서울북부지방법원-2015고단4795

범죄사실 굵게{[범죄전력]} 피고인은 2015. 11. 27. 서울북부지방법원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 1년을 선고받고 2016. 7. 7. 위 판결이 확정되었다. 굵게{[2015고단4795]} 1. 사기 피고인은 요양보호사교육업 등을 목적으로 설립된 주식회사 E, 주식회사 F을 실질적으로 운영하는 사람이다. 피고인은 2014. 2. 중순경 광주시 G에 있는 'H'에서 위 회사 직원인 I, J와 함께 피해자 K에게 '투자를 하면 ㈜E의 지부 회사를 주식회사로 하여 설립해 주겠다, 돈을 투자하면 그 돈을 신설될 주식회사의 설립비용으로 사용하고, 나도 그에 상응하는 금액을 투자하여 투자금의 2배의 자본금을 가진 법인을 설립하겠다. 지분은 49:51로 나누고, 투자자가 설립 법인의 대표가 될 것이다, 투자금은 모두 설립된 법인 계좌로 입금시켜 설립법인의 운영비용으로 사용하겠다, 3개월 이내에 주식 인수를 취소하면 입금된 금원을 반환해 주겠다'라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 당시 피고인이 운영하던 위 회사 및 지점 법인들은 미수금이 5~6억 원에 이르고 월 2억 5천만 원 가량의 비용이 발생하고 있었던 반면, 별다른 수익이 발생하지 아니하여 추가 투자가 계속되지 않고서는 운영 경비를 지급하지 못하여 더 이상 운영을 유지하기 어려운 상태였으며, 그에 따라 피고인은 입금된 금원을 위 회사들의 운영비로 전용할 생각이었으므로, 피해자로부터 투자금을 교부받더라도 피해자를 대표로 하여 신설될 주식회사의 설립비용으로 사용하거나, 피해자의 투자금에 상응하는 추가 투자금의 지급 또는 피해자가 3개월 이내 계약의 해지를 요구할 경우 입금 받은 투자금을 반환할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 2. 24. 1,000만 원, 2014. 3. 27. 3,000만 원, 2014. 6. 11. 4,000만 원 등 3회에 걸쳐 합계 8,000만 원을 교부받아 편취한 것을 비롯하여 2013. 12. 11.경부터 2014. 6. 16.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 14명으로부터 총 25회에 걸쳐 합계 756,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 굵게{[2016고단759]} 2. 근로기준법 위반 및 근로자퇴직급여보장법 위반 피고인은 서울 영등포구 L에 있는 주식회사 E의 사내이사로서 상시 근로자 20명을 사용하여 방문요양업을 영위하는 사용자이다. 피고인은 위 사업장에서 2013. 5. 1.부터 2014. 8. 25.까지 근무하다가 퇴직한 근로자 M의 2014. 4.부터 2014. 8.까지의 임금 9,908,666원 및 퇴직금 2,711,030원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 연번 4 내지 9 각 기재와 같이 위 사업장의 근로자 6명에 대한 임금 및 퇴직금 합계 28,553,026원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 굵게{[2016고단1806]} 3. 사기미수 피고인은 서울 성북구 N, O호에 있는 주식회사 P를 실질적으로 경영하던 사람이다. 고용노동부장관은 취업할 의사를 가진 자에 대한 취업의 촉진, 고용기회의 확대, 직업능력개발·향상의 기회 제공 및 지원 등을 지원하기 위하여 고용안정·직업능력개발사업을 실시하고, 관련 고용노동부 고시 '사업주 직업능력개발훈련 지원규정' 고용노동부 고시 제2015-114호에 따라, 사업주가 훈련비용을 부담하여 '채용예정자'를 대상으로 훈련계획 수립, 훈련실시, 훈련생 관리 등을 수행하는 직업능력개발을 실시할 경우, 피해자 한국산업인력공단을 통하여 사업주에 대하여 직업능력개발과정에 관한 훈련비를 지원해 주고 있다. 피고인은 피해자 공단에 위 훈련비 지원신청을 할 경우, 피해자 공단이 별다른 검증 없이 그대로 훈련비를 지급해 주는 것을 이용하여, 사실은 주식회사 Q에서 수업료 50만 원 가량을 교부받고 제공하는 '요양보호사 자격 취득 과정'을, 마치 주식회사 P에서 '채용예정자'들을 대상으로 제공하는 '직업능력개발 과정'인 것처럼 허위 신고하여, 피해자 공단으로부터 훈련비를 편취할 것을 계획하였다. 그에 따라 피고인은 2014. 7. 31. 위 주식회사 P 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 피해자 공단 서울동부지사 홈페이지에 접속한 후, 사실 R, S, T, U, V, W, X, Y는 2014. 2. 26.경부터 2014. 4. 13.경까지 주식회사 Q에서 각 수강료 50만 원을 지급하고 '요양보호사 자격증 취득 과정'을, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH는 2014. 5. 7.경부터 2014. 7. 10.경까지 같은 교육원에서 각 수강료 50만 원을 지급하고 같은 '요양보호사 자격증 취득 과정'을 각 수료하였음에도 불구하고, 마치 위 R 외 7명은 2014. 2. 26.경부터 2014. 3. 28.경까지 주식회사 P에서 '채용대상자'를 대상으로 하는 '직업능력 개발 과정'을, 위 Z 외 8명은 2014. 5. 7.경부터 2014. 6. 17.경까지 같은 주식회사 P에서 같은 '직업능력개발 과정'을 각 무상으로 수료한 것처럼 허위 신고하여, 이에 속은 피해자 공단으로부터 '직업능력개발과정' 훈련비 명목으로 12,712,000원을 편취하려 하였으나, 제보를 받은 피해자 공단이 이를 지급하지 아니함으로써, 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 굵게{[2016고단3197]} 4. 사기 및 보조금관리에관한법률위반 피고인은 의정부시 AI 5층에 있는 주식회사 AJ를 실질적으로 운영하던 사람이다. 고용노동부장관은 취업할 의사를 가진 자에 대한 취업의 촉진, 고용기회의 확대, 직업능력개발·향상의 기회 제공 및 지원 등을 지원하기 위하여 고용안정·직업능력 개발사업을 실시하고, 관련 고용노동부 고시 '사업주 직업능력개발훈련 지원규정' 고용노동부고시 제2015-114호에 따라 사업주가 훈련비용을 부담하여 '채용예정자'를 대상으로 훈련계획 수립, 훈련실시, 훈련생 관리 등을 수행하는 직업능력개발을 실시할 경우, 피해자 한국산업인력공단을 통하여 사업주에 대하여 직업능력개발과정에 관한 훈련비를 지원해 주고 있다. 피고인은 피해자 공단에 위 훈련비 지원신청을 할 경우, 피해자 공단이 별다른 검증 없이 그대로 훈련비를 지급해 주는 것을 이용하여, 사실은 다른 간호학원 등에서 제공하는 요양보호사 교육과정을 마치 주식회사 AJ에서 실시하는 '직업능력 개발과정'인 것처럼 가장하거나, 또는 수업료 50만 원 가량을 교부받고 제공하는 '요양보호사 자격 취득 과정'을 마치 위 '직업능력 개발과정'인 것처럼 가장하여 허위 신고함으로써, 피해자 공단으로부터 훈련비를 편취할 것을 계획하였다. 그에 따라 피고인은 2014. 5. 22. 위 주식회사 AJ 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 피해자 공단 홈페이지에 접속한 후, 사실 AK는 AL에 수강료 40만 원을 지급하고 요양보호사 과정을 수료하였음에도 마치 주식회사 AJ에서 '채용대상자'를 대상으로 '직업능력 개발과정'을 수료한 것처럼 허위의 사실을 신고하여, 이에 속은 피해자 공단으로부터 2014. 5. 23. 지원금 명목으로 689,387원을 교부받아 편취한 것을 비롯하여 2014. 5. 19.경부터 2014. 6. 9.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 26회에 걸쳐 합계 17,679,472원을 편취함과 동시에 거짓 신청 등 부정한 방법으로 보조금을 교부받았다. 증거의 요지 굵게{[2015고단4795]} 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 AM의 일부 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 AN의 일부 진술기재 1. 제9회 공판조서 중 증인 AO의 일부 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 증인 AP, K의 각 일부 진술기재 1. 제11회 공판조서 중 증인 AQ, AR, AS의 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. AT, M에 대한 각 경찰피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. AU, B, AV에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. AM에 대한 경찰진술조서 및 첨부된 거래내역명세서, 주식발행 및 인수증, 주식회사 설립등기 신청, 정관(주식회사 AW) 1. KAP에 대한 경찰 진술조서 1. AX·AY·AZ·AS·AO에 대한 경찰진술조서 1. BA·BB·BC에 대한 경찰진술조서 1. AN·AQ·AR에 대한 경찰진술조서 1. AY·BC에 대한 경찰진술조서 1. BD, AQ에 대한 각 경찰진술조서 1. BE에 대한 경찰진술조서 사본 1. AQ에 대한 문답서 사본 1. 수사보고(고소인 K 전화진술 청취보고) 1. 수사보고(E 법인통장 제출) 및 첨부된 E 통장거래내역 등 1. 수사보고(고소인 및 피의자 제출 계좌내역 정리) 1. 수사보고(BF 입금자 확인) 1. 수사보고(BG BH와 전화통화) 1. 수사보고(BI와의 전화통화) 1. 수사보고(고소인들의 돈 사용처 정리내역 첨부) 및 첨부된 고소인 입금내역 사용처 1. 수사보고(BJ, C, BK에게 이체한 사유 확인) 1. 주식회사 E 및 주식회사 F 각 등기부등본 1. 입금증 및 통장거래내역 (수사기록 제22~47면), 거래내역서(수사기록 제118면), 예금거래실적증명서 일체(수사기록 제839~1049면) 1. 각 주식발행 및 인수증(BD, K, AN, AX, BL) 1. 각 등기부등본(주식회사 BM, BN, BO, BP, BQ) 1. 각 인증서 및 계약해지 합의서(AN, AX, AY, BB, BC) 1. 합의서, 이행확약서 굵게{[2016고단759]} 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재(이송 후의 것) 1. 제14회 공판조서 중 증인 M의 진술기재 1. B 작성의 진술서 및 첨부된 평균임금 및 퇴직금 산정서, 급여 및 사업소득 명세서 1. 노무사 BR 작성의 진정서, 진술서(첨부된 체불금품내역서, 평균임금 및 퇴직금 산정서 포함) 1. 법인등기부등본(주식회사 E) 굵게{[2016고단1806]} 1. 제4회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제13회 공판조서 중 증인 BS, BT의 각 일부 진술기재 1. 제14회 공판조서 중 증인 M의 일부 진술기재 1. BS에 대한 검찰진술조서 1. BT에 대한 경찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. BT, I, BU에 대한 각 문답서 중 각 일부 진술기재(수사기록 제321면, 제341면, 354면) 1. 각 요양보호사 훈련 관련 서면질의서(Z, AD, Y, AC, R, U) 1. 서울지방고용노동청 서울북부지청장 작성의 고발장 1. 훈련기관 특별 지도·감독 검토결과 보고 1. 훈련생 명단, 각 출석부 1. 등기사항전부증명서 1. 요양보호사교육기관 지정신청서 굵게{[2016고단3197]} 1. 제8회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 BV, BW의 각 일부 법정진술 1. 제12회 공판조서 중 증인 B의 일부 진술기재 1. 제15회 공판조서 중 증인 BX의 일부 진술기재 1. 제16회 공판조서 중 증인 BY의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. BY에 대한 각 검찰진술조서 중 각 일부 진술기재 1. M에 대한 검찰진술조서 1. BY에 대한 경찰진술조서 중 일부 진술기재 1. AT, M에 대한 각 경찰진술조서 중 각 일부 진술기재 1. BZ, BX에 대한 각 경찰진술조서 1. 각 수사보고(훈련생 CA, CB, CC, CD, CE, CF 확인) 1. 수사보고(서울 중부지방노동청 의정부지청 제출 자료 검토) 및 첨부된 AJ 사업주훈련 실시현황 등 1. 수사보고(CG장 CH 전화녹취 요약보고) 1. 수사보고(CI장 CJ 전화녹취 요약보고) 1. 수사보고(각 학원 출석부와 AJ 출석부 비교검토 보고) 1. 수사보고(AL 출석부 및 시간표 첨부) 및 첨부된 출석부 및 시간표 사본 1. 수사보고(한국산업인력공단 HRD 담당자 CK 전화진술 청취보고) 1. 수사보고(AL장 BV 전화녹취 요약보고) 1. 수사보고(참고인 BW 전화녹취 요약보고) 1. 고용보험 피보험자내역 변경신고서 1. 사업주 직업능력개발 훈련비용 지원신청서, 훈련수료자 보고서 제출, 채용예정 약정서, 이체결과조회서, 훈련생 명단, 사업주직업능력개발훈련 매뉴얼 1. 과정별 부정수급내역 1. 법인등기부등본(주식회사 CL) 굵게{[판시 전과]} 1. 범죄경력 등 조회회보서 1. 처분미상전과 확인 결과보고 1. 수사보고(피의자 A 별건 유죄 선고 확인 보고) 및 첨부된 판결문 1. 수사보고(피의자 별건 실형선고 판결 확정 보고) 및 첨부된 판결문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 굵게{[2015고단4795]} 1. 주장의 요지 피고인은 AT과 동업하여 재가장기요양기관을 운영할 목적으로 주식회사 E를 설립하고 요양보호사 교육과정과 재가요양사업을 연계하여 안정적으로 요양보호사 및 요양수급자를 확보할 수 있는 사업모델을 개발하였으며, 피해자들은 위와 같은 사업모델의 수익성을 긍정적으로 평가하여 피고인에게 투자한 것일 뿐, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자들을 기망하여 투자금을 편취한 사실이 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 고려하면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자들을 기망하여 투자금을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인과 변호인의 위 주장은 이를 받아들이지 않는다. 가. 피해자들은 투자금 지급 및 주식회사 E의 산하법인 설립과 관련하여 대체로 다음과 같은 내용을 공통적으로 진술하고 있다. 즉, 주식회사 E의 실질적 대표인 피고인이 피해자들에게 지부 법인 설립을 권유하면서, 피해자들이 49%를 출자하면 본사인 E에서 나머지 51%를 출자하여 이로써 지부 법인을 설립하여 각 피해자에게 운영하도록 해 주고, 지부 법인의 운영과 관련하여서는 본사에서 강사 파견, 임대료 및 관리비, 직원 급여, 기타 운영비 등 모든 행정적, 금전적 지원을 하며, 대표에게도 월급을 지급하고, 요양보호사 등 교육사업 및 노인 장기요양수급자들을 위한 장기요양보호사업을 통하여 국가가 교육생들에게 지급하는 훈련비나 장기요양급여 등에서 제반 비용을 공제한 수익금을 49:51로 분배하여 주기로 하였다는 것이다. 나. 피고인은 주식회사 E의 산하법인들은 이른바 순환출자방식으로 설립된 것으로, E가 모법인으로서 주식회사 AJ, CM, CN 등 상위 산하법인에 각 51%를 출자하고, 주식회사 BN 및 CO는 CM가, 주식회사 CP 및 BM는 BN가, 주식회사 AW, CQ, BP, CR, CS는 CN가 각 산하법인으로 모집한 것으로서 해당 상위법인에서 하위법인에 51%를 출자하여야 하는 구조인데, 상위법인의 출자가 제대로 이루어지지 않아 출자구조상 문제가 발생한 것이라는 취지로 주장하고 있다. 그러나 피해자들이 출자한 돈이 입금된 계좌 명의를 보면, 주식회사 BO의 출자금 5,000만 원, 주식회사 CM의 출자금 1억 원이 피고인의 요구에 따라 각 주식회사 CM의 계좌로 각 입금된 외에는 대부분의 출자금이 피고인이 실질적으로 운영하는 주식회사 E 또는 주식회사 AJ 명의 계좌로 입금되었고, 위 E 및 각 산하법인의 법인인감이나 법인계좌는 모두 실질적으로 E에서 점유, 관리하면서 피고인의 지시에 따라 금전 출납이 이루어진 것으로 보인다. 나아가 피고인의 주장에 의하더라도 상위 법인인 AJ, CM 및 CN 등에는 E가 지분율에 상응하는 출자를 할 의무가 있다고 할 것임에도 실질적으로 위와 같은 출자가 이루어진 것으로 보이지 않고(피고인이 주장하는 입금내역은 피고인 또는 피고인이 지배하는 법인의 실질적인 출연에 의해서가 아니라 피해자들이 입금한 돈을 일단 다른 계좌로 이체하거나 출금하였다가 다시 피고인 또는 피고인이 지배하는 법인 명의로 재입금한 것으로 보인다), 하위 법인을 추천한 상위 산하법인에게 산하법인의 주식을 배정하거나 그에 상응하는 출자를 요구한 사정도 보이지 않을 뿐 아니라, 오히려 주식회사 E 및 그 산하법인들은 피해자들이 출자한 투자금만을 가지고 그 일부로써 일정 기간 주식회사 E 및 그 산하법인들에 소요되는 비용을 감당하면서 투자금 중 상당액을 피고인이 실질적으로 운영하는 주식회사 F에 교육비 명목으로 지급한 후 피고인의 개인재산처럼 사용한 것으로 보이는바, 이에 의하면 주식회사 E 산하법인들은 피고인의 주장과 같이 이른바 순환출자방식으로 설립된 것이라기보다는 일종의 다단계 판매 유사방식으로 투자자 모집이 이루어졌을 뿐이라고 할 것이다. 다. 피해자 AM, BD, K, AN, AX, BL, BA은 각 출자금의 전부 또는 일부를 입금한 후 피고인으로부터 주식발행 및 인수증을 교부받았는데, 위 주식발행 및 인수증은 각 다음과 같이 기재되어 있다. 그런데 실제로 설립된 산하법인의 법인등기부등본 및 정관을 보면, 해당 법인의 발행주식 총수 및 자본총액은 다음과 같이 되어 있어, 피고인이 피해자들에게 투자를 권유할 당시 설명한 내용이나 피고인이 교부한 주식발행 및 인수증과 부합하지 않고, 피고인이 당시 피해자들에게 이러한 사정을 고지하거나 이에 대한 납득할 만한 설명을 제공하였던 것으로 보이지도 않는다. , 라. 피고인이 피해자들로부터 투자금을 입금받으면서 설명한 사업구조에 따르면 주식회사 E 및 그 산하법인의 수익원은 크게 요양보호사 교육을 통한 국가 보조금 및 재가요양보호사업을 통한 장기요양급여로 보이는바, 요양보호사 교육 실시를 통하여 국가로부터 지급받는 보조금은 아래에서 보는 바와 같이 사업주가 훈련비용을 스스로 부담하여 채용예정자들에게 직업능력개발을 실시한 후 그에 대한 비용보전조로 교부받는 것이고, 피고인 스스로의 진술에 의하더라도 요양보호사 교육을 통한 수급자 발굴 및 그에 따른 장기요양급여의 수령을 통한 수익 창출은 상당한 시일이 소요될 수밖에 없어 결국 피고인이 제시한 사업모델은 상당 기간 피해자들이 지급한 출자금으로 사업을 유지할 수밖에 없는 구조임에도 이러한 사정을 피고인이 피해자들에게 제대로 고지한 것으로 보이지 않는다. 굵게{[2016고단759]} 1. 주장의 요지 M은 주식회사 E의 사내이사였던 AT의 딸로서, 위 회사의 주식 중 29%를 AT이, 20%를 M이 각 보유하고 있는 주주였다. 따라서 M은 위 회사에 고용된 근로자라고 볼 수 없다. 2. 판단 가.'근로자'란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하고(근로기준법 제2조 제1항 제1호), '근로계약'이란 근로자가 사용자 말한다(제2조 제4호). 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 총속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건을 보면, 이 법원이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면 주식회사 E의 주주명부에 M의 어머니인 AT이 총 발행주식 중 29%, M이 20%를 각 보유한 주주로 등재되어 있고, 위 AT이 2014. 8. 12.까지 위 회사의 사내이사로 등재되어 있었던 사실, 위 주식회사 E의 산하법인인 주식회사 P, 주식회사 AJ, 주식회사 DA에 M이 감사로 등재되어 있었던 사실이 인정된다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하여 보면, M은 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공하였다고 인정되고, M이 받은 보수의 성격은 근로 자체의 대상적 성격으로 판단되므로, M은 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 것이고, 위 인정사실에서 본 바와 같이 M에게 주식회사 E의 주주로서의 지위가 인정된다고 하더라도 그러한 사유만으로 M이 근로기준법상의 근로자가 아니라고 할 수는 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. M은 주식회사 E에 2013. 5. 1.경 입사하여 2014. 8. 26.경까지 근무하였는데, M은 근무기간 동안 실장이라는 직함을 사용하기는 하였으나 법인등기부에 이사로 등재되지는 않았다. 한편, 피고인과 AT, M 사이에는 2014. 8. 18.경 '㈜E 및 산하법인의 사업운영 및 그에 따른 AT과 M의 업무상행위에 대해 A가 모두 주관하여 지시하는 형태로 이루어졌고, 실질적 모든 운영은 A가 했다'는 취지의 합의서가 작성된 바도 있다. M은 위 회사로부터 매월 일정한 액수의 임금을 지급받았을 뿐이고, 상법 제388조에 의한, 즉 이사로서 정관이나 주주총회 결의에서 정한 바에 따른 보수를 지급받았다거나 또는 주식회사 E의 주주의 지위에서 배당금을 지급받은 사정은 보이지 않는다. M은 주식회사 E에 근무한 기간동안 위 회사 소속으로 고용보험에 가입되어 있었던 것으로 보이고, 근로시간과 근로장소 및 휴일도 정하여져 있어 이에 구속을 받았으며, 주로 피고인으로부터 업무지시를 받아 노무를 제공한 것으로 보인다. M이 주식회사 E의 산하기관인 주식회사 P 등에 감사로 등기부상 등재되어 있었으나, 감사로서 대가를 지급받거나 감사 업무를 실제로 수행하였다는 사정도 보이지 않는다. 굵게{[2018고단1806, 2016고단3197]} 1. 주장의 요지 가. 피고인은 관련 법령에 따라 산업인력공단으로부터 채용예정자를 대상으로 하는 직업능력개발 훈련과정 인정을 받고 이에 따라 정상적으로 훈련을 실시한 후 수료자들에 대한 교육훈련비 환급을 신청한 것일 뿐, 그 과정에서 허위서류를 제출하거나 기망행위를 한 사실이 없다. 나. 피고인이 요양보호사 자격증 취득과정 대상자로부터 수강료를 지급받은 사실은 있으나 이는 관련 법령에 따라 반드시 수강료를 지급받아야 하기 때문이고, 요양보호사 자격증 취득과정 대상자가 직업능력개발 훈련과정을 동시에 이수할 수 없는 것은 아니므로, 피고인이 요양보호사 자격증 취득과정과 채용예정자 직업능력개발 훈련과정을 합반하여 실시하고 훈련비를 청구하였다 하더라도 편취 범의나 위법성의 인식이 있었다고 할 수 없다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원에 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정들을 인정할 수 있다. 1) 주식회사 P의 교육훈련과정 노인복지법 제39조의2 제2항에 의하면 요양보호사 자격증 취득을 위해서는 시·도지사가 지정한 요양보호사교육원에서 교육과정을 마치고, 자격시험에 합격하여야 한다. Q은 서울특별시장으로부터 지정받은 요양보호사교육기관인바, 다음과 같이 요양교육사 자격증 취득과정을 개설하여 교육생들에게 교육을 실시하였다. 요양보호사 양성지침에 의하면 요양보호사교육기관은 대상자들로부터 40만원 내지 80만원의 교육훈련비를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 이에 따라 Q은 위 요양보호사 자격증 취득과정 교육생들로부터 50만 원의 교육훈련비를 지급받았고, 위 교육훈련비는 Q이 속한 주식회사 DD로 귀속된 후 실질적으로는 주식회사 E에서 관리되었다. 한편, 구 고용보험법(2016. 12. 27. 법률 제14496호로 개정되기 전의 것) 제27조, 구 고용보험법 시행령(2015. 12. 4. 대통령령 26690호로 개정되기 전의 것) 제41조의 규정에 의하면, 고용노동부 장관은 피보험자 등의 직업능력을 개발·향상시키기 위하여 근로자직업능력 개발법 제24조에 따라 훈련과정의 인정을 받은 훈련과정으로서 해당 사업이나 그 사업과 관련되는 사업에서 고용하려는 자를 대상으로 실시하는 직업능력개발 훈련을 실시하는 사업주에게 그 훈련에 필요한 비용을 지원할 수 있다고 규정하고 있다. 이에 따라 고용노동부에서 마련한 사업주에 대한 직업능력개발훈련지원규정(고용노동부고시 제2014-13호) 제4조, 제6조 및 제7조에 따르면, 직업능력개발훈련과정을 인정받으려는 사업주는 해당 훈련과정 운영에 필요한 시설·장비 및 인력 등을 갖추고 한국산업인력공단에 훈련실시계획서를 제출하여 훈련과정의 인정을 받은 후 훈련을 실시하도록 하고 있다. 주식회사 P는 한국산업인력공단 서울동부지사에 다음과 같이 채용예정자 직업능력개발훈련과정을 신청하여 훈련과정을 인정받은 후 교육훈련비 지급을 신청하였다. 주식회사 P는 위 각 직업능력개발훈련과정을 사업주 자체훈련과정으로 신청하였으나, 실제로는 위 Q 이 실시한 '신규자격과정 4기(주간)', '신규자격과정 야간 2기'와 교육장소, 교육기간, 교육내용 등이 같아 실질적으로는 중복된 형태로 실시되었다. Q은 수강생을 대상으로 Q 명의의 출석부 및 P를 훈련기관으로 하는 '요양보호사신규자격과정'에 대한 출석부를 비치하여 작성, 관리하였으며, 그 중 P 명의의 출석부는 한국산업인력공단 서울동부지사로, Q 명의의 출석부는 서울특별시로 제출하여 보고하였다. 2) 주식회사 AJ의 교육훈련과정 AL은 관할 시·도지사로부터 지정받은 요양보호사교육기관으로, 2013. 11. 11.부터 2013. 12. 6. (12. 7.부터는 실습)까지 '제46기 신규반(주간반)'이라는 명칭으로 요양보호사 자격증 취득과정을 개설하였고, AK, DE, DF, DG는 위 요양보호사 자격증 취득과정에 등록하여 위 과정을 수료하였다. CI은 관할 시·도지사로부터 지정받은 요양보호사교육기관으로, 2013. 11. 25.부터 2014. 1. 7. (11. 25. ~ 12. 20. 이론/12. 23. ~1. 7. 실습)까지 '제55차 신규반(종일)'이라는 명칭으로 요양보호사 자격증 취득과정을 개설하였고, CF, DI, DH는 위 요양보호사 자격증 취득과정에 등록하여 위 과정을 수료하였다. 한편, CI은 2013. 11. 25.부터 2013. 12. 20.까지 '59차 자격증반(종일)'이라는 명칭의 과정도 개설하여 운영하였는데, DJ은 사회복지사 자격증 취득을 위하여 위 과정을 수료한 것으로 보인다. CG은 관할 시·도지사로부터 지정받은 요양보호사교육기관으로, 2013. 12. 5. 부터 2014. 1. 7.까지 '제36차 신규(종일반)'이라는 명칭으로 요양보호사 자격증 취득과정을 개설하였고, DK, CA, CE, DL, DM, BZ은 위 요양보호사 자격증 취득과정에 등록하여 위 과정을 수료하였다. 주식회사 AJ는 한국산업인력공단 경기북부지사에 다음과 같이 채용예정자 직업능력개발훈련과정을 신청하여 훈련과정을 인정받은 후 교육훈련비 지급을 신청하였다. 주식회사 AJ는 위 각 직업능력개발훈련과정을 사업주 자체훈련과정으로 신청하였으나, 실제로는 위 직업능력개발훈련과정 중 요양보호사 신규자격과정(AL)은 위 AL이 실시한 '제46기 신규반(주간반)'과, 요양보호사 직무향상과정(CI)은 위 CI이 실시한 '제55차 신규반(종일)' 및 '59차 자격증반(종일)'과, 요양보호사 신규과정(CG)은 위 CG이 실시한 '제36차 신규(종일반)'과 교육기간, 교육내용 및 시간표, 강사진 등이 거의 동일하여 실질적으로는 중복된 형태로 실시되었다. AL, CI 및 CG의 원장들은 AJ에서 수강생들을 대상으로 취업설명회 내지 자체 자격증과정 홍보를 하겠다고 하여 이를 허락한 사실이 있을 뿐, AJ로부터 교육과정을 위탁받거나 교육장소를 제공한 사실이 없다고 진술하고 있고, 수강생들 중 BZ, CA, CE, CF에 의하면 요양보호사 자격증 취득을 위하여 수강료를 지급하고 교육을 받던 중 주식회사 AJ의 직원이 학원을 방문하여 소정의 교육비를 지급하고 취업을 알선해 주겠다고 하여 출석부에 서명을 하고 나중에 훈련수당 명목의 돈을 입금 받은 적은 있지만 위 AJ에 취업을 하기로 하였다거나 고용보험을 취득한 사실은 알지 못한다는 취지로 진술하고 있다. 요양보호사 신규자격과정(AJ)은 피고인의 아들 AV가 대표이사로 있는 주식회사 F에 교육훈련을 위탁한 것으로 하여 실시하면서 대상자들로부터 수강료 명목으로 각 50만 원을 지급받았는데, 수강생들 중 CB, CD에 의하면 AJ에서 50만 원의 수강료를 지급하고 요양보호사 신규자격과정을 수강하였는데 당시 교육이 끝나면 수강료를 다시 돌려준다고 하였고 채용이 되어야 국가에서 교육비를 준다고 하여 근로계약서를 작성해 준 사실은 있지만 고용보험 가입사실은 잘 모른다는 취지로 진술하고 있다. 3) 주식회사 P 및 AJ의 취업 관계 P 및 AJ는 각 노인장기요양보호법에 따라 설치된 재가장기요양기관으로서, 관련 법령에 따르면 노인복지법에 따른 요양보호사 자격이 있는 사람을 장기요양요원으로 채용하도록 하고 있다. AJ가 한국산업인력공단으로부터 고용보험법에 따른 비용을 지급받은 대상자들 중 DF, DG[요양보호사 신규자격과정(AL)], CF[요양보호사 직무향상과정(CI)], DK, CE, DM, BZ[요양보호사 신규자격과정(CG), EP, CD, EM[요양보호사 신규자격과정(AJ)]은 각 2014. 4. 3. 고용보험 피보험자 자격을 취득하였다가 같은 해 6. 3. 취소 신고되었고, CC, FT, CB[요양보호사 신규자격과정(AJ)]는 각 2014. 5. 28. 고용보험 피보험자 자격을 취득하였다가 같은 해 6. 12. 취소 신고되었다. AJ에서 교육훈련을 받은 대상자들 중 일부는 AJ의 알선으로 현장에서 직접 수당을 지급받는 방식으로 간병인 등으로 일을 하기도 하였는데, 주식회사 AJ는 이들로부터 4대 보험신고에 필요한 최저금액인 25만 원 상당을 차후에 다시 입금받기도 한 것으로 보인다. 한편, P 및 AJ에서는 교육훈련생 모집시 교육이 끝나면 수업료를 반환하여 주거나 또는 수당을 지급하여 주고 취업도 알선하여 준다는 취지로 안내하였는데, 실제로 위 P 및 AJ가 채용예정자로 신고하고 산업인력공단으로부터 교육훈련비용을 지급받은 대상자들 중 일부에게는 245,000원 내지 260,000원이 수당 명목으로 지급되었던 것으로 보인다. 나. 판단 앞서 인정한 사정에 나타난 바와 같이 P 및 AJ는 사업주가 스스로 훈련비용을 부담하여 채용예정자를 대상으로 직업능력개발과정을 실시한 후 이에 대한 훈련비를 지급받았다기보다는, 자격증 취득과정인 요양보호사 자격취득과정을 개설하고 채용을 약정할 경우 교육이 끝나고 난 후 수업료를 반환하여 주거나 수당을 지급하여 주고 취업도 알선해 주겠다는 취지로 이를 홍보하여 수강생들을 모집하였고, 수강생들로부터 취업확약서를 제출받으면서 채용을 위한 면접을 보거나 이력서를 제공받지 않았던 것으로 보이는바, 이는 한국산업인력공단이 제작한 사업주 직업능력개발훈련 매뉴얼에서 채용예정자 훈련으로 볼 수 없는 경우의 예시로 들고 있는 '사업주가 무료강좌 광고 등을 통해 채용이 예정되지 않은 훈련생을 상시적으로 모집하여 훈련을 실시하는 경우 또는 훈련기관에서 훈련생을 모집한 이후 사업주에게 채용을 알선하는 경우'에 해당하는 것으로 보인다. 나아가 피고인이 실시하였다는 채용예정자 직업능력개발훈련과정은 실질적으로 요양보호사 자격 취득을 위하여 반드시 거쳐야 하는 요양보호사 자격취득 과정과 거의 전적으로 중복되는데, 교육대상자로부터 반드시 40만 원 내지 80만원 상당의 교육훈련비를 지급받도록 강제하고 있는 요양보호사 자격취득 과정과 사업주가 훈련비용을 부담하도록 되어 있고 교육대상자들로부터 비용을 지급받을 수 없도록 하고 있는 직업능력개발훈련을 동시에 실시하는 것은 관련 규정 취지 자체로도 허용된다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 한국산업인력공단이 사업주에게 지급하는 직업능력개발과정에 관한 훈련비는 사업주가 지출한 교육비 및 제반 비용에 대한 실비 보전적인 성격의 것임에도, 피고인은 위에서 본 바와 같이 이를 주식회사 E의 산하 법인을 모집하면서 수익원의 일부로 홍보하였고, 이에 따라 훈련비를 지급받기 위하여 될 수 있는 한 많은 수의 수강생 모집을 독려하여 채용예정자에게 직무능력개발을 위한 훈련을 시키는 것이 아니라 훈련비를 지급받기 위해 아직 요양보호사 자격을 취득하지 않아 확정적으로 채용을 약정할 수 없는 수강생들로부터 채용확약서를 제출받았는바, 이러한 피고인의 행위는 사업주 직업능력개발 훈련비용 지원금을 편취하기 위하여 피해자 공단을 기망한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제의 피고인 및 변호인의 주장은 이를 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직급 미지급의 점), 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점), 구 보조금 관리에 관한 법률(2016. 1. 28. 법률 제13931호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조(보조금 부정 수급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(M에 대한 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간 및 판시 제4항 기재 사기죄와 보조금관리에관한법률위반죄 상호간) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1.경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1.경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 피고인은 수업료를 제공받고 실시하는 요양보호사 자격 취득과정을 마치 사업주가 훈련비용을 부담하여 실시한 직업능력개발과정인 것처럼 한국산업인력공단을 기망하여 그로부터 1,700만 원 상당의 보조금을 편취하였고, 1,200만 원 상당의 보조금을 편취하려다 미수에 그쳤다. 이 사건 범행의 대상이 된 보조금은 국민의 세금으로 마련된 것으로서 위 범행으로 인하여 국고 손실이 초래되었고 그 피해는 결국 국민 모두에게 돌아갈 수밖에 없다는 점에서 범행의 비난가능성 또한 높다고 할 것이다. 나아가 피고인은 위와 같이 사실은 지급받을 수 없는 보조금을 지급받을 수 있다는 등으로 피해자들을 기망하여 투자금 명목으로 합계 7억 5,600만 원의 돈을 산하 법인 설립자금 등 명목으로 편취하였는바, 피해금액이 상당하고 범행일로부터 상당한 기간이 경과한 현재까지 대부분의 피해가 회복되지 않은 채 남아 있다. 다만, 피고인이 투자금 명목으로 편취한 돈 중 일부는 실제로 산하 법인 운영을 위한 비용 등으로 사용되었고 개인적으로 취득한 이득액은 편취금액에 미치지 못한다고 보이는 점, 일부 피해자들의 경우 산하 법인 모집을 통한 수익 취득을 목적으로 사업의 타당성에 대한 제대로 된 검토 없이 투자규모를 확대하는 데에만 급급하였던 것이 피해의 발생과 확대에 어느 정도 영향을 미쳤던 것으로 보이는 점, 피해자들 중 AS에게 편취금액을 반환하고 합의한 점, 보조금 편취 범행의 경우 감독기관인 고용노동부 및 한국산업인력공단의 미흡한 행정점검 또한 이 사건 범행의 발생과 범행 규모 확대에 어느 정도 영향을 미친 것으로 보이는 점, 판시 전과 기재 범행과 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 제반 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 서울 영등포구 L에 있는 주식회사 E의 사내이사로서 상시 근로자 20명을 사용하여 방문요양업을 영위하는 사용자이다. 피고인은 위 사업장에서 2013. 5. 27.부터 2014. 8. 25.까지 근무하다가 퇴직한 근로자 B의 2014. 6.부터 2014. 8.까지의 임금 5,908,666원 및 퇴직금 2,564,800원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 연번 1 내지 3 각 기재와 같이 위 사업장의 근로자 3명에 대한 임금 및 퇴직금 합계 15,223,466원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 이 부분 각 공소사실은 구 근로기준법 제109조 제1항 및 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호에 해당하는 죄로서 구 근로기준법 제109조 제2항 및 근로자퇴직급여보장법 제44조 단서에 따라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 그런데 피해자인 근로자 B, C, D는 이 사건 공소제기 이후 각 피고인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 표시하였으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이 부분 공소를 기각한다.