대구지방법원-2012고합616

범죄사실 피고인 A, B은 친구사이이고, 피해자 E(여, 16세)는 피고인 A과 친구로 사귀었던 사이이다. 피고인들은 F, G, H, 피해자와 함께 2011. 11. 19. 23:00경부터 대구 북구 I에 있는 피고인 B의 주거지인 J아파트 101동 2003호에서, 소주 2병, 막걸리 10병 가량을 나누어 마시고 게임을 하면서 놀았다. 피고인 A은 다음날 01:00경 위 아파트에서, 술에 취한 피해자를 보고 피해자를 강간하기로 마음먹고 피해자를 현관문 옆 방으로 데리고 가 문을 잠근 후 피해자를 침대에눕힌 후 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자 위로 올라타 술에 취하여 심신상실 상태의 피해자를 1회 간음하였고, 피고인 B은 같은 날 01:30경 피고인 A이 위 방에서 나오자마자 곧바로 방으로 들어가 술에 취하여 심신상실 상태의 피해자를 1회 간음하였다. 이후 피고인 A은 같은 날 03:30경 위 피해자가 자고 있는 방으로 들어가 심신상실 상태의 피해자를 다시 간음하려고 하였으나 발기가 되지 아니하여 그 뜻을 이루지 못하였고, 피고인 B은 같은 날 03:45경 피고인 A이 위 방에서 나오자 곧바로 방으로 들어가 심신상실 상태의 피해자를 다시 1회 간음하였다. 이로써 피고인들은 피해자가 술에 취하여 심신상실 상태에 있음을 이용하여 피해자를 각 강간하고, 피해자에게 약 6개월간의 치료를 요하는 외상후 스트레스성 장애의 상해를 입게 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 증인 K, L의 각 법정진술, 증인 G의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. F에 대한 각 검찰 진술조서 1. M에 대한 경찰 피의자신문조서 1. F, N, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 영상녹화 CD에 수록된 E 진술 1. 소견서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제301조, 제299조(유기징역형 선택) 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인들은 피해자와 성관계를 가진 사실은 있으나, 이는 피해자와 합의하에 이루어진 것이고, 당시 피해자가 마신 술의 양이 얼마 되지 않았고, 피고인 B과 성관계시에 피해자가 피고인 B 위에 올라타서 성관계를 한 사실 또한 있는바, 이러한 사정을 종합하면 당시 피해자는 심신상실상태에 있지 않았다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 피고인들이 피해자가 술에 취하여 심신상실 상태에 있음을 이용하여 간음한 사실이 인정된다고 할 것인바, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피해자의 음주량 당시 피고인들 일행은 소주 2병, 막걸리 10병을 사서 같이 마신 점, 피해자는 피고인들 일행과 같이 소주와 막걸리를 마셨고, 피해자 및 피고인들 일행은 술자리에서 게임을 해서 진 사람이 벌칙으로 물컵잔에 막걸리를 가득 따르고 거기에 소주를 섞은 술을 마시기도 하였던 점, 위 벌칙주는 한 번에 다 마셔야 했던 점(소위 원 샷), 피해자는 이날 막걸리를 처음 마셔본 점, 피해자는 혼자서도 자기 잔에 막걸리를 계속 따라 마셨고 애들이 그만 마시라고 하였는데도 불구하고 계속 술을 따라 마셨으며 이에 F이 피해자의 잔을 빼앗기도 한 점(수사기록 제85쪽), 이처럼 피해자는 당시 총 소주 반병 정도에 막걸리는 1병 가량을 마신 점[피고인 A은 피해자가 소주 반병 정도에 막걸리는 많아봐야 한 병, 피고인 B은 피해자가 소주 반병 정도에 막걸리는 1잔 정도, F은 피해자가 소주 반병 이상에 막걸리는 한 병 반 가까이 마셨다고 각 진술하고 있다(피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서, F에 대한 검찰조서)], 피고인 일행은 2011. 11. 21. 23:00경부터 위와 같이 술을 마시기 시작하였고 본 건 범행은 다음 날 01:00경 이루어졌는바 2시간 가량 되는 짧은 시간에 16세의 어린 나이의 피해자가 위와 같은 양의 서로 다른 술을 함께 마셨다면 술에 취하여 심신상실단계에 이르게 될 여지가 충분하다. 나. 간음 전후 피해자의 상태 당시 같은 일행이었던 F은 본건 범행 당시 피해자는 눈이 풀리고 말이 새고 어눌하였으며 걸음걸이가 비틀거렸고 많이 취해 보였다고 진술하였다. 피고인 A은 당시 피해자는 혀가 꼬이고 화장실 갈 때 걸음걸이가 비틀거렸으며 횡설수설까지는 아니나 말하는 것이 어눌하였고 진상짓(주사)을 하였다고 진술하였다. 피고인 B은 검찰 수사단계에서는, 당시 피해자는 걸음걸이가 비틀거렸고 말이 어눌하였으며 횡설수설하였다고 진술하였고(피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서), 경찰 수사단계에서는, 피해자가 말이 꼬이고 몸을 주체를 못하는 것 같아 많이 취한 것 같았고, (피해자는) 많이 술에 취했는지 자기 몸을 스스로 컨트롤을 못하는 것 같았다고 진술하기도 하였다(수사기록 제102쪽, 제103쪽). 당시 일행이었던 N은 피해자가 많이 취한 상태였고 거실에서 혼자 선 채로 비틀거리다가 스스로 바닥에 넘어져서 누군가 피해자를 일으켜 세운 적도 있다고 진술하였다(수사기록 제144쪽). 피해자는 성폭행을 당한 날 아침 F에게 "어제밤에 무슨 일이 있었는지 조금밖에 기억이 안 난다. 피고인들이 나한테 무슨 짓을 한 것 같은데 자세하게 기억이 나지 않는다. 잘 기억이 안 나니 상세히 얘기해 달라. 사실대로 얘기해도 상처 안 받을테니 다 얘기해달라"고 말하였고 당일 밤 10시에 카카오톡으로 다시 F에게 "밑이 많이 아프다. 만나서 다시 한 번 얘기해달라"고 말하여 F이 다시 피해자를 만나서 있었던 일을 말해 주었다(증인 F의 법정진술, F에 대한 각 검찰조서). 다. 간음 후 피해자의 행동 피해자는 처음 피고인들로부터 순차로 강간을 당한 후 팬티도 입지 않고 검은색 블라우스만 걸친 채 피고인 A을 제외하고 그날 처음 본 남자들이 있는 거실로 나와 화장실에 가고 싶다고 말을 하였고, 당시 일행이 이불로 피해자 몸 전체를 감아서 화장실에 데려다 주었는데, 그 후 피해자는 또 상의만 입은 상태로 화장실 밖으로 나왔으며 그 후 피해자는 일행의 도움으로 상의와 청바지를 입었다. 그 후 피해자는 또다시 피고인들로부터 순차로 강간미수, 강간을 당한 후에도 하의는 입지 않고 상의 블라우스만 입은 채로 낯선 남자들이 있는 거실로 나오는 등의 행동을 하였다. 이러한 피해자의 행동은 술에 만취하지 않은 정상적인 상태에서 행하기 힘든 것으로 보인다. 라. 그 밖의 정황 피해자는 비록 피고인 A과 종전에 잠깐 사귄 적은 있었으나 바로 헤어졌었고, 피고인 A은 당시 O이라는 다른 여자친구가 있었으며(증인 F의 법정진술), 피해자는 피고인 B을 범행 당일 처음 본 사이여서 별다른 친분 관계 또한 없었다. 본 건 범행 발생 다음 날인 2011. 11. 21. 피고인들은 P, Q, R 등 피해자 지인들로부터 위 범행과 관련하여 추궁 및 폭행을 당하였고, 그 다음 날인 2011. 11. 22. 피해자가 본건에 대해 형사고소를 하였는바, 이는 합의하에 피고인들과 성관계를 한 피해자의 행동으로 보기 어렵다. 피고인들은 피해자가 피고인 B과 성관계를 할 때 피해자가 피고인 B 위에 올라타 성관계를 하였고, 이를 심신상실 상태가 아닌 근거로 주장하나, 피고인 B이 술에 취하여 인사불성 상태에 있는 피해자를 자신 위에 올린 상태에서 성관계를 하였을 가능성도 상당하다. 피고인들의 주장대로라면 피해자가 짧은 시간 내에 피고인들과 잇따라 성관계를 가질 것을 2회나 용인하였다는 것인데, 음행의 상습이 없는 피해자가 그와 같은 상황을 용인하였다고 보는 것은 상식에 반하고, 피해자가 당시 같이 있었던 다른 남자 일행들 중 특별히 피고인들에게만 성행위를 용인하였다고 볼만한 아무런 사정이 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위(피고인 B) [유형의 결정] 성범죄 > 상해의 결과가 발생한 경우 > 13세 이상 상해/ 치상 > 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고형의 결정] 기본영역, 징역 5년 ~ 8년 3. 선고형의 결정 : 각 징역 3년 이 사건 범행은 피고인들이 자신의 성적 욕구를 해소하고자 술에 취하여 심신상실 상태에 빠진 피해자를 순차 간음한 사안으로 그 죄질이 무거운 점, 이로 인하여 피해 자는 심한 정신적 충격을 호소하고 자실시도까지 한 점, 피고인들의 책임이 가볍지 않음에도 피고인들은 자신의 죄를 뉘우치고 반성하기는커녕 피해자와 합의하에 성관계를 하였다는 변명으로 자신의 책임을 부인하면서 피해자의 고통을 가중시켜 피해자가 피고인에 대한 엄중한 처벌을 거듭 요구하고 있는 점 등을 고려하면, 피고인들에 대한 중형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인들이 실제 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 당시 범행은 피고인들이 모두 고등학생 신분으로서 성적가치관에 대한 관념과 인식이 무르익지 않은 상태에서 발생한 것으로 여겨지는 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 두루 고려하여, 피고인 B에 대하여는 양형기준의 하한을 벗어나, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령 및 고지명령의 미부과 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 단서, 제38조의2 제1항 단서(피고인들이 실제 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 범행 당시 피고인들은 고등학생 신분으로서 성적가치관에 대한 관념이나 인식이 미약한 상태였던 것으로 보이는 점, 피고인들의 나이가 비교적 어리고 피고인들에게 별도로 80시간의 성폭력 치료프로그램을 부과하는 점에 비춰 피고인들의 교화·개선의 가능성도 있어 보이는 점 및 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 비교형량 하여 볼 때, 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 범죄사실과 같이 순차적으로 합동하여 피해자가 술에 취하여 심신상실 상태에 있음을 이용하여 피해자를 강간하고, 피해자에게 약 6개월간의 치료를 요하는 외상후 스트레스성 장애의 상해를 입게 하였다. 2. 판단 가. 관련법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항의 2명 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한 특수준강간죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8531 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도12122 판결 등 참조). 나아가 합동범에 있어서의 공모나 모의는 반드시 사전에 이루어진 것만을 필요로 하는 것이 아니고 범행현장에서 암묵리에 의사상통하는 것도 포함되나, 이와 같은 공모나 모의는 그 '범죄될 사실'이라 할 것이므로 그 인정은 엄격한 증명에 의하여야 한다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도4013 판결 참조). 또한 합동범에 있어서 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다고 할 것이고, 이 경우 현장에서 상통하여야 하는 공동가공의 의사는 단순히 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 참조). 나. 본건의 경우 1) 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 피고인들 일행은 피고인 B의 부모가 집을 비운 틈을 타 술을 마시고 놀기 위하여 모이게 되었고, 피해자 또한 피고인 A으로부터 술을 마시고 놀자는 연락을 받고 피고인 B의 아파트에 가게 되었다. 피고인 A은 피고인 B이 피해자를 강간하려고 방안으로 들어간 후 피해자가 우는 소리가 들리자 '좀 말려봐라'라고 말을 하였고, 이에 F과 G가 방문을 열려고 하였는데 방문이 잠겨있었다(수사기록 제69쪽, 74쪽 참조). 이 사건 범행은 피고인 B의 집 방안에서 이루어졌고 거실에는 피고인들뿐만 아니라 G, F, N, S, T, U 등 다른 일행들이 TV를 보며 술을 마시고 있었다. 피고인 B이 피해자 질내에 사정을 하였다고 하자 피고인 A과 다른 일행은 "그러다 임신할 수도 있다"라며 피고인 B을 나무라기도 하였다. 위 각 범행은 피고인들이 피해자와 단 둘이 방안에 있는 상태에서 이루어진 것이고 피고인들이 비록 방안에서 성행위가 이루어진다는 사실을 서로간에 인식을 하였을지라도 위와 같은 각 범행의 실행행위에 있어 피고인들간에 어떠한 분담이 이뤄진 바는 없었다. 2) 위 인정사실을 종합하면, 피고인들은 사전이나 사후에 순차로 피해자를 간음하기로 하는 공모를 한 바가 없었고, 피고인들 서로 간의 간음행위에 대하여 실행행위를 분담하였다고 할 수 없으며, 설사 피고인들이 각자의 범행행위를 인식하면서 이를 제지함이 없이 용인하였다고 할지라도 이 점만으로 공동의 의사로 피해자를 간음하기 위하여 일체가 되어 각 피고인들이 서로의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기려는 것으로 평가할 수 없고, 피해자에 대한 명시적인 공모의사는 물론 암묵적인 공모의사도 없었던 것으로 보인다. 다. 소결론 따라서 피고인들을 각 형법상의 강간치상죄로 의율하는 외에 전부의 간음행위에 대하여 성폭력범죄의처벌에관한특례법 제4조에 규정된 합동범에 해당함을 전제로 하여 처벌할 수는 없다고 할 것인바, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있어 별도의 공소장변경절차 없이도 이 법원의 심판대상으로 삼을 수 있는 판시 강간치상죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.