수원지방법원평택지원-2017고합196

범죄사실 [기초사실] E종중(이하 '이 사건 종중'이라 한다)은 F 시조 및 55세손 G을 공동선조로 모시는 종원들로 구성된 안성 지역을 기반으로 한 자연발생적 종중으로, 피고인들은 위 종중의 구성원이고, 피고인 A은 이 사건 종중 내 친목회의 회장, 피고인 B은 이 사건 종중 내 친목회 총무의 지위에서 종중 소유 재산을 사실상 관리하여 왔다. [안성시 H, I 토지 관련] 1. 피고인 B의 단독범행 피고인은 안성 지역에 거주하면서 시제를 지낼 때 종원들을 소집하고, 종중 소유 재산을 사실상 보존·관리하던 중 2012년경 안성시에서 이 사건 종중 소유의 '안성시 H 임야 585m²'(이하 'H 토지'라 한다) 및 '안성시 I 임야 605m²'(이하 'I 토지'라 한다)를 도로사업 '미불용지'로 보상할 계획이라는 사실을 알고, 마치 종중의 대표자인 것처럼 행세하여 경기도를 상대로 위 토지보상금을 편취하기로 마음먹었다. 가. 자격모용사문서작성 및 동행사 피고인은 2013. 4. 22.경 안성시 시청길 25에 있는 안성시청 건설과 사무실에서, 사실 피고인은 이 사건 종중의 대표로 선출된 사실이 전혀 없음에도 토지보상금을 편취할 목적으로, '이 사건 종중은 H, I 토지를 경기도(안성시)에게 보상금액 30,450,000원에 매도 및 인도한다.'는 내용의 손실보상계약서, 보상금청구서, 등기촉탁승낙서, 공공용지취득협의서 각 1부, 총 4부의 서류를 작성하면서 각각의 서류에 'E 종중 대표 B'으로 기명날인한 후 이를 성명불상의 안성시청 담당 직원에게 일괄 제출하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 이 사건 종중의 대표 자격을 모용하여 권리·의무에 관한 손실보상계약서 등 4부의 문서를 각각 작성하고 이를 행사하였다. 나. 사문서위조 및 동행사 피고인은 2013. 5. 초순경 안성시청 건설과 담당 직원으로부터 위 토지수용 보상금 지급을 위해서 이 사건 종중의 정관 및 위 토지수용 및 보상금 지급에 관한 종중결의 회의록을 제출하라는 요구를 받자 이를 위조하여 제출하기로 마음먹고, 2013. 5. 1.경 안성시 J에 있는 주거지에서 컴퓨터를 이용하여 이 사건 종중 명의의 2013. 4. 28.자 종중 정관 및 'H, I를 경기도(안성시)에 매각처분할 것을 만장일치로 결의한다.'는 거짓 내용의 2013. 5. 1.자 이 사건 종중 회의록을 임의로 작성한 후, 미리 새겨둔 이 사건 종중의 직인을 임의로 날인하고, 위 종중 회의록에는 종중원인 K 외 9인의 서명을 한 후 미리 소지하고 있던 위 종중원들 10인의 도장을 날인하여 위조한 다음, 그 무렵 이를 안성시청 건설과 담당 직원에게 제출하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 이 사건 종중 명의의 종중 정관 1부 및 이 사건 종중 및 종중원 10인 명의의 종중회의록 1부를 각각 위조하고 이를 행사하였다. 다. 공전자기록등불실기재 및 동행사 피고인은 2013. 4.~5.경 위 가, 나항 기재와 같이 종중 대표 자격을 모용하거나 종중 명의로 위조한 H, I 토지에 대한 이전등기에 필요한 일체 서류를 안성시청 건설과 담당 공무원에게 교부하였고, 그와 같은 사정을 모르는 안성시장은 2013. 6. 14. 수원지방법원 등기공무원에게 위 서류들을 제출하면서 H, I 토지에 대한 경기도 명의의 이전등기를 신청하였고, 이에 따라 위 등기공무원은 같은 날 위 토지들의 토지등기부 전산에 경기도 명의의 이전등기를 입력시키고 이를 비치하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공전자기록인 토지등기부 전산에 불실의 사실을 기록하게 하고, 즉시 그곳에 비치하게 하여 행사하였다. 라. 사기 피고인은 2013. 4.~5.경 위 가, 나항과 같이 종중 대표 자격을 모용하고 종중 명의로 위조한 이 사건 종중 명의의 서류를 제출하는 등 마치 이 사건 종중 소유의 H, I 토지를 처분할 정당한 권한이 있는 것처럼 피해자 안성시를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 7. 16.경 피고인 명의의 L은행 계좌를 통해 토지보상금 명목으로 30,345,000원을 송금받아 편취하였다. [안성시 M 관련] 2. 피고인 B, 피고인 A, 피고인 C의 공동범행 피고인 B, 피고인 A, 피고인 C은 2014. 초순경 이 사건 종중 소유인 '안성시 M 임야 41,268m²(이하 'M 토지'라 한다)를 매각하고, 그 매각 대금으로 위 토지 내에 있는 선조들의 묘지를 모두 철거하여 유골을 모두 화장한 후 이 사건 종중 소유의 N 토지에 납골당을 만들어 안치할 계획을 추진하였으나, O 등 일부 종원들의 반대에 부딪히자, 반대 종원들을 배제한 종중 결의를 통해 임의로 위 토지를 처분하기로 공모한 후, 2014. 7. 1.경 '이 사건 종중 총원 13명 중 12명 종원들의 이 사건 종중의 대표로 B을 선임하고, 이 사건 종중 소유 M 토지를 처분한다.'는 내용의 이 사건 종중 임시총회 회의록을 작성하였으나, 위 임시총회 결의는 적법한 소집절차를 거치지 않았고 실제 총회가 소집된 사실이 없었으며, 납골당 건설에 반대하는 종원들을 배제한 종중원 일부의 의사에 따른 것으로 효력이 없는 것이었다. 가. 자격모용사문서작성 및 동행사 피고인 B은 위 공모에 따라 2014. 7. 16.경 안성시 P에 있는 Q공인중개사 사무소에서 매수인 R과 이 사건 종중 소유의 M 토지를 대금 14억 5,000만 원에 매도한다는 내용의 매매계약을 체결하면서 매도인란에 'S종중 B'이라고 기재한 후 서명날인한 후 이를 매수인 R에게 교부하였다. 그러나 피고인 B은 적법한 절차에 따라 이 사건 종중의 대표로 선출된 사실이 전혀 없었다. 이로써 피고인 B, 피고인 A, 피고인 C은 공모하여 행사할 목적으로 권한 없이 이 사건 종중의 대표 자격을 모용하여 권리·의무에 관한 위 매매계약서 1부를 작성하고 이를 행사하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인 B은 위 공모에 따라 2014. 7. 16.경 위 Q공인중개사 사무소에서, 사실 피고인 B은 이 사건 종중의 적법한 대표자가 아니고, M 토지를 매도할 정당한 권한이 없음에도 불구하고, 마치 자신이 이 사건 종중의 적법한 대표자로 위 토지를 매도할 정당한 권한이 있는 것처럼 행세하여 이와 같은 사정을 알지 못하는 피해자 R과 M 토지에 관한 위 매매계약을 체결하였다. 이와 같이 피고인들은 공모하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 C 명의의 T은행 계좌로 2014. 7. 16. 계약금 명목으로 1억 5,000만 원, 2014. 7. 23. 중도금 명목으로 5억 원, 피고인 B 명의의 계좌로 2015. 3. 3. 잔금 명목으로 7억 원 등 합계 13억 5,000만 원을 각각 송금받아 편취하였다. 다. 자격모용작성사문서행사, 공전자기록등불실기재 및 동행사 피고인들은 2015. 3. 3.경 안성시 안성맞춤대로 1188에 있는 수원지방법원 등기과에서 위 가항과 같이 자격을 모용하여 작성한 이 사건 종중 명의의 매매계약서, 허위 내용의 위 종중회의록 등 관련 서류를 마치 진정하게 작성된 것처럼 성명불상의 등기 담당 직원에게 제출하여, 그와 같은 사정을 알지 못하는 위 등기 담당 직원으로 하여금 M에 관하여 R 명의의 '2014. 7. 16.경 매매'를 원인으로 하는 소유권이전 등기가 경료되도록 전산 입력하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 이 사건 종중의 대표 자격을 모용하여 작성한 권리·의무에 관한 위 매매계약서 1부를 행사하고, 공무원에게 허위신고를 하여 공전자기록인 토지등기부 전산에 불실의 사실을 기록하게 하고, 즉시 그곳에 비치하게 하여 행사하였다. 3. 피고인 B의 횡령 범행 피고인은 위 2014. 7. 1.자 이 사건 종중 임시총회 결의에 찬성한 U 등 종중원 12명으로부터 위 M토지 매각한 대금을 피해자 이 사건 종중을 위하여 보관하여 달라는 위탁을 받고 C으로부터 피고인 명의의 L은행 계좌로 피해자 소유의 2014. 7. 18.경 매매대금 중 1억 원, 2014. 7. 29.경 2억 5,000만 원, 2014. 12. 17.경 7,184,500원, 2015. 3. 23.경 1억 원 및 공사업자 V으로부터 공사 잔금 반환 명목으로 2014. 11. 29.경 4,500만 원, 2014. 12. 5.경 500만 원 등 합계 507,184,500원을 각 송금받아 피해자를 위하여 보관하던 중, 2014. 7. 18.경부터 2015. 3. 27.경까지 종중 자금 255,624,700원(= 2014. 7. 18.경 중개수수료 1억 원, 2014. 10.~11.경 도로개설 공사비 3,500만 원, 2014. 12. 23.경 민원해결비 500만 원, 2015. 3. 25.경 양도세 111,559,800원 등 합계 251,559,800원을 제외한 나머지 금액)을 개인토지 구입비용, 체크카드 대금, 유흥비 등 개인적 용도로 임의 소비하여 횡령하였다. 4. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행 피고인은 위 2014. 7. 1.자 이 사건 종중 임시총회 결의에 찬성한 U 등 종중원 12명으로부터 위 M토지 매각한 대금을 피해자 이 사건 종중을 위하여 보관하여 달라는 위탁을 받고 2015. 3. 23.경 B으로부터 7억 원을 피고인 명의의 L은행 계좌로 송금받아 피해자를 위해 보관하던 중, 2015. 3. 24. 피고인의 교통법규위반 과태료로 6만 원을, 2016. 6. 3.경 피고인의 처 W 명의로 매입한 부동산 계약금 지급으로 3,150만 원을 각 개인적으로 임의 소비하여 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 6. 3.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 539,914,435원을 개인적으로 임의 소비하여 횡령하였다. 5. 피고인 C의 횡령 범행 피고인은 위 2014. 7. 1.자 이 사건 종중 임시총회 결의에 찬성한 U 등 종중원 12명으로부터 위 M 토지 매각한 대금을 피해자 이 사건 종중을 위하여 보관하여 달라는 위탁을 받고 M 토지 매수인 R으로부터 2017. 7. 17.경 1억 5,000만 원, 2014. 7. 23.경 5억 원 등 합계 6억 5,000만 원을 송금받아 피해자를 위하여 보관하던 중 2015. 2. 9. 수고비 명목으로 300만 원을 A, D과 나누어 가지는 등 개인적 용도로 임의 사용하여 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 3. 26.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 합계 5,310만 원을 개인적으로 임의 소비하여 횡령하였다. 6. 피고인 D의 횡령 범행 피고인은 위 2014. 7. 1.자 이 사건 종중 임시총회 결의에 찬성한 U 등 종중원 12명으로부터 위 M토지 매각한 대금을 피해자 이 사건 종중을 위하여 보관하여 달라는 위탁을 받고 2016. 2. 18.경 A으로부터 피해자 이 사건 종중 소유인 3억 9,000만 원을 피고인 명의의 기업은행 계좌로 송금받고, 2016. 6. 7. X으로부터 피해자 종중에 대한 원리금 상환 명목으로 1억 200만 원을 송금받아 피해자를 위해 보관하던 중, 2016. 2. 19.경 부동산 구입자금으로 1,000만 원을 임의 사용하여 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 5. 29.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 합계 412,758,122원을 개인적으로 임의 소비하여 횡령하였다. 7. 피고인 B의 사문서위조 및 동행사 가. 피고인은 2015. 1.경 안성시 J에 있는 주거지에서, 사실 이 사건 종중 소유의 M 토지에 관하여 매수인 R과 대금 14억 5,000만 원에 매매계약을 체결하였음에도 종중원들을 속여 그 대금 중 일부를 임의로 소비하기 위해 매매대금을 축소한 매매계약서를 임의로 위조하기로 마음먹고, 컴퓨터를 이용하여 부동산의 표시 소재지 란에 '경기도 안성시 M', 매매대금 란에 '금 일십일억육천만 원정'(11억 6,000만 원)으로 입력한 매매계약서를 출력한 후 매수인란에 'R', 공인중개사 란에 'Y'을 자필로 기재한 후 미리 준비해 놓은 R, Y의 인장을 각 이름 옆에 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 R, Y 명의의 매매계약서 1부를 각각 위조하였다. 나. 피고인은 2015. 3.경 위와 같이 위조한 R, Y 명의의 매매계약서를 당시 M 토지에 관하여 Z을 상대로 민사소송을 준비 중이던 A에게 교부하여 이를 행사하였다. [소송 관련 범행] 8. 피고인 B, 피고인 A, 피고인 C의 공동범행 가. 사문서위조 피고인들은 2015. 3.경 위 3항과 같이 M토지를 R에게 매도한 후 토지를 인도하려고 하였으나, 종원인 AA이 위 토지매도 및 분묘 이전에 반대하자 2015. 3. 26. 수원지방법원 평택지원에 이 사건 종중을 원고로 하여 AA을 상대로 한 '분묘철거 및 토지 인도, 손해배상 청구의 소'를 제기하면서 위 토지매도가 종중 결의에 의한 것임을 가장하기 위하여 종중 회의록 등을 위조하여 법원에 제출하기로 마음먹었다. 피고인들은 공모하여 2015. 3.경 서울 강남구 AB에 있는 법무법인 AC 사무실에서 위 민사소송에 증거로 제출할 목적으로 미리 가지고 있던 AA, O 외 17명의 서명이 기재된 이 사건 종중 내 친목회 주소록 상단에 '분묘 이전에 따른 동의연명부'라는 문구를 검정색 펜으로 기재하였다. 이로써 피고인들은 행사할 목적으로 권한 없이 AA, O 명의의 분묘 이전에 따른 동의연명부 1부를 위조하였다. 나. 위조사문서행사 및 사기미수 피고인들은 공모하여 2015. 3. 26.경 수원지방법원 평택지원에 이 사건 종중을 원고로 하여 피해자 AA을 상대로 한 '분묘철거 및 토지 인도, 손해배상 청구의 소'를 제기하면서 위 가항과 같이 위조한 AA, O 명의의 분묘 이전에 따른 동의연명부 1부를 마치 진정한 것처럼 제출하는 방법으로 법원을 기망하여 피해자로부터 손해배상금으로 1,000만 원을 편취하려고 하였으나, 피해자가 이에 응소하자 2015. 8. 11. 소를 취하하여 미수에 그쳤다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 위조한 AA, O 명의의 분묘 이전에 따른 동의연명부 1부를 행사하고, 피해자로부터 재물을 편취하려고 하였으나 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 O, AA의 각 법정진술 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서(피고인 A, 피고인 C, O, AA 대질부분 포함) 1. 피고인 C에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 D에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서 1. Y, X, O, AD에 대한 각 검찰 진술조서 1. 고소장 및 첨부자료 1. 수사보고-안성시청 회신(종중 정관 및 총회회의록) 1. 수사보고(소송사기의 문서 위조 판단) 1. 수사보고(피의자 A의 횡령 혐의 관련, 부동산등기부등본 첨부) 1. 수사보고(피의자 B 계좌 거래내역 분석), 수사보고(피의자 A 계좌 거래내역 분석), 수사보고(피의자 C 계좌 거래내역 분석), D 제출 계좌 거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 B - 각 형법 제232조(자격모용사문서작성의 점), 각 형법 제234조, 제232조(자격모용작성사문서행사의 점), 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 형법 제228조 제1항(공전자기록불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공전자기록행사의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점) - 형법 제232조, 제30조(M 토지 관련 자격모용사문서작성의 점), 각 형법 제234조, 제232조, 제30조(M 토지 관련 자격모용작성사문서행사의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(M 토지 관련 사기의 점), 형법 제228조 제1항, 제30조(M 토지 관련 공전자기록불실 기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(M 토지 관련 불실기재공전자기록행사의 점) - 형법 제355조 제1항(포괄하여 횡령의 점) - 각 형법 제231조, 제30조(소송관련 사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조, 제30조(소송관련 위조사문서행사의 점), 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(소송관련 사기미수의 점) 나. 피고인 A - 형법 제232조, 제30조(M 토지 관련 자격모용사문서작성의 점), 각 형법 제234조, 제232조, 제30조(M 토지 관련 자격모용작성사문서행사의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(M 토지 관련 사기의 점), 형법 제228조 제1항, 제30조(M 토지 관련 공전자기록불실 기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(M 토지 관련 불실기재공전자기록행사의 점) - 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항(포괄하여 횡령의 점) - 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점), 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점) 다. 피고인 C - 형법 제232조, 제30조(M 토지 관련 자격모용사문서작성의 점), 각 형법 제234조, 제232조, 제30조(M 토지 관련 자격모용작성사문서행사의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(M 토지 관련 사기의 점), 형법 제228조 제1항, 제30조(M 토지 관련 공전자기록불실 기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(M 토지 관련 불실기재공전자기록행사의 점) - 형법 제355조 제1항(포괄하여 횡령의 점) - 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점), 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점) 라. 피고인 D - 형법 제355조 제1항(포괄하여 횡령의 점) 1. 상상적 경합 가. 피고인 B: 형법 제40조, 제50조 2013. 4. 22.경 각 자격모용작성사문서행사죄 상호간, 범정이 가장 무거운 손실보상계약서에 관한 자격모용작성사문서행사죄에 정한 형으로 처벌 2013. 5. 1.경 종중 및 종중원 10인 명의의 종중회의록에 관한 사문서위조죄 상호간, 범정이 가장 무거운 종중 명의의 사문서위조죄에 정한 형으로 처벌 2013. 5. 1.경 각 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 더 무거운 종중회의록에 관한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌 2015. 1.경 R, AE 명의의 각 사문서위조죄 상호간, 범정이 더 무거운 R 명의의 사문서위조죄에 정한 형으로 처벌 2015. 3.경 AA, O 명의의 각 사문서위조죄 상호간, 범정이 더 무거운 AA 명의의 사문서위조죄에 정한 형으로 처벌 나. 피고인 A: 형법 제40조, 제50조 - 2015. 3.경 AA, O 명의의 각 사문서위조죄 상호간, 범정이 더 무거운 AA 명의의 사문서위조죄에 정한 형으로 처벌 다. 피고인 C: 형법 제40조, 제50조 - 2015. 3.경 AA, O 명의의 각 사문서위조죄 상호간, 범정이 더 무거운 AA 명의의 사문서위조죄에 정한 형으로 처벌 1. 형의 선택 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 이외의 판시 각 죄에 대하여 각 징역형을 선택 1. 경합범가중 피고인 B, A, C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 C: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인 D: 형법 제62조 제1항 피고인들의 무죄 주장에 대한 판단 1. 피고인들의 공통된 무죄 주장 가. 무죄 주장의 요지 이 사건 종중의 종원들은 적법한 소집통지를 거쳐 2010. 4. 8.자 및 2013. 4. 28.자 종중창립총회를 각 개최하여 피고인 B을 대표로 선출하였다. 피고인 B은 이 사건 종중의 회장으로서 정당한 대표권이 있으므로, H, I 토지와 관련하여 피고인 B이 단독으로, M 토지와 관련하여 피고인 B, A, C이 공모하여서 한 자격모용사문서작성 및 동행사의 점, 사문서위조 및 동행사의 점, 공전자기록불실기재 및 동행사의 점, 사기의 점은 모두 죄가 되지 않는다. 설령 위 각 종중창립총회가 효력이 없어서 피고인 B이 이 사건 종중의 정당한 대표자가 아니라고 하더라도, 피고인들은 피고인 B을 이 사건 종중의 적법한 대표자로 알고 있었으므로, 위 각 죄에 대한 고의가 없었다. 나. 인정사실 이 사건 종중은 F 시조 및 55세손 G을 공동선조로 모시는 종원들로 구성된 안성지역을 기반으로 한 자연발생적 종중으로서, 2010. 4. 8. 이전에 서면화된 종중규약이 없었고, 종중의 대표자가 선임되어 있지 않았으며, 종중으로서의 조직과 활동이 거의 없었다. S종중과 E종중은 그 선조 및 종중원을 같이하는 종중으로서, 명칭만을 달리할 뿐 같은 종중이다. 2010년경 이 사건 종중원 중 일부를 회원으로 하는 친목회가 결성되었고, 당시 친목회의 회장은 피고인 A이다. S종중 명의의 2010. 4. 8.자 정관 및 창립총회 의사록 2부가 존재하는데, 그중 1부(수사기록 134면)는 발기인 총수 19명 중 19명이 참석하여 피고인 A을 대표로 선출하고, 피고인 B을 감사로 선출하였다는 내용이고, 다른 1부(수사기록 654면)는 발기인 총수 19명 중 19명이 참석하여 피고인 B을 대표로 선출하였다는 내용이다. 반면에, E종중 명의의 2013. 4. 28.자 정관 및 창립총회 의사록 1부가 존재하는데(수사기록 61면), 발기인 총수 20명 중 13명이 참석하여 피고인 B을 대표로 선출하였다는 내용이다. 한편, 2013. 5. 1.자 총회 회의록(수사기록 71면)은 총원 14명 중 11명이 참석하여 피고인 B을 대표로 선출하고, H, I 토지를 매각하기로 결의하였다는 내용이고, 2013. 5. 1.자 총회 회의록(수사기록 140면)은 총원 19명 중 14명이 참석하여 M, AF 토지를 매각하기 위해 명의신탁을 해지하여 종중 명의로 이전등기하고, 피고인 C과 B에게 관련 업무를 위임한다는 내용이다. 2010. 4. 8. 및 2013. 4. 28. 당시 이 사건 종중의 연고항존자는 AG이다. 다. 판단 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 2010년경까지 이 사건 종중원 중 일부를 구성원으로 하고, 피고인 A을 회장으로 하는 친목회가 결성되어 있었을 뿐이었는데, 피고인들이 종중 소유의 토지에 대한 손실보상금을 수령하거나, 종중 소유의 토지를 제3자에게 매도하기 위하여, 사실은 2010. 4. 8.자 및 2013. 4. 28.자 종중창립총회를 각 개최한 사실조차 없음에도 마치 위 각 종중창립총회를 개최하여 피고인 B을 대표자로 선출한 것처럼 형식적인 외관을 만든 것으로 판단되므로, 피고인 B이 이 사건 종중의 적법한 대표자임을 전제로 하는 피고인들의 무죄 주장은 모두 이유 없다. 가) 피고인 B을 대표자로 선출하였다는 내용의 2010. 4. 8.자 및 2013. 4. 28.자 각 종중창립총회 의사록이 존재한다. 그러나 2010. 4. 8.자 종중창립총회의 경우, 선출된 대표자를 피고인 A 또는 피고인 B으로 달리하는 의사록이 별도로 존재한다는 점에서 2010. 4. 8. 종중창립총회가 실제로 개최되었는지, 개최되었다면 어떠한 내용의 결의를 하였는지 의문이 든다. 또한, 위 각 의사록에는 발기인 총수 19명 중 19명이 참석하였다고 기재되어 있으나, 참석자들 서명의 필체가 유사하여 동일인이 작성한 것으로 보이고, 날인 부분 역시 막도장으로 날인되어 있어 과연 총회 참석자들이 실제로 서명·날인하였는지도 의문이다. 나) 피고인 B 및 피고인 A은 이미 검찰 피의자신문에서 2010. 4. 8.자 및 2013. 4. 28.자 종중창립총회를 개최한 사실이 없다고 구체적이고 명확하게 진술하였다. 피고인 B에 대한 검찰 제1회 피의자신문 - 2010. 4. 8.자 창립총회와 관련하여, '그때는 개인 명의로 등기되어 있는 종중의 토지를 종중 명의로 되돌리는 일을 진행하기 위하여 정관 제정을 위한 절차를 진행하지 않은 채 그냥 법무사 사무실에 의뢰하여 정관을 만들었습니다.'라고 진술. - 2013. 4. 28.자 창립총회와 관련하여, 어떠한 절차를 거쳐 종중의 대표자로 선출되었느냐의 검사의 질문에 대해, '별다른 절차를 거치지는 않았고, 그냥 벌초 때모인 일부 종원들로부터 구두로 동의를 얻었을 뿐입니다. 그때는 그렇게 해도 되는 줄 알았습니다.'라고 진술. - 검사의 '정식으로 종중 대표자 선임절차를 거친 것이 아닌가요'라는 질문에 '예, 그렇습니다. 그런데 변호사 사무실에서 그렇게 하면 안 된다고 해서 작년(2016년) 10월경 신문광고를 등을 통해 소집통보를 한 뒤 종중총회를 열어 참석한 종원 약 17명의 찬성으로 선출되었습니다.'(수사기록 772, 773면)라고 진술. - 검사의 '결국 피의자는 당시 안성시에 수용된 종중의 토지수용 보상금을 지급받기 위하여 권한이 없음에도 종중의 대표자 자격으로 손실보상계약서, 보상금청구서 등을 작성하고, 종중의 대표자를 피의자로 하고 종중 소유의 H, I 토지를 안성시에 매각하는 문제에 대해 종중회의를 거친 사실이 없음에도 마치 그러한 절차를 거친 것처럼 종중회의록을 허위로 작성하여 안성시에 제출한 것으로 보이는데 어떤가요'라는 질문에 대해, '예, 맞습니다. 당시 종중이 제대로 구성되어 체계적으로 운영되지 않는 상황이다 보니, 그렇게 할 수밖에 없었습니다.'라고 진술. - 검사가 제시한 2013. 4. 28.자 종중 정관과 회의록 및 결의서를 확인한 후, '담당 공무원이 보상금 지급이 필요하다며 종중의 정관과 회의록 제출을 요구하여 부랴부랴 법무사 사무실에 의뢰해서 정관을 만들었고, 연락되는 종원들의 집을 찾아다니며 회의록에 도장을 받아서 안성시청에 제출하였습니다.'라고 진술. 피고인 B에 대한 검찰 제2회 피의자신문(피고인 A, 피고인 C, O, AA 대질부분 포함) 피고인 A의 진술 - 검사의 '피의자는 이 사건 종중의 대표로 언제, 어디에서 선출되었나요.'라는 질문에 대해, '2010. 10.경 종중의 시제를 지낸 뒤 참석한 종원들과 함께 안성시 AHAI의 집에서 점심을 먹었습니다. 그때 종중 땅을 팔아서 그 돈으로 납골당을 지어 선조들을 모시자는 이야기가 나왔고, 그 일을 추진하기 위하여 그 자리에 있던 종원들의 동의를 받아 제가 종중의 대표로 선출되었습니다.'라고 진술. - 검사의 '피의자는 정식으로 개최된 종중총회에서 종중의 대표로 선출된 것이 아니라는 건가요.'라는 질문에 대해, '예, 그렇습니다. 당시에는 종중이 제대로 구성되지 않았기 때문에 종중 총회를 개최하는 것은 생각지도 못하였고, 그냥 시제 때 주로 참석하는 종원들에게 동의를 받으면 된다고 생각하였습니다.'라고 진술. - 검사의 '피의자가 종중 대표로 선출되었음을 입증할 회의록 등의 자료가 있는가요.'라는 질문에 대해, '회의록 같은 것은 없고, 당시 참석한 종원들이 연명부에 서명하였습니다.'라고 진술. - 검사의 '종중총회도 거치지 않고 시제 때 참석한 일부 종원들의 구두상 동의만으로 종중의 대표로 선출되었다는 것은 절차상 하자가 있는 것으로 보이는데, 어 떤가요.'라는 질문에 대해, '그때는 절차 같은 것은 모르고 그냥 그렇게 하면 되는 줄 알았습니다.'라고 진술. - 검사의 'B이 종중의 대표로 선출되는 데 있어 종중총회 등의 절차를 거쳤는가요.'라는 질문에 대해, '아니요. 그런 절차를 거친 것은 없습니다.'라고 진술. 피고인 B 진술 - '사실상 종중의 대표로 선출된 사실이 없고, 그럼에도 M 토지를 매각하기 위해 형식적으로 자신이 종중의 대표자로 선출된 것이다.'라고 진술. 가정판단 가) 설령 피고인들이 2010. 4. 8. 및 2013. 4. 28. 종중창립총회가 각 개최하여 피고인 B을 대표자로 선출하는 결의를 하였다고 하더라도, 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인들이 위 각 종중창립총회를 각 개최함에 있어 족보 등을 확인하여 이 사건 종중의 연고항존자가 누구인지, 소집통지의 대상이 되는 종중원이 누구이고 몇 명이나 되는지 확인하지 않았고, 종중원인 O, AA 등 통지 가능한 종중원에게 위 각 종중창립총회의 소집통지를 하지 아니한 사실이 인정된다. 그런데 종중 대표자의 선임을 위한 종중총회의 결의가 유효하기 위하여는 총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었을 것을 요하므로, 종중총회가 종중규약에 따르지 않고 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 경우에는 위 총회에서의 대표자선임 결의는 효력이 없다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결 참조). 한편, 종중의 대표자는 종중의 규약이나 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 사람을 소집하여 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이며(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다26596 판결 참조), 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참여할 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 위 각 종중창립총회는 연고항존자인 AG에 의하여 소집되지 않았고, 또한 일부 종중원들에게 적법한 소집통지를 하지 아니한 하자가 있으므로, 위 각 종중창립총회에서 피고인 B을 대표자로 선출한 결의는 효력이 없다고 할 것이고, 따라서 피고인 B이 종중 대표자로서 한 행위는 모두 무효이다. 나) 이에 대하여 피고인들은 위 각 종중창립총회 당시 O, AA을 알지 못하였고, AG가 아닌 K을 연고항존자로 알았다고 주장한다. 그러나 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인들과 O, AA은 약 50년 전부터 알고 지내던 사이인 사실, O와 AA은 2010. 10. 15.경 피고인 B이 종중원 주소록을 만든다고 하여 서명을 해주기도 한 사실(수사기록 203면 참조), O의 누나인 AJ이 AG와 같은 1932년생인 사실이 각 인정되므로, 피고인들이 O, AA을 알지 못하였다는 주장은 이유 없고, 피고인들이 AJ의 존재를 알았던 이상, K을 연고항존자로 알았다는 주장도 받아들일 수 없다(K이 위 각 종중창립총회를 소집하였다는 소명도 없다). 다. 결국, 피고인들은 2010. 4. 8. 및 2013. 4. 28. 종중창립총회의 실질이 없다는 사실을 잘 알고 있었음에도, 마치 위 각 종중창립총회를 개최하여 피고인 B을 대표자로 선출한 것처럼 정관 및 의사록 등을 작성하여 재산상 이익을 취득하였다고 인정되므로, H, I 토지와 관련하여 피고인 B이 단독으로, M 토지와 관련하여 피고인 B, A, C이 공모하여서 한 자격모용사문서작성죄 및 동행사의 점, 사문서위조 및 동행사의 점, 공전자기록불실기재 및 동행사의 점, 사기의 점에 관한 고의 역시 인정된다. 2. 피고인 B, D의 각 횡령죄와 관련하여 가. 피고인 B의 일부 무죄 주장 2015. 3. 3.자 14,355,000원 피고인은 판시 제3항 범죄사실과 관련하여, 2015. 3. 3. Q부동산에게 중개수수료 명목으로 지급한 14,355,000원이 추가로 공제되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 증거들, 즉 Y과 피고인의 수사기관 진술에 의하면(수사기록 886면 참조), 피고인은 Q공인중개사 소속 Y에게 M 토지 매매와 관련하여 중개수수료 명목으로 위 6,000만 원만을 지급한 사실, 피고인이 제출한 2015. 3. 3.자 영수증(금액 14,355,000원)은 위 토지의 매매대금 14억 5,000만 원에 법정 중개수수료 0.9%를 계산하여 형식상 작성한 문서인 사실이 각 인정되므로(검사는 피고인이 중개수수료 명목으로 2014. 7. 18. Y에게 지급한 6,000만 원, 2014. 7. 18. AK에게 지급한 4,000만 원 등 합계 1억 원을 피고인의 횡령금액에서 이미 공제하였다), 피고인의 위 주장은 이유 없다. 2014. 12. 17.자 1,500만 원 피고인은 판시 제3항 범죄사실과 관련하여, 종중 묘역조성 도로확장비 명목으로 지출한 1,500만 원이 횡령금액에서 추가로 제외되어야 한다고 주장하나, 피고인이 종중 묘역조성 도로확장비 명목으로 1,500만 원을 지출하였다는 아무런 소명자료가 없으므로, 피고인의 위 주장도 받아들일 수 없다. 나. 피고인 D의 일부 무죄 주장 무죄 주장의 요지 검사는 피고인의 기업은행 계좌에서 출금된 2016. 2. 23.자 3,564,966원, 2016. 9. 6.자 7,500만 원을 종중자금의 횡령이라고 기소하였으나, 위 계좌는 피고인이 A으로부터 종중자금을 송금받기 전부터 사용하던 계좌이고, 위 각 출금은 피고인의 자금을 사용한 것이지, 종중자금을 사용한 것이 아니다. 판단 가) 2016. 2. 23.자 3,564,966원 피고인의 기업은행 계좌 거래내역(수사기록 1,050 내지 1,052면, 별지 계좌내역 정리표 참조)에 의하면, 피고인이 2016. 2. 18. 및 2016. 2. 19. A으로부터 합계 3억 9,000만 원을 송금받을 당시, 위 계좌에 잔액 8,554원이 있었고, 그 후 2016. 2. 23.까지 추가 입금된 돈이 없는 사실이 인정되므로, 2016. 2. 23. 카드이용대금으로 출금된 3,564,966원에서 피고인의 자금 8,554원을 제외한 나머지 3,556,412원(= 3,564,966원 8,554원)이 피고인의 횡령금액이 된다(이로써 피고인의 자금은 0원이 되었다). 나) 2016. 9. 6.자 7,500만 원 위 계좌 거래내역에 의하면, 2016. 9. 6. 이전까지 입금된 돈 중 피고인의 자금은 31,345,790원(= 21,909원 + 700,000원 + 3,881원 + 220,000원 + 30,000,000원 + 300,000원 + 100,000원)인 사실이 인정되므로, 2016. 9. 6. 사업자금으로 출금된 7,500만 원에서 피고인의 자금 31,345,790원을 제외한 나머지 43,654,210원(= 7,500만 원 - 31,345,790원)이 피고인의 횡령금액이 된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 B, A: 징역 3년~45년 나. 피고인 C: 징역 1년 6월~22년 6월 다. 피고인 D: 징역 5년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 B 1) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [권고형의 범위] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 기본영역(3년~6년) [특별양형인자] 없음 2) 횡령죄 [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만) > 기본영역(1년~3년) [특별감경인자] 없음 3) 불실기재공전자기록등행사죄 [권고형의 범위] 공문서 등 위조·변조 등 > 제1유형(비영업적·비조직적) > 기본영역(8월~2년) [특별양형인자] 없음 4) 다수범 가중에 따른 최종 형량범위: 3년~8년 2월(= 제1범죄 + 제2범죄×1/2 + 제3범죄×1/3) 나. 피고인 A 1) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [권고형의 범위] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 기본영역(3년~6년) [특별양형인자] 없음 2) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [권고형의 범위] 제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만) > 기본영역(2년~5년) [특별감경인자] 없음 3) 불실기재공전자기록등행사죄 [권고형의 범위] 공문서 등 위조·변조 등 > 제1유형(비영업적·비조직적) > 기본영역(8월~2년) [특별양형인자] 없음 4) 다수범 가중에 따른 최종 형량범위: 3년~9년 2월(= 제1범죄 + 제2범죄×1/2 + 제3범죄×1/3) 다. 피고인 C 1) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [권고형의 범위] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 기본영역(3년~6년) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 2) 불실기재공전자기록등행사죄 [권고형의 범위] 공문서 등 위조·변조 등 > 제1유형(비영업적·비조직적) > 기본영역(8월~2년) [특별양형인자] 없음 3) 횡령죄 [권고형의 범위] 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(4월~1년 4월) [특별감경인자] 없음 4) 다수범 가중에 따른 최종 형량범위: 3년~7년 5월 10일(= 제1범죄 + 제2범죄 ×1/2 + 제3범죄×1/3) 라. 피고인 D [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만) > 기본영역(1년~3년) [특별감경인자] 없음 3. 선고형의 결정: 피고인 B 징역 4년, 피고인 A 징역 3년, 피고인 C 징역 1년 6월, 피고인 D 징역 1년 및 집행유예 2년 피고인 B, A, C은, 피고인 B이 피해자 종중을 대표할 권한이 없었음에도, 임의로 종중 소유 토지에 대한 손실보상금을 수령하고, 종중 소유 토지를 매각하였으며, 그 과정에서 각종 서류를 위조하여 행사하였다. 또한, 피고인들은 피해자 종중 소유의 돈을 임의 소비하여 횡령하였는데, 그 금액이 적지 않다. 피고인 B이 이 사건 전체 범행을 주도한 점, 피고인 B, A, C은 사기죄, 횡령죄뿐만 아니라, 자격모용사문서작성죄 및 동행사죄, 사문서위조죄 및 동행사죄, 공전자기록불실기재죄 및 동행사죄와 관련된 점, 피고인 A은 횡령 액수가 5억 원을 초과하는 점, 반면에 피고인 D은 피고인 A으로부터 종중자금을 건네받아 임의로 사용한 횡령죄만 인정되는 점 등도 양형사유로 고려한다. 한편, 피고인 B은 횡령금액 중 일부인 226,269,700원, 피고인 A은 횡령금액 전부인 539,914,435원, 피고인 C은 횡령금액 전부인 53,100,000원, 피고인 D은 횡령금액 중 일부인 365,547,500원을 각각 변상하였으므로, 양형사유로 고려되어야 한다고 주장한다. 그러나 피고인들이 횡령한 금액의 합계가 M 토지 매각대금 13억 5,000만원중 1,261,397,257원임에 비하여 피고인들이 변상금을 입금하였다는 피해자 종중 명의의 통장 잔액은 2018. 6. 24. 현재 464,244,946원에 불과하므로, 피고인들이 횡령금을 제대로 변상하였다고 볼 수 없다(그 경위는 불명확하나, 주된 이유는 피고인 A이 변상금이라고 주장하는 2016. 2. 18.경의 3억 9,000만 원은 피고인 A이 종중자금을 일부 횡령한 후, 남아 있던 종중자금을 D에게 건네준 것에 불과한 점, 2018. 5. 17. 위 통장에서 2억 5,000만 원이 정기예탁금으로 출금된 후 피고인 D이 2018. 5. 23. 228,371,500원을, 피고인 B이 226,269,700원을 입금한 점 등이 있다). 더구나 피고인들은 공소외 AI이 위 통장을 관리하고 있다는 것인데, AI은 피고인 측 사람이므로, 이를 두고 피해자 종중의 피해가 복구되었다고 볼 수도 없다. 다만, 피고인들이 일부 범행을 인정하고 있는 점, 피고인 C, D이 초범인 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 D의 일부 무죄 부분 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 판시 범죄사실 제6항 기재와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 3, 순번 4 기재 해당금액을 8,544원 초과한 3,564,966원을, 순번 6 기재 해당금액을 31,345,790원 초과한 75,000,000원을 각 횡령하였다는 것이다. 그러나 앞서 '피고인 D의 일부 무죄 주장에 대한 판단'에서 살펴본 바와 같이, 2016. 2. 23.자 3,564,966원 중 8,544원, 2016. 9. 6.자 75,000,000원 중 31,345,790원은 피고인의 개인 자금이라고 판단되므로, 위 각 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.