대구지방법원-2006고합620

범죄사실 피고인은 2005. 4. 30.자로 실시된 군수 보궐선거에서 당선되어 2005. 5. 2.부터 군수로 재직하던 중 2006. 4. 24. 군수직을 사퇴하고 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에 군수 후보로 다시 출마하여 당선된 사람으로서, 지방자치단체의 장은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고, 2005. 5. 4.경 불상지에서 군 주재 신문기자단에 군정주요시책에 대한 홍보사례금 명목으로 현금 300만 원을 제공한 것을 비롯하여, 피고인이 보궐선거에서 당선되어 군수로 취임한 직후인 2005. 5. 2.경부터 제4회 전국동시지방선거에 출마하기 위하여 사퇴하기 직전 무렵인 2006. 2. 23.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 55회에 걸쳐 합계 3,820만 원을 관내 경찰·기자·군의원·지역출신 공무원 등에게 제공하거나 제공의사를 표시(별지 범죄일람표 순번 4)함으로써, 지방자치단체의 장이 당해 선거구 안에 있는 자 또는 당해 선거구민에게 연고가 있는 자에게 기부행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인이 이 법정에서 한 진술 1. 증인 F이 이 법정에서 한 진술 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 각 피의자진술조서의 진술기재 1. 사법경찰관직무취급이 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재 1. 검사가 작성한 A에 대한 각 진술조서의 진술기재 1. 사법경찰관직무취급이 작성한 B, C, D, E에 대한 각 진술조서의 진술기재 1. 수사보고(2005년도 및 2006년도 추산서 발췌 사본 첨부), 수사보고(지방자치단체 세출예산 관련 편성기준, 준수사항 공문 및 집행기준 첨부), 2004년도 경상예산 등의 건전한 운영 중 업무추진비 부분 사본, 2005년도 지방자치단체 세입·세출예산편성기준(행정자치부 훈령 제116호) 사본, 2005년도 지방자치단체 세입·세출예산과목구분과설정규정(행정자치부 훈령 제117호) 중 업무추진비 부분 사본, 행정자치부 재정정책팀-1125호(2005. 5. 30.) 공문 업무추진비 예산집행 관련 준수사항 통보, 2006년도 지방자치단체 세입·세출예산편성기준(행정자치부훈령 제158호) 사본, 2006년도 지방자치단체 세입·세출예산과목구분과설정규정(행정자치부훈령 제159호) 사본, 지방자치단체 세출예산 집행기준(행정자치부 예규 제208호 2006. 5. 10.) 중 업무추진비 부분의 각 기재 1. 수사보고(한국기자협회 '윤리강령 및 실천요강' 첨부 보고), 윤리강령 및 실천요강 규정, 수사보고(경찰관의 개별적인 외부격려금 등 수수금지 법적 근거 보고)의 각 기재 1. 공직선거법 위반행위에 대한 수사의뢰의 기재 1. 회칙, 회원명단, 통장 및 입출금장부 사본의 각 기재 1. 각 지출증빙서류의 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항 1. 형의 선택 각 벌금형 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2005. 5. 4.자 공직선거법 위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 변호인의 주장에 대한 판단 1. 공직선거법의 기부행위 배제규정에 따른 직무상의 행위 또는 의례적 행위에 해당하여 구성요건해당성이 없다는 주장 가. 주장요지 피고인의 행위는 군수로서 군행정을 위하여 필요하다고 판단한 용도에 지출결의서의 계획에 따라 업무추진비를 사용한 것으로서, 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가목 소정의 '국가기관 또는 지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 행하는 법령에 의한 금품제공행위'에 해당한다. 그리고 전임 군수 또는 전국의 모든 시장·군수·구청장들도 피고인과 유사하게 업무추진비를 사용하여 온 관행이 있었고, 피고인으로서도 그러한 관행을 존중하여 유관기관과의 신뢰를 형성하고 이를 이용하여 군행정을 추진한 것으로서, 피고인의 행위는 공직선거법 제112조 제2항 제2호 소정의 의례적 행위에도 해당한다. 따라서 피고인의 행위는 공직선거법 상 금지되는 기부행위에 해당하지 않는다. 나. 판단 기록에 의하면, 피고인이 지출결의서에 의하여 업무추진비를 사용하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 현금을 제공하거나 제공하려고 한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 지출결의서는 지출요인이 발생할 시에 그때그때 조직 내부 관리상 지출을 사전에 승인·결재해줄 것을 요청하는 서류로서, 지출 자체에 필요한 절차에 불과할 뿐이고 이를 가지고 '자체사업계획'이라고 할 수는 없다. 또한 피고인의 행위가 공직선거법 제112조 제2항 제2호의 각목 내지 공직선거관리규칙에 정한 의례적 행위로서 열거된 행위유형에 해당하지 아니함이 명백하다. 따라서 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 공직선거법상의 직무상의 행위 또는 의례적 행위와 동등한 행위로 평가되어 구성요건 해당성이 없다는 주장 가. 주장요지 피고인의 행위가 공직선거법이 기부행위의 예외로 규정한 직무상 행위, 의례적 행위에 명확하게 부합하지 않는다고 할지라도, 피고인이 예산확보, 언론홍보, 질서유지 등 군의 안정과 발전을 위하여 업무추진비를 사용하였을 뿐 군행정과 무관하게 순전히 사적인 목적으로는 사용하지 않은 사정이 있다. 이러한 사정을 고려하면, 피고인의 행위는 직무상 행위, 의례적 행위와 동등한 행위로 평가되어야 하므로, 공직선거법이 금지하는 기부행위에 해당하지 않는다. 나. 판단 공직선거법은 제113조에서 지방의회의원, 후보자(후보자가 되려고 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고 있고, 제112조 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후 같은 조 제2항에서 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있다. 이러한 법의 규정방식에 비추어 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위 금지 위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성이 있다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2245 판결, 1996. 5. 10. 선고 96도668 판결 등 참조). 따라서 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 3. 사회상규에 위배되지 않는다는 주장 가. 주장요지 군수가 경찰 또는 기자 등에게 업무추진비로써 격려금을 지급하는 행위는 우리나라 전체 시장·군수들이 오래전부터 시행해 온 것으로서 군행정을 위한 것인데, 군수가 이러한 관행을 무시하고 업무추진비의 사용을 일절 중단해버린다면 경찰, 기자 등의 협조를 더 이상 얻을 수 없어 군정이 파행으로 치달을 수도 있다. 이러한 점에서 피고인의 행위는 적정한 군정수행을 위한 것으로서 사회상규에 위배되지 않아 위법성이 없다. 나. 판단 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 '지극히 정상적인 생활 형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것'이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조). 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인의 행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위'에 해당하여 사회상규에 위배되지 않는 행위라고는 볼 수 없다. (가) 현금이 제공된 회수가 10개월에 걸쳐 55회에 이르고 그 금액도 합계 3,820만 원으로 매우 많으며, 모두 군수 명의로 제공되었다. (나) 군내 여론 수집·형성에 영향력이 큰 기자를 상대로 거액의 현금을 제공하였는데(총 28회에 걸쳐 현금 합계 2,030만 원을 제공), 이러한 금품제공은 '기자는 취재원으로부터 제공되는 일체의 금품 등을 받아서는 안 된다'는 윤리강령 및 실천요강에 정면으로 배치되는 것이다. (다) 경찰에게도 총 24회에 걸쳐 현금 합계 1,680만 원을 제공하였고 [피고인이 재선거와 관련하여 경찰(지방경찰청)의 수사를 받고 있는 기간 동안에도 마찬가지로 계속되었다], 피고인의 이러한 행위는 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률과 경찰청 공무원 행동강령규칙(경찰청훈령 제396호)에도 위반되는 것이다. (라) 이미 2001년도 감사원 종합감사 당시 전임군수였던 G은 '업무추진비 집행부적정'을 이유로 주의처분을 받은 선례가 있었고, 피고인으로서는 전임군수에 대한 주의처분 사실을 알 수 있었던 직위(기획조정실장)에 있었다(증 제59호증의 4). (마) 경찰격려금(시책사업과 직접적 관련성이 희박하다)의 상당부분이 시책 추진 업무추진비에서 사용되었을뿐더러(자금종류의 부적정) 공소제기된 대부분의 업무추진비 사용과 관련하여 영수증 처리를 하지 않아서(영수증 처리가 불가능하다면 최소한 현금수령자가 나타나도록 하여야 할 것이나 이 또한 이행하지 않은 경우가 많다) 그 투명성의 문제점이 있었다. 그리고 지출내역 중에는 피고인이 급하게 현금을 요구하여 서무계 담당직원 개인 돈을 먼저 지급하고 그 후 예산에서 인출하여 담당직원이 돌려받는 방식으로 제공된 것도 있는 등 지급절차에서도 일부 변칙적인 사례가 있었다. (바) 군선거관리위원회에서는 2005. 2. 2.자로 군수보궐선거입후보예정자 등을 상대로 '설날과 관련한 선거법위반사례 안내'라는 제목 및 2005. 9. 7.자로 군수 등을 상대로 '추석을 전후한 선거관련 주요 위반사례 안내'라는 제목의 공문을 보내 지방자치단체장이 관내의 기관·단체·시설·모임 등을 순회방문하면서 격려금·위로금 등 금품이나 음식물을 제공하는 행위가 금지됨을 명확히 밝혔다. (사) 원활한 군정수행을 위한 예산확보 또는 질서행정을 위한 필요경찰력 확보는, 적정한 예산수립 또는 관계 기관과의 사전의 충분한 협의 및 의견조율을 통하여 달성되어야 하고, 언론에 의한 군정홍보도 공보관을 통한 필요정보의 제공 등 공식적인 절차와 경로로 함이 정도(正道)이며, 이 사건처럼 격려금(경비지원금) 또는 홍보사례금 등의 금품제공을 통하여 해결될 수 없고, 또한 이를 통해 해결되어서도 안 된다. (아) 피고인은 감사원 감사에서 업무추진비의 사용과 관련하여 지적받지 않았다고 주장하나, 2005년도 감사원 감사는 2003. 1.부터 2005. 6.까지 사이의 기간을 그 대상으로 한 것으로서 공소제기된 업무추진비 사용내역(2005. 5.부터이다) 중 일부에만 해당될 뿐이다(또한 2004년도 감사는 전임군수의 재임기간 중의 사항에 관한 것이다). (자) 과거에 일부 지방자치단체장이 업무추진비로 격려금 등을 제공한 관행이 있었다고 하더라도, 2004. 3. 12.자(법률 제7189호)로 공직선거법 개정을 통하여 기부행위 제한기간을 폐지하여 상시 기부행위가 금지되었고, 피고인이 주장하는 과거의 사정은 대부분 위와 같은 법개정 이전의 관행을 주장하는 것이며, 사회상규 판단 여부에 이러한 기부행위 규제를 강화한 입법적 환경의 변화를 고려하지 않을 수 없다. 따라서 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 4. 기부수수한 자 중 일부는 선거구민 또는 선거구민과 연고가 있는 자가 아니라는 주가. 주장요지 피고인으로부터 현금을 제공받은 사람들 중에는 선거구민 또는 선거구민과 연고가 있는 자가 아닌 사람도 있으므로, 그 사람들에 대한 부분은 기부행위가 아니다. 나. 판단 기부행위의 상대방으로서 '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며, 그 연고를 맺게 된 사유는 묻지 않는다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8250 판결 참조). 기록에 의하면, 별지 범죄일람표 기재의 현금수령자는 선거구민이거나 또는 군내 여론 수집·형성에 영향력이 큰 기자·경찰·군의원·지역출신 공무원들인 사실을 인정할 수 있으므로, 이러한 관계로 인하여 군수 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있다고 할 것이다. 따라서 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 양형이유 피고인이 현직 군수로서 선거를 앞두고 자신의 업무추진비로 기자·경찰·군의원·지역출신 공무원들에게 현금을 제공한 행위는 공직선거법상 엄격히 금지되는 기부행위를 한 점에서 그에 상응하는 처벌을 받아야 할 것이다. 더욱이 피고인에게는 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반죄로 벌금 80만 원을 선고(2005. 12. 14.)받은 전과가 있는 점, 과거 감사원 종합감사 당시 전임군수가 업무추진비 집행 부적정을 이유로 주의 처분을 받은 선례가 있어 업무추진비의 사용에 신중을 기울였어야 했던 점, 제4회 전국동시지방선거 이전에도 2005. 4. 30.자 보궐선거를 치러 당시 기부행위에 관한 규제가 강화된 입법적 변화를 잘 알 수 있는 지위에 있었음에도 공직선거법이 규제하는 기부행위를 한 점 등에서 피고인의 죄책은 결코 가볍다고 할 수 없다. 따라서 피고인에 대하여는 당선무효형에 해당하는 처벌이 불가피하여, 주문과 같은 형을 선고하기로 한다.