서울중앙지방법원-2020고단2050

범죄사실 1. 업무상배임 피고인은 2019. 1. 19.경 피해자 B와 서울 강남구 C빌딩 1층에서 ‘D 카페’를 공동운영하기로 하는 동업계약을 체결하고 위 카페 운영으로 인한 매출금을 피고인과 피해자가 4:6으로 분배하기로 하였으므로, 피고인으로서는 위 ‘D 카페’를 운영함으로써 발생한 매출금을 약정 비율대로 피해자에게 분배하고 동업자인 피해자의 권리가 침해되지 않도록 위 카페를 운영·관리해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 5. 10.경부터 2019. 10. 15.경까지 위 ‘D 카페’를 운영하면서 피해자의 동의를 받지 아니한 채 기존에 사용하던 ‘D 카페’의 카드 단말기(피해자의 처 E 명의, 사업자번호: (사업자등록번호 1 생략))가 아닌 ‘D 카페’ 및 ‘F’으로 사업자등록된 KSNET 휴대용 카드 단말기(피고인의 모 G 명의, 사업자번호: (사업자등록번호 2 생략), ‘D 카페’에서 ‘F’으로 상호 변경)를 이용하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 2,287회에 걸쳐 매출결제를 함으로써 합계 14,122,500원 상당의 이익을 취득하고, 2019. 6. 13.경부터 2019. 10. 10.경까지 ‘H카페’로 사업자등록된 휴대용 카드 단말기(피고인 명의, 사업자번호: (사업자등록번호 3 생략))를 이용하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 1,208회에 걸쳐 매출결제를 함으로써 합계 6,283,500원 상당의 이익을 취득하고, 피해자에게 합계 20,406,000원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 상해 피고인은 2019. 5. 24. 20:15경 서울 강남구 C빌딩 1층 복도에서, 그곳 복도에 설치된 CCTV를 보고 있는 피해자 B을 발견한 후 피해자에게 ‘어디서 행패야’라는 취지로 소리를 치면서 피고인의 발로 피해자의 무릎 안쪽 부분을 1회 차고 양손으로 피해자의 목과 몸을 휘감아 잡은 채로 흔들고 계속하여 누르면서 압력을 가하여, 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 경추의 염좌 및 긴장 등의 상해를 가하였다. 3. 모욕 피고인은 제2항 기재 일시, 장소에서 I 외 4명이 있는 가운데 피해자 B에게 ‘씨발 새끼, 씨발 놈, 어디서 행패를 부려, 이 뱀 새끼야, 이 개새끼’라는 등의 욕설을 하면서 공연히 피해자를 모욕하였다. 4. 무고 피고인은 2019. 8. 9.경 서울 강남구 테헤란로 114길 11에 있는 강남경찰서에서 제1항과 같이 동업 관계에 있는 B으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 ‘B가 2019. 5. 17. 14:30경 서울 강남구 C빌딩 1층 카페에서 주먹으로 자신의 얼굴을 구타하였다’라는 취지의 고소장을 제출하였으나, 사실은 B가 주먹으로 피고인의 얼굴을 때린 사실이 전혀 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 강남경찰서에 허위의 사실을 고소하여 B을 무고하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 경찰 수사보고(J의 여직원 K과 전화 통화), 경찰 수사보고(참고인 I과의 전화통화), 경찰 수사보고(압수수색검증영장 집행결과), 경찰 수사보고(사업장 주소지에 대한 확인), 경찰 수사보고(피의자의 가족관계증명서 첨부) 및 가족관계증명서, 경찰 수사보고(카드 매출 내역 첨부), 검찰 수사보고(피의자 관리 가맹점 결제자 진술 확인) 1. L, B 작성의 각 사실확인서 1. 사업자등록증(D카페), 동업계약서, 동업계약서 및 합의서, 영수증, 카드승인내역, 거래 내역, 카페 D 3~5월달 승인 건수 자료, 각 회신 [판시 제2의 사실] 1. 증인 B의 법정진술 1. B에 대한 진단서 1. 사진, 동영상 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자를 폭행한 사실이 없다고 주장한다. 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 B가 수사기관 이래로 이 법정에 이르기까지 일관하여 ‘피고인이 자신의 발로 피해자의 무릎 안쪽 부분을 1회 차고 양손으로 피해자의 목과 몸을 휘감아 잡은 채로 흔들고 계속하여 누르면서 압력을 가하였다’는 취지로 진술한 점, 이 사건 당시의 상황이 촬영된 동영상의 내용도 피해자의 진술과 상당 부분 부합하는 점, 피해자는 이 사건 범행 다음날인 2019. 5. 25. 서울 강남구 M 소재 N정형외과에서 진료를 받은 후 같은 날 주상병이 ‘경추의 염좌 및 긴장’, 부상병이 ‘요추의 염좌 및 긴장, 대퇴의 타박상’으로서 그로 인해 약 2주간의 치료를 요한다는 취지의 진단서를 발급받았는데, 피해자에 대한 진단일자 및 위 진단서 작성일자가 이 사건 범행으로 인한 상해 발생 시점과 시간상으로 근접하여 있고, 위 진단서에 기재된 병명은 이 사건 범행의 경위와도 부합한 측면이 있으며, 특별히 그 발급 경위에 신빙성을 의심할 만한 사정이 없고, 단순히 피해자의 주관적인 호소에 의존하여 의학적인 가능성만으로 발급되었다고 보기 어려우므로, 위 진단서는 신빙성이 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자를 폭행한 사실이 인정된다. [판시 제3의 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 동영상 [판시 제4의 사실] 1. 증인 B, O의 각 법정진술 1. 피고인 작성의 고소장 1. 2019형제93150 불기소이유서 피고인은 B가 주먹으로 피고인의 얼굴을 때린 사실이 있었으므로 피고인의 고소가 허위 사실을 고소한 것이 아니라고 주장한다. 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 당시 현장에서 피고인과 B의 행위를 목격한 O은 ‘뭔가 큰 소리가 나서 쳐다봤는데 한 남자가 다른 남자의 손목을 잡고 당기는 듯 했다. 그러나 한 남자가 주먹으로 다른 남자의 얼굴을 때리는 것은 본 적이 없고, 한 남자가 다른 남자의 손을 자신의 얼굴에 부딪히게 한 것도 본 적이 없다’고 진술한 점, O이 이 법정에 임하는 태도 등에 비추어 볼 때, O이 위와 같은 진술을 거짓으로 꾸며냈다고 보이지 않고, O이 위증죄로 처벌받을 수 있는 위험을 감수하면서까지 이 법정에서 허위의 진술을 할 만한 특별한 동기나 이유도 발견할 수 없으므로, O의 진술은 신빙성이 있다고 판단되는 점, 피고인은 2019. 8. 9.경 ‘B가 2019. 5. 17. 14:30경 서울 강남구 C 빌딩 1층 카페에서 주먹으로 피고인의 얼굴을 몇 차례 구타하였다’는 내용의 고소장을 제출하였으나, 피고인은 위와 같이 고소장을 제출한 후 2019. 9. 24. 경찰 조사에서는 2019. 5. 17. 신고 내용이 정확히 기억나지 않는다고 진술하다가 이 법정에서는 다시 2019. 5. 17. B가 피고인의 얼굴을 주먹으로 때렸다고 진술하는 등 그 진술에 일관성이 없을 뿐만 아니라 위 고소장 기재 내용은 O의 진술과 상이하여 신빙성이 의심스러운 점 등을 종합하여 보면, B가 주먹으로 피고인의 얼굴을 때린 사실은 인정되지 않고, 이에 따라 피고인의 고소는 허위 사실을 고소한 것이라고 봄이 타당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 포괄하여), 형법 제257조 제1항(상해의 점), 형법 제311조(모욕의 점), 형법 제156조(무고의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단(판시 범죄사실 제2항 관련) 1. 주장의 요지 피고인과 피해자 사이에 몸싸움이 있었다고 하더라도 피해자가 피고인의 영업소에 들어와서 소리를 지르고 행패를 부려 경찰에 신고한 후 경찰이 출동할 때까지 피해자가 달아나는 것을 막기 위해 몸싸움을 한 것으로서 정당행위에 해당한다. 2. 판단 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 그런데 이 사건 당시 피해자가 피고인의 영업소에 들어와서 소리를 지르고 행패를 부렸음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 이 사건 발생 경위, 피고인과 피해자의 관계, 피고인의 행위 내용 등에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자를 폭행하여 상해를 가한 것은 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보기도 어려울 뿐만 아니라 긴급하고 불가피한 수단이었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(무고) [유형의 결정] 무고범죄 > 제1유형(일반 무고) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 나. 제2범죄(상해) [유형의 결정] 폭력범죄 > 일반적인 상해 > 제1유형(일반상해) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년 6개월 다. 제3범죄(업무상배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년 4개월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월∼3년 2개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 2. 선고형의 결정 이 사건 업무상배임으로 인한 피해액이 적지 않고 동일 피해자를 상대로 수차례 범행을 저지른 것으로 죄질이 좋지 않은 점, 피고인이 피해자로부터 용서를 받지 못하였고 피해 회복도 이루어지지 않은 점 등을 고려하면 피고인의 죄책이 결코 가볍지 않다. 다만 피고인이 1993년경 향토예비군설치법위반죄로 벌금 10만 원을 받은 것 외에 별다른 형사처벌 전력이 없는 점, 이 사건 상해의 정도가 비교적 가벼운 점 등의 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행 동기 및 경위, 범행 수단 및 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.