인천지방법원-2018고합124

범죄사실(피고인 A) [범죄전력] 피고인은 2012. 2. 1. 의정부지방법원 고양지원에서 사문서위조죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 4. 10. 그 판결이 확정되었고, 2013. 2. 7. 의정부지방법원에서 위증죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2013. 2. 15. 그 판결이 확정되었으며, 2018. 2. 1. 인천지방법원에서 사기죄로 징역 1년 4월에 집행유예 2년을 선고받아 2018. 3. 20. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 파주시 G 외 22필지(별지 부동산 목록 기재와 같음, 이하 '이 사건 토지'라 한다)의 소유자인 H의 배우자이고, B은 건축시행업을 영위하는 주식회사 I(이하 'I'이라 한다)의 실제 운영자이며, C은 주식회사 J(이하 'J은행'이라 한다)의 대표이사이다. 피고인과 B, C은 J은행과 I이 50:50 사업지분으로 동업계약을 체결하여 이 사건 토지에 'K'을 건립할 것을 계획하고(이하 위 K 사업을 '이 사건 사업'이라 한다), 피고인과 B은 I의 지분 50% 중 25%를 피고인에게 양도하는 '사업지분양도확약' 계약을 체결한 다음, 이 사건 사업 추진에 필요하여 이 사건 토지에 설정된 근저당권등기와 처분금지가처분등기를 말소시킨 후 J은행 앞으로 근저당권을 설정하고 PF 대출을 실행하기 위해, C이 대표이사 자격으로 J은행 명의의 배서를 한 약속어음을 이 사건 토지에 대한 근저당권자와 처분금지가처분권자들에게 담보 명목으로 제공하고 그들로부터 근저당권등기 및 처분금지가처분등기의 말소에 필요한 서류를 교부받기로 하였다. C은 2011. 1.경 B이 주식회사 L(이하 'L'라 한다)에 1억 5,000만 원을 지불하고 구입한 발행인 L 명의의 약속어음 양식 묶음을 활용하여 그 중 1장에 액면금 32억 원, 지급기일 2011. 5. 7.로 기재하고 대표이사 자격으로 J은행 명의의 배서를 하였다(이하 위 어음을 '이 사건 어음'이라 한다). 피고인은 2011. 1. 31.경 서울 서초구에 있는 법무법인 M 소재 변호사 N의 사무실에서 2003. 6. 5.경 이 사건 토지를 매수하는 매매계약(이하 '2003. 6. 5.자 매매계약'이라 한다)을 체결하였으나 아직 소유권이전등기를 받지 못한 피해자들인 근저당권자 O 및 처분금지가처분권자들(P, Q, O, R)과 '조건부 계약해제 합의서' 2통(1통은 25억 원, 1통은 7억 원에 대한 서류)을 작성하면서, 2011. 4. 29.까지 2003. 6. 5.자 매매계약 해제에 따른 대금 반환 및 손해배상 등 명목으로 32억 원을 지급하고, 위 32억 원의 지급을 담보하기 위하여 J은행이 배서한 약속어음을 담보로 제공하고 위 약속어음은 지급기일까지 정상 결제될 수 있으며, 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류(토지거래허가신청서 포함)를 피해자들의 대리인인 법무법인 M에 제출하여 보관시킨다는 조건을 내걸고, 이러한 선행 조건이 충족될 경우에만 근저당권등기 및 처분금지가처분등기를 말소할 것처럼 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 위와 같은 선행 조건이 충족되지 못할 경우에도 먼저 임의로 말소등기를 실행할 예정이었다. 피고인은 같은 날 서울 서초구에 있는 S 변호사의 사무실에서 액면금 32억 원의 이 사건 어음을 피해자들에게 담보 명목으로 교부하고 피해자들로부터 이 사건 토지에 대한 근저당등기 및 처분금지가처분등기의 말소에 필요한 서류를 교부받아 S 변호사의 사무실에 보관하고, 다시 2011. 4. 21.경 서울 양천구 T에 있는 근저당권자인 피해자 O의 사무실에서 종전 서류 교부 시 누락되었던 근저당권 말소등기에 필요한 피해자 O 명의의 주민등록초본을 추가로 교부받은 후, 선행 조건인 위 32억 원 약속어음의 정상 결제가 이루어지지 않았음에도, 2011. 4. 27. 이 사건 토지 중 파주시 U에 대한 피해자 O 명의의 채권최고액 7억 원의 근저당권설정등기를 말소하고, 2011. 5. 9. 이 사건 토지 총 23필지에 대한 피해자들 명의의 각 처분금지가처분등기를 말소하여, 피해자 O으로부터 위 근저당권의 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자들 4명으로부터 이 사건 토지 총 23필지에 관하여 각 처분금지가처분의 부담이 없는 부동산을 소유하는 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 [판시 전과] 1. 조회결과서(증거목록 순번 16) 1. 수사보고(관련 공소장, 재판서 사본)(증거목록 순번 19) 1. 판결문(증거목록 순번 103) 1. 통합사건조회 출력물(증거목록 순번 104) [판시 범죄사실] 1. 증인 O, P, R, S, V, W, B, C의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(1회, 대질)(증거목록 순번 52, 53) 1. P에 대한 각 경찰 진술조서(증거목록 순번 50, 51) 1. S, N의 각 확인서(증거목록 순번 56, 61, 99) 1. V의 사실확인서(증거목록 순번 39) 1. 확인서(증거목록 순번 27) 1. 토지매매계약서(증거목록 순번 46, 75) 1. 부동산매매계약서(증거목록 순번 76) 1. 사업지분양도확약서(증거목록 순번 77) 1. 각 조건부계약해제합의서(증거목록 순번 78, 81) 1. 동업계약서(증거목록 순번 2-2) 1. 약속어음(증거목록 순번 2-3) 1. 약속어음목록(증거목록 순번 28) 1. 내용증명, 내용증명에 대한 회신(증거목록 순번 2-1, 2-4) 1. 등기부등본, 토지등기부등본, 등기사항전부증명서(증거목록 순번 40, 91, 107) 1. 재정신청서 및 첨부서류(매매계약서, 영수증, 부동산등기부, 판결문, 조건부계약해제 합의서, 약속어음, 부동산매매계약서, 전국당좌거래정지기사, 부산지검 여비지급 통장내역, S 변호사 및 N 변호사 확인서, 2013. 12. 23.자 불기소결정문 일부, 채무자별 채무금액(증거목록 순번 102) 1. 근저당권말소등기신청, O 위임장, 인감증명, 확인서면, P, O, R, Q 인감 및 주민등록등본 등(증거목록 순번 83) 1. 각 부동산가처분 신청취하 및 집행해제신청서(증거목록 순번 80, 82) 1. 부동산소유권이전등기(토지거래허가) 서류(증거목록 순번 85) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 피해자 O의 근저당권설정등기 말소로 인한 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. S 변호사 사무실에서는 조건부 계약해제 합의서와 달리 말소를 먼저 진행한 후 채무를 변제하기로 합의가 이루어졌으므로 조건부 계약해제 합의는 실효되었다. 나. 피고인은 피해자들과 조건부 계약해제 합의서를 작성할 당시 채무를 변제한 이후에 말소절차를 진행하기로 합의한 사실이 없다. 조건부 계약해제 합의서에는 이 사건 토지에 설정된 일체의 제한을 2011. 4. 29.까지 말소하되 피해자들의 처분금지가처분등기의 말소보다 먼저 혹은 동시에 말소하여야 한다고만 기재되어 있을 뿐이다. 다. 피고인이 소유권이전등기에 필요한 서류 일체를 법무법인 M에 교부하지 않은 것은 조건부 계약해제 합의가 실효되었을 뿐 아니라 피해자들이 말소서류를 피고인에게 교부하지 않고 S에게 교부하여 조건부 계약해제 합의를 위반하였기 때문이다. 2. 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하며(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도6905 판결 참조), 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결 참조), 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자들을 기망하여 피해자 O의 근저당권설정등기와 피해자들의 각 처분금지가처분등기를 말소한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 조건부 계약해제 합의가 실효되었는지 여부 아래와 같은 점들에 비추어 볼 때, 조건부 계약해제 합의는 실효되지 않았다고 봄이 타당하다. 1) 피해자 O, R는 N 변호사 사무실에서 조건부 계약해제 합의서를 작성한 후 위 합의서의 내용대로 이행하기 위하여 피고인을 따라서 S 변호사 사무실로 이동하였고, 피고인이 S에게 말소서류를 맡기라고 하여 S를 피고인이 지정한 변호사로 생각하고 말소서류를 맡겼다고 진술하였다. 2) 피해자 R는 피고인과 조건부 계약해제 합의서를 작성하였기 때문에 위 합의서가 제대로 이행되는 것에만 관심이 있었을 뿐 이 사건 사업에 대해서는 관심이 없었고, S 변호사 사무실에서 이 사건 사업에 대한 설명을 들은 기억도 없다고 진술하였다. 3) 피해자 O은 2011. 4. 21. 피고인에게 주민등록초본을 교부할 때에도 조건부 계약해제 합의를 반드시 지킬 것을 여러 번 확인받은 후 주민등록초본을 건네주었다고 진술하였다. 4) 한편, 피고인은 S 변호사 사무실에서 피해자 O, R에게 조건부 계약해제 합의서의 내용과 S 변호사 사무실에서 이루어진 설명의 내용이 다르니 조건부 계약해제 합의는 실효되었다고 말하였고 이에 대해 위 피해자들도 동의하였다고 주장하나, 이를 뒷받침할 수 있는 아무런 자료도 제출하지 못하고 있다. 나. 32억 원을 지급한 이후에 말소절차를 진행하기로 합의가 이루어졌는지 여부 아래와 같은 점들에 비추어 볼 때, 피고인은 조건부 계약해제 합의 당시 피해자들과 32억 원을 지급한 이후에 말소절차를 진행하기로 합의하였던 것으로 봄이 타당하다. 1) 피해자들은 피고인과 조건부 계약해제 합의서를 작성할 당시 32억 원을 지급한 이후에 말소절차를 진행하기로 합의하였다고 진술하였다. 2) 조건부 계약해제 합의서를 작성한 N 변호사도 위 합의서 작성 당시 2011. 4. 29.까지 32억 원을 지급하여야만 그 이후에 말소를 진행하기로 합의하였고, 이는 너무나 당연한 전제조건이었다고 진술하였다. 3) 피고인 스스로도 조건부 계약해제 합의가 실효되었다고 주장하면서, 조건부 계약해제 합의 당시에는 채무를 변제한 후 말소를 진행하기로 합의하였는데 S 변호사 사무실에서는 말소를 진행한 후 채무를 변제하기로 합의하였다는 점을 그 근거로 들고 있다. 4) 조건부 계약해제 합의서의 제1의 라, 마.항에 의하면 '피고인이 2011. 4. 29.까지 32억 원을 지급하지 못하는 경우 조건부 계약해제 합의는 효력을 상실하고, 피고인은 2003. 6. 5.자 매매계약에 따라 피해자들에게 소유권이전등기를 마쳐주어야 하며, 이에 대비하여 피고인은 합의 성립 즉시 법무법인 M에 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 교부하여야 한다'고 규정되어 있는바, 위 조항의 내용에 의하더라도 32억 원을 지급한 이후에 말소절차를 진행하기로 당사자 사이에 합의가 이루어졌다고 볼 수밖에 없다. 다. 피고인에게 32억 원을 먼저 지급한 후 말소절차를 진행할 의사가 있었는지 여부 아래와 같은 점들에 비추어 볼 때, 피고인은 조건부 계약해제 합의 당시 32억 원을 지급한 이후에 말소절차를 진행할 의사가 없었던 것으로 보인다. 1) 이 사건 사업은 I이 J은행의 배서 어음을 채권자들에게 담보로 제공하고 이 사건 토지상의 제한을 모두 말소하면 J은행이 위 토지에 1순위 근저당권을 설정하고 PF 대출을 실행하여 PF 자금으로 채권자들에게 어음금을 지급하고 담보로 교부했던 어음을 회수하는 것을 기본 구조로 하는 사업이다. 이와 같은 이 사건 사업의 구조상 말소절차의 진행은 어음금 지급에 선행될 수밖에 없다. 2) 시행사인 I의 총무이사 W은 이 사건 사업의 전반적인 내용과 진행 절차에 대해 피고인에게 충분히 설명하였다고 진술하였고, 피고인도 이 사건 사업이 어음을 담보로 지급하고 토지상의 제한을 말소한 후 J은행 앞으로 근저당권을 설정하고 PF 대출을 실행하여 어음을 회수하는 순서로 진행된다는 것을 알고 있었다는 취지로 진술하였다. 이에 비추어 보면 피고인은 조건부 계약해제 합의서를 작성할 당시 32억 원을 지급한 후 말소절차를 진행하는 것을 내용으로 하는 위 합의서의 내용이 이 사건 사업의 진행순서에 어긋난다는 것을 알고 있었던 것으로 보인다. 3) 피고인의 배우자인 H은 2011. 1. 22. I과 사이에 이 사건 토지를 포함하는 30필지를 154억 3,400만 원에 매도하는 내용의 부동산매매계약을 체결하면서, 위 매매대금을 현금으로 지급받는 대신 80억 원은 채권자들에게 지급할 약속어음으로, 잔금 74억 3,400만 원은 위 토지상에 신축할 건물로 대물변제 받기로 약정하였다. 또한, 피고인은 경찰에서 조사를 받을 당시 2011. 4. 29. 이전에 32억 원을 지급할 방법은 없었다고 진술하기도 하였다. 이에 비추어 보면 피고인은 2011. 4. 29.까지 피해자들에게 32억 원을 지급할 의사나 능력이 없었던 것으로 보인다. 4) 피고인은 2011. 2. 19. J은행에 대한 영업정지 조치와 2011. 4. 11. C에 대한 구속으로 이 사건 어음의 지급기일에 어음금을 정상적으로 지급하는 것이 어렵게 되었음에도 불구하고, 2011. 4. 21. 피해자 O으로부터 주민등록초본을 추가로 교부받아 32억 원의 지급기한인 2011. 4. 29.이 도래하기도 전인 2011. 4. 25. 피해자들의 각 처분금지가처분등기의 말소를, 2011. 4. 27. 피해자 O의 근저당권설정등기의 말소를 각 신청하였다. 라. 피고인에게 소유권이전등기에 필요한 서류 일체를 교부할 의사가 있었는지 여부 아래와 같은 점들에 비추어 볼 때, 피고인은 조건부 계약해제 합의 당시 소유권이전등기에 필요한 서류 일체를 법무법인 M에 교부할 의사가 없었던 것으로 보인다. 1) 피고인은 조건부 계약해제 합의가 실효되었기 때문에 H 명의의 부동산매도용 인감증명서를 제외한 나머지 서류만 법무법인 M에 교부하였다고 주장하나, 조건부 계약해제 합의가 실효되었다고 볼 수 없음은 앞서 판단한 바와 같다. 2) 또한, 피고인은 피해자들이 말소서류를 피고인에게 교부하지 않고 S에게 교부하여 조건부 계약해제 합의를 위반하였기 때문에 부동산매도용 인감증명서를 제외한 나머지 서류만 법무법인 M에 교부하였다고도 주장하나, 피해자 O, R는 피고인이 조건부 계약해제 합의서 작성 후 위 피해자들을 S 변호사 사무실로 데려가 S에게 말소서류를 맡기라고 하여 S를 피고인이 지정한 변호사로 알고 말소서류를 맡겼다고 진술하고 있는 점에 비추어 볼 때, 피해자들이 S에게 말소서류를 교부한 것을 조건부 계약해제 합의를 위반한 것으로 볼 수도 없다. 3) 피해자 O은 법무법인 M에서 피고인에게 소유권이전등기에 필요한 서류 중 누락된 서류를 빨리 가져오라고 종용하였으나 피고인이 누락된 서류를 가져다주지 않았다고 진술하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준의 미적용 : 판시 전과 기재 각 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 : 징역 10월, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 피해자들과 조건부 계약해제 합의서를 작성하면서 위 합의서에서 정한 선행 조건이 충족될 경우에만 피해자들의 근저당권설정등기 및 처분금지가처분등기를 말소할 것처럼 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 말소등기에 필요한 서류를 교부받아 피해자들의 근저당권설정등기와 처분금지가처분등기를 말소한 것으로서 그 범행의 경위나 수법 등에 비추어 죄질이 상당히 좋지 않다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자들은 근저당권설정등기와 처분금지가처분등기를 각 말소당하는 재산상 피해를 입었을 뿐만 아니라 장기간 정신적 고통을 받아온 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해자들로부터 용서받지 못하였고 피해자들은 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인은 동종 범죄로 징역형의 집행유예를 선고받은 전력이 있다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편, 피고인이 피해자 X 명의 계좌로 2019. 12. 23. 24,500,000원, 2020. 1. 11. 10,000,000원 합계 34,500,000원을 지급하여 피해를 일부라도 회복하기 위하여 노력한 것으로 보이는 점, 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 전과 기재 각 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 피고인에게 참작할 만한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A 가. 피해자 D, E, F에 대한 각 사기의 점 1) 공소사실의 요지 피고인은 2011. 1. 31.경 서울 서초구에 있는 법무법인 M 소재 변호사 N의 사무실에서 2003. 6. 5.경 이 사건 토지를 매수하는 매매계약을 체결하였으나 아직 소유권이전등기를 받지 못한 피해자들인 처분금지가처분권자들(D, E, F)과 '조건부 계약해제 합의서' 2통(1통은 25억 원, 1통은 7억 원에 대한 서류)을 작성하면서, 2011. 4. 29.까지 2003. 6. 5.자 매매계약 해제에 따른 대금 반환 및 손해배상 등 명목으로 32억 원을 지급하고, 위 32억 원의 지급을 담보하기 위하여 J은행이 배서한 약속어음을 담보로 제공하고 위 약속어음은 지급기일까지 정상 결제될 수 있으며, 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류(토지거래허가신청서 포함)를 피해자들의 대리인인 법무법인 M에 제출하여 보관시킨다는 조건을 내걸고, 이러한 선행 조건이 충족될 경우에만 처분금지가처분등기를 말소할 것처럼 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 위와 같은 선행 조건이 충족되지 못할 경우에도 먼저 임의로 말소등기를 실행할 예정이었다. 피고인은 같은 날 서울 서초구에 있는 S 변호사의 사무실에서 액면금 32억 원의 이 사건 어음을 피해자들에게 담보 명목으로 교부하고 피해자들로부터 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분등기의 말소에 필요한 서류를 교부받아 S 변호사의 사무실에 보관하고, 2011. 5. 9. 이 사건 토지 총 23필지에 대한 피해자들 3명 명의의 각 처분금지가처분등기를 말소하여 피해자들 3명으로부터 각 처분금지가처분등기의 담보가치 상당액의 재산상 이익을 취득하였다. 2) 판단 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자 D, E, F을 기망하여 위 피해자들의 각 처분금지가 처분등기를 말소하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. D, E, F은 2011. 1. 31. N 변호사 사무실에서 피고인과 조건부 계약해제 합의서를 작성한 사실이 없고, 위 조건부 계약해제 합의서의 당사자도 아니다. 따라서 피고인이 D, E, F과 조건부 계약해제 합의서를 작성하면서 위 합의서의 선행 조건이 충족될 경우에만 처분금지가처분등기를 말소할 것처럼 기망하였다고 볼 수 없다. D, F은 2011. 1. 31. S 변호사 사무실에서 P, O, R, Q이 교부받은 액면금 32억 원의 이 사건 어음과는 별개의 어음인 액면금 8억 원의 약속어음을 교부받고 처분금지가처분등기의 말소에 필요한 서류를 S에게 교부하였다. 이 사건 토지 총 23필지 가운데 파주시 Y을 제외한 나머지 22필지에 관하여는 2007. 4. 10. 채권자를 7명(P, Q, O, Z, D, E, F)에서 E을 제외한 6명으로 변경하는 내용의 가처분변경등기가 마쳐져 E은 2011. 1. 31. 당시 이 사건 토지 총 23필지 중 22필지에 대하여는 처분금지가처분권자의 지위에 있지 않았다. 또한, E은 2011. 1. 31. S 변호사 사무실을 방문하여 어음을 받고 말소서류를 교부한 사실도 없는 것으로 보인다. 3) 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 1) 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 2011. 4. 27. 이 사건 토지 중 파주시 U(이하 'U 토지'라 한다)에 대한 피해자 O 명의의 채권최고액 7억 원의 근저당권설정등기를 말소함으로써 피해자 O으로부터 근저당권 채권최고액 7억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2) 판단 타인을 기망하여 그 타인 명의의 근저당권을 말소한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 담보가치 상당액이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 담보부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것이며, 근저당권말소 당시 실제 채권액이 채권최고액에 미치지 아니하는 경우 근저당권말소 당시 실제 채권액이 한도가 된다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2006도208 판결 등 참조). 한편 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 선순위 근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치가 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되고 있는 것으로 인정하고 거래하는 것이 보통이므로, 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 등 참조). 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 위 법리들에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, U 토지에 대한 토지등기부등본(증거목록 순번 91), 피고인이 제출한 감정평가서(증 제1호증)의 각 기재에 의하면, 피고인 O의 근저당권이 말소된 시점인 2011. 4. 27. 당시 U 토지에는 근저당권자 AA 명의의 채권최고액 280,000,000원의 선순위 근저당권이 설정되어 있었던 사실, 의정부지방법원 고양지원 AB 경매절차에서 평가된 2011. 3. 18.을 기준시점으로 한 U 토지의 감정평가액은 302,880,000원인 사실을 인정할 수 있다. 피해자 O의 근저당권이 말소된 2011. 4. 27. 당시의 U 토지의 객관적인 시가를 확인할 수 있는 자료가 없어 피고인이 얻은 실질적인 이득액을 산출할 수 없으나, 의정부지방법원 고양지원 AB 경매사건에서의 감정평가액인 302,880,000원을 일응 U 토지의 시가로 보더라도 위 선순위 근저당권의 채권최고액인 280,000,000원을 공제하면 잔액은 22,880,000원(= 302,880,000원 - 280,000,000원)에 불과하여, 그 이득액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용되는 5억 원 이상이 된다고 보기 어렵고, 달리 피해자 O의 근저당권 말소 당시 U 토지의 담보가치가 5억 원 이상이라고 볼 만한 객관적인 자료가 없다. 3) 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄 관계에 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 B, C 가. 공소사실의 요지 피고인 B은 건축시행업을 영위하는 I의 실제 운영자이고, A은 이 사건 토지의 소유자인 H의 배우자이며, 피고인 C은 J은행의 대표이사이다. 피고인들과 A은 J은행과 I이 50:50 사업지분으로 동업계약을 체결하여 이 사건 토지에 'K'을 건립할 것을 계획하고, 피고인 B이 A과 I의 지분 50% 중 25%를 A에게 양도하는 '사업지분양도확약' 계약을 체결한 다음, 이러한 사업 추진에 필요하여 이 사건 토지에 설정된 근저당권등기와 처분금지가처분등기를 말소시키고 PF 대출을 받기 위해, 자본금 5,000만 원에 불과하고 자력이 부족한 업체인 L 명의로 발행된 약속어음에 피고인 C이 대표이사 자격으로 J은행 명의의 배서를 한 다음 이를 이 사건 토지에 대한 근저당권자와 처분금지가처분권자들에게 담보 명목으로 제공하며 그들로부터 근저당권등기 및 처분금지가처분등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부받기로 모의하였다. 피고인들과 A은 2011. 1.경 피고인 B이 L에 1억 5,000만원을 지불하고 구입한 발행인 L 명의의 약속어음 양식 묶음을 활용하여 그 중 1장에 액면금 32억 원, 지급기일 2011. 5. 7.로 기재하고 피고인 C이 대표이사 자격으로 J은행 명의의 배서를 한 다음, 2011. 1. 31.경 서울 서초구에 있는 S 변호사의 사무실에서 위와 같이 작성한 액면금 32억 원 약속어음 1장을 2003. 6. 5.경 이 사건 토지를 매수하는 매매계약을 체결했으나 아직 등기를 이전받지 못한 피해자들인 근저당권자 O 및 처분금지가처분권자들(P, Q, O, R, D, E, F)에게 담보 명목으로 교부하고, 서울 서초구에 있는 법무법인 M 소재 변호사 N의 사무실에서 '조건부 계약해제 합의서' 2통(1통은 25억원, 1통은 7억원에 대한 서류), '확인서' 1통을 작성하고, 2011. 4. 29.까지 매매계약 해제에 따른 대금 반환 및 손해배상 등 명목으로 32억 원을 지급하고, 만일 이를 지급하지 못할 경우에도 담보로 제공한 위 액면금 32억 원 약속어음이 지급기일인 2011. 5. 7.까지 정상 결제될 수 있고, 말소등기 서류는 피해자들의 서면에 의한 동의가 없으면 사용할 수 없고, 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류(토지거래허가신청서 포함)를 피해자들의 대리인인 법무법인 M에 제출하여 보관시킨다는 조건을 내걸고, 이러한 선행 조건이 충족될 경우에만 근저당권등기 및 처분금지가처분등기를 말소할 것처럼 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인들과 A은 위와 같은 4가지 선행 조건이 충족되지 못할 경우에도 먼저 임의로 위 말소등기 서류를 이용하여 말소등기를 실행할 예정이었고, 이에 더하여 피고인들은 위 액면금 32억 원 약속어음이 속칭 '딱지어음'으로 실제 결제가 불가능한 상황이라는 사정 및 위 근저당권등기 및 처분금지가처분등기를 모두 말소하기 이전에 먼저 32억 원을 마련하여 피해자들에게 지급할 능력이 없는 상황이라는 사정을 잘 알고 있었고, 피고인 B과 A은 위 근저당권등기 및 처분금지가처분등기를 모두 말소한 이후에 다른 제3자에게 근저당권 등 제한물권이나 보전등기를 설정해 줄 예정이었다. 피고인들은 A과 공모하여 이와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 2011. 1. 31.경 이 사건 토지에 대한 근저당등기 및 처분금지가처분등기의 말소에 필요한 서류를 교부받아 위 S 변호사 사무실에 보관하고, 다시 A은 2011. 4. 21.경 서울 양천구 T에 있는 근저당권자인 피해자 O의 사무실에서 종전 서류 교부 시 누락되었던 근저당권말소등기에 필요한 피해자 O 명의의 주민등록초본을 추가로 교부받아, 2011. 4. 27. 이 사건 토지 중 U 토지에 대한 피해자 O 명의의 채권최고액 7억 원의 근저당설정등기를 말소하고, 2011. 5. 9. 이 사건 토지 총 23필지에 대한 피해자들 7명 명의의 각 처분금지가처분등기를 말소하여, 피해자 O으로부터 근저당권 채권최고액 7억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자들 7명으로부터 각 처분금지가처분등기의 담보가치 상당액의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 A과 공모하여 공소사실 기재와 같이 피해자들을 기망하여 피해자 O의 근저당권설정등기와 피해자들의 각 처분금지가처분등기를 말소하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인들이 조건부 계약해제 합의서를 작성하면서 위 합의서에 따른 선행 조건이 충족될 경우에만 말소절차를 진행할 것처럼 피해자들을 기망하였는지 여부 아래와 같은 점들에 비추어 볼 때, 피고인들은 2011. 1. 31. A이 피해자들과 조건부 계약해제 합의서를 작성한 사실 및 위 합의서의 내용에 대하여 알지 못했던 것으로 보이고, 달리 피고인들이 조건부 계약해제 합의에 따른 선행 조건이 충족될 경우에만 말소절차를 진행할 것처럼 피해자들을 기망하였다고 볼 만한 증거가 없다. 조건부 계약해제 합의서는 2011. 1. 31. N 변호사 사무실에서 A, H, 피해자 O, R, N 변호사가 참석한 가운데 A, H과 피해자 P, Q, O, R를 당사자로 하여 작성되었다. 피고인들은 위 피해자들과 조건부 계약해제 합의서를 작성한 사실이 없고 위 조건부 계약해제 합의의 당사자도 아니다. 피고인들은 조건부 계약해제 합의서 작성사실을 전혀 몰랐고 나중에 수사기관에서 조사를 받는 과정에서 비로소 위 합의서의 존재를 알게 되었다고 진술하고 있다. A 역시 피고인들은 조건부 계약해제 합의서의 작성사실을 몰랐다고 진술하고 있는바, 조건부 계약해제 합의서는 A이 피고인들과의 상의 없이 독자적으로 작성한 것으로 보인다. 피고인들은 2011. 1. 31. S 변호사 사무실에서 피해자들을 비롯한 채권자들을 처음으로 만났고, 그 이전까지는 A이 혼자 채권자들과 접촉하였다. 채권자들에게 J은행이 배서한 어음을 교부하니 말소서류를 갖추어 2011. 1. 31. S 변호사 사무실로 모이도록 설득한 사람도 A이었다. 피고인 B은 A이 채권자들을 구체적으로 어떻게 설득했는지에 대해서도 모른다고 진술하였다. S 변호사 사무실에서는 조건부 계약해제 합의서의 내용과 달리 말소절차를 먼저 진행한 후 채무를 변제하는 것으로 이 사건 사업에 대한 설명이 이루어졌다. S는 그 당시 어음 결제와 근저당권 등 말소가 동시이행관계가 아니라 어음 교부와 근저당권 등 말소가 동시이행관계라는 것을 채권자들에게 고지하였고, W도 채권자들에게 추후의 사업 추진계획에 대해 설명하면서 채무를 변제한 후 말소를 진행하는 것이 아니라 어음을 교부한 후 말소를 진행하는 것으로 설명하였다고 진술하였다. A도 그 당시 S 변호사 사무실에서 어음을 교부하고 말소절차를 진행한 후 채무를 변제하는 것으로 설명이 이루어졌다고 진술하였다. 피해자 O, R는 피고인들에게 조건부 계약해제 합의서의 작성사실에 대해 말하거나 위 합의서를 보여준 사실은 없다는 취지로 진술하였는바, 피고인들로서는 피해자들이 이 사건 사업의 진행 절차와는 달리 채무를 변제한 후 말소절차를 진행하는 것으로 이해하고 있었다는 점을 알기 어려웠을 것으로 보인다. S 변호사 사무실에서 어음을 받고 말소서류를 교부한 채권자들 10여 명 가운데 A과 조건부 계약해제 합의서를 작성한 P, O, R만 피고인들을 사기죄로 고소한 것으로 보이고, 나머지 채권자들이 채무를 변제하기 전 말소절차를 진행한 것에 대하여 특별히 문제를 제기하였다는 사정도 보이지 않는다. 2) 이 사건 어음이 결제가 불가능한 속칭 '딱지어음'이고 피고인들이 위 어음의 지급기일에 어음금이 제대로 지급되지 않을 것이라는 점을 예견하였는지 여부 피고인 B이 1억 5,000만 원을 지불하고 구입한 발행인 L 명의의 약속어음 양식에 피고인 C이 J은행 명의로 배서한 점, L는 자본금이 5,000만 원에 불과한 점, 피고인 C이 한 J은행 명의의 배서는 상호저축은행법 제18조의2 제1항 제3호에 위반되어 무효인 점, 피고인 C은 검찰 조사를 받는 과정에서 이 사건 어음을 '딱지어음'이라고 언급한 점, J은행은 2010. 9.경 자기자본비율이 -2.83%로 자본잠식 상태였고, 2010. 10.경부터 2010. 12.경까지 실시된 금융감독원 검사 결과 금융위원회로부터 자기자본비율을 5%까지 높이라는 명령을 받아 유상증자를 실시해야 했기 때문에 2011. 1. 31.에는 당장 PF 대출을 실행할 수 없는 상황이었던 점, 피고인들이 이 사건 어음을 교부한 후 불과 19일 만인 2011. 2. 19. J은행이 금융위원회로부터 영업정지 처분을 받은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 어음이 결제가 불가능한 속칭 '딱지어음'이고 피고인들이 어음금이 지급기일에 정상적으로 지급되지 않으리라는 점을 예견하면서도 편취의 고의로 이 사건 어음을 피해자들에게 교부한 것은 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 그러나 아래와 같은 점들에 비추어 볼 때, 이 사건 어음이 결제가 불가능한 속칭 '딱지어음'이라거나 피고인들이 어음을 교부할 당시 어음금이 지급기일에 지급되지 않으리라는 점을 예견하면서도 이 사건 어음을 교부하였다고 단정할 수는 없다. 피고인 B은 L 명의로 약속어음을 발행하게 된 경위에 대하여, A이 채권자들에게 제공할 담보로 대출확약서 이외에 J은행의 약속어음을 요청하였는데, J은행은 약속어음을 발행할 수 없고 I도 당좌거래를 하지 않아 약속어음을 발행할 수 없어 당좌거래를 하는 L 명의로 발행된 약속어음을 구입하여 위 약속어음에 J은행이 배서를 하게 되었다고 진술하였다. 피고인 C은 이 사건 어음이 일반적인 약속어음과 달리 결제를 전제로 발행된 것이 아니라 담보용으로서 PF 대출과 동시에 회수되는 것을 전제로 발행된 융통어음이라는 의미에서 '딱지어음'이라는 용어를 사용한 것일 뿐 고의적으로 부도를 낼 계획으로 발행된 어음이라는 의미에서 '딱지어음'이라는 용어를 사용한 것은 아니라고 진술하였다. 피고인 C은 J은행이 배서인으로서 이 사건 어음에 대하여 책임을 진다는 의미로 배서를 한 것이라고 진술하였다. J은행 명의의 배서가 상호저축은행법 제18조의2 제1항 제3호에 위반되어 무효라고 하더라도 J은행이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하게 될 위험을 배제할 수 없다. 피해자들은 이 사건 어음을 교부받을 당시 어음상의 기재를 통해 이 사건 어음의 발행인이 L라는 사실을 충분히 알 수 있었음에도 배서인인 J은행이 이 사건 어음에 대한 실질적인 책임을 지는 것으로 이해하고 위 어음을 교부받았기 때문에 발행인에 대해서는 별다른 신경을 쓰지 않았던 것으로 보인다. 이 사건 어음의 이면에는 배서금지 문구가 명시되어 있다. S는 J은행이 배서한 어음을 채권자들에게 교부할 당시 위 어음은 진성어음이 아니라 융통어음이고 배서금지 문구가 있으므로 제3자에게 유통시키지 말도록 신신당부하였다고 진술하였다. 나아가 S는 피해자들을 포함하는 채권자들로부터 어음을 유통시키지 않겠다는 취지의 확인서까지 징구하였다. 이에 비추어 보면 피해자들은 이 사건 어음을 교부받을 당시 이 사건 어음이 일반적인 약속어음이 아니라 융통어음이라는 점에 관하여 충분한 설명을 들었던 것으로 보인다. 피고인 C은 2011. 1. 31. 당시에는 계속적인 유상증자를 통해 금융위원회가 요구한 자기자본비율 5%를 달성하는 것이 가능한 상황이었기 때문에 J은행이 영업정지 처분을 받을 것이라고는 예상하지 못하였다고 진술하였다. 실제로 J은행은 2011. 1. 26.부터 2011. 2. 7.까지 3차 유상증자를 실시하여 320억 원의 자본을 확충하고 2011. 2. 8. 증자등기를 마쳤다. 또한, J은행은 금융위원회가 2011. 2. 17. 발표한 영업정지대상에서도 제외되었다. 정부는 2011. 1. 14. AC은행에 대한 영업정지 처분을 하면서 추가적인 영업정지는 없을 것이라고 밝혔고, 금융위원장은 2011. 2. 17. AD은행과 AE은행에 대해 추가로 영업정지 처분을 하면서 기자회견을 열어 상반기 중 추가 영업정지는 없을 것이라고 밝히기도 하였다. 비록 J은행이 2011. 2. 17. AD은행과 AE은행에 대한 영업정지 처분이 있은 후 이틀 만인 2011. 2. 19. 영업정지 처분을 받은 것은 사실이나, 이는 AD은행과 AE은행에 대한 영업정지 처분의 여파로 발생한 뱅크런(예금자들이 한꺼번에 몰려 예금을 인출하는 사태)으로 인한 것으로 보인다. 피고인 B은 J은행의 자기자본비율이 낮다는 사실을 알지 못하였고 영업정지처분을 받게 되리라는 것도 예견하지 못하였다고 진술하고 있는바, 피고인 B은 J은행의 관계자가 아니므로 J은행의 내부 사정에 대하여는 알기 어려웠을 것으로 보인다. 피고인 C도 피고인 B에게 J은행이 금융위원회로부터 자기자본비율 5%를 충족하라는 통보를 받은 사실이 있다거나 위 자기자본비율을 충족하지 못하면 영업정지 처분을 받을 가능성이 있다는 취지의 말을 한 사실은 없다고 진술하였다. 3) 피고인들이 이 사건 어음이 지급기일에 반드시 결제될 수 있다고 피해자들을 기망하여 피해자들이 그와 같은 착오에 빠진 결과 말소서류를 교부한 것인지 여부 피고인 C이 2011. 1. 31. S 변호사 사무실에서 피해자들을 비롯한 채권자들에게 J은행이 이 사건 어음을 보증한다는 취지의 말을 한 사실은 인정된다. 그러나 아래와 같은 점들에 비추어 볼 때, 피고인들이 이 사건 어음이 지급기일에 반드시 결제될 수 있다고 피해자들을 기망하였다거나 피해자들이 그와 같은 착오에 빠져 이 사건 어음을 받고 말소서류를 교부하였다고 단정하기는 어렵다. 이 사건 토지의 근저당권자 15 ~ 16명 가운데 5 ~ 6명은 J은행이 배서한 어음을 신뢰하지 않아 어음을 받고 말소서류를 교부하는 것을 거절하였다. S 변호사 사무실에 모인 다른 채권자들이 J은행이 배서한 어음만 받고 말소서류를 교부한 것과 달리 피해자 P, Q, O, R는 A과 사이에 별도로 조건부 계약해제 합의서를 작성하였고, 32억 원을 지급받지 못할 경우에 대비하여 위 피해자들이 2011. 4. 29.까지 32억 원을 지급받지 못하면 조건부 계약해제 합의의 효력을 상실시키고 2003. 6. 5.자 매매계약으로 복귀하여 소유권이전등기를 넘겨받기로 합의하였다. 위 조건부 계약해제 합의서를 작성한 변호사 N은 J은행이 배서한 어음이 지급기일에 반드시 결제된다는 보장이 없으므로 이 사건 어음의 교부만으로 바로 말소절차를 진행하는 것이 아니라 32억 원이 지급되어야만 그 이후에 말소절차를 진행하기로 합의하였다고 진술하였다. 피해자 R와 S의 전화통화 녹취서에 의하면, S는 2011. 1. 31. 채권자들에게 J은행이 배서한 어음을 교부할 당시 위 어음은 진성어음이 아니라 융통어음이고 배서금지 문구가 있어 결제 여부가 불확실하니 유통시키면 안 된다는 취지로 설명하였고, 피해자 R도 위 설명을 들었던 것으로 보인다. 4) 피고인들이 실제로는 이 사건 사업을 추진할 의사가 없었음에도 J은행의 자기자본비율을 조속히 높이려는 목적으로 피해자들을 기망하였는지 여부 J은행이 2011. 1. 31. 당시 금융위원회로부터 자기자본비율을 5%까지 높이라는 명령을 받고 유상증자를 실시하고 있었던 점, S는 피고인 B과 J은행 관련자로부터 J은행의 자기자본비율을 높이기 위하여 J은행이 배서한 어음을 채권자들에게 교부한다고 들었을 뿐 J은행이 PF 대출을 한다는 말은 듣지 못하였다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 실제로는 이 사건 사업을 추진할 의사가 없으면서도 J은행의 자기자본비율을 높이려는 목적으로 피해자들을 기망한 것은 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 아래와 같은 점들에 비추어 볼 때, 피고인들이 이 사건 사업을 실제로 추진할 의사가 없었음에도 J은행의 자기자본비율을 높이기 위한 목적으로 채권자들을 기망하고 말소서류를 받았다고 단정하기는 어렵다. 피고인들이 J은행의 자기자본비율을 높이는 데에만 급급하여 PF 대출 가능 여부와 무관하게 조속히 이 사건 토지상의 제한을 말소하고 J은행 앞으로 근저당권을 설정하려는 목적으로 채권자들을 기망하고 말소서류를 받아낸 것이라면, 말소서류를 받은 후 곧바로 이 사건 토지상의 제한을 말소하고 J은행 앞으로 근저당권을 설정하였을 것으로 보인다. 그러나 피고인 C이 2011. 1. 31. 채권자들로부터 말소서류를 받은 후 S에게 이 사건 토지상의 제한을 말소하고 J은행 앞으로 근저당권을 설정하도록 독촉하였다는 사정은 발견할 수 없다. 피고인 C은 2011. 2. 19. J은행이 영업정지 처분을 받아 이 사건 사업을 정상적으로 추진하기 어렵게 되자 2011. 2. 28. AF을 통하여 I에 내용증명을 보내어 동업계약의 해지와 J은행이 배서한 어음의 회수를 요청하였고, 이에 대하여 I은 2011. 3. 7. 동업계약의 해지에 동의하고 이 사건 어음을 책임지고 결제 후 파기하겠다고 회신하였다. 피고인 C은 J은행의 영업이 정상화될 경우에 대비하여 2011. 3. 5. 피고인 B과 사이에 개인 자격으로 다시 동업계약을 체결하였고, 피고인 B은 2011. 3. 10.부터 2011. 3. 12.까지 피고인 C이 개인 자격으로 배서한 어음으로 이 사건 사업을 위한 부지를 추가로 매입하고 2011. 4.경 사업계획서를 마련하는 등 이 사건 사업을 계속 추진하였다. 이에 비추어 보면 피고인들은 이 사건 사업이 사업성이 있다는 판단 하에 J은행의 영업이 정상화되면 이 사건 사업을 계속 추진하려고 하였던 것으로 보인다. J은행의 관계자가 아닌 피고인 B이 피해자들을 기망하면서까지 J은행의 자기자본비율 개선을 도모할 특별한 동기나 이해관계가 있었다고 볼만한 사정도 찾아보기 어렵다. 5) 피고인들이 피해자들에게 확인서를 작성해주면서 피해자들이 서면으로 동의하는 경우에만 말소등기 서류를 사용할 것처럼 기망하였는지 여부 S가 2011. 1. 31. 채권자들에게 '말소등기 서류의 사용은 채권자가 J은행 배서의 어음의 진정 여부를 확인하여 어음을 수령한 후 서면에 의해서 사용을 동의한 경우에 사용을 하며 어음이 진성이 아니어서 서류의 반환을 요구하는 경우에는 그 즉시 반환할 것을 확인합니다'라고 기재된 확인서를 작성하여 교부한 사실은 인정된다. 그러나 피고인들은 2011. 1. 31. S 변호사 사무실에서 S가 위와 같은 내용의 확인서를 채권자들에게 작성하여 교부한 사실을 알지 못하였고, S가 위와 같은 확인서의 내용에 대하여 피고인들과 미리 상의한 사실도 없다고 진술하고 있는 점, S는 위 확인서에 기재된 '서면에 의하여 사용을 동의한 경우'에 말소등기 서류를 사용한다는 것의 의미에 대하여, 채권자들이 J은행의 배서가 진정하다는 것을 확인한 후 어음수령확인서에 서명·날인하면 말소등기 서류를 사용한다는 의미라고 진술한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들이 피해자들에게 확인서를 작성해주면서 피해자들이 말소등기 서류의 사용을 서면으로 동의한 경우에만 말소등기 서류를 사용할 것처럼 피해자들을 기망하였다고 볼 수는 없다. 6) 피고인 B과 A이 2011. 1. 31. 당시 이 사건 토지에 대한 제한을 말소한 후 제3자에게 추가로 근저당권 등을 설정해 주기로 공모하였는지 여부 A이 이 사건 토지에 관하여 2011. 4. 5. 채권자 AG 주식회사에 채권최고액 5억 원의 근저당권을, 2011. 5. 9. 채권자 AH에게 채권최고액 합계 10억 원의 근저당권을, 2011. 5. 11. 채권자 주식회사 AI에 채권최고액 6억 원의 근저당권을, 같은 날 채권자 AJ에게 채권최고액 4억 원의 근저당권을, 같은 날 채권자 AK에게 채권최고액 5억 원의 근저당권을 각 설정하여 주는 등 채권자들에게 추가 근저당권을 설정하여 준 사실은 인정된다. 그러나 아래와 같은 점들에 비추어 볼 때, 피고인 B과 A이 2011. 1. 31. 당시 이 사건 토지상의 제한을 말소한 후 제3자에게 추가로 근저당권 등을 설정해 주기로 공모하였다고 보기는 어렵다. 피고인 B은 A의 추가 근저당권 설정에 동의한 사실이 없고, 2011. 6. 1. 피해자들과 채무인수합의서를 작성할 당시에도 추가 근저당권 설정사실을 몰랐으며, 이를 사전에 알았다면 채무인수합의서를 작성하지 않았을 것이라고 진술하였다. W도 A이 I과의 상의 없이 이 사건 토지에 임의로 추가 근저당권을 설정하였고, 피고인 B은 채무인수합의서 작성 당시 추가 근저당권 설정사실을 몰랐으며, 사후에 이를 알게 된 후 A과 말다툼을 하였다고 진술하였다. A이 추가로 설정한 근저당권은 오로지 A의 개인적인 채무에 대한 담보에 불과할 뿐 피고인 B과는 무관한 것으로 보인다. A은 2011. 2. 19. J은행의 영업정지와 2011. 4. 11. C의 구속으로 이 사건 사업이 무산될 위기에 처한 상황에서 채권자들로부터 변제독촉에 시달리게 되자 부득이 추가 근저당권을 설정하게 되었을 뿐 2011. 1. 31. 당시부터 이 사건 토지에 추가 근저당권을 설정할 의도가 있었던 것은 아니라고 진술하였다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다.