대구지방법원-2022고합115

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 19세, 가명)과는 2021. 4.경부터 알고 지낸 사이로서, 2021. 9. 25.경 피해자 등 일행들과 함께 부산으로 놀러갔다가 경산시로 돌아온 후 2021. 9. 26. 01:30경부터 07:00경까지 피해자와 피고인의 직장 동료인 C과 함께 PC방에서 게임을 한 뒤 경산시 소재 C의 주거지인 원룸 D호에 가 아침 식사를 하고 잠을 자게 되었다. 피고인은 2021. 9. 26. 10:00경 C의 주거지에서 침대 위에 누워 잠을 자고 있는 피해자의 옆에 누운 상태로 피해자의 티셔츠를 위로 올린 후 손으로 피해자의 유두를 만졌고, 이에 간지러움을 느낀 피해자가 잠에서 깨어 뒤척이자 잠시 멈춘 다음 피해자가 다시 잠이 든 것으로 생각이 되자 재차 피해자의 유두와 가슴을 만지고 입으로 빤 후 피고인의 성기를 피해자의 골반에 대어 비비고 피고인의 손가락을 피해자의 음부에 넣었다. 이로써 피고인은 피해자가 잠을 자는 것으로 알고 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 유사강간하려고 하였으나, 피해자가 잠에서 깨어 있었기 때문에 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 B(가명)의 진술 기재, 제3회 공판조서 중 증인 C, E의 각 진술 기재, 제4회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 피고인에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B(가명)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 피의자가 제출한 카카오톡 캡처 사진(증거목록 순번 61), 피고인이 피해자에게 보낸 문자메시지(증거목록 순번 20-1) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조의2 1. 법률상 감경 형법 제27조 단서, 제55조 제1항 제3호(불능미수) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 초범인 점, 피고인에 대한 징역형의 선고, 성폭력 치료프로그램의 이수명령, 신상정보 등록만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가족관계 및 사회적 유대관계, 이 사건 범행 내용 및 경위, 피고인에 대한 공개 및고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(앞서 공개 및 고지명령의 면제 이유로 살펴본 사유에 더하여, 이 사건 범행의 경위와 방법, 범행 전후의 정황 등에 비추어 볼 때, 피고인이 직업․지위를 이용하여 성폭력범죄 대상자에게 접근하거나 성폭력범죄를 용이하게 저지를 가능성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등에 비추어 보면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 같이 잠을 자긴 하였으나, 범죄사실 기재와 같은 유사강간행위를 한 사실이 없다. 2. 관련법리 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성․논리성․모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조), 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 3. 판단 가. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사실과 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 유사강간을 하려고 하였으나 피해자가 심신상실 상태에 있지 아니하여 미수에 그친 사실이 인정된다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘잠을 자던 중에 피고인이 피해자의 유두를 만져 잠에서 깼다. 그런데 피고인이 계속하여 유두를 만지고, 입으로 빨았으며, 피고인의 성기를 피해자의 골반에 비비고, 손가락을 피해자의 음부에 넣었다’는 취지로 피해사실의 주된 부분에 관하여 일관되게 진술하였다. 피해자의 진술은 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 존재하지 않고, 그 내용 또한 매우 구체적이다. 2) 피해자는 피해를 당한 직후 C에게 피해사실을 이야기하였고, 그로부터 이틀 뒤인 2021. 9. 28. 피해자의 친구인 F, 피고인의 직장 사장인 E에게 피해사실을 모두 말하였다. 3) 피고인은 이 사건 범행 이후인 2021. 9. 28. 01:30경 피해자에게 “내가 너한테씻을 수 없는 잘못을 해서 상처를 깊게 입히게 해서 정말 미안해 (중략) 내가 진짜 죽일놈이다. 너한테 용서를 바라는게 아닌데 또 이렇게 말해서 내 마음이 편하려고 그러는 것도 아닌데 혹시나 지금 너가 복잡한 마음에 조금이나마 짐을 덜 수 있을까 싶어서 마음담아서 조심스럽게 얘기해 (이하 생략)” 라는 내용의 문자메시지를 전송하였고, 2021. 9. 29. 피해자, C, F을 함께 만난 자리에서 울면서 피해자에게 사과하며 용서를 구하기도 하였다. 4) 증인 F, E, C은 피해자로부터 피해사실을 직접 전해 들었는데, 그들의 이 법정에서의 증언도 피해자의 진술에 부합한다. 5) 피고인은 피해자에게 수면보행증(몽유병) 증상으로 인해 꿈과 현실을 구분하지 못하여 범죄사실과 같은 피해를 당한 사실이 없음에도 그러한 피해를 당한 것처럼 오인하고 있다는 취지로 주장한다. 그러나 수면보행증은 ‘수면 중에 보행을 비롯하여 신체활동을 하지만, 그로 인해 경험하는 수면 중 행동들은 잠이 깬 뒤에 기억에 남지 않아 자신이 그러한 행동을 했다는 것을 알지 못하는 증상’을 말하는 것으로, 수면보행증에 꿈과 현실을 구분하지 못하는 증상이 동반된다거나 수면보행증과 꿈과 현실을 구분하지 못하는 증상 사이에 특별한 관련이 있다고 보이지 않으며, 피해자에게 꿈과 현실을 구분하지 못하는 증상이 있다고 볼 만한 사정도 없다. 오히려 피해자는 일관되고 구체적으로 피해사실을 진술하였는바, 분명히 피해사실을 기억하고 있는 것으로 보이고, 피해자가 피고인을 무고할만한 특별한 동기나 정황도 발견되지 않는다. 나. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 피해자가 잠을 자고 있다고 오인하고 피해자를 유사강간하려 하였으나, 사실은 피해자가 깨어 있어 미수에 그친 것으로, 피해자의 음부에 손가락을 넣는 등 실제 피해자의 피해 정도는 준유사강간죄의 기수와 다를 바 없다는 점에서 죄책이 무겁다. 피해자는 이 사건 범행으로 인해 상당한 정신적 충격과 성적 불쾌감을 느꼈을 것으로 보이고, 피고인은 피해자로부터 용서를 받지도 못하였다. 다만 피고인이 아무런 범죄전력이 없는 초범이고, 이 사건 범행이 불능미수에 해당하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실 중 준강제추행의 점의 요지 검사는 판시 범죄사실 중 ‘피고인이 심신상실 상태에 있는 피해자의 티셔츠를 위로 올린 후 손으로 피해자의 유두를 만진 행위’가 피해자에 대한 준유사강간미수죄와 구별되는 별도의 준강제추행죄로 보아 실체적 경합범으로 공소를 제기하였다. 2. 판단 가. 형법 제297조의2는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있고, 형법 제298조는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 위와 같은 형법 제297조의2의 입법취지는 강제추행 행위 중 강간에 준한다고 평가할 수 있는 행위를 유사강간으로 가중하여 처벌하는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 동일한 피해자에 대하여 동일한 기회에 강제추행 행위와 유사강간 행위를 범한 경우에는 강제추행 행위가 유사강간 행위에 흡수되어 유사강간죄만 성립한다고 보아야 한다. 이는 동일한 피해자에 대한 준강제추행 행위와 준유사강간 행위가 동일한 기회에 이루어진 경우에도 마찬가지이다. 나. 살피건대, 피고인이 판시 준유사강간미수 범행과 같은 일시, 장소에서 위 범행 직전에 먼저 피해자의 유두를 만지는 등의 준강제추행 행위를 한 점, 그 후 피고인은 피해자가 뒤척이자 잠시 멈춘 다음 피해자의 유두와 가슴을 만지고 입으로 빤 후 성기를 피해자의 골반에 대어 비비고, 손가락을 피해자의 음부 속으로 집어넣는 준유사강간미수 범행을 한 점, 피고인의 준강제추행 행위와 판시 준유사강간미수 범행 사이에 범의의 단절이나 갱신이 있었다고 볼 만한 사정도 보이지 않는 점 등을 종합하면, 이 사건 각 행위는 피해자를 준유사강간하겠다는 피고인의 단일한 범의 아래 동일한 기회에 이루어진 것으로서 시간적ㆍ장소적으로 연속되어 있다고 보인다. 따라서 준강제추행 행위는 판시 준유사강간미수 범행에 흡수되어 판시 범죄사실 1죄만 성립하고 별도로 준강제추행죄가 성립한다고 보기 어렵다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 준강간미수죄를 유죄로 인정하는 이상 별도로 주문에서 무죄를 선고하지는 않는다.