서울중앙지방법원-2020고합1005

범죄사실 2020고합1005-피고인 A, B, C 피고인 C의 범죄전력 피고인 C는 2016. 2. 16. 의정부지방법원에서 사기죄, 횡령죄로 징역 2년을 선고받아 의정부교도소에서 복역 중 2017. 1. 26. 가석방되어 2017. 7. 9. 그 형의 집행을 마쳤다. E과 피고인 A의 F 및 ‘G 펀드’ 관련 공동범행 1. 피고인 A와 E, F 및 이른바 ‘G 펀드’ 등의 관계 가. 피고인과 E 및 F 피고인은 계면활성제 등 제조․판매를 주된 목적으로 하는 주식회사 H(이하 ‘주식회사’의 경우 특별한 언급이 없으면 처음 부를 때를 제외하고는 주식회사를 생략하고 부른다)의 대표이사, 주식회사 I의 대표이사로서 위 회사들을 운영하면서, 2018. 3. 6.경 주식회사 J라는 상호로 대부업체를 설립하여 운영하던 중 K에게 금전을 대여하였으나 2018. 10.경부터 대여금 일부를 회수하지 못하게 되었다. 한편, L 주식회사 대표 E과 위 K 등은 2017년경부터 이른바 ‘G 펀드’를 운영하면서 다양한 특수목적법인들(Special Purpose Company, 이하 ‘SPC’라 한다)을 이용하여 펀드 자금을 소위 ‘돌려막기’ 식으로 운용하여 왔는데, 피고인은 K에게 대여한 금원을 회수하지 못하게 된 것을 기화로 2018. 11.경 K으로부터 L을 소개받은 후 2018. 11. 19.경 G 펀드에 35억 원을 투자하기도 하였다. 이후 피고인은 2019. 1.경 직접 E을 만나 E으로부터 K의 채무를 대위변제해주겠다는 약속을 듣고, 그 무렵 코스닥 상장기업 주식회사 F(이하 ‘F’이라 한다)를 인수하여 경영해달라는 부탁을 받았다. F은 1978. 3.경 선박 방향타 등 제조 목적으로 설립된 업체로 2009. 5.경 코스닥에 상장되었고, 2010년과 2011년에는 선박 방향타 제조·판매 분야 M 업체로서 한국거래소로부터 ‘N’ 기업으로 선정되기도 하였으며, 자회사로는 O 주식회사 등을 보유하고 있었다. 한편, F은 2018. 4.경 창업주 P가 F 경영권 및 최대주주 지분을 Q, R 등에게 매각하면서 그 무렵부터 무자본 기업 인수·합병 세력 간 경영권 쟁취의 대상이 되었고, 인수 자본의 출처 등에 대한 공시의무 위반을 이유로 2018. 11. 26. 한국거래소로부터 불성실 공시법인으로 지정되어 주식거래가 정지된 이후, 2019. 1. 8. 한국거래소의 상장적격성 실질심사 대상으로 지정되었다. E은 2018. 8.~10. 사이에 무자본 기업 인수·합병 세력인 R(2019. 5. 20. 사망), D, Q 등에게 G 펀드 자금으로 F의 인수자금 합계 230억 원을 조달하여 준 것을 기화로, R 등과 모의하여 현금성 자산이 풍부한 F과 그 자회사 등의 자금을 G 펀드에 투자하는 방법으로 G 펀드의 돌려막기 자금을 확보하고, R이 또 다른 상장회사의 인수에 필요한 자금을 G 펀드를 통해 제공하는 공생관계를 구축하려고 하였으나, 2018. 11.경 위와 같이 F의 주식거래가 정지되면서 계획대로 진행되지 않게 되자, F의 최대주주 및 경영진 교체 등을 통해 피고인으로 하여금 F을 경영하게 하면서 회사를 정상화하는 한편, 현금자산이 풍부한 F의 자금으로 G 펀드 돌려막기를 계속 이어가되, 종국적으로 F의 주식거래를 재개시킨 후 F 지분을 시세차익을 남기고 매각하거나, 새로운 투자자에게 F 경영권을 매각하는 방법으로 G 펀드 자금을 회수하기로 다시 R과 모의하였다. E은 위와 같은 R과의 모의에 따라 피고인을 F의 새로운 경영진으로 영입하고, 피고인은 E의 요청에 따라 이전(以前) 경영진이던 Q, D 등을 무자본 기업 인수·합병 세력으로 의심하던 한국거래소에 2019. 1. 29. ‘1차 개선계획서’를 제출하여 ‘F의 영업 지속성, 재무 건전성, 경영 투명성’ 등에 대한 개선계획을 밝히면서최대주주 변경(Q에서 H으로), 경영진 교체(Q에서 피고인 등으로), 자회사(O, AB 주식회사) 매각등을 추진하겠다고 하였다. 나. 피고인과 E의 F 무자본 기업인수·합병 협의 및 F 인수자금의 흐름 피고인과 E은 위와 같은 과정을 거치면서 2019. 2. 10.경 H이 E으로부터 200억 원을 받아, F의 최대주주 지분과 경영권을 인수하고, F의 풍부한 현금자산으로 G 펀드에 가입하는 등의 방법으로 투입된 자금을 즉시 회수하고, 인수 1년 후 2년 내에 F 주식거래를 재개시켜 지분을 매각하여 차액을 챙기거나 F의 경영권을 다시 고가에 매각함으로써 발생하는 수익을 나누기로 하되, 최소한 H에 50억 원의 이익을 보장하고, 추가로 발생하는 초과수익에 대해서는 50:50으로 배분할 것을 약정하였다. E은 위 약정에 따라 2019. 2. 12. G 펀드 자금 200억 원을 G 펀드 관련 SPC들인 U → T → S을 거쳐 H 명의 기업은행 계좌로 송금하였고, 피고인은 2019. 2. 14. F의 최대주주 Q와 사이에 Q의 주식 11,709,405주(15.89%)를 총 301억 원에 매입하되, 그중 201억 원은 같은 날 지급하고, 나머지 100억 원은 1년 후인 2020. 2. 14. 지급하기로 하는 내용의주식 매매 및 경영권 양수도 계약을 체결하고, 2019. 2. 14. 위와 같이 E으로부터 받은 200억 원에 자신의 1억 원을 보태 합계 201억 원을 Q에게 지급한다는 명목으로 Q의 채권자인 T 계좌로 133억 3,000만 원을 송금하는 등 같은 날 합계 201억 원 전액을 E에게 지급하여 F의 경영권을 무자본으로 인수한 다음, 2019. 3. 26.경부터 2020. 7. 13.경까지 F의 대표이사로 재직하였다. 2. 피고인의 자본시장과금융투자업에관한법률위반 피고인의 특수관계법인인 H은 위와 같이 2019. 2. 14.경 주권상장법인 F 주식을 5% 이상 대량보유하게 되었고, 이러한 경우 피고인은 자신의 계산으로 그 보유주식 등의 합계가 1% 이상 변동될 경우 이를 공시(보고)하여야 할 의무를 부담한다. 그럼에도 피고인은 2019. 11. 14.경 자신의 자금을 이용하여 고교 동창생인 AC, AD 등의 명의로 주식회사 AE이라는 페이퍼컴퍼니를 설립하고, 그 무렵부터 2019. 12. 27.경까지 E으로부터 차용한 G 펀드 자금 55억 원으로 AF 등을 통해 위 법인 명의를 빌려 F 주식 1,492,528주(2.03%)을 매입하였음에도, 그 보유주식 등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 주식 변동사유, 변동 주식의 수, 보유 형태, 취득일자․가격 및 방법 등의 사항에 관하여 ‘보고’하지 아니하였다. 3. 피고인과 E의 H 유상증자 100억 원 관련 범행 가. 범행 공모 과정 피고인과 E은 2019. 11. 29. 한국거래소 코스닥시장위원회로부터 F에 대한 개선기간 1년 부여 결정을 받을 당시 ‘재무건전성 확보 방안으로 F의 최대주주인 H에 대한 유상증자를 통해 자본금을 증액시키겠다’는 등의 개선계획을 제출하였다. 이후 E은 2020. 4.경 G 펀드 자금 등을 이용하되 제3자 명의로 100억 원을 H 유상증자 대금으로 납입하고, 유상증자 완료 후 납입대금을 인출하여 G 펀드 돌려막기에 사용하기로 계획하였고, 피고인은 이에 동의하여 AG 주식회사, 주식회사 AH에 제3자 배정 방식으로 H의 유상증자를 추진한 다음 H의 자본금으로 투입된 주금을 즉시 인출하여 E에게 전달하기로 공모하였다. 나. AH 관련 상법위반, 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인과 E은 위와 같은 공모에 따라 E의 SPC 회사로 편입을 검토하였던 AH 명의를 이용해 H 유상증자 주금 50억 원을 납입하는 외관을 만들기로 한 다음, 2020. 4. 27. G 펀드의 SPC인 U 대표 AI로 하여금 G 펀드 자금 50억 원을 AH의 AJ은행 계좌로 송금하게 하고, 2020. 5. 8. 이를 다시 H 명의 기업은행 계좌로 주식납입금 명목으로 예치하게 하였다. 이후 피고인은 AJ은행으로부터 ‘주식납입금 보관증명서’를 발급받아, 2020. 5. 12. 법무사 AK를 통하여 안산시 단원구 광덕서로 75에 있는 수원지방법원 안산지원 등기과에서 그 정을 모르는 등기공무원에게 주금납입을 가장하기 위해 발급받은 위 증명서를 첨부하여 주식회사 변경등기신청서를 제출하고, 그 무렵 담당 공무원으로 하여금 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 H의 자본금을 1,883,335,000원에서 2,550,005,000원으로 변경 기록하게 함으로써 허위사실이 기재된 공전자기록이 저장·보존되게 하였고, 2020. 5. 12. 안산시 단원구 지원로 107 소재 기업은행 동시화지점에서 위 50억 원을 수표로 인출하여 그 무렵 G 펀드 환매 자금으로 사용하였다. 이로써 피고인과 E은 공모하여, H 주금 50억 원의 납입을 가장하고, 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다. 다. AG 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인과 E은 2020. 4.경 코스닥 AL 업체인 AM 주식회사의 상무이사 AN을 통하여 AM에 F을 매각하는 방안을 협의하던 중, 위 AN에게 피해자 H의 유상증자에 참여하여 50억 원 상당의 신주를 인수하여 달라고 부탁하였다. 이에 AM 측은 피해자 H의 유상증자에 참여하되, 1개월 내로 AM의 F 인수가 원활하게 진행되지 않을 경우 50억 원을 반환하여 달라고 요청하였고, E은 이를 승낙하면서 1개월 내로 위 유상증자로 AM에 발행된 피해자 H의 신주를 G 펀드의 SPC를 통해 재매입하는 방법으로 위 50억 원을 반환해주겠다고 하였다. AM는 그 자회사인 AG을 통하여 2020. 5. 8. 피해자 H 명의 기업은행 계좌로 유상증자 주금 50억 원을 납입·예치하였다. 피고인은 위와 같이 피해자 H의 자본금으로 편입된 50억 원을 업무상 보관하던 중, 2020. 5. 11. 위 주금 납입계좌에서 50억 원을 피해자 H 명의 기업은행 다른 계좌로 이체한 다음, 2020. 5. 12. 안산시 단원구 지원로 107에 있는 기업은행 동시화지점에서 위 50억 원을 수표로 인출하여 E의 부탁을 받아 위 금원을 G 펀드 SPC들의 계좌로 분산 송금하는 방법으로 그 무렵 E에게 전달하여, G 펀드 환매 자금으로 사용하였다. 이로써 피고인과 E은 공모하여 피해자 H의 자금 50억 원을 횡령하였다. 피고인 A, C, B의 F 자회사인 O 관련 범행 1. 피고인 B, C와 D, R 등의 경력 피고인 B은 2009년경부터 2011년까지 약 2년간 주식회사 AO 부회장으로 근무하다가 AO 주가조작 사건으로 서울남부지방검찰청에서 수사가 진행되자 태국으로 도주하여 약 2년 6개월간 도피 생활을 하다가 구속기소되어 2017. 7. 13. 서울고등법원에서 자본시장법위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 그 형이 확정되었다. 피고인 B은 2018. 4.경 AP파 부두목 R의 위 F 경영권 장악에 필요한 인수자금을 조달하는 등 R의 자금조달책 역할을 하면서, 2018. 5.경 R이 Q를 앞세워 F 경영권을 장악하게 되자 피고인 C를 R에게 소개하여 F 경영지원실장으로 근무하도록 하고, 2019. 5.경 R, D와 함께 F의 자회사인 O 자금을 유용하여 또 다른 코스닥 상장사 주식회사 AQ 인수계약금으로 사용한 다음, 주가조작 세력인 AR 등과 함께 자기 자본 없이 AQ를 인수하고, 2020. 2.경 피고인 C와 함께 O 자금을 유용하여 주식회사 AS(이하 ‘AS’이라 한다) 인수 중도금으로 사용한 다음, 주식담보대출 등을 통해 자기 자본 없이 AS을 인수한 사람이다. R은 전국 최대 폭력조직 AP파의 부두목으로, 2018. 4.경 성형외과 원장인 Q를 대표이사로 내세워 피고인 B 및 D 등을 통해 외부에서 인수자금을 조달하는 방법으로 F의 경영권 및 최대주주 지분을 인수한 다음, 2018. 7.경 D를 위 O의 경영총괄 담당 부회장으로 임명하는 등 F의 대표이사인 Q나 피고인 A(2019. 2. 14.부터) 등 최고 경영권자의 의사결정에 실질적이고 지배적 영향력을 행사하면서 2019. 5. 20. AU파 부두목 AV에 의하여 살해되기 직전까지 D를 통해 O의 자금을 관리·감독하는 방법으로 경영업무 전반에 관여한 사람이다. D는 2018. 4.경 R이 위와 같이 F을 인수할 당시 인수자금을 조달하고, 2018. 7.경부터 R의 지시에 따라 O의 경영총괄 역할을 담당하면서 2019. 7.경까지 O의 자금을 관리·감독하는 지위에 있던 사람이다. 피고인 C는 위와 같이 AO 주가조작에 가담한 AO 부회장인 피고인 B과 함께 2009년부터 2011년까지 약 2년간 AO에서 상무이사로 근무를 하다가 2016. 2.경 위 사기죄 등 사건으로 징역 2년을 선고받고 출소 후, 2017년 하반기 무렵부터 피고인 B과 함께 다시 코스닥 상장사 무자본 인수 업무를 하던 중, 2018. 5.경 피고인 B으로부터 R을 소개받아 F의 경영지원실장으로 근무하였고, 2019. 11.경부터 O의 이사를 겸하면서 현재까지 O의 자금관리 업무 등을 담당하고, 2020. 2.경부터 2020. 9.경까지 피고인 B이 인수한 코스닥 상장사인 AS의 사장으로 근무하였다. 2. 피고인 B의 2019. 5. 7.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(D와 공동범행) 피고인은 2019. 3.경부터 R과 함께 코스닥 상장사를 인수하여 주가를 상승시킨 다음, 시세차익을 거두기로 마음먹고, AF 등과 함께 인수 대상 기업을 물색하던 중, 2019. 5. 초순경 법무법인 AW의 변호사 AX을 통해 AQ를 인수 대상 기업으로 소개받고 인수를 서둘러야 하는 상황이 되자, R, D와 순차 논의하여 계약금 30억 원을 피해자 O에서 인출하여 AQ 인수계약금으로 사용하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인은 2019. 5. 초순경 R에게 AQ 인수계약금 조달을 요청하자, R은 D에게 ‘B과 함께 AQ를 인수하는데 O 자금으로 도와줘라, 기가 막힌 펄(pearl)이 있어서 그것을 붙이면 주가가 폭등할 것이니 걱정 마라, 급한 대로 O 자금으로 AQ 인수를 도와줘서 돈을 많이 벌게 되면 네가 빌려준 돈도 이자까지 해서 바로 갚아주겠다.”라고 이야기하여, D는 피해자 O 대표이사 AY으로 하여금 피해자 O 계좌에서 30억 원이 즉시 이체가 가능하도록 준비시키고, R은 다시 피고인에게 “D에게 다 이야기해놨으니 연락해서 돈을 받아라.”라고 이야기를 하였다. 이에 피고인은 2019. 5. 7. 법무법인 AW 사무실에서 D의 요청에 따라 D가 피해자 O가 30억 원 지출에 대한 허위 회계처리를 할 수 있도록 위 자금이 AQ의 실사 보증금으로 지출되는 것이며, 피해자 O가 원할 경우 반환받을 수 있는 것처럼 기재된 내용의 피고인 명의의 확약서를 작성하여 D에게 전달하고, D는 그 무렵 AY에게 위 확약서 등을 근거로 마치 위 지출이 이사회 결의를 거쳐 정상적으로 지출된 것처럼 이사회 의사록을 만들도록 지시하여, AY으로 하여금 피해자 O 자금 30억 원을 법무법인 AW 명의 계좌로 예치하도록 하고 허위 내용의 이사회 의사록을 작성하도록 하였다. 그런 다음, 피고인은 2019. 5. 9. 법무법인 AW 명의로 예치 받은 30억 원을 AQ 대주주 AZ에게 이체함으로써 이를 자신의 AQ 인수계약금을 지급하는 데 사용하였다. 이로써 피고인은 상장사를 인수하여 되파는 방법으로 시세차익을 얻을 목적으로 R, D와 공모하여, 그들이 업무상 보관 중이던 피해자 O 자금 30억 원을 상장사인 AQ 인수계약금으로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 3. 피고인 C의 단독범행 - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2020. 2. 1.경 피해자 O 자금으로 마카오 카지노 환전상인 BA에게 투자하여 환전 중개업을 통한 개인적 이익을 얻으려고 마음먹고, 그 무렵부터 2020. 2. 3.까지 중국의 특별행정구역인 마카오 소재 BB 호텔에서 피해자 O 직원 BC에게 전화하여 피해자 O 계좌에 있는 15억 원을 BA 계좌로 송금하도록 한 다음, BA로부터 이를 홍콩달러로 이체받았다. 이로써 피고인은 피해자 O 자금 15억 원을 업무상 보관하던 중 위와 같이 환전 중 개업을 한다는 명목으로 임의 인출하여 이를 횡령하였다. 4. 피고인 B, C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 B은 2019. 11.경 피해자 O의 총괄이사인 피고인 C에게 코스닥 상장회사인 AS 인수계획을 밝히면서 AS의 사장으로 이직할 것을 제의하였고, 피고인 C가 이를 승낙한 것을 기화로, 2020. 2.경 AS 인수를 추진하는 과정에서 인수자금이 부족하게 되자, 피고인 C가 업무상 보관 중인 피해자 O 자금을 AS 인수 등에 임의로 사용하기로 피고인 C와 공모하였다. 피고인 B은 2020. 2. 17.경 피고인 C에게 전화하여 ‘AS 인수 중도금 20억 원을 급히 납입하지 않으면 인수가 무산되니 피해자 O 자금 20억 원을 AS 경영권 등 양도 계약자인 BD 명의 AJ은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 빨리 송금해라’는 취지로 지시하고, 피고인 C는 위와 같은 피고인 B의 지시에 따라 피해자 O 계좌에서 BD의 위 계좌로 20억 원을 송금하여 피고인 B이 BD으로부터 AS의 경영권 및 최대주주 지분을 양수하는 계약의 중도금 지급이 완료되도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 피고인 C가 업무상 보관 중이던 피해자 O 자금 20억 원을 임의로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 피해자 O 공사비로 위장하여 피고인 B의 내연녀 BE 운영 병원의 인테리어 비용 1억 2,400만 원을 피해자 O가 대신 지급하도록 한 2020. 6. 18.까지 별지 1. 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 피고인 C가 업무상 보관 중이던 피해자 O 자금 합계 22억 5,400만 원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 피고인 A, C의 피해자 F 자금 업무상횡령 범행 피고인 A는 2019. 8. 20. 개최 예정인 피해자 F의 임시 주주총회를 앞두고 2019. 7. 하순경 F 경영지원실장 피고인 C에게 E이 추천하는 L의 고문이자 금융감독원 국장 출신인 BF을 피해자 F의 감사로 선임할 수 있도록 소액주주들의 의결권을 모아 달라고 부탁하였다. 이에 피고인 C는 피해자 F 명의로 AF의 페이퍼컴퍼니와 허위의 경영컨설팅 계약을 체결하여 피해자 F의 자금 지출의 근거를 만들고 그 돈으로 장외에서 소액주주들의 의결권을 매입하는 데 사용하자고 제의하였다. 피고인들은 위와 같은 공모에 따라 2019. 8. 7.경 부산 강서구 BG 소재 피해자 F 사무실에서 AF 운영의 BH 주식회사와 허위 내용의F 및 O 경영자문 관련 용역계약을 체결하고, 피고인 C는 그 즉시 피해자 F 명의 BI은행 계좌에서 AF이 관리하는 BJ 주식회사 명의 BK은행 계좌로 3억 3,000만 원(부가가치세 포함)을 이체한 후 피고인 A를 위한 의결권 매집 비용 등으로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 위와 같이 피해자 F 자금 3억 3,000만 원을 업무상 보관하던 중, 피고인 A의 경영권 방어를 위한 의결권 매집 비용으로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 2021고합269-피고인 D 1. 피고인 및 관련자들의 지위 및 범행 배경 피고인은 2012년 AO 무자본 기업 인수 과정에서 알게 된 AP파 부두목 R 등 무자본 기업 인수 세력의 코스닥 상장사인 F 무자본 인수과정에 합류하여 인수자금 조달 역할을 담당하고, 2018. 7.경부터 2019. 7.경까지 F의 부회장 및 F의 자회사인 O의 부회장으로 재직하면서 O의 자금관리와 경영 등을 총괄하였던 사람이고, R은 폭력조직 AP파 부두목 출신으로 Q를 대표로 내세워 F 인수를 주도하고, 회사 경영 전반에 관한 영향력을 행사하면서 실질적으로 회사경영을 총괄하다가 F 인수과정의 금전 갈등으로 폭력조직인 AU파 부두목 AV에 의하여 2019. 5. 20. 살해된 사람이다. Q는 서울 강남구에 있는 BL성형외과 원장으로서, 2018. 7. 16.부터 2018. 11. 30.까지 F의 대표이사로 재직하고, R 및 피고인 등이 조달한 자금으로 2018. 4.경부터 2019. 2.경까지 F의 최대주주로 등재되었던 사람이고, B은 폭력조직인 BM파 출신으로 R, Q 및 피고인과 함께 F 무자본 인수에 참여하여 F 경영권 장악에 필요한 인수 자금을 조달하는 등 R의 자금조달책 역할을 한 사람이다. BN은 BO정당 제16대 국회의원 BP의 보좌관 및 한국도로공사 BQ 출신으로 2018. 5.경부터 2020. 5.경까지 한국장애인고용공단 BR으로 재직하였던 사람이다. 피고인은 위와 같이 R, Q, B과 함께 2018. 4.경 우량 선박부품 제조회사인 F 무자본 인수에 참여하여 F의 경영권을 인수하게 되자, 2018. 7.경 F의 자회사인 O 경영을 총괄하는 부회장에 취임하여 AY을 O의 명목상 대표이사로 임명한 다음, AY을 통해 O자금을 R, B 또는 자신의 이익을 위하여 사용하기로 마음먹었다. 또한 피고인은 R, Q 등이 F의 인수과정에서 투자자 BS로부터 사기죄로 고소를 당하여 그 무렵부터 서울중앙지방검찰청 강력부에서 수사를 받게 됨으로써 F의 경영권을 유지하는데 어려움을 겪게 되자, 2019. 1. 초순경 위 BN과 함께 위 사기 사건 무마 명목으로 R과 Q로부터 금품을 수수하기로 마음먹었다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) - 피고인 B과의 공동범행 F 경영권을 장악한 R은 B과 코스닥 상장사인 AQ를 인수하여 주가를 상승시킨 다음 시세차익을 거두기로 마음먹고, AQ 경영권 등을 인수하는 데 필요한 자금을 피고인이 관리하는 피해자 O에서 조달하기로 하였다. 피고인은 2019. 5. 7.경 R으로부터 “B과 함께 AQ를 인수하려고 하는데 기가 막힌 펄(pearl)이 있어 그걸 붙이면 주가가 폭등할 것이니 걱정 마라. AQ 인수가 잘 마무리되면 O도 이익을 볼 수 있고, 당신이 F 인수과정에서 투자한 자금도 이자까지 포함해서 회수할 수 있으니 B이 AQ를 인수할 수 있도록 O에서 인수계약금 30억 원을 마련해줘라.”라는 요청을 받고, 이에 응하기로 하면서 R, B의 범행에 적극 가담하기로 마음먹고, 이들과 피해자 O 자금 30억 원을 B의 AQ 인수계약금에 사용하기로 순차 공모하였다. 피고인은 2019. 5. 7. 부산시 강서구 BT에 있는 피해자 회사 사무실에서, 피해자 O 대표이사 AY으로 하여금 업무상 보관하고 있던 피해자 O 자금 30억 원을 B이 지정하는 법무법인 AW 계좌로 입금하도록 하고, B은 2019. 5. 9. 위와 같이 법무법인 AW 계좌로 송금된 피해자 O 자금을 인출하여 AQ 경영권 등을 인수하는 계약금으로 사용하였다. 이로써 피고인은 R, B과 공모하여, 업무상 보관 중이던 피해자 O 자금 30억 원을 B의 AQ 경영권 인수 계약금으로 임의로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 3. 업무상배임 피고인은 2018. 9.경 R과 같이 F을 인수하는 과정에서 F 인수자로 공시된 바 있는 ‘BU’의 조합장 명의를 대여해주는 등 도움을 주었던 BV에게 명의 대여에 대한 대가를 지급하기로 하고, 선박 부품 제조업체인 피해자 O가 BV이 설립하여 실운영하고 있는 주식회사 BW에 의류 위탁판매 대행을 위탁하여 그 판매 수익금을 분배하는 계약을 체결한 다음, 피해자 O에서 판매 대행 비용 등을 BW에 지급하는 방식으로 금전적 이익을 지급하기로 마음먹었다. 한편, BW는 부동산 시행사업을 주종으로 하는 업체이고, BV은 위와 같은 의류 판매 경험이 전무하여 판매 대행비용을 지급하더라도 BW로부터 수익금을 지급받을 수 있을지 여부가 매우 불투명하였다. 피고인은 피해자 O의 전반적인 경영을 총괄하는 부회장으로서 피해자 O의 자금을 투자함에 있어 투자금 회수 가능성을 엄격히 심사하여 피해자 O가 손해를 입지 않도록 해야 할 업무상 임무가 있음에도 BV에게 금전적 이익을 지급할 목적으로 이를 위배하여, 2018. 9. 18.경 피해자 O의 위 사무실에서 피해자 O 명의로 BW와 GN 등 의류에 대한 위탁판매 거래계약을 체결하였고, 2018. 9. 14. 5,000만 원, 2018. 9. 17. 1억 5,000만 원, 2018. 9. 19. 1억 5,000만 원 합계 3억 5,000만 원의 피해자 O 자금을 위탁판매 비용 명목으로 BW에 지급하였다. 그 후, BW의 의류 위탁판매 실적 부진으로 피해자 O가 수익금을 전혀 분배받지 못하는 상황이었고, BW에 대여금 명목의 자금을 추가로 지급하더라도 BW로부터 대여금을 회수할 가능성이 거의 없었다. 피고인은 대여금의 회수 가능성을 엄격히 심사하고 담보를 제공받는 등 피해자 O가 손해를 입지 않도록 해야 할 업무상 임무가 있음에도 이를 위배하여, 적절한 담보를 제공받는 등 대여금 회수 방안에 대한 조치 없이 2019. 4. 1. 상품판매 행사촉진 자금 명목으로 피해자 O 자금 1억 원을 BW에 대여금 명목으로 추가 송금하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 BW에 4억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 O에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 4. 업무상횡령 가. 허위의 보수용역 계약을 통한 업무상횡령 피고인은 2018. 11. 15. 피해자 O의 위 사무실에서, 피해자 O 자금을 업무상 보관하던 중 피해자 O 재무 담당 직원인 BC으로 하여금 피고인의 형수인 BY 명의로 등록된 법인과 허위의 용역계약서를 작성하도록 한 다음, 이를 근거로 같은 날 1,900만 원, 2018. 12. 28. 2,280만 원의 합계 4,180만 원을 피해자 O의 기계, 기구 장비 점검 및 수리대금 지급 명목으로 BY 명의의 BZ은행 계좌로 송금하도록 하고, 그 무렵 피고인의 형 CA으로 하여금 위와 같이 송금한 금원을 현금 및 수표로 인출하도록 한 다음 그로부터 현금 및 수표를 넘겨받아 피고인의 변호사비 등 개인적인 용도로 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 피해자 O 자금 4,180만 원을 횡령하였다. 나. 회사 자금 무단 인출에 따른 업무상횡령 피고인은 2019. 5. 22.경 피해자 O의 위 사무실에서, 피해자 O 자금을 업무상 보관하던 중 피해자 O 대표이사 AY 및 재무 담당 직원 BC에게 순차 지시하여 피해자 O 자금 2,500만 원을 인출하도록 하고, 이를 AY으로부터 넘겨받아 R의 장례식 비용 등 개인적인 용도로 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 피해자 O 자금 2,500만 원을 횡령하였다. 5. 변호사법위반 누구든지 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응, 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하거나 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하여서는 아니된다. 피고인은 BN과 R, Q 등이 F의 투자자 BS로부터 F 인수와 관련하여 사기 등으로 고소를 당하자, 이를 무마해 주겠다는 명목으로 R, Q로부터 금품을 수수하기로 모의하였다. 피고인은 2019. 1. 3. R을 상대로 ‘BN이 검찰 고위 간부와 친분이 두텁고 인맥이 매우 좋기 때문에 BN을 통해 위 사기 사건을 무마할 수 있다’, ‘수사 무마 로비를 하려면 돈이 필요하다’는 취지로 말하여, 같은 날 R으로부터 현금 5,000만 원을 받아 이를 그 무렵 서울 서초구 CB에 있는 CC에서 BN에게 전달한 것을 비롯하여 2019. 1. 3.부터 2019. 7. 26.까지 같은 방법으로 별지 2. 범죄일람표 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 6억 3,000만 원을 R과 Q로부터 건네받아 이를 BN에게 건네주었다. 이로써 피고인은 BN과 공모하여, 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 R, Q로부터 6억 3,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 [판시 2020고합1005 사건 사실] ▣ 피고인 A 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 CE의 진술기재, 제7회 공판조서 중 증인 AY의 진술기재, 제9회 공판조서 중 증인 BC, CF의 각 진술기재, 제10회 공판조서 중 증인 CG의 진술기재, 제11회 공판조서 중 증인 AF, AX의 각 진술기재, 제14회 공판조서 중 증인 CH, K의 각 진술기재, 제16회 공판조서 중 증인 CI의 진술기재, 제18회 공판조서 중 증인 CJ, CK의 각 진술기재, 제19회 공판조서 중 증인 CL의 진술기재, 제20회 공판조서 중 증인 CM의 진술기재, 제24회 공판조서 중 증인 B의 진술기재, 제25회 공판조서 중 증인 Q의 진술기재, 제26회 공판조서 중 증인 D의 진술기재, 제27회 공판조서 중 증인 E의 진술기재, 제28회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. CN에 대한 증인신문조서 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서 1. CM에 대한 2020. 7. 15.자 검찰 피의자신문조서 사본, E에 대한 2020. 7. 15.자 검찰 피의자신문조서 사본, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. CO, E, CM, CE, AT, K, CP, CI, AN, CL, CQ, CR, CS, CT, CU, Q, C, BC, AY, CN, D, AF, CV, CG, AX에 대한 각 검찰 진술조서 1. K, CI, CL, CK, CE의 각 진술서 1. 고소장-2020. 7. 6.자 ㈜F이 피고소인에게 발송한 내용증명, 2020. 7. 6.자 ㈜F BI은행 대출계좌상세조회서 등 1. ㈜F 크레탑자료 및 법인 등기부등본, O(주) 크레탑자료 및 법인등기부등본, AB(주) 크레탑자료 및 법인등기부등본, S 크레탑자료 및 법인등기부등본, 법인등기부등본(H, I), 크레탑 및 키스라인 기업정보(H, I), 주주명부, 2020. 7. 1.자 H 주주명부, F 주주명부(2019. 12. 31. 기준) 1. 2018. 10. 9.자 금전소비대차계약서, 2018. 10. 9.자 약정서, 영수증 및 수표(40억 원 및 30억 원), ㈜F 대금 정산 내역, 2019. 2. 14.자 확인서(Q, CW), Q가 작성한 ‘사실확인서’ 사본, 2020. 8. 14.자 발송한 내용증명, 차용증 1. 계좌별거래명세표(A, H 명의 계좌거래내역), 거래처원장(H, 2018년도)-잔액, 내용, H, I(요청사항), 긴급질의서, 긴급질의서 회신, 2020. 9. 24.자 F 주주명부 사본, H 유상증자 관련 계좌내역, 2020. 5. 8.자 에스크로보관증 사본, 주식매매계약서 사본, H 투자의향서, F 추가개선계획 및 보충자료, AN 제출 이메일, 투자의향서, 주주명부(증거순번 257번), 거래소 심사부 대응시 이슈사항 및 예상질문, 이사회회의록, H 유상증자계획, 신주식 청약 확인증, 주식청약서, 주민등록초본(CX), 가족관계증명서, 현금수령증 및 수표 사본, 통장 사본(CX), 합의서, 통장사본[(주)H], 재무상태표, 손익계산서, 제조원가명세서, 이익잉여금 처분계산서, 합계잔액시산표, 타행환공동망단체입금명세, AJ은행 거래내역, 법인등기부등본, 주식회사변경등기신청서(주식납입금보관증명서 등), ㈜H, I 주주명부 1. 각 공시자료, CY 압수물 중 제8호, 제10호 관련 메모 사본, A 파일노트 제출 메모 4매, 2019. 2. 11.자 CM가 E으로부터 받은 이메일 본문 및 첨부파일 ‘우선주인수계약서’, 2019. 2. 11.자 위 이메일에 첨부된 ‘우선주인수계약서’ 파일 출력물, 서울중앙지방법원 2020타채11732결정문 1부, A가 E과의 금전거래를 자필로 작성한 노트사본, E이 A가 자필로 작성한 금전거래를 토대로 재작성한 A와의 금전거래, CP 제출 이메일 출력본, 2018년도 업무수첩 스캔 출력본, 2020년도 업무수첩 스캔 출력본, 2019년도 업무수첩 스캔 출력본, 자필 반성문, 메시지 내역 1. ㈜F 면담 관련 진술서, 2019. 11. 29. 코스닥시장위원회 부의안건(11쪽), F 재경팀 CJ가 보낸 이메일 출력물, 주주명부 출력물, F 주식거래자 출력물, F 상장적격성 실질심사 대상 검토, F 경영개선계획서, F 상장폐지 관련 한국거래서 기업심사위원회 심사·결의 안건, 위원회 회의록, F 상장폐지 관련 한국거래소 코스닥시장위원회 심사·결의 안건, 코스닥시장위원회 운영규정, 코스닥시장 기업심사위원회 운영세칙, F 관련 공시자료, O(주) 회계자료 1부(별책 첨부) 1. ㈜O 내부조직도(2018. 8. 16.자) 1부, ㈜O 내부조직도(2018. 11. 2.자) 1부, F과 BH간의 2019. 8. 1.자 용역계약서, BH 작성의 용역보고서, 이체영수증, BH 관련 법인등기부 등본 및 크레탑 기업자료, 2019. 8. 1.자 용역계약서 사본 1부, 경영컨설팅 보고서(초안) 사본 1부, A 노트 사본 1부, BH 주주명부, 용역계약서(F 및 BH), 차용증(20억 원), 주식매매 및 경영권 양수도계약서(O) 1. ㈜AE 법인등기부등본, 주식근질권설정계약서, ㈜AE 정관, A 스마트폰에서 확인된 AF 관련 메시지 출력물, A 스마트폰에서 확인된 AE이 AF, DA, CZ를 고소한 고소장, 주식근질권설정계약서, AE이 AF, CZ, DA을 고소하기 위해 작성한 고소장 범죄사실, A 압수물 중 제29기 F 임시주주총회(2020. 1. 30.), 주식근질권설정계약서 1. 주식매매 및 경영권 양수도 계약서(O) 1부, 2020. 3. 19. F 감사보고서 공시 1부, O 감사보고서(DC회계법인) 1부, 2019. 반기보고서(2019. 6. 30. 기준) 1부, 2019. 감사보고서(2019. 12. 31. 기준) 1부, 2019. 반기감사 및 연말 회계감사 당시 CV가 O에 보낸 이메일 자료 1. 2020. 6. 1.자 CM-CO_200601_132011녹취서, 2020. 6. 1.자 CM-A_200601_190449 녹취서, 2020. 7. 2.자 E-A_200702_081955녹취서, DB의 DD가 F 주식을 취득한 과정 관련 자료, E의 T과 DB 간의 합의서, DE회계법인 작성 중인 보고서 일부(F 관련) 1. F 등 관련회사 계좌거래내역 파일(CD), 횡령 등 확인사항 관련 자료(CD), 녹취록 작성보고(녹음파일 3개), 녹취록 작성보고(녹음파일 4개), 녹취파일(CD) 3매, 녹취록(2020. 7. 7. 12:48 A-DF 대화내용), 녹취록(A-DB 대화내용), 녹취록(A의 아들 DG 제출 녹취록 등), F 등 관련회사 계좌거래내역 파일(CD), 횡령 등 확인사항 관련자료(CD) 1. 수사보고(O 주식회사 재무상태 관련) ▣ 피고인 B 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 CE의 진술기재, 제7회 공판조서 중 증인 AY의 진술기재, 제9회 공판조서 중 증인 BC의 진술기재, 제10회 공판조서 중 증인 CG의 진술기재, 제11회 공판조서 중 증인 AF, AX의 각 진술기재, 제12회 공판조서 중 증인 CN의 진술기재, 제26회 공판조서 중 증인 D의 진술기재, 제28회 공판조서 중 증인 C의 진술기재, 제29회 공판조서 중 증인 A의 진술기재 1. K, AC에 대한 각 증인신문조서, CI에 대한 증인신문조서, CJ, CK에 대한 각 증인신문조서, CM에 대한 증인신문조서 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. A, C, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. C, BC, CE, AY, D, AF, CV, DH, CG, BE에 대한 각 검찰 진술조서 1. 법인등기부등본, 크레탑 기업정보조회[AS(주)], AS(주) 주식양수도 계약 관련 공시(19. 12. 4.) 1부, AS(주) 주식양수도 계약 관련 정정 공시(20. 2. 6.) 1부, AS(주) 최대주주 변경 공시(20. 2. 17.) 1부, 주식등의 대량보유상황보고서(AS(주)), O(주) 회계 자료 1부(별책 첨부), 카카오톡 대화내용 캡쳐사진 1부, 주식 및 경영권 양도양수계약서(AQ), 주식등의 대량보유 상황보고, B 압수물 중 차용증 및 이사회 의사록 사본 각 2부, 차용증(20억 원), 주식 매매 및 경영권 양수도계약서(O), AS 2020. 10. 27.자 공시자료 및 2020. 11. 9.자 공시자료 1. ㈜AQ 주식양수도 계약 관련 공시(19. 5. 24.) 1부, DI 주식회사 등기사항전부증명서 1부, ㈜AQ 최대주주 변경 공시(19. 7. 24.) 1부, 주식매매 및 경영권 양수도계약서 (O) 1부, 사건기록 사본(서울중앙지검 2019형제102602호) 1부, 사건기록 사본(서울중앙지검 2020형제4332호) 1부, O AQ 이사회의사록(AQ 실사보증금 자금이용 건), 법무법인 AW 30억 원 에스크로 보관증 사본 1부, B 작성의 확약서 사본 1부, A 압수물에서 확인된 2019. 11. 28.자 20억 원 차용증(B) 사본 1부, 주식및경영권양도양수계약서 사본, AQ 공시자료 및 주식등의 대량보유상황보고서, B 압수물 중 차용증 및 이사회 의사록 사본 각 2부, 제목 ‘AQ와 AR’ 정리 자료, DJ 매매보고서(2019. 7. 31. 및 2019. 8. 1.자), AQ 실사보고서, AQ 임시주주총회 의결권 위임 제안서, AQ 주식 및 경영권양도양수계약서, 주식매매 및 경영권 양수도계약서 1부, 거래내역조회서(46억 원 입금) 4부, 잔금 지급 여부에 대한 확인서(주식회사 DK) 1부, 업무협조(잔금 납부 시기 변경에 대한 입장 통지) 1부, 중도금 납입 통보서(주식회사 DK) 1부, 협약서 1부, 추가 협약서 1부, 이사회의사록(19. 9. 10. O 지분 매각의 건) 1부, 변경합의서(1~14차) 각 1부, 주주명부(주식회사 DK) 1부, 사업자등록증(주식회사 DK) 1부, 등기사항전부증명서(주식회사 DK) 1부, 확약서 원본 1부, 확약서(회계처리용) 1부 1. 수정 전 이메일, 수정 전 에스크로 보관증, 수정 전 확약서, 수정 후 이메일, 수정 후 에스크로 보관증, 수정 후 확약서 1. 수사보고(BE 참고인조사 당시 제출 및 제시 자료 첨부), 수사보고(O 주식회사 재무상태 관련) ▣ 피고인 C 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제9회 공판조서 중 증인 BC의 진술기재, 제11회 공판조서 중 증인 AF의 진술기재, 제24회 공판조서 중 증인 B의 진술기재, 제26회 공판조서 중 증인 D의 진술기재, 제29회 공판조서 중 증인 A의 진술기재 1. AY에 대한 증인신문조서, CN에 대한 증인신문조서, K, AC에 대한 각 증인신문조서, CJ, CK에 대한 각 증인신문조서, CL에 대한 증인신문조서, CM에 대한 증인신문조서, Q에 대한 증인신문조서 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. A, B, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. CQ, CR, CE, CU, BC, Q, AY, CN, D, AF, CV, DH, CG, BE에 대한 각 검찰 진술조서 1. CE의 진술서 1. F과 BH 간의 2019. 8. 1.자 용역계약서, BH 작성의 용역보고서, 이체영수증, BH 관련 법인등기부 등본 및 크레탑 기업자료, 경영컨설팅 보고서(초안) 사본 1부, A 노트 사본 1부, A 압수물에서 확인된 2019. 11. 28.자 20억 원 차용증(B) 사본 1부, A 스마트폰에서 확인된 AF 관련 메시지 출력물, BH 주주명부, 용역계약서(F 및 BH), 차용증(20억 원), 주식 매매 및 경영권 양수도계약서(O) 1. 법인등기부등본, 크레탑 기업정보조회[AS(주)], AS(주) 주식양수도 계약 관련 정정 공시(20. 2. 6.) 1부, AS(주) 최대주주 변경 공시(20. 2. 17.) 1부, 주식등의 대량보유상황보고서[AS(주)], O(주) 회계자료 1부(별책 첨부) 1. ㈜AQ 주식양수도계약 관련 공시(19. 5. 24.) 1부, DI 주식회사 등기사항전부증명서 1부, ㈜AQ 최대주주 변경 공시(19. 7. 24.) 1부, 카카오톡 대화내용 캡쳐사진 1부, 주식매매 및 경영권 양수도계약서(O) 1부, 법인등기부등본, 금전소비대차 계약서 사본 1부, 2020. 3. 19. F 감사보고서 공시 1부, O 감사보고서(DC회계법인) 1부, 주식 및 경영권양도양수계약서 사본, AQ 공시자료 및 주식등의 대량보유상황보고서, B압수물 중 차용증 및 이사회 의사록 사본 각 2부, 주식 매매 및 경영권 양수도 계약서 1부, 거래내역조회서(46억 원 입금) 4부, 잔금 지급 여부에 대한 확인서(주식회사 DK) 1부, 업무협조(잔금 납부 시기 변경에 대한 입장 통지) 1부, 중도금 납입 통보서(주식회사 DK) 1부, 협약서 1부, 추가 협약서 1부, 이사회 의사록(19. 9. 10. O 지분 매각의 건) 1부, 변경합의서(1~14차) 각 1부, 주주명부(주식회사 DK) 1부, 사업자등록증(주식회사 DK) 1부, 등기사항전부증명서(주식회사 DK) 1부 1. 각 공시자료, 거래소 심사부 대응시 이슈사항 및 예상질문, F 상장적격성 실질심사대상 검토, F 경영개선계획, F 상장폐지 관련 한국거래소 기업심사위원회 심사·결의 안건, 위원회 회의록, F 상장폐지 관련 한국거래소 코스닥시장위원회 심사·결의안건, 코스닥시장위원회 운영규정, 코스닥시장 기업심사위원회 운영 세칙, F 관련 공시자료, 2019. 반기보고서(2019. 6. 30. 기준) 1부, 2019. 감사보고서(2019. 12. 31. 기준) 1부, 2019. 반기감사 및 연말 회계감사 당시 CV가 O에 보낸 이메일 자료 1. 2018년도 업무수첩 스캔 출력본, 2019년도 업무수첩 스캔 출력본, 2020년도 업무수첩 스캔 출력본, BJ 통장(BI은행 (계좌번호 2 생략)) 사본 1. 수사보고(C가 횡령한 15억 원을 홍콩 BB 호텔에 디파짓하였다는 취지의 현금보관증 촬영사진 제출), 수사보고(A와 AF의 통화녹음 CD 제작), 수사보고(BE 참고인조사 당시 제출 및 제시 자료 첨부), 수사보고(O 주식회사 재무상태 관련) 1. 판시 전과: 수사보고(C 전과관계 등 확인보고), 개인별 수용현황, 각 판결문 [판시 2021고합269 사건 사실 - 피고인 D] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제11회 공판조서 중 증인 AX의 진술기재, 제26회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. C, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. Q, AY, B, BC, CJ, DL에 대한 각 검찰 진술조서 1. DM, BC의 각 진술서 1. BC 이메일 출력물 1부, DN 보수 계약서 사본 1부, DN 견적서 사본 1부, 대체전표 (O) 4부, 2018. 11. 15. 지출(대체) 결의서 사본 1부, 사업자등록증(DN) 사본 1부, BY 명의 BZ은행 계좌사본 1부, 입금확인증(BY) 사본 1부, O BK은행 계좌내역 사본 1부, 송금확인증 1부, O 자금일보(19. 5. 22.) 사본 1부, O 기업은행 계좌내역 사본 1부 1. 2018. 9. 5. O 이사회의사록(BW 위탁 판매건), 2019. 4. 1. O 이사회의사록(BW 촉진 자금 대여), O BK은행 계좌거래내역, BW 거래내역 정리(BC 작성), O와의 의류판매 위탁계약 관련 서류 1부, 위탁판매 개시 이후 매출액 확인 가능한 서류 1부, R, D 등으로부터 대여한 자금 정리 1부, D에게 BW 부회장 명함을 만들어준 경위 정리 1부, O와의 금전거래내역 1부, BW 법인 계좌거래내역(2018. 7.~현재) 1부 1. 녹취록(D, B), 녹취서 작성 보고(증거순번 33, 103번), 녹음파일 녹취서 2부 1. 수정 전 이메일, 수정 전 에스크로 보관증, 수정 전 확약서, 수정 후 이메일, 수정 후 에스크로 보관증, 수정 후 확약서 1. 수사보고(O 주식회사 재무상태 관련) 1. 수사보고(Q가 BN에게 형사사건 불기소처분을 청탁한 사건 공소장 등 결정문 및 관련 언론기사 첨부)-서울중앙지검2018형제66786호 공소장, 대법원 나의사건검색(2019고합636), 서울중앙지검2020형제25907호 불기소결정문, 수사보고(D 휴대전화에서 확인된 BN 관련내용 확인)-D 휴대전화 메시지 중 BN과의 대화 출력물, 수사보고(BN의 변호사법위반 범행 배경 및 관련 판결문 등 첨부)-A 및 B 구속영장 사본, 의정부지법 2020고합78 판결문, 서울고등법원 2020노1773호 대법원 나의사건검색 출력물, 서울중앙지검 2018형제667786호 공소장 및 서울중앙지법 2019고합636호 대법원 나의사건 검색, 서울중앙지검 2020형제25907호 불기소결정문, 수사보고(DL이 제출한 청탁에 사용된 것으로 추정되는 수표사본 첨부)-수표(1억원) 사본 3매, 수사보고[수표추적결과(1차)]-BI은행 회신자료(수표), 수사보고[수표추적결과(2차, DO은행 1억원)]-DO은행 회신자료(수표), 수사보고[수표추적 및 BN 명의 게좌 분석결과(최종)]-BN 금융거래내역 통합 CD 1장, 수사보고(D가 R에게 사건 무마 명목으로 전달받아 BN에게 교부한 수표 특정), 수사보고(Q, A, BN 공소장 첨부)-서울중앙지검 2020형제97956호, 101868호(피고인 BN) 1. 수사보고(DN 대표 BY 전화진술 청취 보고), 수사보고[(주)BW 대표이사 BV 전화진술 청취] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ❑ 피고인 A - 주식 등의 대량보유변동 보고의무 위반의 점: 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제445조 제20호, 제147조 제1항, 징역형 선택 - 주금 납입가장의 점: 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조, 징역형 선택 - 공전자기록 불실기재 및 불실기재 공전자기록 행사의 점: 형법 제228조 제1항, 형법 제229조, 제30조, 각 징역형 선택 - 50억 원 이상 업무상횡령의 점: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 유기징역형 선택 - 업무상횡령의 점: 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 징역형 선택 ❑ 피고인 B - 각 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 피고인 C와의 공동범행은 포괄하여) ❑ 피고인 C - 5억 원 이상 업무상횡령의 점: 각 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(다만 형법 제30조는 피고인 B과의 공동범행에 한하여) - 업무상횡령의 점: 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 징역형 선택 ❑ 피고인 D - 5억 원 이상 업무상횡령의 점: 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 - 업무상배임의 점: 형법 제356조, 제355조 제2항, 징역형 선택 - 업무상횡령의 점: 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 - 청탁명목 금품수수의 점: 각 변호사법 제111조 제1항, 형법 제30조(공여자별로 포괄하여), 징역형 선택 1. 누범가중(피고인 C) 형법 제35조, 형법 제42조 단서 1. 경합범가중 ❑ 피고인 A 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄법위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] ❑ 피고인 B 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 2019. 5. 7.자 특정경제범죄법 위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] ❑ 피고인 C 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 형법 제42조 단서[형과 범정이 가장 무거운 피고인 B과 공동범행으로 인한 특정경제범죄법 위반(횡령)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중] ❑ 피고인 D 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄법위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경(피고인 A) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예(피고인 D) 형법 제62조 제1항(아래의 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징여부 ❑ 검사는 피고인 B에 대하여 52억 5,000만 원, 피고인 C에 대하여 15억 원, 피고인 D에 대하여 2억 3,000만 원을 각 추징하여야 한다고 주장하고 있고, 위 각 금액은 위 피고인들이 피해자 O에 대한 횡령․배임 범죄로 취득한 부패재산의 몰수 및 회복에관한 특례법(이하 ‘부패재산몰수법’이라 한다) 소정의 부패재산또는 피고인 D가 변호사법 제111조 위반죄로 취득한 금품이나 이익임을 전제로 하는 것으로 보인다. ❑ 먼저 부패재산몰수법에 의한 추징은 피고인으로부터 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로 피고인이 실질적으로 취득한 이익을 추징 대상으로 하고, 한편 부패재산몰수법 제6조 제1항에 의하면, 위 조항에 따른 범죄피해재산의 몰수·추징은 ‘범죄피해자가 그 재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우’에 할 수 있다. 그런데 검사가 주장하는 위 부패재산은 부패재산몰수법 제2조 제3호 나목 소정의 범죄피해재산인바, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 범죄피해자인 O는 2019년 기준 자산총계 35,283,000,000원(부채 총계 25,591,000,000원, 자본 총계 9,692,000,000원)인 회사로서 종업원이 20명에 이르고, 실질적으로 운영되고 있는 점, 피고인 B은 F과 체결한 O의 경영권 양수도 계약을 합의해제하면서, F의 몰취를 인정한 금액을 제외한 나머지 양수도대금 36억 4,000만 원을 O에 대한 횡령금의 변제에 사용하기로 합의하고 O에 위 금액을 송금한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 부패재산몰수법 제6조 제1항이 몰수 또는 추징의 요건으로 정한, 범죄피해자가 범인에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 나아가 변호사법 제116조에 따른 같은 법 제111조의 죄를 지은 자 등에 대한 추징은 단순한 불법이익의 박탈을 목적으로 하는 본래적 의미의 일반적 추징으로서 징벌적 추징이 아니다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도4374 판결 등 참조). 따라서 일반적 추징을 하는 경우 원칙적으로 개별추징의 원칙에 따르거나, 공범이 있는 경우 공범자 각자의 이득 부분에 해당하는 금액을 추징하여야 하는바, 기록에 의하면, 이 부분 변호사법위반죄에 관하여 피고인 D와 공범관계에 있는 BN이 서울중앙지방법원 2020고단9125 사건으로 공소가 제기되었고 위 법원이 2022. 3. 4. BN에 대하여 수수한 금품 전액인 6억 3,000만 원의 추징을 명하는 판결을 선고하여 2022. 12. 22. 확정된 사실이 인정되고, 달리 피고인 D가 이 부분 변호사법위반 범행으로 BN과는 별개로 금품이나 이익을 얻었음을 인정할 만한 증거가 없다. 검사의 추징에 관한 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인들과 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) AE은 AC이 설립한 회사이고 피고인은 AC에게 주식매입자금을 빌려 주어 단지 우호지분을 확보해 두었을 뿐이며 AE이 취득한 F 주식은 피고인의 차명주식이 아니다. 2) AH이 납입한 유상증자대금은 가장납입에 의한 것이 아니고 실질적으로 H의 자본금으로 편입되었으며, 피고인이 인출한 돈은 F 인수과정에 생긴 별개 채무를 변제하는 데 사용한 것이고, AG이 납입한 유상증자대금을 인출한 것은 피고인이 H에 대해 보유한 가수금 채권의 변제금 명목으로 인출한 것이므로 불법영득의사가 없다. 3) 피고인이 BJ 명의의 BK은행 계좌에 송금한 3억 3,000만 원은 피고인의 개인적인 이익인 경영권 방어를 위해 지출한 비용이 아니라 당시 한국거래소의 경영개선 요구사항이었던 감사 선임안을 통과시키기 위한 소액주주들의 의결권 매집 비용이므로, 불법영득의사가 인정되지 않아 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 피고인 B 1) D, R의 횡령범행에 있어서 비신분자인 피고인은 R의 채권자로서 R으로부터 단순히 채권을 회수하기 위하여 돈의 송금경위와 출처를 명확하게 살피지 않고 주범인 D의 요청에 따라 확약서를 작성하는 등 횡령행위에 편승하였을 뿐 적극적으로 횡령을 교사하거나 이들의 범행에 적극적으로 가담한 사실이 없고, R과 D가 O 자금을 정당한 절차에 따라 사용한다고 알았을 뿐 O 자금을 횡령한다는 사정을 알지 못했다. 2) C와의 공동 횡령범행에 관하여는 피고인은 A로부터 돈을 빌리려 한 것일 뿐 C로 하여금 ‘O 자금으로 AS 인수자금을 조달하라’고 지시한 바 없으므로 O 자금에 대한 횡령의 범의가 없고, C의 범행에 적극 가담한 바도 없으므로 이 부분 범죄가 성립하지 않는다. 다. 피고인 C 피고인이 2019. 8. 7. BJ의 계좌에 F 자금 3억 3,000만 원을 이체하여 AF으로 하여금 2019. 8. 20. 예정되어 있던 F의 임시주주총회에서 감사를 선임하는 데 필요한 의결권을 모으는 데 사용하도록 한 것은 사실이나, 당시 F의 경영상황을 고려할 때 감사 선임이 필요하였고 통상적인 방법으로는 감사 선임에 필요한 의결권을 모을 수 없는 상황이었다는 점을 고려할 때 이는 회사의 업무의 일환으로 지출된 것이므로 업무상횡령죄가 성립하지 않는다. 라. 피고인 D 1) 피고인은 R과 B 등이 AQ를 인수하는 데 사용할 인수계약금 명목으로 O의 자금 30억 원을 지출한 것이 아니라 실사보증금 명목으로 지급하였던 것으로서, 그 반환을 전제로 하였다. AQ의 기업가치가 상승할 경우 30억 원의 지급대가로 그 주식을 취득하도록 한 것이므로 오히려 O의 이익을 위하여 자금을 사용한 경우에 해당하여 불법영득의사가 없다. 2) O와 BW 사이의 의류 위탁판매는 실제로 진행된 점, O가 BW로부터 투자금 및 수익금을 회수한 점, 2019. 4. 1.경 BW에 1억 원을 추가로 대여한 것은 BW로부터 투자금 및 수익금을 충분히 회수한 상태에서 위탁판매 계약 조항에 따라 지급한 것인 점 등을 고려하면 피고인에게 배임의 의사가 있었다고 볼 수 없고, 업무상 임무를 위배한 것도 아니다. 2. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다. 가. 피고인들 및 관계회사, 관련자들의 지위 1) F은 선박 방향타 등 선박기자재를 생산하는 DP 등의 협력업체로서 코스닥 상장기업이다. Q는 2018. 4. 4. F의 창업주 P 등으로부터 주식 및 경영권을 양수하고, 2018. 7. 16. 대표이사로 취임(등기는 같은 달 19.)하였다가 2018. 11. 30. 사임하였다. Q는 2019. 2. 14. H에게 F 주식 2,341,881주(주당 2,570원)를 양도하기로 하는 주식양수도 계약을 체결하였고, 피고인 A는 H의 최대주주겸 대표이사로서 2019. 3. 26.(같은 해 4. 5. 등기) F의 대표이사에 취임하였다가 2020. 7. 13. 대표이사에서 해임되고 같은 날 CI이 대표이사에 취임하였다. 2) O는 공조설비업, 선박 구성 부분품 제조업을 목적으로 설립된 F의 100% 자회사로서, 2018. 1. 5. P, DQ이 각 대표이사에서 퇴임하고, AY이 2018. 7. 15. 사내이사에, 2019. 3. 27. 대표이사에 각 취임하였다가 2019. 10. 21. 각 사임하고(등기는 같은 달 29.), 피고인 A가 2019. 10. 21. 대표이사에 취임하였다가, 2020. 4. 17. 사임하고(등기는 같은 달 20.), CG가 2020. 4. 17. 대표이사에 취임하였다. 3) H은 기계제조업 등을 목적으로 설립된 회사로 2019. 2. 12. 기준으로 피고인 A가 대표이사, 그 아내 DR와 아들 DG이 사내이사, CM가 감사로 각 등기되어 있고, F 주식의 15.89% 지분을 소유하고 있다. I은 화공약품 제조 판매업 등을 목적으로 설립된 회사로 DR가 유일한 사내이사로 등기되어 있다. H은 2018. 12. 31. 기준으로 피고인 A(85%)와 DR(15%)가 그 발행주식 전부를 소유하고 있고, I은 2019. 12. 31. 기준으로 피고인 A(8.163%)와 DR(30.614%), 그 자녀들인 DS, DG(각 30.611%)이 그 발행 주식 전부를 소유하고 있다. 4) 피고인 D는 R과 함께 F의 인수과정에 관여하였고, F과 O의 상업등기부에는 등기되어 있지 않으나, 2018. 7.경 R에 의해 F 및 O의 부회장으로 취임하여 그 경영에 관여하였다가 피고인 A가 F의 경영에 관여하기 시작한 2019. 2.경부터는 주로 O에서 부회장으로 불리며 2019. 7.경까지 O의 경영을 총괄하였다. 5) E은 L의 대표이사로서, L의 SPC인 T, S(E의 처 DT가 유일한 사내이사로 등기되었다가 2020. 5. 29. DU로 변경)을 실질적으로 관리하고, AI 등과 함께 SPC인 X, DV 주식회사, 주식회사 DW 등 회사의 자금관리에 관여하였다. 6) Q는 BL성형외과를 운영하는 의사로서 2018. 4. 4. R의 제안으로 R과 함께 F 창업주 P 등으로부터 그 주식과 경영권을 양수하는 계약을 체결하고, 2018. 7. 16. 임시주주총회에서 대표이사로 선임된 후 2018. 11. 30.까지 F을 경영하였다. 나. E 및 L의 SPC와 Q의 채권 관계, H의 F 인수 과정 1) E은 SPC인 T 명의로 2018. 8. 23. Q에게 130억 원을 이자 연 8%(매월 23일 지급), 변제기는 2019. 8. 23.로 정하여 대여하면서, 그 담보로 Q 명의로 DY증권계좌에 입고되어 있는 F 주식 2,001,881주에 위 대여금 중 100억 원을 위한 질권을 설정하고, DZ계좌에 입고되어 있는 F 주식 340,000주에 나머지 대여금 30억 원을 위한 질권을 각각 설정하였다. T은 2018. 8. 23. Q의 AJ은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 130억 원을 송금하였다. 2) T은 2018. 10. 9. Q와 위 130억 원의 위 금전소비대차계약과 관련하여 Q가 F의 대주주로서 담보로 제공한 F의 위 주식 234만 1,881주 중 150만 주에 대하여 2019. 2. 1.부터 T 또는 T이 지정한 자에게 최우선적으로 매수할 수 있는 권리를 부여하는 약정을 체결하였다. 3) T은 2018. 10. 9. Q에게 100억 원을 연이율 3%(매월 10일 지급), 변제기는 2019. 2. 11.로 정하여 추가로 대여하면서 아래와 같이 약정하였다.4) E은 H을 통한 F의 주식 및 경영권 인수에 관하여 2019. 2. 10. 피고인 A에게 이메일로 ‘S이 H의 우선주를 인수하는 계약과 관련 건’이라는 제목으로 아래 내용의 문서를 전송하였고, 위 이메일에 첨부된 2019. 2. 11.자 우선주인수계약서에는, 우선주의 발행인은 H(대표이사 A)으로, 우선주의 인수인은 S(사내이사 DT)으로 하고, “3. 주식발행 및 교부 제9조(인수조건) 나. 투자자(S)는 제6조의 제한 하에 투자기업(H)이 배정한 본건 우선주의 주금 합계 총 이백억 원을 투자기업의 신주발행절차에 따라 납입하고, 주금납입에 관한 등기 후에는 투자기업과 투자자의 공동관리계좌(Escrow 계좌)로 관리한다.”는 내용이 기재되어 있다.5) E은 2019. 2. 12. S 명의의 BI은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 250억 원을 입금하였고, S은 2019. 2. 12. 합계 20,000,025,000원을 H 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 5 생략)로 송금하였으며, 같은 날 위 금액이 대체출금 방식으로 출금되었다가, 2019. 2. 13. H 명의의 다른 기업은행 계좌(계좌번호 6 생략)로 대체입금 방식으로 입금되었다. S은 위 자금입금의 대가로 H의 상환전환우선주(RCPS) 266,667주를 취득하였다. 6) H은 2019. 2. 14. Q와 사이에서 F의 경영권과 보통주 11,709,405주(매매단가 2,570원/주)를 매매대금 30,093,170,850원에 양수하되, 대금 중 100억 원은 1년 뒤인 2020. 2. 14. 지급하기로 하는 주식 매매 및 경영권 양수도 계약을 체결하였다. 한편 계약서 4조 2항에서 매매대금 지급방식에 관하여, 매매대금 중 20,093,170,850원은 주식인수와 동시에 일괄 지급하되, 대상주식에 설정된 담보를 해제하기 위하여 Q의 T에 대한 피담보채무 130억 원 및 이자 금액을 H이 T에게 직접 지급하고, 잔액만 Q에게 대위변제하는데 동의하고, 잔금 100억 원은 계약체결일로부터 1년 후인 2020. 2. 14. 우발채무나 경영권 관련 분쟁이 없거나, 그 해결비용을 차감하고 지급하는 것 등의 일정한 조건하에 지급하기로 정하였다. 7) H 명의의 기업은행 계좌로 2019. 2. 13. 입금된 위 20,000,025,000원은 다음 날인 2019. 2. 14. 출금되었는데, 계좌별 거래명세표 비고란에는 3,000,000,000원 ‘Q출금’, 13,319,123,280원 ‘T출금’, 3,754,710,890원은 ‘수표발행’ 19,336,680원은 ‘수표발급’으로 각각 기재되어 있다. 8) 이와 같이 E은 SPC인 DV, X 등의 명의로 F 주식 지분 6.7%(합계 4,942,526주)를 인수하고, 이에 더하여 G펀드 자금 200억 원을 SPC인 U, T, S을 거쳐 H 명의 계좌로 송금한 후, 피고인 A를 통하여 H 명의로 2019. 2. 14. Q가 보유한 F 주식 11,709,405주(15.89%)를 301억 원에 매입하되, 그중 201억 원은 같은 날 지급하고 나머지 100억 원은 2020. 2. 14. 지급하기로 하는 내용의 주식 매매 및 경영권 양수도계약을 체결하고, 같은 날 위와 같이 E이 H에 송금한 G펀드 자금 200억 원과 A가 가지고 있던 1억 원 등 합계 201억 원을 Q에게 지급(그중 133억 3,000만 원은 Q에 대한 채권자인 T 계좌로 송금)하여 F의 최대 지분을 인수하였다. 다. F의 경영관계 및 소액주주와의 대립 1) E은 위와 같은 과정을 거쳐 S을 통하여 H의 상환전환우선주를 취득하였고, H은 Q와의 2019. 2. 14.자 위 주식 매매 및 경영권 양수도 계약을 통하여 F의 최대주주가 되었으며, H의 대표이사 피고인 A는 2019. 3. 26. F의 대표이사로 취임하여 같은 해 4. 5. 등기되었다. 2) 한편, DB은 DD 주식회사를 실질적으로 운영하면서 2019. 7.경부터 F의 소액주주대표로 활동하던 자로서, 2019. 7.경부터 2020. 4.경까지 E과 피고인 A를 중심으로 한 F의 경영진과 대립 관계에 있었다. 라. F 주식에 대한 상장적격성 심사, 개선기간 부여 및 상장폐지 결정 경과 1) F은 2018. 4. 10. ‘F의 최대주주 P 외 3인이 2018. 4. 4. Q, BU, EF에 F 주식 5,854,703주(51.56%)를 계약금 7,499,874,543원, 중도금 52,499,121,801원, 잔금 14,999,749,086원에 양도하는 최대주주 변경을 수반하는 주식 양수도 계약을 체결함에 따라, F의 최대주주가 P 외 3인에서 Q로 변경된 사실’을 공시(보고)하였다. 2) 한국거래소는 2018. 8. 14. F에 같은 달 16. 12:00까지 ‘최대주주 변경을 수반하는 주식 양수도 계약 체결설(풍문 또는 보도)의 사실여부 및 구체적인 내용’에 대한 조회공시요구를 하였고, F은 2018. 8. 16. ‘F의 최대주주 Q가 2018. 6. 19. 주식회사 EG에 F 주식 2,341,881주를 대금 360억 원에 매도함으로써 최대주주가 변경되었다는 내용의 주식 양수도 계약 체결 내용 및 진행 경과’를 공시하였으며, 한국거래소는 F의 지연공시에 대하여 벌점 8.5점을 부과하였다. 3) 한편, F은 2018. 10. 29. 최대주주 변경을 수반하는 위 2018. 6. 19.자 주식 양수도 계약이 양수인의 계약 미이행으로 인한 해지통보로 해지되었다는 사실을 공시하였고, 이에 대해 한국거래소는 2018. 11. 26. 최대주주 변경을 수반하는 주식 양수도 계약 해지가 이미 공시한 내용의 전면취소에 해당하는 공시 번복이라는 이유로 F을 불성실 공시법인으로 지정하는 한편 벌점 7점을 추가로 부과하였다. 4) 이로 인해 F은 최근 1년간 불성실공시 부과 누계벌점이 15.5점에 해당하여 15점 이상이 됨에 따라, 한국거래소 코스닥시장상장규정(이하 ‘상장규정’이라 한다) 제38조 제2항 제5호 타목, 상장규정 시행세칙 제33조 제11항 제8호에서 정한 상장적격성 실질심사 사유가 발생하게 되었다. 한국거래소는 2018. 11. 26. 상장규정 제28조 제1항 제16호에 따라 F 주식을 관리종목으로 지정하고, 상장규정 제29조 제1항 제2호에 따라 F 상장주권에 관한 매매거래를 정지시켰다. 한국거래소는 상장규정 제38조 제2항 제5호에 따라 상장폐지 가능성을 검토한 다음, 2019. 1. 8. F 주식을 상장적격성 실질심사 대상으로 결정하였다. 5) F은 2019. 1. 29. 한국거래소에 경영개선계획서를 제출하였는데, 그 계획서에는 ‘재무건전성을 확보하기 위한 방안’의 하나로, 최대주주를 교체하고 새로운 최대주주인 H이 50억 원 규모의 제3자 배정 유상증자를 2019년 1분기 중 실시하고, AB에 투자한 투자금 회수, 자회사인 O를 매각하고 자회사인 AB를 청산하기로 하는 개선계획이 포함되었다. 6) 코스닥시장 기업심사위원회는 2019. 3. 4. 상장규정 제38조의2 제4항에 따라 F 주식의 상장적격성 유지 여부에 대한 심의·의결을 거쳐 F에 대하여 6개월의 개선기간을 부여하고(이하 ’제1차 개선기간‘이라 한다), 개선기간 종료일인 2019. 9. 4.로부터 7일 이내에 개선계획이행 내역서, 개선계획 이행 결과에 대한 전문가 확인서 등을 제출할 것을 요구하는 한편, 해당 서류 제출일로부터 15일 이내에 위 기업심사위원회를 개최하여 상장폐지 여부를 심의·의결할 예정이라고 안내하였다. 코스닥시장 기업심사위원회는 1차 개선기간이 지난 2019. 10. 7. 상장폐지 여부를 심의하여 상장폐지로 의결하였고, 이에 한국거래소 코스닥시장위원회는 2019. 10. 28. 상장규정 제38조 제2항에 따라 ’F 주식의 상장폐지 여부 결의의 건‘을 부의하여 심의하고 상장폐지로 결의하였다. 7) F은 2019. 11. 6. 상장규정 제40조 제2항에 따라 위 상장폐지 결정에 이의신청을 하면서 ‘F의 거래재개를 위한 추가 경영개선계획서’를 제출하였고, 코스닥시장위원회는 같은 달 29. F에 추가로 개선기간 1년을 부여하기로 심의·의결하였다(이하 ‘제2차 개선기간‘이라 한다). 한편 F이 제2차 개선기간을 부여받으면서 제출한 경영개선 자료에는 “II. 재무건전성 관련 추가 개선계획. 가. 최대주주의 재무 건전성 관련. F의 최대주주인 H과 I은 별첨 #5, #6, #7의 계획대로 현재 부담하고 있는 부채 등을 변제해 나갈 계획이고, 유상증자와 지속적인 영업활동을 통한 현금자산의 유입으로 유동성을 유지할 계획임. H은 2019. 11. 21. 1차 유상증자 납입 완료(50억 원)를 시작으로 내년 1월 말까지 3차례에 걸쳐 총 150억 원 규모의 유상증자를 실시할 예정임. H의 1~3차 유상증자는 모두 상법 제418조 제2항 및 정관에 따른 경영상 목적(재무구조의 개선)을 달성하기 위하여 제3자 배정 유상증자로 실시할 예정임.”이라는 내용이 포함되어 있다. 마. H의 신주발행 및 주금납입, 출금 경위 1) H은 코스닥시장위원회의 재무건전성 개선 권고에 따라 2020. 5. 8. 제3자 배정 방식의 보통주 1333,334주를 발행하였고, AG은 2020. 5. 8. 신주 66,667주의 인수대금 5,000,025,000원을 H 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 5 생략)로 송금하였다. 2) 한편, AH도 2020. 5. 8. AI으로부터 2020. 4. 27. 송금받은 50억 원(AI은 같은 날 U에서 송금받은 것임)을 H 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 5 생략)로 주금 명목으로 송금하였다. 3) H의 기업은행 계좌(계좌번호 5 생략)에 AG과 AH이 주금 명목으로 입금한 100억 2만 5,000원이 2020. 5. 8. 출금되었다가, 같은 날 H 명의의 다른 기업은행 계좌(계좌번호 7 생략)를 거쳐 같은 달 12. H 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 5 생략)에 ‘청약증거금’ 명목으로 다시 입금되었다. 4) 2020. 5. 10. 기준 H의 주주명부에는 AG과 AH이 각 66,667주(주당 액면가액 5,000원, 17.86%)씩 소유하는 것으로 기재되어 있고, H의 상업등기부에는 자본금이 2020. 5. 12. 1,883,335,000원에서 2,550,005,000원으로 변경등기되었다. 5) 피고인 A는 2020. 5. 12. 위 100억 원을 50억 원권 수표 2매로 발행받아, 같은 날 E의 비서 CP에게 전달하였다. 3. 판단 가. 피고인 A의 자본시장법 위반의 점 1) 적용법률 자본시장법 제147조 제1항은 주권상장법인의 주식등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날부터 5일(대통령령으로 정하는 날은 산입하지 아니한다) 이내에 그 보유상황, 보유 목적(발행인의 경영권에 영향을 주기 위한 목적 여부를 말한다), 그 보유 주식등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유 주식등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우(그 보유 주식 등의 수가 변동되지 아니한 경우, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외한다)에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다고 정하고 있고, 제445조 제20호는 제147조 제1항을 위반하여 보고를 하지 아니한 자는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다고 정하고 있다. 한편 자본시장법 제149조는 금융위원회 및 거래소는 제147조 제1항 등에 따라 제출받은 보고서를 3년간 비치하고, 인터넷 홈페이지 등을 이용하여 공시하여야 한다고 정하고 있다. 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 특수관계법인인 H은 주권상장법인인 F의 주식을 5% 이상 소유한 주식등의 대량보유자에 해당하고, AE이 2019. 12. 27.경까지 취득한 F 전체 발행 주식의 2.03%에 해당하는 1,492,528주는 피고인의 차명주식으로 봄이 타당하며, 따라서 피고인이 AE 명의를 빌려 보유한 주식의 변동사항을 보고하지 아니한 것은 주식등의 대량보유변동 보고의무 위반에 해당한다. 피고인과 그 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 가) H은 피고인과는 특별관계자 중 특수관계인(법인)에 해당하여 피고인은 H이 보유한 주식등의 대량보유보고 및 그 변동보고 의무를 부담한다. 2019. 6. 24. 기준으로 I과 H이 S이 소유한 H 주식을 인수, 소각함으로써 피고인이 H의 발행 주식의 38.96%, 그 아내인 DR가 6.88%, I이 54.17%를 소유한 이래 H에 대한 피고인 등의 위 주식지분비율이 2020. 5. 8. 신주발행시까지 유지되었다. 한편 H은 주권상장법인 F이 발행한 주식의 15.89%를 소유하고 있다. 나) AE은 신재생에너지 개발 및 발전업, 신재생에너지 설비 조립, 설치 및 판매업 등을 목적으로 설립된 것으로 기재되어 있으나, 실제로는 F의 주식을 매입하기 위한 목적으로만 설립되었고, F의 주식을 매입하는 것 외에 다른 영업이나 업무는 없었으며, 실제 사무실도 존재하지 않았다. AE의 대표이사이자 사내이사로 AC, 사내이사로 AD이 등기되어 있으나, 모두 피고인과 고교동창으로서 회사에 출근하여 근무한 적이 없었고, F 주식을 매입하는데 관여하지도 않았으며 주식을 매입하는 방법도 알지 못하였던 것으로 보인다. AC은 검찰에서 ’피고인이 F 주식을 매집해 줄 사람이라고 하면서 AF을 데리고 왔고, AF에게 주식 매수자금을 건네라고 하였으며, AF이 F 주식을 매입하여 건네주었다‘고 진술하였다. 다) AC은 AE의 대표이사를 맡게 된 경위에 관하여 검찰과 이 법정에서, 피고인이 2019. 10. 말경에서 2019. 11. 초경 ’내가 F이라는 회사를 인수하여 대표이사를 맡고 있는데, 상대편인 소액주주 대표 DB이 나를 몰아내려고 한다. 2020. 1. 30.에 개최될 임시주주총회에서 DB이 A 대표이사 해임 안건을 가결시키려 하니, 그 해임안이 부결될 수 있도록 F 주식을 사달라. 나는 대표이사라서 직접 주식을 살 수 없다‘면서 전혀 알지 못하는 F 주식의 매수 부탁을 하였다. 당시 자신과 AD은 하는 일이 없어 피고인이 ’너희도 이제 사업을 그만두고 회사도 그만뒀으니 앞으로 먹고살 걱정을 해야 되지 않겠느냐, 회사를 하나 세워서 나의 경영권 방어를 위한 주식을 사 달라‘고 부탁하여 승낙하였다고 진술하였다. 라) AE의 설립자본금 1억 원은 실질적으로 피고인의 자금으로 납입된 것이다. 피고인은 검찰에서 ’F을 인수한 후 보유지분이 15.89% 정도밖에 되질 않다 보니, 회사지배력이 약해서 25% 정도로 지분을 높일 요량으로 지인들한테 부탁하여 F의 지분을 매입할 법인으로 위 회사를 설립했다‘고 진술하였다. 마) AE의 F 주식 매수 자금은 모두 피고인이 조달하였고, AE의 자금도 피고인이 관리하였다. AC은 검찰과 이 법정에서 ’F 주식 매수자금은 모두 피고인이 부담하였다. 다만 형식적으로는 회사에서 피고인에게 돈을 빌리는 형식을 취하여 금전소비대차약정서를 작성한 사실이 있다‘고 진술하였고, 피고인도 검찰에서 ’E으로부터 2019. 11. 25.와 같은 해 12. 5. 및 같은 달 27. 총 55억 원을 받아서 F 주식 약 4% 가량을 매입하였고, 같은 달 24.와 31. 총 25억 원을 상환하였다‘고 진술하였으며, 실제로 위 날짜에 AE의 법인계좌에 총 55억 원이 입금된 사실이 확인된다. 바) L 대표이사 E의 비서겸 총무였던 CP의 PC에 대한 압수수색과정에서 ’AE 정관‘이 발견되었다. 발견된 정관의 작성일은 AE의 설립등기일인 2019. 11. 14. 이전인 2018. 5.경으로 기재되어 있고, 발기인이 ’주식회사 T‘로 기재되어 있다. 사) AE은 2019. 12. 31.까지 F의 주식 1,492,528주(2.03%)를 매집, 소유하고 있었다. 아) AE은 위 주식매집 외에도 2019. 12. 30. DA에게 1,220,000,000원을 대여하기로 하면서 DA이 소유하고 있던 F 발행 주식에 대해 주식근질권을 설정하기로 하는 주식근질권설정부 금전소비대차계약 및 주식근질권설정계약을 체결하였는데, 그 주식근질권설정부 금전소비대차계약서에 의하면 그 형식은 금전소비대차계약이나, 핵심적인 내용은 DA이 보유한 F 주식에 대한 의결권을 AE이 위임받는 것이다. 자) F에서는 2020. 1. 30. 임시주주총회가 개최되었고, 당시 대표이사였던 피고인에 대한 해임 안건이 상정되었다. 피고인이나 특수관계인인 H 명의로 F 주식을 매입하는 것은 현실적으로 쉽지 않은 상황이었으므로, 피고인은 해임을 추진하는 소액주주들에 대응하기 위하여 위와 같이 자신의 우호 지분을 확보할 방법을 마련할 동기도 있었다. 차) AE 명의로 2020. 1. 30. 임시주주총회에 관한 의결권 확보 과정에서 F의 주주인 DA으로부터 위와 같이 의결권을 위임받기로 하였으나, DA의 의결권은 위 임시주주총회에서 행사할 수 없음이 확인되었다. 이에 AE은 ‘피고소인 AF, CZ, DA은 AE으로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었고, F 임시주주총회 기준일인 2019. 12. 27. 당시에는 주주가 아니어서 2020. 1. 30. 임시주주총회에서 의결권을 고소인에게 위임하는 등 주주로서의 권리를 행사할 수 있는 능력이 없었음에도 불구하고 고소인을 기망하여 F 주식 1주당 1,000원, 총 1,220,000주 상당의 대여금 12억 2,000만 원 중 피고소인 AF에게 지급한 1억 5,000만 원과 4개월치 이자(연12%) 4,880만 원을 공제한 나머지 10억 2,120만 원을 교부받았다’는 내용으로 AF, CZ, DA을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)로 고소하는 고소장을 작성하였는데, 위 고소장은 피고인의 휴대폰에서 확인되었다. 카) 한편, AC은 이 법정에서 ’자금의 집행 지시를 피고인으로부터 받은 것은 아니고, F 주식의 매입은 자신의 이익을 위한 측면이 있다‘는 취지로 피고인의 차명주식은 아니라고 진술하였으나, AE의 설립 목적은 2020. 1. 30. F의 임시주주총회에 대비하여 그 의결권을 행사할 주식의 매집으로서 AE의 설립 및 주식의 매집 과정에 핵심적인 역할을 하였던 사람은 피고인으로 보이는 점, AC은 이 법정에서, AE 설립 초기에는 주식을 매집하는 방법도 알지 못하였고, AE의 자금에 관하여서도 피고인이 그 사용처를 결정하였다고 진술한 점, 피고인과 그 변호인은 이 법정에 이르러 AE과 피고인 사이에서 작성된 포괄한도대여약정서(증가 제1호증)를 제출하면서, 그 약정에 따라 피고인이 AE에 2019. 11. 25.경부터 2020. 1. 9.경까지 자금을 빌려주었다가 반환받은 것이라고 주장하였으나, E으로부터 자금을 융통하여 F 경영권 방어를 할 목적으로, F 주식 취득을 위하여 제3자 명의로 AE을 설립한 것으로 봄이 합리적인 점, AF은 이 법정에서, 주식거래가 정지된 F을 위해 그 대주주인 H을 위해 자신의 아들 EL 명의와 누나 EM 명의로 가지고 있던 F 주식 5만 주를 AE에 매도하였다는 취지로 진술한 점에 비추어 AC의 위 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 타) 피고인의 변호인은, 2021. 1. 14.자 임시주주총회에 상정된 피고인에 대한 사내이사 해임 안건에 대하여 H은 부결로 의결권을 행사하였으나 AE은 의결권을 행사하지 않음으로써, 피고인에 대한 위 해임 안건이 가결된 사정을 들어 AE이 소유한 F 주식은 피고인의 차명주식이 아니라는 취지로도 주장하고 있으나, 위 시점은 AE이 소유한 F 주식이 차명주식인지 여부가 문제된 이 사건으로 수사 및 재판이 진행되고 있는 상황이었던 점에 비추어 AE이 의결권을 행사하지 않았던 사정만으로는 AE 명의이 주식이 차명주식이 아니라는 위 주장을 그대로 받아들이기는 어렵다. 나. 피고인 A와 E의 H 관련 범행에 관하여 1) 주금납입을 가장하였는지 여부 가) 적용법리 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 실제로 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄가 성립하고, 또한 회사의 설립등기 직후 납입된 주금을 인출하여 회사의 영업양수대금 명목으로 영업양도인에게 지급하였다고 하더라도 그 영업양수가 가장된 것이고 실제로는 주금의 제공자에게 주금을 반환한 것에 불과하다면 이는 회사를 위하여 사용되었다고 할 수 없어 납입가장죄가 성립한다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2005도8498 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, AH이 H에 제3자 배정방식으로 발행된 주식 인수가액 50억 원을 납입한 것은 H의 실질적인 자금을 확보하기 위한 것이라기보다는 E과 피고인이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출할 의사에 기한 것으로써 주금 납입을 가장하였다고 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에 선 피고인과 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. AH 명의로 납입된 신주 인수대금 50억 원은 본래 E이 관리하던 L의 자금으로서, 주금 형식으로 H에 납입되었다가 증자등기 직후 인출되어 다시 E에게 귀속되었다. ◯ AH의 H에 대한 유상증자 대금 50억 원은 2020. 4. 27. E이 운영하던 L의 SPC인 U에서 출금되어, AI 명의의 BI은행 계좌를 거쳐 같은 날 AH 명의의 AJ은행 계좌에 입금되었다가, 2020. 5. 8. H 명의의 계좌에 주금 명목으로 이체입금되었다. ◯ 피고인은 2020. 5. 11. AK 법무사에게 위임하여 등기변경신청을 위한 주식납입금보관증명서 등 관련 서류를 준비하고, 같은 달 12. AK 법무사가 수원지방법원 안산지원 등기과에 등기변경신청을 하여 H의 상업등기부에 증자등기가 경료되었으며, 2020. 5. 10.자 H의 주주명부에는 AH이 H 주식 66,667주(지분율 17.86%)를 소유하는 것으로 등기되었다. ◯ 피고인은 위 등기 직후인 2020. 5. 12. H 명의의 기업은행 계좌에서 AH이 납입한 주금 50억 원과 AG이 납입한 주금 50억 원 합계 100억 원을 50억 원짜리 2장의 수표로 출금하여 E측에게 전달하였다. H 증자에 참여하기로 하였거나 참여하기로 하였던 AG, AH, CX, EH 등은 모두 E이 섭외하였다. ◯ F이 한국거래소에 제출한 F의 주식거래 재개를 위한 그 최대주주 H의 유상증자 계획에는 CX, AG, EH이 각 50억 원씩 납입하여 유상증자에 참여하기로 되어있었다. ◯ E은 AH이 증자에 참여하게 된 경위에 관하여 검찰에서 “AH은 평소 알고 지내던 CL의 소개를 받은 업체인데, AH 관계자를 만나서 증자 얘기를 한 것이 아니라 CL이 대리 역할을 하면서 증자에 참여하게 된 것입니다.”라고 진술하였고, 이는 CL의 검찰에서의 진술 내용과도 부합한다. ◯ E은 L 대표실 비서겸 총무였던 CP을 통해 2019. 11. 22. CK(처 CX)에게 50억 원(5억 원 수표 10장)을 교부하였고, CK는 E의 제안으로 H에, 자신의 처 CX 명의로 H의 보통주 66,667주를 5,000,025,000원(1주의 금액 5,000원, 발행가액 75,000원)에 인수하겠다는 내용의 2019. 11. 27.자 주식청약서를 작성해 주었다. 한편, CX와 H 사이의 위 신주 인수계약은 같은 달 28. 합의해제되었고, 2019. 11. 28. CX 명의의 DO은행 계좌(계좌번호 8 생략)에 50억 원이 입금되었다가 2019. 11. 29. 자기앞수표로 인출되었다. CK는 위 자기앞수표를 CP에게 반환하였다고 진술하였다. ◯ CK는 자신의 처 CX 명의를 빌려 H 증자에 참여하였다가 이를 철회한 경위에 관하여, 2020. 10. 28. 검찰에서 ‘2019. 11. 중순경 E이 F의 주식거래 재개와 관련하여 H증자가 급하다고 하면서 자신이 신주 인수대금 50억 원을 대부업체로부터 융통해 줄 테니 본인 명의로 직접 증자에 참여해 달라고 요청하여, E과의 신뢰 관계를 유지하는 차원에서 증자에 참여하게 되었다. H 증자 참여 판단에 근거하여 본인의 장인어른인 EH 등 지인들에게 H 증자 참여를 제안하기도 하였으나 실제로 실행되지는 않았고, 본인의 처 CX의 명의로 증자에 참여하게 되었으나 코스닥시장위원회 심사 결과 부적격사유가 있다고 하여 증자참여를 철회하고 H으로부터 50억 원을 반환받아 수표로 인출 후 반환하였다’는 취지의 진술서를 작성하여 제출하였고, 위 진술서의 내용은 CX 명의의 H 증자 및 철회와 관련하여 작성된 주식청약서, 수표사본, 계좌거래내역과 일치한다. E과 AH의 최대주주인 EN 사이에 AH의 경영권 양수도에 대한 확정적 합의는 없었고, E측은 H에 주금을 납입할 법인을 섭외할 목적으로 AH과 접촉한 것으로 보이며, AH이 주금 명목으로 납입한 50억 원은 실질적으로 E의 자금으로서 E의 의사에 따라 H에 납입된 것이다. ◯ AH(대표이사 EN)은 여객터미널업을 영위하는 회사로 2020. 4. 24. 당시 EN이 94,600주(약 49.02% 지분)를 소유하였다. E은 2020. 3.경 CL을 통하여 AH을 알게 되어, AH 인수 의사를 전달하였고, AH은 2020. 4. 24. H에 제3자 배정 유상증자 방식으로 50억 원을 투자하기로 하는 투자의향서를 작성하여 이를 E에게 전달하였다. E은 2019. 4. 27. CL에게 유상증자에 필요한 서류 및 관련 양식을 전달하였고, 같은 날 E의 SPC를 운영한 AI의 BI은행 계좌를 거쳐 AH의 계좌로 50억 원을 입금하였다. ◯ AH 대표이사 EN은 CL을 통해 E에게 AH 매각 협상을 진행하였던 것으로 보이는데, CL은 검찰에 아래와 같은 내용의 진술서를 제출하였다. ‘2020. 4. 27. 오후 4:09경 E으로부터 H 유상증자 참여에 필요한 서류목록을 전달받고 유상증자 요청을 받았다. 오후 6시경 E이 경영권 양수도 계약금 50억 원을 송금하면 매도인이 회사 가수금을 상환하고 회사에 있는 50억 원을 유상증자 대금으로 참여하면 좋겠다고 하였다. 이에 경영권 양수도계약서가 양측에 가 있지만, 아직 체결되지 않았는데 송금부터 해도 되냐고 제가 물었고, 곧 계약을 완결할 것이니 믿고 해도 좋다고 했습니다. 매도인(’매수인‘은 매도인의 오기로 보인다)에게 송금하겠다는 것과 유상증자 참여에 대해 전달드렸더니, 계약금 50억 원을 받으면 잠재적 대주주가 되는데 그분의 말씀대로 큰 기업이 함께 유상증자에 참여하는 거라면 믿고 유상증자해도 좋을 것 같다고 답변을 주었다. 이에 계좌번호를 받아 전해주었고, 50억 원이 송금되었다. E이 2020. 4. 27. 당일 저녁 9:25경 유상증자에 필요한 서류들을 이메일로 보내왔고, 다음 날 매도인 측에 그 서류들을 전달하였다. E이 굴지의 큰 기업이 함께 증자에 참여한다는 것과 관계기관의 자본확충 권고 등에 대해 말한 것을 2020. 4. 28.에 H A 대표에게 전화하여 확인하였다. 2020. 5. 8. 관계기관의 자본확충 등 절차가 잘 되어 유상증자 자금을 납입하라고 하여 50억 원을 유상증자에 참여하였다.’ ◯ EN은 이 법정에서 ’E이 50억 원을 송금하여 해당 자금을 제 가지급금 변제 명목으로 회사에 입금하였고, 잠재적 대주주인 E의 요청대로 50억 원을 H에 투자하게 된 것‘으로, AH의 경영권 양수도 계약의 실질이 있었고 그에 따라 대주주가 될 E의 의사를 반영하여 투자한 것이므로 가장납입으로 볼 수 없다는 취지로 진술하였다. 그러나, 당시 E과 EN이 AH의 경영권 양수도에 대한 확정적 합의는 없었고 양수도계약서도 작성되지 않았는바, 수백억대 규모의 AH의 경영권에 대한 매매의 실질이 있었고 그에 따라 대금의 일부로 지급되었다는 것은 쉽게 납득이 되지 않는 점, AH은 H이 투자가치가 있는지 여부에 관한 검토는 전혀 하지 않은 채 E의 요청에 따라 50억 원을 전달하였을 뿐이고, EN은 2020. 7.경 AH의 경영권 양수도 계약이 해제되었다고 진술하였으며, 위 50억 원을 제외한 나머지 양수도대금이 지급되지 않았음은 물론 계약에 대한 구체적인 협의가 더 이상 진행되지도 않았던 점, E은 검찰에서 ’ 당시 증자상황이 급박하여 증자과정에 AH 관련자를 한 명도 만난 적이 없다‘, ’피고인과 상의를 했는데, 피고인이 모르는 사람이나 업체가 증자에 참여하게 되면 불안하니, 아는 업체를 알아봐 달라고 해서 제가 나서게 된 것이다‘는 취지로 진술하여 피고인의 요청으로 증자에 참여할 업체들을 급하게 섭외하게 된 것이라는 취지로 진술한 점 등을 종합하여 보면, AH의 경영권에 대한 양수도계약 및 그 대금의 일부로서 수수되었고 할 수 없고, AH이 납입한 50억 원은 실질적으로 E의 자금으로서 E의 의사에 따라 H에 납입되었다가 반환된 것으로 봄이 타당하다. E과 피고인은 F의 주식거래 재개를 위한 한국거래소 개선요구 사항을 이행하기 위해서 F의 최대주주인 H의 유상증자를 실시할 동기가 있었으나, AH이 유상증자에 참여한 합리적인 이유를 찾을 수 없다. ◯ 한국거래소는 2019. 1. 29. F으로부터 경영개선계획서를 제출받았는데, 개선 계획에는 ’F의 재무건전성을 확보하기 위하여 현 최대주주인 H이 50억 원 규모의 제3자 배정 유상증자를 2019년 1분기 중 실시‘하는 것이 포함되어 있다. ◯ 피고인이 F을 대표하여 2019. 11. 6. 한국거래소(코스닥시장위원회)에 제출한 경영개선계획서에는 H 유상증자 계획과 관련하여, 2020. 1.까지 총 3차에 걸쳐 총 150억 원 규모의 제3자 배정 유상증자를 실시한다는 계획이 포함되어 있고, 세부적으로 CX가 50억 원, AM EO 회장이 실질적으로 운영하는 자회사 AG에서 50억 원, EP(대표이사 EH)이라는 회사에서 50억 원의 유상증자에 참여한다고 기재하였다. ◯ E은 검찰에서 “그 당시 거래소에서 F 주식의 거래재개를 위해서는 F의 최대주주인 H의 부채비율을 줄여야 하고, 부채비율을 줄이기 위해서는 자본금을 늘리기 위한 증자를 하라고 하였다. 거래소에서 그런 요구가 언제쯤 들어왔는지는 모르지만 제가 A에게 2020. 2.경 증자를 해야 한다는 얘기를 들었다. 그래서 2020. 5.경 AG과 AH이 50억 씩 납입하여 증자에 참여하게 된 것이다.”라고 진술하였고, 피고인도 검찰에서 ’당시 거래소에서 F의 대주주인 H의 자본금이 너무 적으니 거래재개를 위해서는 증자를 하라고 하였고, E이 AG과 AH을 소개하여 2020. 5. 12. 100억 원을 유상증자받았다’는 취지로 진술하였다. 한편, 피고인의 변호인은 위 유상증자대금이 실질적으로 H이 F을 인수하는 과정에서 지출된 자금을 충당하는 데 사용된 것이므로 가장납입으로 볼 수 없다고 주장하였고, 피고인도 검찰에서 ‘AH과 AG이 H에 납입한 주금 100억 원으로 2020. 5. 12. EQ으로부터 차용한 대출금을 모두 변제하는 것으로 정리하였다’고 진술하였다. 그러나 위 주금 50억 원은 모두 E측에게 그대로 반환되었음은 앞서 본 바와 같고, EQ을 채권자로 하는 금전소비대차계약서나 변제확인서류에는 H이 아닌 피고인이 채무자로 기재되어 있는 점, E은 검찰에서, EQ의 돈은 자신의 돈이고 차용증만 EQ이 빌려주는 것으로 작성하였으며 EQ에게 변제하는 것은 실제로는 자신에게 변제하는 것이라고 진술한 점, 이 부분 유상증자대금이 H의 F 인수과정에서 발생한 차용금에 충당되었다는 회계적인 자료도 제출되지 않은 점 등을 종합하여 볼 때, AH이 납입한 50억 원은 E이 AH을 통해 주금 납입을 가장하였다가 그대로 인출해 간 것으로 봄이 타당하다. 2) AG이 납입한 주금 50억 원 인출에 관하여 불법영득의사가 인정되는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 및 사정들을 종합하여 보면, AM가 그 자회사인 AG을 통해 피해자 H의 유상증자에 참여하여 납입한 주금 50억 원을 피고인이 임의로 인출하여 자신의 E에 대한 채무변제에 사용한 것은 불법영득의사에 기한 횡령행위로 봄이 타당하다. 피고인과 그 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 가) AG은 그 모회사 AM(회장 EO)가 F을 인수하는 과정에서, E의 요청으로 한국거래소의 F에 대한 경영개선 권고사항 이행을 위한 F의 최대주주인 피해자 H의 유상증자에 참여하여 주금을 직접 조달하고 지급하였다. ◯ EI는 2019. 10.경 AM의 상무 AN에게 H이 보유한 주식인수를 통한 F 인수나 H에 대한 AM 명의의 투자확약서(LOI)를 요청하였고, AN은 2019. 11. 21. CI, EI을 거쳐 E에게, AM의 자회사 AG 명의로 H에 제3자 배정 유상증자 방식으로 50억 원을 투자하기로 하는 투자의향서를 작성하여 송부하였다. AM는 E측의 제안으로 F 인수를 실제로 추진하는 과정에 F에 대한 한국거래소의 경영개선 권고사항 중 하나인 F의 최대주주인 피해자 H의 유상증자에 대한 참여요청을 받고는, 2020. 5. 8. E측(W)의 1개월 내 인수주식 재매입 약속 및 이를 담보할 50억 원의 에스크로 하에, 그 자회사인 AG을 통해 스스로 주금 50억 원을 조달하여 H에 지급하였다. AG은 2020. 6.경 E측이 AG의 인수주식 재매입약속을 이행하지 않자 위 에스크로 자금을 인수주식 재매입대금조로 지급받은 것으로 보인다. ◯ AN은 검찰에서 ’F의 최대주주인 피해자 H의 주식에 관하여 사해행위취소소송이 계속 중임을 확인하고, 제3자 배정 유상증자에 참여하는 방식으로 F의 신주를 인수하고자 하였다. EI가 2019. 10.경 F 인수를 제안할 때 한국거래소의 F에 대한 경영개선 권고안을 이행해야 한다고 하면서 그 대주주인 피해자 H에 대한 투자확약서를 요구하였고, F의 주식거래재개를 위하여 투자확약서를 작성하게 되었는데 AM는 상장회사로서 AM 명의로 투자확약서를 작성하여 줄 경우 주식에 영향을 미칠 수 있는 등 문제가 발생할 여지가 있었으므로 자회사인 AG 명의로 투자확약서를 작성해 주었다‘고 진술하였다. ◯ AN은 2019. 11. 21. CI, EI을 거쳐 E에게, AG이 피해자 H에 제3자 배정 유상증자 방식으로 50억 원을 투자하기로 하는 투자의향서를 작성하여 송부하였다. ◯ AG은 2020. 5. 8. 피해자 H 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 5 생략)로 5,000,025,000원을 송금하여 유상증자에 참여하였는데 그 주금은 AG측에서 직접 조달한 것이다. 나) 피고인이 피해자 H에 대한 가수금을 반제 받을 의사에서 AG의 유상증자대금 50억 원을 인출한 것으로 볼 수 없다. ◯ 피고인은 2020. 5. 8. AH과 AG에서 각 5,000,025,000원을 피해자 H 명의의 기업은행 계좌로 주금 명목으로 입금받아 증자등기를 마친 후 2020. 5. 12. 위 100억 원을 수표 2장으로 출금하여 이를 E에게 전달하였음은 앞서 본 바와 같다. ◯ 피고인은 피해자 H 계좌에서 AG이 납입한 주금 50억 원을 포함하여 100억 원을 인출하면서 피해자 H에 대한 채권을 변제받는다거나 상계, 정산하기로 합의하였다는 점에 관한 객관적인 증빙자료는 없고, 피고인의 변호인이 들고 있는 포괄한도대여약정서(증가 제16호증)는 피해자 H을 채권자로 하여 2018. 1. 2. 작성된 것으로서 위 약정서에 기해 피고인이 회사 자금을 제한 없이 인출할 수 있는 근거가 된다고 할 수 없다. 피해자 H의 회계자료에는 피고인이 위 50억 원을 인출하여 E에게 전달한 2020. 5. 12. 차변에 12억 원을 반제 받은 것으로 기재되어 있고, 이에 대응되는 전표에는 피고인이 12억 원을 가수금 반제 받은 것으로 기재되어 있을 뿐 피고인이 대표이사로서 피해자 H에 대한 가수금 50억 원을 반제 받은 것으로 볼 수 있는 자료는 없다. ◯ 결국 피고인은 피해자 H의 자본금 확충을 위해 AG이 납입한 주금 50억 원을 인출하여 E에 대한 개인 채무 변제를 위해 지급하였는바, 위 50억 원은 피고인이 정산하였다는 가수금 채권을 초과하는 금액으로, 피해자 H의 이익을 위한 거래라 할 수 없다. 다) 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성하고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결 등 참조). 피해자 H의 회계장부에 기재된 것처럼 피고인이 2020. 5. 12.경 피해자 H에 대해 약 43억 원 상당의 가수금 채권을 보유하고 있었다 하더라도, 피고인이 피해자 H 내부의 적법한 절차를 거치지 아니하고 위 자금을 인출하여 제3자에 대한 개인채무 변제에 사용한 것은 횡령행위에 해당한다. ◯ 피고인의 변호인은, 피고인은 2020. 5. 12. H에서 주금 납입금 100억 원을 인출하기 전 피고인의 특수관계회사인 피해자 H에 약 86억 원의 가수금 내지 대여금 채권이 있는 상태였으므로, 피고인이 AG의 유상증자 대금 50억 원을 인출한 것에 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 거래처원장에 기재된 내용을 종합하여 볼 때, 피고인이 50억 원을 인출할 당시 H에 대해서 보유하고 있던 가수금 채권액은 4,309,227,114원으로 인출한 50억 원에 미치지 못한다. 즉 2019. 12. 31. 기준 H의 회계장부에는 피고인이 3,101,688,908원의 가수금채권을 가지고 있는 것으로 기재되어 있고, 2020. 1. 1.부터 2020. 5. 11.까지 피고인 이름으로 거래된 금액을 함께 계산하면, 피고인이 위 50억 원을 인출한 2020. 5. 12. 전날인 2020. 5. 11.까지 H에 총 4,309,227,114원의 채권을 가지고 있는 것으로 기재되어 있다. H의 회계·세무 기장대리를 담당하였던 ES 회계사는 이 법정에서 ’2020. 5. 12. 당시 피고인 개인의 H에 대한 가수금 채권은 42억 원 정도였으며, I 등 특수관계인까지 합하면 86억 원 정도였다‘는 취지로 진술하여 위와 같은 내용을 확인하였다. ◯ 피고인의 변호인은 피고인과 I, J, ET 등 그 특수관계인의 피해자 H에 대한 채권을 모두 합하여 보아야 한다는 취지로 주장하고 있고, 피해자 H과 I은 피고인과 그의 가족들이 운영하던 가족회사로서 서로 포괄한도대여약정서를 작성하여 가수금이나 가지급금을 관리하였던 것으로 보이긴 하나, 피해자 H의 계정별원장에는 피고인의 가수금 채권과 그 특수관계인(회사)의 채권이 별개의 항목으로 기재되어 있는 점, ㈜J, 주식회사 ET의 경우에는 피해자 H과 사이에 별도로 포괄한도대여약정서가 작성되어 있지 않고, 피고인의 아내와 자녀들 및 I과 피해자 H 사이의 채권·채무도 피고인의 피해자 H에 대한 채권·채무와는 별도로 관리되고 있었던 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, 피고인이 특수관계인이라고 주장하는 I 등은 피고인과는 별개의 인격을 가지는 법인으로서 그 특수관계인과 피해자 H 사이의 대차거래를 피고인과 피해자 H 사이의 거래와 동일하게 보아 위 각 법인들의 H에 대한 채권을 모두 피고인의 H에 대한 채권으로 볼 수 없다. ◯ 설령 피고인과 그 특수관계인의 채권을 합하여 고려한다고 하더라도, 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 재물의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2011도7566 판결)고 할 것인데, 피고인이 위 주금을 인출하기 전에 가수금 채권 등으로 상계 정산하였음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수 없다. 다. 피고인 D, B의 2019. 5. 7. 피해자 O 자금 30억 원에 대한 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 1) 적용법리 업무상횡령죄에서 ‘업무’는 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키며, 횡령죄에서 재물 보관에 관한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13751 판결 참조). 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하지는 아니하므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 자기 또는 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 그리고 횡령죄의 불법영득의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있던 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상 또는 보전하는 의사가 있더라도 불법영득의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결 등 참조). 주식회사의 재산을 임의로 처분하려는 대표이사의 횡령행위를 주선하고 그 처분행위를 적극적으로 종용한 경우에는 대표이사의 횡령행위에 가담한 공동정범의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 2) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래 사실이 인정된다. 가) 피해자 O 자금 30억 출금 경위 피고인 D는 R에 의하여 피해자 O의 부회장으로 취임하여 총괄 경영하고 자금을 관리하였으며, AY은 피고인 D가 R에게 추천하여 피해자 O의 대표이사로 등기되었지만 실제로는 피고인 D의 지시를 받아 관리본부 본부장 업무를 담당하였다. 피고인 B은 2019. 3.경부터 R과 상장회사를 인수하기로 논의하고, 2019. 5. 초경 AF으로부터 AQ 종목정보를 전송받았으며, 그 무렵 AQ 인수와 관련하여 법무법인 AW의 대표변호사 AX을 소개받았다. 2019. 5. 1.과 같은 달 2. 피고인 B을 중심으로 AQ 인수 관계자들 사이에서 오간 문자메시지 내용은 다음과 같다. 피고인 B이 2019. 5. 2. AQ 인수를 위해 법무법인 AW과 체결한 실사보증금에 관한 에스크로 계약의 주요 내용은 아래와 같다. 법무법인 AW의 대표변호사 AX은 2019. 5. 6. 19:53:36경 피고인 B에게 “내일 에스크로 가능한가요?”라는 메시지를 전송하였고, 같은 날 19:55:54경 R과 피고인 B이 약 1분 10초간 전화통화를 하였다. 피고인 B은 2019. 5. 7. 14:05:29경 R과 전화통화를 한 이후인 14:32:13경 R에게 에스크로 계좌사본 사진을 전송하였고, 이후 피고인 B과 R, 피고인 B과 피고인 D 사이에 몇 차례 전화통화가 오간 후인 14:47:33경 피고인 D가 피고인 B에게 이메일 주소를 전송해 주었다. 법무법인 AW은 2019. 5. 7. 15:14경 피고인 D에게 “확약서 및 보관증입니다.”라는 제목의 이메일에 ’20190507150721408.pdf’파일을 첨부하여 전송하였는데, 위 첨부파일은 수정 전의 에스크로 보관증과 확약서이다(내용은 각주 참조). 피고인 D와 피고인 B은 2019. 5. 7. 15:23:09경 약 1분 53초간 전화통화를 하였고, 법무법인 AW은 같은 날 15:36:54경 피고인 D의 이메일로 “확약서 및 보관증”이라는 제목의 이메일에 문서파일을 첨부하여 재송부하였다. 재송부된 문서파일은 에스크로 보관증(이하 ‘수정 후 에스크로 보관증’이라 한다) 및 확약서(이하 ‘수정 후 확약서’라 한다)로서 그 내용은 다음과 같다.한편 수정 후 에스크로 보관증은 그 전 에스크로 보관증에 있던 ‘본 계약이 체결될 경우 계약금으로 전환된다’는 문구가 삭제되었고, 수정 후 확약서은 그 전 확약서에 ‘O가 실사보증금의 반환을 원할 경우 반환할 것이고, 재무적 투자자로서 참여하기를 원할 경우 30억 원에 상응하는 주식을 제공할 것’이라는 내용이 추가로 기재되었다. 피고인 D는 피해자 O 대표이사 AY에게 지시하여 2019. 5. 7. 16:03:10~16:05:13경 법무법인 AW 명의의 에스크로 계좌로 피해자 O 자금 30억 원을 송금하였고, 피고인 B은 그 직후인 16:07:16경 AX 변호사에게 “송금 완료했습니다.”라는 메시지를 전송하였다. 피고인 B은 2019. 5. 9. 16:36~39경 AX에게 “AX 변호사님! 주)AQ인수 관련 에스크로 계좌에 금 30억 원을 매도자 계좌로 송금 부탁드립니다. 계좌번호/AJ은행 (계좌번호 9 생략) 예금주 AZ입니다.”라는 메시지를 전송하였고, AX은 같은 날 피고인 B에게 AZ 명의의 위 계좌로 30억 원을 입금하였다는 내용의 입금확인증을 전송하였다. 피고인 D는 AY에게 위 30억 원 송금에 대한 근거를 만들어 둘 것을 지시하였고, AY은 그 무렵 실제 이사회를 개최하지는 않은 채 이사회의사록을 작성하여 피해자 O의 다른 이사 CI에게 상황을 설명한 뒤 날인하도록 한 아래 ’2019. 5. 7.자 이사회의사록‘을 작성하였다. 한편 피해자 O 대표이사 AY은 2019. 6. 27. 수신인을 법무법인 AW 대표변호사 AX으로, 참조인을 피고인 B으로 하여, AQ의 인수에 참여하지 않기로 하였으니 실사보증금으로 에스크로 30억 원을 즉시 반환해 달라는 취지의 ’AQ 실사보증금 에스크로 자금 회수 요청 건‘이라는 제목의 내용증명우편을 보냈다. 나) AQ 인수과정 피고인 B은 CN 등과 함께 AQ를 인수하기 위한 SPC로 2019. 5. 17. DI 주식회사를 설립하고, 사내이사는 CN이, 감사는 AF이 각 취임하였다. AQ의 주주인 AZ, EX, EY, EZ, FA는 주식 양도인으로서, 2019. 5. 24. DI(대표이사 CN), 주식회사 DJ(대표이사 FB), 주식회사 FC(대표이사 FD, FE), FF을 주식양수인으로 하여, AQ 발행 액면가 500원의 보통주식 3,602,881주(총 발행주식의 45.40%) 및 양도인이 보유하고 있는 AQ의 경영권과 이와 관련된 권리 일체를 양도대금 30,001,190,087원에 양도하되, 계약금 30억 원은 계약체결시에, 중도금 70억 원은 2019. 5. 31.까지, 잔금 20,001,190,087원은 2019. 7. 3.까지 지급하기로 하는 ’주식 및 경영권 양도양수계약‘을 체결하였다. 위 계약서 제4조는 대금 지급 및 경영권 이전에 관하여, 양도인은 중도금을 지급받는 즉시 양도인은 AQ의 이사 및 감사 선임과 집행임원제 도입을 안건으로 하는 임시주주총회의 소집을 결의하고 이를 공시하고, 중도금 70억 원에 상당하는 주식을 DJ, FC, FF에게 각 280,212주씩 EX의 지분에서 양도하고, 잔금 지급과 동시에 AQ의 이사 및 감사 전원의 사임서(인감증명서 첨부)를 양수인에게 교부하고, ‘대상회사’의 보통주식 2,762,245주를 양도한다고 정하였다. AQ는 2019. 5. 24. ’최대주주 변경을 수반하는 주식 양수도계약 체결‘ 사실을 공시하였는데 그 주요 내용은 아래와 같다.한편, AQ는 같은 해 7. 24. 최대주주변경을 이유로 한 정정공시를 하면서 최대주주를 DI에서 ‘FG(대표이사 CN)’로 변경하는 내용의 공시를 하였다. AQ의 2019. 7. 24.자 주식등의 대량보유상황 보고서에는 FG의 AQ 취득자금의 3,993,540,000원은 자기 자금, 4,500,000,000원은 차입금이라는 내용이 공시되어 있다. AQ 인수과정에 최대주주가 DI에서 FG로 변경된 경위에 관하여 AF은 이 법정에서 ‘개인은 신뢰할 수 없으니 법인을 설립하여 양수하라는 양도인 AZ의 요청으로 AQ인수를 위해 DI를 설립했다. DI로 계약을 체결하였으나 금융감독원 허가과정에 문제가 생겨 다급하게 3억 이상 매출이 있는 법인으로 FG를 인수하고 그 대표이사는 CN, 감사는 자신이 되어 양도계약 당사자를 변경하였다’고 진술하였다. 다) 피고인 B의 DK를 통한 O 인수계약 및 해제합의 피고인 B은 2019. 9. 5. O를 인수하기 위한 SPC로 주식회사 DK를 설립하였다. DK의 사내이사는 FH이고, 감사는 피고인 B의 전처 EU이며, 설립일을 기준으로 FH이 DK 주식 100%를 소유하고 있다. 피고인 B은 DK에 대하여 “그 대표이사 FH은 제 집 사람의 친구인데, FH에게 부탁하여 명의만 빌린 사실상 저의 회사입니다.”라고 진술한 바 있다. F(당시 대표이사 A)은 2019. 9. 10. 이사회에서 회사의 유동성 확보 및 재무구조 개선을 위하여 종속회사인 O 보통주식 160,000주를 매각하기로 결의하였다. F은 같은 날 DK에 O의 보통주 160,000주 및 그 경영권을 매매대금 90억 원(매매단가 주당 56,250원)에 매도하기로 계약하면서, 계약금 9억 원은 당일 지급하고, 잔금 81억 원은 계약체결 후 90일 이내에 완납하는 것으로 하며, 양수자가 잔금을 완납하지 못하는 경우 계약금은 양도인에게 귀속되는 것으로 하는 주식 매매 및 경영권 양수도 계약을 체결하였다. F은 2019. 10. 17. DK에게 ’O와 DK 사이에 경영권 양수도계약을 체결하였으나, DK가 계약을 이행하지 않을 경우 경영권 양수도계약서의 내용에 따라 계약금 9억 원이 몰취된다‘는 취지의 내용증명우편을 발송하였다. DK는 F 명의의 BK은행 계좌(계좌번호 11 생략)로 2019. 9. 10.부터 2020. 3. 31.까지 O에 대한 위 경영권 양수도 대금으로 합계 46억 원을 송금하였으나 나머지 잔금은 지급하지 못하였다. DK는 2020. 11. 11. F과의 사이에서 위 O 주식 매매 및 경영권 양수도계약을 합의해제하면서, F이 원상회복으로 반환해야 할 DK로부터 지급받은 양수도대금 46억 원 중 9억 6천만 원을 손해배상으로 F에 귀속시키기로 하되, 나머지 36억 4000만 원(=46억 원-9억 6000만 원)은 원상회복의 방법으로 O에 계좌이체하기로 합의하고, F은 같은 날 O 명의 계좌에 36억 4,000만 원을 송금하였다. 3) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 D와 R은 피해자 O의 실질적 경영자로서 업무상 보관하던 피해자 O의 자금 30억 원을 임의로 사용하여 횡령하였고, 피고인 B은 피고인 D와 R의 위 업무상 횡령행위의 전 과정에 관여하여 적극가담한 공동정범의 죄책을 면할 수 없다. 피고인들과 그 변호인들의 이 부분 주장을 모두 받아들이지 않는다. 가) 피고인 D는 피해자 O의 부회장으로서 R의 지시를 받아 그 경영을 총괄하고 자금을 관리하였다. 피해자 O의 자금 30억 원이 송금된 2019. 5. 7. 당시 피해자 O의 대표이사는 AY으로, 그 모회사인 F의 대표이사는 A로 각 등기되어 있었고, 피고인 D나 R은 등기부상 피해자 O나 F의 경영진으로 등기되어 있지는 않았으나, F의 자회사인 피해자 O의 실질적인 의사결정권자는 R이었고, 피고인 D는 피해자 O의 부회장으로 불리며 R의 지시에 따라 경영을 총괄하며 자금을 관리하였다. F의 창업주 P 등으로부터 2018. 4. 4. 경영권을 인수한 주체는 R, Q 등이었다가 2019. 2. 14. E이 A가 운영하던 H 명의로 Q가 소유한 F 주식을 모두 인수함으로써 R, E이 F과 그 자회사인 O의 경영권을 확보하였고, E이 A를 통해 F을, R이 피고인 D를 통해 O의 경영에 관여하였다. 한편 피고인 B은 R과 Q의 F 인수 과정에서 R에게 인수자금을 대여하였던 자로서, C를 F의 경영지원실장 등으로 보내 F과 O의 경영에 일정 정도 영향을 미치고 있었다. 나) 피고인 B은 피해자 O로부터 받은 자금으로 AQ 인수를 주도하며 그 자금을 사용하였다. 피고인 B은 검찰에서 ‘R, AF과 함께 기업을 인수하자는 이야기를 나누던 자리에서 상장사를 인수해 보자는 이야기가 나와서 저와 AF이 인수할 만한 회사를 알아보게 되었다. AF이 AX에게 인수할 만한 상장사를 알아봐달라고 하여 AX이 상장사를 물색해 주었고, 그때 AX이 알아봐 준 업체가 바로 AQ였으며 그 얘기를 듣고 온 AF이 AQ 얘기를 해 주면서 같이 인수해 보자고 한 것이다’, ‘당시 R이 L 고문이었는데 100억 원을 L에서 가져오겠다고 하였고, AF은 R이 준비하는 100억 원을 제외한 나머지 200억 원을 경영참여형 사모투자조합(PEF) 형식으로 조달하겠다고 하였다. 저는 R이 투자하여 생기는 이득을 저에게 다 준다고 해서 따로 자금을 마련하지 않아도 되었다. 처음 AQ를 인수해 보자고 대화를 나눈 것은 위 3명이고, 그다음 회동부터 AF이 CN을 데리고 와서 그때부터는 4명이 인수 준비를 하기 시작했다’고 진술하였다. 피고인 D는 검찰에서 “R이 ‘B과 함께 AQ를 인수하려고 하는데 기가 막힌 펄(pearl)이 있어서 그걸 붙이면 주가가 폭등할 것이니 걱정마라’고 하면서 ‘잘 마무리되면 O도 이익을 볼 수 있지 않겠냐’고 저에게 계속 이야기를 해서 결국 R의 지시에 따를 수밖에 없었다.”라고 진술하였고, 이 법정에서도 R과 피고인 B이 AQ의 인수 주체였다는 취지로 일관되게 진술하였다. AF은 검찰에서, 피고인 B을 통하여 R을 기업을 인수하는 사람으로 소개받았다고 진술하면서, “2019. 3.경 R과 B이 저에게 ‘빨리 기업 하나를 인수해야 한다. 자금은 이미 준비되었다’라고 했다. 이 말을 하기 전에 R과 B이 ‘FJ’이라는 회사를 인수하려다 불발된 사실이 있어, R과 B은 인수할 만한 회사를 찾고 있는 상태였다. 제가 R과 B으로부터 위와 같은 말을 듣고, 평소 알고 지내던 FK에게 인수할 만한 상장사가 있는지 알아봐달라고 요청을 하였고, 이에 FK이 법무법인 AW의 AX 변호사에게 연락하였다. AX 변호사는 인수할 만한 회사가 2개 정도 있다고 하여, 저와 FK이 AX 변호사를 찾아갔고, AX 변호사는 AQ와 FL 2개의 회사를 제안했었다.”라고 진술하였다. 또한 AQ를 인수하기로 결정하고 AQ의 최대주주 AZ를 만나러 가는 자리에 자신과 피고인 B 및 AX, CN과 AX에게 AQ를 소개한 FM이 동행하였다고 진술하였고, 이 법정에서는 AQ 인수를 주도한 것은 R이고, 피고인 B에게는 2019. 5. 초경 알려주었으며, 처음 AZ를 만나러 가는 자리에는 피고인 B과 AX, CN, FM이 동행하였다고 진술하였다. 피고인 B은 2019. 5. 2. 법무법인 AW과, 코스닥 상장회사인 AQ의 최대주주로부터 그 소유 주식과 경영권을 자신이 양수하는 방법으로 AQ를 인수하기 위해, 실사보증금 상당액인 30억 원을 법무법인 AW 명의의 BZ은행 계좌(계좌번호 10 생략)에 에스크로하기로 하는 에스크로 계약을 그 명의로 체결하였다. 법무법인 AW의 대표변호사 AX은 이 법정에서 ‘당시 피고인 B과 AF이 함께 방문하여, 피고인 B은 30억 원을 에스크로하면 인수가 가능한지 물었고, 가능하다고 하니 피고인 B이 자신이 30억 원을 조달해오겠다고 하였다’고 진술하였다. 피해자 O는 2019. 5. 7. 법무법인 AW 계좌로 AQ 인수를 위해 30억 원을 송금하였는데, 이는 피고인 B의 요청으로 법무법인 AW 명의로 작성된 수정 후 에스크로보관증과 피고인 B 명의로 작성된 수정 후 확약서가 피고인 D의 이메일로 전송된 이후이다. 또한 피고인 B은 2019. 5. 9. AX에게 AQ 인수를 위해 에스크로된 위 30억 원을 AQ의 대주주인 AZ의 계좌로 송금해달라는 메시지를 전송하였고, AX은 같은 날 피고인 B의 지시에 따라 AZ에게 위 30억 원을 입금하였다. 한편 R이 2019. 5. 20. 사망한 후인 2019. 5. 24. AQ 경영권 양수도계약이 체결되었는데, AQ 공시자료에 의하면 최초 양수인은 DI, DJ, FC, FF이었다가, FG, DJ, FC, FF, FN, FO로 변경되었다. AF은 이 법정에서 ‘AQ 인수에 필요한 자금은 원래 R이 마련하기로 하였는데 계약금 지급 이후 R이 사망하여 피고인 B이 AR을 데리고 왔다. DI나 FG의 실제 소유 지분은 CN과 자신이 각 50%씩 보유하고 있고, DI의 설립자본금과 FG의 인수자금은 피고인 B이 마련한 것이다’고 진술하였다. 한편, DJ, FC, FO는 R의 사망 이후 피고인 B이 자신의 지인으로부터 소개받은 AR이 참여시킨 업체이고, FF은 피고인 B의 지인이다. DI 대신 AQ 양수인이 된 FG(대표이사 CN, 감사 AF)는, 2019. 7. 15. 피고인 B에게 30억 원을 차용하고 변제기일은 2019. 8. 16.으로 한다는 내용의 차용증을, 2019. 8. 7. 피고인 B에게 9억 3,000만 원을 차용하고 변제기일은 2019. 9. 7.로 한다는 차용증을 각 작성해 주었다. 피고인 B은 위 각 차용증의 작성경위에 관하여 검찰에서 ‘30억 원은 실제로 빌려준 건 아니었으나 9억 3,000만 원은 실제로 FG에 빌려주었다. CN, AF이 FG에서 빠지라고 종용하여, R에게 끌어온 30억 원을 받고 나갈 테니 차용증을 써달라고 요구했고, 그러자 그들이 위 30억 원의 차용증을 작성해 주었다’고 진술하였다. 한편, 피고인 B은 이 법정에서는 ‘AQ 인수 주체는 자신이 아니라 R이고, F 인수 과정에서 R에게 대여한 자금을 정산받기 위해서 관여한 것일 뿐 자신이 AQ 인수 주체가 된 것은 아니다’는 취지로 검찰에서의 진술을 변경하였으나, 앞서 본 AF과 피고인 D의 진술, AQ 인수 당사자에 피고인 B의 관계사들이나 지인들이 참여하게 된 경위, AQ 실사보증금 내지 인수계약금을 위한 법무법인 AW과의 에스크로 계약의 당사자가 피고인 B인 점, 피고인 B의 지시에 따라 위 30억 원이 AZ의 계좌로 인수계약금으로 송금된 점, 피고인 B은 검찰에서 AQ를 비롯하여 자신의 상장사 인수 경험에 대해 구체적으로 설명하기도 한 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 B이 AQ의 실질적인 인수 주체 중 한사람이었다는 사실은 의문의 여지가 없다. 다) 피고인 B은 에스크로 계약의 당사자이고, 피해자 O측에 그 명의의 수정 전 및 수정 후의 각 확약서를 작성해 주고, 법무법인 AW에 요청하여 수정 전 및 수정 후의 각 에스크로 보관증을 작성하여 송부하도록 하여 자금을 지출하도록 하였다. 피고인 B 명의로 수정 전후의 확약서 2장이 작성되었는데, 피고인 B은 이 법정에서, 자신이 기억하는 확약서는 1부 작성되었고, 최종적으로 계약금으로 전환된다는 문구가 있는 것, 즉 수정 전 확약서라는 취지로 진술하였으나, 검찰에서는 ‘30억 원을 가져갈 때 피고인 D가 형식적으로라도 서류가 필요하다고 하여 돈으로 반환하든지, 아니면 주식으로 반환하겠다는 확약서를 써준 적이 있다’고 진술하였다. 2) 법무법인 AW 대표변호사 AX은 당시 확약서를 작성하여 피고인 D의 이메일로 전송해 준 경위에 관하여 검찰과 이 법정에서, ‘처음에 수정 전 확약서를 이메일로 전송하였는데 B이 확약서 내용을 수정해달라고 했다. 수정 전후의 내용에 큰 차이가 없었는데 B이 요구하니까 다시 수정하여 이메일로 전송해 준 기억이 난다’고 진술하였고, 수정 전 및 수정 후의 각 확약서를 제시받고는 ‘피고인 B이 수정 전 확약서의 2.번 항목 일부를 수정해달라고 요구하여 수정한 뒤 피고인 B이 알려준 이메일로 전송해 주었다’는 취지로 진술하며 확약서가 수정된 경위에 대하여 구체적으로 분명하게 설명하였고, 피해자 O 자금을 송금하였던 AY, BC도 모두 이 법정에서, 수정 후 확약서를 받고 자금을 송금하였다고 진술하였다. 3) 위와 같은 피고인 B의 검찰에서의 진술 및 관계자들의 진술이 이메일을 전송받은 피고인 D의 진술 및 제출된 이메일 전송 내역과 부합하는 점 등을 고려하면, 피해자 O에서 법무법인 AW으로 30억 원이 송금되기 이전, 수정 후 확약서가 피고인 B의 의사에 기해 작성, 송부되었던 것으로 인정된다. 라) 피고인 D에게 피해자 O 자금에 대한 불법영득의사가 인정된다. 피고인 D는 피해자 O 자금 30억 원이 법무법인 AW에 송금된 경위에 관하여 검찰에서 “R이 돈 보내기 바로 4~5일 전인 2019. 5. 2.~3.경에 ‘B이 AQ를 인수하려고 하는데 기가 막힌 펄을 붙여서 6천 원짜리 주식이 최소 7~8만 원 간다고 한다. 내가 중도금하고 잔금은 마련할 테니 계약금 30억 원은 좀 O에서 도와줘라’라고 했다. B이 평소부터 믿을 만한 사람이 아니라고 생각해서 괜히 O 돈으로 B한테 사용하다가 제가 나중에 문제 생기면 어떻게 하냐고 하니 ‘시키면 시키는 대로 해라, 니가 뭔데 내 말에 토를 다느냐, 이걸로 크게 먹어야 F 인수할 때 너한테 빌린 돈도 이자까지 해서 갚아 줄 수 있다. 그리고 이게 잘 되면 O 명의로 주식도 일부 챙겨줄 테니 시키는 대로 해라. 시간이 없으니 B이 연락 오면 그 계좌로 돈을 보내줘라’라고 했다. F과 O를 장악해서 배후에서 회사를 지배하는 R의 지시를 거부할 수 없는 상황이었기 때문에 그 지시를 따라서 돈을 보내준 것이다. 그래도 B은 믿을 수도 없고 회사자금을 지출하는 데는 근거가 필요하였기 때문에 B으로부터 AQ 주식을 확보하는 취지로 B 명의의 확약서를 받았다. 그런데 AQ 주식으로만 받는 확약서의 경우 그렇게 되면 O가 주식투자위험을 제대로 체크하지 않고 30억 원이나 돈을 지급한 것으로 될 것 같기도 하여, 혹시나 주식이 사고 날 경우 다시 30억 원을 돈으로 돌려받을 수 있는 선택권이 있는 내용을 추가한 확약서를 다시 받은 것이다.”라고 진술하였다. 한편, 피고인 D는 이 법정에서는, 위 자금 30억 원이 AQ 실사보증금이라고 생각하였고, 법무법인에 예치되어있는 경우 실사가 끝나면 그 자금을 언제든지 반환받을 수 있으며, AQ 인수계약을 하게 되어 O가 재무적 투자자로 참여하게 될 수 있고 그 경우 주식 취득을 통한 이익을 볼 수도 있다는 취지로 진술하면서, 위 자금이 법무법인 AW에서 인출되어 쓰였는지 전혀 알지 못하였다고 진술하였다. 그러나, AQ 실사를 위한 에스크로 계약의 당사자는 피고인 B과 법무법인 AW으로서 에스크로 계약서에도 피고인 B의 지시에 따라서만 법무법인 AW의 자금지출이 가능하도록 정하고 있고, 피해자 O가 해당 자금을 반환받을 수 있는 근거는 기재되어 있지 않은 점, 법무법인 AW의 대표변호사 AX은 피고인 B의 지시에 따라 AQ의 대주주 AZ에게 에스크로된 위 30억 원을 AQ 실사보증금으로 송금하였다가 반환받은 후 인수계약이 체결된 2019. 5. 24. 인수계약금으로 피고인 B의 지시에 따라 다시 송금하였고, 통상 기업인수 과정에 지급되는 실사보증금은 인수계약이 체결되는 경우 계약금으로 전환되는 성격의 금원이기도 한 점, 피고인 D는 AQ의 인수 주체를 R과 피고인 B으로 알고 있었고, 확약서의 작성 주체도 피고인 B으로 기재되어 있는바, 위 자금이 피해자 O에서 송금될 경우 피고인 B의 의사에 따라 사용될 것임을 충분히 인식하고 있었음에도 이사회 등 적법한 절차 없이 자금지출을 지시한 점, 당시 피해자 O의 사업내용, O가 처한 경영 상황과 손실 발생 및 이익 획득의 개연성, 약 300억 원에 이르는 AQ 인수대금 규모를 고려할 때, 적자기업이던 피해자 O가 AQ를 인수할 만한 상황도 아니었고, 피고인 D를 비롯한 당시 피해자 O의 임직원들도 일관되게 위와 같이 진술하고 있는 점, 기업인수과정에서는 인수하려는 측에서 기업실사를 하고 비용을 부담하며 손익을 계산하기 마련인데, 피해자 O가 AQ 인수과정에 R과 피고인 B의 요청으로 위 30억 원를 송금해 준 외에는 인수주체로서 어떠한 역할도 하지 않았던 점, 피고인 D의 진술에 의하더라도 당시 피고인 D는 R에 대해 채권이 있었고, R은 AQ 인수로 이익을 얻은 뒤 차용금을 반환하겠다고 하였으므로 피해자 O 자금 30억 원을 AQ 인수를 위해 송금할 동기도 있었던 것으로 보이고, R의 지시를 받아 O 자금을 집행해 왔던 대로 AQ 인수의 이해득실에 대한 면밀한 검토 대신 주로 R 등의 이익을 위해 자금을 지출한 것으로 보이는 점, 피해자 O에서 자금이 송금된 시점은 2019. 5. 7.이고, 피고인 D는 이 법정에서 ‘5. 7. 입금을 하고 2주 동안 R이 실사를 한다고 하였다’는 취지로 진술하였는데, 피해자 O에서 법무법인 AW에 자금반환을 요청한 것은 AQ의 경영권 양수도계약이 체결된 2019. 5. 24.로부터 1달도 더 지난 2019. 6. 27.경 이후인 점 등을 종합하여 보면, 피고인 D는 위 자금 30억 원을 피해자 O에서 지출한 시점에 위 자금이 피해자 O와는 관계없이 피고인 B과 R에 의하여 개인적으로 사용될 것을 알면서도 피해자 O의 경영을 총괄하는 자로서 별도의 지출필요성에 대한 검토나 적법한 절차를 거치지 않고 자금지출을 지시한 것으로서, 이와 같이 피해자 O의 자금이 개인적 용도로 임의로 소비되도록 한 이상 불법영득의사가 인정된다. 한편 피고인 D의 요구에 따라, 피고인 B 명의로 작성된 수정 전 확약서의 ‘법무법인 AW에 에스크로된 30억 원은 AQ 인수와 관련한 실사보증금으로 사용될 것이고 계약이 체결될 경우 계약금으로 전환될 것이며, 본 계약이 완료될 경우 30억 원에 상응하는 주식을 제공할 것’이라는 내용에, 피해자 O가 ‘실사보증금의 반환을 원할 경우 반환할 것’이라는 내용이 추가 기재된 수정 후 확약서를 송부받았고, 법무법인 AW 명의로 작성된 수정 전 에스크로 보관증에는 ‘30억 원은 AQ를 양수하는 것과 관련하여 실사보증금으로 사용되고, 본 계약이 체결될 경우 계약금으로 전환될 것’이라는 내용이 기재되었다가, ‘계약금으로 전환’된다는 내용이 삭제된 수정 후 에스크로 보관증을 송부받은 다음(2019. 5. 7. 15:36경 이후 이를 확인한 피해자 O 재경팀 과장 BC이 16:03~16:05경), 피해자 O 자금 30억 원이 법무법인 AW 계좌에 송금한 사실은 인정된다. 그러나, 피해자 O 손익계산서에 의하면 O는 2018년도에는 -4,035,352,694원의, 2019년도에는 -7,373,688,731원의 당기순손실이 발생하여 재무상태가 좋지 아니하였고, 위 30억 원 송금 당시 피해자 O 재경팀 과장으로 재직하며 회계처리와 자금이체 등을 담당하였던 BC과 2019. 10. 말경까지 피해자 O 대표이사로 있으면서도 피고인 D에게 보고를 하고 그의 지시에 따라 업무를 수행하였던 AY도 이 법정에서, 일관되게 AQ에 대하여 실사가 실제로 이루어졌는지 확인한 바 없고, AQ 주식에 대한 인수계약은 공시를 통해 알게 되었을 뿐이라고 진술하여 피해자 O가 2019. 5. 7.경 AQ 인수를 전혀 고려한바 없었던 것으로 보이는 점, 피고인 D도 ‘R으로부터 5. 7.부터 2주간 실사를 한다고 들었다’고만 진술하고 있어 위 자금 지출 당시 피해자 O 측에서 AQ의 실사나 인수에 관한 검토도 없었고, R의 지시에 따라 내부적 검토 없이 AY으로 하여 금 30억 원을 지출한 후, 사후적으로 AQ 실사보증금 자금이용을 안건으로 하는 이사회 의사록을 작성하도록 지시한 점, 피고인 D는 검찰 및 이 법정에서 ‘R으로부터 AQ 인수 계약금을 O에서 도와줘라’는 취지의 말을 들었고, 이후 실사보증금으로만 지출되는 것으로 이야기를 나누었다고 주장하나, 위 자금 30억 원은 실제 AQ 인수 과정에서 실사보증금으로 에스크로 되었다가 인수계약금 등 인수자금으로 사용될 것이었던 점, 위 30억 원에 관하여 법무법인 AW과의 에스크로 계약 당사자는 피고인 B이므로, 법무법인 AW 명의로 입금자인 피해자 O에 에스크로 보관증이 작성 교부되었다고 하여도, 피해자 O가 법무법인 AW에 30억 원의 반환을 요구할 권리가 있는지 명확하지 않는 점, AQ 인수계약서 상 양수인에 피고인 B이 기재되어 있지도 않은바 수정 후 확약서의 작성만으로 피고인 B이 AQ 인수 이후 피해자 O에 30억 원에 상응하는 주식을 제공할 수 있는지 여부도 불분명한 것으로 보이는 점, 피고인 D는 O 자금 30억 원이 R 등의 개인적인 이익을 얻을 목적으로 사용된다는 사실을 알면서도 확약서와 에스크로 보관증 외에 별도 담보의 확보 등 채권 회수 방안을 마련하지도 않은 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 D가 R 등과 공모하여 피해자 O 자금 30억 원을 횡령한 사실과 피고인 D에게 불법영득의 의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있고, 수정 후 확약서나 수정 후 에스크로 보관증이 작성되었다고 하여 달리 볼 수 없다. 한편, R과 피고인 D는 등기된 임원은 아니었으나 실질적으로 O의 자금관리 및 집행에 관한 의사결정을 주도하였으므로 O 자금 보관에 관하여 사실상의 위탁관계에 있는 자에 해당하고, 회사의 자금을 적법한 절차를 거치지 아니하고 개인적인 용도로 사용하지 않아야 할 의무가 있는 R과 피고인 D가 위와 같이 업무상 보관하던 피해자 O 자금 30억 원을 R이 AQ 인수를 위해 사용할 의사로 적법한 절차를 거치지 않고 임의로 인출하여 이를 개인적인 용도로 사용하는 행위는 그 지위를 이용하여 회사자금을 사적인 용도로 임의로 대여하여 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성하고, 피고인 D가 위 30억 원을 반환받고자 한 사정이나 그 자금이 AQ 실사보증금으로 사용되었는지 또는 인수계약금으로 사용되었는지는 횡령죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다. 마) 피고인 B은 업무상횡령죄의 공동정범으로 죄책을 면할 수 없다. 피고인 B은 R과 함께 AQ를 인수하기로 하였고, AQ 인수를 위한 경영권 양수도계약서에 양수인으로 기재되지는 않았으나, AQ 인수를 위해 회사를 설립하거나 인수하였고, R의 사망 이후에도 자신의 지인 FF, AR을 통하여 DJ, FC 등 회사를 각각 AQ 인수 과정에 참여시키는 등 AQ 인수를 주도하였다. 피고인 B은 AQ 양수계약을 위해 인수한 FG(대표이사 CN)에 별도로 30억 원을 대여한 적 없음에도 불구하고 FG는 2019. 7. 15. 피고인 B으로부터 30억 원을 차용하였다는 차용증을 작성하여 주었는데, 위 30억 원은 O 자금으로 충당한 계약금 30억 원과 그 금액이다. 피고인 B의 휴대폰을 포렌식한 자료에 의하면, 피고인 B은 2019. 5. 1. AF으로부터 AQ 주식 종목정보를 전송받았고, 2019. 5. 2. 피고인 B과 법무법인 AW 사이에 AQ 최대주주로부터 그 소유 주식과 경영권 양수를 위하여 법무법인 AW을 에스크로 대리인으로 선임하고, 30억 원을 법무법인 AW 계좌에 에스크로 하기로 하되, 피고인 B의 자금인출요청이 있는 경우 법무법인 AW이 이에 응한다는 내용의 에스크로 약정서를 작성하고, 같은 날 법무법인 AW의 에스크로 계좌 사본을 전송받았음을 알 수 있다. 또한 법무법인 AW의 대표변호사 AX은 피고인 B의 송금지시에 따라 법무법인 AW의 계좌에서 AQ의 대주주 AZ 명의의 계좌로 30억 원을 송금하였음은 앞서 본 바와 같고, AX은 검찰에서 ‘AQ 인수 중개의 대가로 피고인 B으로부터 5,000만 원을 받았다’고 진술하였다. 피고인 B은 적어도 2019. 5. 2.경부터는 R과 함께 AQ를 인수하기로 하면서 그 자금 중 30억 원을 법무법인 AW에 예치시키기 위하여, 위 자금을 확보하는데 직접적인 영향력을 행사하였던 것으로 보인다. 피고인 B의 요청으로 법무법인 AW이 피해자 O 측에 송부한 수정 후 확약서에는 ‘O가 실사보증금의 반환을 원할 경우 반환할 것이고, 만약 재무적 투자자로 참여하기를 원할 경우 주식을 제공할 것을 확약한다’고 기재되어 있고, 피고인 B의 인감도장이 날인되어 있으며, AY, BC은 위 확약서를 근거로 피해자 O 자금 30억 원을 법무법인 AW에 송금하였다고 진술하였다. 한편, 피고인 B은 검찰에서, 수정 후 확약서에 대하여 R의 요구로 피해자 O의 회계 처리를 위해 작성해 주었을 뿐이라는 취지로 진술하였고, 이 법정에서는, 자신은 수정 전 확약서만 알고 있을 뿐이고 수정 후 확약서의 존재와 내용은 모른다는 취지로 진술을 변경하면서도, 검찰과 이 법정에서 일관되게 자신은 R에게 채권이 있고, AQ 인수와 관련하여 송금받은 위 30억 원은 R이 개인적인 채무를 변제하기로 약속하고 송금한 자금이라고 진술하였다. 결국 피고인 B은 위 30억 원은 R이 조달한 자신에 대한 변제금으로 처음부터 피해자 O에 반환하거나 그 대가로 AQ 주식을 제공할 의사가 없었던 것으로 보임에도, 피고인 D나 AY 등 피해자 O의 임직원들에게는 위 30억 원을 언제든지 반환하거나 그에 상응하는 주식을 제공하는 내용으로 확약서를 수정 작성하여 주어 피해자 O로부터 자금을 조달하였다. 피해자 O는 2019. 6. 27. 법무법인 AW을 수신인으로 하여 에스크로한 실사보증금 위 30억 원의 반환을 요구하는 내용의 내용증명우편을 보냈고, 이에 대하여 AX은 이 법정에서, 위 30억 원은 피고인 B과 관련한 자금이므로 알아서 하라고 답변한 것으로 기억한다고 진술하였다. 한편 피고인 B은 피해자 O에서 법무법인 AW에 위 내용증명우편을 보낸 2019. 6. 27. 피고인 D에게 전화하여, 자신이 주관하였으니 사정을 모르는 AY으로 하여금 AX 변호사에게 내용증명우편을 보태 위 30억 원의 반환을 요구할 문제가 아니고, 피해자 O 모두 문제가 없도록 해결 방안을 모색해보자는 취지의 대화를 나누었음이 확인된다. 피고인 B은 피해자 O를 인수하기 위해 DK를 설립하였고, 2019. 9. 10. F과 피해자 O를 인수하기로 계약한 다음, 2019. 9. 10.부터 2020. 3. 31.까지 46억 원을 그 인수계약금과 중도금 명목으로 납입하면서 그 과정에서 FI로부터 37억 원을 차용하여 중도금으로 사용하였다. 피고인 B은 피해자 O에 대한 인수계약 경위에 관하여 검찰에서 ‘2019. 9.경 C가 A를 데리고 와서 O가 최하 120억 정도 가는데 저한테 90억 원에 살 수 있게 해 주겠다고 하였다. A가 그 제안을 한 이유는 제가 O를 인수해서 O에서 AQ 계약금으로 사용된 30억 원을 해결하기 위해서였다. 그러면서 다음 주까지 O를 매각하지 않으면 한국거래소에서 상장폐지를 결정한다고 하니 그 전에 O를 급하게 매각해야 된다고 하였다. DK가 90억 원에 O를 매입하는 계약자가 돼서 권리관계가 확정되면 O가 보유한 부동산을 제3자에게 120억 원에 매각할 수 있으니 그렇게 얻게 되는 120억 원 중 90억 원을 F 계좌에 입금하고 나머지 30억 원은 자신이 R을 통해서 O에서 가져갔던 AQ 실사보증금 30억 원을 처리하는데 쓰자고 하였다’고 진술하였고, 이 법정에서도 ‘O를 매수하기로 계약한 이유는, O에서 AW으로 송금되어 제가 확인서를 썼기 때문에 문제가 된 30억 원과 관련하여 A가 해결해 주었다는 이야기를 C로부터 듣고 계약을 체결한 것’이라는 취지로 진술하였다. 한편, 피고인 B과 그 변호인은 위 30억 원이 피해자 O로부터 나온다는 것을 알 수 있었다고 하더라도 그 자금이 법인의 정상적인 의사결정을 거쳤는지 여부는 알기 어려웠다는 취지로 주장하고, 피고인 D도 이 법정에서 ‘피고인 B은 30억 원이 법인의 정상적인 의사결정을 거쳤는지 여부를 알기 어려웠을 것이다’는 취지로 진술하기도 하였다. 그러나, 30억 원이 피해자 O에서 인출된 경위에 관하여 피고인 B은 검찰에서 “2019. 5. 중순경에 계약을 한다고 생각하고 그 스케줄에 맞춰서 R이 50억 원을 준비하겠다고 하던 상황이었는데 갑자기 다른 매수의향자가 나타나서 급히 계약을 추진해야 하는 상황이 되었다. 그래서 R에게 이야기를 해서 급하게 계약금이라도 넣어야 한다고 이야기를 했었고, R이 급한 대로 O의 D에게 이야기를 했으니 D가 돈을 보내줄 것이라고 해서 2019. 5. 7.경에 D로부터 O 자금 30억 원을 법무법인 AW 계좌로 일단 받은 것이다.”라고 진술하면서, ‘급히 돈이 필요한 상황에서 R이 자기 책임하에 O에서 자금을 지원한 것으로 생각하여, O 자금집행 근거로 필요하다고 요구하여 그냥 써 준 것’이라는 취지로 진술한 점, 당시 AQ 인수에 관여하였던 AF과 피고인 D의 진술을 종합해 볼 때, 2019. 5. 7. AQ 실사보증금을 급하게 입금할 상황이 발생하여 피해자 O가 내부적으로 적법한 절차를 거치기 어려웠던 사정을 피고인 B도 알고 있었을 것으로 보이는 점, AQ 인수 당사자도 아닌 피해자 O는 자신의 필요나 이익이 아니라 피고인 B의 긴급한 필요 때문에 위 자금을 지출한 것이고 피고인 B은 그 과정에 피해자 O에게 수정 전 확약서 및 수정 후 확약서 등 허위의 내용으로 서류를 작성해 주어 자금지출을 도와주기도 하였던 점, 설령 주주총회나 이사회 결의 등을 거쳤다 하더라도 회사의 자금을 사적인 용도로 임의 지출하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없는 점(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조)을 종합하여 보면, 피고인 B과 그 변호인의 위 주장을 그대로 받아들일 수 없다. 피고인 B은, 자신이 R에 대해 개인적인 채권이 있었고, 피해자 O에서 인출된 30억 원은 R과의 관계에서 채권을 회수한 것이라는 취지로 주장하나, 피해자 O와 R은 별개의 인격이어서 피해자 O의 재산이 곧바로 R의 재산이라 할 수 없고, 피고인 B이 피해자 O의 이익이 아닌 자신과 R의 AQ 인수을 위해, 피해자 O 내부적으로 적법한 절차를 거치지 아니하였음을 충분히 인식하면서도 R과 함께 피고인 D로 하여금 피해자 O 자금 30억 원을 법무법인 AW에 송금하도록 적극적으로 관여한 이상, 피고인 B에게 이 부분 업무상횡령죄에 대한 공동정범이 성립한다고 보아야 하고, 피고인 B이 R에 대해 채권을 가지고 있었다거나 R이 피해자 O를 실질적으로 지배하고 있었는지 여부는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 라. 피고인 B이 C와 공동으로 피해자 O 자금을 임의로 사용함으로 인한 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B이 C가 업무상 보관하던 피해자 O의 자금을 피해자 O의 업무나 이익과는 무관하고 피고인의 이익을 위해 AS 인수자금 등으로 임의로 사용하기 위해 C로 하여금 피해자의 자금을 송금하도록 함으로써 그 전 과정에 적극 가담하였고, 따라서 피고인은 C와 이 부분 업무상횡령 범죄의 공동정범으로서 책임을 진다고 할 것이다. 피고인과 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 1) 2020. 2. 17. 피해자 O 자금 20억 원 부분 가) 피해자 O는 당시 대표이사로 AY이 등기되어 있었으나, 실제로는 R에 의해 부회장에 취임한 D가 그 경영을 총괄하였으나, R이 사망한 2019. 5. 20. 이후에는 그 모회사인 F의 대표이사 A와 F에서 파견한 C 등이 경영권을 두고 난립하던 일종의 경영 공백상태였다가, 2019. 10. 21. AY이 사내이사 및 대표이사에서 사임하고 A가 사내이사 및 대표이사로 취임하였고, 2020. 4. 17.에는 CG가 사내이사 및 대표이사로 취임함으로써 A와 공동대표이사를 맡게 되었다. 나) C는 2018년경 피고인으로부터 R을 소개받아 F의 미래전략기획실장, 경영지원실장으로 근무하다가, R이 사망한 후인 2019. 5. 말경 F에서 피해자 O의 본부장으로 파견되어 자금관리 등 경영에 관여하였고, 2019. 10. 21. 피해자 O의 정식 사내이사로 취임(등기는 같은 달 29.)하여 총괄이사로 불리며 피해자 O의 자금을 관리하였다. F은 2019. 9. 10. 피해자 O를 인수하기 위해 설립된 피고인의 SPC인 DK에게 피해자 O 주식 전부를 90억 원에 양도하는 계약을 체결하고, 계약금이 지급된 상태였다. 피고인은 피해자 O의 경영 전반에 C와 CG를 통해 상당한 영향력을 행사하고 있었다. 다) 피고인은 2019. 12. 4. AS을 인수하고 2020. 2. 7. 사내이사에 취임하여 같은 달 20. 등기되었다. AS은 2019. 12. 4. ‘피고인외 2인이 2019. 12. 4. BD외 2인으로부터 AS 주식 3,922,740주(61.58%)를 총 양수도금액 60,802,470,000원에 양수하기로 하였다’는 내용의 공시를 하였고, 2020. 2. 6. 주식양수도 계약당사자 및 양수도대금의 지급일정 일부를 변경하는 내용으로 정정공시를 하였는데, 정정공시에는 1차 잔금은 2020. 2. 6. 약 249억 원, 2차 잔금은 2020. 2. 17. 약 96억 원, 3차 잔금은 2020. 4. 29. 약 83억 원으로, 변경예정 최대주주는 피고인(31.28%)으로, 변경 예정 일자는 2020. 2. 17.로 기재되어 있다. AS은 2020. 2. 17. 최대주주변경공시를 하면서 최대주주등의 인수자금 조달방법은 자기자금 87억 9,000만 원으로, 차입금 60억 원으로 공시하였다. 라) 피고인은 위 최대주주변경 공시일이자 2차 잔금일이었던 2020. 2. 17. 11:26경 C에게 카카오톡으로 BD 명의의 AJ은행 계좌번호를 전송하였고, 같은 날 11:54경 C는 ”완료했습니다.“라고 답변하였다. 피고인은 검찰에서, 위 20억 원은 피해자 O 자금이 아니라 C가 A로부터 개인적으로 빌린 자금으로 알았다는 취지로 진술하였다. 즉 ”C에게 AS 잔금을 지급해야 되니 A에게 돈이 있는지 알아봐달라고 하자, 제가 시키지도 않았는데 C가 BD 명의 계좌로 돈을 이체하고는 저에게 ’형님, 20억 원 중에 10억 원은 O에서 나갔는데 괜찮으시겠어요?‘ 라고 하였다. 그래서 제가 O가 인수자도 아닌데 O 계좌에서 바로 인출하면 되겠냐라고 이야기를 했다. 당시 저는 O 계좌에서 돈이 나갔다고 해서 당연히 C가 A 허락을 받고 보낸 것이라고 생각을 했었고, 다만 O가 AS의 인수계약자도 아닌데 O 계좌에서 바로 이체가 되었다고 하니 그 부분에서 놀랐던 것이다.“라고 진술하였다. 마) 한편, C는 위 20억 원을 송금한 경위에 대하여, 검찰 제1, 2회 참고인조사에서는 ’피고인이 2020. 2. 17.경 20억 원을 BD 명의 계좌로 송금하라고 지시하여 사용처도 묻지 않고 돈을 송금해주었다‘는 취지로 진술하다가, 3회 참고인조사에서는 ‘피고인이 AS 중도금을 다른 곳에서 마련하려고 하였는데 그러지 못하였으니 지금 바로 20억 원을 입금하면, AS 인수가 마무리되는 대로 AS에서 자금을 만들어서 바로 갚겠다’고 하여 피해자 O의 자금을 보낸 것이라고 진술을 변경하였고, 이 법정에서 같은 취지로 진술하였다. 바) C는 위 진술 번복의 경위에 관하여 검찰에서, ”B이 저에게 ‘AS 중도금을 다른 곳에서 마련하려고 하였는데 마련하지 못하였다. 지금 바로 입금하지 않으면 인수가 어려워질 수 있다. 급하니 일단 O에 있는 자금 20억 원을 송금해라. AS 인수가 곧 마무리되니 1/4분기 안에 AS에서 자금을 만들어서 바로 갚겠다’라고 하면서 BD의 계좌번호를 보냈고, 제가 그 요구를 거절하지 못하고 O 자금으로 20억 원을 BD 계좌로 보낸 것입니다. 그 이후에 1/4분기가 지나고도 B이 O에 돈을 반환하지 않아서 제가 여러 번 이야기를 했지만 B은 ‘너는 지금 내 자금 사정을 모르냐, 기다려라 걱정하지 마라’고만 하고 결국 B은 지금까지도 이를 반환하지 않고 있는 상황입니다. 제가 처음 조사받을 때 저도 처벌받게 될 것 같아서 이 부분에 대해서 사실대로 진술하지 못하였습니다.”라고 진술하였다. 사) 살피건대, 피고인은 이미 2019. 11.경 A로부터 20억 원을 차용하였으나 변제하지 못하였고 피고인의 진술에 의하더라도 A에게 추가로 자금을 차용하기 어려웠고 자신도 그러한 상황을 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, C는, R과 E이 F을 인수할 때 자금을 조달해 주었고 F의 주식도 보유하고 있던 피고인의 소개로 F에서 처음 근무하게 시작하여 피해자 O에서는 자금을 관리하는 총괄이사로 근무하게 된 것으로, 피고인은 C가 피해자 O에서 자금관리를 담당한다는 것을 잘 알고 있었던 점, 피고인은 당시 자신의 SPC를 통해 피해자 O를 인수하는 계약을 체결하고 계약금까지 지급한 상태로, C와 CG를 통해 O의 경영 전반에 상당한 영향력을 행사하고 있었던 것으로 보이고, C도 당시 피고인이 인수하는 AS에서 근무하기로 하였으므로 피고인의 요청을 거절하기 어려웠을 것으로 보이는 점, 피해자 O에서 재경팀 과장으로 근무하였던 BC은 검찰에서 ‘C가 금방 들어올 돈이니까 BD 명의 계좌번호를 알려주면서 20억 원을 송금해주라고 하여 그쪽으로 돈을 송금하였던 것이고, 자금일보에 위 지출과 관련된 내역을 기재하지 않았다’는 취지로 진술하였고, 당시 피해자 O의 일반적인 자금 사정과 관련하여서는 일보가 작성되어 대표이사 A에게 보고되었으나, 위 20억 원과 관련하여서는 자금일보 등에도 기재되어 있지 않았던 점, 피해자 O가 피고인의 AS 인수 중도금을 지급할 이유는 없고, C도 피고인의 지시가 없었다면, 형사처벌을 감수하면서까지 피해자 O 자금 20억 원을 AS 인수자금으로 임의로 이체할 만한 동기도 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, C의 3회 수사기관 진술 및 이 법정 진술은 신빙성이 높고, 피고인이 단순히 C의 행위에 소극적으로 편승하여 이익을 취한 것이 아니라, C가 피해자 O의 자금을 관리하는 지위에 있음을 알고 자금의 일시 차용을 적극적으로 부탁함으로써 C의 횡령행위 전 과정에 적극적으로 가담한 것으로 봄이 타당하다. 2) 2020. 6. 1.경 1억 3,000만 원에 관하여(별지 1. 범죄일람표 연번 2번) 가) C는 검찰에서 ‘B이 2020. 6. 1.경 전화로 급하게 3,000만 원을 만들어서 보내라고 요구하여, O CG 대표에게 반환하기로 한 가수금 2,000만 원을 우선 B에게 송금하도록 지시하였고, 나머지 1,000만 원은 BC 과장에게 지시하여 O 계좌에서 인출하여 송금해 주라고 지시하였다’고 진술하였고‘, ’1억 원 수표는 2020. 6. 1. B이 전화하여 추가로 1억 원을 더 달라고 요구해서 BC 과장이 회사 계좌에서 찾아놓은 수표 3억 원 중 1억 원 수표 1장을 달라고 해서 건네받은 후 2020. 6. 3. 서울로 올라가 서울 강남구 FP에 있는 AS 서울사무소 안에서 B에게 직접 전달하였다‘고 진술하였으며, 2020. 6. 1. 피해자 O 계좌에서 출금한 3억 원으로 1억 원짜리 자기앞수표 3장이 발행된 사실이 확인되고, 피고인도 위 수표를 받은 사실은 인정하였다. 나) CG는 검찰에서 이 부분 3,000만 원 송금에 관하여 “당시 C가 저에게 ‘B 회장이 급하게 쓸 데가 있다고 하면서 금방 갚는다고 하니 3,000만 원을 보내줘라’라고 했습니다. 그래서, B이 그 돈을 어디에 쓰는지는 듣지 못해서 잘 몰랐지만, O 직원들에게 지급할 급여가 부족하여 제 개인 돈으로 채워 넣었었던 2,000만 원 가수금을 다시 회사에서 돌려받기로 했었는데 그 돈을 나중에 돌려받기로 하고 C가 BC을 시켜서 제 계좌에 ATM기로 넣어준 1,000만 원을 합하여 총 3,000만 원을 제 계좌를 거쳐서 B의 계좌로 송금해 주었습니다. 제가 방금 제출한 통장거래내역을 보시면 6. 1.경 2차례에 걸쳐 500만 원, 495만 원 등이 ATM기에서 입금되어 있는데 남은 5만 원이 ATM기로 전부 다 들어가지 않는다고 해서 BC이 저에게 5만 원 현금을 가져다주었습니다.”라고 구체적으로 진술하였다. 피해자 O 명의 기업은행 계좌(계좌번호 12 생략)에서 2020. 6. 1. 1,000만 원이 현금으로 출금된 계좌거래내역, 2020. 6. 1.자 CG 명의 계좌거래내역 중 O로부터 2,000만 원, ATM에서 13:57:39경 495만 원, 14:00:20경 500만 원이 각 입금된 직후인 14:23:54경 피고인에게 3,000만 원이 송금된 내역은 CG 및 C의 위 진술에 부합한다. 다) 피고인은 1억 원짜리 위 수표는 C로부터, 3,000만 원은 CG로부터 개인적인 채권채무관계로 변제받은 돈이고, C가 1억 원을 수표로 건네주었으므로 피해자 O의 돈이라고 생각하지 못했다는 취지로 진술한다. 그러나, C가 피고인과 개인적인 채권 관계가 있었는지 여부는 확인된 바 없고, 당시 피해자 O의 자금을 관리하던 C가 자신의 개인채무 변제를 위해 1억 원을 자발적으로 인출해 주었다는 것도 선뜻 납득하기 어려운 점, CG는 피고인과 개인적인 금전거래를 한 적이 없다고 일관되게 진술하여 개인적으로 피고인에게 위 돈을 송금할 이유가 없어 보이고, 피고인도 CG와의 개인적인 금전거래 관계를 확인할 수 있는 자료를 전혀 제출하지 못하고 있는 점, 위 3,000만 원의 송금시간을 살펴보더라도 CG가 O 및 ATM으로부터 합계 2,995만 원을 입금받은 시간과 피고인에게 송금한 시간 사이에 30분의 간격도 차이가 나지 않으며 자금의 송금 경위가 CG의 진술과 부합하는 점, C와 CG의 진술은 매우 구체적이고 일관되며 위 자금 집행에 관하여 허위로 진술할만한 동기를 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 C가 피해자 O의 자금을 관리할 수 있는 지위에 있음을 알고 개인적인 필요자금의 일시 차용을 적극적으로 부탁함으로써 C의 횡령행위를 사주하여 그 전 과정에 관여한 것으로 봄이 타당하다. 3) 2020. 6. 17. 및 같은 달 18. 합계 1억 2,400만 원에 관하여(별지 1. 범죄일람표 연번 3, 4번) 가) C는 검찰에서, 피고인이 전화로 FQ라는 인테리어업체에서 세금계산서를 발급해 보내줄테니 FQ 계좌로 1억 2,400만 원을 보내라고 지시하여 허위 세금계산서를 발급받은 후 이를 근거로 1억 2,400만 원을 송금해주었다고 진술하였다. 나) 피해자 O 계좌거래내역을 살펴보면, 2020. 6. 17. 15:37:11경 1억 원, 2020. 6. 18. 09:46:37경 2,400만 원이 각 DH(FQ) 계좌로 송금되었고, FQ 대표 DH은 검찰에서 ‘BE과 병원 인테리어 공사도급 계약을 체결하고 두 달간 공사를 진행하였고, BE이 다른 곳에서 돈을 준다고 연락할 것이라고 하였으며 실제로 O 재경팀 BC으로부터 연락을 받았다. BC에게 자신은 병원 공사를 했고, BE이 다른 곳에서 돈을 준다고 하여 연락을 기다리고 있었다고 말하였더니 BC이 일단 세금계산서를 발급해주어야 돈이 나갈 수 있다고 하면서 O 부산 화전공장 주차장 바닥보수공사를 하는 것으로 계약서를 작성하자고 하여 공사도급계약서를 작성하였다’고 진술하였고, FR병원 대표 BE과 FQ 대표 DH 사이에 체결된 2020. 4. 28.자 공사도급계약서, 피해자 O와 FQ 대표 DH 사이에 작성된 2020. 6. 2.자 공사도급계약서와 피해자 O가 FQ DH에게 발급한 2020. 6. 30.자 전자세금계산서가 각각 제출되었다. 다) 피고인의 내연녀인 BE은 검찰에서 ‘피고인과 개인적인 채권채무관계가 있는데 위 돈은 피고인이 기존 빚을 변제한다고 하여 인테리어 비용 납부의 잔금처리를 맡긴 것’이라는 취지로 진술하였다. 피고인은 검찰에서는 ‘BE에게 빌린 돈으로 FI에게 이자를 지급한 후 C에게 전화하여 FI에게 지급한 이자를 해결하라고 요구하였고, 이에 C가 세금계산서라도 있어야 돈이 나갈 수 있다고 하여, BE을 통해 BE이 개업하는 병원의 인테리어 공사비를 지급하는 것처럼 O와 FQ를 연결시켜주었다’고 구체적으로 진술하였다. 라) 피고인은 FQ 대표 DH이나 피해자 O 임직원과 직접 연락을 한 바는 없고, 위 돈은 개인적인 채권을 변제받은 것일 뿐이라는 취지로 주장하나, BE은 피고인이 위 자금을 대신 지급할 것으로 알고 있었고 피해자 O 직원 BC이 인테리어업체 측에 연락하였는바, 피고인이 위와 같은 상황을 전혀 알지 못하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 마) 피고인의 구체적인 지시 없이는 피해자 O 측이나 C가 위와 같이 피고인의 내연녀 BE의 병원 인테리어비용을 대납할 이유도 없었을 것인 점에서, 피고인이 C로 하여금 피해자 O의 자금을 집행하도록 적극적으로 관여하였다고 봄이 타당하다. 마. 피고인 A, C의 피해자 F 자금 3억 3,000만 원에 대한 업무상횡령의 점 1) 적용법리 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라고 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고, 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 업무상횡령죄가 성립한다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2016도3677 판결 등 참조). 행위자가 설령 본인을 위한다는 의사를 가지고 행위를 하였다고 하더라도 그 목적과 취지가 법령이나 사회상규에 위반된 위법한 행위로서 용인할 수 없는 경우에는 그 행위의 결과가 일부 본인을 위하는 측면이 있다고 하더라도 이는 본인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄의 성립을 인정함에 영향이 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도3524 판결 등 참조). 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 A, C가 E이 추천한 BF이 피해자 F의 감사로 선임되게 한 것은 피해자 F의 내부통제를 무력화하고 소액주주들로부터 그 경영권을 방어하기 위한 목적이라 할 것이고, 따라서 피고인 A, C가 피해자 F의 감사로 선임하기 위한 의결권을 매집하는 데 피해자 F의 자금 3억 3,000만 원 중 일부를 지출하였다고 하더라도, 대표이사로서의 업무상 임무에 위배한 개인적인 자금 사용과 다를 바가 없어 횡령죄가 성립한다. 피고인들의 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) BH 주식회사와의 용역계약 체결의 경위 및 자금의 이동 BH(변경 전 상호 BJ)는 AF이 그 가족들을 최대주주겸 대표이사로 하여 실질적으로 운영하는 회사로서 2019. 7. 25. 투자자문업, 경영컨설팅업 등을 추가하고 상호를 변경하였다(2019. 8. 5. 변경등기). 피해자 F은 2019. 8. 1. BH와 ‘F의 경영정상화를 위한 경영전반과 특히 계열사인 O에 대한 운영 지속성에 대한 적정성 평가’ 등을 통해 F의 흑자기조 유지를 위한 기업 컨설팅 업무에 관한 용역계약을 체결하고, 2019. 8. 7. BJ 명의의 BI은행 계좌(계좌번호 2 생략)에 3억 3,000만 원을 송금하였으나, 실제로 위 용역계약은 자금지출의 근거로 삼기 위한 것일 뿐이고 위 용역이 제공된 사실이 없으며, AF이 같은 날 그중 3억 원을 수표로 출금하고 일부 금원을 의결권 매집비용 등으로 사용한 것으로 보인다. 한편, BH 명의로 작성된 2019. 9.경 ‘경영컨설팅 보고서(초안)’에는 개괄적인 회사의 현황과 사업내용이 기재되어 있으나, 위 보고서는 피고인 C측이 작성한 것이다. AF은 이 법정에서, 컨설팅 자격이나 능력은 안된다. 보고서 내용도 잘 모른다고 진술하였다. 나) 관계자들의 진술 AF은 위 용역계약과 관련하여 검찰에서 ”C가 위 계약서를 작성하기 며칠 전에 ’F 주식을 매수하고 있다. 의결권을 걷어야 된다‘고 하면서, 저에게 얘기를 한 사실이 있습니다. 당시 C는 ’A가 시켜서 F 의결권을 걷어야 된다‘고 하였고, 의결권 매집을 위해서 3억 정도를 써서 매집 브로커에게 주려고 한다고 했습니다. 그래서 제가 ’그럴 바에는 3억 원을 나를 달라, 그러면 내가 의결권을 위임받아오겠다‘라고 하여 3억 원(부가가치세 제외)을 받았는데, C가 의결권 위임 및 컨설팅까지 요구하였던 것입니다.“, ”3억 원의 사용처에 대해 진술하면, 1억 6,000만 원은 제가 아주머니들에게 일당 및 차를 렌트해줘서 소액주주들을 찾아다니며 의결권을 매집했고, 나머지 1억 4,000만 원은 C가 컨설팅 의뢰를 한다고 하면서 저에게 받아갔습니다. 그러고 나서 제가 돈이 더 필요하다고 하여 C가 4,000만 원 정도를 주었습니다.“, ”첫 조사 당시에는 제가 3억 원을 받아서 그대로 의결권 매집에 사용했다고만 생각했고, 중간에 C에게 1억 4,000만 원을 준 것을 확신하고 진술을 했었는데, 조사가 끝난 이후 그 때 당시를 생각해 보니 3억 원을 그대로 C에게 전달한 뒤 제가 필요할 때마다 C로부터 받아썼을 가능성도 배제할 수 없다고 생각했습니다. 아무튼 두 가지 상황에서 지금 헷갈리기는 하지만 매집비용으로 2억 원을 사용하고, 나머지 1억 원을 C가 사용한 것은 확실히 맞는 것 같습니다.“라고 진술하였고, 컨설팅과 관련하여서 결과물을 피고인 C로부터 제시받아 보기는 하였으나 구체적인 내용은 잘 알지 못한다는 취지로 진술하였다. 피고인 C는 검찰에서 ”AF은 당시 의결권을 모아오는 데 선수라고 알려져 있었는데, 제가 A의 경영권 방어를 위해서 F 전체 주주 20,000명 중 약 1,000~1,200만 주를 걷어와야만 임시주주총회 때 승산이 있다고 판단하여 이를 대신해줄 사람을 찾고 있었던 중 AF이 3억 원이면 그 일을 해낼 수 있다고 하여 F과 AF이 운영하는 BH가 경영컨설팅 계약을 체결하는 것처럼 꾸민 후 AF에게 A 대표의 경영권 방어를 위한 F 의결권 매집을 주문하였습니다. 사실은 F에서 경영권 방어를 위한 의결권 매집에 필요한 비용을 지출하려면 사실 그대로 회계처리를 할 수는 없으니까 AF의 업체와 컨설팅 계약을 체결한 것처럼 회계처리를 해야만 돈을 지출할 수 있었습니다. 그런 과정을 거쳐서 AF에게 3억 원이 지출되었는데, 경영컨설팅에 대한 결과보고서를 작성해서 이를 증빙서류로 보관하고 있어야 나중에 결산이 가능하기 때문에 제가 F 본사에 처음 들어가서 미래전략기획실장을 하고 있을 때 축적했던 F의 기업 시황 및 분석자료를 활용하여 마치 BH가 해당 보고서를 작성한 것처럼 결과보고서를 만들었습니다. 그리고, AF은 F에서 지급한 3억 원으로 사람을 써서 임시주주총회 전까지 겨우 10일이 남은 상황에서 전국에 흩어져있는 F의 소액주주들을 찾아다니며 의결권 행사에 필요한 위임장을 받으러 다니기 시작하였는데, 나중에 AF이 아무리 열심히 해도 임시주주총회 전까지는 500만 주 이상은 거둬들이기 어려울 것 같다고 하였습니다. 그래서 제가 AF이 한 말을 그대로 A에게 전해주며, ’3억 원으로는 도저히 임총 전까지 1,000만 주 넘게 의결권을 모아오기는 어렵다. 비용이 더 필요할 수 있다‘고 하자, A가 제 명의 계좌로 2억 원을 송금해주면서, ’네가 그 돈을 개인적으로 쓰든 아니면 다른 업체에 맡기든 상관없다. 무조건 임총 전까지 의결권을 모아와라‘라고 하였습니다. 그래서 주주총회 때 의결권을 모아오는 일을 전문으로 하는 제 친구 FS에게 현찰로 2억 원을 주면서 F 의결권 매집을 도와달라고 부탁하였습니다.“라고 진술하였고, 임시주주총회 이후 경영권 방어에 성공한 피고인 A가 비용을 정산하라고 하여 정산한 뒤 일부 금액은 자신이 개인적으로 사용하였다는 취지로 진술하였다. 피고인 A는 검찰에서 ”2019. 8. 20.경 감사 선임을 위한 임시주주총회가 있었습니다. 그래서 F의 경영지원본부장 C가 소액주주들로부터 우호 지분을 확보하기 위해 서울에서 한 달 정도 소액주주들을 만나고 주식을 매입할 테니 자금이 필요하다고 했습니다. 그래서 2019. 7. 23.경 우선 제 개인 자금으로 C 개인 계좌로 2억 원을 송금하고, 나중에 F 명의로 계약을 체결하여 비용을 보전한 다음, C가 제 개인 자금 2억 원을 돌려주기로 했습니다. 그래서 2019. 8. 7.경 C 쪽에 송금하면서 그날 8. 1.자로 소급하여 계약서를 작성하였습니다.“, ”당시 감사선임을 해야 했는데, 대주주의 경우 3% 이상은 의결권 제한이 있습니다. 그래서 당시 BF 감사를 선임하려면 제 지분 외에 다른 소액주주들의 의결권이 필요했습니다. 그래서 C에게 제 개인 자금을 2억 원을 지급하였고, 그 이후에 이 계약을 통해 제 개인자금을 보전받기로 했습니다.“라고 진술하였고, 당시 감사로 선임하려던 사람은 E이 추천한 BF이라고 진술하였다. 또한 피고인 A는 검찰에서, 처음에는 위 용역계약은 허위로 작성된 것은 아니라는 취지로 진술하다가, 2019. 10. 7.자 코스닥시장 기업심사위원회 의사록 중 이 부분과 관련된 내용을 제시받고는 ’감사선임을 위한 의결권 확보를 위해 2억 원이 필요하다고 하여 자신의 자금을 지급하였다가, 비용이 3억 원 넘게 들게 되었고 자신이 지출한 우호 의결권 확보비용 2억 원을 보전받기 위해서 위 계약서를 작성한 것’이라는 취지로 진술하였다. 한편, 피고인 A, C는 이 법정에 이르러, 허위의 계약서를 작성한 사실과 BJ 명의의 계좌로 3억 3천만 원을 송금한 것은 맞지만, 당시 피해자 F은 2019. 10.경 있을 주식거래 재개 실질심사를 앞둔 상황에서 거래재개를 위해서는 감사 선임이 필수적이었고, 감사선임을 위해서는 소수주주 의결권 1,000만 주 이상이 필요하였는데 소액주주는 대부분 주주총회에 불참하고 기권을 하므로 의결권을 위임받는 업무가 필요하였고, 따라서 위 비용은 피고인 A의 개인적 이익이 아니라 당시 거래소의 요구사항이었던 감사 선임안을 통과시키기 위해 사용되었으므로 피고인들에게는 불법영득의사가 없었다는 취지로 진술하였다. 그러나 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자 F의 주식거래재개를 위해서는 내부통제 등을 통한 경영투명성의 개선이 요구되었음에도, 당초 한국거래소에 제출한 ‘임원진 변경 및 구성 계획’에 반하여 사외이사(감사)추천위원회 결정을 통한 감사 추천 및 선임이 아닌, E이 추천한 BF을 감사로 선임하고자 의결권을 매집하기 위한 비용을 지출한 것이 한국거래소의 요구사항을 이행하기 위한 것으로 볼 수 없다. ◯ 한국거래소에서 코스닥상장기업 상장적격성 실질심사업무를 담당하였던 CQ는 검찰에서 F의 2019. 1. 29.자 경영개선계획서에 관하여 ‘신규 최대주주 확보, 경영진 교체, 기타 공시 및 내부통제시스템 개선을 통해 경영투명성 및 경영안정성 제고가 기대되나, 실제 이행 여부는 확인할 필요성이 있다고 판단하였다. 이에 기업심사위원회는 2019. 3. 4.경 일단 F이 제출한 개선계획이 이행될지 확인하기 위하여 F에 개선기간 6개월을 부여하는 결정을 하였고, 추후 계획대로 개선이 되는지 여부를 다시 확인하고자 하였다’고 진술하였다. 2019. 10. 7.경 상장폐지 의결과 관련하여서는 ”F은 신규 경영진 선임 및 내부통제시스템 개선을 통하여 경영투명성을 개선하겠다고 하였으나, 최대주주인 H은 F 지분의 인수자금을 S으로부터 조달한 바 있는데, S의 대표 DT와 H의 감사 CM가 서로 밀접한 관계에 있는 것으로 의심되어 F 경영에 CM가 상당한 영향을 미치는 것으로 추정되어 지배구조의 심각한 훼손이 우려되었고, CM, DT 및 F의 사외이사 FT, L의 대표 E 등이 상당히 밀접하게 연관되어 있어 F과 그 자회사인 O, AB 및 L과 관련회사 사이의 자금거래 등 다수의 수상한 거래내역이 확인되어 내부통제에 심각한 훼손이 의심되어 경영투명성의 개선 정도가 미흡한 것으로 판단하였다.“라고 진술하여 내부통제를 통한 경영투명성과 L과의 관련성 해소가 주된 쟁점 중 하나였다는 취지로 진술하였다. ◯ 피해자 F이 한국거래소에 제출한 2019. 1. 29.자 경영개선계획서에는 ”그 동안 발생한 일련의 혼란은 Q 전 대표이사를 비롯한 현 경영진의 경영결과에 따른 것으로, Q, FU, FV은 이에 대한 책임을 지고 경영진에서 물러남과 동시에 사임서를 제출하였으며, 주주총회를 통해 최대한 신속히 경영진을 재편할 계획입니다.“라고 기재되어 있고, ‘임원진 변경 및 구성 계획’에는 감사 FV 사임 후 사외이사(감사)추천위원회의 결정을 통하여 감사를 선임할 예정이라고 기재되어 있으나, BF은 E이 피해자 F의 감사로 추천한 사람이었다. ◯ 한편, BF은 2020. 1. 30. 임시주주총회에서 사임하였는데, 피해자 F이 2019. 11. 6. 제출한 ‘추가 개선계획 및 보충자료 제출’에는 ”III. 경영투명성 관련 추가 개선계획. 가. 지배구조 개선-대표이사 포함 기존 임원진 전원 사임 예정. 구 경영진과 관련하여 제기되고 있는 여러 불필요한 의혹을 해소하기 위하여 대대적인 인적 쇄신을 단행하고자 함. 기존 이사진 중 사외이사 FT는 이미 사임서를 제출했고, 나머지 이사들은 2020. 1. 30. 임시주주총회에서 사임 절차를 완료할 예정임“으로 기재되어 있다. 다) 임시주주총회 개최 및 결과 피해자 F은 2019. 8. 20. 감사 BF, 감사 FW 선임의 건, 감사 보수 한도 변경의 건, 정관변경의 건을 부의안건으로 하여 임시주주총회를 개최하였고, 위 주주총회에서 BF이 감사로 선임되어 2019. 8. 22. 감사로 등기되었다. 라) 살피건대, 피해자 F의 주요 임원들은 E이 추천한 사람들 및 L 관련자로 구성되어 한국거래소에 의해 경영투명성을 개선할 것이 지적되었는데, BF은 E이 추천하였던 사람으로서 피해자 F이 한국거래소에 제출한 바와 같이 사외이사(감사)추천위원회에서 추천된 자가 아닌 점, 피해자 F은 한국거래소에 신규 경영진 선임 및 내부통제시스템 개선을 통하여 경영투명성을 개선하겠다고 하였으나, F의 사외이사, L의 대표와 F의 최대주주 등이 밀접하게 연관되어 있었고, 그 사이의 자금거래 등 다수의 수상한 거래내역이 확인되어 내부통제에 심각한 훼손이 의심되어 경영투명성 개선 정도가 미흡한 것으로 판단된 것으로 보이는바, E이 추천한 감사 BF의 선임이 한국거래소의 요구사항이었다거나, 이를 통해 내부통제나 지배구조의 투명성을 개선함으로써 피해자 F의 주권거래 재개를 기대할 수 있었던 것으로 보이지 않고 BF을 감사로 선임하여야 한다고 볼만한 상당한 이유도 없는 점, 이사의 선임과 달리 특히 감사의 선임에 대하여 상법 제409조 제2항이 발행주식 총수의 일정비율을 초과하는 수의 주식을 가진 주주의 주식에 대한 의결권을 제한하는 취지는, 이사의 직무의 집행을 감사하는 주식회사의 필요적 상설기관으로서 감사 선임에 있어서 소수 대주주의 영향력을 최소화하고 소액주주들의 의견을 최대한 반영함으로써 경영을 투명하게 하기 위한 것인데, 한국거래소가 경영개선사항으로 지적한 피해자 F 경영에 있어서 E 등 특수관계인의 지나친 영향력을 배제하는 방향과는 반대로, 피해자 F의 감사 선임에 있어서도 E의 의사대로 감사를 선임하고자 의결권을 매집하는 것은 사회통념상 피해자 F을 위한 정당한 비용 지출로 인정된다고 보기 어려운 점, 2019. 8. 20.자 임시주주총회에는 ‘감사 FW 선임의 건’도 함께 부의되었으나 부결되었는데, FW은 소액주주측 감사후보로서 BF이 단일 감사 후보가 아니었던 점, 피해자 F이 2019. 11. 6. 거래소에 제출한 추가개선계획서에는 지배구조 개선 및 내부통제제도 강화의 이행 시기를 2020년 1분기로 기재되어 있는바, 2019. 8. 20. 임시주주총회에서 감사가 선임되지 못하였더라도 합리적인 이유가 있다면 이를 거래소에 소명할 수 있었던 것으로 보이는 점, BH와의 용역계약서 및 보고서에는 의결권과 관련한 내용이 기재되어 있지 않고 이 부분 자금 사용 내역도 불분명하며, 위 서류들은 모두 자금지출증빙을 위한 허위 서류에 불과한 점, 피고인 A의 변호인은 피고인 A의 경영권 방어를 위한 의결권 매집은 2020. 1. 30.자 임시주주총회와 관련된 것이고, 2019. 8. 20.자 임시주주총회와는 무관하다는 취지로 주장하지만, 주식회사에서 감사가 수행하는 역할과 당시 피고인 A의 F 최대주주 및 대표이사로서의 지위, 소액주주대표 DB과 E의 관계 등을 고려할 때, 피고인 A로서도 E이 추천하는 감사를 선임되도록 할 동기가 있었던 것으로 보이고, 해당 용역계약서는 피고인 A가 개인적으로 지출한 자금을 피해자 F의 자금으로부터 보전받기 위해 작성된 것으로서, 피고인들이 주장하는 위와 같은 형태의 자금 지출은 특별한 사정이 없는 한 회사를 위한 지출이 아니라 개인의 이익을 위한 지출로서 불법영득의사가 인정된다. 피고인들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 바. 피고인 D의 업무상 배임의 점 1) 적용법리 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하다. 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조). 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고, 그럼으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가한 이상 그에 관한 고의 내지 불법이득의사가 인정되며, ‘재산상의 손해를 가한 때’는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). 일단 재산상 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 업무상배임죄의 성립에 영향을 주지 아니한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3712 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도1526 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 당시 피해자 O 부회장으로서 R의 지시를 받아 O의 주요한 자금집행에 관한 의사결정 등 경영을 총괄하면서도, 주식회사 BW와의 이월 재고의류 위탁판매사업의 수익성이나 투하자금의 회수가능성을 제대로 살피지 아니한 채 BW에게 위탁판매 대행비용 등으로 4억 5,000만 원을 지출함으로써 피해자 O에 손해를 입게 하고, BW로 하여금 이익을 취득하도록 한 행위는 피해자 O에 대한 배임행위에 해당한다. 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) BW에 자금을 지원하게 된 경위 피해자 O는 BW(대표이사 BV)와 2018. 9. 18. ‘O가 2018년 9월 5일 계약한 BX 브랜드의 이월재고 의류상품’에 대하여, 같은 달 20. ‘O가 2018. 9. 소유한 GN 신발 및 의류’에 대하여 각 위탁판매 거래계약을 체결하였는데 그 각 주요 내용은 아래와 같다. 피고인은 위탁판매대행비용으로 BW에 2018. 9. 14. 5,000만 원, 같은 달 17. 1억 5,000만 원, 같은 달 19. 1억 5,000만 원을 송금하고, 2019. 4. 1. 상품판매행사 촉진자금 명목으로 1억 원의 합계 4억 5,000만 원을 피해자 O 자금에서 송금하였다. 피고인은 검찰에서 “R이 F을 인수할 때 자기 이름으로 주식을 인수한 것이 아니라 예전부터 알고 있던 BV 명의를 빌려서 ‘BU’ 조합을 세우고 그 명의로 F 주식을 매입했었습니다. R은 F 인수 전부터 BV에게 신세를 많이 졌다고 하면서 BV이 사업을 하는데 좀 도와줘야겠다고 이야기를 하였고, BV이 의류판매업을 하는데 O에서 도와주라고 지시를 했습니다.”, “그래서 저와 C 모두 선박 부품회사가 무슨 의류판매업을 하느냐고 반대를 하면서 F에서 도와주라고 이야기를 했습니다. 그런데 R이 F은 상장회사였기 때문에 공시를 해야 하는 문제가 발생할 수 있어서 그렇게는 안 된다고 하면서 BV은 내가 어려울 때 나를 도와준 사람이어서 도와줘야 한다고 계속 압박하여 어쩔 수 없이 다른 임원들이 반대하였음에도 O 자금을 지원하게 된 것입니다.”라고 진술하면서, BW에 지급한 자금은 R이 도와주라고 하여 별도로 담보를 잡을 생각도 하지 않고, 당시 임직원들이 반대했음에도 R의 지시에 따라 송금하게 된 것이라는 취지로 진술하였다. BW 대표이사 BV은 검찰과의 전화조사에서 ’R이 상장사를 인수하는 데 이름을 빌려달라고 부탁하여 빌려주게 되었고, 2018. 9. 초순경 R이 F을 인수했다고 하면서 명의를 빌려준 덕에 F을 인수할 수 있게 되었으며, 10억 원 정도의 비용이 들어가는 의류판매 사업을 지원해주겠다고 하면서 자기가 인수한 회사에서 옷을 사줄 테니 그 옷을 BW에서 팔아보라고 하여 사업을 진행하였고, 2019. 4. 1. 상품판매 행사촉진자금 대여 명목으로 O에서 1억 원을 무담보로 대여하였다‘는 취지로 진술하였다. 이 부분 자금 지출과 관련하여 두 건의 이사회의사록이 작성되어 있다. 2018. 9. 5.자 이사회의사록은, 사업다각화 및 이익구조 개선의 건을 목적으로, BX 패션부문 재고, GN 재고 상품 구입계약 및 BW 위탁판매 거래계약 건을 의결한다는 내용, 2019. 4. 1.자 이사회의사록은, BW에 당사 상품재고 판매 촉진 행사자금 1억 원을 대여기간은 2019. 4. 1.~2019. 5. 31., 이자율은 연 5%로 하여 대여하기로 하는 안건을 의결한다는 내용이다. 피해자 O 대표이사 AY은 검찰에서 ’피고인이 BW에 판매를 위탁한 재고 의류매입 등을 결정하였고, BW에 1억 원을 빌려주라고 지시하여 자신이 위 이사회의사록을 임의로 작성한 후 지출하였다‘고 진술하였다. C는 검찰에서 ’R이 땡처리 의류상품을 가지고 장사를 하면 돈이 되느냐고 물어안 하는 게 좋다고 답변한 적이 있다. 그런데 O에서 2018. 9. 5. BX과 GN의 의류 재고상품을 구매하여 이를 BW에 위탁판매하는 계약을 체결한 것을 보고 피고인이 독자적으로 또는 R과 상의하여 결정을 했겠구나 생각을 했다‘고 진술하였다. 나) 자금 회수 경위 BW는 O에 2018. 10. 19. 900,340원 및 2억 2,500만 원을 각 차입금 상환 명목으로, 2019. 1. 9. 2,000만 원을 가결산금 명목으로 입금하였다. BW가 O와 위탁판매게약을 체결한 2018년 및 2019년 각 기간별 손익계산서를 살펴보면, 2018년도 결산 시점에 -349,696,792원의, 2019년도 결산 시점에 -211,920,663원의 적자를 각 기록하였음이 확인된다. BV은 검찰과의 전화조사에서 ’O가 구매해준 의류판매 사업을 시작한 이후 매출실적은 계속 저조하여 의류 보관비용, 인건비만 지출된 채 적자를 기록하였고, 결국 2019. 4. 1. 상품판매행사 촉진자금 대여금 명목으로 1억 원을 무담보로 차용하였으나 이마저도 변제하지 못하였다‘는 취지로 진술하였다. AY은 검찰에서 ’BW에서 판매 수익금을 두 달 정도 받은 다음 받지 못하였고, BW가 옷을 제대로 팔지 못하여 자금 회전이 되지 않아 돈을 보내지 못한 것이라고 하여, O에서 BW에 매 달 판매계획서 제출을 요구하여 받아보았는데 그대로 지켜진 것이 없었다‘고 진술하였다. C는 검찰에서 ’2020. 1. 15.경 BW에서 의류를 전량 다 되찾아 와서 경기도 파주에 있는 창고에 보관을 맡겼는데, 실제 수량은 장부 기록보다 15~20만 장이 더 적었고, 그 손실을 돈으로 환산하면 약 1억 원가량 되는 것 같다.’라고 진술하였다. O가 그외 BW로부터 위 위탁판매거래 계약서로 약정한 이익을 분배받았다거나, 지원한 자금을 회수하였음을 확인할 수 있는 자료는 제출되지 않았다. 다) 살피건대, 피고인의 진술에 의하더라도 자신은 반대를 하였으나 R의 지시로 담보확보 없이 BW에 위 자금을 지출하게 된 것이라는 취지로서, 피해자 O 내부적으로 위탁판매사업의 수익성이나 투자금의 회수가능성에 대한 구체적인 검토 없이 BW에 4억 5,000만 원을 지급한 것으로 보이는 점, 위 자금 지출과 관련된 이사회의사록도 사후에 형식적으로 작성된 것에 불과하고, 위 각 위탁판매 거래계약서에는 피해자 O가 대상 물품을 구매하여 BW에 인도하고 판매를 위탁하는 내용이나, 일부 의류 등 물품(GN 상품)은 피해자 O가 위탁판매에 제공할 물품을 직접 구매하지 아니하고, BW에 그 구입자금을 먼저 지급하고 그 돈으로 구입한 물품을 피해자 O에 매각하는 방식을 취하였는바, 결국 BW에서 물품을 팔아야만 수익금을 분배받을 수 있었으므로 피고인은 피해자 O의 자금 지출 시점에 BW의 그간의 판매실적 등을 확인하여 물품구입비 명목으로 투자한 자금이 제대로 회수될 수 있는지를 따져본 다음에 지출을 결정하였어야 할 것인 점, BC이 검찰에 제출한 2019. 4. 1.자 피해자 O의 이사회의사록을 보면, O가 BW에 2019. 4. 1.~2019. 5. 31.경까지 2달간 연 5%의 이율로 피해자 O 상품 재고판매 촉진 행사자금 명목으로 1억 원을 단기대여하는 것으로 의결하였으나, 실제로 BW에서 2달간 이자를 받지는 못한 것으로 보이고, 의류매입과 관련하여서도 자금 일부가 회수되기는 하였으나, 피해자 O에 손실도 발생한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 부분 자금 지출 당시 피해자 O 내부에서 부회장 지위를 가지고 경영을 총괄하고 있었으므로 회사의 자금을 투자함에 있어 투자사업의 수익성이나 투자금의 회수 가능성을 엄격히 심사하여 회사가 손해를 입지 않도록 할 업무상 임무가 있음에도 R의 지시에 따라 BV이 운영하는 BW에게 금전적 이익을 취득하게 할 목적으로 임무에 위배하여 피해자 O와 무관한 지출을 하거나 무관한 법인에 자금을 임의로 대여한 것으로 봄이 타당하다. 라) 한편, 피고인의 변호인은 BW가 피해자 O의 의류를 대신 구입함으로써 대금 일부가 정산되었고, 이후 BW가 2018. 10. 19.경 225,900,340원을 O에 송금하였으므로, 피해자 O는 BW에 대한 판매수익금까지 전부 회수한 것이며, 이러한 상황에서 위 각 위탁판매계약서 제4조 제2항에 따라 다시 BW에 1억 원을 대여한 것이므로 피고인에게는 배임의 고의가 없다는 취지로 주장한다. 그러나, 피해자 O가 위탁판매에 제공할 물품을 직접 구매하지 않고 BW에 그 구입자금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 위탁판매사업의 수익성이나 투자금의 회수가능성에 대한 구체적인 검토 없이 BW(BV)에 이익을 주기 위해 자금을 지급할 때 피해자에 대한 업무상배임죄는 기수에 이른 것이고, 그 후 BW가 구입자금 상당의 물품을 구매한 다음 피해자 O에 매각하는 형태를 취하고 위탁판매를 하였다고 하여도 이미 성립한 범죄에 영향을 미치는 것은 아닌 점, 위 각 위탁판매 거래계약서에 의하면 피해자 O가 BW에 상품판매와 관련한 제반 비용의 초기자금을 대여하기로 하였으나 2019. 4. 1. 추가로 대여한 1억 원은 당초 위탁판매 거래계약서에서 예정하였던 ‘상품판매와 관련한 제비용의 초기자금(별첨2)’에 포함되어 있지 않았고, BW의 의류위탁판매에 손실이 난 상황에서 해당 자금을 추가적인 고려 없이 대여한 것으로 보이는 점, BW가 피해자 O에 2018. 10. 19. 합계 225,900,340원(=900,340원 + 2억 2,500만 원)을 차입금 상환 명목으로, 2019. 1. 9. 2,000만 원을 가결산금 명목으로 각 입급하였고, 피해자 O가 2020. 1. 15.경 BW에서 의류 재고의 일부를 회수함으로써 지출한 자금이나 비용의 일부가 정산 또는 회복되었다 하더라도, 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아닌 점(대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조) 등 사정을 고려할 때, 변호인의 위 주장도 그대로 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 ❐ 피고인 A 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월∼22년 6개월 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상 횡령] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6개월∼5년 [일반양형인자] - 감경요소: 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우 - 가중요소: 횡령 범행인 경우 나. 제2범죄(공전자기록등불실기재) [유형의 결정] 공문서범죄 > 01. 공문서 등 위조·변조 등 > [제1유형] 비영업적·비조직적 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8개월∼2년 [일반양형인자] - 감경요소: 공정증서원본 등 불실기재 또는 동 행사의 경우 - 가중요소: 위·변조 등을 행한 자가 당해 위·변조된 문서를 행사한 경우 다. 제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 나. 자본시장의 투명성 침해 범죄 > [제1유형] 주식 등 대량보유 공시의무 위반 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4개월∼1년 [일반양형인자] 없음 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6개월∼6년 4개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3), 징역 2년 6개월 이상(양형기준 설정되어 있지 아니한 상법위반죄와의 경합범이므로 위 권고형 범위의 하한만 준수) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6개월 이 사건 범행은 피고인이 피해자 H의 대표이사로서 F의 재무건전성 확보를 위해서는 그 최대주주인 피해자 H의 자본금 확충이 필요하였던 상황임에도, 피해자 H의 주금 50억 원의 납입을 가장하고 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하여 이를 행사하고, 나머지 50억 원은 즉시 인출하여 임의사용하고, F에서의 경영권을 방어하기 위하여 차명주식을 보유하면서 대주주의 공시의무를 위반하고, 피해자 F의 대표이사로서 F의 자금 3억 3,000만 원을 의결권 매집에 임의로 사용한 것으로서 전체 범행의 내용, 횡령금액의 규모, 피해 회사들과 주주들이 입은 피해 정도, 동종 범죄 전력 등을 고려하면 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 한편 피고인은 사실관계는 대체로 인정하고 반성하는 태도를 보이는 점, 피해자 H은 피고인과 특수관계인(가족과 가족회사)이 지배하는 회사이고, 50억 원의 업무상횡령 범행은 조달한 신주인수대금의 상환을 위한 지출로서 임무위반의 정도가 무겁다고 보기 어렵고, 또한 피고인과 그 가족들이 위 피해 회사에 대하여 위 횡령 금액 이상의 가수금 채권을 가지고 있으므로 불법영득의 의사가 중하다고 보기도 어려우며, 가수금 채권과의 정산을 통해 피해가 회복될 것으로 보이는 점, 피해자 F에 대한 피해금 3억 3,000만 원도 회복하기 위해 노력하고 있는 점, 피고인이 사적으로 취득한 이익이 크지는 않은 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 피고인에 대한 형을 정한다. ❐ 피고인 B 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 각 업무상횡령] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 8개월∼7년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼7년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 이 사건 범행은 피고인이 피해자 O의 자금운용에 영향을 미치고 있던 R과 R의 지시를 받아 그 경영 전반을 관리하던 D와 공모하여 피해자 O의 자금 30억 원을 임의로 사용하여 횡령하고, C의 O에서의 지위와 관계를 이용하여 C와 공모하여 피해자 O의 자금 22억 5,400만 원을 AS의 인수자금 등 개인적인 목적으로 임의 사용한 것으로서 범행 동기와 내용, 횡령금액의 규모, 피고인의 가담 정도 등을 고려하면 피고인의 죄책이 무겁다. 한편 피고인은 F과의 피해자 O에 대한 경영권 양수도 계약 해제 합의시에 양수도 대금으로 지급한 46억 원 중 몰취된 금액을 제외한 36억 4,000만 원(=46억 원-9억 6,000만 원)을 피해자 O에 지급하기로 함에 따라, F이 피해자 O에 위 36억 4,000만원을 피고인의 피해변제를 위해 송금하였으므로 위 금액 상당의 피해는 회복되었고, 나머지 피해도 피해 회복을 위해 노력하고 있는 것으로 보이는 점, 피고인의 실제 이득 정도, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 회복되지 않은 피해 정도, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 피고인에 대한 형을 정한다. ❐ 피고인 C 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼50년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소: 동종 누범 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년∼6년 [일반양형인자] - 가중요소: 횡령 범행인 경우 3. 선고형의 결정: 징역 4년 이 사건 범행은 피고인이 피해자 O의 자금을 관리하면서 회사자금을 사업목적에 부합하도록 사용하여야 할 책임이 있음에도 이러한 책임을 망각한 채 회사자금 15억 원을 개인적 용도로 사용하고, B과 공모하여 회사자금 22억 5,400만 원을 임의로 사용하고, A와 공모하여 A의 경영권 방어를 위한 목적에서 피해자 F의 자금을 임의로 사용한 것으로서 범행 동기와 내용, 횡령금액의 규모, 피고인의 가담 정도, 피고인은 동종범죄로 처벌받고 그 누범기간 중에 이 사건 범행으로 나아간 점 등을 고려하면 피고인의 죄책이 무겁다. 한편, 피고인은 자신의 범행을 반성하는 태도를 보이는 점, 피해자 O에 대한 22억 5,400만 원 횡령금액은 B의 지시에 따라 자금을 지급하게 된 것으로서 공범인 B에 의해 위와 같이 상환된 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 회복되지 않은 피해 정도, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 피고인에 대한 형을 정한다. ❐ 피고인 D 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼35년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상횡령, 업무상배임] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 [일반양형인자] - 가중요소: 횡령 범행인 경우 나. 제2범죄(변호사법위반) [유형의 결정] 변호사법위반범죄 > 02. 청탁·알선 명목 금품수수 > [제4유형] 1억 원 이상 [특별양형인자] - 감경요소: 금품 기타 이익의 반환 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월∼3년 [일반양형인자] - 감경요소: 진지한 반성 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년∼6년 6개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼6년 6개월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년, 집행유예 4년 이 사건 범행은 피고인이 피해자 O의 부회장으로 불리면서 그 경영을 총괄하던 자로서 회사자금을 사업목적에 부합하도록 사용하여야 할 책임이 있음에도 R, B과 공모하여 30억 원을 임의로 사용하고, 피해자 O를 경영함에 있어 손해를 끼쳐서는 안 될 업무상 임무가 있음에도 R의 지시에 따라 회사와 무관한 용도로 4억 5,000만 원의 자금을 지출하고, 6,680만 원을 개인적으로 사용하고, 타인의 형사사건에 관하여 청탁 명목으로 6억 3,000만 원을 수수한 것으로서, 범행 동기와 내용, 피해금액의 규모, 피고인의 가담 정도, 피고인은 동종 범죄로 처벌받은 적이 있음에도 이 사건 범행으로 나아간 점 등을 고려하면 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피해자 O에 대한 30억 원 횡령금액의 일부는 공범인 B이 위와 같이 상환한 것으로 보이고 피고인이 위 횡령으로 인해 얻은 재산상 이익은 없는 점, 업무상배임으로 인한 4억 5,000만 원의 피해금액, 나머지 횡령으로 인한 피해금액도 대부분 반환되어 피해가 회복된 것으로 보이는 점, 변호사법위반죄의 경우 피해자들에게 피해금을 상환 또는 정산하고 원만히 합의한 점, 피해자 O가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 피고인에 대한 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피고인 A와 E의 F 자금 133억 원 횡령으로 인한 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 피고인은 2019. 2. 14. E과 함께 F의 경영권을 무자본으로 인수한 다음, 2019. 3. 26.경부터 2020. 7. 13.경까지 F의 대표이사로 재직하였다. 피고인과 E은 2020. 5. 초순경부터 G 펀드의 추가 설정이 어려워지고 펀드 환매신청이 밀려들자 펀드 환매 자금을 급히 마련하기 위하여 F의 자금을 이용하여 G 펀드 환매에 돌려막기를 하기로 공모하였다. E은 피고인에게 F의 예금을 담보로 자금을 마련하여 달라고 부탁하고, 평소 G 펀드 관련 SPC의 자금 입·출금을 부탁하면서 친하게 지내오던 BI은행 FX지점 FY 지점장에게는 신속히 대출 절차를 진행하여 달라고 부탁하였다. 피고인은 2020. 5. 14. F의 영업이사 CO에게 부산 소재 BK은행에 예치된 F의 예금 140억 원을 서울 강남구 FZ 소재 BI은행 FX지점으로 이전·예치하도록 지시하고, CO은 같은 날 위 지시에 따라 위 FX지점에 찾아가 신규 계좌 3개를 개설한 후 F의 예금 140억 원을 분산 예치하였다. 피고인은 2020. 5. 19. 위 BI은행 FX지점에서 위 140억 원의 예금을 담보로 대출을 신청하여 같은 날 대출금계좌로 133억 원을 입금받아 이를 업무상 보관하던 중, 2020. 5. 20. 위 FX지점에 다시 찾아가 위 대출금을 액면 133억 원의 수표 1장으로 인출한 후 이를 CM를 통해 E에게 전달하였고, 그 무렵 E은 이를 G 펀드 환매 자금으로 임의 사용하였다. 이로써 피고인과 E은 공모하여 F의 자금 133억 원을 횡령하였다. 나. 피고인 A, C의 O 자금 30억 원 결손 은폐 관련 공동범행 1) F 자회사인 O의 경영권 이전 경과 및 위 30억 원 결손 발생 피고인 A는 2019. 3. 26. F의 대표이사로 등재된 후 한국거래소에 제출된 2019. 1. 29.자 ‘1차 개선계획서’에 기재된 바와 같이 F이 100% 주식을 소유한 자회사인 O의 운영, 자금집행 등에 관여하였다. 그러나, R, D 등이 피고인 A에 앞서 2018. 7.경 Q를 내세워 F의 최대주주 지위에서 AY을 O 대표이사로 취임하게 하고, R은 회장, D는 부회장으로서 O의 경영권을 행사하고 있었다. 한편, 2019. 5. 20. R이 B과 인수를 추진하던 코스닥 상장기업 AQ 관련 금전 문제로 AU파 부두목 출신의 조직폭력배인 AV에게 살해당하는 일이 발생하였고, 이에 피고인 A는 D 등의 영향력이 약화된 것을 기화로 F 경영지원실장 피고인 C를 통해 O 자금을 관리·감독하면서 경영권을 실질적으로 장악하게 되었으며, 2019. 10. 21. 피고인 A가 O의 대표이사로, 피고인 C가 O 총괄이사로 공식적으로 취임하게 되었다. 위와 같이 피고인 A가 O의 경영권을 실질적으로 장악하게 된 2019. 6. 초순경 피고인 A는 피고인 C를 통하여, 판시 범죄사실과 같이 B이 2019. 5. 7. 위 R 및 O의 경영총괄 담당 부회장인 D 등과 함께 O의 자금 30억 원을 임의로 인출한 다음, 위 AQ 인수를 위한 계약금 명목으로 사용한 사실을 알게 되었다. 2) 피고인 A, C의 F 및 O 관련 지위 등 피고인 C는 2018. 5.경부터 F의 경영지원실장으로 일하면서 R 사망 이후인 2019. 6.경부터 F의 자회사인 O의 자산 관리·감독 업무에 실질적으로 종사하였고, 2019. 10. 21.부터 피해자 O의 총괄이사로 취임하여 같은 업무에 종사하였고, 피고인 A는 F의 대표이사로서 2019. 6.경부터 F 경영지원실장 피고인 C와 O의 경영총괄 부회장 D를 통해 F의 자회사인 피해자 O의 자금관리 및 경영업무 전반에 관여하였으며, 2019. 10. 21.부터 피해자 O의 대표이사로서 O의 자산관리·감독 및 경영전반을 총괄하는 업무에 종사하는 지위에 있는 사람들로서 O의 채권이나 자금 등 자산 전반을 O의 이익을 위하여 충실하게 관리하여야 할 업무상 주의의무가 있는 사람들이다. 3) 특정경제범죄법 위반(배임), 자격모용사문서작성, 자격모용작성사문서행사 및 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률 위반 누구든지 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서를 작성하여서는 아니 되고, 업무집행지시자 등은 감사인 또는 그에 소속된 공인회계사에게 거짓 자료를 제시하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 감사인의 정상적인 회계감사를 방해하여서는 아니 된다. 피고인들은 O와 그 모기업인 F의 대표이사 내지 임원 지위에 있는 사람들로서 위와 같이 O 자금 30억 원이 R, D, B 등의 횡령 범행에 의하여 결손된 사실을 발견하였을 경우, 이를 즉시 감사에게 보고하여 회사 업무와 재산 상태에 대하여 조사하도록 하여야 하고, 결손된 자금의 회수에 관하여 B으로부터 교부받은 30억 원 보증금 반환 약정서 등을 근거로 B 등 관련자들로부터 적절한 담보를 제공받거나 위 30억 원에 대한 반환청구소송 제기 내지 수사기관에 고소를 하는 등 합리적이고 적극적인 회수 방안을 마련하여 O의 손해 발생을 적극적으로 방지하여야 할 업무상 임무가 있는 사람들이다. 그러나 피고인들은 위와 같은 B 등의 횡령으로 인한 O의 자금 결손이 모기업인 F의 상장실질심사 과정에서 드러나지 않도록 하기 위하여 B 등을 상대로 피해금 회수조치를 취하는 대신, O가 위 피해금의 손실을 감수하더라도 위와 같은 자금 결손 사실을 은폐하기로 공모하였다. 이러한 공모에 따라 피고인 A는 2019. 6. 28. E으로부터 30억 원을 자신의 계좌로 입금받은 다음, 그 자금을 O 계좌로 입금하고, 반기결산 과정에서 O 대표이사 AY 등으로 하여금 위와 같은 O 계좌의 자금 거래내역 및 허위 내용의 이사회의사록을 작성·제출하도록 하는 방법으로 2019. 5. 7. B에게 지출된 30억 원이 회수된 것처럼 위장하여 회계처리 하도록 하고, 반기 회계결산이 끝난 직후인 2019. 7. 2. 위 30억 원을 O 계좌에서 피고인 A의 계좌로 이체하게 한 후 즉시 E에게 반환하였다. 또한 피고인들은 위와 같이 30억 원이 다시 지출된 근거를 만들기 위하여 2019. 7. 2. 당시 O 대표이사 AY으로 하여금 피고인 A에게 이체된 위 30억 원을 B에게 AQ 실사보증금 명목으로 다시 예치된 것처럼 이사회의사록을 허위로 작성하게 하고, 2020. 2. 하순경 회계감사인으로부터 B에게 지출된 자금의 근거 및 회수 여부 등에 관한 자료 제출을 요구받자, 2020. 3. 초순경 부산 강서구 BT 소재 O 사무실에서O가 2019. 7. 1. B에게 만기 1년으로 30억 원을 대여하였다. 채권자 : O 주식회사, 채무자 : B이라는 취지로 허위의 ‘금전소비대차약정서’를 2019. 7. 1.자로 소급 작성하고, 그 무렵 이를 감사인에게 제출하는 방법으로 위 30억 원의 결손을 회수 불가능한 대손충당금으로 처리하게 함으로써, O로 하여금 B 등을 상대로 위 30억 원의 회수를 사실상 포기하도록 하였다. 그러나 사실 O는 B으로부터 위 실사보증금 명목으로 지급된 30억 원을 회수하거나 2019. 7. 1.경 B에게 30억 원을 대여한 사실이 없었을 뿐만 아니라, 위 약정서 작성일로 기재된 2019. 7. 1. 당시에는 O 대표이사가 AY이었고, 피고인 A는 2019. 10. 21.경 O 대표이사로 취임하였을 뿐 당시는 O의 대표이사도 아니었다. 결국 피고인들은 공모하여, O의 손해 발생을 방지하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 이를 위배하여 위와 같이 2019. 6. 28.경부터 2020. 3.경까지 피해자금 횡령자인 B 등으로부터 상당한 담보를 제공받거나 민·형사 소송제기 등 법적 조치를 하는 등 자금 회수를 위한 합리적 조치를 취하지 아니하고, 오히려 위 ~ 기재와 같이 허위문서 작성을 통한 대손상각처리 등의 방법으로 O로 하여금 B 등에 대한 자금 회수를 실질적으로 포기하게 함으로써 B, D, R 등에게 30억 원 상당의 이익을 취득하게 하고, O에 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였을 뿐만 아니라, 외부감사인의 회계감사를 방해하고 동인으로 하여금 허위 내용의 회계감사 보고서를 작성하도록 할 목적으로 그 작성날짜 및 전체 내용이 허위인 위 약정서를 O 감사인인 DC회계법인에 소속된 회계사 CV에게 교부함으로써 주식회사의 감사인의 정상적인 회계감사를 방해하였다. 2. 피고인들과 그 변호인들의 주장 요지 가. 피고인 A 1) 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 BI은행이 F의 예금 140억 원을 담보로 대출할 당시, 피고인은 E과 F의 대출금을 G 펀드 환매에 사용하기로 공모한 사실이 없고, BI은행도 F이 이사회 결의 없이 대출받는다는 점을 알았거나 알 수 있었으므로 그 대출계약은 무효이며, 무효인 대출계약에 기해 F 계좌에 입금된 대출금 명목의 돈에 대해 F에게 예금청구권이 인정되지 않기 때문에 이를 인출하여도 법리적으로 F을 피해자로 하는 업무상횡령죄는 성립하지 않는다. 2) 특정경제범죄법 위반(배임)의 점, 자격모용사문서작성 및 자격모용작성사문서행사의 점, 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률 위반의 점 피고인은 2019. 5. 말경 이후 F의 경영에 본격적으로 관여하였고, 2019. 10.경에야 O의 대표이사에 취임하였으며, 그 이전인 2019. 6. 말경 및 7. 초경에는 O의 대표이사의 지위에 있지 않았다. 피고인은 O 대표이사로서 B에 대한 30억 원 채권을 포기한 사실이 없고, 그 회수를 불가능하게 하는 어떠한 조치도 취한 적이 없으며, B에 대한 채권을 회계상 대손충당금으로 처리했다고 하더라도 대외적으로 채권을 포기한 적이 없는 이상 이를 배임행위라 할 수 없다. 2019. 7. 1.자 금전소비대차약정서의 실제 작성일은 2020. 3. 5. 이후이고, 당시는 피고인이 O의 대표이사였으므로 O 대표이사 A 명의로 문서를 작성할 객관적인 권한이 있었는바, 자격모용사문서작성 및 그 행사죄는 성립하지 않는다. 2019. 7. 1.자 금전소비대차약정서의 작성은 회계감사를 담당하던 공인회계사의 조언에 따른 것이었고, 위 금전소비대차약정서는 O가 B에 대해 30억 원 채권이 있음을 고려할 때 실체관계에 부합하는 유효한 문서라고 할 것이므로 허위 자료로서 감사인의 감사를 방해하였다고 할 수 없다. 나. 피고인 C 1) O 자금 30억 원에 관한 대손상각처리는 회수가 불투명한 채권에 대한 회계처리방법의 하나에 불과하고 채권의 포기 등 어떤 법률효과를 발생시키는 것이 아니며, O가 가지는 손해배상청구권 행사가 위태롭게 되든가 그 청구권의 집행가능성이 없어지는 것도 아니고, O와 B 사이에 금전소비대차약정서 작성하고 대손상각처리가 되도록 함으로써 실해의 위험이 다시 발생한 것이 아니므로 배임이 되지 않는다. 2) 2019. 7. 1.자 금전소비대차약정서를 작성할 당시 A는 O의 대표이사였으므로, 위 금전소비대차약정서 작성일자가 소급 기재되었다고 하더라도 자격모용사문서작성죄 및 그 행사죄가 성립할 수 없다. 3) 2019. 7. 1.자 금전소비대차약정서는 회계감사를 담당하던 공인회계사의 조언에 따라 작성된 것이었고, 관련 회계자료도 모두 제시하였으며, 그 작성일이 소급 기재되었다고 하더라도 작성일을 기준으로 B의 변제의사를 확인하는 의미의 진정한 문서이므로, 위 금전소비대차약정서를 감사인에게 제시한 것이 회계감사를 방해하고 허위 내용의 회계감사보고서를 작성하는 것이라 할 수 없다. 3. 판단 가. 피고인 A의 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 1) 기초사실 기록에 의하면 아래 사실이 인정된다. F의 사내이사로서 영업본부장인 CO은 2020. 5. 14. BI은행 FX지점에 신규로 F 명의 계좌(계좌번호 13 생략)를 개설하고, BK은행에 가입된 정기예금 140억 원을 만기가 도래하였다는 사유로 이체하고, 같은 날 BI은행 위 지점에서 F 명의로 3개의 정기예금 계좌((계좌번호 14 생략), (계좌번호 15 생략), (계좌번호 16 생략))를 개설하고 위 140억 원을 50억, 50억, 40억원씩 나누어 계약기간 각 92일로, 이자율 각 0.7%, 만기에 이자를 일괄지급하기로 하는 조건으로 입금하였다. 피고인은 2020. 5. 19. BI은행 위 지점에 F의 위 각 정기예금을 담보(질권)로 이자율은 연 1.7%, 만기는 2020. 8. 14., 기업운전자금 용도로 133억 원의 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)을 신청하였고, BI은행은 같은 날 위 대출신청을 승인하면서 F 명의로 신규대출계좌를 개설하고 위 대출금을 입금하였다. 피고인은 2020. 5. 20. BI은행 위 지점에서 위 대출계좌에서 위 133억 원을 인출한 자금으로 액면 133억 원짜리 자기앞수표(수표번호 GA) 1장을 발행받아 E의 지시에 따라 이를 CM에게 전달하여 G 펀드 환매자금으로 사용하게 하였다. F은 DP 등에 선박기자재를 생산, 납품하는 코스닥 상장법인으로서, 2018. 11. 23. 한국거래소에 의하여 불성실 공시법인으로 지정되어 주식거래가 정지되고, 2019. 1. 8. 한국거래소의 상장적격성 실질심사 대상으로 지정되어 같은 달 29. 실질심사 자료로 ‘1차 개선계획서’를 제출하였으나, 2019. 10. 7. 상장폐지로 결정되었다. F은 2019. 10. 21. 위 상장폐지 결정에 대하여 이의신청을 하면서 ‘2차 개선계획서’를 제출하였으나, 2019. 10. 28. 재차 상장폐지로 결정되었고, F의 이의신청 및 추가 개선계획서 제출로 2019. 11. 29. 1년의 개선기간을 다시 부여받아 위 기간 종료 후 상장폐지 여부가 최종결정될 예정이었다. 한편 F의 새로운 경영진은 2020. 7. 6. 피고인에게 ‘2020. 5. 19. 회사 자금 140억 원을 담보로 이사회 의결이나 법적인 절차 없이 133억 원을 대출받아 임의로 사용한 것으로 확인되는바 자금을 즉시 반환할 것, 소지하는 법인인감카드 및 인감도장 등 회사 자산을 조속히 반납할 것’이라고 기재된 내용증명우편을 보냈고, 2020. 7. 15. 피고인을 ‘회사(F) 자금 133억 원을 횡령하였다’는 이유로 부산지방검찰청 서부지청에 고소하였다. 위 대출금 133억 원은 위 만기일인 2020. 8. 14.까지 상환되지 않았다. 2) 구체적인 검토 가) 이 사건 대출이 이사회 결의가 필요한 대규모 재산의 차입에 해당하는지 여부 상법 제393조 제1항은 주식회사의 대규모 재산의 차입 등은 이사회의 결의로 한다고 규정하고 있는바, 여기서 대규모 재산의 차입에 해당하는지 여부는 당해 차입재산의 가액, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 당해 재산의 차입목적 및 사용처, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등 여러 사정에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다23807 판결 등 참조). 기록에 의하여 인정되는 아래 사실 및 사정들을 종합하여 보면, F의 대표이사가 133억 원을 대출받는 것은 이사회 결의가 필요한 대규모 재산의 차입에 해당한다고 봄이 타당하다. F은 2018. 11. 23. 한국거래소에 의해 불성실 공시법인으로 지정되어 그 발행 주식의 매매거래가 정지된 상태였고, 2019. 1. 8. 상장적격성 실질심사 대상기업으로 지정된 이래, 한국거래소 코스닥시장위원회(2심)의 2019. 10. 28.자 상장폐지 결정에 대한 F의 이의신청 및 추가 개선계획서 제출로 2019. 11. 29. 1년의 개선기간을 다시 부여받아 위 기간 종료 후에는 상장폐지 여부가 최종결정될 예정이었다. 이 사건 대출금 133억 원은 그 자체로 큰 금액일 뿐만 아니라, F의 재무제표에 따르면, 2019. 12. 31. 기준으로 F의 자본금은 약 73억 원으로 자본금의 거의 2배에 이르는 규모이다. F의 2019회계연도 매출액은 약 377억 원, 자산총계는 약 1,468억 원, 부채총계는 약 350억 원으로, 이 사건 대출금은 F의 연매출액의 1/3, 순자산 약 1,118억 원(자산총계-부채총계)의 1/10을 초과하는 금액이다. F은 이 사건 대출 직전 3년간 연속 적자 상태에 있었다. 이 사건 대출은 E이 운영하던 G 펀드 환매자금 마련을 위한 것이었고 F의 사업이나 영업과는 아무런 관계가 없다. 자금추적 결과 이 사건 대출금은 E이 G 펀드 환매자금으로 사용한 사실이 확인되었다. F은 부산에 본점을 둔 DP 등에 선박기자재를 생산, 납품하는 코스닥 상장기업으로 BI은행은 주거래은행이 아닐 뿐만 아니라 BI은행과 유사한 대출거래를 한 적도 없다. 이 사건 대출에 관련된 F의 대표이사인 피고인이나 영업본부장인 CO은 물론이고 대출을 전결로 처리한 BI은행의 위 지점장 FY도 이 사건 대출을 받기 위해서는 F 내부적으로는 이사회 결의가 필요하다고 인식하였던 것으로 보인다. 지점장 FY은 이 법정에서, 법인 관련 대출을 오랜 기간 취급하였다고 진술하면서, 이사회 결의가 없더라도 이 사건 대출에 문제가 없다고 생각하느냐는 피고인의 변호인 질문에 “그거는 아닌 걸로 알고 있습니다. 그거는 회사에서 당연히 이사회의사록이나 이런 부분들은 회사 내에 그런 규정이 있는 걸로 생각이 듭니다”라고 답변하였는데, 이는 F이 이 사건 대출을 받기 위해서는 이사회 결의가 필요하지만 F 내부적으로 그러한 절차를 거친 것으로 생각했다는 취지이다. 나) BI은행이 이사회 결의의 부존재를 알았거나 알지 못한데 중대한 과실이 있는지 여부 주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가진다. 대표이사는 회사의 행위를 대신하는 것이 아니라 회사의 행위 자체를 하는 회사의 기관이다. 회사는 주주총회나 이사회 등 의사결정기관을 통해 결정한 의사를 대표이사를 통해 실현하며, 대표이사의 행위는 곧 회사의 행위가 된다. 상법은 대표이사의 대표권 제한에 대하여 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 정하고 있다(상법 제389조 제3항, 제209조 제2항). 대표권이 제한된 경우에 대표이사는 그 범위에서만 대표권을 갖는다. 그러나 그러한 제한을 위반한 행위라고 하더라도 그것이 회사의 권리능력을 벗어난 것이 아니라면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자는 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿는 것이 당연하고 이러한 신뢰는 보호되어야 한다. 일정한 대외적 거래행위에 관하여 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 권한을 제한한 경우에도 이사회 결의는 회사의 내부적 의사결정절차에 불과하고, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차를 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 경험칙에 부합한다. 따라서 회사 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한한 경우(이하 ‘내부적 제한’이라 한다)에도 선의의 제3자는 상법 제209조 제2항에 따라 보호된다. 거래행위의 상대방인 제3자가 상법 제209조 제2항에 따라 보호받기 위하여 선의 이외에 무과실까지 필요하지는 않지만, 중대한 과실이 있는 경우에는 제3자의 신뢰를 보호할 만한 가치가 없다고 보아 거래행위가 무효라고 해석함이 타당하다. 중과실이란 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 이사회 결의가 없음을 알 수 있었는데도 만연히 이사회 결의가 있었다고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무를 현저히 위반하는 것으로, 거의 고의에 가까운 정도로 주의를 게을리하여 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 볼 수 있는 상태를 말한다. 제3자에게 중과실이 있는지는 이사회 결의가 없다는 점에 대한 제3자의 인식가능성, 회사와 거래한 제3자의 경험과 지위, 회사와 제3자의 종래 거래관계, 대표이사가 한 거래행위가 경험칙상 이례에 속하는 것인지 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그러나 제3자가 회사 대표이사와 거래행위를 하면서 회사의 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정이 없다면, 일반적으로 이사회 결의가 있었는지를 확인하는 등의 조치를 취할 의무까지 있다고 볼 수는 없다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결 등 참조). 기록에 의하여 인정되는 아래 사정에 비추어 보면, 거래상대방인 BI은행은 F의 이사회 결의가 없었다는 사정을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 봄이 타당하다. (가) BI은행 내규 중 이 사건 대출 관련 규정에 따르면, 법령 또는 정관 등에 특정행위에 대한 대표자의 대표행위를 제한하고 있는 회사와 여신거래를 하는 경우에는 이사회의사록 등 관련 서류를 받아 이사회 결의 여부를 확인하여야 한다. BI은행 내규 중 법인등에 대한 여신규정 ‘1. 일반적 확인사항 나항은 법령 또는 정관 등에 특정행위에 대한 대표자의 대표행위를 제한하고 있는 법인과의 여신거래를 하는 경우에는 총회 의사록(총회 의결사항의 경우) 또는 이사회 의사록(이사회 결의사항의 경우) 등 관련 서류를 받아 결의 여부를 확인하여야 한다’고 정하고 있다. 또한 ‘기업여신업무 관련 매뉴얼’ 제5절 여신심사할 때 ‘받는 서류‘ 항목에는, 기본서류로 ’사업자등록증, 정관, 영업(사업)보고서, 재무제표’ 등을 정하고 있고, 추가서류로 ‘이사회 의사록, 주주명부’ 등은 필요할 경우 받는 서류로 정하고 있다. BI은행의 위 내규의 내용을 종합하여 보면, 법령에 의하여 특정행위에 대하여 이사회 결의를 거치도록 대표자의 대표행위를 제한하고 있는 회사 등 법인과 여신거래를 하는 경우에는 이사회의사록 등 관련 서류를 추가로 제출받아 이사회 결의 여부를 확인하여야 하고, 여신심사할 때 받는 서류 항목에 이사회의사록이 기본서류가 아닌 ‘필요한 경우 받은 추가서류’로 분류된 것은, 위 내규 규정에 의해 이사회 결의가 필요하여 이사회의사록 등 관련 서류를 제출받아야 하는 경우 추가서류로서 반드시 제출받아 이사회 결의 유무를 확인하여야 한다는 의미이지 이사회의사록이 언제나 임의제출서류라는 의미는 아니다. BI은행 준법지원부장 GB도 같은 취지로 진술한 바 있다(증거순번 108번, 수사기록 719면 참조). 한편 BI은행 위 지점장 FY은 예금 담보대출의 경우 신용평가와 여신심사를 생략할 수 있으므로, 정관에서 대표자의 대표권을 제한하는 경우를 제외하고는 관련 서류 제출도 임의로 정할 수 있다는 취지로 진술하고 있으나, 정관에 의한 대표권 제한과 법령에 의한 대표권 제한을 달리 취급할 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라, BI은행의 위 각 내규 규정들은 신용평가에 관련된 것이 아니라 법인 대출시에 일반적으로 지켜야 할 규정들로서 거래의 안전뿐만 아니라 상법 등 법령을 준수함으로써 회사와 주주 등 회사 관계자의 이해관계 등 회사법의 다른 가치도 최소한도 내에서 보호하려는 것으로 해석되므로, 예금 담보대출이라고 하여 위 규정에서 정한 서류 제출을 생략할 수 있다고 할 수 없다. (나) BI은행은 이 사건 대출 관련 내규 규정에 따라 대출신청자인 F으로부터 이사회 의사록을 제출받았더라면 이사회 결의가 없었음을 쉽게 알 수 있었을 것이다. 당시 F은 코스닥 상장법인으로 이사는 사내이사로 대표이사인 피고인을 포함하여 GC, CO, GD, CT, 사외이사 GE, GF의 6인임에도, 피고인은 이사회 결의를 거치지 않은 채 E의 요청에 따라 이 사건 예금을 담보로 이 사건 대출을 받았다. E은 L 대표로서 2020. 5. 초순경부터 G 펀드의 추가 설정이 어려워지고 펀드 환매신청이 밀려들자 펀드 환매 자금을 급히 마련하기 위하여 F의 자금을 이용하여 G 펀드 환매에 돌려막기를 하기 위해 이 사건 대출을 받은 것일 뿐이고, 이 사건 대출은 F의 사업이나 영업과는 전혀 무관한 것으로서 F의 이사회가 개최되었더라면 F에는 배임행위가 되는 이 사건과 같은 대출 승인 결의는 되지 않았을 것으로 보는 것이 합리적이다. (다) 이 사건 대출을 전결로 취급한 BI은행의 위 지점장 FY은 F의 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정이 있었음에도, BI은행의 내규를 위반하면서까지 E의 부탁으로 이사회 결의 유무를 확인하지 않은 채 이 사건 대출 결정을 하였다. 이 사건 대출의 경우 해당 지점장의 전결사항으로서, 지점장 FY의 지시에 따라 이 사건 대출 심사, 승인, 실행되었다. 이 부분 대출을 담당하였던 위 지점 실무 담당자 GG은 검찰에서 ”첫째로는 예금이 담보로 되어있다는 생각만으로 저희 지점에 어떤 부담이 있을 수도 있다는 것은 인식하지 못했었고, 더욱이 지점장님이나 GH 팀장님이 모두 인식하에 지시를 하였던 부분이라서 달리 어떤 증빙을 요구해야 한다거나 하는 생각을 아예 하지 않았던 것 같습니다.“라고 진술하였다. 이 사건 대출은 E이 G 펀드 관련 SPC의 자금 입출금(다액의 수표 입금 및 현금 출금 거래가 포함되어 있다)을 부탁하면서 친하게 지내오던 BI은행의 위 FY 지점장에게 부탁하여 이루어진 것이고, F 대표이사 A가 주도한 것이 아니다. E은 FY이 BI은행 GI지점장으로 근무할 때부터 여러 차례 G 펀드 관련 SPC 자금을 입출금하는 등 거래관계에 있었다. FY은 E과 골프를 치는 등 사적인 관계도 형성하고 있었다. FY도 이 법정에서, 이 사건 대출에 관하여 E과 대출 상담을 하였고, 다만 E이 F을 관할하고 있는 것으로 알았다고 진술하였다. 피고인으로부터 이 사건 대출금을 전달받아 E에게 전달한 CM는 검찰에서, ‘E과 FY은 형동생하는 막역한 사이이고, F은 본점이 부산에 있는 업체인데, 주거래은행도 아닌 서울에 있는 BI은행의 위 지점에서 대출받을 이유가 없다. E이 FY과 통화하여 이 사건 대출과 관련하여 형님만 믿고 있다고 대화하는 내용을 들었다’고 진술하였다. F의 예금 140억 원이 BI은행 위 지점에 신규 개설된 3개 계좌로 입금된 2020. 5. 14.의 다음날인 2020. 5. 15. E과 FY이 6회 통화한 내역이 확인되고, 이 사건 대출 신청 하루 전인 2020. 5. 18.에도 1차례 통화한 내역이 확인된다. BI은행 위 지점장 FY 스스로 이 사건 대출에 관하여는 이사회 결의가 필요하다는 취지로 진술하고 있을 뿐만 아니라, BI은행의 위 내규에 따라 기본서류로 ’사업자등록증, 정관, 영업(사업)보고서, 재무제표’ 등과 추가서류로 ‘이사회 의사록’을 제출받았더라면, 이를 통해 F의 규모, 영업 및 재산의 상황, 경영상태, 차입목적과 F의 일상적 업무와의 관련성, 이사 및 이사회 관련사항 등을 확인하고 이 사건 대출은 F의 대규모 차입에 해당하여 이사회 결의가 필요하고 그럼에도 이사회 결의가 없었음을 손쉽게 알 수 있었을 것으로 보인다. 한편 L은 속칭 ‘돌려막기’ 식으로 신규 펀드를 설립하여 기존 펀드 상환자금을 납입하다가, 2020. 3.경 이후 GJ증권, GK증권 등 펀드 관련 판매사들의 현장 실사 및 금융감독원의 검사 등으로 인해 이 사건 대출 무렵인 2020. 5.경에는 더 이상 신규펀드 설립이 불가능해짐으로써 기존 펀드 상환자금을 마련할 길이 없게 되자, 위와 같이 F 등 무자본인수를 통해 장악한 회사 자금을 빼돌려 G 펀드 환매자금으로 사용하였으며 2020. 6. 중순경 결국 환매를 모두 중단하였는데, 금융기관에 오랜 기간 종사해 왔던 FY 지점장도 그러한 사정을 알고 있었을 가능성이 높다. F 관련자들(대부분 E이 보낸 사람들이다)은 이 사건 대출 직전 F의 본점 소재지인 부산에 연고를 둔 BK은행에서 FY이 지점장으로 있던 BI은행의 위 지점에 140억 원의 예금을 이전 예치하고, 이를 담보로 제공하고 대출신청을 하였으며, 대출신청한 날 곧바로 대출이 실행되었다. BI은행은 대출 당시 F의 이사회의사록 뿐만 아니라 정관과 재무제표 등도 제출받지 않았다. 정관이나 재무제표에는 F의 설립목적, 사업내용, 발행주식의 규모, 영업상황, 자산이나 부채 정도 등이 기재되어 있어 이를 통해 이 사건 대출이 F의 사업이나 영업을 위한 것인지, 이사회 결의가 필요한지, 사업 내지 영업상황은 어떠한지 등을 알 수 있었을 것이다. F으로서는 예금이자가 더 높았던 BK은행에서 연고도 없고 주거래은행도 아닌 BI은행의 위 지점으로 담보로 제공할 예금을 이전 예치하였다는 점, 예금을 인출하여 필요자금을 충당하면 예금에 대한 이자만 포기하면 될 것인데, 굳이 예금이자보다 연 1% 더 높은 대출이자를 부담하면서까지 대출을 받은 점(피고인은 E이 G 펀드자금으로 대출금을 곧바로 상환하고 대출실행 흔적 자체를 없애 거래소 심사에 대비하려 했다는 취지로 진술하고 있다), 필수 서류도 확인하지 않고 대출신청 당일 대출이 실행된 점에서 이례적이다. 피고인은 검찰에서, ‘E이 2020. 5. 10.경 긴급한 펀드 환매자금이 필요하다. 3일만 쓰면 된다. 길어도 일주일이면 다시 갚아 줄 수 있고 3일 후 대출을 갚고 계좌를 소멸시키면 거래소도 알 수 없을 것이다고 하여, 이사회 결의가 없어 대출이 되지 않을 것이다. 이사회도 해야 하고 시간이 필요하다고 했더니 이사회 없어도 된다. 이미 BI은행 FX지점 지점장 FY과 다 이야기가 되었다고 해서 대출을 진행하였다’고 진술하였다. 피고인은 또한, F의 이사 CO이 이사회 결의가 없어서 대출을 해 주지 않을 것 같다고 걱정하여, E이 이미 FY 지점장과 다 얘기를 했으니 걱정말라고 했다. 3일 내에 적어도 1주일 내에 회수해줄 수 있다고 급하게 요구한다는 취지로 진술하였고, CO도 검찰에서, ‘워낙 금액이 크고 재경팀을 통해서 자금 집행이 되는 부분이 아니었기 때문에 문제가 될 수 있다는 인식을 했다. 피고인에게 문제될 수 있다는 취지로 말리기도 했는데 피고인이 3-4일이면 흔적도 없이 해결할 수 있다고 했다’고 진술하였다. 다) F을 피해자로 하는 업무상횡령죄의 성립여부 다음과 같은 이유에서 피고인이 E과 공모하여 F 명의로 대출을 실행하고 대출금 상당의 돈을 인출하여 유용하였다고 하더라도 F을 피해자로 하는 업무상횡령죄가 성립하지 않는다고 판단된다. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요한다. 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 등 참조), 소유권 등 본권은 민법 등의 법리에 따를 수밖에 없다. 이 사건 대출약정 및 그에 따라 실행된 대출거래는 F에 있어서는 상법 제393조 제1항에서 정한 대규모 재산의 차입에 해당하여 그 이사회 결의가 필요함에도 이사회 결의 없이 이루어진 것이고, 거래상대방인 BI은행에서 대출을 전결로 취급한 BI은행 FX지점 지점장 FY도 이사회 결의가 없었음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 할 것이므로 무효이다. F 대표이사의 이 사건 대출거래가 상법 제393조 제1항의 대표권 제한을 위반하였고 거래상대방인 BI은행의 고의 또는 중과실로 이 사건 대출거래가 무효인 경우, 그 대출약정(승인)에 따라 자동으로 생성된 F 명의 대출계좌에 입금된 대출금 상당의 돈에 대한 소유권 등 본권은 BI은행에 귀속하고, 이 사건 대출거래에 관한 한 F의 대표이사인 피고인은 대표권이 없다. F과 BI은행 사이의 위 대출거래가 위와 같은 사유로 무효인 이상, BI은행이 F 명의로 자동생성된 대출계좌에 대출금 상당의 돈을 송금하였다 하더라도 F에 대한 지급으로서 효력이 있다고 할 수 없고, 현실적으로 피고인에게 대출금 상당의 돈을 지급하였더라도 F에 대한 지급으로서 효력이 없으며, 피고인이 E과 통모하여 이를 유용하였다 하더라도 F에 대한 횡령이 된다고 할 수 없다. 피고인이 F을 대표하여 BI은행과 이 사건 대출약정을 체결하는 행위가 무효임에도, 대출계약이 체결됨과 동시에 자동으로 생성되는 F 명의 대출계좌에 입금된 대출금 상당의 돈이 F에게 귀속된다고 본다면, 위 대출거래에 관한 한 대표권이 없는 피고인 등의 대출금 수령 또는 인출 행위에 의해 F이 재산상 피해를 입는 결과가 되어 부당하다. 나아가 피고인과 E이 BI은행에 대하여 F 내부의 이사회 결의를 가장함으로써 BI은행 담당직원을 기망하여 대출금 상당액을 편취한 경우라면, BI은행에 대한 사기죄를 구성할 것이고, 따라서 BI은행이 실행한 대출금은 사기죄의 공동정범인 피고인이나 E이 사기죄로 취득한 금전에 해당하여 이에 대한 횡령죄가 성립되지 않는다. 나. 피고인 A, C의 O 자금 30억 원 결손 은폐 관련 공동범행의 점 1) 기초사실 기록에 의하면 아래 사실이 인정된다. 가) E은 2019. 6. 28. 15:07경 피고인 A 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 17 생략)로 30억 원을 송금하였고, 피고인 A는 같은 날 15:18경 위 30억 원을 O 명의의 계좌로 송금하였다. 한편, O 명의의 계좌에서 2019. 7. 2. 09:43~09:46경 피고인 A 위 계좌로 30억 원이 다시 송금되었다. O의 회계장부에는 2019. 6. 28. ‘법무법인 AW’의 ‘주식회사 AQ 경영권 양수 관련 실사보증금 입금’, 2019. 7. 2. 피고인 ‘B’에게 ‘주식회사 AQ 경영권 양수 관련 실사보증금 관련 단기대여금’로 기재되어 있다. 나) F과 그 자회사 O의 외부감사인이었던 DC회계법인 소속 공인회계사 CV는 2019. 11. 10. O 재경팀 과장 BC에게 F과 O에 대한 중간감사 도중 O 법인계좌에서 위와 같은 30억 원이 입출금된 사실을 확인하고 O에 ’30억 원 지출 근거’를 요구하였다. 다) O는 2020. 3. 초순경 CV에게, 피고인 B이 FG의 전자등록주식등(계좌관리기관 DY 주식회사)에 대하여 청구금액 39억 3,000만 원으로 된 서울중앙지방법원 2019. 12. 26.자 2019카단822636 가압류 결정을 제출하였다. 라) CV는 위 가압류가 해제되었다는 것을 확인하고 피고인 B이 가져간 위 30억 원을 어떤 방법으로 O에 귀속시킬 것인지에 대한 추가자료 제출을 요구하였다. O 재경팀 과장 BC은 2020. 3. 6. CV 회계사에게 O가 2019. 7. 1. 피고인 B에게 30억 원을 연이율 3.5%(일할계산), 대여기간 2019. 7. 1.부터 2020. 6. 30.까지(1년) 대여한다는 내용의 금전소비대차약정서(이하 ‘이 사건 약정서’라 한다)를 작성하고, 아래와 같은 내용의 2019. 7. 2.자 이사회의사록을 첨부하여 송부하였다.마) 한편 이 사건 약정서의 최종 작성된 시점은 2020. 3. 5.~같은 달 6.이고, 2020. 3. 6. 공인회계사에게 O의 2019회계연도 감사증거로 송부되었다. O 재경팀 과장 BC이 공인회계사 CV에게 2020. 3. 6.자 이메일로 B의 인감도장이 날인된 상태의 약정서를 송부하였다. CV는 검찰에서, 감사기간인 2020. 3. 31.보다 약 1개월 전인 2020. 3. 초순경 O에서 제출한 B을 채권자로, FG를 채무자로 한 서울중앙지방법원 2019카단822636 가 압류 결정이 해제되었다는 사실을 확인하게 되어 추가 자료 요청에 따라 제출된 것이라고 진술하였다. CG는 위 약정서 초안을 작성하였다고 진술하면서, 계약일자와 기간이 이 사건 약정서와는 다르게 기재되어 있었고, 초안을 보낸 시점은 2020. 1. 초경이며, 2020. 1. 29.경 B에게 초안을 들고 찾아갔으나 도장을 받지는 못하였다고 진술하였다(CG 증인 신문 녹취록 7쪽). CO이 2020. 3. 5.경 A에게 보낸 카카오톡 메시지에 첨부된 같은 내용의 약정서에는(증가 제5-1호증) B의 인감도장은 날인되어 있으나 O의 법인인감은 날인되지 않은 상태이다. 따라서 이 사건 약정서에 피고인 B의 인감도장이 날인된 시점은 2020. 1. 30.~3. 5.경 사이이고, O의 법인인감까지 날인됨으로써 최종 작성된 시점은 2020. 3. 5.~3. 6.경으로 봄이 타당하다. 바) 이 사건 약정서는 B의 면전에서 그의 의사에 따라 작성된 진정한 문서이다. B은 이 사건 약정서에 날인된 인영은 자신의 인감도장에 의한 것이나, 자신의 의사에 기하여 날인한 것은 아니라는 취지로 주장한다. 그러나, 위 약정서의 초안을 작성하였던 CG는 이 법정에서 ‘2019. 12. 23.경 금전소비대차약정서 초안을 작성하여 2020. 1. 6.경 피고인 C에게 카카오톡 메시지로 전송하였고, 피고인 C가 B의 도장을 받아달라고 하여 2020. 1. 29.경 서울 GO 사무실에서 B의 날인을 받으려고 하였으나, B이 2020. 1. 30. F의 임시주주총회 결과를 보고 날인을 할 테니 그냥 가라고 하였다’는 취지로 진술하였는바, B은 위 약정서의 대략적인 내용과 작성 필요성을 이미 알고 있었던 것으로 보이는 점, B은 피고인 C가 AS의 사장으로 근무하면서 자신의 인감도장을 보관하고 있다가 이를 임의로 날인한 것이라는 취지로 주장하나, 피고인 C가 B의 인감도장을 맡아 보관하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, B의 인감도장을 보관하고 있던 B의 운전기사 EV은 이 법정에서 ‘B의 동의나 지시 없이 인감도장을 제3자에게 건네준 적이 없고, 피고인 C에게도 건네준 적이 없다’고 진술하였으며, 피고인 C는 이 법정에서, AS에서는 이 사건 약정서가 작성되기 이전인 2020. 3. 27.경부터 근무하기 시작하였다고 진술하고 있는 점, 피고인 C는 이 사건 약정서에 B의 인감도장이 날인된 경위에 관하여 날인의 주체에 대한 진술은 일관되지 않은 측면이 있으나, 인감도장을 날인하는 자리에 B이 함께 있었다는 점에서는 그 진술이 일관된 점, B은 2019. 10. 17. SPC인 DK를 통해 O를 인수하였으므로, O 기말감사 과정에서 그 증빙자료로서 이 사건 약정서를 작성할 동기도 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 약정서는 B의 의사에 따라 그 인감도장이 날인된 진정한 문서라 할 것이다. 사) O는 2019회계연도 기말감사에서 위 30억 원을 기타의 대손상각비로 처리하고 대손충당금을 설정하기로 하였으며, 외부감사인인 DC회계법인은 2020. 3. 16.자 감사보고서에서 ’O의 재무제표를 감사한 결과, O의 2019년 12월 31일과 2018년 12월 31일 현재의 재무상태, 동일로 종료되는 보고 기간의 재무성과 및 현금흐름을 한국채택국제회계기준에 따라 중요성의 관점에서 공정하게 표시하고 있다‘고 적정의견으로 감사의견을 밝혔다. 2) 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 가) 적용 법리 업무상배임죄에 있어서의 고의는, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립하는 것이고(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결 등 참조), 업무상배임죄에 있어서 불법이득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배된 행위를 하는 의사를 의미하며, 불법이득의사를 실현하는 행위로서의 배임행위가 있었다는 사정은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 증명하여야 하므로, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2016도2982 판결 등 참조). 업무상배임죄는 본인에게 재산상 손해를 가하는 외에 임무위배행위로 인하여 행위자 스스로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 임무위배행위로 인하여 여러 재산상 손해가 발생하더라도 재산상 이익과 손해 사이에 서로 대응하는 관계에 있는 등 일정한 관련성이 인정되어야 업무상배임죄가 성립하고, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2016도3452 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도3792 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 기록에 의하여 인정되는 다음 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 A가 2019. 6. 28. E으로부터 30억 원을 차용하여 O에 입금하였다가 2019. 7. 2. 인출하여 E에게 반환하였다고 하여 이를 배임행위라 할 수 없고, 위와 같이 30억 원을 기타의 대손상각비로 회계처리하고 대손충당금으로 설정한 것은 O의 기말 결산 기준일인 2019. 12. 31.을 기준으로 외부감사인 소속 공인회계사의 조언에 따른 회계처리 방법의 하나로서 채권을 포기한 것과 같이 볼 수 없으며, 피고인들이 임무에 위배하여 B, D, R으로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 한 행위로서 별개의 배임 범행을 구성한다고 보기는 어렵고, 새로운 불법이득의사의 실현으로서 B, D, R이 피고인들의 행위와 관련하여 이득을 얻게 되었다는 사실을 인정할 증거도 없다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다. 검사는, 2019. 5. 20. R 사망 이후 O에 대한 D 등의 영향력이 약화된 것을 기화로 피고인 A가 F 경영지원실장 피고인 C를 통해 O의 경영권을 실질적으로 장악하게 된 2019. 6. 초순경 B이 R, D 등과 함께 O 자금 30억 원을 임의로 인출한 횡령 범행으로 결손된 사실을 알고도, B 등을 상대로 30억 원의 반환청구소송이나 고소 제기 등 자금 회수를 위한 조치를 취하지 아니하고 이를 회수불가능한 채권으로 정리하여 대손 상각한 행위가 B 등에게 30억 원의 이익을 가져다주고, O에 30억 원 상당의 손해를 발생시킨 것으로 보아 공소제기한 것으로 보인다. O의 회계장부에는 위 30억 원과 관련하여 2019. 5. 7. 30억 원 ‘주식회사 AQ 경영권 양수관련 실사보증금 출금’, 2019. 6. 28. ‘30억 원 주식회사 AQ 경영권 양수관련 실사보증금 입금’, 2019. 7. 2. ‘주식회사 AQ 경영권 양수관련 실사보증금 출금’으로 기재되어 있고, 외부감사인 DC회계법인의 O에 대한 2019회계연도 감사보고서에는 O의 당기 기타의 대손상각비로 기재되어 있다. 또한 B, R의 요청으로 D, AY이 2019. 5. 7. 법무법인 AW 명의의 에스크로 계좌에 송금한 O 자금 30억 원을 회수한 것처럼, 피고인 A가 2019. 6. 28. E으로부터 30억 원을 차용하여 O에 입금하였다가 2019. 7. 2. 인출하여 E에게 반환하고, 그 과정에 O의 이사회의사록을 작성하도록 하였으며, 피고인들이 2020. 3.경 O의 대표이사 또는 이사로서 2019회계년도 기말감사 시점에 30억 원을 기타의 대손상각비로 회계처리하도록 한 사실은 인정된다. 그러나 우선 피고인들이 2019. 6. 28. O 계좌에 30억 원을 입금하였다가 2019. 7. 2. 이를 출금하여 E에게 반환하면서 반기결산 과정에서 O 대표이사 AY으로 하여금 허위 내용의 이사회회의록을 작성하게 한 행위를 피고인들이 불법이득의 의사로서 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 의사로 업무상 임무에 위배된 행위를 한 것으로 볼 수 없다(이 부분 공소사실의 ~항). (가) F에 대한 2019회계연도 반기감사 당시 O의 대표이사였던 AY은 O 자금에 30억 원의 결손이 생긴 사실을 피고인 C를 통하여 피고인 A에게 보고하였고, 피고인 A가 F의 반기감사를 위해 그 자회사인 O에 위 자금 30억 원을 입금하여 2019. 5. 7. 지출되었던 AQ 경영권양수 관련 실사보증금이 회수된 것으로 처리하였다. (나) 한편 F은 2020. 1. 29. 한국거래소에 경영개선계획서를 제출하여 주식거래 재개를 위해 경영개선계획을 이행하던 중이었고, F 주식에 대한 상장실질심사 과정에서 자회사인 O에 자금 결손이 발생하는 경우 거래재개가 어려워지는 상황이었으므로, 피고인 A는 30억 원이 정상적으로 회계처리가 되지 않으면 F의 반기결산에 감사인으로부터 부적정 의견을 받게 되고, 주식거래재개에 문제가 발생할 것을 우려하여 F의 대표이사로서 30억 원을 긴급하게 조달하여 O로 송금하였다가 인출한 것으로 보이고, 위 30억 원의 횡령범행에 관여하지도 않았던 피고인들이 위 30억 원을 횡령자금으로 인식하고 이를 은폐하기 위해 위와 같은 행위를 하였는지 단정할 수 없다. 공소장에는 피고인들이 2019. 6. 초순경 이미 O의 경영권을 장악하고 그 자금을 관리하고 경영 전반을 총괄하는 업무에 종사한 사람들로서 O의 반기감사 과정에서 횡령범행을 은폐하기 위해 위 자금거래 및 이사회의사록을 작출한 것처럼 기재하였다. 그러나 피고인들은 2019. 10. 21. O의 대표이사 및 이사로 정식 취임하여 근무하였던 것으로 보이고, 그 이전에는 2019. 5. 20. F에 대한 무자본 인수세력의 한 축인 R이 사망하자, 피고인들이 당시 R이 O에 보내 그 경영권을 장악하고 있던 D에게 퇴임하도록 압력을 가하고 피고인 C를 O에 보내 O의 경영에 영향력을 행사하고는 있었지만, 피고인 A는 여전히 F의 대표이사를 맡고 있었고, O는 D가 부회장으로서, AY이 대표이사로서 여전히 종전과 유사한 지위를 유지하고 있었던 것으로 보인다. 또한 O는 비상장법인으로서 반기감사 대상 법인은 아니고 다만 상장법인인 F의 자회사이기 때문에 F에 대한 반기감사 과정에 F의 연결재무제표에 영향을 미치는 자금 입출금에 대한 조사 및 관련 회계처리가 필요하여(주식회사 등의 외부감사에 관한 법률 제7조 참조), 위와 같은 보고 및 자금입출금을 하였던 것으로 보인다. O 대표이사 AY은 검찰에서 “R이 사망하자마자 피고인 C 본부장에게 기타 보증금으로 처리된 자산을 반환받지 않고 이대로 두면 반기 결산시 문제가 될 수 있으니 피고인 A 대표에게 보고를 해달라고 했다. 피고인 C가 ‘피고인 A 대표에게 보고를 했다. 30억 원이 O 계좌로 송금될 것이다. 일단 정상적으로 법무법인 AW에서 반환받은 것으로 처리해 달라’라고 말해주었다.”라고 진술하였고, 이 법정에서도, 피고인 C에게 ‘반기 결산에서 문제될 소지가 있으니까 반기 결산에 문제가 없도록 해주었으면 좋겠다고 요구한 것이다’고 진술하였다. 피고인 A는 이 법정에서 ‘B의 AQ 인수와 관련하여 O 자금이 들어갔다는 구체적인 내용은 검찰 조사를 받으면서 알게 되었다’고 진술하면서, “2019. 6. 20.경 갑자기 자회사 O에서 자금이 30억 원이 문제가 생겼다는 얘기를 했다. 그런데 나한테 보고하기는 자금이 누구한테 문제가 생겼는지 보고한 게 아니고 법무법인에 자금을 에스크로했는데 그 자금이 문제가 생겼다고, 6. 20.경 30억 원이 문제가 생겼다고 얘기를 했다. 그래서 E과 의논하여 30억 원을 빌려달라고 해서 일단 6월 말 30억 원을 O에 빌려주었다.”라고 진술하였다. 피고인 C는 이 법정에서 ‘우선 B 회장에게 말하기 전에 피고인 A 대표에게 보고하였고, B에게 전화했더니 R과의 이전 관계들을 설명하면서 자신이 당연히 받아야 될 돈이라는 식으로 말씀하시고, D 부회장도 마찬가지고, 피고인 A 대표도 마찬가지고 제가 개입한 것은 별로 없다. 자기들이 알아서 하겠다고 하였고 자신은 구체적인 정황까지는 인지하지 못했다’고 진술하였고, AQ 인수를 위한 O 자금 투입 과정이나 관련 회계처리 과정에서 피고인 A에게 보고한 내용이 있는지, 있다면 어떻게 보고했는지에 대한 검사의 질문에 대하여 “명목상 당연히 에스크로 계좌로 나갔기 때문에 에스크로 계좌로 나간 것이 계약금으로 전환이 된 것으로 알고 있는데, 그렇게 됐다면 당연히 30억 원을 반환받아야 되는 것으로 말씀드렸다.”라고 진술하였다. (나) 피고인들이 2019. 6. 28. 30억 원 입금하였다가 같은 해 7. 2. 인출하면서 관련한 이사회의사록를 허위로 작성하게 하고, B에게 AQ 경영권 양수 관련 실사보증금과 관련하여 단기 대여된 것으로 회계처리한 행위로 인하여 O에 30억 원 상당의 재산상 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험이 생겼다거나 이로 인하여 B, D, R이 같은 금액의 새로운 이익을 얻었다고 볼 수 없다. 이 사건 약정서의 날짜를 소급하여 작성하였다고 하더라도, 실제 작성시점을 기준으로는 진정한 문서로서 작성자격을 모용한 문서라 할 수 없고, O의 30억 원 결손을 대손충당금으로 처리함으로써 O가 B 등을 상대로 30억 원의 채권 회수를 사실상 포기하였다거나 이로 인하여 B, D, R이 같은 액수 상당의 이익을 얻었다고 할 수 없다(이 부분 공소사실 항). O 기말감사 시점인 2020. 3. 5. 또는 같은 달 6. 작성되어 외부감사인인 DC회계법인 소속 공인회계사 CV에게 제출된 이 사건 약정서에는, O가 2019. 7. 1. B에게 대여기간을 2019. 7. 1.부터 2020. 6. 30.까지로, 연이율 3.5%로 하여 30억 원을 대여하였다는 내용이 기재되어 있고 채권자 O(대표이사 A)의 인감과 채무자 B의 인감도장이 각각 날인되어 있다. 이 사건 약정서는 외부감사인 소속 공인회계사의 요청과 그가 제공한 서식(書式)에 따라 작성된 회계증빙서류로서, O에서 인출된 30억 원의 최종 사용자인 B이 2019. 7. 1. O에 대하여 30억 원의 차용금 반환채무가 있다는 사실을 O 결산감사 시점인 2020. 3. 초순경 확인하는 의미로서 이로 인해 O에 어떠한 새로운 손해가 생겼거나 생길 위험이 있다고 할 수 없다. O의 2019회계연도 기말감사(2019. 12. 31. 기준) 시점에 위 30억 원은 대손상각 처리 되었으나, 대손상각이란 채권자가 보유한 채권 중 채무자의 상환능력이 없거나 사실상 회수가 불가능할 것으로 판단되는 채권을 회계상 자산으로 계상할 경우 실제 자산과 차이가 나게 되는 것을 막기 위하여 손실로 처리하는 회계기법에 불과하고, 위와 같은 회계처리만으로 O가 B에 대해 가지는 채권을 포기하거나 채무를 면제해 주었다고 볼 만한 어떠한 행동이나 의사표시를 하였다고 볼 수 없고, 오히려 B의 확정적 반환의사가 표시된 약정서를 추가로 제출받은 것으로 평가할 수도 있다. DC회계법인의 감사보고서 주석에는 이 부분과 관련하여 “AQ를 인수하기 위한 자금으로 법무법인 AW에 보증금 명목으로 이체한 자금임. 그러나 AQ의 인수작업은 FG에서 추진하는 것으로 결정 나면서, 회사의 자금 30억 원은 FG로 대여하는 것으로 결정하였음. 그러나 이후 관계가 틀어지면서 해당 자금을 회수하고자 하였으나, 감사일까지 회수를 못하고 있는 상태임. 이에 회사는 회수가능성을 담보할 수 없어, 전액 충당금을 설정함.”이라고 기재되어 있다. 자금지출경위 및 회수가능성에 대해 비교적 객관적으로 기재하고 있다. DC회계법인 소속 공인회계사 CV는 이 법정에서 ‘AQ를 FG가 인수한 게 2019. 7.경으로 공시되었다. 그러면 AQ를 인수하기 위해 실사보증금으로 제공된 자금이 AQ라는 회사의 경영권이 변경이 되었으면 목적된 자금의 목적이 끝났기 때문에 7월 또는 8월경에 회사에 들어와야 하는 상황이었다. 그럼에도 불구하고 2020. 2.~3.까지 자금이 유입되지 않았다는 특별한 상황이 생겨서 대손충당금을 설정한 것이다’고 진술하였고, ‘회계적으로 대손충당할 충분한 근거가 있었는지’에 관한 검사의 질문에 ‘대손충당금을 설정하는 것은 회사의 자산 중에서 회수가능성, 실현가능성을 판단하여 비록 대주주가 될 분이 빌려 간 것은 맞지만 당장 상환하겠다는 의지나 그에 상응하는 감사 증거가 없다면 충분히 대손충당금을 설정할 수 있다’, ‘회사의 상황으로 봤을 때 대손충당금이 설정되는 것이 회계적으로 맞다고 권유를 한 것이다’고 진술하였다. 피고인들은 이 법정에서 일관되게 ‘B에 대한 채권 30억 원을 O에서 포기한 적이 없다’는 취지로 진술하였는데, F이 2019. 9. 10. B의 SPC인 DK에 O 주식 및 경영권을 매각할 당시 이 부분 30억 원 결손 상태를 반영하여 매각대금을 결정하고 B이 이를 해결하기로 한 것으로 보인다. B은 DK 명의로 2020. 11. 11. F과, O에 대한 위 경영권 양수도 계약을 합의해제하면서, 계약상 몰취금액 9억 6,000만 원을 제외한 36억 4,000만 원(= 46억 원 - 9억 6,000만 원)을 위 30억 원의 일부 상환 목적으로 O에 지급하기로 합의하고 실제 위 금액이 O에 송금되었다. B, D, R이 얻은 이익은 2019. 5. 7. 횡령행위로 인한 것일 뿐, 피고인 A가 30억 원을 입금하였다가 이를 인출하여 위와 같이 회계처리를 하거나, 이를 기말감사 시점에 대손상각으로 처리한 피고인들의 행위에 의하여 그와 관련성 있는 적극적·소극적 재산상 이익을 새로이 얻었다고 보기는 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. 2) 자격모용사문서작성 및 자격모용작성사문서행사의 점 가) 적용법리 자격모용사문서작성죄를 구성하는지 여부는 그 문서를 작성함에 있어 타인의 자격을 모용하였는지 아닌지의 형식에 의하여 결정하여야 하고, 그 문서의 내용이 진실한지 아닌지는 이에 아무런 영향을 미칠 수 없으므로, 타인의 대표자 또는 대리자가 그 대표 또는 대리명의로 문서를 작성할 권한을 가지는 경우에 그 지위를 남용하여 단순히 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 문서를 작성하였다 하더라도 자격모용사문서작성죄는 성립하지 아니한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도5838 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 기록에 의하여 인정되는 아래 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 약정서는 2020. 3. 5. 또는 같은 달 6. 작성되었고, 다만 그 작성일을 2019. 7. 1.로 소급하여 기재한 것이며, 결국 실제 작성일을 기준으로 피고인 A는 O의 대표이사로서 이를 작성할 권한이 있었다고 할 것이므로 대표이사 자격을 모용한 것이라 할 수 없다. 이 부분 주장은 이유 있다. 이 사건 약정서는 피고인 A가 O의 대표이사로서 O 기말감사 과정에서 2020. 3. 5. 또는 같은 달 6. 작성하여 외부감사인 소속 공인회계사 CV에게 2020. 3. 6. 제출하였고, 다만 작성일을 2019. 7. 1.로 소급하여 기재하였을 뿐이다. 피고인 A는 2019. 10. 21. O 대표이사로 취임하여 같은 달 29. 등기를 마쳤으므로, 이 사건 약정서가 최종적으로 작성된 시점인 2020. 3. 5.~6.경 O의 대표이사 명의로 문서를 작성할 권한을 가지는 자가 단순히 회계처리를 위한 목적으로 문서 작성일자를 소급하여 작성한 것에 불과하고 대표이사 자격을 모용하여 작성한 문서라 할 수 없다. 3) 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률 위반의 점 가) 적용법률 공소장에는 죄명·공소사실과 함께 적용법조를 기재하여야 하지만(형사소송법 제254조) 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 공소의 범위를 확정하는 데 보조기능을 하도록 하고, 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9743 판결 참조). 검사는 이 부분 공소사실에 대한 적용법조로 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률 제42조 제6호, 제27조 제1항을 기재하였으나, 공소사실 및 관련 법률규정의 내용에 비추어 같은 법 제42조 제8호의 오기로 보인다. 한편 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률 제42조 제8호는 상법 제401조의2 제1항 및 제635조 제1항에 규정된 자, 그 밖에 회사의 회계업무를 담당하는 자 등이 감사인 또는 그에 소속된 공인회계사에게 거짓 자료를 제시하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 감사인의 정상적인 회계감사를 방해한 경우 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다고 정하고 있다. 나) 구체적 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위 관련 규정 및 그 취지에 비추어 살펴보면, 피고인들이 이 사건 약정서를 O의 외부감사인 소속 공인회계사 CV에게 제시함으로써 정상적인 회계감사를 방해하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 변호인들의 이 부분 주장은 이유 있다. 먼저 F와 그 자회사 O의 중간감사 당시 피고인 A가 30억 원을 O에 입금하였다가 인출한 행위 및 이와 관련하여 O의 이사회 의사록을 허위로 작성한 행위는 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률 소정의 감사방해죄에 해당하지 않는다. 즉 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것)과 그 시행령의 각 규정 내용 및 위 법률 제20조 제4항 제1호(현행 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률 제42조 제8호)의 문언에 비추어, 위 제20조 제4항 제1호는 그 규율대상이 되는 결산재무제표에 대한 외부감사를 방해하는 행위를 처벌하는 규정으로 해석된다. 따라서 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제160조에 따라 주권상장법인, 코스닥상장법인 등이 작성·제출하는 반기·분기보고서에 포함된 재무제표에 대한 확인 및 의견표시를 담당하는 감사인에게 거짓 자료를 제시하였다고 하더라도 이를 위 법률 제20조 제4항 제1호를 적용하여 처벌할 수는 없다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등 참조). 한편 O는 비상장법인으로서 반기감사 대상회사가 아니고, 다만 상장법인인 F의 종속회사로서 연결재무제표에 영향을 미치는 범위에서 F측에서 회계조사를 수행하는 과정에서 위 입출금 등이 있었을 뿐이므로 O의 외부감사인에 대한 감사방해죄가 성립할 여지가 없다. 다음으로 O에 대한 2019회계연도 기말 결산감사시 제출한 이 사건 약정서가 채무자 B의 의사에 기하여 진정하게 작성된 문서임은 앞서 본 바와 같고, O 자금 30억 원을 실제 사용한 B이 결산감사 시점에 O에 대하여 반환할 의무가 있음을 확인한다는 의미의 회계관계서류로서 그 내용을 허위라고 단정할 수 없다. O 임직원들이 외부감사인 소속 공인회계사 CV에게 이 부분 자금의 지출 경위에 관하여 설명하여 이 사건 약정서의 작성일자가 소급되었다는 사정도 알고 있었고(CV에 대한 증언녹취록 9쪽 참조), CV의 증빙자료 보완요청에 따라 CV가 제시한 서식에 맞추어 2020. 3. 5.~6.경 이 사건 약정서를 작성하면서 그 작성일을 2019. 7. 1.로 소급하여 기재하였을 뿐이다. CV는 이 법정에서, ‘이 사건 약정서 작성일자를 협의하였고 2019. 12. 31. 기준으로 O에 채권이 있다는 확인을 할 실질적 책임은 당시 대표이사인 A이고, 자금이 최종적으로 유출된 날은 2019. 7. 1.이었으며, 그 자금을 빌려갔다는 확인은 B이 해야 하기 때문에 그렇게 기재를 요청했다’고 진술하였다. 또한 CV는 검찰에서 이 부분 감사 경위에 관하여, “저희가 처음 위 사실을 알게 된 것은 2019. 11.경 중간감사 때였다. 보통의 경우 실사보증금은 곧바로 인수자금으로 지출되기 때문에 O 과장급에게 그 돈이 실제로 AQ의 인수자금으로 사용되었는지를 묻자 대답을 하지 못했다. 그래서, O 임원에게 다시 같은 질문을 하였는데, 그 임원은 ‘그 30억 원은 누군가 경남 사천에 있는 AQ라는 업체를 인수하는 데 사용하도록 O에서 지출한 돈이다’라고 하였다.”, “C 이사가 기말감사 첫날에 B이 AQ 인수를 위해 30억 원을 사용한 것이라고 말해주었다. 하지만, 감사인 입장에서는 말로 설명할 것이 아니라 B이 그 돈을 사용한 것이라면 O가 B에게 그 돈을 받아낼 수 있는 확실한 근거를 내야 한다고 계속 이야기를 했습니다.”, “회계적으로 볼 때는 일단 B이 실사주라고 하는 DK가 F과 O에 대한 매각 계약을 체결한 것은 사실이기 때문에 B이 O에서 가져간 30억 원을 대여금 형식으로 처리한다면 그에 대한 금전소비대차 계약서를 제출하고, B의 개인 자산이 그 대여금을 변제할 수 있는 수준이 된다는 사실을 O에서 증명할 경우 B에 대한 채권을 O 자산으로 처리가 가능하고, 그렇지 못할 경우에는 감사의 견에 문제가 있을 수 있다고 이야기를 했습니다. 그러자, C 이사가 BC 과장을 통해 2020. 2. 하순경인지 2020. 3. 초순경 저희에게 ‘2019. 7. 1.자 B과 O 대표이사 A가 서로 작성한 금전소비대차 약정서 1부’를 제출하였다.”라고 진술하였고, 이 사건 약정서의 작성 경위가 의심스럽기는 하였으나, 약정서상 차주인 B이 O를 인수하려고 하는 DK의 실사주라고 되어있었고, B에 대한 담보가 확보되어 있지 않아 그 회수가 불투명한 상황이어서 판단을 내리기 어려웠다는 취지로 진술하였고, 이는 CV와 BC 사이에 오간 이메일 내용과도 부합한다. CV는 이 법정에서도 위와 유사한 취지로 ‘반기감사 당시 O에서 AQ 경영권 실사보증금 30억 원이 지출된 사실을 확인하였고, 당시 경영진들과 직원들과의 면담을 통하여 B이 30억 원을 요청하여 지출하게 된 것임을 확인하였으며, 기말감사 때까지 차용인이 누구인지 특정할 수 있는 서류를 준비해 달라고 하였다’고 진술하였고, 상장회사를 제외하고 비상장회사의 경우 거래처원장에 기재하여두는 이외에 회계장부 작성을 위한 개별적인 근거서류를 모두 구비하여 놓는 경우는 매우 드물고, 감사시에 사후적으로 작성을 요청하여 대표이사로부터 확인을 받는 경우가 많은데 이 경우도 유사하였으며, 실질은 B이 O에 30억 원을 반환하여야 하는 것이었으므로 이 사건 약정서는 실체관계에 부합하는 서류라고 생각하였다는 취지로 진술하였다. CV는 O 기말감사 당시 O 자금 30억 원이 AQ 인수를 위한 실사보증금 명목으로 지출되었고 위 자금을 요청한 사람은 B이라는 사실을 피고인 C로부터 전해 들어 이미 인식하고 있었고 관련 입출금자료는 물론 에스크로 보관증 등도 모두 제시받았던 것으로 보이는 점, 위 약정서는 기말감사 시점을 기준으로 B이 진의로 O에 대한 자신의 반환의무를 확인한다는 의미로 공인회계사가 제시한 서식에 맞추어 작성한 회계증빙서류로서 이를 허위의 문서라 할 수 없는 점, CV는 비상장회사의 경우 회계감사 당시에 자금지출의 근거가 되는 서류를 보완하는 것이 일반적이었다고 진술하고 있는 점 등을 종합할 때, 회계전문가로서 외부감사인 소속 공인회계사인 CV에게 O의 자금이동에 관한 자료를 모두 제공하였고 이 사건 약정서의 내용이나 그 작성일도 협의하여 기재한 이상 이를 감사방해에 해당한다고 보기는 어렵다. 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 사건 약정서를 허위로 작성하여 O의 외부감사인 소속 공인회계사 CV에게 제출함으로써 외부감사인 소속 공인회계사의 감사를 방해하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 무죄부분 판결의 요지를 공시한다.