수원지방법원평택지원-2020고합140

범죄사실 [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자, 피보호관찰명령 청구자(이하 '피고인'이라 한다) A는 2019. 5. 16. 대구지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받고 2019. 5. 24. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A와 C은 친구 사이이고, 피고인 A와 피고인 B은 직장동료였던 사이이다. 피해자 D(여, 17세)과 피고인 B은 피해자의 전 남자친구를 통해 알게 된 사이이고, 피해자와 피고인 A 및 C은 이 사건 당일 처음 본 사이이다. 1. 피고인 A 피고인은 2020. 4. 17. 02:36경 번호불상의 렌터카를 이용하여 B과 함께 드라이브를 하던 중, B으로부터 '피해자가 전 남자친구와 헤어져 우울하다면서 드라이브를 시켜달라고 하는데, 함께 차에 타도 되냐'는 제안을 받고 이를 승낙한 후 <주소>에 있는 피해자의 집으로 찾아가 피해자를 위 차량에 태웠다. 피해자를 본 피고인은 갑자기 'C을 만나기로 했다'고 하면서 같은 읍 리에 있는 PC방으로 찾아가 그곳에 있던 C을 데려와 위 차량에 태워 함께 시 일대를 운전하여 돌아다니던 중 피고인과 C은 피해자에게 '술을 마시자'고 제안하면서, B에게 '형(B) 집에 가자'고 하였다. 피고인과 C은 피해자가 '술을 잘 못 마신다'거나, B이 '집에 할머니가 계신다. 집이 더러워서 안 된다'는 취지로 거절하였음에도불구하고 B의 원룸인 <주소>로 이동하기로 하고, 소주 3병 등을 구입하였다. 피고인과 C은 2020. 4. 17. 03:45경 위 원룸에서 피해자에게 '술 게임을 하자'고 제안하여 '전래동화게임', '19금 I 게임' 등을 하면서 피해자에게 "C의 자지(성기)를 만진다, C과 키스를 한다"는 등 피해자가 하기 곤란한 지시를 하여 피해자로 하여금 연속하여 벌칙주를 마시게 하였다. 결국 피해자는 위와 같은 게임방식으로 인하여 같은 날 05:00경부터 06:00경 사이에 소주를 2병 이상 마시고 만취하여 몸을 가누지 못하고 그곳에 있던 침대에 눕게 되었다. 이후 피해자가 "심장이 아프다. 전 남자친구에게 연락해 달라."고 하자 피고인은 C과 B에게 "내가 피해자와 얘기해보겠다. 나가있어라."고 말하였고, C과 B은 밖으로 나가는 대신 위 원룸 화장실에 들어가 있었으며, 피고인은 피해자의 브래지어를 벗겨낸 후 손으로 피해자의 가슴을 주무르고, 피해자의 하의 레깅스와 팬티를 벗긴 후 손으로 피해자의 음부를 문지르고, 왼손 손가락을 피해자의 음부에 넣는 것을 반복하고, 손으로 자신의 성기를 만져 자극시킨 후 피해자의 음부에 비비면서 삽입하려고 하였으나, 이를 느낀 피해자가 "하지 마요, 싫어요", "아파요"라고 거부의사를 표시하며 몸부림을 치다가 구토를 하자 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거 불능상태를 이용하여 피고인은 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤다. 2. 피고인 B 피고인은 2020. 4. 17. 07:00경부터 08:00경 사이에 제1항의 장소에서, A, C이 귀가한 후 술에 취하여 정신을 차리지 못하는 피해자와 단 둘이 남게 되자, 양손로 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 몸 위로 올라타 입으로 피해자의 가슴을 빠는 등 추행하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거 불능상태를 이용하여 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B, 피고인 A의 각 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 압수조서(임의제출), 압수목록 1. 감정의뢰 회보-채증물 현황, 유전자감정서(D), 유전자감정서(B), 수사보고(국과수 보건연구관 K과 통화-B 구강키트 해석질의 등) 1. 판시 전과 : 범죄 및 수사경력자료 조회, 수사보고(피의자 A 집행유예기간 확인 및 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제3항, 형법 제298조, 징역형 선택 나. 피고인 A : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제4항, 제1항, 형법 제299조, 유기징역형 선택 1. 미수감경 피고인 A : 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경(피고인 B, 피고인 A) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령(피고인 B, 피고인 A) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제(피고인 B, 피고인 A) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제(피고인 B, 피고인 A) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인의 연령과 가정환경 및 사회적 유대관계, 범행 전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보의 등록(피고인 B, 피고인 A) 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인 B, 피고인 A는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 B : 징역 1년 ~15년 나. 피고인 A : 징역 1년 3월~7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 B [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강제추행/주거침입등 강제추행/특수강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년8월~3년4월[청소년 강제추행(위계·위력추행 포함)은 2유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경] 나. 피고인 A: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않음 3. 선고형의 결정: 피고인 B 징역 1년, 피고인 A 징역 2년 아래의 정상 및 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인 A는 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 강간하려다가 미수에 그치고, 피고인 B은 피해자를 추행하여 죄질이 매우 좋지 않은 점, 이로 인하여 피해자가 입은 심신의 상처가 상당한 점, 피고인 B은 피해자와 합의하지 못한 점(다만, 피고인 B이 피해자에게 용서를 구하고 합의하기 위하여 진지하게 노력 중인 점을 참작하였다) 유리한 정상: 피고인들이 자신의 잘못을 인정하고 반성하는 점, 피고인 A는 피해자의 용서를 받고 합의하여 피해자가 위 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인들의 나이가 많지 않아 개전의 가능성이 있다고 보이는 점 무죄 부분 1. 피고인 A, 피고인 C의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 가. 공소사실 피고인 A와 피고인 C은 친구 사이이고, 피고인 A와 B은 직장동료였던 사이이다. 피해자 D(여, 17세)과 B은 피해자의 전 남자친구를 통해 알게 된 사이이고, 피해자와 피고인 A 및 피고인 C은 이 사건 당일 처음 본 사이이다. 피고인 A는 2020. 4. 17. 02:36경 번호불상의 렌터카를 이용하여 B과 함께 드라이브를 하던 중, B으로부터 '피해자가 전 남자친구와 헤어져 우울하다면서 드라이브를 시켜달라고 하는데, 함께 차에 타도 되냐'는 제안을 받고 이를 승낙한 후 <주소>에 있는 피해자의 집으로 찾아가 피해자를 위 차량에 태웠다. 피 해자를 본 피고인 A는 갑자기 'C을 만나기로 했다'고 하면서 같은 읍 리에 있는 PC방으로 찾아가 그곳에 있던 피고인 C을 데려와 위 차량에 태워 함께 시 일대를 운전하여 돌아다니던 중 피고인들은 피해자에게 '술을 마시자'고 제안하면서, B에게 '형(B) 집에 가자'고 하였다. 피고인들은 피해자가 '술을 잘 못 마신다'거나, B이 '집에 할머니가 계신다. 집이 더러워서 안 된다'는 취지로 거절 하였음에도 불구하고 B의 원룸인 <주소>로 이동하기로 하고, 소주 3병 등을 구입하였다. 피고인들은 2020. 4. 17. 03:45경 위 원룸에서, 피해자에게 '술 게임을 하자'고 제 안하여 '전래동화게임', '19금 I 게임' 등을 하면서 피해자에게 "C의 자지(성기)를 만진다, C과 키스를 한다"는 등 피해자가 하기 곤란한 지시를 하여 피해자로 하여금 연속하여 벌칙주를 마시게 하였다. 그 무렵 피고인들은 B을 위 원룸 화장실로 불러 "피해자를 술에 취하게 만든 후, 따 먹자(강간하자)"고 말하고, 피고인A는 B에게 "형도 해"라고 제안하였으나, B이 이를 거부하자 피고인들은 B에게 "형에게 피해가지 않게 하겠다. 우리가 책임을 지겠다."고 말하여 피해자에게 술을 더 먹인 후 함께 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 결국 피해자는 위와 같은 게임방식으로 인하여 같은 날 05:00경부터 06:00경 사이에 소주를 2병 이상 마시고 만취하여 몸을 가누지 못하고 그곳에 있던 침대에 눕게 되었다. 피고인들은 위와 같은 공모에 따라 순번을 정하여 피고인 C이 먼저 피해자를 간음하기로 하고, 피고인 C은 피고인 A, B에게 "소주를 1병 더 사오라"고 말하여 이들을 위 원룸 밖으로 나가게 한 후 피해자에게 팔베개를 한 채 밀착하여 누워 피해자를 추행하였다. 피고인 C은 소주를 사서 돌아온 피고인 A, B에게 '나가 있으라'는 취지로 손짓을 하여 이들을 재차 위 원룸 밖으로 나가게 한 후, 피해자의 가슴 등을 만지려고 하였으나, 이를 느낀 피해자가 "심장이 아프다. 전 남자친구에게 연락해 달라."고 울먹이며 거부의사를 표시하자 간음을 시도하기를 포기하고 창문을 통하여 위 원룸 1층에서 기다리고 있던 피고인 A, B을 불렀다. 계속하여 피고인 A는 다음으로 피해자를 간음하기로 하고, 피고인 C, B에게 "내가 피해자와 얘기해보겠다. 나가있어라."고 말하고, 피고인 C은 밖으로 나가는 대신 B과 함께 위 원룸 화장실에 들어가 숨어서 피고인 A의 행동을 지켜보았다. 피고인 A는 피해자의 브래지어를 벗겨낸 후 손으로 피해자의 가슴을 주무르고, 피해자의 하의 레깅스와 팬티를 벗긴 후 손으로 피해자의 음부를 문지르고, 왼손 손가락을 피해자의 음부에 넣는 것을 반복하고, 손으로 자신의 성기를 만져자극시킨 후 피해자의 음부에 비비면서 삽입하려고 하였으나, 이를 느낀 피해자가 "하지 마요, 싫어요", "아파요"라고 거부의사를 표시하며 몸부림을 치다가 구토를 하자 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 심신상실 또는 항거 불능상태를 이용하여 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤다. 나. 피고인 A와 피고인 C의 주장 피고인 A, 피고인 C은 B과 함께 원룸 화장실에서 "피해자를 술에 취하게 만든 후 따 먹자(강간하자)"라고 말한 적이 없고, 피고인 A는 B에게 "형도 해"라고 제안하거나 "형에게 피해가지 않게 하겠다. 우리가 책임을 지겠다"고 말하는 방식으로 피해자에게 술을 먹인 후 합동하여 피해자를 강간하기로 공모한 사실이 없으며, 피고인 C은 피해자를 추행하거나 강간하려고 한 사실이 없고, 피고인 A는 자신의 단독 범행이라고 주장한다. 다. 판단 1) 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항의 '2명 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한' 특수준강간죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도13484 판결 등 참조). 한편, 합동범에 있어서의 공모나 모의는 반드시 사전에 이루어진 것만을 필요로 하는 것이 아니고, 범행현장에서 암묵리에 의사상통하는 경우도 포함되는 것이지만, 이와 같은 공모나 모의도 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하지 않으면 안 되고(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도4013 판결 등 참조), 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 가) 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 C, 피고인 A 사이에 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하기로 하는 점에 대한 공모가 있었음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 이 부분 공소사실은 피고인들과 B, 피해자가 술자리 게임을 하던 중 피고인들이 B을 원룸 화장실로 불러 "피해자를 술에 취하게 만든 후, 따 먹자(강간하자)"라고 말하고, 피고인 A는 B에게 "형도 해"라고 제안하였으나 B이 거부하자 피고인들은 B에게 "형에게 피해가지 않게 하겠다. 우리가 책임을 지겠다"고 말하여 피해자에게 술을 더 먹인 후 함께 피해자를 강간하기로 하였다는 취지이고, 이는 피고인들의 공모가 있었다는 가장 결정적인 전제사실로서 B이 검찰조사에서 한 진술에 기초한 것이다. 그런데 B은 경찰 조사에서는 피고인들이 범행을 공모하였는지와 관련하여 '피고인들이 범행을 공모하는 말을 직접 들은 적은 없다'고 하면서도 '피고인들이 PC방에 있었을 때 범행을 공모했을 수 있다'든지, '범행하기 위해서 피해자에게 술을 먹자고 하고, 피해자에게 불리한 게임을 해서 벌칙주를 많이 마시게 한 것 같다'는 등의 정황적 상황만을 이야기하다가, 검찰 조사에서 처음으로 '술을 마시기 전 또는 얼마 안 되어서 피고인들이 원룸 화장실에서 위와 같이 범행에 관한 이야기를 하였다'고 진술하였고, 이 법정에서는 위와 같이 검찰 조사에서 비로소 화장실에서의 대화내용을 진술하게 된 것은 경찰 조사 때는 기억이 나지 않았다가 검찰 조사에서 기억이 났기 때문이라고 진술하였다. 그러나 검찰 조사 전 수 차례 진행된 경찰 조사에서 위와 같이 결정적인 사실이 기억이 나지 않았다는 B의 진술은 납득하기 어려운 점(더욱이 B은 경찰 조사부터 이 법정에 이르기까지 자신의 진술 중 상당 부분을 번복하였다). 피고인들은 수사단계에서부터 일관되게 화장실에서 위와 같은 대화를 한 적이 없고 셋이 함께 화장실에 들어간 일조차 없다고 주장한 점, 피해자는 술자리 게임을 마치고 침대에 누워있는 상태에서 피고인 A와 B이 술을 사러 나갔다가 돌아온 것까지는 기억이 나고 그 이후부터 정신을 잃었다고 하는데, 이 법정에서 '술을 먹는 도중에 피고인들과 B이 함께 화장실에 갔던 적은 없다'고 진술하였고, 피해자로서는 자신을 제외한 나머지 사람들 셋이 화장실에 함께 가는 상황은 다소 이례적이어서 만약 그런 상황이 있었다면 이를 기억하지 못할 가능성은 낮아 보여 피고인들의 주장에 부합하는 피해자 진술에 신빙성이 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 B과 원룸 화장실에서 위와 같은 대화를 나누었다는 B의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 한편, 이 부분 공소사실은 위와 같은 공모에 따라 순번을 정하여 피고인 C이 먼저 피해자를 간음하기로 하고, 피고인 A와 B이 원룸 밖으로 나가 원룸 앞 1층에서 기다리는 사이에 피고인 C이 피해자를 간음하려다가 미수에 그쳤다는 사실을 포함하고 있고[또한 B의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)방조 범행의 공소사실에는 위 원룸 앞 1층에서 A가 "C 다음에 내가 성폭행을 할 테니까 형도 나 한 다음에 해라"는 제안을 받았음에도 이를 제지하지 않았다는 사실이 포함되어 있다], 이 역시 B의 진술에 기초한 것이다. 살피건대, 피고인 A와 B은 피고인 C과 피해자를 원룸에 남겨두고 술을 사러 밖에 나왔던 적이 있는데, 당시 술을 사러 나갔다가 들어온 상황에 대하여 B은 'A와 술을 사려고 나왔는데 돈을 놓고 나와 A가 집으로 다시 돈을 가지러 가서 약 10분 동안 내려오지 않았고, 저는 술에 취해 집 앞 주차장 의자에 앉아 토를 하고 정신을 못 차리고 있는데 A가 저를 깨워 집으로 들어가자고 해서 집으로 들어갔습니다'(수사기록 153쪽)라고 진술하였다가, 'C이 아무 짓도 안할 테니 술을 사오라 하여, A와 밖에 나와서 소주 1병을 사고 집으로 들어가자고 하였는데 A가 조금만 더 있다 가자, 담배 한 대 피고 가자며 저를 붙잡고 있어 둘이 밖에 서 있었습니다. 당시 A는 담배를 피며 왔다갔다 하고, 저는 술에 취해 토하고 의자에 앉아 깜빡 잠이 들었다가 일어나 보니 A가 보이지 않아 올라가 보니 A가 먼저 집에 들어와 있었고, 피해자는 술에 취하여 토하고 쓰러져 있었고, C은 서서 컵라면을 먹고 있고, A는 C 옆에 서서 이야기를 하고 있었습니다'(수사기록 279~280쪽)라고 진술을 변경하였고, 이후에도 'C이 술을 사오라고 하면서 연락할 때까지 집에 들어오지 말라고 하여 A와 술을 사서 원룸 1층에서 기다리고 있는데, A가 "우리 들어가 말아, C이 먼저 성폭행하고 연락이 오면 그때 올라가면 돼. 형에게 피해 안 가게 할 거고 피해가 있으면 나랑 C이 전적으로 책임질게"라고 말하였으며, 그때 C이 들어오라고 하여 들어갔는데 피해자는 울고 있었습니다'(수사기록 410~411쪽)라고 또 다시 사뭇 다른 진술을 하였으며, 검찰 조사에서는 '1분 거리에 있는 편의점에서 소주 1병과 담배를 사서 담배 1대만 피고 바로 돌아왔는데, 돌아와서 보니 C이 피해자와 함께 침대 위에 나란히 누워 상체까지 이불을 덮고 있었고, 저와 A가 들어오는 것을 보고 C이 손짓으로 나가라는 표시를 하였으며, 저와 A가 다시 나와서 1층으로 내려와 같이 담배를 피우고 있었습니다. 그 때 A가 "C 다음에 내가 할 테니까, 형도 나 한 다음에 해라"는 말을 했고, 저는 그냥 안 한다고 했는데 피해자 우는 소리를 듣고 올라가보니 피해자가 울고 있었고, 토한 것은 없었습니다'(수사기록 725~727쪽)라고 진술하였다. 이처럼 술을 사러 나갔다 들어온 전후 경위에 대한 B의 진술이 일관되지 않는 점, B은 위 관련 진술 중 'C이 술을 사오라고 하면서 연락할 때까지 들어오지 말라고 한 부분'은 거짓말이었다고 번복한 적이 있고(수사기록 898쪽), 이 법정에서는 '1층에서 A가 저에게 "들어가 말아. C이 먼저 성폭행을하고 연락이 오면 그 때 올라가면 돼, 형에게 피해가 안 오게 할 것이고 피해가 온다면 나랑 C이 전적으로 책임질게 걱정하지마"라고 말하였다'고 진술한 부분도 거짓말이었다고 진술한 점, 피해자는 B의 진술과 달리 C이 '아무 짓도 안할 테니 둘이 갔다 와라'고 말하는 것을 듣지 못하였다고 진술하는 점 등에 비추어 보면, 순번을 정하여 피고인 C이 피해자를 먼저 간음하기로 공모함에 따라 피고인 A가 B과 함께 자리를 비켜주었다는 내용의 B 진술은 쉽사리 신뢰할 수 없다. 특히 B은 증인신문 과정에서 답변을 머뭇거리거나 불명료하게 하였고, 구체적인 질문에 대하여 소극적으로 가부만을 답변하는 모습도 자주 보였다. B의 이러한 진술태도는 B이 사건 당시 술에 취하였다거나 시간의 흐름에 따라 기억이 불분명하다거나 공동피고인들에 대한 관계에서 어떠한 심리적 압박을 느꼈기 때문이라기보다는, 일관성 없이 신문에 피동적으로 답변하는 B의 성격적 특성에 기인한 것일 가능성도 엿보이는바, 공소사실에 부합하는 듯한 B의 일부 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 그 밖에 피고인들이 B이나 피해자와 떨어져 있었던 장소인 PC방이나 편의점에서 범행을 공모하였을 수도 있다는 것은 추측에 불과하고, 피고인들이 피해자에게 술을 먹자고 하여 벌칙주를 마시게 하였다는 등의 사정만으로는 피고인들이 피해자에 대한 준강간 범행을 공모하였다고 단정할 수 없다. 나) 이에 더하여 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 C이 공소사실에 부합하는 어떠한 행위를 함으로써 범행의 실행행위를 분담하였다는 사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기도 어렵다. 이 부분 공소사실은 피고인 C이 피해자를 간음하기 위하여 피고인 A와 B을 원룸 밖으로 나가게 한 후 피해자에게 팔베개를 한 채 밀착하여 누워 피해자를 추행하고, 이후 술을 사서 돌아온 피고인 A, B에게 손짓을 하여 나가 있으라고 한 뒤 피해자의 가슴 등을 만지려고 하였으나 이를 느낀 피해자가 "심장이 아프다. 전 남자친구에게 연락해 달라.'고 울먹이며 거부의사를 표시하자 간음을 시도하기를 포기하고 원룸 1층에서 기다리고 있던 피고인 A와 B을 불렀다는 사실을 포함하고 있다. 그런데 '팔베개를 한 채 밀착하여 누워 피해자를 추행하였다'는 공소사실만으로는 피고인 C이 피해자를 구체적으로 어떻게 추행하였다는 것인지 불분명한 점, 피고인 C은 수사기관에서부터 일관되게 '피해자에게 팔베개를 해주었지만 다른 신체접촉은 없었고 피해자를 간음하려고 한 적이 없다'고 주장한 점, 피해자는수사기관에서 여러 차례 조사를 받으면서 '제가 침대에 눕자 C이 자기도 옆에 좀 눕게 옆으로 가라면서 옆에 따라 누웠고, 저는 대답할 힘도 없어서 가만히 있었고 C도 가만히 누워있었던 것 같아요'라고 진술하였을 뿐, 직접적으로 피고인 C이 피해자를 추행하거나 간음하려고 하였던 피해사실에 대하여는 진술한 적이 없는 점, 피해자는 술자리 게임을 하면서 벌칙으로 피고인 C이 피해자의 볼에 뽀뽀를 한다든지, 피해자가 피고인 C의 무릎 위에 앉는 등의 스킨십을 한 적이 있고, 피해자 진술에 의하더라도 피고인의 팔베개를 명시적으로 거부한 적은 없는 것으로 보여, 피고인 C이 피해자에게 팔베개를 한 것을 추행으로 단정하기 어려운 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 추행하였거나 간음하려고 하였다고 볼 증거가 없다. 이 부분 공소사실은 마치 피고인 C과 피고인 A가 자신들이 공모한 순번에 따라 피고인 A의 순서가 되자 피고인 C이 자리를 비켜주면서 원룸 화장실에 숨어 피고인 A의 행동을 지켜본 것처럼 되어 있다. 그리고 이에 대하여 피고인들은 당시 피해자가 숨을 잘 쉬지 못하여 응급조치의 일환으로 피고인 A가 피해자의 몸을 조이는 속옷을 풀어주려는데 피해자가 부끄러울까봐 피고인 C과 B이 원룸에서 나가게 되었다고 일치하여 주장하고, 피고인 C은 밖에 나가는 척 하다가 화장실로 들어가 피고인 A가 응급처치를 잘 하는지 보고 이후에는 화장실 안에서 핸드폰을 하였으며, 피고인 A는 피해자의 옷을 벗겨주다가 순간적으로 성욕을 참지 못하고 피해자를 강간하려다가 미수에 그쳤다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 피해자는 선천적으로 간이 좋지 않아 술을 해독하는 능력이 떨어지고, 당시 과음으로 인하여 심장이 아프고 열이 나고 숨이 가빠오는 등의 증세를 보인 점, 피고인 C이 피해자의 위급 상황이 걱정되어 그 모습을 사진과 동영상으로 촬영한 적이 있는 점, 피고인 A는 호흡 곤란 증세를 보이는 피해자를 도와주기 위해 브래지어와 레깅스 등 몸을 조이는 부분만(상의는 벗기지 않음)을 풀러주었고, 당시 녹음된 대화내용을 보면 이러한 피고인 A의 행동이 당초에는 성적 욕구의 충족을 위한 것은 아니었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A의 범행은 우발적인 것으로 봄이 타당하므 로, 피고인 C이 같은 원룸 화장실에 있었다는 사정만으로 피고인 C과 피고인 A가 공동가공의 의사를 가지고 범행의 실행행위를 분담하였다고 볼 수 없다. 라. 소결론 결국, 피고인 C과 피고인 A 사이에 준강간의 공동가공의사가 서로 상통하였다거나 그 실행행위를 분담하였다고 보기 어려우므로, 위 피고인들이 합동하여 피해자를 준강간 하려다가 미수에 그쳤다는 이 부분 공소사실은 유죄의 증명이 충분하다고 할 수 없다. [다만, 피고인 A가 단독으로 피해자를 준강간 하려다가 미수에 그친 범행은 유죄로 인정되는바, 공동정범으로 기소된 것을 법원이 단독범으로서 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하다면 반드시 공소장 변경이 필요하다고 볼 수 없고(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도309 판결 등 참조), 이러한 법리는 합동범의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이다. 그런데 피고인들 모두 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 합동범 부분을 부인하면서 피고인 A의 단독범행이라는 취지로 주장하여 온 사정 등을 고려하면, 합동범으로 기소된 피고인 A를 단독범으로 유죄로 인정하더라도 그 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 우려는 없으므로, 공소장 변경 없이 위 피고인의 단독범행으로 인정한다는 점을 덧붙여 둔다.] 2. 피고인 B의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)방조 가. 공소사실 피고인은 2020. 4. 17. 03:45경 <주소> 원룸 화장실에서, A, C, 피해자와 함께 술자리 게임을 하던 중 A, C로부터 "피해자를 술에 취하게 만든 후 따 먹자(강간하자)"는 말을 듣고, A로부터 "형도해"라는 제안을 받았으나 이를 거부하면서 "할 거면 나한테 피해오지 않게 해라."고 말하여, 위 원룸을 범행 장소로 제공하였다. 피고인은 피해자가 같은 날 05:00경부터 06:00경 사이에 소주를 2병 이상 마시고 만취하여 몸을 가누지 못하고 그곳에 있던 침대에 눕게 되자, 위와 같은 A, C의 공모에 따라 C이 먼저 피해자를 간음하려고 한다는 것을 알면서도 이를 제지하지 않고 C의 지시에 따라 위 원룸 밖으로 나와 자리를 비켜주었다. 피고인은 당시 피해자의 전 남자친구의 연락처를 유일하고 알고 있었음에도, "심장이 아프다. 전 남자친구에게 연락해 달라."는 피해자의 부탁을 무시하고, A에게 "이 상황에서 전 남자친구에게 전화하면 안 된다."고 말하여 피해자가 그 상황을 벗어나지 못하도록 방치하였다. 피고인은 위 원룸 앞 1층에서, A로부터 재차 "C 다음에 내가 (성폭행을)할 테니까 형도 나 한 다음에 해라"는 제안을 받아, 다음으로 A가 피해자를 간음하려고 한다는 것을 알면서도 이를 제지하지 않고 C과 함께 위 원룸 화장실에 숨어 자리를 비켜주어 A가 피해자를 간음하려는 것을 인식하고도 이를 묵인하였다. 이로써 피고인은 C, A가 합동하여 피해자의 심신상실 또는 항거 불능상태를 이용하여 피해자를 간음하려다가 미수에 그친 것을 용이하게 함으로써 이를 방조하였다. 나. 판단 1) 방조범은 종범으로서 정범의 존재를 전제로 하는 것이므로, 정범의 범죄행위 없이 방조범만이 성립될 수는 없다(대법원 1974. 5. 28. 선고 74도509 판결, 대법원 2017. 5. 31. 선고 2016도12865 판결 등 참조). 위 공소사실은 C과 A가 사전에 피해자를 합동하여 강간하기로 공모하였음을 피고인이 알고 있었으면서도 자신의 원룸을 범행 장소로 제공하거나, 자리를 비켜주거나, 피해자의 남자친구에게 연락을 취하여 주지 않는 등의 방법으로 C과 A의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 범행을 방조하였다는 것인데, 앞서 본 것처럼 C과 A의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄가 성립되지 않으므로, 피고인의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)방조에 관한 공소사실 역시 유죄의 증명이 충분하지 않다. 2) 다만, 피고인은 이 부분 공소사실도 인정하고 있는바, 이 부분 공소사실에 포함된 'A의 단독 범행[아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간) 미수]에 대한 방조'를 유죄로 인정할 수 있는지가 문제될 수 있다. 살피건대, 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 행위로서 종범은 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하는데(대법원 1986. 12. 9. 선고 86도198 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결 등 참조), 앞서 본 것처럼 C과 A가 원룸 화장실에서 B에게 '피해자를 술에 취하게 한 후 강간하자'고 말하였다거나 원룸 건물 1층에서 A가 피고인에게 'C 다음에 내가 피해자를 (성폭행) 할 테니까 형(B)도 나 다음에 하라'는 취지의 말을 하였다는 피고인 진술은 그대로 믿기 어렵고, 피고인의 진술 증거 외에 달리 피고인이 사전에 A의 범행 계획을 들었음을 인정할 만한 증거는 없는 점, 당초 A는 숨을 잘 쉬지 못하는 등의 증세를 보이는 피해자를 도와주기 위해 브래지어, 레깅스 등 몸을 조이는 부분을 풀어주는 과정에서 피고인, C이 피해자의 신체를 볼까봐 피고인과 C에게 원룸에서 나가 있으라고 한 것으로 보이고, 이러한 A의 요구에 따라 C과 피고인이 자리를 비켜주게 된 점(피고인도 이 법정에서 당시 A가 피해자의 상태를 보고 핸드폰에서 무언가를 검색하여 피해자에게 보여주며 숨을 쉬려면 꽉 조이는 옷을 벗어야 한다는 취지로 말하였다는 진술하였다), 피고인의 성격적인 특성을 고려하면, 피고인이 자신의 방조 범행을 피동적으로 인정하였을 가능성도 있어 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 A의 범행을 인식하고그 범행을 도와주기 위하여 자리를 비켜주었다고 단정할 수 없으므로, 피고인이 A의 아동·청소년의성보호에관한법률(준강간)죄를 방조하였다고 보기도 어렵다. 3. 결론 결국, 피고인 C, 피고인 A에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)의 점 및 피고인 B의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)방조의 점에 관한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 피고인 B의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)방조의 점 및 피고인 C에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄 부분의 판결요지를 공시하지 않기로 하고, 피고인 A에 대하여는 위 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 아동·청소년의성보호에관한법률(준강간)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 부착명령 및 보호관찰명령 청구에 관한 판단(피고인 C, 피고인 A) 1. 청구의 요지 피고인 C은 2015. 12. 11.경 수원지방검찰청평택지청에서 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행)죄로 소년보호사건 송치처분을 받은 전력이 있고, 이 사건 범행의 대상, 범행 경위 및 수법 등에 비추어 볼 때 피고인 C, 피고인 A는성폭력범죄의 습벽이 인정되고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로, 전자장치의 부착명령 및 보호관찰명령의 선고와 함께 준수사항을 부과하는 것이 필요하다. 2. 판단 가. 피고인 C 피고인에 대하여는 무죄를 선고하므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호, 제21조의8에 의하여 피고인 C에 대한 부착명령 및 보호관찰명령 청구를 모두 기각한다. 나. 피고인 A 1) 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 '성폭력범죄를 다시 범할 위험성(재범의 위험성)'이란 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 하며(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조), 이는 보호관찰명령의 요건인 재범의 위험성 유무를 판단함에 있어서도 마찬가지이다. 2) 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인에 대한 재범위험성 평가 결과 한국 성범죄자 위험성 평가도구 평과결과는 중간 수준, 정신병질자 선별도구 평가결과도 중간 수준인 점, 피고인은 불특정인을 대상으로 성폭력범죄를 저지른 것이 아니고, 이전에 성폭력범죄로 처벌받은 전력도 없는 점, 피고인에대하여 재범 예방을 목적으로 실형을 선고하면서 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램의 이수 등을 명하므로 이러한 형 집행과 부수처분을 통하여 어느 정도 재범방지와 성행교정의 효과를 기대할 수 있다고 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다. 3) 따라서 피고인에 대한 부착명령 및 보호관찰명령 청구는 모두 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호, 제21조의8에 의하여 이를 모두 기각한다.