창원지방법원-2022초기1163

사건의 개요 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 <주소>에 있는 'G' 쉐어하우스를 운영하는 자이다. 피고인은 2021. 7. 24. 19:00경 피해자가 사용하고 있는 위 쉐어하우스의 2인실 방 앞에 이르러, 열려 있는 방문을 통해 그곳 침대에 엎드려 누워 있는 피해자 H(여,가명)를 발견하고 위 방 안으로 침입하여 피해자의 등 위에 올라타 양손으로 피해자의 양쪽 겨드랑이를 약 10초 가량 간질이고, 피해자가 거부의사를 밝히자 그곳에 있던 다른 침대로 잠시 이동하였다가 재차 피해자의 겨드랑이를 간질이는 방법으로 3회 가량 반복하였다. 이로써 피고인은 피해자가 점유하는 방실에 침입하여 피해자를 강제로 추행하였다. 피고인은 2021. 7. 25. 05:00경 피해자가 사용하고 있는 위 쉐어하우스의 2인실 방 앞에 이르러, 시정되어 있지 않은 방문을 열고 침입하여 침대에서 자고 있는 피해자 위로 올라타 손으로 피해자를 껴안고, 피고인의 볼을 피해자의 볼에 비비고, 피해자가 거부의사를 밝히자 그곳에 있던 다른 침대로 잠시 이동하였다가 재차 피해자를 껴안고 피고인의 볼과 피해자의 볼을 비비는 방법으로 4회 가량 반복하였다. 이로써 피고인은 피해자가 점유하는 방실에 침입하여 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 이 사건 위헌제청신청의 경과 피고인은 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(주거침입강제추행)죄로 이 법원 2022고합60호로 기소되었고, 그 적용법률인 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 '형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.'는 부분이 위헌이라고 주장하며 이 사건 위헌제청신청을 하였다. 2. 위헌제청대상 법률조항 및 재판의 전제성 가. 위헌심판대상 법률조항 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 '성폭력처벌법'이라 한다) 제3조 제1항은 "형법 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다."고 규정하고 있다. 위 조항 중 위헌심판의 대상은, "형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다."(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)는 부분이다. 나. 재판의 전제성 이 사건 공소사실이 인정될 경우 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 피고인에 대한 처단형의 범위가 달라질 것이 분명하므로, 위 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 된다. 3. 판단 가. 이 사건 법률조항의 개정 경과 이 사건 법률조항은 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되면서, 아래에서 보는 것처럼 법정형의 하한을 5년에서 7년으로 올렸다. 개정 전 법 규정 형법 제319조제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 개정 후 법 규정 형법제319조제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다. 나. 이 사건 법률조항의 위헌성 형사법상 책임원칙은 형벌은 범행의 경중과 행위자의 책임 사이에 비례성을 갖추어야 하고, 특별한 이유로 형을 가중하는 경우에도 형벌의 양은 행위자의 책임의 정도를 초과해서는 안 된다는 것을 의미한다. 또한 형사법상 범죄행위의 유형이 다양한 경우에는 그 다양한 행위 중에서 특히 죄질이 불량한 범죄를 무겁게 처벌해야 한다는 것은 책임주의의 원칙상 당연히 요청되지만, 그 다양한 행위 유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가벼운 행위까지를 모두 엄히 처벌하는 것은 책임주의에 반한다. 이 사건 법률조항은 타인의 주거에 침입한 자가 사람을 추행한 경우 적용된다. 그런데 형법상 강제추행행위로 인정되는 행위유형은 폭행 등으로 항거를 곤란하게 한 후 추행행위를 하는 경우 뿐 아니라 기습추행이나 신체적 접촉이 없는 추행행위까지 포함되어 그 범위가 매우 넓다. 주거침입죄 역시 주거자 등의 의사에 반하여 주거에 들어가는 행위 뿐 아니라 신체의 일부만 들어간 경우나 공동주택의 계단에 들어간 경우에도 주거침입죄가 성립되는 등 인정되는 범위가 넓다. 이와 같이 이 사건 법률조항을 위반한 경우라고 하더라도 죄질을 일률적으로 평가할 수 없고 다양한 행위 유형을 포함하여 그 경중의 폭이 넓기 때문에 책임주의 원칙에 따라 그에 대한 법정형의 폭도 법관이 각 행위의 개별성에 맞추어 형을 선고할 수 있도록 설정되어 있어야 한다. 그러나 이 사건 법률조항은 구성요건과 관련하여 아무런 제한도 두지 않은 채 법정형의 하한을 징역 7년으로 정하였기 때문에 각 행위의 개별성에 맞추어 형을 선고할 수 없고 집행유예나 벌금형의 선고도 불가능해진다. 이는 죄질이 비교적 가벼운 행위까지 지나치게 엄하게 처벌하도록 한 것이어서 책임과 형벌 사이의 비례성을 인정하기 어렵다. 강간죄(형법 제297조)의 법정형은 3년 이상의 유기징역, 아동·청소년에 대한 강간죄(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항)의 법정형은 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역, 친족관계에 의한 강간죄(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제1항)의 법정형은 7년 이상의 유기징역, 친족관계에 의한 강제추행죄(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항)의 법정형은 5년 이상의 유기징역으로 규정되어 있다. 이 사건 법률조항은 강간에 비하여 죄질이 훨씬 경미한 강제추행행위에 대해서도 강간과 동일하게 법정형의 하한을 일괄적으로 징역 7년으로 정하고 있다. 또한 앞서 본 여러 규정에 비추어 보면 이 사건 법률조항의 법정형은 매우 높은 편인데, 주거침입강제추행죄의 죄질이 앞서 본 다른 죄들보다 훨씬 중하다고 평가하기는 어렵다. 물론 강간죄에 못지않게 죄질이 흉악한 강제추행행위도 있을 수 있고 범죄행위의 유형이 다양한 경우 죄질이 흉악한 범죄를 무겁게 처벌해야 하는 것은 당연하지만 다양한 행위유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가벼운 행위까지 모두 동일하게 처벌하는 것은 형벌체계상의 균형성 및 책임주의에 반한다. 한편 집행유예는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금을 선고할 경우에만 가능한데, 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 법정형의 하한은 징역 7년이므로 작량감경을 하더라도 집행유예의 선고가 불가능하다. 만약, 대법원 양형위원회의 양형기준에서 설시한 집행유예 기준 중 주요 참작사유(강제추행에서 유형력의 행사가 현저히 약한 경우, 추행범죄에서 추행의 정도가 약한 경우, 처벌불원)가 존재한다 하더라도 집행유예가 불가능하므로, 결국 이 사건 법률조항은 법관이 죄책에 상응하는 형을 선고할 수 없도록 하고 있고, 작량감경을 하더라도 특별한 사정이 없는 한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 하여 재판을 할 수 있는 재량의 폭을 지나치게 제한하고 있으므로, 법관의 양형결정권을 침해하고 있다. 4. 결론 앞서 본 것처럼, 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되고, 형벌체계상의 정당성이나 균형성 또한 상실하였다. 그리고 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 하여 법관의 양형결정권도 침해하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 그 위헌 여부가 주문 기재 사건 재판의 전제가 될 뿐만 아니라 이를 위헌이라고 볼만할 상당한 이유가 있으므로, 주문과 같이 결정한다. 2022. 7. 22.