수원지방법원여주지원-2017고단1264

범죄사실 피고인은 2010. 8. 25.경 경기 가평군 B에 있는 피고인 운영의 '주식회사 C' 사무실에서 피해자 D에게 "가평군 E에 타운하우스(F동)를 신축하고 있는데 2010. 9.경 준공예정이고, 바로 입주가 가능하다. 이 타운하우스는 세대별로 개별등기가 가능한 다세대주택이고 잔금은 금융기관에서 대출을 받으면 된다. 준공을 받는 대로 개별등기를 해주겠다."라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 2009. 11. 경 위 타운하우스 F동의 건축허가를 개별등기가 가능한 다세대주택에서 개별등기가 불가능한 다가구주택으로 건축허가 변경 신청하여 변경 허가 처리되었고, 위 타운하우스 부지에는 2009. 12.경 이미 G조합 명의의 지상권이 설정되어 있어 다시 다세대주택으로 허가를 변경할 수도 없는 상황이었으므로 피해자에게 위 타운하우스를 분양하여도 개별등기를 해 줄 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2010. 8. 25.경 위 타운하우스 H호의 계약금 명목으로 1억 4,000만 원을 주식회사 C 명의의 I 계좌를 통해 교부받고, 2010. 11. 9.경 중도금 명목으로 2,500만 원을 피고인 명의의 J은행 계좌를 통해 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, K의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 (순번 1, 13, 45, 85) 1. K에 대한 검찰 피의자신문조서 (순번 95, 97, 119, 120) 1. 채권계산서(순번 2) 1. D의 진술서 (순번 6) 1. 가평군 허가민원과 회신 내역(순번 7) 1. 건축허가 처리 통보 등 (순번 8, 10, 17, 33) 1. 산지전용허가증 (순번 9 1. 건축물 사용승인 처리 통보 (순번 11) 1. 수사보고(가평군청 공무원 진술) (순번 12) 1. 산지전용허가 변경신고 예정통보 (순번 14) 1. 건축관계자 변경신고서 처리 통보 (순번 15) 1. 부동산매매계약서 (순번 18) 1. 차용증 (순번 21, 43) 1. 건축용도변경허가서 순번 31, 32) 1. 고소장(순번 34) 1. 수사보고(가평군청 공동주택 담당 L의 진술) (순번 36) 1. 녹취서(피고인, K) 순번 40) 1. 의정부지법 201296 가처분결정서 순번 46) 1. 서울고등법원 201513852 판결문 (순번 53, 57) 1. M에 대한 경찰 피의자신문조서 (순번 55) 1. 의정부지법 2014가합9127 판결문 (순번 56) 1. 매매계약서, 이행각서 (순번 58) 1. 건축관계자 변경신고 접수증 (순번 63) 1. 건축, 대수선, 용도변경허가서 순번 66) 1. 토지 및 건물 등기부등본 (순번 75, 107, 111, 112) 1. N 분양계약서 (순번 82) 1. 설계비 청구의 건 순번 89) 1. 경기 가평군 E 건축허가 현황 (순번 94) 1. 건축관계자 변경신고서(순번 99) 1. D의 고소장 순번 103) 1. 분양계약서 (순번 104) 1. D에 대한 진술조서 (순번 109) 1. 피고인의 고소장 (순번 114) 1. 피고인에 대한 각 진술조서 (순번 115~8) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은, 다세대주택과 다가구주택의 차이를 알지 못하였고, 피해자와 계약을 체결할 당시 개별등기가 가능할 것으로 생각하였으므로, 기망의 고의가 없었다는 취지로 주장한다. 2. 검토 가. 사실관계 기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 2007. 5. 15.경 은 자신의 동생 P 명의로 경기 가평군 E(이하 지번으로 특정)에 다세대주택 건축허가를 받았다. (수사기록 2책 1권 38~9, 88,90,164~5쪽. 이하 '수2-138~9,88, 90, 164~5' 방식으로 표시) 2009. 6. 16.경 피고인이 대표이사로 있던 주식회사 C(이하 'C'라고 함)는 P로부터 위 E를 5억 4,400만 원에 매수하는 계약을 체결한 후 4억 5,000만원(Q이 위E 지상 건축물 중 2세대를 피고인으로부터 분양받기로 하고 2009. 6.경 피고인에게 지급한 돈)을 지급하였다. (수2-1 136~7, 173, 474, 488,700, 수2-2 389) 2009. 6. 16. 위 E에 관하여 C로 소유권이전등기가 경료되었다. (수2-1 173) 2009.8.6. 가평군은 C에게 '산지전용허가 변경신고 예정통보'를 보낸 후, 산지전용허가를 하였다. (수2-1 82,45~8) 2009, 9. 14. 피고인과 K는 건축물의 공사감리계약을 체결하였다. (수2-1 706) 2009.10.경 K는 건축관계자변경신고서에 지상권사용승낙서 등 서류를 첨부하여 가평군에 제출하였고, 같은 달 21. 건축관계자 변경(건축주: P → C) 신고 처리 통보가 이루어졌다. (수2-1 86, 438, 440, 696, 713, 717) 2009.10.26.경 K는 피고인에게 위 E 지상 건축물에 관한 설계변경(다세대 주택에서 다가구 주택으로)에 대하여 설계비를 피고인에게 청구하였다. (수2-1591~2, 688~9, 증인 K 법정진술) 2009.11. 5. 가평군은 위 E 지상 건축물에 관하여 다세대에서 다가구로 건축허가 변경승인을 하였고, 그 내용을 C측에 통보하였다. (수2-1 49~51, 614~627) 2009. 11.경 당시 위 E에 설정되어 있는 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 모두 말소될 경우, 다가구에서 다세대로 건축허가 변경이 이루어질 수 있었다. 2009, 12.경 위 E에 관하여 조합 명의의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 각 말소되고, G조합 명의의 지상권설정등기 및 근저당권설정등기(채권최고액 2억 5,500만 원)가 경료되었다. (수2-1 499, 수2-243) 2010, 5, 20.경 C는 M에게 S호를 2억 3,000만 원에 분양하는 계약을 체결하였고, 같은 날 M으로부터 계약금 2,300만 원을 지급받았다. M은 2010. 6. 4. 나머지 2억 700만 원을 지급하였고, 피고인은 같은 날 M에게 위 E 토지에 관하여 채권최고액 2억 3,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었다. (수2-1 13, 14, 342, 379) 2010.8.25. C는 피해자에게 H호를 3억 원에 분양하는 계약을 체결하면서 당일 계약금 1억 4,000만 원을 교부받고, 그 다음날 분양계약서를 작성하여 주었다. 당시 피고인은 피해자에게 2010. 9. 경 입주가 가능하다고 말하였다. 피해자는 2010. 11. 9.경 중도금 2,500만 원을 지급하였다. (수2-1 11, 494~5, 720, 수2-28) 2010.9.8.경 한강유역환경청에서 국토해양부에 질의하여 같은 달 17. 국토해양부는 '수변구역 내에서는 다세대주택의 건축이 불가능하다'는 취지로 통보하였다. (수 2-1 663, 683~4) 2010. 12. 17.경 피고인은 T에게 위 E 지상 건축물 중 U호를 2억 5,000만 원에 분양하는 계약을 체결하고 1억 5,000만 원을 교부받았다. (수2-1 495, 수2-2 11) 2011. 1.경 피해자는 피고인에게 준공이 늦어진다는 이유로 매매계약 해지를 요구하여, 이에 피고인은 피해자에게 차용증을 작성하여 주었고, 2011. 4. 20.경 2,000만 원, 2011. 6. 2. 경 1,000만 원을 돌려주었다. (수2-1 11, 21, 22, 94) 2011. 1. 19. C는 V에게 채권최고액 2억 6,000만 원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. (수2-2 46) 2011.3. 22. 피고인은 자신 명의의 경기 가평군 W에 관하여 피해자에게 채권최고액 1억 8,000만 원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. (수2-129) 2011. 4.경 피고인은 피해자, X, Y 등에게 위 E 지상 건축물에 관하여 다가구에서 다세대로 건축허가변경이 이루어질 수 없어 개별등기가 어렵다는 사실을 알려주었다. (수2-177) 2011. 4. 5. M 명의로 위 E에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권 가등기가 경료되었다. 2011. 7.경 위E 지상 건축물에 관하여 준공허가가 이루어졌다. (수2-1 13) 2011, 8. 1. 가평군은 C에게 위E 지상 건축물에 관하여 건축물 사용승인 처리통보를 하였다. (수2-1 58~9) 2011. 8.경 피고인은 O, K, Z, AA, AB, AC, AD을 서울중앙지방검찰청에 고소하였다. (수2-1 75) 2011. 8. 19.경 M 명의로 위 E 지상에 건축물에 관하여 소유권이전등기청구권가등기가 경료되었다. 2011. 8. 31.경 M 명의로 위 E 및 그 지상 건축물에 관하여 위 각 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기가 경료되었다. (수2-1 461) 나. 판단 다가구주택과 다세대주택의 차이를 몰랐는지 여부 피고인의 수사기관 진술에 의하면 다가구주택과 다세대주택의 차이(분양받는 세대별로 개별등기가 가능한지 여부)에 관하여 피해자와 분양계약을 체결하기 이전부터 알고 있었던 것으로 보이는 점 1), 다만 피고인은 피해자와 분양계약을 체결할 당시 다세대에서 다가구로 변경된 상황이었지만, 차후 다가구에서 다세대로 다시 변경이 가능할 것으로 생각하고 있었던 것으로 보이는 점 (수2-1 75), 관할 관청에서 토지이용계획확인서를 발급받거나 문의할 경우 다가구인지 다세대인지, 그리하여 개별등기가 가능한지 여부가 확인되는 상황에서 K가 피고인에게 거짓말로 다가구임에도 개별등기가 가능하다고 말할 이유가 없다고 보이는 점, 건축설계 및 감리를 담당하였던 K가 피고인에게 1) 피고인의 2017. 5. 12. 진술(수2-174)에 의하면 "K가 '다세대로 건축허가가 났다. 그런데 이것을 다가구로 변경신청을 하였다가 다시 다세대로 변경을 하면서 허가가 가능하니 변경신청을 하겠다.'라고 말을 하여 그렇게 하라고 하였다."는 취지로 말하고 있고, 2017. 6. 8. 진술(수2-1277)에도 비슷한 취지로 말하고 있으며, 2012. 1. 18. 진술(수2-2 382)에 의하면 "2010. 초부터 수십차례 개별등기가 가능한지 물었는데 O과 K가 개별등기가 가능하다는 취지로 답변하여 주어 그렇게 알고 있었다."는 취지로 진술하고 있고, 2012. 2. 13. 진술(수2-2 431)에 의하면 "당초부터 K는 개별등기가 가능한 것처럼 피고인을 속였다."는 취지로 진술하고 있다. 물어보지도 않고 독단적으로 '다세대에서 다가구'로 건축허가변경을 신청하였을 것으로 보이지 않는다는 점 등에서, 분양계약 당시 피고인은 위 E 지상 건축물에 관하여, 나중에 다가구에서 다세대로 건축허가변경이 이루어질 것임을 전제로, 개별등기가 가능할 것으로 생각하고 있었던 것으로 보인다. 차후 개별등기가 가능하였는지 (피고인에게 개별등기를 하여 줄 능력이 있었는지) 개별등기가 가능하기 위하여는 위 E에 설정되어 있는 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 모두 말소되는 것이 전제되어야 한다. 2010. 9.경 이루어진 국토해양부의 '수변구역 내 다세대주택 건축 불가 결정'은 피고인이 피해자와 분양계약을 체결할 당시 예상할 수 있었던 것이 아니므로, 개별등기가 가능하였는지 여부를 판단하는데 있어 고려할 요소는 아니다. 따라서 피고인이 위 E에 설정되어 있는 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 모두 말소할 수 있었을 것인지에 관하여 살펴본다. 위 사실관계에 의하면, 피고인은 위 E 지상 건축물 공사를 자신의 금원으로 한 것이 아니라, 위 E 토지 자체는 대부분 Q의 금원으로 매수하였다는 점, 위 E에 설정되어 있던 R조합 명의의 지상권설정등기 및 근저당권설정등기가 말소된 직후 G조합 명의의 근저당권 및 지상권 설정등기가 경료된 점(따라서 위 E에 설정되어 있던 근저당권 및 지상권설정등기 모두를 말소할 수 있을 만한 금원이, 피해자와의 분양계약 체결 당시부터 2010. 12. 경까지 사이에 없었다고 보임), 2011. 1. 19, 채권자 V에게 채권최고액 2억 6,000만 원의 근저당권설정등기를 추가로 경료하여 준 점에 비추어 2011. 1.경에도 외부에서 공사자금을 조달받아야 하는 상황이었던 것으로 보이는 점, 피고인은 위 E 지상 건축물의 보존등기 완료시까지도 공사업자, K 등에게도 공사대금 및 설계비를 제대로 지급하지 못하였던 점, 피고인 진술에 의하더라도 위 E 및 그 지상 건축물에 관하여 M 명의로 가등기를 경료한 것은 채권자들로부터 강제집행을 면하기 위한 목적이었다고 밝히고 있고, M이 위 E 및 그 지상 건축물에 관한 일체의 채무를 인수하면서 이를 매수한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자에게 약속한 2010. 9.경까지(그리고 그 이후로도) 위 E에 관하여 설정되어 있던 근저당권 및 지상권을 말소하여 다가구를 다세대로 하는 건축변경허가를 받아 피해자에게 개별등기를 하여 줄 능력이 없었다고 보인다. 3. 결론 이상의 이유로 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인은 위 E 지상에 건축물을 건축하기 위한 공사자금이 부족한 상태에서, 피해자에게 개별등기가 곧 가능할 것처럼 이야기하여 분양계약을 체결한 후 분양대금을 교부받아 공사자금에 충당하였다. 즉 피고인은 개별등기가 확실하지 아니한 상태에서, 피해자와 분양계약을 체결한 후 분양대금을 지급받았다. 또한 다가구를 다세대로 전환하는 건축허가변경을 하기 위하여 지상권이나 근저당권을 말소할 수 있을 만한 자금이 부족하였던 것으로 보인다. 피고인은 피해자에게 분양대금을 반환하지 못하였고, 그 이후 M을 상대로 한 민사소송 과정에서 피해자로 하여금 소송비용을 지출하게 하는 등 피해자에게 추가적인 손해를 입게 하였다. 이러한 사정은 불리한 정상으로 고려한다. 그러나 피고인에게 피해자를 기망하려는 확정적 고의가 있지는 아니하였다. 피고인은 피해자에게 계약 목적물에 관하여 소유권을 이전하여 줄 의사가 있는 상태에서 분양계약을 체결하고 분양대금을 지급받았으나, 확실하지 않은 상태에서 그러한 행위를 하였다는 점에서 미필적 고의만이 인정될 뿐이다. 그리고 분양계약이 해지된 후에는, 비록 무위로 돌아가기는 하였으나, 피해자의 피해회복을 위하여 M을 상대로 형사고소 및 민사소송을 제기하는 등의 노력도 하였다. 위 E 관련 건축 과정에서 피고인은 자신의 재산 대부분을 공사자금이나 피해자의 피해 회복을 위하여 사용하였고, 피고인 개인의 사적인 이익을 위하여 사용한 것은 밝혀진 것이 없다. 이러한 사정은 유리한 정상으로 고려한다. 여기에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 형법 제51조의 제반 양형조건을 종합하여 위와 같이 판결한다.