. 4. 피고인 D 피고인은 2014. 11.경부터 같은 해 12.경까지 이 사건 회사 지하에서, 위 A과 B이 관할관청의 허가를 받지 아니한 채 전자담배를 제조하는 사실을 알면서도 드릴머신과 소분기를 이용하여 고농도 니코틴 농축액에 프로필렌글리콜과 식물성글리세린을 배합하여 제1항 기재와 같이 전자담배를 만드는 방법으로 담배제조를 방조하였다. [2016고단2333] 피고인 A 피고인은 서울 은평구 M에서 'R KOREA BRANCH'라는 상호로 전자담배판매업을 한 사람이다. 피고인은 부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 함에도 2013. 11. 13.경 S점에 475,000원 상당의 재화를 공급하고 그에 대한 세금계산서를 발급하지 아니한 것을 비롯하여 그 때부터 2014. 12. 31.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 1,850회에 걸쳐 2,207,180,202원 상당의 재화를 공급하고 그에 대한 세금계산서를 발급하지 아니하였다. 증거의 요지 [2016고단2261] 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 T, U, C, A의 각 일부 법정증언 1. 제3회 공판조서 중 증인 V에 대한 증인신문조서의 일부 기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 W에 대한 증인신문조서의 일부 기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 기재 1. X, V, W, Y, Z, T, U에 대한 각 경찰진술조서 1. 고발서 1. 각 감정의뢰회보 1. 사진 1. 보관증 1. 각 수사보고 1. 내사보고 1. 각 수사협조회신 1. 각 압수조서 1. 2015. 2. 24. 제보자가 이메일로 보낸 자료 1. 압증 제2호, 제4호-10호 사본 [2016고단2333] 1. 피고인의 법정진술(제2회 공판조서에 기재된 것) 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. 고발장 1. 일반과세자부가가치세신고서 1. 거래질서 관련 조사종결보고서 1. 세금계산서 미발급 명세 1. 수사보고(범죄일람표정리) 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인들의 공통 주장에 대한 판단 가. 공통 주장 피고인들은, 피고인들이 제조한 '니코틴이 포함된 용액'은 담배사업법상의 '담배'에 해당하지 않아 위 규정을 위반으로 한 이 사건 기소는 죄형법정주의에 반하는 것이며, 가령 담배라고 하더라도 당시 국내 시장 점유율이 가장 높은 주식회사 한국전자담배에 대한 성남지청의 수사결과 무혐의 처분된 사실을 언론 보도를 통해 알게 된 피고인들은 니코틴이 포함된 전자담배액상을 만드는 것이 '담배를 제조한 행위'에 해당하는지에 대해 전혀 인식을 하지 못하였고, 또한 당시 담배사업법 및 동법 시행령의 규정에 의하면 연초담배만을 기준으로 담배제조허가 기준을 정하고 있을 뿐 니코틴이 포함된 전자담배액상에 대해서는 별도의 허가기준이 마련되지 않은 상황으로 위와 같이 허가기준이 마련되지 않은 상황에서 허가를 받지 않고 전자담배액상을 만들었다는 점만으로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다고 주장한다. 나. 판단 1) '니코틴이 포함된 용액'이 담배사업법상의 '담배'에 해당하는지에 대해 보건대, 구 담배사업법(2014. 1. 21. 법률 제12269호로 일부개정되기 전의 것) 제2조는 '담배'를 '연초의 잎을 원료의 전부 또는 일부로 하여 피우거나 빨거나 씹거나 또는 냄새 맡기에 적합한 상태로 제조한 것을 말한다'라고 정의하였다. 그런데 이후 담배사업법(2014. 1. 21. 법률 제12269호로 일부 개정된 것, 이하 '담배사업법'이라 한다) 제2조 제1호는 '담배'를 '연초의 잎을 원료의 전부 또는 일부로 하여 피우거나 빨거나 증기로 흡입하거나, 씹거나, 냄새 맡기에 적합한 상태로 제조한 것'이라고 정의하여, "증기로 흡입한다"는 내용을 추가하는 것으로 개정하였다. 그리고 이와 같이 개정한 이유에 대해 담배의 정의에 전자담배가 포함되도록 하여 전자담배를 규제할 수 있도록 하고 있음을 분명히 하고 있다. 나아가 전자담배란 니코틴이 포함된 용액을 전자장치를 이용하여 호흡기를 통해 체내에 흡입하는 방식의 담배를 말하는 바, 엄밀히 말한다면 전자담배의 경우 그 구성요소가 니코틴이 혼합된 용액과 이를 기화시키기 위한 전자장치로 되어 있다. 이들의 판매가 별도로 이루어지고 있으나 전자장치는 그 자체로는 독자적인 효용이 없이 니코틴 용액을 체내에 흡입하기 위한 용도로 사용되는 도구이므로, 니코틴 용액이 담배사업법에서 정한 담배에 해당하는지 여부는 니코틴 혼합 용액을 위와 같은 전자장치와 결합하여 흡입하는 경우를 상정하여 판단하여야 할 것이다. 과거에는 연초의 잎을 단순 가공, 처리하여 담배를 제조해 왔으나, 최근 과학기술의 발달로 새로운 방법으로 연초의 잎을 가공, 처리하는 기술이 계속 등장하고 있고, 니코틴 용액 역시 새로운 과학기술을 이용하여 연초의 잎에서 니코틴을 추출한 것이므로, 이는 담배사업법 제2조에서 정한 연초의 잎을 원료로 한 것에 해당된다고 볼 수 있는 점, '빨다'의 국어 사전적 의미는 '입을 대고 입속으로 당겨 들어오게 하다'라는 것으로서 '흡입'과 같은 뜻이라고 할 수 있으므로, 니코틴을 기화 방식으로 체내에 흡수하기 위하여 제조된 니코틴 용액 역시 빨기에 적합한 상태로 제조한 것에 해당하는 점, 니코틴을 기화 방식으로 흡입하여 흡연과 같은 효과를 낼 수 있도록 만든 니코틴 혼합 용액 역시 담배사업법에서 정한 담배로 보아 규율하는 것이 담배사업법의 개정 취지이고 이를 위해 위와 같이 개정하게 된 것인 점, 전자장치가 없다는 이유로 니코틴이 혼합된 용액이 담배에 해당하지 않는다고 보는 것은 담배사업법 개정 취지에 부합하지 않는 점, 즉 니코틴 혼합 용액이 담배의 본질로 이를 규제하기 위해 담배사업법을 개정한 것이지 전자장치를 규제하기 위해 개정한 것이 아닌 점, 전자장치는 이른바 궐련담배에서의 성냥의 역할이 좀 더 과학적으로 진화한 형태에 불과한 점 등에 비추어 보면, 니코틴 혼합 용액은 담배사업법 제2조에서 정한 전자담배에 해당한다고 봄이 타당하다. 이 사건 범행 사실은 피고인들이 2014. 2.경부터 같은 해 12.경까지 니코틴 혼합용액을 제조하여 'P', 'Q'라는 상표를 부착해 판매하였다는 것으로, 위에서 본 바와 같이 2014. 1. 21. 개정된 담배사업법에 따라 위 니코틴 혼합 용액이 전자담배에 해당한다고 할 것이므로, 피고인들의 이 부분 주장을 받아들일 수 없다. 2) 니코틴이 포함된 전자담배액상을 만드는 것이 '담배를 제조한 행위'에 해당하는지를 몰라 위법성 인식이 없었는지에 대해 보건대, 위에서 살핀 바와 같이 2014. 1. 21. 담배사업법의 개정으로 전자담배가 위 법에서 규정한 담배에 해당하고 이와 같은 사실은 전자담배를 제조하고 있는 피고인들이 당연히 알아야 하거나 충분히 알 수 있었던 것으로 단지 주식회사 한국전자담배에 대한 성남지청의 무혐의 처분이 있었다는 점만으로 피고인들에게 위법성을 인식하지 못한 데에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다. 더군다나 위 무혐의 처분은 2010. 7.경부터 2014. 1.경까지의 주식회사 한국전자담배의 전자담배액상 제조와 관련된 것으로 2014. 1. 21. 이전에는 전자담배가 담배사업법상 담배에 해당하는지에 대해 의문이 있을 수 있었으나 그 이후에는 법에 의해 의문이 없고, 전자담배 대리점 업주들도 우리나라에서는 니코틴 포함 전자담배 용액을 제조할 수 없다는 사실을 알고 있었다(증거기록 762면). 또한 '제조'란 통상적으로 원료에 인공을 가하여 정교한 제품을 만드는 것을 의미하는바, 피고인들 진술에 의하더라도 니코틴 농축액에 나름의 영업비밀처럼 기술과 노하우를 적용하여 각종 첨가제를 추가하여 고부가가치의 상품을 만들어 내고, 실제 니코틴 농축액 자체로는 증기 흡입을 할 수 없으나 피고인들이 만든 니코틴 혼합 용액으로는 바로 증기 흡입이 가능하게 한 것으로, 이는 담배의 제조라고 봄이 타당하지 이를 두고 단순한 혼합이라고는 볼 수 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 3) 관련 법령의 전자담배 제조 허가기준 미비에 대해 보건대, 관련 규정을 살펴보면 아래와 같다. 담배사업법 제11조(담배제조업의 허가) 담배제조업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 기획재정부장관의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다. 기획재정부장관은 제1항에 따른 담배제조업의 허가(이하 "담배제조업허가"라 한다)를 받으려는 자가 대통령령으로 정하는 자본금, 시설, 기술인력, 담배 제조 기술의 연구·개발 및 국민건강 보호를 위한 품질관리 등에 관한 기준을 충족한 경우에는 허가를 하여야 한다. 담배사업법시행령 제2조(담배제조업허가) 담배사업법(이하 "법"이라 한다) 제11조제1항 전단의 규정에 의하여 담배제조업의 허가(이하 "담배제조업허가"라 한다)를 받고자 하는 자는 다음 각 호의 사항을 기재한 담배제조업허가신청서에 기획재정부령이 정하는 서류를 첨부하여 기획재정부장관에게 제출하여야 한다. 1. 신청인의 인적사항 2. 주된 사무소 및 제조장의 소재지 3. 자본금 4. 제조할 담배의 종류 5. 연간 생산규모 제1항의 규정에 의하여 담배제조업허가신청을 받은 기획재정부장관은 담배제조업허가신청자가 제4조제1항제1호의 규정에 의한 자본금을 갖춘 경우에는 3년 이내에 동항제2호 내지 제4호의 규정에 의한 제조시설 · 기술인력·실험설비 등을 갖출 것을 조건으로 하여 담배제조업허가를 할 수 있다. 다만, 기획재정부장관은 부득이한 사유가 있다고 인정되는 때에는 1년의 범위안에서 그 기간을 연장할 수 있다. 제4조(담배제조업허가의 기준) 법 제11조제2항의 규정에 의한 자본금·시설기준 · 기술인력·담배제조 기술의 연구·개발 및 국민건강 보호를 위한 품질관리등에 관한 기준은 다음 각호와 같다. 1. 자본금 : 300억원 이상일 것 2. 시설기준 : 연간 50억개비(1일 16시간 작업 기준) 이상의 담배를 제조할 수 있는 시설로서 원료가공부터 궐련제조 및 제품포장에 이르는 일관공정을 갖춘 제조시설을 갖출 것. 다만, 연간 100억 개비 미만의 담배를 제조할 때까지는 원료가공시설을 설치하지 아니할 수 있다. 3. 기술인력 : 담배제조 및 품질관리 분야에서 3년 이상의 경력을 가진 5인 이상의 전문기술인력을 보유할 것 4. 담배제조 기술의 연구·개발 및 국민건강 보호를 위한 품질관리 : 제품성능 및 품질분석이 가능한 실험설비(항온항습설비 · 연기 성분측정장치 · 공기희석률측정기 · 흡인저항측정기)를 구비하고, 품질관리기준 및 이에 관한 품질관리지침서를 마련할 것 제1항 제2호 단서의 규정에 의한 제조업자의 연간 담배제조량을 산정함에 있어서는 당해 제조업자의 연간 제조량과 독점규제및공정거래에관한법률 제2조제3호의 규정에 의한 계열회사(제조업자가 외국법인의 국내사업장인 경우에는 당해 외국법인을 말한다)에서 생산된 담배의 연간 수입량을 합계하여 산정한다. 위 규정들을 엄밀히 살펴보면, 피고인들과 같이 담배제조업을 하기 위해 허가를 받으려고 하는 자는 담배사업법 제11조 제1항, 동법 시행령 제2조 제1항이 적용되고, 허가신청을 받은 기획재정부장관은 담배사업법 제11조 제2항, 시행령 제2조 제2항이 적용되는 것이다. 그리고 기획재정부장관은 시행령 제4조에 해당하는 경우에는 반드시 허가를 하여야 한다. 즉 피고인들의 경우 담배제조업 허가를 받고자 하면 담배제조업 허가신청서를 기획재정부장관에게 제출하면 것이다. 위 담배제조업허가신청서에는 신청인의 인적사항, 주된 사무소 및 제조장의 소재지, 자본금, 제조할 담배의 종류, 연간 생산규모를 기재하는 것으로 족하다. 즉 위 허가신청서에 연간 생산규모를 기재함에 있어 반드시 연초담배를 전제로 한 '몇 개비'를 기재하여야 하는 것은 아니다. 담배제조업 허가를 받으려는 자가 위와 같은 허가신청서를 제출하면 기획재정부장관은 이를 검토하여 반드시 허가를 하여야 하는 경우도 있고, 일정한 경우 재량으로 허가를 할 수도 있다. 만약 피고인들이 허가신청서를 제출하였음에도 거부가 된다면 피고인들은 그 거부의 취소를 구하면서 시설기준의 문제점을 지적할 수 있음에도 허가신청서를 제출한 적이 없고 그 이외 어떤 행위에도 나아가지 않았다. 더군다나 이 사건에 있어 피고인들의 생산시설 및 생산인력, 자본금, 연구 개발 및 품질관리 능력 등을 볼 때 피고인들은 자신들의 여건상 허가신청을 스스로 단념한 것으로 봄이 타당하지 단지 위 시설기준이 기재된 '개비'라는 문구로 인해 어쩔 수 없이 신청을 포기한 것으로도 볼 수 없다. 이는 피고인 A이 제조가 아닌 혼합으로 생각하여 허가를 얻지 않은 것이라고 진술하거나 피고인 B 역시 제조가 아니라 혼합이므로 불법제조가 아니라는 취지로 진술하는 것을 보더라도 그러한바(증거기록 722, 1010면), 위 시설기준의 문제점 때문에 허가를 신청하지 않은 것이 아니다. 나아가 담배사업법상의 '허가'는 원칙적으로 담배제조를 금지하나 다만 예외적으로 일정한 경우에 시행령에 따라 담배제조를 허가한다는 것으로 시행령에 허가조건이 완벽하게 규정되지 못한 입법적 불비가 있다고 하여 그 입법적 불비를 이유로 모든 사람들에게 전자담배 제조를 허가한다는 취지가 아니다. 죄형법정주의란 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위해 범죄와 형벌을 법률로 정하는 것을 의미하는바, 담배사업법 자체로 담배제조업 허가를 받지 아니하고 담배를 제조한 자를 처벌하는 것은 명백하므로 국가형벌권의 자의적인 행사라고 볼 수 없다. 즉 담배의 경우 국민 건강에 미치는 영향이 중대하므로 이에 대해서는 원칙적인 제한을 함이 타당하고 보아 이를 모법인 담배사업법에서 규정하였던 것이고, 다만 예외적으로 시행령에 의해 허가를 하였던 것이다. 그런데 시행령에 허가기준이 불명확하고 전자담배에 대한 시설기준이 없다는 이유로 모법이 금지하고 있는 행위가 허용된다고 하는 것은 모법의 효력을 시행령이 오히려 결정하는 것으로서 모법의 효력에 반한다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 2. 피고인들 개별 주장에 대한 판단 가. 개별 주장 피고인 A은, 관세법위반에 대해 밀수입한 니코틴 원액이 832병(832 ℓ )이 아니라 427병(427 ℓ )이라고 주장한다. 피고인 B은, 니코틴 혼합 전자담배액상은 A이 제조한 것으로 피고인이 A과 공모하거나 공동으로 니코틴이 포함된 전자담배액상을 만든 적이 없다고 주장한다. 피고인 C, D은, A의 지시에 따라 액상을 제조하거나 액상을 소분하였을 뿐으로 A이 제조허가를 받았는지 여부를 알지 못했고, 따라서 무허가에 대한 고의가 없었다고 주장한다. 나. 판단 1) 피고인 A의 주장에 대해 보건대, 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 니코틴 원액과 향료를 수입하였는데, 니코틴 원액의 용기에 상품명을 'Mixed Fruit'이라고 하여 향료와 동일하게 기재하여 세관을 통과하였고, 이에 피고인의 직원인 C은 뚜껑의 크기와 냄새로 니코틴 용액이 들어있는지 아니면 향료가 들어있는지를 구분한 사실, 수사기관에 의해 압수를 당할시 박스 내용물 및 Invoice상 물품명은 모두 'Mixed Fruit'이었으나 실제 박스 내에 있던 1ℓ 용량 9개의 용기 중 4개는 Mixed Fruit 액상을 담았으나, 5개는 니코틴 액상을 담아 수입하였던 사실, 선적서류철(압증제4호, 증거기록 제6권 8면 이하)은 2014. 11.경부터 2015. 2.경 사이에 미국 공급사인 R이 피고인 회사에 판매한 전자담배용향, 니코틴 원액에 대하여 위 공급사 라스베가스 소재 공장에서 LA 소재 운송업체인 카고솔류션 로지스틱까지의 내륙운송장(BOL), 같은 운송장상의 팔레트, 박스별 제품 상세내역(Shipment Details)으로 구성된 서류인데, 이 서류에는 특정 박스에 은닉된 니코틴 원액('LN'으로 기재, Liquid Nicotine의 약자)의 수량이 기재되어 있는 사실, 이와 같은 선적물품 출력물(압증4호)은 피고인과 구매담당직원인 V의 컴퓨터에서 출력한 것으로, 이 서류들은 미국 R직원인 AA이 물품을 발송한 후 작성하여 피고인측에게 이메일을 통해 전달한 서류인 사실, 이 서류는 2014. 11.경부터 피고인이 수입한 물품에 대한 선적내역으로, 위와 같이 선하증권(BL, Bill of Landing), 박스별 포장 물품의 내역이 상세히 기재된 실제 선적물품 내역(Shipment Details) 등의 관련 내용을 구체적이고도 세세하게 기재하고 있는 사실, 이러한 서류와 운송장 및 물품내역을 근거로 해당 수입신고필증 및 니코틴 용액 밀반입수량을 확인하여 정리한 내역이 범죄일람표이고, 따라서 이러한 증거서류에 상당한 신빙성이 있는 사실, 실제 압수된 니코틴 원액 현품 135병(증 제1, 3, 11, 12)을 보더라도, 수입시에는 전자담배용향으로 품명 신고하였으니 분석결과 니코틴 원액으로 분석되었는데, 실제 선적내역서 상에도 품명이 'LN'으로 표기되어 있어 위 실제 선적내역서의 기재에 상당한 신빙성이 있는 사실, 피고인 회사의 구매담당자인 V, U은 근무기간인 2014. 12.부터 2015. 2.사이에 계속해서 니코틴 원액이 수입되었다고 진술하였던 사실, V가 2015. 2. 26.경 작성한 재고조사표(압증7호)를 보면, 니코틴 원액 451병이 피고인 회사 사무실에 보관되어 있는 것으로 작성되었던 사실, ⑩ 피고인은 처음에는 밀수입을 하지 않았다고 진술하였다가 '373병을 밀수입하였다, 431병을 밀수입하였다, 427병을 밀수하였다'라고 하는 등 그 진술에 일관성이 없는 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 피고인에게 이 사건 관세법위반 범행이 충분히 인정되므로, 피고인의 주장을 받아들일 수 없다. 2) 피고인 B의 주장에 대해 보건대, 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 A에게 전자담배 원료를 공급한 것 외에도, 자신이 국내에서 운영하는 'O' 사무실을 A이 'R 한국지사' 사무실로 이용할 수 있게 하였으며, A 등에게 전자담배 제조방법을 알려준 사실, 피고인이 전자담배 원료를 공급한 'R 한국지사'는 이 사건 이전에는 T가 운영하였으나, 피고인과 T 사이에 다툼이 발생한 후로는 T의 직원이었던 A이 운영한 사실, 피고인은 A으로부터 전자담배 매출액의 70%를 원료대금 및 운송료 명목 등으로 수령한 사실, 피고인은 R 본사의 대표이고, 피고인 A은 위 회사 한국지사의 지사장으로 통용되었고, 두 회사의 사업장 주소지가 동일한 사실, 피고인은 전자담배의 제조 및 판매업을 하는 'R 한국지사'를 누가 운영할 것인지 결정할 수 있는 권한을 가지고 있었던 것으로 보이고, A으로부터 위와 같이 매출액의 70%를 지급받음으로써 실질적으로는 A으로부터 이익을 분배받고 손실을 분담하였던 사실, 피고인은 위와 같이 전자담배 사업에 깊숙이 관여하였던 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 피고인은 A과 공모하거나 공동으로 니코틴이 포함된 전자담배액상을 만들었다고 봄이 타당하므로, 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 3) 피고인 C, D의 주장에 대해 보건대, 피고인들이 증기 흡입 가능한 니코틴 포함 용액을 만들었고, 위 피고인들도 이러한 사실을 잘 알고 있어 자신들이 만든 제품이 전자담배임을 충분히 알았다고 할 것이고, 이 경우 담배가 국민 및 국민경제에 미치는 영향이 얼마나 큰 것인지는 충분히 알 수 있어 이를 위해서는 담배제조허가가 필요하다는 것은 일반인의 상식을 가진 사람으로서 충분히 알 수 있었다고 할 것이다. 더군다나 이 사건 니코틴 용액의 제조 장소, 그 인적·물적 시설, 제조기술과 그 수준을 보면 더욱 더 담배제조허가를 받고 영업을 하는 것인지에 대해 의구심을 가질 수밖에 없음에도 전혀 이를 확인하지 않은 채 만연히 이 사건 범행에 나아갔다. 따라서 피고인들에게는 미필적으로라도 방조의 고의가 있으므로 피고인들의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조, 형 선택 피고인 A : 담배사업법 제27조 제1항 제1호, 제11조, 형법 제30조(무허가 전자담배 제조의 점), 관세법 제269조 제2항 제2호, 제241조 제1항(허위 세관신고의 점), 조세범처벌법 제10조 제1항 제1호(세금계산서 미발급의 점), 각 징역형 선택 피고인 B : 담배사업법 제27조 제1항 제1호, 제11조, 형법 제30조, 징역형 선택 피고인 C, D : 담배사업법 제27조 제1항 제1호, 제11조, 형법 제32조, 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 C, D : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 몰수 피고인 B : 형법 제48조 제1항 1. 가납명령 피고인 C, D : 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 유리한 정상 : 피고인 A은 처벌을 받은 적이 없고, 피고인 C, D은 벌금 전과 이외에 다른 전과가 없다. 피고인 C, D은 직원으로서 피고인 A의 지시에 의해 단순 가담한 것이고, 이 사건 범행에 중추적인 역할을 하지 않아 그 가담 정도가 비교적 낮다. 불리한 정상 : 흡연으로 인한 국민건강 침해 등 사회적인 심각성이 대두되자 피고인들은 전자담배가 담배에 포함된 각종 발암물질과 위해물질을 발생시키지 않으면서도 니코틴을 체내로 흡입시켜 금단현상을 줄이고 담배로 인한 폐해를 없애는 상품이라는 사회의 잘못된 분위기를 악용하여 이 사건에 나아갔다. 피고인들이 판매한 상품이 마치 미국 FDA나 USP 등급의 허가를 받아 미국에서 제조된 완제품인 것처럼 표시하여 소비자들로 하여금 오인케 하는 행위를 하였다. 전자담배 대리점 업주들도 피고인들이 판매한 'P' 완제품 병 뒤에 원산지가 미국으로 표시되어 있고, 홍보물에도 FDA 승인을 받았다는 등의 기재가 있어 당연히 미국에서 제조되어 유통되는 줄로 알고 구입하였고, 피고인 회사에서 대리점에 납품할 때 P이 미국산 제품이라고 하였지 국내에서 제조되었다는 사실에 대해 말한 적이 없다. 소비자들은 FDA 승인, USP 등급 완료라는 홍보물과 미국산 제품이라는 사실에 구입하였을 가능성이 높은데 피고인들은 이와 같이 소비자들의 안정성에 대한 신뢰를 교묘히 이용하여 판매를 한 것이다. 더군다나 글리콜이나 글리세린은 각종 용매, 습윤제, 가소제, 윤활제 등의 제조에 사용되는 물질로서 소량 사용시에는 인체에 해로움이 없으나 그 사용에 있어서는 주의를 요하고 함량을 잘 조절하여야 한다. 그럼에도 피고인들은 이러한 물질을 임의대로 혼합하여 제조하였고, 실제 사람이 흡입해도 문제가 없는 물질들이 원료로 사용되어진 것인지도 의심스럽다. 전자담배는 사람의 폐에 바로 흡입되므로 더욱 더 인체에 대한 유해성 및 안정성에 대해 다각적인 방도로 검증절차를 거쳐야 하고, 이러한 노력은 지나치다고 할지라도 모자라다 할 것이다. 그런데 피고인들이 이에 대해 제대로 된 검증 및 안정성 절차를 거쳤음을 보기도 어렵다. 피고인들이 2014. 2.경부터 2014. 12.까지 66만 병 정도를 판매하였는바(증거기록 992면), 피고인들의 제조기술을 볼 때 이를 소비한 소비자들의 건강이 의심된다. 더군다나 피고인들은 니코틴 용액 한 병을 대리점에 12,000원 정도에 판매하였는데, 실제 원가는 3,000원에서 4,000원 가량으로 이로 인해 얻은 이익은 원가를 제외하면 수십억 원에 달한다. 국립과학수사연구원의 P 전자담배 액상성분분석결과에 의하면, 상품의 라벨표시상 니코틴 함량수치가 있으나 분석결과 상품 50여개에 대해 표시 성분의 18%~59%의 니코틴이 함량되어 있어 상품라벨과 실제 니코틴 수치가 일치하지 않고 있고, 그 수치도 일정한 비율로 전혀 혼합되어 있지 않다. 비록 니코틴 함량이 표시성분에 비해 적게 검출되었으나 이와 같이 피고인들은 주먹구구로 니코틴 혼합용액을 제조하였던 것이고, 이 과정에 표시보다 더 높게 니코틴이 포함되었을 가능성도 전혀 배제할 수는 없으며, 위와 같이 성분비율이 제각각임에도 마치 일정한 것처럼 기망하여 판매하였다. 피고인들은 흡연자의 건강을 담보로 자신들의 이익만을 채우는 행위를 한 것으로 죄질이 아주 좋지 않다. 피고인 A의 경우에는 니코틴 원액을 마치 향료인 것처럼 속여 세관을 통과하기까지 하였고, 이로 인해 탈루한 세금액이 작지 않다. 또한 재화를 공급하고도 세금계산서를 발급하지 아니하여 공정한 세금 질서를 혼란케 하였을 뿐만 아니라 이로 인해 탈루한 세금 역시 작지 않다. 이러한 사정 및 피고인들의 연령, 성행, 범행 동기, 범행 후의 정황 등 여러 정상을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.