대구지방법원포항지원-2015고단81

범죄사실 [2015고단81] 피고인 A은 포항시 남구 H에 있는 포항 창고를 운영하면서 피해자 I 주식회사의 정수기 등 제품을 보관하는 업무에 종사하고 있다. 피고인 B은 대구 수성구 J에서 'K'라는 상호로 정수기 판매업에 종사하고 있다. 1. 피고인 A 피고인 A은 2010. 봄경 B이 포항 창고에 방문하여 "I 정수기면 A급이든 B급이든 살테니 나에게 팔라"고 말하자 창고에 보관 중인 전산상 폐기처분해야 하는 제품(B등급)을 폐기하지 않은 채 일부를 빼돌려 임의로 판매하기로 마음먹었다. 피고인은 2012. 2. 20.경 포항 창고에서 보관 중인 전상상 폐기처분해야 하는 정수기 8대를 B에게 판매하고 390만 원을 L 명의 계좌로 송금 받은 것을 비롯하여 <별지 _2015고단81> 범죄일람표 중 2에서 4, 6에서 8, 17, 18 기재와 같이 그 무렵부터 2013. 1. 15.경까지 8회에 걸쳐 피해자 소유인 시가 40,980,000원 상당 정수기 89대를 B에게 임의로 판매하여 횡령하였다. 2. 피고인 B 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 A이 임의로 피해자 소유 정수기를 판다는 사정을 알면서도 390만 원을 주고 정수기 8대를 구입한 것을 비롯하여 <별지_2015고단81> 범죄일람표 중 2에서 4, 6에서 8, 17, 18 기재와 같이 그 무렵부터 2013. 1. 15.까지 8회에 걸쳐 피해자 소유인 정수기 89대를 40,980,000원에 구입하여 장물을 취득하였다. [2015고단384] 피고인 C은 안동시 M에서 안동 창고를 운영하면서 피해자 I 주식회사의 정수기, 비데 등 제품을 보관하고 신제품 출고와 폐기 제품 분류 등 업무에 종사하고 있다. 피고인 B은 대구 수성구 J에서 'K'라는 상호로 정수기 판매업에 종사하고 있다. 1. 피고인 C 피고인은 2011. 10.경 B이 안동 창고에 방문하여 "I 정수기나 비데 제품을 나에게 팔라"고 말하자 창고에 보관중인 전산상 폐기처분해야 하는 제품(B등급)을 폐기하지 않은 채 일부를 빼돌려 임의로 판매하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 10. 31.경 안동 창고에서 위와 같은 방법으로 모아둔 정수기 등을 B에게 판매하고 4,460,000원을 피고인 명의 계좌로 송금 받은 것을 비롯하여 <별지_2015고단384> 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 2014. 8. 19.까지 51회에 걸쳐 피해자 소유인 시가 293,325,000원 상당 정수기 등 제품(수량 미상)을 B에게 임의로 판매하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인 B 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 C이 임의로 피해자 소유 정수기 등을 판다는 사정을 알면서도 C으로부터 <별지_2015고단384> 범죄일람표 기재와 같이 51회에 걸쳐 피해자 소유인 정수기 등을 293,325,000원에 구입하여 장물을 취득하였다. 증거의 요지 [2015고단81] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 N, O, P, Q의 각 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. P, N, Q, O에 대한 각 일부 검찰 진술조서 1. R, S, T, U, V의 각 진술서 사본 1. 물류대행계약서(I-W), 창고용역계약서(W-X) 각 사본, 포항창고 B등급 변경 리스트 1. 각 수사보고서(A 차명계좌 명의자 인적사항 확인; Y, Z 청구 재고현황 첨부; L 명의 계좌거래내역 첨부; 상태변경 내역, I 제품 입고내역, L 계좌 입금내역 대조 및 확인; I 제품 출시 일자, Y 재고현황 비교표 첨부; 시리얼 넘버 대조 결과) 또는 그 사본 [2015고단384] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 P, C의 각 법정진술(증인 P의 경우 그 일부) 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 또는 그 사본(다만 피고인 B에 대하여는 그 일부) 1. P에 대한 검찰 진술조서 사본 1. R, S, T, U, V의 각 진술서 1. 물류대행계약서(I-W) 사본 1. 각 수사보고서(Y, Z 재고현황 첨부; B이 C, AA 계좌로 송금한 내역 첨부; 안동창고업자 C이 B으로부터 송금 받은 내역 첨부; I 제품 가격표, 입고내역 첨부; I 제품 출시일자, Y 재고현황 비교표 첨부; 시리얼 넘버 대조 결과) 또는 그 사본 피고인들과 변호인들 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 피고인 A(2015고단81호에 대하여) 피고인 A이 피고인 B에게 판매한 정수기는 피고인 A이 매수한 것이거나 렌탈기간 경과로 고객 소유가 되었다가 고객이 반환한 중고품일 뿐이고, 새 제품을 중고제품으로 등급변경 하거나 전산상 폐기될 피해자 소유 중고품을 임의로 처분한 것이 아니다. 더욱이 이 사건 공소사실은 피고인 A이 횡령하였다는 정수기가 전혀 특정되어 있지 않아 방어권행사에 지장을 초래하여 부적법하다. 나. 피고인 B(2015고단81호와 2015고단384호에 대하여) 피고인 A, 피고인 C으로부터 중고 정수기를 구입하였을 뿐이고 장물이라는 점은 인식하지 못하였다. 공소사실에 기재된 장물 가액은 새 정수기 또는 재생 정수기 가격을 기초로 추산한 것이나 피고인 B이 매수한 것은 경제적 가치가 그에 미치지 못하는 중고 정수기들이다. 또한 그 중에는 피해자 소유가 아닌 제품을 매수한 것도 포함되어 있다. 이를 구분하지 않고 모두 피해자 소유 제품을 횡령한 장물을 취득한 것으로 보아 장물 가액을 산정한 것은 부당하다. 다. 피고인 C(2015고단384호에 대하여) 피고인 C은 새 제품을 중고 제품으로 등급변경 하지는 않았고 이미 중고인 제품을 피고인 B에 판매하였을 뿐이다. 공소사실에 기재된 횡령 금액은 새 정수기 또는 재생 정수기 가격을 기초로 추산한 것으로서 경제적 가치가 이에 미치지 못하는 중고 정수기를 처분한 피고인 C의 횡령 금액으로 볼 수 없다. 2. 판단 가. 공소사실 특정 여부(피고인 A의 주장) 공소사실을 기재할 때 범죄 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법 취지는 법원에 대하여 심판 대상을 한정하고 피고인에게 방어 범위를 특정하여 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있다. 따라서 공소사실은 위와 같은 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 지적되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법 취지에 반하지 않고 공소범죄 성격에 비추어 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 공소 내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다. 특히 포괄일죄에서는 전체 범행 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액 합계 등을 명시하면 이로써 범죄사실은 특정되는 것으로 볼 수 있다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결, 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004도4896 판결, 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결 등 참조). 이 사건 공소사실은 피고인들이 업무상 횡령하거나 장물취득 한 정수기 제품명이나 개수, 개별 정수기의 등급변경 일자와 판매시기, 가액 등이 구체적으로 적시되어 있지 않고 단지 판매대금 송금시점과 각 송금 내역만이 특정되어 있는데, 피고인들이 개별 정수기의 등급변경에 관여했는지 여부, 그런 정수기가 임의로 판매되었는지 여부, 판매한 제품의 구체적인 상태와 가액 등이 어떠한지 여부 등에 관하여 다투고 있는 이 사건에서 위와 같은 사정으로 인해 피고인들이 방어권 행사에 다소간의 지장이 초래된 것과 같은 외형이 있는 것은 사실이다. 그러나 위 각 증거에 의하면 이 사건 범행은 피고인들 사이에 제품에 찍혀 있는 바코드 스캔 작업이나 제품 일련번호 조회·확인, 거래명세서나 세금계산서의 작성·제출은 물론이고, 거래내역을 구체적이고도 전체적으로 확인할 수 있는 거래 장부조차 작성, 보관하지 않은 상태에서(일부 기간에 대한 거래 장부만이 작성·보관된 상태였다) 각 거래 당시 정수기 제품명과 개수, 금액 등을 적은 메모지만이 교부되었고 그나마 판매가 성사된 후에는 메모지를 찢어 버리는 방법으로 거래가 이루어진 점, 피고인들 사이에 판매가 이루어진 제품은 이후 바코드가 삭제된 상태로 보관·판매되어 바코드나 제품 일련번호 추적 등을 통한 거래내역 확인이 불가능한 상태인 점, 이에 따라 피고인들조차 판매가 이루어진 구체적인 시기와 제품명, 개수, 금액에 관하여는 정확히 기억하거나 확인할 수 없는 상태인 점을 인정할 수 있는데, 이런 사정과 함께 포괄일죄로 공소제기 된 이 사건 각 공소사실에 각 판매대금 송금이 이루어진 시기와 종기, 송금액, 범행방법과 피해자를 명시하는 방법으로 전체 범행 회수와 피해액 합계 등이 개괄적으로나마 특정되어 있어 이를 통해 법원의 심판대상이 다른 공소사실과 구별 가능할 정도로는 한정되어 있는 것으로 볼 수 있고, 피고인들 역시 위 공소사실에 명시된 각 판매대금 송금시기와 송금액을 통해 이와 연결된 개별 거래내역을 다른 거래와 구별하여 유추할 수 있는 상태인 이상(실제 그런 거래내역의 구별과 유추는 아무런 관련 자료가 남아 있지 않아 검사로서는 불가능한 것이고 피고인들만이 할 수 있는 것이다), 피고인들 방어권 행사에 사실상 지장에 초래된 것으로는 판단되지 않는다(다만, 피고인 A에 대한 공소사실 중 적어도 위에서 유죄로 인정한 범죄사실 부분은 기소나 공소장변경 당시 증거에 의하여 횡령한 정수기 제품명과 개수 등 특정이 가능하였는데도 이에 이르지 않은 흠이 있으나, 이를 포함하여 피고인 A과 변호인이 공소사실 특정 여부를 둘러싼 이의를 제기하여 공방이 이루어졌고 횡령한 정수기 제품명과 개수 등이 명시된 증거기록을 피고인 A과 변호인이 열람, 복사가 가능한 상태였던 점에 비추어 보면, 피고인 A과 변호인이 이 부분에 관하여도 방어권 행사에 별다른 지장을 입었던 것으로는 보이지 않는다). 공소사실이 특정되지 않아 피고인 방어권 행사에 지장을 초래하였다는 취지 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피고인 A, 피고인 C이 등급변경 방법으로 정수기를 임의 처분하였는지 여부(피고인 A, 피고인 C의 각 주장) 이에 부합하는 것과 같은 증거로는 N, P, Q, O이 각 수사기관과 이 법정에서 한 일부 진술기재나 진술, 포항창고 접속 로그기록, 포항창고 B등급 변경 리스트, 피고인 A이 피해자 측에 작성하여 제출하였다는 진술서와 경위서, 2010~2014 상태변경 제품의 시리얼번호 첨부에 관한 수사보고서와 시리얼 넘버 대조 결과에 관한 수사보고서가 있다. 먼저 피고인 A이 피해자 측에 작성·교부하였다는 것으로서 수사기관에 제출된 진술서와 경위서는 피고인 A이 이 법정에서 피해자 측 회유에 의해 허위 사실을 기재한 것이라고 하여 내용을 부인하고 있어 증거로 삼을 수 없다. 그밖에 N, P, Q, O이 각 수사기관이나 이 법정에서 한 진술기재나 진술, 포항창고 접속 로그기록과 포항창고 B등급 변경 리스트, 2010~2014 상태변경 제품의 시리얼번호 첨부에 관한 수사보고서와 시리얼 넘버 대조 결과에 관한 수사보고서 등은 모두, B등급으로의 제품 등급변경이 포항창고 입·출고 제품에서 발견되었다는 점과 그 중 일부는 포항창고에서 등급변경을 위한 접속이 시도되었다는 점, 피고인 A과 피고인 C이 일부 제품 등급변경을 한 사실이 있다는 점(포항창고에서 일부 등급변경을 위한 접속이 이루어진 사실과 위 피고인들이 직접 이를 한 적이 있었다는 점은 위 피고인들도 인정하고 있다)에 불과하다. 나아가 공소사실에 기재된 것처럼 위 피고인들이 새 제품을 임의로 B등급으로 등급변경을 하여 이를 피고인 B에게 처분한 것이라는 점을 인정하기에는 부족하다. 즉, 위 피고인들은 설치기사가 자신 업무처리 일환으로 포항창고 등에서 직접 접속을 시도한 것이거나 설치기사 등의 요구 등을 받고 등급변경을 해 주었을 뿐이고, 위 피고인들이 새 제품을 임의로 등급변경 한 사실은 없다고 다투고 있는데, 2013. 9. 5. 이전에는 제품 등급변경을 위한 로그인 접속지점 기록이 보관되어 있지 않아 등급변경이 어디서, 누구에 의해 이루어졌는지 확인할 방법이 전혀 없고, 피고인 A이 일부 설치기사 부탁 등을 받고 접속한 사실을 인정한다고 하더라도 그것만으로 공소사실에 기재된 등급변경이 모두 이에 해당하는 것이라고 단정할 수도 없다. 한편 2013. 9. 5. 이후 제품 등급변경이 이루어진 내역은 포항창고에서 접속한 것이라는 사실은 확인되나, Q가 이 법정에서 한 진술처럼 설치기사가 창고에서 직접 접속을 시도한 사실이 있는 점에 비추어 위 기간 중 등급변경을 위한 접속이 모두 피고인 A이 한 것이라고 단정할 수도 없다(피고인 A은 2013. 9. 5. 이후 등급변경과 관련해서도 이전 기간에 대한 것과 마찬가지로 설치기사 부탁을 받고 등급변경을 한 것이라는 취지로 주장하고 있다). 위 피고인들 변소가 그 자체로 다소 납득하기 어렵거나 객관적인 자료로 뒷받침되지 않는 점은 있으나, 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄 의심이 간다 하더라도 피고인 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013도7360 판결 등 참조). 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실을 합리적 의심 없이 유죄로 인정하기에 부족하다. 이 부분에 관한 위 피고인들 주장은 이유 있다. 다. 피고인 B의 장물 인식 여부(피고인 B의 주장) 장물죄에서 장물이라는 인식은 확정적 인식일 것을 필요로 하지 않고 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로서도 충분하다. 장물이라는 사정을 알고 있었느냐 여부는 장물 소지자의 신분, 재물의 성질, 거래 대가 기타 상황을 참작하여 이를 인정할 수밖에 없다(대법원 2000. 9. 5. 선고 99도3590 판결, 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004도6084 판결 등 참조). 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인 B은 수사기관에서 피고인 A 등으로부터 매수한 피해자 회사 정수기는 중고품 취급이 불가능한 것으로 알고 있었다는 사실을 인정하였던 점, 피고인 B은 정수기 매도인인 피고인 A 등 부탁이나 제안을 받고 매수한 중고 정수기에 찍혀 있는 바코드를 삭제하도록 직원들에게 지시하였던 점, 피고인 B이 피고인 A 등과 거래한 기간이나 규모에 비추어 구매와 판매내역 등 관리장부를 작성하는 것이 타당하였을 텐데도 피고인 A 등이 제품 품명, 개수, 금액 등을 적은 메모지만 보고 매입을 한 뒤 곧바로 메모지조차 폐기하였을 뿐이고 관리장부를 작성하지 않은 점, 거래명세표나 세금계산서도 발행하지 않은 점, 피고인 B은 수십 년간 중고 정수기 판매업을 하여 왔던 점, 피고인 A, 피고인 C은 창고업자일 뿐이고, 피해자 회사 직원이 아니고 중고 정수기 판매업을 부수적으로라도 영위한 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 피고인 B은 피고인 A, 피고인 C으로부터 매수한 정수기가 장물이라는 사정을 미필적으로나마 인식한 것으로 보는 것이 타당하다. 라. 횡령 또는 장물취득 가액 산정 근거 여부(피고인 B, 피고인 C의 각 주장) 검사는 피고인 B이 작성, 보관 중이던 재고현황(입고내역)에 의해 확인되는 일부 피해자 회사 제품의 제품명과 수량 등 내역과 피고인 B이 피고인 A, 피고인 C에게 송금한 내역이 시기적으로 중첩되는 정수기들을 대상으로 하여 당시 피고인 B이 실제 송금한 금액과 재고현황에 의해 확인되는 정수기의 세 제품 시가 사이 가액비율을 평균적으로 산출한 뒤 이를 이용하여 입고내역이 확인되지 않는 나머지 대부분의 횡령 또는 장물취득 범행 대상이 된 정수기와 관련해서 피고인 B이 송금한 금액에 위와 같이 산출한 가액비율 평균값을 곱하는 방식(세 제품 기준 가격; 최초 공소장) 또는 이를 다시 20% 감액하는 방식[이른바 '리퍼(refurbish)' 라고 불리는 재생 제품 기준 가격; 2015. 11. 3.자 공소장변경신청서]으로 전체 횡령 또는 장물취득 범행으로 인한 피해액을 산정하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인 B이 작성, 보관하던 일부 재고현황으로 제품명이나 개수, 등급변경 여부 등을 확인할 수 있는 중고 정수기의 경우조차 정확한 제품 상태 등 경제적 가치를 알 수 있는 자료가 없다. 그뿐만 아니라 나머지 횡령 또는 장물취득 대상이 된 대부분의 중고 정수기의 경우에는 등급변경 여부는 물론이고 제품명과 개수조차 알 수 없는 상태여서 제품상태, 즉 정확한 가액을 확인할 수 있는 방법이 없다. 결국 횡령 또는 장물취득 대상이 된 개별 정수기의 경제적 가치 등 제품상태를 확인할 수 있는 방법이 전혀 없는 상태에서 위와 같은 방법으로 피해금액을 산정한 것이 전혀 불합리한 것이라고 단정하기는 어렵지만, 공소사실이 유죄라는 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 그러한 증거가 없다면 피고인에게 유죄 의심이 간다고 하더라도 피고인 이익으로 판단하여야 하며(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조), 이런 법리는 공소사실 일부를 이루는 피해액을 유죄로 인정할 때에도 다르게 보아야 할 이유가 없으므로 위와 같은 방법으로 산정한 피해액을 유죄로 인정할 수는 없다. 더욱이 피고인 A의 경우 피고인 B에게 판매한 제품 중에는 피해자 회사 제품이 아닌 다른 회사 제품이나 고객 소유가 된 제품들도 상당수 포함되어 있었다는 것인데(다만, 피고인 C은 이런 취지 주장은 하지 않고 있다), 검사가 횡령 또는 장물취득 가액을 특정 하는데 사용한 위와 같은 방법을 이런 경우에 사용할 수 없다는 점은 명백하다. 다만 피고인 B이 피고인 A과 피고인 C으로부터 중고 정수기를 매수하면서 지급한 금액은 적어도 피고인들 사이에 해당 제품에 관한 나름대로의 가치평가를 반영하여 산정한 것이라는 점이 분명하고 이런 판매 금액을 피해액으로 취급하는 데 피고인들이 특별히 다투지도 않으므로 피고인 B이 피고인 A과 피고인 C에게 지급한 판매 금액을 피해금액으로 본다. 이를 초과한 금액을 피해액에 포함하는 것은 부당하다는 취지로 피고인들이 한 주장은 이유 있다. 마. 피고인별, 사건별 개별 검토 피고인 A (가) <별지_2015고단81> 범죄일람표 중 2에서 4, 6에서 8, 17, 18 기재 부분 위 각 증거에 의하면 해당 일시에 피고인 B이 피고인 A에게 송금한 금원과 관련하여 피고인 A이 피고인 B에게 판매한 제품의 일련번호나 바코드는 특정되지 않았으나, 피해자 회사 제품(모델)명과 개수는 특정되어 있는 사실, 렌탈이 이루어진 정수기가 고객 소유로 전환되는 최소기간(5년)이 경과하기 전 매매가 이루어진 것으로서 그 전에 고객 소유로 전환되는 등 피해자 회사 소유가 아니게 된 것이라는 점을 인정할만한 사정이 엿보이지 않는 사실을 인정할 수 있다. 이 부분 중고 정수기는 피해자 회사 소유라는 것이 분명하고 이를 임의로 처분한 이상 횡령죄가 성립한다는 점에 의문이 없다. 한편 위 각 증거에 의하면 피고인 A이 피고인 B에게 판매 대금을 송금한 시점과 제품의 등급변경이 이루어진 시점이 인접하다는 사실도 인정할 수 있으나, 제품 등급변경을 위한 로그인 접속기록이 보관기간 경과로 남아있지 않고 그밖에 피고인 A이 제품 등급변경을 하였다는 점을 인정할 증거는 앞서 본 바와 같이 부족하다. 단지 이미 제품 등급이 B등급으로 변경되어 폐기 대상이 된 제품을 피고인 B에 처분하였다는 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 위 각 증거에 의하면 <별지_2015고단81> 범죄일람표 중 위 각 해당 범행 일시에 피고인 B이 피고인 A에게 송금한 금원 합계는 40,980,000원이고 그와 관련하여 임의 처분된 중고 정수기 개수는 모두 89대이다. (나) 나머지 부분 횡령죄가 성립하는 것으로 위에서 판단하는 것을 제외한 나머지 부분은 판매된 제품 일련번호나 바코드는 물론이고, 제품(모델)명, 개수, 판매시점 또는 피고인 B에게의 입고내역, 제품 등급변경 시점을 확인할 수 있는 자료가 전혀 없다. 단지 <별지_2015고단81> 범죄일람표 중 해당 일시에 송금된 금액내역만 확인할 수 있는 상태이다. 위 피고인들은 제품 등급변경 사실은 물론이고(2013. 9. 5. 이전 제품의 경우에는 등급변경을 위한 로그인 접속지점 기록이 보관되어 있지 않아 등급변경이 어디서, 누구에 의해 이루어졌는지 확인할 방법이 전혀 없다. 피고인 A이 일부 설치기사 부탁 등을 받고 등급변경을 위해 접속한 사실을 일부 인정한다고 하더라도 그것만으로 위 범죄일람표 상 등급변경이 이에 해당하는 것이라고 단정할 수도 없다. 한편 2013. 9. 5. 이후 등급변경 된 내역은 포항창고에서 접속한 것이라는 사실은 확인되나, 당시 피해자 회사 정수기 설치기사 중 한 명이었던 Q가 이 법정에서 증인으로 출석하여 진술한 것처럼 설치기사가 포항창고에서 직접 접속을 시도한 사실이 있었던 점에 비추어 위 기간 중 등급변경을 위한 접속이 모두 피고인 A이 한 것이라고 단정할 수 없고, 피고인 A이 등급변경한 제품은 이전 기간에 관한 변소 내용처럼 설치기사 등 부탁을 받고 등급변경을 하였을 개연성을 배제할 수 없다), 판매한 제품의 소유권이 당시 피해자 회사에 유보되어 있었는지 여부와 제품상태에 관해서도 다투고 있다. 앞서 본 바와 같은 이유로 검사가 제출한 증거들만으로 위 피고인들이 이 부분 정수기를 제품 등급을 변경한 것이라는 점을 인정하기 부족하고, 매매한 정수기가 과연 피해자 소유였는지 아니면 피고인들에게 처분권한이 있던 것인지, 피고인들에게 처분권한이 있는 제품이 포함되어 있었다면 전체 매매가 이루어진 정수기 중 차지하는 비중이 어느 정도였는지, 각 제품의 상태는 어떠했는지를 확인하거나 공소사실 기재와 같이 인정할만한 증거가 없다. 피고인 C (가) 피고인 C이 횡령한 금액을 공소사실 기재와 같이 인정할 수는 없고 피고인 B과 사이에 수수된 금액으로 인정하여야 한다는 점 이외에는 피고인 C이 공소사실을 인정하고 있고 보강증거도 있다. (나) 한편, 피고인 C은 횡령 피해자를 I 주식회사 아닌 물류대행회사인 주식회사 W으로 보아야 한다는 취지로도 주장한다. 횡령죄에서 재물의 보관은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하므로 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것이라는 점은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등 명시적이고 직접적인 계약에 의하여 설정되어야 하는 것은 아니고, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립한다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결, 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003도3840 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도4859 판결, 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도16315 판결 등 참조). 위 각 증거에 의하면 피고인 C은 주식회사 W과 사이에 이 사건 정수기와 관련하여 창고용역계약을 체결하였을 뿐이지만, 주식회사 W은 피해자 회사와 물류대행계약을 체결한 것으로서 주식회사 W이 피해자 회사에 대한 관계에서는 물론이고 피고인 C에 대한 관계에서도 이 사건 정수기 소유자라고 볼 수는 없고, 피고인 C은 주식회사 W을 통해 피해자 회사로부터 그 보관을 위탁받은 것으로 보는 것이 타당하다. 피고인 B (가) 2015고단81호 1) <별지_2015고단81> 범죄일람표 중 2에서 4, 6에서 8, 17, 18 기재 부분 앞서 본 바와 같이 이 부분에 관하여는 피고인 A의 업무상 횡령죄가 유죄로 인정되고, 피고인 A이 처분한 정수기가 횡령한 것으로서 장물에 해당한다는 점을 피고인 B이 미필적으로나마 인식하였다는 점 역시 인정할 수 있다. 2) 나머지 부분 <별지_2015고단81> 범죄일람표 중 위에서 피고인 A의 횡령죄를 유죄로 인정하지 않는 이상 이 부분에 관한 피고인 B의 장물취득죄도 인정되지 않는다. (나) 2015고단384호 피고인 C이 피고인 B에게 판매한 중고 정수기는 횡령한 것인데 다만 그 가액을 공소사실과 같이 인정할 수는 없고 피고인 B이 지급한 금액으로 인정하여야 한다는 점과 이에 관련한 피고인 B의 장물성에 대한 인식이 미필적으로나마 인정된다는 점은 앞서 본 바와 같다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택 피고인 A, 피고인 C: 각 포괄하여 형법 제356조, 제355조 제1항, 각 징역형 선택 피고인 B: A으로부터 매수한 부분과 C으로부터 매수한 부분에 관하여 각 포괄하여 형법 제362조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 각 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 양형기준 가. 피고인 A [권고형 범위] 제1유형(1억 원 미만) > 가중영역(징역 10월 ~ 징역 2년 6월) [특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우 나. 피고인 C [권고형 범위] 제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) > 가중영역(징역 2년 ~ 징역 5년) [특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우 다. 피고인 B [권고형 범위] 일반장물 > 제1유형(일반장물에 대한 장물) > 기본영역(징역 6월 ~ 징역 1년 6월) [특별감경(가중)인자] 장물성에 대한 미필적 고의 / 적극적으로 본범을 유발한 경우 2. 선고형 결정 이 사건 범행이 장기간 동안 여러 차례에 걸쳐 계획적으로 저질러진 점, 이 사건 횡령 피해금액이 피고인 A의 경우 4,000만 원을 초과하고 피고인 C의 경우 2억 9,000만 원을 초과하는 큰 금액인 점, 이에 따라 피고인 B이 취득한 장물 가액 합계가 3억 3,000만 원을 초과하는 큰 금액인 점, 피고인 B의 경우 본범인 피고인 A, 피고인 C에게 중고 정수기 판매를 권유하거나 제안하여 횡령 범행을 유발하였거나 계기를 제공한 점, 피고인들이 피해자와 합의되거나 피해변제가 이루어지지 않은 점에 비추어 죄질이 무겁다. 다만, 이 사건 범행은 피해자 또는 그로부터 물류관리위탁을 받은 회사가 정수기 등 제품 출고 후 반품과 폐기, 재생 제품 제조과정 등에서 전산 입력이나 바코드 스캔 등 기본적인 재고관리 업무만 하였더라면 방지될 수 있었던 것인데도 재고의 실물 확인은 물론이고 전산 입력도 하지 않는 등 부실한 재고 관리 때문에 발생한 것으로 피해자 과실이 적지 않은 점, 이런 사정에 더하여 피고인들이 횡령하거나 장물취득 한 중고 정수기 대부분을 구체적으로 특정할 수 없는 상태에서 중고 정수기 반품과 폐기절차 등 물류관리 과정에 관여한 설치기사나 피해자 회사 각 지점, 물류센터를 제쳐두고 이로 인한 모든 형사책임을 피고인들에게만 묻기 어려운 점, 피고인 A과 피고인 B에게 같은 종류 전과나 벌금형을 초과하는 처벌 전력이 없고 피고인 C은 초범인 점, 피고인 A은 약 6개월 간 구금생활을 통해 자숙과 반성의 기회를 가졌을 것으로 보이는 점, 피고인들이 잘못을 반성하고 있는 점 등 유리한 정상이 있다. 이런 각 사정 이외에 피고인들 나이, 성행, 환경, 범행 전후 정황 등 기록에 나타난 여러 가지 양형요소와 권고형 범위를 참작하여 피고인들에 대한 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실 요지 가. 2015고단81 피고인 A은 2012. 1. 19.경 포항 창고에서 미리 알아둔 피해자 회사 직원의 아이디, 비밀번호를 이용해 피해자 회사 전산시스템에 접속하여 임의로 A등급 정수기(판매 가능 제품)를 B등급(판매 불가하여 폐기 처분해야 하는 제품)으로 변경하고 위와 같이 등급 변경된 제품을 B에게 판매하고 53만 원을 L 명의 계좌로 송금 받은 것을 비롯하여 <별지_2015고단81> 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 2014. 7. 30.까지 34회에 걸쳐 피해자 소유인 시가 485,246,512원 상당 정수기(수량 미상)를 B에게 임의로 판매하여 횡령하였다. 피고인 B은 위 일시, 장소에서 A이 임의로 피해자 소유 정수기를 판다는 사정을 알면서도 53만 원을 주고 정수기를 구입한 것을 비롯하여 <별지_2015고단81> 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 2014. 7. 30.까지 34회에 걸쳐 피해자 소유인 정수기를 208,656,000원에 구입하여 장물을 취득하였다. 나. 2015고단384 피고인 C은 안동 창고에서 창고에 보관중인 새 정수기(A등급)를 전산상 폐기 처분해야 하는 제품(B등급)으로 변경 요청한 후 이를 폐기하지 않은 채 빼돌리거나 원래 B등급 제품을 폐기 처리하지 않고 일부를 빼돌려 임의로 판매하기로 마음먹고 2011. 10. 31.경 안동창고에서 위와 같은 방법으로 모아둔 정수기 등을 B에게 판매하고 4,460,000원을 피고인 C 명의 계좌로 송금 받은 것을 비롯하여 <별지_2015고단384> 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 2014. 8. 19.까지 51회에 걸쳐 피해자 소유인 시가 692,212,389원 상당 정수기 등 제품(수량 미상)을 B에게 임의로 판매하여 이를 횡령하였다. 피고인 B은 위 일시, 장소에서 C이 임의로 피해자 소유 정수기 등을 판다는 사정을 알면서도 C으로부터 <별지_2015고단384> 범죄일람표 기재와 같이 51회에 걸쳐 피해자 소유인 정수기 등을 293,325,000원에 구입하여 장물을 취득하였다. 2. 판단 가. 2015고단81 앞에서 유죄로 인정한 <별지_2015고단81> 범죄일람표의 순번 2에서 4, 6에서 8, 17, 18 기재와 같이 2012. 2. 20.경부터 2013. 1. 5.경까지 사이에 "창고에 보관 중인 전산상 폐기처분해야 하는 정수기 8대를 판매하는 방법"으로 8회에 걸쳐 피해자 소유 시가 4,098만 원 상당 정수기 89대를 피고인 A이 업무상 횡령하였고, 피고인 B이 이를 장물로 취득하였다는 부분을 제외하고, "새 정수기(A등급)를 전산상 폐기처분해야 하는 제품(B등급)으로 전산 변경한 후 이를 폐기하지 않은 채 빼돌려 임의 판매하는 방법"으로 피고인 A이 횡령하였다는 부분, 횡령 또는 장물취득 범행이 위 8차례 이외에 26회 더 있다는 부분과 그 피해금액이 4,098만 원을 초과하는 부분은 각 앞에서 피고인들과 변호인들 주장에 관한 판단 부분에서 본 바와 같은 이유로 범죄증명이 없다. 이 부분에 관하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계 또는 단일죄 관계에 있는 위 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄 선고를 하지 않는다. 나. 2015고단384 앞에서 유죄로 인정한 부분을 제외하고, "새 정수기(A등급)를 전산상 폐기처분해야 하는 제품(B등급)으로 변경 요청한 후 이를 폐기하지 않은 채 빼돌려 임의 판매하는 방법"으로 피고인 C이 횡령하였다는 부분과 횡령 또는 장물취득 범행으로 인한 피해금액이 293,325,000원을 초과하는 부분은 각 앞에서 피고인들과 변호인들 주장에 관한 판단 부분에서 본 바와 같은 이유로 범죄증명이 없다. 이 부분 역시 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄 관계에 있는 위 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄 선고를 하지 않는다.