서울서부지방법원-2018고단1529

공소사실 피고인 A은 무역업에 종사하는 사람이고, 피고인 B은 동생인 피고인 A의 명의를 빌려 경북 봉화군 C 대지 1,259m²를 매수한 후 그 대지에 공동주택 2개동 19세대 D(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)의 신축공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)를 진행한 건축업자이다. 가. 배임 피고인 B은 2016. 1. 말경 경북 칠곡군 E 소재 피해자 F조합에서 이 사건 공사의 공사자금 대출을 신청하여 신축공사현장의 실사를 마친 피해자의 대출담당임원 G으로부터 위 대지를 먼저 담보로 제공하고 그 후 신축 중인 이 사건 건물이 완공되면 이 사건 건물을 추가 담보로 제공하는 조건으로 신축공사의 기성고에 따라 피해자에게 약정한도 10억 원내에서 대출을 해주겠다는 답변을 받았다. 피고인들은 2016. 2. 4. 피해자와 사이에, 신축공사의 건축주로 신고되어 있는 피고인 A 명의로 대출한도 10억 원의 대출거래약정을 체결하면서, 위 대지(매입대금 8,000만 원, 감정평가 1억 2,900만 원)에 대해 피해자를 채권자로 하는 채권최고액 12억 원의 근저당권설정등기를 경료하여 주는 한편 공동담보물건 추가를 위해 신축 중인 이 사건 건물이 완공되면 소유권보존등기와 동시에 피해자를 체권자로 하는 제1순위 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 하는 추가 근저당권설정계약을 체결하고 추가 근저당권설정계약서, 담보제공약정서(후취담보제공용), 후취 담보권설정등기이행 확약서 및 신축건물 추가담보권설정등기 이행확약서 각 1부를 작성한 후 피고인 A은 근저당권설정자로서, 피고인 B은 연대보증인으로서 각 서명날인하였다. 피고인들은 위와 같은 대출약정에 따라 피해자로부터 2016. 2. 4. 1억 원을, 같은 날 5억 원을, 2016. 7. 12. 1억 1,000만 원을 각 대출받았고 이 사건 건물은 완공 후 2016. 8. 24. 피고인 A 앞으로 소유권보존등기가 경료되었으므로 피고인들은 공동 담보를 위해 시가 26억 2,400만 원 상당의 이 사건 건물에 관해 피해자를 채권자로 하는 제1순위 근저당권설정등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 H 등으로부터 금원을 빌리며 이 사건 건물 19세대 전체를 공동담보하여 2016. 8. 24. H을 근저당권자로 하는 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권설정등기를, 같은 날 I을 근저당권자로 하는 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권설정등기를, 2016. 9. 20. I을 근저당권자로 하는 채권최고액 1억 5,000만 원의 추가 근저당권설정등기를, 같은 날 J을 근저당권자로 하는 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권설정등기를, 2017. 5. 1. K를 근저당권자로 하는 채권최고액 1억 1,250만 원의 근저당권설정등기를, 같은 날 L을 근저당권자로 하는 채권최고액 1억 1,250만 원의 근저당권설정등기를, 같은 날 M를 근저당권자로 하는 채권최고액 1억 1,250만 원의 근저당권설정등기를, 같은 날 N을 근저당권자로 하는 채권최고액 1억 1,250만 원의 근저당권설정등기를 각 경료하여 주었다. 이로써 피고인들이 피해자 아닌 제3자에게 총 채권최고액 합계 10억 5,000만 원 상당의 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라고 하고 그 설정행위를 '이 사건 근저당권설정행위'라고 한다)를 경료하여 주었다. 또한 피고인들은 2016. 11. 24.경 O과 이 사건 건물 P호에 대하여 임대차보증금을 4,500만 원으로 하는 임대차계약을 체결하여 위 O이 2017. 1. 13. 전입신고를 하고 확정일자를 부여받도록 한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 5. 2.까지 별지 임대차보증금표 기재와 같이 총 17회에 걸쳐 임대차계약을 체결하여 이 사건 건물에 관하여 총 5억 2,700만 원 상당의 우선변제권 있는 임대차보증금 반환 채무를 발생하도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 그 임무에 위배하는 행위로써 153,000,000원 상당의 재산상의 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 사기 피고인들은 2016. 9. 13. 피해자에게 제1항 기재 대출약정에 따라 추가대출을 신청하면서 금액 1억 1,000만 원의 한도범위 내 대출청구서를 작성하여 피해자의 대출담당 직원에게 제출하였다. 그러나 사실은 위 제1항과 같이 이 사건 건물 완공 후 추가담보로 피해자에게 제1순위 근저당권을 설정하여 주기로 하였음에도 이를 이행하지 아니한 채 H, I으로부터 금원을 차용하면서 동인들을 근저당권자로 하여 근저당권을 설정하여 주었기 때문에, 피해자에게 제1순위 근저당권을 설정하여 줄 수가 없었다. 피고인들은 공모하여 이와 같이 이 사건 건물 완공 후 H 등 제3자에게 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실을 숨기고 추가대출을 신청하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 A의 계좌로 1억 1,000억 원을, 같은 방법으로 2016. 11. 30. 1억 2,000만 원을 각 송금받아 합계 2억 3,000만 원을 편취하였다. 2. 판단 가. 배임죄의 성부에 관하여 1) 이 사건 근저당권설정행위로 인하여 피해자에게 재산상 손해가 있는지 여부 가) 관련 법리 배임행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조). 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정하는 때에 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도9213 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결 등 참조). 그리고 그 손해의 발생 여부는 배임행위가 문제되는 근저당권설정등기를 한 당시의 건물의 담보가치를 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1990. 4. 24. 선고 89도2281 판결 등 참조). 배임죄의 성립을 인정하려면 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하는데, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 입증되지 아니하였음에도 가볍게 액수 미상의 손해는 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결 등 참조). 나) 이 사건의 경우 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 하고(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 등 참조), 공소사실 기재 배임죄는 피고인들이 단일하고 계속된 범의 하에 동일한 방법으로 일정기간 반복적으로 행한 것으로서 범행시기 또한 시간적으로 근접해 있으며 피해자와 피해법익이 동일하므로, 포괄일죄의 관계에 있다고 봄이 타당하다. 이와 같이 보는 이상 피고인들이 최후로 이 사건 근저당권설정행위를 한 2017. 5. 1. 당시 이 사건 건물의 잔존 담보가치를 기준으로 피해자에게 손해가 있는지를 확인하여야 한다. 이 법원의 감정인 Q의 시가감정결과에 의하면, 2017. 5. 1. 기준 이 사건 건물의 시가는 26억 2,400만 원이고, 이 사건 근저당권설정행위로 상실된 담보가치는 그 총 채권최고액인 10억 5,000만 원이므로, 이를 고려한 이 사건 건물의 잔존 담보가치는 15억 7,400만 원(= 26억 2,400만 원 - 10억 5,000만 원)이다. 나아가 위 잔존 담보가치에서 공제되어야 하는 임대차보증금채권액에 관하여 살펴본다. (가) 임대차는 임차인으로 하여금 목적물을 사용·수익하게 하는 것이 계약의 기본 내용이므로(민법 제618조 참조), 채권자가 주택임대차보호법상의 대항력을 취득하는 방법으로 기존 채권을 우선변제 받을 목적으로 주택임대차계약의 형식을 빌려 기존 채권을 임대차보증금으로 하기로 하고 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차로서의 대항력을 취득한 것처럼 외관을 만들었을 뿐 실제 주택을 주거용으로 사용·수익할 목적을 갖지 아니한 계약은 주택임대차계약으로서는 통정허위표시에 해당되어 무효라고 할 것이므로 이러한 무효인 주택임대차계약에는 주택임대차보호법이 정하고 있는 우선변제권을 부여할 수 없다(대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다24184, 24191 판결, 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003다21445 판결 등 참조). (나) 이 사건 건물에 관한 우선변제권 있는 임대차보증금채권액에 관하여, 검사는 별지 임대차보증금표 기재와 같이 5억 2,700만 원이라고 주장한다. (다) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래 사정에 비추어 보면, 적어도 검사 주장의 임대차계약 중 이 사건 건물 R호, S호 및 T호, U호, V호, W호에 관한 임대차계약의 경우 임차인이 그 주장의 임차보증금(합계 2억 3,500만 원)을 배당받기 위하여 임차인으로서의 형식만을 갖춘 가장임차인이라고 보이고, 검사가 제출한 증거만으로는 위 임차인들이 이 사건 건물의 담보가치에서 임대차보증금 상당액 우선변제권을 가지는 진정한 임차인으로 보기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. R호(임차인 X, 임대차보증금 4,500만 원, 증 제21호증 참조), T호(임차인 Y, 임대차보증금 4,000만 원, 증 제23호증 참조)의 경우, 공사대금채권 담보(위 제R호는 철근 등 노임, 위 T호는 목수 노임)를 목적으로 임대차계약서가 작성되었음이 그 임대차계약서의 특약사항 부분 기재에도 분명히 드러나므로, 위 X, Y는 가장임차인에 해당한다. 피고인 B 및 그 변호인은, Z호, S호(각 임차인 AA, 각 임대차보증금 3,000만 원, 증 제17호증의 4, 증 제25호증의 7 참조)에 관한 임대차계약서는 대여금채권자 AA에게 그 대여금채권에 대한 담보조로 작성·교부한 임대차계약서일 뿐 실제 임대차계약이 체결된 바는 없고, 위 임대차보증금으로 담보되지 아니하는 나머지 6,000만 원의 채권에 관하여는 주식회사 AB(피고인 B이 실사주로서 그 장남이 A이 대표이사로 등기되어 있었다. 이하 'AB'이라고 한다)이 시공한 AC(경북 봉화군 AD 소재) AE호, AF호 세대에 관한 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 변제에 갈음하였다는 취지로 일관되게 주장하고 있는 점, 위 각 임대차계약서는 모두 피고인 B(A의 대리인, 이하 같다)과 AA 사이에 2016. 12. 1.자로 작성된 것으로서, 위 임대차보증금이 실제로 지급되었다고 볼 금융자료는 찾을 수 없고, 그 각 특약사항에는 '각 호실에 관하여 세입자가 입주할 때까지, 이자는 피고인 B이 부담한다.'는 취지의 특약이 기재되어 있으므로 그 기재 자체에서 기존 채권에 관한 담보를 위하여 임대차계약서를 작성한 것이라는 취지가 드러나는 점, 위 각 임대차계약서에는 중개업자란이 공란으로 되어 있는 점, AA가 위 Z호에 관하여는 전입신고조차 하지 않았던 점, 임의경매절차(대구지방법원 안동지원 AG, 이하 같다)에서 집행관 AH가 이 사건 건물을 수차례 방문(2017. 5. 24. 15:00경 및 같은 달 26일 09:00경)하여 현황조사를 실시하였는데 위 S호실에서 임차인을 만나지 못하였던 점, 피고인 B 및 그 변호인에 의하여 담보물로 주장된 AC AE호, AF호에 관하여는 실제로 2017. 9.경 AA 명의로 각 2017. 8. 25.자 매매를 등기원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐진 점 등에 비추어 보면, 위 AA는 위 Z, S호에 관한 가장임차인이라고 보인다(검사가 위 Z호에 관한 임대차계약은 임대차보증금표에서 제외하고 있다). 피고인 B 및 그 변호인은 AI호(임차인 AJ, 임대차보증금 5,000만 원, 증 제25호증의 15 참조), W호(임차인 AK, 임대차보증금 5,000만 원, 증 제25호증의 16 참조)는 대여금채권자 AJ, AK가 자신의 대여금채권에 관하여 이 사건 건물을 담보로 제공받을 목적으로 각 임대차보증금 5,000만 원으로 기재된 임대차계약서를 작성한 것이라고 일관되게 주장하고 있는 점, 위 각 임대차계약서는 모두 피고인 B과 AJ, AK 사이에서 2017. 1. 13. 작성된 것으로서 위 임대차보증금이 실제로 지급되었다고 볼 금융자료는 찾을 수 없는 점, 임의경매절차에서의 현황조사에서도 집행관이 위 호실에서 임차인을 만나지 못하였던 점, 위 AJ이 피고인 AL의 아들 AM 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 AC AN호에 관하여 청구금액 118,150,684원을 청구금액을 하여 가압류결정을 받아 그 등기가 마쳐지기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 위 각 임대차계약서 역시 위 채권자들에 대한 대여금채권을 담보하기 위한 목적으로 작성된 것으로 보이므로, 위 AJ, AK 역시 가장임차인이라고 보인다. V호(임차인 AO, 임대차보증금 2,000만 원, 증 제25호증의 17)의 경우 임의경매신청일 직전인 2017. 5. 2.자로 임대차계약서가 작성되었던 점, 위 임차인은 이 사건 공사현장에서 2015년경부터 2016. 12. 1.까지 공사현장 관리인으로 일한 자로서 피해자의 피고인 B에 대한 대출과정 등에도 깊숙이 관여하였던 적이 있는 점, 그 임대차계약서에 중개인의 서명날인이 없는 점, 위 임차인이 실제로 피고인 B에게 금원을 지급하였다고 인정할 아무런 금융자료가 없는 점, 임의경매절차에서의 현황조사에서도 집행관이 위 호실에서 임차인을 만나지 못하였던 점 등에 비추어 보면, 위 AO 역시 가장임차인이라고 보인다. (라) 따라서 위 잔존 담보가치에서 공제되어야 하는 임대차보증금은 최대 2억 9,200만 원(= 위 5억 2,700만 원 - 위 2억 3,500만 원)을 넘어서지 않는다고 보인다. 다) 소결론 그렇다면, 이 사건 건물의 앞서 본 잔존 담보가치 15억 7,400만 원에서 위 2억 9,200만 원을 공제하더라도 이 사건 건물의 잔존 담보가치는 12억 8,200만 원에 이르러 피해자에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 12억 원을 상회하고 있으므로, 이 사건 근저당권설정행위가 배임죄를 구성한다고 보기 어렵다. 2) 피고인들에게 배임의 고의가 있었는지 여부(배임미수를 인정할 수 있는지) 가) 관련 법리 일반적으로 배임죄의 고의는 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 나) 이 사건의 경우 이 사건에서 피고인들에게 배임의 고의를 인정하려면, 피고인들이 피해자와의 계약상 의무를 위반한다는 인식이 있었다는 것만으로는 부족하고 이 사건 근저당권설정행위로 인하여 피해자에 재산상의 손해가 발생할 위험이 있음을 적어도 미필적으로나마 인식하였어야 한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 아래와 같은 사정이 인정된다. 피고인 B이 피해자에게 대출 신청을 하면서 제출한 사업계획서에 의하면, 피고인 B은 이 사건 공사에 2,104,097,000원의 공사자금을 투입하여 총 분양가 2,867,696,000원인 이 사건 건물을 신축할 계획을 세우고 있었다. 이 사건 건물의 시가는, 임의경매절차(대구지방법원 안동지원 AG)에서 AP감정평가법인이 2017. 7.경 실시한 시가감정결과(가격시점 2017. 5. 25.)에 의하면 25억 2,500만 원, 이 법원 감정결과에 의하면 26억 2,400만 원에 달하였고, 금융기관인 AQ조합도 2016. 6. 10. 당시 이 사건 건물의 총 분양금액을 2,838,945,000원으로 추산하고 있었던 점(증 제12호증 참조), 피해자도 위 사업계획서가 일응 타당하다고 보아 피고인 A에게 대출을 해주기로 결정한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 B이 추산한 위 분양수입금은 일응합리적인 범위 내에 있었다고 보인다. 사정이 이와 같다면, 피고인들로서는 이 사건 근저당권설정행위 당시를 기준으로 이 사건 건물의 담보가치(임대차보증금을 제외한 것)에서 이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액을 제외하더라도 피해자를 위한 담보가치는 충분하다고 판단하였던 것으로 보이고, 아울러 이 사건 건물이 준공되면 그 분양수입금 등으로 이 사건 부동산 위의 부담을 모두 해소할 수 있다고 믿었을 것으로 보인다. 이에 따라 피고인 B은 피해자로부터의 대출금, 사채업자로부터의 차용금 등을 포함하여 총 22억 원 내지 24억 원을 투입하여 이 사건 건물을 완공하고 2016. 12. 28. 사용승인을 받는 등 담보가치를 확보하였다. 다만 피고인 B이 수사기관에서 이 사건 공사자금 중 3억 원을 제외한 나머지는 타인으로부터 차용한 것이라고 진술한 바 있으므로, 피고인 B이 애초에 충분한 자력 없이 이 사건 공사를 추진했던 것으로 보이기는 하나, 위와 같이 피고인 B이 사업자금을 제외한 사업수익을 7억 6,000만 원 이상으로 예상하고 있었으므로, 위와 같은 사정만으로 피고인 B이 피해자에게 재산상의 손해가 발생할 위험이 있음을 인식하였다고 보기는 어렵다. 피해자가 2016. 2. 4. 피고인 A에 대한 6억 원의 대출을 실행하면서 그 중 1억 4,000만 원을 AB의 하청업체인 주식회사 AR(이하 'AR'라고 한다)로 직접 지급하였다. A, AR, G(피해자의 대출부서 책임자) 등 사이에서 'AR로 직불된 위 1억 4,000만 원 중 4,000만 원(2,000만 원은 골조공사업체인 주식회사 AU에 지급하고, 나머지 2,000만 원은 AR의 공사 선급금으로 지급)을 제외한 나머지 1억 원은 AB이 돌려받아 공사장 인부들 노임으로 사용한다.'는 취지의 합의가 있었으나, AR는 위 약속을 이행하지 아니하였고, 피고인 B은 공사자금을 다른 곳에서 조달하여야 하는 상황에 처하였다. [증인 AT는 위 1억 원이 AR가 시공한 내장공사에 관한 기성금에 해당한다고 법정진술한 바 있으나, AB과 AR 사이에 2016. 1. 28. 체결된 "이 사건 신축공사 중 내부공사에 관한 하도급계약"상 1차 기성금이 1억 5,000만 원(총 계약금액 3억 5,000만 원)이므로 내장공사 착공 전으로서 기성이 전혀 없는 상황에서 1억 원을 기성으로 지급하였다고 보기는 어렵고 위 계약서상 선수금(선급금)에 관한 약정도 따로 없다. 피고인 B은 당초 피해자가 이 사건 공사에 관한 대출이 불가능하다고 하다가 AR를 소개하면서 AR에게 대출금 중 일부를 직불하는 것을 조건으로 대출이 가능하다고 하기에 어쩔 수 없이 그 요구에 응한 것이라고 일관되게 진술하고 있고, AT도 '피고인 B이 현장에 급히 쓸 돈이 있다고 해서 피고인 B에게 5,000 ~ 7,000만 원을 돌려주기로 했는데 그 약속을 지키지 못했다.'고 법정진술한 바도 있다. G도 검찰에서 참고인조사를 받을 당시 AT의 소개로 B을 처음 만나게 되었다고 진술한 바 있다. 피고인 B이 곧바로 대출금을 송금받을 수 있음에도 위와 같이 AR를 통하여 일정 금액을 우회적으로 송금받을 아무런 이유가 없었으므로, 피고인 B의 위 진술에 신빙성이 있다. 한편 F조합은 감리자 AV의 2016. 1. 20.자 기성검사 확인서를 근거로 위와 같이 대출금 중 1억 4,000만 원을 AR로 송금하였는바, 위 확인서 내용 중 내장공사에 관한 내용은 없고 그 작성일도 위 내장공사 하도급계약 체결일 이전이므로 AR(AT)가 내장공사 기성금으로 대출금을 수령하였다고 볼 만한 자료가 되지 아니한다. 현장관리인으로 이 사건 신축공사의 공정 등을 잘 알고 있는 AO도 AR가 내장공사를 한 적이 없다고 법정진술한 바 있다.] 자금난으로 이 사건 공사를 계속 진행하기 어려운 상황에 처한 피고인 B이 자금을 융통하여 공사를 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 이 사건 건물을 담보로 사채업자들로부터 금원을 차용하면서 이 사건 근저당권설정행위를 하였고, 위 돈은 대부분 공사자금으로 사용된 것으로 보인다. 다) 소결론 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 사건 근저당권설정행위로 인하여 피해자에게 재산상의 손해가 발생할 위험이 있음을 미필적으로나마 인식하였다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증기가 없다. 3) 결론 그렇다면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 배임의 고의를 가지고 이 사건 근저당권설정을 하였다는 점 및 피해자에게 재산상 손해가 발생하였다는 점에 관한 증명이 되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 사기죄의 성부에 관하여 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조). 그리고 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(위법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조). 한편, 피고인의 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결 등 참조), 이 사건과 같은 대출금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부를 판단함에 있어서도 추가대출 신청을 할 당시 또는 그 대출금을 수령할 당시에 피고인들에게 그 편취의 범의가 있었는지 여부, 즉 그 당시에 피해자에게 추가대출 신청을 하여 이를 수령하더라도 향후 피해자에게 최선순위 근저당권을 설정하여 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 그러한 행위를 한 것인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(공소사실 기재 사기죄는 피고인들이 단일하고 계속된 범의 하에 동일한 방법으로 일정기간 반복적으로 행한 것으로서 범행시기 또한 시간적으로 근접해 있으며 피해자와 피해법익이 동일하므로, 포괄일죄의 관계에 있다고 봄이 타당하다. 이와 같이 보는 이상 피고인들이 최후로 추가대출 신청을 한 2016. 11. 30. 당시를 기준으로 편취범의가 있는지 여부를 판단하여야 한다). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정, 즉 추가대출 신청 시 기준(2016. 11. 30.)으로 이 사건 근저당권설정등기 중 근저당권자 H 명의로 채권최고액 1억 5,000만 원인 근저당권설정등기가, I 명의로 각 채권최고액 1억 5,000만 원인 2개의 근저당권설정등기가, J 명의로 채권최고액 1억 5,000만 원인 근저당권설정등기가 마쳐져 있을 뿐이었던 점, 당시 추가대출 신청에 따른 대출금 2억 3,000만 원은 모두 이 사건 공사자금으로 투입되었고 이후에도 피고인 B이 정상적으로 공사를 진행하였던 점, 이 사건 건물의 예상분양수입금이 약 28억 원, 공사소요자금은 약 21억 원으로 예상되고 있었으므로 정상적으로 공사가 마무리될 경우 위 추가대출 신청 당시 존재하던 위 근저당권의 부담(채권최고액 6억 원)을 충분히 해소할 수 있을 것으로 기대되는 상황이었던 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인들이 추가대출 신청 당시 또는 그 대출금 수령 당시 향후 피해자에게 최선순위 근저당권을 설정하여 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 아울러 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.