서울서부지방법원-2015고합323

범죄사실 피고인은 2015. 8. 12. 00:00경 서울 마포구 D 주택 2층에 있는 피해자 E(여, 37세)의 집에 이르러 현관문을 두드리며 문을 열어달라고 하였으나 아무런 인기척이 없자 열려 있는 창문을 통해 집 안으로 들어가 피해자의 주거에 침입하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, F의 법정진술 1. 이 법원의 현장검증결과 1. 112 신고사건 처리내역서 [뒤의 '무죄 부분'에서 보는 것과 같이 피해자의 동거인인 F가 피고인에게 피해자의 집으로 오는 길을 가르쳐주기는 하였으나, 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 피해자는 피고인과 통화를 하면서 집에 오지 않았으면 좋겠다고 이야기한 점, F도 피고인에게 길을 가르쳐주면서 시간도 늦었고 피고인과 피해자 모두 술에 만취했으니 오지 않았으면 좋겠다는 취지로 이야기한 점, 피고인이 피해자의 집에 이르러 문을 한참 두드렸음에도 피해자 또는 F가 문을 열어주지 아니하여 피고인이 창문을 넘어 들어가게 된 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 주거에 침입하였다고 봄이 상당하다. ] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제319조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조제1항 양형의 이유 이 사건은 피고인이 집에 오지 말라는 피해자의 말을 무시하고 야간에 피해자의 집에 찾아가 창문을 타고 넘어 들어가 주거의 평온을 해친 것으로 비난가능성이 적지 않고, 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있다. 다만, 피고인이 술에 취한 상태로 우발적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이고, 피고인에게 집행유예 이상의 범죄전력이 없는 점 등을 참작하여 피고인에 대한 형을 정한다. 무죄 부분 1. 당초의 공소사실 및 피고인의 주장 요지 가. 기초사실 이 법정에서 적법하게 조사된 증거에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 피고인은 수원에 거주하고 있고, 피해자와 동거인 F는 범죄사실 기재 피해자의 집에서 함께 거주하고 있었다(방은 서로 다르다). 피고인은 2015. 2. 경(이하 모든 연도는 2015년이므로 날짜 중 연도는 생략한다) 네이버 카페 'G'라는 애견 동호회에 가입하여 같은 동호회 회원인 피해자를 알게 되었다. 피고인은 4월경 강원도 화천의 동호회 모임에서 피해자를 실제로 처음 만나 모임이 끝난 후 피고인의 차로 피해자를 집에 데려다주고, 그 후 1회 이상 피해자의 집에 간 적이 있다(피고인이 피해자의 집에 방문한 횟수에 관하여 피고인과 피해자의 진술이 일치하지 않으나, 피고인이 여름에 수박을 들고 피해자의 집에 방문한 것을 본 적이 있다는 F의 법정진술에 의하여 피고인이 화천에서 피해자를 집에 데려다준 날 이후 최소 1회는 피해자의 집에 방문한 사실이 인정된다). 피고인은 8. 11. 저녁 무렵 지인과 함께 술을 마신 후 술에 상당히 취한 상태로 피해자의 집으로 가려고 하였으나 H 근처에서 내린 후 가는 길을 찾지 못하여 피해자에게 전화를 하였다. 이 때 피해자는 피고인에게 집으로 오지 말라는 취지로 이야기하였으나, 피해자도 그 전에 다른 지인과 함께 와인 1병과 막걸리를 마셔서 술에 상당히 취한 데다가 스틸녹스 수면제 2알을 먹은 관계로 마찬가지로 만취한 피고인과 대화가 제대로 되지 아니하여 F가 피고인의 전화를 대신 받아 피고인에게 피해자의 집으로 오는 길을 가르쳐주었다(F는 이 법정에서 자기가 피고인에게 집으로 오는 방법을 가르쳐준 것도 맞고 피해자가 피고인이 오지 않았으면 좋겠다는 취지로 말한 것도 맞으나 그 선후관계는 정확히 기억이 안 난다는 취지로 진술하였다). 피고인은 2015. 8. 12. 00:00경 범죄사실 기재와 같이 피해자의 집 현관문을 두드리며 문을 열어달라고 하다가 창문을 통해 집안에 들어갔다(피고인이 현관문을 두드릴 당시 F는 무서워서 문을 열어주지 않았다). 경찰관이 이웃의 신고를 받고 8. 12. 01:15경 피해자의 집에 출동하여 F와 함께 피해자의 방문을 열어본 결과 피고인과 피해자가 나란히 누워 완전히 잠에 빠져 있는 것을 확인하고 돌아갔다. 당시 피고인은 옷을 전혀 입지 않은 상태였고, 피해자는 옷을 벗은 채 상체에 카디건을 걸친 상태였다. 피고인은 8. 12. 새벽에 일어나 수원의 집으로 돌아갔고, 피해자는 같은 날 저녁 무렵 F로부터 밤중에 일어난 일을 듣고 20:30 피고인을 경찰에 신고하였다. 나. 당초의 공소사실(요지) 피고인은 범죄사실과 같이 피해자의 집에 침입한 후, 술과 수면제 두 알을 먹고 깊은 잠에 빠져 항거불능 상태에 있는 피해자를 발견하고 피해자의 옷을 벗긴 다음 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하였다. 다. 피고인의 주장요지 피해자를 간음하지 않았다. 2. 판단 가. 이 사건 발생 전날의 상황 등 당초의 공소사실 중 항거능력이 없는 상태에서 간음하였다는 점에 부합하는 증거로는 피해자의 진술과 피해자의 질 내에서 피고인의 정액이 검출되었다는 취지의 감정서(증거목록 순번 18번)가 있고, 이와 같은 증거의 신빙성 내지 증명력을 판단하는 데는 피고인 주장과 같이 이 사건 발생 전날인 8. 10. 피고인과 피해자가 만나 성관계를 가졌는지 여부가 중요한 전제가 된다. 그런데, 아래의 사정에 의하면, 8. 10. 피고인과 피해자가 만나 성관계를 가진 것으로 봄이 상당하다. 피고인은 사건 발생 후 24시간 정도 지난 8. 13. 00:58경 경찰에서 처음 조사를 받았고, 그때부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 "사건 발생 전날인 8. 10. 저녁에 피해자의 집 근처에서 피해자를 만나 저녁을 먹고 술을 마신 뒤 피해자의 집에 가서 성관계를 하고 다음날 새벽 귀가하였다"고 진술하였고, 이 법정에서 사건 발생 전날 피해자가 술을 많이 마셨다는 취지로 진술하였다. 피고인과 피해자가 8. 10. 09:40경부터 I으로 계속 대화를 하다가 19:47경 통화를 하고 이후 I 또는 통화를 하지 않다가 다음날인 8. 11. 11:40경 다시 I으로 대화를 한 점(증거목록 순번 15번 등), 피고인이 8. 10. 19:21:31 을지로입구역에서 탑승하여 19:41:33 H역 (피해자의 집 부근)에서 하차하고, 다음날인 8. 11. 06:16:12 H역에서 탑승하여 07:35:59 J역(피고인의 집 부근)에서 하차한 점(피고인의 교통카드 이용내역), 피고인이 8. 10. 22:02경 피해자의 집 부근 순대국집에서 14,000원을 자신의 신용카드로 결제한 점이 피고인의 위와 같은 진술에 부합한다. 반면, 피해자는 사건 발생 전날 피고인을 만난 사실에 관하여 수사 단계에서 언급하지 않고, "6월 이후로 피고인과 만난 적이 없고, 8. 11. 밤에 피고인이 집으로 찾아왔다", "피고인과 2번 정도 만났고 1번 정도 집에서 성관계를 한 사실이 있다" (증 거목록 순번 8번 피해자에 대한 경찰 진술조서), "6월 이후에는 피고인을 만난 적이 없다가 8월경 다시 연락을 하게 되었다", 피고인을 총 만난 것은 3~4회 정도이고 집 안에 들어온 것은 1번, 성관계를 한 것은 그날 딱 1번이다"(증거목록 순번 24 번 피해자에 대한 검찰 진술조서)와 같이 진술하고, 이 법정에서 사건 발생 전날 피고인을 만난 적이 있지 않느냐는 변호인의 질문에 대하여 구체적인 답변을 하지 않은 채 "기억이 안 납니다"라고만 진술하고, 재판장이 "사건 발생 전날에 다른 사람도 아닌 피고인을 만난 적이 있는지 여부에 관한 질문에 단순히 기억을 하지 못한다는 취지로 답변하는 것은 곤란하다"는 취지로 지적하자 "아시다시피 본 건이 제가 정신력이 박약하지 않고 명정한 상태에서 일어난 사건이라.(중략). 하우스메이트가 저한테 '언니 어제 어떤 분이 와서 경찰도 왔었어요, 기억 안 나죠?" 라고 이야기를 낱낱이 해 주었을 때야 비로소 간밤에 있었던 일이 꿈이나 착란이 아니라 분명히 있었던 일이라는 것을 직감했습니ㄷ", "그래서 피고인을 하루 전에 본 일은 기억이 나지 않습니다"라는 취지로 답변하였을 뿐이다. 한편, 사건 발생 전날 연락을 시작한 주체에 관하여도 피해자는 "2015. 7.말쯤 교제하던 남자친구와 헤어졌고, 그 이후에 카페 활동을 좀 더 열심히 하게 됐고 우연히 피고인이 연락이 와서 몇 번 주고받은 것 같다"고 진술하였다. 그러나 피고인과 피해자 사이의 통화내역 및 I 대화내용(피해자가 수사기관에 제출한 것이다)에 의하면, 피고인과 피해자 사이에 7. 18. 마지막 통화를 끝으로 서로 연락이 없었던 것으로 보이고, 8. 10. 09:40경 피해자가 피고인에게 먼저 "잘 지내죠? 좋은 아침^^"이라고 메시지를 보내자 피고인이 10:16경 "출근중~ 올만~ 두리 번이도 잘 크고 있어? ㅇㅇ(피해자의 이름)도 날 더운데 무탈하고?"라고 답장을 한 것으로 되어 있다. 나. 피해자 진술의 신빙성 피해자 진술의 신빙성에 관하여 살펴본다. 피해자 진술의 요지는 "술을 마시고 취해 있는 상태에서 수면제 2알을 먹었기 때문에 심신상실의 상태였고 대부분의 상황이 기억나지 않으나, 중간에 어렴풋이 잠이 깼을 때 피고인이 옷을 벗기고 성기를 삽입하려고 하기에 '왜 나한테 이러느냐, 넣지 마라'고 했던 것이 한 장의 사진처럼 기억난다."는 것이다. 그러나, 이 법정에서 적법하게 조사된 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하여 보면, 피해자는 사건 발생 전날부터 계속된 음주와 수면제의 복용으로 인하여 상황을 정확하게 기억하지 못하고 사건의 선후관계를 혼동하거나 사실관계를 피고인에게 불리하게 과장, 왜곡하여 진술한다는 의심을 가질 수밖에 없으므로, 간음 사실에 부합하는 듯한 피해자의 진술을 그대로 믿기 어렵다. 피해자는 경찰에서 "다음날 일어나보니 질이 쑤시고 아파 성기가 삽입된 것을 알 수 있었다"고 진술하였으나, 이는 직접 경험하지 않더라도 만들어내기 어렵지 않은 진술에 불과하다. F의 진술에 의하면, 피해자는 8. 11. 저녁에 지인과 함께 와인 1병과 막걸리를 마신 뒤 정량이 1인 스틸녹스 수면제를 2알을 먹은 관계로, 술에 만취하고 수면제의 영향으로 인해 의사소통도 어려운 상태였던 것으로 보이고, 피해자 자신도 같은 취지로 진술하면서 당시 상황이 대부분 기억이 나지 않는다고 진술하였다. 8. 13. 피해자의 혈액과 소변을 채취하여 내용물을 감정한 결과 피해자의 혈중알코올농도는 0.186%였고, 향정신성의약품으로 지정되어 있는 졸피뎀과 졸피뎀 복용 후 검출되는 생 체내 대사물인 카르복시졸피뎀이 검출되기도 하였다(증거목록 순번 16번, 20번). 여기다가 가항에서 본 바와 같이 피해자가 8. 10. 에도 술을 마셨던 것으로 보이므로, 피해자가 간음 사실을 포함한 이 사건 당일의 상황을 제대로 기억한다고 볼 수 없다. 나아가, 피해자는 가항에서 본 바와 같이 8. 10. 에도 피고인과 성관계를 가졌으므로, 전날의 성관계를 이 사건 당일의 성관계와 혼동하였을 수 있다. 피해자는 8. 12. 아침 어렴풋이 잠이 깼을 때 피고인이 옷을 차려입고 밖으로 나가는 모습을 본 뒤 다시 잠이 들었다고 진술하는 반면, 피고인은 피해자가 새벽에 청소를 하면서 "어머니가 고향에서 올라오시기로 했으니 얼른 나가라"고 말하여 자기를 깨워 집에서 나가게 되었다고 진술하였다. 그런데, I 대화내용에는 피고인이 8. 12. 08:27경 피해자에게 "어머니 도착하셨어?"라는 메시지를 보내고, 피해자가 10:40경 "어머니와 신발사러 가요"라고 대답하는 내용이 포함되어 있으므로, 피고인의 진술에 신빙성이 있는 반면, 피해자의 진술은 믿을 수 없다. 피해자는 위와 같이 "다음날 일어나보니 질이 쑤시고 아파 성기가 삽입된 것을 알았다"(일어날 때 피고인과 자신이 나체 상태로 나란히 누워 있는 모습을 보았을 것이다)고 진술하는 반면, 피고인을 신고한 것은 저녁 무렵 F의 말을 들은 후이므로 이 또한 납득하기 어렵다. 피해자는 경찰이 출동하여 F와 경찰관에게 부끄러운 모습을 보이게 되자 그 단초를 제공한 피고인을 혼내주고자 하는 동기에서 피고인을 고소하였을 수도 있다. 더구나 앞에서 본 것과 같이 피고인도 술에 만취한 상태였으므로 당시 피고인이 과연 신체적으로 간음행위가 가능한 상태였는지도 의문이다. 다. 감정서의 증명력 등 피해자의 질에서 8. 13. 채취한 감정물에서 피고인의 정액이 발견되기는 하였으나, 가항에서 본 바와 같이 8. 10. 에서 8. 11.로 넘어가는 시점 무렵, 즉, 피해자의 질에서 감정물을 채취하기 48~72시간가량 전에 피고인과 피해자 사이에 성관계가 있었던 것으로 보이는 이상, 이는 그 성관계에 따른 정액일 수도 있다. 따라서, 감정서의 기재나 경찰관이 출동했을 당시 피고인과 피해자가 나체 상태 (피해자는 카디건을 걸치고 있었음)로 있었다는 사정 등을 들어 피고인이 이 사건 당시 피해자를 간음하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 당초의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 당초의 공소사실에는 범죄사실 기재와 같은 주거침입죄의 공소사실이 포함되어 있고, 이를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다(공소장 변경 없이 주거침입죄를 유죄로 인정하더라도 피고인의 방어권을 침해한다고 보이지 않는다).