수원지방법원안산지원-2019고단4693

범죄사실 피고인은 2011. 7. 4.경 광명시 C 소재 피고인이 목사로 근무하는 D 교회 사무실에서, 피해자 B에게 "광명시 E 7, 8층을 분양받아 소유하고 있다. 그 중 F호를 매매대금 2억 3,000만 원 및 임대차 보증금 반환채무 4,000만원을 승계하는 조건으로 팔겠다. 잔금을 지급받으면 늦어도 1년 안에 1) 등기 이전을 해 주겠다. "고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 G와 위 상가 7, 8층 전부에 대한 분양계약을 체결하고, 분양계약에 따라 위 F호에 대한 잔금 2억 원 포함 분양잔금 12억 원을 마련하기 위해 위 상가에 근저당권을 설정한 후 은행으로부터 대출받아 잔금을 지급해야 하는 상황이었고, 피고인이 투자한 H 등의 교육사업도 전망이 불투명하여 그들로부터 수익금을 회수하여 은행 대출금을 변제하는 것이 1년 안에 가능하지 않았으므로, 늦어도 1년 안에 피해자에게 근저당권이 설정되지 않은 상태로 위 F호에 대한 소유권이전등기를 해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 같은 날 피해자로부터 계약금 3,000만 원, 2011. 7. 15. 경 중도금 1억 2,000만 원, 2011. 7. 30. 경부터 2012. 3. 9. 경까지 잔금 8,000만 원, 합계 2억 3,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 B, H, I의 일부 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. B에 대한 검찰 진술조서 1. 상가매매계약서, 합의서, 각 확약서, 등기사항전부증명서, 여신계좌 기본항목 상세조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택 1) 피해자는 수사기관에서 '잔금을 지급하면 곧바로 소유권이전등기를 해 주기로 하였다'는 취지로 진술하였고, 법정에서는 같은 취지로 진술하면서도 자신이 착각한 것일 수도 있다는 취지로 진술하였다. 매매계약서 특약사항 제3항의 내용에 비추어 보면, 피해자는 계약 당시 '명의이전이 늦어질 수 있다는 사정'을 인식하였을 가능성이 크다고 보인다. 이러한 사정과 피고인의 수사기관 진술(증거기록 114, 177쪽) 내용을 고려하여, 범죄사실 중 기망행위의 내용을 위와 같이 일부 수정하여 인정한다. 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 아니한 경우) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인과 변호인은, "잔금을 지급하면 등기이전을 해 주겠다"라고 말한 사실이 없고, H에게 투자한 돈을 1년 뒤 회수하여 F호에 설정된 근저당을 말소한 후 피해자에게 소유권이전등기를 해 줄 생각이었다고 주장하며, 편취의 범의를 부인한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것이다. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 미필적으로나마 근저당권을 말소하여 완전한 소유권이전등기를 넘겨주지 못할 것이라는 것을 인식한 상태에서 그 위험성을 용인한 채 피해자와 이 사건 매매계약을 체결하고 매매대금을 수령하였던 것으로 봄이 타당하다. 피고인의 주장처럼, 피고인이 계약 당시 피해자에게 "잔금을 지급하면 (곧바로) 등기이전을 해 주겠다"다고 말한 사실에 대한 증명이 부족하기는 하나, 위 범죄사실에서 인정한 바와 같이 피고인은 늦어도 1년 안에 혹은 아주 길지 않은 시간 내에 소유권이전등기를 해 줄 테니 기다려 달라는 취지로 명시적으로 말했거나 묵시적으로 그와 같은 태도를 취했던 것으로 보인다. 그런데 피고인의 진술에 의하더라도 유일한 자금 마련 수단으로 생각했던 H의 교육사업은 1년 내 수익발생이 어려웠던 것으로 보이고 피고인 스스로도 3년 정도의 기간을 투자금 회수 기간으로 생각하고 있었던 것으로 보인다(증거기록 68쪽). 또한 위 교육사업의 내용이나 수익 발생 가능성에 대해 진지하게 검토한 상태였다고 볼 자료도 없다. 피고인은 다른 재산의 존재를 주장하며 그 재산을 통한 채무 변제 가능성을 주장하나, 약 7년 이상의 시간이 흐르는 동안 그 재산의 처분을 통한 변제가 실제로 이루어진 바가 없었고, 그 재산들은 다른 사람에게 처분 또는 대물변제되었다. 피해자는 계약 당시 피고인이 잔금을 대출받아 치른다는 사실을 알지 못하였는데(계약 당시는 근저당권 설정등기 이전이었다), 그와 같은 내용이 계약서에 명시된 바 없었다. 피해자는 잔금을 치를 무렵에서야 비로소 등기부를 확인하여 근저당권 설정사실을 알게 되었고, 이와 관련하여 피고인에게 합의서 작성을 요구하였다. 피해자가 사전에 근저당권의 설정 가능성을 인지하였다면 뒤늦게 그와 같은 합의서를 작성할 이유는 없다. 또한 통상의 부동산 거래 관행상 매수인이 승계하는 근저당권의 피담보채무 액수는 매매대금에서 공제되거나 그에 관한 특약을 정함이 보통이고, 피담보채무의 존재를 인지한 매수인으로서는 피담보채무액을 포함한 매매대금 전부를 지급하기로 하는 계약을 체결할 이유가 없다. 피고인은 위 합의서에도 불구하고 명시된 기한까지 소유권이전등기를 위한 근저당권 말소 등을 이행하지 못했고, 근저당권을 말소할 정도의 자금이 마련되었다고 볼 사정도 없다(피고인은 다른 사람에게도 분양 점포 중 1개를 매도한 상태였는데, 그에 관한 근저당권도 말소시키지 못했다). 피고인은 그 이후 두 차례 확약서를 작성하며 기한을 연장하였는데, 연장된 기한까지도 자금은 마련된 바 없었다. 매매계약서에 따르면 피고인은 소유권이전등기시까지 8층 상가 전부에 대한 근저당권을 설정해 주어야 하나, 피고인은 이를 이행하지 않았다. 피고인은 피해자에게 근저당권을 말소한 상태로 소유권을 이전할 의무를 해태하면서도, 수령한 매매대금을 전혀 반환하지 않다가, 약 7년이 지난 이 사건 공소제기 이후에서야 일부를 반환하였는데, 그 액수는 수령한 액수의 절반에도 미치지 못하는 1억 원에 불과하였다. 양형의 이유 피고인이 편취한 액수가 2억 3,000만 원에 이른다. 이 사건 법정에 이르기까지 자신의 잘못을 인정하지 않고 있다. 다만 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 피해액 중 1억 원은 변제가 되었다. 피고인의 고의 정도가 미필적 고의 정도였던 것으로 보이고, 피고인이 기망행위를 주도했던 것으로 보이지는 않는다. 피해자와 H, 피고인 사이의 인적 관계가 이 사건에 영향을 미친 부분이 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 선고형을 정한다.