서울북부지방법원-2012고합526

범죄사실 피고인은 2009. 6.경 동생인 D과 함께 (주)F의 대주주 (주)G으로부터 (주)F의 지분을 인수하여 경영권을 확보한 후, 2009. 8. 31. D을 (주)F의 대표이사로 등재시키고, 2011. 8.경까지 회장의 직함을 사용하면서 D과 함께 (주)F의 인사, 회계, 자금 등 경영 전반을 총괄하는 업무에 종사하였다. 피고인은 (주)F의 위와 같은 업무에 종사하는 자로서, (주)F의 자산, 부채를 성실히 관리하고 (주)F의 업무와 관련 없는 채무를 발생시키면서 (주)F의 채무에 대하여 과도한 담보를 제공하여 회사에 손실을 끼치지 않아야 할 업무상 임무가 있다. 피고인은 D과 공모하여, 회사 명의로 거액의 자금을 차입하여 개인적인 채무 변제, (주)F의 주가조작을 위한 주식매수대금 등으로 사용하기로 하고, 2010. 2. 12.경 서울 강남구 DY에 있는 (주)DZ 사무실에서, (주)F 명의로 (주)DZ로부터 20억 원을 차용하면서 1개월 3억 원, 2개월 5억 원, 3개월 7억 원, 4개월 20억 원의 고율의 이자를 지급하기로 약정하고, (주)DZ에 10억 원 권 2매, 5억 원 권 5매 등 액면금 합계 45억 원의 약속어음을 발행하면서 어음금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없음을 인낙하는 취지의 공정증서를 작성하여 (주)DZ에 교부하고, 같은 날 KB부동산신탁(주)에서 발행한 40억 원의 부동산수익권증서를 교부하고, 같은 날 제주시 P에 있는 (주)F 소유의 부동산 및 R호텔의 건물에 채권최고액 40억 원의 근저당권을 설정하여 주는 등 총 125억 원의 담보를 제공하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여 (주)DZ에 125억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, (주)F에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 서울북부지방법원 2012고합158 사건의 E, AA, AB, AC, U, W, K, X, U, S, Y, Z에 대한 각 증인신문조서 사본 1. EA에 대한 검찰 피의자신문조서(EB 진술부분 포함) 1. EC에 대한 검찰 진술조서(ED 진술부분 포함) 1. EE에 대한 경찰 진술조서 1. 투자약정서 및 투자원금, 확정이익금 지불각서, 수익권증서, 부동산임의경매신청서, 건물 등기부등본, 토지 등기부등본, 소송 등의 제기, 신청, 부동산담보신탁계약서 1. 수사보고(DZ 및 BF 약속어음공정증서 등 관련자료 첨부보고), 수사보고(압수수색영장 집행보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. D과의 공모 여부에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 이 사건 담보제공 당시 (주)F(이하 'F'라 한다)의 경영에 직접적으로 관여할 지위에 있지 않았으며, 단지 D으로부터 20억 원을 차용하고자 하니 연대보증을서 달라는 부탁을 받고 D에게 피고인의 도장을 교부하여 주었을 뿐, D과 사이에 적정 범위를 넘는 담보제공을 공모한 사실이 없다. 나. 판단 1) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결 참조), 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결 참조). 2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 D과 함께 (주)I를 통해 F를 인수한 후 F의 경영에 직접 관여하고 있었던 점, 피고인은 F 인수를 위하여 E으로부터 금원을 차용하였으며, 위 차용금에 대한 담보제공 및 변제, 유상증자 등을 위하여 적정한 주가를 유지하여야 할 필요에 따라 F의 금원을 이용하여 주가조작을 하였던 점, 이로 인하여 F는 회사운영에 필요한 자금이 부족하게 되었고, (주)DZ(이하 'DZ'라 한다)로부터 긴급하게 금원을 차용하면서 DZ로부터 과도한 담보제공요구를 받았던 점, 피고인은 이 사건 차용의 담보제공과 관련하여 Y으로부터 DZ의 담보제공요구 초안을 전달받고 이를 승낙하였던 점, 피고인은 당시 F의 사외이사였던 K에게 연락을 하여 "너가 사외이사로 있으니 발리에서 서울로 들어와서 회사에 자금이 필요한데 도장을 찍으라"라고 지시하고, D에게 이 사건 차용의 연대보증과 관련하여 피고인의 인감도장 및 인감증명서를 제공하였던 점 등을 종합하면, 피고인은 D과 공모하여 F로 하여금 DZ에게 총 125억 원의 과도한 담보를 제공하도록 하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. DZ의 재산상 이익 및 피해자 F의 재산상 손해가 인정되는지 여부에 관한 판단 가. 주장의 요지 DZ가 F에 대한 대여원리금 채권을 담보하기 위하여 여러 담보들을 중복하여 제공받았다 하더라도 그 담보의 효력은 대여원리금 채권을 한도로 하는 것이고, DZ는 위 담보들을 실행하여 그 대여원리금 채권의 한도 내에서만 변제받을 수 있는 것이므로 DZ가 위 대여원리금 채권의 범위를 초과하는 담보가치에 대하여 어떠한 재산상 이익을 취득하였다고 할 수 없다. 마찬가지로 대여원리금 채권에 대한 변제가 모두 이루어지는 경우 위 담보들은 피담보채권의 소멸로 모두 무효가 되므로 F가 별도로 어떠한 재산상 손해를 입었다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것이고, 여기에서 본인에게 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다고 할 것이고, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액을 말하는데, 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현한 것인지 여부는 영향이 없다고 할 것이다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도7243 판결 참조). 2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, DZ가 취득한 이익은 합계 45억 원의 각 약속어음, KB부동산신탁(주)에 대한 40억 원 한도 내의 우선수익권, F 소유의 부동산 및 R호텔의 건물에 관한 채권최고액 40억 원의 근저당권을 담보로 활용할 수 있는 이익이라 할 것이고 그와 같은 이득이 궁극적으로 실현된 것인지 여부는 이득액의 산정에 영향이 없는 점, 또한 이후 DZ가 위 담보를 통하여 실질적으로 변제받게 될 금원의 액수는 배임죄 성립 이후의 사정에 불과하여 DZ의 이득액을 산정함에 있어 고려할 요소는 되지 않는 점, 비록 위 담보제공 당시 향후 추가로 금원을 대여받기로 하였고, 실제로 EF로부터 15억 원을 추가로 차용하면서 DZ가 가지고 있던 우선수익자로서의 지위를 위 EF에 양도하였다 하더라도, 결국 총 35억 원을 차용하면서 125억 원의 담보를 제공한 것이 되어 추가적인 차용을 고려하더라도 과도한 담보가 제공된 것으로 판단되는 점, DZ는 F 소유의 부동산 및 R호텔의 건물에 위 근저당권에 기한 임의경매를 신청하였고, 이에 F는 위 임의경매의 집행정지를 신청하면서 DZ를 상대로 하여 채무부존재확인의 소를 제기하여 현재 제주지방법원 2011가합2735 사건이 계속 중인 점, EF에 양도된 KB부동산신탁(주)에 대한 40억 원 한도 내의 우선수익권은 EF의 채권자인 서울저축은행에 의하여 압류된 점, KB부동산신탁(주)에 대한 우선수익권은 신탁부동산의 가치에서 선순위 근저당권 287억 원을 제외한 나머지 부분에 대한 것으로, 위 287억 원의 근저당권에는 DZ에 대한 채권최고액 40억 원의 근저당권이 포함되어 있으므로, 부동산에 대한 우선수익권 및 근저당권은 동일한 부동산을 대상으로 하고 있기는 하나 담보가 되는 교환가치는 중첩되지 않는 점, DZ는 근저당권의 경매신청을 위한 40억 원의 약속어음 1매 이외에 담보 목적으로 약속어음 10억 원 권 2매, 5억 원 권 5매를 추가로 교부받았으며, 위 담보 목적 어음은 DZ에 의하여 유통될 가능성이 있었던 점 등을 종합하면, 피고인은 DZ에게 125억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, F에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 7년 6월 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우 - 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고 형량범위] 징역 4년 ~ 7년 [선고형의 결정] 징역 2년 6월 위 각 양형인자에, 이 사건 변론과정에 나타난 피고인에게 유리한 정상들(F가 DZ를 상대로 채무부존재확인의 소를 제기하면서 임의경매의 진행을 정지시키는 등으로 대응하여 F의 손해가 아직 크게 현실화되지 않은 점 등) 및 불리한 정상들(피고인은 개인적인 목적으로 사용할 의도로 DZ로부터 금원을 차용하면서 F의 영업상 중요한 재산을 담보로 제공하였고 이로 인하여 F의 호텔 건물 및 그 부지에 경매가 신청되기도 하였으며, 이와 관련하여 앞으로 F에게 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 담보가치 상당의 125억 원에는 미치지 못하나 영업상 적지 않은 손실이 예상되는 점 등), 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 모두 고려하면 양형기준에서 권고하는 형은 무겁다고 판단되므로 주문과 같이 형을 정한다.