서울북부지방법원-2014고단774

범죄사실 피고인은 2012. 8. 14. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받고 위 판결은 2013. 2. 14. 확정되었다. 1. 피고인과 피해자 D와의 금전거래 및 근저당권 설정 경위 피고인은 2006. 12. 5. D로부터 경기 이천시 E 및 F 임야를 매입하여 주택개발사업을 한다는 명목으로 4억 원을 교부받았으나, 사업이 여의치 아니하여 2억 원을 반환하고, 나머지 2억 원의 채무를 담보하기 위하여 2007. 12. 24. 피고인의 처 G 소유의 같은 시 H 잡종지 1,300 평방미터(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 대하여 채권최고액 2억 원으로 하는 근저당권을 설정해 주었다. 2. 기망에 의한 근저당권 말소 피고인은 2010. 1.경 어음금 지급, 카드대금, 사채 변제 등 자금이 급히 필요하자, 선순위 근저당권자인 I 및 위 D를 속여 이 사건 토지에 설정된 근저당권을 말소한 다음 이를 매도하여 그 매매대금으로 어음금 등을 결제하기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 1. 20.경 위 D에게 위 근저당권을 말소해 주면 이 사건 토지를 매도하여 매매대금을 받아 위 채무 2억 원을 변제하겠다고 거짓말하고, 위 피해자로부터 근저당권설정등기의 말소등기에 필요한 서류 작성의 위임을 받았다. 그러나, 피고인은 위 근저당권을 말소하고 이를 매도하여 대금을 받더라도 어음금 변제나 위 I의 채무 변제에 사용할 생각이었고, 피해자의 채무를 변제할 의사나 능력이 전혀 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 위 근저당권을 말소하게 함으로써 채권최고액 2억 원 상당의 재산상의 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 증인 I, J의 법정진술 1. 증인 D의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 수원지방법원 여주지원 2011고단1413사건의 제2회 공판조서 중 I, K에 대한 각 증인신문조서 1. 확약서, 각 등기사항전부증명서, 이행각서, 등기권리증, 각 근저당권 설정계약서 1. 판시 전과 : 수사보고(피항고인 범죄경력조회 등 첨부), 수사보고(판결문 등 첨부보고), 수사보고(피항고인 관련 사건 확정일자 확인) [피고인은 변제자력이 충분하였으므로 편취의 고의가 없었다고 주장하므로 살피건대, 피해자로부터 4억 원을 토지매매대금 명목으로 받았으면, 토지매매가 이루어지지 아니한 이상 그 전부에 대하여 그대로 피해자에게 되돌려주었어야 마땅함에도 그 중 2억 원을 다른 투자자에게 반환하면서 피해자에 대한 2억 원의 변제를 미루었던 것으로 보아 피고인은 당시 다른 채무들에 대한 변제압박을 받고 있었다고 보여지는 점, 피고인은 I에게 이 사건 토지(이천시 H 토지)에 관하여 설정된 L 명의의 근저당권설정등기를 말소하여 주면 이 사건 토지를 K에게 매도하여 그 대금을 받아 2010. 1. 26.까지 근저당권의 피담보채무 8,000만 원에 이자 2,000만 원을 더한 합계 1억 원을 I에게 지급하여 주겠다고 약속하면서 각서까지 작성하여 주었음에도, 2010. 1. 20. 이 사건 토지의 매매대금으로 지급받은 9,900만 원을 I에게 지급하지 아니한 채, 위 매매대금을 지급받은 당일 자신의 카드대금결제, 어음결제 등의 용도로 지출한 점(다만, 피고인은 2010. 1. 25.경 I에게 액면금 48,634,553원의 약속어음을 교부하여 주었으나, 위 약속어음의 액면금은 지급하기로 예정한 1억 원에 미치지 못할 뿐 아니라 위 약속어음은 2010. 1.경 지급거절된 부도어음이었다), 당시 이 사건 토지매수인 K의 자금사정이 충분하지 아니하여 피고인은 K의 요청에 따라 2010. 1. 20.경 이 사건 토지를 M에게 담보로 제공하면서, 매매대금 7억 2,000만 원 중 농협대출금 3억 6,000만 원은 M이 인수하고, 잔대금 3억 1,000만 원 중 1억 5,000만 원은 매매예약가등기 접수 후 지급받으며, 나머지 잔금은 이 사건 토지에 관한 토목공사 후 지급받기로 약정하였는바, 이 사건 토지에 관련된 채무의 액수(위 농협대출금 외 I 명의의 채권최고액 8,000만 원 근저당권과 피해자 명의의 채권최고액 2억 원 근저당권이 있었음), 피고인의 당시 재정상태(어음결재대금 및 카드결재대금 등 채무가 많았음) 등에 비추어 피고인이 이 사건 토지 등을 처분한 대가로 피해자에게 2억 원을 지급하는 것은 사실상 어려웠던 것으로 보이고, 피고인 스스로 이와 같은 사정을 잘 알고 있었던 점, 피고인은 I와 피해자에게 매매대금을 받아 그 즉시 각 근저당권의 피담보채무를 변제하겠다고 말하여 이를 믿은 I와 피해자로부터 각 근저당권말소를 허락받았다고 보여지는 점(피고인의 주장처럼 언제 지급될지 모르는 매매잔대금으로 근저당권의 피담보채무를 변제하겠다고 말하였다면 피해자로서는 다른 대체담보도 없는 상황에서 2억 원이나 되는 근저당권을 미리 말소할 이유가 없다), 피고인과 M 사이의 매매계약에 의하더라도 피고인이 받을 수 있는 매매잔대금은 합계 3억 1,000만 원이고, 그 중 9,900만 원은 이미 피고인이 카드대금결재, 어음대금결재 등 명목으로 사용하여 남은 토지잔대금은 2억 1,000여만 원에 불과한데, 피고인이 매매잔대금으로 지급을 약속한 금원은 I에게 1억 원, 피해자에게 2억 원이어서 위 매매계약에 따른 매매잔대금으로는 피해자와 I에 대한 채무를 모두 변제하기 부족한 점, 피고인은 이 사건 근저당권을 해지한 후 이를 대체할 담보로서 2010. 4. 23. K 명의의 고양시 N 오피스텔 2채를 양도해 주었다고 주장하나, 피해자는 위 오피스텔은 가처분이 되어 있는 등 법률적인 문제가 많아 이를 곧 돌려주면서 다른 담보를 제공하여 달라고 요청하였으나 피고인은 다른 담보를 제공하지 못하였던 점, 피고인은 자신의 당시 순자산이 794,955,000원에 이르러 변제자력이 충분하였다고 주장하나, 피고인이 주장하는 부동산의 순자산은 444,590,000원에 불과할 뿐만 아니라(이천시 O 토지에 대하여는 소극자산이 더 많은바 이를 적극자산에서 공제하여야 한다), 피해자(원금만 해도 2억 원)나 I(이 사건 토지에 대한 근저당권을 포함하여 최소 3억 원 이상의 채권이 있었던 것으로 보인다)에 대한 실제 채무액에 더하여 이 사건 근저당권의 설정경위, 위 각 근저당권의 설정일 및 채권최고액, 당시 피고인이 어음대금결재나 카드대금결재액 등 다른 채무가 많았던 사정(이 사건 토지의 매매대금 중 6,500만 원을 위 용도로 사용하였다)등에 비추어 볼 때, 피고인의 자력은 채무자에 대한 피해금액을 변제하기에 부족하여 피고인의 위 주장을 그대로 받아들이기는 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자의 근저당권을 말소하면서 그 피담보채무인 2억 원을 지급할 의사나 능력이 없음에도 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 이 사건 근저당권을 말소받아 이 사건 채무 상당의 재산상 이익을 취득한 사실이 충분히 인정되므로, 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년~4년) ※처단형과 권고형 비교 형량범위 : 1년~4년 [선고형의 결정] 이 사건 범죄의 피해금액이 적지 아니함에도 불구하고 피해회복이 이루어지지 아니한 점, 피해자가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점, 피고인은 같은 방식으로 근저당권을 말소하였던 I에 대하여 이미 유죄의 확정판결을 받았음에도 이 사건 범죄의 범의를 부인하면서 변명하기에 급급하여 개전의 정이 있다고 보여지지 아니하는 점 등을 고려할 때 피고인에 대한 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 이 사건 범죄는 판결이 확정된 판시 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 위 판시 사기죄 이외에는 피고인은 벌금형의 전과밖에 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.