서울동부지방법원-2017고단3979

범죄사실 피고인 B은 F(주) 회장으로서 건설업 계통에서 20여 년간 종사하였고, 피고인 A은 ㈜G 대표이사로서 건설시행업에 10여년 동안 종사하던 자로서, 피고인들은 H으로부터 '서울 강서구 I 개발사업과 관련하여 J 감리단장으로 현장에서 근무하는데, 그곳 현대건설이 시공하는 3,798세대 아파트 신축공사 현장의 함바식당 운영권을 위임받았으니 원하는 사람이 있으면 소개를 시켜 달라'고 부탁받았다. 한편, 피고인들은 각 건설업 계통에 10여년 이상을 종사하였으므로 감리단장은 함바식당 운영권과는 전혀 무관함을 잘 알고 있고, 대규모 아파트 공사현장의 함바식당 운영권은 통상 공개입찰을 통하여 정해진다는 사실을 잘 알고 있었음에도 위 H에게 위임근거를 확인하거나 현대건설 측에 이를 확인해 보지도 않았던 바, 사실은 이미 그 시경 그곳 현대아파트 현장의 함바식당 운영권은 타인에게 넘어가 있었다. 2013. 7. 23. 경 서울 강서구 화곡동 소재 화곡역 부근 커피숍에서, 피고인 B은 피해자 E(여, 67세)에게 "2013. 8.경부터 2016. 9. 경까지 I 현대아파트 3,798세대 신축공사 현장의 함바식당 운영권이 3억 7,000만 원인데, 우선 계약금 1억 7,000만 원을 달라, 그러면 H이 2013. 8. 30.까지 현대건설에서 함바식당 운영권을 추인 받아 법적권리를 확보하여 줄 것이다, 내가 현대건설에 H이 함바계약 권리를 받았다는 것도 확인하였으니 틀림없다, 나와 A 계약서에 입회인으로 서명날인 하겠다"라고 말하고, 피고인 A은 "계약은 틀림없이 될 것이다. 이런 계약을 하게 된 건 당신 운이 트인 것이고, 앞으로 엄청난 수입을 얻을 것이다"라고 말하여 분위기를 띄운 다음, 피고인 B이 미리 작성하여 온 '김포시 I 현장식당계약서'를 피해자에게 제시하여, 이를 믿은 피해자로 하여금 H과 사이에 위 계약을 체결토록 하고, 그 즉시 계약금 명목으로 1억 2,000만 원을 H 명의의 은행계좌로, 같은 달 25. 경 중도금 명목으로 피고인 B의 처 K 명의의 농협 은행계좌로 5,000만 원을 각 송금하게 하였다. 이로써, 피고인들은 공모하여, 위 H의 함바식당 운영권 위임에 대하여 명확하게 확인하지도 않았고, 현대건설로부터 추인을 받지 못하였을 수도 있다는 사실을 예견하였음에도, 위와 같이 피해자에게 H이 현대건설로부터 함바식당 운영권을 위임받았고 사후 추인을 확실하게 받을 수 있다는 취지로 거짓말하는 등의 방법으로, H의 사기 범행을 용이하게 하여 H의 사기범행을 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 증인 H의 일부 법정진술 1. E에 대한 검찰 진술조서 1. 고소장 1. 입금확인서, 김포시 I 현장 식당 계약서 1. 수사보고(피의자들 불출석 및 압수수색검증영장 집행결과) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제32조, 제30조(피고인 A에 대하여 벌금형, 피고인 B에 대하여 징역형 각 선택) 1. 방조감경 피고인 A: 형법 제32조제2항, 제55조 제1항 제6호 피고인 B: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제 1항 1. 노역장 유치 피고인 A: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 A: 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상명령신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호 ( 배상책임 범위가 명백하지 아니함) 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인들은 자신들도 H에게 속은 것이고 이 피해자를 기망하는 것을 알지 못한 채 계약서 작성에만 관여한 것이라면서 방조의 고의가 없었다고 주장한다. 2. 관련법리 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다. 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면 피고인들이 피해자에 대한 H의 사기 범행을 적어도 미필적으로나마 인식하였거나, 이를 예견하였음에도 그 실행행위를 용이하게 하는 공소사실과 같은 행위들을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있어, 피고인들의 주장은 이유 없다. 가. 피고인들은 H의 말의 진실여부를 충분히 확인해 볼 수 있는 자들이었다. 피고인들은 H의 말만 믿고 H이 함바식당 운영권을 줄 수 있다고 생각하였다고 진술한다. 그러나, 피고인들은 모두 10년 이상 건축자재 납품 및 시공업(B), 건설 시행업(A) 등 건설관련 업무에 종사하고 있던 자들로서 공사현장의 운영현실을 충분히 파악할 수 있는 지위에 있었다. 피고인 B은, 감리자와 시공사는 서로 이해가 상반되는 위치에 있다는 사정을 알고 있었다고도 진술한다. 따라서, 비록 H이 현장감리단장이라는 신분을 가지고 있기는 하였으나, 피고인들이 H의 말만을 신뢰하여, H이 피해자에게 함바식당 운영권을 받아 줄 수 있다고 믿었다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다. H은 피고인들을 속였다고 진술하고 있지만 그 기망 방법에 관하여는 명확히 진술하지 못하고 있고, 피고인들에게 함바식당 운영권과 관련한 객관적인 자료를 보여주지도 않았다고 진술한다. 나. 피고인들의 이 사건 관여 정도에 비추어 보면, 피고인들의 H의 기망행위를 인식하였거나 예견하였다고 판단된다. 피고인들, 특히 피고인 B은 피해자를 H에게 소개하고, 본인이 주도하여 계약을 체결하도록 하면서 피해자에게 자신이 H이 함바식당 계약의 권한을 보유하고 있는 것을 확인하였다고까지 하였다. 피고인 B은 자신이 이러한 취지의 말을 한 것을 부인하고 있으나 피해자의 수사기관에서부터 이 법정에게 이르기까지 일관된 진술에 의하면 이를 충분히 인정할 수 있다. 피고인 B은 이 사건 계약서의 내용을 직접 작성하기도 하였다. 피고인 B은 이 법정에서 H과 피해자가 서로 조율하여 계약서를 작성하였다고 진술하고 있으나, 계약서 작성경위 및 이 역시 계약 체결 당시 상황에 관한 피해자의 진술 등에 비추어 보면 이는 믿기 어렵다. H도 이 사건 편취금액인 계약금 및 중도금 관련 조항들은 피고인 B이 작성해 온 계약서 대로 정한 것이라고 진술한다(수사기록 17쪽). 한편, 피고인 A은 피고인 B에게 H을 소개해줄 때까지 H을 만난 것은 두 차례에 불과하고 실제 H에 대하여 잘 알지도 못하였다는 취지로 진술하는데 반하여 수사기록 1권 44쪽), 피고인 B은 피고인 A 이 이 사건 공사현장에 대하여 설명해 준 내용을 메모해 두었다가 H이 계약서를 작성해 달라고 부탁하자 자신이 직접 계약서 내용을 작성하기까지 하였다고 하여수사기록 1권 41~42쪽), 서로 모순되는 진술을 하고 있기도 하다. 피고인들은 모두 H과 피해자 사이의 이 사건 계약에 입회인으로 참가하였다. 피고인 B은 피해자에게 요구하여 자신의 처 명의 계좌로 위 계약의 중도금 중 5,000만 원이나 되는 돈을 지급받았다. 피고인 B은 피해자가 H의 계좌번호를 모른다고 하여 자신이 대신 받아 전달해 주겠다고 한 것이라고 주장하지만, 피해자가 이미 계약금 1억 2,000만 원을 H의 계좌로 송금한 상태에서 H의 계좌를 알지 못한다는 것은 쉽게 납득할 수 없는 진술로 이를 믿기 어렵다1). 피고인 B은 피해자로부터 위와 같이 5,000만 원의 중도금을 지급받아 그 중 1,900만 원은 H에게 지급하였고, 나머지 돈 중 600만 원은 피고인 A에게, 400만 원은 이 사건에서 피해자를 피고인 B에게 소개해 준 L에게 각 빌려주었고, 그 나머지를 자신이 H에게 빌려 사용하였다고 진술한다(수사기관에서 진술함에 있어 돈을 빌려준 것인지 빌린 돈을 갚은 것인지에 관한 진술이 일치하지 않고 있고, 빌려준 돈의 액수에 관한 진술도 일관되지 못하기도 하다). 그런데, 위와 같이 5,000만 원을 나누어 사용한 사람들이 모두 이 사건 계약에 관련된 사람들인 점, 피고인들이 모두 위와 같이 빌렸다는 돈을 현재까지도 변제하고 있지 아니한 점, 5,000만 원을 피고인 B이 받아 사용하게 된 경위에 대한 H의 진술이 현저히 일관성이 없는 점, 각 대여금에 관하여 차용증 등 객관적 증빙자료가 없는 점, 피고인 A도 이 사건으로 받은 돈이 500만 원이라는 점은 인정하고 있는 점(2018. 5. 10.자 변호인 의견서) 등에 비추어 보면, 피고인들이 피해자를 H에게 소개해 준 대가 명목 등으로 위 돈 5,000만 원을 나누어 가졌다고 판단된다. 또한, 만일 피고인들이 H이 함바식당 운영계약에 관한 권한을 위임받았다고 믿었다 할지라도, 피해자로부터 그 운영권 대금을 지급받았으면 그 돈은 현대건설 등에게 지급되어야 할 것임에도 불구하고, 피고인들이 H의 용인 하에 이를 임의로 사용하였다는 것은, 피고인들이 H의 범행을 인식하였거나, 이를 인식할 수 있었다고 볼 수 있는 중요한 사정이라고 판단된다. 이에 대해 피고인들은 H으로부터 소개비를 약정한 1) 피해자가 고소장에서 'B 본인이 부인통장으로 송금하라고(H 통장 번호 없다고)'라고 기재한 사실은 인정되고, 피해자가 이 법정에서 이 부분 기재 경위에 관하여 정확히 진술하지는 못하였으나, 고소장 기재 자체에 의하더라도 'H 통장 번호 없다고' 라는 부분은 피고인 B이 피해자에게 한 진술로 보이고, 피해자가 먼저 피고인 B에게 중도금을 지급하겠다고 한 내용이라고는 판단되지 않는다. 사실도 없다고 진술하는바(소개비 약정에 관하여는 H과 일부 진술이 어긋나고 있기도 하다, H은 피고인 B으로부터 받은 1,900만 원을 피고인 B이 소개비조로 요구해서 다시 지급한 것 같다고 진술하기도 하였다, 수사기록 2권 86쪽), 그렇다면 피고인들이 위 돈을 임의로 사용하게 된 이유를 설명할 방법이 없기도 하다(철거업을 하는 M라는 사람이 계약금이 필요하다고 하여 빌려주기 위하여 이 돈을 차용하였다는 피고인 B의 진술 역시 현저히 신빙성이 없다). 다. 소결론 결국, 피고인들은 H이 함바식당과 관련하여 아무런 권한이 없다는 사정을 알았거나 충분히 예견한 상황에서, 마치 H이 함바식당에 관한 권한을 가지고 있는 듯 피해자에게 허위의 계약 내용을 설명하면서 계약서를 작성하고(피고인 B), 계약에 입회인으로 참여하였으며(피고인들), 계약 당일 피해자에게 계약을 하면 큰 돈을 벌 수 있다면서(피고인 A) 계약 성립에 관한 분위기를 조성하는 등의 행위를 하고, 그 대가로 일정한 돈을 H으로부터 지급받기도 한 것이다. 양형의 이유 이 사건으로 인하여 피해자가 얻은 피해가 매우 크다. 피해자의 피해 회복 역시 이루어지고 있지 않다. 다만, 피고인 B은 아무런 범죄전력이 없고, 피고인 A에게는 동종의 범행 전력이 없는 점, 이 사건 범행이 방조범행에 해당하는 점, 피해자가 피고인들에 대한 고소를 취하한 점 등을 유리한 사정으로 참작하고, 피고인들이 이 사건 계약에 관여한 정도, 각 얻은 이익의 크기(A이 2013. 8. 29. 경 H으로부터 송금받은 1,500만 원과 이 사건과의 관련성은 충분히 입증되지 않았다고 보인다), 그밖에 이 사건 기록에 나타난 양형조건들을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.