의정부지방법원고양지원-2018고단2018

공소사실 요지 피고인은 역술인이고, 피해자는 모친의 소개로 피고인으로부터 수차례 상담을 받아온 사이이다. 피고인은 2018. 2. 16. 18:50~20:50경 경기 고양시 일산동구에 있는 'B' 영화관 4관 내에서 피해자 C(여, 24세)와 함께 영화를 보던 중 피해자의 손을 잡고 깍지를 꽉끼고, 손가락 사이를 비비거나 손가락을 넣었다 뺐다 반복하고, 피해자의 허벅지를 만지는 등 강제추행하였다. 2. 판단 형법 제298조는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자를 강제추행죄로 처벌하도록 규정하고 있으므로, 강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것이고 그 폭행 또는 협박은 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요함이 원칙이라고 할 것이다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 참조). 다만, 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문하는 것이다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 참조). 그런데 위와 같은 강제추행의 두 유형, 즉 상대방에게 폭행·협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤 추행행위를 하는 '폭행·협박 선행형'과 폭행·협박 자체가 추행행위인 '기습추행형' 모두를 강제추행죄로 인정하더라도, 강제추행죄의 구성요건이 '폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행한 자'라고 규정되어 있는 이상 행위자가 행한 거동이나 행태가 상대방에 대한 유형력의 행사라고 볼 수 있는 행위에 해당하고, 그러한 행위 그 자체가 건전한 상식 있는 일반인이 성적 수치심이나 혐오의 감정을 느끼게 하는 것이라고 볼 만한 징표를 가지는 것이어서 폭행행위와 추행행위가 동시에 피해자의 부주의 등을 틈 타 기습적으로 실현된 것이라고 평가할 수 있는 것이어서 상대방의 성적 자유(성적자기결정권)를 폭력적 행태에 의하여 침해한 경우라고 평가할 수 있는 경우에야 비로소 형사책임의 영역에서 취급되는 강제추행죄의 죄책이 성립한다 할 것이다. 만일 기습추행형에 있어 위와 같은 '기습성'을 요건으로 하지 아니한다면, 추행행위는 통상 상대방에 대한 유형력의 행사에 해당하는데 기습추행형의 강제추행죄의 성립에 있어서는 그 유형력의 대소강약을 불문하므로, 추행행위는 언제나 강제추행죄에 해당한다는 결과가 되어, 강제력을 동원한 추행행위만을 강제추행죄로 규정한 법의 취지에 반한다고 보이기 때문이다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인과 피해자는 함께 영화관에 가서 나란히 앉아 영화를 보던 중이었고, 피해자는 잔인한 영상이 나올까봐 걱정을 하면서 들어가 긴장을 하면서 보고 있었는데, 영화 중에 큰 소리가 나는 장면이 나와 피해자는 웅크리면서 손을 올려 시야를 가리고 있었고, 그 후 그 장면이 끝나서 피해자가 손을 내리자 피고인이 피해자의 한 손을 잡은 사실, 피고인은 피해자의 손을 잡은 다음에 먼저 손을 토닥였고, 피해자는 그 행동까지는 괜찮다고 생각했던 사실, 피고인은 피해자의 손을 계속 잡고 토닥이듯 만지다가 피해자의 손을 펴서 깍지를 끼고 5분 가량의 상당한 시간 동안 있었고, 그 후 깍지를 풀고는 피해자의 손가락 사이에 피고인의 한 손의 손가락을 넣었다 빼는 것을 반복하면서 비비거나, 손가락 끝을 쓰다듬는 행위를 약 20분 가량 상당한 시간 동안 한 사실, 피해자는 피고인이 피해자의 손을 꽉 잡고 있어서 손을 빼지 못한 것이 아니고, 피해자의 모친과 피고인의 관계나, 피해자와 피고인의 관계로 인해서 피고인을 무안하게 만들기 어렵다는 심리적 부담 때문에 손을 빼지 못하고 있었던 사실, 피해자는 그 상황이 불편하여 영화 상영 중에 피고인에게 귓속말로 '화장실 좀 갔다 오겠다'고 말하고 손을 뺀 후 화장실에 가서 동생에게 전화를 한 후 다시 영화관 좌석으로 돌아온 사실, 피고인은 피해자가 좌석으로 돌아오자 피해자에게 손을 다시 달라고 하는 듯 팔걸이 위에 피고인의 손을 펼쳐놓고 있었고, 이에 피해자는 피고인의 손에 피해자의 손을 올려놓은 사실, 피고인은 다시 피해자의 손을 만지다가 깍지를 꼈고, 피해자는 손을 자신의 허벅지 쪽으로 옮겨 피해자의 손등을 피해자의 한쪽 허벅지 중앙 부위에 댄 상태가 되게 하였는데, 피고인의 손이 계속 피해자의 손 위에 깍지 낀 상태로 올라와 있어 피고인의 깍지 낀 손가락 끝이 피해자의 허벅지에 닿게 되었는데, 이에 관하여 피해자는 피고인이 자신의 허벅지를 짧게 만졌다고 진술한 사실, 피해자는 허벅지까지 닿게 되자 피고인에게 '물 좀 마시겠다'고 이야기 한 후 손을 빼 내어 허벅지에 대한 접촉을 차단한 , 그 후 피해자는 몸을 피고인 좌석의 반대방향으로 약간 틀고 더 이상 피고인과 손을 잡지 않으려는 모습을 보였고, 이에 피고인과 피해자는 그 후로는 손을 잡지 않고 영화가 끝날 때까지 관람을 한 후 각자 귀가한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 피해자와 손깍지를 끼고 손가락 사이를 비빈 것은 천천히 오랫동안 행해진 것으로 기습성의 요소를 전혀 찾을 수 없고, 피해자도 처음 피고인이 자신의 손을 잡은 행동은 긴장하여 화면을 가린 자신을 위한 것으로 괜찮다고 생각하였는바 피고인이 처음 손을 잡은 것은 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사라고 할 수 없으며, 피해자가 화장실에 다녀와서는 피고인의 내민 손에 피해자의 손을 스스로 내밀어 잡게 하였고, 피해자가 허벅지에 놓인 손을 치워 더 이상의 신체 접촉을 막기 이전까지는 거부의사를 표한 적이 없었던 점에 비추어 피고인에게 피해자의 의사에 반하여 유형력을 행사한다는 고의가 있었다고 단정할 수 없으며, 피해자가 허벅지에 손을 내려놓았을 때 피고인의 손끝이 피해자의 허벅지에 닿은 것으로 보이기는 하나 그 닿은 순간은 잠시에 그쳤고, 피해자가 자신의 허벅지에 손등을 내려놓은 이상 계속 깍지를 낀 상태인 피고인의 손끝은 피해자의 허벅지에 닿는 것이 자연스러우며, 오히려 허벅지에 닿지 않게 하려면 손에 힘을 주어 손가락을 위로 들고 있어야 하는 점 등에 비추어 보면, 허벅지에 닿게 한 행위 역시 피고인의 의도적, 기습적인 추행행위로 평가하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단 및 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 피고인이 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않는다.