대전지방법원-2019고합107

공소사실의 요지 피고인은 피해자 B(여, 19세)과 C대학교 같은 학과 동기생이다. 피고인은 2018. 10. 29. 23:40경 대전 유성구 D빌라 E호에 있는 피고인의 주거에서, 휴대전화를 잃어버렸으니 친구들에게 연락할 수 있도록 도와달라고 말하며 술에 취해 찾아온 피해자를 집 안으로 들어오게 하였다. 피고인은 피해자가 그곳에서 구토를 한 후 술에 취해 피고인과 함께 침대에 누워 잠이 들게 되자, 피해자를 유사강간하기로 마음먹은 후 손으로 피해자의 가슴과 성기를 수회 만지고, 피고인의 성기를 피해자의 입에 집어넣었다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 피해자의 구강에 성기를 넣었다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실은 있지만, 당시 피해자가 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았고, 피고인이 피해자의 위와 같은 상태를 인식 및 이용하여 피해자를 유사강간한 것도 아니다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 2) 한편, 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제297조의2 및 제298조의 강간, 유사강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조), 또한 형법 제299조, 제297조의2에서 말하는 준유사강간죄에 해당하기 위하여는 객관적 구성요건요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 의사, 즉 고의도 인정되어야 한다. 3) 그런데, 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고, 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에 근거하여 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자가 피고인의 집에 찾아가 화장실에서 구토를 한 사실, 피해자가 피고인을 무고할만한 동기는 없다는 사실, 이 사건 다음날 친구들에게 이 사건을 알리고 그 다음 날에는 바로 학교와 경찰에 신고를 한 사실, 피해자가 피고인에게 잘못을 따지자 피고인이 사과를 하기도 한 사실이 인정된다. 이러한 사실에 비춰보면, 피고인이 이 사건 당시 술에 취하여 잠이 든 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다거나 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하여 유사강간을 하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 1) 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었는지 여부 피해자는 이 법정에서 평소 주량이 소주 2~3병 정도라고 진술하였는데, 이 사건 당시 소주 2병을 마셔 당시 주량보다 많은 술을 마셨던 것으로 보이지는 않는다. 피해자는 F 소재 술집에서 G, H, I, J과 함께 술을 마시다가 같이 술을 마시던 친구들에게 아무런 말을 하지 않고 혼자 술집을 나와 택시를 타고 G과 피고인의 집 인근인 K에서 내린 후, 빌라 2층 계단을 올라가 피고인의 집을 찾아갔다. 피해자는 택시 안에서 핸드폰을 술집에 두고 온 것을 깨닫고 피고인에게 핸드폰을 빌려 친구들에게 전화를 하기 위해 피고인의 집을 찾아간 것이라고 진술하였는데, 위와 같이 생각하고 피고인의 집을 직접 찾아갈 정도였다면 당시 피해자가 만취 상태였다고는 보이지 않는다. 피해자는 이 사건 당일 G의 집에서 자고 가기로 미리 약속을 하였던 것으로 보인다. G의 집은 피고인이 거주하는 빌라 바로 옆 건물이고(피해자는 이 법정에서 '증인석과 법대 정도의 거리'로, "걸어서 10초 정도 걸리는 거리에 있다고 표현하였다. 증인신문조서 녹취록 제17쪽), 피해자는 평소 G의 집에 자주 가봐서 G 집의 비밀번호도 알고 있었다. 한편 피해자는, 피고인이 한밤중에 갑자기 찾아온 피해자를 보고 당황하여 집에 들어오는 것을 만류하였음에도, '핸드폰을 놓고 왔다, 친구들에게 연락해 달라.'라고 말하며 피고인의 집에 들어갔는데, 피고인이 친구들에게 연락한 것을 본 이후에도 계속 피고인의 집에 머물면서 피고인에게 편하게 갈아입을 옷을 달라고 적극적으로 요청하였고, 피고인의 핸드폰을 빌려 오후 11:50경 피해자의 어머니에게 전화를 하기도 하였다(피고인은 당시 피해자가 G의 집에 무사히 잘 도착했다며 자신의 어머니에게 거짓말을 하였다고 진술하였고, 피해자는 통화한 것 자체는 기억하면서도 그 내용에 대해서는 기억나지 않는다고 진술하였다). 만약 피해자가 피고인의 집을 찾아간 이유가 피고인의 핸드폰을 빌려 친구들에게 연락을 하기 위한 것이었다면, 전화통화를 한 이후에는 얼마든지 바로 옆 건물에 있는 G의 집에 가서 쉴 수 있었는데도, 계속해서 피고인의 집에 있으면서 옷까지 갈아입은 이유를 찾기 어렵다. 피해자는 위와 같은 이 사건 이전의 상황에 대해 모두 기억하여 진술하면서도, 피고인의 집에 계속 머물렀던 이유에 대해서는 납득할만한 설명을 전혀 하지 않고 있다. 게다가 피해자와 통화한 피해자의 어머니가 피해자의 상태를 걱정해 발신 번호로 찍힌 피고인의 핸드폰으로 다시 전화를 거는 등 조치를 취하지 않은 점을 보면, 통화 당시 피해자는 어머니가 걱정할 만한 정도의 만취 상태는 아니었던 것으로 보인다. 또한 피해자는 이 사건 직후 경찰에서, 피고인의 집 거실에서 함께 담배를 피우기도 하였다고 진술하였는데(증거기록 제11쪽), 그 이후 옷을 갈아입고 엄마와 통화까지 한 다음에 갑자기 만취하여 잠이 들었다는 것도 상식적으로 납득하기 어렵다. 피해자는 만취 상태여서 어떻게 잠이 든 것인지 모르겠다고 하면서도, '침대 위 베개가 머리맡에서 10에서 15, 20cm 정도 떨어져 있었다(검찰 전화통화 녹취록 제115쪽).'거나 "술에 너무 취해 몸도 힘들고 너무 졸려서 잠깐 피고인이 자는 침대에 누운 다음에 피고인에게 '베개, 베개' 하였더니 피고인이 베개를 가져다주었습니다. 그리고 제가 춥다고 하자 피고인이 이불도 가져다주어 덮었습니다. 그리고 불까지 꺼달라고 하여 피고인이 불을 껐습니다(경찰 진술조서, 증거기록 제11쪽~제12쪽).", "옆자리에 피고인이 있는 것을 알게 되었지만 제가 생각하기에 피고인이 저에게 어떤 행동을 할 것이라 생각을 전혀 하지 못했습니다. 그런데 꿈결에 누군가 제 옆에서 제 바지 속에 손을 넣어 엉덩이, 성기를 만지는 느낌이 들었고, 얼마 지나지 않아 제 상의 옷 속에 손이 들어와 제 가슴을 만지는 느낌이 들었습니다. 그리고 얼마 지나 제 입속에 혀가 들어오는 느낌도 들었습니다(경찰 진술조서, 증거기록 제12쪽).", "처음에 (피고인의 성기 가) 들어왔을 때 제가 입을 벌리고 있어서 성기를 넣은 것은 아닙니다. 그냥 저는 잠결에 입을 살짝 벌린 채로 잠들었던 것 같고, 피고인이 성기를 쑥 넣었습니다. 그러다 왔다 갔다 할 때 깬 것입니다(검찰 진술조서, 증거기록 제140쪽)."라고 진술하였다. 위와 같이 피해자는 만취하여 기억이 잘 나지 않는다고 진술하면서도, 이 사건의 경위와 내용, 전후의 사정 등에 관하여 매우 구체적이고도 명확하게 진술하고 있는 점에 비추어, 피해자의 '술에 취하여 기억이 잘 나지 않는다.'는 취지의 진술은 선뜻 믿기 어렵고, 과연 피해자가 항거불능 상태에 있었는지 의문이 든다. 특히 구강성교의 경우 피해자의 협조나 동의 없이는 이루어지기 어려운 것인데, 피해자의 진술에 따르더라도, 이미 피고인이 침대 옆에 누워있는 것을 인식한 상태에서 자신의 가슴과 음부를 만지고 키스까지 한 것을 어느 정도 인식하고 있었음에도 별다른 저항을 하지 않았을 뿐만 아니라, 성기가 '목구멍까지(증거기록 제140쪽)' 들어오고난 이후에 피고인이 몸을 움직여 왔다 갔다 할 때에서야 눈을 뜨고 거부를 하였다는 것이어서, 피고인이 만취하여 잠든 피해자의 입을 벌려 성기를 넣는 준유사강간 행위를 한 것이라고 단정하기 어렵다. 피해자는 이 사건 직후 C대학교의 성폭력고충심의위원회에 피고인을 성폭행으로 신고하였고, 3~4차례 상담사와 상담을 하면서 이 사건에 대해 진술하였다(피해자 증인신문조서, 녹취록 제15쪽). 그런데 당시 피해자와 상담을 진행하였던 L 상담사는, "피해자가 소주 4병을 음주 후에 택시를 타고 피고인에게 가겠다고 전화를 하였더니 피고인이 오라고 하여 그곳에 가게 되었고, 그곳에서 구토를 한 후 피고인의 침대에 쓰러지고 나서 유사강간을 당하였다."라는 내용으로 신고를 하였다는 것이어서, 피해자는 상담사에게 수사기관 및 이 법정에서의 진술과 판이한 내용으로 진술하였던 것으로 보인다(더구나 피해자는 단지 학교 측에서 자신의 말을 들어주지 않는다는 이유만으로 위 신고를 철회하기도 하였다). 또한, 피해자는 검사와 전화통화를 하면서 처음에는 '침대 (머리맡에서) 약간 밑에 내려가 일자로 잤다. 깨어났을 때 위치는 맨 처음 잠들었던 위치와 같았다(녹취록 제112쪽).'라고 진술하다가, 성인 남성의 성기가 입에 들어가려면 위치가 누웠을 때 밑으로 내려와 있었을 것 같다고 검사가 지적하자, 뒤척이다가 내려갔다(증거기록 제115쪽). 처음보다 내려와 있었다(증거기록 제116쪽)."라며 진술을 변경하기도 하였다. 나아가 이 법정에서는, 피고인이 처음 피해자를 보고 당황하여 집에 들어오지 말라고 했던 것 아니냐는 질문에 "밀어내지 않았고, '너, 가!' 이런 식으로 진지하게 싫다는 식의 말도 없었습니다. 갑자기 제가 연락도 없이 갔으니까 당황한 것처럼 '뭐야, 너 왜 왔어?'라고 했습니다."라며 당시 피고인이 한 말과 뉘앙스까지 모두 기억하여 진술하다가도, 어머니에게 어떤 내용으로 전화하였냐고 묻자 "내용은 기억나지 않는다."라고 하는 등 자신에게 다소 불리할 수 있는 내용에 대해서는 기억나지 않는다고 진술하고 있어 전체적으로 신빙성을 인정하기 어렵다. 피해자는 이 사건 한 달 전쯤 피고인에게 "나를 어떻게 생각하냐."라고 물었다(피해자 증인신문조서, 녹취록 제22쪽). 피해자는 피고인에게 위와 같은 말을 한 이유에 대해 피고인이 자주 연락하는 등 자신에게 관심이 있는 듯 행동하여 물어본 것이라고 하면서도, "저는 어장 관리 당한 느낌이어서 뭐라고 한 사실이 있습니다(증거기록 제135쪽)."라고 진술하였다. 만약 피해자가 피고인에게 이성적인 감정을 느끼지 않았다면, 자신을 어떻게 생각하냐는 피해자의 물음에 단지 친구로만 생각한다는 피고인의 대답을 듣고 '어장 관리당하는 느낌이 들어 피고인을 나무랐다.'라는 점은 석연치 않은 면이 있다. 피해자가 이 사건 이전에 피고인에게 이성적인 감정을 가지고 있었는지 여부에 대해 매우 방어적인 태도로 진술하는 점이나 피해자의 이 법정에서의 태도 등도 피해자 진술의 신빙성을 인정하기 어렵게 한다. 피해자는 피고인의 집 화장실에서 구토를 하다가 변기 앉는 부분을 잘못 잡아 변기 밑 부분을 파손하였다. 그럼에도 피해자는 자신이 변기를 파손한 것에 대해서는 피고인이 말하기 전까지 기억하지 못했던 것으로 보인다. 또한 피해자는 이 사건 전후 상황에 대해 일부 기억나지 않는다고 진술하고 있으나, 비록 그것이 사실이라 하여도 피해자가 마신 술의 양, 이 사건 전 후 피해자의 행동 등에 비추어 주취에 따른 일시적 기억상실증인 블랙아웃(black out, 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만, 뇌의 다른 부분은 정상적 활동을 하는 현상) 증상에 기인한 것일 가능성을 배제할 수 없다(설령, 피해자가 당시 이 사건과 같은 신체접촉을 원하지 않았고, 술에 취하여 합리적으로 결정할 수 있는 능력이 다소간 미약한 상태였다고 가정하더라도, 이러한 사정만으로 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태였다고 인정하기에는 부족하다). 피해자는 수사기관에서 과거에도 이 사건 당시 마셨던 술의 양과 같은 소주 2병 정도를 마시고 블랙아웃이 된 경험이 있고, 이 사건 당시에도 그런 부분이 있었을 것 같다는 진술을 하기도 하였다(증거기록 제142쪽). 위와 같은 점을 종합하면, 이 사건 당시 피해자가 어느 정도 술에 취하여 있었던 점은 인정되나, 만취해 잠이 들어 피고인의 행동을 인지하지 못하는 상태는 아니었던 것으로 보여, 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 입증되었다고 보기 부족하다. 2) 피고인에게 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 유사간음한다는 고의가 있었는지 여부 피고인은 피해자가 자신의 집에 찾아왔을 당시 어느 정도 술을 마신 것인지 전혀 알지 못하던 상태였다. 피해자가 피고인의 집에서 괴성을 지르고 구토를 하기는 하였지만, 이후 어머니에게 전화를 걸어 통화를 하기도 하였고, 갈아입을 옷을 달라고 하는 등 의사소통에 별다른 지장은 없었던 것으로 보인다(피해자는 경찰에서는 피고인의 집 거실에서 담배를 함께 피웠다고 진술하기도 하였다). 또한 피해자는 피고인의 침대에 누운 후에도 베개를 달라거나 춥다고 표현하고 재미있는 이야기를 해달라고 하는 등 곧바로 의식을 잃고 쓰러진 것으로는 보이지 않는다. 따라서 피고인으로서는 피해자의 앞서 본 행동, 대화 등에 비추어 피해자의 행동이 의식이 있는 상태에서 하는 정상적인 행동으로 오인하였을 가능성을 배제할 수 없다. 피고인은 수사기관부터 이 법정까지 일관하여, 피해자가 침대 옆에 올라와서 잠이 오게 해 달라고 하여 어쩔 수 없이 피해자 옆에 누웠는데, 피해자가 먼저 자신을 껴안고 옷 속으로 손을 집어넣는 등 신체접촉을 해 왔다고 진술하였다. 그런데 피해자의 진술에 따르더라도, 피해자가 눈을 떠 피고인을 밀쳐내고 "너 뭐하는 짓이냐."라고 묻자, 피고인의 첫 반응이 "너가 먼저 했잖아(증거기록 제12쪽, 제141쪽)."라고 했다는 것이어서, 위 피고인의 주장과 같이 피해자가 먼저 자신에게 신체적 접촉을 시도하였다고 인식하였을 가능성을 뒷받침한다. 더구나 피고인은 이 사건 전 피해자가 자신에게 "나를 어떻게 생각하냐."라고 물어보며 이성적 호감을 나타낸 적도 있었기 때문에, 피해자가 자신의 결정에 따라 피고인과의 성적 접촉에 동의하였다고 인식하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 피해자가 이 사건 다음날인 2018. 10. 30. 오후 6시 무렵 피고인에게 "너 어제 나 제정신 아닌 거 알면서도 뭔 짓 한 거냐?"라고 카카오톡 메시지를 보내자, 피고인은 "나 진짜 거짓말 안 하고 다 걸고 내 몸 안으로 한번 손이 들어왔어. 위쪽으로(증거기록 제21쪽)."라고 하여 피해자가 먼저 스킨십을 시도했기 때문에 동의가 있었다고 오해했다는 취지의 답변을 하였다. 이후 피해자가 왜 미안하다는 말을 안 하냐고 다그치자, 피고인이 피해자에게 사과하는 취지의 메시지를 보내기도 하였으나, 이는 피고인이 준유사강간의 법적 책임을 인정한다는 의미라기보다는, 비록 피해자가 술김에 먼저 스킨십을 해 와서 피해자의 진의를 오해하였다고 하더라도, 술을 마시지 않았던 피고인이 더 절제하지 못한 것에 대한 자책을 표시한 것이라고 보인다. 피고인이 J, H과 대화하면서 자신의 억울함을 호소하기보다 피해자에게 잘못을 했고 미안하다는 식으로 말하기는 하였으나, "괜히 안 좋은 기억 떠오르게 안 했으면 좋겠다는 거지. 그래서 최대한 그렇게 지내는 식으로 교수님도 얘기를 했고, 졸업도 한 달밖에 안 남아서 최대한 조용히, 교수님도 얘기를 했고(증거기록 제126쪽).", "방금 얘기했어. 교수님이랑도, 내가 변명이 될 것 같아서 말을 쉽사리 못 꺼내겠어. 내가 얘기하면 내 쪽으로 얘기할까봐(증기기록 제129쪽)."라는 대화 내용으로 미루어 보건대, 교수와 면담 후 피해자에게 사과를 하여 사건화하지 않기를 바라는 마음에 친구들에게도 적극적으로 변명하며 억울함을 호소하지는 않았던 것으로 보인다. 피고인은 피해자가 피고인의 집에 찾아왔을 때 J, G에게 전화하여 피해자가 자신의 집에 왔다는 사실을 알리고 피해자를 데려가 달라고 요청하기도 한 것으로 보인다. 따라서 친구들이 모두 이 사건 당일 밤 피해자가 자신의 집에 와 있다는 것을 알고 있는 상황인데, 별다른 형사처벌 전력도 없었던 평범한 대학생이던 피고인이 섣불리 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 유사간음을 하기로 마음먹었다는 것도 쉽게 납득하기 어렵다. 4. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.