서울중앙지방법원-2012고단1818

범죄사실 피고인은 2010. 11. 26. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정되고, 2012. 2. 2. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 2년 6월을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다. 피고인은 'D'라는 상호로 그릇가게를 운영하면서 여러 종류의 순번계를 운영하였던 사람이다. 피고인은 2007. 1. 26. 경위 D에서, 주위 사람들에게 평판이 좋은 E을 빙자하여 돈을 편취하기로 마음먹고 피해자 F에게 "계원인 E의 사위가 사고를 쳐서 수습하는데 급히 돈이 필요하다. 우리 주방 동료끼리 E 몰래 얼마씩 걷어 돈을 마련해주자. 내가 두 달 후에 돈을 돌려주겠다."라고 말하여, 같은 날 1,000만 원을 피고인의 은행계좌로 송금받았다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 받더라도 E에게 전달할 생각이 없었고, 그 당시 여러 개의 계를 운영하면서 계원들에게 곗돈을 지급하지 못하던 상황이었으므로 2개월 후에 변제할 의사나 능력이 없었다. 이와 같이 피고인은 피해자로부터 1,000만 원을 편취한 것을 비롯하여, 2006년 2월경부터 2007년 3월경까지 별지 범죄일람표 순번 2, 4, 5번 기재와 같이 피해자 G, F, H으로부터 합계 1,980만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, G, F, I, H의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(J, E 진술부분 포함) 1. G, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. H 작성의 진술서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 처분미상전과 확인결과보고, 수사보고{(판결문 첨부보고), (판결문 등 첨부보고), 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 각 범행일로부터 상당한 기간이 흘렀음에도, 피고인은 범행을 부인하며 피해변제를 하지 않고 피해자들과 합의하지 않은 점에, 판시 범죄사실 첫머리에 기재된 각 죄의 범죄사실과 이 사건 범행이 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 함께 재판받을 수 있었더라면 받았을 양형과의 형평, 피해액, 피고인의 연령, 경력 등 기록에 나타난 제반 정상 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다. 무죄부분 1. 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 1. 10.경 서울 강남구 D에서 피해자 E으로부터 급히 돈을 빌려달라는 부탁을 받고 J에게 "계원인 E의 사위가 사고를 쳐서 수습하는데 급히 돈이 필요하다. 3,000 만 원만 빌려 달라"라고 말하여 2007. 1. 26.경 그녀로 하여금 피해자의 딸 K의 계좌로 3,000만 원을 송금하게 하였다. 이에 피고인이 직접 돈을 빌려준 것으로 오인한 피해자가 딸 명의로 같은 날 500만 원, 2007. 2. 13.경 1,700만 원, 2007. 2. 16.경 사위 L 명의로 500만 원을 피고인의 기업은행 계좌로 각 이체하고, 2007. 2.20. 경 300만 원을 피고인에게 직접 지급하여 합계 3,000만 원을 모두 지급하였음에도, 피고인은 피해자를 위하여 J에게 위 3,000만 원의 변제조로 전달할 목적으로 이를 보관하던 중 그 무렵 보관하고 있던 위 3,000 만 원을 J에게 전달하지 않고 모두 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 기록에 의하면, 피고인은 J으로부터 3,000만 원을 빌려 피해자에게 이를 빌려주고 변제받았으나, J에게 변제하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 위 각 금전소비대차계약은 J 피고인, 피고인 피해자 간에 이루어진 것으로, 피고인이 피해자에게 받은 돈으로 J에게 갚지 않았다고 하더라도, 피해자와의 관계에서는 피해자에 대한 대여금을 변제받음으로써 위 돈의 소유권을 취득하였고, J에게 위 돈을 전달하여야 할 보관자의 지위에 있다고 보기 어렵다. 검사 제출 증거들만으로는 피고인이 피해자로부터 J에게 전달해달라는 위탁을 받아 피해자 소유의 돈을 보관하는 자의 지위에 있음을 인정하기에 부족하다. 2. 별지 범죄일람표 순번 1번 기재 사기 (F에 대한 곗돈 명목 사기)의 점 가. 공소사실의 요지 - 별지 범죄일람표 순번 1번 기재와 같다. 나. 판단 피해자가 이 사건 계에 가입하여 곗돈을 모두 지급하였다는 객관적인 증거가 없는 상황에서, 피해자 F은 2005. 7. 25.부터 2008. 7. 15.까지 피고인으로부터 합계 4,720 만 원을 송금받았음에도 "피고인으로부터 전혀 돈을 받은 적이 없고 통장내역이 조작되었다."라고 하다가, 피해자가 검찰에 직접 제출한 통장내역이라는 점을 여러 번 지적하자 그제서야 이 건 전에 피고인에게 돈을 받을 것이 있어서 받은 것 같다고 진술하였고, 피해자가 검찰에 이 사건 계원 명단이라고 제출한 명단에는 피해자의 이름이 기재되어 있지 않은 점 등을 종합하면, 이 사건 계에 가입하였다거나 피고인으로부터 계금을 받지 못하였다는 피해자의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고 검사 제출 증거들만으로는 위 사실을 인정하기에 부족하다. 3. 별지 범죄일람표 순번 3번 기재 사기(G에 대한 곗돈 명목 사기)의 점 가. 공소사실의 요지 - 별지 범죄일람표 순번 3번 기재와 같다. 나. 판단 피해자 G이 검찰에서 "계금 1,000만 원을 타기로 하고 피고인에게 매월 40만 원씩 곗돈을 납부하였다."라고 하면서 몇 회 납부하였다고 명확히 진출하지는 않았는데, 이 법정에서 "계금 1,000만 원을 타기로 하고 매월 40만 원씩 25회 납부(25회 40만 원=1,000만 원)하였다."라고 진술한 점에 비추어, 위 공소사실 중 25회를 초과하는 6회 (31회-25회) 합계 240만 원 (1,240만 원-1,000만 원)에 해당하는 부분에 대하여는 검사 제출 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다. 또한, 위 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는, 피고인이 피해자로부터 곗돈을 위와 같이 매달 수령할 때마다 계급을 지급할 의사나 능력이 없음에도 이를 기망하여 돈을 받았다는 사실이 인정되어야 한다. 계원들로부터 계불입금을 받아 순번에 따라 계원에게 계금을 지급하는 순번계의 성격상, 어느 특정계원에게 계금을 지급하지 못하였더라도 다른 계원들에게는 순번에 따라 계금을 지급하였다면, 이는 계금 지급당시의 특별한 사정 때문이거나, 그 특정계원에게만 처음부터 계금을 지급할 의사 없이 기망하였다고 보아야 할 것이지, 계 조직 당시부터 혹은 계를 운영하는 도중에 계를 운영할 능력, 즉 계금을 지급할 의사나 능력이 없었다고 하기 어렵다. 피고인은 위 순번계가 순조롭게 진행되어 종료되었다고 주장하고 있는데, 위 순번계가 순조롭게 진행되어 종료되었는지 혹은 피고인의 계 운영능력 상실로 계가 파기되었는지에 관하여 아무런 증거가 없는 상황에서, 피고인이 2004년부터 2009년까지 7개의 계를 조직하여 특별한 문제 없이 운영하여왔고, 만약 피고인이 계금을 지급하지 못하여 계가 파기되었다면 피해자도 이와 같은 사실을 알았을 것임에도 피해자는 계금이 전부 지급되었는지 여부에 대하여 잘 모른다고 진술한 이상, 검사 제출 증거들만으로는 피고인이 피해자로부터 곗돈을 매달 수령할 때마다 계급을 지급할 능력이나 의사 없이 피해자를 기망하여 돈을 받았다고 단정하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 횡령, 별지 범죄일람표 순번 1, 3번 기재 각 사기의 점은 각 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.