울산지방법원-2022고단2433

범 죄 사 실 피고인은 울산 남구 B, 4층 소재 주식회사 C의 대표이사이다. 피고인은 부동산 브로커인 D에게 “경주시 E 소재 답 812㎡ 및 F 소재 답 641㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 등 약 440평 가량은 G 주식회사가 그 일대 약 8,000평을 소유하던 부동산 중 일부로, 소유주 H가 G 주식회사의 임원으로 재직하다가 퇴직하면서 받은 것인데 내가 대출을 통해 매입한 후 형질변경을 하여 대지로 지목을 변경하여 수익을 내려고 하니 계약금 및 형질 변경 비용을 투자할 사람을 물색해 달라. 성사가 되면 수수료를 지급하겠다.”라는 제안을 하여 이를 승낙한 D가 2018. 8. 중순경 울산 남구 I 소재 ‘J 공인중개사 사무소’에서, 부동산매매를 하면서 알게 된 피해자 K에게 같은 취지로 이 사건 부동산을 소개한 후 “형질변경 비용으로 5,000만원을 주면 4개월 내에 1억 원으로 반환하겠다. 현장을 답사한 후 투자를 하게 되면 ‘J 공인중개사 사무소’ 소장인 L의 계좌로 5,000만원을 입금해 달라”는 취지의 거짓말을 하게 하여 이에 속은 피해자가 2018. 8. 20. L의 M은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 5,000만원을 이체하도록 하였다. 그러나 사실은 피고인은 특별한 재산이나 수익이 없고, 위 C도 운영이 어려운 상황에서, 2018. 8. 22. 이 사건 부동산의 실 소유주인 N, N의 사용인인 O, 피고인의 동행인 P가 참석한 가운데, 이 사건 부동산에 대한 계약금을 4,000만원으로 정하여 그 일부인 2,200만원은 가등기 해결비용 등으로 P가 가져가고, 매매대금은 ‘9억 4,385만 원’, 잔금지급일은 ‘2018. 11. 22.’, 매도인은 등기상 소유권자인 ‘H’, 매수인은 ‘K(피해자) 외 1인’으로 정한 매매계약을 체결하여 같은 날 계약금 4,000만원을 지급하고, 2018. 8. 23. 피해자로부터 지급받은 나머지 1,000만원 중 200만원은 D에게 지급하고, 800만원은 개인적으로 사용하였으나, 이 사건 부동산 위에는 이미 채권최고액 3억 6,000만원 및 4억 9,400만원의 근저당권이 각 설정되어 있고, Q, R, S 명의로 소유권이 전청구권에 대한 가등기가 각 마쳐져 있으며, 신용보증기금 명의로 청구금액 2억 8,500만원의 가압류 기입등기가 마쳐져 있으므로 위 계약금 4,000만원을 매도인에게 지급한다고 하여도 2018. 11. 22.까지 위 부동산을 담보로 제공하고 은행에서 대출을 받아 나머지 잔금 9억 385만원을 지급할 능력이 없어 계약금 몰취가 예상되었고, 그 외 잔금 지급을 위한 은행 대출신청은 물론 관할관청에 건축허가 신청 등 개발행위 일체를 한 바가 없어, 이 사건 부동산을 매입하거나 개발하여 피해자에게 약속한 1억 원을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 5,000만원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K, D의 각 법정진술 1. N, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. O 작성의 확인서 1. 수사보고서(수표 사용자에 대한), 수사보고서(피의자 A 자료제출), U 작성의 사실확인서, V 작성의 사실확인원, 수사보고서(경주시 W부서 X 진술), 이메일, 수사보고서(Y사무소 담당자 전화진술), 수사보고서(Z 대리인 AA 유선통화), 수사보고서(P 유선진술), 수사보고(이메일 첨부보고), 지도 1. 전자금융 이체결과 확인서, 자기앞수표, 부동산매매계약서, 투자약정서, 입금표, 각 등기사항전부증명서, 문화재청 고시 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 D를 통하여 피해자로부터 5,000만 원을 투자받고 이 사건 부동산 매매계약을 맺었다. 피고인은 이후 건축허가를 받아 이 사건 부동산을 개발하면서 대출을 받아 잔금을 지급하고 피해자에게 투자금을 반환하려고 하였으나, 이 사건 부동산 일대가 문화재 지정구역이 되는 바람에 무산되었을 뿐이다. 따라서 피고인에게는 기망이나 편취의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 또는 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며 단지 상대방이 개별적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10519 판결 등 참조). 그리고 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도6646 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도731 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 검사는 피해자가 준 5,000만 원이 차용금이라는 취지로 공소를 제기하였으나, 다음과 같은 사실 및 사정을 고려하면, 위 5,000만 원은 투자금이라고 봄이 타당하다. 피해자는 5,000만 원의 명목에 대하여 고소장에는 ‘투자’라고 적었고, 경찰 참고인신문 당시에는 ‘대여’라고 진술하였으며, 이 법정에서는 ‘대여’라고도 진술하고 ‘투자’라고도 진술하는 등 일관되게 진술하지 못하였다. 피고인이 ‘차용증’이 아닌 ‘투자약정서’를 써 주었음에도 피해자는 이에 대하여 강하게 이의하거나 다시 차용증을 작성하여 줄 것을 요구하지 않았다. 5,000만 원을 빌려준 4개월 후에 원금과 이자를 합하여 1억 원을 지급받을 경우 그 이율이 연 300%가 되는데, 이는 대여금의 이율로서는 사회통념상 지나치게 높다. 피해자가 계약금을 ‘대여’한 것이라면, 피해자는 이 사건 부동산 자체에 관하여는 법적인 권리가 없으므로 이 사건 부동산 매매계약서의 매수인란에 피고인 1인만을 기재하는 것이 자연스럽다. 그런데 피고인은 매수인란에 ‘피해자 외 1인’이라고 기재함으로써 피해자가 이 사건 부동산에 관하여 일정한 권리가 있음을 표현하였다. 2) 그러나 피고인의 편취 범의 존부를 판단할 때는, 그 돈의 명목보다 당시 피고인이 ‘이 사건 부동산 매매계약일부터 4개월 안에 1억 원을 반환’할 의사나 능력이 있었는지 여부가 중요하다. 그런데 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 특히 이 사건 부동산에 가등기, 가압류, 선순위 근저당권설정등기 등이 마쳐져 있어 추가 대출이나 향후 소유권 취득에 문제가 될 수 있었음에도 피해자에게 그러한 사실을 알려주지 않은 점, 투자금 중 1,000만 원을 개인적으로 소비한 것으로 보이는 점, 건축허가를 신청조차 하지 않은 점, 피고인이 대출금과 잔금의 차액을 마련할 자금력이 부족하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 적어도 미필적으로나마 피고인의 기망 및 편취의사를 인정하기에 충분하므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 피고인은 제1회 경찰 피의자신문 당시 ‘잔금은 이 사건 부동산을 담보로 6 ~ 7억 원을 대출받고, 나머지는 피고인의 다른 부동산을 처분하여 마련하기로 하였다. 매매계약 후 건축허가를 신청하면 두 달 안에 허가를 받을 수 있고, 주위 토지의 시세가 평당 400만 원 ~ 700만 원 정도였으므로 피고인이 평당 350만 원에 팔아도 3억 원 정도 이익이 남을 것으로 생각하였다’고 진술하였다. 그런데 피고인은 경찰 제2회 피의자신문 당시에는 ‘8억 원을 대출받을 수 있으리라고 예상하였고, 모자라는 1억 원 정도는 피고인이 충당하려고 하였다’고 진술하였다. 위와 같이 피고인이 마련하여야 할 금액에 관한 피고인의 진술은 일관되지 않는다. 당시 피고인이 보유하고 있던 채권은 회수가능성이 희박하였고, 부동산은 담보가치가 충분하지 않았다. 따라서 피고인이 위 대출금과 잔금의 차액을 마련할 자금력이 있었다고 보기 어렵다. - U 명의로 보유하고 있다고 주장한 경주시 AB 답 5,349㎡의 경우 피해자의 투자 이후인 2018. 11. 23. U에게 소유권이전등기가 마쳐졌으므로, 피해자의 투자 당시 피고인에게 처분권이 없었던 것으로 보인다. 뿐만 아니라 같은 날 채권최고액 2,500만 원의 근저당권을 인수하였고, 2018. 12. 11. 다른 토지와 공동으로 채권최고액 1억 9,500만 원의 근저당권설정등기가 마쳐졌으며, 2020. 5. 14. 다른 사람에게 소유권이 이전되었다. - 아들인 AC 명의로 보유하고 있다고 주장한 경주시 AD 답 523평의 경우 2018. 4. 12. 다른 토지와 공동으로 채권최고액 10억 8,000만 원의 근저당권설정등기, 2018. 6. 14. 채권최고액 3,000만 원의 근저당권설정등기, 2018. 8. 27. 채권최고액 4,000만 원의 근저당권설정등기가 각 마쳐졌다가, 2020. 3. 25. 해지되었다. - 피고인이 V에 대하여 202,271,800원의 공사대금 채권을 가지고 있기는 하다. 그러나 건축주인 V는 2017년 초순경 자금난으로 공사가 중단된 이후 현재까지 피고인에게 공사대금을 지급하지 못하고 있는 것으로 보이고, 피고인이 V를 상대로 민․형사상 조치를 취하지도 않았다. 피고인이 잔금을 지급하기 위해서는 거액의 대출이 필요하였고, 피고인의 예상대로 대출이 실행되지 않을 경우 계약금이 몰취되기 전인 4개월 안에 다른 사람에게 이 사건 부동산을 전매하는 방법 외에는 실질적인 투자금 회수 수단이 없는 상황이었다. 그런데 매매계약 당시 이 사건 부동산에는 2016. 3. 25. 가등기권자 Q 명의의 소유권이전청구권 가등기, 2018. 6. 7. 위 가등기에 관한 가등기권자 R(지분 1/3), S(지분 2/3) 명의의 각 소유권이전청구권 가등기의 이전등기, 2018. 7. 5. 신용보증기금 명의의 청구금액 2억 8,500만 원의 가압류기입등기, 다른 토지를 공동담보로 하여 2016. 3. 21. 채권최고액 4억 9,400만 원의 근저당권설정등기, 2018. 6. 11. 채권최고액 3억 6,000만 원의 근저당권설정등기 등이 각 마쳐져 있었다. 위와 같은 선순위 담보권, 가등기 등을 고려하면, 이 사건 부동산을 담보로 하여 추가로 8억 원을 대출받기는 상당히 곤란하였을 것으로 보일 뿐만 아니라, 설령 잔금을 모두 지급하더라도 위 가등기로 인하여 소유권을 상실할 가능성도 있었다. 그럼에도 피고인은 피해자에게 이러한 사정을 알려주지 않았고, 이후 이 사건 부동산을 담보로 한 대출을 신청하지도 않은 것으로 보인다. D는 피해자의 투자 이후 피고인에게 ‘피해자에게 줄 약정서와 설계비에 관한 서류를 달라’고 하였다. 이에 피고인은 ‘이 사건 부동산 매입 계약금으로 5,000만 원을 투자받고, 이 사건 부동산 매입 후 계약일로부터 4개월 안에 이익금 5,000만 원을 포함한 1억 원을 반환할 것을 약정한다’는 내용의 투자 약정서와 ‘E, AB 토목설계, 인허가’에 관하여 ‘국토개발토목설계’가 발행한 1,320만 원의 입금표를 주었다. 그러나 위 입금표는 피고인이 ‘AB 토목설계 비용 등 영수증’에 허위로 작성한 것으로, 이 사건 부동산에 관한 입금표가 아니었다. 위와 같이 피고인은 피해자에게 허위 내용의 설계비 투입자료를 주어 이 사건 부동산 개발이 원활하게 이루어지는 것처럼 피해자를 속였다. 한편 ‘국토개발토목설계’ 담당자는 ‘피고인의 의뢰로 이 사건 부동산 현황측량을 한 것은 맞지만, 대금 300만 원은 지급받지 못하였다. 또한 그 일대 10개 토지에 관한 현황측량을 하였으나, 대금 1,000만 원 중 선수금 100만 원만 지급받았다’고 진술하였다. 위와 같이 피고인은 피해자로부터 받은 돈을 이 사건 부동산 개발비용으로 사용하지 않고, 개인적으로 사용하였다. 피고인은 ‘매매계약 이후 지인으로부터 이 사건 부동산 일대가 문화재 지정구역으로 지정되어 건축허가가 나지 않는다는 말을 듣고 건축허가신청을 포기하였다’고 진술하였다. 그러나 이 사건 부동산 중 E 토지의 경우 ‘2구역(매장문화재유존지역 등)’에 포함되어 시굴조사 등을 거쳐 문화재 심의위원회의 심의 결과에 따라 건축행위가 가능하였다. F 토지의 경우 2구역에 포함되었다가 문화재청고시 제2018-129호가 2018. 10. 4. 발령되면서 그 일부가 ‘1구역’에 포함되게 되었으나, 1구역의 경우에도 문화재청의 개별승인을 받는 경우 건축행위가 가능하였다. 따라서 이 사건 부동산에 관한 건축허가 신청은 위 고시 발령 전후를 불문하고 모두 가능한 상황이었으나, 피고인은 관할관청에 문의하는 등으로 건축허가의 가부에 관하여 알아보지 않고, 건축허가신청을 시도조차 하지 않았다. 이 사건 부동산의 소유자측은 2016. 9. 무렵 AE조합과 ‘경주 주상절리 관광지 개발사업’에 관한 약정을 맺고 토지사용동의 등을 해 주었으나, 위 사업이 지지부진하자 2018. 4. 10. 약정 등 일체의 동의에 관한 해지통보를 하였다. 위와 같이 이 사건 부동산의 향후 시가 상승 가능성, 이 사건 부동산을 활용한 사업의 성공 가능성이 분명하지 않은 상황이었다. 그럼에도 피고인은 4개월 안에 투자금 회수가 가능할 것처럼 확언하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 ~ 10년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 ＞ 01. 일반사기 ＞ [제1유형] 1억 원 미만 [특별감경인자] 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 이하 3. 선고형의 결정 불리한 정상: 편취 액수가 5,000만 원으로 상당함, 범행을 부인하며 반성하지 않음, 동종 전과(2010. 11. 12. 사기죄, 징역 1년, 집행유예 2년, 2020. 10. 22. 사기방조죄, 벌금 200만 원) 유리한 정상: 피해자의 처벌불원, 피해자를 직접 기망한 것이 아니라 D를 통하여 투자자를 물색한 것으로 기망행위의 정도가 상대적으로 약함, 불과 4개월 만에 5,000만 원 투자금의 100%에 해당하는 이익금을 지급하는 이례적인 조건이었으므로, 피해자로서도 이 사건 부동산의 등기부등본, 현황, 건축허가 가능성 등을 확인하는 등의 방법으로 비교적 용이하게 투자 전에 그 실현 가능성에 관하여 알아볼 수 있었음에도, 그러한 조치 없이 투자하여 피해가 발생 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황, 이 사건 수사 및 재판과정에서 보인 태도 등 여러 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 형을 정함