수원지방법원-2020고정1521

공소사실의 요지 피고인은 2020. 5. 14. 19:23~19:25경 수원시 영통구 영통동 소재 지하철 영통역 1번 출구 하행 에스컬레이터 앞에서 서있던 중, 중국 국적의 피해자 B(가명, 여, 25세)가 위 에스컬레이터를 타자 피해자를 따라 위 에스컬레이터에 탄 후, 피해자의 뒤쪽에서 갑자기 무릎으로 피해자의 엉덩이 부위를 6회 가량 강제로 쳤다. 이로써 피고인은 강제로 피해자를 추행하였다. 2. 관련 법리 참고인 진술서 등 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 여기서 ‘외국거주’란 진술을 요하는 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 진술을 청취하면서 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고, 만일 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 귀국 시기와 귀국 시 체류 장소와 연락방법 등을 사전에 미리 확인하고, 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 진술자가 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 적용이 있다. 나아가 진술을 요하는 자가 외국에 거주하고 있어 공판정 출석을 거부하면서 공판정에 출석할 수 없는 사정을 밝히고 있더라도 증언 자체를 거부하는 의사가 분명한 경우가 아닌 한 거주하는 외국의 주소나 연락처 등이 파악되고, 해당 국가와 대한민국 간에 국제형사사법공조조약이 체결된 상태라면 우선 사법공조의 절차에 의하여 증인을 소환할 수 있는지를 검토해 보아야 하고, 소환을 할 수 없는 경우라도 외국의 법원에 사법공조로 증인신문을 실시하도록 요청하는 등의 절차를 거쳐야 하고, 이러한 절차를 전혀 시도해 보지도 아니한 것은 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요하는 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있는 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17115 판결 등 참조). 3. 판단 가. 피고인은 수사기관 이래 법정에 이르기까지 피해자를 추행한 사실이 없다는 취지로 일관되게 범행을 부인하고 있다. 나. 이 사건 공소사실에 부합하는 직접 증거로는 피해자의 진술서, 피해자에 대한 경찰 진술조서가 있는데, 피고인은 공판기일에 위 진술서와 진술조서를 부동의 하였고, 이에 검사가 피해자를 증인으로 신청한 사실, 피해자는 2020. 11. 20. 중국으로 출국한 이후 현재까지 대한민국에 입국하지 않은 사실이 인정된다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 수사기관이 피해자의 법정 출석을 위해 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 피해자의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정이 증명된 경우라고 볼 수 없으므로, 형사소송법 제314조의 ‘외국거주’ 내지 그에 준하는 사유 등의 요건에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피해자의 진술서와 피해자에 대한 경찰 진술조서는 증거능력이 없다. 1) 피해자는 중국 국적의 외국인으로서 방문동거(F-1-1), 교환학생(D-2-6), 동포방문(C-3-8) 등의 체류자격으로 2010년부터 2019년까지 입국과 출국을 반복하였고, 최종적으로 2019. 12. 30. 동포방문(C-3-8) 체류자격으로 입국하였다가 2020. 11. 20. 중국으로 출국하였다. 2) 위와 같은 사정에 비추어 피해자가 수사기관에서 조사를 받을 무렵 가까운 장래에 출국할 수 있는 개연성이 충분히 있었다고 할 것임에도, 수사기관은 피해자가 중국으로 출국할 예정이 있는지, 출국하면 다시 대한민국으로 들어올 예정이 있는지, 있다면 그 시기는 언제인지 등을 확인해 보고 출국을 미뤄 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 마련하지 아니하였고, 그 밖에 피해자의 외국 연락처와 주소 등을 확보하거나 다시 한국에 올 경우 체류할 장소 등을 확인하는 조치도 취한 바 없다. 3) 피고인은 이 사건으로 경찰 조사를 받을 당시부터 범행을 일관되게 부인하였기 때문에, 수사기관으로서도 피고인이 공판과정에서 피해자의 진술이 기재된 서류들을 증거로 사용함에 부동의할 것을 충분히 예상할 수 있었음에도 2020. 7. 16. 공소제기 이후 2020. 11. 20. 피해자가 출국하기 전까지 증거보전절차를 밟는 등 아무런 조치를 취하지 않았다. 4) 검사는 형사사법공조요청에 따른 피해자의 중국 내 소재지 파악, 증인소환장 송달, 현지 법원을 통한 증인신문 요청 등의 조치도 취하지 않았다(증인 C은 법정에서 ‘현재 피해자와 연락이 되고 있고, 피해자는 회사 일 때문에 중국으로 입국하였으며, 향후 한국에 들어올 계획이 있는지 여부는 알지 못한다.’는 취지로 진술하였다.). 다. 결국 검사가 제출한 증거들 중 피해자의 진술서와 피해자에 대한 경찰 진술조서는 증거능력이 없어 증거로 쓸 수 없고, 나아가 사건 발생 당시 피해자와 함께 현장에 있었던 C의 수사기관 및 법정 진술은 피해자로부터 추행 사실을 전해 들었다는 취지인바(C이 직접 경험한 사실은 피해자로부터 추행 사실을 전해들은 후 피고인이 피해자와 자신을 계속 따라왔고 피고인에게 따라오지 말 것을 항의하는 등의 실랑이가 있었다는 것으로서 사건 발생 이후의 정황에 불과하다.), 이는 피고인 아닌 자가 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술인데, 원진술자인 피해자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우에 해당하지 않음은 앞서 본 바와 같으므로 이 역시 증거능력이 없으며(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004도4428 판결, 대법원 2017. 7. 18. 선고 2015도12981, 2015전도218 판결 등 참조), 그 밖에 나머지 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 4. 결론 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.