서울남부지방법원-2018고정1039

범죄사실 피고인은 주식회사 B(이하 'B')의 대표이사로서 상시 근로자 약 200명을 사용하여 서비스업 등에 종사하는 사용자이다. 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 그럼에도 피고인은 건설업 등록을 하지 아니한 채 2015. 10. 1.경부터 2017. 4. 7.경까지 서울 강서구 C 부지 신축공사 현장에서 안전시설물 설치 등의 건설업에 종사하였다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 수사보고(피의자 A이 제출한 계약서 및 수행계획서 등) [건설산업기본법 제8조 및 같은 법 시행령 제7조 별표 1.에 의하면 '가드레일·가드·케이블·표지판·방호울타리·휀스·낙석방지망 등의 공사'는 '금속류 구조체를 사용하여도로, 교량, 터널 및 기타의 장소에 안전·경계·방호·방음시설물 등을 설치하는 공사'이고 '사다리·철재프레임·난간·계단 등의 공사'는 '각종 금속류로 구조물 및 공작물을 축조하거나 설치하는 공사'로서 전문공사를 시공하는 건설업종인 '금속구조물·창호·온실공사업'의 업무내용에 해당한다. 또한 시설물의 완공 이후 그 기능을 보전하고 이용자의 편의와 안전을 높이기 위하여 시설물에 대하여 일상적으로 점검·정비하고 개량·보수·보강하는 공사는 전문공사를 시공하는 건설업종인 '시설물유지관리업'의 업무내용에 해당한다. 위 각 증거에 의하면 B는 판시 공사현장에서 칼럼보양, 합판 개구부 설치, 낙하물 방지망 설치, 단부난간대 설치, 일체형 가설계단 설치, PVC 수직망 설치, 워킹타워 계단 철근 용접작업, 안전발판 설치, A형 휀스 제작 및 설치, 지지대 및 클럼프 캡 설치, 안전간판 설치, 생명줄 설치 등의 업무를 하고, 위 시설물을 유지 및 관리한 사실을 인정할 수 있다. 피고인측 증인인 E의 법정진술에 의하더라도 위 공사현장에 B가 투입된 지 약 두 달이 지나 다른 전문공사업체(F)가 들어오기 이전까지 B가 독자적으로 위와 같은 시설물을 설치하고, 이후 위 시설물을 유지 및 관리한 사실이 인정된다. B가 한 위와 같은 업무는 건설산업기본법 제8조 및 같은 법 시행령 별표 1. 소정의 '금속구조물·창호·온실공사업' 및 '시설물유지관리업'의 업무내용에 해당하는 것으로서 같은 법 제2조 소정의 건설공사에 해당하고, 이를 단순한 노무공급으로 볼 수 없으므로(단순한 노무공급이라는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다), 이를 하기 위해서는 같은 법 제9조에 따라 건설업 등록이 요구된다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것) 제96조 제1호, 제9조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인의 지위는 판시 범죄사실 앞머리 기재와 같다. 가. 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 당사자 간에 합의가 있더라도 1주간에 12시간을 한도로 근로시간을 연장할 수 있다. 그럼에도 피고인은 2015. 11. 10.경부터 2016. 4. 16.경까지 B에서 근로하다 퇴직한 근로자 D으로 하여금 1주간 54시간을 근로하게 하였다. 나. 사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2016. 1.경부터 2016. 3.경까지 위 근로자 D에게 2016년도 최저 임금 월급여액 1,260,270원에 못 미치는 1,200,000원씩을 매월 각각 기본급으로 지급하였다. 2. 판단 가. 근로기준법위반의 점 1) 피고인의 변호인은, D이 월요일부터 금요일까지 45시간을 근로하였고, 이를 초과한 D의 근로시간은 휴일근로시간으로서 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제50조 제1항, 제53조 제1항에서 정한 근로시간에 해당하지 아니한다고 주장한다. 2) 휴일근로시간은 구 근로기준법 제50조 제1항의 '1주간 기준근로시간 40시간' 및 제53조 제1항의 '1주간 연장근로시간 12시간'에 포함되지 아니한다(대법원 2018. 6. 21. 선고 2011다112391 전원합의체 판결 참조). D의 근로계약서에서는 근무시간에 관하여 07:00부터 18:00(1일 8시간 근무에 1시간 연장근무, 휴게시간 2시간)로 하되(제2조 다항), 휴일에 관하여 유급휴일은 주휴일 1일과 근로자의 날로 하고 기타 휴일은 취업규칙에 정한 바에 따르도록 규정하고 있다(제2조 마항). B의 취업규칙에서는 근로시간에 관하여 1주간의 근무일은 월요일부터 토요일까지를 원칙으로 하되, 월요일부터 금요일까지 주 40시간을 근무하는 경우에는 매주 토요일은 무급휴일로 한다고 규정하고 있다(제22조 제2항). 또한 이 사건 공사현장에서 B가 주식회사 G과 체결한 용역계약서에 첨부된 기성금액 산정기준에서는 휴일은 주 1회로 하고 일요일을 정식 휴무일로 하되(제1조 제1항), 토요일 근무에 대하여는 휴일근무금액을 적용하도록 하고 있다(제2조 제1항). 위와 같은 내용을 종합하여 보면, 이 사건 공사현장에서 D은 월요일부터 금요일까지 연장근로 포함 45시간을 근로하였고, 나머지 시간은 무급휴일이 되는 토요일 또는 유급휴일인 일요일에 근로한 것으로 보인다(증인 D의 법정진술에 의하면 D은 토요일이나 일요일에도 근로를 하였는데, 위 45시간을 초과한 근로시간 중 토요일에 근로한 시간과 일요일에 근로한 시간이 구분되지는 않는다). 그렇다면 D이 근로한 1주간 54시간 중 45시간을 초과한 부분은 휴일근로시간에 해당하는데, 이 부분은 앞서 본 법리에 비추어 구 근로기준법 제50조 제1항의 1주간 기준근로시간 40시간 및 제53조 제1항의 1주간 연장근로시간 12시간에 포함되지 아니한다. 위 휴일근로시간에 해당하는 부분을 제외하면, 검사가 제출한 증거들로는 D이 구 근로기준법 제50조 제1항, 제53조 제1항에서 정한 1주간 기준근로시간과 연장근로시간을 초과하여 근로하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 최저임금법위반의 점 1) 피고인의 변호인은, D에게 지급된 월 급여 지급항목 중 '기타' 항목의 돈은 최저임금 적용을 위한 임금에 포함되어야 하고, 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제1항 제2호, 제3호 소정의 '월의 소정근로시간수'는 174시간으로 보아야 하며, 이와 같이 계산할 경우 D의 시급은 2016년 최저시급 6,030원을 초과하므로 피고인에게 최저임금법위반의 고의를 인정할 수 없다고 주장한다. 2) 구 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호 및 제3호는 주 단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 '1주 또는 월의 소정근로시간 수'로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있다. 그런데 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 대한 임금인 이른바 주휴수당은 소정의 근로에 대해 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 임금이므로 비교대상 임금을 산정함에 있어 주휴수당을 가산하여야 하며, 주휴수당 이외에 주별 혹은 월별로 지급된 다른 수당들을 시간에 대한 임금으로 산정함에 있어서는 주휴수당 관련 근로시간을 고려할 필요가 없다. 그러므로 여기에서 말하는 '1주 또는 월의 소정근로시간'은 구 근로기준법 제2조 제1항 제7호에서 정한 근로시간을 말하고, 이는 구 근로기준법 시행령(2018. 6. 29. 대통령령 제29010호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항 제3호, 제4호에 의해 산정되는 '1주 또는 월의 통상임금 산정기준시간수'와 같을 수 없다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결 등 참조). 구 근로기준법 제2조 제1항 제7호는 '소정근로시간'을 '같은 법 제50조 등에 따른 근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간'으로 정의하고 있다. B의 취업규칙이나 D의 근로계약서나 기록에 의하면, D의 근로시간은 1주 40시간을 기본으로 하고 있으므로, 1주 소정근로시간은 40시간, 1개월 소정근로시간은 173.8095시간(= 40시간/7일 × 365일/12개월)이 되고, 기본급만을 비교대상 임금으로 보아 시간당 비교대상 임금을 환산하여 보더라도 시간당 6,904.11원(= 120만 원/173.8095시간)으로 2016년 최저임금 6,030원을 초과한다[1시간씩의 연장근로를 포함하여 D의 1주 소정근로시간을 45시간으로 계산하더라도 1개월 소정근로시간은 195.5357시간(= 45시간/7일 × 365일/12개월), 기본급만으로 환산한 시간당 비교대상 임금 6,136.986원(= 120만 원 /195.5357시간)으로 2016년 최저임금을 초과한다는 점에는 변함이 없다]. 더욱이 변호인이 주장하는 '기타' 항목의 돈이 구 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4항에서 정한 '최저임금의 산입 제외 임금'에 해당한다는 점에 관하여는 검사에게 입증책임이 있다고 알 것인데, 이에 관한 아무런 입증도 없다. 이 부분 돈을 최저임금에 산입하는 경우 시간당 비교대상 임금이 위에서 인정한 금액보다 상승하게 됨은 계산상 명백하다. 이러한 점에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들로는 피고인이 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액에 미치지 않는 임금을 지급하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다.