서울북부지방법원-2010고합477

Ⅰ. 주위적 공소사실에 대한 판단 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 전처인 C과 2000년경 이혼을 하고, 친딸인 피해자 D(여, 14세)와 함께 거주하면서 피해자의 가출 등을 이유로 상습적으로 손찌검을 하고, 몽둥이로 피해자를 구타하여 왔다. 가. 피고인은 2009. 2. 15. 23:00경 서울 중랑구 E 다세대주택 지하 피고인의 집안방에서, 피해자의 몸에 크림을 발라주던 중 간음할 마음을 먹고, 피해자가 피고인으로부터 수시로 폭행을 당하여 반항하지 못하는 상태에 있음을 이용하여 수건으로 그녀의 얼굴을 가린 후 손으로 그녀의 가슴과 음부를 만지고 그녀의 몸 위에 올라타 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 항거불능 상태를 이용하여 친족관계에 있는 친딸인 피해자를 간음하였다. 나. 피고인은 2009. 2. 17. 23:30경 전항과 같은 장소에서, TV를 보고 자려고 하는 피해자의 몸을 만지다가 욕정을 느껴, 전항과 같은 방법으로 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 항거불능 상태를 이용하여 친족관계에 있는 친딸인 피해자를 간음하였다. 다. 피고인은 2009. 3. 초순 일자불상 23:40경 위 1.항과 같은 장소에서, 손으로 피해자의 가슴 등을 수회 만지고 엎드려 있는 피해자의 몸 위에 올라타 성기를 그녀의 엉덩이에 대고 문지르면서 사정을 하였다. 이로써 피고인은 항거불능 상태를 이용하여 친족관계에 있는 친딸인 피해자를 추행하였다. 라. 피고인은 2009. 7. 30. 23:10경 위 1.항과 같은 장소에서, 피해자의 엉덩이에 영양크림을 발라주면서 욕정을 느껴 손으로 가슴과 음부를 수회 만지고 피해자의 몸 위에 올라타 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 항거불능 상태를 이용하여 친족관계에 있는 친딸인 피해자를 간음하였다. 2. 판단 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 항거불능의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 취지 참조). 그런데 D가 경찰에서 1회 조사 당시 피고인에 대한 평소 인식이나 피고인의 체벌에 관하여 한 다음과 같은 진술, 즉 "아무말 하지 않았어요. 아빠가 무서웠어요. 아빠는 원래 무서워서 평상시에 말을 잘 안하고, 아빠 존재가 무서웠었기 때문에 거부하지 못했어요", "네, 자주 때렸어요. 아빠가, 오빠가 싫고, 짜증나서 가출을 자주 했어요. 가출했다가 집에 들어가면 몽둥이 가지고 다리, 몸 아무데나 닥치는 대로 때렸어요", "아빠한테 대응하기가. 좀 그래요. 아빠랑은 말을 안 하니까. 아빠한테 이러지 말라고 말하면 분명히 저를 때릴 거예요. 아빠가 때릴 것이 분명하기 때문에 아빠가 하라는 대로 가만히 있었어요", "아빠한테 반항을 못해요. 반항하는 것이 두려워요. 아빠가 어렸을 때부터 너무 무서웠어요. 아빠가 화나면 물건을 집어 던지고. 아빠가 무서워서. 제가 집을 나가지 않는 한. 아빠가 시키는 대로 해야만 했어요"와 경찰에서 2회 조사 당시에 한 다음과 같은 진술, 즉 "평소 아빠가 무섭기 때문에 거부하거나 하면 나중에 맞을까봐 그냥 있었습니다", "화가 나면 몽둥이 같은 걸로 아무데나 마구 때립니다" 그리고 이 법정에서의 '피고인이 평소 자신의 가출 등을 이유로 상습적으로 자신을 폭행하여 자신이 평소 아버지인 피고인을 상당히 무서워하였다'는 취지의 진술에 비추어보면, D가 이 사건 각 범행 당시 평소 피고인으로부터 받은 체벌 등으로 인하여 항거불능 상태에 있었던 것은 아닌지 하는 의심이 드는 것은 사실이다. 그러나 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 그런데 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 D는 이 법정에서 '몽둥이로는 한 번 맞은 적이 있고, 2009.경에 오빠랑 자주 싸워서 나무로 된 기다란 막대기로 종아리와 허벅지 등을 맞았는데, 자신이 맞을 만한 잘못을 했기 때문에 맞았던 것이지 아무 이유 없이 피고인이 때렸던 것은 아니다'라는 취지로 진술하는 등 피고인의 체벌이 부당하다고는 생각하지 않았던 것으로 보이는 점, D는 제 1항 공소사실의 범행 당시에 피고인에게 먼저 등을 밀어달라고 요구하고, 피고인이 오일을 발라 준다고 안방으로 오라고 하자(법정에서는 자신이 피고인에게 오일을 발라달라고 했다는 취지로 진술하였다) 옷을 하나도 입지 않은 채 수건으로 몸만 가리고 피고인에게 갔었고, 제2항 공소사실의 범행 당시에는 피고인에게 먼저 물수건으로 몸을 닦고 등에 영양크림을 발라달라고 요구하였으며, 제3항 공소사실의 범행 당시에는 피고인에게 다리가 간지럽다고 젤을 발라달라고 먼저 요구하였고, 제4항 공소사실의 범행 당시에는 피고인에게 엉덩이에 약을 발라달라고 먼저 요구하였는데, D의 위와 같은 행동이 피고인의 체벌 등으로 인하여 항거불능 상태에 있었던 사람이 일반적으로 보일 수 있는 행동이라고 볼 수는 없는 점(특히 제2항 공소사실 범행의 경우 제1항 공소사실의 범행으로부터 불과 이틀 후에 발생한 것이고, 다리나 엉덩이 부위 같은 경우 굳이 피고인의 도움을 받지 않더라도 D가 혼자서 충분히 젤이나 약을 바를 수 있는 상황이다) 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 D가 이 사건 각 범행 당시 피고인의 체벌 등으로 인하여 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. Ⅱ. 예비적 공소사실에 대한 판단 1. 예비적 공소사실의 요지 피고인은 전처인 C과 2000년경 이혼을 하고, 친딸인 피해자 D(여, 14세)와 함께 거주하면서 피해자의 가출 등을 이유로 상습적으로 손찌검을 하고, 몽둥이로 피해자를 구타하여 왔다. 가. 피고인은 2009. 2. 15. 23:00경 서울 중랑구 E 다세대주택 지하 피고인의 집안방에서, 피해자의 몸에 크림을 발라주던 중 욕정을 느껴 손으로 피해자의 가슴과 음부를 수회 만지고 이에 놀란 피해자가 "아빠 하지 마. 이러지마"라고 하는 등 거부하는 태도를 보였음에도 계속해서 피해자의 몸 위에 올라타서 성기를 피해자의 등에 대고 문지르면서 사정을 하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 친딸인 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 피고인은 2009. 2. 17. 23:30경 전항과 같은 장소에서, TV를 보고 자려고 하는 피해자에게 욕정을 느껴 손으로 가슴 등을 수회 만지고 피해자의 몸 위에 올라타 성기를 피해자의 등에 대고 문지르면서 사정을 하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 친딸인 피해자를 강제로 추행하였다. 다. 피고인은 2009. 3. 초순 일자불상 23:40경 위 1.항과 같은 장소에서, 피해자의 몸에 오일을 발라주던 중 욕정을 느껴 손으로 피해자의 가슴과 등을 수회 만지고 피해자의 몸 위에 올라타서 성기를 피해자의 등과 엉덩이에 대고 문지르면서 사정을 하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 친딸인 피해자를 강제로 추행하였다. 라. 피고인은 2009. 7. 30. 23:10경 위 1. 항과 같은 장소에서 피해자의 엉덩이에 영양크림을 발라주면서 욕정을 느껴 손으로 가슴과 음부를 수회 만지고 이에 피해자가 "자꾸 왜 그러냐"라고 하는 등 거부하는 태도를 보였음에도 계속해서 피해자의 몸 위에 올라타서 성기를 피해자의 등과 엉덩이에 대고 문지르면서 사정을 하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 친딸인 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 판단 강제추행죄는 상대방에 대하여 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 가하여 추행행위를 하는 경우에 성립하는데, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결, 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 취지 참조). 살피건대, 앞의 주위적 공소사실에 대한 판단 부분에서 이미 본 사정에다가, 피고인이 당시 D에 대하여 어떠한 유형적인 폭행이나 협박을 가한 적은 없는 점, 피고인의 추행행위가 최소한 수분동안 이어졌음에도 D가 "아빠 하지 마. 이러지마"라고 한마디만 하거나(제1항 공소사실), "자꾸 왜 그러냐"라고 말한 것(제4항 공소사실) 외에 피고인의 행위를 저지하는 행동을 한 바는 없는 점, D는 2010. 10. 18.경 경찰에, 2010. 1.경 남자친구로부터 성폭행 당한 사실을 신고하여 조사가 이루어지자, 피고인의 이 사건 추행사실을 함께 진술하게 되었던 점 등을 보태어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 D에 대하여 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 가하여 추행행위를 하였다고 단정하기는 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 예비적 공소사실도 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다[피고인의 행위가 위력으로써 여자 청소년을 추행한 것으로 인한 청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)죄에 해당할 여지가 있기는 하나, 이는 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전문개정되기 전의 것) 제7조 제4항, 제2항, 형 법 제298조에 해당하는 죄로서 위 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조 제1호에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인데, D가 공소 제기 이후인 2011. 1. 14. 피고인에 대한 처벌을 원하는 의사표시를 철회하였으므로, 위 죄로도 피고인에 대한 유죄를 선고할 수가 없다]. Ⅲ. 부착명령청구 사건 부분 1. 부착명령청구 원인사실의 요지 피부착명령청구자는 주위적 또는 예비적 공소사실 기재와 같이 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 주위적 및 예비적 공소사실에 대한 판단 부분에서 이미 본 바와 같이 피고인의 주위적 및 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 부착명령청구를 기각한다.