서울서부지방법원-2020고합88

범 죄 사 실 피고인은 서울 금천구 B에서 문자전송서비스 등의 사업을 하는 주식회사 C을 실질적으로 운영하는 사람이고, 피해자 D 주식회사는 문자전송서비스 제공을 위하여 구축한 시스템과 유무선망을 제공하는 업체이다. 피고인은 2017. 3.경 주식회사 C을 대표하여 피해자 회사와 ‘주식회사 C이 소비자들에게 SMS, LMS, MMS 문자서비스를 제공할 수 있도록 피해자 회사의 통합메시징서비스를 공급받되, 그 서비스 공급대금은 그 다음 달의 말일까지 지급한다’는 내용의 계약을 체결한 다음, 2017. 5.부터 2017. 12.까지 매월 49,310,410원(부가가치세 포함, 이하 같음) 내지 131,862,178원, 2018. 1.에 142,313,784원, 2018. 2.에 137,411,553원, 2018. 3.에 277,160,854원, 2018. 4.에 431,022,697원 상당으로 피해자 회사로부터 공급받는 통합메시징서비스 규모를 계속 늘려왔다. 2017년도 주식회사 C의 자산은 219,372,626원, 매출액은 823,961,274원에 불과하고 당기순손실은 42,680,380원이 발생하였고, 피고인은 2017. 10.경부터 인건비, 영업비, 지방선거의 홍보용 문자서비스 사업을 위한 개발비 등의 비용 지출로 주식회사 C의 법인자금이 부족하기 시작하였으며, 피해자 회사의 통합메시징서비스를 이용하여 소비자들이나 피고인 운영의 주식회사 E을 상대로 매출하고 회수한 매출대금이나 피고인 가족 등으로부터 차입한 자금으로 피해자 회사에 대한 통합메시징서비스 공급대금 및 각종 비용을 지급하여 왔는데, 2018. 5.에 피해자 회사로부터 594,076,067원 상당의 통합메시징서비스를 공급받아 매출하고도 피해자 회사에게 그 서비스 공급대금 중 일부인 377,481,687원만을 지급기한인 2018. 6. 30.까지 변제하였고 나머지 216,594,380원에 대하여는 지급기한을 도과한 2018. 7. 11.과 2018. 7. 20.에 비로소 변제하였을 뿐이고, F 망을 통한 지방선거의 홍보용 문자서비스 사업으로 수익을 기대하였으나 F 망을 통한 위 사업을 전혀 진행하지 못한 가운데 2018. 5. 말경 F 망을 통한 위 사업 진행이 불가능함에 따라 더 이상 지방선거의 홍보용 문자서비스 사업으로 수익을 기대할 수 없는 사정을 인식하였으므로, 2018. 6. 1.부터 피해자 회사로부터 통합메시징서비스를 공급받더라도 피해자 회사에 그 서비스 공급대금을 지급기한까지 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 6. 1.부터 2018. 7. 31.까지 피해자 회사의 직원 G 등에게 위와 같은 사정을 숨긴 채 통합메시징서비스를 공급해주면 그 서비스 공급대금을 지급기한까지 정상적으로 지급할 것처럼 가장하고, 이에 속은 피해자 회사로부터 2018. 6.에 599,930,406원, 2018. 7.에 240,907,042원, 합계 840,837,448원 상당의 통합메시징서비스를 공급받고, 2018. 7. 31.부터 2018. 8. 31.까지 그 서비스 공급대금 중 일부인 합계 85,001,000원만을 지급하고 나머지 755,836,448원은 지급하지 아니함으로써 755,836,448원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, G, I에 대한 각 증인신문조서 1. 통합메시징서비스 공급계약, 각 계약변경합의서, 거래처원장, 대금미납 및 연체통보(2018. 8. 9.), 8월말 납부금 안내 및 상환계획 요청(2018. 8. 24.), 7월 문자발송 비용전상의 건, 각 법인등기부등본, 표준재무제표증명 및 납세증명서(C, E) 1. 수사보고(본건 관련 월별 주식회사 C의 채무발생금액), 수사보고(주식회사 C의 채무발생금액 및 변제금액), 수사보고(피의자 A 운영의 C 매출관련 입금금액, 영업관련 출금금액 등 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 공소장에 기재된 기망의 내용이 불분명하여 특정되지 않았으며, 피고인은 수시로 피해자 회사의 직원인 G에게 사업의 진행 상황 등을 보고·설명하여 왔는바, 피고인이 피해자 회사를 기망한 사실이 없다. 또한, 선거홍보문자사업의 불발로 일시적으로 망사용료를 지급하지 못하게 된 것일 뿐, 피고인은 이 사건 전까지 별다른 연체 없이 망사용료를 꾸준히 지급하여 왔으며, 향후 사업을 계속하며 변제할 생각을 가지고 있었는바, 피고인에게 편취의 범의도 없었다. 나. 선거홍보문자사업은 공익적인 성격을 가지고 있는 것으로, F 망을 이용하지 못하게 됨으로써 부득이 피해자 회사의 망을 이용하여 사업을 진행할 수밖에 없었는바, 이와 같은 피고인의 행위는 정당행위로서 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 공소사실 특정 여부, 기망 사실 및 편취의 범의에 관한 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 그리고 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하며, 특히 계속적인 거래관계에 있어 신용상태가 악화되어 물품 등을 공급받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 의심스러운 상황에 처하였음에도 이러한 사실을 숨긴 채 그 대금지급이 불가능하게 될 가능성을 인식하면서도 물품 등을 공급받는 경우 편취의 범의가 인정된다고 할 것이다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 2006. 8. 25. 선고 2006도2840 판결 등 참조). 2) 공소사실 특정 여부에 관한 판단 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 이 사건 공소사실에 기재된 기망의 내용은 그 기재 자체로 ‘피고인의 재정 상황 및 수익을 기대하던 사업의 불가능 등으로 그 서비스 공급대금을 지급기한까지 정상적으로 변제할 수 없었음에도 그와 같은 사정을 고지하지 않고 묵비하였다.’는 것으로 이해되는바, 공소사실이 특정되지 않았다고 보기 어렵다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3) 기망 사실 및 편취의 범의에 관한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 충분한 자산 없이 채무가 점점 늘어나고 있는 상황에서 F 망을 이용한 선거홍보문자사업 또한 제대로 진행되지 않음으로써 피해자 회사에 대한 대금지급이 불가능하게 될 수 있음을 적어도 미필적으로나마 인식하고서도 그와 같은 사정을 제대로 고지하지 않은 채, 피해자 회사로부터 서비스를 공급받은 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다. 피고인이 비록, 이 사건 무렵 전까지 별다른 연체 없이 서비스 공급대금을 지급해 오긴 하였으나, 큰 수익은 얻지 못한 채 계속하여 적자가 누적되어 왔던 것으로 보인다. 실제로 피고인은 2018. 5.분의 서비스 이용대금부터 제때 변제하지 못하기 시작하여, 이 사건 서비스 이용대금인 2018. 6.~7.분의 경우 약 90% 가량을 변제하지 못하였을 뿐만 아니라, 변제된 금액 또한 물량이 늘어나기 전의 이용대금 평균액에 조차 미치지 못하는바, 위 무렵 피고인은 이미 사업을 계속 이어갈 수 있을만한 충분한 자산은 없었으며, 부채의 규모 또한 적지 않았던 것으로 보인다. 피고인이 수익을 얻을 수 있을 것을 기대하며 진행하였다는 F 망을 이용한 선거문자홍보사업의 경우, 휴대폰 회선당 일 500건의 초과 발송을 제한하고 있는 F의 정책에 따라 F에서 위와 같은 제한을 예외적으로 풀어주는 것을 전제로 하는데, 피고인은 그에 대한 막연한 긍정적인 기대만을 가지고 있었을 뿐, F측으로부터 가능하다는 내용의 답변을 미리 받았다는 등 사업 진행의 확실성을 담보할 수 있을만한 정황은 없었던 것으로 보인다. 실제로 피고인이 위와 같은 예외를 인정받기 위해 2018.초부터 약 수개월간 노력해 왔음에도 불구하고, 이 사건 무렵까지도 별다른 결과는 얻지 못한 상태였다. 그럼에도, 피고인은 선거홍보문자사업의 진행을 위한 별도의 비용까지 지출한 상태에서 F 망을 이용한 사업이 불가능하게 될 경우를 대비한 아무런 대책도 세우지 않고 있었던 것으로 보이고, F 망을 이용하여 사업을 하지 못하게 되는 경우 F 망을 이용하려던 물량까지도 피해자 회사의 망을 이용할 수밖에 없게 되는바, 이는 오히려 별다른 수익조차 얻지 못한 채 피해자 회사에 대한 채무의 규모만 키우는 결과를 낳게 될 수밖에 없다. G은 이 법정에서 피고인이 선거홍보문자사업을 진행하는 것을 알고 있었으며, 그 진행 내용 및 상황 등과 관련한 이야기를 나눈 사실은 있다는 취지로 진술하고 있기는 하나, 그 외 피해자 회사와 관련한 물량의 증가는 웹을 이용한 동보문자 정도로 결제에는 별다른 문제는 없을 것이라고 들었으며, 태블릿 PC를 이용한 물량까지 유입된 것은 나중에 알게 되었고, 이를 예측하지도 못하였다는 취지의 진술 등에 비추어 보면, 결국, 피고인이 G에게 하였다는 선거문자홍보사업과 관련한 사업의 진행 상황 보고·설명은 피고인의 긍정적인 기대만을 반영한 거래처와의 일반적인 상황 공유에 불과할 뿐, 피해자 회사의 입장에서 거래의 지속 여부를 판단할 수 있을만한 피고인의 구체적인 재정 상황, 피고인이 진행하는 사업의 불확실성 및 그로 인한 위험의 발생이나 전가 가능성 등에 관하여는 아무런 고지가 없었던 것으로 보인다. 나. 정당행위 주장에 대한 판단 살피건대, 위 가.의 3)항에서 본 바와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 이 사건 피고인의 행위는 결국, 특별한 자산 없이 적자가 계속 누적되고 있는 상황에서 큰 수익을 기대하며 추가적으로 선거홍보문자사업을 진행하다가 희망대로 사업이 진행되지 않자 그로 인한 위험까지도 피해자 회사에 전가한 채 이용대금의 대부분을 지급하지 않은 것에 불과한 것으로 보일 뿐인바, 위와 같은 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 위법성이 조각된다고 보기는 어렵다. 이 부분 피고인과 변호인의 주장 또한 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼4년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼4년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 이 사건 피해금액이 약 7억 5,000여만 원 상당의 고액인 점, 현재까지 그 대부분에 대한 피해회복은 이루어지지 않고 있는 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 반면, 피고인이 선거홍보문자사업을 통한 수익을 얻기 위해 나름의 노력은 하였으며, 확정적인 편취의 범의를 가지고 계획적으로 범행하지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자 회사에 2018. 7. 31. 결제와 관련하여 책임을 진다는 내용의 변제각서를 작성하여 준 점, 현재까지 재산범죄로 처벌받은 전력은 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.