울산지방법원-2016고단1725

유죄 부분 범죄사실 2017고단1946 1. 피고인은 B 렉서스 승용차의 운전업무에 종사하는 사람이다. 피고인은 2017. 2. 21. 08:12경부터 08:14경까지 부산 금정구 노포동 경부고속도로 서울방면 7km 지점부터 11km 지점에 이르기까지 약 4km까지의 구간에서 위 승용차를 운전하면서 위 구간의 제한 최고속도인 매시 100km를 초과한 매시 110 내지 140km로 운전하고, 앞차를 추월하기 위해 앞차와의 안전거리를 확보하지 아니하고 운전하고, 총 6회에 걸쳐 급하게 방향지시 등을 켜지 않은 채 진로를 변경하고, 다른 차의 우측 방향으로 앞지르기를 하였다. 이로써 피고인은 속도위반, 안전거리 미확보, 진로변경 금지 위반, 앞지르기 방법 위반 등의 행위를 반복하여 교통상의 위험을 발생하게 하는 난폭운전을 하였다. 2017고단2400 2. 피고인은 양산시 C에 있는 피해자 주식회사 D(이하 '피해 회사'라고 한다)의 대표이사이다. 피해 회사는 양산시 C에 있는 지하 3층, 지상 7층 규모의 근린생활시설인 'E상가'를 신축하여 분양한 시행사이다. 피해 회사와 F 주식회사는 2015. 8. 31.경 위 E상가에 대하여 '부동산담보신탁계약'을 체결하여 주식회사 D 명의로 소유권보존등기가 마쳐짐과 동시에 F 주식회사 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 피고인은 피해 회사의 대표이사로서 위 E상가의 분양업무를 담당하였으므로, E상가를 분양할 때 실제로 분양대금을 전액 완납 받은 다음 F 주식회사에 신탁계약 해지요청을 하여 피분양자에게 소유권이전등기가 마쳐지도록 하여 피해 회사의 재산을 보호해야 할 업무상 임무가 있었다. 한편, 피고인은 2014. 12.경 위 E상가를 당초 허가받은 6층에서 7층으로 층수를 변경하는 설계변경을 하여 E상가 G호(이하 '이 사건 G호'라고 한다)를 무단으로 증축하였고, 이 사건 G호는 H조합에 담보로 제공되지 않은 상태이고, F 주식회사는 부동산담보신탁 계약에 의하여 주식회사 D 명의의 분양대금완납증명서와 우선수익자인 H조합 명의의 신탁부동산처분동의서만 제출되면 피분양자에게 직접 소유권이전등기를 해주는 것을 이용하여, 이 사건 G호의 소유권을 피고인의 딸 I에게 넘기기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 9. 30.경 위 주식회사 D 사무실에서 업무상 임무에 위배하여 사실은 I이 이 사건 G호에 대한 분양대금 139,776,100원을 납입하지 않았음에도 마치 분양대금을 받은 것처럼 허위 내용이 기재된 분양대금완납증명서, 분양계약서, 분양대금 정산서를 만들고, H조합으로부터 신탁부동산처분동의서를 받아 이를 F 주식회사에 제출하면서 신탁계약 해지요청을 하고, F 주식회사로 하여금 2015. 10. 13.경 I에게 이 사건 G호에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치게 하였다. 이로써 피고인은 I에게 139,776,100원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 회사에 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2017고단2449 3. 피고인은 이 사건 G호의 실질적인 건축주이다. 건축법에 따라 근린생활시설군으로 사용승인을 받은 건축물의 용도를 주거업무시설군으로 변경하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 관할 관청에 신고를 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 8. 21.경 관할 관청인 양산시장으로부터 이 사건 G호의 용도를 제1종근린생활시설(한의원)으로 사용승인을 받았음에도, 그때부터 2016. 10. 6.경까지 관할 관청에 건축물의 용도변경에 관한 신고를 하지 아니하고 이 사건 G호를 주거업무시설로 사용하였다. 증거의 요지 <범죄사실 제1항> 1. 피고인의 법정진술 1. 고속도로난폭운전차량운전자 적발(미검)보고 1. 수사보고(단속 블랙박스영상분석 및 첨부) <범죄사실 제2항> 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J, K, L의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. I에 대한 검찰 진술조서 1. M, N, O, P에 대한 각 경찰 진술조서 1. Q의 진술서 1. 각 부산지방법원 민사결정, 분양관리신탁계약서 사본, 신탁원부변경계약서 사본, 부동산담보신탁계약서, 주요등기사항요약, 불기소결정서, 분양계약서 사본, 등기필정보 및 등기완료통지서 사본, 부동산거래계약신고필증, 취득세 납부 확인서, 대한민국정부수입인지, 양산소재 E 미분양 현황, 항고이유서 사본, 울산지방법원 민사채권가압류결정문, 소유권이전등기청구권 가압류, 분양대금완납증명서, 분양대금정산대장, E 분양안내, 답변서, 공사도급계약서, 사업약정 및 대리사무계약서 사본, 유치권 포기각서, E상가 계약현황 및 계약자 인적사항, 거래내역조회서(R조합), 상가분양대금 관리계좌, 울산지법 결정문, 공동사업 약정서, 토지대금 합의서, 부동산가압류결정문, 각 등기사항전부증명서, 판결문, D 7층 설계 및 시공업체 목록, 추가증거 제출, 채권가압류결정문 및 수분양자 내용증명 접수통지, 채권가압류결정문, 각 내용증명, 부산지법 16가단323062호 피고인 A 본인신문 녹취서, 약식명령, 고발장, 시공자의견서, 건축물의 설계표준계약서, 각 자금인출요청서, 각 공사도급계약서, ㈜D 빌딩신축공사, 부산지방법원 판결문(2016가단323062), 7층 증축공사업체 관련 자료, G호 오피스텔 분양계약서 등, 각 계좌거래내역 1. 각 수사보고[(피의자신문시 제출한 오피스텔 I 분양관련 자료 첨부), (피의자신문시 제출한 S 분양 자료 첨부), (피의자신문시 제출한 계좌내역 첨부), (고소인 건축사 O와의 전화 진술청취에 대한), (피의자 제출 D빌딩 분양금 입금계좌내역 첨부), (피의자 A 전화진술 청취), (사건담당 경찰관 T 전화진술 청취), (F 직원 대리 U 전화진술 청취), (피의자 자료 미제출 보고), (우선수익자 H조합 직원 전화진술 청취), (건축물의분양에관한법률위반 사건 판결문 첨부), (부동산가압류결정서 첨부), (건축, 대수선, 용도변경허가서 첨부), (V조합 직원, H조합 W, F U 전화통화), (E상가 전기, 통신공사 업체인 X 대표이사 전화진술 청취), (E상가 소방공사업체 ㈜Y 이사 Z 전화진술 청취), (피의자 명의 R조합 및 AA조합 계좌거래내역), (E상가 골조공사를 한 AB 전화진술 청취), (E상가 G호의 ㈜D 소유 확인), (양산시청 AC과 직원 AD 진술 청취), (참고인 L 참고자료 제출), (각 분양대금 입금 계좌내역 확인결과에 대한)] <범죄사실 제3항> 1. 증인 AE, AF, K의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AD의 진술서 1. 고발장 등, 오피스텔 건축기준, 건축(용도변경) 허가통보 1. 각 수사보고[(A, I 가족관계 확인 및 가족관계증명서 첨부), (사실확인-담당공무원 유선확인), (건축물 사용승인통보 공문 첨부), (관리비 현황 첨부)] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 난폭운전의 점 : 도로교통법 제151조의2, 제46조의3 제3호, 제5호, 제6호, 제8호, 징역형 선택 업무상 배임의 점 : 형법 제356조, 제355조 제2항, 징역형 선택 무신고 용도변경 사용의 점 : 구 건축법(2017. 4. 18. 법률 제14792호로 개정되기 전의 것) 제110조 제1호, 제19조 제2항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 업무상배임죄에 정한 형에 위 세 죄의 장기를 더한 범위 안에서 경합범가중) 피고인과 변호인의 주장 판단과 유죄의 인정 1. 범죄사실 제2항에 대하여 이미 검찰의 불기소처분이 있었고 그에 관한 재정신청까지 기각되었기 때문에, 이 부분 공소제기는 형사소송법 제262조 제4항에 위반하여 공소기각 판결이 선고되어야 한다는 주장 판시 증거들에 의하면, 범죄사실 제2항 내용에 관하여 울산지방검찰청 2016. 12. 30.자 2016형제43528호 불기소결정이 있었고, 이에 대해 AG 주식회사가 제기한 재정신청이 2017. 6. 8. 기각(부산고등법원 2017초재178 결정)된 사실은 인정된다. 그런데, 위 불기소결정 이후 수사기관은 수사를 계속하여 판시 증거들 중의 대부분을 취득하였고, 더욱이 위 재정신청 기각결정이 확정된 이후에 범죄사실 제2항과 관련된 사건인 부산지방법원 2016가단323062 공사대금 사건의 판결이 확정되었고 그 내용은 아래 제2항에서 보는 바와 같다. 이 판결 선고를 비롯한 증거의 취득은 형사소송법 제262조 제4항에서 정한 "다른 중요한 증거를 발견한 경우"에 해당하므로, 검사로서는 이에 터잡아 다시 소추할 수 있다고 판단된다. 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2. 범죄사실 제2항과 관련하여, 이 사건 G호는 피고인 개인의 소유물이기 때문에, 피고인이 자유롭게 처분할 수 있고 그러한 처분행위가 피해 회사에 대한 업무상배임죄를 구성하지 않는다는 주장 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 이 사건 G호는 피해 회사의 소유물이었다가 신탁회사인 F 주식회사로 이전된 것으로서 피해 회사가 분양하는 것이고, 피해 회사 대표자인 피고인이 분양대금을 받지 않고 이를 I에게 처분(분양)한 것은 피해 회사에 대한 업무상 임무를 위배한 것으로 판단되므로, 범죄사실 제2항은 유죄로 인정된다. 가. 피해 회사, H조합, V조합, AH 주식회사(현 AG 주식회사, 이하 같다), F 주식회사 사이의 2014. 9. 18.자 "사업약정 및 대리사무계약서"에 의하면 '분양광고, 분양계약체결 및 분양대행사선정 등 분양(임대 포함) 관련 업무는 피해 회사의 책임과 부담으로 수행한다'고 되어 있고(제17조 제1항), 피해 회사와 F 주식회사 사이의 "부동산담보 신탁계약서"에 의하면 신탁계약에 따른 우선수익자에는 1순위 H조합, 2순위 AH 주식 회사, 3순위 AI이 있고, 피해 회사는 우선수익자 아닌 수익자 겸 채무자로 되어 있다(제3조 제1항). 이러한 규정 등에 의하면, 피해 회사의 대표자인 피고인은 범죄사실 제2항과 같이 분양대금완납 증명서 등을 진실되게 발급하여 분양대금이 정상적으로 입금되도록 함으로써 위 우선수익자들을 비롯한 채권자들에 대한 피해 회사 채무의 소멸·감소(변제) 또는 피해 회사의 재산을 증가시켜야 할 업무상 임무가 있다고 판단된다. 나. 위 E상가 건물 6층 이하 부분과 마찬가지로 이 사건 G호에 대하여는 2015. 8. 31. 피해 회사 앞으로 소유권보존등기가 마쳐지고 같은 날 신탁을 원인으로 하여 F 주식회사에게 소유권이전등기가 마쳐졌다. 다. 설령 피해 회사가 위 E상가 건물의 6층 이하 부분에 대해 분양승인을 받았기 때문에 이 사건 G호도 개인 명의로 증축허가를 받을 수 없는 사정이 있다고 하더라도, 실제 소유관계와 다르게 피고인 개인이 아니라 피해 회사 명의로 소유권보존등기를 하는 것은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 허용하는 예외적인 형태의 명의신탁에 해당하지 않는데, 이러한 법위반을 감수하면서까지 피고인 개인이 '이른 바 실질적인' 건축주가 되어 이 사건 G호를 위 E상가 건물 6층 이하와 함께 공사를 하여야만 할 이유를 찾을 수 없다. 라. 피고인은 2015. 10. 1. 위 E상가 AJ호, AK호, AL호와 함께 나란히 이 사건 G호에 대해서도 F 주식회사에게 신탁부동산 처분요청을 하였는데, 이 처분요청서에는 위 4개 호실에 대한 2015. 9. 30.자 분양대금완납 증명서가 첨부되어 있다. 마. 피고인의 딸 I은 이 사건 G호 분양대금 139,776,100원을 전부 또는 일부라도 현실적으로 지급하지 않았다. 피고인은 그동안 위 E상가 건물 건축에 I의 자금이 투입되었기 때문에 이 사건 G호의 분양대금이 완납된 것이라는 취지로 주장하지만, 이에 관한 자료가 없고 I이 피해 회사에 대한 그 주장의 채권으로 상계한다는 자료도 없다. 오히려, 피고인은 위 E상가 건물 6층 이하처럼 아래 자.항에서 보는 바와 같이 피해 회사와 F 주식회사 사이의 신탁계약에 따른 관리 자금을 투입하려고도 하였다. 바. 피고인은 부산지방법원 2016가단323062 사건에서 피해 회사의 대표자로서 피고 본인 신문을 받으면서 법정에서 추가공사는 위 E상가 건물 7층뿐만 아니라 다른 부분도 있는 것으로 검토되었는데, 피고 본인(피해 회사)이 시공을 직접 하였다, 피고 본인(피해 회사)은 원고(주식회사 AM)가 청구하는 추가공사비 중 한 부분에 대해서는 직접 지급하겠다고 하였다, 7층 부분 추가공사비는 피고 본인(피해 회사)이 직접 돈을 지불하겠다고 말했다 고 진술하였고, "대표자 A 개인"을 지칭하지 않았다. 위 부산지방법원 2016가단323062 사건 판결문에서도 피고 D(피해 회사)의 대표자 사내이사 A(피고인)는 이 사건 건물을 7층으로 증축함에 따라 발생한 공사비용은 "피고 D"이 해당 공사업체에 직접 지급하겠다고 그 채무를 승인하였다 고 판단하면서, 원고 주식회사 AM의 피고 피해 회사에 대한 청구는 모두 받아들였다. 피해 회사는 위 판결에 항소하지 않았고, 위 판결은 2017. 7. 4. 확정되었다. 사. 한편, 주식회사 AM가 하였다는 위 E상가 건물 7층의 추가공사는 1~2층 급배관공사, 5~6층 배기배관공사, 7층 부분 위생공사로 구성된 것으로 보인다. 이처럼 위 추가공사는 위 E상가 건물 6층 이하와 구조적으로 완전히 분리된 것은 아니고 6층 이하 부분 공사와 혼재되어 진행되었다고 할 수 있지만, 상당 부분은 이 사건 G호 증축에 대한 것으로 판단된다. 같은 취지에서, 이 사건 G호 증축공사를 담당한 X 주식회사, 주식회사 Y 등은 6층 이하처럼 이 사건 G호도 피해 회사와 계약을 하였다고 보고 있다. 아. 피고인은 이 사건 G호 증축공사를 하는 K에게 '7층을 증축해서 피고인이 거주하려고 한다'고 말하였고, K에게서 '건축법상 주택 용도로는 허가가 날 수 없어 상가로 허가를 받아야 한다'는 말을 듣고 '되는 쪽으로 검토해달라'고 말하였다(증인 K의 증언). 이와 관련하여, 실제로 범죄사실 제3항도 유죄로 인정된다. 자. 피해 회사는 이 사건 G호를 증축하기 위하여 2015. 7. 23. AN건축사사무소의 건축사 O와 '건축물의 설계표준계약'을 체결하였고, 이에 의하면 건축주는 피고인 개인이 아니라 피해 회사이다. 더욱이, 피해 회사는 2015. 12. 30. F 주식회사에게 위 설계계약에 따른 설계대금 중 2,000만 원을 신탁계약에 따른 자금관리계좌에서 출금하여 위 O에게 지급할 것을 요청하였다. 피해 회사의 위 요청은 거절되었는데, 이에 대해 피고인은 경찰 조사 당시에 'O의 잘못으로 인해 발생된 손해로 추가용역계약비를 줄 수 없다고 거절되었다'고 진술하였다. 피고인 개인이 위 설계대금을 부담하였거나 부담하려고 하였다는 자료는 없다. 차. 피고인은 이 사건 G호를 증축시키는 과정에서 설계변경을 하면서 위 E상가 건물 6층 이하를 분양받은 사람 전원에게서 서면동의를 받지 않은 범죄사실로 공소제기되어 2016. 9. 22. 벌금 200만 원을 선고받았는데(울산지방법원 2016고정774 사건), 이에 대해 항소하면서 피고인은 건축물의분양에관한법률위반 행위는 피고인이 아니라 피해 회사가 하였는데도 피고인 개인에 대해 유죄 판결을 한 것은 잘못이다 고 항소이유를 개진하였다. 이는 이 사건 G호를 증축한 사람은 피고인 개인이 아니라 피해 회사임을 피고인 스스로 인정한 것으로 보아야 한다. 카. H조합이 이 사건 G호에 대해 권리가 없다는 입장이거나 I에게의 처분행위에 동의하였다고 하더라도, 그것이 곧바로 피해 회사가 아닌 피고인 개인이 이 사건 G호 분양(처분)권한자임을 뒷받침하지는 않는다. 3. 범죄사실 제3항과 관련하여, 피고인이 이 사건 G호를 상가분양사무실로 사용하기 위하여 취사도구 등을 일시적으로 갖다 놓았을 뿐 주거로 사용하지 않았다는 주장 이 사건 G호를 방문조사한 양산시청 공무원들의 진술과 그들이 제출·첨부한 사진 등 자료, 증축공사를 담당한 K의 위 제2항의 아.와 같은 건축용도와 공사경위에 관한 진술 그리고 위 공무원들 진술과의 일치, 이 사건 G호의 이용형태와 주거형태성에 관한 피고인의 검찰 진술 등 판시 증거들을 종합하면, 피고인이 이 사건 G호를 주거업무시설로 사용한 사실을 인정할 수 있으므로, 범죄사실 제3항도 유죄로 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월 ~ 13년 2. 업무상배임죄의 양형기준 참고 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) [특별양형인자] - 가중요소 대량 피해자(채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 2년~5년 [집행유예 여부] - 주요참작사유 : 부정적 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 - 일반참작사유 : 부정적 동종 전과가 있거나 2회 이상 집행유예 이상 전과 진지한 반성없음 대량 피해자(채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 피해회복 노력 없음 [선고형의 결정] 위 양형요소와 함께, 이 사건 업무상배임죄는 피해 회사의 자본적 기초를 잠식하거나 저해하였고 회사 업무에 지장을 초래하였으며, 무엇보다도 오랫동안 피해 회사에게서 공사대금을 받지 못하고 있는 여러 채권자들에게 큰 피해를 주고 관계자들에게 배신감을 안겨준 점, 이 사건 업무상배임죄의 피해 규모가 큰 점, 이 사건 건축법위반죄와 도로교통법위반죄로 해당 금지규정이 보호하고자 하는 공공복리 또는 교통상의 위험과 장해 방지 및 제거를 저해하여 책임이 가볍지 않은 점, 그밖에 이 사건 각 범행동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행과 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 참작한다. 무죄 부분(2016고단1725) 공소사실 피고인은 경남 양산시 AO에 있는 'AP' 오피스텔 신축공사의 시행사인 주식회사 D의 대표이사로서 위 오피스텔의 신축 및 분양 업무 전반을 관리하는 사람이다. 피고인은 2014. 5. 초순경 분양대행사 AQ의 위 오피스텔 분양담당자인 AR에게 "오피스텔의 다른 층과 달리 5층 앞에는 베란다가 설치되어 있어서 가치가 높다"는 취지로 거짓말을 하였고, AR으로부터 그러한 말을 전해들은 위 AQ의 직원인 AS는 피해자 AT에게 "오피스텔의 다른 층과 달리 5층 앞에는 베란다가 설치되어 있어서 가치가 높고, 그래서 AU호실이 AV호실보다 분양가도 비싸다. 대금 128,240,000원에 AU호실을 분양하여 주겠다."는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 위 오피스텔은 베란다가 없는 상태로 건축허가를 받았고, 5층 앞쪽에 쓸모없는 공용 공간이 있었을 뿐 입주자가 개인적으로 사용할 수 있는 베란다가 설치되어 있지 않았으며, 5층과 6층의 분양가가 차이가 날 특별한 이유가 없었다. 피고인은 위와 같이 AR, AS를 통하여 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 위 오피스텔 AU호에 대한 가계약금 1,000,000원, 2014. 10. 7. 계약금 11,824,000원, 2014. 11. 7. 1차 중도금 25,648,000원, 2015. 1. 28. 2차 중도금 12,824,000원, 2015. 2. 25. 3차 중도금 38,472,000원, 2015. 11. 27. 잔금 38,472,000원 등 합계 분양대금 128,240,000원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 판단 1. 피고인이 2014. 5. 초순경 분양대행사의 분양담당자인 AR에게 "오피스텔의 다른 층과 달리 5층 앞에는 베란다가 설치되어 있어서 가치가 높다"는 취지로 거짓말을 함으로써, 공소사실과 같이 AR, AS를 통하여 피해자를 속였는지에 관하여 본다. 2. 먼저, 위 공소사실 부분에 부합하는 듯한 핵심적인 증거로는 "AR에 대한 검찰 진술조서"와 "AS의 진술서"가 있다. 가. 1) 형사소송법 제312조 제4항, 제314조는 형사소송에서 헌법이 요구하는 적법절차의 원칙을 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 기본원리로서 채택하면서도, 원진술자의 사망 등으로 위 원칙을 관철할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때', 즉 그 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하고자 하는 취지이다. 그러므로 법원이 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 참조). 2) 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 참조). 나. 위 법리와 함께, 피해자가 AS에게서 공소사실과 같은 거짓된 설명을 들은 이 사건에서, AS로 하여금 거짓말을 하도록 시킨 사람이 피고인인지 (피고인과 무관하게) AR인지는 그러한 거짓말에 대한 AR의 형사상 또는 민사상 책임 성부와 직결되는 점, AR으로서는 자신이 거짓말에 대한 책임을 지기보다는 피고인에게 책임을 미룰 가능성이 많기 때문에, 그의 진술의 신빙성이 떨어지고 법정에서 반대신문이 필요하다고 판단되는 점, AS의 경우도 AR의 경우와 마찬가지라고 할 수 있을 뿐만 아니라, AS의 진술서의 기재에 의하더라도 "저는 시행사(대행사)에서 시키는 대로 카탈로그 중 베란다가 있는 5층의 5개 호실을 소개하면서"라고 하면서 "시행사" 옆에 "대행사"를 병기하여 피고인(시행사)이 거짓말을 하도록 지시하였는지가 모호하게 되어 있는 점(이는, 테라스가 없는 것을 알고 항의하자, 여직원 팀장이 '테라스 있다고 설명한 것은 맞고 자기들은 또 그게 대행사인지 시행사인지 그 부분은 모르겠고 위에서 시키는 대로 했다'고 말했다. 는 증인 AT의 증언에 의해서도 확인된다) 등을 종합하면, "AR에 대한 검찰 진술조서"와 "AS의 진술서"는 비록 AR과 AS가 소재불명 상태로 법정에 출석하지 않았지만 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 취득한다고 할 수 없고, 그것들로 공소사실을 인정하기도 어렵다[더욱이 2017고단2400 사건 수사기록 565쪽 이하에 의하면, (옥상층 하늘공원 부분에 대한 것이기는 하나) '건물의 분양률을 높이기 위하여 분양대행사 AQ의 상담 직원들이 옥상층 하늘공원 조성 부분에 대해 도면상에 공원이 표시되어 있는 것을 보고 추가적으로 설명한 것으로 보인다'는 판단이 기재되어 있는데, 이 사건에서도 피고인 주장처럼 위와 같은 분양률 향상 동기에서 AS 등 AQ 직원들이 베란다 설치 설명을 하였을 가능성을 배제할 수 없다]. 3. 증인 AT은 사전점검을 위하여 실제로 오피스텔을 방문하여 테라스가 가능한지 물으니, 사장님이 그때에는 테라스는 없다고 말씀하셨다. 말을 바꾸셨다. 그전까지는 항상 전화를 해서 물으면 있다고 하셨다. 고 증언하였는데, 위와 같은 피고인의 말을 듣고 피해자 AT은 피고인이 아니라 AS에게 항의하였다고 말하는 점(증인 AT의 증언), 위 AT은 2015. 11. 6. 이 사건 고소를 했지만 그 이후로도 공소사실과 같이 2014. 11. 7. 1차 중도금 25,648,000원, 2015. 1. 28. 2차 중도금 12,824,000원, 2015. 2. 25. 3차 중도금 38,472,000원, 2015. 11. 27. 잔금 38,472,000원을 지급하였고(분양대금의 90%에 해당하는 금액이다), 2015. 12. 8.에는 6층 같은 호실과의 분양 차액인 4,085,000원을 환불받은 점 등의 사정에 비추어 보면, 증인 AT의 진술은 믿기 어렵고, 위 제2항에서 본 바와 같이 AR, AS가 법정에 나오지 않는 상황에서, 피고인과 이해관계가 대립하는 피해자 AT의 진술만으로 공소사실을 인정하기 부족하다. 4. 오피스텔 AK호와 6층 호실 1개를 분양받은 M의 진술 내용[수사보고(참고인 M 진술청취)]은 피고인이 5층에는 테라스가 있다고 말했다 는 것인데, 이것만으로 '피고인이 AR, AS를 통하여 피해자 AT에게 AU호실에 베란다가 설치되어있다고 거짓말하였다'고 단정할 수 없다. 그밖에 수사보고(피의자 제출자료 분석) 등 검사가 제출하는 증거들도 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 그리고 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다.