서울서부지방법원-2019고정564

범 죄 사 실 피고인은 서울 은평구 B건물 C호에서 ㈜D이라는 상호로 건강제품에 관한 도․소매업을 하면서 ‘E 비누’와 ‘F 치약’ 제품을 판매하던 자이다. 1. 의약적 효능, 효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 광고행위 누구든지 의약품이 아닌 것을 용기ㆍ포장 또는 첨부 문서에 의학적 효능ㆍ효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 12. 10.경 G언론 지면 광고에 ‘E 비누는 세포 속으로 들어가 피를 맑게 하여 뇌파를 안정시키며, 대장균 포도상구균을 99.9% 정균 감소시킨다.’ 등의 문구를 게시함으로써 의약품이 아닌 것을 의학적 효능․효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 광고를 하였다. 2. 의약품의 효능 등 과대광고 누구든지 의약품등의 명칭·제조방법·효능이나 성능에 관하여 거짓광고 또는 과장광고를 하지 못한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 12. 10.경 G언론 지면 광고에 ‘F 치약은 배탈, 변비, 설사가 없어지고, 양치 후 뱉지 않고 먹으면 속이 편안해지고, 술이 빨리 깨며 정신이 맑아진다.’는 등의 문구를 게시함으로써 의약품등인 ‘F 치약’의 효능이나 성능에 관하여 거짓광고 또는 과장광고를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(판시 범죄사실 기재와 같은 광고행위 자체는 인정한다는 진술 부분) 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 피고인의 일부 진술 기재 1. 고발장 첨부 공무원 진술서 1. 이 법원의 식품의약품안전처장에 대한 사실조회 결과 1. 고발장 첨부 ‘G언론 광고 사진 사본, H 블로그 광고 주소 및 내용캡처, F 치약사진 첨부 문서, 식품의약품안전처 허위 과대광고 보고, 사업자등록증 사본’ 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 약사법(2018. 12. 11. 법률 제15891호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조 제10호, 제61조 제2항(비의약품 의약적 효능 광고의 점), 구 약사법 제95조 제1항 제10호, 제68조(의약품 효능 과대광고의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 비의약품 의약적 효능 광고에 따른 약사법위반죄에 정한 벌금형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 실험 결과 E 비누, F 치약(이하 통칭하여 ‘이 사건 각 제품’이라고 한다)은 모두 적혈구 정상화 등 판시 광고행위 기재의 효능이 있음이 증명되었고, 이에 근거하여 피고인이 판시 광고행위를 하였던 것이다. 따라서 피고인이 과장광고를 한 적이 없을 뿐만 아니라, 그와 같은 고의도 없었다. 2. 판단 아래와 같은 이유로 피고인의 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 가. 먼저 E 비누와 관련하여 보건대, 피고인이 공산품에 불과한 위 비누에 관하여 의약적 효과․효능이 있는 것처럼 광고한 행위 자체로 비의약품의 의약적 효능 광고에 따른 약사법위반행위는 성립하는 것이다. 나아가 피고인에게 위 비누에 관한 의약적 효과·효능이 있는 것처럼 광고한다는 인식과 의사가 있었음이 분명하므로 그 약사법위반의 고의도 인정된다. 설령 피고인 및 변호인 주장과 같이 위 비누에 실제 피고인 주장과 같은 효능이 있다고 하더라도 이와 달리 볼 수 없다. 나. 나아가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 이 사건 각 제품에는 피고인이 내세우는 것과 같은 의약적 효능․효과가 있다고 보기 어렵고, 피고인 역시 그와 같은 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보이므로, 이와 다른 전제에서 하는 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들일 수 없다. 1) 비누는 때를 씻어 낼 때 쓰는 물건으로서 보통 고급 지방산의 알칼리 금속염을 주성분으로 하는 것이다. 치약은 이를 닦는 데 쓰는 약으로서 입 안을 세정하는 성분을 함유하고 있는 것이다. 비누는 외피에, 치약은 치아, 잇몸, 입안의 점막 등에 작용하는 것으로서 그 성분이 혈관 내로 침투하여 피를 맑게 한다거나 뇌파를 안정시킨다는 의학적 효능까지 있다는 것은 일반인의 건전한 상식에 반하는 것이다. 2) 피고인은 사단법인 I 부설 J연구원의 시험성적서를 그 주장의 근거로 삼고 있으나, 위 시험성적서는 비누와 치약을 희석한 물에 대장균, 포도상구균, 폐렴균을 투입하고 24시간이 지난 후 균수를 측정하는 방법으로 실험한 결과를 기재한 것에 지나지 아니하므로 그것이 인체에 대한 의학적 효능을 입증하는 자료라고 볼 수 없다. 그 밖에 피고인이 이 사건 각 제품의 의학적 효능 등에 관하여 객관적인 시험기관을 통해 확인을 한 적이 전혀 없다. 피고인의 주장에 의하더라도 자신의 체험의 결과를 광고하였을 뿐이라는 것인데, 피고인이 이 사건 각 제품의 구체적 성분이나 작용기전도 제대로 밝히지 못하는 이상 그와 같은 주관적인 효능감만으로 이 사건 각 제품의 의학적 효능을 인정할 수는 없다. 또한 피고인은 당초 ‘피고인이 갖고 있는 원료가 약 5,000만개에 이른다.’고 법정진술하였다가 이후 ‘이 사건 각 제품의 성분은 게르마늄과 10여종의 청정허브 원액이다.’라고 법정진술하고 있을 뿐이고, 그 구체적인 성분에 관한 자료 제출 또는 진술은 전혀 하지 못하고 있다. 한편 위와 같은 성분의 진술은 F 치약 뒷면의 성분 표시(화학원료가 대부분으로서 일반적인 치약의 경우와 크게 다르지 않은 것으로 보인다)와는 모순되는 것이기도 하다. 이와 같이 피고인은 이 사건 각 제품의 성분, 효능, 효과, 용법, 용량, 작용기전, 인체에 대한 작용의 경중, 안전성, 유효성에 관한 구체적 자료를 전혀 제출하지 못하고 있고 그와 관련한 설명도 제대로 하지 못하고 있다. 3) 피고인은 ‘이 사건 각 제품에 관한 특별한 제조방법이 있으나 영업기밀이기 때문에 법원에 제출할 수 없다.’고 법정진술하였다. 그러나 피고인은 건강제품 관련 도소매업을 영위하고 있었을 뿐 그와 관련한 제조업을 영위한 적은 없었고 피고인에게 그 제조와 관련한 특별한 학력, 경력 등이 있다는 점도 확인되지 아니한다. 피고인 스스로 이 사건 각 제품을 제조하였던 것으로 보이지 않는다(특히 피고인은 이 법정에서 위 치약의 경우 주식회사 K에 그 제조를 위탁하였을 뿐 제조과정에 관하여 정확하게 알지 못한다고 진술한 바도 있다). 4) 한편 피고인은 치약을 뱉지 않고 삼키면 대장균 등이 99.9% 감소된다는 등의 주장을 하나, 이는 위 치약 포장의 후면에 인쇄된 용법․용량 부분(적당량을 칫솔에 묻혀 칫솔질에 의해 치아를 닦으라는 일반적 치약의 용법에 관한 기재만이 있다)과 효능․효과 부분(치주질환 예방 등 일반적 치약의 효능에 관한 기재만이 있을 뿐이다)에서는 찾을 수 없는 내용이고, 치약을 삼키라는 설명도 일반인의 건전한 상식으로는 이해하기 어렵다. 양형의 이유 피고인이 인지도 있는 신문을 통해 판시 광고행위를 하였는바, 이에 오도된 소비자들이 적지 않았을 것으로 보인다. 피고인이 납득하기 어려운 변명으로 일관할 뿐 이 사건 범행을 반성하지 않고 있다. 다만 피고인이 고령이고, 피고인에게 동종 형사처벌 전력은 없는 점은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 성행, 환경 등 여러 양형조건을 고려하여 주문과 같이 판결한다.