대구지방법원의성지원-2017고단249

범죄사실 피고인은 2011. 9. 3.경 경북 군위군 군위읍 이하 불상지에서 피해자 D과, 피고인이 피해자로부터 2011. 9. 5.경까지 매매대금 1억 1,500만 원을 선지급 받고 피해자에게 2011. 12. 31.경까지 경북 군위군 E(이하 편의상 'E'라고 축약하여 칭한다) F 토지 중 500평을 분할하여 소유권이전등기를 해주기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 피고인은 위 매매계약에 따라 피해자로부터 2011. 9. 16. 매매대금 1억 1,500만 원을 피고인 명의의 농협 계좌로 전액 송금 받고 2011. 10. 12.경 위 F 토지의 소유권을 취득한 다음 2011. 11. 2.경 위 F 토지를 피고인 소유의 G 토지에 합병하였으므로, 피고인에게는 2011. 12. 31.경 위 G 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다) 중 약정된 500평(이하 '이 사건 매매대상 토지 부분'이라 한다)을 분할하여 피해자에게 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2013. 1. 24. 위 G 토지를 피고인이 대표이사로 있던 주식회사 H(이하 'H'이라고만 한다)에게 소유권이전등기(이하 '이 사건 소유권이전등기'라 한다) 해준 다음 2015. 12. 24. 대구지방법원에 H에 대한 회생절차를 신청하여 2016. 9. 27. 회생계획 인가결정을 받음으로써 위 매매계약을 이행할 수 없게 하였다. 이로써 피고인은 매매대금 1억 1,500만 원 상당의 재산상의 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 D, I 의 각 법정진술 1. 매매계약서, 매매대금 송금내역 1. 공장신설신청서, 피해자 인감증명서, 현장사진, 본건 토지 지적도, 등기부등본, 회생계획인가결정 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 피고인과 변호인의 주장 및 판단 1. 주장 피고인은 이 사건 소유권이전등기를 마치기 전에 그 경위를 피해자 측에 모두 설명하고 동의를 받았다. 따라서 피고인에게 배임의 범의가 없다. 2. 판단 가. 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등 참조, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조). 일반적으로 배임죄의 고의는 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관하여 보건대, 위 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 피해자에게 이 사건 매매대상 토지 부분에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 있음에도 이를 피해자의 동의 없이 H에게 귀속시킴으로써 피해자에게 매매대금에 상당한 재산상 손해를 입게 하였는바, 이는 배임죄를 구성하고, 나아가 피고인의 배임의 범의 또한 인정된다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. I, D은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게, 피고인이 H에게 이 사건 소유권이전등기를 함에 있어 아무런 통지도 하지 아니하였고, 피해자 측이 H이 회생절차에 들어갈 즈음 최초로 이 사건 토지에 관한 부동산등기부등본을 확인해 보고, 비로소 이 사건 소유권이전등기가 있음을 알게 되었다고 진술하고 있는바, 그 진술에 신빙성이 있다. 이 사건 매매계약에 따르면, 피고인은 2011. 12. 31.까지 이 사건 토지를 분할하여 이 사건 매매대상 토지 부분을 특정한 후 이에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있음에도 불구하고, 피고인은 이를 이행하지 않았다. 피고인은 피해자를 대표자로 하는 'J'이라는 상호로 공장신설신청을 하면서 피해자로부터 인감증명서를 제출받았으므로, 피해자가 이 사건 매매대상 토지 부분에 관하여 이행기인 2011. 12. 31.까지 소유권이전등기가 되지 아니한 것을 양해하였고, 나아가 피해자 측이 피고인이 H에 이 사건 소유권이전등기를 하는 것에 사실상 동의를 한 것이라는 취지로 주장하는 듯하다. 그러나 피고인이 피해자를 대행하여 위 공장신설신청을 한 것은 이 사건 소유권이전등기가 이루어지기 전인 2012. 7.경이고, 피해자가 인감증명서를 발급하여 준 것도 그 이전인 2012. 7. 19.이므로, 이를 두고 피해자가 피고인의 이 사건 소유권이전등기에 동의하였다고 볼 수는 없다. 피고인은 그 이후인 2013. 1. 24. 이 사건 토지를 H에게 매도하였는바, 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 피해자는 더 이상 피고인에게 이 사건 매매대상 토지 부분에 관한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 없게 되었고, 피고인의 소유권이전등기의무는 이행불능 상태에 빠지게 되었다. 피고인은 자신이 H의 실질상의 1인주주로서, 언제라도 피해자에게 이 사건 매매대상 부분에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 수 있었다고 주장하는 것으로 보인다. 그러나 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인회사의 경우에도 회사와 주주는 별개의 법적 인격체로서 1인회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없다. 설령 피고인이 H을 실질상의 1인주주로서 별도의 이사회의 결의나 주주총회 없이도 H의 법률행위를 할 수 있었고, 더 나아가 피고인과 H을 사실상 동일한 법률주체로 볼 수 있다고 가정하더라도, H(피고인)은 이 사건 토지에 관하여 2013. 4. 11. 채권최고액 28억, 근저당권자 주식회사 하나은행으로 한 근저당권설정등기를, 2014. 6. 16. 채권최고액 2억 4,000만 원, 근저당권자 주식회사 대구은행으로 한 근저당권설정등기를, 2015. 2. 7. 채권최고액 4,800만 원, 근저당권자 주식회사 대구은행으로한 근저당권설정등기를, 2015 5. 7. 채권최고액 6,000만 원, 근저당권자 주식회사 대구은행으로 한 각 근저당권설정등기를 마쳐주었는바, 위와 같은 행위는 그 자체로 피해자에 대한 임무상 위배행위, 즉 배임죄에 해당한다. 양형의 이유 1. 권고형의 범위: 제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만) > 기본영역(1년~3년) 2. 선고형의 결정: 징역 1년 피고인의 이중매매로 인한 피해 규모가 1억 1,500만 원에 이르러 상당함에도 피고인이 아직까지 피해를 변상하지 못하여 피해자가 피고인의 처벌을 탄원하고 있는 점에 비추어, 피고인에 대한 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인에게 동종 전과가 없고, 벌금형을 넘는 범죄전력이 없는 점, 피고인은 이 사건 토지에 관한 개발행위허가 등 원활한 업무진행이 되도록 이 사건 소유권이전등기를 하였다고 주장하는바, 범행동기에 다소나마 참작할 만한 사정이 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정하고, 피고인에게 피해 변제 및 합의의 기회를 부여할 필요가 있다는 점을 고려해 법정구속하지는 아니한다.