부산지방법원-2020고합152

Ⅰ . 공소사실 피고인은 부산 부산진구 B, 4층을 임차하여 ‘C’라는 상호로 키스방을 운영하는 사람이다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등) 피고인은 2017. 11. 하순경부터 2019. 9. 16.경까지 위 키스방에서, 아동·청소년인 D(여, 근무 당시 17세), E(여, 근무 당시 18세), F(여, 근무 당시 18세), G(여, 17세) 등 을 여종업원으로 고용하고, 유흥업소 소개사이트인 ‘H’에 위 키스방에 대한 광고를 게시하여 그 광고 등을 보고 연락해 온 불특정 다수의 남자 손님들로부터 대금 6만 5,000원에서 7만 원을 교부받은 다음 위 D 등으로 하여금 위 남자 손님들과 키스를 하고 가슴 등 신체 부위를 만지게 하며, 손으로 남자 손님들의 성기를 잡고 흔들거나 입으로 남자 손님들의 성기를 애무하여 사정하게 하는 방법으로 유사성교행위를 하게 하거나, 위 남자 손님들과 성교행위를 하게 하였다. 이로써 피고인은 업으로 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하였다. 2. 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등) 피고인은 위 1항 기재 일시 및 장소에서, I, J, K, L를 여종업원으로 고용하고, 위업소를 찾아온 불특정 다수의 남자 손님들로부터 대금 6만 5,000원에서 7만 원을 교부받은 다음 위 I으로 하여금 위 남자 손님들과 키스를 하고 가슴 등 신체 부위를 만지게 하며, 손으로 남자 손님들의 성기를 잡고 흔들거나 입으로 남자 손님들의 성기를 애무하여 사정하게 하는 방법으로 유사성교행위를 하게 하거나, 위 남자 손님들과 성교행위를 하게 하였다. 이로써 피고인은 영업으로 성매매를 알선하였다. 3. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등) 피고인은 2018. 5. 중순경 위 키스방에서, 아동·청소년인 위 E(여, 18세)에게 “키스방에 근무하기 전 교육이 필요하니 나와 성관계를 하자.”라고 요구하고, 위 E에게 5만 원을 교부한 후 1회 성관계를 하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년의 성을 사는 행위를 하였다. Ⅱ . 피고인 측 주장의 요지 1. 경찰들의 이 사건 키스방 출입 및 출입 이후의 증거수집은 강제수사에 해당함에도, 이에 대한 사전 또는 사후 영장을 발부받지 않았으므로 위법하다. 2. 피고인, D은 이 사건 단속 당시 심적으로 위축된 상태에서 경찰들의 명시적 또는 암묵적 요구에 의하여 본인들의 의사에 반하여 경찰서로 동행하였고, 경찰관들이 임의동행의 내용을 구체적으로 고지하지 않았으므로, 이는 위법한 임의동행에 해당한다. 3. 압수된 피고인의 휴대폰 2대, USB 1개(이하 ‘이 사건 압수물들’이라 한다)는 피고인의 의사에 반하여 수사기관에 제출된 것이므로, 위법하게 수집된 증거이다. 4. 위와 같은 위법하게 수집된 휴대폰에 저장되어 있던 연락처와 메시지의 내용확인을 통해 이루어진 다른 여자 종업원들에 대한 조사기록 역시 모두 위법하게 수집된 증거이다. Ⅲ . 증거능력에 관한 판단 1. 이 사건 키스방 ‘출입 및 검사’의 위법성 가. 관련 법리 풍속영업의 규제에 관한 법률 제9조 제1항에서 “경찰서장은 특별히 필요한 경우 국가경찰공무원에게 풍속영업소에 출입하여 풍속영업자와 대통령령으로 정하는 종사자가 제3조의 준수 사항을 지키고 있는지를 검사하게 할 수 있다.”, 같은 조 제2항에서 “제1항에 따라 풍속영업소에 출입하여 검사하는 국가경찰공무원은 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다.”라고 규정하고 있다. 아래와 같은 사실 내지 사정을 고려하면 위 제1항에서 규정하는 ‘출입 및 검사’는 순수한 행정조사 목적의 행위에 한정되고, 범죄의 혐의가 있어 수사를 하기 위한 목적에서 이뤄지는 강제수사는 이에 해당하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결, 대법원 1976. 11. 9. 선고 76도2703 판결 참조). 헌법 제12조 제3항은 “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 형사소송법 제195조는 “검사는 범죄의 혐의 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제199조 제1항은 “수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 범죄 혐의가 있다고 사료되어 진행하는 수사 목적의 체포･구속･압수･수색 등은 형사소송법 제200조의2 내지 제217조에 따라 사전 또는 사후에 영장을 받거나, 같은 법 제218조에 따라 임의제출을 받아 압수하여야만 한다. 행정조사와 관련하여 앞서 살펴본 풍속영업의 규제에 관한 법률뿐만 아니라 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법, 위험물안전관리법, 학교급식법, 식물방역법 등은 출입･검사･수거 등에 대하여 규정하면서, 그 검사 결과 일정한 위반 사항이 발견될 경우, 형사처벌을 하는 내용의 조항도 규정하고 있다. i) 앞서 본 헌법, 형사소송법에서 사전, 사후 영장을 통하여 엄격하게 강제수사를 제한하고 있는 점, ii) 범죄수사와 행정조사의 성질을 함께 갖는 경우에도 영장주의의 예외를 인정한다면 위 헌법, 형사소송법상의 제한 조항들을 잠탈할 우려가 있는 점, iii) 출입･검사･수거 행위는 국민의 기본권을 침해할 여지가 큰 행위들인 점 등을 고려하면, 위와 같은 행정조사 관련 법령에서 규정하는 출입･검사･수거는 위 행위들이 단순한 행정조사에 그치는 경우를 한정하여 규정한 것이라고 봄이 타당하고, 애초에 범죄의 혐의가 있다고 보아 강제수사를 진행하는 경우나, 출입･검사･수거 과정에서 형사처벌의 대상이 되는 위반행위 등이 확인되어 강제수사로 그 행위의 성질이 추가되는 경우에는 헌법, 형사소송법상의 영장주의가 적용된다고 보아야 한다. 위와 같이 행정조사의 영역 중 수사 목적으로 이뤄지는 부분에 영장주의를 적용할 경우, 신속･간이하게 출입･검사･수거를 하지 못하게 되어 행정목적의 달성이 저해되는 것이 아닌지 우려될 수도 있다. 그러나 수사 목적이 없는 순수한 행정조사의 경우 여전히 영장주의의 적용을 받지 않는 점, 일정한 경우 사후 영장을 청구할 수도 있는 점, 국민의 기본권을 충실히 보장하는 것이 필요한 점 등을 고려하면, 영장주의의 적용으로 인한 행정목적 달성의 저해가 크다고 보기는 어렵다. 조세범 처벌절차법 제9조, 관세법 제296조, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조 등에서는 행정조사의 경우에도 압수, 수색 등의 방법으로 조사가 이뤄진다면, 사전 또는 사후에 영장을 받아야만 한다는 취지를 규정하고 있다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 사정을 종합하면, 피고인이 도착하기 이전에 이뤄진 이 사건 키스방 ‘출입 및 검사’행위(이하 ‘이 사건 수색’이라 한다)는 범죄 혐의가 있다고 사료되는 상황하에서 이뤄진 강제수사로서 수색에 해당한다고 봄이 타당하다. 경찰들은 이 사건 키스방에서 ‘M’이라는 예명의 미성년자를 포함한 다수의 미성년자를 고용하고, 유사성행위도 이뤄진다는 구체적 첩보를 받고, 위 키스방과 ‘M’이라는 종업원의 존재를 ‘H’라는 인터넷사이트에서 확인한 뒤, 이 사건 키스방에 대한 조사를 계획하였다(증거기록 2쪽, N 35쪽 분량의 법정 진술녹취서 2쪽, O 법정 진술녹취서 10, 11쪽). 피고인이 이 사건 키스방에 도착하기 전에, 수사기관은 이미 위 키스방에 대한 상당한 정도의 수색을 하였다. 구체적으로 위 키스방 출입문 근처에서 잠복하던 경찰들은 D이 문을 여는 순간을 이용하여, 키스방 내부에 진입하였고(증거기록 3쪽), 피고인이 도착하기 이전에 위 키스방 내 방들의 문을 모두 개방하고, 그 중 구석진 방에서 I을 발견하여 밖으로 데리고 나왔으며, 복도 및 복도 내에 있는 박스에 들어있던 코스프레 의상이나 일회용 칫솔 사진을 촬영하는 등 수색행위를 개시하였다(O 법정 진술녹취서 5, 6, 13, 14쪽). 관련하여 I, D은 피고인이 도착하기 전에 경찰들이 위 방실 수색행위 이외에도, 쓰레기통, 책상서랍, 컴퓨터 등을 수색하는 행위들을 하였다고 진술하였다(I 법정 진술녹취서 3, 4, 13, 14쪽, D 2020. 8. 14.자 법정 진술녹취서 4쪽, N 7쪽 분량의 법정 진술녹취서 3쪽). 경찰관이 작성한 수사보고(증거순번 1번)에도 쓰레기통에서 나온 콘돔을 피고인이현장에 도착하기 이전에 촬영한 것으로 나와있다(검사는 피고인이 도착한 뒤에 동의를 얻어 수색한 것이라고 주장한다). 특별사법경찰관리에 의한 통고처분 후 수사가 시작되는 관세법 등의 절차와는 달리, 이 사건의 경우 이 사건 키스방 진입시부터 경찰들이 직접 위 키스방에 대한 수색, 관계자에 대한 진술서 작성 등의 수사절차를 진행하였다. 수사 보고 등의 기재에 따르면, 이 사건 키스방 출입 당일 D은 본인이 ‘M’이라는 예명을 쓰는 미성년자 종업원이라고 진술하였고(증거기록 3, 4쪽, P 법정 진술녹취서 2쪽), 피고인도 사건 당일 임의동행 이전에 관련 혐의를 인정한 상태였으며(증거기록 4, 14쪽), 위 키스방 내에 있었던 여종업원 3명 모두 유사성매매에 대하여 인정하였고(N 35쪽 분량의 법정 진술녹취서 6쪽), 위 키스방 내에서 피임기구도 발견하였다(증거기록 13쪽). 한편 N도 이 사건 키스방 내에서 피고인의 휴대폰을 제출받던 때에 이미 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등), 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)으로 피고인의 혐의가 특정되었다고 진술하였고(N 35쪽 분량의 법정 진술녹취서 8쪽), 실제로 이 사건 키스방 출입이 이뤄진 같은 날 위 키스방과 경찰서에서 피의자신문조서나 진술서 작성 등의 조사가 이뤄졌다. 그렇다면 이 사건 키스방에 대한 조사가 단순한 행정조사에 그친다고 보기는 어렵다. 다. 소결 이 사건 키스방 ‘출입 및 검사’ 행위가 강제수사의 일종인 수색에 해당함에도, 이에 대한 사전 또는 사후 영장을 받지 않았으므로, 이 사건 키스방 ‘출입 및 검사’ 행위는 위법하고, 피고인 측의 이 부분 주장은 이유 있다. 2. 피고인과 D에 대한 임의동행의 위법성 가. 관련 법리 형사소송법 제199조 제1항은 임의수사 원칙을 명시하고 있다. 수사관이 수사과정에서 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 피의자의 신체의 자유가 제한되어 실질적으로 체포와 유사한데도 이를 억제할 방법이 없어서 이를 통해서는 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성을 보장할 수 없을 뿐만 아니라, 아직 정식 체포·구속단계 이전이라는 이유로 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의자에게 부여하는 각종 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크다. 따라서 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에 동행이 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 동행의 적법성이 인정된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도8890 판결 참조). 나. 판단 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고인, D에 대한 임의동행은 동행을 거부할 수 있음을 고지하는 등의 적법한 절차를 준수하여 이뤄진 것으로 인정할 수 있다. 따라서 피고인 측의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고인은 이 사건 단속 당시 임의동행동의서에 서명, 무인하였고(증거기록 14쪽), 임의동행 직후 부산지방경찰청에서 조사를 받으면서 “본인은 오늘 19:37 부산지방경찰청 U팀에 임의동행하면서 자발적인 의사로 언제든지 퇴거할 수 있음을 고지받고 임의동행한 것이 맞나요”라는 경찰의 질문에 “예”라고 대답하고 이에 대한 서명, 무인을 하였다(증거기록 30, 31, 39쪽). D은 “(이 사건 임의동행 당시 경찰관이 본인에게) 지금 조사를 받으러 경찰서에 가야 되는데 지금 안 가도 되는데 안 가면 나중에 집으로 뭐가 날아갈 수도 있다 그래서 가는 편이 좋다고 해서 저는 갔지요.”라고 진술하였는바(D 2020. 8. 14.자 법정 진술녹취서 6쪽, D 2020. 9. 18.자 법정 진술녹취서 3쪽), 경찰이 당시에 D에게 동행하지 않아도 된다는 고지를 하였다. I, J은 “피고인의 목소리가 들리기는 하였지만 현장에서 피고인이 경찰에게 항의하는 것을 본 적은 없다.”는 취지로 진술하였는바(I 법정 진술녹취서 6쪽, J 법정 진술녹취서 4쪽), 피고인이 임의동행에 대하여 항의하였다고 보기도 어렵다. 3. 이 사건 압수물들 임의제출 과정의 위법성 가. 관련 법리 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 참조). 나. 판단 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 압수물들을 수사기관에 제출한 것에 대한 임의성을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 측의 이 부분 주장은 이유 없다. 이 사건 압수물들에 대한 압수조서에는 “업주의 동의하에 2019. 9. 16. 19:37경 휴대폰 2대와 USB 1개를 임의제출받아 압수”하였다는 취지가 기재되어 있고, 피고인은 위 압수조서와 임의로 이 사건 압수물들을 제출한다는 내용이 기재된 임의제출서, 전자정보확인서에 각 무인하였다(증거기록 22, 23, 123~126쪽). N은 “키스방에서 피고인을 상대로 업무용 휴대전화를 제출해 줄 수 있냐고 묻고, 피고인이 이에 동의하여 휴대하고 있던 휴대전화 3대 중 업무용 2대만 임의제출을 받았고, 사무실에 와서 압수물 등록을 하고 바로 피고인에게 압수목록을 교부하였다.”라는 취지로 진술하였다(N 35쪽 분량의 법정 진술녹취서 8, 9, 32쪽). Q는 “컴퓨터에 떠있는 장부로 보이는 엑셀파일이 보여, 피고인에게 이를 임의 제출해 줄 수 있냐고 묻자 피고인이 수락하였다. R 경위가 컴퓨터 근처에 있던 USB를 발견하고 피고인의 승낙을 얻었고, 저도 한 번 더 피고인에게 의사를 확인하고 USB에 파일을 담아 제출받았다. 피고인이 협조해 줘서 ‘친절하게 해줘야겠다.’, ‘고맙다.’는 생각이 들었다.”라는 취지로 구체적인 진술을 하고 있다(Q 법정 진술녹취서 3, 4쪽). O은 내실 문을 연 상태에서 J의 진술을 청취하였으나 피고인이 업소에서 휴대폰과 관련하여 큰소리를 내는 것을 들은 적이 없다고 진술하였고(O 법정 진술녹취서 8쪽), I, J, P, N도 피고인이 경찰관에게 항의하는 것을 보거나 듣지 못했다는 취지로 진술하였다(I 법정 진술녹취서 6쪽, J 법정 진술녹취서 4쪽, P 법정 진술녹취서 5쪽, N 35쪽 분량의 법정 진술녹취서 12쪽). 위 O, I, J, P, N의 각 진술과는 달리, D은 바로 옆 별실에 있던 피고인이 “왜 핸드폰을 가져가냐 이러고 있고 경찰 분들은 가져가야 된다 이러고 실랑이하는 소리를 들었다.”라고 진술하였으나(D 2020. 8. 14.자 법정 진술녹취서 8쪽), 위 진술은 핸드폰의 제출이 키스방이 아닌 경찰서에서 이뤄졌다는 피고인의 진술과도 차이가 있다. 4. 위법한 수색에 따른 2차적 증거의 증거능력 가. 관련 법리 헌법 제12조 제1항, 제5항, 형사소송법 제200조의5, 제213조의2, 제308조의2를 종합하면, 적법한 절차에 따르지 아니한 위법행위를 기초로 하여 증거가 수집된 경우에는 당해 증거뿐 아니라 그에 터 잡아 획득한 2차적 증거에 대해서도 증거능력은 부정 되어야 한다. 다만 위와 같은 위법수집증거 배제의 원칙은 수사과정의 위법행위를 억지함으로써 국민의 기본적 인권을 보장하기 위한 것이므로 적법절차에 위배되는 행위의 영향이 차단되거나 소멸되었다고 볼 수 있는 상태에서 수집한 증거는 그 증거능력을 인정하더라도 적법절차의 실질적 내용에 대한 침해가 일어나지는 않는다 할 것이니 그 증거능력을 부정할 이유는 없다. 따라서 증거수집 과정에서 이루어진 적법절차 위반행위의 내용과 경위 및 그 관련 사정을 종합하여 볼 때 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 그 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입됨으로써 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결 참조). 위 인과관계의 단절 여부는 적법절차 위반행위와 2차적 증거 수집이 시간적･장소적으로 근접하였는지 여부, 적법절차 위반행위 없이도 2차적 증거 수집이 가능하였는지 여부, 적법절차 위반행위에 따른 피고인에 대한 심리적 영향이 지속되었는지 여부 및 수사기관이 적법절차를 위한 사후적인 시정행위를 했는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 조사한 증거에 의하면, 검사가 신청한 아래의 증거들은 위법한 수색에 따라서 수집된 1차적 증거이거나 그에 터 잡아 획득한 2차적 증거들이다. 이와 같은 위법수집 증거나 2차적 증거들에 관하여 위법 요소가 제거 내지 배제되었다거나 위법 요소와의 인과관계가 단절된 것으로 평가할 만한 사정이 존재하지 않는다. 달리 증거의 위법성에 관하여 합리적 의심을 배제할 만한 검사의 증명이 없으므로, 아래의 증거들은 증거능력이 없다. Ⅳ . 공소사실에 관한 판단 검찰이 제출한 증거 중 앞에서 증거능력이 없다고 판단한 증거들을 제외한 나머지 증거들만으로는 이 사건 각 공소사실들을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. Ⅴ . 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.