창원지방법원-2016고단4402

범 죄 사 실 피고인은 ‘C종교단체’ 신도이다. 1. 2016. 11. 7.경 향토예비군설치법위반 피고인은 향토예비군 대원으로서, 2016. 10. 20.경 불상지에서 휴대전화를 이용하여 팩스로 2016. 11. 7.부터 2016. 11. 10.까지 창원시 의창구 반계동 1004에 있는 창원예비군훈련장에서 향토예비군 훈련(2014년 이월 동미참훈련 2차 보충훈련 이월훈련30H)을 받으라는 육군 제5870부대 1대대장 명의의 향토예비군 훈련 소집통지서를 전달받았다. 그러나 피고인은 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 아니하였다. 2. 2016. 11. 11.경 향토예비군설치법위반 피고인은 향토예비군 대원으로서, 2016. 10. 14.경 불상지에서 휴대전화를 이용하여 팩스로 2016. 11. 11. 창원시 의창구 반계동 1004에 있는 창원예비군훈련장에서 향토예비군 훈련(2016년 향방작계훈련 후반기 2차 보충훈련 6H)을 받으라는 육군 제5870부대 1대대장 명의의 향토예비군 훈련 소집통지서를 전달받았다. 그러나 피고인은 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 아니하였다. 3. 2016. 11. 15.경 향토예비군설치법위반 피고인은 향토예비군 대원으로서, 2016. 10. 26.경 불상지에서 휴대전화를 이용하여 팩스로 2016. 11. 15. 창원시 의창구 반계동 1004에 있는 창원예비군훈련장에서 향토예비군 훈련(2014년 향방작계훈련 후반기 2차 보충훈련 이월훈련 6H)을 받으라는 육군 제5870부대 1대대장 명의의 향토예비군 훈련 소집통지서를 전달받았다. 그러나 피고인은 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 각 고발장, 각 통지서 수령증, 각 향토예비군 편성카드 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 향토예비군 설치법(2016. 5. 29. 법률 제14184호로 예비군법으로 개정되어 2016. 11. 30. 시행되기 전의 것) 제15조 제9항 제1호, 제6조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 유리한 정상 참작) 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 정당한 사유의 존재 양심적 병역거부 행위는 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약(이하 ‘규약’이라 한다) 제18조 및 대한민국 헌법 제19조가 규정하는 양심의 자유로부터 도출되는 권리이므로, 피고인이 위와 같은 권리에 근거하여 예비군 훈련을 거부한 것은 구 향토예비군설치법(2016. 5. 29. 법률 제14184호로 예비군법으로 개정되어 2016. 11. 30. 시행되기 전의 것) 제15조 제9항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 규정하고 있는 ‘정당한 사유’에 해당한다. 나. 동일한 행위의 처벌 피고인이 양심에 따라 예비군복무에 대한 거부 의사를 명백하게 밝힌 이상 최초의 거부행위 이후의 예비군 훈련 및 보충훈련에 대한 거부는 동일한 결과를 산출하는 단일한 행위임에도 중복적으로 고발되어 계속적인 처벌이 이루어지고 있다. 2. 판단 가. 정당한 사유의 존부에 관한 판단 헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로, 양심 실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유이다. 그런데 이 사건 법률조항은 병역법 제88조 제1항과 마찬가지로 가장 기본적인 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 이와 같은 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없는 것이다. 따라서 병역의무는 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라 할 것이고, 피고인의 양심의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고는 할 수 없다. 그 결과, 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유를 제한한다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라 할 것이다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7120 판결 등 참조). 한편, 규약 제18조는 헌법 제19조의 양심의 자유, 제20조의 종교의 자유의 해석상 보장되는 기본권의 보호범위와 거의 동일한 내용을 규정하고 있을 뿐, 이 규약 조항으로부터 예외적으로 이 사건 법률조항의 적용을 면제받을 수 있는 양심적 병역거부권이 바로 도출된다거나 양심적 병역거부에 관한 법적인 구속력이 발생한다고 보기는 어렵다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8187 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010도775 판결, 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22 결정 참조). 따라서 피고인이 종교적 양심에 따라 예비군 훈련을 거부하는 것이 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 정당한 사유에 해당된다고 볼 수는 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 동일한 행위의 처벌인지 여부에 관한 판단 이 사건 법률조항에 따라 처벌되는 범죄행위는 ‘예비군복무 전체 기간 동안의 훈련 불응행위’가 아니라 ‘정당한 사유 없이 소집통지서를 받은 당해 예비군 훈련에 불응한 행위’라고 할 것이다. 따라서 예비군 훈련 거부자에 대하여 유죄의 판결이 확정되었더라도 이는 소집통지서를 교부받은 예비군 훈련을 불응한 행위에 대한 것으로, 새로이 부과된 예비군 훈련을 또 다시 거부하는 경우 그에 대한 형사처벌은 가능하다고 보아야 하고[헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2007헌가12, 2009헌바103(병합) 결정 참조], 훈련소집통지에 응하지 아니함으로써 성립하는 이러한 향토예비군설치법위반죄는 훈련소집통지에 응하지 아니할 때마다 각각 그 죄가 성립하는 실체적 경합관계에 있다 할 것이다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007도7463 판결 등 참조). 따라서 피고인이 이 사건 이전에 훈련소집통지에 불응하여 처벌을 받았거나 재판을 받고 있더라도, 그 후 새로운 훈련소집통지에 불응하여 이 사건 각 범행을 저지른 이상 이를 처벌하는 것이 중복된 처벌이나 이중처벌에 해당하지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 피고인은 의무경찰로 현역 복무 의무는 충실히 이행하였으나 그 후 C종교단체을 믿게 되면서 종교적 신념에 따라 이 사건 각 범행에 이르게 된 것으로 그 동기 및 경위에 참작할 사정이 있는 점, 피고인에게 병역법위반죄 및 향토예비군설치법위반죄 이외에 다른 형사 처벌전력은 없는 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.