서울서부지방법원-2015고정1784

범죄사실 피고인은 2009. 12. 9. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 2010. 2. 25. 그 판결이 확정된자로서, 피고인은 2008. 6. 5. 주식회사 C(이하 'C'라고 한다)의 이사로 취임한 자이다. 1. 공전자기록등불실기재 피고인이 C의 이사 D, E 등을 비롯한 이사들 및 감사 F에게 2008. 10. 6. C 회의실에서 이사회를 개최한다는 통지를 한 사실이 없고, 이사 G(피고인의 아들이다), 이사 H은 피고인 및 공동대표이사 I에게 권한을 위임한다는 의사를 전화상으로 표시하였을 뿐 2008. 10. 6. 위 이사회 개최 장소에 출석하지 않았고 이사 D, E도 소집통지를 받지 못해 위 일시에 출석하지 못하여 8인의 이사 중 과반수 이상이 출석을 하지 못함으로써 이사회 개의의 요건을 갖추지 못하였다. 또한 피고인이 J 등에게 지시하여 'K의 이사 및 공동대표이사 임기가 만료되어 공동대표이사로 A을 선출하였다'는 취지의 2008. 10. 6. 자 이사회의사록 초안을 만들도록 한 후, 실제 이사회를 개최하지 않은 채 위 의사록에 일부 이사들로부터 직접 날인을 받거나 날인을 위임받아 피고인이 대신 날인하는 방법으로 이사회의사록을 작성하였다. 피고인은 위와 같이 2008. 10. 6. 자 C의 이사회 결의는 위와 같은 하자로 인하여 효력이 없어 피고인은 C의 대표이사 자격이 없음에도, 2008. 10. 7. 경 서울 중구 L에 있는 법무사 M 사무실에서, 위와 같이 허위 내용으로 작성한 이사회의사록을 그와 같은 사정을 모르는 법무사 M에게 교부하고 위 법인의 임원변경등기를 위임함으로써, M으로 하여금 같은 날 이를 의정부지방법원 등기과에 제출하여 공동대표이사 A의 취임등기를 신청하도록 하였다. 이에 따라 그 사실을 모르는 성명불상의 등기 공무원은 C의 법인등기부와 동일한공 전자기록에 '2008. 10. 6. A이 공동대표이사로 취임하였다'는 취지의 주식회사 변경등기가 마쳐지도록 전산 입력하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록에 불실의 사실을 기록하게 하였다. 2. 불실기재공전자기록등행사 피고인은 위와 같은 일시, 장소에서 위와 같이 불실의 사실이 기록된 법인등기부와 동일한 공전자기록을 구동하도록 하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 증인 J의 법정 진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 K의 진술 녹음 1. 제5회 공판조서 중 증인 H의 진술 녹음 1. I에 대한 검찰 피의자신문조서 1. N, F에 대한 각 검찰 진술조서 1. 주식회사 변경등기 신청서(증거목록 순번 133번) 1. 이사회 소집통지서, 회의내용, 등기영수증(증거목록 순번 175, 176, 177번) 1. 등기사항전부증명서, 정관(증거목록 순번 231, 232번) 1. 이사회의사록, 주주명부변동사항(증거목록 순번 243, 244번) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(A 확정판결 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제228조 제1항(공전자기록 불실기재의 점), 제229조, 제228조 제1항(불실기재 공전자기록 행사의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 형의 면제 형법 제39조 제1항 후문(피고인이 주식회사 대표이사 선정 및 이사회 개최에 관한 절차를 위반하여 이 사건 범행에 이르렀으나, 아래에서 보는 바와 같이 공동대표이사인 K는 그 임기가 만료되어 있었고 이사들 과반수가 피고인이 공동대표이사로 선임되는 데 이의가 없었던 점, 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 태양 및 정도 등에 비추어 판결이 확정된 판시 죄와 함께 재판을 받았더라도 더 중한 형으로 처벌받지는 않았을 것으로 보이므로, 이 사건 죄와 판결이 확정된 위 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 면제한다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 변호인은, 당초 2008. 10. 4.경 이사회를 개최하려다 연기되어 2008. 10. 6. 이사회가 개최되었으므로, 피고인은 적법하게 공동대표이사로 선임되었고 피고인의 취임등기는 불실기재에 해당하지 않는다고 주장한다. 2. 판단 가. 형법 제228조 제1항의 공정증서원본부실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 등에 실체관계에 부합하지 아니하는 부실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 부실기재에 해당하고, 이사회가 법령 또는 정관이 정하는 바에 따른 정당한 소집권자 아닌 자에 의하여 소집되고 적법한 소집절차 없이 개최되었다면 그 이사회의 결의는 부적법한 결의로서 효력이 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9410 판결 참조). 또한 이사회는 주주총회의 경우와는 달리 원칙적으로 이사 자신이 직접 출석하여 결의에 참가하여야 하며 대리인에 의한 출석은 인정되지 않고 따라서 이사가 타인에게 출석과 의결권을 위임할 수도 없는 것이니 이에 위배된 이사회의 결의는 무효이며 그 무효임을 주장하는 방법에는 아무런 제한이 없다(대법원 1982. 7. 13. 선고 80다2441 판결, 1988. 4. 25. 선고 87누399 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우, 위 각 증거에 의하면 아래와 같은 사정을 고려하면, 피고인을 공동대표이사로 선정한 2008. 10. 6.자 이사회결의는 그 소집절차 및 결의가 부적법하게 이루어졌으므로 무효이다. 1) 이사회에 관한 상법 및 정관의 규정 : 상법 및 C의 정관에 의하면, 대표이사는 이사회의 결의에 의하여 이사 중에서 선임되고(정관 제30조, 상법 제389조 제1항), 이사회는 대표이사 또는 이사회에서 따로 정한 이사가 있는 때에는 그 이사회일의 7일 전에 각 이사 및 감사에게 통지하여 소집하고(정관 제27조, 상법 제390조 제3항), 이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사 과반수로 한다(정관 제28조, 상법 제391조 제1항)고 규정되어 있다. 2) 이사회 소집 절차의 하자 : 위와 같은 상법 및 C 정관에 따라, C 이사회 소집은 대표이사가 이사회 7일 전에 이사 및 감사에게 통지하여야 한다. C는 당초 2008. 10. 4. 이사회를 개최하고자 2008. 9. 26. 소집통지를 발송하였으나, 갑작스럽게 2008. 10. 6.로 이사회 개최일자가 변경되었는바, 2008. 10. 6.자 이사회에 대하여는 소집 통지에 대하여는 통지 기간을 준수하여 통지한 바 없다(피고인은 문자메세지 방식으로 통지를 하였다는 것이나, 그 경우에도 통지 기간을 준수하여 통지할 시간적 여유는 없었던 것으로 판단되며, 이사 D, E에 대하여는 소집통지가 이루어지지 않았다). 3) 이사회 결의방법의 하자 : 위와 같은 법리, 상법 및 C 정관에 따라, C 이사회 결의는 이사 과반수 출석과 출석이사 과반수의 찬성으로 의결하여야 하고 대리인에 의한 출석이 인정되지 않아 이사가 타인에게 출석 및 의결권을 위임할 수 없다. 2008. 10. 6. 기준 C의 이사는 8명인데, 2008. 10. 6. 이사회에는 H, G은 출석 및 의결권을 위임한 채 참석하지 않았으므로[회의 내용(증거목록 순번 176번) 등], 결국 위 이사회는 C 이사 8명 중 4명(D, E, H, G)이 출석하지 않아 의사정족수를 충족하지 아니하였다. 결국, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄 사실(2면 11행까지) 기재와 같이 이사회의사록을 작성하고, K의 이사 및 대표이사 임기가 남아 있음에도, 범죄 사실 기재와 같이 2008. 10. 7. 경 서울 중구 L에 있는 법무사 M 사무실에서, 위와 같이 허위 내용으로 작성한 이사회의사록을 그와 같은 사정을 모르는 법무사 M에게 교부하고 위 법인의 임원변경등기를 위임함으로써, M으로 하여금 같은 날 이를 의정부지방법원 등기과에 제출하여 위 법인의 이사 및 공동대표이사 K의 퇴임 등기를 신청하도록 하였다. 이에 따라 그 사실을 모르는 성명불상의 등기공무원은 C의 법인등기부와 동일한 공전자기록에 '2008. 9. 7. K가 이사 및 대표이사 직에서 퇴임하였다'는 취지의 주식회사 변경등기가 마쳐지도록 전산 입력하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록에 불실의 사실을 기록하게 하였다. 피고인은 위와 같은 일시, 장소에서 위와 같이 불실의 사실이 기록된 법인등기부와 동일한 공전자기록을 구동하도록 하여 이를 행사하였다. 2. 판단 및 결론 가. 상법 제383조 제3항은 이사의 임기 3년을 초과할 수 없도록 규정한 같은 조 제2항에 불구하고 정관으로 그 임기 중의 최종의 결산기에 관한 정기주주총회의 종결에 이르기까지 이를 연장할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정은 임기가 만료되는 이사에 대하여는 임기 중의 결산에 대한 책임을 지고 주주총회에서 결산서류에 관한 주주들의 질문에 답변하고 변명할 기회를 주는 한편, 회사에 대하여는 정기주주총회를 앞두고 이사의 임기가 만료될 때마다 임시주주총회를 개최하여 이사를 선임하여야 하는 번거로움을 덜어주기 위한 것에 그 취지가 있다. 위와 같은 입법 취지 및 그 규정 내용에 비추어 보면, 위 규정상의 '임기 중의 최종의 결산기에 관한 정기주주총회'라 함은 임기 중에 도래하는 최종의 결산기에 관한 정기주주총회를 말하고, 임기 만료 후 최초로 도래하는 결산기에 관한 정기주주총회 또는 최초로 소집되는 정기주주총회를 의미하는 것은 아니므로, 위 규정은 결국 이사의 임기가 최종 결산기의 말일과 당해 결산기에 관한 정기주주총회 사이에 만료되는 경우에 정관으로 그 임기를 정기주주총회 종결일까지 연장할 수 있도록 허용하는 규정이라고 보아야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다13541 판결 참조). 나. 위 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 상법 규정 및 C의 정관에 의하면, C 이사의 임기는 3년이되, 이사의 임기가 재임 중 최종의 결산기에 관한 정기주주총회의 종결 전에 끝날 때는 그 정기주주총회 종결에 이르기까지 임기를 연장된다(정관 제25조, 상법 제383조 제2항, 제3항). 또한 C의 영업년도는 매년 1월 1일부터 동년 12월 말일까지로 하고(정관 제34조), 회사의 사장은 정기총회 회일 6주간 전에 대차대조표, 손익계산서 등과 영업보고서를 작성하여 이사회의 승인과 감사의 감사를 받아 정기총회에 제출하여야 하고(정관 제35조 제1항), 정기 주주총회는 영업년도 말일의 다음날부터 3월 이내에 소집한다(정관 제17조). 2) 이사 K의 취임일은 2005. 9. 7. 이고, 그 임기는 2008. 9. 7. 까지이다. 다. 위 정관 제25조 및 상법 제383조 제3항은 이사의 임기 중에 도래하는 최종의 결산기에 관한 정기주주총회까지 그 임기를 연장할 수 있다는 의미로서, 결산기로부터 정지주주총회까지 사이에 임기가 만료되는 경우에 한하여 적용되는 것이고, 이사 K의 임기는 그 임기 중에 도래하는 최종결산일의 말일(2007. 12. 31.)과 정관에 정하여진 정기주주총회(2008. 3. 31.) 사이에 만료된 것이 아님이 명백하므로, 위 정관에 의한 임기연장 규정은 적용될 여지가 없다. 결국, K는 취임일부터 3년이 경과함으로써 2008. 9. 7. 당연히 퇴임한다. 그러므로, 피고인이 '2008. 9. 7. K가 이사 및 대표이사 직에서 퇴임하였다'는 취지의 주식회사 변경등기가 마쳐지도록 한 것은 불실의 사실이 기록된 법인등기부에 해당하지 아니하고, 그 외에 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하다. 라. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 각 일죄의 관계에 있는 판시 공전자기록불실기재죄 및 행사죄를 각 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.