서울중앙지방법원-2020고정1090

범 죄 사 실 피고인은 서울 종로구 B에 있는 “C”을 운영하는 약사이다. 약국개설자는 그 약국 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니됨에도 불구하고 피의자는 2019. 1. 3.부터 2019. 11. 5.까지 C 전화로 손님들이 의약품 구매 상담하면 문자로 계좌번호 및 판매금액을 보내고, 위 계좌로 의약품 대금이 입금되면 의약품을 택배 주소지로 발송하는 방법으로, 2019. 1. 3. D에게 임팩(임팩타민) 2개를 80,000원에 판매한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표와 같이 위 기간 동안 총 82건 7,678,000원 상당의 의약품을 택배로 판매하였다. 이로써 피고인은 그 약국 이외의 장소에서 일반의약품을 판매하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 E의 법정진술 1. 수사보고(의약품 택배구매 보고), 입금계좌번호 문자 확인내용 캡처 화면, 의약품 구매 계좌이체내역, 의약품 택배 구매 사진, 약국 등록 대장, 수사보고(피의자 범죄물량 특정), 수사보고(피의자 은행 거래 내역 첨부), F 거래내역 [피고인 및 변호인은 위 수사보고(피의자 범죄물량 특정) 중 ‘C 택배 의약품 판매내역’ 부분이 피고인의 진술이 기재된 전문증거로서 증거능력이 없다고 주장한다. 그러나 위 ‘C 택배 의약품 판매내역’ 부분은 피고인이 수사 과정에서 전화로 주문받아 택배로 배송하여 판매한 의약품의 내역(판매 일시, 구매자, 제품명, 판매금액)을 직접 정리하여 제출한 것으로 이를 ‘피고인의 진술을 기재한 서류’라고는 볼 수 없다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다.] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 전화로 구매자들과 증상에 관하여 상담하고 복약지도를 하여 일반의약품을 선택한 후 은행계좌로 대금을 지급받고 택배로 의약품을 발송한 행위는 의약품 판매행위를 이루는 주요 부분 내지 대부분의 행위를 약국 내에서 한 것과 다름이 없으므로, 약사법 제50조 제1항이 규정한 ‘약국 외 판매행위’에 해당하지 않는다. 나. 이 사건 수사 당시 수사관은 피고인에게 거짓으로 증상을 호소하고 전화로 상담 및 복약지도를 받고 의약품을 택배로 받기를 적극적으로 청하여 피고인으로 하여금 약국 외 판매행위를 저지르게 하였다. 이는 애초에 범의가 없었던 피고인에게 범의를 유발하는 형태로 함정수사를 한 것으로 위법한 수사방식이다. 그와 같은 함정수사 과정 및 그로 인하여 2차로 수집된 모든 증거는 위법수집증거로서 증거능력을 인정할 수 없다. 2. 판단 가. 피고인의 행위가 약국 외 판매행위에 해당하는지 여부 1) 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설하거나 의약품을 조제하는 등 약사에 관한 업무를 할 수 없고, 약국을 개설하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 시설기준에 필요한 시설을 갖추어 법령이 정하는 바에 따라 개설등록을 하여야 하며, 원칙적으로 약국 개설자에 한하여 그 약국을 관리하면서 의약품을 판매할 수 있다(약사법 제20조 제1항 내지 제3항, 제21조 제2항, 제23조 제1항, 제44조 제1항). 여기에서 나아가 약사법 제50조 제1항은 “약국개설자 및 의약품판매업자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니 된다.”라고 정함으로써 의약품 판매 장소를 엄격하게 제한하고 있다. 이는 약사의 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 하는 약사법의 입법 목적(약사법 제1조)을 실현하고, 의약품의 오·남용 방지뿐만 아니라 보관과 유통과정에서 의약품이 변질·오염될 가능성을 차단하기 위한 것이다(헌법재판소 2008. 4. 24. 선고 2005헌마373 전원재판부 결정 참조). 따라서 의약품의 주문, 조제, 인도, 복약지도 등 의약품 판매를 구성하는 일련의 행위 전부 또는 주요 부분이 약국 또는 점포 내에서 이루어지거나 그와 동일하게 볼 수 있는 방법으로 이루어져야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3423 판결, 대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도3406 판결 등 참조). 2) 이러한 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 피고인이 위 범죄사실 기재와 같이 전화로 의약품 구매 주문을 받아 은행계좌로 의약품 대금을 입금 받은 뒤에 택배로 의약품을 배송해준 행위는 의약품의 주문, 조제, 인도, 복약지도 등 의약품 판매를 구성하는 일련의 행위 전부 또는 주요 부분이 약국 내에서 이루어진 것으로 볼 수 없어 의약품의 약국 내 판매행위로 볼 수 없다. 피고인은 의사의 처방전이 불필요한 일반의약품을 판매한 것이고 전화로 상담할 당시 의약품 구매자가 의약품을 오·남용하지 않도록 복약지도를 충실히 하였으므로 실질적으로 약국 내에서 판매한 것과 차이가 없다고 주장하고 있지만, 피고인이 전화로 충실한 복약지도 등을 하였다고 볼 만한 자료가 없고, 구매자가 약국 내에서 약사와 직접 대면하여 의약품을 구매하는 것이 아니라 전화 등을 통해 주문하고 택배로 배송을 받는 경우 의약품 오․남용의 위험성이 증대되어 국민보건에 해로운 영향을 끼칠 가능성도 크다고 보이므로, 피고인의 위와 같은 의약품 판매행위를 약국 내에서의 판매행위와 동일하게 볼 수는 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 위법한 함정수사에 해당하는지 여부 1) 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 등 참조). 2) 이러한 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들에 의하여 인정되고, 이 사건 변론 과정에서 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 2019. 5. 23. 서울 종로구보건소에 G에 있는 약국에서 의약품 택배판매를 한다는 민원이 제기되었고, 2015년경부터 언론보도를 통해 G에 있는 대형약국들이 의약품을 전화 등으로 주문받고 택배배송을 하는 위법을 저지르고 있다고 문제제기가 되어 서울시 민생사법경찰단은 2019. 6. 14.경부터 2019. 8. 12.경까지 G 대형약국 밀집지역 내 약국 27개 업소에 대해 전화로 의약품을 주문하여 택배 판매 여부를 확인한 점, 서울시 민생사법경찰단 소속 특별사법경찰관 H은 2019. 6. 18. 피고인 운영의 C에 전화로 혈액순환제와 진통제 등을 구매하려고 하는데 택배로 받을 수 있냐고 문의하였고, 위 약국의 약사가 가능하다고 하면서 은행 계좌번호, 금액 등을 알려주어 의약품을 택배로 구매한 점, 피고인은 위와 같이 H에게 의약품을 판매하기 전에도 수회에 걸쳐 전화로 의약품 구매 주문을 받아 택배로 배송하는 방법으로 판매하였고, 2018년에 의약품 택배판매행위로 인한 약사법위반죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 받은 사실이 있는 점, H이 피고인의 약국에 의약품을 주문할 당시 사술이나 계략 등을 썼다고 보이지 않고, 피고인의 의약품 택배판매 행위는 당사자 간에 전화 연락 등의 방법으로 은밀하게 이루어졌으므로 수사기관이 구매자인 것처럼 가장하여 의약품을 주문하는 방식으로 택배판매 여부를 조사할 필요가 있었던 점 등을 모두 종합해 보면, 서울시 민생사법경찰단 소속 특별사법경찰관 H의 수사가 위법한 함정수사에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 약사법 제94조 제1항 제8호, 제50조 제1항, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인은 이미 동일한 범죄사실로 처벌받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인이 특별히 거동이 불편하거나 산간지역에 거주하고 경제적 어려움이 있는 사람들에게만 위와 같이 의약품을 택배 판매하였다고 보이지도 않는다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 여러 양형 조건들을 고려하여 피고인에 대한 형을 정한다.