대구지방법원경주지원-2018고단490

범죄사실 피고인은 경주시 B에서 'C'라는 사찰을 실질적으로 운영하는 승려이다. 피고인은, 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사가 없고, 본인의 거주지이자 생활근거지인 위 C를 양도할 의사가 없으면서도, 2015. 8. 11.경 위 C에서 피해자 D에게 "나이가 많으니 C 수리비 등 돈을 주고, C에 들어와 나를 봉양해주면, 향후 C를 물려주겠다"는 취지로 거짓말 하여 이에 속은 위 피해자로부터 그 자리에서 4,000만원을 수수하고, 같은 달 31. 6,000만원을 계좌로 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 D, E, F, G, H, I의 각 법정진술 1. 자기앞수표, 수표보관증, 거래내역 확인증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장의 요지 가. 피고인이 피해자로부터 1억원을 받을 당시 피고인이 부담하던 채무는 소외 J의 K조합에 대한 채무를 대신 변제해야 할 돈 7,000만원과 변호사 보수 등 합계 1억원이 넘지 않는 반면, 피고인의 재산은 1억 8,000만원에 이르고 있었으므로 피고인에게 금원을 차용하더라도 이를 변제할 능력이 없었다고 할 수 없다. 나. 당시 피고인은 피해자에게 소외 J, L을 상대로 한 소송에서 패소하여 J의 K조합에 대한 근저당권부 채무 7,000만원을 대신 변제해야 할 사정을 말하면서 경주시 M(이하 'M'라고만 한다) N 및 O 토지를 처분하여야 할 형편이라고 설명하자, 이에 피해자가 자신이 채무를 해결하고 절을 보전하겠다는 뜻을 밝혔고, 피고인은 피해자에게 채무를 해결해 준다면 C 총무원장직을 수여하여 C를 총괄하도록 해 주겠다고 제안하여 그에 따라 피해자로부터 돈을 받은 것에 불과하다. 따라서 피고인이 피해자로부터 받은 1억원은 피해자가 주장하는 바와 같이 차용금이라거나 사찰을 양도하는 대가에 해당하는 것이 아니고, 피해자로부터 이를 소위 보시받은 것이다. 한편 피고인은 이후 피해자에게 시가 1억원이 초과하던 위 N, O 토지를 이전하여 주었으므로 민사적으로 정산이 종료되었다고 할 것이다. 2. 판단 가. 피고인의 변제 능력에 관하여 : 인정 1) 2015. 8.경 피고인이 피해자로부터 금원을 받기 전 피고인의 채무에 관하여 공소사실에는 피고인이 '2015. 8.경 개인채무와 변호사비, 금융채무 등 1억 7,000만원을 부담하고 있어 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 능력이 없었다'고 되어 있다. 검찰의 위와 같은 채무액 산정은 합의각서(수사기록 78쪽)상의 채무 8,000만원, 변호사보수 2,000만원(수사기록 71쪽), 피고인 명의 부동산(B, P, Q) 등을 담보로 한 소외 J(채무자)의 K조합(근저당권자)에 대한 근저당권부 채무 7,000만원(수사기록 229쪽, 235쪽, 244쪽, 329쪽 참조)을 합산한 것으로 보인다. 그런데 위 합의각서상의 채무 8,000만원은 피고인이 J에게 현금 2,000만원을 지급하고, J의 K조합의 대출금 6,000만원을 승계하는 방식으로 지급하는 것으로 약정되어 있었고(수사기록 78쪽 합의각서 다.항), 피고인은 합의각서에 따라 2015. 8. 6.경 J에게 2,000만원을 지급하고 J으로부터 O, N 토지의 소유권을 이전받았으며(합의각서 마.의 4항, 바.의 4항), J의 K조합에 대한 채무를 승계한 다음 2015. 8. 20. 그 채무를 변제함으로써 J 명의의 근저당권을 말소시켰다(증인 J의 법정진술, 각 등기사항전부증명서 참조). 그렇다면 위 근저당권부 채무 7,000만원은 합의각서상의 8,000만원의 채무에 포함된 것으로 봄이 타당하고, 기록상 확인되는 당시 피고인의 채무는 1억원( 합의각서상의 채무 8,000만원 + 변호사보수 2,000만원)을 넘지 않는다고 할 것이다. 2) 당시 피고인의 적극재산에 관하여 가) 당시 피고인은 B 전 366m², P 전 887m², Q 전 73m²를 소유하고 있었는데, 위 부동산들에는 J의 K조합에 대한 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 설정되어 있었으나 그 피담보채무는 앞서 피고인이 인수하기로 한 채무에 반영되어 있으므로 이를 적극재산의 가액에 반영할 것은 아니다. 위 부동산들의 당시 '공시지가'의 합계는 27,351,010원5)이었다(수사기록 132쪽 이하 참조). 그러나 위 토지들의 '시가'에 관하여는 피해자는 대략 평당 20만원으로 합계 1억 8,000여만원이라고 알고 있었고, 인근 공인중개사에 의하면 평당 40만원이라고 하여(수사기록 131쪽, 136쪽), 당시 피고인이 부담하는 채무액 1억원을 초과할 가능성도 엿보인다(면적 합계 1,326m², 약 400평). 나) 한편 합의각서에 의하면 피고인은 J에게 합의조건, 즉 2,000만원을 지급하고 근저당권부채무를 인수하는 조건으로 N 전 397m² 및 O 임야 22,215m²를 이전받기로 하였는바, 위 합의조건이 채무에 반영된 이상 위 토지들은 피고인의 적극재산으로 파악함이 타당하다. 위 부동산의 시가에 관하여는 2012. 6. 20. 기준 감정가가 79,425,000원으로 평가된 자료가 제출되어 있을 뿐만 아니라(수사기록 84쪽 이하), 합의각서에 의하면 J이 피고인에게 위 토지를 3,000만원에 매도한다고 되어 있고(합의각서 라.의 2항), 2015. 8. 31.경 피고인이 피해자에게 2,000만원에 매도하였다는 서류가 작성되었으며(수사기록 17쪽 이하) 피해자도 고소장이나 민사소송의 소장에서 대여금 1억원 중 2,000만원을 변제받았다고 주장한 바 있어(수사기록 6쪽, 51쪽), 적어도 2,000만원의 가치는 있었다고 볼 수 있다. 다) 다만 합의각서 마.의 5항에 따르면 피고인이 1년 이내에 채무를 승계하지 못하면 위 부동산들을 J에게 이전하여 주기로 되어 있다. 3) 피고인이 2018. 8. 11.경 피해자로부터 4,000만원을 지급받은 이후의 재산 상태 가) 피고인은 2015. 8. 20.경 이 사건 부동산 등에 설정된 K조합의 근저당권을 말소시키면서 자신을 채무자로 하여 S조합에게 채권최고액을 5,200만원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었다. 이는 피고인이 2015. 8. 11.경 피해자로부터 받은 4,000만원 중 2,000만원으로 피고인이 인수한 근저당권부채무(합의각서에 의하면 6,000만원)의 일부를 변제한 다음, 나머지 대출금 4,000만원을 S조합로 갈아타는 형식으로 처리하였던 것으로 보인다. 나) 이후 피고인은 2015. 8. 31.경 피해자로부터 6,000만원을 받았는데, 그 중 3,000만원으로 S조합에 대한 근저당권부채무(4,000만원)의 일부를 변제하였다(수사기록 224쪽). 다) 현재 피고인의 금융기관에 대한 채무는 S조합에 대하여 잔존하는 1,000만원의 채무 외에는 확인되지 아니하는 반면, 피고인은 B, P, Q 토지를 소유하고 있는데, 위 토지들의 가액은 공시지가가 상승하는 것으로 보아 그 시가 또한 2015년경의 평가액보다 높을 것으로 보인다. 4) 소결론 이를 종합하면 피고인의 당시 채무는 1억원을 넘지 않았던 반면, 피고인이 소유하고 있던 재산은 1억원을 초과하였을 가능성이 있다고 할 것이다. 비록 피고인이 일시적인 자금 경색에 있었던 것으로 보이지만 피고인이 피해자로부터 돈을 받기 전인 2015. 8. 6.경 J에게 2,000만원을 지급하고 N, O 토지를 이전받았으며 2015. 8. 20.경 J의 채무를 승계함으로써 위 토지들에 관한 실질적인 처분권을 취득하였는바, 피고인이 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 능력이 없었다고 단정하기는 어렵다. 따라서 피고인이 변제할 능력이 없었다는 점은 그 증명이 있다고 볼 수 없다. 나. 차용금을 변제할 의사나 C를 양도할 의사에 관하여 1) 차용금의 변제 의사에 관하여 : 부정 가) 피고인은 피해자로부터 받은 1억원은 차용한 것이 아니라 피해자가 피고인에게 소위 보시한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 피해자가 피고인에게 특별한 사정(사찰의 양도 등) 없이 1억원을 무상으로 지급할 합리적인 이유가 없는 점, 피고인 스스로도 당시 민사소송에서의 패소로 당장 7,000만원 가량의 채무를 변제하여야 하고 이를 위해 N, O 토지를 처분하여야 할 형편이었음을 피해자에게 알렸다고 주장하는 점, 피고인은 2015. 8. 11. 피해자로부터 1,000만원권 수표 4장을 받으면서 피해자에게 수표보관증(수사기록 12쪽)을 작성하여 주었던 점, 피고인은 위와 같이 피해자로부터 받은 4,000만원 중 2,000만원으로 2015. 8. 20.경 금융채무를 변제하였고, 피해자로부터 2015. 8. 31. 받은 6,000만원 중 3,000만원으로 2015. 9. 1. 금융채무를 변제하였던 점 등의 사정을 종합하여 보면 이를 차용금으로 봄이 타당하다. 나) 피고인은 일관하여 피해자로부터 받은 1억원은 차용금이 아니라 소위 보시받은 것이라고 주장하여 왔는바, 피고인에게 이를 변제할 의사가 없었음은 분명하다. 비록 피고인이 2015. 9. 1.경 피해자에게 N, O 토지의 소유권을 2015. 8. 31. 매매를 원인으로 이전하여 주었고 피해자도 그 매매대금 상당액(2,000만원)을 변제받은 것으로 여기고는 있으나, 피고인이 위 토지들의 소유권 이전도 차용금의 변제가 아니라 피해자의 보시에 대해서 도의적 차원에서 피해자에게 토지를 양도하여 준 것에 불과하다고 주장하는 이상, 위 토지의 양도를 들어 피고인에게 차용금의 변제 의사가 있었다고 보기는 어렵다. 2) C를 양도할 의사에 관하여 : 부정 가) 피고인이 피해자로부터 1억원을 받으면서 피해자에게 C를 물려주기로 하였다는 점은 피해자의 진술과 이에 부합하는 E, F, G, H, I의 법정 진술 등에 의하여 인정된다. 또한 피고인이 처음부터 피해자에게 C를 양도할 의사가 없었음은 피고인의 주장 자체에 의하더라도 분명하다. 나) 피해자는 이 법정에서 위 1억원은 대여금이고 C의 양도와는 별개로 변제받기로 한 것이라고 진술한바 있는데, 피고인에게 차용금 1억원의 변제 의무와 C의 양도의무를 동시에 인정하는 것에는 합리성이 부족한 측면이 있기는 하다. 그런데 이 사건의 발단은 피고인이 차용금 1억원의 변제 요구에 불응하였기 때문에서가 아니라, 피해자가 비용을 들여 진행한 C의 보수공사가 완공되자 피고인이 C를 자신의 아들에게 물려줄 것이라며 피해자에게 C를 양도할 의사가 없음을 밝히면서 피해자를 C에서 물러나게 하였기 때문이었던 점, 만약 피고인이 피해자에게 실제 C를 양도하였다면 피해자가 나아가 피고인에게 대여금의 변제를 요구하지는 아니하였을 것으로도 보이는 점(피해자는 대여금의 변제기 및 이자에 관하여는 정함이 없었다고 밝히기도 하였다)에 비추어, 차용금 변제 의무와 C의 양도 의무는 실질적으로는 선택적인 관계에 있었던 것으로 보인다. 다만 그 관계를 어떻게 보더라도 피고인이 양자의 의무를 모두 부정하여 왔던 이상 피고인이 위 1억원을 편취하였다는 이 사건 공소사실의 인정에는 영향이 없다고 할 것이다. 3) N, O 토지의 양도에 관하여 피고인은 2015. 8. 31. 피해자로부터 6,000만원을 받았고 2015. 9. 1. 피해자에게 2015. 8. 31. 매매를 원인으로 위 토지의 소유권을 이전하여 주었다. 한편 위 토지의 가치에 관하여는 위 소유권 이전에서 매매대금으로 신고된 2,000만원을 초과하는 것으로 볼 만한 자료들도 존재하기는 한다. 그러나 위 토지의 양도는 피해자의 요구에 의하여 이루어진 것이 아니라 피고인의 일방적인 주도로 이루어졌던 점, 위 N, O 토지는 C가 위치한 T 토지나 그 인접 부지인 B, P, Q 토지(모두 피고인 내지 피고인이 대표로 있는 'C'의 소유이다)를 거쳐야 공로에 접할 수 있는 토지로 위 두 필지만 놓고 보면 맹지에 불과한 점, 피해자로서는 위 토지의 양도를 C를 구성하는 일단의 토지 중 일부를 먼저 양도받는 것으로 받아들였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 토지의 양도는 이 사건 사기 범행의 성부에 영향을 미칠 수 없다고 할 것이다. 한편으로는 위 토지의 양도가 피고인이 맹지로서 실효적인 재산권 행사가 어려운 위 토지의 양도를 빌미로 피해자에 대한 1억원의 지급 의무를 이행하지 아니하려는 의도에서 비롯된 것일 가능성도 있어 보인다. 3. 결론 피고인에게 당시 차용금 1억원을 변제할 능력은 있었다고 보이나, 피고인에게 이를 변제할 의사나 차용을 위해 제안한 C의 양도를 실제 이행할 의사가 없었음이 인정되고, 따라서 피고인이 피해자를 기망하여 1억원을 받아 이를 편취하였다는 이 사건 공소사실은 증명되었다고 판단된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~4년 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 피고인이 비교적 고령인 점, 피고인에게 2회의 이종 벌금형 전과 외에는 범죄 전력이 없었던 점, 피고인이 피해자에게 N, O 토지를 양도하여 형식적으로는 1억원 중 일부의 변제가 이루어진 것으로 볼 수 있는 점, 피고인에게 변제 능력은 있어 보이고 재판 결과에 따라 향후 피해 회복이 이루어질 가능성이 있는 점, 그밖에 피고인의 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정하였다.