수원지방법원성남지원-2017고단1705

공소사실의 요지 피고인은 2017. 5. 20. 05:15경 용인시 기흥구 신갈동 소재 수원IC 입구에서 수지방면에서 42번국도(신갈)방면으로 술을 마신 상태에서 (주)백억주류상사 소유의 C 포터 화물차를 운전하다가 좌회전차로에서 신호대기 중 머리를 핸들에 기댄 채 잠이 들었다가, 도로에 정차된 차량이 있다는 112신고를 받고 출동한 D지구대 소속 경사 E로부터 피고인의 혀가 꼬여 발음이 불명확하고 걸음걸이가 비틀거리며 얼굴이 홍조를 띠는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 같은 날 05:20경부터 05:35경까지 3회 이상 음주측정기에 입김을 불어넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았다. 그럼에도 피고인은 음주측정기에 입김을 불어넣는 것을 회피하는 등으로 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 아니하였다. 2. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2017. 5. 20. 05:35경 C 포터 화물차를 운전하던 중 용인시 기흥구 신갈동 소재 수원IC 입구에서 수지방면에서 42번국도(신갈)방면으로 좌회전 신호를 받기 위해 대기하던 중 시동을 켜놓은 상태에서 운전석에서 잠이 들었다. 마침 그곳을 지나던 불상의 차량 운전자는 음주의심이 든다며 112 신고를 하였고, 용인동부경찰서 F파출소 소속 경위 G와 용인동부경찰서 D지구대 경사 H 등 경찰관이 현장에 출동하였다. 위 G 등 F파출소 소속 경찰관들은 잠을 자던 피고인을 깨워 음주감지를 요구하였으나 피고인이 음주감지에 불응한 채 운전석에서 이탈하면서 경찰관을 밀치고 도주 하려고 시도하자 곧바로 피고인 차량 바로 앞에서 피고인의 양손에 수갑을 채웠다. 피고인은 도로 옆 공터에서 수갑을 찬 상태에서 바닥에 머리를 찧고 뒹구는 등의 자해행위를 시도하였고, 이후 위 H 등 경찰관들은 피고인에게 물을 제공하고 3회에 걸쳐 음주측정을 요구하였으나 수갑을 찬 피고인은 측정기 빨대를 물고 입김을 불어넣는 시늉만 하였다. 이에 위 H는 피고인을 도로교통법상의 음주측정거부죄의 혐의로 현행범인 체포하였다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건에서 피고인에게 수갑을 채운 것의 법적 근거와 피고인에게 수갑을 채운 상태에서 음주측정을 요구한 것의 적법성이 문제된다. 먼저, 피고인에게 수갑을 채운 것의 법적 근거에 대하여 보건대, 피고인에 대한 현행범인 체포서의 범죄사실은 "피고인이 2017. 5. 20. 05:15경부터 같은 날 05:35경까지 3회에 걸쳐 음주측정을 요구받고도 정당한 이유 없이 불응하였다"는 것이고, 체포의 사유는 "도로상에 도주하는 피고인을 도주방지 및 신체방어를 위하여 수갑을 채우고 진정시키고 있었으며 그 피고인에 대하여 음주측정을 요구하였으나 거부하여 체포한 것이다"고 기재되어 있으므로, 피고인에게 수갑을 채운 것은 음주운전 또는 음주측정거부의 현행범인 체포를 한 것이 아님은 명백하다. 이에 대하여 피고인에게 수갑을 채운 F파출소 소속 경위 G는 이 법정에서 "피고인의 신체에 대한 안전, 도로상의 위험 방지뿐만 아니라 피고인에게 음주운전의 혐의가 다분한 상황이어서 도주하는 것을 방지하려는 이유였다"고 진술하였다. 따라서 피고인에게 수갑을 채운 법적 근거에 대하여는 경찰관직무집행법상의 근거규정을 보아야 한다. 우선 경찰관직무집행법 제10조의2 제1항 제2호 및 제3호는 "경찰관은 자신이나 다른 사람의 생명·신체의 방어 및 보호, 공무집행에 대한 항거 제지의 직무를 수행하기 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에는 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도에서 경찰장구를 사용할 수 있다"고 규정하고 있다. 그런데 이 사건의 경우, 경찰관은 피고인이 음주감지 요구에 불응하고 도주하려는 자세를 취하자 곧바로 피고인에게 수갑을 채운 것인바, 피고인의 위와 같은 행위는 음주측정을 하지 않을 의도에서 비롯된 행동으로 보일 뿐이고, 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 피고인 자신 또는 타인의 생명·신체에 대한 위험의 우려가 켜 방어 및 보호조치가 필요한 상황에까지 이르렀거나, 피고인의 도주행위가 공무집행에 대한 항거를 제지하여야 하는 상황에 이르렀다고 보기는 어렵다. 나아가 경찰관은 피고인이 음주감지 요구에 불응한 채운전석을 이탈하여 도주하려는 태세를 보이자 곧바로 수갑을 채웠고, 별도의 보호조치를 취하거나 임의동행을 요구하지 않은 채 수갑을 채운 상태에서 음주측정을 요구하고 음주측정거부죄로 현행범인 체포를 한 사실에 비추어 보면, 피고인에게 수갑을 채운 것은 보호조치 또는 공무집행에 대한 항거 제지를 위한 것이 아니라 음주측정을 위해 피고인의 도주를 방지하기 위한 것이 주된 목적이었던 것으로 보인다. 다음으로, 경찰관직무집행법 제4조 제1항 제1호는 "경찰관은 정신착란을 일으키거나 술에 취하여 자신 또는 다른 사람의 생명·신체·재산에 위해를 끼칠 우려가 있는 사람이 명백하고 응급구호가 필요하다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 사람을 발견하였을 때에는 보건의료기관이나 공공구호기관에 긴급구호를 요청하거나 경찰관서에 보호는 등 적절한 조치를 할 수 있다"고 규정하고 있다. 그런데 위에서 규정하는 술에 취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명·신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 피구호자에 대한 보호조치는 경찰 행정상 즉시강제에 해당하므로, 그 조치가 불가피한 최소한도 내에서만 행사되도록 발동·행사 요건을 신중하고 엄격하게 해석해야 하고, 따라서 위 조항의 '술에 취한 상태'란 피구호자가 술에 만취하여 정상적인 판단능력이나 의사능력을 상실할 정도에 이른 것을 말하고, 위 조항에 따른 보호조치를 필요로 하는 피구호자에 해당하는지는 구체적인 상황을 고려하여 경찰관 평균인을 기준으로 판단하되, 그 판단은 보호조치의 취지와 목적에 비추어 현저하게 불합리하여서는 아니 되는바(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012도11162 판결 참조), 피고인을 현행범인 체포한 경찰관 H는 이 법정에서 "피고인이 본인에 대해 인지를 다하고, 말도 할 수 있을 정도였고, 본인 의사표시 정도는 할 수 있었다"라고 진술하였고, 기록상 나타나는 피고인의 당시의 여러 행동에 비추어 보면, 피고인이 어느 정도 술에 취한 상태이기는 하였으나, 최소한 차량을 운전할 정도의 의사능력과 음주단속에 따른 처벌을 회피하기 위하여 자리를 피할 정도의 판단 또는 의사능력은 가지고 있었다고 볼 것이어서, 술에 만취하여 정상적인 판단능력이나 의사능력을 상실할 정도에 이른 것을 뜻하는 위 조항의 술에 취한 상태에 있었다고 보기는 어렵다. 마지막으로, 피고인에게 수갑을 채운 상태에서 음주측정을 요구한 것의 적법성에 관하여 본다. 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 도로교통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2015. 9. 24. 선고 2015도7096 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 피고인은 현행범인 체포되었거나 적법한 보호조치 등의 요건을 갖추지 않은 채 수갑을 찬 위법한 체포 상태에 있었다고 할 것이고, 따라서 위와 같은 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정요구는 위법한 음주측정요구에 해당하므로 피고인으로서는 그에 응할 의무가 없어서, 피고인이 이에 불응하였다고 하더라도 도로교통법상의 음주측정거부죄로 처벌할 수 없다(가사 현장에서 치안유지와 범죄수사를 담당하는 경찰관의 현실적인 애로를 고려하여 경찰관직무집행법상의 보호조치와 장구사용의 허용범위를 다소 폭넓게 인정함으로써 이 사건에 있어 경찰관이 피고인에게 수갑을 채운 행위가 경찰관직무집행법상의 적법한 보호조치에 해당한다고 선해하더라도, 그러한 보호조치로 인하여 자신 또는 타인의 생명 등에 대한 위험의 우려가 없어진 후 수갑을 푼 자유로운 상태에서 음주측정요구를 하는 것이 정당한 직무수행이라 할 것이고, 만약 피고인 자신 또는 타인의 생명 등에 대한 위험의 우려가 지속되어 보호조치가 계속 되어야 하는 상황임에도 불구하고 수갑을 채운 채 바닥에 무릎을 꿇고 있는 피구호자에게 음주측정까지 요구하는 것은 보호조치의 의무를 규정한 경찰관직무집행법상의 입법취지와 공무집행의 적법성 및 비례의 원칙, 형평의 원칙 등에 비추어 적법한 직무수행으로 보기는 어렵다). 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.