서울남부지방법원-2012고단4636

공소사실 피고인은 현역입영 대상자로, 2012. 9. 28.경 서울 양천구 B아파트, C호 자신의 주거지에서 전자우편을 통해 2012. 11. 13. 102보충대에 입영하라는 서울지방병무청장의 현역병 입영통지서를 받았음에도 불구하고 2012. 11. 13.로부터 3일이 경과한 2012. 11. 16.까지 정당한 사유 없이 입영하지 않았다. 2. 판단 가. 관련 법리 병역법 제88조 제1항은 본문에서 "현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일로부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다."라고 정하면서, 제1호에서 현역입영은 이를 '3일'로 정하고 있다. 따라서 현역병 입영통지서를 받고 3일 내에 입영하지 아니한 경우에도 이에 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 피고인을 벌할 수 없고, 이 때 정당한 사유의 존재는 구성요건해당성을 조각하는 사유이다. 다만 위 조항에서 정한 정당한 사유가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 의미와 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 함께 고려해야 한다. 이른바 양심적 병역거부란, 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무 이행을 거부하는 행위를 말한다. 즉 양심을 포기하지 않고서는 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행할 수 없으며, 병역의무의 이행이 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 것이기 때문에 병역의무의 이행을 거부한다는 것이다. 이러한 양심적 병역거부를 허용할 것인지 여부는 헌법 제19조 양심의 자유 등의 기본권 규범과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이 충돌·조정 문제가 되고, 결국 병역법 제88조 제1항이 정한 '정당한 사유'의 문언 해석을 통하여 이를 해결하여야 한다. 이 때 양심적 병역거부는 기본적으로 소극적 부작위에 의한 양심실현에 해당하는데, 소극적 부작위에 의한 양심 실현의 자유를 제한하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 되기 쉽다. 양심적 병역거부자들은 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하지 않으나 단지 국방의 의무를 구체화한 법률에서 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총과 군사훈련을 수반하는 행위 등의 이행을 통상 거부할 뿐이다. 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 보면, 현 상황에서 일부 양심적 병역거부가 인정된다 하더라도 국가 안전보장과 국토방위를 달성하는 데 큰 어려움이 있을 정도라고는 보이지 않는다. 따라서 진정한 양심적 병역거부자에게 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고, 그 불이행을 형사적으로 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있다. 결국 양심적 병역거부자에게까지 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장 체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다고 볼 것이고, 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면 이는 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 등 참조). 한편 여기에서 말하는 진정한 양심은 그 신념이 깊고 확고하며, 진실한 것을 말하므로, 구체적인 병역법 위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우에는 그 양심이 과연 위와 같이 깊고 확고하며 진실한 것인지 가려내는 일이 무엇보다 중요하다. 사실상 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로, 결국 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 판단하여야 할 것이고, 한편 정당한 사유가 없다는 사실이 범죄구성요건이므로 이는 검사가 증명하여야 할 것이다. 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하므로, 양심적 병역거부를 주장하는 피고인은 자신의 병역거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것일 뿐 아니라 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하여야 하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다(위 전원합의체 판결 등 참조). 나. 이 사건에 대한 판단 위와 같은 법리에 따라 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들인 병역위반자고발, 고발장, D의 고발인 진술서, 현역병입영통지, 피고인 작성 병무청에 보내는 통지문, 각 사실확인서 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 피고인의 입영거부 행위는 진정한 양심에 따른 것으로서 병역법 제88조 제1항에서 정한 정당한 사유에 해당한다고 봄이 상당하고, 검사가 제출한 증거나 들고 있는 사정만으로는 피고인이 정당한 사유 없이 입영거부 행위를 하였다고 인정하기 어럽고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인은 E종교단체 신도인 어머니의 영향을 받아 어린 시절부터 그 교리를 접하였고, E종교단체 집회에 참석하여 성경을 공부하였으며, 2005. 10.부터 전도 활동에 참여하였고, 만 15세 무렵인 2007. 5. 5.경 침례를 받아 정식으로 E종교단체 신도가 되었다. 피고인은 현재 아버지, 어머니, 형과 함께 살고 있는데, 피고인의 어머니와 형이 E종교단체 신도이다. E종교단체 신도들은 성경을 문언 그대로 따르는 것을 원칙으로 하고, 특히 '칼을 제자리에 도로 꽂으십시오. 칼을 잡는 사람은 모두 칼로 망할 것입니다.'(마태복음 26장 52절), '그들은 칼을 쳐서 보습을 만들고 창을 쳐서 낫을 만들 것이다. 나라가 나라를 대적하여 칼을 들지도 않고 다시는 전쟁을 배워 익히지도 않을 것이다.'(이사야서 2장 4절) 등과 같은 성경의 가르침에 따라 전쟁이나 폭력 등에 관련된 일체의 활동을 수행하거나 받아들이지 않는 것을 주된 교리로 채택하여 실천하고 있으며, 그동안 많은 신도들이 중한 형벌을 감수하면서까지 종교적 양심을 이유로 병역거부를 하여 왔다. 피고인은 2005. 10.경 미침례전도인이 된 이후부터 E종교단체 F회중에 소속되어 활동하였는바, 구체적으로는 매주 두 번씩 모이는 집회에 참석하여 성경 공부를 하고, 2012. 9. 1.부터 현재까지 매달 70시간씩 전도 및 봉사활동을 하는 G로 활동하며, 'H'으로서 다른 전도인들을 위한 봉사와 지원 업무 활동을 하는 등 진지하게 종교 활동을 해 왔다. 피고인의 형은 피고인과 동일한 종교단체 신도로서, 2010년경 피고인과 동일한 병역법위반죄로 기소되어 실형을 선고받았다. 피고인은 당시 수감된 형의 면회를 다니며 자신의 병역 문제에 관하여도 진지하게 고민하였다고 하며, 스스로에게 수많은 질문을 던지며 양심을 검토해 보았다고 한다. 피고인은 성경의 여러 가르침 중 특히 "계속해서 여러분의 적들을 사랑하고, 여러분을 미워하는 사람에게 선을 행하고, 여러분을 저주하는 사람들을 축복하고, 여러분을 모욕하는 사람들을 위하여 기도할 것"이라는 가르침에 따를 때 자신은 도저히 타인을 공격하는 군사훈련을 견딜 수 없고, 만약 이를 억지로 받게 된다면 평생을 후회할 것이라는 판단이 되었다고 한다. 피고인은 2012. 9. 28. 자신의 집에서 현역입영통지서를 수령하고, 2012. 11. 7. 병무청에 본인의 양심에 따라 현역입영을 거부하겠다는 의사를 표시하였다. 당시 피고인은 자신이 그와 같은 태도를 고수할 경우 징역 1년 6개월 가량의 실형을 선고받을 수 있으며, 이후 사회생활을 함에 있어서도 각종 불이익을 받을 수 있다는 사실을 잘 알고 있었으며 이를 모두 받아들일 자세였던 것으로 보인다. 피고인은 2012. 11. 14.경 병역법 위반으로 고발되었고, 2012. 12. 26. 기소되었고, 이 사건 재판 진행 중 병역법 제88조 제1항에 대한 위헌법률심판 제청 신청을 하였다. 재판부는 이를 받아들여 위헌법률심판제청을 하였고, 그에 따라 이 사건의 재판을 헌법재판소의 위헌 여부 결정이 있을 때까지 정지하였다(헌법재판소법 제42조 제1항). 헌법재판소는 2018. 6. 28. 선고 2013헌가27 등 결정으로(피고인의 사건인 2013헌가23 포함) 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역법 제5조 제1항(병역종류조항)에 대하여 헌법에 합치되지 않는다고 결정(동시에 입법자인 국회는 2019. 12. 31.까지 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 도입하는 내용의 개선입법을 하여야 하고, 그러한 개선입법이 이루어질 때까지 병역종류조항은 잠정적으로 계속 적용된다고 결정하였다)하였다. 다만 처벌조항인 병역법 제88조 제1항 본문 제1호 등에 대해서는 헌법에 위반되지 않는다고 결정하여, 결국 정당한 사유 여부는 여전히 개개 사건에서 판단을 하게 되었다 피고인은 이와 같이 6년이 넘는 기간 재판을 받아 오면서 형사처벌의 위험이나 기타 불이익을 감수하더라도 종교적 신념을 이유로 입영을 거부한다는 의사를 일관되게 밝히고 있다. 한편 피고인은 헌법상 국방의 의무 자체는 부정하지 않으며, 단지 1년 6개월의 징역으로 군대를 대체하고 싶지 않을 뿐 시간이 걸리더라도 군과 무관한 순수한 민간 대체복무제도가 도입된다면 이를 통해 자신의 양심도 지키고 국방의 의무도 다하고 싶다는 의사를 적극적으로 표명하고 있다. 피고인의 초·중·고등학교 생활기록부에는 피고인의 행동특성에 관하여 대체로 '착하고 말이 적은 편이며 대인관계가 원만하다'는 취지로 기재되어 있고, 달리 피고인이 학교생활이나 성장 과정에서 특별히 자신이 이야기하는 종교적 신념에 반하는 삶의 모습을 보인 흔적은 찾아볼 수 없다. 또한 피고인은 현재까지 어떠한 형사처분도 받은 전력이 없고, 학교 졸업 이후 사회생활을 하면서 피고인이 위 종교적 교리에 어긋나게 행동하였다고 볼 만한 사정도 발견되지 않는다. 다. 소결 이상의 모든 사정에 비추어 보면, E종교단체 신도로서 그 종교적 가르침을 진심으로 받아들인 입장에서 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행할 수 없다는 피고인의 양심은 그에 따라 행동하지 않고서는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 정도의 절박하고 구체적인 것으로서, 그 신념이 깊고 확고하며 진실하다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.