광주지방법원순천지원-2019고합140

범 죄 사 실 피고인은 2016년경 채팅 어플을 통하여 B(여, 18세)을 알게 된 사이이고 피해자 C(여, 18세)는 B의 친구이다. 피고인은 2018. 12. 17. 23:30경 B으로부터 서울에 놀러왔다는 연락을 받고 만나기로 하여 서울 송파구에 있는 D 모텔 E호실에서 B 및 피해자를 만나 함께 술을 마셨다. 이후 피해자가 침대에 누워 잠이 들자 피고인은 다음 날 03:00경 피해자의 옆에 누워 피해자가 잠을 자고 있다고 생각하며 손으로 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 입에 혀를 넣어 키스를 하였으며 B이 하지 말라고 만류함에도 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 후 손가락을 피해자의 음부에 집어 넣었다. B이 재차 “하지 마라, 잠을 깨면 어떻게 할거냐”라고 말을 함에도 피고인은 “잠들었으니 괜찮다, 내가 책임질게”라고 말하며 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자가 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 하였으나, 사실 피해자는 피고인의 행위에 놀라 잠에서 깨었음에도 충격을 받아 별다른 저항을 하지 못한 채 있었던 것으로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않음으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, B, C의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. C에 대한 검찰 진술조서 1. F, C, B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 참고인 B-피의자 A 카톡 대화내용, 피해자-참고인 카톡 대화내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제4항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택) 1. 작량 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래의 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 같은 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 성관계를 하였지만, 피해자는 자고 있지 않았고 피해자가 먼저 피고인의 귓불을 만지고 키스를 하는 등 성관계를 원하는 행동을 하여 피고인은 피해자가 성관계를 원하는 것으로 오인하여 성관계를 한 것이므로 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음한다는 고의가 없었다. 2. 관련 법리 가. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 나. 형법 제299조에서 정한 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호법익으로 한다. 심신상실 또는 항거불능의 상태는 피해자인 사람에게 존재하여야 하므로 준강간죄에서 행위의 대상은 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이다. 그리고 구성요건에 해당하는 행위는 그러한 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음’하는 것이다. 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람에 대하여 그 사람의 그러한 상태를 이용하여 간음행위를 하면 구성요건이 충족되어 준강간죄가 기수에 이른다. 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사를 가지고 간음하였으나, 실행의 착수 당시부터 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다면, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 준강간죄의 기수에 이를 가능성이 처음부터 없다고 볼 수 있다. 이 경우 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 침해하여 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었다면 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결). 다. 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 3. 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인은 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 것으로 인식하고 이러한 상태를 이용하여 간음하였으나 실제 피해자가 깨어 있었던 사실을 인정할 수 있으므로 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 가. 피해자와 B 진술의 신빙성이 존재한다. 1) 피해자는 경찰, 검찰 및 이 법원에서 아래와 같이 경험하지 않으면 알 수 없는 구체적인 주요 내용을 일관되게 진술하고 있다. 가) 경찰에서의 진술 사건 발생 전의 상황(증거기록 23 내지 25면) 피해자는 B, 피해자의 언니 G, 언니의 남자친구 F과 서울에 놀러가 2018. 12. 17. 서울 송파구에 있는 D 모텔에 숙박하게 되었는데, B이 아는 오빠가 근처에 있다고 하여 피고인이 모텔에 왔고 같이 술을 마셨다. 피고인이 술을 더 사와서 조금 더 마셨다. 피고인이 술을 사러 나간 사이에 B은 피해자에게 피고인이 피해자랑 섹스하고 싶어한다는 내용의 카카오톡 내용을 보여주었으나(카카오톡 내용을 정확히는 보지 못하였다) 싫다고 했다. 피고인이 사온 술을 마신 후 속이 울렁거려 화장실에서 토하고 씻고 나왔다. B이 피고인을 집에 보내려고 하는 상황이어서 03:00경에 잠들었다. 사건 발생 당시의 상황(증거기록 25 내지 27면) 잠이 든 이후 누가 몸을 만지는 느낌이 들었고, B이 잠결에 잘못 만지는 것 같다고 생각했으나 잠이 깼다. B이 피해자의 바로 옆에 누워 있었고 피고인이 B의 옆에 누워 있었다. 고개를 돌리고 잤는데 피고인이 피해자의 가슴을 만지는 것 같았다. 피고인이 피해자의 왼쪽 팔을 피고인의 목 쪽으로 감싸고 피해자의 몸이 피고인 쪽으로 틀어지자 피고인의 입을 가져다 대고 키스하였다. 피해자는 입을 다물고 있었는데 피고인이 힘을 주어 입안으로 피고인의 혀를 집어넣었고 B이 욕실에서 나왔다. B은 의자에 앉아서 피고인과 피해자를 보고 있었고, 피해자는 너무 무서워서 눈을 감은 채 살짝 몸부림만 치고 있었다. 피고인이 바지를 벗기더니 자기 손가락을 피해자의 음부 안으로 넣었다. 손가락이 깊숙이 들어가서 몇 번 움직이다 손을 빼고 피고인의 성기를 삽입하였다. 성행위가 끝난 후에 피고인이 휴지로 피해자의 음부를 닦았다. 피고인이 피해자의 옷을 입혀주었고 B에게 옷을 제대로 입혀주라고 하여 B이 피해자의 바지를 위로 올려주었다. 사건 발생 직후의 상황(증거기록 28 내지 29면) 피고인이 씻으러 가는 느낌이 들었고 콘돔을 어디에 버리냐에 대해 B과 대화를 나누었다. 피해자는 한참 후에 코 고는 소리가 들리길래 일어나서 언니가 있는 방으로 갔다. 나) 검찰에서의 진술 사건 발생 전의 상황(증거기록 273 내지 276면) 피고인이 술을 더 사러 갈 때였는지, 술자리가 끝나고 피해자가 샤워를 하러 갈 때였는지 정확하지 않으나 피해자는 B에게 피고인을 언제 보낼 것인지 물었다. 피해자가 씻고 나왔는데도 피고인이 있어 B을 믿고 침대 안쪽 끝에 가서 잠들었다. 사건 발생 당시의 상황(증거기록 277 내지 279, 282 내지 283면) 피해자는 잠이 들었다가 자신의 가슴을 만지는 느낌이 들어서 잠에서 깼다. 피해자는 옆에 B이 자고 있을 것으로 생각하여 B이 잠버릇을 하면서 피해자의 가슴을 만지는 줄 알았다. 그런데 갑자기 B이 만류하는 말을 해서 피해자는 자신의 몸을 만지는 사람이 B이 아닌 다른 사람이라는 것을 알고 잠에서 깼다. 피고인과 B이 성관계를 한 이후 B이 씻으러 가자, 피고인이 피해자의 오른쪽 옆으로 와서 피해자의 왼팔을 당겨 피고인의 목에 감싸게 하더니 입을 맞춰서 혀를 입에 집어넣었다. 피고인이 바지를 벗기고 성행위를 했고, 피해자는 잠을 자고 있는 척을 했으며 엉덩이를 들어주거나 무릎을 굽혀 다리를 들어준 사실이 없다. 사건 발생 직후의 상황(증거기록 280 내지 281, 284면) 피고인이 콘돔을 어떻게 할 것인지에 대해 B과 이야기하였다. 피고인이 B에게 피해자의 옷을 일부 입혀주었고 B이 피해자의 옷을 바로 입혀주었다. 피고인과 B이 그대로 누운 상태임을 확인하고 피해자는 용기를 내서 언니가 있는 방으로 갔다. 언니가 피고인과 이야기를 했고 피해자는 무서워서 피고인을 직접 보지는 않았다. 다) 이 법원에서의 진술 사건 발생 전의 상황(공판기록 중 증인 C의 녹취서 3 내지 8면) 피해자는 이 사건 범행 당일에 피고인을 처음 만나 알게 되었다. B이 아는 오빠가 와도 되냐고 했는데 피해자, 언니, F 모두 안된다고 했고 만날 거면 단 둘이 따로 방을 잡아서 만나라고 했다. 피고인이 술을 사러 갔을 때 피고인이 B에게 카카오톡 1:1 대화창으로 피해자와 하고 싶다고 말을 해서 B이 피해자에게 보여줬고 피해자는 싫다고 했다. 피해자는 B에게 피고인을 보내라고 말을 한 이후 잠이 들었다. 사건 발생 당시의 상황(공판기록 중 증인 C의 녹취서 7 내지 11면) 피해자는 자신의 몸을 만지는 것을 느끼고 잠에서 깼다. 피해자는 할머니와 자주 자는데 할머니의 귀를 만지는 잠버릇이 있고 할머니가 이를 말해줘서 알고 있다. 이 사건 이전에 B과 잠을 잔 적도 있어 B도 피해자가 귓불을 만지는 잠버릇이 있는 것을 알고 있다. 피고인이 피해자의 가슴을 만질 때 B이 피고인을 제지하였다. 피고인이 피해자에게 키스를 하고 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 후 피해자의 음부에 손을 넣었다가 빼기를 반복하고 피고인의 성기를 삽입하였다. 사건 발생 직후의 상황(공판기록 중 증인 C의 녹취서 11 내지 13면) 피고인은 조용히 콘돔을 어디에 버릴지에 대해 B과 이야기했다. 성관계가 끝난 이후에 피고인이 피해자의 옷을 입혀주다가 B이 나머지를 입혀 주었다. 피해자는 아무 소리도 없어질 때 일어나 울면서 언니가 있던 방으로 갔다. 2) 피해자는 이 사건 범행으로 받은 충격과 상황들로 언니, B과 이야기를 하며 고민을 하다가 사건이 있은 3일 후인 2018. 12. 21. 이 사건을 신고하였다(증거기록 2, 30면). 이러한 신고과정에서 피해자가 오로지 피고인이 피해자의 신체를 촬영하였는지 여부를 알기 위해 자신이 강간당하였다고 허위로 진술하였다거나 피고인으로부터 합의금을 받기 위한 목적으로 무고하였다는 의심스러운 사정은 보이지 않는다. 3) 피해자의 진술은 사건 당일 방 안에 같이 있던 B의 진술에 의하여도 신빙성이 뒷받침된다. B은 경찰 및 이 법원에서 대체로 ‘피해자가 피고인의 귓불을 만졌지만(이 법원에서는 피해자가 피고인의 귓불을 만지는지는 보지 못했다고 했다) 자신은 피고인에게 그것은 피해자의 잠버릇이라고 이야기했다. 자신이 핸드폰을 하다 피해자를 보니 피고인이 피해자와 키스를 했고, 얘가 좋아서 먼저 키스를 했다고 말하는 것을 들었다. 자신은 피고인에게 하지 말라고 했는데 피고인이 술 취해서 자니까 모를거다라고 말하는 것을 들었다. 피고인은 자신의 만류에도 불구하고 피해자의 몸에 성기를 넣었다. 피해자가 술 취해 잠들기 전 자신에게 피고인을 보내라 했고, (자신으로부터 들은) 피고인의 성관계 제안을 거절하였다.‘고 진술하였다. 피고인은 피해자와 B이 소정의 목적을 위해 진술을 맞추고 있다고 의심한다. 그러나 피해자는 경찰에서 B이 자신에게 성관계를 시도하는 피고인에게 “빨리 하고 끝내”라고 말하였다고 진술하였다. 이는 B을 피고인과의 공범으로 만들 수도 있는 진술임을 감안하면, 피해자가 자신의 친구인 B에게 유리하거나 불리한 사정을 감안하지 않고 피고인의 범행에 관하여 사실대로 진술하는 것으로 보인다. 그리고 B은 친구인 피해자가 간음당하는 순간을 적극적으로 말리지 못하고 숨기려 했던 점을 부끄러워 하면서 자신이 처벌받을 것을 각오하며 피해자를 위하여 진술하고 있는데, 비록 피해자와 사건 직후 카카오톡을 하면서 피해자를 위한 마음을 과장되게 표출한 적은 있으나 그의 진술신빙성까지 부정할 정도는 아니다. 나. 피고인의 간음 당시 피해자의 성적 행위에 대한 동의가 없다. 위 증거들을 통해 알 수 있는 아래의 사정들을 종합해보면, 피해자는 피고인과 성관계를 하기로 묵시적으로라도 동의하지 않았다. 1) 피해자는 가슴을 만지는 느낌이 들어 잠에서 깼고 피고인이 성관계를 하는 동안 자는 척을 했을 뿐 피해자 자신의 의지로 성관계를 돕는 행위를 하지 않았으며 피고인은 피해자가 잠에서 깬 상태임을 모르는 것 같았다고 진술한다(증거기록 276면, 공판기록 중 증인 C의 녹취서 9, 11 내지 12, 42면). 피고인도 성관계를 하기 전에 피해자에게 성관계하자고 하거나 동의를 구하는 말을 한 적이 없다고 진술하였다(증거기록 268면). 2) 피해자는 피고인이 모텔로 오는 것에 반대했고, 피고인이 모텔로 오자 어색하고 불편함을 느껴 잠들기 전에 B에게 피고인이 언제 갈 것인지 묻고 피고인을 보내라고 말하였다. 피해자는 피고인이 자신이 잠이 든 모텔 방에서 숙박하기를 원하지 않았으므로 잠들기 전에 피고인의 성적 행위를 예상하지 못한 것으로 보인다. 3) 피고인이 술을 사러 나간 사이 B이 피해자에게 “피고인이 피해자와 성관계하고 싶어 한다”고 말하였으나, 피해자가 B에게 싫다고 말했고(증거기록 24면, 공판기록 중 증인 C의 녹취서 28면) 피해자가 잠들기 전에 피고인에게 호감을 표시하는 등의 행동을 한 것은 없었다(증거기록 41면, 공판기록 중 증인 B의 녹취서 중 4면). 4) 피해자는 이 사건 범행 직후 언니가 있는 방으로 울면서 갔는데 피해자의 잠옷상의 단추가 풀어져 있었고 피해자는 상당히 불안해하며 피고인과 대화를 하고 싶어하지 않았다(F 및 피해자의 각 경찰 진술과 공판기록 중 증인 F의 녹취서 5, 10, 14, 19면). 이는 피해자가 동의 없이 간음을 당한 이후의 정황이라고 보인다. 5) 피고인은 피해자가 술을 마실 당시 야한 동영상을 틀어서 함께 시청한 사실, 피해자가 유리창 중 일부만 가려져 있어 피고인이 밖에서 안을 볼 수 있는 욕실에서 샤워한 사실, 피해자가 자신의 귓불을 만지고 키스하며 성관계를 원하는 듯한 행동을 하였다고 주장한다. 가) 피해자는 야한 동영상을 볼 때 피고인보다는 B과 대화를 많이 했고, 이 사건 발생 전날 처음 만난 피고인과 야한 동영상을 보기 위하여 술을 마신 것은 아니었다(증거기록 275면). 나) 또한 피해자는 피고인이 있음에도 구토를 한 이후에 씻기 위해 샤워를 했고, 욕실은 반투명 유리가 설치되어 일부러 보려고 하지 않는 이상 보이지 않는 구조였다(증거기록 25면, 공판기록 중 증인 B의 녹취서 18면). 다) 이 사건 범행 당일 피해자와 B이 나눈 카카오톡 메시지의 기재 및 피해자의 위 3. 가.항과 같은 진술에 의하면, 피고인이 피해자의 팔을 올려 자신의 목에 감싸고 키스할 때 피해자는 처음에 힘을 주어 입을 다물고 있었다(증거기록 108, 109, 126, 127면, 공판기록 중 증인 C의 녹취서 36면). 라) 피해자는 매화주 2병 정도의 술을 마신 상태에서 잠이 들었는데(증거기록 24 내지 25, 274면) 설사 피해자가 피고인의 귓불을 만졌다고 해도 B으로부터 피해자의 잠버릇이라는 말을 들었다면 피고인 자신도 성관계로 나가는 행동을 멈췄어야 했음에도 피해자가 잠을 잔다고 생각해 키스를 한 것은 피해자의 동의를 얻은 것이라 볼 수 없다. 마) 이러한 사정들을 감안하면, 피해자가 피고인에게 성관계에 대해 동의하였다거나 피고인이 피해자가 성관계를 원한다고 정당하게 인식하였다고 보기 힘들다. 다. 피고인은 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 인식하였다. 위 증거들에 의해 인정되는 아래의 사정들을 종합해보면, 피해자는 깨어 있었으나 피고인은 피해자가 술을 마시고 잠들었다고 인식하고 간음한 것으로 보인다. 1) B은 피고인과 성관계를 하기 전 피해자가 자는지 확인하였지만 피해자가 잠들어 있어 피해자가 누운 침대 자리 옆에서 피고인과 성관계를 했다(증거기록 39면, 공판기록 중 증인 B의 녹취서 19면). 2) B은 씻고 나온 후 피고인이 피해자의 옆에 누워 있었을 때, 피고인으로부터 피해자가 귓불을 만진다는 이야기를 듣자 피고인에게 “피해자가 잠꼬대를 한다. 내 친구니까 내가 안다. 잠버릇이다. 평소에도 귀를 많이 만지고 그런다.”라고 말했고 피고인이 손가락으로 OK 사인을 만들어 보였다(증거기록 39면, 공판기록 중 증인 B의 녹취서 중 20 내지 21, 26 내지 27면). 이후에 피고인이 다시 피해자와 키스를 하며 이불 속에 피고인의 손을 넣자 B이 피고인에게 “뭐하냐. 하지마라. 나오라.”고 했는데(증거기록 40면), 피해자는 피고인이 키스를 할 때에도 아무런 미동을 보이지 않았다(증거기록 41면). 3) B은 피고인이 피해자의 바지와 속옷을 벗기자 피고인에게 “아 그건 조금 아니다. 하지마라.”고 말했고, 피고인이 바지를 벗자 “하지 말라. 그건 절대 아니다. 잠을 깨면 어떻게 감당할거냐.”라고 말했다(증거기록 40면). 피해자는 피고인이 성기를 삽입할 때에도 축 늘어져 자고 있는 것처럼 보였고(증거기록 41면, 공판기록 중 증인 B의 녹취서 8 내지 9면), 피고인은 B에게 “술 취해서 자니까 모를거다.”라고 이야기하였다. 4) 피고인은 피해자와 성관계를 한 이후 콘돔을 어떻게 처리하는지에 대해 피해자와 의논한 것이 아니라 B과 대화를 나누기도 했는데(증거기록 28, 280, 282면) 피해자가 의식이 있고 성관계를 하는 것에 합의를 했다고 생각했다면 피고인은 위와 같은 대화를 B이 아닌, 피해자와 했어야 하는 것이 경험칙에 부합한다. 5) 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자와 성행위를 하는 동안 피해자가 눈을 떠서 서로 눈을 마주치는 등의 교감을 나누지 않았다(공판기록 중 피고인신문 녹취서 15면). 6) 피고인과 B은 이 사건 범행 후 피해자의 옷을 입혀주었다. 라. 피해자의 성범죄 당시 태도는 피해자가 보이는 다양한 태도 중 하나일 뿐이다. 피고인과 변호인은 피해자가 피고인과 B의 성관계 이후 B에게 피고인을 내보내라고 요청하지 않았다거나, 피해자가 성기의 삽입이 있을 당시 이미 잠에서 깨어났음에도 B에게 도움을 청하지 않거나, 피해자의 언니에게 찾아가지 않은 것은 피해자 진술의 신빙성을 떨어뜨린다고 주장한다. 앞서 본 법리에 비추어 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계, 구체적인 상황에 따라 다르게 나타난다. 위 증거들(특히 증거기록 277, 278면과 공판기록 중 증인 C의 녹취서 중 10면, 피해자와 B의 카카오톡 내용 참조)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 B을 믿고 피고인과 같이 놀게 되었는데, 피해자가 자는 사이 B이 피고인과 피해자의 성관계를 적극적으로 말리지 못하고 용인한 것에 충격을 받은 점, 당시는 야간이었고 모텔 방에는 피고인, 피해자, B이 있었을 뿐인데 피해자가 일어나 피고인에게 반항할 경우 피고인과 B이 어떻게 반응할지 두려워했던 점, 피해자는 사건 당시 피고인과 B이 잠들자 방을 빠져나가 언니에게 갔고, 사건 이후 B에게 자신이 모텔에서 겪은 충격과 공포를 솔직히 말한 점에 비추어보면, 잠에서 깨어있던 피해자가 피고인의 성관계에 대하여 적극적으로 대처하지 못한 것은 이해할 수 있고, 피고인 및 변호인의 지적만으로 피해자의 진술 신빙성이 떨어지지 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ∼ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 이 사건 범죄는 준강간의 불능미수에 그쳐 원칙적으로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 아래의 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 이 사건 범행 당일 처음 만난 피해자가 술을 마신 후 잠이 들자 잠에서 깨어나지 않았다고 오인하고 간음한 것으로 죄질이 좋지 않다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 이 사건 범행을 부인하며 반성하지 않고 있다. 피해자는 이 사건 범행으로 상당한 신체적·정신적 충격을 받았다. 유리한 정상: 피고인은 이 사건 이전에는 처벌받은 적이 없다. 피고인은 피해자와 원만히 합의하여 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.