수원지방법원안산지원-2016고단2415

범죄사실 2016고단2415 피고인은 2014. 9. 15.경 서울 강남구 B 2층 'C치과' 로비에서, 약사인 피해자 D에게 그녀의 남편 E을 통하여 '1층 F문구를 명도하고, 그 자리를 분할하여 약국을 개설해주겠다. 약국 전면 자리에 핸드폰 대리점 등 유동인구가 많은 업종을 입점시켜 주겠다.'라고 거짓말하고, 같은 달 24.경 서울 강남구 G빌딩 1층 'H' 역삼점에서 피해자 D에게 '서울시 강남구 B빌딩 건물 1층 F문고 자리의 일부를 임차하여 약국을 개설하게 해 주고, 약국 전면 자리에는 핸드폰 대리점 등을 입점시키는 등 약국개설에 관련된 제반행위를 수행하겠다. F문고 자리 중 절반에 대한 권리금으로 7,000만 원이 필요하다.'라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인이 F문고 운영자 I에게 지급하기로 한 F문고 자리 전체에 대한 권리금은 4,000만 원에 불과하였고 그 중 피해자가 입점하려는 약국은 후면에 위치하기로 예정되어 있었으므로 그에 관한 권리금은 절반에도 미치지 아니하였다. 그리고 피해자와 약정한 임대차 개시일인 2014. 11. 1.까지 약 1달 반밖에 남지 않았음에도 약국 전면 자리에 핸드폰 대리점이나 이에 준하는 업종의 입점이 불확실한 상태였다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터, 2014. 9. 16. 피고인이 지정한 J 명의의 K은행 계좌(L)로 500만 원을 송금받고, 피고인 명의의 M은행 계좌(N)로 2014. 9. 24. 4,000만원을, 2014. 10. 15. 1,500만 원을, 2014. 10. 25. 500만 원을, 2014. 11. 1. 200만 원을 각 송금받아 합계 6,700만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2016고단4065 범죄전력 피고인은 2012. 10. 12. 서울동부지방법원에서 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반죄로 벌금 300만 원을 선고받은 전력이 있는 사람이다. 범죄사실 중개업을 영위하려는 자는 국토교통부령이 정하는 바에 따라 중개사무소를 두려는 지역을 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 한다. 그럼에도 공인중개사 자격증이 없는 피고인은 2015. 7. 15.경 서울 강남구 O옆 카페에서 약사인 P에게 "김포시 Q에 있는 건물의 3층에 안과가 있고 2층에 내과가 들어올 예정이니 이 건물 1층에 약국을 개설하면 상당한 조제료 수익을 얻을 것이다"라고 말하며 위 건물 1층의 입점을 중개하고, 같은 달 20.경에는 서울 강서구 R, S 커피숍에서 건물주와 약사인 P 사이에 위 건물에 대한 월세계약을 체결하도록 중개하며, 그 무렵 위 P으로부터 수회에 걸쳐 합계 9,000만원을 송금받음으로써 그중 일부를 중개수수료 명목으로 받았다. 이로써 피고인은 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 부동산 중개업을 하였다. 증거의 요지 2016고단2415 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E, I의 각 법정진술 2016고단4065 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 T, P의 각 법정진술 1. 이체내역서, 영수증, 지불확인서 1. 각 임대차계약서 1. 계좌거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 구 공인중개사법(2016. 12. 2. 법률 제14334호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1호, 제9조(무등록 중개업의 점), 각 징역형 선택 1.경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 소송비용 부담 형사소송법 제186조 제1항 유죄의 이유 2016고단2415 1. 인정 사실 가. 피해자의 남편 E(이하 피해자와 E을 통칭하여 '피해자 측'이라 한다)은 2014. 9. 중순경 약국 개설 브로커 U로부터 약국 개설 광고 문자메시지를 받고, U에게 연락하였다(수사기록 110면). 나. E은 2014. 9. 15. 약국 개설 예정인 위 B 건물에서 U와 함께 피고인을 만났고, 이 때 피고인으로부터 '위 건물 1층의 문구 자리의 후면에 약국을 개설할 수 있는데, 원래 휴대폰 대리점이 있던 자리이므로 전면에는 휴대폰 대리점 등(이하 당사자들이 당시 부른 바에 따라 '전면 업종'이라 한다)이 들어와 유동인구가 많을 것이므로 약국 영업에 도움이 될 것이다.'라는 취지의 설명을 들었다. 다. 피해자 측은 2014. 9. 16. 위 건물에 약국을 개설하기로 하면서 U에게 '컨설팅'의 대가로 1,000만 원을 주기로 약정하였다(수사기록 110면, 피해자와 E의 각 증언). 피해자는 같은 날 피고인이 지정한 계좌에 500만 원을 송금하였다. 라. 피해자는 2014. 9. 24. 피고인과 사이에 "권리(시설)금 총액" 7,000만 원, 계약금 4,000만 원, 잔금 3,000만 원의 "점포(상가) 권리·시설 양도계약서"(이하 '권리금 계약서'라 한다)를 작성하였다(수사기록 14면 등). 피해자는 같은 날 피고인의 소개로 위 건물의 소유자인 V, W으로부터 2014. 11. 1.부터 위 건물 1층 일부를 보증금 1억 5,000만 원, 차임 월 250만 원, 관리비 100만 원에 임차하기로 약정하였다(수사기록 15-21면). 피해자는 같은 날 피고인의 권유로 위 건물에 이미 이비인후과를 개설하기로 한 X과 사이에 '만약 입점하지 않으면 상대방에게 1억 5,000만 원을 배상한다.'라는 취지의 '이행합의서'를 작성하였다(수사기록 93, 94면). 그런데 위 권리금 계약서(특약사항 제5조), 부동산임대차계약서(특약사항 9항), 이행합의서(제3항)에는 모두 '전면 업종이 입점되지 않으면 그 계약을 해제할 수 있다.'라는 취지가 기재되어 있다. 피해자는 같은 날 피고인에게 4,000만 원을 송금하였다. 마. 피고인은 위 이비인후과의 개설이 예정보다 늦어지고 있어 아직 잔금 지급기일이 되지 않았음에도, 피해자 측에게 '약국 개설을 원활히 하기 위해서는 돈을 미리 지 급하여야 한다.'라고 여러 차례 재촉하였다. 이에 피해자는 피고인에게, 2014. 10. 15. 1,500만 원, 2014. 10. 25. 500만 원, 2014. 11. 1. 200만 원을 각 송금하였다. 피해자의 계좌 통장에는 위 각 송금에 관하여 'F문구권리금'이라고 기재되어 있다(수사기록 23-26면). 그리고 피해자는 그 무렵 위 건물주 V 등에게 위 임대차보증금의 계약금 1,500만 원 외에 5000만 원을 추가로 지급하였다. 바. 피고인은 위 이비인후과 및 약국의 개설예정일이 임박했음에도 전면 업종의 임차인을 구하지 못하자 2015. 1. 7. 피해자 측에게 이를 알리고 전면 업종 대신 그곳에 기존에 영업하던 F문구가 규모를 줄여 계속 영업하는 방안을 제안하였다. 피고인은 같은 날 위 F문구를 운영하는 I과 만나 '전면 업종이 들어오기로 한 자리에 약국이 들어오고, 약국 개설 예정이었던 후면에 F문구가 영업을 계속하며, 임대 조건은 약국(종전의 전면 업종 예정지)의 경우 보증금 1억 5,000만 원, 차임 월 300만 원, F문구(종전의 약국 개설 예정지)의 경우 보증금 1억 5,000만 원, 차임 월 380만 원으로 조정한다.'라는 내용을 합의하고, 같은 취지의 '회의록'을 작성하였고(수사기록 63면) 그 무렵 피해자 측에게 이를 알렸다. 사. 피해자 측은 피고인과 I 사이의 위 합의 다음 날인 2015. 1. 8. 피고인에게 위 권리금 계약을 해제하겠다는 의사를 전달하였다. 건물주 V 등은 2015. 1. 16. 피해자에게 수령한 임대차보증금의 계약금 및 잔금 일부인 6,500만 원을 반환하였다(수사기록 27면). 피고인이 이 사건 변론종결일 현재까지 피해자 측에게 반환한 돈은 전혀 없다. 2. 소송관계인의 주장 요지 가. 검사 1) 피고인은 피해자로부터 받은 '권리금' 7,000만 원 중 2,000만 원 미만만 F문구에 권리금으로 지급하는 등 상당 부분을 자신의 생활비 등에 사용하려 하였음에도 마치 위 '권리금'이 모두 F문구 등에게 지급되는 비용인 것처럼 거짓말하였다. 2) 피해자 측의 약국 개설에 있어 유동인구를 많이 유인할 수 있는 전면 업종의 개설이 매우 중요하였는데, 실제로는 전면 업종의 입점이 확정되거나 그 입점이 진척되고 있지도 않았음에도, 피고인은 피해자에게 마치 전면 업종이 확실히 들어올 것처럼 거짓말하였다. 3) 피해자가 피고인의 거짓말을 알았더라면 위 권리금 계약을 체결하거나, 피해자에게 위 '권리금'의 대부분인 6,700만 원을 지급하지는 않았을 것이다. 나. 피고인과 변호인 1) 피고인이 피해자로부터 받은 '권리금'은 그 사용 용도가 정해져 있지 않은 것이므로 이를 수령한 피고인이 자유롭게 사용할 수 있는 것이고, 피고인은 피해자의 남편 E에게 'F문구 권리금은 4,000만 원이고, 나머지는 이비인후과 지원금, 치과 권리금, 병 원 수리비 등으로 사용하겠다.'라고 말하였고, 위 '권리금'의 일부는 자신이 약국 개설을 가능하게 한 대가가 포함되어 있음은 피해자도 당연히 알 수 있다. 2) 피고인으로서도 전면 업종이 입점하여야 '권리금'을 받을 수 있기 때문에 전면 업종을 입점시키고자 노력하였으나, 건물주가 정한 임대료가 너무 비싸서 임대가 이루어지지 않았을 뿐이고, 결국 전면에 약국이 들어오고, 후면에 F문구가 계속 영업하기로 피해자 측과 합의하였는데 피해자가 일방적으로 계약을 파기한 것이다. 3) 피고인이 기망행위를 하였는지 여부와 관련 없이, 피해자는 위 약국을 개설하는 데 7,000만 원이 적정한 금액이라고 판단하고 피고인에게 이를 지급한 것이다. 3. 판단 가. '권리금'의 용도 기망에 관하여 피고인은 피해자에게, 자신이 수령한 '권리금'의 전부를 문구에게 지급되는 권리금 등 비용으로 사용하겠다고 기망한 사실이 인정되고, 편취의 범의 및 위 기망행위와 처분행위 사이의 상당인과관계도 모두 인정된다. 피고인이 이 사건 진행 과정에서 주로 대면한 사람은 피해자의 남편이자 약사인 E인데, 그는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되게 '피고인으로부터 위 권리금 7,000만 원은 전부 기존 임차인에 지급되는 것이라고 들었다.'라는 취지로 진술하였다. 피고인 경찰에서 "컨설팅 계약이 아니라 제가 권리금을 받아다가 기존 점포에 권리금을 준 것입니다. 그리고 이런 설명을 했습니다. 이런 설명을 듣고 D의 남편 E이 동의했습니다."라고 진술하여(수사기록 56면) 자신이 수령한 '권리금'이 모두 기존 점포에 지급된다고 설명한 사실을 스스로도 인정하였다. 위 진술은 피고인이 위 '권리금' 7,000만 원을 모두 비용으로 사용했다고 주장하면서 한 것으로서 그 진술 경위에 비추어 보더라도 조서에 잘못 기재된 것으로 보이지 않고, 위와 다른 내용으로 해석되지도 않는다. 피고인은 변호인을 선임한 이후 위 진술을 번복하였으나, 번복에 관한 납득할 만한 설명이 없다. 피해자와 E은 이 법정에서 '피고인이 피해자로부터 받은 7,000만 원으로도 부족하다고 말하였다.'라는 취지로 증언하였고, 피고인도 검찰 피의자신문조서에 "(권리금 9,800만 원이) 지불될 예정이었습니다. 그래서 고소인에게 7,000만 원을 다 받아도 2,800만 원이 부족한 상황이었습니다."라고 수기로 추가하였는바, 이는 피해자 측의 위 증언에 부합한다. 그런데 피고인의 위와 같은 말은 위 '권리금' 중 일부가 피고인의 수익이나 소개비 등으로 사용될 예정이라고 해석되기 어렵다. 피고인은 위 '권리금'의 사용 예정 내역에 관하여, 경찰에서는 'F문구 권리금 4,000만 원, 치과 권리금 1,000만 원, 이비인후과 지원금 2,800만 원, 소개비 1,500만 원 등 합계 9,300만 원'으로 진술하였다가(수사기록 50-51면), 검찰에서는 'F문구 권리금 4,000만 원, 치과 권리금 1,000만 원, 이비인후과 지원금 2,000만 원, 치과 철거·이전비 관련 건물주 800만 원 등 합계 9,800만 원'이라고 진술하였는데(수사기록 172면), 이비인후과 지원금이나 소개비의 액수가 별다른 이유 없이 변경되었고, 건물주에게 지급할 돈이 새로이 추가되었는바, 그 진술의 신빙성에 의문이 간다. 피고인은 경찰 제1회 피의자신문 시에는 '권리금' 사용 내역을 진술하면서 이를 증명할 수 있는 금융거래내역을 제출하겠다고 하였다가(수사기록 51면), 제2회 피의자신문 시에는 관련 금융거래내역이 없다고 주장하였다(수사기록 80-81면). 그러나 수사기관은 금융거래정보 요청에 대한 회신으로 다음과 같은 실제 사용내역을 파악하였다. 즉, 피고인은 2014. 9. 24. 통장 잔고가 3,970원이 남은 상태에서, 피해자로부터 4,000만 원을 이체받고서 같은 날 위 F문구 점주에게 권리금으로 400만 원을 송금하였을 뿐, 같은 날 자신의 처와 처남에게 750만 원을, X(피고인은 수사기관에서 그가 이 사건과 어떠한 관련이 있는지 설명하지 않았다)에게 1400만 원을 각 송금하였고, 600만 원을 인출하였으며, 2014. 9. 29.에도 자신의 처에게 300만 원을 송금하는 등 대부분을 식비, 주유비, 통신비 등 이 사건과 관련 없이 사용하여 2014. 10. 13. 통장 잔고가 1,746원이 남게 되었다. 피고인은 그 무렵 피해자에게 아직 잔금 지급기일이 되지 않았음에도 '일을 진 행시키기 위해서는 돈이 필요하다.', 'F문구가 이사가야 하는데 돈이 필요하다.'라는 취지로 말하여 2014. 10. 15. 피해자로부터 1,500만 원을 송금받았는데, 같은 날 AA(그 역시 이 사건과의 관련성을 설명하지 못했다)에게 그중 613만 원을 송금하였고, 피고인의 처에게, 다음 날 400만 원을, 그 6일 후 120만 원을 각 송금하는 등 대부분을 이 사건과 관련 없이 사용하여 2014. 10. 25.에는 통장 잔고가 435,654원만 남게 되었다. 피고인은 그 무렵 피해자에게 같은 취지로 말하여 2014. 10. 25. 피해자로부터 500만 원을 송금받고, 피고인의 처에게, 다음 날 500만 원을, 그 2일 후 34만 원을 각 송금하여 2014. 10. 29.에는 통장 잔고가 3,734원만 남게 되었다. 피고인은 그 무렵 피해자에게 같은 취지로 말하여 2014. 11. 11. 피해자로부터 200만 원을 송금받고, 같은 날 자신의 처남에게 30만 원을 송금하는 등 이 사건과 관련 없는 용도로 사용하였다. 피고인은 위와 같은 사용 내역에 관하여 '권리금으로 돈을 받은 이상 어떠한 용도에도 임의로 사용할 수 있는 것이다.'라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 '권리금'을 기존 점포에 지급되는 권리금으로 사용하겠다고 말한 이상, 그와 다르게 사용한 것은 기망행위라 할 것이다. 피고인은 받은 '권리금'을 모두 약국 개설에 관하여 다른 사람에게 지급하여야 할 비용으로 사용할 것처럼 말하였고, 적어도 자신이 남기는 이윤은 없는 것처럼 말한 이상, 상당 금액을 자신의 생활비 등으로 사용하였다는 점에도 그렇다. 또한, F문구 점주는 피고인으로부터, 피해자가 2014. 9. 24. 피고인에게 위 '권리금' 중 4,000만 원을 지급할 때 F문구 전체에 관한 실제 권리금 4,000만 원 중 계약금 400만 원을 송금받았고, 그 후 피해자와 피고인, 건물주 등과 사이에 각 체결된 계약이 해제된 이후 새로운 약사가 약국을 개설할 때 F문구 전면에 관한 권리금 잔금 명목으로 2,000만 원을 지급받았는바(I에 대한 증인신문 녹취록), 피고인은 약국 개설 시 F문구 점주에게 권리금의 잔금을 지급하기로 약정한 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 자신의 통장 잔고가 없을 때마다, 위 '권리금'의 잔금 지급기일이 되지도 않았고, F문구 점주에게 권리금을 지급할 것도 아니면서, 피해자에게 마치 약국 개설에 필요하다거나, F문구 점주에게 권리금을 지급할 것처럼 거짓말하여 위 '권리금'의 잔금의 일부를 여러 차례 독촉하여 수령하였는바, 이 역시 거짓말로서 피고인의 편취의 범의를 추단하게 하는 사정이다(만약 피해자가 피고인의 위 거짓말에 속지 않았다면, 아무런 담보도 없이 잔금 지급기일 전에 잔금을 대부분 지급하지 않았을 것이다). 그리고 피고인은 이러한 자신의 거짓말이 발각될 것을 두려워하여 수사기관에 자신의 금융거래내역이 없다고 한 것으로 판단된다. 수사기관이 위와 같은 거래내역을 입수하자, 피고인은 이에 관하여 '당시 개인적인 사정이 있었다.'라거나(수사기록 180면), '바빠서 은행에 가지 못했다.'라고 변명하나(수사기록 181면) 그 개인적인 사정이 무엇인지 알기 어렵고, 은행에 가지 못한 것과 금융거래내역이 없는 것은 전혀 다른 문제이며, 추후에 제출하겠다는 말도 하지 않았는바, 이는 거짓말이 발각된 이후에 하는 단순한 변명에 불과하다고 보인다. 피고인은 F문구에게 지급할 권리금이 4,000만 원이라고 주장하나, 이는 당시 F문구의 전면과 후면을 합한 전체 면적에 관한 것이다. 약국은 그 후면에 개설될 것이었고, 피고인이 전면 업종 권리금을 9,800만 원으로, 후면의 약국 권리금을 7,000만 원으로 각 설정한 점에 비추어 보면, 약국에 해당하는 권리금은 위 4,000만 원의 절반 미만, 산술적으로는 약 1,667만 원에 불과하다고 판단된다(E도 이 법정에서 '피고인이 피해자 측에게 F문구 전면으로 약국 개설 위치를 변경하자고 제안하면서 추가로 돈을 지급하라고 요구하였다.'라는 취지로 증언하였다). 그런데 피해자는 F문구의 후면만 사용할 예정이었으므로 피해자가 전면을 포함한 전부에 관한 권리금을 부담할 아무런 이유가 없다. 그런데 피고인은 피해자 측에게 F문구에게 지급할 권리금을 "4,000만 원"이라고 말하였다고 주장하는바, 설령 피고인의 위 주장이 사실이라 하더라도 그 역시 기망이 아니라 할 수 없다[피고인은 경찰에서 "F문구가 전면을 쓰지 않고 후면으로 이동하면서 거기에 따른 권리금으로 F문구 점주에게 4,000만 원을 지급하였습니다."라고 진술하는 등(수사기록 51면) 수사기관에서도 위 4,000만 원이 F문구의 '일부'에 관한 권리금이라고 주장한 바 있다]. 피고인이 약국 개설을 위해서 사용하였다고 주장하면서 제출한 영수증이나 지불각서 등은 객관적인 자료라고 보기도 어렵지만, 그 기재를 모두 믿더라도 수령인은 이비인후과 2,000만 원, 치과 1,000만 원, 건물주 800만 원이다. 아래에서 볼 바와 같 이 피해자가 위 돈들을 부담한다고 보이지도 않고, 피고인도 피해자 측에게 그 내역에 관하여 설명하지 않았음은 앞서 본 바와 같은데, 설령 피해자가 위 3,800만 원을 모두 부담하여야 한다고 하더라도, 피해자가 부담하여야 할 F문구 권리금이 약 1,667만 원이고, 아무리 많아도 2,000만 원에 미치지 못하는바, 이를 모두 합산하더라도 '권리금'7,000만 원에 미치지 못하는데도 '7,000만 원으로도 약국 개설에 부족하다.'라고 말한 것도 기망행위라 할 것이다. 피고인은, 약국 측을 개설하는 경우 같은 건물의 병원 운영자에게 지원금을 지급하는 상관례가 있다고 하나, 그러한 관례가 있는지도 의문일 뿐만 아니라, 피해자 측이 처음 약국을 개설한다는 점에서 그것이 계약의 내용에 포섭되었는지도 의문이다. 그리고 피고인은 피해자가 이비인후과 지원금의 존재를 알고 난 이후에도 이의제기를 하지 않았으므로 지원 사실을 이미 알았을 것이라고 하나, 피해자 측은 이미 예정되어 있던 약국 개설예정일인 2014. 11. 1.을 경과한 2014. 11. 중순경 이비인후과 원장과 만난 자리에서 이를 우연히 알게 된 것인데, 이는 이 사건 범행이 기수에 이른 이후의 사정에 불과할 뿐만 아니라, 이미 피해자는 '권리금' 7,000만 원 중 6,700만 원을 지급한 이후였으므로 이를 이유로 섣불리 계약을 해제할 경우 지급한 돈을 돌려받지 못할 가능성이 커(실제로 피해자는 계약 해제 이후 아직까지 돈을 전혀 돌려받지 못하고 있다) 도저히 계약을 유지할 수 없을 정도가 아니라면 이를 수인할 수밖에 없었던 상황이 있었다고 보인다. 따라서 이러한 사정을 들어 피고인이 이비인후과 지원금의 존재를 알았거나, 알지 못했더라도 이를 승낙했을 것이라고 볼 수는 없다. 치과의사에게 권리금 명목으로 1,000만 원을, 건물주에게 치과 철거비용 명목으로 800만 원을 지급하였다는 주장에 관하여 보건대, 이는 이비인후과가 개설되면서 발생한 권리금이나 철거비용으로서 새로운 임차인인 이비인후과 의사, 원상회복 의무가 있는 종전 임차인인 치과의사, 또는 소유자인 건물주가 부담하여야 할 것이지, 당연히 피해자가 부담하여야 할 돈이라고 보기는 어렵다. 그럼에도 피고인은 이에 관하여 구체적으로 설명하지 않았음을 인정하고 있다. 또한, 피고인 이 법정에서 '(이비인후과 계약을 진행하기 전) 치과 권리금 1,000만원 이야기나 치과 철거비 800만 원 이야기가 없었다. 이비인후과가 들어오면 모든 계산이 충분할 거라고 생각했는데 금액이 올라서 이비인후과와 계약이 되도 남는 게 있든 없든 계약을 진행하고 약국을 계약하게 된 것이다.'라고 진술하였는바(E에 대한 제13회 공판기일 증인신문 녹취록 참조), 위 1,800만 원이 이비인후과 계약 과정에서 요구된 사실, 피고인도 위 1,800만 원의 비용이 발생할 것을 미리 예상하지 못한 사실을 스스로 인정하였다. 그럼에도 피해자가 이를 예상할 수 있었다는 것은 합리적인 변명이 아니다. ⑩ 피고인은, 피해자가 '권리금' 7,000만 원에 당연히 피고인의 노력에 대한 대가가 포함되어 있었다는 것을 알 수 있다고 주장한다. 그러나 위 , 에서 본 바와 같이 피고인도 피해자에게 '7,000만 원은 모두 비용으로 사용해도 모자란다.'라고 말하였다. 또한, 피해자는 자신이 처음 연락한 브로커인 U에게 수수료 1,000만 원을 지급하기로 한 상황이었으므로 피고인에게 별도로 지급할 대가가 없다고 충분히 여길 수 있는 상황이다. 피해자와 E도 일관되게 동일한 취지로 진술하고 있다. ⑪ 변호인은, 피고인에게 지급된 7,000만 원 중 종전에 계약하려 하였던 약사 J에 대한 가계약금 반환금 500만 원이 포함되어 있으므로, 피해자도 위 7,000만 원 중 적어도 일부는 권리금이 아닌 것을 알고 있었다고 주장한다. 그러나 위 가계약금 반환금 500만 원도 피고인이 이미 지급받은 돈으로서 피고인이 반환하여야 할 돈을 피해자가 피고인의 지정에 따라 대신 송금한 것에 불과하고, 피고인이 피해자로부터 받은 7,000만 원은 위 500만 원을 포함하여 모두 '권리금'이라 보는 것이 당연하다. ⑫ E은 이 법정에서 '피고인이 권리금을 지급할 대상이 F문구라고 특정했는지는 기억나지 않는다.'라고 증언하기도 하였으나, 피고인도 (아래에서 볼 바와 같이 그 진술을 신뢰할 수 없기는 하나) 'E에게 F문구 권리금으로 4,000만 원이 지급될 것이라고 말했고 나머지 용도는 구체적으로 말하지 않았다.'라고 주장하면서 적어도 E에게 'F문구에게 권리금을 지급하겠다.'라고 말한 사실은 인정하고 있다. 그리고 권리금은 일반적으로 새로운 임차인이 종전 임차인에게 그 영업권, 시설 등에 대한 대가로 지급하는 것이 일반적이고, 피고인과 피해자 사이에 체결된 위 계약서의 이름은 "점포(상가) 권리·시설 양도계약서"이며, 지급될 돈도 "권리(시설)금"으로 기재되어 있는 등 그 문언에 비추어 보더라도 위 일반적인 의미에서 벗어나는 것으로 보이지 않는다. E은 '약국이 개설될 장소에서 F문구가 영업 중이었으므로 권리금은 당연히 F문구에게 지급될 것이라고 생각했다.'라고 증언하였고, 실제로 피해자가 피고인의 독촉에 따라 피고인에게 송금한 돈에 관하여 자신의 통장에 'F문구 권리금'이라고 메모한 점에 비추어 보면, 피해자는 자신이 지급한 '권리금'이 F문구에게 지급될 것이라고 인식하고 있었다고 보인다. 위 계약서가 종전 임차인이 아닌 피고인과 사이에 체결되기는 하였으나, E이 '피고인이 내게, F문구와 직접 접촉하면 권리금이 올라가니 직접 접촉하지 말라고 하였다.'라고 진술하였고, 피고인이 위 에서 본 바와 같이 E에게 '권리금은 모두 기존 점포에 지급된다.'라고 말한 사실을 인정하고 있다. 따라서 피고인이 E에게 위 권리금 7,000만 원을 모두 F문구에게 지급하겠다는 취지로 말한 사실을 인정할 수 있고, E의 위와 같은 증언은 단순한 기억의 비산으로 보인다(판사는 이 법정에서 E 등에게 '기억이 불분명한데도 기억이 명확한 것처럼 진술하는 것은 위증이다.'라고 경고한 바 있다). ⑬ 피고인은, 다른 계약자들에게는 계약 해제 시 돈을 돌려주었다고 주장하나, 이 사건과 그 계약 경위 등이 같다고 볼 아무런 자료가 없고, 앞서 본 바와 같이 피고인은 당시 통장 잔고가 거의 없는 상태였던 점, 피고인이 위 잔고가 고갈될 무렵마다 피해자에게 위와 같이 거짓말하며 여러 차례 돈의 지급을 독촉했다는 점 등에 앞서 본 사정들을 더하여 보면, 편취의 범의를 인정할 수 있다. 또한, 피고인은 E에게 2015. 1. 13. '건물주나 나나 다돈 안돌려 준대요?' , '내가 안돌려 준다고 했던 적도 없을 뿐만 아니라 다 돌려준다고 했는데'라는 문자메시지를 보내기도 하였으나(수사기록 114면), 2015. 1. 15. '어설프게 장난치려 하는데 잘못된 결정인 걸 후회할거요.'라는 문자메시지를 보냈고(수사기록 116면), 수사기관에서 계약금을 제외한 돈은 돌려주겠다고 말하기도 하였으나 실제로 돈을 전혀 주지 않았다. 이 역시 편취의 범의를 추단하게 하는 사정이다. ⑭ 피해자는, 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되게 '만약 피고인이 고지한 용도가 사실이 아니라는 것을 알았다면 돈을 주지 않았을 것이다.'라고 진술하고 있다. ⑮ 만약 종전 임차인에게 권리금 7,000만 원이 모두 지급될 것이라면 이는 협상의 여지가 적은 것인 반면(E은, 피고인으로부터 'F문구와 직접 연락하면 권리금이 더 올라간다.'라고 들었다는 취지로 증언하였다), 그 돈에 피고인이 얻는 수익이나 소개비가 들어가 있다면 이는 충분히 협상에 의해 조정이 가능한 것이다. 또한, 앞서 본 바와 같이 치과 권리금이나 철거비 등은 피해자가 부담해야 할 돈이라고 보기 어렵고, 이비인후과와 건물주, 또는 그들과 계약한 피고인이 부담할 돈을 피해자에게 전가시킨 것으로 볼 여지가 있는바, 이 역시 충분히 조정이 가능한 부분이다. 종전 임차인에게 지급될 돈이 '권리금' 7,000만 원 전부가 아니라 2,000만 원에도 미치지 못한다는 것은 계약의 체결이나 '권리금' 지급 여부에 상당한 영향을 미칠 것으로 판단된다. 나. '전면 업종'에 관하여 피고인은 휴대폰 대리점 등 전면 업종 입점 여부가 상당히 불확실한 상태였고, 실 제로 입점에 실패하였음에도 마치 약국 개설 전까지 입점이 이루어질 수 있을 정도인 것처럼 피해자를 기망한 사실을 인정할 수 있고, 위 기망행위와 처분행위 사이에 상당인과관계도 있다고 판단된다. 피해자와 E은 '피고인이, 이 사건 약국이 개설될 F문구 자리는 원래 휴대폰 대리점이 있던 자리이므로 약국 개설 전까지 휴대폰 대리점 등 풍부한 유동인구를 유인할 수 있는 업종이 들어올 수 있다고 말했다.'라고 일관되게 진술하고 있는바, 그 진술의 구체성과 일관성에 비추어 신빙성이 있다. 이에 대하여 피고인은, 피해자와 E의 진술에 일관성이 없다고 주장하나, 그 근거로 들고 있는 고소장의 기재는 피해자나 E이 아니라 변호사인 고소대리인이 작성한 것으로서 일반적으로 고소대리인 작성의 고소장에 구체적인 사실관계에 관한 사소한 오류나 기재상의 잘못이 있는 것은 드문 일이 아니고, 일부는 고소대리인의 법률적인 평가에 불과한 것이어서 피해자와 E의 진술의 신빙성을 의심할 만한 것으로 보이지도 않는다. 오히려, 피해자와 E의 진술은 중요한 부분에 관하여 일관성이 있어 신빙성이 충분하다고 판단된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 및 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 피해자 등이 아직 위 약국 전면에 휴대폰 대리점이나 이에 준할 정도로 유동인구를 유인할 수 있는 업종의 개설이 확정된 것이 아님을 알았다 하더라도, 약국 개설 예정일이 불과 1달 반가량 남은 상태에서 마치 약국 개설 전까지 전면 업종이 입점될 것이 확실할 것처럼 말하였고, 이를 확신할 만한 별다른 사정이 없었다면 이는 기망행위로 봄이 타당하다. 피고인은 전면 업종이 들어오지 않은 것은 건물주가 전면에 비싼 임대료를 책정했기 때문이라고 주장한다. 그러나 피고인은 스스로 '2005년부터 메디컬 컨설팅을 하면서 1건당 1,500-2,000만 원의 수익을 얻었다.'라는 취지로 진술하였다(수사기록 48, 55면). 그렇다면 피고인은 전면 업종의 입점이 어려울 수 있음을 예상할 수 있었을 것임에도 피해자에게 이를 알리지 않았다. 위 제1의 다.항에서 본 바와 같이 전면 업종이 입점되지 않으면 피고인과 피해자 사이의 위 '권리금' 계약, 피고인의 중개에 따른 피해자와 건물주 사이의 위 임대차계약 및 피해자 측과 이비인후과 측의 손해배상약정 등 관련 계약이 모두 해제되게 된다. 그럼에도 피고인은 아직 잔금 지급기일 전에 여러 차례 피해자에게 잔금을 지급할것을 요청하였고, 피해자는 피고인에게 위 '권리금'의 잔금 4,000만 원의 대부분인 합계 3,700만 원을, 임대인에게 잔금 중 5,000만 원을 미리 지급하였다. 만약 피고인이 위 전면 업종의 입점이 확실히 예상될 것처럼 말하지 않았다면 피해자가 아무런 담보도 없는 상황에서 이렇게 할 리 없다 [피고인은 2014. 12. 1. E에게 '이동 통신 할 사람과 낼 만나기로 했어요.'라는 문자메시지를 보내기도 하였다(수사기록 113면)]. 피고인이 전면 업종 입점을 위해서 노력했다는 것도 '건물에 휴대전화 번호를 게시하고, 근처 부동산들에 의뢰하였으며, 인터넷으로 연결했다.'라는 정도이다. 앞서 본 사정들에 비추어 보면, 피해자에게 전면 업종이 아직은 계약이 되지 않았지만 약국개설 전까지는 확실히 입점할 것처럼 말해놓은 상태에서의 영업으로 충분한지 매우 의문일 뿐만 아니라, 이러한 활동에 관하여 '특별한 증거는 없다.'라고 말하였다(수사기록 56면). 피고인은 경찰에 'AB가 2015. 1. 19. F문구 전면에 생과일주스점을 열겠다고 하였다.'라고 주장하면서 AB 명의의 같은 일자 임차의향서 및 피고인이 AB에게 발행한 500만 원의 임차의향에 따른 약정금 영수증을 증거로 제출하였는데(수사기록 65, 66면), 피고인이 2015. 1. 7. F문구 전면에 다른 업종을 입점시키는 것을 포기하였고, 이에 피해자가 2015. 1. 8. 계약 해제를 통보하였으며, 피고인이 위 F문구 전면에 관하여 2015. 1. 12. 새로운 약사와 사이에 계약을 체결하였고(피고인은 스스로 약국은 3-7일이면 개업이 가능하다고 주장한다), 이비인후과가 2015. 1. 중순경 개업한 점 등에 비추어 보면, 이미 F문구 전면에 다른 업체가 들어올 필요도 없었고, 들어오는 것도 사실상 불가능한 상태에서 피고인이 500만 원을 영수하면서까지 임차의향서를 받았다는 것은 도저히 믿기지 않는다. 변호인은 위 약국 계약이 무산될 경우를 대비하였다고 한 것이라고 주장하나, 이미 전면 업종 입점 계획이 철회된 상태였고, 이비인후과가 개업하고 약국도 개업이 임박할 것으로 보일 뿐 그 계약이 해제될 만한 아무런 사정이 없는 상태에서 굳이 돈까지 받으면서 전면 업종의 임대를 재추진하였다는 것도 이해가 되지 않는다. 더욱이 피고인은 피해자와 위 '권리금' 계약 체결 이후 약 3달 반이 지나도록 전면 업종 입점을 진척시키지 못하고 있었고, 이에 관하여 수사기관에 아무런 자료도 내지 못하고 있으면서도, 정작 전면 업종 입점을 포기한 지 얼마 지나지 않아, 이 비인후과가 개설하였고 약국도 이미 계약된 이후에 임차의향서를 받고 약정금도 받을 수 있다는 것도 믿기 어렵다. 이는 수사기관과 법원을 속이려는 의도가 명백하다고 판단된다. 오히려 피고인의 전반적인 신빙성을 의심하게 할 만한 사정이다. 피고인은 이 법정에 이르러서 전면 업종 입점을 위하여 노력한 증거라고 당시 연락했던 사람들의 연락처를 적어 내기는 하였으나, 피고인은 수사기관에서 이를 제출한 바 없고(오히려 그 증거가 없다고 진술하였다), 이러한 것이 노력의 증거라고 볼 수 있는지도 의문이며, 물론 피고인도 전면 업종의 입점이 이루어져야 추가적인 수익이 발생하므로 이를 방기하지는 않았을 것이나, 위와 같이 전면 업종 입점이 매우 불확실한 상태였고, 실제로 예정보다 지연된 약국 개설 시까지 그 입점이 이루어지지 않았음에도, 마치 약국 개설 시까지는 확실히 전면 업종이 입점할 것처럼 말한 것은 기망행위라고 판단된다. 변호인은, 전면 업종과 약국의 동시 입점은 건물주의 이해관계에 관한 것이고, 피해자는 이비인후과의 존재 여부가 중요할 뿐 전면 업종의 입점과는 무관하다고 주장한다. 그러나 피해자 등은 '이 사건 약국의 경우 AC에 개설될 예정이므로 처방전 조제 수입 외에도 일반약 판매 수익을 기대할 수 있는데, 위 약국은 F문구의 후면에 개설될 예정이었으므로 그 전면에 유동성이 풍부한 업종이 들어오는지 여부가 일반약 판매 수익에 많은 영향을 미치므로, 이러한 전면 업종이 들어오는지 여부가 매우 중요했다.'라고 일관되게 진술하고 있다. 도면이나 위 약국의 위치를 보면, 위 진술은 충분히 합리적이다. 그리고 앞서 본 바와 같이 관련 계약은 모두 전면 업종이 입점되지 않으면 해제할 수 있도록 규정되어 있다. 따라서 유동성이 풍부한 전면 업종의 입점이 확실히 예상되는지 여부는 피해자가 '권리금' 계약의 체결 여부를 결정하는 데 큰 영향을 크다고 판단된다. 변호인은, 피고인이 2017. 1. 7. E에게 '전면 업종 입점이 어려우니 전면에 약국이 들어오고, 후면에 F문구가 계속 영업하는 것으로 하자.'라고 제안하여 E이 이에 동의하였다고 주장한다. E이 2015. 1. 7. 피고인에게 "전무님 F문고랑 잘 만들어서 같이 약국 할 수 있도록 잘 좀 부탁드려요. ㅠㅜ"라는 문자메시지를 보낸 사실은 인정된다(수사기록 64면). 그러나 이에 관하여 E은 이 법정에서 '피고인이 앞에 업종이 구해지지 않다 보니까 F는 그대로 있고 약국과 나눠서 하자는 말을 듣고 보낸 문자메시지이다. 그런데 피고인이 약국 위치가 전면으로 변경되어야 한다고 하여 계약을 해제한 것이다.'라고 증언하였다. 피고인과 F문구 점주 사이에 2015. 1. 7. 위 문자메시지를 받은 이후에서야 '약국이 전면, F문구가 후면을 사용'하기로 하는 회의록이 작성되었고, 그 다음 날 피해자가 피고인에게 계약 해제를 통보한 점에서 E의 위 증언은 신빙성이 있다. 또한, 위 문자메시지에서 보는 바와 같이 전면 업종 입점 실패를 통지받고도 바로 계약 해제를 말하지 못한 데에는 이미 '권리금'의 대부분을 지급한 상태에서 그 반환이 어려울 것이 우려되므로 가능하면 약국을 개설하려 하였던 것으로 충분히 이해가 가능하고, 실제로 피고인이 아직까지 '권리금'을 전혀 돌려주지 않았으므로 그 우려에 근거가 없다고 보기도 어렵다. 변호인은, 권리금이 더 비싼 전면에 같은 조건으로 피해자가 약국을 개설할 수 있다면 피해자에게 이익이 될 것임에도 피해자가 계약을 해제한 것은 전면 업종의 미입점이 아닌 다른 이유에서라고 주장한다. 그러나 E은 이 법정에서 '전면은 후면보다 면적이 좁아서 당초 계획했던 바와 다르기 때문에 받아들일 수 없었다.'라고 증언하였는바, 도면(수사기록 21면)의 기재에 비추어 그 증언에 합리성이 있다. 그리고 피고인과 F문구 점주 사이의 회의록에 기재된 바에 따르면, 차임도 월 250만 원에서 월 300만 원으로 증액되게 된다. 피고인은 당시 피해자에게 권리금을 추가 지급해달라고 요청한 사실을 인정하였다. 피해자는 전면 업종 입점 실패를 통보받고 난 다음 날 계약해제를 통지하였다. 이러한 점들을 종합하면, 피해자가 위 계약을 해제한 것은 전면 업종의 입점 실패가 가장 중요한 이유라고 판단되고, 피고인의 기망행위와 피해자의 처분행위 사이에 상당인과관계가 있다고 판단된다. 2016고단4065 공인중개사법상 중개수수료의 대상이 되는 '중개업무'란 중개대상물에 관하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 업무를 말하며, 한편 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 그 명칭만에 의하여 결정할 것이 아니라 '거래당사자의 보호'에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결 등 참조). 피고인과 변호인은, 해당 건물에 병원을 입점시킴으로써 약국의 입지로서의 가치가 상승하였고, 그 상승한 가치를 권리금으로서 약사인 P으로부터 받은 것일 뿐, 월세계약을 중개한 것이 아니라고 주장한다. 살피건대, 피고인과 위 약사 사이의 계약의 목적은 위 약사가 위 건물의 일부를 임차하여 약국을 개설하는 것으로서 그 계약에 약국으로부터 돈을 받아 병원, 건물주에게 지급하는 것도 포함되어 있는 것으로 보이기는 하다. 그러나 위 계약에 있어서, 임차인인 위 약사와 임대인인 건물주 사이의 임대차계약은 반드시 필요한 것이고, 위 임대차계약이 없다면 피고인과 위 약사 사이의 계약은 목적을 달성할 수 없다. 그런데 피고인은 임차인을 물색하여 그 조건을 협의하였고, 그 중개로 인하여 실제로 임대인과 사이에 임대차계약이 체결되었다(임차인은 임대인을 알지 못했고, 임대인도 임차인을 알지 못했다. 피고인의 중개가 없었다면 위 임대차계약이 체결될 수 없었다.). 따라서 위 계약 중 적어도 위 임대차계약의 체결에 관한 부분은 공인중개사법상 중개행위라고 봄이 타당하고, 위 약사가 피고인에게 지급한 9,000만 원 중 적어도 일부는 위 중개행위의 대가로서 지급된 것이라고 평가함이 타당하다. 양형의 이유 피고인은 오랫동안 공인중개사 자격증 없이 불법적인 활동을 하며 많은 수익을 거두었고, 동종 범죄전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인은 이 법정에서 자신이 많은 수익을 거둔 이유를 "블루오션"이라고 하나, 이러한 고수익은 피고인이 위험을 무릅쓰고 범죄를 저질러 얻은 것에 불과하다. 특히, 국민의 건강을 위하여 의약분업이 시행되는 상황에서 피고인과 같은 불법 브로커가 활개친다면, 약국으로 하여금 병원에 대한 종속이 강해져 잘못된 조제를 눈감게 하거나, 약국 개설에 지출한 비용을 회수하기 위하여 과도한 의약품 판매에 나서게 하여 결국 선량한 국민들의 건강을 해하는 결과를 낳을 우려가 있다. 피고인의 주장처럼 우리나라에서 약국을 개설할 때 이러한 "컨설팅"이 만연되어 있다면, 의약분업의 목적을 훼손하고 공인중개사 제도의 취지를 잠탈하여 많은 수익을 얻어오고 있는 불법 브로커들에게 법원이 판결로서 교훈을 줄 필요가 있다. 사기죄를 제외하고 보더라도, 피고인을 강한 형벌에 처하지 않으면 사회에서 이러한 불법을 도저히 막을 수 없다고 판단한다. 사정이 이러함에도, 피고인은 이 법정에서 자신의 정당하다고 강변하는 것을 넘어, 피해자의 면전에서조차 피해자가 법을 악용한다고 말하는 등 적반하장의 태도를 보이거나, 피해자가 거짓말을 너무 많이 한다는 등으로 비난하다 제지를 받기도 하였다. 아직까지 회복된 피해도 전혀 없고, 피해회복을 위한 노력조차 하지 않았다. 엄한 처벌이 불가피하다.