창원지방법원통영지원-2019고정271

범죄사실 피고인은 통영시 B에 있는 어업회사법인 C 주식회사(이하 'C'이라 한다)의 경영담당자로서 상시 20명의 근로자를 사용하여 도소매업을 경영하는 사용자이다. 1. 해고예고의 절차 위반 피고인은 2016. 6. 28.부터 2019. 2. 14.까지 위 사업장에서 배송기사로 근무하다가 퇴직한 D을 아무런 예고 없이 해고하였으나 해고예고수당 1,650,000원을 지급하지 아니하였다. [피고인과 변호인은 'D과 C 사이에서 방학 기간 후 C이 D을 다시 부르지 않는 경우 그 근로관계가 종료된다'는 합의가 있었다고 주장한다. 기록에 의하면, D과 C 사이 근로계약서에 "근로계약(고용)기간 임찰에 의한 월별 고용으로 함"이라고 기재되어 있을 가능성 있다(수사기록 136면), C의 학교 납품 입찰 실적에 따라 C에서 필요한 배송기사 수가 변동되고, 실제로 C이 매월 고용한 배송기사 수에 잦은 변동이 있었던 사실이 인정된다. 그러나 이러한 사정만으로는 피고인과 변호인이 주장하는 합의가 있었다고 인정할 수 없다. D과 C이 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결하였다고 볼 여지가 있기는 하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, D은 2016. 6. 28.부터 2019. 2. 4.까지 방학 기간을 제외하고는 C에 계속하여 근로를 제공하였고 최초 근로계약 체결 후 C과 다시 근로계약서를 작성하거나 근로조건을 협의, 변경한 바 없는 사실, C은 2019. 2월 방학 기간 후에도 D에게 연락하여 출근하도록 하지 아니한 사실이 인정되므로, 설령 D과 C이 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결하였다고 하더라도, 이 근로계약이 장기간에 걸쳐 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 되었다고 할 것이어서, C이 방학 기간 후 D에게 연락하지 아니한 것은 실질적으로 해고에 해당한다고 보는 것이 타당하다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005두5673 판결 등 참조). 결국, 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다.] 2. 근로계약서 미교부 피고인은 2016. 6. 28. D과, 2016. 10. 6. E와 각 근로계약을 체결하면서 그 근로조건을 명시한 근로계약서를 각각 교부하지 아니하였다. 3. 퇴직금 미지급 피고인은 2016. 6. 28.부터 2019. 2. 14.까지 위 사업장에서 배송기사로 근무하다가 퇴직한 D에 대한 퇴직금 2,703,288원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. [앞서 본 바와 같이 D은 2016. 6. 28.부터 2019. 2. 4.까지 방학 기간을 제외하고는 C에 계속하여 근로를 제공해온 사실이 인정되고, 근로를 제공하지 아니한 공백 기간은 학교에 급식을 납품하는 배송기사 업무의 성격에 기인하는 것으로 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되므로, D과 C 사이 근로관계의 계속성은 위 공백 기간 중에도 유지된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 이와 다른 전제에 선 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.] 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. E에 대한 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로기준법 제110조 제1호, 제26조(해고예고의 절차 위반의 점), 각 근로기준법 제114조 제1호, 제17조(근로계약서 미교부의 점), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴지금 미지급의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 6. 28.부터 2019. 2. 14.까지 배송기사로 근무하다가 퇴직한 D의 주휴수당 5,225,000원, 2016. 10. 6.부터 2019. 2. 13.까지 배송기사로 근무하다가 퇴직한 E의 주휴수당 5,720,000원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 2. 판단 가. 사용자가 근로계약을 체결할 때에는 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 각종 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이다. 그러나 사용자와 근로자가 기본임금을 미리 정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월 급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수와 관계없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 또는 단체협약을 한 경우 그것이 근로기준법이 정한 기준에 미치지 못한 근로조건을 포함하는 등 근로자에게 불이익하지. 않고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다(대법원 2020. 2. 6. 선고 2015다233579, 233586 판결 등 참조). 한편, 주휴수당이 근로기준법에서 정한 기간을 근로하였을 때 비로소 발생하는 것이라 할지라도 당사자 사이에 미리 그러한 소정기간의 근로를 전제로 하여 주휴수당을 일당임금이나 매월 일정액에 포함하여 지급하는 것이 불가능한 것이 아니다( 대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소사실과 같이 퇴직한 D, E에게 주휴수당을 더 지급할 것이 있다고 인정하기 어렵다. D, E는 각 C과 근로계약을 체결하면서 시급은 11,000원, 소정 근로시간은 월요일부터 금요일까지 매일 06:00부터 11:00까지로 정하였다. 다음 각 사정을 종합하면, D, E는 C과 주휴수당까지 포함된 금액을 시급으로 정하는 포괄임금제에 의한 임금계약(이하 '이 사건 포괄임금 계약'이라 한다)을 체결하였다고 보인다. - C이 2019. 4. 전에 사용한 근로계약서의 양식에는 "시급 : 일만일천원(W11,000) 모든 수당 포함"이라고 기재되어 있다. D, E도 C과 위 양식으로 근로계약을 체결하였을 가능성 배제할 수 없다. - C의 배송기사 업무 내용상 소정 근로시간 외 근로는 극히 예외적이고 실제로 D이 소정 근로시간 외 근로를 제공한 바 있다고 인정할 객관적 자료가 없으므로, 이 사건에서는 연장, 야간, 휴일 근로 수당은 문제될 여지가 없다. 다음 각 사정에 비추어 보면, 이 사건 포괄임금 계약이 근로자에게 불이익하다거나 정당하지 않다고 인정하기 어렵다. - C의 배송기사 업무 특성상 소정 근로일 외 근로를 제공하는 것은 극히 이례에 속하고, D은 소정 근로일 외 근로를 제공한 날이 전혀 없다. 따라서 주휴수당을 시급에 미리 포함시켜 지급하더라도 배송기사의 주휴일 사용이 실질적으로 제한된다거나 주휴일을 보장한 근로기준법의 취지를 잠탈하는 결과는 생기지 않는다. - D, E는 소정 근로시간을 모두 근무한 경우 총 275,000원을 수령하였고 여기에 주휴수당이 포함되어 있으므로, 주휴수당을 제외한 시간급 통상임금은 약 9,166원으로 계산되고 이는 최저임금을 넉넉히 초과한다. 3. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.