수원지방법원안산지원-2020고합74

범 죄 사 실 범죄전력 피고인 A은 2016. 11. 30. 서울중앙지방법원에서 유사수신행위의규제에관한법률위반죄 등으로 징역 3년을 선고받고 2018. 9. 4. 그 판결이 확정되었다. 피고인 C은 2016. 1. 6. 서울중앙지방법원에서 유사수신행위의규제에관한법률위반죄 등으로 징역 2년을 선고받고 2016. 11. 10. 그 판결이 확정되었다. 범죄사실 피고인 A은 ‘D’라는 상호의 커피 전문 판매점을 운영하는 주식회사 E의 대표이사로서 위 회사의 업무를 총괄하던 사람이고, 피고인 B는 위 회사의 이사, 피고인 C은 위 회사의 감사로 각각 근무하면서 투자자 유치 및 회사 자금 집행 등의 업무를 담당하던 사람들이다. 피고인 B, C은 2014. 7. 21.경 서울 서초구 F에 있는 D G점에서 피해자 H에게 ‘5억 원을 빌려주면 매월 2.08%의 이자를 지급해 주고 원금은 2014. 10. 21. 상환하고, 차용금 미상환시 서울 마포구 I에 있는 D J점 및 서울 강남구 K에 있는 D 역삼점의 경영권 및 보증금 일체를 양도해주겠다’라고 거짓말하며 피해자와 위와 같은 내용의 금전대여계약서를 작성하고, 피고인 A은 피고인 B, C의 약정이 거짓임을 잘 알면서도 금전대여계약서의 공증서에 서명, 날인하여 피해자에게 교부해주었다. 그러나 사실 2013. 10.경 기준으로 피고인들이 주식회사 E 직영점의 개설자금 등 명목으로 다른 사람들로부터 차용한 돈이 합계 150억 원에 이르러 직영점의 수익금이나 가맹점으로부터 받는 로열티로는 위 차용금에 대한 이자를 변제하기도 어려운 상태였고, 직영점 및 가맹점의 인테리어 공사를 담당했던 공사업자들에게 공사대금을 제대로 지급해 주지 못하여 2013. 7. 18.경부터 2013. 9. 23.경까지 사이에 E를 채무자로 하여 총 21건의 채권가압류 결정(채권액 합계 6억 1,684만 원)을 받았으며, 2013. 11.경부터는 주식회사 E 소속 직원들에 대한 임금 및 퇴직금도 제대로 지급해 주지 못하고 있었고, 또한 D J점의 임대보증금은 이미 다른 채권자인 L에게 담보 목적으로 제공한 상황이었기 때문에 피해자로부터 돈을 차용하더라도 약정한 대로 피해자에게 원금 및 이자를 상환해 줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 주식회사 E 명의 기업은행 계좌로 5억 원을 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 H, M, L의 각 법정진술 1. 피고인 A, C에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. N, O에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인들에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. P, Q, R, S, T, U에 대한 각 검찰 진술조서 1. L, O, V, W, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 임차보증금 양도양수 계약서, ㈜E 재무제표, 각 고소장, 각 금전대여계약서, 입출금 내역, 주식회사 E에 대한 채권가압류 결정문 22통, 배당기일통지서 1통, 서울중앙지검 2014형제114816호 사건 피의자신문조서, 사실확인서 1. 수사보고[피의자 자료제출(첨부자료 포함, 이하 같다)], 수사보고(서울중앙지방법원 2015고단3110호 판결문 첨부), 수사보고(금전대여계약서 등-참고인 L 제출), 수사보고(주주명부-참고인 O 제출), 수사보고(임금, 퇴직금 미지급 관련 범죄전력 약식명령문 첨부), 수사보고(피의자 A에 대한 판결문 첨부), 수사보고(피의자 A 자료 제출), 수사보고(E 사업자등록번호 확인), 수사협조의뢰(세금납부내역), 수사보고(법인등기부등본 첨부), 수사보고(피의자의 재무상태표 등 제출에 대해), 수사보고(고소인 입금영수증 제출), 수사보고(기업은행 회신문), 서울중앙지검 2014형제5549호 사건 수사보고(E 계좌추적 결과 보고) 1. 판시 전과: 수사보고(피의자 A 수용현황 및 판결문 첨부), 수사보고(C 처벌내역 판결문 첨부), 범죄경력조회(A), 범죄경력조회(C) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 경합범의 처리 피고인 A, C: 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 작량감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 차용 당시 주식회사 E(이하 ‘E’라 한다)의 자본총계, 매출액, 영업이익 등 재무제표상 지표, D가 보유한 직영점들에 관한 임대차보증금 등 현금 자산, 예정되어 있던 금융기관 대출액 등에 비추어 피고인들에게 변제의사나 변제능력이 없었다고 보기 어렵고, 피고인들로부터 기망을 당하였다는 취지의 피해자 등 진술에 신빙성이 없다. 피고인 A은 명목상 대표이사에 불과하여 실질적 운영자인 W의 지시를 받고 당시 피해자와 사이에 작성된 판시 금전대여계약서 등 공증 관련 서류에 날인한 사실이 있을 뿐, 위 계약서 작성에 직접 관여하거나 그 내용에 관하여 피해자와 대화를 나눈 사실이 없어 위 계약이 거짓임을 알지 못하였다. 2. 관련 법리 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다. 한편 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 따라서 사기의 공모공동정범이 그 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 그로부터 추단되는 사정들을 종합해 보면, 피고인들이 이 사건 차용 당시 확실한 변제의사나 변제능력 없이 피해자에게 변제기 내에 차용금을 변제할 것처럼 가장하고, 신의칙상 피해자에게 고지할 의무가 있는 사실을 묵비하는 등의 방법으로 순차적으로 또는 암묵적으로 상통해 피해자를 기망하여 피해자로부터 금전을 편취하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 않는다. 가. 이 사건 차용 당시 E의 경제적 상황 등 1) 2013. 12. 31. 기준 재무제표상 E의 2013년도 자본총계가 3,688,397,160원, 매출액이 7,793,015,124원, 당기순이익이 542,542,009원에 이르는 것으로 보이고[증거목록 순번(이하 ‘순번’이라 한다) 4 증거기록 34 내지 37쪽], 2014. 8.경 기준으로 X은행 등 금융기관으로부터의 대출금 연체내역도 특별히 확인되지 않는다. 2) 그러나 위 재무제표는 관련 법령에 따라 공시의 대상이 되는 재무제표가 아닌 것으로 보이고, 위 재무제표의 신빙성을 직접 담보할 만한 다른 객관적인 자료는 보이지 않는다. 오히려 2013. 9. 5. 서울중앙지방법원 2013카단3285호로 ‘채권자 Y, 채무자 E, 제3채무자 Z 주식회사 등, 청구금액 104,500,000원’으로 한 채권가압류결정이 이루어진 것을 비롯해 2013년 하반기에만 E를 채무자로 하여 이루어진 채권가압류결정이 22건에 이르고, 그 청구금액 합계도 761,351,911원에 이르는 점(순번 183 증거기록 174 내지 249쪽), E의 일부 공사대금 채권자에 대하여는 세금계산서가 발급되지 않은 302,376,020원 상당의 공사대금 지급채무를 부담하기도 한 점(순번 195 증거기록 251, 252쪽) 등은 반영되지 않은 것으로 보인다. 반면 이러한 사정을 직접적으로 반박하거나 뒤집을 만한 객관적인 자료는 보이지 않는다. 3) E의 회계․세무 업무를 담당하였던 N의 검찰 진술에 의하더라도 ‘(손익계산서에 의하면, 2013년도 기준 2억 원 가량 이익잉여금이 있었던 것으로 보아 관리비나 밀린 식자재 대금을 일부 지급할 수 있었을 것 같은데, 지급하지 않은 이유가 무엇이냐는 질문에) 재무제표상으로 보면, 지급이 가능할 것처럼 보이기는 하나, 당시 계좌 압류 등으로 인해 실제로는 지급할 여건이 되지 못하였다’는 것이다(순번 72 증거기록 246쪽). 4) 또한 피고인 A은 2015. 11. 12. 서울중앙지방법원 2015고단3110호로 ‘E에 대한 공사대금 채권자들이 합계 658,039,580원의 공사대금을 지급받기 위해 2013. 9. 5.경부터 2013. 9. 9.경까지 사이에 서울중앙지방법원으로부터 D 커피전문점의 카드매출금채권에 대한 채권가압류 결정을 각각 받자, 2013. 9. 16.경 별도 법인인 주식회사 AA를 설립하여 2013. 10. 초순경 D 커피전문점의 카드매출금이 주식회사 AA로 귀속되도록 하는 서류를 작성․제출하여 채권자들의 E에 대한 강제집행을 곤란하게 하였다’는 범죄사실, ‘위 채권자들이 위와 같은 경위로 E에 대한 강제집행을 할 수 없게 되자, 공사대금 잔금 175,704,792원을 지급받기 위하여 2014. 7. 10.경 서울중앙지방법원으로부터 주식회사 AA로 귀속되는 D 커피전문점의 카드매출금채권에 대한 채권가압류결정을 받았는데, 2014. 7. 하순경 이번에는 2013. 9. 26.경 설립된 별도 법인인 주식회사 D에 D 커피전문점의 카드매출금이 귀속되도록 하는 서류를 작성․제출하여 채권자들의 주식회사 AA에 대한 강제집행을 곤란하게 하였다’는 범죄사실로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았고(순번 10 증거기록 119 내지 123쪽), 위 판결은 그대로 확정되었는바, 피고인들의 주장과 같이 당시 E의 높은 매출 등으로 변제 자력이 충분하였다면, 피고인 A이 위와 같이 별도 법인을 설립하는 등의 방법으로 매출금을 적극적으로 은닉하면서까지 공사대금 채권자들의 강제집행을 면탈하는 행위를 한 것은 쉽게 이해하기 어렵고, 오히려 이는 당시 E의 경제적 상황이 매우 좋지 않았음을 방증하는 것으로 보이며, 특히 위 범죄사실 제2항에 의하면 그러한 강제집행 면탈행위는 이 사건 차용 전후 무렵에도 계속 이루어졌다. 5) 나아가 E는 2011. 1. 12.경부터 2014. 7. 21.경까지 피해자를 포함한 총 97명의 개인채권자들로부터 이자 월 1.5% 내지 5% 등의 높은 이율로 합계 24,102,169,706원을 차용하였고, 2011. 3. 10.경부터 이자 등으로 합계 11,365,172,876원이 지급되었으며, 그중 2013년에만 지급된 이자가 합계 3,991,495,741원에 이르는바(순번 199 증거기록 312 내지 519쪽, 순번 201 증거기록 528쪽, 순번 205 증거기록 545 내지 608쪽), 피고인 A의 2015. 6. 24. 검찰 진술에 의하면 개인채권자들로부터 차용한 채무는 재무상태표에 계상되어 있지 않다는 것인데(순번 206 증거기록 618쪽), 위와 같이 E가 개인채권자들로부터 차용한 금원에 대하여 2013년에 지급된 이자 합계액(3,991,495,741원)만 해도 이미 같은 해 E의 자본총계(3,688,397,160원)를 초과하는 등 E가 개인채권자들에 대하여 부담하는 채무액이 상당하였다. 반면 이러한 사정을 직접적으로 반박하거나 뒤집을 만한 객관적인 자료는 보이지 않는다. 6) 그런데 E 명의의 계좌내역에 의하면, 이 사건 차용 시점에 근접한 2014. 4. 30.경 개인채권자 AB으로부터 350만 원을 송금받기 전에는 잔고가 4,500원, 2014. 6. 11.경 개인채권자 AC에게 200만 원을 송금한 후에는 잔고가 500원, 2014. 7. 21.경 피해자로부터 5억 원을 송금받기 전에는 잔고가 700원에 불과하였는바(순번 205 증거기록 608쪽), 이 사건 차용 무렵 객관적으로 E의 법인 명의 계좌에는 사용할 수 있는 자금이 거의 없었다. 반면 그 무렵 E가 사용 가능한 자금이 충분하였음을 뒷받침할 만한 객관적인 자료는 보이지 않는다. 7) 피고인들 및 변호인의 주장에 의하더라도 이 사건 차용 당시 E는 세금 체납으로 대출에 차질이 생기는 등 급하게 체납세액 상당의 금전이 필요하였다는 것으로서 당시 E는 세금을 제대로 납부하지 못할 정도로 자금 사정이 악화된 상태였던 것으로 보인다. 8) 피고인 A이 작성한 2015. 7. 1.자 사실확인서에 의하면, ‘2015. 1. 27.경 당시 D 등 E의 매장이 실질적 도산 상태에 있었고, 회사의 직영 매장 전체가 그 무렵 문을 닫아서 운영이 되지 않았으며, 매출이 전혀 일어나지 않아 사실상 채권회수의 역할을 전혀 하지 못하였다’는 것인바(순번 208 증거기록 638, 639쪽), 위 2015. 1. 27.경으로부터 불과 6개월여 전인 2014. 7. 21.경 이 사건 차용 무렵에도 E는 자금 운용에 상당한 어려움을 겪었을 것으로 보인다. 9) 또한 E는 2013. 11.경부터 이미 소속 직원들에 대한 임금 및 퇴직금을 제대로 지급해 주지 못하였고, 그로 인해 대표이사 피고인 A은 2015. 12. 2. 근로기준법위반죄 등으로 징역 4월에 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받은 것(순번 23 증거기록 316 내지 320쪽)을 비롯하여 그 외에도 11회에 걸쳐 임금 등 미지급으로 약식명령을 받았다(순번 22 증거기록 264 내지 287쪽). 10) 피고인 C의 검찰 진술에 의하더라도 ‘피고인들 측이 실내인테리어업자들로부터 고소를 당한 것이 2013. 9.경이었고, 그 이후부터 피해자의 돈을 빌린 2014. 7.경까지는 다른 외부인으로부터 돈을 투자받거나 차용할 수 없는 상황에 처해 있었다. 심지어 기존 투자자 내지 대주들에 대한 이자 지급도 제때 이뤄지지 못했던 상황이었다(순번 44 증거기록 1095쪽) … 당시 대출이 나오지 않으니까 다급해서 세금 납부를 원했던 상황이었다(순번 44 증거기록 1109쪽)’는 것으로서 당시 피고인들이 피해자로부터 급하게 금전을 차용하지 않으면 안 될 정도로 E의 자금 상황은 상당히 악화된 상태였던 것으로 보인다. 11) 그 밖에 E가 ‘AA’ 레스토랑을 운영하면서 2013년경 거래처들로부터 납품받은 각종 식자재 등 대금을 제대로 지급하지 못하여 피고인 A 등은 위 거래처들로부터 사기로 고소를 당하기도 하였는바(순번 93 내지 97 증거기록 182 내지 245쪽, 순번 98 증거기록 8 내지 27쪽, 순번 123 증거기록 226 내지 235쪽), E는 그 사업 전반에 걸쳐 경제적으로 매우 어려운 상황에 놓였던 것으로 보인다. 12) 한편 피고인 A 및 변호인이 2020. 7. 7. 이 법원에 제출한 W와의 2014. 7. 21.자 대화 녹취록에 의하면, W가 이 사건 차용일인 2014. 7. 21. 피고인 A에게 ‘걔(AD)는 지금 1억 7천 있는지 알잖아. 세금으로 내가 3천은 더 들어갈 거라고 얘기를 했단 말이야. 그러면 지는 1억 4천 있는지 알 거 아니야? 그러면 AD이한테 1천 5백만 원 주고. 또 지 무슨 급하다는 사람들 1천만 원 주면 1억 1500 남을 거 아니야. 그럼 AE 거 1억 5천이 안 되는 것도 알잖아. 그러면 그때 2천만 원인가 받은 거 내놓으라고 그래서 그 2천만 원 받으면 1억 6,500 이상 되잖아. 그러면 AE 가 가지고 1억 6,500만 원 주면 되는 거 아니야. 그러면 다시 원상태로 돌리는 거 아니야. 그리고 AF 애들한테 1억이라도 먼저 땡겨서 월급을 계산하면 되고. 그러면 수요일부터 매출 들어 오니까 한 10일 거 매출 또 들어올 거 아니야? 그럼 그건 거래처들 다 줘버리면 되고.’라는 취지로 말하고, 피고인 A은 이에 모두 수긍하면서 맞장구를 치는 모습이 확인되는바(녹취록 28 내지 30쪽), 위 대화 내용에 의하면 이 사건 차용 무렵 E는 채무를 변제할 자금이 없어 다른 용도의 자금으로 채무를 변제하는 이른바 ‘돌려막기’ 방식으로 자금을 운용한 것으로 보인다. 13) 위와 같은 사정들을 모두 종합하면, E의 임원인 피고인들은 판시와 같이 피해자로부터 5억 원을 차용할 무렵 피해자와 약정한 내용대로 3개월 내에 차용금을 변제할 능력이나 의사가 없었다고 봄이 타당하다. 14) 피고인들 및 변호인은 이 사건 차용 전후에 걸쳐 AG저축은행 내지 AH 주식회사 등을 통한 자금 대출이 진행될 예정이었으므로 이 사건 차용 당시 변제능력이나 의사가 있었다는 취지로 주장하나, 이 사건 차용 당시 E의 매출채권을 담보로 한 AG 저축은행의 대출이나 E의 AH 주식회사에 대한 자금조달 주선 계약에 따른 자산담보부 대출이 확정적으로 예정된 상태도 아니었을 뿐만 아니라(AG저축은행과의 관계에서는 구체적인 대출 진행 상황을 확인할 만한 객관적인 자료도 보이지 않는다), 그러한 대출에 따른 피해자에 대한 우선변제 등의 구체적인 약정도 없었고, 객관적으로 확인된 AH 주식회사 관련 대출액수도 20억 원에 불과하여(순번 47 증거기록 1143쪽) 앞서 본 E의 채무 상황, 재무 상태 등에 비추어 위 대출금이 피해자에 대한 채무 변제에 우선 충당될 수 있는지도 의문이며, 실제로 위 대출은 실행되지도 않았는바, 위와 같이 E에 대한 자금 대출을 진행하고 있었다는 사정만으로는 피해자에 대한 변제능력이나 변제의사를 판단하는 데 별다른 영향을 미치지 못하므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피고인들의 지위 및 역할, 가담 방식 및 형태, 범의 등 1) 2013. 11. 7.경 기준 E의 지분구조에 의하면, 피고인 A이 E의 최대주주로서 발행주식 총 700만 주 중 2,955,500주(42.22%)를, 피고인 C이 다음으로 많은 149만 주(21.29%)를, 피고인 B가 다음으로 많은 100만 주(14.29%)를 각각 보유하는 등(순번 43 증거기록 1049쪽) 피고인들이 E의 발행주식 상당 부분을 보유하였다. 2) 피고인 A의 검찰 진술에 의하면, E의 영문명인 AI는 피고인 A 이름의 AJ, W의 AK, AC의 AJ를 따서 지은 것이고, E는 위 세 사람이 함께 설립한 회사이며(순번 25 증거기록 369쪽), 자신이 대표이사로서 외부 활동을 하였다는 것인바(순번 37 증거기록 729, 730쪽), 피고인 A은 회사 설립에 직접 관여하였을 뿐만 아니라 대표이사 직함을 가지고 회사 업무에 관한 계약체결과 같은 대외 활동을 하거나 회사 명의의 처분문서에 서명하는 등 실질적으로 E의 대표이사 업무를 수행하였다. 3) D에서 2012. 4.경부터 부장 내지 상무이사로 근무했던 O도 수사기관에서 ‘D의 실제 운영자는 피고인 A이고, 피고인 A이 D의 실제 운영자라는 것은 피고인 A이 최대 주주인 점, 모든 대외 활동이나 내부 최종 결재권자가 피고인 A이었던 점, 모든 은행담보 등 관련 사항도 피고인 A이 모두 처리한 점 등을 통해 확인할 수 있다’거나(순번 19 증거기록 181쪽), ‘본인은 W와 피고인 A으로부터 지시를 받았고, (통상적으로 업무지시는 누가 하냐는 질문에) 대부분 세 명(A, W, AC)이 같이 있는 자리에서 업무 지시 및 결정을 하였다’는 취지로 진술하였다(순번 73 증거기록 261쪽). 4) 피고인 A 및 변호인은, 피고인 A은 이 사건 차용 당시 E의 실질적인 운영자인 W의 일방적인 지시에 따라 업무를 처리하였을 뿐 관련 내용은 전혀 몰랐다는 취지로 주장하나, 앞서 본 사정들과 더불어 피고인 A 및 변호인이 2020. 7. 7. 이 법원에 제출한 W와의 2014. 2. 10.자 및 2014. 7. 21.자 각 대화 녹취록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A은 전체적으로 회사 자금 등과 관련된 내용의 핵심적인 부분에 관하여 대체로 충분히 인지한 상태에서 W와 대화를 나누는 모습이 확인되는 점, 은행 업무 내지 입․출금이 예정된 금액 등과 관련하여서는 피고인 A이 W보다 더 정확히 알고 있는 대화 내용도 확인되는 점(녹취록 8 내지 11쪽), 구체적으로 그 대화 내용 중에는 ‘피고인 A: 형님, 저한테 일을 하라고 맡겨주셨습니다(녹취록 3쪽)’, ‘W: 그냥 니 멋대로 하면서 이기고 싶냐? 어? 얘기해. 너는 형이 얘기하는데 이성적으로 판단하기 전에 니 성질대로 하려 그러는 게 있어(녹취록 5쪽, 이상 2014. 2. 10.자 대화 녹취록)’, ‘피고인 A: 지금 말씀 듣고 나니까 제가 생각을 하고 말씀을 드리는 거지 않습니까. … W: 그럼 너는 어떻게 하려고 그랬었는데? … 내가 너보고 내일 알아서 하라 그랬어. 피고인 A: 네, 형님. W: 너는 어떻게 하려고 그랬는데? 피고인 A: 어떻게 금액은 정확히 얼마가 될지는 모르겠지만 꺾어볼 만큼은 꺾어봤겠지 말입니다, 형님(녹취록 18쪽)’, ‘피고인 A: 알겠습니다. 일단 제가 내일은 만나 가지고 한 1,500만 원을 잘라 가지고 한번 쇼부를 봐 보겠습니다(녹취록 22쪽)’, ‘W: 방법론을 만들어 주는데 뭐 니가 다 알고 있었다는 듯이 얘기하고, 그럼 내가 아까 얘기 안 하고서 아무 말 안 했으면 니가 알아서 지금 내가 얘기 안 했어도 그 방법대로 그대로 했겠네? 피고인 A: 그랬겠지 말입니다, 형님. 지금 사실 냉정하게 말씀을 한번 드려보겠습니다, 형님. 지금 방법론은 아닙니다, 형님(녹취록 24쪽)’, ‘피고인 A: 알아서 내일 좀 잘해 보겠습니다, 형님. 강성으로 하든 유하게 하든 제가 한번 해보겠습니다, 형님, 제가, 저보고 하라고 맡기신 거면 제가 그 자리에 있는 거니까 말입니다, 형님. 제가 해보겠습니다(녹취록 25쪽, 이상 2014. 7. 21.자 대화 녹취록)’라는 등의 대화 내용이 확인되는 점 등을 함께 고려해 보면, 피고인 A은 회사 자금의 관리 및 집행과 관련된 업무도 상당 부분 숙지하고 있는 상태에서 이에 직․간접적으로 관여하였음은 물론 그 과정에서 어느 정도의 재량 권한도 있었던 것으로 보이고, 관련 업무 내용을 전혀 몰랐다거나 단순히 W의 일방적인 지시에 따르기만 하는 관계에 있었다고 보이지는 않는다. 5) W의 경찰 진술에 의하더라도 ‘법인 계좌는 피고인 A이 직접 관리하였다(순번 136 증거기록 98쪽). 회사에 입금되는 자금은 전반적으로 대표 피고인 A이 관리하고, 경리팀에서 지출 부분은 대표 결재를 받아 지출한다(같은 증거기록 100쪽)’는 것이다. 6) 특히 이 사건 차용 당일인 위 2014. 7. 21.자 대화 녹취록에 의하면, 피고인 A이 W에게 “지금 5억 받은 거(이 사건 차용금을 말하는 것으로 보인다) 중에서 3억 지금 세금 냈고 말입니다(녹취록 11쪽)”, “제가 내일 한번, 뭐 될지 안 될지는 몰라도 일단 말을 편하게 해볼 수 있을 것 같아서 말입니다, 형님. ‘(AD에게) 고생해 주셔서 감사하고 이번에 일(이 사건 차용을 말하는 것으로 보인다) 성사시켜 주셔서 감사드리는데 회사가 정말 이런 상황에 직면해 있어서 앞에 있는 급한 불을 끄다 보니까 자금이 부족합니다, 턱없이. … 나중에 한 달 있다, 두 달 있다가 드리도록 하겠습니다’ 이렇게 얘기를 저도 하려고 마음먹고 있습니다, 형님. 마음먹고 실무 보고 있는데…(녹취록 28쪽)”라고 말한 부분을 포함하여 이 사건 차용금의 용도 내지 차용 전후 회사 자금의 운용 방향 등에 관한 상세한 대화 내용도 확인되는바(녹취록 11 내지 30쪽), 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인 A은 이 사건 차용 당시 위 차용금을 포함한 회사 자금에 관한 사항은 물론 당시 자금 사정이 매우 좋지 않았음을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 7) 피고인 A은 이 사건과 관련하여 경찰 조사 당시 ‘(피의자는 고소인과 함께 금전대여계약서를 작성한 사실이 있냐는 질문에) 본인이 고소인을 처음 G에서 만난 이후 며칠 뒤 W의 지시 하에 금전대여계약서를 작성하였다. W의 지시도 있지만 C 이사가 작성해줘야 한다고 하였기 때문에 한 것도 있다’는 취지로 진술하였는바(순번 130 증거기록 49쪽), 피고인 A은 직접 피해자와 사이에 직접 이 사건 차용 관련 처분문서를 작성하였다. 8) 한편 피고인 C은 E의 감사로서 회사 투자금을 끌어오는 역할을 하였고, 피고인 B도 피고인 C과 같은 일을 하면서 투자 관련된 일을 하는 등(순번 25 증거기록 368, 369쪽, 순번 73 증거기록 257쪽), 피고인 C, B가 함께 E의 자금 관리 및 자금 유치 등의 역할을 하였고(순번 25 증거기록 371, 373쪽, 순번 37 증거기록 741쪽, 순번 130 증거기록 46, 47쪽), 피고인 A의 경찰 진술에 의하면 이 사건 차용과 관련하여서도 피해자를 처음 만나 5억 원을 빌리기 시작하는 것부터 조건, 내용, 계약까지 모두 피고인 B, C이 함께 하였다는 것이다(순번 130 증거기록 52쪽). 9) 피고인 B, C의 각 경찰 진술에 의하더라도 ‘이 사건 차용 당시 (이 사건 금전대여계약서와 같이) 계약 조건을 작성하여 공증을 하였다’는 것으로서(순번 175 증거기록 11쪽, 순번 180 증거기록 46쪽) 피고인 B, C은 판시와 같이 피해자와 만난 자리에서 대화를 나누며 이 사건 금전대여계약서와 같은 조건으로 금전을 차용하였다. 10) 앞서 본 바와 같이 이 사건 차용 전후 E의 재정 상태 및 채무 상황, 다른 채권자들과의 관계, E의 업무와 관련된 피고인들 각자의 구체적 지위 및 역할, 이 사건 차용 당시 피고인들의 행위태양 등에 비추어 보면, 피고인들은 이 사건 차용 당시 그 약정내용대로 확실히 변제할 의사가 없거나, 변제할 능력이 없음을 미필적으로나마 인식하면서도 당장의 자금 융통 등 목적으로 이를 용인한 채 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 판시와 같이 피해자로부터 금전을 편취하였다고 봄이 타당하다. 다. 피고인들의 부작위에 의한 기망 등 1) 피고인 B, C이 2014. 7. 21.경 피해자를 만나 대화를 나누고 작성한 이 사건 금전대여계약서의 주요 내용은 아래와 같고(순번 186 증거기록 12쪽), 피고인 A은 같은 날 피해자에게 이 사건 금전대여계약서에 관하여 공증인가 AL에서 서울중앙지방검찰청 등부 2014년 제4004호로 인증을 받아주었다(순번 186 증거기록 11 내지 13쪽). 2) 그런데 E는 이 사건 차용 전인 2012. 8. 21.경 L으로부터 3억 원을 이자 월 1.7%, 변제기 2013. 2. 20.로 정하여 차용하면서도 특약사항으로 ‘원금 상환을 담보하기 위하여 서울 마포구 I 빌딩 1층 소재 위 D J점에 관한 임대차보증금반환채권 3억 원을 L에게 양도하고, 원금 상환 시 위 양도양수계약은 효력을 상실한다’는 내용을 정한 바 있었다. 3) E는 L에게 위 차용금을 변제하지 못하였고, 위 특약에 따라 E(대표이사 피고인 A)의 명의로 2013. 11. 6.경 위 D J점의 임대인에 대하여 ‘E가 갖는 임대차보증금반환 채권 3억 원을 L에게 2013. 2. 21.자로 양도하였다’는 내용의 채권양도통지를 하였다(순번 16 증거기록 171쪽). 4) 그런데 위 채권양도통지 당시 위 D J점에 관한 차임이 이미 상당 부분 연체된 상태여서 L이 임대인으로부터 연체차임 등을 공제하고 지급받은 임대차보증금은 위 3억 원 중 9,300만 원에 불과하였고, 그 후 L은 자신의 자금을 추가로 투입하여 임대인과 새로운 임대차계약을 체결한 뒤 D J점을 약 8개월 정도 이를 운영하였으나, 영업수익이 잘 나지 않아 폐업하였다[순번 12 증거기록 145, 146쪽, L에 대한 증인신문조서 2 내지 4쪽. L이 2015. 10. 30.경 임대인에게 D J점에 관한 경영상의 부득이한 사정을 들어 계약해지를 통지한 점(순번 16 증거기록 172쪽) 등에 비추어 L은 적어도 그 무렵까지는 D J점을 운영한 것으로 보인다]. 5) 피고인 A은 2015. 10. 23.경 및 2015. 12. 14.경 다른 사건으로 경찰 조사를 받으면서 ‘(D J점 등을 제3자에게 매각한 사실이 있느냐는 질문에, L과의 임대차보증금 양도양수계약서를 제출하며) D J점의 경우, 채권자(L)로부터 돈을 차용하면서 이를 변제하지 못할 경우 매장을 넘기기로 하는 약정을 하였는데, 채무를 변제하지 못하여 매장으로 변제를 한 것이다.’라는 취지로 D J점의 법률관계에 대하여 구체적으로 진술하였는바(순번 1 증거기록 10, 11쪽, 순번 9 증거기록 108쪽), 피고인 A은 이 사건 차용 당시 D J점에 관한 임대차보증금반환채권이 이미 L에게 양도된 사정이나 그에 따라 L에 대한 일부 채권의 변제가 이루어졌다는 사정도 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 6) 나아가 피고인 A의 검찰 진술에 의하면, ‘이 사건 금전대여계약서 특약사항 중 이 사건 차용금 5억 원 미상환 시 D J점 및 D 역삼점의 경영권 및 집기, 보증금 일체를 승계해주기로 하는 내용과 관련하여, 계약서 작성 이후 인증을 하는 과정에서 그러한 문구가 적혀 있는 것을 보았다‘는 것인바(순번 37 증거기록 738, 739쪽), 피고인 A은 적어도 이 사건 금전대여계약서 등 인증 관련 서류를 작성할 당시 위 특약사항에 기재된 D J점에 관한 임대차보증금반환채권 양도 관련 내용을 인식하였다 할 것이다. 7) 피고인들에게 5억 원이라는 거액을 대여하는 피해자로서는 D J점에 관한 임대차보증금반환채권 3억 원은 이 사건 금전거래 여부를 결정할 수 있을 만한 매우 중요한 담보로 그 담보가치에 관한 내용은 신의칙상 고지할 의무의 대상이라 할 것인데, 그럼에도 피고인 B, C은 피해자로부터 이 사건 금전을 차용하고 이 사건 금전대여계약서를 작성하는 과정에서 위와 같이 D J점에 관한 임대차보증금반환채권이 다른 사람에게 이미 양도되었다는 등의 사실을 묵비하였고, 피고인 A은 이미 타에 양도된 D J점의 임대차보증금반환채권 내용이 기재된 이 사건 금전대여계약서 특약사항을 확인하고도 위 양도 사실 등을 피해자에게 묵비한 채 그대로 인증서를 교부해주었다. 8) 이 사건 금전대여계약서 특약사항에 따라 피해자에게 제공된 또 다른 담보로 D 역삼점에 관한 임대차보증금반환채권이 있으나, 그에 관한 임대차계약 내용은 임대차기간 2011. 9. 1.부터 2014. 8. 31.까지, 임대차보증금 1억 5,000만 원, 차임 월 2,600만 원으로서(순번 200 증거기록 520, 521쪽) 그 임대차보증금이 이 사건 차용금이나 위 J 점에 관한 임대차보증금 액수에 비해 상당히 적은 액수일 뿐만 아니라, 위 임대차기간 중 앞서 본 E의 재정 상태나 위 J점에 관한 잔존 임대차보증금 액수 등에 비추어 위 역삼점의 임대차보증금반환채권의 경우에도 연체차임 등으로 공제되고 남은 담보가치는 높지 않을 것으로 보인다. 9) 피해자도 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 일관되게 “돈을 빌려줄 당시 피고인 C 등은 2013. 9.경부터 다른 투자자들로부터 가압류가 걸려 있다는 등의 얘기는 한마디도 하지 않았고, 피고인 C은 ‘돈을 빌려주면 높은 이율로 매월 1,500만 원을 지급해 준다면서 원리금을 3개월만 사용하고 바로 되돌려 준다’고 하였다. 피고인 C이 그렇게 말하였고 피고인 B는 옆에서 같이 바람을 잡는 등 다 같이 말하였다(순번 44 증거기록 1104, 1105쪽, 피해자에 대한 증인신문조서 4, 5쪽). … 피고인 C이 주로 ‘돈을 금방 갚을 수 있고 못 주면 D J점, 역삼점의 경영권 및 임대차보증금을 줄 수 있다’고 얘기하여 그 말을 믿었다(피해자에 대한 증인신문조서 6쪽)”는 취지로 진술하였다. 당시 함께 있었던 M도 이 법원 증인으로 나와 “피해자가 5억을 빌려준다길래 일단 2억을 빌려주고 잘 되면 3억을 더 빌려주자고 말하였는데, 피해자가 ‘피고인 C이 매장(D J점 및 역삼점을 말하는 것으로 보인다) 이렇게 공증을 해준다고 하니 아무려면 그 값어치 안 되겠냐’고 말을 하였다. 피고인 C의 얘기를 듣고 그렇게 매장을 공증해준다고 하였다”는 취지로 진술하여(M에 대한 증인신문조서 19쪽), 피해자의 위 진술과 부합하는 내용의 진술을 하였다. 10) 위와 같은 사정들을 모두 종합하면, 피고인들은 피해자에게 변제할 의사나 능력을 가장하였을 뿐만 아니라, 위와 같이 피해자가 사전에 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 주요 담보가치에 관한 사실 또한 묵비함으로써 피해자를 기망한 것이므로, 사기죄를 구성한다고 봄이 타당하다. 11) 피고인들 및 변호인은, ‘이 사건 차용 이후 피해자를 비롯한 채권자단의 요구로 2014. 12. 10.경 작성된 AM협약서(순번 140 증거기록 155쪽)에 따라 피고인들 모두 2015. 2. 9.경 이사직을 사임하고(순번 144 증거기록 167 내지 172쪽), 2014. 11. 24.경 각 주식도 모두 반납하였다(순번 146 증거기록 176 내지 178쪽). 특히 피해자는 2015. 3.경 채권자단 대표와 사이에 D G점에 관하여 피해자가 위 G점을 가맹 사업장으로 운영하면서 각종 비용을 제외한 나머지 이익을 피해자에게 귀속하기로 하는 등의 내용으로 합의서를 작성하였는데(순번 155 증거기록 279 내지 281쪽), 피해자의 귀책사유로 인하여 결과적으로 피해자가 인수하지 못하게 된 것이다. 피고인들은 처음부터 금전을 편취할 의사로 피해자를 기망한 사실이 없다’는 취지로 주장한다. 그러나 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것인바(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 피고인들이 2014. 7. 21.경 확실한 변제의사나 변제능력 없이 피해자에게 변제기 내에 차용금을 변제할 것처럼 가장하고, 신의칙상 피해자에게 고지할 의무가 있는 사실을 묵비하는 등의 방법으로 피해자를 기망하여 같은 날 피해자로부터 금전을 편취한 이상 그 뒤에 취해진 위와 같은 사정들은 모두 사후적인 내용에 불과하여 사기죄의 성립에 영향이 없으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼4년 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A, C: 각 징역 2년 나. 피고인 B: 징역 2년, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인들이 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 피해자에게 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하고, 신의칙상 고지할 의무가 있는 사실을 묵비함으로써 피해자로부터 금전을 편취한 것인바, 그 범행 경위와 과정 및 수법, 편취 액수 등에 비추어 죄질이 나쁘다. 그럼에도 피고인들은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해 회복도 전혀 이루어지지 않았다. 특히 피고인 A, C은 이 사건 차용 행위 및 처분문서 작성 등 차용금 편취 과정에서 핵심적인 역할을 하는 등 죄책이 더욱 무거워, 그에 상응한 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 판시 범죄전력을 제외하고 피고인 B, C에게 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인 A, C의 경우 판시 각 판결이 확정된 죄와 이 사건 범행이 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있는 점, 피고인 B의 경우 전체적인 범행 과정에서 그 가담의 정도가 비교적 가벼워 보이는 점, 피고인들이 이 사건 차용금을 개인적인 용도로 사용한 것으로 보이지는 않고, 차용 이후 피해자에 대한 변제를 위하여 노력을 기울인 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인들의 개별 가담 경위와 정도, 이 사건 범행의 내용, 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형 요소를 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.