서울중앙지방법원-2023고합130-1

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 A과 피고인 B은 2022. 7. 12. 서울중앙지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 징역 4월을 각 선고받고 2022. 10. 14. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인들은 친구 사이이고, 피고인 B의 지인을 통해 피해자 C(여, 16세, 이하 ‘피해자’는 ‘피해자 C’를 의미한다)를 알게 되었다. 1. 피고인 A, 피고인 B의 공동범행[폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)] 피고인 B은 2021. 7. 28.경부터, 피고인 A은 그 무렵부터 2021. 8. 4.경까지 서울 동작구 D 등에서, 피해자에게 “네가 집에 왜 가냐, 너 집 못가 쌍년아”라고 말하고, 주먹으로 피해자의 양팔과 옆구리 부위를 수회 때려 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 도망가지 못하게 하고 피고인들과 함께 모텔 등에서 거주하게 하였다. 이로써 피고인들은 공동하여 약 8일간 피해자를 감금하였다. 2. 피고인 A 가. 차량 안에서 범한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 피고인은 2021. 7. 중순경부터 2021. 7. 29.경까지 사이에 서울 동작구 D에 있는 E역 부근 상호불상의 피시방 뒤편 주차장에 주차한 번호 불상의 승용차 안에서, 피해자에게 “빨리 안 올래, 넌 맞아야 오냐”, “빨리 벗어, 거지년아”라고 말하여 겁을 주고, 거부하는 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 다리를 잡아 움직이지 못하게 한 후 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 나. 화장실에서 범한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 피고인은 2021. 7. 29.경 서울 동작구 D에 있는 E역 부근에 주차한 (차량번호 1 생략) 베르나 승용차 안에서, 피해자에게 “옷을 다 벗어라”, “옷을 다 찢어줄까, 내가 못할 것 같지, 난 진짜 한다면 해”, “옷을 입혀 줄 테니 화장실에 가서 성관계를 하자”, “성관계에 응하지 않으면 옷을 다 벗겨서 밖에 내보낼 거다”라고 말하여 이에 겁을 먹은 피해자와 함께 그 부근 화장실로 이동한 후 거부하는 피해자의 옷을 벗기고 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인 A이 피고인 B과 공모하여 피해자를 감금한 사실은 인정할 수 있고, 다만 피고인 A이 피고인 B이 피해자를 데리고 있다는 것을 알면서 피해자를 만나 피해자의 감금에 가담한 날짜가 언제부터인지는 명확히 확인되지 아니하므로(범죄사실 2.나.항에서 보는 바와 같이 2021. 7. 29.경 피해자를 위력으로 간음한 사실이 확인되는바, 늦어도 2021. 7. 29.에는 피해자의 감금에 가담하였음을 인정할 수 있다), 피고인 A의 범행 일시를 공소장 변경 없이 직권으로 위와 같이 변경한다. 이는 감금의 기간이 변경되는 것에 불과하여 축소사실을 인정하는 경우에 해당하므로 공소사실의 동일성을 해한다거나 피고인 A의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 볼 수 없다. 다. 호텔F에서 범한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 피고인은 2021. 8. 1.경부터 2021. 8. 2.경까지 사이에 서울 G에 있는 호텔F 불상의 호실에서, 그 무렵 제1항 기재와 같이 피해자를 때려 겁을 먹은 피해자에게 “H를 못 먹었으니 너라도 먹어야겠다.”라고 말하고, 거부하는 피해자의 옷을 벗긴 후 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 총 3회 간음하였다. 3. 피고인 B 가. 미성년자약취 피고인은 2021. 7. 중순경부터 수차례에 걸쳐 피해자에게 연락하여 “너 안 나오면 주변 친구들 통해서 너 찾아낼 건데, 쳐 맞기 싫으면 나와라.”, “내가 여자를 못 때릴 것 같냐, 나와라, 때려 줄 테니까 나와라, 씨발년아, 걸레년”이라고 말하여 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 피고인이 있는 곳으로 오게 한 바 있어 피해자는 피고인에 대한 두려움을 가지고 있었다. 피고인은 2021. 7. 28.경 불상지에서 집에 있는 피해자에게 “파우치를 가져가라”고 연락하여 이전의 행위로 인하여 사실상 피고인에게 외포되어 있던 피해자로 하여금 서울 동작구 D 이하 불상지로 나오게 하였다. 이로써 피고인은 미성년자인 피해자를 약취하였다. 나. 절도 피고인은 2021. 7. 중순경 위 C에게 “엄마 차 가져와라”, “몰래 차키만 가져와라”라고 말하여 위 C로 하여금 집에서 차량 열쇠를 가져오게 한 후 2021. 7. 29. 01:34경 서울 성북구 I건물 주차장에서, 그곳에 주차된 위 C의 모친인 피해자 J 소유인 시가 미상의 (차량번호 1 생략) 베르나 승용차를 운전하여 가 절취하였다. 다. 도로교통법위반(무면허운전) 피고인은 2021. 7. 29. 01:34경부터 2021. 8. 4. 13:38경까지 서울 성북구 K, 서울 동작구 D, 경기도 김포시 등에서, 자동차운전면허를 받지 않고 (차량번호 1 생략) 베르나 승용차를 운전하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 C, J의 각 법정진술 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 진술서(C) 1. 112신고사건처리표, 피해 부위 사진, 내사보고서(차량 발견 및 차량 인계) 1. 압수조서(임의제출)-긴팔상의, 압수목록(긴팔상의), 압수목록교부서(긴팔상의), 임의제출서(긴팔상의), 긴팔상의 사진 1. 메모, 입건전조사보고서(C, B SNS 캡쳐사진) 1. 국과수 감정의뢰회보(증1,2,3,4,6호), 입건전조사보고서(긴팔 상의 정액 dna 피의자 A), 구속피의자 DNA 인적사항조회결과(A) 1. 입건전조사보고서(7.31.~8.4. I건물, L아파트 CCTV 캡쳐사진), 2021. 7. 29. I건물 CCTV 캡쳐사진, 2021. 8. 1. L아파트 CCTV 캡쳐사진, 2021. 8. 2. L아파트 CCTV 캡쳐사진, 2021. 8. 4. L아파트 CCTV 캡쳐사진, 수사보고서(I건물, L아파트 CCTV 첨부), CCTV 영상 CD 1장, 수사보고서(7.31.~8.4. I건물, L아파트 CCTV 캡쳐사진 등장 인물 수정) 1. 수사보고서(A, B 운전면허 취득 여부) 1. 법률의견서(증거목록 순번 69) 1. 판시 전과 : 수사보고(피의자 A, B, 형법 제37조 후단 경합범), 판결문 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 제2호, 형법 제276조 제1항(공동감금의 점, 징역형 선택), 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(위력에 의한 아동·청소년 간음의 점, 유기징역형 선택) 피고인 B : 형법 제287조(미성년자약취의 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 제2호, 형법 제276조 제1항(공동감금의 점, 징역형 선택), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 구 도로교통법(2021. 10. 19. 법률 제18491호로 개정되기 전의 것) 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점, 징역형 선택) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범 가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 범죄사실 제2.가.항 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 미성년자약취죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경(피고인 A) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰, 사회봉사명령 피고인 A : 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제4항 피고인 B : 형법 제62조의2 1. 수강명령(피고인 A) 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제(피고인 A) 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성범죄 전력이 없는 점, 피고인의 나이, 피고인과 피해자의 관계 및 범행 경위, 피고인에 대한 징역형의 집행유예 선고·신상정보 등록·성폭력 치료강의 수강명령과 사회봉사명령 등으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 공개명령·고지명령으로 기대되는 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과와 피고인이 입게 될 불이익 및 예상되는 부작용을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령(피고인 A) 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)죄 : 공소사실 기재와 같이 주먹으로 피해자를 때린 사실이 없고，피해자와 함께 있었던 시간이 많지 않아 감금에 관여한 사실이 없다. 한편 피해자는 친구를 만나는 등 자유롭게 행동하였으므로 감금된 사실도 없다. 2) 아동․청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄 : 범죄사실 제2의 가.항 관련하여서는 승용차 안에서 피해자를 간음한 사실이 없고，범죄사실 제2의 나. 다.항의 경우 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나 이는 피해자의 동의를 얻어 성관계를 한 것이고 어떠한 위력을 행사한 바 없다. 한편 피해자가 자신과 동갑이라고 알고 있었고, 나중에서야 미성년자라는 사실을 알게 되었다. 나. 피고인 B 1) 미성년자약취죄 : 피해자에게 공소사실 기재와 같은 말을 하거나 협박 등을 한 사실이 없고, 피해자의 의사에 반하여 피해자를 D으로 오게 한 사실이 없다. 피고인 A과 이 부분 범행을 공모한 사실도 없다. 2) 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)죄 : 피해자에게 공소사실 기재와 같은 말을 하거나 폭행을 한 사실이 없고，피해자의 신체의 자유를 제한한 사실이 없다. 3) 이 사건 차량을 사용하여도 된다는 피해자 J의 딸인 C의 말을 듣고 차량을 가져간 것으로 반환할 예정이었으므로 절도의 고의 및 불법영득의사가 없었다. 2. 피고인 A, 피고인 B의 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)죄에 대한 판단 가. 관련법리 1) 감금죄는 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장해는 물리적, 유형적 장해뿐만 아니라 심리적, 무형적 장해에 의하여서도 가능하고, 또 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없어서 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니하며, 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요도 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도5286 판결 등 참조). 2) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적‧객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도, 전체 범죄에서 그 행위자가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정된다면 공동정범으로서의 죄책을 진다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A, 피고인 B(이하 이 항에서는 ‘피고인들’이라 칭한다)이 판시 범죄사실 기재와 같이 공동하여 피해자를 감금한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 위 주장을 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 “2021. 7.경 내내 피고인들이 불러내어 피고인들과 술을 마시고 어울려 다니다 집에 들어가는 것을 반복하였고, 2021. 7. 28. 피고인 B의 전화를 받고 나와서 집에 들어가지 못하였다. 매일 집에 보내달라고 했지만 피고인들이 ’니가 집엘 왜 가냐. 넌 집 못가‘등의 욕설을 하며 아예 못 가게 했다. 피고인들이 여자와 돈을 구해오라고 하였고 못 구할 때마다 핸드폰 모서리로 머리를 때리거나 이마를 딱밤 때리듯 하였으나 2021. 8. 초순경에는 여자를 안 구해 온다는 이유로 왜 한번 말하면 그걸 안 듣냐며 피고인들이 번갈아가며 팔 윗부분을 폭행하였다. 이로 인하여 어깨에 멍이 들었다”는 취지로 일관되게 진술하였다. 피해자의 위와 같은 진술은 일관되고 피해자가 꾸며냈다고 보기 어려운 세부적인 사항을 담고 있어 믿을만 하다. 특히 PC방에서 경찰에 의해 발견되었을 당시 피해자의 양 팔 부위는 육안으로도 확인이 가능할 정도로멍이 들어있는 상태였는바, 위와 같은 피해자의 상처도 피해자의 진술을 뒷받침한다. 2) 피해자는 피고인 B의 휴대전화를 빌려 어머니인 J에게 전화를 해서 집에 가고 싶은데 피고인들이 보내주지 않는다며 자신의 위치를 알렸고, J가 경찰에 신고를 하여 경찰관들이 M PC방에 임장, 피고인 A과 함께 있는 피해자를 발견하였다. 피해자는 당시 피고인 A으로부터 3차례에 걸쳐 성폭행을 당한 상황이었음에도 불구하고 어머니에게 전화하여 경찰에 신고하게 된 이유에 대하여 성폭행 때문이 아니라 ’집에 가고 싶은데 못 가게 해서였다(C에 대한 증인신문녹취서 19면)‘고 진술하였다. 3) 피해자는 피고인들과 함께 있으면서 “밥은 거의 안 먹었고, 화장실도 피고인 B이 정해 준 지하에 있는 PC방 화장실을 이용했고, 잠은 차 안에서 잤다. 씻는 것은 안했다”고 진술하였다. 위 진술에 의하면 피해자는 제대로 된 거주지가 없이 식사나 세면 등의 기본적인 욕구도 충족하지 못한 상태에서 차량 및 PC방에서 피고인들과 함께 지냈다는 것인데, 귀가에 대한 피고인들의 제지가 없었다면 피해자가 위와 같이 생활하지는 않았을 것으로 보인다. 특히 앞서 본 바와 같이 피해자는 피고인들로부터 멍이 들 정도로 폭행을 당하였는바(피고인들은 위 상처가 자신들의 폭행으로 인하여 발생한 것이 아니라고 주장하나, 멍의 크기, 모양 및 위치 등에 비추어 보면 위 멍은 넘어지거나 스스로 자해하는 방법 등으로는 생기기 어려워 보이고 타인의 폭행이 있어야 생길 수 있어 보일 뿐이다. 여기에 2021. 7. 28.부터 피해자가 피고인들과 계속 함께 있었고, 달리 피해자를 폭행할 만한 제3자를 상정하기 어려운 점, 피고인들이 어깨 부위를 번갈아 가면서 폭행하였다는 피해자의 진술 등을 종합하여 보면 위 멍은 피고인들의 폭행으로 인하여 발생한 것임을 인정할 수 있다), 위와 같은 생활환경 및 피고인들의 피해자에 대한 대우 등에 비추어 보면 피해자가 자발적으로 피고인들과 함께 지내지는 않았을 것으로 보인다. 4) 피해자는 “차에 있을 때 일을 한 번 다녀온 적 있는데 (피고인들이) 일하는 핸드폰 가게 앞에서 지키고 있었고, 자신은 핸드폰 가게에서 일을 그만두겠다고 하고 나왔다”고 진술하는바 이는 피고인들이 피해자의 행동의 자유를 억압하고 있었음을 드러내는 정황이다. 5) 피해자는 2021. 7. 28. 전에도 피고인 A과 원치 않는 성관계 등을 하여 피고인들을 만나러 나가고 싶지 않은 상황에서도 ’안나오면 주변을 통해서 찾아 때리겠다‘는 등의 피고인들의 협박 때문에 수차례에 걸쳐 피고인들을 만나러 가야했다. 이처럼 이미 피해자는 피고인들에 대한 두려움을 가지고 있었기 때문에 비록 피해자가 차량 및 PC방 등에서 이동이 가능하였다고 하더라도 피고인들의 허락을 받지 않고 집으로 돌아갈 경우 다시 피고인들로부터 협박을 받을 것이라고 예상하였을 것으로 보인다. 실제로 피해자는 ’어차피 저는 못 간다는 생각을 했었고, 저는 돈도 없고, 그 지역은 제가 처음 간 곳이어서 파출소나 이런 곳이 어디에 있는지 몰랐고, 만약에 갔다고 하더라도 다시 찾으러 올까봐 도망갈 생각을 못했습니다‘고 진술한 바도 있다(증거목록 순번 67). 결국 피해자는 당시 피고인들에 대해 심리적, 정서적으로 외포된 상황에서 행동의 자유를 구속받았다고 봄이 상당하다. 6) 피해자는 피고인 A에 대하여는 ’(피고인 A과 성관계를 하게 된 경위에 대하여 진술하면서) 옷을 벗지 않으면 욕을 하면서 막 화를 냈다. 무서워서 싫다고 말을 못했다. 사람 답답하게 하지 말라면서 짜증을 냈다(증거기록 56면), 인상도 무섭고 약간 말도 공격적이여 가지고 그리고 약간 거절을 하면 안 될 것 같았다(증거기록 61면)‘고 진술하였고, 피고인 B이 집에 못가게 할 때 어떤 표현을 썼냐는 질문에 대하여 ’(피고인 B) 특유의 눈빛이 있거든요. B 오빠 화났을 때 나오는 특유의 눈빛이 있는데 그런 눈빛을 하면서 왜 가냐(고 하였다)‘고 진술하였다(C에 대한 증인신문녹취서 43면). 한편, 피고인 B은 피해자에게 2021. 8. 2. 01:52 ’전화 끝나면 걸어. (저 이제 그름 넣고 갈께요) 근데 ㅅㅂ련아 왜 끊어. (화면 킬려고 전원버튼 눌렀는데 끊기던데요??) ㅅㅂ련 그럼 전화를 다시 걸어서 말을처해야지 일단 빨리 넣고 와‘라는 내용의 메시지를 주고받은 바 있고, 2021. 8. 3. 03:26에는 ’내가 니네집 똥개냐 ㅅㅂ련아 거의 한시간 기다렸는데 5분안에 연락없으면 차가지고 갈테니까 니알아서 해라 상년아‘라는 메시지를 발송한바 있다. 위와 같은 피고인 B의 메시지 내용을 보면 피고인 B이 피해자에게 욕을 섞어가며 강압적으로 대화를 하였음을 인정할 수 있다. 피고인들은 피해자보다 2살 가량 많은 남성인데다, 10대 시절 수차례에 걸쳐 소년보호처분을 받은바 있었다. 피해자는 피고인들의 위와 같은 처분경력을 알고 있었을 것으로 보이고, 수적으로도 우세한 피고인들이 미성년자인 피해자에게 위협적인 언동을 할 경우 충분히 두려움을 느낄만 하였을 것으로 보인다. 특히 위와 같은 진술에 의하면 피해자는 피고인들의 ’짜증, 눈빛‘ 등에 의해서도 자신의 의사를 굽히고 피고인들의 요구에 따랐다는 것인데, 이 또한 피해자가 피고인들을 상당히 두려워했기 때문으로 보인다. 7) 피해자는 피고인들이 “여자를 불러내라. 비즈니스를 하자. 돈 구해와라”며 집에 가지 못하게 했다고 진술하였다. 피고인 B은 N(공동피고인으로 기소되었다가 2023. 10. 19. 선고)에게 피해자의 차비 명목으로 돈을 빌려달라고 하면서 “지금도 안그래서 내가 힘들게 대리고(데리고) 있는거야. 돈벌이시킬라했는데 피곤해서”라는 메시지를 발송하였는바(증거목록 순번 69, 증거기록 108면) 위와 같은 메시지 내용은 피고인들이 피해자에게 ’비지니스를 하자‘고 말하였음을 뒷받침하는 정황이다. 뿐만 아니라 피해자는 피고인들의 요구로 친구인 H를 불러내어 이들과 함께 모텔에서 시간을 보내기도 하였다. 8) 피고인 A은 피해자의 감금 기간 동안 자신은 집에 가기도 하는 등 피해자와 계속 함께 있지는 않았고, 피해자가 이 법정에서 피고인 A의 변호인의 질문에 대하여 ’(피고인 A은 집에 못가게) 안 그랬을 것이다. 피고인 A이 집에 가지 말라고 한 적은 없다(증인 C에 대한 증인신문녹취서 15면)‘고 답변한 바 있기는 하다. 그러나 피해자는 경찰에서 조사받을 당시 ’매일 집에 보내달라고 말을 하였으나 피고인들이 ‘니가 집에 왜가냐. 넌 집에 못가 썅년아 이러면서 아예 못가게 했다. 이때도 폭행이 있어서 무서워서 더 이상 말을 못했다’(피해자에 대한 경찰 1회 진술조서, 증거기록 56면)고 진술하는 등 일관되고 반복적으로 피고인들이 함께 집에 못가게 하였다고 진술하면서도 피고인들의 보복이 무서워 피고인들에 대한 처벌은 원치 않는다고 진술한 바 있다. 피해자의 피고인들에 대한 두려움 등 심리상태를 고려하면 위와 같은 법정 진술은 비록 피고인들과 피해자 사이에 차폐시설을 설치한 상태에서 이루어졌다고 하더라도 피해자로서는 피고인들을 의식하면서 진술을 할 수 밖에 없었을 것으로 보여 그대로 받아들이기는 어렵다. 피해자는 뒤에 이어진 검사의 질문에 대하여는 ‘(집에 못 가게 한 것은) 집중적으로는 피고인 A 보다는 피고인 B이 더 심하긴 했다(피해자 C에 대한 증인신문 녹취서 40면)’고 진술하여 피고인 A도 집에 못가게 한 것을 전제로 한 답변을 한 점, 피고인 A의 주장과 같이 설령 피고인 A이 명시적으로 피해자에게 ‘집에 가지 말라’고 말한 적이 없다고 하더라도 피고인 B이 피해자를 집에 가지 못하게 막고 있는 것을 알면서 피해자를 폭행하고 위력에 의하여 간음 하는 등 피해자를 위축시켰던 점 등에 비추어 보면 피고인 A이 감금죄의 구성요건의 일부를 실행하였고, 감금의 기능적 행위지배를 담당하였음을 인정할 수 있다. 9) 피고인 B은 김포로 N를 만나러 가기 전인 2021. 8. 2. 밤경 피해자와 함께 피해자의 동네에 갔고, 이때 피해자는 자신의 친구들을 만난 것으로 보인다. 피고인 B은 2021. 8. 3. 03:26경 피해자에게 ‘내가 니네집 똥깨냐 ㅅㅂ련아 거의 한시간 기다렸는데 5분안에 연락없으면 차가지고 갈테니까 니알아서 해라 샹년아’라고 메시지를 하였다. ‘니알아서해라’는 내용은 피해자에게 거취 결정의 자유를 준 것으로 볼 여지도 있다. 그러나 피해자는 피고인들로부터 지속적으로 폭행을 당하는 등으로 인하여 피고인들을 두려워하고 있었고, 피고인 B이 피해자의 어머니의 차량을 운전하고 있기도 하여 피고인 B의 지시를 수용할 수 밖에 없는 상황이었던 점 등에 비추어 보면 피해자의 입장에서는 위와 같은 메시지를 피고인 B이 기다리고 있는 차량으로 빨리 오라는 취지로 받아들일 수 밖에 없었을 것으로 보이고, 피고인 B 역시 피해자를 빨리 차량으로 오게 하기 위하여 위와 같은 메시지를 보낸 것이지 피해자로 하여금 자유롭게 행동하라는 의미에서 위와 같은 메시지를 보낸 것으로 보이지는 않는다(실제로 피해자는 피고인 B에게 가서 피고인 B이 운행하는 차량을 타고 김포로 가서 N를 만났다). 오히려 위와 같은 사정은 피해자가 다른 사람을 만나러 간 사이에도 피고인 B이 피해자의 약속 장소 근처에 머물면서 신속히 자신의 지배권 내로 복귀할 것을 강요하였음을 드러내는 사정이다. 3. 피고인 A의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 대한 판단 가. 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항에서 규정하는 ‘위력’이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행․협박뿐 아니라 행위자의 사회적․경제적․정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 위력으로써 간음, 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결, 2013. 1. 16. 선고 2011도7164 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인 A이 이 부분 판시 범죄사실 기재와 같이 위력을 행사하여 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 피고인 A과 8번 가량 성관계를 하였고, 그 중 앞의 5번의 성관계는 비록 피해자가 원해서 한 것은 아니나 강제로 한 것은 아니었기 때문에 성폭행이 아니라고 생각하고, 다만 판시 범죄사실 기재와 같은 3회의 성관계는 자신이 하지 않겠다고 하였음에도 피고인 A이 협박 등을 하여 강제로 한 것이기 때문에 강간이라고 생각한다는 취지로 진술하면서 이 부분 범죄사실 기재 성관계의 경위에 대하여 아래와 같이 진술하였다. 2) 성관계 경위에 대한 피해자의 진술 및 진술의 신빙성 가) 판시 범죄사실 제2의 가.항 범행에 관하여는 경찰 1회 조사에서는 “두 번째 때는 그때도 제가 막 빌었어요 싫다고. 제발 한번만 안하면 안되냐고 근데 빨리 벗어 그지년아 이러면서 그렇게 하다가 바지를 내리면서 빨리 벗으라고 그래서 어쩔 수 없이 벗었어요”라고 진술하였고, 경찰 2회 조사에서는 “B 오빠에게 피고인 A이 차에 기름을 넣고 오겠다고 하고 저를 데리고 PC방 뒤 주차장에 가서 하자고 하며 뒷좌석으로 오라고 해서 제가 아닌 것 같다고 했다. (피고인 A이) 목소리 깔고 얘기하면 진짜 무서운데 (피고인 A이) ’빨리 안 올래 넌 맞아야 오냐?‘고 해서 뒷좌석으로 갔고 빌면서 이건 아닌 것 같다고 했지만 피고인 A이 옷을 벗고 제 옷도 벗겼다. 제가 쪼그려 앉아서 ’진짜 안하면 안돼냐?‘고 했지만 ’B 기다리니까 빨리하자‘고 말하고 성관계를 하였다”고 진술하였다. 나) 판시 범죄사실 제2의 나.항 범행에 관하여는 경찰 1회 조사에서 “성관계를 하기 전에 차안에 있었는데 옷을 다 벗으라고 시켰다. 그건 좀 아닌 것 같다고 하니까 ’ 그럼 내가(피고인 A이) 다 찢어줄까 내가 못할 것 같지 난 진짜 한다면 해‘라고 말하고 빨리 벗으라면서 초를 세고 그렇게 있다가 옷을 입혀 주는 대신 화장실가서 한번만 하게 해달라고 했다. 아니면 옷 다 벗겨서 밖에 내보낼거라고 말을 해서 화장실에 가서 성관계를 하게 된 것이다”라고 진술하였고, 경찰 2회 조사에서는 “(피고인 A이) ’10분 안에 여자를 구해라. 안구하면 넌 나랑 해야 한다‘고 말했는데 여자를 못구하자 ’내말이 말 같지 않냐 장난으로 보이냐‘며 옷을 벗겼다. 피고인 A에게 옷만 입게 해달라고 하자 ’여자 못 구하면 옷을 다 벗긴 상태에서 밖에 내보내겠다‘고 하였고, ’옷 입게 해 줄테니 한번 하자‘고 해서 옷을 입고 근처 화장실로 가게 되었다. 화장실에서 저를 변기통에 앉히고 빨리 벗으라고 해서 ’진짜 이건 아닌 것 같다. 안하면 안되겠냐‘고 하였으나 피고인 A이 제 바지와 팬티를 벗긴 후 성관계를 하였다“는 취지로 진술하였다. 다) 판시 범죄사실 제2의 다.항 범행에 관하여는 경찰 1회 조사에서는 성폭행으로 진술하지는 아니하였으나 피고인 A 등과 성관계를 한 순서, 시간, 장소 등을 기재한 표를 작성하면서 ’9. 호텔. A. 저녁. B 오빠 카드‘이라고 기재하였다. 한편 피해자는 경찰 2회 조사에서 이 부분 피해에 대하여 ”‘피고인 A, B, 친구 H와 함께 모텔에 가서 술을 마셨고, 방을 2개 잡고 결제는 B이 했다. 술을 마시다 H가 먼저 취해 H를 다른 방에 두고 피고인 A이 있는 방으로 다시 가서 술을 마셨다. 그러다 피고인 A이 H가 있는 방으로 잠깐 갔다 왔고 저에게 H한테 가서 자라고 했다. H가 있던 방에 가서 자고 일어났는데 피고인 B이 들어와 피고인 A이 있는 방으로 가보라고 했고 피고인 A이 머리가 아프다고 하여 머리를 눌러주고 있는데 ’H를 못 먹었다. H 못 먹었으니까 너라도 먹어야겠다‘고 말하면서 강제로 자신을 침대에 눕히고 옷을 벗긴 후 성관계를 하였다“는 취지로 진술하였다. 라) 각 성관계에 대한 피해자의 진술은 일관되고 경험칙에 비추어 비합리적이라거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 그 내용도 직접 경험하지 않고는 말하기 어려운 구체적이고 생생한 정보를 담고 있다. 진술의 구체성과 상세함, 진술 내용의 합리성, 법정 진술 태도를 종합해 보면 피해자의 진술은 충분히 믿을만하다. 더구나 피해자는 피고인 A과 성관계를 한 횟수가 8회에 달함에도 불구하고 그 중 5회에 대하여는 게임에서 자신이 졌기 때문에 성관계를 해야한다고 생각해서 하게 된 것이라던가, 피고인 A과 사이가 나쁘지 않았을 때라 기분이 나쁘긴 했지만 폭행, 협박의 정도가 심하지 않아 강간은 아니라고 생각한다고 진술하였는바, 피해자는 나름의 기준을 가지고 강간과 그렇지 않은 성관계를 구분하였다. 뿐만 아니라 피해자는 자신에게 불리할 여지가 있음에도 불구하고 수사 초기부터 가감 없이 성관계의 횟수 및 그 경위에 대하여 진술하였다. 이와 같은 신빙성 있는 피해자의 진술에 따르면 이 부분 범행 과정에서 한 피고인 A의 행동이 ‘위력’에 해당함을 충분히 인정할 수 있다. 3) 피고인 A은 화장실 및 모텔에서의 성관계는 동의를 얻어서 한 것(판시 범죄사실 2의 나.다.항)이라고 주장한다. 그러나 당시는 피해자가 피고인 A 및 피고인 B에 의하여 집에도 가지 못하고 감금되어, 이들로부터 잦은 폭행을 당하고 있는 상황이었다. 이와 같은 상황에서 ‘화장실’과 같은 일반적이지 않은 장소(제2의 나.항), 친구와 잠을 자다 피고인 A이 머물고 있는 방으로 불려가서(제2의 다.항) 성관계를 자발적으로 하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 4) 피고인 A은 피해자가 미성년자라는 사실을 나중에(구체적으로 언제 알게 되었는지, 즉 성관계 전에 알게 되었는지, 후에 알게 되었는지는 밝히지 않고 있음) 알게 되었다고 주장하나, 피해자는 2021. 6.경 피고인 B과 SNS로 대화를 주고 받을 때도 ‘오빠’라고 칭하면서 존댓말을 사용하였고(증인 C에 대한 증인신문녹취서 20, 21면), 경찰 조사 과정 및 이 법정에서 진술 당시에도 피고인 A과 피고인 B에 대하여 ‘오빠’라고 칭하였는바, 피고인 A과 피해자가 처음 만난 2021. 7. 중순 경에도 피해자는 피고인 B과 동갑친구인 피고인 A을 ‘오빠’라는 호칭으로 불렀을 것으로 보인다. 한편 2021년은 피고인 A이 갓 성년이 된 해이므로, 피고인 A은 자신을 ‘오빠’라고 부르는 피해자가 미성년자라는 사실을 넉넉히 알 수 있었을 것으로 보인다. 4. 피고인 B의 주장에 대한 판단 가. 미성년자약취죄에 대한 판단 1) 관련 법리 형법 제288조에 규정된 약취행위는 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것으로서, 폭행 또는 협박을 수단으로 사용하는 경우에 그 폭행 또는 협박의 정도는 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도이면 족하고 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하지는 아니하고(대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1184 판결 참조), 약취에는 폭행 또는 협박 이외의 사실상의 힘에 의한 경우도 포함되며, 어떤 행위가 위와 같은 약취행위에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3816 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정을 종합하면, 피고인 B이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기의 사실상 지배에 옮긴 사실을 인정할 수 있다. 이 부분에 대한 피고인 B 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피해자는 2021. 5.경 지인을 통하여 피고인 B을 소개받았고 2021. 7. 중순경 피고인 B을 통해 피고인 A을 소개받은 후 이 사건 발생일까지 수차례에 걸쳐 피고인 B과 피고인 A을 만났다. 피해자는 피고인 B과 피고인 A이 여자를 구해달라고 요구하였으나 이를 이행하지 못하자 계속 불러냈으며 ‘너 안나오면 주변 친구들 통해서 너 찾아낼거다. 쳐맞기 싫으면 나와라’라고 협박했기 때문에 피고인 B, 피고인 A이 부를때마다 나갈 수 밖에 없었다고 진술하였다. 나) 피해자는 2021. 7. 11.경 피고인 B의 집에 방문하였는데 그 때 학생증, 체크카드 등이 들어있는 파우치를 두고 왔고, 2021. 7. 28.에는 피고인 B이 파우치를 가져가라며 전화를 해서 피고인 B이 있는 곳으로 가게 되었다고 진술하였다. 다) 피해자는 2021. 7. 중순경부터 피고인 A과 수차례에 걸쳐 원치 않는 성관계를 하여야 했다. 그럼에도 불구하고 피고인 B이 불렀을 때 나갈 수 밖에 없었던 이유에 대하여 ‘너무 무서웠다. A하고 처음에는 그렇지 않았는데, 사이가 나빠지면서부터 안나오면 계속 너 주변 통해서 찾아서 때리겠다. 잡아서 죽이겠다는 등 협박해서 나오라고 하면 나갈 수 밖에 없었다’고 진술하였다. 비록 2021. 7. 28.에 명시적으로 피고인 B이 피해자에게 나오라고 한 이유는 ‘파우치 가져가라’는 것이었으나, 이전부터 지속되어 온 협박 등에 의하여 피해자는 피고인 B의 요구를 거절하지 못하고 피고인 B의 전화를 받고 나가게 된 것으로 보인다. 라) 피해자는 피고인 B, 피고인 A이 ‘여자를 구해오라, 비즈니스를 하자’고 말했고 피해자가 여자를 데리고 오지 않으면 폭행하였다고 진술하였다. 피고인 B은 앞서 본 바와 같이 N에게 피해자에 대하여 “지금도 안그래서 내가 힘들게 대리고(데리고) 있는거야. 돈벌이시킬라했는데 피곤해서”라는 메시지를 발송한 바 있는바, 위와 같은 메시지 내용에 의하면 피고인 B은 피해자를 이용하고자 하였던 것으로 보인다. 나. 절도죄에 대한 판단 1) 관련법리 가) 재물을 취거할 당시에 점유 이전에 관한 점유자의 명시적․묵시적인 동의가 있었던 것으로 인정되지 않는 한 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하는 행위를 함으로써 절도죄는 성립하는 것이고 그러한 경우에 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사가 없었다고 할 수는 없다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결 참조). 나) 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도7819 판결, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도9570 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) C는 피고인 B에게 어머니의 차량에 대하여 이야기하게 된 경위에 대하여 “피고인 B이 차를 구해달라고 했다. 제 주변에 차 타는 사람이 없어서 못 구하고 있었는데 엄마차 가져와라. 엄마차는 조금 어려울 것 같은데 이러니까 몰래 차키만 빼오면 되는게 아니냐고 그게 뭐가 어렵냐고 그래서 집에 같이 가서 엄마 몰래 차키를 가져와서 피고인 B에게 주고 차를 끌고 관악구로 왔다(피해자에 대한 경찰 1회 진술조서, 증거기록 73면)”고 진술하였다. 나) 피고인 B은 C로부터 어머니 차량을 사용하여도 된다는 말을 듣고 차량을 가지고 온 것이라고 주장하나, C는 차량의 소유자가 아니기 때문에 C의 허락은 절도죄의 고의를 조각하는 사유가 될 수 없다. 다) 피고인 B은 2021. 7. 28.에 C를 불러내어 이 사건 차량을 절취할 때까지 C와 함께 있었다. C는 당시 휴대전화를 가지고 있지도 않았기 때문에(이에 C는 어머니인 피해자 J에게 신고를 부탁할 때도 피고인 B의 휴대전화를 빌려서 사용하였다) 피해자 J의 허락을 받기 위한 통화를 하기도 어려웠던 점, C는 미성년자이면서 운전면허도 갖고 있지 않기 때문에 피해자 J가 C에게 차량 사용을 허락하는 것은 상정하기 어려운 일인 점 등에 비추어 보면 피고인 B으로서는 C가 피해자 J로부터 차량 사용의 허락을 받지 않았음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보인다. 라) 피고인 B은 차량을 돌려줄 생각이었으며 2021. 8. 3. 김포로 가기 전에도 차량을 갖다 놓을 겸 C의 집쪽으로 가기도 하였다고 진술하나 C의 어머니가 경찰에 신고하여 C가 구조되고 나서야 이 사건 차량이 피해자 J에게 반환되었고, 2021. 8. 3. 03:26경 C게 한 메시지 내용 즉, ‘내가 니네집 똥깨냐 ㅅㅂ련아 거의 한시간 기다렸는데 5분안에 연락없으면 차가지고 갈테니까 니알아서 해라 샹년아’에 의하더라도 피고인 B은 차량을 다시 운행할 의사였지 이를 반환할 의사는 없었던 것으로 보인다(피고인 B은 이미 김포에 거주하는 N와 만나기로 약속이 되어 있었고, 위 시간은 차량을 운행하지 않으면 김포로 가기도 어려운 시간이었다). 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월∼22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2, 3 범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 청소년 강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년6개월∼5년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년6개월∼9년2개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 피고인 A은 피고인 B을 통해 알게 된 피해자를 폭행, 협박하여 집에 가지 못하게 감금하고, 피해자를 데리고 다니면서 수차례에 걸쳐 피해자에게 위력을 행사하여 성관계를 하였는바 그 죄질이 매우 불량하다. 피고인 A은 미성년자 시절 공동공갈, 공갈미수 등 폭력 성행의 범행을 지속하여 13회에 걸쳐 소년보호처분을 받았고, 폭행죄로 기소유예 처분을 받은 바도 있다. 피해자는 미성년자로 피고인 A의 강압적인 요구 및 감금 등에 대하여 거부하거나, 구조요청 등을 통해 적절히 대응할 수 있는 능력이 매우 미약하였다. 피해자는 이 사건으로 상당한 육체적, 정신적 고통을 받았을 것으로 보인다. 피해자는 피고인 A으로부터 피해를 입을 당시 “내가 왜 살고 있지라는 생각이 들었다. 계속 살아봤자 이렇게 힘든데 굳이 더 살 필요가 있나”라는 생각도 들었다고 진술하는바, 짧지 않은 시간 동안 피해자가 느꼈을 두려움, 거부감 등이 얼마나 컸는지 보여준다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 자신의 범행을 반성하지 아니하고 피해자의 진술이 대부분 사실과 다르다는 취지로 주장하고, 피해자와 합의하에 성관계를 한 것이었다거나 피해자로 하여금 집에 가라고 하였음에도 불구하고 피해자가 집에 가지 않았다는 취지의 주장을 하였는바, 이는 피고인 A에게 개전의 정이 미약함을 보여주는 사정이다. 다만, 피고인 A은 피해자 및 피해자의 법정대리인과 합의하여 피해자측에서 피고인 A의 처벌을 원치 않는다는 의사를 표시한 점, 판결이 확정된 판시 범죄사실 기재 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄와 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 그 밖에 피고인 A의 나이, 직업, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(미성년자약취) [유형의 결정] 약취·유인·인신매매범죄 > 01. 약취·유인·인신매매(은닉·국외이송·모집·운송·전달 포함)만 한 경우 > [제1유형] 단순 약취·유인·인신매매 등 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6개월∼1년6개월 나. 제2범죄(절도) [유형의 결정] 절도범죄 > 01. 일반재산에 대한 절도 > [제2유형] 일반절도 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼1년6개월 다. 제3범죄[폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)] [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 01. 체포·감금 > 가. 일반적 기준 > [제1유형] 일반체포·감금 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1개월∼8개월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6개월∼2년5개월20일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 피고인 B은 피해자를 협박하여 자신이 있는 곳으로 오게 한 후 피고인 A과 공동하여 피해자를 폭행, 협박하여 집에 가지 못하게 감금하였는바 그 죄질이 매우 불량하다. 피고인 B은 피해자를 감금하고 있으면서 피해자로 하여금 어머니인 J의 차량 키를 가져오게 하여 J의 차량을 절취하였을 뿐 아니라, 위 차량에 피해자를 태우고 다니면서 차량을 감금의 수단으로 사용하기도 하였다. 피고인 B은 미성년자 시절 특수절도, 자동차불법사용, 도로교통법위반(무면허운전) 등으로 9회에 걸쳐 소년보호처분을 받았음에도 불구하고 재차 차량을 절취하고 무면허운전을 하는 범행을 지속하였다. 피해자는 미성년자로 피고인 B의 강압적인 요구 및 감금 등에 대하여 거부하거나, 구조요청 등을 통해 적절히 대응할 수 있는 능력이 매우 미약하였다. 피해자는 피고인 B으로부터 피해를 입을 당시 “내가 왜 살고 있지라는 생각이 들었다. 계속 살아봤자 이렇게 힘든데 굳이 더 살 필요가 있나”라는 생각도 들었다고 진술하는 바, 짧지 않은 시간 동안 피해자가 느꼈을 두려움, 거부감 등이 얼마나 컸는지 보여준다. 그럼에도 불구하고 피고인 B은 자신의 범행을 반성하지 아니하고 피해자의 진술이 대부분 사실과 다르다는 취지로 주장하고, 피해자의 허락을 받고 J 소유의 차량을 가지고 왔다거나 피해자가 자발적으로 자신과 함께 있었다는 취지의 주장을 하였을 뿐 아니라 경찰에서 조사받을 당시에는 피해자에게 피해자를 위해 사용한 돈을 반환받기 위하여 민사소송을 제기할 수도 있다는 취지의 메시지를 보내 경찰에서 자신 및 피고인 A에게 유리하게 진술을 해달라는 요구도 하였는바, 이는 피고인 B에게 개전의 정이 미약함을 보여주는 사정이다. 다만, 피고인 B은 피해자 및 피해자의 법정대리인과 합의하여 피해자측에서 피고인 B의 처벌을 원치 않는다는 의사를 표시한 점, 판결이 확정된 판시 범죄사실 기재 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄와 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 그 밖에 피고인 B의 나이, 직업, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무(피고인 A) 판시 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인 A은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 A의 신상정보 등록기간은 같은 법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄부분(피고인 A) 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피고인 B과 공모하여 미성년자인 피해자를 약취하였다. 2. 판단 가. 관련법리 1) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적․객관적 요건을 충족함으로써 성립하고, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 그러나 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결, 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 2) 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(2012. 11. 15. 선고 2012도7454 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 피고인 B과 공소사실 기재 범행을 공모하였다거나 미성년자약취의 성립에 필요한 협박행위를 하였다거나 피고인 B의 미성년자약취 범행에 공동가공의 의사를 가지고 기능적 행위지배를 통해 이 부분 범행을 실행하였다는 점이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명이 되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인 A과 피해자는 2021. 7. 중순경 피고인 B의 소개로 만나, 이 사건 발생일까지 수차례에 걸쳐 만났다. 피해자는 7월 한달 내내 피고인 A과 피고인 B이 저녁 늦게 불렀고, ‘너 안나오면 주변 친구들 통해서 너 찾아낼거다. 쳐맞기 싫으면 나오라고 협박했다’고 진술하였으나, 위와 같은 진술은 7월에 피고인 A 및 피고인 B이 부를 때마다 나갈 수 밖에 없었던 이유에 대한 설명이었다. 피해자는 위와 같이 피고인 A 및 피고인 B이 불러 나갔지만 2022. 7. 28. 전에는 자신이 일을 가야 한다고 하면 집에 보내주었다고 진술하였다. 2) 이 부분 공소사실은 피고인 A이 피고인 B과 공모하여 2021. 7. 28. 피해자를 불러내어 집에 가지 못하게 약취하였다는 것이므로, 비록 피고인 A이 이 사건 발생일 이전에 피해자에게 나오라며 ‘너 안나오면 주변 친구들 통해서 너 찾아낼거다. 쳐맞기 싫으면 나오라’는 말을 하였다고 하더라도 위와 같은 말을 하여 피해자를 불러낸 이후 함께 시간을 보내고 피해자의 요구에 따라 피해자를 집에 보내준 이상 이를 2021. 7. 28.의 범행의 실행의 착수로 볼 수는 없다. 3) 피해자는 경찰에 발견되고 난 직후 작성한 진술서에 “저번주 수요일쯤 B 오빠가 화장품 파우치를 가져가라고 연락이 와서 E역(에서) 만났는데 집에 못가게 하고 지인들이랑 연락도 못하게 했다”고 기재하였다. 결국 2021. 7. 28.에는 피고인 B의 전화를 받은 후 피고인 B을 만나기 위해 나갔고 이후 집에 가지 못하게 되었다는 것이다. 신고 초기 피해자의 진술을 토대로 작성된 발생보고서에도 피고인 A의 범죄혐의는 강간과 감금으로, 피고인 B에 대한 범죄혐의는 미성년자약취와 감금으로 기재되어 있다. 4) 피고인 A이 피고인 B과 공모하여 피해자를 약취했다는 2021. 7. 28.경 피해자가 피고인 B을 만난 것을 넘어서 피고인 A까지 만났음을 확인할 자료는 존재하지 않는다. 오히려 피해자는 경찰 1회 조사 당시 “B 오빠가 그러니까 제 파우치가 B 오빠한테 있었는데 B 오빠가 O로 가지러 오라고 해서 갔는데 그때 딱 그 오빠가 있었다(이후 조사결과 피고인 A의 친구인 ‘P’로 밝혀졌다). 밖에 좀 있다가 근데 제가 그때 다음날에 몇시간 뒤에 출근이여 가지고 집에 갔어야 되었거든요. 근데 호텔가서 자고 거짓말 치고 일하러 가지말라면서.그래서 못갔어요. 그리고 호텔에 갔어요”라고 진술하였다. 피해자가 2021. 7.경 수회에 걸쳐 피고인 A 및 피고인 B에게 불려나가 모텔, PC방 등에서 시간을 보낸 탓에 피해자 및 피고인 B 등의 진술에 의하더라도 위 날짜가 2021. 7. 28.인지는 명확하지 않으나, 피해자 작성 진술서 및 발생보고서 기재에 의하면 피해자가 집에 들어가지 못하게 된 날은 ‘파우치’를 이유로 피고인 B이 피해자를 불러낸 날, 즉 이 사건 발생일일 가능성이 있는데, 위 진술에 따르면 이 사건 발생일에 피고인 A이 피해자를 만난 것으로 보이지는 않는다. 5) 피해자는 이 법정에서 “‘주로 집에서 그렇게 막 나오라고 한 사람은 B 오빠가.”라고 진술하며 피고인 A은 자신에게 전화하여 나오라고 한 적이 없다는 취지로 진술하였다(C에 대한 증인신문녹취서 12면). 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다. 재판장 판사 강두례