춘천지방법원영월지원-2013고단86

범죄사실 피고인은 현역입영대상자임에도 불구하고 2012. 12. 31. 서울 성북구 B, 401호에 있는 피고인의 집에서 피고인과 함께 거주하는 C를 통해 '2013. 1. 22. 경기 의정부시에 있는 306보충대에 입영하라.'는 서울지방병무청장 명의의 현역입영통지서를 전달받고도 입영일로부터 3일이 경과한 날까지 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. D의 진술서 1. 고발장 1. 병무청에 보내는 통지문 1. 수사보고서(C 진술 청취) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 제1호 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은 'E' 신도로서 종교적 양심에 따라 입영을 거부하였고, 이와 같은 양심적 병역거부행위는 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약 제18조 및 대한민국헌법 제19조가 규정하는 양심의 자유로부터 도출되는 권리에 기초한 것이다. 따라서 피고인은 병역법 제88조 제1항에서 정한 '정당한 사유 없이 입영하지 아니한 자'에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 헌법 제19조의 '양심의 자유'의 침해 여부 입영거부행위에 대한 처벌조항인 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 구체화된 의무의 불이행을 정당화할 만한 사유 즉, 질병 등 의무불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 할 것이다. 다만, 구체적 의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 위 법률조항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로 이때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 의무의 이행을 거부할 '정당한 사유'가 존재하는 것으로 봄이 상당하다. 헌법 제39조 제1항에서 말하는 국민의 국방의 의무 중 하나인 병역의무는 국가 공동체의 존립을 위하여 가장 기초적으로 요구되는 것으로 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라고 할 것이어서, 종교적 양심실현의 자유가 이와 같은 병역의무와 충돌할 때에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있고 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라 할 것이며, 병역의무의 이행을 확보하기 위하여 현역입영을 거부하는 자에 대하여 형벌을 부과할 것인지, 대체복무를 인정할 것인지 여부에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량이 유보되어 있다고 보아야 하므로, 양심 및 종교의 자유를 이유로 현역입영을 거부하는 자에 대하여는 현역입영을 대체할 수 있는 특례를 두지 아니하고 형벌을 부과하는 규정만을 두고 있다고 하더라도 과잉금지 또는 비례의 원칙에 위반된다거나 종교에 의한 차별금지 원칙에 위반된다고 볼 수 없다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 보면, 피고인이 양심의 자유에 반한다는 이유로 현역입영을 거부하는 것은 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 해당한다고 보기 어려우므로 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 국제규약 위배 여부 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약으로부터 양심적 병역거부권이 당연히 도출되는 것은 아니지만, 위 규약 제18조 제1항에는 종교나 신념에 기한 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유도 함께 포함되어 있음이 문언상 명백하다. 한편, 자신이 믿는 종교적 교리에 좇아 형성된 인격적 정체성을 지키기 위한 양심의 명령에 따라 현역병 입영을 거부하는 것은 적어도 소극적 부작위에 의한 양심의 표명행위에는 해당하고, 따라서 현역입영 통지서를 받고 정당한 사유 없이 입영하지 아니하는 행위를 처벌하고 있을 뿐, 양심에 반한다는 이유로 입영을 거부하는 자에 대하여 병역의무를 면제하거나 혹은 순수한 민간 성격의 복무로 병역의무의 이행에 갈음할 수 있도록 하는 어떠한 예외조항도 두고 있지 아니한 병역법 제88조 제1항 제1호는 위 규약 제18조 제3항에서 말하는 양심표명의 자유에 대한 제한 법률에 해당한다. 그러나 대체복무제도를 두지 아니한 것 그 자체를 규약 위반으로 평가할 수는 없고, 대체복무제도의 도입 여부 등에 관하여는 가입국의 입법자에게 광범위한 재량이 부여되어야 하는바, 현재로서는 대체복무제를 도입하기는 어렵다고 본 입법자의 판단이 현저히 불합리하다거나 명백히 잘못되었다고 볼 수 없다. 또한, 양심적 병역거부자에게 병역의무 면제나 대체복무의 기회를 부여하지 아니한 채 병역법 제88조 제1항 위반죄로 처벌한다 하여 규약에 반한다고 해석되지는 아니한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결 참조). 나아가 유엔자유권규약위원회가 2006년, 2011년 E 신도들의 개인청원에 대해 우리 정부가 양심적 병역거부자를 처벌하는 것은 위 규약 제18조 제1항에 위반된다고 결정하였다 하더라도, 위 결정이 대한민국 헌법 제101조 제1항에 보장된 법원의 법령해석권한과 제107조 제1항에 보장된 헌법재판소의 위헌법률심판권한을 능가할 정도의 법률적 구속력을 갖는다고 볼 수는 없다. 이러한 법리에 따라 양심적 병역거부권이 위 규약 제18조에 의하여 보장되는 권리임을 전제로 한 피고인의 위 주장 또한 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인은 자신의 양심과 종교적 신념에 따라 집총 군사훈련 등을 받지 않기 위하여 입영을 거부하였을 뿐이고 특별히 반국가적 또는 반사회적 성향이 있다고는 보이지 않는다. 그리고 피고인은 현재까지 아무런 범죄전력이 없음에도 이 사건으로 형사처벌을 받게 되면 향후 상당한 사회적, 경제적, 신분상으로 유무형의 불이익을 받을 것으로 예상된다. 그러나 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 인정하지 않고 있는 현행법 하에서 피고인을 병역법 위반으로 처벌하는 것은 헌법상 법원에 부여된 권한 범위 내에서는 불가피한 선택이다. 다만, 피고인은 또다시 기회가 주어지더라도 입영을 거부할 것이라는 확고한 의사를 가지고 있어 징역 1년 6월보다 낮은 형을 선고할 경우 다시 입영을 거부하였다는 이유로 처벌받을 수도 있는 점, 피고인과 같은 사유로 입영을 거부하거나 소집에 불응하여 처벌받은 사람들과의 형평을 유지할 필요성이 있는 점, 수많은 양심적 병역거부자들이 지난 50여년 동안 형사처벌을 비롯한 막대한 불이익을 감내하면서 현역입영을 거부하여 온 사실은 이들에 대한 형사처벌의 무익함을 반증하는 것인 점, 대만을 비롯한 대부분의 국가에서 이미 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제가 실시되고 있는 점 등을 고려하여 피고인에게 병역면제의 요건에 해당하는 최소한의 실형을 선고하기로 하고 주문과 같이 형을 정한다.