울산지방법원-2021고합108

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B는 2020. 10. 29. 대구지방법원에서 사기미수죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받고 2021. 1. 15. 그 판결이 확정되었다. [2021고합108] 피해자 의료법인 D의료재단은 C병원을 운영하는 법인이고, E은 1989년부터 현재까지 C병원의 병원장 및 의료법인 D의료재단의 대표이사이다. 피고인 A은 2018. 2. 초순경부터 2019. 2. 28.경까지 C병원의 관리이사, 피고인 B는 2018. 3. 29.경부터 2019. 3. 12.경까지 C병원의 부이사장이었다. 피고인들은 2017. 5. 24.경 E과 사이에 C병원을 65억 원에 양수한다는 내용의 투자 약정을 체결하였으나 아무런 자력이 없어 인수대금을 전혀 지급하지 못하던 중 2017. 12.경 E과 사이에 "F와 G이 공동 소유하고 있는 부산 부산진구 (주소생략) 외 5필지지상 상가 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 매입하여 소유권을 이전해 주는 방식으로 C병원 인수 대금을 지급하되, 다만 E을 계속해서 병원장 및 이사장으로 한다"는 취지의 양도양수계약서를 작성하였다. 피고인들과 E은 2018. 3. 5.경 F와 사이에 이 사건 부동산을 매매대금 65억 원으로 하여 매수하는 매매계약서를 작성하였고, 이 사건 부동산의 명의 변경 이전에 피고인들이 계약금과 중도금 명목으로 15억 원 상당을 F에게 지급하고, 잔금 50억 원은 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받아 지급하되, 그 대출금 원리금 채무는 피고인들이 변제하기로 약정하였다. 그러나 피고인들은 계약금과 중도금 명목으로 3,000만 원만을 지급하였음에도 이러한 사실을 E에게 알려주지 않은 상태에서, E은 2018. 8. 30.경 이 사건 부동산을 담보로 47억 6,000만 원을 대출받아 F에게 지급하는 등 합계 5,320,000,000원만을 매매대금으로 지급하였고, 대금 1,180,000,000원이 미지급된 상태에서 이를 모른 채 2018. 8. 30.경 E과 그 가족 명의로 이 사건 부동산에 대하여 소유권 이전등기를 경료하였다. 1. 피고인들의 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인들은 2019. 2. 22.경 불상의 장소에서, '제3회(2019년 2월분) 기성금청구서'란 제목으로, 'C병원 내·외장 리모델링 공사비 명목으로 주식회사 H건축에게 810,000,000원 상당의 기성금을 지급하여 달라'는 취지의 기성금 청구서를 작성하고, 그 옆에 'D의료재단 C병원장'이라고 기재한 후 피고인 B가 사용하던 의료법인 D의료재단 대표이사 명의 인감도장을 날인하고, 2019. 2. 22.경 J 은행 지점에서 위와 같이 위조된 사실을 모르는 불상의 J 직원에게 이를 교부하였다. 이로써 피고인들은 공동하여 D의료재단 C병원장 명의로 된 제3회(2019년 2월분) 기성청구서를 위조하고 이를 행사하였다. 2. 피고인 A의 단독범행 가. 지급보증각서 위조 및 행사 피고인은 2018. 4. 24.경 불상의 장소에서, '지급보증 각서'란 제목으로 '지급보증인 의료법인 D의료재단 이사장', '상기 보증인은 부산 부산진구 (주소생략) 건물의 중 도금 13억 원에 대하여 어떠한 경우에도 지급을 보증하며, 이사장을 제외한 기존 이사 9명은 2018. 5. 11.에 임기 만료로 퇴임하고, 더 이상 연임시키지 않는 것을 보증한다', '2018. 4. 24. 의료법인 D의료재단 이사장'이라고 기재한 후, 피고인이 임의로 만든 의료법인 D의료재단 대표이사 명의 인감도장을 날인하고, 2018. 4. 28.경 불상의 장소에서 위와 같이 위조된 사실을 모르는 F에게 이를 교부하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 의료법인 D의료재단 대표이사 명의로 된 지급보증각서를 위조하고 이를 행사하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 C병원 내･외장 리모델링 공사비가 13억 원에 가능하다는 사실을 (주)H 건축의 실제 대표 I를 통해 알고 있었음에도 공사비 차액을 I로부터 돌려받기로 약정을 하고, 2018. 12. 3.경 C병원 내･외장 리모델링 공사를 (주)H건축에 27억 원에 도급을 주었다. 피고인은 위와 같은 합의에 따라, 2018. 12. 28.경 I로부터 피고인이 사용하는 계좌로 3억 3,000만 원을 이체받아 그 무렵 이를 생활비 등으로 사용하여 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2019. 2. 7.까지 별지 범죄일람표1 기재 내역과 같이 합계 5억 3,000만 원을 횡령하였다. 다. 사기미수 피고인은 C병원 내·외장 리모델링 공사비가 13억 원 상당에 가능하다는 사실을 (주)H건축의 실제 대표 I를 통해 알고 있었음에도 27억 원 상당의 허위 공사계약을 체결한 후 그 차액을 I로부터 돌려받기로 약정을 한 후, 2018. 12. 3.경 I와 도급계약을 체결하였다. 피고인은 (주)H건축 I를 통해 2018. 12. 19.경 피해자 J 은행 지점에 1차 기성금 청구를 하여 5억 원을, 2019. 2. 1. 2차 기성금 청구를 하여 3억 원을 받는 등 합계 8억 원을 공사비로 지급받았으나, 실제 공사를 한 것은 3억 원 상당에 불과하였고 3차기성금 청구 당시에는 추가 공사를 한 것이 없었음에도 불구하고, 제1항과 같이 제3회(2019년 2월분) 기성금 청구서를 위조한 후 이를 모르는 피해자 J 불상 직원에게 2019. 2. 22. 행사하여 기성금으로 8억 1,000만 원을 편취하려 하였으나, 인장이 법인인감이 아니라는 이유로 피해자가 그 지급을 거절하여 미수에 그쳤다. 라. 업무상횡령 피고인은 2018. 2. 초순경부터 2019. 2. 28.경까지 피해자 의료법인 D의료재단이 운영하는 C병원의 관리이사로서 직원 관리, 병원 리모델링 공사 관리 등 업무에 종사하였던 자이다. 피고인은 이와 같은 업무를 하면서 피해자 법인 명의의 J 비씨카드를 받아 출퇴근 교통비, 노조업무 활동비 등의 용도로만 사용하여야 함에도, 2018. 4. 17. 17:39경 불상의 장소에서 인터넷 벌과금 납부 시스템에 접속 하여 위 카드로 개인 벌금 201만 6,000원을 결제하는 방법으로 동액 상당을 횡령하였다. [2021고합119] 의료법인 D의료재단은 C병원을 운영하는 법인이고, E은 1989년부터 현재까지 C병원의 병원장 및 의료법인 D의료재단의 대표이사이며, K은 의료법인 D의료재단 전임 이사 및 C병원 행정원장이었던 사람이다. 피고인 A은 2018. 2. 초순경부터 2019. 2. 28.경까지 C병원의 관리이사, 피고인 B는 2018. 3. 29.경부터 2019. 3. 12.경까지 C병원의 부이사장이었다. 피고인들은 2017. 5.경부터 E과의 사이에 C병원을 65억 원에 인수하기로 하는 투자 계약을 진행하는 과정에서 2018. 3. 29.경 피고인들 및 L, G, M가 의료법인 D의료재단의 이사로 취임하였다. 그러나 매매대금 지급 등에 관하여 E과 피고인들 간에 다툼이 발생하였고, E이 2019. 3. 12.경 피고인 B를 병원 사칭 및 직권남용 등을 이유로 직위해제하였다. 피고인들은 2019. 3. 20.경 당시 이사장이던 E에게 'B의 부당 직위해제 및 D의료재단의 회계에 관한 특별감사'를 안건으로 하는 이사회 소집을 요구하였으나 E이 이에 응하지 않았다. 3. 피고인들의 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 피고인들은 함께 2019. 5. 29.경 양산시 (주소생략)에서 의료법인 D의료재단 임시이사회를 개최하여, "B를 의장으로 하여, B, L, G, M 등 4명의 찬성으로 E의 이사장 및 이사, K의 이사직 해임의 건 등을 가결하고 이사장직을 B가 대행하기로 한다"라는 내용의 이사회 회의록을 작성하였다. 그러나 사실 위 임사이사회 결의는 임시이사회에서 해임결의가 논의되지 않아 실체상 중대한 하자가 있었고, 임시이사회 소집 및 개최는 이사장이 하도록 하는 법인의 정관에 위반되며, E 등에게 소집 통지가 이루어지거나 참여할 기회가 보장된 사실도 없는 등 중대한 절차상 하자가 있어 무효인 결의였다. 피고인들은 계속하여 함께 2019. 6. 21.경 양산시 (주소생략)에서 의료법인 D의료재단 이사회를 개최하여 "출석 이사 4명의 찬성으로 L을 이사장으로 선임하고, N, O를 이사로 선임한다"는 이사회 회의록을 작성하였다. 그러나 위 이사회결의는 위와 같이 부존재 또는 무효인 임시이사회 결의에 근거하여 이루어진 것으로 역시 무효인 결의였다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 이와 같은 각 이사회 회의록을 근거로 2019. 6. 26.경 그 사실을 모르는 울산지방법원 양산등기소 담당 직원에게 이를 제출하여, 의료법인 D의료재단 명의 등기사항전부증명서에 'E에 대한 대표권 있는 이사 말소 및 해임 등기, K에 대한 이사 해임 등기, L에 대한 대표권 있는 이사 등기, N, O에 대한 이사취임 등기 사항'을 기재하게 한 후 그 무렵 위 등기소에 위와 같은 불실의 사실이 기재된 등기사항전부증명서를 비치하게 하였다. 이로써 피고인들은 공동하여 공정증서원본인 등기사항전부증명서에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 행사하였다. [2021고합120] 4. 피고인 A의 업무상횡령 피해자 의료법인 D의료재단은 C병원을 운영하는 법인이고, 피고인은 2018. 2. 초순경부터 C병원의 관리이사로 근무하면서 의료법인 D의료재단의 입·출금 관리, 전반적인 병원 운영 업무를 담당하였다. 피고인은 이와 같은 업무에 종사하면서 피해자 명의 계좌를 보관하게 된 것을 기화로, 2020. 7. 15.경 위 계좌에서 1,950만 원, 2020. 7. 23. 2,930만 원을, 2020. 7. 28. 750만 원을 각 인출하여 이를 피해자와 무관한 P의료재단 운영비로 사용하는 방법으로 횡령하였다. [2021고합121] 5. 피고인 A의 업무상횡령 피고인은 2019. 7.경부터 2020. 6.경까지 의료법인 D의료재단이 운영하는 C병원의 실질적인 대표로 근무하면서 직원들의 급여에서 보험료를 공제한 다음 이를 국민연금공단, 국민건강보험공단, 근로복지공단에 납부하는 업무에 종사하였던 사람이다. 피고인은 2019. 7.경 C병원에서 병원 근로자인 피해자 Q의 급여에서 국민연금보험료 218,700원, 건강보험료 23,070원, 고용보험료 3,210원, 장기요양보험료 1,960원을각각 공제하여 국민연금공단, 국민건강보험공단, 근로복지공단에 납부하기 위해 업무상 보관하던 중 이를 C병원 운영비 등으로 임의로 사용하였다. 피고인은 그때부터 2020. 6.경까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 같은 방법으로 C 병원 근로자인 피해자 약 140명의 급여에서 국민연금보험료, 건강·장기요양보험료, 고 용보험료 명목으로 합계 411,469,130원을 공제하여 국민연금공단, 국민건강보험공단, 근로복지공단에 납부하기 위해 업무상 보관하던 중 이를 임의로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 (생략) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 형법 제231조, 제30조(판시 제1항 사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조, 제30조(판시 제1항 위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 형법 제231조(판시 제2의 가.항 사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(판시 제2의 가.항 위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 포괄하여), 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 판시 제4항의 업무상 횡령의 점은 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항, 제30조(공 정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서 원본행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 각 죄와 판결이 확정된 사기미수죄 상호간) 1. 경합범가중 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 정상참작감경 피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 배상신청의 각하 피고인 A: 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(피 고인이 배상신청인과 합의하고 피해금액의 일부를 지급하여 배상책임의 범위가 명백하지 아니하므로 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 제2의 나.항에 관하여, 1차 기성금의 횡령과 2차 기성금의 횡령은 별개의행위이므로, 이를 포괄일죄로 보아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)으로 의율하는 것은 부당하다. 나. 판시 제2의 다.항에 관하여, 가사 피고인이 위조한 기성금 청구서로 피해자로부터 기성금을 지급받았다 하더라도 피해자는 의료법인 D의료재단에 그 기성금에 상당하는 대출금 채권을 가지게 되어 재산상의 손해가 없어 사기죄가 성립되지 않으므로, 피고인에게 사기미수죄도 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 이 사건 부동산의 매매계약 체결 경위 등 피고인들은 C병원의 운영권을 인수할 목적으로 E과 사이에 2017. 5. 24. 투자약정, 2017. 12.경 양도양수계약(이하 '이 사건 양도양수계약'이라 한다)을 각 체결하였는데(증거기록 31, 33쪽), 그 주요한 내용은 아래와 같다. 피고인들은 이 사건 양도양수계약 체결 당시 C병원의 운영권을 인수하는 대가로 이 사건 부동산을 매입하여 그 소유권을 E에게 이전하여 주기로 하였고, 이에 따라 2018. 3. 5. 이 사건 부동산의 소유자인 F, G과 사이에 피고인 B, E을 공동매수인으로 하여 이 사건 부동산을 65억 원(계약금 5억 3,000만 원은 계약 시에, 중도금 10억 원은 2018. 4. 25.에, 잔금 49억 7,000만 원은 2018. 6. 25.에 지급)에 매수하기로하는 내용의 매매계약(이하 '제1 매매계약'이라 한다)을 체결하였다(증거기록 58쪽). 다만 제1 매매계약 체결 당시 실제로 계약금이 지급되지는 아니하였고, 이를 대신하여 피고인 B가 F에게 5억 원을 차용하고, 소유권 변경 후 6개월 내에 변제할 것을 내용으로 하는 차용증이 작성되었다. 제1 매매계약 체결 이후 피고인 B는 제1 매매계약의 매수대금 등을 피고인 B가 부담하되, 피고인들의 의사에 따라 D의료재단의 이사들을 교체하는 것 등을 내용으로 하는 각서를 작성하여 E에게 교부하였는데, 그 주요한 내용은 아래와 같다(증거기록 54, 56쪽). 그러나 피고인 B는 제1 매매계약에 따른 중도금 등을 지급하지 못하였고, 2018. 6.경 E과 사이에 아래와 같은 내용의 합의각서가 작성되었다(증거기록 66쪽). E은 위 합의각서 작성 이후인 2018. 7. 16. F, G과 사이에 이 사건 부동산을 65억 원에 E과 그 가족 명의로 매수하는 내용의 매매계약을 다시 체결하였고(계약금 15억 원은 계약과 동시에 지불하고, 잔금 50억 원은 2018. 8. 16. 지불하기로 함,이하 '제2 매매계약'이라 한다, 증거기록 1513쪽), 피고인 B와 E은 2018. 8. 3. 'E이 이 사건 부동산을 담보로 50억 원을 대출받아, F에게 잔금을 지급하여 그 소유권을 이전받고, 피고인 B가 위 대출금의 원금과 이자를 납부할 책임을 부담하되, D의료재단 및 C병원 대표권은 E에게 있으며, 의료행위를 제외한 법인과 관련된 부대사업에 대한 권한은 피고인 B가 갖는 내용'으로 이행합의 각서를 작성하였다(증거기록 79쪽). 피고인 B는 제2 매매계약 체결 이후인 2018. 8.경 F에게 위 계약금 15억 원을 피고인 B, B가 운영하는 ㈜R이앤씨, T비지네스(주)가 지급하기로 하는 내용의 채무변제 이행각서를 작성해 주었고(증거기록 1834쪽), E은 2018. 8. 30.경 이 사건 부동산을 담보로 47억 6,000만 원을 대출받아 F에게 지급하고, 같은 날 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하였다(증거기록 80쪽). 2) 피고인들과 E 사이의 경영권 분쟁의 경과 및 피고인 A의 비위 행위 등 피고인 A은 이 사건 양도양수계약이 체결된 이후인 2018. 2.경부터 C병원의 관리이사로 재직하면서 병원의 노무 업무 등을 담당하였고, 피고인 B는 2018. 3. 15.자 법인이사변경 진행과정에 대한 합의각서의 작성 이후인 2018. 3. 29.경 D의료재단의 이사(부이사장)로 취임하였으며, 피고인 B의 이사 취임과 동시에 피고인들의 지인인 G, L, M 등도 D의료재단의 이사로 각 취임하였다(증거기록 29쪽). 다만, 피고인 B는 2018. 9.경이 되어서야 C병원에 출근하면서 부이사장으로서의 업무를 담당하였다. 피고인 A은 V를 통하여 E을 울산지검에 진정한 사건이 E에게 발각되어 2018. 7. 1.경부터 2018. 10. 21.경까지 C병원에 출근하지 못하였다가 2018. 10. 22.경부터 다시 C병원의 관리이사 겸 건축 총괄본부장으로 근무를 시작하였는데, D의료재단은 2018. 12. 3. 피고인 A의 주선으로 ㈜H건축과의 사이에 C병원 내·외장 리모델링 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 ㈜H건축에 공사대금 27억 원에 도급주기로 하는 내용의 계약을 체결하였다(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다, 증거기록 100쪽). 그러나 이 사건 공사의 실제 공사비는 13억 원 상당이었고, 피고인 A은 ㈜H건축의 실제 운영자인 I에게 이 사건 도급계약상의 공사대금과 실제 공사비의 차액을 돌려 줄 것을 요청하였다. 이 사건 공사대금 지급은 D의료재단이 J 은행 지점으로부터 기성고 대출을 받아 ㈜H건축에 지급하는 구조였다. I는 피고인 A의 지시를 받아 2018. 12. 19. J은행 지점에 1차 기성금 청구를 하여 5억 원을, 2019. 2. 1. 2차 기성금 청구를 하여 3 억 원을 받는 등 합계 8억 원을 공사비로 지급받았는데, 피고인 A은 I로부터 1, 2차 기성 대출금 중 합계 5억 3천만 원을 돌려받아, 그 중 3억 2천만 원을 F에게 이 사건 부동산의 매매대금으로 지급하고, 나머지 돈을 자신이 실질적으로 운영하는 P의료재단에 송금하거나 개인적으로 사용하였다. 피고인 A은 2019. 2. 22. I를 통하여 J 은행 지점에 이 사건 공사의 3차 기성금을 청구하였는데, 1, 2차 기성금청구서에 D의료재단의 법인인감이 날인된 것과 달리 3차 기성금청구서에는 피고인 B가 2018. 9.경부터 사용하던 D의료재단의 사용인감이 날인되었다. 이에 J 은행 지점은 3차 기성금청구서에 날인된 인장이 D의료재단의 법인인감과 상이함을 이유로 기성금 대출을 해 주지 않았고, 그 사실은 E에게 고지되었다. E은 위와 같은 피고인 A의 기성 대출금 횡령 등을 이유로 2019. 2. 말경 피고인 A의 C병원 출근을 금지시키고, 2019. 3. 12.경 피고인 B를 병원 사칭 및 직권남용 등을 이유로 직위해제 하는 등의 조치를 취하였으나, 피고인들은 2019. 5. 29.경(주소생략)에서 D의료재단 임시이사회를 개최하여, "B를 의장으로 하여, B, L, G, M 등 4명의 찬성으로 E의 이사장 및 이사, K의 이사직 해임의 건 등을 가결하고 이사장직을 B가 대행하기로 한다"라는 내용의 이사회 회의록을 작성하고, 2019. 6. 21.경 (주소생략)에서 D의료재단 이사회를 개최하여 "출석 이사 4명의 찬성으로 L을 이사장으로 선임하고, N, O를 이사로 선임한다"는 이사회 회의록을 작성하여, 2019. 6. 26.경 D의료재단 명의 등기사항전부증명서에 'E에 대한 대표권 있는 이사 말소 및 해임 등기, K에 대한 이사 해임 등기, L에 대한 대표권 있는 이사 등기, N, O에 대한 이사 취임 등기 사항'을 기재하게 하였다. 피고인 A은 앞서 본 이 사건 공사의 기성 대출금을 횡령한 것을 비롯하여, D의료재단 명의의 J 비씨카드를 출퇴근 교통비, 노조업무 활동비 등의 용도로만사용하여야 함에도, 2018. 4. 17. 17:39경 불상의 장소에서 인터넷 벌과금 납부 시스템에 접속 하여 위 카드로 개인 벌금 201만 6,000원을 결제하는 등으로 횡령하였으며, E을 해임한 이후 D의료재단 명의 계좌를 보관하게 된 것을 기화로, 위 계좌에서 2020. 7. 15.경 1,950만 원, 2020. 7. 23. 2,930만 원을, 2020. 7. 28. 750만 원을 각 인출하여 이를 D의료재단과 무관한 P의료재단 운영비로 사용하는 방법으로 횡령하고, 2019. 7.경부터 2020. 6.경까지 C병원 근로자 약 140명의 급여에서 국민연금보험료, 건강·장기요양보험료, 고용보험료 명목으로 합계 411,469,130원을 공제하여 국민연금공단, 국민건강보험공단, 근로복지공단에 납부하기 위해 업무상 보관하던 중 이를 임의로 사용하여 횡령하는 등의 비위행위를 저질렀다. 나. 구체적 판단 1) 판시 제2의 나.항 기재 횡령의 점이 포괄일죄인지 여부 가) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 특정재산범죄를 범한 자가 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 '이득액'이라 한다)이 5억 원 이상인 때에 가중처벌하고 있는데, 여기서 말하는 '이득액'은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니다(대법원 1993. 6. 22. 선고 93도743 판결, 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결 등 참조). 한편 수개의 업무상횡령 행위가 포괄하여 1죄로 되기 위해서는 그 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정되어야 한다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도8265 판결 참조). 나) 위 법리를 기초로 앞서 본 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정, 즉 ㈜H건축이 J 은행 지점에 청구하여 받은 1, 2차 기성 대출금은 모두 이 사건 도급계약에 따른 공사대금을 지급하기 위한 것으로 그 발생원인이 동일한 점, 1, 2차 기성 대출금에 대한 변제책임은 D의료재단에 있으므로 피고인의 1, 2차 기성 대출금에 대한 횡령 범행으로 인한 피해는 모두 D의료재단이 입게 되는 점, ㈜H건축의 실제 운영자인 I의 진술에 따르면, I는 피고인 A로부터 '금액을 부풀려 이 사건 도급계약을 체결하고, 그 차액을 돌려달라'는 말을 듣고 이 사건 도급계약을 체결하였다는 것이고, 피고인 A은 I로부터 돌려받은 1, 2차 기성 대출금을 각각 F에 대한 이 사건 부동산의 매수대금 지급 및 피고인이 운영하는 P의료재단에 송금하는 등의 유사한 용도로 사용한 점 등을 종합하면, 피고인이 범한 판시 제2의 나.항 기재 횡령 범행은 모두 단일한 범의 하에서 행하여진 것으로 포괄일죄의 관계에 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 2) 판시 제2의 다.항 관련 사기미수죄 성립 여부 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이지 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하는 것이 아니므로, 사기죄는 기망수단을 써서 상대방을 착오에 빠뜨리고 그로 인하여 피기망자로부터 재물을 교부받아 편취하였으면 바로 성립되는 것이고, 피해자에게 민사상의 구제수단이 있다거나 재산상 손해가 발생하지 않았다 하더라도 사기죄의 성립에는 아무런 영향이 없다(대법원 1987. 6. 23. 선고 87도1045 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고인 A이 위조한 3차 기성금 청구서를 피해자의 직원에게 제출하여 기성금을 지급받으려고 한 이상 사기미수죄가 성립하고, 가사 피고인 A에게 기성금이 지급되어 피해자가 의료법인 D의료재단에 기성금에 상당하는 대출금 채권을 가진다 하더라도 사기미수죄의 성립에는 영향이 없다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 1년 6월∼22년 6월 나. 피고인 B: 징역 15일∼3년 9월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼3년 2) 제2, 3범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼10월 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6월∼3년 8월 10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 나. 피고인 B 1) 제1범죄(공정증서원본불실기재) [유형의 결정] 공문서범죄 > 01. 공문서 등 위조·변조 등 > [제1유형] 비영업적·비조직적 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼2년 2) 제2범죄(불실기재공정증서원본행사) [유형의 결정] 공문서범죄 > 01. 공문서 등 위조·변조 등 > [제1유형] 비영업적·비조직적 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼2년 3) 제3범죄(사문서위조) [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월∼3년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 징역 2년 6월 이 사건 주요 범행은 피고인이 B와 공동하여 D의료재단 이사장 명의 기성금 청구서를 위조, 행사하고, 무효인 임시이사회 결의 등을 근거로 공정증서원본인 등기사항 전부증명서에 불실의 사실을 기재하여 이를 비치하게 하고, 피고인 단독으로 D의료재단 이사장 명의 지급보증각서를 위조, 행사하고, 피해자 D의료재단의 돈 합계 약 5억 8,000만 원 상당을 횡령하고, 피해자 J 은행 지점으로부터 8억 1,000만 원을 편취하려다 미수에 그친 것으로, 그 범행의 경위와 내용, 횡령금액 중 상당액이 아직 변제되지 않은 점에 비추어 죄질이 매우 좋지 않다. 다만, 피고인이 2021고합108, 119, 120호 사건에 관하여 피해자 D의료재단과 합의한 점, 피고인이 횡령금액 중 일부를 D의료재단에 반환한 점, 공정증서원본불실기재 및 그 행사 범행은 피고인과 B가 E과 D의료재단 및 C병원의 운영권 다툼을 벌이는 과정에서 발생한 것으로 피고인과 B가 그 범행 당시 임시이사회 결의 등의 효력에 대하여 잘 알지 못하였을 가능성이 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 사정과 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조의 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B: 징역 8월, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 A과 공동하여 D의료재단 이사장 명의 기성금 청구서를 위조, 행사하고, 무효인 임시이사회 결의 등을 근거로 공정증서원본인 등기사항전부증명서에 불실의 사실을 기재하여 이를 비치하게 한 것으로, 범행의 경위 및 내용에 비추어 죄질이 좋지 않다. 다만, 사문서위조 및 그 행사 범행은 A이 주도한 것으로 보이는 점, 공정증서원 본불실기재 및 그 행사 범행은 피고인과 A이 E과 D의료재단 및 C병원의 운영권 다툼을 벌이는 과정에서 발생한 것으로 피고인과 A이 그 범행 당시 임시이사회 결의 등의 효력에 대하여 잘 알지 못하였을 가능성이 있는 점, 이 사건 범행은 판결이 확정된 사기미수죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 사정과 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조의 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분[피고인 B] 1. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 8. 28.경 불상의 장소에서, '채무변제 이행각서'란 제목으로, '부산 부 산진구 (주소생략) 외 4필지 및 지상건물은 부산 금정구 (주소생략) E 외 3명(생략)에게 매도함에 있어서 계약금 일십오억원은 의료법원 D의료재단이 지급하기로 한다'는 취지로 작성한 후, '2018년 8월 28일 채무자 의료법인 D의료재단 이사장 E'이라고 기재한 후 의료법인 D의료재단 대표이사 명의 도장을 날인하고, 2018. 8. 28.경 불상의 장소에서 위와 같이 위조된 사실을 모르는 F에게 이를 교부하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 의료법인 D의료재단 이사장 E 명의로 된 채무변제 이행각서를 위조하고 이를 행사하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 2018. 8. 28.자 채무변제 이행각서(이하 '이 사건 이행각서'라 한다)를 위조하거나 이를 F에게 교부한 사실이 없다. 3. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 F는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 이 사건 이행각서를 피고인으로부터 교부받았다고 진술하고 있는 점, E과 피고인 사이에 이 사건 부동산의 매수대금은 모두 피고인이 부담하기로 약정하였으므로, E이 'D의료재단이 이 사건 부동산의 매수대금 중 계약금 15억 원을 부담한다'는 취지의 이 사건 이행각서에 D의료재단의 법인인감을 날인할 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 이행각서를 위조하여 F에게 교부한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 드는 것은 사실이다. 다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 이행각서를 위조하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 이 사건 이행각서가 위조된 문서라는 점을 전제로 하는 위조사문서행사죄도 성립하지 않는다. E, K은 경찰에서 이 사건 이행각서에 D의료재단의 진정한 법인인감이 날인된 것으로 보인다는 취지로 진술하였고(증거기록 184, 1817쪽), 인영 감정결과에 의하더라도 이 사건 이행각서에 날인된 인장이 D의료재단의 법인인감과 상이하다고 보기 부족하므로, 이 사건 이행각서에는 D의료재단의 진정한 법인인감이 날인된 것으로 보인다. C병원의 행정원장 K은 D의료재단 법인인감은 2018. 8. 말경까지는 자신이 관리, 보관하고 있었으며, 이후에는 총무부장 Y에게 넘겨주었다고 진술하였고(증거기록 1821쪽), Y는 법인인감은 자신의 책상서랍에 보관하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 1368쪽). 한편 K과 Y 모두 피고인에게 법인인감을 넘겨 준 적이 있다는 취지의 진술을 하지는 않았다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 2018. 3. 29. D의료재단의 부이사장으로 취임하기는 하였으나, 실제로 C병원에 출근하기 시작한 것은 2018. 9.경부터였다. 따라서 피고인이 2018. 8. 28. D의료재단의 법인인감을 사용하여 이 사건 이행각서를 작성하였다고 하기 위해서는 피고인이 C병원에 출근하기 이전에 C병원에 들어가 K이나 Y가 보관하고 있던 법인인감을 몰래 사용하였다는 점이 밝혀져야 할 것인데, 이를 인정할 아무런 자료가 없다. 피고인은 이 사건 양도양수계약을 체결할 때부터 이 사건 부동산의 매수대금을 부담하기로 하였고, 특히 이 사건 이행각서가 작성되기 불과 1~2주 전에 '제2 매매계약의 계약금 15억 원은 피고인이 부담한다'는 내용의 채무변제 이행각서를 작성하여 F에게 교부하기도 하였다. 그렇다면 피고인에게 이 사건 이행각서를 작성할 특별한 동기나 이유가 있었다고 보기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다. (별지 생략)