수원지방법원-2013고단120

공소사실 피고인 A과 피고인 B는 부부 사이이다. 피고인 A은 남양주시 E 외 202필지 상에 재건축사업을 시행한 F지역주택조합의 조합원으로 2001년경 위 사업구역 내 피고인 A 소유 토지의 소유권을 위 주택조합에게 이전하고 위 조합으로부터 45평형 아파트 2세대의 분양권(관리번호 G, H)을 취득하였다. 피고인 B는 2005. 1. 5.경 위 재건축사업의 시행대행사인 주식회사 I(이하 ‘I’라고 한다) 대표이사 J과 찜질방 사업에 대한 투자계약을 체결하고, 위 투자계약상의 투자금 중 10억 원의 일부를 조달하기 위하여 피고인 A의 동의를 얻어 피고인 A 소유의 위 45평형 아파트 1세대의 분양권(관리번호 H, 이하 ‘이 사건 분양권’이라고 한다)의 처분권한을 J에게 위임하였다. 피고인 A의 대리인 J은 2005. 4. 12. 피해자 K와 사이에 ‘이 사건 분양권’을 대금 2억 6,200만 원에 매도하기로 하는 내용의 분양권 양도계약(이하 ‘이 사건 분양권 양도계약’이라 한다)을 체결하고 계약 당일 그 매매대금을 전액 지급받았으므로, 피고인들은 피해자에게 ‘이 사건 분양권 양도계약’을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 위 임무에 위배하여, 아직 피해자에게 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 2008. 9. 5.경 남양주시 L에 있는 M단체 남양주시지부에서 피고인 A 명의로 3억 1,700만 원을 대출받으면서 이 사건 분양권에 근거한 아파트의 소유권을 취득하여 N조합에 담보로 제공하기로 하는 이른바 후취담보약정을 체결한 후 임의로 위 아파트에 관하여 채권최고액 380,400,000원, 채무자 A, 근저당권자 N조합으로 하는 근저당권설정계약을 체결하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 위 3억 1,700만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하려고 하였으나, 피해자의 신청에 따라 2008. 11. 18.경 피고인 A에 대하여 수분양자명의변경금지가처분결정(의정부지방법원 2008카합837호, 채무자 A)이 나고, 나아가 피해자의 소제기에 따라 2010. 1. 15.경 피고인 A 등에 대하여 수분양자명의변경 및 명도 판결(서울고등법원 2009나66893호, 원고 K, 피고 A, F지역주택조합, O지역주택조합, P지역주택조합)이 선고되어 2010. 5. 19. 확정되는 바람에 위 아파트의 소유권이전등기를 경료받지 못하여 결국 N조합에 위 근저당권설정등기를 경료하여 주지 못함으로써 미수에 그쳤다. 2. 인정사실 증인 K, J의 일부 법정진술, Q아파트가입계약서, 부동산매매계약서, 관련 민사소송판결문(의정부지방법원 2008가합11846, 서울고등법원 2009나66893, 대법원 2010다라. J은 2005. 4. 12. K와 사이에 이 사건 분양권을 매매대금 2억 6,200만 원에 매도하기로 하는 분양권 양도계약을 체결한 후 그 무렵 K로부터 위 매매대금을 지급받았다. 그러나 J은 피고인들에게 이 사건 분양권을 양도하였다는 사실을 알려주지 않았다. 마. F지역주택조합은 2005. 11. 29. 조합원을 소집하여 그 수분양주택을 추첨하였는데, 추첨 결과 S이 매수한 관리번호 G의 분양권에 대하여는 남양주시 T아파트 U호(이하 ‘U호’라 한다)가, 이 사건 분양권에 대하여는 같은 아파트 V호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)가 각 배정되었는데, 위 추첨일에 K는 참석을 하였으나 피고인들은 참석하지 않았다. 바. J은 그 무렵 S에게 U호를 일반 분양분인 W호(이하 ‘W호’라 한다)로 교환주었고, K에게도 이 사건 아파트를 일반 분양분인 위 W호로 변경하여 주겠다고 하였다. 사. 피고인 B는 2006. 8. 7.경 피고인 A을 대신하여 J에게 투자약정에 따른 의무의 이행을 촉구하면서 투자약정을 이행하지 않을 시 담보로 제공받은 분양권들을 반환하여 달라는 내용증명을 발송한 후 같은 달 16. F지역주택조합 및 시공사인 주식회사 X(이하 ‘X’이라 한다)에게 피고 A 명의의 45평형 아파트 2세대의 분양권을 매각하지 아니하였다는 내용의 확약서를 작성해 준 후 같은 달 22. 이 사건 아파트 및 W호에 관하여 각 매매대금 2억 9,380만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였다. 아. K는 2006. 8. 22. 자신이 이 사건 분양권을 매수한 정당한 권리자라는 내용의 내용증명을 F지역주택조합, X, 피고인 A에게 발송하였는데, 피고인 A에게 발송한 내용증명에는 분양권을 매수하였다는 내용만 있을 뿐 자신이 매수한 분양권이 이 사건 분양권이라고 특정하지는 않았다. 자. K는 피고인 A을 상대로 의정부지방법원 2006가합7270호로 W호에 관한 분양권에 대하여 양도를 원인으로 한 수분양자명의변경을 구하는 소를 제기하여 2007. 11. 28. 승소판결을 받았고, 그 무렵 그 판결이 확정되었다. 차. K는 W호와 관련하여 2007. 11. 7. 중도금 30,720,000원, 2008. 2. 18. 잔금 7,680,000원, 2008. 9. 24. 잔금 26,837,790원, 2008. 10. 1. 토지선납등기비용 2,438,700원을 각 납부하였다. 카. S은 2008. 3. 6.경 자신이 양수한 분양권에 따라 배정받은 아파트가 W호라고 주장하면서, K를 상대로 W호에 대한 분양권의 수분양자가 S임의 확인을 구하고, 피고인 A을 상대로 W호에 대한 분양권에 관하여 수분양자명의변경절차의 이행을 구하는 소(의정부지방법원 2008가합2064)를 제기하였고, 2008. 10. 30. S은 제1심에서 K, 피고인 A에 대하여 승소판결을 선고받았는데, K가 항소하지 않아 S과 K 사이에서는 위 제1심 판결이 그 무렵 확정되었고, 피고인 A만이 항소하여 항소심(서울고등법원 2008나 파트에 입주하였다. 파. K는 2008. 11. 18.경 피고인 A을 상대로 이 사건 아파트에 관한 수분양자명의변경금지가처분(의정부지방법원 2008카합837호) 신청을 하여 인용결정을 받은 후, 같은 해 12. 3. 이 사건 아파트에 관하여 피고인 A을 상대로 수분양자명의변경절차의 이행 및 그 인도를 구하는 소(의정부지방법원 2008가합11846호)를 제기하였으나, 2009. 7. 8. 제1심에서 청구기각 판결이 선고되었고, 이에 불복하여 K가 항소하여 2010. 1. 15. 그 항소심(서울고등법원 2009나66893호)에서 피고인 A은 K에게 이 사건 아파트에 관하여 수분양자명의변경절차를 이행하고, 이 사건 아파트를 인도하라는 내용의 판결이 선고되었으며, 위 항소심 판결은 2010. 5. 19. 확정되었다. 3. 판단 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, J이 이 사건 분양권을 K에게 양도하였다는 사실을 피고인들에게 알려 주지 않은 점, 피고인들은 2006. 8. 7. J에게 이 사건 분양권의 반환을 요구한 후 조합 등에 양도되지 않았다는 확약서를 작성한 후 이 사건 분양권에 기하여 이 사건 아파트에 관한 매매계약을 체결한 점, K도 이 사건 분양권에 기하여 분양받은 아파트가 W호인 것으로 알고 최초 이 사건 아파트가 아닌 W호 관하여 수분양자명의절차 이행을 구하는 소를 제기하여 승소판결을 받았고, 실제 W호에 대한 잔금 등을 지급한 점, S이 제기한 소(의정부지방법원 2008가합2064)의 제1심 판결은 피고인들이 후취담보권을 설정하고 대출을 받은 이후인 2008. 10. 30.에야 선고된 점, K도 피고인들이 후취담보권을 설정하고 대출을 받은 이후인 2008. 11. 18.에야 피고 A을 상대로 수분양자명의변경금지가처분결정을 받은 점, K가 이 사건 아파트에 관하여 수분양자명의변경절차의 이행 및 그 인도를 구하는 소를 제기하였으나 제1심 판결에서 패소판결을 선고받은 점, 피고인들은 대출을 받은 돈으로 이 사건 아파트 및 W호에 대한 잔금, 추가부담금 등을 납부한 점, 일반적으로 분양받게 될 아파트에 대한 후취담보권을 제공하는 것을 조건으로 재건축조합이 이주비를 지급하여 주는 경우가 많은 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 이 사건 아파트에 관한 후취담보계약을 체결할 무렵 J이 K에게 이 사건 분양권을 양도하였다는 점을 알지 못하였거나 J과 K 사이의 분양권 양도계약의 목적물이 이 사건 아파트가 아닌 W호라고 판단하고, 이주비 등의 상환을 위하여 이 사건 아파트를 금융기관에 후취담보로 제공하고 대출을 받은 것으로 보인다. 그렇다면, 자신들의 이 사건 분양권 양도계약에 따른 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 임무를 위배하여 K에게 손해를 가할 의사나 목적으로 피고인들이 이 사건 아파트에 관하여 후취담보계약을 체결하였다는 점에 대하여 증인 K, J의 일부 법정진술 및 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.