서울중앙지방법원-2014고단1751

범죄사실 피고인은 주식회사 G(이하 'G'이라고만 한다)의 실질적 운영자이자 주식회사 H(이하 'H'이라고만 한다) 대표이사 I의 친형인 자로서 H에 대한 채권이 있음을 주장하며 H 소유인 대전시 유성구 J 건물에 대한 매매계약체결 권한을 사실상 행사하고 있었다. 피고인은 2011. 6. 8. 대전 유성구에 있는 'K' 사무실에서 L의 중개로 H 직원 M으로 하여금 위 J 건물 상가 107호, 108호, 109호(이하 '이 사건 상가'라 한다)를 F에게 매도하는 내용으로 매매계약을 체결하게 하였다. 피고인은 2012. 2. 27. 광주시 N에 있는 G 사무실에서 위 매매계약을 중개한 피해자 L로부터 매수인 F에게 매매계약을 이행하거나 그것이 불가능하다면 수령한 계약금을 반환해줄 것을 요구받게 되자, 피해자에게 "이 사건 상가가 공매진행 중인데, 수의계약을 통해 상가의 소유권을 H로 회복시키거나, 공매절차에 참가하여 직접 낙찰받겠다, 우선 900만원을 줄 테니 부족한 돈을 보태 F에게 계약금을 반환해주면 위와 같은 방법으로 이 사건 상가에 대한 소유권을 회복하여 훨씬 더 싸게 넘겨주겠다"고 말하면서 이를 담보하는 의미로 피해자에게 '이 사건 상가의 보증금과 권리금을 포기하고 이를 피해자에게 인계한다'는 취지가 기재된 사실확인서를 작성하여 피해자에게 교부하였다. 그러나 사실 피고인은 애초부터 수의계약을 통하거나 이 사건 공매절차에 참가하여 낙찰받는 방법으로 이 사건 상가의 소유권을 취득하여 피해자에게 넘겨줄 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라, 이 사건 상가의 보증금과 권리금에 대한 진정한 권리자도 아니었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2012. 3. 27. 피고인이 이 사건 상가 매수인 F에게 반환해야 할 계약금 60,850,000원을 피해자로 하여금 대위변제하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 L의 진술기재 1. 제1회 공판조서 중 증인 F, M의 일부 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 I의 일부 진술기재 1. I에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. L에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제3회) 중 L의 진술기재 1. 고소장(증거목록 순번1) 1. 사실확인서(증거목록 순번5) 1. 입금확인서, 통장사본 [위 2011. 6. 8.자 매매계약은 피고인의 지시에 따라 이루어졌고 신탁등기를 말소하지 못할 경우 계약금을 반환하기로 하는 특약이 있었으며 계약금을 피고인이 사용하였으므로 신탁등기 말소 불가능 등 사유로 위 매매계약이 해제될 경우 계약금의 반환책임은 피고인에게 있다(아래에서 보는 바와 같이 위 매매계약과 관련하여 피고인에게 사기의 고의가 인정되지 않아 형사책임은 성립하지 않는다). 따라서 피고인으로서는 계약금 반환의 민사책임을 면할 수 없다는 판단 하에 L에게 "이 사건 상가에 관한 보증금과 권리금을 포기하고 L에게 인계한다"는 취지의 사실확인서를 작성해 준 것으로 판단된다. 결국, 'L에게 피해가 발생한 것은 I의 잘못으로 인한 것이지만 도의적인 차원에서 L에게 사실확인서를 작성해 준 것일 뿐'이라는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.][한편, G이 이 사건 상가의 매매대금에서 대여금채권을 우선적으로 변제받을 권리가 있다 하더라도, 보증금이나 권리금에 대해서는 처분권한이 없으므로, 이에 관한 피고인의 주장도 받아들이지 아니한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 (피고인이 피해자를 위하여 3,900만원을 공탁한 점 참작) 양형의 이유 1. 양형기준 [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 감경영역(1월~1년) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 2. 선고형의 결정 피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점, 기망의 정도가 다소 약한 점, 이 사건 사기범행으로 인한 피해액수, 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실(피해자 F에 대한 사기의 점) 피고인은 2011. 6. 8. 대전시 유성구 소재 L가 운영하는 'K' 사무실에서 H 직원 M으로 하여금 이 사건 상가를 피해자에게 매도하는 내용으로 매매계약을 체결하게 하면서 피해자에게 "현재 이 사건 상가는 아시아신탁 주식회사에 신탁되어 있지만 곧 신탁계약을 해지하고 소유권이전등기를 해줄 수 있다"고 말하게 하였다. 그러나 당시 이 사건 상가는 H이 삼화저축은행에 대한 대출금채무를 담보하기 위해 2010. 6. 21. 아시아신탁 주식회사를 수탁자로 하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 상태였고, 당시 H은 위 대출금채무를 변제할 여력이 전혀 없는 상태였을 뿐만 아니라, 피고인은 신탁해지와 관련하여 H 대표 I과 어떤 협의도 진행한바 없었기에 피고인은 약속대로 이 사건 상가에 대한 신탁계약을 해지하고 피해자에게 소유권이전등기를 경료해 줄 수 없는 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 M으로 하여금 위와 같이 피해자를 기망하게 하여 이에 속은 피해자로부터 이 사건 상가에 대한 계약금 명목으로 2011. 6. 8. 피고인이 관리하고 있는 H 농협계좌로 금 2,000만원을 송금 받았고, 계속하여 2011. 7. 1. 같은 계좌로 금 4,960만원을 추가로 송금 받았다. 이로써 피고인은 피해자로부터 합계 금 6,960만원을 편취하였다. 2. 판단 가. 이 법원이 채택·조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 1) 위 매매계약 당시 G은 H에 대하여 약 17억 원에 이르는 대여금채권을 가지고 있었고, G은 이 사건 상가가 제3자에게 분양될 경우 H과의 금전소비대차계약(증거기록 76면) 제6조 제3항에 따라 매매대금에서 우선하여 위 대여금채권을 변제받을 권리가 있었다[증인 I은 검찰 및 이 법정에서 H이 G에 대한 대여금채무를 2010. 10.경 모두 변제했다는 취지로 진술하였다. 그러나 H 측에서 작성한 일방적인 내용증명(증거기록 356면) 이외에 변제사실을 인정할 만한 객관적인 자료가 없고, 구체적인 변제내역에 관한 주장도 없는 점, H의 대차대조표 등 자료(증8~증12)의 기재 등에 비추어 볼 때, 위 진술은 신빙성이 없다]. 위와 같이 이 사건 상가를 매도하여 매매대금에서 대여금채권을 회수할 필요가 있는 피고인이 이 사건 상가의 매매와 관련하여 공소사실과 같은 기망행위를 할 만한 특별한 동기 또는 유인이 없다. 2) H의 대표이사 I은 위 J 건물 102호, 상가 103~106, 아파트 202호, 601호 등에 관하여 이미 설정되어 있던 신탁등기를 말소해 주겠다는 취지의 사실확인서를 작성한 바 있고, 실제로 일부 아파트나 상가에 관하여 매매계약이 체결되고 신탁등기가 말소되었다. I은 2011. 3. 4. 피고인에게 이 사건 상가에 관한 신탁등기를 말소해 주겠다는 내용의 이행각서(수사기록 68면, 위 이행각서가 위조되었다고 볼 만한 증거는 없다)를 작성해 주었고, 2011. 9. 26.에 이르러서는 이 사건 상가에 관하여 2011. 10. 20.까지 신탁등기를 말소하겠고 미이행시 손해배상책임을 지겠다는 취지의 사실확인각서(수사기록 75면)를 작성해 주기도 하였다. I은 서울 서대문구 O의 건설 시행사업 관련한 땅을 팔아서라도 위 신탁등기를 말소할 수 있다는 취지의 말을 하기도 하였다. 따라서, 피고인의 입장에서는 H이 이 사건 상가의 신탁등기를 말소할 수 있으리라고 믿을 만한 사정이 있었다. 3) I은 피고인에게 H의 재정상황에 관해 이야기해 준 적이 없었고(제8회 공판조서 중 증인 1의 진술기재, 수사기록 424면), I은 이 사건 상가를 담보로 30억 원을 차용하여 서울 서대문구 O에서 건설시행사업을 하고 있었으므로, 피고인으로서는 H이 재정 악화로 위 신탁등기를 말소하지 못할 것이라는 사정을 쉽사리 알 수 없었을 것으로 보인다. 4) 증인 L도 인정하는 바와 같이, 위 매매계약은 이 사건 상가의 신탁등기가 말소되지 않을 경우 이미 지급된 계약금을 반환하기로 하는 약정 하에 체결되었다. 나. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 상가에 관한 신탁계약을 해지하고 피해자에게 소유권이전등기를 경료해 줄 의사나 능력 없이 위 매매계약을 체결하여 계약금을 편취하고자 하는 기망의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.