대구지방법원-2004고합758

범죄사실 1. 피고인 A는, 1999. 3.경부터 서울 강남구 D에 있는 E 식당 본관을 소유·운영하고, 2000. 10. 22.부터 현재까지 위 식당 신관을 피고인의 처인 F 명의로 소유·운영하고, 2001. 2. 7.부터 2003. 4. 17.까지는 위 본관의 영업을 '㈜E'라는 법인으로 각 운영하면서, 실제로 거래한 사실이 없는 허위의 계산서로 가공원가를 계산하고, 한우 및 주류에 관한 허위계산서와 세금계산서를 수취하여 ㈜E의 매입세액을 부당하게 공제받아 법인세, 부가가치세와 사업소득세를 포탈하는 한편, 평소 거액의 자금을 운용하면서 급전이 필요한 사람들에게 사채를 빌려주고 고율의 이자를 교부받았음에도 불구하고 이러한 이자수입에 대한 관세관청의 자금출처 조사 및 세금부과를 회피할 의도로 타인 명의로 대여금원을 송금하거나 원리금 상환시 피고인과 전혀 무관한 것으로 보이는 공소외 G, H 등의 차명계좌로 금원을 송금받는 등 부정한 방법으로 대여금원에 대한 자금흐름을 은닉하여 이자소득에 대한 종합소득세를 포탈하기로 마음먹고, 가. 2000. 7. 25. 사실은 I식육점 등으로부터 쇠고기를 공급받은 사실이 없음에도 불구하고 계산서만을 수취하여 이를 부가가치세를 환급받기 위하여 관할 세무서에 제출하여 부가가치세 매입세액을 부당하게 공제받는 등의 방법으로 2001년도 제1기 부가가치세 금 4,015,790원을 포탈한 것을 비롯하여 별지 2 조세포탈내역의 순번 1 내지 7의 기재와 같이 7회에 걸쳐 부가가치세 등을 각 포탈하고, 나. 2003. 6. 16.경 ㈜J의 실제 경영자인 공소외 K에게 금 5억 원을 공소외 L 명의로 위 회사의 예금계좌로 송금하여 대여한 후 같은 해 8. 19. 원금 5억 원 및 이자 3,000만 원을 공소외 H 명의의 예금계좌로 송금받는 등 부정한 방법으로 위 이자소득을 은닉하고, 관할세무서에 위 이자소득에 대한 종합소득세과세표준 확정신고를 하지 아니하여 과세관청이 종합소득세 과세표준을 결정할 수 없도록 함으로써 종합소득세 금 1,080만 원을 포탈한 것을 비롯하여 별지 4 이자소득 탈루내역과 같이 2002. 10. 28.경부터 2003. 12. 26.경까지 총 13회에 걸쳐서 타인 명의로 대여금원을 송금하거나 원리금 상환시 공소외 G, H 등 명의의 차명계좌로 금원을 송금받는 등의 부정한 방법으로 대여 금원에 대한 자금흐름을 은닉하여, 별지 2 조세포탈내역의 순번 8 기재와 같이 2003. 5. 31. 2002년도 종합소득세(이자소득세 부분) 금 50,400,000원을, 위 내역의 순번 9 기재와 같이 2004. 5. 31. 2003년도 종합소득세(이자소득세 부분) 연간 합계 금 976,464,000원을 각 포탈하고, 2. 피고인들은, 식품 등의 명칭·제조방법·품질·원재료·성분 등에 관하여는 텔레비전·신문·잡지·영상·인쇄물·간판·인터넷 그밖의 방법에 의하여 허위표시 또는 과대광고를 하지 못함에도 불구하고, 공모하여, 2001년경부터 인터넷과 방송매체를 통하여 위 E 식당에서는 '전라도 광주에서 직송한 최상급의 한우만을 엄선하여 판매하기 때문에 유명 연예인들이 자주 출입한다'는 취지로 전국적으로 홍보하고, 위 식당내부에는 피고인 A가 한우전문식당 경영자로서 인터뷰를 하는 사진, 한우를 초원에서 사육하고 있는 사진, 한우갈비 사진 등을 게시하는 한편, 사실은 위 식당이 M㈜의 직영점이 아님에도 불구하고 위 식당 본관 입간판에 'M 본점'이라고 표시하여 위 식당을 찾은 손님들로 하여금 마치 위 식당에서는 한우고기만 판매할 뿐만 아니라 공신력 있는 육류공급업체인 M㈜ 직영 식당인 것처럼 현혹하여, 2002. 2.경부터 2003. 10.경까지 위 E 식당에서, 수입산 갈비살, 안창살 합계 약 30여톤 정도를 마치 한우인 것처럼 판매하여, 식품 등의 명칭·제조방법·품질·원재료·성분 등에 관하여 사실과 다른 허위표시를 하고, 3. 피고인 A는, 가. 행사할 목적으로, 2003. 8. 초순 일자불상경 위 E 식당에서 그 정을 모르는 그곳 성명불상의 직원으로하여금 컴퓨터를 이용하여 제목을 "공동투자약정서", 내용을 "H 7억 원, N 5억 원, O 5억 원, P 15억 원, A 8억 원 합계 40억 원을 ㈜Q에서 개발하는 동대문 R 쇼핑센터 개발에 공동투자하되 수익금은 투자금액에 따라 균등하게 배분한다", 작성일을 "2002년 7월 31일", 투자자를 "H, N, O, P, A"로 한 문서를 작성하게 한 후 이를 출력하여 이를 위 N의 이름 옆에 미리 새겨 놓은 그의 도장을 임의로 찍어 권리의무에 관한 사문서인 "공동투자약정서" 1장을 위조하고, 나. 같은 달 4.경 서울 강남구 서초동에 있는 서울중앙지방검찰청 S 검사실에서 그 정을 모르는 그곳 검찰직원에게 위와 같이 위조한 공동투자약정서 사본을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 판시 제1의 가의 각 조세포탈의 점에 관하여는, 1. 피고인들의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술 1. 증인 T, U의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술 1. 검찰주사보 작성의 수사보고서 및 이에 첨부된 강남세무서 자료편철(대구지방검찰청 2003형제123757호 수사기록 제2권 519-542쪽)의 각 기재 1. 강남세무서장 작성의 고발서(범칙경위 및 처리의견서 포함)의 각 기재 를 종합하여, 판시 제1의 범죄사실 나의 각 조세포탈의 점에 관하여는, 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 진술기재 1. 증인 V, W, X, K, Y, Z의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인 A에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 H, V, W, X, Y에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. Y, Z, V 작성의 각 진술서 중 이에 부합하는 각 기재 1. 검찰주사보 작성의 각 수사보고서{대구지방검찰청 2003형제123757호 수사기록(이하 '수사기록'이라 한다) 제3권 1 - 2, 166 - 167, 230, 261, 267 - 268, 294 - 295, 313 -316, 317 - 319쪽)} 중 이에 부합하는 각 기재 1. 수사기록에 편철된 이자소득금액 내역(수사기록 제3권 2-3쪽), 사채거래관련 입출금거래내역(수사기록 제3권 168 - 169쪽), G 주식구입자금흐름도(수사기록 제3권 296쪽) 중 이에 부합하는 각 기재 를 종합하여, 판시 제2의 범죄사실에 관하여는, 1. 피고인들의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술 1. 증인 AA, AB의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 AC, AD, 제5회 공판조서 중 증인 AE, AF의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 AD, AG, AE, AA, AC, AH, AB에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. AI(수사기록 325-327쪽, 첨부된 일거래처별 판매내역 포함), AJ(수사기록 제6권 126쪽) 작성의 각 진술서 중 이에 부합하는 각 기재 1. 검찰주사보 작성의 각 수사보고서(수사기록 제1권 106, 124, 273, 276, 782, 783, 798쪽, 수사기록 제6권 6-7, 8, 10-11, 125쪽) 및 이에 각 첨부된 수입쇠고기 구매현황,업무보고서, 거래처별 채권현황, 판매내역서 등 사본(수사기록 제1권 107 - 124쪽), 일거래처별 판매내역(수사기록 제1권 125쪽), 입금거래서(수사기록 제1권 274 - 275쪽), 장부 및 통장내역 사본(수사기록 제1권 282 - 334쪽), 일일입출고현황(수사기록제6권 9, 12, 127쪽), 출고전표(수사기록 제6권 128 - 193쪽) 중 이에 부합하는 각 기재 등을 종합하여, 판시 제3의 범죄사실에 관하여는, 1. 피고인 A의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 진술 1. 검사 작성의 피고인 A에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 기재(대구지방검찰청 2005형제84677호 수사기록 317쪽) 1. 수사기록에 편철된 공동투자약정서(위 수사기록 50쪽)의 기재 및 그 현존 등을 종합하여, 이를 각 이를 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호{판시 제1의 가의 각 조세포탈의 점, 판시 제2의 별지 2 조세포탈내역 순번 8 기재 조세포탈의 점, 각 징역형 선택}, 특정 범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특가법'이라 한다) 제8조 제1항 제1호, 제2항,조세범처벌법 제9조 제1항 제3호{별지 2 조세포탈내역의 순번 9의 조세포탈의 점,유기징역형 선택, 벌금형 병과}, 식품위생법 제77조 제1호, 제11조 제1항, 형법 제30조(원재료 허위표시의 점, 징역형 선택), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서 행사의 점, 징역형 선택) 피고인 B : 식품위생법 제77조 제1호, 제11조 제1항, 형법 제30조(원재료 허위표시의 점, 징역형 선택) 1. 경합범의 가중 피고인 A에 대하여 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 특가법위반죄(조세)에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(위 피고인이 포탈세액을 전부 납부한 점, 자신의 잘못을 뉘우치는 점 등 정상 참작) 1. 미결구금일수 산입 각 형법 제57조 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(위 정상에 피고인들이 장기간의 구금생활을 한 점 등 정상 참작) 무죄(일부 공소기각 포함) 부분 1. 판시 제3 범죄사실에 대한 주위적 공소사실 {특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)} 가. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)(이하 '특경법위반'이라 한다)의 점의 요지는, 피고인 A는 1999.경부터 서울 강남구 D에 있는 E 식당을 운영하고, 피고인 B는 위 식당지배인으로 근무하면서, 공모하여, 2001년경부터 방송매체 등을 통하여 위 식당에서 '전라도 광주에서 직송한 최상급의 한우만을 엄선하여 판매하기 때문에 유명 연예인들이 자주 출입한다'는 취지로 전국적으로 홍보하고, 사실은 위 식당이 M㈜의 직영점이 아님에도 불구하고 위 식당 본관 간판에 'M 본점'이라고 표시하여 위 식당을 찾은 손님들로 하여금 마치 위 식당에서는 한우 고기만 판매하고 공신력이 있는 육류공급업체인 M㈜의 직영식당인 것처럼 현혹하여, 상습으로, 2003. 1.경 위 식당에서 피고인 A가 공소외 G과 공동설립하고, 피고인 B가 감사로 근무하는 ㈜AK를 통하여 구입한 호주산 갈비살 457.2kg(3,048인분)과 호주산 안창살 900.9kg(6,006인분)을 마치 한우인 것처럼 가장하여, 위 E 식당을 한우전문식당으로 오인하고 찾아온 손님인 피해자 AL로부터 갈비살 등을 주문받아 판매하고 즉석에서 한우 기준 갈비살 등 대금 2,122,000원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 2002. 2.경부터 2003. 10.경까지 같은 방법으로 별지 5 '수입육 판매 편취내역' 기재와 같이 총 157회에 걸쳐 수입갈비살 및 수입안창살 합계 33톤 711kg(224,703인분)을 마치 한우인 것처럼 기망하여 별지 6 '수입육 판매 피해자 명단' 기재 손님 등에게 판매하고, 그들로부터 그 대금으로 별지 5 '수입육 판매 편취내역' 기재 편취액 합계 5,691,982,000원을 교부받아서 이를 편취하였다. 나. 피고인의 변소 이에 대하여 피고인들은, 위 호주산 쇠고기 등을 구입한 사실은 인정하지만, 구매한 수입쇠고기를 다른 식당업자인 AM, AN, AO 등에게 전매하거나, 일본관광객 등 외국인들에게 수입쇠고기임을 밝히고 한우와는 별도로 판매하였기 때문에 한우임을 속이고 판매한 사실은 없다고 변소한다. 다. 판단 ⑴ 검사는 이 부분에 관하여 피고인이 2002. 2.부터 2003. 10.까지 장기간에 걸쳐 약 22만 4,000여인분의 구이용 고기를 수시로 판매하여 피해자별 해당 판매액을 각기 편취하여 그 합계액이 56억원에 이르렀다는 취지로 기소하면서 피해자와 그 피해액 등 공소사실을 특정함에 있어 별지 6 수입육 판매 피해자 명단과 같이 AL 등 318건에 대하여는 피해자와 그에 해당하는 피해액을 구체적으로 확정하였으나, 별지 5 수입육 판매 편취내역과 같이 이를 제외한 나머지 부분에 관하여는 그 피해자와 피해액을 구체적으로 명시하지 아니한 채 그 편취 수량과 금액만을 합산하였을 뿐이므로, 위 부분을 각기 나누어 판단한다. ⑵ 위 항 부분에 관하여 이 법원이 인용한 위 증거에 증인 W, V의 이 법정 및 수사기관에서의 각 진술, 피고인 B에 대한 각 진술조서, AP, AQ, AD 작성의 각 진술서 등을 종합하면, 피고인 A는 1999년경부터 E 식당을 운영하고, 피고인 B는 E의 지배인으로 고기구매업무 등을 총괄하면서, E 식당의 벽면에 한우만을 판매한다는 광고문, 한우사진, E를 자주 이용하는 유명 연예인들의 사진 등을 부착하고, E 현관 앞에는 M㈜의 직영본점이라는 입간판을 설치하여 평소 E를 찾는 손님들에게 구이용 고기 등을 판매한 사실, 피고인들은 한우의 공급량이 원활하지 아니하자 2002. 2.경부터 2002. 5.경까지 3회에 걸쳐 M㈜ 수원영업소로부터 수입 안창살, 갈비살 9톤 등 합계 1억 1,000만원 상당을, 2003. 1.경부터 2003. 10.경까지 ㈜AK로부터 최고급 호주산 갈비살 5.8톤, 안창살 9.4톤 합계 3억 5,000만 원어치 상당을, 2002. 7.부터 2003. 1.경까지는 M㈜ AR의 AG로부터 수입산 안창살 8톤 약 5,700만원 상당을 각 구입하였고 그 중의 일부를 가공하여 판시 제2와 같이 원산지의 표시를 하지 아니한 채 손님들에게 구이용으로 판매하여 온 사실은 인정된다. 그러나 한편, 검찰주사보 작성의 수사보고서(수사기록 제2권 제1쪽 이하)에 첨부된 E의 쇠고기매입신고 현황과 무자료 매입현황 등에 이 법원이 거시한 위 증거들을 종합해 보면, 피고인들은 E 식당에서 실제 한우를 가공한 구이용 고기를 판매하였는데, 피고인들이 순천한우직판장 등 국내의 여러 한우판매업소들로부터 매입한 한우의 구입액은 2003년 430,041,000원, 2002년 673,800,000원이고, 피고인들이 무자료로 매입한 한우쇠고기가 2003년 342,454,000원(334,704,000원 + 7,750,000원), 2002년 72,592,280원으로서 2002년과 2003년도에 구입한 한우 구입액은 합계 1,518,887,280원이며, 같은 기간에 매입한 수입쇠고기는 합계 568,200,454원으로서 한우의 구매액이 수입우에 비하여 약 2.5배가 더 많은 사실, 위 E 식당의 2002년부터 2003년까지의 매출규모는 세무서에 부가가치세 신고기준으로 반기당(6개월) 25억 내지는 31억 여원에 이르는 사실이 인정되는 바, 위 인정사실에 의하면, 피고인들은 E에서 위 매입 한우쇠고기 전량을 헤아리기 어려운 많은 고객들에게 판매하였음에 명백하고, 한편 증인 AN의 이 법정에서의 진술과 공판기록에 편철된 변호인 제출의 참고자료 예금거래내역명세, 거래내역조회결과, 검찰주사보 작성의 수사보고서(수사기록 제6권 제51-52쪽)에 의하면, 피고인들이 본건 수입고기를 그대로 전매하였다고 하면서 그 거래 상대방으로 지목한 AS의 육부실장 AN가 그의 처 AT의 명의로 피고인 A에게 2002. 6.경 4000만 원을 수표로 송금한 사실이 인정되고, 이에 의하면 피고인들이 M㈜ 등으로부터 구매한 수입쇠고기의 물량 중 일부가 그대로 피고인들의 변소대로 제3자에게 전매되었을 가능성도 있다. 사실관계가 이와 같다면, E 식당의 약 1년 8개월에 걸친 수많은 고객 중 극히 일부분에 불과한 별지 6 수입육 판매 피해자명단기재 318명의 고객들에게 수입고기를 판매하였다는 증거가 없는 한 피고인들이 위 피해자들에게 수입쇠고기를 한우쇠고기로 속이고 판매하였다고 단정할 수 없다. 그런데 검사가 제출한 이 부분에 관한 증거들은 위 318명이 E 식당에서 고기를 주문하여 먹은 고객이라는 것에 불과하고 이들이 속아서 수입고기를 한우로 알고 먹었다는 점을 인정하기에 부족하며(AA의 이 법정 및 수사기관에서의 진술은 그가 E에서 먹은 고기가 얼린 고기여서 수입쇠고기라고 생각한다는 취지이나, 그의 진술은 추정에 불과하다), 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 위 부분 범죄사실에 대하여 예비적으로 기소된 판시 피고인들에 대한 각 식품위생법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에 따로 무죄를 선고하지 아니한다. ⑶ 위 항 부분에 관하여 사기죄에 있어서 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 원칙적으로 포괄일죄가 되는 것이 아니라 피해자별로 1개씩의 죄가 성립하는 것으로 보아야 할 것이고, 이러한 경우 그 공소사실은 각 피해자와 피해자별 피해액을 특정할 수 있도록 기재하여야 할 것이며(대법원 1995. 8. 22. 선고 95도594, 2004. 7. 22. 선고 2004도2390 판결 참조), 이러한 법리는 동일인이 범한 수개의 사기죄에 대하여 상습성이 인정되어 그 전체가 포괄일죄로 되는 경우에 그 개별적인 범죄에 대하여도 같다고 할 것인바, 이 부분 공소사실 중 위 항 부분은 피고인이 손님들에게 각각 수입육을 가공한 음식을 판매하여 그 해당 금액을 편취하였다는 것임에도 공소장의 별지 5 '수입육 판매 편취내역'에는 피고인의 수입육 구입일과 구입량, 구입금액, 가공 후 판매량, 1인분 환산량, 판매 금액만 구분되어 있을 뿐이고, 사기죄의 공소사실의 특정에 최소한도로 필요한 피해자나 피해금액조차 특정되지 아니하여 공소사실이 특정되어 법원의 심판대상이 한정되었다고 볼 수 없다. 따라서, 이 부분에 대한 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분 공소를 기각할 것이나, 이에 대하여 예비적으로 기소된 판시 피고인들에 대한 각 식품위생법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에 따로 공소기각을 선고하지 아니한다. 2. 이 사건 조세범처벌법위반죄와 특가법위반(조세)죄(별지 1-1 공소장 조세포탈내역 기재의 각 조세포탈의 점) 중 별지 3 조세포탈내역 기재 각 조세포탈 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 A는, 1999. 3.경부터 E 식당 본관을 운영하면서 2000. 10.경부터 위 식당 신관을 피고인의 처인 공소외 F 명의로 운영하고, 2001. 2.경부터 2003. 4.경까지는 위 식당 본관을 ㈜E 명의로 운영하면서, 위 E 식당에서 다량의 수입쇠고기나 한우고기를 매입함에 있어 장부에 매입사실이 없는 것처럼 허위 기장하여 관할세무서에 과세표준 확정신고를 하면서 위 매입내역에 상응하는 매출신고를 누락하는 방법 등으로 E의 사업소득 누락으로 인한 종합소득세, 법인세, 부가가치세 등을 포탈하는 한편, 평소 거액의 자금을 운용하면서 급전이 필요한 사람들에게는 사채를 빌려주고 6개월에 100%의 이자를 받는 등 고율의 이자를 교부받음에도 타인 명의로 대여금원을 송금하거나 원리금 상환시 공소외 G, H 등의 차명계좌로 금원을 송금받는 등의 부정한 방법으로, 2003. 1.경부터 같은 해 6.경까지 E 식당에서 ㈜AK로부터 수입쇠고기 합계 280,462,388원 상당을 구입하면서 계산서를 수수하지 않는 방법으로 매입사실을 누락하고, 위 수입쇠고기를 손님들에게 마치 한우고기인 것처럼 판매하여 합계 889,791,840원 상당의 매출을 올렸음에도 불구하고, 2003. 7. 25.경 관할세무서에 2003. 1기 부가가치세 확정신고를 하면서 위 매출금액에 대한 신고를 누락하여 부정한 방법으로 부가가치세 88,979,184원을 포탈한 것을 비롯하여, 2001. 7. 25.경부터 2004. 7. 25.경까지 위와 같은 방법으로 ⑴ 매출신고를 누락하거나, 가공 계산서를 수수하여 필요경비를 부당하게 공제받는 부정한 방법과 ⑵ 차명계좌를 이용하여 금전대차거래를 함으로써 이자소득을 은닉하는 등의 방법으로 별지 3 조세포탈내역 순번 1 내지 4의 기재와 같이 부가가치세 등을 각 포탈하고, 별지 3 조세포탈내역 순번 5 내지 8의 기재와 같이 부가가치세 등 2002년도 조세포탈액 연간 합계 340,767,102원(부가가치세, 사업소득세, 이자소득세 포함)을, 순번 9 내지 12의 기재와 같이 부가가치세 등 2003년도 조세포탈액 연간 합계 1,412,364,157원(부가가치세, 사업소득세, 이자소득세 포함)을 각 포탈하였다.(검사가 공소제기한 별지 1-1 공소장 조세포탈 내역 기재 각 조세포탈 중 일부인 별지 3 조세포탈내역 기재 부분) 나. 당원의 판단 ⑴ 피고인 A의 사업소득과 관련한 조세포탈 부분(별지 1-1 공소장 조세포탈내역의 순번 5 내지 16 기재 각 조세포탈의 점 중 별지 3 조세포탈내역 순번 1 내지 12기재 사업소득 관련 부가가치세, 법인세, 사업소득세 각 조세포탈의 점에 관하여) 조세포탈죄에 있어서 수입·지출에 관한 장부 기타 증빙서류를 허위작성하거나 이를 은닉하는 등의 방법으로 그 수입금액을 줄이거나 지출경비를 늘임으로써 조세를 포탈한 경우 그 포탈세액의 계산기초가 되는 수입 또는 지출의 각개 항목에 해당하는 사실 하나 하나의 인정에까지 확실한 증거를 요한다고 할 수는 없는 것으로서 이러한 경우에 그 포탈세액의 추정계산은 허용된다고 할 것이다. 그러한 추정계산을 하는 경우에는 그 포탈세액의 계산기초가 되는 수입금액 등의 추정계산은 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적·합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라야 허용될 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2004도7141판결, 1997. 5. 9. 선고 95도2653 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피고인 A가 세금계산서없이 수입쇠고기와 한우쇠고기를 매입하여 이를 판매하였음은 앞서 본 바와 같고, 검사는 이 무자료매입 부분 전부가 매출누락된 것으로 간주하여 피고인 A의 포탈세액을 계산하였음은 뒤에서 보는 바와 같다. 그런데, 사법경찰관이 작성한 수사보고서(수사기록 제2권 561쪽 이하) 에 첨부된 종합소득세, 법인세 각 계산내역, 강남세무서장 명의의 고발서(수사기록 제2권 564쪽 이하)의 기재에 의하면, 이 사건 조세포탈액은 다음과 같은 이유와 방법에 의하여 추정계산이 이루어졌다. 즉 피고인이 앞서 본 바와 같이 관할세무서에 매입신고 없이 2002. 2.경부터 2002. 5.경까지 3회에 걸쳐 M㈜ 수원영업소로부터 수입 안창살, 갈비살 9톤 등 합계 1억 1,000만원 상당을, 2003. 1.경부터 2003. 10.경까지 ㈜AK로부터 최 고급 호주산 갈비살 5.8톤, 안창살 9.4톤 합계 3억 5,000만 원 상당을, 2002. 7.부터 2003. 1.경까지는 M㈜ AR의 AG로부터 수입산 안창살 8톤 약 5,700만원 상당 등을 각 매입하여 그 수입쇠고기 매입누락액이 합계 568,200,454원 상당임과 AU식육점 등으로부터 한우를 매입하면서 계산서 수수없이 구입한 한우 매입누락액의 합계가 1,320,492,654원 임에 기초하여, 이에 대하여 부가가치법시행령 제69조에 의한 추계경정의 방법으로써 국세청장이 정하는 일반음식점의 부가가치율인 36.96%를 적용하되 수입우 부분에 대하여는 그 매입원가가 한우에 비하여 저렴하다는 이유로 그 부가가치율에 2배 가중[(수입우 무자료매입액 × 2)/{1 - 부가가치율(36.96%)}, 한우 무자료매입액/{1 - 부가가치율(36.96%)}]의 방법으로 수입우 무자료매출액, 한우 무자료매출액을 추정계산한 사실, 한편, 대구지방검찰청에서 2004. 8.경 실시한 E의 압수수색 당시에 압수한다이어리 형식의 잡기장의 기재(수사기록 제2권 제24 - 177쪽)를 기초로 파악한 E의 현 금매출 누락의 규모가 2004. 4. 26.부터 2004. 6. 30.까지는 위 잡기장에 적힌 신관, 구관, 야간의 각 숫자의 합산액인 328,418,182원이고, 2004. 1. 1.부터 2004. 4. 25.까지는위 잡기장의 합산액을 기초로 국세청 입회조사기준으로 배분하여 계산한 581,537,500원으로 보아, 그 합계액 금 909,955,682원을 2004년도 1월 내지 6월까지의 현금매출액으로 보고, 그 중 E가 같은 기간 세무서에 신고한 현금 매출액 102,954,895원을 제외한 807,000,787원을 현금 매출누락액으로 파악하여, 이를 같은 기간 위 과 같이 산출한 무자료 수입우 및 한우의 매출액 합계 (902,085,610원)와 비교하여 그 금액이 비슷함을 근거로, 수입우와 한우의 매입액 신고를 누락한 것은 현금매출액을 숨기기 위한 것이라는 전제하에서, 위 과 같은 추계방식에 의하여 산정한 무자료 수입쇠고기와 한우고기에 해당하는 추정매출액 전부에 대하여 각 조세 부과기간별로 부가가치세율 10%, 종합소득세율 36%, 법인세율 27%를 각 적용하여 별지 3 조세포탈내역의 기재와 같은 조세포탈액들을 계산한 사실을 인정할 수 있다. 그러나, 이 사건에 있어서 피고인 A가 E를 운영함에 있어서 필요한 현금매출장, 금전출납부 등의 기장을 별도로 하지 않아 현금매출부분에 대하여 그 신고가 누락없이 이루어진 것인가 일응 의문은 있다고 하더라도, 이 사건에 있어서 검사에 추계에 의한 포탈세액의 계산은 다음과 같은 이유로 신뢰하기 어렵다. ㈎ 우선 음식점인 E의 총매출액은 신용카드로 결제된 매출액과 현금으로 결제 된 매출액으로 나뉘고 그 중 신용카드매출액은 그 전액이 이미 신고되었으므로, 결국 피고인 A가 세금을 포탈하였다고 가정한다면 현금매출액을 신고누락하는 방법에 의하였음이 명백하다. 그런데 위 무자료매입에 해당하는 수입육과 한우고기가 모두 매출로 연결되었다고 하더라도 위 피고인 업소의 위와 같은 매출결제체계에 비추어 보면, 위 무자료매입부분의 매출에 대한 결제 역시 신용카드와 현금에 의한 결제가 있었음이 분명하고 그렇다면 위 무자료거래분에 대하여는 별도의 계정에 의한 매출관리가 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그에 대한 매출의 대부분이 기왕에 신고된 신용카드매출액에 포함되어 있다고 함이 타당하므로, 위 무자료거래분에 상응하는 매출액 전부가 신고누락되었음을 전제로 한 추정계산은 그 합리성과 객관성이 있다고 하기 어렵다. ㈏ 또한 위 무자료매입분에 상응하는 매출액과 위 잡기장에 의하여 추정한 현금매출누락액의 대비 또한 다음과 같은 이유로 합리성이 없다. 즉, 증인 AV의 이 법정에서의 증언에 의하면, 이 사건에 있어서 2004. 8.경 E의 압수수색시에 현금매출규모를 파악하기 위한 입회조사 등 현금매출규모를 파악하기 위한 조치 없이 단지 다이어리형식의 잡기장(수사기록 제2권 제24 - 177쪽)에 기재된 신관, 구관, 야간의 숫자의 각 합 계치를 합산한 금액을 전부 현금매출로 간주하였는데, 위 잡기장의 기재가 실제 현금매출과 일치하는지에 관하여는 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 반면, 증인 T의 증언과 이 법원의 강남세무소의 사실조회회신에 의하면, 2003. 10.경 강남세무서의 직원 약 15명이 E의 신용카드비율이 높다는 이유로 휴일을 제외한 15일 동안 E에서 자기앞수표를 이용한 함정수사를 포함한 입회조사를 실시하였었는데 그 결과 E의 총매출액 중 신용카드매출액이 차지하는 비율이 88%인데 비해 현금매출액이 차지하는 비율은 12%정도라고 확인하였고, 구체적인 현금매출누락의 혐의는 밝히지 못하였던 사실이 인정되고 이에 의하면, 위 잡기장에 기재된 금액을 전부 현금매출액이라고 간주할 경우 총매출액 대비 현금매출액 비율이 약 30%정도(6개월 매출책 25억 내지 30억 여원에서 위 6개월 현금매출누락액과 기신고된 현금매출 합계액 10억 여원이 차지하는 비율)로서 지나치게 높고 위 강남세무서의 실제 조사결과에도 배치된다. ㈐ 소득세법시행령 제144조 제1항 제4호와 부가가치세법 제69조 제1항 제4호는 각 국세청장이 사업의 종류별·지역별로 정한 다음 각목에 해당하는 기준에 의하여 계산하는 방법에 의하여 추계에 의한 수입금액 등을 산출할 수 있도록 허용하고 있고, 위 각 호의 마.목은 일정기간 동안의 매출액과 부가가치액의 비율을 정한 부가가치율을 규정하고 있는바, 증인 AV의 증언에 의하면, 이 사건의 겨우 위 마.목의 방식을 적용하여 한우 및 수입우의 누락매출액을 계산한 사실이 인정된다. 그런데, 증인U, AV의 각 증언, 수사기록 제2권의 검찰주사보 작성의 수사보고서(수사기록 제2권 수사기록 제1-21쪽) 등에 의하면, 이 사건에 적용된 국세청장이 정한 사업의 종류별(일반음식점)의 부가가치율은 36.96%이지만, 피고인과 같이 수입우나 한우를 동시에 팔았을 경우 적용될 수입우 및 한우의 부가가치율은 따로 존재하지 아니하고, 통상 E와 같은 고급 음식점의 경우 부가가치율을 산정함에 있어서는 주류 판매로 인한 매출, 부재료, 인건비, 건물 임료 등 기타 경비의 지출 등도 고려할 것이므로, 수입쇠고기의 단가가 한우에 비하여 약 2배 가량이 된다고 하여 반드시 그 부가가치율이 2배가 된다고 단정할 수도 없다. 그럼에도 불구하고 한우의 경우에는 전국 일반음식점업의 평균 부가가치율인 36.96%, 수입우의 경우에는 그 2배인 79.92%의 부가가치율(국세청장이 정한 것도 아니다)을 적용하여 매출누락액을 산출한 것은 그 합리성과 객관성이 없다고 할 것이다. ㈑ 소결 이상의 결과를 종합하면, 이 부분 공소사실 중 각 포탈세액의 점에 관하여 제출된 증거들은 신빙할 수 없는 추계 방식에 근거하여 그 세액을 산출한 자료에 불과하여 이를 인정하는 증거로 삼기 부족하고 달리 이 부분 공소사실에 관한 각 포탈세액을 인정할 증거가 없으며, 그밖에 달리 이 부분 각 조세포탈을 인정할 증거도 없으므로 결국 이 부분 공소사실도 범죄의 증명이 없는 것에 귀착된다. ⑵ 피고인 A의 이자소득과 관련된 별지 1-2 이자소득 탈루 내역 순번 1 기재 차용인 X에 대한 2002. 1. 31.자 대여금과 순번 16 기재 차용인 Z에 대한 2003. 3. 24.자 차용금에 대한 이자소득세 포탈 부분에 관하여 ㈎ X 부분에 대한 판단 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 A가 2001. 12. 29. X에게 금 2억 원을, 2002. 1. 31. 금 5억 원을 각 대여하고, X로부터 2002. 3. 11. 금 3억원을, 2002. 10. 28.에 금 2억 6천만 원을 각 이자로 지급받았으면서도 2003. 5. 31. 종합소득세신고시 이를 신고하지 아니하여 180,000,000원의 이자소득세를 포탈하였다(별지 1-2 공소장 이자소득 탈루내역 순번 1, 2 기재 포탈세액 합계액 중 180,000,000원 부분, 별지 3 순번 7 기재 이사소득세 부분과 같음)는 것인바, 이에 대하여 피고인 A는, 2001. 12. 29. X에게 금 2억원을 빌려주고 2002. 10. 28. 이자로 금 6천만 원을 X로부터 지급받은 사실은 인정하지만, 2002. 1. 31. X에게 빌려준 5억 원은 공소외 N의 돈을 X에게 소개시켜 주었던 것이고, 2002. 3. 11.의 3억원과 2002. 10. 28.의 2억원 합계 5억 원의 이자는 모두 N에게 전해주었다고 주장한다. 살피건대, 이 부분에 부합하는 증거로는 X의 수사기관 및 이 법정에서의 진술, 검사 작성의 V에 대한 진술조서, 검찰주사 작성의 수사보고서사본(수사기록 제3권 317 - 320쪽, 대여금 및 회수내역서 포함, 2005형제84677호 수사기록 40쪽 이하)에 첨부된 대여금 및 회수내역서, 인수증, 영수증 등이 있을 뿐인데, 위 각 증거들에 의하면, 위 피고인이 X에게 금 5억 원을 주고 이자를 지급받을 때마다 피고인 명의의 영수증들을 교부한 사실은 인정이 되나, 한편, X은 그가 이 사건과는 별개인 분양사기 혐의로 서울지점에서 조사를 받을 때부터 이 법정에 이르기까지 2002. 1. 31. 피고인 A로부터 받은 5억 원은 N의 돈임을 알고 있었다고 진술하였고(수사기록 제3권 409쪽), 피고인 A의 요구에 의하여 위 피고인이 N를 중개한 대가로써 Q 1층의 매점을 넘겨주기까지 하였다고 진술하고 있는 점(2005형제 84677호 수사기록 197쪽 이하), 'A사장투자회수금'(수사기록 제3권 제242쪽)이라는 문건에 의하더라도 피고인이 그의 변소대로 2002. 6.경 AW의 명의로 Q의 1층 매점을 취득한 사실들이 각 인정되는 점 등에 비추어, 피고인이 X에게 대여한 금 5억 원은 N의 돈이라는 피고인의 변소가 사실일 가능성이 있다. 그러므로, 검사가 제출한 위 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. ㈏ Z에 대한 부분 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 A는 2003. 3. 24. 공소외 Z에게 그의 현장사무실 부지 5필지에 대한 등기필증을 교부받고, V의 보증 아래 금 20억 원을 이자 20억 원, 변제기 2003. 9. 30., 2003. 10. 31. 각 대여하였음에도 불구하고 이를 2004. 5.경 종합소득신고시 신고하지 않아 2004. 5. 31. 종합소득세 신고시 720,000,000원을 포탈(별지 3 조세포탈내역 순번 11의 이자소득세 부분)하였다는 것인바, 이에 대하여, 피고인 A는 Z가 위 약정 변제기일에 채무를 변제하지 아니하여 2003. 11. 14., 2003. 12. 26. 각 1억 원을 Z로부터 지연이자로 받고 변제기를 유예하여 주었고, Z로부터 2004. 3. 17., 2004. 4. 30.에 이르러 각 10억 원의 이자를 변제받았기 때문에 이자 20억 원은 2004년도 종합소득신고의 대상일 뿐이므로, 위 20억 이자소득이 2003년도 귀속분임을 전제로 한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄가 선고되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 소득세의 과세대상이 되는 이자소득이 발생하였다고 하기 위하여는 이자가 현실적으로 실현되었을 것까지는 없다고 하더라고 이자지급기일에 이르러 그 이자채권의 소득이 발생할 권리가 그 실현가능성이 충분하여 채권이 성숙, 확정되어야 할 것이고, 구체적으로 어떠한 사실을 가지고 소득이 발생할 권리가 성숙, 확정되었다고 할 것인가는 반드시 일률적으로 말할 수 없고 개개의 구체적인 권리의 성질이나 내용 및 법률상, 사실상의 여러 사항들을 종합적으로 고려하여 이를 결정하여야 할 것인바(대법원 1987. 5. 26. 선고 86누357판결 등 참조), Z, V의 이 법정 및 수사기관에서의 각 진술, 수사기록에 편철된 이행합의서(수사기록 제3권 249쪽) 등에 의하면, 1 피고인 A는 AX상가 분양사업자인 Z에게 2003. 1.경과 같은해 3. 24. 두 차례에 걸쳐 각 10억 원씩 합계 20억 원을 대여하면서 Z로부터 각 원금 10억 원에 각 이자 10억 원씩을 붙 여 2003. 9. 30. 20억 원, 2003. 10. 31. 20억 원을 지급받기로 약정하였고, 그 이행확보를 위하여 Z가 자신이 사업 중인 김포시 AY아파트 모델하우스 부지(시가 약 16억 원 상당)의 등기필증들을 입회중이던 V에게 맡겼으며, 당시 V가 위 이행합의서에 입회인으로 서명한 사실, 약정 변제기일인 2003년말경 위 피고인은 Z로부터 변제기의 유예를 요청받고, 그로부터 2003. 11. 14. 1억 원, 2003. 12. 24. 1억 원을 연체이자로 각 교부받고 위 각 원리금의 변제기를 유예하여 주었는데 그 당시 Z는 자금사정이 악화되고 아무런 자산이 없어 은행 등 금융권으로부터 담보를 제공하고 대출을 받을 입장이 아니었던 사실, 위 피고인은 이후 2004. 3. 17.과 2004. 4. 30. 위 각 대여금에 대한 각 원리금 20억 원 합계 40억 원을 변제받은 사실이 인정되는 바, 위 피고인이 취득한위 등기필증이나 V의 입회서명날인만으로는 위 대여원리금의 이행이 우선적으로 확실하게 담보된다고 할 수 없을 뿐 아니라, 이 현재가 이행확보 차원에서 교부한 등기필증상 부동산의 시가는 16억 원 정도로 원리금 40억 원에 비추어 턱없이 부족한 점 등에 비추어 보면, 위 대여금에 대한 이자소득은 2003년도에 그 실현가능성이 충분할 정도로 그 권리가 성숙·확정되었다고 보기 어렵고 달리 위 각 대여금에 대한 이자 20억 원이 2003년도의 소득으로 확정되었음을 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 위 각 대여금에 대한 이자소득 20억 원이 2003년도에 발생하였음을 전제로 한 이 부분 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 다. 소결 따라서, 검사의 피고인 A에 대한 위 사업소득과 이자소득에 관한 각 조세포탈의 점(별지 1-1 공소장 조세포탈 내역 순번 5 내지 16의 각 조세포탈의 점 중 별지 3 조세포탈내역 순번 1 내지 12 기재 각 조세포탈의 점)에 대하여는 모두 무죄를 선고하여야 하나, 다만, 그 중 별지 1-1의 순번 8(별지 3의 순번 4)의 조세포탈의 점을 제외한 나머지 부분은 이와 각기 일죄의 관계에 있는 판시 제1의 각 조세범처벌법위반죄, 특가법(조세)위반의 공소사실을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 변호인은, 이 사건 공소사실 중 별지 3 조세포탈내역 순번 1 내지 7 기재의 조세포탈의 점은 강남세무서의 세무조사로 인하여 피고인이 그에 대한 세금을 모두 납부하였으므로, 이에 대한 기소는 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 증인 T, 이 법원의 강남세무서의 사실조회 결과 등에 의하면, 피고인이 위 세무조사 결과 조세경정에 의하여 세금을 모두 납부한 사실은 인정이 되지만, 강남세무서가 조세범처벌법상의 통고처분을 하였다고 볼 증거가 없어 위 주장을 받아들이지 아니한다. 2. 또한, 피고인의 변호인은, 피고인 A가 이자소득을 단순히 세무신고하지 않은 것에 불과하므로 이는 특가법 제8조, 조세범처벌법 제9조 제1항이 정한 '사기 기타 부정한 행위'로서 조세를 포탈한 것이 아니라고 주장하므로 살피건대, 조세범처벌법 제9조, 특가법 제8조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 '사기 기타 부정한 행위'라고 함은 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것인데(대법원 1977. 5. 10. 선고 76도4078 판결 참조), 일반적으로 다른 사람 명의의 예금계좌를 빌려 예금하였다 하여 그 차명계좌 이용행위 한 가지만으로써 구체적 행위의 동기, 경위 등 정황을 떠나 어느 경우에나 적극적 소득은닉 행위가 된다고 단정할 것은 아니라 할 것이지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 장부상의 허위기장행위, 수표 등 지급수단의 교환반복행위 기타의 은닉행위가 곁들여져 있다거나, 차명계좌의 예입에 의한 은닉행위에 있어서도 여러 곳의 차명계좌에 분산 입금한다거나 순차 다른 차명계좌에의 입금을 반복하거나 단 1회의 예입이라도 그 명의자와의 특수한 관계 때문에 은닉의 효과가 현저해 지는 등으로 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있을 것인바(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결), V, Y, W, Z의 이 법정에서의 각 진술, 이 법원의 강남세무서에 대한 사실조회결과, 검사 작성의 H, V, W에 대한 각 진술조서 등의 각 기재에 의하면, 피고인은 2002. 1.경부터 2004. 3.까지 100% 이율의 사채를 대여하는 등 약 20억 원의 이자를 수취하면서, 공소외 G, H 등 명의의 수개의 계좌로 돈을 송·입금하는 등 여러 사람 명의의 은행계좌를 이용하고, 자기앞수표를 반복적으로 유통한 사실, 피고인 A는 E 식당에 필요한 한우매입을 위해 관계를 맺은 M 의 사장으로 일하던 G과 자신의 고향선후배 관계이던 H 등으로부터 그들의 금융계좌를 빌려서 계속적으로 사용한 사실이 인정되는 바, 이러한 사실을 종합하면, 피고인의 이러한 행위는 재산을 분산·은닉시켜 당국의 자금 추적을 회피하기 위한 것으로 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정된다. 따라서, 피고인의 이러한 행위는 특가법 제8조, 조세범처벌법 제9조가 정한 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다고 할 것이므로, 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다.