수원지방법원-2010고합540

무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인들의 공동범행 피고인 B는 제5회 전국동시지방선거에 C시장 후보자로 출마한 D 선거사무소의 상황실장으로 D 후보자의 유세일정 수립, 언론 홍보 등을 담당하였고, 피고인 A은 D 후보자의 연설원으로 지원 유세 등의 업무를 담당하였다. 누구든지 당선되지 못하게 할 목적으로 연설․방송․신문․통신․잡지․벽보․선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존속․비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인 A은 2010. 5. 31. 10:00경 E 소재 D 후보자 선거사무소에서, “이번 C시장에 출마한 모 후보 역시 자신이 공직에 있을 당시 부하 여직원이었던 F모씨와 G구 소재 H오피스텔을 얻어 부적절한 관계를 지속적으로 가진 의혹이 있습니다. 이런 후보는 공직자로서 자격이 없습니다. 이 문제에 대해 분명한 해명을 하지 않는다면 해당 후보자는 당장 후보직을 사퇴해야 합니다.”라며 C시장의 I정당 후보자로 출마한 J이 부하 여직원과 불륜관계에 있다는 내용의 성명서를 당시 언론 홍보를 담당하던 피고인 B에게 보여주며 이를 C 지역 기자들에게 배포할 것을 제안하고, 피고인 B는 이에 동의하였다. 그에 따라, 피고인들은 당시 보도자료 배포 등을 담당하던 위 선거사무소 홍보팀장 K에게 위와 같이 작성된 성명서를 C 지역 언론사 기자 100여명의 이메일로 송부하도록 지시하고, 위와 같은 지시를 받은 K은 선거사무원 L에게 동인의 이메일(이메일 1 생략)을 이용하여 위 성명서를 M언론 N 기자, O언론 P 기자, Q언론 R 기자, S언론 T 기자, U언론 등 기자 또는 언론사의 이메일로 송부하도록 지시하였으며, L은 K의 지시에 따라 100여명의 C 지역 기자 및 언론사의 이메일로 이를 송부하고, 위와 같은 이메일을 송부받은 U언론 사장 V로 하여금 2010. 5. 31. 위 회사 홈페이지(인터넷주소 1 생략)에 “W”라는 제목으로 “이번 C시장에 출마한 모후보 역시 자신이 공직에 있을 당시 부하 여직원이었던 F모씨와 G구 소재 H오피스텔을 얻어 부적절한 관계를 지속적으로 가진 의혹이 있다. 이런 후보는 공직자로서 자격이 없다. 이 문제에 대한 분명한 해명을 하지 않는다면 해당 후보는 당장 후보직을 사퇴해야 한다.고 J 후보를 겨냥하여 직격탄을 날렸다.”는 기사를 게재하도록 하였다. 그러나 사실은 J 후보자는 G구 소재 H오피스텔에서 처, 딸과 함께 거주하였을 뿐, 그 곳에서 부하 여직원과 부적절한 관계를 가진 바가 없었다. 결국 피고인들은 공모하여 J 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 후보자에게 불리하도록 후보자에 관한 허위의 사실을 공표하였고, 이와 동시에 피고인 B는 J 후보자를 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 J의 명예를 훼손하였다. 나. 피고인 A의 단독범행 피고인은 2010. 6. 1.경 X 소재 Y 앞에서, 그 곳 시민들이 모여있는 자리에서 D 후보자를 위하여 지원유세를 하는 과정에서, “I정당 J 후보를 보십시오. 바로 여기 C에서 공직선거 출마한 사람도 여자 문제를 걱정합니다. 여기 밑에 G구에 H 오피스텔에 들려서 어떤 일을 했는지, G구청 앞에 H 오피스텔 앞에서 무슨 일이 벌어졌는지 이 문제는 밝혀져야 합니다. 자기 밑에 부하 여직원을, 이니셜이 F모씨입니다. 자기 밑에 부하 여직원을 H 오피스텔에 들려가지고, 이 사람이 일 잘한다고, 일 잘하겠습니다. 이러는데 밤일만 잘하는지 모르겠어요. 다른 여자라도 괜찮은데, 자기 부하 여직원을 건드리고, 이런 지저분한 사람을 뭐라 그러는지 아십니까? 똥통후보라고 합니다. 제가 I정당 후보 하면 여러분은 똥통후보냐, 이렇게 대답하세요. I정당 후보는 똥통후보야. 똥통후보 찍어서는 안됩니다. 여러분 이 똥통후보입니다. 똥통후보 무조건 찍어줄랍니까. 존경하는 C 시민 여러분 똥통후보 찍어주실 겁니까”라고 발언하였다. 결국, 피고인은 J 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 후보자에게 불리하도록 후보자에 관한 허위의 사실을 공표하였다. 2. 피고인들 및 변호인들의 주장 피고인들은 상대 후보인 J이 공직에 있을 당시 부하 여직원 F모씨와 G구 소재 H 오피스텔에서 부적절한 관계를 지속적으로 가진 의혹을 제기함에 있어서 그와 같은 의혹이 진실이거나 피고인들이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었으므로, 판시 각 사실은 표현의 자유의 영역에 해당하여 허위사실공표에 의한 공직선거법위반죄가 성립될 수 없고, 당시 피고인들에게 허위사실에 대한 인식이 없었으므로, 피고인 B에 대한 정보통신망을 통한 허위사실 적시에 의한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄(명예훼손죄)가 성립될 수 없다고 주장한다. 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 채택․조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 당사자의 지위 및 담당 업무 등 (가) D는 2010. 6. 2. 실시된 전국동시지방선거에 C시장 후보자로 2010. 5. 14. 등록한 후 2010. 5. 16.경 선거사무실을 개설하고, 국회의원 Z(AA정당 소속, AB 지역구)의 보좌관인 피고인 B를 상황실장으로, 같은 의원의 보좌관인 AC를 기획실장으로, 같은 의원의 비서인 K을 홍보팀장으로, L을 홍보팀원으로 하는 등 조직을 갖추어 선거운동을 본격적으로 시작하였다. (나) 홍보팀장 K은 원래 기획실장 AC의 결재를 받아 보도자료의 배포 등 언론 관련 홍보업무를 수행하여 왔고, 피고인 B는 상황실장으로서 선거유세를 총괄하는 업무를 수행하여 왔는데, 2010. 5. 말경에 이르러 선거운동원들 사이에 갈등이 발생하여 AC가 기획실장으로서의 임무를 제대로 수행하지 못하게 되자, 피고인 B가 AC의 업무를 실질적으로 맡아 처리하게 되었다. (다) AD은 D의 지인으로 ‘개인 정책특보’를 자처하면서 선거초기부터 비공식적인 선거운동을 위하여 선거사무소에 드나들거나 지역 향우회 내지 관련 사조직의 인사들을 만나는 등으로 선거운동에 관여하였다. (라) 피고인 A은 2005.경까지 구 AA정당의 대변인을 지낸 사람으로서 Z 의원이나 D와 특별한 인연이 없었으나, 선거운동 중인 2010. 5. 28.경 AA정당 AE 의원의 C시장 지원유세에서 고등학교 선배인 AD을 만나 그의 부탁으로 그때부터 D를 위한 지원유세에 참가하는 등 선거운동에 관여하기 시작하였다. (마) 한편 J은 전 G구청장으로서 2010. 5.경 I정당 공천심사위원회로부터 C시장 후보로 공천을 받아 2010. 6. 2. 실시된 전국동시지방선거에 출마하기 위하여 준비 중이었다. AF단의 재의 요구 (가) I정당 내에 설치된 AF단은 I정당의 당헌 제96조에 규정된 기구로서, 사회 각 분야 전문가 및 대표성을 갖는 인사 30인 이상으로 구성되고, 공천심사위원회에서 선정된 후보자의 적격 여부를 심사하여 부적격하다고 판단할 경우 재적 3분의 2 이상의 의결로 최고위원회에 공천에 관한 재의요구를 권고할 수 있었다. (나) 그런데 AF단은 J 후보에 대한 심의 결과, 2010. 5. 11. 재적 3분의 2 이상의 의결로 후보로서 부적격하다는 판정을 내렸다. (다) 지역언론 등은 그 무렵 AF단의 J 후보에 대한 부적격 판정 이유에 관하여 “농지형질변경 및 재산 형성 문제, 직불금 부당수령 의혹 등이 불거졌고, 사생활 문제 등으로 논란을 빚고 있으며, 도덕성과 야당 후보와의 경쟁력이 부족하다” 등으로 보도하였다(증거기록 제519 내지 524면). I정당 최고위원회의 공천 유지 (가) 그러나 I정당 최고위원회는 AF단의 권고를 받아들이지 아니하고 J 후보에 대한 C시장 후보 공천을 그대로 유지하였다. (나) 지역언론 등은 그 무렵 I정당 최고위원회의 J 후보에 대한 공천 유지의 이유에 관하여 “J 후보에 관한 의혹의 사실관계가 입증이 되지 아니하였고 후보등록일이 임박하여 후보 교체가 바람직하지 아니하다”는 등으로 보도하였다(증거기록 제525면). 의혹 사실에 관한 문건 등의 입수 (가) AD은 D의 선거에 도움을 주기 위하여 J 후보에 대한 정보를 수집하던 중 판시 공소사실 기재와 같은 J 후보의 사생활 문제 등에 관한 의혹이 포함된 “C시 J후보 관련 의혹 확인 필요사항”(증거기록 제282 내지 284면), “선거법 위반 관련 질문”(증거기록 제285, 286면)이라는 제목의 문건들을 입수하여 선거사무소 관련자에게 전달하였다. (나) AD은 그 무렵 C시 소속의 공무원 2-3인을 상대로 J과 관련한 사생활 문제에 관한 진위를 확인한 결과, 공무원들 사이에 ‘J 후보와 모 여성공무원 사이에 부적절한 관계가 있다’는 소문이 돌고 있는 사실을 확인받았다. 이 사건 성명서의 발표 경위 (가) AD은 위 사실을 부각시켜 선거운동과정에서 쟁점화할 것을 D 후보 선거사무소 관계자들에게 건의하였으나, 당시 피고인 B, 홍보팀장 K 등은 상대 후보자의 사생활에 대한 의혹 제기로 인하여 D 후보에 대한 역풍을 불러일으킬 수 있다는 염려에서 위 사실의 쟁점화가 반드시 D 후보에게 유리한 것만은 아니다는 결론에 이르렀고, 그에 따라 위 의혹을 제기하지 아니하고 있었다. (나) 그러던 중 AD은 2010. 5. 30.경 지원유세를 하던 피고인 A에게 위 사생활 문제를 포함한 의혹을 적극적으로 선거에 활용할 것을 거듭 건의하였고, 이에 피고인 A은 위 의혹의 제기가 D 후보에게 유리할 수 있다는 생각 아래 피고인 B에게 이를 위한 기자회견의 개최를 제안하였다가 피고인 B로부터 ‘기자회견은 적절하지 아니하고 언론기관에 성명서를 발표하는 것이 낫겠다’는 의견을 듣게 되자, 다음 날 아침 다시 이 문제를 상의하기로 하였다. (다) 위와 같은 논의에 따라 피고인 A은 2010. 5. 31. 08:00경 AD이 제공한 자료를 참조하여 공소사실 제1항 기재와 같은 의혹을 포함하여 그 밖에 재산관계 등과 관련한 의혹이 기재된 D 후보자 명의의 성명서(증거기록 제26 내지 28면)를 작성하였고, 피고인 B는 2010. 5. 31. 오전경 선거사무소에서 피고인 A으로부터 성명서를 제시받아 검토한 후 성명서를 배포하는 데 동의한 다음 이를 홍보팀장 K에게 전달하게 하였고, K은 팀원인 L으로 하여금 위 성명서를 각 언론기관에 배포하도록 지시하여 2010. 5. 31. 10:25경 공소사실의 요지 가항 기재와 같이 이메일을 통하여 각 언론기관에 성명서를 배포하였다. (라) 피고인 B는 그 무렵 K에게 성명서의 명의자를 ‘D 후보’에서 ‘후보 D 선거관리위원회’로 변경할 것을 지시하였고, K은 성명서의 명의를 그와 같이 변경한 다음(증거기록 제29, 30면), 2010. 5. 31. 10:35경 종전과 같이 이메일로 각 언론기관에 명의가 변경된 성명서를 다시 배포하였다. (마) V는 U언론의 경영자로서 위와 같이 이메일로 성명서를 수령하여 2010. 5. 31.경 공소사실의 요지 가항과 같은 내용의 J 후보에 대한 사생활 문제가 포함된 의혹을 인터넷 기사로 작성하여 U언론 홈페이지에 게시하였다. 성명서 발표 이후의 정황 (가) V는 위 인터넷 기사의 게시 이후 J 후보 측으로부터 ‘공소사실 제1항과 같은 내용의 사생활 문제가 포함된 의혹이 허위이므로, 법적으로 문제 삼아 고발할 예정이니 기사를 삭제해 달라’고 요청받았을 뿐만 아니라, 관할 선거관리위원회로부터 위와 같은 내용의 기사가 문제될 수 있다고 지적당하게 되자, 2010. 5. 31. 22:11경 게재기사 중 위 사생활 관련 부분을 삭제하고 재산형성 문제 등 나머지 부분의 의혹만이 남아 있는 인터넷 기사를 다시 게재하였다(증거기록 제137, 138면). (나) 한편, 피고인 A은 선거 전날인 2010. 6. 1. D 후보를 위한 지원유세를 하면서 공소사실의 요지 나항 기재와 같이 J 후보의 사생활에 관한 의혹이 포함된 내용의 연설을 하였다. 나. 쟁점별 판단 피고인들의 허위사실공표에 의한 공직선거법위반에 대하여 (가) 이 사건 공표사실이 허위인지 여부 관련 법리 (허위사실 여부에 관한 입증 책임 및 방법) 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄 등이 성립하기 위하여는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표죄가 성립할 수 없는데, 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정함에 있어서, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장, 증명하는 것이 보다 용이한 법이므로, 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이며, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 입증을 할 수 있다고 할 것이나, 특정기간과 특정장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 여전히 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 책임을 부담한다고 할 것이다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 등 참조). 이 사건의 경우 입증책임의 소재 이 사건 공표사실은 ‘J 후보가 공직에 있을 당시 부하 여직원이었던 F모씨와 G구 소재 H오피스텔을 얻어 부적절한 관계를 지속적으로 가졌다’는 것으로서, J의 법정진술 및 검사 제출의 등기부등본의 기재에 의하면, J은 2006. 7.경 AG에 있는 H 오피스텔 AH호(이하 ‘오피스텔 AH호’라 한다)를 임차하여 사용하다가 2007. 8.경 H 오피스텔 AI호(이하 ’오피스텔 AI호‘라 한다)를 매수하여 2007. 9. 12. 처 AJ 명의의 소유권이전등기를 마치고 그 무렵부터 오피스텔 AI호를 사용한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의할 때, 이 사건 공표사실에서 적시된 ’H오피스텔‘은 J이 매수한 ’오피스텔 AI호‘라기보다 임차한 '오피스텔 AH호’라고 할 것이고, 한편 증인 J의 법정진술에 의하면, J이 I 정당으로부터 C시장 후보로 공천받기 이전에 국회의원 AO를 만났을 당시, AO는 J을 상대로 그의 여자관계에 대한 질문을 하면서 J의 동의 아래 이 사건 공표사실에서 F모씨로 지목된 AK과 전화 통화를 한 사실, AO는 당시 AK과 전화 통화를 하면서 J과 AK 사이에 특별한 관계가 있었는지 확인한 사실, AK은 C시 소속 6급 공무원인 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 종합하여 보면, 이 사건 공표사실은 ‘J이 2006. 7.경부터 2007. 8.경까지 사이에 오피스텔 AH호에서 AK과 부적절한 관계를 가졌다’는 것으로 이해함이 상당하므로, 이는 특정기간과 특정장소에서의 특정행위에 관한 사실로서, 적시된 사실이 일어난 시간적, 공간적 행위내용, 방법이 비교적 구체적으로 특정된 이상, 이것이 입증 불가능한 부존재 사실에 해당된다고 할 수 없고, 따라서 이에 대한 부존재에 관하여는 검사가 합리적 의심의 여지가 없이 증명할 책임을 여전히 부담하고 있다고 할 수 있다. 검사 제출 증거들의 신빙성 및 증거가치 여부 검사는 이 사건 공표사실이 허위임을 입증하기 위하여 ‘J과 AK이 불륜관계를 맺은 사실이 없다’는 내용의 J의 검찰 및 법정 진술, AL, AM, AN의 각 법정 진술, 수강이력확인서(증거기록 제106면) 및 출석부, 그 밖에 주문확인서사본, 자동차등록증 및 차량번호표, 구급활동일지 및 입퇴원확인서, 자립예탁금 거래명세표, 거주자 사실 확인서 및 수납현황(이하 ‘주문확인서사본 등’이라 한다), J의 핸드폰에 대한 통신사실확인자료 등을 제출하고 있다. 그러므로 우선 J의 검찰 및 법정 진술에 관하여 보건대, 이 사건 공표사실이 허위일 경우, AK으로서는 이미 I정당 국회의원 AO로부터 J 후보와의 관계에 대해 질문을 받은 경험이 있었기 때문에 이 사건 공표사실에서 F모씨로 적시된 여인이 자신임을 알 수 있었을 것이므로, 이 사건 성명서의 발표 이후 AA정당 또는 피고인들을 상대로 하여 명예훼손 등을 이유로 형사고소 등의 조치를 취하거나 개인적으로라도 항의함이 경험칙에 부합한다고 할 것인데, 이러한 조치가 없었던 점, AK은 C시청 6급 공무원으로서 2006. 하반기부터 2007. 하반기까지 사이에 이 사건 오피스텔 건너편에 위치한 AP에서 근무하였는데, 위 시기는 J이 오피스텔 AH호를 임차한 시기 및 J이 C구청장으로 재직한 2003. 7.경부터 2009. 6.경까지의 기간과 일부 일치하는 점, J 후보가 사생활 문제로 인하여 I정당 AF단으로부터 공천에 관한 재의 요구를 받는 등의 어려움에 처해 있었던 반면, AK은 C시에서 2010년도 상반기 6급 장기교육 대상자에 선발되어 2010. 1. 14.부터 2010. 6. 30.까지 교육을 받다가 이 사건 선거운동기간인 2010. 5. 7.부터 2010. 5. 15.까지 해외연수를 위해 출국하였던 점, 검사는 변론종결 후 재개된 이 사건 제7회 공판기일에서 AK을 대동 증인으로 신문할 예정이었으나, AK의 불출석으로 인하여 무산된 점, 그 밖에 J이 이 사건의 고발인임과 동시에 직접적인 이해당사자인 점 등을 종합하여 보면, ‘J이 AK과 불륜관계를 맺은 사실이 없다’는 J 진술은 그 신빙성이 부족하거나 공표사실이 허위임을 입증하기에 충분하지 않다고 할 것이다. 증인 AL는 J의 딸로서 이 법정에 나와 ‘그녀가 2006.경부터 2010. 10. 말경까지 이 사건 오피스텔에서 거주하였다’는 내용의 진술을 하였고, 증인 AN은 이 법정에서 ‘AL가 2007. 2.경부터 2010. 6. 18.까지 C시 소재 평생교육원(변경 전 정보문화기획단)에서 강의를 수강하였다’고 진술하였으며, 수강이력확인서(증거기록 제106면)에도 그와 같은 내용의 기재가 있는 사실은 인정되고, 검사 제출의 구급활동일지에 의하면, AL가 2007. 10. 20. 13:00경 오피스텔 AI호에서 마비증세 등 통증으로 인하여 출동한 구급차에 실려 병원에 후송된 사실을 인정할 수 있으나, 한편 증인 AQ은 이 법정에서 ‘AL가 2008. 2. 4.부터 2008. 6. 21.까지 매주 화요일 19:00부터 21:00까지 사이에 위 평생교육원에서 영어회화를 수강하였다’고 진술하였고, 위 수강이력확인서에도 AL가 이 부분 수강에 대해서만 수료한 것으로 기재되어 있는 점, AL의 핸드폰전화(전화번호 1 생략)에 대한 통신사실확인자료에 의하면, 2010. 4. 1.부터 2010. 5. 31.까지의 AL 전화통화가 이 사건 오피스텔 소재지인 AG의 기지국을 거쳐 이루어진 내역이 확인되는 점, AL는 이 법정에서 ‘그녀가 오피스텔 AH호와 AI호에서 모두 거주하였다’고 진술하였지만, 오피스텔 AH호에서 거주한 시기에 대해서는 정확하게 기억하지 못한다고 진술하면서 2006.경으로만 어림잡아 기억하고 있는 점, 비록 AL가 저녁시간대에 위 평생교육원에서 강의를 수강하기 위하여 이 사건 오피스텔에 거주할 필요가 있었다고 하더라도, AL는 2006.경부터 2009.경까지 C시 소재 대학 학생지원과에서 근무하였고, 그 대학의 위치가 AL의 자택 소재지인 AR과 이 사건 오피스텔 소재지인 AG의 중간 지점이었기 때문에 AL로서는 2006.경부터 그녀가 위 평생교육원에서 강의를 수강하기 시작한 시점까지 가족과 떨어져 홀로 이 사건 오피스텔에서 거주할 필요가 없었다고 할 수 있는 점, C시 공무원인 AN은 이 법정에서 ‘위 수강이력확인서는 AN이 정보문화기획단(위 평생교육원)에서 근무할 당시 그 곳에 저장된 전산자료인 출석부를 기초로 작성되었는데, 2007년도 출석부는 이미 폐기되어 현재 보관되어 있지 않다’고 진술하였음에 비추어, 위 수강이력확인서 중 ‘AL가 2007. 2.경부터 2007. 12. 31.까지 수강하였다’는 부분은 그대로 신빙하기 어려운 점, 주문확인서사본 등은 AL가 오피스텔 AI호에서 거주한 사실을 뒷받침하는 자료에 불과한 점 등을 종합하여 보면, AL가 2007. 9.경부터 2010. 10.경까지 새로 매수한 오피스텔 AI호에서 거주한 사실을 인정할 수 있으나, AL가 2006. 7.경부터 2007. 8.경까지 오피스텔 AH호에서 거주한 사실까지 인정하기는 어렵고, 사실관계가 그와 같다면, AL, AN의 각 법정진술 및 위 수강이력확인서, 출석부, 주문확인서사본 등은 ‘J이 2006. 7.경부터 2007. 8.경까지 오피스텔 AH호를 개인적인 용도에 사용한 사실을 인정함에 방해가 되지 아니하거나 일부 배치되는 증거자료에 불과하다고 할 것이다. 증인 AM의 법정진술에 의하면, AM은 이 사건 오피스텔 인근에서 부동산 사무실을 운영하면서 J 측 소유의 오피스텔 AI호를 관리하였는데, 그의 진술 역시 AL가 오피스텔 AI호에서 거주하였다는 사실에만 부합하므로, 그것만으로 이 사건 공표사실이 허위임을 인정하는 데 부족하다고 할 것이다. 비록 J의 핸드폰에 대한 통신사실확인자료에 J과 AK 사이에 통화한 내역이 기재되어 있지 아니하더라도, 이는 J에 의해 일방적으로 제출된 자료로서 그 증거가치 부여에 한계가 있고, 따라서 이것만으로 이 사건 공표사실의 허위성을 인정함에 부족하다. 소결론 사정이 이와 같다면, 위 각 증거 및 검사가 제출한 나머지 증거들에 의하더라도, 이 사건 공표사실이 허위라는 점에 관한 검사의 입증은 부족하다고 할 것이고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(결국 이 사건 공표사실은 진실임에 대한 입증과 허위사실에 대한 입증이 모두 부족하여, 이른바 진위불명의 사실이라고 할 것이나, 피고인들에 대한 후보자비방에 의한 공직선거법위반죄 및 피고인 B에 대한 정보통신망을 통한 사실적시에 의한 명예훼손으로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄로 처벌할 수 있음은 별론으로 한다). (나) 가정적 판단 (허위사실에 대한 인식 여부) 판단의 전제 이 부분 판단은 이 사건 공표사실이 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실로서 이에 대한 존재의 입증을 위하여 피고인들이 소명자료를 제시하였으나, 검사에 의해 제시된 자료의 신빙성이 탄핵됨으로써 이 사건 공표사실의 허위성이 입증되었음을 전제로 한다. 관련 법리 민주주의정치제도하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 그것이 선거과정에서도 충분히 보장되어야 함은 말할 나위가 없는바, 공직선거에 있어서 후보자의 공직담당적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 하고, 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심케 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하며, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 아니되나, 한편 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 되므로 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하고, 이때 의혹사실의 존재를 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이고, 그러한 소명자료를 제시하지 못한다면 달리 그 의혹사실의 존재를 인정할 증거가 없는 한 허위사실의 공표로서의 책임을 져야 할 것인 반면, 제시된 소명자료 등에 의하여 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건의 경우 앞서 인정한 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 공직선거에 있어서 후보자의 공직적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 그 적격검증을 위한 표현의 자유는 상대방 후보 진영에 의한 것이라고 하더라도 이를 보장할 필요가 있고, 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심케 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 상대방 후보 진영의 문제 제기가 허용되어야 할 것인데, 피고인들로서는 당시 J 후보가 I정당 AF단으로부터 공천에 관한 재의 요구를 받았을 뿐만 아니라 AD에 의해 입수된 문건에서 J 후보의 사생활 문제 등에 관한 의혹을 확인하였으므로, 피고인들에 의한 문제 제기도 제한적인 범위 내에서 허용된다고 할 수 있는 점, 이 사건 공표사실과 관련된 J 후보의 사생활 문제 등에 관한 의혹에 대해서는 I정당 국회의원 AO의 AK에 대한 전화통화와 I정당 AF단에 의한 문제 제기 등 소극적이고 내부적․개인적인 조사만이 실시되었을 뿐, 의혹에 대한 공적 조사가 실시된 적이 없었고, 나아가 이러한 의혹에 대한 신문보도 등에 의한 공식적인 의문 제기가 부족한 상태이었으므로, 피고인들의 이 사건 성명서 발표는 기존에 해명․검증되지 아니한 새로운 의혹 제기에 해당된다고 할 수 있는 점, 이 사건 공표사실의 출처는 I정당 내부이거나 AF단의 심사자료로서, I정당 AF단에서 J 후보의 적격 심사과정에서 제기된 의혹과 이에 대한 후보자의 불충분한 해명으로 인하여 최고위원회에 대해서 공천에 관한 재의요구가 권고되었다는 사정은, 세간의 의혹이나 소문이 존재함을 뒷받침하는 수준을 넘어서는 것으로서 단순한 흑색선전으로 치부하기 어려울 정도의 진정성을 담고 있다고 볼 수 있는 점, 피고인들이 선거일에 임박하여 이 사건 사실을 공표한 것은 공표사실의 진실성 여부에 대해 확신이 서지 아니하였기 때문이라기보다는 공표사실의 내용이 사생활의 영역으로서 후보자 자신뿐만 아니라 그 가족들에게 미치는 영향이 중대함은 물론, 경우에 따라서는 인신공격적인 내용으로 오해받을 소지가 있다는 염려 아래 신중을 기하였기 때문이었던 것으로 보이는 점, AD은 평소 I정당의 정당인들과 유대관계를 가지고 있었고, 그들로부터 비교적 객관적인 내부 정보를 얻을 수 있는 지위에 있었다고 보이므로, 피고인들로서도 AD로부터 제공받은 이 사건 공표사실과 관련 있는 문건에 신빙성이 있다고 믿을 수 있었다고 보이는 점, 이 사건 공판기일에 이르러, 피고인들의 변호인들이 증인신문을 위해 대동한 C시청 소속 공무원이 증인신문에 앞서 변호인들에게 ‘법정에까지 출석하였지만 자신의 인적사항이 누설될 위험이 있다면 증언하기 곤란하다’는 사정을 밝히면서 증인신청의 철회를 구하였고, 이에 변호인들이 기존의 증인신청을 철회하기에 이르렀는데, 이와 같은 변론과정에 의할 때, 피고인들이 당시 AD을 통하여 C시청의 공무원들을 상대로 이 사건 공표사실에 관한 소문의 진위 여부를 확인하였다는 주장에 진정성이 있다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 제시한 “C시 J후보 관련 의혹 확인 필요사항”(증거기록 제282 내지 284면), “선거법 위반 관련 질문”(증거기록 제285, 286면)이라는 제목의 문건들과 증인 AD의 법정진술은 이 사건 공표사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료에 해당함과 아울러, 제시된 소명자료 등에 의하여 위와 같은 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당되므로, 피고인들이 이 사건 성명서의 발표 당시 공표사실의 허위성에 대한 인식이 있었다고 보기도 어렵다고 할 것이다. 피고인 B의 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반에 대하여 (가) 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있으므로, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항의 정보통신망을 통한 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하려면, 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 사실이 적시되었다는 점, 그 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 그 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인이 인식하고서 이를 적시하였다는 점은 모두 검사가 증명하여야 한다. 그런데 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정할 때에는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론, 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정 기간과 특정 장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도12132 판결 등 참조). (나) 판단 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 정보통신망인 U언론 기사를 통하여 적시된 이 사건 공표사실이 허위라는 점에 관한 검사의 입증은 부족하고, 가사 이 사건 공표사실의 허위성이 인정된다고 하더라도, 앞서 인정한 제반사정을 종합하면, 피고인 B가 이 사건 공표사실이 허위임을 인식하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기도 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(정보통신망을 통한 사실적시에 의한 명예훼손으로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄의 성립 여부는 별론으로 한다). 4. 소결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A의 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 피고인 A은 B와 공동하여, 2010. 5. 31. 10:00경 위 D 후보자 선거사무소에서, 판시 무죄 부분 중 공소사실의 요지의 가항 기재와 같은 내용의 성명서를 언론사의 이메일로 송부하고, U언론으로 하여금 2010. 5. 31. 위 회사 홈페이지(인터넷주소 1 생략)에 판시 무죄 부분 중 공소사실 요지의 가항 기재와 같은 내용의 기사를 게재하도록 하였다. 그러나 사실은 J 후보자는 G구 소재 H오피스텔에서 처, 딸과 함께 거주하였을 뿐, 그 곳에서 부하 여직원과 부적절한 관계를 가진 바가 없었다. 결국 피고인은 B와 공모하여 J 후보자를 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 J의 명예를 훼손하였다. 나. 피고인 A의 허위사실 적시에 의한 명예훼손 피고인은 2010. 6. 1.경 위 Y 앞에서, 판시 무죄 부분 중 공소사실 요지의 나항 기재와 같이 발언하였다. 결국, 피고인은 공연히 허위의 사실을 적시하여 J 후보자의 명예를 훼손하였다. 2. 판단 위 가항의 행위는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항, 형법 제30조에, 위 나항의 행위는 형법 제307조 제2항에 각 해당하는 죄로서 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제3항 및 형법 제312조 제2항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건인바, 공판기록에 편철된 고소취하서에 의하면, 피해자 J이 이 사건 공소가 제기된 후인 2011. 5. 19. 피고인 A에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였음이 명백하므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 각 기각하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 각 허위사실공표에 의한 공직선거법위반 부분에 대해 무죄를 인정하는 이상, 따로 주문에서 공소기각을 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.