부산지방법원동부지원-2022고단154

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2020. 5. 22. 부산지방법원에서 사기죄로 징역 5월을 선고받고 2020. 9. 2. 부산교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 1. 2021. 11. 26.자 사기 피고인은 2021. 11. 26. 22:00경 부산 연제구 B, 지하 1층에 있는 피해자 C 운영의 ‘주점’에서, 사실은 가지고 있는 돈이나 신용카드 등 정상적인 대금 지불 수단이 없어서 술값을 지불할 의사나 능력이 없음에도 마치 술값을 지불할 것처럼 행세하여 술을 주문하여 이에 속은 피해자로부터 시가 12만원 상당의 맥주를 교부받아 편취하였다. 2. 2022. 1. 4.자 야간건조물침입절도 피고인은 2022. 1. 4. 23:40경 부산 수영구 D에 있는 피해자 E 운영의 '식당'에 이르러 피해자가 주방 내에서 일을 하고 있어 감시가 소홀한 틈을 이용하여 잠겨있지 않은 출입문을 통해 식당 안으로 침입하여 카운터에 보관 중이던 피해자 명의의 신한카드 등이 들어 있던 시가 미상의 클러치백을 가지고 가 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. E, C의 각 경찰 진술서 1. 현장 촬영 사진, 영수증(순번 8번), CCTV 영상 캡쳐사진(순번 11번) 1. 판시 전과 : 수사보고(피의자 동종전력 등 확인), 판결문 12부, 개인별 수용현황 1부, 범죄경력등조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제330조(야간건조물침입절도의 점) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 아래와 같은 여러 양형조건과 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 모든 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건 : 이 사건 각 범행을 인정하고 반성하는 모습을 보이는 점, 피해자들(C, E)의 피해가 회복된 것으로 보이고, 피해자들과 합의한 점 불리한 양형조건 : 이 사건 각 범행은 술값을 지불할 의사나 능력이 없음에도 마치 술값을 지불할 것처럼 행세하여 술을 주문하여 이에 속은 피해자 C로부터 시가 12만 원 상당의 맥주를 교부받아 편취하고, 야간에 피해자 E 운영의 식당 안으로 침입하여 피해자 E 소유의 시가 미상의 클러치백을 가지고 가 절취한 것으로 그 경위, 동기, 내용, 방법 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 피고인은 동종범죄로 수회 형사처벌을 받은 전력이 있고, 더군다나 동종범죄로 인한 누범기간 중에 이 사건 각 범행을 저지른 점 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2022. 1. 5. 00:36경 부산 연제구 F에 있는 피해자 G 운영의 ‘노래주점’에서 판시 범죄사실 2항 기재와 같이 절취한 E 명의의 신한카드를 마치 자신의 카드인 것처럼 제시하면서 양주 등을 주문하여 이에 속은 피해자로부터 200만 원 상당의 양주와 안주를 교부받아 편취하고, 도난당한 신용카드를 사용하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피해자 G에 대한 사기의 점과 관련하여 피고인이 절취한 E 명의의 신한카드를 제시하여 200만 원 상당의 양주와 안주를 주문하거나 교부받은 사실이 없고, 여신전문금융업법위반의 점과 관련하여 피고인이 절취한 E 명의의 신한카드를 제시한 사실은 있으나 신용카드 매출전표에 서명하지 않았으므로 신용카드부정사용죄가 성립하지 않는다. 3. 사기죄 성립에 관한 판단 가. 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명령을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자 G을 기망하여 200만 원 상당의 양주와 안주를 교부받아 편취하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 1) 검사는 이 부분 범행을 사기로 공소제기하면서 피고인이 피해자 G 운영의 ‘노래주점’을 방문하여 200만 원 상당의 양주와 안주를 주문하였음을 전제로 하였다. 그런데, 아래와 같은 G의 경찰 진술에 의하더라도 피고인은 위 공소사실 기재 일시 및 장소에서 200만 원 상당의 양주와 안주를 주문한 사실이 없다. 피해자 G은 경찰에서 “우리 가게에 두세 번 방문했던 사람이 얼마 전 가게에 와서 외상값을 결제하였는데 결제했던 카드가 도난 카드였기 때문에 담당형사님이 진술을 들어야겠다고 해서 출석해서 진술을 합니다.”, “자고 있는데 누군가 ‘행님, 행님’ 계 속 부르길래 나가보니까 A가 있었고, 왜 왔냐고 물어보니 ‘형님 앉아서 이야기 하자’고하더니 A가 ‘오늘 로또 당첨되어서 형님이 예전에 했던 말도 생각나고 해서 형님 외상값은 떼먹으면 안 되겠다 싶어서 가게에 찾아 왔다’고 했습니다. 그래서 제가 ‘무슨 좋은 일이 있냐’고 물어보니 자기 할머니한테 땅을 상속을 받았는데 그 액수가 50억 정도 된다고 했습니다. 그래서 좋은 일 있어서 형님한테 술값을 갚아주러 왔다고 했습니다.”라고 진술하였다(증거기록 82, 84, 85쪽). 2) 피해자 G의 진술을 바탕으로 (비록 검사가 공소사실에 적시한 기망행위의 내용 과는 다르나) 피고인이 피해자 G을 기망하여 200만 원 상당의 외상채무라는 재산상 이익을 면하려 했는지 여부에 관하여도 본다. 그런데, 기록상 피고인의 피해자 G에 대한 외상채무의 존재 여부 및 그 액수가 명확히 드러나지 않는다. 피해자 G은 경찰에서 ‘피고인이 지급해야 될 외상값이 200만 원이다.’라고 진술하면서도(증거기록 83쪽) “저는 6년 동안 장사를 하면서 외상장부고 매상장부고 작성을 하지 않아 외상장부가 없습니다.”, “1년 전 쯤에 술값과 아가씨 비용이 포함된 200만 원입니다.”, “예전에는 (피고인의 연락처가) 있었는데 제가 핸드폰을 잃어버려 연락 처가 없어졌습니다.”, “저는 원래 외상과 매상을 기록하지 않습니다.”라고 진술하였다(증 거기록 83, 84쪽). 그런데, 피해자 G이 피고인의 외상채무가 200만 원에 이르는 거액임에도 외상장부에 부기도 하지 않았고, 피고인의 연락처를 알지 못했다는 점은 납득하기 어렵다. 그런데, 피고인은 경찰에서 “외상값이 350,000원이었는데 현금으로 350,000원을 지급하였습니다.”, “네, 그 정도는 제가 드린 것이 확실합니다.”라고 피해자 G에 대한 외상채무를 모두 변제한 것으로 기억한다고 진술하였다(증거기록 105쪽). 다음과 같은 사정들 즉, 외상채무의 변제 여부에 대해 피고인과 피해자 G 사이의 진술이 배치되는 점, 외상채무의 존재, 액수 및 변제 여부에 관한 객관적인 증거가 전무한 점 등에 비추어 보면, 술에 만취했던 것으로 보이는 피고인이 실수로 피해자 G에게 E 명의의 신한카드를 제시하였을 가능성도 배제할 수 없다. 즉, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 피해자 G에 대한 외상채무가 실제로 존재하는지 여부, 설령 피고인의 피해자 G에 대한 외상채무가 존재한다고 하더라도 그 액수가 200만 원에 이르는지 여부, 피고인이 피해자 G에 대한 외상채무를 변제하기 위해 E 명의의 신한카드를 제시한 것인지 여부를 인정하기에 부족하고, 달리 피고인이 피해자 G을 기망하여 200만 원 상당의 외상채무라는 재산상 이익을 면하려 했음을 인정할 증거도 없다. 다. 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 4. 여신전문금융업법위반죄 성립에 관한 판단 가. 여신전문금융업법 제70조 제1항은 분실 또는 도난된 신용카드 또는 직불카드를 판매하거나 사용한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 위 부정사용죄의 구성요건적 행위인 신용카드의 사용이라 함은 신용카드의 소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출전표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키므로(대법원 1992. 6. 9. 선고 92도77 판결, 1993. 11. 23. 선고 93도604 판결 등 참조), 단순히 신용카드를 제시하는 행위만으로는 신용카드부정사용죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수는 있을지언정 그 사용행위를 완성한 것으로 볼 수 없고, 여신전문금융업법에서 위와 같은 미수행위를 처벌하는 규정을 두고 있지 아니한 이상 피고인을 위 법률위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도8767 판결 참조). 나. 기록에 의하면, 피고인이 위 공소사실의 요지 기재 일시 및 장소에서 E 명의의 신한카드를 마치 자신의 카드인 것처럼 제시한 사실, G이 위 카드를 단말기에 긁어 승인을 시도하였고, 합계 200만 원이 승인된 사실[G은 경찰에서 “취소 시켰습니다.”라고 진술하였다(증거기록 86쪽], 영수증 2매가 출력된 사실이 인정된다. 다. 그런데, 다음과 같은 사정들 즉, 출력된 영수증 2매(증거기록 16쪽)를 보면, 영수 증에 피고인이 서명이 기재되어 있지 않은 점, CCTV 영상 캡쳐사진(순번 17번)을 보더라도 G이 피고인이 제시한 카드를 피고인과 떨어져서 단말기에 긁는 모습만 촬영된점(증거기록 93, 94쪽) 등을 고려할 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 매출전표에 서명하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 피고인의 행위는 신용카드 등의 부정사용의 미수행위에 불과하다 할 것인데, 여신전문금융업법에서 위와 같은 미수행위를 처벌하는 규정을 두고 있지 아니한 이상 피고인을 위 법률위반죄로 처벌할 수 없고, 달리 이 부분 공소사실에 관한 증거가 없다. 라. 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.