서울중앙지방법원-2018고정2299

범죄사실 피고인 A는 서울 서초구 C에 있는 'D피부과'를 운영하는 의사이고, 피고인 B은 위 병원에서 근무하는 간호조무사이다. 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 2015. 2. 14.경 위 D피부과에서 피고인 A는 의료인이 아닌 피고인 B에게 불상의 환자를 대상으로 두피에 약물을 주입하기 위해 두피에 구멍을 내는 니들링(Needling) 시술을 하도록 지시하였고, 피고인 B은 이와 같은 지시에 따라 의료인이 아님에도 위와 같은 치료행위를 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 무면허 의료행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. E의 법정진술 1. F에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 첨부1 : 보건복지부 1차 및 2차 질의회신, 첨부4 : B의 무면허 시술사진, 첨부 : 보건복지부 공문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항, 형법 제30조, 벌금형 선택 1. 선고유예할 형 피고인 B : 벌금 2,000,000원 1. 노역장 유치 피고인들 : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(피고인 B 1일 100,000원) 1. 선고유예 피고인 B : 형법 제59조 제1항(피고인 B은 간호조무사로서 사용자인 피고인 A의 지시에 따라 이 사건 시술행위를 하게 된 것이고, 위 피고인에게 형사처벌 전력이 없는 점) 1. 가납명령 피고인 A : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인들이 행한 니들링 시술(이하 '이 사건 시술행위'라 한다)은 두피에 약물 투입을 위하여 작은 구멍을 뚫는 시술로서 수동으로 하는 방법에서 메조건의 AMTS 시술방법을 통해 자동화한 기구를 이용하는 요법이다. 이는 의료인의 지시·감독하에 간호조무사도 할 수 있는 진료보조행위에 해당하고, 일반인들도 시중에 판매되는 가정용 기구를 구입하여 위와 같은 시술을 할 수 있으므로 의료법위반에 대한 고의가 없다. 설령 진료보조행위에 해당하지 않는다 하더라도 니들링 시술은 매우 안전하고 부작용의 위험이 거의 없으므로 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 관련 조문 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라 한다) 제27조 제1항 본문에서 '의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다'고 정하고 있고, 제80조 제2항에서 '간호조무사는 제27조에도 불구하고 간호보조 업무에 종사할 수 있다. 이 경우에는 이 법을 적용할 때 간호사에 관한 규정을 준용한다.고, 같은 조 제3항에서 '간호조무사의 업무 한계 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.'고 각 정하고 있으며, 구 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙(2016. 12. 30. 보건복지부령 제472호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 규칙'이라 한다) 제2조 제1항에서 '간호조무사는 다음 각호의 업무를 수행한다. 1. 간호보조 업무, 2. 진료보조 업무'라고 정하고 있다. 나. 관련 법리 구법 제27조 제1항에서 정하는 '의료행위'라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하고, 여기서 말하는 '의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려'는 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 등 참조). 의료행위는 의료인만이 할 수 있음을 원칙으로 하되, 간호사, 간호조무사 등의 면허를 가진 자가 의사의 지도하에 진료 또는 의학적 검사에 종사하는 행위는 허용된다 할 것이나, 그 외의 자는 의사의 지도하에서도 의료행위를 할 수 없는 것이고, 나아가 의사의 전체 시술과정 중 일부의 행위라 하더라도 그 행위만으로도 의료행위에 해당하는 한 비의료인은 이를 할 수 없으며, 의료행위를 할 면허 또는 자격이 없는 한 그 행위자가 실제로 그 행위에 관하여 의료인과 같은 수준의 전문지식이나 시술능력을 갖추었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도2903 판결 참조). 한편 구법 및 구 규칙에서 정한 간호사 또는 간호조무사로서의 '진료보조업무'는 의사가 주체가 되어 행하는 진료행위에 있어 간호사 등이 의사의 지시에 따라 이를 보조하는 행위를 의미하는 것이지 의사가 구두로 지시하였다고 하더라도 실제 의료행위를 간호사 또는 간호조무사가 행하였다면 이는 진료보조행위라고 볼 수는 없고(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도1337 판결 등 참조), 의사가 간호사에게 진료의 보조행위를 하도록 지시하거나 위임할 수는 있으나, 의사만이 할 수 있는 진료행위 자체를 하도록 지시하거나 위임하는 것은 허용될 수 없으므로, 간호사가 의사의 지시나 위임을 받고 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 이는 무면허 의료행위에 해당한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도2306 판결 참조). 다. 이 사건 시술행위가 진료보조행위에 해당하는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 'D피부과'의 간호조무사인 피고인 B은 2015. 2. 14.경 의사인 피고인 A의 지시에 따라 직접 성명불상의 환자의 두피 속으로 약물을 침투시키기 위해 '메조건'이라는 장비를 이용하여 두피 부위에 1cm 간격으로 50회 이상 수 분간 0.25mm 깊이로 구멍을 내는 이 사건 시술행위를 하였고, 그 후 면봉 등을 이용하여 약물을 두피에 바르는 시술을 한 사실, 이와 관련하여 보건복지부 소속 G, H 주무관은 '니들링 시술은 미세한 바늘이 피부에 물리적 손상을 일으켜 콜라겐 생성을 자극하는 요법으로 환자의 신체에 직접적인 시술을 가하는 것으로 침습성이 있고, 전문성을 요하는 행위이므로 의학적 지식을 바탕으로 의사가 직접 시행해야 한다'는 취지로 질의 회신을 한 사실을 인정할 수 있고, 위 병원 소속 간호조무사인 F은 'A 원장이 "어느 범위까지 니들링을 해라" 라고 지시하면 그에 따라 시술을 하였고, (피고인 A는) 지시를 한 뒤 가까운 거리에서 다른 환자 진료를 보았다, 니들링 시술은 단독으로 진행이 되었다'고 진술하였다. 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들이 행한 니들링 시술은 탈모 치료를 위하여 두피 속으로 약물을 침투시킬 목적으로 두피에 작은 크기의 구멍을 내는 시술로서 이른바 '침습행위'에 해당하는바, 비록 바늘의 침습정도가 고정되어 있고 그 침습 깊이나 속도가 자동화되어 있다 하더라도 환자의 탈모의 진행 정도, 이에 따라 약물 치료 등이 필요한 부위, 필요한 침습 횟수, 침습 부위에 투입할 약물의 양은 진료를 받는 환자 개인마다 모두 다르므로 의학적 전문 지식을 가진 의료인에 의한 개별적인 진료 및 직접적인 시술행위를 거칠 필요가 있는 점, 이 사건 시술행위 당시 침습이 단 1회에 그치는 것이 아니라 반복적으로 무수히 많은 침습이 이루어지므로 전문 의료인이 이를 행하지 아니할 경우 자칫 보건위생상 위해가 발생할 위험이 충분하다고 보이는 점을 종합해 볼 때, 이 사건 시술행위는 의료인이 행해야 하는 의료행위에 해당하고, 앞서 본 규정 및 법리에 비추어 보더라도 의사가 구두로 지시하였다 하여 의사의 진료행위에 대한 단순한 진료보조행위에 불과하다고 볼 수 없다. 따라서 의사인 피고인 A의 직접적인 시술행위 없이 간호조무사인 피고인 B이 단독으로 이 사건 시술행위를 한 이상 이는 무면허 의료행위에 해당한다. 라. 고의 또는 법률의 착오 인정 여부 위에서 본 바와 같이 피고인들도 의사가 아닌 피고인 B이 이 사건 시술행위를 한다는 점에 대하여는 인식하고 있었던 것으로 보이고, 다만 피고인들 주장은 이 사건 시술행위가 '진료보조행위'에 해당하므로 죄가 되지 않는 것으로 오인하였다는 주장인 것으로 보이는바, 형법 제16조에 해당하는지 여부에 대하여 본다. 형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 규정하고 있다. 이는 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식하는 데 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 것인데(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결 참조), 위에서 살펴 본 바와 같이 이 사건 시술행위는 간호조무사도 행할 수 있는 '진료보조행위'에 해당한다고 보기 어렵고, 단순히 침습 깊이가 고정된 자동화된 기계를 사용함으로써 부작용이 보고된 바 없다는 사정만으로 위와 같이 오인한 데에 정당한 이유가 있다거나 이를 회피하기 위한 의무를 다하였다고 보기 어렵다. 마. 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당하는지 여부 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무자격자에 의하여 행하여졌을 때, 그것이 광범위하고 보편화된 요법이고, 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 다만 개별적인 경우에 그 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결). 이 사건에 관하여 보건대, 위 다.항에서 살펴본 사정들에다가 이 사건 시술행위가 이루어진 기간, 경위, 그 방법이나 특히 환자들이 탈모 치료를 위하여 가정용 기구를 사용하지 아니하고 일부러 전문 병원에 찾아온 목적과 의사에 비추어 무면허 의료행위를 받을 것을 감수하지 않았을 것이 분명한 점 등을 종합해 볼 때, 이를 두고 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 보기 어렵다. 바. 소결론 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.