광주지방법원-2020고합647

공소사실 피고인은 전남 담양군 B 소재 ‘C마트’를 운영하는 사람이고, 피해자 D(가명)는 위 마트를 이용하는 손님이다. 피고인은 전체지능 지수가 36인 장애의 정도가 심한 정신지체 장애를 가지고 있는 피해자가 일반인에 비해 지적능력이 현저하게 떨어지는 것을 알고 이를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2019. 5. 초순 일자불상 오후경 피해자를 만나 피해자(여, 당시 24세)에게 위 마트가 있는 건물의 3층에 위치한 창고로 가라고 한 다음, 정신장애로 인해 피고인의 요구를 거절하지 못하는 피해자를 뒤따라가 그곳에서 피해자의 가슴을 입으로 빨고, 피해자로 하여금 피고인의 성기를 입으로 빨게 한 다음, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다. 나. 피고인은 2019. 5. 하순 일자불상 18:00경 담양군 E 소재 F터미널 1층에 있는 위 마트의 창고로 피해자를 데려가 출입문을 잠근 후, 정신장애로 인해 피고인의 요구를 거절하지 못하는 피해자의 가슴과 음부를 손으로 만지고, 피해자로 하여금 피고인의 성기를 입으로 빨게 한 뒤, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다. 다. 피고인은 2020. 1. 중순 일자불상 14:00경 광주 북구 G건물로 피해자를 데려가위 모텔 내 객실에서, 정신장애로 인해 피고인의 요구를 거절하지 못하는 피해자의 가슴과 음부를 손으로 만지고, 피해자로 하여금 피고인의 성기를 입으로 빨게 한 후, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다. 라. 피고인은 2020. 2월 중순 일자불상 14:00경 위 G건물로 피해자를 데려가 위 모텔 내 객실에서, 정신장애로 인해 피고인의 요구를 거절하지 못하는 피해자의 가슴과 음부를 손으로 만지고 피해자에게 자신의 성기를 입으로 빨게 한 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 인해 항거가 곤란한 상태에 있음을 이용하여 4회에 걸쳐 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 법리 1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제6조 제4항의 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음’이라 함은 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 그중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경,가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등이 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결 등 참조). 나아가 장애인의 성적자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 위 법조항의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 ‘항거불능인 상태’에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 할 것이므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 그 정신적 장애로 인한 사회적 지능･성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서의 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 그 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현･행사할 수 있었는지 여부를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결 등 참조). 2) 구 성폭력처벌법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조는 “신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형으로 처벌한다.”라고 규정하고 있었다. 이와 관련하여 대법원은 “위 규정은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하므로, 피해자가 지적 장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 한다.”고 판시하였다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조). 그런데 위 법률규정이 2011. 11. 17. 개정되어 구 성폭력처벌법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 내지 제3항에서 ‘신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람’에 대하여 강간, 유사강간, 강제추행을 한 경우 각 해당 형법 규정에 비하여 가중 처벌하도록 하고, 같은 조 제5항에서 ‘신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자’에 대하여 위계 또는 위력에 의하여 간음한 경우도 처벌하도록 하였으며, 같은 조 제4항에서 “신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.”고 함으로써 신체적 또는 정신적인 장애로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 이용한 간음, 추행, 이른바 장애인준강간, 장애인준강제추행죄에 대하여 규정하였다. 이후 성폭력처벌법은 2012. 12. 18. 위 조항을 다시 개정하여 제6조 제1항, 제5항의 범행 객체를 ‘여자’에서 ‘사람’으로, 같은 조 제4항을 “신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다”에서 “신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다”로 변경하였다. 위와 같은 법률 개정 경과 및 취지, 성폭력처벌법 제6조의 각 항의 문언과 보호법익, 각 항별 구성요건과 형량의 차이(差異), 즉 같은 조 제4항의 장애는 위계 또는 위력을 행사하지 않고서도 간음 또는 추행을 당하게 되는 정도로서 제5항의 장애보다 더 심한 장애를 의미한다고 해석하여야 하는 점, 그리하여 같은 조 제5항의 규율대상인 ‘정신적인 장애’는 ‘제4항의 정신적인 장애에는 이르지 않더라도 객관적으로 성적 자기결정권 행사를 비장애인보다 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도의 정신적인 장애’라고 봄이 상당한 점 등을 종합적으로 고려할 때, 성폭력처벌법 제6조 제4항의 ‘신 체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여’의 의미는 신체장애 또는 정신장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우이거나(항거불능), 신체장애 또는 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태인 경우(항거불능) 또는 성적 자기결정권 행사를 비장애인보다 특별히 보호해야 할 객관적인 필요가 있을 정도의 정신적인 장애를 가진 것에 그치지 않고, 피해자가 원치 않는 성관계에 대한 저항능력이 현저히 떨어져 실질적으로 성적 자기결정권의 행사가 어려운 상태인 경우(항거곤란)를 의미한다고 보아야 한다. 3) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 4) 지능지수나 사회연령 등이 특정 수치에 미달한다는 사유만으로 형식적･기계적으로 성년인 피해자가 성적 자기결정권을 행사할 능력 자체가 존재하지 않거나 원치 않는 성관계에 대한 저항능력이 현저히 떨어져 실질적으로 성적 자기결정권의 행사가 어렵다고 쉽게 인정할 경우, 자칫 성년에 도달한 지적장애인과 합의를 거쳐 성관계에 이른 상황에서도 반대편 당사자의 법적 지위가 극히 불안하게 되는 결과가 초래될 수 있으므로 법적 안정성 측면에서 바람직하지 않다. 나. 이 사안의 경우 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정 즉, 피해자는 심리학적 평가상 전체지능(IQ) 36, 사회연령 7.08세에 불과하나 타인과 의사소통 과정에서 좋거나 싫음을 표현할 능력은 갖추고 있는 점, 피해자는 2008. 11. 26. 지적장애 2등급 판정을 받고 장애인으로 최초 등록되었고, 그후 피해자는 2020. 6. 15. 개정된 장애인복지법 시행규칙에 의하여 ‘장애의 정도가 심한 지적장애인’으로 등록된 점, 피해자가 수사기관에서 진술한 내용과 태도 등에 비추어 보면, 피해자는 시간과 관련된 구분 개념이 다소 부족하며, 조사자의 질문내용을 정확하게 이해하지 못하거나, 일반 성인보다 언어표현력, 이해력 등이 다소 부족한 모습을 보이는 점, 피해자나 그 가족이 사기 피해를 볼 정도로 경제관념이 부족하다거나 현재 직장에서 단순 노무에 종사하는 점, 이 사건 당시 피해자는 24세의 미혼 여성(기록상 이 사건 이전에 피해자가 이성 교제 경험이 있었는지 여부를 확인할 수 있는 자료는 나타나 있지 않다)인데 피고인은 57세의 유부남이어서 나이와 환경에 상당한 차이가 있는 점 등에 비추어 피해자가 이 사건 각 공소사실 기재 간음행위 당시 지적장애로 인하여 항거불능 또는 실질적으로 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 항거곤란의 상태에 있었던 것은 아닌지 의심이 든다. 2) 그러나 앞서 본 법리를 토대로, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지는 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 당시 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 지적장애로 인하여 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었다는 점과 피고인이 이를 인식하고 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다. 가) 피해자는 지적장애 2급 또는 장애의 정도가 심한 지적장애인으로 등록되어 있기는 하나, 피해자는 일반 공업고등학교를 졸업하였고, 2013. 11. 28. 정보기술자격(ITQ)을 취득하였으며, 생활기록부 교과학습발달상황상 고등학교 1~2학년 때는 국어,수학, 영어 사회(역사/도덕 포함), 공업, 건축구조, 건축시공Ⅱ 등 분야에서 성적이 중위권을 유지하였던 점, 2014년경 H대학교 I학과에 입학하여 평균 2.84의 학점으로 졸업을 한 점, 대학교 졸업 이후 담양의 세탁업체에서 오전 7시부터 오후 6시까지 담요 개기 등 단순한 작업 위주의 근로를 제공하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 당시 일정 수준의 판단력을 갖고 있었고 일련의 교육을 통하여 사회적․직업적 재활이 어느 정도 이루어진 상태라고 보인다. 나) 피해자는 비록 장애인이라고 할지라도 상황에 따라 성행위 여부나 성행위 상대방을 선택하는 등 성적 자기결정권을 행사할 수도 있을 것이다. 그런데 피해자의 장애가 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 항거불능의 상태 또는 원치 않는 성관계에 대한 저항능력이 현저히 떨어져 실질적으로 성적 자기결정권을 행사하기 어려운 항거곤란의 상태라는 점에 대한 의학적 자료 또는 객관적인 자료는 나타나 있지 않다. 이 사건 피해자는 2019. 5. 초순 일자불상경 피고인과 첫 번째 성관계를 가진 후에도 순순히 피고인과의 다음 성관계에 나아갔고, 수차례의 만남의 과정에서 피고인이 피해자를 기망하거나 회유·협박 기타 위력을 사용한 정황을 찾아볼 수 없으며, 피고인이 피해자와 성관계하는 과정에서 강제력을 사용하거나, 피해자가 피고인에게 명시적인 거부 의사를 보이거나 그러한 거동을 한 정황도 찾아보기 어렵다(피해자가 장애 인복지관의 사회복지사나 J의 조사자에게 ‘피고인과의 성관계가 싫고 피고인이 무서웠다’는 취지로 말한 사실은 있으나, 그 대화 경위와 전후 맥락에 비추어 위 사람들로부터 유부남인 피고인과 장애인인 자신이 성관계를 한 것 자체가 잘못된 것으로 생각하고 그것 때문에 비난받고 있다고 생각하는 과정에서 나온 표현일 수 있고, 달리 피해자는 성관계 당시의 상황이나 그때의 기분에 대하여 충분히 진술하고 있지 않다). 만약, 피해자가 피고인과의 성관계를 원치 않았다면, 피고인과 피해자의 관계는 가정이나 직장 내의 관계가 아닌 단순히 마트 사장님과 손님의 관계에 불과하므로 피해자가 피고인의 문자 등 연락을 피하거나 타에 구조요청을 하거나 약속장소에 나가지 않는 방법 등으로 얼마든지 성관계를 회피할 수 있었을 것으로 보이는데도 피해자는 피고인의 성관계 요구에 거부 의사를 표시하지 아니하고 약속된 장소로 나갔고, 스스로 모텔비를 결제하기도 하였다. 이 사건 각 공소사실 기재 범행 이후의 사정이기는 하나, 피해자는 2020. 4. 19.경 피고인과 문자메시지로 만날 약속을 하고 성적인 대화를 나누면서 피고인의 처가 돌아왔는지를 확인하거나 성기를 빨아달라거나 10번 정도 자위행위를 해보았는데 느낌이 좋았다거나, 아버지가 깨어 있어 자위행위를 하고 싶은데 하지 못하고 있다는 취지의 문자메시지를 보내기도 한 점 등에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 각 공소사실 기재 간음행위 당시 피고인과의 성관계를 원치 않았음에도 그가 가진 지적장애가 직접 또는 주된 원인이 되어 의사에 반하는 성관계에 저항하지 못하거나 저항능력이 현저히 떨어진 상황, 즉 장애로 인하여 실질적으로 성적 자기결정권의 행사가 어려운 상태였는지에 관하여 합리적인 의심이 든다. 다) 피고인은 수사기관에서 조사를 받을 당시 피해자의 상태에 대하여, ‘피해자가 장애가 있다는 사실은 알지 못하였고 한 0.1 프로 정도 부족하다는 것은 알고 있었다. 말하는 것을 조금 더듬고, 말을 할 때 언어가 정상적인 사람보다 좀 부족하다는 생각이 들었다’는 취지로 진술하였으나, 위 진술만으로 피고인이 피해자와 성관계를 가질 당시 피해자가 실질적으로 성적자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있었음을 인식하였다고 단정할 수는 없고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자가 성적자기결정권을 행사하지 못하거나 행사하기 현저히 곤란한 상황에 있었다는 사실을 인식하고 있었다고 인정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 아니한다.