의정부지방법원고양지원-2019고단3188

공소사실의 요지 피고인은 처인 B와 함께 파주시 C건물 D동 단독주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 공동소유하고 있던 사람이다. 피고인은 2017. 9. 12.경 위 주택에서 공인중개사 E를 통해 피해자 F에게 위 부동산에 설정된 가압류와 근저당을 모두 말소해주고 전세계약을 하겠다고 말하여 피해자와 전세 가계약을 체결하고, 같은 달 27.경 파주시 G에 있는 위 E의 공인중개사 사무실에서 위 주택에 관하여 피해자와 '전세보증금 8억원, 계약금 8,000만 원, 전세기간 2년, 잔금일 2017. 11. 6.’로 된 전세계약을 체결하면서 피해자에게 “가계약체결시 받은 2,000만 원으로 ‘2017년 6월 26일 접수 제43295호 가압류(채권자 H주식회사)‘를 해제하고, 위 주택에 설정된 ’2016년 11월 17일 접수 제90392호 가압류 청구금액 67,392,198원(채권자 주식회사 I)인 가압류는 잔금일까지 해지하고 불이행시 6,800만 원을 감액하여 전세보증금을 7억 3,200만 원으로 하고, J조합 명의의 채권최고액 8억 7,600만 원인 근저당권을 잔금일에 말소하겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 당시 위 J조합 명의의 근저당권은 원금 7억 3,000만 원 외에 연체이자가 19,397,626원에 이르러 피해자로부터 받은 보증금만으로 이를 말소하는 것이 불가능하였고, 피고인 명의의 계좌에 있던 돈은 피고인 운영 회사의 경비, 대부업체 채무변제, 카드대금, 생활비 등으로 사용해야 했으며, 당시 대부업체 등에 약 8,000만 원, 주식회사 I에 위 가압류 청구금액을 제외한 32,242,069원의 채무가 있었으므로 잔금일에 근저당권을 말소할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 9. 12. 가계약금 명목으로 2,000만 원, 같은 달 27. 계약금 명목으로 6,000만 원 등 합계 8,000만 원을 피고인 명의의 기업은행계좌(K)로 교부받았다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인 및 변호인은 ‘ 피해자로부터 지급받은 가계약금은 피해자의 요청대로 사용하였고, 계약금 6,000만 원의 용도가 정해져 있지 않은 점, 피고인에게 J조합의 근저당권 말소시킬 자력이 있었고, 피해자에게 가압류 및 근저당권 말소계획에 대해 충분히 고지한 점, 피해자에게 이 사건 주택 인도하고 임차권설정등기 마쳐준 점 등에 비추어, 가계약금 및 계약금 지급받을 당시 피고인에게는 편취 범의가 없었다.’는 취지로 주장한다. 3. 판단 가. 피고인이 피해자로부터 2019. 9. 12. 가계약금 명목으로 2,000만 원, 2019. 9. 27. 계약금 명목으로 6,000만 원을 편취하였다는 것이 이 사건 공소사실의 요지이므로, 피고인에게 편취 범의가 있었는지는 피고인이 위 가계약금 및 계약금을 지급받을 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결). 나. 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 당초부터 가계약금 및 계약금을 편취할 의사로 피해자로부터 가계약금 및 계약금을 지급받았다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인에게 기망행위 당시 편취 범의가 있었다고 보기 어렵다고 판단된다. 1) 이 사건 주택에는, 주식회사 I이 청구금액 67,392,198원으로 하여 피고인이 보유한 1/2 지분에 부동산가압류(이하 ‘이 사건 가압류’라 한다) 결정을 받아 그 등기가 마쳐져 있었고, H 주식회사가 청구금액 32,336,095원으로 하여 피고인의 처인 B가 보유한 1/2 지분에 부동산가압류결정을 받아 그 등기가 마쳐져 있었으며, L(이하 ‘J조합’이라 한다) 명의의 채권최고액 876,000,000원으로 한 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 설정등기 및 M 명의의 채권최고액 102,000,000원의 근저당권 설정등기가 각 마쳐져 있었다. 2) 피해자는 이 사건 주택의 등기사항을 미리 확인한 후, 중개인 E을 통해 피고인과 임대차계약을 체결하고자 피고인에게 우선 2017. 9. 12. 가계약금 명목으로 2,000만 원을 주었고, 2017. 9. 27. 피고인과 사이에 이 사건 주택에 관하여 ‘보증금 8억 원(계약금 8,000만 원: 계약일 지급, 잔금 7억 2,000만 원: 2017. 11. 6. 지급), 기간 2017. 11. 6.부터 2019. 11. 5.까지’로 하는 전세계약을 체결하였으며, 계약일인 2017. 9. 27. 피고인에게 나머지 계약금 6,000만 원을 주었다. 3) 위 전세계약을 체결할 때, 피해자는 피고인과 사이에 ‘ 이 사건 가압류 67,392,198원은 잔금일까지 해지하기로 하며, 불이행시는 전세보증금에서 6,800만원을 감하기로 하여 총 전세보증금을 732,000,000원으로 한다. J조합의 채권최고액 금 876,000,000원은 잔금일 말소한다. M의 채권최고액 102,000,000원에 대한 잔액증명서를 첨부한다(원금 38,000,000원). 임대인은 잔금일에 지방세 및 국세완납증명서를 준비하기로 한다.’ 등을 내용으로 하는 특약을 하는 한편, 피고인이 이 사건 가압류를 해제하지 못하는 경우에 대비하여 보증금을 732,000,000원으로 한 임대차계약서도 미리 작성해두었다. 4) 위와 같은 전세계약 체결 경위, 특약 작성 경위에 비추어 보면, 피해자는 피고인과 이 사건 가압류등기 및 이 사건 근저당권 설정등기의 말소 계획에 대해 충분히 논의하고, 이를 계약 내용에 반영한 것으로 보인다. 즉, 피해자는 피고인이 이 사건 가압류등기 말소의무를 이행하지 못할 경우를 대비하여 피고인과 사이에 전세보증금 액수를 조정하는 내용의 약정을 하였고, 피고인의 이 사건 근저당권 말소의무를 명시적으로 정하였던 것으로 보인다. 따라서 피해자는 이 사건 주택에 관하여 이 사건 가압류 및 이 사건 근저당권이 설정되어 있음을 잘 알면서도 그 위험을 감수하고 피고인과 전세계약을 체결하였다고 봄이 상당하다. 5) 이에 따라 피해자는 피고인이 특약상 의무를 이행하지 않자, 전세계약상 잔금을 지급하지 않을 수 있었다. 또한 피해자는 2017. 11. 16. 피고인과 사이에 ‘1. 이 사건 가압류(2016카단101553)는 2017년 12월 15일까지 처리하고 결과 증빙을 주기로 한다. 2. 근저당 설정(M)을 잔액 38,000,000원으로 감액 등기하고 영수증을 주기로 한다. 3. 이 사건 근저당권 채권최고액을 잔금시 실융자 1억원으로 남기고 감액등기하고 영수증을 주기로 한다. 4. 3번으로 협의하는 목적은 임대인이 집 수리(2층테크교체, 주차장, 보일러)를 해주시는 조건임(수리는 임차인이 미리 수리하되 영수증을 첨부하여 정산한다). 5. 상기 조건을 이행한 후 2017. 12. 15. 잔금을 지급키로 하며, 상기 사항이 이행되지 않을 시는 계약 위반으로 이유 없이 주택임대차보호법에 따라 배액 배상을 해 주기로 한다.’는 약정을 새로이 하였고, 2017. 11. 30. 피고인의 요청에 따라 이 사건 가압류의 해방공탁금 67,392,198원을 대신 납부하였으며, 이를 보증금 일부 지급으로 갈음하기로 하였는데, 피고인이 위 약정상 의무를 이행하지 못하자, 피해자는 적법하게 전세계약을 해지하고 손해배상을 청구할 수 있었다(이 법원 2018가합70472호). 이처럼 이 사건 주택의 등기사항을 미리 확인했던 피해자는 피고인과 대등한 지위에서 세입자로서 겪을 향후 발생할지 모를 불이익에 대비하여 특약과 약정을 정했던 것이고, 피고인이 특약·약정상 의무를 불이행하자 특약·약정에서 정한 바에 따라 대비(잔금미지급, 전세계약 해지, 손해배상청구)를 할 수 있었다고 보인다. 6) 무엇보다 피고인은 잔금을 지급받지 않은 상태임에도 피해자로 하여금 2017. 11. 6.부터 이 사건 주택에 거주하도록 하였고, 이에 관한 차임을 지급받지도 않았던 점에 비추어 보면, 피고인은 피해자에게 이 사건 주택을 적법하게 임대할 의사였다고 보인다. 7) 피고인이 2017. 9. 22.자로 위 H 주식회사의 가압류등기의 말소등기를 마쳤을 뿐, 그 이외에 이 사건 가압류등기와 이 사건 근저당권 설정등기를 말소하지 못한 것은 사실이나, 피고인이 피해자로부터 받은 돈의 용도가 이 사건 가압류등기와 이 사건 근저당권 설정등기 말소에 한정되었다고 단정할 수는 없고, 그와 같은 용도에 사용하지 않았다는 사정만으로 피고인을 탓할 수는 없다. 8) 한편, 당시 이 사건 주택의 시가는 낮게 보아도 12억 원으로 보이고, 이 사건 주택에 관하여 설정된 가압류등기의 청구금액 및 근저당권의 채권최고액을 모두 합하여도, 1,077,728,293원이라 할 것이어서(= 32,336,095원 + 67,392,198원 + 876,000,000원 + 102,000,000원), 이 사건 주택의 시가에서 위 1,077,728,293원을 제외한 금액은 122,271,707원으로 가계약금 및 계약금 합계 8,000만 원을 상회한다 할 것인바, 가계약금 및 계약금을 지급받을 당시 피고인에게 변제자력은 충분하였다고 보인다. 9) 비록 잔금만으로 이 사건 주택에 설정되어 있는 이 사건 가압류 등기 및 이 사건 근저당권 설정등기를 모두 말소하기에는 부족한 상황이었고, 피고인이 전세계약 체결 이후 잔금 이외의 재원 마련에 어려움을 겪음에 따라 결국 피고인이 전세계약에서 정한 바와 달리 잔금일까지 특약·약정상 의무를 이행하지 못하였다고 하더라도, 이러한 사정은 전세계약 체결 이후의 사정이라고 볼 것이다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄 판결의 요지를 공시한다.