의정부지방법원-2015고단4459

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2013. 5. 31. 대구지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년 4월을 선고받고, 2013. 12. 30. 장흥교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 마약류취급자가 아니다. 1. 2015고단4459 가. 피고인은 2014. 9. 15. 22:00경 부산 강서구 C에 있는 D 부근 노상에서, 이름을 알 수 없는 사람에게 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 필로폰, 이하 '필로폰'이라 함) 구입 대금 명목으로 액수를 알 수 없는 금액이 들어 있는 봉투를 건네주고, 필로폰 약 10g씩이 담겨진 지퍼백 3개가 들어있는 쇼핑백을 건네받음으로써, 필로폰을 매매하였다. 나. 피고인은 2014. 9. 26. 20:00경 E으로부터 피고인 명의 새마을금고 계좌로 필로폰 매매 대금 명목으로 20만 원을 송금 받고, 같은 날 21:00경 대구 북구 F에 있는 G 부근 비상전화기 밑에 알 수 없는 양의 필로폰을 은닉해 놓은 다음, 이를 E으로 하여금 수령하게 함으로써, 필로폰을 매매하였다. 다. 피고인은 2014. 10. 2. 20:00경 E으로부터 위 새마을금고 계좌로 필로폰 매매 대금 명목으로 40만 원을 송금 받고, 같은 날 22:30경 대구 남구 H에 있는 I 지하철역 부근 공중전화기 밑에 알 수 없는 양의 필로폰을 은닉한 다음, E으로 하여금 이를 수령하게 함으로써, 필로폰을 매매하였다. 라. 피고인은 2015. 11. 9. 20:00경 대구 남구 J에 있는 K의 주거지에서, 필로폰 약 0.03g을 1회용 주사기에 넣고 물로 희석하여 피고인의 팔에 주사함으로써, 필로폰을 투약하였다. 2. 2016고단921 가. 피고인은 2014. 1. 27. 22:00경 대구 남구 L에 있는 상호 불상의 모텔 객실에서, M에게 필로폰 약 0.4g을 건네줌으로써, 향정신성의약품을 제공하였다. 나. 피고인은 2014. 9. 15. 09:25경 대구 동구 N에 있는 'O 모텔' 601호실에서, 그 전에 피고인의 남편인 P가 필로폰 약 0.03g을 1회용 주사기에 넣고 생수로 희석시켜 놓은 것을 피고인 자신의 왼팔에 주사함으로써, 향정신성의약품을 투약하였다. 다. 피고인은 2014. 9. 15. 09:45경 위 나.항과 같은 장소에서, P가 필로폰 약 0.18g을 비닐봉지에 넣어둔 것을 피고인 자신의 가방 안에 넣어둠으로써, 향정신성의약품을 소지하였다. 증거의 요지 [2015고단4459] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 검찰 압수조서 1. 수사보고(E이 필로폰 대금을 송금한 A 계좌 관련), 수사보고(A 명의 새마을금고 계좌 거래내역서 첨부), 수사보고(범죄 일시경 A 및 E 등 통화내역 첨부), 마약류 시가보고 1. 법화학 감정결과 통보 1. 신천4동 새마을금고 회신문(회원가입신청서 및 계좌별 거래내역), E의 발신 통화내역 출력물, A의 발신 통화내역 출력물 [2016고단921] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 M, Q의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. M에 대한 제1회 검찰 진술조서 1. M에 대한 제2회 검찰 진술조서 사본 1. 각 경찰 압수조서 1. 수사보고(범죄 일시, 장소 확인 및 M과 피의자 A간 상호 통화내역 등 첨부), 수사보고(2014. 1. 27. 피의자 A의 발신 통화내역 첨부), 수사보고(압수장소 및 과정 등 압수품 사진 첨부), 수사보고(필로폰 중량에 대한), 수사보고(마약류 시가 조사) 1. 감정의뢰 회보(압수품), 감정의뢰 추가회보(소변) [판시 전과] 1. 수사보고(동종 범죄 판결문 첨부), 개인별 수감·수용 현황, 범죄경력조회서, 수사보고(출소일자 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 매매의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 제공의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 소지의 점), 각 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문, 형법 제48조 제1항 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [계산근거 : 8,272,500원 = 판시 제1의 가.항 필로폰 매매 관련 추징액 7,350,000원(= 245,000원 × 총 30g) + 판시 제1의 나.항 및 다.항 필로폰 매매 관련 추징액 600,000원(= 매도금액 200,000원 + 400,000원) + 판시 제1의 라.항 및 판시 제2의 나.항 각 필로폰 투약 관련 추징액 200,000원(= 100,000원 × 총 2회) + 판시 제2의 가.항 필로폰 제공 관련 추징액 98,000원(= 245,000원 × 0.4g) + 판시 제2의 다.항 필로폰 소지 관련 추징액 24,500원{= 245,000원 × 0.1g(= 압수된 0.18g 중 0.08g은 감정에 소모됨)}] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 판시 범죄사실 제1의 가.항 내지 다.항 기재와 같이 필로폰을 매매한 사실이 없다. 나. 피고인은 판시 범죄사실 제2의 가.항 기재와 같이 M에게 필로폰 0.4그램을 제공한 사실이 없다. 다. 피고인이 판시 범죄사실 제2의 다.항 기재와 같이 행위를 한 사실 자체는 있으나, 이는 다른 사람이 볼까봐 필로폰이 들어 있는 비닐봉지를 감추어 둔 것뿐이고, 필로폰을 소지할 고의로서 한 행위가 아니라고 주장한다. 2. 판단 가. 필로폰을 매매한 사실이 없다는 주장에 대하여 살피건대, 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인은 검찰에서, 2014. 9. 15.경 E을 R 앞에서 만나 E이 운전하는 P의 렌트카를 타고, 부산에 갔다가 대구로 돌아온 사실 자체는 있었다고 진술하였는바, 이는 위 일시경 E이 피고인을 R 앞에서 만나 피고인과 함께 부산에 있는 D 부근 노상에 갔다가, 그 곳에서 피고인이 성명 불상자에게 필로폰을 매도하는 것을 보았다는 E의 법정 진술과 그 사실관계에 있어 일부 일치하는 점, 피고인이 사용하던 휴대전화(S, T)의 발신 내역을 살펴보더라도, 2014. 9. 15. 20:00부터 같은 날 23:00사이에 위 각 휴대전화의 발신기지국 위치가 김해시 또는 부산시로 나타나는 점, 피고인은 2014. 9. 15.경 부산에 간 이유가 부산에 있는 세탁소에 맡겨진 P의 옷을 찾으러 간 것이라고 변소하는 바, 피고인은 제1회 검찰 피의자 신문 당시에는 P의 옷을 찾으러 부산에 간 사실은 인정하면서도, 그 구체적인 장소는 모른다고 진술하였다가(2015고단4459호의 수사기록 150면 참조), 제2회 검찰 피의자 신문 당시에는 P의 옷을 찾으러 D(부산 강서구 C 소재) 부근에 있는 'U세탁소'에 갔다고 진술하였으며(2015고단4459호의 수사기록 180면 참조), 이 법정에서는 다시 위 검찰 진술을 번복하여 P의 옷을 찾으러 간 세탁소가 부산 부산진구 V에 소재한 'W'이라고 주장하는 등(피고인 제출 증거 제3호증 참조), 그 진술 내용에 일관성이 없어 피고인의 위와 같은 변소를 믿기 어려운 점, 한편, 피고인도 검찰에서, E에게 2014. 9. 26.경 및 2014. 10. 2.경 2차례에 걸쳐 판시 범죄사실 제1의 다.항 및 라.항 기재와 같이 필로폰을 매도한 사실이 있다고 진술하였고, 위 검찰 진술의 특신 상태를 의심할만한 사정도 보이지 아니하는 점(2015고단4459호의 수사기록 183면 참조), 실제로 2014. 9. 중순부터 2014. 10. 중순까지 E(휴대전화 번호 : X)과 피고인 사이에는 수차례에 걸쳐 서로 연락을 취한 내역이 나타나는 점, 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 아니 되는바(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조), E은 이 법정에서, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 필로폰을 매매한 사실을 상당히 구체적으로 진술하였고, 달리 그 신빙성을 배척할 만한 자료도 존재하지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 제1의 가.항 내지 다.항 기재와 같이 필로폰을 매매한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. M에게 필로폰 0.4그램을 제공한 사실이 없다는 주장에 대하여 살피건대, 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, M은 검찰에서, 판시 범죄사실 제2의 가.항 기재와 같이 피고인으로부터 필로폰 0.4그램을 제공받은 사실이 있다고 진술하였고, 이 법정에서는 자신에 대한 각 검찰 진술조서의 진정성립을 모두 인정한 점, 피고인 및 변호인은, M에 대한 각 검찰 진술조서가 사실은 검사가 아닌 검찰수사관이 작성한 조서이므로, 이를 형사소송법 제312조 제1항 소정의 '검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서'에 해당하지 않는다는 취지로 주장하나, M은 이 법정에서, 자신이 검찰에서 조사받을 당시 담당검사가 조사 내용을 전혀 몰랐던 것은 아니고, 조사받은 내용을 담당검사가 확인하였다고 진술하였으며, M에 대한 검찰 조사에 참여한 검찰수사관 Q 역시 이 법정에서, M에 대한 검찰 조사 당시 담당검사가 같은 방에 있으면서, 조사 시작 단계에 M을 상대로 전반적인 상황에 대하여 질문하였고, 직접 문답을 하기도 하였다고 진술한 점, M 및 Q의 위와 같은 법정진술을 종합하면, 검찰수사관 Q이 M에 대한 조사에 참여하였을지라도, M에 대한 각 검찰 진술조서의 작성주체는 결국 검찰수사관이 아니라 검사라 할 수 있는 점, 실제로 피고인이 사용하던 휴대전화(Y)의 발신 내역을 살펴보더라도, 2014. 1. 27. 21:00부터 같은 날 23:00사이에 위 휴대전화의 발신기지국 위치가 대구 남구 L으로 나타나는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 제2의 가.항 기재와 같이 M에게 필로폰 0.4그램을 제공한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 다. 필로폰 소지의 고의가 없었다는 주장에 대하여 살피건대, 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인의 검찰 및 이 법정에서의 진술 자체에 의하더라도, 피고인은 행위 당시 자신의 가방 안에 넣어 둔 비닐봉지 안에 P가 담아놓은 필로폰이 들어 있었다는 사실은 알고 있었던 점, 피고인의 변소 요지는, 피고인의 위 행위 당시 피고인은 필로폰을 감춤으로써, 자신과 P의 필로폰 투약 등 범행에 대한 증거 은닉 등의 고의가 있었을 뿐, 필로폰 소지의 고의는 없었다는 취지의 주장으로 이해할 수 있으나, "소지"라 함은 목적물을 사실상 지배하에 두는 행위를 의미하는 것으로서, 저장, 은닉, 진열 등 어떠한 형태로 든 자신의 지배하에 두면 성립하는 행위이고, 마약류 관리에 관한 법률상 처벌되는 '소지죄'는 마약류를 소지하는 행위 그 자체만으로도 처벌되는 범죄인 점, 한편, 피고인은 검찰에서, 공범인 P가 피고인에게 필로폰을 가져가라고 명시적인 의사표시를 하며, 필로폰이 들어 있는 필통을 모텔 방 안 화장대 위에 올려놓은 것은 아니지만, P가 묵시적으로 그러한 의도로 위 필통을 올려놓은 것 같았다고 진술하였고(2016고단921호의 수사기록 114면 참조), 그 후 실제로 피고인은 위 필통을 자신의 가방 안에 넣어둔 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 필로폰이 들어 있는 비닐봉지를 자신의 가방 안에 넣어 둘 당시 피고인에게 필로폰 소지의 고의가 충분히 인정되고, 공범인 P가 이 부분 공소사실과 관련하여 필로폰 소지 범행으로 처벌받았을지라도, 피고인은 이와 별도로 필로폰을 소지할 고의로 또 다른 이 사건 필로폰 소지 범행을 저질렀기에, 피고인의 이 사건 필로폰 소지 범행은 충분히 성립된다 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 제1범죄 [권고형의 범위] 매매·알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등) > 가중영역(1년6월~4년) [특별가중인자] 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) 제2범죄 [권고형의 범위] 매매·알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등) > 가중영역(1년6월~4년) [특별가중인자] 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) 제3범죄 [권고형의 범위] 매매·알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등) > 가중영역(1년6월~4년) [특별가중인자] 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년6월~7년4월 2. 선고형의 결정 피고인은 이미 수차례에 걸쳐 동종 범행으로 처벌받은 전력이 있는 점, 더욱이 피고인은 누범 기간 중에 있었음에도 자숙하지 아니하고, 또 다시 이 사건 각 범행을 저지른 점 등을 고려하면, 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있어 실형 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 각 범행 중 일부를 자백하는 점, 피고인이 향후 재범하지 않을 것을 다짐하는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 9. 16. 16:00경 대구 서구 Z시장 부근 주차장에서, E에게 필로폰을 대신 팔아 달라고 부탁하면서 판시 범죄사실 제1항과 같이 구입한 필로폰 중 약 8g을 건네주었고, E은 즉시 대구 달서구 AA아파트 107동 앞 노상에서 AB에게 위 필로폰 약 8g을 건네주고, 필로폰 매매대금 185만 원을 건네받았다. 그 후 피고인은 2014. 9. 17. 13:00경 대구 서구 AC에 있는 AD 모텔 주차장에서, E으로부터 위 필로폰 매매대금 중 170만 원을 건네받음으로써, 필로폰을 매매하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 E에 대한 제2회 및 제3회 각 검찰 진술조서 및 E의 이 법정에서의 증언이 있으나, 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 위 각 증거들은 증거능력이 없거나 합리적인 의심을 배제할 정도로 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가. E에 대한 제2회 및 제3회 각 검찰 진술조서 관련 법리 피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 '진술조서, 진술서, 자술서'라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 한편 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로, 수사기관이 피의자를 신문하면서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 참조). 그리고 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 범죄인지서를 작성하는 등의 형식적인 사건 수리 절차를 거치기 전이라도 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도8294 판결 등 참조). 특히 조사대상자의 진술내용이 단순히 제3자의 범죄에 관한 경우가 아니라 자신과 제3자에게 공동으로 관련된 범죄에 관한 것이거나 제3자의 피의사실 뿐만 아니라 자신의 피의사실에 관한 것이기도 하여 그 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지는 경우에 수사기관은 그 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도7098 판결, 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도9127 판결 등 참조). 판단 위 법리에 비추어 살피건대, E은 2014. 10. 31.경과 2015. 11. 19.경 의정부지방검찰청에서 참고인조사를 받았고, 이 당시 제2회 및 제3회 각 검찰 진술조서가 작성된 점, 그런데 E은 위와 같이 참고인조사를 받을 당시 이 부분 공소사실 기재와 같이, E이 피고인으로부터 필로폰을 전달받아 이를 AB에게 매도한 후 AB으로부터 받은 매도대금을 피고인에게 전달한 필로폰 매매 알선 범행에 대하여 각 진술한 점, 따라서 E의 위 각 진술내용은 단순히 피고인의 범행에 관한 경우만이 아니라 E과 피고인 모두에게 공동으로 관련된 범행에 관한 것이어서 E에 대한 진술조서는 그 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지는 점, 더욱이 E은 제1회 검찰 진술조서 작성 당시 이미 자신이 피고인으로부터 판시 범죄사실 제1의 나.항 및 다.항 기재와 같이 필로폰을 매매한 사실도 자백하였으므로, 제2회 검찰 진술조서 작성 당시 검찰 측에서는 E에 대한 범죄혐의를 충분히 인지하였을 것으로 보이는 점, 실제로 제2회 검찰 진술조서에서는 진술자인 E을 '피의자'로 지칭하는 표현이 나타나기도 하는 점, 그럼에도 불구하고, 제2회 및 제3회 각 검찰 진술조서 작성 당시 E에게 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 만한 아무런 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 제2회 및 제3회 각 검찰 진술조서는 설령 진술의 임의성이 인정되는 경우라도, 위 법리에 비추어 볼 때, 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 할 것이다. 나. E의 법정진술 살피건대, 이 부분 공소사실과 관련하여 E이 피고인으로부터 필로폰 판매를 부탁받고, 이를 전달받아 필로폰을 매도하였다는 AB은 증거불충분을 이유로 2015. 1. 29.경 의정부지방검찰청에서 혐의없음의 불기소처분을 받은 점, AB은 이 법정에서, 이 부분 공소사실 기재와 같이 E으로부터 필로폰 약 8g을 건네받은 후 E에게 그 매매대금으로 185만 원을 건넨 사실이 없다고 진술한 점, E이 2014. 9. 16.경 대구 Z시장 부근 주차장에서 피고인을 만날 당시 피고인에 대한 차량 반납을 위하여 위 주차장에 E과 함께 있었다고 진술하였던 AE도 이 법정에서, 위 일시경 E이 피고인과 만난 사실은 없었다고 진술한 점, 피고인이 사용하던 휴대전화(S, T)의 2014. 9. 16. 16:00경을 전후한 발신 내역을 살펴보면, 피고인은 2014. 9. 16. 15:56경 대구 동구 AF에 있었다가, 같은 날 16:56경에는 밀양시 AG에 있었던 것으로 보이는데, 대구 동구 AF과 Z시장 입구까지의 거리 및 평균적인 이동시간 등을 고려할 때, 피고인이 2014. 9. 16. 16:00경 Z시장 부근에 있었다고는 단정하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 E의 법정진술은 믿기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.