수원지방법원-2022고합774

범 죄 사 실 피고인은 친구인 B으로부터 ‘기회가 하나 왔어, 지금 그린라이트 같거든, 골뱅이 하나 잡았거든, 그래서 내가 보지 털 자르고 있어, 혹시 모르니까 수면제 들고 오고, 편의점에서 면도기 하나만 사와, 면도기 이게 시원찮아 보지털 밀고 있는데 잘 안밀려.’라는 취지로 연락을 받고, B과 합동하여 술에 취해 잠을 자고 있는 성명불상의 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 이후 피고인은 2013. 12. 28. 06:50경 의왕시 C호텔에 도착한 후 B의 지시에 따라 옷을 벗고 술에 취해 잠이 든 피해자에게 다가가 손으로 피해자의 음부를 수차례 만졌고, B은 이 장면을 휴대전화로 동영상 촬영하였다. 이어 피고인은 B으로부터 ‘손으로 너무 많이 만지면 깰 것 같다. 스스로 성기를 발기시켜라.’라는 취지의 말을 들은 후 손으로 자신의 성기를 잡고 흔들어 발기시킨 다음 자신의 성기를 피해자의 음부에 계속 마찰시키면서 삽입하려고 하였으나, 성기가 피해자의 음부에 들어가지 아니하여 성기를 손으로 흔들어 피해자의 배와 음부 사이에 사정하였고, B은 이 장면을 휴대전화로 계속해서 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 B과 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려다가 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 B의 진술녹음 1. 녹취서 1. 공범 B 판결문 등(기수에 이르렀다는 부분 제외) 1. 피의자 A 범행영상자료 CD 1매의 영상 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 3. 24. 법률 제17086호로 개정되기 전의 것) 제15조, 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택) 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없어 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범을 어느 정도 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위와 수단 및 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 등록 대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지해서는 아니 될 특별한 사정이 있다) 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 (이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없고, 이 사건 범행의 경위, 범행 이후의 정황, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 볼 때 피고인이 향후 성범죄를 저지를 가능성 또는 재범할 위험성이 있다고 단정하기 어려우며, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경 및 사회적 유대관계, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월∼15년 2. 양형기준의 미적용: 미수범이므로 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 피고인은 지인으로부터 술에 만취해 정신을 잃은 피해자와 함께 있으니 와서 성관계를 하라는 취지의 말을 듣고 찾아가 항거불능 상태에 있는 피해자의 음부를 수차례 손으로 만지고, 지인이 휴대전화 동영상을 촬영하고 있는 가운데 피고인의 성기를 피해자의 음부에 마찰시키면서 약 15분간 삽입을 시도하다가 성기가 발기되지 않는 바람에 미수에 그쳤다. 비록 기수에 이르지는 아니하였으나 범행 방법과 내용 등에 비추어 죄질이 매우 나쁘다. 지인의 연락을 받고 피해자가 있는 장소까지 찾아가 술에 취하여 잠이 든 피해자를 단순히 성욕 해소의 수단으로 삼았다는 점에서 우발적인 범행으로 볼 수도 없고 비난가능성도 크다. 피해자로부터 용서받지 못하였고 피해 회복이 이루어지지도 않았다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 인정하고 진지하게 잘못을 반성하고 있다. 수사전력 및 범죄전력이 없는 초범이다. 사건 발생 후 약 9년이 경과한 현재까지 피해자가 특정되지 아니하여 피해자에 대한 수사가 이루어지지 못했고, 그로 인해 피고인이 피해자에게 용서를 구하거나 금원을 공탁할 수 없어 피해 회복이 이루어지지 못한 측면도 있다. 망막색소변성증을 앓고 있는 시각장애인으로서 건강이 좋지 않다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 B과 합동하여 판시 범죄사실 기재 일시, 장소에서 판시와 같이 술에 취하여 반항할 수 없는 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입함으로써 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 한편 확정된 형사판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이지만, 당해 재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 확정된 형사판결에서의 사실 판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다55472 판결 등 참조). 나. 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입함으로써 범행이 기수에 이르렀다는 사실이 합리적 의심을 할 여지가 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피고인은 피해자의 음부에 피고인의 성기를 비빈 사실은 인정하면서도, 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘발기가 되지 아니하여 성기를 삽입하지 못했다’고 진술하며 특수준강간기수의 점을 부인하고 있다. 2) 이 사건 공소사실 기재 범행의 공범으로 기소된 B에 대하여 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄의 유죄판결이 확정되었고(서울중앙지방법원 2021. 12. 2. 선고 2021고합563 판결, 서울고등법원 2022. 5. 26 선고 2021노2339 판결, 대법원 2022. 8. 11. 선고 2022도6689 판결), 특히 위 사건의 제1심 판결문에 ‘성명불상의 남성(피고인)이 피해자의 음부에 성기를 삽입하는 모습이 확인된다’고 명시되어 있기는 하다. 그러나 위 사건에서 수사기관 및 제1심부터 상고심에 이르기까지 B은 이 부분 공소사실에 관하여 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다는 주장 등을 하였을 뿐, 실제 간음행위를 한 피고인이 성기를 피해자의 음부에 삽입함으로써 기수에 이르렀는지 여부에 관하여는 다투지 아니하여 구체적으로 수사나 심리가 이루어지지는 않았던 것으로 보인다. 3) 범행영상자료 CD의 영상(증거기록 제1권 19쪽)에 의하면, 피고인이 피해자의 음부에 피고인의 성기를 갖다 대고 약 13분 50초 동안 몸을 앞뒤로 움직이면서 마찰을 시키다가 그 이후부터는 자신의 손으로 성기를 잡고 흔들어 피해자의 음부 및 배꼽 사이 부분에 사정을 하는 모습이 확인되나, 피고인의 성기가 피해자의 음부에 삽입되었는지는 피해자의 음부 부위가 피해자가 누워있던 침대에 있는 이불과 피해자의 다리로 가려져 정확하게 확인되지 않는다. 피고인이 위와 같이 피해자의 음부에 자신의 성기를 마찰시키는 과정에서 손으로 성기를 흔들어 사정을 하기 직전까지 계속해서 약 1분 이하의 간격으로 수차례 성기를 잡고 위치를 조정하는 모습이 확인되고, 피고인이 피해자의 음부에 성기를 마찰시키면서 취한 동작의 크기와 속도 등에 비추어 볼 때, 위 영상만으로는 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다고 단정하기는 어렵다. 4) 범행 장면을 촬영한 영상 속 피고인과 B의 대화내용 녹취서(증거기록 제1권 311쪽)에 의하면, 피고인은 피해자의 음부를 손으로 만진 후 이어서 자신의 성기를 만지다가 “집중이 안돼”, “잠깐만…. 나 안서”라고 말하고, 이후 피고인이 자신의 성기를 잡고 흔들다가 B에게 “야! 나 그냥”이라고 하자 B이 “끌까?”(동영상 촬영을 의미하는 것으로 보인다)라고 하고, 이어 “(웃음)씨바…, 좆나 안커지네.”라고 말하자 피고인이 “에이 실제로 해보니까 내 맘 같지가 않네”라고 말하는 등 피고인이 발기가 되지 않는 상황에 대하여 피고인과 B이 대화하는 내용이 확인된다. 5) B은 이 법정 및 검찰에서 ‘피고인이 삽입을 했는지에 대해서는 제대로 보지 않아서 잘 모른다’는 취지로 진술하였다(증거기록 제1권 370쪽). 앞서 본 바와 같이 범행촬영 영상에서는 피고인이 피해자의 음부에 성기를 마찰시키는 장면 외에 삽입하는 장면 자체가 확인되지 않는데, 피고인은 수사기관에서 “B 앞에서 발기가 잘되지 않는 것이 창피했기 때문에 정상적으로 삽입을 하는 것처럼 보이기 위해 몸을 앞뒤로 움직이면서 피해자의 음부에 성기를 비볐다”라고 진술하였고, 피고인이 피해자의 음부에 성기를 마찰시키면서 취한 동작 등에 비추어 볼 때 B으로서는 정확히 피고인의 삽입 장면을 보지는 못하였음에도 삽입을 한 것으로 알고 있었을 가능성도 완전히 배제하기 어렵다. 6) 이 부분 공소사실 기재 범행은 범행일로부터 약 6년이 경과한 후 B의 별건 범행에 대한 수사과정에서 B 소유 휴대전화에 저장된 영상을 통해 최초로 발각되었다. 그로 인해 먼저 기소된 B에 대한 형사사건에서는 물론 이 사건에서도 피해자가 특정되지 아니하여 피해자의 진술 증거가 확보되지 못했고 피해자의 외음부, 질, 자궁경부 등에서 피고인의 디엔에이형이 검출되었는지 여부 등에 관한 조사도 이루어지지 못했다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이에 포함된 특수준강간미수의 점을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.