전주지방법원-2022고합273

범죄사실 1. 후보자 또는 후보자가 아닌 자가 자동동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하는 방법을 통한 제한규정위반죄 및 탈법방법에 의한 문서의 배부 등 금지위반에 따른 부정선거운동죄 피고인 A은 ‘C 단일후보 선출위원회’ 집행위원장이고, 피고인 B은 위 위원회의 집행위원이고, D은 2022. 6. 1. 실시된 E선거에 출마하여 낙선한 사람이다. 문자메시지를 자동동보통신의 방법으로 전송할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한한다. 피고인들은 후보자나 예비후보자가 아님도 불구하고, 2022. 1. 21. 15:11경 F, 3층 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 인터넷 유료 문자전송사이트인 ‘G’을 이용하여 ‘C 선출위원회 단일후보 “D” 당선, C 단일후보로 “D” 후보가 확정되었습니다. 미흡했던 부분도 있었지만 C를 위해 함께 지지해주신 선출회원분들께 감사드립니다. 더욱 강한 진보교육을 위해 D과 함께 뛰어주십시오. 함께 해주셔서 감사합니다’라는 내용의 문자메시지를 ‘(전화번호 1 생략)’의 번호로 선거구민 총 110,688명에게 동시에 전송하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 선거운동과 관련하여 후보자나 예비후보자가 아님에도 자동동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송함과 동시에 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법에서 규정에 의하지 아니한 방법으로 후보자를 지지하는 내용의 문서를 배부 내지 살포하였다. 2. 선거운동기간위반죄 누구든지 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물ㆍ용구 또는 각종 인쇄물, 방송ㆍ신문ㆍ뉴스통신ㆍ잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회ㆍ좌담회ㆍ토론회ㆍ향우회ㆍ동창회ㆍ반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 2022. 1. 25.경 제1항 기재 장소에서 현수막제작업체인 ‘H회사’ I에게 D의 성명, 사진, 경력 등을 제공하고 위 위원회 명의로 현수막을 제작하게 하고, 같은 달 28.경부터 J에 있는 ‘K초등학교’ 앞 도로를 비롯한 L, M, N 등지에 D의 성명, 사진 및 ‘D, C 단일후보 확정’ 문구가 기재된 현수막 약 300매를 게시하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 선거운동기간 전에 D 후보에 대한 현수막을 게시하여 사전선거운동을 하였다. 증거의 요지 [판시 제1항 기재 범죄사실] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. G 납부 확인서, G 전산화면(발송 결과 조회) 1. 수사보고서(D 예비후보자 등록일자 확인 등) [판시 제2항 기재 범죄사실] 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 사경 작성 D 현수막 게시 현황 1. 수사보고서(입금 내역 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 지방교육자치에관한법률 제49조 제1항, 공직선거법 제256조 제3항 제1호 나목, 제59조 제2호 후단, 형법 제30조(자동동보통신 방법에 의한 문자메시지 전송의 점), 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 본문, 형법 제30조(탈법방법에 의한 문서 등 배부의 점), 공직선거법 제254조 제2항, 형법 제30조(시설물설치 금지 위반에 의한 사전선거 운동의 점) 1. 상상적 경합 피고인들: 형법 제40조, 제50조(자동동보통신 방법에 의한 문자메시지 전송으로 인한 공직선거법위반죄와 탈법방법에 의한 문서 등 배부로 인한 공직선거법위반죄 상호간, 범정이 더 무거운 탈법방법에 의한 문서 등 배부로 인한 공직선거법위반죄에서 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인들: 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인 주장에 대한 판단[문자메시지 등을 통한 선거운동 제한위반 관련․ 탈법방법에 의한 문서 도화의 배부 등 금지위반, 사전선거운동에 관하여] 1. 주장의 요지 ‘C 선출위원회 단일후보 “D” 당선, C 단일후보로 “D” 후보가 확정되었습니다. 미흡했던 부분도 있었지만 C를 위해 함께 지지해주신 선출회원분들께 감사드립니다. 더욱 강한 진보교육을 위해 D과 함께 뛰어주십시오. 함께 해주셔서 감사합니다’라는 문자메시지(이하 ‘이 사건 문자메시지’라 한다)는 단일화 결과의 통지에 불과하고, 피고인들이 이 사건 문자메시지를 문자전송사이트인 G을 이용하여 선거구민 총 110,688명에게 동시에 전송한 행위(이하 ‘이 사건 문자메시지 전송 행위’라 한다)는 외부에 당선의 목적 의사를 표시한 것이 아니므로 공직선거법 제58조 제1항에서 규정한 선거운동에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 판단의 전제 피고인들은 이 사건 문자메시지 전송 행위가 선거운동에 해당하지 않으므로 이 사건 공소사실 제1항에 대하여 무죄가 선고되어야 한다고 주장한다. 이러한 주장에는 이 사건 문자메시지 전송 행위가 선거운동에 해당하지 않을 뿐만 아니라 선거운동과 관련하지 않는다는 점, 선거에 영향을 미치지 않는다는 점 등을 전제로 하는 것으로 보인다. 그런데 공직선거법 제256조 제3항 제1호의 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서 ‘선거운동을 위하여’보다 광범위한 개념으로 봄이 타당하므로, 위 조항에서 금지 대상이 되는 행위가 선거운동에 해당하여야 위 조항에 따라 처벌할 수 있다고 보기는 어렵다 할 것이고(대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도13103 판결 등 참조), 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 문언과 취지, 공직선거법 제256조 제3항 제1호 (나)목, 제59조 제2호와의 관계 등에 비추어 보면, 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법 제59조 제2호에서 정한 제한을 어겨 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 대량으로 전송한 행위는 그것이 선거운동에까지 이르지 않더라도 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에서 정한 탈법방법에 의한 문서배부죄의 구성요건에 해당한다 할 것이므로(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도19447 판결 등 참조), 이 사건 문자메시지 전송행위가 선거운동에까지 이르지 않는다고 보더라도 선거운동과 관련한 것이라면 자동동보통신의 방법으로 문자메시지 전송으로 인한 공직선거법위반죄에 해당할 수 있고, 선거에 영향을 미치기 위한 것이라면 탈법방법에 의한 문서 등 배부로 인한 공직선거법위반죄에 해당할 수 있다. 따라서 이 사건 문자메시지 전송 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 먼저 판단하고, 선거운동에까지 이르지 않는다고 볼 경우에 선거운동과 관련한 것인지 내지 선거에 영향을 미치기 위한 것인지 등에 해당하는지 여부를 판단하기로 한다. 나. 이 사건 문자메시지 전송 행위가 선거운동에 해당하는지 여부(= 부정) 1) 관련 법리 공직선거법 제58조 제1항 소정의 ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 당해 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 그 행위가 당시의 상황에서 객관적으로 보아 그와 같은 목적의사를 실현하려는 행위로 인정되지 않음에도 그 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 그 행위가 단순히 선거에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 하여 선거운동에 해당한다고 할 수 없다. 또 선거 관련 국가기관이나 법률전문가의 관점에서 사후적․회고적인 방법이 아니라 일반인, 특히 선거인의 관점에서 그 행위 당시의 구체적인 상황에 기초하여 판단하여야 하므로, 개별적 행위들의 유기적 관계를 치밀하게 분석하거나 법률적 의미와 효과에 치중하기보다는 문제 된 행위를 경험한 선거인이 그 행위 당시의 상황에서 그러한 목적의사가 있음을 알 수 있는지를 살펴보아야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결). 위와 같은 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서의 특정 후보자의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 하고, 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위를 한 시기․장소․방법 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017도2972 판결). 공직선거법은 사전선거운동만을 금지할 뿐 그에 해당하지 않는 통상적인 정치활동까지 규제하고 있지 않으므로 공직선거법 제58조 제1항의 선거운동 정의 규정은 정치활동의 한계를 설정함과 동시에 공직선거법상 금지되는 사전선거운동에 관한 처벌조항인 공직선거법 제254조 제2항의 구성요건을 이룬다. 한편 공직선거법 제58조 제2항 본문은 ‘누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다.’고 규정하여 원칙적으로 선거운동의 자유를 보장하고 있다. 그러나 다른 한편으로 공직선거법 제59조 본문은 ‘선거운동은 선거기간 개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다.’고 하면서 단서에서 예비후보자의 선거운동이나 인터넷을 통한 선거운동 등 일부 예외를 인정하고 있을 뿐인데, 공직선거법상 선거운동을 할 수 있는 선거기간은 대통령선거 이외에는 14일에 불과하다(공직선거법 제33조 제1항 제2호). 이러한 선거운동 허용과 제한 방식 하에서 선거운동의 정의에 관한 공직선거법 제58조 제1항의 의미를 엄격하게 해석하지 아니한다면, 선거운동의 자유를 원칙으로 규정한 공직선거법 제58조 제2항 본문의 취지에도 반할뿐더러 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 명확성의 원칙에도 어긋나는 결과를 초래할 위험이 있다. 또한 문제된 행위가 단체 등을 통한 활동의 모습으로 나타나는 경우에는 그 단체 등의 설립 목적과 경위, 인적 구성, 그 활동의 시기, 방법, 내용과 규모 등을 추가적으로 고려하여 그 활동이 특정 선거에서 특정인의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사에 따라 행해진 것이라는 점이 당해 선거인의 관점에서 객관적으로 인정되는지를 살펴보아야 한다. 단체 등의 목적 범위 내에서 통상적으로 행해지는 한도에서는 특별한 사정이 없는 한, 그러한 활동이 특정인의 당선 또는 낙선을 목적으로 한 선거운동이라고 보아서는 아니 되고, 그 단체의 목적이나 활동 내용이 정치 이외의 다른 전형적인 사회활동을 하는 단체가 갖는 특성에 딱 들어맞지 않는다는 이유만으로 그 단체의 활동을 선거운동에 해당한다고 단정하여서도 아니 된다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). 2) 인정되는 사실관계 가) 2022. 6. 1. 실시된 E 선거와 관련하여 O지역에서 활동하는 P단체 O지부, Q노동조합 R지부, S노조, T노동조합 O지부, U연맹, V연합 등 200여 개 시민사회단체 등이 모여 ‘C 단일후보’를 선출하고자 ‘C 단일후보 선출위원회’(이하, ‘선출위원회’라 한다)를 구성하였다. 나) 피고인 A은 위 선출위원회의 집행위원장, 피고인 B은 위 선출위원회의 집행위원으로 함께 실무를 담당하였다. 다) 단일후보 선출 과정에서 후보자 결정은 여론조사 30%, 선출위원 투표 70%로 진행되었고, 도민 대상 여론조사는 2022. 1. 17.부터 1. 18.까지 2,000명을 대상으로 하였고, 선출위원 모바일 투표는 각 회원 12만 여명을 대상으로 2022. 1. 18.~ 1. 19.까지 진행하였으며, 그 결과 2022. 1. 21. D 후보가 단일후보로 선출되었다. 라) 피고인들은 2022. 1. 21. 선출과정에 참여하였던 회원들 중 연락처 오류 등을 이유로 발송되지 않은 것을 뺀 나머지 110,688명에게 이 사건 문자메시지를 전송하였다. 마) 피고인들은 이 사건 문자메시지 전송 이전에는 단일후보 선출과 관련하여 선거관리위원회에 여러 질의를 하고 회신을 받아 절차를 진행해 왔었으나, 이 사건 문자메시지 전송에 관하여는 선거관리위원회에 별다른 질의를 하지 않은 채 그 행위에 나아갔다. 3) 구체적 판단 위 인정사실을 선거운동의 판단기준에 관한 앞서 본 법리에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 문자메시지 전송 행위는 공직선거법이 규정한 선거운동에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 사건 문자메시지는 선거에 관한 사항을 동기로 하였던 것으로 보이나, 이 사건 문자메시지를 발송한 피고인들은 선출위원회의 실무진으로서 ‘C 단일후보 선출위원회 선출규정’에 의하면 선출위원회는 그 단체의 활동 목적 자체가 E 단일후보의 선출이라 할 것이고(위 규정 제1조, 제4조), 단일후보 선출에 관한 선거결과를 즉시 전체 회원에게 공고해야 하므로(위 규정 제20조), 선출위원회로서는 단일후보 선출 결과를 회원에게 알리는 문자메시지를 보낼 필요성이 충분히 인정된다. 이 사건 문자메시지를 전송한 주체는 예비후보자로 등록할 예정이었던 D이 아니라 선출위원회의 실무진인 피고인들이었으므로, 피고인들의 입장에서는 D이 아닌 다른 후보자가 단일후보로 선출되었다면 선출된 단일후보자에 대한 내용으로 문자메시지를 보냈을 것으로 보인다. 또한 앞서 본 바와 같이 선출위원회는 2022. 6. 1. 실시될 E 선거에서 C 후보를 당선시킬 목적으로 설립되었는바, 이 사건 문자메시지의 전송 대상에 해당하는 110,688명은 선출위원회가 주관한 모바일 투표에 참여하면서 자신의 전화번호를 남기거나 선출위원회가 전화번호를 확보한 회원들일 것이므로, 비록 이 사건 문자메시지의 상대방인 위 110,688명이 선거구민에 해당한다고 하더라도 E 선거에 참여할 불특정 다수의 선거구민을 상대방으로 하여 문자메시지를 전송하는 것과는 다른 측면이 있다. 공직선거법은 선거일 전 180일부터 선거일까지(제89조 제2항, 제90조 제1항, 제93조 제1항), 90일부터 선거일까지(제93조 제2항, 제103조 제5항), 60일부터 선거일까지(제108조 제2항) 등으로 구분하여 그 전에는 허용되는 행위라도 위 기간에는 금지하고 있다. 이는 동일한 행위이더라도 그 행위가 행하여진 시기가 선거일에서 얼마나 떨어져 있느냐에 따라 선거에 미치는 영향력이 다르기 때문인데, 이 사건 문자메시지는 D이 예비후보자로 등록한 시점인 2022. 2. 7.로부터 약 17일 전에 발송된 것이고 선거일로부터 180일 이내이기는 하나 선거일인 2022. 6. 1.로부터 90일 이전인 2022. 1. 21.에 발송된 것으로 선거일에 시기적으로 매우 근접한 경우는 아니었다고 볼 수 있다. 피고인들은 이 사건 문자메시지 전송 행위를 하면서 그에 부수하여 선거구민에 해당하는 위 110,688명에게 어떤 다른 행위를 하지는 않았으므로, 선거구민의 관점에서 피고인들에게 E 선거에서 특정후보인 D의 당선을 도모하려는 목적의사가 있는지 여부는 주로 이 사건 문자메시지의 내용에 의하여 판단하여야 한다. 이 사건 문자메시지의 내용은 단일후보 선출 결과를 알리고(‘단일 후보 D 당선‘, ’단일후보로 D 후보 확정‘), 선출과정에 참여한 회원들에게 감사의 의사를 표시하며(’함께 지지해주신 선출회원분들께 감사드립니다‘), 간접적 지지를 호소하고(’D과 함께 뛰어주십시오‘), 다시 감사인사로 마무리하는(’함께 해주셔서 감사합니다‘) 등의 순서로 구성되어 있다. 이 사건 문자메시지의 내용 중 “더욱 강한 진보교육을 위해 D과 함께 뛰어주십시오”라는 표현만을 떼어 놓고 보면 E 선거에서 D에 대한 지지를 호소하는 것으로 인식할 여지도 없지 아니하다. 그러나 이 사건 문자메시지의 내용은 단일후보 선출 결과를 선출에 참여한 회원들에게 알리는 것에 주안을 두고 있는 점, 이 사건 선출위원회는 위원회가 표방하는 교육 이념과 그 실현을 위한 교육 정책에 공감하는 회원들을 중심으로 위원회가 내건 기치와 단일후보 선출에 동의하는 E 직에 출마하려는 후보자들을 대상으로 단일후보를 선출하기 위해 조직된 한시적 단체인바, 선출위원회와 그 회원들은 선출된 단일후보에 대한 지지를 암묵적으로 전제하고 단일후보 선출 절차를 진행하고 참여한 것으로 볼 수 있는 점, 선출위원회는 이 사건 문자메시지를 전송하는 방법으로 단 한번 단일후보 선출에 관한 선거결과를 회원들에게 개별적으로 통지하였을 뿐인 점, ’더욱 강한 진보교육을 위해 D과 함께 뛰어주십시오‘라는 표현이 이 사건 문자메시지에서 차지하는 비중이 크지 아니하고 E 선거에서 D에 대한 투표나 지지를 직접적으로 호소하는 표현 방식을 취한 것도 아닌 점 등의 사정을 종합하면, 이 사건 문자메시지 중 ’더욱 강한 진보교육을 위해 D과 함께 뛰어주십시오‘라는 부분은 객관적으로 보아 선출위원회가 구성원인 회원들에게 단일후보 선출 결과를 통지하면서 선출위원회의 활동종료에 즈음하여 구성원들인 회원들에게 감사의 뜻을 표함과 아울러 선출위원회의 목적을 상기시키고 결의를 다지는 의례적 표현으로 볼 수 있고, 선출위원회의 목적에 따른 통상적 활동 범위를 벗어난다고 보기 어렵다. 다. 이 사건 문자메시지 전송 행위가 선거운동과 관련한 것인지 내지 선거에 영향을 미치기 위한 것인지 여부(= 긍정) 1) 관련 법리 공직선거법 제256조 제3항 제1호의 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서 ‘선거운동을 위하여’보다 광범의한 개념으로 봄이 타당하므로, 위 조항에서 금지 대상이 되는 행위가 선거운동에 해당하여야 위 조항에 따라 처벌할 수 있다고 보기는 어렵다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도13103 판결 등 참조). ’선거에 영향을 미치게 하기 위하여‘는 그 의미가 다소 불명확하고 광범위한 해석의 여지가 있기는 하지만, 입법목적, 다른 규제 조항들과의 전체적 구조, 조항의 내용 등을 고려할 때 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 어떤 작용을 하려는 의도를 의미한다(헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 99헌바2 등 결정 참조). 한편, 단체가 그 지향하는 목적에 따라 주관한 집회와 활동이 그 단체가 기존에 행하던 활동의 연장선상에서 이루어진 것이라고 하더라도, 그 활동에서 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적이 인정된다면 마땅히 법에 위한 규제를 받아야 하므로, 단체의 정부정책에 대한 지지․반대활동이 정치적 의사표시에 해당한다는 이유만으로 이를 법이 규정하는 ’선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적‘에서 일률적으로 배제되는 것은 아니다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도10078 판결 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 문자메시지 발송 행위는 선거운동에 관한 것이거나 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이루어진 행위임을 인정할 수 있다. 선출위원회는 2022. 1. 21. 이 사건 문자메시지를 발송하고 2022. 1. 26. 판시 제2항 기재 현수막을 게시한 시점인 2022. 1. 26.에 해산하였는데, 이 사건 문자메시지의 발송 비용은 선출위원회에서 단일후보 선출과정에 참여한 회원들로부터 걷은 회비에서 사용되었다. 선출위원회의 설립목적이 E 선거에서 C 단일후보 선출을 목적으로 하는 것이어서 선출위원회의 활동 자체가 선거운동에 관한 사항을 동기로 한다고 봄이 상당하다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 문자메시지는 선거구민의 입장에서 간접적으로 D에 대한 지지를 호소하는 것으로 볼 수 있는 내용이 포함되어 있는바, 비록 이 사건 문자메시지의 발송 행위가 선거운동에까지 이르지 아니하였더라도 향후 E 예비후보로 등록할 예정인 D에 대한 선거운동을 앞두고 적어도 D에 대한 경력(C 단일후보)을 제공하거나 D에 대한 인지도를 높임으로써 선거에 영향을 미칠 수 있다. 피고인 A은 이 사건 문자메시지 발송 행위는 경선 과정에 참여한 회원들에게 D이 단일후보가 되었다는 결과를 알려주고 선거에서 지지해 달라고 보낸 것이고, 선출위원회가 결성된 목적대로 결의를 이어가자는 이유에서 이루어진 것이라고 진술하였고(증거기록 제1권 제340면), 피고인 B은 선거 결과를 알려주어야 한다는 목적도 있지만 단일후보로 D을 확정한 이후 D을 지지, 추천, 호소하려는데 문자메시지 발송 목적이 있다는 점을 인정하기도 하였는바(증거기록 제1권 제222, 223면), 이 사건 문자메시지 전송 행위가 선출위원회의 역할 중 선거결과의 통지의 과정에서 이루어졌다고 하더라도 이러한 행위에 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적이 포함되어 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 라. 소결 이 사건 문자메시지 발송 행위는 선거운동에 해당한다고 볼 수 없어 피고인들에게 공직선거법 제254조 제2항의 선거운동기간위반죄는 성립하지 않는다 할 것이나, 이 사건 문자메시지 발송 행위는 선거운동에 관한 것이거나 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이루어진 행위임을 인정할 수 있어 피고인들에게 공직선거법 제256조 제3항 제1호 나목, 제59조 제2호 후단의 후보자 또는 후보자가 아닌 자가 자동동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하는 방법을 통한 제한규정위반죄, 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 탈법방법에 의한 문서의 배부 등 금지위반에 따른 부정선거운동죄가 성립한다 할 것이다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 일부 이유 있고, 나머지 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만원 ~ 600만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 후보자 또는 예비후보자 아닌 자가 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지 전송으로 인한 공직선거법위반죄에 관하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 또한 판시 범죄사실 제1항의 후보자 또는 후보자가 아닌 자가 자동동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하는 방법을 통한 제한규정위반죄와 탈법방법에 의한 문서의 배부 등 금지위반에 따른 부정선거운동죄 상호간은 상상적 경합범의 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 탈법방법에 의한 문서의 배부 등 금지위반에 따른 부정선거운동죄 및 사전선거운동에 따른 선거운동기간위반죄의 양형기준을 참고로 살펴본다. 가. 제1범죄(부정선거운동죄) [유형의 결정] 선거범죄 > 04. 선거운동기간 위반․부정선거운동 > [제2유형] 선거운동방법 위반 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 70만원∼200만원 나. 제2범죄(선거운동기간위반죄) [유형의 결정] 선거범죄 > 04. 선거운동기간 위반․부정선거운동 > [제1유형] 선거운동기간 위반 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 70만원∼150만원 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 벌금 70만원∼275만원(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 각 벌금 150만 원 이 사건 범행은 피고인들이 공모하여, 공직선거법에서 정한 제한규정을 위반하여 110,688명의 선거구민에게 문자메시지를 발송하고, 선거운동 기간 전에 현수막을 통하여 선거운동을 한 것인바, 선거의 공정성을 위하여 선거운동의 기간과 방법 등을 엄격히 규제하는 공직선거법의 규정 및 입법취지에 비추어 피고인들의 죄질과 범정이 가볍지 않다. 다만, 피고인들이 이 사건 범행의 사실관계는 모두 인정하고 있는 점, 피고인들에게 동종범죄로 처벌받거나 벌금형을 초과하는 처벌전력이 없는 점, 이 사건 범행 시기가 선거일과 약 4~5개월 정도의 간격이 있어 선거일에 인접하여 저지른 범행은 아닌 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 사전선거운동에 따른 공직선거법위반 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 ‘C 단일후보 선출위원회’ 집행위원장이고, 피고인 B은 위 위원회의 집행위원이고, D은 2022. 6. 1. 실시된 E선거에 출마하여 낙선한 사람이다. 누구든지 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물․ 용구 또는 각종 인쇄물, 방송․신문․뉴스통신․잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회․좌담회․토론회․향우회․동창회․반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 하여서는 아니 된다. 피고인들은 2022. 1. 21. 15:11경 F, 3층 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 인터넷 유료문자전송사이트인 ‘G’을 이용하여 ‘C 선출위원회 단일후보 “D” 당선, C 단일후보로 “D” 후보가 확정되었습니다. 미흡했던 부분도 있었지만 C를 위해 함께 지지해주신 선출회원분들께 감사드립니다. 더욱 강한 진보교육을 위해 D과 함께 뛰어주십시오. 함께 해주셔서 감사합니다’라는 내용의 문자메시지를 ‘(전화번호 1 생략)’의 번호로 선거구민 총 110,688명에게 동시에 전송하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 사전선거운동을 하였다. 나. 판단 이는 위 제2의 나항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 상상적 경합관계에 있는 판시 제1항 후보자 또는 후보자가 아닌 자가 자동동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하는 방법을 통한 제한규정위반죄와 탈법방법에 의한 문서의 배부 등 금지위반에 따른 부정선거운동죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 시설물설치 등 금지규정 위반으로 인한 공직선거법위반 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 화환․풍선․간판․현수막․애드벌룬․기구류 또는 선전탑, 그 밖의 광고물이나 광고시설을 설치․진열․게시․배부하는 행위를 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 2022. 1. 25.경 제1항 기재 장소에서 현수막제작업체인 ‘H’ I에게 D의 성명, 사진, 경력 등을 제공하고 위 위원회 명의로 현수막을 제작하게 하고, 같은 달 28.경부터 J에 있는 ‘K초등학교’ 앞 도로를 비롯한 L, M, N 등지에 D의 성명, 사진 및 ‘D, C 단일후보 확정’ 문구가 기재된 현수막 약 300매를 게시하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 선거에 영향을 미치기 위하여 탈법방법에 의한 문서․도화 등을 게시하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 가) 헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2004도7111 판결, 헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1, 2004헌가4 결정 등 참조). 그리고 헌법재판소법 제47조 제3항 본문은 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고 사건은 범죄로 되지 않은 때에 해당한다. 따라서 법원은 그 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 등 참조). 나) 또한 헌법 제111조 제1항과 헌법재판소법 제45조 본문에 의하면 헌법재판소는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판․결정할 수 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정된 이상 그 조항은 헌법재판소법 제47조 제3항에 정해진 대로 효력이 상실된다. 그러므로 헌법재판소가 헌법불합치결정의 주문에서 법률조항이 개정될 때까지 계속 적용되고, 이유 중 결론에서 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음날부터 효력을 상실하도록 하였더라도, 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 이와 달리 해석할 여지가 없다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결, 대법원 2022. 10. 27. 선고 2022도9670 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 헌법재판소가 이 사건 공소사실의 적용법조에 해당하는 공직선거법 제90조 제1항 제1호 중 ‘현수막, 그 밖의 광고물 설치․게시’에 관한 부분과 공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 현수막, 그 밖의 광고물 설치․게시’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니하고, 위 법률조항들은 2023. 7. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 취지의 헌법불합치결정(헌법재판소 2022. 7. 21. 선고 2017헌바100 결정 등 참고, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 하고, 위 법률조항을 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)을 하였다. 나) 공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목은 공직선거법 제90조를 위반하는 것을 구성요건으로 삼고 있어 공직선거법 제90조 제1항 제1호는 공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목과 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되므로, 이 사건 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이라고 할 것이다. 다) 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 헌법불합치결정에 의하여 이 사건 법률조항은 소급하여 그 효력을 상실하므로, 이 사건 법률조항을 적용하여 공소가 제기된 피고인에 대한 공직선거법위반의 점은 형사소송법 제325조 전단의 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우’에 해당한다. 라) 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인들에 대하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 상상적 경합관계에 있는 판시 제2항 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.