서울중앙지방법원-2021고합1111

범죄사실 [전제사실] 피고인들은 주식회사 C 명의로 주식회사 D로부터 주식회사 E(이하 ‘이 사건 회사’라 한다) 주식과 전환사채를 인수하여 경영권을 이전받은 후 전환사채를 주식으로 전환하여 차익을 얻기로 마음먹고, 피고인 A은 이 사건 회사의 경영지배인으로서 인수과정 실무를, 피고인 B은 인수위원장으로서 인수과정 총괄을 각각 담당하였다. 주식회사 C는 2018. 4. 26.경 주식회사 D로부터 이 사건 회사의 주식 2,928,257주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 54억 7,086만 2,550원에, 권면금액 40억 원 상당의 제18회차 전환사채를 40억 원에 각각 인수하여 경영권을 이전받는 계약을 체결하고 주식회사 D에 이 사건 주식 인수계약금 10억 원 및 위 전환사채 인수계약금 4억 원을 지급한 후, 2018. 6. 12.경 대부업체인 주식회사 F로부터 이 사건 주식을 담보로 차용한 44억 7,086만 2,550원으로 주식회사 D에 나머지 이 사건 주식 인수대금을 지급하고 이 사건 주식을 취득하였다. [범죄사실] 피고인들은 공모하여, 2018. 6. 25.경 서울 강남구 G에 있는 이 사건 회사 사무실에서 피해자 H, 피해자 I에게 ‘주식회사 C가 이 사건 회사의 매도인에게 잔금 지급을 완료하였고, 다만 잔금 지급을 위해 대부업체로부터 약 44억 7,000만 원을 빌렸는데 그 중 약 24억 7,000만 원은 자체적으로 해결할 수 있으니 20억 원을 투자하여 달라, 그러면 2018. 7. 11. 개최될 이 사건 회사 임시주주총회에서 경영진 이사 수를 4:4 동수로 하여 피해자들이 지정하는 사람 4명을 이사로 선임시켜 이 사건 회사를 공동으로 경영하도록 해 주겠다’라고 거짓말을 하였다. 그러나 피고인들이나 주식회사 C는 주식회사 F에 대한 차용금 채무를 자체적으로 변제할 만한 자력이 전혀 없었고, 당시 이 사건 회사는 수년간 영업적자가 계속되고 있어 그 주가가 유지될 것이 확실하지 않아 주식을 담보로 자금을 마련하거나 실제 소유자가 따로 있는 주식회사 C 관계사들의 자산을 토대로 자금을 마련하기도 어려웠으며, 나아가 피고인들은 위와 같이 2018. 6. 12.경 주식회사 F로부터 이 사건 주식 인수대금을 차용하면서 이미 추가 담보 조로 ‘주식회사 F가 요청하는 사람만을 이 사건 회사의 이사로 선임한다’는 내용의 확인서를 작성해 준 상태였으므로, 결국 피고인들은 피해자들로부터 투자금을 교부받더라도 주식회사 F에 대한 차용금 채무를 변제하고 피해자들이 지정하는 사람을 이 사건 회사의 이사로 선임시켜 공동으로 경영하도록 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 위와 같이 피해자들을 기망하여 같은 날 이에 속은 피해자들로부터 투자금 명목으로 주식회사 C 명의의 J증권 계좌로 각각 5억 원씩 합계 10억 원을 송금받고, 계속하여 2018. 6. 26.경 피해자들로부터 법무법인 K 명의의 L은행 에스크로(결제대금 예치) 계좌로 각각 5억 원씩 합계 10억 원을 송금받은 후 이를 지급받으려고 하였으나 피해자들이 2018. 7. 12.경 및 7. 16.경 이를 회수하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 각각 5억 원씩 합계 10억 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 I의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 M의 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(H, I 각 대질부분 포함) 1. N에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. O에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. M에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 수사상황(피해자 H, 참고인 I 진술 청취), 수사상황(참고인 P 진술 청취) 1. 등기사항일부증명서(주식회사 E), 2018. 6. 12.자 공시자료, 주식 등의 대량보유상황보고서, 경영합의서(확약서 첨부), 영수증, 에스크로계약서, 2018. 6.26.자 공시자료, 공정증서(금전소비대차계약), 2018. 7. 10.자 공시자료, 2018. 7. 25.자 공시자료, 2018. 7. 26.자 공시자료, 결정문(제주지법 2018타채24319 채권압류 및 추심명령), 주식 및 경영권 양수도 계약서, 영수증 및 수표사본(10억 원), 영수증 및 수표 사본(4억 원)(증거목록 순번 28번), 사채매매계약서, 수표 사본 및 영수증(4억 원)(증거목록 순번 30번), 2018. 6. 20.자 공시자료, C 명의 L은행 계좌거래내역, 확인서(증거목록 순번 35번), 2018. 10. 4.자 공시자료, 10억 원 관련 에스크로 계좌 입금일 및 회수일 확인, 확인서(에스크로 관련 입금 확인) 및 거래내역 확인증, 확인서(에스크로 관련 반환 확인) 및 거래내역 확인증, E 주가 자료 첨부, E 주가차트(2018. 5. 1.~2018. 8. 31.), E 주가표(2018. 5. 1.~2018. 8. 31.), E 주가차트(2018. 1. 1.~2020. 7. 16.), E 주가표(2018. 1. 1.~2018. 4. 30.), 고소대리인의견서(고소인 Q, 피고소인 R 신탁회사 상무 S), 고소대리인의견서(고소인 Q, 피고소인 R 신탁회사 차장 T), 확인서(증거목록 순번 75번), 참고인 P의 형사 사건 판결서 등 첨부, P 판결문(제주지법 2018고단1216등, 2019노1106), 주식회사 E의 2018. 3. 30.자 사업보고서 중 재무제표 첨부, 주식회사 E의 2018. 3. 30.자 사업보고서 중 재무제표, Q(주) 관련 화해권고결정 및 사건검색 첨부, 화해권고결정(제주지법 2016 가합802등), 이사회 의사록(증거목록 순번 95번), 주식담보대출계약서(C-F), E 2018. 8. 10.자 임시 주주총회 전후 이사명단, E 2018. 6. 26.자 이사회의사록, E 2018. 7. 10.자 이사회의사록, E 2018. 7. 26.자 이사회의사록, E 2018. 8. 10.자 임시주주총회 의사록 및 관련 공시자료, ㈜C의 ㈜F에 대한 채무의 담보비율 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 경합범가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 피해자 H에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인들은 주식회사 F로부터 자금을 차용하여 이 사건 회사의 주식 및 경영권 인수대금을 조달하였다는 것을 공시하였고, 이사선임권이 담보로 제공되었다는 것은 피해자들도 충분히 예상할 수 있었으므로 피해자들을 기망한 사실이 없다. 피고인들은 대부업체로부터 대출을 받는 등의 방법으로 자금을 충분히 조달할 수 있었는데 피해자들이 에스크로된 10억 원을 인출해 버리는 바람에 주식회사 F에 대한 차용금을 변제하지 못하게 되었고, 결국 주식회사 F에 담보로 제공하였던 이 사건 주식 및 이사선임권을 회수하지 못하게 되면서 이 사건 공동경영약정을 이행할 수 없게 되었다. 따라서 피고인들은 피해자들로부터 금원을 투자받으면서 피해자들을 기망한 사실이 없고, 피고인들에게 편취범의도 인정되지 않는다. 2. 판단 가. 인정 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건의 경과 등과 관련하여 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인들은 2018. 4. 26. 주식회사 C(이하 회사명에서 ‘주식회사’의 기재는 생략한다) 명의로 D로부터 D가 보유한 이 사건 회사의 주식 2,928,257주를 5,470,862,550원에, 이 사건 회사가 발행한 권면금액 40억 원 상당의 18회차 전환사채를 40억 원 인수하기로 하는 내용의 주식 및 경영권 양수도계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다(수사기록 87, 88, 190 내지 200, 226쪽). 2) 피고인들은 위와 같이 이 사건 계약을 체결하면서 D의 특수관계사인 U로부터도 이 사건 회사가 발행한 권면금액 40억 원 상당의 18회차 전환사채를 40억 원에 인수하기로 하였다(수사기록 88, 211 내지 215, 227쪽). 3) 피고인들은 2018. 4. 26. ‘V’라는 대부업체로부터 경영권양수도 계약 및 이 사건 회사 18회차 전환사채 계약을 담보로 제공하고 18억 원을 차용하여 이 사건 주식 인수대금 계약금 10억 원, 전환사채 인수대금 계약금 8억 원을 각 지급하는 데 사용하였다(수사기록 87, 88, 204 내지 210, 218, 219, 228, 229쪽). 4) 그 후 피고인들은 2018. 6. 12. F에 이 사건 주식을 담보로 제공하고 4,470,862,550원을 차용하였는데, 차용 당시 담보비율이 대출금 원금의 150%에 미달하였기 때문에 이 사건 회사의 주가가 하락하는 경우 이 사건 주식을 처분하여도 대출금 원금도 회수하지 못하게 되는 위험에 대비하여 F가 이 사건 회사의 주식 및 경영권을 제3자에게 매각하여 대출금 원금을 확보할 수 있도록 이사선임권도 담보로 제공할 것을 요구하였고, 이에 C는 F에 이 사건 주식뿐만 아니라 이사선임권도 담보로 제공하고 F로부터 위 금원을 차용하였다(수사기록 87 내지 89, 1105, 1106쪽, 증인 M에 대한 증인신문 녹취서 5쪽). 피고인들은 F로부터 차용한 돈으로 D에 이 사건 주식 인수대금 잔금을 지급하였고, 그에 따라 같은 날 이 사건 회사의 최대주주가 C로 변경되었다(수사기록 81, 87쪽). 위와 같이 피고인들이 F로부터 4,470,862,550원을 차용할 당시 작성한 주식담보대출계약서의 주요 내용은 아래와 같다(수사기록 1067 내지 1069쪽).한편, 2018. 6. 12. C가 F로부터 자금을 차용할 당시 C와 D가 F에 작성해 준 이사선임권 담보에 관한 확인서의 내용은 아래와 같다(수사기록 730쪽).5) 피해자 H는 국내에서 인수가 가능한 상장사를 찾던 중 2018. 6.경 지인인 피해자 I을 통해 피고인들이 이 사건 회사를 인수하려는 C에 투자할 사람을 찾고 있다는 것을 알게 되었다(수사기록 155쪽, 증인 H에 대한 증인신문녹취서 2쪽). 그 후 피해자들은 피고인들을 만나 C에 투자하기로 결정하였고, 2018. 6. 25. 피해자들이 C에 10억 원을 지급하고, 2018. 6. 26. C가 지정하는 법인에 10억 원을 예치한 후 2018. 7. 11.에 개최되는 이 사건 회사 임시주주총회에서 피해자 H가 지정하는 사람 4명을 이사로 선임하여 이 사건 회사를 공동으로 경영하기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 공동경영약정’이라 한다). 이에 따라 피해자들은 같은 날 C에 10억 원을 송금하였고, 다음 날인 2018. 6. 26. 법무법인 K에 10억 원을 에스크로 하였다(수사기록 97 내지 100, 437 내지 440쪽). 이와 관련하여 피고인들과 피해자들이 2018. 6. 25. 체결한 이 사건 공동경영약정의 주요 내용은 아래와 같다(수사기록 90, 91쪽).한편, 2018. 6. 26. 체결한 에스크로계약의 주요 내용은 아래와 같다(수사기록 99, 100쪽).6) 피고인들은 2018. 6. 26. 오전 7시경 그 전날 피해자들로부터 지급받은 10억 원을 V에 송금하였다(수사기록 231쪽). 7) 한편, 2018. 6. 26. 이 사건 회사의 임시주주총회일이 2018. 7. 11.에서 2018. 7. 25.로 변경되었고, 2018. 7. 10.에 임시주주총회일이 2018. 8. 10.로 또 다시 변경되었다(수사기록 101, 109, 175, 232, 1082, 1085쪽). 8) 위와 같이 이 사건 회사의 임시주주총회일이 변경되면서 피해자들은 피고인들에게 에스크로된 10억 원의 반환을 요구하였고, 이에 피고인 A은 2018. 7. 6. ‘피해자들이 법무법인 K에 예치된 10억 원을 회수하더라도 이의제기하지 않을 것을 확인한다.’는 내용의 확인서를 작성 해 주었다(수사기록 233쪽). 이에 따라 피해자들은 2018. 7. 12. 및 2018. 7. 16.에 에스크로된 10억 원을 인출하였다(수사기록 436, 442쪽). 9) 한편, 피고인들이 F로부터 자금을 차용한 2018. 6. 12.에는 이 사건 회사 주식의 당일 종가가 1,905원으로 담보비율이 124.77%였는데 2018. 7. 24. 이 사건 회사 주식의 당일 종가가 1,330원으로 하락하여 담보비율이 87.11%%로 하락하게 되자 F가 담보권을 실행하였고, 그 결과 이 사건 회사의 최대주주가 C에서 F로 변경되었다(수사기록 110, 234, 610, 1107, 1108, 1120쪽). 그 후 2018. 7. 26. 피해자들이 지정하는 사람이 아닌 F 측 사람들 대한 이사 선임 안건이 임시주주총회 세부 안건으로 확정되고 공시되었다(수사기록 112 내지 114, 236 내지 238, 1088 내지 1091쪽). 10) 결국 2018. 8. 10. 개최된 이 사건 회사의 임시주주총회에서 피고인 A, Y, Z과 F 측에서 지정한 AA, AB, AC, AD이 이 사건 회사의 이사로 선임되었고(수사기록 267, 1109, 1093쪽, 증인 M에 대한 증인신문 녹취서 6쪽), 피고인 A이 이 사건 회사의 대표이사로 취임하게 되었다(수사기록 19쪽). 11) C는 D 및 U에 전환사채 인수대금 잔금 72억 원을 지급하지 못하였고, 2018. 10. 4. 전환사채 매매계약이 해지되었다(수사기록 239 내지 241쪽). 나. 구체적인 판단 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들은 피해자들로부터 10억 원을 지급받을 당시 F에 대한 차용금 변제자금을 마련할 구체적인 방안을 가지고 있지 않아 피해자들이 지정하는 사람을 이사로 선임시켜 주지 못할 가능성을 인식하고서도 판시 기재와 같이 피해자들을 기망하였고, 그에 따라 피해자들이 피고인들에게 10억 원을 교부하였다고 충분히 인정할 수 있다. 1) 피고인들이 피해자들을 기망하였는지 여부에 대하여 가) 피해자들은 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 “피고인들이 ‘C가 2018. 6. 12. 이 사건 회사의 매도자에게 잔금지급을 완료한 것이 틀림없고, 다만 잔금지급을 위해 대부업체로부터 약 44억 7,000만 원을 빌렸는데, 그 중 24억 7,000만 원은 자력 변제가 가능하니 20억 원만 투자해주면 해당 채무를 모두 변제하고, 2018. 7. 11. 개최될 예정인 임시주주총회에서 피해자들이 지정한 4인을 등기이사로 선임시켜 공동경영을 하게 해 주겠다.’고 말하였다.”라고 진술하였고(수사기록 155, 156, 590쪽, 증인 H에 대한 증인신문 녹취서 2쪽, 증인 I에 대한 증인신문 녹취서 3쪽), 피고인들도 수사기관에서 피해자들에게 위와 같이 말을 한 사실이 있다고 진술한 바 있다(수사기록 263, 298, 299쪽). 나) 이에 대하여 피고인들은 피해자들에게 대부업체로부터 자금을 조달하여 이 사건 회사의 주식 및 경영권 인수대금을 지급하였다는 것을 이야기 하였고, C가 V에 경영권양수도계약을 담보로 제공하고 돈을 차용한 사실이 공시되었기 때문에 피해자들은 이 사건 회사의 이사선임권이 F에 담보로 제공되었다는 사실과 F의 반대로 이 사건 공동경영약정 이행이 무산될 수도 있다는 것을 충분히 예상할 수 있었다고 주장한다. 그러나 피해자들이 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 C가 F에 이 사건 주식을 담보로 제공하고 돈을 차용하였다는 사실은 알고 있었으나 C가 F에 추가 담보 조로 F가 추천하는 사람만을 이 사건 회사의 이사로 선임한다는 내용의 확인서를 작성해주었다는 사실은 피고인들로부터 고지받지 못하였고, 대부업체에 이사선임권을 담보로 제공하고 자금을 조달하는 방식에 대해서는 잘 알지 못한다는 취지로 진술한 점(수사기록 591, 594, 1160, 1161쪽, 증인 H에 대한 증인신문 녹취서 6, 15쪽, 증인 I에 대한 증인신문 녹취서 6쪽), 한편, 피해자들은 이 법정에서 이사선임권을 담보로 제공하는 내용의 확인서가 작성된 사실을 알았다면 이 사건 공동경영약정을 체결하지 않았을 것이라는 취지로 진술한 점(증인 H에 대한 증인신문 녹취서 6쪽, 증인 I에 대한 증인신문 녹취서 7쪽), 피고인 A도 수사기관에서 피해자들에게 F에 이사선임권을 담보로 제공한 사실을 알렸던 것은 아니라고 진술하였고(수사기록 592쪽), 위와 같은 사실이 공시된 적도 없는 점, M가 수사기관에서 회사 인수자금 대출을 진행하면서 주식 외에 이사선임권을 추가 담보로 받는 것에 관해 “(이사선임권 담보 내용은) 쉽게 예상하기 어려웠을 것입니다. 이 사건에서는 대출계약 당시 담보비율이 계약서에 기재된 150%에 못 미친 124.8% 가량 정도였기 때문에 추가로 이사선임권까지 담보로 받은 것입니다.”라고 진술한 점(수사기록 1112쪽) 등에 비추어 보면 피고인들이 F에 이 사건 주식 외에 이사선임권까지 담보로 제공하였다는 사실을 피해자들에게 고지하지 않는 이상 피해자들이 위와 같은 사실을 예상하기는 어려웠을 것으로 보인다. 설령 피해자들이 이사선임권 담보 제공 사실 및 그로 인한 이 사건 공동경영약정 불이행 가능성을 예상할 수 있었다고 하더라도, 이 사건 공소사실에 기재된 기망의 내용은 ‘피고인들이 이 사건 주식 및 이사선임권을 F에 담보로 제공한 사실을 사전에 피해자들에게 알리지 않았다.’는 것이 아니라 ‘피고인들이 F에 이 사건 주식 및 이사선임권을 담보로 제공하였는데 당시 별다른 자력이 없어 피해자들이 지정하는 사람 4명을 이사로 선임시켜 공동경영하게 하여 줄 의사나 능력이 없었다.’는 것이므로 위와 같은 사정이 피고인들에게 기망의 고의를 인정하는 데 방해가 되지 않는다. 2) 피고인들의 편취 범의의 존부에 대하여 가) 앞서 본 바와 같이 피해자들이 C에 10억 원을 지급한 다음날인 2018. 6. 26.에 2018. 7. 11.자로 개최 예정이었던 이 사건 회사의 임시주주총회일이 2018. 7. 25.로 변경되었는데, 이는 피고인들이 D 및 U에 전환사채 인수대금 잔금을 지급하지 못하였을뿐만 아니라 F에도 차용금을 변제하지 못하였던 것이 주된 원인이었던 것으로 판단된다. 이에 관해 피고인 A은 수사기관에서 “(피해자 H가 지명하는 4인을 이 사건 회사의 등기이사로 선임시켜주지 못했던 구체적 원인은) 첫 번째가 저희가 F에 대한 44억 7,000만 원 가량의 채무를 변제하지 못한 것이었고, 두 번째가 저희가 이 사건 회사 발행주식과 함께 인수하려고 했던 이 사건 회사의 전환사채 80억 원의 잔금 72억 원을 지급하지 못한 것 때문입니다(그 계약금 8억 원은 지급했습니다). H가 지명하는 4인을 이 사건 회사의 등기이사로 선임시키려면 이 사건 회사의 주주총회가 열려 이사 선임 안건에 대한 결의가 있었어야 했는데, 저희가 위와 같은 채무를 해결하지 못하고 있는 상태에서 이 사건 회사의 주가가 크게 하락하였고, 그 주식을 C로부터 담보로 제공받은 F 측이 이사 선임 안건을 상정하는 것에 반대를 하여, 이 사건 회사의 주주총회소집권한이 있는 D 측이 H가 지명하는 4인이 포함된 이사 선임 안건 상정을 하지 못한 것입니다.”, “(F는 피고인들의 대여금 미변제 및 이 사건 회사 주가 하락 등의 사유를 들어 이사 선임 안건 상정에 반대했고) F 측의 반대 외에도 D 측이 C가 D 측으로부터 인수한 전환사채의 인수잔금(전체 80억 원 중 기지급된 계약금 8억 원을 제외한 72억 원)을 지급하지 않고 있다는 점을 들어 반대하기도 했습니다. 그런 문제들이 있어 일단 주주총회를 연기하고 협의하기로 한 것입니다.”라고 진술하였고(수사기록 591, 592, 734, 735쪽), M도 수사기관에서 이 사건 회사의 임시주주총회일이 변경된 이유에 관해 “당시 A이 말하기를, D 측으로부터 이 사건 회사 발행 전환사채를 인수하기로 한 것도 있는데 그 잔금을 지급하지 못하고 있는 상황이라 임시주주총회를 연기해야 될 것 같다고 하였던 것 같습니다.”라고 진술하였으며, ‘피해자 H 측 이사 명단이 제때 제출되었다 하더라도 C 측이 F에 대한 채무를 일부라도 변제하거나 추가담보를 제공하는 등으로 담보비율을 높여주지 않는 이상 피고인들이 이 사건 회사의 이사진 8인 중 절반에 해당하는 4인을 피해자 H 측의 이사로 선임해 줄 것을 요청하였더라도 4:4 동수 형태의 이사진 선임은 어려웠다.’는 취지로 진술하기도 하였다(수사기록 1110, 1111쪽). 위와 같이 피해자들이 C에 10억 원을 지급한 다음날인 2018. 6. 26. 이미 전환사채 인수대금 잔금 및 차용금이 지급되지 않아 D 및 F가 피해자들이 지정하는 사람을 이사로 선임하는 것에 대하여 반대하고 있었고, 아래에서 보듯이 이 사건 회사의 경영 상태가 이미 2015년경부터 악화되어 있었던 데다가 이 사건 회사의 주가 흐름을 보더라도 언제든지 주가가 하락하여 F가 담보권을 실행할 위험이 있었으므로 피고인들로서는 D 및 U에 전환사채 인수대금 잔금을 지급하고, F로부터 차용한 4,470,862,550원을 하루 빨리 변제하여 F에 담보로 제공한 이 사건 주식 및 이사선임권을 회수하는 조치를 취했어야 하는데, 피고인들로서는 전환사채 인수대금 잔금뿐만 아니라 F에 대한 차용금조차도 변제할 아무런 능력이 없었다고 보인다. 나) 이에 대하여 피고인들은 피해자들이 에스크로한 10억 원을 인출하지 않았다면 피고인들이 F로부터 회수한 주식을 담보로 다른 대부업체로부터 대출을 받거나 투자자들로부터 투자받아 자금을 조달함으로써 이 사건 회사의 경영권 인수가 충분히 완성될 수 있었고, 이 사건 공동경영약정도 이행할 수 있었다고 주장한다. 먼저 피고인들이 F로부터 이 사건 회사의 주식을 회수하여 다른 대부업체에 담보로 제공할 수 있었는지에 관하여 보건대, M는 이 법정에서 “저희 쪽에 45억 중에서 이자 변제하고 원금을 20억 이상 변제한다면 나머지 금액으로 주담 비율이 그래도 290만 주, 300만 주 정도 되니까요. 주가가 1,300원만 가도 45억 되니까 주담 비율이 나오기 때문에 자금을 어디에서든 빌릴 수는 있겠지요.”라고 진술하였고(증인 M에 대한 증인신문 녹취서 15쪽), “F 측에서는 대여금 45억 원 원금과 이자 중에서 일부만이라도 변제받으면 아까 담보로 잡은 주식이나 경영권을 풀어주겠다는 입장인가요, 아니면 전액을 다 변제하는 조건으로 담보로 잡은 주식과 경영권을 풀어주겠다는 취지인가요.”라는 질문에 “일부라는 게 조금을 얘기하는 게 아니고 최소한 20억 이상이 상환돼서 담보비율이 나오는 경우요. 그러니까 담보비율이 미니멈 150% 이상은 나와야 되겠지요.”라고 진술하였는바(증인 M에 대한 증인신문 녹취서 17쪽), 결국 피고인들이 F에 담보로 제공한 이 사건 주식 중 일부라도 회수하기 위해서는 차용금에 대한 이자에다가 원금 20억 원 이상은 변제를 하였어야 할 것으로 보인다. 그러나 피고인들이 피해자들로부터 10억 원을 지급받은 다음날 즉시 V에 10억 원을 변제한 것으로 보아 처음부터 피해자들로부터 지급받은 10억 원은 V에 대한 차용금 채무 변제에 사용할 계획이었던 것으로 보이고, 앞서 본 바와 같이 피해자들이 에스크로한 10억 원은 이 사건 회사의 임시주주총회에서 피해자 H가 지정한 사람들에 대한 이사 선임 안건이 승인되는 것을 조건으로 C에 지급하기로 약정이 된 것이어서 설령 피해자들이 에스크로한 10억 원을 인출해 가지 않았다고 하더라도 피고인들이 F에 이자 및 원금 20억 원 이상을 변제하는 것은 사실상 불가능한 상황이었던 것으로 판단된다. 게다가 F는 이 사건 회사의 주가가 대출원금의 150%에 미달할 경우 언제든지 담보물인 이 사건 주식을 처분할 수 있었는바, 다른 대부업체에서 위와 같이 언제 처분될지도 모르는 주식을 담보로 25억 원 상당의 거액을 융통해 주었으리라고 보이지 않는다. 또한 이 사건 회사는 2015년부터 2017년도까지 매년 100억 원을 상회하는 영업손실을 기록한 점(수사기록 786, 790쪽), 피고인 A이 수사기관에서 “당시 이 사건 회사 발행 전환사채를 보유하고 있었던 D 측 투자자들이 그 전환사채를 주식으로 대량 전환하여 장내 매도함에 따라 주가가 하락한 것 아닌가 싶습니다. 그리고 이 사건 회사가 4년 연속 영업적자를 기록하여 관리종목으로 편입되는 것이 확실시되는 상황이었는데, 그것이 소문이 나면서 주가가 하락한 것도 있는 것 같습니다.”라고 진술하였고(수사기록 736쪽), 피고인 B이 수사기관에서 이 사건 회사의 주가가 하락한 이유에 관해 “2018. 8. 15. 공시된 사업보고서(반기)에 이 사건 회사의 2018년 상반기적자가 50억 원 이상으로 기재된 것이 큰 이유였습니다. 그것은 이 사건 회사가 사실상 관리종목으로 지정된다는 것과 같은 의미인데 실제로 이 사건 회사는 2019. 3.경 관리종목으로 지정되었습니다. 정확한 지정 사유는 4년 연속 영업이익 적자였습니다.”라고 진술한 점(수사기록 308쪽), 이 사건 회사의 주가자료에 의하면 2018. 3. 22. 이 사건 회사의 주가가 1,235원까지 하락한 적이 있고, 2018. 6. 25. 피해자들과 이 사건 공동경영약정을 체결한 당일의 종가는 1,585원, 그 다음날의 종가는 1,540원이었으며, 그 이후 2018. 7. 25.에 주가가 1,145원대까지 하락하였다가 2018. 8. 31.까지 1,300~1,400원대의 주가가 유지된 점(수사기록 610, 611, 612-2쪽) 등을 종합하여 보면 피고인들도 이 사건 회사의 주가가 하락하여 이 사건 회사의 주식을 담보로 자금을 조달하는 것이 사실상 어려울 것이라는 점을 충분히 예상할 수 있었다고 판단된다. 피고인들도 수사기관에서 V로부터 대출을 받아 자금을 조달할 수 있었다고 주장하면서도 ‘H가 에스크로 형태로 예치해 둔 10억 원이 계속 남아 있었다 하더라도 이 사건 회사의 주가가 다시 상승하지 않는 이상 계획한 대로 V로부터 돈을 빌리는 것이 불가능하였다.’는 취지로 진술하였고(수사기록 596, 597쪽), 피고인 A은 F로부터 추가로 대출을 받는 것이 가능하였는지 여부에 관해 “제가 2018. 6. 12.에 이 사건 회사의 경영지배인이 되어 보니 2017년에 전환사채를 총 440억 발행하여 충분한 자금이 있다라고 판단하였으나 막상 이 사건 회사에 상주하면서 경영을 해보니 6월 말일자로 직원들 급여줄 돈도 없고 기발행 전환사채의 만기로 인한 주식전환으로 주가는 계속 하락하게 되었으며, 매년 120억 원의 적자로 인해 관리종목의 직전에 있는 한계 기업으로 추가 자금 조달은 실질적으로 불가능한 상황이어서 이와 관련하여 F 역시 추가 자금 지원 조달은 어려운 상황에 놓이게 되었습니다”라고 진술하기도 하였다(수사기록 185, 186쪽). 따라서 이 사건 회사의 주식을 담보로 자금을 조달할 수 있었다는 피고인들의 주장은 받아들이기 어렵다. 한편 피고인 B은 수사기관에서 ‘새로운 투자자를 유치하여 F에 대한 채무를 변제할 생각이었고, 몇 군데에 접촉을 하였으나 결국 투자자를 유치하지 못하였다.’는 취지로 진술하였고(수사기록 305, 306쪽), “구체적으로 계약금을 받는 형태로까지 진행된 것은 없습니다. 변명같이 들리시겠지만 주가가 크게 하락하면 자금 조달이 쉽지 않습니다.”라고 진술하기도 하였는바(수사기록 597쪽), 이에 비추어 보면 피고인들은 막연히 다른 투자자들을 유치할 수 있을 것이라는 기대를 하였던 것으로 보일 뿐이고 피해자들이 투자 할 당시 피고인들이 다른 투자자들로부터도 투자받아 자금을 조달하는 것이 가능하였다는 정황은 보이지 않는다. 다) 피고인들과 변호인은 이 사건 회사 인수 과정에서 C의 자력은 중요하지 않았고, 피해자들도 C의 자력을 믿고 투자한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 피해자 H가 수사기관 및 이 법정에서 “당시 A이 C가 제주도에서 AG호텔과 AH호텔의 운영권을 갖고 있어 자력이 충분하다고 하였고, 나중에 이 사건 회사가 한 최대주주 변경공시를 보았는데 C의 2017. 12.말 기준 자본총계가 4억 3,500만 원, 당기순손익이 3억 5,000만 원인 것으로 되어 있었습니다. 그러나 나중에 일이 터지고 나서 확보하고 있던 C 작성의 공정증서를 집행권원으로 C의 자산에 강제집행을 하려고 보니 C는 아무런 자산이 없는 것으로 확인되었습니다.”, “(주)C가 계약당사자고 제주도에서 호텔운영업을 하고 있고 충분히 재무적인 가치가 있다고 판단했습니다.”라고 진술한 점(수사기록 602, 605쪽, 증인 H에 대한 증인신문 녹취서 5쪽), 2018. 6. 28. 투자금 20억 원에 관해 C를 채무자로 하는 금전소비대차계약 공정증서를 작성 받았고 그 후 위 공정증서를 집행권원으로 하여 C의 제3채무자에 대한 채권에 대해 채권압류 및 추심명령을 받기도 한 점(수사기록 102 내지 106, 115 내지 119쪽) 등에 비추어 보면 피해자들은 C에 투자할 당시 C의 자력을 중요한 요소로 고려하였던 것으로 판단된다. 또한 피고인들도 수사기관에서 일관되게 C의 호텔 운영권을 매각하거나 C의 관계사인 Q의 자산을 매각 또는 담보로 제공하여 대출을 받는 방법으로 이 사건 회사 인수자금을 조달할 수 있었다고 진술하였는바(수사기록 268, 306, 737, 738, 740쪽), 위와 같은 사정까지 보태어 보면 피고인들의 이 부분 주장 역시 받아들이기 어렵다. 다음으로 피고인들이 C의 호텔 운영권이나 Q의 자산을 토대로 재원을 마련할 수 있었는지에 관해 살피건대, C의 호텔 운영권이 20억 원 상당이라는 것은 업계에서 일반적으로 평가된 금액일 뿐 객관적으로 평가된 금액이라고 보기 어려운 점(수사기록 807쪽), C와 Q를 실제 소유·운영하였던 P가 2016년 11월경부터 AG호텔 및 AH호텔의 근로자 임금을 제대로 지급하지 못할 정도로 경영 상태가 악화되었던 것으로 보이고(수사기록 747 내지 763쪽), 이에 관해 C의 대표이사였던 N은 수사기관에서 “제가 C에 있어서 아는데 C는 연 매출이 2억 원밖에 안 되는 회사라서 다른 회사를 인수하거나 할 수 있는 회사가 아닙니다.”, “C는 자력이 전혀 없는 회사라고 보시면 됩니다. 말씀드렸다시피 C는 AG호텔을 운영하는 회사였는데 그 호텔은 전기와 수도가 끊겨 2018. 9. 1.부터 운영하지도 못했습니다. C가 다른 상장사를 인수한다는 것은 말도 안 되는 소리입니다.”라고 진술하였으며(수사기록 280, 283쪽), C의 부회장이었던 O도 수사기관에서 “C는 합계 10억 원 정도의 채무가 있었던 것 같습니다. 구체적으로는 미납세금 채무, 수도, 전기, 세탁비용 등 채무, C 직원들에 대한 미지급 임금 등 채무 등이 합계 6~7억 원 가량 되었고, 제가 개인적으로 C에 빌려 준 채무가 4억 5,000만 원 가량 있었습니다.”, “P 회장은 다른 두 호텔의 운영사와 시행사 법인도 소유하고 있었는데(AH호텔의 운영사는 주식회사 AI, 시행사는 주식회사 AJ였고, AK호텔의 운영사와 시행사는 모두 주식회사 AL이었음) 그 법인들에는 C보다 더 많은 채무가 있었습니다.”, “그나마 C의 재정상태가 좋았던 편이었던 것입니다.“라고 진술한 점(수사기록 808, 809쪽), Q과 시공사인 AM과의 사이에 분쟁이 있었기 때문에 Q의 자산을 토대로 자금을 조달하는 것은 사실상 불가능하였던 것으로 보이고(수사기록 805쪽), 피고인 A도 수사기관에서 Q과 시공사 사이의 분쟁으로 인해 금융기관으로부터의 대출을 받지 못하였고, 사채 자금 조달도 되지 않았다고 진술한 점(수사기록 738쪽), 위와 같은 시공사와의 분쟁 이외에도 수분양자들과의 분쟁도 있어 C의 호텔 운영권이나 Q의 자산을 정상적으로 매각하는 것이 가능하였다고 보이지도 않는 점(수사기록 603, 604, 801, 808쪽), P는 수사기관에서 ‘자신 역시 위 호텔(AG호텔, AH호텔, AK호텔) 객실 수분양자들에 대한 인수자금이 필요한 상황이라 O에게 주식회사 C로 하여금 이 사건 회사 인수를 하도록 허락한 것일 뿐 위 호텔을 담보로 하여 이 사건 회사 인수자금을 조달하려는 것은 아니었으므로, 피고인들의 주장과 같이 이 사건 회사 인수자금을 마련하기 위해 AG호텔 또는 다른 호텔 등 자신의 회사의 자산을 담보로 금융권에서 대출을 받는다는 것은 말도 안 되고 그럴 이유도 없으며, 이 사건 회사를 인수하는 것과 자신 회사의 다른 호텔을 담보로 대출하는 것은 전혀 무관하다.’는 취지로 진술한 점(수사기록 1163쪽) 등을 종합하여 보면 C의 호텔 운영권이나 Q의 자산을 이용하여 자금을 조달하는 것은 현실적으로 불가능하였던 것으로 판단된다. 라) 피해자들이 에스크로된 10억 원의 반환을 요구하자 피고인 A이 확인서를 작성 해 주었다는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 피고인들이 자금을 마련할 능력이 있어 변경된 임시주주총회일에라도 피해자들이 지정하는 사람을 이사로 선임하여 줄 수 있었다면 피고인들로서는 피해자들이 투자 의사를 철회하지 않도록 피해자들을 적극적으로 설득하였을 것으로 보이는데, 오히려 피고인 A이 피해자들이 에스크로한 10억 원을 인출해 가더라도 이의하지 않겠다는 내용의 확인서를 작성하여 준 점에 비추어 보면 피고인들은 처음부터 피해자들이 투자한 20억 원 외에 나머지 자금을 조달할 만한 구체적인 방안을 가지고 있지 않았고, 결국 이 사건 공동경영약정을 이행할 수 없다고 판단하였던 것으로 보인다. 피고인 A은 피해자들이 투자한 후 불과 열흘 정도 경과한 시점인 2018. 7. 6. 피해자들에게 확인서를 작성해 주었는데, 그 사이에 이 사건 공동경영약정을 이행하지 못 하게 된 특별한 사정 변경이 있어 위와 같이 확인서를 작성해 준 것이라고 보이지 않는다. 마) 피해자들로서는 피고인들의 자금 조달 능력과 이 사건 회사의 인수 가능성이 중요한 사항이었다고 할 것이므로, 구체적인 자금 조달 계획이 없는 상태에서 막연한 자금 조달 및 인수 가능성에 기대어 투자를 결정하지는 않았을 것으로 보인다. 피해자들은 피고인들이 대부업체에 대한 채무 문제를 해결할 수 있다고 하여 투자를 한 것이라고 일관되게 진술하고 있다(수사기록 590, 591, 594, 1160, 증인 H에 대한 증인신문 녹취서 3쪽, 증인 I에 대한 증인신문 녹취서 3쪽). 피해자들은 피고인들에게 10억 원을 지급하면서 아무런 담보도 제공받지 않았는바, 이는 피고인들이 대부업체에 대한 차용금 채무 등 경영권 인수를 마무리하는데 필요한 자금 문제를 해결하여 이 사건 공동경영약정을 충분히 이행할 수 있을 것이라고 판단하였기 때문이다. 비록 피해자들이 에스크로한 10억 원을 인출하기는 하였으나 피해자들은 “10억 원을 인출해서 계약이 안된 것이 아니라 그 기간이라도 자기들이 25억 원이 세팅됐으니까 이제는 원래대로 할 수 있다고 했다면 하지 않을 이유가 없었습니다. 왜냐하면 10억 원이 묶여 있는 상태고, 그런데 그런 기한이 충분히 있었는데 결국 자금을 구하지 못했기 때문에 대부업체한테 경영권이 넘어간 것입니다.”(증인 H에 대한 증인신문 녹취서 16쪽), “원래 저희 입장에서는 연기됐어도 안 되는 상황이었죠. 이야기는 했겠죠. 설령 그날 아니더라도 다음 분기에 시켜주면 되니까, 연기되어도 시켜주면 되겠지 하고 생각해서 에스크로도 그대로 놔두고 찾지 않고 대기만 하고 있었던 것이죠.”, “날짜까지는 기억하지 못하고, 인출한 시점은 계속 기다리다가 도저히 이제는 이사를 넘겨줄 수 없다고 판단했을 때 안 되니까 인출한 것이지, 됐다고 하면 에스크로 하고 저희가 들어갔겠죠.”라고 하면서(증인 I에 대한 증인신문 녹취서 9쪽) 만일 피고인들에게 현실적인 자금조달방법이 마련되어 있었다면 에스크로한 10억 원을 인출 할 이유가 없었다는 취지로 진술하고 있다. 바) 피고인들은 대부업체로부터 추가로 대출을 받는 등의 방법으로 자금을 조달할 수 있으리라는 막연한 기대를 하였을 뿐 충분한 자력이나 확실한 지급수단이 없었던 것으로 보인다. 피고인들이 피해자들로부터 투자받게 된 경위, 피고인들이 위와 같이 자금을 어떻게 마련할 것인지에 대한 구체적인 계획도 없는 상태에서 V 및 F와 같은 대부업체로부터 자금을 조달하다가 얼마 되지 않아 F가 담보권을 실행하여 이 사건 회사의 최대주주가 F로 변경되었고, 피고인들이 이 사건 공동경영약정을 이행하지 못하게 된 일련의 과정에 비추어 보면, 피고인들은 F 등에 지급하여야 할 자금 확보 여부, 인수대상 회사인 이 사건 회사의 재무상태, 주식 거래가격의 등락 가능성 등을 제대로 고려하지 않은 채 피해자들과 이 사건 공동경영약정을 체결하고 투자금을 지급받은 것이어서, 적어도 미필적으로는 피해자들이 지정하는 사람 4명을 이사로 선임하여 이 사건 회사를 공동경영하게 하여 줄 의사나 능력이 없었다는 점을 인식하였다고 판단된다. 따라서 피고인들에게 편취범의가 인정된다고 봄이 타당하다. 3. 결론 따라서 피고인들에 대한 공소사실은 유죄로 인정할 수 있고, 피고인들과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월∼22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 동종경합범이므로 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형 결정] [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월∼4년 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인들은 C 명의로 이 사건 회사의 인수를 추진하였으나 그에 필요한 자금은 확보하지 못한 상태였고, 결국 이 사건 주식 및 이사선임권을 담보로 제공하여 돈을 차용하는 등의 방법으로 자금을 마련할 수밖에 없었는데, 현실적인 자금조달방법이 없어 F로부터 이 사건 주식 및 이사선임권을 회수할 수 없으리라는 점을 사전에 충분히 예상하면서도 피해들이 지정하는 사람 4명을 이사로 선임하여 공동경영하게 하여 줄 수 있는 것처럼 피해자들을 기망하여 10억 원을 편취하였다. 위와 같은 범행내용과 수법, 피해금액의 규모 등에 비추어 죄질과 범정이 무겁다. 피해자들이 피고인들에 대한 처벌을 원하고 있다. 피고인 B은 과거 사기죄로 처벌받은 전력이 있음에도 재차 이 사건 범행에 이르렀다는 점에서 비난가능성이 크다. 유리한 정상: 피고인들이 별다른 자금 마련 계획 없이 이 사건 회사의 인수를 추진하였지만 피해자들에 대하여 확정적인 편취의 범의를 가지고 이 사건 범행을 저지른 것은 아니었던 것으로 보인다. 피고인들이 피해자들로부터 편취한 금원을 이 사건 회사 인수 과정에서 사용하였고, 달리 개인적으로 유용하였다는 정황은 보이지 않는다. 피고인들이 피해자들에게 7억 원을 지급하여 피해 회복이 상당 부분 이루어졌다. 피고인 A은 이 사건 이전에 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없다.