서울남부지방법원-2020고합363

범죄사실 및 부착명령 원인사실 [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 2019. 6. 25. 서울고등법원에서 유사강간죄 등으로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받아 2019. 9. 25. 위 판결이 확정되었고, 2020. 3. 25. 수원지방법원에서 강요죄 등으로 징역 8월을 선고받고 2020. 4. 10. 위 판결이 확정되어 2020. 4. 12. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 2020고합363 1. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물제작․배포등), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물소지), 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등) (2020. 6. 15.경의 범행) 피고인은 2020. 6. 15. 14:15경부터 같은 날 18:33경까지 사이에 오산시 B아파트, C호에 있는 피고인의 집에서, 휴대전화 D, 텔레그램 메신저를 이용하여 피해자 E(가명, 여, 14세)에게 위 피해자의 사진이 도용되었는데 도용한 사람을 잡을 수 있도록 도와주겠다고 하면서 위 피해자와 대화를 하다가 “너 조건만남을 하지 않았냐? 이 사실이 알려지면 너의 학교와 보호자에게 소문이 다 난다. 소문 나고 싶지 않으면 가슴과 성기 사진을 찍어서 보내라.”라는 취지의 메시지를 보내 위 피해자를 협박하여 위 피해자로 하여금 4회에 걸쳐 위 피해자가 상의를 탈의한 상태에서 교복 치마를 입고 있는 뒷모습, 가슴을 노출한 모습, 성기를 노출한 모습을 사진 촬영하게 한 다음, 위 피해자로부터 위 사진 파일 4개를 휴대전화로 전송받았다. 피고인은 계속하여 위 피해자에게 “자위행위를 하는 사진을 찍어서 보내라. 보내지 않으면 이미 전송받은 가슴과 성기 사진 등을 유포하겠다.”라는 취지의 메시지를 보내 위 피해자를 협박하여 위 피해자로 하여금 위 피해자가 손가락을 성기에 삽입하여 자위행위를 하는 모습을 4회에 걸쳐 사진 촬영하게 하고, 위 피해자로부터 위 사진 파일 4개를 휴대전화로 전송받았다. 이로써 피고인은 아동․청소년 성 착취물 8개를 제작하여 이를 소지하고, 2회에 걸쳐 아동․청소년인 위 피해자를 강제로 추행하고, 아동인 위 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지) (2019. 3. 21.경부터 2020. 5. 28.경까지 사이의 범행) 피고인은 2019. 3. 21. 01:45경부터 2019. 3. 29. 13:57경까지 위 피고인의 집에서, 성명 불상의 아동․청소년인 피해자로부터 그녀의 가슴과 성기가 보이게 촬영된 사진파일 49개를 휴대전화로 전송받았다. 피고인은 이를 비롯하여 그 때로부터 2020. 5. 28.경까지 사이에 별지1 범죄일람표에 기재된 것과 같이 11회에 걸쳐 아동․청소년 이용 음란물 122개를 휴대전화로 전송받아 소지하였다. 2020고합503 3. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(위계등간음) 피고인은 2019. 7. 중순경 피해자 F(가명, 여, 당시 17세)에게 D 오픈 채팅방을 통하여 말을 걸어, 자신을 고등학생이라고 거짓으로 소개하면서 위 피해자를 ‘누나’라고 부르고, 다른 사람의 사진을 마치 자신의 사진인 것처럼 위 피해자에게 전송하면서, 위 피해자에게 몸 사진을 요구하여 위 피해자로부터 이를 전송받기도 하였다. 피고인은 2019. 7. 중순경부터 같은 해 8. 3.경까지 사이에 위 피해자를 간음하기로 마음먹고, D 채팅으로 위 피해자에게 ‘외국인과 성관계 한 적 있냐? 고위층만 들어갈 수 있는 G이라는 D 오픈 채팅방에 외국인이 너의 성관계 영상을 판매하고 있다. 그 영상을 삭제하려면 50만 원이 필요하다’는 취지로 말하고, 이에 돈이 없는 위 피해자가 이를 거부하자 위 피해자에게 '내가 우선 돈을 주고 성관계 동영상을 삭제할 테니 내가 아는 형과 성관계를 해서 돈을 갚아라. 그렇지 않으면 그 동영상이 유포되도록 그냥 두겠다‘는 취지로 위 피해자에게 말하였다. 그러나 ’G‘이라는 오픈 채팅방은 존재하지 않았고, 위 피해자의 성관계 동영상이 위 ’G‘에서 판매되고 있다는 것은 사실이 아니었다. 이에 위 피해자는 자신의 성관계 영상을 삭제해 주겠다는 피고인의 말에 속아 ’아는 형‘과 성관계를 하기로 마음먹었으며, 2019. 8. 3.경 피고인은 위 피해자에게 ’아는 형‘이 위 피해자가 미성년자라는 사실을 알면 성관계를 하지 않을 수도 있으니 ’아는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름․비디오물․게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상․영상 등의 형태로 된 것’을 가리키는 용어로 ‘아동․청소년 이용 음란물’을 사용하고 있던 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호는, 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되면서 같은 내용의 것을 가리키는 용어로 ‘아동․청소년 성 착취물’을 사용하는 것으로 변경되었다. 이 부분 범행일시는 위와 같이 용어가 변경되기 전 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것)이 시행되던 시기인 2019. 3. 21.경부터 2020. 5. 28.경까지 사이인바, 인정된 범죄사실에서는 이 부분을 ‘아동․청소년 이용 음란물’로 수정하기로 한다. 는 형‘에게 미성년자라는 말을 하지 말라는 취지로 말하였다. 피고인은 2019. 8. 4. 오전 무렵 천안시 서북구 성정동에 있는 천안 서부역 광장에서 위 피해자를 만나 자신을 위 ‘아는 형’으로 소개한 다음, 천안시 서북구 H호텔’로 위 피해자를 데리고 가, 같은 날 10:00경부터 11:30경까지 사이에 위 호텔 호수 불상의 객실에서, 자신의 성기를 위 피해자의 성기에 삽입하였다. 이로써 피고인은 위계로 아동․청소년인 위 피해자를 간음하였다. 4. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물제작․배포등), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행) 가. 2019. 8. 1.경의 범행 피고인은 2019. 8. 1.경 오산시 B아파트, C호에 있는 피고인의 집에서, 위 피해자로부터 위 피해자의 신체 사진을 전송받아 이를 보관하고 있는 것을 기화로 텔레그램 채팅을 통하여 위 피해자에게 “천안 개걸래 만들어 줄테니, 페북도 찾았으니, 더러운년, 누나 손으로 해, 다리 M자해서 가슴부터 보이게 해서 자위해 달라고 7분 정도, 그리고 페북 저격은 어차피 카더라 식으로 저격하는 거라 신고도 안 되구 한번 걸레 되봐, 심심하진 않을거얌, 사진자료가 다 있는데 뭐, 내가 정리해서 뿌리께.”라고 하면서 위 피해자를 협박하여, 위 피해자로 하여금 옷을 모두 벗고 나체 상태로 가슴과 성기가 보이도록 2회에 걸쳐 사진을 촬영하게 한 다음, 위 사진 파일 2개를 위 피해자로부터 피고인의 휴대전화로 전송받았다. 이로써 피고인은 아동․청소년 이용 음란물 2개를 제작하여 이를 소지하고, 아동․청소년인 위 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 2019. 8. 3.경의 범행 피고인은 2019. 8. 3.경 위 피고인의 집에서, 휴대폰 채팅을 통하여 위 피해자에게 다시 연락하여 피해자의 몸 사진을 요구하면서, “내 말만 잘 들으면 해결되는 건데 왜 그러냐, 사진 영상 보내주면 다 지워주고 아무것도 안하겠다.”라는 취지로 마치 위 피해자가 나체 영상을 보내주지 않으면 기존에 가지고 있던 위 피해자의 몸 사진을 유포할 것 같은 태도로 위 피해자를 협박하여, 위 피해자로 하여금 옷을 모두 벗고 엉덩이 와 성기, 가슴을 5회에 걸쳐 사진 촬영하게 한 다음 위 사진 파일을 위 피해자로부터 피고인의 휴대전화로 전송받았다. 이로써 피고인은 아동․청소년 이용 음란물 5개를 제작하여 이를 소지하고, 아동․청소년인 위 피해자를 강제로 추행하였다. 다. 2019. 8. 4.경의 범행 피고인은 2019. 8. 4. 10:00경부터 11:30경 사이에 위 ‘H호텔’ 호수 불상의 객실에서, 위 피해자의 휴대전화 카메라를 이용하여 위 피해자가 위 3.항과 같이 피고인과 성관계하는 모습을 2회에 걸쳐 동영상 촬영하고, 위 피해자가 피고인의 성기를 빠는 모습과 위 피해자의 엉덩이, 성기 등을 7회에 걸쳐 사진 촬영한 다음, 위 피해자로부터 위 동영상 파일 2개와 사진 파일 7개를 피고인의 휴대전화로 전송받았다. 이로써 피고인은 아동․청소년 이용 음란물 9개를 제작하여 이를 소지하였다. 5. 협박 피고인은 2020. 4. 12. 03:54경부터 12:00경까지 사이에 오산시 B아파트, C호에 있는 피고인의 집에서, 휴대전화 D 채팅을 통하여, 위 피해자에게 D 오픈 채팅방으로 들어오라는 취지로 말하였는데 위 피해자가 이를 거부하자 “돈 말한 사람이 얘기 좀 할 수 있녜, 그럼 그분한테 그냥 일처리 하라 할게. 그럼 그분한텐 아니라고 모른다고 전할게, 그 집으로 방문할 수도 있다고. 그런데 미리 부모님한테 말씀드려, 무슨 일 있어서 도와줬는데 돈 안 갚았다고 하던데. 너 다수랑 만난 거부터 제보할거야 문제는 없었는지, 돈거래나.”라는 메시지를 보내어 마치 위 피해자가 위 3.항과 같이 다른 남자와 성관계하거나 다수의 남자들을 만난 사실을 위 피해자의 부모님에게 알리거나 타에 유포할 것과 같은 태도를 보여 위 피해자를 협박하였다. [부착명령 원인사실] 피고인은 유사강간죄 등으로 징역형의 집행유예 판결을 선고받은 전력이 있음에도 19세 미만의 피해자들을 대상으로 또다시 이 사건 성폭력범죄를 저지르는 등 2회 이상 성폭력범죄를 범하여 그 습벽이 인정되는 사람으로, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 [판시2020고합363사건 범죄사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 제1회, 제2회, 제3회 각 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰 제1회, 제2회, 제3회 각 피의자신문조서 1. E(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. E(가명) 작성 진정서 (증거목록 순번 1) 1. 수사보고(통신자료제공요청 회신_전화번호 및 접속IP) (증거목록 순번 7), 수사보고(A 수사대상자 및 수용자 검색 결과) (증거목록 순번 8), 수사보고(A 성범죄자 정보 검색결과_신상정보 대상자 상세조회) (증거목록 순번 9), 수사보고(피의자특정) (증거목록 순번 10), 수사보고(피해자와 전화통화_텔레그램 대화 삭제 관련) (증거목록 순번 11), 수사보고(피해자 제출 자료 첨부) (증거목록 순번 12), 수사보고(피의자 과거 범행 사건 기록 첨부) (증거목록 순번 13), 수사보고(피의자 범행 수법 분석 및 본 범행 수법과의 유사점 확인) (증거목록 순번 16), 수사보고(피해자 텔레그램 채팅 과정 동영상 녹화본 cd 첨부) (증거목록 순번 17), 수사보고(휴대전화기 분석_압수물 제1호) (증거목록 순번 27), 수사보고(휴대전화기 분석2_압수물 제1호) (증거목록 순번 29), 수사보고(피해자 전화 진술 청취) (증거목록 순번 38), 수사보고(2020. 7. 1.경 피해자와 피의자의 텔레그램 대화내용 관련) (증거목록 순번 39), 수사보고(피의자 휴대전화 디지털 포렌식 분석 결과물 추송서 첨부) (증거목록 순번 40), 수사보고(압수한 휴대폰 획득 결과 보고서 및 전자정보 목록 첨부) (증거목록 순번 43), 수사보고(피의자 휴대전화 디지털 포렌식 분석 결과물 추송서 첨부) (증거목록 순번 46), 수사보고{피의자 휴대전화 포렌식 파일 중 피해자 E(가명) 사진 파일 관련} (증거목록 순번 49), 수사보고(피의자 휴대전화 포렌식 파일 분석) (증거목록 순번 51), 수사보고(아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반 범죄일람표 첨부) (증거목록 순번 54), 죄명 변경 검토 (증거목록 순번 55) 1. 내사보고{영장(2020-10203)_회신 및 통신자료제공요청(접속ip 및 전화번호)} (증거목록 순번 6) 1. 경기시흥경찰서 사건 기록(사건송치서, 기록 목록, 의견서, 피의자신문조서) (증거목록 순번 14), 경기화성동부경찰서 사건 기록(사건송치서, 기록 목록, 의견서, 피의자신문조서) (증거목록 순번 15) 1. 압수조서, 압수목록 (증거목록 순번 19, 20) 1. 디지털 증거분석 결과 회신 (증거목록 순번 41), 디지털 증거분석 결과 보고서 (증거목록 순번 42), 휴대폰 획득 결과 보고서 및 전자정보 목록 첨부 (증거목록 순번 44) 1. 범죄 피해 평가 보고서 (증거목록 순번 45) 1. D 대화내역 (증거목록 순번 2), 텔레그램 대화내역 (증거목록 순번 3), 피해자와의 텔레그램 대화내역 (증거목록 순번 25) 1. CD(음란사진 및 대화내역) (증거목록 순번 4), CD (증거목록 순번 18), CD (증거목록 순번 28), CD(피해자 가슴, 성기 사진), CD(피의자 A 휴대폰 음란물 영상 및 사진) (증거목록 순번 34), CD 3장 (증거목록 순번 47), CD (증거목록 순번 52) 1. 피해자로부터 전송받은 사진 (증거목록 순번 24) [판시2020고합503사건 범죄사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. F(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. F(가명) 작성 진술서 (증거목록 순번 1) 1. 수사보고(피의자 특정) (증거목록 순번 19), 수사보고(피해자와 관련된 피의자 휴대전화 포렌식 파일 첨부) (증거목록 순번 31), 수사보고(피의자 휴대전화 포렌식 파일 및 피해자 제출 대화 내용 분석) (증거목록 순번 35), 수사보고(피해자 전화 진술 청취) (증거목록 순번 36), 수사보고(음란물 제작 수사 필요성) (증거목록 순번 37), 죄명 변경 검토 (증거목록 순번 38) 1. 내사보고(D 대화 내용 등 증거자료 제출) (증거목록 순번 3), 내사보고(피해자 전화 통화) (증거목록 순번 8) 1. 용의자와 주고받은 텔레그램 대화 내용 사본 (증거목록 순번 5), 용의자와 주고받은 D 대화 내용 사본 (증거목록 순번 6) 1. 압수수색검증영장 집행결과 회신 (증거목록 순번 9) 1. 통신자료제공요청(전화번호 1 생략) 및 회신(증거목록 순번 20, 21) 1. 압수조서 (증거목록 순번 34) 1. H호텔 명함 (증거목록 순번 11) 1. 텔레그램 대화 내용 및 D 대화 내용 USB (증거목록 순번 7), CD (증거목록 순번 33), CD (증거목록 순번 36-1) 1. 용의자 D 프로필 사진 사본 (증거목록 순번 4) [판시 전과] 1. 범죄경력 등 조회 회보서 (2020고합363 사건 증거목록 순번 35), 수사보고(피의자 누범 및 집행유예 기간 중인 사실 확인) (2020고합363 사건 증거목록 순번 36), 수용자 검색 결과 (2020고합503 사건 증거목록 순번 23), 수사보고(피의자 누범 및 집행유예 기간 중인 사실 확인) (2020고합503 사건 증거목록 순번 26) 개인별 수용현황, 관련 사건 목록, 판결문 (2020고합503 사건 증거목록 순번 27), 범죄경력조회 등 회보서 (2020고합503 사건 증거목록 순번 40) [판시 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성] 1. 앞서 든 각 증거들과 수사 대상자 검색 결과표 및 범죄사실(2020고합503 사건 증거목록 순번 22), 신상정보 대상자 상세 조회표(A)(2020고합503 사건 증거목록 순번 24), 청구전조사서에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 아직 성적 정체성 및 가치관이 확립되지 않은 미성년자들을 상대로 반복적으로 성폭력범죄를 저지르고 있는 점, 피고인의 종전 범행 및 이 사건 각 범행의 경위나 태양에 비추어 볼 때, 피고인에게서 성의식의 왜곡과 준법의식의 결여가 엿보이는 점, 피고인은 2019. 6. 25. 서울고등법원에서 유사강간죄 등으로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받고 2019. 9. 25. 위 판결이 확정되어 집행유예 기간 중에 있을 뿐만 아니라, 2020. 3. 25. 수원지방법원에서 강요죄 및 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성매수등)죄로 징역 8월을 선고받고 2020. 4. 12. 그 형의 집행을 종료하여 누범 기간 중에 있음에도 또다시 이 사건 각 범행 중 일부 범행들을 저질렀던 점, 한국 성범죄자 재범위험성 평가도구(KSORAS)에 의한 검사 결과 피고인의 재범 위험성은 총점 11점의 ‘중간’ 수준인 것으로 나타났고, 정신병질자 선별도구(PCL-R)에 의한 검사 결과 피고인의 재범 위험성은 총점 16점의 ‘중간’ 수준인 것으로 나타났으며, 이를 토대로 종합적인 재범 위험성은 ‘중간’ 수준인 것으로 평가 이는 전자장치부착법 제6조에 의하여, 검사의 요청에 따라 서울남부보호관찰소 소속 보호관찰관이 작성한 것이다. 총점 13~29점에 해당하는 경우에는 ‘높음’, 총점 7~12점에 해당하는 경우에는 ‘중간’, 총점 0~6점에 해당하는 경우에는 ‘낮음’으로 평가된다. 피고인의 총점은 11점으로 ‘중간’ 수준에 해당하나, 이는 ‘중간’ 수준에서는 비교적 높은 점수에 해당하는 것이다. 총점 25~40점에 해당하는 경우에는 ‘높음’, 총점 7~24점에 해당하는 경우에는 ‘중간’, 총점 0~6점에 해당하는 경우에는 ‘낮음’으로 평가된다. 된 점, 피고인에 대한 조사를 실시한 보호관찰관이 청구전조사서에서 ‘전자장치 부착이 고려될 필요가 있다’는 취지의 의견을 밝히고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽 및 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동․청소년 성 착취물 제작의 점, 포괄하여) 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 형법 제298조, 제34조 제1항(아동․청소년 강제추행의 점, 판시 범죄사실 1.항은 포괄하여, 판시 범죄사실 4.항은 2019. 8. 1.경 및 2019. 8. 3.경의 각 범행별로 포괄하여) 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동․청소년 성 착취물 소지의 점, 포괄하여) 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(성적 학대행위의 점, 포괄하여) 각 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되 강간통념수용척도에 의한 검사 결과 피고인의 강간통념 수용도 점수는 남자 대학생들의 평균 점수인 2.70점에 비해 낮은 2.18점인 것으로 나타났으나, 하위 요인 가운데 ‘성폭행 가해자에 대한 잘못된 통념’ 항목에서는 남자 대학생들의 평균 점수인 2.74점보다 높은 2.86점인 것으로 나타났다. 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다. 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있으므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2016도17733 판결 참조). 검사는 판시 범죄사실 1.항, 판시 범죄사실 4. 가. 나.항과 관련하여 피고인을 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄로 기소하면서도, 공소장의 적용법조에 ‘형법 제34조 제1항’을 기재하지 아니하였으나, 이는 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 것으로 평가할 수 있고, 그렇다면 피고인은 간접정범 형태로 위 각 죄를 범한 것으로 봄이 타당하므로, 법령의 적용에서는 ‘형법 제34조 제1항’을 추가하여 기재하기로 한다. 기 전의 것) 제11조 제5항(아동․청소년 이용 음란물 소지의 점, 판시 범죄사실 2.항은 별지1 범죄일람표 순번 1 내지 11 각 항별로 포괄하여, 판시 범죄사실 4.항은 2019. 8. 1.경, 2019. 8. 3.경 및 2019. 8. 4.경의 각 범행별로 포괄하여), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(아동․청소년 위계 등 간음의 점) 각 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(아동․청소년 이용 음란물 제작의 점, 판시 범죄사실 4.항 중 2019. 8. 1.경, 2019. 8. 3.경, 2019. 8. 4.경의 각 범행별로 포괄하여) 형법 제283조 제1항(협박의 점) 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[ 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물제작․배포등)죄와 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)죄 상호간, 형이 더 무거운 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물제작․배포등)죄에 정 별지1 범죄일람표 순번 1 내지 11 각 항의 범죄사실은 각 항별로 피해자 및 그 파일들을 소지하게 된 경위가 상이할 뿐만 아니라, 각 항 범행일시 사이의 시간적 간격 또한 짧지 아니한바, 위 각 항별로 포괄일죄가 성립하는 것으로 본다. 2019. 8. 1.경, 2019. 8. 3.경, 2019. 8. 4.경의 각 범행은, 각 별도의 제작행위{특히 2019. 8. 4.경의 범행은 판시 범죄사실 3.항 기재와 같이 피고인이 ‘H모텔’에서 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(위계등간음)죄의 범행을 저지르는 과정에서 동영상 및 사진 파일들을 제작하여 소지하게 된 것이다}를 통하여 파일들을 소지하게 된 것으로, 위 각 일자별 각 범행 사이에는 범의의 단일성 및 시간적 계속성이 인정된다고 보기 어렵다. ‘위계’라 함은 행위자의 행위 목적을 달성하기 위하여 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다. 이러한 위계의 개념 및 성폭력범행에 특히 취약한 사람을 보호하고 행위자를 강력하게 처벌하려는 입법 태도, 피해자의 인지적․심리적․관계적 특성으로 온전한 성적 자기결정권 행사를 기대하기 어려운 사정 등을 종합하면, 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있고, 따라서 위계에 의한 간음죄가 성립한다. 왜곡된 성적 결정에 기초하여 성행위를 하였다면 왜곡이 발생한 지점이 성행위 그 자체인지 성행위에 이르게 된 동기인지는 성적 자기결정권에 대한 침해가 발생한 것은 마찬가지라는 점에서 핵심적인 부분이라고 하기 어렵다. 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체일 수도 있고, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적·비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 참조). 이 사건 판시 범죄사실 3.항은 피해자가 간음행위에 이르게 된 동기에 있어 오인, 착각, 부지에 빠진 경우에 해당하는바, 위와 같은 법리에 의하면 이러한 경우에도 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(위계등간음)죄가 성립한다고 봄에 지장이 없다. 한 형으로 처벌, 2020. 6. 15. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄와 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)죄 상호간, 형이 더 무거운 2020. 6. 15. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄에 정한 형으로 처벌]18)19) 아동복지법 제1조는 “이 법은 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자랄 수 있도록 아동의 복지를 보장하는 것을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있고, 제2조는 “아동은 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 안정된 가정환경에서 행복하게 자라나야 한다.”(제2항), “아동에 관한 모든 활동에 있어서 아동의 이익이 최우선적으로 고려되어야 한다.”(제3항)라고 규정하고 있다. 그리고 제3조 제7호에서는 ‘아동학대’를 ‘보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적․정신적․성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것’이라고 정의하면서 제17조 제2호에서 “누구든지 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하여서는 아니 된다.”라고 하고 있다. ‘아동에게 음란한 행위를 시키는 행위’는 아동복지법 제정 당시부터 금지행위의 유형에 포함되어 있었으나, ‘성적 학대행위’는 2000. 1. 12. 법률 제6151호로 아동복지법이 전부 개정되면서 처음으로 금지행위의 유형에 포함되었고, 그 문언도 처음에는 ‘아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등의 학대행위’였다가 2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부 개정 시 ‘아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱․성폭력 등의 학대행위’로, 2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정 시 ‘아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위’로 각 변경됨으로써 현재는 성적 학대행위의 예로 ‘성폭행’이나 ‘성폭력’은 삭제되고 ‘성희롱’만을 규정하고 있다. 그리고 ‘성적 학대행위’가 위와 같이 금지행위의 유형에 포함된 이후부터 아동복지법이 2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전까지 아동복지법은 ‘아동에게 음행을 시키는 행위’와 ‘성적 학대행위’를 각각 다른 호에서 금지행위로 규정하면서 전자는 10년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로, 후자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금으로 처벌하는 등 그 법정형을 달리하였으나, 아동복지법이 2014. 1. 28. 개정되면서 같은 호에서 같은 법정형으로 처벌하게 되었다(제17조 제2호, 제71조 제1항 제1의2호 참조). 이러한 아동복지법의 입법 목적과 기본 이념, ‘아동에게 음란한 행위를 시키는 행위’와 ‘성적 학대행위’를 금지하는 규정의 개정 경과 등을 종합하면, 아동복지법상 금지되는 ‘성적 학대행위’는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강․복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 이는 ‘음란한 행위를 시키는 행위’와는 별개의 행위로서, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함한다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결 참조). 한편, ‘아동에게 음란한 행위를 시키는 행위’는 행위자가 아동으로 하여금 제3자를 상대방으로 하여 음란한 행위를 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접 그 아동의 음란한 행위의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도223 판결 참조). 판시 범죄사실 1.항과 관련하여 검사는 공소장의 공소사실에 “이로써 피고인은 아동․청소년 성 착취물 8개를 제작하여 이를 소지하고, 2회에 걸쳐 아동․청소년인 피해자를 강제로 추행하고, 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다.”라고 기재하였다. 즉 검사는 앞서 본 대법원 2000도223 판결의 취지에 따라 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)죄와 관련하여서는 ‘아동에게 음란한 행위를 시키는 행위’가 아닌 ‘아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위’로만 기소를 한 것으로 보인다. 그런데 아동․청소년 성 착취물을 ‘제작’하는 행위와 아동․청소년을 ‘추행’하는 행위는 그 행위의 태양(‘제작’은 피사체의 행동을 촬영하여 이를 영상물로 만드는 행위를 전제로 하는 것이다) 및 보호법익 등에 차이가 있어 상상적 경합의 관계에 있다고 보기 어렵다. 다만, 아동․청소년 성 착취물을 ‘제작’하는 행위 및 아동․청소년을 ‘추행’하는 행위는 모두 아동․청소년에 대하여 ‘성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위’를 하는 것으로 볼 수 있고, 그 행위는 ‘성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위’에 해당하는 것으로 보여진다. 그렇다면, 이 사건의 경우 판시 범죄사실 1.항과 관련하여, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물제작․배포등)죄와 ‘아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위’로 인한 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․ 매개․성희롱 등)죄는 상상적 경합의 관계에 있고, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄와 ‘아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위’로 인한 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)죄 역시 상상적 경합의 관계에 있다고 봄이 타당하다. 하나의 구성요건적 행위가 자연적 의미에서 수개의 행위로 구성되는 경우에 이 범죄의 부분행위가 각 다른 범죄와 단일 행위로 연결되는 관계에 있을 수 있고, 이 경우 각 다른 범죄들이 하나의 특정범죄에 연결되는 것으로 볼 수 있다. 여기서 수개의 구성요건적 행위의 부분적 동일성에 관하여는 소위 연결효과에 의한 상상적 경합이 문제된다. 3. 형의 선택 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물제작․배포등)죄에 대하여 유기징역형, 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄에 대하여 각 징역형, 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)죄에 대하여 각 징역형, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(위계등간음)죄에 대하여 유기징역형, 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물제작․배포등)죄에 대하여 각 유기징역형, 협박죄에 대하여 징역형을 각 선택 이와 관련하여서는 연결효과에 의한 상상적 경합을 인정하지 않는다면 제3의 행위를 이중 평가하는 불합리한 결과를 초래하므로 상상적 경합관계를 인정하여야 한다는 견해(긍정설), 서로 다른 두 개의 행위가 제3의 다른 행위에 의하여 1개가 될 수는 없고, 제3의 범죄행위로 인하여 오히려 피고인이 양형상 이익을 얻는 불합리한 결과가 발생하므로 이를 인정하여서는 안된다는 견해(부정설), 제3의 행위가 독립적인 다른 두 개의 범죄 중 그 어느 것보다 중하거나 동등한 경우에는 제3의 범죄의 연결효과를 인정하여 다른 두 개의 범죄와 상상적 경합의 관계에 있다고 보아야 한다는 견해(절충설)가 대립하고 있다. 대법원은 종래 “형법 제131조 제1항의 수뢰후부정처사죄에 있어서 공무원이 수뢰후 행한 부정행위가 허위공문서작성 및 동 행사죄와 같이 보호법익을 달리하는 별개 범죄의 구성요건을 충족하는 경우에는 수뢰후부정처사죄 외에 별도로 허위공문서작성 및 동 행사죄가 성립하고 이들 죄와 수뢰후부정처사죄는 각각 상상적 경합 관계에 있다고 할 것인바, 이와 같이 허위공문서작성죄와 동 행사죄가 수뢰후부정처사죄와 각각 상상적 경합범 관계에 있을 때에는 허위공문서작성죄와 동 행사죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다고 할지라도 상상적 경합범 관계에 있는 수뢰후 부정처사죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족한 것이고 따로이 경합가중을 할 필요가 없다고 할 것이다.”라고 판시한 바 있고(대법원 1983. 7. 26. 선고 83도1378 판결), “형법 제131조 제1항의 수뢰후부정처사죄에 있어서 공무원이 수뢰 후 행한 부정행위가 공도화변조 및 동 행사죄와 같이 보호법익을 달리하는 별개 범죄의 구성요건을 충족하는 경우에는 수뢰후부정처사죄 외에 별도로 공도화변조 및 동 행사죄가 성립하고 이들 죄와 수뢰후부정처사죄는 각각 상상적 경합 관계에 있다고 할 것인바, 이와 같이 공도화변조죄와 동 행사죄가 수뢰후부정처사죄와 각각 상상적 경합범 관계에 있을 때에는 공도화변조죄와 동 행사죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다고 할지라도 상상적 경합범 관계에 있는 수뢰후부정처사죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족한 것이고 따로이 경합범 가중을 할 필요가 없다.”고 판시한 바 있다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도1216 판결 참조). 살피건대, 실무상 법령의 적용 및 처단형의 형성에 관하여 그 순서상 실체적 경합보다 상상적 경합을 먼저 처리하여야 하므로, 제3의 범죄가 연결관계에 있는 다른 범죄들에 비하여 중한 경우, 즉 제3의 범죄에 정한 형이 연결관계에 있는 각 죄에 정한 형보다 중한 경우에는 실체적 경합의 가중 문제가 발생할 여지가 없다. 한편 제3의 범죄보다 연결관계에 있는 각 죄들의 형이 중한 경우에는 제3의 범죄는 중한 죄의 형에 흡수되고, 연결관계에 있는 각 죄의 실체적 경합으로만 처리하면 될 것이다. 위 각 대법원 판례의 사안을 살펴보면, 제3의 범죄에 해당하는 ‘형법 제131조 제1항 소정의 수뢰후부정처사죄(1년 이상의 유기징역)’가 ‘형법 제227조 소정의 허위공문서작성죄(7년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금) 및 형법 제229조 소정의 동 행사죄(허위공문서작성죄의 법정형과 같음)’, ‘형법 제225조 소정의 공도화변조죄(10년 이하의 징역) 및 형법 제229조 소정의 동 행사죄(공도화변조죄의 법정형과 같음)’보다 법정형이 높은 경우로서, 이 때에는 상상적 경합의 처리 단계에서 형이 더 높은 제3의 범죄, 즉 ‘형법 제131조 제1항 소정의 수뢰후부정처사죄(1년 이상의 유기징역)’로만 처벌하게 됨이 당연한 결과라 할 것인바, 이 사건과는 그 사안을 달리하는 것이다. 이 사건의 경우, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물제작․배포등)죄의 법정형(무기징역 또는 5년 이상의 유기징역) 및 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄의 법정형(2년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금)보다 제3의 범죄에 해당하는 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)죄의 법정형(10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금)이 더 낮다. 그렇다면, 이 사건에 있어서는 상상적 경합의 처리 단계를 거쳐 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물제작․배포등)죄 및 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄에 정한 형으로 처벌하게 되고, 실체적 경합의 처리 단계에서 그 중 형이 더 높은 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물제작․배포등)죄로만 처벌하게 되는 것이 타당하다. 4. 누범가중 형법 제35조[2020. 4. 10. 판결이 확정된 강요죄 등의 전과가 있어 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물제작․배포등)죄(판시 범죄사실 1.항), 2020. 6. 15. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄(판시 범죄사실 1.항), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물소지)죄(판시 범죄사실 1.항), 별지1 범죄일람표 순번 8 내지 11 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)죄(판시 범죄사실 2.항 중 일부), 협박죄(판시 범죄사실 5.항)에 대하여{다만, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물제작․배포등)죄, 2020. 6. 15. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물소지)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서}] 5. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[별지1 범죄일람표 순번 1 내지 7 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)죄(판시 범죄사실 2.항 중 일부), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(위계등간음)죄(판시 범죄사실 3.항), 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물제작․배포등)죄(판시 범죄사실 4. 가. 나. 다.항), 2019. 8. 1., 2019. 8. 3. 및 2019. 8. 4. 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)죄(판시 범죄사실 4. 가. 나. 다.항), 2019. 8. 1. 및 2019. 8. 3. 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄(판시 범죄사실 4. 가. 나.항)와 2019. 9. 25. 판결이 확정된 유사강간죄 등 및 2020. 4. 10. 판결이 확정된 강요죄 등 상호간] 피고인에게는 다음과 같은 두 개의 확정판결이 있었다. 제1 확정판결 : 2019. 6. 25. 서울고등법원에서 유사강간죄 등으로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받아 2019. 9. 25. 그 판결이 확정되었음. 그 범죄사실은 2018. 4. 24. 저지른 유사강간죄 및 같은 날 저지른 강도죄에 대한 것임. 6. 경합범의 처리에 따른 형의 감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호[별지1 범죄일람표 순번 1 내지 7 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)죄(판시 범죄사실 2.항 중 일부), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(위계등간음)죄(판시 범죄사실 3.항), 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물제작․배포등)죄(판시 범죄사실 4. 가. 나. 다.항), 2019. 8. 1., 2019. 8. 3. 및 2019. 8. 4. 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)죄(판시 범죄사실 4. 가. 나. 다.항), 2019. 8. 1. 및 2019. 8. 3. 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄(판시 범죄사실 4. 가. 나.항)에 대하여] 7. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[ 아동․청소년의 성보호에 관한법률위반(성착취물제작․배포등)죄(판시 범죄사실 1.항), 2020. 6. 15. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄(판시 범죄사실 1.항), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물소지)죄(판시 범죄사실 1.항), 별지1 범죄일람표 순번 8 내지 11 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)죄(판시 범죄사실 2.항 중 일부), 협박죄(판시 범죄사실 5.항)에 대하여, 형이 가장 무거운 아동․청소 제2 확정판결 : 2020. 3. 25. 수원지방법원에서 강요죄 등으로 징역 8월을 선고받아 2020. 4. 10. 그 판결이 확정되었음. 그 범죄사실은 2019. 8. 13. 저지른 강요죄 및 2019. 8. 15. 저지른 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성매수등)죄에 대한 것임. 이 사건 각 범행 가운데 별지1 범죄일람표 순번 1 내지 7 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)죄(판시 범죄사실 2.항 중 일부), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(위계등간음)죄(판시 범죄사실 3.항), 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물제작․배포등)죄(판시 범죄사실 4. 가. 나. 다.항), 2019. 8. 1., 2019. 8. 3. 및 2019. 8. 4. 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)죄(판시 범죄사실 4. 가. 나. 다.항), 2019. 8. 1. 및 2019. 8. 3. 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄(판시 범죄사실 4. 가. 나.항)는 그 범행일자가 모두 제1 확정판결의 판결 확정일 이전이다. 그런데 앞서 본 제2 확정판결 범죄사실의 각 범행일자 역시 모두 제1 확정판결의 판결 확정일 이전이었는바, 앞서 든 각 죄는 제1 확정판결 및 제2 확정판결의 각 죄와 모두 ‘동시에 판결을 선고할 수 있었던 경우’에 해당하여 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다고 봄이 타당하다{대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도9678 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결의 각 취지 및 I, ‘형법 제37조 후단 경합범에 대한 제39조 제1항의 적용’, 대법원판례해설 제78호, 법원도서관 참조}. 년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물제작․배포등)죄(판시 범죄사실 1.항)에 정한 형에 경합범가중(형법 제42조 단서의 제한 내에서), 별지1 범죄일람표 순번 1 내지 7 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)죄(판시 범죄사실 2.항 중 일부), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(위계등간음)죄(판시 범죄사실 3.항), 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물제작․배포등)죄(판시 범죄사실 4. 가. 나. 다.항), 2019. 8. 1., 2019. 8. 3. 및 2019. 8. 4. 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)죄(판시 범죄사실 4. 가. 나. 다.항), 2019. 8. 1. 및 2019. 8. 3. 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄(판시 범죄사실 4. 가. 나.항)에 대하여, 형과 죄질이 가장 무거운 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(위계등간음)죄에 정한 형에 경합범가중] 8. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 9. 이수명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 10. 공개명령 및 고지명령 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문[각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄, 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)죄, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(위계등간음)죄에 한하여] 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문은 “법원은 아동ㆍ청소년 대상 성범죄를 범한 자에 대하여 유죄판결을 선고하거나 약식명령을 고지하는 경우에는 500시간의 범위에서 재범예방에 필요한 수강명령 또는 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 병과하여야 한다.”고 규정하고 있다. 이 사건의 경우 판시 협박죄를 제외한 나머지 각 죄 모두 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호 소정의 ‘아동․청소년 대상 성범죄’에 해당한다. 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제1호, 제50조 제111. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제16622호, 2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(법률 제15904호, 2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 항 제1호는 ‘아동․청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자’를 공개명령 및 고지명령의 대상으로 규정하고 있었는데, 2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정된 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호는 ‘아동․청소년 대상 성범죄를 저지른 자’를 공개명령 및 고지명령의 대상으로 규정함으로써 공개명령 및 고지명령의 대상 범위를 확장하였다. 그런데 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제17282호, 2020. 5. 19.) 제1호는 “이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.”고 규정하고 있고, 제3조는 “제49조 제1항 제1호 및 제50조 제1항 제1호의 개정 규정은 이 법 시행 후 아동․청소년 대상 성범죄를 저지른 자부터 적용한다.”고 규정하고 있으므로, 이 사건의 경우에는 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호에 따라 피고인이 저지른 ‘아동․청소년 대상 성폭력범죄’에 한하여 공개명령 및 고지명령의 대상이 된다. 따라서 판시 각 죄 가운데 ‘아동․청소년 대상 성폭력범죄’에 해당하는 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄, 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)죄, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(위계등간음)죄에 한하여 공개명령 및 고지명령의 대상이 된다. 검사는 2020고합363 사건 공소장의 적용법조에 ‘아동복지법 제29조의3 제1항’을 기재하였는바, 위 규정에 따른 ‘아동관련기관’에 대한 취업제한명령을 선고하여 줄 것을 구하고 있는 것으로 보인다. 살피건대, 아동복지법 제29조의3 제1항 본문은 “법원은 아동학대관련범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에는 판결(약식명령을 포함한다. 이하 같다)로 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예․면제된 날(벌금형을 선고받은 경우에는 그 형이 확정된 날을 말한다)부터 일정기간(이하 ‘취업제한기간’이라 한다) 동안 다음 각 호에 따른 시설 또는 기관(이하 ‘아동관련기관’이라 한다)을 운영하거나 아동관련기관에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령(이하 ‘취업제한명령’이라 한다)을 아동학대관련범죄 사건의 판결과 동시에 선고(약식명령의 경우에는 고지를 말한다)하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정에 따른 취업제한명령을 선고하기 위해서는 피고인이 ‘아동학대관련범죄’로 형을 선고받아야만 한다. 그런데 아동복지법 제3조 제7의2호는 ‘아동학대관련범죄’로 ‘아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법제2조 제4호에 따른 아동학대범죄’(제가목), ‘아동에 대한 형법제2편 제24장 살인의 죄 중 제250조부터 제255조까지의 죄’(제나목)를 들고 있고(이 사건의 경우 판시 각 죄 가운데 위 ‘제나목’에 해당하는 죄는 없다), 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제4호는 ‘아동학대범죄’를 ‘보호자에 의한 아동학대로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄’로 정의하고 있는바, 위 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제4호 각 목에 해당하는 범죄라 하더라도 그 행위자가 ‘보호자’에 해당하지 않는다면 위 법 소정의 ‘아동학대범죄’에 해당한다고 보기 어렵고, 나아가 아동복지법 소정의 ‘아동학대관련범죄’에 해당한다고 보기도 어렵다. 이 사건의 경우 피고인들이 피해자들의 ‘보호자’에 해당하지 아니함은 분명하므로, 결국 아동복지법 제29조의3 제1항에 따른 ‘아동관련기관’에 대한 취업제한명령을 선고할 수 있는 경우에 해당하지 않는다. 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문의 내용이 일부 개정되었다(다만, 취업제한 대상 시설․기관 또는 사업장인 각 호 소정의 ‘아동․청소년 관련기관 등’의 내용에는 변동이 없다). 그런데 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제17338호, 2020. 6. 2.)은 “이 법은 공포한 날부터 시행한다.”라고만 규정하고 있으므로, 위와 같이 개정된 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문은 2020. 6. 2.부터 즉시 시행되었다. 이 사건의 경우 ‘아동․청소년 대상 성범죄’(취업제한명령은 공개명령 및 고지명령의 경우와 달리 ‘아동․청소년 대상 성범죄’로 형을 선고하는 경우 판결로 선고하도록 되어 있다)에 해당하는 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물제작․배포등)죄(판시 범죄사실 1.항), 2020. 6. 15. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄(판시 범죄사실 1.항), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물소지)죄(판시 범죄사실 1.항), 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)죄(판시 범죄사실 1.항)는 그 범행일자가 2020. 6. 15.로 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정된 현행 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문이 시행된 이후이다. 따라서 취업제한명령에 대한 법령으로 위와 같은 개정 전후의 조문을 함께 병기하기로 한다. 12. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호, 제4호, 제9조 제1항 제1호, 제9조의2 제1항 제1호, 제3호, 제6호, 제3항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 판시 제2의 별지1 범죄일람표 순번 1 내지 7 각 항에 해당하는 죄, 제3 죄, 제4의 가, 나, 다 죄 : 징역 2년 6월~22년 6월 나. 판시 제1 죄, 제2의 별지1 범죄일람표 순번 8 내지 11 각 항에 해당하는 죄, 제5죄 : 징역 5년~50년 2. 양형기준의 적용 여부 가. 이 사건의 경우 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물제작․배포등)죄(판시 범죄사실 1.항), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물소지)죄(판시 범죄사실 1.항), 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)죄(판시 범죄 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 제1호에 의하면, ‘법정형의 상한이 사형 또는 무기징역인 특정범죄’에 대하여는 ‘10년 이상 30년 이하’의 범위 내에서 부착기간을 정하여 판결로 부착명령을 선고하여야 한다. 이 사건의 경우 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(위계등간음)죄의 법정형이 ‘무기징역 또는 5년 이상의 유기징역’이므로, 위 죄는 법정형의 상한이 무기징역인 특정범죄에 해당한다{아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물제작․배포등)죄, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물제작․배포등)죄의 법정형도 ‘무기징역 또는 5년 이상의 유기징역’이나, 위 각 죄는 전자장치 부착 등에 관한 법률 제2조 소정의 ‘특정범죄’에는 해당하지 않는다}. 그런데 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 단서는 “다만, 19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에는 부착기간 하한을 다음 각 호에 따른 부착기간 하한의 2배로 한다.”고 정하고 있으므로, 결국 이 사건에서 정하여야 할 부착기간의 하한은 20년이 된다. 구 전자장치 부착 등에 관한 법률(2020. 12. 15. 법률 제17644호로 개정되기 전의 것) 제9조의2 제3항은 “제1항에도 불구하고 법원은 19세 미만의 사람에 대해서 성폭력범죄를 저지른 사람에 대해서 제9조 제1항에 따라 부착명령을 선고하는 경우에는 제1항 제3호를 포함하여 준수사항을 부과하여야 한다.”고 규정하고 있었으나, 2020. 12. 15. 법률 제17644호로 개정된 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제3항은 “제1항에도 불구하고 법원은 19세 미만의 사람에 대해서 성폭력범죄를 저지른 사람에 대해서 제9조 제1항에 따라 부착명령을 선고하는 경우에는 제1항 제1호 및 제3호를 포함하여 준수사항을 부과하여야 한다. 다만, 제1항 제1호의 준수사항을 부과하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다. 그리고 전자장치 부착 등에 관한 법률 부칙(법률 제17644호, 2020. 12. 15.) 제1조는 “이 법은 공포한 날부터 시행한다.”고 규정하면서, 제2조에서 “제9조의2의 개정규정은 이 법 시행 후 부착명령을 선고하거나 준수사항 부과 등을 결정하는 경우부터 적용한다.”고 규정하고 있다. 따라서 위와 같이 개정된 규정의 시행일 이후 피고인에 대하여 부착명령을 선고하고, 준수사항을 부과하는 이 사건에 있어서는, 특별한 사정이 없는 이상 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 제1호 및 제3호의 준수사항을 부과하여야 한다. 사실 1.항), 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)죄(판시 범죄사실 2.항 및 4. 가. 나. 다.항), 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물제작․배포등)죄(판시 범죄사실 4. 가. 나. 다.항)에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 나. 한편, 별지1 범죄일람표 순번 1 내지 7 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)죄(판시 범죄사실 2.항 중 일부), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(위계등간음)죄(판시 범죄사실 3.항), 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물제작․배포등)죄(판시 범죄사실 4. 가. 나. 다.항), 2019. 8. 1., 2019. 8. 3. 및 2019. 8. 4. 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)죄(판시 범죄사실 4. 가. 나. 다.항), 2019. 8. 1. 및 2019. 8. 3. 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄(판시 범죄사실 4. 가. 나.항)는 2019. 9. 25. 판결이 확정된 유사강간죄 등 및 2020. 4. 10. 판결이 확정된 강요죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있다. 위 각 죄 가운데 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(위계등간음)죄(판시 범죄사실 3.항), 2019. 8. 1. 및 2019. 8. 3. 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄(판시 범죄사실 4. 가. 나.항)는 양형기준이 설정되어 있으나, 양형기준에서는 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하지 않고 있으므로, 이 경우에도 양형기준은 적용되지 아니한다. 다. 나아가 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있지 않은 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물제작․배포등)죄(판시 범죄사실 1.항), 2020. 6. 15. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄(판시 범죄사실 1.항), 아동․청소년의 성보호 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물제작․배포등)죄, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물소지)죄에 대하여는, ‘디지털성범죄’에 대한 양형기준이 설정되어 2021. 1. 1.부터 시행되고 있는 것으로 보이나, 이 사건에 있어서는 위 각 죄에 해당하는 범행 시기에 위 양형기준이 시행되고 있지 아니하였으므로, 위 양형기준이 적용되지 않는다. 에 관한 법률위반(성착취물소지)죄(판시 범죄사실 1.항), 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)죄(판시 범죄사실 1.항), 별지1 범죄일람표 순번 8 내지 11 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)죄(판시 범죄사실 2.항 중 일부), 협박죄(판시 범죄사실 5.항) 가운데 2020. 6. 15. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄(판시 범죄사실 1.항), 협박죄(판시 범죄사실 5.항)에 대하여는 양형기준이 설정되어 있으나, 2020. 6. 15. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄(판시 범죄사실 1.항)는 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)죄와 상상적 경합의 관계에 있고, 양형기준에서는 상상적 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하지 않고 있으므로, 결국 2020. 6. 15. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄(판시 범죄사실 1.항)에 대하여도 양형기준은 적용되지 아니한다. 라. 그렇다면, 이 사건에 있어서는 협박죄(판시 범죄사실 5.항)에 대하여서만 양형기준이 적용될 수 있다 할 것인데, 그에 따른 구체적인 양형기준은 다음과 같다. [유형의 결정] 폭력범죄 > 04. 협박범죄 > [제1유형] 일반협박 [특별양형인자] 없음 [일반양형인자] - 가중요소 : 이종 누범, 누범에 해당하지 않는 동종 실형전과(집행종료 후 10년 미만) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2월∼1년 마. 다만, 양형기준이 설정되어 있는 협박죄(판시 범죄사실 5.항)는 양형기준이 설정되어 있지 않거나 양형기준이 적용되지 않는 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물제작․배포등)죄(판시 범죄사실 1.항), 2020. 6. 15. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄(판시 범죄사실 1.항), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물소지)죄(판시 범죄사실 1.항), 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)죄(판시 범죄사실 1.항), 별지1 범죄일람표 순번 8 내지 11 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)죄(판시 범죄사실 2.항 중 일부)와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고, 양형기준은 이와 같은 경우 양형기준이 설정되어 있는 범죄의 권고형량 범위 하한만을 준수하도록 다수범죄 처리기준을 제시하고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 위 각 죄 가운데 형이 가장 무거운 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(성착취물제작․배포등)죄(판시 범죄사실 1.항)에 정한 형(누범가중 이후 징역 5년~50년)에 경합범가중을 하게 되는 이상, 결과적으로 위 권고형량 범위의 하한(징역 2월 이상)이 아닌, 위 경합범가중 이후 법률상 처단형의 하한(징역 5년 이상)에 따라 형을 정할 수밖에 없다. 3. 선고형의 결정 가. 판시 제2의 별지1 범죄일람표 순번 1 내지 7 각 항에 해당하는 죄, 제3 죄, 제4의 가, 나, 다 죄 : 징역 3년 나. 판시 제1 죄, 제2의 별지1 범죄일람표 순번 8 내지 11 각 항에 해당하는 죄, 제5죄 : 징역 7년 피고인은 D이나 텔레그램 메신저 등을 통해 나이 어린 아동․청소년들에게 접근한 뒤 이들이 스스로 자신의 신체나 자위행위를 하는 모습을 촬영한 음란물 내지 성 착취물을 제작․전송하도록 하고, 나아가 위와 같이 전송받은 음란물 내지 성 착취물을 이용하여 더 자극적인 음란물 내지 성 착취물을 제작․전송하도록 하였다. 또한 피고인은 아동․청소년인 피해자에게 ‘성관계 동영상이 유포되고 있는데, 이를 삭제해 주겠다’는 취지로 거짓말을 한 뒤 그 대가로 ‘아는 형’과의 성관계를 요구한 다음, 자신이 그 ‘아는 형’인 것처럼 행세를 하며 피해자와 성관계를 하기까지 하였는바, 그 범행의 수법이 매우 대담하고, 죄질 또한 좋지 아니하다. 나아가 피고인은 자신의 휴대전화에 상당한 분량의 아동․청소년 이용 음란물 내지 성 착취물을 저장하여 이를 소지하기까지 하였다. 피고인의 이 사건 각 범행으로 인하여 아직 성적 정체성 및 가치관이 제대로 확립되지 않은 피해자들이 입었을 정신적 충격은 매우 컸을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 아직까지 피해자들로부터 어떠한 용서도 받지 못하였다. 게다가 피고인은 2019. 6. 25. 서울고등법원에서 유사강간죄 등으로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받아 집행유예 기간 중에 있었고, 2020. 3. 25. 수원지방법원에서 강요죄 등으로 징역 8월을 선고받고 2020. 4. 10. 위 판결이 확정되어 2020. 4. 12. 그 형의 집행을 종료하여 이후에는 누범 기간 중에 있었음에도 자숙하지 아니한 채 이 사건 각 범행 가운데 일부 범행을 저질렀는바, 피고인에게는 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌을 하는 것이 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 각 범행에 대하여 대체로 자신의 잘못을 인정하며 반성하는 모습을 보이고 있는 점은 피고인에게 다소 유리한 사정으로 참작할 여지가 있고, 이 사건 각 범행 가운데 일부 범행은 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있는 위 두 확정판결의 범죄들과는 함께 처벌받을 수 있었던 점 역시 양형에 참작할 필요가 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 협박죄를 제외한 나머지 각 죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제2호, 제2항, 제3항 제2호에 의하여 20년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 보호관찰명령 청구에 대한 판단 검사는 피고인 겸 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)가 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다는 이유로 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제21조의2 제1호에 따른 형 집행 종료 후의 보호관찰명령 청구를 하고 있다. 그러나 전자장치부착법 제13조 제1항 본문은 “부착명령은 특정범죄사건에 대한 형의 집행이 종료되거나 면제ㆍ가석방되는 날 또는 치료감호의 집행이 종료ㆍ가종료되는 날 석방 직전에 피부착명령자의 신체에 전자장치를 부착함으로써 집행한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제9조 제3항은 “부착명령을 선고받은 사람은 부착기간 동안보호관찰 등에 관한 법률에 따른 보호관찰을 받는다.”고 규정하고 있으므로, 위치추적 전자장치 부착명령을 선고받은 피고인은 형 집행 종료 직전 위치추적 전자장치 부착명령이 집행되고 그 부착기간 동안 당연히 보호관찰을 받게 된다. 따라서 앞서 본 바와 같이 피고인에게 위치추적 전자장치 부착명령을 선고하는 이상 별도로 전자장치부착법 제21조의2 제1호에 따른 형 집행 종료 후의 보호관찰명령까지 선고할 필요성은 없다. 그렇다면, 이 사건 보호관찰명령 청구는 이유 없으므로 전자장치부착법 제21조의8, 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.