울산지방법원-2017고정929

범죄사실 피고인 A은 'FX 마진거래'를 희망하는 투자자를 모집하는 등의 사업을 영위함에 있어 이를 총괄, 관리, 감독하고, 피고인 B은 'FX 마진거래' 자동프로그램의 보안장치 및 시스템을 설치하는 업무를 담당하고, 피고인 C은 'FX 마진거래'의 영업, 고객 유치 및 고객 계좌 운영 업무를 담당하고, 피고인 D는 'FX 마진거래' 사업에 필요한 계좌 개설 및 입출금 업무를 담당하기로 공모하였다. 1. 외국환거래법위반 누구든지 외국통화의 매매·교환·대여의 중개, 외국통화를 기초로 하는 파생상품 거래의 중개, 기타 이와 관련된 업무를 업(이하 "외국환중개업무"라고 함)으로 하려는 자는 자본·시설 및 전문 인력을 갖추어 기획재정부장관의 인가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 기획재정부장관의 인가를 받지 아니하고 'FX 마진거래'를 희망하는 국내 투자자들이 해외 외환중개회사 등과 'FX 마진거래'를 행할 수 있 도록 해외 외환중개회사 계좌 개설 대행, 관련 자동매매 프로그램 제공, 증거금 송금방법 안내 등의 외국환중개업무를 하기로 공모하였다. 피고인들은 공모하여, 2015. 8. 28.경 울산 중구 E아파트, F호에서, 뉴질랜드의 외환중개회사에 'FX 마진거래'에 필요한 증거금을 지급함에 있어 투자자인 G으로 하여금 H 명의의 I은행 계좌(J)로 4,500만 원을 송금하게 한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2015. 9. 24.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 투자자인 G, H, K, L으로 하여금 증 거금 명목으로 합계 2억 3,700만 원을 송금하게 함으로써, 기획재정부장관의 인가를 받지 아니하고 외국환중개업무를 하였다. 2. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 누구든지 금융투자업 인가를 받지 아니하고 금융투자업을 영위하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여, 제1항과 같은 일시, 장소에서, 'FX 마진거래'를 희망하는 투자자들로부터 금융투자상품 중 '장내파생상품' 거래에 해당하는 'FX 마진거래' 관련 투자판단 및 증거금을 이용한 외국통화 취득 처분 등을 의뢰 받아, 자동매매 프로그램을 이용하여 위 투자자들이 제1항의 기재내용과 같이 증거금으로 송금한 합계 2억 3,700만 원을 'FX 마진거래'에 사용하도록 함으로써, 금융위원회의 금융투자업 인가를 받지 아니하고 투자중개업을 영위하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 M, L의 각 법정진술 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 C에 대한 경찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. H에 대한 경찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. N, G에 대한 각 경찰진술조서 1. 고소장, 고소인 보충의견서, FX 마진 자동매매시스템 사용동의서 안내서, FX 자동매매시스템 사용동의서 2부, FX 마진불법거래유형, FX마진 거래 자동매매프로그램 화면, 압수조서, 통장, PC논리이미지, A 이메일논리이미지 1. G 계좌거래내역서, L 계좌거래내역서, K 계좌거래내역서, L O은행(P)입출금내역명세 사본, M Q은행R)출금거래 내역명세사본, K 해외계좌사본, K 영수증(입금증) 사본, G·C 메신저 대화내용, 노트, 통장, 현장조사보고서·시스템정보 등, 부동산임대차계약사본, 카드내역서사본 1. 수사보고(이 사건 '증거금'이체내역 검토), 수사보고(FX마진거래 개념 정리), 수사보고(FX마진거래의 특징), 수사보고(고소인 M 상대 FX마진거래 확인), 수사보고(고소인 S 상대 FX마진거래 관련 교육비 지불확인), 수사보고(고소인 L 상대 FX, 상대 마진거래 확인) [ FX마진거래의 성격 및 규제 FX마진거래는 미국선물협회 규정 또는 일본의 상품거래소법에 따라 장외에서 이루어지는 외국환거래로서, 이종 통화 간 환율 변동을 이용하여 시세 차익을 추구하는 거래이다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라고 한다)은 파생상품을 선도(선물)·옵션·스왑의 어느 하나에 해당하는 것으로 정의하면서도(제5조 제1항), 거래 장소를 기준으로 다시 장내 파생상품과 장외 파생상품으로 구분하고 있다(제3조 제2항 및 제5조 제2항, 제3항). '장내 파생상품'이란 파생상품으로서 파생상품시장(장내 파생상품의 매매를 위하여 거래소가 개설하는 시장)에서 거래되는 것 또는 해외 파생상품시장(파생상품시장과 유사한 시장으로 해외에 있는 시장과 대통령령으로 정하는 해외 파생상품거래가 이루어지는 시장)에서 거래되는 것을 말하고, '장외 파생상품'이란 파생상품으로서 장내 파생상품이 아닌 것을 말한다(자본시장법 제5조 제2항 및 제3항). 또한 '대통령으로 정하는 해외 파생상품거래'에는 '미국선물협회의 규정에 따라 장외에서 이루어지는 외국환거래', '일본의 상품거래소법에 따라 장외에서 이루어지는 외국환거래'가 포함된다[구 자본시장법 시행령(207. 5. 8. 대통령령 제28040호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3호 및 제4호]. 미국선물협회 또는 일본의 상품거래소법에 따라 장외에서 이루어지는 외국환거래는 해외파생상품거래로서 자본시장법에 의해 장내파생상품을 대상으로 하는 투자매매업·투자중개업을 인가받은 금융투자회사만이 할 수 있다. 앞서 본 바와 같이 FX마진거래는 '미국선물협회의 규정' 또는 '일본의 상품거래소법'에 따라 장외에서 이루어지는 외국환거래에 해당하므로, 자본시장법상 '해외 파생상품거래'로서 '장내 파생상품'으로 분류된다. 따라서 개인투자자는 자본시장법 및 외국환거래법상 인가를 받은 투자중개업자인 국내 선물회사를 통해 해외에 있는 선물업자인 외환딜러(FDM, Forex Dealer Member)에게 주문을 내는 방법으로 FX마진거래를 하여야 한다. 이 사건의 경우 피고인들은 투자자들의 마진거래를 도와 수익금이 발생할 경우 투자자들과 사이에 그 수익금을 일정 비율로 배분하기 한 것일 뿐이므로 외국환중개나 투자중개행위를 한 것이 아니라고 주장하나, 이 법원에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인들은 투자자들에게 FX마진거래를 권유하고 유상으로 HTS(Home Trading System) 프로그램 사용법을 교육한 이후 투자자들로부터 FX마진거래에 필요한 해외계좌개설을 위한 신분증, 통장, 이메일 주소, 이메일 비밀번호 등을 받아 해외 계좌개설을 해준 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 피고인들은 투자자들에게 해외파생상품의 매도·매수의 중개 또는 청약의 권유를 하고 외국환거래에 해당하는 FX마진 거래를 중개하였다고 봄이 타당하다. 결국 피고인들은 자본시장법 및 외국환거래법상의 인가를 받지 않고 투자중개업과 외국환중개업을 하였다고 할 것이다]. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제1호, 제11조, 형법 제30조(미인가 금융투자업 영위의 점), 구 외국환거래법(2017. 1. 17. 법률 제14525호 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제7호, 제9조 제1항 제2호, 형법 제30조(미인가 외국환중개 업무 영위의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인들 : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 D : 형법 제62조 제1항 1. 몰수 피고인 A : 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 피고인 A, B, C : 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인들이 위와 같은 범죄로 인해 실제로 이익을 얻었다고 보기 어렵고 피고인 D는 그 가담 정도가 경미한 점, 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.