수원지방법원여주지원-2017고단1089

범죄사실 피고인은 경기 양평군 C, D, E 임야(이하 '이 사건 임야'라 함)의 소유자로, 2016. 10. 초순경 이 사건 임야에 4건의 근저당권(채권최고액 합계 537,000,000원)이 설정되어 있었고, 근저당권자인 양평군산림조합이 2015. 11. 19.경 임의경매신청을 하여 이 사건 임야에 대한 경매절차가 진행 중이었다. 피고인은 2016. 10. 초순경 이 사건 임야의 근저당권자 F의 소개로 피해자 G에게 이 사건 임야를 평당 50만 원에 사라고 제안하였으나 도로에 인접하지 않은 맹지이고 분묘가 많다는 이유로 거절당하였다. 그러던 중 피고인은 양평군산림조합의 임의경매절차 매각기일이 다가오자 2016. 10. 25.경 경기 양평군 H에 있는 피해자 G의 사무실에서 피해자 G에게 'C, D, E(일부 100평)의 토지에 매장된 분묘를 모두 이장하고, 도로개설을 위한 인·허가를 진행할 수 있도록 인접한 아버지 I 소유 J 및 위 E 토지에 진입로 토지사용승낙서를 작성해 주고, E 토지를 분할해주겠으니 평당 60만 원에 매수하라'라는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자 G으로부터 토지매매 명목으로 토지대금을 지급받아 2016. 10. 26.로 예정된 양평군산림조합의 임의경매절차를 취 하시킬 생각이었을 뿐, 이 사건 임야를 개발하기 위해 필수적인 진입로 개설을 위한 피고인의 아버지 I 소유의 J의 토지사용승낙서를 작성해 줄 의사와 능력이 전혀 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자 G을 기망하여 이에 속은 피해자 G으로부터 2016. 10. 26.경 이 사건 토지 계약금 명목으로 피고인 명의 양평군산림조합 계좌로 2억 원을, 2016. 11. 23.경 중도금 명목으로 피고인 명의 신한은행 계좌로 5,000만 원 합계 2억 5,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, K의 각 법정진술 1. G의 고소장 1. 부동산매매계약서 1. K, F의 각 사실확인서 1. G, K에 대한 각 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 주장에 대한 판단 1. 쟁점 이 사건의 쟁점은 피고인이 아버지 I 소유의 J의 토지사용승낙서를 작성해 줄 의사와 능력이 있었는지 여부이다. 2. 사실관계 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 2016. 10. 26. 피고인은 피해자 G 외 2인(L 포함)에게 이 사건 임야를 5억 4,000만 원에 매도하는 매매계약을 체결하였다. 매매계약을 체결하면서 특약사항으로 진입로 토지사용승낙서를 피고인의 아버지로부터 작성받아 주기로 하고(도로지정동의서에 관하여는 언급이 없음), 이 사건 임야 중 D, E에 있는 묘지는 2017. 5. 말경까지 이전하기로 하며, 285m²에 관한 토지분할을 피고인의 비용으로 하고, 이 사건 임야에 설정되어 있는 근저당권설정등기 등은 잔금 지급과 동시에 피고인이 말소하기로 하였다. 대금 지급은 계약 당일 계약금 2억 원, 2016. 11. 3. 중도금 5,000만 원, 2016. 12. 16. 잔금 2억 9,000만 원을 지급하기로 하였다. 계약 당일 피해자 G, L은 피고인에게 계약금 2억 원을 지급하였다. 나. 계약 당일 양평군산림조합에 대한 근저당채무가 변제되어, 이 사건 임야에 설정되어 있던 양평군산림조합이 근저당권자인 근저당권설정등기와 양평축산업협동조합의 지상권설정등기가 말소되었고, 양평군산림조합의 임의경매 신청이 취하되었다. 그리하여 이 사건 임야에는 근저당권자 M(채권최고액 1억 3,000만 원), F(채권최고액 1억 5,000만 원), N(채권최고액 7,500만 원)으로 하는 근저당권설정등기(채권최고액 합계 3억 5,500만 원)가 남게 되었다. 다. 2016. 10. 28. 이 사건 임야 매수인 중 1인인 L은 주식회사 O(대표자 K)와 이 사건 임야에 관하여 산지전용 및 개발행위허가(사무소 및 창고 부지 조성)에 관한 인·허가 업무를 위임하는 용역계약을 체결하였다. 이에 따라 인·허가에 필요한 서류는 K이 피고인으로부터 받게 되었다. 라. 2016. 11.경 피고인은 I소유의 J에 대한 토지사용승낙서(인감도장이 아닌 도장이 날인됨)와 피고인 명의의 E에 관한 토지사용승낙서, 도로지정동의서를 작성하여 주식회사 O(대표자 K)에 교부하였다. 마. K은 I 소유의 J에 대한 토지사용승낙서에 I의 인감도장이 날인되어야 하며 I 명의의 도로지정동의서도 필요하다고 피고인에게 말하였으나, 피고인은 매매계약 체결시 예상하지 못하였던 피해가 발생하게 된다는 이유로 I 명의의 도로지정동의서를 작성해 줄 수 없다고 하면서, I의 인감도장이 날인된 토지사용승낙서나 도로지정동의서를 가져오지 아니하였다. 바. 피고인은 피해자 G에게 자신과 I의 인감증명서를 교부하고 피해자 G으로부터 중도금 5,000만 원을 지급받았다. 사. 2017. 1. 6.경 피고인의 어머니가 뇌출혈로 사망하였고, 이에 피고인은 어머니의 분묘를 이 사건 임야 중 일부에 설치하였다. K은 피고인에게 I의 인감도장이 찍힌 토지사용승낙서를 요구하였으나, 피고인은 K에게 I의 인감도장을 알아서 파서 날인하라는 취지로 답변하였고, K은 그것은 위법하다는 이유로 거절하였다. 아. 2017. 2. 7. 피해자 G은 피고인에게 이 사건 임야에 관한 매매계약에 관하여, I 명의의 토지사용승낙서를 작성하여 주지 않았다는 것, 피고인 어머니 분묘를 이 사건 임야 중 일부에 설치한 것, 285m²에 관하여 토지분할신청을 하지 아니한 것 등을 이유로 매매계약을 해제한다는 내용의 내용증명을 피고인에게 발송하였다. 또한 그 즈음 이 사건 임야 등에 관하여, 매매계약금 및 중도금 등 반환청구권을 피보전채권으로 하여 부동산가압류 신청을 하여, 2017. 2. 17. 그 신청이 인용되었다. 자. 2017. 4. 18.경 피고인은 E의 분할 평수에 관하여 피해자 G과 사이에 견해차이가 있기 때문에 자신이 직접 허가를 내기로 하고, 자신이 의뢰한 P에 I의 인감도장이 날인된 토지사용승낙서와 도로지정동의서를 교부하였다. 3. 판단 토지사용승낙서는 인·허가를 받기 위해 땅 소유자에게 토지사용승낙을 받아 도로를 내서 사용하는데 지목으로 그대로 전이나 밭으로 남아 있어 나중에 땅 소유자가 토지에 대한 권리를 행사할 수 있으나, 도로지정동의서는 지목이 도로로 변경되고 땅 소유자라 하더라도 토지에 대한 권리를 행사할 수 없는 점, 이 사건 임야에 관한 매매계약서에는 토지사용승낙서 외에 도로지정동의서에 관하여는 언급이 없다는 점 등에서, 피고인이 매매계약서에 기재되어 있지 아니한 도로지정동의서를 작성하여 주지 않은 것은, 일견 부당해 보이지는 않는다. 그러나 2011.경 이후 양평군에서는 개발행위허가를 위하여 토지사용승낙서 외에 도로지정동의서도 징구하고 있는 점, 피고인은 양평군 Q에서 토지개발 사업을 한 경험이 있고 2016. 11.경 K에게 자신의 인감도장이 날인된 토지사용승낙서 외에 도로지정동의서도 교부하였던 점 등에 비추어, 개발행위허가를 위하여는 토지소유자의 인감도장이 날인된 토지사용승낙서와 도로지정동의서가 필요하다는 점을 피고인은 매매계약 체결 시에 이미 알고 있었다고 판단된다. 따라서 매매계약서에 도로지정동의서에 관한 언급이 없다고 하더라도 토지사용승낙서의 의미에 도로지정동의서도 포함되는 것으로 해석하는 것이 타당해 보인다. 여기에 피고인은 I의 인감도장이 날인된 도로지정동의서 외에 토지사용승낙서의 교부도 거부하였다는 점(매매계약서의 문언을 형식적으로 파악하더라도, 도로지정동의서가 아니라 I의 인감도장이 날인된 토지사용승낙서의 교부까지 거부할 이유는 없었다고 보임), 2016. 10.경부터 2017. 3.경까지 사이에 별다른 사정변경이 없음에도, 피해자 G이 2017. 3. 경 피고인을 고소하자 피고인이 그 다음달 I의 인감도장이 날인된 토지사용승낙서 및 도로지정동의서를 작성하여 P에 교부한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 2016. 11.경 I의 인감도장이 날인된 토지사용승낙서 및 도로지정동의서를 작성받아 피해자 G에게 이를 교부할 수 있었음에도 불구하고 특별한 이유 없이 그 작성을 거부하면서 미루어 온 것으로 보인다. 결국 피고인은 I 명의의 토지사용승낙서 및 도로지정동의서를 작성하여 줄 의사나 능력이 없음에도 있는 것처럼 행동하여 이 사건 임야에 관한 매매계약을 체결한 후 피해자 G으로부터 계약금 및 중도금을 교부받은 것으로 판단된다. 양형의 이유 피고인이 고의적으로 I 명의의 토지사용승낙서 및 도로지정동의서 작성을 차일피일 미루어온 것으로 보이는 점, 피해자 G이 지급한 계약금 및 중도금의 액수가 작지 않다는 점, 피고인이 피해자에게 계약금 및 중도금을 반환하지 아니한 점 등은 불리한 정상이다. 다만 피고인이 현재 피해자 G에게 매매계약 이행의 의사를 밝히고 있는 점, 피해자가 피고인 소유의 부동산에 가압류를 신청하여 그 피해금원에 대한 채권보전조치를 취하였고, 그 임야의 가액에 비추어 피해자의 피해금원 보전에 지장은 없을 것으로 보이는 점 등은 유리한 정상이다. 여기에 피고인의 나이, 성행, 환경, 벌금형으로 1회 처벌받은 외에 달리 처벌받은 전력은 없다는 점 등 형법 제51조의 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 판결한다.