수원지방법원-2021고합471

범 죄 사 실 피고인은 2020. 12. 27. 저녁경 서울 강남구 B 모텔 C호에서 피고인의 여자친구 D, 피고인의 지인 E 및 피해자 F(가명, 여, 32세)와 함께 술을 마시고 놀던 중, 위 일행들과 함께 침대에 누웠다가 피고인이 피해자의 음부 부위를 만지는 장면을 목격한 피고인의 여자친구인 위 D과 다툼이 생겨 D이 위 방실에서 퇴실하고, 잠시 후 지인인 위 E도 퇴실하여 피해자와 단둘이 남게 되자 같은 날 23:02경부터 다음 날인 12. 28. 05:41경까지 사이에 피해자가 술에 취하여 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 D, E의 각 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고서(피의자와 참고인의 전화 녹음 파일), 수사보고서(모텔에서 나가는 장면사진 촬영 관련), 영수증 첨부 1. 카카오톡 대화내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 당시 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다. 2. 관련 법리 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술․약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 음주로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령․경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적․정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 3. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인과 피해자, D, E 등 일행 4명은 2020. 12. 27. 17:00경부터 룸 형식의 술 집에서 술을 마시며 술게임을 하였다. 피고인 등은 맥주 7병, 소주 7병을 나누어 마신 뒤, 21:00경 술집을 나와 편의점을 들러 술과 과자 등을 사 21:30경 피고인이 미리 잡아 둔 모텔방으로 들어갔다. 2) 모텔방에서 피해자와 피고인 일행은 술을 좀 더 마셨고, 이후 피해자가 먼저 침대에 눕자 나머지 일행들도 다 함께 침대에 누웠다. 그런데 E이 화장실을 가기 위해 잠시 자리를 비운 사이, 피해자와 D 사이에 누워 있던 피고인이 D을 애무하는 동시에 피해자의 성기를 만졌고, 이를 본 D은 화를 내며 피고인과 크게 다투었다. D은 피해자에게 ‘피고인이 몸을 만진 것이 맞냐’고 물었고, 피해자는 ‘그런 것 같다’고 대답하였으나 달리 화를 내거나 하지는 않았다. 3) D은 피해자와 함께 모텔방을 나가기 위해 피해자를 일으켜 앉혔으나 피해자가 계속 드러눕고 피해자 몸에 힘이 빠져 있어 부축해 일으키는 것도 잘 되지 않자 22:49경 혼자 모텔방을 나갔다. D의 퇴실로 분위기가 어색해지자 E은 잠자는 피해자를 깨워서 집에 가는 것이 어떻겠냐고 권유하였는데, 피해자가 자고 가겠다는 취지로 말하고 피고인도 차를 운전할 수 없다며 나가지 않겠다고 말하자 23:02경 혼자 모텔방을 나갔다. 4) 피고인은 피해자를 간음한 뒤 2020. 12. 28. 05:41경 모텔방을 나갔고, 피해자는 06:37경 모텔방을 나갔다. 5) 피해자는 모텔방을 나간 즉시 D에게 연락하여 어제 무슨 일이 있었는지 물어보았는데, 당시 피해자는 자신이 누구와 성관계를 하였는지 잘 모르는 상태에서 ‘어두워서 잘 기억이 안 나는데, 욕실에서 나오는 빛에 보이는 얼굴이 피고인이었다’는 말을하였다. 이 말을 들은 D은 화가 나 곧바로 피해자와의 전화를 끊은 뒤 피해자의 연락을 차단하였고, 06:55경 피고인에게 피해자와 성관계한 사실을 비난하는 내용의 카카오톡 메시지를 보낸 뒤 피고인과의 연락도 차단하였다. 6) D이 피해자의 연락을 차단하자, 피해자는 자신이 성폭행당한 것 같은데 친한 친구가 자신의 말을 믿어주지도 않는다는 생각에 그 다음날인 2020. 12. 29. 자살예방센터에 이 사건에 관한 전화 상담을 하였고, D에게 남자친구를 경찰에 신고해도 괜찮은지 물어본 뒤 12. 30. 경찰에 고소장을 제출하였다. 7) D은 12. 30. 밤부터 12. 31. 새벽까지 사이에 피고인과 전화 및 카카오톡으로 대화하면서 피고인에게 진실을 이야기해달라는 취지로 말하였다. 그 때 피고인은 자신은 그날 모텔에서 잠을 자지 않았고 피해자와 성관계한 것은 E이라고 주장하면서, 결제일자가 2020. 12. 27.로 기재되어 있는 G 대리운전 결제내역 캡쳐화면과 E과 피해자가 성관계하는 상황을 녹음한 것이라는 녹음파일 일부를 보내주었다. 그런데 위 캡쳐 화면은 피고인이 위조한 것이고, 녹음파일은 다른 사람의 목소리가 담긴 것을 피해자의 목소리라고 피고인이 거짓말한 것이다. 나. 위 인정사실에 더하여 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 술에 취하여 항거불능 상태에 있었고, 피고인도 이를 잘 알면서 이를 이용하여 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 1) D이 피고인과 다툰 때부터 모텔 방을 나갈 때까지 피해자는 침대에 계속 누워서 잠을 자는 등으로 위 말다툼에 아무런 반응을 하지 않았고, 친구의 남자친구가 자신의 몸을 만진 상황에 대해서도 별다른 말을 하지 않았으며, 집으로 가자는 D과 E의 권유에도 응하지 않았다. 이처럼 자신과 관련된 일로 D이 피고인과 싸우게 되었고, 자칫 잘못하면 D과 피고인 사이에서 자신의 입장이 난처해질 수도 있는 상황이었음에도 피해자는 계속 침대에 누워서 아무런 반응을 하지 않았는데, 이는 피해자가 당시 술에 만취하여 정상적인 수준의 상황파악과 대응능력을 행사할 수 없는 상태였기 때문이라고 보는 것이 자연스럽다. 2) 피해자는 평소 주량이 소주 1병인데 이 사건 당일처럼 그렇게 술을 마시고 쓰러진 적은 처음이라면서, 사건 당시의 상황을 온전히 기억하지 못하고 부분적, 파편적으로만 기억한다는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 특히 피해자는 자신이 단편적으로 기억하는 부분, 즉 누군가 옷을 강제로 벗기는 느낌이 들었던 점, 어느 순간 눈을 뜨니 피고인이 누워 있는 자신의 몸 위에 있었고 피고인이 자신의 몸을 뒤집었던 점, 중간에 다시 정신이 들었을 때 ‘피고인이 왜 여기 있지’라는 생각을 했던 점, 누군가 샤워하는 소리에 다시 잠이 깼던 점 등을 진술하면서 당시 술에 너무 많이 취해서 몸에 힘이 들어가지 않아 달리 피고인의 행동을 저지하지 못하고 다시 잠을 들었다고 일관되게 진술하고 있다. 3) D은 피해자가 모텔방에서 완전한 의식이 있는 것처럼 보이지는 않았고 혀가 꼬인 것 같았다고 진술하였다. 피고인 역시 2020. 12. 31. 새벽경 D과의 전화통화 중 피해자를 지칭하며 ‘그 날 술 많이 먹고 이상한 소리한다’거나 ‘걔 완전 취해 있었다’는 등의 말을 하였다. 이러한 진술 내용에 더하여 피고인과 피해자 일행이 사건 전날 마신 술의 양까지 감안하면, 피고인 역시 피해자가 술에 취하여 항거불능 상태에 있었음을 인식하고 있었다고 보아야 한다. 4) 귀 쪽을 애무하는 느낌에 손을 쳤다거나, 항문에 손가락인지 알 수 없는 무언가가 들어오는 느낌에 손으로 쳤다는 등의 피해자의 행동은 잠결에 무의식적으로 혹은 반사적으로 이루어질 수 있는 소극적인 행동이므로, 이러한 행동만으로 피해자가 당시 항거불능 상태가 아니었다거나 피해자의 진술에 모순이 있는 것이라고 볼 수 없다. 5) 피해자와 피고인은 이 사건 당일 처음 만난 사이로, 당시 사귄지 2개월 정도 되었던 피고인과 D이 E과 피해자를 소개시켜줄 겸 하여 술자리를 마련한 것이다. 그런데 피고인은 피해자에게 물어보지도 않고 피해자와 한 침대에 누워서 잤고, 사건 당일 있었던 일에 관하여 다른 사람들에게 어떻게 이야기할 것인지를 피해자와 논의하지도 않은 채 일방적으로 D에게 거짓말을 하였다. 반면 피해자는 피고인을 고소하기 전 D에게 남자친구를 고소해도 괜찮은지 여러 번 물어보았고, 고소하는 과정에서 피고인의 전화번호를 몰라 D에게 물어보기도 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 사건 발생 전 피해자가 술기운에 피고인과 성적인 대화를 하였다거나 피고인의 신체 접촉 행위에 별다른 거부반응을 보이지 않았다는 점만으로는, 피해자가 친구의 남자친구를 상대로 첫 만남에 성적인 관계까지 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하였으리라고 볼 수 없다. 6) 그밖에 피해자가 피고인을 고소하게 된 경위, 피해자와 D이 피고인을 범인으로 확신하게 된 과정, 고소 이후 피해자와 D, 피고인 사이의 관계 변화 등 여러 정황을 살펴보아도, 피해자가 무고죄 처벌을 감수하면서까지 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유를 찾아볼 수 없다. 피해자의 고소가 피고인을 무고하기 위한 것이었다면, 피고인이 피해자와의 성관계 녹음 파일을 증거로 소지하고 있다고 주장하는 것을 알게 된 시점에서 자신의 진술을 철회 내지 번복하였을 가능성이 높음에도, 피해자가 진술 번복을 시도한 정황은 발견되지 않는다. 피해자가 D과의 친분을 유지하기 위하여 자신을 고소한 것이라는 피고인의 주장은, ‘(성관계에 관한) 합의 여부와 상관없이 피해자가 남자친구와 몸을 섞은 것이 기분 나빴다’는 D의 진술에 비추어 볼 때 설득력이 없다. 4. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 피고인은 피해자가 술에 취해 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하여 그 죄질이 불량함에도, 거짓말로 자신의 잘못을 은폐하려 하는 등 범행 후의 정황도 좋지 않고, 피해자로부터 용서받지도 못하여 실형의 선고가 불가피하다. 피고인에게 부 양할 가족이 있다는 사정은 피고인에게 유리한 양형 조건으로 삼을 수 없으나, 피고인에게 다른 범죄 전력이 없는 점은 유리한 사정으로 참작할 수 있다. 위와 같은 점을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 여러 사항을 참작하여 대법원 양형기준에 따른 권고형 범위의 하한으로 형기를 정한다. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 재범 위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개․고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 취업제한명령의 면제 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인의 연령과 가정환경 및 사회적 유대관계, 범행전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.