수원지방법원성남지원-2012고합311

범죄사실 피고인은 2008. 10. 1. 서울중앙지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등주거침입)죄 등으로 징역 8월에 집행유예 1년을 선고받아 2009. 3. 26. 위 판결이 확정되었다. 1. 업무상횡령 - 2012고합365 피고인은 2001. 9. 11. E으로부터 서울 서대문구 F 대 536m² 및 그 지상 건물을 839,000,000원에 매수하고, 2001. 9. 21. 피해자 G이 대표이사로 있는 H 주식회사(이하 'H'이라고 한다)와 피고인이 운영하는 주식회사 I(이하 'I'이라고 한다) 및 주식회사 J(이하 'J'이라고 한다) 사이에 위 토지의 지상 건물을 철거한 후 공동주택(이하 '이 사건 아파트')을 신축·분양하는 개발사업에 공동투자하기로 하고, H은 1,000,000,000원, I 및 J이 900,000,000원을 투자한 후 투자비율에 따라 이익을 분배하되, 피고인 명의로 개발사업을 추진하기로 약정하는 내용의 'K사업' 조합계약을 체결한 후, 2001. 10.경 피해자가 I 및 J이 투자하기로 한 900,000,000원 중 200,000,000원을 투자하기로 약정하는 내용의 수정된 조합계약을 체결하고, 피해자가 256,000,000원, H이 1,365,420,000원, I 및 J이 911,000,000원 등 총 2,532,420,000원을 투자하였다. 피고인은 2003. 6. 4.경 공사를 완료하여 2003. 6. 25.경 이 사건 아파트의 각 구분건물에 관하여 피고인 앞으로 소유권보존등기를 경료한 후 2003. 4. 18.경부터 2005. 8. 17.경까지 이 사건 아파트를 분양 또는 임대하였고, 2005. 9. 6.경 피해자, H, 피고인 사이에 그 당시까지 미분양된 13세대를 투자비율에 따라 호수별 세대 분할을 하기로 하고 이 사건 아파트 103호를 피해자에게 배정하였다. 피고인은 호수별 세대 분할 약정 이후 위 13세대에 관한 세금, 관리비 등의 비용이 계속하여 발생됨으로써 사업경비가 계속하여 증가한다는 이유로 피해자에게 이를 처분한다고 통지한 다음, 2007. 5. 18.경 서울 서대문구 L에 있는 상호를 알 수 없는 부동산중개사무실에서 이 사건 아파트 103호를 200,000,000원에 M에게 매매하고, 매매대금에서 전세보증금 103,000,000원을 공제한 나머지 97,000,000원을 같은 날 20,000,000원, 2007. 5. 22. 20,000,000원, 2007. 5. 25. 57,000,000원으로 나누어 받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 피고인의 개인적인 용도로 임의소비하여 이를 횡령하였다. 2. 사기 - 2012고합311 피고인은 백화점 문화센터, 대학 등에서 부동산 투자 관련 강의를 하는 사람으로, 2005.경 서울 강남구 N에 있는 주상복합주택인 O건물 7채를 대출금 80억 원 상당을 받아 구입하였으나, 취득세, 월 대출이자 5,000만 원 등을 제대도 지급하지 못 하게 되자 부동산 강좌 수강생들을 상대로 판교신도시 내 상가를 신축 관련 투자자를 모집하여 돈을 받아 대출금 이자, 취득세, 생활비 등으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2007. 3. 30. 서울 강남구 P빌딩 4층에 있는 피고인이 운영하는 주식회사 Q(이하 'Q'라고 한다)의 사무실에서, 피해자 R에게 "내가 운영하는 부동산 개발 업체인 Q에서 판교신도시에 있는 생활대책용지의 지분매입 등을 통하여 크리닉 센터 상가 1개동을 건축하려고 한다. 판교신도시의 상업비율이 타지역에 비해 현저히 적어서 상가를 신축해 분양하면 수익이 2-3배 정도 수익이 발생하며, 상가를 분양받기를 원하면 상가로 보상해 주겠다. 내가 O건물 등 200억 원 상당의 부동산을 소유하고 있으니 걱정하지 않아도 된다. 2년 6개월 이내에 2배의 이득을 보장해 줄 것이며, 이에 대한 담보로 약속어음도 발행해 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 하지만, 사실은 위와 같이 생활대책용지를 이용하여 상가를 신축하기 위해서는 최소 20~25명 정도로부터 23억 원 상당의 지분을 매입하여야 하나 지분을 거의 매입하지 않은 상태였고, 피해자 R로부터 받은 투자금은 피고인의 생활비, 이자 변제 등에 사용할 생각이었을 뿐 판교생활대책용지 매입 자금에 투자할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자 R를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 하나은행 계좌(S) 계좌로 투자금 명목으로 2007. 5. 21. 1억 원, 2007. 7. 10. 2,000만원, 2007. 7. 18. 8,000만 원을 송금 받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표와 같이 2007. 4. 6.부터 2007. 7. 18.까지 위와 같은 방법으로 6회에 걸쳐 피해자들로부터 피고인 명의 하나은행 계좌로 투자금 명목으로 8억 원을 송금받았다. 3. 공문서부정행사 및 공무집행방해 - 2012고합319 가. 피고인은 2012. 7. 13. 15:40경 서울 강남구 T빌딩 2층에서 '수배자가 있으니 잡아달라'는 112신고를 받고 출동한 서울강남경찰서 U파출소 소속 경사 V와 순경 W로부터 신분증의 제시를 요구받았다. 그러자 피고인은 소지 중이던 공문서인 서울특별시 도봉구청장 명의로 된 피고인의 동생인 X의 주민등록증을 마치 피고인의 주민등록증인 것처럼 제시하였다. 이로써 피고인은 공문서를 부정행사하였다. 나. 피고인은 위 제3의 가.항과 같은 일시·장소에서 위 V와 위 W가 피고인이 제시한 위 X의 주민등록증 사진이 피고인과 다른 것을 확인하고 휴대폰조회기로 피고인이 자신의 형이라고 주장하는 A의 주민등록증 사진이 피고인의 사진과 일치하고 피고인이 성남분당경찰서에서 사기로 체포영장에 의해 지명수배 중인 사실을 확인한 후 피고인에게 체포영장 발부사실 및 미란다원칙을 고지하고 피고인을 체포하려고 하자, 수갑을 찬 왼팔을 위 V에게 휘두르고, 피고인의 오른손을 잡고 있던 위 W의 가슴을 손으로 밀고 그녀의 경찰관 제복 상의를 잡아당겨 단추 2개가 뜯어지게 하는 등으로 폭행하였다. 이로써 피고인은 위 경찰관들의 112신고업무 및 체포영장에 의한 지명수배자 체포에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 증거의 요지 [판시 전과] 1. 범죄경력조회, 사건요약정보조회, 서울중앙지법 2007고단4904호 및 서울중앙지법 2008노3389호 각 판결문 [판시 범죄사실 제1항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 민사판결문, 통장거래내역, 분양내역, 등기부등본 [판시 범죄사실 제2항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. R에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 투자금차용약정서, 어음공정증서, 입금증 등 송금자료, 부동산등기부등본 1. 피의자 명의 하나은행 계좌 자료, 피의자 명의 계좌 자료 [판시 범죄사실 제3항] 1. 피고인의 법정진술 1. V, W에 대한 각 경찰 진술조서 1. 경찰 압수조서 1. 수배자 A 체포과정에서 피해사항 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제230조(공문서부정행사의 점, 벌금형 선택), 형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점, 벌금형 선택)[다만 업무상횡령죄 및 각 사기죄의 경우 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제42조 본문 소정의 징역 15년으로 함] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 업무상횡령죄 및 각 사기죄와 판결이 확정된 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등주거침입)죄 등 상호간] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(업무상횡령죄와 각 사기죄 상호간은 죄질이 가장 무거운 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중하고, 공문서부정행사죄와 공무집행방해죄 상호간은 형이 더 무거운 공무집행방해죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 판시 범죄사실 제1, 2항 : 징역 22년 6월 이하 판시 범죄사실 제3항 : 벌금 1,500만 원 이하 2. 양형기준의 적용(판시 범죄사실 제1, 2항 부분) [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별가중요소] 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고형량의 범위] 가중영역, 징역 2년 6월 ~ 6년 [다수범죄의 처리기준] 징역 2년 6월 ~ 11년(6년 + 6년/2 + 6년/3) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행으로 인한 피해액이 총 약 9억 원으로서 비교적 적지 않고, 피해자들이 계속하여 피고인의 처벌을 강력히 탄원하고 있는 점, 피고인이 수사기관에서의 수사를 받을 상황에 이르자 잠적한 다음 타인의 주민등록증을 부정행사하고, 경찰관의 공무집행을 방해한 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여는 엄벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 사기 피해자들을 위하여 1억 원을 공탁한 점, 판시 전과 이외에는 약 15년 전 한 차례의 범죄전력만이 있는 점, 공무집행방해죄의 폭행의 정도가 비교적 중하지 않은 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 쟁점에 대한 판단 1. 판시 범죄사실 제1항에 관하여 가. 주장 변호인은, 피고인과 피해자 사이에 이 사건 아파트 103호의 처분에 따른 정산의 문제가 남아있을 뿐 불법행위가 성립하는 것은 아니므로, 피고인에게는 불법영득의사가 존재하지 않았고, 횡령이 성립한다고 하더라도 업무자 신분이 없어 업무상횡령죄가 아닌 횡령죄가 성립하므로, 공소시효가 도과하여 공소가 기각되어야 한다고 주장한다. 나. 판단 1) 불법영득의사가 부존재한다는 주장에 대하여 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 등 참조). 이 사건에서 피고인이 이 사건 아파트의 분양업무를 하던 중 103호를 G에게 배정하고도 임의로 위 103호를 처분하고 그 대금을 사용하였다면, 그 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다고 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다. 2) 업무상횡령죄가 아닌 횡령죄의 죄책만을 부담한다는 주장에 대하여 업무상 횡령이나 배임에서의 업무란 사회생활상의 지위에 기하여 계속 또는 반복하여 행하는 사무를 말하고, 법령이나 계약에 근거가 있는 경우뿐만 아니라 관례에 따르거나 사실상의 것도 포함하는 것이다. 이 사건에서 피고인은 피해자와의 동업계약에 따라 이 사건 아파트의 분양 및 임대 업무에 종사하였고, 위 103호를 피해자에게 배정한 다음 이를 처분한 것 역시 위와 같은 업무의 연장선상에 있었다고 봄이 타당하므로, 피고인에 대하여는 업무상횡령죄가 성립한다. 따라서 위 주장 역시 이유 없다. 2. 판시 범죄사실 제2항에 관하여 가. 주장 피고인 및 변호인은, 피고인이 실제 361,000,000원에 판교생활대책용지 4개를 구입하였는데 그 중 2개가 이른바 물딱지(이중, 삼중으로 매도된 것으로서 최종적으로 한국토지주택공사가 원매도자로부터 확인을 해주지 못하는 것)여서 더 이상 생활대책용지를 매입할 수 없었던 것일 뿐 아니라, 피고인에게 당시 충분한 변제자력이 있었다고 주장한다. 나. 판단 그러나 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 계획하던 크리닉센터 상가를 시행하기 위해서는 23억 원 상당의 자금이 필요한데, 피고인은 처음부터 피해자들의 투자금을 포함한 투자금, 대출금, 차용금, 피고인 소유의 다른 부동산의 매도대금 등을 주로 서울 강남구 O건물에 투자하여 차익을 남긴 뒤 피해자들에게 원금의 2배를 변제하면 될 것이라는 생각을 가지고 있었던 것으로 보이고, 실제 피해자들로부터 받은 돈 대부분을 판교생활택지용도를 매입하는 데 사용하지 않고, 피고인의 다른 계좌로 이체한 다음 피고인이 구입한 서울 강남구 O건물에 대한 세금 내지 대출금 이자, Q의 건설대금, 생활비, 공과금 등으로 혼용하여 사용한 점, 당시 O건물를 포함한 피고인 소유의 부동산에는 상당한 액수의 물적 담보가 설정되어 있었고, 실제 피고인이 이를 변제하지 못하여 대부분이 경매로 넘어간 점, 피고인은 피해자들에게 단순히 원금의 2배만 보장해주면 된다는 생각에 피해자들의 투자금을 O건물에 투자한다는 사실을 피해자들에게 알리지 않았고, 그 이후에도 피해자들에게 생활대책용지를 거의 구매하지 못한 정을 전혀 알리지 않고 오히려 피해자들을 거짓말로 안심시킨 점 등을 종합하여 보면, 당시 피고인은 피해자들로부터 투자받더라도 판교생활대책용지 매입 자금에 투자할 의사나 능력이 없었음에도 있는 것처럼 피해자들을 기망하였다고 봄이 타당하므로, 위 주장은 받아들이지 않는다.