서울중앙지방법원-2020고합1042

범 죄 사 실 2020고합1042 [피고인 등의 지위] 피고인은 2000. 4.경부터 2007. 3.경까지 B㈜[이하 ㈜의 경우 처음으로 언급하는 때를 제외하고는 그 기재를 생략한다] 및 C㈜에서 법인금융본부장, 2007. 4.경부터 2008. 9.경까지 ㈜D 대표이사 및 그룹 재무담당자로 근무한 경력이 있고, 2017. 6.경부터 2017. 10.경까지 E㈜[‘F 주식회사’에서 2017. 6. 30. ‘E 주식회사’로 상호가 변경되었다. 이하 변경 전후를 불문하고 ‘E’이라 한다] 대체투자 대표, 2017. 10.경부터 2018. 2.경까지 G㈜ 사내이사, 2018. 1.경부터 2018. 6.경까지 ㈜H 사내이사, 2019. 4.경부터 현재까지 ㈜I 대표이사로 근무하면서 J 물류센터 사업 및 회계·자금 등 관련 업무를 총괄하였다. K은 2017. 5.경부터 E의 대체투자부문 대표이사 명함을 가지고 다니면서 투자금 유치 활동을 하던 중 2017. 6. 8.경 E의 채권운용 및 대체투자부문 대표로 취임하고, 2017. 6. 30.경 E의 대표이사로 선임되어 그때부터 현재까지 펀드 설정 및 운용을 비롯한 제반업무를 총괄했던 사람이다. L은 2016. 1.경부터 현재까지 M㈜, N㈜, O㈜, P㈜, Q㈜, R㈜, 2018. 1.경부터 2019. 4.경까지 I, 2017. 12.경부터 현재까지 S㈜ 등 대부업·대부중개업, 부실채권 매입·매수 등을 목적으로 하는 특수목적법인(이하 ‘SPC'라고 한다)을 본인 또는 가족·지인 명의로 설립하여 실질적으로 운영하고 있는 사람이다. [범죄사실] 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래에 있어 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2017. 2.~3.경 T㈜에 근무하면서 부실채권 매입·매수와 부동산 관련 사업을 진행하고 있던 L에게 ‘내가 공공기관 기금 등 1,000억 원 이상을 융통할 수 있으니, 네가 구상하고 있는 사업을 함께 진행하여 큰 돈을 벌어보자.’는 취지로 말하여 ‘회장’으로 활동하면서 함께 일을 시작하였다. 그러던 중 피고인은 2017. 5.경 U(이하 ‘U’이라고 한다)의 V기금 및 W기금을 펀드로 유치하여 운용할 것을 계획하고 L을 통해 당시 E의 대표인 X과 K을 소개받은 후, K, X과 함께 위 기금을 국채와 시중 은행채(AAA) 등의 안전한 자산을 기초자산으로 한 파생상품이나 정부 산하기관 등이 발주한 공사의 시공사들이 정부 산하기관 등에게 가지는 기성 공사대금 채권(이하 ‘확정 매출채권’이라고 한다) 등에 투자하겠다는 명목으로 펀드를 조성한 다음, 실제로는 E에서 그 펀드 자금을 G과 같이 신용등급이 낮은 회사에 빌려주거나 대부업 및 대부중개업, 부동산 개발사업 투자 또는 부실채권 인수대금 내지 상장·비상장 회사 지분 및 자금난에 처한 회사의 경영권 인수 자금 등으로 운용하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인은 2017. 5.경 피해자 U의 기금운영본부장인 Y에게 E에서 운용하는 ‘레포연계’ 펀드 가입을 제안하면서 마치 위 펀드 자금을 국채와 시중은행채(AAA)를 기초자산으로 한 파생상품이나 정부 산하기관의 확정 매출채권 등에 투자할 것처럼 거짓말하였고, 2017. 6. 5.경 위 펀드의 판매회사인 Z증권 영업부 담당자 AA과 피해자 U의 기금운영본부 담당자 AB에게 ‘국고채, 은행채, 정부기관 및 산하기관 매출채권을 편입자산으로 하는 채권형 펀드로서, 만기 3개월에서 1년의 기간 동안 원금 및 수익률 연 2~4%의 수익금을 지급하는 펀드’라는 내용이 기재된 투자제안서를 보내어, ‘AC 제1호’ 펀드를 설정하게 하였다. 계속하여 피고인은 2017. 6. 8.경 예탁결제원 담당자 AD에게 전화하여 ‘국고채나 은행채를 정부 및 정부 산하기관 매출채권에 편입시킬 수 있도록 제안된 펀드이다. 형태는 사모사채권으로 포장이 되었으나 사실은 공공기관인 한국토지주택공사의 매출채권을 담보하는 것이니 자산명세서에 한국토지주택공사 매출채권을 편입자산으로 표기하여 달라.’는 취지로 말하여 펀드자산명세서에 허위 내용을 기재해 줄 것을 요청하고, K은 같은 날 수탁은행인 AE은행에 위 펀드 자금 중 60억 원을 G 최대주주 지분을 양수하려는 AF의 사모사채 인수대금 등으로 송금하도록 자금운용 지시를 하였으며, L은 E이 AF의 무기명 무보증 사모사채 60억 원을 인수하는 내용의 사모사채인수계약서와 ‘E이 G의 한국토지주택공사에 대한 공사대금 채권을 양수하며 그 대금은 위 사모사채 인수대금으로 갈음한다’는 취지의 채권양수도계약서 등을 작성하여 K에게 전달하였다. 그러나 사실 펀드자산명세서에 등록한 G의 한국토지주택공사에 대한 매출채권은 특약상 양도가 금지된 채권이었을 뿐만 아니라 장래의 기성공사의 비율에 따라 공사대금이 산정되는 미확정 채권으로 채권양수도 계약서 작성 당시에는 채권 금액조차 특정되지 않는 상황이었으며, 채권양수인이 수탁은행인 AE은행이 아니라 E이었기 때문에 펀드 자산으로 편입이 불가능한 채권이었고 사모사채 인수대금을 담보할 수도 없었다. 피고인은 위와 같은 사정을 잘 알면서도 U 기금을 E사 펀드에 계속 유치하는 과정에서 위 Y에게 추가 투자금액을 요청하기도 하고, U의 환매 요청에 따른 상환 기한을 맞추기 어려울 때 Y에게 부탁하여 환매 일정을 연기시켜 주는 등 E의 펀드 운용을 지속적으로 관리하기도 하였다. 이로써 피고인은 K, L 등과 공모하여, 금융투자상품인 투자신탁 수익증권을 판매하기 위하여 작성한 위 펀드 투자제안서 등의 중요사항에 관하여 위 내용과 같은 거짓의 기재 또는 표시를 하고, 위와 같이 피해자 U을 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2017. 6. 5.경 ‘AC 1호’ 펀드에 100억 원의 투자금을 납입하게 한 후 이를 G 운영자금 대여 등에 사용한 것을 비롯하여 그 때부터 2018. 3. 22.경까지 사이에 국채와 시중 은행채(AAA) 관련 투자 명목과 ‘확정 매출채권’ 투자 명목으로 펀드를 설정한 다음 대여금, 상장·비상장 회사 지분 및 자금난에 처한 회사의 경영권 인수 자금, 부동산 개발사업 자금 등으로 사용하거나 만기가 도래한 펀드 투자금을 상환하는 속칭 ‘돌려막기’에 사용하는 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 13회에 걸쳐 합계 1,060억 원을 펀드판매사를 통해 펀드 투자금 명목으로 교부받아 편취하고, 불상의 부당이득을 취득하였다. 2021고합267 1. 강제집행면탈 ㈜S은 2017. 9. 26.경 광주시 AG 외 6필지(이하 ‘이 사건 각 부지’라고 한다)에서 J 물류센터 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)을 진행하기 위해 피해자 AH㈜(2020. 6. 10. AI 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 변경 전후를 불문하고 ‘AH’이라고만 한다)로부터 140억 원의 담보 및 신용대출(이하 '이 사건 대출‘이라고 한다) 약정에 따른 대출을 받았고, I는 2018. 4. 19.경 이 사건 대출 채무를 인수하여 140억 원의 대출 채무를 부담하게 되었다. 그리고 I는 2018. 9. 27.경 AH과 이 사건 대출을 6개월 연장하는 1차 변경 약정(만기 2019. 3. 27.)을 체결하였고, 2019. 3. 27.경 이 사건 대출을 다시 3개월 연장하는 2차 변경 약정(만기 2019. 6. 27.)을 체결하였으며, 피고인은 2019. 4. 22.경 I 대표이사로 취임하였다. 그리고 이 사건 각 부지는 당초 AJ㈜, AK, AL, AM 소유 명의로 되어 있다가 2017. 6. 29.경 S과 매매대금 220억 원의 매매계약을 체결하였고, 2018. 3. 30.경 매수 주체를 I 등으로 변경하는 취지의 매매계약을 새롭게 체결한 다음 2018. 4. 6.경 I 및 L 명의로 소유권이전등기를 마친 상태였으나, 2차 잔금 약 49억 원을 미지급한 상태였으므로 I 등은 AJ 등에게 약 50억 원 상당의 이 사건 각 부지 매도 잔금을 지급할 채무를 지고 있는 상황이었으며, 2018. 11.경부터 2019. 1.경까지 사이에 AJ 등으로부터 이 사건 부지에 대해 위 잔금 미지급에 따른 가압류 및 가처분을 받게 되는 상황에 있었다. 또한 피고인은 2019. 4. 말경부터 AH 직원인 AN으로부터 전화 등을 통해 이 사건 대출에 따른 약 7,400만 원 상당의 이자를 지급하지 못하여 채무불이행 사유 발생과 함께 채무불이행 사유가 치유되지 않을 경우 대출 원리금의 상환 및 손해배상 청구 등의 조치가 이루어질 수 있음을 통보받았고, 2019. 5.경 AH으로부터 위 채무불이행 사유가 치유되지 아니하여 기한의 이익이 상실됨에 따른 대출 원리금 상환 및 채무불이행으로 인한 모든 비용과 손실을 배상하여야 한다는 통보를 받았으며, 2019. 6. 27.경 위 2차 변경 약정의 만기가 도래하여 추가적인 대출기한 연장이 이루어지지 않게 된 관계로 이 사건 대출금 및 연체이자 등을 전액 변제하여야 할 상황에 이르게 되었다. 계속하여 피고인은 2019. 8. 중순경 AH으로부터 이 사건 대출금 및 연체이자 합계 약 141억 원의 상환을 다시 요청받았고, 상환의무 불이행으로 인해 발생하는 비용과 손실을 보전하기 위해 최초 대출약정 상 행사 가능한 모든 법적조치가 취해질 수 있음을 통보받게 되자, I에서 2017. 7.~8.경 ㈜AO로부터 이 사건 사업의 인허가 등과 관련한 운영자금으로 사용하기 위해 차입한 40억 원의 I 법인 자금 등이 AH으로부터 가압류 내지 압류 등의 강제집행을 받게 될 것이 우려되었고, AJ 등으로부터 I에 대한 추가적인 가압류 등 강제집행을 받게 될 것이 우려되기도 하자, 위 40억 원의 차입금 중 일부를 은닉하거나 허위 양도하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2019. 8. 27.경 I 법인 자금 중 15억 원을 피고인 개인 명의의 AP은행 계좌로 송금한 다음 다시 피고인의 처 AQ 명의의 AP은행 계좌로 송금하였고, 2019. 8. 28.경 위 AQ 명의의 AP은행 계좌에서 위 AQ의 친언니인 AR 명의의 계좌로 다시 이체하는 등 순차 송금함으로써, 강제집행을 면할 목적으로 법인 재산을 은닉 또는 허위 양도하여 채권자인 AH을 해하였다. 2. 업무상 횡령 피고인은 제1항과 같은 경위로 AO로부터 차입한 자금 40억 원 중 15억 원을 피해자 I(이하 ‘피해 회사’라고 한다)를 위해 피고인이나 피고인의 가족 내지 친척 명의 계좌로 업무상 관리 및 보관하던 중 개인적인 용도 등에 임의 사용하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2019. 9. 5.경 L이 서울남부지방검찰청에서 E사 펀드 자금을 이용한 G의 무자본 인수 관련 수사 등을 받게 되자, L의 변호인 선임 비용을 대신 지급해주기 위하여 220,000,000원을 L 명의의 AP은행 계좌로 송금한 것을 비롯하여, 그때부터 2020. 3. 23.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 개인 법률비용, 외환예금 투자, 개인 정산대금 내지 대여금 지급 등의 명목으로 합계 274,315,142원을 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해회사 자금 274,315,142원을 횡령하였다. 증거의 요지 2020고합1042 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 L의 일부 법정진술, 증인 AS, K, AT의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 제3, 4회 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재(증거기록 2466, 2480, 2874, 2875, 2880, 2895쪽) 1. L, K, AU에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. AV, AQ, AW, L, AX에 대한 각 검찰 진술조서 1. AY, AZ, BA, AA, AT, BB, BC, BD, BE, BF, AS, BG에 대한 각 검찰 진술조서 사본 1. L의 BH은행 계좌 출력물 1부, ㈜I 등기사항전부증명서 1부, 서울중앙지방법원 2010고합1773 판결문 사본 1부, 서울고등법원 2011노2099호 판결문 사본 1부, 펀드별 납입계좌 및 수탁사 출금계좌 추적결과 출력물 1부, 펀드별 자산명세 출력물 6부, ㈜H 등기사항전부증명서 1부, G(주) 등기사항전부증명서 1부, U 작성 금융상품 제안 요청서 11매(3매는 각각 2건 관련) 사본 각 1부, Z증권 제출 U 거래명세서 사본 1부, Z증권 BF 부장 작성 2020. 8. 12.자 이메일 및 첨부 ‘BI 상품제안서’ 각 1부, 피의자 A 작성 2017. 6. 5.자 이메일 및 첨부 펀드운용사항내용(C)‘ 각 1부, AC 2호, 5호, 8호 펀드 상품제안서 각 1부, L 명의의 BJ증권 회신계좌내역 1부, AT 작성 2020. 8. 12.자 이메일 출력물 1부, 녹음파일 녹취서 2부, 녹취록 1부, 2019. 2. 15.자 ㈜AO vs (주)I 주식양수도계약서 1부, ㈜I 2019년도 계정별 원장, 분개장 1부, ㈜I 2019년도 외부감사보고서 1부, ㈜I 지분양수도 관련 2020.5.13.자 거래내역 1부, 제1, 2회 펀드 관련 매출채권 양수도계약서, 제1회 ㈜AF의 사모사채 인수계약서, 제1, 2회 펀드 투자제안서, U 거래내역 2021고합267 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AN, AM, AW, BO의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. L에 대한 검찰 제4회 진술조서 사본 1. AN, AQ, AR, AW, AM, AL에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피의자 A와 처 AQ 간 계좌거래내역 발췌 1부, 피의자 A와 ㈜I간 15억 원 거래발췌내역 1부, 각 판결문(서울중앙지법 2019가합527192, 서울고법 2020노2164), G(주)등 기사항전부증명서 1부, 수사보고(AQ 금융거래정보제공동의서 등 제출보고, AH 직원인 참고인 AN 제출자료 첨부보고, BP 물류단지 관련 등기부등본 내역확인보고, BP 물류단지 대출채권 관련 자산양수도계약서 첨부보고, AQ 및 AR 명의 계좌에 대한 금융거래정보제공 동의서 집행결과보고), AP은행 계좌 사진 1부, BQ 변호사 카톡 사진 2부, AH 이자지급 관련 거래처원장 1부, A 계좌입금내역, 대여금 현황 및 계좌내역 1부, AW 차입금 현황 및 계좌내역 1부, AW AE은행 계좌내역 1부, I명의 계좌리스트 및 관련 계좌내역 6부, J 물류센터 대출약정개요 1부, 이자지급현황 출력물 1부, 대출약정기한의 이익상실 통보 문건 9부, 2017. 9. 26.자 J 물류센터 대출약정서 1부, 2018. 4. 19.자 채무인수약정서 1부, 2018. 9. 27.자 대출약정의변경약정서 1부, 2019. 3. 27.자 대출약정의2차변경약정서 1부, AH → A 송부 내용증명 9부, A의 대출원리금 상환계획서 1부, 부동산임의경매관련최고서 1부, 토지등기사항전부증명서 7부, 통화내역 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조(부정거래행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제327조(강제집행면탈의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 벌금형의 병과(자본시장과금융투자업에관한법률죄에 대하여) 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2021. 1. 15. 법률 제17879호로 개정되기 전의 것) 제447조 제1항, 제443조 제1항 단서 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 자본시장 과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 벌금형을 병과] 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 추징 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제6조 제1항, 제5조 제1항, 제3조 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 자본시장법위반의 점에 관한 주장 및 판단 가. 주장 별지 범죄일람표 기재 각 펀드(이하 ‘이 사건 각 펀드’라 한다)는 L 등에 의하여 설정된 것으로, 피고인은 펀드의 편입대상인 공공기관 매출채권 존부 및 양도가능 여부에 관하여 알지 못하였고, 다른 공범들과 공모한 바가 없으므로 편취의 범의가 없고, 부당이득을 취한 바도 없다. 나. 판단 1) 인정사실 앞서 든 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) BI증권의 BK 설정 경위 피고인은 2017. 4.경 평소 알고 지내던 BI증권의 AS에게 정부기관 및 산하기관에 납품하는 매출채권과 부실채권(NPL)을 투자대상에 포함하고, 순수익률을 2%로 하는 레포펀드를 만들어 주면 U으로부터 투자를 받을 수 있다는 취지로 말하여 펀드위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액’, 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조, 제10조의 몰수·추징에 관한 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 등 참조), 아래 ‘피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 제1의 나.3)항에서 판단하는 바와 같이 피고인이 이 사건 자본시장법위반 행위를 하여 얻은 이익은 산정하기 곤란하므로, 결국 위 자본시장법위반 행위로 인한 추징은 인정할 수 없다. 설정 제안을 하였다. AS은 2017. 4.말경 국채, 통안채, 시중은행채(AAA) 등 레포펀드의 일반적인 투자 대상 외에 정부기관 및 산하기관에 납품하는 안정적 고수익 매출채권에 투자하여 추가 수익을 시현(목표 수익률 연 2.32%(보수차감전))하는 내용의 BK(이하 ‘BK 펀드’라 한다) 투자제안서를 만들었고, 피고인 및 U 기금운용본부장이던 Y과 만나 위 펀드에 관하여 설명하는 한편 U 담당자에게 이메일을 보내 정식으로 위 펀드를 제안하였다. 그 후 U은 2017. 5. 8.경 위 펀드에 200억 원을 투자하였다. AS이 2017. 4. 27. 피고인에게 ‘펀드 주요 운용 사항’이라는 제목으로 이메일(펀드 운용 사항 내용(C).docx 파일이 첨부되어 있다)을 보냈고, 또 2017. 5. 8. 피고인에게 ‘금융상품 제안서 수정’이라는 제목 하에 지적한 부분을 수정하였다는 취지의 이 메일을 보냈는데, 위 메일에는 BK 금융상품 제안서를 비롯하여 펀드 설정과 관련한 파일이 첨부되어 있었다. BI증권은 2017. 5. 23. 피고인에게 ‘BK 약관을 보내 드립니다’라는 제목으로 신탁계약서 파일이 첨부된 이메일을 보냈다. 나) AC 1호 펀드(이하 E의 ‘AC 호 펀드’는 ‘AC 호 펀드’라 하고, ‘BM 호 펀드’는 ‘BM 호 펀드’라 하고, ‘BN 호 펀드’는 ‘BN 호 펀드’라 한다)설정 및 운용경위 2017. 6. 5. E이 운용하는 최초의 매출채권 펀드인 AC 1호 펀드가 설정되었고, 설정 당일 U이 판매사인 Z증권을 통하여 100억 원을 투자하였다. 위 펀드의 설정 시에는 당시 E에서 펀드운용실무를 담당하던 AT이 2017. 6. 5. 피고인으로부터 AS 및 BR이 보낸 이메일을 전달받아, 위 이메일에 첨부된 파일들을 활용하여 투자제안서, 신탁계약서를 만들어서 업무를 진행하였다. 위 펀드의 투자제안서는 BK 펀드 투자제안서와 유사한데, 투자대상에는 ‘기업의 매출채권’이 포함되어 있고, 펀드 운용 개요 부분에는 ‘정부 산하 기관에 납품하는 매출채권(만기 15일~45일)으로 운용하여 안정 수익 실현 계획’이라는 기재내용이 포함되어 있었으며, 순수익률은 2%대였다. 한편 위 펀드와 관련하여, G이 한국토지주택공사에 대하여 BS산단 BT BL 아파트 건설공사 BU공구, BV BW BL 행복주택 건설공사 BX공구 공사와 관련하여 보유하는 공사대금채권 중 60억 원, BY에 대하여 BY 회관 증축 공사와 관련하여 보유하는 공사대금채권 중 30억 원을 G이 2017. 6.경 E에 양도한다는 내용의 채권양수도계약서, AF가 2017. 6. 7. E에 사모사채를 발행한다는 내용의 AF 제1회 무기명 무보증 사모사채 인수 계약서가 작성되었다. 피고인은 2017. 6. 7.경 E의 직원인 BZ에게 전화를 걸어 새로 설정하는 펀드의 공식명칭, 금융투자협외 분류코드, 예탁원코드를 문의하고, BZ로부터 ‘AC 1호 펀드’라는 답변을 들은 다음, CA에게 우리는 증권금융과 국고채, AAA은행채 거래를 직접 할 것인데, 증권금융 쪽 실무자를 소개해 줄 테니 업무의 기본적인 방향이 어떻게 흘러가는지 감을 잡으면 되고, 궁금한 것은 나한테 물어보면 된다면서 전화로 펀드설정 업무에 관하여 설명을 하였다. BZ는 2017. 6. 8. E 사무실에서 예탁결제원 AD과 통화를 하면서 E이 AF 제1회 사모사채권 60억 원을 중개기관 없이 매입하였다면서 채권명 등록을 요청하던 중 “운용하시는 부사장님이 바꿔달라고 하시는데.”라고 말하면서 피고인을 바꿔주었고, 피고인은 AD에게 “우리가 펀드 약관 내지 고객한테 제안한 내용이 그. 국고채 내지 은행채를 레포를 통해서 정부 및 정부 산하기관 매출채권을 편입할 수 있도록 고객한테 제안을 한 거에요.”, “그런데 아시다시피, 정부 및 정부 산하기관 매출채권은 장외에서 거래되는거지 장내에서 거래가 안돼요.”, “그래서 이제, 정부 및 정부 산하기관 채권이지만. LH공사. LH공사 매출채권이에요.”, “LH공사 매출채권을 우리 펀드에 편입시키려다보니. 이게 형태는 포장은 사모사채권으로 포장이 된거에요. 사모사채권은 담보권이 LH공사 매출채권이에요.”, “실질적으로 이 사모사채권은 별 의미가 없는 것이고 LH 공사 매출채권을 보고 들어간 거거든요. 담보 설정 다 해놓고”, “편입자산을 보면 편입자산에다가 LH공사 매출채권 60억 원 이렇게 표기가 되어야 되요” 라는 등의 설명을 하였다. U은 2017. 6. 15. CA에게 전화를 걸어 AC 1호 펀드 자산인 LH공사 매출채권에 대하여 설명을 요구하였으나, CA는 그런 내용은 대체투자본부 대표님(피고인)과 통화를 하라는 취지로 설명을 하였다. 다) U의 AC 2호 펀드의 투자경위 U이 2017. 5.경 BK 펀드를 가입한 이후 AS은 피고인에게 위 펀드의 운용과 관련하여 펀드의 투자대상인 공공기관 매출채권에 대하여 좀 더 자세한 설명을 요구하였다. 피고인은 AS에게 관련 내용을 잘 알고 있는 사람이라면서 L을 소개해 주었고, L은 위 펀드가 설정된 이후인 2017. 5. 하순경 BI증권에 직접 방문하여 AS에게 매출채권은 안전한 자산이라는 취지로 설명하면서, CC가 교통안전공단을 상대로 가진 채권이나 G이 한국토지주택공사를 상대로 가지고 있는 채권, 학교 급식 납품 업체가 교육부에 가지고 있는 채권 등을 예로 들었다. BI증권은 L이 예로 들었던 위 CC 매출채권을 펀드 자산으로 편입하는 것이 적정한지에 대하여 수탁기관 역할을 하는 CE증권 PBS(Prime Brokerage Service)팀과 법무법인 CF에 검토를 요청하였고, 검토 결과 일정한 요건을 갖출 경우 편입이 가능하기는 하다는 의견서를 받았다. 그러나 BI증권은 매출채권을 가진 업체가 너무 영세하고, 매출채권의 진위여부를 확인하기 어려우며, 매출채권을 가진 업체가 만기 전에 부도가 나는 등 위험발생 시 해당 매출채권을 펀드에서 우선적으로 회수할 수 있는 안전장치가 미흡하므로 위 매출채권을 펀드의 자산에 편입하는 것은 불가하다고 판단하였다. AS은 2017. 6.초경 매출채권을 펀드의 자산으로 편입할 수 없고, 따라서 당초 제시한 투자제안서에 기재된 2.0%의 수익률을 달성할 수 없다는 취지를 피고인, Y에게 알렸고, 이후 U은 위 펀드를 해지하고 환매를 요청하였다. U은 2017. 6. 23. 위 펀드 환매자금으로, 위 펀드와 거의 동일한 구조(포트폴리오의 80%를 정부 산하기관에 납품하는 매출채권(만기 1~6개월)으로 운용, 목표수익율은 연 2.10%)로 E이 운용하는 AC 2호 펀드에 투자하였다. 라) E에서 운용한 이 사건 각 펀드의 구조 이 사건 각 펀드의 경우, 투자제안서에는 투자대상에 ‘국고채, 은행채, 정부기관 및 산하기관 매출채권(이하 ’공공기관 매출채권‘이라 한다)’ 등이 기재되어 있고, 투자 포트폴리오에는 80%를 공공기관 매출채권에 투자하는 것으로 기재되어 있다. 그러나 투자제안서의 기재와는 달리 실제로 펀드자금이 공공기관 매출채권에 투자된 바는 없고, L 등이 실질적으로 운영하는 SPC 등(이하 ‘SPC등’이라 한다)이 발행한 사모사채에 투자되었다. 이에 따라, E 측은 이 사건 각 펀드가 설정되면 SPC등의 사모사채권 및 SPC등의 인감이 날인된 사모사채발행계약서 2부를 수탁기관에 송부한 후 수탁기관으로부터 수탁기관의 인감까지 날인된 사모사채발행계약서 1부를 다시 받아 보관하는 한편, SPC등으로 펀드 자금을 송금하라는 취지의 운용지시서를 수탁기관으로 보냈다. 위 방법으로 SPC등에서 수령한 펀드 자금은 L 등의 부동산 개발사업 투자, 부실채권(NPL) 인수, 만기가 도래한 펀드 투자금 상환 등에 사용되었다. 한편, 이 사건 각 펀드가 설정되고 나면, 양도인을 G 또는 CG, 양수인을 E으로 하여 G이나 CG이 보유하는 공공기관 매출채권, 즉 공공기관이 발주하고 CG 등이 시공사로 참여한 공사의 공사대금채권 중 일부를 E에 양도한다는 내용의 매출채권양수도계약서도 함께 작성되었고, 계약당사자들의 인감이 날인된 매출채권양수도계약서를 E 측에서 보관하였다. 다만, 최초의 펀드인 AC 1호 펀드와 관련하여 작성된 매출채권 양수도계약서의 경우에만 발주처에 양도통지가 이루어졌고, 그 이후에는 매출채권양수도계약서와 관련하여 별도로 양도통지가 이루어진 바 없다(CG의 매출채권의 경우 CH, K, L 등의 요청으로 형식상 채권양도계약서가 작성되었을 뿐이다). 양도통지를 받은 BY는 2017. 6. 8. G에, 한국토지주택공사는 2017. 7. 12. G과 E에 각각 위와 같은 매출채권 양도는 양도금지 특약에 위반되는 것으로 승인할 수 없다는 취지의 공문을 발송하였다. E 측(피고인, CA)은 펀드 일반사무관리회사인 예탁결제원에 이 사건 각 펀드 자금으로 매입한 채권명을 ‘한국토지주택공사 매출채’, ‘부산광역시 매출채’ 등 공공기관 매출채권으로 오인할 수 있는 명칭으로 등록해 줄 것을 요청하였고, 판매사나 수탁기관이 펀드 자산명세를 요청하면 위와 같이 E 측의 요청에 따라 등록된 채권명이 기재된 자산명세서를 출력하여 송부하였다. 위 펀드자산명세서에 등록한 G의 한국토지주택공사에 대한 매출채권, CG의 매출채권은 특약상 양도가 금지된 채권이었을 뿐 아니라 장래의 기성공사의 비율에 따라 공사대금이 산정되는 미확정 채권으로 채권양수도 계약서 작성 당시에는 채권금액조차 특정되지 않는 상황이었으며(CG의 매출채권의 경우 수주를 받은 사실도 없는 허위채권도 있었다), 채권양수인이 수탁은행인 AE은행이 아니라 E이었기 때문에 펀드 자산으로 편입이 불가능한 채권이었다. 2) 판단 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 각 펀드가 투자제안서와 달리 공공기관 매출채권에 투자하지 아니하고 L의 SPC법인 등이 발행한 사모사채에 투자한다는 사실을 알면서도 피해자를 기망하여 금원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. L은, 검찰 및 이 법정에서 피고인은 2017. 6. 8.경 AC 1호 펀드를 설정할 당시부터 참여하였으며, 처음부터 펀드 약관 내지 고객에게 제안한 내용과 달리 매출채권을 편입시키는 것이 아니라 사모사채권을 편입시킨다는 사실을 알고 있었으며, 발주처로부터 공사매출채권이 양도금지채권이라는 통지를 받아 그러한 사정을 알게 된 이후에도 양도가 되지 않는다고 하더라도 담보는 될 수 있다면서 계속하여 공공기관 매출채권이 투자대상인 것처럼 펀드를 설정하여 운용하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 514, 515, 1771, 3019쪽). 2010. 12.부터 2017. 11.까지 E에서 전략기획실 실장으로 근무하였던 AT은, AC1호 펀드 설정 당시 피고인이 받은 이메일에 첨부된 C의 서류를 이용하여 제안서를 만들라고 피고인이 자신에게 구체적인 지시를 하였다고 진술하였다(증거기록 831쪽, 증인 AT 녹취서 6, 8, 11, 25, 27, 29쪽). CI은, 검찰 및 이 법정에서 2017. 6.경에는 피고인을 포함하여 E의 모든 사람들이 G이 실제로 공사를 한 것이 없어 G의 매출채권이 사모사채의 담보도 될 수 없다는 사실을 알고 있었다는 취지로 진술하였다(증인 CI 녹취서 70쪽). AV는, 피고인과 L이 2017. 7.경 CK의 사모사채를 펀드자금으로 인수하고, 가지고 있는 펀드자금을 이용하여 유상증자를 하여 G의 지분을 취득하는 방식으로 G 인수를 하겠다고 말을 하였다고 진술하였다(증거기록 706쪽). 피고인은 AC 1호 펀드는 SPC등의 사모사채에 투자하는 방식으로 운용되었음에도, 예탁결제원에 대하여 펀드 자산으로 편입된 채권의 명칭을 SPC등의 사모사채가 아닌 공공기관 매출채권으로 오인할 수 있는 명칭으로 등록할 것을 요청하였다. CA는 예탁결제원에 이 사건 각 펀드의 자산으로 편입된 채권의 명칭을 공공기관 매출채권으로 등록할 것을 요청하였는데, 피고인이 CA에게 AC 1호 펀드설정 당시부터 펀드설정의 요령을 설명하여 준 점(증거기록 2872, 2879쪽)을 고려하면 이러한 CA의 요청은 피고인의 지시에 의한 것으로 보인다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 각 펀드의 기본 구조를 설정한 사람으로 펀드의 구조를 잘 알고 있을 뿐만 아니라 이 사건 각 펀드가 처음부터 피해자 U에게 설명한 바와 다르게 운용된다는 사정을 인식하고 있었고 운용에도 관여한 것으로 봄이 상당하다. 피고인은 매출채권양수도계약서에 기재된 공공기관 매출채권 자체가 허위였다는 사실을 알지 못하였다고 주장하나, 위 매출채권양수도계약서에 의하더라도 그 매출채권의 양수인은 수탁기관이 아닌 E으로 되어 있으므로, 피고인은 매출채권 및 채권양도의 진위 여부와 관계없이 위 매출채권이 펀드의 자산으로 편입될 수 없다는 사정을 누구보다 잘 알고 있었다고 인정되므로, 피고인의 주장은 이유 없다. 3) 자본시장법 제443조 제2항 제1호 적용 여부 검사는 부정거래행위로 피고인이 펀드대금 1,060억 원 상당의 부당이득을 취득한 것으로 판단하고 이득액에 따라 징역형을 가중하는 자본시장법 제443조 제2항 제1호를 적용하였으나, 다음과 같은 점에서 펀드대금 전액을 자본시장법이 규정하는 이익으로 보긴 어렵다. 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 ‘손실액’에 반대되는 개념으로서 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 말한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도11649 판결 등 참조). 그런데 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 하고 위 ‘위반행위로 얻은 이익’과 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 한편 ‘위반행위로 얻은 이익'은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다 할 것이나, 법인의 대표자 등이 그 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 자본시장법 제443조에 정한 위반행위를 한 경우에는 그 위반행위로 법인이 얻은 이익도 법인의 대표자 등의 위반행위로 얻은 이익에 포함된다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 등 참조). 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것일 뿐, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도7622 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조) 위 관련 규정의 보호법익과 법리에 비추어 피고인의 이 사건 자본시장법위반 행위로 인하여 얻은 이익을 살펴보면 다음과 같은데, 그 이익을 산정, 인정할 만한 증거가 없으므로, 결국 이 사건은 피고인이 각 자본시장법위반 행위로 인하여 얻은 이익을 산정하기 곤란한 경우에 해당한다. 이 사건 자본시장법위반(자본시장법 제178조 제1항 제2호 위반) 행위는 피고인이 금융투자상품 거래에 관한 투자제안서에 중요사항인 투자대상에 관한 거짓의 기재 또는 표시를 하여 투자자로 하여금 E이 개설한 펀드에 가입하게 한 후 수탁기관 계좌에 입금된 그 투자금을 사모사채 발행회사에 사모사채인수대금으로 지급하도록 운용하는 일련의 행위, 즉 피고인 등에 의한 E의 펀드 관련 영업 내지 업무 그 자체라 할 것이다. 결국 피고인 등이 이 사건 자본시장법위반 행위로 얻은 이익은, E의 이 사건 펀드 영업으로 인한 총수입, 즉 E의 수탁기관 계좌에 입금된 펀드 투자자들의 투자금에서 위 펀드 영업을 위한 비용, 즉 각 사모사채 인수대금 및 거래비용(판매회사, 수탁기관 및 사무관리회사에 지급하는 각 수수료 내지 보수)을 공제한 금액(통상 펀드운용 보수 내지 수수료)이라 봄이 타당하다(그 결과 이 사건 자본시장법위반 행위로 인한 이익은 종국적으로 사모사채대금을 지급받은 SPC가 취득하게 된다). 다만 피고인이 공모하여 당초부터 펀드 자금을 자신들이 운영하는 SPC로 지급할 의도로 펀드를 개설, 운용한 것이라면 E이 얻는 이익은 위 펀드운용 보수 내지 수수료(이하 ’펀드운용 보수‘라 한다)뿐만 아니라 SPC등에 지급된 사모사채 인수대금도 포함된다 할 것이다. 따라서 이 사건 자본시장법위반범행은, 피고인이 L 등과 공모하여 당초부터 펀드 자금을 L 등이 실질적으로 지배, 운영하는 SPC등에 지급할 계획으로 펀드를 개설, 투자금을 지급받고, 실제 그 투자금을 SPC등에 지급한 것이므로, 이 부분 범행으로 인하여 피고인, L이 얻은 이익은 특별한 사정이 없는 한 SPC등에 지급된 사모사채 인수대금 및 위 펀드운용 보수라 할 것이다. 한편 위 피고인, L이 공모하여 처음부터 펀드 투자금을 SPC로 지급받을 계획으로 범행한 경우, 취득한 이익인 사모사채인수대금 중 위 SPC등의 수익활동 등을 통해 상환된 사채대금, 즉 펀드 환매대금은 위 피고인 등이 취득한 이득액에서 공제하여야 할 것이다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 L의 SPC등으로 입금된 펀드 자금은 모두 상환되어 환매된 사실이 인정되는바, 결국 이 부분 범행으로 인하여 피고인 등이 얻은 이익은 펀드운용 보수만 있다 할 것이다. 그런데 검사는 피고인이 이 사건 자본시장법위반행위로 얻은 이익에 관하여 E이 판매사를 통해 수탁기관 계좌로 지급받은 펀드 자금 전액이라는 취지로 주장할 뿐, 이 사건 자본시장법위반 행위로 E이 취득한 펀드운용 보수액 등에 대하여 전혀 주장, 입증을 하지 않고 있다. 따라서 이 사건 자본시장법위반 행위로 피고인이 얻은 이익은 그를 산정하기 곤란한 경우에 해당한다 할 것이므로, 피고인에게 얻은 이익액에 따라 징역형을 가중하는 자본시장법 제443조 제2항이 적용될 수는 없고, 제443조 제1항이 적용되어야 할 것이다. 2. 변호사법위반의 점에 관한 주장 및 판단 가. 주장 피고인은 별지 범죄일람표 순번 1, 2번 기재와 같이 L으로부터 2,200만 원을 받은 사실은 있으나 이는 생활비가 부족하여 빌린 것일뿐 청탁 명목으로 받은 것은 아니고, 순번 3 내지 15번 기재와 같이 돈을 받은 사실이 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 금전거래가 이루어진 사실이 인정된다. <금전거래내역> 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금품을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8137 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 피고인이 L으로부터 별지 범죄일람표 순번 1, 2번 기재와 같이 2,200만 원을 송금받은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위 인정사실이나 L의 진술만으로는 피고인이 U의 Y에게 청탁을 한다는 명목으로 2,200만 원을 교부받았거나 별지 범죄일람표 순번 순번 3 내지 15번 기재와 같이 금원을 교부받았다고 인정하기 어렵다. 1) 이 부분 공소사실에 직접 부합하는 증거는 피고인이 청탁 명목으로 사용할 금품을 제공하였다는 취지의 L의 진술이 있으나, 아래 사정을 종합하면 L의 진술은 쉽사리 믿기 어렵다. 금품 전달시기, 금액 및 전달방법에 대하여 L은, 검찰 제1회 참고인조사에서는 2017. 8.경부터는 매월 평균 5,000만 원을 현금으로 주었는데 그 중 매월 1,000만 원씩은 Y에게 간 것으로 생각하며, CL이나 CJ이 대표이사로 되어 있는 법인의 계좌에서 가지급금으로 입금한 후 현금으로 인출한 부분을 찾으면 된다고 진술하였을 뿐, 구체적인 현금 전달시기, 금액 및 전달방법에 대하여 진술을 하지 않다가(증거기록 521쪽), 검찰 제2회 참고인조사에서는 ‘CL(M, O 대표이사), CJ(N, S 대표이사)이 운영하는 회사에서 대표이사 가지급금으로 CL, CJ 개인계좌로 입금하여, CL, CJ이 은행으로 가 1,000만 원을 현금으로 인출(은행명의 편지봉투에 각각 500만 원씩 2개 동봉)하여 자신에게 갖다 주면, 피고인이 자신에게 올 때마다 현금이 들어 있는 봉투를 건네주었다. 자신은 피고인에게 평균 월 1,000만 원을 주었으나 두 달분 2,000만 원을 주거나 1,500만 원, 500만 원으로 나누어 준 적도 있다. CP이 피고인에게 직접 현금을 갖다 준 경우도 한두 번 있었는데, 자신이 CP에게 피고인의 비서에게 전달하라고 하면서 봉투 몇 개를 모아서 쇼핑백 등에 넣어 주었다’라고 진술을 변경하였다. L은 위 검찰 제2회 조사에서 검사로부터 CL, CJ, CP의 통합계좌거래내역을 제시받아 열람한 후 범죄일람표 순번 3 내지 15번 기재와 같이 현금으로 인출한 부분은 피고인에게 로비자금을 전달한 것이라고 진술하였고(증거기록 1775쪽), 검찰 5회 참고인 조사에서는 위 범죄일람표 기재 금원을 피고인에게 교부하였다고 주장하는 근거에 대하여, 피고인에게 교부하기 위한 용도가 아니면 자신이 운영하는 SPC 계좌에서 가지급금 형식으로 해당 대표이사의 계좌로 송금한 이후 현금으로 인출할 이유가 없기 때문에 U 기금 유치가 시작된 2017. 5.경부터 2018. 4.경까지 인출내역은 자신이 피고인에게 교부한 금원이 맞다고 진술하였다(증거기록 3000쪽). 그런데 L은 이 법정에서는 위 범죄일람표 순번 3 내지 15번 기재와 같이 현금을 인출하여 피고인에게 전달하였다고 진술하다가, ‘피고인은 2018. 1. 11.부터 같은 달 13. 까지 해외에 있었는데 2018. 1. 12.에 어떻게 현금을 전달하였는지’를 묻는 변호인의 질문에, 위 범죄일람표 기재 각 일자는 현금인출일이고 실제 교부일자는 그와 다르며, 자신이 금고 속에 보관하였다가 피고인이 귀국하면 자신이 직접 또는 CP을 통하여 전달하고, 피고인과 골프를 칠 때 준 경우도 있으며, 피고인의 서랍에 돈을 넣어 두기도 한다는 취지로 진술을 변경하는 등 (증인 L 2021. 3. 15.자 녹취서 48~50쪽) 금품 전달시기 및 전달방법에 관한 진술의 일관성이 없다. 뿐만 아니라 L의 변경된 진술에 의하더라도 금품의 전달시기, 금액 및 전달방법이 분명하지 아니하고, 위와 같이 SPC 계좌를 거쳐 현금으로 인출된 금원은 모두 피고인에게 전달된 금원이라는 L의 진술은 L이 그 무렵 사채업자들에게 이자를 현금으로 지급하고, L이 운영하였던 SPC 장부에는 위 거래내역표에 나와 있는 현금인출내역 외에 다른 현금인출내역이 다수 확인되는 점(증거기록 1007~1009쪽), L은 피고인의 요구에 따라 처음 2,200만 원을 제외하고는 로비자금과 수수료는 현금으로만 지급하였다고 하나, L이 2017. 11. 3. 피고인에게 수수료로 지급하였다는 4억 1,059만 원의 경우 L의 진술과 달리 계좌이체를 한 점(증인 L 2021. 3. 15.자 녹취서 41, 46쪽), 위 거래내역표에 의하면, CJ, CL에게 법인계좌에서 용역료 내지 가지급금 명목으로 지급된 부분은 일부에 지나지 않고, 법인계좌에서 이체하지 않고 개인 마이너스통장에서 인출한 부분도 확인되는 점 등 객관적인 거래내역과도 배치된다. 금품 지급 명목에 대하여 L은 검찰 사문서위조 등 제2회 피의자신문조사 당시 ‘피고인이 2017. 5.경 쓸 돈이 없다고 활동비를 달라고 하여 1,000만 원을 계좌로 보내 주고, 우리 펀드에 돈을 맡긴 사람에게 인사를 하여야 하니 돈을 달라고 하여 1,200만 원을 송금하였다. 돈을 보낼 때까지만 해도 인사를 해야 한다는 사람이 누구인지 몰랐는데 피고인이 며칠이 지나 물주와 함께 부부동반으로 해외여행을 간다는 말을 하였고, CQ호텔로 불러 Y을 소개해 주었다. 피고인은 Y은 한달에 1,000~2,000만 원 정도만 주면 도움을 줄 수 있는 사람이라고 말하였다’라는 취지로 진술하였다. L은, 검찰 제1회 참고인 조사에서는 ‘자금을 가져오는데 도움을 주는 사람에게 인사를 해야 한다는 등 활동비를 요구할 때에는 명확히 말을 하지 않았는데 2017. 7.경 CQ 호텔에서 Y을 인사시켜 주면서 물주라고 하여 지금까지 인사해야 된다고 하는 사람이 Y이었구나라는 생각을 하였고. 피고인이 2017. 8.경부터 Y에게 매월 1,000만 원씩은 줘야지 관리가 되고, 더 많이 주면 버릇이 나빠진다고 하여 그렇게 생각을 하였으나, 피고인이 자신과 K으로부터 카드와 현금을 교부받으면서 직접적으로 어디에 쓸 돈이라고 찍어서 말하지는 않았고, 금융권 인맥관리나 자금을 유치하려면 자기가 소위 있는 사람으로 보이도록 꾸미고 접대도 해야 하는데 돈이 많이 들어간다는 취지로만 말하였으며, 피고인은 U 외에도 AP은행에서 특정금전신탁을 E으로 유치하려고 한 사실이 있다고 진술하였다(증거기록 510, 511쪽). L은, 검찰 2회 참고인 조사에서는 피고인이 CQ호텔에서 Y을 소개해 준 다음 2017. 7. 7.경 Y과 여행을 가야하니 경비를 달라고 하여 1,200만 원을 이체하였다는 취지로 진술을 변경하고, 검찰 5회 참고인 조사에서는 위 1,200만 원에 대하여 ‘피고인이 2017. 7. 7.경 전주가 서울에 올라오는데 관리를 하여야 한다면서 2,000만 원을 요구하였으나 카드이체한도가 걸려 1,200만 원만을 보내주었다’고 진술하고, 피고인이 Y에게 월 1,000~2,000만 원을 주면서 관리를 하여야 한다고 하면서 실제로 1,000만 원이나 1,500만 원을 받아 갔으며, 그 이외에 단위가 큰 금원은 로비자금이 아니라 금전유치에 따른 수수료 명목으로 받아간 것으로 안다고 진술을 변경하였다(증거기록 3002~3005쪽). L은 이 법정에서는 피고인이 별지 범죄일람표 순번 1, 2번 기재와 같이 계좌이체를 받을 당시 ‘기관 담당자’라는 말을 하지 않았고, 피고인이 수수료라는 말을 하지 않았지만 큰 투자를 해주겠다면서 받아간 돈은 수수료라 생각하고, Y을 이야기하면서 받아간 돈은 로비자금이라 생각한다고 취지로 진술을 변경하였다(증인 L 2021. 3. 15.자 녹취서 20, 32, 35, 42, 74쪽). L의 변경된 진술에 따르더라도 피고인은 Y이나 기관담당자 등 구체적으로 상대방을 특정하거나 로비자금이라고 용도를 특정하여 돈을 요구한 것으로 보이지 않는다. 또한 피고인이 Y에게 월 1,000만 원을 주면 되고 그 이상 주면 버릇이 나빠진다는 말을 하였다면, L 주장과 같이 L이 피고인에게 8월에 600만 원, 11월에 5,000만 원, 12월에 3,000만 원, 1, 2월에 각 1,000만 원, 4월에 1,100만 원을 지급한 것은 Y에 대한 로비자금으로 교부된 것이라고 단정하기 어렵다. L은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 사건의 제1회 피의자신문조사에서 CL, CJ, CP 명의 계좌를 이용하여 수십억 원의 수표 및 현금을 인출한 경위에 대하여 펀드상환에 문제가 생겼을 때 사채업자로부터 돈을 빌려 펀드상환을 하고 나중에 이자를 붙여 변제하는 데 사용한 것이라는 취지로 진술하다가, 구속된 이후 이루어진 제2회 피의자신문조사에서 현금 인출 부분은 피고인이 활동비로 요구한 돈이라는 취지로 진술을 변경하였는데, L이 자신의 책임을 피고인에게 전가하기 위하여 진술한 것일 가능성도 배제할 수 없다. 2) 형식상 M, O, I의 사내이사로 되어 있으나 실질은 L의 직원인 CL은, 검찰에서 ‘L이 2017년 5~6월경에 피고인에게 줘야 한다고 하면서 2억 원 짜리 수표를 건네주어 5만 원권으로 교환하여 쇼핑백에 넣어 L에게 전달한 사실이 있고, 2018. 6. 28.경 피고인에게 성폭력 문제 합의금 명목으로 2억 원을 줘야 한다고 하여 피고인에게 현금 2억 원을 전달해 준 사실은 있다. 그 외에 현금을 찾아오라고 한 경우가 너무 많았으나 매번 피고인을 줘야한다는 이야기를 딱 집어서 하지는 않았다’고 진술하였다(증거기록 1488쪽). 3) 형식상 N, S, Q의 사내이사로 되어 있으나 실질은 L의 직원인 CJ은, 검찰에서 L이 이체된 금액을 현금으로 출금해 달라고 하여 위 금전거래내역표 순번 3, 5, 7 내지 11, 13번 기재와 같이 현금을 인출하여 L에게 전달하였고, L이 2017. 8.경 피고인에게 전달해 주어야 한다면서 CL에게 1억 원 상당의 돈을 현금으로 바꿔오게 한 사실은 있으나, 그 외에는 기억이 나지 않는다고 진술하였다(증거기록 1652쪽). CJ, CL은, L에게 전달한 돈이 피고인에게 실제로 전달되었는지는 모른다는 취지로 진술하였다(증거기록 2913쪽). 결국 CJ, CL의 진술은 L이 피고인에게 돈을 주어야 하니 현금을 찾아오라는 경우가 많았다는 내용을 넘어 L이 피고인에게 로비자금을 지급하였다는 공소사실을 뒷받침하는 증거로 보기에는 부족하다. 4) CP은, L의 진술과 달리, 자신은 2018년경 피고인에게 100만 원씩 두 번을 전달하였을 뿐 그 외에 현금을 전달한 사실은 없다고 진술하였다(증거기록 1424쪽, 증인 CP 녹취서 10쪽). 3. 2021고합267사건의 자본시장법위반의 점에 관한 주장 및 판단 가. 주장 피고인은 이 부분 공소사실 기재 허위의 공시가 이루어지기 2달 전인 2017. 11. 중순경부터 G에 출근을 하지 아니하였고, CI, BO, CR 등과도 연락을 하지 아니하였으며, CS은 L의 회사로서 피고인이 운영에 관여한 바 없으므로, 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 허위의 공시가 이루어진 사실을 알지 못하였다. 또한 허위사실을 유포하거나 허위의 표시를 하였는지 여부는 공시내용 자체가 허위인지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이지 전환사채 150억 원을 국내·외 신규건설사업에 투자를 할 의사나 능력이 있었는지 여부에 의하여 판단할 것은 아니라고 할 것인데, 국내·외 신규 건설 수주 목적으로 AF를 상대로 2차 전환사채 발행과 관련하여 이사회의 결의가 있었으므로, 처음부터 G이 150억 원의 전환사채대금으로 국내외 신규건설 사업에 투자를 할 의사가 없었다고 하더라도 위 공시가 허위사실을 유포하거나 허위의 표시를 한 것이라고 볼 수도 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) G은 2017. 11. 7. ‘국내․외 신규 건설 수주를 위한 자금’을 위해 권면총액 150억 원 상당의 G 제2차 전환사채를 대상자 ‘주식회사 CS’, 납입일 ‘2018. 1. 30.’로 하여 발행한다는 내용의 전환사채권 발행결정을 공시하였다. 2) 당시 피고인은 G의 대표이사인 BO을 비롯하여 대부분의 기존 임직원을 교체하려고 하는 입장이었기 때문에, 기존 임직원을 유지하고자 하는 G의 대주주인 AF의 대표인 CI과 갈등관계에 있었고, 2017. 11. 초순경 CI과 크게 다툰 후에는 G에 출근을 하지 않았다. 3) L은 E에서 설정한 펀드의 수탁업자인 AE은행으로 하여금 아래 표 기재와 같이 각 회사의 사모사채를 인수하는 계약을 체결하고 계약체결 당일 각 회사에 사채대금을 지급하도록 하였다. 4) L은 N로 하여금 2018. 1. 19. S에 49억 4,000만 원을 송금하도록 하였고, O로 하여금 2018. 1. 22. S에 13억 1,000만 원을 송금하도록 하였다. 5) L은 S으로 하여금 2018. 1. 22. AF에 150억 원을 송금하도록 하였고, AF는 2018. 1. 22. G에 G 제2차 전환사채대금 150억 원을 납입하였다. 6) G은 2018. 1. 22. G 제2차 전환사채 발행 대상자를 CS에서 AF로 변경하는 내용의 정정공시를 하고, 같은 날 G 제2차 전환사채대금 150억 원이 당초 공시된 납입일인 2018. 1. 30.보다 조기 입금 완료되어 권면총액 150억 원인 G 제2차 전환사채가 발행되었다는 공시(이하 ‘이 사건 공시’라 한다)를 하였다. 7) G은 2018. 1. 23. Z증권을 통해 BM 5호 펀드에 100억 원을 가입하였다. G은 2018. 1. 29. CU 주식회사에 CV 신축사업 관련 계약이행보증금 명목으로 50억 원을 송금하였다가 2018. 2. 19. CU로부터 위 50억 원을 다시 돌려받았다. G은 2018. 2. 26. T을 통해 BM 8호 펀드에 50억 원을 가입하였다. 그러나 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 나아가 피고인이 L, CI, BO과 공모하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 돌려막기 방식으로 전환사채대금을 가장납입하고 그와 같은 내용의 허위의 공시를 하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 이 부분 공소사실에 직접 부합하는 증거는 L의 진술이 있는데, 아래 사정을 종합하면 L의 진술에 신빙성을 부여하기는 어렵다. L은, 2020. 11. 19. 자신이 CI, BO과 공모하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 전환사채대금을 가장납입하였다는 이유로 서울남부지방법원에서 유죄판결을 선고받았다. L은, 피고인과 제2차 전환사채대금을 펀드자금으로 이른바 ’돌려막기‘ 식으로 납입하기로 공모하였는지 여부와 관련하여, 검찰 제1회 참고인조사(2020. 7. 30.)에서 제2차 전환사채대금을 인출하여 다시 펀드에 가입한 것은 피고인과 상의를 한 것이 아니라 자신이 CI에게 부탁을 하여 이루어진 것이고, 다만, 피고인도 펀드자금을 이용하여 전환사채대금을 납입하는 것에는 동의하였다는 취지로 진술하였다가(2020고합267사건 증거기록 516쪽), 검찰 제4회 참고인조사(2020. 12. 1.)에서는 피고인이 E사 펀드자금으로 제2차 전환사채대금을 납입하고, BM 5호 펀드(만기 2018. 1. 25.), BM 8호 펀드(만기 2018. 2. 28.)의 환매일정에 맞추어 펀드에 다시 가입하라고 지시를 하였다고 진술을 변경하였고(2021고합267사건 증거기록 2515, 2517쪽), 검찰 제5회 참고인 조사에서는 피고인과 제2차 전환사채가 발행될 경우 펀드에 가입한다는 이야기는 되었으나 펀드에 가입하는 자금의 출처가 기존에 G에 납입된 유상증자대금인지 2차 전환사채대금인지 명확히 상의가 된 것은 아니라는 취지로 재차 진술을 변경하였다가(2021고합267사건 증거기록 3034, 3035쪽), 이 법정에서는 제2차 전환사채대금을 인출하여 다시 펀드에 가입한 것은 피고인, K과 상의를 하여 정한 것이라는 취지로 진술을 변경하는 등(증인 L 2021. 7. 12.자 녹취서 19쪽) 진술의 일관성이 없다. L은, 이 사건 공시를 하게 된 경위와 관련하여 검찰 제4회 참고인조사에서는 ’피고인이 원래 CS 명의로 제2차 전환사채를 인수하려고 하였다가, X으로부터 피고인이 E사 펀드자금을 이용하여 G을 불법적으로 인수하였으므로 이와 관련하여 금감원에 민원을 제기하겠다는 등의 협박을 당하게 되자 CI과 사이에 CS이 아닌 AF가 인수를 하는 것으로 협의를 하였다. 피고인과 CI이 협의를 마친 이후에 CI이 필요한 서류(전환사채권 양도양수계약서)를 만들어서 자신에게 보내 주었고, 자신이 위 서류에 피고인의 날인을 받아 CI에게 전달하는 과정에서 둘 사이에 위와 같은 협의가 이루어진 사실을 알게 되었다‘는 취지로 진술하였다(증거기록 2516쪽). 그런데 L은 이 법정에서는 ’피고인과 CI 사이에 BO 사임문제 등으로 대립이 커졌고, 피고인이 2017. 11. 중순경부터 G에 출근을 하지 않아 CS 명의로 전환사채를 받는 계획이 무산되었다. CI이 자신에게 전환사채가 발행되지 않으면 G이 불성실공시 등을 이유로 불이익이 예상되고, 외부회계감사에서도 지적이 되니 AF가 인수하는 것으로 변경하자고 제안을 하였고, 자금과 관련하여 상의를 하길래 자신이 자금을 구하기로 하였다. 피고인이 대표로 있는 CS과 CI이 대표로 있는 AF와 사이에 전환사채 양수도계약서가 작성되었는데, 당시 피고인과 CI이 직접 합의를 한 것은 아니고, 자신이 피고인에게 사정을 설명하고 피고인의 인장을 대신 찍었다‘라는 취지로 진술을 변경하였다(증인 L 2021. 7. 12.자 녹취서 18, 28쪽). L은 2018. 1. 22. CI에게 텔레그램으로 CS 전환사채 양수도계약서.pdf 파일을 전송한 후 다음과 같은 내용의 텔레그램 메시지를 주고받았다(증인 CI 녹취서 78쪽). L .: 공시문구 어떻게 하실건지 알려주시면 좋겠습니다. CI : 공시 나가기 전 컨펌 받고 진행하겠습니다. L .: 예 형님. 형님 계좌번호 좀 남겨주십시오. CI : 공시 나갔으니 참고 요망. 혹시 모르니 L .: 예 형님 확인했습니다. CI : CB 자급도 납입했는데 공시는 내일 예정 마감이라 혹시 A이 회사에 전화해서 문제 삼는 것은 아닌지. ㅠㅠ 하여간 L 정말 고생 많이 했어. 최대한 빨리 정리하자. L .: 문제 안 삼아요. 걱정 마세요. L은, 자신은 피고인에게 이 사건 공시와 관련하여 미리 보고를 하였다고 하나, 피고인에게 공시관련 보고가 이미 이루어진 상황이라면 CI이 공시가 나간 이후에 위와 같이 피고인이 문제삼을 것을 걱정을 할 이유는 없어 보인다. CI이 대표로 있는 AF 명의로 G의 전환사채를 인수하게 될 경우에 AF가 G의 지분을 추가로 확보하고, 해당 전환사채를 타인에게 담보로 제공하여 추가 자금을 융통할 수 있는 이익을 얻게 되는 반면, 피고인이 얻게 되는 이익은 드러난 것이 없다. 당시 CI과 갈등관계에 있던 피고인이 CI으로 하여금 전환사채를 인수하게 하고 가장납입까지 하게 한 경위에 대하여 L도 아무런 설명을 하지 못하였다(증인 L 2021. 7. 12.자 녹취서 25쪽). 이 사건에서 문제가 되는 부분은 제2차 전환사채대금이 실제로 납입되지 않았음에도 납입된 것처럼 제2차 전환사채가 발행되고 그와 같이 허위공시를 하였다는 부분인데, 설령 피고인이 X의 민원 등의 이유로 G에서 자신의 흔적을 지울 목적으로 제2차 전환사채의 인수주체를 변경하는 부분에 동의하고, U의 펀드상환을 위하여 새로운 펀드자금으로 기존 펀드대금을 상환하도록 지시하였다고 하더라도 나아가 제2차 전환사채대금의 가장납입까지 공모할 이유로 보기 어렵다. 2) CI은, L은 피고인의 손발 역할을 하는 사람으로 자금 집행에 대한 결정권은 피고인이 갖고 있었기 때문에 L이 자금 집행 및 회수에 있어서 피고인에게 보고나 상의를 하지 않고 임의로 하는 것은 불가능하였으며, 피고인이 G에서 나간 이후에도 실질적으로 L을 통하여 G에 계속 관여를 하였으므로 제2차 전환사채 인수 자금 흐름에 대하여도 알고 있었을 것이라고 진술하기는 한다(증거기록 4037쪽). 그러나 CI은 ‘제2차 전환사채가 발행되지 않으면 G이 불성실공시 등을 이유로 불이익이 예상되고, 외부회계감사에서도 지적이 되니 AF가 인수하는 것으로 하자고 변경하자고 L에게 제안을 하고, 자금지원을 요청하였다. L은 G 자금으로 펀드에 가입할 수 있으면 자금을 만들어 보겠다고 말하였다. 그 이후 L이 전환사채권 양도양수계약서를 가지고 와서 자신이 날인하였고, 그 과정에서 피고인과 상의를 한 사실은 없다. 피고인이 2017. 11. 하순경 공동경영에서 빠지면서 그 이후로는 직접 피고인과 이야기를 나준 적이 없다. L이 전환사채대금을 지원해 주었고, 전환사채대금으로 들어온 돈으로 바로 펀드에 가입하도록 하였는데, 피고인이 전주이기 때문에 L 뒤에는 당연히 피고인이 있다고 생각한다’라는 취지로 진술하고 있다(증거기록 4031~4033쪽, 증인 CI 녹취서 12쪽). 결국 CI의 진술에 따르더라도 CI이 피고인과 직접 협의하거나 피고인의 의사를 확인하지는 아니하였고, 평소 L과 피고인과의 관계에 비추어 L이 피고인에게 보고를 하였을 것으로 생각한다는 것으로, L의 말을 신빙하기 어려운 이상 CI의 진술 또한 이 부분 공소사실을 뒷받침할만한 증거가 되기 부족하다. 4. 강제집행면탈의 점에 관한 주장 및 판단 가. 주장 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 한 것은 사실이나, 형법 제327조의 강제집행면탈죄가 적용되는 강제집행은 민사집행법 제2편의 적용대상인 ‘강제집행’ 또는 가압류․가처분 등의 집행을 가리키는 것이고, 담보권 실행 등을 위한 경매를 면탈한 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위는 위 죄의 규율대상에 포함되지 않는다고 할 것인바, 이 부분 공소사실 기재 경매는 담보권 실행 등을 위한 경매로 이를 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위를 하였다고 하더라도 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 앞서 든 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) CJ이 사내이사로 등재되어 있는 S은 2017. 9. 26. AH 주식회사으로부터 140억 원(담보대출 132억 1,000만 원, 신용대출 7억 9,000만 원)을 이자 연 6.5%, 기한 2017. 9. 26.부터 2018. 9. 26.까지로 정하여 대출받고, 같은 날 위 대출금채무를 담보하기 위하여 S의 주식 전부에 대하여 AH에게 근질권을 설정해 주고, 2017. 9. 27. 광주시 AG 외 6필지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 관하여 AH 명의로 채권최고액 169억 원의 근저당권이전등기를 경료해 주었다. 2) I는 2018. 4. 19. S의 AH에 대한 위 대출금채무를 중첩적으로 인수하고, 같은 날 I의 주식 전부에 대하여 AH에게 근질권을 설정해 주었다. 3) 피고인이 2019. 4. 22. I의 대표이사로 선임되었고, 그 이후 위 대출금채무의 기한은 최종적으로 2019. 6. 27.까지로 변경되었다. AH은 2019. 5. 13.경 피고인에게 S이 2019. 4. 26에 지급하여야 할 이 사건 대출금이자를 지급하지 아니하는 등 채무불이행 상태에 있으므로 2019. 5. 9.까지 위 채무를 이행할 것을 통지하였으나, S은 만기인 2019. 6. 27.까지도 이 사건 대출이자 등 금전지급의무를 이행하지 아니하였고, AH은 2019. 8. 16. 피고인에게 이 사건 대출원리금 14,112,958,904원의 상환 및 채무불이행에 다른 손해배상을 위하여 담보권 행사 등 법적조치를 취할 것이라는 취지의 통지를 하였다. 4) I의 대표이사인 피고인과 사외이사인 AW은 이사회 결의를 열어 형식상 I가 피고인에게 15억 원을 대여하기로 결의를 한 후 피고인은 I 계좌에서 2019. 8. 27. 피고인 명의의 AP은행 계좌로 15억 원을 이체하고, 같은 날 피고인의 위 계좌에서 피고인의 처 AQ 명의의 AP은행 계좌로 15억 2,600만 원을, 위 AQ 명의의 AP은행 계좌에서 2019. 8. 28. AQ의 언니 AR 명의의 AP은행 계좌로 15억 원을 순차로 이체하였다. 5) AH은 이 사건 각 토지에 관하여 임의경매신청을 하여 2020. 2. 27. 임의경매개시결정(수원지방법원 성남지원 CW)이 내려졌는데, 위 경매절차에서 위 각 토지의 감정가는 약 117억 원이었다(2019. 11. 6. 기준 감정가는 120억 원이다. 근저당권이전 당시 감정평가액은 203억 원으로 나와 있으나, 이와 관련하여 피고인은 검찰에서 자신이 대표이사로 취임한 직후 이 사건 각 토지에 대한 탁상감정을 해 보았는데, 감정가는 110~115억 원 정도에 불과하다는 설명을 들었다고 진술하였다. 증거기록 4171쪽). 6) 이와 관련하여 피고인은 검찰에서 ‘당시 AH으로부터 이 사건 대출금 기한이익 상실로 인해 I 법인 통장이 압류가 되어 지급 정지될 위험이 있었다. 그래서 일단 이를 피하기 위하여 자기 계좌로 옮긴 것이고, 대표이사 명의 계좌로도 압류가 들어올 수 있을 것 같아 다시 AQ 계좌로 옮긴 것이다’라고 진술하였고(2020고합1042증거기록 2480쪽), AW은 피고인이 당시 피해회사의 자금을 안전하게 분산할 필요가 있으니 대여금 처리를 하여 피고인의 계좌로 옮겨 놓자는 취지로 말을 하였으며, 피고인이 12월경에는 강제집행을 피하기 위하여 그때 자금을 옮긴 것이라는 취지의 말을 하였다고 진술하였다(증인 AW 녹취서 12, 13쪽). 강제집행면탈죄는 위태범으로서, 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것인데, 위 인정사실에 의하면, 피고인이 2019. 8. 27. 무렵 채권자의 집행을 확보할 수 충분한 다른 재산이 없다는 사정을 알면서도 AH이 I의 계좌에 가압류 등의 조치를 취하는 것을 피하기 위하여 위와 같이 I의 통장으로부터 다른 계좌로 순차 계좌이체함으로써 강제집행면탈죄가 성립한다고 봄이 상당하다(피고인의 행위가 이 사건 각 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매를 면탈할 목적으로 행하였다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다). 5. 업무상 횡령의 점에 관한 주장 및 판단 가. 주장 피고인은 2017. 7.경 I에 3억 원을 빌려준 사실이 있고, I에 대한 월 500만 원의 비율에 의한 급여를 지급받지 못하고 있었으며, 2020. 2.경부터 I를 위하여 월 350만 원의 비율에 의한 비용을 자신이 카드로 결제하고 있었으므로, 피고인은 I에 대하여 적어도 4억 6,800만 원(= 3억 800만 원의 차용금 채권 + 1억 2,500만 원의 급여채권 + 3,500만 원의 비용상환채권) 상당의 채권을 갖고 있었다고 할 것이므로, 피고인이 I의 돈을 임의로 사용하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 아니한다. 나. 판단 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금원으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이나, 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도15114 판결 참조). 앞서 든 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피해 회사 계좌에서 2019. 8. 27. 피고인의 AP은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 15억 원이 이체되고, 위 AP은행 계좌에서 같은 날 피고인의 처 AQ의 AP은행 계좌로 15억 2,600만 원이, 위 AQ의 AP은행 계좌에서 2019. 8. 28. AQ의 언니 AR의 AP은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 15억 원이 이체되었다. 2) 2019. 9. 2. AR의 AP은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 AR의 AP은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 14억 8,000만 원이 이체되고, 2019. 9. 5. 위 계좌에서 2억 2,000만 원이 L의 변호사비용 명목으로 L 명의 AP은행 계좌로 이체되었고, 2019. 11. 26. 3,000만 원이 L의 변호사비용 명목으로 CX 명의 AE은행 계좌로 이체되었다. 3) 2020. 1. 13. AR의 AP은행 계좌(계좌번호 2 생략)에서 피고인 계좌로 12억 5,000만 원이 이체되고, 2020. 2. 28. 피고인 계좌에서 AH에 이자 명목으로 102,027,397원이 이체되고, 2020. 3. 3. 피고인 계좌에서 AQ의 AP은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 11억 5,000만 원이 이체되고, 2020. 3. 20. 위 AP은행 계좌에서 AQ의 AP은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 11억 5,000만 원이 다시 이체되고, 2020. 3. 22.~23. 위 AQ의 AP은행 계좌에서 AQ의 AP은행 외화계좌((계좌번호 5 생략), 외화통장은 원화를 달러로 환전 후에 입금이 된다. 환율 1,268.50원)로 9억 5,000만 원이 이체되었다가(이체 후 AQ의 AP은행 계좌(계좌번호 4 생략) 잔액은 2억 원이다), 2020. 5. 22. 위 외화계좌에서 AQ의 AP은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 다시 925,684,858원(환율이 1,236원으로 하락함에 따른 환차손 및 수수료 24,315,142원을 제외)이 이체되었다. 4) 피고인은 2020. 3. 27. AQ의 AP은행 계좌(계좌번호 4 생략)에서 피해 회사 사외 이사인 AW 계좌로 3,468만 원을 이체한 것을 비롯하여, 2020. 4. 17. 1,650만 원, 2020. 5. 1. 1억 598만 원, 2020. 5. 31. 2,808만 원, 2020. 7. 2. 2,500만 원 합계 2억 1,024만 원을 피해 회사의 비용지급 명목으로 이체하였고(증거기록 4125쪽), 2020. 6. 26. 지인인 CY에게 1억 원을 빌려 주기위하여 이체하였다. 5) AQ의 위 AP은행 계좌(계좌번호 4 생략)에 남아 있던 금액 중 2020. 7. 4. 5억 원, 2020. 7. 6. 2억 4,300만 원 합계 7억 4,300만 원이 AR의 AP은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 이체되고, 2020. 7. 6. AQ의 AP은행 계좌(계좌번호 3 생략)에서 AR의 AP은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 9,000만 원이 이체되었다. 6) 2020. 7. 27. AR의 위 계좌에서 AQ의 AP은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 5,000만 원이 송금된 후 같은 날 AQ의 AP은행 계좌에서 AW의 계좌로 5,000만 원이 송금되었다. 이와 관련하여 AW은, 자신이 피고인에게 7월 회사운용자금 2,500만 원을 요구하였는데 피고인이 자신에게 5,000만 원을 송금하여, 그 중 2,500만 원은 회사운용자금으로 사용하였고, 나머지 2,500만 원은 피고인과 연락이 되지 않아 자신이 피고인에 대한 채권을 정산하는데 사용하였는데, 피고인이 5,000만 원을 송금할 당시 나머지 2,500만 원은 채무변제 명목이라는 말은 하지 않았다고 진술하였다(증인 AW 녹취서 19쪽, 증거기록 4197, 4128쪽). 7) 2020. 11. 25. AR의 위 계좌에서 AQ의 AP은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 5,000만 원이 송금된 후 같은 날 위 계좌에서 5,000만 원이 피고인의 변호사비용으로 사용되었다. 8) AQ은 검찰에서 피고인이 자신의 계좌로 이체한 15억 원은 절대로 건드려서는 안되는 돈이라고 말하였고, 자신도 AR에게 그 돈은 절대로 건드려서는 안되는 돈이라고 말하였으며, 피고인의 지시에 따라 금원을 이체하였다고 진술하였고, AR은 검찰에서 AQ의 연락을 받고 금원을 이체한 것이라고 진술하였다. 9) 피고인은, 검찰에서 자신이 집을 담보로 하여 빌린 돈으로 피해 회사의 4억 원 상당의 이자채무를 변제하였고, 피해 회사에 대한 급여채권 등이 있었으나, 위 15억 원에서 발생하는 금융이자 부분과 추후에 정산할 생각이었다고 진술하였다(증거기록 4188쪽). 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피해 회사의 자금을 보관하던 중 별지 범죄일람표 순번 1 내지 3번 기재와 같이 합계 274,315,142원을 임의로 사용하여 횡령하였다고 봄이 상당하다. 피고인은 별지 범죄일람표 순번 1, 2번 기재와 같이 이체된 피해 회사의 자금 15억 원 중 2억 5,000만 원을 L의 변호사비용으로 지출하면서도 그 과정에서 아무런 회계처리 근거를 남기지 않았고, 15억 원에서 발생하는 금융이자와 자산의 채무를 향후 정산할 생각이었다고만 진술하는바, 이는 자신의 채권 변제에 충당하는 행위가 아니라, 회사의 자금을 개인적인 용도로 사용한 것이라 봄이 상당하다. 피고인은 AQ의 AP은행 계좌에서 피해 회사의 자금 11억 47,972,603원(= 피해 회사의 자금 15억 원 - 변호사비용 횡령액 2억 5,000만 원 - AH에 대한 이자지급액 102,027,397원)을 보관하던 중 2020. 3. 22.~23.경 9억 5,000만 원을 AQ 명의의 외화통장에 이체하였는바, 외화통장의 경우 원화가 미국달러로 환전되어 입금되며 그 경우 환차손을 볼 가능성이 있는 점, I의 경비지출에 미국달러가 필요한 상황도 아니었고, 피고인은 당시 코로나19 사태 등으로 인하여 환율이 급등하자 시세차익을 얻을 목적으로 환전을 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 외화통장에 9억 5,000만 원을 이체한 시점에 위 돈 전액에 대한 불법영득의사가 객관적으로 명백히 외부에 표현되었다고 봄이 상당하다. 다만, 검사는 환전을 한 9억 5,000만 원이 아니라 2020. 5. 22.경 환전을 하는 과정에서 입게 환차손 내지 수수료 24,315,142원만을 횡령액으로 기소하였는바, 피고인에게 유리하게 24,315,142원만을 횡령액으로 본다. 그러나 별지 범죄일람표 순번 4 내지 6번 행위의 경우 다음과 같은 이유로 업무상 횡령죄가 성립한다고 보기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 투자목적으로 외화통장에 9억 5,000만 원을 이체한 시점에서 9억 5,000만 원 전체에 대한 횡령범행은 기수에 이르렀다고 할 것이고, 피고인이 앞서 인정된 횡령액 12억 원(= 2억 5,000만 원 + 9억 5,000만 원) 외에 2020. 2. 28.부터 2020. 7. 3.까지 피해회사의 이자 내지 비용 명목으로 합계 312,267,397원(= 102,027,397원 + 3,468만 원 + 1,650만 원 + 1억 598만 원 + 2,808만 원 + 2,500만 원)을 이체하였는바, 피고인이 별지 범죄일람표 순번 4 내지 6번 기재와 같이 AQ의 계좌에 이체된 돈을 사용하였다고 하더라도 이미 횡령죄가 성립된 이후의 불가벌적 사후행위로서 별개의 횡령죄를 구성하지 않는다. 또한 순번 4번 기재 송금행위의 경우 AW이 피고인으로부터 송금받은 5,000만 원 중 2,500만 원을 자신의 피고인에 대한 채무 변제 명목으로 사용한 사실은 인정이 되나, AW은 당초 피고인에게 위 2,500만 원을 반환하려다가 피고인과 연락이 되지 않아 사용한 것으로 보이고, 피고인이 AW에게 자신의 채무 변제명목으로 2,500만 원을 송금하였다고 볼 만한 증거도 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 02. 조직적 사기 > [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역 : 징역 6년∼10년 나. 업무상횡령 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역 : 징역 1년∼3년 다. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역 : 징역 6월∼1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 6년∼12년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 : 징역 8년, 벌금 5억 원, 추징 274,315,142원 편취액이 다액이다. 피고인은 피해자 U으로부터 공공기관 매출채권에 투자하여 높은 수익률이 보장된다고 기망하는 방법으로 E사 펀드자금을 유치한 다음 실제로는 피고인 및 피고인의 관계자들이 관심이 있는 다른 사업에 투자하였다. 피고인이 여러 차례에 걸쳐 합계 금액 1,060억 원에 이르는 거액을 피해자 U으로부터 편취하였고, 이 사건 범행으로 이루어진 공공기관 펀드유치실적을 K, L 등이 이용하여 수많은 개인투자자들로부터 공공기관 매출채권 등 안전한 채권에 투자한다고 기망하여 금원을 편취함으로써 E사 펀드 사기범행이 본격화되었다. 피해자 U은 펀드에 투자한 금원을 모두 E 측으로부터 상환받음으로써 피해가 회복되었으나, 이는 나중에 E사 펀드에 투자한 개인투자자들로부터 받은 금원을 이른바 돌려막기 방법으로 피해자 U에 반환한 것으로 실질적으로 피해가 회복된 것이 아니라 개인투자자들에게 전가된 것으로 보아야 할 것이므로, 피고인에게 엄중한 책임을 묻지 않을 수 없다. 또한 피고인의 강제집행면탈 및 업무상 횡령 범행 역시 범행동기 및 경위나 피해금액 등에 비추어 죄책이 가볍지 않다. 피고인은 이 사건 범행 이후 장기간 도피하는 등 범행 후의 정황도 좋지 않다. 다만, 피해자 U의 피해는 회복된 점을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 변호사법위반의 점 가. 공소사실 누구든지 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응, 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하거나 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 5.경 L에게 ‘공공기관 기금 등을 투자받으려면 인맥 관리 비용이 필요하다’고 말하고, 그 이후 2017. 7.경 ‘U 기금운용본부장 Y은 나와 막역한 사이이고, 우리들의 물주니 잘 모셔야 한다. Y에게 매월 1,000~2,000만 원씩 주어야 관리가 되고 더 많이 주면 버릇이 나빠진다. 잘 관리를 하면 U 기금 수천억 원을 계속 유치해 올 수 있다.’고 말하면서 현금 등을 달라고 요구하였다. 이로써 피고인은 U의 기금을 E의 펀드 자금으로 유치하기 위하여 공무원으로 의제되는 U 임직원이 취급하는 기금운용 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로, L으로부터 2017. 5. 25.경 1,000만 원을 피고인 명의의 계좌로 이체 받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 4. 10.경까지 총 15회에 걸쳐 별지 범죄일람표 기재와 같이 현금 합계 1억 4,400만 원을 지급 받아 수수하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 중 2의 나.항에서 살펴본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 2021고합267사건의 자본시장법위반의 점 가. 공소사실 누구든지 주식, 전환사채 등 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 하거나, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2017. 11. 초순경 자기 자금 없이 CS 명의로 G 전환사채를 인수하여 CS의 G에 대한 지분율을 높이기 위하여, CS을 상대로 하는 150억 원 규모의 G 제2차 전환사채 발행을 추진하면서, CS의 전환사채 인수자금은 E의 펀드로부터 L이 실질적으로 운영하는 특수목적법인(SPC)을 이용하여 조달하되, 납입된 전환사채대금은 G이 다시 E에서 운영하는 펀드에 가입하는데 사용함으로써 사실상 자기자금 없이 ‘자금 돌리기’ 방식으로 CS의 전환사채대금을 납입하여 CS 명의로 전환사채를 취득하기로 마음먹었다. 그런데 피고인은 G 경영에 대한 의견대립, U(이하 ‘U’이라 한다)으로부터 유치한 E사 펀드자금 사용처에 대한 E 전 대표 X의 민원제기 등 사정으로 피고인이 대표이사로 있는 CS 명의로 전환사채 인수를 진행할 경우 각종 분쟁에 휘말리고 U으로부터 추가 자금 유치가 곤란해 질 것이 염려되자, 2018. 1. 22. CI이 운영하는 AF와 전환사채권 양도양수도계약을 체결한 후 위와 같은 ‘자금 돌리기’ 방식으로 CS이 아닌 AF 명의로 전환사채를 취득하기로 공모하였다. 이와 같은 공모에 따라 피고인은 L이 실질적으로 운영하는 S, O, N를 이용하여 E의 펀드로부터 U 투자금 150억 원을 조달하여 2018. 1. 22.경 AF의 G에 대한 제2차 전환사채대금으로 납입하게 하고, CI 등은 위 납입된 전환사채대금을 G 명의로 2018. 1. 23.경 E에서 운용하는 펀드에 100억 원 규모로 가입하는데 사용하였으며, 2018. 2. 26.경 같은 펀드에 50억 원 규모로 가입하는데 사용하는 등 G의 국내·외 신규건설 수주를 위한 전환사채대금이 납입된 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 전환사채대금을 G의 국내·외 신규건설 수주를 위한 자금 등으로 사용할 의사가 없었다. 그럼에도 피고인은 L, CI 등과 함께 2018. 1. 22.경 ‘G은 국내·외 신규 건설 수주를 위하여 AF를 상대로 150억 원 규모의 전환사채 발행을 완료하였다.’는 취지로 허위 내용의 G 제2차 전환사채 발행결정을 공시하였다. 이로써 피고인은 L, CI 등과 공모하여 사실은 자기자금 없이 전환사채대금을 ‘자금 돌리기’ 방식으로 납입한 후 이를 인출하여 E이 운용하는 펀드에 가입할 계획이었기 때문에 이를 국내·외 신규건설 부분 투자에 사용할 수 없었음에도 이와 같은 목적의 전환사채 발행이 이루어진 듯한 외관을 만드는 등 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여 AF 명의로 G 발행 제2차 전환사채를 교부받아 권면총액인 150억 원 상당의 부당이득을 취득하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 중 3의 나.항에서 살펴본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 2020고합1042사건의 자본시장법위반의 점 가. 공소사실 피고인은 K, L 등과 공모하여, 판시 2010고합1042 범죄사실 기재와 같이 금융투자상품인 투자신탁 수익증권을 판매하기 위하여 작성한 위 펀드 투자제안서 등의 중요사항에 관하여 위 내용과 같은 거짓의 기재 또는 표시를 하고, 위와 같이 피해자 U을 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2017. 6. 5.경 ‘AC 1호’ 펀드에 100억 원의 투자금을 납입하게 한 후 이를 G 운영자금 대여 등에 사용한 것을 비롯하여 그 때부터 2018. 3. 22.경까지 사이에 국채와 시중 은행채(AAA) 관련 투자 명목과 ‘확정 매출채권’ 투자 명목으로 펀드를 설정한 다음 대여금, 상장·비상장 회사 지분 및 자금난에 처한 회사의 경영권 인수 자금, 부동산 개발사업 자금 등으로 사용하거나 만기가 도래한 펀드 투자금을 상환하는 속칭 ‘돌려막기’에 사용하는 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 13회에 걸쳐 합계 1,060억 원을 펀드 투자금 명목으로 교부받아 같은 금액 상당의 부당이득을 취득하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 중 1의 나.3)항에서 살펴본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나,2020고합1042범죄사실과 같이 이 부분 공소사실에 포함된 부분(위반행위에 대해 이득액이 없거나 이득액 산정이 곤란한 경우)을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 4. 업무상 횡령의 점 가. 공소사실 피고인은 판시 2021고합267 사건 제2항과 같은 경위로 AO로부터 차입한 자금 40억 원 중 15억 원을 피해회사를 위해 피고인이나 피고인의 가족 내지 친척 명의 계좌로 업무상 관리 및 보관하던 중 개인적인 용도 등에 임의 사용하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2020. 6. 26. CY에게 1억 원을 대여한 것을 비롯하여, 그때부터 2020. 11. 25.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 개인 법률비용, 외환예금 투자, 개인 정산대금 내지 대여금 지급 등의 명목으로 합계 154,340,197원을 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해회사 자금 154,340,197원을 횡령하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 중 5의 나.항에서 살펴본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상 횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 별도로 무죄를 선고하지 아니한다.