의정부지방법원-2021고합242

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, C생), 피해자 D(여, E생), 피해자 F(G생)의 고모부이다. 1. 피해자 B에 대한 범행 가. 피고인은 2006. 5. 5.경 경기 연천군 H에 있는 주택에서 친척 모임을 위하여 방문하였다가 위 주택의 침대방 안에서 잠들어 있는 피해자(여, 11세)를 발견하고 피해자에게 다가가 팬티와 브래지어 안으로 손을 넣어 피해자의 음부와 가슴을 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 나. 피고인은 2006. 10. 5.경 경기 연천군 I에 있는 주택 거실에서 잠들어 있는 피해자(여, 11세)를 발견하고 피해자에게 다가가 피해자의 가슴과 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 2. 피해자 D에 대한 범행 가. 피고인은 2006. 12. 2.경 경기 연천군 H에 있는 주택 거실에서 잠들어 있는 피해자(여, 10세)를 발견하고 다가가 피해자의 상의 안으로 손을 집어넣어 가슴을 만지고, 팬티 속으로 손을 집어넣어 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 나. 피고인은 2006. 12. 23.경 의정부시 J에 있는 피고인의 처남 K가 살고 있는 L아파트 안방에서 그곳 바닥에 누워 잠들어 있는 피해자(여, 10세)를 발견하고 피해자에게 다가가 피해자의 가슴을 옷 위로 만지고 팬티 속으로 손을 집어넣어 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 다. 피고인은 2008. 8. 31.경 경기 연천군 H에 있는 주택의 침대방에서 그곳에 누워 있는 피해자(여, 11세)가 잠들어 있다고 생각하고 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 음부를 만지다가 이에 놀란 피해자가 피고인의 손을 뿌리치자, 피해자의 손을 잡아끌어 피고인의 성기를 만지도록 하였다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 성기에 손가락을 집어넣어 피해자를 추행하였다. 3. 피해자 F에 대한 범행 피고인은 2008. 8. 31.경 경기 연천군 H에 있는 주택의 침대방에서 제2의 다항과 같이 D을 추행한 다음 D 옆에 누워 잠들어 있는 피해자(남, 8세)의 팬티 속으로 손을 집어넣어 피해자의 성기를 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 제4회 공판조서 중 증인 B, D, M의 각 진술기재 1. 증인 F, N의 각 법정진술 1. D에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(대질) 중 B, D, F의 진술기재 1. B, D, F, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. D·N의 카카오톡 대화내역, 각 녹취록(증거순번 10, 34), 음성파일 저장 USB, 각서 작성 당시 녹음파일 및 전화조사 녹음파일 저장 시디 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 판시 범죄사실 1. 가, 나항 : 각 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제3항, 제2항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형법’이라 한다) 제299조(13세 미만의 미성년자에 대한 준강제추행의 점, 징역형 선택) 나. 판시 범죄사실 2. 가, 나항 : 각 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제4항, 제3항, 구 형법 제299조(13세 미만의 미성년자에 대한 준강제추행의 점, 징역형 선택) 다. 판시 범죄사실 2. 다항, 3항 : 각 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 제정됨에 따라 같은 날 법률 제10261호로 폐지되기 전의 것) 제8조의2 제4항, 제3항, 구 형법 제299조(13세 미만의 미성년자에 대한 준강제추행의 점, 징역형 선택) [다만, 위 각 죄 모두 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따라 징역 15년으로 한다] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 중한 판시 범죄사실 2. 다항의 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 위반(13세미만 미성년자강간등)죄에 정한 형에 경합범 가중)] 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 미부과 또는 면제 가. 판시 범죄사실 1. 가항 : 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7801호로 개정된 것)의 시행일(2006. 6. 30.) 이전의 아동·청소년에 대한 범행이므로 공개명령의 대상이 되지 않는다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도17241 판결 등 참조). 나. 판시 범죄사실 1. 나항, 2. 가, 나항 : 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8634호로 개정된 것)의 시행일(2008. 2. 4.) 이전에 발생한 범행이므로, 이 경우 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제5조 제1항에 따른 공개명령의 대상이 되기 위해서는 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8634호로 전부개정되기 전의 것) 제22조 제1항이 정하는 “제20조 제2항 제6호 내지 제8호에 규정된 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 최종 형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 자 중 제20조 제2항 제6호 내지 제8호에 규정된 죄를 다시 범할 위험이 있다고 인정되는 자”에 해당하여야 한다. 그런데 피고인은 위 요건에 해당하지 않는다. 다. 판시 범죄사실 2. 다항, 3항 : 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18.) 제5조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’로 제명 변경 및 전부 개정되기 전의 것) 제37조 제1항, 제4항 (피고인이 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점과 이 사건 범행의 경위와 내용 등에 비추어 보면 피고인에 대한 징역형의 집행, 신상정보의 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령만으로 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 공개명령으로 기대되는 이익 및 예방 효과와 그에 따른 불이익 및 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게는 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 고지명령의 미부과 이 사건 각 범행은 2011. 1. 1. 이전의 아동·청소년에 대한 범행이므로 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10260호) 제1조, 제4조에 따라 고지명령의 대상이 되지 않는다. 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2021. 7. 27. 법률 제18333호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 어린 처조카들(피해자들)이 귀여워서 끌어안거나 엉덩이를 토닥이는 등의 신체접촉을 한 사실이 있고, 잠버릇으로 인해 자면서 피해자들을 만졌을 수는 있으나, 판시 범죄사실과 같이 옷 안으로 손을 넣어 음부를 만지는 등의 방법으로 피해자들을 추행한 사실은 전혀 없다. 2. 관련법리 가. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 등 참조). 그리고 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 성범죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 3. 판단 이 사건 각 범행은 피고인이 자신의 가족을 포함한 친·인척들이 모인 장소에서 수차례 피해자들을 상대로 짧지 않은 시간 동안 추행을 하였다는 것이어서, 이와 같은 각 범행이 가능할지 하는 의문이 들기는 한다. 그러나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 판시 각 범죄사실 기재와 같이 13세 미만이었던 피해자들을 각 추행하였다고 봄이 상당하다. 피고인과 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 가. 피해자와 피고인의 관계 피해자 B, D, F의 아버지 O는 4남 2녀 중 셋째이고, 피고인은 다섯째 P의 남편으로 자녀로 Q, R, S, T를 두고 있으며, 첫째인 피고인들의 큰아버지는 자녀로 U, N, V를 두고 있고, 둘째인 큰고모는 자녀로 W, X를 두고 있으며, 넷째인 작은아버지 K는 자녀로 Y을 두고 있다. 나. 피해사실에 관한 피해자 등의 진술 1) 피해자들은 수사기관 및 이 법원에서 각 피해사실에 관하여 다음과 같은 취지로 진술하였다. 피해자 B은 ‘ 2006. 5. 5.경 할머니댁(큰집) 침대방 안에서 아버지 옆에 누워 낮잠을 잤다. 누군가 몸을 만지고 있어서 잠에서 깼는데, 고모부(피고인)이었다. 일부러 뒤척였는데도 피고인이 계속 만졌다. 더 이상 안되겠다 싶어서 침대 아래로 내려와 쪼그리고 앉아서 울다가 나갔다. 2006. 10. 5.경(추석 때) 할머니댁(작은집) 거실에서 다 같이 잤는데, 누군가 가슴을 만지고 있는 느낌이 들어 눈을 뜨니 고모부(피고인)였다. 계속 뒤척이는데도 피고인은 가슴을 주무르고 음부도 만졌다.’라는 취지로 진술하였다. 피해자 B 진술 중 2006. 10. 5.경 자고 있던 사람들의 위치 등이 다소 달라지는 부분이 있으나, 오래되어 혼동을 일으킨 것에 불과해 보인다. 피해자 D은 수사기관 및 이 법정에서 ‘ 2006. 12. 2. 할머니 생신에 할머니 댁(큰집) 거실에서 다 같이 잤는데, 발밑 쪽에 고모부(피고인)가 있었다. 자는데 누가 발을 자꾸 만졌고, 얼굴을 보니 피고인이었다. 그리고 피고인이 올라와 옷 안으로 손을 넣어 가슴을 만지고 바지 속으로 손을 넣어 음부를 만졌다. 2006. 12. 23.경 둘째 삼촌 K의 집 안방에서 잠이 들었는데, 몸을 만지는 느낌이 났고 깨서 봤더니 또 피고인이었다. 팬티 속으로 손이 들어왔고, 음부를 만졌다. 가슴도 만졌다. 밖에서 어른들 소리가 들리자 피고인이 나갔다. 2008. 8. 31. 할아버지 생신날 할머니댁(큰집) 침대방 안에서 동생 F이랑 잤고, 팬티 안으로 손가락이 들어왔고 아프다는 느낌이 들었다. 그 무렵에는 성교육도 받다보니 손가락을 음부에 넣은 것이라는 것을 알 수 있었다. 손을 가져가서 본인의 성기도 만지게 했다.’라는 취지로 진술하였다. 이러한 피해자 D 진술은 세부적인 묘사 등에서 다소 차이가 나는 부분이 있으나 지엽적인 부분으로 이 또한 오래되어 혼동을 일으킨 것에 불과해 보인다. 피해자 F은 수사기관 및 이 법정에서 ‘2008. 8. 31. 할아버지 생신날 할머니 댁(큰집) 침대 방 안에서 누나 D 옆에 누워 잤는데, 피고인이 팬티 속으로 손을 넣어 성기를 만졌다.’라는 취지로 진술하였다. 2) N도 피해자들과 함께 피고인을 고소하였고, 수사기관 및 이 법정에서 ‘1999. 1. 자신의 주거지 작은방에서 잠을 자고 있었는데, 피고인의 손이 바지 속으로 들어와 만지는 게 느껴졌다. 피하기 위해 몸을 뒤척이니 손을 뺐고 동생한테도 그럴까 봐 동생을 끌어안고 잤다.’라는 취지로 진술하였다. 3) 고소를 하지는 않았으나 U도 수사기관과 전화통화하며 ‘자신이 초등학교 4~5학년 때, 명절 등 가족들이 다 모였을 때, 피고인이 자신의 엉덩이에 성기를 비볐다.’는 취지로 진술하였다(증거순번 30 참조). 다. 신고과정의 자연스러움 피해자들은 이 사건 각 범행이 일어난 지 10년 이상 지난 2020. 12.경 이에 대해 공론화하며 문제제기하고 2021. 1. 24. 수사기관에 고소하였다. 이처럼 피해자들의 고소가 상당히 오랜 시간이 지난 후에 이루어졌으나 다음과 같은 사정을 보면, 피해자들의 행동은 충분히 수긍할만하고 그 고소과정 또한 자연스럽다. 성범죄의 가해자가 친족인 경우 피해자가 다른 가족구성원의 반응을 우려하여 최초 피해 이후 폭로가 이루어질 때까지 오랜 시간이 소요되는 경우가 자주 있고, 피해자들은 이 사건 각 범행이 일어났을 때 13세 미만의 어린 나이였기 때문에 고모부인 피고인의 행동을 곧바로 문제 삼거나 폭로하기 어려웠을 것으로 보인다. 피해자들은 이 사건 각 범행이 일어났을 때 자신 외에 다른 피해자들이나 N 등도 피고인으로부터 성추행을 당한 것을 알지 못하였고, 피해자 D이 2008. 8. 31.경 판시 범죄사실 2. 다항과 같은 피해를 보고, 동생인 피해자 F에게도 피고인으로부터 성추행을 당한 사실이 있는지 묻기 시작하면서, 피해자들 서로 간 이 사건 각 범행사실에 대해 알기 시작한 것으로 보인다. 피해자 D은 성추행을 당하고 그리 오래되지 않아, 어머니인 M에게 피해사실을 알린 것으로 보이고, 그 당시에는 M이나 피해자 D의 아버지 O가 구체적인 피해사실을 잘 몰랐거나 짐작하였더라도 가족 간의 우애와 피해자들의 조부모가 받을 충격 등을 우려하여 공론화하길 원하지 않았기 때문에 곧바로 고소가 이루어지지 않은 것으로 보인다. D은 검찰 및 이 법정에서 ‘피해사실을 친모에게 이야기했었다. 그런데도 제대로된 조치를 하지 않았기 때문에 고소했다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 247쪽 참조), M도 수사기관 및 이 법정에서 ‘피해자 D이 초등학교 고학년 때, “자꾸 자는데 피고인이 만진다.”고 이야기하였으나 별일 아닌데 피해자가 예민하게 반응하는 것으로 치부하였다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 181쪽 참조). 이와 관련하여, 피고인은 ‘피해자들이 오랜 기간 동안 아무런 문제를 제기하지 않다가 장인어른이 돌아가시고 재산분배 과정에서 이런 문제가 나왔다는 게 너무 의심스럽다.’고 주장한다. 그러나 피해자들이 고소할 무렵부터 현재까지 재산분배와 관련한 다툼이 있다고 볼 만한 내용은 전혀 없고, 피고인의 처조카들인 피해자들과 N 등이 허위로 피고인의 추행사실을 가공하여 고소하고, 이에 관하여 허위로 진술할만한 동기나 이유가 분명히 드러나지 않는다. 라. 피고인이 이 사건 각 범행을 인정하는 취지로 이야기한 사정 1) 피해자들은 이 사건 고소 이전인 2020. 12. 20. 피해자들의 부모인 O, M 등과 함께 P과 피고인을 만나, 피고인에게 이 사건 각 범행 등을 추궁하고, 사과를 요구하였다. 그리고 그 당시 피고인은 피해자들의 주장에 관하여 모두 인정하는 취지로 이야기하였다. 2) 이와 관련하여 피고인은 수사기관에서 ‘당시 만남이 자신을 추궁하기 위한 자리인지 전혀 몰랐고, 당황스러운 와중에 단순히 귀여워서 안아주고 그랬던 것을 피해자들이 성추행으로 느끼는 것 같아 피해자들의 마음을 달래주기 위해 사실관계를 정확히 따지지 않고 수긍하는 취지로 이야기한 것에 불과했다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 122쪽 이하 참조). 그러나 다음과 같은 사정을 볼 때 피고인의 위 진술은 믿기 어렵다. 당시 피해자들과 N가 피고인에게 이야기한 피해사실은 단순히 귀여워서 안아주고 그랬던 것이라고 볼만한 내용이 아니다. 즉 초등학생 정도 되는 여자아이의 팬티 속에 손을 넣어 음부를 만지는 행위를 단순히 귀여워서 안아주는 것처럼 볼 수는 없다. 피해자들과 N 또한 피고인의 행위를 구체적으로 말하며 단순히 귀여워서 안아주는 것이 아니었다고 명확히 따졌고, 이에 대해 피고인은 ‘아 죄송합니다.’, ‘아 미안해요’, ‘제가 무조건 잘못했고요. 하라는 대로 다 할게요.’라는 등의 이야기를 하였을 뿐, 명확히 이를 부인하지 않았다(증거기록 48, 266쪽 등 참조). 피해자들과 N가 이야기한 피해사실은 실제 있었던 일이 아닌데도 가족 간의 우애를 위해 있었다고 인정할만한 내용이 아니다. 더구나 피고인의 주장대로 재산분배와 관련한 다툼이 있을 수 있는 상황이었다면 더욱 분명하게 부인하였을 것이다. 또한, 피고인은 당시에 ‘기억이 나는 부분도 있고, 나지 않는 부분도 있지만, 피해자들 및 N가 다 알 테니까 다 인정한다. 그렇지만 성욕의 자극이나 흥분의 목적은 아니었다.’라는 취지로 이야기하였다(증거기록 51쪽 참조). 다시 말해, 피해자들 및 N의 주장 중 분명히 기억이 나는 부분이 있었고, 이는 정확히 인정한다는 것이었다. 이와 관련하여 피고인은 수사기관에서 조사를 받으면서, ‘자면서 옆에 사람을 만지는 잠버릇이 있다. 2007년 자고 있었는데 집사람이 위로 올라왔고, 성기를 문지르 길래 자신도 성기를 만지고, 손을 잡아서 자신의 성기를 발기시키려고 하는데, 정신을 차려보니 아내가 아닌 D이었다. 초등학교 때부터 잠버릇이 있었고, 그렇게 심한 줄 몰랐다. 그래서 2007년 이후 조카들을 피해다녔다. 어쨌든 D의 성기를 만진 적이 있기 때문에 2020. 12. 20. 모임 당시에 인정한 것이다.’라는 취지로 진술하였다(증거기록 127, 150, 153쪽 참조). 그러나 단순히 팬티에 손을 집어넣은 것과 손으로 음부를 만지는 것은 분명히 다르고, 피고인에게 몽유병 등의 질환이 있다고 객관적으로 확인되는 내용도 없다. 피해자 D도 경찰에서 ‘추행 당시 피고인과 눈을 마주친 적도 있다. 고모(P)도 옆에 있었는데 본인만 만진다는 건 말이 안된다.’라고 진술하였고(증거기록 112쪽 참조), 검찰에서 ‘잠버릇이라고 하기에는 발을 만지면서 제 옆자리로 올라와서 누운 후 추행을 하였고, 너무 오랜만에 만졌다.’고 진술하였다(증거기록 241쪽 참조). 피고인이나 P도 2020. 12. 20. 모임 당시 피고인의 잠버릇 또는 질환에 관하여 이야기하지 않았고, ‘무조건 미안하다.’는 취지로 이야기하였다는 점에서도, 피고인의 위 진술은 믿기 어렵다. 더구나, 피고인의 잠버릇은 피고인의 부인인 P이 수사기관에서 조사를 받으면서 최초로 언급하였고(증거기록 108쪽 참조), 이후 피고인이 조사를 받으면서 위와 같이 구체적으로 진술하였는데, 이러한 진술은 어떻게든 피고인에 대한 처벌을 피하고자 말을 맞춰 가공한 진술일 가능성이 높고, 오히려 피고인이 D을 추행한 사실이 있음을 방증한다. 마. Q 등의 진술의 신빙성 1) 피해자들은 수사기관에서 ‘피고인이 자신의 자식들에게도 성추행을 하였다.’는 취지로 진술하였으나, 수사기관에서 피해자의 자녀들인 Q, R, S, T는 ‘피고인이 자신을 추행한 적이 없거나 장난에 불과했다. 피고인은 좋은 아빠다.’라는 취지로 진술하였다(증거기록 82, 84, 85, 86, 88, 208쪽 참조). 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 자녀들의 위 진술을 그대로 믿기는 어렵고, 일부 사실이더라도 그와 같은 사정만으로 피해자들 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다. 아동성범죄 가해자가 친족이나 친족이었던 자인 경우 성범죄 가해자에 대해 부정적인 감정과 긍정적인 감정을 동시에 갖는 경우가 많고, 경제적·가족적 유대와 함께 ‘가해자와 피해자’라는 관계를 갖기 때문에, 많은 경우에 피해자가 가해자에 대해 적대적인 모습을 적절히 표현하지 못한다. 피해자들과 Q 등의 입장은 완전히 다르다. Q 등은 이 사건 각 범행으로 인해 피고인이 구금되는 경우 경제적 어려움에 부닥치게 되고, 피고인의 자녀 중 셋째와 막내는 중학생과 초등학생에 불과하여 피고인을 장기간 보지 못하게 되는 상황을 견디기 어려울 수 있으며, 피고인과 P에 의한 진술의 오염 가능성도 있다. 2) 피고인의 자녀들인 Q, R, S, T에 대한 수사기관의 조사는 피해자들이나 N가 큰 고모의 자녀인 W, X와 피고인들의 자녀들도 피고인으로부터 추행을 당했는지 조사를 요청하고, 다른 사촌들의 피해사실도 언급하여 이루어진 것으로 보인다(증거기록 35, 38, 63, 244쪽 참조). 앞서 본 것처럼 피고인의 자녀들은 피해자들과는 처지가 다르기 때문에 실제 피고인으로부터 추행을 당하였어도 그렇지 않다고 진술할 가능성이 높다. 그런데도 피해자들 등이 조사를 요구한 것은 다른 친척들도 피고인으로부터 추행을 당했으면 피해사실을 밝히고 트라우마에서 벗어나길 원하는 마음에서 한 행동으로 보이고, 피해자들이나 N가 피고인을 무고하는 것이었다면 결코 하지 않았을 행동으로 보인다. 바. 거짓으로 보이는 피고인의 진술 2006. 10. 5.경 피해자 B에 대한 추행과 관련하여, 피고인은 수사기관에서 ‘추석에는 만나지 않았다. 추석에는 저희 가족이 예산에 갔다가 처가인 연천에 오기 때문에 만날 수 없고, 피해자 B 가족이 계속 연천에 머물려 하루 정도 겹칠 수도 없어, 추석 때 추행하였다는 것은 말도 안 된다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 134쪽 참조). 그러나 피해자 B의 어머니인 M은 수사기관에서 ‘명절 때 바로 친정에 가는 게 아니라 고모들 오는 거 보고 같이 있다가 그 다음 주에 친정에 가곤 했기 때문에, 피고인을 명절 때도 자주 봤다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 175쪽 참조), U도 수사기관과 전화통화하며 ‘보통 명절 내내 연천에 있었기 때문에 명절 때도 피고인을 자주봤다.’는 취지로 진술하였다(증거순번 30 참조). 이러한 진술은 당시 시대상황 등을 고려하면 충분히 수긍할 수 있으므로, 피고인의 위 진술은 사실이 아닌 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형 : 징역 3년~22년6월 2. 선고형의 결정 아래의 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 다만, 피해자들 등에게 용서를 구하고 합의할 기회를 부여하기 위해 법정구속은 하지 아니한다. 유리한 정상: 피고인은 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없고, 이 사건 각 범행과정에서 행사한 유형력의 정도가 중하다고 할 수 없다. 피고인은 처와 4자녀를 부양하고 있어 장기간의 구금은 부양가족의 생계에 곤란을 초래할 것으로 보인다. 불리한 정상: 이 사건 각 범행은 고모부인 피고인이 자고 있던 어린 피해자들을 강제로 추행한 것으로 그 범행의 경위, 피해자의 나이 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 이로 인해 피해자들은 정신적으로 큰 고통을 겪었고, 그 피해가 회복되지 않았다. 그런데도 피고인은 납득할 수 없는 변명을 하며 이 사건 각 범행을 부인하였다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 8. 31.경 경기 연천군 H에 있는 주택의 침대방에서 그곳에 누워 있는 피해자 D(여, 11세)이 잠들어 있다고 생각하고 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 음부를 만지다가 음부 안에 피고인의 손가락을 넣었다 빼는 행위를 수회 반복하다가, 이에 놀란 피해자가 피고인의 손을 뿌리치자, 피해자의 손을 잡아끌어 피고인의 성기를 만지도록 하였다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 성기에 손가락을 집어넣어 피해자를 추행하였다. 2. 판단 가. 검사는 2021. 12. 15. 공소장의 적용법조를 “구 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(법률 제9110호) 제8조의2 제4항, 제2항 제2호, 형법 제299조”로 변경하였고, 이는 위 공소사실과 관련하여 검사가 ‘구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 제정됨에 따라 같은 날 법률 제10261호로 폐지되기 전의 것, 이하 ’구 성폭법‘이라 한다) 제8조의2 제4항, 제2항 제2호, 구 형법 제299조’를 적용하여 유사강간으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄로 공소를 제기한 것으로 선해된다. 나. 구 성폭법 제8조의2 제4항은 “13세 미만의 사람에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 자는 제1항부터 제3항까지의 규정의 예에 따라 처벌한다.”라고 규정하고 있다. 그런데 구 형법 제299조는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 전2조의 예에 의한다.”라고 규정하여 준강간죄(형법 제297조 관련)와 준강제추행죄(형법 제298조 관련)만을 규정하고 있었고, 유사강간죄에 관한 형법 제297조의2는 그 이후인 2012. 12. 18.자 개정(2013. 6. 19. 시행)에 신설되었다. 다. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한다. 따라서 구 성폭법 제8조의2 제4항의 문언상 구 형법 제299조와 무관히 제2항이 적용된다고 볼 수는 없으므로, 형법 제297조의2 신설 이전에 이루어진 공소사실 기재와 같은 행위는 13세 미만의 사람에 대하여 ‘준강제추행의 죄’를 범한 것일 뿐이고, 유사강간으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄는 성립하지 않는다. 라. 설령, 이와 달리 보더라도 피고인의 이 부분 범행은 지금으로부터 10년도 넘은 일로 이 부분에 대한 피해자 D의 기억이 그 당시 피고인이 자신의 음부를 만지며 추행하였다는 것은 넘어서 피고인이 음부에 손가락을 넣었다는 것까지 정확하게 기억하고 있다고 단정하기 어렵고, 피고인도 수사기관에서 대질조사 당시 D의 성기를 만진적이 있다고만 하였을 뿐 음부에 손가락을 넣었다고 진술하지는 않았다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 공소사실 기재와 같은 범죄를 저질렀다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실 범위 내에 있는 13세 미만의 미성년자에 대한 준강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.