전주지방법원정읍지원-2017재고합4

공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 1975. 6.29.09:00경 전북 부안군 C 소재 노상에서 버스를 기다리던 중 D, 망 E, F이 있는 자리에서 망 E이 "이제 50세까지 훈련을 받는다네"라고 말하는 것을 듣고 "늙은놈들 데려다가 무엇하게"라고 반문하고 다시 망 E이 "이북에서 땅굴을 파고쳐 내려올려고 하니까 대비한다네"라고 말하자 "당신이 이북에서 땅굴파는 것을 보았소"라고 말하여 삿대질을 하면서 "테레비에 나오는 것을 보니 짚으로 덮어놓았는데 땅굴인지 알 수 없더라 그것이 땅굴이냐"고 소리지르며 "당신이 땅굴 봤어 이북에서 조사하자고 하는데 왜 이남에서 조사를 못해"라고 마치 북괴가 땅굴을 파지 아니하고, 북괴에서 공동조사를 제의하였으나 대한민국에서 조사를 거절한 것으로 사실을 왜곡하여 전파함과 동시에 북괴의 한반도 적화 통일 야욕에 동조하여서 반국가단체를 이롭게 하였다. 2. 사건의 경과 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 전주지방법원 정읍지원 1976. 3. 26. 선고 75고합79호 사건에서, 법원은 위 공소사실을 유죄로 인정하면서, 피고인에 대하여 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치(이하 '긴급조치 제9호'라 한다) 제7항, 제1항 가호, 구 반공법(1980. 12. 31.법률 제3318호로 국가보안법에 통합되어 폐지되기 전의 것, 이하 '구 반공법'이라 한다) 제4조 제1항을 적용하여 징역 1년 및 자격정지 1년을 선고하였다(이하 '재심대상판결'이라 한다). 이에 불복하여 피고인과 검사가 항소하였으나 1976. 7. 21. 항소가 기각되었고(광주고등법원 76노219), 다시 피고인이 상고하였으나 1976. 9. 28. 상고가 기각됨으로써(대법원 76도2610), 재심대상판결이 그대로 확정되었다. 나. 검사는 2017. 12. 26. 이 사건 재심대상판결에 대하여 재심을 청구하였고, 전주지방법원 정읍지원은 2018. 3. 21. 재심대상판결 중 긴급조치 제9호 위반의 점에 대하여 "긴급조치 제9호가 위헌 · 무효이므로, 이를 근거로 유죄판결을 선고한 재심대상판 결에는 형사소송법 제420조 제5호에 정해진 재심사유가 있다"고 판단하여 재심개시결정을 하였다. 위 결정은 그대로 확정되었다. 3. 판단 가. 긴급조치 제9호 위반의 점 1) 긴급조치 제9호의 위헌성 평상시의 헌법질서에 따른 권력 행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 할 것이나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 '천재·지변 또는 중대한 재정 · 경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호의 내용은 '유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위', '집회·시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정 · 반대·왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장·청원·선동 또는 선전하는 행위', '학교 당국의 지도, 감독 하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타 의례적 비정치적 활동을 제외한, 학생의 집회·시위 또는 정치관여행위' 및 '이 조치를 공연히 비방하는 행위' 일체를 금하고(제1항 각 호), 이를 위반한 내용을 방송·보도 기타의 방법으로 공연히 전파하거나, 그 내용의 표현물을 제작·배포·판매·소지 또는 전시하는 행위를 금하며(제2항), 이 조치 등에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하고, 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과하며, 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같고(제7항), 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포 · 구금 · 압수 또는 수색할 수 있으며(제8항), 주무부장관은 이 조치 위반자 · 범행 당시의 그 소속 학교, 단체나 사업체 또는 그 대표자나 장에 대하여 대표자나 장 · .소속 임직원·교직원이나 학생의 해임 또는 제적의 조치, 휴업.휴교·정간·폐간·해산 또는 폐쇄의 조치 등을 할 수 있다(제5항)는 것이다. 이는 유신법에 대한 논의 자체를 전면 금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다. 또한 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조(현행 헌법 제16조)가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여 행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다. 이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이다. 따라서 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌 · 무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌 · 무효임이 분명하다[대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 및 헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70, 132, 170(병합) 전원재판부 결정] 2) 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌· 무효인 경우 법원이 취할 조치 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 그 피고사건은 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 3) 소결 따라서 이 사건 공소사실 중 긴급조치 제9호 위반의 점은 그 적용법령인 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효여서 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다. 나. 구 반공법 위반의 점 1) 상상적 경합범과 재심의 심판범위 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인이 한 발언이 사실을 왜곡하여 전파함과 동시에 북괴의 한반도 적화통일 야욕에 동조하여 반국가단체를 이롭게 하였다"는 것인데, 피고인이 한 위 행위는 한 개의 행위가 수개의 죄(긴급조치 제9호 위반죄 및 구 반공법 위반죄)에 해당하는 이른바 '상상적 경합관계'에 있다. 상상적 경합은 하나의 행위로 수개의 범죄가 실현된 것이지만, 이는 단지 형벌법규가 경합하는 것이고 어디까지나 하나의 행위일 뿐이다. 그런데 재심은 유죄의 확정판결에 대한 사실인정의 부당함을 시정하는 비상구제절차로, 재심법원은 확정판결의 '범죄사실'에 대하여 재심을 개시하는 것이지 그 사실에 대한 각각의 '법적 평가'에 대하여 재심을 개시하는 것은 아니다. 마찬가지로 이 법원이 이 사건에 관하여 재심을 개시한 것은, 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여 재심을 개시한 것이지 긴급조치 제9호 위반이라는 법적 평가에 대하여 재심을 개시하였다고 볼 수는 없다. 대법원은 "경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는, 재심법원은 재심사유가 없는 범죄사실 부분에 대하여 다시 심리를 거쳐 유죄인정을 파기할 수 없다"고 판시하고 있다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 등 참조). 위 대법원 판결의 취지는, 실체적 경합관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부의 범죄사실에 대하여 재심사유가 존재하여 재심이 개시되었을 경우, 재심개시결정은 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 재심사유가 없는 다른 범죄사실 부분에 대하여는 양형에 관한 심리 외에 유·무죄의 실체 판단은 다시 심리하여 변경할 수 없다는 것이다. 그러나 위 대법원 판결은 어디까지나 실체적 경합범의 관계에 있는 사안에 대한 것으로 엄격히 해석해야 하고, 이 사건과 같이 하나의 범죄사실에 대하여 수개의 범죄가 실현되어 그 법적 평가만을 달리하는 상상적 경합관계에 있는 경우에는, 위 법리를 그대로 적용할 수 없다고 보아야 한다. 결국 피고인의 행위가 긴급조치 제9호 위반의 점과 동시에 구 반공법 위반의 점으로 평가되더라도, 이 법원이 이 사건 공소사실에 대하여 재심을 개시한 이상, 그 심판범위가 당초 재심사유가 있다고 판단한 긴급조치 제9호 위반의 점에 대하여만 한정된다고 볼 수 없다. 따라서 이 법원은 구 반공법 위반의 유·무죄에 관한 실체 판단에 대하여도 심리할 수 있다고 봄이 타당하다. 2) 구체적 판단 가)이 부분 판단의 자료 및 방법 재심대상사건의 기록이 보존기간의 만료로 이미 폐기되었다 하더라도 가능한 노력을 다하여 그 기록을 복구하여야 하며, 부득이 기록의 완전한 복구가 불가능한 경우에는 판결서 등 수집한 잔존자료에 의하여 알 수 있는 원판결의 증거들과 재심공판절차에서 새롭게 제출된 증거들의 증거가치를 종합적으로 평가하여 재심대상사건을 새로이 판단하여야 한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도2154 판결의 취지 참조). 이 사건의 경우, 재심대상사건의 기록이 보존기간의 만료로 폐기되어 판결서만이 남아 있을 뿐 수사기록 및 재판기록 등이 존재하지 않고, 재심공판절차에서 새롭게 제출된 증거도 없으므로, 이 법원은 재심대상사건의 판결서에 기초하여 이 부분 공소사실을 판단한다. 나) 판단 관련 법리 구 반공법 제4조 제1항의 죄는 반국가단체나 그 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위를 한 경우에 성립하는 것이다. 그런데 이를 적용하기 위하여는 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있어야 하고 주관적으로는 반국가단체에 이롭다는 인식이 있을 것을 요한다(대법원 1983, 2. 22. 선고 82도2658 판결 참조). 그리고 구 반공법 제4조 제1항은 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 현행 국가보안법 제7조 제1항과는 달리 법문상 '국가의 존립 · .안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서'라는 요건을 별도로 규정하고 있지는 않으나, 법문상 명문의 요건이 없다고 하더라도, 위 조항에는 그 법문의 다의성과 그 적용범위의 광범성으로 인하여 형사처벌이 확대될 위헌적 요소가 있으므로 이는 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우에만 축소하여 적용되는 것으로 해석함이 타당하다(서울고등법원 2010. 4, 30. 선고 2009재노19 판결 등 참조). 판단 (가) 재심대상판결 판결서 '이유' 부분의 '증거의 요지' 중 '피고인이 법정에서 판 시 범죄사실과 일부 같은 취지로 진술하였다'는 취지의 기재 및 '증인 D, G이 법정에서 판시 범죄사실에 부합한 진술을 하였다'는 취지의 기재에 의하면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같은 발언을 한 사실은 인정된다(따라서 이와 같은 발언을 한 사실이 없다는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다). (나) 그러나 위 공소사실에 기재된 피고인의 발언 내용을 살펴보면, 피고인은 당시의 대한민국의 정치상황 등 시사적인 관심사에 대한 개인적 의견을 다소 강하게 표현한 정도에 불과한 것으로 보이고, 피고인이 위와 같은 발언을 하였다는 사실만으로는 피고인의 발언이 객관적으로 반국가단체의 이익이 된다거나 피고인이 국가의 존립 · 안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 구체적이고 명백한 위험성이 있다는 정을 알면서도 반국가단체를 이롭게 하기 위하여 그와 같은 발언을 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 소결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 긴급조치 제9호 위반의 점은 형사소송법 제325조 전단에 따라, 반공법 위반의 점은 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선 고하고, 형사소송법 제440조, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.