서울동부지방법원-2020고단207

범 죄 사 실 피고인은 서울 강남구 B건물 C호에 있는 D에서 휴대폰 판매업에 종사하던 사람으로, 2018. 5.경부터 피해자 E과 판매업무 위탁계약을 체결하여 피해자로부터 휴대폰 판매위탁을 받았다. 피고인은 2018. 11. 3.경 위 D에서 피해자로부터 공급받은 A2097-64 휴대폰을 손님에게 판매하고 그 중 수수료 등을 제외한 994,000원을 피해자를 위하여 보관하던 중 개인채무 변제 등에 임의로 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2019. 2. 9.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 396회에 걸쳐 합계 199,601,100원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 각 위탁판매계약서 1. 각 거래내역 1. 월별 판매금액, 회수내역 1. 수사보고(범죄일람표 작성 편철보고) 1. 지급명령신청서 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 피고인은 주식회사 G(이하 ‘G’라고 한다)로부터 직접 단말기를 공급받았고 소유권이 G에 유보되어 있으므로 E(F)은 피해자가 아니다. 나. 피해자 또는 G가 피고인이 일정 목표를 초과하여 달성할 경우 지급하기로 한 추가 수수료를 지급하지 않기 위해 제품을 원활하게 공급하지 않았다. 피고인으로서는 추가 수수료를 감안하여 보다 저렴한 가격으로 판매하였는데, 추가 수수료가 지급되지 않자 손해가 누적되었고, 결국 판매대금을 제대로 지급하지 못하였다. 불법영득의사가 없다. 다. 피고인은 휴대폰 돌려막기로 판매대금을 정산해 오고 있었는데, G의 운영자가 변경되면서 일시불로 지급을 독촉하였고, 피해자가 2019. 1. 21.경 피고인에게 공급한 휴대폰을 모두 수거해 버린 탓에 더 이상 휴대폰 돌려막기를 할 수 없게 되어서 판매대금을 상환할 수 없었다. 불법영득의사가 없다. 2. 판단 가. 통상 위탁판매의 경우에 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하여 위탁판매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하는 때에는 횡령죄가 성립하나, 위탁판매인과 위탁자간에 판매대금에서 각종 비용이나 수수료 등을 공제한 이익을 분배하기로 하는 등 그 대금처분에 관하여 특별한 약정이 있는 경우에는 이에 관한 정산관계가 밝혀지지 않는 한 위탁물을 판매하여 이를 소비하거나 인도를 거부하였다하여 곧바로 횡령죄가 성립한다고는 할 수 없다(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결 등 참조). 나. 피해자는 G와 위탁매매계약을 체결하여 G로부터 휴대폰을 공급받았고, 피고인은 피해자와 위탁매매계약을 체결하여 피해자가 G로부터 공급받은 휴대폰을 피해자로부터 공급받았다. 피고인과 피해자는 구두로 계약을 체결하여 거래하다가 2018. 10. 29. 위탁매매계약서를 작성하였다. 피해자와 G 사이의 계약의 주요 내용은, G가 공급하는 휴대폰 단말기의 소유권은 G에 있고 피해자가 판매하지 못한 재고는 G에 반환하며, 피해자가 수납한 요금은 수납 익일 G에 송금하고 G는 월 1회 판매수수료 및 판매대금을 상호 정산한다는 것이다. 피고인과 피해자 사이의 계약의 주요 내용은, 피해자에 대한 피고인의 채무가 완제되기 전까지 휴대폰 단말기에 대한 소유권이 피해자에게 있다는 것이고, 재고 처리나 수수료 및 대금 정산에 관한 부분은 계약서에 기재되어 있지는 않으나 피해자와 G 사이의 경우와 동일하게 해 왔다. 즉, 피고인이 휴대폰 단말기를 판매하고 수납한 대금을 피해자에게 지급하되, 판매대금 중 피고인과 피해자가 당초 약정한 단말기 대금을 초과하는 부분을 피고인의 수수료로 정하여, 매월 정산해 왔다. 위 계약 내용에 따르면, 피고인이 피해자와의 위탁매매계약에 기하여 휴대폰을 판매하여 얻은 대금은 피해자의 소유에 속하되, 그 중 피고인과 피해자가 당초 약정한 단말기 대금을 초과하는 부분은 피고인의 수수료로 매월 정산하므로, 위 수수료를 제한 나머지 대금을 피해자에게 지급하여야 하고, 이를 임의로 소비하였다면 이는 횡령에 해당한다. 편의상 피고인이 G로부터 직접 단말기를 공급받고 재고를 G에 반환하였다고 하더라도, G와 피해자 사이의 계약 및 피해자와 피고인 사이의 계약 내용에 비추어 보면, 피고인과 피해자 사이에 위탁매매 관계가 성립한다고 보아야 한다. 이러한 이유로 G도 피해자가 횡령하여 반환하지 않음으로 인한 손해에 관하여 피해자가 아닌 E(F)을 상대로 대금의 지급을 구하는 민사소송을 제기한 것이다. 다. 피고인의 주장과 같이 G로부터 제품이 원활하게 공급되지 않은 사정은 인정되나, 당사자들이 합의한 바와 같이 일정 목표를 초과 달성하지 않은 이상 위와 같은 사정만으로 피고인에 대하여 약정에 따른 추가 수수료가 인정된다고 볼 수는 없으므로, 판매대금에서 정산하여야 할 부분이 남아있다고 평가할 수 없다. 라. 피고인과 피해자가 휴대폰 판매대금을 익월 말 또는 익익월 초에 정산해 왔고(2018년 11월 판매대금 167,952,970원은 12월 말 또는 2019년 1월 초에 정산) 특별히 대금으로 받은 돈의 특정성이 요구되지 않으므로, 정산시기에 위 대금을 다른 돈으로 대체시킬 수 있는 상태에 있다면 이를 일시 사용하더라도 불법영득의사가 인정되지 않는다고 볼 수 있다. 그런데 피고인은 새로이 휴대폰을 판매한 판매대금으로 그 전의 휴대폰 판매대금을 상환하는 소위 휴대폰 돌려막기를 하지 않는 한 밀린 대금을 납부할 수 없는 상태였다. 2018년 11월 미납 금액은 167,952,970원에 달하고, 판매대금이 크기 때문에 피해자가 정산일 전부터 특히 지급기일을 엄수할 것을 당부하기도 하였다. 피고인은 2018년 12월 및 다음 해 1월 판매대금으로 2018년 11월 및 12월 미납대금을 거의 상환하지 못하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 정산시기에 위 판매대금을 다른 돈으로 대체시킬 수 있는 상태에 있었다고 보기 어려우므로, 피고인은 위탁의 취지에 반하여 판매대금을 다른 용도에 소비하여 횡령하였다고 평가할 수 있다. 피해자가 2019. 1. 21.경 휴대폰을 수거하여 피고인의 휴대폰 돌려막기를 통한 대금 상환에 차질이 생긴 사정이 있다고 하더라도 달리 볼 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(포괄하여), 징역형 선택 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 2. 선고형의 결정 불리한 정상: 피해액이 2억 원에 이르는데도 피해가 거의 회복되지 않은 점 유리한 정상: 피고인이 판매대금을 상환하지 못한 기간이 약 1개월 정도로 그리 길지 않음에도, G가 피해자에게 즉시 상환을 요구하면서 지급명령을 신청할 태도를 보이자 피해자가 피고인에게 공급한 휴대폰을 수거하면서 피고인이 더 이상 사업을 진행하지 못하게 되었고, 그로 인하여 피해 상환이 불가능해진 측면이 있는 점, G에서 제품이 제대로 공급되지 않은 탓에 피고인의 수익이 기대에 미치지 못한 사정이 있는 점, 보증보험증권으로 2,000만 원이 지급된 점 등