전주지방법원-2018고단1088

공소사실의 요지 피고인은 2014. 11.경 전주시 완산구 B 건물 4층 피해자 C의 법률사무소에서, 피해자와 '전주시 완산구 D 전 2,076제곱미터 중 E의 지분 7분의 2'를 피해자의 자금으로 매매 계약금 2,400만 원을 지급한 후 위 지분을 곧바로 다른 사람에게 미등기 전매하여 발생한 수익을 반씩 나누기로 상의하였다. 피고인은 2014. 12.말경 위 지분을 매수하기로 한 사람이 매수를 포기하여 전매가 성사되지 않자 E로부터 위 계약금 중 1,900만 원을 반환받아 피해자를 위하여 보관하던 중 생활비 등에 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. 인정사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 가. 피고인은 2014. 11.경 C에게 2,500만 원을 빌려줄 것을 부탁하였다. 당시 피고인은 C에게 "전주시 완산구 D 전 2,076제곱미터 중 E의 지분 7분의2(이하 '이 사건 지분'이라 한다)를 매수하면서 위 돈을 계약금으로 사용하고, 위 지분을 곧바로 다른 사람에게 미등기 전매하여 수령한 매매대금으로 나머지 잔금을 지급하며, 남은 수익의 절반을 C에게 나누어주겠다"고 제안하였다. 나. C은 위와 같은 제안에 따라 피고인에게 2,500만 원을 교부하였다. 당시 C은 매매계약서의 매수인에 자신도 포함시켜줄 것을 요구하였고, 이에 피고인은 이 사건 지분을 매수하면서 매매계약서에 매수인을 '피고인 외 1인'으로 기재하였다. 그런데 이 사건 지분을 매수하기로 한 사람이 매수 의사를 번복하면서 미등기 전매가 이루어지지 못하였고, 피고인은 약정된 기일에 매매대금 잔금도 지급하지 못하여 지급할 계약금을 몰취당할 상황에 처하였다. 다. 피고인은 위와 같은 상황에서 이 사건 지분 매매계약을 중개한 중개업자 으로부터 새로운 계약자를 데려와 이 사건 지분에 관한 매매계약을 성사시키면 계약금을 돌려주겠다는 제안을 받고, 아는 후배인 G을 통하여 이 사건 지분을 매수할 사람들을 물색하였다. 이후 H, I가 G의 소개로 E로부터 이 사건 지분을 매수하게 되었고, 피고인은 위 매매계약 체결 당시 이미 지급한 계약금 중 1,900만 원을 돌려받았다. 라. 피고인은 위와 같이 돌려받은 1,900만 원을 생활비 등 개인적인 용도로 소비하였다. 한편 위와 같은 이 사건 지분 매매계약 및 전매, 새로운 매수인 물색을 통한 계약금 반환 활동은 모두 피고인이 수행하였고, C이 이에 관여한바 없다. 3. 판단 가. 개요 이 사건 공소사실의 전제는, 피고인이 이 사건 지분 매매대금 잔금을 지급하지 못하여 계약금을 몰취당하게 된 상황에서, C으로부터 매도인에게 사정하여 계약금을 반환받아오라는 부탁을 받았으므로 위 부탁에 기하여 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받았고, 이후 계약금을 돌려받으면서 C 소유의 금전을 보관하는 지위에 있게 되었다는 것이다. 이하에서는 피고인이 C으로부터 2,500만 원을 교부받을 당시의 법률관계를 먼저 살펴보고, 피고인이 계약금 중 1,900만 원을 교부받을 당시 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있었는지 살펴본다. 나. 피고인이 C으로부터 2,500만 원을 지급받을 당시의 법률관계 1) 이 사건 지분 매수인의 확정 가) 이 사건 지분에 관하여 E와 피고인이 작성한 매매계약서가 제출되어 있지 않아 매매계약서의 정확한 내용을 확인하기는 어렵다(수사기관에서, 피고인과 부동산중개업자인 F은 이를 보관하고 있지 않다고 진술하였고, C은 피고인이 이를 보여주기만 하였을 뿐 교부한 적이 없다고 진술하였다). 다만 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 C의 요구에 따라 매매계약서상 매수인을 '피고인 외 1인'으로 기재하였다고 진술하고 있다. 나) 그런데 실제 매매계약을 체결한 행위자가 자신의 이름은 특정하여 기재하되 불특정인을 추가하는 방식으로 매매계약서상의 매수인을 표시한 경우(즉, 실제 계약체결자의 이름에 '외 인'을 부가하는 형태)에 있어서는, 비록 실제 계약을 체결한 행위자가 당시 계약금 마련 과정에서 일부 자금을 출연한 사람이나 장래 중도금 및 잔금의 지급과정에서 예상되는 제3자의 투자자 등을 "외 ㅇ인"에 해당하는 공동매수인으로 추가시키려는 내심의 의사를 가지고 있었다고 하더라도, 계약체결시나 그 이후 합의해제 시점까지 매도인에게 "외 ㄴ인"에 해당하는 매수인 명의를 특정하여 고지한 바가 없고 매도인의 입장에서 이를 특정 내지 확정할 수 있는 다른 객관적 사정도 존재하지 않는다면, 그러한 계약의 매수인 지위는 매도인과 명확하게 의사합치가 이루어진 부분으로서 실제 계약을 체결한 행위자에게만 인정된다고 보아야 할 것이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다76603 판결 등 참조). 이 사건에 있어서 매매계약서에 '피고인 외 1인'이라고 기재되었다는 사정 이외에 C이 매매계약서상 매수인으로 특정되어 고지된 바가 있다고 인정할 증거가 없고, 오히려 피고인이 수사기관에서 'C이 자기는 공인으로 있기 때문에 그 명의를 못한다고 제 명의로 하라고 하였다'고 진술한 점(수사기록 제71면), 이 사건 지분 매매계약을 중개한 F이 수사기관에서 이 사건 지분의 매수인을 피고인이라고 진술한 점 등의 사정에 비추어, 이 사건 지분의 매수인은 피고인이라고 할 것이다. 다) 한편 대법원은, 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 이른바 계약명의신탁에 있어서, 명의수탁자가 합의로 매매계약을 해제한 후 매매대금을 반환받은 경우 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 볼 수 없다고 판시하고 있다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도766 판결). 위와 같은 판시취지를 감안할 때, 피고인이 단독으로 부동산을 매수하는 과정에서 C이 계약금을 부담한 경우, 특별한 사정이 없는 한 교부한 돈의 소유권은 피고인에게 귀속되고, 피고인은 명의수탁자의 지위에서 부당이득반환의무를 부담하거나 대여금 또는 투자금 반환의무를 부담할 뿐 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있지 않다고 보아야 한다. 따라서 피고인은 C으로부터 계약금 명목으로 2,500만 원을 지급받은 단계에서 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 볼 수 없다. 2) 피고인과 C이 조합 또는 내적 조합 관계에 있는지 여부 가) 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다. 그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다. 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결). 나) 만일 피고인과 C이 조합 또는 내적 조합 관계에 있다면 피고인이 이 사건 지분의 매매계약과 관련하여 보유한 돈은 조합 재산으로 볼 여지가 있다. 그러나 앞서 본 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면 피고인과 C은 공동의 목적 달성을 위하여 상호 협력한 것에 불과하고, 이를 넘어 공동사업을 경영할 목적까지 있었다고는 볼 수 없다. 따라서 피고인과 C의 관계는 단순한 대여 관계에 해당하거나 '익명조합과 유사한 무명계약'에 해당할 뿐, 조합 또는 내적 조합에 해당한다고 볼 수 없다. C은 고소장 및 사법경찰관 진술조서 작성 과정에서 '피고인으로부터 2,500만 원을 빌려달라는 부탁을 받고 이를 빌려주었다'고 주장하였고, 피고인 역시 경찰 제1회 피의자신문 과정에서 C에게 돈을 빌려달라고 이야기했다고 진술하였다. 나아가 피고인은 C으로부터 돈을 반환해줄 것을 요청받은 후 실제 매도인으로부터 반환받은 계약금 상당액(1,900만 원)이 아니라, C으로부터 지급받은 돈 전체(2,500만 원)에 대하여 반환각서를 작성해 주었다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 지분은 피고인이 단독으로 매수한 것으로 보아야 하고, C은 피고인에게 이 사건의 지분의 매수 및 전매와 관련한 업무를 전적으로 일임하고 그 과정에 관여한 바 없다. 나아가 피고인은 매매대금 잔금을 지급하지 못하여 법률적으로 계약금을 반환받을 수 없는 상황에서 독자적으로 매도인과의 협상 및 새로운 매수인의 알선을 통하여 계약금 중 일부를 반환받게 되었다. 피고인은 그 과정에도 역시 관여한 바 없고, 나중에 피고인으로부터 계약금 중 일부를 돌려받았다는 사정을 들어 알게 되었을 뿐, 이에 관하여 조사나 확인을 한 바 없다. 다. 피고인이 계약금 중 1,900만 원을 돌려받을 당시의 법률관계 1) 피고인이 C으로부터 받은 2,500만 원과 관련하여 피고인이 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 볼 수 없다는 점은 앞서 본 바와 같다. 2) 그렇다면 피고인이 계약금 중 반환받은 1,900만 원 역시 피고인의 소유로 보아야 하고, C이 법률적으로 계약금을 반환받을 수 없는 상황에서 피고인에게 계약금을 반환받아오라는 부탁을 한 것은 피고인이 C에게 부담하는 민사상 채무를 이행하기 위한 재원 마련방법의 하나를 논의한 것에 불과하며, 피고인이 위와 같은 부탁을 받았다는 이유만으로 계약금 중 돌려받은 돈을 C을 위하여 보관하는 위탁신임관계가 발생하였다고 볼 수 없다. 3) 한편 피고인은 수사기관에서 피고인으로부터 2,500만 원을 투자받은 것이냐는 질문에 긍정적인 답변을 하기도 하고(수사기록 제252면), 수사기관 및 이 법정에서 돌려받은 계약금이 피고인의 돈이라는 진술을 하기도 하였다. 그러나 피고인은 수사기관에서 C으로부터 돈을 빌렸다는 표현을 함께 사용한 사정에 비추어 계약금 중 돌려받은 돈이 피고인의 돈이라는 진술은 횡령죄의 구성요건의 의미를 모두 이해하고 피고인이 이에 해당한다는 진술로 보기 어려울 뿐 아니라, 자백의 대상은 공소사실에 적시한 사실관계이고, 공소사실에 적시된 사실관계를 전제로 한 법률적 평가는 자백의 대상이 될 수 없으므로, 위와 같은 사정은 앞서 본 바와 같은 결론을 인정하는데 방해가 되지 않는다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 결정한다(형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 아니한다).