서울동부지방법원-2011고단888

범죄사실 피고인은 2008. 7.경부터 주식회사 D의 대표이사로 있으면서 E아파트 재건축 정비조합에서 시행한 E재건축상가(F 상가)를 분양하는 업무를 하였다. 피고인은 2008. 12. 14.경 서울 송파구 F 상가 비동 지하 112호에 있는 주식회사 D 사무실에서 피해자 G과 위 F 상가 비동 지하 1층 124호, 126호, 128호를 피해자에게 대금 각 8,816만 원에 매도하는 계약을 하였다. 즉 피고인은 피해자로부터 계약 당일 1차 계약금 각 100만 원을, 2008. 12. 15. 2차 계약금 각 900만 원을, 2009. 1.16. 중도금 각 2,500만 원을, 2009. 1. 30. 위 각 상가에 대한 임대차계약이 완료되면 임대차보증금 각 1,000만 원을 잔금 지급에 충당하고 위 각 상가에 대한 소유권이전등기 관련 서류와 상환으로 나머지 잔금 각 4,316만 원을 받기로 계약하였다. 피고인은 2009. 1. 3.경 위 D 사무실에서 피해자와 F 상가 비동 지하 1층 123호, 125호, 127호를 피해자의 처 H을 매수인으로 하여 대금 2억 3,552만 원에 매도하는 계약을 하였다. 피고인은 피해자로부터 계약 당일 계약금 3,000만 원을, 2009. 1. 25. 중도금 7,000만 원을, 2009. 2. 10. 위 각 상가에 대한 임대차계약이 완료되면 임대차보증금 3,000만 원을 잔금 지급에 충당하고 위 각 상가에 대한 소유권이전등기 관련 서류와 상환으로 나머지 잔금 1억 552만 원을 받기로 약정하였다. 피고인은 위 약정에 따라 피해자로부터 위 124호, 126호, 128호에 대한 1차 계약금 합계 300만 원을 2008. 12. 14.경 주식회사 D 명의 농협 계좌(계좌번호 I)로 송금받고, 2차 계약금 합계 2,700만 원을 2008. 12. 15.경 같은 계좌로 송금받고, 중도금 합 계 7,500만 원을 2009. 1. 22.경 같은 계좌로 송금받았다. 또한 피고인은 위 약정에 따라 피해자로부터 위 123호, 125호, 127호에 대한 계약금 3,000만 원을 2009. 1. 6.경 같은 계좌로 송금받고, 중도금 중 6,600만 원을 2009. 2. 20.경 같은 계좌로 송금받았다. 그러므로 피고인에게는 위 6개 상가에 대하여 임대차 계약을 마치고 임차인으로부터 임대차보증금을 받아 임대차보증금을 제외한 나머지 잔금을 수령함과 동시에 피해자에게 위 6개 상가에 대한 소유권이전등기를 마쳐주어야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 2009. 2. 6.경 피고인의 채권자인 J과 위 각 상가에 대하여 J, K 명의로 소유권이전등기를 마친 후 K를 채무자로 근저당권을 설정하여 대출을 받기로 하고, 2009. 3. 13.경 서울 송파구 잠실본동 313-1에 있는 서울동부지방법원 송파등기소에서 J, K에게 위 각 상가에 대한 소유권이전등기를 마쳤다. {공소사실에는, “같은 날 위 등기소에서 위 각 상가에 대하여 채권최고액 각 13억원, 채무자K, 근저당권자 주식회사 하나은행으로 하는 각 근저당권설정등기를 마쳤다.”는 것도 배임 행위의 한 내용으로 들고 있으나, 이 근저당권 설정 행위는 J, K가 위 상가 건물에 대해 소유권이전등기를 마치고 소유자가 된 다음, 그 사람들이 근저당권자(하나은행)에게 위 상가 건물을 담보로 제공(근저당권 설정)한 것이지 피고인이 대표로 있는 주식회사 DI 처분 행위를 한 것이 아니므로, 이 부분은 피고인이 했다고 하는 배임죄의 행위 내용에 포함하지 않는다.} 이로써 피고인은 합계 2억 100만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술과 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 G, J의 각 진술 기재 1. 상가 공급계약서, 이체 결과 확인서, 부동산 등기부등본 법령의 적용과 양형 이유 형법 제356조, 제355조 제2항(징역형 선택. 피해액의 규모와 이 사건 범행으로 피해자가 입은 경제적, 정신적 피해를 고려할 때 실형 선고가 불가피하다.) 피고인과 변호인 주장에 대한 판단 피고인과 변호인은 이 사건 공소사실에 대해 다음과 같이 주장한다. 즉, 피고인이 J에게 이 사건 상가를 포함하여 상가 건물 지하 1층 중 지하 101호{2009. 1. 당시 등기부상 표시이고, 나중에 분할되어 고소인(G) 등이 매매계약을 한 123호 내지 128호를 포함하여 여러 전유 건물 부분으로 분할되었다)를 매도하고 그 소유권을 이전하여 준 것은 다음과 같은 경위에서 이루어졌다. 다시 말해, 위 주식회사 D J에게서 이 사건 상가 분양과 관련하여 분양 사업에 필요한 돈을 빌렸고, 한편 E아파트재건축정비사업조합(위 상가 건물의 당초 건축자로서 위 회사에게 상가 건물을 매도한 법인이다)에 그 상가 건물 대금을지급해야 했는데, 분양이 잘 이루어지지 않아 그 대금을 치루지 못하고 계약을 해제당할 처지가 되었다. 그리하여 위 회사는 계약 해지를 피하기 위해 J과 약정을 하여, J 앞으로 상가 건물 일부의 소유권을 이전하고(나머지 건물 부분은 L, M 등 다른 사람 앞으로 소유권 이전), 이 건물을 담보로 금융기관에게서 대출을 받아, 위 재건축정비사업조합에 잔금을 모두 치루어 계약 해지를 막고 분양 사업을 계속 진행하고, 들어오는 분양 대금으로 J에게 돈을 갚고 수분양자들에게는 J이 그 분양받은 건물 부분의 소유권을 이전하여 주기로 하였다는 것이다. 나아가 고소인에게는 분양된 상가 건물 소유권을 다른 사람에게 넘기고 잔금을 다 내면 그 사람에게서 소유권을 넘겨받을 수 있다고 이야기하였고, 고소인도 이를 승낙하였으므로 피고인에게는 배임죄의 고의가 없었다는 것이 피고인의 주장이다. 보건대 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 피고인이 주장하는 바와 달리 J은 이 상가 건물의 소유권을 넘겨받으면서 다른 수분양자에게 소유권을 넘기겠다고 약속한 사실이 없다고 진술하였고, 고소인 역시 피고인이 주장하는 것과 같은 내용으로 상가 건물 소유권이 다른 사람에게 넘어가고 그 사람이 소유권을 이전해줄 것이라는 이야기를 들은 바 없으며 이러한 내용을 승낙한 적도 없다고 진술하였다. 한편 위 주식회사 D과 J 사이에 이 사건 상가 건물 소유권 이전 과정에서 작성된 매매계약서(검사 제출 증거기록 179~181쪽) 기재를 보면 계약서 본문 마지막에 "단, 매도인이 당사가 2009. 2. 9. 이전에 발행된 분양계약서를 매수자가 승계한다."는 문구가 기재되어 있고, 그 기재 부분에 J과 K(J의 처로서 그 계약의 당사자 중 한 사람이다)의 인장이 찍혀 있음을 인정할 수 있다. 하지만 J은 이에 관해, 20억 원을 위 주식회사 D과 피고인측에게 빌려주어 채권을 가지고 있고, 위 회사측이 하는 말이 "대출을 받아 정비사업조합에 중도금을 내야 할 사정 때문에 명의 이전을 하고 대출을 받아야 한다."고 하여 그렇게 하면 빌려준 돈을 변제받을 수 있으리라 생각하고 형식적인 절차로서 계약서를 작성하고 소유권이전등기를 받았다고 진술하였는바(그 진술이 거짓말이라고 보이지 않는다), 그 진술 취지와 당시 피고인·주식회사 D과 J 사이의 채권·채무 관계(그 채권액이 원금 기준 약 20억 원에 이르는 것으로 추단된다)에 비추어 보면, 그 기재가 있다고 하여 J이, 다른 수분양자에게 위 상가 건물에 관한 소유권이전의 의무를 승계하였다거나 그 의무를 지기로 하였다고 볼 수는 없다. 그리고 설사 1이 다른 수분양자들에게 소유권 이전의 의무를 지기로 하였다는 점이 인정된다 하더라도, 이 사건 J 앞으로 소유권을 이전한 행위가 배임죄를 구성하지 않으려면 무엇보다 G 이 이러한 사정을 알고 이를 승낙하였다거나 3자(주식회사 D, J, 고소인)의 합의가 있어야 하는데, 이러한 승낙이나 3자 합의가 있었다고 보이지 않는다. 즉 이에 관해 고소인은 그와 같은 승낙이나 3자 합의 사실의 부존재를 진술하고 있고, 피고인측 회사 직원들(N, O 등)이 고소인에게 전화 등으로 연락하여 J 앞으로 소유권을 넘긴다는 사실을 알려주었고 고소인에게서 그 승낙을 받았다는 하는 진술은, 전체적인 과정을 볼 때 일방적인 통지로 보일 뿐이다. 따라서 피고인이 주장하는 그와 같은 G의 승낙이나 합의는 존재하지 않는다(당시 고소인은 누구에게라도 소유권을 이전받으면 된다는 생각에 ‘알겠다’는 수준의 대답을 하였을 가능성은 있으나, 그 대답이 승낙이나 합의로까지 볼 수 있을 정도의 법적인 의미를 가진다고 볼 수 없다. 지금 고소인은 피고인이나 J 누구에게서도 이 상가 건물에 관해 소유권 이전을 받지 못하고 있고, 지급된 매매 대금의 반환도 받지 못하고 있는데, 이러한 상황이 초래되는 승낙이나 합의를 고소인이 했다고 볼 수는 없는 것이다). 그 밖의 사정으로 J 이 소유권을 넘겨받은 상가 건물에 관해 주식회사 D과 분양 계약을 한 다른 사람(P)이나, J의 경우와 같이 위 상가 건물의 소유권을 주식회사 D으로부 더 넘겨받은 후, 위 회사로부터 상가를 분양받은 다른 수분양자들(Q 등)에게 소유권을 이전해 준 사람(L)이 있다는 사정은 이 사건에 관해 직접적으로 유죄의 인정을 방해하는 정황이 되지 못한다. 결국 앞서 든 증거를 종합할 때 피고인에 대한 이 사건 배임의 공소사실은 증명이 있고, 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.