서울서부지방법원-2012고합258

범죄사실 1. 청소년의성보호에관한법률위반 피고인은 인터넷 게임 채팅 사이트를 통해 C을 알고 지내던 중 2006. 2.경 C이 남편의 가정폭력을 피해 가출하자, 그때부터 C과 함께 동거하다가 엄마를 찾아온 딸 피해자 D(여, E생)와의 동거를 적극적으로 제안하고 그때부터 독립적 생계유지능력이 없는 위 C 및 피해자와 함께 동거하면서 생계 전반을 책임지고 사실상 가장으로서 위 C과 피해자를 부양하였다. 피고인은 2006. 5. 내지 6. 경부터 자신의 보호·감독 아래 있던 피해자를 간음한 이후, 피해자에게 수시로 '네가 너의 아빠와 함께 살았다면 네 아빠가 너를 성폭행 했을 것이다', '고등학교 졸업할 때까지만 너와 성관계를 가질 것이다'라는 등의 말을 하면서 만약 피해자가 자신의 요구에 응하지 않을 경우 더이상 피해자가 피해자의 모인 위 C과 함께 생활할 수 없을 뿐만 아니라 피해자 등에게 일체의 경제적 지원도 하지 않을 것 같은 태도를 보이며 하루 또는 이틀에 한번 꼴로 피해자에게 자신과 성관계를 할 것을 요구하고, 피해자가 자신의 요구에 제대로 응하지 않는 경우 피해자에게 '이렇게 해야 네가 한동안 말을 잘 듣는다'라고 말하며 훈육을 위한 행동인 것처럼 행세하면서 항문성교를 강요하는 등 피해자를 상대로 지속적인 성적 학대를 하여왔다. 한편, 피해자는 2008.경 친모인 위 C에게 피고인의 위와 같은 성적 학대 행위에 대하여 말하였으나, C은 피고인에게 '피해자와 성관계를 하지 말라'는 취지의 말을 하고, 피해자에게 '피고인이 너와 성관계를 하지 않는다고 한다'는 취지의 말만 하였을 뿐 피고인의 성적 학대로부터 피해자를 보호하기 위한 아무런 조치도 취하지 않은 채 사실상 피고인의 피해자에 대한 위와 같은 성적 학대를 방임하였고, 급기야 피해자는 2009. 10.경 위와 같은 피고인의 성적 학대로 인하여 임신을 하였다가 유산하기에 이르렀다. 피고인은 2009. 11. 내지 12. 일자불상경 위와 같이 유산으로 인하여 병원에서 치료받은 지 얼마 되지 않은 피해자(당시 만 16세)에게 또다시 성관계를 요구하였고, 이에 피해자는 유산한지 한 달도 되지 않은 때여서 싫다고 하였으나 피고인이 '어차피 지금까지 해왔는데 이제 와서 안 할 이유가 없지 않느냐, 해도 상관없는데 왜 안 하느냐'는 취지의 이야기를 하며 계속해서 요구하자 위와 같은 지속적인 성적 학대 등으로 인한 무기력증에 빠져 스스로 옷을 벗었으며, 이를 이용하여 피고인은 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로 여자 청소년인 피해자를 간음하였다. 2. 폭행 피고인은 2006. 5. 내지 6.경부터 자신의 보호·감독 아래에 있는 피해자를 간음하기 시작하여 2012. 5. 하순경까지 1주일에 2~3회 가량 지속적으로 성적 학대를 가해 오면서 피해자의 남자친구 교제문제를 비롯하여 생활태도 전반을 구속하고 통제하는 등 신체적, 정신적으로 피해자를 지배하여 왔고, 피해자는 2012. 6. 5. 위와 같은 피고인의 행위를 더 이상 견디지 못하고 가출하였다. 이에 피고인은 피해자를 경찰에 실종신고를 하는 한편, 불특정 다수의 시민들에게 피해자의 사진과 프로필이 담긴 전단을 배포하며 인터넷을 통해 '피해자가 실종되었으니 찾아 달라'는 도움을 요청하여 그 소식이 뉴스에까지 등장하게 됨에 따라 압박감을 느낀 피해자가 2012. 6. 10.경 자진 귀가하게 되었고, 피고인은 같은 날 피해자(19세)의 행적과 가출이유 등을 추궁하던 중 격분하여 피해자의 머리채를 움켜쥐고 가위로 약 20cm가량의 머리카락을 잘랐다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, F의 각 법정진술 1. 증인 C의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 의무기록 사본 첨부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항, 형법 제297조{위력에 의한 청소년 간음의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따라 징역 15년으로 한다}, 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 무거운 청소년의성보호에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)} 1. 공개명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 개정된 것) 부칙(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 것) 제3조 제4항, 제5항, 구 청소년의 성보호에 관한 법률 제37조 제1항 제1호, 제4항 신상정보 등록 피고인은 판시 제1항의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 구 청소년의 성보호에 관한 법률 제32조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 구 청소년의 성보호에 관한 법률 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자와 지속적인 성관계를 가진 것은 사실이나 모두 피해자가 스스로 원해서 한 것으로 위력으로 간음한 적은 없었고, 머리를 자른 것은 맞으나 이는 피해자의 승낙을 받고 한 것이다. 2. 판단 가. 판시 제1항에 관하여 1) 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년 강간 등)죄에 있어서의 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007.8.23. 선고 2007도4818 판결). 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 설시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자의 가족으로는 아버지 G, 어머니 C, 언니 H이 있고, 언니는 어릴때부터 할머니 밑에서 자랐으며 피해자는 부모님과 함께 살았는데, 아버지가 술을 자주 마시고 어머니를 때리거나 칼로 죽이겠다고 위협하는 일이 빈번히 있었으며, 어머니 C은 2006. 2.경 위와 같은 가정폭력을 이기지 못하고 가출하여 피고인과 함께 살게 된 점, 피해자는 위 C의 가출 후 위 G와 함께 살면서 C이 보고 싶어 서울에 있는 피고인의 집에서 며칠 지내다가 인천에 있는 G의 집으로 돌아가는 일을 수 회 반복하던 중, C은 피해자에게 '지금은 키울 능력이 안되니 고등학교를 졸업하고 와라'고 이야기하였는데, 피고인이 C에게 '피해자는 아빠랑 살면 불행해 질 것이다. 막말로 아빠한테 성폭행 당할 수도 있고 결국엔 술집이나 나가게 될 거다. 피해자를 데리고 와서 살아라'라고 말하여 피고인의 집에서 2006. 봄 또는 여름경 C, 피고인과 함께 살게 된 점, 피해자가 피고인과 같이 살게 될 당시 피해자는 만 13세의 청소년에 불과했고, C은 가출 전까지 가정주부로 살면서 특별한 경제활동을 한 적이 없으며, 피고인과 함께 살면서 노래방도우미, 호프집 서빙 등의 일을 하면서 월 50만 원 정도의 돈을 벌기도 하였으나 몸이 좋지 않아 일을 못할 때가 많아서 피해자와 C으로서는 독립적인 생계유지능력이 없었고, 월세, 핸드폰 요금, 전기세 등 모든 생활비를 피고인이 부담한 점, 피고인은 C보다 8살 연하로 평소 누나, 동생 사이로 지냈을 뿐 연인관계는 아니었고 인터넷 게임을 통해 알게 된 사이였으며 피해자는 피고인을 삼촌으로 부르며 지냈던 점, 피해자는 피고인과 함께 살게 되고 얼마 되지 않은 2006. 5. 내지 6.경 C이 일을 나가고 컴퓨터를 하고 있었는데, 피고인이 옆에서 야한 동영상을 본적이 있냐고 물어, 본적이 없다고 대답하자 컴퓨터에 저장되어 있던 야한 동영상을 재생시켜 보여준 후 피해자를 침대에 눕혀 키스를 하고 옷을 벗겼으며, 이에 피해자가 울면서 '하기 싫다'고 말하였으나 피고인은 강제로 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하여 처음으로 성관계를 가지게 된 점, 피고인은 위와 같이 당시 만 13세의 피해자와 첫 성관계를 가진 이후 일주일에 한 두 차례씩 계속해서 성관계를 가졌고, 이에 대해 피해자는 처음 며칠 동안은 울면서 아프다고 하지 말라고 말하며 거부하였으나, 이후에는 C이 경제적으로 어려워 피해자와 같이 살 수 없다고 하였는데도 피고인이 같이 살자고 하여 함께 살게 되었던 것이라 피고인의 요구를 거부하면 안 될 것 같은 생각이 들어 피고인의 요구에 응하였던 점, 피고인은 피해자가 담배 피고 술을 마시는 등의 잘못을 저질렀을 때에는 '또 그러면 내가 성관계 하자고 할때마다 하겠다'는 다짐을 받거나, '너는 이렇게 해야 말을 잘 듣는다', '니가 말을 안 들으면 다음에는 항문으로 하겠다'는 등의 말을 하여 피고인과의 간음행위를 피해자의 행동을 통제하는데 사용하기도 한 점, 피해자의 모인 C은 2008.경 위와 같은 피고인의 행위를 알게 되었는데, 피고인에게 하루 이틀 정도 화를 내고 '피해자와 성관계를 하지 말라'는 이야기의 말만 하고 경찰에 신고하거나 피고인과 피해자가 다른 방에 자도록 하는 등의 조치를 취하지 않았고, 피고인은 이후에도 계속적으로 피해자와 간음하였으며, 피해자는 어머니와 살고 싶었는데 어머니가 경제적인 능력이 되지 않고 피고인에게 의존하는 상황에서 학교를 졸업할 때까지는 어떻게든 버텨야겠다고 생각하여 참았던 점, 피고인과의 이러한 관계가 고등학교때까지 지속되자 피해자는 성관계에 대해 무뎌지게 되어 '안 하면 좋고, 해도 그만'이라고 생각하며 자포자기의 심정에 빠지게 되었던 점, ⑩ 당시 피해자가 이러한 상황에 대해 수사기관에 신고하지 못한 것은 어머니와 떨어져 살게 될 것에 대한 두려움 때문이었고, 아버지에게 말하지 못한 것은 아버지 성격에 어머니까지 간통으로 고소할 것이 두려웠을 뿐 아니라 아버지와는 연락이 끊어졌다가 고등학교 2학년 경에 다시 연락이 되었는데 그때는 이미 체념한 상태였기 때문인 점, ⑪ 피해자는 피고인으로 인하여 고등학교 1학년인 2009. 10.경 임신하고 유산하기에 이르렀는데, 피고인은 2009. 11. 내지 12.경 또다시 성관계를 요구하였고, 피해자는 이때에는 유산한지 한 달도 되지 않은 상태여서 싫다고 말하며 거절하였음에도 피고인이 계속해서 '어차피 지금까지 해왔는데 이제 와서 안 할 이유가 없지 않느냐'는 등의 말을 하여 성관계를 가지게 된 점, ⑫ 피해자는 2010. 8. 경 친구인 F에게 피고인이 예전부터 성폭행을 당해왔는데 어머니가 이미 알면서도 모른 척 넘어가고 피고인은 계속하자고 하는 상황이라 너무 힘들다는 이야기를 하였고, F은 경찰에 신고하라고 하였으나 피해자가 어머니랑 살고 싶은데 경제적인 주도권이 피고인에게 있고 피고인이 없으면 어머니가 자신을 버려 아버지에게 보내질게 무서워 신고할 수 없다는 말을 한 점, ⑬ 피해자는 고등학교를 졸업한 2012. 3.경 I에 취직하여 기흥에 있는 기숙사에 살게 되었는데 주말에 집에 올 때면 피고인의 요구에 따라 성관계를 가졌고, 당시 사귀던 남자친구에 대해 피고인이 간섭하여 헤어지게 되는 등 피고인과 갈등이 심해지자 더이상 참지 못하고 2012. 6. 5.경 가출한 점, ⑭ 피고인은 경찰에 실종신고를 하고 인터넷 방송을 통해 피해자를 찾기 시작하였고, 피해자는 2012. 6. 10. 집으로 돌아갔는데, 피고인이 피해자가 가출하는 동안 키스방에서 아르바이트를 했다는 이유로 화를 내며 가출을 도운 F 등 친구들을 불렀고, 피고인이 F 등이 온 뒤에도 계속해서 피해자를 집요하게 추궁하자 피해자는 친구들의 도움으로 집을 나와 이 사건에 대해 경찰에 신고하게 된 점 등에 비추어 보면, 피고인은 어머니와 살고 싶어하는 어린 피해자를 경제적인 지위 등을 이용하여 자유의사를 제압하고 위력으로 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 판시 제2항에 관하여 앞서 설시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 피해자가 집을 나갔다가 돌아왔는데 피고인이 키스방에서 아르바이트 한 것을 추궁하면서 화를 내던 중 씽크대에 있는 가위로 갑자기 머리카락을 한 움큼 잡고 자르자 어머니가 말리며 가위를 빼앗았고, 계속해서 피고인이 피해자의 가출을 도운 친구들을 경찰에 신고하겠다고 하여 피고인을 진정시키고 친구들에게 피해가 가지 않도록 하기 위해 피해자는 어머니로부터 가위를 빼앗아 피고인에게 가위를 주었다는 취지로 진술한 점, 피고인은 검찰 제1회 조사에서 피해자가 가출에서 돌아온 후 가슴에 키스마크가 있는 것을 추궁했는데 거짓말을 하자 화가 나 가위를 들고 머리채를 잘랐다고 진술하였고, 경찰 제2회 조사에서는 피해자와 말다툼을 하다가 머리를 강제로 20cm정도 잘랐고, 이는 가슴 주변에 입술로 빨린 자국을 보고 눈이 뒤집혀 우발적으로 한 것이라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 머리카락을 강제로 자른 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 가. 청소녕의성보호에관한법률위반 [유형] 성범죄군, 일반적 기준, 강간죄(13세이상 대상)-제2유형 [권고형] 기본영역(특별감경요소 : 위력을 사용한 경우, 특별가중요소 : 범행에 범행에 취약한 피해자), 징역 5년 - 8년 나. 폭행 [유형] 폭력범죄군, 폭행범죄, 제1유형 [권고형] 기본영역, 징역 2월 - 10월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 5년 - 8년 5월{8년 + 10월(1/2))} 2. 선고형의 결정 피고인은 청소년인 피해자가 경제적인 능력이 없는 어머니와 함께 살기 위해 피고인의 집에 거주하는 것을 이용하여 유산한 직후여서 싫다고 반항하는 피해자의 의사를 제압하고 간음한 점, 피해자는 지속적인 피고인의 괴롭힘으로 자포자기 하는 심정으로 약 6년을 살아왔고 이로 인하여 쉽게 지워지기 어려운 정신적 피해를 입은 것으로 보이는 점, 피고인은 자신의 잘못에 대하여 진실에 기초하여 진지하게 반성하기보다는 무기력감에 빠진 피해자의 탓으로 돌리고 있는 점 등을 고려하면, 그 죄질이 매우 불량하여 엄히 처벌하여야 함이 마땅하다. 이러한 점과 함께 피고인의 연령, 가족관계, 성장과정, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제1항과 같이 피해자, C과 같이 살던 중, 2006. 5. 내지 6. 일자불상 22:00경 서울 용산구 J에 있는 K 여관 호수 불상의 장기투숙 객실에서 위 C이 집을 비운 틈을 타 피해자(13세)에게 '야동을 본 적이 있느냐'라고 말하며 컴퓨터에 저장해 둔 성관계 동영상을 재생시켜 보게 한 뒤, 피해자를 그곳 침대에 눕힌 후 피해자의 몸 위에 올라타 '싫다, 하지 말라'고 울며 말하는 피해자의 팔을 누르고 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 다음, 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 여자 청소년을 강간하였다. 2. 판단 살피건대, 위 공소사실은 구 청소년의 성보호에 관한 법률(법률 제7801호) 제10조 제1항, 형법 제297조에 해당하는 죄로서 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 범죄이고, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률(법률 제7656호) 제19조 제1항 또는 구 청소년의 성보호에 관한 법률(법률 제7801호) 제10조의2에 의하면 고소기간은 범인을 알게 된 날로부터 1년 또는 2년이며, 다만 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산하도록 규정하고 있다. 그런데 피해자의 고소는 위 공소사실 기재 범죄의 발생일로부터 2년이 지난 후인 2012. 6. 11.경 제기되었음은 기록상 명백하다. 따라서 피해자에게 과연 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있었는지 여부가 문제되는데, 여기서 '고소할 수 없는 불가항력의 사유'라 함은 피해자가 자신이 당한 성폭력범죄의 의미를 이해하지 못하여 이를 고소할 수 있는 능력이 없다거나 피고인 등에 의하여 외포된 상태에 있어 도저히 고소할 수 있는 상황이 되지 아니하는 경우 등을 뜻한다고 해석함이 상당하고, 이러한 상태에 있었는지 여부는 단순히 피해자와 피고인과의 관계나 피해자가 피고인에 대하여 두려움을 가지고 있었는지 여부만을 가지고 판단할 것이 아니라 피고인이 실질적으로 피해자의 고소를 저지할 수 있는 상황에 있었는지, 피해자가 다른 사람들의 도움 없이는 전혀 고소를 할 수 없는 상황에 있었는지, 피해자들이 피고인의 의사에 반하여서는 대외적인 활동을 거의 할 수 없을 정도로 피고인의 실질적인 지배·감시 하에 있었는지 여부 등의 사정과 그밖에 피해자의 지적 능력, 사회적 유대 관계, 피고인의 피해자에 대한 영향력 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 살피건대, 위 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단에서 인정된 바와 같이 피해자가 피고인의 경제력에 의존하여 생활하면서 친모인 C에게 피고인의 행위에 대해 말하였음에도 아무런 조치도 받지 못하고 자포자기 하는 심정으로 2012. 3.경까지 피고인과 함께 살았던 사실은 인정할 수 있으나, 한편, 이 법정에서 적법한 절차에 따라 조사된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 피해자는 이 사건 당시 만 13세에 불과하였으나 당시 상황에 대해 싫다고 느끼고 울면서 거부하다가 어머니와 함께 살고 싶고 학교도 계속 다니고 싶은 생각에 참았던 것으로 성폭력범죄의 의미를 이해할 정도의 지적 능력은 가지고 있었던 점, 이 사건 당시에는 휴학한 상태였으나 2007.경부터는 중학교를 다니기 시작했던 점, 학교생활에 대하여 피고인이 간섭하기는 하였으나 그것은 남자친구나 탈선에 대한 것이었을 뿐 생활 전체를 통제하는 정도는 아니었던 점, 2008.경에는 어머니에게, 2010. 8.경 친구인 F에게 이런한 사실을 말하기도 하였던 점, 아버지에게 도움을 요청하지 않았던 것이나 경찰에 신고하지 않았던 주된 이유는 어머니와 함께 살지 못하게 될 것이라는 피해자의 판단에 근거한 것인 점 등에 비추어 보면, 피해자에게 신고 이후의 상황에 대한 단순한 두려움을 넘어 실질적으로 피고인에 의하여 외포된 상태에 있어 피해자가 고소를 할 수 없는 불가항력적인 사유가 있었다고 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 피해자의 이 부분 공소사실에 대한 고소는, 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 없음에도 불구하고 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률(법률 제7656호) 제19조 제1항 또는 구 청소년의 성보호에 관한 법률(법률 제7801호) 제10조의2에 정해진 1년 또는 2년의 고소기간이 도과된 후에 제기된 것이 명백하여 부적법하고, 이 부분 공소 역시 이와 같은 부적법한 고소에 터잡아 제기된 것이므로, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.