의정부지방법원고양지원-2018고단3207

공소사실 피고인은 피해자 B의 지역 후배로, 부동산 개발사업을 하면서 피고인 명의인 파주시 C 1,622m² 및 D 1,347m² 및 피고인의 장인인 E 명의의 F 1,461m²(이하, '이 사건 토지'라 함)에 관하여 2002. 12. 30. 피해자로부터 3억 3,400만 원을 투자받고, 피해자와 이 사건 토지에 관하여 협의 없이는 일체의 처분행위를 할 수 없다고 약정하였고, 2005.경 위 투자금 중 일부인 1억 8,000만 원을 피해자에게 돌려주었다. 가. 2009. 12. 21.경 차용금 명목 범행 피고인은 2009. 12. 21.경 불상의 장소에서, 피해자에게 '내 사업이 잘되야 너의 투자금을 빨리 회수할 수 있을 것인데, 내가 사업비가 부족하니 1억 5,000만 원을 빌려주면 월 3부 이자를 주고 3개월 뒤에 상환하겠다.'는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 별다른 수입이 없이, 8,000만 원의 마이너스 통장을 사용하고 있었고, 처음부터 피해자의 돈을 받아 G에게 사업비 명목으로 차용해줄 생각이었기 때문에, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약정한 대로 원금과 이자를 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자에게 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 차용금 명목으로 피고인 명의 H은행 계좌로 선이자 450만 원을 공제한 1억4,550만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물의 교부를 받았다. 나. 2010.경 재투자 명목 대출동의 범행 피고인은 2010.경 파주시 이하 불상지에서, 피해자에게 '이 사건 토지에 투자하고 남은 1억5,400만 원 중 1억 원을 다른 개발사업에 재투자하라. 1억 원을 투자하면 내가 공동 소유하고 있는 파주시 I 233m²의 일정지분을 주겠다. 재투자 방법으로 이 사건 토지를 담보로 1억 원을 차용할 수 있도록 동의를 하면 된다.'고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 처음부터 피해자로부터 동의를 받아 이 사건 토지를 담보로 차용한 금원을 위 I 토지의 공동 소유자 중 한 명인 J에게 차용해주기 위함이었고, 또한 J에 대한 채무 담보로 위 I 토지에 대한 피고인의 지분을 제공할 생각이었기 때문에 재투자 방식으로 피해자로부터 동의를 얻더라도 위 I 토지의 지분을 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자에게 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 재투자 명목으로 같은 날 이 사건 토지를 담보로 1억 원을 차용하는 것에 대한 동의를 받고 그 무렵 K으로부터 1억 원을 차용하면서 위 토지를 담보로 제공하여 동액 상당의 이익을 편취하였다. 2. 판단 가. 피고인과 그 변호인의 주장 요지 공소사실 가.항 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망한 사실이 없고, 피고인이 G에게 돈을 빌려주었는데, 그 돈을 받지 못하여 피해자에게 반환을 하지 못하고 있을 뿐이며, 피고인은 변제할 의사와 능력이 있었다. 공소사실 나.항 피고인이 피해자에게 I 토지의 지분을 넘겨준다고 말한 사실이 없고, 피해자의 재투자 행위는 새로운 처분행위라고 볼 수 없으며, 재투자 행위로 인하여 피해자에게 새로운 피해가 발생한 것도 아니다. 나. 판단 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피해자 B의 진술 등과 피고인이 피해자에게 지급받은 돈을 변제하지 못한 사정 등이 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 아래와 같은 사실과 사정 등을 종합하면, 공소사실 가.항과 같이 차용할 당시 피고인이 변제할 의사나 능력이 없이 피해자로부터 금원을 송금받아 편취하였다고 인정하기에 부족하고, 약정과 달리 변제하지 못하였다는 사정만으로 변제자력이나 의사가 없었다고 단정하기도 어려우며, 검사가 제출하는 증거만으로는 공소사실 나.항과 같이 피고인이 피해자를 기망하였다거나 피해자가 재투자한 것이 위 공소사실 기재와 같은 새로운 처분행위에 해당한다고 인정하기에 부족하므로, 이 사건 공소사실이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 2003. 2.경부터 2018. 9.경까지 사이에 피고인과 피해자와 수십회에 걸쳐 금전거래가 이루어졌고, 제출된 증거에 따르면 피고인이 피해자에게 지급한 돈이 더 많은 것으로 보인다. 피고인이 피해자로부터 차용한 돈 등으로 G에게 1억 5천만 원을 빌려주었으나, 피고인은 이를 G로부터 반환받지 못하였다. 피고인이 피해자로부터 빌린 돈의 액수와 피고인이 G에게 빌려준 돈의 액수를 비교하면, 피고인의 주장과 같이 피고인이 G로부터 돈을 변제받지 못하여 피고인이 피해자에게 차용금을 변제하지 못한 것으로도 볼 수 있다. 피고인은 피해자에게 차용금에 대한 이자로 지급한 돈이 7,240만 원 상당이라고 진술하고 있고, 피해자도 피고인으로부터 부정기적으로 받은 이자가 약 7,000만원상 당이라고 진술하고 있다. 피해자는 피고인에게 돈을 빌려줄 때 사용 용도를 특정한 것은 아니라고 진술하고 있다. 제출된 증거만으로는 피고인이 I 토지의 지분을 피해자에게 넘겨주기로 약정하였는지 명확하지 아니하다. 아래와 같은 사실이나 사정 등과 관련 법리(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도8600 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10971 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도4773 판결 등 참조)를 모두 종합적으로 고려하면, 공소사실 나.항과 같은 피해자의 재투자가 새로운 처분행위라고 단정할 수 없다. 피고인은 여전히 피해자에게 돌려주지 못한 투자금 1억 5,400만 원의 채무를 부담하고 있으며, 그 채무는 변동된 적이 없다는 취지로 주장하고 있다. 피고인과 피해자는 재투자를 하기로 약정하면서, 재투자 금원에 해당하는 1억 원을 별도의 채권으로 하고, 그 대신 기존의 채무 1억 5,400만 원에서 위 1억 원을 분리하여 소멸시키기로 하는 등 기존 채무 1억 원을 완전히 면제시키기로 하였는지 여부가 분명 하지 않다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자에게 I 토지의 지분을 주기로 약정하였는지 명확하지 않으나, 공소사실 나.항 기재와 같이 피고인이 피해자에게 I 토지의 지분을 주기로 약정한 것으로 보더라도, 위 약정이 대물변제에 해당하여 기존의 채무 중 1억 원이 완전히 소멸한 것인지 여부가 명확하지 않다. 피해자가 재투자 약정을 하면서 새로운 출연행위나 급부를 하지 않았고, 새로운 채무를 부담하지도 않아 피해자에게 새로운 피해가 발생하였다고 인정할 수 없다. 또한 아래와 같은 사실이나 사정 등을 종합하면, 이 사건 토지가 투자금에 대한 담보라고 단정할 수 없어 재투자약정 행위를 담보와 관련된 별도의 처분행위라고 볼 수도 없다. 피고인은 공소사실 나.항과 같이 담보제공 행위를 하기 이전인 2007. 12. 20.과 2008. 8. 6.에도 피해자의 동의를 받지 않고 K에 이 사건 토지 중 피고인 명의의 토지를 담보로 제공하고 대출을 받은 바 있다. 이에 대하여 피해자가 협의 없이 이 사건 토지 중 피고인 명의의 토지를 담보로 제공하였다는 사유로 피고인을 업무상횡령으로 고소하였으나, 검사는 위 토지가 피고인의 소유인 점, 피고인이 피해자와의 관계에서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않다는 점, 피고인과 피해자 관계는 투자금을 정산하는 관계라는 점 등을 들어 혐의없음 처분하였다. 피해자가 투자한 이후 이 사건이 발생할 때까지 이 사건 토지를 투자금에 대한 담보로 확보하기 위하여 위 토지에 대하여 저당권(근저당권 포함) 또는 가등기를 설정하거나 가처분, 가압류 등의 법적 조치를 취하지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자와 협의 없이 위 토지를 처분하지 않겠다고 약정을 하였다는 사정만으로, 위 약정이 피고인과 피해자 사이에 이루어진 투자약정의 조건을 넘어 피고인이 위 토지를 피해자의 투자금에 대한 담보를 제공하였다거나, 위 토지가 투자금에 대한 담보에 해당한다고 단정하기도 어렵다(피해자와 협의 없이 토지를 처분하지 않겠다는 약정을 어기는 것이 채무불이행에 해당함은 별론으로 한다). 따라서 재투자약정 행위를 담보와 관련된 별도의 처분행위라고 평가할 수 없다. 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자와 관계가 피고인이 이 사건 토지를 피해자의 동의 없이 담보로 제공하더라도 횡령죄로 기소되지 않는 관계인 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 토지를 담보로 제공하기 위하여 I 토지의 지분을 줄 것처럼 피해자를 기망하였다고 단정할 수도 없다. 한편, 검사는 피고인과 피해자와 관계는 조합에 해당하고, 이 사건 토지는 조합재산에 해당하므로 이 사건 토지에 대한 담보제공 동의는 조합재산 및 피해자 몫의 지분에 대한 처분권을 부여하는 처분행위에 해당한다는 취지로 주장한다. 그러나 제출된 자료만으로는 피고인과 피해자의 관계가 조합이라도 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 설령 피고인과 피해자와의 관계가 조합이라고 하더라도 이 사건 토지의 등기부상 소유자는 피고인이었으므로 이 사건 토지의 소유자는 당연히 피고인이고, 또한 이 사건 토지가 피고인과 피해자의 조합 명의로 등기되었던 사실도 없어 이 사건 토지가 조합의 소유로 귀속된 사실도 없었으므로, 이 사건 토지가 조합의 재산에 해당한다고 단정할 수도 없으며, 이 사건 토지가 조합재산에 해당한다는 검사의 주장은 앞서 본 바와 같이 업무상횡령의 점을 혐의없음 처분할 때 검사 스스로 판단한 이 사건 토지가 피고인의 소유라고 인정한 점과 모순된다. 따라서 이 사건 토지가 조합의 재산이라는 점과 그에 따라 이 사건 토지에 피해자 몫의 지분이 있다는 점을 전제로 하는 검사의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄부분의 판결 공시를 원하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지는 공시하지 않는다.