울산지방법원-2013고단1851

범죄사실 피고인 A은 서울 강남구 E건물 10층에 있는 창업 컨설팅 업체인 (주)F의 팀장이고, 피고인 B는 위 회사의 직원이다. 피고인들은 2012. 3.경 피해자 G으로부터 창업을 위하여 인수할만한 가게를 물색해 달라는 부탁을 받고, 2011. 7.경 매도를 의뢰받은 서울 양천구 H빌딩 1층에 있는 I 운영의 'J' 매장의 양도를 중개하게 되었다. 피고인들은 위 매장 양도를 중개하면서 피해자와 양수용역계약을 체결하였으므로 피해자가 위 매장을 양수하는데 있어 필요한 정보를 성실히 수집, 제공하고 불이익한 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무가 있다. 피고인들은 2012. 4. 4.경 위 (주)F의 사무실에서 피해자에게 위 'J'에 대한 2012. 1.경부터 2012. 3.경까지 매출내역을 근거로 한 부동산물건보고서 및 위 기간 동안의 매출내역서를 제시하고, "위 가게의 월매출은 1,570만 원이고, 월 순수익은 479만 원이다, 2011년 매출내역은 양도인 측으로부터 제출받지 못했다, 위 가게의 권리금은 8,200만 원이다"라고 설명하고 2011년 매출내역을 제공하지 않았다. 그러나 사실은 피해자로부터 위 'J'에 대한 2011년의 매출내역서를 제시해 줄 것을 수차례 요구받은 후 같은 날 위 'J'의 직원인 K으로부터 피고인 B의 메일을 통하여 2011. 4.경부터 같은 해 12.경까지 위 'J'의 매출내역을 제공받아 그 내용을 검토하였고, 위 2011년 동안의 매출이 피해자에게 고지한 2012. 1.경부터 2012. 3.경까지 매출의 2/3 가량에 미치지 못한다는 사실을 알고 있었다. 피고인들은 위와 같이 공모하여 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 위 I을 대리한 K과 위 'J'를 총 영업 권리금 8,200만원에 양수하는 내용의 사업체양도양수계약을 체결하게 하고, 피해자로부터 2012. 4. 4.경 중개 수수료 명목으로 300만원을 교부받고, 피해자로 하여금 2012. 4. 4.경 위 I 명의 국민은행 계좌(계좌번호:L)로 권리금 명목으로 800만 원, 같은 달 10.경 같은 계좌로 3,400만 원, 같은 달 24.경 서울 장충동 88체육관 부근 'AE부동산'에서 수표 3,800만 원을 교부하게 하고, 위 I으로부터 위 8,000만 원 중 실제 권리금 5,000만 원을 공제하고 2012. 4. 4.경 400만 원, 같은 달 10.경 1,400만 원을, 같은 달 25. 1,200만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 증인 I, K의 일부 법정진술 1. 서울남부지방법원 2012가합12369호의 M, N, K, O에 대한 증인신문조서 1. 피고인들, P에 대한 검찰피의자신문조서(I, K, O, G 진술부분 포함) 1. Q의 진술서 1. R의 사실확인서 1. 고소장, 부동산물건보고서, 사업체양도양수계약서, 상가월세계약서, 권리금영수증, 본건 매장 월별매출내역서, 식자재발주내역, 2011년,2012년 매장 매출정리료, K 발신이메일 수신내역, 사업체양도용역비지급확인서, 사업체양도양수의뢰계약서, 티온나우 이메일 회신, 월별매출내역, 녹취록 1. 각 수사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 형법 제30조, 각 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 (아래 양형의 이유 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인들은 이 사건 양도계약 체결 당일에 양도인 I의 직원 K으로부터 이메일로 2011년도 매출자료를 받았으나 그 자료는 신빙성이 없다고 판단하여 이를 피해자에게 제공하지 아니하였다. 따라서 피고인들이 피해자에게 K으로부터 받은 2011년도 매출내역을 제공하지 않았다 하여 이를 부작위에 의한 기망으로 볼 수 없다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) I은 2011. 4.경부터 위 매장을 운영하다가 ㈜F에 위 매장의 매도를 의뢰하였다. 2) 피해자는 2012. 4.경 ㈜F이 제공하는 위 매장에 관한 부동산물건보고서를 보게 되었는데, 그 물건보고서에는 위 매장의 2012년 1월부터 3월 사이의 월 평균 매출액이 15,965,600원(매출내역 : 현금 60%, 카드 40%, 매출액 : 2012년 1월 1,440만 원, 2012년 2월 1,560만 원, 2012년 3월 1,720만 원), 월 순수익이 479만 원이라고 되어 있었고, 이에 피해자는 ㈜F의 중개를 통하여 위 매장을 인수하기로 하였다. 3) 피해자는 피고인들과 I을 상대로 위 물건보고서에 나와 있는 2012년도 이전의 매출액을 알아보고자 위 매장의 2011년도의 매출자료를 알아보려고 하였으나 이들은 피해자에게 2011년도의 매출자료는 매출정보를 수집·정리하는 시스템인 포스(POS, Point Of Sales)에서 삭제되어 없다며 제공하지 않았다. 4) 이에 피해자는 2011년도의 매출액은 알지 못한 상태에서 위 물건보고서에 나와 있는 2012년 1월부터 3월까지의 매출액을 신뢰하여 2012. 4. 4. 피고인들의 중개를 통하여 I을 대리한 그의 직원인 K과 사이에 위 매장의 영업시설·비품 등 유형물 및 거래처, 고객관계 등 무형의 영업권 일체를 영업권리금 8,200만 원(임대차보증금을 제외한 금액)에 양수하는 사업체 양도양수계약을 체결하면서, 특약사항으로 '중도금 지급 이후 양도인의 매장에서 매출 확인을 위해 포스(POS) 자료를 열람할 수 있다. 단, 양도인은 최소 3개월분의 포스 자료를 삭제하지 않고 열람이 가능하게 하여야 하며, 만약 포스상 자료가 삭제될 경우 해약됨을 밝힌다. 또한 매출자료가 허위일 경우 계약은 원천 무효가 된다. 종료 후 3개월까지만 주장할 수 있다.'고 정하였다. 5) 그런데 이 사건 계약 체결이 체결되기 직전인 2012. 4. 4. 11:16경 K은 피고인 S에게 이메일로 위 매장의 2011년도의 매출자료를 보내준 바 있는데, 피고인들은 이 사건 계약 당시 위 2011년도의 매출자료를 피해자에게 제시하지 아니하였다. 6) 피해자는 이 사건 계약에 따라 계약 당일인 2012. 4. 4. 계약금 800만 원을, 2012. 4. 10. 중도금 3,400만 원을, 같은 달 24일 잔금 3,800만 원(원래 잔금은 4,000만원이나 잔금을 3,800만 원으로 감액하였다) 등 합계 8,000만 원을 I에게 지급하였고, ㈜F에게는 컨설팅비용 300만 원을 지급하였다. 7) 그런데 I은 피고인들과 사이에, 피고인들이 권리금을 5,000만 원보다 더 많이 했을 경우에는 5,000만 원을 공제한 나머지 부분은 ㈜F이 가져가고 자신으로부터는 따로 수수료를 지급받지 않기로 하는 이면합의를 하였고, 이에 따라 피해자로부터 받은 위 8,000만 원 중 3,000만 원을 ㈜F에게 교부하였다. 나. 판시 각 증거들과 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자로서는 위 매장의 매출액이 위 매장의 양수 여부, 양수 가격 및 조건 등을 결정할 때 가장 중요한 자료이고, 이에 피해자는 위 매장의 2011년도의 매출액도 알아보려고 하였으므로, 피해자와 양수용역계약을 체결하여 창업을 알선하는 회사의 직원인 피고인들로서는 이 사건 계약 체결 전에 양도인측으로부터 위 매장의 2011년도 매출자료를 받았다면 이를 피해자에게 제시할 의무가 있음에도 피해자에게는 이를 제공하지 아니한 채 2011년도의 매출자료는 삭제되어 없다며 2012년 1, 2, 3월분의 매출액을 설명하여 위 매장의 인수를 권유한 점, 설령 피고인들이 양도인측으로부터 받은 2011년도 매출자료의 신빙성과 근거에 대하여 의문을 품었다 하더라도, 그러한 이유로 피해자에게 위 매출자료를 제시하지 않은 것은 정당화될 수 없고, 오히려 그 자료를 피해자에게 제시한 후에 그 자료의 신빙성 및 근거에 대한 객관적이고 공정한 평가와 의견을 전달하여야 함에도 피해자에게 위 매출자료를 제시하지도 않은 점, 피고인들이 2011년도 매출자료를 받았을 때 2011년도 매출액이 2012년도 1월~3월분 매출액보다 적은 것을 알게 되었음에도 그 이유와 원인에 대하여 양도인측에 문의하거나 확인해보지도 아니하였는데, 이러한 점에 비추어 피고인들이 양도인측으로부터 교부받은 2011년도 매출자료를 피해자에게 제시하지 아니한 것은 2011년도 매출액이 2012년 3개월분 매출액보다 적은 것을 피해자가 알게 될 경우 이 사건 계약이 성사되지 아니하거나 피고인들이 제시한 금액보다 낮은 금액으로 이 사건 계약이 성사될 것을 염려하여 이를 의도적으로 숨긴 것으로 보이는 점, 피고인들은 I과 사이에 위 매장의 권리금을 5,000만 원보다 더 많이 했을 경우에는 5,000만 원을 공제한 나머지 부분은 ㈜F이 가져가고 I으로부터는 따로 수수료를 지급받지 않기로 하는 이면합의를 하였고, 피고인들로서도 위 매장의 매출액을 부풀러 위 매장의 권리금을 올려야 더 많은 이익을 취득할 수 있기 때문에 피해자에게 2012년도 3개월분의 매출자료보다 매출액이 더 적은 2011년도 매출자료를 제시하지 않은 것으로 보이는 점, 피고인들은 창업을 알선하는 회사의 직원으로서 단순히 매도인과 매수인을 연결해주는 용역만을 제공하는 것이 아니라 매매대상물의 영업현황을 제대로 파악하여 매수의뢰인에게 창업에 관한 올바른 정보까지 전달해 주어야 하므로 실제 영업현황을 조사하여 이를 매수의뢰인에게 알려줄 의무가 있다고 봄이 상당한 점, 더욱이 피해자에게 제공한 위 매장의 2012년도 3개월분의 매출자료는 실제 매출액보다 부풀려진 것이고, 현금매출의 비중이 신용카드 매출보다 3~4배 이상 높았기 때문에 피고인들은 위 매장의 실제 매출을 좀 더 확인해 보거나 적어도 자신이 받았던 2011년도의 매출자료와 대조하여 주의 깊게 살펴보았다면 2012년도 매출액이 부풀려진 것임을 알 수 있었을 것인 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 양도인측으로부터 2011년도의 매출자료를 받고서도 이를 피해자에게 제공하지 아니한 것은 그 자체로서 창업 컨설팅 회사의 직원으로서 신의성실의 원칙상 요구되는 정보제공의무를 다하지 아니한 부작위에 의한 기망에 해당한다[검사는 위 기망행위 외에도 피고인들이, 사실은 위 매장의 권리금은 5,000만 원으로 위 I과 합의하였고, 나머지 3,200만 원은 I으로부터 중개 수수료 명목으로 돌려받기로 하였음에도, 이를 피해자에게 고지하지 아니한 채 2011년 매출이 2012년 매출보다 좋았다는 거짓말을 하였다고도 주장한다. 먼저 피고인들이 피해자에게 2011년 매출이 2012년 매출보다 좋았다는 말을 하였는지에 관하여는 이를 인정할만한 증거가 없고(증인 G의 법정진술은 피고인들이 아니라 I이 위와 같은 얘기를 하였다는 취지로 보인다), 다음으로 권리금 부분에 관하여는, 피고인들이 I과 사이에 위 매장의 권리금을 5,000만 원 초과하여 계약을 성사시키면 5,000만 원을 공제한 나머지 부분을 ㈜F이 가져가기로 합의함으로써 I으로부터 위 매장의 권리금을 5,000만 원 초과하여 받는 것에 관하여 위임을 받은 것으로 볼 수 있고, 피해자가 위 매장에 대한 권리금으로 8,000만 원을 주기로 계약한 것은 위와 같이 실제 매출액보다 부풀러진 2012년도 3개월분의 매출자료만을 제시받아 이를 토대로 약정한 결과라고 볼 수 있으므로, 피고인들이 I과 사이의 이면합의에 따라 ㈜F이 가져가는 이득액을 피해자에게 고지하지 아니하였다 하여 피해자를 기망한 것이라고 볼 수 없다]. 따라서 피고인들과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고 형량범위 사기 범죄군 1억 원 미만 유형의 기본영역 : 징역 6월~1년6월 2. 선고형의 결정 이 사건 피해금액이 가볍지 아니하나, 피고인 A은 동종 범죄전력이 없고, 피고인 B는 초범인 점, 피고인들이 실제 취득한 편취액은 3,000만 원인데, 이 편취액은 피고인들이 근무하는 컨설팅업체인 ㈜F에 귀속되었고, 피고인들은 위 회사의 직원에 불과하여 위 편취액을 직접 취득하는 것은 아닌 점, 피해자는 양도인 I과 ㈜F을 상대로 민사소송을 제기하여, I과 ㈜F은 연대하여 피해자에게 8,300만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 제1심 판결을 선고받았고, 위 판결이 그대로 확정될 경우에는 상당부분 피해회복이 될 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 여러 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.