수원지방법원안양지원-2022고합134

범죄사실 [기초사실] 피고인은 피고인의 처, 그리고 피해자 B(가명, 여, C.생)의 모와 고등학교 동창 관계로 피해자가 어린 시절부터 피고인 가족과 피해자 가족 간 만남을 통해 피해자와 서로 알게 지내던 중, 2016. 8.경 피해자의 부친이 교통사고로 사망하는 바람에 피해자가 경제적으로 매우 어려운 상황에 처하였고, 피해자의 모가 생계유지를 위해 밤늦게까지 일을 하였기에 피해자가 피해자 모의 적정한 돌봄조차 받지 못하여 심리적으로 어려움을 겪으며 극단적인 선택까지 고민하는 상황에 처한 것을 알게 되었다. 피고인은 피해자의 부친이 사망한 이후로 몇 달이 지난 시점에 피해자에게 ‘네가 힘든 것 다 알고 있다. 나를 편하게 대해라. 아빠처럼 대해라’라는 취지로 문자메시지를 보낸 것을 시작으로 그때부터 피해자와 매주 3~5회가량 연락을 주고받으며 학교생활, 진로, 성적, 경제적 문제 등 개인적인 고민에 관해 대화하였고, 함께 모바일 게임을 하고 피해자가 직접 작성한 소설을 공유하여 읽는 등 놀아주고, 피해자에게 용돈과 휴대폰 등 필요한 물품을 제공하고, 피해자가 원하는 음식을 사주었다. [범죄사실] 1. 아동복지법위반(아동에대한음행강요․매개․성희롱등) 가. 2019. 10. 하순경 범행 피고인은 2019. 10. 하순 13:00경 안양시 동안구에 있는 D 지하주차장에 주차된 피고인의 (차량번호 1 생략) 티구안 승용차 뒷자리에서 피해자(당시 14세)와 함께 성관계 동영상을 시청하던 중 손으로 피해자의 허벅지를 만지고, 피해자에게 ‘옷을 벗어라’라고 지시하여 옷을 벗도록 한 뒤, 피고인의 옷을 벗고 피해자 몸 위로 올라탄 뒤 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 아동에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하였다. 나. 2020. 4. 27.자 범행 피고인은 2020. 4. 27. 13:00경 안양시에 있는 이름을 알 수 없는 주차장에 주차된 피고인의 (차량번호 1 생략) 티구안 승용차 뒷자리에서 손으로 피해자의 몸을 만지고, 피해자에게 ‘옷을 벗어라’라고 지시하여 옷을 벗도록 한 뒤, 피고인의 옷을 벗고 피해자 몸 위로 올라탄 뒤 피해자(당시 14세)의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 아동에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하였다. 2. 미성년자의제강간, 아동복지법위반(아동에대한음행강요․매개․성희롱등) 가. 2020. 10. 14.자 범행 피고인은 2020. 10. 14. 14:00경 안양시에 있는 이름을 알 수 없는 주차장에 주차된 피고인의 (차량번호 1 생략) 티구안 승용차 안에서 손으로 피해자의 몸을 만지고, 피해자에게 ‘옷을 벗어라’라고 지시하여 옷을 벗도록 한 뒤, 피고인의 옷을 벗고 피해자 몸 위로 올라탄 뒤 피해자(당시 15세)의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 자로서 13세 이상 16세 미만의 사람을 간음함과 동시에 아동에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하였다. 나. 2020. 12. 16.자 범행 피고인은 2020. 12. 16. 14:00경 안양시 만안구에 있는 피해자의 주거지 안에서 손으로 피해자의 몸을 만지고, 피해자에게 ‘옷을 벗어라’라고 지시하여 옷을 벗도록 한 뒤, 피고인의 옷을 벗고 피해자 몸 위로 올라탄 뒤 피해자(당시 15세)의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 자로서 13세 이상 16세 미만의 사람을 간음함과 동시에 아동에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하였다. 3. 아동․청소년의성보호에관한법률위반(위계등유사성행위), 아동복지법위반(아동에대한 음행강요․매개․성희롱등) 피고인은 제2의 나.항 기재와 같이 피해자를 간음한 이후 2020. 12. 16. 14:30경 안양시 만안구에 있는 피해자의 주거지 안 화장실 내에서 피해자에게 함께 몸을 씻을 것을 요청하여 피해자(당시 15세)와 함께 몸을 씻던 중 피해자의 외음부 부분을 씻겨주다가 갑자기 피해자의 음부에 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동․청소년에게 유사성교행위를 함과 동시에 아동에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하였다. 4. 아동․청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음), 아동복지법위반(아동에대한음행강요․매개․성희롱등) 피고인은 2020. 12. 하순경 ‘만나기 싫다. 성관계하기 싫다’라고 하면서 피고인과의 만남을 거부하는 피해자(당시 15세)에게 ‘그러면 나랑 4번만 하자’라고 제의하여 이를 승낙한 피해자와 만나기로 약속하였으나 피해자가 약속 장소에 나타나지 아니하였고, 이에 피고인은 피해자에게 연락해 화를 내어 겁을 먹은 피해자로 하여금 ‘성관계를 2번 더 해주겠다’라는 약속을 하게 하였다. 피고인은 2020. 12. 하순 14:00경 안양시 만안구에 있는 피해자의 주거지 안에서 피해자에게 ‘성관계 횟수를 2회 늘린 것에 책임져’라고 말하고 이에 겁을 먹은 피해자가 피고인의 요구에 응하도록 한 뒤 피해자에게 ‘옷을 벗어라’라고 지시하여 옷을 벗도록 하고, 피고인의 옷을 벗고서 피해자 몸 위로 올라탄 뒤 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동․청소년을 간음함과 동시에 아동에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하였다. 5. 아동․청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작․배포등), 아동복지법위반(아동에대한음행강요․매개․성희롱등) 가. 2020. 8.경 범행 피고인은 2020. 8.경 알 수 없는 장소에서 카카오톡 메신저를 이용하여 피해자(당시 14세)에게 ‘보지 벌려서 사진 찍고 보내줘’라고 말하여 피해자로 하여금 피해자의 음부 사진을 촬영하게 하고 이를 카카오톡 메신저를 통해 피고인의 휴대전화로 전송받았다. 이로써 피고인은 아동․청소년인 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하고 아동․청소년성착취물을 제작하였다. 나. 2020. 12.경 범행 피고인은 2020. 12.경 알 수 없는 장소에서 카카오톡 메신저를 이용하여 피해자(당시 15세)로 하여금 피해자의 음부 사진을 촬영하게 하고 이를 카카오톡 메신저를 통해 피고인의 휴대전화로 전송받았다. 이로써 피고인은 아동․청소년인 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하고 아동․청소년성착취물을 제작하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. 속기록, 녹취록 1부 1. 진술분석 의견서 1. 수사보고서(피해자 성폭력 관련 상담 내역 확인), 수사보고서(피의자 소유 차량에 대한 자동차 등록원부 확인), 수사보고서(피해자 추가 자필진술서 제출), 수사보고서(피해자 임의제출물 디지털 포렌식 결과 회신), 수사보고서(피의자 압수물 디지털 포렌식 결과 회신), 수사보고서(성착취물제작 관련 혐의 사진 특정), 수사보고서(피의자 휴대 전화 내 메모 파일 임의제출), 수사보고서(디지털 포렌식 결과물 중 본 건 증거자료 선별에 대하여), 수사보고서(피해자 진술분석 의뢰 결과 회신), 수사보고서(피해자 임의제출물 디지털 포렌식 결과물 중 증거자료 선별) 1. 카카오톡 대화 내역 출력물(상담내역), 피해자 휴대전화에서 복원된 사진 9매, 메모파일 출력물, 카카오톡 채팅방 목록 출력물, 카카오톡 대화창 캡쳐한 사진 출력물, 각 전자정보 출력물(증거순번 35, 37, 39, 41, 43) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점), 각 형법 제305조 제2항, 제297조(미성년자의제강간의 점), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제2항 제2호(위력에 의한 아동․청소년 유사성행위의 점), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(위력에 의한 아동․청소년 간음의 점), 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동․청소년성착취물 제작의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 범행일시․장소가 동일한 각 미성년자의제강간죄와 아동복지법위반(아동에대한음행강요․매개․성희롱등)죄 상호간, 각 형이 더 무거운 미성년자의제강간죄에 정한 형으로 처벌 범행일시․장소가 동일한 아동․청소년의성보호에관한법률위반(위계등유사성행위)죄와 아동복지법위반(아동에대한음행강요․매개․성희롱등)죄 상호간, 형이 더 무거운 아동․청소년의성보호에관한법률위반(위계등유사성행위)죄에 정한 형으로 처벌 범행일시․장소가 동일한 아동․청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄와아동복지법위반(아동에대한음행강요․매개․성희롱등)죄 상호간, 형이 더 무거운 아동․청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 정한 형으로 처벌 1. 형의 선택 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요․매개․성희롱등)죄에 대하여 징역형 선택, 아동․청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄, 각 아동․청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작․배포등)죄에 대하여 각 유기징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 아동․청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 이수명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 가. 판시 범죄사실 제1항의 각 죄: 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 나. 판시 범죄사실 제2의 가.항의 죄: 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2020. 5. 19. 법률 제17282호) 제3조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 다. 판시 범죄사실 제2의 나.항, 제3항, 제4항, 제5의 나.항의 각 죄: 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (피고인에게 성범죄로 인한 동종 전과가 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 성행, 직업, 사회적 유대관계, 범죄전력, 범행의 내용과 동기, 방법과 결과 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 성범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 공개․고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도 및 예상되는 부작용과 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 가. 판시 범죄사실 제1항의 각 죄: 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 나. 나머지 각 죄: 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 11. 20. 시행) 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호는 같은 법 부칙(2020. 5. 19.) 제1조, 제3조에 따라 위 개정 법률 시행일인 2020. 11. 20. 이후 ‘아동․청소년대상 성범죄’를 저지른 자부터 적용되므로, 그 시행 전에 피고인이 저지른 판시 범죄사실 제5의 가.항의 죄는 공개명령 및 고지명령의 대상에 해당하지 않는다. 1. 아동․청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음), 아동․청소년의성보호에관한법률위반(위계등유사성행위)에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 피해자에 대하여 위력을 행사하지 않았고, 2012. 12. 하순 14:00경 피해자를 간음한 사실도 없다. 나. 관련 법리 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조) 한편, 성폭력범죄에 있어서 ‘위력’이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행․협박뿐 아니라 행위자의 사회적․경제적․정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 위력으로써 간음하거나 유사성행위를 한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도, 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11815 판결 등 참조). 다. 아동․청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)에 관한 판단 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 2020. 12. 하순경 위력으로써 아동․청소년인 피해자를 간음하였음을 인정할 수 있다. 피해자는 경찰 조사에서 2020. 12. 16. 피해자의 주거지에서 피고인과 성관계를 가진 이후 피고인에게 ‘만나기 싫다. 성관계하기 싫다’라고 말하여 앞으로의 성관계에 관한 거부 의사를 밝힌 사실, 이에 피고인이 피해자에게 ‘4번’으로 횟수를 정하여 성관계를 하자고 말한 사실, 피고인이 피해자에게 만나자고 하였음에도 피해자가 피고인과의 약속 장소에 가지 않은 사실, 이에 피고인이 화를 내었고 이에 피해자가 피고인에게 ‘성관계 횟수를 2회 늘리고 성기 사진을 피고인에게 보내겠다’고 말한 사실, 피고인이 피해자에게 위와 같은 약속을 책임지라는 취지로 말하였고 피해자는 이를 무섭게 느끼고 피고인과 2020. 12. 하순경 피고인과 성관계를 하게 된 사실을 명확히 진술하였다. 또한 피해자는 검찰 조사에서도 같은 취지의 진술을 반복하였다. 이와 같이 피해자의 진술이 일관된 점, 위와 같은 진술을 비롯하여 피해자가 2017년경 피고인과 카카오톡이나 문자메시지로 연락을 시작하게 된 경위, 피고인과 2019. 10. 하순경 처음으로 성관계를 가지게 된 경위, 피해자가 피고인과 성관계를 가진 일시, 장소, 전후 상황, 그 과정에서의 피고인과 피해자의 발언이나 행동, 느낌 등에 관하여 매우 상세하고 구체적으로 진술하고 있을 뿐만 아니라 진술 자체로 모순되는 부분을 찾을 수 없는 점, 피해자의 진술에 의하더라도 피해자가 2017년부터 2019년까지 피고인과 매우 친밀한 관계에 있었고 그 과정에서 피고인이 피해자에게 경제적 지원을 포함하여 여러 형태로 도움을 주었으며 피해자가 피고인의 아내와도 유대관계가 있는 점 등에 비추어 볼 때 피해자가 피고인에 대한 거짓말을 지어내면서까지 피고인을 무고할 이유는 없는 것으로 보이는 점, 비록 피해자가 피고인에게 연락하지 말자고 통보한 후 일방적으로 연락을 차단한 것으로 보이기는 하지만 그 과정에서 피고인과 심한 갈등을 겪었던 것으로 보이지는 않으므로 위와 같은 사정이 피고인에 대한 거짓진술의 동기가 된다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보며, 피해자의 수사기관 진술은 신빙성을 충분히 인정할 수 있다. 위와 같은 피해자의 진술에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자가 2020. 12. 하순경의 성관계 이전에 피고인에게 명시적인 성관계 거부의 의사를 표시하였던 점, 피해자의 보호자로 행동하면서 피해자와 친밀한 관계를 유지하던 피고인이 피해자에게 약속을 어겼다며 화를 내었고 이에 피해자가 성관계를 2회 더 늘리겠다고 말하자, 피고인이 피해자에게 위와 같은 약속에 대해 책임지라고 말하면서 피해자와 성관계를 가진 점, 피해자는 피고인의 위와 같은 발언에 겁을 먹고 성관계를 거부하지 못하였던 것으로 보이고, 위와 같은 피고인의 발언이 없었다면 이전에 성관계 거부 의사를 명시적으로 밝혔던 피해자가 피고인과의 성관계를 수용하였을 것으로 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자에게 위압감을 주어 피해자의 성적 자기결정권을 침해한 상태에서 2020. 12. 하순 14:00경 피해자를 간음한 것으로 봄이 타당하다. 라. 아동․청소년의성보호에관한법률위반(위계등유사성행위)에 관한 판단 1) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 기습추행의 경우도 포함된다. 특히 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2860 판결, 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2012도8767 판결 등 참조). 위와 같은 법리는 기습적으로 행해진 유사성행위의 경우에도 적용된다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도14770 판결의 원심 서울고등법원 2016. 9. 13. 선고 2016노1861 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리 및 앞서 본 관련 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 피해자에 대한 경찰 진술조서 등 증거에 의하면, 피해자는 경찰 조사에서 피고인이 피해자와 함께 씻는 과정에서 피해자의 음부를 닦아 주다가 갑자기 피해자의 음부에 피고인의 손가락을 넣은 사실, 이에 피해자가 당황하면서 ‘내가 씻겠다’라고 말한 사실을 구체적으로 진술하였음을 알 수 있다. 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술이 전반적으로 신빙성이 있을 뿐만 아니라 피해자가 같은 날 피고인과 성관계를 가진 사실까지 진술한 상황에서 굳이 위와 같이 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣은 사실을 거짓으로 진술할 이유도 없다. 위와 같은 피해자의 진술에 의하면 피고인이 피해자의 의사에 반하여 기습적으로 피해자의 음부에 손가락을 넣은 것으로 봄이 타당하므로, 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 위력으로써 아동․청소년인 피해자에게 유사성행위를 하였음을 인정할 수 있다. 마. 소결론 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 아동․청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작․배포등)에 관하여 가. 주장의 요지 피해자가 피고인에게 보낸 음부 사진은 피고인의 촬영 요구에 의하여 촬영된 것이 아니라 피해자가 자발적으로 피고인에게 보낸 것이므로, 이는 아동․청소년성착취물 제작에 해당하지 않는다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 판시 범죄사실 제6항의 기재와 같이 피고인이 2020. 8.경 및 같은 해 12월경 피해자로 하여금 피고인에게 성기 사진을 보내도록 함으로써 아동․청소년성착취물을 제작하였음을 인정할 수 있다. 피해자는 피고인에 대한 고소장에 피고인이 2020. 7~8.경 피해자에게 ‘보지 벌려서 사진 찍고 보내줘’라고 말하여 피해자로 하여금 성기 사진을 찍어 보내게 한 사실, 2020. 12. 말경에도 피해자에게 연락을 하여 성기 사진을 요구함으로써 피해자로 하여금 성기 사진을 찍어 카카오톡으로 보내게 한 사실을 구체적으로 기재하였다. 또한, 피해자는 경찰 조사에서도 피고인에게 보낸 사진을 특정하면서 고소장의 기재와 같은 취지로 일관되게 피고인이 계속 요구를 하여 사진을 보내게 되었다고 진술하였다. 또한 피해자는, 피해자가 피고인에게 ‘어떻게 벌려서 찍냐’며 핑계를 댔음에도 피고인이 ‘한 손으로 하면 된다’고 말하였고, 피해자가 피해자의 성기 사진을 보낸 것에 대하여 피고인이 이모티콘으로 좋다는 표현을 하였다는 등 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 내용까지 구체적으로 진술하였으므로, 이와 같은 피해자의 진술은 신빙성이 높다. 위와 같은 피해자의 진술 및 위 진술에 부합하는 피해자의 음부 및 성기 사진에 의하면 피고인이 피해자로 하여금 성기 사진을 찍어 보내도록 요구하였고, 피해자는 피고인의 요구에 따라 위와 같은 사진을 촬영하여 피고인에게 보낸 것으로 봄이 타당하다. 이에 대하여 피고인은, 피해자가 자신의 남자친구에게 성기 사진을 보낸 것을 보더라도 피해자는 피고인에게도 자발적으로 성기 사진을 보낸 것이라고 주장한다. 그러나 피해자가 남자친구에게 성기 사진을 보낸 사정만으로 위와 같은 피해자 진술의 신빙성을 배척하기 어렵다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 상상적 경합 관계에 있는 범죄가 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자에 대하여 보호자를 자처하면서 피해자와 친구 같은 친밀한 관계를 유지하였고 피해자의 모친 또한 피고인 및 피고인의 아내와 고교동창으로서 피고인과 친한 관계에 있었으므로, 피고인은 피해자가 건전하게 성장할 수 있도록 피해자를 지도하는 것이 마땅함에도 오히려 피해자와 성적인 대화를 나누고 피해자가 성관계를 궁금해하는 것을 기화로 만 14세에 불과한 피해자와 성관계를 하였다. 나아가 피고인은 피해자가 명시적으로 거부 의사를 밝혔음에도 위력을 행사하여 피해자를 간음하기까지 하였다. 이 사건 범행 경위와 수법, 범행 기간과 횟수, 피해자의 나이, 피해의 정도, 범행 후의 정황 등에 비추어 피고인의 죄책이 무겁고, 비난가능성도 크다. 그럼에도 피고인은 수사기관에서 성관계나 유사성행위 사실 자체를 부인하였고, 이로 인하여 피고인을 믿은 피고인의 아내가 피해자를 비난하는 상황을 초래하기도 하였다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 상당한 정신적 고통 속에서 살아가고 있는 것으로 보이고 피해자 측은 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 이러한 사정을 감안하면, 피고인에 대하여 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인이 공판 과정에서 피해자와 성관계 또는 유사성행위를 한 사실 자체는 인정한 점, 피고인이 피해자를 피공탁자로 하여 5,000만 원을 형사공탁하는 등 피해 회복을 위한 노력을 하는 것으로 보이는 점, 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 2019. 10. 하순경부터 2020. 12. 16.까지의 각 위력에 의한 아동․청소년 간음의 점(이유 무죄) 가. 공소사실의 요지 1) 전제사실 피고인은 피해자가 피고인을 신뢰하고 심리적으로 의지하는 모습을 보이고 피고인의 지시에 잘 따르자, 이를 이용해 피해자와 성행위를 연상하는 성적인 대화를 주고받은 것을 시작으로 피해자가 궁금해하는 성행위에 대해서 교육을 하는 것처럼 가장하면서 음란한 동영상을 보여주고, 성행위하는 것을 역할극 내지 놀이를 하는 것처럼 여기게 하면서 피해자와의 성적인 접촉 수위를 점점 높여가는 방식의 일명 ‘그루밍(정서적 지배)’ 수법으로 피해자를 추행하거나 간음하기로 마음먹었다. 2) 구체적 공소사실 가) 2019. 10. 하순경 범행 피고인은 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같이 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동․청소년을 간음하였다. 나) 2020. 4. 27.자 범행 피고인은 판시 범죄사실 제1의 나.항 기재와 같이 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동․청소년을 간음하였다. 다) 2020. 10. 14.자 범행 피고인은 판시 범죄사실 제2의 가.항 기재와 같이 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동․청소년을 간음하였다. 라) 2020. 12. 16.자 범행 피고인은 판시 범죄사실 제2의 나.항 기재와 같이 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동․청소년을 간음하였다. 나. 판단 1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도15767 판결 등 참조). 2) 위 법리 및 앞서 본 ‘위력’의 개념에 관한 법리에 비추어 살피건대, 피고인이 피해자의 나이(만 15세 이하)를 알고 있었던 점을 고려할 때 신체접촉에 대한 피해자의 동의 의사 추정은 엄격하게 판단해야 할 필요가 있지만, 이 부분 공소사실이 유죄로 인정되기 위하여는 피고인이 피해자의 의사에 반해 위력을 행사하여 피해자를 간음하였다는 객관적인 사실과 적어도 이에 관한 피고인의 미필적인 고의가 있었다는 점이 인정되어야 할 것이다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 ‘피해자를 정서적으로 지배하여 피고인의 요구를 거부할 수 없는 심리적 상태에 이르게 하여 위력으로 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음하였고, 그러한 사정을 피고인이 인식하고 있었다‘는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자의 검찰 조사 진술에 의하더라도 피해자는 2019. 2.경부터 피고인과 카카오톡 등을 통해 성적인 내용에 관한 질문을 하거나 야한 소설과 만화를 주고받았고, 2019. 10.경에는 성관계에 관한 호기심이 생겨 피고인에게 ’성관계하면 기분이 좋아?‘라고 묻기도 하였다. 이에 대하여 피고인은 피해자에게 성관계를 알려주겠다는 식으로 이야기하였고 성관계를 주제로 1주일 정도 카카오톡으로 이야기를 하다가 피고인이 2019. 10. 하순경 피해자와 성관계를 갖기로 약속을 잡았는데, 그 과정에서 피해자가 성관계를 주저하거나 피하려고 하였다고 볼만한 정황을 찾기 어렵다. 이에 따라 피고인은 피해자가 성관계에 대하여 광범위한 승낙의 의사를 보인 것으로 생각하였을 것으로 보이고, 실제 만난 날에도 피해자에게 ’옷을 벗어라‘고 말하여 피해자가 스스로 옷을 벗자, 피해자가 이에 동의하였다는 생각이 더욱 확고해졌을 것으로 보인다. 피고인이 피해자와 성관계를 하는 과정에서 피해자에게 ’옷을 벗어라‘라고 지시하기는 하였으나, 피해자의 진술에 의하면 ’성관계 시 피고인이 폭행이나 협박 또는 기타 위력적인 행동을 한 사실이 없다‘는 것이므로 위와 같은 지시 또한 피해자에게 위력을 행사한 것이라고 보기 어렵다. 첫 성관계에 관한 피해자의 진술을 보더라도, 피해자는 ’어떻게 되려나? 어떻게 알려 주려나?‘라고 생각하였다는 것이므로, 피해자는 피고인과 성관계를 하는 것을 충분히 예상한 상태에서 성관계가 어떻게 이루어질 것인지를 궁금해하였던 것으로 보일 뿐이다. 피해자가 처음 피고인과 성관계를 가진 2019. 10. 하순경 이후인 2020. 1. 13. 피고인과 주고받은 문자메시지를 보면, 피고인이 피해자에게 “아 내일 B(가명) 보지 먹고 싶어서 글지”, “B(가명) 보지 쪼임에 뻑가서 나중에 나 안주면 어쩌나 걱정됨”이라고 보낸 것에 대하여, 피해자는 “내일 와도 됨”이라고 답하였다. 또한, 피고인이 “두 번 쌀거야”라고 보낸 것에 대하여도 “ㅋㅋㅋㅋ”, “사람의 욕심은 끝도 없다더니”라고 답하였고, “ㅋㅋㅋ 어때 괜찮? 사정은 너 보지 상태 보고 내가 빨리 쌀게”라고 보낸 것에 대하여도 “ㅋㅋㅋ 네에네에”라고 답하였다. 이러한 피해자의 답변 내용 및 태도를 보더라도 피해자가 피고인과의 성관계를 싫어하거나 기피하였다고 보기 어렵고, 달리 피해자가 자신의 의사에 반하여 피고인과 원하지 않는 성관계를 하였다고 볼 만한 자료가 없다. 결국 피해자가 피고인에게 정서적으로 지배된 상태에서 성관계를 하였고, 그것이 위력에 의한 성관계에 해당하는지 여부가 문제되나, 아래의 사정들에 비추어 보면 피해자가 피고인에게 정서적으로 지배된 상태에서 성관계에 이르렀다고 단정하기도 어렵다. 즉, 범죄에 해당하는 정서적 지배에 의한 성관계와 범죄에 해당하지 않는 자발적 의사에 의한 성관계를 구별하는 것은 쉽지 않은바, 이를 구별할 수 있는 기준이 요구된다. 정서적 지배에 의한 성관계를 위력에 의한 성관계로 인정하기 위해서는 피고인의 정서적 지배로 인하여 피해자가 피고인의 요구를 거부할 수 없는 심리적 상태에서 내심의 의사에 반하여 비자발적으로 성관계에 응하였거나, 외견상 피해자가 자발적으로 성관계에 동의하였다고 하더라도 그것이 피해자의 인지능력의 결함 등으로 인한 정서적 지배의 결과에 불과하여 피해자의 성적 자기결정권이 침해된 것으로 볼 수 있는 사정 및 그에 관한 피고인의 고의가 인정되어야 한다. 그런데 이 사건에서 피고인이 피해자에게 음식을 사주거나 휴대폰을 제공하고 용돈을 주는 등 물질적, 정서적 지원을 한 사실은 인정되나, 피해자가 그러한 지원에 종속되어 이를 바라면서 지원의 대가에 해당하는 행동으로서 피고인의 성관계 요구에 응하였다고 볼 자료가 없고, 피해자가 피고인의 말에 위압감을 느끼거나 내심의 의사에 반하는데도 피고인의 요구를 거절하지 못하여 피고인과 성관계를 한 것으로 보기 어렵다. 또한, 피해자의 나이를 고려하더라도 성관계 당시 피해자의 인지능력이나 판단능력에 결함이 있었다고 보이지도 않는다. 라. 소결론 그렇다면 위 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 판시 범죄사실 제1항 및 제2항 기재 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요․매개․성희롱등)죄 및 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제2항 기재 각 미성년자의제강간죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 2019. 10. 13.자 아동․청소년성착취물 제작 및 아동에 대한 성적 학대행위의 점(주문 무죄) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 10. 13. 18:42경 알 수 없는 장소에서 카카오톡 메신저를 이용하여 피해자(당시 14세)로 하여금 피해자의 음부 사진을 촬영하게 하고 이를 카카오톡 메신저를 통해 피고인의 휴대전화로 전송받았다. 이로써 피고인은 아동․청소년인 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 함과 동시에 아동․청소년성착취물을 제작하였다. 나. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검찰이 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자에게 이 부분 공소사실 기재 음부 사진을 촬영하게 요구하였다거나 피해자가 피고인의 요구에 따라 피고인에게 음부 사진을 전송하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 피해자는 피고인을 고소하면서 그 고소장에 2020. 7~8.경 및 2020. 12.경 피고인의 요구에 따라 피고인에게 성기 사진을 보냈다고 기재하였을 뿐이고, 2019. 10. 13.자 범행은 언급하지 않았다. 피해자가 2019. 10. 13. 18:42경 피고인에게 카카오톡 메신저로 피해자의 음모 등이 보이는 음부 사진을 전송하였는데, 피해자는 위 사진을 전송하기 직전에 피고인에게 “ㅇㅎ 글쿤!”, “히히”라는 메시지를 보내고, 사진을 전송한 직후에는 피고인에게 “옷갈아입을 때 되면 이렇게 나마해줌!”이라는 메시지를 보냈다. 이와 같이 사진 전송 전후로 피해자가 피고인에게 음부 사진에 관련된 것으로 보이는 메시지를 보냈을 뿐 피고인이 피해자에게 음부 사진을 보내라고 요구한 내용을 찾을 수 없다. 피해자와 피고인 사이의 다른 카카오톡 대화에는 피고인이 피해자에게 보낸 메시지 내용이 그대로 남아 있는 것을 볼 때, 피고인이 피해자로부터 위와 같은 음부 사진을 전송받을 무렵 피고인의 발언만 삭제한 것으로 보기도 어렵다. 비록 피해자가 검찰 조사에서 ‘피고인의 휴대폰을 분석하니 피고인이 캡처해 놓은 카카오톡 화면에서 피해자가 사진을 보낸 것이 나와 있다. 피해자가 사진을 촬영해서 보낸 것은 피고인이 다 어떻게 달라고 요청을 해서 준 것이 맞나’라는 질문에 대해 ‘예’라고 답하기는 하였다. 그러나 피해자가 구체적인 사진의 내용을 확인하고 답한 것인지 알 수 없는 점, 피해자가 이전에 경찰 조사를 받으면서 2019. 10. 13. 피고인의 요청에 따라 피고인에게 사진을 보낸 사실을 전혀 진술한 적이 없는 점, 피해자는 위와 같은 질문을 받기 전까지 2020. 8.경 및 2020. 12.경의 사진 전송에 관하여만 조사를 받았을 뿐 2019. 10. 13. 사진 전송에 관하여는 별다른 조사를 받지 않았던 점, 이에 피해자로서는 ‘쉽게 말해서 본인이 사진을 촬영해서 보내준 그 사진 같은 것은 그냥 다 피고인이 달라고 요청을 해서 준 것이 맞냐’는 검사의 질문에 유도되어 2020. 8.경 및 2020. 12.경의 사진전송을 생각하고 단답형으로 수긍하였을 가능성을 배제하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 피해자의 대답만으로 피고인이 2019. 10. 13.에도 피해자에게 구체적인 음부 사진 촬영을 요구하였고 피해자가 그러한 요구에 따라 사진을 전송하였다고 보기는 어렵다. 다. 소결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여, 주문과 같이 판결한다.