전주지방법원-2017고단383

주위적 공소사실에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 2015. 10. 12. 전주시 덕진구 B에 있는 'C 법무사' 사무실에서 매수인인 피해자 D(대리인 E)에게 "내가 F대종중 이사장이다, 우리 종토인 전북 완주군 G 답 2,402m²(726평)를 190,000,000원에 팔겠다."라고 말하여 피해자 대리인과 즉석에서 위 토지에 대한 매매계약을 체결하고, 피고인 및 H 명의로 된 I은행 계좌(J)로 2016. 3. 31. 50,000,000원, 2016. 10. 21. 90,000,000원 등 2회에 걸쳐 총 140,000,000원을 매매대금 명목으로 교부받았다. 그러나 피고인은 F대종중 이사장을 하던 중 2011. 11. 22.자로 사임하였거나 2013. 4.경 이후로는 본건 종중의 이사장이 아니므로 본건 토지를 매매할 권한이 전혀 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자의 대리인을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 종중 부동산에 대한 매매대금 명목으로 총 140,000,000원을 교부받아 편취하였다. 나. 피고인의 주장 및 이에 대한 판단 1) 주장의 요지 피해자는 공소사실에 기재된 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 하고, 매매목적물인 '전북 완주군 G 답 2,402m²를 '이 사건 부동산'이라 한다)으로 어떠한 손해를 입은 바도 없고 이로 인하여 피고인이 이익을 얻은 바도 없으므로 사기죄의 기망행위에 해당함이 없고, 피고인은 당시 F대종중(이하 '이 사건 종중'이라 한다) 대표인 K으로부터 위임을 받고 이 사건 매매계약의 체결을 중개 내지 대리한 것이므로 사기죄의 고의도 없다(그 밖에 피고인은 이 사건 종중과 'L대종중'은 별개의 단체로 이 사건 종중만이 진정한 종중이고, L대종중은 종중유사의 단체에 불과하고, 피고인은 이 사건 매매계약을 체결할 무렵인 2015. 10.경 여전히 이 사건 종중의 이사장이었으므로 이 사건 매매계약을 체결할 권한이 있다는 취지로도 주장하나, 이 부분 특히 이 사건 종중과 'L대종중'의 동일성 여부는 아래에서 보는 바와 같이 사건의 유·무죄 판단에 직접적인 쟁점이 아니라고 보여 따로 나아가 판단하지 아니한다). 2) 판단 가) 검사의 기소취지 검사는 이 사건 종중과 'L대종중'이 별개의 단체가 아닌 하나의 단체이고, 피고인은 이 사건 종중의 이사장도 아닌 등 이 사건 부동산을 처분할 아무런 권한이 없음에도 이 사건 매매계약을 체결하고 매매대금 1억 4,000만 원을 받아 사기죄를 저질렀다는 취지로 이 사건을 기소하였다. 나) 구체적인 사정 그러나 기록에 의하면, 이 사건 매매계약 체결 무렵에 이 사건 종중의 이사장이었던 K은 이 법정에서 '이 사건 종중이 이미 이 사건 부동산을 매각하기로 결의가 되었고, 종중 토지를 매각할 상대방을 마땅히 찾지 못하고 있던 중 피고인을 포함한 종원 여러 사람에게 이 사건 부동산의 매각을 의뢰하였다'는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 그뿐만 아니라 K은 이 법정에서 '수사기관에서 자신에 대한 진술조서에 기재된 내용, 즉 피고인에게 이 사건 부동산의 매각을 의뢰한 적이 전혀 없다는 취지의 진술은 자신이 한 것이 아니라는 취지로 일관되게 주장하고 있고 K이 수사기관에서 조사를 받을 당시 동석하였던 이 사건 종중 총무이사 M도 이 법정에서 K이 피고인에게 이 사건 부동산의 매각 위임여부에 대하여 수사기관에서 말을 한 적이 없다는 취지로 진술하고 있는 등 K의 수사기관에서의 이 부분 진술은 이를 증거로 할 수 없다고 봄이 맞다(설령 증거능력이 있다고 하더라도 이 법정에서 진술태도 및 내용 등을 볼 때 수사기관에서의 진술은 믿을 수 없다). 그렇다면 피고인은 K으로부터 이 사건 부동산의 매각에 대하여 위임을 받고 이 사건 피해자 D(대리인 E)과 접촉하였다고 볼 여지가 상당하다. 나아가 이 사건 매매계약의 교섭 및 체결을 담당하였던 피해자 D의 대리인 E는 이 법정에서 다음과 같이 진술하였다. 즉 피고인이 이 사건 부동산의 매수제의를 하자 자신은 종중 소유 부동산의 경우 매각결의 과정에서 다툼의 가능성이 상당하므로 종중결의 내지 피고인에게 매각 권한이 있음을 보여 달라고 요구하였고, 이에 피고인은 자신이 듣는 자리에서 이 사건 종중 이사장인 K과 통화를 하면서 K이 이 사건 부동산의 매각을 촉구하는 말을 들었고, 나중에는 자신과 피고인, K 3명이 서울에서 만나서 이 사건 부동산의 상황이나 매각 절차 등 실무적인 일에 대해서 확인하고 그 후 이 사건 매매계약을 체결하였으며, 그 과정에서 공소장 기재와 같이 '피고인이 이 사건 종중의 이사장이다.'와 같은 말을 들은 적은 없거나 피고인으로부터 달리 이 사건 매매계약과 관련하여 속은 부분도 없다는 취지로 진술하였다. 이러한 E의 진술은 뒤에서 볼 이 사건 부동산의 등기 현황이나 K의 진술 등에 의하더라도 믿을 만하고 종중 부동산의 일반적인 매각과정(종원들의 매각결의과정 확인, 법적다툼의 여지로 인한 위험부담 상쇄 등)과도 크게 다르지 않아 이를 믿을 만하다. 그렇다면 이에 의하더라도 피고인은 K으로부터 이 사건 부동산의 매각에 대하여 위임을 받고 이 사건 매매계약을 체결하였다고 볼 여지도 상당하다. 또한 현재 이 사건 부동산은 2015. 10. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 피해자 D 앞으로 마쳐진 이후, 2017. 7. 30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 N 등 1명에게 마쳐져 있는데, 이에 대하여 이 사건 종중은 매매계약 일시로부터 2년이 지난 지금까지 각 소유권이전등기에 대하여 원인무효를 이유로 소유권이전등기 말소청구를 제기하였거나 이에 대하여 처분금지가처분 등 어떠한 법적대응을 하지도 않았다. 이러한 부동산의 현황에 비추어 보더라도 이 사건 부동산 매수인인 피해자 D에게 어떠한 손해가 있다고 단정하기도 어렵다. 다. 소결론 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 피해자에 대한 기망행위 내지 사기죄의 고의가 있다거나 피해자에게 어떠한 손해가 발생하였음을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거도 없다. 2. 제1예비적 공소사실(배임)에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 2014년경 불상지에서 피해자인 이 사건 종중의 이사장인 K으로부터 "본건 토지를 팔아달라."라는 부탁을 받았다. 피고인은 2015. 10. 12, 전주시 덕진구 B에 있는 'C 법무사' 사무실에서 본건 토지를 매매함에 있어. 본건 토지는 당시 평당 약 40~50만 원 정도의 시세가 형성되어 있었고, 위 종중에서 평당 약 40만 원 정도 선에서 매매가액을 정하자는 논의가 있었으므로, 정당한 매매가액인 2억 9,040만 원에 매매하여야 할 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 정당한 매매가액의 약 3분의 2 가격인 1억 9,000만 원에 이를 매매계약을 체결하고, 피고인 및 H 명의로 2016. 3. 31. 50,000,000원, 2016. 10. 21. 90,000,000원 등 2회에 걸쳐 140,000,000원을 매매대금 명목으로 송금 받았다. 이로써 피고인은 적정가액과 매매가액의 차액인 1억 40만 원 상당의 재산상 이익을 D에게 취득하게 하고, 피해자 종중에게는 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인의 주장 및 이에 대한 판단 1) 주장의 요지 피고인은 이 사건 부동산의 매각의뢰를 받을 당시에 종중 이사장 K으로부터 일정한 매도가격에 대해 위임을 받은 바도 없고, 매매가액의 결정은 여러 요소를 통해 결정되는 것으로 감정가액보다 저가로 매각하였다는 사정만으로는 배임이 될 수 없다. 2) 판단 가) 검사의 기소취지 검사는 고소인이 제출한 자료 중 감정서의 기재에 의하면, 이 사건 부동산의 평가가액은 305,054,000원이고, 평당 40~50만 원 선에서 인근 부동산 거래가 이루어진다는 점을 감안하면 최소한 2억 9,040만 원(= 평당 40만 원 × 726평)에는 매각이 되어야 함에도 피고인이 이보다 저가로 매각하였으므로 배임죄에 해당한다는 취지로 기소하였다. 나) 구체적인 사정 그러나 기록에 의하면, 검사가 이 부분 기소를 위한 중요한 근거로 삼고 있는 고소인이 제출한 감정평가서에 의하면, 해당 감정법인은 이 사건 부동산 인근의 토지가 m²당 12만 원으로 1평 당 39만 6천 원[= 12만 원(1m²) × 3.3]에 달하는데, 여러 요인들을 보정하여 이 사건 부동산의 경우 인근 부동산의 시세보다 더 높은 m²당 12만 7천 원으로 1평당 419,100원[= 12만 7천 원(1m²) × 3.3]에 이른다고 판단하였다. 그러나 이 사건 토지는 이 사건 매매계약 체결 당시에 주위의 도로보다 낮은 저지대였고 종중이 소유하고 있던 토지로 법적분쟁의 소지가 있을 뿐만 아니라 감정경위나 절차 등까지 모두 종합해 볼 때 위와 같은 시세 판단의 근거를 그대로 받아들이기는 쉽지 않다. 무엇보다도 당해 부동산의 가격은 부동산의 형상, 면적, 지목, 이용현황, 소유관계 등 일반적으로 부동산 가격 결정에 영향을 미치는 요소들 외에도 거래에 임하는 당사자들의 태도, 처한 상황, 협상조건이나 협상능력 등도 중요한 요소로 작용하기 마련이다. 그리고 매매와 같은 경우 이해가 상반되는 계약 당사자가 존재하고 그 당사자가 직접 계약을 체결하기도 하지만 대리인이나 대표자가 나서서 본인을 위하여 계약을 체결할 수도 있는데, 단지 매매가액이 일정한 기준에 미치지 못한다는 이유만으로 형법상 배임죄로 의율하기 시작한다면, 저가매각의 경우에는 매도인 측이, 고가매각의 경우에는 매수인 측이 언제나 배임죄의 의율로부터 자유로울 수가 없고 이러한 점은 형사법이 개별 계약의 체결이나 그 내용에까지 지나치게 그 영역을 확장하는 것으로 옳지 않고, 형법이 원칙적으로 고의범을 처벌하는 점이나 민사상 거래의 안전성을 확보한다는 점에 비추어 보더라도 바람직하지 않다. 그렇다면 저가매각의 경우라고 하더라도 당해 매매계약 각 당사자들의 관계를 비롯하여 계약의 교섭 및 체결 경위와 내용뿐만 아니라 타인 사무를 처리하게 된 계기나 경위, 위임받은 내용과 범위, 매매계약 이행 이후의 당사자들이 취한 이익이나 구체적인 태도 등을 모두 종합하여 배임의 정도나 비난가능성, 배임의 고의를 더욱 면밀히 살펴보아야 한다. 그런데, 기록에 의하면, 이 사건 부동산의 경우, 피고인이 이 사건 종중 이사장인 K으로부터 부탁을 받고 매각대상자를 물색하였고 달리 K으로부터 매매가액에 대한 구체적인 위임을 받은 바 없이 단지 '빠른 시일 내에 시가대로 팔아 달라.'는 정도로만 위임을 받아(K에 대한 증인신문 녹취록 제5쪽) 매수인을 물색하던 중 D(대리인 E)과 사이에 이 사건 매매계약에 이르게 된 점, 이 사건 부동산은 매매계약 체결 당시 다른 지대보다 저지대였고, 종중 소유의 토지로 향후 법적 분쟁의 가능성이 있어 매수인으로서도 그에 따른 비용이나 위험을 가격에 반영할 수밖에 없었던 점, 전주시 소재 공인중개사 O, P은 이 사건 부동산 등 인근 시세가 평당 30만 원 정도이고, 그것도 시세나 매수자에 따라 달라질 수 있다고 확인하고 있고(증 제13호증), 실제로 이 사건 부동산은 2017. 7. 30. N 등에게 다시 매각되었는데, 그 당시 신고된 거래가액은 2억 3,300만 원으로 이 사건 매매계약일로부터 약 2년이 가까이 지난 시점에서도 여전히 거래가액이 고소인이 주장하는 감정가에 미치지 못하는 것으로 보이는 점, 피고인은 K의 부탁에 따라 이 사건 매매계약을 중개 내지 대리한 것에 불과하고 뒤에서 보는 바와 같이 횡령의 점이 인정되지도 않고 달리 매각대금을 개인적으로 소비하였다고 볼 만한 정황도 없는 상황에서 피고인에게 배임의 동기를 찾기도 쉽지 않은 점과 같은 사정들이 보인다. 다. 소결론 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 매매계약의 체결과 이행에 있어 이 사건 종중에 대한 배임행위 내지 배임의 고의가 인정된다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 3. 제2예비적 공소사실(횡령)에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 2014년경 불상지에서 피해자인 이 사건 종중의 이사장인 K으로부터 "본건 토지를 팔아달라."라는 부탁을 받았다. 피고인은 2015. 10. 12. 전주시 덕진구 B에 있는 'C 법무사' 사무실에서, 매수인인 D의 대리인 E와 본건 토지에 대한 매매계약을 체결하고, 매수인 측으로 하여금 피해자 종중의 계좌가 아닌 피고인이 별도로 개설한 계좌로 매매대금을 입금하게 하였다. 이로써 피고인은 2016. 3. 31. 피고인 명의의 I은행 계좌(J)로 50,000,000원 및 2016. 10. 21. H 명의로 된 I은행 계좌(J)로 90,000,000원 합계 140,000,000원을 매매대금 명목으로 송금 받아 이를 횡령하였다. 나. 피고인의 주장 및 이에 대한 판단 1) 주장의 요지 피고인이 위와 같이 받은 돈 1억 4,000만 원 중 양도소득세로 3,100만 원을 지출하고, 남은 1,900만 원은 이 사건 종중 이사장 H이 보관하고 있으며, 남은 9,000만 원은 이 사건 매매계약을 소개해준 법무사 C이 보관하고 있으므로, 위 매매대금을 횡령한 적이 없다. 2) 판단 가) 검사의 기소취지 검사는 피고인의 계좌 내지 실질적으로 피고인이 사용하는 H 계좌로 이 사건 매매대금을 송금 받은 이상 그 자체로 횡령죄가 성립한다는 취지로 이 사건을 기소하였다. 나) 구체적인 사정 그러나 이 부분 기소된 내용 자체에 따라 이 사건 매매계약의 대금이 위 각 계좌에 송금되었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 피고인에게 횡령죄의 고의나 불법영득의사를 인정할 수 없다. 나아가 검사의 기소취지를 피고인이 위와 같이 매매대금을 받아서는 피해자인 이 사건 종중에 반환을 거부하는 것으로 선해한다고 하더라도 아래에서 보는 사정을 종합해서 보면, 마찬가지로 피고인에게 횡령행위 자체나 횡령의 고의 내지 불법영득의사를 인정할 수 없다. 구체적으로 보자면, 이 사건 매매대금 1억 9,000만 원 중 2016. 3. 31. 피고인 명의 I은행계좌로 5,000만 원을 입금 받아 그 중 31,141,020원을 양도소득세 비용으로 사용하였고, 남은 약 1,900만 원을 수표로 출금하여 그 돈을 당시 이 사건 종중 이사장이던 H이 보관한 것으로 보인다(증거기록 제223, 242, 280~290쪽, 증 제18호증). 그리고 2016. 10. 21. H(F대종중) 명의 I은행 계좌로 9,000만 원을 받아서는 그 돈을 출금하여 C 법무사가 보관하고 있을 여지도 상당하다고 보인다(증거기록 제287, 293쪽), 나아가 피고인은 Q학원(R학교 재단) 이사인 S, T에게 합계 7,000만 원을 이 사건 종중의 업무를 위하여 지출한 사실이 있으므로 이 사건 종중으로부터 위 돈을 반환받아야 하고 이를 이 사건 매매대금으로 정산하기로 하였다고 주장하는데, S, T의 각 사직서(증거기록 제294~298쪽)에 의하더라도 이 사건 종중 내부에 분쟁이 있었고 그러한 점이 이들의 사직원인 중 하나인 점은 맞는 것으로 보여 피고인의 주장을 섣불리 배척하고 횡령의 고의나 불법영득의사를 인정할 수도 없다. 그 밖에 달리 피고인이 입금된 이 사건 매매대금을 출금하였다거나 개인적으로 사용하였다는 점에서는 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 다. 소결론 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 매매대금에 대하여 횡령하였다거나 피고인에게 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 인정된다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 4. 결론 결국 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.