서울중앙지방법원-2020고단7389

범 죄 사 실 피고인 주식회사 A(이하 ‘A’라 함)는 안마의자, 정수기, 매트릭스, 라텍스 등의 제조· 판매업을 영위하는 사업자이고, 피고인 B은 2015. 6. 4.경부터 현재까지 피고인 A의 대표이사인 자이다. 사업자 등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고 행위로서 공정한 거래질서를 해할 우려가 있는 거짓·과장의 표시·광고를 하여서는 아니 된다. 1. 피고인 B 피고인은 2016. 3.경 A 내부 조직으로 C센터를 개소하면서 정형외과 전문의 D을 C센터의 센터장으로 영입하는 등 C센터 설립 및 운영 업무를 총괄하였고, C센터의 주도 하에 2019. 1.경 ‘E’ 안마의자를 출시하게 하였다. 피고인과 D 등 A 임직원들은 2019. 1.경 서울 강남구 F에 있는 A 회의실 등에서 ‘E’ 안마의자에 대한 광고 내용에 대해 지속적으로 논의하던 중, ‘E’ 안마의자를 사용하면 성장기 청소년들의 ‘키 성장’ 및 ‘학습능력 향상’에 효능·효과가 있다고 생각할 수 있는 문구 등을 사용하여 광고를 하기로 결정하였다. 이와 같은 결정에 따라 D 등 ‘E’ 안마의자 광고의 실무를 담당하던 임직원들은 2019. 1. 7.경부터 2019. 8. 7.경까지 A의 인터넷 홈페이지(인터넷주소 1 생략)에 “더 큰 사람이 되도록. 키에는 쑤-욱 E, 성장판을 자극하고 학습에 필요한 집중력, 기억력 을 증진시키는 성장기 청소년용 안마의자”, “성장기 청소년에게 가장 중요한 ‘성장’과 ‘학습’을 키워드로 E 안마의자를 만들었습니다”, “(성장)성장판 집중 자극 + (학습)H를 통한 집중력 및 기억력 향상과 뇌에 쌓인 스트레스 해소에 도움”, “집중력과 기억력을 높여주는, 뇌피로회복속도 8.8배 증가, 집중력 지속력 2배 증가, 기억력 2.4배 증가, H 효과 임상 입증 결과”, “성장판을 자극하고 기억력과 집중력까지 향상시키는 세계 유일의 마사지체어” 등의 문구와 사진을 사용하여 ‘E’ 안마의자에 대한 광고를 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재 내용(무죄를 선고하는 순번 4. 2019. 1. 10.자 보도자료 제외)과 같이 2019. 1. 7.경부터 2019. 8. 20.경까지 A 인터넷 홈페이지, 온라인 쇼핑몰, 신문, 월간잡지, 리플렛, 카탈로그 등에 ‘E’ 안마의자를 사용하면 성장기 청소년의 ‘키 성장’과 ‘학습능력 향상’에 효과·효능이 있는 것처럼 광고를 하였다(이하 ‘이 사건 광고’라 한다). 그러나 성장기 청소년들이 ‘E’ 안마의자를 사용하더라도 청소년들의 키가 성장한다거나 학습 능력이 향상된다는 사실을 실증할 수 있는 객관적이고 합리적인 근거가 없었기 때문에 위와 같은 광고는 거짓·과장의 광고였다. 이로써 피고인은 D 등 A 임직원들과 공모하여 부당하게 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고 행위로서 공정한 거래질서를 해할 우려가 있는 거짓·과장의 광고를 하였다. 2. 피고인 A 피고인은 위 제1항 기재 내용과 같이 피고인의 대표이사인 B, C 센터장인 D 등이 피고인의 업무에 관하여 부당하게 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고 행위로서 공정한 거래질서를 해할 우려가 있는 거짓·과장의 광고를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검사 피의자신문조서 1. D에 대한 검사 진술조서 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. D 진술서 1. 각 표시·광고의 공정화에 관한 법률 위반자에 대한 고발(피고발인 피고인들) 1. 심사보고서 및 첨부자료, 소명자료(E 안마의자 개발과정 및 광고업무 절차), 확인서(H 관련, 첨부자료 포함), H 임상시험 관련 내부 품의서 2부, 임상시험에 사용한 안 마의자와 E 제품 비교내역, H 관련 외부 연구용역 내역, 식약처 민원 답변을 위해 준비한 자료 2부, 피심인의 SCI급 연구논문에 대한 보완 및 수정내역, 피심인의 H 연구논문 및 임상시험 관련 자료, 당사 웹사이트 광고 수정 내역 및 1차 소명자료에 대한 수정사항 등, 확인서(키성장 관련, 첨부자료 포함), E 소개 PPT 자료, E 출시 관련 보도자료(2019. 1. 7. 배포), E 지상파 광고 심의 과정, E 광고 심의를 위한 입 증자료, 피심인 홈페이지 링크된 언론보도 내역[2019. 10. 21. 제출분] 및 홈페이지 화면출력분, 피심인 직원(D 이사) 메일 내용, 특허청 업무협조 요청에 대한 의견서,방송통신심의원원회 의결서(2019-08-0145 E 관련), 피심인 3자 소명자료, 추가소명자료, I 회신공문, 심사관 조치의견 검토, 이메일 자료, J과 E 전반적인 사양 및 J과 E에 구현된 H 기능의 비교, 청소년의 소진 현상과 휴식을 통한 인지기능 향상 효과연구, 대표이사 인사말, 수정 전후의 광고결과물, 이 사건 광고 기간 중 계약한 고객이 납입한 총 금액, 납입해야 할 총 금액, 구매대금, 공정거래위원회 결정서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제17조 제1호, 제3조 제1항 제1호, 제19조 본문 피고인 B : 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제19조 본문, 제17조 제1호, 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조, 벌금형 선택 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치(피고인 B) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 주장에 대한 판단 1. 피고인들의 주장 요지 가. 이 사건 광고는 거짓·과장 광고가 아니고 일부 과장이 있다고 하더라도 소비자를 기만하거나 오인하게 할 우려가 없으며 공정한 거래질서를 해칠 우려가 없다. 또한 표시·광고를 할 당시에는 그 내용을 실증할 수 없었더라도 사후적으로 실증 가능한 경우에는 이를 거짓·과장 광고라고 할 수 없는데, 이 사건 광고는 사후에 실증되었다. 나. 피고인 B은 이 사건 광고를 한 행위자가 아니다. 2. 이 사건 광고가 거짓·과장 광고로 소비자를 오인케 하여 공정한 거래 질서를 해하였는지 여부에 대한 판단 가. 법리 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 한다)은 상품 또는 용역에 관한 표시·광고를 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시·광고를 방지하고 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 그 목적이 있다(제1조). 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 제2호, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령(이하 ‘표시광고법 시행령’이라 한다) 제3조 제1항, 제2항에 의하면, ‘거짓·과장의 표시·광고’와 ‘기만적인 표시·광고’를 부당한 표시·광고의 유형으로 규정하고 있는데, 여기서 ‘거짓·과장의 표시·광고’라함은 사실과 다르게 표시·광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시·광고하여 소비자를속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 표시·광고를 말하고, ‘기만적인 표시·광고’라 함은 사실을은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 표시·광고를 말한다. 한편 일반 소비자는 표시·광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현 뿐만 아니라 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하게 된다. 따라서 표시·광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 표시·광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016두61242 판결, 대법원 2018. 7. 12. 선고 2017두60109 판결, 대법원 2019. 10. 17. 선고 2019두31815 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 내지 사정들을 인정할 수 있다. 가) D은 거짓·과장의 표시·광고 등 부당한 표시·광고 행위를 금지하면서 사업자 등은 자기가 한 표시·광고 중 사실과 관련한 사항에 대하여는 실증할 수 있어야 하고(표시광고법 제5조 제1항), 더 나아가 동법 시행령 및 공정거래위원회 고시에 의하면 사실과 관련한 사항을 실증하기 위하여 시험이나 조사를 하려는 경우 그에 대한 구체적인 기준을 정하고 있는 것을 알고 있었다. 나) D은 위와 같은 기준을 준수하여 안마의자의 효능·효과 등에 대한 아래와 같이 객관적, 실증적 검증을 하지 아니하였는데도 이 사건 광고를 하였다. D은 E 안마의자가 출시되기 직전인 2018. 12. 26.경 E 안마의자 관련 보도자료 초안을 확인하고, ‘성장도움, 혈액순환, 키크는, 성장특화. 이런 말 한번 더 나가면 회사 영업정지 받는다’라는 내용의 내부 이메일을 보내기도 하였다(증거기록 772쪽). D은 E 안마의자에 대한 TV 광고를 위한 K에 사전심의를 하였는데, K는 ‘쑤욱(의성어)’, ‘사람이 늘어나는 그림’, ‘L’ 표현에 대하여 삭제를 요구하였고, ‘키에는 E 집중력에 E’, ‘성장판에 자극을 주며 집중력 향상에 도와주는’ 표현에 대하여는 ‘임상시험 결과 등 입증자료를 제출한 후 논의 가능’이라는 취지로 지적을 하였다. 그에 따라 피고인 A는 방송 광고에서는 이와 같은 내용을 모두 삭제하거나 수정하였다. D은 공정거래위원회에 ‘A가 E 안마의자의 키 성장 효과를 광고한 근거는 논문 등에 근거한 것이며, 광고 당시부터 현재까지 E 안마의자가 키 성장에 도움을 준다는 내용 또는 키 성장 효과를 직접 E 안마의자로 입증한 임상시험 결과는 없다’는 내용의 확인서를 제출하였다. 더 나아가 D은 E 안마의자를 기획하고 출시하기 전에 M병원과 E 안마의자의 키 성장 효과에 대하여 임상시험을 의뢰하였는데, 그 임상시험 결과가 나오기 전에 이 사건 광고를 하였다. 공정거래위원회는 특허청에 특허를 받은 E 안마의자의 키 성장 효과에 질의하였는데, 특허청은 ‘특허의 대상인 발명은 기술적 사상으로, 반드시 제품화 되어야 하는 것은 아니고, 특허를 받은 제품이라고 하여 효과 및 안전성을 담보하는 것은 아니며 그 효과 및 안정성 등은 타 법률에 의해 검증되는 사항’이라는 답변을 하였다. N이 2019. 2. 23. E 안마의자를 판매하면서 성장기 아동·청소년의 키 성장에 효능이 있다는 내용의 방송에 대하여 방송통신심의위원회는 2019. 4. 29. ‘성장판을 집 중 자극’, ‘숨은 키를 찾아준다’ 등의 표현은 ‘확인 불가능한 효과 표현’으로 ‘명확한 근거 없이 아동·청소년의 키 성장 효과가 있는 것처럼 상품의 성능에 있어 시청자를 오인케 하는 내용을 방송한 것은 방송심의규정에 위반된다’고 판단하였다. D은 2017. 6.경부터 2017. 12.경까지 약 6개월 동안 독립된 공인인증기관이 아닌 A 자체적으로 H 임상 시험을 실시하여 뇌피로 회복, 집중력 지속 등의 효과가 나타났다는 결과가 나왔다고는 하지만, 위 임상시험은 A 직원 중 25-50세 직원 25명을 대상으로 E 안마의자가 아닌 ‘O모델’을 사용한 것으로 E 안마의자의 출시와는 무관한 임상시험이고 청소년을 대상으로 한 효능을 확인하기 위한 임상시험 결과는 아니었다. 피고인 B도 이를 알고 있었다. 특히 이 사건 광고 중 ‘뇌피로 회복속도 8.8배 증가, 집중력 지속력 2배 증가, 기억력 2.4배 증가’ 등의 구체적인 수치는 2018. 4.경 등재된 해당 SCI급 연구논문에서 언급되거나 검토된 것이 아니라 A 자체적으로 계산한 수치에 불과한데, D은 ‘A 자체적으로 사실에 근거한 도표와 수치를 가지고 수치를 계산한 것이다’라고 진술할 뿐 그 합리적인 산출방식을 제출하지 못하고 있고, 공정거래위원회 조사결과에서도 해당 수치 계산방식은 학계 및 산업계에서 공시적으로 인정되거나 표준화된 산출방식은 아닌 것으로 밝혀졌다. I는 ‘A 안마의자가 제휴 인증이 가능한 제품인지를 검토하기 위해 비공식적인 검토를 진행한 바 있으나, A 측에서 제공한 자료가 제휴 인증을 위해 충분하지 않아 인증절차를 보류한 바 있으며, 추가자료 검토가 필요하다’는 취지로 회신하였다. 다) 피고인들은 E 안마의자의 성장판 자극 기능에 대하여 이 사건 광고 후 M병원이 피고인 A로부터 평균 키 아동을 대상으로 한 E 안마의자를 사용하게 하여 키 성장에 미치는 효과를 확인하는 임상시험을 의뢰하여 2021. 6. 2. 연구 보고서를 작성하였는데, 위 보고서에는 E 안마의자 사용 후 아동의 신장 백분위수 2.21백분위수(남자 아동의 경우 0.59백분위수, 여자 아동의 경우 4.06백분위수)가 증가하였다는 결과가 나왔으므로 E 안마의자의 성장판 자극 기능이 실증되었고(증 제4호증), E 안마의자와 같은 H 기능이 있는 O모델로 자체 임상시험을 진행하여 E 안마의자의 H 기능을 실증하였으며 P대학교 교육학과 Q 교수가 피고인 A의 의뢰를 받아 2019. 3.경 ‘청소년의 소진 현상과 휴식을 통한 인지기능 향상 효과 연구’를 시행하여 H 기능에 한 실증적인 연구가 있었다(증 제7호증)고 주장하지만, M병원의 E 안마의자의 아동 효능에 관한 연구는 대상자가 만 11세, 신장 145.0㎝ 이상 155.0㎝ 이하의 남녀 38명으로 소수이고 연구기간도 24주간으로 짧으며 그 내용을 보아도 키 성장에 중요한 요소라고 할 수 있는 요전적인 요인을 제외하거나 대상자가 성장기에 있는 아동이라는 점을 고려하였다는 자료가 없고 E 안마의자를 사용하지 않은 비교 대상자군도 없이 단지 연구대상자에 대하여 24주간 안마의자를 매일 30분씩 진행하고 중재 전과 중재 24주 후 평가를 실시한 것으로, 이 사건 광고 이후 사후적으로 독립된 기관인지도 알 수 없는 피고인 A의 의뢰로 시행된 연구로 공정거래위원회에 제출되어 검증된 것도 아니어서 표시광고법령에서 규정한 실증방법으로 실증된 것인지도 의문이다. 또한 피고인 A 자체에서 실시하였다는 O 모델에 관한 H 기능 임상시험도 앞서 본 바와 같이 A 직원 중 25-50세 직원 25명을 대상으로 E 안마의자가 아닌 O모델을 사용한 것으로 E 안마의자의 출시 전 독립된 기관에서 시행된 것도 아닌 임상시험이고 청소년을 대상으로 한 효능을 확인하기 위한 임상시험 결과도 아니었으며, P대학교 교육학과 Q 교수의 연구 역시 피고인 A가 의뢰하여 공정거래위원회에서 규정한 독립된 시험기관인지도 의문이고 표시 광고법령에서 요구하는 실증방법으로 공정거래위원회에 제출되어 검증되지도 아니하였다. 따라서 피고인 주장의 사후적 실증검증이 있었다고는 보이지 아니한다. 2) 소결 위와 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 이 사건 광고는 객관적인 실증자료 없이 E 안마의자가 청소년의 키성장과 학습능력을 향상시킬 수 있다는 거짓·과장 광고이고, 이로 인하여 소비자들로 하여금 E 안마의자가 청소년의 키성장과 학습능력을 향상시킬 수 있다고 오인하게 하거나 오인할 우려가 있는 것으로서 소비자의 합리적인 상품 구매 선택에 중대한 영향을 미쳐 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있다고 판단된다. 따라서 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 B이 이 사건 광고의 행위자인지 여부에 관한 판단 가. 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다. 공모공동정범의 경우 범죄의 수단과 모습, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 여러상황에 비추어, 공모자들이 공모한 범행을 수행하거나 목적을 달성하고자 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 않고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모관계를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결). 나. 이 사건의 경우 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 내지 사정들을 인정할 수 있다. 가) 피고인 A는 2019. 1. 7.경 ‘R 콘서트’를 개최하였고, 위 콘서트에는 대표이사인 피고인 B과 D 등 A 임직원들도 참석하였다. 위 콘서트에서 D은 E 안마의자의 실질적 효능이 입증되었는지 묻는 기자의 질문에 ‘구체적인 수치로 효과를 설명할 수 없다’고 답변하였고, 실제로 E 안마의자의 효능을 구체적인 수치로 설명할 수 있는 자료는 없는데, 이와 같은 내용에 대하여 피고인 B도 알고 있었다. 나) 위 콘서트에서 피고인 B은 “E는 우리 아이들이 더 큰 사람이 될 수 있도록 돕는 안자의자”, “여기서 큰다는 의미는 두 가지인데요. 하나는 성장기 청소년들의 키가 큰다는 의미이고요. 또 하나는 뇌의 인진증력을 향상시킴으로써 더 큰 학습능력을 발휘하도록 해 훌륭한 사람이 된다는 의미입니다. 저희가 오늘 행사명을 R 콘서트로 명명한 이유가 여기에 있습니다”. “E는 청소년들의 성장판을 자극하고 학습에 필요한집중력, 기억력을 높여주어서 청소년들과 학부모님들의 고민을 한번에 해결해 줄 수 있는 제품입니다”라는 내용으로 인사말을 하였다. 또한 이 콘서트에서 E 안마의자를 소개한 PPT 자료가 발표되었는데, “키 크는 안마의자 나왔다”, E 특허내용, E 임상실험, 성장안마의자, “E 포인트 2. H로 학습과 휴식”, 주 타켓 연령층 “키 120㎝~170㎝청소년”, 제품특성 “특화된 성장마사지(S)를 통해 성장에 도움을 줍니다”, ”학습은 H를 통해 도움(H=U+물리적마사지) 임상시험과 SCI급 논문 게재를 통해 집중력 강화 및 휴식 효과를 증명“ 등을 내용으로 하였다. 다) C 센터장인 D은 C 센터 업무를 비롯한 E 안마의자 개발 및 출시, 이 사건 광고의 전체적인 방향과 취지에 대하여 대표이사인 피고인 B 등과 함께 회의를 하거나 보고를 하고 승인을 받았다. 피고인 B도 검찰에서 ‘광고 등에 대한 개괄적인 내용을 마케팅 임원으로부터 보고받았고. 문제가 되는 광고행위에 대한 최종 의사결정권자는 대표이사이므로, 대표이사인 제가 최종 책임을 부담하겠다(증거기록 2466쪽)”, E 안마의자 개발 및 광고와 관련하여 “E 안마의자가 청소년의 키성장 및 학습능력 향상에 효과가 있다는 객관적인 검증된 결과는 없다(증거기록 2473쪽)”, “구체적인 광고 문구 하나 하나를 직접 다 체크하지는 못하였지만 마켓팅팀이나 C팀과 항상 E 광고와 관련하여 소통을 하고 아이디어를 내곤 하였다. 임원 회의 등 과정에서 이번 광고 문구 등에 대하여는 모두 소통을 한 것이다. 제가 광고 문구 등 광고의 기본적인 방향을 제시해 주고 그에 따라 광고를 한 것은 맞다(증거기록 2477쪽)”라고 진술하였다. 2) 소결 위와 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인 B은 이 사건 광고의 전체 범죄에 대하여 회사의 지배적인 의사결정권한이 있었고, D 등 직원들이 작성한 이 사건 광고의 구체적인 문구가 표시광고법의 거짓·과장 광고로 예상되거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 않고 그대로 나아가 그 예상 가능한 결과가 발생하였으므로, 이 사건 범행에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 할 것이어서 이 사건 광고를 D 등과 함께 공모하여 실행하였다고 할 것이다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 광고는 ‘키 성장’과 ‘학습능력 향상’에 고민하는 소비자인 성장기 청소년과 그 부모들에게 합리적·객관적인 근거 없이 마치 의료기기 수준의 효과가 있는 것처럼 거짓·과장 정보를 제공함으로써 시장에서 소비자들의 합리적인 의사결정을 방해하여 제품 구매 선택을 왜곡하고 공정한 거래질서를 저해하였으며, 이와 같은 광고로 인하여 소비자인 청소년과 그 부모들은 위 광고와 같은 효능이 있을 것으로 기대하고 E 안마의자를 구매하거나 렌탈하였을 가능성이 매우 크다. 이 사건 광고 기간 동안 E 안마의자의 매출액이 총 1,094대(일반판매 392대, 렌탈 702대) 합계 16억 원(부가가치세 제외)을 넘는다. 다만, 피고인 A는 이 사건 광고로 인하여 공정거래위원회로부터 과징금 2,200만 원을 부과받았고, 2020. 7.경 회사 홈페이지에 재발방지조치를 약속하고 고객의 피해회복을 위하여 그 요구사항을 적극적으로 수용하겠다는 사과문을 게시하였으며, 위 게시에 따라 타제품 교환, E 사용을 전제로 한 보상 및 전액환불 등의 조치가 시행되었다. 피고인 B은 1회의 벌금형으로 처벌받은 것 외에 다른 전과가 없다. 그 밖에 피고인 B의 이 사건 범행의 가담정도와 범행기간, 범행 후의 사후 조치, 회사에서의 역할과 위치, 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 방법 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 위 범죄사실 중 범죄일람표 순번 4. 2019. 1. 10. 보도자료 기재와 같다. 2. 판단 피고인들은 위 보도자료는 직원 T이 2018. 12. 26. D에게 보도자료 초안 송부라는 이메일을 전송하면서 첨부한 보도자료인데(증거기록 436쪽), D은 같은 날 위 이메일에 답장을 하면서 보도자료 초안을 수정하여 그 수정안을 첨부파일로 다시 전송하였고 그 수정안이 2019. 1. 7.자 보도자료로서 2019. 1. 10.자 보도자료는 기자들에게 배포되지 아니하였다고 주장하고, "광고"란 사업자 등이 상품 등에 관한 사항을 신문ㆍ인터넷신문, 정기간행물, 방송, 전기통신, 그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것을 말하는데(표시광고법 제2조 제2호), 위 2019. 1. 10.자 보도자료가 위 “광고” 규정과 같이 소비자에게 널리 알리거나 제시되었다는 아무런 증거가 없다. 그렇다면, 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 이 무죄판결의 요지를 공시하지 아니하기로 한다.