서울서부지방법원-2019고합31

범죄사실 피고인은 2018. 8. 30. 23:00경 서울 영등포구 B 앞 노상 포장마차에서 피고인이 근무하는 음식점의 사장인 C, C의 처인 D, 피고인의 동생 E과 함께 D의 후배인 피해자 F(가명, 여,26세)를 만나 함께 술을 마셨다. 피고인은 피해자가 택시 안에서 구토를 할 정도로 만취하자 2018. 8. 31. 02:00경 피해자를 부축하여 위 일행들과 함께 서울 마포구 G, H호에 있는 C 및 D의 주거지로 피해자를 데리고 갔고, C과 D은 피해자를 건넌방에 재운 뒤 안방에서 잠을 자고, E은 03:26경 위 집에서 나왔다. 피고인은 2018. 8. 31. 03:30~06:00경 C 및 D의 주거지에서, 피해자가 자고 있는 방에 들어가 술에 만취하여 잠이 들어 있는 피해자의 옷을 벗기고 2회 간음하였다. 이로써 피고인은 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자를 준강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, C, D의 각 법정진술 1. F, D에 대한 각 경찰 진술조서 1. C 작성의 진술서 1. 수사보고(CCTV 수사), CCTV CD 1부 1. 수사보고(피의자가 피해자에게 보낸 카카오톡 메시지 관련) 1. 수사보고(국과수 감정의뢰 결과 회신 관련), 각 감정의뢰회보(국립과학수사연구원) 1. 수사보고(피해자가 제출한 속옷 및 생리대에 대한 국과수 감정의뢰결과 회신), 감정의뢰회보(국립과학수사연구원) 1. 피해자 자필 작성 약도, 참고인 작성 약도(집 구조), 피고인 작성 약도(집 구조) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조(포괄하여) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 유죄 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 피고인은 피해자와 2회 성관계를 하였다는 사실 자체는 인정한다. 그러나 피고인은 피해자가 성관계에 명시적 또는 묵시적으로 동의하는 것으로 생각하였다. 나. 피해자는 성관계 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자의 이러한 상태를 이용하여 피해자를 간음하려는 고의도 없었다. 다. 피해자 진술에 신빙성이 있다고 보기 어렵고, 이 사건 이후 나타난 피해자의 행동에는 성폭력범죄의 피해자로서 납득하기 어려운 부분도 있다. 2. 관련 법리 가. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 그리고 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 '성인지 감수성'을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조), 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2019. 9. 9. 선고 2019도2562 판결 등 참조). 나. 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 다. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 3. 판단 가, 2018. 8. 31. 새벽 전후의 사실관계 1) 피고인과 E은 형제이다(C 제1녹취서 2쪽). 2) C과 D은 I 식당(이하 '식당'이라고만 한다)을 운영하고 있고, 피고인은 식당 주방장이었다(C 제1녹취서 2쪽, D 녹취서 2쪽). 3) C과 D은 2018년경 신혼집으로 서울 마포구 G, H호(이하 '주거지'라고만 한다)에 거주하고 있었다. 주거지에는 거실처럼 사용하는 큰방과 안방이 있다(C 제2녹취서 2쪽, D 녹취서 2쪽). 4) D은 결혼 전부터 후배인 피해자를 알고 지내왔다. 피해자는 독일에서 거주하다가 2018. 7.경 귀국하였다(증거기록 43쪽, 피해자 녹취서 2쪽). 5) 피해자는 J. D의 생일을 맞아 식당을 방문하였다(증거기록 44쪽). 6) C, D, 피고인, E은 2018. 8. 30.(목) 22:00경 내지 23:00경부터 여의도역 부근 포장마차에서 술을 마셨고, 이후 피해자가 합류하였다(증거기록 5쪽, C 제1녹취서 2쪽, D 녹취서 2쪽). 피고인과 피해자는 휴대전화번호를 교환하였다(증거기록 177쪽). 7) 피해자는 술자리가 파하기 직전 D과 함께 포장마차 화장실에 갔는데, 문이 열리지 않아 피해자는 2018. 8. 31.(금) 01:51경 피고인에게 전화를 하였다(증거기록 4쪽, 피해자 녹취서 17쪽). 8) 피해자는 포장마차 화장실에서 나오다 넘어져 발목을 접질렸다(증거기록 7쪽, 피해자 녹취서 16, 17쪽). 9) C은 'D과 피해자가 많이 취했으니 일단 주거지로 가자. 남자들은 술을 더 마시자'라며 주거지로 이동하자고 제의하였다(증거기록 7쪽). 10) C, D, 피고인, E, 피해자는 02:00경 택시를 타고 주거지로 이동하였다. 피고인이 조수석에 타고 나머지 4명이 뒤에 탔다. 피해자는 택시 안에서 D이 선물한 인형 비닐에 구토를 하였다(D 녹취서 3, 7쪽). 11) C이 D의 어깨를 안고서 02:23경 주거지로 들어갔고, 뒤이어 피고인이 피해자의 어깨를 안은 채로 걸으면서 E과 함께 주거지로 들어갔다(CCTV CD). 12) 피해자는 주거지로 들어가자마자 화장실에서 다시 구토를 하였다(피해자 녹취서 8쪽, C 제1녹취서 2쪽). 13) C은 피해자가 너무 힘들어하여 큰방에 이불을 깔아주었고 피고인과 E은 피해자를 이불에 눕혔다. C, 피고인, E은 그 옆에서 맥주 1병 정도를 더 마셨다. D은 안방에서 잠을 잤다(증기기록 49쪽, C 제1녹취서 3쪽, 제2녹취서 2, 3쪽). 14) C은 더 이상 술을 마실 수 없겠다고 하면서 피고인에게 주거지에서 자고 가라고 하였다. 한편 피고인은 E과 함께 살던 집에 물이 새서 이 사건 이전에 주거지에서 한 번 잔 적이 있었다(증거기록 178쪽, C 제2녹취서 3쪽, D 녹취서 3쪽). 15) C은 D이 자고 있는 안방으로 가서 잤다(C 제2녹취서 3쪽). 16) E은 03:26경 주거지에서 나왔다(CCTV CD). 17) 피고인은 피해자가 자고 있는 옆에 베개를 놓고 이불을 같이 덮었다(증거기록 178쪽). 18) D은 아침에 깨서 피고인과 피해자가 큰방에서 함께 자고 있는 것을 보았다(D 녹취서 4, 7쪽). 19) 피해자는 일어나 화장실에서 다시 구토를 하였다. C은 피해자에게 안방에 가서 잠을 자라고 하였다(증거기록 13쪽). 20) 피고인은 먼저 식당으로 출근하였다(증거기록 47쪽). 21) D이 13:30경 일어나 출근하기 위해 옷을 입자 피해자는 D에게 '저 할 말이 있어요'라고 하였고, D은 C을 먼저 출근하게 하였다. 피해자는 D에게 '아침에 깨어 보니까 성기 부분이 아프고, 화장실에 가보니까 피가 나 있더라', '원하지 않는 성관계를 당한 거 같다'는 등의 이야기를 하였다(D 녹취서 4, 5쪽), D은 깜짝 놀라면서 피해자에게 '피고인이 집이 가까운데 왜 여기서 잤지', '아무한테도 말하지 마라', '가게에 가야해서 같이 못 가서 미안한다. 산부인과에서 피임약 처방을 받아라'라고 하면서 돈을 주었다(증거기록 14쪽). 22) 피고인은 피해자에게 다음과 같은 메시지를 전송하였다(증거기록 21쪽). 23) 피해자는 14:00경 주거지에서 나왔고, 'K'에서 피임약처방을 받았다(증거기록 14쪽). 24) D은 출근한 다음 C을 식당 뒤로 불러 피해자가 자신에게 해준 이야기를 들려주었다(C 제1녹취서 4쪽, D 녹취서 6쪽). 25) C이 피고인에게 실수한 것이 있으면 피해자에게 사과하라고 말하자 피고인은 피해자와 앞으로 잘해보고 싶다고 답하였다. C은 피해자의 상황을 보니 너무 안 좋으니 사과할 것이 있으면 사과하라고 말하였고 피고인은 알겠다고 답하였다(C 제1녹취서 4쪽, 제2녹취서 7쪽). 26) 피고인은 피해자에게 다음과 같은 메시지를 전송하였다(증거기록 21쪽). 27) 피해자는 21:00경 강서구 소재 'L'에 내원하여 간호사에게 성폭력범죄 관련 검사를 받으러 왔다고 말하였다. 피해자는 간호사로부터 경찰서 연계 병원으로 가야한다는 답변을 듣고 귀가하였다(증거기록 15쪽). 28) 피해자는 성폭력범죄 상담기관을 검색하다가 '여성긴급전화 1366'을 알게 되었고, 상담사와 실시간 채팅상담을 통해 M를 안내받았다. 피해자는 2018. 9. 2.(일) 16:25경 M를 방문하여 피해사실을 신고하고 증거채취를 하였다(증거기록 3, 4, 25쪽). 피해자의 혈액에 대한 감정결과 혈중알콜올농도는 0.010% 미만으로 나타났다(증거기록 108쪽). 29) 피고인은 2018. 9. 6. (목) 피해자에게 다음과 같은 메시지를 전송하였다(증거기록 142쪽). 30) C은 피고인에게 이 사건이 해결될 때까지 식당에 나오지 말 것을 요청하였는데, 피고인은 이 사건 이후 식당에서 약 7일간 근무하였다(C 제2녹취서 6쪽). 31) 피고인은 2018. 9. 중순경 C에게 자신은 피해자에게 '첫 경험'을 한 것에 대하여 미안하다고 사과를 하려고 했던 것이고 상호 합의 하에 성관계를 하였다는 입장을 표명하였다(증거기록 52, 133쪽). 나. 피해자 진술의 신빙성에 관한 판단 피고인과 피해자가 있었던 주거지 큰방(당시 C과 D이 주거지 안방에 있었으나 피해사실의 실체를 알 수는 없었다)에서 2018. 8. 31. 새벽에 발생하였다는 준강간의 공소사실 중 주요 사실관계에 관하여 피고인 진술과 피해자 진술이 대립한다. 피해자 진술(F에 대한 경찰 진술조서, 증인 F의 법정진술)은 진실성과 정확성에 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도의 증명력이 인정되고, 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 충분히 신빙할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 피해자 진술은 주요 부분에서 이치에 맞고 진술 내용 자체의 합리성과 객관적 상당성이 인정되며 개개의 진술이 불일치하거나 모순되지 않는다. 나) 피해자는 수사기관과 이 법정에 이르기까지 자신이 기억하는 피해사실에 관한 진술을 계속 유지하였다. 특히 수사, 공소, 공판에 이르는 형사사법절차의 과정 속에서, D에 대한 최초 피해사실의 공개, M 방문, 수사기관에 의한 조사, 피고인의 범행 부인, 반대신문을 포함한 이 법정에서의 증인신문과 같이 진술의 배경이 된 상황의 변화와 피고인 측의 탄핵에도 불구하고 피해자 진술의 주요내용은 변하지 않았다. 피해자 진술은 단순한 반복을 넘어 일관성이 있다고 충분히 평가할 수 있다. 다) 핵심적인 피해사실 외에 다른 사실관계에 관한 피해자 진술 역시 일관성이 있고, CD 진술이나 다른 객관적인 증거자료와도 부합한다. 피해자는 범행 전후 및 범행 과정에서 나타난 피고인의 모습과 언행 등에 관하여도 비교적 일관되게 진술하였다. 이러한 피해자 진술은 상당히 구체적이면서도 자연스러워 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어렵다. 특히 '몸에 힘이 하나도 없었지만, 성기에서 이물질의 움직임을 느꼈다. 추워요와 아파요라고 혼잣말 하듯 말하였다'와 같이 당시 피해자가 느꼈던 촉감, 불쾌감, 고통, 거부감 등과 함께 표현된 피해자 진술은 피해자가 '직접 경험하고 기억하는 사실'을 진술하고 있다는 점을 뒷받침하고 있다. 라) 피해자는 수사기관과 이 법정 모두에서, 2018. 8. 30. 피고인을 만났고 2018. 9. 2. M를 방문하여 피해사실을 신고하게 되었던 일련의 사실관계에 대하여 기억하는 범위 내에서 구체적으로 보고하려고 노력하였다. 피해자는 상당한 주취상태에 있었기 때문에 명확히 인지 기억하지 못하여 진술하지 못하는 사항도 존재할 수밖에 없었다. 피해자는 수사기관과 이 법정 모두에서 기억의 부족과 한계를 인정하였고, 기억이 불명확하다는 점을 솔직하게 밝혔다. 만약 허위 진술을 하려고 하였다면 미리 생각하고, 준비한 내용을 일목요연하게 진술하였을 것이지만, 피해자는 신문의 과정에 따라 자연스럽게 답변하였다. 피해자는 피고인과 자신에 대한 유·불리를 떠나 진술하였고, 핵심적인 피해사실 외에는 피고인에 대한 부정적인 언급이나 비난을 하려고 하지도 않았다. 마) 피해자는 주거지에서 일어난 다음 다소 주저하기는 하였으나 D에게 즉시 피해사실을 공개하였다. 산부인과에 내원하였고, 성폭력범죄 상담기관을 검색하였으며, 실시간 상담 이후 M를 방문하여 피해사실을 신고하였다. 피해자가 최초로 피해사실을 외부로 공개하고 이 사건에 관한 형사사법절차의 진행을 결정하게 된 경위가 비정상적이거나 의심스럽다고 볼 수도 없다. 바) 피해자는 상당한 주취상태로 한정된 범위와 한정된 내용일 수밖에 없지만, 피해사실 자체는 물론 피고인의 언행에 대하여 당시 느꼈던 고민, 심경 등을 함께 진술하였다. 피해자 진술 곳곳에서 당시 피고인의 행동으로 인하여 가지게 된 충격, 두려움, 수치심이 묻어 나오고 있다. 법관의 면전에서 선서한 후 이 법정에서 진술에 임하고 있는 피해자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스와 같이 조서 등에 기록하기는 어려우나 피해자를 직접 관찰함으로써 얻게 된 사항도 피해자 진술의 신빙성을 보강하고 있다. 2차적 피해 대한 우려, 수치심, 두려움을 감수하고서도 수사기관과 법정에 모두 출석하여 기억하는 범위 내에서 사실관계를 구체적으로 상술한 피해자 진술의 진정성은 충분히 담보되어 있다. 이 사건에서 피해자가 허위 진술로써 피고인을 모함하여 해악을 가하거나 피고인 측으로부터 어떤 이익을 얻고자 하는 유인도 찾아볼 수 없다. 다. 피해자의 항거불능의 상태 및 피고인의 범의에 관한 판단 피고인 및 변호인은 2018. 8. 31. 새벽 피고인이 피해자를 2회 간음하였다는 사실은 인정하고 있다. 피해자가 2회 간음 당시 반항이 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었다는 사실 그리고 주거지 큰방에서 피해자와 단 둘이 있었던 피고인으로서는 피해자가 항거불능의 상태에 있다는 것을 인식하였고 이러한 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 피해자의 평소 주량은 소주 1병 내지 1병 반이다(증거기록 7쪽). 피해자는 소주 1병 반 이상을, C은 피해자가 소주 2병 이상을 마셨을 것이라고 각각 진술하였다(증거기록 7쪽, C 제1녹취서 4쪽). 피해자는 자신의 주량과 같거나 이를 초과하는 음주를 하였다. 한편 피해자는 포장마차 화장실에서 넘어진 이후부터 취기가 확 올라왔다고 진술하였다(증기기록 7쪽). 포장마차에서 술자리를 마친 후 시간이 경과함에 따라 주취 상태가 더욱 고조되면서 정상적으로 의사를 결정하고 외부의 침해행위로부터 자신을 방어할 능력이 점차 약화되었다고 볼 수 있다. 주거지에서 발생했던 사실관계에 관한 피해자 진술을 살펴보면, 피해자의 주취상태가 차츰 심화되고 있음을 쉽게 알 수 있다. 2) 피해자는 택시 안에서, 그리고 주거지에 도착하자마자 구토를 하였다. 아침에 일어나서도 구토를 하였다. C과 D 모두 피해자가 상당한 주취상태에 있었고 의사표현이 완전하지 않았으며 다른 사람의 도움을 받으면서 이동하였다는 취지로 진술하였다. 그리고 신빙성 있는 피해자 진술에 의하면, 피해자는 '몸을 가눌 수 없고 말을 하기도 어려운 상태였고 피고인에 의한 일련의 성적 행위에 어떠한 항거도 하지 못하였다. 피해자는 주거지 화장실에서 구토를 하고 잠이 들었으나 어떻게 방에 옮겨졌는지 알 수가 없었다(증거기록 7, 8, 9쪽). 그런데 음부에 이물질이 들어오는 느낌이 있었고, '추워요. 아파요'라는 말을 혼잣말처럼 하였다(증거기록 7, 8, 9쪽, 피해자 녹취서 8쪽). 이후 피해자는 잠이 들었는데 다시 음부에서 이물질을 느꼈다(증거기록 12쪽). 피해자는 아침에 일어나면서 비로소 몸을 움직여 화장실로 이동할 수 있었다. 한편 피고인은 아직 큰방에서 자고 있었다. 피해자는 팬티에 피가 묻어 있는 것을 알게 되었고 음부에서 통증을 느꼈다. 화장실에서 피가 묻은 휴지를 보기도 하였다(증기기록 9쪽). 피해자는 피고인에 의한 간음을 그 당시에 인식한 것이 아니라 아침에 일어나서 파악한 위와 같은 정보를 토대로 추론할 수밖에 없었다. 이러한 피해자의 전반적인 모습을 보면, 피해자는 수면에 상당한 주취가 더하여진 상태에 있었고 위해로부터의 방어능력이 사실상 상실되었다고 충분히 인정된다. 또한 피해자는 2018. 9. 3. 수사기관에서 조사를 받으면서 범행시점을 한정하지 못한 채, '02:00경부터 05:00경까지'라고 포괄적으로 진술하였다(증거기록 4쪽), 이는 앞서 본 피해자 진술과 같이 피해자가 주거지에 체류한 대부분의 시간 동안 구체적으로 어떠한 일이 발생하였는지 파악하지 못하였음을 보여주고 있다. 3) 이 사건에서 피해자가 정상적인 신체 활동과 합리적인 의사 결정을 할 수 있는 상태였고 이에 따라 성적 자기결정권의 행사로서 피고인과의 간음을 동의하거나 양해하였다는 점은 쉽게 납득하기도 어렵다. 피해자와 피고인은 이 사건 이전에 휴대전화번호를 교환하였을 뿐, 서로 스킨십이나 애정표현을 한 적도 없고, 서로 호감을 표시한 적도 없다. 피해자가 정상적인 상태에서 선배 부부가 살고 있는 주거지에서 그날 처음 만난 피고인과 스킨십을 하거나 이를 훨씬 뛰어넘어 간음까지 한다는 것은 상정하기 매우 어렵다. 더욱이 피해자는 이 사건 이전까지 성경험이 전혀 없었다고 진술하였다. 4) 객관적으로 보더라도, 피해자가 피고인과의 간음까지 동의하거나 양해하였을 것으로 도저히 기대할 수 없다. 피고인과 피해자의 친소관계, 최초 만남 이후 이 사건이 발생한 시점까지의 경과, 피고인과 피해자의 성인식, 도의 관념, 사회·문화적 배경, 이 사건이 발생한 시간적·공간적 상황 등에 비추어 보더라도, 간음은 쉽게 예상할 수 있는 성질과 수준의 것이 아니다. 키스나 피해자의 신체 외부를 만지는 성적 행위와 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하는 간음 사이에는 현격한 차이도 존재한다. 피해자의 동의를 기대하기란 더더욱 어렵고 성적 자기결정권에 관한 피해자의 의사는 충분히 존중받아야 한다. 피고인의 연령, 성행, 사회적 지위 등에 비추어 피고인 역시 이러한 측면은 충분히 인지하고 있었다고 인정된다. 그러나 피고인은 피해자의 신체 외부에 대한 접촉에서부터 피해자의 거부 의사를 무시하였고 곧이어 간음에 돌입하였을 뿐이다. 이 사건에서 상호 호감을 가진 두 남녀의 합의된 성적 행위나 선행하는 성적 행위를 기초로 자연스럽게 고조·발전되는 성적 행위의 진행 과정은 찾아볼 수 없다. 5) 이 사건이 발생한 이후 피해자가 처음으로 피해사실을 공개한 사람은 D이다. D은 당시 피해자가 상당히 어렵게 말을 꺼냈고, 표정도 안 좋고 어쩔 줄 몰라 하였다고 진술하였다(증거 기록 50쪽, D 녹취서 5쪽). C은 "제가 피해자를 봤을 때 상황이 너무 얼굴이 … 어제까지만 해도 저한테 형부라고 하고 웃으면서 대하던 사람의 표정이 너무 안 좋았기 때문에 합의하에 했다고 생각은 저는 안합니다"라고 진술하기까지 하였다(C 제2녹취서 8쪽). 그리고 C과 D 모두 피고인이 자신의 과오에 대하여 피해자에게 사과하였다고 생각하였는데, 피고인이 피해자가 첫 경험을 한 것에 대해 사과하려고 했다거나 합의 하에 성관계를 하였다고 입장을 변경하자 당시 황당하고 이해하기 어려웠다는 취지로 진술하였다(증거기록 52쪽, C 제1녹취서 4쪽) 6) 피고인 및 변호인은 피해자가 성기 삽입에 관한 느낌 등을 설명하고 당시 상황중 일부를 기억하여 진술한 점과 피해자의 항거불능 상태는 양립할 수 없다고 주장한다. 그러나 준강간죄의 구성요건으로서 항거불능 상태가 완전한 의식 상실과 인지 기능의 마비를 의미하는 것은 아니다. 피해자는 일관되게 간음 당시 몸에 아무런 힘이 없었고 몸을 가눌 수 없다고 진술하였고, 앞서 본 제반 사정까지 더하여 보면 피해자가 항거가 현저히 곤란한 상태에 있었다고 충분히 평가할 수 있다. 7) 피해자의 혈액을 채취한 시점은 2018. 9. 2. 오후로서 2018. 8. 31. 새벽으로부터 48시간 넘게 경과하였다. 피고인 및 변호인이 지적하는 위 혈액에 대한 감정결과(혈중알코올농도 0.010% 미만)는 피해자의 당시 상태에 대한 증거자료로서의 가치가 매우 낮다. 라. 소결 따라서 피해자 진술에는 신빙성이 충분히 인정되고, 피해자 진술과 더불어 앞서 설시한 증거에 의하면 피고인이 2018. 8. 31. 새벽 주거지에서 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 2회 간음한 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었고, 이에 관한 피고인의 범의 역시 인정된다. 4. 결론 그러므로 피고인에 대하여는 공소사실과 같은 준강간죄가 성립한다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년 ~ 5년 ※ 양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자가 주취상태로 잠이 든 것을 기화로 피해자를 간음하였다. 피고인은 신혼부부였던 식당 사장 부부의 주거지에서 부부의 지인에 대하여 성폭력범죄를 감행하였다. 이 사건의 범행대상, 범행장소, 범행경위 등에 비추어 피고인에 대한 비난가능성은 결코 작다고 볼 수 없다. 피해자는 인지능력마저 상실된 사실상 무방비 상태에서 성적 자기결정권을 침해당하였고, 피고인의 성적 욕구를 만족시키기 위한 도구로 전락하고 말았다. 피해자는 이 사건으로 커다란 심리적 충격과 정신적 고통을 받게 되었다. 피고인과의 시간과 공간 속에서 구체적으로 무슨 일이 있었는지 알 수 없다는 생각만으로 피해자에게는 언제든 불안감과 두려움이 발생할 수 있다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 다만, 피고인은 범죄의 성립 여부를 다투는 것은 별론으로 하고, 피해자가 고통을 호소하고 있다는 점을 잘 알고 있고 참으로 죄송스럽다는 의사를 밝혔다. 피고인이 피해자의 성적 자기결정권을 침해하기 위하여 계획적으로 이 사건 범행을 감행하지는 않았고, 다소간 우발적으로 발생한 사정이 엿보인다. 피고인은 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없다. 피고인에게 교화하기 어려운 왜곡되고 비정상적인 성인식까지는 발견되지 않는다. 위와 같은 사정은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판에 나타난 여러 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 피고인은 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없고, 성폭력범죄의 습벽이 있거나 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 높다고 보기 어렵다. 이 사건 범행이 불특정 다수인을 대상으로 한 성폭력범죄는 아니고, 피고인에 대한 이수명령 및 신상정보 등록으로 성폭력범죄의 재범 방지 효과를 어느 정도 확보할 수 있다고 인정된다. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도 및 예상되는 부작용과 비교하여 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과는 상대적으로 적다. 이와 아울러 피고인의 연령, 직 직업, 가정환경, 사회적 유대관계와 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 되고 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다. 따라서 아래 각 법률 조항에 따라 피고인에 대하여 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령을 선고하지 않는다. 공개명령 및 고지명령의 면제 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 취업제한명령의 면제 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서