대구지방법원-2021고단4657

범 죄 사 실 1. 무고 피고인은 2020. 4. 30. 10:20경 스마트폰 채팅 어플리케이션 ‘즐챗’에 ‘1,000만 원을 빌려줄 사람을 찾는다’는 글을 게시하여 이를 보고 연락이 온 B과 대화하면서 B으로부터 ‘애인대행도 가능한지, 키 몸무게가 어떻게 되는지, 자취하는지, 외박 되는지’ 등에 관한 질문을 받고 자신의 키와 가슴 사이즈를 밝히고, 원피스를 입은 전신 사진을 전송하였다. 그런 다음 피고인은 이를 마음에 들어 한 B과 같은 날 17:30경 영등포역 5번 출구에서 만나 같은 날 17:40경 B과 함께 서울 영등포구 C에 있는 ‘호텔D 영등포점’에 입실하여 성관계를 가졌으나, B은 피고인과 약속한 1,000만 원을 빌려주지 않고 오히려 피고인 명의로 휴대전화를 개통하여 대출을 받게 해 준다고 피고인을 기망하여 같은 날 18:44경 서울 영등포구 E에 있는 F 대리점에서 피고인 명의로 개통한 휴대폰을 교부받은 다음 그 자리에서 도망갔다. 이에 화가 난 피고인은 2020. 4. 30.경 서울 영등포구 국회대로 608 소재 서울영등포경찰서에서 B을 상대로 ‘모텔 안에서 남자가 갑자기 가슴 만지고 옷 벗으라고 하고는 몸 위로 올라타서 섹스를 요구해서 밀치면서 반항하였지만 당했다. 돈을 빌려달라고 요구하자 그 남자가 때렸다. 폰으로 대출받아 주겠다고 하여 내 폰을 개통하여 주었더니 휴대폰을 가지고 도망갔다. 원치 않는 성관계, 폭행, 핸드폰 사기에 대해 처벌을 원합니다.’라는 취지의 진정서를 제출하고, 2020. 5. 1. G센터에서 B으로부터 맞아서 생긴 상처라는 취지로 눈 부위에 멍, 어깨 부위에 멍 사진을 찍었다. 그러나 사실은 피고인은 위와 같이 B으로부터 1,000만 원을 빌려준다는 말을 듣고 B과 자발적으로 성관계를 가진 것으로 B으로부터 강간을 당한 사실이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 진정서를 작성, 제출하여 B으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 위 영등포경찰서에 허위의 사실을 신고하여 무고하였다. 2. 위증 피고인은 2021. 8. 20. 14:00경 대구 수성구 동대구로 364 대구지방법원 제21호 법정에서, 대구지방법원 2021고합44호 피고인 B에 대한 강간 등 사건의 증인으로 출석하여 선서한 후, 자신은 B으로부터 강간을 당하고 성관계를 거부하다가 폭행을 당하였다는 취지로 허위의 법정 증언을 할 것을 마음먹었다. 그리하여 피고인은 검사의 “강압적으로 어떻게 (성관계를) 했나요”라는 질문에 “분명히 안 한다 했거든요. 저는. 그런 거 하려고 온 게 아니잖아요. 저는 그냥 돈 빌리러 온 거였잖아요. 그런데 갑자기 올라타 가지고 애가 옷을 벗기려는 거예요. 그래서 제가 ‘나는 이렇게 안 할 거다.’하고 반항을 했는데 지가 그냥 막 벗기는 거예요. 남자 힘을제가 어떻게 이겨요. 남자. 그니까 지 말 안 들으니까 이제 절 때린 거죠.”라고 진술하고, 검사의 “어떻게 얻어맞았나요”라는 질문에 “일단 얼굴 강타하고 이제 눈 쪽 이렇게 강타당하고 해가지고.”, “주먹으로 때렸어요. 제가 남자 힘을 어떻게 이겨요”라고 진술하였다. 계속하여 피고인은 검사의 “증인이 성관계를 하는데 동의한 사실이 있나요”라는 질문에 “성관계 동의한 적 없어요. 전.”, “얻어맞았어요. 저 그냥. 내동댕이쳐지고.”라고 진술하고, 변호인의 “피고인이랑 증인이 모텔에 처음 들어갔을 때는 탁자 사이에 두고 의자에 앉아서 이야기하다가 피고인이 먼저 침대에 기대 누었고 증인은 계속 의자에 앉아서 이야기를 했는데, 피고인이 증인이 하는 말이 잘 안 들린다고 했더니 증인이 피고인이 있는 침대로 왔지요”라는 질문에 “무슨 말이세요? 원래 처음에 침대에 걸터 앉아있었는데요. 근데 거기가 탁자가 없어요. 거기 탁자랑 의자가 없어요. 그래서 딱 침대랑 투명 미닫이 화장실이랑 이렇게 구조가 있었거든요. 제가 딱 기억하는데, 구조를”라고 진술하였다. 그러나 사실은, 피고인은 위와 같이 B으로부터 1,000만 원을 빌려준다는 말을 듣고 B과 자발적으로 성관계를 가진 것으로 B으로부터 강간을 당하거나 성관계를 거부하다가 폭행을 당한 사실이 없었고, 위 모텔에는 탁자와 의자가 있었고 피고인은 모텔에 탁자와 의자가 있었는지 제대로 기억하지 못하고 있었음에도 변호인으로부터 추궁을 당하자 이를 인정하면 재판이 자신에게 불리하게 진행될 것이라고 우려하여 ‘자신이 모텔 방 구조를 명확히 기억하는데 탁자랑 의자가 없었다’는 취지로 증언한 것이었다. 이로써 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 증거의 요지 1. 증인 B의 일부 법정진술 1. 피고인의 진정서, 피고인에 대한 각 경찰 진술조서 사본 1. B에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. 수사보고(검찰 증거기록 사본 첨부)-대구지방법원 2021고합44호 피고인 B에 대한 강간 등 사건의 검찰 증거기록 사본 1. 내사보고, 피해부위 사진, 내사보고(호텔 D 매출전표 첨부), 매출전표, 내사보고(불상 피혐의자 사진 첨부 등 관련), CCTV 사진, 통화내역 1. 수사보고(F 휴대폰 대리점 CCTV 녹화영상 관련)-CD 1매, CCTV 사진, 수사보고(갤력시 S20 울트라 5G 첨부) 1. 수사보고(호텔D 관련자 진술), (피의자와 피해자가 채팅 어플과 카카오톡으로 나눈 대화내용 첨부), 대화내용 1. 신용카드 내역 1. 수사보고(감정의뢰결과 회보), 감정서 1. 수사보고(법원 형사제1심 소송기록 사본 첨부) - 대구지방법원 2021고합44호 피고인 B에 대한 강간 등 사건의 형사제1심소송기록 사본 1. 공소장, 구속영장, 구속기간갱신결정, 의견서(B), 피해자의 의견진술에 갈음하는 서면, 변호인 의견서, 각 공판조서, 증인신청서, 사실조회신청서, 사실조회사항, 사실조회서, 사실조회사항, 진료기록부, 각 반성문(B), 참고자료, 합의 및 처벌불원서, 녹취서, 참고자료, 모텔사진 1. 공판조서, 증인신문조서, 선서서, 증어거부권고지에 관한 설명서, 녹취서 1. 수사보고(B에 대한 사기 사건 판결문 첨부)-대구지방법원 2021고합44호 판결문 사본 1. 수사보고(호텔 D 내부사진 첨부)-사진 12장 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인 A(무고 사건에 있어서는 무고 대상 사건과 관계에서 피고인과 피해자의 입장이 뒤바뀌어 착각이 발생할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 부분과 무죄 판단 부분에 있어서는 ‘A’라고 기재한다)는 판시 기재 일시·장소에서 피해자 B(무고 사건에 있어서는 무고 대상 사건과 관계에서 피고인과 피해자의 입장이 뒤바뀌어 착각이 발생할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 부분과 무죄 판단 부분에 있어서는 ‘B’라고 기재한다)로부터 강간 및 폭행을 당하고 그로 인하여 상해를 입었으므로 A에게 무고 및 위증죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 검사가 제출한 증거에 의하면, A이 2019. 4. 30.경 B를 상대로 강간, 상해, 사기 혐의로 고소한 사실, A의 고소로 인하여 B에 대하여 2021. 1. 28. 위 혐의에 관한 공소가 제기된 사실, B에 대한 재판 결과 법원은 2021. 10. 8. 강간 및 상해의 공소사실에 대해서는 무죄로 판단하고 사기의 공소사실에 관해서만 유죄를 인정하는 내용의 판결을 선고한 사실, 위 판결은 2021. 10. 16. 확정된 사실을 각 인정할 수 있다. 다만, A이 고소한 사실에 대하여 무죄 판결이 선고되어 확정되었다는 점만으로 A에 대한 무고죄 및 위증죄가 즉시 성립하는 것은 아니므로, 검찰이 제출한 증거에 의하여 A에 대한 무고죄 및 위증죄가 성립하는지 여부에 관하여 살펴본다. 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. A은 경찰 진정 및 수사단계에서 일관되게 성관계 당시 B에게 성관계를 거부한 사실은 있으나 B이 이를 무시하고 A 위에 올라타 성관계를 하였다고 진술하였을 뿐 성관계를 거부하다가 B으로부터 맞았다고 진술하지는 않았다. 한편, A는 B의 폭행 및 상해에 관해서는 진정에서부터 수사 종결시까지 성관계가 종료된 이후 A와 B가 샤워를 하고 나서 1,000만 원을 빌려주는 얘기를 하다가 B로부터 주먹 및 운동화로 자신의 얼굴 및 머리를 맞았다고 진술하였다(특히 A는 진정 당시에는 어깨 부위 피멍이 들게 된 경위도 언급하지 않았다가 경찰 참고인 진술 단계에서 경찰의 추측성 질문에 답하여 성관계 도중 피멍이 들게 되었다고 답변하였다). 그런데 A은 B에 대한 재판에 피해자 증인으로 출석하여서는 성관계를 하려고 드는 B에게 반항하자 B이 A의 얼굴을 주먹으로 수회 때려 눈에 멍이 들고 눈을 잘 뜨지 못하게 되었다고 반복하여 진술하였다(재판장이 A의 진술을 재차 확인하였음에도 위와 같은 취지의 진술을 확인함). A은 모텔 안에서 B와 성관계를 하게 된 경위에 관해서도, 수사기관에서는 B가 A의 원피스와 속옷을 벗기고 자신의 옷을 벗었다는 취지로 진술하였다가 B에 대한 재판에 피해자 증인으로 출석하여서는 B가 옷을 전부 탈의한 후 침대에 누웠다가 침대에 걸터앉아 있던 A에게 다가와 A의 옷을 벗겼다고 진술하였다. 한편, B는 A와 성관계를 하게 된 경위에 대해 자신이 모텔 내 의자에 앉아 A와 얘기를 하다가 A가 채권자로부터 맞았다는 얘기를 하며 울자 이를 달래주다가 침대에 함께 눕게 되었고 그러다가 성관계를 하게 되었다는 취지로 진술하였는데, A는 수사단계 및 법정 진술 단계에서 이를 부인하면서 모텔 안에는 탁자와 의자가 없었고 피고인이 의자에 앉은 적도 없다는 취지로 진술하였다. 그러나 B와 A가 머물렀던 모텔 안에는 간이탁자와 의자가 있었다. A는 판시 기재와 같이 즐챗이라는 어플리케이션에 ‘1,000만 원을 빌려줄 사람을 찾는다’는 취지의 메시지를 띄워 B와 연락하게 되었고, B에게 돈을 빌려주는 대가로 무엇을 원하는지 물어보았으며, ‘애인대행’을 원한다며 신체 사이즈와 거주지, 외박 가능 여부를 묻는 B에게 자신의 키, 몸무게, 가슴사이즈를 알려주고 전신이 나온 사진을 보내었으며 외박 가능하다는 답변도 보내었다. 그리고 당일 B와 만나 모텔에 가자는 B의 제안에 거부하지 않고 B와 함께 모텔로 들어갔다. A는 B와 모텔에서 나온 후 돈을 빌려주기 위해 필요하다는 B의 거짓말에 속아 B와 함께 휴대폰 판매대리점에 들어가 A의 명의로 중고 휴대폰을 개통한 후 돈을 빌려주기 위한 작업을 하러 간다는 명목으로 혼자 사무실에 들어간 B를 기다리다가 B에게 사기당한 사실을 깨닫고 그날 바로 B에 대하여 강간, 상해 및 사기 혐의로 진정하였다. 진정 및 수사단계에서 A는 B로부터 성관계를 거부하였으나 강압적으로 성관계를 당하였다고 진술하면서 구체적으로는 B가 A에게 성기를 빨라고 지시하며 A를 눌러 A가 B의 성기를 구강성교 하여주었고, 그 후 B가 A의 몸 위에 올라타 A의 성기에 자신의 성기를 삽입하였으며, 그 후 B가 엎드린 상태에서 A에게 항문을 입으로 빨라고 강요하여 A가 B의 항문을 입으로 빨아주었다는 취지로 설명하였다. 그 후 A는 B에 대한 재판에 증인으로 출석하여 B가 A의 항문에 성기를 동의 없이 삽입하여 화를 내었다는 취지의 추가 진술을 하였다. 한편, A의 신체에서 채취한 DNA 검사 결과 A의 항문 및 직장, 외음부, 질 내용물, 자궁경부를 닦은 면봉에서 모두 정액 양성반응이 나왔고, B를 포함한 남성 2인의 DNA가 검출되었다. 위 인정사실을 정황자료들 및 경험칙에 비추어 판단할 때, 이 법원은 다음과 같은 이유로 A가 B로부터 강간을 당했다는 경찰 고소 및 법정진술은 허위라는 판단을 하게 되었다. 강간 사실에 있어 가장 핵심적이고 본질적인 지점은 피해자가 가해자로부터 원하지 않는 성관계를 폭행, 협박 기타 위력 또는 강압에 의하여 강제로 당하게 되었다는 점이다(일반 강간고소는 강간죄에 있어서의 폭행 및 협박에 이르지 않는 위력 또는 강압에 의한 비동의 간음을 내용으로 하는데, 이러한 고소는 법리오해로 인한 것이므로 이러한 고소를 두고 무고라고 판단하지는 않는다). 따라서 피해자의 피해 진술도 성관계에 이르게 된 경위 및 무엇이 강압이라고 판단하였는지 여부에 집중되게 된다. 비록 성폭력의 충격 및 진술을 반복해야 하는 경험, 수사과정에서의 가해자와의 진술 대조 과정 등으로 인하여 피해자의 기억이 엉키게 되어 수사 및 재판 과정에서의 시간 흐름에 따라 피해자의 진술이 일관된 모습을 보이지 않게 된다고 하더라도 성관계에 이르게 된 과정 및 성관계를 하는 과정에서의 중요한 장면들에 대해서만큼은 구체성과 일관성을 유지하는 것이 일반적이다. 그런데 A의 진술은 강간의 핵심적 요소를 구성하는 부분-즉 성관계를 거부하였을 때의 장면-에 대해서 지나치게 비일관적이다. 우선 옷을 벗은 순서에 관한 진술을 살펴본다. 누가 먼저 옷을 벗었는지 여부는 성관계를 하게 되는 과정에 있어 사소한 부분일 수 있으나, A의 진술에 의하면 성관계를 거부함에도 불구하고 강압적으로 성관계를 하게 되는 첫 시작에 해당하는데, 자신이 거부의사를 밝혔음에도 자신의 옷을 강제로 벗기는 피고인이 그 당시 옷을 입고 있었는지(수사단계에서의 A의 진술), 팬티를 포함한 모든 옷을 벗고 있었는지(법정진술 단계에서의 A의 진술) 여부가 헷갈려 그 진술을 달리하게 되었다는 점은 경험칙에 비추어 납득하기 어렵다. 무엇보다 비일관적인 부분은 성관계를 하는 과정에서의 폭행 여부에 관한 진술이다. A는 B과 만나 모텔에 갔다가 나온 후 B로부터 핸드폰 대출 사기를 당한 바로 그날 밤에 이 사건 강간 및 상해, 사기에 관한 진정을 하였는데, 그 진정 당시부터 수사단계가 종결될 때까지 B를 강간으로 고소하면서도 성관계를 하기 시작하여 종료하기까지 B로부터 맞았다는 진술을 한 번도 하지 않았다. 그러다가 갑자기 B에 대한 재판의 법정진술 단계에 이르러 B에게 성관계 거부 의사를 표시하였다가 B로부터 주먹으로 얼굴을 맞아 눈을 뜨지 못하게 되었다고 진술하였다. 그런데 앞서 보았듯이 강간에 있어 가장 핵심적인 부분은 성관계를 거부하였음에도 강압적으로 성관계를 하게 된 경위에 있고, 주먹으로 얼굴을 맞았다는 내용의 폭행은 상당히 큰 가해사실이 되므로, 만일 A가 성관계를 거부하다가 B에게 주먹으로 맞았음에도 이를 진정 및 수사단계에서 잊어버리고 진술하지 않았다는 점(거기다 A가 B로부터 맞은 사실 자체를 아예 진술하지 않은 것도 아니고 성관계 종료 후 B로부터 맞은 사실관계는 매우 구체적으로 진술하였음)은 상식적으로 납득하기 어렵다. 한편, B은 수사단계에서는 처음에 A와의 성관계 자체를 거부하다가 A의 신체에서 채취한 DNA 검사 결과를 듣고 나서부터 A와의 성관계를 인정하며 그 경위를 진술하기 시작했는데, B의 진술 내용이 객관적 증거와 부합할 뿐만 아니라 A의 법정진술 내용과도 일부 부합한다. 즉, B는 모텔 안에 들어가 처음에는 탁자를 사이에 두고 의자에 앉아 A와 얘기를 나누다가 A가 채권자들로부터 맞은 얘기를 하자 A를 위로해주며 침대에 함께 눕게 되었으며 그 과정에서 자연스럽게 성관계에 이르게 되었다고 진술하였는데, B와 A가 머물렀던 모텔 안에는 실제로 탁자와 의자가 있었고(A는 모텔 안에 탁자와 의자가 없었다고 진술함), A는 법정진술 단계에서 B의 변호인이 한 질문에 대하여 ‘채권자들에게 맞았다는 얘기를 한 것은 사실이나 이는 과장이었을 뿐이다’라는 취지로 답변하기도 하였다. A는 진정 및 경찰 수사단계에서 강압적 성관계를 설명하면서 B가 자신의 얼굴을 성기 쪽으로 갖다 대었다, 머리나 어깨를 강하게 눌렀다, B의 항문을 빨라고 강요했다는 등의 진술을 하였을 뿐 별도의 폭행 또는 협박을 언급하지 않았는데, 위와 같은 행동을 강간죄에서의 폭행 및 협박에 해당한다고 볼 수 있을지는 별론으로 하고 가해자가 성인 남성임을 감안하여도(참고로 B의 체격은 크지 않다), 가해자가 위와 같은 행동을 통해 성인 여성 피해자에게 수 분간의 구강성교를 강제로 지속하게 하거나 자신이 엎드린 상태에서 자신의 항문을 입으로 빨게끔 강제할 수 있을지 의문이 든다. 이러한 점을 인식하였는지 A는 법정진술 단계에서 B가 자신에게 구강성교를 강제시키기 위해 자신의 얼굴을 주먹으로 때렸다고 진술하였는데 A의 이 부분 진술은 앞서 본 바와 같이 믿기 어렵다. 나아가 A는 법정진술 단계에서 B이 자신의 항문에 성기를 삽입한 사실을 말하며 이에 대하여 크게 비난하였는데, A의 법정진술 전 취지를 살펴보면 A는 앞서 말한 구강성교나 성기삽입, B의 항문을 입으로 빨아준 것보다 B이 자신의 항문에 성기를 삽입한 부분에 가장 분노한 것으로 보인다. 이처럼, 강간에 있어 중요한 장면에 대한 A 진술이 지나치게 비일관적이어서 단순한 착각이나 오류라고 인정하기 어렵고, 그와 달리 성관계 진입 과정에 대한 B 진술은 객관적 증거에 일부 부합하고 A의 법정진술과도 일부 부합하기까지 하며, 성관계의 과정에 대한 A 진술 내용은 매우 구체적이긴 한데 그러한 성관계가 강간으로 인식될 만큼의 강압성과 강제성에 의하여 이루어질 수 있을지 의구심이 든다. 이 법원은 A와 B 사이의 성관계에 대한 위와 같은 사정들을 근거로 ‘두 사람 사이의 성관계가 A의 명시적인 거부 의사에도 불구하고 강제로 이루어졌다’는 A의 고소 및 법정진술(법정진술의 경우, 성관계를 거부하다가 B로부터 주먹으로 얼굴을 맞았다는 내용의 진술과 모텔 안에 탁자와 의자가 없었다는 내용의 진술 포함)이 허위라고 판단한다. 그리고 그 판단은 다음에서 살펴보는 정황에 의하여도 뒷받침된다. A가 B와 연락하게 된 채팅 어플리케이션은 성매매의 수단으로 빈번하게 활용되는 점, A가 B에게 돈을 빌리는 대가로 무엇을 원하냐고 물어보자 B가 애인대행이라고 답변하였고, 그 후 A가 B에게 자신의 신체사이즈 및 외박 가능 여부 등을 답변해 준 점, A와 B는 만나자마자 모텔에 간 점, A는 B에게 성관계 종료 후 돈을 빌려주는 절 차에 대해 물었으며 그 후 돈을 받기 위해 B와 함께 핸드폰 대리점에 가 B가 시키는 대로 핸드폰을 개통하고 핸드폰 대출 작업을 하러 간다는 B를 기다리다가 결국 B로부터 사기를 당한 점 등을 고려하면, A와 B는 모두 B가 A에게 돈을 빌려주는 대가로 서로 성관계를 할 것을 예상하고 모텔에 갔고, 그와 같은 취지 아래 성관계를 가졌으며, 그 후 두 사람 모두 돈을 빌리는 절차를 밟았다고 보는 것이 자연스럽다. 요약하자면, 이 사건 무고 및 위증이 성립하기 위한 핵심은, A가 B과 성관계를 하게 될 당시 B에게 성관계를 거부한다는 의사를 명시적으로 밝혔는지 여부(A의 진정에 의할 때 고소의 근거로 자신이 성관계를 하기 싫다고 명시적으로 거부하였다는 점을 들었으므로, A가 동의의 의사를 밝히지 않았는데도 B가 성관계를 하였는지 여부는 이 사안의 쟁점이 아니다)와 A의 거부 의사에도 불구하고 B가 폭력을 사용하여 A과 성관계를 강제로 하였는지 여부인데, 앞서 살펴본 바와 같은 근거로 이 재판부는 검찰이 제출한 증거에 의하며 A가 B에게 성관계 거부 의사를 밝히지 않았다는 점이 합리적 의심 없이 인정된다고 판단하며, 나아가 A가 B의 재판에 증인으로 출석하여 한 진술 중 B로부터 강간당했다는 취지의 진술 및 성관계를 거부하자 B로부터 주먹으로 얼굴을 맞았다는 진술과 모텔 안에 의자와 식탁이 없었다는 진술이 허위인 점 또한 검찰이 제출한 증거에 의하여 입증된다고 판단한다. 이와 다른 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제156조(무고의 점, 징역형 선택), 형법 제152조 제1항(위증의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 무고죄에 정한 형에 경합범가중) 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(무고) [유형의 결정] 무고범죄 > 01. 무고 > [제1유형] 일반 무고 [특별양형인자] 가중요소: 중한 피해결과 야기(피해자 구속) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼4년 나. 제2범죄(위증) [유형의 결정] 위증·증거인멸범죄 > 01. 위증 > [제1유형] 위증 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년∼4년 9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 2. 선고형의 결정: 징역 1년 6월 아래 각 정상 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [불리한 정상] ▹ 피고인은 피해자로부터 폭행당해 상해를 입고 거기에 더하여 사기 피해까지 당한 것에 화가 나 피해자를 강간범으로 허위고소한 것으로 보인다. 그러나 강간죄는 만일 유죄로 인정된다면 양형기준에 의할 때 징역 2년 6월에서 5년, 피해자와 합의된 경우를 고려하여도(A는 B에 대한 재판에서 B와 합의하여 처벌불원 의사를 밝혔다) 징역 1년 6월에서 3년의 권고형이 나오는 중범죄이다. 또한 강간죄는 통상적으로 CCTV 등 범행장면이 촬영된 증거나 범행을 목격한 증인이 존재하기 어려운 특성을 갖고 있어 피해자의 진술에 크게 의존하는 범죄이기도 하다. 이러한 특성을 가진 중범죄를 피해자의 입장에서 허위고소하고, 재판에 피해자 증인으로 출석하여 자신의 허위고소의 신빙성을 더하기 위해 적극적으로 허위진술까지 한 점(대표적으로 성관계를 거부하다가 피해자로부터 맞았다는 진술 등)을 고려할 때, 피고인의 죄질이 매우 좋지 않다. ▹ 피고인은 피해자의 무고로 인해 구속 상태에서 장기간 재판을 받았다. ▹ 무고 및 위증은 타인을 형사처벌의 위험에 처하게 만들고 형사사법질서를 교란시키는 범죄로서 그 자체로 위법성이 중하다. [유리한 정상] ▹ 피고인의 무고 및 위증 범행이 피해자의 형사처벌로까지 이어지지 않았다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제1항 기재와 같이 피해자로부터 사기 피해를 당하였다. 이에 화가 난 피고인은 2020. 4. 30.경 서울 영등포구 국회대로 608 소재 서울영등포경찰서에서 B을 상대로 ‘모텔 안에서 남자가 갑자기 가슴 만지고 옷 벗으라고 하고는 몸 위로 올라타서 섹스를 요구해서 밀치면서 반항하였지만 당했다. 돈을 빌려달라고 요구하자 그 남자가 때렸다. 폰으로 대출받아 주겠다고 하여 내 폰을 개통하여 주었더니 휴대폰을 가지고 도망갔다. 원치 않는 성관계, 폭행, 핸드폰 사기에 대해 처벌을 원합니다.’라는 취지의 진정서를 제출하고, 2020. 5. 1. G센터에서 B으로부터 맞아서 생긴 상처라는 취지로 눈 부위에 멍, 어깨 부위에 멍 사진을 찍었으며, 2020. 5. 11. 같은 경찰서에 B으로부터 맞아서 발생한 상해라는 취지로 2020. 5. 5.자 상해진단서를 제출하였다. 그러나 사실은 피고인은 B으로부터 폭행을 당한 사실이 없었고, 위 멍 등의 상해는 B으로부터 맞아서 생긴 것이 아니라 다른 불상의 이유로 생긴 것이었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 진정서를 작성, 제출하여 B으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 위 영등포경찰서에 허위의 사실을 신고하여 무고하였다. 나. 위증 피고인은 판시 제2항 기재와 같이 피고인 B에 대한 강간 등 사건의 증인으로 출석하여 선서하였다. 피고인은 위 법정진술 과정에서 ‘B으로부터 주먹으로 눈과 코를 맞아서 눈에서 피가 나고 피멍이 들고, 코뼈가 부러졌다, 운동화로도 맞았다’는 취지로 진술하였다. 그러나 사실은, 피고인은 B으로부터 폭행을 당한 사실이 없었고, 위 멍은 B으로부터 맞아서 생긴 것이 아니라 다른 불상의 이유로 생긴 것이었다. 이로써 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 2. 판단 가. 관련법리 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적인 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립하는 범죄이므로, 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적 증명이 있어야 하고, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위의 사실이라 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없으며(대법원 1984. 1. 24. 선고 83도1401 판결 참조), 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되어 있다고 하더라도 그것이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하다면 무고죄는 성립하지 않는다(대법원 1986. 7. 22. 선고 86도582 판결, 대법원 1996. 5. 31. 선고 96도771 판결 참조). 한편 성폭행이나 성희롱 사건의 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 위와 같은 법리는, 피해자임을 주장하는 자가 성폭행 등의 피해를 입었다고 신고한 사실에 대하여 증거불충분 등을 이유로 불기소처분되거나 무죄판결이 선고된 경우 반대로 이러한 신고내용이 객관적 사실에 반하여 무고죄가 성립하는지 여부를 판단할 때에도 마찬가지로 고려되어야 한다. 따라서 성폭행 등의 피해를 입었다는 신고사실에 관하여 불기소처분 내지 무죄판결이 내려졌다고 하여, 그 자체를 무고를 하였다는 적극적인 근거로 삼아 신고내용을 허위라고 단정하여서는 아니 됨은 물론, 개별적, 구체적인 사건에서 피해자임을 주장하는 자가 처하였던 특별한 사정을 충분히 고려하지 아니한 채 진정한 피해자라면 마땅히 이렇게 하였을 것이라는 기준을 내세워 성폭행 등의 피해를 입었다는 점 및 신고에 이르게 된 경위 등에 관한 변소를 쉽게 배척하여서는 아니 된다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 조사한 증거들 및 피고인의 변호인이 제출한 자료들, 기타 변론 전체의 취지에 의할 때 다음과 같은 사정이 인정된다. 피고인(이하 ‘A’로 기재한다)은 이 사건 진정 단계에서부터 수사단계 및 법정진술에 이르기까지, 성관계를 하게 된 경위사실 및 성관계 도중에 있었던 사실에 대한 진술과 달리 상해 사실에 대해서는 일관되고 구체적 진술을 하였다[성관계가 종료되고 두 사람이 샤워를 한 후 A이 돈 얘기를 꺼내었다가 피해자(이후 ‘B’로 기재한다)로부터 얼굴 및 머리를 맞았다. 처음에는 주먹으로 눈 및 코 부위를 맞았고 그 후 운동화로도 맞았다]. 물론 A는 앞서 본 바와 같이 B에 대한 재판에 증인으로 출석하여 진술할 때에는 B와의 성관계를 거부하다가 B로부터 주먹으로 얼굴을 맞아 눈을 뜨기 힘들었다는 취지로 진술을 바꾸었으나 이때에도 성관계 종료 후 두 사람이 샤워를 마치고 나와 A가 돈 얘기를 꺼내다가 B로부터 주먹과 운동화로 얼굴과 머리 부분을 수회 맞았다는 내용의 진술은 바꾸지 않고 유지하였다. 즉, A가 법정진술 단계에 이르러 진술을 비일관적으로 바꾼 부분은 성관계에 이르게 된 경위 및 성관계 과정에 대한 부분이었고, 성관계 종료 이후 B로부터 맞았다는 부분에 대한 진술 내용은 변한 적이 없다. 즉, A의 진술이 전반적으로 비일관적이고 어떤 질문이나 자료에 직면할 때마다 자신에게 유리하게 바꾸거나 거짓으로 대응하기까지 하여 믿기 어렵다는 점에 비추어 볼 때 오히려 샤워 종료 이후 B로부터 맞은 부분에 대한 내용은 전반적으로 바뀌지 않았으며 일관성이 유지되었음을 알 수 있다. 이러한 점이 A의 이 부분 진술의 신빙성을 인정할 근거가 된다. A가 성관계 종료 이후 샤워를 마치고 나서 B로부터 맞았다는 부분의 진술 내용은 매우 구체적이면서 동시에 비일상적이다. 즉, 맞게 된 경위에 대해서 A는, 경찰 제1회 진술과정에서 ⓐ B이 자신은 명품 편집샵을 운영한다면서 자금력을 과시하는 말을 하고 1,000만 원의 상환 방법을 물어 본 후 자정 이후 돈을 주겠다고 말하였는데, ⓑ 자신이 왜 당장 돈을 주지 않느냐고 반문하자 주먹으로 자신의 얼굴을 때렸고, ⓒ 그 후 다시 B이 돈을 빌려주기 위해서 핸드폰을 개통하라고 하였는데 자신이 그에 대해 반문하자 운동화로 자신의 얼굴을 때린 후 주먹으로 머리를 때렸으며, ⓓ 그 후 자신에게 때려서 미안한데 답답해서 때렸다는 취지로 사과하였다고 진술하였다. 위 진술내용은 A의 피해 진술 전부를 통틀어 가장 구체적이며(특히 성관계 부분에 대한 진술과 달리 B와 A 사이의 대화 내용을 대부분 재연하였다), 모텔 안에서 B이 운동화를 들고 와 자신의 얼굴과 머리를 때렸다는 부분의 진술 내용은 매우 비일상적이어서 직접 경험하지 않은 상태에서 허위로 지어내기 쉽지 않은 장면이다(오히려 직접 경험하지 않은 상태에서 폭행 사실을 허위로 지어낼 때에는 모텔 방안에서 쉽게 폭행 도구로 사 용될만한 것들, 재떨이나 리모컨 또는 B나 A의 소지품 등으로 맞았다고 상상했을 것이다. 왜냐하면, 방 안에서 운동화로 맞았다는 진술은 상상해내기 자체가 쉽지 않을 뿐만 아니라 모텔 방안에 있던 가해자가 갑자기 현관에서 자신의 운동화를 가져와 자신을 때렸다고 진술할 경우 개연성이 떨어져 거짓말을 한다고 의심받을 수 있으므로 굳이 이러한 상황을 허위로 지어낼 이유가 없기 때문이다). A의 폭행 및 상해 부분의 진술내용은 이처럼 매우 비일상적임에도 불구하고 A은 진정 당시부터 매우 구체적으로 위 내용을 진술하였고 위 진술 내용의 구체성은 재판의 법정진술에 이르기까지 유지되었다. 이는 피상적이고 비일관적이었던 A의 성관계에 대한 진술 부분과 매우 대조적이다. A는 자신이 맞았다는 B의 운동화에 대해 특히 자세하게 진술하였는데, 그런 특징적 진술 내용이 운동화 앞부분에 징 같은 것이 박혀있어 때릴 때 맞으면 아프다는 점이다. 이러한 운동화의 특징은 직접 경험하지 않고서는 순간적으로 지어내기 어려운 내용이다. 그런데 검찰 제출 증거(순번 17번)인 CCTV 영상에 의하면, B이 신고 있는 운동화 뒷 부분에는 A의 진술과 같이 뾰족뾰족한 징 같은 장식물이 달려 있음을 확인할 수 있다(물론 A는 위 장식물이 운동화 앞면에 박혀있었다고 진술하였으나 운동화로 맞는 입장에서 그 운동화의 앞뒤를 정확히 구분 못한 것은 충분히 있을 수 있는 일이다). A은 이날의 폭행으로 왼쪽 눈에 멍이 들고 콧뼈가 골절되는 상해를 입었는데, 만일 위 상해를 B 만나기 전에 입을 것이었으면 B에 대한 구강성교 등을 수 분간 지속하기 어려웠을 것으로 보인다. A는 B에 대한 재판에 증인으로 출석하여 진술하면서, B의 변호인이 ‘B가 A와 만났을 당시 B이 A에게 얼굴이 왜그러냐고 물었냐’는 질문을 시작으로 하는 일련의 질문에 답하는 과정에서 ‘B이 모텔 안에서 A에게 얼굴이 왜그러냐고 물은 사실이 있다, A은 B의 질문에 지인한테 돈을 빌렸는데 돈을 못갚아서 맞았다고 답변하였다, A이 B를 만날 당시 얼굴이 부었던 것은 사실인데 부은 원인은 맞아서가 아니고 라면 등을 먹고 잤기 때문이다’라는 취지의 답변을 연속해서 하였고, 재판장이 A에 대하여 위 답변이 유도된 허위답변인지 아니면 실제로 일어난 사실에 대한 답변인지 확인하는 질문을 했을 때에도 같은 취지의 답변을 하였다. A의 위와 같은 답변 내용만 보면, A의 얼굴은 B와 만났을 당시부터 비정상임을 알아차릴 정도로 부어있었고, A은 위 얼굴 붓기의 원인을 돈을 갚지 못해 맞은 것이라고 설명하였던 것으로 보인다. A의 위 답변에 의하면, A를 만날 때부터 A의 눈에 멍이 들어 있었고 얼굴은 부어 있었으며 자신은 A를 때린 적이 없다는 B의 진술이 사실인 것처럼 의심되기도 한다. 그러나 A는 앞서 살펴보았듯이 B 재판의 쟁점을 강간이라고 생각하여 위 법정진술에 임하면서 성관계가 이루어지기 시작한 부분에 대하여 굉장히 방어적으로 답변하고 허위진술도 많이 하였는데, 이 부분 답변도 그러한 차원에서 이루어진 것으로 판단된다. 즉, A는 성관계를 할 당시 B의 진술처럼 B에게 자신의 팔과 허벅지 부위의 상처를 보여주면서 채권자들에게 맞았다는 취지의 하소연을 한 후 이를 위로해주는 B과 자연스럽게 성관계를 하게 된 것으로 보이는데, B에 대한 재판에 증인으로 출석하였을 당시에는 위와 같은 성관계가 이루어진 경위를 모두 부인하면서 그 일환으로 위와 같은 답변도 하게 된 것 같다. 즉, A의 답변의 핵심은 얼굴 붓기의 존부 및 그에 관한 B의 질문에 있는 것이 아니라, ‘맞아서 생긴 것은 아니었다’라는 점을 설명하는 데 있었던 것 같다는 의미다. 이와 같이 판단하는 핵심 근거는, B의 진술 중 A을 볼 때부터 A의 얼굴에 멍이 들어 있었다는 부분의 진술을 믿기가 어렵기 때문이다. B는 처음 경찰에 피의자로 조사받을 당시 A과 사이에 성관계를 가졌다는 사실을 부인하면서도 A이 자신에게 몸의 상처를 보여주며 채권자들로부터 맞았다는 취지의 진술을 했다는 점을 수사기관에 말하였는데, 이때 B는 위 상처로 팔과 허벅지의 상처만을 말했을 뿐 A의 얼굴 부위 상처는 언급하지 않았다. 또한 A의 상처를 알게 된 경위에 대해서도 모텔 안에서 A가 옷을 벗으며 직접 보여줬다는 점만 언급하였다. 그러다가 수사기관으로부터 A의 피해 사진을 제시받자 B은 위 상처에 팔 및 허벅지 상처뿐만 아니라 A의 눈 및 광대 부위 상처를 추가하였고, 이는 수사 및 재판으로 진행되면서 눈 부위의 멍으로 점점 구체화하였다. 상처의 발견 경위에 대해서도 처음에는 모텔 안에서 A가 옷을 벗으며 팔 및 허벅지 부위를 보여줬다고만 말하다가 수사 및 재판이 진행되면서 A를 만났을 당시부터 얼굴의 붓기와 눈가의 멍을 발견하였다고 진술을 추가하였다. 만일 A가 B를 만나기 전부터 눈의 멍과 코뼈 골절 등의 상해를 입고 있었다면, B에게 있어 A로부터 발견한 가장 인상적인 상처 부분은 눈의 멍과 코의 부종이었을 텐데 B가 처음 수사기관에서 진술할 때 이 부분을 전혀 언급하지 않았다는 점을 납득하기 어렵다. A이 B에 대한 재판에 증인으로 출석하여 한 진술 내용은 전반적으로 비일관적이고 허위가 명백해 보이는 진술 내용도 상당 부분 있어, B에 대한 재판에서 상해에 대한 공소사실이 입증 부족을 이유로 무죄로 판단된 점은 충분히 납득할 수 있다. 그러 나 앞서 본 법리와 같이 고소 내용이 입증 부족을 이유로 무죄로 판단되었다고 하여 곧바로 위 고소가 무고가 되는 것은 아니다. A의 상해에 관한 고소 및 진술이 무고 및 위증이 되기 위해서는 A가 B로부터 폭행당했다고 진술한 것이 허위라는 점에 대해 적극적인 입증이 필요하고, 이는 A이 B의 재판에서 한 진술을 전반적으로 믿기 어렵다는 데 그쳐서는 안 된다. 그런데, 이 사건 무죄 부분의 판단에서 본 바와 같이, A의 진술 중 B의 폭행 및 상해에 대한 부분은 성관계 부분과 달리 매우 구체적이고 일관되며 비일상적이기까지 하여 위 진술을 허위라고 판단하기가 어렵다. 물론 이와 배치되는 B의 진술이 이 사건의 증거로 제출되었고 A의 B에 대한 재판에서 한 법정진술도 일부 위 B의 진술과 부합하나, B의 진술은 그 변화과정에 비추어 볼 때 믿기 어렵기에 위 진술만으로 A의 상해 부분에 대한 무고 및 위증이 합리적 의심 없이 입증되었다고 볼 수 없다. 그렇다면 A에 대한 상해죄에 대한 무고 및 위증의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없어 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나 이와 단일죄 관계에 있는 강간죄에 대한 무고 및 위증의 점을 유죄로 인정한 이상 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.