부산지방법원-2011고합396

범죄사실 및 부착명령 원인사실 [범죄사실] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)는 2002. 7. 18. 서울지방법원 서부지원에서 청소년의성보호에관한법률위반죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 3년 및 벌금 10만 원을, 2003. 8. 21. 같은 법원에서 강간치상죄로 징역 2년 6월을 선고받았고, 2010. 8. 20. 이 법원에서 아동․청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄로 징역 1년 등을, 병합 제기된 부착명령청구사건에서 5년간 위치추적 전자장치 부착명령을 선고받아 항소하였으나, 2010. 10. 28. 부산고등법원에서 아동․청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄에 대하여 징역 6월 등을, 부착명령청구사건에 대하여는 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고받아 2010. 12. 16. 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인은 2011. 4. 하순경 부산 부산진구 C 아파트 지하 계단에서 가출한 피해자 B(여, 13세), 피해자 D(여, 13세)가 E과 함께 담배를 피우는 것을 발견하고, 그전 몇 차례 아동․청소년과의 성관계 경험을 토대로 피해자들의 약점을 이용하여 피해자들과 성관계를 맺을 생각으로 피해자들 및 E에게 ‘담배피는 것을 경찰에 신고하겠다’는 취지로 겁을 주어 피해자들의 휴대전화번호를 알아내었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 누구든지 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그의 의사에 반하여 촬영하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2011. 5. 1. 16:00경 부산 부산진구 F건물 G호에 있는 피고인의 집에서 피해자 B의 의사에 반하여 피해자와 성관계를 갖는 장면을 피고인 소유의 스마트폰 동영상장치를 이용하여 촬영하였다. 2. 아동․청소년의성보호에관한법률위반(강간등) 2011. 5. 4. 17:00경 B의 남자친구 H와 피해자 D(여, 13세)이 피고인과 함께 있던 B를 찾아오게 됨을 기화로 피고인은 H, B 및 피해자와 함께 자신의 주거지 및 외부 식당 등지에서 저녁을 먹고 술을 마시는 등 시간을 보내게 되었다. 피고인은 2011. 5. 4. 23:40경 피해자에게 B와 H가 단 둘이 있도록 자리를 마련해 주자고 말하며 피해자를 위 F건물 옥상으로 데려간 다음 그곳 물탱크실에서 피해자의 어깨를 눌러 그곳 바닥에 앉도록 한 후 양손으로 피해자의 머리를 잡고 자신의 성기가 있는 바지부위를 피해자의 입으로 갖다 대고 계속하여 이를 거부하는 피해자의 가슴과 음부 부위를 손으로 만졌다. 이로써 피고인은 아동․청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. [부착명령 원인사실] 피고인은 위와 같이 성폭력범죄로 징역형의 실형을 선고받고 그 집행을 종료한 후 10년 이내에 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄로 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률에 따른 전자장치를 부착받은 전력이 있는 사람으로서 다시 성폭력범죄를 저질렀으며, 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정될 뿐만 아니라 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 [판시 전과, 습벽 및 재범의 위험성을 제외한 나머지 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 I의 진술기재 부분 1. D, J에 대한 각 검찰 진술조서 1. 압수조서, 압수목록 1. 전체 문자메시지 1부, 이 사건 관련 문자메시지 1부 [판시 전과] 수용자검색결과, 범죄경력등조회회보서, 미상전과확인결과보고, 수사보고서(판결문 첨부), 서울서부지검 2002형제17165호 등 판결문 사본 3부 [판시 습벽 및 재범의 위험성] 피고인은 강간치상죄, 아동․청소년의성보호에관한법률위반(강간등) 등으로 수회 처벌받은 전력이 있는데다가 누범기간 중에 위치추적 전자장치를 부착한 상태에서 다시 이 사건 각 범행을 저지른 점, 그밖에 피고인의 성행, 환경, 성인식 및 태도 등을 종합하여 보면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽과 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조 제1항(카메라 등을 이용한 촬영의 점, 징역형 선택), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 각 형법 제35조[다만, 아동․청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동․청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중] 1. 공개 및 고지 명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호, 제38조의2 제1항 제1호 1. 부착명령 및 준수사항 부과 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제1 내지 4호, 제9조 제1항 제3호, 제9조의2 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 피고인은 판시 제2의 범행 당시 음주 만취하여 심신미약 상태에 있었다는 취지로 주 장하나, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인이 위 범행 당시 술을 마신 상태였음은 인정되나 그로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 1년 ~ 50년 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강제추행죄(13세 이상 대상), 2유형 [특별양형인자] - 특별가중요소 : 범행에 취약한 피해자, 특강(누범)에 해당되지 않는 동종 누범 [권고형의 범위] 징역 4년 ~ 10년 6월(가중영역, 상한의 1/2을 가중) [수정된 권고형의 범위] 징역 4년 ~ (양형기준이 없는 경합범죄가 있으므로 위 형량범위의 하한만을 고려) [일반양형인자] - 일반감경요소 : 진지한 반성 - 일반가중요소 : 청소년에 대한 범행인 경우, 특강(누범)에 해당하지 않는 이종 누범[2009. 2. 13. 이 법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단․흉기등상해)죄로 징역 1년을 선고받아 2009. 12. 7. 그 형의 집행을 종료] [선고형의 결정] 징역 3년 위 각 양형요소와 추행의 정도 및 피고인이 반성하고 있는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 양형기준의 권고형보다 다소 낮은 주문과 같은 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인에 대하여 등록대상 아동․청소년 대상 성범죄인 아동․청소년의성보호에관한법률위반(강간등)에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제33조에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제34조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 피해자 B에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등) 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 2011. 4. 30. 20:21경 피해자 B에게 휴대전화로 마치 자신이 E의 선배인 것처럼 ‘할 얘기가 있으니 만나자’라는 문자메시지를 보낸 다음 2011. 5. 1. 10:00경 부 산 부산진구 K에 있는 L초등학교 앞에서 피해자를 만나게 됨을 기화로 피해자와의 대화를 통해 피해자가 가출한 상태여서 갈 곳도 없고 자신의 말도 잘 듣는다는 것을 깨닫고 ‘내가 현재 팔을 다쳐서 그러니 나와 같이 시장을 보고 시장에서 산 물건들을 우리 집으로 옮겨 달라’고 부탁하여 같은 날 14:00경 피해자를 부산 부산진구 F건물 G호에 있는 피고인의 주거지로 유인하였다. 그리고는 술을 잘 마시지 못하는 피해자에게 술을 권하여 마시게 한 다음 같은 날 16:00경 술에 취해 정신이 없는 피해자의 옷을 벗긴 후 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 아동·청소년인 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 이 사건 당일 피고인이 피해자와 함께 술을 마시기는 하였으나 성관계 당시 피해자는 피고인과 대화를 하는 등 항거불능의 상태에 있지 아니하였는바, 피고인은 피해자와의 합의하에 성관계를 하였을 뿐 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음한 적이 없는데, 이는 성관계 당시 피해자의 행위와 그 후의 정황에 비추어 보더라도 분명하다. 다. 판단 증거관계 위 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는, 피해자의 수사기관 및 이 법정에서 진술과 수사보고(피해자 B에 대한 진술녹화) 및 고소장, I, J, D의 수사기관에서의 각 진술, 수사보고(휴대폰 동영상자료 첨부), 분석정보 및 분석내용이 담긴 CD 1장, 전체 문자메시지 1부, 이 사건 관련 문자메시지 1부 등이 있다. 판단 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술에 의하면, 이 사건 당시 피해자가 피고인의 집에서 맥주와 콜라를 섞은 소주를 마신 후 구토를 하였던 사실은 인정된다. 그러므로, 우선 직접적인 증거인 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술, 수사보고(피해자 B에 대한 진술녹화) 및 고소장에 관하여 보건대, 피해자는 수사기관에서 피해자가 술을 마신 후 침대로 가서 잤고 자다가 일어나 화장실에서 구토를 했는데, 그때 옷이 모두 벗겨져 있는 것을 알았고, 성관계와 동영상 촬영 경위에 대하여는 기억이 나지 않는다고 진술하였다가(수사기록 20-22면, 88, 94, 376면, 473면 이하) 이 법정에 이르러, 피해자가 침대에서 잠이 들었는데 피고인이 자신의 바지를 벗기려고 해서 하지 말라고 하였으나 바지가 벗겨졌고, 피고인이 미안하다면서 이불을 덮어줘서 다시 잠을 잔 후 눈을 떠 보니 피고인이 자신의 몸 위에서 성관계를 하고 있었고, 자신은 술에 취하여 힘이 없고 축 늘어진 상태에서 피고인에게 하지 말라고 하지 못하였으며, 성관계를 하는 도중에 어지럽고 구토가 나오려고 하여 화장실로 가는 바람에 성관계가 중단되었다는 취지로 진술하여 피해자의 진술이 일관되지 못할 뿐만 아니라 시간이 경과할수록 진술 내용이 구체화되어 가는 점(피해자는 수사가 시작되기 전에 이미 동영상자료를 보았으므로 수사기관에서 동영상자료를 보고 기억을 되살렸다고 보기는 어렵다), 수사보고(휴대폰 동영상자료 첨부)에 의하면(위 동영상자료는 피고인이 스 마트폰으로 2011. 5. 1. 16:01부터 3분 17초 동안 피해자와 성관계를 하는 장면을 촬영한 영상이다), 성관계 도중 피해자가 눈을 반쯤 뜨거나 감고 고개를 좌․우로 돌리며 피고인을 응시하고 있지는 않으나 피고인의 말에 반응을 하고 ‘잠깐만’, ‘아파’, ‘그만’이라고 말하기도 하는 등 피해자가 의식이 없는 상태에 있었다고 보이지 아니하는 점(술을 마셔본 경험이 별로 없는 피해자가 다소 술을 마시기는 하였으나 이로 인하여 의식이 없는 상태에까지 이르렀다고 보이지는 아니한다), 피해자는 그로부터 2시간 후에 피고인과 다시 성관계를 한 점, 그 후 피고인과 피해자는 계속 문자메시지를 교환하였는데, 피해자는 피고인에게 2011. 5. 3. 11:37경 “아니에요.오빠화풀어요”, 같은 날 19:41경 “오빠심심해요나차카게집들가는데요!!문자해줘요”, 같은 날 19;45경 “글로갈까 요!응?갈까요?”, 같은 날 19:49경 “근데글로못가여”, “오빠제가다음에가서맘마먹여주께요”, 같은 날 20:04경 “오빠제가담에가서맛난거도해주고도와줄게요”, 같은 날 20:24경“오빠미안해요화풀어요사랑해요”, 같은 날 20:28경 “제가내일낮에라도갈게요화풀어요”, 2011. 5. 4. 00:46경 “나오빠보고싶다니까요”, 같은 날 00:50경 “갈게요갈게요화풀어요 사랑해요”, 같은 날 01:58경 “오빠내가낼꼭가서간호해줄께요", 2011. 5. 5. 22:33경 “실어요오빠보러갈래요” 등의 문자메시지를 보내었고, 2011. 5. 2. H와 함께 피고인의 집에서 자기도 한 점, 피해자가 만 14세에 불과하지만 2011년초에도 성관계를 한 경험이 있었던 점 등에 비추어 보면, 위 각 증거들은 신빙하기 어렵고, I, J, D의 수사기관에서의 각 진술은 피해자로부터 들은 내용이거나 이 사건 후의 피해자의 상태에 대한 진술로서, 피해자의 진술을 신빙할 수 없는 이상 위 각 진술은 신빙할 수 없거나 위 각 진술만으로 피해자가 술에 취하여 항거불능상태에 있었다든지 술에 취해 잠이 들어 항거불능상태에 있었고 피고인이 이를 이용하여 간음하였다고 인정하기 부족하며, 수사보고(휴대폰 동영상자료 첨부), 분석정보 및 분석내용이 담긴 CD 1장, 전체 문자메시지 1부, 이 사건 관련 문자메시지 1부의 일부 기재만으로 위 공소사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2011. 5. 2. 새벽 무렵 피해자 B로부터 잠자리를 제공해달라는 전화 연락을 받게 되자 피해자에게 택시를 타고 자신의 집으로 오도록 하였고 자신의 집으로 찾아온 피해자에게 택시비 15,000원 및 잠자리를 제공한 후 그때부터 5. 4. 새벽까지 피해자와 계속 휴대전화 문자메시지를 통하여 연락을 하게 되었다. 피고인은 2011. 5. 4. 14:00경 위 F건물 G호를 찾아온 피해자에게 당일 및 향후 피해자의 요구가 있을 경우 계속적인 잠자리 및 식사 등의 편의를 제공해 주기로 약속하고 그 대가로 피해자와 1회 간음하였다 이로써 피고인은 아동․청소년인 피해자의 성을 사는 행위를 하였다. 나. 피고인 및 피고인의 주장의 요지 피해자는 오른손 인대가 끊어졌던 피고인을 문병하러 왔다가 피고인과 성관계를 하게 된 것으로 피고인이 피해자에게 택시비와 숙식 등을 제공하거나 제공하기로 약속하고 그 대가로 피해자와 성관계를 한 것이 아니다. 다. 판단 아동․청소년의성보호에관한법률 제10조는 '아동․청소년의 성을 사는 행위를한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다'고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제4호는 '아동․청소년의 성을 사는 행위라 함은 아동․청소년 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무⋅편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 청소년과 성교 행위 등을 하는 것'이라는 취지로 정의하고 있는바, '청소년의 성을 사는 행위'에 있어서 '대가의 제공의 약속'이 있었다고 볼 수 있느냐의 여부는, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 등 관련 법령의 규정내용 및 입법취지, 성을 제공한 청소년의 연령, 직업, 숙식상태, 경제적 곤궁상태, 이성관계, 청소년의 성을 사는 행위를 한 피고인의 연령, 직업, 이성관계, 제공된 금품의 액수 또는 재산상 이익이나 직무 편의제공의 내용, 피고인과 청소년이 만나게 된 경위, 연락방법, 성교장소 및 시간, 성교행위 이후의 행태 등을 종합적으로 고려하여 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다. 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인이 2011. 5. 2.경 피해자에게 택시비와 잠자리를 제공하였고, 같은 달 4.경 피고인의 집에서 피해자와 성관계를 한 후 피해자에게 저녁식사를 제공한 사실을 인정할 수 있다. 그러나, 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자는 수사기관에서 이 사건 당시의 피고인으로부터 강간을 당하였다고 진술하고 있고 잠자리 및 식사 제공의 약속에 따라 성관계를 하였다고 진술하지 아니한 점, 피해자는 2011. 5. 2.경 피고인의 집에서 잔 적은 있으나 2011. 5. 4.경에는 피고인은 피해자에게 계속하여 집으로 찾아와 줄 것을 요구하는 문자메시지를 보냈는데 이에 대하여 피해자는 피고인에게 2011. 5. 3. 11:48경 “오빠내가간호해줄게여”, 같은 날 20:04경 “ 내가담에가서맛 난거도해주고도와줄게요”, 2011. 5. 4. 00:06경 “오빠보고싶어요”, 같은 날 00:50경 “갈 게요갈게요사랑해요화풀어요”, 같은 날 08:52경 “우리할머니집에서 잣구연락오빠자니까 안했죠”, 같은 날 09:24경 “갈꺼에요‘, ”도와주러가느착한사람한테“, 같은 날 10;26경 ” 갈게요 몇시에갈까요“, 같은 날 12;04경 ”오빠나이제출발해요’라는 등의 문자메시지를 보냈고, 피해자는 할머니 집에서 자고 난 후 D에게 피고인의 집으로 오도록 연락하고 H도 다시 피고인의 집으로 오기로 한 후 피고인의 집을 방문하였다가 성관계를 하였고 D이 피고인의 집으로 와 피해자를 부르자 피고인의 집에서 나온 점, H가 피해자, D과 함께 피고인이 피해자와 성관계한 것에 대하여 따지러 와서 피고인과 이야기하다가 피고인이 피해자, H, D에 저녁식사를 제공한 점 등에 비추어 보면, 피고인과 피해자가 성관계를 한 것이 피고인이 잠자리 및 식사 등의 편의제공 약속에 따른 것이라고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 피해자 B에 대한 아동․청소년의성보호에관한법률위반(강간등)의 점과 아 동․청소년의성보호에관한법률위반(성매수등)의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 모두 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.