대구지방법원-2021고합536

범 죄 사 실 피고인 A, B은 친구 사이이고, 피해자 C(가명, 여, 36세, 이하 ‘피해자’라 한다)는 피고인들과 인터넷 게임을 통해 알게 된 사이로, 2021. 6. 1.경 피고인들과 피해자가 만나 함께 피해자의 집에서 술을 마시게 되었다. 1. 피고인 A 피고인 A은 2021. 6. 1. 04:00경 대구 동구 D아파트 호에 있는 피해자의 주거지에서, 술에 취한 피해자가 제대로 저항하지 못하는 것을 이용하여 싫다며 거부하는 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 몸을 강제로 누르고 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 A, 피고인 B 피고인들은 위 1항과 같은 피고인 A의 범행 후에도 피해자가 정신을 제대로 차리지 못하고, 상황판단을 제대로 하지 못하는 점을 이용하여 합동하여 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 피고인들은 2021. 6. 1. 04:30경 위 1항 기재와 같은 장소에서 싫다고 소리지르며 울면서 저항하는 피해자를 상대로 피고인 A은 피해자의 몸을 강제로 누르며 반항하지 못하도록 한 뒤 피해자의 성기에 피고인 A의 성기를 삽입하여 간음하고, 피고인 B도 계속 울면서 그만하라고 저항하는 피해자의 몸을 강제로 누르며 반항하지 못하도록 한 뒤 피해자의 성기에 피고인 B의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. CD 1개(녹음파일, 증거목록 순번 58)의 재생․청취결과 1. 수사보고서(국과수감정의뢰서 및 감정회보서 첨부), 수사보고서(피해자 제출 녹음파일 첨부), 수사보고서(피해자가 제출한 녹음파일 내용 정리), 녹취서(증거목록 순번 61) 1. 감정서(피해자 팬티 등 의류 및 신체채취 면봉), 각 감정서(증거목록 순번 59, 64, 65) 1. 고소장, 112신고사건처리표 1. 각 압수조서 및 압수목록(증거목록 순번 5, 6, 7, 40, 41) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ◯ 피고인 A: 형법 제297조(강간의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항, 형법 제297조(특수강간의 점, 유기징역형 선택) ◯ 피고인 B: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항, 형법 제297조(특수강간의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범 가중 ◯ 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 이수명령 ◯ 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 ◯ 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 각 아동․청소년 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인 A은 아무런 범죄전력이 없는 초범이고, 피고인 B은 과거 특수절도죄 등 이종의 범죄로 2회 소년보호사건 송치 결정을 받은 사실이 있을 뿐이고 형사처벌을 받은 전력은 없으며, 이 사건 발생 경위나 피해자와의 관계 등에 비추어 보면, 피고인들에게 성폭력범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 나아가 피고인들에 대한 징역형의 실형 선고와 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령, 신상정보의 등록만으로도 피고인들의 성폭력범죄의 재범을 방지하는 효과를 기대할 수 있다고 보인다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 수법, 공개․고지명령으로 인하여 피고인들이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써만 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 등 그 효과는 크지 않다고 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인들에게 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 1. 취업제한명령 ◯ 피고인들: 각 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 각 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 녹음파일 및 녹취서의 증거능력에 대하여 피해자가 이 사건 당시 상황을 녹음한 녹음파일(증거목록 순번 58, 이하 ‘이 사건 녹음파일’이라 한다)은 불상의 방법으로 편집되었기 때문에 증거능력이 없고, 위 녹음파일을 기초로 작성된 녹취서(증거목록 순번 61, 이하 ‘이 사건 녹취서’라 한다) 역시 증거능력이 없다. 나. 범죄사실에 대하여 1) 피고인 A에 대한 강간의 점과 관련하여, 피고인 A은 피해자와 성관계를 시도한 적은 있으나 피해자를 강간한 사실이 없고, 피고인들에 대한 특수강간의 점과 관련하여서는, 피해자와 합의하에 성관계를 하였다. 2) 피고인 B은 당시 상황에 대해서 기억이 나지 않지만, 만약 피해자와 성관계가 있었다고 하더라도, 이는 피해자와 합의하에 이루어진 것이다. 2. 판단 가. 녹음파일 및 녹취서의 증거능력에 관한 주장에 대하여 1) 관련 법리 대화 내용을 녹음한 파일 등의 전자매체는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집․조작될 위험성이 있음을 고려하여 그 대화 내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다. 그리고 증거로 제출된 녹음파일이 대화 내용을 녹음한 원본이거나 혹은 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사한 사본이라는 점은 녹음파일의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해쉬(Hash)값과의 비교, 녹음파일에 대한 검증․감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 원본 동일성은 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장․입증하여야 하는 것이지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로, 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결, 대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 이 사건 녹음파일은 피해자가 휴대전화의 녹음기능을 이용하여 피고인 A의 강간 범행 이후에 이루어진 피해자와 피고인들 사이의 대화 내용과 이 사건 특수강간 범행 당시의 상황을 녹음한 다음 이를 CD에 저장한 사본으로서 그 재생시간은 56분 47초이다. 그리고 이 사건 녹취서는 수사기관에서 위 녹음파일을 청취하여 작성한 것이다. 나) 앞서 본 법리에 따라, 사본인 이 사건 녹음파일이 원본과 동일성이 있는지에 관하여 보건대, 이 법원의 이 사건 녹취파일의 재생․청취결과, 이 사건 녹음파일에 대한 각 감정결과 및 피해자의 이 법정에서의 진술 내용에 의하면, 아래와 같은 이유로 이 사건 녹음파일은 원본 중 위 녹음파일의 해당 부분의 내용을 그대로 복사된 사본임이 인정된다. 그리고 이 사건 녹취서는 원본과의 동일성이 인정되는 이 사건 녹음파일을 청취하여 그 내용을 그대로 기재한 것이고, 피고인들이 위 녹취서를 증거로 함에 동의하였으므로, 이 사건 녹음파일과 이 사건 녹취서의 증거능력이 인정된다. 따라서 이와 다른 전제에 있는 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 이 법원은 제7회 공판기일에서 이 사건 녹취파일 전체를 재생하여 청취하였는데, 그 내용이 전체적으로 자연스러웠고, 중간에 내용이 끊기는 등 인위적인 편집이나 개작이 이루어진 흔적을 찾아볼 수 없었다. 피고인들과 변호인도 위 녹음파일을 청취하였는데, 위 녹취파일 중 편집되거나 개작이 의심되는 부분 등에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았다. 이 법원의 2023. 1. 26.자 감정결과 회보에 의하면, 이 사건 녹음파일 중 앞부분에서는 편집이 발생한 것으로 보이지 않는다고 감정하였다. 한편 위 감정결과에 따르면, 이 사건 녹음파일 중 뒷부분이 E 제조 안드로이드 스마트폰에서 편집된 현상이 발생하였다고 감정하였는데, 이 법원의 2023. 7. 19.자 감정결과 회보에 의하면, 이 사건 녹음파일은 녹음파일의 원본파일 뒷부분을 잘라내기의 방법으로 편집한 파일일 가능성이 있는 것으로 판단된다고 감정하였다. 이에 대하여 피해자는 이 법정에서 자신의 휴대전화에 내장된 음성녹음 애플리케이션 기능을 사용해서 이 사건 당시 피고인들과의 대화 내용과 당시의 상황을 녹음하게 되었는데, 전체 녹음된 부분 중 ‘신음소리만 나오는 피고인들의 합동강간 범행 후반부 부분과 이후 피해자가 잠이 들어 아무런 음성이 녹음되지 않은 부분’만 잘라내기 방식으로 편집한 다음 이를 CD에 저장하여 수사기관에 제출하였다는 취지로 진술하였다. 이 사건 녹음파일은 피해자가 피고인 A로부터 강간 범행의 피해를 당한 이후 휴대전화의 녹음기능을 이용하여 녹음하기 시작하여 피고인들이 피해자를 합동으로 강간하기 모의한 내용과 피해자를 합동으로 강간하는 상황 및 그 과정에서 피해자가 피고인들에게 욕설하는 내용과 피해자의 고통스러운 신음소리가 생생하게 녹음되어 있고, 달리 피고인들의 주장과 같이 피해자와 피고인들 사이에 성관계에 대하여 합의를 하였다는 대화 내용이나 정황을 전혀 찾아볼 수 없으며, 위 감정결과도 피해자의 진술에 부합하므로, 피해자가 당시 상황을 녹음한 원본 중 이 사건 녹음파일의 해당 부분 이후에 ‘신음소리만 나오는 피고인들의 합동강간 범행 후반부 부분과 이후 피해자가 잠이 들어 아무런 음성이 녹음되지 않은 부분’만 잘라내기 방법으로 편집하였다는 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 위와 같은 감정결과와 피해자의 진술에 의하면, 이 사건 녹음파일은 원본 중 뒷부분만 잘라내기의 방법으로 편집된 파일로 보이고, 원본 중 이 사건 녹음파일 해당 부분(처음부터 56분 47초 구간 사이)에 대해서는 편집이나 인위적인 개작이 이루어지지 않았다. 비록 이 사건 녹음파일이 원본 중 뒷부분을 잘라내기 방식으로 편집한 사본이기는 하지만, 피해자의 진술에 따르면, 원본 중 잘라낸 뒷부분은 ‘피해자의 신음소리와 아무런 음성이 녹음되지 않은 부분’에 불과하고, 원본 중 이 사건 녹음파일의 해당 부분과 이 사건 녹음파일의 동일성이 인정되는 이상 위와 같은 사정만으로 이 사건 녹음파일의 증거능력을 부정할 수는 없다. 나. 피해자를 강간하거나 합동강간 하지 않았다는 주장에 대하여 증거능력이 인정되는 이 사건 녹음파일의 재생․청취결과와 이 사건 녹취서의 기재 내용에다가 피해자의 진술 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 이 사건 당시 피고인 A이 피해자를 1회 강간한 이후에 피고인들이 합동하여 피해자를 다시 강간하였다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인 A로부터 강간 범행을 당하였고, 그 이후부터 신변의 위협을 느껴 자신의 휴대전화에 내장된 녹음기능을 이용하여 녹음을 하게 되었다고 일관되게 진술하였다. 2) 이 사건 녹음파일의 재생․청취결과와 이 사건 녹취서의 기재 내용에 의하면, 피고인들과 피해자는 아래와 같이 대화를 하였는데, 위 대화 내용에 의하면, 피해자가 녹음을 시작하기 전에 피고인 A이 피해자를 강간한 정황이 확인된다. [피고인들과 피해자가 나눈 대화 내용] 위 대화 내용에서, 피해자와 피고인 A 사이에 ‘피고인 A이 강제로 피해자와 성관계를 하려고 하였는데, 피해자가 울었기 때문에 피고인 A이 성관계를 멈추었다’는 취지로 대화를 한 부분이 있다. 그러나 피해자는 피고인들과 피고인 A의 위 강간 범행과 관련된 대화를 하다가, 피고인 B에게 “한번 너도 넣었다가 빼고 1센치 자를래?”, “얘(피고인 A을 의미한다)도 지금 넣었다 빼고 1센치 자르는거, 너도 한 번 넣었다 빼고 1센치 자를래?”라고 말하는 등, 피고인 A의 성기가 피해자의 성기에 삽입된 것을 전제로 대화가 이루어진 부분도 확인된다. 피고인 B은 피해자가 화장실에 간 사이(피고인들의 합동강간 범행이 있기 직전)에 피고인 A에게 자신은 피해자에게 아직 삽입을 한 사실이 없으니 범행을 뒤집어쓴다고 말하며, ‘피해자에게 강하게 나가라’는 취지로 말하기도 하였다. 이러한 대화 내용에 비추어 보면, 피고인 A의 피해자에 대한 강간 범행은 이미 기수에 이른 것으로 보인다(한편, 피고인 A은 경찰에서 피해자와 2회 성관계한 사실을 인정하였고, 이 법원 제1회 공판기일에서도 피해자와 성관계한 사실은 인정하였으며, 2022. 5. 13.자 변호인 의견서를 통해서도 피고인 A은 피해자와 2회 성관계한 사실을 인정하고, 다만 피해자와 합의하에 성관계를 하였을 뿐이라면서 이 사건 공소사실을 부인하였다). 3) 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 녹음파일의 재생․청취결과와 이 사건 녹취서의 기재 내용에 의하면, 피해자가 화장실에 다녀온 이후부터 피고인들은 피해자가 울면서 강간 행위를 멈춰달라고 수차례 애원하였음에도 피고인들은 합동하여 피해자를 강간한 사실이 충분히 인정되고, 달리 피해자와 피고인들 사이에 성관계에 대하여 합의를 하였다는 대화 내용이나 정황을 전혀 찾아 볼 수 없다. [피해자가 화장실 간 사이에 피고인들이 범행을 모의하는 과정] 피해자 진짜 이러고 나가서 나중에 내 얼굴 어떻게 보려고 그러냐 진짜? 피고인 B 꾸준히 봐야지. (중략) 4) 피해자가 피고인들을 고소하게 된 경위에도 의심할만한 사정이 보이지 않는다. 즉, 피해자는 술에 만취한 상태에서 2021. 6. 1. 04:00경 피고인 A로부터 강간 범행을 당하고 이어서 피고인들로부터 다시 합동강간 범행을 당하였다. 피해자는 2021. 6. 1. 오전경까지는 새벽의 과도한 음주로 인해 피해사실에 대해 제대로 기억하지 못하다가, 피고인들이 피해자의 집에서 나간 후 피해자가 실행시켜 둔 휴대전화의 녹음기능을 통해서 피고인들의 합동강간 범행에 대해 분명히 인식하게 되었다. 이후 피해자는 친구와 상담을 한 뒤에 같은 날 경찰에 피해사실을 신고하였다. 피해자는 피고인들과 합의 하에 성관계를 가졌다가 이후에 발생한 사정으로 피고인들을 고소한 것이 아니라, 피해자가 위 녹음 내용을 듣고 나서 피고인들의 합동강간 범행을 모의하여 피해자를 합동강간한 사실을 인지한 직후에 곧바로 피고인들을 고소하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 ◯ 피고인 A: 징역 7년~45년 ◯ 피고인 B: 징역 7년~30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 ◯ 피고인 A 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제3유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼8년 나. 제2범죄(강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월∼5년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년∼10년 6개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 7년∼10년 6개월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) ◯ 피고인 B [성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제3유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼8년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 7년∼8년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 ◯ 피고인 A: 징역 7년 6개월 ◯ 피고인 B: 징역 7년 아래의 피고인들에게 불리한 정상과 유리한 정상에다가 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 대법원 양형기준이 정한 권고형의 범위에서 주문과 같이 형을 정한다. ◯ 불리한 정상: 피고인들은 과거 온라인게임을 통해 만나 알게 된 피해자의 집에서 함께 술을 마신 뒤, 이 사건 각 범행을 저질렀다. 피고인 A은 피해자의 명확한 거절의 사를 듣고도 피해자를 강간하였다. 이후 피고인들은 피해자를 합동으로 강간하기로 모의한 다음 피해자의 분명한 거절과 저항이 있었음에도 합동하여 피해자를 다시 강간하였다. 피해자가 실행시켜 둔 휴대전화 녹음기능을 통해 피고인들이 피해자를 합동으로 강간하는 과정에서 이루어진 대화 내용, 피해자의 분명한 거절의사와 저항, 피고인들에 대한 욕설, 피해자의 절규에 가까운 신음소리 등을 확인할 수 있는데, 피해자는 피고인들에게 울먹거리는 목소리로 제발 하지 말라고 수차례 부탁하고 빌었지만, 피고인들은 피해자가 마치 피고인들과의 성관계를 즐기고 있다는 듯이 피해자를 농락하고 성적으로 유린하였다. 이러한 이 사건 범행의 경위와 내용, 피고인들과 피해자의 관계에 비추어 피고인들의 죄질이 매우 불량하다. 범행 이후의 정황도 좋지 않다. 피고인들은 이 사건 녹음파일을 통하여 피고인들이 명백히 피해자를 합동으로 강간하는 범행의 내용과 당시 상황을 들었는데도 마지막까지 피해자와 합의하에 성관계를 가졌다고 주장하면서 자신들의 범행을 부인하였고, 피해자에게 진심어린 사과도 하지 않았으며, 피해자의 피해회복을 위해 어떠한 노력도 하지 않았다. 피해자 역시 이 법정에서 피고인들의 이러한 태도에 대해 분노하면서 이들에 대한 엄벌을 바란다고 호소하기도 하였다. 피해자는 현재까지도 이 사건으로 인한 정신적 충격에서 벗어나지 못하고 있는 것으로 보이고, 앞으로도 상당한 기간 이 사건으로 인해 정신적 고통을 받을 것으로 보인다. 위와 같은 사정들을 종합하면 피고인들에 대한 엄벌이 필요하다. ◯ 유리한 정상: 피고인 A은 아무런 범죄전력이 없는 초범이고, 피고인 B은 2004년 및 2005년 특수절도죄 등으로 소년보호사건 송치 결정을 받은 전력 이외에는 아무런 처벌전력이 없다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.