서울서부지방법원-2021고단1231

범 죄 사 실 피고인은 2017. 2. 14.경 피해자 B로부터 피해자 소유의 그림(C, 이하 ‘이 사건 그림’이라고 한다) 1점의 판매를 위탁받고, 그 무렵 미술품 중개를 업으로 하는 주식회사 D(이하 ‘D’이라고 한다)의 대표이사 E에게 위 그림의 판매를 재위탁하면서 위 그림을 전달하였다. 피고인은 2018. 2. 21.경 피해자로부터 위 그림의 반환 요구를 받고 2018. 12.경 E로부터 위 그림을 반환받아 피해자를 위하여 보관하던 중 2019. 5. 27.경 ㈜F를 통하여 G에게 2600만 원에 임의로 판매하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(E의 진술 부분 포함) 1. B에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(D회사 H 이사의 자료 제출) 1. 피의자에게 보낸 이메일(2018. 2. 21., 2018. 4. 13.) 1. 내용증명(고소인, E) 피고인의 주장과 판단 1. 주장 요지 이 사건 그림은 해외 옥션에서 H가 매수하여 H의 소유에 속하므로 피고인이 그 후 이 사건 그림을 처분하였어도 피해자에 대한 횡령죄가 성립될 수 없다. 이 사건 그림이 피해자의 소유더라도 피고인과 피해자 사이에는 작가 프로모션 비용 정산에 대한 다툼이 있으므로 피고인의 이 사건 그림 처분이 횡령죄에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 위탁매매에 있어서 위탁품의 소유권은 위임자에게 있고 그 판매대금은 이를 수령함과 동시에 위탁자에게 귀속한다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위탁매매인이 위탁품이나 그 판매대금을 임의로 사용·소비한 때에는 횡령죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16191 판결 등 참조). 나. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 그림은 피고인이 피해자에게서 매도를 위탁받은 것으로서 피해자의 소유에 속한다고 인정할 수 있고, 피고인이 피해자의 반환 요구에 응하지 않고 이 사건 그림을 판매하여 그 금액을 취득한 것은 횡령죄에 해당한다. 1) H가 홍콩 I 옥션에서 이 사건 그림을 매수하였더라도 그 소유권이 H에게 귀속되는 것은 아니고 이 사건 그림은 피해자의 소유로 보아야 한다. 그 구체적 근거는 다음과 같다. 가) 사실관계는 이렇다. 피고인은 피해자에게서 이 사건 그림 등의 매도를 위탁받으면서 그 판매 수익을 절반씩 나누기로 약정하였다. 피고인은 D의 대표이사 E가 일본의 J 사장과 친분이 있어 D이 해외 판매에 강점이 있다고 보고 그 회사에 이 사건 그림의 판매를 재위탁하였다. D은 2017. 6.경 홍콩에서 열린 I 옥션에 이 사건 그림을 출품했으나 매수하려는 사람이 나타나지 않았다. 출품자인 D은 자신의 이름으로 낙찰을 받을 수는 없기 때문에 이사 H 명의로 5300만 원을 경매회사에 입금하여 이 사건 그림을 매수하였다. 그 후에도 D은 이 사건 그림을 계속 매도하기 위하여 전시하는 등의 노력을 지속하였다. 피해자는 피고인에게 2018. 2. 21. 및 2018. 4. 13. 이 사건 그림 등의 반환을 요구하는 이메일을 보냈고, 2018. 12. 5.에는 D에 같은 내용의 내용증명 우편을 발송하였다. 그에 따라 D은 2018. 12.경 피고인에게 이 사건 그림을 반환하였다. 나) 이에 의하면, 피고인은 이 사건 그림을 위탁판매하기로 하는 위탁매매약정을 피해자와 체결하였다고 볼 수 있고, 피고인은 이 사건 그림을 보다 원활하게 판매하기 위하여 D에 다시 매도를 위탁하였다고 볼 수 있다. 이러한 위탁매매계약에서 이 사건 그림의 소유권은 위탁자인 피해자에게 귀속된다. 피고인에게서 이 사건 그림의 매도를 재위탁받은 D이 이 사건 그림을 출품한 해외 경매에서 임원의 이름으로 매수하였더라도 여전히 D이 이 사건 그림을 점유하고 있는 이상 그 결과가 달라질 수는 없다. D은 피해자에게서 판매를 위탁받은 피고인의 의뢰에 따라 매도하기 위하여 계속하여 이 사건 그림을 점유하고 있었을 뿐이다. 다) 피고인은, 이 사건 그림은 피해자가 D과 체결한 작가 프로모션 계약에 따라 D에 건네준 것이고 그 계약 이행의 일환으로 홍콩 I 옥션에서 피해자의 동의를 받고 H가 대리낙찰을 받아 매수하였으므로 H에게 이 사건 그림의 소유권이 있다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자는 경찰, 검찰, 법정에서 일관되게 D 이사 H가 홍콩 I 옥션에서 이 사건 그림을 낙찰받았다는 사실을 전혀 몰랐다고 진술하였고, H도 검찰수사관과 한 전화통화에서 피고인의 부탁으로 낙찰받은 것이라고 한 점에 비추어 H의 이 사건 그림 낙찰에 관하여 피해자의 동의가 있었다고 보기 어려운 점, 피고인은 경찰, 검찰에서는 이른바 작가 프로모션 계약에 관하여 전혀 언급한 바 없고, 피해자가 그러한 계약을 체결하였다면 계약 내용을 담은 계약서가 작성되었을 것으로 보이는데 이에 관한 서면이 없는 점을 고려하면 단순한 위탁매매이기 때문에 계약서를 작성할 필요가 없었다고 보는 것이 합리적인 점, D이 2018. 12. 26. 피해자에게 보낸 내용증명 우편에 D은 피해자로부터 어떠한 위탁도 받은 것이 없어 아무런 법률관계가 없다고 적혀 있고, E도 검찰에서 위탁판매용으로 피해자로부터 그림을 건네받았다고 진술한 점 등을 고려하면, 위 주장은 받아들일 수 없다. 2) 피고인은 피해자의 반환 요구에 따라 D으로부터 2018. 12.경 이 사건 그림을 건네받고도 임의로 2019. 5. 27.경 피해자에게 알리지 않은 채 주식회사 F를 통하여 G에게 이 사건 그림을 2600만 원에 판매하고 그 금액을 피고인의 생활비 등으로 소비하였다. 이러한 피고인의 행위는 위탁매매 목적물을 처분한 것으로 그 자체로 위탁자이자 소유자인 피해자에 대하여 횡령죄를 구성하고 피해자가 피고인에 대하여 이 사건 그림에 관한 금전채무를 부담하고 있는지는 그에 어떠한 지장도 줄 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년 4월 3. 선고형의 결정: 징역 8월, 집행유예 2년 피고인은 피해자에게서 위탁받은 이 사건 그림을 횡령하여 그 대금 2600만 원을 취득하였다. 피해 회복이 되지 않았고 피해자로부터 용서를 받지도 못하였다. 이에 걸맞은 책임을 피고인은 부담해야 한다. 다만 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없고 피해자로부터 정산받아야 하는 금전채권이 있다고 믿고 이 사건 범행을 저지른 것으로 보여 범행 동기에 참작할 만한 사정이 있다. 이러한 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.