대구지방법원서부지원-2012고정1273

범죄사실 피고인 A은 경북 성주군 D에 있는 E의원을 운영하는 의사이고, 피고인 B은 피고인 A의 동생으로서 위 병원 건물에 있는 F약국을 운영하는 약사이다. 1. 피고인 A, B의 공동범행(약사법위반) 약국개설자와 의료기관 개설자 사이의 사전 약속에 따라 처방전에 의약품의 명칭 등을 기호나 암호로 적어 특정 약국에서만 조제할 수 있도록 하는 행위로서 담합의 소지가 있는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은, 피고인 A이 처방전에 위장약의 약명을 기재하여 발행하면, 피고인 B이 처방전 기재 약명의 약품이 아닌 탈모치료제를 환자에게 조제하여 주기로 사전에 약속한 다음, 피고인 A은 2011. 6. 3.경 E병원에서 환자 G을 진료한 후, 위장약 4가지(알루마정, 레큐틴정, 레코스타정, 비엠레보설피리드정) 종류로 처방하여, G으로 하여금 해당 처방전을 F약국에서 제시하도록 하고, 피고인 B은 피고인 A과의 사전 약속에 따라 처방전 기재와 달리 탈모치료제인 피나드론정, 현대미녹시딜정, 미미엘연질캅셀 등이 포함된 약을 조제하였다. 2. 피고인 A 가. 약사법위반 의료기관 개설자는 처방전을 가진 자에게 특정 약국에서 조제받도록 지시 또는 유도하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 9. 20.경 E의원에서 탈모 환자인 H에게 "농협 예금주 I J으로 52000원 입금 후 F약국 K으로 전화하시면 됩니다"라는 문자메세지를 발송하여 F약국에서 조제받도록 유도하여 담합행위를 하였다. 나. 전자금융거래법위반 누구든지 금융접근매체를 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 양도·양수하는 행위를 하거나 대가를 받고 접근매체를 대여하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 10. 16.경 대구 수성구 L아파트 105동 401호 피고인의 집에서 택배를 이용하여 피고인의 처제인 I으로부터 I 명의의 농협 통장(계좌번호 : J)과 직불카드, 비밀번호를 양수하였다. 3. 피고인 B 가. 약사법위반 약사가 약을 조제를 한 경우에는 그 처방전에 조제 연월일과 그밖에 일정 사항을 적어야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 9. 20.경 F약국에서 A이 발행한 H 환자의 처방전에 따라 약을 조제하였으나, 처방전에 조제 연월일 등을 기재하지 아니하였다. 약사가 약국에서 조제한 처방전은 조제한 날로부터 2년 동안 보존하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 3. 2.경 위 F약국에서 A이 발행한 M 환자의 처방전에 따라 약을 조제하고도 그 처방전을 보관하지 않은 것을 비롯하여 그때부터 같은 해 11. 14.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 26회에 걸쳐 환자 26명의 처방전을 보존하지 아니하였다. 나. 전자금융거래법위반 누구든지 금융접근매체를 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 양도·양수하는 행위를 하거나 대가를 받고 접근매체를 대여하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 7. 일자 불상경 광주 서구 N에 있는 O약국에서 피고인의 지인 P으로부터 P의 아들 Q 명의의 농협 통장(계좌번호 : R)과 현금인출카드, 비밀번호를 양수하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 S, T의 각 법정진술 1. H 개인기록지 사본, H 진술서, 약품사진, 처방전 사본, 수사보고(입금안내 문자메세지 첨부) 1. 수사보고(I의 거래내역 첨부), 수사보고(I 계좌로 환자들에게서 입금받은 진료비 내역), 수사보고(I의 계좌신설 신청서 사본) 1. 수사보고(Q의 거래내역서), 수사보고(Q의 계좌로 입금된 탈모약값내역), 수사보고(Q이 I에게 이체한 거래내역), 수사보고(Q의 계좌개설신청서 사본) 1. 수사보고(진료비와 약품대금 입금 내역) 1. 수사보고(병원에서 발견한 '약국보관용' 처방전) 1. 수사보고(F약국의 처방전 첨부) 1. 수사보고(참고인 G 진술청취) 1. P에 대한 경찰 진술조서 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들을 종합하면, 피고인들은 판시 제1항 기재와 같은 방법을 동원하여 그 같은 담합의 소지가 있는 행위를 한 사실을 인정할 수 있다. 그러한 방법을 취한 이유는 처방약의 명칭이 환자들에게 알려지는 것을 막기 위한 것으로 짐작된다. 피고인 A의 판시 제2의 가항 약사법위반 범죄사실에 대하여 그 문자메세지를 발송한 U는 그것이 피고인의 지시가 아니라 손님 H의 요청에 의한 것이라는 취지로 증언하였다. 그러나 증인이 변호인의 주신문에 답하여 증언하는 과정의 대부분에서 변호인은 금지된 유도신문을 하였으며, 피고인의 병원 간호조무사인 증인이 이를 넘어서는 구체적 진술을 한 바 없으므로, 위 증언의 신빙성을 인정할 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 약사법 제94조 제1항 본문 제2호, 제24조 제2항 제5호(판시 제1항), 같은 항 제3호(판시 제2의 가항), 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호(판시 제2의 나항), 각 벌금형 선택 나. 피고인 B : 약사법 제94조 제1항 본문 제2호, 제24조 제2항 제5호(판시 제1항), 같은 법 제96조 본문 제2호, 제28조, 제29조(판시 제3의 가항), 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호(판시 제3의 나항), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 : 형사소송법 제334조 제1항 1. 소송비용 : 형사소송법 제186조 제1항 본문, 제187조, 제191조 제1항 무죄 부분 1. 피고인 A에 대한 의료법위반 공소사실 의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사가 아니면 처방전을 작성하여 환자 등에게 교부하거나 발송하지 못한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 의사로서, 2011. 9. 20.경 위 E의원에서 경기 광명시에 거주하는 H 환자와 전화로 탈모에 관하여 상담만하고도 H에게 탈모치료에 의한 의약품인 피나드론정, 현대미녹시딜정, 미미엘연질캅셀, 신일토코페롤, 삐콤을 처방한 처방전을 작성하여 환자에게 발송한 것을 비롯하여 2010. 7. 12.경부터 2011. 11. 14.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 34회에 걸쳐 34명의 환자에 대하여 위와 같은 방법으로 상담하고 직접 진찰하지 않은 채 처방전을 작성하여 환자에게 발송한 것이다. 2. 판단 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 구 의료법 제18조 제1항은 '의료업에 종사하고 자신이 진찰한 의사'가 아니면 진단서·검안서·증명서 또는 처방전(이하 '처방전 등'이라 한다)을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항은 '의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사'가 아니면 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고 있다. 개정 전후의 위 조항은 어느 것이나 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항이 아니다. 따라서 죄형법정주의 원칙, 특히 유추해석금지의 원칙상 전화진찰을 하였다는 사정만으로 '자신이 진찰'하거나 '직접 진찰'을 한 것이 아니라고 볼 수는 없다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도1388 판결 참조). 의사인 피고인이 과연 성심성의껏 임상에서의 의료 수준에 걸맞는 최선의 진찰을 하였는지 여부는 별론으로 하고, 검사의 공소사실이 말하는 '전화로 상담만 한 것'이 통상적인 진단 방법 중의 하나인 문진에 해당할 여지가 있는 이상, '피고인이 직접 진찰을 하지 아니하였다'고 단정하기는 어려울 것이다. 이러한 사정을 놓고 보면 피고인이 이 점을 다투고 있는 이상, 제2회 공판조서 중 '범죄사실을 인정한다'는 피고인의 진술기재에도 불구하고, H 진술서, H 개인기록지 사본, 처방전 사본, 수사보고(입금안내 문자메세지 첨부)의 각 기재와 약품사진, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서의 각 진술기재만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 검사의 입증이 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.