창원지방법원통영지원-2017고단423

범죄사실 [피고인 B의 범죄전력] 피고인 B는 창원지방법원 통영지원에서 2016. 2. 18. 업무상횡령죄 등으로 징역 8월에집행유예 2년을 선고받아 위 판결이 2016. 2. 26. 확정되었고, 창원지방법원 통영지원에서 2017. 2. 15. 특수폭행죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 4. 20. 위 판결이 확정되었다. [2017고단423] 피고인 A는 피해자 주식회사 E의 대표이사로서 위 회사의 운영업무 전반을 담당한 사람이고, 피고인 B는 주식회사 F[ G, 2015. 8. 21. 상호변경, ㈜E가 ㈜G의 주식 57,810주(47%)를 보유하고 있었음] 및 주식회사 H의 대표이사이다. 피고인들은 2015. 5. 11. 14:00경 진주시 I에 있는 피고인 A 운영의 J회사 사무실에서, "G의 최대 주주인 E가 경영부실로 인하여 부도가 나서 모든 금융권의 블랙리스트에 올라가 있어 G이 건설공사 공개입찰 자격이 되지 않는다. 임시방편으로 G의 주주명부에서 E를 빼고 주식을 H로 옮겨놓자."라는 피고인 B의 제의에 따라 피해자회사가 소유한 (주)G의 주식을 주식회사 H로 이전하기로 모의하였다. 당시 피고인 B는 2014. 1. 28.경 K으로부터 10억원을 빌리면서 채무자 G, 보증인 피고인 B, L, H로 정하고 2014. 3.경까지 변제하기로 하였으나 채무를 전혀 변제하지 못한 상태였기 때문에, H이 G 주식을 이전받을 경우, K이 그 G 주식에 대하여 채권회수 조치를 취할 것이라는 점을 충분히 예상할 수 있었고, 피고인 A는 피해자 회사가 소유한 G의 주식을 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 보전하여야 하며, 만일 위 주식을 타에 양도하려면 주주총회나 이사회 의결 절차를 거쳐야하고, 정당한 대가를 받아야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인 A는 위 일시, 장소에서 피고인 B가 미리 작성해 온 양도주식의 내용과 양도금액 등이 공란으로 된 주식 양도·양수 계약서에 피해자 회사의 법인의 인감을 날인하고, 피고인 B는 2015. 5. 12. 위 주식 양도·양수 계약서에 공란을 채워넣어 양도인 ㈜E, 양수인 ㈜H, 제2조(양도주식의 내용) '1. 발행회사 : ㈜G, 2. 양도 주식수 : 57,810주, 3. 주식의 종류 : 기명식 보통주, 4. 액면가: 금일만원', 제3조(양도금액 및 대금의 지급과 효력의 발생) '1. 1주당 양도가액 : 금 팔천원, 2. 총 양도금액 : 금사억육천이백사십팔만원, 3. 본 계약에 의한 주식양도의 효력은 '갑'이 주권교부와 함께 '회사'에 대하여 주식양도사실을 통지하고, 양수자에게 잔금을 전액 지급한 후, 명의개서 함으로써 발생한다.'라는 내용의 '주식 양도·양수 계약서' 1부를 작성한 후 명의개서를 완료하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 회사가 소유한 G 주식을 주주총회나 이사회 의결절차를 거치지 않고 아무런 대가없이 주식회사 H에 양도하여 H에게 주식 양도금액 462,480,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. [2017고단1320] 피고인은 경남 거제시 M건물 N호를 본점 소재지로 하는 (주)F의 대표이사로서 상시근로자 11명을 사용하여 건설업을 행한 사업경영담당자로서 사용자이다. 1. 근로기준법위반 피고인은 2013. 7. 1.부터 2017. 3. 31.까지 위 회사에서 관리이사로 근무하다가 퇴직한 O의 임금 10,000,000원, 2016. 12. 1.부터 2017. 1. 21.까지 위 회사에서 현장잡부로 근무하다가 퇴직한 P의 임금 1,620,000원, 합계 11,620,000원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 근로자퇴직급여보장법위반 피고인은 2013. 7. 1.부터 2017. 3. 31.까지 위 회사에서 관리이사로 근무하다가 퇴직한 O의 퇴직금 18,500,000원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 [2017고단423] 피고인들 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 K의 법정진술 1. 수사보고(민사소송 제기일자 및 주주현황 등 확인) 1. 수사보고(피의자 B 자료 제출) 1. 각 등기사항전부증명서 1. 각 주식양도양수계약서 사본, 합의서 사본 1. ㈜E 주주명부, ㈜E 정관 1. ㈜F 주주명부(본건 범행 후), ㈜G 주주명부(현 F) 1. H 주주명부 [피고인들 및 변호인은, ㈜G이 건설 수주를 받기 위하여 ㈜H 앞으로 명의신탁한 것이므로 피해자 회사에 재산상 손해를 가하지 아니하였고, 배임의 범의 및 불법이득의 의사가 없었다고 주장한다. 살피건대, 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결, 대법원 2005. 9. 29. 선고 2003도4890 판결 등), 또한 업무상배임죄의 고의가 인정되려면, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사가 있어야 하고, 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 주려는 의사가 있어야 할 뿐만 아니라, 그의 행위가 임무에 위배된다는 인식이 있어야 할 것이다. 피고인이 피해자 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 이는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 보아야 한다. 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다. 그리고 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하여 보면, 피고인들에게 배임의 범의 및 불법이득의 의사가 있었다고 인정되므로, 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니 한다. 가. 피고인 A는 '㈜G의 대주주인 피해자 회사의 부도로 건설공제조합이 발급하는 공사이행보증서를 발급받지 못하게 되었으니, ㈜G의 주식을 ㈜H에 이전하였다가, 문제가 발생하면 다시 반환하자'는 피고인 B의 말을 듣고, 피해자 회사의 대표이사로서 주식 양도양수계약서에 서명·날인을 하였고, 이와 함께 주식 반환에 관한 합의서를 받았다. 또한 피해자 회사가 소유하고 있던 ㈜G의 주식이 ㈜H에게 양도된 이후 ㈜G이 거제시와 한국환경공단으로부터 건설공사를 수주 받았다. 피고인들의 주장과 같이, ㈜G이 관급공사를 수주 받아 회사의 자본구조가 개선되는 경우에는 주식 가치가 상승하여, 주식의 실질적 소유자인 피해자 회사에게 이익이 될 가능성이 전혀 없다고 볼 수 없다. 그러나 다른 한편으로 ㈜G이 관급공사를 수주하는 것만으로는 주식 가치가 상승하여 피해자 회사에게 이익이 된다고 볼 수 없고, ㈜G이 주주들의 감시를 회피함으로써 주주인 피해자 회사에게 손해발생의 위험성을 초래할 가능성도 높다{특히 아래에서 보는 바와 같이 피고인 B는 피해자 회사의 관여 없이 독자적으로 ㈜G을 운영하고자 한 것으로 보이고, 이 사건 범행 이후 ㈜G은 폐업 상태에 이르게 되었다}. 나. 이 사건 범행 당시 피해자 회사는 실질적 1인 주주인 L의 자살 이후 2015. 4.경 중소기업은행의 경매신청으로 그 소유 부동산에 대한 경매가 진행되고 있었고, 다수의 채권자가 40억 원 이상의 채권을 지급받지 못하고 있었으며, L의 유족들도 상속포기를 하여 이 사건 ㈜G의 주식을 처분하는 등으로 채무변제를 하여 청산이 필요한 상황이었던 것으로 보인다. 다. 피해자 회사가 소유하고 있는 ㈜G의 주식을 양도하는 경우 설령 그것이 명의신탁이거나 통정허위표시에 해당한다고 하더라도, 이후 선의의 제3자가 있는 경우 경제적 관점에서 피해자 회사에 재산상 손해가 발생할 위험이 있었다고 봄이 타당하다. 라. K은 L와 피고인 B의 부탁을 받고 2014. 1.경 10억 원을 빌려준 후 변제받지 못하고 있던 중 L가 사망하자 ㈜G의 주식을 양도받고자 하는 의사가 있었고, ㈜H의 대주주인 피고인 B로부터 ㈜G 주식 양도에 대한 구두 약속을 받은 바 있어, K으로서는 10억 원이 변제되지 않는 한 ㈜H이 소유하게 된 ㈜G 주식이 피해자 회사에 반환되는 것을 원하지 아니하였을 것으로 보이고, 피고인 B는 이와 같은 사정을 모두 알고 있었다. 이후 실제 K은 Q가 피해자 회사로부터 ㈜G의 주식을 양수하였음을 이유로 명의개서를 청구하는 내용의 내용증명을 보내자 ㈜G의 주식을 압류함으로써 주식의 반환을 막았고, 피해자 회사의 손해발생의 위험이 현실화 되었다. 마. 피고인 A는 주주총회나 이사회 결의 없이 ㈜G의 주식을 양도한 이후 아무런 관여를 하지 아니하다가, 이 사건으로 수사가 진행되자 비로소 주식의 반환을 요청하는 내용증명을 보냈는바, 이에 비추어 보면 피고인 A는 본인인 피해자 회사에게 재산상 손해발생의 위험성 초래하고, 피고인 B 내지 피고인 B가 운영하는 ㈜H에게 재산상의 이득을 주려는 의사가 있었으며, 그의 행위가 임무에 위배된다는 인식이 적어도 미필적으로 있었다고 볼 것이다. 바. 피고인 B는 수사기관에서 ㈜G과 ㈜H은 자신이 투자하여 양수하거나 설립하였고, L가 투자한 돈이 없어 실질적으로 자신의 회사이며, 피해자 회사가 정상화 되면 ㈜G의 주식을 반환하여 줄 생각이었다고 진술하였는바(앞서 본 바와 같이 피해자 회사가 정상화 될 가능성은 거의 없었던 것으로 보인다), 이와 같은 피고인 B의 진술에 의하면 피고인 B는 자신이 운영하는 ㈜G의 관급공사 수주 목적 외에도 피해자 회사를 배제한 채 자신이 다수 지분을 소유하고 있는 ㈜H을 통하여 ㈜G을 독자적으로 운영할 목적이 있었던 것으로 보이고, 반면 ㈜G의 주식을 피해자 회사로 반환할 진정한 의사가 있었는지는 의문이다.] [2017고단1320] 피고인 B 1. 피고인의 법정진술 1. O에 대한 각 경찰 진술조서 1. P의 진술서 1. 각 고소장 1. ㈜F 사업자등록증 사본, 사업자등록증, ㈜F 등기사항전부증명서, 폐업사실증명 1. 일용노무비명세서(1월), ㈜F 고소인 체불금품 내역, 퇴직금 산정서, 급여대장 [판시 전과] 피고인 B 1. 범죄경력등조회회보서 1. 수사보고(집행유예 기간 중인 사실, 본건이 별건 확정판결 이전의 범행인 사실, 재판 계속 중인 사실, 2017고단1320 증거기록) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제33조, 제30조(업무상배임의 점), 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금미지급의 점), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금미지급의 점) 1. 상상적 경합 피고인 B : 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 피고인 A : 징역형 선택 피고인 B : 업무상배임죄는 징역형을, 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반죄는 각 벌금형을 각 선택 1. 경합범처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판결이 확정된 업무상횡령죄 등과 업무상배임죄 상호간) 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항 1. 노역장유치 피고인 B : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 B : 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인 A: 징역 1월 ~ 10년 피고인 B: 징역 1월~ 5년(업무상배임죄), 벌금 5만 원 ~ 3,000만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 피고인 A [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 감경영역(6월~2년) [특별감경인자] 오로지 회사 이익을 목적으로 한 경우 피고인 B 업무상배임죄는 판결이 확정된 업무상횡령죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니하고, 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄는 벌금형을 선택하여 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 피고인 A는 피해자 회사의 명의상 대표이사로서 ㈜G의 공사 수주를 위하여 명의신탁이 필요하다는 피고인 B의 말을 듣고 이 사건 범행에 나아갔고, 피고인 A가 이 사건 범행으로 얻은 이익이 없는 것으로 보이는 점, 피고인 B는 ㈜G의 건설수주를 위한 목적 외에도 동업자인 L의 사망 이후 피해자 회사를 배제하고, 본인이 다수 지분을 소유하고 있는 ㈜H을 통하여 ㈜G을 독자적으로 운영하기 위한 목적이 있었던 것으로 보이는 점, 이와 같이 피고인 A의 범의 및 목적보다 피고인 B의 그것이 더 확정적이고 무거운 것으로 보이는 점, 한편 피해자 회사의 실질적 1인 주주인 L의 사망 이후 과다한 채무초과로 그 유족들이 상속포기를 한 상황에서 무주공산이 된 피해자 회사를 이용하여 ㈜G에 대한 지배권을 행사하기 위하여 유족 중 일부 및 제3자와 피고인 B 사이에 민사소송 등으로 다툼이 벌어지는 과정에서 명의상 주주 겸 이사에 불과한 고발인이 이 사건 고소를 한 것으로 보이는 점, 이 사건 양도양수 이후 ㈜G이 관급공사 수주를 받았으나, K의 주식 압류 등으로 피해자 회사에 주식이 반환되지 아니하고 있는 상황에서 부도로 폐업에 이르렀고, 결국 피해자 회사의 채권자들이 실질적 손해를 입게 된 것으로 보이는 점, ㈜G의 주식가치 등 피해자 회사의 피해액을 산정하기 어려운 측면이 있는 점 등의 정상과 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후 정황 등 형법 제51조가 정한 여러 양형 조건 및 대법원 양형위원회 제정 양형기준 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분 [2017고단1320, 피고인 B] 1. 이 부분 공소사실 피고인은 경남 거제시 M건물 N호를 본점 소재지로 하는 (주)F의 대표이사로서 상시 근로자 11명을 사용하여 건설업을 행한 사업경영담당자로서 사용자이다. 가. 근로기준법위반 피고인은 2013. 8. 19.부터 2017. 3. 31.까지 위 회사에서 경리과장로 근무하다가 퇴직한 C의 임금 4,460,000원, 2016. 10. 22.부터 2017. 3. 31.까지 위 회사에서 현장소장으로 근무하다가 퇴직한 D의 임금 10,417,640원, 합계 14,877,640원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 나. 근로자퇴직급여보장법 위반 피고인은 2013. 8. 19.부터 2017. 3. 31.까지 위 회사에서 경리과장으로 근무하다가 퇴직한 C의 퇴직금 6,957,600원, 합계 25,457,600원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 가. 적용법조 : 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조 나. 반의사불벌죄 : 근로기준법 제109조 제2항, 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1항 단서 다. 이 사건 공소제기 후 주문 기재 피해근로자들의 처벌불원서가 제출 됨 라. 공소기각 판결 : 형사소송법 제327조 제6호