서울남부지방법원-2020고합531

범 죄 사 실 1. 의료법위반 누구든지 안마시술소를 개설하고자 하는 자는 안마사 자격을 갖추어야 한다. 그럼에도 피고인은 안마사 자격인정을 받지 아니하고 2019. 1. 14.경부터 2020. 7. 31.경까지 서울 강서구 B 4층 C호에 ‘D’라는 상호로 그곳을 찾아온 E 등 불특정 다수인을 상대로 요금으로 44,000원 내지 150,000원을 받고, 손으로 목, 어깨, 등, 팔, 다리를 누르거나 주무르는 방법으로 안마시술 행위를 하게 함으로써 안마사 자격없이 안마시술소를 개설하였다. 2. 유사강간 피해자 E(여, 26세)는 피고인이 운영하는 위 안마업소에 손님으로 온 사람이다. 피고인은 2020. 7. 31. 18:20경 위 ‘D’ 2번방에서, 손으로 피해자의 허벅지 부위를 안마하다가 갑자기 피해자의 팬티 안으로 손을 집어넣은 다음 검지 손가락으로 피해자의 성기를 만져 이에 피해자가 “그 부위가 약하니까 하지 마세요.”라고 말을 하고, 좁은 방에서 남성인 피고인에게 안마를 받고 있어 두려운 마음에 그곳을 뛰쳐나가지 못하고 침대에 누워 있는 피해자의 배를 안마하다가 갑자기 피해자의 팬티를 무릎까지 내린 다음 손가락을 피해자의 성기 안에 집어넣어 이에 피해자가 화난 말투로 피고인에게 “거기는 약하니까 안하셔도 돼요.”라고 말하였다. 계속하여 피고인은 피해자의 몸을 안마하다가 피해자의 팬티를 다시 입혀 준 다음 피해자의 어깨 부위를 안마하다가 갑자기 피해자의 팬티 안으로 손을 집어넣은 다음 피해자의 성기를 만져, 이에 피해자는 피고인에게 “거긴 하지 마세요.”라고 말하였다. 이로써 피고인은 폭행으로 피해자에 대하여 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위를 하여 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 압수조서, 압수목록 1. 각 사진, 발생보고(의료법위반) 1. 수사보고(국립과학수사연구원 서울과학수사연구소 감정의뢰회신 내용) 및 각 감정의뢰회보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조의2(유사강간의 점), 의료법 제87조의2 제2항 제2호, 제82조 제3항, 제33조 제2항(무자격 안마시술소 개설의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 유사강간죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 동종의 범죄전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비해 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가족관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자의 성기에 손가락을 집어넣는 등의 행위를 한 적이 없고, 더욱이 피해자의 반항을 억압하는 폭행이나 협박을 한 적이 없으므로, 유사강간죄로 처벌할 수 없다. 2. 피고인이 손가락을 피해자의 성기에 집어넣었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 집어넣은 사실은 넉넉히 인정되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피해자는 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 “피고인이 피해자에게 아로마 마사지(안마)를 하던 중 마사지 후반부에 팬티 속으로 손을 넣어 피해자의 성기에 손가락을 넣었다. 이에 피해자가 ‘그 부위는 약하니 하지 말라.’라고 얘기하자 피고인이 다시 (정상적인) 마사지를 하였는데, 그러다 재차 피해자의 팬티를 무릎까지 내린 후 피해자의 성기에 손가락을 넣었으며, 이에 피해자가 다시 ‘그 부위는 하지 말라.’라고 얘기하였다. 그럼에도 피고인은 마사지를 마무리하며 증인이 상의 및 하의를 모두 착용한 상태에서 어깨를 주무르던 중 다시 팬티 안에 손을 집어넣어 음부를 만지기까지 하였다.”라는 취지로 피해사실을 진술하고 있다. 이러한 피해자의 진술은 일관되어 있고, 달리 그 신빙성을 의심할 만한 정황은 보이지 않는다. 나. 피해자의 외음부, 질 내용물, 자궁경부 등을 닦은 면봉에서 마사지 오일 등에 사용될 수 있는 실리콘 오일, 글리세린 성분이 검출되었다. 이는 “피고인이 피해자에게 아로마 오일 마사지를 하던 중 피해자의 성기에 (오일이 묻은) 손가락을 넣었다.”라는 피해자의 진술에 부합하는 정황이다. 다. 이와 관련하여 피고인은 “만약 피고인이 정말로 피해자의 성기 속으로 손가락을 넣었다면, 당시 피고인의 아내가 같은 업소에 근무 중이었고 이를 피해자도 알고 있었으므로, 피해자로서는 소리를 지르거나 그 자리를 벗어남으로써 도움을 받을 수 있을 것인데, 그러하지 아니하였다. 더욱이 피해자는 마사지를 마친 후 업소 소파에 앉아 피고인의 아내가 준 차도 마시고, 전화통화도 하였으며, 마사지 대금 10만 원도 계좌이체를 하고 업소 밖으로 나갔다. 이러한 사정은 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위가 없었다는 점을 방증한다.”라는 취지로 주장한다. 그러나 피해자는 “피고인과 피해자 둘만 있는 상황이라 무서워서 뛰쳐나가지 못하였다.”라거나 “피고인이 물리력을 행사할 수도 있고, 증인이 옷을 거의 다 벗고 있는 상황이었기 때문에 단호하게 저항하기가 어려웠다. 당시 탈의실에서 옷을 갈아입으며 남자친구(현 남편)에게 전화하여 데리러 오라고 연락을 했고, 이후 피고인이 자신(피해자)에게 말을 걸었으나, 먼저 연락이 와있던 직장상사와 통화를 한 후 재빠르게 빠져 나왔을 뿐이다. 당시 피해자의 아내는 단순한 종업원이라고 알고 있었을 뿐이었는데, 종업원에게 얘기하는 것보다 남자친구(현 남편)의 도움을 받는 것이 낫다고 생각하여 마사지 대금 10만 원을 이체하고 빨리 나온 것이다.”라는 취지로 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 그 당시 정황에 비추어 보았을 때 충분히 이해할 만하고, 피고인이 주장하는 사정만으로는 범죄사실 인정에 장애가 되지 아니한다. 3. 기습유사강간 인정 가. 관련 법리 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 등 참조). 형법 제298조에 규정된 강제추행죄의 행위 태양에 기습추행이 포함되는 이유는 그와 같은 경우 피해자는 자신이 예상할 수 없었던 기습적 추행에 대하여 실질적으로 항거할 수 없었고, 이는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 유사하기 때문이다. 이와 마찬가지로, 피해자가 예상하지 못한 유사강간이 기습적으로 이루어져 피해자가 이에 항거할 수 없어 결과적으로 항거가 불가능 또는 현저히 곤란하게 된 경우에는, 그 기습성이 강제성을 대체하게 된다고 할 것이므로, 유사강간죄가 성립한다고 봄이 타당하고, 피해자의 의사에 반하는 기습유사강간이 이루어진 이상 그 힘의 대소 강약은 문제되지 않는다고 할 것이다[대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도14770 판결(그 원심인 서울고등법원 2016. 9. 13. 선고 2016노1861 판결), 대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도17019 판결(그 원심인 광주고등법원 2017. 9. 28. 선고 2017노244 판결) 등 참조]. 나. 구체적 판단 이를 토대로 이 사건에 대하여 살펴보면, 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자에게 마사지를 하는 과정에서 기습적으로 손가락을 피해자의 성기에 삽입한 것이므로, 그 기습성으로 인해 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위 자체가 폭행에 해당한다고 할 것이다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 ∼ 35년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(유사강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월 ∼ 3년 4월 나. 제2범죄(의료법위반) : 양형기준 미설정 범죄임 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 8월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량의 범위의 하한만을 준수함) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 안마사 자격 없이 안마시술소를 개설하고, 피해자에 대한 안마를 하는 과정에서 피해자의 성기에 손가락을 집어넣어 유사강간을 하였다는 것이다. 특히 유사강간 범행은 안마시술소의 손님으로 온 피해자에게 안마를 하는 기회를 이용하여 저질러진 범행이고, 이로 인해 피해자가 상당한 정신적 충격을 입었을 것으로 보이므로, 그 죄질과 범정이 가볍지 않다. 또한 피고인은 유사강간 범행을 부인하며 피해자에게 용서를 구하고 있지도 않다. 피고인에게 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 한편, 피고인이 의료법위반죄에 대해서는 이를 인정하고 있는 점, 피고인에게 별다른 형사처벌전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 유사강간죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 이 경우 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 15년이 되는데, 신상정보의 등록 원인이 되는 유사강간죄와 등록원인이 되지 아니하는 의료법위반죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 이 사건에는 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.