의정부지방법원-2018고단5434

범죄전력 피고인은 2016. 6. 30. 의정부지방법원에서 조세범처벌법위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 같은 해 7. 8. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 피고인은 2011. 10. 7.경부터 2012. 11. 23.경까지 피해자 B으로부터 총 6회에 걸쳐 5억 원을 차용하면서 이에 대한 담보로 2012. 11. 23. 동두천시 C, D, E, F, G, H, 1, J, K, L, M에 관하여 피해자에게 채권최고액 6억 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 피고인은 N을 통하여 2014. 11. 21.경 동두천시 송내동 이하 불상지에서 피해자에게 'E, F, I, J 4필지(이하 '이 사건 부동산'이라 함)의 근저당권을 말소시켜 주면 3억 원을 변제하겠다'라고 말하고, 2014. 11. 21.경 피해자에게 "이 사건 부동산의 근저당권을 말소시켜 주면 2014. 11. 25. 1억 원, 2014. 12. 25. 2억 원을 상환하겠다"는 내용이 기재된 각서를 교부하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자가 이 사건 부동산에 설정된 근저당권을 해제하여 주더라도 3억 원을 상환할 의사나 능력이 없었다. 피해자는 이에 속아 2014. 11. 21. 이 사건 부동산에 설정된 근저당권을 해제하였고, 피고인은 이 사건 부동산에 설정되었던 근저당권이 말소되는 시가 미상의 재산상 이득을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 중 일부 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 중 일부 1. 증인 B, N, O의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 파의자신문조서 중 일부 1. B, N, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. 근저당권설정계약서, 각서, 수표사본, 수사보고(참고인 N으로부터 문자 수신), 문자메세지사본, 참고자료제출, 근저당권해지후자금사용내역, 등기사항전부증명서, 입출금장부사용, 통장사본 1. 데이터복구 확인서, PC캡쳐화면, 각서 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(형법 제37조 후단 경합범인 사실, 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 2014. 11. 21.경 토목공사비용을 조달하기 위하여 N에게 본건 부동산에 설정된 피해자의 근저당권을 말소해 달라고 요청한 사실은 있다. 그러나 피고인은 위 근저당권이 해지되면, 토목공사를 하여 이를 분양하여 차용금을 변제하거나, 토목공사 등을 하여 개발된 토지를 피해자에게 이전해주기로 하였을 뿐, 공소사실 기재와 같이 각서를 작성하면서 3억 원을 변제하기로 한 사실은 없다. 피고인은 2015. 10. 6. 피해자에게 동두천시 C 외 18필지에 관한 소유권을 이전하여 줌으로써 피고인과 피해자 사이에 정산을 모두 마쳤다. 따라서 피고인에게 사기죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 피고인은 피해자가 이 사건 부동산에 설정된 피해자의 근저당권을 말소하여 주더라도 3억 원을 지급할 의사나 능력이 없음에도, 범죄사실 기재와 같이 N을 통하여 2014. 11. 21.경 본건 부동산에 설정된 피해자의 근저당권을 말소하여 주면 3억 원을 변제하여 줄 것처럼 피해자를 기망하였다고 판단된다. 이에 배치되는 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 1) 피고인은 동두천시 C 외 10필지 지상에 2층 전원주택을 지어 이를 분양하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 하고 있었다. 2) N을 통하여 피고인을 알게 된 피해자는, 이 사건 사업의 공사대금 등이 필요하다는 피고인에게 N을 통하여 2011. 10. 7.경부터 2012. 11. 23.경까지 6회에 걸쳐 합계 5억 원을 지급하였다. 3) 피고인은 위 2)항의 돈을 지급받고 피해자에게 이자를 더하여 6억 원을 지급하기로 하였고(수 149쪽), 피해자에게 2012. 11. 23.경 동두천시 C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M에 채권최고액 6억 원의 근저당권을 설정하여 주었다. 4) 이 사건 부동산에 설정된 근저당권이 2014. 11. 21.경 말소되었는데, 그 경위에 관하여 피해자는 'N을 통하여 "분양을 해야 하는데, 이 사건 부동산에 설정된 피해자의 근저당권을 풀어주면, 지금까지 못 줬던 돈을 1채당 은행에서 담보를 받아서 갚겠다"는 말을 들었다. "그동안 너무 신용이 없어서 뭐라도 하나 받아야 되지 않겠느냐, 집이 거의 다 됐으니까 차용증이나 각서를 받아오라"고 이야기 했다. 피해자 명의의 근저당권을 말소해 주었고, 그 무렵 N이 피고인 명의의 각서를 건네주었다'고 진술하였다. 이 사건 부동산은 당시 나머지 동두천시 C 등과 달리 공사가 상당부분 진척되어 있었거나 공사가 완료되어 나머지 토지들보다 담보가치가 월등히 높았던 점(나머지 토지만으로도 담보가치가 충분하여 피해자가 별다른 조건 없이 근저당권을 말소하여 준 것이라는 피고인 측 주장은 경험칙에 비추어 받아들이기 어렵다), 피고인에게 5억 원을 대여하고 이자 등을 더하여 6억 원을 지급받기로 하였던 피해자로서는 피고인으로부터 특별한 약속을 받지 않은 이상 위와 같이 담보가치가 높은 토지에 설정된 근저당권을 말소해 줄 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 위 진술은 당시의 상황과 잘 맞아 들어가고, 여기에 증인이 이 법원에서 증인으로 선서한 후 진술에 임하는 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등까지 더하여 보면, 진술의 신빙성이 인정된다. 5) 피고인 역시 N의 사위가 제시한 '이 사건 부동산에 설정된 피해자의 근저당권을 풀어주는 대신, 2014. 11. 25. 이자 1억 원을 상환하고, 2014. 12. 25. 원금 2억 원을 상환한다'는 내용이 적힌 각서에 서명한 사실은 인정하고 있다. 위 각서를 전산상 생성한 날짜가 이 사건 부동산에 설정된 피해자의 근저당권이 말소된 날과 같은 2014. 11. 21.인 점, 위 4)항의 피해자의 진술, 위 각서의 내용, 위 각서가 피해자에게 전달된 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 2014. 11. 21.경 N을 통하여 피해자에게 '이 사건 부동산에 설정된 피해자의 근저당권을 말소해 주면, 3억 원을 지급해 주겠다'라는 뜻을 전달했다고 판단할 수밖에 없다. 6) 2014. 11. 21.경 이 사건 부동산에 설정된 피해자의 근저당권이 말소되었으나, 피고인은 현재까지도 피해자에게 3억 원을 지급하지 못하였다. 7) 피고인은 2015. 10. 6. 피해자에게 동두천시 C 외 18필지에 관한 소유권을 이전하여 줌으로써 피고인과 피해자 사이에 정산을 모두 마쳤으므로 사기죄가 성립하지 않는다고 변소한다. 그러나 위 4)항의 피해자의 진술, 피해자는 미군부대에서 군무원으로 일하는 사람으로서 분양사업에는 문외한인 점, 위 5)항의 각서의 내용 등에 비추어 보면, 피고인이 2014. 11. 21.경 피해자에게 이 사건 부동산에 설정된 근저당권을 말소하는 대가로 '3억 원의 지급' 외에 '동두천시 P 토지에 관한 소유권을 피해자에게 넘겨주겠다'는 내용의 합의가 있었던 것으로는 보이지는 않는다. 그렇다면 피고인이 이 사건 부동산에 설정된 피해자의 근저당권이 말소되더라도 3억 원을 지급할 의사나 능력이 없으면서도 피해자에게 '이 사건 부동산에 설정된 피해자의 근저당권을 말소해 주면, 3억 원을 지급하겠다'고 하여, 이에 속은 피해자가 이 사건 부동산에 설정된 피해자의 근저당권을 말소하면 사기죄는 기수에 이르고, 이후의 사정은 사기죄의 성립에 아무런 영향이 없다(또한 위 각 부동산에 관하여 피해자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이후에도 피고인 측에서 위 각 부동산의 세금 납부 등에 관여한 사정, N은 이 법정에서 '세금과 이자를 안 내서 경매 들어오기 직전이니까 명의만 빨리 옮겨놔 달라고 부탁하였다'라고 진술하였는데 실제로 2016. 7. 20.경 임의경매가 개시된 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 2015. 10. 6. 피해자에게 동두천시 C 외 18필지에 관한 소유권을 이전하여 줌으로써 정산을 마쳤다고 볼 수도 없다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월~10년 2. 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 양형기준 미적용 3. 선고형의 결정 피고인은 3억 원을 지급하겠다고 하여 피해자로 하여금 이 사건 각 부동산에 설정된 근저당권을 말소하게 하였으나, 5년이 지난 현재까지 피해를 회복시키지 못하고 있다. 따라서 사안이 가볍지 않다. 다만 이 사건 범행은 판시 범죄전력의 조세범처벌법위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는바 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하고, 피고인으로서도 나름대로는 이 사건 사업의 성공을 위하여 노력하였던 것으로 보이는 점, 무엇보다도 이 사건 기망의 내용은 피고인이 3억 원을 지급할 의사나 능력이 없음에도 이 사건 각서를 작성함으로써 피해자로 하여금 근저당권을 말소하여 주면 3억 원을 지급하리라는 기망에 빠지게 하였다는 것인데, 이 사건 각서는 피고인이 직접 기안한 것이 아닌 N 또는 N의 사위가 기안한 것인 점, 피고인과 N 사이에는 여러 금전관계가 얽혀 있어 피고인으로서는 만연히 N과 피해자를 크게 구별하지 않고 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 실형을 선고하는 것은 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 비추어 지나치게 무겁다고 판단된다. 그 밖에 피고인의 연령과 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건과 검사의 구형(징역 2년)을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.