서울중앙지방법원-2022고합555

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 55세)과 같은 동네에 거주하고 있는 관계이다. 피해자는 조현병 등으로 인해 2013. 3. 18. 장애인 등록을 한 장애의 정도가 심한 지적장애인으로, 상세불명의 치매, 조현병으로 인한 인지저하 등으로 인해 정상적인 사회생활이 어려운 사람이다. 피고인은 평소 피해자가 동네에서 미숙하게 행동하는 것을 보고 피해자가 지적장애가 있다는 점에 대해 인식하고 있던 중, 2022. 7. 3. 05:58경 서울 광진구 C에 있는 피해자의 주거지 앞에서 피해자를 보고 피해자가 지적장애인인 점을 이용하여 피해자를 위력으로 추행하기로 마음먹었다. 1. 주거침입 피고인은 2022. 7. 3. 05:58경 서울 광진구 C에 위치한 피해자의 주거지 앞에서 피해자를 보면서 자위행위를 하고, 피해자가 주거지로 들어가는 것을 보고 피해자를 따라 열려있는 피해자의 주거지 대문으로 들어가 피해자를 찾아 그 곳 3층까지 침입하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행) 피고인은 위 1.항 기재와 같이 피해자를 찾아 피해자의 주거지 3층까지 올라가 그곳 거실에 있는 피해자를 발견하고 피해자를 추행하기로 마음먹고, 바지를 내린 후 성기를 드러낸 채로 피해자에게 다가가다 이에 놀란 피해자의 고함소리를 듣고 피해자의 동생 D이 밖으로 나와 피해자를 데리고 방 안으로 들어가 방문을 닫자 방문을 잡고 수회 흔들다 D로부터 112 신고를 하였다는 소리를 듣자 도주하였다. 결국 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자를 위력으로 추행하려고 하였으나 이를 발견한 피해자의 동생이 저지하는 바람에 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 발생보고서(주거침입), 112신고사건처리표 1. 입건전조사보고서(CCTV 범행 장면 및 범행 후 동선추적), 범행장면 캡처 사진, 범행 장면 동영상 CD 1장, 입건전조사보고서(피해자 추가 및 장애인증명서 첨부), 수사보고서(피의자 특정 경위), 수사보고서(피해자 주거지에 대한 수사), 피해자의 주거지 사진 7매, 장애진단서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제6조 제6항(장애인 위력추행 미수의 점, 징역형 선택) 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)죄에 대하여] 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)죄에 정한 형에 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (피고인에게 동종 전과가 없는 점, 범행의 동기, 경위, 방법 등에 비추어 피고인에게 재범의 위험성이 높다고 단정하기는 어려운 점, 피고인에 대하여 집행유예를 선고하고 성폭력 치료강의의 수강, 취업제한을 명하는 것만으로 피고인에 대한 재범의 위험을 상당히 방지할 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 유죄의 이유(피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 포함) 1. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인은 피해자가 장애인임은 인지하고 있었으나, 판시 범죄사실 기재 피해자의 주거지 소재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 및 피해자의 주거를 사람이 거주하지 않는 곳으로 오인하고 자위행위를 하기 위한 목적으로 들어갔을 뿐 피해자를 강제로 추행할 의사가 없었다(피고인 및 변호인은 주거침입죄에 대하여는 범행을 인정하였다). 2. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 범행 당일 5:57경 범행 장소 인근 노상에서 바지 안에 손을 넣고 옷 안으로 자신의 성기를 만지면서 돌아다니던 중, 피해자가 오는 것을 보고 이 사건 건물 맞은편 건물 지하 주차장 안으로 들어갔다. 피해자는 2022. 7. 3. 5:53:55경 이 사건 건물로 들어갔고, 피고인은 바지에 손을 넣은 채 계속 자신의 성기를 만지면서 피해자가 이 사건 건물로 들어가는 것을 지켜본 후(5:53:57경), 피해자를 따라 이 사건 건물로 들어갔다(5:54:15경). 피고인은 이 사건 건물 3층에 위치한 피해자의 주거지 앞에 도착하여, 현관문이 시정되어 있지 아니하자 그대로 그 집 안으로 들어갔고, 집 안에 있던 피해자가 피고인을 보고 소리를 질렀음에도 바지를 내리고 성기를 노출한 채 손을 뻗으면 피해자에게 닿을만한 거리까지 천천히 피해자에게 다가갔다. 피해자의 주거지 방 안에 있던 피해자의 동생(D)은 피해자의 비명을 듣고 급히 방문을 열고 피해자를 방 안으로 들인 뒤 방문을 닫았음에도, 피고인이 곧바로 그 장소를 떠나지 아니하고 그 방문을 밀치다가, 방 안에 있던 D이 경찰을 부른다고 하자 이를 듣고 피해자의 주거지를 떠났다. [피고인과 변호인은 위와 같은 사실인정의 기초가 된 증거인 D이 한 진술의 신빙성을 일부 다투는 것으로 보인다. 그러나 ‘피고인이 피해자의 집 안에서 바지를 내린 채 있다가, 피해자가 방 안으로 들어가서 경찰을 부른다고 하자 피해자의 집을 떠났다’는 진술은 객관적인 자료에도 모순되는 바가 없고, 피고인의 진술과도 상반되지 아니한다. 피고인과 변호인은 위 D의 진술 중 ‘피고인이 바지를 내린 채 피해자에게 다가간 부분’이나, ‘피해자가 방 안으로 들어온 뒤 피고인이 방문을 잡고 밀친 부분’은 ‘패닉상태라 기억나지 않는다’는 취지로 진술하고 있어 이를 다투는 취지로도 보이나, 위 D의 진술은 주요한 부분은 수사기관에서부터 일관되고, 허위 진술을 할 동기가 없는 반면, 이에 반하는 피고인의 진술은 아래 나. 3) 부분에서 살펴보듯 전체적으로 믿기 어려워, 피해자 진술의 신빙성을 충분히 인정할 수 있다.] 나. 구체적 판단 피고인도 피해자가 중증의 정신장애가 있다는 사실은 알고 있었다고 진술하고 있다. 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어보면, 피고인이 피해자에게 그러한 정신장애가 있음을 인지하면서 피해자에게 자신의 자위행위 또는 노출된 성기를 보여줌으로써 피해자를 추행할 의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 위 인정사실에서 살펴본 바와 같이 피고인은 피해자를 따라 이 사건 건물에 들어가기 전에도 바지에 손을 넣은 채로 성기를 만지는 행위를 하던 중이었고, 피해자를 인지한 뒤에도 이를 멈추지 않았으며(증거목록 순번 12번, 증거기록 92쪽), 피해자가 이 사건 건물로 들어간 직후에 계속 옷 안으로 성기를 만지며 피해자를 따라 이 사건 건물에 들어갔다. 피고인은 피해자의 집 안에서 피해자를 마주친 후에는 바지를 내리고 성기를 노출한 상태로 피해자에게 천천히 다가간 뒤 피해자가 들어간 방문을 밀치기도 하였는바, 피고인이 성적인 접촉을 할 목적으로 그 대상을 피해자로 특정한 채 피해자에게 접근하였음은 충분히 인정된다. 2) 피고인이 피해자에게 하려던 행위가 무엇이었는지는 피고인의 진술이나 공소사실 기재만으로는 명확하지 아니하다. 그러나 피고인이 그 직전까지 노상에서 성기를 만지는 행위를 하고 있던 데다가, 스스로도 ‘자위 행위’를 할 목적으로 피해자의 집 안에 들어간 사실은 인정하였고, 피해자를 인지하고도 성기를 노출한 채 천천히 피해자에게 접근하여 팔을 뻗으면 피해자에게 닿을 수 있는 거리까지 다가갔던 점에 비추어 보면, 적어도 피고인은 피해자로 하여금 매우 가까운 거리에서 자신의 성기 내지는 자위행위를 보도록 할 의사가 있었음을 충분히 추단할 수 있다. 피해자의 성별, 정신 상태, 피고인의 구체적인 행위 태양에 비추어보았을 때, 이러한 피고인의 행위는 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위에 그치는 것이 아니라, 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 ‘추행’에 해당한다고 봄이 상당하다(이에 관하여는 후술하는 3. 다. 2) 라) 부분에서 자세히 살핀다). 3) 반면 피고인은 피해자의 연령이나 평소 행태에 비추어 피해자에게 성적 매력을 느낀바 없다고 주장하나, 성기를 들이밀거나 자위하는 행위는 그 자체로 추행에 해당할 수 있는 행위이고, 그러한 행위에 관한 고의가 있다면 자신 내지 타인의 성욕을 자극․흥분․만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014도17879 판결 등 참조). 피고인이 피해자에게 성기를 노출한 채다가갔음은 앞서 살펴본 바와 같고, 그러한 행위에 관한 피고인의 고의가 인정되는 이상, 그 밖에 피고인이 피해자의 신체와 접촉할 의사가 없었다거나, 피해자에게 성적 매력을 느낀 바 없다는 사정은 위력에 의한 장애인 추행죄의 성립에 영향이 없다. 피고인은 범행 당시 ‘패닉 상태’에 빠져 당시 일이 기억나지 않고, 사건 자체를 망각하였다고도 하므로, 이를 위와 같은 행위에 대한 고의가 없었다는 주장으로 선해할 수는 있으나, 피고인은 범행현장에서 ‘경찰이 온다’는 말을 들은 것은 기억하고 있었을 뿐만 아니라, 그 말을 듣고 현장을 이탈하였고(증거목록 순번 12번, 증거기록 96쪽), 범행 직후에 피해자의 집을 떠나 근처에 있는 PC방으로 이동하였는데 그 과정에서 피고인은 보행에 별다른 어려움이 없었으며 담배를 피우면서 범행 장소인 이 사건 건물을 돌아보기도 하였는바(증거목록 순번 7번 CD의 영상), 당시 피고인이 술에 취하였거나 ‘패닉 상태’에 빠져 있었던 것으로 보이지는 아니한다. 그렇다면 피고인이 피해자에게 다가거나, D의 방 문고리를 잡아당긴 행위는 피고인이 패닉 상태에서 저지른 무의식적 행위가 아니라, 피해자를 ‘추행’할 목적으로 저지른 행동으로 봄이 상당하다. 4) 피고인은 또한 이 사건 건물이 아무도 살지 않는 폐건물인 줄 알고 그곳에서 자위를 할 목적으로 들어갔을 뿐이라고 주장한다. 그러나 설령 피고인이 최초에는 이 사건 건물이나 피해자의 집이 폐가인 줄 알고 들어갔다 하더라도, 이미 장애인임을 잘 알고 있던 피해자를 발견한 후에 옷을 내리고 자신의 성기를 노출한 채 피해자에게 다가간 이상, 그러한 사정은 위력에 의한 장애인 추행죄를 인정함에 별다른 영향이 없다. 덧붙여, 피고인은 피해자가 이 사건 건물에 들어가는 것을 보고 성기를 만지면서 곧바로 뒤따라 들어갔으므로 처음부터 범행의 대상이 피해자로 특정되어 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 경찰에서는 ‘이 사건 건물 안에서 바지를 벗은 기억이 없다. 상식적으로 납득이 되지 않아 (성기를 노출한 사실을) 인정하지 않는다.’고 진술하였고, 피고인이 가지고 있던 성적 페티쉬가 발현된 것 아니냐는 질문에도 ‘모르겠다’고 대답하였으나(증거목록 순번 12번, 증거기록 94쪽 내지 98쪽), 검찰에서는 ‘외딴 곳에서 자위를 하는 성적 페티쉬에 따라 피해자의 집에 들어갔고, 자위를 하려고 바지를 내렸다’고 진술하여(증거목록 순번 16번, 증거기록 177쪽), 그 진술의 일관성이 없으며, 처음에 진술을 하지 못한 범행 동기, 행위, 성적 페티쉬를 시간이 지난 후 비로소 기억하고 자세히 진술한다는 점에서도 신빙성을 인정하기 어려운 점, 피고인은 피해자의 집 내부가 사람이 살기 힘든 모습이었다고 하나, 위 집 안에는 피해자의 부모나 동생이 함께 거주하며 생활하고 있었고, 피고인도 피해자 집 내부에 위치한 물품이나(증거목록 순번 15번, 증거기록 125쪽), 현관에 있었을 신발 등을 통해 집 안에 사람이 산다는 것은 충분히 확인할 수 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어보더라도, 피해자의 집이 폐가인 줄 알고 단지 자위행위를 할 목적으로 들어갔다는 피고인의 위 진술은 믿기 어렵다. 3. 직권 판단(실행의 착수) 가. 실행의 착수에 관한 직권판단의 필요성 이 사건 범죄사실 기재에 따르더라도 피고인은 피해자와 직접 신체 접촉을 하거나, 내지는 신체 접촉과 직접적으로 밀접한 행위에 이르지는 아니한 것으로 보이는바, 범죄사실 기재와 같은 피고인의 행위가 이른바 장애인위력추행에 있어서의 실행의 착수에 해당하는지를 직권으로 살핀다. 나. 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라고만 한다) 소정의 위력에 의한 추행죄에 있어서 ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 지위나 위세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력’으로써 추행하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도, 행위자의 지위나 위세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 등 참조). 위력에 의한 추행의 경우에도 그 실행행위의 착수가 있다고 하려면 피해자의 자유의사를 제압할 정도의 위력을 행사하는 행위가 개시되어야 한다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9119 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 1) 강제추행죄의 경우에는 상대방의 항거를 불능하게 하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 폭행․협박이 개시된 경우에 실행의 착수에 이른다(대법원 2011. 12. 13. 선고 2011도9593 판결 등 참조). 이러한 강제추행의 행위가 단순히 범인이 성기를 내보이면서 다가오는 등 비접촉적인 방식이 이루어진 경우에는, 피해자가 고개를 돌려서 상황을 외면하거나, 제3자에게 도움을 청할 수 있으므로, 그러한 행위만으로는 ‘추행’에 해당하지 않거나, 강제추행의 착수로는 인정되지 아니할 수도 있다. 그러나 성폭력처벌법 제6조는 처음에는 ‘신체적인 장애 등으로 항거불능인 상태에 있는 여자 내지 사람’만을 객체로 하여 간음, 추행행위를 처벌하였으나, 2011. 11. 17. 법률 11088호로 개정된 이후로 ‘신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람’을 객체로 하면서, 제5항, 제6항에 위력․위계에 의한 간음과 추행행위에 관한 처벌행위를 신설하였는바, 이러한 개정취지는 성폭력에 대한 인지능력, 항거능력, 대처능력 등이 비장애인보다 낮은 장애인을 보호하기 위하여 장애인에 대한 성폭력범죄를 가중처벌하는 데 있다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2016도4404, 2016전도49 판결 등 참조). 위와 같은 성폭력처벌법의 개정 취지에 비추어보면, 일반인의 경우에는 충분히 대처할 수 있는 비접촉적인 행위라 하더라도, 인지능력, 항거능력, 대처능력이 현저히 떨어지는 장애인이라면 비접촉적인 방식의 추행에 항거나 대처를 기대하기가 어려우므로, 그러한 행위가 위력에 의한 추행에 해당할 여지가 있다. 즉 피고인이 피해자가 장애인임을 인지하면서 피해자의 자유의사를 제압할만한 행위에 나아갔고, 그 행위가 피해자의 성적 자기결정의 자유라는 보호법익을 직접적으로 위태롭게 하는 것으로 평가할 수 있는 행위라면, ‘위력’에 의한 추행의 착수를 인정할 수 있을 것이다. 2) 관련 법리, 앞서 든 논지에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어보면, 바지를 내리고 성기를 노출한 채 피해자에게 다가간 피고인의 행위는 피해자에 대한 추행임과 동시에 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 것으로서 ‘위력’에 해당한다고 보이므로, 피고인이 장애인위력추행에 관한 실행의 착수에 나아갔다고 봄이 상당하다. 가) 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자를 따라 피해자의 주거지에 침입한 후, 바지를 내리고 성기를 노출한 채 피해자에게 손을 뻗으면 닿을 수 있는 거리까지 다가갔다. 이 사건 범행 장소는 피해자에게 익숙한 주거지이기는 하나, 피해자의 입장에서는 낯선 남성이 주거에 침입한 상황이었을 뿐만 아니라, 피해자의 주거는 그 면적이 넓지는 않고, 피고인이 유일한 출입 통로인 현관문을 통해 피해자의 집 안 거실로 들어온 상황이었으므로, 피고인으로부터 달아나기 쉽지 않았을 것으로 보인다. 이와 같은 이 사건 범행의 경위, 구체적인 행위태양에 비추어 보았을 때 피고인의 행위가 장애가 없는 성인의 항거를 불가능하게 하거나, 현저하게 곤란하게 할 정도에 이르렀다고 보기 어렵다고 볼 여지는 있으나, 장애 없는 성인을 기준으로 하더라도 객관적으로 피해자에게 성적 불쾌감과 함께 위압감, 두려움을 느끼게 할 수 있는 행위에는 해당한다. 나) 피해자는 이전에 정신장애 2급의 판정을 받았는데, E병원 의사 F은 2013. 1. 23. 피해자가 조현병으로 인하여 망상․환청, 와해된 언어와 행동을 하며, 투약이나 주사도 강제로 해야하고, 음식섭취나 청결유지와 같은 기본적인 행위조차 보호자의 전적인 도움이 필요하다는 취지의 장애진단서를 작성하였다(증거목록 순번 22번, 증거기록 222쪽). 또한 피해자는 이 사건 범행 직후인 2022. 7. 8. ‘장애의 정도가 심한 정신장애인’이라는 취지의 장애인 증명서를 발급받기도 했다(증거목록 순번 9번, 증거기록 37쪽). 실제로도 피해자는 공공장소에서 대소변을 보거나, 옥상에서 나체로 돌아다니는 등 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력에 상당한 장애가 있었던 것으로 보인다. 다) 이 사건 범행 과정을 살펴보면, 피해자는 소리를 지른 덕택에 동생 D의 도움을 받아 대피하였으나, 피고인이 성기를 노출한 채 피해자에게 다가오는 동안 소리를 지르는 것 외에 능동적으로 대피를 하거나, 제3자에게 도움을 요청한 것으로 보이지 않는다. D은 피해자가 소리를 질러 도움을 청하였다거나 피해자가 방문 앞으로 왔다고 하나(증거목록 순번 2번, 증거기록 5쪽, D에 대한 증인신문 녹취록 3쪽, 18쪽), D의 진술을 자세히 살펴보면 방문을 열 때 피해자는 D의 방에서 조금 떨어진 거실에 있었고, 피고인이 천천히 피해자를 향해 다가오는 동안 피해자는 소리를 지르고 있었다는 것이며(위 녹취록 11쪽), 피고인도 피해자가 ‘거실에서 오른편 쪽, 주방 쪽에 있다가 소리를 지르며 방 안으로 들어갔다’고 진술하였을 뿐 피해자가 도망갔다는 점에 관하여는 별다른 진술을 하지 않고 있으므로(증거목록 순번 12번, 증거기록 93쪽), 피해자는 범행 과정에서 동생이 방 안에 있다는 것을 인지하고 대피하며 도움을 청했다기보다는, 피고인을 보고 당황하여 소리를 지르다가 이를 듣고 나온 동생의 도움으로 대피한 것에 불과한 것으로 보인다. 이 사건 범행 당시 피해자의 반응, 대처, 장애 정도를 피고인의 구체적인 행위 태양, 범행 경위에 비추어보면, 피해자는 정신장애의 영향으로 피고인의 행위에 적절한 대처를 취하지 못한 채 그대로 위험에 노출되어 있었던 것으로 봄이 상당하다. 라) 피해자의 동생 D은 이 법정에서 ‘피고인이 성기를 노출한 채 피해자에게 걸어오자 피해자가 비명을 지르듯 어떤 미친놈이 고추를 내밀고 다가온다며 소리를 질렀고(D에 대한 증인신문 녹취록 18쪽), 피해자가 방으로 피신한 뒤에도 (피고인이) 고추를 내밀고 자기한테 다가온다. 너무 무섭다고 말했으며, 이 사건 범행이 종료된 이후에도 피해자가 자꾸 남자 성기에 대해 이야기를 꺼낸다‘는 취지로 진술하였다(위 녹취록 4, 5쪽). 이러한 D의 진술에 의하면, 피해자는 피고인이 성기를 노출한 채 가까이 다가온 행위 자체에 심한 당혹감, 두려움과 성적 불쾌감을 느꼈던 것으로 보이는바, 피해자가 이러한 상황에 더 노출되어 피고인의 행위에 대처하지 못하고 억지로 피고인의 노출된 성기 내지 자위행위를 보게 되었다면, 피해자의 성적 자기결정의 자유는 중대하게 침해되었을 것으로 보인다. 따라서 바지를 내리고 성기를 노출한 채 피해자에게 가까이 다가간 피고인의 행위는 피해자의 성적 자기결정의 자유라는 보호법익을 직접적으로 위태롭게 하는 행위이거나, 장애인인 피해자로 하여금 피고인의 성기나 자위행위를 지켜보도록 하는 행위(추행)와 직접적이고 밀접한 관련이 있는 행위로서, 피고인의 위와 같은 행위는 장애인위력추행의 실행의 착수에 나아간 것으로 평가할 수 있다. 마) 결국 위 가) 내지 라)항의 사정들에다가 피고인도 피해자에게 정신장애가 있음을 충분히 알고 있었던 점을 종합하여보면, 피고인은 피해자가 피고인의 행위에 저항하지 못할 것으로 생각하고 바지를 노출한 채 피해자에게 접근한 것으로 보이고, 피해자도 장애의 영향으로 피고인이 성기를 노출한 채 다가오는 과정에 적절한 대처를 하지 못한 채, 동생의 도움이 없었다면 가까운 거리에서 피고인의 성기 내지는 자위행위를 그대로 지켜보아야 할 상황에 이르렀다고 판단된다. 이러한 피고인의 행위는 그 자체로 장애인인 피해자에 대한 추행행위이자, 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 위력을 행사한 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인이 장애인인 피해자에 대하여 위력에 의한 추행의 착수에 나아갔음을 충분히 인정할 수 있다. 4. 소결 그렇다면 피고인의 행위는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)죄의 실행의 착수에 해당하며, 위 죄에 대한 피고인의 고의도 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6개월∼18년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)]: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 나. 제2범죄(주거침입) [유형의 결정] 주거침입범죄 > 01. 일반적 기준 > [제1유형] 주거침입 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1개월∼8개월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1개월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년∼18년(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6개월, 집행유예 4년 가. 불리한 정상 피고인은 길거리에서 성기를 만지면서 자위행위를 하던 중 피해자를 발견하고, 피해자가 대처능력, 저항능력이 떨어지는 장애인임을 인지하면서도 피해자에게 자신의 자위행위 내지는 성기를 보여줌으로써 추행할 목적으로 피해자의 주거에 침입하여, 성기를 노출한 채 피해자에게 상당히 가까운 거리까지 접근하였다. 피고인은 피해자가 동생의 도움으로 방에 들어간 뒤에도 문고리를 잡아 흔드는 등 범행을 이어가려는 시도를 하였는바, 이와 같은 범행 동기, 범행 대상, 범행을 전후한 피고인의 행위에 비추어 볼 때 피고인의 죄질이 불량하다. 이 사건 범행으로 인하여 장애인인 피해자는 적지 않은 성적 불쾌감과 정신적 충격을 받았던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 주거침입의 범행만을 인정하면서, 피해자의 주거지가 폐가인 줄 알았다거나, 피해자에게 성적 흥분을 느낄 리 없어 추행에 나아갔을 리가 없다는 등 일관성 없고 믿을 수 없는 변명을 하면서 범의가 없었다고 주장하고 있을 뿐인바, 피고인이 진지하게 이 사건 범행을 뉘우치고 있는 것으로는 보이지 아니한다. 나. 유리한 정상 다만 다행스럽게도 피고인의 범행은 미수에 그쳤고, 피고인도 피해자의 신체에 직접 접촉하는 방법의 추행에 나아가지는 않았다. 그 결과 피해자는 잠시 피고인의 성기를 보게 되었을 뿐이고, 피해자의 성적 자기결정의 자유가 본격적으로 침해되었다고 할 정도로 오랜 시간 동안 피고인의 자위행위 또는 성기를 보게 된 것은 아니었다. 피고인에게 다수의 전과가 있으나, 대부분 PC방을 이용하고 요금을 내지 않아 사기죄로 처벌받은 전력만 있을 뿐, 성범죄로 인한 동종 전과는 없다. 피고인도 이 사건 공판 이후 늦게나마 피해자와 합의하여, 피해자의 가족들도 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인의 모친도 피고인의 성적 성향을 고치고, 재범을 방지하도록 노력할 것을 다짐하고 있다. 다. 소결 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 신상정보 등록의 원인이 된 위 죄와 주거침입죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.