울산지방법원-2017고단809

공소사실 피고인은 현역입영대상자이다. 피고인은 2017. 1. 2.경 울산 남구 B아파트 C호에 있는 피고인의 집에서, '2017. 2. 7. 경기도 연천군 청산면 궁평리 5사단 신병교육대로 입영하라'는 취지의 부산지방병무청장 명의의 현역병입영통지서를 받았음에도, 입영일로부터 3일이 경과한 2017. 2. 10.까지 정당한 사유없이 입영하지 아니하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 이 사건 병역거부는 헌법상 양심 및 종교의 자유 등에 기한 것으로 그 병역거부에 정당한 사유가 있으므로 죄가 성립하지 않는다고 다툰다. 3. 판단 가. 병역법 제88조 제1항 상 '정당한 사유'의 체계적 지위와 입증책임 이 사건에서 문제되는 병역법 제88조 제1항은 다음과 같이 규정하고 있다.즉, 병역법 제88조 제1항에서 '정당한 사유가 없음'은 구성요건요소로 규정되어 있어, "'정당한 사유가 존재하지 않음'이 입증되지 않으면 입영기피로 인한 병역법위반죄의 구성요건 자체가 충족되지 않게 된다." 구성요건은 엄격한 증명의 대상이다. 즉, 구성요건은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 갖도록 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여 입증이 되어야 한다. 그리고 형사사건에서 구성요건의 입증에 대한 책임은 검사에게 있다는 점에 대하여는 이론의 여지가 없다. 나. '종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유로 한' 병역거부는 그 자체로 정당한 사유가 없는 것인지 1) '종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유로 한' 병역거부는 그 자체로 정당한 사유가 없는 것인지, 즉, 종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유로 병역거부를 하게 될 경우에는, 객관적으로 병역거부의 행위만이 인정되면 별도의 검토 없이 그것만으로 정당한 사유가 없는 것인지 살펴본다. 2) 앞서 본 바와 같이 병역법 제88조 제1항에는 '정당한 사유 없이' 병역을 거부한 자만을 처벌하도록 규정되어 있지, '종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유로' 병역을 거부한 자를 처벌하도록 규정되어 있지는 않다. 따라서 '종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유'로 병역을 거부하였다고 하여 그것이 곧바로 '정당한 사유 없이' 병역을 거부한 것이라는 등가관계는 성립할 수 없다. 만일 그것을 등가관계로 보아 종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유로 병역거부를 하면 그 객관적 사실 자체만으로 정당한 사유가 없다고 해석하는 것은, '정당한 사유 없이'라는 구성요건표지를 병역법 제88조 제1항에 넣어 개별사건마다 병역거부에 대한 정당한 사유의 유무를 가려 죄의 성부를 판단하도록 한 입법자의 의사를 뛰어넘는 해석이고, 사법부의 권한을 넘는 해석이다. 3) 검사는 위 2004도2965 전원합의체 판결을 들며 "병역법 제88조 제1항 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질 병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 한다"고 한다. 그러나 위 전원합의체 판결의 취지를, '종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유로 한 병역거부'가 절대적으로 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 있는 사유라고 본 것으로는 해석할 수 없다. 위 전원합의체 판결이 정당한 사유의 한 예로 들고 있는 질병에 대해서 보자. 위 전원합의체 판결이 질병에 걸리기만 하면 모두 정당한 사유가 있다고 판시한 것은 아닐 것이다. 쉬운 예를 들자면, 단순히 감기로 현역입영통지서를 받은 사람이 3일 이내에 입영하지 않은 경우에는 정당한 사유가 없는 것이나, 인사불성이 될 정도의 독감으로 3일 이내에 입영하지 않은 경우는 정당한 사유가 없다고 볼 수는 없는 것이다. 결국, 위 전원합의체 판결이 정당한 사유로 인정한 질병이라는 범주 안에도 정당한 사유가 있는 질병과 그렇지 않은 질병이 있듯이, 종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유로 한 병역거부에도 정당한 사유가 있는 것과 없는 것이 있는 것이다. 4) 피고인이 신봉하고 있는 종교의 가르침이 전쟁을 금하는 것이고, 피고인이 그 종교를 맹렬히 신봉함으로써 병역을 거부하지 않는 이외에는 전혀 다른 선택의 여지가 없다면, 즉, 병역을 이행하게 된다면 피고인의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 수준에 이르렀다면, 피고인이 병역의무를 이행하지 않았다고 하여 이를 피고인의 책임으로 돌릴 수 없다. 우리 사회 구성원 중 적지 않은 사람들에게 종교라는 것은 그 무엇보다도 앞서는 우월한 가치라는 점에서도, 사회적 평균인의 관점을 들어 이 문제를 피해가려 고 해서는 안 된다. 다. 이 사건에서 '정당한 사유가 없음'이 입증되었는지 여부 1) '정당한 사유가 없다'는 점에 대하여는 검사가 이를 입증해야 한다는 것은 앞서 본바와 같다. 즉, 종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유로 병역을 거부한 경우, 검사는 피고인이 그 종교를 따르게 된 동기, 신봉한 기간 및 그간의 활동, 병역거부와 관련된 당해 종교의 교리, 당해 종교가 그 교리를 철저히 준수하는지 여부와 그 교리가 그 종교의 다른 활동과 모순되거나 저촉되는 것은 없는지, 당해 종교가 병역거부의 방법 이외로도 그 교리를 실천하기 위하여 하고 있는 행동이 있는지, 피고인은 그러한 행동에 얼마나 깊이 관여하고 있는지 등 피고인과 피고인이 신봉한다는 종교의 관계 전반에 관하여 광범위하게 증거를 수집한 뒤, 증거에 비추어 피고인에게 병역거부를 정 당화할 만한 사유가 없다는 점(피고인이 당해 종교를 신봉하더라도 선택의 여지가 없을 정도에 이르지는 아니하였다는 사정 등)에 대하여 입증하여야 한다. 이는 광범위한 수사력을 가진 국가권력인 검사가 하여야 할 당연한 책무이다. 2) 지금까지 살펴본 법리를 토대로 이 사건에 돌아와 '정당한 사유가 없음'이 입증되었는지 본다. 검사가 이 사건에서 피고인의 병역거부에 정당한 사유가 없다는 것을 입증하기 위하여 제출한 증거 및 그에 대한 판단은 다음과 같다. ￭ 의견서(증거목록 순번1), 수사결과보고(증거목록 순번9) : 단순히 '대법원의 판결이나 헌법재판소 결정에 의할 때 병역거부는 정당한 사유가 없다'는 취지인데, 앞서 본바와 같이 대법원의 판결이나 헌법재판소 결정을 종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유로 병역을 거부하면 그 어떤 사정도 고려될 수 없이 절대적으로 정당한 사유가 없는 것이라고 판단한 취지로 해석할 수 없다. 그러므로 이 증거들은 피고인의 병역거부행위에 정당한 사유가 없음을 인정하기에 부족하다. ￭ 고발장(증거목록 순번2), 진술서(고발인, 증거목록 순번3): 피고인이 D으로 병역을거부하였다는 취지로만 기재되어있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 D으로 병역거부를 하기만 하면 모두 정당한 사유가 없는 것이라고 볼 수 없으므로 이 증거들도 피고인의 병역거부행위에 정당한 사유가 없음을 인정하기에 부족하다. ￭ 고발증거서류(피의자가 병무청에 보낸 통지문, 증거목록 순번6), 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번8), 피고인의 검찰 진술서(증거목록 순번11): 이 증거들은 피고인이 1998. 8. 4.경부터 D 신도로서 전쟁에 참여하지 말라는 등의 가르침을 받아왔기 때문에 종교적 신념에 따라 병역을 거부한다는 피고인의 진술 내지 주장이 기재된 서면들이다. 오히려 피고인에게 유리한 증거들이고 피고인의 병역거부행위에 정당한 사유가 없음을 인정하기에 부족하다. ￭ 그밖에 피고인의 병역거부행위에 정당한 사유가 없음을 인정할 만한 증거가 없다. 3) 이 사건에서 이 법원의 계속된 석명에도 불구하고, 피고인 역시 자신과 피고인이 믿고 있는 종교의 관계에 관하여 병역거부를 납득할 만한 자료를 제출하지 못하고 있는 것은 마찬가지이다. 그러나 누차 언급한 바와 같이 이 사건에서 정당한 사유가 없다는 점에 대하여는 검사가 입증하여야 하고, 검사가 이를 입증하지 못한 이상 피고인에게 유리하게 해석할 수밖에 없다. 4) 신성한 병역의 의무를 정당한 사유 없이 거부하는 자에 대하여는 엄히 처벌하는 것이 옳고, 단순히 특정 종교를 믿고 있다는 이유만으로 처벌의 예외가 될 수 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 병역법 제88조 제1항 자체가 정당한 사유가 없음을 구성요건으로 규정하여 병역거부에 정당한 사유가 없음을 검사가 입증하도록 되어있음에도 불구하고, 위에서 본 바와 같이 이를 인정할만한 증거가 없다. 남북대치상황, 사회적 합의, 군을 다녀온 사람들이나 입대대상자들의 상대적 박탈감 등 현실적인 사정을고려한다고 하더라도, 구성요건의 입증 없이 단지 종교적 신념에 따라 헌법상 양심의 자유를 이유로 병역을 거부했다는 객관적인 사실만으로 유죄를 인정할 수는 없다. 5) 대법원 판결과 헌법재판소 결정의 결론에만 기대어, 병무청에서부터 특정종교의 신도가 병역거부를 하면 특별한 고민 없이 기계식으로 사건이 처리되고 있는 것으로 보인다. 그러나 이는 무엇보다도 경계하여야할 국가형벌권의 행사를 손쉽게 만드는 결과가 될 것이므로 반드시 시정해야할 관행이다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 피고인에 대하여 형사소송법 325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 그 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.