대전지방법원-2020고단446

범 죄 사 실 피고인은 2019. 4. 28. 18:30경 대전 대덕구 B에 있는 피고인의 집 앞 골목에서 동네 슈퍼마켓 주인 등 여러 사람이 보는 가운데 계불입금을 받으러 온 피해자 C에게 “씨발년, 미친년, 개걸레 같은 년”이라고 욕설을 하여 공연히 피해자를 모욕하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제311조 ; 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 피고인이 고소인 C(이하 ‘고소인’이라 한다)을 기망하여 6,000만원을 편취하였다는 취지로 사기죄의 죄책을 묻고 있는 부분의 요지는 다음과 같다. 2. 판단 가. 피고인 주장의 요지 피고인은 공소사실 기재와 같이 고소인을 기망한 사실이 없을 뿐 아니라 편취의 범의도 없었다는 요지로 다투고 있다. 나. 이른바 ｢약속에 의한 사기죄｣에 관한 기본 법리 ⑴ 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그에 기한 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망･착오･처분행위 사이에 인과관계가 있어야 성립되는 범죄이다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조). 따라서 ｢금전 대여(차용) 관계｣에 있어서, 차용금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 금원을 대여금 명목으로 지급받는 경우 피해자의 착오에 의한 재산적 처분행위는 대여금의 교부 그 자체로서, 이로써 재물에 대한 사기죄가 성립하게 된다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2005도7481 판결 등 참조). 그 역으로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있더라도 이는 민사상 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립하지 아니함(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 등 참조)은 당연한 법리귀결이다. ⑵ 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결 등 참조). 또한 이러한 기망행위에 대한 고의로서의 ‘편취의 범의’는, 피고인이 이를 자백하지 아니하는 한, 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 등 참조). 요컨대, 소비대차 거래에서, 대주와 차주 사이의 친분 내지 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우에는, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한̇ ̇ ̇ 사항̇ ̇ 에 관하여 허위̇ ̇ 사실̇ ̇ 을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 차주가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다거나 차주에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다. ⑶ 한편, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 여기에 더하여 우리나라도 오래전에 가입․발효되어 있는 ‘ 시민적ㆍ정치적 권리에 관한 국제규약 ( International Covenant on Civil and Political Rights ) ’ 제11조에서는 ‘ 어느 누구도 계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금되지 아니한다 ( Article 11；No one shall be imprisoned merely on the ground of inability to fulfil a contractual obligation ) ’라고 규정(위 조약의 우리나라 발효일은 1990. 7. 10.이다)하여, 채무불이행을 이유로 한 형사처벌을 원칙적으로 금지하고 있는바, 위 규약의 취지에 비추어 보아도, 이른바 ‘대여(차용)금 사기’에 있어서 검사는 금원을 대여할 당시부터 피고인에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었는지 여부 및 기망행위가 존재하였는지 여부에 관하여 높은 수준의 증명 책임을 지는 것이고, 그 입증 여부는 엄격히 판단되어야 한다. ⑷ 금전차용과 관련하여 전개된 위와 같은 논거는 계금의 수령 및 이후 지속적인 불입금의 납부의무 이행이 문제가 되는 본건에도 그대로 적용될 수 있다. 즉, 목돈으로 계를 타면서 향후 매월의 불입금을 정상적으로 납부할 의사와 능력이 없었다는 취지로 공소제기된 이 사건과 관련하여서도, 피고인이 그 계를 탈 당시에 이후의 불입금 납부 의사와 능력이 없었음에도 이를 감추는 방법으로 상대방을 기망하였는지 여부를 따져야 하는 것이고, 그에 대한 입증책임이 검사에게 있고, 그 증명의 정도 역시나 다른 경우와 동일하게 합리적인 의심의 여지가 없을 정도에 이르러야 함이 당연하다. ⑸ 이상의 논의(법리)와 별개로, 사기죄 특히 본건과 같은 이른바 차용사기에 있어서의 편취의 범의 존부를 판단하는 기준 시점에 관한 법리 하나를 덧붙이기로 한다. 즉,  사기죄가 성립하는지는 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있더라도 이는 민사상 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다 ( 대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 등 참조 ) 는 것이 그것이다. 이제 항을 바꾸어 본격적으로 이 사건 공소사실에 대하여 살피기로 한다. 다. 이 사건에 대한 당원의 판단 이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 사건에 제출된 모든 증거자료와 변론의 전취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 혹은 사정에 비추어 보면, 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 20구좌로 고소인이 조직하여 운영하는 3,000만원짜리 번호계(이하 ‘이 사건 번호계’라 한다)에 비교적 앞 순번인 2번, 5번 계원으로 가입하여 합계금 6,000만원에 육박하는 계를 탄 사실은 인정되나, 그와 같은 계금 수령 당시 향후 계불입금을 납입할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 매월의 계불입금을 제대로 납부할 것처럼 고소인을 기망하였다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 별다른 증거가 없다. ---------- ◆◈◆---------- 가장 기본적인 문제로, 피고인이 이 사건 번호계에 가입하게 된 경위를 본다. 이 사건 공소사실에서는 ‘피고인이 주도적으로 계가입을 요청하였고, 일종의 금원차용적 성격을 가지는 앞번호를 배정받은 것도 피고인의 요구(희망)에 의한 것’으로 적시하고 있다. 고소인도 여러 차례 이러한 취지로 주장을 하였다. 그러나 실상은 이와 전혀 다르다. 즉, 증인으로 출석한 고소인의 법정 진술이나 D의 사실확인서 등을 종합하여 보면, 고소인은 당초 D에게 이 사건 번호계의 2번과 5번을 배정하는 것을 내용으로 하여 계조직을 사실상 완료한 상태였다. 당시 D에게 미회수채권을 가지고 있던 고소인은 이 사건 번호계를 이용하여 이를 회수할 요량으로 위와 같이 D에게 앞번호를 배정하는 내용으로 계를 조직하였다는 것이다. 통상적으로 번호계에서 각 계원은 자신이 계를 탈 때까지는 일종의 조합인 계단체(契團體, 계주가 그 운영자인 유일한 업무집행조합원의 성질을 갖는다)에 적립금 내지 정기적금 성격의 금원인 월불입금을 납부하다가 계를 탄 이후에는 이를 분할하여 상환하는 형국이 되는바, D이 2번과 5번으로 계를 타서 이것으로 고소인에 대한 채무를 상환하고 이후 매월의 계불입금을 납부하여 청산하는 형태로 계를 조직하여 운영하려고 하였던 고소인의 의도 등은 충분히 납득이 된다. 그런데 정작 위 D은 이 사건 번호계가 시작되기 직전이 되어서야 고소인에게 “나는 돈이 없어서 도저히 계를 할 수 없다”면서 계가입을 거부하는 의사를 표시하였다. 당장 그 달 말부터 이 사건 번호계를 운영하기로 하여 계조직을 마친 계주인 고소인의 입장(20구좌의 이 사건 번호계에 가입한 다수의 계원들은 모두가 예정대로 계가 운영될 것을 전제로 자금계획을 세우는 터라, 정상적으로 계가 운영되지 못하는 것은 계주로서는 절대적으로 피해야 할 상황임은 당연하다)에서는 당장 D 몫으로 배정된 번호를 받을 계원을 구하여야 하는 상황이었고, 그래서 등장한 인물이 피고인이었다. 즉, 위 D은 자기 대신 계원으로 가입시킬 사람으로 피고인을 추천하였고, 이미 오래전부터 피고인을 알고 지내오던(피고인의 말로는, 약 10여년 전부터 D의 소개로 고소인과 알고 지내왔다고 한다. 고소인의 증언취지 역시나 대체적으로 이에 부합한다) 고소인이 그 추천을 받아들여 계가 시작되던 바로 그날(2017. 10. 31.) 오후 2~3시경 피고인에게 연락하여 위 번호를 배정한 다음 계를 시작하였던 것으로 보인다. 피고인이 이 사건 번호계에 가입한 과정이 이와 같은 이상 피고인이 고소인을 기망하기 위한 일정한 행위를 하였음을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 받아들이기 어려운 것이 된다고 하지 않을 수 없다. 피고인이 먼저 계가입을 희망한 것이 아니라 고소인이 피고인에게 선제적으로 계가입을 제안을 하였던 것이나 당시 피고인에게 배정된 번호인 2번과 5번의 결정(이 사건 계의 마지막 번호인 20번과 21번을 배정받는 경우에는 원천적으로 사기죄의 구성 자체가 불가능하여진다. 이처럼 앞선 번호를 배정받는 경우에만 사기죄를 구성할 수 있게 되는 것이라서, 번호 배정을 누구의 의사에 의하여 어떠한 경위로 하였는지가 사기죄의 성부 혹은 기망행위의 존부를 가림에 있어 중요한 의미를 갖는다. 그런데 본건의 경우 여기에 피고인이 적극적으로 개입한 것이 아니라 피고인은 수동적으로 이미 제시된 번호의 수용여부만을 결정하였을 뿐이다) 역시나 피고인의 의사와는 전혀 무관하게 이루어진 일이니 여기에 피고인의 기망행위로 볼 만한 행동이 존재한다고 하기는 어려운 것이다. 물론, 부작위에 의한 기망도 가능하기는 하지만 위와 같이 고소인의 적극적인 행동에 대하여 피고인이 수동적으로 응한 경우에서 사기죄의 인정이 힘들어지는 것도 부인할 수 없는 일이라고 하겠다. ---------- ◆◈◆---------- 다음으로, 이 사건에서 눈여겨 볼 또다른 사항은 당시 피고인의 수입과 자산 상황이 어떠하였는지에 관한 사항일 것이다. 우선, 이 사건의 수사기관에서 잘못 파악하고 있는 전제사실부터 지적하기로 한다. 즉, 이 사건 공소사실에서는 “피고인이 당시 대부업체로부터 거액의 대출을 받고도 갚지 못한 상태였다”고 하고 있는데, 여기에서 말하는 ‘거액’이라는 것이 구체적으로 얼마를 의미하는지는 밝히지 않고 있다. 막연하고 불명확한 표현을 최대한 자제하여야 하는 공소사실로서는 이례적인 표현(수사)이 사용된 것인데, 그 구체적인 채무의 액수는 수사기록 도처에서 제시되고 있다. 즉 사법경찰관의 의견서 제6항의 ｢수사결과 및 의견｣에서는 “피고인이 15개 대부업체로부터 7억원 상당의 대출을 받은 후, 현재까지 변제하지 않은 것으로 확인된다”고 말하고 있고(이 사건 수사기록 제1-6쪽), 신용정보조회 결과를 분석한 2019. 9. 30.자 경찰관의 수사보고(이 사건 수사기록 제147쪽)에서도 같은 취지로 언급하고 있다. 그러나 정작 신용평가기관인 E㈜가 경찰에 보낸 피고인에 대한 신용평가자료(이 사건 수사기록 제153~157쪽)에 의하면, 피고인의 대출채무 총액은 7억원이 아니라 7,000만원 정도인 것으로 보인다. 경찰은 “천원”단위로 회신된 보고서를 “만원” 단위로 기재되어 있는 것으로 오독(誤讀)하여 위와 같이 터무니없고 엉뚱한 결론에 이른 것이다. 문제는 이러한 오해가 검찰에 사건 송치할 때까지도 정정되지 않았고(이 사건 송치 전날인 2019. 10. 24.자 수사결과보고<수사기록 제277쪽>에서도 동일한 오류가 발견된다. 그 내용이 그대로 위 ｢의견서｣에 전재되어 검찰로 이관되었다), 사건을 송치받은 검찰 측에서도 그 의견을 그대로 수용하여 수사와 기소에 이르렀다(이는 이 사건 수사기록 제284쪽에 편철되어 있는 검찰주사 F의 ｢2019. 11. 13.자 검사에 대한 수사보고｣의 내용으로 보아 분명하다)는 데에 있다. 요컨대, 검사는 당시 피고인이 무려 7억원이라는 거액의 채무를 부담하고 있는 상황에서 선순위번호(총 20구좌의 계에서 2번과 5번)를 배정받고 이 사건 번호계에 가입하였음을 전제로 이 사건 공소제기에 이르고 있는 것이니, 결국 이 사건 공소사실에서 말하는 “거액의 대출”이라는 것은 “7억원의 미상환 대출”을 암시하고 있는 셈이다. 그러나 실제로는 대출금 총액이 7억원이 아니라 그 10% 수준인 7천만원에 불과하였으니, 당시 피고인의 행위와 관련한 변제의사와 능력에 관한 평가 역시 이러한 정도의 채무만을 전제로 이루어져야 할 것임은 당연하다. 이제 방향을 바꾸어 그 당시 피고인의 소득 내지 수입의 측면을 본다. 피고인의 법정 진술 등을 보면, 피고인은 남편으로부터 월 300만원 정도를 생활비로 받아서 사용하고 있는 것으로 보인다. 이러한 사정은 이 사건 번호계에 가입하던 때 혹은 계를 타던 때에도 비슷하였을 것으로 보인다. 주변에서 흔히 찾아볼 수 있는 평범한 가정주부와 다르지 않은 사항이고, 이것만을 토대로 보자면 위 7,000만원이라는 대출채무는 결코 작다고 하기는 어려운 면이 있는 것이 사실이다. 그러나 피고인에게는 그것 말고도 별도의 소득이 있었다. 당시 피고인은 G라는 회사의 방문판매원으로 일하면서 소득을 올리고 있었다. 피고인의 법정진술로는 “그 소득이 월 300~400만원 정도는 되었기에 계불입금을 납부하는 것이 충분히 가능할 것으로 생각하였다”는 것이고, 제출된 월급여내역(이 사건 수사기록 제259~261쪽)으로 보아도 이 사건 번호계에 가입할 무렵 그와 같은 수준의 소득이 있었던 것으로 보인다. 위 그래프가 이것을 도식화한 것인데, 특히 의미가 있는 것은 피고인이 이 사건 번호계에 가입하였던 2017. 10. 당시 혹은 그 직전의 소득상황이라고 할 것이다. 여기에서 보면, 피고인은 2017년 6월부터 월 수입이 이미 400만원을 넘거나 여기에 근접하는 양상을 보이고 있었던 바, 남편에게서 받는 대체적으로 안정적인 생활비에다가 그와 같은 정도의 수입이 있는 사람에게 위 7,000만원의 대출이라는 것이 심각한 수준의 부채라고 단정하기는 어렵고 300만원 내지 360만원 정도의 월 계불입금을 납입하는 것도 충분히 가능할 것으로 생각하는 일이 이상하지도 않다(피고인은 계를 타서 사치품을 구입하거나 한 것이 아니라 채무상환에 사용하였다는 것이니, 위 7,000만원의 채무와 월 계불입금 채무가 병존한다고 단정하기는 어렵다). 그럼에도 불구하고 피고인은 결과적으로 계불입금 납부를 제대로 하지 못하는 상황이 되었고, 고소인은 그것을 근거로 피고인을 사기죄로 고소하기에 이르렀다. 이러한 현상은 피고인의 소득의 감소와 관련이 있어 보인다. 즉, 이 사건 수사기록에는 피고인이 위 G에서 받은 2017년 3월부터 2019년 10월까지의 소득(급여)자료가 편철되어 있고(이 사건 수사기록 제259~261쪽), 이것까지 포함하고 여기에 추세선을 추가하여 위 그래프를 확장하면 아래와 같이 된다. 이를 통하여 보면, 그 원인까지야 알 수 없지만 시간이 갈수록 소득이 하향하고 있음은 확연한바, 이러한 재정(수입)상황의 악화가 위와 같은 계불입금 납입지체로 이어졌을 것임을 짐작하는 것은 어렵지 않다. ---------- ◆◈◆---------- 마지막으로, 피고인이 계를 탄 이후에 한 행동에 관하여 본다. 피고인은 이 사건 번호계의 2번과 5번 계원이었으므로, 두 번째 달인 2017. 11. 말경과 다섯 번째 달인 2018. 2. 말경에 계를 타게 되고 각각 3,000만원씩의 계금을 받게 되었다. 만약, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 편취의 범의를 갖고 이 사건 번호계에 가입한 것이라면 2018. 3. 이후에는 월 계불입금 납부를 중단하는 것이 일반적일 것이다. 어차피 사기를 칠 생각이었다면 편취금을 모두 손에 넣은 다음에는 굳이 기망행위(적어도 계를 탈 때까지는 월 불입금을 순순히 지급하여 성실한 계원인양 가장하는 것이 그러한 기망행위의 중요한 일부이다)를 더 유지할 하등의 이유가 없는 것이기 때문이다. 그런데 이 사건에서 피고인이 납부한 계불입금 총액은 4,784만원이라는 것(고소인은 4,552만원이라고 주장하나, 이는 고소 직전에 피고인이 송금한 금원이 미처 집계되지 아니한데 따른 차이로 보인다)이고, 그 중 계를 타기 전에 납부하여야 할 계불입금 1,290만원(= 1회차 300만원 + 2회차 150만원 + 3회차 330만원 + 4회차 330만원 + 5회차 180만원)이므로, 이를 차감한 3,494만원(=4,784만원 - 1,290만원)은 계를 탄 이후의 계금으로 납부된 것이 된다. 한편, 6회차인 2018. 3. 이후에는 매월 360만원을 불입하여야 하므로, 피고인은 결국 2018. 3.부터 2018. 11.까지 9개월분의 계불입금 3,240만원(= 360만원 × 9회)을 모두 완납하고, 그해 마지막 달의 계금 중 254만원까지 납부한 셈이다. 이 사건 공소사실에서 말하는 것처럼 2구좌의 계를 타서 6,000만원을 편취할 생각으로 이 사건 번호계에 가입한 피고인이 소기의 목적을 모두 달성한 뒤에 이와 같이 3,494만원이라는 거금을 계속 납부한 연유는 대체 무엇일까? 그에 대한 답을 찾기는 어렵다. 그 질문이 전제하고 있는 사실  피고인이 2구좌의 계를 타서 6,000만원을 편취할 생각으로 이 사건 번호계에 가입하였다는 것  이 잘못된 전제라서 발생하는 논리상의 오류이기 때문이다. 바꾸어 말하건대, 위와 같은 전제 즉 피고인이 편취의 고의로 이 사건 번호계에 가입하여 두 차례에 걸쳐 계를 타 간 것이라는 전제 내지 의심을 풀지 않고서는 피고인의 위와 같은 행동은 합리적으로 설명될 수 없는 것이다. ---------- ◆◈◆---------- 위에서 살펴 본 사정들 즉 피고인이 돈을 구할 곳을 찾아 나섰다가 이 사건 번호계를 만나서 가입하게 된 것이 아니라 고소인이 먼저 피고인에게 계가입을 권유하였던 점, 당시 피고인의 수입 상황 등으로 보아 월불입금 납입이 불가능할 것으로 생각할 별다른 사정이 보이지 않는다는 점, 피고인은 2구좌의 계를 모두 타고나서도 약 10개월 가까이 월불입금을 납부하였으므로 총 21회 중 15회차까지는 정상적으로 곗돈을 낸 셈이며 최종적으로 6개월 몫의 곗돈을 내지 못하고 있는 것으로 보아야 할 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 정상적으로 계금을 납부하고 계를 탈 생각으로 이 사건 번호계에 가입하여 두 차례에 걸쳐 계를 탔고, 그 이후 상당한 기간 동안 약속대로 계금을 내 오다가 형편이 어려워지면서 계금을 제때 납부하지 못하고 연체하게 된 것일 뿐이라는 피고인과 변호인의 변소는 충분히 설득력이 있다. 그에 반하여, 이 사건 공소사실에 부합하는 취지의 고소인 진술(수사기관 진술 및 법정진술 모두를 포함한다)은 민사상의 채무불이행과 형사상의 편취범행을 엄밀히 구분하지 못하는 법률비전문가의 소박한 판단에 근거한 것에 지나지 않으므로 이것만으로는 이 사건 공소사실의 기망행위 혹은 편취의 고의를 인정하기에 부족하다. 그밖에 이를 인정할 별다른 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 편취(사기)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 그 판결의 요지를 공시하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.