인천지방법원-2016고합825

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A는 2012. 9. 20. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 1년 2월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 9. 28. 그 판결이 확정되었고(제1확정판결), 2017. 11. 15. 서울고등법원에서 업무상배임미수죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2018. 1. 24. 그 판결이 확정되었다(제2확정판결). 피고인 B은 2007. 8. 28. 부산지방법원에서 사기죄로 징역 10월을 선고받고 부산구치소에서 그 형의 집행 중 2007. 12. 24. 가석방되어 2008. 2. 1. 가석방기간을 경과하였고, 2013. 8. 22. 서울남부지방법원에서 사기죄로 징역 10월 및 징역 2월을 선고받고 2013. 8. 30. 위 판결이 확정되었으며(제3확정판결), 2018. 8. 24. 같은 법원에서 사기죄로 징역 1년 4월을 선고받고 2018. 9. 1. 위 판결이 확정되었다(제4확정판결). [범죄사실] 2016고합825 [기초사실] 피고인 A는 2009. 1. 6.경부터 2013. 4. 11.경까지 D 주식회사(이하 'D'라 한다)의 대표이사로 근무하였고 현재까지 D를 실질적으로 운영하는 사람이고, 피고인 B은 2009. 6. 9.부터 2015. 12. 1.까지 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)의 대표이사로 근무하면서 E을 실질적으로 운영한 사람이다. 대한민국 소유인 인천 중구 F 외 6필지 18,439m² 지상에는 D 소유의 지하 3층, 지상 6층 규모(건축면적 8,056m², 연면적 36,758m²)의 G건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)가 있고 그 내부에 H이 있으며 밖에는 부속 주차장 건물(3층, 건축면적 2,352m², 연면적 7,132m²)이 있다. D는 백화점업을 주된 목적으로 하여 설립된 회사로, 철도시설공단으로부터 이 사건 건물 부지를 점용기간 30년, 매월 점용료 5,000만 원의 조건으로 사용 중이며, 점용기간은 2017. 12. 31. 만료 예정이다. 이 사건 건물은 1987.경 신축된 건물로 1989.경 I백화점이 개점되면서 호황을 누리다가 2001.경 매출부진으로 위 백화점이 폐업하고 패션전문쇼핑몰인 H로 전환되면서 지하 1~2층 및 지상 1~3층은 상가 임대(상가 개수 약 630개), 지상 4~5층은 국민체육진흥공단이 운영하는 J, 6층은 예식장으로 각각 운영되었다. 그러나 계속된 매출부진으로 2008.경 이후 상가의 약 80%가 공실되는 등 쇼핑몰 및 예식장 영업은 중단되었고 D는 자본잠식상태에 이르게 되었으며, 다만 이 사건이 기소된 2016년경 무렵에는 J만이 운영되고 있었다. D는 2009. 11. 16. K 주식회사(이하 'K'이라 한다)와 사이에 임대기간 20년, 임차보증금 150억 원, 2010. 4. 23.까지 이 사건 건물 중 지하 1~3층, 지상 1~4층(다만 지상 4층은 추후 임대목적물에서 제외되었다), 부속 주차장에 대한 대수선공사를 완료하여 사용승인을 받은 후 L마트의 입점을 위해 K에 임대목적물을 인도하기로 하는 내용의 임대차계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)을 체결하였고, K은 이 사건 임대차계약에 따라 2009. 11. 27.경 계약금 15억 원을 D 명의의 법인계좌에 입금하고 같은 날 위 15억 원의 예금반환채권에 대하여 근질권을 설정하였다. D는 2010. 2. 8. 인천 중구청으로부터 이 사건 건물의 H 대수선, 주차장 개축, 역무시설 증축 등 대수선공사에 대한 건축허가를 받고 2010. 2. 22. 착공신고를 하였다. D는 L마트 입점에 앞서 H 대수선공사에 착수하였는데, 그 시공업체가 2009. 6.경 E, 2010. 1.경 M 주식회사(이하 'M'이라 한다), 2010. 8.경 N 주식회사(이하 'N'이라 한다)로 변경되면서 당초 2011. 4.경 사용승인을 받으려던 계획이 무산되었고, 이후 수차례에 걸쳐 공사가 중단되어, 결국 K은 2013. 7.경 이 사건 임대차계약을 해지하였다. [범죄사실] 피고인 A는 D의 대표이사에 취임한 후 H 등의 운영이 중단된 이 사건 건물에 대규모 마트를 입점시키는 방법으로 영업을 정상화시킬 계획을 세우고 위와 같이 L마트를 운영하는 K과 임대차계약을 체결하는 데 성공하였으나 대수선공사를 진행할 자금이 없어 대부분 외상공사 방식으로 공사를 진행하였다. 피고인 A는 이 과정에서 피고인 B과 공모하여 도급계약을 체결한 공사업체로부터 공사이행보증금 또는 차용금 명목으로 금원을 교부받아 이를 편취하기로 마음먹었다. 1. 사기(피고인들) 피고인 B은 2010. 2. 초순경 불상의 장소에서 피해회사 주식회사 C 대표이사인 O에게 "내가 운영하는 E이 D로부터 H 리모델링 공사를 수주 받았다. 공사이행보증금 2억 원을 주면 H 5~7층 예식장 인테리어 공사를 하도급 주겠다."고 말하고 2010. 2. 19.경 공사대금 77억 원, 계약금 15억 4,000만 원으로 정하여 공사계약서를 작성하였으며, 피고인 A는 2010. 3. 17.경 서울 송파구 P에 있는 피고인 A가 운영하는 Q 사무실에서 위 계약서에 날인하는 방법으로 추인하였다. 그러나 사실 H 지상 4~5층에 있는 J가 이전하여야 위 공사를 시작할 수 있는데 이를 위해 국민체육진흥공단에 반환해야 할 임대차보증금 78억 원을 마련할 뚜렷한 자금조달계획이 없었다. 또한 앞서 2010. 1. 28.경 주식회사 R(이하 'R'이라 한다)과 체결한 H 지상 5, 6층 리모델링 공사계약도 위와 같은 J 이전 문제로 인해 그 착공이 불가능한 상황이었으므로 피해회사로부터 공사이행보증금을 받더라도 피해회사로 하여금 공사를 하게 할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로부터 2010. 2. 12. E 명의의 법인계좌로 7,000만 원, 2010. 2. 19. 같은 계좌로 3,000만 원, 2010. 3. 17. 피고인 B 명의의 계좌로 5,000만 원 등 공사이행보증금 명목으로 합계 1억 5,000만 원을 송금받았다. 2. 사기(피고인들) O은 공사의 착공이 계속 지연되던 차에 2010. 12.경 피고인 B으로부터 위 1.항 공사계약의 범위에 포함되지 아니하는 'D 지하 2층 가설통로 공사 및 화장실 공사(이하 '가설통로 등 공사'라 한다)'를 해달라는 요청을 받게 되자, 피고인 B을 의심하여 피고인 A를 직접 만나 공사 가능 여부 등을 확인하기로 하였다. 피고인 A는 2010. 12.경 위 Q 사무실에서, 위와 같은 이유로 찾아온 O으로부터 피고인 B을 사기죄로 고소하겠다는 말을 듣자 O에게 "B을 선처해 주면 안 되겠느냐, 이 사건 건물 지하 가설통로 등 공사의 공사대금을 지급해 달라. 공사대금은 K으로부터 임대차보증금 150억 원을 받아 변제할 수 있다."라고 말하였다. 그러나 사실 K으로부터 150억 원의 임대차보증금을 지급받더라도 이를 위 공사대금의 변제에 사용할 수 있을지 여부가 불확실한 상황이었고, 피고인들은 달리 위 공사대금 상당액을 변제할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로 하여금 2011. 1. 3.경 위 가설통로 등 공사의 하도급업체인 S 주식회사(이하 'S'이라 한다)에게 3,960만 원, 2011. 1. 4.경 같은 하도급업체인 주식회사 T(이하 'T'라 한다)에게 2,310만 원 등 공사대금 합계 6,270만 원을 지급하게 하였다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(피고인 A) 피고인 A는 위 2.항 기재 일시, 장소에서, 위 2.항 기재와 같은 이유로 찾아온 O에게 "차라리 E을 빼고 D와 직접 도급계약을 체결해 줄 테니 운영자금 5억 원을 차용해 달라. 차용금은 K으로부터 임대차보증금 150억 원을 받아 변제할 수 있다."라고 말하였다. 그러나 사실 K으로부터 150억 원의 임대차보증금을 지급받더라도 이를 위 차용금의 변제에 사용할 수 있을지 여부가 불확실한 상황이었고, 피고인 A는 달리 위 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인 A는 위와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로부터 2010. 12. 29.경 위 Q 사무실에서 피해회사 직원 U을 통하여 차용금 명목으로 5억 원이 입금된 피해회사 명의의 통장과 도장을 교부받았다. 2017고합425 4. 사기미수(피고인 A) 피고인은 이 사건 건물을 리모델링하고자 하였으나 자금이 없어 V을 통해 피해회사 주식회사 W 대표이사 X과 투자 계약을 체결하게 되었다. 피고인은 2014. 7.경 피해회사와 이 사건 건물 리모델링 공사비 명목으로 90억 원을 투자받기로 하는 계약을 체결하였는데, 그 투자 조건의 주요 내용은 '투자금 90억 원 중 1차로 50억 원을 예치하고, 위 예치일로부터 20일 이내에 Y 등 메이저급 입점업체와 임대차보증금 50억 원 이상의 임대차계약이 체결되고 임대차보증금 10% 상당의 계약금이 입금되면 50억 원을 공사비로 사용할 수 있다.'는 것이었다. X은 2014. 10. 20.경 50억 원이 입금되어 있는 Z 명의의 AA은행 통장을 법무법인 (유한) AB 변호사 AC에게 예치(이하에서는 위와 같이 예치된 50억 원을 '이 사건 50억 원'이라 한다)해 두었다. 그러나 피고인은 임대차계약을 체결하고 계약금을 지급할 메이저급 업체를 물색하지 못하자 2014. 10. 24. V을 통해 X과 이 사건 50억 원을 사용하기 위한 입점업체 조건을 완화하는 것으로 계약 내용을 수정하였는데 그 주요 내용은 기존 조건 외에 'AE[주식회사 AF(이하 'AF'라고만 한다)를 달리 표현한 것], AG마트 등과 임대차보증금 50억 원 이상의 임대차계약이 체결되고 그 계약금 4억 원, 기타 병원, 메이저커피숍 등과 임대차계약이 체결되고 그 계약금 1억 원이 입금되는 등 합계 5억 원이 입금되면 이 사건 50억 원을 공사비로 사용하는데 동의한다.'는 것이었다. 이후 피고인은 V을 통하여 X과 'AF 등과 임대차보증금 50억 원 이상의 임대차계약이 체결되고 그 계약금 4억 원이 입금되는 경우에도 이 사건 50억 원을 공사비로 사용하는 것에 동의'하는 것으로 합의하였다. 피고인은 2014. 11.경 AH에게 D와 AF 명의로 작성된 2014. 11. 14.자 임대차계약서(이하 'AF 임대차계약서'라 한다)를 교부해 주었고, AH은 AF의 공동대표이사 중 1인으로서 친분이 있는 AI로부터 리모델링 후 입점할 의사가 있다는 의향서의 의미로 위 계약서에 AF의 도장을 받았다. 위 임대차계약서의 주요 내용은 '2014. 11. 14. AF가 D로부터 이 사건 건물 중 3,665m²를 임대차보증금 62억 원에 임차하고, 계약금 4억 원을 계약 당일 지급하였다.'는 것이었으나 AF 임대차계약서는 단지 의향서에 불과한 것이어서 계약금이 수수된 사실이 없었다. 피고인은 AJ으로부터 4억 원을 차용하면서 AJ으로 하여금 입금자를 AF로 하여 D 계좌로 송금토록 하였고, 그에 따라 AJ은 2014. 11. 19. AF 명의로 D 명의의 AK조합 계좌에 4억 원을 송금하였다. 피고인은 2014. 11.경 V을 통해 X에게 AF와 체결한 임대차보증금 62억 원의 임대차계약서, AF 명의로 D에 계약금으로 입금된 4억 원의 관련 자료를 보여주면서 X에게 'AF와 임대차보증금 62억 원의 임대차계약을 체결하였고 그 계약금으로 4억 원을 입금 받았으니 법무법인(유한) AB에 보관되어 있는 이 사건 50억 원을 공사비로 사용할 수 있게 해 달라.'는 취지로 말하였다. 그러나 사실 AF와의 임대차계약서는 단지 의향서에 불과하였던 것으로서 D는 AF와 임대차보증금 62억 원의 정식 임대차계약을 체결한 사실이 없었고, AF로부터 임대차보증금 중 계약금 명목으로 4억 원을 입금 받은 사실도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로부터 50억 원을 편취하려고 하였으나 피해회사가 이에 응하지 않는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 5. 사기(피고인 A) 피고인은 2014. 11. 19. 피해자 AJ에게 'X으로부터 이 사건 건물 리모델링 공사비 90억 원을 투자받기로 하여 1차로 이 사건 50억 원을 투자받아 법무법인(유한) AB에 예치되어 있다. 이 사건 50억 원을 사용하기 위해서는 이 사건 건물에 입점할 업체와 임대차보증금 이 사건 50억 원 이상의 임대차계약을 체결하고 계약금 4억 원이 입금되어야 한다. AF는 이 사건 건물이 리모델링이 되면 입점할 의향이 있다고 하여 AF와 임대차보증금 62억 원, 계약금 4억 원의 임대차계약서를 작성하였는데 계약금 4억 원이 입금되지는 않았다. AF로부터 계약금 4억 원이 입금되었다는 자료만 있으면 이 사건 50억 원을 사용할 수 있으니 D 계좌에 AF 명의로 입금하는 방식으로 4억 원을 빌려주면 추후 들어올 계약금 4억 원 또는 이 사건 50억 원을 인출한 돈으로 바로 변제해 주겠다. 그리고 추후 이 사건 건물에 입점할 업체를 소개해 주면 추가로 4억 원을 주겠다.'는 취지로 말하였다. 그러나 사실 AF 임대차계약서는 단지 의향서였기 때문에 AF로부터 계약금 4억 원이 입금될 수 있는 상황이 아니었고, AF로부터 계약금 4억 원이 입금되지 않는 이상 계약금 4억 원이 입금된 것처럼 가장하더라도 이 사건 50억 원을 사용할 수 없었으며, 차용금은 피고인의 체불 임금 등으로 사용할 생각이었고, D는 10년 전부터 이 사건 건물 점용료를 체납하여 그 체납 점용료가 약 70억 원에 이른 상태였기 때문에 피해자에게 4억 원을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자에게 AF 명의로 계약금 4억 원이 D 계좌에 입금만 되면 이 사건 50억 원을 사용할 수 있고 AF로부터 입금될 계약금 4억 원도 있어 차용금을 바로 변제해 줄 수 있는 것처럼 거짓말을 하여, 이에 속은 피해자로부터 2014. 11. 19. D 명의의 AK조합 계좌로 4억 원을 송금받아 이를 편취하였다. 6. 자격모용사문서작성(피고인 A) 피고인은 2014. 12. 5. 서울의 D 사무실에서 경리직원 AL으로 하여금 컴퓨터를 이용하여 '확인서(영수증), 금액 : 2억 원, 상기 금액은 AM 임대차 계약에 의거하여 2014년 11월 19일 입금된 차입금(원금) 4억 원 중 상기 금액을 영수함을 확인합니다. 2014. 12. 5., 확인자 AF 대표이사 AN, 대표이사 AI(의) 대리인 AO, D 귀중'이라는 취지의 문서를 작성토록 한 후 AO으로 하여금 '대리인 AO' 옆에 자필로 그의 이름과 사인을 기재하도록 하였다. 그러나 AO은 AF 대표이사들의 대리인이 아니었고 피고인은 그와 같은 사실을 잘 알고 있었다. 이로써 피고인은 AO과 공모하여, 행사할 목적으로 권한없이 AF 대표이사의 대리인 자격을 모용하여 사실증명에 관한 사문서를 작성하였다. 증거의 요지 2016고합825 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 B(피고인 A에 한하여), O, A(피고인 B에 한하여)의 각 일부 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 U의 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제1회(대질), 제2회(대질), 제2회 검찰 피의자신문조서 일부 기재 [제1회(대질) 중 O, AP, AQ 진술 부분, 제2회(대질) 중 U, O 진술 부분 각 포함], 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 일부 기재 1. O, U에 대한 각 검찰 피의자신문조서 일부 기재 1. AR, AP, AS에 대한 각 검찰 진술조서 일부 기재 1. AP에 대한 각 경찰 진술조서 일부 기재 1. 수사보고(L마트 AT 진술청취), 수사보고(D 주식회사 기업정보 확인), 수사보고(한국철도시설공단 직원 통화 내용), 수사보고(인천 중구청 제출자료 첨부), 수사보고(L마트 임대차계약서 검토 및 점용기간 연장 관련 내용확인), 수사보고(등기채무액 확인), 수사보고(피의자 B 서울남부구치소 접견현황 및 녹음 파일 첨부), 각 녹취서 작성 보고 1. 법인등기부등본(주식회사 E), 법인등기부등본(D 주식회사), 법인등기부등본(N 주식회사), 법인등기부등본(주식회사 C), 부동산등기부등본(인천 중구 F 외 6필지 H AU호), 통장사본(2010. 2. 12. 7,000만 원 입금), 약정서(E, C), 공사계약서(E, C)(증거순번 9번), 공사계약서(E, C)[증거순번 24번, 피고인 A와 변호인은 위 공사계약서에 날인된 D의 인영이 D의 인감 또는 사용인감의 인영과 일치하지 않는다고 하면서 위 공사계약서가 위조되었다는 취지로 주장한다. 그러나 U은 수사기관과 이 법정에서 '피고인 B이 위 공사계약서를 들고 피고인 A가 있는 방으로 들어갔으며 이후 D의 날인이 된 공사계약서를 가지고 나왔다.'는 취지로 진술한 점, 피고인 B은 이 법정에서 피고인 A가 E 사무실에 D의 도장을 맡겨 두었다는 취지로 진술한 점, 피고인 A는 O에게 피고인 B이 위 공사계약서를 위조하였으므로 C에게는 공사를 수행할 권한이 없다고 하면서도 이를 문제삼지 않았던 것으로 보이고 오히려 O에게 D와 직접 공사계약을 체결하도록 권유한 점, 피고인 A는 피고인 B에 대하여 공사계약서 위조에 따른 민·형사상 책임을 전혀 묻지 않은 점, 피고인 A는 2015. 8. 23.경 구치소에 수감된 피고인 B을 접견하면서 '판시 범죄사실 제1, 2, 3항 관련하여 각자 책임을 나누자. 서로 얽히면 안 된다.'는 취지로 말한 점을 종합하면, 피고인 A가 위 공사계약서에 날인하였다고 판단된다. 피고인 A와 변호인의 주장은 받아들이지 않는다], 입금증(2012. 2. 19. 3,000만 원 입금), 이행보증보험 보험료 영수증, 입금증(2012. 3. 17. B 1,500만 원 입금), 입금증(2012. 3. 17. B 3,500만 원 입금), 기성청구서, 임대차계약서(임차인 K 주식회사), 통장(AV은행 AW 사본), 입금증(2011. 2. 22.), 금전소비대차약정서, 통장 및 인감 영수증(A), 출금증(2011. 1. 3. 4억 원), 출금증(2011. 1. 3. 1억 원), 입금증(2011. 1. 3. 5억 원), 전자세금계산서(S 주식회사), 전자세금계산서(주식회사 T), 보증금 및 권리양도양수계약서(증거순번 32번), 공사계약서(D, C), 각 구매의뢰확인서(주식회사 T), 회계장부(O 가수금 입금), 거래내역(O 가수금 입금), 회계장부(O 가수금 상환), 지불증(O 가수금 상환), 자금운영대행계약서, L마트 공문, 민간건설공사 표준도급계약서(증거순번 124번), 한국철도시설공단 공문, 미납점용료 납부계획서(증거순번 127번), 건설공사 표준하도급계약서(증거순번 138번), 금융거래내역(AX 관련) 등, C명의 통장거래 내역, D㈜ 5억 원 사용내용, 임대차계약서 등(증거순번 181번), 확약서(증거순번 182번), 영수증(증거순번 183번), 공사계약서 원본(증거순번 192번), 민간건설공사 표준도급계약서 원본(증거순번 193번), 각 사실확인서(증거순번 202번), 투자약정서(증거순번 230번), D㈜와 N㈜의 공사도급계약서, D와 E 사이에 2009. 9. 4. 체결된 투자약정서, D와 AY/AZ, E 사이에 2010. 1. 20. 체결된 약정서 2017고합425(판시 전과 포함) 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제10회 공판조서 중 증인 BA, AJ의 각 일부 진술기재, 제11회 공판조서 중 증인 V의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 일부 기재(BA, AJ 진술 부분 포함) 1. V에 대한 각 검찰 피의자신문조서 일부 기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 일부 기재(제1회 BB, AJ, BC 진술 부분, 제2회 BB 진술 부분, 제3회 BB, AH, AJ 진술 부분 각 포함) 1. BA에 대한 경찰 피의자신문조서 중 AJ 진술 부분 1. 임대차계약서, 사실확인서, 업무약정서, 임대차계약 특수조건, 보관증, 업무확약서, 용역계약서, 확인서(영수증), 4억 지출내역, 입출금거래 내역 상세조회, 각 이체확인증, 통장, 등기사항전부증명서, 위임협약서, 자금대리사무특약합의서, 합의서 1. 판시 전과 : 수사보고(A의 판결문 첨부 등) 및 첨부된 판결문, 수사보고(피의자 A 처벌전력 확인) 및 첨부된 판결문, 판결문(대법원 17도20226, 서울고법 17노2264), 수사보고(제37조 후단 경합범 관련 판결문), 서울남부지법 2010고단2450 등 판결문 3부, 서울남부지법 2015고단2902 등 판결문 2부, 인천지법 2013고합17 등 판결문 5부, 사건요약정보조회 1부, 각 범죄경력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 형법 제347조 제1항, 제30조(주식회사 C에 대한 각 사기의 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점], 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(AJ에 대한 사기의 점, 징역형 선택), 형법 제232조, 제30조(자격모용 사문서작성의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 누범가중(피고인 B) 형법 제35조 1. 경합범처리 가. 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[주식회사 C에 대한 각 사기죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 판결이 확정된 제1확정판결의 사기죄, 제2확정판결의 업무상배임미수죄 상호간] 나. 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[판시 각 사기죄와 판결이 확정된 제3확정판결 중 BD에 대한 각 사기죄, 제4확정판결의 각 사기죄 상호간] 1. 경합범처리에 따른 법률상 감경(피고인 A) 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[ 주식회사 C에 대한 각 사기죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 상호간, 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중, 사기미수죄, AJ에 대한 사기죄, 자격모용사문서작성죄 상호간, 형과 죄질이 가장 무거운 AJ에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질과 범정이 더 무거운 판시 제2항 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 2016고합825 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 판시 제1항 사기의 점 피고인은 E이 피해회사와 H 예식장 인테리어 공사계약을 체결한 사실, B이 피해회사로부터 공사이행보증금 명목으로 1억 5,000만 원을 수수한 사실을 전혀 알지 못하였다. 피고인이 위 공사계약서에 D의 도장을 날인한 사실도 없다. 이 부분 공소사실은 B의 단독 범행이고, 피고인은 위 사기 범행에 가담한 사실이 없다. 2) 판시 제2항 사기의 점 및 제3항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 가) 피고인은 피해회사를 기망한 사실이 없다. 피해회사는 D와 직접 계약을 체결하는 조건으로 D에 5억 원을 대여한 것이고, 피고인 A와는 무관하게 가설통로 등 공사 하도급계약을 체결하고 지급의무자로서 하도급대금을 결제한 것이다. 나) D는 변제의사 및 변제 능력이 있었으므로, 피고인에게 편취의 범의도 없었다. 나. 피고인 B 1) 판시 제1항 사기의 점 피고인이 2010. 2.경 O에게 H 예식장 인테리어 공사를 하도급 주겠다고 하면서 공사계약서를 작성한 사실, A가 2010. 3.경 위 계약을 추인한 사실, 피해회사로부터 공사이행보증금 명목으로 1억 5,000만 원을 송금받은 사실은 인정한다. 그러나 피고인은 A로부터 국민체육진흥공단에 반환해야 할 임대차보증금 78억 원을 마련할 자금조달계획이 있다는 말을 듣고, 피해회사와 하도급 계약을 체결하고 공사이행보증금을 송금받았으므로, 피고인에게는 편취의 범의가 없었다. 2) 판시 제2항 사기의 점 및 제3항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 피고인은 O에게 D의 가설통로 및 화장실 공사를 해 달라고 요청한 적이 없고, A가 O으로부터 5억 원을 차용하는 과정에 관여한 사실도 없다. 위와 같은 금전거래는 A와 O 사이의 거래에 불과하므로, 피고인은 공동정범의 죄책을 지지 않는다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) D와 K 사이의 임대차계약 체결 가) D는 2009. 11. 16. K과 이 사건 건물 중 지하 1~3층, 지상 1~4층, 부속 주차장(다만 아래에서 보는 바와 같이 지상 4층은 추후 임대목적물에서 제외되었다)을 임대차보증금 150억 원, 임대기간 20년, 기본임차료 연 6억 원 등으로 정하여 임대하는 내용의 이 사건 임대차계약을 체결하였다. 이 사건 임대차계약에 따르면, K은 임대차보증금 중 계약금 15억 원을 이 사건 임대차계약 체결일로부터 10일 이내, 1차 중도금 45억 원을 대수선공사 착공일부터 10일 이내, 2차 중도금 45억 원을 K의 인테리어공사 착공일부터 10일 이내, 잔금 45억 원을 L마트의 임대차개시일로부터 10일 이내에 지급하되, D는 위 각 임대차보증금에 대하여 근질권자를 K으로 하는 근질권을 설정하여야 하고(증거기록 1권 127쪽), 다만 D가 대수선공사를 준공하고 K에 1순위 임차권을 설정해 주는 등의 의무를 이행한 후, 채권최고액을 임대차보증금 150억 원의 130% 상당액으로 하는 근저당권이나 보험가입금액을 임대차보증금 150억 원의 110% 상당액으로 하는 지급이행보증증권 등의 담보를 제공하는 경우 근질권을 해지할 수 있으며(증거기록 1권 128쪽), D가 2010. 4. 23.까지 K에 임대목적물을 인도하지 못할 경우 이미 지급받은 임대차보증금에 대하여 연 10%의 이율로 계산한 지체상금을 지급할 의무가 있고, K은 이를 잔금에서 공제할 수 있다. 나) 이 사건 임대차계약 체결 당시 이 사건 건물 4층에는 경륜장이 입점해 있었는데, 이후 D는 국민체육진흥공단에 대한 임대차보증금을 반환하지 못하여 국민체육진흥공단으로부터 이 사건 건물 4층을 인도 받을 수 없게 되자, 2010. 9. 15. K과 이 사건 건물 4층을 임대차목적물에서 제외하는 것으로 이 사건 임대차계약을 변경하였다(증거기록 4권 1500쪽). 2) 이 사건 건물 대수선공사 등에 관한 하도급계약 체결 경과 가) D는 2009. 6. 22. E과 공사대금을 120억 원으로 정하여 'D 증축 및 리모델링 공사' 계약을 체결하였다(증거기록 2권 64쪽). 나) D는 2010. 1. 7. M과 공사대금을 77억 원으로 정하여 도급계약을 체결하였으나, M이 부도로 더 이상 공사를 진행하지 못하게 되자 2010. 7. 2.경 M과 위 도급계약을 합의해지 하면서 기성 공사대금을 9억 6,000만 원으로 합의하였다. 다) 그 후 D는 2010. 8. N과 공사대금을 95억 원으로 정하여 D 대수선공사 도급계약을 체결하였다(증거기록 5권 2353쪽). 3) D와 E의 투자약정 체결 가) D는 2009. 9. 4. E과 다음과 같은 내용의 투자약정을 체결하였다(증거기록 5권 2450쪽).나) 피고인 A는 별건 조사 당시 수사기관에서 위 투자약정과 관련하여 피고인 B이 위 투자약정상 기한(2009. 9. 20.)까지 투자금 30억 원을 지급하지는 못했지만, 이후 피고인 B이 계속 시간을 달라고 하여 위 투자약정의 효력을 유지시켰으며 피고인 B으로부터 2009. 8. 10.부터 2010. 12. 7.까지 위 투자약정을 근거로 약 4억 원을 지급받았다는 취지로 진술하였다(증거기록 5권 2433, 2434쪽). 4) E과 피해회사 사이의 하도급계약 체결 및 피해회사의 금원 지급 가) E은 2010. 2. 19. 피해회사와 공사내용 D 쇼핑몰 5, 6, 7층 예식장 인테리어 공사 및 집기, 계약금액 77억 원, 계약보증금 1억 원으로 정하여 하도급계약을 체결하였고, 이후 위 계약보증금은 2억 원으로 증액되었다. 나) 피해회사는 공사이행보증금 명목으로 2010. 2. 12. E 명의의 계좌로 7,000만 원, 같은 달 19. 위 계좌로 3,000만 원, 2010. 3. 17. 피고인 B 명의의 계좌로 5,000만 원을 송금하였다. 5) D와 피해회사 사이의 하도급계약 체결 가) D는 2011. 1. 10. 피해회사와 계약금액 71억 5,000만 원, 계약금 14억 3,000만 원(2011. 2. 25. 지급), 공사내용 D 쇼핑몰 및 예식장 인테리어 공사 및 집기로 정하여 하도급계약을 체결하였다. 나) 이후 피해회사는 2011. 2.경 피고인 A가 대표이사로 재직하던 N과, 피해회사가 D 대수선공사와 관련하여 자금의 조달 및 집행을 대행하고 N은 K의 임대차보증금이 지급되면 피해회사에 투자금의 5%를 현금으로 지급하는 내용의 자금운영대행계약을 체결하였다. 다) D는 같은 달 18. K이 추후 D에 지급할 임대차보증금에 관한 권리를 피해회사에 양도하는 내용의 보증금 및 권리 양도·양수계약을 체결하였다. 6) E의 하도급 등 계약 체결 및 그 경과 가) E과 BE의 고철매매계약 E은 2009. 9. 22. BF가 운영하는 BE과 D 철거 및 고철매매 계약을 체결하였고, 피고인 B은 BF로부터 2009. 10. 2.경까지 4억 원을 고철대금 명목으로 송금받았으며, 그 중 1억 500만 원이 피고인 A에게 송금되었다(증거기록 5권 2422쪽). 나) E과 AZ의 고철매매계약 E은 AZ과 D 고철매매계약을 체결하였고, AZ은 2009. 12. 4.경 피고인 A에게 1억 9,000만 원을 송금하였다(증거기록 5권 2438쪽). D는 2010. 1. 20.경 E, AZ 등과, D가 E을 대위하여 2010. 5. 31.까지 E의 AZ, AY에 대한 채무 6억 3,000만 원을 변제하고, AZ 등에게 이 사건 건물 5, 6층에 대한 증축공사와 부설주차장의 신축 및 철거 등 시공권을 일임하며, K이 지급한 임대차보증금의 질권이 해제되면 AZ 등에게 우선하여 2억 5,000만 원을 지급하기로 합의하였다(증거기록 5권 2482, 2483쪽). 다) E과 R의 하도급계약 E은 2010. 1. 28. BG이 운영하는 R과 공사대금을 30억 원으로 정하여 D 리모델링 공사(5, 6층 웨딩홀 공사) 하도급계약을 체결하였고(증거기록 5권 2453쪽), R은 2010. 2. 1.경 피고인 B에게 공사이행보증금 명목으로 1억 원 자기앞수표를 교부하였다(증거기록 5권 2424쪽). 착공이 지연되자 BG은 2010. 3.경 피고인들에게 착공 지연을 항의하였다. BG은 이와 관련한 형사 사건에서 '피고인 A는 당시 이 사건 건물 5층 임차인인 국민체육진흥공단에 임대차보증금 78억 원을 반환하지 못하고 있어 착공할 수 없다고 했다.'는 취지로 진술하였다(증거기록 5권 2424쪽). 이후 D는 2010. 3. 26. R로부터 투자금 150억 원(다만 사용처와 금액을, 이 사건 건물에 설정된 가압류 해제 비용 70억 원, 인테리어 공사비 20억 원, 주차장 대수선공사비 60억 원으로 제한하였다)을 지급받는 조건으로 R이 내세운 BH 주식회사, E이 내세운 BI 주식회사를 공동 수급인으로 하여 공사대금 88억 원으로 정하여 D 웨딩홀(6층) 인테리어 및 주차장 대수선공사에 관한 하도급계약을 체결하였고(증거기록 5권 2465쪽), 2010. 6. 4. D의 이사회는 국민체육진흥공단에 대한 임대차보증금 반환 등을 위하여 R로부터 90억 원을 차용하기로 결의하였다(증거기록 5권 2473쪽). 이후 R은 국민체육진흥공단 측으로부터 '이전할 곳이 마련되지 않은 이상 임대차보증금을 반환 받더라도 경륜장의 이전이 불가하다'는 답변을 듣고 투자를 포기하였다(증거기록 5권 2431쪽). 7) D의 재정 상황 가) D의 2010. 12. 31. 기준 자산총계는 17,791,059,000원, 부채총계는 44,340,171,000원, 자본총계는 -26,549,111,000원, 영업손익은 -2,280,990,000원으로 이미 자본잠식 상태에 있었다(증거기록 3권 1113쪽). 나) 2010. 12. 기준으로 D 소유인 이 사건 건물에 등기된 가압류 채권 총액은 110억 7,624만 3,190원, 근저당권 채권최고액은 합계 116억 329만 원, 상가임차권 총액은 32억 3,450만 7,165원, 전세권 총액은 8억 9,000만 원이었고, 그 무렵 이 사건 건물 부지에 대한 점용료는 51억 1,400만 원이 연체된 상태였다(증거기록 4권 1515쪽). 나. 판시 제1항 사기의 점 관련 주장에 대한 판단 1) 피고인 A가 이 사건 범행에 가담하였는지 여부 가) 피고인 A가 공사계약서에 날인하였는지 여부 피고인 A는 이 부분과 관련하여 공사계약서에 날인한 사실 자체를 다투고 있고, 위와 같은 사실은 피고인 A가 이 부분 범행에 가담하였는지 여부에 관한 중요한 정황이 되므로, 먼저 피고인 A가 공사계약서에 날인하였는지 여부에 관하여 본다. 위 인정사실과 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A가 2010. 3.경 E과 피해회사 사이에 작성된 공사계약서에 날인하였다고 봄이 상당하다. O은 수사기관에서 '공사이행보증금 1억 원을 지급하였는데도 공사가 진행되지 않아 피고인 B에게 그 이유를 물어보니 D 측에서 2억 원을 요구한다고 하였다. 이에 피고인 B에게 공사계약서에 피고인 A의 날인을 받아다 주면 5,000만 원을 더 지급하고, 이후 착공시 5,000만 원을 추가로 지급하겠다고 하였다. 피해회사 직원 BJ으로 하여금 공사계약서를 주고 피고인 A의 날인을 받아오라고 했고, 날인을 받은 후 피고인 B에게 5,000만 원을 추가로 송금하였다. 당시 BJ은 피고인 A가 피고인 B의 사무실에 미리 도착해 있었고 피고인 B이 사무실에 들어가 피고인 A와 잠시 대화를 나눈 뒤 날인된 계약서를 가져다주었다고 했다.'는 취지로 진술하였고(증거기록 3권 772쪽), 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였다. 이러한 O의 진술은 그 내용이 일관적이고, 공사계약서에 날인을 받은 경위 및 송금한 경위에 관하여 구체적이고 상세한 내용을 포함하고 있어 신빙성이 높다. U은 수사기관에서 '2010. 3. 17.경 O의 지시를 받고 BJ과 같이 D 사무실에 갔는데, 당시 피고인 A가 사무실로 들어가는 것을 보았으며, 피고인 B이 공사계약서를 들고 피고인 A가 있는 사무실로 들어갔다가 날인이 된 공사계약서를 가지고 나왔다.'는 취지로 진술하였고, 이 법정에서는 '2010. 3. 17.경 BJ과 같이 D 사무실에 갔으나 피고인 A가 자리에 없다고 해서 E 사무실로 돌아왔는데, 피고인 A가 E 사무실에 찾아왔다. 피고인 A가 사무실로 들어가는 것을 보았고, 이후에 피고인 B이 그 사무실에서 나와서 D의 날인이 된 공사계약서를 주었다.'는 취지로 진술하였다. 이와 같이 U의 진술은 주요 부분에 있어서 일관되고 구체적이어서 신빙성이 높다. 당초 작성된 E과 피해회사의 날인이 마쳐진 하도급계약서에는 공사이행보증금이 1억 원으로 기재되어 있고, E, 피해회사 외에 D의 날인란이 마련되어 있다. 반면 D의 날인이 마쳐진 하도급계약서에는 공사이행보증금이 2억 원으로 증액되어 있다(증거기록 1권 115, 150쪽). 이러한 사실은 D의 날인을 받는 과정에서 공사이행보증금을 2억 원으로 증액하여 주었다는 O의 진술에 부합한다. 나) 피고인 A가 O을 기망하여 금원을 수령하였는지 여부 앞서 본 인정사실 및 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인들은 하도급계약의 공사이행보증금 명목으로 피해회사로부터 금원을 편취하기로 공모하고, 위와 같은 공모에 따라 피고인 B은 하수급인이 될 피해회사를 섭외하여 하도급계약을 체결하고 공사이행보증금 명목으로 금원을 수령하는 역할, 피고인 A는 원사업자 지위에서 피해회사에 마치 공사계약이 적법하게 체결되고 이행 가능한 것처럼 확인해 주는 역할을 각각 분담하였다고 봄이 상당하다. 피고인 A와 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. D는 2009. 9. 4. E과 D 리모델링, 증축공사 및 개발 사업과 관련하여 투자약정을 체결하였는데 위 투자약정 제2조, 제5조는 E에 공사를 '하도급'한다는 취지로 규정되어 있어 D가 E에 이 사건 공사에 관한 권한을 수여한 듯한 외관이 형성되어 있었다. O은 피고인 B에게 원사업자 대표이사인 피고인 A의 날인을 받아달라고 거듭 요구하였고, 피고인 A의 날인을 받는 조건으로 이행보증금을 당초 1억 원에서 2억 원으로 증액하기로 합의하였으며, 피고인 A의 날인을 받은 이후 피고인 B에게 증액된 이행보증금의 일부로 5,000만 원을 송금해 주었다. E과 고철매매 계약을 체결한 BE의 운영자 BF가 피고인 B에게 지급한 돈 중 일부가 피고인 A에게 송금된 사실, E과 고철매매 계약을 체결한 AZ으로부터 피고인 A에게로 돈이 송금된 사실은 앞서 본 바와 같다. 이러한 사정에 의하면, 피고인들은 E이 체결한 하도급계약과 관련하여 이해관계를 같이 한 것으로 보인다. 피고인 B은 2010. 12.경 착공 지연을 항의하는 O에게 피고인 A를 만날 수 있도록 주선하였다. 피고인 A는 위와 같이 피고인 B과 함께 찾아온 O에게 피고인 B의 선처를 구하며 이행보증금 명목으로 지급된 1억 5,000만 원을 변제해 주겠다고 하였다. 이 사건 무렵인 2009년, 2010년경 E이 BF, AZ, R 등과 이 사건 건물 철거 또는 리모델링 등 명목으로 다수의 계약을 체결하고, 피고인 B이 계약상대방들로부터 금원을 지급받으며, 이후 계약의 이행 가능성이 문제되면 피고인 A가 나서서 E의 채무에 관한 대위변제를 약속하는 등의 방법으로 이를 무마하는 정황이 반복되었다. 그러나 피고인 A는 피고인 B의 계약 체결을 저지하거나 피고인 B에게 책임을 묻지는 않았던 것으로 보인다. 피고인 A는 2015. 8. 23.경 구치소에 수감된 피고인 B을 접견하여 '판시 범죄사실 제1, 2, 3항 관련하여 각자 책임을 나누자. 서로 얽히면 안 된다.'는 취지로 말하면서, 특히 판시 범죄사실 제1항과 관련하여, '수사기관에서 조사를 받을 때 1억 5,000만 원 부분에 관해서 O이 피고인 A를 만나기 전에 발생한 일이다, O은 피해회사와 E이 하도급계약을 할 당시 피고인 A를 알지 못했다, 피고인 A는 관계가 없다는 취지로 진술하라.'고 하였다(증거기록 5권 2376, 2377쪽). 2) 피고인들의 편취 범의 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 피해회사가 이 사건 건물 5층에서 공사를 진행하기 위해서는 J 이전이 선행되어야 하는 점, 이를 위해서는 D가 국민체육공단에 임대차보증금 78억 원을 반환하여야 하나 D는 2010. 1.은 물론 3.까지도 위 임대차보증금 상당액을 마련하지 못하였던 점, R은 2010. 1. 28. D와 이 사건 건물 5, 6층에 대한 리모델링 공사를 체결한 바 있으나 2010. 3.경까지도 이 사건 건물 5층의 리모델링 공사를 착공하지 못하였고, 피고인들은 그 무렵 R의 운영자인 BG으로부터 항의를 받아 이러한 사정을 알고 있었던 점, D는 2010. 3. 26. R과 150억 원의 투자약정을 체결하였으나 위 투자금은 용도가 제한되어 있어 이 사건 건물 5층의 임대차보증금 반환 재원으로 사용될 수 없는 점, D 이사회는 2010. 6.경에서야 임대차보증금 반환을 위한 자금 차용을 결의한 점을 종합하여 보면, 피고인들이 피해회사로부터 공사이행보증금 명목으로 합계 1억 원을 지급받은 2010. 2.경은 물론, 추가로 5,000만 원을 지급받은 2010. 3. 17.경 무렵까지도 D는 국민체육진흥공단에 반환해야 할 임대차보증금의 재원과 그 조달계획을 마련하지 못하였고, 이로 인하여 이 사건 건물 5~7층 공사의 착공이 불가능한 상황이었으며, 피고인들도 이러한 사정을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 그런데도 피고인들은 피해회사로부터 이행보증금 명목으로 합계 1억 5,000만 원을 수수하였는바, 피고인들의 편취 범의를 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인 B 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 3) 소결 결국 피고인들과 변호인들의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 않는다. 다. 판시 제2항 사기의 점, 제3항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 관련 주장에 대한 판단 1) D의 변제능력 및 피고인들의 변제의사 위 인정사실과 앞서 본 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 2010. 12.경 D는 피해회사에게 공사대금을 지급할 능력이 없었고, 피고인들도 이러한 사실을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 가) 앞서 본 바와 같이 D는 2009. 11.경 K으로부터 지급받은 임대차보증금 중 법인계좌에 입금된 계약금 15억 원의 예금반환채권에 관하여 근질권자를 K으로 하는 근질권을 설정하였고, 나머지 중도금 및 잔금에 관하여도 위와 같이 근질권을 설정하기로 약정하였으며, D 대수선공사가 준공된 이후 별도로 담보를 제공하지 않는 이상 이를 해지할 수 없었으므로, D가 K으로부터 임대차보증금 150억 원을 전부 지급받더라도 이를 즉시 공사대금 등의 용도로 사용할 수는 없었다. 나) D는 대수선공사의 착공일부터 10일 이내에 지급받기로 한 중도금 45억 원을 지급받지 못한 상태였다. 이 사건 임대차계약에서 정한 기한까지 임대목적물을 K에 인도하지 못할 경우 임대차보증금에 대한 지체상금 지급 의무를 부담하고 K은 그 지체상금을 임대차보증금 잔금에서 공제할 수 있도록 약정한 사실 역시 앞서 본 바와 같으므로, 2010. 12.경을 기준으로 임대차보증금이 전액 지급될 것인지 여부도 불확실하였다. 다) D는 2010년 말 이미 자본잠식 상태에 있었던 점은 앞서 본 바와 같고, 금융기관으로부터 대출을 받는 등으로 자체적으로 자금을 조달하였다거나 채무를 변제할 만한 액수의 자금을 유치하였다고 볼 만한 정황을 찾을 수 없다. 라) 2010. 12.말 기준으로 D가 부담하는 채무는 31,904,040,355원(= 가압류 채권총액 110억 7,624만 3,190원 + 근저당권 채권최고액 합계 116억 329만 원 + 상가임차권 총액 32억 3,450만 7,165원 + 전세권 총액 8억 9,000만 원 + 점용료 51억 1,400만 원)이고, 그 중 가압류 채권 총액과 상가임차권 총액을 제외하더라도 175억 원 이상으로 이 사건 임대차보증금 150억 원을 초과하므로, 추가적인 자금을 유치하지 않는 한 K으로부터 이 사건 임대차보증금 150억 원을 지급받더라도 K에 대한 근질권을 해지하여 위 임대차보증금을 공사비로 집행하는 것은 불가능해 보인다. 이에 대하여 피고인 A는 경륜장이 이 사건 건물을 계속 임차하기로 하였으므로 D의 채무액을 산정할 때 국민체육진흥공단에 대한 임대차보증금 반환채무 75억 원 상당을 제외하여야 한다고 주장하나 이 사건 임대차계약에 따라 K에 1순위 임차권 내지는 1순위 근저당권을 설정해 주기 위해서는 국민체육진흥공단에 대한 임대차보증금 반환이 선행되어야 하므로, D의 채무액을 산정할 때 위 임대차보증금채무액을 제외할 것은 아니다. 피고인 A와 변호인은, K이 입점 전 철도시설공단의 미납점용료 중 35억 원을 대납하고, 나머지 37억 원을 이후 4년에 걸쳐 매년 분할 대납하기로 약정하였으므로, D의 채무액을 산정할 때 미납점용료 75억 원은 제외하여야 한다고 주장한다. 그러나 위 약정은 E과 피해회사의 하도급계약이 체결된 이후인 2012. 1. 11.경 이루어졌고, K의 의사는 D에 지급하여야 할 임대차보증금 중 35억 원을 전용하여 미납점용료로 지급하겠다는 것이므로, D의 채무액을 산정할 때 미납점용료 75억 원을 제외할 것도 아니다. 마) 피고인 A의 변호인은 이 사건 건물 중 K에 임대하기로 한 부분을 제외한 나머지 부분에 대해서도 임대차계약이 체결될 경우 그 임대차보증금으로 최소 75억 원 이상의 추가 자금을 확보할 수 있었던 상황이었다고 주장하나, 2010. 12.경 그와 같은 임대차계약이 실제로 체결되었거나 가까운 시일 내에 체결될 것이 예상되었다고 볼 만한 자료도 없다. 2) 판시 제2항 사기의 점 관련 피고인들의 기망행위 위 인정사실과 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B이 O에게 가설통로 등 공사를 요구하고 이러한 요구가 받아들여지지 않자 피고인 A가 나서서 추후 K으로부터 입금될 임대차보증금으로 공사대금을 지급해 줄 테니 우선 가설통로 등 공사를 진행해 달라고 말하여 O으로 하여금 위 공사대금을 지급하게 한 사실이 인정된다. 피고인들과 변호인들의 주장은 받아들이지 않는다. 가) O은 수사기관에서 '피고인 B이 가설통로 등 공사를 해 달라고 하여 고민을 많이 하였는데, D에서 공사대금 지급을 보장해 준다고 하여 가설통로 등 공사대금을 지급하게 되었다.'는 취지로 진술하였고(증거기록 3권 1018, 1022, 1023쪽), 이 법정에서는 'E이 가설통로 등 공사를 의뢰하였으나, E에 돈이 없어 못하겠다고 했다. 그랬더니 D에서 우리가 책임질 테니까 하라고 하여 S, T에 일을 주었다.'는 취지로 진술하였다. O의 위와 같은 진술은 일관적이고, 그 내용이 구체적이고 상세하며, 비합리적이거나 서로 모순되는 부분이 없어 신빙성이 높다. 나) U은 이 법정에서 가설통로 등 공사와 관련하여 '당시에 E의 피고인 B이 그 공사를 안 하면 D 운영을 진행할 수 없고 철도청 또는 코레일과의 관계가 문제되기 때문에 사업 자체가 무너질 수 있다고 했고, 또 피고인 A가 무조건 해야한다고 해서 진행하게 되었다.'는 취지로 진술하였다. U의 위 진술은 피고인들의 거듭된 요구로 가설통로 등 공사를 하게 되었다는 O의 진술과 부합한다. 다) 가설통로 등 공사는 E과 피해회사 사이의 하도급계약의 범위에 포함되지 않는다. 뿐만 아니라 피해회사는 2010. 2.경 E과 하도급계약을 체결하고 공사이행보증금을 지급하였음에도 2010. 12.에 이르기까지 착공하지 못한 상태였다. 이러한 상태에서 피해회사가 E의 요청을 선뜻 받아들여 가설통로 등 공사를 진행하기로 했다는 것은 수긍하기 어렵다. 오히려 원사업자인 D로부터 공사대금의 지급을 확약받은 후 가설통로 등 공사를 진행하였다고 보는 것이 합리적이다. 라) 피고인 A와 변호인은, 피고인 A는 2010. 12.말경 O과 처음 만났다고 하면서, 피해회사는 그 전인 2010. 12. 13.경 가설통로 등 공사에 관한 하도급계약을 체결하였으므로, 가설통로 등 공사 대금은 피고인 A와는 무관하다는 취지로 주장한다. 그러나 O이 수사기관에서 2010. 12.초 피고인 A를 만났다고 진술하고 이 법정에서는 피고인 A의 요청을 받아 가설통로 등 공사를 했다는 취지로 진술한 점, U은 이 법정에서 가설통로 등 공사 계약을 체결하기 전에 피고인 A를 만났다고 진술한 점, O은 2010. 12. 29.경 피고인 A에게 5억 원이 든 통장과 도장을 건네준 점에 비추어 그 이전부터 피고인 A와 D와의 공사계약 체결 및 5억 원 대여에 관하여 교섭해 왔을 것으로 보이는 점을 종합하면, O이 피고인 A를 만난 시점은 2010. 12.초 무렵으로서 가설통로 등 공사 관련 하도급계약을 체결하기 전이라고 판단된다. 3) 판시 제3항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 관련 피고인 A의 기망행위 위 인정사실과 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A가 O에게 5억 원을 대여해 주면 D와 직접 공사계약을 체결할 수 있도록 해 주고 K의 임대차보증금으로 위 차용금도 변제하겠다고 말하여 피해회사를 기망한 사실이 인정된다. 피고인 A와 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 다만 이 부분 공소사실 중 피고인 B에 대한 부분은, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 B이 공소사실과 같은 범행을 공모하거나 그 범행에 가담하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려워 이를 유죄로 인정할 수 없다. 이에 대해서는 아래 4)항에서 살펴본다. 가) O은 수사기관에서 '피고인 A가 5억 원을 대여해 주면 D 공사를 주겠다고 제의하여 5억 원을 대여하였다. 피고인 A가 늦어도 2011. 5. 초순경까지는 K으로부터 임대차계약금을 받을 수 있으니까, 그 때까지는 갚을 수 있다고 하여 그 말을 믿었다.'는 취지로 진술하였다(증거기록 3권 1029, 1031쪽). 나) 5억 원 대여금과 관련하여 피해회사와 D 사이에 작성된 금전소비대차계약서의 '금전소비대차 일반사항' 제3조 가.항은 "변제기일 전이라도 K과의 계약에 의하여 보증금 수령 시 일시변제를 우선으로 하며, 이를 어길 시 민, 형사 및 관련 법규에 따라 처리하여도 어떠한 이의도 제기하지 않기로 한다."고 규정되어, K의 임대차보증금을 변제 재원으로 한다는 점이 명시되어 있다. 다) 피해회사는 이 사건 무렵인 2011. 2.경 피고인 A가 대표이사로 재직하던 N과 자금운영대행계약을 체결하였는데, 위 자금운영대행계약에도 N이 K으로부터 임대차보증금을 지급받으면 피해회사에 투자금의 5% 상당을 현금으로 지급한다는 규정이 포함되어 있다. D와 피해회사는 2011. 2. 18. K의 임대차보증금에 관한 D의 권리를 피해회사에 양도하는 내용의 보증금 및 권리 양도·양수계약을 체결하였다. 라) O은 D 관련 공사 계획 및 현황, 사업성 및 전망 등에 관하여 상세히 알 수 없으므로 피고인 A가 제공하는 자료와 설명에 의존할 수밖에 없고, 달리 제3자가 O에게 5억 원 차용금의 변제 재원에 관하여 설명하였다는 정황은 찾아볼 수 없다. 4) 판시 제3항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 관련 피고인 B의 공모 여부 가) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다. 공모공동정범의 성립 여부는 범죄 실행의 전 과정을 통하여 각자의 지위와 역할, 공범에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 상호이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 하고, 그와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 판결 등 참조). 나) 앞서 본 바와 같이 피고인 B이 2009년, 2010년경 다수와 이 사건 건물 관련한 여러 계약을 체결하고 계약 상대방으로부터 금원을 받아 그 일부를 피고인 A에게 지급하거나 계약상대방으로 하여금 피고인 A에게 직접 금원을 지급하도록 한 점, 피해 회사에 대한 이행보증금 명목 1억 5,000만 원 편취 범행 및 가설통로 등 공사대금 명목 6,270만 원 편취 범행에 가담한 점에 비추어, 피고인 B이 이 사건 범행에도 가담한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 들기는 한다. 그러나 한편, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, O은 피고인 A가 D와 직접 공사계약을 체결할 수 있도록 해 주고 추후 K으로부터 임대차보증금이 입금되면 5억 원을 변제하겠다고 하여 5억 원을 대여하기에 이르렀다고 주장하고 있는 점, 피고인 B 입장에서는 D와 피해회사가 직접 계약을 체결하게 되면 E은 공사계약 관계에서 배제되므로, O에게 D와의 계약 체결을 권할 이유가 없는 점, 피해회사는 위 5억 원을 대여한 때로부터 불과 열흘 정도 지난 2011. 1. 10.경 D와 직접 공사계약을 체결하였고, 이로써 피고인 B이 운영하는 E은 공사계약 관계에서 탈퇴한 점, D와 E 사이에 체결된 2009. 6. 22.자 D 증축 및 리모델링 공사계약 및 2009. 9. 4.자 투자약정에 의하더라도, E이 투자한 투자금이 공사에 사용되거나 E이 하도급인으로서 D 관련 공사에 기여하는 바가 없이는 공사대금 또는 투자수익금을 배분 받기 어려워 보이므로 위 5억 원의 대여에 있어서 피고인들이 공동의 이해관계가 있다고 보기 어려운 점을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인 B이 피고인 A와 공모하였다거나 피고인 A의 사기 범행에 가담하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인 B과 변호인의 이 부분 주장은 이유 있다. 라. 죄수관계 검사는 판시 제2항 범죄사실과 판시 제3항 범죄사실을 포괄하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률'이라 한다) 제3조 제1항 제2호로 기소하였다. 그러나 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립하고, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행 방법이 동일하지 아니하다면 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4862 판결 등 참조). 살피건대, 판시 제2항과 제3항의 각 범행 방법은 같은 날, 같은 장소에서 K으로부터 임대차보증금 150억 원을 수령하면 그 돈으로 차용금 또는 공사대금을 변제하겠다고 기망한 점에 있어 유사한 측면이 있기는 하다. 그러나 판시 제2항의 범행은 피고인들이 공동으로 범행한 것이고, 판시 제3항의 범행은 피고인 A가 피고인 B과 E을 배제하고 단독으로 범행한 것이므로, 위 각 범행의 범의가 단일하고 계속적이라거나 범행 방법이 동일하다고 보기는 어렵다. 따라서 판시 제2항의 범행과 판시 제3항의 범행은 실체적 경합범 관계에 있다고 보아야 한다. 나아가 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호는 사기죄의 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만일 때에만 성립하는데, 판시 제2항의 범행은 이득액이 6,270만 원으로서 5억 원에 미달하므로 단순사기죄로 의율하여야 한다. 2016고합825 1. 주장의 요지 가. 주식회사 W에 대한 사기미수의 점 피고인은 AJ으로부터 입금 받은 4억 원을 AF로부터 받은 돈인 것처럼 가장함으로써 X을 기망한 사실이 없다. 4억 원이 입금되기 전인 2014. 11. 17.경 BB, V 등을 통해 X과 접촉하여 이 사건 50억 원의 사용문제를 협의한 사실은 있으나 당시 X으로부터 AF 임대차계약만으로는 이 사건 50억 원의 사용조건이 충족된 것으로 볼 수 없다는 답변을 들은 것이 전부이며, 4억 원을 입금한 이후에는 X을 만나거나 연락한 사실 자체가 없다. 나. AJ에 대한 사기의 점 1) 피고인이 공소사실 기재와 같이 AJ을 기망한 사실이 없다. AJ은 AF 임대차계약서가 단지 입점의향서에 불과하기 때문에 AF로부터 계약금 4억 원이 입금될 여지가 없다는 점, 설령 AJ이 4억 원을 입금한다고 하더라도 이 사건 50억 원을 사용할 수 없다는 점을 잘 알고 있었다. 2) AJ이 피고인에게 4억 원을 대여한 것은 D와 체결한 분양용역계약에 따라 4억 원의 수익을 추가로 얻기 위함이지 피고인의 기망으로 인한 것이 아니다. 2. 판단 가. 주식회사 W에 대한 사기의 점 관련 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, X이 2014. 11. 19. 이전에 AF와 임대차계약이 체결되고 계약금으로 4억 원이 입금되면 이 사건 50억 원의 사용을 허용하는 것으로 사용조건을 완화해준 사실, 피고인이 V을 통하여 X에게 AF와 사이에 임대차보증금 62억 원의 임대차계약이 체결되고 계약금 4억 원이 입금되었다고 말하고 이 사건 50억 원의 사용을 요구한 사실이 인정된다. 이러한 사실을 종합하면, 피고인이 AH을 통하여 AF 명의의 임대차계약서(그 실질은 입점의향서이다)를 입수하고 AJ으로 하여금 AF 명의로 4억 원을 송금하게 한 것은 위와 같이 완화된 사용조건이 충족된 것과 같은 외관을 가장하기 위함이었다고 봄이 타당하다. 결국 피고인이 AF와 사이에 임대차계약이 정상적으로 체결되고 계약금 4억 원이 입금된 것처럼 가장하여 X을 기망하려 한 사실이 인정된다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) V의 진술 가) V은 수사기관에서 '당초에는 D가 대기업과 임대차보증금 50억 원 이상의 임대차계약을 체결하는 경우 이 사건 50억 원을 사용할 수 있도록 사용조건이 정해져 있었으나, 4억 원이 입금되기 전에 X과 협상을 하여 사용조건을 완화하였다. 피고인으로부터 "AF와 임대차계약을 체결하더라도 이 사건 50억 원 사용이 가능한지 X에게 물어봐 달라"는 요청을 받았고, 피고인으로부터 받은 임대차계약서, 4억 원이 입금된 통장 사본을 X에게 보여주었다. 그런데 X이 AF가 약하니까 다른 메이저급 업체를 유치해야만 투자금을 사용하도록 해 주겠다고 말하였다.'는 취지로 진술하였고, 이 법정에서 'AF와 임대차계약을 체결하기 전에 X과 먼저 협의를 해 달라는 요구가 있었다. 임대차계약서 작성 이전에 X에게 대기업이 아닌 AF와 임대차계약을 체결하는 경우에도 이 사건 50억 원의 사용이 가능한지 물어 보았고, 그 쪽에서 가능하다고 해서, 피고인에게 계약서를 작성하고 계약금을 받으라고 알려주었다. X과 AF와 임대차보증금 62억 원의 임대차계약을 하고 계약금 4억 원이 입금되면 이 사건 50억 원의 사용을 허용하는 것으로 미리 협의했다. 계약금 4억 원이 AJ으로부터 입금되었다는 것은 알고 있었지만, X에게는 AF와 임대차계약이 체결되었고 계약금도 입금되었으니 이 사건 50억 원을 사용하게 해 달라고 말하였다. 그런데 X이 AF만으로는 어렵다, 대신 기한을 연기해 줄 테니 다른 대기업 입점엄체를 알아보라고 하면서 이 사건 50억 원의 사용을 거절하였다.'는 취지로 진술하였다. V의 위와 같은 진술은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되고 이 사건 50억 원의 사용조건의 교섭 경위에 관하여 구체적인 내용을 포함하고 있어 신빙성이 높다. 나) V은 이 법정에서 위와 같이 진술한 이후 'X에게 이 사건 50억 원의 사용을 요구하였으나 거절당한 시점은 4억 원이 송금되기 전인 2014. 11. 17.이다'는 취지로 진술을 번복하였다. 그러나 V이 증인신문 초반 수사기관에서와 같은 내용으로 진술하다가 변호인으로부터 '4억 원이 입금되기 전 X을 만난 적 있느냐.'는 취지의 질문을 받고 나서야 비로소 4억 원이 입금된 이후에 X을 만났다는 기존 진술을 번복한 점에 비추어 위 진술은 그대로 믿기 어렵다. 2) AJ의 진술 가) AJ은 수사기관에서 '입금 후 이 사건 50억 원을 사용하기 위해 X을 만났는데 갑자기 X이 AF만으로는 부족하다고 하면서 추가로 대형업체를 유치해야만 이 사건 50억 원을 사용할 수 있다고 했다.'는 취지로 진술하였고(증거기록 2권 291, 387쪽), 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였다. AJ의 위와 같은 진술은 일관되고, 내용 자체로 비합리적이거나 모순된 부분을 찾을 수 없는 점에 비추어 신빙성이 높다. 나) AJ이 이 법정에서 '4억 원을 빌려주기 이틀 전에 X을 만났고 당시 X은 AF 가지고는 좀 약하니까 좀 더 보완을 하라고 했다.'고 진술한 바 있으나, AJ이 '이틀 전에 X을 만났을 때 (AF 임대차계약만으로) 안 된다고 했던 것은 아니었다.'고 진술한 점, 입금 전후 X의 태도를 구분하여 '(이전에 만났을 때에는) AF 가지고는 좀 약하니까 좀 더 보완을 하라는 그런 부분이 있었고, 이후에 만났을 때에는 X이 AF에 전화를 해 봤더니 들어올 생각이 없다더라 그런 식으로 이야기한 것이다.'라고 진술한 점에 비추어 보면, X이 4억 원이 입금되기 전에 'AF 가지고는 약하니까 보완을 하라'고 한 말의 의미는 'AF 임대차계약만으로는 이 사건 50억 원을 사용할 수 없다.'는 의미가 아니라 'AF 임대차계약이 체결되면 이 사건 50억 원을 사용하되 이후에도 입점업체를 추가로 유치하라.'는 의미로 봄이 타당하다. 따라서 위와 같은 AJ의 언급만으로 AJ 진술의 신빙성을 약화된다고 할 수는 없다. 3) 그 밖의 사정 가) AF 임대차계약금 명목으로 4억 원을 입금하더라도 이 사건 투자계약상의 사용 요건이 충족되지 않는 상황이었다면, 피고인이 굳이 AJ으로 하여금 AF 명의로 4억 원을 송금하도록 함으로써 AF 임대차계약금이 입금된 것과 같은 외관을 형성할 이유가 없다. 나) V은 수사기관과 이 법정에서 이 사건 투자약정에 의하면 이 사건 50억 원이 예치된 날로부터 1개월 이내에 입점업체를 유치하여야 했다고 진술한 바 있다. 그런데 AJ이 피고인 A의 요청에 따라 4억 원을 송금한 날은 2014. 11. 19.로 위 1개월 기한이 만료되기 하루 전날이었다. 다) 피고인은 입점업체 유치 기한을 연장하기 위하여 AF로부터 계약금이 지급된 것처럼 가장하였다는 취지로 주장하지만, 4억 원 입금 전인 2014. 11. 17. X이 V 등에게 이 사건 50억 원의 사용을 거절하면서 대신 입점유치 기한을 연장해 주겠다고 했다는 취지의 BA의 진술은 BA이 수사기관에서 한 진술 및 이 법정에서 한 일부 진술과 배치되어 이를 그대로 믿기 어렵고, 같은 취지의 BB 진술은 BB이 D의 대표이사로서 허위 진술을 할 가능성이 높은 점에 비추어 이를 그대로 믿기 어려우며, 달리 4억 원이 입금되기 전에 피고인과 X 사이에 기한 연장에 관한 논의가 진행된 정황을 찾을 수 없다. 나. AJ에 대한 사기의 점 관련 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 '4억 원을 빌려주면 추후 들어올 계약금 4억 원 또는 이 사건 50억 원을 사용한 돈으로 바로 변제해 주겠다'는 취지로 말하여 피해자를 기망한 사실이 인정된다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) AJ의 진술 가) AJ은 수사기관에서 '피고인이 이 사건 50억 원을 사용하려면 D 계좌에 4억 원이 예치되어 있어야 한다고 하면서 4억 원을 빌려달라고 하였고, AF 명의로 계약금 4억 원이 입금되면 이 사건 50억 원을 공사비로 사용할 수 있다는 말도 하였다. 피고인은 AF 임대차계약서를 보여주며, AF로부터 임대차보증금이 입금되면 바로 4억 원을 변제하겠다고 했다. 당시에는 AF가 입점할 때 계약금을 지급한다는 것은 알지 못했다. AF로부터 곧 계약금이 입금된다고 하고 또한 이 사건 50억 원을 사용할 수 있다고 하여, 먼저 들어오는 돈으로 변제 받을 수 있으리라 생각했다.'는 취지로 진술하였다. 또한 AJ은 이 법정에서는 'BA의 소개로 피고인을 만났을 당시 피고인이 AF와의 임대차계약서를 보여주면서 AF 계약금이 입금되면 이 사건 50억 원을 사용할 수 있으니, 4억 원을 AF 명의로 입금해 달라, 임대차보증금도 곧 들어올 것이다, 이 사건 50억 원이 풀리면 4억 원을 바로 변제해 주겠다고 했다. AF 임대차보증금이든 예치된 투자금 50억 원이든 둘 중에 하나 먼저 되는 것으로 해 준다고 했다.'는 취지로 진술하였다. 이와 같이 피고인에게 4억 원을 빌려준 경위에 관한 AJ의 진술 내용은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되고 자연스러우며 비합리적이거나 모순적인 부분이 없어 신빙성이 높다. 나) 이에 대하여 피고인은, AJ에 대한 채무를 담보하기 위하여 D는 2014. 11. 19.경 AJ의 처가 대표이사로 등재된 BK 주식회사(이하 'BK'이라 한다)와 용역계약을 체결하였다고 하면서, 위 용역계약에 입점을 유치한 때에 비로소 6억 원의 수수료가 지급된다고 규정되어 있는 점을 보더라도 AJ은 AF 임대차계약금 4억 원이 입점 시까지 입금되지 않을 것임을 알고 있었다는 취지로 주장한다. 그러나, 다음과 같은 사정, 즉, 위 용역계약서 제3조에는 용역수수료의 종류, 금액 및 지급시기에 관하여 "상가MD 수수료(이하 '유치수수료'라 한다): 금액 4억 원, 지급시기: 계약 체결시, 임대활성화방안 수수료: 금액 4억 원, 지급시기: 계약시 50%, 잔금 50%"라고 규정되어 있는 점, 위 '계약 체결시'를 '입점 계약 체결시'로 해석한다면 4억 원의 지급 여부 및 그 시기를 확정할 수 없어 위 용역계약으로 AJ의 4억 원 대여금 채권 담보하기 어려울 것으로 보이는 점(피고인도 위 용역계약이 AJ의 4억 원 대여금 채권을 담보하기 위해 체결된 것이라고 주장하고 있다), 유치수수료 금액은 입점업체 유치 여부와 무관하게 4억 원으로 고정되어 있는 점을 고려하면, 위 '계약 체결시'란 '위 용역계약 체결시'를 의미한다고 봄이 타당하다. 따라서 위와 같은 용역계약서의 기재만으로 'AF 임대차계약금 4억 원이 수일 내에 입금될 것으로 알았다.'는 내용의 AJ 진술의 신빙성이 약화된다고 볼 수는 없다. 2) BB의 진술 BB은 경찰 조사에서 'AJ은 2014. 7.경부터 D에서 근무하였기 때문에 AF 임대차계약에 관하여 이미 알고 있었다.'는 취지로 진술한 바 있다(증거기록 1권 84쪽). 그러나 BB이 이후 이루어진 검찰 조사에서 'AF와의 임대차계약서를 가져온다는 것에 대해 AJ과 논의하지는 않았다.'는 취지로 진술하여 진술을 번복한 점(증거기록 2권 114쪽), BB은 D의 대표이사로서 피고인과 긴밀한 관계에 있어 피고인에게 유리한 진술을 할 가능성이 높은 점을 종합하면, BB의 위와 같은 진술은 그대로 믿기 어렵다. 3) BA의 진술 BA은 수사기관에서 '피고인이 BA, AJ, BB 등에게 AF 임대차계약서를 보여주면서 62억 원의 임대차계약은 체결하였으나 AF에서는 입점시 계약금을 주기로 하였다, 그래서 이 사건 50억 원을 사용하기 위해서는 AF가 계약금을 입금한 것처럼 투자자에게 보여주어야 한다, 4억 원을 AF 명의로 입금해 달라고 말하였다.'는 취지로 진술하였고(증거기록 2권 291쪽), 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였다. 그러나 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, BA의 위와 같은 진술은 그대로 믿기 어렵다. 가) AF 임대차계약이 허위이거나 AF가 임대차계약금을 입금하지 않은 사실이 밝혀지는 경우 D는 이 사건 50억 원을 사용할 수 없으므로, AF 임대차계약금이 입금되지 않으면, 피고인으로서는 위 계약금 상당액은 물론 이 사건 50억 원도 확보하지 못할 가능성이 크다. 이러한 사정을 고려하면, AF가 입점할 때까지 계약금을 입금하지 않을 것임을 AJ이 알고 있었는데도, D에 4억 원을 대여했다는 것은 수긍하기 어렵다. 나) BA도 피고인이 AJ, BA 등에게 AF 임대차계약이 진정한 것이라고 설명한 사실은 인정하고 있다. 그런데 피고인이 AJ에게 AF 임대차계약이 진정한 것이라고 하면서도 굳이 AF 임대차계약금은 입점 시까지 지급되지 않는다는 점을 알려주었다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 오히려 돈을 차용하려는 피고인 입장에서는 AJ에게 '임대차계약이 진실하고 AF도 곧 계약금을 입금할 것이어서, 이 사건 50억 원을 사용하는 데 문제가 없다.'는 취지로 설명하는 것이 자연스럽다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 판시 제1, 2, 3항 부분은 징역 1년 6월 ~ 22년 6월, 판시 제4, 5, 6항 부분은 징역 1월 ~ 15년 나. 피고인 B : 징역 1월 ~ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(피고인들) 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 피고인은 판시 제3항 범행과 관련하여 5억 원을 공탁하고, 판시 제5항 범죄와 관련하여 BA에게 1억 원, BC에게 3억 원을 지급하는 등 일부 피해 회복을 위해 노력하였다. 판시 제1, 2, 3항 범행은 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 각 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 형법 제39조 제1항에 의하여 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 한다. 판시 제4항의 범행은 미수에 그쳤다. 그러나 피고인은 하도급업체의 외상공사 또는 제3자의 투자금에 의존하여 이 사건 건물의 리모델링 등을 추진하였고, 무리한 사업시행 과정에서 곧 공사가 정상적으로 시작되고 150억 원의 임대차보증금이 지급되면 차용금 및 공사대금이 충분히 변제될 수 있을 것처럼 피해회사를 기망하여 공사이행보증금, 공사대금, 차용금 명목으로 합계 7억 1,270만 원을 편취하였다. 또한 피고인은 위 범행으로부터 약 4년이 도과한 이후에도 이 사건 건물에 관하여 정상적인 임대차계약이 체결된 것처럼 가장하여 50억 원의 투자금을 편취하고자 시도하였고, 심지어 계약금이 지급된 것처럼 가장하는 과정에서도 피해자를 기망하여 4억 원을 편취하였다. 이처럼 피고인은 오로지 수익만을 얻을 목적으로 공사를 진행할 능력도 없이 각종 계약서를 남발하고 관련 건설업자로부터 금전을 받아 반복적으로 사기 범행을 범하고 있으며, 사기 범행으로 취득한 금원을 D의 운영자금으로 사용하면서 지속적으로 D 및 이 사건 건물 공사에 관여하고 있는바, 그 범행 수법 및 횟수, 피해 규모 등에 비추어 죄질이 무겁다. 피고인은 이 사건 건물 공사와 관련하여 다수의 딱지어음을 유통시켰고, 주식회사 C에도 이를 교부하였다. 그런데도 피고인은 납득하기 어려운 변명으로 일관하면서 각 사기 범행을 극구 부인하는 등 잘못을 뉘우치지 않고 있다. 또한 피고인은 수사 과정에서 B을 접촉하여 범행의 은폐를 시도하기까지 하였다. 이러한 사정을 종합하여 보면 피고인에게는 이에 상응하는 처벌이 요구되는바, 앞서 본 유리한 사정을 감안하더라도 피고인에 대하여 실형의 선고가 불가피하다. 위와 같은 양형 요소와 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 제3확정판결의 BD에 대한 사기죄, 제4확정판결의 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 형법 제39조 제1항에 의하여 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 한다. 그러나 이 사건 범행은 피고인이 A와 공모하여 공사가 정상적으로 시작되고 150억 원의 임대차보증금이 지급되면 충분히 변제할 수 있을 것처럼 피해회사를 기망하여 공사이행보증금, 공사대금, 차용금 명목으로 합계 2억 1,270만 원을 편취한 것으로 범행의 내용과 피해규모에 비추어 죄질이 가볍지 아니하다. 피고인은 동종 전과로 여러 차례 처벌받은 전력이 있고, 동종 전과로 인한 누범기간 중임에도 자숙하지 아니한 채 또다시 이 사건 각 범행을 저질렀다. 피고인은 잘못을 뉘우치지 않고 있으며, 피해 회복을 위한 노력을 기울이지도 아니하였다. 이러한 사정을 종합하여 보면 앞서 본 유리한 사정을 감안하더라도 피고인에 대하여 실형의 선고가 불가피하다. 위와 같은 양형 요소와 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 B에 대한 5억 원 차용금으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 가. 공소사실의 요지 A는 판시 제3항 범죄사실 기재 시간, 장소에서 판시 제3항 범죄사실 기재와 같은 이유로 판시 제3항 범죄사실 기재와 같이 말하고 계속해서 채권 회수에 의문을 품고 담보를 요구하는 O에게 그 무렵 피고인 B이 구해 온 각 액면금 15억 4,000만 원 및 3,800만 원인 주식회사 BL(이하 'BL'라 한다) 발행의 약속어음 2장에 피고인 B과 A가 순차 배서(1배서인 : 피고인 B, 2배서인 : 피고인 A)하여 O에게 교부하였다. 그러나 사실 당시 피고인 B과 A는 일부 하도급업체에게 공사대금 명목으로 주식회사 BM 발행의 액면금 수억 원 상당의 약속어음을 교부하였다가 부도난 상태였음에도 불구하고 O에게 위와 같이 BL 발행의 약속어음 2장을 교부한 것인바 위 어음은 정상거래로 발행된 어음이 아니라 부도를 예정한 속칭 딱지어음임에도 이러한 사실을 O에게 알리지 아니하였다. 또한 K으로부터 150억 원의 임대차보증금을 지급받더라도 이를 5억 원 변제에 사용할 수 있을지 여부가 불확실한 상황이었고, 피고인 B과 A는 달리 피해회사로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인 B은 A와 공모하여 위와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로부터 2010. 12. 29.경 위 Q 사무실에서 피해회사 직원 U을 통하여 차용금 명목으로 5억 원이 입금된 피해회사 명의의 통장과 도장을 교부받았다. 나. 공모관계에 대한 판단 앞서 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 2016고합825. 2.의 다.항 4)에서 본 바와 같은 이유로 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 피고인 A와 공모하여 피해회사로부터 5억 원이 입금된 피해회사 명의 통장과 도장을 교부받았다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 소결 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄부분 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 2. 피고인들에 대한 BN 공사대금으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 판시 제2항 범죄사실 기재 시간, 장소에서 판시 제2항 범죄사실 기재와 같은 이유로 판시 제2항 범죄사실 기재와 같이 말하고 계속해서 채권 회수에 의문을 품고 담보를 요구하는 O에게 그 무렵 피고인 B이 구해 온 각 액면금 15억 4,000만 원 및 3,800만 원인 주식회사 BL(이하 'BL'라 한다) 발행의 약속어음 2장에 피고인 B과 A가 순차 배서(1배서인 : 피고인 B, 2배서인 : 피고인 A)하여 O에게 교부하였다. 그러나 사실 당시 피고인들은 일부 하도급업체에게 공사대금 명목으로 주식회사 BM 발행의 액면금 수억 원 상당의 약속어음을 교부하였다가 부도난 상태였음에도 불구하고 O에게 위와 같이 BL 발행의 약속어음 2장을 교부한 것인바 위 어음은 정상거래로 발행된 어음이 아니라 부도를 예정한 속칭 딱지어음'이었음에도 이러한 사실을 O에게 알리지 아니하였다. 또한 K으로부터 150억 원의 임대차보증금을 지급받더라도 이를 공사대금의 변제에 사용할 수 있을지 여부가 불확실한 상황이었고, 피고인들은 달리 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로 하여금 2011. 1. 20.경 위 가설통로 등 공사의 하도급업체인 주식회사 BN에게 기성금 명목으로 2억 원을 지급하게 하였다. 나. 기망행위 및 인과관계 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해회사가 BN에 2011. 1. 20. 2억 원 상당의 구매대금을 결제해 준 사실은 인정된다. 2) 그러나 한편, 앞서 든 증거에 의하면, 피해회사가 2010. 3.경 BN와 하도급계약을 체결하고 2010. 7. 내지 8.경 위 하도급계약에 따라 작성된 설계도면을 수령한 사실, 피고인들은 2010. 12.경 피해회사에 가설통로 등 공사를 요청한 사실이 인정되고, 그렇다면 피해회사는 피고인들이 가설통로 등 공사를 요청하기 전에 자체적인 판단에 따라 BN와 하도급계약을 체결하였고 위 하도급계약에 근거하여 2억 원을 지급하였다고 볼 여지가 있다. 3) 설령 그렇지 않더라도, 앞서 든 증거에 의하면, 피고인 O이 BN에 2억 원의 대여를 부탁한 사실, BN는 위 요청에 따라 피해회사에 구매대금 결제를 요청하였고 2011. 1. 20.경 결제된 대금 중 195,191,007원을 피해회사 계좌(AV은행 BO)로 송금한 사실, 피고인 O은 2011. 2. 25. BN에 195,191,007원을 변제한 사실 또한 인정되는바, 피해회사 또는 O이 가공의 매출채권을 결제하는 방식으로 BN를 통하여 자금을 조달하였다고 볼 여지도 있다. 4) 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공소사실 기재와 같이 2010. 12.경 피고인 O을 기망하여 O으로부터 BN 공사대금 명목으로 2억 원을 편취한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 소결 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 피고인들에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제2항 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 피고인들에 대한 S, T 공사대금으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 판시 제2항 범죄사실 기재 시간, 장소에서 판시 제2항 범죄사실 기재와 같은 이유로 판시 제2항 범죄사실 기재와 같이 말하고 계속해서 채권 회수에 의문을 품고 담보를 요구하는 O에게 그 무렵 피고인 B이 구해 온 각 액면금 15억 4,000만 원 및 3,800만 원인 주식회사 BL(이하 'BL'라 한다) 발행의 약속어음 2장(이하 '이 사건 각 어음'이라 한다)에 피고인 B과 A가 순차 배서(1배서인 : 피고인 B, 2배서인 : 피고인 A)하여 O에게 교부하였다. 그러나 사실 당시 피고인들은 일부 하도급업체에게 공사대금 명목으로 주식회사 BM 발행의 액면금 수억 원 상당의 약속어음을 교부하였다가 부도난 상태였음에도 불구하고 O에게 위와 같이 이 사건 각 어음을 교부한 것인바 위 어음은 정상거래로 발행된 어음이 아니라 부도를 예정한 속칭 딱지어음임에도 이러한 사실을 O에게 알리지 아니하였고, 피고인들은 달리 피해회사로 하여금 공사대금을 지급하게 하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로 하여금 2011. 1. 3.경 위 가설통로 등 공사의 하도급업체인 S에게 3,960만 원, 2011. 1. 4.경 같은 하도급업체인 T에게 2,310만 원 등 공사대금 합계 6,270만 원을 지급하게 하였다. 나. 피고인들의 주장 1) 피고인 A 가) 피고인은 B으로부터 하청업자들에게 어음을 맡겨 놓아야 하니 자신이 구해오는 어음에 배서만 해 달라는 부탁을 받고 2010. 12.경 B이 구해온 이 사건 각 어음에 배서해 주었을 뿐이다. 따라서 피고인의 기망행위가 존재하지 않는다. 나) 피해회사는 위 각 약속어음을 교부받기 전 이미 하도급 대금을 결제하였으므로, 인과관계 또한 존재하지 않는다. 2) 피고인 B 가) 피고인이 위 각 약속어음에 배서한 사실은 인정하나, A로부터 내가 다 책임질테니 배서를 해 달라는 부탁을 받고 배서해 주었을 뿐이다. 피고인은 위 각 약속어음이 딱지어음이라는 사실 및 피해회사에 담보로 제공된다는 사실을 알지 못하였다. 나) 위 각 약속어음이 O에게 교부된 시점은 2011. 2.경이고, 공사대금은 그 이전인 2011. 1. 3.부터 같은 달 20. 사이에 이미 지급되었으므로, 공소사실 기재와 같은 약속어음을 이용한 기망 행위가 없었고, 기망 행위와 처분행위 사이에 인과관계도 존재하지 않는다. 다. 피고인들이 2010. 12.경 이 사건 각 어음을 담보조로 교부하였는지 여부 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들이 이 사건 각 어음에 순차 배서한 사실, O에게 이 사건 각 어음이 교부된 사실은 인정된다. 2) 그러나 한편 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 2010. 12.경 이 사건 각 어음을 교부한 사실 및 피해회사의 D에 대한 공사대금 또는 대여금에 대한 담보 명목으로 이 사건 각 어음을 교부한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) O은 2014. 12. 24. 수사기관에서 '2011. 2.말경 이 사건 각 어음을 교부 받았다. 액면가 3,800만 원의 약속어음은 가설통로 등 공사대금 명목으로 받은 것이고, 액면가 15억 4,000만 원의 약속어음은 D 5-7층 예식장 인테리어 공사에 대한 계약금 명목으로 받은 것이다.'는 취지로 진술하였다(증거기록 3권 1028쪽). 또한 O은 이 법정에서 '이 사건 각 어음을 교부 받은 시점은 D와 직접 공사계약을 체결한 후, 피고인 A에게 5억 원을 대여한 후이다.'는 취지로 진술하였다. O은 2014. 12. 24. 이루어진 조사에서 피고인 A의 지시로 허위 진술을 하였다고 하면서 종전에 수사기관에서 한 허위 진술을 바로잡은 바 있으므로, 같은 날 이루어진 O의 진술이 허위일 가능성은 매우 낮다고 보이는 점, O의 위와 같은 진술은 일관적이고 비합리적이거나 그 자체로 모순되는 내용이 없는 점을 종합하면, O의 위와 같은 진술은 신빙성이 높다. 나) U은 수사기관과 이 법정에서 '2011. 2.경 BP로부터 이 사건 각 어음을 전달받았다.'는 취지로 진술하였다. 다) BP은 이 법정에서 '증인은 2010. 12.경 피고인 A가 피해회사의 O 사장에게 BL 발행의 어음을 준 사실을 알고 있지요.'라는 검사의 질문에 '예.'라고 답한 바 있으나, 위 질문은 여러 사항을 한꺼번에 묻는 복합질문에 해당하므로 BP이 '피고인 A가 O에게 이 사건 각 어음을 교부한 시점이 2010. 12.경이다.'는 취지에서 위와 같이 답하였다고 단정할 수 없다. 한편 BP은 '증인은 2010. 12.경 BL 발행의 약속어음 2장을 BQ를 통하여 구해 왔지요.'라는 변호인의 질문에 부정하지는 않았다. 그러나 위 질문 역시 복합질문에 해당하는 점, BP은 위 질문에 대하여 '제가 BQ한테 구해올 수 있냐고 전화하니까 구해올 수 있다고 해서, BQ가 전화하니까 오토바이 타고 D로 가지고 왔습니다.'라고 진술한 점에 비추어 보면, BP이 '피고인 A가 O에게 이 사건 각 어음을 교부한 시점은 2010. 12.경'이라 진술하였다고 보기 어렵다. 라. S, T 공사대금 사기범행만으로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 성립하는지 여부 검사는 판시 범죄사실 제2항 기재 S, T 공사대금 사기 및 판시 범죄사실 제3항 기재 차용금 사기를 포괄하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호로 기소하였다. 그러나, 앞서 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 2016고합825. 2.의 라.항 죄수관계에서 본 바와 같이 판시 범죄사실 제2항과 판시 범죄사실 제3항은 포괄일죄가 아닌 실체적 경합범의 관계에 있다. 나아가 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호는 사기죄의 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만일 때에만 성립한다. 그런데 판시 범죄사실 제2항 S, T 공사대금 사기범행으로 인한 이득액을 합산하더라도 6,270만 원으로서 5억 원에 미달하고, 달리 위 이득액이 5억 원 이상이 된다는 점에 대한 증거가 없다. 마. 소결 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 피고인들에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제2항 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.