의정부지방법원고양지원-2017고단2322

이 사건 공소사실의 요지 [제1공소사실 - 무등록 중개업 영위] 중개업을 영위하려는 자는 중개사무소를 두려는 지역을 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 한다. 1. 피고인 A 그럼에도 불구하고, 피고인은 2014. 8. 26.경 서울 마포구 C에 있는 D부동산에서, 관할 시장·군수 또는 구청장에게 중개사무소의 개설등록을 하지 아니한 채, 한국토지주택공사가 2006. 6.부터 고양시 덕양구 E 및 F 일원에서 추진한 G지구택지개발사업의 진행에 따라 '고양시 덕양구 H 대 182m²'에 관한 수분양권자 지위를 보유하게 된 I의 의뢰로 그녀와 매수인 J 간의 위 수분양권 매매 거래를 중개하고, 그 대가로 2015. 9. 16.경 고양시 덕양구 K에 있는 L 화정역점에서 I의 아들 M로부터 중개수수료 명목으로 1,000만 원을 교부받았다. 피고인은 이를 비롯하여, 2014. 8.경부터 2015. 9. 16.경까지 총 3회에 걸쳐 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 무등록 중개업을 영위하고서 거래당사자들로부터 합계 2,900만 원의 중개수수료를 교부받았다. 이로써 피고인은 중개사무소의 개설등록 없이 중개업을 영위하였다. 2. 피고인 B 그럼에도 불구하고, 피고인은 2015. 2. 2.경 경기 고양시 덕양구 N에 있는 법무법인 O 사무실에서, 관할 시장·군수 또는 구청장에게 중개사무소의 개설등록을 하지 아니한 채, 위 G지구택지개발사업의 진행에 따라 '고양시 덕양구 P 가옥'에 관한 수분양권자 지위를 보유하게 된 Q의 의뢰로 그와 매수인 R 간의 위 수분양권 매매 거래를 중개하고, 그 대가로 그 무렵 R가 지급한 매수대금 중 600만 원을 중개수수료 명목으로 교부받았다. 피고인은 이를 비롯하여, 2014. 11. 13.경부터 2015. 2. 2.경까지 총 2회에 걸쳐 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 무등록 중개업을 영위하고서 거래당사자들로부터 합계 1,200만 원의 중개수수료를 교부받았다. 이로써 피고인은 중개사무소의 개설등록 없이 중개업을 영위하였다. [제2공소사실(선택적 추가) - 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련있는 증서 등의 매매 중개] 관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매·교환 등을 중개를 업으로 하여서는 아니 된다. 1. 피고인 A 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 8. 26.경 서울 마포구 C에 있는 D부동산에서, 한국토지주택공사가 2006. 6.부터 고양시 덕양구 E 및 F 일원에서 추진한 G지구택지개발사업의 진행에 따라 '고양시 덕양구 H 대 182m²'에 관한 수분양권자 지위를 보유하게 된 I의 의뢰로 그녀와 매수인 J 간의 위 수분양권 매매 거래를 중개하고, 그 대가로 2015. 9. 16.경 고양시 덕양구 K에 있는 L 화정역점에서 I의 아들 M로부터 중개수수료 명목으로 1,000만 원을 교부받았다. 피고인은 이를 비롯하여, 2014. 8.경부터 2015. 9. 16.경까지 총 3회에 걸쳐 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 택지개발촉진법에서 매도·알선 등이 금지된 부동산의 분양 등과 관련 있는 증서 등의 매매 등의 중개를 업으로 하였다. 2. 피고인 B 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 2. 2.경 경기 고양시 덕양구 N에 있는 법무법인 O 사무실에서, 위 G지구택지개발사업의 진행에 따라 '고양시 덕양구 P 가옥'에 관한 수분양권자 지위를 보유하게 된 Q의 의뢰로 그와 매수인 R 간의 위 수분양권 매매 거래를 중개하고, 그 대가로 그 무렵 R가 지급한 매수대금 중 600만 원을 중개수수료 명목으로 교부받았다. 피고인은 이를 비롯하여, 2014. 11. 13.경부터 2015. 2. 2.경까지 총 2회에 걸쳐 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 택지개발촉진법에서 매도·알선 등이 금지된 부동산의 분양 등과 관련 있는 증서 등의 매매 등의 중개를 업으로 하였다. 2. 판단 가. 제1공소사실에 대한 판단 1) 구 공인중개사법(2016. 12. 2. 법률 제14334호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공인중개사법'이라 한다) 제9조 제1항에 의하면, 중개업을 영위하려는 자는 국토교통부령이 정하는 바에 따라 중개사무소를 두려는 지역을 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 하고, 그 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 하는 경우 구 공인중개사법 제48조 제1호에 규정된 죄가 성립한다. 한편 구 공인중개사법 제2조 제1호는 '중개'의 의미에 대하여 '제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.'고 규정하고 있고, 제3조는 '중개대상물의 범위'라는 표제 하에 중개대상물을 '토지'(제1호), '건축물 그 밖의 토지의 정착물'(제2호), '그 밖에 대통령령이 정하는 재산권 및 물권'(제3호)으로 규정하고 있으며, 공인중개사법 시행령 제2조는 구 공인중개사법 제3조 제3호에 따른 중개대상물을 '입목에 관한 법률에 따른 입목', '공장 및 광업재단 저당법에 따른 공장재단 및 광업재단'으로 규정하고 있다. 그런데 구 공인중개사법 제3조에서 말하는 중개대상물 중 하나인 '건물'에는 기존의 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정의 건물도 포함되므로 아파트의 특정 동·호수에 관하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후 그에 관한 매매 등 거래를 중개하는 것은 건물의 중개에 해당하나, 아파트 추첨기일에 신청을 하여 당첨되면 아파트의 분양예정자로 선정될 수 있는 지위를 가리키는 입주권은 위 법 제3조에서 말하는 중개대상물에 해당하지 않고(대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1885 판결, 대법원 1991. 4. 23. 선고 90도1287 판결 등 참조), 마찬가지 법리로 주택이 철거될 경우 일정한 요건 하에 택지개발지구 내에 이주자택지를 공급받을 지위에 불과한 '대토권'은 특정한 토지나 건물 기타 정착물 또는 공인중개사법 시행령이 정하는 재산권 및 물건에 해당한다고 볼 수 없으므로 구 공인중개사법 제3조에서 정한 중개대상물에 해당하지 않는다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다23682 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래 사실이 인정된다. 고양시 덕양구 E과 F 일원에서 시행된 G 택지개발사업(이하 '이 사건 택지개발사업'이라 한다)은 2005. 10. 13. 택지개발예정지구지정 공람공고가 되었고, 2006. 6. 26. 택지개발예정지구 지정고시가 되었다(증거기록 제204면). 이 사건 택지개발사업 사업지구 내에서 택지개발예정지구지정 공람공고일(2005. 10. 13.) 1년 이전부터 보상계약체결일 또는 수용재결일까지 계속하여 가옥을 소유하고 그 가옥에 계속 거주한 자로서 한국토지주택공사로부터 그 가옥에 대한 보상을 받고 이 사건 택지개발사업의 시행으로 인하여 이주하는 자는 이주자택지를 공급받을 수 있는데(증거기록 제216면), 다만 이주자택지 공급대상자로 확정되었다고 하더라도 한국토지주택공사가 정하는 기한까지 분양신청 또는 분양계약체결 등을 아니할 경우 공급이 취소될 수 있다(증거기록 제233면). I, S, T, Q(이하 'I 등'이라 한다)는 아래와 같이 이 사건 택지개발사업 사업지구 내에 부동산을 소유한 자들로서 한국토지주택공사로부터 1순위 이주자택지 공급대상자로 선정·통보받았다. 한편 한국토지주택공사는 1순위 이주자택지 공급대상자에 대해서는 2016. 11. 21.부터 2016. 11. 22.까지 이주자택지 신청을 받고, 2016. 11. 25.경 추첨을 한 후 2016. 12. 1.부터 2016. 12. 8.까지 분양계약을 체결하였고, 2순위 이주자택지 공급대상자에 대해서는 2016. 12. 9. 공급대상 필지를 게시한 후 2016. 12. 12. 이주자택지 신청 및 추첨을 진행하고 2016. 12. 16. 분양계약을 체결하였다(증거기록 제17면). I 등도 위 일정에 따라 이주자택지 신청을 하고 추첨에 따라 배정된 이주자택지에 관하여 2016. 12. 2. 각 분양계약을 체결하였는바(증거기록 제562면 ~ 제565면), 그 내역은 다음과 같다. 그런데 I 등은 위와 같이 이주자택지 신청 및 추첨에 따라 이주자택지를 배정받기 전인 2014. 9.부터 2015. 2.사이에 피고인 A 또는 피고인 B의 소개로 아래와 같이 자신들이 향후 공급받을 수 있는 이주자택지 수분양권(이하 '이 사건 수분양권'이라 한다)을 매도하였는바(자신들이 원래 이 사건 택지개발사업 사업지구 내에 소유하던 부동산 그 자체를 매도한 것이 아니다), 그 내역은 다음과 같다. 위 매도 당시 작성된 이주자택지 수분양권 매매계약서 제7조에는 '매도인이 이주자택지 공급대상자에서 제외될 경우 매도인은 매수인으로부터 받은 매매대금을 즉시 환불한다.'는 내용이 기재되어 있다(증거기록 제76면). 3) 위 인정사실에 의하면, I 등이 2014. 9.부터 2015. 2. 사이 피고인들의 소개로 이주자택지 수분양권을 매도할 당시에는 I 등을 비롯한 이주자택지 공급대상자들이 이주자택지를 공급받기 위한 별도의 신청을 하기 전이었을 뿐만 아니라(만약 신청하지 않으면 이자주택지 공급대상자에서 제외되게 된다), 그들이 공급받게 될 택지가 전혀 특정되어 있지 않은 상태였음을 알 수 있다. 사정이 그러하다면 앞서 본 판례의 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 수분양권은 단지 향후 일정한 요건과 신청 및 추첨 등 일정한 절차를 통해 이 사건 택지개발사업의 사업지구 내에 이주자택지를 공급받을 지위에 불과한 '대토권'으로 봄이 타당하고, 따라서 이 사건 수분양권은 구 공인중개사법 제3조에 규정된 중개대상물에 해당한다고 볼 수 없다. 4) 그렇다면 설령 피고인들이 중개사무소의 개설등록을 하지 않은 채 이 사건 수분양권의 매매 과정에 관여하였더라도, 이를 두고 피고인들이 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 '중개업'을 하였다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나. 제2공소사실에 대한 판단 1) 공인중개사법 제33조는 제1호부터 제7호까지 '개업공인중개사등'이 하여서는 아니 되는 금지사항을 구체적으로 규정하고 있는데, 그 중 제5호는 '관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매·교환 등을 중개하거나 그 매매를 업으로 하는 행위'를 금지사항으로 규정하고 있고, 구 공인중개사법 제48조 제3호는 위 제33조 제5호를 위반한 자를 처벌하고 있다. 2) 택지개발촉진법 제19조의2, 제31조의2에 의하면, 택지개발촉진법에 따라 조성된 택지를 공급받은 자는 소유권이전등기 시까지 해당 택지를 공급받은 용도대로 사용하지 않은 채 그대로 전매할 수 없고, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 이러한 제한을 적용하지 아니할 수 있으며, 이러한 제한을 위반하여 택지를 전매한 경우에 해당 법률행위는 무효로 되고 형사처벌의 대상이 된다. 한편 택지개발촉진법 시행령 제13조의3(이하 '이 사건 시행령 규정'이라 한다)에 의하면, 택지개발촉진법 제19조의2 제1항 단서에서 '대통령령이 정하는 경우'란 제1 내지 제9호의 어느 하나에 해당되어 시행자의 동의를 받은 경우를 말하며, 다만 제1호·제2호·제5호·제7호의 경우에는 시행자로부터 최초로 택지를 공급받은 자의 경우에만 해당하는데, 제1 내지 제9호는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 '공익사업법'이라 한다)에 따른 이주대책의 실시에 따라 주택건설용지를 공급받거나(제1호), 학교시설용지·의료시설용지 등 특정시설용지를 공급받은 경우(제2호), 조성된 택지를 공급받은 자 또는 매수인이 국가, 지방자치단체, 공공기관 또는 지방공사인 경우(제3호, 제4호), 공익사업법에 따른 협의에 응하여 택지개발지구 내에 소유하는 토지 전부를 일정 면적 이상으로 시행자에게 양도함에 따라 일정 규모의 택지를 수의계약의 방법으로 공급받은 경우(제5호), 주택건설사업자의 부도 등으로 분양보증을 한 자에게 소유권이 이전되는 경우(제6호), 매수인이 회사분할로 설립된 회사이거나(제7호) 택지개발 또는 분양관리를 목적으로 하는 신탁계약을 체결한 신탁회사인 경우(제8호), 시행자로부터 공급받은 가격 이하로 전매하는 경우(제9호)를 전매행위의 제한이 적용되지 아니하는 특례로 규정하고 있다. 이러한 택지개발촉진법 규정과 이 사건 시행령 규정 내용에 도시지역의 주택난을 해소하기 위하여 주택건설에 필요한 택지의 취득·개발·공급 및 관리 등에 관하여 특례를 규정함으로써 국민 주거생활의 안정과 복지 향상에 이바지함을 목적으로 하는 택지개발촉진법의 입법취지 등을 종합하여 보면, 택지개발촉진법이 소유권이전등기 시까지 동법에 따라 조성된 택지의 전매행위를 원칙적으로 금지하고, 다만 택지를 공급받은 경위에 비추어 소유권이전등기 전에 택지분양권을 매도할 기회를 부여할 필요가 있거나 해당 택지의 용도, 전매계약의 당사자, 체결원인, 전매가격 등에 비추어 투기거래의 염려가 없는 경우에 한하여 전매행위를 예외적으로 허용하되 시행자의 동의를 받을 것을 요건으로 규정한 취지는, 택지를 그 용도대로 사용하려는 실수요자에게 택지가 공급될 수 있도록 전매차익의 취득을 목적으로 하는 택지공급신청을 억제할 필요가 있고, 이에 따라 택지의 전매행위에 시행자가 직접 관여하여 전매가 허용되는 요건을 충족하는지 여부를 직접 확인·검토한 다음 동의를 하게 함으로써 이러한 동의 없이는 당사자를 구속하는 계약의 효력이 발생하는 것을 금지하려는 데에 있다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 시행령 규정이 전매제한에 대한 특례 요건으로 규정한 '시행자의 동의'는 택지개발촉진법에 따라 조성된 택지에 관하여 택지공급계약이 체결되었음을 전제로 하는 것으로서, 위 택지공급계약을 체결하기 전에 장차 공급받을 택지를 그대로 전매하기로 하는 내용의 택지분양권 매매계약이 체결되었다 하더라도 그 택지분양권 매매계약에 대한 시행자의 동의 자체가 불가능하므로 이는 무효이고 매도인이 장차 공급받을 택지에 관하여 '시행자의 동의' 절차에 협력할 의무도 지지 아니한다고 해석함이 타당하다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017다222153 판결 참조). 결국 택지개발촉진법이 택지공급계약을 체결하기 전에 장차 공급받을 택지를 그대로 전매하기로 하는 내용의 택지분양권 매매계약의 효력 및 그 허용 여부에 대해서까지 명시적으로 규정하고 있지는 않지만, 앞서 본 택지개발촉진법의 입법취지와 이 사건 시행령 규정이 전매제한에 대한 특례 요건으로 규정한 '시행자의 동의'는 택지개발촉진법에 따라 조성된 택지에 관하여 택지공급계약이 체결된 이후에만 가능한 점을 고려하면, 택지개발촉진법은 이 사건 수분양권과 같이 단지 향후 일정한 요건과 신청 및 추첨 등 일정한 절차를 통해 택지개발사업의 사업지구 내에 이주자택지를 공급받을 지위의 양도에 대해서도 금지하고 있는 것으로 해석할 여지가 없는 것은 아니다. 3) 다만 형벌법규, 특히 어떤 행정목적을 달성하기 위하여 규제하고 그 행정목적의 실현을 담보하기 위하여 그 위반을 처벌하는 행정형벌법규의 경우에는 법문의 엄격한 해석이 요구되는바, 부동산의 투기억제를 위한 규제의 필요성만으로 공인중개사법 제33조 제5호(관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매·교환 등을 중개하거나 그 매매를 업으로 하는 행위)의 '증서 등'에 그 존재형태가 전혀 다른 이 사건 수분양권을 포함시키는 해석은 용인할 수 없다(대법원 1990. 4. 27. 선고 89도1886 판결 참조). 따라서 이 사건 수분양권의 매매를 소개 또는 알선하는 행위는 공인중개사법 제33조 제5호 소정의 '관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매를 중개하는 행위'에 해당한다고 볼 수 없다. 4) 또한 공인중개사법 제33조 제5호와 제48조 제3호의 문언에 비추어 볼 때, '개업공인중개사등'이 제33조 제5호 내지 제7호에 규정된 금지행위를 하였을 때 제48조 제3호에 의하여 처벌할 수 있을 뿐, '개업공인중개사등'이 아닌 자가 설령 제33조 제5호에 규정된 행위를 하였다고 하더라도 제48조 제3호에 의하여 처벌할 수는 없다. 한편 공인중개사법 제10조 제3항은 '개업공인중개사등'의 의미를 개업공인중개사·소속공인중개사·중개보조원 및 개업공인중개사인 법인의 사원·임원으로 규정하고 있고, 공인중개사법 제2조는 '개업공인중개사'의 의미에 대하여 '이 법에 의하여 중개사무소의 개설등록을 한 자'로, '소속공인중개사'의 의미에 대하여 '개업공인중개사에 소속된 공인중개사(개업공인중개사인 법인의 사원 또는 임원으로서 공인중개사인 자를 포함한다)로서 중개업무를 수행하거나 개업공인중개사의 중개업무를 보조하는 자'로, '중개보조원'의 의미에 대하여 '공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자'로 각 규정하고 있다. 그런데 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 2014. 9.부터 2015. 2. 사이에 이 사건 수분양권의 매매에 관여할 당시 공인중개사법이 규정하고 있는 '개업공인중개사등'에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하고, 피고인들이 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지는 아니한다.