부산지방법원-2017고합322

범죄사실 피고인은 2012. 12.경 우연히 중국 국적인 피해자 B(40세, 여)가 남편과 운영하는 C상가 가방 가게에 가방을 사러 갔다 피해자를 알게 되자, 피해자에게 중국인 여자 친구를 소개해 달라고 하여 피해자가 중국에 사는 자신의 친구를 소개해 주기로 하였다. 피고인은 2013. 6. 17. 저녁 무렵 피해자, 피해자의 친구 D을 만나 부산 동구 초량동의 양꼬치 식당에서 함께 저녁 식사와 술을 마신 후 “노래 한 곡만 부르고 가자”고 하여, 피고인과 피해자는 같은 날 22:00경 같은 동에 있는 상호불상의 노래방에 갔고, 위 D은 나중에 노래방에 합류하기로 하였다. 피고인은 그곳에서 다시 술을 시켜 마시고 노래를 부르던 중, 술을 마셔 취기가 돌고 있는 피해자를 보고 갑자기 피해자의 가슴을 만졌고, 이에 피해자가 만지지 못하도록 두 손으로 밀자 피해자의 양팔을 잡고 벽에 세게 밀쳐 머리를 부딪치게 하였고, 다음 날인 6. 18. 00:18경 피해자를 인근의 E 여관으로 데려갔다. 계속하여 피고인은 그 여관 F호실에서 위와 같이 피해자가 머리를 다치고 술에 취하여 정신을 제대로 차리지 못하고 있자 피해자의 음부에 손을 가져다 댔고, 피해자가 이를 거부하였음에도 다시 침대에 누워있는 피해자의 손을 세게 잡아 저항하지 못하게 하고 팬티 안으로 손을 넣어 피해자의 음부에 자신의 손가락을 넣고, 잠시 후 피해자가 정신을 차려 눈을 뜨자 피해자의 양쪽 어깨를 꽉 잡고 일으켜 세워 피해자로 하여금 무릎을 꿇게 하고, 자신의 성기가 보이도록 바지를 내린 상태에서 성기를 빨라고 하였으나 피해자가 피고인을 밀며 몸을 일으키자 다시 침대에 피해자를 세게 밀어 강제로 눕히려고 하고, 피해자를 이를 막고 일어서기를 반복하였고, 그 과정에서 피고인은 피해자의 엉덩이가 침대에 부딪히게 하였다. 이처럼 피고인은 강제로 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 성기에 자신의 손가락을 넣고, 그로 인하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 전두부, 후두부좌상 및 점상출혈, 다발성 염좌 및 좌상(좌견관절, 양측 주관절, 양측 슬관절) 등을 입게 하였다. 증거의 요지 1. 제9회 공판조서 중 법정녹음시스템의 녹음파일에 수록된 증인 G, H의 각 진술녹음 1. 제10회 공판조서 중 법정녹음시스템의 녹음파일에 수록된 증인 I, J의 각 진술녹음 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 29) 중 B 진술 부분 1. B에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 88) 중 B 진술 부분 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. B의 고소장 1. 수사보고(미귀가자 출동 경찰관 상대 수사) 1. 각 감정의뢰회보(증거목록 순번 13, 21) 1. 피해자 휴대폰 통화내역 1. 피해자 상처 사진, 수사보고(상처 부위 및 진단서) 및 첨부서류(피해자 사진, 진단서, 상해진단서), 진료확인서, 수사보고(K 정형외과 병원의 담당자 전화청취) 및 첨부서류(진료기록부), 수사협조요청에 대한 의견서 1. 개인별 출입국현황(B) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제301조, 제298조(유기징역형 선택) [검사는 판시 범죄사실에 형법 제301조, 제297조의2를 적용하여 유사강간치상의 점으로 기소하였다. 유사강간치상죄를 규정한 형법 제297조의2는 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 신설되었으나, 같은 법 부칙(2012. 12. 18.) 제1조에 따라 위 법률이 시행된 2013. 6. 19. 이후 발생한 범죄부터 적용되므로, 위 법률 시행일 전인 2013. 6. 18. 발생한 판시 범죄사실에는 위 규정을 적용할 수는 없다. 다만 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소와 함께 법정형의 경중과 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등 여러 요소를 종합하여 볼 때, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 수정하더라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도4608 판결 등 참조). 이 사건의 경우 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, 판시 범죄사실에 대한 해당법조로 검사가 공소제기한 ‘형법 제301조, 제297조의2’가 아닌 ‘구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제301조, 제298조’를 적용하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어 보인다. 공소장변경절차 없이 위와 같이 적용법조를 수정하여 인정하기로 한다. 이 법원은 피고인이 공소사실과 다르게 행동하였다고 인정하는 것이 아니라, 공소사실을 그대로 인정하되 판시 범죄사실에 대한 해당법조만을 행위시의 법률에 따라 공소장 기재와 달리 적용하는 것이므로, 피고인의 공소사실에 대한 방어에 노력·시간·비용 등이 추가로 필요하지는 않다고 보인다. 폭행 또는 협박으로 성기에 신체 일부를 넣는 유사강간행위는 다양화된 성범죄에 효과적으로 대처하기 위하여 형법에 신설된 범죄로, 이 죄가 신설되기 이전에는 위와 같은 행위가 강제추행죄로 처벌되어 왔다. 판시 범죄사실과 공소사실은 모두 피고인이 기본범죄로 피해자에게 상해를 입혔다는 내용으로 형법 제301조의 적용 대상인데, 이 경우 기본범죄가 유사강간죄인지 혹은 강제추행죄인지와 무관하게 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역형으로 동일하다. 신설된 유사강간죄는 법정형이 2년 이상의 유기징역형에 해당하는 범죄인 반면, 강제추행죄는 법정형이 10년 이하의 징역형 또는 1,500만 원 이하의 벌금형에 해당하는 범죄로, 기본범죄에 대한 평가를 달리한다고 하여 피고인에게 더 불이익해지지 않는다] 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2011. 4. 7.) 제2항, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 제2항 1. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 단서, 제41조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인에게 성폭력범죄나 아동·청소년 대상 성범죄로 처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 형과 성폭력 치료프로그램의 이수, 신상정보 등록만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 이 사건 범행내용, 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 달성할 수 있는 범죄예방 및 피해자 보호 효과와 피고인이 입는 불이익의 정도, 예상되는 부작용 등을 종합하여 볼 때, 피고인에게는 그 신상정보를 공개·고지하거나 취업제한을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 수사기관에서 작성한 피해자의 진술이 기재된 서류는 형사소송법 제314조에서 정한 요건을 갖추지 못하였으므로 증거능력이 없다. 나. 피해자의 진술은 신빙성이 없고, 피고인은 피해자를 유사강간 내지 강제추행한 사실이 없다. 2. 피해자 B의 진술이 기재된 서류의 증거능력에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 형사소송법 제314조의 ‘외국거주’란 진술을 요하는 사람이 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 그 진술을 청취하면서 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고, 만일 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 귀국 시기와 귀국 시 체류 장소와 연락 방법 등을 미리 확인하고, 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 진술자가 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요하는 사람을 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결 등 참조). 나아가 진술을 요하는 자가 외국에 거주하고 있어 공판정 출석을 거부하면서 공판정에 출석할 수 없는 사정을 밝히고 있더라도 증언 자체를 거부하는 의사가 분명한 경우가 아닌 한 거주하는 외국의 주소나 연락처 등이 파악되고, 해당 국가와 대한민국 간에 국제형사사법공조조약이 체결된 상태라면 우선 사법공조의 절차에 의하여 증인을 소환할 수 있는지를 검토해 보아야 하고, 소환을 할 수 없는 경우라도 외국의 법원에 사법공조로 증인신문을 실시하도록 요청하는 등의 절차를 거쳐야 하고, 이러한 절차를 전혀 시도해 보지도 아니한 것은 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요하는 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있는 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17115 판결 등 참조). 2) 형사소송법 제314조의 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때’란 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 나아가 형사소송법 제314조에서 외국거주 등의 경우에 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은 형사소송법 제312조 또는 제313조에서 그 증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 관한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 참조). 나. 이 법원의 판단 1) 증거능력이 문제되는 서류 이 사건에서 증거능력이 문제되는, 피해자 B의 진술이 기재된 서류에는 피해자 B의 진술이 기재된 수사기관의 조서(증거목록 순번 2, 23, 28, 29)와 피해자 B의 고소장, 피해자 B의 진술이 기재된 형사사법공조회신서가 있다. 2) ‘외국거주로 인하여 진술할 수 없는 때’ 해당 여부에 대한 판단 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 피해자는 중국 국적의 여성으로 피해자의 2021. 10. 22. 기준 개인별 출입국현황에 따르면, 피해자는 이 사건 공소가 제기된 2017. 6. 30. 이후 김해공항을 통하여 아래와 같이 출입국을 반복하다가 2020. 1. 12. 출국한 이후 우리나라에 입국하지 아니하였다. 이 법원은 2017. 8. 25. 제1회 공판기일에서 피해자를 증인으로 채택하고, 소환절차를 진행하였다. 증인 소환장은 2017. 8. 30. 피해자의 남편인 I에게 송달되었다. 그러나 피해자는 위와 같이 입국하지 아니한 상태였기 때문에 제2, 3, 4회 공판기일에 모두 불출석하였다. 이 법원은 2018. 1. 12. 중국에 있는 피해자에게 증인 소환장을 송달하고 피해자의 출석 의사를 확인하기 위하여 중국에 형사사법공조를 요청하였다. 중국 길림성안도현인민법원은 2018. 10. 16. 피해자에게 이 법원이 발송한 증인 소환장을 송달하였다. 이 법원은 2018. 12. 18. 형사사법공조 절차를 통해 제7회 공판기일인 2019. 1. 15. 14:00에 증인으로 출석하겠다는 피해자의 의사표시가 담긴 조사진술서를 회신받았다. 그러나 피해자는 2019. 1. 15. 제7회 공판기일은 물론, 2019. 5. 14. 제8회 공판기일에도 모두 불출석하였다. 이 법원은 2019. 8. 21. 중국에 검사와 변호인의 신문사항을 첨부하여 중국 관할법원에서 피해자를 증인으로 신문해 줄 것을 내용으로 하는 형사사법공조를 요청하였다. 이 법원은 2022. 3. 23. L 경찰이 피해자에게 검사가 제출한 신문 사항을 질문하고 그 답변을 기재한 질의응답서를 회신받았다. 나) 위 인정사실에 피해자는 I과 결혼한 사이이고, 수사 초기에는 국내에 체류 중이었으므로, 수사기관에서 피해자의 진술을 청취할 당시에는 향후 피고인이 형사사건에 증인출석 가능성을 예상하고, 피해자가 진술할 수 없을 경우에 대비하여 출국을 미루게 하거나 출국한 후 다시 귀국하여 공판정에 출석하게끔 하는 방안을 강구하는 것은 기대하기 어려웠던 것으로 보이는 점, 피해자에 대한 형사사법공조를 통해 증인소환을 시도하였으나 피해자가 출석하지 않았고, 이에 형사사법공조를 통해 증인신문까지 시도하였던 점, 피해자의 남편은 피해자가 우리나라의 형사사법시스템에 불신을 가지고 있고, 자신도 피해자가 언제 입국할지 알 수 없다는 취지의 의견을 밝힌 점 등의 사정을 더하여 보면, 피해자 B는 형사소송법 제314조에서 정한 외국거주로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 봄이 타당하다. 3) 피해자의 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에서 행해졌는지에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실이나 사정에 비추어 보면, 피해자가 우리나라 수사기관 또는 중국 수사기관에서 한 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음을 인정할 수 있다. 피해자는 수사기관에서 조사받을 당시 통역인의 조력을 받아 자유로운 상태에서 진술하였고, 자필로 각 피의자신문조서, 진술조서 및 수사과정 확인서에 서명·날인하였다. 피해자는 수사기관에서 피해자의 자격으로 진술하였으므로 조사관에 의해 진술을 강요받거나 심리적인 궁박 상태에서 진술할 여지가 적고, 그렇게 볼 만한 자료도 찾을 수 없다. 피해자에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 2)는 M센터에서 작성되었다. M센터는 피해자를 위해 최적화된 분위기로 경찰관뿐만 아니라 상담사, 간호사 등도 상주하고 있어 자유롭고 편안한 상태에서 진술을 할 수 있는 인적·물적 시설을 갖추고 있다. 피해자가 검찰에서 진술할 때(증거목록 순번 28, 29)에는 통역인과 함께 신뢰관계인이 동석하였다. 반면 피해자가 수사기관에서 진술할 때 피해자의 남편은 동석하지 않았던 것으로 보여, 피고인측이 주장하는 것과 같은 허위개입의 여지는 없었던 것으로 보인다. 피해자가 중국에서 한 진술은(증거목록 순번 51) 피해자의 거주지 인근에서 우리나라 수사기관이 전혀 관여하지 않은 상태에서 이루어졌다. 중국 수사기관은 우리나라와 달리 이 사건에 아무런 관련이 없으므로 피해자가 수사기관에 의해 진술을 강요받거나 심리적인 궁박 상태에서 진술할 여지가 적고, 그렇게 볼 만한 자료도 찾아볼 수 없다. 4) 소결 피해자 B의 진술이 기재된 서류로서, 피해자 B의 진술이 기재된 수사기관의 조서(증거목록 순번 2, 23, 28, 29)와 피해자 B의 고소장, 피해자 B의 진술이 기재된 형사사법공조회신서는 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정된다. 이를 다투는 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 3. 공소사실을 부인하는 피고인과 변호인 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 참조). 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 2) 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술에 비하여 본질적으로 낮은 정도의 증명력을 가질 수밖에 없다는 한계를 지니는 것이고, 특히 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우에는 그 진술이 기재된 조서는 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이 원칙이라 할 것이다. 다만 피고인이 공소사실 및 이를 뒷받침하는 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서 내용을 부인하였음에도 불구하고, 원진술자의 법정 출석과 피고인에 의한 반대신문이 이루어지지 못하였더라도 그 조서에 기재된 진술이 직접 경험한 사실을 구체적인 경위와 정황의 세세한 부분까지 정확하고 상세하게 묘사하고 있어 구태여 반대신문을 거치지 않더라도 진술의 정확한 취지를 명확히 인식할 수 있고 그 내용이 경험칙에 부합하는 등 신빙성에 의문이 없어 조서의 형식과 내용에 비추어 강한 증명력을 인정할 만한 특별한 사정이 있거나, 그 조서에 기재된 진술의 신빙성과 증명력을 뒷받침할 만한 다른 유력한 증거가 따로 존재하는 등의 예외적인 경우에 해당한다면, 그 조서는 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 있고, 나아가 이를 주된 증거로 하여 공소사실을 인정할 수 있다고 할 것이다. 나. 이 법원의 판단 이 사건의 경우 피해자의 진술이 기재된 서류에 대하여 피고인이 증거로 하는 데에 동의하지 않았음에도 피해자의 법정 출석과 피고인에 의한 반대신문이 이루어지지 못하였기 때문에, 위 법리에 비추어 볼 때 공소사실을 뒷받침하는 증거로 제출된 피해자 진술의 증거가치를 위와 같은 절차가 이루어진 경우와 동등하게 평가하기 어렵다는 한계가 있다. 그러나 피해자 진술이 기재된 서류의 증거가치 한계를 충분히 고려하더라도, 이 사건의 경우는 무엇보다도 피해자의 성기에서 발견된 피고인의 유전자 정보와 피해자의 신체에 남아있는 상처 등 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는 객관적인 유력한 증거가 존재하고, 여기에 피해자의 진술도 반대신문을 거치지 않더라도 진술의 취지를 이해할 수 있을 만큼 경험한 사실을 구체적이고 세세하게 묘사하고 있어 신빙성이 있다. 위 각 증거를 포함하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래의 사실관계와 사정에 비추어 보면, 이 사건 공소사실을 충분히 인정할 수 있다. 이 법원이 이 사건 공소사실을 인정하는 구체적 근거는 아래와 같다. 1) 피해자의 신체에 남은 폭행 흔적 가) 상처의 객관적 형태 및 의사의 진단 ⑴ N센터 소속 경찰관은 2013. 6. 18. 05:00경 위 센터를 방문한 피해자의 신체에 있는 상처 사진을 촬영하였다. 당시 촬영된 사진의 내용은 다음과 같다. 피해자의 왼쪽 입술 부위가 부어있고, 입술 안쪽에서는 피가 약간 배어 나오고 있다. 피해자의 왼쪽 어깨 부위에는 원형으로 피멍이 맺혀 있고, 왼쪽 겨드랑이 부위 주변으로 엄지손가락 정도 크기의 붉은 멍이 있다. 피해자의 왼쪽 팔꿈치 부위와 왼쪽 손등 부위에도 붉은 색깔의 멍 자국이 있다. 피해자의 왼쪽 머리 부위에도 붉게 멍든 자국이 확인된다. 피해자의 오른쪽 팔뚝 부위에도 왼쪽과 유사한 형태로 2~3개의 붉은 멍이 있고, 오른쪽 팔꿈치 부위에도 왼쪽 팔꿈치와 유사한 형태의 붉은 색깔 멍 자국이 있다. 피해자의 오른쪽 무릎에는 무릎 전체를 덮을 정도의 붉은 피멍이 있고, 무릎 바로 아랫부분에도 푸른색 멍이 있다. 왼쪽 무릎에는 쓸린 흔적이 남은 상처가 있고, 무릎 바로 아랫부분에 푸른색 멍이 있다. ⑵ 피해자는 2013. 6. 19. 21:00경 위 센터를 방문하여 추가로 엉덩이 부분에 있는 상처 사진을 찍었다. 당시 촬영된 사진의 내용은 다음과 같다. 피해자의 왼쪽 엉덩이 바로 위 허리 부분에 붉은색과 푸른색의 멍이 있다. 피해자의 오른쪽 옆 허벅지 부분에 푸른색의 멍이 있다. ⑶ 이 사건 다음날 피해자를 진찰한 의사 K가 작성한 상해진단서 및 진료기록부의 진단내용은 다음과 같다.나) 피해자의 신체에 남은 상처에 대한 법의학자 G의 의견 P대학교 의학전문대학원 법의학연구소장 G은 위 왼쪽 어깨 부위 상처, 왼쪽 겨드랑이 부위 상처와 중 오른쪽 팔뚝 부위 상처는 지두흔(指頭痕, finger tip bruise) 또는 수장흔(手掌痕, finger pad bruise)일 가능성이 높고, 주로 손(손가락, 손바닥)으로 강하게 압박하여 발생한 상처일 가능성이 높으며, 위 중 왼쪽 손등 부위의 상처는 외력에 대해 방어를 할 때 발생하는 방어손상(defensive bruise)일 가능성이 높고, 다른 상처는 둔력(blunt force)에 의해 발생된 것으로 보이나 해당 둔력의 성상을 특정하기는 어렵다는 의견을 밝혔다. 더불어 피해자의 신체에 남아있는 상처 중 어깨와 양팔에 남아있는 멍들의 모양은 특징적인 손상으로서 단순히 넘어져서 생기기는 어려운 상처라는 의견을 제시하였다. 다) 피해자 진술과 피해자 신체에 남은 상처의 일치 피해자는 뒤에서 보는 것처럼 피해자에게 상처가 발생한 경위에 대하여, 피고인이 피해자의 어깨를 잡고 강제로 무릎 꿇게 했고 그 과정에서 어깨 및 무릎에 상처가 생겼으며, 몸싸움하는 과정에서 양팔과 손등에 상처가 생겼고, 피고인이 강제로 성기를 빨라고 하는 과정에서 피고인의 무릎에 부딪혀 입술에 상처가 생겼다고 진술하였다. 피해자의 신체에 남은 상처의 형태와 피해자의 진술이 일치하고, 객관적으로도 피해자가 진술하는 경위에 따라 발생한 것으로 여겨진다. 법의학자 G도 피해자의 신체에 남은 상처의 형태가 피해자의 진술과 부합한다는 의견을 밝힌 바 있다. 피해자의 양팔에 남은 엄지손가락 정도 크기의 붉은 멍 역시 G이 진술한 것처럼 손가락으로 팔을 강하게 잡았을 때 발생한 것으로 보인다. 피고인은 피해자가 노래방 계단에서 굴러떨어지는 바람에 몸에 상처가 발생하였다고 주장한다. 계단의 높이, 구조물, 굴러떨어진 방법이나 정도 등에 따라 상처의 형태가 달라질 수 있고, 피해자의 신체에 남아있는 상처 중 엉덩이 부위 상처 등 특정할 수 없는 둔력에 의하여 발생한 상처는 피고인의 주장에 일부 부합하는 것처럼 보이기도 한다. 그러나 피해자의 양팔, 어깨에 남아있는 상처는 특징적인 상처로서 단순히 넘어져서 발생하였다고 보기는 어렵고, 이러한 점에서 피고인의 주장을 그대로 받아들이기는 어렵다. 라) 피해자 남편의 폭행 가능성 부존재 기록에 의하면, 피해자는 2013. 6. 18. 01:33경 피해자의 남편과 만나 모텔에서 나와 가까운 병원에 치료 및 상태 확인을 위하여 경찰관과 함께 Q병원으로 이동하였다. 피해자의 남편은 병원에서 피해자의 입술과 팔에 난 상처를 발견하고, 경찰관에게 성폭행을 당하였는지 의심된다고 주장하였다. 이에 피해자, 피해자의 남편은 같은 날 02:30경 경찰관과 함께 N센터를 방문하였다. 피해자는 같은 날 05:00경 위 센터에서 상처 사진을 촬영하였다. 위에서 본 것처럼 피해자가 모텔에서 나온 이후부터 N센터에 도착할 때까지의 시간 간격은 약 1시간 정도에 불과하다. 병원에서 N센터까지의 이동시간, 줄곧 경찰관이 동행하였던 점을 고려한다면, 피해자의 남편이 피해자를 폭행할 수 있는 시간은 사실상 존재하지 않는다. 당시 출동하였던 경찰관 H 역시 피해자의 남편이 피해자를 폭행하지는 않았고, 피해자의 입술이 부은 것이 피해자의 남편에 의한 것이라거나, 피해자로부터 남편에게 폭력적인 성향이 있으므로 남편과 분리해 달라는 요청을 받은 사실도 없다고 진술하였다. 피해자의 남편이 이 사건 이전에 이미 피해자를 폭행하였을 가능성도 높지 않다. 특히 피해자의 입술이 붓고 입안에는 출혈이 있었고, 그 밖에도 어깨, 팔, 무릎 등에 상처가 있었기 때문에 만약 피고인과 만나기 전 남편으로부터 폭행을 당하여 위와 같은 상처가 있었다면, 피해자가 거동이 불편한 상태에서 피고인과 편하게 저녁 식사를 하거나 노래방에서 노래를 부르기는 쉽지 않았을 것으로 보인다. 피해자 역시 남편으로부터 폭행을 당한 것은 아니라고 일관되게 주장하였다. 2) 피해자의 신체에서 피고인 유전자의 발견 가) 피해자 신체의 유전자 감정 결과 피해자의 질 내용물(면봉 4점, 슬라이드 2점)에 대한 유전자형 분석결과 정액 반응은 음성이었지만, 남성의 Y-STR 디엔에이형이 검출되었다. 그 Y-STR 디엔에이형은 피고인의 Y-STR 디엔에이형과 일치하였다. Y-STR 디엔에이형은 남성 특이적인 디엔에이형으로서, 동일 부계일 경우 동일한 Y-STR 디엔에이형이 검출되므로, 인적 동일성을 식별하는 데에는 한계가 있는 분석법이기는 하다. 그러나 이 사건의 경우 피고인과 동일 부계의 다른 남성이 피해자와 접촉하였을 가능성은 사실상 존재하지 않으므로, 피해자의 질 내에서 검출된 Y-STR 디엔에이형은 피고인의 것이라고 봄이 타당하다. 나) 발견된 유전자에 대한 합리적인 설명 피고인의 Y-STR 유전자가 피해자의 질 내에서 발견되었다면, 피고인 신체의 일부가 피해자의 질 내로 들어갔다는 것 말고는 달리 이를 설명할 방법이 없다. 얼굴이나 팔 등 외부에 노출된 부위와 달리 피해자의 질은 피해자의 신체에 중에서도 가장 접근하기 어려운 곳에 있는 부위라는 점에서 더욱 그러하다. 물론 공소사실에 대한 피고인의 진술이 합리성이 없거나 모순된다고 하더라도 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니다. 다만 그와 같은 사정은 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다. 피고인은 피해자의 질 내에서 피고인의 것과 동일한 Y-STR 디엔에이형이 발견되었음에도 그 사실에 관하여 어떠한 경위에서 발견되었는지 모른다고 주장할 뿐, 납득할 수 있는 아무런 설명을 하지 못한다. 3) 피해자 진술의 신빙성 가) 피해자가 수사기관에서 한 진술의 구체적 내용 피해자는 이 사건의 경위에 관하여 '피고인과 저녁을 먹은 다음 노래방에 갔다. 피고인이 노래방에서 피해자의 가슴을 만지려고 하여 반항하였고, 피고인이 피해자를 벽으로 밀쳐 머리가 부딪치는 그 바람에 정신을 잃었다. 깨어나 보니 모텔이었는데 피고인은 피해자를 무릎 꿇게 하고 성기를 빨라고 시켰으며, 몸싸움을 하는 과정에서 상처를 입었다'는 취지로 진술하였다. 피해자가 수사기관에서 4차례 한 진술 중 공소사실에 직접 관련된 부분의 구체적 내용은 다음과 같다. 피해자가 이 사건 다음 날인 2013. 6. 19. N센터에서 한 진술 피해자가 2013. 8. 31. 피고인과 대질조사를 받으면서 한 진술 피해자가 2013. 12. 18. 검찰에서 한 진술 피해자가 2013. 12. 23. 검찰에서 피고인과 대질조사를 받으면서 한 진술나) 피해자 진술의 신빙성에 대한 구체적 판단 앞서 본 것처럼 피해자는 수사기관에서 4차례 진술하였는데, 그 진술 내용은 이 사건과 관련된 본질적인 부분이 일관되어 있고, 흐름이 자연스러우며 진술 내용에 특별히 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 피해자는 범행 당시 상황, 이에 대한 자신의 반응과 느낀 감정, 범행 이후의 사정 등 피해 사실과 관련된 본질적인 부분에 관하여 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 사실을 구체적인 경위와 정황의 세세한 부분까지 정확하고 상세하게 묘사하고 있다. 피해자는 피고인이 강제로 성관계를 하였는지에 관한 질문에 수사 초기부터 피해자의 신체에서 피고인의 Y-STR 디엔에이형이 발견된 이후까지도 일관되게 기억이 나지 않는다고 진술하여, 피고인에게 불리하게 기존의 진술을 바꾸거나 꾸며내지 않았다. 피해자의 남편이 피해자를 모텔에서 만나 성관계를 하였냐고 물어보았을 때, “안 했어 이 남자 잘못 없어”라고 말한 사실이 있냐는 취지의 질문에도 “그렇다”라고 답변하였다. 이처럼 피해자는 피고인에 대한 유·불리를 따지지 않고 수사기관의 진술에 답변하였던 것으로 보인다. 특히 피해자가 피해자의 남편에게 “이 남자 잘못 없어”라고 말했다는 사실은 피고인으로부터 피해자 진술의 신빙성이 의심되는 대표적인 부분으로 공격받고 있음에도 있는 그대로 진술하였다는 점에서 피해자 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있다. 모텔에서의 상황에 대하여 피해자가 한 진술은 피해자의 신체에 남아있는 상처의 양상과 형태에 부합한다. 이는 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하는 유력한 객관적인 증거이다. 피고인 측은 피해자가 노래방에서 머리를 부딪힌 이후 정신을 잃었다는 진술과 피해자가 걸어가는 것처럼 보이는 CCTV 화면이 배치되는 점, 피해자가 마신 술의 양과 그로 인한 피해자 남편과의 불화 가능성, 모텔에서 피해자가 반항했다는 진술과 피해자가 발견될 당시 옷매무새가 흐트러지지 않았다는 수사보고서의 모순, 모텔에서 나온 이후 피해자가 “괜찮아”, “이 남자 잘못 없어”라고 하거나, 피고인에게 폭행당한 사실을 경찰 지구대나, 병원에서 말하지 않은 사정 등을 근거로 피해자 진술의 신빙성을 다툰다. 하지만 피고인이 다투는 개개 사정은 피해 사실에 대한 본질적, 핵심적인 부분에 대한 다툼이라기보다는 주변적, 정황적인 부분에 대한 다툼에 불과하다. 공소사실과 직접 관련이 있는 모텔에서 한 피고인의 폭행에 대한 피해자의 구체적이고 세부적인 진술과 그에 부합하는 피해자의 신체에 남은 상처, 피해자의 신체에서 피고인의 Y-STR 디엔에이형이 발견된 사실에 대해서 피고인은 아무런 설명을 하지 못하고 있다. 성폭행 피해자의 대처 양상은 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 피해자는 중국인으로서 우리나라 말이 능숙하지 않았고 심한 폭행을 당하여 경황이 없었으므로, 사건 발생 직후 자신이 입은 피해를 적극적으로 충분히 경찰관이나 남편에게 알리지 못하였던 것으로 보일 뿐이다. 피해자는 수사기관에서 “이 남자 잘못 없어”라고 말한 이유가 “피고인이 자신을 강간하였는지 모르는데, 남편이 오해할 것 같아 그와 같이 말한 것이다”라고 답변하였고, 그 답변을 수긍하지 못할 것도 아니다. 피해자는 N센터에 도착한 이후부터는 피고인으로부터 피해를 입었음을 분명하게 진술하였다. 이 사건 발생 이후 피해자의 옷매무새가 흐트러지지 않았다거나, 피해 사실을 곧바로 알리지 않고 오히려 피고인을 어느 정도 두둔하는 발언을 하였다는 것 등은 피해자에게 ’피해자다움‘이 나타나지 않았음을 지적하는 것으로서, 이러한 이유로 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다. 같은 맥락에서 그와 같은 내용의 반대신문이 이루어지지 못하였다고 하더라도 이를 이유로 피해자가 수사기관에서 한 진술의 신빙성이 부족하다고 보기도 어렵다. 4) 소결 위와 같이 피해자의 신체에 남은 상처와 이에 부합하는 피해자의 진술, 피해자의 질내에서 발견된 피고인의 Y-STR 유전자를 포함하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실관계와 사정을 종합하면, 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣고, 자신의 성기를 빨게 하는 과정에서 피해자에게 상해를 입혔다는 이 사건 공소사실은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년∼30년 [유형의 결정] 성범죄 > 02. 상해의 결과가 발생한 경우 > 가. 13세 이상 대상 상해/치상 > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 5년 이상(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 5년 피고인이 성범죄로 처벌을 받은 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 피해자와 술을 마신 다음 피해자를 모텔로 데려가 피해자를 추행하고, 또 다른 추행을 하는 과정에서 피해자를 폭행하여 상해를 입히는 범죄를 저질렀는바, 그 죄질이 좋지 않다. 피해자는 우리나라의 사법체계에 불신을 표하며 중국으로 귀국한 다음 증인으로의 출석을 거부한 채 입국하지 않고 있다. 이처럼 피해자는 이 사건으로 이루 말할 수 없는 심각한 고통을 받았던 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 이와 같은 점에서 피고인의 죄책에 상응한 엄중한 처벌이 불가피하다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행에 이른 경위, 수단과 방법, 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2016. 12. 20.) 제3조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.