서울북부지방법원-2021고합262

범 죄 사 실 2021고합272 - 피해자 C에 대한 사기 피고인은 2021. 2. 15.경 서울 강북구 D에 있는 카페 E에서, 피해자 C에게 ‘내게 주식 투자를 맡기면 2~2.5배의 수익을 얻을 수 있게 해주겠다.’라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 신용불량 상태이고, 피해자로부터 돈을 받아 온라인 도박 바카라에 사용하거나 생활비로 사용할 생각이었을 뿐 약속한 대로 주식 투자를 하여 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 F은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 2021. 2. 17.경 100만 원, 2021. 2. 18.경 100만 원을 각 송금받아 피해금액 합계 200만 원을 편취하였다. 2022고합29 - 피해자 G에 대한 사기 피고인은 2021. 10. 23.경 서울 성북구 H에서 중고거래 앱인 ‘I’에 ‘J’이라는 닉네임으로 접속한 후 피해자 G에게 연락하여 중고제빙기를 공급하여 주면 금원을 지급하겠다고 거짓말하였으나, 사실은 피고인은 그 무렵 I에서 알게 된 K에게 ‘중고제빙기를 공급하여 주겠다.’고 거짓말하여 금원을 지급받으면 피해자에게 위와 같이 거짓말하여 중고제빙기를 배송하게 하고 K로부터 대금을 지급받아 이를 자신이 사용할 생각이었을 뿐 약속한 것과 같이 피해자에게 기계대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 2021. 10. 25.경 피해자로 하여금 위 K에게 시가 39만 원 상당의 중고제빙기를 공급하도록 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2022고합140 1. 피해자 B에 대한 사기 피고인은 2021. 11. 24.경 휴대폰을 이용하여 알고 지내던 피해자 B에게 ‘중고노트북 판매일을 하고 있다. 노트북을 싸게 구매해주겠다.’라고 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 돈을 받으면 도박자금으로 사용할 생각이었고 피해자에게 노트북을 구매해줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2021. 11. 25.경 J 명의의 L은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 노트북 대금 명목으로 72만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 2. 피해자 M에 대한 사기 가. 피고인은 2021. 11. 29.경 중고거래 어플리케이션 ‘I’을 통해 알게 된 피해자 M으로부터 ‘노트북을 구하고 있다.’는 말을 듣고 피해자에게 ‘중고물품 딜러 일을 하고 있다. 노트북을 싸게 구매해주겠다.’라고 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 돈을 받으면 도박자금으로 사용할 생각이었고 피해자에게 노트북을 구매해줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 J 명의의 L은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 노트북 대금 명목으로 60만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 나. 피고인은 2021. 11. 29.경 피해자 M에게 재차 연락하여 ‘40만 원을 빌려달라, 저녁에 바로 갚겠다.’라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 신용불량상태로 일정한 수입이 없었고 피해자로부터 돈을 받으면 도박자금으로 사용할 생각이었으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 J 명의의 L은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 차용금 명목으로 40만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 2021고합272 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. -송금 확인증, -카카오톡 대화내용, -금원 이체내역 2022고합29 1. 피고인의 법정진술 1. G의 진술서 1. 진정서 1. I 대화내역 문자 메시지 내역, 이체내역서, 문자 메시지 내역 1. 입건전 조사보고서(압수영장 회신_N) 1. 각 압수수색검증영장 회신자료 2022고합140 1. 피고인의 법정진술 1. B, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 고소장 1. -대화내용, -카카오톡 대화내용 등, -영수증, -카카오톡 대화내용, -거래내역, -금융거래정보회신, -계좌 거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 피해자 C에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 배상명령 및 가집행선고 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 제1호, 제31조 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 나. 제2범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 다. 제3범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월∼2년 9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 8월, 집행유예 2년 피고인은 이미 동종전과로 여러 번 벌금형의 처벌을 받았음에도 또 다시 이 사건 각 범행을 저지른바 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌을 받을 필요가 있다. 다만, 피고인이 이 사건 각 범행을 자백한 점, 피고인에게 실형전과는 없는 점, 피고인에 대한 2021. 8. 13.자 한국 웩슬러 성인용 지능검사(K-WAIS-Ⅳ) 결과 피고인의 전체 지능지수는 63점으로 중등도 지적장애 수준으로 평가되었으며 이를 근거로 2022. 4. 25. 지적장애 판정을 받은 점, 그 밖에 피고인의 나이, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 2021고합262사건 – 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)의 점 가. 공소사실 피고인은 지인을 통해 피해자 O(여, 23세, 지적장애 2급)을 소개받은 후 피해자에게 정신적 장애가 있다는 사실을 알게 되자 피해자와 교제를 하면서 피해자를 강간할 것을 마음먹었다. 피고인은 2019. 10. 8. 저녁경 서울 성북구 P 부근의 상호불상의 DVD방에서, 그곳 침대에 누워 피해자와 같이 영화를 시청하던 중 피해자로부터 “안아 달라.”는 말을 듣게 되자, 피해자에게 키스를 하면서 피해자의 상의, 하의, 속옷을 모두 벗긴 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하려고 하였고, 이에 피해자가 울면서 “이거 안 하면 안 되냐.”라고 말하며 양손으로 피고인의 몸을 밀어내는 등 반항을 하자, 피고인의 손으로 피해자의 양쪽 뺨을 수차례 때려 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하고, 피해자가 위와 같이 반복된 삽입에 반응하여 움직일 때마다 피해자에게 “가만히 있어.”라고 말하며 피고인의 손으로 피해자의 얼굴을 수차례 때리고, 피고인의 손으로 피해자의 목을 졸랐다. 이로써 피고인은 정신적 장애가 있는 피해자를 강간하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못하면 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결). 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 피해자의 진술 외에는 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없는 경우, 사실상 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 피해자의 진술을 근거로 유죄를 인정하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도로 신빙성이 있어야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 특히 성폭력 피해자가 지적장애인인 경우 그 진술의 신빙성을 판단함에 있어, 일반적으로 질문자에 의한 피암시성이 강하고 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 나이, 지적장애의 정도, 그 진술이 사건 발생일로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 피해사실을 청취한 보호자나 수사관이 편파적인 예단을 가지고 피해자에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등 피해사실의 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 자신의 진술이 이루어진 것인지를 살펴보아야 하며, 또한 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 한편 위와 같은 검토 결과 피해자가 진술한 피해사실 중 일부에서 위와 같은 신빙성이 결여되어 그에 관한 공소사실의 증명이 있다고 볼 수 없다고 판단되고 나아가 그 부분 피해자의 진술이 단순한 신빙성의 부족을 넘어 허위로 꾸며낸 것일 가능성까지 배제할 수 없다면, 나머지 피해사실에 관한 진술만은 유독 진실할 것이라고 쉽게 단정하여서는 아니 되고 그 진술내용의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 치밀하게 검증하여 그 진술이 형사재판에서 요구하는 정도의 증명력을 갖추었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 2011도16413 판결 참조). 또한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)죄는 가해자가 장애인인 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 그것을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 가한 경우에 성립하고, 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀는지 여부는 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9315 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 검사가 제출한 증거 중 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 듯한 직접증거는 피해자의 진정서(증거목록 순번 1), 피해자 진술 속기록(증거목록 순번 5, 피해자에 대한 2020. 1. 15. Q해바라기센터 조사 결과), 녹취서(증거목록 순번 11, 피해자에 대한 2020. 8. 6. 서울북부지방검찰청 조사 결과)로서 결국 피해자의 진술이 유일하다. 그런데 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 의하면, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 피해자의 진술은 신빙성을 인정하기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행･협박을 행사하였다거나, 혹은 그에 미치지 않더라도 피해자의 성적 자유의사를 제압할 정도의 위력을 행사하여 피해자를 강간하였다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 한편 피고인은 이 부분 공소사실을 인정하는 취지의 진술을 하였으나, 아래에서 보는 바와 같이 피해자의 진술에 신빙성을 인정하기 어려운 점, 피고인의 수사기관에서의 진술 내용의 변천 과정 등에 비추어 피고인의 자백 진술 역시 이를 그대로 믿기 어렵다. 가) 폭행･협박의 정도 등에 관한 피해자의 진술 ⑴ 피해자는 2020. 1. 3. 경찰에 진정서를 제출한 후, 같은 달 15. Q해바라기센터를 방문하여 이 사건에 관하여 진술하였는데, 그 진술의 주요 부분 취지는 다음과 같다. ⑵ 이후 피해자가 2020. 8. 6. 서울북부지방검찰청에 출석하여 이 부분 공소사실에 관하여 진술한 주요 내용은 다음과 같다.나) 피해자 진술의 신빙성 및 장애인강간죄에서의 폭행·협박이 인정되는지 여부 피해자가 지적장애 2급의 장애인이라는 점을 감안하더라도, 위와 같은 피해자의 진술에는 다음과 같이 그 신빙성을 선뜻 인정하기 어려운 사정들이 존재한다. ⑴ 피해자는 이 사건 발생일로부터 몇 달이 지난 2020. 1. 3.에 이르러서야 경찰에 진정서를 제출하였는데, 그 후 같은 달 8.에는 ‘피고인에게 폭행을 당하는 사건이 생겨 순간 흥분해서 이 사건 강간 범행을 신고하게 되었지만, 시간이 지나고 마음이 차분해져서 일을 크게 만들고 싶지 않고, 피고인과의 관계도 신고할 정도로 나쁘지 않아서 피해 진술을 하지 않겠다.’며 이 사건에 대한 조사를 거부하였다가(수사기록 8면), 같은 달 15.에는 ‘진술을 거부하겠다고 하니 아버지에게 혼이 나기도 해서 다시 진술하기로 하였다’며 의사를 번복하고는 Q해바라기센터에서 이 사건에 관한 조사를 받았다(수사기록 9면). 이처럼 피해자는 다소 시간이 흐른 뒤 이 사건에 관하여 진술하기 시작한 점, 수사기관에 진술하기로 결심한 계기도 가족의 개입 때문으로 보이는 점 등을 고려하면, 이 사건 발생 후 Q해바라기센터에서 최초 피해 진술이 이루어지기까지의 과정에서 제3자가 관여하면서 피해자에게 유리한 방향으로 실제 사실과 달리 각색, 과장되거나 피해자의 기억이 왜곡되었을 가능성을 배제할 수 없다. ⑵ 피해자는 비록 정상인과 동등한 성 인식을 가지고 있지는 않다 하더라도 성관계가 무엇인지를 잘 알고 있는 것으로 보이고, 원하지 않는 성관계에 대하여 충분히 거부의사를 표시할 수 있는 수준으로 보인다. 그런데 이 사건 성관계에 이르기까지의 경위를 보면, 피해자는 이 사건 이전에도 여러 번 피고인과 DVD방이나 룸카페 등 밀폐된 공간에서 단둘이 시간을 보내다가 성관계를 하였던 것(피해자의 진술에 의하면 매번 성관계를 하였다는 것이다)으로 보이는데, 이 사건 당일에도 별다른 저항 없이 피고인과 함께 DVD방으로 들어갔고, 최초 성기 삽입까지의 과정도 피고인이 피해자에게 강압적인 물리력을 행사한 것이 아니라 피해자가 먼저 피고인에게 안아달라고 하자 스킨십을 하는 과정에서 (피해자가 내심으로는 피고인과의 성관계를 다소 꺼리고 있었다고 하더라도) 별다른 피해자의 반발 없이 자연스럽게 성관계가 이루어진 것으로 보인다. 한편, 이 사건 당시 피고인의 행동 및 이에 대한 피해자의 반응 등에 대한 피해자의 진술은 일관되지 않다. 구체적으로 피해자는 Q해바라기센터에서는 ‘피고인이 옷을 벗기고 성관계를 하려고 하자, 안 하면 안 되냐고 하면서 울었는데 피고인이 성기를 삽입하였고, 성관계가 하기 싫어서 몸을 계속 움직였더니 피고인이 양손으로 양쪽 뺨을 몇 대 때렸다’는 취지로 진술하였다. 그런데 피해자는 그로부터 약 7개월 후 서울북부지방검찰청에서 ‘피고인이 성기를 삽입할 때까지는 받아줬는데, 성관계가 하기 싫어서 계속 몸을 움직였더니 피고인이 뺨을 여러 번 때렸고, 숨을 못 쉴 정도로 목도 1번 졸랐고, 또 뺨을 때리다가 시끄럽다고 입을 막아버리기도 했다. 해바라기센터에서는 뺨을 3~4대 맞았다고만 했는데, 피고인이 목을 1번 졸랐던 것은 사실이다’라고 진술하여 최초 진술에는 없던 폭행 행위의 태양을 새롭게 추가하는 등, 그 주요 부분의 진술 내용이나 구체적인 정도가 달라졌다. 이처럼 피고인의 유형력 행사 여부 및 정도에 관한 피해자의 진술은 시간의 흐름에 따라 그 세부 묘사가 점점 구체화되었고, 피고인의 유형력 행사 정도에 관한 내용도 점차 공소사실에 부합하는 취지로 강하게 변경되었다. 이러한 피해자의 진술은 일관성이 없음은 물론 시간이 갈수록 오히려 기억이 선명해지고 있어서 경험칙에 반하고, 피해자가 지적장애인인 점을 고려하더라도 기억력이나 표현상의 한계에 기인하였다고 볼 정도를 넘어선다. 한편 피해자는 앞서 보았듯이 검찰 조사에서는 피고인의 성기 삽입까지는 용인하였다고 진술하여 이 부분 공소사실과 배치되는 진술을 하기도 하였다. ⑶ 나아가 피해자의 진술에 의하더라도, 피해자는 피고인과의 성관계가 끝나고 나서 피고인과 함께 누워서 영화를 마저 다 보고 나서 DVD방을 나왔다는 것이다. 또한 피해자는 ‘피고인이 이 사건 당시 무섭게 말을 하거나 무섭게 행동을 한 게 있느냐’는 질문에 ‘잘 모르겠다’고 답변하였고(수사기록 26면), ‘왜 성관계 도중에 몸을 움직였느냐’는 질문에는 ‘나는 진짜 영화를 보고 싶은데 매번 성관계를 하니까 돈이 너무 아까웠다’는 취지로도 답변하였다(수사기록 262면). 이러한 점에 비추어 보더라도, 피해자가 이 사건 당시 피고인의 행위로 인하여 반항이 억압되었다거나 성적인 자유의 사가 제압되었던 것으로 판단하기 어렵다. 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없으므로 개별적･구체적 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하여야 하고, 범행 후 피해자의 태도 중 ‘마땅히 그러한 반응을 보여야만 하는 피해자’로 보이지 않는 사정이 존재한다는 이유만으로 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수 없기는 하나(대법원 2020. 10. 29. 선고 2019도4047 판결 등 참조), 피해자의 장애 정도만으로 피해자가 위와 같이 대처할 수밖에 없었던 특별한 사정이 있다고 보기 어렵고, 달리 이와 같은 사정을 수긍할만한 특별한 이유도 찾을 수 없다. 이와 같은 범행 전후의 사정에 비추어 이 부분 공소사실 기재 성관계가 피고인의 폭행･협박 또는 위력에 의하여 이루어진 성관계라고 선뜻 단정할 수 있을지 의문이다. ⑷ 이 부분 공소사실 기재 성관계 이후 피해자에 대하여 피해자의 신체 부위 및 옷 상태 촬영이나 성폭력키트 검사 등이 이루어지지 않았고, 피해자가 피고인의 폭행･협박에 의하여 성관계를 하였다는 사실을 뒷받침할 만한 객관적 증거가 존재하지 않는다. 2. 2021고합520사건 - 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인유사성행위)의 점 가. 공소사실 피고인은 2020. 2. 26.경부터 같은 해 3. 6.경까지 사이 일자불상경 00:00경부터 02:00경까지 서울 강북구 R모텔’ 내 호실불상의 객실에서, SNS 페이스북을 통해 알게 된 피해자 S(여, 25세, 지적장애 2급)과 맥주를 마시고 성관계를 하던 중, 장애인인 피해자에게 강제로 유사성행위를 할 것을 마음먹고, 피해자의 음부에 성기를 삽입한 상태에서 피해자에게 “너는 조그매, 조그마니까 넓혀줘야 돼.”라고 말하며 갑자기 피해자의 음부에 빈 맥주병을 삽입하고, 이에 피해자가 통증에 소리를 질렀음에도 계속하여 피고인의 성기가 삽입되어 있는 피해자의 음부에 맥주병을 삽입하였다. 이로써 피고인은 정신적 장애가 있는 피해자에 대하여 성기에 도구를 넣는 행위를 하였다. 나. 판단 1) 전제 사실 및 사정 피고인은 SNS(페이스북)를 통해 피해자를 알게 되어 사귀기 시작했고 피해자와 매주 한두 차례 만나 모텔 등에서 합의 하에 성관계를 가졌는데, 이 사건이 있은 날로부터 수주 후 피해자 부모의 반대로 헤어지게 되었고(피고인에 대한 청구전 조사서 4면), 이 부분 공소사실은 위와 같이 피고인과 피해자가 서로 사귀던 중에 발생하였다. 이러한 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 보면, 비록 피해자가 지적장애 2급의 장애인이라는 점을 감안하더라도, 연인 사이의 성적행위에 대한 국가의 개입은 최대한 자제해야 한다는 관점에서 유사성행위 인정 여부를 신중하게 판단할 필요가 있고, 특히 이 부분 공소사실이 서로 합의된 성관계 도중 이루어진 유사성행위에 관한 것이라는 점에서 더욱 그러하다. 2) 구체적 판단 가) 피해자는 수사단계 초기에서부터 이 법정에 이르기까지 ’피고인과 합의된 성관계를 하던 도중 피고인이 피해자의 의사에 반하여 맥주병을 음부에 삽입하였다‘는 취지로 이 부분 공소사실의 주된 부분에 관하여 비교적 일관되게 진술하였고, 특히 합의된 성관계와 그렇지 아니한 성적 행위를 명확하게 구분하여 진술하는 등, 피해자 진술의 전반적인 신빙성을 쉽사리 배척하기 어려운 측면이 존재하기는 한다. 그러나 이 부분 공소사실의 요지는 ’피고인이 자신의 성기가 삽입되어 있는 피해자의 음부에 맥주병을 삽입하는 유사성행위를 하였다‘는 것이다. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못하면 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 하는데, 위와 같은 엄격한 증명의 대상에는 검사가 공소장에 기재한 구체적 범죄사실이 모두 포함된다는 점(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결의 취지 참조)을 고려하면, 이 부분 공소사실에 특정된 대로 피해자의 음부에 피고인의 성기와 동시에 맥주병이 삽입되었다는 점에 대한 엄격한 증명이 이루어졌다고 볼 수 있는지 의문스럽다. ⑴ 피해자가 2020. 4. 20. 경찰에 제출한 진정서에는 ’옷을 벗겨서 맥주병 2개나 3개로 성기와 같이 질에다 넣다‘라고 기재되어 있는데, 위 진정서는 피해자의 어머니가 피해자의 친구로부터 이 사건에 관하여 전해 듣고 피해자를 대신하여 작성한 것인바, 이 사건에 관한 진술이 여러 경로로 전달되는 과정에서 피해사실이 과장되거나 각색되었을 가능성을 배제할 수 없다. 그 후 피해자가 2020. 4. 29. Q해바라기센터에서 이 부분 공소사실에 관하여 진술한 주요 내용은 다음과 같다.그런데 이에 의하더라도 피해자가 직접 피고인의 성기와 맥주병이 피해자의 음부에 동시에 삽입되었는지 확인하지는 못했고, 다만 느낌으로 인지하였다거나 피고인이 ’같이 넣었다‘고 하는 말을 듣고 그와 같이 인식하게 되었다는 것인데, 피고인이 ’같이 넣었다‘고 말한 의미가 ’시간적으로 동시에 삽입하였다‘는 의미였는지는 확인할 수 없다. ⑵ 그 후 Q해바라기센터에서 2021. 3. 21. 이 부분 공소사실에 관하여 이루어진 조사에서는 피고인의 성기와 맥주병이 동시에 피해자의 음부에 삽입되었는지 여부에 관한 구체적인 문답은 이루어지지 않았다. 한편, 피해자는 이 법정에서 피고인의 성기와 맥주병이 동시에 삽입되었는지에 관하여 ’잘 모르겠고 직접 눈으로 보지는 못했는데, 피고인이 느낌이 어땠냐, 딱딱하냐고 물어봐서 맥주병이 음부에 들어간 걸알게 되었다‘는 취지로만 답하여, 피고인의 성기가 맥주병과 동시에 삽입되었는지에 관하여 명확한 진술을 하지 못하였다(S에 대한 증인신문 녹취서 9면). 나) 한편, 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하지 아니한 상태에서 맥주병만 따로 피해자의 음부에 삽입하였다고 인정하더라도, 앞서 본 전제 사실 및 사정에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피고인과 피해자는 연인관계로서 지속적으로 합의된 성관계를 맺어온 사이인 점, 이 부분 공소사실 역시 피고인이 피해자를 폭행하거나 협박하여 성적 행위를 시작한 것이 아니고, 피고인과 피해자가 폐쇄된 공간에서 합의 하에 성관계를 하던 중 발생한 일로서 자연스럽게 성적 수위를 높여간 것으로 볼 여지도 있는 점, 이 부분 공소사실 행위 이후에도 피해자는 피고인과 연인관계를 유지하였던 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자의 성기에 맥주병을 넣은 행위와 관련하여 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 기습유사성행위를 하였다거나 그에 관한 고의가 있었음이 입증되었다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 2021고합262사건의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)의 점 및 2021고합520사건의 사건성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인유사성행위)점은 각 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 부착명령 및 보호관찰명령 청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피고인 겸 피부착명령청구자, 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 판시 [2021고합520] 사건의 범죄사실 및 [2021고합262] 사건의 공소사실 기재와 같이 성폭력범죄를 2회 범하여 그 습벽이 인정될 뿐만 아니라, 신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력 범죄를 저지른바, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로, 피고인에 대하여 위치추적 전자장치 부착명령 및 보호관찰명령을 부과할 필요가 있다. 2. 판단 이 사건 공소사실 중 이 사건 부착명령 및 보호관찰명령 청구의 원인이 된 전자장치 부착 등에 관한 법률 제2조 제2호에서 정한 ‘성폭력범죄’인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인유사성행위)의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호, 제21조의8에 따라 이 사건 부착명령 및 보호관찰명령 청구를 모두 기각한다.