대구지방법원서부지원-2021고단2607

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2010. 1. 22. 서울중앙지방법원에서 사행행위등규제및처벌특례법위반죄 등으로 징역 10개월을 선고받아 2010. 10. 4. 서울구치소에서 그 형의 집행을 종료하였고, 2017. 1. 12. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 6개월을 선고받아 2017. 1. 20. 위 판결이 확정되었고, 2017. 6. 30. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 7. 8. 위 판결이 확정되었으며, 2020. 3. 19. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 2년을 선고받아 2020. 6. 11. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2013. 8. 26.경 서울 용산구 B호텔 커피숍에서 피해자 C에게 “오락실을 하기 위해 오락기를 구입하려고 하는데 7,000만 원을 빌려주면 3개월만 사용하고 갚겠다. 오락실 보증금과 오락기계 및 내가 소유한 토지를 담보로 제공하겠다.”라고 거짓말하고, 같은 해 9. 초순경 위와 같은 장소에서 피해자에게 “오락기 구입비가 모자라니 3,000만 원을 더 빌려주면 11. 23.까지 기존에 빌린 돈을 포함하여 모두 갚겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 신용불량상태로 별다른 재산이나 수입이 없었고, 담보로 제공하기로 한 토지는 피고인의 소유가 아니어서 피해자에게 약속한 일시에 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 8. 26. 7,000만 원, 같은 해 9. 초순경 3,000만 원 등 합계 1억 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 증인 C의 법정진술 1. 공정증서, 현금차용증 1. D에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 E 전화 진술 청취) [F에 대한 경찰 진술조서의 증거능력에 관한 판단] 형사소송법 제312조 제4항, 제314조는 형사소송에서 헌법이 요구하는 적법절차의 원칙을 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 기본원리로서 채택하면서도, 원진술자의 사망 등으로 위 원칙을 관철할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’, 즉 그 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하고자 하는 취지이다. 그러므로 법원이 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위해서는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 등 참조). 그리고 형사소송법이 원진술자 또는 작성자(이하 ‘참고인’이라 한다)의 소재불명 등의 경우에 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면, 참고인 F은 2021. 8. 21. 사망하였는바, 위 증거가 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 인정될 수 있는지에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 F의 진술은 사건 발생일로부터 상당한 시간이 경과한 후의 것으로서 그 진술 내용은 일시·장소 및 전후 사정에 관한 구체성이 부족하고 일부 진술은 ‘~라고 알고 있다’라고 하는 등 다소 명확하지 못한 점을 고려하면, F에 대한 위 증거가 형사소송법 제314조에서 정한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서’ 이루어진 것이라는 점, 즉 진술 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명되어 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다. 따라서 F에 대한 위 증거는 증거능력이 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 [피고인 및 변호인은, 피고인은 피해자를 직접 알지 못하며 F을 통해서 피해자로부터 1억 원을 빌린 것인데, 이후 피해자의 대리인인 F에게 여러 차례에 걸쳐 3천만 원 이상을 현금으로 갚았고 D에 대해 가지고 있던 7천만 원 상당의 오락기 판매대금 잔금채권을 F에게 양도하여 주었으므로 결국 대여금을 모두 변제한 것이며, 변제의사 및 능력에 관하여 피해자를 기망한 적이 없다고 주장한다. 그러나 피고인이 F에게 피해자에 대한 변제 명목으로 현금 3천만 원 이상을 지급한 사실을 인정할 증거가 없고(피해자가 F으로부터 500만원을 건네받은 사실은 인정되나 위 돈이 피고인이 이 사건 대여금의 변제 명목으로 지급한 돈인지 여부는 불분명하다), 피고인이 피해자에 대한 차용금채무 변제에 갈음하여 D에 대한 채권을 F 또는 피해자에게 양도한 사실을 인정할 증거도 없으며, 나아가 F이 피해자의 대리인이라거나 피해자를 대신하여 변제수령권한이 있는 자임을 인정할 증거도 없다. 피고인과 피해자는 F의 소개로 알게 된 사이지만 직접 연락이 가능한 사이로 보임이는데, 피해자에게 직접 연락하여 변제하지 않고 아무런 권한이 없는 F에게 현금을 건네거나 채권을 양도하는 방법으로 변제하였다는 주장은 믿기 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.] 양형의 이유 피해금액이 적지 않고 피해회복이 이루어지지 않은 점, 누범 기간 중의 범행인 점은피고인에게 불리한 사정이다. 판결이 확정된 판시 전과와 함께 재판받았을 경우와 형평을 고려하여야 하는 점은 피고인에게 유리한 사정이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.