서울중앙지방법원-2012고단751

이 사건 공소사실 중 사기의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2009. 3. 23.경 광주시 D 식당 부근에 있는 컨테이너 사무실에서 고소인 E에게 위 식당의 권리·시설을 1억 9,500만 원에 양도하기로 하는 계약을 체결하면서, "내가 D 식당의 임차인인데, 위 식당을 임대보증금 7,000만 원, 차임 월 190만 원, 권리금 1억 2,500만 원에 양수하면 중도금 지급 시까지 건물주와 임대차계약을 하게 해주겠다."는 취지로 말하였다. 그런데, 피고인은 2005. 6. 8.경 F으로부터 위 식당을 임차하면서, 그녀와의 사이에 위 식당을 무단으로 양도·전대하지 않고, 이를 위반할 경우 즉시 계약이 해지될 수 있다는 취지의 약정을 하였으나, 고소인과의 위 계약 당시 F으로부터 위 식당의 양도에 대한 승낙을 받지 못한 상태였고, 실제로 F은 이후 수회에 걸쳐 위 식당의 무단양도·전대에 동의하지 않는다는 의사표시를 하였다. 그럼에도, 피고인은 이와 같이 고소인을 기망하여, 이에 속은 그녀로부터 2009. 3. 23.경 1,000만 원, 2009. 3. 31.경 6,000만 원, 2009. 4. 27.경 5,000만 원 합계 1억 2,000만 원을 지급받아 이를 편취하였다. 나. 판단 피고인이 고소인에게 위 식당의 권리·시설을 양도하면서, 중도금지급 시 고소인과 건물주가 정식계약을 체결하게 하도록 약정하였으나, 건물주가 이후 위 전대차에 동의할 수 없다는 의사표시를 한 사실은 인정된다. 그렇다면, 피고인이 고소인을 편취의 의사로 기망하였는지에 관하여 본다. 기록에 의하면 다음과 같은 사정들을 인정할 수 있다. (가) 피고인은 2005. 6. 8. 건물주로부터 위 점포를 임차하고(보증금: 7,000만 원,월 임료: 190만 원, 기간: 2005. 7. 11.부터 3년) 계약이 갱신되어 위 식당을 운영해왔는데, 표준계약서 양식에 작성한 임대차계약서에는 제3조에 임대인의 동의 없이 전대할 수 없다는 조항이 인쇄되어 있을 뿐, 특약사항으로 기재된 바는 없고, 건물주가 피고인에 대하여 전대를 동의하였는지 여부에 관하여는 아무런 증거가 없다. (나) 고소인은 2009. 3. 23. 피고인으로부터 위 식당의 권리·시설을 1억 9,550만 원에 양수하는 내용의 '점포 권리·시설 양도계약서'를 작성하였다(보증금: 7,000만 원, 월 임료: 190만 원, 기간: 2009. 4. 30.부터 만료일은 공란). (다) 피고인은 건물주로부터 고소인과의 재계약은 어렵다는 말을 듣고 위 약정금액을 감액하여, 2009. 4. 30. 고소인과 '고소인은 2009. 4. 26. 건물주가 고소인과 계약을 해주지 않아, 피고인의 제안에 따라, 피고인에게 이미 지급한 7,000만 원은 임대차보증금으로 하고, 5,000만 원을 지급하되, 영업 후 21개월째 되는 달부터 고소인과 건물주가 계약을 체결할 때까지 피고인에게 월 200만 원을 지급하기로 하여, 2009. 4. 27. 5,000만 원을 지불하였다.'라는 내용의 제안각서를 작성하였다. (라) 고소인은 2009. 4. 30. 피고인과 사이에 위 식당에 관하여 '전전세계약서'를 작성하고(보증금: 7,000만 원, 월 임료: 190만 원, 기간: 계약만료시까지), 고소인을 위 식당의 점장으로 하고 경비 일체를 제외한 잉여금의 20%를 피고인에게 지급하며 기간은 '계약만료시까지'로 하는 'D 운영 합의각서'를 작성하였다. (마) 고소인은 위 각 약정에 따라 2009. 4. 27. 피고인에게 5,000만 원을 지급한 후 2009. 5. 1.부터, 고소인이 이 법정에서 계약기간으로 알고 있었다고 진술한 20개월을 초과한 2011. 4. 30.경까지 약 2년간 피고인 명의의 사업자등록으로 위 식당을 운영하였다. (바) 고소인은 피고인을 상대로 서울중앙지방법원 2010가합46799호로 위 1억 2,000만 원 중 5,000만 원의 반환을 구하는 양도대금반환청구의 소를 제기하였는데, 건물주 F이 위 소송에 독립당사자참가를 하였고, 독립당사자참가 부분에 대하여 2011. 4. 18. '고소인은 건물주로부터 5,000만 원을 지급받음과 동시에 건물주에게 위 식당점포를 인도한다.', '이로써 고소인과 피고인 사이의 임차보증금 7,000만 원 부분은 원만히 종결되었다.'라는 내용의 조정이 성립되었다. (사) 위 소송에서 고소인은 2011. 7. 8. '고소인은 피고인에게 2009. 5. 1.부터 20개월간에 상응하는 위 식당의 권리금 명목으로 위 5,000만 원을 지급한 것인데, 2009. 5. 1.부터 20개월간 위 식당을 운영하였으므로, 그 기간에 해당하는 권리금 5,000만 원의 반환을 구할 수 없다.'라는 이유로 패소하였고, 이에 항소하였으나, 2012년 4월경 소를 취하하는 내용의 화해권고결정이 확정되었다. 판단 건물주가 이 사건 이전에 피고인에 대하여 위 식당의 전대에 동의하지 않았다고 인정할 아무런 증거가 없다. 나아가, 만약 건물주가 전대에 동의하지 않았다고 하더라도, 고소인은 건물주가 전대에 동의한 것으로 알았는데 2009년 5월경 영업을 시작한 후 건물주가 찾아와 비로소 전대에 반대한 사정을 알았다고 주장하나, 제안각서에는 명백하게 "건물주가 고소인과 계약을 해주지 않는다"는 사정이 기재되어 있고, 고소인이 피고인과의 기존 약정 상의 권리금을 감액하여 제안각서, 전전세계약서 등을 작성한 점에 비추어 보더라도 고소인이 위와 같은 사정을 알고도 피고인에게 권리금을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 또한, 통상 어떤 점포에서 식당을 운영하려는 입장에서는 건물주와 전대차계약을 체결하든 임차계약을 체결하든 그곳에서 약정한 기간 내에 정상적으로 영업을 하고 보증금을 정상적으로 반환받는 것이 가장 중요하다고 할 것인데, 고소인은 계약기간을 넘어서까지 피고인과의 약정대로 위 식당을 운영하였고, 이 사건 1억 2,000만 원 중 (가) 5,000만 원은 위 계약서, 각서 등의 작성경위 및 문구 등에 비추어 2009. 5. 1.부터 20개월간의 영업에 상응하는 권리금이어서 고소인이 애초에 반환받을 수 없는 돈이고, (나) 임차보증금 7,000만 원은 고소인이 연체임료 등을 공제한 후 5,000만 원을 건물주로부터 받아, 위 약정에 따른 재산상 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. 위와 같은 제반 사정들을 종합하면, 검사 제출 증거들만으로는 피고인이 편취의 의사로 고소인을 기망하였다고 단정하기 어렵다. 2. 이 사건 공소사실 중 횡령의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 F으로부터 위 식당의 양도에 대한 동의를 받지 못하자, 2009년 5월경 고소인 E에게 위 식당을 무단전대하면서 고소인으로 하여금 그 영업에 관하여 자신 명의의 사업자등록 및 하나은행 계좌(계좌번호 G)를 이용하게 하고, 그녀에게 위 계좌의 통장을 교부하며, 비밀번호를 알려주었다. 피고인은 위와 같이 자신 명의의 계좌로 고소인의 위 식당에 대한 영업자금을 보관하던 중, 2010. 12. 5.경 임의로 위 계좌의 비밀번호를 변경하였다. 그런데, 위 식당의 사업자등록 명의자는 피고인이었고, 고소인은 위 식당의 무단전차인에 불과하였기 때문에, 그녀는 위 식당의 사업자등록 명의자를 자신으로 변경하거나, 그 손님들이 신용카드로 결제한 대금의 입금계좌를 위 계좌에서 다른 계좌로 변경할 수 없었으며, 이로 인하여 고소인이 위 식당의 영업을 중단한 직후인 2011. 5. 6.경 위 계좌의 잔액은 19,875,286원에 이르렀다. 피고인은 그 무렵부터 수회에 걸쳐 고소인으로부터 위 돈의 반환을 요구받고서도 정당한 이유 없이 이를 거부하였다. 나. 판단 피고인은, 고소인이 피고인의 이름으로 영업을 하면서 세금 등을 연체하여 고소인이 사용하던 피고인의 계좌 비밀번호를 변경한 것으로, 불법영득의 의사가 없었다고 주장한다. 기록에 의하면 다음과 같은 사정들을 인정할 수 있다. (가) 고소인은 피고인 명의의 사업자등록으로 위 식당을 운영하면서 피고인 명의의 계좌를 사용하였는데, 2009년 및 2010년 위 식당 영업과 관련하여 발생한 부가가치세를 납부하지 않아 피고인은 체납세금 납부독촉을 받았고, 2010년 7월분 부가가치세 미납 등으로 피고인의 재산이 압류되기도 하여, 2011. 5. 19.에야 압류가 해제되었다. (나) 고소인은 위 음식점과 관련한 등록면허세를 납부하지 않았고, 2010년 8월분부터 위 식당에 관한 월 임료 등을 연체하였다. (다) 피고인은 고소인에게 체납세금 등 납부를 독촉하였으나 제대로 납부되지 않자, 2010. 12. 5.경 위 계좌의 비밀번호를 변경하였는데, 위 계좌에서 돈을 개인적으로인출한 바 없고, 고소인으로부터 물품대금을 타 업체에 이체하여 달라는 등의 요구를 받은 경우에는 이를 이체하여주었다. (라) 피고인은 이 사건 수사를 받으면서 고소인에게 위 계좌의 잔고를 이체하여 줄 테니 고소인의 계좌번호를 알려달라고 하였음에도 고소인이 이를 거절하여, 이체하여 주지 못하였고, 고소인에 대한 증인신문이 있은 후 계좌번호를 알게 되자 즉시 고소인에게 위 계좌 잔액을 입금하였다. 판단 위와 같은 비밀번호 변경 이유 및 경위, 계좌 잔액의 보관 및 사용처 등 기록에 나타난 제반 사정 참작하면, 검사 제출 증거들만으로는 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.