서울중앙지방법원-2010고합484-1

서울중앙지방법원 제22형사부 판 결 사 건 2010고합484, 486(병합), 488(병합), 490(병합), 492(병합), |494(병합), 496(병합), 498(병합), 502(병합), 504(병합), 506(병합), |508(병합), 510(병합), 512(병합), 514(병합), 516(병합), 518(병합), |520(병합), 522(병합), 524(병합), 526(병합), 528(병합), 530(병합), |532(병합), 534(병합), 536(병합), 540(병합), 542(병합), 544(병합), |546(병합), 548(병합), 550(병합), 552(병합), 554(병합), 556(병합), |558(병합), 560(병합), 562(병합), 566(병합), 586(병합), 590(병합), |592(병합), 594(병합), 596(병합), 600(병합), 602(병합), 604(병합), |606(병합), 608(병합), 610(병합), 612(병합), 614(병합), 616(병합), |618(병합), 620(병합), 622(병합), 624(병합), 626(병합), 628(병합), |630(병합), 632(병합), 634(병합), 636(병합), 638(병합), 640(병합), |642(병합), 644(병합), 646(병합), 648(병합), 650(병합), 652(병합), |654(병합), 656(병합), 658(병합), 660(병합), 662(병합), 664(병합), |666(병합), 668(병합), 670(병합), 674(병합), 676(병합), 678(병합), |680(병합), 682(병합), 692(병합), 704(병합), 724(병합), 730(병합), |738(병합),746(병합), 754(병합)-1(분리) 가. 정치자금법위반 나. 국가공무원법위반 다. 정당법위반 피고인 KM 검 사 김창수 변호인 변호사 CM, CO 판결선고 2011. 2. 11. 주 문 피고인을 벌금 300,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 이 사건 공소사실 중 정당법위반 및 정당가입으로 인한 국가공무원법위반의 점은 각 면소. 이 유 범죄사실 국가공무원인 국·공립학교 교원은 명목 여하를 불문하고 정치적 목적을 가지고 금전 또는 물질로 특정정당 또는 정치단체를 지지 (정치적 행위)하여서는 아니된다. 또한, 누구든지 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로는 정치자금을 기부할 수 없는 바. 2006. 3. 13. 이전 정당에 후원금을 기부하려는 자는 정당의 후원회에 후원금을 기부하여야 하고 정당에 직접 후원금을 기부하여서는 아니 되고, 정당 후원회가 폐지된 2006. 3. 13.경부터는 정당 후원회를 통하는 형식을 포함하여 정당에 후원금을 기부할 수 없다. 피고인은 1999. 3. 1.경 국가공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 KO중학교 교원으로 재직중인 자이다. 가. 피고인은 2004. 3.경 또는 그 이전에 CR당에 'CMS 이체방식을 통한 자동납부'를 신청한 후(납부자번호 KN), 2005. 5. 20.경 서울 강남구 역삼동 소재 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 국민은행 계좌에서 서울 영등포구 여의도동 소재 국민은행 여의도영업부 개설 CR당 계좌로 금 10,000원을 후원금 1) 명목으로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2008. 1. 25.경까지 같은 방법으로 피고인에 대한 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 34회에 걸쳐 합계 금 340,000원을 후원금 명목으로 이체하여 정치자금을 기부하였다. 나. 피고인은 이와 동시에 위 가항 기재와 같은 방법으로 2007. 5. 25.경부터 2008. 1. 25.경까지 합계 금 90,000원을 CR당에 정치자금으로 제공하여 정치적 목적을 가지고 금전으로 CR당을 지지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 이 법원 2010고합497, 2010고합750 등 사건의 JX에 대한 각 증인신문조서 중 일부 기재(증거순번 2356, 2399) 1. 피고인의 'CR당에 대한 CMS 이체내역' 1. 피고인에 대한 'CMS 등록 및 해지일 자료' 1) 검찰은 '당비' 명목으로 납부하였다고 기소하였으나 피고인이 납부한 금원에 대하여 정당법상 당원으로서 납부하는 정치자금법의 '당비'를 납부하려는 의사가 있었다고는 단정하기 어렵고 후원하려는 의사로 '후원금을 납부하려는 의사가 컸던 것으로 보인다. 이하 검찰이 '당비' 명목으로 납부하였다고 기소한 부분은 모두 '후원금 명목으로 변경한다. 1. 피고인에 대한 각 'CR당 송부 EA(EB)21 파일 레이아웃' 1. 피고인의 '인사기록카드' 1. CR당 홈페이지 공지사항 게시물(후원회폐지안내 3월 13일 후원회가 폐지됩니다, 증거순번 1811) 1. CR당 CMS용 모계좌(JY) 2006.12.P2009. 11.의 출금내역(증거순번 292), CR당 CMS 모계좌의 2005. 3. 1.M2006. 11. 30. 출금거래내역(증거순번 1642), 2004. 1. 1.N2005.2.28. CR당 CMS 모계좌 거래내역(증거순번 1692), 2005. 3. 1. 2009. 11. 30. CR당 CMS 모계좌 입금거래내역(증거순번 1693), CR당 CMS 모계좌 금융거래내역 통합출력본(증거순번 2034) 1. 각 CR당 및 CR당 후원회의 정기회계보고서(증거 순번 2039 내지 2043) 1. 수사보고(계좌별 출금이체 및 개별 출금내역, 증거순번 304), 수사보고(CR당 미신고 계좌 추가 출금내역 분석보고, 증거순번 1643), 수사보고(CR당 CMS 모계좌 입출금 내역 재구성, 증거순번 2033) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 정치자금법 제45조 제1항(포괄하여), 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것, 이하 '국가공무원법'이라고만 한다) 제84조, 제65조제4항(포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(위 두 죄 상호 간, 형이 더 무거운 정치자금법 위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장요지 가. 국가공무원법 제65조 제4항, 제84조 중 '국가공무원법 제65조 제4항, 부분은 범죄구성요건을 불명확하게 규정하고 하위법령에 포괄적으로 위임하는 등 헌법 제12조와 제13조(죄형법정주의의 명확성원칙), 헌법 제75조(포괄위임금지원칙), 헌법 제8조(정당가입과 정당활동의 자유), 헌법 제21조 (정치적 표현의 자유), 헌법 제11조 제1항(평등권), 헌법 제37조제2항(과잉금지원칙) 등을 위배한 위헌적인 법률이다. 나. 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 CMS 방식을 통하여 CR당 계좌로 판시 각 금원을 이체한 것은 사실이나, 위 금원은 피고인이 CR당을 후원하기 위하여 납부한 후 원금에 불과한데 이러한 행위는 정치자금법 제51조 제3항 제3호)에 의하여 100만 원 이하의 과태료의 대상이 될 뿐이다. 다. 피고인은 정당에 후원하는 적법한 후원금이라 생각하여 납부한 것이지 정치자금법상 금지되는 당비라는 것을 알지 못하였으므로 범의가 없다.3) 2) 정치자금법 제51조 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 100만 원 이하의 과태료에 처한다. <개정 2008.2.29> 3. 제8조(후원회의 회원) 제1항의 규정을 위반하여 후원회의 회원이 될 수 없는 자를 회원으로 가입하게 하거나 가입한 자 3) 변호인은, 검사는 피고인이 납부한 금원을 '당비' 명목으로 기소하였으나 피고인이 '당원이 되었다는 것'을 전제로 정당법위반이 성립한다면 이와 별도로 '당원으로서 납부한 금원'에 대하여는 정치자금법 위반이 성립하지 않는다는 취지, 즉, 피고인에 대한 정당법위반과 정치자금법 위반이 택일관계라는 취지의 주장도 하나, 피고인이 납부한 금원의 성격을 당비로 단정하지 않고 후원금으로 판시한 것은 앞서 본 바와 같고, 만약 당원으로 가입할 수 없는 자가 정당법상 당원으로 가입하고 이후 '당비' 명목의 금원을 납부한 경우라면, 당원가입 행위에 대하여 정당법위반죄가 성립함은 물론, 정치자금법의 입법취지상 '당비'라는 것은 정당법상 당원의 자격이 있는 자가 납부하는 당비로 봄이 상당하므로, '당비' 명목으로 금원을 납부한 행위에 대하여는 정치자금법위반죄가 성립하고 이 경우 정당법위반죄와 정치자금법위반죄는 양립할 수 있다 할 것이다. 2. 판단 가. 국가공무원법 제65조 제4항의 위헌 여부 관련 조항 별지 '관련 법률 조항' 참조. 포괄위임금지원칙 위배 여부 국가공무원법 제65조 제1항, 제2항에서 정치적 중립성을 훼손하는 구체적 행위(정당가입, 선거관련 행위)를 금지한 후 제3항에서는 "제1항, 제2항 위반행위에 대한 요구 등"을 하지 못하게 규정한 다음 제4항에서 "제3항"4) 외에 정치적 행위의 금지의 한계5)에 대하여 각 헌법기관에 위임하는 형식을 취하고 있는바, 각 헌법기관의 특성상 금지되는 정치적 행위를 개별적으로 구체화할 필요성이 있다고 보이고, 법 제65조 제1항, 제2항, 제3항에 규정된 '정치적 행위'의 예시를 통하여 제4항의 처벌대상 행위 예시된 행위와 유사한 정도의 행위)를 예측할 수 있다 할 것이며, 법 제84조에서 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하였는바, 포괄위임금지원칙에 위배되었다고 볼 수 없다. 명확성의 원칙 위배 여부 국가공무원법 제65조 제4항에서 규정한 구성요건인 "정치적 행위"가 다소 불명확해 보일 수는 있으나, 앞서 본 바와 같이 같은 조 제1, 2, 3항에 규정된 "정치적 행위"의 내용을 보고 같은 조 제4항에서 금지하는 행위를 어느 정도 예견할 수 있다 할 것이고, 그에 대한 형벌은 앞서 본 바와 같이 명확하게 규정되어 있는바, 명확성의 원칙에 위배되었다 볼 수 없다. 4) "전(前) 3항"의 의미에 가깝다 볼 수 있다. 5) 제1, 2, 3항의 정치행위 외에 금지되는 정치적인 행위를 대통령령 등에 위임하는 규정으로 해석된다. 한편, 국가공무원복무규정 제27조는 국가공무원법 제65조 제4항의 위임을 받아 "정치적 행위"를 구체화하였는데, 특히 제2항 제4호의 경우 "기타 명목 여하를 불문하고 금전 또는 물질로 특정 정당 또는 정치단체를 지지 또는 반대하는 것"이라고 규정되어 있어 다소 불확정적인 개념 요소가 포함되긴 하였으나, 같은 조 제1항 및 같은 조 제2항 제1 내지 3호, 제4호 전단의 규정 내용 등을 보면 위와 같은 법문의 의미가 "특정 정당 등에 금전 또는 금전적 가치를 지니는 물품을 기부하는 등의 방법으로 특정 정당 등을 지지하는 행위 등" 정도로 해석된다는 것은 건전한 상식과 법감정을 가진 사람이라면 충분히 예견할 수 있다 할 것이어서 명확성의 원칙에 위배되었다 볼 수 없다. 정당활동의 자유, 정치적 표현의 자유 등 침해 여부 정치적 자유권의 내용인 정당활동의 자유, 정치적 표현의 자유도 제한이 가능하고, 국가공무원법 제65조 제4항으로 인한 정당활동의 자유 및 정치적 표현의 자유의 제한은 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성 확보를 위한 조치로서 헌법 제37조 제2항에 따른 최소한의 제한이라고 할 수 있으며, 변호인은 대학교원 등과 비교하여 자의적인 차별이라고 주장하나, 본질적 차이에 따른 합리적 차별이라 할 것이다. 나. 정치자금법 제51조 제3항 제3호에만 해당된다는 주장에 대하여 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인이 주장하는 정치자금법 제51조 제3항 제3호에서 규율하는 행위는 정치자금법이 정한 후원회)에 회 6) 정치자금법 제6조(후원회지정권자) 다음 각 호에 해당하는 자(이하 "후원회지정권자"라 한다)는 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다. <개정 2008.2.29, 2010.1.25> 1. 삭제 <2008.2.29> 2. 국회의원(국회의원선거의 당선인을 포함한다) 2 의 2. 대통령선거의 후보자 및 예비후보자(이하 "대통령후보자등"이라 한다) 3. 정당의 대통령선거후보자 선출을 위한 당내경선후보자(이하 "대통령선거 경선후보자"라 한다) 4. 지역선거구(이하 "지역구"라 한다)국회의원선거의 후보자 및 예비후보자(이하 "국회의원후보자등"이라 한다). 다만, 후원회를 원으로 가입할 수 없는 교사·공무원 등이 위 후원회에 회원으로 가입하는 행위인바, 판시 범죄사실의 피고인의 행위는 정치자금법이 정한 후원회에 가입한 행위가 아닌 CR당(CR당 후원회도 아님)에 직접 후원금 형식의 금원을 납부한 행위인점, 2006. 3. 13. 이전에는 피고인과 같이 후원회의 회원이 될 수 없는 자도 정당의 중앙당과 시·도당의 후원회에 후원금을 납부할 수는 있었으나 당시에도 후원금을 후원회에 직접 납부하여야 했고 중앙당 또는 시·도당에 곧바로 납부할 수는 없었으며7), 2006. 3. 13.부터는 중앙당 및 시·도당의 후원회가 폐지되어 정당의 중앙당 및 시·도당은 직접은 물론 후원회를 통하여서도 후원금을 모금할 수 없었던 점, CR당은 정당의 후원회가 폐지되기 이전인 2005. 5.경부터 2005. 11. 경까지 피고인이 납부한 금원 중 매달 20일 무렵 이체된 금원을 CR당 후원회의 선거관리위원회(이하 '선관위'라 한다) 신고계좌로 이체한 후 선관위에 후원금으로 신고하였으나, 이는 단지 위 기간 동안 세액공제용 영수증을 발급하여 주기 위한 일시적인 조치였을 뿐이므로 10) 이를 두고 위둔 국회의원의 경우에는 그러하지 아니하다. 7) 정치자금법 제10조 제1항 참조. 대법원은 2009. 3. 12. 선고 2006도2612 판결에서 "후원인과 국회의원이 직접 정치자금을 주고받는 것은 법이 인정하고 있는 정치자금의 모금방법이나 기부방법이 아니고, 국회의원은 어떠한 경우에도 정치자금을 직접 기부받을 수 없으므로, 국회의원이 후원회를 통하지 않고 개인이나 법인으로부터 직접 정치자금을 받으면 그 자체로써 구 정치자금에관한법률 제30조 제1항 위반죄의 책임을 면할 수 없다."고 판시하였다. 8) 정치자금법(2005, 8. 4. 전부개정 법률 제7682호) 부칙 제2조(중앙당 및 시·도당의 후원회에 관한 경과조치) 이 법에 의한 중앙당 및 시·도당의 후원회는 2006년 3월 13일에 이를 폐지하고, 중앙당 및 시·도당의 후원회와 관련된 규정은 모두 폐지한다. → 단, 조문(정치자금법 제6조 제1호)의 삭제는 2008. 2. 29. 개정으로 이루어졌다. 원래 2006. 3. 13. 조문이 폐지되었어야 하는데 입법기관에서 이를 간과한 것으로 보인다. 이러한 폐지방법은 2년 전의 부칙 조항을 근거로 본문에 살아 있는 특정 조항의 효력이 사라졌다는 것을 일반국민이 알기는 쉽지 않으며 법률전문가도 쉽게 간과할 수 있다는 점에서 문제가 있다. 이러한 입법은 특히 형사처벌과 결부되는 경우 금지되는 행위의 예측가능성에 중대한 위협이 된다는 측면에서 그 효력을 인정하면 안된다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 부칙도 법률의 일부로서 동등한 효력을 가지는 점, 경우에 따라 특정 조항을 한시적으로만 효력을 발휘하도록 하는 입법기술이 필요할 수 있는 점, 특히 이 사건에서 문제된 정당 후원회 폐지 규정의 시행과 관련하여 선거관리위원회 등이 정당, 언론 등을 통하여 그 폐지를 널리 알렸으며, CR당도 정당후원회가 2006, 3. 13, 폐지된다는 것을 당원 등에게 공지하기도 한 점 등을 고려하면 그 효력자체를 부정할 수는 없을 것이다. 다만, 구체적인 사안에 따라 그러한 입법으로 인하여 허용되는 것으로 착각하고 범죄행위에 이르게 된 경우 법률의 착오에 있어 정당한 이유의 판단이나 구체적 양형에 고려하면 족할 것이다. 9) 다만 CR당이 피고인과 유사하게 후원금 등을 납부한 다른 교원들의 입금액을 CR당 후원회 계좌로 이체하기 시작한 시점은 2005. 3. 경이다. 피고인은 2005. 5. 경부터 납부를 시작하였으므로 본문에는 2005. 5.경부터라고 표시하였다. 10) 증인 JX은 이에 대하여 이 법원 2010고합497 등 사건의 법정에서 "2005. 2. 2005. 12. 경까지 당우와 후원회원이 납부한 당비와 후원회비 등은 CR당 후원회 선관위 신고계좌로 이체하고 CR당 후원회에서 선관위에 후원회의 수입으로 신고하였다. 당시 당우와 후원회원이 납부한 금액에 대하여 정액 영수증 또는 무정액 영수증을 발급하여 주었다. CR당이 후원회 수입으기간 중 피고인이 납부한 금원을 CR당 후원회에 기부한 것으로 볼 수는 없는 점11) 등을 고려하면, 피고인의 CR당에 대한 판시 범죄사실과 같은 후원금 등 납부 행위는 정치자금법이 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부한 행위에 해당한다고 봄이 상당하고 정치자금법상 후원회에 가입한 행위와는 구별되는바, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 적법한 후원금으로 알았다는 취지의 주장에 대하여 사실의 착오인지 - 특히 2006. 3. 13. 정당후원회 폐지 전 시기의 경우 법률의 착오가 문제되는 일반적인 상황은 법률에 의하여 특정 행위가 금지됨에도 허용된다고 착각하고 행위한 경우이다. 그런데 정당에 대한 후원은 2006. 3. 13. 정당 후원회의 폐지로 정당에 대한 후원이 원천적으로 금지되기 전에는 정당 후원회를 통하여 일정범위 내에서는 가능하였다. 피고인의 주장을 '적어도 정당 후원회가 폐지되기 전에는 당연히 법에서 허용하는 정당 후원회를 통한 합법적인 방법으로 정당을 후원하려는 의사였지, 정당 후원회를 통하지 않고 정당에 직접적으로 후원하는 형태의 불법후원을 하려는 의사가 아니었다'는 취지의 주장으로 보는 경우 이러한 문제는 구성요건적 고의에 관한 문제가 아닌가 하는 의문이 들 수 있다. 로 신고한 것은 정지차금 영수증을 발급해주기 위한 것이다.", "CR당은 후원회원으로부터 직접 가입신청을 받았다. CR당에서 당원, 당우, 후원회원에 대한 EB13 파일을 한 번에 생성시키기 위해 후원회에 따로 등록해서 관리하지 않았다. 후원회원은 정확하게는 CR당의 후원회원이다(CR당 후원회의 회원이 아니다)"라는 취지로 진술하고 있고, CR당 홈페이지에도 2005. 5. 22. '당우 및 후원회원에 대하여도 정치자금영수증을 발급하기 위해 인출일자를 20일로 변경한다'는 취지의 공지사항이 게재되었다. 11) 한편, 최근 2010. 7. 23. 정치자금법 제10조 제3항에 "후원인이 후원회지정권자에게 직접 후원금을 기부한 경우(후원회지정권자의 정치활동에 소요되는 비용을 부담·지출하거나 금품·시설의 무상대여 또는 채무의 면제·경감의 방법으로 기부하는 경우는 제외한다) 해당 후원회지정권자가 기부받은 날부터 30일(기부받은 날부터 30일이 경과하기 전에 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실하는 경우에는 그 자격을 상실한 날) 이내에 기부받은 후원금과 기부자의 인적사항을 자신이 지정한 후원회의 회계책임자에게 전달한 경우에는 해당 후원회가 기부받은 것으로 본다."는 규정이 신설되긴 하였으나, 앞서 JX의 진술에서 본 바와 같이 CR당은 당시에도 후원회에서 별도로 후원회원들의 인적사항 등을 관리하지 않고 CR당에서 직접 관리하였다. 그러나 피고인은 이 사건 진행과정에서 CR당의 후원회를 통하여 후원금을 납부하려는 의사로 CR당에 대한 후원을 시작하였다고 주장한 바 없고, 이 사건 기록상 후원금 납부 당시 피고인이 CR당의 후원회를 통하여 후원금을 납부할 의사를 가졌다고 볼 만한 정황도 따로 발견되지 않는다. 그리고 피고인이 후원 당시 CR당에 대한 직접 후원과 CR당 후원회를 통한 후원의 차이를 인식하지 못하고 결과적으로 CR당에 직접 후원을 한 이상, 막연히 적법한 것으로 알고 후원하였다는 취지의 주장은 정당에 대한 후원방식을 정당 후원회를 통한 형태로 제한하고 있는 정치자금법 규정을 알지 못하였다는 취지의 변명으로 법률의 착오에 해당하는 주장이라고 할 것이다. 법률의 착오에 있어 정당한 이유의 판단 결국 피고인의 주장과 같이 피고인이 납부한 금원이 당비가 아니라 정당에 대한 후원금의 성격을 갖는다 하더라도 앞서 본 바와 같이 정당의 후원회가 존재하던 2006. 3. 13. 전에도 정당에 직접 후원금을 납부하는 것은 허용되지 않았고, 2006. 3. 13. 이후에는 어떠한 형태로든 정당에 대한 후원금 납부가 허용되지 않았는바, 피고인의 위 주장은 그것이 2006. 3. 13. 전의 후원에 관한 주장이든, 그 이후의 후원에 관한 주장이든 범의의 부존재에 대한 것이라기보다 법률의 착오에 해당하는 주장이라 할 것이다. 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 요인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2008도11679 판결 등 참조). 살피건대, 피고인은 주변 지인들 혹은 CR당 관계자 등의 설명을 듣고 CR당에 직접 후원금을 납부하는 행위가 적법한 것으로 알았다는 취지의 주장을 하나, 피고인은 국·공립학교 교원으로서 정당의 가입이 금지되는 등 정치적 중립이 어느 지위보다 엄격하게 요구된다는 점은 충분히 숙지하고 있었을 것이고 특정 정당에 직접 후원금을 내는 행위가 적법한지에 대한 충분한 의문은 들 수 있었을 것인바, 그러하다면 피고인으로서는 CR당 관계자나 지인들의 설명만을 듣고 위와 같은 행위가 적법하다고 판단할 것이 아니라 관계기관 등에 문의하거나 법령 등을 찾아보는 등의 노력을 다하였어야 할 것이고, 그렇게 했더라면 정당에 직접 후원금을 납부하는 행위가 정치자금법상 허용되지 않는다는 것을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것이다. 따라서 CR당 관계자 혹은 주변 지인들로부터 위와 같은 행위가 적법하다고 들었다는 정도의 사정만으로는, 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없고, 그 결과 자신의 행위의 위법성을 인식하지 못한 것이라고 할 것이므로 그에 대해 정당한 이유가 있다고 하기 어렵다. 양형의 이유 피고인이 정기적으로 후원금 등의 명목으로 CR당에 금원을 이체하여 합계 340,000원의 불법 정치자금을 기부하였는데 이러한 피고인의 행위는 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 투명성을 확보하며, 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하는 정치자금법의 입법취지를 해하는 행위이다. 다만, 피고인이 정기적으로 납부한 금원은 매달 10,000원 정도의 소액이었고 합계금액도 그다지 많지 아니하며 피고인의 기부행위는 대부분 이 사건 공소제기일로부터 상당 기간 전에 종료되었던 점, 피고인은 정당 후원회를 통하여 정당에 대한 후원이 가능했던 2006. 3. 이전에 후원을 시작한 것으로 보이는바 후원형식과 절차를 제대로 확인하지 못한 잘못은 있으나 정당에 대하여 직접 후원하는 것과 정당 후원회를 통하여 후원하는 것 사이의 차이를 일반인이 알기는 쉽지 않은 점, 피고인이 위와 같은 기부행위를 하게 된 것은 관련법규상 정당에 대한 직접 후원이 금지된다는 것을 피고인에게 제대로 알리지 아니한 CR당 측의 설명을 그대로 믿은 측면도 일부 있는 것으로 보이는 점, 피고인이 교사로서 성실하게 학생들을 가르친 점, 본건 범행에 대하여 100만 원 이상의 벌금형을 선고하여 피고인의 공무원 또는 교원 신분을 상실시키는 것은 앞서 본 사정들에 비추어 보면 지나치게 가혹하다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 경력, 이 사건에 이르게 된 경위, 범행내용, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 면소부분 I. 공소사실의 요지 국가공무원인 국·공립학교 교원은 정당의 당원이 될 수 없고 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입할 수 없다. CR당은 2000. 1. 30. 창당하여 2000. 5. 24. 등록된 정당법상의 정당이다. CR당은 "당원"으로 '당원'과 '당우' 제도를 두고 있었고, '당원'은 법령에 의하여 정당원이 될 자격이 있고 CR당의 이념과 정강정책에 동의하며 당의 활동에 참가하는 사람은 누구든지, '당우'는 CR당의 이념과 정강정책에 동의하고 당의 활동에 참가하는 사람은 누구든지 각 가입할 수 있도록 하고 있었으며, '당원'은 선거권, 피선거권, 당의 의사결정과 관련된 제반 활동에 참여할 권리 등을 가지고, 당비 납부의무, 당의 결정과 명령에 따를 의무 등을 부담하는데, '당우'의 권리와 의무는 '당원'과 같고, CR당의 "당원"으로 가입하려고 하는 자는 주소지 등 소재 지역위원회 등을 통하여 입당원서를 제출하는 방법으로 가입하도록 하고 있다. 피고인은 1999. 3. 1.경 국가공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 KO중학교 교원으로 재직중인 자이다. 피고인은 2004. 3.경 또는 그 이전에 CR당에 '당원('당우'를 포함한다.) 가입 및 CMS 이체방식을 통한 당비 자동 납부'를 신청하여 당원명부에 등재(당원번호 KN)된 후, 2008. 1. 25.경까지 당원으로 가입되어 있었다. Ⅱ. 피고인(변호인) 및 검사의 주장요지 1. 피고인 및 변호인 위 공소사실에 기재된 국가공무원법위반 및 정당법위반은 당원으로 가입하는 행위가 완료되는 즉시 범죄가 완성되는 즉시범에 해당하는바, 피고인에 대한 이 부분 공소는 공소사실에 기재된 가입 시점으로부터 3년12) 의 공소시효가 완성된 이후인 2010. 5. 6. 제기되었다. 12) 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것)에 따른 공소시효 기간이다. 계속범은 구성요건적 행위가 위법상태의 야기뿐 아니라 시간적 계속을 요하므로 행위의 계속과 위법상태의 계속이 일치하는 범죄이고, 즉시범은 구성요건적 결과의 발생과 동시에 범죄가 완성되는 범죄인바, 단체가입 관련 범죄의 성격에 관하여 대법원은 일관되게 '해당 단체를 구성하거나 이에 가입함으로써 범죄가 종료되는 즉시범'이라고 판시하고 있다. 정당법위반의 구성요건적 행위는 '정당의 당원이 되는 행위', 즉, 당원 가입행위이고 국가공무원법위반의 구성요건적 행위는 법문 그대로 '정당에 가입하는 행위'인바, 가입 행위가 종료되면 범죄가 종료되고 그 외에 별도의 구성요건적 행위를 필요로 하지 아니한다. 2. 검사 계속범은, 학설상으로는 법익침해가 일단 완성된 이후에도 위법상태가 유지되고 위법상태에 대한 고의가 유지. 존속되는 범죄이고, 판례상으로는 범죄의 구성요건적 행위가 시간적 계속을 상정하고 있거나 가벌적 위법상태가 계속되는 범죄인바, 다음과 같은 이유로 위 공소사실 기재 정당법위반과 국가공무원법 위반은 즉시범이 아니고 계속범에 해당한다. 가. 정당법위반 정당법은 '당원이 된 자'를 처벌하고 있고 판례상 가입죄에 해당하는 다른 범죄와 달리 '가입한 자'의 표현을 쓰지 않고 있으므로, 정당법은 당원이 될 수 없는 사람이 당원이 된 위법상태를 처벌하고자 하는 것이 법률의 문언상 명백하므로 구성요건상 시간적 계속을 상정하고 있다. 정당법에 위반하여 당원이 된 상태가 계속되는 한 정당법위반죄의 보호법익에 대한 침해상태가 계속되고, 당원이 되는 행위는 당비납부 및 의사결정 참여 등의 광범위한 정치활동을 포함하게 된다. 이적단체, 폭력단체 등 가입죄의 위법성의 핵심은 그 단체의 위법성과 직결된다 할 것이나 정당법위반은 당원이 된 자의 '신분'에 위법성의 핵심이 있기에 신분을 유지하고 있는 기간은 금지의무 위배상태가 계속되므로, 구성요건적 행위가 시간적 계속을 상정하고 있고 가벌적 위법상태가 지속된다. 나, 국가공무원법위반 법문에서 '정당에 가입'이라는 문언이 있으나, 국가공무원법 제65조는 신분을 보유하고 있는 한 계속적인 금지의무를 부과하고 국가공무원법 제84조는 이에 대한 벌칙을 규정하여 부작위의무에 대한 위반을 처벌하고 있는바, 위 '가입'을 일시적인, 1회적인 의무위배만으로 해석할 수는 없다. 정당법 위반과 마찬가지로 입당행위가 종료되어도 당적을 유지하는 한 정치적 중립성을 침해하는 상태가 계속되어 가벌적 위법상태가 존속하고, 가입하는 자의 '신분'에 위법성의 핵심이 있다. 단체 가입죄에 대한 학설의 일반적인 태도는 판례와 달리 계속범으로 보는 것이다. 다. 즉시범으로 볼 경우 실질적 문제점 정당법, 국가공무원법에는 다른 단체에 대한 가입죄와 달리 가입 이후의 활동에 대한 처벌 규정이 없어 다음과 같은 처벌의 공백이 문제된다. 당원 가입 이후 3년이 지나 적발되면 처벌이 어려울 뿐 아니라 정당법 위반으로 한 번 처벌받은 이후 당직자로서 활동하거나 투표권을 행사하는 등 정당활동을 계속할 경우 처벌할 수 없고, 외국인의 경우에도 처벌만 받으면 당원 활동이 가능하게 된다. 국가공무원의 경우 국가공무원법으로 당비납부행위를 처벌할 수 있지만 지방공무원과 사립학교 교원의 경우 처벌할 수 없는 문제가 발생하고, 징계는 형사처벌과 별도의 영역인데 징계 또한 시효가 문제될 수 있으며 징계 결과에 따라서는 직을 유지하면서 정당활동을 계속할 수 있는 문제가 발생할 수 있다. 정당에 입당한 이후 당원 신분을 유지한 채 교사나 공무원이 된 자는 가입 행위 자체를 상정할 수 없어 처벌할 수 없다. ⅡII. 판단 1. 정당법 및 국가공무원법의 관련 규정 별지 '관련 법률 조항 참조. 2. 정당법위반과 국가공무원법 위반의 관계 국가공무원법 제65조 제1항의 정당가입은 정당법상 당원으로 가입하는 경우만을 의미한다 할 것인바, 결국 정당법 제53조의 '당원이 된 자'와 국가공무원법 제65조 제1항의 '정당에 가입'하는 것의 의미는 동일하다 할 것이므로 계속범 여부에 대한 판단도 같다고 할 것이다. 3. 검토 다음과 같은 점들을 종합하여 보면, 당원 가입으로 인한 정당법위반 및 국가공무원법위반은 모두 즉시범에 해당하므로 가입 행위의 완료 시점인 당원명부에 등재된 시점으로부터 공소시효가 기산한다고 봄이 상당하다. 단체에 가입하는 죄는 가입절차가 완료되면 범죄행위가 종료되는데, 구두로 가입하는 경우에는 의사표시를 상대방이 인식하고 이를 승인하였거나 승인하였다고 볼 수 있을 경우에 종료되고, 서면으로 가입하는 경우에는 가입하는 취지의 서면이 상대방에 제출되어 상대방이 승인하거나 승인하였다고 볼 수 있을 경우에 종료되어 가입죄의 구성요건이 충족되고, 추가적인 요건, 즉, 체포감금죄와 같이 구성요건적 행위 자체의 시간적 계속은 필요하지 않다. 가입죄도 단체에서 탈퇴하지 않는 한 단체의 구성원으로서의 위법상태가 계속되는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있으나 이는 가입행위 자체가 계속되는 것이 아니라 가입 행위가 종료된 이후에 구성요건적 결과가 지속되는 상태에 불과하고, 이는 절도나 횡령죄에서 타인의 재물을 영득한 후 구성요건적 결과가 지속되는 것과 다르지 않으므로 계속범에서의 위법상태의 계속과는 구별하여야 한다(대법원 1960. 4. 5. 선고 4293 형상57 판결 참조).13) 국가공무원법위반의 경우 법문 자체에서 구성요건을 '정당에 가입'하는 것이라고 명확히 표현하고 있는데 반해 정당법위반의 경우 '당원이 된 자'라고 하여 표현상의 차이는 있으나, 사단의 성격을 갖는 정당의 본질상 정당에 가입하기 위하여 당원이 되는 것이고 당원이 되면 정당에 가입하는 것일 뿐만 아니라, 정당법 제23조에서도 '입당'이라는 제목하에 당원이 되는 절차로서 '입당신청, 심사기관의 심의, '입당' 허가 여부 결정, 당원명부 등재의 절차를 규정하고 있고, '입당'의 효력은 당원명부에 등재된 때에 발생하고 당원명부에 등재되지 아니한 자는 당원으로 인정되지 아니한다는 확인규정까지 두고 있는바, 정당법위반죄의 경우에도 그 구성요건적 행위는 당원이 되는 행위, 즉 당원이 되기 위해 정당에 '가입하는 행위' 자체에 있다 할 것이어서 국가공무원법위반죄 및 여타의 단체에 대한 가입죄와 그 구성요건적 행위의 본질은 같다고 할 것이다. 13) 대법원은 가입죄의 본질에 관하여 북한 조선노동당 가입사건에 관한 위 판결에서 위와 같은 논리로 즉시범으로 판시한 이래 이후 가입죄 또는 조직죄 등에 관하여 일관되게 즉시범으로 판시하고 있다(대법원 1991. 3. 12. 선고 91도3 판결, 대법원 1993. 6. 8. 선고 93 도999 판결 등 참조). 앞서 본 정당법 규정 및 가입죄에 관한 법리에 따르면 당원으로 정당에 가입하는 행위는 당원명부에 등재됨으로써 종료되고 당원명부에 등재된 이후에 추가적인 행위의 계속을 필요로 하지 않는다고 할 것이다. 정당법과 국가공무원법은 여타의 가입죄에 대한 범죄들과 달리 금지규정을 두고 그 금지를 위반한 경우의 처벌규정을 두고 있어 규정 형식에 다소 차이가 있고, 여타의 가입죄의 경우 '단체' 자체가 위법한 단체이나, 정당법위반은 단체는 적법한데 가입하는 자의 '신분'이 교사, 공무원이기에 처벌되는 것이어서 범죄의 성격에 다소 차이가 있긴 하나, 그러한 규정 형식이나 성격의 차이에 따라 '가입하는 행위' 자체의 종료시점을 다른 여타의 가입죄와 달리 볼 것은 아니다.14) 교사, 공무원이 정당에 가입한 행위가 종료한 이후에도 탈당하기 전까지는 정당가입 금지의무에 위반하는 위법상태가 계속되는 것이긴 하나, 위와 같은 금지의무를 위반하여 당원이 되는 행위 (가입 행위)와 이후 당원으로서 활동하는 것과는 엄연히 구분하여 살펴야 할 것이고, 당원가입 행위만을 한 이후 아무런 정당 활동을 하지 않았는데도 범행 자체가 종료되지 않았다고 보아 공소시효가 진행되지 않는다면 이 또한 불합리한 결과가 된다. 비록 정당법위반 등을 즉시범으로 볼 경우 공소시효 완성으로 인한 처벌의 공백이 발생할 우려는 있으나, 당원 가입 이후 당비를 납부하는 행위는 정치자금법 위반으로 처벌할 수 있고(대개의 정당에서는 당원으로서 투표행위를 하거나 선출직에 출마 14) 검사의 위 주장에 따르면 가입하는 단체가 위법한 단체여서 그 위법성이 더욱 큰 경우에는 즉시범에 해당하여 곧바로 공소시효가 진행되고, 가입하는 단체가 적법한데 가입하는 자의 신분에 따라 죄책이 달라지는 경우에 불과하는 경우에는 그 위법성이 상대적으로 경하다 할 것인데도 계속범에 해당하여 공소시효가 곧바로 진행하지 않게 되는 다소 불합리한 결과가 발생할 여지도 있다. 또한, 검사는 정당법, 국가공무원법 등의 보호법익을 계속범 여부에 대한 판단에서 고려하여야 한다는 취지로 주장하나, 법정형 등을 고려할 때 다른 여타의 범죄단체에 대한 가입범죄의 보호법익에 비하여 정당법위반죄 등의 보호법익만을 특별히 우선시하여 정당법위반죄 등만을 계속범으로 보아야 할 필요성이 있다고는 보이지 않는다. 하기 위하여는 당비를 납부하여 당권자가 되어야 하므로 정치자금법 위반죄가 반드시 따르게 될 것이다15)), 그밖에 자신이 가입한 정당을 위하여 여러 정치적인 행위를 할 경우에는 국가공무원법 제84조, 제65조 제2항 내지 4항, 국가공무원복무규정 제27조 (단, 지방공무원이나 사립학교 교원의 경우에는 국가공무원법 제65조 제4항, 국가공무원복무규정 제27조와 같은 적용 조항이 없다) 및 징계 등에 의하여 처벌할 수 있을 것이고, 이러한 규정으로 인하여도 처벌의 공백이 발생할 경우에는 입법적으로 해결하여야 할 문제일 것이다. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조의 경우에도, 대법원 1993. 6. 8. 선고 93도999 판결에서 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12, 31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조(단체 등의 조직)16) 에 대하여 즉시범이라고 판시한 이후, 1993. 12. 10. 개정을 통하여 제4조의 제목을 '단체 등의 구성·활동'으로 변경하면서 제2항 이하에 가입 이후의 여러 활동에 대한 처벌규정을 신설하였고 17), 2006. 3. 24. 개정을 통하여 15) 당원의 자격이 없는 자(사립학교 교원, 지방공무원 모두 포함)가 당원으로 가입하여 당비 형식의 금원을 정당에 납부할 경우 정치자금법 제45조 제1항에 위반한다는 것은 앞서 언급한 바와 같다. 16) 폭력행위등처벌에관한법률(제3279호 1980.12.18 일부개정) 제4조(단체 등의 조직) 본법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 1. 수피는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다 2. 간부는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다 3. 가입한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다 17) 폭력행위등처벌에관한법률(제4590호 1993.12.10 일부개정) 제4조(단체 등의 구성·활동 <개정 1993.12.10>) 이 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. <개정 1990.12.31, 1993.12.10> 1. 수피는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다 2. 간부는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다 3. 그 외의 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다 제1항의 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입한 자가 단체 또는 집단의 위력을 과시하거나 단체 또는 집단의 존속·유지를 위하여 다음 각호의 1의 행위를 한 때에는 그 죄에 대한 혐의 장기 및 단기의 2분의 1까지 가증한다. <신설 1993.12.10> 1. 형법 제8장 공무방해에 관한 죄 중 제136조(공무집행방해)·제141조(공용서류등의 무효·공용물의 파괴)의 죄, 동법 제24장 살인의 죄 중 제250조 제1항(살인) ·제252조(촉탁, 승낙에 의한 살인등)·제253조(위계등에 의한 촉탁살인등)·제255조(예비, 음모)의 죄, 동법 제34장 신용, 업무와 경매에 관한 죄 중 제314조(업무방해)·제315조(경매, 입찰의 방해)의 죄, 동법 제38장 절도와 강도의 죄 중 제333조(강도)·제334조(특수강도)·제335조(준강도)·제336조(약취강도)·제337조(강도상해, 치상)·제339조(강도강간)·제340조 제1항(해상도) 및 제2항(해상강도상해, 치상)·제341조(상습범)·제343조(예비, 음모)의 죄를 범한 자 2. 이 법 제2조 또는 제3조의 죄를 범한 자 타인에게 제1항의 단체 또는 집단에 가입할 것을 강요하거나 권유한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다. <신설 1993.12.10>는 제4조 제1항을 "이 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하거나 그 구성원으로 '활동'한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다."로 개정하여 조문 자체에 '활동'을 명시하기까지 하였다. IV. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 공소는 위 공소사실에 기재된 가입행위 시점으로부터 3년의 공소시효가 완성된 후인 2010. 5. 6. 제기되었음이 기록상 명백하므로 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 김우진 판사 이동기 판사 차성안 제1항의 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하여 단체 또는 집단의 존속유지를 위하여 금품을 모집한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. <신설 1993.12.10>