서울동부지방법원-2014고합266

범죄사실 피고인은 2009. 11. 24.경부터 현재까지 피해자 'C' 종중(이하 '피해자 종중'이라 한다)의 회장으로서 종중의 업무를 총괄하고, 종중 소유의 공금을 보관·집행하는 업무에 종사하여 왔다. 1. 업무상 횡령 피고인은 2011. 4. 13.경부터 2013. 5. 16.경까지 여주시 D 대 671m² 등 피해자 종중 소유의 부동산 14필지를 매도한 대금 합계 723,150,000원을 수령하여 피해자 종중을 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 합계 264,201,712원을 마음대로 개인적 용도에 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 종중의 재물을 횡령하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 2013. 4. 1. 피해자 종중의 회장으로서 종중 소유의 부동산을 유지, 보존하 여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 이와 같은 임무에 위배하여 피해자 종중 소유의 여주시 E 전 2,446m²를 F에게 아무런 대가를 받지 않고 증여하여 F에게 위 토지의 공시지가 55,279,600원 상당의 이익을 얻게 하고 피해자 종중에게 같은 금액 상당의 손해를 가하는 등 2013. 4. 1.부터 2013. 4. 24.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 종중 소유의 총 14필지의 토지를 F 등에게 증여하여 F 등에게 공시지가 합계 624,529,190원 상당의 이익을 얻게 하고 피해자 종중에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. H에 대한 일부 경찰 진술조서 1. 각 등기사항전부증명서, 각 등기신청서, 규약, 회의록, 보통예금 거래명세표, 개별공시지가, 수사보고(참고인 전화수사), 수사보고(토지 매도현황 및 증여현황 첨부), 수사보고(피의자 A 횡령금액 확정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처 벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점, 포괄하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단(범죄사실 제2항 관련) 1. 임무위배행위 여부 가. 주장 피고인이 피해자 종중의 회장으로서 피해자 종중 소유의 별지 범죄일람표 기재 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)을 일부 종중원들에게 증여한 것은 사실이나, 이는 적법한 종중총회의 결의를 거쳐 증여한 것이므로 임무에 위배하는 행위라고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 한다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도4910 판결 등 참조). 또한 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012다12825 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피해자 종중의 회장으로서 일부 종중원인 G, I, J, K, L 등(이하 'G측 종중원'이라 한다)과 사이가 나빠지자, 이들에게는 소집통지를 하지 않은 채 자신과 가까운 친족들(이하 '피고인 측 종중원'이라 한다)만을 상대로 임시종중총회를 수회 개최하여 피해자 종중 소유의 이 사건 각 부동산을 피고인 측 일부 종중원들에게 증여하기로 결의한 후 이들에게 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 위와 같은 각 임시종중총회 결의는 앞서 본 법리에 비추어 소집절차에 하자가 있어 무 효라고 보아야 하는 점, 피해자 종중은 이러한 소유권이전에 대한 대가로 어떠한 반대급부도 취득하지 않았을 뿐 아니라, 피고인 측 일부 종중원에 대하여만 증여가 이루어짐에 따라 G 측 종중원은 피해를 보게 된 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 피고인의 행위는 종중 회장으로서 종중 소유의 부동산을 유지, 보존하여야 하고 종중 재산을 처 분함에 있어서 적법한 종중총회의 결의를 거쳐야 하는 업무상 임무에 위배한 행위로 볼 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 손해 발생여부 가. 주장 만일 증여를 결의한 각 임시종중총회의 결의가 무효라고 한다면 피고인 측 일부 종중원에 대한 부동산의 증여 역시 무효이므로, 피해자 종중에 손해가 발생한 것이 아니다. 나. 판단 1) 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결, 2005. 4. 29. 선고 2003도1058 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 증여를 결의한 각 임시종중총회의 결의는 앞서 본 것과 같이 소집절차에 하자가 있어서 무효라고 할 것이나, 그럼에도 불구하고 피해자 종중으로서는 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 이 사건 각 부동산에 대한 소유자 명의를 상실한 점, 증여를 받은 피고인 측 종중원들은 현재까지 이 사건 각 부동산에 대한 소유자 명의를 원상회복시키지 않고 있는 점 등을 감안하면, 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 피해자 종중이 현실적인 손해를 입었거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 가. 제1범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) [권고형의 범위] 제3유형(5억 원 ~ 50억 원) > 기본영역(2년 ~ 5년) 나. 제2 범죄 : 업무상횡령 [권고형의 범위] 제2유형(1억원 ~ 5억 원) > 기본영역(1년 ~ 3년) 다. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 2년 ~ 6년 6월 2. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월 이 사건은 피고인이 피해자 종중의 회장으로서 업무상 보관하고 있던 종중 소유 부동산의 매각대금 약 2억 6,400만 원을 횡령하고, 공시지가가 약 6억 2,400만 원에 달 하는 종중 소유 부동산을 적법한 종중총회 결의 없이 자신과 가까운 종중원들에게 증여하여 업무상 배임행위를 한 사안으로, 횡령 및 배임의 피해액이 크고 아직까지 피해가 회복되지 않은 점 등을 감안하면 피고인을 엄중하게 처벌하지 않을 수 없다. 그러나 피고인에게 산림법위반죄로 인한 1회의 벌금형을 받은 외에 형사처벌을 받은 전과가 없는 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)과 관련된 부동산의 경우 여전히 일부 종중원들 명의로 되어 있고 아직까지 타에 처분되지는 않은 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와수단, 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.