부산지방법원-2010고합73

범죄사실 피고인 김A1은 사모투자전문회사의 자금을 운용하는 자산운용회사인 ◇ 주식회사(이하 '◆'이라 한다)의 대표이사이고, 동시에 2008. 4. 초순경부터 현재까지 □ 주식회사(이하 '■'라 한다)의 이사이다. 한편, 피고인 이A2는 ◆이 2007. 8. 중순경부터 ■ 인수과정에서 그 재무상황을 감독하고, 각종 업무현황을 조율하기 위하여 ■에 재무관리책임자(CFO)로 보낸 사람으로 ■의 이사이다. 위 피고인들은 모두 ■의 이사들이므로 ■를 위하여 직무를 성실하게 수행하여야 하고, ■의 자산 건전성이 최대한 유지되도록 노력하여야 하며, 그 과정에서 ■, 소수주주 및 채권자들의 이익이 최대한 보호되도록 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 그 직무를 수행하여야 할 업무상 임무가 있다. 가. 법인카드를 이용한 횡령 위 피고인들은 2008. 6.경 당시 ■의 시장점유율이 계속하여 하락하고 있고 회사의 자금사정이 좋지 않다는 점을 잘 알면서도, 업무상 보관하고 있던 ■의 법인카드를 개인적 용도에 임의 사용하기로 공모한 후, 2008. 6. 초순경 피고인 이A2는 피고인 김A1에게 ■ 법인카드를 교부하고, 피고인 김A1은 2009. 1. 31. 23:25경 부산 해운대구 소재 '△' 유흥주점에서 위 법인카드를 이용하여 218만 원을 술값 등 개인적 용도로 임의 사용한 것을 비롯하여 2008. 6. 10.경부터 2009. 3. 26.경까지 별지 범죄일람표(생략) 기재와 같이 ■ 법인카드를 이용하여 모두 81회에 걸쳐 총 45,188,264원 상당을 고급 유흥주점, 골프장, 해외여행 등에서 개인적 용도에 사용함으로써 ■ 법인자급을 임의 소비하여 횡령하였다. 나. 기프트카드를 이용한 횡령 피고인들은 2009. 1. 초순경 업무상 보관하고 있던 ■ 법인자금으로 ▲은행 기프트카드를 구입하여 이를 개인적 용도에 임의 사용하기로 공모한 후, 2009. 1. 13.경 피고인 이A2는 ■ 법인자금으로 ▲은행 기프트카드 1,500만 원 어치를 구입하여 이를 피고인 김A1에게 교부하고, 피고인 김A1은 그 무렵 명절 선물 등 개인적 용도로 임의 사용함으로써 ■ 법인자금 1,500만 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 김A1, 이A2의 각 일부 법정진술 1. 증인 주C4, 이C1의 각 법정진술 1. 피고인 김A1(제1회), 이A2(제1회)에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 강C2, 우C3, 이C1, 주C4, 주C5, 최C6에 대한 각 진술조서 1. ■ 이C7 회계팀장이 임의제출 한 2009년 1차 거래선 접대비 관련 회계전표 사본, ■ 법인카드 전체 이용내역 조회서, 대체전표, 확인증, 지출결의서, 거래선 명단, 각 김A1의 ■ 법인카드 사용내역 정리, 기프트카드 승인내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(각 업무상횡령의 점, 다만, 법인카드 사용에 대하여는 포괄하여, 각 벌금형 선택) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 법인카드를 이용한 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 김A1, 이A2의 법인카드를 이용한 횡령 가. 피고인측 주장의 요지 피고인 김A1, 이A2 및 그 변호인들은, 피고인 김A1이 피고인 이A2로부터 교부받은 ■의 법인카드를 공소사실 기재와 같이 사용한 사실은 인정하지만, 별지 범죄일람표(생략) 상의 사용내역을 비롯한 피고인 김A1의 법인카드 사용내역은 모두 ■의 업무와 관련성이 있는 지출일 뿐만 아니라, ■에서 김A1이 차지하는 지위와 역할에 비추어 사회적 상당성 및 일반적 통념의 범위를 벗어나지도 아니하였으므로, 피고인들의이 부분 공소사실에 대하여는 무죄가 선고되어야 한다는 취지로 주장한다. 나. 판단 법인이나 단체에서 임직원에게 업무를 수행하는 데에 드는 비용 명목으로 정관 기타의 규정에 의하여 지급하는 이른바 판공비 또는 업무추진비가 직무수행에 드는 경비를 보전해 주는 실비변상적인 급여의 성질을 가지고 있고, 정관이나 그 지급기준 등에서 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있을 뿐 그 용도나 목적에 구체적인 제한을 두고 있지 않을 뿐만 아니라 이를 사용한 후에도 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 요구하고 있지 않는 경우에는, 임직원에게 그 사용처나 규모, 업무와 관련된 것인지 여부 등에 대한 판단이 맡겨져 있고, 그러한 판단은 우선적으로 존중되어야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 참조). 그러나 증인 정C8의 법정진술, 이C1, 우C3, 주C5, 주C4에 대한 각 진술조서, 각 이사회 의사록(증거기록 8056, 8058쪽), 대체전표(증거기록 8868쪽), BC 법인카드 사용내역(증거기록 8869쪽), 지출결의서(증거기록 8870쪽) 등에 의하면, ■의 정관이나 보수규정 등 어떠한 회사 내부규정에도 비상근이사인 피고인 김A1에게 보수, 판공비 또는 업무추진비를 지급할 근거가 없는 사실, 피고인 김A1에게 지급된 카드 및 그 대금은 ■의 회계상 '판매비와 관리비’ 계정에서 나온 것으로 이는 ■의 임직원들이 자신에게 분담된 회사업무를 수행하는 과정에서 소요되는 필요경비를 처리할 목적으로 설정된 계정인 사실, 2008. 4. 24. 개최된 ■의 이사회에서 피고인 김A1은 비상근이사로서 담당업무가 따로 없는 것으로 결의된 사실, 피고인 김A1이 사용한 ■ 법인카드의 결제대금에 관하여 회계장부에, 사용자는 전무인 피고인 이A2 또는 대표이사인 주C4로, 그 대상자는 기획자금팀의 거래선인 금융기관의 임직원들로 각 기재되어 있는 사실, 피고인 김A1이 ■의 법인카드를 사용하는 것에 대해서 ■의 대표이사 주C4에게는 보고조차 되지 아니한 사실, 그리고 피고인들도 이러한 문제점을 뒤늦게 발견하고 2009년 3월의 정기이사회와 주주총회에서 비상근이사들에 대한 급여지급규정을 신설하여 이를 2008. 10. 1.로 소급 적용하기로 결의한 것으로 보이는 점 등의 사실과 사정을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 피고인 김A1은 설령 ■를 위하여 어떠한 업무수행을 할지라도 ■의 자금을 사용할 근거가 없고, 위 피고인이 카드결제대금으로 사용한 금원은 ■의 대표이사 또는 전무 등 다른 임원들에게 지급될 업무수행비용이며, 특별히 ■에서 담당업무를 지정받지 못한 피고인 김A1이 유흥주점이나 해외에서 법인카드를 사용한 것까지 포괄적으로 ■를 위한 사용이었다고 보기도 어려우므로, 결국 위 피고인들이 ■를 위하여 보관하는 다른 용도의 금원을 유용하여 회사업무 이외의 용도에 임의로 소비하여 횡령한 것으로 인정할 수 있다. 따라서 위 피고인들 및 그 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 김A1, 이A2의 기프트카드를 이용한 횡령 가. 피고인측 주장의 요지 피고인 김A1, 이A2 및 그 변호인들은, 피고인 김A1이 피고인 이A2로부터 공소사실과 같은 기프트카드를 건네받아 이를 ◆ 소속 직원 등에게 명절 선물 등의 용도로 사용한 사실은 인정하지만, 이는 피고인 김A1이 ■ 내에서 사실상 최고경영자로서의 위상과 역할을 차지하고 있음에도 이에 상응하는 급여를 전혀 지급받지 못하는 상황에서 회사를 위하여 지출한 경비를 보전받은 것에 불과하므로 위 피고인들에게는 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다고 주장한다. 나. 판단 피고인 김A1(제1회), 이A2(제1회)에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 주C5(제2회), 이C1(제5회)에 대한 각 진술조서, 대체전표(증거기록 8291쪽), 확인증(증거기록 8292쪽), 지출결의서(증거기록 8293쪽), 기프트카드 승인내역(증거기록 13580쪽) 등에 의하면, 피고인 김A1은 2009. 설날 직전 피고인 이A2에게 명절 인사에 사용하는 데 필요한 기프트카드 1,500만 원 상당을 구입하여 달라고 요구하여, 피고인 이A2가 ■의 자금으로 ▼은행의 50만 원권 기프트카드 30장 합계 1,500만 원 상당을 구입하여 피고인 김A1이 사용할 수 있도록 소속 직원들에게 지시한 사실, 위 1,500만 원의 비용은, “1차 거래선(■에서 직접 주류를 구입하는 도매업체, 슈퍼마켓, 체인본부 등을 말함) 명절 선물”을 위한 접대비 항목에서 지출된 사실, 피고인 김A1은 2009. 1 14. 위 기프트카드를 수령한 다음, 설날 무렵 이를 이C9, 안C10, 김C11 등 ◆ 직원들에게 선물용으로 각 교부하여 사용한 사실, ■의 2009. 2. 6.자 지출결의서에는 위 기프트카드의 접대 상대방으로 ☆주류 주식회사 외 29명으로 기재되어 있는 사실, 피고인 김A1은 자신이 소속된 ◆으로부터 별도로 법인카드를 지급받고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 앞서 인정한 바와 같이 피고인 김A1은 ■의 비상근이사로서 특별한 담당업무가 없었으면서도, ◆으로부터는 업무수행을 위한 법인카드를 지급받았음에도, ■의 대주주인 ★ 주식회사(이하 '♤'라 한다)의 대주주의 직원들에 불과한 ◆의 직원들에게 ■의 자금으로 마련된 이 사건 기프트카드를 사용한 것인바, 비록 위직원들이 사실상 ■ 에 직·간접적인 영향을 줄 수 있다 하더라도 이들에 대한 접대가 ■의 업무라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 피고인들이 사용한 ■의 자금은 ■의 1차 거래선 접대비에 사용하도록 용도가 정해진 금원이므로, 이를 다른 용도 특히 ■의 업무와 관련 없는 곳에 사용한 행위는 업무상 보관하는 금원을 임의로 소비한 것으로 업무상 횡령죄의 행위에 해당한다. 따라서 피고인들 및 그 변호인들의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 무죄부분 1. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 : ■의 주식인수대금의 상환을 위한 유상감자 및 이익배당 가. 공소사실의 요지 1) 피고인들의 지위 피고인 신A는 주식회사 ♠(前 ♧우유 주식회사)을 운영하는 사람으로 ■의 주식 대부분을 자녀 및 손자와 함께 보유하고 있었고, 현재도 ■의 대주주인 ♤의 지분 20% 가량의 소유를 매개로 ■의 주식 20% 가량을 사실상 지배하고 있으며, 현재 ■의 이사이다. 피고인들은 모두 ■의 이사들이므로 ■를 위하여 직무를 성실하게 수행하여야 하고, ■의 자산 건전성이 최대한 유지되도록 노력하여야 하며, 그 과정에서 ■, 소수주주 및 채권자들의 이익이 최대한 보호되도록 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 그 직무를 수행하여야 할 업무상 임무가 있다. 2) ■ 주식 양·수도 계약과정에서 피고인들의 공모 및 계약이행 피고인들은 ◆이 ■를 인수하기에 충분한 자금력을 갖추지 못한 상태에서 ■ 인수에 필요한 자금 3,600억 원 전액을 모두 외부에서 조달하되, 그 중 1,258억 원 상당은 사모투자전문회사를 통하여 펀드자금으로 조달하고, 나머지는 외부 차입을 통해 조달한 다음 위 ■의 현금, 금융상품, 주식, 채권, 영업이익, 생산시설 등 유·무형 자산 일체를 이용하여 그 차입금을 상환하기로 계약체결 단계에서부터 치밀하게 공모하였다.즉, 피고인 김A1은 ■를 인수하기 위하여 특수목적회사(SPC)인 ♤를 설립한 후, ♣은행 등 금융기관으로부터 위 ■의 유·무형 자산으로 차입금을 변제하는 조건으로 거액의 인수자금을 대출받아 ■ 인수자금을 조달한 다음, 그 돈으로 피고인 신A 등으로부터 ■ 주식 98.97%를 인수하는 대금으로 지급함으로써 위 ♤를 통하여 위 ■의 경영권 및 대주주 지위를 취득한 후, 위 ♤가 ♣은행 등 금융기관으로부터 차입한 자금을 ♤의 자기자본이나 자산, 영업이익을 이용해 상환하는 것이 아니라 인수 후 전적으로 위 ■에 유보된 현금, 금융상품, 주식, 채권, 영업이익, 생산시설 등 유·무형 자산 일체를 이용하여 상환하기로 계획하였다. 이에 따라 우선, 피고인 김A1은 2007. 5.경 서류상 회사인 위 ♤를 설립한 다음 스스로 그 대표이사로 취임하고, 위 ♤가 2007. 6. 1. 피고인 신A 등으로부터 ■ 주식 98.97%를 인수하는 내용으로 양해각서(MOU)를 체결한 다음, 2007. 6. 21. 위 ■ 주식 양도양수계약(본계약) 체결과 함께 위 ♤ 명의로 ♣은행으로부터 300억 원을 대출받고, ◆제일호사모투자전문회사로부터 설립자금 및 증자대금으로 280억 원의 펀드자금을 조달하여 계약금 명목으로 540억 원을 신A 등에게 지급함으로써 ■ 인수에 착수하였다. 한편, 매도인인 피고인 신A도 본건 거래의 구조, ◆과 ♤의 회사 성격 등을 고려할 때 ♤가 부담할 본건 채무원리금은 결국 필연적으로 ■의 유·무형자산으로 변제되는 것이라는 점을 잘 알고 있었을 뿐 아니라, ■의 자산으로 ♤의 채무원리금을 변제할 경우 배임죄의 형사책임이 따를 수 있다는 말을 ■ 대표이사 주C4, 감사 박C12로부터 직접 들은 사실도 있어 자신이 매매대금으로 지급받을 3,600억 원 중 2,000억 원은 ♣은행 등 금융기관으로부터 차입될 예정인데 그 채무원리금은 결국 ■의 유·무형자산으로 변제될 수밖에 없고 그럴 경우 재무구조가 건실한 우량기업이었던 ■는 ♤가 부담하는 엄청난 규모의 채무를 변제해야 하는 부담을 떠안게 되어 회사의 존립기반 자체를 위협받게 되는 결과가 초래될 수 있다는 점을 충분히 예상하고 있었으나, 그럼에도 불구하고, 피고인 신A는 불과 387억여 원을 들여 인수한 ■를 3년여 만에 무려 3,600억 원이나 받고 매도함으로써 발생할 엄청난 금액의 차익을 취하고 싶은 마음에 ■에 위와 같은 결과가 생긴다는 점을 알면서도 이를 용인하는 데에서 더 나아가 ◆측이 자신에게 지급할 계약금 마련을 위한 ♣은행에 대한 차입금 300억 원에 대하여 자신이 보유한 ■ 주식 16만주를 근질권 설정하여 주고, 매도인 차입금(벤더론, vendor loan) 500억 원을 제공하여 주며, ◆의 요청에 따라 150억 원을 재투자하여 ♤를 통하여 다시 ■의 지분 20%를 취득하는 등 ◆과 사이에 어떻게든 위 거래를 성사, 이행시키기 위해 상대방의 입장을 공유한다는 전제하에 서로 긴밀하게 협력함으로써 위 거래구조를 적극 완성하였다. 그 후 ◆은 위 ■ 인수자금을 포함한 3,000억 원 상당의 펀드를 조성하려고 하였으나 실패하자. 'PRO**** DOL****'이라는 명칭으로 ■ 인수자금을 위한 투자자를 다시 모집하아 2008. 3.경에야 ▽전선 등으로부터 1,136억 원 상당의 투자자금을 조달(신A로부터도 20%의 지분을 약속하고 150억 원을 조달한 것을 포함)하였고, 한편으로 ♣은행 등 7개 금융기관들로부터 서류상 회사인 위 ♤ 명의로 2,000억 원을 대출받는 한편, 매도인인 피고인 신A로부터 500억 원을 연 8% 복리로 대여받아 2008. 4. 4. ■ 주식매매잔금(다만, 500억 원은 실제 금전의 이전 없이 미지급하되 대여금으로 전환하는 것으로 처리)을 지급함으로써 ■의 지분 약 98.97%를 확보하여 대주주의 지위를 취득하였다. 피고인 김A1은 그 이전인 2007. 8.경 이미 ■ 인수과정에서 그 재무상황을 감독하고, 각종 업무 현황을 조율하기 위하여 피고인 이A2를 ■에 재무관리책임자(CFO)로 보내어 ■를 사실상 관리하여 왔고, 2008. 3. 31.경 ■의 이사회 결의를 통하여 2008. 4. 10.부터 이사로 등재하기로 한 후, 같은 날 실제로 이사로 등재되어 ■의 이사로 취임하였다. 한편, 피고인 신A는 위 주식양·수도계약의 잔금지급일인 2008. 4. 4. 이후에도 계속 하여 ■ 회장의 직을 맡기로 ◆ 이사들과 명시적으로 합의하였고, ■의 이사 총 8명 중 3명에 대한 지명권과 해임권을 가지고 있었으며(이에 따라 매각 이후 스스로를 이사로 지명하여 이사로서의 지위를 가지고 있었음), 재투자의 방식으로 ■ 주식 20%를 사실상 소유하고 있었고, 잔금을 모두 지급받은 이후에도 계속하여 ■의 확대간부회의를 주재하며, 주C대표이사를 통하여 회사 주요 업무를 보고받는 등 매각 이후에도 회장 및 이사로서 ■의 경영전반에 적극적으로 관여하고 있었다. 결국 피고인들은 위와 같이 ■의 유·무형 자산으로 ♤의 채무원리금을 변제한다는 전제에서 본건 거래구조를 완성하여 본건 범행을 공모하였다. 3) 유상감자 및 배당의 방식에 의한 ♤의 채무원리금 변제 피고인들은 ♤의 채무원리금 상환기일이 다가오자 위 공모내용에 따라 ■의 자산을 변칙적인 유상감자 내지 이익배당의 형식으로 회사에서 빼내어 이로써 ♤의 채무를 변제하기로 하였다. 즉, 피고인 김A1, 이A2는 2008. 5.경부터 유상감자와 이익배당을 통하여 ■의 자산을 빼낸 후 이를 ♤의 채무원리금 상환에 사용하기로 하고서 그 절차를 구체적으로 진행하였고, 거래종결 이후에도 ■의 회장이자 이사로서 확대간부회의를 직접 주재하는 등 회사 경영업무 전반에 관여하고 있던 피고인 신A 역시 주C4로부터의 공식적인 계통을 통한 보고, 남C13로부터의 비공식적인 정보수집결과 보고, ◆으로부터의 사전 이사회 안건 통지 및 협의, ■로부터의 이사회소집통지 수령 등의 방식 또는 2009. 3. 5.자 이사회 직접 참석 방식 등을 통하여 유상감자와 이익배당의 방법을 이용한 ♤의 채무원리금 상환 계획을 잘 알고 있는 상태에서 처음부터 ■의 자산으로 ♤의 채무원리금을 상환하기로 하였던 당초 계획에 따라 이를 용인하였다. 이에 피고인들은 ■로부터 2008. 9. 30. ■ 주식을 800,000주에서 16,000주로 50:1의 비율로 유상감자하는 방법으로 284억 5,500만원을(소주주들에게 지급된 감자대금 11억원 포함), 2008년도 결산 배당의 방법으로 2009. 4. 3. 100억 원 및 2009. 5. 12. 49억 8,900만 원을 각 지급받고, 정관까지 개정하면서 중간배당하는 방법으로 2009. 10. 1.153억 원(실제 2009. 9. 28. 180억 원을 지급하기로 하였으나 ■의 자금이 모자라 153억 원을 지급하였고, 나머지 27억 원 상당은 미지급)을 지급받아 ♤의 은행 등 금융기관들에 대한 채무원리금 변제에 사용하도록 하였는데. 위 과정에서 ■가 ♤에 인수되기 이전부터 보유하고 있던 현금, 현금성 자산, 심지어 주류에 부과되는 주세, 교육세 등을 원천징수하여 현금으로 일시 보관하고 있던 예수금 명목의 240억 원 상당까지 모두 빼내어 채무원리금 변제에 사용하였고, 특히, 유상감자 과정에서 제도의 취지상 필수적으로 이행하여야 하는 채권자통지절차를 채권자들의 이의제기로 인한 채무원리금 변제 차질 우려 때문에 제대로 이행하지 않았는바, 구체적으로 당시 216억 원의 조세채권을 가지고 있던 최대 채권자인 국세청을 포함하여 총 190명의 채권자 가운데 155명의 채권자에 대한 채권자통지를 누락한 채 유상감자를 진행하고, 법령과 정관에 위반한 부당한 유상감자라는 당시 소수주주들의 지적과 반대에도 불구하고 소수주주의 강제 축출과 향후 예정된 이익배당 과정에서 배당가능이익을 최대한 늘리기 위한 목적으로 50:1이라는 급격하고도 과도한 감자비율을 정하여 이를 관철하였으며, 유상감자 과정에서 발생하는 단주는 상법상 경매를 하거나, 경매 이외의 방법으로 처리하려면 법원의 허가를 받도록 규정되어 있음에도(상법 제443조 제1항) 불구하고 이와 같은 절차를 거칠 경우 경매결과 원치 않는 다른 소수주주가 생기게 되거나 부당하게 급격한 감자비율로 인한 법원의 허가를 받을 가능성이 높지 않다는 자체 분석이 있자 위 상법 규정을 무시하고 일방적으로 자사주 처리를 하였고, 당시 ■ 주식 1주당 실거래가가 40,000원 내지 80,000원임에도 불구하고 과도한 감자에 대한 소수주주들의 반발을 무마하기 위하여 지급할 필요가 없는 경영프리미엄 등까지 가산하여 1주당 454,694원으로 계산하여 지급하는 등 위 유상감자는 결국 그 실질적 정당성이나 절차적 정당성을 모두 결여한 중대한 하자가 있었고, 이에 터 잡은 이익배당이나 중간배당 역시 오로지 ■의 자산을 빼내어 ♤의 채무원리금을 변제하기 위한 목적으로만 실행된 것으로 당기순이익 규모를 감안할 때 지나치게 과도하여 ■ 역사상 그 유례를 찾아볼 수 없을 정도로 무리한 배당을 실시하였다. 결국 피고인들은 모두 ■의 이사들로서 ■를 위하여 직무를 성실하게 수행하여야 하고, 위 의 자산 건전성이 최대한 유지되도록 노력하여야 하며, 그 과정에서 위 ■ 및 소수주주의 이익이 최대한 보호되도록 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 그 직무를 수행하여야 할 뿐 아니라 유상감자 등의 과정에서 법령이 정한 방법에 따라 절차를 정상적으로 이행하여 회사채권자들을 보호하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, ♤가 위 ■ 인수과정에서 차입한 채무원리금을 ■의 현금 및 현금성 자산을 이용해 오로지 이를 상환하기 위한 목적으로 유상감자 및 이익배당의 형식으로 614억 원을 회사에서 빼내어감으로써 ♤로 하여금 614억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, ■에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인들 주장의 요지 1) 피고인 김A1, 이A2 주장의 요지 ◆측이 ■를 인수한 것은 구 간접투자자산운용업법(2007. 8. 3. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률의 제정으로 폐지되었다)에 근거하여 필요한 요건들을 모두 갖추었으므로 적법하고, 이른바 “차입매수” 또는 “LBO(Leveraged Buy-Out의 약어)”가 무조건 위법이라고 보는 검찰의 견해는 잘못되었을 뿐만 아니라 이 사건에서는 피인수기업의 재산이 인수대금의 대출과 관련하여 담보로 제공되거나 변제에 사용된 사실도 없으므로 애당초 “차입매수”에 해당하지조차 아니하며, ♤가 ■에 대한 투하자본을 회수하기 위하여 실시한 유상감자 및 이익배당 역시 주식회사제도가 보장하는 주주의 정당한 권리행사이므로 업무상배임죄를 구성하지 않는다. 2) 피고인 신A 주장의 요지 피고인 신A는 상피고인 김C14, 이A2 등 ◆측에 ■ 주식을 매도한 후 그에 따른 매매대금을 지급받은 매도인의 지위에 있었을 뿐이고, 금융기관으로부터 차입을 통한 매매대금 마련은 물론 유상감자, 이익배당을 통한 차입금 상환은 모두 매수인인 ◆측에 의하여 주도되었는바, 매수인과 이해관계가 대립하는 매도인인 피고인 신A가 ◆측과 어떠한 행위를 공모할 이유가 없다. 뿐만 아니라 피고인 신A가 ◆측과 매매계약을 체결할 당시에는 유상감자 및 이익배당은 전혀 예정된 바 없었다가, ◆측이 피고인 신A에게 잔금을 지급한 이후에야 비로소 ◆측은 매매대금 마련의 당초 계획을 일부 수정하여 결국 유상감자, 이익배당의 형태로 이를 실현하였는바, 단순히 ■ 이사의 지위에서 위와 같은 유상감자, 이익배당이 이루어지는 사정을 알았다는 것만으로 위 행위를 공모하였다고 볼 수 없다 또한, 이 사건 유상감자, 이익배당은 주주의 투자금 회수 수단으로 상법상 인정되는 제도로서 법이 허용하는 범위 내에서 이루어졌으므로 이로 인해 회사에 손해가 발생하였다고 보기도 어렵다. 다. 기초적 사실의 인정 피고인 신A, 김A1, 이A2의 각 일부 법정진술, 증인 주C4, 이C1, 윤C15, 이C7, 남C13, 이C16의 각 법정진술, 서C17, 황C18, 신C19, 최C20, 조C21, 강C22, 박C23, 오C24, 이C25, 조C26, 김C27, 강C28, 남C13에 대한 각 진술조서, 금융거래정보, ■ 주식 등 변동상황 명세서, ♤ ▼은행계좌 거래내역, 최대주주의 주식보유 변동에 대한 공시, 수사보고[(주)♤의 2,000억 원 대출관련 서류], ■ 인수대금 3,600억 원 흐름도, 주식대금 수령증 사본, ■(주) 주식보관 명세, 대출약정서, 대선주소 M&A 인수금융 참여 문건, 각 ■ 이사회 의사록, ■ 주식변동 진행과정, 양해각서, ■ 주식양도양수계약, 특별합의서, 금전소비대차계약, ◆에퀴티파트너스의 ■ 인수검토(2007. 5. 31.) 문건, 공장 저당권 설정계약서, ■ 인수금융 조건변경 신청건(2008. 11. 19.), PRO**** DOL****, 맥킨지 보고서, 제8차 이사회 의사록, 유상감자 및 배당금 지급자금 원천 명세 등 검찰이 제출하여 이 법원에 의해 적법하게 채택된 증거들과 변호인들이 제출한 자료들을 종합하면, 위 공소사실에서 적시하고 있는 ◆측과 피고인 신A 사이의 주식 양도양수계약 체결, ♤의 설립, ♤의 인수대금차입과 ■ 인수, ■의 유상감자 및 이익배당과 이에 따른 인수대금 일부상환 과정 등에 대한 기본적인 사실관계는 대체로 인정된다. 이에 더하여 박C29에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 남C13, 조C30에 대한 각 진술조서, ▣ 소개자료, ■와 ▣의 파트너쉽 제안서, 각 금융거래정보제공요구서 및 거래내역(▷은행, ▶은행, 농협, ♣은행, ◁은행, ◀은행, ◐은행, ▼은행, ◑은행, ♡은행), 대출(2008. 4. 2. 계약체결) 관련 조건변경 요청에 대한 동의 통보(♣은행 투자금융부), 금융감독원의 사모투자전문회사 등록증, ♥ 사모투자전문회사 사업자등록증, ▽전선의 ◈ 사모투자전문회사 출자증서, ▩투자금융지주 계열회사 현황, 사모투자전문회사 출자 현황, ♤ 자본금 납입현황 등에 의하면, 피고인 신A는 2006. 말경 후배인 박C29의 소개로 홍콩계 금융투자회사인 ▣ A**** P****** L******(이하 '▣'라 한다)와 사이에 피고인 신A 일가가 보유한 ■ 주식 98.97%의 매각을 위한 접촉을 벌여 오다가, 2007.3. 1. 위 주식을 3,100억 원에 매각하기로 하는 내용을 골자로 하는 양해각서(MOU)를 체결하고, 그 직후 ▣가 ■에 대한 실사에 들어갔으나, 실사를 마친 ▣가 인수대금을 2,700억 원으로 낮추어 제시하는 바람에 2007. 4.경 위 협상이 결렬된 사실, 위 협상 결렬 이후, 박C29는 피고인 신A에게 ▩투자금융지주회사 계열의 또 다른 자산운용회사인 ◆을 새로 소개시켜 주면서 위 주식에 대한 매각협상을 계속 진행하도록 하여 앞서 본 공소사실과 같이 위 주식에 대한 거래의 성사에까지 이르게 된 사실, 당초 ◆은, ■를 인수하기 위하여 투자목적회사(SPC)를 설립한 후 SPC와 피인수기업인 ■를 합병할 것을 전제로, 합병 후의 신설회사 보유의 현금, 현금성 자산, 공장시설, 영업이익 등의 유·무형 자산을 금융기관에 담보로 제공하거나 그로써 대출금을 변제하기로 하고 금융기관으로부터 대출을 받아서 인수대금의 상당 부분을 마련하는 이른바 “합병형 차입매수” 또는 “합병형LBO(Leveraged Buy-Out의 약어)” 방식을 통하여 ■의 인수를 추진하였으며, 실제로 그와 같은 자금계획에 따라 ♣은행 등 7개 금융기관들로부터 아래 와 같이 2,000억 원을 대출받은 사실, 그런데 피고인 신A에게 주식 매수대금이 지급된 이후인 2008. 7.경, 이 사건과 별개로 앞서 ▤합섬 주식회사를 대상으로 “합병형 차입매수"를 실행하였던 ▥ 주식회사에 대하여 ▨지방검찰청에서 업무상배임의 혐의로 수사가 개시되자 당초 계획한 양 회사의 합병을 포기한 사실, 한편, ▩투자금융지주회사 그룹은 그 계열사인 ◆이 2008. 4. 4. 비금융·보험 관련 회사에 해당하는 ■를 인수하면서 2009. 4. 1.자로 상호출자제한기업으로 지정됨에 따라, ◆측이 ■의 주주총회에서 합병에 관한 의결권을 행사할 수 없게 되어 양 회사의 합병은 법적으로도 불가능한 상태가 된 사실, ◆측은 ♣은행을 주간사로 삼아 ■ 인수대금의 대출을 위한 협상을 진행한 끝에, 2008. 4. 2. 차주인 ♤와 대주단인 ♣은행, ◑은행, 중소▼은행, ◀은행, ▶은행, ♡은행, ▧협동조합중앙회의 7개 금융기관과 사이에 대출 약정을 체결하기에 이르렀는바, 위 약정에 따르면, ♤는 ♣은행으로부터 400억 원, ◑은행으로부터 360억 원, 중소▼은행으로부터 360억 원, ◀은행으로부터 270억 원, ▶은행으로부터 270억 원, ♡은행으로부터 190억 원, ▧협동조합중앙회로부터 150억 원합계 2,000억 원을 대출받고 그 대출금의 담보로서 ♤가 피고인 신A로부터 인수하여 보유할 주식 791,740주 전부에 대하여 대주단 앞으로 근질권을 설정하며, ♤와 ■가 ‘합병하는 즉시’, ‘늦어도 대출일로부터 6개월 이내에’ ■ 소유의 유·무형 자산에 대하여 대주단 앞으로 담보권을 설정하여 주기로 하였으나, 앞서 본 바와 같은 사정으로 인해 합병이 이루어지지 않은 관계로 현재까지 ■의 자산이 ♤의 위 대출금채무에 대한 담보로 대주단에게 제공되지는 아니한 사실, 위와 같은 사유로 ♤와 ■의 합병이 늦추어지게 되자, ♤는 대출약정에 따른 대출채무의 상환 등을 위하여 합병 및 담보 취득 기한의 연장, ■의 유상감자 내지 배당 등에 동의해 줄 것을 대주단에 요청하였고, 이에 대해 대주단은 2008. 12. 30. 동의의 의사를 표시한 사실, ◆이 운영하는 사모투자전문회사(PEF)로는 ◆제일호사모투자전문회사, ◈호사모투자전문회사, ▦사모투자전문회사 등이 있는데, SPC인 ♤는 2007. 6. 5. 위 ◆제일호사모투자전문회사가 출자한 자본금 5억 원으로 설립되어, 위 각 PEF를 통해 2007. 6. 27. 1차로 총 275억 원이 증자 되었고, 2008. 4. 1. 2차로 총 97,765,488,168원이 증자되어 납입 자본금은 125,765,488,168원에 이른 사실 등을 인정할 수 있다. 라. 판단 1) 주식회사 이사의 지위 우선, ■의 이사인 피고인들에게 ■뿐만 아니라 ■의 주주 및 회사채권자들의 이익도 보호할 의무가 있어 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는지, 만약 그러한 의무와 지위에 있다면 이사의 주주와 회사채권자에 대한 임무위배와 이사의 ■에 대한업무상 배임죄의 관계는 어떠한지에 관하여 살펴본다. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로, 여기에서 그 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'란 양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리키며(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등 참조), 또 "임무에 위배하는 행위"라 함은 당해 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는바(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도902 판결 등 참조), 위와 같은 배임죄의 법리에 비추어 보면, 주식회사의 이사는 주식회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지만 주식회사와는 별개의 법인격인 주주나 회사채권자들에 대한 관계에서 직접 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수는 없으므로 (대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결, 1990. 5. 25. 선고 90도6 판결, 2004. 6. 17. 선고 2003도70645 판결 등 참조), 회사의 이해와 관계없이 이사가 주주나 회사채권자의 이익만을 해치는 행위를 한 경우에는 주주 또는 회사채권자에 대한배임행위는 물론 회사에 대한 배임행위로도 성립할 수 없다. 다만, 상법이 주주와 독립된 법인격을 가지는 주식회사 제도를 마련하고 심지어 1인 주주의 주식회사도 인정하는 취지는, 주주와는 독립된 경제주체로서 회사 자체의 재산과 영업을 중심으로 경제활동 수행하고 이에 따른 책임은 회사의 재산으로만 지도록 하여 완전한 경제활동의 주체로서 사회적 책임과 역할을 부여하는 것에 있고, 이러한 취지를 달성하기 위해서는 회사와 거래하는 회사채권자들과 주주(소수주주를 포함하여)들의 보호 역시 필수불가결한 것이어서, 상사관련 법령은 회사의 재산을 유지·보전하고 주주평등의 원칙을 실현하기 위한 여러 가지 제도적 장치를 마련하고 있는데, 이러한 법령상의 규정에 따라 회사의 업무를 수행하는 것은 이사의 회사에 대한 임무임과 동시에 회사채권자와 주주에 대한 임무이기도 하다. 따라서 비록 주식회사의 이사가 회사채권자나 주주에 대한 관계에서 배임죄의 성립에 필요한 신임관계를 직접 가지지는 않는다 하더라도, 위와 같은 회사제도의 취지를 몰각할 정도로 법령에 위반하는 업무의 수행을 할 경우, 특히 그 위법성의 정도가 심각하여 업무행위가 무효에까지 이른 경우에는 위법하고도 원인없는 행위로 인하여 회사의 재산이 주주 등에게 유출됨으로써 회사에 손해를 입히는 결과가 발생하므로, 이러한 경우에는 이사의 주주 또는 회사채권자에 대한 보호의무 위반이 회사에 대한 신임관계를 저버리는 것이 되어 배임죄가 성립할 수 있다. 아래에서는 이와 같은 관점에서 검사가 공소사실로서 지적하는 피고인들의 임무위배행위가 ■에 대한 업무상배임죄를 구성하는지에 관하여 차례로 살펴본다. 2) ■ 인수절차에 관하여 ♤가 ♣은행 등 대주단으로부터 이 사건 ■ 주식의 인수대금을 대출받던 2007. 4. 2. 당시 시행되던 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9407호로 개정되기 전의 것) 제271조 제3항 및 같은 법 시행령(2009. 2. 3. 대통령령 제21291호로 개정되기 전의 것) 제296조 제3항은, ♤와 같은 투자목적회사(SPC)가 차입을 하는 경우 차입하는 날을 기준으로 계산한 자기자본의 100분의 200을 초과하여 차입할 수 없다고 규정하고 있는데, ♤의 자기자본이 2008. 4. 1. 현재 125,765,488,168원에 상당하던 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로 ♤가 대주단으로부터 총 2,000억 원을 대출받은 행위가 위 규정에 반하지 않음은 계산상 명백하고, 이밖에 ♤가 ■를 인수하기 위하여 거친 일련의 행위가 위 법률을 비롯한 관련 법령에 저촉된다고 볼 아무런 증거가 없다. 투자목적회사는 오로지 금융투자로 인한 수익에 의존하여 존속할 것이 예정되어 있어 투자대상의 선정, 투자대금의 결정, 투자회수방법의 선택 등을 자율적으로 결정할 수 있는 것이므로, 과거에 화의절차상 일부 채무를 면제받은 기업을 인수대상으로 삼는 것과 인수가격을 얼마로 하는지는 사적자치와 시장경제의 원칙에 따라 자유롭게 결정할 수 있는 것이고, 투자목적회사가 주주로서 피투자기업을 운용하고 상법의 규정에 따라 투자자산을 회수하는 것은 당연한 것이며, 회수한 자산을 어디에 사용하는지에 관한 어떠한 제한이 있는 것도 아니므로, ♤가 ■를 투자대상으로 삼아 인수하여 운용하면서 유상감자나 이익배당을 통하여 투자금을 회수한 후, 이를 ■ 인수자금을 마련하기 위하여 차용한 채무 원리금 변제에 사용하였다 하여 위법이라고 할 수 없다. 이른바 “차입매수” 또는 “LBO”는 일의적인 법적 개념이 아니라 일반적으로 기업인수를 위한 자금의 상당 부분에 관하여 피인수회사의 자산을 담보로 제공하거나 그 상당 부분을 피인수기업의 자산으로 변제하기로 하여 차입한 자금으로 충당하는 방식의 기업인수 기법을 일괄하여 부르는 경영학상의 용어로, 거래현실에서 그 구체적인 태양은 매우 다양하다. 이러한 차입매수에 관하여는 이를 따로 규율하는 법률이 없는 이상 일률적으로 차입매수 방식에 의한 기업인수를 주도한 관련자들에게 배임죄가 성립한다거나 성립하지 아니한다고 단정할 수 없는 것이고, 배임죄의 성립 여부는 차입매수가 이루어지는 과정에서의 행위가 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 따라 개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결). 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 인정한 바와 같이 ◆측은 당초 “합병형 차입매수” 방식을 염두에 두고 ■의 인수에 나서서 ♣은행 등 대주단으로부터 2,000억 원을 대출받는 데에 성공하고 위 대출금 등으로 주식 매도인인 피고인 신A에게 주식 매수대금의 지급까지 완료하였으나, “합병형 차입매수”에 대한 형사법적 책임의 위험성에 부딪치자 양 회사의 합병을 미루게 되었고, 그 결과 합병을 전제로 해서 대주단과 약정하였던 ■ 보유의 무·유형 자산을 담보로 제공하는 행위로는 나아가지조차 못하였는바, 사정이 이와 같다면 이 부분에 관한 한 ◆측의 행위는 ■에 대한 배임죄의 성립 여부를 논할 담보제공행위 자체가 존재하지 아니하여 더 이상 문제가 되지 않는다. 따라서 이 부분 공소사실 중 ♤의 실체, ■를 인수대상으로 선정한 경위, 인수대금의 적정성 및 인수대금 조달, ♤의 ■ 운용, 투자금 회수 및 인수대금의 상환 등에 관한 부분은 업무상배임죄의 성립에 필요한 어떠한 위법성을 인정할 수 없다. 3) 유상감자에 관하여 가) 유상감자는 상법상 인정되는 주식회사 자본감소의 한 방법으로, 주금액 내지 주식수를 감소하여 과다하게 누적된 회사재산의 일부를 주주에게 환급함으로써 회사의 재무구조를 개선하고 자본수익률의 제고를 통하여 주식의 가치를 높이는 한편 주주에게는 투하자본을 회수할 수 있는 기회를 제공하는 기능이 있으나, 유상감자를 실시하는 목적은 실제로 매우 다양하므로 상법은 이에 대하여 특별한 사유를 두고 있지 아니하다. 그러나 유상감자는 회사의 책임재산을 감소케 하여 회사채권자 등의 이익을 해할 우려가 없지 않고 소수주주의 권리를 침해할 가능성도 배제할 수 없으므로 상법은 그 절차와 방법에 대하여 비교적 엄격하게 규정하고 있다(상법 제438조 이하). 구체적으로 상법은 유상감자시 주주총회의 특별결의 및 채권자통지 등 주주와 회사채권자를 보호하는 절차를 거치도록 하고, 감자 이후에도 주식회사 최저자본인 5,000만 원 이상의 자본금을 유지하도록 하며(상법 제329조 제1항), 이를 위반할 경우 자본감소무효의 소를 통해 감자의 효력을 부인할 수 있도록 하고 있다. 그런데 유상감자는 헌법과 회사법에 의해서 보호되는 주주의 투하자본 반환수단으로서 개인법상의 처분행위와는 명백히 구별될 뿐만 아니라, 유상감자를 통하여 회사 재산이 감소한다고 하더라도 동시에 주주의 회사에 대한 지분의 가치 내지 주주에 대한 회사의 투하자본 환급의무도 함께 감소하게 되므로, 이로 인해 회사가 손해를 입고 주주가 불법의 이익을 얻었다고 하기 위해서는, 유상감자를 실시하는 데 지켜야 할 관계 법령의 규정을 심각하게 위반하여 유상감자의 효력을 인정할 수 없거나, 유상소각 되는 주식의 가치를 실질상의 그것보다 높게 평가하여 감자 환급금을 지급하는 등으로 회사채권자의 이익을 해침과 동시에 주주에게 부당한 이익을 취득하게 함으로써 결국 회사에도 손해를 입히는 등의 특별한 사정이 인정되어야 한다. 나) 이 사건으로 돌아와 검사가 지적하는 유상감자 절차상의 문제점에 관하여 차례로 살펴본다. 유상감자의 원인과 소각되는 주식의 가치 우선, 피고인 김A1, 이A2가 2008. 9. 30. ■의 유상감자를 실시하게 된 원인은 ■의 인수를 위한 ♤의 대출 원리금을 변제하기 위한 것임은 앞서 인정한 바와 같으나, 주주가 유상감자를 통해 투자한 자본을 회수한 뒤 이를 어디에 사용하는지에 관하여는 법령상 아무런 제한이 없으므로 위 피고인들이 ♤의 ■ 인수자금을 상환하기 위하여 이 사건 유상감자를 실시하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없고, 1주당 35,000원으로 산정된 이 사건 유상감자 환급금의 수준이 ■ 주식의 실질가치보다 과대하게 평가되었음을 인정할 아무런 증거도 없으므로(공소사실에서 1주당 실거래가는 40,000원 내지 80,000원으로 적시되어 있다), 유상감자의 원인과 소각되는 주식의 가치에 있어서 업무상배임죄의 성립에 필요한 어떠한 위법성을 인정할 수 없다. 예수금의 사용 '기업회계기준'에 따르면, 예수금은 대차대조표상 부채항목 중에서도 유동부채(1년 이내에 상환될 것이 기대되는 부채)에 속하는 것으로 원천징수한 세금, 국민연금, 의료보험료 등이 이에 해당하며, ■의 주세, 교육세는 소주 등 주류가 공장에서 출고됨과 동시에 자동 집계되는데, ■는 매월 1일부터 말일까지 집계된 주세 등을 그 다음 다음 달의 23.경 관할 세무서에 신고하고 그달 말일까지 납부하게 된다. 따라서 이미 대차대조표상 예수금으로 기입된 금원이라 하더라도 아직 납세의무가 확정된 것이 아니고, 예수금 계정에 기재된 금원을 별도로 보관하여야 하는 것도 아니며, 예수금 항목으로 실제 보관하는 금원도 반드시 주세 등 세금으로만 사용하여야 하고 다른 금원으로는 세금을 납부할 수 없다는 제한을 인정할 증거도 없을 뿐만 아니라, 이 사건 유상감자로 인하여 ■가 주세 등 세금납부의무를 이행하는데 어떠한 지장을 초래하지는 않은 것으로 보이는 점 등을 참작하면, 예수금 명목의 240억 원 상당을 유상감자를 위한 재원으로 사용한 것에 어떠한 위법성을 인정할 수 없다. 채권자통지절차의 누락 상법은 유상감자를 실시하기 위해서는 회사가 알고 있는 채권자에게 공고 이외에 따로 통지를 하도록 규정하고 있는데, 이는 회사의 자본감소로 인한 담보력의 감소에 불안을 느끼는 채무자로 하여금 감자절차에 이의를 제출할 기회를 실질적으로 보장하고, 채권자가 이의를 제출한 때에는 회사는 그 채권자에게 변제하거나, 상당한 담보를 제공하거나 또는 신탁회사에 상당한 재산을 신탁하도록 함으로써 채권자를 보호하기 위한 것이다(상법 제439조 제2항, 제232조 제1항, 제3항). 이 사건으로 돌아와 보건대, 김D(제2, 3회), 이C1(제3회)에 대한 각 진술조서, 거래선별 매입채무 현황(증거기록 13772쪽) 등에 의하면, ■는 2008. 9. 30.자 유상감자와 관련해서 2008. 7. 31. 기준으로 주식회사 ▩(이하 '☑'이라 한다)에 대한 공병수거 보증금채무 등 85,412,072원을 비롯하여 총 190개 거래처에 대하여 합계 5,817,105,029원의 채무를 부담하고 있었는데, 1,465,299,320원의 채권자인 ◘ 주식회사를 포함하여 합계 4,931,064,244원의 채권자들인 35개 거래처에 대해서만 개별적으로 채권자통지절차를 이행하였을 뿐 나머지 합계 886,040,785원의 채권자들인 155개 거래처에 대해서는 신문지상을 통하여 일괄적인 공고를 하는 외에 개별적인 채권자통지절차를 이행하지는 아니한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 거시증거들에 의하면, 채권자통지를 받지 못한 채권자들은 대부분 1,000만 원 미만의 소액채권자이거나 ■와 상시거래관계에 있어 상호계산을 통하여 사실상 채권을 변제받는 데 큰 무리가 없던 업체들인 점, ■의 당시 자력에 비추어 위와 같이 많지 않은 금액의 채권자들이 이의를 제기할 경우 변제 또는 담보제공 등을 통하여 감자절차를 그대로 진행시킬 수 있었을 것으로 보이는 점, 지금까지 ■가 자력의 부족으로 이들에 대한 채무를 이행하지 못한 적은 없었을 뿐만 아니라 ■의 채권자통지절차 누락에 관하여 이의제기를 한 채권자가 아무도 없었던 점 등의 사정을 인정할 수 있고, 이들 사정에 비추어 보면, 위 피고인들이 비록 위와 같이 채권자통지절차를 누락하였다 하더라도 이로써 ■의 채권자들에게 손해를 입혔다고 볼 수 없고 위와 같은 정도의 절차상 위법만으로는 위 유상감자절차를 위법하여 무효라고 볼 수도 없다. 한편, 위 채권 기준일 당시 ■는 국세청에 대하여 합계 216억 원의 세금을 납부할 예정이었으나, 주세는 출고한 달이 속한 달의 다음 다음 달 말일까지 산출세액 등을 신고함으로써 납세의무가 확정되고(주세법 제23조 제1항), 납세의무가 확정되어야 비로소 국가는 구체적인 조세채권을 가지는 것이므로, 위 공소사실에 적시된 216억 원의 조세채무는 2008. 7. 31. 당시 아직 성립하였다고 볼 수 없으며 따라서 국가(국세청)가 ■에 대한 216억 원의 조세채권자임을 인정할 수 없어, 국가(국세청)에 채권자통지를 하지 않은 것이 위법하다고 할 수 없다. 감자비율 상법은 감자비율을 정함에 있어 최저자본금을 지킬 것만을 요구하고 있을 뿐 다른 어떠한 제한도 두고 있지 않는바, 최저자본금 5,000만 원의 제한을 준수하였음이 명백한 이 사건에서 있어서 상법에서 허용하는 위와 같은 감자비율의 채택으로 인해 비록 일부 소수주주가 자신의 보유주식 모두를 잃는 결과가 발생했다 하더라도 이로 인하여 주주에게 손해를 입혔다고 할 수 없고, 50:1의 감자비율이라 하여 위법하다고 할 수도 없다. 단주의 처리 상법은, 유상감자의 결과로 발생한 단주는 신주를 발행한 후 이를 경매하여 각 주수에 따라 그 대금을 종전의 주주에게 지급하거나, ■와 같이 비상장기업인 경우에는 법원의 허가를 얻은 후 경매 이외의 방법으로 매각할 수 있도록 규정하고 있는데(상법 제443조 제1항), 이러한 규정의 취지는, 단주에 대하여 아무런 대가를 지급하지 아니한다면 이를 소유하였던 주주의 이익이 침해되므로 이를 합친 신주를 적정한 방법으로 매각하여 그 대가를 각 단주의 소유비율에 따라 종전 주주들에게 분배하도록 하는 데에 있고, 특히 거래소의 시세가 없는 주식은 경매를 원칙으로 하되 예외적으로 법원의 허가를 받아 기존의 주주 등 이해관계인에게 특별환가와 같은 방법으로 매각함으로써 회사 외부인의 회사 참여를 막고 상대적으로 높은 매각대금을 받도록 하는 데에 있다. 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 인정한 사실 및 김D(제2, 3회), 이C1(제3회)에 대한 각 진술조서, 임시주주총회 의사록(증거기록 13743쪽), 주식병합의 절차 및 단주가액 산정 등에 대한 검토(증거기록 13948쪽) 등에 의하면, ■는 법원의 허가를 받지 아니하고 37주의 단주를 자사주로 처리함으로써 위 상법 규정을 위반한 사실을 인정할 수 있으나, 위 증거들에 의하면, ■가 단주를 상법의 규정에 반하여 매입한 것은 실무자들이 상법의 규정을 제대로 이해하지 못한 결과로 보이는 점, ■가 자사주 취득 가액으로 정한 1주당 454,694원은 소수주주 보유 주식에 대한 감자 환급금과 동일하고 시가를 훨씬 넘는 금액이어서 단주를 상실하는 주주들에게 전혀 부당하지 않은 수준인 것으로 보이는 점, 이미 ♤가 ■ 주식의 98.97%를 보유하고 있어 극소수에 불과한 단주의 처리를 놓고서 다른 주주와 이해관계가 첨예하게 대립되는 상황도 아니었던 점, 만일 위와 같은 단주의 처리에 대하여 법원에 허가를 신청하였더라면 법원에서도 허가를 거부할 만한 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 점 등의 사정을 인정할 수 있고, 이들 사정에 의하면, 피고인들이 위와 같은 단주 처리에 관한 상법 규정을 위반함으로써 단주를 상실하는 주주들에게 손해를 입혔다고 볼 수 없으며 위와 같은 정도의 절차상 위법만으로는 위 유상감자절차를 무효라고 볼 수도 없다. 소수주주에 대한 환급금 수액 위에서 본 각 증거에 의하면, 이 사건 유상감자절차에 있어서 소수주주들에 대한 환급금을 당시 거래가인 1주당 40,000원 내지 80,000원으로 정하지 않고 1주당 454,694원으로 높게 계산하여 지급한 사실은 인정할 수 있으나, 시가를 상회하는 환급금은 소수주주에게 손해가 되지 않고 오히려 이익이 되는 점, 위 환급금액은 ♤가 당초 피고인 신A로부터 주식을 매수할 때의 가격과 동일한 점, 대주주인 ♤가 1주당 40,000원 내지 80,000원씩 하는 주식에 대하여 35,000원으로 자신의 환급금을 낮추는 대신 자신의 몫의 일부를 떼어 소수주주들에게 나누어 주기로 한 것으로 볼 수 있어 주주평등의 원칙에 반하지 아니하는 점(대법원 1980. 8. 26. 선고 80다1263 판결 참조), 상법은 최저자본금을 지킬 경우 감자 환급금의 액수에 대해서는 특별한 제한을 두고 있지 않은 점 등을 종합하면, 소수주주에 대한 환급금 수액과 관련하여도 어떠한 위법성을 인정할 수 없다. 다) 정리 피고인 김A1, 이A2가 ■의 이사로서 이 사건 유상감자를 실시함에 있어서, 일부 채권자들에게 통지절차를 누락하였고, 법원의 허가 없이 상법에 규정되지 않은 방법으로 단주를 처리한 위법은 인정되나, 실질적으로 채권자나 주주의 이익이 침해되지는 않은 점, 위와 같은 위법만으로는 이 사건 유상감자를 무효라고 볼 수도 없는 점, 유상감자는 헌법과 회사법에 의해서 보호되는 주주의 투하자본 반환수단이라는 점, 나머지 중요한 유상감자의 요건은 모두 갖춘 것으로 보이는 점, 유상감자의 실시로 인하여 회사의 자본이 주주에게 환급되었다 하여 회사가 주주에 대한 관계에서 손해를 입었다고 평가할 수 없는 점 등의 사정을 종합하면, 위 피고인들이 임무에 위배한 유상감자를 실시하여 유출되지 않아야 할 ■의 재산을 ♤에 이전함으로써 ♤에 재산상 이익을 취득하게 하고 ■에 동액 상당의 손해를 입혔다고 볼 수 없다. 4) 이익배당 및 중간배당에 관하여 가) 이익배당은 주식회사가 그 영업에 의하여 얻은 이익을 주주에게 분배하는 것으로, 인적회사에서와 같은 퇴사제도가 없고 그 영속적 성질로 인하여 잔여재산분배도 쉽게 할 수 없는 주식회사에서 주주가 투하자본을 회수할 수 있는 본질적인 수단이 되지만 회사의 업무집행기관이 주주와 영합하여 재산을 부당하게 평가한 뒤 이익배당을 함으로써 회사채권자를 해하거나, 주주총회에서 이미 의결된 이익배당을 고의로 지연시킴으로써 주주의 이익을 해하는 부작용도 발생할 우려가 있다. 한편, 중간배당이란 연 1회의 결산기를 정한 회사가 정관의 규정에 의하여 영업연도 중 1회에 한하여 이사회의 결의로 일정한 날을 정하여 그 날의 주주에 대하여 금전으로 이익을 배당하는 것으로, 영업연도 중의 금전의 분배를 통해 결산기말의 현금배당으로 인한 기업의 일시적 자금압박을 완화하고 경영성과에 대한 중간점검의 기회를 제공한다는 데에 독자적인 의미가 있다. 이익배당과 중간배당은 그로 인해 회사재산이 감소할 위험성이 상존하고, 특히 중간배당의 경우 이사회의 결의만으로 실시할 수 있으므로 상법은 그 요건을 엄격하게 제한하면서 이에 대한 이사의 책임을 가중하고 있는데, 이익배당의 경우에는 배당가능이익(대차대조표상의 순자산액으로부터 자본의 액, 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액을 공제한 금액)이 현존하여야 배당을 할 수 있고(제462조 제1항), 중간배당의 경우에는 직전 결산기에 대차대조표상 이익이 현존하고 당해 결산기에 이익이 예상되는 경우에만 배당을 할 수 있되(제462조의 3 제2항), 이사에게는 당해 결산기에 이익이 예상되지 않는 경우에는 중간배당을 하여서는 아니 될 의무를 부과하여(제462조의3 제3항), 이 의무에 위반한 이사에 대하여는 특별한 차액배상책임을 부담시키며(상법 462조의3 제4항), 한편 법령 또는 정관의 규정에 위반하여 위 각 배당을 한 때에는 회사재산을 위태롭게 하는 죄(상법 제625조 제3호)로 처벌받도록 규정하고 있다. 나) 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고인 김 A1(제3, 4회)에 대한 각 검찰 피의자 신문조서, 피고인 이A2(제1회)에 대한 진술조서, 유상감자 및 배당금 지급자금 원천명세(증거기록 13735쪽), 피고인 김A1, 이A2의 변호인이 제출한 배당가능이익 산출표 등에 의하면, 피고인 김A1, 이A2가 ♤에 2008년도 결산배당의 방법으로 2009. 4. 3. 100억 원 및 같은 해 5. 12. 49억 8,900만 원을 각 지급하고, 2009년도 중간배당으로 2009. 10. 1. 153억 원, 같은 해 12. 11. 27억 원을 각 지급하였으며 ♤는 이를 ■ 인수대금의 대출원리금 상환에 사용한 사실은 인정할 수 있으나, 위 이익배당과 중간배당은 배당가능이익이 2009. 8. 31. 기준으로 54,755,875,751원, 2009. 9. 30. 기준으로 37,295,386,510원에 이르는 등 위 각 배당액을 훨씬 상회하여 모두 상법이 규정하는 제한의 범위 내에서 이루어진 사실을 인정할 수 있으므로, 위 3)의 나) 항에서 살펴본 바와 마찬가지로 주주가 이익배당을 통해 자신의 투하자본을 회수한 뒤 이를 어디에 사용하는지에 관하여는 법령상 아무런 제한이 없어 ♤의 ■ 인수자금을 상환하기 위하여 이 사건 유상감자를 실시하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없고, 위 3)의 나) 항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 이익배당의 재원으로 예수금 명목의 금원을 사용하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수도 없다. 따라서 이 부분 이익배당과 중간배당과 관련하여서도 업무상배임죄의 성립에 필요한 어떠한 위법성을 인정할 수 없다. 5) 피고인 신A에 대한 추가 판단 앞서 살펴본 바와 같이, 이 부분 공소사실은 ♤의 ■ 인수를 위한 대출금 변제를 위하여 피고인 김A1, 이A2가 주도적으로 ■의 유상감자, 이익배당 및 중간배당을 실시하였고, 이에 피고인 신A가 공모하여 가담하였다는 것인데, ■의 이사들인 피고인 김A1, 이A2가 실시한 유상감자, 이익배당 및 중간배당 당의 일련의 행위에 업무상 배임죄의 성립에 필요한 정도의 위법성을 인정할 수 없음은 위에서 살펴본 바와 같으므로, 피고인 신A가 위와 같은 피고인 김A1, 이A2의 행위에 가담하였는지 여부에 관하여는 더 나아가 살펴볼 필요가 없다. 라. 소결론 결국, 피고인 김A1, 이A2가 ■의 이사로 수행한 유상감자, 이익배당 및 중간배당 등 이 부분 공소사실상의 일련의 행위로 인하여 주주나 회사채권자에게 손해를 입혔다고 볼 수 없고, 일부 경미한 정도의 절차상 위법이 있으나 이로 인하여 유상감자나 이익배당을 무효로 볼 정도는 아니며, 이러한 경우 비록 유상감자나 이익배당으로 인하여 회사의 재산이 감소하였다고 하더라도 이는 우리 헌법이 보장하는 사유재산제도, 사적자치의 원리에 따라 주주가 가지는 권리행사에 따르는 당연한 결과에 불과하여 이를 두고 ■에 손해를 입혔다고 볼 수도 없으므로, 검사가 제출한 증거만으로는 위 피고인들이 그들의 임무에 위배하여 ■ 대한 신임관계를 저버리는 업무상배임죄를 범하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 신A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 : ■ 주식 취득을 위한 ■ 금원의 사용 가. 공소사실의 요지 피고인 신A는 2004. 5.경 ■의 지분 50.7% 가량을 인수하여 경영권을 취득하였으나 당시 ■의 주식 47% 가량을 가지고 있던 ☑으로부터 계속하여 경영권에 대한 도전을 받자, 2004. 10.경 100% 유상증자를 실시하여 유상증자에 참여하지 아니한 ☑측과의 지분율 차이를 크게 벌리고, 2005. 6.경 ■의 회사자금을 이용하여 ☑이 보유한 ■ 주식 전부를 위 피고인의 자녀들 명의로 매수하여 ■의 주식 대부분을 취득한 후, 경영권이 확고하여 지면 다시 유상감자를 실시하는 방법으로 투입한 자금을 회수하기로 마음먹고, 2005. 6. 28.경 업무상 보관 중인 ■ 법인자금 57억 4,764만 원을 사적으로 주식을 구입하는 데 사용할 목적으로 이사회 결의 없이 함부로 인출하여, 신D1(아들), 최D2(며느리), 신D3(손자), 신D4(딸) 명의로 ■ 주식 318,691주를 ☑으로부터 매수하기 위한 자금 127억 4,764만 원의 일부로 사용함으로써 ■ 법인자금을 개인 용도로 임의 소비하여 횡령하였다. 나. 피고인 신A 주장의 요지 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 신A는, 위 공소사실 기재의 기본적 사실관계는 인정하나, 자신은 위 금액을 ■로부터 가지급금의 형식으로 적법하게 빌린 뒤 단시일 내에 이를 모두 변제하였을 뿐이고, 이를 임무에 위배하여 불법으로 영득할 의사는 없었다고 주장한다. 다. 판단 1) 업무상횡령죄의 법리 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말한다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결 등). 그러나 업무상횡령죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다.(대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도8356 판결 등 참조). 2) 이사회 결의의 부존재 이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래할 수 있는바(상법 제398조), ■의 이사인 피고인 신A가 ■로부터 금원을 차용하기 위해서는 이사회의 승인이 필요하다. 한편, 이사회를 소집하기 위해서는 회일로부터 1주일 전에 각 이사 및 감사에게 소집의 통지를 발송하여야 하나(상법 제390조 제3항), 이사와 감사 전원의 동의가 있으면 위 절차를 밟지 않고 언제든지 회의를 할 수 있고(상법 제390조 제4항), 통지는 구두로도 가능하고 의안을 반드시 기재할 필요는 없다고 해석된다. 이 사건으로 돌아와 보건대, 증인 주C4의 법정진술, 박D5에 대한 진술조서, 2005. 6. 27.자 ■ 이사회 회의록(증거기록 2257쪽) 등에 의하면, ■의 정관 및 내부규정 등으로 이사회의 소집절차에 대하여 특별히 상법과 다르게 가중하거나 감경하는 규정을 두고 있지는 아니한 사실, 이사회와 관련하여 개개의 이사 또는 감사가 소집통지를 받을 권리를 포기하지는 아니한 사실, ■의 이사회는 2005. 6. 27.경 ‘회사 소유의 일부 금원을 피고인 신A에게 금액, 기간, 이자율을 정하여 대여한다.'는 취지로 결의한 이사회 회의록이 작성된 사실, ■는 비상장 주식회사로서 이사가 5명 정도에 불과하여 이사회 결의사항이 필요한 경우라도, 상법에 규정된 절차에 따라 1주일 전에 이사 전원과 감사에게 이사회 개최사실을 통지하고 지정된 회의실에서 이사회를 개최하며 그 즉시 이사회 의사록을 작성하는 등의 형식적인 요건을 모두 갖추어 이사회 결의를 한 적은 없고, 상황에 따라 이사들에게 연락하여 의사정족수를 충족하는 이사들이 모이면 그 장소가 어디인지를 가리지 않고 이사회 결의사항에 관한 협의를 하여 결정을 한 다음 사후에 의사록을 정리하는 방식으로 이사회를 운영하여 온 사실, 이 사건 금원대여 행위와 관련하여서도, 이사회 개최일 1주일 전에 이사들 및 감사에게 이사회 개최에 관한 통지를 하는 등의 상법의 규정에 의한 절차는 거치지 않은 채 종전의 관례에 따라 ■의 이사 및 이사직무대행자 6명 중 대표이사 주C4, 이사 오D6, 하D7, 윤D8 등 4명이 참석하여 그 승인결의를 한 사실, 위 이사회에 참석하지 아니한 이사들이 사후 ■의 피고인 신A에 대한 금원대여 행위에 대하여 알게 되었음에도 이에 대하여 아무런 이의제기가 없었던 사실 등을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 ■의 이 사건 금원대여행위에 대한 이사회 결의(승인)는 비록 그 소집절차의 하자로 상법상 무효로 판단될 수 있는지 여부(위와 같은 사실관계 아래에서는 사후에 추인된 것으로 볼 여지도 충분히 있다)는 별론으로 하고, 이 부분 공소사실과 같이 부존재한다고 할 수는 없다(아래에서도 ■ 이사회 결의의 존재 여부가 계속 문제되는바, ■ 이사회의 관행, 각 이사회 결의에 관한 이사회 회의록 존재, 이사 및 감사에 대한 사전통지절차 누락 등의 기본적인 사실관계와 하자는 있으나 이사회결의가 부존재하는 것으로 볼 수 없는 점에서는 모두 동일하다). 3) 기타 사항 피고인 신A의 변호인이 제출한 각 대체전표, 거래명세서, 위탁자 거래내역, 거래내역조회, 거래명세표, 최대주주 등을 위한 금전의 대여에 관한 공시자료, 일자별 증권사 계좌 자산내역 등에 의하면, 피고인 신A는 ■의 경영권을 놓고 경쟁해 오던 ☑이 ■ 보유지분을 매각하겠다고 하자 ■의 안정적 경영권 확보를 위하여 ☑ 보유의 위 지분을 신속하게 매수하고자 하는 용도로 위 차용금원을 차용하였고 실제로도 전액을 그와 같은 용도에 사용한 사실, ■는 위 대여와 변제 내역을 주임종단기대여금 계정에 기장하여 정식으로 회계처리를 한 사실, 위 차용 당시 피고인 신A는 ☒증권에 약 300억 원, ⊙증권에 약 140억 원 상당의 예수금 및 유가증권을 보유하고 있었던 사실, 피고인 신A는 차용일로부터 2일 후인 2005. 6. 30. 자신이 ☒증권에 보유하고 있던 30억 원 및 ⊙증권에 보유하고 있던 20억 원, ☼투자증권에 보유하고 있던 7억 4,764만 원을 인출하여 마련한 57억 4,764만 원에다가 국세청 고시 이자율 연 9%를 적용하여 계산한 이자 상당액을 보태어 이를 ■에 모두 상환한 사실 등을 인정할 수 있고, 여기에 회사의 이사 또는 주주 등 특수관계인이 회사 또는 본인의 자금사정에 따라 회사에 금원을 대여하거나 회사로부터 금원을 차용하는 것은 세무·회계상으로도 가수금 또는 가지급금의 처리 등으로 통용되는 합법적인 거래인 점, 피고인 신A는 이 건 이외에도 여러 차례 이와 같은 형식으로 회사로부터 금원을 차용한 후 차질 없이 변제해 온 전력이 있는 점, 주식회사의 주주 또는 임원에 대한 업무상 횡령 또는 배임의 성립 여부는 주주총회 결의 또는 이사회 결의 존부에 따라 결정되는 것은 아닌 점(대법원 2004.5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조), 그리고 위에서 살펴본 바와 같이 일부 하자는 있으나 ■의 이 사건 금원대여행위에 대한 이사회 결의가 존재한 점 등을 보태어 보면 피고인 신A에게 위 금원을 불법적으로 영득할 의사가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 신A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 : 특별상여금 지급 가. 공소사실의 요지 피고인 신A는 ■ 전·현직 임원들의 개인소송 변호사 비용이나 기타 개인적 용도의 회사자금을 돈세탁 한 다음 사용하기로 마음먹고, 2005. 7. 29.경 당시 ■ 임원들에게 특별상여금 명목으로 돈을 입금시킬 테니 바로 되돌려 달라고 지시한 다음 업무상 보관 중인 ■ 법인자금 7억 9,000만 원을 이사회 결의 없이 함부로 인출하여 이를 곽D11 등 임원들에게 입금하였다가 곧 되돌려 받은 다음, 이를 개인 소송 관련 변호사 비용 등 사적 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 1) 법인의 이사를 상대로 한 이사직무집행정지가처분결정이 된 경우, 당해 법인의 업무를 수행하는 이사의 직무집행이 정지당함으로써 사실상 법인의 업무수행에 지장을 받게 될 것은 명백하므로 법인으로서는 그 이사 자격의 부존재가 객관적으로 명백하여 항쟁의 여지가 없는 경우가 아닌 한 위 가처분에 대항하여 항쟁할 필요가 있다고 할 것이고, 이와 같이 필요한 한도 내에서 법인의 대표자가 법인 경비에서 당해 가처분 사건의 피신청인인 이사의 소송비용을 지급하더라도 이는 법인의 업무수행을 위하여 필요한 비용을 지급한 것에 해당하고, 법인의 경비를 횡령한 것이라고는 볼 수 없다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1174 판결). 2) 이 사건으로 돌아와 살피건대, 주C4(제1회), 이C1(제4회), 오D9에 대한 각 진술조서, 하D7, 이D10, 곽D11, 정D12, 조D13의 각 진술서, 연도별 임원 급여 상세내역(증거기록 7208쪽), 대체전표(증거기록 7215쪽), 이사회 의사록(증거기록 7218쪽), ☑ 관련 적대적 M&A 관련 소송 진행 내역서 사본(증거기록 13640쪽), 요구불 거래내역 의뢰조회표(증거기록 13518쪽) 등에 의하면, ☑은 2002.경 ■에 대한 적대적 M&A를 시도하여 ■의 지분 47.82%에 해당하는 318,691주를 취득하는 등으로 당시 ■의 대주주 및 경영진과 대립하였고, 그 과정에서 ■뿐만 아니라 대표이사 조D13, 이사 정D12, 하D14, 김D15, 감사 이D16 등 ■의 임원들 개인을 상대로 이사직무집행정지가처분신청 등 다수의 소송을 제기한 사실, 위 소송들은 실질적으로는 ■를 겨냥한 것임에도 형식적으로는 임원들 개인을 상대로 제기한 관계로, ■는 회계 처리상 그 소송비용을 직접 부담하지 못한 채 소송당사자들인 임원들 개인에게 소송의 진행을 맡겨 둔 사실, ■를 상대로 한 ☑의 M&A 시도가 실패로 돌아간 뒤 ■ 이사회는 2005. 7. 25.경 종전의 관례에 따라 이사 총 6명 중 대표이사 주C4, 이사 신A, 하D7, 오D6 등 4명과 감사 곽D11이 참석한 가운데, 조D13 등 7명에게 '적대적 M&A에 대한 성공적 방어 등에 대한 공로' 등의 명목으로 총 7억 9,000만 원을 특별상여금의 형태로 지급하되, 지급 즉시 이를 회사에서 다시 환수한 후 위 각 소송의 당사자로서 소송비용을 떠안은 본인들을 대신하여 변호사 사무실 등에 수임료 등으로 전달하거나 본인들이 우선 지출한 비용을 보전해 주기로 결의한 사실 이에 따라 ■는 2005. 7.경 조D13 등 7명에게 총 7억 9,000만 원에서 소득세 40%를 공제하고 난 약 5억 원 상당을 나누어 송금한 사실, 위 송금 직후 회사측은 사전 계획대로 경리부장 이C1이 위 금원을 그 수령자들로부터 동의를 얻어 다시 환수한 다음 대표이사 주C4, 관리이사 오D6 등에게 전달하고, 주C4, 오D6은 이를 소송을 맡았던 변호사들에게 지급하거나 소송비용을 이미 지급한 전임 임원에게 전달한 사실 등을 인정할 수 있다. 사정이 이와 같다면, 위와 같은 가처분신청은 비록 ■를 대상으로 한 것이 아니라 이사 및 감사 개개인을 상대로 제기된 것이라 하더라도 그 결과로 임원의 직무집행이 정지되는 등으로 사실상 ■의 업무수행에 지장을 받게 된 것은 명백한 반면, 위와 같은 직무집행정지가처분신청이 ■의 이사 및 감사 자격의 부존재가 객관적으로 명백하여 항쟁의 여지가 없는 경우라는 점을 인정할 아무런 증거를 찾을 수 없으므로(검사의 입증사항), 이러한 소송에 대응하기 위한 비용에 회사의 자금을 사용한 것은 ■가 자신의 업무집행과 관련한 비용을 지급한 것에 불과하다. 뿐만 아니라 당시의 ■가 ‘적대적 M&A에 대한 성공적 방어 등에 대한 공로' 등의 명목으로 회사의 임원들에게 총 7억 9,000만 원의 특별상여금을 지급한 것이 이사의 부당한 업무수행으로 보이지 않고, 위 금원을 위와 같은 소송비용에 사용하는 것에 관하여 위 특별상여금을 지급받은 이사들로부터 동의를 얻었기 때문에 이러한 업무처리에 어떠한 위법이 있다고 보기도 어려우므로, 결국 피고인 신A가 위 특별상여금의 처리와 관련하여 불법영득의 의사를 가졌다고 인정할 수 없다. 3) 한편 검사는, 피고인 신A가 위 7억 9,000만 원 중 일부의 사용처를 밝히지 않아 다른 목적을 위해 개인적으로 사용하였을 가능성도 배제할 수 없으므로 적어도 이러한 부분은 업무상횡령죄를 구성한다고 주장하나, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 바(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 등), 제출된 증거자료에 의하여 위 금원의 조성 경위가 ☑과의 경영권분쟁과 관련하여 소송의 당사자가 된 전·현직 임원들이 떠안게 된 소송비용 등을 회사가 지급하기 위한 데에 있었고 이러한 사정을 뒷받침하는 일련의 자금 흐름이 밝혀진 이상, 그 중 일부가 그 외의 목적으로 유용되었음을 입증할 책임은 검사에게 있는데 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 검사의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 피고인 신A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 : ▶은행에 대한 대출금 변제를 위한 ■의 금원 사용 가. 공소사실의 요지 피고인 신A는 위 2.항과 같이 ☑이 소유하고 있는 ■의 주식 318,691주를 신D1, 최D2, 신D3, 신D4 명의로 매수하기 위한 자금 127억 4,764만 원 중 70억 원을 ▶은행으로부터 대출받았는데 이를 ■의 법인자금으로 변제하기로 마음먹고, 2005. 8. 23.경 업무상 보관중인 ■ 법인자금 59억 2,000만 원을 이사회 결의 없이 함부로 인출한 다음 위 피고인이 ▶은행으로부터 대출받았던 70억 원의 대출금 변제에 사용함으로써 ■ 법인자금 59억2,000만 원을 개인 용도로 임의 소비하여 횡령하였다. 나. 판단 피고인 신A는 이 부분 공소사실에 대하여도 위 2.항과 같은 이유로 횡령의 범의를 부인하고 있는바, 2005. 8. 23. ■ 이사회 의사록(증거기록 3359족), 피고인 신A의 변호인이 제출한 각 대체전표, 각 여신승인신청서, 각 예금(신탁)겸 대출명세, 각 입금증, 일자별 증권사 계좌 자산내역 등에 의하면, ■는 위 대여와 변제 내역을 주임종단기대여금 계정에 기장하여 정식으로 회계처리를 한 사실, ■의 이사회는 2005. 8. 23.경 위 2.의 다.2)항에서 살펴본 바와 같이 종전의 관례에 따라 전체 이사 5명 중 대표이사 주C4, 이사 하D7, 오D6 등 3명과 감사 곽D11이 참석한 가운데, '피고인 신A에게 금액, 기간, 이자율을 정하여 금원을 대여한다.'는 취지로 결의한 사실, 피고인 신A는 ☑ 보유의 주식을 매수하기 위한 대금을 마련하기 위하여 은행으로부터 차용한 70억 원의 변제에 사용하고자 ■로부터 위 59억 2,000만 원을 차용하였고 실제로도 전액을 그와 같은 용도에 사용한 사실, 당시 피고인 신A는 ☒증권에 약 204억 원, ⊙증권에 약 96억 원 상당의 예수금 및 유가증권을 보유하고 있었던 사실, 피고인 신A는 대여일로부터 3일 후인 2005. 8. 26. 신D1 등 자녀들의 ■ 주식 보유분 중 상당 부분을 담보로 제공하고 ▶은행으로부터 대출받은 59억 2,000만 원에다가 국세청 고시이자율 연 9%를 적용하여 계산한 이자 상당액을 보태어 이를 ■에 모두 상환한 사실 등을 인정할 수 있고, 여기에, 대표이사 또는 주주 등 특수관계인이 회사 또는 본인의 자금사정에 따라 회사에 금원을 대여하거나 회사로부터 금원을 차용하는 것은 세무·회계상으로도 가수금 또는 가지급금의 처리 등으로 통용되는 합법적인 거래인 점, 피고인 신A는 이 건 이외에도 여러 차례 이와 같은 형식으로 회사로부터 금원을 차용한 후 차질 없이 변제해 온 전력이 있는 점 등을 보태어 보면 피고인 신A에게 위 금원을 불법적으로 영득할 의사가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 5. 피고인 신A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 : 자녀명의 대출에 대한 ■의 연대보증 가. 공소사실의 요지 피고인은 위 4.항과 같이 횡령한 ■ 법인자금 59억 2,000만 원을 변제하기 위하여 자녀들 명의로 금융기관 대출을 받되 그 대출에 대하여 다시 ■로 하여금 연대보증채무를 부담하게 할 것을 마음먹고, 2005. 8. 26.경 그 임무에 위배하여 이사회 결의 없이 신D1, 최D2, 신D4가 ▶은행으로부터 대출받는 59억 2,000만 원에 대하여 ■로 하여금 연대보증을 서도록 함으로써 신D1 등으로 하여금 59억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, ■에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실에 대하여 피고인 신A는, 위 공소사실 기재의 기본적 사실관계는 인정하지만, 당시 ■의 위 연대보증에는 신D1 등 주채무자들이 각자의 주식을 담보로 제공함과 아울러 피고인 신A도 함께 연대보증을 하여 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하였을 뿐만 아니라, 그 후 신D1 등이 위 대출금을 차질 없이 변제한 점에 비추어 보면 ■에 재산상 손해가 발생할 위험이 없었으므로 업무상배임죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 2005. 8. 25. ■ 이사회 의사록(증거기록 3361쪽), 피고인 신A의 변호인이 제출한 각 주식보관증, 각 질권등록확인서, 타인에 대한 채무보증 결정 공시자료, 2010. 8. 3.자 참고자료로 제출한 피고인 신A의 ▶은행에 대한 각 연대보증신청서, 근보증서, 대출금기한연기 신청서, 신D1, 최D2, 신D4에 대한 각 배당금 사용내역, 신D1, 최D2, 신D4에 대한 각 유동성 거래내역 조회결과, 일자별 증권사 계좌 자산내역 등에 의하면, 신D1 등은 ☑이 보유하고 있던 ■ 주식 318,691주를 매수하기 위한대금 127억 5,000만 원 중 피고인 신A를 통하여 ■로부터 빌린 59억 2,000만 원을 갚기 위하여, 2005. 8. 26. ▶은행 ※지점에서 신D1 30억 8,000만 원, 최D2 18억 4,000만원, 신D4 10억 원 합계 59억 2,000만 원을 대출받고 ■는 이에 대하여 연대보증한 사실, ■ 의 이사회는 2005. 8. 25.경 위 2.의 다.2)항에서 살펴본 바와 같이 종전의 관례에 따라 전체 이사 5명 중 대표이사 주C4, 이사 하D7, 오D6 등 3명과 감사 곽 D11이 참석한 가운데, 신D1 등의 위 대출에 ■가 연대보증을 하기로 결의한 사실, 신D1등은 위 대출과 관련하여 자신들이 ☑으로부터 매수한 ■ 주식 318,691주 중에서 신D1 80,000주, 최D2 50,000주, 신D4 25,000주의 합계 15만 5,000주를 담보로 제공한 사실, ■가 위와 같이 연대보증하던 날 피고인 신A도 위 대출에 대하여 연대보증한 사실, 2006. 5.경 실시된 ■의 유상감자에서 신D1은 1,550,914,689원, 최D2는 809,505,130원, 신D4는 539,670,090원을 각 감자 환급금으로 수령한 후, 같은 날 위 ▶은행 대출금 가운데 신D1 10억 원, 최D2 8억 원, 신D4 3억 4,000만 원 등 합계 21억4,000만 원을 상환하면서 대출기한을 1년 더 연장한 사실, 연장된 대출기간 동안에도 피고인 신A의 연대보증은 계속 유지된 사실, 신D1 등은 2007. 6. 말경 ■ 주식매각대금 가운데 ◆으로부터 받은 계약금으로 위 대출금 채무를 모두 변제한 사실 등을 인정할 수 있고, 이러한 사실에 당시 신D1 등이 담보로 제공하였던 ■ 주식은 1주당 40,000원에 ☑으로부터 매수하여 그 가액이 62억 원(40,000원 × 15만 5,000주) 상당에 이른 점, ▶은행이 위 주식에 대한 담보 이외에 ■의 연대보증을 추가로 요구한 것은 비상장주식을 담보로 취득할 경우에 적용되는 은행 내부의 업무규정에 따른 것으로 보이고 그와 같은 추가 연대보증 요구만으로 위 주식의 담보가치가 부족했다고 보기는 어려운 점(신D1 등은 앞서 피고인 신A가 ▶은행으로부터 대출받은 70억 원 등을 빌려서 ☑으로부터 ■의 주식을 매수하는 데에 고스란히 사용하였는데, 이번에는 ▶은행으로부터 59억 2,000만 원을 빌리면서 위 주식 중 매수가격으로 59억 2,000만 원을 웃도는 수량의 주식을 담보로 제공하였다), 한편 담보로 제공된 위 주식은 피고인 신A가 ■의 경영권을 장악하는데 불가결한 지분으로서 만약 신D1 등이 대출금의 상환불능에 빠질 경우 피고인 신A로서는 위 주식이 제3자에게 위 매수가 이하의 가격으로 매각되는 상황을 방관하고만 있을 입장이 아니었던 것으로 보이는 점, 피고인 신A는 위 대출금에 대한 연대보증 당시 ☒증권에 약 201억 원, ⊙증권에 약 94억 원 상당의 예수금 및 유가증권을 보유하고 있는 등 상당한 자력을 갖추고 있어 피고인 신A의 연대보증만으로도 신D1 등의 채무에 관한 충분한 담보로 볼 수 있을 뿐만 아니라 설령 신D1 등의 채무불이행으로 ■가 연대보증인으로서 책임을 지게 되더라도 피고인 신A에게 연대보증인 사이의 구상권을 행사함으로써 그 손해를 회복할 수 있을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 비록 ■의 위 연대보증이 아무런 대가나 반대급부 없이 이루어졌다고 하더라도 피고인 신A는, 위 연대보증으로 ■에게 손해를 입히고 신D1 등에게 취득하게 하려는 불법이득의 의사를 가졌다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 이로써 ■에 어떠한 재산상의 손해가 발생할 위험이 초래되었다고 단정하기도 어렵다. 결국, 이 부분 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 6. 피고인 신A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 : ■의 2006년 유상감자 가. 공소사실의 요지 피고인 신A는 2004. 5.경부터 ■의 회장이자 이사로서 ■를 실질적으로 경영하여 왔다. 따라서 위 피고인은 ■의 재산을 성실하게 보전하고, 회사재산을 다룸에 있어 해당 절차를 준수하여 채권자들에 대한 책임재산을 보전하며 소수주주의 이익을 보호하는 등 법인에 손해를 끼치지 아니할 임무가 있다. 위 피고인은 2005. ☑이 소유하고 있던 ■ 주식을 신D1, 최D2, 신D3, 신D4 명의로 매수하는 과정에서 ▶은행 등 금융기관으로부터 빌린 대출금을 변제하기 위하여 ■에서 유상감자를 통하여 112억 원을 마련하기로 하였으나 유상감자시 필수적인 채권자 보호 절차 등 법정절차를 제대로 거칠 경우 채권자들의 이의제기 또는 관할법원의 제동 등으로 인하여 유상감자 진행에 차질이 생길 것이 우려되는 상황이었다. 피고인 신A는 2006. 4. 21.경 ■ 주주총회에서 총 주식 1,006,096주를 800,000주로 206,096주 감소시키고, 1주당 55,000원에 유상, 강제소각하기로 하여 같은 해 5. 중순경 112억 원을 ■로부터 감자대금 명목으로 지급받았다. 그러나 위 피고인은 주주총회는 반드시 이사회결의를 거쳐 소집하도록 되어 있으나 실제로 이사회를 개최하지도 아니한 채 마치 이사회가 열린 것처럼 이사회 의사록만 작성하게 한 후 주주총회가 소집되도록 하고, 채권자들의 이의제기로 인한 대출금 변제 차질 우려 때문에 채권자통지절차를 제대로 이행하지 않았는바, 구체적으로 당시 248억 원의 조세채권을 가지고 있던 최대 채권자인 국세청을 포함하여 당시 총 188명의 채권자 가운데 158명의 채권자에 대한 채권자통지를 누락한 채 유상감자를 진행하고, 유상감자 과정에서 발생하는 단주는 상법상 경매를 하거나, 경매 이외의 방법으로 처리하려면 법원의 허가를 받도록 규정되어 있음에도 불구하고, 이와 같은 절차가 거칠 경우 경매결과 원치 않는 다른 소수주주가 생기게 되거나 법원의 허가를 받기가 쉽지 않자 관련 상법 규정을 무시하고 518주의 단주를 피고인의 부하 직원인 김D17에게 매수하게 하는 등 반드시 지켜야 할 주요절차들을 무시하고 임무에 위배하여 유상감자를 실시함으로써 112억원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 위 ■에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 주장의 요지 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 신A는, 이 사건 유상감자는 피고인 신A가 2004. 5.경 ■를 인수한 이래 사내에 누적되어 온 충분한 잉여금을 바탕으로 실시되었으므로 실체적으로 아무런 문제가 없고, 검사가 주장하는 사소한 절차의 누락은 위 유상감자의 적법성에 영향을 미치지 아니하므로, 이를 놓고 피고인 신A에게 업무상 배임죄의 책임을 물을 수는 없다고 주장한다. 다. 판단 1) 이사회 결의의 부존재 유상감자는 주주총회의 특별결의를 거쳐야 하므로 주주총회의 소집이 불가결한 절차이고(상법 제434조), 주주총회의 소집은 다른 규정이 없는 한 이사회에서 결정하게 되므로(제362조), 유상감자를 위해서는 이사회의 의결이 필요하다. 이 사건으로 돌아와 보건대, 박D5에 대한 진술조서, 이사회 의사록(증거기록 14615쪽) 등에 의하면, 2006. 2. 24. 당시 ■의 이사로는 대표이사 주C4를 비롯하여 피고인 신A, 오D6, 하D7, 윤D8의 총 5명이 있었고, 감사로는 곽D11이 있었던 사실, ■의 2006. 2. 24.자 이사회 의사록(증거기록 14615쪽) 등에 의하면, 위 일시경 ■의 대표이사 주C4를 비롯하여 이사 오D6, 하D7, 감사 곽D11이 ■ 본사의 대표이사 집무실에 모여, 2006. 3. 18. ■ 본사에서 감자를 위한 주주총회를 개최하기로 결의한 사실, 그러나 상법의 규정에 따라 위 이사회 개최일 1주일 전에 이사들 및 감사에게 이사회 개최에 관한 통지를 하지는 않았고, 특히 위 이사회에 참석하지 아니한 피고인 신A 및 윤D8에게는 이사회 개최에 관한 통지를 전혀 하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 위 이사회 결의는 비록 그 소집절차상 하자가 있으나 위 이사회에 참석한 이사의 수가 의사정족수인 과반수를 넘은 점, 이 사건 유상감자를 위한 주주총회는 애당초 ■의 대주주이자 이사인 피고인 신A의 의사에 따른 것이고(공소사실에서도 이를 인정하고 있다), 이사 윤D8의 이해와 상반되거나 이후 윤D8이 위 이사회의 하자에 관하여 어떠한 이의를 제기한 정황도 찾을 수 없는 점, 위 이사회 결의는 이 사건 유상감자를 실시하기 위한 주주종회개최를 결정하는 것에 불과한 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 위와 같은 이사회 결의가 부존재한다고 볼 수는 없으며, 나아가 이러한 이사회 결의의 절차상 하자를 원인으로 이 사건 유상감자절차를 무효라고 볼 수 없다. 2) 채권자통지절차의 누락 앞서 위 1.의 3)나)항에서 살펴본 바와 같이 유상감자를 하기 위해서는 채권자들에게 유상감자 실시사실을 개별적으로 통지하여야 하나, 김D(제3회)에 대한 진술조서, 거래선별 매입채무 현황(증거기록 13785쪽) 등에 의하면, 이 사건 유상감자와 관련해서 ■는 2006. 2.말 기준으로 ☑에 대한 미지급 보증금채무 등 63,487,600원을 비롯하여 총 187개 거래처에 대하여 합계 2,178,185,184원의 채무를 각 부담하고 있었는데, 306,587,600원의 채권자인 ◘ 주식회사를 포함하여 합계 1,257,375,132원의 채권자들인 30개 거래처에 대해서만 개별적으로 채권자통지절차를 이행하였을 뿐 나머지 합계 920,810,052원의 채권자인 157개 거래처에 대해서는 신문지상을 통하여 일괄적인 공고를 하는 외에 개별적인 채권자통지절차를 이행하지는 아니한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 거시증거들에 의하면, 채권자통지를 받지 못한 채권자들은 대부분 1,000만 원 미만의 소액채권자이거나 ■와 상시거래관계에 있어 상호계산을 통하여 사실상 채권을 변제받는 데 큰 무리가 없는 업체들인 점, ■의 당시 자력에 비추어 위와 같이 많지 않은 금액의 채권자들이 이의를 제기할 경우 변제 또는 담보제공 등을 통하여 감자절차를 그대로 진행시킬 수 있었을 것으로 보이는 점, 지금까지 ■가 자력의 부족으로 이들에 대한 채무를 이행하지 못한 적은 없었을 뿐만 아니라 ■의 채권자통지절차 누락에 관하여 이의제기를 한 채권자가 아무도 없었던 점 등의 사실 내지 사정을 인정할 수 있고, 이들 사정에 비추어 보면, 피고인 신A가 비록 위와 같이 채권자통지절차를 누락하였다 하더라도 이로써 ■의 채권자들에게 손해를 입혔다고 볼 수 없으며, 위와 같은 정도의 절차상 위법만으로는 위 유상감자절차를 위법하여 무효라고 볼 수도 없다. 한편, 위 채권 기준일 당시 ■는 국세청에 대하여 합계 248억 원의 세금을 납부할 예정이었으나, 앞서 살펴본 바와 같이 위 공소사실에 적시된 248억 원의 조세채무는 2006. 2. 말 당시 아직 성립하였다고 볼 수 없고 따라서 국가(국세청)가 ■에 대한 248억 원의 조세채권자임을 인정할 수 없으므로, 국가(국세청)에 채권자통지를 하지 않은 것을 위법하다고 할 수 없다. 3) 단주의 처리 위 1.의 3)나)항에서 살펴본 바와 같이 유상감자절차 등에서 주식의 병합으로 발생하는 단주는 상법이 정하는 방법으로 처리하여야 함에도, 앞서 인정한 사실 및 박D5(제2회)에 대한 진술조서, 이사회 의사록(증거기록 14615쪽)에 의하면, 이 사건 유상감자를 실시하면서 ■는 법원의 허가를 받지 아니하고 518주의 단주를 피고인 신A의 지인으로서 종래 ■의 주식 1,000여 주를 보유하고 있던 김D17에게 28,489,616원(1주당 55,000원)에 매도함으로써 위 상법 규정을 위반한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 김D17은 당시 ■의 주주로서 위와 같이 단주를 취득할 만한 지위에 있었던 점, 취득 가액인 1주당 55,000원은 당시 감자 환급금과 동일하여 부당하지 않은 수준인 것으로 보이는 점, 당시는 피고인 신A에 대한 ☑ 등 적대적 주주들로부터의 경영권 도전의 상황이 일단락 된 이후이므로 비교적 소수에 불과한 단주의 처리를 놓고서 이해관계가 첨예하게 대립되던 시기도 아니었던 점, 만일 위와 같은 단주의 처리에 대하여 법원에 허가를 신청하였더라면 법원에서도 허가를 거부할 만한 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 점 등을 종합하면, 피고인 신A가 위와 같은 단주 처리 방법을 위반함으로써 단주를 상실하는 주주들에게 손해를 입혔다고 볼 수 없고 위와 같은 정도의 절차상 위법만으로는 위 유상감자절차를 무효라고 볼 수도 없다. 라. 소결론 피고인 신A가 ■의 이사로서 이 사건 유상감자를 실시함에 있어서, 이사회 소집통지를 누락하고, 채권자통지절차를 누락하였으며, 법원의 허가 없이 상법에 규정되지 않는 방법으로 단주를 처리한 위법은 인정되나, 실질적으로 채권자나 주주의 이익이 침해되지는 않은 점, 위와 같은 위법만으로는 이 사건 유상감자를 무효라고 볼 수도 없는 점, 유상감자는 헌법과 회사법에 의해서 보호되는 주주의 투하자본 반환수단이라는 점, 나머지 중요한 유상감자의 요건은 모두 갖춘 것으로 보이는 점, 유상감자의 실시로 인하여 회사의 자본이 주주에게 환급되었다 하여 회사가 주주에 대한 관계에서 손해를 입었다고 평가할 수 없는 점 등의 사정을 종합하면, 위 피고인이 임무에 위배한 유상감자를 실시하여 유출되지 않아야 할 ■의 재산을 자신에게 이전함으로써 112억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 ■에 동액 상당의 손해를 입혔다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 7. 피고인 신A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 : ⚂건설의 대출에 대한 ■의 연대보증 가. 공소사실의 요지 피고인은 2005. 5.경 ⚁건설 주식회사(이하 '⚂건설'이라 한다)를 설립한 후 중국에서 신규 사업을 추진하는 데 필요한 자금 220억 원을 조달하고자 했으나 ⚂건설은 재무구조가 허약하고 별다른 자산도 없어 대출을 받기 어렵자 ■로 하여금 연대보증 채무를 부담하게 하고서 그에 터 잡아 220억 원을 금융기관으로부터 대출받기로 마음먹고, 2007. 6. 8.경 ■의 사무를 처리하는 회장이자 이사로서의 임무에 위배하여 이사회 결의 없이 건설이 ▶은행으로부터 220억 원을 대출받는 데 대하여 위 금액 전부에 대한 연대보증채무를 부담하도록 함으로써 ⚂건설로 하여금 220억 원 상당의 재산상 이익을 얻게 하고 ■에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 주장의 요지 피고인 신A는 이 부분 공소사실에 대해서도 대체적인 사실관계는 인정하지만, ⚂건설이 ▶은행으로부터 위 대출받을 당시부터 대출기한을 1개월로 한정한 가운데 미리 변제계획을 마련하였고 그 계획대로 변제하였을 뿐만 아니라, ■가 ⚂건설에 대하여 가지는 상계채권 등도 존재하여 ■에 재산상 손해가 발생할 위험이 전혀 없었으므로 위 보증행위는 ■에 대하여 배임행위가 되지 않는다고 주장한다. 다. 판단 회사의 대표이사가 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증 또는 연대보증 함에 있어 그 타인이 만성적인 적자로 손실액이나 채무액이 누적되어 가고 있는 등 재무구조가 상당히 불량하여 이미 채무변제능력을 상실한 관계로 그를 위하여 지급보증 또는 연대보증을 할 경우에 회사에 손해가 발생할 것이라는 점을 알면서도 이에 나아갔다면 그러한 지급보증 또는 연대보증은 회사에 대하여 배임행위가 된다고 할 것이나,그 타인이 단순히 채무초과 상태에 있다는 이유만으로는 그러한 지급보증 또는 연대보증이 곧 회사에 대하여 배임행위가 된다고 단정할 수 없다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결). 이 사건으로 돌아와 보건대, 주C4(제3회)에 대한 검찰 피의자신문조서, 이사회 의사록(증거기록 2081쪽), ■에 대한 감사보고서 사본(증거기록 2012쪽), 해외직접투자 신고서(증거기록 3161쪽), 은행대출 상환계획(증거기록 2449쪽), 피고인 신A의 변호인이 제출한 각 ▶은행 대출통장 사본, 계산서, ♡은행 여신거래약정서, 근질권설정계약서, 수신기간별 거래내역 등에 의하면, ⚂건설은 중국 심양시에서 주상복합건물 신축공사를 시행하는 데에 필요한 사업자금을 마련하기 위하여 2007. 6. 8. ▶은행 ※지점에서 220억 원을 대출기한을 1개월로 정하여 대출받은 사실, 이와 관련하여 ■의 이사회는 2007. 5. 30.경 위 2.의 다.2)항에서 살펴본 바와 같이 종전의 관례에 따라 전체 이사 5명 중 대표이사 주C4, 이사 하D7, 오D6 등 3명과 감사 박E이 참석한 가운데, ⚂건설의 위 대출에 관하여 ■가 연대보증을 하기로 결의하였고, 이에 따라 ■는 2007. 6. 8. 위 대출에 대하여 연대보증을 한 사실, ⚂건설은 그 무렵 위 대출금 전액을 중국 현지법인으로 송금한 사실, 피고인 신A의 자금을 관리해 온 주식회사 ♠의 관리이사 한E1이 보관하고 있던 '은행대출금 상환계획’이라는 제목의 문건에 의하면, 피고인 신A는 ◆에서 받을 주식매각대금 계약금 540억 원 중 220억 원을 은행에 예금하고 이를 담보로 220억 원을 대출받아 ⚂건설의 위 대출금을 상환한다는 계획을 이미 세우고 있었던 사실, 이에 따라 ⚂건설은 위 대출일로부터 약 한 달 후인 2007. 7. 6. ♡은행에서 피고인 신A의 220억 원 예금을 담보로 220억 원을 대출받아 그 돈으로 위 ▶은행 대출금을 변제하였으며, 이로써 ■의 연대보증도 해지된 사실, ⚂건설은 2005. 5.경 설립되어 상당 기간 동안 영업실적과 재무구조가 그다지 좋지 못하였으나, 2006.경부터 ■ 기장공장 신축공사, 중국 심양시 주상복합건물 건축공사 등을 수주하는 등 실적이 호전되면서 2007년도 결산 재무제표에 의하면 당기순이익 약 2억 5,600만 원이 실현되는 등 그동안의 적자가 흑자로 돌아서는 상황이었던 사실, ⚂건설은 2006. 5.경 부산 기장군에서 ■ 생산공장 부지조성공사를 시작한 이래 2007. 3.경부터는 건물공사를 시작하여 2007년 한 해 동안 약 257억 원 상당을 그 공사대금으로 수령한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 신A는 이 사건 연대보증 당시 이미 1개월 후에 ◆으로부터 540억 원의 주식매각대금을 지급받을 예정이어서 그 중 위 대출금 상당액을 ♡은행에 예금하고 ⚂건설로 하여금 이를 담보로 대출을 받아 ▶은행에 대한 대출금 채무를 변제하도록 할 계획이었고, 이러한 계획에 따라 이 사건 대출금은 변제됨과 동시에 ■의 보증채무 역시 바로 해소된 점, 비록 이 사건 대출과 보증 당시에는 ■의 ⚂건설에 대한 공사대금채무가 이 사건 대출금 상당액에 이르지 못했지만, 이미 ■의 기장공장 신축공사가 진행되고 있었고 같은 해에 기성고로 지급해야 할 채무가 이 사건 대출금을 넘는 정도이어서 ■로서는 만일의 경우 이 사건 연대보증채무를 이행하는 경우가 생기더라도 ⚂건설에 대한 채무와 상계를 할 수 있었던 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인 신A가 이 사건 연대보증으로 ■에게 손해를 입히고 ⚂건설에게 이익을 주려는 불법이득의 의사를 가졌다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 이로써 ■에 어떠한 재산상의 손해가 발생할 위험이 초래되었다고 단정하기도 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실 또한 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 8. 피고인 신A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 : ⍤사모펀드투자자금 마련을 위한 ♧우유 주식회사 법인자금의 사용 가. 공소사실의 요지 피고인은 ■를 매각함과 동시에 일정 금액을 재투자하여 ■의 주식 20%를 사실상 다시 취득하려는 목적에 사용할 자금을 확보하기 위해, 당시 ♧우유 주식회사(이하 '♧우유'라 한다)의 법인자금 150억 원을 함부로 인출하기로 마음먹고, 2008. 4. 1. ♧우유를 실질적으로 경영하는 사람으로 회사를 위하여 업무상 보관 중인 회사자금 150억 원을 이사회 결의 없이 법인계좌에서 함부로 인출한 다음, ■의 개인 지분 취득을 위해 ▦사모투자전문회사에 피고인의 자녀들 명의로 투자하는 데 사용함으로써 ♧우유 법인자금 150억 원을 개인용도로 임의 소비하여 횡령하였다. 나. 판단 피고인 신A는 이 부분 공소사실에 대하여도 위 2.항 및 4.항과 같은 이유로 횡령의 범의를 부인하고 있다. 그러므로 살피건대, 신D4에 대한 진술조서, ♧우유 등기부등본(증거기록 138쪽), ♧우유 2007년 감사보고서(증거기록 105쪽), 이사회 의사록(증거기록 2482쪽), 피고인 신A의 변호인이 제출한 일자별 증권사 계좌 자산내역, 각 대체전표, 각 ♠ 출금통장 사본, 요구불 거래내역 의뢰 조회표, 각 영수증 등에 의하면, ♧우유의 이사회는 2008. 3. 28.경 전체이사 4명 중 대표이사 김D17, 이사 신A, 신D4가 참석한 가운데(이사회 의사록에는 이사 신D1의 날인도 있으나 신D1에 대한 검찰 진술조서의 기재에 의하면 참석하지 않은 것으로 보인다), '피고인 신A에게 금액, 시행시기, 이자율을 정하여 금원을 대여한다.'는 취지의 결의를 한 사실, 당시 피고인 신A는 ♧우유의 주식 가운데 90.2%를 보유하고 있는 외에, ☒증권에 약 607억 원, ⊙증권에 약 322억 원, ⚄증권에 약 37억 원 상당의 예수금 및 유가증권을 보유하고 있었던 사실, 피고인 신A 및 신D1 등은 위 대여일로부터 불과 3일 이후인 2008. 4. 4. ◆으로부터 주식매각대금 잔금 2,560억원을 수령한 즉시 같은 날 ♧우유에 대한 위 차용금 150억 원 및 그 이자 10,684,900원(연 6.5%로 계산)을 모두 상환한 사실 등을 인정할 수 있고, 여기에 위 대여 당시 그로부터 3일 후인 2008. 4. 4. 측으로부터 ■ 주식매각대금 중 잔금 2,560억 원이 들어오기로 예정되어 있어 피고인 신A가 이로써 위 금액을 ■에 변제할 계획이었던 점, 설령 위 계획에 차질이 생기더라도 피고인 신A는 유가증권 등의 상당한 자산을 보유하고 있어 ♧우유에 대한 채무를 변제할 수 있는 능력이 충분하였던 것으로 보이는 점, 이사 또는 주주 등 특수관계인이 회사 또는 본인의 자금사정에 따라 회사에 금원을 대여하거나 회사로부터 금원을 차용하는 것은 세무·회계상으로도 가수금 또는 가지급금의 처리 등으로 통용되는 합법적인 거래인 점, 피고인 신A는 이 건 이외에도 앞서 본 바와 같이 ■로부터도 여러 차례 이와 같은 형식으로 회사로부터 금원을 차용한 후 차질 없이 변제해 온 전력이 있는 점, ♧우유는 전체 이사의 수가 4명에 불과한데 그중 신D1과 신D4는 피고인 신A의 자녀들이고, 위 피고인이 90.2%의 주식을 보유하고 있어 이사회에서 중요한 결정을 하는 경우 그의 의견이 절대적인 영향을 미칠 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 비록 피고인 신A가 적법한 이사회를 거치지 않고 ♧우유로부터 금원을 차용하였다 하더라도, 위 피고인이 ♧우유 소유의 위 금원을 불법적으로 영득할 의사를 가졌다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판결의 공시 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 신A에 대한 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.