서울중앙지방법원-2019고합861

범죄사실 피고인은 마약류취급자가 아니다. 피고인은 2009. 2. 20.경 B와 함께 태국에 체류하면서 C의 남편이자, D, E의 선배인 F가 구속되자, C, D, E으로부터 수사 및 재판에서 정상에 참작될 수 있도록 수사기관에 마약수사정보를 제공하는 속칭 ‘공적작업’을 부탁받고, B로부터 태국에서 국내로 향정신성의약품인 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다)을 수입하는 것처럼 가장하고 그 정보를 수사기관에 제공할 것을 제안받고 C, D, E, B와 필로폰 밀수범행을 공모하였다. 이에 따라 피고인은 2009. 4. 23.경 B와 함께 태국에서 D, E을 만나 ‘공적작업’ 진행상황을 공유하며 이를 국내에 있는 C에게 전달하였으며, C는 ‘공적작업’을 추진하는데 필요한 비용을 지원하였다. D과 C는 2009. 5. 6.경 B의 지시를 받아 G을 태국으로 출국시키기 위하여 B로부터 전달받은 G의 여권 사본을 이용하여 김천시에 있는 “H”에서 G의 비행기표를 예약하였고, G은 2009. 5. 7.경 인천공항을 통하여 태국으로 출국하였다. 그리고 D의 부탁을 받은 I는 2009. 5. 9.경 대구지방검찰청에 구속된 F의 선처를 바라면서 “G이 필로폰을 밀수하려고 한다.”라는 정보를 제공하였다. 한편 B는 2009. 5. 10. 21:00경(한국시간 같은 날 23:00경) 태국에 있는 상호를 알 수 없는 모텔에서 G에게 비닐봉지로 밀봉한 필로폰 41.05g을 팬티 밑 부분에 붙여서 전달하였고, G은 그 팬티를 입고 그 위에 바지를 입는 방법으로 필로폰을 숨긴 다음 2009. 5. 10. 23:30경(한국시간 2009. 5. 11. 01:30경) 태국 방콕 공항에서 J K편에 탑승하여 그 다음날인 2009. 5. 11. 07:20경 인천 중구 운서동에 있는 인천국제공항을 통해 입국하였다. 이로써 피고인은 마약류취급자가 아님에도 B, C, D, E, G과 공모하여 필로폰 41.5g을 수입하였다. 증거의 요지 1. 증인 C, F, D, E, B의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B 공판조서 사본, D 증인신문조서 사본 1. G, D, C, E, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 중 일부 진술기재, I, C, F에 대한 각 검찰 진술조서 사본 중 일부 진술기재 1. 녹취록 요약보고 사본 1. 검거보고 사본, 압수조서 사본, 시험성적서 사본, 마약감정서 사본, 각 개인별 출입국현황, 각 출입국 현황사본, 각 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 마약류관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목, 형법 제30조, 유기징역형 선택 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(위 정상사유 거듭 참작) 피고인 측 주장에 대한 판단 및 유죄의 근거 1. 피고인 측 주장 피고인 측은, 수사기관에 마약 관련정보를 제공하여 마약범죄자의 정상에 참작될 수 있도록 하는 이른바 공적작업을 공모하기는 하였지만 마약밀매 사실을 모르는 지적장애인 G을 매수하여 필로폰을 소지하고 국내로 입국하도록 한 후 그를 검거되도록 하는 방법을 공모하지는 않았고 G에게 필로폰을 제공한 적도 없으므로 필로폰 밀수입 공동정범의 죄책을 지지 않는다는 취지로 주장한다. 2. 기능적 행위지배 인정 여부 가. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는데, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도4702 판결). 나. 마약 밀수입 공모 및 실행 경과 판시 증거에 의하면 판시 범죄사실과 관련된 다음 사실관계를 인정할 수 있다. 1) F는 필로폰을 팔아달라는 피고인 부탁을 받고 필로폰을 수수하고 매매하려고 하였다는 혐의로 구속되었다가, 제1심에서 징역 10월, 항소심에서 벌금 700만 원을 선고받았다(대구지방법원 2009. 11. 3. 선고 2009노2056 판결). 2) F는 체포되어 유치장에 구금되어 있던 중 피고인에게 연락하였고, 피고인은 ‘한 달 안에 B와 같이 노력하여 빼준다’고 하였다. F의 처 C, 후배 D, E은 F 부탁을 받고 이른바 공적작업을 추진하였는데, C는 피고인과의 통화에서 ‘기소 붙기 전에 어떻게든 남편을 빼주겠다’고 들었고, 공적 작업 관련하여 D을 통하여 피고인에게 돈을 전달하였다고 증언하였다. 피고인은 마약 관련하여 잘 안다는 B를 이들에게 소개하고 B에게 공적작업을 부탁하였으며, B는 피고인 부탁을 받고 F 일을 도와주기로 하였고, 위 C로부터 도와달라는 전화를 받기도 하였다. 3) D은 2009. 3. 12.부터 3. 25.까지, 2009. 4. 7.부터 4.11.까지, 2009. 4. 23.부터 5. 1.까지 3차례 피고인과 B를 만나 공적작업을 하기 위하여 태국을 방문하였고, 3번째 방문에는 E이 동행하였다. D은 피고인 역할에 대하여, 피고인을 통하지 않고서는 B를 만날 수 없었고 작업 추진을 할 수 없었는데, B를 소개해 주고 B와 자리를 만들어 주는 중간역할이었고 피고인과의 협조도 중요하였다고 진술하였다(증거기록 제427쪽). 4) B는 2009. 3.경 자신의 부탁을 받은 L으로부터 ‘한국에서 탈북자 1명이 자신으로부터 필로폰을 구입해 갔으니 작업해 봐라’는 연락을 받고(이하 ‘탈북자 건’이라 한다), 피고인을 통하여 태국에 있던 D에게 알려 주었는데 그 여자가 미리 나가버리는 바람에 무산되었다(증거기록 제460쪽). 5) D과 E이 2009. 4. 23.경부터 태국에 체류하던 중 피고인과 B를 만났는데, B가 필로폰을 구하려는 G을 메신저를 통해서 알게 되었다면서 그를 통해서 공적작업을 하려고 한다고 이야기하였고(이하 ‘G 건’이라 한다), D은 이러한 이야기를 B에게만 들었고 당시 피고인과 B 사이에서 어떻게 진행되었는지는 모르고 필로폰도 B가 구했을 것 같고 필로폰 대금을 B에게 지급하는 과정에서 피고인과 논의한 적은 없지만 G 건을 이야기하는 자리에 피고인도 있었고 피고인과 B는 사전에 의논한 것 같다고 느꼈다고 수사기관 및 이 사건 공판절차에서 진술하였다. 6) F의 처 C는 D 등이 태국에 가 있던 2009. 4. 24.경 F를 접견하면서, D으로부터들은 말을 전하였는데, B가 피고인에게 ‘F씨 저렇게 되어가지고 있는데 자꾸 한국에 전화해서 경비 부쳐 달라고 이야기하지 말고 일이 조금 되는 것 1,000만 원짜리라도 일을 해서 한국에 보내줍시다’라고 이야기하였다는 것이다. 이는 피고인이 돈을 받고 B와 함께 F를 위한 공적작업을 하고 있었고 그 무렵 이야기되던 G 건도 인지하고 있었다는 점을 보여준다. 7) G은 판시 범죄사실 기재와 같이 B, D, C, I 등의 도움으로 필로폰을 가지고 입국하다 검거되었다. G(징역 1년 6월, 집행유예 2년), C(징역 2년 6월, 집행유예 3년), D, E(각 징역 3년, 집행유예 4년)은 판시 범죄사실과 같은 필로폰 밀수입으로 유죄판결을 선고받았고(대구지방법원 2009고합625판결), B(징역 8년)도 태국에서 귀국길에 체포되어 같은 범죄사실을 포함하여 유죄판결을 선고받았다(서울중앙지방법원 2011. 6. 3. 선고 2011고합145 판결). 다. 피고인의 구체적 역할 1) 피고인의 금원 수수 및 배분 가) 피고인이 최초 F를 위한 마약 공적작업을 부탁받아 B를 소개해 준 뒤로도 탈북자 건과 같이 진행된 내용을 전달하며, 한국의 F 측과 연락하는 역할을 계속한 사실은 위에서 본 바와 같다. 한편 피고인 측은 자신이 돈을 받은 것은 F와의 카사바 사업 명목이고 G 건에 전혀 관여하지 않았다는 취지로 다툰다. 나) F와 처 C는 피고인에게 전달된 돈이 공적작업과 관계없는 돈이라는 취지로도 증언하였는데(C 녹취록 제12쪽), F와의 접견녹취록(순번 제29번)에 의하면 피고인이 200만원, 70만원을 받은 후에도 계속 일을 본다는 명목으로 돈을 요구하였고, C가 일보는데 경비가 얼마나 들어갈지를 피고인에게 묻자 넉넉잡고 1,000만원 있어야 한다는 이야기를 전하는 사실과 D이 처음 태국에 들어가면서 F 측으로부터 700만 원을 받아간 사실 등이 인정되므로, 구속되어 있던 F가 느닷없이 태국에 있는 피고인에게 금원을 사업상 경비로 송금하고 그 일을 구치소의 짧은 면회시간을 쪼개어 이야기하였다고는 볼 수 없고 피고인이 공적작업 관련하여 해당 금원을 지급받은 사실이 인정된다. D도 판시 범죄사실과 같은 내용으로 수사기관에서 조사받으면서 태국에 들어간 이유를 피고인으로부터 받을 돈이 있어서였다고 설명하였다가 F 접견 녹취록을 제시받고서야 공적작업 명목도 있었다고 인정하였고(순번 제50번), C로부터 받은 돈을 피고인에게 전달한 명목이 공적작업인지, C가 왜 전달했는지 잘 모르겠다고 이 사건 공판절차에서 소극적으로 증언하였는데, 과거 B 관련 재판에서는 공적작업을 위하여 F 측으로부터 2,000만 원을 받아 그 중 500만 원 내지 600만 원은 B에게 갔고 나머지는 피고인에게 지급되었다고 증언하였다(순번 제75번). 이 사건 관련자들의 위 진술내용에 의하면 피고인에게 공적작업 명목으로 상당한 금원이 지급되었고 그 돈이 다시 피고인을 거쳐 B나 관련자들에게 전달되었다고 할 수 있다. 위 관련자들은 김천 지역의 지연으로 엮여 있는데 과거 이 사건과 같은 필로폰 밀수입 사건으로 유죄판결을 받은 데다 이 사건에서 증인 소환된 이유를 잘 모르는 상태에서 서로에 대한 피해를 우려하여 소극적으로 진술한 것으로 보이고, 피고인이 이 사건에서 주장하는 사유를 알게 된 후에는 태도를 바꾸어 피고인 탓에 자신들이 처벌받게 되었다고 하면서 피고인에게 상당한 적대감을 보이기도 한 점에 비추어 이들의 증언을 제한적 범위에서 신빙성을 인정할 수 있다. 2) 피고인의 필로폰 제공 여부 가) B는 최초 검찰조사(2011. 10. 26.자)에서 피고인이 모든 일을 결정하였다든가, G 건을 피고인이 제안하였다든가, G 출국 전날 피고인이 친구 M을 시켜 G에게 필로폰 팬티를 주면서 입고 나가라고 설득하였으며, 필로폰도 피고인이 L으로부터 구했다는 취지로 진술하였다(순번 제73번). 나) 그런데 B는 G 건을 하기 전에 일이 계속 늦어지고 F 재판이 다가와서 피고인과 서로 상황이 몰려 있었다고 하면서도, 자신이 G 건을 제안하고 실행하였고, G이 가지고 간 필로폰의 구입처는 당시 필로폰을 투약하던 상황이라 기억나지 않으며, G에게 필로폰을 채워서 보낸 것도 자신이 하였고, 피고인은 G을 만난 적이 없고, M도 자신이 아는 사람이며, 필로폰을 피고인이 구해 왔다고 한 것도 솔직히 미안한 이야기지만 조사받을 때 자신이 사건도 많고 해서 미룬 부분도 있다고 증언하면서 그 이유로 당시 자신이 필로폰 밀수입 혐의로 체포된 것이 피고인에게 작업당한 것이라고 생각해서 감정이 안 좋았고 피고인이 중간에서 자기 몫을 전달하지 않았기 때문이라는 취지로 증언하였다. 이 사건에서 B가 피고인을 위하여 특별히 유리한 증언을 할 이유가 없고, 이 사건 마약 밀수입과 관련하여 형이 확정되었다고 하더라도 자신에게 불리한 증언을 할 이유도 없다고 할 것이므로, 과거 B 수사기관 진술만으로 피고인이 G 건을 위한 필로폰을 제공하였다고 단정하기는 어렵다. 이 사건 공소사실 중 피고인이 필로폰 41.05g을 B에게 제공하였다는 부분은 증명이 부족하다고 할 것이다. 라. 소결론 따라서 앞서 본 바에 의하면 피고인은 자신과 관련하여 구속된 F를 위한 공적작업으로 필로폰을 밀수입하기로 B, C, D 등과 공모한 후 그 방법으로 B와 그 관련 인맥을 활용하기로 하면서 F 측에게 B를 소개하여 연결시켜 주고 공적작업 진행경과를 F 측에게 알려 주었으며 F 측으로부터 경비를 전달받아 배분하는 역할을 해 왔고, G 건도 그 공모에 가담하였는데, 이는 필로폰 밀수입을 위한 계속적인 일련의 행위라고 할 것이고 이를 통하여 이 사건 범행에 본질적 기여를 하였으므로 필로폰 밀수입 범행에 대한 기능적 행위지배가 인정된다고 할 것이다. 3. 공모관계의 이탈 여부 가. 공모공동정범에서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다. 그렇지만 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다(대법원 2015. 2. 16. 선고 2014도14843 판결). 나. 피고인 관여 경과 1) 판시 증거에 의하면 피고인이 F 측과 일부 다툼이 있었고 G 건을 위한 대금이 피고인을 거치지 않고 B에게 직접 전달된 부분도 있으며 G 건의 실행에는 피고인이 직접 관여하지 않은 사실은 인정할 수 있다. 그러나 D의 첫 번째 태국 체류 당시 피고인이 탈북자 건의 경과를 D에게 알려 주었고, 그 뒤 B가 G 건에 관하여 세 번째 태국 체류 중이던 D에게 알려 줄 당시에 피고인이 동석하였다고 하는 D의 수사기관 및 공판절차 진술의 신빙성을 인정할 수 있으며, 피고인 스스로도 D과 E이 태국에 왔을 때 B와 함께 만난 사실 자체는 인정하고 있으며(증거기록 제953쪽), 필로폰 밀수입을 통한 공적작업에 더 이상 관여하지 않는다는 의사를 공모자들에게 밝혔다고 볼 사정이 없는 점 등에 비추어 G이 필로폰을 가지고 한국행 비행기에 탑승하여 필로폰 밀수입 범행에 착수하기 이전에(대법원 2019. 5. 16. 선고 2019도97 판결 참조) 피고인이 공모관계에서 벗어났다고 하기는 어렵다. 2) 설령 피고인이 G 건을 전혀 몰랐다고 하더라도 다른 공모자인 D과 E이 태국에 온 목적과 B를 만나는 이유를 분명히 알고 있었던 피고인이 공적작업에 더 이상 관여하지 않겠다는 의사를 스스로 밝혔다거나 이들 공모자들의 실행을 저지하기 위하여 노력한 바도 전혀 없고 자신이 관여하여 연결된 B와 F 측을 단절시키지도 아니한 이상 공모관계 이탈을 인정할 수는 없다. 3) 따라서 피고인의 공동정범으로서의 죄책은 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ∼ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 마약범죄 > 03. 수출입·제조 등 > [제3유형] 마약, 향정 가.목 및 나.목 등 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ∼ 7년(법률상 처단형 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 집행유예 4년 불리한 정상 피고인이 B 등과 공모하여 공적작업이라는 명목으로 필로폰을 밀수하여 마약 유통의 위험성을 야기한 점, F에 대한 책임감에서 범행에 나아갔다고는 하나 사실상 공적작업이 가능하다고 F 측을 유인한 것은 피고인이고, B를 연결하여 실제 필로폰 밀수입에 이르도록 하면서 일정 수입을 얻어 간 피고인의 책임이 가볍지 아니한 점, 이 사건으로 인하여 정신지체 장애인 G에게도 피해가 야기된 점 등에서 그 내용이 좋지 않다. 유리한 정상 피고인이 F 측 요청으로 이 사건 범행에 나아갔고, 이 사건 범행은 필로폰이 압수될 것을 전제로 이루어진 것으로 실제로 전량 압수되어 유통되지 아니하여 그 위험이 현실화되지는 아니한 점, 피고인에게 동종 전과 없는 점 등은 참작할 만하다. 위와 같은 정상들에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.