수원지방법원안양지원-2021고합279

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2020. 7. 15. 수원고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 1년 6개월을 선고받고 2020. 9. 25. 그 판결이 확정되었고, 2020. 10. 16. 수원지방법원에서 제3자뇌물취득죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2020. 10. 24. 그 판결이 확정되었으며, 2021. 5. 25. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 1년 6개월을 선고받고 2021. 7. 27. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 주택건설 및 공급사업 등을 목적으로 하는 주식회사 B(이하 ‘B’라 한다)의 대표이사이고, 피해자 C은 부동산 분양업 등을 목적으로 하는 주식회사 D(이하 ‘D’라 한다)와 주택건설 및 공급사업 등을 목적으로 하는 주식회사 E(2018. 8. 1. ‘주식회사 F’에서 ‘주식회사 E’로 상호가 변경되었다. 이하 상호 변경 전후를 구분하지 않고 ‘E’이라 한다)의 대표자 사내이사 또는 대표이사이며, 위 B는 2016. 12. 5.경 용인시 처인구 G 일원 691,604㎡(약 209,210평)에 주민제안 환지방식으로 도시개발사업을 시행하는 H구역 도시개발사업조합(조합장 I)과 사업시행권 위수임 계약을 체결한 회사이다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2018. 6. 5.경 서울 서초구 J에 있는 ‘K’에서, 피해자 C에게 “B가 H구역 도시개발사업조합과 사업시행권 위수임계약을 체결하여 시공사 선정권이 있다. B에 운영자금 명목으로 돈을 빌려주면 그로부터 3개월 또는 건설사가 선급금을 수령하는 날 중 먼저 도래하는 날 변제하고, E과 H구역 도시개발사업 기반시설공사에 대한 도급계약을 체결해주며, H구역 도시개발 기반사업 조성공사에 대한 도급공사 시공사 선정 권한을 위임 및 부여하겠다.”라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 B는 H구역 도시개발사업조합으로부터 2018. 6. 8. 위 도시개발사업에 관한 위․수임계약 해지를 통보받았고, 2017. 12.경 L 주식회사(이하 ‘L’이라 한다), M 주식회사(이하 ‘M’이라 한다) 등에 대한 500억 원 이상의 채무를 상환하지 못하여 체비지에 대하여 처분금지가처분이 결정되고 부동산소유권이전등기청구권 등이 가압류되는 등 심각한 자금난을 겪고 있었으므로, 피해자로부터 위와 같이 금원을 차용하더라도 약정일자에 이를 변제하거나 공사도급계약을 체결하거나 도급공사 시공사 선정 권한을 위임 및 부여할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 6. 5.경 B 명의의 N은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 2억 원을 송금받고, 2018. 6. 12.경 B 명의의 O은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 2억 원을 송금받고, 2018. 6. 26.경 위 O은행 계좌로 2억 원을 송금받아 총 3회에 걸쳐 합계 6억 원을 편취하였다. 2. 사기 가. 2018. 8. 21.경 범행 피고인은 2018. 8. 21.경 제1항의 기재와 같은 장소에서, 위 피해자에게 “사실은 B가 2018. 6. 8. H구역 도시개발사업조합으로부터 위 도시개발사업에 관한 위수임계약 해지를 통보받았다. 그러나 위 조합의 조합장 I과 합의해서 위수임계약이 여전히 유효하다는 사실을 확인해줄 것인데, 위 조합장 I과 원만하게 합의하기 위해서는 조합원 총회를 개최해서 의결을 해야 한다. 그러니 조합원 총회를 개최할 비용을 빌려주면 그로부터 2개월 이내 또는 건설사가 선급금을 수령하는 날 중 먼저 도래하는 날 변제하겠다.”라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 B는 위에서 본 바와 같이 심각한 자금난을 겪고 있었으므로, 피고인은 피해자로부터 조합원 총회 개최비용 명목으로 금원을 받더라도 이를 B의 차용금 상환, 운영비용 등으로 우선 사용할 생각이었고, 설령 위 조합으로 하여금 조합원 총회를 개최하게 하더라도 조합원 총회를 통해 조합의 위수임계약 해지 통지를 번복시킬 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 8. 23.경 위 O은행 계좌로 4억 원을 송금받아 편취하였다. 나. 2019. 2. 18.경 범행 피고인은 2019. 2. 18.경 용인시 기흥구 P, 6층에 있는 ‘B 임시사무실’에서, 위 피해자에게 “H구역 도시개발사업을 하기 위해서는 체비지를 담보로 프로젝트 파이낸싱(PF)을 해야 하는데 Q 주식회사(이하 ‘Q’이라 한다)와 프로젝트 파이낸싱을 진행하기 위해서는 먼저 3만 7천평 규모의 체비지에 대한 감정평가 및 회계감사보고서를 작성해야 한다. 그러므로 그 비용을 빌려주면 2019. 6. 30.까지 변제하겠다.”라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인이 주식회사 R(이하 ‘R’라 한다)를 통하여 2019. 2. 22.경 Q에 5,300억 원의 프로젝트 파이낸싱 주선을 의뢰하는 취지의 금융주선계약서를 작성하였을 뿐 구체적인 진전은 없는 상태였고, 피고인은 이미 2008. 1. 31.경 주식회사 S(이하 ‘S’라 한다) 명의로 T 주식회사(이하 ‘T’이라 한다)와 대출 컨소시엄을 구성한 L으로부터 150억 원, 2008. 2. 27.경 M으로부터 150억 원 합계 300억 원을 대출받고, 위 L 및 M에 대한 대출채무를 담보하기 위하여 S가 조합에 대하여 가지고 있는 일체의 권리(사업시행대행권, 체비지양도청구권, 위수임계약의 해제․해지를 정지조건으로 하는 비용반환청구권 및 손해배상청구권 등을 포함하는 일체의 계약상 권리)에 대한 근양도담보를 설정하고 이를 위 대출기관에 모두 양도한 상태였으므로 피해자로부터 금원을 차용하더라도 체비지를 담보로 제공할 능력이 없었으며, B는 위에서 본 바와 같이 심각한 자금난을 겪고 있었으므로, 피해자로부터 감정평가 및 회계감사보고서 명목의 금원을 받더라도 이를 약정 일자에 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 2. 18.경 B 명의의 U은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 5,000만 원을 송금받고, 2019. 2. 25.경 같은 계좌로 5,000만 원을 송금받고, 2019. 3. 14.경 같은 계좌로 3,000만 원을 송금받아 총 3회에 걸쳐 합계 1억 3,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. V에 대한 각 경찰 피의자신문조서(제3회 경찰 피의자신문조서 중 C 진술기재 부분 포함) 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 서울중앙지방법원 판결문(2018가합593192호), 대법원 나의 사건검색(증거순번 9) 1. 2018. 8. 13. 녹취록(고소인이 해지 통보받았다고 진술하는 날짜), 녹취록(2018. 8. 16.) 1. 계약상 권리양도 통지서 등, H구역 사업시행권 위수임계약서, 인증서(2018. 6. 5. 2억 관련), 인증서(2018. 6. 12. 2억 관련), 인증서(2018. 6. 26. 2억 관련), 인증서(시공사 선정 부여 확인서), 2018. 6. 1.자로 작성된 계약서, 인증서(2018. 8. 23. 4억 관련), 채권양도담보계약서 등, 인증서(확약서), 계좌거래내역, 인증서(2019. 2. 18. 이후 1억 관련), 위수임계약 해지 통지의 건, 계좌이체 영수증, (주)B N은행 계좌내역, (주)B O은행 계좌내역, (주)B U은행 계좌내역, 등기사항전부증명서 1. 판시 전과 : 범죄 전력 및 재판 계속 중인 사실, 조회회보서, 대법원 나의 사건검색(증거순번 16) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(판시 범죄사실 제1항 기재 사기의 점, 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항(나머지 사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 범죄사실 기재 각 죄와 판결이 확정된 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 제3자뇌물취득죄 상호간] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. H구역 도시개발사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)이 2018. 6. 8. B에 시행대행계약의 해지를 통보하였으나 대법원 판결로써 그 해지통보가 무효임이 확인되어 B의 사업시행대행권이 완전히 회복된 점, B와 E이 체결한 공사도급계약서의 특약사항에도 이 사건 조합과 B 사이의 분쟁이 해소될 시에 계약의 효력이 발생하는 것으로 정하고 있는 점, 피해자가 위와 같은 해지통보 사실을 알고도 이후 추가로 자금을 대여한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 공소사실 제1항과 같은 기망행위가 있었다고 볼 수 없고, 피고인에게 편취의 고의도 없었다. 나. 또한, 피고인은 피해자로부터 이 사건 조합 총회 등 개최 명목으로 돈을 차용한 후 실제로 사업시행대행권 확보를 위해 이 사건 조합의 이사회 및 대의원회가 개최되도록 하였을 뿐만 아니라, B가 Q과 금융주선계약을 체결하고 체비지 평가 등 PF 대출을 추진하는 과정에서 관련 자금이 필요하여 이를 피해자로부터 차용한 것이므로, 이 사건 공소사실 제2항과 같은 기망행위가 있었다고 볼 수 없고, 피고인에게 편취의 고의도 부존재한다. 2. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7459 판결 등 참조). 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래 관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 것임을 요하지 않으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적․객관적으로 판단해야 할 것이다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7459 판결 등 참조). 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) 피고인, 피해자 등의 지위 가) S와 B는 모두 주택건설 및 공급사업 등을 목적으로 하는 주식회사로, 피고인은 위 각 회사의 대표이사이다. 나) D는 부동산 분양업 등을 목적으로 하는 주식회사이고, E은 주택건설 및 공급사업 등을 목적으로 하는 주식회사이다. D와 E 모두 피해자가 운영하는 회사이다(D의 경우 2018. 4. 24.까지 W가 대표자 사내이사로 등기되어 있었다가 피해자가 2018. 4. 24.부터 대표자 사내이사로 취임하였고, E의 경우 X이 2018. 6. 26.까지 대표이사로 등기되어 있었다가 피해자가 2018. 6. 26. 대표이사로 취임하였으나, 법인등기부의 기재에도 불구하고 피해자가 대표자로 취임하기 이전부터 위 각 회사를 실제로 운영하고 있었다). 2) 이 사건 이전까지의 사업 진행 경과 가) 용인시 처인구 G 일원을 대상으로 하는 H지구 도시개발 기반사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 추진을 위하여 설립된 추진위원회는 2007. 10. 31. S와 사이에 S를 이 사건 사업의 시행대행사로 선정하여 사업시행권을 위임하는 내용의 계약을 체결하였고, 조합설립인가 이후 이 사건 조합은 위 추진위원회의 권리, 의무를 포괄적으로 승계하여 2014. 1. 13. S와 사업시행권 위수임계약을 다시 체결하였다. 나) S는 2015. 6. 9. 이 사건 조합 대의원회의 승인을 받아 2015. 7. 11. B에게 이 사건 사업의 시행권 일체를 양도하였다. 이에 B는 2016. 12. 5. 이 사건 조합과 사이에 이 사건 사업의 시행권을 위임받는 내용의 위수임계약(이하 ‘이 사건 위수임계약’이라 한다)을 체결하였다. 다) 한편, S는 2008년경부터 L과 M에 각 150억 원의 대출금채무를 부담하고 있었는데, 위 각 채무의 담보를 위하여 2017. 6.경 L 및 M에게 S가 이 사건 조합에 대하여 가지는 161억 원 상당의 정산금 채권을 양도하는 내용의 채권양수도계약을 체결하고, 2017. 6. 14. 이 사건 조합에게 채권양도를 통지하였다. 라) B는 S가 L 및 M에 부담하는 대출금채무에 관한 물상보증인으로서 2017. 3.경 이 사건 위수임계약에 기하여 이 사건 조합에 대하여 가지는 사업시행대행권과 체비지양도청구권, 계약해제 또는 해지를 정지조건으로 하는 비용반환청구권 및 손해배상청구권을 포함하는 일체의 계약상 권리를 L 및 M에 담보로 제공하는 내용의 근양도 담보계약을 체결하였고, 2017. 6. 15. 이 사건 조합에 이를 통보하면서 승낙을 요청하였으며, 그 무렵 이와 별도로 S가 L 및 M에 부담하는 대출금 채무에 대한 중첩적 채무인수계약도 체결하였다. 3) 이 사건의 경과 가) 피해자는 2018. 6. 초경 Y을 통하여 B의 대표이사인 피고인과 고문인 V를 알게 되었는데, 피고인은 그 무렵 V를 통하여 피해자에게 자금 대여를 요청하면서 ‘피해자가 자금을 대여하여 줄 경우 피해자가 운영하는 회사와 이 사건 사업의 기반시설 공사(이하 ’이 사건 공사‘라 한다)에 관한 도급계약을 체결하거나 피해자에게 이 사건 공사에 관한 시공사 선정 권한을 부여하겠다. 대여금은 3개월 내에 변제하겠다’고 말하였다. 나) 피고인과 피해자는 2018. 6. 5., 2018. 6. 12. 및 2018. 6. 26. 각 D가 B에 2억 원을 대여하는 내용의 금전소비대차계약서를 작성하면서 이율을 연 20%, 변제기한을 '차용일로부터 3개월 이내 또는 건설사가 선급금 수령시'로 기재하였고, 그 무렵 피해자는 D의 계좌에서 B 계좌로 각 2억 원을 이체하였다. 다) 이 사건 조합은 2018. 6. 8. B에 아래와 같은 사유로 ‘이 사건 위수임계약 해지를 통지한다’는 내용의 공문을 보냈다. 라) 피고인은 2018. 6. 12. 피해자에게 다음과 같이 이 사건 공사의 시공사 선정권한을 D에 부여한다는 내용의 시공사 선정 부여 확인서를 작성해 주었다. 마) 피고인과 피해자는 2018. 6. 22. B가 E에게 이 사건 공사를 계약금액 1,340억 원, 착공년월일 2018. 6. 29., 선급금 계약금액의 10%로 정하여 도급하는 내용의 '민간건설공사 표준도급계약서'를 작성하였는데, 계약서에 계약일은 2018. 6. 1.로 기재하였고, 계약서에 첨부된 공사계약 특약사항 제15조에는 "설계변경 공동 단가 및 금액은 설계단가에 80프로 적용 또는 계약 단가 중 협의하여 단가 및 금액을 결정하며, 만일의 경우 조합과 위수임 시행사와 분쟁이 발생될 경우에만 분쟁이 해소될 시에 계약의 효력이 발생한다."고 기재하였다. 바) 피해자는 2018. 8. 13.경 이 사건 조합이 B에 이 사건 위수임계약의 해지를 통보한 사실을 알게 되었고 피고인에게 이를 문의하자 피고인은 그 무렵부터 같은 달 21일경까지 사이에 피해자에게 ‘B와 이 사건 조합 사이에 정산이 끝나지 않았기 때문에 이 사건 위수임계약이 해지될 수 없다. 대의원회의와 조합 총회를 열어 위수임계약을 다시 복원시킬 것이다. 조합 총회를 개최할 비용이 필요하므로 5억 원을 대여하여 달라’고 말하였다. 사) 이에 피해자는 2018. 8. 21. 피고인과, D가 2018. 8. 23. B에 5억 원을, 이율 연 24%, 변제기 ‘2개월 이내 또는 건설사가 선급금수령시 또는 조합으로부터 대여금 환수시’로 정하여 대여하는 내용의 금전소비대차계약서를 작성하였고, 그 무렵 D의 계좌에서 B 계좌로 4억 원을 이체하였다(피해자는 위 금전소비대차계약에 따른 5억 원 중 나머지 1억 원은 V의 계좌로 이체하였는데, 이는 이 사건 공소사실에서 제외되었다). 아) 피고인은 2018. 8. 21. 피해자에게 다음과 같은 내용의 확약서를 작성하여 주었다. 자) 피고인은 위와 같은 날 피해자에게 ‘B가 이 사건 조합에 대하여 갖는 금전지급채권 중 15억 원을 D에 담보로 양도한다’는 내용의 채권양도담보계약서를 작성하여 교부하였다. 차) 피고인은 2019. 2. 18.경 피해자에게 ‘체비지를 담보로 PF 대출을 받아야 하는데, Q과 PF 대출을 진행하기 위해서는 먼저 3만 7천평 규모의 체비지에 대한 감정평가 및 회계감사보고서를 작성해야 하므로 그 비용을 빌려주면 2019. 6. 30.까지 변제하겠다.”라는 취지로 말하였다. 카) 이에 피해자는 B의 계좌로 2019. 2. 18. 5,000만 원, 2019. 2. 25. 5,000만 원, 2019. 3. 14. 3,000만 원을 각 이체하였다. 타) 피고인은 2019. 2. 25. 피해자에게, D가 2019. 2. 25. B에 1억 원을, 이율 연 20%, 변제기 2019. 6. 30.로 정하여 대여하는 내용의 금전소비대차계약서 공정증서를 작성하여 주었다 4) 이 사건 위수임계약 관련 소송의 경과 B는 이 사건 조합을 상대로 서울중앙지방법원에 이 사건 위수임계약의 해지는 무효임을 확인한다는 취지의 소를 제기하였고, 위 법원은 2020. 7. 9. B의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다(2018가합593192). 이에 이 사건 조합이 항소하였으나, 서울고등법원은 2021. 7. 23. 이 사건 조합의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다(2020나 2023903). 위 판결은 대법원이 2021. 11. 11. 이 사건 조합의 상고를 기각함으로써(2021다262776) 그대로 확정되었다. 나. 이 사건 공소사실 제1항에 관한 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 2018. 6.경 피해자로부터 돈을 빌리더라도 3개월 내에 대여금을 변제할 수 없고 E에게 이 사건 공사를 도급하거나 D로 하여금 이 사건 사업의 시공사를 선정하도록 할 수 없음을 잘 알면서도, 피해자에게 ’3개월 내에 대여금을 변제하고 E에 이 사건 공사를 도급하고 D에 시공사 선정 권한을 위임하겠다‘고 말하면서 이를 확약하는 서면을 교부하였고, 그와 같은 피고인의 말과 서류를 믿은 피해자로 하여금 3회에 걸쳐 돈을 대여하도록 하였다고 봄이 타당하므로, 피고인이 피해자에 대하여 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 편취의 범의로 기망행위를 하였음이 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. B는 2017년 이전부터 L, M 등의 금융기관에 500억 원 이상의 대출금 채무를 부담하고 있었는데, 그 대출금 상환이 제대로 이루어지지 않자 L과 M은 2017. 12. 29. B에 대한 300억 원의 대출금 채권을 피보전채권으로 하여 B의 이 사건 조합에 대한 체비지명의변경청구권 및 소유권이전등기청구권을 가압류하였다. 이처럼 B는 이미 2017년 말경부터 대출금 채무를 변제하지 못하여 가압류를 당할 정도로 회사 운영자금이 부족하였고, 피고인의 경찰진술에 따르더라도 2018. 6.경에는 B의 자금이 부족하여 운영자금 마련이 필요한 상황이었다. 위와 같은 B의 열악한 자금 사정에 비추어 보면, B가 2018. 6.경 피해자로부터 합계 6억 원을 빌린다고 하더라도 이를 3개월의 변제기 내에 변제할 수 있는 별다른 방도는 없었던 것으로 보인다. 피해자는 건설 관련 회사를 운영하는 사람으로서 2018. 6.경 처음 피고인과 B를 알게 되었으므로 아무런 담보도 없이 B에 6억 원을 대여하면서 단순히 이자 수익만을 기대하였다고 볼 수는 없다. 즉, 피해자는 피고인이 피해자 또는 E에 이 사건 공사 중 사토공정에 관한 도급계약 체결 및 이 사건 사업의 시공사 선정 권한 위임을 약속하였기에 자금을 대여하였던 것이고 피고인의 위와 같은 약속이 없었다면 피해자로서는 B에 6억 원의 거액을 대여하지 않았을 것이다. 하지만 이 사건 조합이 2018. 6.경 B에게 이 사건 위수임계약의 해지를 통보하였으므로, B가 단기간 내에 E에 이 사건 공사 중 사토공정을 도급하거나 D에게 이 사건 사업의 시공사를 선정하도록 할 수 없었고, 피고인도 그러한 사정을 잘 알고 있었다. 즉, 이 사건 조합이 2018. 6. 8. 한 이 사건 위수임계약 해지 통보는 사전에 조합 대의원회의 의결을 거친 것으로 이 사건 사업의 시행대행자 지위에 있던 B의 대표이사인 피고인으로서는 이 사건 조합이 위수임계약의 해지를 통보할 것이라는 사실을 2018. 6. 5. 이전에 알았을 것으로 보인다. 설령 피고인이 2018. 6. 5. 이전에 이 사건 위수임계약에 관한 해지 통보 사실을 구체적으로 알지는 못하였다고 하더라도, 피고인의 경찰진술에 따르면 ’피고인이 당시 이 사건 조합이 다른 업체를 만나고 있다는 소문을 들었고, 이 사건 위수임계약에 관한 해지 통보가 올 것이라는 생각이 있었다‘는 것이므로, 피고인이 당시 이 사건 조합 내부에 분쟁이 발생하여 이 사건 위수임계약에 관한 해지를 통보할 것을 예상하였음이 분명하다. 따라서 피고인은 B가 3개월 내에 E에 이 사건 공사 중 사토공정을 도급할 수 없고, 피해자 또는 D에 이 사건 사업의 시공사 선정 권한을 위임하더라도 실제로는 피해자나 D가 시공사를 선정할 수 없음을 충분히 예상하고도, 피해자에게 B와 E 사이의 도급계약서와 시공사 선정 권한을 위임한다는 취지의 확약서를 작성해 주고 자금 대여를 요청한 것이다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인은 피해자측에 3개월 내에 이 사건 공사 일부를 도급하거나 이 사건 사업의 시공사를 선정할 수 있도록 하여줄 의사나 능력이 없음을 충분히 인식하고도 이를 용인하고 피해자로부터 합계 6억 원을 차용금 명목으로 편취한 사실이 인정된다. 한편, 위와 같은 2018. 6.경 합계 6억 원 대여 경위에 관하여 B의 고문인 V는 경찰조사에서 도급계약 체결이나 시공사 선정 권한 위임과 같은 조건 없이 단순히 이율과 변제기를 약정하여 자금을 차용한 것이라는 취지로 진술하였으나, 피고인이 6억 원을 차용하는 과정에서 위와 같은 도급계약서 및 확약서를 작성해 준 것을 보더라도 피고인이 위와 같은 공사 도급 및 시공사 선정을 조건으로 자금을 차용하였음이 분명하다. 이에 반하는 위와 같은 V의 진술은 믿기 어렵다. 비록 피고인의 주장과 같이 대법원 판결로써 이 사건 조합의 이 사건 위수임계약 해지가 무효임이 확인되었으나, 이는 2021. 11. 11.에 이르러서야 비로소 확정된 것이다. 피고인이 피해자로부터 자금을 차용한 2018. 6.경에는 이 사건 위수임계약의 해지가 무효로 판단될 것이라고 단정하기 어려웠을 뿐만 아니라 법원의 무효 판단을 받기까지 최소 수개월의 기간이 소요될 것으로 예상할 수밖에 없는 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피고인이 위와 같은 이 사건 위수임계약의 해지 통보 사실을 피해자에게 알리지 않은 채 이 사건 위수임계약이 유효함을 전제로 이 사건 사업의 기반시설공사 일부에 관한 도급 및 시공사 선정 권한 위임을 약속하면서 자금을 차용한 사정에 비추어 보면, 적어도 피고인에게 피해자를 기망하여 대여금을 편취한다는 미필적 고의는 있었다고 보아야 한다. 이에 대하여 피고인은 이 사건 사업을 위한 PF 대출을 일으켜 피해자에게 위와 같은 대여금을 변제하려고 하였으므로 기망의 고의가 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인은 경찰조사에서 막연히 ’당시 AB, Q 등 2~3곳으로부터 투자를 협상하고 있었기 때문에 3개월이면 충분히 변제할 수 있을 것으로 생각하였다‘고 진술하였을 뿐, 이를 뒷받침할 아무런 객관적인 증거를 제시하지 못하였다. 설령 피고인의 진술과 같이 당시 투자 협상을 진행하고 있었다고 하더라도 3개월 내에 이 사건 사업과 같은 대규모 사업에 관한 PF 대출이 실행될 가능성은 매우 낮다. 더구나 피해자가 2019. 2.경 비로소 피고인에게 ’Q으로부터 대출을 받기 위해 3만 7천평 규모의 체비지에 대한 감정평가 및 회계감사보고서를 작성해야 한다‘고 말한 것을 보더라도, 피고인 또한 2018. 6.경으로부터 3개월 내에 대출이 이루어질 수 없음을 잘 알고 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 위와 같은 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 또한, 피고인은 B와 E 사이에 2018. 6. 22. 작성된 도급계약서 특약사항 제15조에 ’만일의 경우 조합과 위수임 시행사와 분쟁이 발생될 경우에만 분쟁이 해소될 시에 계약의 효력이 발생한다‘고 기재되어 있는 것을 근거로, 피해자로부터 자금을 차용하기 전에 피해자에게 B와 이 사건 조합 사이에 이 사건 위수임계약에 관한 분쟁이 있는 사실을 알려주었다고 주장한다. 그러나 그 특약사항의 문언을 보더라도 ’만일의 경우‘, ’분쟁이 발생될 경우에만‘과 같이 조합과 시행사 사이의 분쟁을 가정적으로 전제하고 있는 점, 피고인의 경찰진술에 의하더라도 피고인이 직접 피해자에게 위와 같은 사실을 알리지 않았음을 시인한 점, V 또한 경찰조사에서 ’해지 통보 사실을 12~13일 후에서야 알게 되었다‘고 진술한 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 특약사항 기재만으로 피고인이 피해자에게 B와 이 사건 조합 사이의 분쟁 사실 또는 이 사건 위수임계약에 관한 해지 통보 사실을 자금 대여 이전에 알렸다고 볼 수는 없다. 다. 이 사건 공소사실 제2의 가.항에 관한 판단 앞서 인정한 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 제2의 가.항 기재와 같이 피해자로부터 자금을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 그 용도를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 8. 21.경 4억 원을 송금받았음이 인정된다. 따라서 이와 다른 전제에 있는 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 앞서 본 바와 같이 B는 이미 2018. 6.경부터 운영자금이 부족한 상황에 있었고 이에 피고인이 피해자를 기망하여 6억 원을 편취한 상황이었을 뿐만 아니라 그 이후 2018. 8. 21.경에 이르기까지 별다른 수익을 얻거나 추가 대출을 받거나 투자를 받지 못하였으므로, 2018. 8. 21.경 D로부터 4억 원을 차용하더라도 이를 변제기인 2018. 10. 21.경까지 변제하지 못할 수밖에 없었고, 피고인 또한 이를 명확히 인식하였다고 봄이 타당하다. 피고인은 피해자에게 이 사건 위수임계약의 효력을 복원하기 위하여 조합 총회 개최가 필요하고 이를 위하여 4억 원의 자금이 필요하다는 취지로 말하였으나, 이 사건 조합이 이 사건 위수임계약 해지 통보 이전에 대의원회 의결을 거쳤을 뿐 조합총회 의결을 거친 것으로 보이지 않으므로 이 사건 위수임계약의 해지 통보를 취소하는 경우에도 조합 총회 의결이 필요한 것으로 보이지 않는다. 피고인 또한 위수임계약의 효력을 복원하는 것은 대의원회의 의결 사항으로 조합 총회에서 논의될 내용이 아님을 인정하고 있다. 피고인의 주장과 같이 이 사건 위수임계약의 효력을 회복하기 위하여 이 사건 조합 대의원회를 개최하기 위한 비용이 필요하였다고 하더라도, 일부 대의원만 참석하는 대의원회 개최를 위하여 4억 원의 거액이 필요할 것으로 보이지도 않는다. 실제로 피고인은 B가 D로부터 차용한 4억 원의 자금을 대부분 기존 채무의 변제나 B의 운영자금으로 사용하였을 뿐이고, B의 운영자금 중 일부가 이 사건 조합의 총회 개최 관련된 비용으로 사용되었다고 볼 근거도 없다. 더욱이 B가 D로부터 4억 원을 차용한 2018. 8. 21. 이후 이 사건 조합의 대의원회나 조합 총회에서 이 사건 위 수임계약 해지의 효력에 관한 논의가 이루어지지도 않은 것으로 보이므로, 어느 모로 보더라도 이 사건 위수임계약의 해지를 번복하기 위한 조합 총회 개최 명목으로 4억 원을 차용한 것은 명백히 편취의 범의를 가지고 피해자를 기망한 것으로 볼 수밖에 없다. 라. 이 사건 공소사실 제2의 나.항에 관한 판단 앞서 인정한 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 제2의 나.항 기재와 같이 피해자로부터 자금을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 그 용도를 기망하여 2019. 2. 18.경부터 2019. 3. 14.경까지 피해자로부터 합계 1억 3,000만 원을 차용하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 앞서 본 바와 같이 B는 이미 2018. 6.경부터 운영자금이 부족한 상황에 있었고 이에 피고인이 2018. 6.경부터 2018. 8.경까지 피해자를 기망하여 합계 10억 원을 편취한 상황이었을 뿐만 아니라 그 이후 2019. 2. 18.경에 이르기까지 별다른 수익을 얻거나 추가 대출을 받거나 투자를 받지 못하였으므로, 2019. 2. 18.경부터 2019. 3. 14.경까지 D로부터 합계 1억 3,000만 원을 차용하더라도 이를 변제기인 2019. 6. 30.경까지 변제하기 어려웠던 상황임이 분명하고, 피고인 또한 대표이사로서 이와 같이 B의 변제 자력이 부족한 상황을 명확히 인식하였다고 봄이 타당하다. 피고인은 피해자에게 ’이 사건 사업의 진행을 위하여 체비지를 담보로 PF 대출을 받아야 하는데 체비지를 담보로 제공하기 위해서는 감정을 위하여 비용이 필요하다‘는 취지로 말하였으나, 피고인의 경찰진술에 의하더라도 B가 D로부터 차용한 1억 3,000만 원의 자금은 대부분 기존 채무의 변제나 B의 운영자금으로 사용되었다. 또한, 이미 D를 통하여 B에 10억 원이나 대여하고도 마지막 변제기로부터 4개월이 지나도록 변제를 받지 못한 피해자로서는 피고인의 위와 같은 말을 믿고 손해의 회복을 위하여 1억 3,000만 원을 대여하였을 것으로 보이므로, 피고인이 B의 채무 변제나 운영자금으로 사용할 것이라는 점을 밝혔다면 피해자가 추가로 1억 3,000만 원을 대여하지 않았을 것으로 보인다. 따라서 이러한 점만 보더라도 피고인이 피해자를 명백히 기망하여 1억 3,000만 원을 편취한 것으로 볼 수밖에 없다. 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업 구역 내의 체비지에 관한 일체의 권리가 이미 기존 대출채무를 담보하기 위하여 양도된 상태였으므로, 설령 B가 차용한 1억 3,000만 원이 체비지에 관한 감정비용 등으로 사용되었다고 하더라도 체비지를 담보로 하여 추가 PF 대출이 이루어지기는 어려웠을 것으로 보인다. 이러한 점에서도 피고인이 피해자를 기망하였음이 분명하다. 피고인은 2019. 2. 22. R가 Q과 금융주선계약서를 체결한 사정을 근거로 2019. 2. 18.경 피해자로부터 자금을 차용할 당시 PF 대출을 받을 가능성이 높았다는 취지로 주장한다. 그러나 위와 같은 금융주선계약의 내용을 보면 단지 Q이 이 사건 사업에 관한 PF 대출을 주선하는 것일 뿐 곧바로 대출을 하여주는 것이 아니므로, 설령 Q의 금융 주선으로 PF 대출이 이루어진다고 하더라도 실제 대출까지는 상당한 시간이 소요될 수밖에 없다. 더구나 위 금융주선계약의 당사자는 B가 아닌 R이고 피고인의 경찰진술에 의하면 이 사건 조합의 위수임계약 해지 통보에 따라 이 사건 사업의 시행대행사 자격을 부여받기 위하여 R를 설립하였다는 것이므로 실제로 PF 대출이 성사되더라도 R가 대출금을 받게 될 가능성이 높다. 이 경우 R가 별도의 법인인 B가 부담하는 차용금 채무를 변제할 것이라고 기대하기는 어렵다. 따라서 위와 같은 R의 금융주선계약 체결 사실만으로는 B에게 차용금을 변제할 능력이 있었다고 볼 수 없다. 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 3년 피고인은 B가 이 사건 사업의 시행대행자 지위에 있음을 미끼로 이 사건 조합으로부터 위수임계약의 해지를 통보받았음에도 이를 알리지 않은 채 피해자가 운영하는 회사에 거액의 공사를 도급할 것처럼 피해자를 기망하여 합계 11억 3,000만 원을 편취하였다. 나아가 피고인은 그와 같은 범행 과정에서 이행가능성이 매우 낮은 공사금액 1,340억 원의 도급계약서를 작성하여 주고, 470억 원의 공사를 도급하되 불이행 시 200억 원의 위약벌을 지급하기로 하는 확약서를 작성하여 주면서, 다시 이를 담보한다는 명목으로 이미 제3자에게 양도된 채권 중 15억 원을 양도하는 계약서를 작성하여 주는 등의 수법으로 피해자를 안심시키면서 편취 범행을 계속하였다. 이와 같은 범행의 구체적 내용과 수법, 피해의 규모 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않다. 또한 피고인은 2018. 10. 31. 이 사건과 유사하게 ’변제할 의사나 능력이 없음에도 이 사건 사업에 관한 PF 대출로 변제할 것처럼 피해자를 기망하여 10억 원을 편취하였다‘는 취지의 공소사실로 기소되어 이 법원에서 재판을 받고 있었음에도 자중하지 아니한 채 2019. 2.경 판시 범죄사실 제2의 나.항과 같이 동종 범행을 저질렀다는 점에서 그 죄책이 무겁다. 더욱이 피고인은 이 사건에서 이 사건 위수임계약에 관한 해지의 무효를 내세우며 범행을 부인하면서 전혀 반성하지 않는 태도를 보이고 있을 뿐만 아니라, 마지막 범행일로부터 3년 이상이 지난 현재까지도 아무런 피해 회복이 이루어지지 않았고 피해자와 합의에 이르지도 못하였다. 이러한 불리한 사정들을 고려할 때 피고인에게는 그에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, B가 이 사건 조합과 위수임계약을 체결한 후 사업을 무리하게 추진하는 과정에서 자금이 부족하여지자 대표이사인 피고인이 그 운영자금을 마련하기 위하여 이 사건 범행을 저지른 것으로 피고인의 개인적인 이익만을 위한 범행은 아닌 것으로 보이는 점, 이 사건 범행은 판시 범죄전력 기재 판결이 확정된 각 죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어서 이를 동시에 판결하는 경우와 형평을 고려할 필요가 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이므로 이를 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.