대구지방법원-2017고합502

범죄사실 범죄전력 피고인은 2014. 6. 11. 광주지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단흉기등폭행)죄 등으로 징역 6월을 선고받고 2014. 12. 8. 포항교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 범죄사실 피고인은 마약류취급자가 아니다. 피고인은 2017. 10. 16. 11:53경 대구 수성구 B에 있는 피고인의 주거지 안방 금고 안에 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 필로폰이라 한다) 약 58.5g이 들어 있는 투명 비닐 지퍼백 6개를 보관하여 약 14,625,000원 상당의 필로폰을 소지하였다. 증거의 요지 1. 증인 C, D, E, F, G의 각 법정진술 1. 증인 H의 일부 법정진술 1. 압수조서, 압수목록 [순번 2, 3] 1. 시험성적서(백색가루, 소변) 1. 마약류월간동향 1. 각 수사보고("B, 주택 압수현장 촬영 사진 첨부", 피의자 주거지 압수수색 영장 집행 시 압수물 확인에 대하여, 압수한 백색가루 감정의뢰 및 인수증 첨부에 대한, 압수물 사진 첨부에 대한) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(누범 기간 중 확인) [피고인 및 변호인의 불법수집 증거에 해당한다는 주장에 대한 판단] 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은 아래와 같은 이유를 들어, 피고인에 대한 수사는 위법수사에 해당하고, 증거목록 순번 15, 19, 22번을 제외한 나머지 증거들 및 증인으로 출석한 경찰관들의 법정진술은 모두 증거능력이 없다고 주장한다. 가. H의 제보 이전부터 피고인에 대한 표적수사가 진행되고 있었다. 나. H은 피고인의 필로폰 소지 사실에 관하여 제보한 적이 없다. 가사 H이 경찰에서 피고인의 필로폰 소지 사실에 대하여 진술한 적이 있다고 하더라도, 이는 H이 벌금 700만 원 미납에 따른 수배자라는 사실을 알고 있는 경찰관으로부터 "집에 가려면 진술조서에 지장을 찍어라"는 등의 강박을 당하여 어쩔 수 없이 허위의 진술을 하였던 것에 불과하다. 그럼에도 경찰관은 허위내용이 기재된 진술조서를 임의로 작성하였고, 이를 토대로 "피고인이 2017. 7. 31. 15:00경 대구 남구 I에 있는 J점에서 필로폰 불상량이 담긴 투명 지퍼백을 검정색 손가방에 보관하여 이를 소지하였다"는 허위 사실이 기재된 압수수색검증영장을 발부 받았다. 다. 경찰관은 피고인에 대한 압수수색검증영장을 발부받은 뒤 정작 압수수색검증영장에 기재된 혐의사실에 대해서는 입건하거나 체포영장을 신청한 사실이 없는바, 이는 결국 압수수색검증영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하기 위하여 위법하게 압수수색검증영장을 발부받은 경우에 해당한다. 라. 경찰관이 피고인에게 압수수색검증영장을 제시한 것은 사실이나, 피고인이 수사기관에서 보여주는 영장이라는 것을 확인하기 위해 휴대폰으로 위 압수수색검증영장을 사진 찍겠다고 하자, 경찰관이 압수수색검증영장에 압수할 물건으로 휴대폰도 기재되어 있음을 보여주며 피고인의 휴대폰을 압수하였는바, 이는 압수수색절차에서의 영장제시의무를 위반한 것이다. 마. 경찰관이 피고인의 차량을 수색한 이후 피고인을 강제로 차에 태워 차문을 잠그는 등 사실상 불법 체포한 상태로 1km 가량을 돌아서 피고인의 주거지까지 데리고 갔다. 바. 경찰관은 압수수색검증영장에 "압수할 물건"으로 기재되지도 않은 피고인의 차량 열쇠, 집 열쇠를 불법 압수하여 피고인의 차량 문을 열고, 집 출입문도 열었다. 사. 경찰관이 피고인을 압수수색절차에 참여하지 못하게 하였다. 아. 경찰관은 압수수색검증영장에 압수할 물건에 포함되지도 않은 물건까지 피고인으로부터 불법 압수하였다가, 이를 피고인에게 환부한 뒤 압수수색검증영장을 발부받아 다시 압수하였는바, 불법 압수로 인한 위법성이 치유되었다고 볼 수 없다. 자. 검사는 이 법원이 2018. 1. 25. 형사소송법 제266조의4 제2항에 따라 열람·등사허용결정을 내렸음에도 현재까지 "수사보고(압수수색검증영장 등 신청 사유)"에 대해서는 열람·등사를 불허하고 있는바, 검사가 제출한 증거들은 형사소송법 제266조의4 제5항에 의해서도 증거능력이 없다. 2. 인정사실 이 사건 기록과 공판에 나타난 제반 자료(검찰에서 제출한 수사자료 포함)를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. H은 2017. 8. 29 대구지방경찰청 마약수사대에 출석하여 K 명의로 아래와 같은 내용의 진술조서를 작성하였다. 이에 담당 경찰관이 대구 달서구 P에 있는 Q모텔의 CCTV 녹화영상자료를 확인해 본 결과, 2017. 8. 19. 03:40경 손가방을 소지한 피고인과 H이 함께 엘리베이터에서 내려 객실로 걸어가는 영상, 같은 날 03:46경 M이 혼자 엘리베이터에서 내려 객실로 걸어가는 영상, 같은 날 03:57경 H과 M이 객실에서 나와 엘리베이터를 타고 내려가는 영상, 같은 날 04:02경 M 혼자 엘리베이터에서 내려 객실로 걸어가는 영상이 각 확인되었다. 이후 담당 경찰관은 2018. 8. 31. H에 대하여 2017. 8. 2.자로 S(가명) 명의로 된 진술조서를 작성하였다. 그 요지는 아래와 같다. 담당 경찰관은 피고인의 Q 모텔에서의 필로폰 소지 및 M에 대한 판매 사실에 관한 범죄혐의사실이 있으나, H이 제보자인 자신의 신원을 비밀로 하여 달라고 하여, 가명으로 작성한 S 명의의 진술조서에 기재된 혐의사실을 범죄사실로 하여 압수수색영장을 청구하였다. 즉 '피고인이 2017. 7. 31. 15:00경 대구 남구 I에 있는 J점에서 필로폰 불상량이 담긴 투명 비닐 지퍼백을 검정색 손가방에 보관하여 이를 소지하였다'는 범죄사실에 관하여, 제보자의 구체적인 진술, 그 진술에 부합하는 CCTV녹화자료, 재범의 우려가 상당한 동종범죄 전력 등에 비추어 보면 범죄 혐의가 상당하고, 마약류 사범의 특성상 그 중독성과 의존성이 매우 높아 최근까지 필로폰 등 마약류를 투약할 우려가 있는 상황에서 압수수색검증영장 없이는 소변 및 모발의 임의제출을 거부할 가능성이 매우 높고 증거를 인멸할 염려가 있으므로, 피고인 소재 발견 시 피고인의 신체(의복, 가방 및 소지품 포함), 실제 주거지 및 실제로 운행하는 차량을 수색하여 피고인이 소지, 보관하고 있는 마약류 일체와 이를 투약·사용하기 위한 일회용주사기 등 필로폰 관련 증거물을 압수하고, 피고인이 실제로 사용하거나 휴대 중인 휴대전화(전자정보)를 압수, 분석하여 범죄혐의 구증 및 상, 하선 수사하기 위해 필요하다는 이유로, 피고인에 대한 압수수색검증영장을 신청 및 청구하였다. 이에 대구지방법원은 2017. 9. 7. 위 마약류관리에관한법률위반(향정) 혐의와 관련하여, [ 수색, 검증할 장소, 신체, 물건 : 피고인의 신체(의복, 가방 및 소지품 포함), 피고인 소재 발견시 실제 거주지, 피고인 소재 발견시 실제로 운행 중인 차량, 압수할 물건 : 피고인의 소변 약 30cc 및 모발 약 80수, 피고인이 소지·보관하고 있는 마약류 일체와 이를 투약·사용하기 위한 일회용 주사기 등 기구, 피고인이 실제로 사용하거나 휴대 중인 휴대전화기, 유효기간 : 2017. 10. 31.까지]로 기재된 압수수색검증영장(이하 "이 사건 압수영장"이라 한다)을 발부하였다. 담당 경찰관은 이 사건 압수영장을 집행하기 위해 피고인이 실제 사용하는 휴대전화에 대한 통신사실확인자료제공요청 허가서를 발부받아 발신기지국 위치를 추적 및 미행, 잠복근무 등을 통하여 피고인의 동선을 확인하면서 피고인의 사용 차량, 사업장, 주거지 등을 파악하였는데, 피고인은 T K7 차량을 이용하고 있고, 대구 수성구 U 소재 V모텔을 그 부인과 함께 운영하고 있으며, 주거지는 대구 수성구 B 소재 주택인 것을 확인하였다. 담당 경찰관은 2017. 10. 12. 위와 같은 마약류관리에관한법률위반(향정) 혐의와 관련하여 압수 수색할 장소를 위 V모텔 호실, 창고 등으로 한 압수수색검증영장을 추가로 받은 다음, 피고인에 대한 압수수색을 개시하였는데, 위치추적에 의한 피고인의 마지막 위치로 위 V모텔이 확인되었고, 이에 2017. 10. 16. 위 현장에 가보니 V모텔 주차장에 피고인이 운행하는 T K7차량이 주차되어 있어 추적을 시작하였으며, 같은 날 10:52경 위 K7차량을 운전하여 대구 수성구 W건물 옆 공터 주차장으로 이동 후 하차하여 걸어가는 피고인을 상대로 이 사건 압수영장을 제시한 후 집행하였다. 그 결과 피고인이 소지하고 있던 남색 손가방에서 휴대폰 등을 발견하여 압수하였고, K7차량에서는 수색 결과 특이점을 발견하지 못하였다. 이후 위 공터 주차장에서 약 30m 떨어진 피고인의 실제 거주지인 대구 수성구 B 소재 주택으로 이동하여, 피고인에게 이 사건 압수영장 집행에 협조해줄 것을 요청하였으나 거부당하자, 위 남색 손가방 안에 있던 열쇠뭉치 중 1개를 이용하여 대문 및 현관문을 열고 들어가, 같은 날 11:10경부터 피고인의 주거지를 수색하였다. 그러던 중 안방 문 옆에 철제 금고가 놓여 있는 것을 발견하고 피고인에게 그 비밀번호를 물어보니 답변을 거부하여, 다른 장소에서 열어 보기 위해 금고를 주거지 마당으로 옮겼다. 피고인의 주거지 수색을 계속하던 중 현관문 옆 신발장 내 신발에서 금고 열쇠를 발견하였고, 금고 비밀번호를 알아내기 위하여 임의의 숫자 6자리를 입력하며 몇 차례 시도를 한 끝에 "1, 2, 3, 4, 5, 6"을 누르고 금고 열쇠를 돌리니 금고 문이 열렸다. 금고 내부는 총 3칸으로 되어 있었는데 가운데 칸에서 또 다른 열쇠 1개를 발견하였고, 이를 이용하여 제일 아래 칸을 열어보니 그곳에 필로폰으로 추정되는 백색가루가 들어있는 비닐지퍼백 6개와 다량의 현금이 있어, 같은 날 11:53경 위 물건들을 압수함과 동시에 피고인을 상대로 현행범 체포의 이유 및 변호인선임권 등을 고지하고 현행범으로 체포하였다. 3. "가."항 주장에 대한 판단 대구지방경찰청 마약수사대 소속으로 H을 조사했던 경찰관인 G은 이 법원에서, 강북경찰서 소속 형사를 통해 제보자 H을 한번 만나보라는 말을 듣고, C 경위와 함께 X 근처 H의 주거지 쪽으로 직접 가서 H을 만났을 뿐이고, H의 제보 이전에 피고인에 대해 내사가 진행된 적도 없다는 취지의 진술을 하였고, 실제로 K 명의 진술조서가 작성된 2017. 8. 29. 이후인 2017. 8. 30.에 이르러 피고인의 필로폰 소지 혐의에 대한 내사착수보고서가, 2017. 8. 31.에 이르러 범죄인지서가 각 작성된 것으로 보이며, H의 법정 진술에 의하더라도, 처음 경찰관을 만나기 전날 강북경찰서에 근무하는 아는 경찰관에게 "마약 하는 사람이 있는데 신고하고 싶다"라는 말을 했다는 것이다. 이러한 사실에 의하면, 결국 피고인에 대한 수사는 H의 제보로 인해 비로소 시작되었던 것으로 판단되는바, H의 제보 이전부터 피고인에 대한 표적수사가 진행되고 있었다는 취지의 이 부분 주장은 이유 없다. 다만 대구지방경찰청 마약수사대에서 피고인이 필로폰 판매 범행으로 여러 차례 처벌받은 전력이 있고 계속하여 필로폰 판매에 관여하고 있다는 첩보들이 있어 피고인에 대하여 예의주시하고 있었던 것으로 보일 뿐이다. 4. "나."항 주장에 대한 판단 가. 피고인에 대한 범죄혐의사실의 제보 여부 앞서 본 인정사실에 더하여 이 사건 기록과 공판에 나타난 제반 자료(검찰에서 제출한 수사자료 포함)를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, H이 대구지방경찰청 마약수사대 담당 경찰관에게 피고인의 필로폰 소지 및 판매 범죄 혐의에 관한 사실을 구체적으로 제보한 사실이 인정된다. H은 대구지방경찰청 마약수사대에서 K 명의로 조사를 받았고, 그 당시 "피고인이 2017. 8. 19.경 대구 달서구 P에 있는 Q모텔에서 필로폰으로 생각되는 흰색 가루가 가득 들어 있는 담뱃갑 절반 크기의 투명 지퍼백을 검정색 손가방 안에 보관하고 있었다.", "M이 피고인으로부터 필로폰을 매수하여 투약하고 있다"는 취지의 진술을 하였다. 위 진술은 당시의 주변 상황, 목격 경위 등에 대하여 구체적일 뿐만 아니라 직접 경험하지 않고 진술하는 것으로 보기는 어려운 점에 비추어 H이 진술하지도 않은 사실을 경찰관이 지어내어 허위로 기재한 것으로 보기는 어렵다. 또한 위 진술조서의 기재 형식, H의 지장이 찍혀 있는 점, 2017. 8. 29. 14:30부터 17:25까지 조사를 한 뒤 같은 날 17:25부터 17:40까지 약 15분에 걸쳐 조서를 열람한 것으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로 판단된다. H도 이 법정에서 "경찰관에게 '2017. 8. 19.경 M과 함께 도우미 일을 마치고 M의 그랜저TG 차량을 타고 O정류장 맞은편으로 갔고, 어떤 골목길에 가니 피고인이 검정색 신형 에쿠스 차량을 골목에 주차한 뒤 M의 차량으로 옮겨 타서 3명이 함께 근처 동태탕 식당에 가 밥을 먹었으며, 동태탕을 포장해서 나온 뒤 3명이 함께 M의 차를 타고 Q모텔로 갔고, M이 핸드폰을 식당에 놔두고 왔다고 해서 식당에 간 사이에 피고인과 둘이 있다가 바로 집에 왔다'고 진술하였다"며 위 K 명의 진술조서에 기재된 내용과 매우 유사한 취지의 진술을 하였고, "K 명의로 진술조서를 작성할 당시 말하는 대로 작성되어 있는지 다 읽어보고 확인한 뒤 지장을 찍었다"고 진술하기도 하였다. H이 이 법정에서 "피고인이 마약을 가지고 있거나 투약하는 것을 봤다고 제보한 사실이 없다"고 진술한 것은 사실이다. 그러나 H은 이 법정에서 자신이 제보한 사실이 밝혀진 것에 대하여 강한 불만을 토로하고 경찰관들을 믿을 수 없다고 진술하고 있고, 특히 "피고인이 나오면 나 때려죽인다는, 우리 신랑도 때려죽인다는, 오만 공갈협박도 다 하고 이상한 전화 다와요"라고 진술한 점, H의 동거남인 L과 피고인, M 등의 관계 등에 비추어 H의 위 진술을 그대로 믿기는 어렵다. H을 조사하였던 경찰관인 G도 이 법정에서 "H에 대하여 K 명의로 된 진술조서를 받을 당시 H이 'M, 피고인과 함께 모텔에 갔는데, M이 잠깐 자리를 비웠을 때 피고인의 가방 정리를 하다가 약을 소지하고 있는 것을 목격했다'며 피고인의 범죄사실에 대해서 분명히 이야기를 했었고, 이후 CCTV, 통화내역 등을 확인해보니 제보에 신빙성이 있다고 판단되어 압수수색검증영장을 신청하였다"는 취지의 진술을 하였다. 나. H의 경찰 진술의 신빙성 여부 나아가 H이 경찰관의 강압에 따라 허위제보를 하였던 것인지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 인정사실에 더하여 이 사건 기록과 공판에 나타난 제반 자료(검찰에서 제출한 수사자료 포함)를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 담당 경찰관은 제보자 H이 K인 것으로 알고 있었던 것으로 보일 뿐이다. 따라서 담당 경찰관이 H이 벌금 미납 수배자인 사실을 이용하여 강압적으로 허위 제보를 받았다고 보기는 어렵다. 당시 담당 경찰관인 G은 이 법정에서 "저나 C은 제보자의 이름이 'H'인 사실을 몰랐고 계속 'K'인 것으로 알고 있었으며, 이 사건 제4회 공판기일에 한 C에 대한 증인신문 과정에서 제보자의 이름이 'H'인 사실을 처음 알게 되었다", "시경으로 함께 왔던 60대 남자가 제보자에게 'K'라고 하였고, 제보자가 K의 주민등록번호를 술술 말하였으며, 킥스 시스템 상으로도 'K'를 입력하여 보니 나오는 사진이 제보자와 비슷하여 본인 여부를 의심할만한 여지가 없었기에, 제보자가 신분증을 분실하였다면서 제출하지 않았음에도 지문을 찍어보는 등 신원확인절차까지는 시행하지 않았다"는 취지의 진술을 하였다. H도 이 법정에서 "경찰관을 처음 만났을 때 벌금 미납한 내역이 있어서 언니 K의 주민등록번호를 불러줬고, 신분증을 달라고 했는데 신분증이 없다고 했다"는 취지의 진술을 하였다. '범죄신고와 관련하여 보복 등의 우려가 있으므로 인적사항의 전부 또는 그 일부를 기재하지 아니하는 가명조서'임을 명시한 S 명의 진술조서와 달리, K 명의 진술조서는 진술자의 실명이 'K'임을 전제로 K의 주민등록번호, 직업, 주소, 연락처를 모두 기재하여 작성되었다. 경찰에서 작성한 "범죄신고자등 신원관리카드"에도 제보자의 실명이 K로, 가명이 S으로 각 기재된 점 등에 비추어 보면, 경찰관은 제보자 H의 이름이 "K"라고 알고 있었던 것으로 보인다. 다. H 진술에 기한 수사의 개시 이처럼 H이 피고인의 필로폰 소지 범죄에 대하여 제보한 이후, 경찰은 H의 신원이 외부에 노출되는 것을 막기 위하여 S 명의로 된 가명 진술조서를 작성하면서 H이 제보한 피고인의 범죄사실을 일부 변경하여 "피고인이 2017. 7. 31. 15:00경 대구 남구 I에 있는 J점에서 필로폰으로 생각되는 흰색 가루가 가득 들어 있는 담뱃갑 절반 크기의 투명지퍼백을 검정색 손가방 안에 보관하고 있었다"로 기재하였다. 그리고 이 사건 압수영장 신청 및 청구 당시에도 위 가명 진술조서의 내용을 범죄혐의사실로 기재하였고, 대신 제보자의 보호를 위하여 필요하다는 취지와 함께 K 명의의 진술조서, Q모텔 CCTV 녹화영상자료, 범죄신고자 등 신원관리카드도 함께 대구지방법원에 제출하여 대구지방법원으로부터 위 범죄혐의사실에 기한 이 사건 압수영장을 발부 받았다. 라. 소결론 이러한 일련의 과정에 피고인의 주장과 같이 어떠한 위법이 있었다고 볼 수 없고, 따라서 허위의 제보를 토대로 허위사실이 기재된 압수수색검증영장을 발부받았다는 취지의 이 부분 주장도 이유 없다. 5. "다."항 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 형사소송법 제215조 제1항은 "검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다."라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 그 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다. 그리고 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결). 나. 판단 1) 위 법리에 비추어 이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 사건 압수영장에 기재된 혐의사실은 "피고인이 2017. 7. 31. 15:00경 대구 남구 I에 있는 J점에서 필로폰 불상량이 담긴 투명 지퍼백을 검정색 손가방에 보관하여 이를 소지하였다"는 것이고, 이 사건 범죄사실은 "피고인이 2017. 10. 16. 11:53경 대구 수성구 B에 있는 피고인의 주거지 안방 금고 안에 필로폰 약 58.5g이 들어 있는 투명 비닐 지퍼백 6개를 보관하여 이를 소지하였다"는 것이다. 2) 먼저 혐의사실과의 객관적 관련성 여부에 대하여 보건대, 이 사건 압수영장에 기재된 혐의사실과 이 사건 범죄사실은 모두 피고인이 "투명 지퍼백에 담긴 필로폰"을 소지하였다는 것으로 그 범행 방법 및 수단이 동일한 점, 마약류 소지 범죄는 계속범으로서 마약류를 소지하고 있는 한 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있다고 보아야 하므로 마약류 소지 시점에 다소의 차이가 있다고 하여 관련성이 없다고 볼 수 없는 점, "소지"란 물건의 보관에 관하여 실력지배관계를 갖는 것을 말하므로 마약류가 피고인의 실력지배관계가 미치는 장소에 보관되어 있기만 하다면 그 구체적인 보관장소가 상이하다고 하더라도 관련성이 없다고 볼 수 없는 점 등에 더하여, 앞서 인정사실에서 살펴본 이 사건 수사의 경위 등을 아울러 종합하여 보면, 이 사건 범죄사실은 이 사건 압수영장에 기재 혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있어 객관적 관련성이 있는 것으로 판단된다. 3) 다음으로 이 사건 압수영장에 기재된 혐의사실과 이 사건 범죄사실은 모두 피고인의 필로폰 소지와 관련된 내용이므로, 인적 관련성 역시 인정된다. 4) 따라서 이 사건 압수영장에 따라 피고인으로부터 압수한 필로폰은, 이 사건 압수영장에 기재된 혐의사실과 관계있는 범죄인 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하기 위한 증거로 사용될 수 있다. 이 부분 주장도 이유 없다. 6. "라."항 주장에 대한 판단 형사소송법 제118조는 "압수수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다"고 규정하고 있는데, 이를 두고 압수수색영장을 단순히 제시하는 것을 넘어 피압수자가 휴대폰으로 압수수색영장의 사진을 찍는 것까지 보장하여야 한다는 취지의 규정으로 해석할 수는 없고, 이 사건과 같이 "피고인이 실제로 사용하거나 휴대 중인 휴대전화기"가 압수할 물건으로 기재되어 있었던 경우에는 더욱 그러하다. 결국 경찰관들이 이 사건 압수영장 집행 당시 영장 제시의무를 위반한 것으로 볼 수 없으므로, 이 부분 주장도 이유 없다. 7. "마."항 주장에 대한 판단 당시 현장에 출동하였던 경찰관 C, F, G은 이 법정에서 "경찰관들이 피고인을 차량에 강제로 태운 사실이 없고, 피고인의 집까지 함께 걸어갔다"는 취지의 진술을 하였다. 그런데 피고인이 차량을 주차한 대구 수성구 W건물 옆 공터 주차장에서 불과 30m 떨어진 곳에 피고인의 실제 거주지인 주택이 있었던 점, 피고인은 위 공터 주차장에 차량을 주차한 뒤 "하차하여 집까지 걸어가던 중" 경찰관들과 마주쳤던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 경찰관들이 피고인을 차량에 감금한 채 1km 정도를 돌아서 피고인의 주거지까지 데리고 갔다는 피고인의 주장보다는, 피고인의 차량을 수색한 이후 피고인의 주거지까지 함께 걸어갔다는 경찰관들의 진술이 보다 경험칙에 부합하는 것으로 판단된다. 결국 피고인이 차량 수색 이후 불법체포된 것으로 볼 수 없으므로, 이 부분 주장도 이유 없다. 8. "바."항 주장에 대한 판단 형사소송법 제120조 제1항은 압수·수색영장의 집행에 있어서는 건정을 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있다고 명시하고 있고, 이 사건 압수영장에 "수색, 검증할 장소, 신체, 물건"으로 "피고인의 신체(의복, 가방 및 소지품 포함), 피고인 소재 발견시 실제 거주지, 피고인 소재 발견시 실제로 운행 중인 차량"이 각 기재되어 있음은 앞서 인정사실에서 본 바와 같다. 따라서 피고인이 소지하고 있던 차량 열쇠를 이용하여 차량 문을 연 뒤 내부를 수색하고, 역시 피고인이 소지하고 있던 집 열쇠를 이용하여 피고인의 실제 거주지 출입문을 연 뒤 내부를 수색한 경찰관들의 행위에 어떤 잘못이 있다고 볼 수는 없고, 나아가 위와 같이 차량 및 거주지를 수색하기 위하여 각 열쇠를 이용한 것을 두고 차량 열쇠와 집 열쇠를 사실상 "압수"한 것으로 평가할 수도 없다. 결국 피고인의 차량 열쇠, 집 열쇠가 불법압수된 것으로 볼 수 없으므로, 이 부분 주장도 이유 없다. 9. "사."항 주장에 대한 판단 가. 당시 현장에 있었던 경찰관 C은 이 법정에서 "피고인의 차량을 수색할 당시 피고인이 참여를 못하게 차 뒤편 옆쪽에 앉혀놓고 그 장소를 이탈하지 못하도록 지키고 있었던 사실이 전혀 없고, 피고인이 차량 옆에서 참여하고 지켜봤다", "피고인이 자기 집이 아니라며 집에 못 들어가겠다고 하는 것을 오랫동안 말로 설득을 해서 대문 안으로 같이 들어갔는데, 집 내부를 압수수색해야 해서 들어가자고 하니까 절대 안 들어간다고 하여 문을 열어놓고 피고인이 그 앞에 앉아있는 상태에서 압수수색절차를 진행하였고, 피고인이 못 움직이게 감시한 적은 전혀 없다"는 취지의 진술을 하였다. 나. 또한 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 차량 수색 이후 피고인의 실제 거주지로 이동하여 피고인에게 이 사건 압수영장 집행에 협조해줄 것을 요청하였으나 거부당하였고, 안방에서 금고를 발견하여 피고인에게 그 비밀번호를 물어보았으나 답변을 거부하였으며, 이후 금고 내부에서 필로폰이 발견되자 이를 압수함과 동시에 피고인을 현행범으로 체포하였는바, 피고인은 압수수색 현장에 계속 있었던 것으로 판단된다. 다. 한편 피고인이 경찰관들과 함께 집 앞에 도착했을 때 아는 지인을 만났고 그 사람에게 "처에게 연락을 해달라"고 말하자, 경찰관들이 피고인의 처가 운영하는 여관도 압수대상 물건에 해당한다는 이유로 "일단은 연락을 하지 말라"고 말한 사실은 인정되나, 앞서 본 바와 같이 피고인의 주거지에 대한 압수수색을 하며 피고인을 참여하게 한 이상, 당시 다른 곳에 있었던 피고인의 처에게 압수수색 사실을 따로 통지하지 않았다고 하더라도 이를 두고 피압수자의 압수수색절차 참여권을 보장하지 않은 것으로 볼 수는 없다. 라. 이처럼 피고인의 압수수색절차 참여권이 보장된 것으로 판단되는 이상, 이 부분 주장도 이유 없다. 10. "아."항 주장에 대한 판단 가. 이 사건 기록과 공판에 나타난 제반 자료(검찰에서 제출한 수사자료 포함)를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 경찰은 2017. 10. 16. 당시 피고인으로부터 압수한 물건들 중 "피고인이 소지하고 있던 손가방 내 현금 3,005,000원(오만원권 60장, 일천원권 5장) 및 검정색 메모 수첩 1권, 피고인의 주거지 안방 금고 내에 있던 현금 36,550,000원(오만원권 725장, 일만원권 30장) 및 녹색 노트 2권"은 이 사건 압수영장의 "압수할 물건"에 포함되지 않으므로 피고인에게 환부할 예정이나, 현금의 경우 필로폰 바로 옆에 차곡이 놓여 있었던 점에 비추어 마약 거래자금으로 추정되고, 노트의 경우 마약사범들의 연락처 및 주소 등이 열거되어 있는 점 등으로 보아 증거물로 계속 압수할 필요성이 매우 높다고 판단되어, 피고인에게 환부함과 동시에 다시 압수하여 증거로 활용하기 위해 필요하다는 이유로 압수수색검증영장을 신청하였다. 이에 대구지방법원은 2017. 10. 19. "압수·수색·검증할 장소"를 대구동부경찰서 수사과 유치장으로, "압수할 물건"을 "피고인이 소지하고 있던 손가방 내 현금 3,005,000원(오만원권 60장, 일천원권 5장) 및 검정색 메모 수첩 1권, 피고인의 주거지 안방 금고 내에 있던 현금 36,550,000원(오만원권 725장, 일만원권 30장) 및 녹색 노트 2권"으로 정하고, 유효기간을 2017. 10. 25.까지로 하여 압수수색검증영장을 발부하였고, 경찰은 같은 날 위 압수수색검증영장을 집행하였다. 나. 위 인정사실에 비추어 이 부분 주장에 관하여 보건대, 먼저 경찰이 환부한 뒤 재압수한 "피고인이 소지하고 있던 손가방 내 현금 3,005,000원 및 검정색 메모 수첩 1권, 피고인의 주거지 안방 금고 내에 있던 현금 36,550,000원 및 녹색 노트 2권"은 이 사건 범죄사실과 관련이 없는 증거들이고, 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하기 위한 증거들이 위 압수물을 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 해당한다고 볼 수도 없다. 나아가 이 사건의 경우 일단 피고인에게 압수물을 환부한 뒤 법원으로부터 "압수수색검증영장을 발부받아" 다시 압수한 경우에 해당하는바, 수사기관의 우월적 지위에 의하여 "임의제출" 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여진 경우도 아니어서, 증거물를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 여지도 충분하다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 등 참조). 다. 이와 같이 불법 압수라고 하여도 이 사건 범죄사실의 유죄에 관한 증거와 관련이 없으므로, 결국 이 부분 주장도 이유 없다. 11. "자."항 주장에 대한 판단 가. 이 사건 기록과 공판에 나타난 제반 자료(검찰에서 제출한 수사자료 포함)를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 변호인은 증거목록 순번 1 내지 13, 16, 18과 관련된 수사절차의 적법성 여부를 확인하기 위해 필요하다는 명목으로, 형사소송법 제266조의3 제1항에 따라 검사에게 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 중 일부에 관하여 열람·등사를 신청하였다. 검사는 2017. 12. 13. 변호인이 신청한 서류들 중 "수사첩보보고서, 내사보고(내사착수 경위), 진술조서(K), 진술조서(가명), 수사보고(압수수색검증영장 등 신청 사유), 수사보고(Y 가입정보 관련 압수수색검증영장 신청), 압수수색검증영장신청(사전), 압수수색검증영장신청 기각, 수사보고(검사 Z 지휘내용 수사 및 압수수색검증영장 신청의견), Y 주식회사 회신 자료, 수사보고(V모텔 압수수색검증영장 신청 사유), 수사보고(피의자 실제 주거지 특정), 수사보고(AA 원룸 압수수색검증영장신청사유), 수사보고(증1호 백색가루가 담겨있는 지퍼팩에 대한 감정의뢰), 압수물 환부 지휘건의에 대한 지휘"에 대하여, "불허서류들은 공판에 증거로 제출하지 않는 서류들로서 수사과정은 공개하지 않는 것이 원칙이고, 수사기관 내부 자료이며, 사건관계인들에 대한 보호도 필요한 서류이고, 무엇보다 이 사건 공소사실과 무관한 서류에 해당한다"는 이유로 열람 및 등사 신청을 거부하였다. 이에 피고인의 변호인은 형사소송법 제266조의4 제1항에 따라 2017. 12. 14. 이 법원에 위 열람·등사가 거부된 서류의 열람·등사를 허용하도록 할 것을 신청하였다. 이 법원은 2018. 1. 25. "수사보고(압수수색검증영장 등 신청 사유), 수사보고(Y 가입정보 관련 압수수색검증영장 신청), 압수수색검증영장신청(사전), 압수수색검증영장 신청 기각, 수사보고(검사 Z 지휘내용 수사 및 압수수색검증영장 신청의견), Y 주식회사 회신 자료, 수사보고(V모텔 압수수색검증영장 신청 사유), 수사보고(피의자 실제 주거지 특정), 수사보고(AA 원룸 압수수색검증영장신청사유), 수사보고(증1호 백색가루가 담겨있는 지퍼팩에 대한 감정의뢰), 압수물 환부 지휘건의에 대한 지휘"에 대한 열람·등사 허용신청은 "열람·등사한 서류 또는 교부받은 서면은 이 사건 소송의 준비에 사용할 목적이 아닌 다른 목적으로 다른 사람에게 교부 또는 제시 기타 유출(전기통신설비를 이용하여 제공하는 것을 포함한다)하여서는 아니 된다"는 내용을 준수할 것을 조건으로 인용하고, 나머지 "수사첩보보고서, 내사보고(내사착수 경위), 진술조서(K), 진술조서(가명)"에 대한 열람·등사 허용신청은 기각하는 결정을 내렸다. 검사는 2018. 1. 26. 이 법원에 "수사첩보보고서, 내사보고(내사착수 경위), 수사보고(압수수색검증영장 등 신청 사유), 압수수색검증영장신청(사전), 압수수색검증영장신청 기각, 수사보고(검사 Z 지휘내용 수사 및 압수수색검증영장 신청의견), 수사보고(V모텔 압수수색검증영장 신청 사유), 진술조서(K), 진술조서(가명)"은 제보자의 보호 등을 위하여 공개할 수 없다는 취지의 의견서를 제출하였다. 이 법원은 2018. 1. 26. 위 2018. 1. 25.자 결정 중 인용 부분의 준수사항으로 "검사는 해당 사건의 제보자 및 수사 협력자의 신원이 노출될 우려가 있는 부분을 제외할 수 있다"를 추가하는 내용의 경정결정을 내렸다. 그럼에도 검사는 피고인의 변호인에 대하여 "수사보고(압수수색검증영장 등 신청 사유)"의 열람·등사를 허용하지 아니하였다. 나. 위 인정사실 및 형사소송법 제266조의4 제2, 5항은 법원이 검사에게 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명하는 결정을 하였음에도 검사가 이를 지체없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 검사는 "수사보고(압수수색검증영장 등 신청 사유)"에 대한 증거신청을 할 수 없다. 다. 그런데 검사가 위 증거신청을 할 수 없는 서류에 대한 증거신청을 한 바 없으므로 그 증거능력이 인정되는지 여부가 처음부터 문제되지 아니하고, 또한 위와 같은 사정만으로는 그 이후의 수사절차가 모두 위법하게 된다거나 다른 증거들의 증거능력이 배척되어야 한다고 볼 수도 없다. 따라서 이 부분 주장도 이유 없다. 12. 결론 그렇다면 이 사건 압수영장에 기초하여 압수한 필로폰 등 검사가 제출한 증거들이 위법하게 수집된 증거에 해당하여 증거능력이 없다고 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 증거능력에 관한 주장은 모두 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제2항 제2호, 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(유기징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 범죄사실 기재와 같이 필로폰을 보관한 사실이 없고, 금고 안에서 필로폰이 나온 사실도 알지 못한다. 나. 범죄사실에 기재된 피고인의 행위는 필로폰을 금고에 두었다는 것으로 "소지"에 해당한다고 볼 수도 있고 "관리"에 해당한다고 볼 수도 있는데, 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호는 필로폰 "소지"와 "관리"를 모두 처벌하는 반면 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제2항 제2호는 필로폰 "소지"만을 규정하고 있으므로, 피고인에게 유리한 "관리"에 해당한다고 보아 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호가 적용되어야 한다. 다. 범죄사실에 기재된 필로폰 약 58.5g의 가액이 14,625,000원에 달한다는 사실을 인정할만한 증거가 없다. 대검찰청에서 발행하는 마약류 월간동향은 구체적 가격이 없을 경우에 가격을 산정하는 참고자료에 불과하므로, 구체적 가격이 있으면 그에 따라 가액을 산정하여야 할 것이다. 위 마약류 월간동향에 나타난 필로폰 가격은 지역과 도소매 여부에 따라 큰 차이가 있어 이를 기준으로 필로폰의 가액을 산정하는 것은 명확성의 원칙에도 반한다. 가사 마약류 월간동향에 따라 가액을 산정하더라도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제2항이 대량의 필로폰 소지 등의 행위를 하였을 때 가중처벌하기 위한 규정임을 고려하여 소매가격이 아닌 도매가격을 적용하여야 한다. 이러한 점에서도 피고인에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제2항 제2호가 아닌 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호가 적용되어야 한다. 2. "가."항 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 주거지 안방 금고 내에 필로폰을 보관한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 나아가 앞서 "피고인 및 변호인의 불법수집 증거에 해당한다는 주장에 대한 판단"의 "2. 인정사실"에서 본 바와 같이, 피고인의 주거지 마당으로 옮긴 금고에서 필로폰이 발견되어 2017. 10. 16. 11:53경 이를 압수함과 동시에 "현장에 있던" 피고인을 상대로 현행범 체포의 이유 및 변호인선임권 등을 고지하고 현행범으로 체포한 이상, 피고인이 금고 안에서 필로폰이 나온 사실을 알지 못하였다고 볼 수도 없다. 3. "나."항 주장에 대한 판단 "소지"란 물건의 보관에 관하여 실력지배관계를 갖는 것을 말하므로, 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것뿐만 아니라 자신의 실력지배관계가 미치는 장소에 보관하는 경우에도 "소지"에 해당하는데(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도976 판결, 대법원 1999. 8. 20. 선고 98도1304 판결 등 참조), 피고인이 자신의 실제 거주지로서 실력지배관계가 미치는 장소인 대구 수성구 B 주택의 안방 금고 내에 필로폰을 보관한 것은 "소지"에 해당함이 분명하다. 가사 이 부분 주장과 같이 범죄사실 기재 피고인의 행위가 필로폰의 "소지"가 아닌 "관리"에만 해당한다고 보더라도, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제2항은 마약류 관리에 관한 법률 제60조에 규정된 죄를 범한 사람을 가중 처벌하는 규정인바, 필로폰을 "관리"한 행위(이는 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호에 의하여 처벌되는 행위임이 분명하다)가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제2항에 의하여 처벌되는 행위에 해당하지 않는다고 볼 수도 없다. 4. "다."항 주장에 대한 판단 가. 2017년도 9월자 마약류 월간동향(수사기록 제560쪽)에 의하면 2017. 1.경 확인된 대구지역에서의 필로폰 1g 암거래 소매가격은 250,000원인바, 범죄사실 기재 필로폰 약 58.5g의 가액은 14,625,000원(= 58.5g × 250,000원)으로 산정된다. 나. 피고인은 구체적인 거래 가격에 따라 가액을 산정하여야 한다고 주장하나, 필로폰의 경우 객관적인 암거래 시세가 형성되어 있으므로(대법원 1991. 5. 28. 선고 91도352 판결 참조) 이를 반영하여 작성된 위 "마약류 월간동향"에 따라 가액을 산정한 것에 잘못이 있다고 볼 수 없다. 다. 피고인의 주장과 같이 "마약류 월간동향"에 나타난 필로폰 가격이 지역별, 거래유형별로 차이가 있는 것은 사실이나, 이는 실제 거래사례를 반영하여 작성되었기 때문으로, 오히려 특정 지역의 거래유형별 시세를 객관적으로 나타내고 있는 것으로 평가할 수 있을 뿐 이를 두고 명확성의 원칙에 반한다고 볼 수는 없다. 라. "마약류 월간동향"에 의하면 도매는 1kg 이상, 중간도매는 100g 이상, 소매는 1g 이상으로 구분하는데, 범죄사실 기재 필로폰의 중량이 약 58.5g으로 중간도매의 기준에 미치지 못하므로, 소매가격을 적용함이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 3년 ~ 50년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] - 마약범죄군 > 4. 대량범 > 제1유형 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] - 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 3. 선고형의 결정 피고인이 뇌출혈, 고혈압 등을 앓고 있어 건강상태가 그리 좋지 않은 것으로 보이는 점, 피고인의 가족과 지인들이 선처를 탄원하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 범행은 피고인이 시가 약 14,625,000원 상당의 필로폰 약 58.5g을 안방 금고 안에 보관하여 소지한 것인데, 통상 필로폰의 1회 투약량이 0.03g인 점을 고려하면 위 필로폰은 무려 1,950회 투약할 수 있는 분량에 해당하는바, 이러한 향정신성의약품의 수량 및 시가에 비추어 그 죄질이 매우 불량한 점, 그럼에도 피고인은 이 사건 공소사실을 전부 부인하는 등 자신의 잘못을 전혀 반성하지 않고 있는 것으로 보이는 점, 마약류 범죄는 국민건강을 직접 침해할 뿐만 아니라 각종 흉악범죄를 유발할 우려가 있고, 마약의 중독성으로 인하여 사회 전반에 미치는 부정적인 영향이 매우 크므로 엄단할 필요성이 있는 점, 피고인은 이미 마약류 관련 범죄로 십수 회에 걸쳐 실형을 선고받은 전력이 있고, 2014. 6. 11. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단흉기등폭행)죄 등으로 징역 6월을 선고받아 2014. 12. 8. 그 형의 집행을 종료하였음에도 누범 기간 중 또다시 이 사건 범행을 저지른 점 등을 종합하면, 피고인에 대해 엄히 처벌할 필요가 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.