서울중앙지방법원-2020고합456

범 죄 사 실 누구든지 통신비밀보호법, 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017년에 ㈜B 수원 영통점 매장관리직에서 서울 강남구 C 소재 ㈜B 본사 가맹관리팀으로 부서이동하게 된 후, 그때부터 2019. 10.경까지 위 본사 내에서 직장 내 괴롭힘과 성희롱 등이 있었다는 취지로 고용노동부 및 서울지방노동고용청 등에 진정을 제기하였으나, 2019. 12. 3. 단순히 행정종결(시정완료) 조치로 끝나고 가해근로자에 대한 실질적 조치가 이루어지지 않았다는 이유로, 그곳 사무실을 이용하는 사람들이 피고인이 없는 가운데 나누는 대화를 녹음할 것을 마음먹고, 2019. 12. 24.경 ㈜B 사무실 내 피고인의 책상 위에 음성녹음 기능이 있는 CCTV 기기(모델명 ‘D’)를 작은 구멍이 난 종이상자에 감추어 몰래 설치하고, 매일 09:00경부터 18:00경까지 30분 단위로 화면 및 음성이 동영상 녹화되도록 시간대 녹화설정한 후 2020. 1. 9. 12:43경부터 약 3분 49초에 걸쳐 위 ㈜B 영업기획팀 직원 E와 상권개발팀 직원 F간의 상권관리, 일정관리, 영업기획 등의 대화를 녹음하려고 하고, 같은 달 14. 12:10경부터 약 1분 20초에 걸쳐 위 ㈜B 종로지역장 G, 위 F간의 상권 관련 대화를 녹음하는 등 위 사무실을 이용하는 사람들의 공개되지 아니한 타인간의 대화 내용을 녹음하려고 하였으나 대화 내용을 인지할 수 있을 정도로 녹음되지 않아 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 피고인 직장 내 괴롭힘 등 관련 민원서류 1. 신고사건 처리결과 통지(2019. 12. 2.) 1. 직장 내 성희롱 관련 진술서 1. 수사보고(CCTV 홈페이지 제품 설명화면 첨부) 1. 수사보고(고소인 측 자료제출, 첨부자료 포함, 증거목록 순번 10) 1. 수사보고(I 홈페이지에서 MicroSD 메모리에 녹화하는 방법 확인) 1. 수사보고(피고인의 父 전화진술 청취) 1. 수사보고(I 고객센터 문의) 1. 수사보고(고소인 H 자료제출, 첨부자료 포함, 증거목록 순번 53 내지 55) 1. 수사보고(피고인 자료제출, 첨부자료 포함, 증거목록 순번 56 내지 61) 1. 수사보고(디지털 포렌식 담당자 통화) 1. 수사보고(추출전자정보 이미지파일 확인) 1. 수사보고(고소인 관련자료 제출, 첨부자료 포함, 증거목록 순번 78, 79) 1. I 홈페이지 FAQ MicroSD 메모리에 영상녹화 재생하기 인쇄물 1부 1. 영상화면 캡처(증거목록 순번 2) 1. 사진(증거목록 순번 46, 48) 1. 이미지파일 출력물 1부 1. 압수된 SD카드 1개(증 제1호) 및 파일(증 제2호) 1. USB 1개(증거물) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 통신비밀보호법 제18조, 제16조 제1항 제1호, 제3조 제1항 본문(징역형과 자격정지형의 필요적 병과) 1. 미수감경 각 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호, 제5호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2020. 1. 14.자 통신비밀보호법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항, 제2항(징역형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단(주위적 및 예비적 공소사실 포함) 1. 주장의 요지 가. 공소제기 절차 무효 이 사건을 고소한 H, J, K은 피해자가 아니므로 형사소송법 제223조에서 규정한 고소권자에 해당하지 않는다. 이 사건 공소는 고소권자가 아닌 자의 고소에 기초하여 제기된 것으로서 ‘공소제기의 절차가 법률에 위반하여 무효인 때’에 해당하므로 공소기각되어야 한다. 나. 실행의 착수, 녹음의 고의 부인 피고인은 직장 내 괴롭힘과 성희롱을 당해 와 부당한 신체접촉 등에 관한 영상증거를 수집하고 자신을 보호하기 위하여 피고인의 영상만이 촬영되도록 CCTV를 설치하였을 뿐이다. 피고인은 위 CCTV에 녹음기능이 있는지 인식하지 못하였고 녹음기능과 관련한 조작을 한 적도 없다. 피고인에게 타인간의 대화녹음에 대한 실행의 착수 내지 고의가 없었다. 다. 구성요건 불해당 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호, 제3조 제1항 본문에서 금지하는 행위는 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하는 행위’이다. 피고인에 의하여 CCTV에 녹음되었다는 각 대화는 모두 사람들의 통행이 잦고 공개된 사무실에서 이루어진 것으로서 그 대화가 ‘공개되지 아니한’ 것이라고 볼 수 없고, ‘웅웅’거리는 소음이 심하여 그 내용을 전혀 인식할 수 없으므로 이를 ‘대화의 녹음’이라고 볼 수도 없다. 라. 정당행위 피고인은 직장 내에서 성추행, 성희롱, 괴롭힘, 따돌림 등을 당해 왔다. 피고인이 고용노동부 등에 진정을 하였으나 증거부족을 이유로 그 진정이 받아들여지지 않았고, 피고인으로서는 스스로를 보호하고 증거를 수집하기 위하여 자구책을 마련할 수밖에 없었다. 피고인이 이러한 행위는 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하므로, 피고인의 행위는 위법성이 조각된다. 마. 위법성 인식의 착오 피고인은 직장 내 괴롭힘과 성희롱 가해자들로부터 자신을 보호하려는 목적에서 피고인만 나오도록 CCTV를 설치하였던 것이고, 타인의 사생활을 훔쳐보려는 목적에서 소위 ‘몰래카메라’를 설치한 것은 아니었다. 피고인은 자신에 대한 촬영 중 불가피하게 이루어진 타인의 대화 녹음은 허용되는 것으로 알았다. 피고인은 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인하였고 그 오인에 정당한 이유도 있다고 할 것이므로, 형법 제16조에 의하여 피고인을 벌할 수 없다. 2. 전제되는 사실관계 가. 피고인은 2016. 6. 13.경 ㈜B에 입사하여, 수원 영통점 등에서 매장관리 업무 등을 수행하다가 2017. 6.경부터 본사 가맹관리팀에서 근무하였다. 나. 피고인은 2019. 9.경 직장 내 괴롭힘, 따돌림 등을 이유로, 2019. 11.경 직장 내 성희롱 등을 이유로 고용노동부에 위 회사 사업주를 각 진정하였는데 서울지방고용노동청 강남지청장은 직장 내 괴롭힘 등에 대해서는 사업주가 적절히 조사 및 조치하였다는 사유로, 직장 내 성희롱 등에 대해서는 위반사항이 없다는 사유로 위 각 진정사건을 ‘행정종결’ 처리하였다. 피고인이 비슷한 시기에 여성가족부에도 성희롱 등을 이유로 진정을 하였으나 그 진정사건도 위와 유사한 이유로 ‘행정종결’되었다. 다. 피고인은 2019. 12. 24.경 사무실 내 피고인의 책상 위에 폭 10㎝, 높이 12㎝ 정도의 녹음기능이 있는 CCTV(모델명 ‘D’)를 설치하면서, 위 CCTV를 상자로 덮고 위 CCTV의 카메라 방향에만 구멍을 내 두었다. 라. 위 회사 총무팀은 2020. 1. 몇 차례에 걸쳐 직원들에게 사무실을 정돈해 달라는 취지의 안내메일을 발송하였고, 그 직원들이 2020. 1. 23. 사무실을 정돈하지 않은 직원들 자리를 돌며 개별적으로 정리정돈을 요청하다가 피고인의 자리에 위와 같이 CCTV가 설치되었다는 것을 발견하였다. 마. 발견 당시 위 CCTV에는 저장을 위한 별도의 메모리 카드(32G SD카드)가 꽂혀 있었고, 위 메모리 카드 내에는 2020. 1. 8.부터 2020. 1. 23.까지 30분 단위로 영상과 음성이 녹화된 파일들이 저장되어 있었다(2020. 1. 8.은 15:00부터 17:30까지 30분 단위이고, 2020. 1. 23.은 09:00부터 10:30까지 30분 단위이며, 나머지 중간일자는 09:00부터 17:30까지 30분 단위이다). 바. 위 메모리 카드에는 위 CCTV가 놓여있는 곳에서 1m 가량 떨어진 곳에서 사무실 의자에 앉거나 일어선 채로 이루어진, 위 회사 영업기획팀 직원 E와 상권개발팀 직원 F 사이의 2020. 1. 9. 12:43경 대화 현장과 종로지역장 G과 위 F 사이의 2020. 1. 14. 12:10경 대화 현장이 각 녹화되었는데(판시 범죄사실에 기재된 각 대화는 위 대화 현장 중 음성부분이 녹음되었다는 것인데, 위 각 대화에 피고인의 모습이나 음성은 나타나 있지 않다), 그 녹화파일을 재생하여 보면 위 대화당사자들이 대화하는 모습을 볼 수 있고 일부 음성이 녹음된 것을 확인할 수 있으나 ‘웅웅’거리는 소음이 심하여 그 대화내용을 식별할 수는 없다. 3. 판단 가. 공소기각 주장에 대하여 살피건대, 통신비밀보호법위반죄는 피해자의 고소를 소추요건으로 하는 친고죄가 아닌 점(그 보호법익이 피해자를 전제로 하는 개인적 법익도 아니다), 누구든지 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발할 수 있는데(형사소송법 제234조 제1항) H 등이 고소장을 통하여 고발의 의사를 표시하였다고도 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 검사가 H 등의 고소장에 기하여 수사를 개시한 후 그 결과로써 제기한 이 사건 공소가 법률의 규정에 위반한 것이라고 볼 수 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 실행의 착수, 녹음의 고의가 인정되지 아니한다는 주장에 대하여 1) 추가로 인정되는 사실 거시증거에 의하면 다음 사실이 추가로 인정된다. 가) 피고인은 검찰에서 위 CCTV를 설치한 동기에 관하여 ‘바로 뒷자리 남자직원이 쳐다보면서 신음소리를 내거나 희희덕거리고, 일부러 스쳐가며 어깨나 엉덩이 등에 스킨십을 하거나, 성희롱 발언을 하고 쳐다보는 일이 있어 여성가족부 등에 신고를 하였으나 구체적인 증거가 없어 행정종결이 되자 스스로를 지키기 위해 설치하였다’라는 취지로 진술하였다. 이와 관련하여 피고인은 2019. 10. 24. 위 회사 직원 J에게 ‘뒷자리 남자직원이 지속적인 훑어봄 및 신음소리(흐아, 귀엽다) 등 신체적, 언어적 희롱을 하니 조치를 취해 달라’는 취지의 쪽지를 보낸 적도 있다. 나) 피고인은 경찰에서 ‘(위 CCTV가) 녹화나 녹음 기능이 있는 제품인 것은 알고 있었다. 그렇지만 녹화나 녹음 기능을 사용하기 위하여 필요한 어플리케이션을 설치하지는 않았다’라는 취지로 진술하였고, 검찰에서는 ‘녹음 기능이 있는 것은 CCTV가 회사 측에 발견되고서야 알았다. YOOSEE라는 어플리케이션을 설치하기는 했지만 녹화 관련하여 조작을 한 적은 없다’라는 취지로 진술하였으며, 법정에서는 ‘녹음기능이 작동하여 녹음이 되는지는 알지 못하였고 성추행 등의 상황이 발생하면 어플리케이션을 작동시켜 음성을 녹음하려 하였지만 녹음할 상황이 발생하지 않아서 녹음 버튼을 작동하지는 않았다’라는 취지로 진술하였다. 다) 위 CCTV의 제품설명서 등에 의하면, 제품 외관 사진에 ‘스피커’ 부분과 ‘마이크’ 부분이 표시되어 있고, 제품 사양 부분에는 ‘양방향 음성’, ‘마이크/오디오’ 등 녹음과 관련된 기능이 표시되어 있다. 라) 위 CCTV의 제품설명서 및 고객센터 답변 등에 의하면, 위 CCTV에는 ‘24시간 녹화’, ‘모션감지녹화’, ‘시간대설정녹화’ 등 3가지 녹화방법이 있는데, 별도의 메모리 카드를 장착하면 그 중 ‘24시간 녹화’ 모드가 기본으로 설정된다. 한편 녹화모드 변경은 어플리케이션을 통하여 할 수 있는데, 그 어플리케이션의 ‘설정’ 메뉴를 보면 녹화모드 변경을 위한 ‘녹화 설정’ 메뉴 바로 상단에 ‘화면과 사운드’ 메뉴가 있다. 2) 구체적 판단 위 인정사실 및 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 직장 내 괴롭힘, 성희롱 등에 관하여 고용노동부 등에 진정한 사건이 받아들여지지 않자 그에 관한 증거를 수집하기 위하여 위 CCTV를 설치한 것으로 보이는 점, 피고인이 의도한 증거수집 대상 중에는 피고인이 문제를 제기하였던 피고인 뒷자리에 앉아 있는 남자직원의 성희롱 발언 등 ‘음성의 녹취’가 포함되어 있었다고 보이는 점, 위 회사 직원들에 의하여 위 CCTV가 발견될 당시 위 CCTV에는 추가로 설치가 필요한 메모리 카드가 꽂혀 있었고 그 녹화시간 또한 제품 출시 당시 기본으로 설정된 상태가 아니라 피고인의 근무시간(09:00∼17:30)으로 변경되어 있었는데, 이는 피고인이 설치 및 설정한 것으로 봄이 상당한 점, 위 CCTV 외관 자체로 스피커 등 음성과 관련된 기능부의 형태를 인식할 수 있고, 위 CCTV 어플리케이션이나 제품설명서 등에 음성관련 기능에 관한 여러 표시가 있는 점, 위 CCTV가 설치된 사무실은 직원들이 약 1m 정도의 간격으로 앉아 근무하는 곳이고, 회의나 각종 용무가 있는 피고인이 근무시간 내내 자신의 자리에만 앉아 있을 수는 없으므로, 설령 피고인 주장대로 피고인이 자신만을 찍을 의도로 위 CCTV를 설치한 것이라고 하더라도 다른 직원들 사이의 음성이나 대화가 위 CCTV에 찍힐 수 있을 것은 충분히 예견가능한 점, 녹음기능의 인식 및 녹음기능 설정에 관한 피고인의 진술이 일관되지 않고 설득력도 떨어지는 점, 피고인이 타인이 쉽게 인식할 수 없도록 위 CCTV를 상자 안에 넣어두었으며 CCTV가 설치되었다는 사실을 사무실을 사용하는 직원들에게 고지하거나 그와 같은 취지를 표시하지 아니한 점 등을 종합하면, 적어도 피고인이 위 회사 직원들의 대화가 녹음될 수도 있을 것이라고 예상하면서 위 CCTV를 직원들 몰래 설치하였다고 봄이 상당하므로, 타인간 대화녹음에 대한 실행의 착수 및 이에 대한 고의를 충분히 인정할 수 있다. 이 부분 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 않는다. 다. 구성요건에 해당되지 않는다는 주장에 대하여 1) ‘공개되지 아니한’ 대화에 해당하지 않는다는 주장에 대하여 통신비밀보호법 제3조 제1항이 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인간의 발언을 녹음 또는 청취해서는 아니 된다는 취지이다. 따라서 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 일반 공중이 알 수 있도록 공개되지 아니한 타인간의 발언을 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취하는 것은 특별한 사정이 없는 한 같은 법 제3조 제1항에 위반된다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결 등 참조). 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 위 회사 직원 E와 F 사이의 대화, G과 F 사이의 대화에 전혀 참여하지 않은 점, 위 각 대화는 상권관련 대화 등으로 위 각 대화에 참여한 F는 본인이 다루는 업무 중 보안상 중요한 업무가 많다는 취지의 진술서를 수사기관에 제출하였는바, 이에 비추어 보면 위 각 대화가 밀폐된 장소에서 이루어진 것은 아니지만 그 대화가 일반 공중이 알 수 있도록 공개될 성격의 것이라고는 보이지 아니하는 점 등을 종합하면, 피고인이 녹음하려던 대화는 공개되지 아니한 타인간의 대화에 해당한다고 할 것이다. 이 부분 피고인과 변호인의 주장도 받아들이지 않는다. 2) ‘대화의 녹음’에 해당하지 않는다는 주장에 대하여 살피건대, 피고인이 녹음하였다는 각 대화의 녹음파일에 녹음된 음성은 ‘웅웅’거리는 소음으로 인하여 그 내용을 식별할 수 없으며 달리 위 음성을 식별하였다거나 어떠한 기술적 방식을 통해서라도 식별가능하다는 증거를 찾을 수 없는 점, 통신비밀보호법 제1조, 제3조 제1항 본문, 제4조, 제14조 제1항, 제2항의 문언, 내용, 체계와 입법 취지 등에 비추어 보면, 통신비밀보호법에서 보호하는 타인간의 대화는 원칙적으로 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위를 가리키는 점(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19843 판결 등 참조), 비록 피고인이 타인의 대화 현장 중 그 음성부분을 녹음하기는 하였지만, 녹음된 음성은 그 내용을 식별할 수 없어서 의미가 없는 ‘음향’이나 ‘소음’과 다를 바 없는 점, 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호, 제3조 제1항 본문은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 ‘녹음’하는 행위와 그 대화를 ‘청취’하는 행위를 동일하게 처벌하고 있고, ‘녹음’ 행위는 궁극적으로 녹음된 음성을 ‘청취’하기 위한 행위인바, 대화를 ‘청취’하려고 하였으나 주변 소음, 대화자들과의 거리 등의 영향으로 그 대화내용을 식별하지 못한 경우에 미수범으로 처벌할 수는 있을지언정 기수범으로 처벌할 수 없는 것과의 균형상 대화를 ‘녹음’하려고 하였으나 주변 소음, 대화자들과의 거리 등의 영향으로 그 대화내용의 ‘녹음’하지 못하여 그 내용을 ‘청취’하지 못한 경우에도 미수범으로 처벌할 수는 있을 지언정 기수범으로 처벌할 수 없다고 봄이 상당한 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 타인간의 ‘대화’를 ‘녹음’하였음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그러므로 주위적 공소사실인 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호 위반의 기수죄는 성립하지 않는다. 그러나 검사는 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호 위반의 미수죄를 예비적 공소사실로 추가하였고, 피고인이 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음할 의도로 위 CCTV를 설치하여 실행에 착수하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인에 대하여 판시 범죄사실과 같이 통신비밀보호법위반 미수죄가 성립한다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장 중 이에 반하는 부분은 받아들이지 않는다. 라. 정당행위 주장에 대하여 1) 관련 법리 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 피고인의 위 CCTV 설치행위에 직장 내 괴롭힘, 성희롱 등의 증거를 수집하려는 목적이 있음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 인정사실 및 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인에게 증거수집 목적이 있다고 하더라도 현행법을 위반하여 타인 몰래 타인의 대화의 비밀과 자유를 침해하는 방식으로 그 대화를 무작위로 녹음하는 그 수단이나 방법이 상당하다고 할 수 없는 점, 피고인의 증거수집이 타인들의 대화의 비밀과 자유보다 우월한 법익이라고 보기 어려운 점, 피고인이 주장하는 직장 내 괴롭힘, 성희롱에 관한 증거는 반드시 타인 몰래 녹음을 하는 방법으로만 확보할 수 있는 것이 아니므로, 피고인의 행위에 긴급성이나 보충성이 있다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 설령 피고인이 주장하는 바와 같이 직장 내 괴롭힘이나 성희롱이 있어서 그 증거수집 목적으로 CCTV를 설치하였다고 하더라도, 그와 같은 CCTV 설치행위는 법질서 전체 또는 그 배후에 놓인 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 위법성이 없는 경우에 해당하지 아니한다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 마. 위법성 인식의 착오 주장에 대하여 1) 관련 법리 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이며(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결 등 참조), 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위 인정사실 및 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인의 주장은 자신을 보호하기 위하여 자신의 영상을 촬영하는 것을 주된 목적으로 하는 행위는 특수한 경우로서 허용되는 줄 알았다는 것이나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 위 CCTV를 설치한 주된 목적은 타인의 괴롭힘이나 성희롱에 대한 증거수집인 것으로 보이는 점, 이러한 피고인의 CCTV 설치행위는 몰래 타인의 행동이나 발언 등을 녹화하기 위한 ‘몰래카메라’ 설치와 다를 바가 없는데, 피고인의 주장이나 수사기관에서의 진술에 의하면 피고인도 ‘몰래카메라’의 경우 범죄가 된다는 사실은 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 CCTV를 설치하면서 그 위법의 가능성에 대하여 심사숙고하거나 주변에 그 위법 여부에 대하여 알아보는 등의 진지한 노력을 기울였다는 사정은 발견되지 아니하는 점, 피고인이 애초에 고용노동부 등에 대한 진정이 받아들여지지 않자 그에 관한 증거를 수집할 목적으로 위 CCTV를 설치한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인에게 위법성 인식의 착오가 있었다거나 또는 그와 같은 착오에 정당한 이유가 있정되는 반면(대법원 1974. 11. 12. 선고 74도2676 판결, 대법원 1978. 1. 31. 선고 77도3332 판결 등 참조), 이른바 책임설에 의하면 고의는 인정되나 책임이 조각된다고 본다. 었다고 할 수 없다. 이 부분 피고인 및 변호인의 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6월∼7년 6월 및 자격정지 1년∼3년 9월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 3. 선고형의 결정 아래에 나타난 양형요소와 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건 범행은 헌법이 보장하는 사생활의 비밀과 자유 및 통신의 비밀을 침해하는 범행으로 그 죄질이 가볍지 아니한 점 유리한 정상: 피고인의 행위가 미수에 그쳤고 그 대화내용도 공개되지 아니한 점, 피고인이 스스로는 직장 내 괴롭힘과 성희롱의 피해자라고 생각하고 진정하였으나 증거가 없다는 이유로 받아들여지지 않자 증거를 수집하는 일환으로 이 사건 범행에 이른 것으로 대화자를 적극적으로 해할 의사를 가지고 범행한 것은 아니어서 그 동기에 다소나마 참작할 부분이 있는 점, 피고인이 초범인 점, 피고인이 CCTV를 설치한 행위 자체는 반성하면서 다시는 동일한 행위를 하지 않을 것을 다짐하고 있는 점 무죄 부분 1. 주위적 공소사실의 요지(기수의 점) 피고인은 판시 범죄사실과 같은 방법으로 2회에 걸쳐 공개되지 아니한 타인간의 대화인 판시 범죄사실 기재 각 대화를 녹음하였다. 2. 판단 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 타인간의 공개되지 아니한 대화를 녹음하여 기수에 이르렀음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없음은 앞서 본 바와 같다. 3. 결론 이 사건 공소사실 중 주위적 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이지만, 위 주위적 공소사실(기수의 점)에 포함된 예비적 공소사실(미수의 점)을 유죄로 인정하므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.