대전지방법원-2019고단1454

범죄사실 [범죄경력] 피고인은 2019. 1. 18. 대전지방법원 천안지원에서 업무상횡령죄로 징역 10월을 선고받고 항소하여 현재 재판 계속 중이다. [범죄사실] 피고인은 성남시 분당구 B건물 C호에 있는 외식 프랜차이즈 업체인 주식회사 D(이하, 'D'이라 함)의 대표이사로서, 일본의 돈가스 판매업체인 'E'와 독점계약을 통해 한국에서 'E' 가맹점을 모집한 후, 가맹점주와 '점포투자 및 운영계약'을 체결하여 가맹점의 판매수익을 가맹점이 입점한 백화점으로부터 D 명의의 계좌로 직접 받아 상품재료, 임대료, 관리비, 제반비용, 공과금, 본사로열티 등을 제외한 다음, 그 나머지 수익금을 가맹점에 지급하는 업무에 종사하여 왔다. 1. 사기 피고인은 2015. 1. 23.경 위 D 사무실에서, L 김포점에 'E' 가맹점으로 입점하고자 하는 피해자 M와 점포투자 및 운영계약을 체결하면서 피해자에게 "(당신이 가맹점을 운영할 장소인) L 김포점에 지급해야 할 임대차보증금이 있다. 나중에 당신이 돌려받는 돈이다."라고 거짓말 하였다. 그러나 사실 L 김포점에는 입점 시 임대차보증금이 없었고, 피고인도 이러한 사실을 잘 알고 있었기 때문에, 피해자로부터 위 돈을 받더라도 L 김포점에 임대차보증금으로 지급할 의사가 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 무렵 임대차보증금 명목으로 D 명의의 신한은행 계좌(번호 : N)로 17,600,000원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 업무상횡령 피고인은 위 1항과 같은 일시, 장소에서, 피해자 M와 점포투자 및 운영 계약을 체결한 다음, 피해자의 가맹점이 입점해 있는 L 김포점으로부터 피해자의 매출금을 매월 직접 D 명의의 법인 계좌로 송금받아 보관하던 중, 2017. 4.경 재료비, 임대료, 관리비 및 본사로열티 등을 공제한 수익금인 정산금 3,538,063원, 2017. 5.경 같은 정산금 39,957,645원 등 합계 43,495,708원을 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하는 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. M에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 점포 투자 및 운영 계약서, 각 등기부등본, 가맹계약서(E), 매장임대차계약서, 입출금내역서, 각 세금계산서, O 계좌거래내역 1. 판시 전과 : 주민조회 및 범죄경력조회, 수사보고(재판 중인 별건 형사사건 공소장 등 전부 보고, 피고인 대전교도소 수감 확인 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월~1년 나. 제2범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월~10월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1월~1년 5월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 4월 이 사건 범행의 내용과 그 편취·횡령 금액 등에 비추어 그 죄책이 가볍지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 반면, 이 사건 범행으로 인한 피해가 상당부분 회복되어 피해자와 합의가 이루어진 점, 이 사건 사업 관련 외에는 별다른 범죄전력이 없는 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 이러한 정상들과 함께 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형의 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(업무상배임의 점) 피고인은 일본의 'E' 본사와 D 간에 한국 내에서의 'E' 프랜차이즈 사업 독점 계약이 종료됨에 따라, 기존 가맹점주들을 위하여 가맹점이 개설되어 있는 백화점(L 김포점) 측에서 가맹점 매출금을 송금해 주는 법인 계좌를, 본사와 새롭게 독점 계약을 체결한 주식회사 P로 변경해 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2017. 11. 1.경 위 D 사무실에서, 위 임무에 위배하여 가맹점 매출금 계좌 변경을 하지 아니하여, 피고인의 채권자인 주식회사 Q가 D 명의의 법인 계좌에 있던 위 피해자 소유의 2017. 11.경 재료비, 임대료, 관리비 및 본사로 열티 등을 공제한 수익금인 정산금 34,521,747원을 채권 추심하도록 하였다. 이로써 피고인은 위 정산금에 해당하는 금액을 채무 변제하여 재산상 이익을 취득하고, 피해자 M에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 판단 업무상배임죄에서 임무위배행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결, 대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도3674 판결 등 참조). 이 사건에서는 피고인이 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않음으로써 임무위배행위를 하였는지, 즉 '피고인이 2017. 11.경 채권 추심 전까지 가맹점 매출금 계좌 변경을 하지 아니한 것'이 임무위배행위에 해당하는지 여부가 문제된다. 그런데 판시 '가맹점 매출금 계좌 변경'을 위해서는 '법인 변경'이 선행되어야 하고, 백화점 측 직원 R의 진술에 의하면 "백화점 내 가맹점 매장의 법인을 프랜차이즈 본사나 매장 점주들이 임의로 변경할 수는 없고, 이러한 경우 프랜차이즈 본사가 직접 백화점에 법인 변경을 요청하여야 하며, 프랜차이즈 본사의 법인 변경 요청이 있는 경우에도 백화점 측에서 이를 반드시 해주어야 할 의무는 없음"을 알 수 있는바(증거기록 제1권 151쪽), 이에 따르면 판시 '가맹점 매출금 계좌 변경' 내지 '법인 변경' 자체를 할 수 있는 권한은 백화점 측에 있을 뿐 이를 피고인이 직접 할 수 있는 것은 아니고, 피고인이 '가맹점 매출금 계좌 변경'을 위해 취할 수 있는 조치는 단지 프랜차이즈 본사로서 백화점 측에 '법인 변경'을 요청하는 것일 뿐이므로, '피고인이 2017. 11.경 채권 추심 전까지 가맹점 매출금 계좌 변경을 하지 아니한 것' 자체가 피고인의 임무위배행위에 해당한다고 할 수는 없다. 한편, 백화점 측으로 하여금 판시 '가맹점 매출금 계좌 변경' 내지 '법인 변경'을 하도록 필요한 조치를 취할 임무가 피고인에게 있다고 볼 여지가 있기는 하지만, 백화점 측 직원 R의 진술에 의하면 피고인은 이미 2017. 8. 28.경 백화점 측에 '법인 변경 요청 공문'(증거기록 제1권 31쪽)을 보내어 판시 '가맹점 매출금 계좌 변경'을 위한 '법인 변경'을 공식적으로 요청한 바 있고, 그 후로도 종종 그 진행 경과를 백화점 측에 문의하였던 사실을 인정할 수 있는바(증거기록 제1권 23, 24쪽), 이에 따르면 피고인으로서는 판시 '가맹점 매출금 계좌 변경'을 위하여 프랜차이즈 본사로서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위인 백화점 측에 대한 '법인 변경' 요청에 관하여 자신이 취할 수 있는 조치를 다하였다고 봄이 상당하므로, 피고인이 백화점 측으로 하여금 판시 '가맹점 매출금 계좌 변경' 내지 '법인 변경'을 하도록 필요한 조치를 취하지 않아 피해자에 대한 임무위배행위를 하였다고 할 수도 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다(피고인이 무죄 부분 판결의 공시를 원하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 공시의 취지를 선고하지 않기로 한다).