의정부지방법원고양지원-2018고단3170

범죄사실 피고인은 아내인 B(2018. 3.6. 경 이혼)와 함께 2004.4. 경부터 고양시 덕양구 C에서 냉동고 제작, 판매 및 수리에 관한 영업을 영위하는 피해자 주식회사 D를 운영하면서 피해자 회사의 자금이 입금되어 있던 피고인 명의로 개설된 은행계좌(E은행, F)에 연결된 체크카드를 피해자 회사를 위하여 보관하고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 10. 13. 불상지에서 위 체크카드로 50만 원을 임의로 자신의 지인에게 이체하였다. 피고인은 이를 비롯하여 위 일시경부터 2015. 12. 28.경까지 별지 범죄일람표 순번 33 내지 39번, 41(그 중 5,066,319원), 42(그 중 269,090원) 내지 50번, 59번(그 중 209,247원), 60번 기재와 같이 임의로 피해자 회사의 소유인 합계 39,436,496원을 임의로 이체하거나 현금으로 인출하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. B에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(고소인 추가자료 제출 - 피의자 입출금 거래내역 정리, 참고인 B 전화통화), 각 판결서, 등기부등본 [ 가. 관련법리 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없으며(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도9126 판결 등 참조), 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 등 참조) 업무상횡령죄는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하려는 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도15895 판결 등 참조). 그리고 이른바 1인 회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며 1인 회사의 주주가 회사 자금을 불법영득의 의사로 사용하였다면 횡령죄가 성립하고, 불법영득의 의사로써 업무상 보관 중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도980 판결 등 참조). 나. 판단 1) 별지 범죄일람표 순번 1~32번 인출 내지 이체 부분(인정되는 부분 없음) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 자신 명의의 이 사건 공소사실 기재 계좌(이하 '이 사건 계좌'라 한다)에 자신의 개인연금과 피해자 회사의 자금을 혼재하여 보관하고 있었고(이 사건 계좌에서 직원 G의 월급이 지급되었으며 세금계산서의 발급을 원하지 않는 거래처와의 상품대금이 주로 입금되었다), 2015. 8. 12. 당시 위 계좌에는 84,624,341원이 있었는데, 피고인은 2012. 8. 24.부터 2015. 7. 24.까지 개인연금 10,726,350원을 이 사건 계좌로 받았고, 2015. 9. 23. 이 사건 계좌로 400만 원을 입금한 점, 2015. 5. 6.경 H로부터 이 사건 계좌에 차용금 명목으로 5,000만 원이 입금되었는데, 위 5,000만 원이 피해자 회사가 H로부터 차용한 것임을 인정할 객관적인 증거는 없는 반면, H는 2015. 5. 피고인에게 위 5,000만 원을 무이자로 대여한 것이라 진술하고, 피고인이 B와의 연락을 끊고 가출을 하였다는 시점 이후인 2015. 10. 12.경 H에 대하여 3,000만 원을 변제한 점, B도 수사기관에서 2015. 10. 12. 이체한 3,000만 원은 피고인이 자신의 지인인 H로부터 개인적으로 빌린 돈을 돌려준 것이라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 위 5,000만 원은 피고인이 H로부터 개인적으로 차용한 금원으로 보이는 점, B는 법정에서 위 84,624,341원 중 2015. 4.경 이 사건 계좌로 입금된 1,000만 원은 피고인 명의로 임차하였던 건물의 임대차보증금이 입금된 것이라고 진술하는 점(녹취서 6쪽) 등에 비추어 보면, 위 84,624,341원에서 개인연금 10,726,350원, H로부터 빌린 5,000만 원, 임대차보증금 1,000만 원 및 피고인이 2015. 9. 23.경 입금한 400만 원은 피해자 회사의 자금이라고 보기 어려워, 피고인이 2015. 8. 12.부터 2015. 10. 11.까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 32번 기재 합계 45,300,611원을 포함하여 합계 50,560,811원을 인출 내지 이체하였다고 하더라도 타인인 피해자 회사의 자금을 횡령하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 별지 범죄일람표 순번 33 내지 41번 인출 내지 이체 부분(인정되는 부분 합계 34,894,709원) 앞서 든 증거에 의하면, 피고인은 2015. 8. 12.부터 2015. 10. 11.까지 이 사건 계좌에서 합계 50,560,811원(별지 범죄일람표 순번 1 내지 32번 기재 부분은 그 중 45,300,611원)을 인출 내지 이체한 후 2015. 10. 12.경 H에게 3,000만 원을 송금한 사실(이는 피고인이 이 사건 계좌에 입금된 돈 중 자신 소유 금원이라고 주장하는 64,726,350원을 훨씬 초과한다), 2015. 8. 12.부터 2015. 10. 26.까지 피고인의 개인연금 941,790원(2015. 8. 25., 2015. 9. 25., 2015. 10. 23. 각 313,930원), 2015. 9. 23.경 입금한 400만 원을 제외하고는 피고인이 이 사건 계좌에 입금한 금원은 없고, 2015. 9. 25.경 이 사건 계좌에 예금이자 21,649원 및 피해자 회사의 냉동고 판매 및 수리대금(2015. 8. 12.~2015. 10. 26.) 합계 26,185,000원이 입금된 사실, 이후 피고인이 2015. 10. 13.부터 2015. 10. 26.까지 이 사건 계좌에서 같은 표 순번 33 내지 39번 기재와 같이 합계 29,828,390원, 40번 기재와 같이 16,200원, 41번 기재와 같이 5,364,049원을 추가로 인출 내지 이체한 사실, 피고인이 순번 40번 기재와 같이 16,200원을 인출하기 직전인 2015. 10. 23. 피고인의 개인연금 313,930원이 입금된 사실이 각 인정되고, 위 인정사실에 의하면, 피고인이 같은 표 순번 33 내지 39번 기재와 같이 합계 29,828,390원 및 41번(그 중 5,066,319원=5,364,049원-313,930원+16,200원) 기재와 같이 피해자 회사 자금을 횡령한 사실을 인정할 수 있다. 다만, 피고인이 순번 40번 기재와 같이 16,200원을 인출하기 직전에 피고인의 개인연금 313,930원이 입금된 점 등에 비추어 보면, 피고인이 순번 40번 기재와 같이 16,200원 및 순번 41번 기재 5,364,049원을 인출하였다고 하여, 위 16,200원, 5,364,049원 중 297,730원 부분에 관하여는 피해자 회사의 금원을 횡령하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3) 별지 범죄일람표 순번 42 내지 50번 기재 인출 내지 이체 부분(인정되는 부분 합계 4,090,850원=5,291,760원-1,200,910원) 앞서 든 증거에 의하면, 2015. 10. 26.경 이 사건 계좌의 잔고는 0원이었고, 그 무렵부터 2015. 12. 3.까지 이 사건 계좌로 피고인이 입금하거나 대출받은 금원 및 피고인이 운영하는 회사의 수익금 합계 26,013,930원(=2015. 10. 27.자 피고인 입금 3,000,000원+2015. 10. 28.자 피고인 입금 5,000,000원+2015. 11. 2.자 피고인 대출 15,900,000원+I(J) 900,000원+2015. 11. 25.자 개인연금 313,930원+K 입금 1,000,000원)이, 피해자 회사의 판매대금으로 6,150,000원(=L(M) 1,100,000원+N 1,000,000원+O(P) 800,000원+Q(R) 700,000원+S(T) 800,000원+U 800,000원+V 950,000원)이 입금되었는데, 피고인이 2015. 12. 2.까지 이 사건 계좌에서 합계 24,813,020원을 인출한 사실, 이후 피고인은 이 사건 계좌에 추가적으로 금원을 입금하지 아니하고, 2015. 12. 5부터 2015. 12. 9.까지 순번 42 내지 45번 기재와 같이 4회에 걸쳐 합계 1,933,760원(=1,470,000원+23,760원+40,000원+400,000원)을 인출한 사실, 피고인은 2015. 12. 14. 이 사건 계좌에 피고인이 운영하는 회사의 수익금 770,000원이 입금된 후 같은 달 15.까지 이를 초과하는 801,000원을 인출한 후 추가적으로 개인자금을 입금하지 아니하고 순번 46 내지 49번 기재와 같이 440,000원, 313,000원, 1,485,000원, 1,000,000원을 인출한 사실, 이후 피고인은 2015. 12. 15. 이 사건 계좌에 피고인이 개인적으로 운영하는 회사 수익금(W) 1,000,000원을 입금한 후 같은 달 16.까지 이를 초과하는 1,893,500원을 인출한 후 추가적으로 금원을 입금하지 아니하고 2015. 12. 16. 순번 50번 기재와 같이 120,000원을 인출한 사실 등을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재[42번은 그 중 269,090원(=1,470,000원-26,013,930원+24,813,020원)]와 같이 피해자 회사의 자금을 횡령한 사실을 인정할 수 있다. 4) 별지 범죄일람표 순번 51 내지 60번 인출 내지 이체 부분(인정되는 부분 합계 450,937원) 앞서 든 증거에 의하면, 피고인은 2015. 12. 16.부터 같은 달 28.까지 이 사건 계좌에 2015. 12. 26.자로 1,000,000원을 입금하고, 2015. 12. 16.자로 피해자의 개인회사 냉동고 판매대금으로 합계 4,000,000원(=X 800,000원+W 3,200,000원)을 입금받고, 같은 달 17.부터 같은 달 28.까지 합계 5,450,937원(=순번 51 내지 59번 금원 합계 5,209,247원+순번 60번 241,690원)을 인출한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 자신이 입금한 5,000,000원을 넘는 부분인 같은 표 순번 59번 중 209,247원, 60번 241,690원 합계 450,937원을 횡령한 사실을 인정할 수 있고, 피고인이 입금한 5,000,000원의 범위 내에서는 순번 51 내지 59번 기재와 같이 인출 내지 이체가 있었다고 하더라도 피해자 회사의 금원을 횡령한 것이라고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 5) 불법영득의사 인정여부 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 앞서 인정된 공소사실 기재와 같이 이 사건 계좌에 보관된 피해자 회사의 자금을 임의로 처분함으로써 불법영득의사를 확정적으로 외부에 표현하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인이 피해자 회사를 주도적으로 설립하였고, 일정 기간 피해자 회사를 실제로 운영하였다고 하더라도, 피고인과 피해자 회사는 별개의 법인격임이 분명하므로, 피고인이 피해자 회사의 자금을 임의로 처분한 행위는 당연히 횡령죄를 구성한다. 범죄일람표 순번 각 금원의 구체적인 사용내역을 살펴보면, 피고인 개인 카드대금, 통신비, 생활비, 피고인 개인사업체 운영비 등 피해자 회사와는 전혀 무관한 용도로 지출되거나, 현금으로 인출되었다. 그런데 피고인은 이 사건 계좌에서 위와 같이 피해자 회사의 자금을 인출하기 전에, 자신이 피해자 회사에 대해 보유하고 있다고 주장하는 채권과 상계 정산하는 등의 절차를 전혀 거치지 않았고, 그 밖에 피해자 회사의 자금 지출을 위한 주식회사 내부의 적법한 절차 및 회계처리 절차도 거치지 않았으며, 대표이사 B와 어떠한 협의도 없이 이 사건 공소사실 기재와 같이 이 사건 계좌에서 수시로 자신이 일방적으로 정한 금액을 임의로 인출·사용하였을 뿐이다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 실질적 가족회사, 상당부분 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 특별감경영역 : 징역 1월~10월 3. 선고형의 결정 : 징역 6월, 집행유예 2년 횡령금액이 4,000만 원 상당으로 적지 않다. 다만, 피해자 회사는 피고인과 피고인의 전처가 운영하는 가족회사이고, 피고인이 이 사건 범행 이후 횡령금액을 피해자 회사의 법인계좌에 입금한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 아내인 B(2018. 3. 6.경 이혼)와 함께 2004. 4.경부터 경기 고양시 덕양구 C에서 냉동고 제작, 판매 및 수리에 관한 영업을 영위하는 피해자 주식회사 D를 운영하면서 피해자 회사의 자금이 입금되어 있던 피고인 명의로 개설된 은행계좌(E은행, F)에 연결된 체크카드를 피해자 회사를 위하여 보관하고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 8. 12. 불상지에서 위 체크카드로 50만 원을 인출하였다. 피고인은 이를 비롯하여 위 일시경부터 2015. 12. 28.경까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 32번, 40번, 41번(그 중 5,066,319원을 넘는 부분), 42(그 중 269,090원을 넘는 부분), 51 내지 58번, 59번(그 중 209,247원을 넘는 부분) 기재와 같이 임의로 피해자 회사 소유의 자금을 임의로 이체하거나 현금으로 인출하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 이 부분은 앞서 살펴본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 판시와 같이 포괄일죄관계에 있는 업무상 횡령의 점을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.