서울중앙지방법원-2019고단5977

범죄사실 2019고단5977 피고인은 C 대표로 근무하면서 전부터 알고 지내던 B에게 2,000만 원을 빌려주고, 자신이 보증을 서 피고인의 지인인 D도 위 B에게 2,000만 원을 빌려줘 이자 명목으로 위 B 소유의 서울 관악구 E빌딩의 F호 사무실과 건물 뒤편 창고를 무상으로 사용하던 중 위 B로부터 위 E빌딩 F호에서 발생되는 악취 등에 대한 민원이 들어온다는 이유로 F호 사무실과 창고 짐을 빼달라는 요구를 받고 화가 나 2018. 10. 30.경 위 B를 찾아가 변제받고 남은 500만 원과 위 D가 빌려 준 돈도 빨리 갚으라고 요구하면서 위 B를 폭행하였고, 이러한 폭행 사실로 약식 기소되게 되자 2019. 4. 24.경부터 위 E빌딩 앞에서 C 회원들과 함께 G 집회를 열어 위 E빌딩에 입점해 있는 치과, 정형외과, 세무사 사무소, 요가학원 등이 영업을 제대로 하지 못하게 함으로써 위 B로부터 돈을 받아내기로 마음먹었다. 1. 피고인과 H의 공동 범행 가. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금) 피고인은 C 회원인 H과 함께 2019. 5. 18. 09:41경 위 E빌딩 2층 사무실 앞에서 피해자 B, 건물 관리인인 피해자 I이 근무하고 있는 것을 확인하고, 피고인은 2층 계단에 적재되어 있던 도단 책장 3개와 자재 박스 2개를 2층 사무실 출입문 쪽으로 옮겨와 책장 3개와 자재 박스 1개를 출입문에 겹쳐 세운 후 나머지 자재 박스 1개를 책장들이 움직이지 않게 책장들과 맞물린 상태로 계단 위에 눕히고, 옆에서 위 H은 피고인이 시키는 대로 손으로 나머지 자재 박스 1개를 잡고 있으면서 피고인이 자재 박스를 계단 위에 눕히는 것을 도와줘 위 사무실 출입문이 열리지 못하게 하였다. 이로써 피고인과 위 H은 공동하여 피해자들을 감금하였다. 나. 업무방해 피고인은 위 H과 함께 2019. 5. 18. 09:55경 위 E빌딩의 엘리베이터를 타고 10층으로 올라가 위 H은 피고인이 시키는 대로 엘리베이터 문 열림 버튼을 계속 누르고 있고, 피고인은 10층 비상계단에 놓여 있던 시멘트 한 포대를 찢어 시멘트 가루를 엘리베이터 바닥에 쏟아 부어 위 E빌딩에서 영업 중인 정형외과, 치과, 세무사 사무소, 요가학원 등을 찾아 온 불특정 다수의 사람들이 엘리베이터를 이용하지 못하게 하였다. 이로써 피고인과 위 H은 공모하여 위력으로 피해자 B의 건물 관리 업무를 방해하였다. 2. 피고인의 단독 범행 가. 채권의공정한추심에관한법률위반 채권추심자는 채권 추심과 관련하여 채무자 또는 관계인을 폭행, 협박, 체포 또는 감금하거나 그에게 위계나 위력을 사용해서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2019. 5. 18. 14:20경 서울 관악구 E빌딩 앞길에서 피해자 B에게 돈을 내놓으라고 하며 피해자의 허리띠를 손으로 붙잡고 위 E빌딩으로 데리고 가 엘리베이터에 강제로 태워 10층에 있는 J체육관으로 끌고 가 내리기를 거부하는 피해자를 손으로 밀쳐 엘리베이터 바닥에 넘어뜨리고, 계속하여 J체육관 안으로 피해자를 끌고 가 피해자에게 "빌려간 돈 내놔, 이 새끼야"라고 욕설하며 손으로 피해자를 밀쳐 바닥에 넘어뜨려 피해자를 폭행하였다. 나. 도로법위반 누구든지 도로의 구역에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설, 개축, 변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 6. 15.경부터 2019. 7. 3.경까지 관악구청으로부터 허가를 받지 아니한 채 위 E빌딩 앞길에 쓰레기, 썩은 채소, 폐자재, 가방, 밧줄, 의자, 텐트, 철제 사다리, 현수막, 차량, 철제 비계 등을 무단으로 적치하여 보도로 사용되는 도로를 무단으로 점용하였다. 다. 업무방해 피고인은 2019. 5. 11. 15:00경 위 E빌딩 앞길에서 그곳에 주차되어 있던 K 소유의 L K5 승용차 등 방문객들의 차량들 주변에 깨진 소변기, 나무합판, 흙 등을 차량 주변에 쌓아 둬 차량들이 이동하지 못하게 함으로써 위력으로 피해자 B의 건물 관리업무를 방해하였다. 라. 재물손괴 1) 피고인은 2019. 5. 11. 15:00경 위 E빌딩 앞길에서 그곳에 주차되어 있는 피해자 K 소유의 L K5 승용차 주변에 깨진 소변기, 나무합판, 흙 등을 차량 주변에 마구 쌓아 놔 위 승용차 뒷범퍼에 손상이 나게 하고, 머플러에 흙이 들어가게 하여 수리비 미상이 들도록 위 승용차를 손괴하여 그 효용을 해하였다. 2) 피고인은 2019. 5. 11. 15:00경 위 E빌딩 앞에서 건물 외벽에 피해자 B가 건물 보수 공사를 위하여 구입해 놓은 20만 원 상당의 대리석 1장을 발로 밟아 깨뜨려 이를 손괴하여 그 효용을 해하였다. 3) 피고인은 2019. 5. 13. 08:20경 위 E빌딩 앞길에서 피해자 B가 장기 렌트하여 운행 중이던 M 카니발 승용차가 주차를 하기 위하여 진입하자 막걸리 병을 들고 피해자가 타고 있던 조수석 쪽으로 가 "야 이 새끼야 내려, 안 내리면 죽여 버릴거야"라고 욕설을 하며 들고 있던 막걸리병으로 위 승용차의 조수석 문 윗부분(필러)을 수회 내리쳐 찌그러뜨려 수리비 25만 원 상당이 들도록 이를 손괴하여 그 효용을 해하였다. 마. 폭행 피고인은 2019. 5. 26. 10:30경 위 E빌딩 앞길에서 간이테이블을 설치한 후 건물 옆에 놓여 있던 정수기 물통을 무단으로 들고 가는 것을 본 위 E빌딩 건물 관리인인 피해자 I로부터 건물에서 사용하는 것이니 가져가지 말라는 말을 듣고 화가 나 피해자에게 "너 오늘 잘 걸렸다"라고 하며 피해자의 얼굴에 수회 침을 뱉고, 팔로 피해자를 밀쳐 피해자를 폭행하였다. 바. 절도 피고인은 2019. 8. 2. 09:28경 서울 관악구 N 아파트 상가 1층에 있는 피해자 O 운영의 P편의점 앞에서 주변에 아무도 없는 틈을 타 그곳에 놓여 있던 피해자 소유의 간이테이블 1개(시가 8,250원 상당)를 들고 가 이를 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. H에 대한 검찰 피의자신문조서 1. I, B에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. B, J, K, O의 각 진술서 1. 체포 당시 현장 사진, I 제출 사진, 입주자들이 건물주 B에게 보낸 문자내역 및 현장사진 채증, 현장사진 1. 수사보고(B 증거사진 제출) 1. 내사보고(사건현장 CCTV 확인, 피해자 B 진술청취 및 증거자료 제출) 1. 2019. 5. 13. 차량 손과 관련 수리비 견적서 사본 1. 2019. 8. 2. 절도영상(CD) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제2호, 형법 제276조 제1항(공동감금의 점), 형법 제314조 제1항, 제30조(공모 업무방해의 점), 채권의 공정한 추심에 관한 법률 제15조 제1항, 제9조 제1호(채권추심 관련 채무자 폭행의 점), 도로법 제114조 제6호, 제61조 제1항(무허가 도로점용의 점, 포괄하여), 형법 제314조 제1항(단독 업무방해의 점), 각 형법 제366조(손괴의 점), 형법 제260조 제1항(폭행의 점), 형법 제329조(절도의 점) [피고인 및 변호인은 절도의 점과 관련하여, 판시 범죄사실 기재 간이테이블(이하 '이 사건 테이블'이라 한다)일시 사용만 하고 반환할 의사였으므로, 불법영득의사가 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인은 이 사건 테이블 소유자인 편의점 운영자 O나 편의점 관련자들과 아무런 인적 관계가 없는 점, 피고인은 당시 주위시선이 있는지 여부를 살피면서 이 사건 테이블을 취거하였는데(증거목록 순번 71의 CD 영상), 그 모습은 이 사건 테이블 사용을 허락해 줄 사람을 찾는 모습이라기 보다는 몰래 이 사건 테이블을 가져가는 모습에 가까운 점, 이 사건 테이블은 위 편의점 앞에 있었던 것이어서 피고인의 변소 취지처럼 이를 일시 사용할 의사였다면, 위 편의점에 들어가 허락을 받으면 족한 것이고, 당시 피고인이 그와 같은 허락을 받을 수 없을 정도로 급박하게 이 사건 테이블을 사용하여야 할 상황이었다고 보이진 않는 점, 피고인은 이 사건 테이블에 올라가 플랜카드를 걸 의도를 갖고 이 사건 테이블을 가지고 간 것이었는데(증거기록 제1009쪽), 이 사건 테이블 중 탁자 부분은 플라스틱 재질로서(증거목록 순번 71의 CD 영상) 성인 남성이 발을 딛고 올라갈 경우 파손될 위험이 농후한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인은 당시 이 사건 테이블에 관한 권리자 O를 배제하고 이를 자기의 소유물과 같이 이용·처분할 의사로 이 사건 테이블을 취거하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다.] 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[각 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)죄 상호간] 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제1호, 제26조 제7항(배상신청인은 2020. 2. 27. 이 사건 배상명령 신청을 하였으나, 그 전인 2020. 2. 11. 판시 범죄사실 기재 행위로 인한 피해에 관하여 이 법원 2020가단5134 손해배상의 소를 제기하였고, 이 판결 선고 시까지도 위 소가 계속 중이므로, 이 사건 배상명령 신청은 부적법함) 양형의 이유 피고인이 공소사실 대부분을 인정하며 반성하는 모습을 보이고 있고, 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력은 없다. 그러나 피고인은 이 사건 이전 또는 이 사건 즈음에도 피해자 B, I을 상대로 폭행, 모욕 등의 범행을 저지른 바 있다(증거기록 제1039~1054쪽). 피고인은 피해자 B로부터 500만 원의 채권을 변제받지 못했다는 사정을 주된 근거로 삼아 위와 같은 범행 및 판시 범행을 저지르고 있다. 피고인의 업무방해, 손괴, 도로 점용 등의 행위로 인해 E빌딩 소유자인 피해자 B가 입은 임대차 관련 손해는 위 500만 원을 훨씬 초과할 가능성도 있어 보인다. 또한 일부 손과 피해자는 피고인과 B의 금전관계와는 아무런 관련이 없는, E빌딩에 입점한 상가를 방문했던 사람으로 보인다. 그럼에도 피고인은 자신의 채권을 변제받겠다는 목적으로 그 대상이나 방법을 가리지 아니하고 무차별적으로 판시 기재와 같이 범행을 저질러 왔고, 피해자들의 피해 회복은 전혀 이루어지지 않았으며, 피고인도 그 피해 회복에 별다른 관심조차 없는 것으로 보인다. 이와 같은 사정을 종합하면, 피고인에게 유리한 일부 정상이 있다 하더라도 피고인에게는 그 책임에 상응하는 형벌로서 실형 선고가 불가피하다. 이에 이 법원은 위와 같은 각 정상들과 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 2019고단5977 중 공무집행방해의 점 1. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 8. 2. 09:35경 서울 관악구 Q에 있는 R지구대에서 판시 범죄사실 2의 바.항 기재와 같이 간이테이블을 절취한 혐의로 현행범인 체포되자 R지구대 소속 경위 S 등 경찰관들에게 고함을 지르고, 달려드는 등 계속 소란을 피워 위 S이 피고인에게 수갑을 채우는 등 이를 제지하자 이빨로 위 S의 허벅지를 깨물어 경찰관의 현행범인 체포 및 범죄의 예방, 진압에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 2. 인정사실 이 사건 기록에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 가. 서울관악경찰서 R지구대 소속 경찰관 S, T은 2019. 8. 2. 07:00경 서울 관악구 E에 있는, B 소유인 E빌딩(이하 'E빌딩'이라 한다) 앞에서 피고인이 주최하는 집회로 인해 차량 통행에 문제가 있다는 112 신고를 받고 현장으로 출동하였다(증인 T, S의 각 법정진술). 나. 위 경찰관들은 현장에서 피고인으로부터 집회 현장에 쌓여 있던 적재물 등의 출처를 확인하려 하였고, 그 과정에서 위 경찰관들과 피고인 사이에 언쟁이 발생하였다. 피고인이 관련 증빙자료를 제출하겠다고 하자 위 경찰관들은 현장에서 철수한 후 관내 순찰업무를 계속하였다(증인 T의 법정진술). 다. 피고인은 2019. 8. 2. 09:10경 관련 증빙자료를 마련했다고 주장하면서 R지구대를 방문하여 위 경찰관들에 대한 면회를 요구하였고, 피고인을 응대하던 경찰관 U은 관내 순찰업무 중인 위 경찰관들에게 지구대로 복귀하라는 무선연락을 하였다(증거기록 제745쪽). 라. 위 경찰관들이 복귀하기 전 피고인은 같이 온 일행과 함께 R지구대 밖으로 나가 R지구대 앞 버스정류장 옆 전봇대에 플랜카드를 설치하려고 하였다. 피고인은 근처 편의점 앞 노상에 있던 이 사건 테이블을 플랜카드 설치 예정 장소로 가지고 왔다(증거기록 제75쪽). 마. 피고인이 이 사건 테이블을 옮기는 장면을 목격한 경찰관 U은 피고인에게 이 사건 테이블의 출처를 물었고, 피고인은 편의점 측의 허락을 얻었다는 취지로 답변하였다. 바. 경찰관 U은 마침 R지구대로 복귀하던 경찰관 T, S과 함께 피고인을 위 편의점으로 데리고 가 편의점 측의 허락이 있었는지 여부를 확인하였다(증인 T, S의 각 법정진술, 증거기록 제745쪽). 사. 편의점 측의 허락이 없었음을 확인한 위 경찰관들 중 T, U은 그대로 위 편의점에 남아 편의점 주인으로부터 진술을 청취하고(증거기록 제744쪽), 편의점 밖에 설치되어 있던 CCTV 영상(증거목록 순번 71 CD 영상)을 확인하였다. 나머지 경찰관 S은 피고인을 현행범인 체포하여 2019. 8. 2. 09:27경 R지구대로 인치하였다. 아. 경찰관 S은 피고인을 R지구대로 인치한 직후 피고인에게 '편의점에서 R지구대로 오는 도중 피의사실의 요지, 변호인 선임권, 진술거부권 등 이른바 미란다 원칙의 내용을 고지하였음'을 확인하려 하였다. 그러나 피고인은 경찰관 S으로부터 그러한 고지를 받은 적이 없고, 경찰관 S에 의해 이루어진 피고인에 대한 현행범인 체포는 부당하다며 거칠게 항의하였다(증인 S의 법정진술, 증거기록 제958쪽). 자. 이에 경찰관 S과 그 무렵 R지구대로 복귀한 경찰관 T은 피고인에게 수갑을 사용하려 하였고, 피고인은 2019. 8. 2. 09:32경 수갑을 채우려고 하던 경찰관 S의 허벅지를 깨물었다. 3. 판단 가. 관련 법리 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다. 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량 여지가 있으나, 체포 당시 상황으로 보아도 요건 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2013도8844 판결 참조). 한편 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 경찰관이 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하였는데도 실력으로 현행범인을 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법인 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결 참조). 나. 현행범인 체포의 필요성 존부 1) 경찰관 S이 피고인을 현행범인으로 체포할 당시 피고인이 판시 절취 범행을 실행 중이거나 실행행위를 종료한 직후였다고 보인다. 2) 그러나 다른 경찰관 U, T은 위 현행범인 체포 당시 편의점 운영자 O로부터 피고인의 이 사건 테이블 취거에 관하여 동의한 바 없다는 취지의 진술을 청취하고 있었고, 위 경찰관들에 의한 편의점 CCTV 영상 확인도 이루어져 별다른 증거인멸의 우려는 없었던 것으로 판단된다. 경찰관 S에 의하여 R지구대로 인치되는 과정에서 피고인이 이에 저항하거나 R지구대로의 이동을 거부한 사실은 없다(증인 S의 법정진술). 또한 피고인은 이 사건 이전부터 R지구대 관내에서 B와의 갈등 등으로 인해 여러 번에 걸쳐 고소, 고발을 당하거나 자신이 직접 고소, 고발을 하고 있었고, 그로 인해 계속하여 R지구대에서 조사를 받아 왔다. 나아가 피고인은 조사과정에 불만을 품고 R지구대에 여러 차례 항의방문을 하거나 관악구 일대에서 'B 사죄', '부도덕한 경찰관 처벌' 등을 내세우며 계속하여 집회를 진행하고 있었다. 피고인을 현행범인 체포한 경찰관 S도 위와 같은 상황을 모두 인지하고 있었다(증인 S, T의 각 법정진술, 증거기록 제423~505쪽). 검사는, 피고인이 이전에도 조사대상자였던 적이 있었는데, 그 때도 소재불명의 이력이 있어 도주 우려가 있었다는 취지로 주장하는 것으로 보이고(2020. 6. 2. 제출된 추가 증거서류 중 소재수사보고서 참조), 관련 경찰관들도 '피고인이 이전에도 체포 과정에서 이른바 미란다 원칙의 내용을 고지받은 바 없다는 취지로 허위 민원을 제기한 사실이 있다'는 취지의 진술을 한 바 있다(증인 S, T의 각 법정진술). 그러나 위 소재 수사보고서는 이 사건 발생일보다 약 2년 전인 2017. 7. 12. 작성된 것이고, 위 소재수사보고서의 내용도 피고인의 소재가 불명이라는 것이 아니라 피고인의 주거지에 사람이 거주하고 있는 것으로 보이기는 하나 직접 만날 수는 없었고, 전화를 받지 않고 있다는 취지에 불과하다. 나아가 미란다 원칙의 내용을 고지받은 바 없다는 취지의 허위 민원을 제기하였다는 사정은 도주 우려 유무 판단과 직접적 관련이 있다고 보기 어렵다. 경찰관 S은 이 법정에서 "피고인이 이 사건 이전에도 자주 R지구대를 항의 방문하였다. R지구대 경찰관들에게 피고인의 인상이 좋지 않을 수 있다", "원래 이 사건 이전부터 피고인이 이상하게 막 대들고 자기 생각만 하고, 자기주장만 하는 그런 게 있다"고 진술한 바 있다. 나아가 앞서 본 바와 같이 이 사건 직전인 당일 07:00경에도 집회와 관련하여 112 신고를 받고 출동한 S과 피고인 사이에 언쟁이 있었다. 이 사건 테이블은 편의점 앞에서 흔히 볼 수 있는 플라스틱 재질의 탁자와 철제 다리로 이루어진 테이블로(증거목록 순번 71의 CD 영상) 시가가 8,250원에 불과하여(피고인을 현행범인 체포한 S도 이 법정에서 당시 이 사건 테이블의 가액을 많아야 15,000원으로 생각하였다는 취지로 진술하였다) 사안이 경미하다. 경찰관 S이 범행현장에서 즉시 절도범인인 피고인을 체포할 급박한 사정이 있었다고 볼 만한 정황도 보이지 않는다. 3) 앞서 살핀 법리와 같이 현행범인 체포 요건의 충족 여부 판단에 관하여 수사주체에 상당한 재량의 여지가 인정되어야 함을 부인할 수는 없다. 그러나 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인에 대한 현행범인 체포는 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려 요건을 충족하지 못해 적법한 공무집행이라고 보기 어렵다. 다. 소결론 따라서 피고인이 위와 같이 적법하지 못한 현행범인 체포 상태를 벗어나려고 반항하는 과정에서 경찰관 S에게 공소사실 기재와 같은 내용의 폭행을 가한 것은 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다. 4. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 현행범인 체포가 적법하였음을 전제로 한 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 위 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다. 2019고단6825 1. 공소사실의 요지 가. 건조물침입 피고인은 2019. 5. 24. 14:13경 서울 관악구 E에 있는 피해자 B 소유의 창고(이하 '이 사건 창고'라 한다)에 이르러 재물을 훔칠 생각으로 잠겨있지 않는 출입문을 열고 안으로 들어가 피해자의 건조물에 침입하였다. 나. 절도 피고인은 위 가.항 기재 일시 및 장소에서 그곳에 있던 위 피해자 소유의 시가 27만 원 상당의 하이얼 냉장고(이하 '이 사건 냉장고'라 한다)를 손수레에 싣고 가 절취하였다. 2. 판단 가. 취거 당시의 상황 증거목록 순번 4번 CD에 녹화된 영상에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 이 사건 창고는 E빌딩에 부속된 건물이다. E빌딩의 정문은 대로변에 접해 있고, 이 사건 창고는 E빌딩 뒤쪽, 즉 대로변 반대방향에 위치해 있다. 2) 피고인은 2019. 5. 24. 14:17경 H과 함께, 대로변을 기준으로 E빌딩 뒤쪽에 위치한 이 사건 창고에서 바퀴가 달린 카트를 이용하여 이 사건 냉장고를 반출하였다(위 CD의 파일명 ch04). 3) E빌딩의 관리인 I은 같은 날 14:17:29경 그 장면을 모두 지켜보고 있었고(위 CD의 파일명 ch04), 피고인과 H은 같은 날 14:18:19경 이 사건 냉장고를 대로변에 인접한 E빌딩 정문 쪽으로 가지고 와 그곳에 이 사건 냉장고를 놓아 두었다(위 CD의 파일명 ch01). 4) B는 같은 날 14:19:20경 CCTV 영상 속에서, 피고인이 사라진 방향으로부터 등장하여 이 사건 창고 앞에서 I과 이야기를 나눈 후 이 사건 창고 안으로 들어갔다. 이 사건 냉장고를 E빌딩 앞에 놓아둔 피고인은 같은 날 14:20:51경 다시 이 사건 창고 안으로 들어가는데, 그 과정에서 이 사건 창고에서 나오던 B와 교행하였다(위 CD의 파일명 ch04). 5) E빌딩 정문을 통해 E빌딩으로 들어가던 I은 같은 날 14:21:28경 E빌딩 정문에 방치되어 있던 이 사건 냉장고를 보고 그대로 지나쳤다(위 CD의 파일명 ch01). 6) 피고인은 같은 날 16:06:05경 E빌딩 엘리베이터를 이용하여 이 사건 냉장고를 E빌딩 4층에 있는 'V정형외과'로 옮겼다(위 CD의 파일명 ch01). 나. 절도죄의 성립 여부 1) 관련 법리 절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것이다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결 참조). 따라서 취거 당시에 점유 이전에 관한 점유자의 명시적·묵시적인 동의가 있었던 것으로 인정된다면, 그와 같은 취거 행위를 절취로 평가할 수 없다. 결국 공소사실 기재 피고인의 취거행위가 피해자로 특정된 B의 의사에 반하였음이 입증되어야 절도죄가 성립하는 것이므로, 이하에는 그와 같은 사실이 인정될 수 있는지 여부에 관한 본다. 2) 피고인의 취거행위가 B의 의사에 반하는 것인지 여부 제출된 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 냉장고에 대한 피고인의 취거행위가 피해자로 특정된 B의 의사에 반하는 것이었다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이와 같이 인정할 증거가 없다. 오히려 아래 사실 및 사정들에 비추어 보면, 당시 B는 이 사건 냉장고에 관한 피고인의 취거행위를 명시적·묵시적으로 동의하였을 개연성이 크다. 가) B의 이의 부존재 B는 이 사건 당시 피고인이 이 사건 냉장고를 취거해 갔음을 사건 현장에서 명백히 인식한 것으로 보임에도 피고인에게 아무런 이의나 항의를 하지 않았다. B는 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 냉장고를 취거하던 당시 현장에 있었다. 또한 이 사건 냉장고를 수레에 싣고 E빌딩 정문 방향으로 이동하는 과정에서 피고인이 위 CD 영상 속 화면에서 사라지고 바로, 위와 같이 사라진 방향으로부터 걸어오고 있는 B의 모습이 화면에 나타난다. B는 이 사건 냉장고를 운반 중이던 피고인과 교행하거나 이 사건 창고로 걸어오는 과정에서 이 사건 냉장고를 운반하고 있던 피고인의 모습을 보았을 개연성이 크다. B는 이 사건 냉장고가 취거된 직후 이 사건 창고에 직접 들어가 현장을 목격하기도 하였다. 이 사건 창고 사진(증거기록 제19, 20쪽)과 위 CD 영상을 통해 알 수 있는 이 사건 창고의 면적, 이 사건 냉장고의 크기 등을 고려할 때 B는 아무리 늦어도 위와 같이 이 사건 창고에 들어갔을 때 이 사건 냉장고가 취거되었음을 명백히 인식하였을 것으로 보인다. E빌딩 관리인 I은 피고인이 이 사건 냉장고를 취거하는 장면을 직접 현장에서 목격하였다. 앞서 본 바와 같이 위 CD 영상에는 이 사건 냉장고의 취거 직후 I이 B에게 어떤 말을 하는 장면이 녹화되어 있는데, 이는 피고인의 취거사실을 알리는 장면으로 보이고, 그 직후 B가 이 사건 냉장고의 취거사실을 확인하기 위해 이 사건 창고로 들어갔던 것으로 보인다. 이 사건 냉장고는 E빌딩 정문 앞에 약 2시간 동안 방치되어 있었고, E빌딩 관리인 I은 이 사건 냉장고가 위와 같이 방치되어 있는 모습을 직접 목격하기도 하였다. B와 I이 위와 같이 방치되어 있던 이 사건 냉장고를 회수하려 했던 정황은 보이지 않는다. 또한 이 사건을 전후하여 피고인과 B 모두 E빌딩 주위에 계속 있었던 것으로 보이는데, B는 피고인에 대해 별다른 이의나 항의를 하지 않고 있다가 이틀 뒤인 2019. 5. 26.에 이르러서야 경찰에 이 사건 냉장고를 도난당했다는 신고를 하였다(증거기록 제4쪽). 나) B의 처분권한 수여 개연성 B가 이 사건 발생 전 이미 피고인에게 이 사건 냉장고에 관한 처분권한을 수여했을 개연성을 뒷받침하는 정황이 있다. 원래 이 사건 냉장고는 B가 E빌딩 2층 사무실에서 사용하던 것이었으나 냉장 및 냉동 기능에 문제가 있어 그 사용을 포기하고, 2018. 8.경 피고인으로 하여금 이를 이 사건 창고에 옮겨 두도록 한 것이다(증인 B, W의 각 법정진술). 평소 피고인은 이 사건 창고를 임시거처로 사용하면서 잠을 자기도 하였는데(증인 W의 법정진술, 증거기록 제75쪽), 이 사건 냉장고가 이 사건 창고로 옮겨진 무렵부터 피고인은 B의 허락하에 반찬을 보관하는 등 이 사건 냉장고를 실질적으로 사용하고 있었다(증인 B, W의 각 법정진술). B는 피고인을 통해 이 사건 냉장고를 이 사건 창고로 옮긴 뒤 그 무렵 신형냉장고를 마련하여 E빌딩 2층 사무실에서 사용하였다. B는, 이 법원에서 B에 대한 증인신문이 이루어지던 2020. 4. 7.까지도 위 신형냉장고를 사용하고 있었다(증인 B, W의 각 법정진술). 다) B 진술의 신빙성 결여 피고인의 취거행위가 B의 의사에 반한다는 사실에 관한 핵심 증거인 B의 이 법정 및 수사기관에서의 진술은 그대로 믿기 어렵다. B는 이 법정에서 "우연히 창고에 갔다가 이 사건 냉장고가 없어진 것을 발견했습니다"라고 진술하였다. 수사기관에서도 '누가 가져갔는지 몰랐다가 CCTV 영상을 확인하고 나서야 피고인의 취거사실을 알게 되었다'는 취지로 진술하였다(증거기록 제6쪽). 그러나 앞서 본 바와 같이 B는 늦어도 이 사건 창고에 들어가 보았던 이 사건 발생 당일 이 사건 냉장고가 피고인에 의하여 취거되었다는 사실을 분명히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 이 사건 다음날인 2019. 5. 25. 피고인과 I 사이에 다툼이 생겨 I이 피고인을 그 무렵 모욕 및 폭행으로 고소하였고(증거기록 제1094쪽, 서울중앙지방법원 2020고정80, 변호인이 제출한 참고자료 1), 그 다음날인 2019. 5. 26.에도 판시 범죄사실 2. 마.항 기재와 같이 피고인이 I을 폭행하였다. 이 사건에 관한 고소는 피고인의 취거행위가 있은 후 이틀이 지난 날로서 위와 같이 피고인과 B 측의 갈등이 증폭되던 2019. 5. 26.에 이르러서야 이루어졌다. 다. 건조물침입죄의 성립 여부 피고인은 평소 B의 양해하에 이 사건 창고에 자유롭게 출입을 했던 것으로 보인다(증인 W의 법정진술, 증거기록 제25쪽). 평소 그 건조물에 출입이 허용된 사람이라 하더라도 건조물에 들어간 행위가 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반하는 것으로 인정된다면 건조물침입죄가 성립할 수는 있다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결 참조). 그러나 이 부분 공소사실의 취지는, 피고인이 이 사건 냉장고를 절취하기 위해 이 사건 창고로 진입하였으므로 B의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 이 사건 창고에 진입하였다는 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인의 절취 행위가 인정되지 않는 이상, 공소사실 기재 피고인의 이 사건 창고 진입행위가 B의 명시적 또는 추정적 의사에 반한 것이었다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 피고인의 이 사건 냉장고 취거행위가 B의 의사에 반하여 이루어졌음을 전제로 한 이 부분 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 위 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다.