서울중앙지방법원-2018고합1094

공소사실 가. 기초사실 1) C 주식회사에 대한 수시 감독 고용노동부는 2013. 6.경 D 국회의원 등이 C 주식회사(이하 'C'라 한다) AS센터가 불법파견으로 운영되고 있다는 의혹을 제기하자, 2013. 6. 21.경 E지방고용노동청장의 총괄 하에 전담반을 구성하여 사업장 근로감독을 실시하도록 하는 내용의 수시감독 추진 계획을 수립하여 E지방고용노동청, F지방고용노동청에 각각 시달하였다. 이에 따라 E지방고용노동청장 등은 감독실시 총괄팀장(팀장 G) 및 행정지원 총괄팀장(팀장 H)을 지정하는 한편, E권역(반장 1, 3개조 10명), J권역(반장 K, 4개조 13명), F권역(반장 L, 3개조 9명)으로 나누어 감독반을 편성하고 자체 감독계획을 수립하여 C 불법파견 의혹 관련 C에 대한 수시감독(이하 '이 사건 수시감독'이라 한다)을 진행하였다. 그 후 고용노동부 본부는 1차 수시감독 기간이 종료될 무렵 감독기간을 2013. 8. 30.까지로 연장한 다음(이하 2013. 7. 24. ~ 2013. 8. 30. 기간을 '2차 수시감독 기간'이라 한다), 2013. 9. 6.경 전례가 없는 고용노동부 T 주재 검토회의를 개최하여 이 사건 수시감독의 결론을 내린 후, 2013. 9. 16.경 '불법파견으로 판단하기 어렵다'는 감독결과를 발표하였다. 한편, 감독대상 사업장인 M 측은 이 사건 수시감독 기간 중에 불상의 방법으로 공무상 비밀에 해당하는 각 권역별 감독결과보고서를 입수하고 고용노동부 본부의 내부 동향을 파악하여 자신들에게 유리한 방향으로 이 사건 수시감독의 결론이 날 수 있도록 전방위적 대응을 하고 있었다. 2) 사업장 근로감독 일반 근로조건의 기준을 확보하기 위하여 고용노동부와 그 소속 기관에 근로감독관을 두고, 근로감독관의 자격, 임면, 직무 배치에 관한 사항은 대통령령으로 정하며, 근로감독관은 사업장 등을 현장조사하고 장부와 서류의 제출을 요구할 수 있으며 사용자와 근로자에 대하여 심문할 수 있고, 직무상 알게 된 비밀을 엄수하여야 하고 근로감독관을 그만둔 경우에도 또한 같다. '사업장 근로감독'이란 근로감독관이 근로조건의 기준을 확보하기 위하여 사업장, 기숙사 그 밖의 부속건물에 임검하여 노동관계법령 위반 여부를 점검하고 법 위반 사항을 시정하도록 하거나 행정처분 또는 사법처리하는 일련의 과정을 말하고, '수시감독'은 사업장 근로감독 종합시행계획이 확정된 이후 법령의 제·개정, 사회적 요구 등으로 정기 감독계획에 반영하지 못한 사항에 대하여 별도의 계획을 수립하여 실시하는 사업장 근로감독을 말하며, 근로감독관은 사업장 근로감독을 종료한 때에는 근로감독결과보고서에 감독점검표 및 관련서류 사본을 첨부하여 감독종료일부터 3일 이내에 지방관서장 또는 과장 등 결재권자에게 보고하여야 하고, 본부 각 정책관은 수시 감독을 시달한 경우에 그 결과 및 조치계획을 사업장 근로감독 종료일부터 10일 이내에 장관에게 보고하고, 조치가 필요한 경우 해당 지방관서에 조치를 지시하여야 하며, 근로감독관은 사업장 근로감독 결과 확인된 위법사항에 대하여는 위반사항 조치기준에 따라 처리하고(무허가 근로자파견의 역무를 사용한 사용사업주에 대하여는 직접고용 시정명령, 시정기간 25일 내 미시정시 범죄인지, 무허가 근로자파견을 한 파견사업주에 대하여는 즉시 범죄인지), 본부에서 위반사항과 조치해야 할 내용 등을 고려하여 별도의 조치기준이 시달된 경우에는 이에 따라야 한다. 나. 구체적 범죄사실 피고인 A은 RH년 행정고시 N회로 합격하여 노동부 사무관으로 임용된 후 노동부 O, 노동부 P, Q지방노동청장, 고용노동부 R, S 상임위원을 역임한 다음, RI경부터 RJ경까지 고용노동부 T으로 재직하였고, 고용노동부 장관을 보좌하여 사업장 근로감독에 관한 사항, 파견근로자 보호에 관한 정책의 수립 및 운영 등 고용과 노동에 관한 소관사무를 처리하고 소속 공무원을 지휘·감독하는 권한을 가지고 있었다. 피고인 B는 RK년 행정고시 U회로 합격하여 노동부 사무관으로 임용된 후 노동부 V국 W과장, 고용노동부 X실 Y과장, 고용노동부 Z실 AA, 고용노동부 AB실 AC을 역임한 다음, RN경부터 RO경까지 선임 지방고용노동청인 AD 지방고용노동청의 기관장으로 재직하였고, AD 지역의 사업장 근로감독에 관한 사항, 파견근로자 보호에 관한 정책의 수립 및 운영 등 고용과 노동에 관한 소관 사무를 처리하고 소속 공무원을 지휘·감독하며, 이 사건 수시감독 결과에 따라 관할 내에 있는 C 협력업체에 대한 형사입건 등의 후속조치를 취하여야 할 권한을 가지고 있었다. 근로감독관은 객관적으로 사실관계를 조사하여 독립적으로 조사내용에 따른 결론을 내려야하므로(근로감독이 종료된 경우에야 비로소 결재권자에게만 결론을 보고할 수 있고, 본부에서는 그 결과 및 시정조치를 장관에게 보고하게 됨), 근로감독관의 지위에 있지 아니한 상급자 등은 근로감독관의 감독결과에 대해 의견을 제시하거나 이견을 조정할 수는 있더라도 이를 넘어 부당하게 근로감독관의 감독실시 내용과 결론에 구체적으로 관여·지시·결정하여서는 아니 되며, 전국적인 사업장에 대한 수시감독을 함에 있어 각 관할청의 감독내용과 결론에 상이하여 통일적인 결론을 도출해야 할 필요성이 있는 경우라도 실제 감독을 실시할 권한이 없는 고용노동부 본부에서는 각 관할청의 감독내용과 결론을 상호 조율하고 이견을 해소하는 조정 역할을 할 수 있을 뿐 특정 결론을 정하여 이를 감독결과로 확정하도록 지시할 수는 없다. 1) 피고인들의 공동범행 피고인들은 1차 수시감독 기간 만료를 앞둔 시점인 2013. 7. 중순경에 감독반에 편성된 근로감독관들이 불법파견으로 결론을 내리려한다는 사실을 미리 알고 있던 상황에서, 고용노동부 고위공무원으로 재직하다가 사직한 후 곧바로 AE에 입사한 AF 등 M관계자 등을 통해 이 사건 수시감독이 불법파견으로 결론나지 않도록 해달라는 요청을 받게 되자, 1차 수시감독 기간이 예정대로 종료되면 감독결과가 불법파견으로 결론 내려지게 될 것을 우려하여 이를 저지하기로 순차 공모하였다. 이에 따라 피고인 A은 2013. 7. 중순경 이 사건 수시감독 주무부서인 고용노동부 AB실 소속 AG과에서 '감독기간을 연장하면 불법파견이 아니라는 쪽으로 결론이 바뀌었다는 불필요한 오해를 불러일으킬 수 있고 추가로 감독 대상을 확대하는 것은 불필요하다'는 취지로 감독기간 연장과 감독대상 확대 등에 대해 부정적인 검토 의견을 제시했음에도, 1차 수시 감독 기간이 그대로 종료되어 감독반에 편성된 근로감독관들의 의견에 따라 이 사건 수시감독의 결과가 불법파견으로 결정되는 것을 막기 위하여 감독기간 연장 등을 결정한 후, 감독기간 연장, 본부 주관 회의 개최 등을 AH AB실장과 그를 보좌하며 AG과의 업무를 지휘·감독하는 AI AJ 등에게 지시하였다. 한편, 피고인 B는 2013. 7. 17.경 이 사건 수시감독을 주관하는 AK E지방고용노동청장, AL F지방고용노동청장, H E지방고용노동청 AM과장에게 '[전달] AN 자료입니다'라는 제목 아래 '지난달 우리 청에서 근로감독한 종합유선방송 AN(RL위 업체)의 수리서비스 자료입니다. C와 완전히 똑같은 형태입니다. 물론 불법파견으로 보지 않았습니다. (중략) 다른 전자제품수리(AP 등), 인터넷수리(AQ 등), 배송(물류업체 등) 모두 마찬가지로 유사한 서비스 관련 통합전산시스템을 운영하고 있습니다. 이를 불법이라고 볼 근거가 무엇인지, 정말 법적으로 자신 있는지 의문입니다. 이 문제로 인한 파급효과는 통상임금 이유보다 더 큰 갈등과 혼란이 올 가능성이 높은데, 우리부가 법적으로, 논리적으로 이길 것으로 보이지 않습니다. (중략) 만약 너희가 사실 불법파견이라고 말하면, 이건 싸움의 차원이 달라지지요. 그리고 다른 부문에서도 불법파견을 주장하며 싸움이 시작될 겁니다. 물론 파견법 문제뿐만 아니라 교섭의무와 부당노동행위 해당여부 등 노사관계법 분야로 확대 됩니다 (중략) 파편적인 논리로 불법파견 단정은 대단히, 대단히 위험합니다. 나중에 갈등과 혼란이 올 때 책임문제도 불거질 가능성이 있습니다'라는 내용의 이메일을 보내어 불법파견이 인정되는 방향으로 진행되던 수시감독 결과가 잘못되었으니 이를 불법파견이 아니라는 결론으로 바꾸도록 압박하였고, 이 사건 수시감독을 총괄하고 있는 AK E지방고용노동청장 등이 고용노동부 본부에 검토회의 개최에 관한 건의나 요청을 하지 않았고, 사업장 근로감독을 지방청에 시달한 고용노동부 본부가 지방청으로부터 수시감독 결과를 정식 보고받지 않은 상태에서 고용노동부 본부 주관 하에 사업장 근로감독의 결과 등을 확인하는 검토회의를 개최한 전례가 없었음에도 그 무렵 이 사건 수시감독의 주무부서인 고용노동부 AG과를 지휘·감독하는 AH AB실장에게 전화하여 "고용노동부 본부에서 불법파견으로 단정한 것 같은 문건을 일선 청에 내려 보냈는데 너무 성급한 것이 아니냐. C를 불법파견으로 볼 경우 유사 업종에 영향을 미치게 된다. 본부에서 회의를 개최하여 조정을 해 줄 필요성이 있다"라고 말하여 고용노동부 본부 주관 하에 이 사건 수시감독에 대한 검토회의를 개최하도록 강하게 요구하였다. 그 후 피고인 B의 이메일을 전송받고 이 사건 수시감독 검토회의 개최를 연락받은 AK E지방고용노동청장은 E권역 근로감독관들로부터 불법파견에 해당한다는 결론이 기재된 감독결과보고서를 보고받자, E권역 근로감독관들에게 감독결과보고서에 기재된 불법파견 여부에 대한 결론 기재를 보류하도록 하여 2013. 7. 23.경 개최된 검토회의에 결론이 기재되지 아니한 감독결과보고서를 제출하도록 하였고, 2013. 7. 19.경 E지방고용노동청 수시감독총괄팀으로부터 불법파견에 해당한다는 결론이 기재된 총괄 보고서(J, E, F 등 3개 권역별 감독결과를 취합하여 작성한 형태)를 보고받자 마찬가지로 불법파견 여부에 대한 결론 기재를 보류하도록 하였다. 또한 피고인 B의 이메일을 재전송 받고 이 사건 수시감독 검토회의 개최를 연락받은 AR E지방고용노동청 J지청장은 2013. 7. 23.경 개최된 검토회의에 E지방고용노동청과 마찬가지로 결론이 기재되지 아니한 감독결과보고서를 제출하도록 하였고, 피고인 B의 이메일을 전송받고 이 사건 수시감독 검토회의 개최를 연락받은 AL F지방고용노동청장은 F권역 근로감독관들로부터 '하청근로자에 대한 원청의 직접적인 지휘·명령의 가능성이 충분하나 추가 조사가 필요하다'는 결론이 기재된 감독결과보고서를 보고받자 F권역 근로감독관들에게 '하청근로자에 대한 원청의 직접적인 지휘·명령의 가능성이 충분하다'라는 내용을 뺀 채 2013. 7. 23.경 개최된 검토회의에 추가조사가 필요하다는 내용의 감독결과보고서를 제출하도록 하였다. 한편, 피고인 A의 지시를 받은 AH AB실장은 2013. 7. 23.경 고용노동부 본부에서 피고인 B, AK E지방고용노동청장, AL F지방고용노동청장, 각 권역별 근로감독관 등 총 22명이 참석하는 형식적인 검토회의를 주재함에 있어, 위와 같이 각 권역별로 제출받은 결론이 없는 수시감독결과보고서(E권역, J권역)와 추가 조사가 필요하다는 내용의 수시감독결과보고서(F권역)를 발표하도록 하여 이 사건 수시감독을 그대로 종료할 수 없고 감독기간 연장, 감독대상 확대 등이 필요하다는 논의가 가능하도록 한 후, 피고인 A 이 결정하여 지시한 바와 같이 2013. 8. 말까지 감독기간 연장, 법률자문 실시 등의 방안을 확정지었고, 피고인 B는 위 검토회의에 참석하여 이 사건 수시감독을 불법파견으로 결론 내리려했던 각 권역별 근로감독관들이 배석해 있음에도 "감독관별로 감독에 대한 접근방식이 상이할 수 있으나 결과를 미리 예단하고 감독에 임하는 것은 여러 가지 오해를 초래할 수 있기 때문에 엄정한 사실조사에 집중하는 것이 중요하다고 본다"라는 등의 발언을 하는 등 수시감독 결과가 불법파견이 아니어야 한다는 인상을 받도록 강하게 발언함으로써 이 사건 수시감독을 불법파견으로 결론 내리려 했던 근로감독관들에게 결론을 변경하도록 압박하였다. 이에 따라 각 권역별 근로감독관들은 2013. 9. 6.경 고용노동부 T 주재 검토회의 시까지 각 권역별 감독결과보고서에 불법파견 해당 여부에 대한 감독 결과를 기재하지 못하였고, E지방고용노동청 수시감독총괄팀에 소속된 근로감독관들은 결론의 변경이 있을 만큼의 실질적인 추가 감독을 실시한 바 없었음에도 기존의 자체 결론을 바꾸어 2013. 9. 6.자 T 주재 검토회의의 결론을 그대로 따라 2013. 9. 10.경부터 9. 12.경까지 사이에 이 사건 수시감독 총괄보고서에 'C가 하청업체에 도급한 AE 제품의 수리업무 등과 관련된 일련의 과정을 불법파견으로 보기는 어려울 것으로 사료됨'이라고 감독결과를 기재하였으며, 고용노동부 본부는 이 사건 수시 감독의 결론이 정해진 이후인 2013. 9. 11.경 변호사 3명에게 형식적으로 법률자문을 의뢰하여 2013. 9. 13.경 '불법파견에 해당하지 않는다'는 자문 결과를 회신 받은 후, 2013. 9. 16.경 '불법파견으로 판단하기 어렵다'는 감독결과를 발표하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 직권을 남용하여 1차 수시감독 기간이 종료되어 이 사건 수시감독의 결론이 불법파견으로 결정되는 것을 저지하고 감독결과를 변경하도록 압박함으로써 이 사건 수시감독의 감독반에 편성된 근로감독관들의 근로감독관집무규정에 따른 사업장 근로감독에 관한 직무상 권리 행사를 방해하였다. 2) 피고인 A의 단독범행 피고인은 2013. 8. 초순경 위와 같이 감독기간이 연장된 지 불과 2주 정도 밖에 지나지 않았고 연장된 감독기간이 무려 3주 이상 남아 있었음에도 이 사건 수시감독의 결론을 '불법파견에 해당하지 않는다'고 잠정 결정한 후, 불법파견이 아니라는 쪽으로 수시감독 결과를 발표하면 야당 및 노동계 등에서 반발과 비난이 있을 것을 우려하여 M 측에 불법파견 요소의 해소를 비롯한 개선안 마련을 요구하기로 마음먹었다. 사업장 근로감독의 결과에 따라 위반사항이 없을 경우에는 행정종결, 위반사항이 있을 경우에는 시정명령이나 범죄인지를 할 수 있을 뿐, 사업장 근로감독 기간 중이나 감독결과 발표 이전에 감독대상 사업장을 상대로 감독결과를 추단할 수 있는 불법파견요소의 해소를 비롯한 개선안 마련을 요구하여서는 아니 됨에도, 피고인은 2013. 8. 9.경 고용노동부 본부에서 AH AB실장에게 '원만한 수습을 위해서는 M 측이 대국민을 아우를 수 있는 개선안 제시가 있어야 한다. 8월 하순경에는 M 측의 개선안을 받아야 하므로 당장 다음 주부터 AB실장이 AF 상무를 활용하여 M 측을 접촉해야 할 것이고, 접촉 대상은 C로는 한계가 있을 것이므로 AE 측 핵심인사도 포함되어야 할 것이다. 개선안의 내용이 미흡하거나 제시가 제대로 되지 않을 경우에는 T이 직접 나서야 할 상황이며, 제시가 없는 경우에는 판단 방향을 달리 고민할 필요도 있다'고 말함으로써 몰래 M 측과 접촉하여 M 측에 불법파견 요소의 해소를 비롯한 개선안 마련을 요구하도록 지시하였다. 이에 따라 AH AB실장은 2013. 8. 9.경 피고인의 지시를 받은 직후 AF 상무에게 연락하여 불법파견 요소를 없애는 취지의 개선안 마련을 요구하였고, 2013. 8. 중순경 AF 상무와 AE 경영지원실 인사지원그룹장인 AS 상무를 직접 만나 재차 위와 같은 내용의 개선안 마련을 요구하였다. 한편, 피고인은 2013. 8. 19.경 M 측으로부터 개선안을 제출받아 검토한 결과 M 측이 제출한 개선안만으로는 야당이나 노동계의 반발을 무마시키기에 미흡하다고 판단되자, 2013. 9. 초순경 AH AB실장 등에게 M 측에 제안할 개선안을 마련하도록 지시하였고, 이에 따라 AT AG과장은 2013. 9. 초순경 이 사건 수시감독을 실시하여 파악한 주요 불법파견 요소와 이에 대한 개선방향 등을 내용으로 하는 '개선제안내용' 문건을 작성하였으며, 피고인은 2013. 9. 9.경 M그룹 AU실 노무담당 임원인 AV 부사장에게 연락하여 과천시 소재 상호불상의 레스토랑에서 AV 부사장을 직접 만나 위와 같이 작성한 '개선제안내용' 문건을 건네주었다. 이로써 피고인은 직권을 남용하여 이 사건 수시감독의 주무부서인 AG과의 업무를 지휘·감독하는 AH AB실장, 이 사건 수시감독의 주무부서장인 AT AG과장 등으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 2. 공소사실 불특정 주장에 대한 판단 가. 피고인 A의 주장 요지 1) 피고인들의 공동범행에 관한 공소사실에는 피고인들이 언제, 어디서, 어떠한 방식으로 공모하였는지가 전혀 특정되어 있지 않다. 나아가 피고인들이 구체적으로 어떤 근로감독관의 권리행사를 방해하였는지도 특정되어 있지 않다. 2) 피고인 A의 단독범행에 관한 공소사실에는 피고인 A의 지시로 AH AB실장과 AT AG과장이 한 행위가 법률상 의무 없는 일에 해당한다는 근거가 무엇인지 전혀 특정되어 있지 않다. 나. 관련 법리 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있으므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 공모의 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도6222 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2008도11726 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도1872 판결 등 참조). 다. 판단 1) 먼저 공모의 특정 여부에 관하여 살펴보면, 이 사건 공소사실은 피고인들이 '1차 수시감독 기간 만료를 앞둔 시점인 2013. 7. 중순경'에 불법파견으로 결론이 나는 것을 막기로 공모 하였다면서 공모의 시기를 특정하고 있고, 'AF 등 M 측 인사로부터 부탁을 받았다'면서 공모의 경위도 특정하고 있으며, 피고인들의 역할분담에 따른 각 실행행위의 일시, 장소, 행위 태양 등이 구체적으로 특정되어 있으므로, 비록 공소사실에 피고인들이 공모한 구체적인 장소, 피고인들의 구체적인 의사연락 내용이 적시되어 있지는 않더라도, 공모에 관한 공소사실은 특정되었다 할 것이다. 2) 직권행사의 객체인 근로감독관의 특정 여부에 관하여 살펴보면, 이 사건 공소사실은 피고인들이 '이 사건 수시감독의 감독반에 편성된 근로감독관들'의 수시감독에 관한 권리행사를 방해하였다면서 직권남용 상대방을 그 소속으로 특정하고 있고, 전제사실에서 이 사건 수시감독의 권역별 감독반 반장의 이름과 그 감독반에 소속된 근로감독관들의 수를 특정하였으며, 검사가 제출한 증거자료에 의하면 쉽게 이 사건 수시감독 감독반에 편성된 개별 근로감독관들의 이름, 계급, 소속 등을 확인할 수 있으므로, 비록 개별 근로감독관들을 모두 적시하지 않았더라도, 직권행사의 객체인 근로감독관들은 특정되었다 할 것이다. 3) 의무 없는 일의 근거 특정 여부에 관하여 살펴보면, 이는 피고인 A의 행위가 어떤 기준에 반하는지, 그 행위의 대상이 되는 하급공무원들에게 어떤 의무가 있고 그 의무를 벗어났는지에 관한 특정 여부인데, 이 사건 공소사실은 '사업장 근로감독 기간 중이나 감독결과 발표 이전에 감독대상 사업장을 상대로 감독결과를 추단할 수 있는 불법파견 요소의 해소를 비롯한 개선안 마련을 요구하여서는 아니 됨에도'라면서 피고인 A의 지시행위가 위법한 이유를 명확히 특정하고 있고, 검사도 의견서 제출을 통하여 '근로감독관 집무규정에 반한다'는 등의 이유를 제시한 바 있으므로, 의무 없는 일의 근거는 충분히 특정되었다 할 것이다. 4) 결국, 이 사건 공소사실 중 공모, 객체, 의무 없는 일의 근거에 관한 부분은 특정되었다 할 것이다. 3. 증거능력 주장에 대한 판단 가. 피고인 A의 주장 요지 검사가 증거로 제출한 '_향후_조치방향.hwp' 문건(이하 '이 사건 문건'이라 한다)은 피고인이 보고받은 적도 결재한 적도 없는 실무자 메모 형태의 문서로서, 피고인의 실제 발언 내용과 달리 기재되어 있으므로 증거능력이 없다. 나. 판단 1) 이 사건 문건의 형식 및 내용 2) 이 사건 문건의 작성자 및 진술자 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들(이하 사실·사정의 인정근거도 동일하다)에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 AT AG과장과 AX 사무관이 이 사건 수사 및 공판절차에서 "_향후_조치방향.hwp 문건은 T인 피고인 A에게 수시감독 추진상황에 관한 중간보고를 할 때 피고인 A의 발언을 정리한 문건인데, 그대로 받아쓰기한 것은 아니고, 발언을 수첩에 메모한 다음 이를 취합해서 목차를 달고 문언을 다듬어 보고서 형태로 만든 것이다"고 진술한 점, 위 중간보고 당시 함께 있었던 AH AB실장도 이 사건 공판절차에서 위 문건의 내용을 확인한 다음 "대체로 피고인 A이 발언한 내용이 맞다"는 취지로 진술한 점, 위 문건에는 '휴가 복귀(8.19) 후 청별 결과보고서를 잠정안이라도 보고 싶으며', '개선안의 내용이 미흡하거나 제시가 제대로 되지 않을 경우에는 T이 직접 나서야 할 상황이며'라는 기재가 있어 위 문언에 기재된 내용이 피고인 A의 말을 상당 부분 그대로 옮긴 것으로 보이는 점, 다만 'AF 상무를 활용'이라는 기재에 관하여는 AH AB실장이 이 사건 공판절차에서 "AF 상무를 내가 특정 하였다"라고 진술하였고, '출구전략'이라는 목차에 관하여는 AT AG과장, AX 사무관이 이 사건 공판절차에서 "목차는 피고인 A의 지시 이후 그 지시사항을 보고서로 정리하는 과정에서 기재한 것이다"라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 위 문건의 작성자는 AT AG과장, AX 사무관이고, 진술자는 '출구전략', 'AF 상무를 활용'을 빼고는 피고인 A이라고 봄이 상당하다. 3) 전문증거로서 증거능력 구비 여부 피고인이 진술한 내용이 포함된 문자 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 문자 정보는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다(형사소송법 제313조 제1항). 위 문건의 작성자인 AT AG과장, AX 사무관은 이 사건 공판절차에서의 진술로 위 문건을 작성하고 검토한 사실을 인정하였으므로 그 성립의 진정함이 증명되었다 할 것이다. 그리고 위 문건에 기재된 피고인 A의 진술('출구전략', 'AF 상무를 활용' 부분 제외)은 피고인 A이 AT AG과장, AX 사무관으로부터 이 사건 수시감독 추진상황을 보고받으면서 그에 관한 지시를 하는 과정에서 이루어진 것이고, 그 직후 AX 사무관이 상급자인 피고인 A의 지시사항을 정리해 놓기 위하여 위 문건을 작성하고 AT AG과장이 검토를 한 것이므로, 피고인 A의 진술 내용이나 위 문건의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다 할 것이므로, 피고인 A의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해졌다고 봄이 상당하다. 4) 소결론 따라서 이 사건 문건은 형사소송법 제313조 제1항 단서에 의하여 증거능력이 있다할 것이다. 4. 공소사실 기재 피고인들의 공동범행에 대한 판단 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에 성립하는 범죄이므로, 이하에서는 피고인들이 직권을 행사하였는지, 그 직권을 남용한 것인지를 차례로 살펴보기로 한다. 가. 피고인들이 직권을 행사하였는지 여부 1) 공소사실 기재 직권 행사 대상행위 공소사실에 기재된 직권 행사 대상행위는, 피고인 A은 '고용노동부 T으로서 AH AB 실장에게 2013. 7. 23.자 회의 개최를 지시하고, 2013. 9. 6.자 회의를 주재하였다는 것'이고, 피고인 B는 'AD지방고용노동청장으로서 이 사건 수시감독을 주관하는 AK E 지방고용노동청장 등에게 이메일을 발송하고, 전화로 AH AB실장에게 이 사건 수시감독에 관한 회의 개최를 건의하고, 그 회의에 참석하여 발언하였다는 것'이다. 2) 피고인 A이 공소사실 기재와 같이 직권을 행사하였는지 여부 이 사건 공소사실에 기재된 2013. 7. 23.자 회의와 2013. 9. 6.자 회의가 개최된 사실은 인정되나, 피고인 A이 AH AB실장, AL AJ에게 2013. 7. 23.자 회의 개최를 지시하였는지, 2013. 9. 6.자 회의를 주재하였는지 여부에 관하여 살펴본다. 가) 피고인 A이 2013. 7. 23.자 회의 개최를 지시하였는지 여부 공소사실에 부합하는 증거 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 "고용노동부 T인 피고인 A이 AH AB 실장에게 2013. 7. 23.자 검토회의 개최를 지시하였다"는 AI AJ의 제2회 검찰 진술 및 법정 진술, "수시감독 대부분을 T인 피고인 A이 결정하였다"는 AH AB실장의 검찰 진술, AG과에서 장관에게 보고하기 위하여 작성한 2013. 7. 22.자 'C 수시기획감독상황 보고 문건'에 '향후계획: 추진상황 및 관련 사항 검토회의 개최(7.23.)', '(의제) 감독후속조치 계획(기간 연장, 대상 확대 등)'이라고 기재되어 있는 점, 고용노동부에서 국무조정실장 간담회에 활용하기 위하여 작성한 2013. 7. 23.자 '고용노동정책 주요현안 문건'에 '(향후 계획) 경영계·야당·노동계에서 충실한 현장조사와 신중한 법적 판단을 요구하는 만큼 감독기간을 연장, 업무연계분야 조사'라고 기재되어 있는 점 등이 있다. 관련 법리 사람이 목격하거나 경험한 사실에 대한 기억은 시일이 경과함에 따라 흐려질 수는 있을지언정 오히려 처음보다 명료해진다는 것은 이례에 속하는 것이므로 목격자인 증인의 각 진술이 특별한 이유 없이 시간이 흐름에 따라 공소사실에 부합되도록 번복되고 있다면 그 신빙성이 의심스럽다고 보지 않을 수 없다(대법원 1984. 11. 13. 선고 84도22 판결, 대법원 1997. 5. 23. 선고 97도852 판결 등 참조). 판단 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 AH AB실장, AI AJ에게 2013. 7. 23.자 회의 개최를 지시하였다는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다. (가) AI은 고용노동행정개혁위원회에서 조사받을 당시 최초로 이 사건에 관하여 진술하였는데 당시에는 "조사상황에 대한 정보를 공유하게 해달라는 요청이 지방청으로부터 있었던 것으로 기억하고, 본부 입장에서도 전체 진행 상황을 점검해 볼 필요도 있어 AH AB실장이 2013. 7. 23. 회의를 소집했던 것으로 기억한다"고 진술하였고, 같은 내용의 소명서도 제출하였으며, 제1회 검찰 조사에서도 "AH AB실장이 검토회의를 언급했다"고 진술하여 2013. 7. 23.자 회의가 AH AB실장 스스로 판단에 따라 개최된 것이라고 진술하였다. (나) 그 후 AI의 변호인(법무법인 AY, 담당변호사 AZ)이 담당 검사와 면담을 하면서 "AI이 지난번에 조사 시 진술하지 못한 부분이 있었고, 조사 이후 기억난 부분이 있었다고 하니 조사일정을 잡아주면 사실대로 진술하겠다"고 말하여, AI에 대한 추가 조사 일정이 잡혔고, 그에 따라 진행된 제2회 검찰 조사에서 AI은 "2013. 7. 22.자 장관 보고용 보고서를 보고 곰곰이 생각해 보니 피고인 A이 AH AB실장에게 검토회의 개최를 지시했던 것이 생각났다. 당시에는 일말의 의심도 하지 못했으나, 돌이켜 생각해 보면 피고인 A이 전체 과정을 기획하고 주도한 것 같다"면서 피고인 A이 2013. 7. 23.자 회의 개최를 지시하고 불법파견으로 결론을 유도하였다고 진술하였고, 이 사건 공판절차에서도 "피고인 A이 2013. 7. 23.자 회의 개최를 지시하였다"는 취지로 진술하였다. AI은 위와 같은 진술을 한 이유에 대하여 이 사건 공판절차에서 "검찰조사 과정에서 제시되는 문건들을 보면서 기억들이 보강되었기 때문이다"라고 진술하였다. (다) 그런데 사람의 기억은 시일이 경과함에 따라 흐려지는 것이 일반적인데, 무려 5년 전의 기억이 고용노동행정개혁위원회 조사 및 제1회 검찰 조사에서 되살아나지 않다가 AI 변호인의 요청에 따라 잡힌 제2회 검찰 조사에서 갑자기 되살아났다는 것은 상당히 이례적이고, AI은 제2회 검찰 조사를 받을 당시 이 사건에 관하여 피고발인 및 피의자 신분이어서 본인에 대한 유리한 처분을 받기 위하여 허위이거나 다소 과장된 진술을 하였을 가능성도 상당하며, 결과적으로 검찰에서 불기소처분을 하였다는 점에서 AI의 제2회 검찰 진술 및 법정 진술의 신빙성에 대한 의심을 쉽사리 지우기 어렵다. (라) 그리고 2013. 7. 23.자 회의를 개최하고 주재한 AH AB실장은 이 사건 수사 및 공판절차에서 "피고인 A이 2013. 7. 23.자 회의 개최를 지시한 적이 없다. 그 회의는 전적으로 본인이 해당 국과 상의해서 결정한 것이다"고 진술하였고, 2013. 7. 23.자 회의 개최를 위한 실무적인 준비를 하였던 AT AG과장은 이 사건 공판절차에서 "피고인 A이 회의 개최를 지시하였다는 이야기를 들은 사실이 없다"고 진술하였다. 이러한 진술 내용은 AI의 제2회 검찰 진술 및 법정진술과 정면으로 배치된다. (마) AH AB실장은 앞서 본 바와 같은 "수시감독 대부분은 T인 피고인 A이 결정하였다"는 자신의 검찰 진술에 대하여, 이 사건 공판절차에서 "프로세스 과정에서 일부 관여한 것에 불과하다"고 진술하였으므로, 위 검찰 진술이 피고인 A이 2013. 7. 23.자 회의를 개최를 지시하였다는 의미까지 내포하고 있지는 않는 것으로 보인다. (바) 앞서 본 바와 같이 2013. 7. 23.자 회의 전날에 회의가 개최될 예정이라는 장관보고 문건이 작성된 사실, 회의 당일에는 이 사건 수시감독 기간이 연장된다는 취지의 국무조정실 간담회 자료가 작성된 사실이 인정되는데, 위 문건을 T인 피고인 A이 당시 보고받았을 수도 있을 것이다. 그러나 피고인 A이 위 문건을 보고받아 회의가 개최된다는 등 관련내용을 알고 있었다고 볼 여지가 있는 것만으로 회의 개최를 지시하고 그 내용까지 사전에 결정하였다고 보기는 어렵다. (사) 피고인 A은 이 사건 수사 및 공판절차에서 일관하여 "2013. 7. 23. 회의가 끝난 직후 구두 또는 간단한 서면으로 기간연장이 되었다는 등 정도의 메시지를 전달받은 것밖에 기억나지 않는다"면서 2013. 7. 23.자 회의에 관여한 기억이 전혀 없다고 진술하였다. 나) 피고인 A이 2013. 9. 6.자 회의를 주재하였는지 여부 공소사실에 부합하는 증거 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 2013. 9. 6. T 주재 회의가 열린 것은 사실이다. 처음에는 실장 주재 회의였다가 이후에는 T 주재 회의로 변경되었다. 이 부분 제 기억은 정확하다"는 AT AG과장의 검찰 진술, "피고인 A이 2013. 9. 6.자 검토회의를 주재한 사실이 있다"는 AX 사무관, AI의 각 검찰 진술, "2013. 9. 6. T 주재 회의가 열렸던 것 같습니다. T님께서 논란은 있지만 적법도급으로 보는 게 맞겠다는 취지로 말씀하셨던 것 같습니다"는 BA 사무관의 검찰 진술, 2013. 9. 6.자 회의를 자신이 주재한 것을 전제로 한 피고인 A의 일부 검찰 진술 등이 있다. 판단 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 2013. 9. 6.자 회의를 주재하였다는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다. (가) AT은 이 사건 수사절차에서 "T 주재 회의가 열렸던 것은 사실이다. 최초에는 실장 주재로 회의를 열려고 했다가 T 주재로 변경이 되었다. 이 부분 제 기억은 정확하다"고 진술하였다. 그런데 AT은 이 사건 공판절차에서 "흐름으로 봐서 그때를 정리시킬 수 있는 분은 피고인 A이 할 수밖에 없는 상황이었다는 측면에서 '정확합니다'라는 표현을 썼던 것 같다. 그것이 기억이 새록새록 떠올라서가 아니고, 맥락으로 봐서는 2013. 8. 9. 이후에 피고인 A이 '이런 부분들은 충실하게 조사하고, 이런 부분들은 사업장으로부터 자율개선을 지도하라'라고 했기 때문에 그러한 맥락에서는 마무리 회의는 피고인 A이 했을 것이라는 의미에서 그 맥락을 말씀드린 것이다"라면서 이 사건 수사절차에서 한 진술이 당시의 기억이 났기 때문이 아니라 당시 상황에 비추어 그랬을 것이라는 추측에 불과하다고 진술하였다. 이러한 점에 비추어 AT의 검찰 진술은 그대로 믿기 어렵다. (나) AG과에서 2013. 9. 5. 작성한 'C 수시감독 결과 검토회의 계획(안) 문건'에는 2013. 9. 6.자 회의 참석자로 'AB실장, AG과장, 담당 사무관 등'만 기재되어 있고 T은 기재되어 있지 않다. 위 회의 당일 아침 09:30경에 작성된 2013. 9. 6.자 '지방청장 회의자료 문건'에도 참석자로 T이 언급되어 있지 않다. 위 회의 이후에 AG과에서 2013. 9. 12. 장관 보고를 위하여 작성한 'C 수시감독 마무리 계획(안) 문건'에도 '9.6 회의 AB실장 주재'라고 기재되어 있을 뿐 T은 위 회의 참석자로도 기재되어 있지 않다. 만약 T인 피고인 A이 2013. 9. 6.자 회의를 주재한 것이라면 AG과에서 위 회의에 관한 문건을 세 차례나 작성하면서 피고인 A을 참석자 또는 주재자로 기재하지 않은 것을 단순 오기로 이해하기는 어렵다. (다) 위 각 AG과 작성의 문건에 의하면 2013. 9. 6.자 회의는 과천시에 있는 고용노동부 청사에서 10:30부터 13:00까지 열린 것으로 기재되어 있고, E지방고용노동청, F지방고용노동청, J지청의 각 사실조회 회신결과에 의하면, AK E지방고용노동청장, AL F지방고용노동청장, AR J지청장이 10:30경까지 고용노동부 청사에 도착하기 위하여 관용차를 운행한 사실, 위 회의를 마치고 AK E지방고용노동청장은 관용차를 타고 13:50경 BB 소재 E지방고용노동청에 도착한 사실, AR J지청장은 관용차를 타고 16:10경 BC 소재 J지청에 도착한 사실이 각 인정된다. 한편, 국무조정실의 사실조회 회신결과에 의하면, 피고인 A은 위 회의 당일인 2013. 9. 6. 12:00부터 13:30까지 서울 종로구에 있는 국무총리 공관에서 국무총리 주재 'BD'에 참석하여 사진까지 촬영한 사실 또한 인정된다. AT AG과장은 이 사건 공판절차에서 "(국무총리 공관까지는) 1시간 이상 걸릴 것입니다. 보통 1시간 정도 전에 출발하십니다"라고 진술하였다. 과천시에서 서울 종로구까지의 거리 및 교통상황, 국무총리 주재 행사인 점 등에 비추어 피고인 A이 2013. 9. 6.자 회의 시작 시간인 10:30이 되기 전에 고용노동부 청사를 떠났을 가능성을 배제하기 어렵다. 결국 위 BD 참석으로 인하여 피고인 A이 2013. 9. 6.자 회의를 주재하지 못하였을 가능성이 상당한 것으로 보인다. (라) AX 사무관, AI은 이 사건 수사절차에서 "피고인 A이 2013. 9. 6.자 회의를 주재하였다"고 진술하였는데, AX 사무관은 이 사건 공판절차에서 "AT 과장이 그렇게 진술하니까 '그런가보다'하고 이야기 드린 것이다. 저는 2013. 9. 6.자 회의는 참석을 안 했던 것 같다"고 진술하였고, AI은 이 사건 공판절차에서 "저는 2013. 9. 6.자 회의에 참석하지 아니하였다"고 진술하여, 위 각 검찰 진술이 자신들의 구체적인 기억에 의존한 것이 아니라는 것을 자인하였다. (마) BA 사무관은 이 사건 수사절차에서 "2013. 9. 6. T 주재 회의가 열렸던 것 같습니다. T님께서 논란은 있지만 적법도급으로 보는 게 맞겠다는 취지로 말씀하셨던 것 같습니다"라고 진술하였으나, 위 진술내용은 앞서 본 장관보고 문건 등 객관적 사정에 반하고, 그 진술만으로 피고인 A이 2013. 9. 6.자 회의를 주재하였다고 쉽사리 인정하기 어렵다. (바) 피고인 A이 이 사건 수사절차에서 자신이 회의를 주재한 것을 전제로 진술한 부분이 일부 있으나, 당시에도 2013. 9. 6.자 회의를 주재하였는지 여부에 대한 명확한 답변은 "잘 기억이 나지 않습니다. 다들 그랬다고 진술하는데 저는 잘 기억이 나지 않습니다" 였고, 이 사건 공판절차에서도 일관되게 동일한 취지로 진술하였다. 다) 소결론 따라서 피고인 A이 공소사실 기재와 같이 2013. 7. 23.자 회의 개최를 지시하거나 2013. 9. 6.자 회의를 주재하는 방법으로 직권을 행사하였다고 보기 어렵다. 3) 피고인 B가 AD지방고용노동청장으로서 직무권한을 행사한 것인지 여부 피고인 B가 이 사건 공소사실 기재와 같이 AK E지방고용노동청장 등에게 이메일을 발송하고, AH AB실장에게 전화하여 회의 개최를 건의하고, 2013. 7. 23.자 회의에 참석하여 발언한 사실은 인정된다. 그런데 위와 같은 피고인 B의 행위가 AD지방고용노동청장으로서의 일반적 직무권한 범위 내에 있는 것인지를 살펴본다. 가) 관련 법리 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에 있어서 직권의 남용이란 공무원이 일반적 권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것이고, 어떠한 직무가 공무원의 일반적 권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상의 근거가 필요하지만, 법령상의 근거는 반드시 명문상의 근거만을 의미하는 것이 아니라 명문이 없는 경우라도 법·제도를 종합적, 실질적으로 관찰해서 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 행하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 권한에 포함된다고 보아야 할 것이다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 등 참조). 나) 관련 법령 별지1 기재와 같고, 그 주요 내용은 다음과 같다. 다) 판단 지방고용노동청장의 직무 위 규정에 의하면, 지방고용노동청장은 고용노동부 장관의 명을 받아 그 소관 사무를 통할하고, 소속 공무원을 지휘·감독한다. 지방고용노동청은 근로기준법의 적용 및 위반에 대한 조치 등 근로감독에 관한 사항 등의 사무를 관장하고, 노사상생지원과장 또는 AM과장 등을 지휘하여 파견근로자보호등에관한법률위반 사건의 처리, 사업장정기감독 계획의 수립·시행, 파견근로자 및 비정규직 근로자 보호 계획의 수립·시행 업무를 총괄한다. 사업장 근로감독에 관하여는, 장관이 수립한 감독종합계획에 따라 자체시행계획을 수립하여야 하고, 사업장 감독을 실시할 때에는 감독반을 편성하여야 하며, 사업장 감독이 종료한 때 감독관으로부터 사업장 감독에 대한 결과보고를 받고, 그에 대한 실적을 장관에게 보고하는 업무를 수행한다. AD지방고용노동청장은 BE구, BF구, BG구, BH구를 직접 관할하고, BI지청 등 6개 지청의 업무를 지휘·감독한다. 피고인 B의 행위가 법령상 근거를 갖추었는지 여부 이 사건 수시감독은 고용노동부 본부가 계획하고, E지방고용노동청, F지방고용노동청, J지청이 합동하여 실시한 기획 수시감독이므로, AD지방고용노동청은 이 사건 수시감독을 주관하는 지방관서가 아니다. 근로감독관 집무규정은 사업장 근로감독을 주관하는 지방관서장의 감독계획수립, 감독반 편성, 감독결과 결재권을 규정하고 있을 뿐, 사업장 근로감독을 주관하지 않는 지방관서장의 사업장 근로감독에 대한 권한을 규정하고 있지 않다. 고용노동부와 그 소속기관 직제 및 그 시행규칙은 지방고용노동청의 관할구역을 상세하게 구분하여 지방고용노동청 간의 권한 분배를 명확히 하고 있다. AD지방고용노동청장이 실무상 다른 지방고용노동청장을 대표하는 선임 지방고용노동청장으로 불리기는 하였으나, 이는 법령에 드러나지 않는 실무상 개념에 불과하고, 선임 지방고용노동청장이 갖는 권한을 나열하거나 명시한 어떠한 규정도 찾을 수 없다. 선임 지방고용노동청으로 불리었다는 이유만으로 고용노동부 본부·타 지방고용노동청장이 주관하는 사업장 근로감독에 관여하는 직무상 권한이 있다고 보는 것은 일반적 직무권한의 개념을 지나치게 확대하는 것으로서 적절하지 않다. AD지방고용노동청 관할구역 내에 C 협력업체가 여럿 소재하고 있어 이 사건 수시감독 결과에 따라 AD지방고용노동청 관할구역 내에 동일한 문제가 발생할 가능성이 있으므로, AD지방고용노동청장이 그 관할구역 내에서 파견근로자 보호에 관한 업무를 수행하는 것의 일환으로 이메일을 발송하는 등의 행위를 하였다고 볼 여지는 있을 것이다. 그러나 뒤에서 보는 이메일 발송 경위 등에 비추어 피고인 B가 AD지방고용노동청의 업무를 수행한다는 의사가 있었다기보다는, 개인 자격으로 의견을 밝힌다는 의사가 주된 것이었던 것으로 보이므로, AD지방고용노동청장의 관할구역 내 권한행사에 대한 규정이 피고인 B 행위의 법적 근거가 된다고 볼 수 없다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 관련 법령을 종합적으로 살펴보더라도 사업장 근로감독을 주관하지 않는 지방고용노동청장이 타 지방고용노동청 관할 사업장 근로감독에 대하여 의견을 개진하는 등 관여할 수 있다는 법적 근거를 발견하기 어렵다. 피고인 B의 행위가 직권행사의 외관을 갖추었는지 여부 위와 같은 형식적인 법적 근거를 구비하지 못하였더라도, 그것이 직권행사의 외관을 갖춘 것인지 여부에 관하여 본다. 아래의 사실관계에서 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B가 발송한 이메일 내용 및 형식이 지극히 개인적인 점, 그 이메일을 받은 사람들이 이를 피고인 B의 개인적인 의견으로 치부한 점, 피고인 B가 이 사건 수시감독의 주무부서가 아닌 AB실장에게 전화로 회의 개최를 건의한 점 등에 비추어 보면, 피고인 B는 평소 업무처리방식, 개인의 성격에 따라 업무관련 개선 의견을 개진할 목적으로 이메일을 발송하고 전화를 하였다고 봄이 상당하고, 피고인 B가 이 사건 수시감독에 관하여 명확한 업무상 권한이 없음에도 앞서 이메일 송부 등 행위 탓에 본부 회의에 참석하여 의견수렴에 동참하라는 취지의 요청을 받아 회의에 참석하게 된 점, 회의 석상 발언이 공무이기는 하지만 모든 공무수행을 직권행사라고 할 수는 없고, 이는 앞서 이메일 등으로 제시한 본인의 입장을 설명한 것에 불과하며, 고용노동부 소속 일원의 지위를 넘어 AD지방고용노동청장의 직무상 권한행사 방편으로 AD지방고용노동청 관할 사업장과 관련될 수 있는 이 사건 수시감독에 대한 입장을 제시하였다고 하기 어려운 점, 회의 주최 측의 요청에 따라 타 부서 공무원이 개인적인 의견을 밝히기 위하여 회의에 참석하여 발언한 것까지 그 공무원의 직무권한 행사라고 보는 것은 일반적 직무권한의 범위를 지나치게 확대하는 것으로 적절하지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인 B가 2013. 7. 23.자 회의에 참석하여 발언한 것 또한 AD지방고용노동청장으로서가 아니라 피고인 B 개인으로서의 의견을 밝히기 위하여 한 것이므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B의 행위가 AD지방고용노동청장으로서의 일반적 직무권한을 행사하는 외관을 갖춘 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (가) 이메일 발송 경위 피고인 B는 2013. 7. 17.경 이 사건 수시 감독을 주관하는 AK E지방고용노동청장, AL F지방고용노동청장, E지방고용노동청 소속 H AM과장(수시감독 행정지원 총괄팀장)에게 이메일을 발송하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 위 이메일을 E지방고용노동청 소속 H AM과장으로부터 전달받은 AX 사무관은 이 사건 공판절차에서 "(피고인 B가) 노동청 전체에 대한 우려를 하신 것으로 저는 그때 받아들여서 윗분들에게는 보고하지 않았던 것 같습니다. 개인적인 소신이고 의견인 것으로 생각했습니다"라고 진술하였다. 이후 AT AG과장도 위 이메일을 보게 되었는데, 이 사건 공판절차에서 "당시 '이건 뭐지?'라는 생각도 들었지만 '저분 성품으로 봐서는 저럴 수도 있어'라는 생각도 들었습니다. (피고인 B는) 돌직구 던지는 스타일, 정확하게 말씀하시고 싶은 것을 정확하게 전달하시는 스타일입니다"라고 진술하였다. 피고인 B는 이 사건 공판절차에서 "통합전산망을 불법으로 보도하고 이슈화시키는 것을 놓고 봤을 때 이것을 어떻게 불법이라고 볼 수 있나 생각해서 그러한 이야기를 한 것 같습니다"라고 진술하였다. 이러한 점에 비추어, 위 이메일을 확인한 사람들은 위 이메일 내용이 피고인 B의 개인적인 소견에 불과한 것으로 받아들인 것으로 보인다. (나) 회의 개최 건의 경위 피고인 B는 AH AB실장에게 전화하여 "고용노동부 본부에서 불법파견으로 단정한 것 같은 문건을 일선 청에 내려보냈는데 너무 성급한 것 아니냐. C를 불법파견으로 보면 유사업종에 영향을 미치게 된다, 본부에서 회의를 개최하여 조정해 줄 필요성이 있다"고 말하였다. 피고인 B는 당시 이 사건 수시감독의 주무부서인 AG과를 거치지 않고 직접 AH AB실장에게 전화를 한 것이었다. AH AB실장은 이후 AT AG과장, AK E지방고용노동청장, AL F지방고용노동청장으로부터 의견을 듣고서 이 사건 수시감독에 관한 검토회의 개최를 지시하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고인 B의 전화가 2013. 7. 23.자 회의 개최결정의 계가 중 하나가 되었을 수는 있어도 위 피고인에게 건의 권한이 있어서 업무과정에서 이를 행사한 것이라고 보기 어렵다. (다) 2013. 7. 23.자 회의에 참석하여 발언한 경위 AI은 피고인 B가 2013. 7. 23.자 회의에 참석하게 된 경위에 관하여 이 사건 공판절차에서 "제가 해당 과장에게 '피고인 B도 2013. 7. 23.자 회의에 함께하는 것이 좋겠는데 어떻게 생각하느냐'고 그래서 피고인 B도 참석시켜 진행했던 것으로 기억합니다. 피고인 B가 공개된 자리에서 당당하게 의견을 개진하도록 하는 것이 좋겠다고 생각했기 때문입니다"라고 진술하였다. AH은 이 사건 수사절차에서 "피고인 B가 2013. 7. 23.자 회의 전에 자신은 회의에서 빼달라고 저한테 전화가 왔습니다. 그래서 제가 AT에게 그 얘기를 전달했더니, AI이 '밖에서 불만 제기하지 말고 B가 회의에 참석해서 얘기하라고 했다'면서 피고인 B를 회의에서 빼주지 않았습니다"라고 진술하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고인 B는 처음부터 2013. 7. 23.자 회의의 공식적인 참석대상자도 아니었던 것으로 보이고, AI의 개인적인 요구에 따라 참석하게 되었을 뿐인 것으로 보인다. AG과에서 작성한 2013. 7. 24.자 'C 관련 검토회의 결과 문건'에는 피고인 B가 2013. 7. 23.자 회의 중에 발언한 내용 '감독결과보고서에 대한 기타 의견' 등의 목차에 기재되어 있는데, 위 문건에 기재된 피고인 B 발언 내용은 다음과 같다. AI은 이 사건 공판절차에서 "피고인 B가 2013. 7. 23.자 회의에 참석하여 본인의 소견을 강하게 제기했던 것 정도의 기억이 있습니다"라고 진술하였고, J지청 소속 BQ 근로감독관은 이 사건 공판절차에서 "피고인 B는 그쪽으로 전문 지식이 많지 않았나 생각을 했고요. 판례 그런 것도 국장이나 청장님보다 훨씬 더 많이 잘 알고 계시고 향후 어떤 판단이 언제쯤 나올 것 같다는 말씀도 한 것으로 기억이 돼서 전문성이 뛰어나기 때문에 유심히 듣지 않았나 생각됩니다"라고 진술하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 회의참석자들은 피고인 B의 발언을 피고인 B의 개인적인 의견으로 받아들였던 것으로 보인다. 나. 피고인들이 직권을 남용하였는지 여부 위와 같이 피고인 A은 공소사실 기재와 같이 직권을 행사한 사실이 증명되었다고 보기 어렵고, 피고인 B는 자신의 이메일 발송 등의 행위가 AD지방고용노동청장으로서 일반적 직무권한을 행사한 것으로 보기 어려우므로, 그 자체로 직권남용권리행사방해죄는 성립하지 않는다고 할 것이다. 이하에서는 설령 피고인 A이 공소사실 기재와 같이 직권을 행사한 사실이 인정되고(정부조직법 등에 비추어 그것이 고용노동부 T의 일반적 직무권한 범위 내에 있는 것으로 보인다), 피고인 B의 행위가 AD지방고용노동청장의 일반적 직무권한 범위 내에 있는 행위라고 보더라도, 피고인들이 공소사실 기재와 같이 직권을 남용한 것으로 볼 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다. 1) 공소사실 기재 남용행위 공소사실에 기재된 남용행위는, 2013. 7. 23.자 회의 이전에 이 사건 수시감독의 감독반에 편성된 근로감독관들이 불법파견으로 결론을 내리려는 상황에서 피고인들이 AF 등 M관계자로부터 불법파견이 아닌 것으로 결론이 나게 해달라는 부탁을 받고는 불법파견으로 결론이 나는 것을 저지하기 위하여 피고인 A은 2013. 7. 23.자 회의를 개최하고 2013. 9. 6.자 회의를 주재하는 방법으로, 피고인 B는 이메일을 발송하고, 전화로 회의 개최를 건의하고, 2013. 7. 23.자 회의에 참석하여 발언하는 방법으로 불법파견이 아니라는 결론을 이끌어냈다는 것(첫 번째 남용행위)과 근로감독관은 객관적으로 사실관계를 조사하여 독립적으로 조사내용에 따른 결론을 내릴 권한이 있음에도, 고용노동부 고위공무원들인 피고인들이 위와 같은 방법으로 근로감독관들의 결론 도출 과정에 개입하여 근로감독관들의 권리 행사를 방해하였다는 것(두 번째 남용행위)이다. 이는 피고인들의 행위가 실제로는 M 측과 유착한 개인적 목적을 위한 행위임에도 공무수행이라는 명분을 내세워 위 행위들을 하였으므로(대법원 2006. 5. 26. 선고 2005도6966 판결 참조) 직권남용에 해당하는지(첫 번째 남용행위)와 피고인들의 근로감독관에 대한 행위가 법령과 비례의 원칙에 비추어 위법·부당하므로 직권남용에 해당하는지(두 번째 남용행위) 여부에 관한 것이다. 2) M 측과 유착으로 인한 남용 여부(첫 번째 남용행위에 대한 판단) 가) 2013. 7. 23.자 회의 이전 근로감독관들의 불법파견 결론 여부 공소사실에 부합하는 사정 이 부분 공소사실에 부합하는 사정으로 E지방고용노동청에서 작성한 2013. 7. 18.자 'C 수시감독 결과보고 문건'에 '소결: (중략) 원청의 하청 근로자에 대해 업무지휘·명령을 인정할 수 있는 요소 확인'이라고 기재되어 있고, E지방고용노동청 수시감독총괄팀에서 작성한 2013. 7. 19.자 'C 수시기획감독 보고서 문건'에 '지휘·명령 감독결과: (중략) 원청에서 최초 작업지시부터 최종평가에 이르기까지 하청 근로자들을 실질적으로 지휘·명령하고 있다고 볼 수 있음'이라고 기재되어 있으며, J지청에서 작성한 2013. 8. 10.자 'C 본사 수시 기획감독 결과 보고서 문건'에 '위와 같이 조사하고 종합한 결과 (중략) 직접 지휘·명령을 하므로 근로자 파견관계에 있다고 판단됨'이라고 기재되어 있는 점, "불법파견이라고 내내 생각하였다"는 J지청 소속 BT 근로감독관의 검찰 및 법정 진술, "불법파견이라고 생각하였다"는 같은 청 소속 K 근로감독관의 검찰 진술, "현장에 있던 근로감독관들은 불법파견 의견이었다"는 같은 청 소속 G RG과장의 검찰 진술, "현장 의견의 다수는 불법파견이었습니다"는 E지방고용노동청 소속 H AM과장의 검찰 진술, "보고서 내용은 불법파견이었다"는 같은 청 소속 I 근로감독관의 검찰 진술, "보고서는 불법파견 취지로 결론을 낸 것이다"는 BR 근로감독관의 검찰 진술, AG과에서 작성한 2013. 7. 17.자 'C 위탁관계 설명자료에 대한 검토 문건', 2013. 7. 22.자 'C 관련 Q&A 문건'에 '지휘·명령권 행사 주체가 협력업체라는 M 측 주장은 사실과 다름', 'M 측이 주장하는 수리 위탁의 적법성은 사실과 다름'이라는 등의 기재가 있는 점 등이 있다. 판단 다음과 같은 사정, 즉 위 E지방고용노동청, 수시감독총괄팀, J지청 각 문건의 작성경위, F지방고용노동청 문건의 내용, 이 사건 수시감독에 참여한 근로감독관들의 진술, AG과 문건의 작성경위 등을 종합하면, 2013. 7. 23.자 회의 이전에 J지청 소속 일부 근로감독관들이 불법파견이라는 의견을 갖고 있었던 것으로는 보이나, C 통합전산시스템을 어떻게 볼지 등에 따라 불법파견으로 보기 어렵다는 의견을 갖고 있던 근로감독관들도 상당수 있었던 것으로 보이므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 2013. 7. 23.자 회의 이전에 근로감독관들의 전체 의견이 불법파견이었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (가) 2013. 7. 18.자 E지방고용노동청 문건 등 2013. 7. 18.자 E지방고용노동청 문건, 2013. 7. 19.자 수시감독총괄팀 문건의 작성경위에 관하여, J지청 소속 BQ 근로감독관은 이 사건 공판절차에서 "결론을 이야기한 것은 아닌 것 같아요. 그때는 중간 과정이었기 때문에 저기에 보면 의견을 지휘·명령 관계에 있다고 써 놨잖아요. 그 당시 결론을 낼 수 있는 단계는 아니고 점검 중간단계이기 때문에 결론에 관하여 이야기한 것은 없어요. 불법파견이라고 결론을 내린 것은 아니에요. 다시 처음부터 쭉 읽어보셔도 알겠지만, 지휘·명령의 요소가 있다고 쓴 것이지 '결론적으로 불법파견입니다', '이래서 불법파견입니다' 라고 쓴 것은 아니에요"라고 진술하였다. 위 각 문건을 본 AI도 이 사건 공판절차에서 "전체적으로 저것만 가지고 '불법파견이다. 아니다'라고 단정적 판단을 내렸다고 보기는 조금 어려울 것 같고요. 지방청에서 불법파견이라고 단정적으로 판단을 내려서 본부에 보고했던 기억은 저는 없었던 것 같습니다"라고 진술하였고, 위 문건을 받은 AX 사무관도 "E청에서 제출된 보고서는 결론이 난 것이 아니라 전체 중 하나의 과정이었고 의견이었습니다"고 진술하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 위 각 문건이 불법파견 여부에 대한 결론을 기재한 것은 아닌 것으로 보인다. 2013. 8. 10.자 J지청 문건의 작성경위에 관하여, AT AG과장은 이 사건 수사절차에서 "고용노동행정개혁위원회에서 조사를 받을 당시 위 문건을 보았는데, 저는 위 문건을 그 전에 본 기억이 없었습니다. C 본사에 대한 수시근로감독을 진행했던 근로감독관 3명의 의견으로 보입니다. 위 보고서의 의견이 J지청의 의견이라고는 볼 수 없습니다"라고 진술하였다. J지청 소속 G RG과장은 이 사건 수사절차에서 "C 본사팀에 있는 BS, BT, BU가 작성한 것입니다"라고 진술하였고, AX 사무관은 이 사건 공판절차에서 "'이런 것도 있었어?'라고 저도 조금 놀랐어요. BT 감독관이 작성한 것 같습니다"라고 진술하였다. J지청 소속 BT 근로감독관은 이 사건 수사절차에서 "C 본사를 조사한 저, BS, BU가 작성한 것인데, 저희는 불법파견 의견이었습니다"라고 진술하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 위 문건에 기재된 의견은 J지청에서 C 본사를 담당한 근로감독관 중 3명의 의견에 불과한 것으로 보인다. 그리고 위 문건은 2013. 7. 23.자 회의 이후에 작성된 것으로서 그 내용이 2013. 7. 23.자 회의 이전 근로감독관들의 견해라고 볼 수도 없다. (나) 2013. 7. 17.자 F지방고용노동청 문건 위와 같은 E지방고용노동청, 수시감독총괄팀 각 문건이 작성될 무렵 F지방고용노동청에서도 2013. 7. 17.자 'C 수시감독 결과(파견, 잠정) 문건'을 작성하였는데, 그 문건에는 '하청근로자에 대한 지휘·명령권을 행사하여 왔을 정황은 추정되나 (중략) 하청사업주의 지휘·명령권 부정에 따른 파견법 위반 여부를 판단하기 위해서는 근로자 등을 상대로 구체적인 기명 진술을 확보하고 지점장, SV의 활동을 거증할 수 있는 자료를 확보하는 등으로 심층적인 추가조사가 필요하다고 사료됨'이라고 기재되어 있다. 위 보고서를 작성한 F지방고용노동청 근로감독관 BV은 이 사건 공판절차에서 "명확히 불법파견으로 보기는 어려운 상황이었다. AL 청장에게 보고하는 과정에서 AL 청장과 불법파견 여부에 대한 견해가 달랐다"고 진술하였다. 이러한 점에 비추어 보면, F지방고용노동청 소속 근로감독관들은 조사가 충분히 진행되지 아니하여 불법파견 여부에 대한 결론을 낼 수 없다는 입장이었던 것으로 보인다. 위 문건의 제목에 '파견'이라고 기재되어 있어, 위 문건이 불법파견이라는 결론을 낸 것은 아닌지 하는 의심을 할 여지도 있으나, 이 사건 수시감독은 파견근로자의 보호등에관한법률위반 사항 외에도 근로기준법위반 사항까지 포함하여 진행되었고, 위 문건은 파견근로자의보호등에관한법률위반 사항만을 다루고 있을 뿐 근로기준법위반사항은 다루고 있지 않아 위와 같은 제목이 붙여진 것으로 보이므로, 위 문건의 제목으로 인하여 위 문건이 불법파견으로 결론을 내리는 내용이었다고 보기 어렵다. (다) 근로감독관들의 진술 앞서 본 바와 같이 J지청 소속 근로감독관들인 G, K, BT은 이 사건 수사 및 공판절차에서 "불법파견이라고 생각하였다"는 등으로 진술하였다. 그런데 BT 근로감독관은 이 사건 수사절차에서 "개인적으로 불법파견이라고 생각한 것은 맞지만, 수리기사들이 접속하여 수리 물량을 배정받는 C 전산시스템을 두고서 원청이 협력사 직원에게 지휘·명령을 하는 것으로 봐야 하는지에 대해서 논란이 있었습니다"라고 진술하여, 자신과 다른 견해를 갖고 있는 근로감독관들이 있음을 인정하였고, 같은 청 소속 BQ 근로감독관은 이 사건 수사 및 공판절차에서 "처음에는 불법파견 의견에 가까웠으나 감독을 할수록 불법파견으로 보기 어려운 정황이 발견되었습니다. 전산시스템으로 하는 것을 원청 사람이 하청 근로자에게 직접 지시하는 것처럼 볼 수 있는지, 볼 수 있다고 보는 사람도 있지만 그렇지 않고 다르게 생각해봐야 한다는 사람도 있었거든요"라고 진술하여, 자신은 불법파견이 아닐 수도 있다는 생각을 하였음을 밝혔다. 앞서 본 바와 같이 E지방고용노동청 소속 H, I, BR 근로감독관들은 이 사건 수사절차에서 "현장 의견의 다수는 불법파견이었다"는 등으로 진술하였으나, 그 진술은 그 자체로 근로감독관들의 전체 의견이 불법파견으로 모아졌다는 의미는 아닌 것으로 보이고, I, BR 근로감독관들의 각 진술은 E지방고용노동청 보고서의 의미가 무엇인지에 대한 의견을 묻는 질문에 대하여 "불법파견으로 결론을 낸 것으로 보인다"는 취지의 답변을 한 것에 불과하지, 본인들의 의견을 개진한 내용은 아닌 것으로 보인다. F지방고용노동청 소속 BV 근로감독관은 이 사건 공판절차에서 "판례도 보고 시스템도 계속 보니까 이것은 처음에 생각했던 것과 똑같이 불법파견으로 당연히 되는 것으로 생각하기는 좀 어려웠습니다. 그러니까 90%였다가 40%, 30%로 됐다는 것이지요."라고 진술하여, 자신은 불법파견이라는 확신을 갖지 못하였다고 하였다. 이 사건 수시감독에 참여한 근로감독관 38명 중 11명에 대한 검찰 조사가 이루어졌고, 그 중 이 사건 수시감독에 관하여 불법파견 의견을 갖고 있다거나 당시 근로감독관들이 불법파견 의견이었다는 등의 진술을 한 근로감독관은 J지청 소속 근로감독관 3명(G, K, BT), E지방고용노동청 소속 근로감독관 3명(H, I, BR)에 불과하다. 그 내역은 다음과 같다. 당시 이 사건 수시감독을 주관하는 지방고용노동청의 의견을 취합했던 AX 사무관은 이 사건 공판절차에서 "C 본사를 담당했던 J지청 BT 반장은 본사에서 여러 가지를 보다 보니까 불법파견 쪽이 많이 드러난다는 취지로 이야기했던 것 같습니다. 그러나 F이나 E청 쪽에서는 '이건 협력업체가 너무 독립성이 강하다'고 하면서 불법파견까지 보기는 무리 아니냐는 의견도 일부 있었습니다. 의견은 감독관별로 다른데 본인이 어떤 대상을 점검했느냐에 따라 조금씩 차이가 있었던 것 같습니다"라고 진술하여, 고용노동부 본부에서도 근로감독관들의 의견이 통일되지 않은 상태였던 것으로 알고 있었다고 하였다. (라) 2013. 7. 17.자 AG과 문건 앞서 본 바와 같이 AG과에서 작성한 2013. 7. 17.자 'C 위탁관계 설명자료에 대한 검토 문건', 2013. 7. 22.자 'C 관련 Q&A 문건'에 M 측 주장을 비판하는 내용의 기재가 있기는 하다. 그런데 위 문건을 작성한 AG과 AX 사무관은 "일선 감독관들이 M 측의 자료를 보고 수시감독의 결과를 왜곡하여 판단할까 우려스러워 M 측 설명 자료에 대한 검토보고서를 작성한 것입니다. Q&A 자료는 향후 국정감사에 대비하기 위하여 내부적으로 쟁점 사항을 정리해 놓은 것입니다"라고 진술하였고, AT AG과장은 이 사건 수사 및 공판절차에서 "실무자들의 판단으로 위 각 문건이 작성된 것입니다. AG과에서 독자적으로 근로감독에 대한 견해를 가질 수 없습니다"라고 진술하였다. AX 사무관은 위 문건을 일선 청에 배포하고 이를 AT AG과장에게 사후 보고하였는데, 이에 관하여 논란이 발생하자 Al은 2013. 7. 29. AK E지방고용노동청장, AL F지방고용노동청장, AR J지청장, 각 AM과장 등에게 "근래에 본부 담당 근로감독관이 송부한 메일 내용은 개인적으로 근로감독관들과 의견교환 차원에서 전달된 것이며, 이번 C 감독과 관련한 본부의 공식입장이 아니므로 이에 대한 오해가 없었으며 좋겠습니다"라는 'C 수시 기획감독 관련 서신 문건'을 메일로 발송하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 위 AG과 문건은 AX 사무관 등 AG과 실무자의 의견에 불과하였던 것으로 보이고, 그것이 근로감독관들의 의견을 수렴한 뒤에 작성한 것도 아니므로, 위 문건의 존재가 이 사건 근로감독관들이 불법파견 의견을 갖고 있었다는 사실을 뒷받침하는 증거가 될 수 없다. 나) M 측으로부터 불법파견이 아닌 것으로 결론이 나게 해달라는 부탁을 받았는지 여부 공소사실에 부합하는 사정 이 부분 공소사실에 부합하는 사정으로는 피고인 B가 M 측 AF 상무와 행정고시 동기이고, 고용노동부 재직 시절 같은 부에서 근무한 적이 있으며, AF 상무와 가까운 거리에 거주하면서 정기적으로 탁구를 쳤고, 이 사건 수시감독 기간 중에도 탁구를 친 점, 'M그룹 AU실 일일동향 문건'에 AF 상무가 2010년부터 2012년까지 고용노동부 공무원들을 상대하고 정보를 얻어내는 업무를 하였다는 취지의 기재가 있고, 그중 'DF 일일동향(11. 24.) 문건'에는 'AF 상무는 11. 24. B AC과 전화통화 시 고소건 관련 더 이상 문제 삼지 않겠다는 노동부 입장 확인'이라고 기재되어 있는 점, AF 상무는 이 사건 수시감독에서 AT AG과장에게 M 측 입장을 정리한 자료를 전달하고, Al을 만나 M 측 입장을 설명하였으며, AH AB실장과 M 측 AS 상무가 만날 수 있는 자리를 주선한 점, AE 경영지원실 인사팀 인사지원그룹 소속 DG 직원의 컴퓨터에서 이 사건 수시감독에 관한 고용노동부 내부정보를 기재한 문건이 다수 발견되어 이 사건 수시감독에 관한 고용노동부 내부문건이 다수 M 측에 유출된 것으로 보이는 점, M 측에서 작성한 2013. 9. 13.자 'C 불법파견이슈 대응 경과 및 대책 문건'에 의하면, 'AE는 2013. 6. 24.부터 특별근로감독을 실시 중이던 노동부가 금번 이슈를 불법파견으로 몰아가는 분위기를 사전 감지하고, 청와대, 행정부, 언론 등을 활용한 전방위적 대응을 통해 7월 말 종료할 예정이던 감독 기간을 8월 말까지 연장시킨 뒤 불법파견으로 조사결과를 발표하려던 노동부 측 움직임 차단. 이러한 노력의 결과 노동부가 내부 논의 및 법률검토를 거쳐 불법파견이 아니라고 잠정 결정, 2013. 9. 16. 언론에 발표할 예정'이라고 기재되어 있는 점, 피고인 A은 AH AB실장에게 M 측에 개선안을 마련할 것을 요구하라고 지시하였고, 이후에는 M 측 AV 상무를 만나 AG과에서 작성한 개선안을 건네준 점(이 사건 공소사실 중 피고인 A의 단독범행) 등이 있다. 판단 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 M 측으로부터 이 사건 수시감독이 불법파견이 아닌 것으로 결론이 나게 해달라는 부탁을 받았다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (가) AF 상무를 통한 부탁이 있었는지 여부 피고인 B와 AF 상무는 이 사건 수사 및 공판절차에서 일관하여 "이 사건 수시감독에 관하여 부탁을 하거나 부탁을 받은 사실이 없다"고 진술하였다. 특히 AF 상무는 이 사건 공판절차에서 "정확히 기억은 나지 않지만 수시감독이라고 특별히 탁구를 치지 않았을 것으로 생각되진 않으므로 당시에도 탁구를 쳤을 것으로 생각된다"라고 진술한 점에 비추어 이 사건 수시감독 당시 피고인 B와 만났는지에 대한 기억도 명확하지 않은 것으로 보인다. 그 외에 피고인 B와 AF 상무가 이 사건 수시감독 기간에 연락하거나 만났다는 사실을 증명할 만한 증거는 없다. 피고인 A은 AF 상무와 행정고시 기수가 다르고, 고용노동부 시절 같은 부서에 근무한 적이 없으며, 개인적인 친분도 없다. 피고인 A은 이 사건 수사 및 공판절차에서 "AF 상무를 잘 알지 못한다"는 취지로 진술하였고, AF 상무도 이 사건 공판절차에서 "신년하례행사 외에는 인사를 한 적이 없다"고 진술하였으며, 위 피고인과 AF 상무가 이 사건 수시감독 기간에 연락하거나 만났다는 사실을 증명할 만한 어떠한 증거도 찾을 수 없다[피고인 A이 이 사건 수시감독에 관하여 한 지시사항을 기재한 '_향후_조치방향.hwp' 문건에 'AF 상무를 활용'이라고 기재되어 있으나, AH AB실장은 이 사건 공판절차에서 "내가 AF 상무를 지목하였다"라고 진술하였으므로, 위 기재내용을 피고인 A이 AF 상무로부터 부탁을 받았다는 사실을 뒷받침하는 근거로 볼 수 없다]. 앞서의 M 측 문건 등에 비추어 AF 상무가 고용노동부 고위공무원들을 몇 차례 상대하고 정보를 얻어낸 것으로 보이고, 이 사건 수시감독에서도 AI을 만나 M 측 입장을 전달하는 등의 행위를 하였으나, AF 상무와 피고인들 간 의사연락에 관한 어떠한 객관적 증거도 드러나지 않은 상황에서 위와 같은 사정만으로 AF 상무가 이 사건 수시감독에 관하여 고용노동부 공무원들 중 유독 피고인들에게 접촉하여 불법파견이 아닌 결론으로 나게 해 달라는 부탁을 하였을 것이라고 단정하기 어렵다. (나) 고용노동부 문건 유출에 피고인들이 관여한 것인지 여부 AE 경영지원실 인사팀 인사지원그룹 소속 DG 직원의 컴퓨터에서 이 사건 수시감독에 관한 지방고용노동청의 보고서, 이 사건 수시감독 진행 상황을 상세히 기재한 M 측 문건이 다수 발견되었고, 2013. 7. 23.자 회의의 내용이 M 측에 실시간으로 유출되기도 하였다. 검사는 유출된 정보의 질이나 양에 비추어 위 문건 등을 유출한 사람이 고용노동부 고위공무원인 것으로 보이므로, 그러한 사정이 위와 같은 부탁이 있었다는 유력한 정황임을 공소사실의 근거로 삼고 있다(검사는 2019. 5. 13.자 의견서에서 '적어도 본부 실·국장 내지 지청장, 그 이상의 직위에 있는 사람'이라고 표현하여 사실상 피고인들을 지목한 것으로 보인다). 그러나 검찰에서 관련자들의 통화내역을 분석하고, 여러 차례 대질신문 등을 실시하여 유출자가 누군지를 조사하였지만, 고용노동부 문건 및 회의 내용을 유출한 사람이 누구인지 밝혀지지 않았고, 유출된 문건 내용 등에 비추어 유출자가 고위직일 것으로 추정된다는 사정만으로 피고인들이 유출자라고 단정할 수는 없으며, 피고인들에게 M 측에 위와 같은 유출의 동기가 있었다고 보기도 어렵다. 따라서 위와 같은 유출사실을 피고인들에게 M 측 부탁이 있었다는 사실을 뒷받침하는 간접사실로 볼 수 없다. (다) M 측 2013. 9. 13.자 'C 불법파견이슈 대응 경과 및 대책 문건' 위 문건은 AE DJ 부장이 작성한 M 측 내부문건이다. 앞서 본 바와 같이 위 문건에는 'M 측이 청와대, 행정부, 언론 등을 활용한 전방위적 대응을 통해 불법파견이 아닌 결론으로 유도해냈다'고 기재되어 있다. 검사는 행정부 등을 활용한 전방위적 대응이 피고인들을 활용한 대응이라고 전제하고 있는 것으로 보인다. 그런데 위 문건은 이 사건 수시감독을 '특별근로감독'으로 잘못 기재하는 등 그 정확성이 의심되고, 그 정보를 취득한 출처도 알 수 없으며, 그 기재내용만으로 행정부 등을 활용한 전방위적 대응을 피고인들을 통한 대응으로 단정할 수 없다. 나아가 M 측의 대외적인 대응을 구체화한 2013. 7. 30.자 'C 안정화 마스터플랜 문건'을 보면, '노동부 전방위 압박'으로 '메이저 언론을 통한 압박, 기획기사 연재, 학계·저명인사 사설, 협력사 경영상 피해사례 부각 및 항의, 청와대 등에 민원 제기'라고 기재되어 있을 뿐 피고인들을 비롯한 고용노동부 고위공무원들에 대한 로비 등을 한다고는 기재되어 있지 않다. 따라서 위 문건의 내용을 M 측으로부터 부탁이 있었다는 사실을 뒷받침하는 사정으로 볼 수 없다. (라) 피고인 A의 개선안 전달 등 앞서 본 바와 같이 피고인 A이 AH AB 실장에게 M 측에 개선안을 마련할 것을 요구하라고 지시하였고, M 측 AS 상무를 직접 만나 개선안을 전달하였는데, 검사는 피고인 A이 M 측과 유착하고 위와 같은 행위를 하였다고 전제하는 것으로 보인다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 A은 AG과로부터 불법파견이 아닌 것으로 결론이 날 때를 대비하여 C 협력업체 직원들의 근로조건을 개선하기 위하여 M 측에 개선안을 마련할 것을 요구한 것이고, M 측에서 만족스러운 개선안을 마련하지 못하자 직접 M 측에 개선안을 전달한 것으로 그 경위를 설명하고 있고 그 합리성을 쉽게 부정할 수 없으므로, 피고인 A이 개선안 마련 요구 등으로 M 측을 압박하였다고 볼지언정 M 측과 유착하여 이루어진 행위라고 보기 어렵다. 따라서 위와 같은 사정을 M 측으로부터 부탁이 있었다는 사실을 뒷받침하는 사정으로 볼 수 없다. 다) 피고인들이 불법파견 결론을 저지하기 위하여 직권행사를 하고 그에 따라 불법파견이 아닌 결론이 도출된 것인지 여부 공소사실에 부합하는 사정 이 부분 공소사실에 부합하는 사정으로는 "(2013. 7. 23.자 회의는) 지금 생각해 보면 불법파견이 아닌 것으로 가기 위해 시간을 벌려고 한 것이 아닌가 생각할 뿐입니다. 일련의 과정들이 특별한 사정이 없는데, 회의가 지진 부진하게 끌려간다는 생각이 들었기 때문입니다"라고 J지청 소속 G RG과장의 검찰 진술, "(2013. 7. 23.자 회의) 당시 감독관들 상당수는 불법파견으로 결론을 내자는 견해였는데 피고인 B 등으로부터 사실상 그러한 입장을 비판받자 혼란스러웠을 것입니다", "일선 청장들은 본부에서 결론을 내려놓고 감독을 한다고 비판하기 시작했는데 그 중심에 피고인 B가 있었습니다"라는 AI의 검찰 진술, "피고인 B가 권역별 감독결과보고서의 문구와 표현을 지적하여 회의 분위기가 무거워졌습니다. 일선 청 근로감독관들이 발언하기는 쉽지 않은 분위기가 되어 버렸습니다"라는 AT AG과장의 검찰 진술, "피고인 B 등이 감독결과보고서의 문구, 표현 등을 지적하다 보니 근로감독관들이 위축되어 발언을 제대로 하지 못한 것 같습니다. 일부 근로감독관들은 이런 분위기 때문에 회의 이후 감독분위기가 바뀌었다고 말하는 것 같습니다"라는 AX 사무관의 검찰 진술, "불법파견의 색채가 옅어진 이유는 피고인 B의 이메일 영향도 있었다"는 AL F지방고용노동청장의 검찰 진술, F지방고용노동청 소속 BV 근로감독관은 2013. 7. 23.자 회의 이후에 DK DO지회 사무장과 전화통화를 하였는데, 당시 "그 당시 전까지는 '자, 어떻게든 우리가 해나가자. 잡아나가자' 이기였어요. (중략) 아, 위에서 뭐가 들어갔구나. 제 개인적으로 그렇게 느껴졌고요. 바람이 '뽕' 빠졌어. 그러니까 그 전에는 우리가 바람이 빵빵해서 '이거 불법파견이다. 가자' 이랬는데, 이게 갑자기 보고가 들어갔어요. '뽕' 거기서 바람이 빠져버린 거예요. (중략) 나는 접근할 수도 없는 고위공무원들 입김이 이렇게 내려오는 거예요. BO마트는 안 그랬어요. 그런데 분위기가 180도로 확 바뀌어버린 겁니다"라고 말한 점 등이 있다. 판단 다음과 사실관계, 즉 이 사건 수시 감독의 개시부터 결론 도출까지의 경위를 살펴보면, 2013. 7. 23.자 회의는 C 통합전산시스템 등을 추가조사 할 필요가 있다는 노동계 및 언론의 주장, 이 사건 수시감독에 대한 지방고용노동청장들 및 일선 근로감독관들 불만, 근로감독관들 사이의 불법파견 여부에 대한 견해 대립 등을 종합적으로 해결하기 위하여 개최된 것이고, 피고인 B가 발송한 이메일이나 회의에서 한 발언은 불법파견을 단정하지 말고 사실관계를 위주로 조사한 다음 결론을 신중히 내려야 한다는 내용에 불과하여 그것이 근로감독관들에게 견해를 변경하도록 압박하는 것이라고 보기 어렵고, 불법파견이 아니라는 결론이 도출된 것은 연장된 감독기간에 추가조사가 이루어지고 법률자문이 실시됨에 따라 이 사건 수시감독의 감독반에 편성된 근로감독관들도 불법파견으로 보기 어렵다는 의견을 가지게 된 것으로 보일 뿐이므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 불법파견을 저지하기 위하여 직권을 행사하였다거나 그로 인하여 불법파견이 아닌 결론이 결정되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (가) 이 사건 수시감독의 개시 BL당 국회의원 모임인 DL, DM, DN노조, DN노조 DO지회 등은 2013. 6. 17. 국회에서 'C가 위장도급 및 불법파견으로 운영되고 있다. 노동부는 특별근로감독을 실시하라'는 내용의 기자회견을 열었다. DL에 소속된 D 국회의원은 2013. 6. 18. 국회 환노위 전체회의 고용노동부 현안보고 중에 DP 고용노동부 DQ에게 'C 위장도급 의혹이 제기된 이후 조직적으로 증거인멸이 이루어지고 있다'고 주장하면서 '조속히 특별근로감독을 실시하라'고 요구하였다. AT AG과장은 이 사건 공판절차에서 "국회에서 DP을 DQ 자리에 앉혀놓고 여야 의원님들이 질의하는 과정이었습니다. 그 과정에 현장에서 매우 급하게 돌아가고 있다는 것을 빔프로젝터를 통해서 현장 상황을 질의하시면서, '빨리 감독 안 나가냐', '증거인멸이 현장에서 이루어지고 있는데 왜 안 하느냐'는 질책에 가까운 질의를 받고 계셨고, 다음날에 이어서 연속적으로 이루어졌던 상황들입니다"라고 진술하였다. D 국회의원은 2013. 6. 19. 국회 정론관에서 기자회견을 열어 'C가 위장도급 및 불법파견 증거를 인멸하고 있다'고 재차 주장하였다. AI은 T인 피고인 A을 거치지 않고 DP에게 C에 대한 근로감독의 필요성을 직접 선보고하여 DP으로부터 C에 대한 수시감독을 승인받았다. AI은 이 사건 수사절차에서 "D 의원을 비롯한 국회의원들이 불법파견 의혹을 제기하였고 노조 측에서도 같은 의혹을 제기하여, 당시 C A/S센터 불법파견 의혹이 중요한 사회적 이슈로 떠올랐습니다. 이에 따라 제가 DQ에게 C에 대한 수시 감독을 건의하여 감독을 실시하게 된 것입니다"라고 진술하였다. (나) 지방고용노동청의 이 사건 수시감독 개시에 대한 불만 AT AG과장은 이 사건 공판절차에서 "감독이 들어가는 부분이 문제였습니다. 지방청의 의견도 듣고, 현실적인 문제도 있고, 어느 시기에 들어가면 좋겠냐는 것도 고려했어야 했는데요. 갑자기 결론이 나서 '이것 해라'라고 하니까 지방 관서에서 굉장히 부담을 느꼈고요. 지방청장들 사이에서 불만 비슷한 분위기가 있었습니다. 지방청장들이 조금 더 살펴보고 판단을 내려야 한다는 이야기들을 했고, '책임은 우리가 지는데 생색은 본부에서 내는 것 아니냐'면서 불만을 표출했습니다"라고 진술하였다. 이 사건 수시감독 실시가 결정되기 전 AG과에서 작성한 'C A/S센터 근로감독 실시 검토 문건'에는 이 사건 수시감독을 실시하는 것에 대한 지방고용노동청의 부정적인 입장이 기재되어 있는데, 구체적으로는 '제기된 의혹만으로 불법파견 증거로서 충분하지 않은 상황에서 근로감독 전단계의 사전 실태파악(내사)의 형태로 사실관계를 확인하는 방법도 고려할 필요', '지방관서 의견: 야당 등이 제기한 의혹 내용에는 불법파견을 입증할 수 있는 결정적 증거가 포함되어 있지 않아 현장에서 곤란한 상황이 예상되므로 구체적인 내용이 제시될 때까지 기다릴 필요', '원청의 지휘·감독권 행사 입증 곤란(혼재근무 사례 적음)', '근로감독을 실시한 결과 불법파견 판단 시 M은 소송 제기 등으로 대응, 적법도급으로 판단 시 M 봐주기 근로감독이라는 야당과 노동계의 비판 제기 등으로 문제가 더욱 복잡한 상황으로 전개될 가능성이 큼', '근로감독 대상 센터 최소화', '본부차원에서 감독방향 설정하고 후속조치 등에 대한 부분도 사전에 검토해 줄 것을 요청'이라고 기재되어 있다. (다) AG과의 이 사건 수시감독에 관한 문건 작성·하달 경위 AG과 AX 사무관은 1차 수시감독기간 중인 2013. 7. 16. 'C 수시감독 관련 고려사항 검토 문건'을 작성하였는데, 그 문건에는 '현재 시점에서 수시감독 기간 연장보다는 우선 조사된 자료를 바탕으로 근로자파견 여부를 판단하고 그 결과에 따라 신속한 후속조치가 필요', '현재 시점에서는 감독대상 확대보다는 기존의 감독대상 센터에 대한 불법파견 여부를 판단하는데 집중하는 것이 효과적임'이라는 등 감독기간 연장과 감독대상 확대에 부정적인 견해가 기재되어 있었다. AT AG과장은 이 사건 공판절차에서 "저 당시까지 저희가 가장 고려해야 하는 부분들을 지방 관서의 업무 부담이었습니다. 근로감독관 개인에게 부과된 일종의 숙제에 해당되는 체불 사건을 처리하는 것들을 쌓아놓고 있는 상황에서 감독기간을 길게 가져가는 것보다는 남은 기간 동안 충실하게 해서 마무리 시키는 것이 좋겠다는 취지에서 수시감독을 빨리 마무리했으면 좋겠다는 것이 당시 입장이었습니다. 당시 불법파견이라는 결론을 낸 것이 아닙니다"라고 진술하였고, AX 사무관도 이 사건 공판절차에서 "감독기간 연장 검토는 실질적으로 지방의 일선에 있는 감독관들 의견, 즉 빨리 끝내달라는 의견을 반영한 검토입니다. 어찌 되었는 간에 결론을 빨리 끝내고 자기들은 본업에 돌아가고 싶다는 말이 많아서 거기에 맞춰 기간연장에 반대하는 검토 문건을 작성한 것입니다"라고 진술하였다. M 측은 2013. 7.경 'C가 불법파견으로 운영되고 있지 않다'는 내용의 문건을 작성하여 수시 감독을 주관하는 감독반에 이를 배포하였고, AX 사무관은 위 문건을 입수한 다음 2013. 7. 17.경 위 문건의 내용을 반박하는 'C(주) 위탁관계 설명자료에 대한 검토 문건'을 만들어서 이를 감독반에 배포하였다. 그 주요 내용은 M 측에서 주장하는 수리위탁의 적법성, 지휘·명령권 행사 주체 여부 등이 모두 사실과 다르다는 것이었다. AX 사무관은 이 사건 공판절차에서 "수시감독이 진행 중인데, M 측에서 수시감독 결과까지 단정적으로 기재한 서류를 제출했습니다. 저희로서는 일선 감독관들이 M 측의 자료를 보고 수시감독의 결과를 왜곡하여 판단할까 우려스러워 M 측의 설명자료에 대한 검토보고서를 작성했던 것입니다. 그리고 위 보고서를 일선 청 감독관들에게 다우리 메일(노동부 내부 업무 이메일)로 보내줬습니다"라고 진술하였고, AT AG과장은 이 사건 공판절차에서 '설명자료 검토 문건은 실무지침에 대한 외부의 설명자료가 잘못되었다는 것들의 팩트를 바로잡아주는 정도의 문건이었습니다"라고 진술하였다. (라) 2013. 7. 23.자 회의 전 근로감독관들 입장 및 노동계 반응 앞서 2)의 가)항에서 본 바와 같이 2013. 7. 23.자 회의 전에 근로감독관들 사이에서 불법파견 여부에 대한 의견의 일치가 이루어지지 않고 있었다. 당시에는 C가 통합전산시스템(EH 등)을 활용하는 것을 원청의 하청 소속 근로자에 대한 지휘·명령으로 볼 수 있는지, 판매업과 달리 원청 근로자와 하청 근로자가 다른 장소에서 분리되어 근무하는 경우에는 어떻게 판단해야 하는지에 대한 의문이 명확히 해소되지 않은 상태였다. AX 사무관은 이 사건 공판절차에서 "기존의 제조업 파견·도급 판단지침을 가지고 서비스업인 C에 대하여 어느 요소에 가까운지를 판단하는 것 자체가 쉽지 않았고요. 감독관들 개인의 가치관에 따라서 얼마든지 달리 볼 수 있는 것도 컸기 때문에 점검을 열심히 할수록 어렵다고 하는 감독관들이 꽤 있었습니다"라고 진술하였다. AI, AT AG과장은 2013. 7. 11. 14:00~ 15:00 D 국회의원실을 방문하였는데, D 국회의원은 C 통합전산시스템에 대한 추가조사와 일부 센터(DR, DS, DT, DU, DV, DW, DX, DY, DZ, EA, EB 등)에 대하여도 감독대상을 확대할 것을 요청하였다. 2013. 7. 17.부터 2013. 7. 19.까지 EC, ED 등에서는 'C 통합전산시스템이 C가 협력업체를 지휘·명령하는 주요한 요소이므로 이를 추가로 조사해야 한다'는 취지의 기사가 게재되었다. (마) 피고인 B의 이메일 발송 및 회의 개최 경위 앞서 본 바와 같이 피고인 B는 2013. 7. 17.경 이 사건 수시감독을 주관하는 AK E지방고용노동청장 등에게 이메일을 발송하였는데, 그 내용 중에는 '불법이라고 볼 근거가 무엇인지, 정말 법적으로 자신 있는지 의문입니다'라는 기재가 있다. 피고인 B는 그 무렵 AH AB실장에게 전화하여 "고용노동부 본부에서 불법파견으로 단정한 것 같은 문건을 일선 청에 내려 보냈는데 너무 성급한 것 아니냐. C를 불법파견으로 보면 유사업종에 영향을 미치게 된다, 본부에서 회의를 개최하여 조정해 줄 필요성이 있다"는 취지로 말하였다. 앞의 가.3)다) 기재와 같이 피고인 B의 이메일을 받아본 사람들은 이를 피고인 B의 개인적인 의견으로 생각하였다. AL F지방고용노동청장은 이 사건 수사절차에서 "피고인 B의 이메일로 불법파견의 색체가 옅어졌다"는 취지로 진술하였으나, 이 사건 공판절차에서 "(피고인 B의 이메일은) 신중하게 판단을 하자는 취지로 생각하고 있습니다"라고 진술하였다. AT AG과장은 이 사건 공판절차에서 "AG과에서 M 측이 제출한 왜곡된 자료에 대해 반박하는 내용의 문건을 작성하여 일선 청에 내려 보냈는데, 피고인 B는 그것을 오해한 것 같습니다. 마치 본부에서 결론을 정해놓고 강하게 드라이브를 거는 것으로 오해하여 일선 청장들에게 위와 같은 이메일을 보낸 것 같습니다"라고 진술하였다. 당시 AT AG과장도 AH AB실장에게 "본부에서 실장 주재 회의를 개최하여 원 보이스(one-voice)를 낼 필요가 있다"고 말하였다. 위와 같은 피고인 B와 AT AG과장의 회의 개최 건의를 받은 AH AB실장은 AK E지방고용노동청장 등에게 전화하였고, 그들로부터도 '회의 개최가 필요하다'는 말을 듣고는 AT AG과장에게 이 사건 수시감독 검토회의 개최를 지시하였다. (바) 2013. 7. 23.자 회의 이전 지방고용노동청의 보고서 앞서 본 바와 같이 이 사건 수시감독에 관한 보고서인 2013. 7. 18.자 E지방고용노동청 문건, 2013. 7. 19.자 수시기획감독총괄팀 문건이 각 작성되었는데, 위 각 문건에는 '소결' 또는 '감독 결과' 항목이 존재하고 그 항목 내에 '지휘·명령 요소 확인' 등의 기재가 있었다. 그런데 2013. 7. 23.자 회의 날 회의 직전에 작성된 E지방고용노동청의 C 수시감독 결과 보고 문건, J지청의 C 수시감독 결과보고 문건에는 이전 문건의 '소결' 또는 '감독 결과' 같은 의견 항목이 없고, 불법파견에 관하여 '인정되는 요소', '부인되는 요소', '중립적인 요소'만이 기재되어 있다. 앞서 본 F지방고용노동청의 2013. 7. 17.자 문건, 그 이후인 2013. 7. 23.자 회의 직전에 작성된 F지방고용노동청의 C 수시감독 결과(파견, 잠정) 문건에는 동일하게 '추가조사가 필요하다'고만 기재되어 있다. 2013. 7. 18.자 E지방고용노동청 문건, 2013. 7. 19.자 수시기획감독총괄팀 문건과 달리 2013. 7. 23.자 E지방고용노동청, J지청 문건에는 '소결' 등과 같은 의견이 기재되어 있지 않은 이유에 관한 관련자들의 진술은 다음과 같다. (a) E지방고용노동청 소속 G RG과장은 이 사건 수사절차에서 "E지방고용노동청에서 검토회의를 개최하였는데 AK E지방고용노동청장이 전반적으로 조사가 덜 된 부분이 있다고 하면서 본부 보고 때는 결론을 빼자고 했던 것으로 기억합니다"고 진술하였고, 자필로 "회의에 참석한 자들도 원청의 지휘·명령 등을 더 검토할 필요성이 있어 그렇게 하자고 했습니다"라고 기재하였다. (b) AK E지방고용노동청장은 이 사건 수사절차에서 "피고인들로부터 보고 문건에 의견을 기재하지 말라는 지시를 받은 사실이 없다"는 취지로 진술하였다. (c) J지청 소속 BT 근로감독관은 이 사건 수사절차에서 "BS 반장이 불법파견과 관련하여 인정되는 요소, 부인되는 요소, 중립되는 요소를 나누어서 쓰라고 했습니다"라고 진술하였고, 같은 청 소속 BQ 근로감독관은 이 사건 공판절차에서 "G 과장이나 H 과장이 이야기해서 그렇게 작성이 된 것 같습니다"라고 진술하였다. AX 사무관은 이 사건 공판절차에서 "감독관들이 결론 내기가 힘들다, 어떻게 결론을 내서 오라고 하냐는 식의 애로사항을 이야기해서 제가 '그러면 파견요소, 도급요소를 적시해 와서 논의하자'고 말하였다"라고 진술하여, 자신이 의견을 결론을 내지 말 것을 요구하였다고 진술하였다. (사) 2013. 7. 23.자 회의 및 피고인 B의 발언 AG과는 2013. 7. 23.자 회의 전에 2013. 7. 22. 'C 수시기획 감독 상황보고 문건'을 작성하여 이를 장관에게 보고하였는데, 그 문건에는 '향후 계획으로 2013. 7. 23.자 회의를 개최할 것이고, 근로감독 기간을 충분히 연장하는 것이 불가피할 것으로 판단된다'고 기재가 되어 있다. AT AG과장은 이 사건 공판절차에서 "2013. 7. 16.까지만 해도 저희는 일주일 내로 어떻게든 결판을 내려고 하였는데, 며칠이 지나도 지방에서 통합전산시스템 등에 대한 이해가 적고 수시감독의 진도가 안 나가는 상황이어서 수시감독 기간을 연장하는 것 등을 수용할 수밖에 없었습니다"라고 진술하였다. AH AB실장은 2013. 7. 23. 고용노동부 본청 건물에서 이 사건 수시감독을 주관하는 지방청장들, 근로감독관들과 함께 검토회의를 개최하였다. 그 회의 결과 이 사건 수시 감독 기간이 2013. 8. 30.까지로 연장되었고, 감독대상 센터도 일부 확대되었다. 앞서 본 바와 같이 피고인 B는 위 회의에서 발언하였는데, 그 주요 내용은 "사실 위주로 정리하여 논의를 전개할 필요가 있다. 결과보고서에 쓰인 용어 자체가 가치판단을 예정하고 있는 요소로 작용할 수 있으므로 용어 사용에 보다 신중할 필요가 있다", "적시된 인정·부인 요소도 가치판단에 따라 다를 수 있다", "최종적인 가치판단 문제와 전산시스템을 활용한 업무 진행과정을 어떻게 볼 것인지 등에 대한 외부 전문가의 자문이 필요할 것으로 보인다", "감독관별로 감독에 대한 접근방식이 상이할 수는 있으나 결과를 미리 예단하고 감독에 임하는 것은 여러 가지 오해를 초래할 수 있기 때문에 엄정한 사실조사에 집중하는 것이 중요하다고 본다"는 것이었다. 피고인 B의 발언에 관하여, AT AG과장은 이 사건 공판절차에서 "신중하게 접근해야 된다고 저는 이해했습니다. 감독을 엄정하게 하고 언어도 정확하게 표현해야 한다는 취지로 들었습니다. 피고인 B가 결론에 대하여 직접적으로 언급했던 기억은 없습니다"라고 진술하였고, AI은 이 사건 공판절차에서 "피고인 B가 이 사건 수시감독의 결과가 불법파견이 아니어야 한다는 취지로 말한 것으로는 기억되지 않습니다. 피고인 B 본인의 소견을 강하게 제시했던 정도의 기억이 있습니다"라고 진술하였고, 당시 회의에 참석하였던 J지청 소속 BQ 근로감독관은 이 사건 공판절차에서 "피고인 B의 발언으로 불법파견 여부에 대한 결론이 바뀌었다고 생각하지 않습니다"라고 진술하였고, J지청 소속 BT 근로감독관은 이 사건 공판절차에서 "피고인 B의 발언이 전혀 기억이 나지 않습니다. 부당한 지시가 있었으면 기억이 났을 텐데 그게 기억이 안 납니다", "(2013. 7. 23.자 회의 이후) 분위기가 바뀌었다는 것을 못 느꼈습니다"라고 진술하였다. 피고인 B 외에도, 회의 주재자였던 AH AB실장은 "감독과정에서 결과를 미리 예단하여 불필요한 논란을 초래하는 것은 바람직하지 않으며 판단할 수 있는 요소를 중심으로 사실관계를 파악하는데 중점을 두고 감독을 진행하고 최종판단은 신중하게 해야 하며 미리 예단할 필요는 없다"라고 발언하여 피고인 B와 비슷한 취지의 의견을 밝혔고, AK E지방고용노동청장, AL F지방고용노동청장, AI은 "추가조사가 필요하여 기간연장이 불가피할 것으로 보인다. 추가조사 할 내용이 많고 감독대상을 확대 검토할 필요도 있어 잠정적으로 8월 말까지 연장하는 것이 필요하다"라고 발언하였고, AK E지방고용노동청장은 "감독 초기 능력개발 업무를 해보지 않은 근로감독관들이 컨소시엄 관련 사업의 이해가 없어 능력개발법 등의 법률에 의하여 적법하게 운영되었음에도 결정적인 요소를 적발한 것처럼 오인한 경우도 보았다. 파견과 다른 법률과의 관계도 검토가 필요하다"고 발언하였고, J지청 소속 G RG과장은 "사실관계에 대한 판단이 어려우니 본부에서 자문 등을 적극적으로 검토해 주기를 바란다"고 발언하였으며, AI은 회의를 마무리하면서 "금번 사례는 새로운 유형의 문제이고 감독 주체는 정무적인 고려사항은 배제하고 사실관계 파악에 집중할 필요가 있으므로 더욱 조사에 철저를 기해 주시기 바란다"고 발언하였다. 회의의 분위기 등에 관하여, BT 근로감독관은 이 사건 공판절차에서 "당시 회의 때 이야기하면서 지휘·명령을 어디까지 보는 것인지 그런 부분에 대한 것은 검토를 좀 더 해야겠다는 생각과 공부를 좀 더 해야겠다는 생각을 했습니다"라고 진술하였고, F지방고용노동청 소속 BV 근로감독관은 이 사건 수사 및 공판절차에서 "근로감독관들의 분위기가 2013. 7. 23.자 회의 때문에 바뀐 것은 아닌 것 같습니다. 왜냐면 2013. 7. 23. 회의 이전부터 이미 불법파견 해당 여부에 대한 판단이 어렵다는 생각을 하였고, 저 이외에 F권역 다른 감독관들도 불법파견에 해당하는지 모호하다는 말을 많이 하였습니다"라고 진술하였다. 피고인 B의 발언으로 근로감독관들의 보고서에 의견이 기재되지 않았는지 여부에 관하여 AT AG과장은 이 사건 수사절차에서 "2013. 7. 23. 회의 시 AD청장이 '사실위주로 정리하여 논의를 전개할 필요성이 있다'라는 발언을 하였는데, 아마도 그런 발언으로 인해 보고서에 결론을 기재하지 않은 것 같습니다"라면서 마치 피고인 B의 요구에 따라 의견이 기재되지 않은 것처럼 진술하였으나, 이 사건 공판절차에서 "의견을 기재하지 않게 된 여러 가지 요인들 중에 피고인 B의 발언이 차지하는 비중은 크지 않습니다. 보고서에 결론이 기재되지 않은 주된 이유는 팩트파인딩(fact finding)이 충분하지 않았기 때문입니다. 2013. 7. 23. 사실 위주로 정리하라는 것들에 대해서는 저희도 공감했었거든요. 지금까지 조사된 것이 50%밖에 조사 안 됐고 50%로 결론 내버리면 그 결론이 마치 잠정결론이라고 하더라도 너무도 중요한 사건이기 때문에 이게 최종결론인 것처럼 오인될 소지도 있고, 이게 혹시나 밖으로 나가게 되면 노사 양쪽의 공동비판이나 정무적 어려움까지도 직면할 수 있었기 때문입니다"라면서 조사가 부족하였기 때문에 의견을 기재하지 않은 것이라고 진술하였다. (아) BV 근로감독관과 DK DO지회 사무장과의 통화내용 앞서 본 바와 같이 F지방고용노동청 소속 BV 근로감독관은 이 사건 수시감독기간 중에 DK DO지회 사무장과 통화하면서 "2013. 7. 23.자 회의를 기점으로 바람이 빠졌다"는 등의 말을 하였다. 그런데 BV 근로감독관은 이 사건 수사절차에서 "저의 추측이나 개인적인 생각이었습니다. 어떠한 압력도 없었습니다. 위원회에서는 계속 제가 본부나 청장 등으로부터 압력을 받았기 때문에 DK과 그런 내용으로 통화를 한 것이 아니냐고 묻는데, 사실 그것은 아니었습니다. 단순히 M이라는 거대 기업에 맞서서 불법파견을 인정하려면 아주 신빙성 있는 객관적인 자료들이 필요하다는 취지에서 제 추측과 과장을 가미하여 통화한 것입니다. 고용노동행정개혁위원회가 저를 언급하면서 명예회복을 시켜줘야 한다고 권고한 것에 대해서는 그럴 필요 없다고 생각합니다. 제가 성급하게 과한 발언을 해서 징계를 받은 것입니다"라고 진술하였고, 이 사건 공판절차에서 "제가 마치 회의를 기점으로 뭐가 바뀐 것처럼 너무 과장되게 말한 것 같습니다. 사실 그 회의에서는 어느 누구도 결론을 유도하거나 어떠한 압력을 행사한 사실이 없습니다"라고 진술하였다. (자) 2차 수시감독 기간 중 추가조사 실시 이 사건 공소사실에는 2013. 7. 23.자 회의 이후 실질적인 추가조사가 없었다고 하는데 그 기간에 이루어진 추가 조사 내용은 다음과 같다. 이 사건 수시감독 기간이 연장된 이후 AG과에서는 추가조사 할 사항을 정리한 'C 추가 수시 감독 시 참고사항 문건'을 작성하였는데, 그 문건에는 '통합전산시스템 정밀조사: 본사, 센터에서 운영하고 있는 전산시스템(EE, EF, EG, EH) 등의 업무흐름도(업무매뉴얼 포함) 및 시스템 내용 정밀 조사', '콜센터 업무연계 조사', '직영센터 업무수행 형태 확인: A/S 접수부터, 상담, 내·외근 업무배정, 자재공급 및 판매, 수리, 고객만족도 확인, 전산시스템 운영에 따른 절차 확인, 하청과 비교 분석하여 같은 점과 차이점을 세밀하게 분석', '분임조 운영관련 확인', '업무시지와 평가주체 세부 확인', '설문조사 관련 주장 불일치 확인', '미제출 자료에 대하여 결재를 받아 공문으로 자료요구' 등이 추가조사사항으로 기재되어 있다. F지방고용노동청은 감독대상으로 A/S센터(DZ센터), 직영센터(EI센터) 2개소를 추가하고 현장조사를 실시하였다. BV 근로감독관이 DZ 센터에 여러 차례 출장 조사를 나가 DZ센터장을 조사하였다. E지방고용노동청에서는 기존 감독대상에 대한 보완조사를 실시하였다. J지청에서는 직영센터(EJ센터), 콜센터(EK) 2개소에 대한 현장조사를 실시하였다. J지청 소속 CP 근로감독관은 통합전산시스템을 더 조사한 다음, 2013. 9.경 C 본사에서 통합전산시스템에 정보를 입력할 경우 협력업체에서 어떻게 작동하고 기능하는지를 설명하는 그래픽 자료인 C 수시감독 관련 원·하청 연계 전산시스템 운영실태에 대한 PPT 자료를 만들어서 이를 고용노동부 본부에 보고하였다. (차) 2013. 9. 6.자 회의 개최 연장된 수시감독기간이 종료한 다음 2013. 9. 6. 10:30 ~ 13:00 과천시 소재 정부종합청사 1동 2층 이룸에서 AK E지방고용노동청장, AL F지방고용노동청장, 소속 AM과장 등이 참석한 수시감독 검토회의가 개최되었다. 당시 회의에 참석한 AT AG과장은 이 사건 공판절차에서 "당시 결론이 났는지는 모르겠습니다. 미진한 부분들이 있었기 때문에 그러한 부분들을 어떻게 채울 것이냐, 어떻게 확인할 것이냐, 법률자문을 어떻게 할 것이냐에 대한 이야기들은 좀 있었던 것 같습니다"라고 진술하였다. (카) 이 사건 수시감독의 결론 결정 AG과에서 2013. 9. 12.경 'C 수시감독 마무리 계획(안) 문건'을 작성하였는데, 그 문건에는 '종합 판단: 근로자파견 판단기준에 따라 종합적으로 검토한 결과 파견적 요소도 일부 존재하나 원청이 직접적이고 상시적인 지휘·명령권을 행사하였다고 볼 수 없음'이라고 기재되어 있었다. 위 문건을 토대로 같은 날 장관 주재 감독결과 최종 검토 회의가 개최되었는데, 피고인 A, AH AB실장, AI, 대변인 등이 참석하였고, 위 회의에서 '불법파견으로 보기 어렵다'는 보고가 이루어졌으며, 결과 발표와 관련한 사항이 논의되었다. 고용노동부 본부는 EL 호텔에서 법률자문회의를 개최하였고, EM 변호사, EN 변호사, EO 변호사, AI, AT AG과장, EP 사무관 등이 참석하였다. 위 변호사들은 2013. 9. 13. 10쪽 내외의 자문결과를 고용노동부 본부로 회신하였다. 이 사건 공소사실에서 형식적 자문의뢰 결과라고 하는 위 회신 문건에는 '원청에 의한 지휘감독 요소는 불법파견에 이르는 정도라고 평가하기는 어려움', '적법한 도급에 해당할 가능성이 높다고 판단됨', '원청이 하청 근로자에게 지휘·명령권을 행사하였는지 여부와 관련하여 인력수급 및 작업배치, 업무수행에 대한 지휘·감독권 행사, 하청 직원에 대한 근태관리 등이 원청에 의해 주도된 것이라고 보기에는 그 증거가 부족한 것으로 판단됨'이라고 각 기재되어 있다. 이 사건 수시감독을 실시한 근로감독관들은 2013. 9. 11.부터 2013. 9. 12.까지 E지방고용노동청에서 합숙하면서 최종보고서를 작성하였다. 본부 정책관 또는 지방관서장의 수시 감독 지시에 따른 이 사건 수시 감독 결과는 장관에게 보고해야 하는데(근로감독관 집무규정 제20조 제2항), 이를 위한 최종 보고서인 2013. 9. 13.자 'C 수시기획감독 보고서'가 작성되었다. 위 문건에는 '종합의견: 이상의 정황으로 보아 하청업체 사업주의 사업주로서의 실체를 부정할 수 없으며, 원청에서 하청업체 소속 근로자에 대한 지휘·명령 권한을 현저히 침해함으로써 하청업체의 독자적인 지휘·명령 권한이 형식화되었다고 볼 수 없으므로, C가 하청업체에 도급한 AE 제품의 수리업무 등과 관련한 일련의 과정을 불법파견으로 보기는 어려울 것으로 사료됨'이라고 기재되어 있다. J지청 소속 BQ 근로감독관은 "세 곳의 자문결과를 미리 받고 '그렇다면 불과가 아니구나'라고 생각하면서 결과에 맞춰서 일정 부분을 작성한 것이다. G 팀장이 자문 결과를 주었는데 그것을 자세히 읽어보고 거기에 대해서 멘트도 한 기억이 난다"고 진술하였다. (타) 이 사건 수시감독의 결과 발표 위와 같이 불법파견으로 보기 어렵다는 결론이 장관에게 보고됨에 따라 고용노동부에서는 보도자료 초안을 작성하였다. 위 보도자료가 배포되기 전날인 2013. 9. 15. 고용노동부 DQ실에 DP, AH AB실장, AI, AT AG과장 등이 모여 보도자료의 내용에 대해 논의하였는데, 당시 피고인 A은 참석하지 아니하였다. 당시 보도자료에 '논란의 여지는 있으나'라는 문구는 빼기로 결정하였다. 위와 같이 결정된 날 밤 AT AG과장은 피고인 A에게 급히 연락을 하여 '논란의 여지는 있으나'라는 문구를 빼는 것이 적절하지 않으니 도와달라고 요청하였고, 피고인 A은 다음날인 2013. 9. 16. 08:30경까지 AH AB실장, AI, AT AG과장을 모은 후 DQ을 찾아가 위 표현을 보도자료에 포함하는 것이 좋겠다고 건의하여 결국 보도자료에 위 표현을 포함하는 것으로 결정되었고, 그에 따른 보도자료 완성본이 작성되었다. 피고인 A은 이 사건 공판절차에서 "(보도자료 내용에 대하여 논의한 날은) 부득이 제가 그날은 청와대 회의가 있어서 참석을 못했고요. 그런데 그날 밤에 AT 과장이 저한테 밤늦게 전화해서 'DQ님과 여러 실·국장이 모여서 의논한 결과에 따르면 이 보도자료 초안에 파견요소를 적시하는 부분은 빼기로 했습니다'라고 이야기하면서 무지하게 걱정하더라고요. 그래서 제가 너무 깜짝 놀랐습니다. 왜냐하면 어떠한 경우에도 논란이 증폭되지 않은 사업장이면 모르지만 일단 논란이 있는 사업장에 근로감독을 들어갔을 때 파견요소가 100% 없거나 파견요소가 100%인 사업장은 없거든요. 제가 보고받는 과정에서 파견요소도 만만치 않고 적법요소도 만만치 않은 사안으로 이미 알고 있던 상황이었는데요. 결론이 비록 전체적으로 보아 적법도급으로밖에 볼 수 없다는 식으로 났다고 하더라도 어떻게 그것을 세간에 발표하면서 C는 100% 적법도급만 있다고 하는 몰지각한 보도를 할 수 있겠냐. 제가 말도 안 된다고 그랬지요. 그래서 도와달라고 하기에 그 다음날 아침에 관련자들 08:30에 미리 출근해서 기다리고 있으라고 해놓고 모아서 DQ님 방에 들어가서, 아마 그때 보도발표 예정시각이 10:00 정도여서 시간이 없으니까 DQ님께 수정안을 가지고 가서 다시 한 번 보고 드리면서 '이러한 요소를 적시하지 않으면 큰일 납니다. 어떻게 보면 노동부가 완전히 결론에만 주목하고 그 과정에 우리의 진정성, 양쪽을 놓고 고민했다고 하는 흔적도 없는 것이고, M으로 하여금 완전히 오판해서 자기들이 100% 적법도급인 줄로 착각하게 만들면 안 됩니다. 그래서 그런 것을 넣어야 됩니다'라고 해서 넣었고요"라고 진술하였다. 고용노동부는 2013. 9. 16.경 보도자료를 배포하였는데, 그 내용은 '논란의 여지는 있으나 종합적으로 보면 위장도급이나 불법파견으로 판단하기는 어렵다'는 것이었다. (파) 협력업체 직원들의 C에 대한 근로자지위확인소송 C 협력업체 직원들 1,004명은 이 사건 근로감독이 개시될 무렵인 2013.경 서울중앙지방법원에 C를 상대로 근로자지위확인의 소를 제기하였다. 그 주된 취지는 '원고들과 피고 회사 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립되었거나 원고들을 고용한 협력업체가 피고 회사와 근로자파견관계에 있다'는 것이었다. 서울중앙지방법원은 2017. 1. 12. 일부 원고들의 소를 각하하고, 나머지 원고들의 청구를 기각하는 판결(2013가합53613)을 선고하였다. 청구기각 부분의 요지는 '각 협력업체의 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 아니하여 원고들과 피고 회사 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립되었다고 단정할 수 없고, 협력업체가 원고들을 포함한 서비스기사들을 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 서비스기사들로 하여금 피고 회사의 지휘·명령을 받아 피고 회사를 위한 근로에 종사하게 하는 근로자파견관계에 해당한다고 보기도 어렵다. 따라서 원고들의 근로자파견관계 형성 주장 역시 이유 없다'는 것이었다. 일부 원고들이 위 판결에 항소하여, 위 사건은 서울고등법원에서 계속 중이다(2017나8816). 검사는 C가 협력업체와 체결한 계약에 따라 그 협력업체 소속 근로자들에게 수리 업무를 수행하게 한 것이 위 민사판결과 달리 실질적으로는 근로자파견에 해당한다는 점을 들어 C 대표이사 등을 파견근로자 보호 등에 관한 법률위반 혐의로 기소하였다(서울중앙지방법원 2018고합918호). 이 사건에서 검사는 위 관련사건 증거기록(57~82권)을 제출하였는데, 위 민사판결 변론과정에서 제출된 입증방법과 달리 새로이 발견된 증거가 무엇인지, 위 민사판결에서 근거로 삼은 판단사유 등이 반대 측 주장사유들을 고려하지 않았다는 점 외에 어떠한 이유에서 달리 판단되어야 하는지 등에 관하여 구체적으로 특정하지 못하고 있다. 라) 소결론 따라서 설령 공소사실과 같은 피고인들의 직권 행사가 있었다고 하더라도 2013. 7. 23.자 회의 이전에 이 사건 수시감독을 실시한 근로감독관들이 불법파견 의견으로 그 입장이 수렴되어 있었다거나, 피고인들이 M 측으로부터 불법파견이 아닌 것으로 결론이 나게 해달라는 부탁을 받았다거나, 피고인들이 불법파견을 저지하기 위하여 직권행사를 하고 그에 따라 불법파견이 아니라는 결론이 도출된 것으로 보기도 어려우므로, 이 사건 공소사실 중 M 측과 유착으로 인한 남용행위(첫 번째 남용행위)는 그 증명이 없다 할 것이다. 3) 근로감독관들의 독자적 권리 행사 방해로 인한 남용 여부(두 번째 남용행위에 대한 판단) 이 부분 남용행위는 '근로감독관들이 독자적으로 결론을 내릴 권한이 있다'는 것을 전제로 하고 있으므로, 이하에서는 이에 관하여 살펴본다. 가) 관련 법령 별지2 기재와 같고, 주요 내용은 다음과 같다. 나) 판단 근로감독관의 지위 위 규정들을 살펴보면, 근로감독관은 '노동관계법령 집행과 관련된 행정조사 공무원의 직무'와 '노동관계법령위반죄 수사와 관련된 특별사법경찰관의 직무' 등을 담당한다. 근로감독관은 근로조건 기준 확보를 목적으로 현장조사, 자료제출요구, 심문 등을 통하여 직무를 수행하는데, 행정조사의 대표적 방법인 사업장 근로감독에 있어서도 마찬가지이다(근로기준법 제101조, 제102조). 근로감독관의 사업장 근로감독 등 행정조사를 거쳐 노동관계법령 위반이 확인되면 고용노동부 장관은 그에 따른 법령상 효과 발생을 확인하거나, 행정처분의 형식으로 시정조치를 하거나, 과태료를 부과·징수할 수 있고, 근로자파견에 관하여도 법령상 직접 고용의무가 발생한다고 확인하거나, 차별적 처우에 대한 시정요구, 개선명령, 과태료 부과·징수를 할 수 있다(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제21조의2, 3, 제37조, 제46조). 그런데 근로감독관은 행정조사 단계에서 특별사법경찰관으로서의 지위를 행정조사 공무원으로서의 지위와 당연히 겸유하는 것이 아니다. 근로감독관은 행정조사 중 관련 법 위반 사실이 발견될 경우 먼저 시정지시를 하고 이에 불응할 때 비로소 범죄인지보고서 작성, 관서장 보고, 범죄사건 기록부 기재 등의 절차를 거쳐 특별사법경찰관의 지위에서 수사업무를 수행하게 된다(근로감독관 집무규정 제44조). 만약 일반 행정조사 단계부터 특별사법경찰관 지위를 당연히 겸유하게 된다면 사업장 근로감독은 행정조사가 아닌 수사의 성격을 가지게 되고 그 과정에서 작성된 심문내용은 모두 형사소송법 제312조의 적용을 받게 되고 직무상 상급자가 아닌 검사의 지휘를 받게 되는 결과가 된다는 점에서도 그러하다(특별사법경찰관리 집무규칙 제2조 제3항). 사업장 근로감독에서 근로감독관의 권한 및 한계 (가) 근로감독관은 사업장 근로감독을 마친 후 근로감독결과보고서를 작성하여 지방고용노동청장 등 결재권자에게 보고해야 하고, 본부 시달 사업장 근로감독의 경우 장관에게 보고해야 한다. 이와 관련하여 근로감독관 집무규정은 별표에 근로감독결과보고서 양식을 두고, 사업체 현황, 감독에 있어 행한 지도내용, 근로감독관 종합의견란을 기재하도록 하고 있다. 사업장 근로감독 결과 보고와 결재를 거쳐 확인을 받은 위법사항에 대하여는 위반사항 조치기준에 따라 처리하도록 하고 있다(근로감독관 집무규정 제20조, 제21조). 그런데 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 그리고 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 앞서 본 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 한다. 한편, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없고, 어떠한 법률의 규정에서 사용된 용어에 관하여 그 법률 및 규정의 입법 취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하려 하더라도 당해 법률 내의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성 내지 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로, 거기에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결). 위와 같이 근로감독결과보고서는 작성자의 종합의견란을 기재하도록 정하고 있지만 이는 그 문언 자체로도 직접 행정조사업무를 담당한 근로감독관의 의견을 적도록 정하고 있지 근로감독관이 해당 근로감독의 결론을 내리도록 하고 있지 아니하다. 또 근로감독관 작성의 근로감독결과보고서는 결재권자에 대한 보고와 결재를 전제로 한 것이지 사업장 근로감독의 결론을 결재권자에게 단순히 통지한다는 의미라 하기도 어렵다. 사업장의 근로형태가 불법파견인지 여부는 그 법률관계나 사실관계에 대한 해석이 문제되는 사항이고 그 해석은 고용노동부 장관의 처우개선명령, 시정명령, 과태료 부과징수권 행사에서 가장 핵심적 전제가 된다. 이러한 해석에 관한 결론을 내릴 권한을 법규상 근거 없이 행정규칙에 불과한 훈령에 기하여 근로감독관에게 부여하였다는 것은 입법의 취지나 체계적 해석에 비추어 납득하기 어렵다. 대외적으로 근로감독의 결론을 근로감독관이 독립적으로 행사하려면 행정권한 법정주의에 따라 법령에 근거를 두어야 하고, 법령상 근거가 없이 고용노동부 장관의 권한을 근로감독관에게 위임 또는 내부위임하였다고 하더라도 위임기관은 수임기관의 사무처리에 관하여 지휘·감독하고 그 처리를 취소·정지시킬 수 있다(행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제6조). 더구나 근로감독관은 상관의 명령이 명백히 위법인 경우를 제외하고는 그 직무상 명령에 복종해야 하는데(국가공무원법 제57조), 근로감독관이 고용노동부 장관과 별개로 근로감독의 결론을 독립적으로 내릴 권한이 있고 그에 대하여 상관이 직무상 명령을 내릴 수 없다고 하려면 별도의 명시적 근거법령이 있어야 하는데 훈령에 불과한 근로감독관 집무규정상 별지 서식에 기재된 '종합의견'란만으로는 법령상 근거라고 하기 어렵다. (나) 다만, 근로감독관은 사업장 근로감독에 관한 일응의 의견을 제시할 권한을 가진다고 볼 수 있다. 하지만 이와 같은 의견 제시는 결재권자에 대한 보고를 위한 것으로 보고를 받을 결재권자가 근로감독관 집무규정과 다른 형식의 근로감독관보고서 의 제출을 요구할 수 있고, 근로감독관은 그에 따를 의무가 있다. 근로감독관은 결재권자의 별도지시가 없는 한계 내에서 의견제시 권한을 가진다고 할 것이다. 가령 특정 행정기관의 장에게 소속 공무원들에 대한 인사권을 부여하는 내용을 법령에 정하면서 그 재량행위의 행사방법도 법령에 정하고 있고, 그 구체적 인사권 행사방법과 절차에 관한 업무를 소속 공무원의 직무로 정하면서 이를 행정규칙에 규정하고 있다면, 그와 같은 행정규칙은 당해 법령과 결합하여 법규와 같은 효력을 가지고 그에 반한 행정기관장의 재량권 행사는 위법·부당한 인사권 남용에 해당할 수 있으며, 구체적으로 해당 행정규칙상 소속 공무원의 직무로 정해진 부분을 행정규칙과 달리 지시하였을 경우 형법상 직권남용이 성립할 여지가 있게 된다. 또 경찰관은 경찰법상 상급자가 하급자에 대한 지휘·감독권을 가지지만, 사법경찰관은 형사소송법상 범죄혐의 있을 때 수사 개시·진행할 권한이 있으므로(제196조), 그 범위에서 지휘·감독권은 법령상 제한되며 그 제한내용을 사건배당과 이첩에 관한 행정규칙 등에서 정하고 있다고 할 수 있으므로 그 규칙에 위배되는 상위 경찰관의 지휘·감독권 행사는 위법·부당할 수 있어 형사적으로도 문제될 여지가 있다. 그런데 사업장 근로감독을 통해 노동관계법령 위반 여부에 관한 결론을 내리는 행위는, 해당 법령 위반으로 인한 처분 주체가 고용노동부 장관이고 근로감독의 계획수립 업무도 고용노동부 장관의 업무일 뿐 별도로 그 권한 행사에 관한 제한을 법령에 규정하고 있지 아니하므로 행정규칙상 그와 관련된 권한행사 방법, 절차 규정을 위반하였다고 하더라도 이를 당연히 위법·부당한 권한 행사라고 단정할 수 없고(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결 참조), 행정규칙상 위 권한행사 방법과 절차에 관련된 내용을 소속 공무원의 직무로 규정하고 있고 장관이 이와 다른 지시를 하였더라도 당연히 형법상 직권남용으로 단정하기도 어렵다. (다) 이 사건 수시 감독은 본부 정책관의 시달로 지방관서장이 실시한 수시 감독이므로 수시감독의 결과 및 조치계획을 장관에게 보고하여야 하는데, 수시감독 참여 근로감독관은 2013. 9. 13.자 C 수시기획감독보고서를 작성·보고하면서 종합의견을 기재하여 근로감독관의 의견제시권을 행사하였다. 또 그 과정에서 지방관서장에게 보고·결재를 위하여 작성한 일부 보고서에 종합의견란 기재가 없다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 근로감독관의 의견제시권은 보고·결재를 위한 것으로 결재권자 지시 범위에서 그 권한이 인정되는 한계를 가지므로, 결재권자인 지방관서장 지시에 의해 종합의견란을 작성하지 않았다고 하더라도 이를 의견제시권의 침해라고 하기 어렵다. 소결론 따라서 근로감독관이 일정한 한계 내에서 자신이 행정조사업무로서 행한 사업장 근로감독에 대한 의견제시권을 가지는 것을 넘어 고용노동부 장관의 권한을 제한하는 의미에서 수시 감독에 따른 결론을 내릴 권리를 가지고 있음을 전제로 한 이 부분 공소사실은 받아들이기 어렵고, 이 사건 수시감독에서 최종적 의견제시권이 행사되었으므로, 이 부분 남용행위 또한 그 증명이 없다 할 것이다. 다. 피고인들이 공모하였는지 여부 1) 관련 법리 공동정범에 있어서 공모는 범죄 될 사실의 주요 부분에 해당하므로 엄격한 증명의 대상에 해당한다. 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모 사실과 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없지만, 간접증거에 의하여 간접사실을 인정할 때에도 그 증명은 합리적인 의심을 허용하지 않을 정도에 이르러야 하고, 그 하나하나의 간접사실은 그 사이에 모순·저촉이 없어야 함은 물론 논리와 경험칙, 과학법칙에 의하여 뒷받침되어야 한다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2017도20197 판결 등 참조). 2) 검사가 들고 있는 공소사실에 부합하는 사정 검사는 2019. 7. 4.자 의견서를 통하여 이 부분 공소사실에 부합하는 것으로 보이는 사정으로 피고인 B가 이 사건 수시감독 중 지방고용노동청장들에게 이메일을 보낸 행위, 상급자인 AH에게 전화하여 항의하고 회의개최까지 요구한 행위는 매우 이례적이고 위험한데, AH보다 더 높은 지위에 있는 사람으로부터 이 사건 수시감독에 관한 정보를 전달받고 그와 수시감독 업무 추진 방향에 대해 교감했을 것으로 판단되고, 이는 피고인 A 밖에 없는 점, 피고인 B는 이 사건 수시감독의 결과와 진행상황을 보고받을 위치에 있지 않았음에도 근로감독관들의 중간 의견을 상세히 파악하고 있었으므로, 고용노동부 정통관료 출신으로 업무 장악력이 장관보다 큰 피고인 A으로부터 그 정보를 전해 들었을 것으로 보이는 점, 피고인 B가 2013. 7. 23.자 회의의 참석대상으로 포함되었고, 피고인 B가 그 회의에서 발언하한 내용은 사전·사후 피고인 A에게 모두 보고된 점 등을 들고 있다. 3) 판단 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 수시감독에 관하여 서로의 행위를 인식하였다거나 묵시적으로라도 연락하였다고 보기 어려우므로, 검사가 제출한 증거들만으로 공모사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 검사는 '피고인 B가 피고인 A으로부터 이 사건 수시감독에 관한 사항을 전해 들었을 것이다', '피고인 A의 지지가 있었기에 장관이 재가한 수시감독의 결과를 강력히 비판할 수 있었을 것이다'는 점 등을 전제하는데, 이는 그 자체로 막연한 추측에 불과하다. 나) 피고인들은 이 사건 수사 및 공판절차에서 일관하여 "서로 연락한 적이 없다"고 진술하였고, 공소장 기재와 같이 최소한 7명의 검사가 투입된 이 사건 수사에서 피고인들이 연락을 하였다고 볼만한 어떠한 객관적 자료도 발견되지 아니하였다. 다) 피고인들은 행정고시 횟수가 6회가 차이나고, 같은 부서에서 근무한 적이 없으며, 달리 학연, 지연 등에 따른 개인적 친분관계가 있다고도 보이지 않는다. 라) AG과에서 작성한 2013. 7. 24.자 'C 관련 검토회의 결과 문건' 파일의 저장명이 '_C_관련_검토회의_결과(DQ, T_보고).hwp'이고, AT AG과장은 이 사건 공판절차에서 "회의 결과의 요지만을 간략하게 보고하였다"고 진술하였고, 피고인 A도 이 사건 공판절차에서 "회의 이후 결과만 간략하게 보고 받았을 수도 있다"고 진술한 점 등에 비추어 피고인 A이 회의 결과를 보고받았을 여지는 있으나, 그러한 사정이 피고인 A이 피고인 B와 공모하였다는 사실을 뒷받침하는 사정이라고 보기는 어렵다. 5. 공소사실 기재 피고인 A의 단독범행에 대한 판단 가. 공소사실 기재 직권남용행위 공소사실 기재 직권남용행위는 '사업장 근로감독 기간 중이나 감독결과 발표 이전에 감독대상 사업장을 상대로 감독결과를 추단할 수 있는 불법파견 요소의 해소를 비롯한 개선안 마련을 요구하여서는 아니 됨에도, 고용노동부 T인 피고인 A은 이 사건 수시감독 결과 발표 이전에 AH AB실장에게 M 측 인사를 만나 개선안 마련을 요구할 것을 지시하였고, AT AG과장 등에게 M 측에 제안할 개선안을 작성하라고 지시하였다는 것'이다. 이 부분 공소사실에서 특정하고 있는 피고인 A의 행위 자체는 인정되므로 이를 형법상 직권남용권리행사방해죄로 인정할 수 있는지에 관하여 살펴본다. 나. 일반적 직무권한 존부 1) 관련 법령 2) 판단 가) 고용노동부 차관의 직무 위 법령을 살펴보면, 고용노동부 차관은 장관을 보좌하여 고용노동부 소관 사무를 처리하고 소속 공무원을 지휘·감독하고(정부조직법 제7조), 고용노동부는 그 소관 사무로 고용정책의 총괄, 고용보험, 직업능력개발훈련, 근로조건의 기준, 근로자의 복지후생, 노사관계의 조정, 산업안전보건, 산업재해보상보험과 그 밖에 고용과 노동에 관한 사무를 두고 있다(정부조직법 제40조). 고용노동부는 하부조직으로 노동정책실을 두고 있고, 노동정책실장을 두어 그 소관 사무를 총괄하게 하고 있고(고용노동부와 그 소속 기관 직제 제4조 제1항, 제11조 제2항), 노동정책실장은 노사정책의 총괄, 근로기준과 관련된 정책의 수립·총괄, 근로복지정책에 관한 사항, 파견근로자 보호에 관한 정책의 수립 및 운영 업무 등을 분장하고 있다(제11조 제3항). 따라서 고용노동부 차관은 위와 같은 규정에 따라 노동정책실장을 지휘·감독하는 방법으로 파견근로자 보호를 위한 정책적인 업무를 수행할 포괄적인 권한이 있다고 봄이 상당하다. 나) 직무집행의 외형을 갖추었는지 여부 뒤에서 보는 이 사건의 경과에서 드러나는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A이 AG과로부터 이 사건 수시감독에 관한 정식 보고를 받는 과정에서 AH AB실장, AT AG과장 등에게 M 측에 대한 개선안 마련 요구 등의 지시를 한 것인 점, AG과 AX 사무관은 피고인 A의 지시내용을 보고서 형식으로 정리하여 자신이 사용하는 AG과 공용 컴퓨터에 보관한 점, AG과에서 M 측 개선안을 자체적으로 검토한 다음 그에 관한 보고서를 작성한 점, 피고인 A은 AT AG과장에게 M 측에 제안할 개선안을 작성해올 것을 지시하였고, AG과 소속 AX 사무관, EQ 주무관은 약 5일간의 검토를 거쳐 완성된 개선안을 피고인 A에게 보고한 점, 이러한 과정을 거쳐 작성한 개선안을 피고인 A이 M 측 AV 상무에게 전달하였는데, 이는 향후 조치방향 문건 기재 'T이 나서야 할 것이다'는 문언에 비추어 본부 차원에서는 예견된 수순이었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A의 지시 행위는 파견근로자 보호에 관한 정책적 업무를 수행하는 고용노동부 T으로서 직무권한을 행사하는 외관을 갖추었다고 할 것이다. 다) 소결론 따라서 피고인 A의 개선안 마련 요구 지시 등의 행위는 고용노동부 T으로서 일반적 직무권한 범위 내에 있다. 다. 직권을 남용하였는지 여부 1) 관련 법리 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에 있어서 '직권의 남용'이란 공무원이 일반적 권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질은 정당한 권한 외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는가의 판단 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적, 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성·상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도3339 판결 등). 2) 관련 법령 3) 판단 가) 고용노동부 차관의 근로조건 자율개선·행정지도 등의 권한 위와 같은 규정들에 의하면, 고용노동부 차관은 근로기준정책관을 지휘하여 근로조건 자율개선을 실시하도록 사업장을 지원할 수 있다(근로감독관 집무규정 제25조 제2항). 또한, 고용노동부 장관은 파견근로자 보호 등에 관한 법률의 시행을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 파견사업주 및 사용사업주에 대하여 근로자파견사업의 적정한 운영 또는 적정한 파견근로를 확보하는 데 필요한 지도 및 조언을 할 수 있고(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제36조), 차관은 장관을 보좌하여 위 소관 업무를 수행할 권한이 있다. 나아가 고용노동부 차관은 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도, 권고, 조언 등을 하는 행정작용을 할 수 있다(행정절차법 제2조 제3호). 위와 같은 규정들을 체계적·종합적으로 살펴보면, 고용노동부 차관은 장관을 보좌하거나 소속 공무원을 지휘하는 방법으로 사업장에 근로조건 자율개선지도 등을 하거나 스스로 행정지도를 할 수 있다고 할 것이므로, 피고인 A이 M 측에 근로조건 등에 관한 개선안 마련을 요구하거나 개선안을 작성하여 전달하는 행위 또한 위 규정들을 근거로 이루어졌다고 봄이 상당하다. 나) 행정지도의 시기상 한계 공소사실은 피고인 A 행위의 시기상 한계로 '사업장 근로감독의 결과에 따라 위반사항이 없을 경우에는 행정종결, 위반사항이 있을 경우에는 시정명령이나 범죄인지를 할 수 있을 뿐 사업장 근로감독 기간 중이나 감독결과 발표 이전에 감독대상 사업장을 상대로 감독결과를 추단할 수 있는 불법파견 요소의 해소를 비롯한 개선안 마련을 요구하여서는 아니 된다는 점을 들고 있다. 검사는 이와 같은 금지규범의 근거 중 하나로 근로감독관 집무규정을 들고 있는데 그 내용은 다음과 같다. 그런데 위 근로감독관 집무규정 및 관련 법령들에 대한 문언적·체계적 해석에 따라서 살펴본 다음의 사정들에 의하면 고용노동부 T이 행하는 행정지도의 시기상 한계가 공소사실과 같이 인정된다고 하기 어렵다. (가) 먼저 위 집무규정은 근로감독관의 사업장감독 후 조치로 결재권자에 대한 보고와 결재를 거쳐 결재권자의 결정에 따라 위법사항이 확인되는 경우에 위 집무규정상 기준에 따라 조치하지만 이 또한 본부의 별도 조치기준이 있으면 그에 따른다는 내용일 뿐이다. 그 문언상 내용 자체에서도 위 집무규정 제21조에 따른 근로감독관 조치는 결재권자의 결정과 별도 본부조치가 없을 경우라는 한계를 가진다는 것으로 근로감독관 조치의 근거와 그에 별도의 재량이 없음을 규정하고 있을 뿐 이로써 본부조치의 한계나 고용노동부 장관이나 그 보조기관인 차관의 행정재량을 제한하고 있지 아니하다. (나) 검사는, '근로감독관 집무규정 제2장에서 사업장 근로감독(제1절)과 근로조건 자율개선 등(제2절)을 명백히 구분하고 있어 사업장 근로감독 기간 중에는 근로조건 자율개선 및 이에 준하는 행위를 할 수 없는 것으로 해석 된다'고 주장한다. 그러나 근로감독관 집무규정에 사업장 근로감독 중에 근로조건 자율개선지도를 할 수 없다는 규정이 없고, 사업장 근로감독 또는 근로조건 자율개선을 실시하는 목적이 근로조건 개선 등으로 일치한다는 점에서 양자가 함께 진행되는 것이 위 목적 달성을 위하여 적합한 경우도 있을 수 있으므로, 위와 같은 규정 체계만으로 검사가 주장하는 금지규범이 도출된다고 하기 어렵다. (다) 검사는, '사업장 근로감독 중에 감독대상 사업장에 개선안 마련 요구 등을 하는 행위는 감독 대상 사업장에 사업장 근로감독 결과를 사실상 알려주는 것이므로 사업장 근로감독을 형해화하는 행위여서 허용되지 않는다'고 주장한다. 그러나 사업장 근로감독 실시 중에 결론과 무관하게 감독 중 확인된 위법적 요소가 있다는 점을 지적하고 그 개선에 대한 이해와 협력을 구할 수 있으므로 반드시 그 결론을 암시하는 행위라고 단정할 수 없고, 뒤에서 보는 이 사건의 경과에 비추어 M 측이 피고인 A의 개선안 마련 요구 등의 행위로 이 사건 수시감독의 결론을 알아냈다고 보기 어려우며, 위 행위가 근로조건 개선 등이라는 사업장 근로감독의 목적을 실현하는데 도움이 될 수도 있다는 점에서 그것이 반드시 사업장 근로감독을 형해화하여 금지되는 행위라고 보기 어렵다. (라) 검사는, 피고인 A의 행위가 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하는 행위로 행정지도로 정당화될 수 없다는 취지로 주장한다. 그런데 행정지도 상대방으로부터 의견을 제출받거나 그 내용을 서면으로 교부할 수 있으므로(행정절차법 제49조 제2항, 제50조) 피고인 A의 행위가 형식상 행정지도의 한계를 넘었다고 할 수 없다. 또 M 측은 고위공무원단에 속하는 AB실장의 개선안 마련 요구행위를 사실상 거부하고, 고용노동부에서 작성하고 T이 직접 전달한 개선안 내용도 받아들이지 않은 점, 피고인 A 등이 '적정한 개선안을 마련하지 못하거나 고용노동부에서 작성한 개선안을 받아들이지 아니하면 불법파견으로 결론을 정하겠다'는 취지로 M 측을 압박한 적이 없었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건에 있어서 피고인 A 등이 M 측에 개선안 마련을 요구하는 등의 행위가 사실상 강제력을 갖고 있었다고 보기 어렵다. 다) 행정지도의 내용상 한계(실질적 위법·부당 여부) 위와 같이 피고인 A의 행위가 법령의 근거에 따라 이루어진 것이라고 하더라도, 그 구체적인 지시 경위 및 내용 등에 비추어 실질적으로 위법·부당한 것인지 여부에 관하여 살펴본다. 비례의 원칙 위반 여부 아래의 사실관계에 비추어 보면, 피고인 A은 이 사건 수시감독의 결론을 알지 못하는 상황에서 불법파견이 아닌 것으로 결론이 날 때를 대비하여 C 협력업체 직원들의 근로조건을 개선할 목적으로, 고용노동부 T으로서 정책적 판단에 따라 AG과 소속 공무원들의 내부 검토를 거쳐 M 측에 개선안 마련 요구 등의 지시를 한 것이므로, 그 목적이 정당하고, 당시의 상황에 비추어 필요하며, 그 방법도 상당하다고 할 것이므로, 비록 그것이 이 사건 수시 감독 기간 중에 이루어진 것이라 하더라도, 비례의 원칙에 위배되지 아니하여 그 행위가 위법·부당하다고 보기 어렵다. (가) 피고인 A에 대한 첫 번째 보고 AG과는 2013. 8. 9. 국무총리실에 이 사건 수시감독에 관한 사항을 보고하면서 동시에 T이었던 피고인 A에게 처음으로 이 사건 수시감독 추진상황을 보고하였다. AT AG과장은 이 사건 공판절차에서 "피고인 A에게 '전산망을 자세히 들여다보니까 예전에는 지휘·명령처럼 보이던 부분들이 전산망을 거쳐 오면서 보니까 사용자가 특정되지 않거나 콜센터가 마치 사용자처럼 보이는 상황도 보이고 그래서 예전처럼 거칠게 결론을 내릴 수는 없다. 여러 요소를 고려하다 보니 좀 더 복잡해졌다'는 취지의 보고를 드렸던 것 같습니다. 저희는 불법파견, 적법도급 2가지를 다 끝까지 균형적으로 고민했었습니다. 본부 입장에서는 어떤 결론이 날지를 예단할 수 없었기 때문에요"라고 진술하였다. (나) 피고인 A의 M 측에 대한 개선안 마련 요구 지시 등 피고인 A은 위와 같은 보고를 받은 직후 AH AB실장에게 M 측에 개선안 마련을 요구하라는 지시를 하였다. 당시 피고인 A의 지시내용을 기재한 AX 사무관 등이 작성한 C 수시감독 관런 향후 조치방향 문건에는 '원만한 수습을 위해서는 M 측이 대국민을 아우를 수 있는 개선안 제시가 있어야 함', '협력업체 근로자들의 근로조건 개선은 필수적으로 들어가야 하지만 일부 직접고용 등 고용형태의 변경도 들어가야만 받아들일 수 있을 것임', '개선안의 내용이 미흡하거나 제시가 제대로 되지 않을 경우에는 T이 직접 나서야 할 상황이며 제시가 없는 경우에는 판단 방향을 달리 고민할 필요도 있음', 'M 측이 압박을 받을 수 있는 사항들(AW와의 차이 등, 야권이나 노동계가 주장한 사항 중 불법파견 요소가 명확한 사항들)을 제시하여 획기적인 개선안이 필요함을 설득하고 개선안이 마련되지 않는 경우에는 고용부도 상당히 난처한 입장임을 설명', 'M 측도 이미 여러 가지 대안은 고민할 것임, 불법파견 판단 시 소송을 통하여 버틸 수도 있으나, 이러한 방법은 양측 모두 피해를 키울 수 있음' 등이 기재되어 있다. AT AG과장은 이 사건 수사절차에서 "피고인 A이 적법한 도급으로 결론 날 때 C 협력업체 근로자들의 열악한 근로조건을 개선하지 못 하는 것이 아닌지 우려했던 것으로 기억나고, C 협력업체 근로자들에 대한 근로조건 향상에 관한 약속을 받아내려고 했던 것 같다. 피고인 A의 입장에서는 설령 불법파견으로 결론을 내리더라도 법률 쟁송을 거치면 시간이 오래 걸리고, 그러면 그 기간 동안 협력업체 근로자들에 대한 근로조건은 개선될 여지가 없으니 고용노동부 T으로서는 근로조건 개선이라는 수시근로감독의 의미를 보다 구현해 내기 위하여 개선안을 받으려고 했던 것 같다"고 진술하였다. 피고인 A은 위와 같은 지시를 한 이유에 관하여 이 사건 공판절차에서 "감독에 돌입하기로 했으면 일단 근로자들에 대한 신뢰 차원에서라도 노동부가 뭔가 결과를 보여줘야 하는데 보고를 받고 이렇게 불법파견이라는 결론이 흔들린다고 하니까 저로서는 굉장히 당황스럽고 이것을 '어떻게 해야 하지?'라는 생각을 하게 된 것 같습니다"라고 진술하였다. (다) AH AB실장과 M 측 AS 상무의 만남 AH AB실장은 피고인 A의 지시에 따라 M 측 AF 상무에게 연락하여 M 측 고위인사와 만나는 자리를 주선해 달라고 하였고, 이에 따라 2013. 8. 초순경 또는 중순경 AH AB실장, AE 경영지원실 인사지원그룹 소속 AS 상무, AF 상무는 함께 저녁 식사를 하게 되었다. AS 상무는 이 사건 수사절차에서 "고용노동부에서 C 수시감독과 관련된 M 측의 입장을 듣고 싶다고 AF 상무에게 연락을 하였습니다. 그리하여 제가 AF 상무와 함께 AH AB실장을 만나 저녁을 먹었습니다. (중략) AH AB실장은 'M에서 협력업체에 제공해 준 시스템, 협력업체 직원들에게 선물을 교부한 점, 협력업체 직원들에게 복장을 지급해준 점 등이 문제가 있다'는 취지로 말씀하셔서, 제가 '고용노동부의 행정지도에 따라 영세업체인 협력업체에 시스템을 지원해준 것이고, 협력업체 직원들에 대하여도 복장 및 선물을 준 것인데 이것을 불법파견 요소로 보는 것은 문제가 있지 않느냐'고 말씀드렸습니다. 그 당시 AH AB실장께서 'M이 사회적 책임, 도의적 책임을 다해야 한다'고 말씀하셨습니다"라고 진술하였다. AH AB실장은 이 사건 수사절차에서 "(AS 상무에게) 글로벌 기업으로서 불법파견 시비 논란에서 벗어나는 자체 개선안을 마련해야 하지 않겠느냐. 하청 근로자들을 직접 고용하는데 있어 먼저 C 지사와 협력업체가 같은 공간을 쓰고 있는 곳부터라도 직접 고용 하는 것이 어떠냐고 얘기를 했습니다. 그런데 AS 상무는 자기네들은 불법파견이 아닌데 왜 직접 고용을 해야 되느냐며 직접 고용을 할 수 없다고 얘기했습니다"라고 진술하였다. (라) M 측의 개선안 제출 및 AG과의 검토 AH AB실장은 2013. 8. 중순경 AF 상무로부터 M 측에서 작성한 개선안을 이메일로 받고는 이를 출력한 후 AI과 AG과에 검토하라고 건네주었다. AG과는 M 측 개선안을 검토한 다음 M 측이 마련한 개선안이 기대에 부합하지 못한다고 판단하고는 2013. 8. 28.자 'C 수시감독 관련 향후 추진일정(안) 문건'을 작성하였다. 위 문건에는 '현재까지 제시된 개선방안은 지엽적인 사안에 치우쳐 핵심에 접근하지 못하였으므로 핵심 개선 분야를 특정하고, 이에 대한 개선 정도를 제시할 것인지에 대한 고민 필요', '사업장 근로감독 결과 파견법 위반이 아니라고 판단하면서 사측에 대해 자율개선지도를 실시할 것인지 검토 필요', '근로감독관집무규정에 근로감독에 따른 조치기준이 규정되어 있지 않으므로 순수한 행정지도 형태로 추진하는 것이 불가피'라고 기재되어 있다. (마) 피고인 A에 대한 두 번째 보고 및 AT AG과장 등의 개선안 작성 AG과는 이 사건 수시감독 진행 상황 등을 기재한 2013. 9. 4.자 'C 수시감독 결과 및 후속조치 문건'을 작성한 다음 M 측에서 제시한 개선안과 함께 피고인 A에게 이 사건 수시 감독에 관한 두 번째 보고를 하였다. 피고인 A도 M 측에서 제안한 개선안이 미흡하다고 생각하여 AT AG과장 등에게 M 측에 전달할 협력업체 근로자의 근로조건을 개선할 수 있는 개선안을 만들 것을 지시하였다. AG과 AX 사무관, EQ 주무관은 2013. 9. 5.부터 2013. 9. 9.까지 M 측에 제안할 개선안을 작성하였다. 완성된 2013. 9. 9.자 개선제안내용에는 '협력업체 근로자들의 개인별 ID 부여 권한, 인적자원관리, 외근 관제시스템 운영 등이 원청에서 이루어지지 않도록 업무처리 절차 및 전산망 개편 필요' 등 불법파견 관련 주요 요인 해소 방안과 '7대 직영센터의 기능을 확대 개편하여 이에 소요되는 인력을 협력업체 근로자 중에서 우수인력을 선발, 채용하는 방법' 등 협력업체 근로자의 고용안정성 제고 방안이 기재되어 있다. (바) 피고인 A이 M 측 AV 상무에게 개선안 전달 피고인 A은 2013. 9. 초순경 또는 중순경 M그룹 AU실 소속 AV 상무를 만나서 위와 같은 개선제안내용을 설명하고 그 문건을 건네주었다. 피고인 A은 이 사건 공판절차에서 "(AV 상무에게 전달한 문건이) 9월 9일 버전인 것 같은데, 맨 위에 '총괄'이라는 표지가 한 장 있었습니다. 아마 제가 윗사람끼리 만나서 길게 이야기하는 것은 적절치 않으니까 짧게 이야기하려고 한 장 뚜껑을 만들어달라고 했던 것 같은데, 거기에 쓰여 있는 것을 중심으로 이야기했을 것이고요. 파견요소 여부에 대해서는 이미 두 달이나 되는 감독기간 동안 무엇이 문제가 되는지 충분히 M이 빨리 알 수 있었을 것이고요. DL나 노동계에서 문제 제기한 내용도 많이 겪었기 때문에 긴 이야기할 필요 없이 파견으로 의심받을 요소는 제거하라는 식으로 한마디 했을 것이고요. 그것보다는 협력업체 근로자와 직영근로자 간의 근로시간이나 근로조건에 관해서, 특히 간주근로시간제가 약간 변칙적으로 운영되는 것 같은 느낌이 있어서 그 부분을 반듯하게 해달라고 하면서 근로조건이나 임금 같은 것을 개선해 달라는 부탁을 했던 것 같고요. 마지막으로는 조금 어려우시겠지만 인력의 탄력적 운영이라든지 인건비 절감을 위해 도급시스템을 쓰고 있는 것 같기는 한데 AP나 외국의 다른 유사업종 업체에 비해 직영 비중이 너무 낮고, 협력업체 사장의 70% 정도가 직영 근로자 출신이라는 점을 거론하면서 직영 비중을 높여서 직접고용을 늘려 달라, 그리고 협력업체 근로자들의 성장경로를 마련해 달라고 간곡하게 부탁을 드렸던 것 같습니다"라고 진술하였다. (사) M 측의 개선안 수용 여부 M 측은 피고인 A으로부터 전달받은 개선안을 내부적으로 검토하였으나 직접고용 부분 등에 대하여 수용할 수 없다고 판단하여 위 개선안의 내용을 받아들이지 아니하였다. (아) 피고인 A의 지시행위에 대한 고용노동부 공무원들의 진술 이 사건 수시감독의 감독반에 편성되었던 근로감독관들인 G, BV, H, I, BS 등은 이 사건 수사절차에서 "피고인 A이 이 사건 수시감독 기간에 M 측에 개선안 마련을 요구한 행위 등은 있을 수 없다. 전혀 이해가 되지 않는다. 아닌 것 같다. 정상적인 것이 아니다. 근로감독관 집무규정에 반하는 것으로 징계대상이다"라고 진술하였고, AH AB실장도 이 사건 공판절차에서 "수시감독하는 근로감독관들에게는 본부가 불법파견이 아니라고 결론을 낸다고 오해할 수도 있겠다"라고 진술하여 피고인 A의 지시행위가 위법·부당하다는 취지의 의견을 밝힌 바 있다. 그런데 피고인 A의 행위가 위법·부당한지 여부는 법령이나 비례의 원칙에 위배되는지에 관한 판단의 영역이지 관련자들의 진술에 의하여 증명될 문제가 아니고, 만약 관련자들의 진술로 고용노동부의 종전 관행이 수시감독 중 행정지도를 하지 않아 왔다는 점에 관한 증명이 이루어진다면, 피고인 A의 행위가 종전 관행에 비추어 평등의 원칙에 어긋난 조치일 가능성이 있다는 점에서 의미가 있을 뿐이다. 한편으로 고용노동부 본부 소속 공무원들은 피고인 A의 지시행위에 관하여 이 사건 공판절차 등에서 다음과 같이 정책적 판단에 따른 적절한 행위였다고 진술하였다. AT AG과장은 "솔로몬의 지혜라는 표현인지 모르겠지만 하여튼 창의적인 문제해결 방식이었습니다. 해당 근로자들의 근로조건을 개선하기 위한 부분들에 대해서 '이게 불법파견이냐. '아니냐'만을 판단하는 방식의 소극행정을 통해서 문제해결은 요원했기 때문입니다"라고 진술하였다. AX 사무관은 "이렇게 판단하나 저렇게 판단하나 항상 후유증이 남아서 노동시장의 혼란은 계속 지속되니까 당연히 DQ·T으로서는 그런 추가의 조치들을 고민했어야 된다고 저는 생각합니다. 근로조건 개선은 정무적 판단이라고 생각하거든요"라고 진술하였고, AI은 "감독이 진행되는 상황에 비춰볼 때 정무적으로 보면 불법파견이라고 판단되지 못할 경우에 아무 성과 없이 적법도급이라는 면죄부를 주는 것은 그 자체 또한 문제가 있다고, 일종의 플랜B 차원에서 여러 가지 정책 고민하는 과정에 그러한 지시가 있었다고 생각하고 있습니다"라고 진술하였다. AH AB실장은 고용노동개혁행정위원회에서 위 공판절차 진술과 달리 "개선안 요구가 특이 하기는 하나 당시 불법파견 요소와 불법파견 요소가 아닌 것이 공존하는 상태에서 불법파견이 아닌 것으로만 단정하면 국회에서도 개선하라고 요구하기 때문에 '가만히 놔두면 안 된다. 개선사항들을 정리해서 M 측에 전달하자'라고 이야기가 된 것으로 알고 있다. 밖에서 보기에는 이례적으로 보일 수 있지만 (중략) 이건 정책사안이다. 그때 논쟁은 '불법파견이 아니면 어떻게 할거냐'였다는 거다. 결론에 대하여 예단은 안 하고 이런저런 대비를 한 거다. 압박하자는 쪽으로 이야기가 있었다"라고 진술하였다. (자) M 측에 이 사건 수시감독의 결론을 알려준 것인지 여부 검사는 '피고인 A이 개선안 마련을 요구하면서 이 사건 수시감독의 결론을 알려주었다'고 주장한다. 그 근거로 M 측 문건인 2013. 8. 13.자 '노동부 출구전략 대응자료 문건'에 '노동부는 8월말~9월초로 예정된 불법파견 점검 결과 발표 시 불법요소가 일부 있으나 전체적으로 적법하다고 발표한 후 노동계의 반발을 감안하여 당사에 다양한 개선을 요구할 전망'이라고 기재되어 있는데, 위 M 측 문건이 AH AB실장과 AS 상무와의 만남 이후에 작성되었으므로, AH AB실장이 당시 AS 상무에게 이 사건 수시 감독의 결론을 알려주었다는 것이다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 A이 M 측에 이 사건 수시감독의 결론을 알려주었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인 A의 지시에 따라 M 측 AS 상무를 만난 AH AB실장은 이 사건 수사 및 공판절차에서 일관하여 "이 사건 수시 감독의 결론이 나오지 않았다고 말했다"고 진술하였고, 당시 자리에 함께 있었던 AF 상무는 이 사건 수사절차에서 "저와 AS 상무가 결론이 났는지를 물었던 것 같습니다. 그러자 AB실장은 결론 난 것은 없다고 말하면서도 불법파견 의혹에 대해 사회적 책임을 다 하는 모습을 보여야 하므로 개선방안을 준비할 필요가 있지 않겠느냐는 취지로 이야기를 했던 것 같습니다"라고 진술하였고, AS 상무는 "AH AB실장으로부터 M이 도의적, 사회적 책임을 다해야 한다는 말을 들었다"고 진술할 뿐 이 사건 수시감독의 결론을 들었다고 진술한 바 없다. AH AB실장과 AS 상무가 언제 만난 것인지를 구체적으로 뒷받침할 만한 사정이 없어, 위 M 측 문건이 위 만남 직후에 작성되었다는 단정할 수 없다. 앞서 본 바와 같이 M 측에 고용노동부 내부문건 등이 다수 유출된 점에 비추어 보면, 위 문건이 위 만남의 결과가 아닌 다른 경로를 통하여 입수한 정보에서 추론하여 작성되었을 가능성을 배제할 수 없다. 직권행사의 대상에 따른 남용 판단 (가) 피고인 A의 행위는 본질적으로 수범자인 M을 상대로 한 것이고, 하위 공무원들은 행정지도 과정에서 T인 피고인 A을 보조하기 위하여 M에 의견제출을 요청하거나 고용노동부의 행정지도 사항을 검토하여 적절한 내용을 문건으로 작성한 것에 불과하다. 공소사실은, 행위의 본질적인 내용인 M에 대한 관계에서 피고인 A의 행위가 M에게 의무 없는 일을 하게 하여 남용인지 여부를 문제 삼지 않고 하위 공무원에 대한 관계에서만 남용에 해당한다고 한다. 피고인 A의 행위가 본질적으로 행정지도로서 정당화될 수 없어 위법·부당한지 여부는 하위공무원에 대한 관계가 아닌 본질적인 M에 대한 관계를 주요한 판단대상으로 삼을 수밖에 없다. 앞서 본 바와 같이 M에 대한 관계에서 행정지도 성격의 피고인 A의 행위가 시기상·내용상 한계를 벗어났다고 하기 어려운 이상 하위 공무원에 대한 관계에서만 이를 위법·부당한 행위라고 단정할 수는 없다. 가령 피고인 A의 행위가 M과의 유착이라는 사적 목적에 기초하여 이루어졌다고 하는 점에 관한 입증이 있는 경우라면 달리 볼 여지가 있지만 앞서 이 사건 공소사실 중 피고인들의 공동범행 부분 검토에서 본 바와 같이 이 사건에서는 이 점에 관하여 증명이 부족하다. (나) 또 직권남용죄에 해당하려면 현실적으로 다른 사람이 의무 없는 일을 하는 결과가 발생하여야 하는데(대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결), 이 사건에서는 피고인 A의 행위를 보조하기 위한 하위공무원들의 행위가 있었을 뿐 M은 행정지도 사항을 최종적으로 거부하였으므로 그 직권행사의 실질적 결과발생이 있다고 하기도 어렵다. (다) 직권행사가 국민 일반을 대상으로 하지 않고 행정기관 내부 조치에 불과하여 실질적으로 하위 공무원에 대한 것일 때에는 그 남용 여부 판단에서 해당 직권이 전속적으로 직권 행사 공무원에게 귀속되어 하위 공무원은 사실행위를 하는 것에 그치는지, 아니면 하위 공무원에게도 그 직권을 제한하는 의미에서 구체적인 일정 권한이 있고 그 권한이 침해되었는지 여부가 주요 판단대상이다. 반면 그 직권 행사가 실질적으로 수범자인 국민에 대한 것일 때에는 국민에 대한 관계에서 그 행위의 위법·부당성이 인정된다면 하위 공무원의 권한 유무는 해당 직권의 공동행사 여부를 판단하는 차원에서 문제될 뿐이고, 국민에 대한 관계에서 그 행위의 위법·부당성이 부정된다면 하위 공무원에 대한 관계에서도 직권남용이 인정되기 어려우므로 하위 공무원의 권한유무나 사실행위 유무는 문제될 여지가 적다. 이 사건에서 피고인 A은 AH AB실장과 AT AG과장이 사실행위를 한 것에 불과하다는 주장도 하지만, 위 피고인의 행위는 실질적으로 M에 대한 것으로 그 행위 자체의 위법·부당성이 인정되지 않는 이상 하위 공무원인 AH AB실장, AT AG과장의 권한 및 그 행위의 성격은 범죄 인정 여부에 영향을 미치지 아니한다. 라. 소결론 따라서 피고인 A이 AH AB실장, AT AG과장 등에게 M 측에 개선안 마련을 요구하도록 하고, M 측에 제시할 개선안을 작성하도록 지시한 행위가 직권남용에 해당한다고 보기 어렵다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.