수원지방법원여주지원-2006고합51

범죄사실 피고인 B은 공소외 N 주식회사(O을 운영하는 회사인데, 이하 '공소외 회사'라고 한다) 및 재단법인 P(이하 '재단법인'이라고 한다)의 설립자인 망 Q과 전처 R(연예명 S) 사이의 자녀, 피고인 C은 위 R의 내연남인바, 1. 피고인 B, C은 공모하여, 위 Q이 1990. 12. 30.경 자신이 소유하고 있던 공소외 회사 주식 3,600주를 위 재단법인 기본재산으로 출연하여 공소외 회사 주주명부에 위 재단법인을 주주로 등재하고 1991. 3. 13. 위 재단법인 기본재산 변경 등록까지 마친 후 위 재단법인 이사장으로서 위 주식 3,600주(공소외 회사 주식의 60%)를 표창하는 주권 36장(1장당 100주를 표창하는데, 이하 주권 36장을 통틀어 '이 사건 주권'이라고 한다)을 보관하고 있다가 1998. 5.경 사망하자, 위 Q의 재산을 상속받기 위하여 유산을 확인하는 과정에 이 사건 주권을 발견하고 위 Q이 위 재단법인 이사장으로서 위 주권을 보관하고 있던 것이어서 위 재단법인에 반환하여야 하는 것임을 잘 알고 있었고, 그 후에도 위 재단법인이 공소외 회사의 대표이사를 선임하는 등 공소외 회사의 대주주로서 지위와 권한을 계속 행사해 오고 있음을 잘 알면서도 위 주권을 계속 보관하고 있는 것을 기화로, 사실은 위 Q과 위 R 사이에서 태어나고 피고인 B의 누나인 공소외 T가 공소외 회사 대표이사로 재직하면서 공소외 회사의 O 주중회원권 분양대금 87억 원을 횡령하는 등의 비리를 저질러 위 재단법인의 관선이사들이 유족들의 공소외 회사와 재단법인에 대한 관여를 철저히 배제하자, 위 재단법인 및 공소외 회사에 대한 소유권 또는 영향력을 회복할 구실을 찾던 중 위 주권에 대한 명의개서 및 배서를 통해 이를 횡령할 것을 마음먹고, 2006. 5. 26.경 경기 U 소재 공소외 회사 사무실에서 피고인 B, C은 위 Q이 위와 같이 주식 3,600주를 위 재단법인에 출연하였고 위 재단법인 이사장으로서 위 주권을 보관하다가 사망하였으므로 위 주권은 위 재단법인 소유로서 상속 대상이 아니고 그 유족들은 위 Q의 보관자 지위를 승계하였을 뿐 위 주권을 상속한 것이 아님에도 공동피고인 A에게 피고인 B, 위 V이 위 주권을 상속하였다고 주장하면서 위 주권의 명의개서 및 배서를 요구하고, 이를 수락한 공동피고인 A으로부터 공소외 회사의 주주명부에 피고인 B을 2,117주에 대한 주주로, 위 Q과 일본인 처 W 사이의 자인 공소외 V을 1,483주에 대한 주주로 등재함과 동시에 위 주권 21장을 피고인 B의 명의로, 위 주권 14장을 위 V의 명의로 배서받음으로써 위 주권 36장 시가 33,268,359,600원 상당을 횡령하고, 2. 피고인 A은 공소외 회사의 대표이사인 자로서, 전항 기재와 같이 2006. 3. 30. 공소외 회사의 주주총회가 당시 위 재단법인의 이사장이었던 X의 불참으로 무산된 이후에 위 재단법인의 요청에 의하여 2006. 5. 29. 개최될 예정인 공소외 회사 주주총회에서 새로운 대표이사가 선임되고 위 피고인이 해임될 위기에 처하게 되자 대표이사의 권한을 계속 행사하기 위하여 공동피고인 B, 위 V 명의의 명의개서를 빌미로 공소외 회사 주주총회를 무산시킬 것을 마음먹고, 2006. 5. 26. 경 공소외 회사 사무실에서 위 B 등에게 "주식회사 N의 총 발행주식 3,600주에 대한 실질주주로서 2006. 5. 29. 공소외 회사의 주주총회에 대한 개최통보를 받은 바 없으므로 위 주주총회의 참석이 불가능하니 위 주주총회의 개최중단을 요청한다"는 내용의 주주총회 개최 중단요청서를 보내달라고 요구하여 이를 받은 다음, 같은 날 15:24경 공소외 회사 주주들에게 휴대전화로 "공소외 회사 주주총회가 연기되었다"라는 내용의 문자메시지를 발송하고, 같은 달 27.경 Y 등 일간신문에 "2006년 5월 29일 제33기 주주총회가 적법한 주권 3,600주를 소지한 실질주주가 P재단의 의결권 행사거부요청으로 인하여 연기되었음을 통보드립니다"라는 내용을 게재하고, 같은 달 29.경 용역회사 직원 100여명을 동원하여 주주총회 개최연기를 반대하는 주주들이 정기주주총회장소에 진입하여 주주총회 개최하는 것을 실력으로 저지하게 함으로써 위계 및 위력에 의하여 공소외 회사의 주주총회의 개최 및 의사진행업무를 방해하였다. 증거의 요지 <판시 제1 범죄사실> 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 Z, AA, AB, AC, AD, T, AE, AF, AG의 각 전부 또는 일부 법정 진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술 기재 1. Z, AA, AH, AI, AB, AJ, T, R, AK, AL, AE에 대한 각 검찰 진술조서의 전부 또는 일부 진술 기재 1. AH, AI, AC, T, AM, AN 작성의 각 진술서의 전부 또는 일부 기재 1. 검찰 각 압수조서 및 압수목록의 기재 1. 수사보고[AK의 참고자료(V의 위임장) 제출, AK 제출자료(위임장) 편철 보고), P 이사회 회의록{1998. 8. 23.자(제19차), 1999. 3. 14.자(제24차), 2003. 7. 14.자(제46차)}, 참고자료(수원지방법원 여주지원 2006카합227호 출입금지 및 업무방해금지가 처분신청사건과 같은 법원 2006카합213호민사결정문) 각 첨부보고]의 각 기재 1. 재산출연증서, 인감증명서, 법인등기부등본(N 주식회사), N 주식회사의 주식(3,600주) 명의개서에 관한 공문, 명의개서청구서, 청구인 각 지분, 소송위임장, N 주식회사 정관, 정관변경 사유서, 재단법인 P 회의록, 정관신구 대비표, 주식소유 증명원, P 구 등기부 등본, 정관변경허가신청(1991. 3. 29.자), 망 Q의 유품(상속) 목록(AO은행, AP, AQ), 재단법인 P 법인현황(법인현황, 정관연혁, 수익용 기본재산현황, 사무관리규정, 위임전결규정, 임원현황), 주식소유관계 확인요청 회신공문, 재단법인 P 제48차(2004. 9. 6.자) 및 제49차(2004. 11. 5.자) 이사회 회의록, 회신 및 의견서(2005. 9. 7. 수신 P 임시이사 AR, 발신 N 주식회사 대표이사 A), 수원지방법원 여주지원 2003비합5호 임시주주총회소집허가 사건의 결정문 사본, 같은 법원 2004가합57호 주주총회결의부존재확인 사건의 조정기일 및 조정에 갈음하는 결정조서 사본, N 주식회사의 주주명부 사본(2006. 5. 26. 명의개서 이후), 정보공개결정통지서, 명의개서당시 실물주권 촬영사진, 주권 앞·뒷면 복사본, V의 출입국 현황, N 주식 회사 주식의 상속세 및 증여세법에 따른 주식가치평가 보고서의 각 기재 및 영상 <판시 제2 범죄사실> 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 Z, AA, AC, AE의 각 전부 또는 일부 법정 진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술 기재 1. Z, AA, AH, AI, AB, AJ, T, R, AK, AL, AE에 대한 각 검찰 진술조서의 전부 또는 일부 진술 기재 1. N 주식회사의 주식(3,600주) 명의개서에 관한 공문, 명의개서청구서, 재단법인 P 회의록(1990. 12. 30.자), 정관신구 대비표, 주식소유 증명원, P 구 등기부 등본, 2006.5. 29.자 N 주식회사의 정기주주총회 회의록 및 이사회 회의록, N 주식회사 제33기 정기주주총회 소집공고서, 제33기 정기주주총회 소집공고서(2006. 5. 15.), 2006. 5. 29. 주주총회 연기통보 에스엠에스(SMS) 문자메세지, N 주식회사 인터넷 홈페이지게시내용, N 주식회사 법인등기부등본, 2006. 5. 29.자 주총 연기 핸드폰 문자메세지 실제내용, 주주총회개최 중단요청서, 신문공고 등 자료, 각 용역계약서, 등기이의 신청 서류(주권배면확인) 편철보고, 증거제출(1989쪽 이하), 참고자료제출(2010쪽 이하)의 각 기재 및 영상 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 B, C 및 그 변호인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 가. 인정되는 사실 위에서 든 각 증거들에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 망 Q은 1973. 9경 골프장 경영을 목적으로 공소외 회사를 설립하고 경기도 여주군 U 일대에 골프장시설공사를 하여 1975. 10.경 O을 개장하고 운영하였는데, 공소외 회사 설립 당시 자본금은 6,000만 원(발행주식 6,000주, 1주당 액면금 10,000원)으로 자신이 위 회사 주식 60%인 3,600주를 보유하고, 나머지 40%인 2,400주는 골프장의 일반 회원들에게 회원권을 분양하면서 일반 회원 1인당 1주씩 교부하였다. 또한 망 Q은 1979. 6. 16. 금 1억 원을 출연하고 관할 관청의 설립허가를 받아 위 재단법인을 설립한 다음 이사장으로 취임하였고, 1998. 5. 28. 사망하기까지 계속하여 재단법인 이사장의 지위에 있었다. 망 Q은 1990. 12.경 자신이 보유하던 공소외 회사 주식 3,600주를 재단법인에 기증하기로 하고, 1991. 2.경 자신이 대표이사로 있던 공소외 회사의 상무이사인 AB에게 공소외 회사의 주식 3,600주를 재단법인에 출연하였으니 그에 맞게 주권에 배서하고 공소외 회사 주주명부 상 명의개서 절차를 밟으라고 지시하였고, 이에 따라 AB이 이 사건 주권에 대하여 망 Q으로부터 재단법인에게로의 배서를 하는 한편 그 표창주식에 대하여 재단법인 앞으로 명의개서 절차를 이행하였으며, 재단법인은 1991. 4. 12. 주무관청인 전라북도 교육청으로부터 인가를 받아 이 사건 주권이 표창하는 주식 3,600주를 재단법인의 기본재산에 편입시켰다. 그 후 망 Q이 1998. 5. 28.경 사망하자 피고인 B을 포함한 유족들은 Q의 유품을 확인하던 과정에서 Q이 AO은행의 대여금고에 보관하고 있던 이 사건 주권을 발견하였는데, 당시 공소외 회사의 대표이사인 AB으로부터 이 사건 주권에 표창된 주식이 재단법인에게로 출연되었다는 설명을 듣고 이 사건 주권이 상속재산에서 제외되는 것임을 인정하고 상속목록에 서명 날인하였고, 그 후 이 사건 주권은 망 Q의 다른 유품과 함께 AS 대여금고에 보관되어 그의 일본인 배우자인 W와 한국인 배우자인 공소외 R와 사이에 태어난 공소외 T가 위 대여금고의 열쇠를 각자 1개씩 나누어 가지고 있던 중, W가 2004. 12.경 사망하고 2005. 2.경 AS의 부도로 인해 더 이상 위 대여금고를 이용할 수 없게 되자, 위 T가 AS의 대여금고에서 이 사건 주권을 찾아와 이를 자신의 집에 보관하고 있었다. 재단법인은 망 Q이 사망한 후 여러 차례에 걸쳐 이 사건 주권이 표창하는 주식이 재단법인의 소유임을 전제로 재단법인 이사회를 개최하여 공소외 회사의 운영과 관련한 안건들을 심의하였고, 망 Q 사망 당시의 공소외 회사의 대표이사인 AB과 그 후의 대표이사인 공동피고인 A 등을 출석시킨 상태에서 공소외 회사의 운영에 관하여 보고를 받았으며, 공소외 회사의 정기주주총회나 임시주주총회에 출석하여 공소외 회사의 이사를 선임하는 등의 여러 안건들에 대하여 의결권을 행사하여 왔다. 한편, 망 Q의 한국인 배우자이자 피고인 B의 모(母)인 공소외 R와 사실혼 관계에 있는 피고인 C은 이 사건 주권을 위 T가 보관하고 있다는 것을 알고 있던 중, 2005. 2.경 T로부터 AB이 골프장을 유족들이 되찾을 방법이 있다는 취지로 말하였다는 말을 듣고, 그때부터 AB을 만나는 한편 변호사로부터 법률상담을 받는 등 공소외 회사의 운영권을 되찾기 위해 노력하다가, 2006. 5. 21.경 공소외 AE 변호사로부터, 망 Q의 유족들이 공소외 회사의 운영에 관여할 수 있으려면 공소외 회사를 상대로 그들의 소지하고 있는 이 사건 주권에 대한 명의개서청구의 소를 제기하여야 할 것인데, 그 전에 공소외 회사에 대하여 명의개서를 청구해보는 것이 좋겠다는 이야기를 듣고, 같은 해 5. 26. 피고인 B, 공소외 AE 변호사와 함께 공소외 회사로 찾아가, AE 변호사가 공동피고인 A에게 재단법인에 대한 위 주식의 출연은 재단법인 이사회의 결의가 없어 무효이고 실제로도 Q이 이를 명의신탁을 하였던 것이므로 망 Q으로부터 유족들이 이 사건 주권을 정당하게 상속받은 것이라는 주장과 함께, 이 사건 주권은 망 Q의 유족들이 소지하고 있어 법률상 회사가 주권 소지자의 명의개서 요청을 거절할 수 없으며 이를 부당하게 거절하는 경우 책임을 져야한다고 설명하면서 명의개서를 요구하였다. 이에 공동피고인 A은, 유족 측이 명의개서를 하러 공소외 회사로 오고 있다는 연락을 받고 현장에서의 조언을 위하여 불러 동석시켰던 공소외 회사의 감사이자 공인회계사인 공소외 AL과 상의하였으나, AL이 명의개서를 거절할 수 없다고 하자 이 사건 주권에 대한 명의개서를 승낙하였고, 다만 일본에 거주하는 나머지 유족들의 상속분을 감안하여 일부 명의개서 명의를 망 Q이 W와 사이에 낳은 위 V 앞으로 하자고 제안하여 피고인 B, C의 동의를 받은 다음, 공소외 회사의 주주명부에 피고인 B을 2,117주에 대한 주주로, V을 1,483주에 대한 주주로 등재하였으며 이 사건 주권 중 21장을 피고인 B 명의로, 나머지 14장을 위 V 명의로 배서한 후 위 21장은 피고인 B에게 반환하고 위 14장은 일본에 체류하던 V을 위하여 보관하고 있다가 2006. 6. 3.경 V에게 이를 교부하였다. 나. 피고인 B, C 및 그 변호인들의 변소 요지 피고인 B, C 및 그 변호인들은, 이 사건 주권의 양도에 대하여 망 Q과 재단법인과 사이에 양도합의가 없었고, 망 Q이 이 사건 주권을 1990. 12. 30. 이후 재단법인 앞으로 명의개서하고 사망하기 전까지 위 주권을 재단법인 이사장의 지위에서가 아닌 개인적 지위에서 보관하고 있던 여러 정황들에 비추어 이 사건 주권이 재단법인에게로 교부되지 않았으며, 이 사건 주권은 망 Q이 공소외 R와의 이혼에 따른 재산분할을 피하기 위하여 재단법인 명의로 신탁한 것이거나, 망 Q이 재단법인에 공소외 회사의 주식 3,600주를 증여한 것은 망 Q이 재단법인의 이사장의 지위를 겸하고 있는 상황에서 위 주식을 재단법인에 증여한다는 진정한 의사 없이 또는 상대방인 재단법인과 사이에 그 이사장 자격으로 통정하여 허위로 증여한 것으로서 무효이며, 재단법인의 위 주식의 취득과 기본재산으로의 편입에 관한 정관변경에 있어 형식적으로 이사회 회의록만 작성되었지 실제로 재단법인 이사회의 심의와 결의가 이루어지지 않아 결국 재단법인이 망 Q의 출연을 심의하여 승낙하고 정관을 변경하는 절차를 하지 않았으니 재단법인의 위 주식 취득은 무효라 할 것이어서, 이 사건 주권은 재단법인의 소유가 아닌 망 Q의 유족들이 상속받아 망 Q의 유족인 피고인 B 등의 공동소유이고 타인의 재물이 아니고, 이 사건 주권에 대한 명의개서의 청구는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로 볼 수 없으며, 피고인 B, C이 이 사건 주권에 대하여 망 Q의 주식 증여를 심의하여 취득하기로 하는 이사회의 결의가 존재하지 아니하였고 명의신탁으로 볼 수 있는 여러 정황 있었다는 변호사의 조언에 따라 이 사건 주권에 대한 명의개서를 청구하였다는 점 등에 비추어 보면 위 피고인들에게 횡령의 고의 즉 불법영득의 의사가 없었고, 공소장에 기재된 이 사건 주권의 가치평가는 상속세 및 증여세법 등 세법에 의한 평가방법으로 이루어진 것인데, 위 평가방법은 상속세 및 증여세를 부과하기 위한 과세표준을 정하는 방법일 뿐 주식의 시장가치를 제대로 반영한다고 보기 어렵고, 이 사건 주권이 표창하는 주식은 비상장주식으로서 공개시장이 존재하지 아니하며, 그 거래는 양도인과 양수인 사이에 개별적, 직접적으로 이루어지고 영업양도 형태로 드물게 거래될 수 있을 뿐이므로 그 가치를 세법, 공개시장에서의 거래를 전제로 하는 증권거래법, 이론적인 DCF(Discounted Cash Flow) 등에 의하여 평가함은 타당하지 아니하므로 이 사건 주권이 표창하는 주식의 시가는 액면가인 3,600만 원이거나 액수 불상으로 보아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호가 아닌 형법 제355조 제1항의 횡령죄로 처벌할 수 있을 뿐이라고 변소한다. 다. 판단 이 사건 주권이 재단법인의 소유인지 여부 (가) 양도합의 및 주권교부의 부존재 및 명의신탁 등 주장에 관하여 우선 망 Q과 재단법인 사이에 양도합의가 없었다거나 그렇지 않다 하더라도 명의신탁의 합의, 비진의표시, 통정허위표시에 해당하고 주권의 교부가 없어 무효라는 주장에 관하여 보건대, 공소외 회사의 주주로서의 망 Q과 재단법인 이사장으로서의 망 Q은 그 법적 지위가 별개로서, 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 바와 같이 망 Q이 그 주위 사람들에게 재단법인을 만들기도 하였으니 이 사건 주권이 표창하는 주식 3,600주를 재단법인에 기증하여야 하겠다고 밝힌 바 있고, 이사장인 망 Q이 참석한 가운데 재단법인이 위 주식을 자신의 재산으로 취득하는 안건을 심리하여 결정하는 내용으로 1990. 12. 30.자 이사록이 작성되었으며, 망 Q이 AB에게 지시하여 위 주식에 대한 명의개서와 이 사건 주권에의 배서가 이루어졌을 뿐 아니라 망 Q이 재단법인의 이사장 자격으로 공소외 회사의 주주총회에 참석하여 의결권을 행사하기도 하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 망 Q과 재단법인 사이에 위 주식에 대한 증여의 양도합의가 있었고 망 Q이 재단법인 이사장의 지위에서 이 사건 주권을 보관하고 있었던 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 망 Q이 재단법인 이사장의 지위를 겸하고 있었다는 사정만으로 망 Q과 재단법인 사이에 양도합의가 없었다거나, 이 사건 주권을 개인적 지위에서 보관하고 있어 실제로 장학재단에 교부된 바 없었다고 볼 수 없다 할 것이며, 또한 망 Q이 위 R와의 이혼에 따른 재산분할을 피하기 위해 이 사건 주권을 재단법인에 명의신탁하였다는 주장에 부합하는 듯한 증인 T, AF, AG의 법정진술은 증인 AB의 법정진술 등 위 거시한 증거들에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 망 Q이 이 사건 주권이 표창하는 주식을 재단법인에 증여할 진정한 의사가 없이 증여하였다거나 통정하여 재단법인에게 위 주식을 허위로 증여하였다는 점을 인정할 증거도 없다 할 것이므로 피고인 B, C 측의 위 주장은 모두 이유 없다. (나) 재단법인 이사회의 부존재 주장에 관하여 망 Q이 이 사건 주권에 표창된 3,600주의 주식을 재단법인에 기증한 당시인 1990. 12. 30.에 적용되는 구 공익법인의 설립·운영에 관한 법률(1995. 1. 5. 법률 제4392호로 개정되기 전의 것, 이하 구 공익법인법이라고 한다) 제7조 제1항은 공익법인의 재산의 취득에 관한 사항은 이사회가 심의 결정한다고 규정하고 있으나, 그 입법취지는 공익법인 재산의 원활한 관리와 그 재산의 유지보호를 기함으로써 공익법인의 건전한 발달을 도모하기 위한 것을 목적으로 하는 것으로, 기부 목적의 특정 등 아무런 반대급부 없는 증여에 의하여 무상으로 이루어지는 위 주식의 취득은 재단법인 집행기관인 이사장의 승낙의사 및 수령행위로 유효하게 이루어지는 것이고, 취득에 관한 이사회의 심의·결정은 재단법인의 기본재산으로 사실상 편입시키는 절차에 불과한 것일 뿐 그 취득행위의 효력에 영향을 주는 것은 아니라 할 것이다(같은 취지로 위 구 공익법인법 시행령 제16조 제1항은 기부 목적에 비추어 기본재산으로 하기 곤란하여 주무관청의 승인을 얻는 것은 예외로 하고 일반적으로 기부에 의하거나 기타 무상으로 취득한 재산은 당연히 공익법인의 기본재산이 된다고 규정하고 있고, 위 구 공익법인법 제 11조 제3항에서 주무관청의 허가를 받지 않으면 무효가 되는 공익법인의 기본재산 취득행위를 규정하면서 무상의 수증행위는 제외하고 있다). 또한 설령 재단법인의 1990. 12. 30.자 이사회 심의·결의가 부존재하였고 그러한 사유로 위 주식의 취득행위의 효력이 논란이 될 수 있다고 하더라도, 위 주식의 취득행위가 무상으로 이루어져 재단법인에게 아무런 부담이나 의무를 지우는 것이 아닌 점 등을 감안하여 보면, 망 Q이 사망한 이후 개최된 수차례의 재단법인 이사회에서, 위 주식이 재단법인의 소유임을 전제로 회의가 진행되면서 아무런 이의제기가 없었고, 당시 공소외 회사의 대표이사들로부터 회사 운영에 관한 보고를 받기도 하였으며, 나아가 공소외 회사의 이사를 선임하는 등 공소외 회사의 중요사항에 관하여는 재단법인 이사회에서 이를 심의하여 내부적으로 결정한 다음 재단법인 측에서 공소외 회사의 주주총회에 참석하여 의결권을 행사하였는바, 이로써 재단법인의 위 주식의 취득행위는 사후적으로라도 이사회의 추인을 받아 그 하자가 치유되었다고 볼 수 있으므로 피고인 B, C 측의 위 주장은 이유 없다. (다) 소결론 따라서 이 사건 주권은 망 Q으로부터 적법하게 증여받아 위 망인이 재단법인의 이사장으로 보관하고 있던 재단법인의 소유라고 할 것이다. 명의개서청구가 횡령행위에 해당하는지 여부 주식의 명의개서는 주식의 소유권에 대한 확정절차가 아니고 주식회사에 대한 대항적 효력만을 가지는 것이고, 기명주식에의 배서도 주식의 소유권의 확정이나 양도에 필요한 절차가 아니므로, 명의개서와 배서가 이루어졌다고 하더라도 그것만으로 주식을 표창하는 주권 자체를 처분하거나 은익하는 행위라고 볼 수 없어서, 피고인 B, C이 이 사건 주권을 소지하여 그 표창되는 주식에 대한 명의개서와 주권에의 배서를 받았다 하더라도, 위 피고인들의 이러한 행위가 횡령행위의 태양 중 주권을 처분하거나 은익하는 행위에 해당하지는 아니한다. 그러나 횡령죄에 있어서의 횡령행위는 사실행위이건 법률행위이건 묻지 않고, 영득의 의사가 객관적으로 인식될 수 있도록 외부에 표현하는 행위를 말하는 것이어서, 위 피고인들이 적극적으로 공소외 회사에 대하여 명의개서 및 배서를 청구하고 이를 이행받은 일련의 행위들은 이 사건 주권에 대하여 그 소유권이 피고인 B을 포함한 망 Q의 유족들에게 있음을 외부에 명확하게 표현하는 것으로서 이는 횡령행위의 한 태양으로 볼 수 있다 할 것이므로 위 피고인들 측의 위 주장은 이유 없다. 불법영득의사의 부존재하였는지 여부 무릇 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사를 말하는데, 이 사건 횡령범행의 경우 피고인 B, C이 변호사의 조언에 따라 공소외 회사에 대하여 이 사건 주권의 명의개서를 청구하였다 하더라도, 피고인 B 등 망 Q의 유족들은 이미 위 망인의 유품을 확인하는 과정에서 AB을 통하여 이 사건 주권이 재단법인에게로 양도되었다는 것을 확인한 바 있고, 그 후 재단법인이 이 사건 주권에 표창된 주식의 소유자로서 공소외 회사의 주주총회에서 의결권을 행사한 결과 망 Q의 유족들이 공소외 회사의 경영에서 완전히 배제되어 있었으며, 피고인 B, C도 그 동안 위 주권이 재단법인의 소유라고 인식하여 재단법인의 권한행사나 공소외 회사의 주총결의에 대하여 어떠한 이의제기나 조치를 취하지 아니하였음에도 불구하고, 변호사의 의견만을 듣고서 적극적으로 나아가 공소외 회사에 대하여 위 주권의 명의개서와 배서를 청구하여 이행받았다면, 적어도 미필적으로나마 재단법인의 소유일 것으로 생각하였던 이 사건 주권을 망 Q의 유족들의 소유로 하겠다는 의사를 확정적으로 외부에 표현한 것으로서 위 피고인들에게 불법영득의 의사가 있었다고 충분히 인정할 수 있으므로 위 피고인들 측의 위 주장은 이유 없다. 이 사건 주권의 가치평가에 대하여 피고인 B, C의 이 사건 횡령행위로 인하여 이 사건 주권이 표창한 주식에 대한 명의개서가 이루어짐으로써 이 사건 주권을 언제든지 제3자에게 양도하여 제3자가 위 주식의 소유권을 선의취득 등에 의하여 적법하게 취득하여 재단법인이 이 사건 주권이 표창하고 있는 주식들의 가치를 침해당할 위험성이 발생하였다 할 것인데, 이 사건 주권이 표창하고 있는 주식 가치에 대한 평가를 상속세 및 증여세법 등 세법에 의한 평가방법에 의하였다고 하더라도 이는 일응의 실제 가치를 산정한 것으로 볼 수 있다고 할 것이고, 그 방법이 위 주식 가치를 제대로 반영하지 못하는 것이라고 볼 수 없으며, 세법, 공개시장에서의 거래를 전제로 하는 증권거래법, 이론적인 DCF(Discounted Cash Flow) 등에 의한 평가방법 이외에 다른 방법으로 위 주식의 실제 가치를 산정하여야 한다는 피고인 B, C 측의 주장은 이유 없다. 2. 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점에 관하여 가. 인정되는 사실 위에서 든 증거들에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 공소외 회사는 국내의 관광자원개발업, 골프장경영업 등을 목적으로 설립된 법인인데, 위 회사의 총 발행주식 6,000주 중 3,600주(총 발행주식의 60%에 해당하는데, 이하 '이 사건 주식'이라고 한다)는 이를 보유하고 있던 망 Q이 1990. 12. 30. 재단법인에게 무상 출연함으로써 현재 재단법인이 보유하고 있다. 공소외 회사의 2006년도 정기주주총회는 2006. 3. 30. 개최될 예정이었으나 당시 위 회사 총 주식의 60%를 보유하고 있던 재단법인의 이사장인 공소외 X이 위 정기주주총회에 불참함에 따라 의사정족수 미달로 위 정기주주총회는 유회되었고, 이에 재단법인은 이사장을 공소외 Z으로 변경한 후 공소외 회사에게 2006. 5. 20.까지 정기주주총회를 개최할 것을 요구함에 따라, 당시 공소외 회사의 대표이사인 피고인 A은 2006. 5. 15. 우편으로 공소외 회사의 주주들에 대하여 주주총회 소집일은 같은 달 29.(월) 10:00, 소집장소는 O 대식당, 회의부의안건은 제33기(2005. 1. 1~2005. 12.31.) 대차대조표와 손익계산서 승인의 건, 이익잉여금 처리계산서(안) 승인의 건, 정관일부 변경의 건, 이사 및 감사 선임의 건(상근이사 2인, 비상근이사 3인 및 비상근감사 1인), 임원보수한도 승인의 건, 골프장 리모델링 승인에 관한 것을 내용으로 한 주주총회 소집통지를 하였다. 그러던 중 재단법인의 이사장이던 망 Q의 유족으로 그의 사망 후 이 사건 주식의 주권실물을 사실상 보관하고 있던 공동피고인 B 등이 2006. 5. 26. 공소외 회사에 대하여 이 사건 주권에 관한 명의개서를 요구하자, 피고인 A은 2,117주를 위 B 명의로, 1,483주를 위 V 명의로 각 재단법인으로부터의 명의개서를 해주었고, 공동피고인 B, C에게 위 예정되어 있던 주주총회의 연기를 제의하여 공동피고인 B 측으로부터 주주총회연기요청서를 받은 다음, 주주총회 연기 문제를 상근이사인 공소외 AT과 직접 협의하고, 이사인 공소외 AU에게 주주총회 연기에 관하여 전화로 협의를 하는 방법으로 이사회를 개최하여 2006. 5. 29.자 주주총회를 연기하기로 결정한 후, 같은 날 주주들에게 휴대폰으로 에스엠에스(SMS) 문자메세지를 발송하는 방법으로 위 주주총회의 연기를 통보하는 한편 주주총회연기에 관한 공고문을 주주총회 장소인 대식당 등에 게시하였고, 2006. 5. 27. AV, Y, AW, AX 등에 주주총회 연기공고를 게재하였다. 한편, 재단법인을 포함한 공소외 회사의 주주 48명은 예정된 주주총회 소집일인 2006. 5. 29. 10:00경 당초의 주주총회 개최장소인 클럽하우스 대식당에서 주주총회를 개최하려 하였으나, 주주총회의 의장인 피고인 A이 이를 거부하고 용역회사 직원 100여명을 동원하여 클럽하우스의 현관문을 봉쇄하고, 나머지 이사인 공소외 AT, 위 AU도 주주총회 개최를 거부하며 나서지 아니하자, 클럽하우스 현관 앞에서 공소외 회사 정관에 따라 공소외 AC를 임시의장으로 선임한 다음 주주총회를 개최하여 참석 주주 전원의 만장일치로 이사 임기가 만료된 피고인 A, 위 AT, AU의 후임으로 공소외 AY, AZ, BA, BB, AA을 이사로, 공소외 BC을 감사로 각 선임하는 결의(이하 '이 사건 주주총회결의'라고 한다)를 하였고, 이어 개최된 이사회에서 공소외 AY를 대표이사로, 공소외 AZ를 상무이사로 각 선임하는 결의를 하였다. 나. 피고인 A 및 그 변호인들의 변소 요지 피고인 및 그 변호인들은, 위 피고인이 이 사건 주주총회를 연기하기로 한 것은 공동피고인들이 위 주주총회의 연기를 먼저 요청하여 피고인 A이 공소외 회사와 임원들의 책임을 면하기 위하여 이를 연기하기로 결정한 것이고, 또한 위 주주총회의 연기결정은 공소외 회사의 실질적인 대주주가 누구인지 분명하지 아니한 상황에서 취한 불가피한 조치이며, 휴대폰 문자메세지에 의한 통지는 상법상 전자문서에 의한 통지에 해당하는 것으로 통지절차 역시 적법하게 이루어졌으므로 위 주주총회는 적법하게 연기되었고, 그럼에도 재단법인 및 소수주주 48명이 강행하여 이 사건 주주총회를 개최하고 의결하는 행위는 정당한 업무수행이라고 볼 수 없어 업무방해죄에 해당하지 아니한다고 변소한다. 다. 판단 이 사건 주권에 표창된 주식에 대한 명의개서 이후 피고인 A이 먼저 공동피고인 B, C에게 이미 예정되어 있던 이 사건 주주총회의 연기를 요청하였고, 위 공동피고인들은 이를 승낙하여 사후에 그 연기요청서를 받은 다음 주주총회의 연기절차를 진행하게 된 점, 이 사건 명의개서가 이루어졌고 실제 주주가 누구인지 불분명하다고 생각되었다 하더라도, 예정되었던 주주총회를 일단 개최하여 그 절차와 결의에 대하여 발생하는 문제들을 사후에 해결할 수 있었던 것으로, 주주명부 상 대주주의 연기요청이 있었다는 사정만으로 주주총회의 연기 내지 철회가 정당화될 수는 없다는 점, 오히려 피 고인 A이 주주총회의 연기를 결정한 직후 용역회사와 주주총회 개최를 봉쇄하기 위한 용역계약을 체결하는 등 적극적으로 주주총회의 개최를 저지하려 하였던 점, 예정되어 있던 주주총회가 실제로 개최되는 경우 피고인 A의 연임이 상당히 불분명하게 보였던 점 등을 종합하면, 피고인 A이 위 주주총회의 개최 등의 업무를 방해할 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 또한 주주총회 소집의 연기 또는 철회에 관하여는 소집권자가 소집과 같은 절차에 따라 하여야 하고 그 통지도 종전에 통지된 소집일 이전에 도달되어야 할 것인데, 피고인 A이 위 주주총회 연기 내지 철회 통지를 소집과 같이 각 주주의 주소에의 우편통지를 하지 아니하고 휴대폰 번호를 알 수 있는 주주들에 대해서만 휴대폰의 에스엠에스(SMS) 문자메시지를 발송하는 방법으로 이를 통지하고(수신 자체도 우편통지와는 사정이 전혀 다르다), 주주총회 소집일로부터 불과 3일 전에 일간신문 및 주주총회 장소에 그 연기를 공고하였으니, 위 주주총회의 연기는 절차에 위배되어 적법하게 이루어지지 아니한 것으로 무효이어서 공소외 회사의 이 사건 주주총회는 적법하게 개최될 것이었다 할 것이다. 따라서 위 피고인 측의 위 각 주장은 모두 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 판시 제1의 점(피고인 B, C에 대한 횡령) : 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제 3조 제1항 제1호, 형법 제355조 제1항, 제30조(유기징역형 선택) 판시 제2의 점(피고인 A에 대한 업무방해) : 형법 제314조 제1항, 제313조(벌금형 선택) 1. 작량감경(피고인 B, C에 대하여) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유에서 실시하는 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치(피고인 A에 대하여) 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입(피고인 A, C에 대하여) 각 형법 제57조 1. 집행유예(피고인 B, C에 대하여) 각 형법 제62조 제1항(아래 양형이유에서 설시하는 유리한 정상 참작) 1. 소송비용의 부담 각 형사소송법 제186조 제1항 본문 무죄부분 1. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점의 요지는, 위 피고인이 2003. 2. 3. 재단법인의 선임에 의하여 공소외 회사의 대표이사로 취임하여 대표이사 직무를 수행하던 중, 2006. 3.경 당시 재단법인의 이사장인 X이 2006. 3. 30. 주주총회에서 위 피고인을 유임시키려 하였으나 다른 이사들의 반대에 직면하자 위 X이 주주총회에 불참하여 주주총회를 무산시키는 등 독단적 행동을 한 것이 발단이 되어 이에 대한 책임을 지고 위 X이 사퇴한 이후 새로 선임된 위 재단법인 신임 이사장 Z 등 다수의 이사로부터 연임 반대에 부딪혀 2006. 5. 29. 개최될 예정인 공소외 회사의 주주총회에서는 새로운 대표이사가 선임되고 위 피고인이 해임될 것이 분명하게 되자, 당시 진행 중인 'O 코스 리모델링' 등 대규모 이권사업을 주도적으로 추진하는 등 대표이사의 권한을 계속 행사하기 위해서, 공소외 회사의 주식 3,600주를 재단법인에 출연하고 사망한 망 Q의 유족들이 그 주권을 소지하고 구하는 명의개서 및 주권배서 신청을 받아들여 재단법인 및 공소외 회사에 대한 소유관계를 불분명하게 하여 소유권 분쟁을 유발하여 자신이 계속 대표이사로 행세할 것을 결의하고, 공동피고인 B, C과 공모하여, 2006. 5. 26.경 경기 U 소재 공소외 회사 사무실에서 T 등을 위 O 주중 회원권 판매대금 87억 원 횡령으로 고소하는 등 위 유족들의 공소외 회사에 대한 소유관계를 철저히 배제하여 공소외 회사의 대주주가 재단법인이고 유족은 아무런 권리가 없다는 사실을 잘 알고 있으며, 또 망 Q의 사망 이후 그의 처 W가 재단법인 이사장으로, 위 T가 공소외 회사 대표이사로 재직할 때나 위 W의 사망 및 위 T의 대표이사 해임 이후에도 유족들로부터 위 Q 이 위 재단법인에 공소외 회사 주식을 출연한 것에 대하여 어떠한 이의제기도 없었고, 외형상 위 주권 뒷면의 최종소지인으로 위 재단법인이 기재되어 있어 상속의 대상이 아님이 명백할 뿐만 아니라, 피고인 B 등이 상속인임을 증명하는 호적등본 등 일체의 서면을 제출하지 않았으며 위 V이 직접 출석한 것도 아니고 위임장 등 명의개서에 필요한 일체의 서류도 제출하지 않는 등 외형상 명의개서의 요건을 충족하고 있지 않음을 충분히 알고 있으면서도, 피고인 B, C이 공소외 회사의 위 3,600주 주식을 표창하는 주권을 소지하여 구하는 명의개서 및 배서요청을 즉석에서 수락하고 공소외 회사의 주주명부에 피고인 B을 2,117주에 대한 주주로, 위 V을 1,483 주에 대한 주주로 등재함과 동시에 위 주권 21장을 피고인 B 명의로 배서하여 주고, 위 주권 14장을 위 V 명의로 배서하여 보관하고 있다가 2006. 6. 3.경 위 V에게 교부하여 줌으로써 위 주권 36장 시가 33,268,359,600원 상당을 횡령하였다는 것이다. 2. 판단 가. 피고인 A 및 그 변호인들의 변소내용 피고인 A 및 그 변호인들은, 이 사건 주권의 소유권자가 재단법인의 소유라는 점에 대한 명백한 입증이 없고, 주권에 대한 명의개서는 주식의 소유권에 대한 확정절차가 아니고 주식은 횡령죄의 객체가 되지 아니하므로 위 피고인이 위 공동피고인들의 요청에 의하여 이 사건 주권에 명의개서를 하여준 행위는 횡령죄가 성립하지 아니하며, 위 피고인에게 이 사건 범행에 대한 고의 내지 불법영득의 의사가 없었고, 공동피고인 C과 이 사건 횡령 범행을 사전에 공모한 바도 없으며, 설령 이 사건 주권의 소유권자가 재단법인이라고 하더라도 위 공동피고인들의 횡령죄는 이미 AE 변호사에게 위임한 시점에 성립하였다고 볼 수 있어 별도로 위 피고인에게 횡령죄가 성립한다고 할 수 없고, 예비적으로 이 사건 공사사실에 기재된 주권의 시가는 부당하게 평가된 것이라고 변소한다. 나. 판단 피고인 A 및 그 변호인들의 위 변소내용 중 다른 주장에 대하여 판단하기에 앞서, 우선적으로 과연 위 피고인이 공동피고인 B, C과 공모하여 공동피고인들의 횡령범행에 공동 가담하였는지 여부를 보기로 한다. 사전 공모 여부 피고인 A이 공동피고인 B, C과 그들의 이 사건 횡령범행을 사전에 공모하였다는 점에 관하여 검사가 제출한 주요한 증거자료로는, 피고인 A, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 수사보고(C, A 상호간 통화내역 정정보고), 각 국내통화내역조회(수사기록 제1973쪽 이하 및 제2324쪽 이하), 각 착신통신번호 자료보고(같은 기록 제1819쪽 이하, 제2315쪽 이하)의 각 기재가 있으나, 이러한 증거자료들만으로는 피고인 A이 공동피고인 B, C의 위에서 인정한 횡령범행에 사전에 공모하여 가담하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 뚜렷한 증거가 없다. 범행현장 공모 여부 피고인 A의 현장공모 여부에 관하여 판단하기에 앞서 기소된 횡령행위의 태양에 관하여 보면, 피고인 A의 이 사건 횡령 가담 등의 공소사실 내용은 이 사건 주권 36장을 횡령하였다는 것으로 분명하지는 아니하지만 공소장 기재 문언과 검사 의견서의 기재 등에 비추어, 위 피고인이 공동피고인 B, C에 대한 이 사건 주권 36장의 명의개서 및 배서행위에 공동 가담하였다는 행위와 피고인 A이 이 사건 주권 중 14장은 V을 위하여 보관하고 있다가 나중에 이를 V에게 교부하여 주었다는 행위로 구성되어 기소된 것으로 보인다. 그 중 이 사건 주권의 명의개서 및 배서의 요청과 그 이행행위는 주식의 명의개서나 기명주식에의 배서가 주식의 소유권에 대한 확정절차가 아니므로 그것이 이루어졌다고 하더라도 그것만으로 주식을 표창한 주권 자체의 처분이나 은익행위가 이루어진다고 볼 수 없으므로 횡령행위의 태양 중 주권을 처분하거나 은익하는 행위에 해당하지 아니하고 다만 불법영득의 의사가 객관적으로 인식될 수 있도록 외부에 표현하는 행위에 해당하는 것이고, 위 주권 14장을 보관하였다가 V에게 교부한 행위를 횡령행위의 범위에 포함시킨다면, 일련의 행위들을 포괄하여 불법영득의사의 표현행위인 명의개서와 배서의 요구 및 그 이행절차에 이어 위 14장의 주권을 교부함으로써 이를 은익하거나 처분하였다는 1개의 횡령범죄 태양으로 기소된 것이거나 명의개서 및 배서와는 별도의 독립된 횡령행위로 기소된 것으로 보인다. 나아가 과연 피고인 A 이 공동피고인 B, C의 명의개서와 주권 배서 요구에 응하여 피고인 B 및 V 이름으로 명의개서 및 주권배서를 하고 그 중 V 명의로 배서된 주권 14장을 보관하였다가 나중에 이를 교부함에 있어, 우선 이 사건 주권들이 재단법인의 소유라고 인식하였음에도 불구하고, 공동피고인들이 명의개서 및 주권배서절차를 통하여 이를 자신들의 소유라고 영득의 의사를 객관적으로 인식될 수 있도록 외부에 표현하는 행위에 공동 가담한다는 고의를 가지고 있었는지에 관하여 보건대, 위에서 거시한 증거들에 의하면, 피고인 A은 이 사건 수일 전까지도 과거의 사실관계나 그에 따른 법률관계에 대한 별다른 검토나 의심 없이 공소외 회사의 대주주가 이 사건 주권이 표창하는 공소외 회사의 주식 60%를 소유하고 있는 재단법인이라고 생각하여, 공소외 회사의 노조위원장인 공소외 BD과 주주인 공소외 AN로부터 망 Q의 유족 측이 이 사건 주권에 대하여 명의개서를 하기 위해 공소외 회사에 올 것이라는 말을 듣고 P에서 동의해줄 리 없어 그렇게 되겠느냐며 반신반의 한 사실, 그 수일 후인 이 사건 당일 실제로 유족 측에서 명의개서를 하러 온다는 이야기를 듣고 공소외 회사의 고문변호사인 공소외 BE 변호사에게 유족 측이 이 사건 주권을 소지하고 있어 명의개서를 하러 온다는데 어떻게 해야 하는 지 문의하였는데 위 BE 변호사로부터 주권을 소지하고 있으면 별다른 사정이 없는 한 그 소지인에게 명의개서를 해줄 수밖에 없다는 답변을 들었고, 다소 당황한 마음으로 이 사건 당일 아침에 공소외 회사의 감사이자 공인회계사인 공소외 AL에게 전화로 공소외 회사에 급히 와달라고 요청한 사실, 피고인 A은, 공동피고인 B, C과 함께 명의개서를 받으러 온 AE 변호사가 재단법인 이사회의 결의가 없었고 명의신탁에 해당된다는 이야기와 함께 주권의 소지자가 구하는 명의개서 청구를 특별한 사유 없이 거절할 수 없다는 명의개서청구에 관한 설명과 함께 판례 등 법률자료를 제시하면서 이 사건 주권에 대한 명의개서를 거부할 경우 공소외 회사가 손해배상책임을 부담한다고 하며 이 사건 주권에 대한 명의개서와 주권배서를 강력히 요구하자, AE 변호사에게 이를 거절하는 경우 책임을 져야 하느냐고 재확인한 후 동석하였던 공소외 AL과 상의를 한 다음 이 사건 주권에 대하여 명의개서와 배서에 응하여 그 절차를 이행하여 주게 된 사실을 인정할 수 있는바, 위 사실들에 비추어 보면, 피고인 A이 이 사건 주권에 대한 명의개서 및 배서를 해준 것은, 공동피고인들의 이 사건 주권에 대한 영득의사 표현의 위 횡령행위에 공동으로 가담하여 가공하겠다는 고의를 가지고 행한 것으로 보다는, 해박한 법률적 지식이 없고 이 사건 주권의 소유권에 관련된 사실관계와 법률관계를 정확히 알지 못한 가운데, 법률전문가인 변호사들이 명의개서청구가 정당하다는 취지로 말을 하고 공소외 회사의 감사이자 공인회계사인 AL도 같은 취지로 조언하고 있으면서 공소외 회사 등의 책임이 거론되는 분위기에 이르자, 공소외 회사의 대표이사로서의 직무행위를 수행한다는 인식으로 이를 행한 것으로 보이며, 피고인 A의 횡령행위 공동가담의 고의를 입증하기 위하여 검사가 제출한 여러 증거들과 공판과정에서 드러난 자료들에서 엿볼 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A이 당초에는 이 사건 주권의 소유권자가 재단법인이라고 알고 있었던 단순한 사정, 공동피고인들로부터 명의개서를 요구받고 양도양수에 관한 자료 없이 명의개서를 하여 주었다는 사정, 이 사건 주권에 대한 명의개서가 재단법인과 아무런 협의 내지 통지 없이 짧은 시간 내에 이루어졌던 사정, 이 사건 주권에 대하여 망 Q의 유족들에게로 명의개서가 이루어지고 이에 따라 위 주주총회가 연기되게 되는 경우에는 결과적으로 피고인 A이 공소외 회사의 경영을 계속할 수 있게 되어 위 피고인에게 유리하게 될 수도 있다고 예상되었던 사정만으로는, 위에서 인정한 사실 등에 비추어 피고인 A이 더 나아가 공동피고인들이 명의개서 및 주권배서 절차를 통하여 이를 자신들의 소유라고 영득의 의사를 객관적으로 인식될 수 있도록 외부에 표현하는 행위에 공동 가담한다는 고의를 가지고 있었다고 단정하기 어렵고 그에 대한 합리적인 의심을 배제할 수 없다 할 것이다. 또한 피고인 A이 V을 위하여 위 주권 14장을 보관하였다가 나중에 이를 V에게 교부함에 있어서도, 위 주권을 보관하였다가 교부한 위 피고인의 행위는, 공동피고인들이 명의개서와 주권배서 절차를 위하여 피고인 A에게 제시하였던 주권 36장을 확인하고 공동피고인들의 요구에 따라 명의개서와 배서를 한 다음 이를 반환함에 있어, 망 Q 의 일본 유족들의 이익을 보호하고 공소외 회사의 책임 문제 등을 감안하여 위 주권 14장을 V에게 직접 반환하기 위한 의도에서 이루어진 것으로 보이고, 이러한 행위가 횡령행위의 범위에 포함된다고 보더라도, 이러한 과정이 명의개서절차와 관련된 일련의 사후절차 행위에 불과하다는 점과 피고인 A 이 위 주권을 보관하였다가 교부하게 된 경위 등에 비추어 위 피고인에게 명의개서 및 주권배서 과정에서와는 달리 공동피고인들의 횡령행위에 공동 가담하여 위 주권 14장을 은익하거나 처분한다는 인식을 가지고 있었다거나 사후에 별개의 새로운 횡령의 고의를 가지게 되었다고 보이지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 양형이유 1. 피고인 A에 대하여 피고인 A의 이 사건 범행은 위 피고인이 공동피고인 B, Q에게 이 사건 주권에 대한 명의개서와 배서를 하여 주기로 결정하고 그 절차를 이행한 후, 공동피고인들에게 위 주주총회의 연기를 요청하는 서면을 제출하여 달라고 요구하여, 위 주주총회가 절차적인 문제로 적법하게 연기되지 아니하였음에도 용역회사의 직원을 동원하여 이를 실력으로 저지하려 하였던 것으로, 미리 용역회사 직원들을 동원하는 등 이 사건 범행을 미리 계획하였던 점, 이 사건 범행에 사용된 수단 등에 비추어 보면 그 죄질이 가볍지 아니하나, 위 피고인은 이 사건 범행 이외에 달리 범죄전력이 없고, 위 주주총회는 위 피고인의 이 사건 범행에도 불구하고 무산되지 않고 개최되어 부의안건의 하나인 이사 및 감사의 선임결의가 이루어지고 결의 내용대로 공소외 회사가 운영되고 있는 점, 공소외 회사가 위 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 가정환경, 범행의 동기 및 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기타 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 고려하여 형을 정하였다. 2. 피고인 B, C에 대하여 피고인 B, C의 이 사건 범행은 위 피고인들이 이 사건 주권이 재단법인의 소유임을 알고 있었음에도 이를 소지하고 있는 것을 이용하여 공소외 회사의 대표이사인 공동피고인 A에게 명의개서를 요구하여 330억원이 넘는 가치의 주식을 표창하는 이 사건 주권을 횡령한 것으로서, 이 사건 횡령의 범행으로 인하여 수 백억 원에 상당한 이 사건 주권을 횡령한 점 에 비추어 그 죄질이 매우 불량하다 할 것이나, 피고인 B, C은 망 Q이 설립한 이 사건 골프장에 대한 권리를 그의 석연치 않은 죽음 이후에 억울하게 빼앗겼다고 생각하던 차에, 공소외 회사의 AB 전 대표이사와 AE 변호사의 법률 조언을 듣고 직접적으로는 AE 변호사의 권유에 따라 이 사건 범행에 이르게 된 점등 그동기에 있어서 어느 정도 참작할 바가 있고, 이 사건 횡령행위의 내용은 이 사건 주권에 대한 명의개서와 주권배서이기는 하지만 그러한 절차는 이 사건 주권이나 그것이 표창하는 주식의 소유권 확정절차가 아니어서 처분행위가 아닌 단순한 불법영득의사의 표현에 불과한 점, 이 사건 주권이 모두 압수됨으로써 위 피고인들이 이 사건 범행으로 인하여 현실적으로 얻은 이익이나 피해자인 재단법인이 입은 구체적인 피해가 없는 점, 피고인 B은 피고인 C의 지시에 따라 이 사건 범행에 가담하였고, 이 사건 범행 이 전에 벌금형을 선고받은 것 이외에 달리 범죄전력이 없는 점, 피고인 C은 이 사건 범행을 주도하기는 하였으나 피고인 B의 모(母)인 공소외 R가 망 Q과 이혼한 후 위 R와 함께 피고인 B 등 자녀들을 돌보고 있었고 피고인 B 등이 나이가 어린 관계로 자신이 이 사건 범행을 주도적으로 참여하게 된 사정도 엿보이고 이 사건으로 상당기간 구금되어 있었던 점, 그 밖에 피고인 B, C의 연령, 성행, 지능과 환경, 가정환경, 범행의 동기 및 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기타 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 고려하여 작량감경한 형기 범위 내에서 형을 정하였다.