수원지방법원안산지원-2013고합194

범죄사실 2013고합194, 209 1. 피고인들의 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단・흉기등상해), 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 피고인들과 J은 2013. 6. 24. 09:00경 서울 관악구 K에 있는 L고시원 105호에서 피해자 M(여, 19세)과 같이 술을 마시던 중 피해자의 말투가 버릇이 없다는 이유로 피해자를 폭행하기로 모의한 후, 피고인 B은 손바닥으로 피해자의 얼굴을 수회 때리고, 그곳 옷걸이에 걸려있던 위험한 물건인 쇠파이프(총길이 57cm)를 손에 들고 피해자의 전신을 수회 내리치고, 피고인 C은 옷걸이로 피해자의 얼굴을 때리고, 라이터에 불을 붙여 피해자의 등 부위를 지지고, 피고인 E, F은 피해자가 꿈틀거리자 빨랫줄로 피해자의 손과 발을 묶은 후 피해자를 끌어당기고, 피고인 A, D과 J 또한 주먹과 발로 피해자를 때렸다. 이로써 피고인들은 J과 공동하여 위험한 물건을 이용하여 피해자를 때려 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 전신에 피멍이 들고 살갗이 벗겨지게 하는 상해 (초기 진단서상으로는 약 2주간의 치료가 필요한 다발성 타박상)를 가하였다. 2. 피고인 B, C, D, E, F과 J의 공동범행 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강제추행) 1) 피고인들과 J은 2013. 6. 24. 09:00경 제1항 기재 L고시원 105호에서 피해자 M(여, 19세)을 폭행한 직후 다른 피고인들과 J이 모두 구경을 하고 있는 가운데 피고인 B은 피해자에게 "계속 맞을래, 벗을래, 죽을래?"라고 협박하여 이에 겁을 먹은 피해자가 팬티를 벗자 피해자로 하여금 손가락을 피해자의 음부에 집어넣어 돌리게 하고, 피고인 C은 그곳에 있던 사이다병을 피해자의 손에 쥐어주고 마찬가지로 피해자로 하여금 사이다병을 피해자의 음부에 집어넣어 돌리게 한 후 신음소리를 내도록 시켰다. 이로써 피고인들은 J과 합동하여 피해자를 강제로 추행하였다. 2) 피고인들과 J은 2013. 6. 25. 11:30경 위 L고시원 105호에서 다른 피고인들과 J이 모두 구경을 하고 있는 가운데 피고인 B은 피해자 M(여, 19세)과 피해자 N(남, 21세)에게 "키스를 하지 않으면 아가리를 때리겠다."고 협박하여 위 피해자들이 키스를 하게 하고, 피해자 N에게 바지를 벗으라고 한 후 피해자 M에게 피해자 N의 성기를 빨게 하였다. 그럼에도 불구하고 피해자 N의 성기가 발기되지 않자 피고인 E은 손에 비닐봉지를 끼고 피해자 N의 성기를 위아래로 수회 만지고 계속하여 피고인 B은 피해자 N의 여자친구인 피해자 O(여, 18세)에게 "니가 여자친구니까 그냥 니가 고추를 잡고 넣어라."고 협박하여 피해자 O이 피해자 N 위에 올라타 온몸을 빨고 애무하게 하였고, 옆에 있던 피고인 F은 "빨리 해라, 미친년아.", J은 "니가 목을 잡고 이렇게 하면 되겠네."라고 말하며 거들었다. 이로써 피고인들은 J과 합동하여 피해자들을 강제로 추행하였다. 나. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈) 피고인들과 J은 2013. 6. 24. 16:00경 위 L고시원 105호에서 피해자 N의 금원을 갈취하기로 모의한 후, 피고인 E, F은 피해자에게 "통장에 얼마가 있느냐?"라고 물어보고 이에 피해자가 "돈이 없다."고 하자 "돈이 들어 있으면 쳐맞는다."라고 겁을 주어 이에 겁을 먹은 피해자로부터 피고인 F이 피해자 명의로 된 농협현금카드를 건네받아 피고인 E, C, F과 J은 서울 관악구 신림동에 있는 편의점 현금인출기에서 110만 원을 인출하여 가지고 왔고, 피고인들과 J은 모두 위 금원을 나누어 가졌다. 이로써 피고인들과 J은 공동하여 피해자를 공갈하여 110만 원을 교부받았다. 3. 피고인 A의 장물취득 피고인은 2013. 6. 24. 16:00경 제1항 기재 L고시원 105호에서 제2의 나.항과 같이 다른 피고인들과 J이 피해자 N으로부터 갈취한 돈이라는 사실을 알면서도 C으로부터 10만 원을 교부받아 장물을 취득하였다. 4. 피고인 B, C의 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단・흉기등상해), 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 피고인들은 2013. 6. 24. 23:00경 제1항 기재 L고시원 105호에서 피고인 B은 피해자 O(여, 18세)의 뺨을 수회 때리고 위험한 물건인 쇠파이프(총길이 57cm)를 들고 피해자의 몸을 수회 내리치고 피고인 C은 피해자의 뺨을 수회 때렸다. 이로써 피고인들은 공동하여 위험한 물건을 이용하여 피해자를 때려 피해자에게 최소 10주간의 치료가 필요한 외상성 간파열 등의 상해를 가하였다. 5. 피고인 A, D, E, F의 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 피고인들과 J은 2013. 6. 25. 04:00경 제1항 기재 L고시원 옆 교회주차장에서 피고인 A는 피해자 N을 발로 수회 밟고 피고인 E, D, F은 넘어진 피해자를 발로 수회 밟고, 계속하여 J은 슬리퍼로 피해자의 얼굴을 수회 때렸다. 이로써 피고인들은 J과 공동하여 피해자를 때려 피해자 N에게 약 6주간의 치료가 필요한 흉골의 골절상 등을 가하였다. 6. 피고인 D의 강간 가. 피고인은 2013. 6. 21. 01:00경 제1항 기재 L고시원 105호에서 잠을 자고 있던 피해자 M(여, 19세)을 흔들어 깨워 화장실로 데리고 간 후 싫다고 반항하는 피해자를 붙잡고 강제로 옷을 벗기고 "한 번만 하자."고 협박한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. 나. 피고인은 2013. 6. 21. 21:00경 위 L고시원 105호에서 피해자 M과 둘이 남게 되자 욕정을 일으켜 피해자를 붙잡고 강제로 옷을 벗기고 "한 번만 하자."고 협박한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. 2013고합341 7. 피고인 F의 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행) 피고인은 2013. 7. 22. 01:10경 부천시 원미구 P 앞길에서 피해자 Q(16세)이 이전에 피고인에게 대들고 째려봤다는 이유로 화가 나, 피고인의 친구 R은 손바닥으로 피해자의 뺨을 1회 때린 후 발로 피해자의 배 부위를 1회 차고, 피고인은 손으로 피해자의 머리채를 잡고 무릎으로 피해자의 얼굴을 때린 다음 주먹과 발로 피해자의 얼굴, 몸 부위 등을 수회 때렸다. 이로써 피고인은 R과 공동하여 피해자를 폭행하였다. 2013고합342 8. 피고인 F의 절도 피고인은 2013. 4. 26. 11:15경 인천 남구 S빌딩 앞길에서 친구의 여자친구인 피해자 T에게 "핸드폰을 1시간만 빌려 달라."고 말하여 피해자로부터 피해자 소유인 시가 700,000원 상당의 스마트폰 1대를 건네받아 이를 가지고 가 절취하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 피고인들 및 J의 각 법정진술 1. 피해자 진술녹취록 1. 진단서[2013고합194 및 2013고합209 사건의 각 검사 증거목록 순번(이하 '순번'이라고만 한다.) 3], 수사보고(M의 상해부위 사진 첨부), 압수조서, 압수물 사진, 수사보고(피해자 M 추가 진단에 대한 수사), 사진 [판시 제2 내지 5의 각 사실] 1. 피고인들 및 J의 각 법정진술 1. O, N에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피해자 진술녹취록 1. 압수조서, 압수물 사진, 수사보고(순번 11), 각 진단서(순번 20, 21), 수사보고(N 통장사본), 사진 [판시 제6의 각 사실] 1. 피고인 D의 법정진술 1. 피해자 진술녹취록 1. 사진 [판시 제7의 사실] 1. 피고인 F의 법정진술 1. R에 대한 경찰 피의자신문조서 1. U, Q의 각 진술서 1. 피해자 피해부위 사진 [판시 제8의 사실] 1. 피고인 F의 법정진술 1. T의 진술서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 B, C: 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제30조(위험한 물건 휴대 상해의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제2항, 제1항, 형법 제298조(합동강제추행의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제350조 제1항(공동공갈의 점) 나. 피고인 A: 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제30조(위험한 물건 휴대 상해의 점), 형법 제362조 제1항(장물취득의 점) 다. 피고인 D: 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제30조(위험한 물건 휴대 상해의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제2항, 제1항, 형법 제298조(합동강제추행의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제350조 제1항(공동공갈의 점), 각 형법 제297조(강간의 점) 라. 피고인 E: 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제30조(위험한 물건 휴대 상해의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제2항, 제1항, 형법 제298조(합동강제추행의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제350조 제1항(공동공갈의 점) 마. 피고인 F: 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제30조(위험한 물건 휴대 상해의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제2항, 제1항, 형법 제298조(합동강제추행의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제350조 제1항(공동공갈의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항(공동폭행의 점), 형법 제329조(절도의 점) 1. 상상적 경합 가. 피고인 B, C: 각 형법 제40조, 제50조[판시 제1, 4항의 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단・흉기등상해)죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄 상호간, 각 형이 더 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단・흉기등상해)죄에 정한 형으로 처벌] 나. 피고인 A, D, E: 각 형법 제40조, 제50조[판시 제1항의 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단・흉기등상해)죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄 상호간, 형이 더 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단・흉기등상해)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄, 장물취득죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄, 절도죄에 대하여 각 징역형을 각 선택 1. 경합범가중 가. 피고인 B, C, E, F: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형, 죄질 및 범정이 가장 무거운 피해자 N에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강제추행)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단・흉기등상해)죄에 정한 형에 경합범 가중] 다. 피고인 D: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형, 죄질 및 범정이 가장 무거운 제6의 나.항의 강간죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인 C, A, E, F: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 부정기형 피고인 B, C, E, F: 각 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 몰수 피고인 A: 형법 제48조 제1항 제1호 1. 이수명령 피고인 B, C, D, E, F: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 공개명령 피고인 D: 아동・청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제2호, 제3항 1. 고지명령 피고인 D: 아동・청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항 제2호, 제4항 피고인 B, C, A, D, E 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 B, C, A, D, E은 이 사건 각 범행 당시 술에 만취하여 심신미약의 상태에 있었다. 2. 판단 살피건대, 피고인들의 법정진술 등에 의하면, 피고인들이 이 사건 각 범행 당시 술을 마셨던 사실은 인정되나, 한편 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들과 피고인들에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서의 각 기재에 의하여 인정되는 이 사건 각 범행의 경위, 당시 피고인들 각각의 행동 및 피고인들이 각 수사기관에서 이 사건 각 범행 당시의 상황이나 범행과정 등을 비교적 자세하게 기억하여 진술하였던 점 등의 여러 가지 사정에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 각 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니한다. 따라서 위 피고인들 및 그 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 B 이 사건 범행은 피고인이 C 등과 함께, 위험한 물건인 쇠파이프 등으로 피해자 M을 폭행하여 상해를 가하고, 피해자 M을 협박하여 위 피해자로 하여금 손가락을 자신의 음부에 집어넣게 하는 등으로 위 피해자를 강제추행하고, 피해자 M, N, O을 협박하여 위 피해자들로 하여금 서로 애무를 하게 하는 등 위 피해자들을 강제추행하고, 피해자 N을 협박하여 현금 110만 원을 갈취하고, 위험한 물건인 쇠파이프 등으로 피해자 O을 폭행하여 상해를 가한 것으로, 피고인이 장시간 동안 쇠파이프 등으로 피해자 M을 때리고(피고인은 수사기관에서 6시간 동안 100 ~ 200대 정도 때렸다고 진술하였고, F은 수사기관에서 피고인이 2013. 6. 25. 새벽까지 계속 때렸고, 200 ~ 300대 정도 때렸다고 진술하였다.), 도중에 피해자가 고통을 호소하자 피해자에게 소주를 먹이고 얼음찜질을 해주면서까지 피해자를 때리는 등 잔혹하게 피해자를 폭행하여, 피해자에게 전신에 피멍이 들고 살갗이 벗겨지는 상해를 가한 점, 피해자 M에게 손가락을 음부에 집어 넣으라고 하고, O에게 음부에 N의 성기를 삽입하라고 하는 등 이 사건 각 강제추행 범행을 주도하였고, 다른 공범들이 보는 앞에서 위와 같은 행위를 시키는 등 피해자들에게 극도의 성적 수치심을 유발하는 방법으로 위 각 강제추행 범행을 저지른 점, 쇠파이프 등으로 피해자 O을 때려 피해자에게 최소 10주 이상의 치료를 필요로 하는 외상성 간파열 등의 중한 상해를 가한 점 등 범행방법 및 내용, 피해의 정도, 범행에 가담한 정도 등에 비추어 그 죄질이 극히 불량하고 범정이 매우 중하다. 여기에 피해자들이 피고인의 이 사건 각 범행으로 극도의 정신적・육체적 고통을 받았을 것임이 자명하고, 이는 단기간 내에 쉽게 치유되지도 않을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인이 피해자들과 전혀 합의하지 못하여 피해자들 모두 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점 등의 사정까지 보태어 보면, 피고인에 대하여는 어린 소년인 점을 감안하더라도 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 모두 자백하면서 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 C 등과 함께 피해자 N의 피해 회복을 위하여 일정액을 공탁한 점, 피고인이 16세의 소년이고 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 기소유예처분을 받은 것 외에 아무런 형사처벌 전력이 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 C 이 사건 범행은 피고인이 B 등과 함께 위험한 물건인 쇠파이프 등으로 피해자 M을 폭행하여 상해를 가하고, 피해자 M을 협박하여 위 피해자로 하여금 사이다병을 자신의 음부에 집어넣게 하는 등으로 위 피해자를 강제추행하고, 피해자 M, N, O을 협박하여 위 피해자들로 하여금 서로 애무를 하게 하는 등 위 피해자들을 강제추행하고, 피해자 N을 협박하여 현금 110만 원을 갈취하고, 위험한 물건인 쇠파이프 등으로 피해자 O을 폭행하여 상해를 가한 것으로, 피고인이 옷걸이 등으로 피해자 M의 얼굴을 때리고, 라이터에 불을 붙여 폭행당하다가 잠든 피해자의 등 부위를 2 ~ 3분 정도 지지는 등 잔혹하게 피해자를 폭행하여, 피해자에게 전신에 피멍이 들고 살갗이 벗겨지는 상해를 가한 점, 2013. 6. 24.자 강제추행 범행 당시 피해자 M에게 사이다병을 음부에 집어넣으라고 하는 등 변태적인 방법으로 위 강제추행 범행을 주도하였고, 다른 공범들이 보는 앞에서 위와 같은 행위를 시키는 등 피해자에게 극도의 성적 수치심을 유발하는 방법으로 위 범행을 저지른 점, 피고인 등으로부터 폭행당하여 입술과 얼굴이 부은 피해자 M을 보고 'M과 N이 키스하면 정말 웃기겠다.'고 말하여 다른 공범들이 2013. 6. 25.자 강제추행 범행을 모의하도록 하였던 점, 피해자 O을 때려 피해자에게 최소 10주 이상의 치료를 필요로 하는 외상성 간파열 등의 중한 상해를 가한 점 등 범행방법 및 내용, 피해의 정도, 범행에 가담한 정도 등에 비추어 그 죄질이 극히 불량하고 범정이 매우 중하다. 여기에 피해자들이 피고인의 이 사건 각 범행으로 극도의 정신적・육체적 고통을 받았을 것임이 자명하고, 이는 단기간 내에 쉽게 치유되지도 않을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자 N 와 합의하지 못하여 위 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점, 피고인이 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄 등의 폭력범죄로 2차례 기소유예처분, 1차례 소년보호처분을 받은 전력이 있음에도 자숙하지 않고 또다시 동종의 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단・흉기등상해)죄 등의 폭력범죄를 저지른 점 등의 사정까지 보태어 보면, 피고인에 대하여는 어린 소년인 점을 감안하더라도 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 모두 자백하면서 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 피해자 M, O과 합의하여, 위 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 B 등과 함께 피해자 N의 피해 회복을 위하여 일정액을 공탁한 점, 피고인이 16세의 소년이고 기소유예처분을 받거나 소년보호처분을 받은 것 외에 아무런 형사처벌 전력이 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 A 이 사건 범행은 피고인이 B 등과 함께, 위험한 물건인 쇠파이프 등으로 피해자 M을 폭행하여 상해를 가하고, C으로부터 피해자 N으로부터 갈취한 돈이라는 사실을 알면서도 10만 원을 교부받아 장물을 취득하고, D, E 등과 공동하여 피해자 N을 폭행하여 상해를 가한 것으로, 피고인이 여자인 피해자 M을 주먹과 발로 때리고, C에게 폭행당하다가 잠든 피해자를 라이터로 지지도록 지시하는 등 잔혹하게 피해자를 폭행하여, 피해자에게 전신에 피멍이 들고 살갗이 벗겨지는 상해를 가한 점, 피해자 N에게 자전거를 집어던지고 발로 수회 밟는 등으로 피해자를 폭행하여 피해자에게 약 6주간의 치료를 필요로 하는 흉골의 골절상 등의 중한 상해를 가한 점 등 범행방법 및 내용, 피해의 정도, 범행에 가담한 정도 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량하고 범정이 중하다. 여기에 피해자들이 피고인의 이 사건 각 범행으로 극도의 정신적・육체적 고통을 받았을 것임이 자명하고, 이는 단기간 내에 쉽게 치유되지도 않을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자 N와 합의하지 못하여 위 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점, 성인인 피고인이 청소년인 B, C, E, J, F을 자신이 거주하는 고시원으로 불러 이 사건 각 범행을 저지르거나 판시 제2의 가.항 및 나.항의 각 강제추행 범행 및 공동공갈 범행을 저지르도록 방치한 점 등의 사정까지 보태어 보면, 피고인에 대하여는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 모두 자백하면서 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 피해자 M과 합의하여 위 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 B 등과 함께 피해자 N의 피해 회복을 위하여 일정액을 공탁한 점, 피고인이 징역형의 실형으로 처벌받은 전력이 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 4, 피고인 D 이 사건 범행은 피고인이 B 등과 함께, 위험한 물건인 쇠파이프 등으로 피해자 M을 폭행하여 피해자에게 상해를 가하고, 피해자 M을 협박하여 위 피해자로 하여금 손가락을 자신의 음부에 집어넣게 하는 등으로 위 피해자를 강제추행하고, 피해자 M, N, O을 협박하여 위 피해자들로 하여금 서로 애무를 하게 하는 등 위 피해자들을 강제추행하고, 피해자 N을 협박하여 현금 110만 원을 갈취하고, A, E 등과 공동하여 피해자 N을 폭행하여 피해자에게 상해를 가하고, 피해자 M을 2차례 강간한 것으로, 피고인이 여자인 피해자 M을 주먹과 발로 때리는 등으로 폭행하여 피해자에게 전신에 피멍이 들고 살갗이 벗겨지는 상해를 가한 점, 피해자 N을 폭행하여 피해자에게 약 6주간의 치료를 필요로 하는 흉골의 골절상 등의 중한 상해를 가한 점 등 범행방법 및 내용, 피해의 정도 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량하고 범정이 매우 중하다. 여기에 피해자들이 피고인의 이 사건 각 범행으로 극도의 정신적・육체적 고통을 받았을 것임이 자명하고, 이는 단기간 내에 쉽게 치유되지도 않을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자 N와 합의하지 못하여 위 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점 등의 사정까지 보태어 보면, 피고인에 대하여는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 모두 자백하면서 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 피해자 M, O과 합의하여 위 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 B 등과 함께 피해자 N의 피해 회복을 위하여 일정액을 공탁한 점, 피고인이 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 피고인이 19세로 성년이 된 지 얼마 되지 않은 점, 피고인이 이 사건 각 강제추행 범행에 가담한 정도가 중하지는 않은 점 등 피고인에게 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 5. 피고인 E 이 사건 범행은 피고인이 B 등과 함께 위험한 물건인 쇠파이프 등으로 피해자 M을 폭행하여 피해자에게 상해를 가하고, 피해자 M을 협박하여 위 피해자로 하여금 손가락을 자신의 음부에 집어넣게 하는 등으로 위 피해자를 강제추행하고, 피해자 M, N, O을 협박하여 위 피해자들로 하여금 서로 애무를 하게 하는 등 위 피해자들을 강제추행하고, 피해자 N을 협박하여 현금 110만 원을 갈취하고, A, D 등과 공동하여 피해자 N을 폭행하여 피해자에게 상해를 가한 것으로, 피해자 M이 B 등으로부터 폭행을 당하는 과정에서 몸을 꿈틀거리면서 피하자 빨랫줄로 피해자의 손과 발을 묶어 피하지 못하게 하는 등 잔혹하게 피해자를 폭행하여, 피해자에게 전신에 피멍이 들고 살갗이 벗겨지는 상해를 가한 점, 2013. 6. 25. 강제추행 범행 당시 피해자 N의 성기가 발기되지 않자 손에 비닐봉지를 끼고 피해자의 성기를 만져 발기시키려 하는 등 위 범행에 적극적으로 가담한 점, 피해자 N을 폭행하여 피해자에게 약 6주간의 치료를 필요로 하는 흉골의 골절상 등의 중한 상해를 가한 점 등 범행방법 및 내용, 피해의 정도, 범행에 가담한 정도 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량하고 범정이 중하다. 여기에 피해자들이 피고인의 이 사건 각 범행으로 극도의 정신적・육체적 고통을 받았을 것임이 자명하고, 이는 단기간 내에 쉽게 치유되지도 않을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인이 피해자 O, N와 합의하지 못하여 위 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점 등의 사정까지 보태어 보면, 피고인에 대하여는 어린 소년인 점을 감안하더라도 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 모두 자백하면서 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 피해자 M과 합의하여 위 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 B 등과 함께 피해자 N의 피해 회복을 위하여 일정액을 공탁한 점, 피고인이 16세의 소년이고 기소유예처분, 선도유예처분을 받거나 소년보호처분을 받은 것 외에 아무런 형사처벌 전력이 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 6. 피고인 F 이 사건 범행은 피고인이 B 등과 함께 위험한 물건인 쇠파이프 등으로 피해자 M을 폭행하여 피해자에게 상해를 가하고, 피해자 M을 협박하여 위 피해자로 하여금 손가락을 자신의 음부에 집어넣게 하는 등으로 위 피해자를 강제추행하고, 피해자 M, N, O을 협박하여 위 피해자들로 하여금 서로 애무를 하게 하는 등 위 피해자들을 강제추행하고, 피해자 N을 협박하여 현금 110만 원을 갈취하고, A, E 등과 공동하여 피해자 N을 폭행하여 피해자에게 상해를 가하고, R과 공동하여 피해자 Q을 폭행하고, 친구의 여자 친구 소유인 스마트폰 1대를 절취한 것으로, 피해자 M이 B 등으로부터 폭행을 당하는 과정에서 몸을 꿈틀거리면서 피하자 빨랫줄로 피해자의 손과 발을 묶어 피하지 못하게 하는 등 잔혹하게 피해자를 폭행하여, 피해자에게 전신에 피멍이 들고 살갗이 벗겨지는 상해를 가한 점, 피해자 N을 폭행하여 피해자에게 약 6주간의 치료를 필요로 하는 흉골의 골절상 등의 중한 상해를 가한 점 등 범행방법 및 내용, 피해의 정도, 범행에 가담한 정도 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량하고 범정이 중하다. 여기에 피해자들이 피고인의 이 사건 각 범행으로 극도의 정신적・육체적 고통을 받았을 것임이 자명하고, 이는 단기간 내에 쉽게 치유되지도 않을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자 N와 합의하지 못하여 위 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점 등의 사정까지 보태어 보면, 피고인에 대하여는 어린 소년인 점을 감안하더라도 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 모두 자백하면서 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 피해자 M, O, Q과 합의하여 위 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 B 등과 함께 피해자 N의 피해 회복을 위하여 일정액을 공탁한 점, 피고인이 18세의 소년이고 2차례 기소유예처분, 1차례 소년보호처분을 받은 것 외에 아무런 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인이 이 사건 각 강제추행 범행에 가담한 정도가 중하지는 않은 점 등 피고인에게 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인 B, C, E, F에 대한 판시 제2의 가.항의 각 범죄사실에 관하여, 피고인 D에 대한 판시 제2의 가.항 및 제6항의 각 범죄사실에 관하여 각 유죄판결이 확정되는 경우 위 피고인들은 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 B, C, D, E의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행) 1) 피고인 B, C, D, E과 J, F은 2013. 6. 24. 09:00경 서울 관악구 K에 있는 L고시원 105호에서 다른 피고인들과 J, F이 모두 구경을 하고 있는 가운데 피고인 B은 지적 장애 3급인 피해자 M(여, 19세)에게 "계속 맞을래, 벗을래, 죽을래?"라고 협박하여 이에 겁을 먹은 피해자가 팬티를 벗자 피해자로 하여금 손가락을 피해자의 음부에 집어 넣어 돌리게 하고, 피고인 C은 그곳에 있던 사이다병을 피해자의 손에 쥐어주고 마찬가지로 피해자로 하여금 사이다병을 피해자의 음부에 집어넣어 돌리게 한 후 신음소리를 내도록 시켰다. 이로써 피고인 B, C, D, E과 J, F은 공모하여 정신적인 장애가 있는 피해자를 강제로 추행하였다. 2) 피고인 B, C, D, E과 J, F은 2013. 6. 25. 11:30경 위 L고시원 105호에서 다른 피고인들과 J, F이 모두 구경을 하고 있는 가운데 피고인 B은 지적장애 3급인 피해자 M(여, 19세)과 지적장애 4급인 피해자 N(남, 21세)에게 "키스를 하지 않으면 아가리를 때리겠다."고 협박하여 위 피해자들이 키스를 하게 하고, 피해자 N에게 바지를 벗으라고 한 후 피해자 M에게 피해자 N의 성기를 빨게 하였다. 그럼에도 불구하고 피해자 N의 성기가 발기되지 않자 피고인 E은 손에 비닐봉지를 끼고 피해자 N의 성기를 위아래로 수회 만지고 계속하여 피고인 B은 피해자 N의 여자친구인 O에게 "니가 여자친구니까 그냥 니가 고추를 잡고 넣어라."고 협박하여 O이 피해자 N 위에 올라타 온몸을 빨고 애무하게 하였고, 옆에 있던 F은 "빨리 해라, 미친년아.", J은 "니가 목을 잡고 이렇게 하면 되겠네."라고 말하며 거들었다. 이로써 피고인 B, C, D, E과 J, F은 공모하여 정신적인 장애가 있는 피해자 M, N을 강제로 추행하였다. 나. 피고인 A의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강제추행) 1) 피고인은 B, C, D, E, J, F과 2013. 6. 24. 09:00경 서울 관악구 K에 있는 L고시원 105호에서 피고인과 C, D, E, J, F이 모두 구경을 하고 있는 가운데 B은 지적장애 3급인 피해자 M(여, 19세)에게 "계속 맞을래, 벗을래, 죽을래?"라고 협박하여 이에 겁을 먹은 피해자가 팬티를 벗자 피해자로 하여금 손가락을 피해자의 음부에 집어넣어 돌리게 하고, C은 그곳에 있던 사이다병을 피해자의 손에 쥐어주고 마찬가지로 피해자로 하여금 사이다병을 피해자의 음부에 집어넣어 돌리게 한 후 신음소리를 내도록 시켰다. 이로써 피고인은 B, C, D, E, J, F과 합동하여 정신적인 장애가 있는 피해자를 강제로 추행하였다. 2) 피고인은 B, C, D, E, J, F과 2013. 6. 25. 11:30경 위 L고시원 105호에서 피고인과 C, D, E, J, F이 모두 구경을 하고 있는 가운데 B은 지적장애 3급인 피해자 M(여, 19세)과 지적장애 4급인 피해자 N(남, 21세)에게 "키스를 하지 않으면 아가리를 때리겠다."고 협박하여 위 피해자들이 키스를 하게 하고, 피해자 N에게 바지를 벗으라고 한 후 피해자 M에게 피해자 N의 성기를 빨게 하였다. 그럼에도 불구하고 피해자 N의 성기가 발기되지 않자 E은 손에 비닐봉지를 끼고 피해자 N의 성기를 위아래로 수회 만지고 계속하여 B은 피해자 N의 여자친구인 피해자 O(여, 18세)에게 "니가 여자친구니까 그냥 니가 고추를 잡고 넣어라."고 협박하여 피해자 O이 피해자 N 위에 올라타 온몸을 빨고 애무하게 하였고, 옆에 있던 F은 "빨리 해라, 미친년아.", J은 "니가 목을 잡고 이렇게 하면 되겠네."라고 말하며 거들었다. 이로써 피고인은 B, C, D, E, J, F과 합동하여 정신적인 장애가 있는 피해자 M, N과 피해자 O을 강제로 추행하였다. 다. 피고인 D의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간) 1) 피고인은 2013. 6. 21. 01:00경 서울 관악구 K에 있는 L고시원 105호에서 잠을 자고 있던 지적장애 3급인 피해자 M(여, 19세)을 흔들어 깨워 화장실로 데리고 간 후 싫다고 반항하는 피해자를 붙잡고 강제로 옷을 벗기고 "한 번만 하자."고 협박한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자를 강간하였다. 2) 피고인은 2013. 6. 21. 21:00경 위 L고시원 105호에서 위 피해자 M과 둘이 남게 되자 욕정을 일으켜 피해자를 붙잡고 강제로 옷을 벗기고 "한 번만 하자."고 협박한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 B, C, A, D, E 및 그 변호인들의 주장 가. 피고인 B, C, E은 위 공소사실 가.항 기재 각 범행 당시, 피고인 D은 위 공소사실 가.항 및 다.항 기재 각 범행 당시 피해자 M, N이 장애인임을 인식하지 못했다. 나. 피고인 A는 위 공소사실 나.항 기재 각 범행에 가담하지 않았다. 3. 판단 가. 위 공소사실 가.항 및 다.항에 관하여(피고인 B, C, D, E) 1) 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것이므로, 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 추행 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조). 그리고 이와 같은 법리는 역시 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조에도 그대로 적용될 수 있다. 2) 피해자 M에 대한 부분 이 사건 기록에 의하면, 피해자가 2012. 2. 1. 지적장애 3급으로 등록된 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 사정과 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 당시 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있었다거나 피고인들이 피해자에게 그러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하였다고 인정하기 부족하다. 피해자는 수사기관에서 판시 제6의 가.항과 같이 피고인 D으로부터 강간을 당한 것과 관련하여 '동갑인 남자애(피고인 D)가 술먹고 옷을 벗으라는 거예요. 그래서 안된다고 말했는데, 처음에는 거절을 했죠. 화장실에 가서 성관계를 했어요. 얘가 왜 이러지 하는 생각이 딱 들었어요. 그냥 넣으면 아프잖아요. 걔(피고인 D)가 그걸 억지로 넣으려고 그러는 거예요. 그래서 아프다고 했는데도 계속 그렇게 해요.'라고 진술하였고, 판시 제2의 가. 1)항과 같이 강제추행을 당한 것과 관련하여 '부산애(피고인 B)가 협박으로요, 사이다병으로 자위를 해보래요. 협박으로 막 때린다 그러고, 자위를 하라 그러고 손을 밑(음부)에다가 넣으라 그러고요. 그 다음에 사이다병을 갖다가 (음부에) 넣어 보라고 하는 거예요.'라고 진술하였고, 판시 제2의 가. 2)항과 같이 강제추행을 당한 것과 관련하여 'O 남자친구(N)랑 있는데, 옷을 벗으래요. 안 그러면 때린다고. 때려서 성추행 그거를 했어요. O은 남자친구 귀를 빨고요. 저는 밑(성기)을 빨고 있었어요. 남자, 중요한 부분, 오줌싸는 데죠.'라고 진술하였으며, 위와 같이 강제추행을 당할 당시 '내가 왜 이렇게 어린애한테 (당하고) 내가 왜 이렇게 살아야 되나.'고 느꼈다고 진술하였는바, 이에 비추어 보면 피해자가 성적행위의 의미에 대해서 비교적 명확하게 인식하고 있었던 것으로 보이고, 피해자는 원하지 않았으나 피고인 B 등의 폭행・협박에 의해 위와 같은 성적행위를 하게 되었음을 알 수 있다. 피해자가 수사기관에서 진술할 때 날짜, 요일에 대해 정확하게 진술하지 못하였고 당시 있었던 사건들을 다소 뒤섞어 진술하기는 하였으나, 전체적으로 질문의 내용을 이해하고 정상적인 말투로 답변하는 등 의사소통에는 별다른 문제가 없는 것으로 보인다. 또한, 피해자는 수사기관에서 어떻게 피고인들을 만나게 되었는지, 피고인들로부터 무엇으로 어떻게 맞았는지, 어떻게 강간을 당하고 강제추행을 당했는지, 어떻게 도망 나왔는지를 기억하여 구체적이고 일관되게 진술하였다. 피해자는 인터넷 채팅 프로그램을 통해 친구를 사귀고 함께 술을 마시러 다니는 등 일상생활을 영위하는데 큰 지장은 없었던 것으로 보인다. 피고인 E을 제외한 나머지 피고인들은 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자가 자신들과 같이 행동해서 지적장애가 있는지 전혀 몰랐다는 취지로 일관되게 진술하였다. 피해자 스스로도 수사기관에서 피고인들이 자신에게 지적장애가 있는 것을 모른다고 진술한 바도 있다(수사기록 1권 37쪽). 피고인 E은 경찰에서 '처음에는 피해자에게 장애가 있는지 잘 몰랐다가 둘째 날 피해자의 지능이 좀 떨어져 보였고 피해자가 어렸을 때 뇌에 병이 있었다고 이야기를 해서 피해자에게 약간 장애가 있는가 보다라고 생각했다.'고 진술하였으나, 위 내지 의 각 사정 등에 비추어 보면, 피고인 E의 위 진술만으로는 이 사건 당시 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있었다거나 피고인 E이 피해자에게 그러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하였다고 단정하기 어렵다. 피해자가 피고인들 등으로부터 판시 기재와 같이 상해 및 강제추행을 당하고도 이에 대항하지 않았던 것에 비추어 보면, 피해자에게 상당한 정도의 지적장애가 있고, 피고인들도 이를 인식한 것이 아닌가 의심이 들기도 한다. 그러나 피해자에게 위와 같은 가해행위를 한 사람들은 피고인들을 포함하여 모두 6 ~ 7명이었던 점, 피해자가 수사기관에서 피고인 B, C과 J이 한 편이어서 자신이 대항할 수 없었다는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인들에게 대항하지 않았던 것이 어느 정도 납득이 간다. 3) 피해자 N에 대한 부분 이 사건 기록에 의하면, 피해자에게 지적장애 4급 정도의 경계성 지적장애가 있는 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 사정과 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 당시 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있었다거나 피고인들이 피해자에게 그러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하였다고 인정하기 부족하다. 피해자는 수사기관에서 판시 제2의 가. 2)항과 같이 강제추행을 당한 것과 관련하여 '자신이 발기가 안되니까 피고인 E이 자신의 성기를 잡고 자위를 해줬다. 그리고 O이 제대로 안하니까 피고인 B이 빨리 제대로 하라면서 발로 O 머리를 때리고 애무도 하라고 하고 그랬다. 그리고 관계를 하라고 해서 둘이 옷을 다 벗은 상태에서 성관계를 하려고 했는데 발기가 되지 않았다. 정말 죽고 싶은 마음이었다.'고 진술하였는바, 이에 비추어 보면 피해자가 성적행위의 의미에 대해서 명확하게 인식하고 있었던 것으로 보이고, 피해자는 원하지 않았으나 피고인 B 등의 폭행・협박에 의해 위와 같은 성적행위를 하게 되었음을 알 수 있다. 피해자가 수사기관에서 진술할 때 질문의 내용을 이해하고 정상적인 말투로 답변하는 등 의사소통에는 문제가 없는 것으로 보인다. 또한, 피해자는 수사기관에서 어떻게 피고인들을 만나게 되었는지, 피고인들로부터 어떻게 공갈을 당하고 통장에 있는 돈을 빼앗겼는지, 누구로부터 어떻게 맞았는지, 어떻게 강제추행을 당했는지, 어떻게 도망 나왔는지를 기억하여 구체적이고 일관되게 진술하였다. 피해자는 여자친구를 사귀고 친구들과 함께 술을 마시러 다니며, 현금카드를 사용하여 돈을 인출하는 등 일상생활을 영위하는데 별다른 지장이 없었던 것으로 보인다. 피고인들은 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자가 자신들과 같이 행동해서 지적장애가 있는지 전혀 몰랐다는 취지로 진술하였다. 피해자 스스로도 수사기관에서 피고인들에게 지적장애가 있다고 말하지 않았고 피고인들과 똑같이 이야기해서 피고인들이 자신에게 장애가 있다는 것을 몰랐던 것 같다고 진술하였다(수사기록 264쪽). 피해자가 피고인들 등으로부터 판시 기재와 같이 공갈, 상해 및 강제추행을 당하고도 이에 대항하지 않았던 것에 비추어 보면, 피해자에게 상당한 정도의 지적장애가 있고, 피고인들도 이를 인식한 것이 아닌가 의심이 들기도 한다. 그러나 피해자에게 위와 같은 가해행위를 한 사람들은 피고인들을 포함하여 모두 6 ~ 7명이고 그 중 남자가 4명이었던 점, 피해자가 수사기관에서 '반항하거나 도망치고 싶었는데, 그전부터 너무 많이 맞아서 겁을 먹을 상태여서 도망갈 생각을 하지 못했다. 자신이 먼저 도망가게 되면 O은 맞고 있을 것 같고 자신보다 달리기가 더 빠른 아이도 있을 것 같아서 도망갈 생각은 못했다.'고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인들에게 대항하지 않고 도망가지 않았던 것이 어느 정도 납득이 간다. 4) 소결 그렇다면 피고인 B, C, D, E에 대한 위 공소사실 가.항은 각 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 상상적 경합의 관계에 있는 판시 제2의 가.항의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강제추행)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다. 또한, 피고인 D에 대한 위 공소사실 다.항도 각 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 제6항의 각 강간죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다. 나. 위 공소사실 나.항에 관하여(피고인 A) 1) 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조). 2) 2013. 6. 24.자 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강제추행) 이 사건 당시 피고인이 B, C, D, E, J, F과 함께 위 L고시원 105호에 있었던 사실, 피고인이 판시 제1항과 같이 공범들과 함께 피해자를 폭행한 후 B, C 등이 위 공소사실과 같이 피해자를 강제추행한 사실, C이 수사기관 및 이 법정에서 B이 피해자의 옷을 벗기고 피해자에게 손가락을 음부에 집어 넣어보라고 했을 당시 피고인이 잠에서 깨서 이를 보고 있다가 그 후 화장실에 들어가서 잤다고 진술한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로는 피고인에게 이 부분 공소사실에 관하여 공동가공의 의사와 이에 터잡은 기능적 행위지배가 있었다고 보기는 어렵고, 그 외 검사가 제출한 나머지 증거들까지 모두 종합해 보더라도 이를 인정하기 부족하다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 자신은 이 부분 강제추행 당시 자고 있었던 것 같고 위 강제추행에 대해 알지 못한다고 일관되게 진술하였다. 피고인과 B, C, D, E, J, F은 장시간에 걸쳐 판시 제1항과 같이 피해자를 폭행한 것으로 보이므로(수사기록 2권 19, 55, 102, 582쪽 등), 피고인이 피해자를 폭행한 후 B, C 등이 피해자를 강제추행 했다고 해서 피고인이 위 강제추행 당시 자지 않고 깨어 있었다고 단정할 수는 없다. B, D, E, J, F도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 부분 강제추행 당시 피고인이 자고 있었다고 일관되게 진술하였다. C은 이 법정에서 당시 피고인이 강제추행 장면을 보고 있었다고 하면서도, 피고인은 잠에서 깨 비몽사몽 상태였고 피해자에게 옷을 입히라고 말한 후 화장실에 가서 다시 잤다고 진술하였다. 피고인이 피해자에게 어떠한 행위를 하도록 지시하였다는 등의 이 부분 강제추행 범행에 직접적으로 가담하였음을 인정할 만한 증거도 없다. 3) 2013. 6. 25.자 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강제추행) 이 사건 기록에 의하면, 이 부분 강제추행 당시 피고인이 B, C, D, E, J, F과 함께 위 L고시원 105호에 있었던 사실, C, D, E이 수사기관 및 이 법정에서 위 강제추행 당시 피고인이 잠에서 깨 피해자들을 강제추행하는 것을 보았다고 진술한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로는 피고인에게 이 부분 공소사실에 관하여 공동가공의 의사와 이에 터잡은 기능적 행위지배가 있었다고 보기는 어렵고, 그 외 검사가 제출한 나머지 증거들까지 모두 종합해 보더라도 이를 인정하기 부족하다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 자신은 이 부분 강제추행 당시 자고 있었던 것 같고 위 강제추행에 대해 알지 못한다고 일관되게 진술하였다. B, J, F은 수사기관 및 이 법정에서 이 부분 강제추행 당시 피고인이 자고 있었다고 진술하였다. C, D, E은 이 법정에서 당시 피고인이 강제추행 장면을 보고 있었다고 하면서도, 피고인은 잠에서 깨어 비몽사몽 상태였다고 진술하였다. 피해자 N도 수사기관에서 이 부분 강제추행 당시 피고인은 자고 있었던 것으로 알고 있다고 진술하였다(수사기록 1권 264쪽) 피고인이 피해자들에게 어떠한 행위를 하도록 지시하였다는 등의 이 부분 강제추행 범행에 직접적으로 가담하였음을 인정할 만한 증거도 없다. 4) 소결 그렇다면 피고인 A에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 위치추적 전자장치 부착명령청구에 관한 판단 1. 부착명령청구의 요지 가. 피부착명령청구자 B, C, A, E 피부착명령청구자들은 위 '무죄 부분' 제1의 가.항 및 나.항과 같이 D, J, F과 공모하여 정신적 장애가 있는 피해자 M, N에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 '법'이라 한다) 제5조 제1항 제5호에 근거하여 피부착명령청구자들에 대하여 각 위치추적 전자장치의 부착명령을 청구한다. 나. 피부착명령청구자 D 피부착명령청구자는 위 '무죄 부분' 제1의 가.항 및 나.항과 같이 B, C, A, E, J, F과 공모하여 정신적 장애가 있는 피해자 M, N에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 제1의 다.항과 같이 위 피해자 M에 대하여 성폭력범죄를 저질렀으며, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로, 법 제5조 제1항 제5호에 근거하여 피부착명령청구자에 대하여 위치추적 전자장치의 부착명령을 청구한다. 다. 피부착명령청구자F 피부착명령청구자는 위 '무죄 부분' 제1의 가.항, 나.항 및 위 범죄사실 제2의 가. 2)항과 같이 B, C, A, D, E, J과 공모하거나 합동하여 정신적 장애가 있는 피해자 M, N과 19세 미만의 피해자 O에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로, 법 제5조 제1항 제4호 및 제5호에 근거하여 피부착명령청구자에 대하여 위치추적 전자장치의 부착명령을 청구한다. 2. 판단 가. 피부착명령청구자 B, C, A, D, E에 관하여 앞서 '무죄 부분'에서 살펴본 바와 같이 피부착명령청구자들에 대한 특정범죄사건 중 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)의 점과 피부착명령청구자 D에 대한 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)의 점이 각 무죄로 판단되어 피부착명령청구자들이 '신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 사람'에 해당하지 않으므로, 법 제9조 제4항 제2호에 의하여 피부착명령청구자들에 대한 위치추적 전자장치 부착명령 청구를 각 기각한다. 나. 피부착명령청구자 F에 관하여 1) 앞서 '무죄 부분' 제3의 가.항에서 본 여러 사정에 비추어 보면, 피해자 M, N이 성적자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다거나 피부착명령청구자가 피해자들에게 그러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하였다고 단정하기 어려우므로, 피부착명령청구자가 '신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 사람'(법 제5조 제1항 제5호)에 해당한다고 볼 수 없다[피부착명령청구자는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)으로 기소되지도 않았다.]. 2) 피부착명령청구자가 위 범죄사실 제2의 가. 2)항과 같이 만 18세의 피해자 O에게 성폭력범죄를 저질렀으므로, 피부착명령청구자는 '19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 사람'(법 제5조 제1항 제4호)에는 해당하고, 피부착명령청구자에 대한 청구전 조사서 회보의 기재에 의하면, 피부착명령청구자에 대하여 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(K-SORAS)를 적용한 결과 성범죄 재범위험성이 16점으로 '높음'(13~29점) 수준으로 평가된 사실은 인정된다. 그러나 다른 한편, 피부착명령청구자에게 성폭력범죄로 형사처벌이나, 기소유예, 소년보호처분 등을 받은 전력이 전혀 없는 점, 피부착명령청구자가 위 범죄사실과 같이 2회에 걸쳐 성폭력범죄를 저지르기는 하였으나, 이는 모두 같은 공범자들과 함께 같은 장소에서 이틀에 걸쳐 저지른 것이고, 그 가담한 정도도 중하지는 않은 점, 피부착명령청구자가 아직 만 18세의 미성년자로서 성관념이나 준법의식이 완전히 정립되어 있다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피부착명령청구자에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 3) 따라서 피부착명령청구자에 대한 이 사건 위치추적 전자장치 부착명령 청구는 이유 없으므로 법 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.