서울서부지방법원-2017고합72

범죄사실 피고인은 부동산상담, 컨설팅, 투자자문 등 부동산 관련 업무를 취급하는 'B' 대표이다. 피고인은 2011. 12. 15.경 서울 강남구 C에 있는 피고인의 사무실에서, 피해자 D에게 "E이 진행하는 서울 서초구 F, G 다세대 주택 신축 공사(이하 '이 사건 신축 공사')가 있는데 위 공사 관련 투자를 하면 7개월 내에 25%의 수익을 낼 수 있다, 나한테 10억 원을 맡기면 내 명의로 별도 계좌를 개설하여 이 사건 공사 관련 경비로만 집행되도록 철저하게 관리해 주겠다."라고 말하면서 피해자와 에스크로(Escrow, 구매자와 판매자간 신용관계가 불확실할 때 제3자가 상거래가 원활히 이루어질 수 있도록 중개를 하는 매매 보호 서비스) 계약을 체결한 후 피해자로부터 이 사건 신축 공사 관련 경비 명목으로 같은 날 피고인의 에스크로 계좌(H은행 I)로 8억 원을 송금 받고, 2011. 12. 16. 2억 원을 송금 받아 합계 10억 원을 교부받았다. 그런데 이 사건 신축 공사 토지에는 약 40억 원 상당의 근저당권 및 약 3억 2천만 원 상당의 채권 가압류가 설정되어 있어 이 사건 신축 공사가 완료되더라도 피해자의 투자금 및 수익금 회수에 어려움이 있을 수 있기에, 피고인과 피해자는 위 에스크로계약서에 '피고인이 E의 물건지의 매매예약 가등기서류, 분양된 물건 잔금수령위임장,미분양물건 분양위임장을 보관한다'는 내용을 기재하고, 추후 이 사건 공사가 완료되어 분양이 이루어질 경우 피고인이 E으로부터 분양대금 수령권을 위임받거나 잔금 수령권을 확보하는 방법 등으로 우선적으로 피해자에게 위 투자금 및 수익금 반환을 위해 조치를 취할 것을 합의하였고, 이에 피고인은 같은 날 E으로부터 이 사건 신축 공사가 완료될 경우 분양된 물건 잔금수령 및 미분양 물건 분양에 대한 모든 권한을 위임받는다는 내용의 위임장을 교부받았다. 따라서 피고인은 위 에스크로 계약에 따라 이 사건 신축 공사가 완료되어 분양이 이루어질 경우 그 분양된 물건의 잔금을 수령하고, 미분양된 물건의 분양권한을 행사하여 피해자에게 위 투자금 및 수익금을 반환해 줄 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이와 같은 업무에 위배하여 2012. 9. 19.경 피고인의 사무실에서 이 사건 다세대주택을 분양받은 J, K, L, M, N이 분양대금 잔금을 E에게 지급한다는 것을 알고 있었고, 위 분양대금이 E에게 지급될 경우 당시 E의 채무상황 등에 비추어 피해자가 투자금 및 수익금을 회수하기 힘들다는 사정을 충분히 인식할 수 있었음에도 피고인이 E으로부터 위임받은 잔금 수령권한을 행사하여 피해자에게 반환하지 아니하고 위 분양대금이 E에게 지급되도록 하였다. 이로써 피고인은 업무상 주의의무를 위반하여 E에게 분양대금 잔금 합계 734,812,676원에서 이 사건 신축 공사 부지에 설정된 근저당권 및 가압류 말소에 필요한 금액을 제외한 263,977,608원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 제4, 8회 공판조서 중 증인 E의 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(피해자 입금영수증 첨부), 수사보고(피해자 제출서류), 각 수사보고(피의자 제출서류 편철) 1. 에스크로 계약서, 입금내역, 각 토지 등기부등본, 경매사건검색, 거래내역서, 변호인의견서(증거목록 순번 21) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 이 사건 에스크로 계약에 따라 피해자의 투자금이 이 사건 신축 공사 관련 비용으로 사용되도록 할 업무상 주의의무를 부담하였을 뿐, 피해자가 투자금 및 수익금을 우선적으로 회수할 수 있도록 보장하기 위해 수분양자들로부터 분양대금 잔금을 수령할 업무상 주의의무까지 부담하였다고 볼 수 없으므로, 피고인은 임무에 위배되는 행위를 한 사실이 없으며 배임의 고의도 없었다. 나. 설령 피고인이 이 사건 에스크로 계약에 따라 분양대금 잔금을 수령할 업무상 주의의무가 있었다고 하더라도, 이 사건 에스크로 계약의 유효기간은 최대 2012. 7. 15.까지였으므로 위와 같은 주의의무는 2012. 9. 19. 이전에 이미 소멸하였다. 다. 설령 피고인이 이 사건 에스크로 계약에 따라 2012. 9. 19. 당시 분양대금 잔금을 수령할 업무상 주의의무가 있었다고 하더라도, 수분양자들이 E에게 지급한 잔금은 이 사건 신축 공사 부지의 선순위 가압류 및 근저당권설정등기의 채무를 변제하는 데 사용되었고, 위와 같이 가압류 및 근저당권설정등기를 말소하지 않았다면 피고인이 수분양자들로부터 잔금을 수령할 수 없었을 것이므로, 피고인이 잔금 수령권한을 행사하지 않은 것과 피해자의 손해 발생 사이에 인과관계가 존재하지 않는다. 2. 판단 가. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인과 피해자의 이 사건 에스크로 계약 체결 피고인은 부동산 투자전문가로 TV 프로그램에 출연하고 관련 서적을 집필하기도 하였는데, 이를 통해 피고인을 알게 된 피해자가 2010년경 피고인의 사무실에 방문하여 투자 상담을 하게 되었다. 피고인은 피해자에게 서울 서초구 F, G(이하 '이 사건 신축 공사 부지'라 한다) 지상에 2개동의 다세대주택(이하 '이 사건 다세대주택'이라 한다)을 신축하는 사업(이하 '이 사건 신축 사업'이라 한다)을 투자처로 소개하였는데, 이 사건 신축 사업은 피고인이 평소 부동산 관련 업무를 하면서 알고 지내던 E이 시행하는 사업이었다. 피해자는 2011. 12. 15. E, O(E의 처, 이하 E과 O를 통틀어 'E 등'이라 한다)와 공동사업투자약정(이하 '이 사건 투자약정'이라 한다)을 체결하였다. 그 내용은 피해자와 O가 공동사업자, E이 O의 연대보증인이 되고, 피해자는 이 사건 신축 사업에 10억 원을 투자하고 투자기간은 2011. 12. 15.부터 2012. 6. 14.까지로 하며, 이 사건 신축사업 종료 시 피해자가 원금 및 이익금(투자금액의 25%)을 지급받기로 하는 것이었다. 피해자는 이 사건 투자약정을 체결한 당일 피고인, E 등과 아래와 같은 내용의에스크로 계약(이하 '이 사건 에스크로 계약'이라 한다)도 체결하였다. 그 주요 내용은 피고인이 피해자의 자금 10억 원을 피고인 명의 에스크로 계좌에 보관하고, 피해자의 권리를 보호하기 위해 이 사건 다세대주택 중 분양된 물건 잔금수령 위임장, 미분양 물건 분양 위임장 등의 서류를 보관하며, E 등으로부터 이 사건 신축 공사를 위한 자금 지급 요청이 있는 경우 이를 검토한 후 피해자의 위 자금을 지급하기로 하는 것이었다. 피해자는 이 사건 에스크로 계약에 따라 10억 원을 피고인 명의 에스크로 계좌로 송금하였고, 피고인은 E 등으로부터 '이 사건 다세대주택 중 분양된 물건의 잔금 수령 및 미분양 물건의 분양·계약금·중도금·잔금 수령에 대한 모든 권한을 피고인에게 위임한다'는 내용의 위임장을 교부받아 보관하였다. 2) 이 사건 신축 사업의 경과 이 사건 에스크로 계약 체결일인 2011. 12. 15.까지 이 사건 다세대주택 중 F지상 다세대주택은 14개 호실 중 13개 호실, G 지상 다세대주택은 18개 호실 중 17개 호실에 관하여 분양계약이 체결된 상태였다. 피고인은 2011. 12. 16.경부터 2012. 5. 1.경까지 E 등의 자금 지급 요청에 따라, 에스크로 계좌에 보관하고 있던 피해자의 자금 10억 원을 모두 순차 지급하여 집행하였다. 피고인은 위와 같이 자금을 집행하면서 E 등으로부터 분양계약서 및 임대차계약서 등 서류를 수령하여 계약 현황을 파악하였고, 공사내역서를 수령하거나 공사현장을 방문하여 이 사건 신축 공사 진행 상황을 파악하였다. 이 사건 다세대주택이 완공된 후 F 지상 다세대주택에 관하여는 2012. 9. 12. 소유권보존등기가 마쳐졌고, G 지상 다세대주택에 관하여는 2012. 10. 10. 가압류 등기의 촉탁으로 인하여 소유권보존등기가 마쳐졌으나 건축법상 사용승인은 이루어지지 않았다. 한편 2011. 12. 15.경부터 2012. 9. 18.경까지 이 사건 신축 사업 부지에 관하여 마쳐져 있던 가압류 및 근저당권설정등기의 현황은 아래 표 기재와 같다.3) E 등의 분양대금 잔금 수령 E은 2012. 9. 19. 서울 강남구 AI에 위치한 피고인의 사무실에서 F 지상 다세대주택 중 5개 호실의 수분양자들(AJ호 J, AK호 K, AL호 L, AM호 M, AN호 N)로부터 각 분양대금 잔금을 수령하였는데, K으로부터 125,927,488원, L으로부터 125,902,488원, M으로부터 49,982,700원, N으로부터 112,885,972원을 O 명의 AO(이하 'AO'이라 한다) 계좌로 각 송금받았고, N으로부터 1,114,028원을 O 명의 AP은행 계좌(AQ)로 송금받았으며, J의 잔금 전부 및 위 4명 수분양자들의 나머지 잔금 합계 319,000,000원을 수표 또는 현금으로 지급받아 위 O 명의 AO 계좌에 입금함으로써, 합계 734,812,676원을 수령하였다. E은 같은 날 AO으로부터 11억 5,500만 원을 대출받아, 위 분양대금 잔금과 대출금으로 F 토지에 마쳐져 있던 가압류 채무 및 근저당권의 피담보채무 합계 1,625,835,068원을 아래 표 기재와 같이 변제하여 위 등기를 모두 말소하였다. E은 같은 날 잔금을 지급한 수분양자들에게 각 해당 호실에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주었으며, F 지상 다세대주택의 나머지 9개 호실(AR호, AS호, AT호, AU호, AV호, AW호, AX호, AY호, AZ호)에 관하여 BA주식회사와 신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐주었다. 나. 피고인이 이 사건 에스크로 계약에 따라 부담하는 업무상 주의의무의 내용 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 에스크로 계약에 따라 피해자의 권리 보호를 위해 필요한 범위에서 분양대금 잔금 수령 권한을 위임받았고, 필요한 경우 이를 행사할 업무상 주의의무를 부담한다고 판단된다. 이 사건 에스크로 계약 제4조 나.항에서는 "피고인이 피해자의 권리를 위하여 잔금 수령 위임장 등의 서류를 주의의무를 다하여 보관하고 피해자의 권리를 보호해야 할 의무가 있다"고 정하고 있어, 피고인이 단순히 서류를 보관하는 수동적인 역할에 그치는 것이 아니라 서류를 보관하는 것이 피해자의 권리를 보호하기 위한 목적을 가지고 있음을 분명히 하고 있다. 또한 제4조 가, 다.항에서는 피고인이 피해자로 하여금 임의로 E 등의 재산권 변동을 가져오는 처분행위를 하지 못하도록 할 의무를 부과하고 있는바, 중립적 지위에서 계약 당사자 쌍방의 권리를 보호하기 위한 에스크로 계약의 취지에 비추어 볼 때 제4조 나.항에서 정한 '피해자의 권리를 보호할 의무' 역시 E 등이 피해자의 투자금 및 수익금 회수에 관한 권리 보호를 위한 잔금 수령 권한을 임의로 처분·변경하는 행위를 하지 못하도록 할 정도의 의무에 이른다고 해석함이 타당하다. 피고인이 E 등으로부터 교부받아 보관한 위임장에서는 그 권한 위임의 범위를 "분양된 물건의 잔금 수령의 권한과 미분양물건 분양·계약금·중도금·잔금 수령에 대한 모든 권한"으로, 권한의 수임자를 피해자가 아니라 피고인으로 명시하고 있다. 따라서 피고인은 피해자가 명시적으로 권한의 행사를 요청할 것을 전제로 하지 않고, 스스로 업무상 주의의무를 다하여 판단한 결과 잔금 수령 등의 권한 행사가 필요한 경우에는 피해자를 위해서 이를 행사하여야 할 지위에 있었다. 이 사건 신축 사업의 구조상 피해자가 투자금 및 수익금을 회수할 수 있는 방안은 오직 이 사건 다세대주택 완공 후 수분양자들로부터 지급받을 분양대금 잔금을 확보하는 데 있으므로, E 등으로부터 정상적으로 투자금 및 수익금을 지급받기 위해서는 피해자가 잔금 수령 권한을 확보할 필요성이 높았다. 따라서 피고인이 교부받은 잔금 수령 위임장은 형식적인 서류에 불과하다기 보다, 실질적으로 잔금을 수령할 수 있는 권한을 표상하고 있었다고 보는 것이 당사자의 의사에 부합한다. 피고인도 검찰 조사에서 "E 등으로부터 분양잔금을 수령할 권한을 위임받았다. E 등이 잔금을 수령한다는 사실을 알았더라면 당연히 제가 잔금 수령권한을 행사하여 잔금을 받았을 것이다."라고 진술한 바 있다. 다. 이 사건 에스크로 계약에 따른 업무상 주의의무 종료 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 에스크로 계약에 따른 피고인의 업무상 주의의무는 2012. 9. 19.경까지 유지되고 있었다고 봄이 타당하다. 이 사건 에스크로 계약서 제6조에서는 에스크로 기간을 계약 체결일인 2011. 12. 15.로부터 6개월이 경과한 2012. 6. 15.까지로 정하되, '준공이 빨라질 경우 기간이 당겨질 수 있고, 부득이한 사유로 준공이 늦어지거나 입주가 늦어질 경우 1개월까지 연장될 수 있다'라는 내용을 덧붙였다. 이에 비추어 보면 이 사건 에스크로 계약의 기한은, 그 계약의 기초가 되는 이 사건 신축 사업의 경과에 따른 이 사건 다세대주택의 준공 내지 입주 시점에 연동되도록 설정된 것으로 보인다. 피해자를 포함한 계약 당사자들이 기본 에스크로 기간을 6개월로 정한 것은 부득이한 사유가 없는 한 그 기간 내에 이 사건 신축 사업이 종료되어 이 사건 다세대주택의 준공 및 입주가 이루어질 것을 전제하였기 때문으로 보이고, 달리 이 사건 에스크로 계약의 기간을 6개월 내로 한정할 의사를 가지고 있었다고 볼 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없다. 피고인은 이 사건 에스크로 계약에 따라 잔금 수령 권한을 행사할 업무상 주의의무를 부담하는데, 이 사건 다세대주택의 분양계약서상 잔금지급일은 '보존등기일로부터 15일 이내'로 약정되어 있었다. 또한 피고인은 이 사건 에스크로 계약에 따라 미분양 물건의 분양 및 대금 수령 권한도 보유하고 있었다. 따라서 이 사건 에스크로 계약에 따른 피고인의 업무상 주의의무는 최소한 위와 같은 권한 행사가 가능해지는 시점인 수분양자들의 잔금지급일 내지 미분양 물건의 분양 시점까지 인정되어야 한다고 보이는데, 이 사건 다세대주택 중 F 지상 다세대주택에 관하여는 2012. 9. 12.에, G 지상 다세대주택에 관하여는 2012. 10. 10.에 비로소 각 소유권보존등기가 마쳐졌다. 피고인은 이 사건 에스크로 계약 체결일로부터 6개월이 경과한 이후에도 E 등으로부터 교부받아 보관하고 있던 위임장을 반환하지 아니하였고, 2012. 10. 31.경 피해자, E 등과 만나 피해자의 투자금 회수를 위하여 이 사건 투자약정의 내용을 수정하는 약정 체결 과정에 개입하기도 하였으며, 그 후에도 G 지상 다세대주택의 경매절차에 참여하는 등 피해자의 투자금 확보와 관련한 업무를 지속하였다. 라. 피고인의 업무상 임무 위배 여부 및 그 범위 1) 업무상 임무 위배 여부 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 2012. 9. 19. E이 수분양자들로부터 분양대금 잔금을 지급받고 소유권이전등기를 마쳐주기로 하였다는 사실을 알고 있었던 이상, 이 사건 에스크로 계약에 따라 피해자를 위하여 잔금 수령 권한을 행사하여 이를 확보해야 할 업무상 주의의무가 있었다고 보아야 하며, 피고인이 위와 같은 의무를 이행하지 않은 채 E 등으로 하여금 잔금을 수령하도록 한 것은 이 사건 에스크로 계약에 따른 임무를 위배한 것으로 피해자에 대한 배임행위에 해당하고, 이에 대한 고의도 있었다고 판단된다. 피고인은 검찰 조사에서 "E 등이 2012. 9. 19. 수분양자들로부터 분양대금 잔금을 수령한다는 사실을 전혀 알지 못했고, 나중에 이를 알고 E 등과 크게 싸웠다. 수령사실을 알았다면 당연히 제가 잔금을 수령하였을 것이다."라고 진술하여, 만약 피고인이 E 등의 잔금 수령 사실을 알았을 경우 피고인이 잔금 수령 권한을 행사할 주의의무를 부담한다는 점을 인정한 바 있다. 그런데 피고인의 변호인은 2017. 12. 19.자 변론요지서에서 "피고인은 E 등이 수분양자들로부터 잔금을 지급받는다는 것은 알고 있었으나, 가압류 및 근저당권을 말소하기 위하여 변제해야 할 채무액이 잔금 합계를 넘기 때문에 실질적으로 E 등이 지급받을 수 있는 잔금은 없다고 알고 있었고, 신탁등기나 대출 사실에 대해서는 전혀 알지 못하였다."라고 주장하여, 피고인이 E 등의 잔금 수령 사실을 알고 있었다는 것을 인정하였다. E은 2012. 9. 19. 서울 강남구 BB빌딩 3층에 위치한 피고인의 사무실 내 강의실에서 수분양자들로부터 잔금을 수령하였다. 당시 위 사무실에는 수분양자 5명, 가압류 채권자 및 근저당권자들, 가압류 및 근저당권설정등기 말소를 위한 법무사 사무실 직원, 대출 실행을 위한 AO 직원, 신탁등기를 위한 신탁회사 직원, 수분양자들 중 일부에 대하여 분양을 중개한 BC의 동생 등 상당수의 사람들이 모여 절차를 진행하였다. 이 중 수분양자 N은 피고인이 분양을 중개한 사람이고, 근저당권자 X은 피고인이 투자하도록 소개한 사람으로, 피고인은 잔금 수령 등의 절차가 진행되는 동안 위 사무실 내에 있으면서 N과 X이 잔금 지급 및 수령을 위해 와 있다는 사실을 잘 알고 있었을 뿐만 아니라, E은 "피고인이 사건 당일 분양 잔대금으로부터 채권을 변제받을 수 있도록 하기 위해 사무실로 X을 데리고 왔다."고 진술하기도 하였다. 이와 같이 피고인은 잔금 지급 현장에 있으면서 상황을 충분히 파악하고 있었던 것으로 보이므로, 잔금 지급 및 수령과 함께 신탁등기와 대출 실행 등이 진행된다는 사실을 알지 못하였다고 보기 어렵다. 피고인은 E이 BD, BE, BF 등지에서 실시하는 여러 다세대주택 신축 사업에 관하여 1호실 당 1,000만 원의 분양수수료를 받기로 약정하고 분양을 대행한 바 있었고, 이 사건 신축 사업에 관하여도 BG, N, BH 등 4~7명의 수분양자에게 분양을 중개하고 E으로부터 분양수수료를 지급받았다. 또한 피고인과 E은 2011. 9.경부터 2012년 여름경까지 사무실을 같이 사용하였고, 피고인은 앞서 본 바와 같이 2012. 9. 19. E에게 잔금 지급 등을 위하여 피고인의 사무실 공간을 빌려주었으며 E에게 자금을 대여해주기도 하는 등, 피고인과 E은 사업적으로나 개인적으로나 상당히 가까운 관계에 있었다. 피고인은 이 사건 에스크로 계약 및 위와 같은 분양 대행 관계에 따라 이 사건 신축 사업의 분양 내역, 공사 진행 및 자금 집행 상황 등을 확인하여 파악하고 있었으므로, 이 사건 다세대주택의 공사가 완료되어 소유권보존등기가 마쳐질 무렵에는 수분양자들의 잔금 지급 시기가 도래하였음을 인식하고 피해자의 권리 보호를 위해 잔금 수령 권한을 행사할 수 있도록 준비할 필요가 있었다. 더욱이 이 사건 투자약정 및 이 사건 에스크로 계약 체결 후 E 등의 채권자들이 이 사건 신축 사업 부지에 관하여 청구금액 합계 11억 원 이상의 가압류 및 채권최고액 합계 4억 3,000만 원의 근저당권을 설정하는 등 채권 행사가 계속되고 있었으므로, 피고인은 피해자의 자금 회수를 위하여 잔금 수령 관계를 더욱 면밀히 확인하고 이를 확보할 필요가 있었다. 피고인은 F 지상 다세대주택 중 나머지 9개 호실에 관하여 신탁등기가 마쳐질 것을 알고 있었거나 최소한 위와 같은 상황에 비추어 2012. 9. 19. 당일에는 알게 되었다고 보이는데, 그렇다면 신탁등기가 이루어진 후로는 더 이상 피고인이 위 9개 호실에 관하여는 실질적으로 분양대금 잔금을 수령할 권한을 행사할 수 없게 되므로, 피고인으로서는 5개 호실에 관하여 지급된 잔금에 관하여 수령 권한을 행사할 필요성이 더욱 컸다고 보인다. 2) 업무상 임무 위배의 범위 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, E 등은 수분양자들로부터 분양대금 잔금을 지급받기 위하여 해당 분양대금 잔금에 대출금을 더하여 이 사건 가압류 및 근저당권의 피담보채무를 변제하고 해당 호실에 관한 각 소유권이전등기를 마쳐줄 필요가 있었다고 보이므로, 피고인에게 위와 같이 변제에 필요한 범위의 금원에 관하여까지 잔금 수령 권한을 행사하여 피해자의 투자금 및 수익금 상환에 쓰이도록 해야 할 주의의무가 있었다고 보기는 어렵고, 그 나머지 금원에 한하여 업무상 임무 위배가 인정된다고 보아야 할 것이다. 앞서 본 바와 같이 E 등은 2012. 9. 19. 대출금 1,155,000,000원을, 분양대금 잔금 합계 734,812,676원을 각 수령하고, 가압류 및 근저당권 말소를 위한 채무 변제로 합계 1,625,835,068원을 지급하였다. 따라서 피고인이 이 사건 에스크로 계약에 따른 업무상 임무에 위배하여 잔금 수령 권한을 행사하지 아니함으로써 피해자가 입은 손해액은 그 차액인 263,977,608원(= 1,155,000,000원 + 734,812,676원 - 1,625,835,068원) 상당이 된다. 부동산에 존재하는 가압류 및 근저당권설정등기의 말소의무, 소유권이전등기의무와 수분양자들의 잔금 지급의무는 동시이행관계에 있으므로, 수분양자들은 위와 같은 동시이행관계를 주장하며 분양대금 잔금의 지급을 거절할 수 있다. 이 사건에서 수분양자들이 가압류 및 근저당권의 말소 없이도 잔금을 지급했을 것이라고 보이는 특별한 사정을 찾아볼 수 없으므로, 수분양자들로부터 잔금을 수령하기 위해서는 위와 같이 채무를 변제하는 것이 필수적이었다. E도 이 법정에서 "2012. 9. 19. 당시 5명의 수분양자들로부터 지급받은 잔금은 선순위인 이 사건 가압류 및 근저당권설정 등기를 말소하는 것을 조건으로 한 것이었으므로 이를 말소하지 않았다면 잔대금을 지급받지 못하였을 것"이라고 진술하였다. 이 사건 에스크로 계약에서도 이 사건 신축 사업 부지에 설정되어 있던 근저당권 말소에 필요한 비용을 지출 대상으로 삼고 있다(제5조 다.항). 비록 이 사건 투자약정 이후 마쳐진 가압류 내지 근저당권설정등기에 관하여 채무 변제가 이루어지기는 하였으나, 이는 피해자가 순위보전적인 채권 회수조치를 강구하지 않은 데 따른 결과이고, 선순위 담보권 등의 말소에 필요한 비용의 지출은 이 사건 에스크로 계약에서도 예정하고 있는 사항이라고 보인다. 한편 피고인이 E 등이 수령한 분양대금 잔금을 가압류 및 근저당권의 말소에 사용한다는 사정을 알고 있었다고 하더라도, 위 잔금에 대출금을 더한 금액이 가압류 및 근저당권 말소에 사용되는 금액의 합계를 초과하는 이상 그 남는 금액에 관하여는 수령 권한을 행사하였어야 한다고 봄이 타당하다. 만약 대출금을 제외한 채 수령한 잔금과 채무 변제에 사용된 금액만을 비교하여 위 잔금이 모두 채무 변제에 사용된 것이어서 피고인이 수령할 잔금이 존재하지 않았다고 본다면, 이는 E 등이 피해자를 위한 잔금 수령 권한을 임의로 해하거나 처분하여 자신의 이익을 위해 사용하는 행위를 피고인이 용인하는 것이 되어, 이 사건 에스크로 계약에 따른 피해자의 권리 보호 의무를 위반하는 것이 된다. 따라서 피고인은 대출금을 포함하여 채무 변제에 사용될 금액을 전체적으로 파악하고 잔금 중 남은 금액을 E이 임의 사용하지 않도록 할 주의의무가 있었다고 보아야 한다. E은 "2012. 9. 19. 수령한 분양대금 잔금과 AO 대출금 중 가압류 및 근저당권 말소를 위해 변제하고 남은 금액 중 1억 6,000만 원은 현장 공사비로 지급하고 나머지는 사무실 운영비, 카드 대금, 생활비 등 개인적인 비용으로 사용하였다"고 진술하였다. 실제로 O 명의 AO 계좌내역에 의하면 2012. 9. 19. BI에 공사대금으로 1억 6,900만 원이 지급된 외에 O 명의의 다른 계좌로 8,260만 원이 이체되었다. 그럼에도 피고인은 E 등에게 채무를 변제하고 남은 금액이 있는지 여부를 확인하거나, 남은 금액을 확보하기 위하여 잔금 수령 권한을 행사하는 등의 조치를 취하지 않았다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정, 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 3년 3. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인과 이 사건 에스크로 계약을 체결하고 자금의 집행을 위탁한 피해자의 신뢰를 배신한 범행이라는 점에서 그 죄질이 중하고, 피해자가 2억 원이 넘는 피해를 입었음에도 피해가 상당 부분 회복되지 아니하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하고 있으며, 그럼에도 피고인은 E의 잘못을 탓하며 자신의 책임을 회피하는 태도를 보이고 있다. 다만 피고인에게 동종 전과가 없고, 이종 범죄로 인한 5회의 벌금형 전과가 있을 뿐 집행유예 이상의 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 이 사건은 피고인이 2012. 9. 19. 당시 잔금 수령 권한을 행사하지 아니한 부분에 한하여 공소제기된 것인데, 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 실질적인 이익을 취득하였다고 보이지 않는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 사회적 유대관계, 범행의 동기와 수단, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 이 사건 에스크로 계약에 따라 피해자의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었음에도 이러한 임무에 위배하여, 판시와 같이 2012. 9. 19.경 피고인의 사무실에서 피고인이 E으로부터 위임받은 잔금 수령권한을 행사하여 피해자에게 반환하지 아니하고 분양대금 7억 8,400만 원이 E에게 지급되도록 하였다. 이로써 피고인은 업무상 주의의무를 위반하여 E에게 7억 8,400만 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 검사는 이 사건 공소사실에 관하여 죄명을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)으로, 적용법조를 '특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항'을 적용하여 기소하였다. 그러나 앞서 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 제2의 라. 2)항에서 본 바와 같은 이유로, 피고인의 범행으로 인한 이득액은 263,977,608원으로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 5억 원에 미치지 못한다. 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.