서울북부지방법원-2011재고합8

이 사건 공소사실의 요지 피고인 A은 G고등학교를 졸업하고 H대학교 농촌과학과 4학년에 재학 중인바, 피고인 A, I, J은 평소 공소외 K(20세, L대학교 국문과 4학년, 현재 도피 중)로부터 반정부 시위 참여를 종용받아 오던 중, 1978. 10. 11. 20:00경 서울 도봉구 M 소재 위 K의 자취방에서 유신헌법과 대통령 긴급조치 제9호를 반대하는 유인물을 작성, 배포할 것을 상호 공모하여 유인물 초안은 K가 담당하고 피고인 등은 등사와 배포를 협력할 것을 분담한 다음 동월 14. 17:00경 동소에서 K가 미리 만든 "자유민주선언"이라는 제목 아래 "H대 천이백 학우들이여!"라는 서두로 시작하여 "N는 장기집권을 위한 수단으로 유신체제를 만들었고, 거기에서 나오는 폭력과 억압의 상징으로서 긴급조치를 발동하여."라는 표현으로 국내문제와 학내문제를 비판하는 내용의 초안을 각기 검토하고, 피고인 O은 전일 상피고인 I의 연락을 받고 동일 20:00경 동소에 참석하여 전시 초안 내용을 검토한 후 일부 수정을 하고, 공소외 K는 피고인 I이 구입하여 온 원지에 초안내용을 필경한 다음, 가. 피고인 A, I, J, O은 공소외 K와, 1978. 10. 14. 21:00경부터 익일 03:00경까지 위 K 방에서 피고인 I이 구입하여 온 등사기구를 사용하여 8절 갱지 앞뒷면에 전시 초안 내용대로 290매를 등사하여 대한민국 헌법을 왜곡 반대하고 대통령 긴급조치 제9호를 비방하는 내용의 표현물을 제작하고, 나. 피고인 A, 청구외 I, J은 공소외 K와, 1978. 10. 15. 03:00경 위 등사를 마친 자리에서 동 유인물을 다음날인 동월 16일 서울 도봉구 P 소재 H대학교 구내에서 각기 분배 지참하고 등교하여 배포하는데 배포시각은 11:30, 배포장소로는 피고인 I은 교무처 본관 3층 강의실 7개소, 동 A은 601호 내지 606호 강의실, 공소외 K는 신관 701호 내지 709호 강의실을 담당하여 오후에 강의가 시작될 강의실에 살포하고 피고인 J은 교내 골프장, 궁도장, 강당 옆 화장실 등에 살포키로 분담 결정하고 한잠 잔 다음 10:00경 일어나서 들키지 않고 배포하기 용이하도록 편지 봉투마다 유인물 15매씩 접어 넣다가 학교 학생처에서 K를 찾는다는 전갈을 받고 동녀가 피신함으로써 동 배포계획이 좌절되어 전시 표현물의 배포는 예비에 그친 것이다. 2. 판단 가. 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 법원이 취하여야 할 조치 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다. 그러나 법원은, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호 소정의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 따라서 법원으로서는 위와 같은 위와 같은 경우 피고인에게 면소를 선고할 수 없고 무죄의 선고를 하여야 한다. 나. 국가안전과공공질서의수호를위한대통령긴급조치(이하 '긴급조치 제9호'라 한다)의 위헌 여부에 대하여 1) 대통령긴급조치에 대한 사법심사의 가부 앞서 본 바와 같이 재심소송에서 적용될 절차에 관한 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 사법적 심사의 대상이 되는지 여부는 현재 시행 중인 대한민국헌법(이하 '현행 헌법'이라 한다)에 기하여 판단하여야 한다. 현행 헌법 제76조는 대통령의 긴급명령·긴급재정경제명령 등 국가긴급권의 행사에 대하여 사법심사배제 규정을 두고 있지 아니하다. 더욱이 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '유신헌법'이라 한다) 자체에 의하더라도 그 제8조가 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 이를 위하여 국가는 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장할 의무를 진다"고 규정하고 제9조 내지 제32조에서 개별 기본권 보장 규정을 두고 있으므로, 유신헌법 제53조 제4항이 사법심사를 배제할 것을 규정하고 있다고 하더라도 이는 사법심사권을 절차적으로 제한하는 것일 뿐 아니라 이러한 기본권 보장 규정과 충돌되는 대통령긴급조치의 합헌성 내지 정당성까지 담보한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 재심절차를 진행함에 있어, 모든 국민은 유신헌법에 따른 절차적 제한을 받음이 없이 법이 정한 절차에 의해서 대통령긴급조치의 위헌성 유무를 따지는 것이 가능하다고 할 것이다. 2) 대통령긴급조치의 위헌심판기관 현행 헌법 제107조 제1항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다"라고 규정하고, 헌법 제111조 제1항 제1호는 헌법재판소의 관장사무로 법원의 제청에 의한 법률의 위헌 여부 심판을 규정하고 있다. 위 각 헌법규정에 의하면, 위헌심사의 대상이 되는 '법률'이라 함은 '국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률'을 의미(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006도1427 판결 등 참조)하고, 위헌심사의 대상이 되는 규범이 형식적 의미의 법률이 아닌 때에는 그와 동일한 효력을 갖는 데에 국회의 승인이나 동의를 요하는 등 국회의 입법권 행사라고 평가할 수 있는 실질을 갖춘 것이어야 한다. 그런데 유신헌법 제53조 제3항은 대통령이 긴급조치를 한 때에는 지체없이 국회에 통고하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 사전적으로는 물론이거니와 사후적으로도 대통령긴급조치가 그 효력을 발생 또는 유지하는 데 국회의 동의 내지 승인 등을 얻도록 하는 규정을 두고 있지 아니하고, 실제로 국회가 대통령긴급조치를 승인하는 등의 조치가 취하여진 바도 없다. 따라서 유신헌법에 근거한 대통령긴급조치는 국회의 입법권 행사라는 실질을 전혀 가지지 못한 것으로서, 헌법재판소의 위헌심판대상이 되는 '법률'에 해당한다고 할 수 없고, 대통령긴급조치의 위헌 여부에 대한 심사권은 법원에 속한다. 3) 긴급조치 제9호의 위헌 여부 유신헌법 제53조에 규정된 긴급조치권에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효임이 분명하므로(대법원 2013. 4. 18. 선고 2010모363 결정 참조), 결국 피고인에 대한 공소 제기의 근거가 된 긴급조치 제9호는 헌법에 위반되어 무효이다. 3. 결론 論語 子路편에는 "其身正이면 不令而行하고, 其身不正이면 雖不從이라"는 말이 있다. 이는 "위정자가 바르면 명령을 하지 않는다 하더라도 따르고, 위정자가 바르지 않다면 비록 명령을 한다 하더라도 따르지 않는다"는 말이다. 오늘 이 자리는 피고인 개인에게 유신시대의 기소내용이 무죄라는 것을 밝히는 자리이기도 하지만, 피고인에게 유죄판결을 선고한 유신시대가 폭압적인 야만의 시대이었음과 아울러 그 야만의 시대가 종언을 고했음을 다시 한 번 확인하는 자리이기도 하다. 재판부로서는 과거에 선배 판사들이 피고인에게 유죄판결을 내린 사실에 대해 그들을 대신하여 사과하고, 민주주의를 향한 피고인의 열정과 헌신적인 노력에 대해 무한한 경의와 찬사를 표한다. 결론적으로, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.