창원지방법원-2018고합233

창원지방법원 제2형사부 판 결 사 건 2018고합233 가. 횡령 나. 강도상해 다. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 라. 점유강취 피고인 1.가.나. A |2.다.라. B 검 사 한은지(기소), 조정복(공판) 변호인 동서법무법인(피고인 모두를 위하여) |담당변호사 이재웅 판결선고 2019. 8. 22. 주 문 피고인 A를 징역 3년 6월에, 피고인 B을 징역 2년에 각 처한다. 다만, 피고인 B에 대하여 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 유 범죄 사 실 피고인 A와 피해자 C(52세)는 2010년경부터 2017. 11.경까지 사실혼 관계에 있던 자들이고, 피고인 B은 피고인 A가 전 남편과의 사이에서 낳은 아들이다. 1. 피고인 A의 횡령 피고인은 2016. 9. 1.경 피해자 C가 'D'이라는 이름으로 사업자등록을 함에 있어 피해자가 신용불량자인 관계로 피해자에게 피고인의 명의로 사업자등록을 할 수 있도록 명의를 대여하여 주고, 사업에 사용할 계좌로 피고인 명의로 된 E은행 계좌(계좌번호 F)를 개설하여 주어, 피해자는 위 계좌를 전적으로 관리하면서 사업에 사용하여 왔다. 피고인은 2017. 11.초경 피해자가 외도를 하였다고 생각하게 되자, 피해자와 더 이상 같이 살기가 싫고 피해자와 같이 살지 않으면 피해자에게 그간 빌려준 돈을 받지 못할 수도 있을 것이라는 생각에, 피해자에게 빌려준 위 계좌의 통장을 정리하여 잔고가 있는지 확인하고, 잔고 23,248,221원이 있는 것이 확인되자 그 돈을 가져갈 생각으로 피해자가 가지고 있던 위 계좌의 체크카드를 정지시켰다. 피고인은 2017. 11. 13. 09:19경 불상의 E은행에서, 피해자가 사업자금으로 위 계좌에 넣어놓은 23,200,000원을 피해자 몰래 피고인의 계좌로 이체하여 그 무렵 피고인의 카드 대출금 변제 등 개인적인 용도에 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 피고인 A의 강도상해, 피고인 B의 점유강취, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 피고인 A는 2017. 6.경 피해자 C의 부탁으로 피해자가 구입하는 렉스턴 승용차의 소유자로 등록하게 되었는데 위와 같이 2017. 11.초경 피해자가 외도를 하였다고 생각하게 되자, 피해자에게 위 렉스턴 승용차를 달라고 요구하기로 마음먹고 아들인 피고인 B에게 "C가 바람을 피워서 헤어졌다. 나는 어차피 운전도 못 하니 니가 사용하게 같이 차를 가지러 가자"라고 말하였다. 피고인들은 2017. 11. 16.경 김해시 G에 있는 피해자 운영의 D 사무실에서, 피해자에게 차키를 달라고 요구하였으나 피해자가 차는 자신의 소유인데 왜 피고인들에게 주느냐면서 차키를 주지 않자, 피고인들은 피해자가 들고 있는 차키를 강제로 빼앗기로 마음먹었다. 이에 피고인 B은 피해자의 몸을 잡고 키를 빼앗으려고 하고 피해자가 팔을 뻗으며 저항하자 피해자의 종아리 부위를 발로 2회 걷어차 넘어뜨리고 넘어진 피해자의 등 위에 올라타 피해자의 목을 손으로 눌렀다. 계속하여 피해자가 숨을 쉬지 못하여 피고인 B의 손을 이로 물자 피고인 B은 "이 새끼 문다"라고 하면서 주먹으로 피해자의 얼굴을 때리고, 옆에 있던 피고인 A는 피해자가 손에 쥐고 있는 키를 빼앗기 위하여 피해자의 팔을 잡아당겨 주머니에서 손을 빼내려고 하고, 피고인 B도 이에 합세하여 피해자의 팔을 잡아당겨 주머니에서 손을 빼내고 피해자의 손가락을 억지로 벌렸다. 이에 피해자가 옆에 있던 장독 항아리 뚜껑으로 피고인 B의 등 부위를 2회 때리자 피고인 B이 "이 새끼가 내 때린다"라고 하면서 주먹으로 피해자의 얼굴을 3회 때렸다. 계속하여 피고인 B이 차키를 빼앗아 피고인 A와 함께 사무실 밖으로 나가자 피해자는 피고인들을 따라 나가 "차키는 못 가져간다"라고 하면서 쇠파이프로 피고인 B의 몸통 부위를 1회 찌르고 이에 피고인 B이 피해자의 얼굴을 주먹으로 때리자 피해자는 옆에 있던 니퍼를 집어 들고 "안된다. 못 가져간다"라고 하면서 니퍼를 피고인 B에게 휘두르고, 피고인 B이 니퍼를 잡은 피해자의 손을 잡아 바닥에 넘어뜨리자 피해자는 바닥에 있던 절단용 가위를 피고인 B에게 휘두르고, 피고인 B은 피해자의 배 위에 올라타 피해자의 목을 손으로 누르면서 "나한테 못 이기니 그만해라"라고 말하면서 피해자를 제압하고 차키로 피해자의 승용차에 시동을 걸어 가지고 갔다. 이로써 피고인 A는 피고인 B과 함께 피해자를 폭행하여 반항을 억압한 후 피해자 소유인 시가 4,800만 원 상당의 렉스턴 승용차를 강취하고, 피고인 B은 피해자가 점유하는 위 승용차를 피고인 A의 소유라고 믿고, 피고인 A와 함께 폭행으로 강취함과 동시에 피고인 A와 공동으로 피해자를 폭행하여 피해자에게 약 28일간의 치료가 필요한 엄지손가락 원위지골 골절, 팔꿈치 타박상 등을 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 고소장 1. 입출금거래내역 1. 상해진단서(C), 차적조회 상세내용 1. 수사보고(피고소인 C의 사업자등록증 임의제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 형법 제337조(강도상해의 점) 피고인 B : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점), 형법 제325조 제1항(점유강취의 점) 1. 상상적 경합 피고인 B : 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 피고인 A : 강도상해죄에 대하여 유기징역형을, 횡령죄에 대하여 징역형을 각 선택 피고인 B: 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서 1. 작량감경 피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1.유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인들 주장의 요지 가. 피고인 A(강도상해의 점에 관하여) 피고인은 피고인 B과 피해자 사이의 몸싸움에 관여하기나 피고인을 폭행하여 상해를 가한 사실이 없고, 피고인 B과 피해자 사이의 몸싸움을 말렸을 뿐이다. 나. 피고인 B 피고인은 피해자에게 상해를 가할 의도나 피해자의 점유를 강취할 의도로 피해자를 먼저 폭행한 사실이 없다. 다만 피고인은 자신에 대한 피해자의 폭행에 대항하여 이를 방어하는 과정에서 피해자와 몸싸움을 하였는데, 이 과정에서 피해자에게 상해가 발생한 것일 뿐이다. 2. 판단 가. 피고인 A의 주장에 관한 판단 1) 피해자 증인 C의 법정진술은, 피해자 자신에게 불리한 내용이나 피고인들의 주장과 부합하는 듯한 취지의 내용도 진술하는 등 그 내용이 비교적 객관적이고, 이 사건 당시의 상황에 대하여 구체적으로 진술하였으며, 수사기관에서 한 진술과 비교해 보았을 때 일관성이 있는 등 그 내용과 구체성, 진술 태도 등에 비추어 충분히 믿을 만하다. 이러한 피해자 증인 C의 법정진술과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 당시 자동차 열쇠를 쥐고 있던 피해자의 손가락을 잡고 벌려 피해자에게 상해를 가하고, 위 열쇠를 빼앗은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 한편, 피고인들은 피해자가 발급받은 상해진단서와 피해자의 진술만으로는 피고인들의 행위로 피해자가 상해를 입었다고 인정하기 어렵다고 주장한다(피고인 A 뿐만 아니라 피고인 B도 함께 주장하고 있으므로, 이 부분에서 함께 판단한다). 상해죄의 피해자가 제출하는 상해진단서는 일반적으로 의사가 당해 피해자의 진술을 토대로 상해의 원인을 파악한 후 의학적 전문지식을 동원하여 관찰·판단한 상해의 부위와 정도 등을 기재한 것으로서 거기에 기재된 상해가 곧 피고인의 범죄행위로 인하여 발생한 것이라는 사실을 직접 증명하는 증거가 되기에 부족한 것이지만, 그 상해에 대한 진단일자 및 상해진단서 작성일자가 상해 발생시점과 시간상으로 근접하고 상해진단서 발급 경위에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정이 없으며 거기에 기재된 상해 부위와 정도가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 일치하는 경우에는, 그 무렵 피해자가 제3자로부터 폭행을 당하는 등으로 달리 상해를 입을 만한 정황이 발견되거나 의사가 허위로 진단서를 작성한 사실이 밝혀지는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 상해진단서는 피해자의 진술과 더불어 피고인의 상해 사실에 대한 유력한 증거가 되고, 합리적인 근거 없이 그 증명력을 함부로 배척할 수 없다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12728 판결 참조). 위 법리에 비추어 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 이 사건 범행 당일 병원에 찾아가 상해진단서(증거기록 제10쪽)를 발급받았고, 당시 상해 부위는 엄지손가락골절 등이 기재되어 있어 이 사건 당시 피고인들의 행위에 의하여 폭행을 당한 것으로 보이는 부위와 부합하며, 상해의 원인으로도 구타라고 기재되어 있는 점, 비록 피해자가 2017. 11. 18.부터 2018. 1. 1.까지 별다른 치료를 받지 않았고, 2018. 1. 2.경 1회 치료를 받긴 하였으나, 피해자의 치료 부위, 치료 방법(피해자는 손가락에 고정 붕대 시술을 받았다고 진술하였다) 등에 비추어 볼 때 매일 치료를 받을 필요는 없었던 것으로 보이는 점, 위 상해진단서를 발급한 병원이 폐업하였다고 하나, 달리 의사가 허위로 진단서를 작성하였다는 등의 사정이 있다고 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 입은 상해는 피고인들의 행위로 인하여 발생한 것이라고 인정된다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 나. 피고인 B의 주장에 관한 판단 피해자 증인 C의 법정 증언을 비롯하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자를 폭행하여 상해를 가한 것과 동시에 피해자가 점유하고 있던 렉스턴 승용차 열쇠를 빼앗은 사실이 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다(피해자의 진술에 따르면, 피고인의 주장과 같이 피해자가 피고인을 폭행한 사실을 인정할 수 있으나, 이와 같은 사실이 인정되더라도 달리 특별한 사정이 없는 이상, 피고인이 피해자를 폭행하여 상해를 가한 사실이 죄가 되지 아니하거나 정당한 행위라고 보기 어렵다). 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월~17년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄(강도상해) [유형의 결정] 강도범죄 > 02. 상해의 결과가 발생한 경우 > [제1유형] 일반강도 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년~7년 2) 제2범죄(횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ~1년 4월 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년~7년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년 6월~7년8월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 다. 선고형의 결정 : 징역 3년 6월 피고인이 일부 범행에 대하여 잘못을 반성하고 있다. 피고인이 피해자에 대하여 채권을 가지고 있는 등 피고인이 횡령한 금액에 비하여 피해자가 실제 입은 피해가 크지 않다. 피고인은 피해자의 손가락을 피고인 B과 함께 벌린 정도의 폭행을 한 것으로 그 폭행의 정도가 비교적 중하지 않다. 피고인이 강취한 렉스턴 승용차의 경우 피고인이 대표로 있는 회사의 명의로 리스 된 차량으로, 일반인이 보았을 때 그 소유관계를 명확히 파악하기는 어려웠을 것이고, 위 차량의 대금도 피고인이 일부 납부한 사실도 있다. 피고인은 이 사건 이전에 아무런 처벌 전력이 없는 초범이다. 이와 같은 사정은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 피해자에게 별다른 피해회복을 하지 못하였고, 피해자는 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 이 사건 범행은 피고인이 피해자에 대하여 강도상해 범행을 저지른 것으로 그 책임과 범정이 무겁다. 강도상해의 경우 그 법정형이 7년 이상의 징역형이고, 작량감경을 하더라도 3년 6월 이상의 형을 선고하여야 하므로, 피고인에 대하여 실형의 선고가 불가피하다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행의 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B(상상적 경합범에 해당하므로 양형기준을 적용하지 않음) 피고인의 행위로 인하여 피해자가 입은 상해가 가볍지 않다. 피고인은 피해자에게 별다른 피해회복을 하지 못하였고, 피해자는 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 이와 같은 사정은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인은 피고인 A의 부탁에 따라 C로부터 자동차를 받으러 가다가 이 사건 범행을 저지르게 되었고, 피고인은 위 자동차 또한 피고인 A의 소유로 인식하고 있었던 점 등에 비추어 이 사건 범행의 경위에 참작할 만한 사정이 있다. 피고인 또한 피해자로부터 장독대 뚜껑, 니퍼 등으로 폭행을 당하여 상해를 입기도 하였다. 피고인은 아무런 전과 없는 초범이다. 이와 같은 피고인에게 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행의 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 재판장 판사 이완형 판사 황일준 판사 이병탁