창원지방법원통영지원-2012고합237

범죄사실 피고인은 2012. 8. 1. 22:23경 거제시 C아파트 26동 앞 주차장에서 D 카렌스베타 승용차를 주차상태에서 후진하여 교통사고를 낸 후 신고를 받고 현장에 출동한 거제경찰서 E지구대 소속 경장 F에게 음주운전 혐의로 단속되어 거제시 G에 있는 거제경찰서 E지구대까지 임의동행하였다. 피고인은 2012. 8. 1. 22:56경 위 E지구대에서 피고인의 얼굴 및 눈이 충혈되고 피고인의 입에서 술 냄새를 풍기는 등 술에 취한 상태에서 운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 위 F으로부터 약 30분간 3회에 걸쳐 음주측정기에 입김을 불어넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았다. 그럼에도 불구하고 피고인은 정당한 이유 없이 이를 거부하여 경찰공무원의 음주측정에 응하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(제5회 공판기일에서의 것) 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. I 작성의 진술서 1. 교통사고 발생보고서, 교통사고 현장약도, 실황조사서, 주취운전자 적발보고서, 주취운전 정황진술보고서, 음주측정기 사용대장 1. 교통사고 관련사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호, 제44조 제2항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 음주측정거부죄의 주체는 당해 자동차를 도로교통법이 규정한 내용대로 운전한 '운전자'에 한정된다. 그런데 피고인은 사건 당일 저녁 회사 동료들과 술을 마신 후 더위를 피하기 위하여 숙소 앞에 주차해 둔 피고인의 차량에 승차하여 에어컨을 가동하기 위하여 시동을 켜고 잠이 들었다가, 잠결에 실수로 기어를 후진 상태로 만든 상태에서 가속 페달을 살짝 밟아 자동차가 후진하여 뒤에 주차되어 있던 차량을 충격하게 된 것이므로, 당시 차량을 운전할 의도나 목적이 전혀 없었다. 그리고 사고 직후 피고인이 시동을 켜 둔 채로 운전석의 의자를 눕혀 누워 있었던 상태였던 점, 당시 피고인은 별다른 일정이 없었으므로 차량을 운전할 필요가 없었던 점, 피고인이 차량을 운전할 의도가 있었다면 상당한 간격이 있었던 앞차 쪽으로 직진하는 것이 편리한데도, 굳이 간격이 좁은 뒷차 쪽으로 후진할 이유가 전혀 없었던 점 등의 정황도 이러한 사정을 뒷받침하고 있다. 따라서 피고인이 고의의 운전행위를 한 것이 아니라, 피고인의 의지에 관계없이 차량이 움직인 것이므로, 이는 도로교통법 제2조 제26호의 '운전'에 해당하지 아니하여 피고인은 음주측정거부죄의 주체인 '운전자'에 해당하지 아니한다. 그러므로 피고인은 무죄이다. 2. 판단 가. 음주측정거부죄의 주체 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문개정되기 전의 것, 이하 같다) 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인바, 같은 법 제41조 제2항은 경찰공무원이 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지 여부를 측정할 수 있으며 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다고 규정하고 있으므로, 같은 법 제41조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음을 이유로 하는 경찰공무원의 음주측정요구에 응하여야 할 사람은 당해 자동차의 운전자이고, 당해 자동차의 운전자가 아닌 때에는 같은 법 제41조 제1항의 주취운전금지 규정을 위반하였다고 볼 여지가 없어 같은 조 제2항 소정의 음주측정에 응하지 아니한 경우에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2005도8594 판결, 대법원 2007. 1. 12. 선고 2006도7074 판결 등 참조). 따라서 음주측정거부죄는 당해 자동차의 '운전자'가 운전 당시 술에 취한 상태에 있었다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 도로교통법 제44조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에만 성립하고, 경찰공무원으로부터 음주측정을 요구받은 사람이 술에 취한 상태에 있었다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다고 하더라도 자동차의 '운전자'가 아닌 경우에는 음주측정거부죄로 처벌할 수 없다고 봄이 타당하다. 나. 피고인이 운전을 하였는지 여부 자동차의 본래적 기능 및 도로교통법의 입법 취지에 비추어 볼 때, 주차 중의 자동차를 새로 발진시키려고 하는 경우에 자동차를 그 본래의 사용 방법에 따라 사용하였다고 하기 위해서는 단지 엔진을 시동시켰다는 것만으로는 부족하고 이른바 발진조작의 완료를 요하며, 또한 그로써 족하다(대법원 1999. 11. 12. 선고 98다30834 판결 등 참조). 그런데 피고인이 시동을 켜고 기어를 후진 상태로 둔 후 가속 페달을 밟아 발진조작을 완료한 사실은 피고인이 자인하고 있다. 뿐만 아니라, 앞서 본 각 증거에 의하면, 사고 당시 피고인의 차량은 상당한 경사의 경사로에 앞부분이 내리막 쪽, 뒷부분이 오르막 쪽으로 주차되어 있었던 사실이 인정된다. 따라서 피고인이 가속 페달을 밟지 않은 상태에서 타력주행의 방법으로 위 차량이 오르막 경사로 쪽으로 올라가는 것은 물리적으로 불가능한 점, 피고인이 차량이 오르막 쪽으로 후진하여 수리비 30만 원 정도가 소요될 정도의 강도로 뒤쪽에 주차된 차량을 충격한 점을 고려하면 당시 피고인이 차량을 그 본래의 사용방법에 따라 사용함으로써 '운전'을 하였다고 인정하기 충분하므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 피고인이 술에 취한 상태에서 운전을 하여 다른 차량이 부서지는 사고를 일으킨 후에도 운전을 하였다는 사실을 부인하면서 음주측정을 거부하였고, 이 법정에 이르러서도 '운전'을 하였다는 사실을 부인하면서 진지하게 반성하고 있지 않은 점, 피고인이 종전에도 2회 도로교통법위반(음주운전)죄를 저지른 점을 고려하면, 그 죄책이 결코 가볍지 않다. 그러나 피고인이 운전을 한 시간 및 거리가 아주 짧은 점, 피고인에게 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 그 밖에 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.