대구지방법원-2019고단5883

범 죄 사 실 피고인은 ㈜B라는 상호로 건축자재 제조업을 하는 자이다. 피고인은 2016. 7. 6.경 피해자 C과 대구 동구 D 토지상에 공사대금 65억 4,500만원의 6층 건물 신축공사 도급계약을 체결하고 공사를 진행하던 중 2016. 9.경에 1층을 더 증축하여 총 7층 건물을 신축하기로 추가 약정을 하였는데 이후 기성고에 따른 공사대금을 제때 지급하지 못하여 공사가 중단되었다가 2017. 7. 31.경 피해자에게 위 신축 건물에 대하여 사용승인 후 공사대금 미지급 금액의 130% 상당의 금원을 채권최고액으로 하는 근저당권을 설정해 주기로 공증을 하였다. 이에 따라 피해자는 위 건물 신축공사를 완료한 다음 2018. 2. 5.경 대구 동구청장으로부터 건물 사용승인을 받게 해 주었으나 피고인이 공사대금을 지급하지 아니할 뿐만 아니라 위 신축건물에 대한 소유권보존등기조차 경료하지 않으면서 근저당권을 설정해 주지 아니하자, 2018. 3. 9.경 대구지방법원(2018차전 4047호)에 피고인을 상대로 공사대금 5억 원을 지급하라는 지급명령을 신청한 결과 2018. 3. 19.경 위 법원에서 지급명령이 결정되어 같은 해 4. 5.경 확정되었다. 또한 피해자는 2018. 3. 13.경 대구지방법원(2018카단 30866호)에 피고인을 상대로 위 신축 건물 전체에 대하여 부동산가압류 신청을 하였으나 2018. 3. 21.경 위 법원에서는 위 신축건물 중 4층에서 7층까지 부분에 대하여만 가압류 결정을 하였고, 이에 피해자는 2018. 4. 18.경 위 가압류 결정을 근거로 위 신축건물에 대하여 촉탁등기신청을 하여 2018. 4. 19.자로 위 신축건물 4층에서 7층까지 부분에 대하여 피고인 명의로 소유권보존등기가 경료되고, 2018. 4. 30.경 피해자를 근저당권자로 하는 1순위 근저당권을 설정하였다. 한편, 피해자는 2018. 4. 18.경 위 지급명령을 근거로 대구지방법원(E)에 위 신축건물 4층에서 7층 부분에 대하여 부동산강제경매를 신청한 후 위 신축건물 4층에서 7층 부분을 감정한 결과 감정평가액이 37억 7,600만 원으로 지급받아야 할 공사대금보다 적다는 사실을 알고, 2018. 6. 11.경 위 지급명령을 근거로 대구지방법원(F)에 위 신축건물 1층에서 3층 부분에 대하여 부동산강제경매를 신청하여 같은 날 위 법원으로부터 강제경매개시결정을 받은 후 이를 근거로 촉탁등기신청을 하여 2018. 6. 15.경 위 신축건물 1층에서 3층까지 부분에 대하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 경료하였다. 피고인은 위와 같이 공사대금 채권 담보의 목적으로 위 신축건물에 대하여 근저당권을 설정해 주기로 공증하였고, 피해자가 위 신축건물에 대한 근저당설정을 위하여 촉탁등기신청을 하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 한 것이므로 피고인으로서는 위 공증에 따라 피해자에게 위 신축건물 1층에서 3층 부분에 대하여 근저당권을 설정해 줄 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2018. 6. 29.경 위 신축건물 1층에서 3층 부분에 대하여 공소외 G에게 채권최고액 2억 4,000만 원, 공소외 H에게 채권최고액 2억 4,000만 원, 공소외 I에게 채권최고액 3억 6,000만 원, 공소외 J에게 채권최고액 4억 2,000만 원, 공소외 K에게 채권최고액 4억 8,000만 원, 공소외 L에게 채권최고액 7억 2,000만 원, 공소외 M에게 채권최고액 7억 2,000만 원, 합계 31억 8,000만 원의 1순위 근저당권을 각 설정해 줌으로써 합계 13억 7,296만 원(공사대금 51억 4,896만 원 - 4층에서 7층 부분 감정평가액 37억 7,600만 원) 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N의 법정진술, 증인 O의 일부 법정진술 1. 지급명령서 1. 각 등기사항전부증명서 1. 민간건설공사 표준도급계약서, 인증서, 1. 참고자료(증거순번 19번)에 첨부된 등기사항전부증명서 1. 수사보고(가압류결정문사본첨부)에 첨부된 가압류결정문사본 1. 수사보고(감정평가서 등 첨부)에 첨부된 감정평가서 1. 수사보고(관련 경매사건 내역 첨부) 1. 수사보고(관련 민사사건 내역 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항, 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은, 피고인은 피해자가 위 신축건물 4층 내지 7층 부분에 대한 보존등기의 촉탁등기 및 근저당권 설정등기를 경료하는 것에 협조함으로써 피해자에 대한 약정에 따른 근저당권 설정등기의무를 모두 이행하였으므로, 신축건물 1층 내지 3층 부분에 대하여는 피해자에 대한 근저당권 설정의무가 없으며, 따라서 이에 대하여 제3자에게 근저당권을 설정하였다 하더라도 배임행위가 아니며, 배임의 고의도 없다고 주장한다. 앞서 등 증거에 따르면, 위 신축건물 4층 내지 7층 부분에 대하여 2018. 3. 23. 대구지방법원 2018카단30866 가압류 결정에 따른 촉탁등기신청으로 소유권보존등기가 경료되었고 2018. 4. 30.에 신축건물 4, 5층을 공동으로 채권최고액 33억 8,000만 원의, 신축건물 6층에 16억 9,000만 원의, 7층에 16억 9,000만 원의 채권최고액으로 각 2018. 4. 27. 설정계약을 원인으로 하는 피해자 명의의 근저당권이 설정된 사실 및 피고인이 위 촉탁등기신청 및 근저당권신청에 어느 정도 협조한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거에 의하면, 피고인과 피해자는 2017. 7. 31.경 위 신축건물의 공사금액을 70억 원으로 정하면서, 사용승인 후 즉시 신축건축물에 대하여 미지급 금액의 130% 상당의 금원을 채권최고액으로 하는 근저당권 설정을 하기로 합의하였던 사실, 사용승인 후 지급하지 않은 금액이 대략 50억 원 정도 남아있었던 사실, 피해자는 기지급 공사대금 부분을 감안하여 신축건물 중 4 내지 7층에 대하여만 가압류를 하고 이에 기하여 근저당권을 설정하였지만, 곧 신축건물 중 4 내지 7층 부분의 강제경매신청 절차의 감정평가 과정에서 위 부분의 감정평가액이 지급받아야 할 공사대금 액수보다 적은 것이 확인된 사실, 이에 2018. 6. 11. 신축건물 중 1 내지 3층 부분에 관하여도 강제경매를 신청하였고, 법원은 같은 날 강제경매개시결정을 한 사실, 피해자는 이를 근거로 신축건물 중 1 내지 3층 부분에 관하여 촉탁등기신청을 하여 2018. 6. 15. 이에 대하여도 피고인 명의로 소유권보존등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 피고인은 이 사건 신축건물 공사와 관련한 강제경매절차에서 주채무자였으므로 이와 같은 이 사건 신축건물 4 내지 7층 부분에 대한 감정평가를 포함한 강제경매절차 과정 및 다시 신축건물 1 내지 3층 부분에 대하여 추가 강제경매절차가 진행되었던 경위 및 촉탁으로 인한 소유권보존등기가 경료된 과정에 관하여 알고 있었을 것으로 보인다. 그렇다면 피해자에게 이 사건 신축건물 ‘전부’에 대하여 근저당권을 설정하여 주기로 약정하였던 피고인으로서는, 피고인이 비록 이 사건 신축건물 4 내지 7층 부분에 대하여 피해자를 위한 근저당권설정등기설정에 협조하였다 하더라도 여전히 신축건물의 1 내지 3층 부분에 대한 근저당권을 설정하여 줄 의무가 있었다 할 것이고, 피고인도 이에 대하여 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 이는 신축건물 1 내지 3층 부분에 대한 보존등기가 경료 된 후 피고인과 피해자 사이에 이 부분 건물에 대한 새로운 근저당권 설정합의가 있었는지 여부와는 관계없이 피고인이 종래부터 부담하고 있던 의무이다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 아래의 정상 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 범행을 인정하지 아니하고 있다. 피해금액이 크다. 유리한 정상 : 피해자와 사이에 이 사건 건물의 공사와 관련하여 관련된 분쟁은 대부분 정리되어 피해자는 채무금을 정기적으로 상환하고 있고, 피해자가 피고인의 처벌을 바라지 아니하고 있다. 동종 범행으로 처벌받은 전력은 없다.