창원지방법원마산지원-2022고합6

공소사실 피고인은 공장 취업 알선을 해주는 테크의 직원으로, 2021. 2.경 B을 보고 피고인의 업체에 연락한 피해자 임(여, 24세)을 면담하고 취업을 연결시켜 주면서 피해자와 알게 되었다. 피고인은 2021. 6.경 기존에 다니던 공장을 퇴사한 피해자로부터 다른 공장을 소개시켜달라는 요청을 받고 피해자에게 '단기알바가 있다'고 말하여, 2021. 6. 30. 07:15경 피해자를 피고인의 위 회사 앞에서 만나 피고인의 차량에 태운 후 다른 회사에 이르러 피해자를 취업시키려고 하였으나 위 회사의 사정으로 일을 하지 못하게 되자, 피해자에게 집까지 데려다주겠다고 하였다. 피고인은 2021. 6.30. 08:00경부터 09:00경 사이에 <주소>에 있는 피해자의 집 앞에 도착하여 화장실이 급하다는 이유로 피해자의 집 안으로 들어가 화장실을 사용한 후, 피해자의 방 안 침대 매트리스에 누워 피해자에게 '이리와서 누워봐라'고 말하여 겁에 질린 피해자가 피고인의 옆에 눕자 갑자기 손을 피해자의 옷 안으로 넣어 가슴을 만지고 다시 손을 피해자의 팬티 안으로 넣어 피해자의 음부를 만진 후 손가락을 피해자의 음부 안으로 넣었다. 피고인은 계속하여 피해자의 바지를 벗기고 피고인의 바지를 벗은 후 피해자에게 '옆으로 누우라'고 말하여 옆으로 누운 후 피고인의 성기를 피해자의 음부 안으로 삽입하였다가 다시 피해자에게 '입으로 빨아봐라'고 말하여 피해자가 손으로 피고인을 뿌리치며 '하지마라'고 하였으나 다시 피해자의 손목을 잡아당겨 피고인 쪽으로 끌어당기는 방법으로 피해자의 반항을 억압한 후, 피해자로 하여금 피고인의 성기를 입으로 빨게 한 후 재차 피해자의 뒤에서 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였을 뿐, 공소사실 기재와 같이 피해자를 폭행·협박한 사실이 없고, 강간의 범의 또한 없었다. 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인과 피해자는 2021. 2. 2.경 피해자가 피고인이 근무하였던 테크에서 면접을 보게 되면서 알게 된 사이이다. 이후 피고인과 피해자가 개인적으로 친밀한 관계를 유지하였다는 증거는 제출된바 없다(증거기록 16, 291, 292면). 2) 피해자는 2021. 6. 21.경 위 테크를 퇴사하고 다른 일을 구하기 위해 피고인에게 연락하였고, 피고인은 2021. 6. 28. 피해자에게 1개월 단기 계약직을 소개하였다. 피해자는 피고인의 위 제안에 응하여 2021. 6.30. 07:00에 피고인의 회사 앞에서 피고인을 만나기로 하였다(증거기록 17, 299, 300면). 3) 피고인은 2021. 6. 30. 07:15 경 피해자를 자신의 차에 태워 피해자를 소개시켜 주려고 했던 회사로 갔으나 불상의 이유로 당일에는 피해자가 일을 할 수가 없었다. 이에 피고인은 피해자와 자신의 차량으로 피해자의 집 근처로 이동하였다(증거기록 126면). 4) 피고인과 피해자는 피해자의 집 근처에 차량을 세워 놓고 차 안에서 음료수를 마시면서 사적인 대화를 하였다(증거기록 127면). 5) 피고인은 피해자에게 화장실이 급하다고 하며 피해자의 집 화장실을 사용하게 해 줄 것을 요청하였고, 피해자는 이에 응하여 피고인이 집 안으로 들어오는 것을 허락하였다(증거기록 127면). 6) 피고인은 피해자의 집 화장실을 이용한 후 피해자의 집 매트리스에 누워 피해자에게 '이리 와서 누워봐라'고 하였고, 피해자가 이에 응하여 피고인의 옆 자리에 눕자 피고인은 피해자의 가슴을 만지고 음부에 손가락을 넣은 뒤, 성기를 삽입하였다(증거기록 127면). 7) 성행위 후 피해자는 피고인에게 '(자취가 처음이라) 분리수거 하는 방법을 모르니 좀 알려 달라'고 말하였고, 피고인은 피해자에게 분리수거를 하는 방법을 알려주었다. 그 후 피해자는 피고인의 차량을 타고 집 근처 마트에 갔고, 피고인은 일을 하러갔다(증거기록 24, 128면). 8) 피해자는 이 사건으로 인해 여성장애인 성폭력상담소에서 상담을 받던 중 상담자로부터 지적장애가 의심된다는 이야기를 듣고 장애여부를 검사하였는데, 그 결과 피고인의 지능지수가 49에 불과하여 지적장애에 해당한다는 진단을 받았다(증거기록 121면). 피해자를 상담한 여성장애인 성폭력상담소 상담자에 따르면 피해자는 자장면이나 햄버거 하나를 사주어도 너무 과할 정도로 감사 인사를 하는 등 타인에게 과도하게 자신이 예의바르고 착한 사람이라는 것을 보여주고자 하는 성향을 가지고 있는 것으로 보아 자존감이 매우 낮은 상태에 있다(증거기록 128면). 피해자는 검찰 조사를 받을 당시 다른 사람들의 부탁을 잘 거절하지 못하는 성격이라고 진술하기도 하였다(증거기록 255면). 나. 유죄로 의심되는 사정들 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 즉, 피고인은 공장 취업 알선을 해주는 업체의 직원이고 피해자는 취업을 원하여 위 업체에 면접을 본 사람으로 특별한 개인적 친분관계가 없고, 이 사건 이전에는 신체적 접촉이나 개별적으로 만난 적이 없었던 점, 피해자는 수사 초기부터 일관되게 '피고인이 피해자의 집에 들어오는 것에 관하여 불편함을 느꼈으나 피고인이 화장실이 급하다고 하여 어쩔 수 없이 피고인이 자신의 집 앞에 들어오도록 허락하였다'는 취지로 진술한 점, 또한 피해자는 일관되게 '피고인이 담배도 피고 운전하면서 다른 차가 운전을 잘 못하면 욕도 하였는바, 피고인 자체가 무서워서 성관계 등 피고인의 요구를 거절하지 못하였다. 그러나 피고인으로부터 구강성교를 요구받았을 때에는 거부감이 들어 피고인을 손으로 뿌리치며 하지마라고 말하였는데, 피고인이 피해자의 손목을 자기 쪽으로 잡아당겼다'는 취지로 진술한 점, 피고인의 진술에 의하더라도 피해자로부터 명시적의 동의의 의사표시를 받지 않았음에도 불구하고 피해자에게 '옆에 와서 누우라', '한번 안아달라', '손으로 성기를 만져달라' 등의 요구를 하였으며, 특히 피고인이 피해자의 바지를 벗기려고 하였을 때 피해자가 자신의 바지를 손으로 잡았음에도 '여기까지 한 거면 다 한거 아니가, 왜 그러노'라고 말하며 피해자의 바지를 벗긴 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 다. 강간죄의 구성요건으로서 폭행·협박에 관한 공소사실의 증명 여부 1) 관련 법리 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결, 대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도4462 판결 등 참조), 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 한편 형사소송법 제307조 제2항은 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다"라고 정하고 있다. 따라서 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 참조). 2) 구체적 판단 앞서 본 바와 같은 유죄로 의심되는 사정들에도 불구하고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 '폭행·협박으로 피해자를 간음하려는 고의'를 가지고 '항거불능 또는 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박'으로 피해자의 의사를 제압하고 간음했다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 강간이라는 성폭력범죄가 실행의 착수를 거쳐 기수에 이르는 과정, 또 간음이 지속되는 시간은 사건별로 천차만별일 것이다. 다만, 강간은 어떤 일련의 사실관계 중 어느 한 순간만을 포착한 개념이 아니라 가해자가 피해자에 대하여 항거불능 또는 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 하고, 위 폭행 또는 협박으로 피해자의 의사가 제압되며, 피해자의 성기에 가해자의 성기를 삽입하는 일종의 '과정'이라고 볼 수 있다. 형사재판에서 강간의 공소사실을 유죄로 인정하려면 이와 같은 과정 모두가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 증명되어야 하는바, 이러한 과정 중 일부만이 증명된 경우라면 유죄로 선언할 수 없다. 나) 피해자는 피고인이 담배를 피우고, 운전 중 욕설을 하니 피고인 자체가 두려웠고, 그로 인하여 성관계 등 피고인의 요구를 거절하지 못하였다고 진술하였다. 그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 피고인과 피해자는 피고인이 운전한 차량을 타고 피해자의 집 앞에서 위 차량을 세워 놓은 채 차 안에서 상당한 시간 동안 대화를 하였는데, 피해자는 그 당시 대화 내용에 관하여 "피고인이 피해자의 가슴을 만지고는 피해자의 가슴이 작다고 놀렸는데, 이에 피해자도 짜증이 나서 피고인의 가슴을 만졌다. 그러자 피고인이 피해자에게 '니꺼랑 내꺼랑 별 차이 없다'고 말하였다(증거기록 제23면). 또한 피고인과 대화를 하던 중 평소 남자친구와 성행위를 할 때 남자친구가 사정을 하지 않는 이유가 궁금해서 남자인 피고인에게 물어봤더니 피고인이 답변을 잘 해주었다(증거기록 127면, 257면)"는 취지로 진술하였는데, 피고인이 운전하는 모습을 보고 극심한 두려움을 느낀 피해자가 그 이후에 위 차 안에서 피고인과 위와 같은 내밀한 사적인 내용의 대화를 하였다고는 보기 어려운 점, 피고인이라는 사람 자체가 극도로 두려웠다면 성관계 이후에 얼른 피고인과 떨어지려고 하는 것이 일반적일 것인데, 피해자는 성관계 직후에 피고인에게 분리수거를 어떻게 하는지 물어보고, 이후 피고인의 차량을 타고 집 근처 마트에 가기도 한 점(증거기록 24면), 피해자는 '피고인이 무섭고 거절하기 힘들어서 성관계 요구에 명시적인 거절의 의사를 표시하지 못했다'고 진술하면서도 '평소에 피고인이 무서운 사람이라고 생각한 적은 없었다'는 취지로 진술하기도 한 점 (증거기록 261면, CD 56:00 경) 등을 종합하면 피해자가 피고인의 성관계 요구를 거절하지 못할 정도로 극심한 두려움을 느꼈다고 단정하기 어렵고, 오히려 지적장애와 낮은 자존감으로 인하여 거절을 잘 하지 못하는 피해자의 성향으로 인해 피고인의 요구를 들어주었다고 볼 여지도 있다. 다) 피해자가 일관되게 '구강성교를 요구받았을 때에는 거부감이 들어 피고인을 손으로 뿌리치며 하지마라고 말하였는데, 피고인이 피해자의 손목을 자기 쪽으로 잡아당겼다'는 취지로 진술한 사실은 인정된다. 그러나 피고인은 경찰 조사를 받으면서 '피해자가 피고인의 구강성교 요구에 관하여 거부의사를 표하거나 반항을 한 사실은 없다. 만약 그랬다면 하지 않았을 것이다'라고 진술한 점, 앞에서 살펴본 바와 같이 피해자는 다른 사람의 부탁을 거절하지 못하는 성격으로 피고인의 성관계 요구에도 명확한 거절의 의사표시를 하지 못하였는바, 비록 피해자는 피고인의 구강성교 요구에 명시적으로 거절의 의사표시를 하였다고 느낄 수 있으나, 상대방 입장에서는 피해자의 말 또는 행동을 거절의 의사로 인식하지 못할 정도에 그쳤을 여지도 있는 점, 피고인이 어떤 경위로든 피해자가 반항하지 못할 정도로 피해자의 손목을 강하게 잡아당겼다면 그 부위에 멍이나 어떤 외력이 가해졌다는 흔적이 남아 있었을 가능성이 높음에도 피해자는 이에 관하여 진술한 적이 없고, 경찰이 피해자를 상대로 실시한 성폭력 피해자 진료기록에 따르더라도 피해자의 신체가 손상된 부분은 발견되지 않았던 점(증거기록 45면), 성관계의 모습에는 완전한 상호 교감과 애정에 따른 성관계에서부터 극단적인 폭행에 의한 강제적인 성관계에 이르기까지 폭넓은 경우의 수가 존재하는데, 여성의 자유롭고 완전한 동의에 따라 성관계를 가지는 경우부터 여성의 의사에 반하는 것은 물론 그 의사를 폭행으로 제압하여 성관계를 가지는 경우에 이르기까지 다양한 경우에서 피해자가 진술하는 바와 같은 '남성이 여성의 손목을 자기 쪽으로 잡아당기는 행위'가 수반될 수 있는바, 피해자의 위 진술만으로는 피고인의 위 행위가 폭넓은 성관계의 경우 중 어느 경우의 성관계에서 수반된 것인지 판단하기가 어려운 점 등을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 명시적 거절의사에도 불구하고 구강성교를 강요하면서 피해자의 손목을 잡아당긴 사실 또는 설령 피고인이 위와 같은 행위를 하였다고 하더라도 위 행위가 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀다고까지 단정할 수 없다. 라) 피해자는 경찰조사를 받으면서 '피고인이 협박이나 폭행을 한 것은 없다. 피고인이 구강성교를 요구할 때 하지마라고 말한 것 외에는 직접적으로 피고인에게 하지마라고 하거나 거부한 사실은 없다'는 취지로 진술하였고(증거기록 22, 23면), 검찰조사를 받을 당시에도 '구강성교를 요구할 때 하지마라고 말하며 뿌리친 것 외에는 피고인에게 거부의사를 표시한 적이 없다'는 취지로 진술하였다(증거기록 261면, CD 56:00경). 라. 강간의 범의 증명여부 앞서 본 바와 같은 유죄로 의심되는 사정들에도 불구하고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 '폭행·협박으로 피해자를 간음하려는 고의'를 가지고 피해자를 간음했다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 강간죄가 성립하기 위한 주관적 구성요건으로는 고의, 즉 폭행·협박으로 피해자를 강간한다는 인식과 의사가 있어야 하고, 고의는 미필적 고의로도 충분하지만, 행위자가 실행에 착수한 이후 성관계에 대한 피해자의 자유롭고 진정한 의사에 기한 승낙이 있는 것으로 오인한 경우에는 그 고의를 인정하기 어렵다. 2) 피고인은 경찰 조사를 받으면서 "피해자와 차안에서 피해자의 남자친구가 성관계시 사정을 하지 않는다는 등 성적인 대화를 하다가 화장실이 급하여 피해자의 집에 들어갔다. 화장실을 다녀 온 뒤 이불에 누워 피해자에게 '한번 안아 달라'고 하니 피해자가 안아줬고, 손으로 성기를 만져달라고 하니 피해자가 거부감 없이 성기를 만져 주었으며, 다시 입으로 성기를 빨아 달라고 요구를 하니 성기를 입으로 빨아주었다. 이후 성관계를 하려고 피해자의 바지를 벗기려고 하니 피해자가 손으로 한번 바지를 잡았다. 그것을 보고 피고인이 '여기까지 한 거면 모든 거 다 한 거 아니가, 왜 그러노'라고 하였더니 피해자가 '오빠는 와이프도 있지 않느냐'고 하여, '너도 남자친구 있지 않느냐, 서로 비밀로 하면 되지 않느냐'는 식으로 말을 하였더니 피해자가 스스로 옷을 벗으려는 행동을 하였다"는 취지로 진술하였다. 위 피고인의 진술은 구강성교 요구에 피해자가 응했다는 부분을 제외하고는 대부분 피해자의 진술과 일치하고, 오히려 피고인에게 불리하지만 피해자의 진술에는 없는 내용 즉, 피해자가 손으로 바지를 잡으면서 성관계를 하는 것을 망설였다는 취지의 내용이 포함되어 있기도 하므로 신빙성이 높다고 판단된다. 3) 여성회 부설 성폭력상담소 상담사는 피해자가 일반적인 대화를 하는 것에는 문제가 없었지만, 피해내용을 이야기하면서 조금 상식적이지 않은 이야기를 하였으며, 비장애인이라면 충분히 하였을 행동을 하지 못하고 이끌려가는 모습, 마음은 싫었다고 하면서도 싫다는 표현을 하지 못한 채 무기력하게 피고인이 하자는 행동을 하는 모습 등이 비장애인과 다르다는 생각에 피해자의 지적장애가 의심되어 여성장애인 성폭력 상담소에 지적장애판단의뢰를 하였다(증거기록 340면). 그러나 피해자는 정규교과과정을 마치고 여러 업체에서 정상적으로 근무를 하였으며(증거기록 161면 이하, 306, 307면), 피해자를 채용한 회사의 사장 역시 '면접 당시 피해자에게 장애가 있다는 생각은 하지 못하였고, 4일간 작업을 하는 모습을 지켜보았는데 큰 어려움 없이 정상적인 사람들과 비슷하게 업무를 처리하였다'는 취지의 진술을 하였을 뿐 아니라(증거기록 308면), 피해자를 조사한 경찰도 상당히 오랜 시간 피해자와 대화를 나누었음에도 불구하고 피해자가 지적장애를 가지고 있다는 점을 알아챘다고 보이지 않는다. 이처럼 지적장애인을 자주 접한 사람이 아니라면 피해자의 지적장애에서 비롯되는 특성 즉, 실제 마음과 달리 싫다는 표현을 하지 못한 채 무기력하게 타인의 요구를 들어주는 것을 인지할 수 있었다고 보이지 않는다. 따라서 피고인이 피해자가 지적장애로 인해 극심한 두려움을 겪고 있음에도 피고인의 요구를 거절하지 못한 채 성행위 등을 한다는 사실을 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음할 범의를 가지고 피해자를 간음했다고도 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄 판결 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지는 아니한다.