서울중앙지방법원-2016고정230

범 죄 사 실 피고인은 미성동대 소속 향토예비군 대원이다. 1) 피고인은 2015. 10. 22. 서울 관악구 B건물 C호에 있는 피고인의 주거지에서 2015. 11. 2. 안양시 만안구 삼봉로 270 소재 2051부대에서 실시하는 동미참훈련 2차 보충훈련(24H)을 받으라는 육군 제2051부대 2대대장 명의의 훈련소집 통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 위 훈련에 불참하였다. 2) 피고인은 2015. 11. 2. 위 피고인의 주거지에서 2015. 11. 13. 위 2051부대에서 실시하는 향방작계훈련 2차 보충훈련(6H)을 받으라는 육군 제2051부대 2대대장 명의의 훈련소집 통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 위 훈련에 불참하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 각 고발장 1. 각 교육훈련통지서 수령증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 향토예비군설치법 제15조 제9항, 제6조 제1항, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 피고인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 피고인은 D 신도로서 양심적 병역거부 행위는 헌법 제19조 및 자유권 규약 제18조가 규정하는 양심의 자유로부터 도출되는 권리이므로 피고인의 행위에는 향토예비군설치법 제15조 제9항의 ‘정당한 사유’가 존재한다. 나. 또한, 피고인의 이 사건 각 거부행위는 이전의 8년간의 훈련거부행위와 동일한 것으로 과거의 양심상의 결정에 따른 것이므로 면소 또는 공소기각 판결의 대상이다. 2. 판단 가. ‘정당한 사유’에 해당한다는 주장에 관하여 헌법 제19조가 규정한 양심의 자유 중에서 내심에 머무르는 양심형성의 자유는 그 무엇으로도 제한될 수 없는 것으로 절대적 보호의 대상이 되는 반면, 그와 같이 형성된 양심이 외부적으로 표현하고 실현되는 단계에서의 양심실현의 자유는 상대적 자유로서 법질서 자체에 위배되거나 다른 헌법적 가치와 충돌할 경우 법률에 의하여 제한될 수 있다고 할 것인데, 우리 헌법상의 국토방위 조항, 병역의무 조항 등에 의하여 인정되는 병역의무는 국가 공동체의 존립을 위하여 가장 기초적으로 요구되는 것으로 궁극적으로는 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이어서, 피고인의 양심의 자유 등이 이와 같은 헌법적 법익보다 반드시 우월한 가치라고는 할 수 없고, 그 결과 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유 등을 제한한다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한으로 볼 수 있다(헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22 결정 등 참조). 헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로, 양심 실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 하여야 한다. 그런데 향토예비군설치법 제15조 제9항은 가장 기본적인 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 이와 같은 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없다. 따라서 병역의무는 궁극적으로 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이고, 피고인의 양심의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고 볼 수 없으므로 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유를 제한한다고 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한에 해당한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7120 판결, 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 등 참조). 한편, ‘시민적․정치적 권리에 관한 국제규약’ 제18조는 “ 모든 사람은 사상, 양심 및 종교의 자유를 향유할 권리를 가진다. 이러한 권리는 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유와 단독으로 또는 다른 사람과 공동으로, 공적 또는 사적으로 예배, 의식, 행사 및 선교에 의하여 그의 종교나 신념을 표현할 자유를 포함한다. 어느 누구도 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유를 침해하게 될 강제를 받지 아니한다. 자신의 종교나 신념을 표명하는 자유는, 법률에 규정되고 공공의 안전, 질서, 공중보건, 도덕 또는 타인의 기본적 권리 및 자유를 보호하기 위하여 필요한 경우에만 제한할 수 있다.”라고 규정하고 있으나, 위 조항은 우리 헌법 제19조 양심의 자유, 제20조 종교의 자유의 해석상 보장되는 기본권의 보호범위와 거의 동일한 내용을 규정하고 있을 뿐이므로 위 조항으로부터 당연히 피고인에게 예외적으로 향토예비군설치법의 적용을 면제받을 수 있는 권리가 도출된다고 볼 수 없고, 국제연합 자유권규약위원회가 우리 정부에 대하여 이 사건 법률조항으로 종교적 양심에 따른 병역거부자를 처벌하는 것이 위 규약 제18조 제1항을 위반하는 것이므로 종교적 양심에 따른 병역거부자에게 보상을 포함하여 유효한 구제조치를 제공하고 유사한 침해가 발생하지 않도록 필요한 조치를 취할 의무가 있다는 내용의 권고안을 제시하였다 하더라도 이것이 어떠한 법률적 구속력을 갖는다고 볼 수도 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2008도7651 판결 등 참조). 따라서 피고인이 종교적 양심에 따라 향토예비군 훈련을 거부하는 행위는 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호 소정의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 볼 수 없으므로 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 나. 면소 또는 공소기각 판결을 하여야 한다는 주장에 관하여 이 사건 법률조항에 따라 처벌되는 범죄행위는 ‘예비군 복무 전기간 동안의 훈련 불응행위’가 아니라 ‘정당한 사유 없이 소집통지서를 받은 당해 예비군 훈련소집통지에 불응한 행위’라 할 것이고, 그와 같이 훈련소집통지에 불응함으로써 성립하는 향토예비군설치법위반죄는 훈련소집통지에 응하지 아니할 때마다 각각 그 죄가 성립하고 그렇게 성립한 수 개의 죄 각각의 관계도 실체적 경합관계에 있으므로{대법원 2007. 12. 14. 선고 2007도7463 판결, 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2007헌가12, 2009헌바103(병합) 결정 등 참조}, 피고인이 과거에 훈련소집통지에 불응한 것에 대하여 유죄의 판결이 확정되었다 하더라도, 그 후 별개의 훈련소집통지에 불응한 행위를 처벌하는 것은 동일한 행위를 처벌하는 것이라 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.