서울남부지방법원-2013고합124

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2010. 12. 2. 서울남부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받아 2011. 6. 14. 그 판결이 확정되었고, 2011. 4. 14. 서울동부지방법원에서 조세범처벌법위반죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 8. 9. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2008. 10. 6.부터 2011. 1. 28.까지 피해자 주식회사 C(이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사로 재직하였다. 주식회사 D(이하 'D'라 한다)는 2008. 11. 11. 피해자 회사를 상대로 서울중앙지방법원에 피해자 회사가 소유하는 주식회사 E(피해자 회사가 주식 100%를 전부 소유하고 있음, 이하 'E'이라 한다)의 주식 4,089,511.5주(E 발행주식 8,179,023주 중 50%)를 인도하라는 '주권인도소송'(이하 '이 사건 주권인도소송'이라 한다)을 제기하였고, 위 소송은 2009. 8. 19. 1심 판결에서 '피고(피해자 회사)는 피고(피해자 회사)와 피고(피해자 회사)의 계열사 및 피고(피해자 회사)의 대표이사가 연대보증한 E의 기술신용보증기금에 대한 1,933,868,000원의 구상금채무와 국민은행에 대한 1,200,000,000원의 채무 합계 3,133,868,000원(2008. 8. 11.자 기준)이 소멸됨과 동시에 원고(D)에게 E이 2007. 3. 26. 발행한 액면금 500원인 기명식 보통주식 4,089,511.5주를 표창하는 주권을 인도하라'는 취지의 피해자 회사에게 일부 유리한 판결이 났다. 이에 원고인 D와 피고인 피해자 회사가 모두 항소하였으나, D는 인지대를 보정하지 않아 항소가 각하되었고, 피해자 회사의 제1심 패소판결 부분을 취소하라는 취지의 항소만 남게 되었다. 그럼에도 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 이익을 위하여 업무를 처리하여할 업무상 임무가 있음에도 그에 위배하여 아무런 정당한 사유 없이 2010. 4. 2. 서울 서초구 서초동에 있는 서울고등법원에 '청구인낙서'를 제출하여 그 청구인낙서에 기하여 같은 달 16. 열린 조정기일에서 D가 애초 청구한 대로 '피고(피해자 회사)는 원고(D)에게 E이 2007. 3. 26. 발행한 액면금 500원인 기명식 보통주식 4,089,512주를 표창하는 주권을 인도한다'는 조정이 성립되게 하였다. 피고인은 이와 같이 동시이행의무가 소멸되게 함으로써 D로 하여금 피해자 회사 등이 기술신용보증기금 등에 대해 부담하는 보증채무 3,133,868,000원(2008. 8. 11.자 기준)을 소멸시킬 의무를 동시이행하지 않고도 E이 발행한 위 보통주식 4,089,512주를 표창하는 주권을 인도받을 수 있는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 위 동시이행항변권을 상실하게 하는 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 F의 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 G, H, I의 각 진술기재 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장에 첨부되어 있는 법인등기부등본, 법원사건진행내역, 판결문, 항소장 각하 명령, 청구인낙서, 조정조서, 기본합의서(증거목록 순번 1) 1. 판시 전과 : 판결문 첨부 보고, 수사보고(재판결과 확인 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(벌금형 선택) 2. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 3. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인은 피해자 회사의 주주대표인 H의 요청으로 청구인낙을 하였을 뿐 배임의 고의가 없었고, 청구인낙에 따른 피해도 없다. 2. 판단 증거의 요지 기재 각 증거에 의하면, D(대표이사 F)는 2008. 8. 11.자 E 경영권 및 주식양수도계약을 근거로 2008. 11. 11. 피해자 회사를 상대로 이 사건 주권인도소송을 제기한 사실, 위 2008. 8. 11.자 E 경영권 및 주식양수도계약에 따라 주식 50%를 인수하여 경영권을 인수하고 E을 경영하던 D와 F(F은 2008. 9. 30. E의 대표이사에 취임하였음)이 2009. 3. 5. 피해자 회사와 피해자 회사의 계열사 및 피해자 회사의 대표이사가 연대보증한 E의 기술신용보증기금 등에 대한 구상금채무 등을 연대보증한 사실, D가 제기한 이 사건 주권인도소송에서 1심 법원은 피해자 회사의 동시 이행 항변을 받아들여 '피고(피해자 회사)는 피고(피해자 회사)와 피고(피해자 회사)의 계열사 및 피고(피해자 회사)의 대표이사가 연대보증한 E의 기술신용보증기금에 대한 1,933,868,000원의 구상금채무와 국민은행에 대한 1,200,000,000원의 채무 합계 3,133,868,000원(2008. 8. 11.자 기준)이 소멸됨과 동시에 원고(D)에게 E이 2007. 3. 26. 발행한 액면금 500원인 기명식 보통주식 4,089,511.5주를 표창하는 주권을 인도하라'는 판결을 선고한 사실, 한편, D의 대표이사인 F은 2009년경 F이 E 대표이사에서 해임될 당시 절차적 하자가 있었다는 이유로 E을 상대로 주주총회결의부존재확인의 소를 제기하고 E의 대표이사 등에 대한 직무집행정지가처분을 신청하는 한편, E의 대표이사인 H에게 E의 유상증자를 무효화하겠다는 취지로 말하였고, F이 신청한 위 직무집행정지가처분신청이 인용된 사실, 이에 E 측에서 합의를 요구하여 D와 F, E과 H은 2010. 3. 22. 'E이 F 등에게 167,058,944원(2010. 3. 22. 18:00까지 지급), D에게 5억 원(2010. 12. 20.까지 지급)을 각 지급하고, F은 E 등을 상대로 제기한 주주총회결의부존재확인의 소, 직무집행정지가처분신청에 관한 소 취하서를 제출하며, E은 D와 F의 기술신용보증기금 등에 대한 보증채무를 해소하기 위하여 최대한 노력한다'는 내용의 '기본합의서'를 작성한 사실, 그 후 위 H이 이 사건 주권인도소송과 관련하여 피해자 회사의 대표이사인 피고인에게 "우리를 도와줄 수 있으면 뭐든지 다 도와주라"고 말하면서 청구인낙을 요청하였고, 이에 피고인이 2010. 4. 2. 'E이 D와 F의 기술신용보증기금 등에 대한 보증채무를 해소하기 위하여 최대한 노력한다'는 위 '기본합의서'의 뜻에 따라 이 사건 주권인도소송에서 청구인낙서를 제출하고 그에 기하여 같은 달 16. 열린 조정기일에서 조정이 성립된 사실을 각 인정할 수 있고, 여기에 피고인은 당시 H이 피해자 회사의 주주대표 자격이 있었다고 주장하나, H은 그 명의로 피해자 회사의 주식을 보유하지 않았고 피해자 회사의 주주들로부터 위 청구인낙을 위임받은 사실이 없을 뿐만 아니라, 피해자 회사의 발행 주식이 약 4,900만주라는 것을 고려하면 설령 H이 약 380만주를 보유한 K, 약 115만주를 보유한 J, 약 15만주를 보유한 L으로부터 각 위임을 받았다 하더라도 이는 전체 발행 주식의 약 10%에 불과하여 주주대표로 인정하기 어려운 점, 설령 H이 주주대표로서의 자격이 있었다 하더라도, 회사에 대한 관계에서 신의칙상 요구되는 신임관계에 위배되는 행위를 하였다면 비록 대주주의 지시에 따른 것이라 하더라도 업무상 배임의 죄책을 면할 수 없는 점(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결 참조), 피고인은, 피해자 회사가 이 사건 주권인도소송에서 청구인낙을 하는 대가로 F이 피해자 회사에 대한 15억 원의 채권을 포기하였다고 주장하나, 위 채권 포기에 관한 문서가 작성되지 않았고, 위 '기본합의서'에도 피해자 회사의 기술신용보증기금 등에 대한 보증채무나 F에 대한 채무에 관하여 아무런 언급이 없는 점, ⑩ 위 청구인낙의 결과 피해자 회사는 D에게 주권인도와 동시에 보증채무를 소멸시켜줄 것을 요구할 수 있는 동시이행항변권을 상실하여 자기의 주권인도의무를 먼저 이행하게 될 위험을 초래하였고, 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다고 보아야 하는 점(대법원 2006. 6. 2. 선고 2004도7112 판결 등 참조), ⑪ D가 인도청구권을 가지는 E 주식에 대하여 질권이 실행되어 피해자 회사가 D에게 이를 인도할 수 없는 사정이 있다 하더라도, D가 피해자 회사에 손해배상 등을 청구할 여지가 있어 피해자 회사의 손해가 없다고 보기는 어려운 점 등을 종합해 보면, 피고인이 그 업무상 임무에 위배하여 청구인낙을 함으로써 피해자 회사에게 재산상 손해를 가하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 벌금 3,000만 원 이하 2. 선고형의 결정 벌금 500만 원 피고인은 피해자 회사의 손익 관계나 H의 주주대표 자격에 대해 제대로 확인하지 않은 채 청구인낙을 함으로써 피해자 회사로 하여금 D에게 주권인도와 동시에 피해자 회사 등이 기술신용보증기금 등에 대해 부담하는 보증채무를 소멸시켜줄 것을 요구할 수 있는 동시이행항변권을 상실하게 하여 주권인도를 먼저 하게 될 위험을 초래한 점 등을 고려하면 피고인의 죄질이 좋지 아니하다. 다만, E의 국민은행에 대한 채무는 이 사건 범행 이전에 모두 소멸하였고, E의 기술신용보증기금에 대한 구상금채무(증인 F의 법정진술, H에 대한 검찰 진술조서의 진술 기재에 의하면 이 사건 범행 당시 약 11억 4,000만 원)도 이 사건 범행 이후 모두 소멸(2012. 8. 29. 현재 153,924,699원을 F이 채무인수한 것 포함)하여 피해자 회사의 손해가 현실화되지 않은 것으로 보이는 점, 피고인에게 실형 전과가 없고, 피고인이 이 사건 범행을 판결이 확정된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 조세범처벌법위반죄와 동일한 절차에서 재판받을 수 있었던 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실 피고인은 2008. 10. 6.부터 2011. 1. 28.까지 피해자 회사의 대표이사로 재직하였다. D는 2008. 11. 11. 피해자 회사를 상대로 서울중앙지방법원에 피해자 회사가 소유하는 E의 주식 4,089,511주를 인도하라는 '주권인도소송'을 제기하였고, 위 소송은 2009. 8. 19. 1심 판결에서 '피고는 피고와 피고의 계열사 및 피고의 대표이사가 연대보증한 E의 기술신용보증기금에 대한 1,933,868,000원의 구상금채무와 국민은행에 대한 1,200,000,000원의 구상금채무 합계 3,133,868,000원이 소멸됨과 동시에 원고에게 E이 2007. 3. 26. 발행한 액면금 500원인 기명식 보통주식 4,089,511.5주를 표창하는 주권을 인도하라'는 취지의 피해자 회사에게 일부 유리한 판결이 났다. 이에 원고인 D와 피고인 피해자 회사가 모두 항소하였으나, D는 인지대를 보정하지 않아 항소가 각하되었고, 피해자 회사의 제1심 패소판결 부분을 취소하라는 취지의 항소만 남게 되었다. 그럼에도 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 이익을 위하여 업무를 처리하여할 업무상 임무가 있음에도 그에 위배하여 아무런 정당한 사유 없이 2010. 4. 2. 서울 서초구 서초동에 있는 서울고등법원에 '청구인낙서'를 제출하여 그 청구인낙서에 기하여 같은 달 16. 열린 조정기일에서 D가 애초 청구한 대로 '피고는 원고에게 E이 2007. 3. 26. 발행한 액면금 500원인 기명식 보통주식 4,089,512주를 표창하는 주권을 인도한다'는 조정이 성립되게 하였다. 피고인은 이와 같이 동시이행의무가 소멸되게 함으로써 D로 하여금 피해자 회사 등이 기술신용보증기금 등에 대해 부담하는 보증채무 3,133,868,000원을 소멸시키지 않고도 E이 발행한 위 보통주식 4,089,512주를 표창하는 주권을 인도받을 수 있는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 위 보증채무를 계속 부담하게 하는 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 위 청구인낙의 결과 피해자 회사는 D에게 주권인도와 동시에 보증채무를 소멸시켜줄 것을 요구할 수 있는 동시이행항변권을 상실하였으나, 이로써 D의 피해자 회사에 대한 보증채무 소멸 의무 자체가 면제된 것은 아니고, 피해자 회사는 여전히 D에게 보증채무를 소멸시켜줄 것을 요구할 수 있는 권리를 가지고 있었던 점, 이 사건 범행 이후인 2012. 8. 29. 현재 E의 기술신용보증기금에 대한 구상금채무는 153,924,699원이 남아 있었고, F이 잔여 채무를 인수함으로써 E의 기술신용보증기금에 대한 구상금채무가 모두 소멸한 점, 피해자 회사의 보증채무는 이 사건 범행 이전부터 존재하던 것으로, 청구인낙으로 새롭게 부담하게 된 것이 아닌 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 청구인낙을 통해 피해자 회사에게 "위 동시이행항변권을 상실하게 하는 재산상 손해"를 넘어 "위 보증채무를 계속 부담하게 하는 재산상 손해를 가하였음"을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.