인천지방법원부천지원-2018고합148

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2017. 3. 31. 전주지방법원에서 사기죄로 징역 1년 2월에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 8. 31. 위 판결이 확정되었고, 전주지방법원에서 사기죄로 2018. 9. 13. 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2018. 9. 21. 위 판결이 확정되었다. [전제사실] 피고인 B은 2012년 8월경 천안시 서북구 C 소재 5,400평의 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다) 지상에 아파트 건설사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 추진하던 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)로부터 이 사건 사업 시행 관련 업무에 대한 위임을 받아 활동하던 중, 2015. 4. 1. D의 대표이사로 취임하였다. 피고인 B은 당시 부동산 시행사업 관련 업무 경험이 없고, 부동산매매업체인 주식회사 E(이하 'E'라 한다) 및 F 주식회사(이하 'F'라 한다)의 대표이사로도 재직하였으나 특별한 사업실적이 없었다. 피고인 B은 2015. 11. 4. 주식회사 G(이하 'G'라 한다)의 대표이사인 피고인 A에게 이 사건 사업권을 72억 원에 양도하는 계약을 체결하면서 이 사건 토지에 설정된 가처분 등을 해제할 경우 피고인 A으로부터 22억 원을 지급받기로 약정하였다. 그러나 당시 피고인 B은 개인 소유의 재산이 없어 사실상 위 가처분 등을 해제할 능력이 없었고, 피고인 A은 이 사건 사업 양도계약 전 전주시 완산구 H 일대 토지의 주택조합사업(이하 'I 주택사업'이라 한다)을 추진하였으나 사실상 진행이 되지 않은 상황에서 이 사건 사업을 제대로 추진할 능력이 없었다. 피고인 B이 위 가처분 등을 해제하지 못하고, 피고인 A도 피고인 B에게 위 사업권 양도 계약상 대금을 지급하지 못하고 있던 상황에서, 2016. 8. 3. 이 사건 토지의 관리처분신탁계약 수탁자인 J 주식회사가 위 토지에 대하여 공매절차를 진행하려고 하자, 피고인 B은 위 22억 원을 받기 위하여, 피고인 A은 이 사건 토지를 수의계약의 방법으로 취득하여 이 사건 사업을 추진하기 위해 지인을 통해 알게 된 피해자 K으로부터 금원을 차용하기로 공모하였다. [범죄사실] 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 피고인들은 2016년 11월 초순경 전주시 덕진구 L호텔 커피숍에서 피해자에게 자신들의 부를 과시하면서 '천안에서 아파트 사업을 해야 하는데 토지매수 대금이 47억 원 정도 된다. 이 중 37억 원을 대출받고 계약금 등으로 8억 원이 필요한데 여유분까지 해서 10억 원 정도가 있어야 한다. 10억 원을 빌려주면 PF(Project Financing, 돈을 빌려줄 때 자금조달의 기초를 프로젝트를 추진하려는 사업주의 신용이나 물적담보에 두지 않고 프로젝트 자체의 경제성에 두는 금융기법이다) 대출금이 나왔을 때 우선 원금 10억 원과 이자로 3억 원을, 이후 사업을 진행하면서 수익이 발생하면 수차례에 나눠서 수익금으로 12억 원을 각각 지급하고, 위 13억 원에 대한 담보로 2017. 2. 23.경까지 위 토지에 2순위 근저당권(수익권) 설정을 해주겠다.'고 하였다. 이에 피해자가 피고인들에게 추가 담보를 요구하자 피고인들은 피해자에게 평택시 M빌딩 N호, O호, P호, Q호, R호(이하 통틀어 'M빌딩'이라 한다), 강원도 고성군 S외 3필지 토지 및 공장(이하 'S 토지'라 한다)에 대해서 근저당권을 설정하여 주고, 전주시 완산구 H 일대 주택조합사업 아파트 상가 T호, U호, V호, W호, X호(이하 'I 주택사업 아파트상가'라 한다)에 대한 분양완납계약서를 위 차용금에 대한 담보로 제공하였다. 그러나 피고인 B은 애초에 이 사건 토지에 설정된 가처분 등을 해제하여 위 22억 원을 취득할 의도만 있었을 뿐 이 사건 사업을 추진할 생각이 없었고, 피고인 A은 당시 위 'I 주택사업'과 관련하여 채무가 10억 원에 이르는 상황에서 투자금 명목으로 4억 원을 편취한 사실로 기소되어 전주지방법원에서 재판계류 중인 등 이 사건 사업을 추진할 능력이 없었다. 더욱이 당시 피고인들이 운영하던 회사들은 자본금이 등기부상 각 1억 원에 불과하여 최하 자본금 3억 원을 필요로 하는 주택건설시행 사업을 추진할 수 없었고, 채권자들에게 변제할 금원이 많아 피해자로부터 금원을 차용하더라도 피해자에게 약정한 대로 이 사건 사업으로 PF대출을 받아 차용금과 수익금을 변제하거나 2순위 근저당권(수익권) 설정을 해줄 의사나 능력이 없었다. 또한, 피고인들이 피해자에게 추가로 제공한 담보인 'M빌딩', 'S 토지', 'I 주택사업 아파트상가'는 실질적인 담보가치가 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 피해자에게 자신들이 크게 건설사업체를 운영하고 있고 마치 본건 아파트 건설 사업을 통해 정상적으로 PF대출이 진행될 것이며 추가로 제공한 담보가 실질적으로 가치가 충분한 것처럼 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 11. 21. 차용금 명목으로 5,000만 원을 E 명의 계좌로 입금받은 것을 비롯하여 그때부터 2016. 12. 28.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 13회에 걸쳐 차용금 명목으로 합계 999,999,400원을 피고인들이 지정한 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 합계 999,999,400원을 편취하였다. 2. 사기의 점 피고인 A은 피고인 B으로부터 피해자에게 금원을 차용할 것을 부탁받고 2017년 2월 말경 불상의 장소에서 피해자에게 전화하여 '이 사건 토지를 매수하였는데 지방세 체납이 되어 있어 등기를 완료할 수 없는 상황이니, 7,000만 원을 빌려주면 2017. 3. 31.까지 원금과 이자를 합쳐서 1억 원을 변제하고, 위 13억 원에 대하여 2순위 근저당권(수익권)을 설정해주겠다'라고 거짓말을 하고, 2017. 2. 27. 전주시 완산구 Y에 있는 G 사무실에서 피해자에게 I 주택사업 아파트상가 Z호, AA호 분양완납계약서를 담보로 제공하였고, 피고인 B은 2017. 2. 27. 피해자에게 전화하여 '이 사건 토지의 등기를 완료하기 위해서는 지방세 체납액을 납부해야 한다. 7,000만 원을 빌려주면 이 사건 토지 위에 있는 모델하우스 철거 조건으로 은행으로부터 대출받기로 한 2억 원 중 1억 원으로 변제를 하겠다'라고 거짓말을 하였다. 그러나 피고인들은 위 제1항 기재 내용과 같이 피해자로부터 금원을 차용하더라도 약정한 바와 같이 이를 변제할 의사나 능력이 없었고, 더욱이 위 분양완납계약서는 작성 권한이 없는 피고인 A 이 임의로 작성한 것으로 담보가치가 전혀 없었고, 피고인 B은 이 사건 토지 위에 있는 모델하우스를 철거하더라도 은행으로부터 2억 원을 대출받을 수 없었다. 피고인들은 이에 속은 피해자로부터 2017. 2. 28. 지방세 체납금 차용 명목으로 7,000만 원을 AB 명의의 AC은행 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 7,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 K, AD의 각 법정진술 1. 증인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 일부 각 검찰 피의자신문조서 1. K에 대한 각 검찰 및 경찰 진술조서 1. AE에 대한 경찰 진술조서 1. K 작성 각 고소장 1. 차용약정서, 각 약정서, 부동산매매계약서, 각 토지매매계약서, 각 근저당권설정계약서, 각 I지역 주택조합 오피스텔계약서, I지역 주택조합아파트 단지 내 상가분양계약서, 신탁원부변경계약서, 각 차용증, 각 주식양수도계약서, 수의계약요청서, 수의계약매수신청서, 투자계약서 1. 각 사업자등록증, 각 법인등기부, 각 인감증명서, 각 등기필정보 및 등기완료통지서, 각 계좌거래내역, 각 통장거래내역, 각 등기사항전부증명서, 채무변제(준소비대차)계약 공정증서, 각 금전소비대차계약 공정증서, 각 채권압류 및 추심명령 결정문, 각 감정평가서, 신탁부동산공매공고, 부동산담보신탁계약서 1. 수사보고(증거목록 순번 제44, 73, 122, 147, 149, 189, 202, 238, 283, 285, 320, 326) 및 각 첨부서류 1. 판시 전과(피고인 A) : 수사보고(순번 제187), 수사보고(형법 제37조 후단 경합범 전력 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 범죄사실 제1항 사기의 점, 포괄하여), 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 범죄사실 제2항 사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리(피고인 A) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 피해자로부터 송금받은 금원은 투자금이고, 대부분 B이 대표로 있는 F에 송금되었으므로 피고인은 위와 같은 금원을 수수한 사실이 없다. 2) 피고인은 B이 이 사건 토지에 설정된 제한물권을 해결해준다는 말을 믿고 이 사건 사업을 함께 진행하였는데 B이 이 사건 토지의 소유권 이전이나 법인의 지분 이전에 관한 약정을 지키지 않아 사업 진행이 난관에 부딪쳐 현재까지 피해자에게 변제하지 못하고 있는 것일 뿐이고, B과 공모하여 피해자로부터 금원을 편취한 사실이 없다. 3) 설령 피고인이 B과 함께 피해자로부터 금원을 투자받은 것으로 본다 하더라도 피고인은 피해자로부터 금원을 빌릴 당시 충분한 담보를 제공하였고, 장래 이 사건 사업을 시행하여 PF대출을 받아 피해자에게 약정한 원금과 수익금을 변제할 의사와 능력이 충분하였으므로, 피해자에 대한 편취의 고의 및 기망행위가 없었다. 나. 피고인 B 1) 이 사건 사업에 관하여 피해자에게 설명하고 피해자로부터 금원을 투자받은 사실은 인정하나, A과 공모하여 피해자로부터 금원을 편취한 사실이 없다. 2) 판시 범죄사실 제1항 중 범죄일람표 8번 5,000만 원 및 판시 범죄사실 제2항의7,000만 원은 A이 피해자로부터 개인적으로 받은 것이지 피고인이 이를 받은 사실이 없다. 3) 이 사건 사업과 같은 아파트 건설사업은 장기간에 걸쳐 진행될 수 있기 때문에 피해자에 대한 변제가 늦어지고 있으나, 이 사건 사업이 제대로 진행되면 피해자에게 충분히 변제할 수 있기 때문에 피고인에게는 편취의 고의가 없었다. 2. 판시 범죄사실 제1항에 관한 판단 가. 인정사실 검사가 제출한 증거들에 의하여 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인들은 피해자로부터 판시 범죄사실 제1항 금원(이하 '제1항 금원'이라 한다)을 각 송금받기 전인 2016. 11. 24. 피해자에게, 피고인 A은 G의 대표이사로서, 피고인 B은 D의 대표이사로서 아래와 같은 내용의 차용약정서(이하 '이 사건 차용약정서'라 한다)를 작성하여 주었다. 천안시 서북구 C(면적 약 5,405평, 이 사건 토지이다) 일원 아파트 신축공사와 관련하여 G와 D은 피해자에게 10억 원을 차용하고, 차용이자는 15억 원으로 한다. 원금 및 이자금 상환은 본 PF시(2017년 7월 중) 원금 10억 원 및 이자금 3억 원을 먼저 지급하고, 나머지 12억 원은 추후 천안사업지 토지에 신탁 2순위 수익권자로 등재하여 상환하거나 본 사업지 아파트 대물(변제금액 상당으로 호수는 분양대금으로 계산)로 지급한다. 같은 날 피고인들은 피해자에게 아래와 같은 내용의 약정서('이 사건 약정서'라 한다)를 더 작성해주었다. 이 사건 토지 일원 아파트 신축공사와 관련하여 거래의 담보로 M빌딩과 S 토지 및 I지역주택조합 아파트 상가를 담보 및 완납계약서로 견질한다. 이 사건 토지 대출실행 시 2순위로 근저당 설정등기를 (2017년 2월 23일까지)하고, 등기접수와 동시에 담보로 제공된 상기 I 지역주택조합아파트 상가 계약은 G에 반납하고, M빌당에 대한 근저당권설정등기는 말소한다(단 위 약속 미이행시 견질로 제공된 상기 물건의 권리는 피해자에게 있다). 그런데 피고인들은 피해자로부터 2016. 11. 21.부터 2016. 12. 28.까지 사이에 합계 999,999,400원을 송금받은 이후로 이 사건 차용약정서에서 정한 2017년 7월경까지 금융기관에 이 사건 사업과 관련한 PF대출신청을 한 바 없고, 2017. 7. 23.까지 이 사건 약정서에 정한 바와 같이 이 사건 토지에 관하여 피해자 명의로 2순위 근저당설정등기을 마쳐주거나 신탁 2순위 수익권을 설정하여 준 바 없다. F는 2017년 2월 주식회사 AG과 사이에 이 사건 토지에 관하여 담보신탁계약을 체결하고, AH조합(이하 'AH조합'이라 한다)로부터 42억 원의 대출을 받으면서 이 사건 토지에 관하여 위 AH조합에게 수익한도금액 54억 6,000만 원로 정한 신탁 1순위 우선 수익권을 설정하여 주었다. 피고인 B은 2017. 2. 24. 주식회사 AI(이하 'AI'이라 한다)으로부터 F 명의로 5억 원을 차용하면서, 이 사건 토지에 관하여 AI에게 수익한도금액 10억 원인 신탁 2순 위 수익권을 설정하여 주었다. 나. 제1항 금원이 투자금인지 여부에 관한 판단 1) 피고인들은 모두 피해자로부터 수수한 제1항 금원은 대여금이 아니라 투자금이라고 주장하고 있다. 금전소비대차와 구별되는 투자약정의 본질은 수익발생의 불확실성에 있다. 대여금과 투자금의 구별은 이와 같은 수익발생의 불확실성을 주된 요소로 하여, 원금의 보장 여부, 금원 지급의 경위 및 동기, 원금에 대한 대가의 고정성, 당사자들의 인식과 의사 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 2) 이와 같은 법리를 토대로 하여 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 피고인들에게 송금한 10억 원은 수익발생의 불확실성을 본질로 하는 투자금이라기 보다는 원금 반환이 확실성과 대가의 고정성을 본질로 하는 대여금이라고 봄이 상당하다. 따라서 피고인들이 이를 변제할 의사나 능력 없이 피해자로부터 돈을 빌린 것이라면 그 자체로 기망행위에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "피고인들로부터 원금 10억 원에 대하여 이자 3억 원을 더하여 변제하겠다는 말을 듣고 10억 원을 빌려주게 되었다. 제1항 금원은 차용금이 맞다"라고 일관되게 진술하고 있다. 피해자와 피고인들 사이에 작성된 이 사건 차용약정서에는 이 사건 사업의 구체적인 내용이나 피해자와 피고인들 사이의 손익배분 약정에 대한 내용이 거의 기재되어 있지 않고, 특히 손실 부담에 대한 내용은 전혀 기재되어 있지 않다. 오히려 피고인들이 2017년 7월 중으로 PF대출을 받으면 피해자에게 원금 10억 원 및 이자금 3억 원을 반환할 의무가 있다는 내용이다. 또한 같은 날 작성된 이 사건 약정서도 이 사건 사업과 관련한 손익분배에 관한 내용은 없고, 그 내용의 대부분이 제1항 금원과 관련하여 피해자에게 제공할 담보에 관한 내용이다. 반면에 피고인 B 과 AI과 사이에 작성한 투자계약서에는 AI이 5억 원을 '투자'하고 그에 대한 담보로 F의 주식을 제공받는다는 내용과 이후 '투자수익금'의 환수에 관한 사항까지 구체적으로 기재되어 있다. 피고인들의 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지의 진술도 "10억 원 및 이자 상당액에 대하여서 이 사건 사업이 제대로 추진되면 피해자에게 충분히 변제할 수 있다"라는 내용이므로 피고인들로서도 변제의무를 스스로 인정하고 있다. 나아가 피해자가 이 사건 사업의 성패에 따라 송금한 원금 부분에 대한 손실을 감수하였다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없고, 피해자가 피고인들에게 제1항 금원을 지급한 것 외에 피해자가 이 사건 사업과 관련하여 원금 회수에 대한 위험까지 부담할 정도로 실질적인 역할을 수행하면서 구체적으로 관여하였다고 볼 만한 자료도 없다. 다. 피고인들의 편취 범의에 관한 판단 1) 관련법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나, 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 만일 타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다고 볼 수는 없다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 2) 판단 가) 피고인들이 충분한 담보를 제공하였는지 및 변제 능력, 변제 의사 여부 피고인 A의 경우 위 가.항의 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A은 피해자로부터 제1항 금원을 송금받을 당시 I 주택사업이 제대로 진척되지 않고 사업전망도 불투명하여 피해자에게 I 주택사업 아파트 상가를 분양받게 해줄 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 실질적인 재산상의 가치나 담보가치가 있는 것처럼 분양완납계약서를 제공하였을 뿐만 아니라, 이 사건 토지에 관하여 2017년 7월경까지 피해자를 신탁 2순위 수익권자로 등재해줄 것처럼 기망하여, 피해자로부터 제1항 금원을 차용한 것으로 판단된다. 따라서 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 A이 피해자에게 G의 명의로 I 주택사업 아파트 상가에 관한 분양완납계약서를 제공할 당시 G는 I 주택사업의 업무대행자에 불과하였으므로, I 주택사업조합의 대표자도 아닌 피고인 A이 I 주택사업 아파트 상가에 관하여 분양계약을 체결할 권한이 없었다. 또한 I 주택사업 아파트 상가에 관한 분양계약은 I 주택조합, 신탁회사인 AJ 주식회사 및 시공사인 주식회사 AK의 승인을 받아야 적법한 분양계약으로 인정될 수 있으므로 업무대행사인 G가 임의로 분양계약을 체결할 수는 없는 상황이었다. 또한 I 주택사업 아파트 상가는 조합원들의 총유에 속하므로 총유물인 아파트의 관리나 처분에 관하여 조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 그에 따라야 하고, 그렇지 않으면 조합원 총회의 결의에 의하여 할 것이므로, 비록 대표자에 의한 재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 권한 없는 자의 처분으로 무효이다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2000다96 판결 등 참조). 설령 피고인 A의 주장대로 피고인 A이 위 조합에 대하여 10억 원 상당의 채권이 있어 조합 대표자의 동의나 추인이 예상되었다고 하더라도, 위 분양완납계약서의 작성에 관하여 I 주택 조합원 총회의 결의가 없었음은 분명하므로, 어느 모로 보나 위 분양완납계약서는 효력이 없는 것이었다. I 주택사업조합의 조합장인 AE도 경찰 조사 당시 "피고인 A이 조합에 대하여 업무대행비 채권을 가지고 있었고, 조합 설립 이전에는 업무대행사가 건물 분양, 담보 제공 등을 할 수 있도록 하였기 때문에 피고인 A이 피해자에게 교부한 분양완납계약서가 유효하다는 확인서를 작성해준 것이지만, 이는 피고인 A의 채권에서 피해자에게 견질로 제공한 금액만큼 상계하겠다는 취지이고, 피고인 A이 분양완납계약서를 교부하였다고 하더라도 조합장이 도장을 찍은 것이 아닌 이상 조합에서 이를 인도할 의무는 없다"고 진술한 바 있다. 피고인 A도 검찰에서 "I 주택조합에 대하여 피고인이 A이 조합에 투입한 비용 약 10억 원 상당의 채권을 가지고 있음을 근거로 들며 피고인 A이 조합에 대하여 받을 위 채권 대신 분양완납계약서를 피해자에게 제공한 것이고, 나중에 피해자에게 돈을 변제하고 분양완납계약서를 찾아오려고 했다"고 진술하였으나, 위와 같은 주장이 사실이라면 피고인 A으로서는 조합에 대하여 가지고 있는 채권을 피해자에게 양도하는 방법으로도 담보를 제공할 수 있었음에도 불구하고, 피해자에게 아무런 효력이 없는 분양완납계약서를 제공하였는바, 이는 피해자가 분양완납계약서 대로 상가를 분 양받을 권리를 획득한 것으로 오인하게 하여 피해자를 안심시키기 위한 방편에 불과하다. 피고인 A이 피해자에게 분양완납계약서를 제공할 당시, 피고인 A은 국세체납 등으로 인하여 그 명의로 G의 사업자등록을 하지 못하고, 주식회사 AL에 대하여 I 아파트 주택조합사업권의 양수대금 잔금 채무 등을 부담하고 있는 등 자력이 없는 상황이었고, 나아가 다수의 채권자들로부터 투자금 명목의 금원을 편취하였다는 사실로 전주지방법원에서 형사재판을 받고 있는 중이었다(이 사건 차용약정서 작성 무렵인 2016. 11. 15. 피고인 A은 4억 원 상당의 투자금을 편취하였다는 공소사실로 징역 1년 2월, 집행유예 2년을 선고받은 상태였다). 피고인 A은 이 사건 토지를 인수한 후 지체 없이 이 사건 토지에 관하여 신탁 2순위 수익권을 설정해주기로 약정하였음에도, 오히려 AI으로부터 5억 원을 차용하면서 AI을 이 사건 토지에 관하여 신탁 2순위 수익권자로 등재하였다. 피고인 B의 경우 위 가.항의 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 B도 피해자로부터 제1항 금원을 송금받으면서 실질적인 재산상의 가치나 담보가치가 없는 M빌딩과 S 토지를 마치 실질적인 담보가치가 있는 것처럼 거짓말하였고, 이 사건 토지에 관하여 2017년 7월경까지 피해자를 신탁 2순위 수익권자로 등재해줄 것처럼 기망하여, 피해자로부터 제1항 금원을 차용한 것으로 판단된다. 따라서 피고인 B의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 검찰에서 "피고인 B이 피해자에게 제1항 금원을 차용하면서 담보로 M빌딩과 S 토지를 제공하였는데, 당시 피고인 B이 M빌딩은 실제가치가 27억 원 상당이고, S 토지는 국회의사당이 인접해 있어 그 가치가 상승할 것으로 보인다고 말하여 담보가치가 충분한 것처럼 이야기하였다. M빌딩과 관련해서는 피고인 B이 피해자에게 제시한 탁상자문내역서에 그 감정가가 27억 5,000만 원으로 기재되어 있었고, 주식회사 AN(이하 'AN'라 한다)에서 작성해 주었다는 확인서에는 AN에 대한 실제 채무액이 3억 8,000만 원으로 기재되어 있어 담보가치가 충분할 것으로 생각하였다"고 진술하였다. 먼저 M빌딩에 관하여 보건대, 피고인 B이 당시 피해자에게 제시하였다는 탁상자문내역서에는 M빌딩의 감정가가 27억 5,000만 원으로 기재되어 있고, AN가 피고인에게 작성해 준 확인서에는 채무액이 3억 8,000만 원으로 기재되어 있기는 하다. 그러나 실제로 위 빌딩은 2010. 3. 2. 수원지방법원 평택지원에서 287,000,000원에 낙찰되었고, 피고인 B이 2015. 9. 22. 위 빌딩에 관한 BQ의 지분 4/5를 매수할 당시에도 이미 AN의 채권최고액을 8억 원으로 하는 근저당권이 설정되어 있어 피고인 B은 실제로 매매대금을 지급하지 않고 단지 위 채무를 인수하는 조건으로 인수하였을 뿐이다. 이 사건 차용약정서 작성 당시에는 M빌딩에 대하여 세금 체납을 이유로 한국자산관리공사에 의하여 공매가 진행되고 있는 상황이었다. 또한 AN의 차장으로 있던 AO은 수사기관과의 전화통화에서 "AN의 실제 채권액이 7억 원 상당이었는데, 피고인 B이 이를 4억 원에 인수하고 2016. 10. 31.까지 변제한다는 조건으로 피고인 B에게 미지급금이 3억 8,000만원이라는 확인서를 작성해주었다"라고 진술하고 있다. 피해자의 수사기관에서의 진술에 의하면 피고인이 피해자에게 위 확인서를 제시한 것이 피고인 B이 AN에 약정한 변제기인 2016. 10. 31.보다 한달 가량 이후인 2016. 11. 24.인 점을 고려하면, 피고인 B으로서도 AN에 약속한 위 조건을 지키지 못하여 AN에 대한 실제 채무액이 3억 8,000만 원이 아니라 원래대로 7억 원 상당이라는 점을 충분히 인지하고 있었을 것으로 보인다. 이러한 점에 비추어 보면 피고인 B이 피해자에게 채무액이 3억 8,000만 원으로만 기재된 확인서를 제시함으로써 피해자로 하여금 M빌딩에 충분한 담보가치가 있는 것으로 오인하게 만들 의도였던 것으로 추단된다. 다음으로 S 토지에 관하여 보건대, 피고인 B은 2015. 3. 11. 2억 7,500만 원에 위 토지를 경락받았는데, 같은 날 고성군 AP조합에 채권최고액 2억 8,000만의 근저당권을, 2015. 7. 30. AQ에게 채권최고액 6,000만 원의 근저당권을, 2016. 1. 21. AR에게 채권최고액 6,500만 원의 근저당권을 각 설정해주어 합계 채권최고액 4억 500만원 상당의 선순위 근저당권이 설정되어 있는 상태여서 위 S 토지는 피해자에게 담보로 제공할 당시에는 이미 실질적인 담보가치가 없었던 것으로 보인다. 또한 위 S 토지에 대하여 당시 고성군 AP조합과 AR이 신청하여 개시된 임의경매가 진행 중이었다. 이에 대하여 피고인 B은, 피해자에게 이 사건 토지를 매입한 직후 이 사건 토지에 관하여 2순위 근저당권자로 설정등기를 해주거나 신탁 2순위 수익자로 등재해 준다는 본 담보에 대한 약정이 있었고, 위 담보들은 본 담보에 대한 이면담보로서의 역할만 하면 되었기 때문에 실질적인 담보가치가 없더라도 피해자를 기망한 것이 아니라는 취지로 주장하나, 위에서 본 바와 같이 이 사건 차용약정서에서 정한 약정기간 이후로 이 사건 변론종결일 무렵까지 피고인들이 피해자에게 이 사건 토지에 관하여 2순위 근저당권을 설정해주거나 신탁 2순위 수익자로 등재해주지 않았고, 오히려 피고인들은 AI으로부터 5억 원을 차용하면서 AI을 이 사건 토지에 관한 신탁 2순위 수익자로 등재해주어 피해자에 대한 신탁 2순위 수익자 등재가 불가능해진 상황이다. 따라서 위와 같은 본 담보에 관한 약정 또한 피해자에 대한 기망행위의 일부인 것으로 보인다. 피고인 B이나 F는 제1항 금원 차용 당시 이미 피해자 이외에도 다수의 채권자들에게 고액의 채무를 부담하고 있었다. 즉, 피고인 B은 2017. 5. 18.자신의 채권자인 AS과 AT 사이에서 AS에게 2017. 5. 30.까지 7,500만 원을, AT에게 이 사건 사업의 PF대출이 실행됨과 동시에 2억 3,000만 원을 각 변제하기로 하는 내용의 이행각서를 작성하였으나, 위 각 채무를 이행하지 못하여 수원지방법원 평택지원 2017타채2933, 2017타채2932호로 이 사건 사업의 장래 신탁 수익금에 대하여 채권 압류 및 추심명령을 받은 바 있다. 또한 피고인 B은 제1항 금원을 받은 후 AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC에 대하여 각 채무변제 명목의 금원을 송금하는 등 제1항 금원 중 상당 부분을 이 사건 사업과 직접적인 관련성이 없는 개인적인 채무변제에 사용하였다. 반면 피고인 B에게 별다른 적극재산이나 소득은 없었던 것으로 보인다. 나) 이 사건 사업의 사업성(단기의 PF 대출 가능성 및 변제가능성) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 피해자에게 이 사건 사업의 전망이 밝아 단기간에 PF대출을 받아 상환할 수 있는 것처럼 한 행위 또한 피해자에 대한 기망에 해당한다고 판단된다. 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 A은 제1항 금원을 차용할 당시 앞서 본 바와 같이 국세 체납 등으로 인하여 그 명의로 G의 사업자등록을 하지 못하고, 주식회사 AL에 대하여 I 아파트 주택조합사업권의 양수대금 잔금 채무 등을 부담하고 있는 등 자력이 없는 상황에서 BD, BE를 비롯한 여러 투자자로부터 투자금 명목의 금원을 편취하였다는 사실로 전주지방법원에서 형사재판을 받고 있는 중이었다. 실제로 피고인 A은 제1항 금원을 받은 후 이를 채권자인 BF, BG, BH, BI, AB, BJ, BK 등에 대한 피고인 A의 개인적인 채무변제에 사용하기도 하였다. 피고인들은 이에 대하여 제1항 금원으로 이 사건 토지를 인수한 후 PF대출을 받으면 피해자에 대한 채무변제가 충분히 가능하다고 주장하나, 2007년경부터 이 사건 사업을 시행하려고 했던 D과 BL은 2009년에 부도가 났고, 이어서 이 사건 토지를 매수하여 사업을 시행하려고 했던 주식회사 BM도 자금을 마련하지 못하여 위 계획을 포기한 바 있으며, 2015년 이후로 현재까지도 이 사건 사업의 진척 또는 구체적인 PF 대출금 조달계획이 마련되지 않고 있다. 오히려 피고인들이 피해자로부터 제1항 금원을 차용한 이후에도 이 사건 토지 인수대금이 부족하여 AI으로부터 5억 원을 추가로 차용하고 AI을 이 사건 토지에 관한 신탁 2순위 수익권자로 지정해줌과 동시에 F의 주식 전부를 AI에게 양도하였다. 이 사건 토지의 소유자는 F이므로, 피고인들이 F의 주식을 보유하고 있는 AI에 대한 5억 원의 채무를 변제하지 못할 경우 이 사건 사업 자체를 추진할 수 없는 상황이다. 이 사건 차용약정서에는 PF대출이 '2017년 7월중'으로 기재되어 있고, 피해자는 수사기관에서 "이 사건 차용약정서를 작성할 당시 피고인들이 피해자에게 2017년 7월경까지는 PF대출이 가능하다고 설명했다"는 취지로 진술하였으나, 이와는 달리 이 사건 사업은 앞서 본 바와 같은 다수의 채무자들에 대한 고액의 채무, AI의 F 주식보유 등 사정으로 단기적인 사업추진 및 수익을 기대하기 어려운 상황이고, 2017년 7월 후 1년 10개월이나 지난 이 사건 변론종결일 무렵까지도 관할 관청으로부터 주택건설사업계획 승인조차 받지 못하고 있다. 라. 피고인들의 공모 여부에 관한 판단 1) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 2) 위 가.항의 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인들은 피해자로부터 제1항 금원을 차용하면서 함께 차용금의 액수와 제공할 담보를 결정하고, 송금받은 금원도 일정 부분씩 각자 사용하였으며, 피고인 B은 이 사건 토지에 관한 소유권한, 피고인 A은 이 사건 사업을 실행할 자 등의 역할도 분담하였다 할 것이다. 결국 피고인들은 피해자로부터 제1항 금원을 편취하기 위한 각자의 필수적인 역할을 수행하였다고 할 것이므로, 피고인들에게는 제1항 금원을 편취에 관한 공모관계를 인정할 수 있다. 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 이 법정에서 "피고인 A이 피해자에게 피고인 B을 소개시켜주면서 이 사건 사업을 동업한다고 이야기했고, 이 사건 차용약정서를 작성하기 전 피고인 A을 수차례 만났고, 피고인 B을 3, 4차례 정도 만났다. 피고인 A, BD(피해자와 연인관계에 있던 자이다)로부터 10억 원을 넣으면 20억 원을 준다는 정도의 이야기 정도만 들었고, 자세한 사업 내용은 피고인 B으로부터 그 설명을 들었다. 피고인 A이 피고인 B으로부터 이 사건 사업을 인수한다는 이야기는 들은 적이 없고, 이 사건 사업은 피고인들의 공동사업으로만 알고 있었다. 피고인 B이 피해자에게 D, F의 사업자등록증을 보여주면서 피고인 B이 다 책임진다고 말하였다"고 진술한 바 있다. 피고인 A은 검찰 조사 당시 "이 사건 당시 이 사건 사업 진행을 위하여 이 사건 토지 매입이 필요하였으므로 여유자금까지 감안하여 약 10억 원 정도의 자금이 필요한 상황이었는데, 10억 원이라는 금액도 피고인 B과 상의하여 결정하였다" 또는 "피고인 B이 이 사건 토지 매입대금으로 8억 원 정도 필요하다고 말하였고 이에 피고인 A이 경비 등 명목으로 2억 원을 더 빌리자고 하자 피고인 B이 동의하였다"고 진술하였다. 피고인들은 피해자에게 제공할 담보에 관하여도 서로 상의하여, 피고인 A은 I 아파트상가 분양완납계약서를, 피고인 B이 M빌딩, S 토지를 각 담보로 제공하기로 한다는 차용조건을 제시하였다. 피해자가 송금한 금원들 중 범죄일람표 8번 5,000만 원을 제외한 대부분의 금원은 피고인 B이 대표로 있는 F 계좌로 송금되었고, 피고인 A도 F 계좌로 송금받은 금원과 피고인 A에게 송금된 금원 중 합계 1억 5,300만 원을 사용하였고, 나머지 금원은 피고인 B이 사용하였다. 3. 판시 범죄사실 제2항에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같이 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인들이 공모하여 판시 범죄사실 제2항 금원(이하 '제 2항 금원'이라 한다)을 편취하기 위한 기망행위에 가담하여 이에 속은 피해자로부터 제2항 금원을 교부받은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 "피고인 A이 제2항 금원을 빌려달라고 이야기하였고, 송금해준 계좌도 피고인 A이 지정한 AB 명의 계좌로 송금해주었다. 돈을 빌려주기 전에 피고인 B도 피해자에게 직접 전화하여 지방세를 체납하여 이를 납부해야 하므로 빌려달라고 말하였고, 이에 피해자는 송금한 후에 피고인 B에게 전화하여 송금했다는 사실이 알려주었으며, 이에 피고인 B은 잘 쓰겠다면서 며칠 내로 변제하겠다고 답하였다. 피고인 A이 지정해 준 계좌로 송금하였지만, 어차피 피고인들 사이에 금원의 사용처에 관하여 논의가 된 것으로 알고 있었고, 피고인들 누구의 계좌의 보내든 똑같다고 생각했다"고 진술하였다. 피고인 A도 수사기관 및 이 법원에서 "제2항 금원은 피고인들이 함께 차용한 것이 맞다. 피고인 B이 세금 문제를 해결해야 한다고 하여 빌리자고 했다. 피고인 B이 부탁해서는 빌려주지 않아 피고인 A이 직접 피해자에게 요청했다"는 취지로 진술하였다. 피고인 B도 검찰에서 "피해자에게 2017. 3. 31.까지 AH조합으로부터 2억 원을 추가 대출받아 그 돈으로 7,000만 원을 변제하려고 했다."라고 진술하여 제2항 금원을 피해자로부터 차용한 사실과 변제의무가 있다는 점에 대하여 인정하는 취지로 진술하였다. 그런데 피고인 B의 진술과 달리 AH조합으로부터의 2억 원의 추가 대출은 사실상 불가능하였다. 이에 대하여 피고인 B은 검찰 조사 당시 자신의 직원 BO이 피고인 B에게 AH조합으로부터 2억 원의 추가 대출이 가능할 것이라고 보고한 것으로 착각하여 피해자에게도 이와 같이 말했을 뿐이라는 취지로 진술하였으나, 애초에 변제능력과 직결되는 중요한 문제인 2억 원의 추가 대출이 가능한지 여부에 관하여 단지 직원의 말을 잘못 알아들어 가능할 줄 알았다는 피고인 B의 위 진술은 믿기 어렵다. 나아가 피고인 A은 피해자로부터 7,000만 원을 송금받은 후 같은 날 위 돈 중 6,000만 원을 피고인 B이 지정한 F 계좌로 송금해주어 결국 제2항 금원 중 상당 부분을 피고인 B이 사용하였다. 앞서 살펴본 바와 같이 피고인들은 피해자로부터 제1항 금원을 차용할 당시부터 이미 다수의 채권자들에게 고액의 채무를 부담하고 있어 변제능력이 없었다(AH조합 대출담당자 BP은 경찰과의 전화통화에서 "피고인 B이 피해자를 3순위 수익권자로 지정요청한 사실도 없다"고 답변한 바 있다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인들 : 징역 3년 ~ 40년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 A의 경우 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 나. 피고인 B [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년~6년 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A : 징역 3년 나. 피고인 B : 징역 4년 이 사건 범행은 피고인들이 공모하여 변제의사 또는 변제능력 없이 사업을 진행하면서 피해자에게는 원금 변제와 더불어 확실하게 고수익을 보장할 것처럼 거짓말하여 차용금 명목의 금원을 편취한 것으로 범행 수법과 내용이 매우 불량하다. 편취금액 또한 합계 10억 원을 넘는 거액으로 그 죄질이 무겁다. 피해자는 피고인들의 범행으로 인하여 경제적 피해는 물론이거니와 회복하기 어려운 정신적 피해를 입었고, 피고인들에 대한 처벌을 원하고 있다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 범행을 부인하며 반성하지 않고 있고 이 사건 발생 후 2년 이상이 경과하는 동안 피해자의 피해회복을 위하여 별다른 노력도 하지 않고 있어 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인 A의 범행은 판결이 확정된 판시 사기죄와 형법 제37조 후단 경합범관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해야 한다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 경제적 형편, 범행 후의 정황, 범죄전력 등 이 사건 공판에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 참작하여 형을 정한다.