서울남부지방법원-2013고합501

범죄사실 재단법인 D은 1994.경 최신 의료시설을 확충하여 근로자를 위한 직업병 예방, 연구, 교육, 진단 사업을 실시하고, 경제적으로 불우한 국민을 위한 의료 및 복지 혜택을 확대하기 위해 설립된 비영리 재단법인이다. 피고인은 2006. 1.경부터 서울 구로구 E에 있는 위 재단법인의 사무국장으로 재직하면서 회계 등 전반적인 행정업무를 총괄하여 오던 중 2008. 5. 30.경 재단법인의 이사장인 피고인의 부친 F이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 구속되자 그때부터 2009. 1.경까지 F의 위임을 받아 재단법인의 전반적인 운영 업무를 담당하였다. 피고인은 2008. 6. 12.경 위 재단법인 10층 사무실에서 G과, 신축 중인 재단법인 건물 9층에 위치한 식당 및 업무시설 중 170평에 관하여 임대인은 재단법인 D, 임차인은 G, 임대차보증금은 12억 원(계약금 1억 원, 중도금 6억 원, 잔금 5억 원), 임대차기간은 잔금 지급일부터 7년으로 하는 임대차 및 영업계약을 체결하게 되었다. 피고인은 위 임대차계약에 따라 같은 날 G로부터 계약금 명목으로 1억 원을 지급받고, 같은 달 18.경 중도금 명목으로 4억 원을 F 명의의 국민은행 계좌(H)로 송금받아 피해자 재단법인 D을 위하여 업무상 보관하던 중, 2008. 7. 15.경 신한은행 서울중앙지방법원지점에서 F의 형사 공탁금 명목으로 위 5억 원을 임의로 사용하였다. 이와 같이 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 I, J의 각 진술기재 1. 수사보고(F 국민은행 계좌거래내역, 공탁서 첨부 보고), 수사보고(F 판결문, 범죄경력자료) 1. D 등기부등본, K병원 구내식당 임대차 및 영업계약서(2008. 6. 12. G·F), 영수증(1억 원), 지급명령신청, 공탁서(5억 원, 공탁자 F 대리인 A) [피고인과 변호인은, 피고인이 G로부터 받은 5억 원을 보관하다가 사용하였으므로 횡령범죄의 피해자는 G이 되어야 하고, 설령 피해자를 재단법인 D으로 보더라도 형사공탁을 통해 결과적으로 위 재단법인의 채무를 변제한 것이 되어 재단법인에 손해가 없으며, 피고인에게 횡령의 고의도 없었다고 주장한다. 그러나 피고인은 위 재단법인의 전반적인 운영을 담당하는 지위에서 재단법인 명의로 임대차 등 계약을 체결하고 임대차보증금 5억 원을 받아 보관한 것이므로, 횡령 피해자는 위 재단법인으로 보아야 한다. 나아가 F에 대한 형사사건(서울남부지방법원 2008고합215)의 범죄사실은 "F은 위 재단법인을 인수하는 과정에서 변제할 의사와 능력 없이 L(M)측으로부터 12억 원을 차용하여 편취하였다"는 것이고, 당시 F과 L 사이에 작성된 차용증에도 F이 위 재단법인의 인수에 필요한 자금을 차용하는 것으로 기재되어 있으므로, 위 차용금은 F이 개인적으로 부담해야 하는 채무이다. 따라서 위 차용금 사기 형사사건에서 피해변제를 위해 5억 원을 공탁한 것을 두고 위 재단법인의 채무를 변제한 것으로 볼 수는 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다.] 2. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년(기본영역) 2. 선고형의 결정 횡령액이 상당함에도 피해회복이 되지 않고 있고(위 재단법인을 인수한 N이 지원한 금원 등으로 재단법인의 G에 대한 채무가 변제된 것을 가지고 이 사건 횡령 범행의 피해회복으로 평가할 수는 없다), 피해자측이 피고인의 엄벌을 원하고 있어 상당 기간의 실형이 불가피하다. 다만, 재단법인 이사장인 부친의 지시에 따라 임대차 등 계약을 체결하고 그 임대차보증금을 형사 공탁금으로 사용한 것으로서, 범행을 통해 개인적으로 취득한 이익은 없어 보이는 점, 동종 및 실형 전과 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 양형기준상 권고형의 범위 안에서 주문과 같은 형을 정한다(다만, 합의를 위해 다각도로 노력하고 있는 점을 고려하여 피해회복의 기회를 추가로 부여하는 차원에서 법정구속은 하지 아니한다). 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(2014고합15) 피고인은 2005. 8. 31.경부터 2009. 1. 30.경까지 재단법인 D의 이사장이었던 F의 아들로, 2009. 1. 30.경부터 2009. 2. 17.경까지 위 재단법인의 이사장으로 근무하였고, 2009. 2. 17.경부터 2010. 3. 23.경까지 위 재단법인의 이사로 지내면서 이사진 교체권한을 통해 재단법인의 운영에 관한 실질적 권한을 행사한 사람이다. O은 위 재단법인이 신축하는 병원의 실내 마무리 공사를 하였으나 공사비를 지급받지 못하자 공사 채권자들과 함께 채권단을 구성하여 채권단장으로 활동하던 사람으로 2009. 7. 29.경부터 2010. 2.경까지 재단법인의 이사장으로 근무하였고, P는 위 신축병원의 통신공사를 하였으나 공사비를 지급받지 못하여 O과 함께 채권단에 있던 사람으로 2009. 7. 29.경부터 2012. 7. 12.경까지 재단법인의 이사로 근무하였다. N은 주식회사 Q의 이사로서 2010. 3. 23.경부터 2012. 6. 28.경까지 위 재단법인의 이사장으로 근무한 사람이다. R과 S은 2009. 7.경부터 위 재단법인의 기획총무와 사무국장으로 재단 명의의 통장을 관리하는 등 자금집행업무를 담당한 사람이다. 가. 배임수재미수 피고인은 2009. 6. 말경부터 2009. 7. 초순경까지 T를 통해 O로부터 "20억 원을 지급할 테니 재단법인에 대한 지배권을 O에게 넘겨달라. 우선 5억 원을 받고 O을 재단법인의 이사장으로 취임시켜 주고, 나머지 15억 원을 받을 때 재단법인의 운영권을 완전히 넘겨달라"는 부정한 청탁을 받았다. 피고인은 2009. 7. 6.경 서울 양천구 신정동에 있는 서울남부지방검찰청 민원실에서 O을 만나 "O에게 재단법인의 이사장 자리를 넘겨주고 재단법인을 인수하는 초기 약정금 명목으로 5억 원을 지급받음과 동시에 O이 피고인 등에 대한 형사고소를 취소한다"는 내용의 합의각서를 작성하고, 2009. 7. 29.경 서울 구로구 E에 있는 재단법인 사무실에서 경영권 양도양수 계약서를 작성하였다. 이로써 피고인은 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 그 무렵부터 O을 이사장으로 선임할 때까지 위와 같은 청탁에 대한 대가 명목으로 O로부터 5억 원을, O이 이사장으로 선임된 이후 두 달 안에 순차적으로 15억 원을 각 교부받기로 하였으나 O이 이를 지급하지 않아 미수에 그쳤다. 나. 배임수재 피고인은 2010. 3.경 R을 통해 주식회사 Q의 이사 N으로부터 "15억 원을 지급할 테니 재단법인의 이사장을 주식회사 Q 이사 N으로 교체하여 재단법인의 경영권을 넘겨달라"는 부정한 청탁을 받았다. 피고인은 2010. 3. 23.경 서울 종로구 U에 있는 V 변호사사무실에서 N을 만나 재단법인의 경영권을 양도하고 그에 대한 대가로 2010. 4. 2.경부터 3회에 걸쳐 12억 원을 받는 내용의 재단법인 경영권 인수계약서 및 부속합의서를 작성하고, 같은 날 오후 서울 구로구 구로5동에 있는 구로공원 주차장에서 P, S로부터 주식회사 Q 명의 계좌로 송금된 3억 원을 건네받았다. 이로써 피고인은 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 2. 관련 법리 및 판단 가. 재단법인의 이사장 또는 경영자가 재단법인 운영권을 양도하고 양수인으로부터 양수인측을 재단법인의 임원으로 선임해 주는 대가로 양도대금을 받기로 하는 내용의 '청탁'을 받았다 하더라도, 그 청탁의 내용이 당해 재단법인의 설립 목적과 다른 목적으로 기본재산을 매수하여 사용하려는 것으로서 재단법인의 존립에 중대한 위협을 초래할 것임이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 청탁이 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이라고 할 수 없으므로 이를 배임수재죄의 구성요건인 '부정한 청탁'에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도11735 판결 참조). 나. 이러한 법리에 이 사건을 비추어 보건대, 설령 피고인이 공소사실과 같이 O, N에게 재단법인의 운영권을 넘겨주는 대가로 금품을 수수하거나 수수하려다 미수에 그쳤다고 하더라도, O, N이 재단법인을 인수하고자 한 목적 등에 비추어 이들에 대한 각 운영권 양도가 재단법인의 존립에 중대한 위협을 초래할 것임이 명백하다고 보기 어려우므로, 피고인이 재단법인의 운영권을 양도하고 양수인측을 임원으로 선임해주는 대가로 금원을 받기로 하는 청탁은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이라고 볼 수 없고, 그 밖에 검사가 제출한 증거를 모두 모아 보더라도 피고인이 재단법인의 운영에 관한 임무에 관하여 배임수재죄의 구성요건인 '부정한 청탁'을 받았다는 점을 인정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다.