대구지방법원서부지원-2016고단1207

범죄사실 [범죄전력 피고인은 2016. 8. 31. 대구지방법원에서 횡령, 배임으로 징역 6월을 선고받았고, 2016. 9. 8. 그 판결이 확정되었다. 범죄사실 피고인은 2012. 10. 17. 경북 영천시 D에 있는 피해자 E(여, 59세) 운영의 F 공장에서 피해자에게 "F 공장을 양도해 주면, 기존에 공장에 담보되어 있는 채무 12억 원은 인수하고, 현금으로 1억 4,000만 원을 2012. 12. 17.까지 지급하겠다."라고 거짓말하여 이에 속은 피해자와 위 공장에 대한 매매계약을 체결하였다. 그러나 피고인은 2005.경부터 신용불량자였고 2012. 10.경 당시에 재산을 비롯한 확실한 경제력 없이 오히려 사채 등이 2,500만 원이 넘어 피해자로부터 공장을 양도받더라도 매매대금 중 고액인 현금 부분을 지급할 능력이 없어서 위 현금 1억 4,000만 원을 약속한 날짜에도 지급하지 못하였다. 피고인은 위와 같이 매매계약을 제대로 이행하지 못한 상태에서 피해자로부터 동의를 받아 위 공장의 설비를 이용하던 중, 2013. 5. 29.경 대구 수성구 범어동에 있는 상호불상의 법무사 사무실에서, 피해자에게 "내가 G 명의를 빌려 공장을 인수하여 G과 동업하여 위 공장을 운영할 예정이다. G 명의로 F 공장 매매계약을 체결해 달라. 매매대금을 12억 원으로, 매수인은 G으로 기재하여 기존의 매매계약서를 다시 써주면, 잔금 1억 4,000만 원을 지급해 주겠다"라고 거짓말 하였다. 그러나 사실 피고인은 G과 동업을 하기로 사전에 약정한 사실이 없었고 G이 단독으로 위 공장을 인수하는 것이었으며, 피고인은 G에게 위 공장 매매대금이 12억 원인 것으로 고지하였을 뿐 피해자에게 공장 매매대금 잔금 명목으로 추가로 1억 4,000만 원을 지급하여야 한다는 사실을 고지한 사실이 없어 피해자는 G으로부터 잔금 명목으로 1억 4,000만 원을 받을 방법이 없었으며, 피고인은 위 1억 4,000만 원을 담보하기 위 해 양도담보계약을 체결하며 분쇄기 1대, 컨베어 6대, 고정식 하이카 1대, 압축기 1대를 양도담보물로 제공하였으나 피고인은 위에서 살펴본 바와 같이 신용불량자인데다가 확실한 경제력 없이 사채 등의 부담을 지고 있었고 위 기계 중 컨베어 6대는 피고인 소유가 아닌 H의 소유였기 때문에 피해자에게 1억 4,000만 원의 잔금을 지급할 능력이나 의사가 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자로 하여금 2013. 5. 29.경 위 G 명의로 위 공장에 대한 매매계약을 체결하여 위 공장을 G에게 매도하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 위 G에게 매도하게 함으로써, 위 G이 위 공장의 대지, 건물 기게 등을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 E 진술 부분 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. E의 소장 1. 수사보고(증거목록 5, 9, 15) 1. 판시 전과 : 조회결과서(범죄경력, 수사경력조회 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 유죄 판단의 이유 1. 피고인의 주장 2013. 5. 29.경 피해자와 G 사이에 매매계약을 체결할 당시, 향후 공장 운영 수익금, 양도담보로 제공한 기계들, 차용금 등으로 피해자에게 약속한 1억 4,000만 원을 지급할 수 있었으므로, 위 돈을 지급할 능력이나 의사가 있었다. 2. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 007도10416 판결 등 참조). 3. 판단 아래와 같은 사정들과 위 법리를 종합하여 보면 이 사건 공소사실에 대한 피고인의 편취 범의가 인정된다고 판단한다. [1] 피고인은 2012. 10. 17. 피해자와 사이에 판시와 같이 F 공장(이하 '이 사건 공장'이라 한다)을 양수하기로 하는 매매계약을 체결하고 계약금 1500만 원을 지급한 이후 나머지 대금을 지급하지 못하였다. 그 와중에 피고인과 피해자는 2012. 11, 20. 공동사업약정을 체결하고, 2013. 1. 21. 위 공장을 임차하기로 하는 각서를 작성하였으며, 2013. 4. 22. 위 공장의 명도에 관한 '제소 전 화해'를 하는 등의 일련의 추가 약정들을 체결하였다. 이는 피고인이 위 나머지 대금을 마련하지 못하여 그 지급을 유예하기 위한 조치였다. [2] 그 후 피고인이 G을 데려와 피해자에게 소개시켜주고 매매계약 체결을 주선하여, 2013.5, 29,피해자와 G 사이에 판시와 같이 이 사건 공장 인수에 관한 새로운 매매계약이 체결되었다. 당시 피고인은 자력이 전혀 없었고, 위 공장의 인수 과정에서 G에게 투자한 자금도 전혀 없었다. [3] 피해자와 G 사이의 2013. 5. 29. 위 매매계약을 체결한 직후인 2013. 6. 1. 피고인과 피해자 사이에 매매대금 중 1억 4,000만 원의 지급에 관하여 양도담보부채무변제계약공정증서(수사기록 12면)가 작성되었다. 위 공정증서에 의하면, 피고인은 피해자에게 2013. 8. 20.까지 41,977,000원, 2013.9. 20.까지 40,000,000원, 2013. 10. 20.까지 30,000,000원 합계 111,977,000원(원래 약 정한 140,000,000원에서 피고인이 피해자의 채무를 인수하기로 약속한 돈을 공제한 금액이다)을 변제할 의무가 있다. 피고인은 위 돈을 전혀 변제하지 못하였다. 이에 대하여 피고인은 2013. 7. 17.과 2017. 7. 19. 위 돈 중 500만 원 가량의 돈을 변제하였다고 주장하나, 피해자는 위 돈이 2012. 12. 18. 피고인에게 빌려준 1,700만 원에 대한 일부 변제라고 주장하면서 피고인의 아들인 I에게 위와 같이 1,700만 원을 송금한 계좌 내역을 제출하였다. 가령 피고인이 위약 500만 원의 돈을 위 공정증서에 따른 채무 변제 명목으로 지급한 것이라고 하더라도, 그 액수가 소액인 점을 감안하면, 그것이 편취범의의 인정 여부에 관한 결정적인 사정이라고 보기 어렵다. [4] 피고인은 G과 함께 두 달 가량 이 사건 공장을 운영한 뒤 수익이 전혀 나지 않자 공장 운영에서 배제되었다. 1) 위 공정증서의 채권자는 피해자의 아들인 J으로 기재되어 있지만, 실제로는 피해자와 사이에 체결된 것이다. 피고인은 2013. 5. 29. 이전에도 이 사건 공장을 피해자와 공동으로 운영하거나 피해자로부터 임차하는 등으로 이 사건 공장 운영에 관여하였으므로, 그 수익구조에 대하여 어느 정도는 짐작하고 있었을 것으로 보인다. 또한 피고인이 위 공정증서 작성 이후 4개월 남짓 기간 동안 피해자에게 변제해야 할 1억 원이 넘는 돈을 수익금으로 배분받을 가능성이 있었다고 볼 아무런 자료가 없다. [5] 피고인이 피해자에게 양도담보로 설정한 기계들은 이 사건 공장을 운영하는 데 필요한 설비들로서, 공장을 운영하는 이상 처분이 어렵다. 판시와 같이 피고인이 다른 사람에게 소유권이 유보된 기계들까지도 양도담보에 제공한 점까지 함께 고려해 보면위 기계들로부터 피해자에 대한 변제자금이 나올 것을 기대하기는 어려운 상황이었다. 또한 당시 피고인의 자력이나 신용상태에 비추어 보면 피고인이 금융기관 등으로부터 돈을 빌려 피해자에게 변제할 자금을 마련하는 것이 가능하였다고 보이지 않는다. 양형의 이유 피고인은 상당한 기간 동안 자신의 자력이나 변제 가능성을 속여 피해자로 하여금 공장을 매각하게 하고 그 대금 중 1억 4,000만 원을 지급하지 않았다. 피해자에 대한 피해회복이 이루어지지 않았고, 피해자는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 다만, 피고인의 편취 범의가 미필적인 것으로 보이는 점, 피해자로부터 공장을 매수한 G은 1년 정도 공장을 운영하다가 수익을 내지 못한 채 공장을 다시 매각하였는데 당시 매도금액이 12억 원에 불과하였던 점, 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 취득한 이득은 전혀 없는 점, 판시 전과의 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 이러한 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여, 주문과 같은 형을 정한다.