서울동부지방법원-2021고합145

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 27세)의 친구 C의 오빠이다. 피고인은 2020. 3. 15. 05:00경 서울 강동구 D건물, E호에 있는 피고인의 집에서 동생 C 및 피해자와 함께 술을 마시다가 동생이 먼저 잠이 들자 피해자와 단둘이 식탁에서 술을 마시던 중, 만취한 피해자가 식탁에 엎드려 잠이 들자 양손으로 피해자의 몸을 잡고 안방으로 끌고 들어가, 피해자의 팬티를 벗긴 후 피해자의 음부에 손가락을 넣고, 계속해서 피해자의 음부에 성기를 넣으려 하였으나 잠에서 깬 피해자가 발버둥치며 저항하는 바람에 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 간음하려다가 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 증인 B, F의 각 법정진술 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 녹취파일(증거순번 19번)에 대한 재생․청취 결과 1. 고소인, 피고인의 동생 C이 주고받은 카카오톡 메시지, 피고인, 고소인 간 이행확약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개․고지명령 및 취업제한명령의 면제 가. 공개․고지명령의 면제: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 나. 취업제한명령의 면제: 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 [피고인은 형사처벌 전력이 없는 초범으로 성폭력범죄의 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵고, 피고인에 대한 실형선고, 이수명령 및 신상정보등록만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행 수법과 결과, 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지하거나 아동·청소년 관련 기관 등 및 장애인복지시설에 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 술을 마신 뒤 3층에 올라가 잠을 잤을 뿐, 피해자를 강간하려고 한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 또한 그 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우 역시 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정하여서는 안 된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12112 판결 등 참조). 한편, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(위 대법원 2018도7709 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 피해자와 10년 넘게 친한 친구로 지내온 C의 오빠로, 피해자와는 C과 같이 있을 때 몇 번 보았을 뿐 따로 연락하고 지내는 사이는 아니었다. 2) 피해자, C과 G은 2020. 3. 14. 서울 송파구 H에 있는 술집에서 술을 마신 후 다음날 00:40경 위 술집에서 나와 C의 집으로 갔다. 3) 당시 집에서 혼자 맥주를 마시고 있던 피고인은 동생인 C 일행과 함께 술을 마시기로 하고 편의점에 가서 술을 샀는데, G이 먼저 귀가하게 되어 피고인, 피해자, C은 피고인의 집 부엌 식탁에서 편의점에서 사온 술을 함께 마시게 되었다. 4) 술을 마시던 중, C은 강아지와 놀다가 거실에서 먼저 잠이 들었고, 피해자는 피고인과 피해자의 남자친구인 F의 채무에 관한 이야기 등을 하면서 술을 마시다가 식탁에 엎드려 잠이 들었다. 5) 피해자가 2020. 3. 15. 아침에 눈을 떴을 때 피해자는 화장실 옆에 있는 방으로 옮겨져 있었고, 피해자는 일어나자마자 C에게 인사도 하지 않고 곧바로 피해자의 집으로 귀가하였다. 6) 피해자는 C에게 피고인과 통화를 할 수 있도록 해달라고 요청하였고, 같은 날 오후에 피고인과 통화하면서 피고인에게 그날 새벽에 있었던 일에 관하여 이야기 하였는데, 피고인은 기억이 나지 않는다는 취지로 답하였다. 7) 피해자는 같은 날 저녁에 당시 피해자의 남자친구였던 F을 만나 피해사실을 털어 놓았고, 다음날인 2020. 3. 16. 새벽에는 C에게도 피해사실을 말하였다. 8) C은 2020. 3. 16. 08:04경 피해자에게 ‘어제 너한테 이야기 듣고 잠 한숨 안오더라 ㅠㅠ 아침에 오빠랑 잠깐 이야기하고 왔어 B한테 연락왔다니까 헐레벌떡와서 B 괜찮냐고 미안한 마음으로 물어보더라. 오빠랑 따로 내가 이야기 다시 할께 진짜 미안한 마음이야 B야 아침에 출근하면서 무슨 정신으로 어떻게 출근했는지 모르겠어 지금도 벙쪄서 멍하니 앉아 있는다.오빠도 똑같은 마음일거야.’라는 내용의 카카오톡을, 같은 날 12:51경 ‘다름이 아니라 오빠가 아까 전화왔었는데 진심어리게 미안하다고 사과하고 싶어하는 거 같더라고. 지금 일도 손에 안잡히고 밥도 못먹고 그러는가봐 그래서 너한테 전화해서 정중히 사과를 하고 싶다고 하는데 번호를 알려줘도 될까.싶어서/ 그래도 너한테 물어보고 말하는게 좋을 거 같아서 물어보려구.’라는 카카오톡을 보냈고, 피해자가 피고인이 기억은 하는지 물어보자 같은 날 12:54경 피해자에게 ‘모르겠어 근데 자기 실수이니까 그건 사과하는게 맞다고 생각하는 거 같아/ 너한테 그랬다는 거에 실망감도 크고/ 큰 타격이 있나봐./ 아까 목소리 들어보니까 많이 안 좋더라고 지금 반성하고 있대 그래서 너한테 정중하게 사과하고 싶은 마음이 큰가봐’라고 답하였다. 피고인과 C은 같은 날 19:00경 피해자의 집에 찾아갔으나 피해자를 만나지 못하였다. 9) F은 2020. 3. 17. 아침에 피고인을 찾아가 이 사건 범행에 관하여 항의하였고, 같은 날 오후에는 피고인을 만나 합의금 1,000만 원이 기재된 합의서를 제시하면서 합의를 하려고 하였으나 피고인이 거절하였다. 10) F이 1,000만 원에 합의를 제안하였으나 피고인이 거절한 사실을 알게 된 피해자는 2020. 3. 17. 저녁에 피고인과 C을 피해자의 집 앞에서 만나 자수를 하면 합의를 해주겠다고 말하였고, C은 자신을 봐서라도 자수를 하지 않을 수 있도록 해달라고 사정하였다. 11) 피해자는 피고인, C과 헤어진 후 F에게 카카오톡으로 합의금 1,000만 원을 누가 어떤 근거로 정한 것인지를 물어보는 등 합의 조건, 합의금액에 관한 이야기를 나누었고, 2020. 3. 18. 14:28경 최종적으로 F에게 ‘그럼/ 3천가/ 나 아무리 백수F 머 가치없어두/ 울엄마, 아빠가 곱게 키운 자식이야/ 천만원에 합의했다는 거 알믄/ 넘 속상 하실끄야/ 내가 자수하란 말 안하고 부모님, I이 모르게 하는 조건으로 3천하고 대신 갚는 시한은 1년으로 늘려줘’라는 내용의 메시지를 보내 합의금을 3,000만 원으로 해달라고 하였다. 12) 피고인은 2020. 3. 18. F을 만나 아래와 같은 내용의 이행확약서에 서명․날인하였고, 같은 날 공증인가 법무법인 J 등부 2020년 제242호로 공증을 받았다. 1. 각서인(피고인, 이하 같다)은 K 카페의 매니저이며, 여동생 친구인 피해자에게 13) 피고인은 위 합의내용에 따라 2020. 9.까지 피해자에게 매달 150만 원씩 합계 1,050만 원을 지급하였다. 14) 피해자는 2020. 10. 19.경 피해자의 전 남자친구인 F으로부터 피해자가 돈을 펑펑 쓰고 다닌다는 등 피해자에 대한 악소문이 돌고 있다는 이야기를 들었고, 그 소문의 원인이 피고인 또는 C이라고 생각한 피해자는 피고인에게 기존의 합의내용에 ‘피고인과 피해자는 이 사건 사고 합의에 대한 비밀유지의무를 부담하며 가족, 지인들에게 절대로 누설하지 않는다’는 내용의 비밀유지조항을 추가하고, 이를 위반할 시 위반 당사자는 상대방에게 1억 원의 위약금을 지급하기로 하는 새로운 합의서를 작성하자고 하였다. 그러나 피고인은 위와 같은 내용의 새로운 합의서 작성을 거부하였고, 이에 피해자는 이 사건 고소에 이르게 되었다. 다. 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 있다고 할 것이고, 신빙성 있는 피해자의 진술을 비롯한 판시 각 증거들에 의하면 피고인이 피해자를 준강간하려다가 미수에 그친 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지, ‘피해자가 술에 취하여 식탁에 엎드려 누워있는데 피고인이 뒤에서 가슴 쪽으로 손을 넣어 패딩 위로 주물렀다. 그 후 몸이 공중에 떴다가 바닥에 떨어지는 느낌이 났고, 누군가가 두 다리를 끌고 가는 느낌을 받았다. 이후 피고인이 피해자의 입에 혀를 집어넣고, 피해자의 가슴을 손으로 만지고 입으로 빠는 느낌을 받았고, “B야 괜찮다”는 이야기를 하면서 피해자의 바지와 속옷을 벗기고, 음부를 손으로 만졌다. 피고인의 성기가 피해자의 음부에 닿는 것이 느껴졌고, 당시에 정신이 들락날락하고 있었고 발버둥 치는데 집중하다보니 성기가 삽입되었는지까지는 모르겠다. 피해자가 정신이 들면서 실눈이 떠질 무렵, 피고인이 무릎을 꿇고 앉은 상태에서 피해자의 발목을 붙잡아 두 다리를 벌리려고 하는 실루엣을 보았다. 피해자는 정신이 들었을 때 상체를 일으켜 세우며 피고인을 밀쳤고, 그러자 피고인은 갑자기 잠을 자는 척 엎드렸는데 이때 피고인은 하의를 벗고 있는 상태였다’고 진술하고 있는데, 위와 같은 피해자의 진술은 주요한 부분이 일관되고, 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 구체적인 내용들을 포함하고 있으며, 그 진술 내용에 특별히 비합리적이라거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 또한 이 법정에서 실시된 증인신문 당시 확인된 피해자의 진술 모습과 태도, 진술의 뉘앙스 등도 거짓말을 한다거나 특별히 과장하여 진술한다는 느낌을 받을 수 없었다. 2) 피고인은, 피해자의 진술 중 피고인이 피해자의 가슴을 만지고, 피해자를 안아서 바닥에 떨어지게 하였다는 부분에 관한 진술이 일관되지 않으므로 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 이 부분 진술은 피해자가 만취한 채 잠이 들어 정신이 없는 상태에서 있었던 일에 관한 진술로서, 피해자로서는 위 상황에 관하여 정확하게 진술하는 것이 어려울 수밖에 없고, 이에 피해자는 자신이 당시에 어렴풋하게 느꼈던 ‘느낌’으로 상황을 표현한 것으로 보이는데, 피해자의 위 상황에 관한 진술들은 각 진술의 세부 표현 방법에 있어서 다소 차이가 있을 뿐 모두 피해자가 의자에 앉아 잠이 들었는데 피해자의 뒤쪽에서 누군가가 피해자의 가슴을 만지는 느낌이 있었고, 이후 피해자의 몸이 공중으로 들렸다가 평편하고 딱딱한 어딘가에 등 쪽으로 떨어지는 느낌을 받았다는 것인바, 피해자의 진술은 일관된다고 평가함이 상당하다. 또한 피고인은, 피해자가 이 사건 범행 당시의 옷차림에 관하여 상의는 벗겨지지 않은 채 옷만 가슴 위까지 올라와 있었고 브래지어는 벗겨진 상태로 방구석에 있었다고 진술하였는데, 상의를 입고 있는 상태에서 브래지어만 벗기는 것이 현실적으로 불가능한바 피해자의 진술은 경험칙에 비추어 모순되므로 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 상의를 완전히 벗지 않은 채 브래지어를 벗겨 내는 것이 반드시 불가능하다고 단정할 수는 없는 점, 피해자가 이 사건 범행 직후 옷을 챙겨 입을 당시에 술에서 완전히 깬 상태가 아니었고, 피해자의 옷차림에 관한 진술은 이 사건 고소장에 처음 등장하는데 이 사건 고소는 범행일로부터 상당한 시간이 흐른 뒤에 이루어졌는바 피해자가 당시 옷차림에 관하여 착오할 가능성도 있을 것으로 보이는 점, 나아가 이 사건 범행 당시에 피해자의 브래지어가 완전히 벗겨진 상태였는지 여부는 이 사건 범행의 본질적인 부분이라고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 부분에 관한 피해자의 진술이 다소 모순되는 것으로 보인다고 하더라도 그러한 사정만으로 피해자 진술 전체의 신빙성을 부정하기는 어렵다. 3) 피고인은 피해자가 10년 이상 친하게 지냈던 친구의 오빠로서, 피고인과 피해자는 C이 먼저 잠들었음에도 술자리를 이어갔을 정도로 원만한 관계였던 것으로 보인다. 이러한 피고인과 피해자의 관계에 비추어 볼 때 피해자가 피고인에 대한 허위의 사실을 꾸며내어 진술할 동기는 없었던 것으로 보이고, 달리 피해자가 성적 수치심이나 형사처벌의 위험을 무릅쓰면서까지 허위의 피해 사실을 꾸며내어 피고인을 무고할 만한 사정이나 동기를 찾을 수 없다. 이와 관련하여 피고인은, 피해자가 합의금을 받아낼 목적으로 무고하였을 가능성이 있다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정 즉, 피고인에게 합의를 처음 제안한 것은 F이었는데, 피해자는 F에게 피해 사실만을 말하였을 뿐 처음부터 합의에 관한 이야기를 하지는 않았던 점(증인 F에 대한 증인신문 녹취서 7쪽), 피고인의 진술에 의하더라도 피해자는 2020. 3. 17. 피고인에게 ‘자수를 하면 합의를 생각해보겠다’고 말하였는데(증거기록 2권 91쪽), 피해자가 합의금을 받아내는 것이 목적이었다면 굳이 피고인의 자수를 합의의 선결조건으로 제시할 필요가 없었을 것으로 보이는 점, 이 사건을 형사절차가 아닌 합의로 마무리하기를 희망하였던 것은 피해자보다도 이 사건이 부모 등에게 알려질 것을 우려한 피고인 측이었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 합의금을 목적으로 허위의 사실을 꾸며낸 것으로 보기 어렵다. 4) 피고인은 ‘강간’ 가해 사실을 인정한다는 내용이 명시적으로 포함된 이행확약서에 서명하였고, 위 확약서에 관하여 공증까지 받았으며, 피해자에게 합의금 명목으로 1,050만 원을 지급하기까지 하였다. 피고인은 위와 같은 확약서를 작성하게 된 것이 피해자의 협박 때문이었다는 취지로 주장하나 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피해자를 찾아가기 전에 이미 C을 통하여 피해자에게 이 사건 범행을 진지하게 반성하고 있고 피해자에게 사과하고 싶다는 의사를 밝혔던 점, 피고인이 피해자를 찾아간 것도 만나서 사과하기 위한 목적이었고 그렇기 때문에 피고인과 피해자 사이에서는 이 사건 범행이 있었는지 여부가 아니라, 이 사건 범행이 있었음을 전제로 피고인이 자수를 할지 여부, 피해자가 합의를 해줄 것인지 여부에 관한 이야기들만 오갔던 것으로 보이는 점, 피고인의 주장에 의하면 피해자는 피해자와 합의하지 않으면 무고하겠다고 협박을 하였다는 것인데 그러한 협박 때문에 하지도 않은 범행을 인정하고 합의금을 지급한다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피해자의 협박으로 어쩔 수 없이 합의한 것에 불과하다는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 9월∼7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 준강간미수죄는 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 3. 선고형의 결정: 징역 1년 이 사건 범행은 피고인이 동생의 친구인 피해자가 집에 놀러오자 함께 술을 마시다가 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 강간하려다 미수에 그친 것으로 범행수법, 피해자와의 관계 등에 비추어 죄질이 좋지 아니하다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받았던 것으로 보이고, 현재 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 다만, 이 사건 범행이 미수에 그친 점, 피고인이 형사처벌 전력이 전혀 없는 초범인 점, 피고인과 피해자는 과거에 피고인이 이 사건 범행을 인정함을 전제로 합의에 이른 적이 있는데 피고인은 위 합의 당시의 약정에 따라 피해자에게 피해 보상 명목으로 1,050만 원을 지급한 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.