수원지방법원안산지원-2020고단51

범 죄 사 실 2020고단51 피고인은 B이란 상호로 부동산개발업을 하는 사람으로, 2011. 10.경 C 소유의 경기도 시흥시 D 토지를 피해자 E에게 소개해주어, 2011. 10. 21. 피해자 E이 C로부터 위 토지를 매매대금 6억원에 매수하는 매매계약을 체결하게 되었다. 그 후 피고인은 피해자로부터 위 토지를 F 명의로 명의신탁해주고, 위 토지에 대해서 지목변경, 각종 인허가 신청, 토목공사, 금융기관 대출 등을 할 수 있는 권한을 위임받아 관리를 하던 중, 2012. 12. 3.경 위 토지 중 도로와 인접한 약 353 제곱미터 상당 면적의 토지를 시흥시 G 토지 소유자인 H에게 대금 5,000만원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고, 같은 날 피고인의 처인 I 명의 J 계좌(계좌번호 1 생략)로 매매대금 5,000만원을 입금받아 피해자를 위하여 보관하던 중 39,035,960원을 그 무렵부터 2013. 1. 2.경까지 자동차할부대금, 카드대금 등 개인적인 용도로 소비하여 횡령하였다. 2020고단1223 피고인은 2012. 10.경 피해자 E으로부터 K 소유인 시흥시 L 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 함)에 관한 매매계약 체결 권한을 위임 받고, 같은 달 23.경 위 K와 이 사건 토지를 피해자가 2억 4,000만 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 피고인은 2014. 8. 27.경 시흥시 이하 불상지에서 피해자로부터 위 계약에 따른 매매대금 명목으로 4,500만 원을 피고인 명의 계좌로 송금 받아 피해자를 위하여 보관하던 중, 같은 달 28.경 그 중 3,000만 원은 피고인의 형 M에게 송금하여 채무변제에 임의사용하고, 나머지 900만 원은 그 무렵 카드대금 및 생활비 등 개인적인 용도로 임의 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 [2020고단51] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, N, H, F, O의 각 법정진술 1. 확인서(D, 실질소유자 E이다) 1. 등기사항전부증명서(D), 토지매매계약서(D), 등기사항전부증명서(G), 토지매매계약서(P 일부) 1. 영수증(P 토지대금 일부, 12,000만원), 통장 사본(대출 1억 2천만원), 계좌별 거래내역목록(Q (계좌번호 2 생략)) 1. 각 녹취록 1. 거래내역(R은행 (계좌번호 3 생략)) 1. 위임장 1. 현장 사진(합병된 D) 1. 부동산매매계약서(D) 1. 통장 사본(E (계좌번호 4 생략)) 1. 토지교환약정서, 통장사본(H) 1. 거래내역서(J (계좌번호 1 생략)) 1. 금융정보 조회내역, 수사보고(피고인 임의소비 내역 정리), 피고인 임의소비 내역 정리 [2020고단1223] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, K, F, O의 각 법정진술 1. 계좌거래내역서, 입금내역서 1. 토지대장(S), 토지매매계약서 1. 각 피고인 명의 계좌거래내역서(R은행) 1. 확인서(K) 피고인의 주장에 대한 판단 [2020고단51] 1. 주장 피해자가 매수한 시흥시 D 토지(이하에서는 지번으로만 표시함)는 경사가 심해서, 위 토지와 연접한 토지로 도로에 접한 L 토지 중 300평을 매입하여 합병한 다음 평탄화작업을 하기로 했다. 그런데 D 토지 바로 옆에 위치한 G 토지 소유자 H도 피해자가 매수한 L 토지를 통하여 도로에 연결되기를 원했고, 이에 따라 피고인은 피해자와 상의하여 피해자와 H의 토지 353㎡씩을 교환하면서 토지가액의 차액에 해당하는 5,000만원을 받기로 했다. 피고인은 교환계약에 따라 I 명의의 계좌로 차액 5,000만원을 받았고, 비록 I 계좌에서 지출이 되지는 않았으나 피고인이 K에게 계약금 등으로 1,600만원을 지급하고 토지 분할 및 합병 비용으로 1,500만원을 지출하는 등 5,000만원 전부를 피해자를 위해 사용했으므로, 횡령의 고의로 I 계좌에 들어온 돈을 사용한 것이 아니다. 2. 판단 아래와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하면 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하다. 이 사건의 대략적 사실관계는 다음과 같다. 유통업을 하며 근린생활시설을 커피 창고로 이용하다가 적발된 피해자는 창고 부지를 찾던 중 피고인의 소개로 2011. 10. 21. C 소유(실질적 소유자는 N)의 D 토지(당시에는 P 중 2,000평)를 6억 원(평당 30만 원)에 매수하였다. 피고인은 당시 피해자에게 현재는 목장용지이지만 등록전환하고 도로에 접할 수 있도록 해놓으면 건축도 할 수 있고 땅값이 오를 것이라면서 투자 목적으로 살 것을 권유하였다. D 토지는 경사가 심하고 폭 2m가량의 현황도로만 존재하여 건축이 불가능한 맹지나 다름없는 상태였고, 매수 후 1년 동안 아무것도 진행된 것이 없었기 때문에 피고인은 바로 아래쪽에 위치하여 비교적 평탄하고 도로에 접해 있는 K 소유의 L 토지 중 300평을 매수하여 합병한 다음 평탄화작업을 하고 승마장 허가를 받으면 토지 가치가 올라갈 것이라고 제안하여 피해자의 동의를 얻었다. 이에 피해자는 2012. 10. 23. K로부터 T 토지 중 300평을 2억 4,000만원(평당 80만원)에 매수하여 U 993㎡로 분할한 후 V 토지에 합병하였다. V 토지는 토지거래허가구역에 속하여 외지인인 피해자 명의로는 소유권이전등기를 할 수가 없었기 때문에 피고인의 처 I 명의로 등기를 하려 하였으나, 시흥시에서 거주자 요건에 더하여 그린벨트 내 주택 소유자로 자격요건을 강화하는 바람에 I도 자격이 되지 않아 F 명의로 등기를 하게 되었다. 피해자는 N에게는 1억 2,000만원 정도의 잔금을 지급하지 못한 상태에서 N의 채무를 인수하는 조건으로 2013. 2. 25. F 명의로 소유권이전등기를 넘겨받았고, K에게는 매매대금 2억 100만원(계약금 1,000만원, 이후 600만원, 2013. 3. 15. 1억 7,000만원, 2014. 4. 26. 1,500만원)을 지급한 상태에서 2013. 3. 15. F 명의로 소유권이전등기를 넘겨받았다. D 토지 바로 옆에 위치하여 비슷한 처지인 G 토지를 소유한 H은 자신의 토지도 도로에 연결되기를 원하였고, 피고인은 피해자에게는 아무런 말도 하지 않은 채 2012. 12. 3. H에게 D 토지 중 353㎡(60평, 위치상으로는 도로에 접한 L 토지 쪽)를 매도하고 그 매매대금 5,000만원을 처 I 계좌로 받았다. 이후 1년 반 가까이 아무것도 진행되지 않다가 2014. 4. 28. D 토지와 G 토지 중 각 353㎡를 교환하기로 하는 교환약정서가 작성되고 2014. 9, 2.에 이르러 D 토지 중 138㎡에 관해 H 명의로, H 소유의 G 토지 중 232㎡에 관해 F 명의로 각 교환을 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어졌다. 피고인은 H과 토지를 교환하면서 피해자의 동의를 얻었다고 주장한다. 그러나 H이 피고인에게 매매대금 5,000만원을 줄 때는 C 명의로 소유권이전등기가 되어 있을 때로, H은 매매계약 당시 실소유자를 I으로 알고 있었다고 진술하므로 H에게도 실제 소유자를 알리지는 않았다(H은 피고인이 60평으로 도로를 내주겠다 하여 5,000만원을 주었는데 아무것도 안 하다가 사기로 고소하겠다고 하니 D 토지 일부를 잘라서 주었다고 한다). 피해자도 피고인에게 토지 교환에 관한 것까지 위임한 사실이 없고 H의 돈을 받은 것도 몰랐다고 하고, H이 매매대금을 지급한 후 등기를 이전받을 때까지 2년 가까이 걸린 것을 보면, 피고인이 피해자에게 알리지 않고 임의로 일을 진행한 것으로 보이고, 5,000만원을 받을 때부터 토지를 교환하기로 한 것이 아니라 교환계약은 사후에 이루어진 것으로 보인다. 피고인은 피해자와 H의 땅을 교환하면서 그 차액 5,000만원을 받은 것이라 주장하는데, H한테서 받은 232㎡(약 70평)를 논외로 하고 H에게 넘겨준 138㎡(약 42평)로만 계산해도 평당 120만원 가까이 되므로(120만원×42평 =5,040만원) 두 토지 가액의 차이가 5,000만원이나 된다는 주장은 믿기 어렵다(피고인은 L 토지를 평당 80만원에 매수함). 교환계약서에는 실제 등기와 달리 같은 면적(도로에 접한 D 토지 353㎡와 산쪽에 있는 G 토지 353㎡)을 교환하는 것으로 되어 있는데, 2012. 12. 4. H에게 353㎡(60평)를 매도하였기 때문으로 보인다. 피해자가 2013년(날짜는 알 수 없음)에 피고인에게 ‘D, S (L 토지 중 993㎡를 S로 분할한 다음 D에 합병하였으므로 위임장에는 S로 적음) 관할관청에 대한 인허가 등에 관한 행위와 기타 이에 부수하는 일체의 행위를 위임한다’는 내용의 위임장을 작성해준 사실이 있다. 피고인이 또한 2012. 10.에 토지 분할을 위한 측량을 의뢰한 것을 보면 L 토지를 매수할 때부터 분필과 합필 등기를 위한 준비를 하고 있었던 것으로 보인다. 피고인은 승마장 허가를 위해서는 도로가 필요하여 L 토지 일부를 매수하여 도로에 접하게 할 생각이었는데, 피해자가 피고인에게 승마장 허가와 관련한 일을 위임했다 하더라도 그 성격이 완전히 다른 토지 교환이나 매매에 관한 일까지 임의로 할 수 있도록 위임하였다고 볼 수는 없다. 피고인이 피해자로부터 받은 위임장에도 D, S 토지에 관하여 관할관청에 대한 인허가 등에 관련된 업무를 위임한 것으로 되어 있을 뿐이므로 피고인이 위 토지를 마음대로 처분할 수 있는 것은 아니다. 그럼에도 피고인은 피해자의 승낙이나 동의 없이 자신의 판단으로 임의로 토지를 처분하고 그 매매대금을 받아서 임의로 사용하였다. 설사 토지를 매도한 것이 도로개설과 승마장 허가를 위해 필요한 것으로 피고인에게 횡령의 의도가 없었다고 하더라도 그 매매대금을 받아서 임의로 사용한 것이 횡령이 아닐 수는 없다. 피해자가 D 토지를 매수하고 1년쯤 후인 2012. 10.경 피고인, I, N 등과 토지거래 허가에 따른 규제를 피하기 위해 D 토지 2,000평(6612㎡)에 관해 I이 건물을 신축하여 3년간 이용한 후 피해자에게 매도하기로 하는 내용의 매매계약서(피고인은 2013. 7. 22.경 승마장 허가를 받았다고 하는데 규제지역이어서 건축물 사용승인을 받은 후 3년이 지나야 피해자에게 소유권이전이 가능하고, 건축 전에 소유권이 이전되면 F 명의로 받은 허가가 취소됨)를 작성할 때 주고받은 대화를 보면, 피해자는 피고인에게 자신과 상의 없이 먼저 일을 진행해 놓고 피해자에게 알려주는 식으로 일처리를 하는 것에 대한 불만을 얘기하고 있고, 피고인은 민원이 생기고 행정절차가 예상대로 되지 않는 등 여러 가지 어려운 상황이 발생하여 이를 해결하기 위해 나름대로 최선의 방안을 생각해서 일을 처리하고 있는데 그 과정을 일일이 설명하기는 어려웠다는 취지의 얘기를 하고 있다. 이런 상황을 보면 H에게 땅 60평을 파는 문제도 피해자에게 얘기하지 않은 것으로 보이고, H에게 땅을 팔기 한 달 남짓 전에 있었던 위 대화에서도 C와 피해자 사이의 2011. 10. 21.자 매매계약 해제 및 I과 피해자 사이의 위 매매계약서 작성에 대한 것만 있었을 뿐 H에게 땅을 판다는 얘기는 전혀 없었다. 피고인은 피해자가 커피창고를 지으려고 D 토지를 매입한 것이 아니라 승마장 허가를 받아서 지가를 높인 다음 되팔려고 했던 것이라고 한다. 그러나 피해자가 매수한 D 토지는 산 윗부분에 위치한 경사지로 위쪽으로 2미터 가량의 현황도로가 존재하기는 하지만 사실상 맹지인 데다 개발제한구역이어서 건축허가를 받을 수 없는 곳이고, 매매계약서에 첨부된 가분할도를 보면 D 토지와 L 토지 사이로 도로가 개설되는 것처럼 작성되어 있어 토지 아래쪽으로 도로를 개설할 수 있다고 믿고 매수한 것으로 보이고(N는 산 중턱에 있는 2m 폭의 현황도로를 4m로 확장해주겠다는 말만 했다고 경찰에서 진술했으나, 이는 가분할도의 내용과 달라 보인다), 위 토지를 매수하고 1년이 지난 다음에 아랫부분에 위치하여 도로에 접한 L 토지 일부를 매수하여 두 토지를 합병하고 토목공사를 한 점을 보면, 피해자가 처음부터 승마장을 만들려고 D 토지를 매수했다는 피고인의 주장은 믿기 어렵다. L 토지 일부를 매수할 때인 2012. 10.경의 대화를 보면 피고인이 피해자에게 현황도로를 활용해서 도로가 만들어지면 지적도상 도로가 되고, 그 후에 체육시설 허가를 받거나 그게 안 되더라도 도로만 확실히 되면 W에서 10억원 정도는 대출받을 수 있다고 말하는 내용이 나오는데, 현황도로로는 허가를 받을 수 없으니 L 토지를 합병하는 방법으로 허가를 받으려 한 것으로 보인다. 이와 관련해 피고인은 피해자가 D 토지(계약 당시에는 P 중 2,000평)를 매수했다가 도로개설이 안 된다고 매매계약을 해제했다가 L 토지 중 일부를 매입하여 맹지를 해소해 주겠다는 자신의 제안을 받아들여 피해자가 매매계약 해제의사를 철회하였다고 하면서 C와 피해자 사이의 2012. 10. 25.자 매매계약해제증서를 검찰에 제출하였다. 그러나 L 토지를 매수할 때인 2012. 10.경 피고인과 피해자, N, I이 법무사와 대화하는 내용을 보면, 피고인이 위 대화 전에 피해자를 찾아가 위 해제증서에 서명을 해달라고 하였으나 피해자가 내용을 몰라 선뜻 응하지 않아서 피해자를 상대로 왜 C와의 계약을 해제해야 하는지를 설득하는 내용이다(C 땅 200평을 피해자가 매수하여 I 앞으로 명의신탁하기로 했는데, 세무조사가 들어올 수 있으니 C와 피해자의 계약을 해제한 다음에 C와 I 명의로 매매계약을 해야 한다. I 명의로 해야 체육시설허가를 받을 수 있는데 피해자가 소유자라는 점을 확인하기 위해 I과 피해자 사이의 매매계약서를 작성하되, 토지거래허가구역에서 건물을 지으면 3년 동안 매도를 할 수 없기 때문에 건축 3년 후에 소유권이전등기를 해준다는 내용으로 토지매매계약서-항의 매매계약서-를 작성하였다). 이처럼 피고인은 여러 가지로 거짓말을 하고 있어 피고인이 주장하는 바를 쉽게 믿기 어렵다. 피고인은 피해자의 통장을 받아 사용하면서 2013.10. 23. M으로부터 1억 원을 송금받아 사용하였다. 피해자는 2014. 1. 29. M 계좌로 1억 원을 입금하여 위 돈을 갚았고, 피고인 계좌로 180,991,935원(그 중 2,000만원은 F에게 입금됨)을 입금하였다. 그 외에도 2012. 4. 21. 466만원(A 땅 포장비용으로 메모하여 보냄), 2013. 3. 878만원, 2013. 10. 23. 1,500만원, 2013. 10. 30. 3,500만원, 2013. 10. 31. 2,000만원 등 여러 차례 피고인에게 돈을 보냈다(위 3,500만원 중 2,500만원이 I 계좌로 입금되고 2,000만원도 그대로 I 계좌로 입금되었는데, 반대로 피고인이 피해자에게 몇 차례에 걸쳐 3,500여만 원을 보낸 것도 있음). 이후 피해자는 2014. 2. 5. M한테서 1억 원을 빌려 공사비로 사용할 수 있도록 피고인에게 위임장을 작성해주었고, M은 다음 날 피고인에게 1억 원을 입금했으나 위 돈이 특별히 공사대금으로 지출된 흔적은 보이지 않는다. 피고인은 각종 비용으로 264,030,750원(개발부담금 47,800,340원, 4대보험료 및 세금가산세 2,000만원, X 설계비 및 Y 감리비 840만원, 토목설계비 500만원, 피해자 대신 납부한 세금 3,000만원, M에게 변제한 1억 250만원, 피해자에게 송금한 3,420만원 등)과 공사비 120,295,700원(포크레인과 덤프 77,439,000원, 조경공사 800만원, 벌목공사 350만원, 식대 및 경비처리 1,800만원 등)이 들었다고 하면서 2018. 12.경 경찰에 내역서와 자료를 제출했는데 제출된 자료가 매우 부실하다. 첨부된 편의점 영수증은 인부들 담배, 술, 캔커피를 구입한 것으로 합해도 몇 만원 되지 않고, 유류비 영수증은 576,450원짜리 1장이고, 토목공사 관련 서류는 굴삭기, 상차, 운반작업을 합해 13장밖에 없다(피고인이 다수의 토목공사를 진행하였다는 취지로 검찰에 여러 건의 견적서와 도급계약서를 제출했는데, 그런 정도의 공사를 하는 사업자가 기본적인 증빙자료도 챙겨놓지 않았다는 것은 이해할 수 없다). 한편, 피고인이 고소 전에 작성하여 피해자에게 준 것으로 보이는 ‘공사내역 및 지급’이라는 서류(수사기록 41쪽)를 보면, 중장비 및 덤프 182,650,000원, 조경공사 800만원, 설계비 및 토목측량비 1,200만원, 그린벨트훼손부담금 47,800,340원, 측량비 1,411,300원, 취등록세 1,500만원, 주유소장비기름 1,800만원, 식대 및 기타 1,200만원, 근저당비용 5,500만원, K 토지대금 4,500만원, 토지대금 계약금 5,000만원 합계 446,861,640원을 지출한 것으로 되어 있다. 고소 이후에 제출한 내역에서 포크레인과 덤프 비용이 대폭 줄었고, 항목도 서로 일치하지 않으며 증빙자료도 부실하여 피고인이 주장하는 대로 자금이 지출되었다는 점은 도저히 믿기 어렵다. 한편, 피고인이 2019. 4.경 경찰에 법무사 Z에게 2013. 2. 25.등기 관련 비용으로 1,500만원(‘공사내역 및 지급’ 서류의 취・등록세와 같은 금액이다)을 지급했다고 하면서 거래내역을 제출했는데 피고인이 2018. 12.경 경찰에 제출한 위 지출내역에는 이 부분이 빠져 있는 것을 보면, 피고인은 피해자의 위임을 받아 일을 진행하면서 지출내역조차 정리하지 않았을 뿐 아니라 피해자의 통장을 받아서 쓰면서도 자신의 계좌와 처 I 계좌로 돈을 받아서 피고인의 돈과 피해자의 돈을 구분하지 않고 마구잡이로 사용했음을 알 수 있다. 피고인은 2013. 10. 14. 피해자와 ‘피해자가 피고인에게 토목공사(절토 및 옹벽) 2억 4,000만원, 철근콘크리트 건물 1동 신축공사 2억 4,000만원 합계 4억 8,000만원에 공사를 도급한다’는 내용의 도급계약서를 작성하였는데, 이는 경사지를 절토하여 평탄하게 만들어 옹벽을 세우고 마사를 신축하기 위한 것이다. 현장사진(수사기록 449,450쪽)과 당사자들 진술 등에 의하면, 피고인이 L 300평과 D 토지를 합필한 다음 경사지를 절토하여 평탄화작업을 일부 진행한 것 외에 약간의 바닥 시멘트 작업과 조경공사를 한 사실은 확인이 되지만 옹벽은 보이지도 않으므로 토목공사 중 일부만 진행된 상태임을 알 수 있고, 피고인은 소요된 비용에 대한 자료를 제대로 제출하지 못하고 있다. 앞서 본 것처럼 피해자가 피고인에게 280,991,935원 외에도 1,500만원, 2,000만원 등 여러 차례 돈을 보냈음에도 피고인은 공사비가 부족하다며 M으로부터 1억 원을 추가로 빌렸고, 피고인이 주장하는 항목 중 개발부담금 47,800,340원, F에게 준 2,000만원, 토지합병에 들어간 1,500만원 외에는 거의 공사와 관련된 비용으로 보이는데 현장사진을 보면 도저히 그 정도 비용이 들었다고 볼 수가 없다. 피고인은 H한테서 받은 5,000만원을 K에 대한 매매대금 1,600만원과 토지 분할 합병비용 1,500만원 등 모두 피해자를 위해 사용했다고 주장하고 있다(경찰에서는 피해자의 동의를 얻어 2014. 2. 6. M한테서 빌린 1억원 중 5,000만원을 갚았다고 진술하기도 하였다). K가 L 토지 대금으로 받은 돈이 계좌로 확인되는 1억 7,000만원과 1,500만원 외에도 현금으로 받은 1,600만원(계약 시 1,000만원, 시기를 알 수 없는 600만원)이 있다는 사실과 피고인이 2013. 2. 25. Z 법무사에게 1,500만원을 지급한 사실은 인정되지만, 이 금액은 피해자가 2014. 1. 29. 피고인에게 보낸 280,991,935원으로 충분히 해결이 가능한 것으로 보이므로, H의 매매대금으로 위 비용을 지출했다고 인정하기 어렵다. 피고인이 계산한 지출내역은 토지대금이나 M에게 변제한 돈이 들어가 있는 등 정확하지 않은 데다 계산근거도 없고 증빙자료도 거의 존재하지 않아 신빙성이 없다. 또한 도급계약서상 토목공사비가 2억 4,000만원으로 책정되어 있으나 일부 공사만 한 것으로 공사비도 많이 들지 않은 것으로 보인다. 위 돈 외에도 피해자가 피고인에게 여러 차례에 걸쳐 상당한 금액을 송금하였으므로 H한테서 받은 5,000만원으로 K에게 매매대금과 법무사비용 등을 지급할 상황은 아닌 것으로 보인다(피고인은 검찰에서 토목공사대금 2억 4,000만원과 피해자가 보낸 2억 8,000여만 원의 차액 4,000여만 원으로 개발부담금을 지급했다는 진술을 한 적도 했는데, 지출내역을 정리하지 않고 돈을 쓰다 보니 스스로도 알지 못해 그때그때 상황에 맞춰 진술이 바뀌는 것으로 보인다). ⑩ H은 2012. 12. 3. I 계좌로 매매대금 5,000만원을 입금했고, 그 중 공사비로 사용된 금액은 2012. 12. 4.자 측량비 130만원과 12. 12.자 장비값 960만원밖에 없으며, 나머지는 전부 개인적인 용도로 사용되었다. 검사는 그 중 2013. 1. 2.까지 지출된 39,035,960원을 횡령으로 기소하였다. 피고인이 토지 매매계약을 한 것만으로는 횡령으로 볼 수 없고, H과의 토지 매매를 위임받은 것이 아니어서 H한테서 받은 돈이 바로 피해자의 소유가 된다고 보기는 어렵지만, 피고인은 토지를 매수하여 합병하고 승마장을 건설하는 행위 전반에 대한 위임을 받았으므로 그 과정에서 피해자의 토지를 매도하여 받은 대금은 피해자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 볼 수 있고, 받은 돈을 개인적 용도로 임의 사용하는 것은 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다. [2020고단1223] 1. 주장 피해자가 송금한 4,500만원은 피고인이 수행한 D 토지에 관한 공사대금으로 받은 것이지 K에게 지급할 매매대금 명목으로 받은 것이 아니다. 2. 판단 아래와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하면 위 돈은 K에게 지급할 매매대금을 받은 것으로 인정하기에 충분하므로 이것을 다른 용도에 사용하는 행위는 횡령죄를 구성한다. 다만, 그 중 일부 금액은 애초에 매매대금으로 지급될 것이 아니다. 2013. 10. 14.자 도급계약서는 토목공사(절토 및 옹벽) 2억 4,000만원, 철근콘크리트 건물 1동 신축공사 2억 4,000만원 합계 4억 8,000만원으로 되어 있는데, 토목공사 일부만 진행한 상태이므로 피해자가 그전에 지급한 돈으로 이미 공사비는 충당된 것으로 보여 피해자가 공사대금을 추가로 지급할 상황이 아닌 것으로 보인다. 피고인이 2014. 1. 29. 피해자로부터 공사비 등 각종 비용 명목으로 280,991,935원을 받은 후 공사비가 부족하다고 하면서 2014. 2. 5. 피해자의 위임장(D 토목공사 일체와 위 토지를 담보로 M한테서 1억원을 차용하여 공사비에 충당하는 행위 일체)을 받아 M한테서 1억원을 빌렸는데, 공사의 진척 정도에 비추어 추가로 다시 공사대금을 받을 상황은 전혀 아닌 것으로 보인다. 피고인은 피해자에게 건네준 ‘공사내역 및 지급’이라는 서류에서 K 토지대금 4,500만원을 지급했다고 명시적으로 적어 놓기도 했다. 피고인은 검찰에서 ‘피해자로부터 L 토지 매매계약에 관한 위임을 받았기 때문에 피해자가 송금한 2014. 4. 26.자 1,500만원과 8. 27.자 4,500만원은 L 토지의 매매대금 명목으로 K에게 전달하기로 하고 받은 것이다’라고 명확하게 진술하였다. 그럼에도 피고인은 2014. 8. 27. 피해자가 송금한 4,500만원 중 3,000만원을 M에 대한 채무 변제에 사용하고 나머지 돈도 개인적인 용도에 사용하였고, K에 대한 매매대금은 지금도 완납되지 않은 상태로 남아있다. 피해자가 M의 돈을 빌려 공사비에 충당하는 것에 동의하여 M이 2014. 2. 6. 피해자에게 1억 원을 빌려주었으나, 피해자가 매매대금 명목으로 송금한 돈을 피고인이 임의로 M에 대한 채무 변제 명목으로 사용하는 행위는 결과적으로 피해자를 위하는 면이 있다 하더라도 그 행위 자체로 불법영득의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다. 다만, K에게 매매대금 2억 4,000만원 중 201,000,000원(계약 시 1,000만원, 이후 알 수 없는 시기에 600만원, 2013. 3. 15. 1억 7,000만원, 2014. 4. 26. 1,500만원)이 지급되었으므로 미지급 잔금은 4,500만원이 아니라 3,900만원이다. 따라서 피고인은 받은 돈 중에서 3,900만원만 K에게 지급하면 된다. 피고인이 자신의 돈으로 우선 지급한 1,600만원에 대해서도 정산을 하게 되면 결국 피해자의 돈으로 지급한 것이나 마찬가지인 것으로 보이지만, 이 사건에서는 그 부분이 명확히 밝혀지지 않았고 공소사실도 매매대금 명목으로 받은 4,500만원을 매매대금 이외의 용도로 사용하였다는 것이므로, 애초에 매매대금으로 지급할 필요가 없었던 600만원 부분에 대해서는 횡령죄가 성립하지 않는다고 보아야 할 것이다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 피고인으로 인해 피해자가 상당한 피해를 입었고, 피해 회복은 전혀 이루어지지 않았다. 피고인은 피해자로부터 토지 매매와 공사 등 제반 사항을 위임받아 관리하면서 피해자의 돈과 자신의 돈을 구분하지 않고 마구잡이로 사용하여 자신도 그 내역을 알지 못할 정도에 이른 것으로 보인다. K에 대한 매매대금의 경우 매매대금이 지급되지 않은 반면 M에 대한 채무를 면하게 되었으므로 실질적인 손해가 많다고 볼 수는 없다(다만 M한테서 빌린 1억 원이 공사대금으로 사용되었는지는 알 수 없음). 피고인은 수사기관에서 법정에 이르기까지 진술을 바꿔가면서 범행을 부인하고 있을 뿐 전혀 반성하지 않는다. 이런 점들을 고려하여 실형을 선고하되, 방어 기회 보장과 최근의 코로나 19 상황을 고려하여 법정구속은 하지 않는다. 무죄 부분 [2020고단1223] 1. 공소사실의 요지 피고인은 공소사실 기재와 같이 매매대금 명목으로 4,500만원을 피고인 명의 계좌로 송금 받아 피해자를 위하여 보관하던 중, 2014. 8. 28.경 그 중 3,000만 원은 피고인의 형 M에게 송금하여 채무변제에 임의 사용하고, 나머지 1,500만 원은 그 무렵 카드대금 및 생활비 등 개인적인 용도로 임의 소비하여 횡령하였다. 2. 판단 앞서 본 것처럼 K에게 매매대금으로 지급할 필요가 없었던 600만원 부분에 대해서는 횡령죄가 성립하지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 위 금액 중 600만원 부분에 대해서는 범죄의 증명이 부족한 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고해야 할 것이나 이와 일죄의 관계에 있는 판시 횡령죄를 유죄로 인정하므로 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 않는다.