대구지방법원-2020고단2955

범 죄 사 실 1. 피고인 A 피고인은 경북 칠곡군 C 소재 주식회사 D 물류창고 신축공사 현장에서 건설면허 없는 주식회사 E(이하 ‘E’라고만 한다)가 주식회사 F(이하 ‘F’이라고만 한다) 대표인 B으로부터 하도급 받은 형틀목공사를 재하도급 받아 건설면허 없이 상시 근로자 12명을 사용하여 공사를 시공한 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 6. 25.부터 2019. 9. 6.까지 위 물류창고 신축공사 현장에서 근로하고 퇴직한 G의 2019. 7.분 임금 2,200,000원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 퇴직근로자 12명의 임금 합계 45,700,000원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일이 경과하도록 지급하지 아니하였다. 2. 피고인 B 피고인은 서울 구로구 H, I호에 소재한 F을 운영하며 전문건설업을 경영하고 있는 사용자로서 시공사인 주식회사 J로부터 제1항 기재 주식회사 D 물류창고 신축공사 현장의 철근과 콘크리트 공사를 도급받은 사람이다. 피고인은 위 신축공사 현장의 형틀목공사를 건설업면허가 없는 E에게 하도급 주었고, E는 건설업면허가 없는 A에게 위 신축공사 중 형틀목공사를 재하도급 주었다. 건설업에서 사업이 2차례 이상 건설산업기본법 제2조 제11호에 따른 도급이 이루어진 경우에 같은 법 제2조 제7호에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지고, 위 직상 수급인이 건설산업기본법 제2조 제7호에 따른 건설사업자가 아닌 때에는 그 상위 수급인 중에서 최하위의 같은 호에 따른 건설사업자를 직상 수급인으로 본다. 피고인은 건설면허가 없는 재하수급인인 A가 위 공사현장에서 2019. 6. 25.부터 2019. 9. 6.까지 사용한 근로자 G의 2019. 7.분 임금 2,200,000원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 퇴직근로자 12명의 임금 합계 45,700,000원을 연대하여 지급할 책임이 있음에도 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일이 경과하도록 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 G, A의 각 진술기재 1. 각 수사보고(순번 56, 57, 60) 1. 각 진정서, 고소장 1. 각 전화등사실확인내용, 공사하도급계약서, 매입전자세금계산서, 예금거래내역조회, 각 일용노무비지급명세서, 건설업등록확인서, 전자세금계산서, 체불금품내역(노무대장 비교)(순번 43) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 구 근로기준법(2021. 1. 5. 법률 제17862호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제109조 제1항, 제36조(징역형 선택) 나. 피고인 B : 각 구 근로기준법 제109조 제1항, 제44조의2(벌금형 선택) 1. 경합범가중(피고인들) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치(피고인 B) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 A) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 위 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 가납명령(피고인 B) 형사소송법 제334조 제1항 피고인 B과 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 F은 E 또는 A에게 형틀목공사를 하도급 한 것이 아니라 노무도급계약을 체결한 것이고, 이는 근로기준법 제44조의2, 건설산업기본법 제2조 제11호에서 정한 ‘도급’에 해당하지 않는다. 설령 F과 E 또는 A 사이에 하도급계약을 체결한 것이라고 하더라도 F은 E에게 계약한 도급금액을 상회하는 금액을 지급하였고, 위 하도급계약이 2019. 6. 말경 해지되었으므로, 피고인은 A가 고용한 근로자들에게 임금지급의무의 연대책임을 부담하지 않는다. 2. 관련 법리 근로기준법 제44조의2, 제109조(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라고 한다)는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우 건설산업기본법 규정에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우 그 하수급인의 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 하면서 이를 위반한 직상 수급인을 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여, 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않아 이러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻는 취지이다. 그리고 이에 따라 근로기준법 제44조의2의 적용을 받는 직상 수급인은 근로기준법 제44조의 경우와 달리 자신에게 직접적인 귀책사유가 없더라도 하수급인의 임금 미지급으로 말미암아 위와 같은 책임을 부담하고, 하수급인이 임금지급의무를 이행하는 경우에는 함께 책임을 면하게 된다. 이와 같은 이 사건 처벌조항의 입법 취지와 문언 등에 비추어 보면, 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어지고 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못하였다면, 그 하수급인의 직상 수급인은 자신에게 귀책사유가 있는지 여부 또는 하수급인에게 대금을 지급하였는지 여부와 관계없이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 부담한다고 봄이 타당하다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2018도9012 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 직상 수급인으로서 A와 연대하여 A가 사용한 근로자들의 임금을 지급할 책임을 부담한다고 봄이 상당하므로, 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 가. F과 E 사이에 체결된 계약은 하도급계약에 해당한다. 건설산업기본법 제2조 제11호는 “도급”을 ‘원도급, 하도급, 위탁 등 명칭과 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약’으로, 제12호는 “하도급”을 ‘도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약’으로 각 규정하고 있다. 이 사건에 관하여 보건대, 공사하도급계약서 및 전자세금계산서에 의하면(수사기록 26, 50~54쪽), K 주식회사와 E가 2019. 1. 15. 경북 칠곡군 L 물류창고 신축공사 중 형틀공사에 관하여 도급금액을 3억 5,000만 원(형틀공사 인건비 3억 원, 형틀공사 철물 자재비 5,000만 원, 부가가치세 별도)으로 정한 ‘공사하도급계약서’를 작성한 사실, 위 하도급계약서에는 기성금 지급시기 및 방법을 ‘매월 공정율에 의거 공사발주자의 기성금 지급에 따름’, 지체상금율을 ‘지체 1일당 공사계약금액의 3/1,000’이라고 기재되어 있는 사실, K 주식회사가 위 계약을 체결한 이후 공사를 타절하면서 F이 E와 사이에 위 계약과 같은 내용의 계약을 다시 체결한 사실(수사기록 84, 197, 220쪽)을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, F과 E 사이에는 형틀공사를 완성할 것을 약정하고 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급하기로 함으로써 형틀공사 부분을 하도급하였다고 봄이 상당하고, 도급인이 수급인에 대하여 특정한 행위를 지휘하는 등으로 사용자로서의 배상책임을 부담하는 이른바 노무도급에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결 등 참조). 나. 피고인은 근로기준법 제44조의2에서 정한 직상 수급인에 해당한다. 나아가 피고인이 주장하는 바와 같이 F과 E 사이의 도급계약이 2019. 6.경 해지되었다고 인정할 만한 사정을 찾기 어려울 뿐만 아니라, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 F에서 E에 대금을 전액 지급하였는지 여부 또는 피고인에게 귀책사유가 있는지 여부 등은 피고인이 직상 수급인으로서 A가 고용한 근로자들에게 임금지급의무를 부담한다는 결론에 영향을 주지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 1개월 ~ 4년 6개월 나. 피고인 B : 벌금 4,500만 원 이하 2. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인들이 근로자들에게 임금 합계 4,570만 원 상당을 지급하지 않은 것으로 피고인들이 체불한 금품액수가 적지 않은 점, 피고인들이 근로기준법위반죄로 벌금형을 선고받은 전력이 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 그 책임에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만, 피고인들이 악의적으로 근로자들의 임금을 체불한 것으로 보이지 아니하는 점, 범행 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인 B에게 벌금형보다 무거운 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인 A가 이 사건 범행을 인정하고 반성하고 있는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.