울산지방법원-2019고단18

범죄사실 누구든지 게임물관리위원회로부터 등급분류를 받지 않은 게임물을 손님의 이용에 제공하여서는 아니 되고, 게임물의 이용을 통하여 획득한 유, 무형의 결과물을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위를 하여서는 안된다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A는 게임장 영업을 총괄하고 손님들에게 환전하는 역할, 피고인 B는 피고인 A에게 위 게임장에 설치될 게임기의 돈을 빌려주는 한편 게임장에서 심부름을 하며 환전 영업을 하고 난 수익의 정산 등을 하는 역할을 각각 담당하여 환전 영업을 하기로 모의하였다. 피고인들은 공모하여 2018. 7. 8.경부터 2018. 8. 10.경까지 사이에 울산 남구 C, 2층 상호없는 게임장에서 게임물관리위원회로부터 등급분류를 받지 않은 야마토 게임기 15대를 설치하여 위 게임장을 찾은 불특정 다수의 손님들에게 제공하고, 손님들이 위 야마토 게임기를 이용한 후 피고인 A에게 환전을 요청하면 손님들이 획득한 게임머니 1만 점 당 1만 원으로 환산한 후 환전 수수료 10%를 공제한 나머지 금액을 손님들에게 현금으로 건네주었다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 제5회, 제6회, 제7회 공판조서 중 증인 D, E(가명), F의 각 진술기재 1. 피고인 B에 대한 각 경찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 각 압수조서 및 압수목록(증거목록 순번 10, 11, 13, 14) 피고인과 변호인은 위 각 압수조서 및 압수목록에 기재된 압수물은 위법수집증거로서 증거능력이 없다는 취지로 주장하나, 아래에서 살펴보는 바와 같이 그 증거능력을 인정할 수 있으므로, 이를 판시 범죄사실에 대한 증거로 채택한다. 1. 각 수사보고(장부의 내용으로 추정되는 수익금에 대하여, A 휴대전화 및 영업용 휴대전화 역발신 통화내역 및 기지국 위치에 대하여), 현장사진, 감정결과회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제1호, 형법 제30조(등급을 받지 아니한 게임물 제공의 점), 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 형법 제30조(환전 영업의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인들 : 형법 제62조의2 1. 몰수 피고인 A : 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제2항 전단, 형법 제48조 제1항 제1호 1. 추징 피고인 A : 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제2항 후단 검사는 피고인 A의 1일 수익을 118만 원으로 보아 추징액으로 4,012만 원(118만 원 × 34일)을 구형하였다. 위와 같이 이 사건 범행으로 인한 1일 수익액으로 추정된 118만 원은 영업장부에 기재된 금액인데, 피고인 A는 검찰 피의자신문에서 118만 원은 영업 마지막날 수익금이고, 일반적으로는 매출이 평균 50만 원 정도라고 진술하였으며, 위 영업장부 기재 외에 1일 수익이 평균적으로 118만 원에 달한다고 볼 만한 증거는 없다. 한편 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 게임장에 손님이 오는 경우 위 피고인의 영업 핸드폰(G)으로 전화하면 위 피고인이 CCTV로 신원 확인 후 게임장 문을 열어 주었음을 알 수 있어 실제 영업을 한 날은 손님들의 발신기지국을 조회하였을 때 그 주소가 이 사건 게임장 부근으로 확인되는 날로 볼 수 있고, 그와 같이 조회할 경우 범죄사실에 기재된 영업기간 34일 중 실제 영업을 한 날은 18일로 볼 수 있다. 따라서 위와 같이 인정되는 1일 평균 수익 및 영업일을 기초로 추징금을 계산하면, 추징금은 968만 원[= 17일 동안의 수익액 850만 원 = 50만 원 × 17일) + 마지막 날 수익액 118만 원]으로 산정된다. 1. 가납명령 피고인 A : 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 위법수집증거에 해당하는 압수물인 야마토게임기, 영업장부 사법경찰관이 2019. 8. 21. 압수수색영장 없이 판시 범죄사실 기재 게임장(이하 '이 사건 게임장'이라 한다)에 들어가 야마토게임기 15대, 영업장부 1개를 압수하였으나, 사후영장청구가 기각되었음에도 위 각 압수물을 피고인 A에게 반환하는 조치를 취하지 않은 채 보관하였다. 이러한 사법경찰관의 압수행위는 형사소송법 제216조 제3항의 요건 중 사후영장발부 요건을 갖추지 못해 위법하고, 설령 그 이후 법원으로부터 사전압수수색영장을 발부받아 다시 위 각 압수물을 압수하였다고 하더라도 이는 이른바 '독수독과'에 해당하므로 그 위법성이 치유될 수 없다. 따라서 그 압수물인 야마토게임기 및 영업장부는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 부여되어서는 안 된다. 나. 피고인 B의 환전 행위 가담사실 부인 피고인 B는 상피고인 A에게 금원을 대여하여 주었을 뿐 A와 공모하여 이 사건 게임장에서 등급을 받지 않은 게임물의 이용제공이나 환전 행위에 가담한 적이 없다. 2. 판단 가. 야마토게임기, 영업장부의 증거능력 인정 여부 1) 형사소송법 제308조의2는 '위법수집증거의 배제'라는 제목으로 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다. "라고 정하고 있고, 이는 위법수집 증거 배제 원칙을 명시한 것이다. 따라서 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않고 확보한 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 보아야 한다. 그러나 법률에 정해진 절차에 따르지 않고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정하는 것은 헌법과 형사소송법의 목적에 맞지 않는다. 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이기 때문이다. 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이에 해당하는지는 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지, 위반 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리나 법익의 성질과 침해 정도, 이러한 권리나 법익과 피고인 사이의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 관련성, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 고찰하여 판단해야 한다. 이러한 법리는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 대해서도 마찬가지로 적용되므로, 절차에 따르지 않은 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석이나 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 등 참조). 2) 이 사건에서 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 사법경찰관은 2018. 8. 21. 압수수색영장 없이 이 사건 게임장에 진입하여 야마토게임기, 영업장부를 압수한 후 검사에게 사후압수수색영장 청구를 요청하였으나, 검사는 긴급성요건의 부족을 이유로 이를 기각한 사실, 경찰관은 위 각 압수물을 피고인 A에게 반환하지 아니하고 야마토게임기는 한국환경공단 내 창고에, 영업장부는 울산지방경찰청 생활질서계 사무실에 보관하는 조치를 취한 사실, 이후 검사가 2018. 8. 28. 보관된 위 압수물에 대하여 사전압수수색영장 청구를 하였고, 청구서에는 보관장소에 있는 야마토게임기, 영업장부를 압수할 것이라는 내용이 기재되어 있었으며, 같은 날 법원에서 영장이 발부되었고, 이에 따라 사법경찰관이 위 사전압수수색영장에 의거하여 2018. 8. 29. 보관장소에 있던 압수물에 대한 압수조치를 취한 사실이 인정된다. 3) 위 인정사실을 위에서 살펴 본 법리에 비추어 살펴보면, 2018. 8. 21. 있었던 사법경찰관의 1차 압수는 사후압수수색영장을 발부받지 못한 것으로 위법하고, 그 압수물을 반환하지 않고 보관한 조치도 위법하다고 볼 것이다. 하지만 2018. 8. 29. 있었던 사법경찰관의 2차 압수는 법원이 발부한 영장에 기하여 이루어진 것으로써 적법한 압수에 해당한다고 보아야 한다. 비록 수사기관이 위법한 압수수색에 기한 압수물들을 반환하지 않고 보관한 위법을 행하였지만, 그러한 위법행위가 법원의 압수수색영장 발부에까지 영향을 미쳤다고 보기는 어렵고, 당시 영장 담당 법관은 수사기록에 첨부된 소명자료를 보고, 압수물이 있는 보관장소의 존재를 확인하고서도 압수의 필요성을 인정하여 영장을 발부한 것으로 보이며, 법원의 영장 발부는 수사절차로부터 독립된 법관이 법률과 양심에 따라 행하는 재판의 결과로써 이루어지는 것으로, 수사기관의 강제수사 필요성을 인정하여 수사기관에 그 권한을 부여하는 것이므로, 그 전의 적법절차 위반이 있었던 사정과는 별개로 법원의 압수수색영장 발부가 있었던 이상 그에 기한 압수수색은 적법하다고 보아야 한다. 따라서 사법경찰관의 1차 압수의 위법성이 법원의 영장에 기한 2차 압수에까지 영향을 미쳐 그 2차 압수도 위법하다고 볼 수는 없으며, 법원의 영장 발부로 위법성에 있어 인과관계가 단절된다고 보아야 하므로, 적법한 2차 압수에 따른 압수물인 야마토게임기, 영업장부에는 그 증거능력을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 피고인과 변호인의 주장을 받아들일 수 없다. 나. 피고인 B의 범죄사실 공모·가담 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 이 사건 게임장에 손님으로 출입하였던 D은 이 법정에서 피고인 A가 주로 자신에게 환전을 해 주었고, 피고인 B는 위 게임장에서 1 ~ 2번 정도 보았는데 당시 기계가 고장나면 고치는 모습을 목격하였다는 취지로 진술한 점, 피고인 B는 2013년경 게임장 종업원으로 근무하면서 동종 범행을 저질러 약식명령을 받은 전력이 있는데, 당시 얻은 게임장의 운영 및 환전 방법을 알고 있어서 피고인 A에게 이에 관한 내용과 장부 작성 방법 등을 알려 주었던 점, 실제로 피고인 B가 수사기관에 압수된 영업장부의 뒷면에 내용을 기재하였고, 위 영업장부에서 피고인 B의 지문이 확인된 점, A는 경찰 제2회 피의자신문 당시 게임장을 임차하는 계약을 체결할 때 피고인 B와 동행하였고, 그 이후 피고인 B가 자신에게 돈을 빌려주었다고 진술하였으며, 피고인 B도 수사기관에서 A가 도박장을 운영하는데 필요하다고 하여 500만 원을 빌려주었음은 인정하는 취지로 진술한 적이 있고, 이후 A의 요청으로 손님들에게 제공할 식사 심부름을 하고, 위와 같이 게임장 운영 노하우를 알려 주었다는 것인데, 이러한 사정들에 비추어 피고인 B는 최소한 A의 요청으로 게임장을 방문하였을 때부터는 A의 게임장 운영에 편승하여 위와 같은 행동들을 한 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인 B는 A와 공모하여 등급분류를 받지 않은 게임물 이용 제공, 환전 영업 등 이 사건 게임장 운영을 기능적으로 분담하였음을 알 수 있으므로, 피고인 B에게 판시 범죄사실에 대한 공모 및 가담 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 피고인과 변호인의 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(게임산업진흥에관한법률위반) [유형의 결정] 사행성·게임물범죄 > 04. 불법게임물 등 유통 > [제2유형] 미등급·사행성게임물, 사행성 유기기구, 온라인 스포츠토토 발행시스템 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ~ 1년 6월 나. 제2범죄(게임산업진흥에관한법률위반) [유형의 결정] 사행성·게임물범죄 > 03. 불법게임물 이용제공 등 > [제2유형] 환전·환전알선·재매입 영업 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 1년 6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월 ~ 2년 3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A : 징역 8월 및 집행유예 2년 피고인이 이 사건 게임장의 업주로서 판시 범죄사실과 같은 불법 게임장 영업 범행을 주도하여 저지른 점, 위와 같은 등급분류를 받지 않은 게임장 이용 제공 및 환전행위를 통한 불법 게임장 영업은 일반 국민의 사행심을 과도하게 조장하고 건전한 근로의식을 저해하는 범죄로서 엄중한 처벌의 필요성이 존재하는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 반면 피고인이 자신의 범행을 인정하면서 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 그 전 형사처벌을 받은 적이 없는 초범인 점, 이 사건 게임장의 운영기간이 약 한 달 정도로서 장기간 게임장을 운영한 것은 아닌 것으로 보이고, 본건 범행으로 큰 이득을 취한 것으로 보이지는 않는 점, 현재 미용실 직원으로 근무하며 정상적인 경제활동을 영위하려고 노력하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 피고인에 관한 양형 정상과 더불어 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 정상들을 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B : 징역 4월 및 집행유예 2년 피고인에게 그 전 동종 범행으로 처벌받은 전력이 있음에도 또 다시 동종 범행을 저지른 점, 그럼에도 피고인이 본건 범행을 인정하지 않고 있어 비난가능성이 높은 점, 판시 범죄사실과 같은 불법 게임장 영업에 대하여 위에서 언급한 것처럼 엄중한 처벌의 필요성이 존재하는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 본건 범행을 주도하지는 않았으며, A의 요청에 응하여 본건 범행에 가담하게 된 것으로 보이므로, 그 범행 경위나 동기에 일부나마 참작할 만한 사정이 있는 점, 본건 범행으로 피고인이 취득한 경제적 이득은 없어 보이는 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 처벌전력은 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 이를 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이사건 변론에 나타난 제반 정상들을 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 하한을 벗어나서 주문과 같이 형을 정한다.