서울남부지방법원-2019고합318

이 사건 공소사실 피고인은 2018년 여름 20:20경 서울 구로구 B건물 C호에 있는 피고인의 주거지에서, 친딸인 D(여, 당시 11세)이 피고인에게 "잠이 안 온다."라고 말하자, D에게 "잠 잘 오게 해줄게."라고 말하며 속옷만 입은 채로 피해자의 오른쪽에 누운 다음 피해자로 하여금 피고인을 향해 돌아눕게 한 후, 갑자기 한 손으로 덮고 있던 이불을 들고 한 손으로는 팬티를 허벅지 밑까지 벗은 다음 D에게 "OO아, 밑에 봐봐."라고 말하면서 D의 손을 잡아 당겨 피고인의 성기를 만지도록 하고, 이에 피해자가 손을 빼려고 하자 "빨리 안 만지냐."라고 화를 내어 겁을 먹은 D으로 하여금 피고인의 성기를 붙잡고 위, 아래로 흔들며 만지게 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술이 증거로 제출되어 그 신빙성을 판단할 때에는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 사정 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 진술을 하였는지, 사건 발생 후 진술을 하기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자가 오도할 수 있는 암시적인 질문을 반복적으로 하지 않았는지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받지 않았는지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어졌는지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 한다. 또한 검찰에서 한 진술내용도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 2) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조) 나. 이 사건의 경우 피고인은 이 사건 공소사실을 전부 부인하고 있고, 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 증거는 D이 수사기관에서 한 진술이 유일하다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자의 진술은 신빙성이 떨어지므로 그 진술로써 이 사건 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) D은 2018. 9. 21. 경찰에서, 2019. 5. 9. 검찰에서, 이 사건에 관하여 진술하였다. D이 경찰에서 구체적으로 진술한 피해 내용은 크게 4가지이다. 첫 번째 피해는 5학년 1학기에 있었던 것으로, 7월 15~20일경 저녁 8시~10시 사이에 피고인과 같이 자려고 누웠는데, 피고인이 D을 껴안고 눈을 감고 있는 D에게 키스를 했으며, 팬티 안으로 손을 넣어 음부(D은 음부를 '자궁', '중요한 부분', 소변·대변이 나오는 부분, '밑에' 등으로 표현하였다) 안에 넣었다는 것이다. 두 번째 피해는 위와 같은 일이 있은 이후 한두 달이 지난 때로서, D이 피고인 옆에 가서 불을 끄고 잠이 들었는데, 피고인이 D을 껴안았고, 이번에는 첫 번째 피해와 달리 먼저 음부에 손을 넣고, 이어서 키스를 했다는 것이다. 세 번째 피해는 이 사건 공소사실과 유사한 내용으로, D이 6학년 1학기일 때 피고인이 샤워를 하고 나와서 '잠 잘 오게 해줄게'라고 말하며 D의 방 안에서 D의 옆에 누운 뒤, 이불 속에서 팬티를 벗고 D에게 피고인의 성기를 강제로 만지게 했다는 것이다. 끝으로 네 번째 피해는 피고인이 D이 5학년 2학기일 때부터 수시로 D의 가슴을 손으로 만졌다는 것이다. 2) 그런데 D은 검찰에서 신고 초기에 한 진술 내용의 상당 부분을 변경하였다. D이 당초 경찰에서 개별 피해 사실에 대하여 시기를 특정하면서 구체적으로 진술하였던 점을 고려하면, 이를 단순히 지적능력이나 기억력의 한계로 인한 진술의 변경으로 설명하기는 어렵다. 먼저, 첫 번째, 두 번째 피해 사실에 대하여, D은 경찰에서 진술할 때 키스와 뽀뽀를 구별하여 키스는 '오래 하는 것', '혀 안에 넣고 드라마에서 키스하는 것'이라고 설명한 바 있음에도(수사기록 93쪽), 검찰에서는 뽀뽀를 키스로 오해했던 것 같다고 하면서, 오래 한다고 해도 2초, 3초 정도밖에 되지 않았고 경찰에서 긴 시간으로 진술한 것은 시간계산을 잘못했기 때문이라고 진술하였다(수사기록 275~277쪽). 첫 번째, 두 번째 피해 사실과 관련한 주된 피해 내용은 피고인이 손을 D의 음부에 넣은 것인데, D은 검찰에서 피고인이 자신을 재워주려고 껴안았던 것 같고, 다른 행동은 하지 않았다는 취지로 진술하였으며(수사기록 277쪽), 조사관이 직접적으로 피고인이 팬티 속으로 음부를 만진 적이 있는지 물어보았음에도 '그런 기억이 하나도 없다'고 답하였다(수사기록 342쪽). D이 피고인이 껴안은 사실을 기억하면서도 정작 음부에 대한 추행 사실을 기억하지 못한다는 것은 쉽게 이해하기 어렵다. 그리고 네 번째 피해와 관련하여, D은 경찰에서는 D이 샤워를 하고 나오면 피고인이 '가슴이 얼마나 컸는지 보자'고 하면서 수시로 가슴을 만졌다고 진술하였는데(수사기록 101~103쪽), 검찰에서는 피고인이 목욕을 하려고 하는 D에게 '씻겨준다'고 한 것을 성폭행이라고 봤다는 취지로 진술하였다(수사기록 272, 273쪽), 양 진술 내용은 피해 상황이 전혀 다른 것으로, D이 단순히 유사한 사실관계를 혼동해서 진술을 변경하였다고 보기는 어렵다. 더욱이, D은 검찰에서 피고인이 가슴을 여러 번 만졌다는 자신의 경찰 진술에 대해서 '아닌 것 같다', '기억이 잘 안 난다'는 취지로 답하기도 하였다(수사기록 324, 325쪽). 3) 이 사건 공소사실에 관한 진술만 떼어놓고 보면 D의 진술에 상당히 구체적인 내용이 포함되어 있고, 비교적 일관성이 유지되고 있어 공소사실과 같은 범행이 있었을지도 모른다는 의심이 들기도 한다. 그러나 위에서 본 바와 같이, D은 이 사건 신고 초기에 매우 구체적으로 진술한 바 있는 여러 피해 사실 중 대부분에 대한 진술을 변경하였고, 그와 같이 진술이 변경된데 합리적으로 수긍할 만한 이유를 찾아볼 수 없으므로, 피고인으로부터 성추행을 당했다는 D의 피해 진술은, 그 전체를 선불리 믿기 어렵다. 그럼에도 이 사건 공소사실에 관한 D의 진술을 신빙성이 있다고 평가하기 위해서는, 그 진술 내용에 일관성이 있을 뿐만 아니라 경험하지 않고서는 진술할 수 없는 내용을 담고 있고, 그 내용이 합리적이어서 달리 의심할 여지가 없어야 할 것인데, 이 사건 공소사실에 관한 D의 진술에도 신빙성이 의심되는 사정이 보인다. 가) D은 경찰에서는 '피고인이 샤워를 하고 나온 후 D의 옆에 누워서 잠 잘오게 해줄게라고 하면서 이불 속에서 팬티를 벗고 성기를 만지게 했다'고 진술하였고, 검찰에서는 'D이 잠이 안 온다고 하자 피고인이 갑자기 같이 자자고 하면서 팬티를 벗고 성기를 만지게 하였고, 자신이 잠이 들자 샤워를 하러 갔다'고 진술하였다. D의 진술은 이 사건 공소사실과 관련한 피해 전후 상황, 즉 피고인이 샤워를 하고 추행을 한 것인지, 추행을 마친 후 샤워를 하러 간 것인지에 대하여 내용이 변경되었다. 나아가 검찰에서는 '눈을 감고 있으니까 피고인이 행동을 중단하고 샤워를 하러 갔고, 그대로 슬슬 잠들었다'고 하여 피해가 종료될 당시 상황에 대한 진술이 구체화되는 모습도 보인다. 그런데 D의 검찰 진술대로라면, D이 경찰에서 피해 직후 있었던 상황을 혼동하여 피해 전의 상황으로 진술한 것은 쉽게 이해하기 어렵다. 피고인이 샤워를 하러 들어간 것은 피해의 종료와 근접하여 비교적 기억에 남기 쉬운 일로 보이고, 실제로 D은 이 사건 발생일로부터 1년 이상 지난 시점임에도 검찰에서는 이에 대해 주관적인 경험으로 보이는 내용을 포함하여 매우 상세하게 진술하고 있기 때문이다. 나) 또한, D은 피고인이 성기를 만지게 했을 때 어떤 느낌이 들었는지 경찰과 검찰에서 거듭 질문을 받았는데, 경찰에서는 '더러웠다'(수사기록 98쪽), '느낌이 너무 이상했다'(수사기록 107쪽)고 답하다가 '좀 더럽긴 했는데 점점 만지다 보니까 자궁 쪽이 아팠다'(수사기록 107, 108쪽)고 엉뚱한 대답을 하기도 하였고, '아빠의 중요한 부분이 거칠거칠했다'고 하여 피해 사실과 선뜻 연결 짓기 어려운 말을 하면서 왜 거칠거칠했냐는 질문에는 답하지 않은 채 결국 '느낌이 좀 그랬다'(수사기록 108쪽)는 추상적인 답변만을 하였다. 검찰에서도 당시 상황에 대하여, '엄청 불편했었고, 수치감이 들었다'(수사기록 311쪽), '엄청 뜨거웠다', '느낌이 좀 이상했다', '느낌 이상하면서도 좀 더러웠다'(수사기록 313쪽)고 답하여, 조사관이 피해 당시 느낌에 관한 상세한 진술을 유도하였음에도, 추상적이거나 피해 사실에 비추어 쉽게 수긍하기 어려운 내용만을 진술하였다. 한편, D은 경찰에서 피고인이 자신의 음부에 손을 넣었다는 첫 번째, 두 번째 피해사실에 대하여, 피고인이 '손을 자궁 안에 넣었다'고 진술하면서도, 느낌에 어땠냐는 질문에는 '좀 이상했다', '이상한 느낌이 들었는데 그게 좀 싫었다'라고만 답하여(수사기록 94, 95쪽), 주관적인 경험을 구체적으로 진술하지 못하고 성폭행 사건에서 일반적으로 느낄 법한 감정을 추상적으로 진술한 바 있다. 다) D이 남성의 성기를 손으로 잡고 위아래로 움직이게 하는 성적인 행동을 묘사하고, 피고인이 했다는 말을 구체적으로 인용하여 진술하고 있기는 하다. 그런데 피고인은 D의 휴대폰 검사를 하였더니 유튜브에서 야한 동영상을 검색해서 보았던 기록이 있어서 많이 혼냈다고 진술한 바 있고(수사기록 130쪽), 여기에 D이 경찰에서 여성이 성관계를 할 때 내는 소리를 듣고 피고인이 야한 동영상을 보고 있었음을 알았다고 진술하면서도, 이를 어떻게 알았는지 묻는 질문에 대해 석연치 않은 대답을 한 점(수사기록 106, 107쪽 참조)을 보태어 보면, D이 인터넷을 통해 음란물을 접하여 이를 자신이 경험한 것처럼 진술하였다는 의심을 지울 수 없다. 4) 117 신고 상담 내용에 의하면, D은 그 담임교사가 이 사건을 신고하기 전날인 2018. 9. 12. 공원에서 놀다가 초등학교 3학년 여학생에게, '피고인이 자신에게 키스를 여러 번 해오던 중 지난 주 불상일에 자고 있는 자신의 브래지어 속으로 손을 넣어 가슴을 만지고 피고인의 성기를 손에 쥐어 주며 만지라고 했고, 위 일로 불상일에 가출을 하기 위해 쪽지를 쓰고 있는데 퇴근 하고 온 피고인이 발견하고 귀가 울릴 만큼 뒤통수를 세게 때렸다'는 이야기를 하였던 것으로 보인다. 그런데 위 신고된 내용은 D의 수사기관 진술 내용과 상당한 차이가 있고, 피고인이 평소 D이 학원을 빠지고 놀았다는 등 이유로 심하게 혼을 내서 피고인을 매우 무서워하였던 것으로 보이며, D은 위 신고 무렵 가출을 시도하였다가 또 다시 피고인에게 혼이 나면서 폭행을 당하기도 하였던 것으로 보인다. 이러한 점을 고려하면 D이 피고인의 양육 방식에 대한 불만을 품은 상태에서 동네 어린이에게 사실과 다른 진술을 하게 되었을 가능성을 배제하기는 어려우므로, 이 사건 신고 경위에 의심스러운 사정이 없다고 볼 수만은 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.