수원지방법원평택지원-2020고정729

범 죄 사 실 피고인 A은 안성시 C건물 1층 'D'을 운영하는 업주이고, 피고인 B은 업주를 대신해서 종업원 고용, 일비 지급, 게임장 장부작성, 수익금을 관리하는 ’실장‘ 역할의 종업원이다. 누구든지 게임물을 유통시키거나 이용에 제공하게 할 목적으로 게임물을 제작 또는 배급하고자 하는 자는 당해 게임물을 제작 또는 배급하기 전에 게임물관리위원회로부터 당해 게임물의 내용에 관하여 등급분류를 받아야 하고 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 유통 또는 이용에 제공하거나 이를 위하여 진열 보관하는 행위를 하여서는 안 된다. 그럼에도 피고인들은 2020. 7. 7.경부터 2020. 7. 15. 16:37경 단속 시 까지 위 ‘D'에 PC무료게임물인 'E' 30대, 'F' 30대, 총60대를 아케이드게임물로 플랫폼을 변경하고 외부장치로 타이머와 지폐투입기를 설치하여 방문하는 불특정 다수의 손님에게 일만원권 투입 시 20분, 오천원 투입 시 10분, 일천원 투입 시 2분 동안 게임물을 이용할 수 있게 유상으로 제공하는 등 게임물관리위원회로부터 등급분류 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 손님들의 이용에 제공하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. G에 대한 경찰진술조서 1. 압수조서 1. 현장사진 1. 수사보고(F 게임물 감정결과 회신 첨부), 수사보고(F, E 게임물의 게임설명서 첨부) [피고인 및 변호인은, 수사기관이 긴급성이 없음에도 긴급압수를 한 후 사후영장을 받은 것은 위법한 압수수색에 해당하므로, 그에 따른 증거들(증거목록 순번 8, 11, 13, 17, 21 내지 27, 35 내지 37, 40, 41, 46, 49 내지 52, 55, 67번)은 증거능력이 없다고 주장한다. 거시증거들에 의하면, 경찰은 안성시 C건물, 1층 ’D‘에서 ’불법개·변조된 게임물을 설치하여 운영한다‘는 첩보를 입수하고 단속계획을 수립한 후 2020. 7. 15. 16:00경 게임장에 임장한 사실, 당시 담당경찰관은 55평 규모의 게임장에 손님 8여명이 ’F‘, ’E‘ 게임을 하고 있었고, 위 게임기는 각 30대씩 총 60대에 설치되어 있으며, 종업원, 손님 및 피고인 B 진술에 의하면, 위 게임물은 무료PC게임물인데 위 게임장에서는 아케이드 게임물로 플랫폼을 변경하고 지폐투입기와 타이머를 설치하여 1만원을 투입하면 20분의 시간이 설정되어 게임물과 연동됨으로써 위 게임물 이용이 손님에게 유상으로 제공되고 위 게임장에는 ’F‘, ’E‘ 게임물 외에는 다른 게임물을 PC방에서 제공하지 않는다는 점을 확인한 사실, 담당경찰관은 같은 날 16:37경 업주를 대신하여 실장으로서 수익금을 소지하고 지출관리 등 게임장을 운영하는 피고인 B과 그의 연락을 받고 현장에 도착한 업주인 피고인 A을 ’등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 손님들의 이용에 제공함으로써 게임산업진흥에 관한 법률위반죄‘의 피의사실이 명백하다고 보아 현행범체포한 사실, 아울러 현장에 있던 게임기 60대, 현금, 영수증 등을 형사소송법 제216조 제2호(체포 현장에서의 압수·수색)에 따라 압수한 후, 48시간 내에 형사소송법 제217조 제2항에 따라 피고인들을 피압수자로 하는 사후압수수색영장을 청구하여, 이 법원으로부터 2020. 7. 17. 영장을 발부받은 사실을 인정할 수 있다. 형사소송법 제216조 제1항은 ’사법경찰관은 제212조(현행범의 체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 다음 처분을 할 수 있다‘고 규정하고 있고, 같은 항 제2호는 ’체포현장에서의 압수, 수색, 검증‘을 규정하고 있다. 한편 형사소송법 제217조 제2항은 ’사법경찰관은 제216조 제1항 제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우는 압수수색영장의 청구는 체포한 때로부터 48시간 이내에 하여야 한다‘고 규정하고 있다. ’체포현장에서의 압수·수색‘의 법적 성격에 관하여 수사기관이 피의자를 체포 또는 구속하는 경우 체포현장에서 야기될 수 있는 위험을 방지하고, 피의자가 증거를 인멸하는 것을 방지하기 위한 긴급행위로서 허용된다고 보는 견해가 일반적이고, 따라서 압수수색의 대상은 체포자에게 위해를 줄 수 있는 무기 기타의 흉기, 도주의 수단이 될 수 있는 물건, 체포원인이 되는 범죄사실에 대한 증거물에 한하는 것으로 보고, 압수·수색과 체포행위 사이에 시간적·장소적 근접성이 요구되는 것으로 보고 있다. 다만, 범죄현장에서의 긴급압수·수색(형사소송법 제216조 제3항)과 같이 ’긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때‘라는 긴급성은 법문상 요건으로 삼고 있지 않다. 수사기관의 체포행위로 인하여 수사기관의 수사개시상황과 목적 및 수사대상이 분명해지고 그것이 피의자에게 노출될 경우, 그 상황 자체로 피의자나 그 주변인에 의하여 증거가 될 수 있는 물건에 대한 은닉이나 인멸행위가 이루어질 가능성이 높아지므로, 앞서 본 바와 같이 체포현장에서의 압수수색의 대상이 일정한 형태로 제한되고 체포와 시간적·장소적 근접성이라는 요건이 충족되는 이상, 사전영장을 받을 수 없어야 한다는 긴급성은 별도로 요구하지 않는 것으로 이해된다. 이 사건으로 돌아와 살펴보면, 당시 담당경찰관은 이 사건 게임장에 대한 첩보를 바탕으로 단속계획을 수립한 후 현장에 임장하여 이 사건 게임물이 등급분류된 내용 및 실제 운영형태와 과금체계 등의 사실관계를 확인한 후 ’등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 손님들의 이용에 제공함으로써 게임산업진흥에 관한 법률위반죄‘의 피의사실이 명백하다고 보아 피고인들을 현행범체포한 후, 그와 동시에 체포현장 내에 증거물이 될 수 있는 이 사건 압수품을 긴급압수한 후 사후영장을 받은 이상, 이 사건 압수수색은 형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항에 따른 압수수색으로서 적법하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 (피고인들) 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호, 형법 제30조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 (피고인들) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 몰수 (피고인 A) 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 (피고인들) 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 실체관계에 관한 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 공소사실과 같은 사실관계는 인정하나, PC에 설치된 지폐인식기와 타이머는 피시방의 사용료를 지급받는 방식일 뿐, 게임물의 내용을 변경한 것이 아니므로, 등급분류를 받은 것과 다른 내용의 게임물을 손님들의 이용에 제공한 것이 아니다. 나. 다수의 검찰 무혐의결정이나 무죄로 판단한 하급심 판결에 비추어 볼 때, 피고인들의 행위에는 위법성의 인식이 없으므로 책임이 조각되어야 한다. 다. 피고인 B은 종업원에 불과하여 방조범으로 의율되어야 하고, 공동정범이 된다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 첫 번째 주장에 대하여 1) 관련 법리 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라고 한다) 제21조 제1항은 게임물을 유통시키거나 이용에 제공하게 할 목적으로 게임물을 제작 또는 배급하고자 하는 자는 해당 게임물을 제작 또는 배급하기 전에 게임물의 내용에 관하여 등급분류를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제28조 제2의2호, 제38조 제8항, 제46조 제6호는 게임물 관련사업자로 하여금 게임물의 내용구현과 밀접한 관련이 있는 운영방식을 통하여 사행성을 조장하지 않을 의무를 부과하면서 그에 위반되는 행위에 대하여는 시정명령을 거쳐 형사처벌을 할 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 법 제22조 제2항은 게임산업법에 의하여 규제되는 행위에 대하여 등급분류를 신청할 경우 이를 거부할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 게임산업법 제21조 제5항, 게임산업법 시행규칙 제9조의2 제2항, 제3항은 등급분류를 받은 게임물의 내용이 수정된 경우 그 변경된 내용이 등급의 변경을 요할 정도가 아닌 경우에는 등급을 유지하나, 등급의 변경을 요할 정도로 수정된 경우에는 등급재분류 대상이 되어 새로이 등급분류를 받아야 하며, 게임물의 이용방식이 현저하게 변경되어 내용수정의 범위를 초과하는 경우에는 게임산업법 제21조 제1항에 따라 다시 등급분류를 신청하여야 한다고 규정하고 있다. 한편 게임산업법 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호는 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공한 행위를 처벌하도록 규정하고 있는데, 이는 게임물의 등급분류제를 정착시키고 불법게임물로 인한 사행성의 조장을 억제하여 건전한 사회기풍을 조성하는 데에 그 입법취지가 있다고 할 수 있다(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2000헌가12 결정 참조). 이러한 게임산업법과 게임산업법 시행규칙의 규정 내용 및 입법취지 등에 비추어 보면, 게임물 자체의 내용뿐만 아니라 게임물의 내용 구현과 밀접한 관련이 있는 게임물의 운영방식을 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물내용설명서에 기재된 내용과 다르게 변경하여 이용에 제공하는 행위도 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정한 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013도9831 판결 참조). 한편, 무료 게임물로 등급분류 받은 게임물을 유료 아케이드 게임물 형태로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한, ‘게임물의 내용 구현과 밀접한 관련이 있는 게임물의 운영방식을 변경하여 이용에 제공한 행위’로서 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정한 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에 해당한다고 보는 것이 타당하다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2021도4785 판결 취지 참조). 2) 이 사건에 대하여 가) 인정되는 사실관계 ‘F’의 게임설명서에 제시된 게임 내용의 요지는 아래와 같다. 이 사건 게임장의 종업원 및 손님 진술서 등에 의하면 ‘이 사건 게임장에는 F 30대, E 30대가 있고, 손님이 이외에 다른 게임을 하는 경우는 없었다. CREDIT 점수는 의미 없고 1만원을 투입하면 20분 동안 게임할 수 있고, 게임시작을 누르면 그림이 맞아서 점수가 터지면 뱅크에 적립이 되며, 타이머 작동에 따라 시간이 지나면 게임이 자동으로 멈추게 되어 있고, 뱅크에 점수가 쌓이고 손님이 원하면 점수를 플라스틱 메모지에 기록하여 보관을 한다“는 요지이다. 한편 피고인 A에게 게임기를 소개해 준 G의 진술에 의하면 ’일반성인게임장에서 자동진행되는 똑딱이를 설치하면 불법이기 때문에, 피고인 A이 PC방에서 일반성인게임장에 있는 게임기처럼 자동진행되고, 타이머와 지폐투입기가 있는 게임기를 설치해달라고 부탁하였다‘고 진술하였다(증거기록 264쪽). 나) 판단 아래와 같은 사정을 고려할 때, 피고인들이 PC무료게임물인 ‘E’과 ‘F’을 아케이드게임물로 플랫폼을 변경하고 외부장치로 타이머와 지폐투입기를 설치하여 방문하는 손님들에게 일만원권 투입 시 20분, 오천원 투입 시 10분, 일천원 투입 시 2분 동안 게임물을 이용할 수 있게 하는 행위는 ‘게임물의 내용 구현과 밀접한 관련이 있는 게임물의 운영방식을 변경하여 이용에 제공한 행위’로서 게임물관리위원회로부터 등급분류받은 내용과 다른 내용의 게임물을 손님들의 이용에 제공한 것으로 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 위와 같이 무료인 게임이 유료의 아케이드 게임물 형태로 변경됨으로써 잠재적ㆍ현실적 게임이용자의 게임 참가가능성, 게임에 참여할 수 있는 횟수ㆍ정도 등에 변경이 초래되었다. 이 사건 게임물이 사행성이 강한 카드게임을 모사한 게임물인 점을 고려할 때, 게임물의 과금체계를 무료에서 유료로 변경하는 것은 사행성 조장의 정도에 있어 현격한 차이를 보인다고 할 것이고, 게임산업법 제21조 제7항, 동법 시행규칙 제8조 제3항은 게임물 이용에 사회통념상 과다한 비용이 소요되는지 여부 등을 사행성 확인을 위한 기준의 하나로 규정하고 있기도 하는바, 위와 같은 과금체계 변경은 등급분류에 있어 중요한 의미가 있다고 보아야 한다. 이 사건 게임물에서 ‘게임에서 획득한 결과의 보관이나 보상이 불가능하고 일회적인 속성을 가지는 점’, ‘외부 기기와 연결되어 게임이 연동되는 일이 없다는 점’ 등은 등급분류의 전제가 된 중요사항인 것으로 보인다. 그런데 이 사건 게임물은 게임에서 획득한 결과의 보관이 가능하고, 게임물 외부에 연결된 타이머 및 지폐투입기에 게임의 운영이 연동되어 있다는 점에서 그러한 중요사항이 변경된 것으로 보인다. 유료 아케이드 게임물 형태로의 변경이 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에 해당하지 아니한다면 등급분류를 받은 이후 유료아케이드 게임물로 변경하더라도 게임산업법 제21조 제5항이 정하고 있는 수정신고의 대상도 되지 않는다고 보아야 하는데, 이는 게임산업법이 게임물에 대한 수정신고제도를 둔 취지에 반한다. 나. 두 번째 주장에 대하여 1) 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2001. 6. 29. 선고 99도5026 판결, 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결 등 참조). 2) 이 사건 게임장과 같은 유형의 영업형태에 대하여 게임산업법위반죄가 성립하지 않는다는 검찰의 무혐의결정이나 하급심 법원의 판결이 발견되기는 한다. 그러나 피고인들이 직접 관계당국에 질의하여 유권해석을 받았거나, 본인들에 대하여 무혐의결정을 받은 것이 아닌 이상, 피고인들이 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인하였다고 하더라도 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 다. 세 번째 주장에 대하여 1) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여, 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결, 대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도12732 판결 등 참조). 2) 피고인 B은 자신이 피고인 A과 공동으로 게임장을 운영하지 않았고 종속적으로 일했다고 주장하나, 앞에서 본 것처럼 반드시 2인 이상이 대등한 지위에서 죄를 범해야지만 공동정범이 성립하는 것이 아니고, 범행에 관여한 다수인 사이에 공동가공 의사에 기한 기능적 행위지배가 있으면 공동정범은 성립한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 A과 공모하여 A을 대신하여 종업원 고용, 일비 지급, 게임장 장부작성, 수익금을 관리하는 ‘실장’으로서 게임장 운영ㆍ관리에 적극 관여해온 자로서 이 사건 범행에 대한 본질적 기여를 통해 기능적 행위지배를 한 사실이 인정된다. 따라서 피고인은 이 사건 범행의 공동정범으로 보아야 하고, 방조범에 불과하다고 평가할 수는 없다.