의정부지방법원-2019고합97

범죄사실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 1995.경부터 주류 도매업 회사인 피해자 주식회사 D(이하 '피해 회사'라 한다)의 영업사장으로서, 거래업체들을 대상으로 피해 회사의 주류 공급 및 대금 관리업무에 종사하던 사람이다. 피고인은 2012. 12.경부터 2017. 12.경까지 불상의 장소에서, 피해 회사의 거래업체인 서울 중구 E에 있는 'F' 주점 및 그곳 부근의 'B', 'G', 'H', 'I', 'J'라는 주점(이하 'B계열 주점'이라 한다)들을 실질적으로 경영하는 C에 대하여, 위와 같은 업무에 따라 주류를 공급한 후 그 대금을 현금으로 지급받아 피해 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 이를 개인적인 용도에 마음대로 사용하여 소비하는 방법으로 합계 1,220,729,687원을 횡령하였다. 2. 업무상배임 피고인은 위 제1항 기재 일시에 위 기재와 같이 C에 대하여 주류를 공급하는 과정에서, 피해 회사가 내부 업무 절차를 거쳐 대표자의 결재를 받아 전산상에 입력하는 방법으로 결정한 판매가격대로 공급하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 위 임무와 같이 임의로 그 판매가격보다 낮은 가격으로 할인하여 판매할 수 있는 권한이 없음에도 불구하고, 판매실적을 올리고 자신의 직업을 유지하기 위한 목적으로 그 임무에 위배하여 C에게 합계 110,698,603원 상당에 달하는 액수만큼 할인 판매를 하여 줌으로써, C에게 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 3. 업무상횡령 피고인은 위 제1항 기재와 같은 업무를 담당하던 중, 2016. 3.경 불상의 장소에서 'K, L'라는 주점을 운영하는 M로부터 피해 회사에 대한 주류대출금 채무의 변제 명목으로 10,000,000원을 받고, 2017. 3.경 'N'이라는 주점을 운영하는 O으로부터 같은 명목으로 5,000,000원을 받고, 2017. 7.경 'P'이라는 주점을 운영하는 Q로부터 같은 명목으로 5,000,000원을 받아 위 각 돈을 피해 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 개인적인 용도에 마음대로 사용하여 소비하는 방법으로 각 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(대질부분 포함) 1. 제3회 공판조서 중 증인 R, C, S의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 M의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 T의 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 O의 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 증인 Q의 진술기재 1. M, O, C의 각 진술서 1. 피고인의 자인서 1. 주식회사 D의 확인서 1. 계좌거래내역, 예금거래명세서, 매출처원장, 대여금원장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(주류 판매대금 횡령의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항(업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(주류대출변제금 횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 전제되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 당사자의 지위 1) 피해 회사는 주류 도매 및 판매업 등을 영위하는 회사로, 주류 제조업자나 수입업자로부터 양주, 맥주 등을 구매하여 음식점, 유흥주점 등에 공급하여 왔다. 피고인은 1995.경부터 2018. 2.경까지 피해 회사에서 '영업사장'으로 근무하면서 주류 판매 및 수금 업무에 종사하였다. 2) 서울 중구 E에 있는 'F' 및 그곳 부근의 'B', 'G', 'H', 'I', 'J' 등 B계열 주점은 모두 C이 실질적으로 경영하는 유흥주점으로, 2010.경부터 2018. 2.경까지 피고인을 통하여 피해 회사로부터 양주, 맥주를 공급받았다. 3) M는 'K, L'라는 주점을, O은 'N'을, Q는 'P'이라는 주점을 각 운영하면서 피해 회사로부터 주류를 공급받았던 자로서, 위 각 주점을 운영할 당시 피해 회사로부터 주류대출을 받았다(이하 M, O, Q를 ‘M 등’이라 한다). 나. 피해 회사의 주류 공급 및 공급단가 책정 방식 1) 주류 공급 방식에 관하여, 통상 피해 회사가 거래업체에 주류를 공급할 때에는 이른바 '주류구매전용카드 제도'에 따라 공급단가, 수량 등이 기재되어 있는 '주류판매계산서'를 주류구매전용카드용 단말기에서 출력하여 거래업체에 교부하면, 거래업체는 그 공급가액, 수량을 공급받은 주류와 비교, 확인한 후 '주류구매전용카드'로 주류구매전용카드용 단말기에 주류대금을 결제하였다. 2) 공급단가 책정 방식에 관하여, 통상 피해 회사가 공급업체와 면담한 후 공급단가를 정하여 대표이사의 결재를 받아서 위 주류구매전용카드 단말기에 연동된 시스템에 주류별로 공급단가를 입력하면, 공급업체에서 위 단말기를 통하여 언제든지 피해 회사의 공급단가를 열람할 수 있었다. 다. 피고인의 B계열 주점(C)에 대한 주류대금 현금 수금 등 1) 피고인은 앞서 본 바와 같은 주류구매전용카드 제도에도 불구하고 2010.경부터 2017. 12.경까지 B계열 주점에 맥주, 양주를 공급한 후 C으로부터 그 주류대금을 매월 10일경 현금으로 수금하였는데, 피해 회사의 거래처 중 주류대금을 현금으로 수금하는 곳은 B계열 주점이 유일하였다. 2) 또한 피고인은 C으로부터 주변 주점이 공급받는 가격보다 낮은 가격에 주류를 공급해 달라는 요청을 받고, 그 무렵부터 B계열 주점에 피해 회사에서 책정한 공급가액보다 할인된 가격으로 맥주, 양주를 공급하였다. 라. 피해 회사와 U조합의 주류거래 약정 및 장려금 지급 1) 피해 회사는 2014. 2. 25.경 U조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)과 이 사건 조합 회원 음식점이 피해 회사로부터 주류를 구매하면 피해 회사가 이 사건 조합에 위 구매금액 중 2% 상당의 금액을 위 주류 구매에 대한 인센티브 성격의 ‘장려금’으로 지급하기로 하는 내용의 주류거래 약정을 체결하였다. 2) 이 사건 조합은 위 주류거래 약정 체결 이후 2014. 6. 13.부터 2018. 1. 31.까지 합계 269,727,396원을 피해 회사로부터 장려금 명목으로 지급받았다. 마. M 등의 피해 회사에 대한 채무관계 등 1) 피고인은 2017. 3. 23.경 M로부터 10,000,000원, 2017. 3. 30.경 O으로부터 5,000,000원을, Q로부터 2017. 7. 25.경 1,000,000원, 2017. 7. 28.경 4,000,000원을 각 피고인 명의 계좌로 송금 받았다. 2) 위 송금 무렵 M 등은 아래 <표1> 기재와 같이 피해 회사로부터 주류대출을 받은 후 매월 일정 금액을 피해 회사 계좌로 입금하는 방법으로 변제 중이었다.2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. 공소장변경의 적법 여부 아래와 같은 이유로 이 사건 공소장변경은 전부 부적법하다. 1) 이 사건 공소장변경은 검사의 2022. 4. 18.자 신청에 따라 2022. 5. 11. 이루어졌는데, 위 시점은 이 사건 공소제기 이후 3년이 지난 때로 위 공소장변경은 현저히 늦은 시기에 이루어져 피고인의 방어권 행사에 심각한 지장을 초래한다. 2) 변경된 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(황령) 부분은 피고인이 언제, 어디서, 어떠한 명목으로, 얼마나 피해 회사의 돈을 횡령하였는지 구체적으로 특정되지 않았다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 피고인이 C으로부터 주류외상대금의 변제 명목으로 이 부분 공소사실 기재 금원(이하 '이 사건 금원'이라 한다)을 수령한 후 이를 피해 회사에 입금하지 아니한 사실은 있으나, 피고인은 이 사건 금원 중 일부를 아래와 같이 피해 회사를 위해 사용하였으므로, 그 부분은 불법영득의사가 없어 업무상횡령죄가 성립하지 않는다. 1) 당시 피해 회사는 V, W, X 등 부실 거래처(이하 ‘이 사건 부실 거래처’라 한다)에 대한 외상대금 및 대여금 채권이 있었는데, 피고인은 영업실적에 대한 압박을 받아 위 부실 채권을 회수한 것처럼 보이기 위하여 2011. 5. 31.부터 2014. 8. 18.까지 이 사건 금원 중 합계 385,295,242원을 이 사건 부실 거래처의 미수금 변제 명목으로 피해 회사에 입금하였다. 2) 피해 회사 명의로 이 사건 조합에 장려금 명목으로 지급된 269,727,396원 중 피해 회사가 이 사건 조합에 직접 지급한 부분은 2014. 6. 13. 및 2014. 8. 13. 합계 11,118,434원에 불과하고, 나머지 258,608,962원은 피고인이 2014. 11. 17.부터 2018. 1. 31.까지 이 사건 조합에 현금으로 지급한 것이다. 다. 업무상배임 부분 1) 피고인은 피해 회사 대표이사 Y의 승낙을 받고 C에게 주류를 할인 판매한 것이므로, 임무위배 행위가 없었다. 2) 설령 피고인이 임의로 C에게 주류를 할인 판매하였다고 하더라도, 피고인의 위와 같은 행위를 함으로써 피해 회사는 제조사매입가격과의 차액만큼 마진을 올리고 제조사 등으로부터 주류 판매에 따른 인센티브(백마진)를 지급받았으므로 재산상 손해를 입었다고 할 수 없고, 그 당시의 시장가격 이상으로 판매한 것이어서 C이 재산상 이익을 취득하였다고 할 수도 없다. 라. 업무상횡령 부분 피고인이 M 등으로부터 이 부분 공소사실 기재와 같이 합계 2,000만 원을 피고인 명의 계좌로 송금 받은 사실은 있으나, 이는 피고인이 M 등으로부터 개인적으로 차용한 것일 뿐 피해 회사의 주류대출금을 변제받아 업무상 보관하고 있었던 것이 아니어서 업무상횡령죄가 성립하지 않는다. 3. 공소장변경의 적법 여부 가. 시기에 늦은 공소장변경인지 여부 1) 관련 법리 형사소송법 제298조 제1항은 검사의 공소장변경허가신청에 대하여 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다고 규정하고 있다. 특히 포괄일죄에서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실의 전체에 미치므로, 공판심리 중에 그 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실이 추가로 발견된 경우에 검사는 공소장변경절차에 의하여 그 범죄사실을 공소사실로 추가할 수 있다(대법원 2017. 4. 28. 선고 2016도21342 판결 등 참조). 한편 형사소송법은 공소장변경의 시기에 관하여는 별도로 규정하고 있지 않다. 2) 구체적 판단 살피건대, 이 사건 공소장변경은 피고인이 B계열 주점에 주류를 할인 판매함으로써 그에 따른 공급가액만큼만 수금하였다는 주장에 따른 것인 점, 검사가 피고인의 위 주장에 따라 할인 판매 여부 및 범위를 특정하기 위해 C을 이 법정에 증인으로 재차 소환하려 하였으나 증인소환장의 송달이 이루어지지 않아 이 사건 공소장변경이 늦게 이루어진 측면이 있는 점, 이 사건 공소장변경 전후로 피고인에게 예비적 공소사실로 추가된 업무상배임죄의 성립 여부 및 범위에 관하여 방어할 기회가 충분히 주어진 것으로 보이는 점 등 이 사건 심리 경과에다가, 공소장변경 전후의 공소사실이 피해자, 피해 법익, 죄질 등이 동일하여 기본적 사실관계의 동일성을 인정할 수 있는 점을 더하여 보면, 이 사건 공소장변경이 다소 늦은 시기에 이루어졌다고 하더라도 그로 인하여 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래한다고 보기 어려우므로, 위 공소장변경이 부적법하다고 볼 수 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나아가 피고인 및 변호인은 이 사건 공소장변경을 통하여 예비적으로 추가된 업무상배임죄를 판단함에 있어 업무상횡령을 전제로 이루어진 증거조사절차에서 나타난 증인 C의 진술 등을 증거로 사용하는 것은 피고인의 방어권을 침해한다는 취지의 주장도 하나, 위 공소장변경을 부적법하다고 볼 수 없는 이상 위 증거를 사용하는 것이 피고인의 방어권을 침해한다고 보기도 어려우므로, 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 나. 공소사실이 특정되었는지 여부[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분] 1) 관련 법리 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 검사는 일정 기간 계속된 피고인의 횡령행위를 포괄하여 일죄를 구성하는 것으로 공소제기하면서 전체 범행의 시기와 종기, 범행 방법, 피해자, 피해액의 합계 등을 명시함으로써 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있을 정도로 기재한 점, 이 부분 공소사실의 기재에 비추어 범행일시가 이중기소나 시효에 저촉되지 않는지 여부를 판단할 수 있을 정도로는 특정된 점, 이 부분 공소사실을 구성하는 개개의 횡령행위를 구체적으로 특정하지 않았다고 하더라도, 이는 피고인이 C으로부터 주류대금 수금이 이루어진 일시, 금액을 파악할 수 있는 객관적인 자료를 남겨놓지 않음에 따른 것이어서 검사로서도 그 범행일시, 금액을 일정한 시점으로 특정하기 곤란하여 개괄적으로 표시한 것으로 보이는 점, 이 부분 공소사실과 같은 횡령 범죄의 일반적 성격에 비추어 보더라도 그 범행일시 등의 개괄적 표시가 부득이하고, 이로 인하여 심판의 대상이 불분명해진다거나 피고인에게 방어의 어려움을 초래한다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 특정되었다고 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 가. 관련 법리 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 등 참조). 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자의 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하고, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 소유자의 이익에 반하여 재물을 처분한 경우에는 그 재물에 대한 불법영득의사를 인정할 수 있다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7843 판결 등 참조). 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로서 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 앞서 인정한 바와 같은 전제되는 사실관계에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해 회사를 위해 사용하였다고 주장하는 부분의 돈에 대하여도 불법영득의사를 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 부실 거래처에 대한 미수금 및 대여금 변제 부분 가) 피고인은 C으로부터 이 사건 금원을 현금으로 수령한 후 이를 피해 회사에 입금하지 않은 사실은 인정하고 있는바, 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 그 중 일부를 이 사건 부실 거래처에 대한 미수금 및 대여금 변제에 사용하였다고 볼 자료는 부족하다. 피고인은 이 사건 부실 거래처에 대한 합계 약 3억 8,500만 원의 미수금 및 대여금 채무를 대신 변제하였다고 주장하면서도, 각 거래처 업주 또는 피해 회사 명의의 영수증, 변제확인서 등 변제 사실을 확인할 수 있는 객관적인 증빙자료를 전혀 제출하지 못하고 있다. 뿐만 아니라 피고인이 대위변제 하였다고 주장하는 미수금 및 대여금 등이 피해 회사에 제대로 보고되어 회계에 반영되었다거나, 피고인이 이를 스스로 정리하는 형태로 관리했다고 볼 만한 자료 또한 제출되고 있지 않다. 이 사건 부실 거래처 중 ‘X’의 업주인 T는 이 법정에서 피고인이 피해 회사에 대한 미수금 및 대여금 채무를 대신 변제한 사실을 알지 못한다고 진술하였고(증인 T 녹취서 4쪽), 피고인이 위 T를 비롯한 다른 업주들에게 피고인이 위 채무를 대신 변제하였다는 것을 고지하였다는 사정도 나타나지 않는다. 그런데도 피고인이 위 각 거래처의 업주들도 알지 못하는 상황에서 합계 약 3억 8,500원에 달하는 채무를 이 사건 금원 중 일부로 대신 변제하였다는 변소는 쉽사리 수긍하기 어렵다. 피해 회사의 이 사건 부실 거래처에 대한 매출처원장, 대여금원장(피고인 제출 증 제2호증)을 보더라도, 위 각 거래처에 대한 미수금 및 대여금 중 일부가 피고인이 주장하는 일자에 현금으로 변제된 사실만 확인될 뿐이고, 나아가 피고인이 위 미수금 및 대여금을 이 사건 부실 거래처의 업주 대신 변제하였다거나, 위 변제금이 피고인이 B계열 주점으로부터 수금한 이 사건 금원 중 일부라는 점은 확인되지 않는다. 나) 나아가 피고인이 이 사건 부실 거래처의 미수금을 대신 변제한다고 하더라도 이후 업주들로부터 이를 회수하기는 불가능하였던 것으로 보이는데, 피고인이 영업실적에 대한 압박에서 벗어나기 위하여 또 다른 부실채권, 즉 B계열 주점에 대한 주류대금 채권을 발생시키면서까지 이 사건 부실 거래처의 채무를 변제하였다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다. 이러한 사정에다가 피해 회사의 이사 R이 이 법정에서 애초 피고인이 C으로부터 현금으로 수금한 돈이 피해 회사에 입금된 바 없기 때문에 이 사건 부실 거래처에 관한 변제 내용 또한 피해 회사에서 파악할 수 없다는 취지로 진술하고 있는 점(증인 R 녹취서 4쪽), 피고인 스스로도 이 사건 금원 중 일부에 대하여는 전세보증금 등 개인적인 용도로 사용하였음을 인정하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 이 부분 금원을 임의로 소비함으로써 이를 횡령한 것으로 추단할 수 있다. 다) 설령 피고인이 그 주장과 같이 이 사건 금원 중 일부를 이 사건 부실 거래처의 채무를 대신 변제하는 데 사용하였다고 하더라도, 이러한 행위로 인하여 피해 회사의 전체 미수금 및 대여금 액수에 변동이 있는 것이 아니고, 오히려 피해 회사로 하여금 전체 미수금을 관리하거나 이를 확인, 추심하는 업무를 제대로 이행하지 못하게 한다는 점에서 피해 회사의 의사 및 이익에 반하는 것으로 판단된다. 따라서 피고인이 B계열 주점으로부터 수금한 이 부분 금원을 곧바로 피해 회사에 입금하지 아니한 채 보관하던 중 이를 이 사건 부실 거래처의 미수금 및 대여금 변제를 위하여 피해 회사에 입금하였다면, 위 금원을 피해 회사에 입금하지 아니한 시점에 이미 피고인은 제3자의 이익을 위하여 소유자인 피해 회사의 이익에 반하여 재물을 처분하려는 불법영득의 의사를 객관적으로 명백히 외부에 표현하였다고 할 것이어서, 피고인이 그 돈을 사용한 목적이 피해 회사의 부실 거래처에 대한 미수금 등을 줄이기 위한 것이었다고 하더라도 불법영득의사를 인정할 수 있다. 2) 이 사건 조합에 대한 장려금 부분 가) 피고인은 이 사건 금원 중 일부를 이 사건 조합에 대한 장려금으로 지급하였다고 주장하고 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 이를 인정할 수 있는 자료가 부족할 뿐만 아니라 그 주장 자체로 납득하기도 어렵다. 피고인은 피해 회사가 이 사건 조합에 대한 장려금 지급을 중단한 이후 2014. 11.경부터 약 3년에 걸쳐 합계 약 2억 6,000만 원에 달하는 금원을 현금 또는 계좌이체로 장려금으로 지급하였다고 주장하면서도, 영수증, 지급확인서, 계좌거래내역 등 위 장려금의 지급 사실을 확인할 수 있는 객관적인 증빙자료를 전혀 제출하지 못하고 있다. 피고인이 그 지급 사실을 뒷받침할 근거로 들고 있는 이 사건 조합이 작성한 피해 회사의 장려금 지급내역(피고인 제출 증 제8호증)의 기재에 비추어 보더라도, 이 사건 조합이 2014. 6. 13.부터 2018. 1. 31.까지 합계 269,727,396원을 피해 회사의 장려금 명목으로 지급받은 사실만이 확인될 뿐이다. 피고인이 주장하는 바와 같이 이 사건 금원 중 일부가 위 장려금으로 지급되었다는 사실은 확인되지 않는다. 이 사건 조합에서 피해 회사 앞으로 위 장려금 269,727,396원에 대한 매출세금계산서를 발행한 것으로 보이기는 하나, 위 장려금 지급에 관한 계좌거래내역 등 위 거래를 객관적으로 증빙할 자료가 없는 이상 위 세금계산서의 기재 내용만으로는 위 장려금의 정확한 지급일시, 지급인, 지급 출처를 확인할 수 없으므로, 위 사정은 피고인이 그 주장과 같이 이 사건 금원 중 일부를 사용하여 이 사건 조합에 장려금을 지급하였다는 점을 뒷받침할 자료가 될 수 없다. 나) 설령 피고인이 그 주장과 같이 이 사건 금원 중 일부를 이 사건 조합에 장려금으로 지급한 것이 사실이라고 가정하더라도, 아래와 같은 이유로 피고인에게 이 부분에 관한 불법영득의사를 인정할 수 있다. 피해 회사는 이 사건 조합과 주류구매 약정을 체결하고 장려금을 2회 지급한 후 위 조합과의 거래를 중단하려 한 것으로 보인다. 피해 회사의 이사 R은 이 법정에서 “제 기억에 초창기에 2번 취급을 하고(장려금을 지급하고), 그 이후에는 오너(대표이사 Y로 보인다)께서 (이 사건 조합과) 거래를 하지 말라고 피고인에게 지시하였다.”는 취지로 진술하였고(증인 R 녹취서 6쪽), 피해 회사는 2014.경 이 사건 조합과 주류구매 약정을 체결한 이후 2014. 6. 13. 및 2014. 8. 13. 2회만 장려금을 지급한 후 그 이후로는 장려금을 지급하지 않았다. 그럼에도 피고인은 피해 회사에 이 사건 조합에 장려금을 지급하지 않고도 회원 음식점에 주류를 납품하는 등 거래관계를 이어갈 수 있다고 허위 보고를 하였다(증인 R 녹취서 6~7쪽 참조). 그렇다면 설령 피고인의 주장과 같이 피고인이 이 사건 금원 중 일부를 이 사건 조합에게 장려금으로 지급한 것이 사실이라고 가정하더라도, 피고인이 피해 회사의 승낙 없이 이 사건 조합에 장려금을 지급한 이상 이와 같은 피고인의 행위는 피해 회사로부터 용도가 제한된 주류대금을 위탁받아 보관하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 사용한 것이므로, 그 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현한 것이다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2011도13606 판결 등 참조). 5. 업무상배임 부분 가. 임무위배행위가 있는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 피해 회사 이사로서 자금관리 업무를 담당한 R은 이 법정에서 "B계열 주점에 대한 할인판매 사실을 들은 바 없고, 영업사원과 거래업체 사이 이면계약의 경우 피해 회사로서는 알 수 없다."는 취지로 진술한 점(증인 R 녹취서 4쪽), 피고인이 정상적으로 대표이사의 승낙을 받아 공급단가를 할인하는 경우 주류구매전용카드 단말기에 연동된 전산시스템에 입력된 공급단가를 수정하는 절차를 거쳐야 함에도 피고인은 이러한 절차를 전혀 거치지 않은 채 B계열 주점에 할인된 가격에 주류를 판매한 점, 피고인도 이 사건 공판 초기에는 피해 회사의 대표이사 Y의 허락을 받지 않고 임의로 할인 판매를 하였다고 진술하기도 한 점(2019. 7. 9.자 공판진행에 관한 의견서 참조), 그 밖에 이 사건 기록을 통틀어 보아도 피고인이 Y로부터 할인 판매에 관한 결재를 받았다는 객관적 자료가 달리 발견되지 않는 점 등을 종합하면, 피고인이 피해 회사가 정한 판매단가를 준수하지 않고 임의로 B계열 주점에 주류를 할인 판매함으로써 임무위배행위를 하였음을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 재산상 손해가 있는지 여부 1) 관련 법리 업무상배임죄에 있어 본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것이다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 등 참조). 또한 일단 손해가 발생한 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결 취지 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 피해 회사로서는 피고인의 B계열 주점에 대한 주류 할인 판매로 인하여 피해 회사가 정한 공급단가에 의한 가액과 실제 수금한 가액의 차액 상당 재산상 손해를 입은 것으로 판단된다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 가) 피고인은 다른 거래업체에는 피해 회사가 정한 판매단가를 준수하여 주류를 공급하면서도, B계열 주점에만 양주 1박스당 15,000원～20,000원 할인된 판매단가로 주류를 공급하였다(증인 C 녹취서 1쪽). 이와 같이 피고인이 B계열 주점에 공급한 공급단가가 다른 거래업체에 공급한 판매단가, 즉 피해회사가 정한 판매단가보다 낮은 것으로 인정된다면, 특별한 사정이 없는 한 피해 회사는 위 할인 판매로 인하여 피해 회사가 정한 판매단가와 B계열 주점에의 공급단가의 차이만큼 재산상 손해를 입었다고 보아야 한다. 나) 피고인은, 피해 회사가 제출한 자료에 의하더라도(2021. 6. 14.자, 2021. 9. 28.자 각 사실확인서 등 참조) 피고인이 위와 같이 할인 판매를 하면서 제조사매입단가보다 낮은 금액으로 판매하였다고 단정할 수는 없으므로, 피해 회사가 피고인의 할인판매로 인하여 오히려 이익을 얻었다고 주장한다. 그러나 피해 회사 입장에서는 주류를 유통하면서 판매비, 관리비, 영업비용 등 부대비용이 소요되기 마련이고 이러한 각종 비용과 시중 단가를 고려하여 개별 품목별로 공급단가를 설정하고, 이와 더불어 매출처별 거래규모 등을 감안하여 거래업체와 상담을 거친 후 개별 거래처마다 이익률을 설정하는 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해 회사에게는 판매단가대로 주류를 판매하는 것처럼 가장하고 임의로 할인된 금액으로 판매를 하였다. 이로 인하여 피해 회사는 피해 회사가 설정한 판매단가로 판매가 이루어졌다면 얻을 수 있었던 이익을 얻지 못하게 된 것이므로, 피고인이 제조사매입단가보다 낮은 금액으로 판매하였는지 여부와는 무관하게 피해 회사가 설정한 판매단가에 따른 금액과 실제 판매금액의 차액만큼 손해를 입었다고 봄이 상당하다. 다) 설령 피고인의 주장과 같이 피고인의 할인 판매에 따라 피해 회사가 제조사, 수입사 등으로부터 인센티브(백마진)를 지급받았다고 하더라도, 이는 피고인의 할인 판매 행위로 인하여 피해 회사가 그 공급가액 차액 상당의 손해를 입음으로써 피고인에게 업무상배임죄가 성립한 이후의 사후적인 사정에 불과하다고 보아야 한다. 또한 피해 회사의 제조사, 수입사로부터의 주류 수급실적에 따라 지급되는 인센티브의 성격을 고려하면, 피해 회사가 인센티브를 지급받았다고 하더라도 이를 피고인의 할인 판매 행위로 인한 반대급부라고 평가하기는 어려우므로, 위 인센티브 지급 여부 및 그 금액을 피해 회사의 재산상 손해 발생 여부에 고려할 수는 없다. 다. 재산상 이익이 있는지 여부 앞서 본 바와 같이 피고인은 다른 거래업체에는 피해 회사가 정한 공급단가를 준수하여 주류를 공급하면서도, 다른 거래업체보다 낮은 가격에 주류를 공급하여 달라는 C의 요청에 따라 B계열 주점에만 양주 1박스당 15,000원～20,000원 할인된 공급단가로 주류를 공급하였으므로, B계열 주점은 피해 회사가 다른 거래업체와 거래하는 가격보다 더욱 저렴한 가격에 주류를 공급받은 것이 된다. 따라서 B계열 주점은 피고인의 할인 판매 행위가 개입되지 않았더라면 다른 거래업체에 적용되는 가격과 동일한 가격에 주류를 공급받았을 텐데도 피고인의 위와 같은 할인 판매 행위를 통하여 다른 거래처보다 할인된 공급단가에 주류를 공급받았으므로, 그 차액만큼의 재산상 이익을 얻었다고 판단된다. 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 라. 배임금액의 산정 1) 피고인의 이 부분 범행으로 인한 배임금액은 원래의 공급가액과 할인된 공급가액의 차액이다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 통하여 알 수 있는 할인된 공급가액 및 이를 기초로 한 이 부분 공소사실의 배임금액 특정 경위는 아래와 같다. 가) C은 피고인의 이 사건 각 범행이 발각된 이후인 2018. 1. 18. 피해 회사에게 B계열 주점의 미지급 주류대금 채무가 없다고 주장하였고, 2018. 2. 19. 피해 회사와 B계열 주점 중 'J'의 2018. 1.～2. 주류대금을 최종 정산하였는데, 당시 C은 위 주류대금에 아래 <표2> 기재와 같은 공급단가가 적용되어야 한다고 주장하였다. 나) 이와 같은 C 주장을 바탕으로 피해 회사는 피고인이 이 사건 범행 전체 기간 동안 B계열 주점에 맥주류는 마진율 26%, 양주류 중 임페리얼네온은 마진율 –12%, 윈저 등 기타 양주류는 마진율 4%를 기준으로 산정된 가액으로 주류를 공급하였다고 가정하였고, 이 가정을 기초로 전체 맥주류, 양주류에 관한 할인된 공급단가를 산출한 후 피해 회사의 전산에 기록된 수량을 곱하여 전체 배임액을 산정하였다. 공소제기된 배임금액 110,698,603원은 이와 같은 피해 회사의 배임액 산정에 따른 것이다. 2) 그러나 B계열 주점 중 대부분이 영업을 중단한 이후인 2018. 1.～2.경 'J'에만 적용된 할인율을 약 6년여에 걸친 이 사건 전체 범행 기간에 다른 B계열 주점에까지 일반화하기에는 무리가 있는 점, 양주류의 경우 종류에 따라 피해 회사의 마진율이 각기 다름에도 임페리얼 네온을 제외하고는 일률적으로 4%를 피해 회사의 마진율로 적용할 수는 없는 점 등을 고려하면, 피해 회사의 할인된 공급단가 및 이를 기초로 한 배임금액 산정 방식은 합리적이라고 보기 어렵다. 3) 한편 C은 이 법정에서 피고인으로부터 할인받은 금액에 관하여 "(양주) 1박스당 평균 15,000원～20,000원을 할인받았다."는 취지로 진술한 바 있고, 이는 이 사건 범행 전체 기간 동안 대체적으로 피고인으로부터 위와 같은 할인을 받았다는 취지이다. 이와 같은 C의 진술 내용을 바탕으로 하여, 피고인이 임의로 할인한 금액을 피고인에게 최대한 유리하게 양주 1박스당 15,000원(종류 불문, 박스 단위가 아닌 것은 불인정)으로 인정한다. 결국 이 부분 공소사실에 대한 배임금액은 아래 <표3> 기재와 같이 각 B계열 주점당 양주 공급량에 양주 1박스당 15,000원을 곱한 금액이 된다. 4) 결국 피고인의 이 부분 범행으로 인한 배임금액은 176,025,000원이 되나, 불고불리의 원칙에 따라 공소제기 된 110,698,603원만을 배임금액으로 인정한다. 6. 업무상횡령 부분 가. 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 M 등으로부터 피고인 명의 계좌로 합계 2,000만 원을 송금 받은 사실은 피고인이 이를 인정하고 있거나 위 계좌의 계좌거래내역 등 관련 증거에 의하여 인정된다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 위 돈은 M 등이 피해 회사에 대한 주류대출금을 변제한 것이고 피고인이 이를 지급받아 보관하던 중 개인적으로 소비하였다고 봄이 상당하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 1) M 등은 이 법정에서 피고인으로부터 '주류대출금 중 일부를 자신에게 입금해달라'는 요청을 받은 후 이를 피고인의 계좌로 입금한 경위에 관하여 상세히 진술하는가 하면, 피고인에게 돈을 대여한 것이 아니냐는 거듭된 질문에도 피해 회사에 대한 주류대출금을 변제한 것이라고 명확하게 진술하였다. 2) M 등은 피해 회사에 대한 주류대출금을 매월 피해 회사의 계좌에 입금하여 왔고, 이 부분 공소사실 기재와 같은 입금 내역을 제외하고는 피고인과 개인적으로 금전적 거래관계를 가진 적은 없다. 그럼에도 M 등이 피고인에게 각 500만 원～1,000만 원을 대여하였다는 변소는 쉽게 납득이 가지 않는다. 3) 그밖에 위 M 등의 진술 내용을 배척하고 피고인의 변소를 받아들일 차용증, 영수증 등 근거자료가 이 법원에 제출된 바 없을 뿐만 아니라, 피고인이 M 등에게 대여금 원금 또는 이에 대한 이자를 지급하였다는 등 그 주장과 같은 차용사실을 뒷받침할 정황도 발견되지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ～ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1 범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 각 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만(동종 경합범이므로 액수 합산) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ～ 5년 나. 제2 범죄 : 업무상배임죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ～ 3년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 ～ 6년 6월(제1 범죄 상한 + 제2 범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 이 사건 범행은 피고인이 주류 도매회사에서 영업사원으로 근무하면서 약 6년에 걸쳐 거래업체로부터 현금으로 수금한 돈 약 11억 1,000만 원을 횡령하고, 또한 주류 가격을 할인하여 달라는 거래업체의 요청에 따라 피해 회사가 정한 공급가격보다 저렴한 가격에 주류를 판매하여 피해 회사에 약 1억 1,000만 원의 손해를 끼친 것으로, 그 범행 경위 및 수단, 결과에 비추어 죄질이 가볍지 아니하다. 그럼에도 피고인이 피해회복을 위하여 별다른 조치를 취하고 있지 않는 점까지 고려하면, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만 피고인은 동종 범행으로 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피해 회사는 정기적인 감사를 실시하는 등의 방법으로 피고인의 판매·수금업무를 관리·감독하여 이 사건 범행과 같은 일이 발생하지 않도록 사전에 조치할 수 있었음에도 불구하고 약 6년에 걸친 이 사건 범행 기간 동안 별다른 조치를 취하지 않은 것으로 보이고, 이로 인하여 손해가 확대된 측면이 있다. 피고인의 할인판매 행위로 인해 피해 회사도 판매량의 유지 또는 증가 등 어느 정도 반사이익을 거둔 면이 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정하되, 피고인에게 증거인멸 또는 도주 우려가 있다고 인정하기 어려우므로 피고인을 법정구속하지 않는다. 이유 무죄 부분 1. 공소사실의 요지[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분] 피고인은 1995.경부터 주류 도매업 회사인 피해 회사의 영업사장으로서, 거래업체들을 대상으로 피해 회사의 주류 공급 및 대금 관리업무에 종사하던 사람이다. 가. 주위적 공소사실 피고인은 2012. 12.경부터 2017. 12.경까지 불상의 장소에서, 피해 회사의 거래업체인 서울 중구 E에 있는 'F' 주점 및 그곳 부근의 'B', 'G', 'H', 'I', 'J'라는 주점들을 실질적으로 경영하는 C에 대하여, 위와 같은 업무에 따라 주류를 공급한 후 그 대금을 현금으로 지급받아 피해 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 이를 개인적인 용도에 마음대로 사용하여 소비하는 방법으로 합계 1,455,429,687원을 횡령하였다. 나. 예비적 공소사실 피고인은 2012. 12.경부터 2017. 12.경까지 불상의 장소에서, 피해 회사의 거래업체인 서울 중구 E에 있는 'F' 주점 및 그곳 부근의 'B', 'G', 'H', 'I', 'J'라는 주점들을 실질적으로 경영하는 C에 대하여, 위와 같은 업무에 따라 주류를 공급한 후 그 대금을 현금으로 지급받아 피해 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 이를 개인적인 용도에 마음대로 사용하여 소비하는 방법으로 합계 124,051,397원을 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 B계열 주점에 피해 회사에서 지정한 공급단가보다 낮은 가격에 주류를 할인 판매하였고, 위 주점으로부터 할인된 공급단가에 따른 대금만을 수금하였다. 따라서 피고인의 할인 판매로 할인된 부분 상당액은 피고인이 B계열 주점으로부터 수금한 것이 아니어서, 그 부분 금원을 피해 회사를 위하여 보관하고 있었다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 주위적 공소사실에 관한 판단 1) 검사의 이 부분 주위적 공소사실은, 피고인이 B계열 주점을 운영하는 C으로부터 피해 회사가 정한 공급단가에 따른 주류대금 1,455,429,687원 전액을 수금하여 보관하였음을 전제로, 피고인이 위 돈을 보관하다가 횡령하였다는 취지이다. 2) 그러나 앞서 '피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단' 제5의 라항에서 본 바와 같이 피고인이 B계열 주점에 주류를 할인 판매한 사정이 인정되는 이상, 피고인이 피해 회사가 정한 공급단가에 따른 주류대금 1,455,429,687원 전액을 수금하였다고 보기 어렵다. 3) 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 1,455,429,687원을 수금하여 보관하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 하여 이 부분 주위적 공소사실과 같은 위 1,455,429,687원 전액에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 성립된다고 보기 어렵다. 나. 예비적 공소사실에 관한 판단 1) 피고인의 할인 판매로 인하여 할인된 공급가액 부분은 피고인이 수금하여 피해 회사를 위하여 보관하고 있었다고 볼 수 없으므로, 위 할인된 공급가액 부분은 횡령금액에서 제외되어야 한다. 2) 피해 회사는 앞서 ‘피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단’ 제5의 라.1)항에서 본 바와 같은 방식에 따라 피고인의 할인 판매에 따라 할인된 공급가액(즉 배임금액)을 110,698,603원으로 산정하였고, 피해 회사의 B계열 주점에 대한 총 주류대금 1,455,429,687원 중 위 110,698,603원 부분을 제외한 1,344,781,084원(= 1,455,429,687원 – 110,698,603원)을 피고인의 횡령금액으로 산정하였다. 이 부분 예비적 공소사실의 횡령금액 1,344,781,084원은 이와 같은 피해 회사의 산정에 따른 것이다. 그러나 피해 회사의 위와 같은 할인된 공급가액 산정 방식은 앞서 ‘피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단’ 제5의 라.2)항에서 본 바와 같이 합리적이라고 보기 어렵다. 3) 앞서 본 바와 같이 C은 이 법정에서 피고인으로부터 할인받은 금액에 관하여 "(양주) 1박스당 평균 15,000원～20,000원을 할인받았다."는 취지로 진술한 바 있고, 이는 이 사건 범행 전체 기간 동안 대체적으로 피고인으로부터 위와 같은 할인을 받았다는 취지이므로, 이와 같은 C의 진술 내용을 바탕으로 하여 아래 <표4> 기재와 같이 피고인에게 최대한 유리하게 양주 1박스당 20,000원(종류 불문, 박스 단위가 아닌 것은 불인정)에 각 B계열 주점당 양주 공급량을 곱한 금액을 피고인의 횡령금액을 인정함에 있어 제외되어야 할 할인된 공급가액으로 인정한다.4) 결국 위와 같이 할인된 공급가액 234,700,000원에 대해서는 업무상횡령죄가 성립하지 아니하므로, 피해 회사가 정한 공급단가에 따른 총 주류대금 1,455,429,687원에서 피고인의 할인 판매에 따른 할인 공급가액 234,700,000원을 빼면 판시 범죄사실에서 유죄로 인정한 바와 같이 피고인의 횡령금액은 1,220,729,687원(= 1,455,429,687원 – 234,700,000원)이 된다. 5) 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 예비적 공소사실의 횡령금액 1,344,781,084원 중 위 1,220,729,687원을 초과하는 124,051,397원(= 1,344,781,084원 – 1,220,729,687원)에 대하여는 피고인이 위 부분 금원을 B계열 주점(C)으로부터 수금하여 피해 회사를 위하여 보관하던 중 횡령하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 따라서 이 부분 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실 중 판시 범죄사실에서 유죄로 인정한 1,220,729,687원을 초과하는 부분 124,051,397원은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분에 관한 예비적 공소사실인 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.