수원지방법원-2009고합360

수원지방법원 제11형사부 판 결 사 건 2009고합360, 476(병합) 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 나. 성폭력범죄의처벌및피해지보호등에관한법률위반(장애인에 대한 준강간 등) 피고인 1. 가.나. A |2. 나. B 검 사 이철호 변호인 법무법인 C, 담당변호사 D(피고인들을 위하여) 판결선고 2009. 12. 16. 주 문 피고인들은 각무죄. 이 유 1. 이 사건 각 공소사실의 요지 가. 피고인 A의 사기의 점 피고인 A은 2003년 가을경부터 2004. 5.경까지 피해자 E의 집을 신축하게 되면서 피해자를 알게 된 후 피해자가 청각장애 4급, 표현형 언어장애, 수형 언어장애 등으로 인하여 정상적인 판단능력이 부족한 상태임을 이용하여, 2004.7.26.경 오산시 F에 있는 피고인이 운영하는 오리고기 전문식당 'G'에서, 사실은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도, 피해자에게 "아파트를 구입하는데 돈이 필요하니 돈을 빌려 주면 변제하겠다."라는 취지로 거짓말을 하여, 이에 속은 피해자로부터 2004. 7. 26.경 차용금 명목으로 1억 4,000만 원을 교부받은 것을 비롯하여, 그때부터 2007. 11. 20. 경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 25회에 걸쳐 차용금 명목으로 합계 5억 6,020만원 상당을 교부받고, 별지 범죄일람표 순번 26 기재와 같이 시가 50만 원 상당의 식자재를 교부받아 총 5억 6,070만 원 상당을 편취하였다. 나. 피고인들의 각 장애인에 대한 준강간의 점 피고인들은 평소 피해자 H(여, I생)의 아버지인 E의 집에 자주 드나들게 되면서 피고인들보다 30살 이상 어린 피해자가 간질 발작을 자주 일으키고, 정신지체(지능지수(IQ) 59, 사회연령 9세, 사회지수(SA) 50의 경도 정신지체인 사실을 알게 되자, 피해자가 정신지체로 30살 이상 차이 나는 피고인들을 무서워하여 피고인들의 지시를 따른다는 점을 이용하여 피해자를 유인한 후 간음하기로 마음먹고, 피고인 B은, (가) 2003. 2. 중순 일자불상경 화성시 J 아파트 304동 302호 피고인의 집 안방에서, 피해자에게 전화를 걸어 집으로 들어오게 한 다음 위와 같이 피해자가 정신지체로 항거불능인 상태를 이용하여 피해자의 옷을 벗기고 피해자를 1회 간음하고, (나) 2003. 2. 하순 일자불상경 위 피고인의 집 안방에서, 같은 방법으로 피해자가 정신지체로 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 1회 간음하고, (다) 2003. 3. 중순 일자불상경 위 피고인의 집 안방에서, 같은 방법으로 피해자가 정신지체로 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 1회 간음하고, 피고인 A은, (가) 2007. 2. 초순 일자불상 13:00경 피해자에게 전화를 걸어 피고인이 운영하는 위 'G' 식당 앞으로 나오게 하여 피고인의 1톤 화물차에 피해자를 태워 인적이 드문 오산시 K에 있는 고추밭으로 데리고가 그곳에 주차해 놓은 위 화물차 안에서, 위와 같이 피해자가 정신지체로 항거불능인 상태를 이용하여 피해자에게 옷을 벗으라고 한 후 피해자를 1회 간음하고, (나) 2007. 3. 중순 일자불상 16:00경 같은 장소에서, 위와 같이 피해자가 정신 지체로 항거불능인 상태를 이용하여, 피해자에게 옷을 벗으라고 한 후 피해자를 1회 간음하고, (다) 2007. 5. 초순 일자불상 13:00 경 화성시 병점동에 있는 성호아파트 뒤 논둑에 주차해 놓은 1톤 화물차 안에서 같은 방법으로, 위와 같이 피해자가 정신지체로 항거불능인 상태를 이용하여 피해자에게 옷을 벗으라고 한 후 피해자를 1회 간음하고, (라) 2007. 9. 중순 일자불상 15:00경 수원시 권선구 세류동에 있는 상호불상의 여관에서, 위와 같이 피해자가 정신지체로 항거불능인 상태를 이용하여 피해자에게 옷을 벗으라고 한 후 피해자를 1회 간음하고, (마)2007.10. 중순 일자불상 15:00경 오산시 세교동 1번 국도 주변에 위치한 상호불상의 여관에서, 위와 같이 피해자가 정신지체로 항거불능인 상태를 이용하여 피해자에게 옷을 벗으라고 한 후 피해자를 1회 간음하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 피고인 A의 사기의 점에 대한 판단 피고인 A은 이 부분 공소사실에 대하여 피고인이 E로부터 돈을 차용한 것은 사실이나, 그 구체적인 내역은 2004. 9. 3.부터 2004. 12. 15. 경까지 사이에 합계 2억 8,200만 원(별지 범죄일람표 중 순번 제3 ~ 15번)이고, 공소사실 기재 금액 중 나머지 금액은 피고인이 E의 주택을 신축하여 준 것에 대한 공사대금, E의 농사를 맡아 경작하여 오면서 받은 농사비용이거나 그 차용 금액이 일부 틀린 것이고, 당시 피고인의 자산 및 E과 거래관계에 비추어 기망행위를 하거나 편취의 범의로 위 금원을 교부받은 것이 아니라고 주장한다. 살피건대, 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 E의 법정진술, E과 L에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재, 의사소견서, 심리학적평가보고서, 각 농협통장, 각 전표, 수사보고(자유저축 예탁금거래명세표 등 제출), 수사보고(자기앞수표 추적 결과), 자기앞수표번호별 거래원장 조회 (농협), 각 금융거래정보의 제공 요구서 회신의 각 기재가 있는바, 위 증거들에 의하면, 피고인이 E로부터 별지 범죄일람표 기재 합계 금액에 상당하는 금액(다만, 그 구체적인 금액은 E이 피고인에게 현금으로 주었다는 부분에 대하여 피고인이 일부 다투고 있는바, 아래에서 보는 바와 같이 피고인의 편취 의사를 입증할 증거가 없는 이상, 형사재판에서 피고인이 수령하거나 차용한 금액을 확정하여야 할 것은 아니다)을 교부받은 사실이 인정된다. 그러나 위 증거들 및 피고인 A 과 증인 M의 각 일부 법정진술에 의하면, 피고인은 2003년경 당시 E(1946년생, 남, 농업)의 집인 오산시 F 주택 인근에서 조립식 공장을 건축할 때 E 소유의 N 나대지를 빌려 작업장으로 사용하면서 E을 알게 된 후 위 나대지에 E의 주택을 신축하여 주기로 하여 2004. 3. 경부터 같은 해 10. 경까지 사이에 E의 3층 주택을 신축하여 주었고(공사비 등 6억 원 상당), 또한 2004. 7. 8.경 E과 사이에 피고인이 E의 위 F 구 주택을 전통한옥으로 개축하여 식당으로 운영하기로 하면서, 피고인이 개축비용을 부담하되, 2004. 11. 1.부터 10년 동안 위 구 주택을 E로부터 임차하고, 계약기간 중 부득이한 사정으로 임대차계약을 해지할 때에는 E이 피고인에게 수리비용 7,000 만 원을 변제하기로 하는 임대차계약을 체결한 후 3억 원 상당의 비용을 지출하여 위 구 주택을 개축한 후 그곳에서 'G'이라는 상호로 식당을 운영하고 있는 사실, 한편, 피고인은 2004. 9.경 무렵부터는 E의 농사일도 도와 주기 시작하였고, 2007년에는 피고인과 이 화성시 에 있는 P 내 간척지 논을 피고인이 4,000평, E이 16,000평 경작하였는데, 당시 E은 모내기를 할 무렵에 병원에 50일 정도 입원하여 치료를 받는 등으로 피고인이 E의 농사까지 도맡아 한 사실, 또한, 피고인은 2008년에는 위 P 내 간척지 8만 평을 경작하게 되면서 그 수익으로 피고인이 위와 같이 E로부터 차용한 금원을 변제하려고 서로 얘기가 되었으나, 그 해 병충해로 수확량이 평년작의 20% 정도에 불과하여 E에 대한 차용금채무를 변제하려던 계획에 차질이 생긴 사실, E은 그 주장에 따르면 2004. 7. 26.부터 2007. 11. 20.까지 사이에 총 26회에 걸쳐 5억 6,070만 원(피고인이 인정하는 부분만으로도 2004. 9. 3.부터 2004, 12. 15.까지 사이에 13회 걸쳐 합계 2억 8,200만 원)을 대여하면서도 변제기 및 이율을 정하거나 차용증을 작성한 바가 전혀 없고, 2008. 12.경 피고인을 사기 혐의로 고소할 때까지 위 차용금의 변제를 요구한 정황도 전혀 보이지 않는 사실, E이 비록 청각장애 4급, 표현형 언어장애, 수형 언어장애로 타인과의 의사소통이 원활하지 않은 것은 사실이나, 다른 한편, 피고인에 대한 금원 교부 내역을 자신의 통장 및 메모지에 빠짐없이 기재하여 놓는 등 금전거래에서는 일반인 못지않게 꼼꼼히 계산, 정리를 하고 있어 그 나이와 경험 등으로 어느 정도 사리분별 및 자신의 이익이나 계산 등을 제대로 하고 있는 점이 확인되는 사실, E은 2003. 4.경 부동산개발회사에 오산시 Q 등 4필지의 농지를 33억 원 상당에 매도하고 계약금 2억 6,000여만 원을 받았고, 이후 2004. 4.경 잔금 30억여 원 상당을 받아서 유동성에 아주 여유가 있어 위와 같이 주택공사를 벌이고 쉽사리 금원을 대여한 사실 등이 인정되는바, 위 인정사실에서 보는 바와 같은 피고인과 E의 금원 수수 내역을 피고인과 E 사이의 주택 신축 공사계약, 구 주택 개축 및 임대차계약 관계, 그 계약 내용, 그 후 계속하여 피고인이 E의 농사를 도맡아 하여 온 점 등에 비추어 살펴보면, 별지 범죄일람표 기재 금원 중 피고인이 2004년에 받은 금원은 위와 같은 주택 신축 및 구 주택의 개축, 임대차 관계 등으로 피고인과 E의 관계가 좋았던 상황에서 이 선의로 피고인에게 개축공사, 식당운영 등을 위하여 계속적으로 대여해 준 것이거나 일부 공사대금으로 교부한 것으로 보이고, 피고인이 2007년에 수령한 금원은 피고인의 주장과 같이 피고인이 E의 농사를 맡아 하면서 그 농사비용으로 받은 것으로 볼 여지도 없지 아니한바, 달리 피고인이 변제자력이나 의사가 없는 상태에서 E의 위와 같은 청각 및 언어장애 상태를 이용하여 차용금 명목의 금원을 편취할 의사가 있었다고 볼 만한 사정이 보이지 않는 상황에서, 위 증거들만으로는 피고인의 편취의사나 기망행위가 있었고 이 피고인으로부터 기망 당함으로 인하여 금원을 대여한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다(돈을 빌려쓰고 갚지 아니하였다고 하여 사기죄가 성립하는 것이 아님은 물론이다). 나. 피고인들의 각 장애인에 대한 준강간의 점에 대한 판단 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조는 "신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행한 자는 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에 정한 형으로 처벌한다."라고 규정하고 있는바, 위 규정의 "신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음"이라 함은, 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 하고(대법원 2007. 7. 27. 선고 20052994 판결 참조), 또한 다른 요건 없이 13세 미만의 부녀자와 간음 자체를 처벌하는 형법 제305조와는 달리 위와 같은 요건을 필요로 하는 점 및 형법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하는 점에 비추어 볼 때 위 요건은 장애인의 성적 자기결정권을 보호하고자 하는 입법취지를 고려하더라도 제한적으로 엄격하게 해석하여야 할 것이다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도5322 판결 등 참조). 살피건대, 피고인들이 위 공소사실 기재 일시, 횟수와 같이 H를 간음하였고, 그와 같이 간음할 당시 H가 정신상의 장애가 원인이 되어 항거불능의 상태에 있음을 이용하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 H의 법정진술, 피고인들의 일부 법정진술, 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재, 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재, H, L에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재, H, L에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재, 각 녹취록, 심리학적평가보고서, 수사보고(담당의사 R 진술청취), 수사보고(아주대학병원 의사 S 진술청취)의 각 기재가 있다. 위 증거들에 의하면, 피고인들이 위 공소사실 기재 일시, 횟수와 같이 H와 각성 관계를 가진 사실은 인정되나, 나아가 피고인들이 H를 정신상의 장애로 항거불능의 상태에 있음을 이용하여 간음하였다는 점에 관하여 살피건대, H에 대한 심리평가보고서(정신보건임상심리사 T 작성)의 기재는 H가 전체 지능이 59로 '가벼운 정도의 정신지체' 수준에 해당되고, 사회연령이 9세, 사회지수는 50으로 '가벼운 정도의 지체' 수준에 해당되어 성인기 동안 최소한의 사회적, 직업적 기술을 성취할 수 있으며 적절한 지지가 주어지는 경우 지역사회 내에서 독립적인 기능을 유지할 수 있다고 평가하고 있고, H는 수사기관 및 이 법정에서 피고인들이 성관계시 때리거나 욕설을 하지는 않았지만 혼날까 무서워서 피고인들이 시키는 데로 가만히 있었다고 진술하고 있고, 수사보고(담당의사 R 진술청취), 수사보고(아주대학병원 의사 S 진술청취)의 각 기재는, H가 초등학교 저학년 내지는 유치원생 수준의 정신능력을 가지고 있어 성관계 당시 상대방에게 혼나는 것이 두려워 반항을 하지 못하는 것이 가능하다고 평가하고 있다. 그러나 위 각 증거들 및 각 학교생활기록부, 수사보고(U병원 의사 V 진술청취)의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, H는 비록 지능지수가 낮아 학업성적이 저조하기는 하였으나 일반 초·중·고등학교를 졸업하고 신체는 건강한 생의 여자(위 공소사실의 기간에 21세 내지 26세)로서, 혼자서 대중교통을 이용하거나, 집안이나 동네 농사일을 도와주기도 하며, 2001년경 수원 권선구 W에 거주하는 할머니를 6개월 동안 혼자 간병하기도 하는 등 큰 지장없이 일상생활을 하여 온 점, H를 진찰한 의사 V은 H와 같은 경도의 정신지체에 해당하는 경우라 하더라도, 성관계시 상대방에게 혼날까 두려워서 반항을 하지 못하는지 여부에 대하여는 일률적으로 판단하기 힘들다는 견해를 밝히고 있는 점, H는 2003년경에는 위와 같이 피고인 B과 성관계를 가진 후, 2004년경 피고인 A에게 피고인 B과 성관계를 가진 사실을 말하여 피고인 A 이 이를 이유로 피고인 B과 다투기도 하였는데, H는 그 후 2007년경에는 위와 같이 피고인 A과도 성관계를 가진 점, H의 각 수사기관 및 이 법정에서의 진술에 의하면, H는 위와 같이 2003년경부터 피고인 B과 성관계를 가진 사실을 피고인 A에게 말하여 피고인 A이 이를 H의 큰아버지 부부 및 둘째 큰아버지 부부에게 알렸고, H 본인은 아버지에게 혼날까 무서워 말하지 못하고, 동생들에게 말하였다고 하거나(법정진술), 2004년 봄 무렵에 엄마에게 피고인 B과의 성관계 사실을 이야기하였고, 2008년 봄이나 여름 무렵에 피고인 A과의 성관계 사실을 엄마에게 이야기하였다고 진술하고(경찰 진술), L은 검찰에서 2007. 4. ~ 5.경 동생 X로부터 피고인 A의 성폭행 사실을 들었지만 고소할 생각이 없었는데, 공소외 Y으로부터 피고인 B의 성폭행 사실도 듣게 되어 고소를 하게 되었다고 진술하고 있는바, 어느 진술에 따르더라도 H의 가족이 이 사건 범행에 대한 고소 시점인 2008. 12. 경보다 훨씬 이전에 위와 같은 피고인들의 간음 사실을 알았음에도 제3자인 공소외 이 개입하기 전까지는 피고인들에 대한 고소 등의 조치를 취하지 않은 점, H는 그 진술에 의하면, 피고인 B은 가족들에게 이야기하면 성관계를 하지 않겠다고 하였는데, 피고인 B이 무서워서 가족들에게 이야기를 하지 않았다고 진술하고 있는바, H의 낮은 지능지수를 고려하더라도, 위와 같은 태도는 자신의 성적 자기결정권을 침해당한 피해자의 행동으로는 쉽게 수긍이 가지 않는 점 (피고인들로부터 혼날까 봐 성관계를 하였다는 진술은 어느 정도 유도된 목적을 가진 진술이고 당시에는 오히려 H의 적극적 행위가 있었다고 인정된다.), 피고인들이 H와 성관계를 가진 장소는 피고인 B의 경우는 위 피고인의 집이고, 피고인 A의 경우는 피고인 A이 농사일을 하는 고추밭 등이거나 수원시 등에서 필요한 물품을 사오다가 들른 여관 등이었는바, H는 피고인 B의 집에는 혼자 찾아가기도 하였고, 동생이 놀아주지 않아 심심하다는 이유로 자신의 집 인근에서 식당을 하고 있는 피고인 A에게 전화하여 찾아가기도 하였고, 피고인들과의 성관계시 스스로 옷을 벗기도 한 점, H는 피고인들과 성관계를 가지기 전에 외국인으로부터 강간을 당한 사실로 낙태를 한 경험이 있고, 피고인 A에게 성관계에 대하여 물어보기도(H의 법정 진술하는 등 성관계의 의미, 내용 및 그 결과에 대하여 나름대로 알고 있었던 것으로 보이는 점, H는 2008. 12. 2. 경에야 아버지 E, 동생 L 및 공소외 Y과 함께 정신건강클리닉에 가서 지능검사 등을 받아 '가벼운 정도의 정신지체' 수준에 해당한다는 심리학적 평가보고서를 받고, 2008. 12. 5. 피고인들을 성폭행 혐의로 고소한 점 등을 종합하여 보면, H가 비록 지능지수가 일반인에 비하여 낮은 수준이기는 하나, 그 연령이나 경험 등에 비추어 성관계의 의미, 내용 및 그로 인한 결과를 인지하고 있을 뿐만 아니라, 성관계 여부 및 대상에 관하여도 자신의 의사를 결정할 능력이 있었다고 보이고(지능지수나 사회적 연령이 낮다고 평가된다고 하여도 성 관념에 있어서는 성인인 경우 13세 미만의 부녀와 같을 수는 없다고 보인다), 위 증거들만으로는 합리적 의심의 여지 없이 피고인들의 H와 성관계 당시 H가 정신상의 장애가 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항할 수 없거나 현저히 곤란한 상태에 있었고 피고인들이 이를 이용하여 H를 간음하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 대저, 장애인에 대한 준강간죄는 '신체장애 또는 정신장애로 항거불능상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하는 경우'에 성립하는 범죄인데, 정신장애의 경우 그 사람이 정신상의 장애로 인하여 항거불능상태에 있다고 인정되기만 하면 대체로 그 사람과 성관계를 하였다는 이유만으로 폭행·협박이나 위계·위력의 수단을 썼는지를 묻지 아니하고 범죄가 성립한다고 볼 수밖에 없고, 따라서 그 정신상의 장애는 성관계의 의미를 모를 정도인 고도의 장애에 해당하여야 할 것이며, 그렇지 아니하면 장애인의 성적 자기결정권을 보호한다는 미명으로 오히려 국가가 형벌로서 장애인의 성적 자기결정권을 박탈하는 결과가 될 수밖에 없다. 위와 같이 H의 경우는 비록 일반인에 비하여 낮은 수준의 성적 자기결정일 수는 있지만 나름대로 자신의 성적 결정을 하였다고 인정되고, 일반인의 시각으로 보아 피고인들과의 나이 차이 등이 불합리하다고 하여도 피고인들이 자신들의 자녀뻘에 해당하는 연령의 여자를 간음하였다는 점에서 도덕적으로 비난할 수 있을지언정 장애인에 대한 준강간죄는 성립하지 아니한다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 신용석 판사 김대규 판사 이재찬