인천지방법원-2015고단2889

범죄사실 피고인은 2014. 4. 21.경 부친 E 소유의 인천 부평구 F 소재 대지 및 그 지상건물(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)을 E을 대리하여 G에게 매수자 명의를 H, I으로 하여 매매대금 48억 원에 매도하면서, 계약금 10억 원은 계약 시, 중도금 18억 원은 2014. 6. 12., 잔금 20억 원은 2014. 8. 21. 각각 지급받고, 잔금 수령과 동시에 매수인에게 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하되, 지분은 매수인 각 1/2씩 하기로 약정한 후 위 매매계약에 따라 매수인으로부터 2014. 4. 21. 계약금 10억 원, 2014. 6. 21. 중도금 18억 원을 지급받았으나, 피고인의 동생인 피해자 J이 2014. 7. 2.경 피고인은 E을 대리하여 이 사건 부동산을 매도할 권한 없이 무단으로 매도하였다고 주장하면서 이 사건 부동산에 피해자를 권리자로 하여 2014. 7. 1. 매매예약(매매대금 36억 7,000만 원)을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 경료하는 바람에, 피고인은 매수인에게 매매계약 불이행을 이유로 손해배상을 청구당할 위험에 처하게 되었다. 이에 피고인은 2014. 12. 11.경 인천 부평구 K 소재 G의 사무실에서, 피해자에게 '가등기를 말소하여 주면 4억 5,000만 원을 주겠다. 우선 2014. 12. 11. 2억 9,000만 원을 지급하고, 나머지 1억 6,000만 원은 2015. 1. 8. 매수인으로부터 잔금 20억 원을 받는 즉시 지급하겠다.'라는 취지의 거짓말을 하였다. 그러나, 사실 피고인은 매수인으로부터 잔금 20억 원을 받더라도 피해자에게 5,000만 원 정도만 줄 생각을 가지고 있었을 뿐 1억 6,000만 원을 지급할 의사가 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 12. 11.경 이 사건 가등기의 말소등기를 경료받음으로써, E으로 하여금 위 가등기의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 액수 불상의 재산상의 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 증인 J, L, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. L, J에 대한 각 경찰진술조서 1. 합의서, 차용증, 부동산매매계약서 피고인의 주장에 대한 판단 피고인은 2014. 12. 11. J과 이 사건 가등기를 말소하여 주는 대가로 4억 5,000만 원을 주는 것이 아니라 2억 9,000만 원을 지급하는 것으로 합의하였는가 여부 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 증거조사 한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 각 사정들을 종합하면, 피고인은 2014. 12. 11. J과 J이 가등기를 말소하여 주면 4억 5,000만 원을 지급하는 것으로 합의한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인은 경찰 제1회 피의자신문조서 작성 당시 "고소인은 1억 6,000만 원을 추가로 받아야 가등기를 해제하여 주겠다고 했고 고소인이 가등기를 해제하지 않아 매매가 안 되면 저는 G에게 계약금의 두 배인 20억 원을 배상하고 매달 손해배상금 약 9,000만 원 기타 손해배상금 등 엄청난 손해를 보게 될 상황이었습니다. 그래서 일단 매각이 우선이라 차용증을 써주고 가등기를 해제하기로 한 것입니다."라고 진술하고, 검찰 피의자신문조서 작성 당시 검사의 "그럼 피의자는 고소인에게 5천 만 원 가량만 줄 생각을 하고 있었으면서도 고소인에게는 가등기를 풀어주면 1억 6,000만 원을 주겠다고 거짓말을 한 후 이에 속은 고소인으로 하여금 가등기를 말소토록 한 것이란 말인가요?"라는 질문에 대하여 "예. 사실 그건 맞습니다. 동생이 가등기를 설정해 놓아 소유권 이전을 못 해주면서 2014. 8.경 제가 G씨에게 손해배상금 조로 건넨 돈이 1억 5,000만 원 가량 됩니다. 그런 상태에서 G씨가 가등기를 말소하고 소유권을 이전해 주지 않으면 월 9,000만 원씩 손해배상을 청구하겠다고 하고, 동생은 4억 5천 만 원을 주지 않으면 가등기를 말소해 주지 않겠다고 하였는데, 동생이 가등기를 말소해 주지 않으면 계약금의 2배인 20억 원을 G씨에게 물어주고, 그 외 손해배상액까지 합하면 거의 망하게 될 상황이었습니다. 그래서 일단 가등기를 말소하여 소유권을 넘겨준 후 동생은 나중에 5,000만 원 가량만 주고 달랠 생각이었습니다."라고 대답하였다. G은 이 법정에서 피고인이 2014. 12. 11. G의 사무실에서 J에게 가등기를 말소해 주는 조건으로 4억 5,000만 원을 주기로 했고, 1억 6,000만 원을 주기로 하는 차용증은 같은 날 작성한 것인지 정확이 기억나지 않는다는 취지로 증언하였고, 검찰 피의자신문조서 작성 당시 전화 통화에서도 같은 취지로 진술하였다. 그런데 G이 피고인이나 J에게 특별히 유리한 증언을 할 이유를 특별히 찾기 어렵다. 피고인의 동생 L도 경찰과 검찰에서 2014. 12. 11. 가등기 말소 전에 J이 1억 6,000만 원을 더 요구하였고 더 이상의 손해 발행을 막기 위해 피고인이 J에게 1억 6,000만 원을 추가로 지급한다고 말하였다는 취지로 진술하였다. 이 사건 가등기는 원인무효의 가등기이므로 가등기말소로 J이 손해를 입은 바 없고 사기죄는 성립하지 않는다는 주장에 대하여 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이득의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상의 손해가 발생함을 요하지 않고(대법원 1988. 6. 28. 선고 88도740 판결 참조), 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물이나 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것으로서 여기에서 처분행위라 함은 재산적 처분행위를 의미한다고 할 것인바( 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결 등 참조), 부동산 위에 소유권이전청구권 보전의 가등기를 마친 자가 그 가등기를 말소하면 부동산 소유자는 가등기의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 이익을 얻게 되는 것이므로, 가등기를 말소하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고, 설령 그 후 위 가등기에 의하여 보전하고자 하였던 소유권이전청구권이 존재하지 않아 위 가등기가 무효임이 밝혀졌다고 하더라도 가등기의 말소로 인한 재산상의 이익이 없었던 것으로 볼 수 없다(대법원 2008.01.24. 선고 2007도9417 판결). 이 사건에서 이 사건 가등기가 설사 원인무효의 가등기로서 J이 손해를 입지 않았다 하더라도 사기죄의 성립에는 지장이 없으므로 위 주장은 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제2항, 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 있어서 참작할 사정이 있고, 이 사건은 형제들 사이에 재산분쟁의 연장인 점, 피고인이 이 건 범행으로 얻은 이익이 크지 않은 것으로 보이는 점, 초범인 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여, 주문과 같은 형을 선고한다.