서울남부지방법원-2017고단416

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2015. 8. 21. 인천지방법원에서 사기죄로 징역 6월을 선고받고 2016. 1. 10. 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 2017고단416 1. 야간주거침입절도 피고인은 2017. 1. 3. 04:00경 경기 부천시 C에 있는 피해자 D 등이 임시로 살고 있는 'E'에 이르러 열린 문을 통하여 위 교육센터 안으로 들어가 현금 8만 원과 농협 체크카드(카드번호 F) 1장 등이 들어 있는 피해자 D 소유인 시가 미상의 지갑 1개와 녹색 점퍼 1벌을 가지고 나왔다. 이로써 피고인은 야간에 피해자의 주거에 침입하여 재물을 절취하였다. 2. 점유이탈물횡령 피고인은 2017. 1. 초순경 경기 부천시 G에 있는 'H' 부근 노상에서 피해자 I 소유의 카드 4장{신한카드(카드번호 : J), 삼성카드(카드번호 :K), 농협카드(카드번호 : L), 우체국 체크카드(카드번호 : M}을 습득하였음에도 피해자에게 반환하거나 경찰에 신고하는 등의 필요한 절차를 밟지 아니한 채 자신이 가질 생각으로 가지고 갔다. 이로써 피고인은 피해자의 점유를 이탈한 재물을 횡령하였다. 3. 사기 피고인은 2017. 1. 9. 20:30경 서울 양천구 N에 있는 피해자 O 운영의 'P' 술집에서 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 대금을 지급할 것처럼 행세하면서 주류, 안주 등을 주문하였다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 시가 452,000원 상당의 양주 2병, 맥주 2병을 교부받았다. 2017고단1055 1. 사기, 여신전문금융업법위반 피고인은 2017. 1. 3. 04:48경 부천시 심곡동 498 부천북부역 광장에서 성명불상의 피해자가 운행하는 택시를 이용하고, 같은 날 04:00경 절취한 D 소유의 농협체크카드를 마치 피고인의 것처럼 제시하여 택시요금을 결제하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 택시요금 4,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 절취한 체크카드를 사용하였다. 2. 사기미수 피고인은 2017. 1. 3. 05:21경 부천시 Q에 있는 성명불상의 피해자가 운영하는 'R모텔'에서, 같은 날 04:00경 절취한 D 소유의 농협체크카드를 마치 피고인의 것처럼 제시하여 숙박비 5,000원을 결제하려고 하였으나 D으로부터 연락을 받은 피해자가 '카드에 문제가 있는 것 같다'고 하자 카드 결제를 취소케 하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 [범죄전력] 1. 전과: 범죄경력등조회회보서(A), 개인별 수용 현황, 인천지법 2015노2202 판결문 사본 2017고단416 1. 피고인의 법정진술 1. 수사보고(피해자 진술)(D) 1. I에 대한 검찰 진술조서 1. O의 진술서, 술값 명세서 1. O에 대한 경찰진술조서 1. 압수조서(임의제출), 압수목록, 사진(피의자 소지하고 있던 카드) 2017고단1055 1. 피고인의 법정진술 1. D의 진술서 1. 농협카드승인내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제330조(야간주거침입절도), 형법 제360조 제1항(점유이탈물횡령), 각 형법 제347조 제1항(사기), 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호(도난당한 직불카드 사용), 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수), 각 징역형 선택(야간주거침입절도 제외) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유: 징역 8월 동종범죄로 30여 차례 가까이 형사처벌을 받은 범죄 전력이 있다. 동종범죄로 말미암은 누범 기간 중에 범행을 저질렀다. 누범 기간 중의 동종 범죄로 약식명령을 받은 사실이 있다. 이러한 사정을 고려하여 징역형의 실형을 선고한다. 다만 피해 금액이 크지 않고 범행 방법의 위험성도 크지 않아 보인다. 이러한 사정과 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위, 범행 방법 및 수단, 범행 이후의 정황, 그밖에 피고인의 연령, 성행 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실: 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 피고인은 2008. 10. 2. 서울남부지방법원에서 야간건조물침입절도죄로 징역 4월을 선고받고, 2010. 5. 6. 같은 법원에서 특수절도미수죄로 징역 6월을 선고받고, 2011. 8. 19. 인천지방법원 부천지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 2년을 선고받고, 2015. 8. 21. 인천지방법원에서 사기죄로 징역 6월을 선고받고, 2016. 1. 10. 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인은 2017. 1. 3. 04:00경 경기 부천시 C에 있는 피해자 D 등이 임시로 살고 있는 'E'에 이르러 열린 문을 통하여 위 교육센터 안으로 들어가 현금 8만 원과 농협 체크카드(카드번호 F) 1장 등이 들어 있는 피해자 D 소유인 시가 미상의 지갑 1개와 녹색 점퍼 1벌을 가지고 나왔다. 이로써 피고인은 야간건조물침입절도죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받았음에도 야간에 피해자의 주거에 침입하여 재물을 절취하였다. 2. 판단 가. 피고인의 누범 전과는 사기죄로, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특가법'이라 함) 제5조의4 제5항에서 정하는 범죄와 다른 유형이다. 특가법 제5조의4 제5항의 문언만을 보면(특히 특가법 제5조의4 제6항, 제5조의5 문언과 비교해 보면 더욱 잘 드러남), 이러한 경우에도 특가법 제5조의4 제5항이 적용되는 것으로 볼 여지도 있다. 그러나 다음과 같은 이유로, 위 규정의 누범 전과는 같은 유형의 강도·절도죄 등으로 제한하여 해석해야 한다. 대법원과 헌법재판소는 위 특가법 조항과 유사한 형태로 규정된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항("이 법 위반으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 제1항의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제3항과 같다.")에 관하여 '폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반으로 2회 이상 징역형을 받은 자가 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 이내에 다시 같은 조 제1항의 범죄를 범한 경우 가중처벌'한다는 내용으로 해석하고 있다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4913 판결, 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2001헌바68 전원재판부 결정 참조). 특가법 제5조의4는 범죄자의 성향이나 범죄전력의 내용을 가중처벌의 주된 근거로 하고 있다. 따라서 위 규정의 누범 전과 역시 강도·절도죄 등으로 인한 징역형 전과로 해석하는 것이 위 규정의 입법취지나 근거, 다른 규정의 내용에도 부합한다. 형식적인 전범과 후범의 존재 및 누범기간만을 요하는 형법상 누범 요건과 비교하여 위 규정상 누범 요건은 전범과 후범 사이에 강도·절도 등 범죄라는 실질적 관련성을 요구함으로써 누범의 성립을 엄격히 제한하고 전판결의 경고기능을 실질화한 것으로 해석하는 것이 책임원칙과 조화되는 합헌적 법률해석이다(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2001헌바68 전원재판부 결정 참조). 이와 달리 누범의 성립에 있어서 전범과 후범 사이에 실질적 관련성이 없어도 특가법 제5조의4 제5항 위반죄가 성립한다고 보게 되면, 위 규정은 책임원칙에 위배되고 현저히 형벌체계상의 균형을 잃은 것이어서 헌법에 위반될 소지가 있다. 위 규정이 정하는 누범의 요건을 형법상 누범과 같이 보게 되면, 오래 전의 강도·절도 등 범죄전력이 있다는 사정만으로 형법상 누범보다 가중처벌한다는 것이어서 행위책임주의 원칙에 어긋난다. 나. 피고인의 누범 전과인 사기죄는 특가법 제5조의4 제5항에서 정하는 누범 전과로 볼 수 없어 이 부분 공소사실은 특가법 제5조의4 제5항의 구성요건에 해당하지 않는다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 위 공소사실에는 야간주거침입절도죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실 범위 내에 있는 야간주거침입절도죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.