부산지방법원동부지원-2017고단1304

범죄사실 [전제사실] 피고인 A과 피고인 B은 부녀지간이다. 피고인 B은 한약사로서 부산 동래구 F에 있는 "G한약국"의 개설명의자이고, 피고인 A은 위 한약국의 실질적인 운영자이다. [범죄사실] 1. 피고인 A 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며, 의료인도 면허된 것 이외에 의료행위를 할 수 없다. 피고인은 한의사가 아님에도 불구하고, 2015. 10. 17.경 부산 동래구 F 3층에 있는 'G 한약국'에서, 위 한약국을 찾아온 H(여, 9세)로부터 평소 손발이 차고 또래보다 키가 작다는 증상을 듣고 H의 손목을 잡아 진맥하고 손발을 만져보며 구체적인 증상을 물어보아 병상을 파악하여 진단하고 당귀, 숙지황, 천궁 등 한약재가 포함된 처방전을 임의로 작성하여 이에 따라 속칭 '성장탕'이라는 명칭의 한약을 조제하여 주고 그 대가로 20만 원을 받아 영리를 목적으로 한방의료행위를 업으로 하였다. 이를 비롯하여 피고인은 2008. 9. 24.경부터 2017. 3. 15.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 1,419회에 걸쳐 그곳을 찾아온 환자들로부터 합계 284,175,000원을 받고 한방의료행위를 하여 한의사가 아님에도 영리를 목적으로 한방의료행위를 업으로 하였다. 2. 피고인 B 한약사는 면허증을 타인에게 빌려주어서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 10. 15.경 A이 피고인의 한약사 면허증을 이용하여 피고인 명의로 부산 동래구 F에 있는 "G한약국"을 개설하고 그즈음부터 2017. 3. 15.경까지 위 한약국을 운영하게 하였다. 이로써 피고인은 A에게 한약사면허증을 대여하였다. 증거의 요지 [피고인 A] 1. 피고인의 법정진술 1. 압수조서 및 압수증명 1. 내사보고(전화조사), 수사보고(G한약국에서 처방받은 참고인 상대 수사) 1. 수사보고(피의자 A의 처방전 등 압수 및 한약제조 판매에 대한) 1. 수사보고(G한약국 압수당시 상황 및 압수 한약제에 대한), 압수한 한약재 등에 대한 사진 1. 처방전 사본 [피고인 B] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 A의 법정진술 1. 내사보고(전화조사), 수사보고(G한약국에서 처방받은 참고인 상대 수사) 1. 수사협조에 대한 회신, 약국등록대장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 제3호, 의료법 제27조 제1항 (징역형과 벌금형을 병과) 피고인 B : 약사법 제93조 제1항 제1호, 제6조 제3항 (벌금형 선택) 1. 노역장유치 피고인들 : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 몰수 피고인 A : 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 B 및 변호인은 피고인 B의 행위가 약사법 제95조 제1항 제2호, 제21조 제2항에서 정한 약국개설자의 관리의무위반에 해당한다고 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 B의 행위는 단순한 약국관리의무위반이 아니라 자신의 한약사면허를 아버지인 A에게 대여하여 A이 피고인 B 명의로 G한약국을 개설·운영하게 한 것으로 보아야 한다(특히, 피고인 B의 변호인은 이 법정에서 변론을 분리한 후 증인자격으로 신문에 응한 A에게 "피고인 B은 I대 한약학과로 편입하여 한약사 면허를 취득하였으나, 본래 한약에 별로 관심이나 흥미가 없었기 때문에 한약국은 처음부터 증인이 딸 명의로 개설해서 운영한 것이라고 보면 되지요"라는 질문을 하였고, 이에 대해 A은 "예"라고 답하였다). 양형의 이유 1. 피고인 A [권고형의 범위] 부정의료행위 > 제2유형(영업적 무면허 의료행위) > 기본영역(1년6월~3년) [특별양형인자] 없음 [※ 이 사건 범행 기간 대비 매출총액을 고려하면 양형기준상 특별가중인자인 '범죄로인한 이득액이 큰 경우'에 해당한다고 보기는 다소 어려움. 다만 피고인의 이득액을 경미한 정도에 불과하다고 볼 수는 없으므로, 권고형의 범위는 위 기본영역으로 설정하 되 피고인의 범죄수익이 상당하다는 점을 피고인에 대한 선고형량을 정함에 있어 불리한 정상으로 참작함] [선고형의 결정] 징역 2년 의료행위는 그 본질적 속성상 자칫하면 사람의 생명과 신체에 해를 끼칠 수 있는 위험성이 내포되어 있는 행위이므로 법은 국가가 정한 양성과정을 거쳐 전문적인 지식과 시술경험을 갖추고 국가가 인정한 자격을 취득한 자에 한하여 의료행위를 할 수 있도록 엄격히 규제하고 있다. 그럼에도 피고인은 한의사 자격을 취득함이 없이 장기간에 걸쳐 무면허 한방의료행위를 업으로 지속한 점(압수된 처방전 사본의 기재에 의하면, 피고인은 B 명의로 한약국을 개설한 2008. 10. 15.경 이전에도 무면허 한방의료행위를 계속해 온 것으로 보인다), 압수된 한약재 사진 등에 비추어 볼 때 피고인이 운영하던 G한약국의 위생상태 및 약제의 보관·관리 상태도 상당히 불량하였던 것으로 보이는 점, 과거 피고인은 한약업사면허 없이 한약을 제조·판매하여 약사법위반죄로 처벌받은 전력이 2회나 있는 점, 수사 초기에 피고인이 보인 태도 등에 비추어 보면 피고인은 이 사건 범행의 위험성에 대해서 제대로 인식하지 못하고 진지한 반성도 하지 않은 것으로 보이는 점, 이 사건 범행으로 얻은 수익도 적지 않은 점 등에 비추어 보면, 이번에는 피고인에게 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인에 대한 형기를 정함에 있어 피고인이 뒤늦게나마 자신의 범행을 시인하고 반성하고 있는 점 및 피고인의 연령 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여, 주문과 같이 판결한다. 2. 피고인 B 아래 '무죄 부분'에서 보는 바와 같이 피고인의 범행이 부정한방의료행위 방조죄로 인정되지는 않지만, 앞서 인정한 약사법위반죄만으로도 그 법적 책임이 결코 가볍지 않다. 다만, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 다소 참작할만한 사정이 있는 점, 피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 그 밖에 이 사건에 나타난 제반 양형사유를 두루 참작하여, 이번에 한하여 벌금형을 선고하기로 한다. 무죄 부분 (피고인 B) 1. 공소사실의 요지 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며, 의료인도 면허된 것 이외에 의료행위를 할 수 없고, 약국 개설자, 약사 또는 한약사가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다. 그럼에도 피고인은 아버지인 A이 한의사나 한약사가 아님에도 2008. 9. 24.경부터 2017. 3. 15.경까지 피고인 명의로 개설된 G한약국에서 그곳을 찾아온 환자들을 상대로 문진을 하고 임의로 한약재를 섞어 조제하여 판매하는 등 한방의료행위를 하고 있다는 사실을 알면서도 A으로 하여금 피고인을 대신하여 G한약국을 관리, 운영하게 하고, A이 판매할 수 있도록 공진단의 주성분인 사향, 산수유, 녹용 등을 넣지 않고 임의로 계피, 후박, 해방풍, 백지 등을 섞어 검은색 환 형태로 공진단을 조제하여 주는 등 A의 부정한방의료행위를 용이하게 하여 이를 방조하였다. 2. 판단 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 그런데, 위 공소사실에 부합하는 듯한 증거는 피고인 및 A의 수사기관에서의 일부 진술내용 정도인데, 피고인 및 A은 이 법정에 이르러 그 해당 진술내용을 모두 번복하였는바, 이와 같이 수사기관에서의 진술과 법정에서의 진술이 상이할 경우 특별한 사정이 없는 한 공판중심주의의 원칙상 법정진술의 증명력이 우선되어야 할 것이다(이와 관련하여, 피고인과 A이 당초의 진술을 번복하게 된 이유는, 수사기관에서 사실대로 진술하였으나 이 법정에 이르러 A이 자신의 딸인 피고인의 처벌수위를 낮추고 자신이 모든 책임을 진다는 취지로 진술을 번복한 것이거나, 수사단계에서 구속된 A의 처벌을 경감받기 위하여 A의 책임이 다소나마 줄어들 수 있는 내용의 진술을 하였으나 이 법정에 이르러 사실대로 진술한 것 중의 하나일 것인데, 위 2가지 경우 모두가 합리적으로 상정가능한 경우라면, 무죄추정의 원칙상 피고인의 이익을 위한 후자의 경우로 해석하여야 할 것이다). 나아가, 검사가 제출한 다른 증거들에 의하면(특히 한약구입자들에 대한 전화진술, 통신자료집행회신서 등), G한약국에서 한약을 구입한 사람들은 A을 한약사로 알고 있었으며, B은 G한약국에 거의 나가지 않은 사실이 확인되는바, 이는 위 공소사실보다 피고인과 A의 법정진술에 보다 더 부합한다. 또한, 피고인과 A의 관계, 피고인이 한약사면허를 취득하게 된 경위 등에 비추어 보면, '피고인은 A이 피고인 명의로 한약국을 개설한 이후에 한약국 운영에 전혀 관여하지 아니하였기 때문에 A이 한약사로서의 행위를 넘어 한의사로서의 한방의료행위까지 수행하는지에 대해서는 알지 못하였다'는 피고인 및 변호인의 주장에 신빙성이 인정된다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 축소사실관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.