서울중앙지방법원-2019고단7062

범 죄 사 실 피고인은 서울 서초구 E에 있는 F병원에서 흉부외과 교수로 근무하는 흉부외과 전문의이고, 피해자 G(남, 45세)은 폐 우상엽 부위의 폐결핵 의심 병변 치료를 위해 2016. 4. 21.경부터 항결핵제를 복용하고 있던 사람이다. 피고인은 2016. 6. 23.경 피해자를 진료하던 위 병원 내과 전문의인 H으로부터 피해자의 폐결핵 의심 병변에 대한 조직검사를 의뢰받고 2016. 6. 27. 위 병원 흉부외과 외래 진료실에서 피해자에게 피해자의 흉부 CT(computed tomograghy, 전산화단층촬영) 이미지를 보며 폐 우상엽 부위에 있는 병변이 악성 종양일 가능성은 낮으나 조직검사를 통해 악성 종양일 가능성을 확실히 배제하고 해당 병변에서 염증을 일으키는 원인이 무엇인지 정확히 확인할 필요가 있으니 개흉을 하지 아니하고 흉곽의 구멍을 통해 흉강경과 수술 도구를 삽입하여 수술을 하는 방식인 VATS(video assisted thoracic surgery, 흉강경 병용 흉부외과 수술)로 병변 부위의 폐 조직 검체 소량을 쐐기 모양으로 떼어내는 쐐기절제술을 시행하여 조직검사를 받을 것을 권유하였고, 피해자는 피고인의 권유에 따라 조직검사를 위한 쐐기절제술을 시행받기로 결정하였다. 이후 피고인은 2016. 6. 28. 위 병원 흉부외과 수술실에서 피해자의 병변 부위 조직검사를 위하여 VATS 방식으로 쐐기절제술을 시행하게 되었다. 의사가 진찰, 치료 행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 하므로, 폐결핵 의심 환자의 원인균을 확진하기 위해 조직검사를 하려는 목적으로 소량의 폐조직 검체를 채취하는 쐐기절제술을 시행하는 의사로서는 조직검사의 목적이 정확한 원인균을 파악하여 그에 합당한 약물치료를 하기 위함이지 병변 부위 자체를 수술적으로 절제하여 치료할 목적이 아니고, 쐐기절제술에서 더 나아가 폐엽 전부를 절제하는 폐엽절제술을 시행하기 위해서는 원칙적으로 환자의 동의가 필요하며, 수술 중 단시간 내에 시행하는 냉동생검병리판독결과는 최종 병리판독결과와 달리 염증 원인균이 확진되는 경우가 드물며, 수술시 육안 소견만으로 환자에게 광범위한 폐엽절제술이 필요하다고 단정하기 어렵고, 폐결핵은 약물치료가 우선적인 치료 방법일 뿐만 아니라 가사 약물 치료의 효과가 비교적 낮은 다제내성결핵 환자의 경우에도 일차적으로 바로 수술하지 않고 약물치료를 하고 충분한 기간의 약물치료에도 불구하고 뚜렷한 호전이 없거나 폐결핵의 합병증 소견을 보이는 경우에야 비로소 수술적 폐절제술을 고려하여야 하며, 결핵은 항결핵제로 균을 박멸해야 하는 질환이므로 수술적 제거만으로는 완치가 어려워 병변의 수술적 제거 후에도 결국 결핵약을 복용해야 하는 상황이 발생할 수 있는 점 등에 유의하여 수술 중 시행한 냉동생검병리 판독결과에서 염증 원인균을 확인하지 못하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 최종 병리판독결과와 환자의 의사 등을 확인한 후 이에 기초하여 새로운 진단 및 치료계획을 세워야 하고 이러한 확인 없이 곧바로 쐐기절제술에서 더 나아가 광범위한 폐엽절제까지 하여서는 아니 될 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 이를 게을리 한 채 육안 소견상 피해자의 병변이 폐결핵일 가능성이 높고 냉동생검병리판독결과에서도 피해자의 병변이 종양이 아님이 확인되어 피해자에게 광범위한 폐엽절제가 필요한 상황이 아니었음에도 냉동생검병리판독결과에서 염증의 원인균을 확인하지 못하였다는 이유만으로 최종 병리판독결과를 확인하거나 폐엽절제에 관한 피해자의 의사를 확인하지도 아니한 채 만연히 피해자의 폐 우상엽 전체를 절제하는 폐엽절제술을 시행하였다. 결국 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 피해자에게 폐 우상엽의 영구적 상실이라는 상해를 입게 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 I의 진술기재 1. G, J, K, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. F병원 의무기록지, 이메일 5개, 호흡기 내과 및 흉부외과 진료기록감정회신서, 신체감정결과 회신(분당서울대학교병원) 1. 다제내성결핵 관련 의학정보, 질병관리본부 결핵관련 의학정보, 결핵 진료지침 1. 서울중앙지방법원 2018가합568417 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제268조, 금고형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자의 주치의였던 호흡기내과 전문의 H의 의뢰로 피해자의 병명 확인을 위한 조직 검사를 위해 우폐 상엽 조직을 절제하게 되었는데, 쐐기절제술에 따라 채취된 조직만으로는 병명 확진이 어렵다고 판단되어 추가 조직절제가 필요한 상황이었다. 그런데 피해자의 경우 우폐 상엽 중심부에 염증이 광범위하게 퍼져있었고 그 부분의 일부 조직을 절제할 경우 염증으로 인해 봉합이 제대로 되지 않아 농흉이나 기관지 늑막루 등과 같은 심각한 합병증이 발생할 우려가 큰 상황이었으므로 피해자에게 좀 더 안전한 우폐 상엽 절제술을 시행할 수 밖에 없었다. 따라서 피고인의 폐엽절제술 시행은 적절한 의료행위이고, 쐐기절제술로 채취한 조직만으로 병명 확진이 가능하였다는 점이 입증되지 않았으므로 피고인의 추가 절제 행위와 상해 결과 사이에 인과관계를 인정할 수 없다. 2. 판단 가. 의료사고에 있어 의료종사자의 과실을 인정하기 위해서는 의료종사자가 결과발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 불구하고 이를 예견하거나 회피하지 못한 과실이 인정되어야 하고, 그러한 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료 환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009도13959 판결 등 참조). 의사가 설명의무를 위반한 채 의료행위를 하였고 피해자에게 상해가 발생하였다고 하더라도, 의사가 업무상 과실로 인한 형사책임을 지기 위해서는 피해자의 상해와 의사의 설명의무 위반 내지 승낙취득 과정에서의 잘못 사이에 상당인과관계가 존재하여야 한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도10104 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사실 및 사정들을 종합해 보면, 피고인은 병명 진단을 위해 쐐기절제술로 폐 조직을 절제한 것에서 더 나아가 폐 우상엽 전체를 절제하기 위해서는 피해자의 의사를 확인해야 할 업무상 주의의무가 있었고 긴급히 폐엽절제술을 시행해야만 하는 특별한 사정이 없었음에도, 피해자의 동의를 받지 아니하고 폐 우상엽 전체를 절제하는 폐엽절 제술을 시행하였는바, 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 피해자에게 폐 우상엽의 영구적 상실이라는 상해를 입게 하였고, 피고인의 업무상 과실과 피해자의 상해 결과 사이에 상당인과관계도 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피고인은 당시 피해자에게 VATS 방식으로 쐐기절제술을 시행하여 소량의 조직을 절제한 후 조직 검사를 시행할 것이라고 설명하였을 뿐 나아가 피해자의 병명 확진을 위해 폐엽절제술을 시행할 수도 있다는 설명을 전혀 하지 않았다. 당시 피해자는 쐐기절제술로 일부 조직을 절제하여 조직 검사를 진행하는 것에 대하여도 강한 거부감과 걱정을 표시하는 상황이었고, 폐 염증으로 인한 기침, 가래 등의 증상을 호소하는 상황도 아니었기 때문에 병명 진단을 위해 폐엽절제술까지 나아갈 수 있다는 설명을 들었다면 이에 대해 동의하지 않았을 것이다. 이에 대하여 피고인은 피해자에게 추가 절제 가능성을 언급하였고 이에 대하여 피해자가 고개를 끄덕여 승낙하였다는 취지의 주장을 하기도 하나 이를 인정할 만한 자료가 없고 오히려 이 사건 폐엽절제술 이전에 작성된 ‘수술 및 마취에 대한 설명 및 동의서(증거기록 제1권 123쪽)’에 의하면 피해자가 ‘비디오 흉강경 쐐기절제술(폐)’에 대해서만 설명을 들은 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 피해자의 폐 조직 검사를 실시한 F병원 병리과 교수 I은 이 법정에서 ‘동결절편진단(냉동생검병리판독)은 가장 기본적인 목적이 악성인지 여부를 판단하는 것이고 그렇기 때문에 동결절편 진단 당시에 이것이 결핵인지 여부까지 구체적으로 진단하기는 어려운 상황이다. 결핵이라는 진단은 수술하고 난 다음 보통 3~4일 후에 남은 조직을 다 넣어서 현미경으로 전반적으로 다 관찰한 다음에 최종 단계에서 나가게 된다. 동결 절편 검사는 조직을 절제한 직후 육안과 현미경만으로 슬라이스한 조직의 상태를 파악하여 병명을 확인하는 것이고, 동결절편 검사 이후에는 염색 등 추가적인 방법을 통해서 검사하여 병명을 확인하는데, 결핵균은 특수한 염색을 해야 확인할 수 있다.’는 취지로 진술하였는바, 일반적으로 ‘결핵’인지 여부를 확진하기 위해서는 동결절편 검사만으로는 부족하고 특수염색 등을 통한 최종적인 병리판독이 필요한 것으로 보인다. I은 쐐기절제술로 절제한 조직과 그 이후 절제된 폐 우상엽 조직에 대하여 모두 결핵으로 진단하였는데, 다만 쐐기절제술에 의한 조직에 대해서는 ‘건락성 괴사’를 근거로, 폐 우상엽 조직에 대해서는 ‘건락성 괴사와 함께 육아종 형성’을 근거로 결핵을 시사한다고 진단하였다. I은 이 사건 수사 과정 및 이 법정에서 “쐐기절제술로 절제한 조직만으로는 ‘결핵 가능성을 배제할 수 없을 것이다’ 정도의 소견만 가능했고, 추가 절제 조직에 대한 검사 결과 ‘결핵에 합당한 소견이다’라는 진단을 하였다.‘는 취지로 진술하였고, 실제로 I은 동결절편 슬라이드 제작 후 남은 조직 검체로 제작한 영구조직절편 슬라이드(쐐기절제술로 채취된 조직)에서도 일부에서 염증 병변을 관찰하였으나, 폐엽절제술로 추가 절제된 조직 검체 슬라이드에서 더 큰 병변이 확인되고 현미경 시야에서도 전형적인 병리소견(괴사를 동반하는 육아종 형성소견)이 관찰되어 특수염색 4종 검사(진균, 향산균, 세균으로 인한 염증인지 여부를 검사, 증거기록 제2권 586쪽)는 추가 절제 조직에서만 시행하였다. 이를 근거로 피고인 및 변호인은 피고인의 폐 우상엽 절제는 피해자의 확실한 병명 진단을 위해 필요한 의료행위였으므로 업무상 과실로 볼 수 없고 적절한 의료행위였다고 주장하나, 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 피해자에 대한 폐엽절제술은 당시 꼭 필요하였고 적절한 의료행위였다고 평가하기 어렵다. 쐐기절제술로 절제한 조직으로도 ’결핵 가능성을 배제할 수 없다‘라는 진단은 가능했었고, 한편 I은 이 법정에서 ’결과적으로 보면 동결절편을 일부만 넣지 않고 쐐기절제한 걸 모두 넣었다면 동결절편에도 결핵을 진단할 가능성 있다고 생각한다.‘라고도 진술하였는바, 쐐기절제술로 절제한 조직에 대해 최종적인 검사를 하였을 때 피해자에 대한 병명 진단(결핵인지 여부)이 아주 어렵거나 불가능한 상황은 아니었던 것으로 보인다. 피해자는 이미 결핵으로 의심되어 2개월 정도 항결핵제를 복용하고 있었는데 기존의 병변은 좋아지는 반면에 주변에 새로운 병변이 생겨 결핵인지 다른 염증 질환인지 확인하기 위해 폐조직 검사를 하게 된 것이고, 앞으로의 치료 방향 설정을 위해 병명 확진이 필요하긴 하였으나 피해자에게 폐엽 절제 가능성에 대해서 설명하지 않은 상황에서 단지 결핵인지 여부를 확진하기 위해 폐 우상엽 전체(전체 폐의 5분의 1에 해당)를 절제할 만큼 피해자의 건강 상태가 아주 나쁘거나 긴급한 상황은 아니었다. 피고인과 피해자 사이의 민사소송에서 피해자의 진료기록을 감정한 L병원 소속 흉부외과 의사 M는 ’단순 진단을 위해 폐엽을 절제하는 것은 적절하지 않고 단순 진단을 위해서는 (쐐기절제술로 채취한 조직의) 최종 조직검사를 기다려야 한다‘는 취지의 의견을 제시하였다(증거기록 제1권 212쪽). 30년 경력의 흉부외과 전문의인 피고인 스스로도 폐 조직 검사 단계에서 폐엽절제술까지 나아간 것은 이 사건이 처음이었다고 진술할 만큼 피해자에 대한 폐엽절제술 시행은 굉장히 이례적인 사례로 보인다. N협회 의료감정원장은 이 법원의 진료기록 감정촉탁에 대한 회신에서 ’약성 종양의 가능성, 다제내성 결핵과 같이 내과적 치료가 어려운 경우, 농양이 형성된 경우 등 검사하려는 조직의 제거가 환자에게 확실히 도움이 되고, 조직검사를 시행할 부분의 해부학적 위치가 쐐기절제술로 인해 심각한 합병증의 발생이 예상되는 경우에 폐조직 검사를 위해 폐엽절제술을 할 수 있고 이는 의료과실로 볼 수 없다‘라는 의견을 밝혔다. 이 사건의 경우 피해자의 병변은 악성 종양이 아니었고, 다제내성 결핵인지 여부가 확인된 것도 아니었으며, 이미 일차적으로 쐐기절제술로 조직을 채취한 상태에서 그 조직에 대한 최종적인 병리검사 결과를 확인하고 환자인 피해자와 상의한 이후에 진료 행위의 방향을 결정할 수 있었고 앞서 본 바와 같이 긴급하고 불가피한 사정이 없었음에도 피고인은 단순히 병명 진단을 위해 폐 우상엽 전체를 절제하였는바, 위와 같은 N협회 의료감정원장의 회신 내용에 비추어 보더라도 당시 피고인에게 업무상 과실이 있었다고 판단된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 금고 1개월∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 과실치사상·산업안전보건범죄 > 01. 과실치사상 > [제2유형] 업무상 과실·중과실치상 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 금고 4개월∼10개월 3. 선고형의 결정: 금고 6개월, 집행유예 2년 피고인의 업무상 과실로 피해자가 입은 상해의 정도가 중하고, 이로 인해 피해자는 상당한 신체적 고통과 피해를 겪은 것으로 보인다. 피해자는 피고인에 대한 엄한 처벌을 탄원하고 있다. 다만 피해자와 피고인 사이의 민사소송이 확정됨에 따라 피해자에게 손해배상금이 지급될 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 이 사건 범행의 경위, 피고인의 업무상 주의의무 위반의 정도, 범행 후의 정황 등의 양형 조건들을 고려하여 피고인에 대한 형을 정한다.