대구지방법원포항지원-2012고합114

범죄사실 피고인은 2010. 12. 27. 대구지방법원 포항지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 4. 6. 그 판결이 확정되고, 2011. 12. 28. 부산지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 1. 5. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 타인을 대표이사로 등재하여 법인을 설립하고 자력 없이 금원을 차용하여 공장부지를 매수한 후 공사업자들로 하여금 공사를 하게 하여 관할 관청의 공장 설립허가를 받아 토지의 시가를 대폭 상승시키고, 이를 바탕으로 금융기관의 대출을 받아 재산상 이익을 취득하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 12. 1.경 C을 대표이사로 등재하여 경주시 D(이하 'D'라고만 한다) E 소재 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)을 설립하고, C은 대표이사로서 회사자금 조달 등의 업무를 담당하고, 피고인은 회사 자금관리, 부동산관리, 대출 업무 등을 담당하였다. 1. 업무상배임 가. 피고인은 2009. 6. 10. 15:00경 대구 북구 산격동 1676 소재 중소기업 진흥공단사무실에서 F 대표이사인 C으로부터 피해자 F의 공장에서 사용될 냉간압연기 매수 계약금 1억 원을 건네받아 매도인 G에게 교부하였으나 잔금을 지급하지 못하여 매매계약이 해제되었으므로, 반환받는 계약금을 다른 곳에 유용하지 아니하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이를 위배하여 그 무렵 불상의 장소에서 G에 대한 별건 채무의 변제에 충당하여 G에 대한 피고인의 채무를 소멸시킴으로써 1억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 F에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인은 2010. 4. 28.경 H로부터 5,000만 원을 대출받아 피해자 F과 무관한 I의 운영비용 및 피고인의 생활비 등으로 사용하였는데, 피해자 F의 자산을 보존하고 피고인의 개인 채무 변제를 위해 담보로 제공하지 아니하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 2011. 7. 1.경 경주시 동부동 203 소재 대구지방법원 경주지원 등기과에서 F 공장부지에 위 개인채무를 포함한 피담보채무액 7억 원 상당의 근저당권을 설정하여줌으로써 위 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 이로 인하여 피해자 F에게 같은 금액 상당의 손해를 가한 것을 비롯하여 그 무렵 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 순번 1, 2, 4, 5, 6, 7번 기재와 같이 6회에 걸쳐 합계 3억 3,747만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 F에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 업무상횡령 피고인은 2010. 6. 29.경 경주시 안강읍 안강리 소재 안강농협협동조합(이하 '안강농협'이라 한다)에서 F 공장부지를 담보로 피해자 F의 운영자금 15억 5,000만 원을 대출받아 피해자 F을 위하여 업무상 보관하던 중 즉석에서 J에게 4,600만 원을 계좌 이체하여 피고인이 2009. 10. 5.경 J으로부터 대출받아 개인적인 용도로 사용한 4,600만 원을 변제함으로써 횡령한 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 4회에 걸쳐 합계 265,340,787원 상당을 임의로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 K의 진술기재 1. 제4, 5회 공판조서 중 증인 C의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 기재 1. C, L, J에 대한 각 경찰진술조서 1. F 등기부등본, E 토지등기부 등본, 주식청약서 사본(M), 주식인수증 사본(C), 주식배정표, E 외 7필지 건축허가서, 창업사업계획승인서, 주식회사 변경등기 사본(N), C 제출의 D 부동산 매매계약서, 수사보고(O 조사관련) 1. M의 농협 15억 5천 대출서류, M 통장(2억 9,000만) 사본, A 제출의 M 통장거래내역, 안강농협의 15억 5천 대출금 이체현황, 15억 5,000만 원 대출건, 수사보고(L 수표관련, J, P 인적사항 확인, P의 근저당권설정에 대해, Q 전화진술, 대출서류 중 법인관련 서류 첨부, 피고인 횡령금액 정리) 1. 냉간압연기 견적서 사본, G 사실확인서, 매매계약서, 냉간압연기 수표발행확인서 1. 함안서 사건기록 사본, I 관련 R 땅 계약서 관련 서류, 확인서(S), 부동산매매계약서(T), 약속어음 및 계약금 1억 원 예치영수증(냉간압연기) 1. 수사보고(G 전화통화 관련, C 추가자료 제출, 창원지검 공소장 사본 첨부, 고소인 제출의 냉간압연기 기계대금 근거제출, I 토지매입관련, G 진술서 관련, 참고인 G 전화진술, 수표 추적결과, 참고인 U에 대한 수사결과, 사건 외 G 유선상 진술 관련, 사건 외 S 유선상 진술 관련, 사건 외 U 유선상 진술 관련, T 부동산매매계약서 미첨부 관련) 1. H 근저당설정등기서, 수사보고(H 전화진술) 1. 판시 전과 : 범죄경력등 조회회보서, 수사보고(동종전력 판결문 첨부 및 기소된 사 건 재판경과 등, 피고인 범죄전력 및 재판 중인 사건 정리) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 판시 제1의 나항은 포괄하여, 각 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범의 처리 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 제1의 가항 업무상배임죄 및 판시 업무상횡령죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 상호간, 판시 제1의 나항 업무상배임죄와 판결이 확정된 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등 상호간] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 제1의 가항 업무상배임죄 및 판시 업무상횡령죄 상호간, 범정이 더 무거운 판시 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범 가중) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 제1의 가항 업무상배임죄 관련 가. 주장의 요지 피고인은 위 1억 원이 F의 자금이 아니며, 피고인에게 G에 대한 개인 채무가 있었는지에 대한 증거가 없고, G의 진술에 의하더라도 1억 원은 냉간압연기의 계약금으로 정당하게 지불된 것이라고 주장한다. 나. 판단 1) 인정 사실 가) 피고인은 G의 소개로 F의 공장 운영을 위하여 V 주식회사로부터 4Hi STS 냉간압연기를 9억 3,500만 원에 매수하는 구두계약을 체결하고 2009. 6. 11. V 주식회사에 계약금 명목으로 1억 원 자기앞수표(W)와 3억 원짜리 약속어음(X)을 지급하였다. V 주식회사가 2011. 8. 10. F에 (중고)설비 매매 견적서를 제출하였으나 피고인이 지급한 약속어음이 결제일에 결제되지 않고 잔금이 지급되지 아니하여 매매계약서를 작성하지 못한 채 위 구두계약이 파기되었다(수사기록 1259 ~ 1261, 1309, 1310쪽). 나) 한편 피고인은 2008년경 G 소유의 연속열처리로(노말라이징로)를 매수하는 계약을 체결하였는데, 그 후 피고인이 이를 Y 주식회사에 매도하겠다고 가져가 G이 피해를 보았고, 이를 창원지방검찰청에서 조사하였다(수사기록 770 ~ 774쪽). 위 조사 과정에서 G은 2009. 1. 13.경 피고인에게 연속열처리로에 대한 중도금을 받은 바 없이 위와 같이 파기된 V 주식회사와의 계약금 중 1억 원을 위 연속열처리로 대금으로 대체하기로 하고 2009. 7. 9.자(실제 2009. 7. 9. 작성된 것이 아니며 정확한 작성일은 알 수 없다) 매매계약서를 작성하였다(수사기록 20, 1136쪽). 다) 이에 G은 1억 원을 예치하고 있는 V 주식회사에 계약파기 통보를 하고 위 회사에 대한 개인 채무를 제외한 후 6,000만 원 정도를 돌려받아 연속열처리로 대금으로 충당하였다(수사기록 1262쪽). 2) 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 함으로써 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는데, 여기서 본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하고, 이와 같은 법리는 타인의 사무를 처리하는 자 내지 제3자가 취득하는 재산상의 이익에 대하여도 동일하게 적용된다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도6439 판결 참조). 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 피해자 F을 위하여 냉간압연기 관련 계약 체결에 관한 업무를 전담하여 처리하는 자로서, 잔금 미지급을 이유로 위 계약이 해제되어 V 주식회사로부터 계약금을 반환받는 경우 그 계약금을 다른 곳에 유용하지 아니하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 이를 위배하여 피고인이 G과 체결한 별건의 연속열처리로 계약과 관련하여 검찰 수사를 받게 되자 고의로 그 임무에 위배하여 G에게 지급하여야 할 연속열처리로 중도금으로 충당함으로써 재산상 이익을 얻었다고 할 것이고, 냉간압연기 계약금으로 지급한 1억 원은 피고인이 위와 같은 행위를 하지 아니하였더라면 피해자 F이 보유할 수 있었던 것이므로, 피고인의 배임행위로 인하여 피해자 F의 재산이 감소하였다고 할 것이다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 판시 제1의 나항 업무상배임죄 관련 가. 주장의 요지 H에게 근저당권을 설정해 준 공동담보 부동산은 피고인의 소유이므로 배임죄가 성립할 여지가 없다. 피고인이 H에게 빌린 돈 대부분은 F 및 주식회사 Z의 운영자금으로 사용하였고, 피고인이 개인적으로 사용한 부분은 많지 않다. 나. 판단 1) 인정 사실 가) 주식회사 Z은 철판류 제작업 등을 목적으로 2010. 1. 1. 설립된 회사로서 Q이 대표이사이고, AA와 M이 주주이다(수사기록 1431 ~ 1488쪽). 나) 피고인은 Q을 통하여 H을 소개받아 H에게 아래와 같이 돈을 빌려 사용하였고, 나머지 금액은 생활비, 차량할부금, 학비 등으로 개인적으로 사용하였다(수사기록 329 ~ 336쪽). 다) H은 위와 같이 피고인에게 빌려준 돈이 약 7억 원에 이르자 E 외 7필지를 공동담보로 하여 2011. 7. 1.자 설정계약을 원인으로 하는 채권최고액 7억 원, 채무자 주식회사 Z인 근저당권설정등기를 경료하였고(수사기록 105, 810쪽), 위 근저당권설정등기는 2012. 1. 9.자 해지를 원인으로 말소되었다(수사기록 4권 110쪽). 라) 한편 E 토지에 관하여는 2011. 1. 25. 주식회사 Z 앞으로, AE 토지에 관하여는 2011. 2. 23. F 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되었다(수사기록 21, 63쪽). 2) 위 인정사실에 의하면, 피고인이 H에게 근저당권을 설정해 준 2011. 7. 1. 당시에 E 외 7필지에 관하여 이미 피고인의 처인 M으로부터 주식회사 Z 또는 F으로의 각 소유권이전등기가 마쳐진 후이므로 위 각 부동산이 피고인의 소유라는 피고인의 주장은 이유 없다. 또한 주식회사 Z과 F의 주주에 M이 포함되어 있더라도 위 회사들은 피고인 또는 피고인의 처와 별개의 법인격을 가지는 법인인 점, 위 회사들을 실질적으로 경영하였다고 주장하는 피고인도 H에게 빌린 돈 중 위 나머지 금액은 개인적으로 사용하였다고 인정하고 있는 점 등을 고려하면 F의 업무를 담당하는 피고인이 그 업무에 관하여 F의 재산상 가치를 유지하여야 할 임무에 위배하여 개인 채무의 담보를 위하여 회사 소유의 재산에 근저당권을 설정하고 F에 대하여 개인적으로 사용한 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 할 것이다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 업무상횡령죄 관련 가. 주장의 요지 F 공장부지를 담보로 2010. 6. 29. 안강농협에서 대출받은 15억 5,000만 원은 피고인의 처인 M 명의의 토지를 담보로 한 가계대출이므로 이는 F의 운영자금이 아니어서 업무상횡령죄가 성립하지 아니한다. 나. 판단 1) 인정 사실 가) M은 피고인과 사실혼 관계에 있는 처로서, 피고인을 대신하여 2008. 12. 1. F이 설립될 당시 발행된 주식 5,000주 중 1,500주를 보유하다가 2010. 9. 30.부터는 2,500주를 보유하는 자이다. 나) M은 아래 매도인들과 D에 있는 아래 각 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 소유권을 이전받았다. 다) M은 2010. 3.경 위와 같이 소유권을 취득한 각 부동산을 F의 공장건축 부지로 사용함에 이의가 없다는 내용의 토지사용 및 건축승낙서를 작성해 주었고(수사기록 711 ~ 717쪽), F은 2010. 4. 2. 경주시장으로부터 E 외 7필지에 공장 4동을 신축하는 허가를 받았다(수사기록 161쪽). 라) M은 캐피탈 및 개인 사채 대출로 마련한 위 각 부동산 매수자금을 대환하기 위하여 2010. 6. 29. 안강농협에서 일반대출금 명목으로 15억 5,000만 원을 대출(이하 '이 사건 대출'이라 한다)받고, 같은 날 위 대출금에 대한 담보로 위 각 부동산을 공동담보로 하여 채권최고액 20억 1,500만 원인 근저당권을 설정해 주었다(수사기록 809쪽). 마) 이 사건 대출시 주식회사 가람감정평가법인은 F이 위 각 부동산에 관하여 건축허가를 받아 위 각 부동산이 부지조성 중인 잡종지 상태에 있는 점을 고려하여 위 각 부동산의 담보목적에 대해 감정평가를 하였고(수사기록 1405쪽), F은 건축시설물소유예정자로서 안강농협에 공동담보물건추가를 위한 근저당권설정계약서를 작성하여 주었으며(수사기록 1413, 1414쪽), M이 안강농협에 대하여 부담하는 위 대출금 채무를 연대보증하였다(수사기록 1416쪽). 바) 피고인은 2010. 6. 29. 이 사건 대출금 15억 5,000만 원을 M 명의의 포항농협 통장(계좌번호 AR)으로 입금하여 같은 날 1,189,250,000원을 출금한 다음 아래와 같이 사용하였다(수사기록 331, 399, 1666쪽). 2) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다(2007. 6. 28. 선고 2007도757 판결 참조). 위 인정 사실 및 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 대출이 가계자금대출로 이루어졌더라도 그 대출 목적이 F 공장 부지 구입과 관련하여 지출한 캐피탈 및 개인 사채 대출을 상환하기 위하여 이루어진 점, 위 공장 부지에 계획대로 6개월~1년 이내에 공장이 설립될 경우 그 공장을 담보로 사업자 창업자금 대출을 하여 이 사건 대출금을 상환할 계획이었던 점, 이 사건 대출 당시 담보 부동산의 지목은 잡종지로서 공장 부지로 전용허가를 취득한 상태였고, 토목공사가 진행 중인 점을고려하여 담보목적의 감정평가가 이루어졌으며, F이 M의 대출 채무를 연대보증함과 동시에 신축된 공장 건물에 대하여 추가 근저당권설정약정까지 하였던 점, 실제 M이 소유권을 취득한 부동산의 일부에 관하여 F 앞으로 소유권이 이전되어 이 사건 대출금 등의 회수를 위한 임의경매가 진행되기도 한 점 등을 고려하면 이 사건 대출금은 피고인과 F 사이에 '토지구입자금의 대환대출 및 토목공사대금 지급'을 위한 용도로 한정되어 사용하도록 F으로부터 피고인에게 위탁된 금원의 성격을 지니게 되므로 위 용도에 사용될 때까지는 소유권이 위탁자인 F에게 유보되어 있었다고 할 것인데, 피고인이 그 위탁한 취지에 반하여 일부를 다른 용도에 임의로 소비하였으므로 횡령죄를 구성한다고 할 것이다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피해자의 피해가 회복되지 못한 점, 피해자의 대표이사가 피고인의 처벌을 강력히 원하고 있는 점, 피고인이 변명으로 일관하면서 반성하고 있지 아니한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 판시 제1의 가, 제2 죄가 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등의 전과와, 판시 제2의 나죄가 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등의 전과와 각 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 이와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해야 하는 점, 피고인에게 실형의 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. AU에 대한 사기 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분 가. 공소사실의 요지 1) 사기 피고인은 2009. 8. 28. 10:00경 경주시 AV 소재 피해자 AU 운영의 주식회사 AW 사무실에서, 사실은 피해자로부터 금원을 차용하더라도 변제할 의사나 능력이 없음에도, 피해자 AU에게 "토목설계 비용이 없다, 돈을 빌려주면 같은 해 12. 31. 까지 갚아주겠다"고 거짓말하고, 이에 속은 피해자 AU으로부터 즉석에서 2,000만 원을 교부받아 편취하는 등 그 무렵부터 2010. 7. 29.경까지 별지 범죄일람표 3. 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 합계 1억 1,900만 원을 교부받아 편취하였다. 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2010. 1. 말경 위 F 공사현장 사무실에서, 사실은 위와 같이 금융기관 대출을 받아 이익을 취득할 목적이기에 피해자 AU으로 하여금 공사를 하게 하더라도 대금을 변제할 의사가 없고, 자력이 없어 타에서 금원을 차용하지 않는 한 대금을 변제할 능력이 없음에도, 피해자 AU에게 매월 공정률에 따른 기성공사비를 지급할 것처럼 기망하고 11억 5,000만 원 상당의 토목공사계약을 체결한 후, 이에 속은 피해자AU으로 하여금 그 무렵부터 2011. 7. 24.경까지 약 9억 2,000만 원 상당의 공사를 하게 함으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 인정 사실 1) AU은 주식회사 AW을 운영하는 자로서 피고인으로부터 E 외 7필지에 관한 토목공사를 도급받은 자이다. 2) AU은 아래와 같이 피고인에게 1억 1,900만 원을 빌려 주었다(수사기록 4권 7 ~ 18쪽). 3) 한편 AU은 2010. 1.경 피고인과 F공장 신축지 조성 공사를 공사금액 11억 5,000만 원에 도급받는 계약을 체결하였는데, 공사범위는 토공(566,041,571원)·우수공(92,072,734원)·구조물(182,000,000원)·식재공(157,848,960원)·포장공(187,179,000원)·부대공·기타공(73,695,000원) 등이며, 매월 말 기준으로 공사 기성금을 신청하고 지급은 서로 협의하기로 하였다(수사기록 4권 84 ~ 98쪽). 4) AU은 2010. 4. 7. 착공하여 2010. 5. 30.까지 토공 공사분의 70%까지 진행하여 기성금 명목으로 4억 원을 수령한 다음 그에 대한 세금계산서를 발행하였고, 2010. 8. 31. 안강농협으로부터 위 기간 동안 진행한 공사기성금에 대한 유치권을 포기하되 2010. 9. 1.부터 진행하는 공사에 대하여는 유치권을 행사할 수 있도록 확인하는 내용의 공사유치권 확인서를 받았다(수사기록 4권 114, 123쪽). 5) AU은 2011. 7. 24.경 피고인 등과 사이에 2010. 9. 1. 이후 진행한 공사분에 대한 2차 기성금 5억 2,000만 원을 2011. 7. 31.까지 지급하되 미지급시 유치권 행사 이행을 할 수 있다는 내용의 유치권 이행 합의서를 작성하였다(수사기록 4권 125 ~ 128쪽). 다. 판단 1) 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 참조). 위 가.의 1)항에 기재된 공소사실은 피고인이 AU으로부터 위 토목공사와 무관하게 돈을 갚을 의사나 능력 없이 단순 차용한 것임을 전제로 한 것이다. 그러나 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, AU이 피고인과 형식상 차용증을 작성하였더라도 변제기 이외에 이자 등에 관한 약정은 없고, AU 개인이 아닌 주식회사 AW 앞으로 차용증이 작성된 점, 2009. 8. 28. 이외에는 모두 주식회사 AW 통장에서 돈이 송금되었으며 그 통장내역이나 빌려준 명목이 토목공사와 관련된 점, AU과 피고인이 위와 같이 금전 거래를 하기 전에는 특별한 친분이 없었고, 피고인은 설계비 등을 빌리기 위하여 AZ에게 부탁하여 AU을 소개받은 점, 피고인이 AU에게 토목공사 기성금 일부를 지급하기도 한 점 등을 고려하면 AU이 피고인에게 빌려준 돈은 단순대여금이 아닌 토목공사를 도급받기 위하여 준 것으로 공사대금과 함께 정산하여야 할 것으로 보이며, 달리 피고인에게 편취의 고의가 있었다고 인정할 만한 증거도 보이지 아니한다. 2) 또한 위 인정 사실에 의하면 AU은 처음부터 피고인이 공장부지를 매입하여 그 부지를 담보로 대출을 받고, 그 대출금으로 공장부지 조성사업을 진행하여 다시 대출을 받고, 공장을 신축하거나 공장에 기계가 들어오면 또 대출을 받아 공사비를 지급할 것임을 알고 있었던 점, 피고인이 안강농협으로부터 이 사건 대출을 받을 당시 그 대출서류에 유치권을 포기한다는 서류도 작성하여 주었고 그 과정에서 피고인이 이 사건 대출을 받아 공사비를 주기로 합의하였던 점, 실제 피고인이 공사기성금 명목으로 4억 원을 지급한 점을 인정할 수 있고(수사기록 1493쪽), 여기에 2차 기성금 5억 2,000만 원에 대한 유치권 이행 합의서를 작성한 직후인 2011. 8. 2. E 외 7필지에 관하여 대구지방법원 경주지원의 임의경매개시결정(BA)이 있었고(수사기록 4권 101쪽), 2011. 7. 30.경 '정산 내역은 추후 견적서 실공사비를 산출하기로 한다'는 내용의 공사비 정산내역서를 별도로 작성한 점(수사기록 4권 88쪽)을 종합하여 보면, 피고인의 주장과 같이 F 공장부지가 경매 신청되면서 추후 정산을 예정하여 실제 정산과정 없이 유치권 이행 합의서가 작성되었을 가능성이 있다. 따라서 피고인이 처음부터 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없이 AU을 속여 주식회사 AW에 대한 공사대금을 편취한 것이라고 보기는 어렵다. 3) 그러므로 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고한다. 2. K에 대한 사기 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 9. 16.경 위 F 공사현장 사무실에서, 사실은 피해자 K으로부터 사무실 운영경비 등을 교부받더라도 이를 변제하거나 피해자에게 공사 하도급을 줄 의사나 능력이 없음에도, 피해자 K에게 "추석자금을 빌려주면 건축공사비와 함께 지급하겠다"는 취지로 거짓말하고, 이에 속은 피해자 K으로부터 즉석에서 3,100만원을 교부받아 편취하였다. 나. 판단 1) 인정사실 가) K은 2009. 8. 중순경 당시 F 대표이사인 C이 F 공장신축을 하는데 신축공사를 주겠다고 하여 사무실 경비를 지원하기로 하였다. 그러던 중 2009. 12. 4.경 C으로부터 피고인을 소개받아 2010. 2.경 피고인, C과 사이에 아래와 같은 내용의 약정서를 작성하였다. 나) K은 2009. 12. 15.부터 2010. 6. 24.까지 C의 딸 AD의 외동농협 통장(계좌번호 BB)으로 5,160만 원을 송금하였고, 2010. 9. 16. 3,100만 원을 송금하였다. C은 2010. 9. 16. K으로부터 3,100만 원을 송금받은 후 피고인의 처인 M에게 500만 원, 2010. 9. 17. 1,360만 원, 2010. 9. 29. 1,400만 원 등 총 3,260만 원을 송금하였다(수사기록 1347 ~ 1357쪽). 2) 판단 위 인정사실 및 기록에 의하면, 피고인이 K과 공사계약을 체결할 것을 약속하고 이를 전제로 사무실 운영경비 등을 지급받은 사실을 인정하기에 부족하다. 나아가 이 사건 공소사실은 피고인이 K으로부터 직접 3,100만 원을 교부받은 것으로 되어 있지만, 위 인정 사실에 의하면 K은 C에게 3,100만 원을 송금하였고 C이 같은 날 피고인의 처인 M을 통하여 피고인에게 500만 원을 주었을 뿐인 점, C은 피고인에게 K에게 받은 돈 전부를 주지 않은 이유에 관하여 자신이 피고인에게 받을 돈이 있어 일부 차감하여 정산하였다고 진술하고 있는 점(수사기록 970쪽), 피고인이 AD의 통장으로 2010. 9. 17. 60만 원, 2010. 10. 9. 1,000만 원, 2010. 10. 29. 1,000만 원을 다시 송금해 준 내역도 있는 점(수사기록 333 ~ 336쪽)을 고려하면 C이 직접 K으로부터 돈을 빌린 다음 이를 재차 피고인에게 빌려주었을 가능성도 있으므로 C이 피고인과 공모관계에 있었다거나 피고인을 대신하여 금원을 수령할 지위에 있었다는 점에 관한 입증이 없는 이상 피고인이 K으로부터 2010. 9. 16. 3,100만 원을 편취하였다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 3. 업무상횡령 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 6. 29.경 경주시 안강읍 안강리 소재 안강농협협동조합(이하 '안강농협'이라 한다)에서 F 공장부지를 담보로 피해자 F의 운영자금 15억 5,000만 원을 대출받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 즉석에서 J에게 4,600만 원을 계좌 이체하여 피고인이 2009. 10. 5.경 J으로부터 대출받아 개인적인 용도로 사용한 4,600만 원을 변제함으로써 횡령한 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표 4. 기재와 같이 4회에 걸쳐 합계 271,660,000원 상당을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 판단 별지 범죄일람표 4. 기재 순번 4항 범죄의 경우, 피고인이 개인적으로 사용한 금원이 78,680,787원임은 앞서 살펴본 것과 같으므로(판결문 12쪽 각주 4 참조), 이를 초과하는 6,319,213원(= 85,000,000원 - 78,680,787원)에 대하여는 피고인이 이 부분 금원을 횡령하였음을 인정할 증거가 없다. 따라서 이는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 7. 1. 경 H로부터 5000만 원을 대출받아 피해자 F과 무관한 주식회사 Z의 운영비용 및 피고인의 생활비 등으로 사용하였으므로, 피해자의 자산을 보존하고 피고인의 개인 채무 변제를 위해 담보로 제공하지 아니하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 2011. 7. 1. 경 경주시 동부동 203 소재 대구지방법원 경주지원 등기과에서 F 공장부지에 위 주식회사 Z 채무를 포함한 피담보채무액 7억 원 상당의 근저당권을 설정하여 줌으로써 위 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 이로 인하여 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가한 것을 비롯하여 그 무렵 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1. 기재와 같이 7회에 걸쳐 5억 3,747만원 상당의 재산상 이익을 취득하고 이로 인하여 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 위 인정사실 및 기록에 의하면, F이 2010. 1. E 외 7필지에 F공장 건축 조성공사를 위하여 AW과 1,150,000,000원에 공사도급계약을 체결한 사실, 피고인이 2010. 7. 1. H으로부터 차용한 2억 원을 위 토목공사대금의 일부로 지급한 사실이 인정된다. 비록 위 8필지 중 E이 2011. 1. 24. 주식회사 Z의 소유로 이전되었고, AC에게 2011. 7. 31.까지 지급하기로 한 2차 기성금은 F과 주식회사 Z이 일정한 비율로 분담하기로 한 점이 인정되기는 하나, 2010. 7. 1. 이미 발생한 공사대금을 주식회사 Z이 일정 비율 분담하기로 하였다고 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 같은 사정과 검사가 제출한 각 증거들만으로는, 피고인이 별지 범죄일람표 1. 순번 3항에 기재된 위 2억 원을 F과 무관하게 주식회사 Z의 운영비용 및 피고인의 생활비로 사용하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인이 유사한 방법으로 취득한 이득액은 판시 제1의 나항에서 설시한 것과 같이 3억 3,747만 원이 되므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 정한 '5억 원 이상 50억 원 미만'에 해당하지 않아 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 제1의 나항의 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.