서울중앙지방법원-2014고단1623

범죄사실 [2014고단1623] 피고인 A은 전국민주노동조합총연맹(이하, '민노총'이라고만 한다) 건설노조 G실장이고, 피고인 B는 민노총 공공운수노조 H국장이고, 피고인 C은 서 민노총 건설노조 I지부장이고, 피고인 D는 민노총 건설노조 J지부장이다. 1. 관련 상황 정부의 공기업 개선 정책에 반발해 온 전국철도노동조합(이하 '철도노조'라고 한다) 조합원 8,639명은 철도노조 K 등 집행부의 주도에 의해 2013. 12. 9.부터 '철도산업 발전방안 철회'를 요구하는 대정부 불법파업을 진행하고 있었고, 이에 따라 같은 날 한국철도공사(이하, '철도공사'라 칭함)는 용산경찰서 등 전국 경찰서에 K 등 집행부 191명을 업무방해 혐의로 고소하였으며, 그 후 용산경찰서 등 소속 경찰관들이 위 K 등 집행부를 소환 조사하려 하였으나 K 등 집행부는 소환에 불응하며 파업을 계속 지휘하는 한편 언론 등을 통해 자신들의 요구사항을 지속적으로 홍보하였다. 이에 경찰은 철도노조 집행부의 범죄 혐의에 대한 소명 자료와 출석 불응 사실을 현출한 자료를 법원에 제출하여 K, L, M, N, O, P, Q 등 대상자 전원에 대하여 체포영장을 발부받았고, 당일 언론을 통해 "파업 목적의 불법성이 소명되고, 사안의 중대성·긴급성 및 소환불응에 비추어 도주 증거인멸 우려가 있어 영장을 발부했다"고 설명하여 체포영장 발부 사실은 대외적으로 인식되게 되었다. 그럼에도 위 집행부는 조사에 불응하면서 '중단 없는 파업' 입장을 고수하던 중, K, L은 2013. 12. 12., 같은 달 15., 같은 달 18. 등 3회에 걸쳐 서울 중구 정동길 3에 있는 경향신문사 빌딩 13-15층에 위치한 민노총 사무실에서 파업 관련 기자회견을 계속 개최하였는바, 위 장소는 2009년도 철도파업 당시에도 철도노조 집행부가 은신한 전례가 있고, 체포영장이 발부된 위 K, L, M, N, O, P, Q 등이 사용하고 있는 휴대폰의 실시간 기지국 위치 역시 위 경향신문사 빌딩과 반경 120-500m 거리에 불과하였으며, 언론을 통해 위 집행부가 민노총 사무실에 머무른다고 보도되었기 때문에 체포영장 대상자인 위 K 등이 당시 민노총 사무실 안에 은신하고 있다는 점은 확실시 되게 되었다. 이러한 사정에 따라 민노총 건물을 관할하는 남대문경찰서 경찰관들은 일반인들의 왕래가 줄어드는 2013. 12. 21.이나 같은 달 22. 주말을 이용하여 위 민노총 사무실 안에 들어가 적법하게 체포영장을 집행할 준비를 하였고, 그 사실을 불상의 경로로 눈치챈 민노총 또는 철도노조 소속 성명불상의 간부들과 노조원 등은 체포영장의 집행을 물리적으로 제지하기 위해 전화, 휴대폰 문자메시지, 카카오톡 등의 방법으로 연락하여 2013. 12. 21. 저녁 무렵 '광화문광장'에서 촛불집회를 개최한 후 위 경향신문사 빌딩으로 들어가 이른 바 '사수대'로서 경찰관들의 체포영장 집행에 대비하고, 민노총 또는 철도노조 소속이 아닌 사람들도 2013. 12. 21.을 전후하여 위와 같은 방법으로 연락을 받거나 언론보도를 보고 체포영장 집행에 반대하며 민노총 안으로 들어갔다. 이와 같이 피고인들을 비롯한 민노총 또는 철도노조 소속 노조원 및 일반인들은 경찰관들의 체포영장 집행을 제지하기로 마음먹고, 경향신문사 빌딩으로 모였다. 2. 범죄사실 피고인들을 비롯하여 위 경향신문사 건물 안에 있던 사람들은 2013. 12. 22. 09:00경부터 같은 날 10:10경까지 위 경향신문사 빌딩 1층 현관 유리출입문 앞에서, 정복을 착용한 남대문경찰서장으로부터 철도노조 K 등 10명에 대해 체포영장이 발부된 사실과 3회에 걸친 체포영장의 제시 및 집행 고지를 받았기 때문에, 경찰관들이 체포영장 집행을 위해 위 빌딩 내부로 들어가야 한다는 사실을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 경찰관들의 체포영장 집행을 방해하기 위해 민노총 R는 앰프에 연결된 마이크를 잡고 "철도파업 정당하다 경찰은 물러가라, 국민의 명령이다 민영화를 저지하자, 철도파업 승리하고 민영화를 막아내자, S 정부는 합법적인 철도파업을 무력화시키기 위해서 (중략) 모든 걸 흔들고 짓밟으려고 하고 있습니다"라고 소리쳐서 분위기를 고조시키고, 전국교직원노동조합 T, 공공운수노조연맹 U 등은 피고인들을 비롯하여 건물 내부에 있는 사람들과 함께 "단결 투쟁"이라고 쓰인 머리띠를 두른 채 "STOP 민영화, 힘내라 철도파업"이라고 적힌 피켓을 들고 "폭력경찰 물러가라! 나가라, 나가라!"는 등의 구호를 외치거나 "흩어지면 죽는다~, 흔들려도 우린 죽는다~"라는 가사의 파업가를 함께 부르는 한편 서로 촘촘히 뭉쳐 선 상태로 경찰관들을 가로막고 그 진입을 물리적으로 허용하지 않겠다는 의지를 표출하였다. 계속해서 같은 날 10:10경 남대문경찰서장 등 경찰관들이 위와 같이 현관 유리출입문 앞을 가로막은 민노총 간부 등 9명을 현행범인 체포하면서 진입로를 확보하는 동안, 위 T은 그 직전에 위 현관 유리출입문 안으로 들어간 다음, 그 안에 있던 노조원들이 나무로 된 마대자루, 빗자루, 철제 앵글 등으로 유리출입문의 손잡이 부분을가로질러 빗장을 지르자, T은 직접 자신의 머리띠를 풀어 손잡이 부분을 단단히 묶는 등 경찰관들의 진입을 제지하고, 10:20경 위 경향신문사 빌딩 13층에 있던 성명불상자는 창문 밖으로 우측 다리를 내밀고 수 회 아래로 뛰어내릴 듯한 태도를 보였다. 이어 11:00경 경찰관들이 건물 안으로 들어가기 위해 열쇠공 2명과 소방관 10명을 불러 유압기 등을 사용하여 유리출입문 2장 중 우측 문을 여는 과정에서 11:05경 우측 유리출입문이 깨지고, 곧이어 11:10경 T 일행들과 경찰관들이 좌측 유리출입문을 서로 안팎으로 잡아당기며 실랑이를 하는 과정에서 좌측 유리출입문도 깨지게 되자, 당시 위 현관유리문 바로 뒤 선두에 선 T, V, U 등 약 40명은 함께 스크럼을 짠 채 몸으로 밀치고, 성명불상자가 "한발자국만 더 들어오면 죽여 버린다"라고 소리치고 손으로 밀치는 등 경찰관들의 진입을 적극 제지하였으며, 깨진 현관유리문을 지나 자동유리문 안 로비에는 피고인들을 비롯하여 약 60명이 계단 입구 통로나 엘리베이터 앞을 막은 채 촘촘히 서 있었고, 위 빌딩 좌측 현관유리문 안 로비에도 약 100명이, 건물 좌측과 우측이 연결되는 공간인 7, 8층의 복도와 계단에도 약 200명이, 민노총 사무실인 13-15층에도 약 400명이 각각 촘촘히 가로막고 대기하는 동시에, 그 후에도 수십 명은 건물 1층 로비를 가득 메우고 계단과 엘리베이터 앞을 막아서서 건물에 들어온 경찰관들이 위층으로 올라가지 못하게 제지하였을 뿐 아니라, 위로 올라가는 좌우측 계단마다 수십 명씩 막아섰다. 또한, 위 빌딩 안에 있던 성명불상자들은 소화전을 이용하여 위층 계단 위에서 아래쪽으로 경찰관들을 향해 물을 수회 뿌리고 파지(破紙)를 뿌리고, 위 경향신문사 빌딩 13층에 있던 성명불상자들은 "철도는 국민의 것", "폭력정권 아웃!"이라고 적은 커다란 세로형 현수막을 내걸고, 위 경향신문사 빌딩 별관 옥상에 있던 성명불상자들은 수회에 걸쳐 종이로 된 유인물 수 백 장을 뿌렸다. 이러한 과정에서 피고인들은 11:20경까지 위 경향신문사 건물 안 로비에서 그곳에 있던 W, X, Y, Z 등 경찰관들이 계단 또는 엘리베이터를 통하여 건물 내부로 더 이상 들어가지 못하도록 약 60명과 함께 스크럼을 짜거나 촘촘히 선 상태로 계단 입구 통로나 엘리베이터 앞을 막았다. 이로써 피고인들은 위 T 등을 포함한 민노총 또는 철도노조 소속 조합원 등 수백 명과 공모 공동하여 위와 같이 다중의 위력을 보이며 경찰관들을 폭행·협박하여 그들의 체포영장 집행에 관한 정당한 공무집행을 방해하였다. [2015고단2548] 피고인 A은 2014. 5. 21.경 민노총, 전농, 한국진보연대, 노동전선, 평통사, 통합진보당 등의 상설적 연대투쟁체인 '민중의 힘'에서는 소속단체 회원 및 세월호 희생자 추모 시민 등 약 10,000명의 참여 하에 2014. 5. 24. 19:00경부터 23:00경까지 청계광장 남측도로에서 세월호 추모집회를 개최한 다음, 청계광장남측도로→광교사거리→종로1가→종로2가→퇴계로2가→명동역→한국은행→을지로입구→시청광장까지의 약 3.7Km를 진행방향 3개 차로를 따라 행진하겠다는 취지의 옥외집회(시위·행진) 신고를 하였다. 2014. 5. 24. 18:10경 다산인권센터 AA의 사회로 위 민중의 힘을 비롯하여 참여연대, 한대련, 전국장애인차별철폐연대, 세월호 청년모임, 청년네트워크연대, 민족문제연구 청년모임, 횃불시민연대 등 600여개의 단체 참여 하에 세월호 추모집회를 시작한 후 19:40경 참가자가 8,000여명으로 증가한 가운데 본 집회가 종료되었고, 19:45경부터 행진을 시작하였다. 피고인은 같은 날 오후 무렵 위와 같은 '세월호 국민대책회의 추모집회'에 참석한 다음 2대오 약 1천명과 함께 전국건설노동조합 중부건설 지부 방송차량을선두로 '민주노총', '노동자행동' 등 깃발을 앞세우고 행진을 출발하였다가, 종로2가 YMCA 빌딩 앞에서 애초 신고된 행진로를 이탈하면서 같은 날 20:35경 종각역 사거리로 되돌아와 종로대로 8개 전차로를 점거하고 AB의 "청와대로가자"는 선동에 따라 구호제창 및 피케팅을 하는 등으로 22:13경까지 약 1시간 30분 동안 종각역 사거리 모든 방향의 차량 소통을 불통하게 하였다. 이로써 피고인은 집회참가자 약 1,000명과 공모하여 육로의 교통을 방해하였다. 증거의 요지 [2014고단1623] 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술기재 1. AC, AD, AE, V에 대한 각 증인신문조서 사본 1. W, X, Y, Z에 대한 각 경찰진술조서 1. 각 피의자 현장사진[증 제4호, 9호, 14호, 19호] 1. 판결문(이 법원 2014고합224) [2014고단2548] 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. 옥외집회신고서, 정보상황보고, 현장요도, 내사보고(해산명령당시 동영상 분석) 1. 채증사진, 피혐의자 채증사진, 전체 채증사진, 동영상 캡쳐사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제144조 제1항, 제136조 제1항, 제30조(각 특수공무집행방해의 점, 벌금형 선택) 피고인 A : 형법 제185조, 제30조(일반교통방해의 점, 벌금형 선택) 1. 노역장유치 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 [2014고단1623] 1. 이 사건 공무집행의 적법성 여부 가. 형사소송법 제216조 제1항 제1호의 적용 관련, 영장주의 위반 여부 주장 경찰관이 K 등에 대한 체포영장의 집행을 위해, 형사소송법(이하 조문을 가르키는 경우 '법'이라고만 한다) 제216조 제1항 제1호, 제120조 등을 근거로, 별도의 수색영장 없이 체포영장만을 소지한 채 민주노총 사무실 등을 수색하려 한 행위, 이를 위해 경향신문사 건물의 출입문의 건정(잠금장치)을 해제·제거한 후 진입하려 한 행위는 적법한 공무집행에 해당하지 아니한다. 즉, 법 제216조 제1항 제1호의 적용범위는, 시간적인 면에서 '피의자를 현실적으로 체포·구속하는 때'에 한정되고, 피의자를 발견하지 못한 상태에서 피의자를 찾기 위한 목적으로 타인의 주거에 들어가는 행위는 그 대상이 아니며, 장소적인 면에서 타인의 주거 '내'에서 수색할 수 있을 뿐, 타인의 주거 '밖'에서 주거의 잠금장치를 해제·제거하는 행위는 포함되지 않는다. 따라서 경찰이 체포영장 집행대상자인 피의자를 발견하지 못한 상태에서 경향신문사 건물의 밖에서 출입문을 제거한 후 건물에 들어가 피의자를 수색한 행위는 법 제216조 제1항 제1호가 근거로 될 수 없고, 헌법 제12조의 영장주의 위반이다. 판단 아래에서 보는 여러 사정에 비추어, 경찰관이 체포영장 집행대상자 K 등을 체포하기 위해 별도의 수색영장 없이 그 체포영장만으로 민주노총 사무실 등을 수색하려 한 행위, 이를 위해 경향신문사 건물 출입문의 잠금장치를 해제한 후 진입하려 한 행위는 법 제216조 제1항 제1호, 제120조 등에 근거한 것으로서 헌법 제12조의 영장주의에 위반된다고 할 수 없다. (가) 법 제216조 제1항은 '검사 또는 사법경찰관이 체포영장, 구속영장 등에 의하여 피의자를 체포·구속하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물 등 내에서의 피의자 수사(1호)를 할 수 있다'고 규정하고 있다. 여기서 타인의 건조물 내에서의 피의자의 '수사'는 수색(이하 '타인의 건조물 내 수색'이라고만 한다)을 의미한다. 이는 체포·구속하고자 하는 피의자가 타인의 건조물 등에서 잠복하고 있다고 인정되는 경우에 피의자를 발견하기 위한 수색은 영장 없이 할 수 있도록 한 것인데, 수색은 피의자를 체포·구속하기 위한 불가결한 전제이고 긴급성이 요청되기 때문에 영장주의의 예외를 인정한 것이다. 다만, 법 제216조 제1항 제1호에 의한 강제처분은 '필요성'의 요건을 통하여 영장에 의하지 아니한 강제처분이 남용되지 않도록 하고 있다. 즉, 위 규정에 의한 강제처분은 "필요한 때"에 한하여 허용되므로, 피의자를 발견·체포하기 위한 필요성이 있어야 한다. 수사기관이 주관적으로 필요하다고 판단하는 것만으로는 부족하고, 긴급행위 시에 수사기관이 인식하고 있던 상황 등을 기준으로 하여 객관적으로 필요성이 있다고 인정되어야 한다. (나) 그러므로 살피건대, 법 제216조 제1항 제2호는 체포 현장에서의 압수, 수색, 검증을 규정하고 있으므로, 법 제261조 제1항 제1호의 취지는 피의자를 체포하기 전으로서 구속 또는 체포하고자 하는 피의자가 타인의 주거·가옥·건조물 내에 잠복하고 있다고 인정되는 경우 피의자를 발견하기 위하여 영장 없이 타인의 주거 등에 들어갈 수 있다고 할 것이고, 이러한 경우 체포와 사이에 시간적인 접착을 요하지 아니한다고 보여진다. 왜냐하면, 법 제216조 제1항 제1호에서 피의자 수색을 허용한 것은 피의자가 아직 발견되지 않은 것을 전제로 한 것인데, 만약 피의자를 발견한 경우에는 수색할 필요 없이 곧바로 피의자를 체포하면 될 것이기 때문이다. 따라서 피고인들의 주장과 같이 법 제216조 제1항 제1호가 적용되기 위하여는 시간적으로 피의자를 발견하고 체포하는 경우라거나, 타인의 주거내에서만 수색이 가능하다고 해석할 수는 없다. (다) 나아가 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 경향신문 건물에 피의자가 있다는 개연성도 있다고 할 것이므로 형소법 제216조 1항 제1호의 '필요한 경우'도 인정된다. 경찰은 2013. 12. 16.경 철도노조 K 등 10명에 대하여 업무방해 혐의로 법원으로부터 적법하게 체포영장을 발부받았고, 관련 언론보도, 통화내역 및 실시간 위치추적 등 객관적인 자료에 의하여 체포대상자들이 민주노총 사무실에 은신해 있다는 개연성이 뒷받침 되었다. 철도노조 K 등은 2013. 12. 12.경부터 2013. 12. 19.경까지 민주노총 사무실(경향신문사 건물 13~15층)에서 여러 차례 철도노조 파업 관련 기자회견을 개최하였다. 또 2013. 12. 21. 16:45경 경향신문사 건물과 불과 120m 거리의 서울 중구 정동 27-11 정경빌딩 소재 기지국을 통한 K의 통화내역이 확인되었다. 아울러 통화내역 및 실시간 위치추적 등에 의하여, 다른 체포대상자들(P, N, L, M, Q 등)도 민주노총 사무실의 근거리에 위치한 기지국을 이용한 통화내역이 확인되었다. 실제로 체포대상자인 K, AF 등은 2013. 12. 22. 오전경까지 경향신문사 건물 내 민주노총 사무실에 있었다. 한편, 검사는 체포영장 집행 시점(2013. 12. 22. 09:39경) 기준으로 이틀 전인 2013. 12. 20.경 서울서부지방법원에 "경향신문사 건물 내 13~15층 민주노총 사무실, 회의실, 창고, 화장실 등 전체"를 수색장소로 하는 수색영장을 청구하였으나, '수색의 상당성과 필요성에 대한 소명 부족'으로 수색영장을 발부받지 못하였다. 그러나 수색영장 청구 시점과 체포영장 집행 시점이 서로 달라, 민주노총 사무실 내 체포대상자가 소재할 개연성 등에 대한 실제 소명 정도에 차이가 있을 수 있고, 2013. 12. 22.경 체포영장 집행 당시에는 위 항 기재와 같이 민주노총 사무실에서의 피의자 소재 개연성 및 수색의 필요성이 있었다. 나. 체포영장 집행시 법 제120조의 준용 여부 (타인의 건조물 밖에서의 잠금장치 해제 허용 여부) 주장의 요지 경찰관은 체포영장 집행을 위해 경향신문사 건물에 진입하면서 법 제120조를 근거로 그 출입문의 잠금장치를 해제하였다. 그런데 구속영장의 경우 법 제137조에 의해 구속영장 집행시 필요한 때에 타인의 주거 내에 들어가 피고인을 수색할 수 있고, 법 제138조에 의해 준용되는 제120조에 의하여 수색영장의 집행시 잠금장치를 여는 등 필요한 처분을 할 수 있으나, 체포영장의 경우 법 제200조의6에서 제138조를 준용하지 않음으로써 수사기관에 의한 강제처분의 범위에 관하여 구속영장과 체포영장을 명확히 구분하고 있다. 또 법 제120조가 "압수·수색영장의 집행"이라는 표현을 사용하여 집행의 방식을 제한하고 있으므로, 압수·수색영장이 발부된 때의 집행에 한하여 법 제219조에 의해 제120조가 준용될 뿐이다. 따라서 구속영장과 달리 체포영장만으로는 피의자 수색 목적으로 타인의 건조물에 잠금장치를 해제하고 들어갈 수 없다. 판단 (가) 체포영장 집행시 잠금장치 해제의 근거 및 관련 규정 1) 형사소송법 '수사'의 장(章)에서 제219조에 의해 준용되는 제120조가 제216조 제1항 제1호(피의자를 체포·구속하는 경우 타인의 건조물 내 수색)에도 적용되어야만, 수사기관은 영장에 의하지 아니한 강제처분을 할 경우 제219조, 제120조에 따라 잠금장치 해제·제거 등 필요한 처분을 할 수 있게 된다. 2) 우선 법 제219조는 "제120조의 규정은 검사 또는 사법경찰관의 '본장'[제2편 중 제1장(수사)]의 규정에 의한 압수, 수색 또는 검증에 준용한다"고 규정하고 있다. 형사소송법 체계상 제216조 제1항 제1호가 "제2편 중 제1장(수사)"에 위치한 것은 문언상 명백하다. 또한 내용적으로도 제216조 제1항 제1호에 의한 '타인의 건조물 내의 수색'은 사법경찰관 등이 피의자를 체포·구속하는 경우 그 부수처분으로써 행하는 수사(수색), 즉 위 '수사'의 장의 규정에 의한 수색 등에 해당함은 분명하다. 이와 같이 법 제219조는 "제1편(총칙) 중 제10장(압수와 수색)"의 제120조를 포함한 일부 조항을 "제2편 중 제1장(수사)"의 규정에 의한 압수·수색 등에 준용하고 있으므로, 수사기관은 위 피의자 체포·구속시 집행부수처분으로써 '타인의 건조물 내의 수색'을 위하여 제219조, 제120조에 따라 잠금장치의 해제·제거 등 필요한 처분을 할 수 있다. 3) 다만, 법 제120조가 "압수·수색영장의 집행에 있어서는 건정을 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있다"고 규정하고 있으므로, 수사단계에서는 제215조에 의해 압수·수색영장을 발부받은 경우에만 제120조가 준용되는 것인지, 즉, 제120조는 영장에 의하지 아니한 강제처분의 경우(무영장 압수수색)에는 적용될 수 없는 규정인지 여부가 문제된다. 형사소송법은 "제1편(총칙) 중 제10장(압수와 수색)"에서 법원에서의 압수·수색영장 발부, 집행, 종료 후 조치 등을 순차적으로 규정하면서, 압수·수색영장의 집행 방법 및 절차에 관하여는 제116조부터 제127조까지 규정하고 있다. 또 형사소송법은 제137조에 의한 피고인 수색, 즉 '구속영장 집행시 무영장 수색'의 경우에도 제138조에 의해 제120조를 준용하도록 하고 있고, 수사단계에서의 압수·수색 등('체포영장 등 집행시 무영장 수색' 포함) 관련 준용규정인 제219조의 준용방식(구조, 형식)은 제138조의 그것과 동일하므로, 제120조를 준용함에 있어 그 해석은 피고인 수색과 피의자 수색의 경우 서로 다르지 않다. 한편, "압수·수색영장의 집행"이 아닌 경우에는 제120조를 적용할 수 없다고 해석하게 되면, 제138조가 준용하고 있는 규정(제119조, 제120조, 제123조, 제127조)은 모두 "압수·수색영장의 집행"이라는 표현을 사용하고 있기 때문에, 제138조는 아무런 의미가 없는 조항이 된다. 이는 제219조의 경우에도 마찬가지인데, 제216조 제1항 제1호에 의하여 피의자를 수색하는 경우, 제219조에서 준용하는 규정 중 압수·수색영장의 집행에 관한 부분인 제118조 내지 제127조 규정은 전혀 준용할 수 없게 된다. 위와 같은 해석에 따를 경우, 법원 또는 수사기관을 불문하고 수색영장에 의하지 아니한 피고인 또는 피의자 수색은 수색에 관한 절차규정의 규율을 받지 못할 뿐만 아니라, 이 사건에서 문제되고 있는 잠금장치의 해제 등의 필요한 처분도 전혀 할 수 없는 불합리한 결과가 발생한다. 게다가 법 제219조 바로 다음에 위치한 제220조(요급처분)는 "제216조의 규정에 의한 처분을 하는 경우에 급속을 요하는 때에는 제123조 제2항, 제125조의 규정에 의함을 요하지 아니한다"고 규정하고 있어, 제219조에서 준용하는 압수·수색영장의 집행시의 절차 규정이 제216조의 경우에도 그대로 적용됨을 전제로 하고 있다. 결국 형사소송법은 "제1편(총칙) 중 제10장(압수와 수색)"의 장에서 압수·수색에 관한 일련의 절차를 규율하면서 제120조 등에서 "압수·수색영장의 집행"이라는 표현을 사용한 것일 뿐, 제138조 또는 제219조의 '영장에 의하지 아니한 강제처분'에서 위 압수·수색의 집행 절차 규정을 준용하는 것을 허용하지 않는 취지라고는 볼 수 없다. 4) 따라서 수사기관은 법 제216조 제1항 제1호에 의하여 피의자를 체포·구속하는 경우에 타인의 건조물 내에서 피의자 수색을 할 수 있고, 제219조에 의해 준용되는 제120조를 근거로 잠금장치를 해제·제거하는 등의 필요한 처분을 할 수 있다. (나) 경찰관의 출입문 제거행위의 적법 여부 앞서 본 바와 같이, 체포대상자들이 2013. 12. 22.경 경향신문사 건물 내 민주노총 사무실에 은신해 있을 개연성이 존재하였고, 이에 경찰은 체포영장 집행을 위하여 민주노총 사무실을 수색할 필요성이 있었다. 그러나 체포영장 집행을 방해하는 조합원 등이 경향신문사 건물 현관출입문 등을 모두 잠그고, 출입문 손잡이 부위에 철제앵글 등으로 빗장이 질러 그 출입문을 열 수 없도록 하였다. 경찰이 체포영장 집행을 위한 피의자 수색을 위해 경향신문사 건물의 간수자에게 협조할 것을 요청하였으나, 간수자가 협조하지 아니하였고, 또 다수의 조합원 등이 체포영장의 집행을 방해하고 있었다. 그래서 경찰은 열쇠공 및 소방관을 통하여 경향신문사 건물 출입문 해제·제거 등의 필요한 처분을 하였다. 위와 같은 형사소송법 조항의 해석 및 위 개별적 사정 등에 비추어, 경찰이 체포영장 집행 및 피의자 수색의 전제로써 그 건조물의 진입을 위해 경향신문사 건물 출입문을 해제·제거하는 등의 강제처분을 한 것은 법 제216조 제1항 제1호, 제219조, 제120조에 근거한 것으로 허용될 수 있다. 다. 변호인 참여권의 침해 여부 및 야간집행 제한 위배 여부 주장의 요지 피고인들의 변호인은 압수·수색영장 없이 체포영장만으로 피의자 수색을 하는 경우에 법 제219조가 적용된다고 가정하더라도, 법 제121조에 의해 피고인 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있는데, 경찰은 경향신문사 건물 출입문 제거, 건물 내에서의 수색 당시 변호인을 참여하지 못하게 하여 제121조의 변호인 참여권을 침해하였다. 또한 경찰의 건조물 내 수색은 야간까지도 계속되었는데, 이는 법 제125조의 야간집행의 제한 규정을 위반한 것이다. 수색에서의 변호인 참여권의 침해 여부 (가) 체포영장 제시 및 집행 사실 고지시 변호인 참여 체포영장에 의해 피의자를 체포하거나 피의자를 발견하기 위해 수색을 하는 경우에도 법 제219조에 따라 제121조, 제122조가 준용되므로, 피의자의 변호인은 수색영장의 집행에 준하여 그에 참여할 수 있고, 그 참여권자에게 집행의 일시, 장소를 통지하여야 한다. 다만 참여권자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외로 한다. 그런데, 법 제216조 제1항 제1호에 따라 체포영장 집행시 별도의 압수수색 영장 없이 타인의 건조물 내 피의자 수색이 가능하므로, 경찰이 체포영장의 제시 및 집행 고지를 한 때에 변호인이 참여하였다면, 체포영장 집행과 관련된 부수처분(수색)에도 변호인의 참여가 있는 것과 같이 취급할 수 있다. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 남대문경찰서장은 2013. 12. 22. 09:39경 AG 변호사 등에게 체포영장을 제시하고, 집행 사실을 고지하였으며, 이에 위 변호사는 '압수수색영장 없이, 체포영장에 의한 건조물 내 피의자 수색이 불법이다'는 취지로 주장하면서 피의자 체포를 위한 수색과 관련된 부적법성을 진술하기도 한 사실을 인정할 수 있다. 결국 피의자의 변호인에 대한 체포영장의 제시 및 집행 고지, 수색 관련 의견진술 기회 등을 통해 법 제121조의 영장집행과 관련된 변호인의 참여권이 보장되었다고 할 수 있다(또한 위 사안은 급속을 요하는 때에 해당된다고 볼 여지도 있으므로, 참여권자에 대한 통지 등 절차가 없었다고 하더라도 변호인의 참여권이 제한되었다고 볼 수 없다). (나) 수색 전단계에의 변호인 참여 여부 한편, 피의자 소재 개연성이 있는 장소는 민주노총 사무실(13~15층)이고, 수색장소에 들어가기 위해 경향신문사 건물 출입문의 잠금장치 해제 행위는 타인의 건조물 내에서의 수색을 위한 부수처분 또는 준비행위에 불과하다. 그런데, 피고인의 판시 특수공무집행방해 범행 당시에는, 경찰관이 타인의 건조물 밖에서 그 진입을 위해 잠금장치를 해제하거나 그 직후의 상황이었고, 위와 같은 피의자 수색을 위한 부수처분 또는 준비행위 단계에서는 피의자의 변호인 등이 참여하지 않았다고 하더라도 법 제121조 소정의 압수수색 관련 변호인의 참여권이 침해되었다고 보기 어렵다. 야간집행의 제한 위배 여부 법 제125조는 "일출 전, 일몰 후에는 압수·수색영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 없으면 그 영장을 집행하기 위하여 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차 내에 들어가지 못한다"고 규정함으로써, 야간의 사생활의 평온 등을 보호하기 위하여, 압수·수색의 야간집행을 제한하고 있다. 위 규정의 "일출 전, 일몰 후에는 ~ 타인의 주거 내에 들어가지 못한다"는 표현과 위 규정의 취지에 비추어, 법 제125조는 타인의 주거 내에 들어가는 시기 즉, 압수·수색영장의 집행의 개시시기를 제한한 것이고, 주간에 압수·수색의 집행을 개시하여 야간까지 수색 등이 계속되고 있는 경우에도 그 집행을 제한하는 것이라고 볼 수 없다. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 경찰은 2013. 12. 22. 09:39경 체포영장의 집행을 고지한 다음, 11:11경 경향신문사 건물 출입문을 제거하여 건물에 진입하는 등 일몰 전에 경향신문사 및 민주노총 사무실의 수색행위를 시작하였고, 그 수색행위가 야간까지 계속된 사실을 인정할 수 있다. 결국, 일몰 전에 개시한 경찰의 수색행위가 야간까지 계속되었다고 하여 법 제125조의 야간집행 제한 규정을 위배하였다고 볼 수 없다. 라. 강제처분이 법 제199조 제1항의 필요 최소한도의 범위를 초과하였는지 여부 (비례의 원칙 위반 여부) 주장의 요지 수천 명의 경찰이 언론사 소유 건물에 소수의 인원을 체포한다는 명목으로 난입하였고, 그 태양과 방법도 공권력을 남용한 폭력적·무차별적으로 이루어졌으므로, 경찰의 체포영장 집행 등 행위는 수사상 강제처분의 비례의 원칙을 규정한 법 제199조 제1항을 위반하였다. 판단 (가) 형사절차에 있어 강제처분은 형소법에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다(법 제199조 제1항 단서). 즉 위 조항은 수사의 필요성을 긍정하면서도 특히 강제처분은 필요 최소한도의 범위 안에서만 가능하다는, 이른바 비례의 원칙을 선언하고 있다. 비례의 원칙은 형사절차에서의 개인의 기본권 침해는 사건의 의미와 기대되는 형벌에 비추어 상당성이 유지될 때에만 허용된다는 것을 말하고, 강제처분의 실행과 기간 및 방법을 제한하는 이념이다. 따라서 강제처분은 임의수사에 의하여 형사절차의 목적을 달성할 수 없는 경우에, 형사절차의 목적을 실현하기 위한 수단이나 방법 중 기본권 제한 또는 침해가 최소화될 수 있는 수단과 방법을 이용하여 필요한 최소한도의 범위 내에서 이루어져야 한다. 비례의 원칙 위반 여부는, 강제처분의 목적과 동기, 강제처분의 수단과 방법, 그 필요·상당성, 다른 대체수단 등의 강구 여부, 기본권의 제한·침해 정도 등의 측면에서 구체적 사실관계를 토대로 종합적으로 판단하여야 한다. 다만, 이 사건에서 피고인의 특수공무집행방해죄의 성립 여부를 판단함에 있어, 비례의 원칙 위반 여부의 문제는 피고인의 판시 범행 당시까지 행해진 수사기관의 구체적·개별적 직무활동(강제처분 등)을 기준으로 하여야 하고, 피고인의 판시 범행 이후에 행해진 수색행위 등의 절차 준수 및 범위 초과 여부 등은 고려되어서는 아니 된다(피고인의 판시 범행 이후 수사기관의 과도한 수색 등에 따른, 즉 피고인의 주장과 같은 '민주노총 사무실의 잠금장치 및 집기 등의 손괴, 각종 문서의 훼손, 최루액 난사 등'에 관한 법적 책임 문제는 별도로 논해질 수 있을 뿐이다). 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정들(~)과 이를 토대로 한 아래 판단내용(~), 특히 체포영장 집행 저지 인원(규모)나 저지의 정도, 출입문 해제 수단과 방법 및 그 상당성, 출입문 해제 후 조치 등을 종합하여 볼 때, 경찰이 체포영장 집행의 목적을 달성하기 위하여 상당한 인원의 경찰관을 동원하고, 소방관 등을 통하여 경향신문사 건물 출입문을 해제한 다음, 위 건물에 진입하여 체포대상자를 수색한 행위는 강제처분의 목적을 위하여 상당하고 필요한 최소한도의 범위 내에서 이루어졌다고 할 것이므로, 법 제199조 제1항의 비례의 원칙을 위반하였다고 보기 어렵다. 피의자의 소환불응 및 법원의 적법한 체포영장 발부 철도노조는 2013. 12. 9.경부터 '철도산업발전방안 철회'를 요구하면서 파업을 진행하였고, 철도공사는 경찰에 철도노조 K 등 집행부 191명에 대하여 업무방해 혐의로 고소하였다. 경찰은 K 등에게 조사를 위해 여러 차례 출석요구를 하였음에도, K 등이 소환에 불응하자, 법원에 K 등 10명에 대하여 체포영장을 청구하였고, 2013. 12. 16.경 법원으로부터 적법하게 체포영장을 발부받았다. 민주노총 사무실 내 체포대상자 소재의 개연성 체포대상자인 철도노조 K이 2013. 12. 12.경부터 2013. 12. 19.경까지 경향신문사 건물 민주노총 사무실에서 여러 차례 철도노조 파업 관련 기자회견을 개최한 사정과 그 외 체포대상자에 대한 실시간 위치추적 등의 객관적 자료에 의하여, 수사기관은 K 등 체포대상자들이 경향신문사 건물 민주노총 사무실에 은신하고 있을 개연성이 상당한 것으로 판단하였다. ⇒ (강제처분의 목적과 동기 ; 피의자 소재 개연성 및 수색의 필요성 등) 수사기관의 체포영장 제시 및 집행 착수, 출입문 해제 당시 강제처분의 목적과 동기, 각 착수시기의 판단 등에는 그 정당성을 인정할 수 있다. 체포영장 집행시 충돌 우려 및 수백 명의 체포영장 집행장소 집결 수사기관은 2013. 12. 20.경 수색영장청구서에 '철도노조가 은신하고 있는 민주노총 사무실 내 사수대 인원 증가, 극렬저항 등 사정 발생 가능성'과 '집행장소가 신문사 건물이고, 건물 내에 공연장이 있어 유동인구가 많고 건물 전체의 상주인원이 1천명에 이르는 점, 민주노총 조합원들이 단체행동 등으로 수색영장 집행을 방해할 경우 충돌의 우려가 있은 점' 등을 기재한 바 있다. 남대문경찰서장은 일반인의 왕래가 비교적 뜸한 2013. 12. 21.(토) ~ 12. 22.(일) 체포영장을 집행할 준비를 하였는데, 그 사실이 민주노총, 철도노조 등에도 알려지게 되었다. 이에 철도노조 조합원 등은 경찰의 체포영장 집행을 대비 또는 저지하기 위하여, 2013. 12. 21. 저녁 무렵 민주노총 사무실에서 이른바 '사수대'로서 대기하거나, 2013. 12. 22. 이른 아침시간에 집결하라는 내용의 문자메시지를 받고, 경향신문사 건물로 집결하였다. 그 무렵 경찰의 체포영장 집행을 저지하기 위하여 경향신문사 건물 내에 집결된 인원이 약 700~800명에 이르렀고, 그 외 철도노조, 민주노총 등을 지지하는 사람들도 경향신문사 건물 부근으로 모여들고 있었다. 이에 경찰은 체포영장 집행의 목적을 달성하기 위하여 그리고 충돌 발생시 위험방지 등을 위하여, 그 밖에 체포대상자 도주 대비, 집행장소 진입을 위한 집행 방해 조합원들의 분리·연행, 주변 교통통제, 외부 집결 인원의 합류 차단 등을 위하여 건물 및 출입문 주변에 4,000~5,000명의 경찰을 동원하였다(경찰은 09:39경 체포영장의 집행고지를 한 이후 18:20경에야 민주노총 사무실의 수색을 시작할 수 있었다). ⇒ (강제처분의 수단 및 방법 ; 동원된 경찰의 규모 등) 위와 같이 경찰이 민주노총 사무실에서 체포영장을 집행할 경우 민주노총, 철도노조 소속 조합원들의 조직적 방해 또는 저지가 예상되었고, 게다가 2013. 12. 22.경 조합원 및 일반 지지자들도 계속 집결하고 있어, 경향신문사 건물 안팎에서 경찰과 조합원들 사이에 심각한 충돌이 발생할 위험성이 상당하였다. 위와 같은 당시 상황과 예상되는 체포영장 집행 저지 인원의 규모 및 집행 방해의 정도 등에 비추어, 동원된 경찰의 인원이나 규모가 지나치게 과도하였다고 볼 수 없다. 체포영장의 집행고지와 체포영장 집행의 조직적 방해 및 그 태양 철도노조 조합원 및 민주노총 조합원들은 K 등 철도노조 집행부 임원에 대한 경찰의 체포영장 집행을 저지하기 위하여 경향신문사 건물 현관 앞, 1층 현관문과 자동문 사이 공간, 1층 로비, 건물 7, 8층 복도와 계단, 민주노총 사무실 등의 공간을 메우고 있었고, 건물 비상계단에는 의자 등 사무실 집기를 이용하여 바리케이드를 설치하기도 하였다. 남대문경찰서장은 2013. 12. 22. 09:39경부터 09:43경까지 AG 변호사 등을 상대로 체포영장 제시 및 집행고지를 한 것을 비롯하여, 09:43경부터 09:48경까지 및 09:53경부터 09:55경까지 체포영장 집행을 고지하였다. 또 경찰은 방송차량을 이용하여 경향신문사 건물 안팎에 있는 사람들에게 경찰의 건물 진입 등 체포영장 집행에 협조할 것을 요청하였다. 그러나 철도노조 조합원 등은 체포영장에 의한 수색의 불법을 주장하면서 체포영장 집행에 전혀 협조하지 않을 태도를 취하였고, 경찰이 경향신문사 시설관리팀장에게 체포영장 집행을 위해 좌측 출입문 개방을 요구하기도 하였으나, 휴일에는 원칙적으로 문을 열어 줄 수 없다는 이유로 이를 거절당하였다. 현관 출입문 해제의 필요성 및 소방관 등에 의한 오른쪽 출입문 해제 경찰이 10:10경 건물 현관 출입문 앞까지 진입하자, 민주노총 조합원 등은 현관 출입문을 잠그고, 손잡이 부분에 자루걸레, 철제앵글 등으로 빗장을 지르는 등 경찰이 출입문을 열지 못하도록 하는 등의 조치를 취하였다. 경찰은 현관 출입문 앞까지 진입로를 확보한 후 출입문을 열기 위하여 열쇠공 및 소방관 등을 불렀고, 소방관이 노루발못뽑이(속칭 '빠루'), 유압기 등을 사용하여 출입문을 여는 과정에서 출입문 유리가 그 충격과 비틀림 등으로 깨지게 되었다(반면에, 경찰관이나 소방관 등이 해머로 출입문 유리를 파손하는 방법으로 출입문 해제를 시도하였다고 볼 증거는 없다). 유리 출입문이 깨질 당시 유리조각이 넓은 범위로는 흩어지지 아니하였고, 실제로 유리조각 등으로 인해 다친 사람도 나타나지 아니하였으며, 경찰은 그 직후 유리조각이 떨어진 곳에 모포를 덮는 등의 안전조치를 취하였다. ⇒ (강제처분의 수단 및 방법 ; 진입로 확보 방법 등) 민주노총 조합원들이 경향신문사 출입문을 잠근 채 경찰의 진입을 고의로 방해하고 있는 상황에서, 경찰이 건조물 진입을 위해 현관 출입문 해제 등의 조치를 취할 필요성이 존재하였다. 경찰이 소방관 등 전문가를 통하여 출입문을 해제한 행위는 적정한 수단과 방법을 선택한 것이고, 비록 소방관 등이 정해진 안전수칙(유리에의 접착테이프 등 부착)에 따르지 않았다고 하더라도 경찰 측의 출입문 해제 방법이 '최소침해성'을 부정할 정도로 상당한 방법에 의하지 아니하였다고 단정하기 어렵다. 왼쪽 출입문 해제의 필요성 및 출입문 제거 2013. 12. 22. 11:07경 경향신문사 건물 출입문 중 오른쪽 출입문이 깨졌으나, 위 출입문의 폭은 성인 남성 2명이 나란히 서 있을 수 없을 정도로 좁았고, 출입문 안쪽에 있던 조합원들은 경찰을 밀어내거나 스크럼을 짜는 등으로 여전히 경찰의 진입을 막고 있었다. 또 1층 현관 출입문과 안쪽 자동문 사이에서 경찰의 진입을 저지하는 사람들(조합원 포함)이 가득 차 있었으므로, 경찰 한두 명이 위 좁은 통로를 통하여 진입하는 것도 쉽지 않았을 뿐만 아니라, 진입과정에서 경찰이나 사람들이 다칠 위험성도 있었으며, 또 스크럼을 짜고 있는 사람들 사이에서 한사람을 떼어내기 위해서는 보통 경찰 4~5명이 힘을 합쳐야만 가능하였으므로, 위와 같은 좁은 출입통로만으로는 경찰의 건물 진입이 여의치 아니하였다. 그런데 오른쪽 출입문이 개방된 후 경찰과 출입문 안쪽에 있었던 사람들은 잠겨진 왼쪽 출입문을 서로 잡아당기다가 11:11경 왼쪽 출입문이 깨지게 되었고, 이때 경찰관 AC은 경찰들과 사람들을 진정시키면서 공간을 확보하고, 유리조각이 떨어진 자리에 모포 등을 덮는 안전조치를 하였다. ⇒ (강제처분의 수단 및 방법 ; 대체수단의 강구 여부 등) 위와 같이 경찰은 왼쪽 출입문까지 제거하여 넓은 진입로를 확보할 필요성이 있었다. 양쪽 출입문 해제 당시, 경찰이 혹시 생길 유리파편의 비산을 막기 위해 가림막 등을 배포·설치할 여지도 있었으나, 사실상 건물 안쪽에 있는 사람들에게는 이러한 조치를 취하기 어려웠으며, 방송을 통해 출입문 해제 전에 위험성을 경고하며 출입문 쪽에서 물러나도록 주의를 촉구하였음에도, 다수의 사람들이 출입문 가까이에서 출입문 해제 작업을 지켜보고 있었다. 결국 경찰이 위와 같은 상황에서 추가적·대체적 안전조치를 취하지 아니하였다고 하더라도, 경찰 측의 출입문 해제 및 진입로 확보 방법이 필요한 최소한도의 범위를 초과한 것이었다고 보기 어렵다. 2. 위법성 조각사유 등 관련 주장 가. 정당방위로 인한 위법성조각 주장 주장의 요지 경찰이 수색영장도 없이, 체포영장으로 할 수 없는 건물의 현관유리문 및 잠금장치를 손괴하여 건물 내로 난입하였고, 최루액을 뿌리고 피고인 및 시민들의 면전에서 대형 유리창을 손괴하는 상황에서, 피고인의 행위는 자기 또는 타인의 생명·신체에 대한 부당한 침해를 방지하기 위한 행위로서 상당성이 있으므로, 형법 제21조 제1항의 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다. 판단 정당방위에 의하여 위법성이 조각되기 위해서는 먼저 '현재의 부당한 침해', 즉 정당방위 상황이 존재하여야 한다. 즉 법질서에 의해 보호되는 법익에 대한 사람에 의한 공격 또는 그 위험(침해)이 급박한 상태에 있거나 바로 발생하였거나 아직 계속되는 것으로, 그 침해가 위법하여야 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 경찰이 체포영장 집행대상 피의자들의 발견을 위하여 경향신문사 건물 출입문을 제거하고, 위 건물로 들어가 민주노총 사무실 내에서 하려 한 수색행위는 공무집행 행위로서 적법하다. 따라서 경찰의 경향신문사 건물 출입문 제거 및 건물 내 수색 시도 행위가 적법하게 이루어진 이상, 정당방위의 '부당한 침해'로 볼 수 없으므로, 적어도 피고인의 판시 범행 시점을 기준으로 하여 '현재의 부당한 침해'를 요건으로 하는 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 위법성조각사유의 전제사실의 착오로 인한 위법성조각 주장 주장의 요지 이 사건 당시는 민주노총에 대한 수색영장이 기각된 때로부터 불과 이틀이 경과한 이후로, 피고인은 당시 형소법 제216조 제1항에서 정한 수색의 필요성이 없다고 신뢰하였고 이러한 신뢰에 정당한 이유가 있으므로, 비록 착오에 의한 것이었으나 위법한 직무집행이라고 믿은 상태에서 그로 인한 부당한 침해를 방지하기 위하여 이루어진 피고인의 행위는 위법성이 조각된다. 관련 법리 및 판단 위법성조각사유의 전제사실의 착오로서 소위 오상방위라 함은 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해가 존재하지 아니함에도 그것이 존재한다고 오신하여 이를 방위하기 위하여 행위한 경우를 말한다. 어떠한 행위가 오상방위에 해당하여 행위자의 고의 또는 책임을 조각하기 위하여는 첫째, 객관적으로는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 급박하고 부당한 침해가 있다고 오신할 만한 상황이 있어야 하고, 둘째, 주관적으로는 행위자가 그러한 침해상황이 있다고 믿고 이를 방위하려는 의사로 행위에 나아간 경우이어야 할 것이며, 셋째, 그 방위행위의 정도가 사회상규에 비추어 상당성을 갖추어야 한다. 이를 판단함에 있어서는 행위 당시 상대방의 태도와 아울러 행위에 이르게 된 경위, 행위의 수단, 결과 등 구체적인 상황을 종합적으로 고려하여야 한다. 앞서 본 바와 같이, 수사기관은 2013. 12. 20.경 법원에 경향신문사 내 민주노총 사무실에 대한 수색영장을 청구하였으나, '수색의 상당성과 필요성에 관한 소명 부족'으로 인해 수색영장을 발부받지 못하였다. 그러나 수색영장에 의한 체포대상자 수색행위와 법 제216조 제1항 제1호에 의한 체포영장 집행대상자 수색행위는 그 집행 절차와 방법에 있어 별다른 차이가 없으나, 수색영장 청구 시점과 체포영장 집행 시점이 서로 다르고, 민주노총 사무실 내 체포대상자가 소재할 개연성 등에 대한 실제 소명 정도에 차이가 있을 수 있으므로, 수색영장이 위와 같이 기각되었다는 사정만으로 수색의 필요성이 없다고 오신할 만한 상황이라고 볼 수는 없다. 더욱이 실제로 체포대상자인 K, AF 등이 2013. 12. 22. 오전경까지 경향신문사 건물 내 민주노총 사무실에 있었음은 앞서 본 바와 같다. 또한 당시 피고인이 위와 같은 수색영장 기각 사실을 알고 있었다고 볼 만한 아무런 자료가 없을 뿐 아니라, 피고인의 행위는 다중의 위력을 이용하여 체포영장을 집행하는 경찰관들을 폭행·협박한 것으로 그 상당성도 갖추지 못하였다. 따라서 이와 같은 피고인의 행위가 위법성조각사유의 전제사실의 착오로서 위법성이 조각된다고 보기는 어렵다. 다. 정당행위로 인한 위법성조각 주장 주장의 요지 경찰이 수색영장 없이 경향신문사 현관 유리문을 손괴하면서 폭력적으로 진입을 시도하는 상황에서 이루어진 피고인의 행위는 형법 제20조 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다. 관련 법리 및 판단 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 위 '비례의 원칙 위반 여부'에서 살펴 본 인정사실들을 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인의 행위는 법원이 적법하게 발부한 체포영장의 집행을 막기 위한 것으로 그 목적의 정당성을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라, 다중의 위력을 이용하여 체포영장을 집행하는 경찰관들을 폭행·협박한 것으로 그 수단과 방법의 상당성도 갖추지 못하였다. 따라서 피고인의 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위, 즉 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 보기 어렵다. [2015고단2548] 1. 단순참가자로서 고의가 없다는 주장 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고, 한편 집회 또는 시위가 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 집회 및 시위에 관한 법률 제12조의 규정에 의한 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우에는 일반교통방해죄가 성립한다. 이 사건에서 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 각 시위가 행진 도중 신고된 진로를 벗어나 차로를 점거하고 연좌하며 도로에서 시위를 하기에 이르렀고, 당시 피고인을 비롯한 다수의 인원이 상당한 시간 동안 서울 도심의 주요 도로를 점거하고 시위하여 도로에서 차량의 통행이 불가능하거나 그 통행에 현저한 곤란이 초래된 사실이 인정되고, 이 사건 시위는 피고인이 소속되어 있는 민노총이 관여한 시위로서 피고인의 지위나 역할, 행동 등에 비추어 보면, 피고인이 차량의 통행에 현저한 곤란이 초래된다는 사정을 인식하면서도 이 사건 시위에 참가하여 다른 시위참가자들과 사이의 순차적 또는 암묵적인 의사의 결합을 통하여 도로를 점거하고 교통을 방해하였다고 할 것이어서, 일반교통방해의 고의가 없었다고는 할 수 없다. 2. 헌법상 보장된 집회의 자유 등에 의한 위법성조각 주장 형법 제185에 의하여 금지되고 규율되는 것은 교통방해 행위일 뿐 헌법에 의하여 보장되는 평화적인 집회 또는 시위행위가 아니므로, 교통방해를 수반하는 도로에서의 집회 또는 시위행위가 그 구성요건에 해당된다고 하더라도 위 조항이 직접 집회와 시위의 자유를 제한한다고 볼 수 없으며, 집회와 시위의 자유의 행사로 인하여 수인되어야 할 교통방해의 경우라면 구체적 사안을 전제로 집회와 시위의 자유와 교통소통, 질서유지의 공익을 구체적으로 형량하여 법원이 사회상규에 반하지 아니하는 행위로 판단할 경우에는 그 위법성이 인정되지 아니하는 것으로 보면 족하다(헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2009헌가2 전원재판부 결정 참조). 한편, 사회상규에 반하지 아니하는 정당행위라고 하기 위하여는 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익의 법익균형성, 긴급성, 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성을 갖추었는가를 합목적적, 합리적으로 판단하여 결정하여야 할 것이다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도806 판결 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인과 다수의 시위참가자들이 도심의 전차로를 점거하고 행진하여 상당한 시간 동안 교통 소통이 불가능하거나 교통의 소통에 현저한 곤란이 초래된 사정, 그 밖에 기록상 인정되는 교통방해 상황의 발생 및 진행 경과 등을 모두 종합하여 보면, 피고인의 행위로 인하여 발생한 교통방해가 헌법상 보장된 집회 및 시위의 자유를 행사한 결과 필연적으로 수반되는 일정한 정도에 불과하여 수인되어야 할 것으로 인정되는 범위 내에 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 피고인들의 행위는 그 수단이나 방법의 상당성도 갖추지 못하였다. 따라서 피고인의 행위가 정당행위 또는 사회상규에 반하지 아니하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다.