수원지방법원안양지원-2021고합252

공소사실의 요지 피고인과 피해자 B(여, 21세)은 카카오톡 오픈 채팅방에서 알게 된 사이이다. 피고인은 2021. 3. 2. 11:28경 안양시 동안구 C에 있는 D 안양호계점 앞에서 피해자를 처음 만나 피해자에게 "영화 좋아하냐. 코로나니까 영화관은 좀 그렇고 대실해서 같이 넷플릭스 보자. 처음부터 안 그런다. 그냥 영화 보고 밥 먹고 오자."라고 제안하여 같은 날 11:34경 피해자와 함께 안양시 동안구 E모텔로 이동하였다. 피고인은 같은 날 11:34경부터 13:30경 사이에 위 모텔 F호에서, 피해자가 TV를 켜고 침대에 앉자 왼손으로 피해자의 머리를 잡아당겨 기습적으로 키스하고, 피해자의 몸에 올라타 피해자의 몸을 움직이지 못하게 압박하고, 피고인의 손으로 피해자의 어깨를 누르는 방법으로 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자의 상의 안으로 손을 집어 넣어 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 후, 피해자가 울면서 "이건 강제잖아!"라고 말하였음에도 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 강간하고, 계속하여 피고인은 피해자의 목을 강하게 감싸 안고 피해자의 다리 위에 피고인의 다리를 올려놓은 방법으로 피해자를 움직이지 못하게 한 다음, 피해자의 오른 손을 잡고 자신의 성기 쪽으로 가져가 피고인의 성기를 잡아 흔들게 하고 기습적으로 피해자의 구강에 피고인의 성기를 넣은 뒤, 피해자를 엎드리게 하고 손으로 피해자의 등을 눌러 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 강간하였다. 이로써 피고인은 피해자를 2회 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 하였을 뿐, 공소사실 기재와 같이 피해자를 강간한 사실이 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016도16948, 2016전도156 판결 참조). 한편 형사소송법 제307조 제2항은 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다."라고 정하고 있다. 따라서 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자의 진술 등 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 강간의 고의를 가지고 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 한 사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 우선 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 피해자를 간음할 당시 피해자에게 유형력을 행사하여 피해자의 반항을 억압하였다는 내용의 피해자 진술은 믿기 어렵다. 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 '피고인과 모텔에 들어간 뒤 침대에 앉아 TV를 보려는 중 피고인이 왼팔로 어깨동무를 하면서 키스를 하였다', ' 키스를 거부하려고 얼굴을 뒤로 뺐으나 피고인이 왼손으로 머리를 당겨 키스를 하였고 머리채를 쥐어 잡으면서 오른손으로 피해자의 오른쪽 가슴을 만졌다', '피고인이 계속하여 오른손으로 상의와 속옷 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만져서 오른손으로 피고인의 가슴을 밀쳤다', '피고인이 강제로 피해자의 바지와 속옷을 벗겼고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다', '피해자가 이에 대하여 피고인에게 "강제잖아"라고 말하였으나 피고인은 아무 말 없이 간음을 계속하였고 질외사정을 하였다'(이하 피고인과 피해자 사이의 이와 같은 첫 번째 성교 행위를 '1차 성관계'라고 한다), '피고인이 질외사정을 한 다음 피해자의 옆에 나란히 누웠고 자신의 팔을 피해자의 목 뒤로 넣어서 헤드락같은 자세를 취하여 피해자를 끌어당겼고 피고인의 왼쪽 다리를 피해자의 오른쪽 다리 위에 올려놓아 30분 동안 피해자가 움직일 수 없도록 제압하였다', '이후 피고인이 피해자에게 자신의 성기를 만져달라고 하였는데 피해자가 아무 말도 하지 않자 피고인이 피해자의 손을 잡고 자신의 성기를 잡아 흔들게 하였다', '피고인은 피해자에게 피고인의 다리 사이로 오라고 하여 자신의 성기를 피해자의 입에 물렸고 구강성교 후에 피해자의 뒤로 돌아가 피해자를 엎드리게 한 뒤 피해자의 등을 누른 채 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다'(이하 이와 같은 두 번째 성교 행위를 '2차 성관계'라 한다)는 취지의 진술을 일관되게 하고 있기는 하다. 그러나 피해자는 수사기관에서 '피고인이 1차로 간음할 당시 질외사정을 하였다'고 진술하면서도 단지 '피고인이 티슈로 피고인의 몸을 닦았다'고만 진술하였을 뿐, 피고인이 어디에 질외사정을 하였는지, 사정한 뒤 이를 어떻게 처리하였는지에 관하여는 별다른 진술을 하지 않아 그 진술이 구체적인 것으로 보이지 않는다. 뿐만 아니라, 피해자는 '피고인이 강제로 피해자의 바지와 속옷을 벗겼다'고 진술하면서도 피고인이 어떻게 강제로 벗긴 것인지, 그 과정에서 피해자가 어떻게 반응하였는지에 관하여 구체적인 진술을 하지 못하였다. 피해자는 이 법정에서 '피고인은 모텔 객실에 들어간 직후 피해자에게 키스를 하는 것을 시작으로 10분 정도에 걸쳐 1차 강간을 하였고, 30분 동안 피해자의 목을 감싸 안고 피해자의 다리 위에 피고인의 다리를 올려놓아 피해자를 제압한 다음, 피해자로 하여금 1분가량 피고인의 성기를 흔들게 하고, 2~3분 정도 구강성교를 하였으며, 3~5분 정도 강간을 하였다. 피고인과 피해자 모두 샤워는 하지 않았고, 그 과정에서 별다른 이야기도 주고받지 않았다. 이후 피해자가 화장실에서 소변을 본 다음 피고인이 전화를 받고 모텔방을 나가자 피해자 또한 바로 옷을 입고 나왔다'는 취지로 진술하였다. 이러한 피해자의 진술에 따르면 피고인이 피해자를 2회에 걸쳐 간음하는 동안 소요된 시간은 1시간 남짓에 불과하다. 그런데 모텔의 CCTV 영상에 의하면, 피고인과 피해자는 이 사건 당일 11:36경 모텔방에 들어갔고, 피고인이 14:21경 모텔방을 나오자 피해자는 그로부터 3분가량 뒤에 모텔방을 나왔으므로, 피고인과 피해자가 모텔방에 함께 있었던 시간은 2시간 45분가량이다. 따라서 피고인과 피해자 사이에 아무런 대화도 이루어지지 않았고 샤워도 하지 않은 채 1시간 정도 사이에 2회에 걸쳐 강간을 당하였다는 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 오히려 피해자와 영화, 식사 등에 관하여 대화를 하고, 성관계 이후 샤워도 하였다는 피고인의 진술이 위와 같은 객관적 자료에 더 부합하는 것으로 보인다. 피해자는 '1차 성관계 이후 30분 동안 피고인이 팔로 자신의 목을 감싸 조르고 다리로 자신의 다리를 눌러 제압하였고 피고인이 그와 같은 상황에서 한 손으로는 휴대폰을 들어 화면을 보고 있었다'고 진술하였는데, 피고인이 30분 동안 피해자를 힘으로 제압하는 동시에 태연히 휴대폰을 보고 있었다는 피해자의 진술은 쉽사리 수긍하기 어렵다. 2) 또한, 다음과 같은 피해자의 일부 진술에 의하더라도 1차 성관계와 2차 성관계 당시에 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박한 사실이 있었다고 단정하기 어렵다. 피해자의 진술을 보더라도 피고인이 1차 성관계 이전부터 종료시까지 피해자의 반항을 억압한 유형력의 행사라고는 피해자의 얼굴을 당겨서 키스를 하고 피해자의 한쪽 어깨를 누르고 몸에 올라타 간음을 하였다는 것이 전부이다. 그러나 위와 같이 머리를 당겨 키스를 하고 어깨를 누른 채 위에서 성기를 삽입하는 행위는 일반적인 성관계에서도 충분히 일어날 수 있는 것이므로, 피고인이 피해자에게 한 행위가 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀다고 단정하기 어렵다. 이에 대하여 피해자는 피고인에게 '강제잖아'라고 말하였다고 진술하였으나, 설령 피해자의 진술이 사실이라고 하더라도 위와 같은 피해자의 발언이 단지 사전에 성관계에 동의하지 않았다는 취지일 가능성을 배제할 수 없으므로, 이러한 진술을 기초로 피고인의 행위를 현행법상 처벌규정이 없는 소위 '비동의간음'으로 보는 것은 별론으로 하고 이를 근거로 곧바로 피고인이 피해자에 대하여 강간죄에서의 폭행, 협박을 하였다고 단정할 수는 없다. 더구나 피해자는 이 법정에서 '왜 반항하거나 벗어날 수 없었냐'는 질문에 대하여, '약간 강제적인 느낌에서 약간 무서웠다. 제 위에 올라와서 그렇게 저를 압박하고 있다는 것부터 무서웠다'고 진술하였는데, 그 진술의 취지는 피해자가 다소 강제적인 '느낌'을 받았다는 것일 뿐이므로, 구체적으로 피고인이 피해자에 대하여 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 하였다고 단정하기 어렵다. 이에 더하여 피해자는 '피고인의 표정이나 말투 이런 것이 좀 강압적이거나 좀 무서웠던 상황인가요'라는 질문에 '그렇지는 않았다. 다정한 목소리나 말투여도 강압적인 상황들이 있었다. 과거 만났던 사람 중에 다정한 사람이었는데도 목을 조른다거나 숨을 못 쉬게 할 정도로 그런 사람이 있었던 것 때문에 이 사람도 다정한 목소리로 말을 해도 그럴 수도 있겠다고 생각하였다'는 취지로 답변하였는데, 이러한 진술을 보더라도 피고인이 피해자에 대하여 강압적인 분위기를 만들었다기보다는 피해자가 과거의 경험과 연결하여 강압적인 분위기로 느꼈을 가능성이 높다. 2차 성관계 과정에 관한 피해자의 진술에 의하더라도, 피고인이 피해자에게 자신의 성기를 만지고 구강성교를 해달라고 하자 피해자는 별다른 저항 없이 이를 수용한 것으로 보이고, 나아가 엎드리라는 말에 엎드린 자세를 취해주어 피고인이 피해자의 뒤에서 성기를 삽입할 수 있게 해주었는데, 이 과정에서도 피해자는 피고인에게 '하지 말라'는 말을 하지도 않았고 별다른 저항의 의사를 밝히지도 않았다. 따라서 2차 성관계 과정에서도 피고인이 피해자에 대하여 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 하였다고 볼 수 없다(피해자는 2차 성관계에 앞서 피고인이 30분 동안 피해자의 목을 조르고 다리로 눌러 제압하여 이러한 항거불능의 상태가 2차 성관계까지 이어졌다는 취지로 진술하는 것으로 보이나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 같은 자세로 피해자를 30분 동안 계속 억압하였다는 진술은 쉽사리 믿기 어렵다). 피해자는 2차 성관계 당시 피고인이 자신의 등을 눌러 일어날 수 없었다고 진술하였으나, 이러한 피고인의 행동 또한 일반적인 성관계 중 뒤에서 성기를 삽입하는 자세에서 충분히 일어날 수 있는 것이므로, 위와 같은 피해자의 진술만으로 피고인의 행위가 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀다고 단정하기 어렵다. 3) 설령 피해자의 관점에서 피고인의 행위가 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박으로 인식되었다고 하더라도, 피고인에게 강간의 고의가 있었다고 보기도 어렵다. 앞서 본 것과 같이, 피고인이 1차 성관계를 할 당시 피해자의 머리를 당겨 키스를 하고 상의 안으로 손을 넣어 가슴을 만진 다음 피해자의 어깨를 누른 상태에서 위에 올라탄 채 성기를 삽입하여 성교를 하였다고 하더라도, 이는 일반적인 성관계의 모습에서 벗어나는 것이라고 보기 어려우므로, 이 과정에서 피해자가 피고인의 힘을 다소 강하게 느꼈다고 하더라도 피고인에게 피해자의 반항을 제압하기 위한 폭행 또는 협박의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 더구나 피해자의 진술에 의하더라도 '피해자가 피고인을 밀려고 하였으나 어깨가 좋지 않아 제대로 밀지 못하였다'는 것이므로, 피고인으로서는 피해자가 반항하는 것으로 인식하지 못하였을 가능성도 충분하다. 뿐만 아니라 피해자의 진술에 따르면 피고인이 1차 성관계 과정에서 피해자에게 '좋아? 좋다고 해주면 안 돼?'라고 말하였다는 것인데, 피고인이 피해자의 반항을 억압한 채 강제로 간음하는 것으로 인식하였다면 위와 같이 피해자의 기분을 묻는 것은 매우 부자연스러우므로, 결국 피고인이 피해자에게 위와 같은 질문을 하였다는 것은 피고인이 피해자와 합의하에 성관계를 하는 것으로 인식하였음을 뒷받침하는 정황이다. 앞서 본 바와 같이, 1차 성관계 이후 피고인이 30분 동안 같은 자세로 피해자의 목을 감싸 힘을 주고 자신의 다리로 피해자의 다리를 눌러 피해자가 몸을 움직일 수 없도록 제압하였다는 피해자의 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 설령 피해자의 진술이 허위가 아니라고 하더라도, 피해자가 묘사하는 피고인의 행위가 일반적인 성관계 이후 피해자를 안고 있는 모습으로 보이기도 하는 점, 1차 및 2차 성관계 과정에 관한 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자의 반항을 억압할 정도의 유형력을 행사한 것으로 단정하기 어려운 점, 피해자도 피고인의 말투가 다정하였다고 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인으로서는 1차 성관계 이후 피해자에게 친밀함을 표시하기 위하여 팔로 피해자를 끌어안고 다리를 피해자의 다리 위에 올려놓았을 가능성도 있는 것으로 보인다. 2차 성관계 과정에서 피해자는 단지 강압적인 분위기를 느끼고 피고인의 말에 따라 구강성교를 하고, 엎드려 피고인이 뒤에서 성기를 삽입할 수 있는 자세를 만들어 주었으므로, 피고인이 그 과정에서 피해자의 반항을 억압하고 있다는 인식을 하였을 것으로 보이지 않는다. 4) 피고인이 이 사건으로부터 4일 뒤인 2021. 3. 6. 피해자를 만나 피해자에게 '그냥 오빠는 너한테 그런 거 미안해'라고 말한 사실, 피고인이 2021. 3. 10. 12:24경 피해자에게 '오빠가 잘못한 거 다 인정하고 너한테 진심으로 사과하고 싶어'라는 내용의 카카오톡 메시지를 보낸 사실은 인정된다. 그러나 그에 앞선 2021. 3. 5. 피해자가 피고인에게 카카오톡으로 '강제로 했잖아', '맘에 들든 안 들든 강제로 한 거 아냐?', '강제로 한 거 인정은 하는 거지?', '그날일 인정 안 할 거야? 사과 안 할 거야?'라고 하면서 반복적으로 강제로 성관계를 하였음을 인정하라는 취지의 메시지를 여러 차례 보낸 사실에 비추어 볼 때, 이러한 피해자의 반복된 사과 유도에 대하여 피고인이 피해자와 우호적인 관계를 유지하기 위하여 일단 사실관계와 무관하게 미안하다고 이야기하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, 피고인이 피해자에게 위와 같은 사과 메시지를 보낼 무렵 이 사건과 별도의 강간 혐의로 수사를 받을 예정인 상황에 놓여 있었고, 이에 더하여 피고인이 피해자에게 위와 같이 사과한다는 카카오톡 메시지를 보내면서 '오빠 다른 문제 해결이 안 돼서 그래. 내가 진짜 머리 숙여서 사과할게'라는 메시지도 보낸 것을 보면, '일단 강간의 의심을 받는 상황을 모면하기 위하여 위와 같이 사과를 하였다'는 피고인의 주장을 수긍할 여지가 있는 점, 피고인이 첫 만남부터 성관계를 시도하지 않을 테니 모텔에 가서 영화를 보자고 말하였다면, 피고인이 그러한 말과 다르게 피해자와 성관계를 한 것에 대하여 사과하는 취지일 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 피고인의 발언이나 메시지가 이 사건 공소사실을 시인하는 취지라고 단정하기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.