서울중앙지방법원-2014고합222

공소사실 가. 모두사실 피고인은 F 주식회사(이하 'F'라고 한다) 마케팅기획본부에서 인터넷전화(ATM폰) 서비스 사업관리 업무를 담당하던 사람이다. 2012. 6. 22.경 F는 인터넷전화 판매를 위해 G이 대표이사로 있는 주식회사 H(이하 'H'라고 한다)와 인터넷전화 영업실적에 따라 수수료를 지급하는 조건으로 인터넷전화 영업업무 위탁계약을 체결하였고, H는 다시 I 대표이사로있는 주식회사 J(이하 'J'라고 한다)와 인터넷전화 영업업무 위탁계약을 체결하였다. 2013. 3. 초순경 F는 H가 J를 통해 선개통한 인터넷전화 약 8,000 대에 대한 수수료를 H에 지급하였으나, H가 위 8,000대에 대한 수수료 중 약 4억 원을 J에 지급하지 않았고, 이에 J가 위 8,000 대의 전화기를 H에 반환하여 F는 위 8,000대의 인터넷전화 개통에 따른 수수료를 지급하였음에도 통화요금을 징수하지 못하는 피해를 입고 있었다. 위와 같은 상황에서 피고인은 F로부터 책임 추궁을 당할 염려가 있자, G과 I을 만나 'F에 담보를 제공하면, H에서 보관하고 있는 인터넷 전화 1,500대에 대한 수수료 1억 2,000만 원 (1대당 80,000원) F가 2013. 3. 경 J에 미리 지급하여 영업비용으로 사용하게 하고, J에서 향후 영업을 통해 개통할 인터넷 전화 5,000대에 대한 수수료 4억 원을 F가 2013. 4. 초순경까지 J에 미리 지급하여 영업비용으로 사용하도록 한다'는 내용으로 합의하였다. 위와 같은 합의에 따라 1은 피해자 K에게 'F에서 담보를 제공하면 수수료 5억 2,000만 원을 무이자로 미리 지급한다고 하니, 부동산을 담보로 제공해 달라. 5억2,000만 원 중에서 1억 3,500만 원을 피해자에게 빌려 주겠다. 위 인터넷 전화 6,500대를 정상적으로 개통완료하면 근저당권을 말소해 주겠다.'고 말하고, 피해자의 승낙을 받았다. 나. 범죄사실 피고인은 2013. 3. 14.경 서울 관악구 L에 있는 J 사무실에서, I을 통해 피해자에게 '피해자 소유의 별지 목록 기재 토지 6필지 및 건물(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)을 F에 담보로 제공하면, F에서 I이 대표로 있는 J에 인터넷전화 개통에 따른 수수료 5억 2,000만 원을 무이자로 미리 지급하겠다.'고 말하고, 근저당권설정에 필요한 서 류를 교부받은 후, 2013. 3. 20. M 법무사 사무실 직원인 N으로 하여금 수원지방법원 안양지원 안양등기소에 피해자 소유의 위 토지 6필지 및 건물에 '채권최고액 15억 원,채무자 I 등 4명, 근저당권자 F'인 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라고 한다) 설정등기를 마치게 하였다. 그러나 당시 피고인은 F가 인터넷 전화 8,000대의 정상개통을 전제로 H에 이미 수수료를 지급하였으나 위 전화가 정상개통되지 않아 F에서 부담하게 된 손해를 담보할 목적으로 피해자 소유의 토지 및 건물에 근저당권을 설정하려고 한 것이므로, 위 근저당권이 설정되더라도 위 I에게 인터넷전화 개통 수수료 5억 2,000만 원을 미리 지급할 의사가 없었다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 F로 하여금 15억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 I으로부터 조만간 실제 사용자에게 개통이 이루어질 수 있을 정도로 ATM폰 6,500대의 영업이 구체적으로 이루어졌다는 점을 증빙할 수 있는 자료를 제공받는 것을 조건으로 5억 2,000만 원의 수수료를 선지급하기로 한 것이지, 이 사건 근저당권을 설정받으면 무조건 수수료를 선지급하기로 한 것은 아니다. 피고인은 I이 위 조건을 이행하지 않아 5억 2,000만 원의 수수료를 지급하지 않은 것일 뿐, 이 사건 근저당권 설정 당시 수수료 5억 2,000만 원을 지급할 의사 없이 피해자를 기망한 것이 아니다. I과 K는 이 사건 근저당권의 피담보채무 내용과 채권최고액을 알고 있었고, 피고인이 그 내용을 기망한 것이 아니다. 결국 피고인은 공소사실 기재와 같은 편취의 의사가 없었고, 기망행위를 한 사실도 없다. 3. 판단 가. 기록에 의하면, 다음과 같은 사정이 인정된다. 1) ATM폰 관련 사업 수행 구조 피고인은 F 마케팅기획본부 직원으로서 ATM폰[금융IC카드를 꽂아 금융기관의 자동화 입출금 기계(ATM)처럼 금융서비스를 제공할 수 있도록 개발된 인터넷 무선전화]을 개발하여 ATM폰서비스 사업관리 업무를 담당하였다. F는 ATM폰 서비스 가입자를 유치하기 위해 2012. 6. 2222.경경 H와 가입자 유치실적에 따라 1대당 80,000원의 수수료를 지급하기로 하는 영업업무 위탁계약을 체결하였다. H는 그 후 자체 영업망을 늘리기 위하여 J에 ATM폰 영업업무를 재위탁하고, 1대당 70,000원의 수수료를 지급하기로 하는 내용의 위탁계약을 체결하였다. 통신기기는 일반적으로 통신회사로부터 개통 권한을 부여받은 대리점의 영업을 통하여 실제 사용자에게 개통이 이루어지고, 개통한 달의 월말에 사용자가 통신회사에 사용료를 납부하면 통신회사가 그 익월말에 대리점에 수수료를 지급하는 구조로 사업이 수행된다. ATM폰의 경우에도, J의 영업사원들을 통하여 ATM폰이 개통되고 월 말에 F에 사용료가 납부되면, F는 그 익월말에 H에 1대당 80,000원의 수수료를 지급하고, H는 J에 1대당 70,000원의 수수료를 지급하며, J는 영업사원에게 1대당 50,000원의 수수료를 지급한다. 그 과정에서 J의 영업사원들은 일반적으로 영업에 필요한 자금으로 사용할 수수료를 지급받을 목적에서, 자신 또는 지인의 명의로 ATM폰을 개통하여 스스로 F에 사용료를 납부함으로써 1대당 50,000원의 수수료를 지급받은 다음 추후 영업을 통하여 ATM폰의 실제 사용자를 확보하면 실제 사용자에게 자신 또는 지인의 명의로 개통시켜둔 ATM폰의 가입자 명의를 변경해주는 방식으로 영업을 수행한다. 다만, ATM폰이 도입된 2012. 6.경부터 2012. 10. 경까지는 가입자를 확충하여 ATM폰의 저변을 넓힐 목적에서, F는 ATM폰 개통 대리점이 미리 지급받은 수수료로 영업을 할 수 있도록 하기 위하여 ATM폰 개통 대리점이 전산상으로 가개통을 해두면 이에 대한 수수료를 선지급해주기도 하였다. 2) 이 사건 근저당권 설정 경위 2013. 3. 초순경 F는 H가 J를 통하여 개통한 ATM폰 8,000 대에 대한 수수료 6억 4,000만 원을 H에 지급하였다. 그러나 H는 J에 지급하여야 할 수수료 중 약 4억 원을 지급하지 않았다. 이에 영업사원들은 수수료를 지급받지 못한 채 자신 또는 지인의 명의로 개통하였던 ATM폰의 사용료만 납부하게 될 우려가 있자 위 ATM폰의 해지를 신청하였다. 또한, J도 심각한 경영난에 빠졌고, 대표이사인 I은 영업사원들로부터 임금 체불에 따른 고소를 당하기도 하였다. 이에 따라 J의 대표이사 I과 H의 대표이사 G 및 피고인은 2013. 3. 초순경 만나게 되었고, 그 자리에서 1은 피고인에게 H가 전산상 가개통해둔 ATM폰 1,500대에 대한 수수료 1억 2,000만 원을 J에 직접 선지급해달라고 요청하였다. 당시 피고인은 2012. 10.경 이래로는 전산상 가개통분에 대한 수수료를 선지급하지 않고, 이미 위 ATM폰 8,000대에 대한 해지 문제가 발생하고 있음을 이유로 이를 거절하면서, I에게 보증보험증권을 제출한다면 수수료의 선지급을 검토해볼 수 있다고 말하였다. 한편, I의 친구인 K는 대출금에 대한 이자를 갚기 위하여 I에게 K가 소유한 이 사건 부동산을 담보로 돈을 마련해달라고 요청한 바 있는데, 보증보험증권을 발급받을 수 없었던 I은 피고인에게 보증보험증권 대신 이 사건 부동산을 담보로 제공하겠다고 말하였다. I은 당시 J의 지주회사인 Q 주식회사(이하 'O'라고 한다)의 대표이사 P와 O의 사업단장 Q으로부터 조만간 ATM폰 20,000대 정도는 실제 사용자에게 개통이 이루어질 수 있도록 이미 전국의 이장, 통장, 노래방협회 등에 영업을 해 놓았다고 들었고, 피고인에게도 위와 같은 내용을 전달하였다. 또한, 이 사건 부동산은 탁상감정상으로 선순위 담보권을 제외하고도 15억 원 정도의 담보가치가 있었다. 이에 피고인과 I H가 전산상 가개통해둔 1,500대에 대한 수수료 1억 2,000만 원 외에도 O가 새로 개통권한을 부여받아 추가적으로 5,000대를 전산상 가개통하면 F가 이에 대한 수수료 4억 원을 선지급하기로 하는 논의도 하였다. 피고인은 이 사건 근저당권 외에도 조만간 실제 사용자에게 개통이 이루어질 수 있을 정도로 전국의 이장, 통장, 노래방협회 등에 대하여 ATM폰6,500대의 영업이 구체적으로 이루어졌다는 점을 증빙할 수 있는 자료를 으로부터 제공받으면 수수료 합계 5억 2,000만 원을 선지급하기로 약정한 것이라고 주장한다. 피고인은 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 근저당권 설정계약서와 이를 보충하는 이 사건 협약서에서, 피담보채무의 내용으로 H의 수수료 미지급으로 해지 문제가 발생한 ATM폰 8,000대와 관련한 손해배상채무를 포함하는 등 F의 입장을 대변할 수 있는 조항을 꼼꼼히 마련하였다. 그러한 피고인이 위와 같은 영업 관련 증빙 자료의 제공을 조건으로 삼았으면서도 계약서에 별도로 명시하지 않았을 것이라고는 보이지 않는다. 또한, 전산상 가개통한 상태에서 선지급하는 수수료에 대한 위험이 이 사건 근저당권으로 담보되는 이상, F 입장에서도 이 사건 근저당권 외에 영업 관련 증빙 자료가 반드시 필요하지는 않은 것으로 보인다. 이 사건 부동산을 담보로 제공하는 I 측에서도 영업 관련 증빙 자료의 제공이 수수료의 선지급에 대한 조건이었다면 그와 같은 증빙 자료를 마련한 후에 이 사건 근저당권을 설정해주었을 것으로 보인다. 피고인은 위 5억 2,000만 원의 수수료를 선지급하겠다는 것은 원칙대로라면 F가 개통 후 익월말에 지급하여야 할 수수료를 영업의 활성화를 위하여 개통 후 해당 월말에 지급하기로 한 것을 의미한다고 주장한다. 그러나 I H에 전산상 가개통되어 있는 1,500대나 O가 개통 권한을 부여받아 전산상 가개통하기로 한 5,000대의 영업을 위한 비용이 필요하기 때문에 수수료의 선지급을 요청한 것이었으므로, 이미 개통을 한 후 단순히 1달 정도 수수료를 일찍 받기 위하여 이 사건 부동산을 담보로 제공하였을 것으로는 보이지 않는다. 오히려 Q 이 작성한 일기 형식의 메모(증인 Q에 대한 증인신문조서에 첨부된 자료)와 피고인과 I 사이에 2013. 4. 1. 이루어진 대화가 기재된 녹취록에 의하면, 위와 같이 1달 정도 수수료를 먼저 지급해주겠다는 취지는 이 사건 근저당권 설정 당시가 아니라 그 후인 2013. 3. 말경 논의된 것으로 보인다. 즉, 이 사건 근저당권이 설정되었음에도 F가 전산상 가개통된 1,500대에 대한 수수료 1억 2,000만 원을 지급하지 않자, I의 요청에 따라 피고인과 피고인의 상사인 R 팀장이 2013. 3. 말경 H 회의실에 방문하였다. 당시 피고인과 R은 I과 ATM폰 영업사원 등으로부터 강한 항의를 받자, 이 사건 근저당권 설정등기의 말소를 고려해볼 것이며, I 측에서 영업 계획을 제출하고, 먼저 영업을 하여 ATM폰을 개통하면 개통한 해당 월말에 수수료를 지급해주겠다는 취지로 말한 것으로 보인다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, ATM폰을 최초로 도입한 무렵과 같이 F에서 전산상 가개통 6,500대에 대한 수수료 합계 5억 2,000만 원을 선지급해주는 데 대한 담보로 이 사건 근저당권이 설정된 것으로 판단된다. 피고인의 주장과 같이 조만간 실제 사용자에게 개통이 이루어질 수 있을 정도로 ATM폰 6,500대의 영업이 구체적으로 이루어졌다는 점을 증빙할 수 있는 자료를 제공받는 것을 조건으로 삼지는 않은 것으로 판단된다. 3) 이 사건 근저당권의 설정 K는 I으로부터 먼저 F로부터 수수료 1억 2,000만 원을 받으면 그 중 3,500만 원을 무이자로 빌려주고, 추가적으로 수수료 4억 원을 받으면 그 중 1억 원을 무이자로 빌려주겠다는 말을 듣고 근저당권의 설정을 허락하였다. 피고인은 F 관련 부동산의 등기 대행 업무를 수행하던 M 법무사 사무실 소속 직원인 N에게 의뢰하여 근저당권자 F와 채무자 O, P, J, I을 당사자로 한 이 사건 근저당권 설정계약서를 작성하였다. 이 사건 근저당권 설정계약서에는 채권최고액이 15억 원으로 명시되어 있고(제1조), 피담보채무에 관하여 '채무자들이 아래에 약정한 이행의무를 한 번이라도 지체하였을 때 또는 다른 채권자로부터 가압류, 압류, 경매를 당하든가 파산선고를 당하였을 때에는 기한의 이익을 잃고 즉시 채무 전액을 완제하여야 한다. - 근저당권 설정일 현재 채무자들의 ATM폰 영업 미완료 현황(미 영업건수 및 불완전 영업건수/별도 협약서 있음) 약 8,000건에 대하여 변제기 (2013. 7. 31.)까지 정상화 상태 유지 의무 약정'이라고 기재되어 있다(제4조). 이 사건 근저당권 설정계약서 제4조에서 정한 피담보채무의 구체적 내용을 정하기 위하여 피고인은 N과 F 법무팀을 통하여 위탁자 F와 수탁자 O, J를 당사자로 한 담보 제공에 관한 협약서(이하 '이 사건 협약서'라고 한다)를 작성하였다. N은 2013. 3. 14.경 이 사건 근저당권 설정계약서에 F로부터 인감도장을 날인받은 후, I 및 P의 직원으로부터 J와 O의 인감도장을 교부받아 이 사건 근저당권 설정계약서에 위 도장을 날인하였다. N은 I과 P의 승낙에 따라 I과 P의 개인 도장을 만들어 이 사건 근저당권 설정계약서에 날인하였다. 이후 N은 2013. 3. 20.경 이 사건 협약서에 F로부터 인감도장을 날인받은 다음 이 사건 협약서를 I에게 교부하였다. I은 P, Q에게 J의 인감도장을 주면서 이 사건 협약서를 검토하고 이상이 없으면 날인을 하도록 하였다. 이에 따라 이 사건 협약서에 J와 O의 인감도장도 날인되었다. N은 2013. 3. 20.경 K를 만나 이 사건 근저당권 설정계약서와 근저당권설정등기 신청 위임장 등 근저당권 설정에 필요한 서류에 K의 인감도장을 날인받은 후, 이 사건 부동산에 대하여 이 사건 근저당권 설정등기를 마쳤다. 나. 피고인이 5억 2,000만 원의 수수료를 선지급할 의사 없이 피해자를 기망하였는지 앞서 본 바와 같이 F에서 전산상 가개통분 6,500대에 대한 수수료 합계 5억 2,000만 원을 선지급해주는 데 대한 담보로 이 사건 근저당권이 설정된 것이라고 판단된다. 그럼에도 이 사건 근저당권 설정 후 수수료가 선지급되지 않았다. 그런데 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인이 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 근저당권을 설정하더라도 수수료 5억 2,000만 원을 선지급할 의사가 없이 피해자를 기망하였다고 단정할 수 없다. 피고인과 R은 F 마케팅기획본부장에게 이 사건근저당권을 담보로 하여 H에 전산상 가개통된 ATM폰 1,500대의 수수료 1억 2,000만 원을 선지급한다는 내용으로 보고를 하여 마케팅기획본부의 결재도 받았다. 그러나 F의 재무팀에서 이미 H와 관련하여 수수료가 지급되었음에도 ATM폰 8,000대의 사용료를 납부받지 못하는 손해를 입고 있었던 점 등을 이유로 위 1억 2,000만 원의 선지급을 승인하지 않았다. 이에 따라 O에 개통 권한을 부여한 후 전산상 가개통하기로 한 5,000대의 수수료 4억 원을 선지급하는 안건은 마케팅기획본부의 결재 라인에 부의되지도 못하였다. 그러나 위 수수료 1억 2,000만 원의 선지급과 동일한 형태의 거래에 동일한 담보가 제공된 이상, 위와 같은 재무팀의 승인거절이 없었고 수수료 4억 원 관련 안건이 결재 라인에 부의되었다면, 수수료 1억 2,000만 원의 안건과 마찬가지로 마케팅기획본부의 결재는 이루어졌을 것으로 보인다. 이와 같이 피고인은 이 사건 근저당권을 설정할 당시 수수료를 선지급할 의사를 가지고 F의 마케팅기획본부장에게 보고하여 결재도 받았다. 다만, 사후적으로 F의 재무팀에서 수수료의 지급을 승인하지 않았고, P와 Q 이 개통을 자신하였던 전국의 이장, 통장, 노래방협회 등에 대한 ATM폰의 영업이 완수되지 못하는 등의 여러 사정으로 인하여 수수료 5억 2,000만 원의 지급이 이루어지지 않았을 뿐이다. 다. 피고인이 이 사건 근저당권의 채권최고액과 피담보채무의 내용을 기망하였는지 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인이 이 사건 근저당권 설정 당시 I과 K에게 채권최고액과 피담보채무의 내용을 기망하였다고 단정할 수 없다. 이 사건 근저당권 설정계약서에는 채권최고액이 15억 원이라고 명시되어 있고, 피담보채무에 관하여 근저당권 설정일 현재 채무자들의 ATM폰 영업 미완료 현황(미 영업건수 및 불완전 영업건수별도 협약서 있음) 약 8,000건에 대하여 변제기(2013. 7. 31.)까지 정상화 상태 유지 의무 약정'이라고 기재되어 있다. 이 사건 협약서에도 피담보채무와 관련하여 본 계약에 근거하는 회사에 대한 일체의 손해배상채무'(제5조 제1항 제1호), '수탁자는 계약체결일로부터 4개월 이내(13년 7월 31일까지) 별첨 2의 개통리스트(H가 개통한 13,000대의 목록으로, 여기에는 H가 J에 수수료를 지급하지 않아 해지 문제가 발생한 8,000대가 포함된다)에 대해 실고객에게 정상영업을 완료하여, 회사가 고객에게 사용요금을 정상청구할 수 있도록 조치한다. '(제5조 제 3항)라고 기재되어 있고, 근저당권설정금액으로 '15억 원'(제5조 제2항 제2호)이 기재되어 있다. I은 이 법정에서 이 사건 근저당권 설정계약서에 대한 날인이 이루어질 당시 당사자의 성명, 주소 등만 기재되어 있었고 위와 같은 채권최고액과 피담보채무를 비롯한 이 사건 근저당권 설정계약의 구체적인 내용은 보지 못하였다고 진술하고 있다. 그러나 이 사건 근저당권 설정계약서에는 당사자의 성명, 주소가 기재된 표의 바로 아래에 채권최고액 15억 원이 굵은 글씨로 기재되어 있고, 그 아래에 이어 피담보채무 등 구체적인 계약 내용이 기재되어 있다. 이 사건 근저당권 설정계약서는 당사자 표시와 본 계약 내용이 기재된 1쪽과 근저당권 물건 목록이 기재된 2쪽 등 총 두 쪽으로 구성되어 있는데, 2쪽의 앞면에만 간인이 날인되어 있고, 1쪽의 앞면에는 간인이 날인되어 있지 않은 점에 비추어 보면, 이 사건 근저당권 설정계약서에 별도로 표지가 있던 것으로 보이지 않는다. 또한, 당사자의 성명, 주소가 기재된 표에 J의 인감도장이 날인된 이후 그 아래에 피담보채무 등 구체적인 계약 내용이 추가된 것으로 보기도 어렵다. I은 N으로부터 이 사건 협약서를 교부받은 후 Q, P에게 검토와 날인을 하도록 하였고, 자신은 제대로 검토하지 않았다고 진술하였다. 1은 이 사건 근저당권의 채권최고액이 15억 원이라는 점을 명확하게 인식하고 있었고, 수사기관에서는 피고인으로부터 이를 들었다고 진술하기도 하였다. 다만, 피고인 1은 구체적인 근저당권 설정 계약의 내용을 알지 못하였다고 주장하고 있고, 피고인과 I 사이에 2013. 4. 8. 이루어진 대화가 기재된 녹취록에도, I은 피고인에게 채권최고액은 문제 삼지 않은 채, 이 사건 협약서에 기재된 피담보채무의 내용만을 수정해 달라고 요구하고 있다. 그러나 설령 이 이 사건 근저당권 설정 계약의 구체적 내용을 몰랐다고 하더라도, 위 , 에서 보듯이 이는 I의 부주의 때문이지 피고인의 기망에 의한 것이라고 볼 수 없다. 피고인과 I 사이에 2013. 4. 8. 이루어진 대화가 기재된 녹취록에 의하면, I은 피고인에게 '개(K)한테는 뭐라 했냐면, 1억 2,000만 원이 나오고 5,000 대 전산개통해서 4억 원이 나오기 때문에 담보를 15억 원으로 해야 한다. 이렇게 해가지고 받아낸거라구요.'라고 말하여, 채권최고액이 15억 원이라는 점을 K에게 말해주었다는 취지로 말하기도 하였다. 그러나 I은 수사기관에서 K에게 채권최고액이 15억 원이라는 사실을 알려줬어야 했는데, 회사 사정이 어렵고 직원들이 임금 체불로 고소하는 등으로 정신이 없어 알려주지 못하였다고 진술하였다. K가 무이자로 지급받기로 한 1억 3,500만 원의 액수에 비추어 볼 때, K는 I으로부터 채권최고액이 15억 원이라는 사실을 듣지 못한 것으로 보인다. K는 0 상임고문이라는 직함이 기재된 명함을 사용하였다. K는 ATM폰 영업과 관련하여 이 사건 부동산을 담보로 제공하고, 근저당권 설정과 관련한 구체적인 업무는 I에게 위임하였다. 따라서 피고인으로서는 K가 O I 등 ATM폰 영업에 관련된 사람으로 생각하였을 수 있다. 또한, 피고인이 마련한 이 사건 근저당권 설정계약서와 이 사건 협약서에는 채권최고액과 피담보채무의 내용이 기재되어 있다. 그런데 자신소유의 부동산을 담보로 제공하는 경우에 근저당권 설정 관련 서류의 내용을 확인하지도 않고 근저당권을 설정해주리라는 점은 쉽게 예상하기 어렵다. 이에 의하면, 피고인이 이 사건 근저당권 설정 과정에서 I과 그 내용에 관하여 협의하고, 계약서를 마련하여 채무자인 I 등과 근저당권 설정자인 K로부터 서명날인을 받는 것 외에 별도로 K에게 채권최고액과 피담보채무의 내용 등 근저당권 설정 계약에 관하여 직접적으로 설명하여야 할 의무가 있었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 이를 K에게 별도로 설명하지 않았다고 하여 기망행위에 해당한다고 볼 수 없다. 결국 피고인이 이 사건 근저당권을 설정할 당시 채권최고액과 피담보채무의 내용에 관하여 I과 K를 기망하였다고 보기도 어렵다. 오히려 기존 ATM폰 8,000대와 관련하여 H로부터 수수료를 지급받지 못함으로써 영업사원의 ATM폰 반납, 임금 체불에 따른 영업사원의 고소 등으로 극심한 경영상 어려움을 겪고 있던 I F로부터 수수료를 시급히 선지급받기 위하여 이 사건 근저당권 설정계약의 구체적인 내용을 확인하지 않거나 이를 알았더라도 K에게 명확하게 설명하지 않은 채 이 사건 근저당권을 설정해준 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법제58조제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.