의정부지방법원남양주지원-2023고합6

범 죄 사 실 1. 간음유인 피고인은 2020. 9. 19.경 불상지에서 카카오톡 오픈채팅을 통해 마사지 실습 모델을 구한다는 채팅방을 개설한 후 위 글을 보고 연락한 피해자 B(가명, 여, 28세)에게 ‘마사지를 배우고 있는 30대 초반의 남성인데, 실습 목적으로 마사지를 받을 모델 아르바이트를 구하고 있다. 3시간 동안 마사지 실습 모델을 해 주면 15만 원을 주겠다. 엎드려 있기만 하면 되고 중간중간 마사지에 대한 피드백만 해 주면 된다. 편한 날짜에 와서 받으면 된다.’면서 피해자를 유인한 후 피해자와 2020. 10. 15.경으로 날짜를 조정하고, 피해자와 성관계를 할 목적으로 피해자로 하여금 2020. 10. 15. 15:10경 남양주시 C단지 D호 피고인의 주거지로 찾아오도록 하였다. 이로써 피고인은 간음을 목적으로 피해자를 유인하였다. 2. 강간 피고인은 2020. 10. 15. 15:10경 제1항 피고인의 주거지에서 피해자로 하여금 속옷을 벗은 채로 가운만 입게 한 후 마사지를 하던 중 피해자에게 ‘오일 마사지를 해야 하니 가운을 벗으라’고 이야기를 하고, 계속하여 피해자에게 민망할 테니 ‘안대를 쓰라’고 하여 피해자로 하여금 안대를 착용하게 하는 등 피해자의 반항을 사실상 불가능하게 한 후 미리 준비한 전동기구를 피해자의 음부에 갖다 대고 이에 놀란 피해자가 손으로 음부를 가리자 갑자기 손가락을 피해자의 질에 삽입하고 계속하여 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B(가명)의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. B(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 범행직후 대화내용(증거목록 순번 12), 각 카카오톡 대화내용(증거목록 순번 13, 16), 각 CD(증거목록 순번 7, 11, 17), 녹취록(증거목록 순번 18) 1. 각 112신고사건처리표(증거목록 순번 6), 수사보고(감정 결과 첨부), 수사보고서(검사보완 수사 요구 관련 음성 파일 81개 검토 및 정리) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제288조 제1항(간음유인의 점), 형법 제297조(강간의 점) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 강간죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 환경, 재범위험성, 이 사건 범행의 동기, 범행 과정, 공개ㆍ고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 간음유인 범행에 관하여 피해자는 피고인으로부터 마사지 실습 모델을 해달라는 제안을 받고 피고인의 주거지로 온 것일 뿐이고, 피고인이 그 과정에서 피해자를 기망하는 등으로 유인한 사실이 없다. 피고인이 처음부터 피해자를 간음할 목적으로 피고인의 주거지로 오도록 한 것도 아니다. 나. 판시 강간 범행에 관하여 피고인이 피해자와 성관계를 한 것은 사실이다. 그러나 피고인과 피해자의 성관계는 피해자의 묵시적 동의에 따라 이루어진 것이고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 피고인은 피해자의 묵시적 동의가 있다고 착오하였다. 피고인이 피해자에게 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 한 사실도 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제288조 제1항의 간음유인죄는 간음의 목적으로 사람을 유인한 경우에 성립한다. ‘유인’이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 사람을 꾀어 그 하자 있는 의사에 따라 그 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래로 옮기는 행위를 말하고, 유혹이라 함은 기망의 정도에는 이르지 아니하나 감언이설로써 상대방을 현혹시켜 판단의 적정을 그르치게 하는 것이므로 반드시 그 유혹의 내용이 허위일 것을 요하지는 않는다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2980 판결 등 참조). 또한 ‘사실적 지배’라고 함은 물리적․실력적인 지배관계를 의미하는데(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도2318 판결 등 참조), 사실적 지배 아래에 놓여 있는지는 장소의 특성, 지배관계의 설정이나 유지를 위한 행위자의 구체적 행태, 행위자와 상대방이 전후에 보여준 모습, 행위자가 당초 의도하였던 실력적 지배의 시간적 계속성 등을 종합하여 판단하여야 하고, 피해자가 피고인의 사실적 지배관계에서 이탈하는 것이 절대적으로 불가능하여야 지배관계가 인정되는 것은 아니다. 2) 가) 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나) 한편 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결 등 참조). 이러한 법리는 유사강간죄에도 적용될 뿐만 아니라(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도14099 판결 등 참조), 강간죄에도 마찬가지로 적용된다. 그 이유는 다음과 같다. ⑴ 형법 제297조, 제298조는 강간 및 강제추행에 관하여 ‘폭행 또는 협박으로’라는 동일한 문언을 사용하고 있는데, 형법 제297조의 강간죄에서의 폭행 또는 협박은 ‘피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것’이어야 하고(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조), 형법 제298조의 강제추행죄에서의 폭행 또는 협박은 ‘피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것’이어야 하는바(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조), 이는 위 각 죄의 행위태양, 침해되는 법익의 정도와 이에 따른 법정형의 차이 등을 고려한 해석이라고 이해된다. ⑵ 그런데 피해자의 항거를 곤란하게 할 폭행 또는 협박을 이용하여 추행을 한 것도 아닌 기습추행을 처벌하는 것은, 그러한 경우 피해자가 예상하지 못한 기습적인 추행에 대하여 실질적으로 항거를 할 수 없기 때문이다. 이와 같이 기습추행을 처벌하는 취지는 기습간음에도 달리 볼 이유가 없으므로, 기습적으로 간음행위가 이루어진 경우 그것이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 동일하다고 평가할 수 있을 정도라면 기습간음 행위를 강간죄로 처벌하지 못할 이유가 없다. 3) 누구든지 일정 수준의 신체접촉을 용인하였더라도 자신이 예상하거나 동의한 범위를 넘어서는 신체접촉을 거부할 수 있다. 그런데 피해자는 동의 범위를 벗어난 신체접촉을 당한 피해상황에서 명확한 판단이나 즉각적인 대응을 하는 데에 어려움을 겪을 수 있다. 따라서 시간적, 장소적으로 근접한 신체접촉 행위들 중 강제성이 인정되는 일부 행위가 기소된 경우, 그 이전의 신체접촉 행위에 대하여 피해자가 용인하였다는 이유로 공소사실 기재 행위까지도 용인하였으리라는 막연한 추측하에 피해자 진술 전체의 신빙성을 평가하여서는 아니 된다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2020도11185 판결 등 참조). 4) 성폭력 피해자의 대처 양상은 피해자의 나이, 성별, 지능이나 성정, 사회적 지위와 가해자와의 관계 등 구체적인 처지와 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 피해자의 진술 내용이 논리와 경험칙에 비추어 합리적인지 여부는 개별적, 구체적인 사건에서 성폭력 피해자가 처하여 있는 상황에 기초하여 판단하여야 하고, 그러한 사정을 충분히 고려하지 아니한 채 통상의 성폭력 피해자라면 마땅히 보여야 할 반응을 상정해 두고 이러한 통념에 어긋나는 행동을 하였다는 이유로 섣불리 경험칙에 어긋난다거나 합리성이 없다고 판단하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2021도3451 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 위 가.항의 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 간음 목적으로 피해자를 유인하였고 피해자의 동의가 없는 상태에서 기습적으로 피해자를 간음하는 방법으로 피해자를 강간하였다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 간음유인에 관하여 피고인은 마사지 실습 모델을 구한다는 카카오톡 오픈채팅방을 개설하였고, 이를 보고 연락한 피해자에게 “마사지를 배우고 있는 30대 초반의 남성이고, 실습 목적으로 마사지 실습 모델을 구하고 있다. 시급 4만 원, 3시간 근무, 교통비 3만 원 총 15만 원을 당일 지급하겠다. 그냥 엎드려 있거나 누워 있으면서 아로마 마사지를 받고 중간 중간 피드백을 해 주면 되는 어렵지 않은 일이다. 아직 배우는 입장이라 매장은 따로 없고 집에서 실습을 하고 있다.”는 내용으로 마사지 실습 모델을 해달라는 제안을 하였다. 피고인의 카카오톡 오픈채팅방 배경사진에는 E 협회 관련 사진이 게시되어 있었고, 피고인은 피해자에게 피고인에 대한 긍정적인 평가가 담긴 마사지 실습 후기들을 보내주기도 하였다. 피고인의 주거지는 원룸형 구조로 화장품, 오일병, 머리끈 등 각종 마사지 관련 용품이 진열되어 있었다. 그런데 실제로 피고인은 마사지 관련 자격증을 취득하거나 정식으로 마사지 관련 교육이나 연수를 받은 사실이 없었고, 애초부터 피해자를 ‘간음’할 목적으로 피해자를 피고인의 주거지로 오도록 한 것임에도[아래 1)의 참조], 사전에 피해자에게 이러한 사실을 고지한 바 없다. 피고인은 실제로 피고인의 주거지에서 피해자를 기습적으로 간음하는 방법으로 강간하기까지 하였다[아래 2) 참조]. 이에 대하여 피해자는 “별다른 의심을 하지 않고 피고인의 주거지로 갔다. 마사지오일 병 같은 것들이 되게 많았고, 매장처럼 완전히 꾸며놓아서 마사지를 배우는 사람이 맞다는 확신을 갖게 되었다. 마사지 실습 아르바이트가 피고인과의 성관계를 대가로 돈을 받는 것임을 알았다면 피고인의 주거지에 절대로 가지 않았을 것이다.”라고 진술하고 있다. 이러한 사정을 종합하면, 설령 피고인이 피해자를 간음하기 전에 피해자에 대하여 실제로 마사지 실습을 일부 수행하였다거나, 피해자에게 마사지 실습에 대한 대가를 실제로 지급할 의사가 있었다고 하더라도, 피해자를 현혹시켜 판단의 적정을 그르치게 함으로써 피고인의 주거지에 오도록 하는 방법으로 피해자를 ‘유인’하였다고 인정할 수 있다. 피고인은 마사지 실습을 수락한 피해자에게 피고인의 주거지 인근으로 오도록 한 다음 ‘주거지 주소’를 피해자에게 알려주지 않은 채 미리 마중을 나가서 피해자를 자신의 주거지로 데려왔다. 피해자는 당시 피고인의 주거지 인근에 와본 적이 없었다. 피고인의 주거지에는 피고인과 피해자만이 있었다. 피고인은 마사지 실습을 빌미로 피해자로 하여금 옷을 다 벗고 가운만 입은 상태로 침대에 엎드리도록 하였고, 피해자에게 안대를 착용하도록 하여 시야를 차단하였으며, 나중에는 입고 있던 가운마저 다 벗도록 하여 피해자가 나체 상태가 되도록 하였다. 이후 피고인은 피해자를 기습적으로 간음하는 방법으로 강간하였는데[아래 2) 참조], 피해자는 피고인으로부터 해코지를 당하거나 피고인이 카메라로 자신을 촬영하고 있을지도 모른다는 생각에 즉시 현장을 벗어나지도 못하였고 피고인에게 항의를 하면서 실랑이를 하다가 약 1시간 30분 뒤에야 현장을 떠났으며 그 직후 경찰에 신고하였다. 피해자가 피고인과 실랑이를 하는 과정에서 피고인에게 피고인의 주거지 주소를 알려달라고 수차례 요구하였음에도 피고인은 이를 알려주지 않았다(다만 피해자의 거듭된 요구에 피고인이 전화번호를 알려준 사실은 있다). 이러한 사정을 종합하면, 피고인이 피해자를 자유로운 생활관계로부터 이탈하게 하여 피고인의 사실적 지배 아래로 옮기는 행위를 한 것으로 볼 수 있다. 피고인은 마사지 실습을 받는다고 생각하고 나체 상태로 누워 있는 피해자를 상대로 기습적으로 성기를 삽입하는 방법으로 강간하였다[아래 2) 참조]. 피고인의 주거지에는 여성용 자위기구(딜도), 피임기구(콘돔), 러브젤이 미리 준비되어 있었고(피고인이 이 사건 범행 전에 위와 같은 도구를 피해자가 볼 수 있는 곳에 두지는 않았던 것으로 보인다), 피고인은 피해자를 간음하면서 위 각 물건들을 모두 실제로 사용하였다. 피고인은 기습간음 행위를 항의하는 피해자에게 “(이 사건 이전에) 30번도 넘게 이런 방식으로 성관계를 했다.”는 취지로 진술한 바 있다. 피고인은 이전부터 증거를 수집하거나 분쟁에 대비하기 위한 목적 등으로 마사지 실습을 받기 위하여 피고인의 주거지에 방문한 실습 대상자들과의 대화를 휴대전화에 녹음해두었고, 이에 대한 수사가 이루어졌는데, 실제로 피고인이 2018. 8.경부터 2021. 1.경까지 사이에 이 사건과 동일·유사한 수법으로 마사지 실습 대상자들과 성관계를 맺은 정황이 다수 확인된다. 피고인은 검찰 수사과정에서 ‘마사지 실습에 성관계가 포함된 것이냐’는 질문에 대하여 “일반화시킬 순 없지만, 그때그때 여성의 성적인 반응에 따라서 제가 진행을 하는 겁니다.”라고 하여 성관계가 어느 정도 사전에 준비된 계획에 따라 이루어진다는 취지의 답변을 한 바 있다. 이러한 사정들을 종합하면, 피고인에게 ‘피해자를 간음할 목적’이 있었다는 점도 충분히 인정된다. 2) 강간에 관하여 피고인은 피해자에 대하여 마사지 실습 명목으로 신체접촉을 하던 중 기습적으로 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다[상세한 경위 및 피고인의 간음행위가 기습적으로 이루어져 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 동일하다는 사정에 관하여는 아래 2) 참조]. 이와 관련하여, 피고인이 사전에 피해자에게 마사지 실습을 제안하면서 주고받은 카카오톡 메시지 내용, 피고인이 마사지를 시작하기에 앞서 피해자에게 설명한 내용, 피고인과 피해자가 실습 도중 주고받은 대화 내용(피고인은 피고인의 주거지에서 이루어진 피해자와의 대화 과정 전체를 휴대전화로 녹음하였다) 그 어디에도 피고인이 피해자에게 실습 도중 성관계를 할 수도 있다는 것을 미리 고지하는 내용이나 피해자가 피고인과의 성관계에 동의하는 내용이 없다. 오히려 피해자와 피고인은 사전에 카카오톡 메시지로 마사지 과정에서 이루어질 신체접촉과 노출의 범위를 구체적으로 확인하기도 하였는데, 그 내용은 ‘가슴이나 사타구니, 신체의 앞부분도 마사지가 진행되는 부위이지만, 피해자가 싫다고 하면 하지 않는다. 옷은 전부 벗은 상태로 마사지가 진행되고 가운이나 일회용 속옷이 제공된다.’는 것뿐이었다. 피해자와 피고인은 이 사건 당일 처음 본 사이였고 피해자는 돈을 벌기 위하여 피고인의 주거지에 방문하였을 뿐인바, 피해자가 그 자리에서 즉흥적·충동적으로 피고인과의 성관계에 동의하는 상황 자체가 매우 이례적이고, 실제로 피해자가 성관계에 동의할 정도로 피고인에 대하여 친밀감을 느꼈다고 볼만한 정황도 없다. 피고인은 마사지 실습을 시작하기 전에 피해자에게 “아로마 오일을 기본으로 하는 성감대 마사지이다.”라는 취지의 설명을 하였고, 피해자도 가슴이나 사타구니 등 민감한 부위에 신체접촉이 있을 수 있다는 것은 용인한 사실이 있다. 나아가 피고인은 기습적으로 피해자를 간음하기 전에 피해자의 가슴과 유두 등 부위를 마사지한 사실이 있는데, 피해자는 피고인의 이러한 행동은 문제 삼지 않았던 것으로 보인다. 그러나 피해자는 “돈을 받고 마사지 실습 아르바이트를 갔을 뿐이고 피고인과 성관계를 할 의사는 없었으며 이전에도 아르바이트를 하면서 가슴이나 사타구니 부위를 마사지한 적이 있어, 성감대 마사지라는 말을 듣고 가슴이나 사타구니 정도를 마사지한다고 생각했지 성관계를 하는 것이라고는 생각하지 못했다.”는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 피해자는 이후 피고인에게 “성감 마사지라고 했지, 성감 삽입이라고는 안 했잖아요”라는 취지로도 항의하였고, 이에 대하여 피고인도 “성감 마사지가 성관계를 포함한다는 의미는 아니다”라는 취지로 인정한 사실도 있다. 마사지의 종류는 여러 가지 있을 수 있고, 신체접촉이 필수적으로 수반되는 마사지의 특성상 민감한 부위에 대한 신체접촉이 이루어질 수도 있는바, 피고인이 이른바 ‘성감대 마사지’를 하였고 피해자가 이를 수락하였다고 하여 피해자가 피고인에 대하여 민감한 부위의 신체접촉을 허락하는 것을 넘어 성관계를 하는 것까지 동의한 것으로 볼 수는 없다. 피고인은 피해자를 마사지하는 도중에 피해자의 성기를 입으로 빨거나, 여성용 자위기구를 피해자의 허벅지에 갖다 대는 행동을 하였고, 피해자에게 “이런 거 써본 적 있냐?”고 물으면서 여성용 자위기구를 피해자의 손에 쥐여주기도 하였다. 이에 피해자가 손을 뒤로 빼면서 자신의 성기를 손으로 가리자 피고인은 피해자의 성기에 피고인의 손가락을 삽입하였고, 곧바로 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다(제1차 삽입). 이에 대하여 피해자가 피고인을 밀어내자, 피고인은 “왜 자꾸 밀어요. 이거 하지 말까요?”라고 물었으나 피해자는 “아, 아.”라는 신음소리를 내었을 뿐 아무런 대답을 하지 않았다. 이에 피고인은 피해자에게 “아까 콘돔을 안 껴서 밀었던 거예요?”라고 물어보았고, 피해자는 “아니요”라고 답변하였으며, 피고인은 재차 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다(제2차 삽입). 피고인은 제2차 삽입 후 피해자와 성관계를 계속하였고, 피해자는 약 7~8분이 지난 후에야 비로소 “아. 싫어요”, “왜 마음대로 넣어요”라고 항의하면서 피고인과의 성관계를 명시적으로 거부한다는 의사표시를 하여 피고인이 성관계를 중단하였다. 피고인과 변호인은 위와 같은 사정을 들어 피해자가 피고인과의 성관계를 묵시적으로 동의한 것이고, 피고인의 행위 중에 폭행, 협박이라고 평가할 만한 것이 없다고 주장한다. 그러나 위와 같은 행위가 이루어지기에 앞서, 피해자는 나체 상태로 마사지를 받는 것을 민망해하여 피고인의 권유에 따라 안대를 착용하고 있었기 때문에 시야가 완전히 차단된 상태였으므로 피고인이 어떠한 행동을 하는지 알 수 없었다. 피해자는 피고인이 피해자의 성기를 입으로 빨았던 행동에 대하여, “나중에 상황을 파악하고 나서야 ‘그 느낌이 그거였구나.’라고 생각했습니다.”라고 당시에는 이를 알지 못했다는 취지로 진술하였다. 피해자는 피고인이 여성용 자위기구를 사용한 것에 대하여도 “처음에는 허벅지 쪽 사타구니에다 대서 저는 ‘마사지 기구 중 하나인가?’라고 생각을 했습니다.”라고 진술하였고, 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 집어넣은 행위에 대하여도 “뭔가 집어넣었는데 그게 손가락인 것을 나중에 알았습니다.”라고 진술하였다. 피해자는 피고인이 제1차 삽입을 하였을 때 “혼란스러워하는 틈에 바로 피고인의 성기가 음부에 삽입되었습니다.”, “너무 당황스러워서 어떻게 해야 될지 모르겠고 순간 몸이 굳었습니다.”라고 진술하였고, 제2차 삽입을 하였을 때에도 “무서워서 (곧바로 거절을) 못 했습니다. 몸이 얼어서 못했습니다.”라고 진술하였다. 피고인은 피해자에 대한 간음을 시도하면서 옷을 모두 벗었는데 피해자는 피고인이 옷을 모두 벗는 장면도 보지 못했다. 여기에, 당시 20대 후반의 여성이던 피해자는 처음 와본 곳이자 낯선 장소인 피고인의 주거지에서 30대의 건장한 남성인 피고인과 단둘이 있었고, 나체 상태에서 눈을 가리고 있었던 점, 피해자는 이른바 ‘성감대 마사지’를 수락하고 민감한 부위의 신체접촉을 허락한 상태였고 그와 같은 마사지가 이루어져 상당한 자극을 받은 상태였던 점, 피해자는 피고인의 지시에 따른 일을 하고 피고인으로부터 돈을 받기로 되어 있어 피고인의 행위에 대하여 곧바로 거부반응을 표시하는 것이 어려웠을 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 피해자가 피고인과의 성관계 당시 피고인의 성관계 시도를 즉각 저지하거나 적극적으로 거부하지 않았다고 하더라도 그러한 반응은 피고인과 피해자의 관계, 당시의 상황 등에 비추어 충분히 납득할 수 있고, 그러한 반응이 피고인과의 성관계를 승낙한 것이라고 볼 수는 없다. 또한 위와 같은 사정을 모두 종합하여 보면 피고인의 기습적인 간음행위는 그것이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 동일하다고 평가할 수 있다. 한편, 피고인이 피해자의 신체에 여성용 자위기구를 사용하거나 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였을 때 피해자가 신음소리를 내는 등 성적으로 흥분한 듯한 반응을 나타낸 적이 있다. 그러나 성적으로 예민한 신체 부위에 대한 자극이 가해지는 상황에서 신음소리를 내는 등의 행동을 하는 것은 신체 자극에 따라 나타나는 반사적, 생리적 반응에 불과하고, 그와 같은 신체 자극에 대한 반응은 그 반응을 나타내는 사람이 성적 자기결정권이 침해된 상태였는지 여부와 무관하게 나타날 수 있으므로, 피해자에게 성적으로 흥분한 듯한 반응이 나타났다고 하여 앞서 본 피고인과 피해자의 관계 및 당시의 제반 사정 등에도 불구하고 피해자가 피고인과의 성관계를 승낙하였다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 피고인의 기습간음 행위가 끝난 후 그 현장에서 피고인에게 “왜 마음대로 넣어요”, “넣기로 한 거 아니잖아요”, “사귀는 사이도 아닌데. 허, 진짜”, “카톡에 삽입하기로 약속이 돼 있던 게 아니잖아요. 근데 지금 하신 거잖아요. 그럼 이게 지금 강간인 거에요.”라고 강하게 항의하였다. 피해자는 피고인의 주거지를 떠난 직후 경찰에 곧바로 신고를 하였고, 당시 피고인의 주거지에 입고 간 속옷을 증거로 제출하기도 하였는바, 피해자가 이 사건 범행 직후 보인 위와 같은 반응이나 행동 또한 피해자가 피고인과의 성관계에 동의하지 않았음을 뒷받침한다. 피해자는 위 항과 같이 피고인에게 항의를 하는 과정에서, “15만 원 받고 섹스하러 온 것이 아니다.”, “(피고인이 30만 원을 주겠다는 제안을 하자) 진짜 짜증나. 30까지는 된다는 거죠? 더 안 되고? 지금?”이라는 취지로 진술한 사실이 있다. 이에 대하여 피고인과 변호인은 피해자가 금품을 노리고 형사고소를 하였을 뿐이고 피해자의 이러한 태도는 강간 피해를 당한 피해자의 태도로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 피해자는 애초에 돈을 벌기 위한 목적으로 피고인의 주거지에 간 것이다. 이와 관련하여 피해자도 “이 일로 돈을 받지 못하게 될 우려를 생각하지 않은 것이 아니에요. 저는 분명 그곳에 돈을 벌기 위하여 간 것이기 때문에 그 부분을 생각하지 않을 수 없었어요. 하지만 그러한 언쟁은 이미 피고인이 범행을 완료한 이후의 일이고, 그러한 언쟁 때문에 제 피해가 희석되어서는 안 된다고 생각합니다.”라는 취지로 수긍할만한 설명을 하고 있는바, 피해자가 피고인에게 금전적인 대가나 보상을 원하는 취지의 진술을 하였다고 하여 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 볼 수는 없다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 피고인이 사전에 피해자에게 성관계가 이루어질 것이라는 고지를 한 바가 없고 피해자로부터 성관계에 대한 어떠한 동의나 승낙도 받지 못한 상태에서 기습적으로 피해자를 간음한 점, 피고인이 제1차 삽입 시도를 하였을 당시 피해자가 피고인을 밀어내는 방법으로 거부 의사를 표시하였음에도 피고인은 제2차 삽입을 한 점, 피고인은 제1차 삽입 후 피해자에게 “콘돔을 안 껴서 밀었던 거에요?”라고 물어본 다음 콘돔을 끼고 제2차 삽입을 하였는데, 피해자가 콘돔이 없어서 성관계를 거부한다는 것은 피고인의 자의적인 판단에 불과하고 피해자는 당시 “콘돔을 껴야만 성관계를 동의하겠다.”는 취지의 발언을 한 사실이 없으며, 그 밖에 피해자가 피고인에게 피임기구를 사용할 것을 요구하였다고 볼만한 아무런 정황도 없는 점, 피고인이 마사지 실습을 빌미로 이 사건 당일 처음 만난 피해자에게 성관계를 시도하는 상황 자체가 이례적이고 비상식적인 점, 앞서 본 바와 같이 피해자의 신체반응만으로 피해자가 성관계에 동의하였다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자가 성관계에 묵시적으로 동의하였다고 착오하였다거나 그러한 착오에 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼40년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월∼5년 나. 제2범죄(간음유인) [유형의 결정] 약취·유인·인신매매범죄 > 01. 약취·유인·인신매매(은닉·국외이송·모집·운송·전달 포함)만 한 경우 > [제2유형] 추행·간음·결혼·영리 목적 약취·유인·인신매매 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6개월∼6년 6개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼6년 6개월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 이 사건 범행은 피고인이 마사지 실습 모델 아르바이트를 구한다고 속여 간음할 목적으로 피해자를 자신의 주거지로 유인하고 피해자에게 호의를 베풀면서 안심하게 한 뒤 마사지 실습을 빙자한 신체접촉을 하고 있음을 기화로 기습적으로 간음 행위에 나아간 것인바, 그 범행 수법이 계획적이고 치밀하다. 피해자는 이 사건 범행으로 상당한 성적 수치심과 고통을 받은 것으로 보인다. 피고인은 피해자의 피해회복을 위하여 아무런 노력이나 조치를 취하지 않았고, 피해자는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인은 2014년에 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 범행으로 징역 6개월에 집행유예 1년을 선고받는 등 동종 범행으로 처벌받은 전력도 있다. 이러한 사정을 고려할 때, 피고인에 대한 실형 선고가 불가피하다. 다만 이 사건 범행이 기습간음의 형태로 이루어졌고 피고인이 범행 과정에서 강압적이거나 폭력적인 수단을 사용하지는 않은 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출 의무 판시 강간죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.