서울중앙지방법원-2013고합982

범죄사실 피고인 A은 2012. 7. 12. 서울고등법원에서 뇌물공여죄 등으로 징역 1년 6월을 선고 받고 2012. 10. 25. 그 판결이 확정되었으며, 2013. 10. 16. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 2013. 11. 20. 그 판결이 확정되었다. 피고인 D는 피고인 A과 사실혼 관계인 J의 동생이다. 1. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2012. 2.경 서울 강남구 K에 있는 L 사옥 1층 로비에서 피해자 M의 동생인 N에게 "내가 O 1·2호기, P 엘엔지(LNG)가스저장탱크, Q 9·10호기, 일산 R아파트 등의 신축공사장 함바식당 운영권을 수주하려고 하고 있다"고 말하고, 2012. 3.경 N에게 "O 1·2호기 신축공사장(이하 '이 사건 O 공사현장'이라 한다)의 함바식당 운영권을 위탁받은 S영농조합법인과 P 엘엔지 가스저장탱크 신축공사장(이하 '이 사건 P 공사 현장'이라 한다)의 함바식당 운영권을 위탁받은 T영농조합법인으로부터 위 각 함바식당의 운영권을 취득하기로 하였다. M에게 위 각 함바식당 운영권을 매도하여 줄 테니 일단 T영농조합법인이 P로부터 위탁받기로 한 함바식당 운영권 관련 계약서를 작성해야 하니 4억 원을 입금시켜 달라"고 말하였고, N은 그의 형인 피해자 M에게 피고인의 말을 전달하였다. 그리고 피고인은 2012. 4. 중순경 N에게 "이 사건 O 공사현장의 함바식당 운영권을 얻기 위해 위 함바식당 운영권을 위탁받은 S영농조합법인에게 돈을 주어야 한다"고 말하였고, N은 피해자 M에게 피고인의 말을 전달하였다. 그러나 사실은 S영농조합법인이 이 사건 O 공사현장의 시공사인 U, V 등으로부터 위 공사현장의 함바식당 운영권을 위탁받은 사실이 없었고, 주관 시공사인 U은 2012. 4. 12.경 인터넷을 통해 'O 1, 2호기 토건공사 현장식당 위탁운영업체 선정공고'를 하고 2012. 4. 23.경까지 5개 업체로부터 위탁운영 참가신청서를 접수받은 후 2012. 4. 27.경 W을 위 현장식당의 위탁운영업체로 선정하였다. 또한 T영농조합법인도 이 사건 P 공사현장의 함바식당 운영권을 P 또는 시공사인 X로부터 위탁받은 사실이 없었고, X은 2012. 3. 말경 계열사인 Y 주식회사에 현장식당 운영의뢰서를 발송한 상태였다. 따라서 피고인은 피해자 M으로 하여금 위 각 함바식당의 운영권을 취득하도록 해 줄 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자 M을 기망하여 이에 속은 피해자 M으로부터 위 각 함바식당 운영권 취득을 위한 대가 명목으로 2012. 4. 5.경 Z 명의의 AA조합 계좌로 2억 원을 송금받은 것을 비롯하여, 그때부터 2012. 5. 18.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 합계 8억 7,000만 원을 교부받아 편취하였다. 2. 피고인 A, D의 사기 피고인 A은 뇌물공여죄 등 사건으로 구속 중이던 2012. 6. 17.경 서울동부지방검찰청에서 피해자 M과 AB를 만나 "M 사장님과 AB 이사님으로부터 돈이 나오지 않아서제 처형에게 부탁하여 처형이 건물 중도금을 치를 돈을 대신 빌려다 함바식당 운영권 수주 비용으로 쓴 부분이 있습니다. 처형이 건물 중도금을 치를 날짜가 다가오는데 2억 원을 최대한 빨리 해 주셔야 합니다. 저는 구속 중이니 제 처남을 통해 일 처리를 빨리 해 주십시오"라고 거짓말하였다. 그리고 피고인 D는 같은 날 저녁 서울 송파구 AC에 있는 AD 주식회사(상호변경 전AE 주식회사) 사무실에서 피해자 M과 AB에게 "매형이 말한 것처럼 2억 원을 빨리 해 주어야 합니다. 건물 중도금만 치르면 1주일 안에 돈이 나오니 바로 돌려드릴 수 있습니다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인 A은 피해자 M이 함바식당 운영권을 취득하도록 해 줄 능력이 없었을 뿐만 아니라 처형으로부터 돈을 빌려 함바식당 운영권 수주 비용으로 사용한 사실이 없었고, 피고인 A의 처형이 건물 중도금을 지급해야 한다는 말도 거짓말이었으며, 피고인 D도 이 사실을 잘 알고 있었다. 이로써 피고인들은 공모하여, 위와 같이 피해자 M을 기망하여 이에 속은 피해자 M으로부터 2012. 6. 20.경 J 명의의 AA조합 계좌로 5,000만 원을 송금받아 편취하였다. 3. 피고인 A의 범인도피교사 피고인은 제1, 2항 기재 범죄사실로 인해 2013. 7. 19. 구속영장이 청구되자 2013. 7. 26. 10:00로 지정된 구속전피의자심문에 불출석하고 도망하여 2013. 8. 5. 구속영장이 발부되었다. 가. AF에 대한 범인도피교사 피고인은 위와 같이 도망하던 중 수사기관의 추적을 피하기 위해 2013. 7. 26. 10:09경 불상지에서 AF에게 전화하여 "휴대전화를 만들어 달라"고 부탁하였고, 이에 AF는 AG를 통해 AH의 명의로 AI 휴대전화를 개통하여 같은 날 16:06경 서울 서초구 AJ에 있는 AK 내 커피숍에서 피고인에게 위 휴대전화를 교부하였으며, 피고인은 도망 기간 중 위 휴대전화를 사용함으로써 수사기관의 추적을 따돌렸다. 이로써 피고인은 AF로 하여금 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하게 하도록 교사하였다. 나. D에 대한 범인도피 교사 피고인은 2013. 7. 31.경 불상지에서 D에게 전화하여 "휴대전화 2대를 구해달라"고 부탁하였고, 이에 D는 AL을 시켜서 선불 휴대전화 2대(H, AM)를 65만 원에 구입하도록 하여 이를 서울 금천구 AN AO호로 배송받은 후, 같은 날 J를 통해 피고인에게 위 휴대전화 2대를 건네주었다. 피고인은 2013. 8. 2.경 다시 D에게 전화하여 "휴대전화 1대를 구해달라"고 부탁하였고, 이에 D는 위와 같은 방법으로 선불 휴대전화 1대(F)를 구입하여 위 AO호로 배송받은 후 J를 통해 피고인에게 위 휴대전화를 건네주었다. 피고인은 도망기간 중 위 휴대전화 3대를 사용하면서 수사기관의 추적을 곤란하게 만들었다. 이로써 피고인은 D로 하여금 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하게 하도록 교사하였다. 다. J에 대한 범인도피 교사 피고인은 2013. 7. 26. 저녁 인천 계양구 AP아파트 AQ호에 있는 J의 집으로 찾아가 함께 다니면서 도망을 도와달라고 부탁하였고, 이에 J는 그때부터 자신의 휴대전화 전원을 끄고 피고인과 함께 도망하면서 위 나항 기재와 같이 D로부터 휴대전화 3대를 교부받아 피고인에게 건네주고, 2013. 8. 18.경 피고인을 대신하여 인천 남동구 AR오 피스텔 AS호에 대한 임대차계약을 체결하는 등 피고인의 도망을 도와주었다. 이로써 피고인은 J로 하여금 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하게 하도록 교사하였다. 4. 피고인 D의 범인도피 피고인은 제3의 나항 기재와 같이 2회에 걸쳐 A으로부터 휴대전화를 구해달라는 전화를 받고 휴대전화 3대를 구입한 후 J를 통해 피고인에게 건네주었다. 이로써 피고인은 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 A을 도피하게 하였다. 증거의 요지 [판시 제1죄 및 제2죄] 1. 피고인 A, D의 각 일부 법정진술 1. 증인 N, M의 각 법정진술 1. 피고인 A, D에 대한 각 제2회 경찰피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. AT, AU, AV, Z, AW, AX에 대한 각 경찰진술조서 1. AY의 진술서 1. 내사보고(S영농조합법인 및 T영농조합법인 등기부등본 열람), 내사보고(출장수사 참고인 등 상대 진술청취), 내사보고(편취금원 사용처 등 확인 전표회신 자료 추가), 수사보고(피의자 A 진술에 대한 진위여부 확인 - 허위진술 판단), 수사보고(참고인AY 전화통화 관련), 수사보고(피의자 개인별 수감/수용 현황 첨부) 1. 현장식당 공동운영 계약서, M 통장 사본, AZ 통장 사본 [판시 제3죄 및 제4죄] 1. 피고인 A, D의 각 법정진술 1. J에 대한 제2회 경찰피의자신문조서, AF에 대한 경찰피의자신문조서 1. 압수조서 1. 각 수사보고통신허가서 신청 - 통화내역 기간연장 등, 통신허가서(사후)신청 - 피의자A 추가 대포폰] 1. 압수된 삼성휴대폰(F, SEC SCHW860, S/N: G) 1대(증 제1호), 삼성휴대폰(H, SEC-SCHW930, S/N: ID 1대(증 제2호), 삼성휴대폰 배터리(S/N: YA129216S/4-B) 1개(증 제3호), 삼성휴대폰 배터리(S/N: YA1SC22CS/4-B) 1개(증 제4호), 삼성휴대폰 배터리(S/N:TH17720KS/4-B)1개(증제5호),삼성휴대폰배터리(S/N: TA1D418DV/4-B) 1개(증 제6호), 삼성휴대폰 배터리(S/N: TA1D703DV/4-B) 1개(증 제7호)의 각 현존 [판시 전과] 1. 조회회보서(피고인 A), 수사보고(피의자 A 관련 별건 판결문 첨부), 서울동부지방검찰청 2012 형제 27693호 사건요약정보조회서, 서울동부지방법원 2011고단1167 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(판시 제1항 사기의 점, 포괄하여), 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제2항 사기의 점, 징역형 선택), 각 형법 제151조 제1항, 제31조 제1항(범인도피교사의 점, D에 대한 범인도피교사의 점은 포괄하여, 벌금형 선택) 나. 피고인 D : 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제151조 제1항(범인도피의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 사기죄와 각 판결이 확정된 뇌물공여죄 등, 사기죄 상호간], 형법 제37조 후단(각 범인도피 교사죄와 판결이 확정된 사기죄 상호간) 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[특정경제범죄가중처 벌등에관한법률위반(사기)죄, 사기죄 상호간, 형이 더 무거운 특정경제범죄가중 처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서), 각 범인도피교사죄 상호간, 범정이 가장 무거운 D에 대한 범인도피교사죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(판시 제1, 2죄에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 A : 형법 제70조, 제69조 제2항(판시 제3조에 대하여) 1. 집행유예 피고인 A, D : 각 형법 제62조 제1항(피고인 A에 대하여는 판시 제1, 2죄에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 피고인 A: 각 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 피고인 A : 형사소송법 제334조 제1항(판시 제3죄에 대하여) 피고인 A, D 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여 가. 피고인 A 및 변호인 주장의 요지 피고인 A이 이 사건 O 공사현장 및 P 공사현장의 각 함바식당(이하 '이 사건 각 함바식당'이라 한다)의 운영권을 수주하여 넘겨주는 조건으로 피해자 M으로부터 8억 7,000만 원을 교부받은 후 위 운영권을 피해자 M에게 넘겨주지 못한 사실은 있으나, 피고인 A은 이 사건 각 함바식당 운영권 수주를 위해 장기간 관련자들을 상대로 영업활동을 하였고, S영농조합법인과 T영농조합법인(이하 '이 사건 각 영농조합법인'이라 한다)은 이 사건 각 함바식당 운영권을 수주할 수 있는 위치에 있었으며, 피고인 A이위 각 법인과 이 사건 각 함바식당에 관한 공동운영 약정서도 작성하였는바, 피고인 A은 실제로 이 사건 각 함바식당 운영권을 수주하여 피해자 M에게 넘겨줄 의사가 있었고, N은 피고인 A과 장기간 함바식당 수주를 함께 했던 동업자였고 피해자 M도 N을 통해 피고인 A으로부터 함바식당 운영권을 받아 운영한 경험이 있는 사람들이므로, 피고인 A은 기망행위를 한 사실이 없고 편취 범의도 없었다. 나. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A이 이 사건 각 영농조합법인이 이 사건 각 함 바식당 운영권을 위탁받거나 위탁받기로 한 사실이 없어 피해자 M에게 위 각 운영권을 취득하게 하여 줄 능력이 없음에도 편취 범의를 가지고 N으로 하여금 피해자를 기망하게 하여 판시 기재와 같이 금원을 편취하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인 A과 N은 1997년경부터 2007년경까지 약 10년간 함바식당 운영권을 수주하여 매도하는 일을 함께 하면서, 피고인 A은 로비활동 등을 통해 함바식당 운영권을 수주해오는 역할을, N은 피고인 A으로부터 수주할 공사현장에 관한 설명을 듣고 그 함바식당을 실제로 운영하려는 사람들을 찾아 함바식당 운영권을 매각하는 역할을 각각 담당하였는데, 2007년 말경 피고인 A과 N의 관계가 틀어져 그때부터는 함께 일하지 않았다. 그 후 피고인 A이 2010. 9.경 함바식당 운영권 수주와 관련된 판시 첫머리 기재 뇌물공여죄 등 사건으로 구속되어 재판을 받다가 2011. 12. 12. 구속집행정지결정을 받아 출소하였고, 구속집행정지 기간 중인 2012. 2.경 AB를 통해 N에게 연락하여 N을 만난 자리에서 함바식당 운영권 관련 일을 다시 함께 해보자고 제안하였다. 피고인 A은 2012. 2.경 위와 같이 N을 만나 '보령시 BA의 이 사건 O 공사현장, 보령시 BB의 이 사건 P 공사현장, 고양시 일산동구 R아파트 공사현장, 충남 태안군 BC의 Q 9·10호기 신축공사장, 당진시 BD의 BE 9. 10호기 공사현장 등 17개 공사현장의 함바식당 운영권 수주를 위해 일을 추진 중이다'라고 하면서, '우선 급한 것이 이 사건 O 공사현장, 이 사건 P 공사현장, R아파트 공사현장 등 6개 공사현장의 함바식당인데, 위 함바식당 운영권을 수주하기 위해 필요한 로비자금 등 돈을 마련해달라'고 하였다. 이에 N이 '무작정 로비자금 명목으로 자금 마련해달라고 하면 자금 지원이 힘들다'고 하자, 피고인 A은 N에게 '당장 공동운영계약서를 써야 하는 것이 이 사건 O 공사현장과 이 사건 P 공사현장 함바식당이다. 지역주민들에게 발전기금 명목으로 지급할 돈이 이 사건 O 공사현장은 5억 5,000만 원, 이 사건 P 공사현장은 6억 5,000만 원 정도 필요한데, 그 중 50%는 지급을 해주어야 지역주민들로부터 공동운영계약서를 받아올 수 있다', '그 지역주민들로부터 함바식당 운영권을 가져오려고 여러 개 업체에서 경쟁하고 있다'는 취지로 말하였다. 그리고 피고인 A은 N에게 자신이 운영권 수주를 추진 중인 여러 개의 함바식당 중 특히 이 사건 각 공사현장 2곳의 함바식당에 관하여는, 각 공사 발주처 등의 높은 지위에 있는 관계자들이 각 지역주민들에게 공사로 인한 생계보장 차원에서 함바식당 운영권을 주기로 다 결론이 나 있다는 취지로 말하였다. N은 피고인 A으로부터 위와 같은 말을 들은 후 형인 피해자와 AB에게 그대로 전하였다. N을 통하여 피고인 A의 말을 전해 들은 피해자와 AB는 내부적으로 이 사건 이 공사현장 함바식당은 피해자가, 이 사건 P 공사현장 함바식당은 AB가 각각 운영권을 취득하여 운영하기로 하고, 피고인 A과 사이에 이 사건 각 함바식당 운영권의 매매대금을 32억 원 정도로 하자고 논의하고 매매대금 중 일부를 먼저 지급한 후 나중에 함바식당이 입점될 때 나머지 금액을 지급하기로 하였으며, 이에 따라 피해자는 우선 별지 범죄일람표 순번 제1, 2번 기재와 같이 2012. 4. 5.과 2012. 4. 12. 합계 2억 5,000만 원을 피고인 A이 N을 통해 알려준 Z 명의의 계좌로 송금하였다. 피고인 A이 이 사건 각 함바식당 운영권과 관련하여 N을 통하여 피해자와 AB에게 말한 내용을 순서대로 나누어 보면, 먼저 이 사건 각 공사의 발주처 또는 시공사가 각 지역주민들로 구성된 이 사건 각 영농조합법인에게 각 함바식당 운영권을 주기로 되어 있고, 피고인 A이 이 사건 각 영농조합법인에게 발전기금 등 명목으로, 돈을 주고 이 사건 각 함바식당에 관한 공동운영 계약을 체결함으로써 운영권을 취득하기로 한 후, 위 각 함바식당 운영권을 다시 피해자와 AB에게 매도하여 주겠다는 것이었다. 따라서 피해자가 이 사건 각 함바식당 운영권을 취득하려면 위 각 단계가 당연한 전제가 되는데, 그 중 번 단계에 관하여 피고인 A은 N을 통하여 피해자에게 위와 같이 이 사건 각 영농조합법인이 이 사건 각 함바식당 2곳의 운영권을 취득하기로 사실상 이미 확정되어 있다는 취지로 말하였다. 2) 그 후 피해자와 AB는 위 번, 번 단계와 관련하여 피고인 A이 돈을 받고도 이 사건 각 영농조합법인으로부터 이 사건 각 함바식당 운영권을 취득하지 못하거나 또는 운영권을 취득하고도 제3자에게 매도할 것을 우려하여, N을 통해 피고인 A에게 이 사건 각 영농조합법인과 사이에 작성된 공동운영 계약서를 작성하여 보여줘야 추가로 금원을 지급할 수 있다고 하면서 계약서에 피해자와 N의 명의를 넣어달라고 요구하였고, 이에 피고인 A은 2012. 4. 13.경 이 사건 각 영농조합법인과 사이에 이 사건O 공사현장 함바식당은 '주식회사 AE(대표이사 BF)와 주식회사 AZ(대표이사 M)'에게, 이 사건 P 공사현장 함바식당은 '주식회사 AE(대표이사 BF, N)'에게 그 운영을 위탁한다는 내용의 각 '현장식당 공동운영 계약서'를 작성하여, N을 통해 피해자와 AB에게 보여주도록 하였다. 피해자는 위 각 '현장식당 공동운영 계약서'를 확인한 후 별지 범죄일람표 순번 제3번 이하 기재와 같이 2012. 4. 13.경부터 2012. 5. 18.경까지 피고인 A이 알려준 계좌로 합계 6억 2,000만 원을 추가로 송금하였다. 3) 그런데 피고인 A이 피해자로부터 위와 같이 각 금원을 지급받을 당시 이 사건 각 영농조합법인이 자체적으로 이 사건 각 공사의 발주처나 시공사로부터 함바식당 운영권을 취득하기로 한 바 없었고, 오히려 피고인 A이 각 영농조합법인의 대표이사, 총무 등을 찾아가서 '높은 사람들 많이 알고 있으니, 마을 주민들 명의만 빌려주면 알아서 함바식당 운영권을 따내어 마을에 발전기금도 주고 식당에 주민들을 고용하고 수익금 일부도 주겠다'는 취지로 말하면서, 피해자로부터 받은 돈 등으로 각 영농조합법인 계좌로 돈을 송금하거나 총무 등에게 직접 교부하였을 뿐이었다. 그리고 이 사건 각 영농조합법인과 사이에 작성된 각 '현장식당 공동운영 계약서는, 피고인 A이 2012. 4. 13.경 S영농조합법인의 대표이사인 AT의 집에 찾아가 미리 작성해간 계약서를 보여주면서 U, V 관련자들에게 보여줄 홍보 책자에 넣어야 한다고 말하여 AT의 도장을 직접 만들어서 찍는 데 동의를 받아내고, 같은 날 T영농조 합법인의 대표이사 AV, 총무 Z을 만나 미리 작성해간 계약서를 보여주어 날인을 받고마을 이장의 집에 보관 중인 전체 조합원 88명의 도장을 위임장 서류에 임의로 날인하여 만든 것이다. 4) 피고인 A이 이 사건 O 공사현장의 함바식당 운영권과 관련하여 접촉하였다고 주장하는 사람들 중, U 본사의 BG 상무는 함바식당 관련 업무는 자신이 관여할 사안이 아니고 누군가 함바식당 운영하고 싶다며 찾아와 팜플렛을 준 적은 있으나 피고인 A 이 누구인지 전혀 기억나지 않는다고 진술하고, V의 노조위원장 AX는 피고인 A으로부터 함바식당을 운영하고 싶다는 전화를 받고 노조에서는 관여하지 않으니 현장관리 차장을 만나서 이야기하라고 하였고, V 현장관리차장인 BH는 공사현장으로 찾아온 피고인 A에게 이 사건 O 공사현장의 함바식당 운영자는 보령시 소재 업체 중 공개입찰을 통해 선정하기로 보령시와 협약을 맺었음을 설명하였다고 각 진술하였으며, BI의 사장 AY은 2011. 5.경 피고인 A과 다른 사건 관련하여 대질조사를 받은 이후로 만난 사실이 없다고 진술하였다. 그리고 이 사건 P 공사현장의 함바식당 운영권과 관련하여서는, 운영권 수주 담당자인 시공사 X의 BJ 차장이 피고인 A이나 T영농조합법인에 대해 전혀 알지 못하고, X에서 발주하는 모든 공사현장의 함바식당은 계열사인 Y 주식회사가 독점 운영하고 있으며, 이 사건 P 공사현장에 관하여도 2012. 3. 말경 이미 Y 주식회사에 현장식당 운영의뢰서를 보냈다고 진술하고 있고, 피고인 A도 당시에 P와 Y 주식회사의 관계에 대해 이미 알고 있었다. 또한 피고인 A은 피고인 E이 BK그룹 BL 회장, BM BN 회장, P BO 회장을 잘 알고 있으니 5억 원을 빌려주면 위 사람들을 통해 함바식당 운영권 취득하도록 도와주겠다고 하였는데 도와주지 않았기 때문에 운영권을 취득하지 못하였다고 주장하나, 아래 무죄 부분에서 보는 바와 같이 피고인 E이 피고인 A에게 위와 같이 도움을 주겠다. 고 기망행위를 한 사실은 인정되지 않고, 피고인 E이 BL 등과 친분이 있거나 이 사건 각 함바식당 운영권에 관하여 부탁할 만한 관계에 있었다고 볼 자료도 없다. 실제로 이 사건 O 공사현장의 함바식당 운영권에 관하여는 2012. 4. 12.경 공개적인 선정공고를 통해 업체 선정절차가 진행되었고, 이 사건 P 공사현장의 함바식당 운영권은 Y 주식회사가 취득하였다. 결국 피고인 A은 이 사건 각 함바식당의 운영자 선정에 관하여 실제로 권한을 가지고 있는 담당자에게 정해진 절차와 방법에 따라 운영권을 이 사건 각 영농조합법인에게 줄 것을 요청한 바 없을 뿐만 아니라, 담당자 또는 운영자 선정에 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있는 사람으로부터 이 사건 각 영농조합법인이 운영권을 취득할 수 있게 해주겠다는 사실상의 약속이나 확답을 받은 바도 없었다. 5) 단지 피고인 A은 함바식당 운영권 취득에 관한 자신의 과거 경험을 주된 근거로 하여, O 건설현장의 함바식당 운영권은 지역주민들에게 귀속되게 되어 있고 이 사건 O 공사현장의 경우 선정 공고 절차를 통해 운영업체를 선정할 사안이 아니며 이 사건 P 공사현장의 경우 시공사와 그 계열사인 Y 주식회사와의 관계에도 불구하고 반드시 T영농조합법인이 운영권을 취득할 수 있다고 생각하였을 뿐이고, 위와 같이 생각한 다른 객관적인 근거는 없는 것으로 보인다. 6) 또한 앞서 살펴본 사정들에 비추어 볼 때, 피해자가 피고인 A과 함께 함바식당 운영권과 관련된 일을 하였던 N의 형이고 N을 통하여 피고인 A으로부터 함바식당 운영권을 취득하여 실제 운영한 경험이 있다고 하더라도, 피고인 A이 과거에 주로 어떤 방식으로 함바식당 운영권을 취득하였는지에 대해 구체적으로 알고 있었다거나 그 과정에 직접 관여했었다고 보기 어렵고, N과 피고인 A의 관계가 단절되고 약 4년이 지난 후의 이 사건에서도 피해자는 N을 통해 피고인 A으로부터 이 사건 각 함바식당 운영권에 관한 설명을 듣고 자료를 받았을 뿐 피고인 A의 운영권 취득 과정에 직접적으로 관여한 바 없으며, 피고인 A이 당시 자신이 운영권을 취득하려고 추진 중인 약 17개의 함바식당 중 이 사건 각 함바식당 2곳은 이미 상황이 많이 진척되어 이 사건 각영농조합법인이 운영권을 수주할 것이 사실상 확실하니 위 2곳의 운영권에 관하여는 각 영농조합법인과 사이에 공동운영 계약만 체결하면 피해자와 AB에게 매도하여 줄 수 있다는 취지로 말하였기 때문에, 피해자는 그 말을 믿고 이 사건 각 함바식당 운영권 취득에 대한 대가 명목으로 금원을 선지급하였던 것으로 보인다. 그리고 피고인 A은 함바식당 운영권을 취득한 후 제3자에게 매도하기로 하였는 데 이를 취득하지 못하게 되는 경우에 다른 함바식당 운영권을 넘겨주는 것으로 대체하는 것이 관행이라고 주장하나, 처음부터 매도인이 매도 대상인 함바식당 운영권을 취득하지 못할 경우 다른 함바식당 운영권으로 대체하여도 무방하다는 당사자들 사이의 명시적 합의가 있었던 경우가 아닌 한, 위와 같이 대체하는 것은 매도인이 원래 매도하기로 한 함바식당 운영권을 취득하지 못하게 되었을 때 사후적으로 당사자들의 합의에 따라 기지급된 돈을 반환하는 대신 계약관계를 유지할 방법을 정한 것에 불과하다고 할 것인바, 피고인 A과 피해자 사이에 처음부터 다른 함바식당 운영권으로 대체할 수 있다는 합의를 하였다고 볼 아무런 자료가 없고, 사후적으로 다른 함바식당 운 영권을 넘겨주기로 하는 합의가 이루어졌다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라, 가사 그러한 사후적 합의가 있었더라도 피고인 A의 사기죄 성립 여부와는 아무런 관련이 없다. 2. 피고인 A, D의 사기죄에 대하여 가. 피고인 A, D 및 변호인 주장의 요지 1) 피고인 A 및 변호인은, 피고인 A이 피해자 M과 AB에게 판시 제2항 기재와 같은 거짓말을 한 사실은 있으나, 피고인 A은 N에 대해 30억 이상의 채권을 가지고 있었고, N이 이 사건 각 함바식당 운영권에 관하여 20억 원을 투자하겠다고 할 당시 피고인 A이 N에게 위 돈 중 일부는 피고인 A의 처형 상가 건물 중도금으로 지급할 것이라고 밝혔으며, 피해자 M과 AB가 이 사건 각 함바식당 수주에 관하여 투자하기로 약속한 20억 원의 지급을 독촉하려는 의도에서 일부 용도를 기망한 것에 불과하므로, 피고인 A에게 편취 범의가 없었고 피해자 M 측에 손해가 없다고 주장한다. 2) 피고인 D 및 변호인은, 피고인 A과 공모한 사실도 없고 피해자 M을 기망한 사실도 없으며, 단지 누나인 J가 급전이 필요하다고 하여 단기간 내 갚을 생각으로 빌린 것에 불과하다고 주장한다. 나. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A은 2007년 말경 N과의 관계가 단절되면서 N을 대신하여 뒤처리하는 과정에서 30억 원 이상의 금전적 손해를 입었기 때문에 N에 대하여 적어도 30억 원의 채권을 가지고 있다고 주장하나, 당시 피고인 A이 N에 대하여 위와 같은 채권을 가지고 있었는지에 대해 서로 다툼이 있을 뿐만 아니라, 가사 피고인 A이 N에 대하여 채권을 가지고 있었다 하더라도 N의 형인 피해자에 대한 기망행위 성립 여부와는 아무런 관계가 없고, 피해자에게 손해가 발생하지 않았다고 할 수도 없는 점, 피고인 A이 피해자에게 이 사건 각 함바식당 운영권을 매도하기로 하면서 그 대금을 합계 40억 원으로 하자는 말을 하였고, 피해자가 그 대금 중 일부로서 판시 제1항 기재와 같이 피고인 A에게 금원을 선지급하고 나머지 대금이 남아있는 상황이었다 하더라도, 피고인 A이 앞서 본 바와 같이 피해자에게 이 사건 각 함바식당 운영권을 취득하도록 하여줄 능력이 없을 뿐만 아니라 처음부터 이 사건 각 함바식당과는 아무런 관련이 없는 자신의 처 J의 아파트 매수를 위한 잔금 명목으로 사용할 의도를 가지고, 있음에도, 판시 제2항 기재와 같은 거짓말을 함으로써 피해자로부터 금원을 교부받았는바, 이는 판시 제1항의 사기 범행과는 별개로 기망행위가 성립하는 점, 피고인 D는 경찰에서, 2012. 6. 중순경 피해자, AB 와 함께 서울동부지방검찰청으로 피고인 A을 면회하러 갔을 때 피고인 A이 처형의 상가 건물 중도금 이야기를 하는 것을 듣고 속으로 의문이 들었고, 이후 J에게 상가에 대해 물어보자 J가 상가가 아니라 자기 명의의 아파트 잔금 이야기라고 하였다고 진술하였는바, 피고인 D는 위와 같은 사정을 알고 있으면서도 피고인 A의 지시에 따라 피해자에게 피고인 A과 동일한 거짓말을 하였던점 등을 종합하여 보면, 피고인 A, D가 공모하여 피고인 A이 처형의 돈을 빌려 이 사건 각 함바식당 운영권 취득을 위해 사용한 바 없고 처형의 상가 건물 매수를 위한 중도금이 급히 필요한 상황이 아니었음에도 편취의 범의를 가지고 피해자 M을 기망하여 판시 기재와 같이 금원을 교부받았음을 인정할 수 있으므로, 피고인 A, D 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고 형량범위(피고인 D) 가. 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄군, 일반사기, 제1유형 [권고 형량범위] 기본영역, 징역 6월 이상 1년 6월 이하 나. 다수범죄 처리기준 적용 : 징역 6월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범, 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따름) 2. 선고형의 결정 가. 피고인 A 피고인의 이 사건 각 사기 범행은 판시 첫머리 기재 뇌물공여죄 등 사건의 구속집 행정지 기간에 저지른 것인 점, 그 피해액이 합계 9억 2,000만 원에 이르는 점, 위 각 사기 범행으로 인하여 구속영장이 청구된 사실을 알면서도 피고인 D 등에게 선불 휴대전화 4대를 마련하도록 하여 약 1개월 동안 도피하였던 점 등을 고려하면 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 다만 사기 피해액 중 일부는 실제로 이 사건 각 함바식당 운영권 취득을 위하여 사용된 점, 피해자 M이 T영농조합법인에서 피고인으로부터 받아 보관하고 있던 1억 8,000만 원을 반환 받고 J, BP 명의로 합계 2억 1,000만 원을 송금받는 등 일부 피해가 회복되었으며, 피고인이 피해자 M에게 J 소유의 아파트에 관하여 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하여 준 점, 피해자 M은 2013. 7. 22. 피고인과 합의하여 피고인에 대한 고소를 취소하고 처벌을 원하지 않는다는 서류를 경찰에 제출하였던 점, N은 피고인과 약 10년간 함바식당 운영권 관련하여 함께 일했었고 피해자 M은 피고인으로부터 함바식당 운영권을 취득한 적이 있었는바 위와 같은 피고인과의 관계나 경험에 비추어 피해자 M은 이 사건 각 함바식당 운영권을 결과적으로 취득하지 못할 위험성이 없지 않다는 사실에 대해 어느 정도 예상할 수 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 각 범인 도피교사 범행은 인정하고 있고 그 정범들이 모두 피고인의 법률상 또는 사실상의 친족들인 점, 이 사건 각 사기 범행은 각 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있는 판시 첫머리 기재의 전과들과 함께 판결을 선고할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 건강상태, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 D 피고인의 이 사건 사기 범행은 피고인 A의 주도로 이루어진 점, 피고인이 피해자M에게 2,000만 원을 변제하여 일부 피해가 회복된 점, 피고인이 도피하게 한 A은 피고인의 누나와 사실혼 관계에 있는 점 등 피고인에게 유리한 정상과, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 가담 정도, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인 E은 2012. 4. 10.경 서울 송파구 BQ에 있는 'BR' 식당에서 피해자 A에게 "내가 BK그룹 BL 회장과 고교선후배로 친하고, BK그룹의 워크아웃 문제로 청와대에서 BL 회장의 일을 적극적으로 도와주고 있다. 그리고 내가 BM BN 회장과 형님, 동생하는 사이다. 또한 P 회장 BO는 내 예전 동료들이 모시고 있고 BM 공사를 많이 하고 있어 BN 회장과 가까운 사이다. 이들을 통해 함바식당 운영권을 수주하도록 도와주겠다"고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인 E은 BL, BN과 친분이 전혀 없었고, 이들과 BO를 통해 피해자 A이 함바식당 운영권을 수주하도록 도와줄 의사나 능력이 없었다. 피고인 E은 이와 같이 피해자 A을 기망하여 이에 속은 피해자 A으로부터 5억 원을 빌려주겠다는 약속을 받은 다음 2012. 4. 23.경 피고인 E의 동생 BS의 BT은행 계좌로 5,000만 원을 송금받고, 2012. 5. 31.경 같은 계좌로 5,000만 원을 송금받고, 2012. 6. 25.경 피고인 E 명의의 BU은행 계좌로 2,000만 원을 송금받아, 합계 1억 2,000만 원을 편취하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 당시 대통령경호실 경호처 BV으로 근무하고 있었고, 2012. 4. 23.과 2012. 5. 31. A과 사실혼 관계에 있는 J의 명의로 피고인의 동생 BS 명의의 계좌에 각 5,000만 원이 무통장 입금되었으며, 2012. 6. 25. M이 피고인 명의의 계좌로 2,000만 원을 송금한 사실은 인정된다. 그런데 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 A에게 위 공소사실과 같은 거짓말을 한 사실이 없다고 주장하여 위 공소사실을 부인하고 있다. 살피건대, 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 A의 이 법정 및 수사기관에서의 각 진술이 유일한데, 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면 A의 위 진술은 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 피고인이 A으로부터 자금을 차용하기 위하여 기망행위를 하였다거나 편취의 범의가 있었음을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 먼저 A이 2012. 4. 23.과 2012. 5. 31. BS 명의의 계좌로 입금한 합계 1억 원에 관하여 보면, A파 사실혼 관계인 J의 동생 D는 경찰 및 검찰 피의자신문 시 2011. 10.경 피고인이 'BW 쪽에 철거 일을 하려고 하는데 동생이 힘들어서 자금이 필요하여 일을 보고 있다'고 해서, 제가 피고인에게 '돈이 얼마나 필요하냐'고 했더니 피고인이 '2억 원 정도 필요하다'고 했다. 당시 2억 원 정도는 융통이 될 줄 알고 제가 빌려주겠다고 했고, 얼마 후 피고인을 다시 만나 제가 먼저 피고인에게 '5억 원 정도는 있어야 해결이 되지 않겠냐'고 했다. 제가 먼저 5억 원 이야기를 꺼낸 이유는 피고인이 저를 엄청 큰 식품업체를 운영하는 사람으로 알고 있었고 이 정도는 빌려줘야 나중에 함바식당 운영권 관련해서 도움을 받을 수 있을 것이라고 생각했기 때문이다. 그런데 갑자기 사정이 어려워져 빌려줄 수 없게 되었고, 이 사실을 A에게 알려 피고인에게 돈을 빌려줘야겠다고 생각했다. 2011. 10. 말경 A에게 면회를 가서 '내가 청와대 경호처 소속 사람을 소개받았는데, 그 사람이 BW 철거사업 하려고 입찰 들어가 보증금이 필요하다. 그 금액이 약 5억 원 정도 되는데, 앞으로 함바식당 사업을 하는 데 이 사람 도움을 많이 받을 수 있지 않겠냐', '피고인을 한 번 만나보라'고 말하였다", "제가 먼저 피고인에게 5억 원을 빌려주겠다고 제안한 것이 맞다"라고 일관하여 진술하였고, A은 D로부터 위와 같은 말을 듣고 D에게 피고인을 소개시켜 주었던 BX에게 부탁하여 2012. 3.경 피고인을 소개받아 만나게 되었는바, 위와 같은 경위에 비추어 보면 피고인이 A에게 함바식당과 관련하여 도움을 주겠다고 거짓말하여 이에 속은 A이 피고인에게 돈을 빌려주게 된 것으로 보기 어렵고, 오히려 A이 피고인을 만나기 전에 스스로 피고인의 지위에 따른 영향력이 상당히 클 것으로 예상하고 이를 이용하여 함바식당 운영권 취득과 관련하여 도움을 받을 수 있을 것으로 기대하여, 피고인을 만나보고 돈을 빌려주기로 이미 마음을 먹은 상태에서 피고인에게 먼저 만나자고 제안하였던 것으로 보인다. 피고인이 고양시 일산동구 R아파트 공사현장의 함바식당과 관련하여, A의 부탁에 따라 2012. 4. 26. 고양시청 도시주택국 BY에게 전화하여 BY을 처음 만난 자리에서 '삼촌으로부터 많은 도움을 받고 있는데, 나도 삼촌에게 도움을 주고자 직접 이렇게 나서게 되었다. BZ에서 큰 사업을 하고 있으니까 그 관계자를 만나게 해 달라'는 취지로 말하였고, 이에 BY은 위 주상복합아파트 공사의 시공사인 BZ의 종합기획실장 CA에게 연락하여 약속을 잡았으며, 피고인은 2012. 5. 8. BY, CA을 만난 자리에서 '삼촌이 R아파트 건설현장의 식당을 운영할 수 있도록 도와달라'는 취지로 부탁하였고, CA은 피고인에게 'BE 현장 함바식당 운영 관련된 문제는 회사 사우회에서 선정하기 때문에 어렵다'는 취지로 답변하였던 사실은 있으나, 피고인이 위와 같이 BY, CA에게 함바식당과 관련한 부탁을 하게 된 것은 그 이전인 2012. 4. 23. 이미 A으로부터 5,000만 원을 송금받아 차용한 이후 A의 요청을 받았기 때문으로 보인다. D가 2012. 6. 25. M을 통하여 피고인에게 송금한 2,000만 원에 관하여 보면, A은 이 법정에서 '증인은 1억 원만 보내주었고 2,000만 원 관계는 잘 몰랐다'고 진술하였고, D는 이 법정에서 '증인은 A이 1억 원을 줬다는 것은 2012. 5. 31. A이 재수감될 때 이야기를 들었고, 2,000만 원 부분은 개인적으로 피고인에게 준 것이지 A이 해 주라고 해서 준 것은 아니고 일하고는 상관없다', '그 돈의 성격은 피고인이 일본 출장가기 전에 증인에게 카드 등을 정리해야 된다고 해서, 증인 개인적으로 생각을 하고 해준 것이다', 'A에게는 송금하고 나서 면회 가서 말씀드렀다'라는 취지로 진술하였는바, 이에 비추어 보면 위 2,000만 원 부분에 관하여는 피고인의 기망행위가 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 A의 처분행위가 있었다고 볼 수도 없다. 3. 결론 따라서 피고인 E에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인 E에 대한 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.