서울중앙지방법원-2018고합647

범죄사실 범죄전력 피고인은 2014. 5. 23. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 2016. 3. 24. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 피고인은 2015. 8. 10.경 처 B이 명목상 대표이사로 있고 실질적으로는 자신이 운영하는 주식회사 C(이하 'C'라고 한다) 명의로 주식회사 D(2015. 9. 23. 주식회사 E으로 상호변경, 이하 'E'이라고 한다. E은 2017. 5. 11. 코스닥 상장이 폐지되었다)의 대표이사 F로부터 E 주식 2,793,809주 및 회사 경영권을 165억 원에 인수한 후, 2015. 9. 23. 자신의 지인 G을 E의 대표이사로 취임케 하고 자신도 2016. 3. 30. 이사로 취임하여, G을 통해 또는 직접 E의 경영과 관련된 주요 사항의 지시·결정은 물론 회사 자금 운영에 관한 재무적 사항을 결정하는 등 E의 실질적인 오너로서 위 회사를 지배·운영해 왔다. 피고인은 C가 소유한 E 신주인수권(2013. 5. 29.자 제5회 무기명식 이권부 사모 분리형 신주인수권부 사채)의 행사기간 만료일인 2016. 4. 29.이 다가왔으나 당시 주식시세보다 더 비싼 행사가격을 납입할 능력이 되지 않자, 지분 확보 등 차원에서 신주인 수권 행사금 125억 원 중 120억 원을 속칭 '찍기(가장납입)' 방식으로 실시하면서, 사채업자 H에게 빌린 돈을 C 명의로 E에 신주인수대금으로 납입하였다가 I로부터 회계 분식용으로 허락받은 주식회사 J(이하 'J'이라고 한다)에 자금을 투자하는 것처럼 가장하여 H에게 위 돈을 반환하기로 I, H 등과 공모하였다. 1. 2016. 4. 27. 주금 80억 원 납입가장 피고인은 G과 함께 2016. 4. 27. 16:13경부터 16:42경까지 서울 송파구 삼전동 49-5에 있는 기업은행 삼전동지점에서 H에게 빌린 80억 원을 C 명의로 E 기업은행 계좌(K)에 제5회 신주인수권 행사자금(82.5억 원) 명목으로 입금하고, 위 은행으로부터 8,249,994,907원의 주식납입금 보관증명서(1주 금액 6,359원 1,297,373주)를 발급받아 기업은행 계좌, 인감도장, 인감증명서 등과 함께 H에게 건네주었다. I는 그 무렵 J 명의 L은행 계좌(M), 법인 인감도장 등을 회계분식용으로 피고인에게 보내주었다. 피고인은 H, G과 함께 2016. 4. 28. 09:52경 기업은행 삼전동지점에서 위 E 기업은행 계좌에 입금된 돈 80억 원을 출금하고, 그중 40억 원은 위 J 명의 L은행 계좌로 송금하였다. H은 같은 날 10:30경 서울 송파구 N에 있는 L은행 O점에서 위 J 명의 L은행 계좌에서 자기앞수표 합계 40억 원을 인출하는 방법으로 약정대로 반환받았다. 피고인은 나머지 40억 원은 H에게 건네주어 보관하게 하였다가, H으로 하여금 2016. 5. 4.경 E 명의로 P 명의 Q 계좌에 입금하게 한 다음, 서울 강남구 R에 있는 Q 삼성동지점에서 위 P 명의 Q 계좌에서 자기앞수표 합계 40억 원을 인출하는 방법으로 H에게 약정대로 반환하였다. 이로써 피고인은 I, H 등과 공모하여 E 주금 80억 원의 납입을 가장하였다. 2. 2016. 4. 28. 주금 40억 원 납입가장 피고인은 G과 함께 2016. 4. 28. 18:00경 기업은행 삼전동지점에서 H에게 추가로 빌린 40억 원을 C 명의로 위 E 기업은행 계좌에 제5회 신주인수권 행사자금(42.5억 원) 명목으로 입금하고, 위 은행으로부터 4,249,999,496원의 주식납입금 보관증명서(1주6,359원, 668,344주)를 발급받아 기업은행 계좌, 인감도장, 법인 인감증명서 등과 함께 H에게 건네주어 보관하게 하고, 2016. 4. 29. 10:01경 위 기업은행 삼전동지점에서 E 계좌에 입금된 돈을 자기앞수표로 출금하여 그 자리에서 H에게 건네주어 보관하게 하였다. 이후 피고인은 H으로부터 반기 감사기간 이전에 위 수표를 사용해야 한다는 말을 듣고, I에게 다시 부탁하여 2016. 6. 17.경 J 명의 L은행 계좌, 법인 인감도장 등을 건네받았다. 피고인, H, G은 같은 날 15:45경 서울 강남구 삼성동 170-9에 있는 기업은행 삼성역지점에서 E 명의로 J 명의 L은행 계좌에 32억 5,000만 원을 입금한 다음, H의 직원이 그 무렵 서울 강남구 S에 있는 L은행 삼성역 기업센터지점에서 J 명의 L은행 계좌에서 자기앞수표 합계 32억 5,000만 원을 인출하여 약정대로 반환하였다(한편 피고인은 범죄사실 제1항의 신주인수권 행사로 얻은 E 주식 1,297,373주에 대하여 H에게 질권을 설정해주었는데, H은 2016. 5. 26.경 위 질권의 채권자를 변경해주면서 제3자로부터 다시 10억 원을 빌렸고, 이를 피고인의 위 차입금 40억 원 중 10억 원의 변제에 갈음하였다). 이로써 피고인은 I, H 등과 공모하여 E 주금 40억 원의 납입을 가장하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. T, H에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재(또는 일부 진술기재) 1. (주)E 신주인수권 행사(2016. 4. 27.)(증거목록 순번 10번) 1. (주)E 신주인수권 행사(2016. 4. 28.)(증거목록 순번 11번) 1. 2016. 4. 27.자 82.5억 원 신주인수권 행사 자금추적표(증거목록 순번 42번) 1. 2016. 4. 28.자 42.5억 원 신주인수권 행사 자금추적표(증거목록 순번 43번) 1. 각 주식납입금 보관증명서(증거목록 순번 53, 54번) 1. 거래내역(J)(증거목록 순번 81번) 1. 전과: 범죄경력조회, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 36번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(징역형 선택, 포괄하여) [형법 제37조 후단 경합범 여부에 대한 판단] 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2015. 12. 24. 서울북부지방법원에서 2013년 6~7월경 범한 횡령죄로 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고(판결)받아 2016. 7. 15. 그 판결이 확정되었고, 그 이전인 2013. 8. 23. 서울고등법원에서 2011년 4~6월경 범한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고(판결)받아 그 판결이 2013. 10. 31. 확정되었으며, 2014. 5. 23. 서울중앙지방법원에서 2011년 12월경부터 2013년 3월경까지 범한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고(판결)받아 2016. 3. 24. 그 판결이 확정된 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 의하면, 2016년 4월경 범한 이 사건 범죄는 2016. 7. 15. 확정된 판결 확정 전에 범한 것이기는 하나, 위 판결의 죄는 , 판결 확정 전에 범한 것이다. 결국 확정된 , 판결의 존재 때문에 이 사건 범죄는 판결의 죄와 하나의 재판절차에서 판결하였다고 하더라도 동시적 경합범으로 처리되어 하나의 형이 선고될 수는 없었다. 따라서 이 사건 범죄와 판결의 죄 상호 간에는 형법 제37조 전, 후단의 어느 경합법 관계도 성립할 수 없다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결, 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 피고인 및 변호인의 공소기각 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 이 사건 최초 공소장의 범죄사실 첫머리에는 범죄사실과 무관한 내용과 피고인을 '전형적인 기업사냥꾼'으로 묘사하는 표현이 기재되어있는데, 이는 법령이 요구하는 사항 이외의 기재로서 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있다. 따라서 이 사건 공소제기는 공소장일본주의를 위반한 것이므로 '공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때'에 해당한다고 보아 공소기각 판결이 선고되어야 한다. 2. 판단 가. 공소장일본주의(형사소송규칙 제118조 제2항)의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 최초 공소장의 기재(검사는 제1회 공판기일 당일 피고인이 공소기각 여부를 다투는 기재 부분을 삭제하는 내용의 공소장변경신청서를 제출하였고, 위 신청은 제2회 공판기일에서 허가되었다)에 일부 부적절한 부분이 있으나, 법원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있을 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 이 사건 최초 공소장은 범죄사실 첫머리에 "피고인은 사채업자로부터 고리의 단기사채를 이용하여 코스닥 상장사를 무자본으로 인수한 후 속칭 '찍기' 방식의 유상증자 또는 신주인수권 행사를 통해 다량의 불법적인 주식을 확보하고, 회사에 들어온 자금을 마치 유망한 사업에 투자하는 것처럼 가장하는 등 허위 공시하여 주식시세를 조정하고, 외형상 회사의 가치를 부풀려 다시 기업을 양도하거나 결국에는 자본잠식 등으로 상장 폐지에 이르게 하는 전형적인 기업사냥꾼이다."라고 기재하였다. 이 사건 최초 공소장의 범죄사실 첫머리 기재는 아직 유무죄가 확정되지 않은 공소사실을 토대로 피고인을 '전형적인 기업사냥꾼'으로 단정하였다는 점에서 부적절한 측면이 있다. 그러나 이 사건 최초 공소장의 범죄사실 첫머리 기재는 전반적으로는 피고인의 범의나 공모관계, 공소사실에 기재된 범행에 이르게 된 동기나 경위 등을 축약해서 나 타내기 위해 기재한 측면도 있다고 보이고, 구체적인 사실관계를 기재한 것은 아니어서, 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있을 정도라고 보이지는 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 이상 5년 이하 2. 양형기준의 적용에 따른 권고형의 범위: 양형기준이 설정되어 있지 아니함 3. 선고형의 결정: 징역 1년 납입 가장은 주식회사의 자본 충실 및 회사의 채권자, 주주 등 거래관계자의 신뢰를 크게 해치는 행위이고, 특히 주식회사 E과 같은 상장 회사인 경우에는 그 폐해가 더욱 크며, 그로 인한 피해 역시 광범위하다. 피고인이 납입을 가장한 주금은 120억 원으로 그 규모가 상당하고, 주식회사 E은 이 사건 범행 후 1년이 지나지 않아 결국 상장 폐지되어 회사의 채권자와 주주 등이 큰 피해를 입었다. 피고인은 다수의 범죄전력이 있고, 이 사건 범행 당시 집행유예 기간 중이었음에도 또다시 이 사건 범행을 저질렀다. 이러한 사정은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2015. 8. 10. C 명의로 F로부터 E 주식 2,793,809주 및 회사 경영권을 165억 원에 인수하는 과정에서 계약금 및 1차 중도금 명목으로 82억 5천만 원을 지급하고, F 등 임직원이 이전에 E으로부터 차용한 대여금 45억 원은 C가 E에 직접 대위변제하기로 하고 법무법인 U에 E 예금계좌를 지정하여 임시주주총회 이전까지 에스크로 하는 방법으로 보관하기로 하고, 법무법인 U 명의 V은행 계좌에 45억 원을 송금하였다. F는 E의 운영을 총괄하는 대표이사로서 위 회사가 보유하고 있는 채권의 가치를 손상하지 아니하는 등 회사의 재산에 손해가 발생하지 않도록 회사 재산을 보존하고 관리하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그런데도 F는 2015. 9. 8. 피고인으로부터 위 에스크로된 회사의 채권 45억 원에 대하여 그 채무를 C에서 인수하고 미회수채권 미상환으로 발생하는 모든 문제를 C에서 책임지겠으니 에스크로 계약을 해지하여 45억 원을 인출하여 사용할 수 있도록 해 달라는 요청을 받고 위 에스크로된 채권 45억 원에 대하여 아무런 담보조치나 회수책 없이 에스크로 계약을 해지해 줌으로써, 피고인이 이를 자유롭게 찾아 사채변제에 사용하고 E 인수 후 E의 C에 대한 위 45억 원의 대여금 전액에 대해 2015. 12. 31. 기준으로 대손충당금을 설정하여 이를 손실처리할 수 있도록 하였다. 이로써 피고인은 F와 공모하여 2015. 9. 8. 피해 회사 E으로 하여금 채권 45억 원에 대한 에스크로 담보가치 상당의 재산상 손해를 가하고, C로 하여금 같은 금액에 상당하는 이익을 취득하게 하였다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 이러한 사실관계는 이 부분 공소사실과 대체로 일치하며, 피고인도 이러한 사실관계를 모두 인정하고 있다. 피고인은 2015. 8. 10. C 명의로 E 대표이사 F로부터 E 주식 2,793,809주 및 회사 경영권을 인수하기로 하는 주식 및 경영권 양수도계약을 체결하였다(수사기록 1권 464쪽). 피고인과 F는 같은 날 '위 매매대금 중 45억 원은 에스크로 대리인(법무법인 U) 명의 계좌에 예치하였다가, 양수인(C)이 경영권을 양수한 사실이 객관적으로 확인되면 E의 계좌로 송금하여 F 등 특수관계인의 E에 대한 대여금 채무(45억 원)를 대신 상환하는 방식으로 지급하기로 한다'는 취지의 에스크로 계약을 체결하였다(수사기록 1권 600쪽). 같은 날 피고인은 사채업자 W에게 빌린 45억 원을 위 계좌에 예치하였다. 피고인은 2015. 9. 8. C 명의로 'C가 F 등의 위 대여금 채무를 인수하며, 위 대여금 채무의 미상환으로 인하여 발생하는 모든 민형사상 문제는 C에서 책임진다'는 확약서를 작성하여 F에게 교부하였다(수사기록 1권 480쪽). 피고인과 F는 2015. 9. 9. 에스크로 대리인에게 '양도인(F)과 양수인 쌍방의 합의에 따라 예치금 45억 원을 양수인이 지정하는 자에게 지급하여 달라'는 취지의 지급요청서를 제출하였다(수사기록 1권 570쪽). 같은 날 에스크로 대리인은 피고인이 지정하는 X(사채업자 W의 대리인)에게 예치금 45억 원을 지급하였다(수사기록 1권 571쪽, 이로써 피고인은 W에게 빌린 45억 원을 상환하였다). 이후 2016. 2.~3.경 E에 대한 감사보고서 작성시 회계법인이 F 등의 위 대여금 채무 45억 원 미상환 부분을 문제 삼자, 피고인은 위 대여금 채무가 상환되었다는 취지로 확인서를 작성해주었다(수사기록 1권 586쪽, 2권 1068쪽). E은 이를 근거로 2015년에 F 등의 대여금 채무가 상환되고 같은 해 다시 C에 45억 원을 대여한 것으로 회계처리하되, C에 대한 위 대여금 채권에 대하여 대손충당금을 설정하였다(1권 90쪽). 나. 이 사건 공소사실은 F에게 E의 대표이사로서 에스크로 예치금에 대한 아무런 담보조치나 회수책 없이 에스크로 계약을 해지시켜서는 안 될 업무상 임무가 있음을 전제로, F가 이러한 임무를 위배하여 에스크로 계약을 해지하는 배임행위를 하고 피고인이 이에 적극 가담하였다는 것이다. 다. 그러나 위와 같은 사실관계가 모두 인정된다고 하더라도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, F에게 E에 대하여 에스크로 예치금에 대한 담보조치나 회수책 없이 에스크로 계약을 해지해서는 안 될 업무상 임무가 있다고 볼 수 없고, 신분자인 F에게 배임죄가 성립하지 않는 이상 피고인도 배임죄의 공범이 될 수 없다고 판단된다. 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약은 양도인(F)이 회사의 대표자로서가 아니라 최대주주의 지위에서 체결한 것이다[지배주식의 양도와 함께 경영권이 주식양도인으로부터 주식양수인에게 이전하는 경우, 그와 같은 경영권의 이전은 지배주식의 양도에 따르는 부수적인 효과에 불과하다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다29424 판결 등 참조)]. 또한 에스크로 계약은 양도인(F)과 양수인(C)이 위 주식 및 경영권 양수도계약에 따른 매매대금 중 일부의 지급 방법을 정하기 위해 체결한 것이다. 따라서 그 당연한 결과로 위 에스크로 계약은 (E의 의사와 무관하게) 양도인(F)과 양수인(C)의 합의만으로 계약을 해지하고 예치금을 인출할 수 있다고 정하고 있다. 에스크로 계약의 내용은, 양수인(C)이 E의 경영권을 인수하였음이 객관적으로 확인된 뒤에 양도인(F)에게 매매대금 45억 원을 지급하되, 양도인(F)에게 직접 지급하는 것이 아니라 양도인(F) 등의 E에 대한 대여금 채무를 대신 상환하는 방식으로 지급한다는 것이다. 위와 같은 내용은, E의 경영권을 인수하려고 하는 C 입장에서 보았을 때 경영권 인수 전 매매대금을 모두 지급하면 F의 경영권 양도 의무 이행을 담보할 수 없고, 경영권 인수 후에도 매매대금 전액을 F에게 직접 지급해버리면 F 등의 E에 대한 대여금 채무의 이행을 확보하기 어렵기 때문에 정해진 것이다. 즉 에스크로 계약은 양도인(F)과 양수인(C) 사이에서 양수인의 이익을 위하여 체결된 것이다. 위와 같은 에스크로 계약 내용의 법적 성질은 민법상 이행인수이다. 즉 인수인(C)은 'F 등의 E에 대한 대여금 채무를 변제할 의무'를 채무자(F)에 대하여 부담하는 것이지, 채권자(E)에 대하여 직접 부담하는 것이 아니다. 따라서 위 계약으로 E이 담보권 기타 어떠한 권리를 취득하게 된다고 볼 수 없다. 피고인은 F에게 에스크로 계약 해지를 요청하면서 C 명의로 'C가 F 등의 E에 대한 대여금 채무를 책임지고 변제하겠다'고 확약하였으나, 이는 인수인(C)이 채무자(F)에게 에스크로 계약 내용과 같은 이행인수의 이행을 재차 약속한 것에 불과하다. 위 확약서는 수신자를 '㈜D 대표이사 F 귀중'으로 기재하고 있어 E에 대한 의사표시로 해석될 여지도 있다고 보이기는 하나, 에스크로 계약의 해지 권한은 'E의 대표이사 F'가 아니라 '주식 및 경영권 양수도계약상 양도인 F'에게 있는 것이고(수사기록 1권 601쪽), 그밖에 확약서의 다른 내용(양수도계약에 따른 매매대금의 지급기한, 양수인이 선임하는 이사의 사임서를 양도인에게 제출할 것)에 비추어 보더라도 위 확약은 'E의 대표이사 F'가 아니라 '주식 및 경영권 양수도계약상 양도인 F'에 대한 의사표시로 봄이 타당하다. 즉 위 확약은 C의 E에 대한 면책적 채무인수 의사표시로 볼 수 없다[설령 이를 E에 대한 면책적 채무인수 의사표시로 보더라도, E이 이에 대한 동의의 의사표시를 하였다고 볼 아무런 증거가 없다. 증인 F는 이 법정에서 'C가 F 등의 45억 원 대여금 채무를 인수하는 것에 대하여 E이 회사 차원에서 승인한 사실이 있는지'라는 질문에 대하여, '질문의 의미를 이해하지 못하겠다'라고 답하였고(녹취서 12쪽), 경영권 인수 후 대표이사로 취임한 증인 G도 같은 취지의 질문에 대하여 '그러한 내용에 동의하거나 보고받은 기억이 없다'라고 답하였다(녹취서 13쪽)]. 따라서 위 확약으로 인하여 E이 F 등에 대한 대여금 채권을 상실한다거나 기타 어떠한 손해를 입게 되었다고 볼 수도 없다. 피고인과 F가 에스크로 계약을 해지하고 예치금을 인출하더라도 E의 F 등에 대한 대여금 채권에는 아무런 영향이 없다. 2016. 2.~3.경 감사보고서 작성 과정에서 E의 F 등에 대한 대여금 채권이 C에 대한 대여금 채권으로 회계처리가 변경된 것은 그 무렵 피고인이 작성한 상환확인서에 근거한 것일 뿐(이러한 상환확인서 작성 및 회계처리만으로 대여금 채무가 면책적으로 인수되었다고 볼 수 있는지는 별도의 문제이다), 위 에스크로 계약 해지 및 예치금 인출행위와는 아무런 관련이 없다. 대손충당금은 회사가 보유한 채권 중 회수가 불가능할 것으로 예상되는 금액을 비용으로 처리하기 위해 설정하는 것으로, 대손충당금 설정이 회사가 그 채권을 포기한다는 의미는 아니다. 따라서 2016. 2.~3.경 감사보고서 작성 과정에서 위 대여금 채권을 회계상 대손충당금으로 설정한 것은 E이 C에 대하여 대여금 채무를 면제해준다는 의미로 해석될 수 없다. 대손충당금이 설정되면 E은 경영상 더욱 어려운 상황에 놓이게 될 수밖에 없다는 점에서 보더라도, 피고인이 위 대여금 채권을 대손충당금으로 설정하도록 지시할 이유가 없다(대손충당금 설정은 회계법인의 요구에 따른 것으로 보인다. 수사기록 1권 586쪽, G 녹취서 6~7쪽). 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시한다.