서울남부지방법원-2017고합205

범죄사실 1. 전제사실 피고인 A은 D 주식회사(이하 법인 상호 중 주식회사 부분은 두 번째 기재부터 모두 생략한다)의 대표이사로서, E 주식회사 부회장 F 의 장남이고, 피고인 B은 피고인 A의 지인으로서 무역업을 영위하는 주식회사 G의 대표이사이다. 피고인 A은 피고인 B의 소개로 2014. 4.경 대만에서 모바일 앱 개발 및 연예 관련 콘텐츠 공급을 계획하던 'H'를 만나 대만의 I 측에서 연예 관련 콘텐츠를 공급하는 모바일 어플리케이션 J(이하 'J 앱'이라 한다)를 개발하기로 하고, 피고인들은 J 앱에 한국의 연예 관련 콘텐츠를 공급하여, 7억 명 가량이 사용하는 중국의 K을 통신사로 하는 휴대폰에 J 앱을 기본 어플리케이션으로 장착시켜 이를 토대로 수익을 창출하는 사업을 진행하기로 하였다. 피고인 A은 그 무렵 투자자인 L, M에게 E의 자회사인 의류회사 N 주식회사(변경 전 상호 0 주식회사, 이하 변경 전후를 불문하고 'N'라고만 한다)를 인수하도록 제의하여 L, M은 N를 총괄경영하고, 피고인 A은 위 회사에서 J 앱 관련 한류 콘텐츠 공급 등을 통해 N의 중국 관련 사업을 담당하는 사업부분을 전담하기로 하였고, 피고인 B은 대만의 I 측과 의사연락을 취하고 이를 피고인 A에게 전달하는 역할을 하면서 J 앱 관련 사업을 함께 진행하기로 하였다. 이에 L, M은 투자자를 모집하여 2014. 7. 4.경 자신들이 지배하는 P 주식회사 명의로 N 주식을 인수하였고, 피고인 A은 2014. 7. 4.경 P로부터 N 주식 6,666,667주(50억 원 상당, 주당 단가 750원)를 D 명의로 인수한 뒤, 2014. 9. 1.경 위 주식을 입고하면서 N의 비등기임원으로 취임하였고, 피고인 B은 2014. 8. 18. 경 P로부터 N 주식 400,000주(3억 원 상당, 주당 단가 750원)를 자신 명의로 인수한 뒤, 2014. 9. 1.경 위 주식을 자신의 계좌로 입고하였다. 그런데, 피고인 A은 위와 같이 N 주식을 인수함에 있어 자신의 백부, 장인 등 타인의 부동산을 담보로 인수자금 약 60억 원을 대출받아 매달 2,000만 원 상당의 이자비용을 지출하고 있었고, 피고인 B 또한 N 주식의 인수자금을 아버지 등으로부터 차용하였으며, N 주식을 입고한 2014. 9. 1.경부터 N의 주가가 지속적으로 하락하자, 피고인들로서는 주가부양의 필요성이 절실한 상황이었다. 2. 피고인 A의 범행 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니 된다. 가. 2014. 10. 10. 자 보도자료 및 그 허위성 피고인은 B과 공모하여, 2014. 10. 10. 경 Q 이라는 제목으로 N는 대만의 IT14 기업인 I사와 한류 엔터테인먼트 콘텐츠 사업을 공동으로 진행하기로 최종 합의하였고, I는 스마트폰 이용자만 6억 명이 넘는 중국의 최대 통신사와 대만 이동통신업체 R의 엔터테인먼트 콘텐츠 앱 개발 공급 사업권을 갖고 있다, 11월부터 중국 최대 이동 통신사에서 출시되는 모든 스마트폰에 앱 J가 기본 탑재된다라는 내용의 보도자료를 작성한 뒤, 친구로부터 소개받은 S 부사장 임원을 통해 위 보도자료 내용이 2014. 10. 12.경 S 경제뉴스에 보도되도록 하였다. 그러나 사실은 위 보도자료 작성 및 언론보도 당시 I는 중국 K 과 엔터테인먼트 콘텐츠 앱 개발 공급 사업권 관련 계약을 체결한 바 없었고, 아울러 2014. 10. 경 당시는대만 에서 개발 중인 J 앱은 개발자와 내부 직원 등 한정된 사람들을 대상으로, 테스트하는 단계였고, 위 J 앱이 모바일 기본 어플리케이션으로 탑재되기 위해서는 중국 당국의 콘텐츠 심의를 통과해야 하는데 그 절차가 전혀 진행되지 않은 상황이었으며, I는 위 J 앱이 중국 K의 기본 어플리케이션으로 탑재된 뒤 6~7억 명 상당의 유저들이 접속할 경우 이를 운용할 수 있는 대규모 서버를 확보하지 않은 상황이어서 설사 J 앱이 완성되었다고 하더라도 원활한 운용이 불가능했기 때문에 J 앱은 중국 K을 통신사로 하는 휴대폰에 기본 어플리케이션으로 탑재될지 여부 자체가 불분명하였다. 나. 2014. 12. 3. 보도자료와 그 허위성 피고인은 2014. 12. 초순경 J 앱과 관련된 보도자료 배포를 하고자 하는 N 대표이 사 L로 하여금 T 이라는 제목으로 J는 사용자가 7억 6,000만 명에 달하는 중국 최대 이동통신사 K 스마트폰 기본 앱으로 탑재되는 것이 확정됐고, 중국 스마트폰 시 장점유율 1위를 기록하고 있는 샤오미 스마트폰 기본 앱 장착이 가시화됐다라는 내용의 보도자료를 작성하게 한 뒤, 2014. 12. 3.경 이를 U 등 언론매체에 보도되도록 하였다. 그러나 사실은, 위 보도자료 작성 및 언론보도 당시 앞서 본 바와 같이 여전히 대만의 I는 중국 K과 위 회사를 통신사로 하는 휴대폰에 기본 어플리케이션으로 탑재하는 내용의 계약을 직접 또는 R를 통해 체결한 바 없었고, 중국당국의 어플리케이션에 대한 심의, 대규모 서버의 확보 등 J 앱을 통한 한류 컨텐츠 공급을 위한 여러 물적 조건을 갖추지 않은 상황이어서 J 앱이 중국 K이 출시하는 휴대전화에 기본 어플리케이션으로 탑재되는 것이 전혀 확정되지 않았다. 다. 2015. 1. 27. 보도자료와 그 허위성 피고인은 2015. 1.경 J 앱과 관련된 보도자료 배포를 하고자 하는 N 대표이사 L로 하여금V 제목으로, J는 중국 최대 이동통신사인 K 기본 앱으로 탑재되는 것이 확정됐다라는 내용의 보도자료를 작성하게 한 뒤, 2015. 1. 27.경 이를 W 등 언론매체에 보도되도록 하였다. 그러나, 사실은 앞서 본 바와 같이 위 보도자료 작성 및 언론보도 당시 여전히 대만의 I는 중국 K과 위 회사를 통신사로 하는 휴대폰에 기본 어플리케이션으로 탑재하는 내용의 계약을 직접 또는 R를 통해 체결한 바 없었기 때문에 J 앱이 중국 K에서 출시하는 휴대폰에 기본 어플리케이션으로 탑재되는 것이 확정된 바 없었다. 라. 2015. 2. 11. 보도자료와 그 허위성 피고인은 2015. 2. 경 J 앱과 관련된 보도자료 배포를 하고자 하는 N 대표이사 L로 하여금 X이라는 제목으로, N는 대만 애플리케이션 개발사인 Ⅰ 엔터테인먼트가 개발하고 N가 참여한 엔터테인먼트 콘텐츠 어플리케이션 'J'가 중국 이동통신사 K 앱스토어 Y에 입점한다 라는 내용의 보도자료를 작성하게 한 뒤, 이를 2015. 2. 11.경 2 등 언론매체에 보도되도록 하였다. 그러나, 사실은 앞서 본 바와 같이 위 보도자료 작성 및 언론보도 당시 여전히 대만의 I는 중국 K과 위 회사를 통신사로 하는 휴대폰에 기본 어플리케이션으로 탑재하는 내용의 계약을 직접 또는 R를 통해 체결한 바 없었고, 아울러 I는 중국 K 앱 스토어 Y에 입점하기 위한 중국 K 내에서의 자체 심의절차 진행 중이었을 뿐이며, 결국 그 심의절차를 통과하지 못하여 K 앱 스토어 Y에 입점한 사실이 없었다. 마. 소결론 그럼에도 불구하고 피고인은 위 가. 항의 범행은 B과 공모하여, 위 나. , 다. , 라. 항의 각 범행은 단독으로 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 위와 같이 J 앱과 관련된 사업의 성공여부 및 진행상황에 대하여 허위로 언론매체에 보도되도록 하여 위계로써 N의 주가를 부양하였고, 그로 인하여 457,277,674원의 부당이익을 얻었다. 3. 피고인 B의 범행 피고인은 2014. 10.경 위 제2의 가. 항 기재와 같이 허위 내용의 보도자료를 A으로부터 받은 후 A과 함께 위 보도자료를 배포하기로 한 다음 2014. 10. 12.경 S 경제뉴스에 보도되도록 하였다. 이로써 피고인은 A과 공모하여 금융투자상품의 매매, 그밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 위와 같이 J 앱과 관련된 사업의 성공여부 및 진행상 황에 대하여 허위로 언론매체에 보도되도록 하여 위계로써 N 주식의 주가를 부양하였고 액수 불상의 부당이익을 얻었다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 L, AA의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질부분 포함) 1. L. AB, AC에 대한 각 검찰 진술조서 1. AC 작성의 진술서 1. 각 수사보고[J 앱 개발 관련 허위성 언론 보도자료 정리, N와 I의 MOU(양해각서) 한글 번역본 첨부, 언론보도에 따른 N 주가변동 및 A 주식 거래 현황, I 2015년 홍보자료 분석-J 앱 개발 관련, A과 B의 동반 출입국 내역, N에서 작성한 J 앱 관련 보도자료 첨부, I 회사 소개자료 첨부, N 보도자료 관련 L와 AD 기자 이메일 자료 첨부, 2014년 7월 및 10월 Business Plan 자료 첨부, A과 B SHAREHOLDERS'AGREEMENT 첨부, I와 N 회의록 첨부, A·B-I 간 보도자료 관련 이메일 자료 첨부, A이 관리하는 AE 증권계좌, J 앱 관련 허위 언론보도로 인한 일반투자자들의 피해상황, A-S 부사장간 언론보도 부탁 관련 이메일 첨부, AF 전화 진술 청취 보고, A N 주식 매도대금 20억 원 사용처 확인] 및 이에 첨부된 자료 1. 각 수사보고(언론보도에 따른 N 주가변동 및 A 주식 거래현황, A과 B의 N 주식처분 관련 부당이득 금액 재산정) 및 이에 첨부된 자료, AE 증권계좌 거래내역(증거 목록 순번 54), AG 매매보고서(2017. 6. 14. 제출 변호인 의견서 첨부 증 제2호증) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제9호, 제178조 제2항, 제447조 제1항, 형법 제30조(포괄하여, 징역형을 선택하고 벌금형 병과함) 나. 피고인 B 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제9호, 제178조 제2항, 형법 제30조(징역형 선택) 1. 노역장유치(피고인 A) 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인들) 각 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징(피고인 A) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항(아래 쟁점에 대한 판단 제3항과 같은 이유로 추징액을 418,716,239원으로 정함) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호(피고인 A과 배상신청인 사이에 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제2항에 따른 손해배상액의 합의가 없으므로 배상신청은 이유 없다고 인정된다) 쟁점에 대한 판단 1. 피고인 B의 공모관계 인정 여부 가. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 1) 피고인은 대만회사인 R와 N 사이에 이루어진 영문 보도자료 관련 소통에 잠시 관여하였을 뿐, N 회사 내부에서 이루어진 한글 보도자료 작성에 관여한 바 없고 그 보도자료의 언론 배포과정에도 참여한 바 없으며, 이 사건 언론보도가 처음 나가기 이 전인 2014. 10. 6.까지 자신이 취득한 N 주식 중 약 1/3을 이미 처분하였던 터이어서 A의 행위에 가담할 필요도 없었다고 할 것이므로, 피고인이 A과 이 사건 부정거래행위를 공모하였다고 볼 수 없다. 2) 피고인이 A의 보도자료 배포에 가담하였다 하더라도, 피고인은 당시 2014. 10. 12. 자 J 앱 관련 기사 내용의 근거가 된 2014. 10. 10. 자 보도자료의 허위성을 인식할 수 없었으므로 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제2항이 규정하고 있는 '위계의 사용'에 대한 범의조차 없었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인은 2014. 10. 10.자 N의 보도자료에 과장된 허위내용이 포함되어 있음을 인식하고 A이 그 같은 허위의 보도자료를 배포하여 언론보도가 이루어지도록 하는 방식으로 금융투자상품인 N의 주식을 매매할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하는 것에 가담하였음은 합리적 의심 없이 인정된다. 1) 피고인은 2014. 9. 1. N의 주식 400,000주를 주당 750원에 P로부터 매수하였는 데, 그 매수일자와 그 매수단가, 거래의 상대방도 모두 A이 D 명의로 N 주식을 취득한 거래와 동일하였고(수사기록 887, 1447, 1448쪽 참조), P의 대표 L는 B 명의의 주식을 A이 관리하고 있는 것으로 알았다고 진술한 바 있다(수사기록 887쪽 참조). 2) A은 N를 인수한 P의 대표 L, N의 대표이사 M 등과 사이에서 N의 해외사업부 사장으로서 해외신사업을 추진하는 한편 그 실적에 따라 향후 등기이사 등재여부를 결정하기로 하였고, 그와 같은 신사업 중 하나로 대만 I를 통한 J 앱 사업을 진행하고자 하였다. 3) 피고인은 A이 추진한 J 앱 관련 사업과 관련하여 N 인수 이전부터 I를 설립한 대만 측 경영진 H 등을 A에게 소개하여 주고, 2014. 9. 3. A과 함께 대만으로 출국하여 I와 N 사이에 J 앱 개발 등과 관련된 양해각서 작성을 주선하기도 하였다. 피고인은 이러한 소개 등을 이유로 A으로부터 직접적으로 대가를 수령한 바는 없으나, 피고인이 위 1)항과 같은 방법으로 시세보다 저가에 N 주식을 취득할 수 있는 기회를 제공받은 것으로 보인다. 4) 피고인이 N 주식을 계좌로 입고한 2014. 9. 1. N는 종가 1,565원을 기록하였고 그 뒤 지속적으로 주가가 하락하는 흐름을 보이며 2014. 9. 15. 종가 1,100원까지 하락하게 되었는데, 피고인은 2014. 9. 16. 경부터 N 주식을 일부 매도하기 시작하였다. 피고인의 이러한 거래는 자신이 시가보다 낮은 가격에 취득한 N의 주식을 주가가 더 하락하기 전에 일단 매수단가보다 높은 가격에 매도하기 위함이었던 것으로 보인다. 그러던 중 2014. 9. 25. N 종가가 995원까지 하락하게 되자 N 주식 매입자금을 차용하여 조달한 피고인으로서는 N의 주식거래로 차익을 안정적으로 실현하기 위해서는 N의 주가를 부양할 필요가 있었다. 5) N와 I 사이에 작성된 양해각서에는 N가 보도자료를 배포할 수 있다는 내용이 포함되어 있었다. N와 1 사이에 한국에서 이루어질 보도 내용과 관련하여 주고받은 3회의 이메일(2014. 9. 22.자, 같은 달 30.자, 2014. 10. 2.자)에서 피고인은 A과 함께 참조자로 기재되어 있다. 최종적으로 I 측 인사인 AH이 2014. 10. 8. 보낸 "Press release scripts Final version"이라는 제목의 이메일과 2014. 10. 10.자 "Final Version of Press Release as of 10/10/2014"라는 제목의 이메일 수신인은 A과 피고인 2명이었고 참조자들은 모두 I측 인사들로 보인다. 6) 위와 같이 피고인과 A이 수신한 2014. 10. 8.자 이메일 본문에는 그 이전과 달리 I 측에서 R와 K이 드러나지 않기를 원하기 때문에 언론보도에서 R와 K의 공식명칭을 사용하지 않도록 요구하는 내용의 기재가 있었다. 한편, 이에 첨부된 2개의 파일 중영문 파일에는 'I는 앱을 통해 중국 최대의 통신사업자(현재 중국내 약 5억 명의 스마트폰 가입자 확보)와 R에 컨텐츠를 제공할 수 있는 사업권을 보유하고 있다. J 앱은 K및 R의 가입 스마트 폰에 곧 탑재될 것으로 기대된다.'는 취지의 내용이 기재되어 있었다. 다만 다른 하나인 중국어 보도자료 파일에는 이전의 내용과 다르게 "J는 빠른 시일 내에 모든 중국 모바일 이용자의 스마트폰에 출연할 것이다!"라는 내용으로 변경되면서 I의 콘텐츠 공급권에 관한 내용이 삭제되었다. 위와 같이 이메일을 주고받은 경위와 그 내용, I는 2014. 9.초경 홍콩에서 설립된 지주회사가 대만 소재 회사에 출자하여 설립한 것이어서 양해각서를 작성할 무렵에는 설립된지 얼마 지나지 않은 회사였던 점, 중국은 공산당의 통제로 인하여 영상매체 등에 대한 규제가 심하다는 것을 피고인으로서도 충분히 알 수 있었던 점, 피고인과 A이l 관련자들로부터 대만에서 들었다는 R와 K이 상호 지분투자가 이루어진 관계라는 설명만으로는 I가 K에 콘텐츠 공급권을 가진다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인은 적어도 2014. 10. 10.자 보도자료의 내용 중 K의 스마트폰에 J 앱이 기본 탑재된다는 내용이 허위일 수도 있다는 점을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 7) A은 피고인이 운영하던 G 사무실에서 피고인의 노트북 컴퓨터로 N 직원 AF로부터 2014. 10. 10.자 보도자료를 이메일로 전송받고, 이를 내려 받아 약 20분 가량 검토한 뒤 이를 자신의 지인인 S 부사장 AI에게 이메일로 전송하면서 기사를 내달라고 부탁하였다. 그 당시 피고인도 A과 함께 위 사무실에 있었다. 2. 피고인 A이 부정거래행위로 얻은 이익의 범위 가. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 1) 검사가 이 사건 부정거래행위로 얻은 피고인의 미실현이익으로 계산한 부분에 해당하는 N 주식은, 피고인이 이 사건 범죄사실 기재와 같은 부정거래행위가 이루어지고 있는 기간 동안에 N의 경영진 측에서 소개하여 준 사람들에게 장외거래 방식으로 처분한 것이어서 이를 미실현이익으로 산정할 수 없다. 더구나 피고인이 이와 같은 N의 주식을 처분한 매도단가는 검찰이 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제443조의 '위반행위로 얻은 이익' 산정의 기준으로 삼고 있는 부정거래 행위 개시 직전 영업일인 2014. 10. 10. 종가 1,050원보다 낮은 가격으로 피고인은 오히려 이 부분에서 손해를 입었다 할 것이다. 이 부분 손해금액을 실현이익과 합하여 계산하면 피고인은 N 주식거래로 손해를 본 것이 되어 이 사건에서 이익을 얻은 바 없다. 2) 설령, 피고인이 이익을 얻었다고 하더라도 피고인의 부정거래행위 외에도 N의 주가상승에 영향을 미칠 수 있었던 다른 언론보도 내용들이 존재하였으므로, 피고인의 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익의 범위를 구체적으로 산정할 수 없으므로 자본 시장법 제443조 제2항이 적용되기 위한 이익액에 관한 증명은 이루어졌다고 보기 어렵다. 나. 이 사건에서 검사가 부정거래행위로 얻은 피고인의 이익을 산정하고 있는 방식 검사는 피고인이 2014. 10. 14.자 언론보도가 이루어지기 직전 영업일 2014. 10. 10. 종가인 1,050원을 기준으로, 실현이익은 보도가 이루어진 직후인 2014. 10. 16. 피고인이 처분한 D와 AE 명의 계좌 관련 N 주식 처분으로 얻은 이익을 평균매도단가를 적용하여 산정하고, 미실현이익은 2014. 10. 16. 처분이 이루어지지 않은 나머지 주식 부분에 대하여 최초 언론보도 후 처음 형성된 최고가일인 2014. 10. 16. 종가 1,350원을 적용하여 산정하고 있다. 다. 판단 1) 장내 매도한 부분으로 인한 실현이익 D는 피고인이 지분 100%를 소유한 1인회사이고 피고인이 이를 실질적으로 경영하여온 사실과 피고인이 2014. 9.경 N 주식을 인수하기 위하여 AE 명의의 계좌를 개설한 후 직접 관리한 사실이 인정되므로, 위 두 회사 명의 계좌를 통하여 얻은 이익은 검사가 적용하고 있는 최초 언론보도 직전 영업일 종가 1,050원을 매수단가로 하고 평균매도단가와의 차액에 매매수량을 곱한 후 실제 발생한 거래수수료, 제세금 등 각종 거래비용을 공제하여 산정되는 실현이익으로서 피고인이 취득한 이익에 해당한다. 2) 블록딜로 장외 매도한 부분으로 인한 이익 가) 이 부분을 미실현이익으로 산정할 수 있는지 여부 검사는 피고인이 최초 허위언론보도 직후 최고 종가 형성일에 대량의 N 주식을 처분한 점, 블록딜 방식으로 주식을 시세보다 저가에 매도한 것은 사후적인 사정에 불과한 것이라고 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건의 경우 부정거래행위로 인해 주가상승의 효과가 나타난 2014. 10. 16. 이후에 블록딜 방식으로 주식을 처분함으로써 피고인이 이익을 얻었다고 하면서, 이 부분은 최초 허위언론보도 직후 최고 종가 형성일의 종가를 기준으로 미실현이익으로 산정되어야 한다고 주장한다. 부정거래행위 금지를 규정하고 있는 자본시장법 제178조 제2항은 포괄규정으로 그 행위의 정형이 있다고 보기 어려우므로 구체적인 사안에서 그 위반행위로 얻은 이익의 산정은 그 위반행위의 목적과의 관련성 속에서 이루어지는 것이 상당하다. 이 사건의 경우 증거들에 의하여 인정되는 피고인의 부정거래행위의 주된 목적은 'N의 주가가 하락하고 있는 상황에서 M, L 등과의 관계를 청산하기 위하여 N의 주식을 처분함에 있어서 자신이 N 주식을 취득한 가격보다 고가에 이를 처분할 수 있는 기회를 얻는 것'으로 보인다. 그러므로 N 주가의 부양 등으로 자신의 경영권을 안정화하고자 하는 등 주가의 부양 자체가 부정거래행위의 목적으로 볼 만한 자료가 없는 이상, 이 사건 부정거래행위가 계속되는 기간 동안 피고인이 N 주식을 처분하였다면 비록 그매도 방식이 당시 주가보다 낮은 블록딜의 형태를 취하고 있었다 하더라도 그 주식 처분과 관련된 이익을 위계 사용 행위가 개시된 이후 최초로 형성된 고가를 기준으로 산정한 미실현이익으로 산정할 수는 없다고 할 것이다. 다만, 부정거래행위 기간 중 블록딜 등 장외거래로 주가보다 낮은 가격에 주식을 처분한 경우라도 부정거래행위자와 그 주식을 장외거래 등으로 매수한 매수인들 사이에 부정거래행위의 공범관계가 인정될 수 있거나, 매도행위가 명의신탁에 해당하는 것으로 볼 수 있다거나, 부정거래행위자가 매수인 측과의 인적·경제적 관계로 인하여 이익을 매수인 측으로 전가하고자 그러한 거래행위를 한 것으로 볼 수 있다는 등의 특별한 사정이 있다면 이를 미실현이익으로 보아 산정할 여지도 있을 수 있다. 그러나 그러한 사정은 찾아볼 수 없는 이 사건에서는 부정거래행위 기간 동안 주식을 처분하였다면 이를 미실현이익으로 산정할 것은 아니다. 나) 실현이익 또는 손실로 평가할 것인지 여부 변호인은 부정거래행위 기간 중 피고인이 이와 같은 장외거래의 경우에도 최초 언론기사가 보도된 직전일 종가와 실제 장외거래한 매도단가의 차액을 기준으로 계산하여 손해를 입었다면 이를 피고인이 얻은 이익에서 공제하는 방식으로 이익액을 확정하여야 한다고 주장한다. 그러나 자본시장법 제178조 제2항이 규정하고 있는 "시세의 변동을 도모할 목적"에는 상장주식시장에서 단순히 주가를 단기 부양하는 것뿐만 아니라 당해 회사의 주가가 하락하고 있는 상황에서 그 하락폭을 감소시키거나 반등의 계기를 만들어 내는 것도 포함된다고 할 것이다. 그렇다면 N의 주가가 하락하고 있었던 상황에서 주가의 하락을 방지하는 한편, 부정거래행위 도중 블록딜을 통하여 대규모의 주식을 매도할 수 있는 기회를 얻는 자체가 피고인이 이 사건 부정거래행위로 얻은 이익에 해당한다. 이러한 이익은 일단 무형의 이익인데 검사가 제출한 증거들 중에서는 이 부분 이익 액을 구체적으로 산정할 자료나 근거를 찾아볼 수 없으므로, 결국 이 부분 이익은 산정하기 곤란한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 변호인이 산출하는 방식으로 손해를 공제하여야 한다는 주장은 받아들이지 않는다. 3) 피고인들의 부정거래행위와 산정된 이익 사이의 인과관계 가) 관련 법리 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항의 '위반행위로 얻은 이익'은 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식 시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 주식시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가, 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반 행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조). 한편, 위와 같은 인과관계가 인정되기 위하여 반드시 위반행위가 이익 발생의 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만하는 것은 아니고, 다른 원인이 개재되어 그것이 이익 발생의 원인이 되었다고 하더라도 그것이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 위반행위와 이익 사이의 인과관계를 인정할 수 있다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 참조). 나) 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들과 피고인 및 변호인이 들고 있는 주가변동에 영향을 미친 다른 언론보도 내용들은 이 사건 부정거래행위의 수단이 된 언론보도 내용처럼 성장 가능성이 큰 중국시장에서의 신규 사업추진과 같은 투자자들의 관심을 자극할 수 있는 것이라기보다 주로 일반적인 전망에 관한 내용을 담고 있는 것으로 통상 예견할 수 있는 범위 내인 점 등에 비추어 보면, 피고인의 부정거래행위와 장내에서 N 주식을 매도하여 실현한 이익 사이의 인과관계는 합리적 의심 없이 인정된다. J 앱에 대한 2014. 10. 10. 자 보도자료를 기초로 한 언론보도가 이루어진 직후부터 일반투자자들은 중국 거대 통신회사에서 유통되는 스마트폰에 J 앱이 탑제되어 N 회사가 크게 성장할 수 있는 가능성에 주목하였던 것으로 보인다(증거목록 순번 60 참조). L도 검찰조사에서 2014. 10. 12. 자 S 기사가 보도된 이후에 N 주주들로부터 J앱이 언제 출시되는지에 대한 문의전화가 빗발쳤다고 진술한 바 있다(수사기록 879, 880쪽 참조). 2014. 10. 15. U는 "AJ"이라는 제목으로 'N가 J 앱을 중국 최대 통신사의 스마트폰 기본 어플리케이션으로 장착한다는 소식에 상승세다'라는 취지의 기사를 보도하며 2014. 10. 12. 자 S의 보도내용을 인용하기도 하였다. 4) 소결 결국 피고인 A이 판시 범죄사실과 같은 위계를 사용함으로 인하여 얻은 이익 중 합리적 의심 없이 증명된 부분은 D 명의의 N 주식을 장내 매도함으로 인하여 얻은 실현이익 418,716,239원[= {1,335원(1주당 평균매도단가) - 1,050원(간주매수단가)} ×1,520,200주 {8,452,030원(수수료) + 6,088,731원(제세금)]]과 AE 명의의 N 주식을 장내 매도함으로 인하여 얻은 실현이익 38,561,435원[= {1,350원(1주당 평균매도단가) 1,050원(간주 매수단가)} × 133,333주 {898,490원(수수료) + 539,975원(제세금)}]을 합산한 457,277,674원에 한정된다. 3. 피고인 A에 대한 추징 범위 가. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 피고인의 부정거래행위로 얻은 이익이 인정된다 하더라도 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조 제1항에 따라 D 또는 AE 명의로 취득한 이익은 각 법인에 귀속되었다 할 것이므로 몰수의 요건을 충족하지 못하므로 이를 추징할 수 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호, 제2호 가목, 제8조 제1항 제1호, 제10조 제1항에서 몰수 또는 추징 대상으로 정한 구 자본시장법 제443조의 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 범죄수익 역시 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익', 즉 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 취지 등 참조). 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조에서 정한 추징은 징벌적 추징이라기보다는 부정한 이익의 박탈에 그치는 이익박탈적 성격의 추징으로서 임의적인 것이므로, 그 추징의 요건에 해당하는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있고(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 등 참조), 형벌 일반에 적용되는 비례의 원칙에 의한 제한을 받는다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2012도11586 판결 등 참고). 한편, 몰수대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등 몰수·추징의 사유는 범죄구성요건 사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 한다(대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 가) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조 제1항 전문의 문언도 "제8조 제1항에 따른 몰수는 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속되지 아니하는 경우에만 할 수 있다"고 규정하여, 형법 제48조 제1항이 "범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나"라고 규정하고 있는 것과 차이가 있다. 위와 같은 법문의 차이와 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률의 입법취지와 목적을 고려하여 볼 때, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조 제1항과 관련한 몰수대상재산이 누구에게 귀속되었는지 여부는 민사법의 영역에서 정하여지는 소유의 개념과 동일하게 해석할 수는 없고 그 경제적 실질에 비추어 판단함이 상당하다. 따라서, 이 사건에서는 부정거래행위로 얻은 이익이 실질적으로 피고인에게 귀속되었음이 증거에 의하여 인정될 수 있다면 이를 추징할 수 있다. 나) D는 피고인만이 주주인 1인회사인 점, 2014. 10. 16. 매도한 N 주식 매도대금 약 20억 원 중 10억 원은 피고인 명의의 AK은행계좌로 이체되어 N의 전환사채 인수 자금으로 사용되고, 5억 원은 피고인 명의의 AL은행계좌로 이체되어 본인의 대출금을 상환하는데 사용되었으며, 약 2억 원은 공범인 B에게 빌려주어 대만 I에 투자된 것으로 나타나는 등(증거목록 순번 78 참조) D의 자금이 피고인의 개인자금과 구분되지 않은 채 운용되고 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, D 명의 계좌에서 N의 주식을 매도하여 얻은 이익은 범인 외의 자에게 귀속되지 아니하였다 할 것이므로, 이 부분 418,716,239원을 피고인으로부터 추징한다. 다) AE 명의 계좌에서 매도가 이루어진 부분은 그 매도 직후인 2014. 10. 20. 같은 회사 명의의 AK은행계좌로 이체되어 회사 운영자금으로 사용되었다. 피고인이 위 회사의 약 30% 지분을 갖고 있다는 등의 이유로 N 인수과정에서 자금 조달을 위하여 위 회사의 자금과 명의를 이용한 것으로 보이고, N 투자수익은 피고인의 AE에 대한 투자금의 성격도 갖는 것으로 보이긴 하나, 그 수익이 최종적으로 피고인에게 귀속된 것이라고 보기는 어렵고 피고인이 실질적으로 AE를 경영한다는 등의 자료를 찾아볼 수 없다. 또한, 자금거래 경위와 흐름에 비추어 AE 명의 계좌에서 발생한 이익이 일단 피고인에게 귀속되었다가 AC 등 AE 경영진이 피고인의 범행 정황을 인식하고 이를 취득하여 부채 변제를 위한 자금으로 사용하였다고 볼만한 증거도 없으므로 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조 제1항 단서를 적용하여 추징할 수도 없는 것으로 보인다. 따라서 AE 명의 계좌에서 취득한 이익 부분은 추징의 범위에서 제외한다. 양형이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 10년 및 벌금457,277,674원~1,371,833,022원 나. 양형기준에 의한 권고형의 범위: 징역 1년 ~ 4년 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(부정거래)〉 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 4년 다. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 3년 및 벌금 5억 원, 추징 418,716,239원 이 사건 범행은 자신의 친분관계 및 사회적 영향력을 이용하여 허위 내용의 보도가 이루어지게 하여 일반 투자자들의 투자판단 기초가 되는 정보를 왜곡함으로써 주식거래에 참여하고 있는 불특정 다수로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로서 경제질서를 무너뜨리는 중대한 범죄행위에 해당한다. 피고인은 부정거래행위로 4억 원이상의 적지 않은 이익을 얻었을 뿐만 아니라, N 보통주 주식거래로 15억 원 이상의 차익도 실현하였다. 위와 같은 사정들을 고려하면 피고인에게는 그 책임에 상응하는 처벌이 필요하다. 또한 이 사건 부정거래행위와 같이 주가에 영향을 미쳐 이익을 얻는 것을 목적으로 한 범행에 있어서는 그 예방효과 및 처벌의 실효성 보장을 위하여 벌금형을 병과할 필요도 있다 할 것이다. 다만, 피고인들이 치밀한 계획을 세우고 이에 따라 조직적으로 범행을 저지른 것으로 보이지는 않는 점, 피고인이 범행 대부분을 자백하면서 반성하고 있는 것으로 보이는 점, 피고인이 N 주식을 처분하게 된 동기에는 N의 인수과정 및 경영진 사이의 관계 등에 비추어 다소 우발적으로 볼 여지도 있는 점, 피고인은 자동차관리법위반죄로 벌금형으로 1회 처벌받은 외에는 다른 범죄전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이와 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 10년 나. 양형기준에 의한 권고형의 범위: 징역 6월 1년 6월 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(부정거래)> 제1유형(1억 원 미만) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 1년 6월 다. 선고형의 결정: 징역 10월, 집행유예 2년 공범인 A의 양형이유에서 본 바와 같이 피고인이 저지른 범죄는 경제질서를 무너뜨리는 중대한 범죄행위에 해당하므로 피고인에게도 그 책임에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행 가담으로 얻은 이익이 크지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인은 벌금형으로 8회 처벌받은 외에 다른 범죄전력이 없는 점, 피고인이 비록 이 법정에 이르러 부인하고 있으나 자신의 행위로 말미암아 N 투자자들에게 잘못된 투자 정보를 제공하게 된 점과 관련하여 상당부분 뉘우치고 있는 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이와 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같은 부정거래행위 등 금지 위반행위로 2,001,217, 774원의 부당이익을 얻었다. 나. 판단 위 쟁점에 대한 판단 제2항에서 본 바와 같이, 검사가 제출한 증거들만으로는 이사건 시세조종행위로 피고인 및 공범들이 얻은 이익이 457,277,674원을 넘어 2,001,217, 774원에 이른다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 B 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같은 부정거래행위 등 금지 위반행위로 79,500,000원의 부당이익을 얻었다. 나. 판단 1) 피고인의 부정거래행위의 주된 목적도 A과 마찬가지로 N 주식 처분 기회를 확보하는 것이었다. 공범 A이 최초 보도 이후에 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실 제2항과 같은 위계 사용을 계속하고 있고, A과의 공모관계에서 이탈하였다고 볼만한 자료가 없는 상황에서, 피고인은 검사가 미실현이익의 산정기준일로 삼고 있는 2014. 10. 16. 바로 다음 날인 2014. 10. 17.부터 N 주식을 매도하였다(2017. 9. 4. 제출 증거자료 및 증거자료 설명서 첨부 증 제6호증의 1 참조). 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 2014. 10. 17. 이후로 상당기간 동안 피고인이 매도한 N 주식은 A이 얻은 이익에 대한 판단에서 본 바와 같은 이유에서 이를 미실현이익으로 산정할 수는 없다. 2) 피고인이 A의 부정거래행위가 계속되고 있는 기간 동안 처분한 N 주식의 매도단가는 2014. 10. 16. 종가 1,350원보다 높은 경우는 없는 것으로 보인다(위 증 제6호증의 1 참조). 3) 따라서 검사가 주장하는 미실현이익을 피고인이 이 사건 부정거래행위로 얻었다는 점은 증명이 이루어졌다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 자료만으로는 피고인이 구체적으로 취득한 실현이익이 공소사실 기재와 같은 액수에 이른다거나 그 구체적인 금액을 산정할 근거 또한 찾아볼 수 없다. 4) 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.