전주지방법원-2019고단864

공소사실 피고인은 부동산 매매 및 분양 등을 목적으로 설립된 유한회사 B(이하 'B'이라 한다)을 실질적으로 운영한 사람이고, 'B'은 전주시 덕진구 C에서 지하 2층, 지상 6층, 상가 21개 규모의 'D건물'를 신축하여 분양한 시행사이며(공사기간 : 2016. 4.경 ~ 2016. 12. 하순경, 이하 위 건물을 '이 사건 상가'라 한다), 피해자 E, F는 부부이다. 피고인은 이 사건 상가 부지 매입을 위한 토지대금 28억 원 중 10억 원을 투자받고, 나머지는 담보대출을 받아 충당했으며, 한편 이 사건 상가를 분양하면 그때 받게 될 분양대금으로 공사비를 지급하기로 하고, 외상으로 이 사건 상가를 신축하였다. 그러나 불황으로 인하여 이 사건 상가 중 G호, H호만 분양이 되었을 뿐 제대로 상가 분양이 되지 아니하여 공사비 16억 원을 지급하지 못하는 등 자금난에 봉착하게 되었다. 이에 피고인은 분양대금을 전부 마련할 수 없는 사람들에게 '상가에 이미 임차인이 확정되어 있으니 그들로부터 받게 되는 임차보증금으로 분양 잔금을 내면 된다'는 방식으로 거짓말을 하여 분양계약을 체결함으로써 공사비나 운영자금을 마련하기로 마음먹었다. 1. 이 사건 상가 I호에 대한 사기의 점 피고인은 2016. 6. 20.경 전주시 덕진구 J, 4층에 있는 'B' 사무실에서 피해자 E에게, "내가 D건물를 짓고 있는데 현재 상가 I호가 남아있다. 이 상가는 내 처 K가 임차하여 플로리스트 가게(꽃집)를 오픈하기로 확정되어 있으니, 이를 분양받으면 건물 준공 즉시 임대보증금 3,000만 원에 월 임대료 85만 원을 받도록 보장해 주겠다."라고 거짓말을 하고, 같은 달 30.경 위 사무실에서 피해자와 사이에 이 사건 상가 I호를 분양대금 2억 330만 원에 분양하는 취지의 계약을 체결하였다. 그러나 사실 이 사건 상가 I호에 플로리스트 가게 입점이 확정된 사실이 없어 피고인으로서는 피해자가 이 사건 상가 I호를 분양받더라도 임차인을 구하여 약속한 임대수익을 보장해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 'B' 명의의 농협은행 통장으로 2016. 6. 30. 계약금 명목으로 4,066만 원을, 같은 해 7. 1. 중도금 명목으로 6,264만 원을 각 송금 받아 합계 1억 330만 원을 편취하였다. 2. 이 사건 상가 L호에 대한 사기의 점 피고인은 2016. 7. 7.경 위 'B' 사무실에서 E의 배우자인 피해자 F에게, "D건물 L호가 남아있는데 며칠 전에 그곳에 프랜차이즈 식당인 'M'이 입점하기로 확정되었으니, 이를 분양받으면 건물 준공 즉시 임대보증금 5,000만 원에 월 임대료 296만 원을 임차인으로부터 받도록 보장해 주겠다."라고 거짓말을 하고, 같은 날 위 사무실에서 피해자와 사이에 이 사건 상가 L호를 분양대금 5억 4,000만 원에 분양하는 취지의 계약을 체결하였다. 그러나 사실 피고인은 'M' 프랜차이즈 본점과 사이에 입점 가(假)계약만 체결하였을 뿐이고, 이 사건 상가 L호에서 실제로 'M'을 운영할 임차인은 구하지 못한 상태였으므로, 피고인으로서는 피해자가 이 사건 상가 L호를 분양받더라도 임차인을 구하여 약속한 임대수익을 보장해줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 'B' 명의의 농협은행 통장으로 2016. 7. 7. 계약금 명목으로 4,000만 원을, 같은 달 15. 중도금 명목으로 3억 6,000만 원을 각 송금 받아 합계 4억 원을 편취하였다. 관련 법리 1. 일반적으로 상품의 선전 광고에 있어 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나 그 선전·광고에 다소의 과장·허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결 등 참조). 2. 한편 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다. 따라서 이른바 분양대금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부를 판단할 때에도 분양계약을 체결할 당시 또는 그 분양대금을 수령할 당시에 피고인에게 그 편취의 범의가 있었는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 참조). 판단 1. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 각 사실은 인정된다. 가. 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자들에게 이야기하면서 피해자들과 이 사건 상가 I호, L호에 관한 분양계약을 체결하였고, 또한 분양계약 당시 피해자들에게 '임차인으로부터 받을 보증금으로 분양대금 중 잔금을 납부하면 된다'고 이야기하였다. 나. 당시 피해자들은 은퇴 후 노후 보장을 위하여 안정적인 임대수익 확보가 가능한 상가를 물색하고 있었으므로, 위와 같은 피고인의 이야기를 믿고 이 사건 상가 I호, L호에 관한 분양계약을 체결하게 되었다. 다. 그런데 피고인의 당초 이야기와는 달리 피고인은 이 사건 상가 I호를 임차하여 배우자 K로 하여금 플로리스트 가게를 열도록 하지 않았고, 상가 준공 후 상당한 기간이 경과하도록 이 사건 상가 L호에서 'M'을 운영할 임차인도 구해지지 않았다. 2. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 위 1.항에서 인정한 사실만으로는 피고인이 거래의 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 원칙에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가. 피해자들은 수사기관에서 '이 사건 상가 I호, L호에 관한 분양계약 체결 당시 피고인이 임차인을 구해 분양홍보물에 기재되어 있는 임대수익을 보장해 주고, 임차인들로부터 임차보증금을 지급받아 분양대금 중 잔금을 지급하기로 하는 내용의 특약이 있었다'고 주장한 바 있다. 그러나 피고인이 공소사실 기재와 같이 이야기하였다는 사정만으로 피해자들 주장과 같은 내용의 특약이 체결되었다고 볼 수 있는지 의문이 있고, 오히려 분양계약의 체결 당시의 상황, 분양계약서의 기재 내용 등을 살펴보면 피해자들 주장과 같은 특약은 없었다고 볼 여지도 상당하다[피고인이 이 사건 상가 I호, L호를 분양받을 경우 예상되는 임대수익을 언급하면서 피해자들에게 제시한 서류에는 그것이 '예상임대가'임이 명시되어 있는바(증거기록 2권 54면 참조), 피고인이 피해자들에게 임대수익이 보장된다는 설명을 하였다고 하더라도 이는 일종의 전망 내지 예상을 제시한 것으로 보는 것이 타당하다]. 나. 한편 분양업자는 신축중인 건물이 모두 정상적으로 분양되고 상권 형성이 제대로 이루어질 것을 전제로 과장을 섞어서 분양계약 체결을 권유하게 된다. 또한 상가를 분양받는 경우에는 항상 투자 위험이 따르게 마련이므로, 투자자는 자신의 책임과 판단 아래 주변 상가의 현황, 수익률, 부동산 경기 동향, 분양회사의 자력 등 제반 사정을 사려 깊게 참작하고 분양받은 상가의 임대 여부가 어느 정도에 이를 것인지를 예측하여 스스로 투자 여부를 결정하여야 한다. 그리고 투자자들로서도 분양업자 또는 분양대행사의 직원들이 설명한 것과는 달리 임대가 보장되지 않을 수 있다는 것을 어느 정도는 예상하는 상황에서 투자 여부를 결정하게 마련이다(대법원 2001. 5. 29. 선고 199다55601, 55618 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다94769 판결 참조). 따라서 설령 피고인이 피해자들과 분양계약을 체결하면서 임대수익을 보장하고 임차보증금으로 분양대금 중 잔금을 지급하기로 하는 내용의 특약을 두었고, 그 특약이 제대로 이행되지 않았다고 하더라도, 그러한 사정만으로 성급하게 피고인이 피해자들을 기망하였다고 단정할 수는 없고, 이와 별도로 피고인이 거래의 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하였다는 사실이 검사가 제출한 증거에 의하여 합리적 의심 없이 입증되어야 피고인이 피해자들을 기망하여 분양대금을 편취하였다고 할 수 있다. 다. 그런데 이 사건 상가 I호의 경우, 피고인의 배우자 K가 실제로 화훼장식기능사 자격증을 보유하고 있었던 점(증거기록 2권 159면 참조), K는 2015. 12.경 인터넷 SNS에 이 사건 상가의 조감도를 게시하면서 플로리스트 가게를 창업할 생각임을 밝혔고, 이 법정에서 '2016. 1.경부터 수개월에 걸쳐 플로리스트 가게를 창업하기 위한 강좌를 수강하였다'고 진술한 바 있는 점, 이 사건 상가가 준공된 이후 K는 플로리스트 가게를 열지 않았는데, 그 이유와 관련하여 K는 이 법정에서 '주변 지인들로부터 창업을 재고해 보라는 권유를 받았고, 이러한 사정에다가 육아의 어려움 등도 함께 고려하여 결국 창업을 포기하게 되었다'는 취지로 진술한 점, 2015. 3. 27. 제정된 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률이 2016. 9. 28. 예정대로 시행되자, 실제로 화훼업 경기에 부정적인 영향을 끼칠 것으로 전망되기도 하였던 점, 상가 준공 이후 이 사건 상가 I호를 임차하지 않은 것과 관련하여 피고인이 피해자들에게 차임을 지급하여 손해를 보전해 주겠다는 제안을 한 바 있는 점 등을 종합하면, 분양계약 체결 당시에 피고인이 이 사건 상가 1호를 임차하여 K로 하여금 플로리스트 가게를 창업하도록 할 의사가 없음에도 불구하고 피해자들에게 허위 사실을 고지하여 분양계약을 체결하였다고 단정하기는 어려운 것으로 보인다. 라. 또한 이 사건 상가 L호의 경우, 분양계약 체결 당시 'B'과 'M' 본사 사이에 가맹점 계약이 체결되었을 뿐 입점할 임차인이 구체적으로 확정되지는 않았으나, 당시 이 사건 상가는 준공예정일로부터 6개월가량 남은 상황이어서 임대차계약이 확정될 수 있는 상황은 아니었던 점, 피해자들 역시 이 사건 상가 L호에서 'M'을 운영할 임차인이 확정되지 않았음을 인지한 상태에서 분양계약을 체결한 것으로 보이는 점(증거기록 1권 128면, 129면 참조) 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자들에게 공소사실 기재와 같이 이야기한 것을 가리켜 '이 사건 상가 L호의 임대가 확실하다'고 과장한 것이라고 평가할 수는 있을지언정, 거기에서 더 나아가 피고인이 '이 사건 상가 L호에 입점할 임차인이 이미 확정되어 있다'는 취지로 허위 사실을 고지하였고, 피해자들이 그러한 인식 하에 분양계약을 체결하였다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 마. 한편 검사는 2020. 4. 20.자 의견서에서 '피고인의 자력 상태, 이 사건 상가의 분양 상황 등을 고려하면 피고인은 피해자들이 잔금을 지급할 때까지 임차인을 구할 수 없음을 충분히 인식할 수 있었음에도 불구하고 무리하게 피해자들과 이 사건 상가 I호, L호에 관한 분양계약을 체결한 다음 계약금 및 중도금을 받았고, 이후 분양계약이 취소되거나 해제되더라도 이미 지급받은 계약금 등을 돌려 줄 의사나 능력이 없었다고 보아야 한다'고 주장한다. 그러나 이 사건과 같이 시공사의 책임 하에 금융기관 대출을 받아 상가를 신축 분양하는 경우 분양대금이 입금되면 공사비, 대출원리금 상환 등에 먼저 충당되는 점, 공사비, 대출원리금 상환 등에 충당할 자금이 부족한 상황에서 분양계약이 취소 또는 해제될 것을 대비하여 분양업자가 분양대금을 보유하고 있어야 한다는 것은 위와 같은 거래 관행에 상당히 어긋나는 점, 검사의 주장대로라면 분양이 예상보다 저조한 상황에서 상가 분양 활성화를 위해 노력하면 할수록 사기죄가 성립할 여지가 많아지게 되므로 분양업자로서는 분양 활성화를 위한 노력을 하지 말아야 한다는 선뜻 납득하기 어려운 결론에 이를 수 있는 점, 앞서 본 바와 같이 상가를 분양받는 경우에는 항상 투자 위험이 따르게 마련이므로, 투자자로서는 자신의 책임과 판단 하에 스스로 투자 여부를 결정하여야 하는 점 등을 고려해 볼 때, 검사가 주장하는 사정까지 고려하여 분양계약 체결 당시 피고인에게 피해자들로부터 분양대금을 편취할 범의가 있었다고 인정하기는 곤란해 보인다. 결론 이상에서 살펴 본 바와 같이 피고인이 분양계약 체결 당시에 거래의 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 원칙에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하였다고 볼 만한 증거가 없는 이상, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 주문과 같이 무죄를 선고한다.