서울남부지방법원-2022고합192

범 죄 사 실 피고인은 2021. 10. 19. 03:00경 서울 구로구 B건물의 호수 불상 객실에서, 대학동기인 피해자 C(여, 24세) 및 당일 처음 본 피해자의 친구 D과 함께 술을 마시게 되었다. 피고인은 위 D이 잠든 사이 침대에 누워 있던 피해자 옆으로 가 윗배 부위를 만지다가 속옷 안으로 손을 넣어 가슴 부위를 만지고, 피해자의 몸 위로 올라가 입을 맞추고, 피해자가 피고인의 팔과 어깨를 밀치며 이를 거부하였음에도 피해자의 다리쪽으로 내려간 다음 다리에 힘을 주어 버티던 피해자의 바지와 속옷을 발목까지 억지로 끌어내린 뒤 갑자기 피해자의 음부에 손가락을 집어넣고, 이에 피해자가 몸을 뒤척이며 거부하였음에도 계속하여 피해자의 음부에 손가락을 집어넣고 있다가 피해자의 음부에 피고인의 성기를 대고 비볐다. 이로써 피고인은 피해자를 유사강간하였다. (피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 범위 내에서 증거조사를 통해 얻은 사실관계에 따라 공소사실 일부를 수정하였다.) 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, D의 각 법정진술 1. 수사보고서(참고인 제출 피의자와의 카카오톡 대화 캡쳐 사진), - 카카오톡 캡쳐사진(증거순번 9번), 수사보고서(피해자 제출 카톡 캡쳐사진), - 카카오톡 캡쳐사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조의2 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개․고지명령 및 취업제한명령의 각 면제 가. 공개·고지명령의 면제: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 나. 취업제한명령의 면제: 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 [피고인이 이 사건 범행 이전에 형사처벌 받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행의 경위와 내용 등에 비추어 보면 피고인에 대한 징역형의 집행, 신상정보의 등록, 성폭력 치료프로그램의 이수만으로 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 사회적 유대관계, 범행 내용 및 범행 전후의 상황 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비해 그로 인해 달성할 수 있는 사회적 이익, 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보이므로, 피고인의 신상정보를 공개·고지하거나 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 판시 기재와 같은 신체 접촉행위를 한 사실은 인정하나, 당시 피해자는 피고인의 행위에 거부하는 언동을 전혀 보이지 않았고 가만히 있거나 입맞춤에 적극적으로 응하기도 하였으므로 피해자와의 합의하에 이루어진 것일 뿐 피해자를 폭행하여 유사강간하거나, 피해자의 의사에 반하여 기습적으로 유사강간한 사실이 없다. 2. 배심원 평결결과 유죄 : 배심원 7명(만장일치) 무죄 : 배심원 0명 3. 판단 가. 관련 법리 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 특히 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 나아가 성범죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자와의 합의하에 성적인 접촉을 한 것이 아니라 피해자가 거부의 의사표시를 하였음에도 불구하고 피해자를 유사강간한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 1) 신빙성 있는 피해자 진술 가) 피해자의 진술 내용 피해자는 이 법정에 출석하여 이 사건 범행에 관하여 “피고인 및 D과 만나 모텔에 가서 추가로 술을 마시려고 했는데, D이 너무 취해서 바닥에서 먼저 잠이 들었다. 제가 자려고 침대에 누우니 피고인이 옆에 누워 ‘손만 잡고 자도 되냐?’라고 물어 제가 ‘응, 아니야’라고 거절하였다. 이후 피고인이 키스를 하여 저는 입을 다물며 받아주지 않는 방법으로 거부하였다. 피고인이 이어서 옷 안으로 손을 넣어 배에 손을 올렸다가 가슴을 만지려 하여 한 손으로 피고인의 어깨 쪽을 살짝 밀며 거부의 의사를 표시하였다. 그럼에도 피고인은 저의 다리 밑으로 내려가 바지와 속옷을 한 번에 잡아당기는 방법으로 벗기려고 하였고 제가 다리에 힘을 주며 바지를 못 벗기게 하여 바지는 제 무릎 위 정도까지만 벗겨진 상태가 되었다. 그러자 피고인은 제 양쪽 무릎을 구부리고 제 음부에 손가락을 넣으며 제 몸 쪽으로 기대왔고 저는 피고인의 어깨 쪽을 한 손으로 살짝 밀거나, 손가락을 빼기 위해 몸을 뒤척이며 거부의 의사를 표시하였다. 그럼에도 피고인은 계속하여 제 음부에 손가락을 넣어 위아래로 움직였고 제 음부에 피고인의 성기를 비비면서 성기 삽입도 시도하였으나, 제 바지가 완전히 벗겨져 있지 않은데다가 제가 몸을 자꾸 뒤척이며 거부하여서인지 더 이상 행동으로 나아가지 못하였다. 이후 저는 그대로 잠이 들었고 다음날 아침 일어나니 바지와 속옷이 벗겨진 채 있었다.”고 진술하였다. 나) 일관성 및 구체성 ⑴ 피해자는 수사기관에서도 법정에서의 진술과 다르지 않게 처음 피고인이 손을 잡아도 되냐는 물음에 명확히 ‘아니야’라고 거절하였고, 피고인의 신체접촉에 어깨를 잡아 살짝 밀거나 피고인의 행동에 몸을 뒤척이는 방법 등으로 거부의 의사를 표시하였다고 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 전체적으로 주요 부분이 일관되고, 이 사건의 경위, 범행 당시의 상황, 범행 당시 피고인이 보인 말과 행동들, 범행 후의 정황 등에 관하여 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려울 정도로 구체적이며, 진술의 흐름이 자연스럽고 경험칙에 비추어 합리적이거나 모순되는 부분이 없으므로 충분히 신빙성을 인정할 수 있다. ⑵ 피고인의 변호인은, 피해자가 수사기관 및 법정에서 키스를 할 때 저항 없이 그냥 있었다고 진술하였다가 키스를 할 때 입을 다물고 있는 방법으로 거부하였다고 진술을 변경하고, 가슴을 만질 때도 그냥 있었다고 하다가 피고인의 어깨랑 팔을 밀어냈다고 진술을 변경하였으며, 피고인이 바지와 속옷을 벗긴 장면은 기억나지 않는다고 진술하다가 옷 벗기는 걸 느끼고 일부러 뒤척이며 못 벗기게 한 기억이 난다는 취지로 진술을 변경하고, 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입한 적이 없다고 진술하였다가 성기 삽입이 있었다고 진술하는 등 다소 일관되지 않은 진술을 하고 있으므로 피해자의 진술은 신빙성이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이는 피해자가 술에 취하고 졸린 상태에서 갑작스럽게 이 사건을 당하여 기억나는 장면들과 기억나지 않는 장면들을 일목요연하게 정리하지 못한 채 진술함에 따라 발생한 오류로 보이고, 성폭력범죄를 경험한 피해자가 피해사실 전부를 시간 순서대로 일목요연하게, 체계적으로 진술하는 것은 쉽지 않은 점을 고려하면, 이 사건과 같이 피해자 진술이 전체적으로 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우에는 세부적인 사항에 관한 진술에 일관성이 없다는 사정만으로 그 진술 전체의 신빙성을 배척할 수 없다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12112 판결 등 참조). 따라서 변호인이 지적하는 바와 같은 사정이 있더라도 피해자의 진술은 충분히 신빙성을 인정할 수 있다. 다) 피해자의 진술 태도 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 사건 당시 피고인의 신체접촉에 한 손으로만 피고인의 어깨를 잡고 살짝 밀었다거나, 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣었을 때 격렬하게 몸을 뒤척인 것은 아니라고 진술하는 등 피고인에게 유리하다고 여겨지는 내용도 솔직하게 진술하며 전체적으로 허위나 과장 없이 자신의 경험과 기억에 기초하여 진술하는 태도를 보였다. 그 답변 태도나 내용에 더하여 증인신문에 임하는 피해자의 모습, 뉘앙스 등을 살펴보더라도 피해자가 없는 사실을 꾸며내거나 과장한 것으로 보이지 않는다. 라) 고소 경위 및 허위 진술의 동기 부재 피해자는 이 사건 당일 오후 피고인에게 이 사건에 대하여 항의하는 취지의 카카오톡 메시지를 보냈고, 그 다음날인 2021. 10. 20.경 피고인을 경찰에 신고하였다. 이러한 피해자의 신고 경위는 자연스럽고, 피해자가 굳이 이 사건 당일 입은 피해를 허위로 진술하여 피고인을 무고할 이유를 찾을 수 없다. 마) 피해자 진술에 부합하는 정황 피해자는 이 사건 당일 오후경 피고인에게 ‘나 어제 좀 기억나는데 좀 아니지 않았냐’고 카카오톡 메시지로 항의하였고, 이에 피고인은 바로 ‘미안해, 할 말 없어’라고 사과하였다. 그 대화내용과 전후맥락에 비추어 보면, 피고인도 피해자의 의사에 반해 강제로 성관계를 하였다는 사실을 인정하는 전제에서 피해자에게 사과를 하였던 것으로 보이고, 이는 피해자 진술의 신빙성을 보강하는 정황에 해당한다. 2) 피고인이 피해자를 폭행하여 또는 기습적으로 유사강간하였는지 여부 가) 앞서 본 피해자의 진술에 의하면, 피해자는 피고인의 신체 접촉에 ‘아니야’라고 말하거나, 어깨를 잡고 밀거나, 몸을 양 옆으로 돌리거나 힘을 주어 피고인의 행위를 방해하는 방법으로 계속적으로 거부의 의사를 표시하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자의 의사에 반하여 강제로 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 다음 피해자의 무릎을 구부리며 피해자의 음부에 손가락을 넣었다는 것인바, 피고인과 피해자의 체격과 키 차이 등에 비추어 피고인의 위와 같은 행위는 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력 행사라고 보기에 충분하다. 한편, 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 피해자의 바지와 속옷을 무릎 위까지만 벗긴 상태에서 곧바로 유사강간 범행을 한 것으로 보이고, 피해자는 피고인이 피해자의 가슴을 만질 때 피고인의 어깨를 잡고 미는 방법으로 거부하였기 때문에 피고인이 더 나아가 자신의 바지와 속옷을 벗기고 곧바로 피해자의 음부에 손가락을 넣으리라고는 예상할 수 없었다는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면 피고인의 유사강간 범행은 기습적으로도 이루어진 것으로 보이는바, 설령 유사강간 범행 과정에서 피고인이 행사한 유형력이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도까지는 아니었다고 하더라도 피해자가 예상하지 못한 유사강간이 기습적으로 이루어져 피해자가 이에 항거할 수 없어 결과적으로 항거가 불가능 또는 현저히 곤란하게 된 경우에는 그 기습성이 강제성을 대체하게 된다고 할 것이므로 유사강간죄가 성립한다고 봄이 타당하고, 피해자의 의사에 반하는 기습유사강간이 이루어진 이상 그 힘의 대소 강약은 문제되지 않는다고 할 것이다[대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도14770 판결 및 그 원심인 서울고등법원 2016. 9. 13. 선고 2016노1861 판결 등 참조]. 나) 피고인이 피해자의 의사에 반하여 신체접촉을 한 데 대해 피해자가 적극적으로 반항하지는 않았던 것으로 보이기는 하나, 적어도 피해자는 피고인이 처음 손을 잡아도 되냐는 물음에 ‘아니야’라고 거절하거나, 어깨를 잡고 밀거나 몸을 뒤척이며 피고인의 행동을 방해하는 등 피고인의 신체접촉에 대해 분명한 거부의 의사표시를 하였던 것으로 보인다. 이에 관해 피고인도 이 법정에서 ‘피해자에게 키스를 할 때 피해자가 입술을 열지는 않았다’, ‘당시 피해자가 몸을 뒤척이기는 했다’, ‘(피해자가 돌아누워서 인지) 피해자의 엉덩이 쪽을 본 것은 기억 난다’는 취지로 진술하면서 피고인의 신체 접촉에 피해자가 소극적이나마 거부하는 행동을 하였고 이를 인식하였다는 취지로 진술한 바 있다. 한편, 피해자는 사건 당시 피고인도 피해자에게 연인이 있다는 사실을 알고 있었고, 피고인에게도 연인이 있는 상태여서 이런 일이 생기리라 전혀 예상하지 못하였는데, 갑자기 일이 생기니 당황스럽고 무서운데다가 같은 방에 그 무렵 사귀던 연인의 지인인 D이 자고 있어 자칫 남성인 D이 잠에서 깨 상황을 목격하게 되면 더 수치스럽고 부끄러울 것이 걱정되어 위와 같은 행동 이상으로는 적극적으로 반항하지 못하였다고 진술하였다. 또한, 피해자는 당시 너무 힘들어서 적극적으로 반항하지 못하였다는 취지로도 진술하였는데, 피해자가 밤늦은 시각에 술에 취하여 거의 잠이 들려고 하는 상태에서 이 사건 피해를 당하여 당시 판단력이나 힘이 없을 수 있는 점을 고려하여 보면, 피해자가 피고인의 행동에 대해 다소 소극적으로 대응할 수밖에 없었던 사정이 충분히 납득이 간다. 게다가 성폭력 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없으므로(대법원 2020. 8. 20. 선고 2020도6965, 2020전도74 판결 참조) 피해자가 처하여 있는 구체적인 상황을 고려함이 상당하고, 이 사건에서 피해자와 피고인의 관계, 당시 현장의 상황들을 모두 고려하여 볼 때 피해자가 피고인의 행동에 적극적으로 반항하지 않았다는 사정만으로 피고인이 행사한 유형력의 정도를 약하다고 평가하거나 그 존재를 부인할 수는 없다. 3) 피고인 진술의 신빙성 피고인은 이 법정에서 ‘피해자 옆에 누워 피해자의 배를 만지자 가만히 있길래 피해자의 가슴을 만지다가 다시 배를 만지고 피해자에게 키스를 하였다. 피해자의 발밑으로 내려가서 바지랑 속옷을 벗겼는데, 피해자 바지가 딱 달라붙는 청바지라 내리기 힘들었는데도 피해자가 뒤척이면서 허리를 들어줘서 벗긴 다음 피해자의 음부에 손가락을 넣고 키스를 했다. 당시 피해자가 신음소리를 내는 등 저의 신체접촉에 적극적으로 응하여 주어 삽입 단계까지 갔는데 술을 많이 마시고 늦은 시각이라 힘들어서 더 이상 나아가지 않고 바지를 입은 다음 그냥 잤다’고 진술하였다. 우선 피고인은 수사기관에서는 ‘제가 피해자의 가슴을 만지며 몸 위에 올라타자 피해자가 저의 팔을 밀치고 몸을 돌아누웠다, 그래서 다시 피해자의 몸을 돌리고 키스를 했다’, ‘처음에 제 팔을 밀쳐서 거부의사를 표시하는구나 싶었다’, ‘피해자가 돌아서 누웠고 계속 누워 있어서 그때부터 되게 소심해졌다’고 피고인의 신체접촉에 거부하는 피해자의 행동이 있었고 피고인도 이를 인식하였다는 취지로 진술한바 있다. 그런데 이 법정에서는 앞서 본 바와 같이 피고인의 신체접촉에 피해자가 가만히 있거나 적극적으로 응하였다고 진술을 변경하였고, 검사가 피고인신문과정에서 그 경위에 대하여 물으니 ‘피해자가 키스를 받아줘서 계속했다고 하면서도 피해자가 입술을 열지는 않았다’고 답하고, ‘피해자의 엉덩이 쪽을 본 것은 기억나나 피해자가 뒤척였다고만 생각하였다’고 진술하였는바, 이러한 피고인의 진술은 일관되지 않을 뿐만 아니라 진술 자체로 모순되거나 경험칙상 납득하기 어렵다. 또한, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 피해자의 바지를 완전히 벗기지 못한 것으로 보이고 이후 성기 삽입으로 나아가려고도 하였으나 삽입하지 않고 도중에 중단하였다. 피고인이 피해자에 대한 성적 접촉행위를 하다가 도중에 중단한 것은 피해자의 거부 의사표시 내지 저항으로 인한 현실적 어려움에 봉착하였기 때문으로 보이는데, 피고인은 그 경위에 대하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있는바, 이러한 점에서도 피고인의 위 진술은 그대로 믿기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8개월∼3년 4개월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 2년∼3년 4개월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 배심원의 양형의견 징역 2년 : 배심원 4명 징역 1년 6월 : 배심원 3명 4. 선고형의 결정: 징역 2년 불리한 정상: 피고인은 피해자가 거부하였음에도 일방적으로 성적인 접촉을 시도하고 유사강간 범행까지 저질렀는바, 범행내용 및 피해결과 등에 비추어 그 죄질이 무겁다. 피해자는 이 사건으로 상당한 성적 수치심과 정신적 충격을 받은 것으로 보임에도 피고인은 아직까지 피해자와 합의하거나, 피해자로부터 용서받지 못하였다. 유리한 정상: 피고인은 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈) 혐의로 기소유예처분을 1회 받은 것 이외에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이 사건 범행의 유형력 행사의 정도가 비교적 중하지 않고, 피고인이 성기삽입으로는 나아가지 않았다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하고, 배심원의 양형에 관한 의견을 참고하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.