전주지방법원-2015고단2264

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2012. 12. 18. 전주지방법원에서 제3자뇌물교부죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)죄로 징역 2년 4월을 선고받고 2013. 2. 26. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. B 대중제골프장 사업계획 인가 등 피고인은 2005. 8. 1.경부터 2011. 4. 14.경까지 김제시 C을 본점 소재지로 하여, 대중골프장업 등을 사업목적으로 설립된 (주)D(이하 'D' 또는 단순히 '회사'라고 한다.)의 대표이사로서 재직하였고, D의 대표이사를 피고인의 형 E로 변경한 후에도 위 회사의 최대주주로서 사실상 위 회사를 경영하여 왔다. D는 2006. 12. 6.경 김제시 F 일원에서 관할관청으로부터 B 9홀 대중골프장 조성 사업에 대한 실시계획 인가 및 사업계획 승인을 받고, 같은 달 25일경부터 9홀 골프장 공사를 시작하여 2007. 9. 30.경에 1차 공사를 완료하여 시범라운딩을 실시하였고, 2009. 2. 17.경 관할관청으로부터 9홀을 추가하여 18홀 대중골프장에 대한 실시계획 인가변경을 승인 받고, 2009. 2. 20.경부터 9홀 추가 공사를 시작하여 2010. 7. 30.경 2차 공사를 완료한 후 2012. 6. 28. 관할관청에 B 18홀 대중제골프장 운영을 목적으로 한 대중제체육시설업 등록을 마쳤다. 2. 골프장 유사회원 모집 경위 피고인과 위 D는 2005. 12. 28.경 G은행으로부터 골프장 토지매입 및 시설운영자금으로 190억 원을 대출받아 골프장 조성사업을 진행하였으나 골프장 조성사업비가 이를 훨씬 초과하게 되자 2008. 8. 13.경 H은행에 D 발행 주식 20%에 대한 근질권을 설정하고, 주주권 행사 위임계약을 비롯한 보유 부동산 및 사업권 일체를 담보로 제공(대출조건 위약시 사업시행권의 포기·양도에 관한 제소전화해 등)하고 330억 원을 골프장 조성사업비 등 명목으로 PF대출받아 위 G은행에 대한 PF대출금을 상환하고 미지급 공사비 등 일부 채무를 정산하였으나, 계속 사업자금 부족으로 어려움을 겪던 중 2008. 12. 10.경 I으로부터 30억 원을 차입하고, 2009. 1. 30.경 재차 9홀 골프장을 18홀 대중 골프장으로 확장하겠다는 계획과 함께 H은행으로부터 추가 120억 원의 PF대출을 받는 등 2012. 6. 29.경까지 H은행으로부터만 총 5회에 걸쳐 도합 480억 원의 PF대출을 받아 골프장 조성 사업자금으로 집행하였으나, 아래에서 보는 바와 같이 주주회원, 그린카드 회원 등의 명목의 골프장 이용할인권의 남발과 골프장 경기 하락 등으로 인해 2009년도 21억 원, 2010년도 23억 원, 2011년도 15억 원, 2012년도 16억 원의 경상수지 적자가 누적되었던 반면 매월 1억 7,000만원 내지 2억 원 상당에 이르는 PF대출원리금을 감당하지 못해 결국 2013. 7. 1. 회생절차신청일 기준 원금 480억 원 전액 및 이자 8,700만 원 상당이 연체되었다. 피고인은 2007년 중반 무렵 위 회사의 상무이사 E, 본부장 J, 기획실장(부장) K, 대 외협력부장 L D D 주요 임직원들과 부족한 사업자금을 조달하고 심각한 경영난을 타개하기 위한 방책에 대해 논의한 결과, 인근 대중제 골프장에서 활용된 바 있는, 이른바 '주주회원' 모집 방식을 모방하여 주주협약서, 골프장 운영규칙을 만들어 회원제골프장의 회원과 혜택이 동일한 '골프장 이용권'을 판매하는 방법으로 유사회원을 모집하고, 우선주청약금 형식으로 받은 입회금으로 당장 부족한 공사비 등 사업자금으로 사용하기로 하고, 직원들에게 유사회원 모집을 지시하였다. 이와 같은 피고인의 지시에 따라 D 본부장 J는 2008년 3월 하순경 위 D 사무실에서, 골프장 회원가입 절차를 문의해 온 피해자 M에게 "입회금 1억 원짜리 주주이용권을 구입하면, 회원권처럼 좋은 조건으로 대우를 해주며 우선 부킹권이 보장되고 부부지간에는 정회원으로 대우를 받으면서 주말에는 4회, 주중에는 무제한으로 골프장을 이용할 수 있고, 동반자도 그린피를 50% 할인해 주며, 월 2회 초이스제도(4명의 동반자가 2만원 납부하고 골프장 이용)를 이용할 수 있도록 해 주겠다. B 골프장은 현재 9홀 대중제로 개장하지만 곧 9홀을 증설하여 18홀이 완공되면 회원제 골프장과 차이가 없고, 회원권 가치도 상승할 것이다."라고 설명하면서 골프장 이용권 구입을 권유하고, 그 설명을 그대로 믿은 피해자 M으로부터 2008. 3. 31.경 우선주청약금 형식으로 입회금 1억 원을 D 명의 계좌로 송금 받은 것을 포함하여, 2007. 10. 3.경부터 2013. 1. 30.경까지 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3, 9, 10, 11, 13, 16, 17, 18, 24, 26 내지 34,36 내지 40, 42, 43, 45, 48 내지 53 기재 및 같은 범죄일람표 순번 6 중 1,400만 원 부분과 순번 54 중 2013. 1. 30.자 부분 기재와 같이, 'B컨트리클럽 입회안내' 광고 전단지(동 전단지에는 '회원권 판매'의 종류로서 입회금액을 기준으로 'B개인, 법인 회원', 'B 개인, 법인 회원', 'BVIP 개인, 법인 회원'으로 구분하여 회원권별 특전을 홍보하는 내용) 등을 보고 회원가입절차를 문의하는 피해자들에게 '대중제골프장으로 등록된 B컨트리클럽은 관련 법령상 회원을 모집할 수 없고, 청약금 형식으로 금품을 받더라도 상환우선주식을 실제로 발행할 수 없으며 이를 실제로 발행할 계획이 없다'는 점에 관한 설명을 일체 생략하거나, 간혹 회원권 대신 주식보관증을 주는 이유를 질의하는 피해자들에게는 '현재는 9홀 대중제 골프장이지만 18홀로 확장되면 회원권 가치가 상승한다. 아직은 9홀 대중제골프장이므로 형식상 주주협약서 및 주식보관증을 입회금에 대한 영수증의 의미로 주는 것이다'는 취지로 안심시키며 구입을 권유하거나, D에서 지급하여야할 공사대금 채무 변제에 갈음하여 회원제골프장 회원과 동일한골프장 이용권을 보장한다는 취지로 회원가입을 권유하는 방법으로, 피해자 총 35명으로부터 합계 24억 9,800만원을 입회금 명목으로 교부받았다. 3. 기망행위의 내용 그러나 D가 피해자들에게 회원권을 분양하고 형식적으로 작성·교부한 주식보관증 및 주주협약서 등에 의하면 "본 협약은 상법 및 관계법령에서 규정하고 있는 우선주주와 회사간의 권리의무 이외의 추가적인 사항에 대하여 규정"하고, "우선주주가 골프장 이용에 필요한 사항을 규정함을 본 협약의 목적으로 한다."(주주협약서 제1조)고 규정하여 상환우선주의 내용이라고 볼 수 없는 이 사건 골프장 이용에 관한 사항을 그 주요한 내용으로 하고 있고, "우선주식 인수후 5년이 경과한 이후 '을(주주)'이 원할시 1주권 기준 발행가액 사십만원(400,000원)으로 회사에서 소정절차에 따라 재매입한다. 이후 '을'의 권리 혜택은 자동소멸된다(주주협약서 제5조 바.항).", "'을'은 '갑(회사)'의 골프장 시설물 이용과 방법 및 책임은 '갑'의 이용약관과 운영규정에 따른다(주주협약서 제7조)."라고 규정하여, 이는 일반적으로 회원제 골프장에서 인정하고 있는 회원권 발행 후 5년이 경과한 이후 탈회 시 입회보증금을 반환 받을 수 있는 권리 및 회원들의 골프장 시설물 이용권에 관한 규정을 그대로 옮겨 놓은 것으로서 이익배당에 있어 우선권을 인정하는 상환우선주의 권리내용으로 볼 수 없는 등 D 명의로 피해자들에게 발행된 주식보관증 또는 주식청약금 영수증은 법률적으로 무효이거나 실행 불가능한 것으로서 그 실질은 회원권 분양의 대가인 입회보증금을 받고 회원을 모집한 것이었다. 한편, 1999. 4. 19. 규제개혁의 일환으로 종래 체육시설업자의 유사회원모집행위금지에 관한 규정을 삭제하여 체육시설업자로 하여금 폭넓게 회원 모집을 허용하는 취지로 체육시설의 이용·설치에 관한 법률이 개정되었으나, 위 개정 법률에 의하더라도 골프장업은 종래와 동일하게 회원제체육시설업 및 대중제체육시설업으로 구분되어 대중제골프장업으로 사업시행계획을 인가받거나 등록한 사업자는 회원모집계획서를 제출하는 것이 불가능할 뿐 아니라, 2006. 9. 25. 시행된 개정 법률에는 '회원'과 '일반이용자'를 개념상 구별하고 대중제체육시설업으로 인가 받은 골프장업자의 경우 회원을 모집할 수 없으며, 주주회원 등의 명목으로 유사회원을 모집할 경우 동법 제19조 규정을 위반한 때에 해당하여 시정명령의 대상이 되고(동법 제31조의3 제3호), 그 시정명령에 불응할 경우 사업계획의 승인 또는 체육시설업 등록을 취소할 수 있도록 규정하고 있었다. 또한 실제로, 피고인과 D는 2010. 2. 19. 관할관청으로부터 대중골프장 운영개선 협조공문을 통해 "B 컨트리클럽은 체육시설의설치이용에관한법률 제7조 제1항 제2호에 해당하는 대중골프장으로서 회원을 모집할 수 없는 골프장이나.유사회원권을 판매하고 있다는 민원이 제기되고 있어 시정토록 촉구하니 일반인들이 유사회원권 판매의 혼선이 없도록 즉시 개선 조치"하여 달라는 내용의 행정지도 공문을 접수한 것을 비롯하여, 2010. 5. 30.자 대중골프장 업무개선지시, 2010. 10. 4.자 대중골프장 회원권 판매중지, 2010. 10. 8.자 B대중골프장 주주이용특혜중지 및 처리결과 제출, 2010. 11. 1.자 유사회원모집 관련 처리결과 제출 촉구,대중제골프장 유사회원 모집 관련 시정지시등으로, 주주회원 또는 유사회원 모집 중단, 기히 모집한 주주회원 등에 대한 골프장 이용특혜를 중단하라는 취지의 시정명령을 반복하여 받아(이와 같은 시정명령은 2014. 8. 14.까지 총 14차례에 걸쳐 수신하였다.) 피해자들에게 주주협약서 등을 통해 약속한 골프장 우선 부킹권 등을 보장할 수 없는 상황에 있었으므로, 피해자들과 제2항에서 본 바와 같은 유사회원 계약을 체결함에 있어 신의칙상 '대중골프장으로서 회원을 모집할 수 없고 주주회원 등의 방법으로 입회금을 받더라도 관계법령에 따라 골프장 우선이용권을 보장할 수 없다'는 사정을 고지할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 않았다. 4. 결론 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자 총 35명으로부터 합계 24억 9,800만 원을 입회금 명목으로 각각 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N, O, P, Q, R, S, T, J, U, M, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC의 각 법정진술 1. AD, AE, AD, AF의 각 진술서 1. ㈜AG 회생채권신고서, AH(AI) 회생채권신고서, AJ AK B컨트리클럽 회원권, (유)AL 회생채권신고서, AM 회생주식·출자지분신고서, AN 회생채권신고서, AD 회생채권신고서, AO 회생채권신고서, N 회생채권신고서, AP 회생채권신고서, P 회생채권신고서, W 회생채권신고서, X 회생채권신고서, AQ 회생채권신고서, AR 회생채권신고서, AS 회생채권신고서, AT 회생채권신고서, AU 회생채권신고서, AV 회생주식·출자지분신고서, Z 회생채권신고서, M 회생채권신고서, AW 회생채권신고서, AX 회생 주식·출자지분신고서, U 회생채권신고서, AF 회생주식·출자지분신고서, AY(주) 회 생채권신고서(AZ), AA 회생채권신고서, BA 주주협약서 등, T 회생채권신고서, BB 회생채권신고서, BC 회생채권신고서, BD 주식보관증 사본 등, V ㈜D 우선주 주식청약금 등, BE ㈜D 우선주 주식청약금 등, BF(주) 주주협약서 등, B 컨트리클럽 골프장 조성사업 관련 서류 사본 송부, B컨트리클럽 입회안내, 회사소개서, 회칙, 대중 제골프장 유사회원모집관련 시정안내, 수사협조의뢰(자료 제출 요청)에 대한 회신 1. 수사보고(B 컨트리클럽 등록 일자 및 유사회원 모집에 따른 전라북도 시정명령 자료 등 첨부), 도시계획시설사업 준공검사필증 및 체육시설업 변경등록신청서 사본, B 유사회원권 모집에 따른 전라북도 행정지도 및 시정명령 1. 판시 전과: 조회결과서, 피고인의 법정진술 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 가. D는 회원권을 분양한 것이 아니라 투자자로 주주를 모집하여 그들에게 골프장이용권을 부여한 것에 불과하므로 이를 유사 회원 모집으로 볼 수 없다. 나. 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 '체육시설법'이라 한다)은 1999년에 개정되기 전에는 회원을 모집할 수 있는 자의 제한, 유사회원 모집 금지의 규정을 두고 있었는데, 규제완화 차원에서 이를 삭제하였으므로, 위 개정 이후 체육시설법 상으로는 회원 모집이 아닌 투자자 모집을 한 경우 회원 모집으로 의제될 근거가 없고, 체육시설법상 회원 모집에 관한 사항에 위반한 때에 해당될 여지가 없다. 다. 체육시설법 시행규칙 행정처분기준에 의하면, 회원 모집에 관한 사항을 위반하여 시정명령을 받고 이를 이행하지 아니한 경우에 관해 최대 영업정지 3개월의 처분을 규정하고 있으므로, 시정명령 대상이 되더라도 사업계획승인이 취소되거나 등록취소가 될 수 있는 구조가 아니다. 라. 설령 고지의무가 인정되더라도, 주주협약서 제10조와 운영규칙 제24조에서 '법령 변경에 따른 투자자혜택 변경' 및 '매수청구'의 특약을 하였으므로 법령상 문제에 대한 점은 미리 고지되었다. 마. 피해자들은 대중골프장임을 알고 있었으므로 착오에 빠져 있었다고 볼 수 없어 피고인에게 법률상 고지의무가 있다고 볼 수 없고, 피해자들 중 공사대금의 대물변제로 주주이용권을 받은 피해자는 공사계약에서 정한 대금 지급방법에 따라 대물변제받은 것일 뿐이므로 기망행위와 처분행위 사이에 인과관계도 없다. 2. 판단 가. 유사 회원 모집 여부 이 법원이 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, D는 유사회원을 모집하였다고 봄이 타당하다. J를 비롯한 D 관계자들은 대중골프장은 체육시설법상 회원 모집이 불가함을 알고 있었지만 다른 대중골프장에서 주주이용권 부여 방식으로 자금을 조달하고 있음을 알고 피고인에게 그러한 내용을 보고하였고, 공사 자금 조달 등을 위해 피고인의 지시에 따라 주주이용권 부여 방식으로 자금을 조달하였다는 취지로 진술하였다. D는 상법에서 요구되는 상환우선주 발행을 위한 요건을 전혀 구비하지 못하였고, 개별적인 주주협약서 작성 외에 신주 발행이라고 볼 만한 아무런 절차를 취하지 아니하였으므로 신주발행이 부존재한다. 회원제골프장은 일반적인 예탁금회원제 외에도 주주회원제, 사단법인회원제 등의 방식을 취하고 있는바, D가 피해자들과 작성한 주주협약서는 상환우선주식의 내용이라고 볼 수 없는 골프장의 이용에 관한 사항을 그 주요한 내용으로 하고 있고 주주회원제에서의 그것과 동일하다고 보인다. 나. 체육시설법상 대중골프장업자의 유사 회원 모집 가부 체육시설법 제10조는 체육시설업을 크게 등록체육시설업과 신고체육시설업으로 구분하면서 해당 체육시설업에 포함되는 세부 체육시설업을 열거하고 있고, 회원 모집, 시설 규모, 운영 형태 등에 따라 그 세부 종류를 대통령령으로 정할 수 있도록 규정하고 있다. 체육시설법의 위임에 따라 체육시설법 시행령 제7조 제1항은 회원을 모집하여 경영하는 체육시설업인 회원제체육시설업과 회원을 모집하지 아니하고 경영하는 체육시설업인 대중체육시설업으로 체육시설업의 세부 종류를 규정하고 있다. 위와 같은 체육시설법령의 규정 내용과 체계에 의하면, 체육시설법이 등록체육시설업 중 일부에 한하여 회원을 모집할 수 있도록 한 종전의 규정을 삭제하였다고 하더라도 대중체육시설업자는 회원 모집을 할 수 없다고 봄이 타당하다. 다. 대중골프장업자의 회원 모집 행위에 대한 제재처분 가능성과 그 수위 1) 체육시설법은 제17조에서 체육시설업자의 회원 모집에 관한 사항을 규정하고 있고, 제30조 제1항 제3호에서 관할관청은 체육시설업자가 '제17조에 따른 회원 모집에 관한 사항을 위반한 때' 시정명령을 할 수 있도록 규정하고 있으며, 제32조 제2항 제6호에서 '제30조에 따른 시정명령을 받고 이를 이행하지 아니한 경우' 등록취소 또는 영업 폐쇄명령을 하거나 6개월 이내의 영업정지를 명할 수 있도록 규정하고 있다. 체육시설법상 대중체육시설업자가 회원 모집을 할 수 없다고 해석되지만 그에 따라 대중체육시설업자에게는 체육시설법 제17조가 적용되지 않는다고 단정하기 어렵다. 체육시설법 제17조가 수범자에서 대중체육시설업자를 제외하고 있지 아니하고, 회원 모집이 가능한 체육시설업자의 회원 모집에 관한 규제 회피 행위에 대한 제재가 가능한 반면 회원 모집이 불가능한 체육시설업자의 회원 모집에 관해서는 회원 모집에 관한 규제가 적용되지 않는다고 보는 것은 형평에 반하기 때문이다. 체육시설법 제17조에 따라 체육시설업자가 회원 모집을 할 수 있으나, 대중체육시설업자는 그와 별개의 조항인 체육시설업자의 종류 및 정의 규정에 따라 회원 모집이 제한되는 것이라고 해석도 가능하다. 2) 설령 대중체육시설업자에 대하여 회원 모집에 관한 체육시설법 규정이 적용되지 않는다고 하더라도, 체육시설법에 의하면, 회원을 모집한 상태에서 대중체육시설업으로 등록한 경우 그 등록은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 등록한 경우에 해당할 수 있고, 대중체육시설업으로 등록한 다음 회원을 모집한 경우 등록사항을 변경하지 아니한 경우에 해당할 수 있으므로 등록취소의 제재처분 가능성이 여전히 존재한다. 3) 체육시설법 시행규칙에 정한 행정처분기준은 재량준칙에 불과하여 법규성이 없고 대중체육시설업자가 회원을 모집하는 것은 중대한 법령 위반이므로 등록취소의 가능성을 배제할 수 없다. 라. 고지의무 이행 여부 피고인 및 변호인 주장의 주주협약서와 운영규칙 조항은 법령변경에 따른 혜택의 변경 가능성과 그 경우 매수청구권이 발생함을 그 내용으로 하고 있을 뿐 주주회원으로 모집하더라도 골프장 우선이용권을 부여할 수 없을 수 있다는 것을 직접적으로 규정하고 있지 않다. 나아가 D가 유사 회원을 모집할 당시의 체육시설법령에 의하더라도 이 사건 골프장과 같은 대중골프장에서는 회원 모집이 가능하지 않았고 회원 모집에 대한 제재처분이 가능하였으므로 법령의 변경과 무관하게 혜택의 변경 가능성이 있었다. 어느 모로 보나 위 조항의 존재만으로 피고인이 법률상 고지의무를 이행하였다고 볼 수는 없다. 마. 대중골프장임의 인식과 고지의무 존부 일부 피해자들은 이 법정에서 이 사건 골프장이 대중골프장임을 알고 있었다고 진술하였고, 다액의 입회금을 납입하면서 회원권을 구입하려는 골퍼들의 일반적인 인식수준에 비추어 피해자들이 이 사건 골프장이 대중골프장임을 알고 있었다고 볼 여지도 있다. 그러나 피해자들이 대중골프장임을 알았다고 하더라도 법령상 회원 모집이 불가능하고 나아가 법령에 위반하여 회원 모집을 한 경우 등록취소 등의 제재처분을 받을 수 있다는 사정까지 알았다고 볼 수는 없다. 피해자들이 D가 내세운 우선이용권 등의 혜택을 향유하는 것이 권리를 양도하지 아니하는 한 제한되지 않는다고 인식하였다고 봄이 경험칙상 타당하다. 바. 주주이용권을 공사대금 등 대물변제로 취득한 피해자들의 기망행위와 착오 및 처분행위 사이의 인과관계 이 법원이 조사한 증거에 의하면, 별지 범죄일람표 순번 9, 26, 30 기재 피해자들이 D로부터 공사 또는 용역을 수주받고 그 대금의 일부에 갈음하여 주주이용권을 대물변제로 받은 것으로 보인다. 그러나 대물변제로 주주이용권을 받은 피해자들도 D가 이 사건 골프장의 회원을 모집할 수 없고 회원을 모집한 경우 체육시설업 등록 취소 등의 제재를 받을 수 있다는 사정을 고지받았더라면 일부 대물변제를 조건으로 공사계약을 체결하거나 공사 완료 후 대물변제에 합의하지는 않았을 것으로 봄이 타당하므로 피고인의 소극적 기망행위로 처분행위에 나아갔다고 볼 수 있다. 사. 공소사실 중 일부 기망행위의 부정 1) 이 부분 공소사실에는 아래와 같은 상환우선주 발행 불가능 및 상환약속 변제자력 관련 기망이 포함되어 있다.2) 그런데 수사기관 및 이 법정에서 진술한 피해자들은 모두 D의 주식을 취득하는 것이 아니라 일반 회원권을 취득하는 것으로 알았다고 진술하였다. 따라서 상환우선주 발행이 불가능함에도 주주협약서, 주식보관증 등을 작성하여 상환우선주를 발행하는 것처럼 피해자들을 기망하였다고 하더라도, 그러한 기망행위가피해자들의 착오 및 처분행위와 인과관계가 있다고 볼 수 없다. 3) 나아가 상환약속 변제자력 관련 기망 내지 그 범의도 인정되지 아니한다. 그 이유는 아래와 같다. 사업의 수행과정에서 이루어진 거래에 있어서 그 채무불이행이 예측된 결과라고 하여 그 기업경영자에 대한 사기죄의 성부가 문제된 경우, 그 거래시점에 그 사업체가 경영부진 상태에 있었기 때문에 사정에 따라 파산에 이를 수 있다고 예견할 수 있었다는 것만으로 사기죄의 고의가 있다고 단정하는 것은 발생한 결과에 따라 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이다. 따라서 설사 기업경영자가 파산에 의한 채무불이행의 가능성을 인식할 수 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 있다고 믿었고, 계약이행을 위해 노력할 의사가 있었을 때에는 사기죄의 고의가 있었다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도18432 판결 참조). 이 법원이 조사한 증거 등에 의하면, D는 9홀 대중골프장 조성 사업에 대한 실시계획 인가 및 사업계획 승인을 받고, 2007. 9. 30.경에 골프장 조성을 완료하여 시범라운딩을 실시하였고, 2009. 2. 17.경 관할관청으로부터 9홀을 추가하여 18홀 대중골프장에 대한 실시계획 인가변경을 승인 받고, 2009. 2. 20.경부터 9홀 추가 공사를 시작하여 2010. 7. 30.경 추가 9홀의 공사를 완료한 점, D는 골프장 조성을 완료하고 계속적으로 골프장업을 영위하였고 내방객이 비수기를 제외하고는 수용가능인원에 육박할 정도였던 점, H은행은 PF대출 과정에서 D의 자금수지 등의 상환능력을 분석, 검토하여 상환능력이 충분하다는 판단 아래 대출을 실행한 점, D는 2013년 7월경 회생개시신청 시까지 H은행에 대한 이자를 거의 모두 지급하였던 점, D가 지급불능에 빠지게 된 것은 H은행이 2013년 PF대출의 만기 연장을 거부한 것이 결정적 원인이었는데, H은행은 최초 330억 원의 PF대출 심사 과정에서 2013년 만기 도래시 240억 원의 재대출을 전제로 상환능력을 검토하였고, 2012년에 120억 원의 추가 PF대출을 실행하기도 한 점, D는 주주이용권을 구입한 사람 중 일부에게는 입회금을 상환하기도 하였고, 상환기일이 달라 일거에 입회금 상환의무를 부담하는 것은 아니었던 점 등의 사정이 인정된다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 채무불이행 가능성을 인식할 수 있었으나 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 있다고 믿었고, 계약이행을 위해 노력할 의사가 있었다고 볼 것이다. 나아가 대부분의 피해자가 발생한 2007년부터 2010년까지 당시의 골프장 조성 사업의 진행과 영업 상황이나 금융기관에서의 자금 조달 상황에 비추어 보면, 피고인이 그 당시 약정한 주주이용권의 입회금 상환 시기에 변제능력이 없을 것이라고 인식하였다고 보기도 어렵다. 양형의 이유 피고인은 대중골프장으로 사업계획 승인 및 체육시설업 등록을 하였음에도 주주이용권 명목으로 회원권을 분양하였고 그 위법성을 고지하지 아니하여 다수의 피해자가 발생하였으므로 피해금액이 24억 원 정도로 중하나, 피해 회복이 거의 이루어지지 아니하여 죄책이 무겁다. 반면, 이 사건 범행 당시 대중골프장에서 유사회원 모집의 행태가 다수 발견되었으나 관할관청의 적극적인 조치가 취해지지 아니하여 위법의 인식이 낮았다고 보이는점, 피해자들이 수년간 회원의 혜택을 받아 얻은 이익이 상당하고 일부는 입회금 반환 대신 기간 연장을 선택하기도 한 점, 기망행위가 소극적인 고지의무 위반으로서 기망의 정도가 다소 경미한 점, 기망행위와 피해자들의 처분행위가 인과관계가 인정되어 사기죄를 구성하기는 하나 고지의무 위반의 내용이 피해자들이 입회금을 반환받지 못하는 실질적 피해와 직결되지는 아니한 점, 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고 판결이 확정된 제3자뇌물교부죄 등과 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등의 일부 참작할 만한 정상이 있다. 위와 같은 사정과 피고인의 나이, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피고인은 상환우선주 발행과 상환약속 변제자력에 관한 사항을 포함하여 판시범죄사실 기재와 같이 피해자들을 기망하여 별지 범죄일람표 순번 14, 22, 23, 35, 47 기재 및 같은 범죄일람표 순번 54 중 2011. 4. 22.자 부분 기재와 같이 총 6명의 피해자로부터 합계 4억 8,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. (주위적으로) 피고인은 상환우선주 발행과 상환약속 변제자력에 관한 사항을 포함하여 판시 범죄사실 기재와 같은 방법으로 피해자들을 기망하여 별지 범죄일람표 순번 4, 8, 12, 15, 19, 20, 21, 25, 41, 44, 46 기재와 같이 총 11명의 피해자로부터 합계 11억 8,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. (예비적으로) 피고인은 상환우선주 발행과 상환약속 변제자력에 관한 사항을 포함하여 판시 범죄사실 기재와 같은 방법으로 피해자들을 기망하여 D에서 BG에게 지급하여야 할 공사대금 채무를 피해자 BH이 대신하여 BG에게 소정 금액을 입회금 명목으로 지불하고 D에서는 회원제골프장 회원과 동일한 골프장 이용권을 보장한다는 취지의 회원권을 피해자로 하여금 BG로부터 양수받도록 하는 방법으로 BG로 하여금 9,000만 원을 교부받도록 한 것을 비롯하여 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 피해자 총 11명으로부터 BG 등 제3자로 하여금 합계 11억 8,000만 원을 입회금 명목으로 교부받거나 BG 등 제3자가 가지고 있던 공사대금 등 채무변제에 갈음하여 동액 상당의 재산상 이익을 편취하게 하였다. 2. 판단 가. 이 법원이 조사한 증거에 의하면, 별지 범죄일람표 순번 4, 8, 12, 14, 15, 19 내 지 23, 25, 35, 41, 44, 46, 47, 54 기재 각 피해자들은 D로부터 주주이용권을 대물변제 등으로 받은 자들로부터 주주이용권을 양수한 사실(다만 위 순번 54 기재 피해자 N은 2011. 4. 22.자 3,600만 원에 해당하는 주주이용권에 한한다)을 인정할 수 있다. 나. 주주이용권을 양수한 피해자들에 대하여도 피고인에게 신의칙상 '대중골프장으로서 회원을 모집할 수 없고 주주회원 등의 방법으로 입회금을 받더라도 관계법령에 따라 골프장 우선이용권을 보장할 수 없다'는 사정을 고지할 법률상 의무가 있다고 보기는 어렵다. 그 이유는 아래와 같다. D가 판매한 주주이용권은 골프장 우선이용, 골프장 이용대금 할인, 5년 후 선택에 따른 입회금 반환청구권이 복합된 형태의 채권적 권리이고, 주주협약서와 운영규칙에 의하면 권리자는 이를 제3자에게 양도할 수 있으며 회사의 승인을 얻어 명의변경 절차를 거치면 그 권리가 포괄적으로 승계된다고 규정되어 있다. 위와 같은 주주이용권의 양수도는 원칙적으로 피고인 내지 D의 관여 없이 양도인과 양수인 사이의 계약으로 이루어지는 것이고, 양수인은 주주이용권의 가치 등에 관해 스스로 파악하여 양수 여부를 결정하는 것이므로 주주이용권의 하자 등은 양도인과 양수인이 해결할 문제이자 양수인의 자기 책임의 범위에 속함이 원칙이다. 주주이용권 양도계약에서 D는 채무자에 불과하므로 권리자 명의변경 절차를 통해 주주이용권 양도를 승낙하였다고 하더라도 이는 채권 양도의 대항요건에 불과하다. D가 양도 대상이 되는 주주이용권을 양도인에게 판매한 것이기는 하나 주주이용권에 부착된 골프장 우선이용권이나 이용대금 할인 등이 정상적으로 이루어지고 있었던 상황이기도 하였으므로 권리 실현의 장애 위험성의 정도에 비추어 보더라도 피고인에게 신의칙상 고지의무가 있다고 보기 어렵다. 나아가 양수인들의 진술에 의하면, 일부 양수인들은 명의변경 절차에 앞서 양도대금을 청산하기도 하였는바, 그러한 경우에는 설령 고지의무가 인정되더라도 기망행위와 처분행위 사이에 인과관계도 인정할 수 없다. 다. 상환우선주 발행과 상환약속 변제자력에 관한 사항의 기망과 관련해서도 앞서 [피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단] 부분에서 살펴본 바와 같이 기망행위의 존재 내지 기망의 고의가 인정되지 아니한다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다. 면소 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 상환우선주 발행과 상환약속 변제자력에 관한 사항을 포함하여 판시 범죄사실 기재와 같은 방법으로 피해자들을 기망하여 별지 범죄일람표 순번 5, 7, 17 기재 및 같은 범죄일람표 순번 6 중 3,600 만 원 부분 기재와 같이 총 4명의 피해자로부터 합계 4, 8, 12, 15, 19, 20, 21, 25, 41, 44, 46 기재와 같이 총 11명의 피해자로부터 합계 2억 800만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 검사는 피고인이 2008. 1. 31. 피해자 BJ으로부터 3,600만 원, 피해자 AT로부터 3,600만 원, 피해자 BK으로부터 1,200만 원을 각 교부받았고, 2018 4. 30. 피해자 ㈜BL과 이 사건 골프장 회원권으로 D가 지급하여야 할 폐기물처리대금 1억 원에 갈음하여 위 금액 상당을 편취하였음을 전제로 공소시효가 완성되지 않았다고 보아 이 부분 공소를 제기하였다. 나. 그러나 이 법원이 조사한 증거에 의하면, 피해자 BJ는 2007. 12. 13.에, 피해자 AT는 2007. 11. 15.에 피해자 BK은 2007. 12. 13.에 위 각 돈을 D에 교부하였고, 피해자 ㈜BL은 2007. 9. 19. D로부터 받을 폐기물처리대금 1억 원을 이 사건 골프장 회원권으로 대체한 사실이 인정되고(수사기록 19, 20, 365, 476, 668, 4226~4231쪽), 달리 이 부분 공소사실 기재와 같은 일시에 위 피해자들로부터 그 기재와 같은 돈을 교부받거나 용역대금에 대체하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 다. 한편 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조는 공소시효에 관한 경과규정으로서 "이 법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정된 형사소송법) 시행 전에 범한 죄에 대하여는 종전의 규정을 적용한다."고 규정하고 있고, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호는 장기 10년 이상의 범죄는 공소시효를 7년으로 정하고 있다. 라. 그런데 이 부분 공소는 범죄행위가 종료된 날로 보이는 위 나.항 기재 각 일시로부터 이미 7년이 경과한 이후인 2015. 12. 30.에 제기되었음이 기록상 명백하다. [이 법원이 조사한 증거에 의하면, 피해자 AT는 D에 2007. 11. 15. 3,600만 원을, 2010. 10. 11. 1,400만 원을 교부한 사실이 인정된다. 검사는 피고인의 피해자 AT에 대한 사기죄를 포괄일죄로 보아 기소하였다. 그런데 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금전 또는 재산상 이익을 편취한 경우, 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만 성립하지만, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 아니하다면 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다. 피해자 AT가 위 각 돈을 D에 교부한 시간적 간격이 약 3년 정도에 이르러 시간적으로 근접하였다고 볼 수 없고, 하나의 단일한 주주이용권의 구입 후 대금만 분할하여 납부한 것으로 볼 자료도 없으며 오히려 이 법원이 조사한 증거에 의하면 D가 2010년 10월경 기존 9홀에서 18홀로 골프장 증설을 마치면서 새로운 형태의 주주이용권을 판매한 사실, 그에 따라 종전에 주주이용권을 보유하고 있던 회원들이 추가 금액을 납입하고 새로운 형태의 주주이용권을 구입하기도 한 사실이 인정되는바 피해자 AT도 위와 같은 경위로 추가 금액을 납부하고 새로운 형태의 주주이용권을 구입한 것으로 보인다. 위와 같은 범행의 시간적 간격과 수단에 비추어 보면, 피고인에게 범의의 단일성과 계속성이 인정된다고 보기 어려우므로 포괄일죄에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 2007. 11. 15.경 범행에 관해서 그 범행 종료일을 기준으로 별도로 공소시효 완성 여부를 판단하여야 한다.] 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다.