부산지방법원-2021고합432

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2020. 1. 23. 부산고등법원에서 통신비밀보호법위반죄 등으로 징역 6월에 집행유예 1년, 자격정지 1년을 선고 받아 2020. 1. 31. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 업무상횡령 가. 단독 범행 피고인은 2012. 3.경 피해자 B, 피해자 C와 동업으로 D병원을 개업하여 운영하면서 피해자들과 합유 재산인 병원자금을 피고인 명의의 기업은행 계좌에 보관하면서 관리하였고, 2018. 3.경부터 피해자 B가 위 계좌의 이체 업무를 담당하였다. 피고인은 2017. 12. 12.경 병원자금이 보관된 위 피고인 명의의 기업은행 계좌에서 2억 2천만 원을 임의로 인출하여 피고인 소유 아파트의 세입자에게 전세금을 반환하는 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자들을 위하여 업무상 보관하던 피해자들과 합유 재산인 재물을 횡령하였다. 나. B와의 공동범행 2017. 12.경 병원 운영에 관하여 피고인, B와 피해자 C 사이에 의견 대립이 발생하자 피고인과 B는 피해자의 직무실에 카메라를 설치하여 감시하기로 마음먹었고 피해자는 2018. 3. 5.경 이를 발견하고 피고인과 B를 형사고소하였다. 피고인과 B는 위 형사사건의 변호사 선임비용을 피해자 동의 없이 병원자금에서 사용하기로 공모하였다. B는 2018. 3. 14.경 피고인 명의의 기업은행 계좌에서 1,100만 원을 변호사 선임비용 명목으로 법무법인 E 명의의 기업은행 계좌로 송금하였다. 이로써 피고인은 B와 공모하여 피해자를 위하여 업무상 보관하던 피해자와 합유재산인 재물을 횡령하였다. 2. 통신비밀보호법위반 피고인은 2018. 3. 20.경 F 닉네임 ‘G’ 사용자로부터 성명불상자가 C와 병원 행정이사 H 간의 대화를 몰래 녹음한 ‘I’, ‘J’, ‘K’ 등 음성파일 10개를 F으로 전송받자, 2018. 3. 21. 07:30경 위 D병원 원장실에서 음성파일 10개 중 3개를 F으로 B에게 전송하고, 음성파일 10개를 법무법인 L의 M 변호사에게 전송하였다. 이로써 피고인은 공개되지 아니한 타인 간의 대화 녹음 내용을 누설하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B에 대한 각 경찰 피의자신문조서, C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 불상자와 A와의 F 채팅사진, A가 C에게 보낸 문자화면, 동업계약서 사본, 병원 계좌내역(기업은행), 인증서 사본, 범죄일자 계좌(계좌번호 1 생략) 거래내역조회, 여신거래약정서, 일계표, 2018. 3. 21.자 F 대화 화면 사진 1. 각 수사보고 1. 판시 범죄전력 : 2018고합554 판결문(B, A), 부산고등법원 판결문, 부산지법 18고합 554, 19노365 판결문 첨부, 처분미상전과확인결과보고, 조화결과서(A) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제1의 가항 업무상횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제1의 나항 업무상횡령의 점, 징역형 선택), 각 통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호, 제1호, 제3조 제1항 본문(미공개 대화 누설의 점, 누설의 상대방별로 포괄하여) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 각 죄와 판결이 확정된 통신비밀보호법위반죄 등 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 음성파일 10개 전송으로 인한 통신비밀보호법위반죄에 정한 징역형과 자격정지형에 경합범가중) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제5호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항, 제2항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 제1의 가항 관련 주장 및 그에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 병원동업자금 2억 2,000만 원을 인출하여 개인적으로 사용하기는 하였으나, 당시 병원의 경리를 담당하는 직원에게 사전에 통보하였고, 인출한 당일부터 다음 날까지 위 2억 2,000만 원을 즉각 반환하였다. 당시 피고인에게는 횡령의 고의와 불법영득의사가 없었다. 나. 관련 법리 1) 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에만 의존할 것이 아니라 외부에 나타난 행위의 형태와 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012도3058 판결 등 참조). 2) 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도7259 판결 등 참조). 3) 동업체에 속하는 재산을 다른 동업자들의 동의 없이 임의로 처분하거나 반출하는 행위는 이를 다른 동업자들에게 통지를 하였다 하더라도 횡령죄를 구성한다(대법원 1993. 2. 23. 선고 92도387 판결 등 참조). 다. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 병원동업자인 피해자들로부터 아무런 사전승낙․양해 등을 구하지 아니하고 통보도 하지 않은 채 2017. 12. 12. 10:43경 자신의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 보관하고 있던 병원자금 중 2억 2,000만 원을 인출하여 개인용도로 사용한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 반출행위는 피해자들과 공동으로 소유하는 재물을 임의로 처분한 것으로 횡령에 해당한다 할 것이고, 당시 피고인에게 위 2억 2,000만 원을 사후에 반환할 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의사를 인정함에는 지장이 없으므로, 피고인이 위 반출 과정에서 병원의 경리업무를 담당하는 직원에게 이를 미리 통보하였다거나 위 2억 2,000만 원을 인출한 당일 오후 2억 원, 다음 날 2,000만 원 등을 반환하였다는 등의 사정만으로는 피고인에게 횡령의 고의나 불법영득의사가 없었다고 할 수 없다. 2) 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 판시 제1의 나항 관련 주장 및 그에 대한 판단 가. 주장의 요지 1) 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 병원동업자금 중 1,100만 원을 인출하여 피고인과 B의 변호사비용으로 소비한 사실은 인정한다. 그러나 피고인, B, C 사이에 체결된 동업계약서에 따르면 동업자금은 동업자 2인의 합의에 의하여 인출․사용할 수 있도록 정해져 있는바, 피고인과 B는 이와 같은 동업계약서에 따라 정당하게 1,100만 원을 인출․소비하였을 뿐이다. 따라서 위 1,100만 원의 인출행위는 횡령에 해당하지 않는다. 2) 피고인은 당시 피해자와의 병원동업관계가 종료된 것으로 인식하여 별도로 피해자로부터 승낙을 받지 않은 채 위 1,100만 원을 인출․사용하였다. 당시 피고인에게는 횡령의 고의가 없었다. 나. 관련 법리 1) 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조). 2) 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민․형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다. 단체장이 단체장 개인을 위하여 자신의 위법행위에 관한 형사사건의 변호인을 선임하는 것을 단체의 업무라고 볼 수 없으므로, 그가 단체의 자금으로 자신의 변호사 비용을 지출하였다면 이는 횡령에 해당하고, 위 형사사건의 변호사 선임료를 지출함에 있어 이사 및 대의원회 등 구성원의 승인을 받았다 하여도 단체의 업무집행과 무관한 단체장 개인의 형사사건을 위하여 변호사 선임료를 지출하는 것이 위법한 이상 위 승인은 내재적 한계를 벗어나는 것으로서 횡령죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결 등 참조). 다. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, 피고인, B와 피해자 C가 동업하는 과정에서 병원 직원의 채용 및 승진, 추가 투자 및 수익금 분배 문제 등으로 의견대립을 겪기는 하였으나, 피해자는 이 사건 당시인 2018. 3. 초․중순경까지 병원에 정상적으로 출근하여 업무를 봐 왔고, 병원도 정상적으로 계속 운영되어 왔던 점, 피고인은 2016. 11.경 C의 의사면허가 취소됨으로 인하여 병원동업관계가 이미 종료되었다고 주장하나, 피고인, B와 C는 C에 대한 의사면허취소처분이 내려진 이후에도 ‘2016. 12. 1.부터 2019. 11. 30.까지 C의 자격정지로 인하여 병원 수익에 관여하지 못하더라도 경영원장을 수행함으로써 근로자로 급여 지급은 물론이며 처음 계약과 같은 지분율을 유지하기로 서명한다’는 내용의 특약을 체결하는 등 C가 병원 행정원장 내지 경영원장으로 계속 재직하는 방식으로 동업관계를 계속 유지하기로 합의하였던 것으로 보이는 점, 이 사건 당시인 2018. 3.경부터 피고인, B와 피해자 사이에 분쟁이 본격적으로 표면화되기 시작하였고, 그 분쟁이 지속되어 향후 병원동업관계를 유지할 수 없을 정도로 신뢰관계가 파괴되는 정도에까지 이른 것으로 보이기는 하나, 그와 같이 분쟁이 시작된 데에는 2018. 2.경 피고인이 B와 함께 피해자의 집무실에 영상정보처리기기를 몰래 설치하여 피해자의 미공개 대화를 다량 녹음하고, 2018. 3. 6.경 일방적으로 징계위원회를 개최하여 피해자에게 해고를 통보하면서 집무실을 폐쇄하여 물리적으로 피해자의 출근을 방해하는 등 피고인과 B 측의 일방적인 행위 내지 불법행위가 그 주된 원인이 된 것으로 보이는 점, 반면 피해자가 이에 대항하여 자신의 집무실에 몰래 설치된 영상정보처리기기를 발견하고 이를 수사기관에 신고한 것만으로는 피고인 측과의 병원동업관계를 종료할 의사였다고 바로 단정할 수 없고, 달리 피해자도 당시 병원동업관계를 바로 종료시킬 의사를 가지고 있었다고 볼만한 별다른 정황은 보이지 않는 점, 설령 이 사건 당시에 이미 피고인 측과 피해자 사이의 인적신뢰관계가 동업을 유지할 수 없을 정도로 파탄되는 정도에 이르렀다고 하더라도, 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하는 등 동업관계가 아직 유지되고 있는 이상 동업자 일부가 다른 동업자와의 합유에 속하는 동업재산을 임의로 처분할 권한이 없으므로, 피고인, B, 피해자 사이에 손익분배 등의 정산이 이루어지지 않은 이상 피해자의 동의 없이 병원동업자금을 반출한 것은 권한 없이 동업재산을 처분한 행위에 해당하는 것으로 봄이 상당한 점, 피고인, B, 피해자 사이에 체결된 병원개원 동업계약서에는 제3조에는 병원의 최고의결기관으로 동업자회를 두어 병원업무에 관한 중요사항을 심의․의결하되 동업자 과반수 이상의 출석으로 개회하여 출석동업자 과반수 이상의 찬성으로 의결하도록 정해져 있기는 하나, 동업자 일부가 병원자금을 인출하여 개인 용도로 사용하는 것이 위 ‘병원업무에 관한 중요사항’에 해당된다고 볼 수 없으므로 위 조항만으로 동업자 2인만의 합의에 의하여 병원동업자금을 임의로 인출․사용할 수 있다고 할 수 없고, 오히려 위 동업계약서 제18조, 제19조에 따르면 동업관계가 해산될 경우 동업자들은 전원 합의를 거쳐 각 지분비율에 따라 잉여금 내지 출자금을 배분하는 방식으로 청산하도록 정해져 있는 점, 설령 피고인과 B가 자기 개인의 형사사건 변호사 선임료를 지출함에 있어 동업체 구성원들의 승인을 받았다 하여도 단체의 업무집행과 무관한 단체장 개인의 형사사건을 위하여 변호사 선임료를 지출하는 것이 위법한 이상 위 승인은 내재적 한계를 벗어나는 것으로서 횡령죄의 성립에 영향을 미치지 아니하는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인이 B와 공모하여 다른 동업자인 피해자의 동의나 승낙 없이 병원자금 중 1,100만 원을 변호사비용으로 소비한 행위는 횡령에 해당한다 할 것이고, 그에 관한 피고인의 고의도 충분히 인정할 수 있다. 2) 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 판시 제2항 관련 주장 및 그에 대한 판단 가. 주장의 요지 1) 이 부분 공소사실 중 피고인이 B에게 음성파일을 전송한 부분은 전송된 파일 내역이 정확하게 확인되지 않으므로, 공소사실이 제대로 특정되었다고 할 수 없다. 2) 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 음성파일 10개를 B와 M 변호사에게 전송한 사실은 인정하나, 위 음성파일이 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 것’에 해당된다고 할 수 없다. 오히려 녹음 자체는 대화자인 C나 H에 의하여 적법하게 이루어졌으나 그후 불상의 경위로 제3자에게 유출되었을 가능성을 배제할 수 없다. 3) 피고인은 C와 사이에 병원동업관계 청산과 관련하여 분쟁을 겪는 과정에서 분쟁의 내용 등을 공유하고 법률적으로 조언을 받기 위하여 비밀유지의무가 있는 변호사와 다른 동업자인 B에게 음성파일을 전송한 것이었다. 이러한 피고인의 전송행위는 위법성이 없고, 그중 변호사에게 전송한 부분은 통신비밀보호법위반죄의 구성요건에도 해당되지 않는다. 나. 공소사실 불특정 주장에 대한 판단 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하다. 따라서 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결, 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도388 판결 등 참조). 이 부분 공소사실은, 통신비밀보호법위반죄의 구성요건인 공개되지 아니한 타인간의 대화를 누설한 사실에 관하여 일시, 방법, 대화의 주체와 누설의 상대방, 대화의 내용을 알게 된 경위 등을 구체적으로 적시하고 있고, 구성요건 해당사실을 다른 사실과 충분히 구별할 수 있다. 비록 피고인이 누설한 대화의 내용이나 대화가 담긴 파일의 내역이 구체적으로 적시되지 않았다고 하더라도 피고인의 방어권 행사에 지장이 없고 범죄의 성격에 비추어 개괄적 표시가 부득이하다고 보이므로 이 부분 공소사실은 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 피고인이 전송한 음성파일이 미공개 타인간의 대화에 해당하지 않는다는 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, C와 H은 최초 제3자에 의하여 C의 휴대전화에 불법적으로 설치된 도청앱을 통하여 C와 H 사이의 대화가 외부로 녹음․유출되었으니 그 범인을 추적해달라는 취지로 경찰에 고소하였고, 수사단계에서부터 일관하여 자신들이 이 사건 음성파일을 녹음․생성시킨 것이 아니라 C의 이혼소송 또는 C와 피고인, B와의 병원동업분쟁과 관련된 누군가가 도청한 것이라는 취지로 진술한 점, 이 사건 음성파일에 녹음된 대화 내용을 면밀히 살펴보더라도 대화자인 C와 H이 전화를 하면서 나누는 대화를 스스로 녹음하는 흔적은 전혀 보이지 않는 점, 피고인이 ‘G’이라는 F닉네임을 사용하는 사람으로부터 음성파일을 전달받을 당시 위 ‘G’이라는 사람은 피고인에게 “제보를 드릴게 있습니다, C와 H이 원장님을 음모하고 있습니다, C가 원장님께 음모를 꾸미고 있습니다, C 뒤에서 H이 음모를 꾸미며 조작을 하고 있습니다, 녹음 파 일을 보내드릴까 합니다, 오늘 원장님께 이 자료들을 보내드리는건 저또한 C에게 무시당해서입니다, C는 온갖 사람들에게 접촉해서 음모를 꾸미고 원장님께 뒤집어 씌울려고 하는 내용들입니다, C는 자기의 불법적인 행위를 두 원장님께 전가시키려 합니다”라는 메시지를 보냈고, 이에 대하여 피고인도 계속 누구냐고 묻고 당황스럽다는 표현을 하면서 일단 자료를 보내보라는 취지로 응답하였는바, 당시 피고인과 위 ‘G’이라는 사람이 주고받은 위와 같은 대화내용에 비추어 보면, 피고인이 전송받은 음성파일은 위 ‘G’ 또는 그와 관련된 제3자가 대화자인 C와 H 몰래 그 대화를 녹음한 것임을 충분히 알 수 있는 점, 피고인 또한 위 ‘G’이라는 사람으로부터 전송받은 음성파일을 모두 확인한 뒤 대화 당사자인 C에게 직접 ‘희안한 제보를 받았다, 다운은 다 받았고 모든 파일을 변호사 사무실에도 보내놨다, 너희들 행동 보니 가증스럽다, 이걸로 고소하고 경찰에 신고해라, 무고죄가 어떤건지 잘 알고 있겠지?, 너희들이 리베이트 조작한 것도 다 있네, 극히 일부만 보낸다, 너무나 많네, 참 슬프다, 변호사 측에서 전화가 갈 거다.’라는 취지로 메시지를 보내면서 음성파일을 다시 전송하기도 한 점 등을 종합적으로 고려하면, 비록 이 사건 음성파일의 최초 녹음자를 정확하게 알 수 없다 하더라도 위 음성파일은 제3자가 C와 H의 전화통화 대화 등을 몰래 녹음한 것으로서 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’에 해당한다는 점을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 라. 통신비밀보호법위반죄의 구성요건에도 해당되지 않는다는 주장에 대한 판단 통신비밀보호법은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하는 등 통신비밀에 속하는 내용을 수집하는 행위를 금지하고 이를 위반한 행위를 처벌하는 한편, 불법 녹음 등에 의해 수집된 대화 내용을 공개하거나 누설하는 행위를 동일한 형으로 처벌하도록 규정하고 있다(통신비밀보호법 제3조 제1항, 제16조 제1항 제1호, 제2호). 또한 통신비밀보호법은 공개되지 아니한 타인간의 대화 녹음을 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수도 없도록 규정하고 있는데(통신비밀보호법 제14조, 제4조), 이는 통신비밀의 침해로 수집된 정보의 내용에 관계없이 정보 자체의 사용을 금지함으로써 당초 존재하지 아니하였어야 할 불법의 결과를 용인하지 않겠다는 취지이고, 그 불법의 결과를 이용하여 이익을 얻는 것을 금지함과 아울러 그러한 행위의 유인마저 없애겠다는 정책적 고려에 기인한 것이다(대법원 2011. 3. 17. 선고 2006도8839 전원합의체 판결 등 참조). 위와 같은 통신비밀보호법의 내용 및 입법 취지에다가, 수사기관이 범죄수사를 위한 통신제한조치를 하기 위해서는 엄격한 요건을 갖추어야 하고 법원의 허가도 필요한 점(통신비밀보호법 제5조, 제6조) 등까지 보태어 고려해 볼 때, 사인이 불법감청한 자료를 증거자료 등으로 사용하기 위하여 변호사에게 누설하는 것을 허용한다면 당초 존재하지 아니하였어야 할 불법의 결과를 용인하지 않겠다는 통신비밀보호법의 입법취지에 정면으로 반할뿐만 아니라 변호사에 의해 탈법의 수단으로 악용될 여지 또한 있으므로 사인이 불법감청한 자료를 변호사에게 전달하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 한다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 마. 위법성이 없다는 취지의 주장에 대한 판단 형법 제20조에 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 음성파일은 대화자인 C의 이혼 또는 C와 피고인, B 사이의 병원동업분쟁과 관계되었거나 이를 잘 알고 있는 제3자가 증거를 확보하거나 획득한 정보를 분쟁에서 유리하게 이용하기 위한 목적으로 녹음한 것이고, 피고인도 그와 같은 목적에 따라 이를 전송받은 것으로 보이는 점, 대화당사자인 C와 H이 통상인에 비하여 사생활의 비밀과 자유가 일정한 범위 내에서 제한되는 이른바 ‘공적인물’에 해당되지 않고, 음성파일에 녹음된 대화의 상당 부분은 사적인 대화 내용인 점, 불법 녹음된 대화 내용을 그대로 공개하여야 할 만큼 위 대화 내용이 공익에 대한 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우로서 비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우에 해당한다고 보이지도 않는 점, 설령 C의 부정행위 등이 의심된다 하더라도 증거 확보를 위한 피고인의 사익이 타인의 대화나 통신의 비밀을 제한할 수 있는 우월한 법익으로 보기는 어려운 점, 피고인은 C와의 병원동업관계의 분쟁에 대응하는 과정에서 이 사건 음성파일을 통하여 취득한 정보를 여러 차례 이용한 것으로 보이는 점 및 그 밖에 이 사건 범행 전후의 정황, 피고인이 속한 사회집단, 피고인의 지적 수준, 인식능력 등 제반 사정들을 종합적으로 고려하면, 피고인이 동업자인 B와 변호사에게 이 사건 음성파일을 전송한 행위는 그 동기․목적의 정당성, 수단․방법의 상 당성, 법익균형성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 갖추었다고 보기 어려우므로 형법 제20조의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라거나 ‘정당행위’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6월 ∼ 7년 6월 및 자격정지 1년 ~ 3년 9월 2. 양형기준의 참고 통신비밀보호법위반죄에 대해서는 양형기준이 마련되어 있지 않고, 양형기준은 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하지 아니하고 있다. 아래의 양형기준을 적절히 참고하기로만 한다. 가. 제1범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령․배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월 ∼ 2년 나. 제2범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령․배임범죄 > 01. 횡령․배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ∼ 1년 4월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월 ∼ 2년 8월 3. 선고형의 결정 아래와 같은 주요 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 - 피고인이 자신의 잘못을 대체로 인정하고 반성하고 있다. - 판시 제1의 가항 횡령금은 범행 당일과 다음 날에 걸쳐 전액 반환되었다. - 판시 범죄전력 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없다. - 판결이 확정된 판시 통신비밀보호법위반죄 등(선고형: 징역 6월에 집행유예 1년, 자격정지 1년)과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 한다. 불리한 정상 - 이 사건 범행은 병원을 동업으로 운영하는 피고인이 동업자의 동의 없이 병원자금을 개인적인 용도로 사용하고, 동업 관계에서 분쟁이 발생하자 이에 대응한다는 명목으로 병원자금을 개인변호사비용 등으로 임의로 지출하며, 분쟁 상대방의 사적인 다량의 미공개 대화를 누설한 것으로, 그 범행 경위, 범행 방법, 피해의 정도, 범행 후의 정황 등에 비추어 죄질과 범정이 가볍지 아니하다.