수원지방법원-2018고단1727

범죄사실 2018고단1727 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2017. 1.경 인터넷에서 알게 된 대출대행업체 직원을 사칭한 성명불상자로부터 '법인 계좌로 거래 실적을 쌓아 한도를 올리면 원하는 대출이 가능하다'는 말과 함께 법인설립 및 계좌 개설 방법을 알게 되어 2017. 1. 18.경 '유한회사 B'을 설립하고, 2017. 3. 23.경 수원시 권선구에 있는 C조합 권선동지점에서 유한회사 B 명의의 C 조합 계좌(D)를 개설한 다음 2017. 3. 말경 수원시 권선구 E건물 앞 노상에서 접근매체인 체크카드 1개와 OTP카드 및 비밀번호가 기재된 메모지를 퀵서비스를 통해 성명불상자에게 보내주었다. 이로써 피고인은 접근매체를 양도하였다. 2018고단3174 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 1. 24.경 수원시 권선구 E건물, F호 피고인의 주거지 인근 또는 수원시 일대 노상에서, 위와 같은 경위로 설립한 유한회사 B 명의의 G은행 계좌(H), I은행 계좌(J)에 연결된 현금카드, 보안카드 각 1장씩을 성명불상자에게 퀵서비스를 통해 배송하는 방법으로 양도한 것을 비롯하여, 그때부터 2017. 8. 30.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재 내용과 같이 총 8회에 걸쳐 11개 계좌에 연결된 현금카드, 보안카드 각 1장씩을 성명불상자에게 배송하여 양도하였다. 증거의 요지 2018고단1727 1. 피고인의 법정진술 1. L의 경찰진술조서 1. 계좌내역(유한회사 B) 1. 계좌개설신청서, 법인등기부등본(유한회사 B) 2018고단3174 1. 피고인의 법정진술 1. 유한회사 B I은행 통장 사본(J 통장 사본), 유한회사 B 우체국 통장 사본(M 통장사본), 유한회사 B N은행통장사본(O 통장사본), 유한회사 B G은행 통장 사본, 유한회사 P N은행통장 사본, 각 금융거래정보 회신, 각 계좌정보조회, 고객별 보유계좌 명세 조회, 금융거래현황통보서, 금융정보제공 인적사항 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호, 제2조 제10호, 제1호, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 양형의 이유 피고인의 이 사건 범행으로 전자금융거래의 안전성과 신뢰성이 크게 손상되었다. 피고인이 제공한 접근매체 중 일부가 실제로 보이스피싱 범죄에 사용되어 제3의 피해자가 양산되었다. 피고인은 법인을 2개 설립하여 접근매체를 11개나 양도하는 등 그 방법의 비난가능성이 높다. 다만, 피고인이 이 사건을 인정하고 반성하고 있다. 피고인은 이 사건 이전에 동종의 범죄로 처벌받은 전력이 없다. 피고인은 사업자금 대출을 해주겠다는 말에 속아 자신의 비용을 들여 법인을 설립한 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 범죄 전력 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 1. 초순경 수원시에 있는 수원역 인근 노상에서, 인터넷 대출 광고를 보고 연락하여 만난 성명불상자로부터 유령법인을 설립한 다음 그 법인 명의로 은행계좌를 개설하여 건네주면 대출을 해주겠다는 제안을 받고 이를 승낙하였다. 가. 피고인은 2017. 1. 18.경 위와 같은 공모 내용에 따라 수원시 영통구 Q건물, R호에 있는 S 법무사 사무실에서, 사실은 '유한회사 B' 법인을 설립하여 실제 운영할 의사가 없고 그 자본금을 실질적으로 납입할 의사가 없음에도, 마치 진정하게 법인을 설립하는 것처럼 성명불상의 위 법무사 사무실 직원으로 하여금 상호를 '유한회사 B', 자본금의 총액을 '금 4,400,000원', 목적을 '유아용품 인터넷판매업', 이사를 'A'으로 기재한 유한회사설립등기신청서와 정관, 사원명부, 총사원 동의서, 등록면허세 납부확인서 등 법인 설립에 필요한 서류들을 그 정을 모르는 성명불상의 담당공무원에게 제출하도록 하여 그로 하여금 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템의 법인등기부에 위 신청서 기재 내용을 입력하게 하고, 같은 날 위 법인등기부를 보존하여 일반인들이 열람할 수 있도록 하였다. 이로써 피고인은 위 성명불상자와 공모하여 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서 원본과 동일한 전자기록인 상업등기 전산정보시스템의 법인등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 이를 행사하였다. 나. 피고인은 2017. 4. 13.경 위와 같은 공모 내용에 따라 수원시 영통구 T건물, U호에 있는 V, W 법무사 사무실에서, 사실은 '유한회사 P' 법인을 설립하여 실제 운영할 의사가 없고 그 자본금을 실질적으로 납입할 의사가 없음에도, 마치 진정하게 법인을 설립하는 것처럼 성명불상의 위 법무사 사무실 직원으로 하여금 상호를 '유한회사 P', 자본금의 총액을 '금 5,000,000원', 목적을 '성인용 악세사리 인터넷판매업', 이사를 'A'으로 기재한 유한회사설립등기신청서와 정관, 사원명부, 총사원 동의서, 등록면허세 납부확인서 등 법인 설립에 필요한 서류들을 그 정을 모르는 성명불상의 담당 공무원에게 제출하도록 하여 그로 하여금 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템의 법인등기부에 위 신청서 기재 내용을 입력하게 하고, 같은 날 위 법인등기부를 보존하여 일반인들이 열람할 수 있도록 하였다. 이로써 피고인은 위 성명불상자와 공모하여 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서 원본과 동일한 전자기록인 상업등기 전산정보시스템의 법인등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 이를 행사하였다. 2. 판단 가. 검사는 위 공소사실에서 피고인이 목적 기재 사업을 실제로 영위할 의사가 없이 법인을 설립하고 유한회사 설립등기를 마친 것이 '허위신고'임을 전제로 위 공소사실이 형법 제229조, 제228조 제1항 등에서 규정하는 공전자기록등불실기재죄, 불실기재공전자기록등행사죄로 의율하고 있다. 나. 형법 제228조 제1항의 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다. 그러나 유한회사의 회사설립이나 자본금 증가와 같은 단체법적 행위와 관련해서는, 거래의 안전을 도모하고자 그 무효 여부를 획일적으로 확정하기 위하여, 관련 행위에 법률상 무효사유가 존재한다고 하더라도 그 무효는 소에 의해서만 주장할 수 있고, 그 제소권자도 제한되며, 해당 판결이 확정되더라도 그 판결은 장래에 대하여만 효력이 있도록 규정되어 있는 경우가 많다(상법 제552조, 제190조, 제595조, 제431조 제1항 등 참조). 이와 같은 경우 그 규정이 정한 바에 따라 판결로써 무효로 확정되기 이전에 그 사실을 담당 공무원에게 신고하여 공정증서인 법인등기부에 기재하게 하였다고 하여 그 행위가 공무원에 대하여 허위신고를 한 것이라거나 그 기재가 불실기재에 해당하는 것이라고 할 수는 없다(회사설립 행위와 관련하여, 대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도19133판결, 대법원 2017. 4. 13. 선고 2017도2429 판결, 대법원 2017. 8. 7. 선고 2017도9263 판결 등, 주식회사의 신주발행과 관련하여 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 등 참조). 다. 검사가 제출한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 위 사정만으로 피고인이 위 각 공소사실 기재와 관련하여 허위신고를 하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인은 1인 사원으로 각각 유한회사 B과 유한회사 P를 설립하였다. 피고인이 등기된 목적대로 위 회사들을 운영할 의사가 없었다고 하더라도, 추후에 대출을 받기 위하여 위 유한회사를 설립하여 은행과 거래실적을 쌓기 위한 의사가 있었던 것은 분명하다. 피고인은 실제로 설립과 관련된 제반 서류를 갖추어 법무사에게 의뢰하여 회사를 설립하였고, 그 후 회사의 계좌를 개설하여 사용하는 행위까지 하였다. 따라서 회사가 부존재한다고 보기 어렵다. 피고인이 등기된 목적대로 회사를 운영할 의사가 없었다고 하더라도, 이러한 주관적인 목적이 없었다는 이유만으로 설립자체가 무효가 되는지는 논란의 여지가 많다. 대법원 판례는 사법적인 효력을 판단하는 경우에 있어서는 행위자의 주관적 의도에 따라 단체법적 행위를 무효로 하는 것을 거의 허용하지 않고 있고, 형법상 무효로 판단하는 가장납입의 경우에도 사법상으로는 유효를 전제로 법률효과를 부여하는 경우가 많다(대법원 1983. 5. 24. 82누522, 대법원 1997. 5. 23. 95다5790, 대법원 2001. 3. 27. 99두8039 판결 등). 우리나라에서 유독 보이스피싱 형태의 범죄가 많은 것은 선진국과 달리 자금세탁방지 등을 위한 고객정보확인 등이 엄격하게 이루어지지 않고, 자금세탁이 법인을 통해 일어나는 경우가 빈번함에도 법인에게 특히 계좌개설을 쉽게 해 주는 금융환경과 무관하지 않다. 피고인이 금융제도의 허점을 이용하여 계좌를 개설하여 거래가 빈번한 사업장을 운영하는 것처럼 하여 신용등급 등의 상향을 도모하였다고 하더라도, 이러한 목적 자체를 강행법규나 공서양속에 반하여 회사의 설립행위까지 무효로 할 만한 사유로 보기 어렵다. 실제로 회사를 그 목적대로 운영할 의사가 없으면서도 조세상 또는 금융상 편의를 위해 회사를 설립하는 경우가 빈번한데, 이와 같은 설립행위를 주관적 목적에 기대어 함부로 무효라고 의율하는 것은 거래의 안전에 크게 반한다. 이 사안과 같이 이미 설립된 회사의 계좌에 입금하여 피해자가 생긴 경우, 법인 설립을 무효로 한다면 불법행위 피해자의 구제방법이 더 까다로워질 수 있다. 보이스피싱과 관련하여 법인을 세워 통장을 양도하는 경우, 사기방조죄, 전자금융거래법위반죄, 가장납입죄 등 형법이나 특별형법상의 다른 죄로 의율하여 처벌할 수 있으므로, 단순히 '공전자기록등불실기재죄' 또는 '불실기재공전자기록행사죄'로 처벌하기 위하여, 거래안전이나 사법질서를 해할 수 있는 회사설립의 무효 사유를 넓게 해석하는 것은 타당하지 않다. 설령 피고인이나 관련자가 설립한 회사의 목적이 강행법규 또는 공서양속에 반하여 무효라고 볼 여지가 있다고 하더라도, 회사가 일단 설립되면 사원, 기관, 채권자 사이에 다양한 이해관계가 조성될 가능성이 열리는 이상, 앞서 든 법리에서 본 바와 같이 그 설립무효를 다툴 방법은 엄격하게 규정되어 있다(상법 제552조, 제186조 내지 제193조). 유한회사 설립과 관련하여 법률상 무효사유가 있더라도 회사설립무효는 사원·이사 또는 감사에 한하여 회사설립의 날부터 2년내에 소만으로 이를 주장하도록 하고 있다(상법 제552조 제1항). 설립무효 판결이 있더라도 그 판결의 효력은 소급하지 않는다(상법 제552조 제2항, 제190조). 아울러 '회사의 설립목적이 불법한 것인 때'에는 이해관계인이나 검사의 청구에 따라 법원에게 해산명령을 할 수 있는 권한을 부여하고 있는데, 이 역시 그 청구권자가 이해관계인으로 제한되고(상법 제176조), 해산이 되더라도 소급효가 없는 것은 물론이다. 따라서 피고인이 유한회사를 그 목적대로 운영할 의사가 없었다고 하더라도 주식회사 설립행위 자체가 무효가 된다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 이를 무효사유가 존재한다고 해석할 여지가 있다고 하더라도 설립무효의 소에 따라 무효로 확정되지 않은 이상, 피고인이 공소사실 기재 주식회사의 설립과 관련하여 '허위신고'를 하였다고 보기 어렵다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.