부산지방법원-2021고단887

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2019. 4. 12. 부산지방법원 동부지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6개월을 선고받아 2020. 8. 22. 경북북부제3교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 1. 주거침입 피고인은 2021. 3. 3. 13:50경 부산 동구 B에 있는 피해자 C의 집에 이르러 집안에 아무도 없는 틈을 이용하여 물건을 훔칠 목적으로 열린 대문을 통해 마당 안으로 들어간 후 방문을 열고 안방까지 침입하였다. 2. 절도미수 피고인은 제1항과 같은 일시에 제1항과 같이 피해자 C의 안방에 들어가 훔칠 물건을 물색하던 중 때마침 귀가한 피해자에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 발생보고서(주거침입) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(피의자 누범 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제319조 제1항(주거침입의 점), 형법 제342조, 제329조(절도미수의 점), 각 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 인적이 드문 주택가 주변을 배회하며 시정되지 않은 빈집에 침입하여 재물을 절취하려다 피해자에게 발각되는 바람에 미수에 그친 것으로, 범행 수법이 상당히 불량하다. 피고인은 동종 범행으로 징역형의 실형을 4차례나 선고받았음에도 최종형의 집행을 종료한 지 불과 7개월도 지나지 않은 누범기간 중에 또다시 동종 범행인 이 사건 범행을 저질렀다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고인의 죄책은 상당히 무겁다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 시인하며 잘못을 반성하고 있는 점, 야간이 아닌 주간에 타인의 주거에 침입하여 상대적으로 위험성이 낮았던 점, 범행 횟수가 1회에 그쳤고 더욱이 절도 범행은 미수에 그침으로써 피해자에게 재산 피해는 전혀 없었던 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 점의 요지는, 피고인이 2008. 11. 21. 부산지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년을 선고받고, 2012. 10. 25. 부산지방법원 동부지원에서 절도죄 등으로 징역 1년을 선고받고, 2017. 11. 16. 부산지방법원 서부지원에서 상습절도죄 등으로 징역 1년 2개월을 선고받고, 2019. 4. 12. 부산지방법원 동부지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6개월을 선고받아 2020. 8. 22. 경북북부제3교도소에서 그 형의 집행을 종료하였음에도, 그 누범 기간 내에 판시 기재와 같이 피해자 C소유의 재물을 절취하려다가 미수에 그침으로써 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호에 해당하는 죄를 저질렀다는 것이다. 2. 판단 가. 관련 법리 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 하고, 위 법률을 ‘특정범죄가중법’이라 한다)는 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.’고 정하고 있다. 이 사건 법률조항 중 ‘이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우’ 부분에서 ‘이들 죄’라 함은, 앞의 범행과 동일한 범죄일 필요는 없으나, 특정범죄가중법 제5조의4 제2항이 ‘형법 제329조 내지 제331조의 죄’를 구별하여 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 특정범죄가 중법 제5조의4 제5항에 열거된 모든 죄가 아니라 앞의 범죄와 동종의 범죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 의미한다고 할 것이다. 이 사건 법률조항은 앞의 범행과 뒤의 범행이 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하고 있고, 앞의 범행에 대하여 ‘3회 이상의 징역형’을 선고받아 형이 아직 실효되지 않아야 하며, 뒤의 범행을 저지른 시점이 전의 범죄에 대한 최종형의 집행이 종료되거나 면제된 때부터 3년 이내이어야 하는 등 엄격한 구성요건을 설정하고 있다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도19862 판결, 헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2011헌바15, 90 전원재판부 결정 등 참조). 따라서 이 사건 법률조항에 따른 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄가 성립하기 위하여는 그 누범의 기준이 되는 전과도 특정범죄가중법 제5조의4 제5항에 열거된 죄 가운데 실질적 관련성이 있는 동종의 범죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄에 해당하여야 할 것이다. 나. 구체적 판단 ⑴ 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 절도에 관한 피고인의 징역형 전과로는, 2008. 11. 21. 부산지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년을 선고받은 것[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 대한 적용 법조는 특정범죄가중처벌법 제5조의4 제1항, 형법 제329조이다. 이하 ‘이 사건 제1 전과’라 한다], 2012. 10. 25. 부산지방법원 동부지원에서 절도죄 등으로 징역 1년을 선고받은 것(절도죄에 대한 적용 법조는 형법 제329조이다), 2017. 11. 16. 부산지방법원 서부지원에서 상습절도죄 등으로 징역 1년 2개월을 선고받은 것(상습절도죄에 대한 적용 법조는 형법 제332조, 제329조이다. 이하 ‘이 사건 제2 전과’라 한다)이 있는 사실을 인정할 수 있다. ⑵ 위 전과가 이 사건 법률조항이 그 범행주체로 정하고 있는 ‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’에서의 ‘징역형’에 해당함은 의문의 여지가 없으나, 이 사건 제1 전과와 이 사건 제2 전과의 경우 아래와 같은 특정범죄가중법 제5조의4의 체계와 법률문언의 통상적인 의미 등을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 그 범행주체로 정하고 있는 ‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’에서의 ‘징역형’에 포함된다고 볼 수 없다. 이 사건 법률조항은 “형법 제329조 내지 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.”라고 정하고 있어, 그 문언상 특정범죄가중법 제5조의4 제1항의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄와 형법 제332조의 상습절도죄는 이 사건 법률조항에서 정하고 있는 ‘형법 제329조 내지 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄’에 해당하지 않음이 명백하다. 무릇 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보건대, 이 사건 법률조항의 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄’는 이 사건 법률조항에서 직접 구성요건을 규정하고 있는 범죄로 엄격하게 해석하여야 하고, 그럼에도 불구하고 이와 달리 이 사건 법률조항의 문언상 포함되지 아니하는 특정범죄가중법 제5조의4 제1항의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄나 형법 제332조의 상습절도죄까지 포함한다고 해석하는 것은 형벌법규의 가능한 해석의 범위를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것으로서 허용될 수 없다. 특정범죄가중법 제5조의4 제1항의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄나 형법 제332조의 상습절도죄로 인한 징역형 전과를 이 사건 법률조항의 ‘세 번 이상 징역형’에 포함시키지 아니함으로 인하여 특정범죄가중법이 아닌 형법 규정이 적용되어 단순절도죄로 처벌될 경우, 세 번 이상 징역형을 선고받아 특정범죄가중법이 적용되는 경우보다 오히려 경하게 처벌하는 결과가 발생한다는 등의 사정은 입법으로 해결하여야 할 문제이다. 그런데도 그와 같은 사정을 이유로 엄격하게 해석되어야 할 형벌법규인 이 사건 법률조항을 피고인에게 불리한 방향으로 확대해석할 수가 없음은 죄형법정주의의 요청상 당연하다. ⑶ 다만, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3583 판결 등 참조). 이러한 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 앞서 본 바와 같이 피고인이 2021. 3. 3. 13:50경 부산 동구 B에 있는 피해자 C의 집에 이르러 집안에 아무도 없는 틈을 이용하여 물건을 훔칠 목적으로 열린 대문을 통해 마당 안으로 들어간 후 안방에 들어가 훔칠 물건을 물색하던 중 때마침 귀가한 피해자에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있는데 이에 관하여 적용법조만을 법정형이 더 낮은 것으로 의율함은 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니므로 공소장변경 없이 직권으로 특정범죄가중법이 아닌 그 법정형이 낮은 형법상 단순절도미수죄로 의율하기로 한다. ⑷ 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 그 공소사실 기재대로라도 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당하지 아니하여 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이에 포함되어 있는 판시 절도미수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.