울산지방법원-2021고단88

범 죄 사 실 1. 의료법위반 누구든지 안마사 자격을 인정받지 아니하고 안마시술소를 개설하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인은 2015. 12.경부터 2020. 9. 25.경까지 울산 북구 B, 2층 C에서, 마사지실 9개, 대기실 1개, 응대실 1개, 샤워실 2개를 갖추고, 안마사 자격 인정을 받지 아니한 태국 국적의 외국인 D 등 8명의 안마사를 고용한 뒤, 그 곳을 찾아온 손님으로부터 3만 원부터 7만 원 상당의 요금을 지급받고 위 D 등으로 하여금 손님의 전신 근육과 피부를 손으로 주무르거나 두드리고 문지르는 등 안마를 하는 방법으로 안마시술소를 운영하였다. 2. 출입국관리법위반 외국인이 대한민국에서 취업하려면 출입국관리법 시행령으로 정한 바에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받아야 하고, 누구든지 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 외국인을 고용하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인은 2020. 8. 11.경부터 2020. 9. 25.경까지 피고인 운영의 위 1.항 기재 C에서 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 태국 국적의 외국인 D를 일당 5만 원에 마사지시 마사지요금의 10%를 추가지급하는 방법으로 고용한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2019. 9. 초순경부터 2020. 9. 25.경까지 사이에 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 외국인 8명을 고용하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. E, F, G, H, I, J, D, K, L, M에 대한 경찰 피의자신문조서 1. N, O, P, Q, R에 대한 경찰 진술조서 1. 손님 진술서 1. 수사협조의뢰 회신(종합소득세 신고서류) 1. 수사보고(외국인들의 체류기간 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 의료법 제87조의2 제2항 제2호, 제33조 제2항 제1호, 제82조 제3항(무자격 안마시술소 개설의 점), 출입국관리법 제94조 제9호, 제18조 제3항(취업활동 체류자격 없는 외국인 고용의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 몰수 형법 제48조 제1항 1. 추징 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 쟁점(추징 여부 및 금액)에 관한 판단 1. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 적용 여부 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호, 그 별표 제33호는 ‘의료법 제87조제1항제2호의 죄’를 중대범죄로 규정하고 있다. 피고인의 무자격 안마시술소 개설로 인한 의료법위반죄에 관한 처벌 규정은 구 의료법(2019. 4. 23. 법률 제16375호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호에 해당하였다가, 2019. 4. 23. 법률 개정으로 구 의료법(2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정되기 전의 것) 제87조 제2항 제2호로 변경되었고, 2019. 8. 27. 법률 개정으로 의료법 제87조를 신설하면서 종전의 제87조가 제87조의2로 이동하여 제87조의2 제2항 제2호에 해당하게 되었다. 앞서 본 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 별표가 위 2회에 걸친 의료법 개정을 반영하지 못하고 있으나, 피고인의 행위가 구 의료법(2019. 4. 23. 법률 제16375호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호에 해당하였다가 법률 개정 전후의 범죄를 포괄일죄로 인정하여 의료법 제87조의2 제2항 제2호의 적용을 받게 된 점 및 위와 같은 의료법 개정 연혁과 취지에 비추어 볼 때, 피고인의 의료법 제87조의2 제2항 제2호 위반죄는 위 구 의료법 제87조 제1항 제2호 위반죄와 마찬가지로 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률이 적용되는 중대범죄에 해당한다고 해석함이 타당하다. 2. 범죄수익(안마사가 아닌 사람의 안마시술소 개설 범죄행위에 의하여 생긴 재산)의 산정기준 의료법 제87조의2 제2항 제2호, 제33조 제2항 제1호, 제82조 제3항은 안마사가 아닌 사람의 안마시술소 개설 행위를 처벌하고 있다. 검사는 피고인이 운영한 안마시술소의 총수입금 전부가 추징 대상임을 전제로, 위 안마시술소의 2016년부터 2019년까지의 총수입금 신고액 전액인 478,419,770원의 추징을 구하고 있다. 그러나 피고인이 운영한 안마시술소를 이용하는 사람이 위 안마시술소에 지불하는 금액에는 피고인이 개설한 안마시술소를 이용하는 비용과 안마행위 자체의 대가가 모두 포함되어 있는 점, 피고인에게 적용되는 의료법 제87조의2 제2항 제2호는 안마사가 아닌 사람의 안마시술소 개설 행위를 처벌하는 규정일 뿐 안마행위 자체를 처벌하는 규정이 아닌 점(안마사가 아닌 사람이 자격 있는 안마사를 고용하여 안마시술소를 운영한 경우 그 안마사의 안마행위 자체는 처벌 대상이 아니고, 안마사의 자격이 없는 사람이 영리를 목적으로 안마를 한 행위는 의료법 제88조 제3호에서 별도로 처벌하고 있으나 이는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률이 적용되는 중대범죄에는 해당하지 않는다), 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄에 따른 추징의 경우에도, 성매매알선행위로 인한 수익이 아닌 성매매행위 자체로 인한 수익(화대)를 몰수·추징 대상에서 제외하고(대법원 2013. 7. 25. 선고 2013도1470 판결 참고), 성매매 종업원 외에 안마사에게 지급된 대가도 공제한 금액으로 추징액을 산정(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014도10735 판결 참고)하는데, 영업으로 성매매알선행위를 한 경우에 비하여 법정형이 가벼운 무자격 안마시술소 개설로 인한 의료법위반죄에 대하여 안마행위자에게 지급된 대가를 포함한 안마시술소의 수입금 전체를 안마시술소 개설로 인한 범죄수익으로 산정하는 것은 부당한 점에 비추어 볼 때, 피고인이 안마시술소를 운영하면서 고용한 안마행위자들에게 월급 및 커미션으로 지급한 금원은 범죄수익 산정에서 공제되어야 하고, 그 외의 비용은 범죄수익으로부터 지출되었다고 하더라도 이는 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않아 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3351 판결 등 참고). 3. 범죄수익 산정 가. 총 수입금 1) 범행기간 : 약 57개월(2015. 12.경부터 2020. 9. 25.까지) 2) 월 매출 : 약 4,500만 원(일 평균 30명 × 평균 5만 원 × 30일) 3) 소계 : 약 2,565,000,000원 나. 외국인 마사지사 지급금 공제 1) 평균 근무자 수 : 약 10명 2) 월 지급금 : 약 3,000만 원(1인당 월급 및 커미션 약 300만 원 × 10명) 3) 소계 : 약 1,710,000,000원(피고인의 소명하는 급여 이체내역은 250,358,000원) 다. 소결 약 855,000,000원 (월 약 1,500만 원 × 약 57개월) 4. 추징액의 결정 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조에서 정한 추징은 징벌적 추징이라기보다는 부정한 이익의 박탈에 그치는 임의적인 것으로서 그 추징의 요건에 해당하는 재산이라도 추징할 것인지 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있고, 추징하더라도 그에 관하여 형벌 일반에 적용되는 비례의 원칙의 제한을 받는다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2012도11586 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 볼 때, 앞서 본 범죄수익 855,000,000원은 임대료, 카운터 직원급여 등을 공제하지 않은 금액으로서 피고인이 실제로 취득한 이익을 현저히 초과하고, 피고인의 진술에 따른 피고인의 순수익금은 약 285,000,000원(월 약 500만 원 × 약 57개월)인 점, 무자격 안마시술소 개설이 사실상 방치되어 널리 이루어지고 있고, 실질적인 단속 없이 4년 9개월에 걸쳐 장기간 방치된 범행으로 인한 범죄수익을 사후에 한꺼번에 추징하는 것은 가혹한 점 등을 종합하여 비례의 원칙에 따라 피고인에 대한 추징액을 200,000,000원으로 정한다. 양형의 이유 다수의 외국인을 불법 고용하여 비교적 큰 규모의 안마시술소를 장기간 운영하였고, 그를 통하여 상당한 불법 수익을 취득한 점, 이 사건 안마시술소를 개설한 후에 다른 마사지 업소 운영과 관련해서 출입국관리법위반죄로 2회 벌금형을 선고받고, 의료법위반으로 기소유예 처분을 받았음에도 불구하고 이 사건 업소의 영업을 중단하지 않은 점, 무자격 안마시술소 개설이 사실상 방치되어 널리 이루어지고 있어 그에 대한 위법성의 인식이 크지 않았던 점, 벌금형을 초과하는 전과는 없는 점, 미성년 자녀 등 부양할 가족이 있는 점 등 참작