서울중앙지방법원-2020고단421

범죄사실 피고인은 1994. 제11회 군법무관 임용시험에 합격하여 E사단 법무참모, F군단 법무참모 등을 역임하다가 2005.경 변호사 개업을 하여 법무법인 G 소속 변호사로 활동하였고, 2018. 9. 7.경부터 청와대 H비서관으로 재직하였고, 현재 국회의원이다. 피고인은 1986. I대학교 법학과에 입학한 후 같은 학과 선배인 J을 알게 되어 가깝게 지내왔고, I대학교 대학원 재학 당시에는 J이 지도교수를 맡기도 하였으며, 2016.경에는 J의 처 K의 상속분쟁 소송을 대리하는 등으로 J 및 J의 처 K과 두터운 친분 관계를 맺어 왔다. 한편, K 등은 2017. 10.경 아들 L의 대학원 지원을 앞두고 L이 다양한 인턴활동을 한 것처럼 대학원 입학원서에 기재하고 첨부서류로 제출할 경력이 필요하게 되자, 피고인에게 L이 법무법인 G에서 인턴활동을 한 것처럼 허위 인턴활동 확인서를 발급해 달라고 부탁하기로 하였다. 이후 피고인은 2017. 10.경 K으로부터 위와 같은 취지의 부탁을 받고, 사실은 L이 2017.경 법무법인 G에서 문서정리 및 영문번역 등 업무를 보조한 사실이 없었음에도 불구하고, 이메일로 "L이 2017. 1. 10.부터 같은 해 10. 11. 현재까지 매주 2회 총 16시간 동안 변호사 업무 및 기타 법조 직역에 관하여 배우고 이해하는 시간을 갖고, 문서정리 및 영문 번역 등 업무를 보조하는 인턴으로서의 역할과 책무를 훌륭하게 수행하였음을 확인한다. 2017. 10. 11. 법무법인 G 지도변호사 A"이라는 허위 내용이 기재된 확인서 파일을 송부받아, 이를 출력한 뒤 말미에 있는 '지도변호사 A' 이름 옆에 피고인의 인장을 날인하여 2017. 10. 11.자 변호사 A 명의의 확인서를 허위로 발급한 다음 그 무렵 이를 K에게 전달하였다. 이후 K 등은 2017. 10.경 L의 '2018학년도 전기 M대 대학원 정치외교학과 입학시험' 지원 및 같은 해 11. 경 L의 '2018학년도 전기 N대 대학원 정치외교학과 입학시험' 지원을 위해 해당 입학지원서 경력란에 '2017. 1.경부터 법무법인 G에서 인턴 활동을 하고 있다'는 취지의 허위 내용을 각각 기재하고, 이를 증빙하기 위해 피고인으로부터 발급받은 2017. 10. 11. 자 A 변호사 명의의 허위 확인서를 각각 첨부하여 해당 대학원 입학담당자에게 제출하였으며, 이에 기초하여 이루어진 서류심사와 구술시험 결과 L은 2018학년도 전기 M대 및 N대 대학원 정치외교학과 입시에서 각각 최종 합격하였다. 이로써 피고인은 K 등과 공모하여, 위계로써 M대 및 N대 대학원 입학담당자들의 입학사정업무를 방해하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 우편진술서 1. L에 대한 진술조서 1. O, P에 대한 각 진술조서, Q에 대한 전화통화 조사내용 녹취서 1. R, S, T, U, V에 대한 각 진술조서, W에 대한 피의자신문조서 1. 법무법인 G 수사협조의뢰 회신 1. 각 문자메시지 1. 2018학년도 전기 N대학교 대학원 모집요강, 2018학년도 일반전형 전기 대학원 입학원서(2017. 10. 11.자 변호사 A 명의확인서 등 첨부서류 포함) 1. 2018학년도 전기 M대학교 대학원 모집요강, 지원자 필수제출서류목록(2017. 10. 11.자 변호사 A 명의 확인서 등 첨부서류 포함) [변호인은 2020. 5. 28.자 변호인의견서에 첨부된 증거인부서와 같이 대부분의 서증이 이 사건 공소사실과 관련성이 없다는 취지로 주장하였고, 이후 모든 서증에 대해 번의하여 동의하고 입증취지를 부인하면서, 공소사실과의 관련성에 대한 판단을 별도로 구한다. 이는 피고인의 공소권남용에 관한 주장에도 관련된 사항이므로 살피건대, 이 사건의 쟁점인 피고인과 K 등과의 공모나 고의 여부, 이 사건 확인서의 허위성에 대한 것은 여러 간접사실이나 정황 등을 종합하여 인정할 수밖에 없고, 특히 피고인, K을 포함한 이 사건 핵심 관련자들의 진술은 확보되지 못하거나 서로 모순되는 부분 등에 대해 대질을 거치지 못한 사정이 있는 점, 이 사건 아닌 다른 입시 과정에서 제출된 법무법인 G의 인턴확인서 중 이 사건 확인서와 기간이 겹치면서도 내용이 다른 것이 있는 점 등에 비추어 대체로 관련성이 인정된다. ] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(업무방해) [유형의 결정] 업무방해범죄 > 01. 업무방해 > [제1유형] 업무방해 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 6월 나. 제2범죄(업무방해) [유형의 결정] 업무방해범죄 > 01. 업무방해 > [제1유형] 업무방해 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월 ~ 2년3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 8월, 집행유예 2년 이 사건 범죄사실의 피해자는 대학원 입학담당자들이지만, 궁극적으로 입시 공정성에 대한 신뢰를 훼손하는 행위이고, 우리 사회에서 학벌이 사회적 지위 등에 미치는 영향이 지대하다는 점에서 가볍게 여길 수 없는 범죄이다. 또한 이 사건 확인서와 같은 허위 경력 자료는 피고인이 명의 자이므로 작성권한은 있으나, 아무 지원자나 이를 마련할 수 있는 것은 아니고, 피고인과 같이 사회적 지위가 있는 사람과 단순한 친분관계를 넘어 상당한 신뢰관계가 형성되어 있지 않으면 발급받을 수 없는 서류로서, 결국 지원자의 능력이 아닌 인맥에 따라 입시 결과가 좌우되는 결과가 초래될 수 있다. 입학담당자들이 제출된 서류에 대해 그때그때 조사하여 진위를 확인하는 것은 사실상 불가능하고, 가시적인 피해가 발생하지 않으며, 적발의 어려움으로 인해 특별한 계기가 없으면 밝혀지기 어려운 유형의 위법행위이므로, 지원자들은 이러한 서류 제출에 대한 유혹을 받을 수밖에 없다. 따라서 사용된 위계의 방법이나 정도에도 불구하고 이러한 유형의 업무방해죄에 있어서 행위자의 진지한 반성은 범죄예방의 측면에서도 양형에 상당한 영향을 미치는 요소이다. 피고인에게는 이러한 유리한 양형요소가 없다. 나아가 피고인이 공소권남용이라고 주장하는 핵심요지로서 강변하는 '피의자로서 적법한 소환을 받지 못해 권리를 침해당했다'는 것은 구체적인 주장 내용 뿐만 아니라 피고인이 군법무관, 변호사로서 오랜 기간 법률사무에 종사해왔다는 점에서 납득하기 어려운 주장이다. 다만, 피고인은 전과가 없는 점, 이러한 경력에 관한 서류가 입시결과에 미칠 수 있는 영향은 예를 들어 논문 허위 작성 등 가시적 성과물이나 필수 자격에 대한 서류를 조작하는 것보다는 제한적일 수 있는 점, 피고인은 친분관계에 따라 이 사건 확인서를 발급해 준 것이고 직접 취한 이득은 없는 점은 유리한 정상이다. 그 밖에 이 사건 소송경과, 기록과 변론에 나타나는 양형의 조건이 되는 사정들을 두루 고려하여 형을 정한다. 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 공소권남용 관련 주장 피고인은 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 공소제기는 적법절차에 위배되고, 선별적 기소이며 정치적 목적의 부실기소인바, 이는 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 것으로 공소권의 남용에 해당한다고 주장한다. 1) 적법절차 위반 관련 이 사건 기소는 다음과 같이 검찰청법, 검찰사건사무규칙, 인권보호수사규칙, 형사사건 공개금지 등에 관한 규정을 모두 위반하였다. 가) 검찰청법 위반 검찰총장은 각급 검찰청 기관장을 통하여서만 각급 검찰청 소속 검사들을 지휘할 것을 지시할 수 있는데, 이 사건에서 검찰총장은 서울중앙지검장을 통하지 않고 직접 서울중앙지검 X차장검사, Y부장을 직접 지휘하였고, 피고인에 대한 기소여부 승인권자인 서울중앙지검장의 직무를 2로 하여금 처리하게 하였으므로, 검찰청법 제21조 제2항을 위반하여 서울중앙지검장의 소속 검사에 대한 지휘·감독권을 침해한 것이다. 나) 검찰사건사무규칙 위반 피고인이 수사기관에서 피의자로 신분이 전환된 시점은 형제번호를 부여한 2020. 1. 9.라고 보아야 하므로, 결국 피고인은 단 한 번도 피의자로서 출석요구를 받은 사실이 없다. 만약 피고인이 피의자로 전환된 시점이 검사가 주장하는 바와 같이 수제번호 부여시점인 2019. 12. 9.라면, 당시 형제번호를 부여하지 않고 수제번호를 부여한 것은 검찰사건사무규칙 제143조의4 제1항 제1호를 위반한 것이다. 또한 검사가 수사단계에서 피고인에 대해 발송한 출석요구서는 검찰사건사무규칙 제12조가 정한 피의자에 대한 출석요구서의 양식에 따르지 않았으므로 이를 피의자용 출석요구서라고 할 수 없고, 만약 이것을 검사가 주장하는 바와 같이 피의자용 출석요구서라고 한다면, 검찰사건사무규칙 제12조 제1항, 별지 제16호를 위반한 것이다. 결국 피고인은 3번의 출석요구서를 수령하면서도 자신이 피의자 신분이라는 것을 전혀 예상하지 못하여 방어권 행사에 지장이 초래되었다. 다) 인권보호수사규칙 위반 이 사건 기소는 검사의 공정한 수사의무 및 수사의 비례성 원칙을 위반했고(인권보호수사규칙 제5조 제1항), 참고인이 출석을 거부할 경우 피의자로 입건하여 수사할 수 있다거나 체포영장이 발부될 수 있다고 언급하는 등 강압적 방법으로 출석을 강요해서는 안 됨에도(인권보호수사규칙 제57조 제4항), 이를 위반하였다. 라) 형사사건 공개금지 등에 관한 규정 위반 피고인과 관련한 보도내용 가운데 어느 것도 위 규정에 의한 형사사건공개심의 위원회를 거쳤다거나 전문공보관을 통하지 않았는바, 검찰청은 위법한 방법으로 피고인에 대한 피의사실을 공표한 것이다. 2) 차별적·선별적 기소 K 등은 자녀 입시와 관련하여 여러 사람들로부터 다수의 확인서 등을 발급받아 제출함으로써 업무를 방해했다는 혐의로 재판을 받고 있는데, 오직 피고인만 K 등과 공모하여 허위의 확인서를 작성했다고 단정하여 기소한 것이다. 이는 서로 관련된 사정이 있는 자 사이에서 일부만을 선별하여 기소하고 다른 사람들을 기소하지 않은 선별적 기소이다. 3) 검찰 인사 일정에 맞춘 보복기소 이 사건 기소일자는 2020. 1. 23.로서 당시는 신임 법무부장관이 검찰 중간간부 인사 발표를 하기 직전이었는데, 이 사건 증거기록 중 피고인 관련 증거는 1권 분량도 되지 않는 점, 피고인을 J, K과의 공동공모정범으로 기소하면서 공모사실에 대한 증거는 아예 포함되어 있지 않은 점, 권력형 비리가 아니고 추상적 위험범으로서 가장 입증이 용이하다고 여겨지는 업무방해죄로 기소한 점, 공소시효 만료가 임박하지 않았고 피의자로서 전환통보나 소환요구가 이루어지지 않았음에도 검찰청법까지 위반하며 무리하게 인사발표 전에 기소한 점, 피고인은 H비서관으로서 검찰 인사에 관여할 수 있는 지위에 있었던 점 등에 비추어 검찰인사 일정에 짜 맞춘 보복기소이다. 나. 무죄 주장 1) L은 실제로 법무법인 G에서 인턴활동을 하였다. L의 인턴활동은 채용연계형 인턴과는 다른 소위 체험형 인턴이었는데, 주로 문서 편집 등 재판관련 서면작성 보조, 사건기록 및 상담기록 정리와 편철, 사무실 청소, 의뢰인 면담시 배석 및 메모, 재판 방청, 사건기록 열람 등을 수행하였다. 또한 피고인이 변론을 맡아 수행하던 군 불온서적 사건, 총리실 민간인 사찰사건 등 관련 소송기록을 L에게 주어 메모하면서 읽어보고 의견을 말해보도록 하였고, 방산비리사건 관련 영문계약서 및 각종 공증서류의 영문 교열 및 번역을 맡기기도 하였다. 1주에 1~2차례 L이 피고인의 사무실에 와서 피고인의 업무를 곁에서 보고 배우며, 피고인이 지시하는 간단한 업무를 수행하는 방법으로 이루어졌는데, 출·퇴근 시간은 일정하지 않았고, 주로 저녁 6시 이후나 주말에 2~4시간 정도 이루어졌고, 누적활동 시간은 2017. 10. 11.(이 사건 확인서 발급 당시)까지 총 16시간 정도였다. 2) 객관적 사실을 기재하는 것은 위계에 해당하지 않는다. L은 피고인의 지도하에 실제로 인턴활동을 수행하였고 피고인은 확인서에 위와 같은 객관적 사실을 기재하였으므로, 피고인의 확인서 발급행위는 실제의 객관적 사실을 적시한 것에 해당한다. 따라서 '위계'에 해당하지 않는다. 3) 업무방해의 결과를 초래할 위험이 없다. 이 사건 각 대학원 일반전형 서류심사의 필수적 전형요소는 입학원서(입학지원서), 연구계획서(학업 및 연구계획서), 대학졸업 증명서, 대학 성적증명서, 외국어 성적표, 학력조회 동의서이고, 인턴활동 경력 등을 요구하고 있지 않은 점, N대학교 대학원의 경우, 이 사건 확인서 관련하여 경력란에 1줄 기재하고, 학업 및 연구계획서 중 자기소개에 관련 내용을 간략하게 기재한 것이고, M대학교 대학원의 경우, 이 사건 확인서 관련하여 경력란에 1줄 기재한 것이 전부인 점, L이 지원한 대학원은 로스쿨이 아닌 정치외교학과 일반대학원이고 이 사건 법무법인도 알려지지 않은 소형 법무법인이며 수행시간도 16시간에 불과한 점, 심사위원들은 경력사항이나 경력증명서, 활동내역등을 중요하게 여기지 않는다는 취지로 수사기관에서 진술한 점 등에 비추어, 이 사건 확인서 제출로 인해 이 사건 입학담당자들의 입학사정업무를 방해할 추상적 위험조차 있다고 볼 수 없다. 4) 업무방해의 고의나 공모사실도 없었다. 피고인이 이 사건 확인서를 발급하면서 K에게 '그 서류로 L가 합격하는 데 도움이 되면 참 좋겠습니다.'는 문자메시지를 전송한 적은 있으나 이는 피고인의 권한에 의하여 작성한 확인서를 건네면서 통상적인 덕담과 인사를 건넨 것일 뿐 사회통념에 반하지 않아 업무방해의 고의와 무관한 점, 피고인은 L이 로스쿨이 아닌 일반대학원에 지원한다는 사실도, 어느 대학 어느 학과에 지원한다는 사실도 전혀 몰랐던 점 등에 비추어 업무방해의 고의, 공모는 인정되지 않는다. 2. 공소권남용 주장에 대한 판단 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 공소제기 과정에서 형사절차상 피고인의 권리가 침해되거나 실질적 불이익이 있었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공소제기는 적법하다. 가. 적법절차 위반 주장에 대한 판단 1) 인정사실 피고인은 2019. 11. 19. 서울중앙지방검찰청에 서면진술서를 제출하였다. 서울중앙지방검찰청은 2019. 12. 9. 피고인에 대한 사건을 '수사사건'으로 등록하고 '수제'번호를 부여하였고, 2019. 12. 9., 2019. 12. 16., 2020. 1. 3. 3차례 출석요구서를 발송하였다. 피고인은 이를 각 송달받고 출석요구서에 기재된 각 일시에 출석하지 않았다. 서울중앙지방검찰청은 2020. 1. 9. 이 사건을 입건하여 '형제'번호를 부여하였고, 서울중앙지방검찰청 소속 고형곤 검사는 2020. 1. 23. 피고인을 기소하였다. 법무부는 2020. 1. 23. 서울중앙지방검찰청 검사장(이하 '서울중앙지검장')으로부터 이 사건 기소경과가 기재된 '검찰사무보고'를 제출받았다. 법무부는 이 법원의 '검찰사무보고'의 송부를 요구하는 사실조회회신에 대하여, 이를 송부하는 대신 위 '검찰사무보고'의 주요 내용에 대하여 아래와 같이 회신하였다. (a) 검찰총장은 2020. 1. 22. 서울중앙지검장에 대하여, 피고인을 '금일 중' 바로 기소할 것을 지시하였고, 서울중앙지검장은 피고인에 대한 소환조사, 양립가능한 사실관계 존재가능성 등을 고려하여 보완 후 처리하자는 의견을 개진하였으나, 검찰총장은 이를 받아들이지 않고 '무조건 인사발표하기 전에 오늘 기소하라'고 지시하였다. (b) 서울중앙지검장은 소속검사인 X차장과 Y부장에게 '피고인의 출석의사 유무를 확실하게 묻고, 출석의사가 있으면 수사절차상 충분한 변명의 기회를 주는 것이 상당하므로 소환조사를 하라'고 지시하였고, 이에 대하여 X차장과 Y부장은 피고인이 3번 불출석하였는데 더 이상의 출석 요청은 무의미하므로 검찰총장 지시에 따라 바로 기소해야 한다는 의견을 개진하였다. 2) (c) 검찰총장은 X차장과 서울중앙지검장에게 차례로 전화하여 재차 소환요구의 실익이 없으니 바로 기소할 것을 지시하였고, 서울중앙지검장은 X차장과 Y부장에게 피고인에 대한 출석 의사를 확인하고 출석의사가 있을 경우 소환하여 조사할 것을 지시하였다. (d) 서울중앙지검 소속 수사팀은 2020. 1. 23. 검찰총장의 지시가 위법하지 않으면 따라야 한다고 주장하면서 공소장을 접수하겠다고 하였고, 이에 대해 서울중앙지검장은 검찰청법상 검찰총장은 검사장을 통해서만 검사를 지휘·감독해야 한다고 주장하였다. (e) 검찰총장은 2020. 1. 23. 08:55경 '업무개시 직후 기소하고 법무부 보고는 대검을 통해 보고할 것'을 서울중앙지검 소속 수사팀에 대하여 직접 지시하였고, 서울중앙지검장은 2020. 1. 23. 09:13경 검찰총장에게 '당일 기소하라는 지시는 이유나 정당성을 받아들이기 어려워 이의 하오니 재고해 주시라'는 취지로 검찰 내부통신망 메신저 쪽지를 전송하였다. 2020. 1. 23. 09:30경 이 사건 공소장이 이 법원에 접수되었다. 2) 검찰청법 위반 주장에 대하여 검사는 단독관청으로서 각자가 자기 책임 아래 검찰사무를 처리해야 하고, 단독으로 공소를 제기할 권한이 있다. 따라서 공소 제기의 과정에서 상급자 지휘를 따르지 않거나 내부 결재절차가 준수되지 않았다는 것만으로는 특별한 사정이 없는 한 공소제기의 효력에 영향을 미칠 수는 없다. 그러나 아래에서는 피고인이 주장하는 사유로 인해 피고인에게 어떠한 실질적인 불이익이 가해지는 등 사정이 있는지에 대해 살핀다. 지방검찰청 검사장은 그 검찰청의 사무를 맡아 처리하고 소속 공무원을 지휘·감독하므로(검찰청법 제21조 제2항), 이 사건에서 서울중앙지검장은 소속 검사를 지휘·감독할 권한과 책임이 있다. 그러나 검찰청법은 검찰총장은 대검찰청의 사무를 맡아 처리하고 검찰사무를 총괄하며 검찰청의 공무원을 지휘·감독한다고 규정하고 있는데(검찰청법 제12조 제2항), 총괄대상인 검찰사무를 '대검찰청 사무'로 제한하고 있지 않고, 지휘·감독 대상의 공무원을 대검찰청 공무원으로 제한하고 있지 않으므로, 지방검찰청 소속 공무원도 원칙적으로 지휘·감독 대상에 포함된다. 결국 이 사건에서 검찰총장이 서울중앙지검장이나 서울중앙지검 소속 검사를 직접 지휘했더라도 검찰청법을 위반한 것이라고 볼 수 없다. 한편 검찰총장과 검사장의 관계에 대하여, 검찰 사무 운영에 있어 각급 검찰청 검사장의 독립성이 존중될 필요가 있으며 검찰총장의 지휘감독권은 검찰 전체의 운영상 필요한 일반적 지휘·감독이나 검찰 전체에 있어 검찰권 행사의 통일성을 이루기 위한 경우 또는 국가적으로 중요한 사건에 대해 검찰총장이 국민에 대해 책임을 져야 할 필요가 있는 경우 등에만 관여하고 그 이외에는 검사장의 책임 하에 사무처리를 맡기는 것이 적절하다는 견해가 있다. 그러나 검사동일체의 원칙은 검찰권행사의 전국적인 균형성이나 통일성을 기하기 위한 것뿐만 아니라 하급 검사가 공정하고 적정하게 검찰사무를 처리하도록 통제하는 것에도 의의가 있는 점, 이 사건에서 서울중앙지검장이 수사팀에 공소제기 보류 지시를 한 이유는 피고인에 대한 소환조사가 필요하다는 것이나, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인이 수차례 소환장을 받고도 출석하지 않은 점, 그 밖에 기소 시점까지 수집된 증거의 입증 정도 등에 비추어, 이 사건 공소제기 과정에서 검찰총장이 서울중앙지검장이나 소속 수사팀을 지휘한 것으로 인하여, 피고인에게 어떠한 실질적 불이익이 있었다고 볼 수 없다. 결국 위 주장은 이유 없다. 3) 검찰사건사무규칙 위반 주장에 대하여 검찰사건사무규칙(2021. 1. 1. 법무부령 제992호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같음)은 각급 검찰청의 사건의 수리·수사·처리 및 공판수행 등에 관한 사항을 정함으로써 사건사무의 적정한 운영을 기함을 목적으로 한다. 위 규칙은 검찰행정의 편의를 위한 사무처리절차 규정이기는 하나, 검사는 위 규칙을 준수함으로써 피의자 등의 권익이 침해되지 않도록 주의해야 함은 물론이다. '수제' 번호는 검사가 내사사건 등을 '수사사건'으로 수리한 경우에 부여되는 번호로서 '수사사건'은 수사를 개시할 필요가 있는 사건을 그 대상으로 하므로, 대상자인 피의자에 대하여 출석을 요구하여 진술을 듣는 등 피의자 소환조사가 진행될 수 있음은 당연하다. 또한 검찰사건사무규칙 제143조의4에 의하면, 수사사건에 대하여 피의자신문조서를 작성하거나 강제수사를 개시한 경우 등에 한하여 반드시 입건하도록 규정하고 있을 뿐이고, 수사사건에 대한 처리방식에 입건, 입건유예, 혐의 없음, 죄가 안됨 또는 공소권 없음, 수사중지 등을 두고 있는 점에 비추어 수사사건의 피의자에게 출석요구를 할 때 반드시 입건절차를 거쳐야 한다고 볼 수 없다. 이 사건 각 출석요구서는 검찰사건사무규칙 별지 제16호가 정한 피의자에 대한 출석요구서와 그 형식에 있어서 다른 점은, 사건번호에 '형제' 번호를 기재하지 않고 '수제' 번호를 기재했다는 것이다. 그런데 위 '수제 번호를 제외한 나머지 기재 부분은 위 규칙의 서식과 모두 동일한바, 특히 '정당한 이유 없이 출석요구에 응하지 않으면 형사소송법 제200조의2에 따라 체포될 수 있고, 변호인의 조력을 받을 권리가 있다' 부분 및 말미의 인권보호 제도 안내와 관련하여 '귀하는 진술을 거부할 수 있고, 조사받는 사실에 대해 해명할 기회가 충분히 보장된다'고 기재되어 있는바, 이는 모두 피의자의 지위를 전제로 한 것이다. 그리고 수사사건에 대해서도 피의자를 소환하여 조사할 수 있음은 앞서 본 바와 같다. 한편 검찰사건사무규칙 별지 제17호가 정한 참고인출석요구서에는 출석 일시·장소, 준비물, 여비 지급에 관한 사항이 기재되어 있는바, 이 사건 각 출석요구서의 내용과 완전히 다르므로, 이 사건 각 출석요구서가 피고인을 참고인으로 여겨 소환하는 것으로 오인될 염려가 있다고 볼 수도 없다. 그 밖에 이 사건 소송경과 등에 비추어 피고인이 수사단계에서 피의자조사를 받지 못함으로써 유리한 주장이나 증거를 제출하지 못하였다고 보기 어렵다. 결국 이 사건 각 출석요구는 적법하고, 피고인이 이로 인해 형사절차상의 불이익을 입었다고 볼 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 4) 인권보호수사규칙 위반 주장에 대하여 이 사건 각 출석요구서를 발송할 당시 피고인은 이미 피의자의 지위에 있었음은 앞서 본 바와 같으므로, 강압적 방법으로 출석을 강요했다는 주장은 이유 없다. 한편 검사는 객관적인 입장에서 공정하게 예단이나 편견 없이 중립적으로 수사해야 하고, 주어진 권한을 자의적으로 행사하거나 남용해서는 안 된다(인권보호 수사규칙 제5조 제1항), 변호인은 이 사건 수사가 위 규정을 위반했다고 주장하면서 구체적인 주장은 없는바, 공소권남용이라고 주장하는 다른 구체적 사정들을 종합하면 위 규정도 위반했다는 취지의 주장으로 보이므로, 여기서 따로 판단하지 않는다. 5) 형사사건 공개금지 등에 관한 규정 위반 주장에 대하여 위 법무부훈령은 형사사건에 관하여 법령 등에 따라 공개가 허용되는 경우를 제외하고는 그 내용을 공개해서는 안 되고(제4조), 공개금지정보로서 '사건관계인의 인격 및 사생활, 사건관계인의 범죄전력, 사건관계인의 주장 및 진술·증언 내용, 진술·증언 거부 사실 및 신빙성에 관련된 사항, 검증·감정, 심리생리검사 등의 시행 및 거부 사실과 그 결과, 증거의 내용 및 증거가치 등 증거관계, 범행 충동을 일으키거나 모방 범죄의 우려가 있는 특수한 범행수단·방법, 그 밖에 법령에 의하여 공개가 금지된 사항'을 거시하고 있다(제7조), 변호인이 공판절차에서 증거로 제출한 언론의 보도내용(증 제2 내지 5, 7호증: 2020. 1. 23.자 AA언론 기사 출력물, 2020. 1. 24.자 AB언론 기사 출력물, 2020. 1. 29.자 AC라디오 AD 대본 출력물, 2020. 1. 31.자 AE언론 기사 출력물, 2020. 1. 29.자 AF 언론기사출력물)은 검찰청법 위반 관련 주장을 위해 제출한 것으로 보이고, 위 위법한 공개 관련 주장을 뒷받침하기 위한 언론 보도 내용이 무엇인지에 대한 구체적으로 특정하지 않았고 그 보도 내용도 제출되지 않았다. 결국 형사사건 공개금지 등에 관한 규정에서 정한 방법과 절차를 위반하여 공개금지정보를 공개했는지 여부를 판단할 수 없는 이상 위 주장을 받아들일 수 없다. 나. 차별적·선별적 기소 주장에 대한 판단 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 기소가 차별적·선별적 기소로서 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. K은 서울중앙지방법원 2019고합927호 사건에서 'AG이 2014년도 I대 의전원 수시모집의 서류평가에서 높은 점수를 받기 위하여 자기소개서를 제출하면서 그 증빙서류로서, AH대 의대 교수 AI 명의의 허위 인턴십 확인서, AJ대 AK연구소장 AL 명의의 허위 체험 활동확인서 및 AG이 제3저자로 등재된 논문 초록, AM연구소장 AN 명의의 허위 확인서를 작성하여 제출함으로써 위계로 1대 의전원 평가위원들의 입학사정업무를 방해하였다'는 등이 포함된 혐의로 기소되어 2020. 12. 23. 유죄판결을 받은 사실이 인정된다. 이 사건은 K에 대한 위 사건 등의 수사과정에서 수집된 증거에 의해 혐의가 포착되어 수사 및 기소에 이른 것인데, 위 AI, AL, AN은 대상 허위서류의 작성·교부 시기와 이에 따른 공소시효의 완성여부, 대상 허위서류의 용도에 대한 인식의 정도 등에 대하여 이 사건과 사실관계와 입증의 정도 등이 서로 다를 수밖에 없다. 한편 검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있는바(형사소송법 제247조), 위와 같은 재량권의 행사에 따른 공소의 제기는 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정되지 않는 이상 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 어떤 사람에 대하여 공소가 제기된 경우 그 공소가 제기된 사람과 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 그 공소의 제기가 평등권 내지 조리에 반하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010도9349 판결 등 참조). 결국, 설령 위 사람들에 대한 혐의사실이 업무방해의 구성요건에 해당하는 증거가 있고, 공소시효 등 적법한 기소요건을 갖추고 있었다고 하더라도, 범행 후의 정황 등 기소 제기 여부에 대한 고려사항이 모두 다를 수밖에 없는 이상 피고인 주장의 사정만으로 차별적 기소라고 볼 수 없다. 다. 검찰 인사일정에 맞춘 보복기소 여부에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 피고인은 여러 차례 적법한 출석 요구를 받고 출석하지 않았고, 공소제기까지 수집된 증거가 대체로 공소사실과 관련성이 인정되며, K 등과의 공모관계에 대한 증거도 수집되었는바, 피의자로서의 전환통보나 소환요구가 이루어지지 않았다거나 기소 당시 증거가 미비하였다는 취지의 주장은 모두 이유 없다. 피고인은 당시 H비서관이었는데, 수사결과 밝혀진 혐의가 공직자로서의 지위를 이용한 범죄행위가 아니더라도 기소할 수 있음은 당연하다. 이 사건 기소 직후 2020. 2. 3.자로 실시되는 검찰인사가 발표된 것으로 보이나, 방어권 행사와는 무관한 사항이고, 앞서 본 사정에 비추어 피고인에게 형사절차상의 실질적 불이익이 발생했다고 볼 수 없다. 결국 위 주장도 이유 없다. 3. 업무방해 구성요건해당 여부에 대한 판단 가. 피고인이 발급한 확인서(이하 '이 사건 확인서')가 허위인지 여부 업무방해의 위계란 '행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것'을 말하는바, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 확인서는 그것이 객관적으로 증명하는 내용과 L이 실제 수행한 활동이 일치하지 않음으로써 입학담당자들로 하여금 L의 경력 등에 대해 오인·착각 또는 부지를 일으키게 한다고 봄이 상당하다. 1) 이 사건 확인서가 증명하는 내용에 대하여 이 사건 확인서의 본문 내용은 "상기의 학생은 2017. 1. 10.부터 같은 해 10. 11. 현재까지 매주 2회 총 16시간 동안 변호사 업무 및 기타 법조 직역에 관하여 배우고 이해하는 시간을 갖고, 문서정리 및 영문 번역 등 업무를 보조하는 인턴으로서의 역할과 책무를 훌륭하게 수행하였음을 확인합니다."고 기재되어 있다. '총 16시간'의 의미에 대하여 이를 피고인의 주장과 같이 위 9개월 동안의 활동시간의 누적합계라고 한다면, 매회 활동시간의 평균이 약 12분 정도에 불과하다. 그런데 인턴은 회사나 기관 따위의 정식 구성원이 되기에 앞서 훈련을 받는 사람이나 그 과정을 말하는 것으로서, 정식 채용이 전제되지 않은 완화된 의미의 인턴(체험형 인턴 등)이라고 하더라도, 통상 인턴 활동은 해당기관에 적을 두고 직무에 종사하는 형식(근무 형식)으로 업무를 수행하는 것인데, 법무법인 사무실을 포함한 어느 기관에서든 단지 12분 동안 머무르며 수행할 수 있는 역할이 있다고 보기 어렵다. 변호인은 제3회 기일에서, L이 한번 오면 인턴을 수행하는 시간이 2~4시간인바, 인턴을 수행한 횟수를 계산하면, 약 4회 내지 8회(16시간 ÷ 2~4시간)라고 주장하기도 하였는바, 이는 확인서의 다른 부분 즉, '2017. 1. 10.부터 2017. 10. 11.까지 매주 2회'와 전혀 부합하지 않는다. 결국 '총 16시간'을 위 9개월 동안의 누적 활동시간으로 본다면 확인서의 다른 부분과 조화롭게 해석될 수 없다. 앞서 본 바와 같이 완화된 의미의 인턴이더라도 정기적으로 출석하여 상당한 시간 근무하는 것이 통상적인 모습인 점, 일반근로자의 1일 근로시간은 통상 8시간인 점, 더군다나 입시에서 경력으로 내세울 목적으로 제출되는 점 등에 비추어 위 '총 16시간'이 증명하는 것은 매주의 누적활동시간이라고 봄이 자연스럽다. 2) L이 실제로 수행한 활동이 이 사건 확인서 내용에 부합하는지에 대하여 관련자의 진술은 다음과 같다. (a) 피고인은 수사기관에 제출한 진술서에서, 'L은 2017. 1. 10.부터 2018. 2. 28.까지 평일 18시 이후 야간 및 공휴일 중심으로 주 3회 정도 법무법인 G에 출근하였는데, 출근하면 평균 2시간 정도 머무르며 업무를 수행했고, 피고인은 L을 평균 잡아 주 2회 이상 만났다. L은 평일에는 L이 대학원 입시준비를 하거나 학교를 다녔고 자신도 번잡한 일이 많았기 때문에 야간 및 공휴일을 중심으로 인턴을 하게 된 것이며, L의 구체적인 활동 내용 중 가장 많은 비중을 차지한 것은 피고인이 경험한 사건을 중심으로 법조인의 삶에 대한 생각을 이야기하며 장래 계획을 논의하는 것이었고, 그 밖에는 짧짬이 기록검토, 서류편철, 영문번역 등 사무실에서 필요한 심부름을 하는 정도였다. 통상 회사나 대학병원의 인턴 개념보다는 학교에서 행하는 교과 외의 체험활동이나 봉사활동 수준으로 생각하고 이루어진 것으로 보는 것이 현실적이다.'고 기재하였다. (b) L은 수사기관에서 '1주일에 2번 정도 사무실에 갔고, 한번 가면 2~4시간 가량 활동하였고, 청소를 하거나 서류정리, 오탈자 검수, 복사, 커피 타는 잡무 등을 하였다'고 진술하였다. (c) 법무법인 G 소속 변호사인 AO은 '2017년 초순경 다른 직원들이 퇴근한 저녁 시간인 저녁 7시, 8시 정도에 L으로 생각되는 사람을 2번 본 적이 있다. 한번은 피고인의 사무실에서 영어로 된 서류를 들고 있는 것을 본 것인데, 나중에 피고인으로부터 위 사람이 L임을 확인하였고, 나머지 한번은 화장실을 가는 뒷모습이었는데 이를 L이라고 여긴 이유는 앞서 본 모습과 외모가 비슷해서였다. 또한 AP라는 사무실 직원이 2017년인지 그 이전인지 잘 기억이 나지는 않지만, 자신한테 J 아들이 사무실에 온 것을 본적이 있다는 취지로 말하는 것을 들었다. 또한 2017년에 인턴 목적으로 정기적으로 사무실에 드나드는 학생을 본 적은 없다'는 취지로 진술하였다. (d) 피고인의 의뢰인이었던 AQ은 2018년 초경 피고인의 사무실을 방문하여 밤늦게까지 피고인과 함께 회의실에서 사건을 논의했던 적이 있는데, 피고인이 중간중간 자신의 방에 들어갔다 나온 점 등에 비추어 피고인의 방 안에 다른 사람이 있는 듯한 느낌을 받았고, 피고인이 이후 자신에게 J 교수의 아들 즉, L이 사무실에 종종 온다는 이야기를 하였다고 진술하였다. (e) 한편 이 사건 법무법인 직원들은 대체로 이 사건 법무법인에서 정기적으로 사무를 돕는 학생이나 인턴을 본 적이 없다는 취지로 진술하였다. 변호인은 이 법정에서 9개월 동안의 누적활동시간이 총 16시간 정도라고 주장하는 점, 위 AO은 평일 5일 중 4일은 사무실에서 밤 9시~10시까지 야근을 하고, 주말 이틀 중 하루는 사무실에 나와서 4~5시간 정도 일을 하며, 피고인과 함께 많은 사건을 협력하여 업무를 진행하였다고 하였는데, 2017년에 L으로 추정되는 사람을 겨우 2번 본 적 있다고 진술한 점, 피고인은 2017. 5. 12. K에게 '오랜만에 L의 목소리를 들었다'는 내용이 포함된 문자메시지를 발송하기도 하였는바, 당시 L이 매주 꾸준히 근무하고 있었다면 발송할 수 없는 내용의 문자메시지인 점, 피고인은 L이 의뢰인 면담시 배석 및 메모, 재판 방청을 하였다고도 주장하였으나, 그 의뢰인이 누구이고, 방청한 재판이 무엇인지에 대한 자료가 전혀 없는 점 등을 종합하면, 위 기간 동안 매주 2~3회 출석하여 상당한 시간 업무를 보조했다는 취지의 피고인 수사기관 진술서의 내용과 L의 수사기관 진술은 신빙성이 없다. 위와 같은 사정을 종합하면, 결국 L의 활동내용은 '2017. 1. 10.부터 2017. 10. 11.사이에, 저녁 6시 이후 또는 휴일 시간에 피고인의 사무실에 몇 차례 들러 영문 번역이나 그 밖에 불상의 업무를 수행했다'는 것에 불과하다. 이는 '위 기간 동안 매주 2회 매회 8시간 이 사건 법무법인에 근무했다'를 증명하는 이 사건 확인서와 일치하지 않는다. 또한 매주 출근한 횟수나 매회 수행한 시간이 때 때로 위 기재에 이르지 못하거나 혹은 불가피한 사정으로 인해 잠시 사무실에 나오지 못하였다는 것이 아니라, 9개월 동안에 걸친 정기적인 업무수행 자체가 없었다는 것인바, 이 사건 확인서의 기재가 실제 사실을 다소 과장되어 기재된 것이라고 평가할 수도 없다. 나. 업무방해의 결과를 초래할 위험이 있는지 여부 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고, 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 확인서의 제출로 인해 입학사정업무를 방해의 결과를 초래할 위험이 있다고 보기에 충분하다. 이 사건 확인서와 같은 인턴경력에 관한 서류는 L이 지원한 대학원의 필수제출서류는 아니다. 그러나 이 사건 각 대학원의 필수제출서류인 입학지원서에는 '경력'란이 있는데, L은 이 사건 각 대학원의 입학지원서에 2017. 1.경부터 법무법인 G에서 인턴을 하고 있다는 취지를 위 '경력'란에 기재하였고, 특히 N대학교 대학원의 필수제출서류인 학업 및 연구계획서에는 '현재 법무법인 G 등에서 인턴으로 근무 중이다'는 취지를 기재하였는바, 이 사건 확인서는 위 필수제출서류에 기재한 사항을 증빙하는 데 필요한 서류이다. 이 사건 확인서는 9개월이라는 기간 동안 매주 2회 정기적으로 근무하는 등 최소한 법에 관심이 많고 성실하다는 것을 보여주는 자료로 작용하였을 것임은 누구나 예상할 수 있고, 특히 N대 대학원의 연구계획서에서는 법무법인 G과 I대 인권센터의 인턴 근무 경력 언급에 바로 이어 꾸준히 인권과 법에 대해 관심을 가지고 있다는 것과 석사 과정에서는 동북아 안보 등 국제사회의 갈등 및 평화적 해결 등에 초점을 맞추고 연구를 하고 싶다는 취지를 기재함으로써 구체적인 연구계획과 연결시키기도 하였고, M대 대학원의 자기소개서에서는 법무법인 G과 I대 인권센터의 인턴 근무 경력을 언급하며 인권문제와 법에 대해 공부하고 있다는 것과 향후 입법 및 정책 등에 대해서도 배우고자 노력하겠다는 취지를 언급하기도 하였다. 이 사건 확인서와 같은 경력은, 이 사건 각 대학원 입시의 필수 요구경력이 아니고, 성과물이 없는 등 가시적인 연구 업적과 무관하며, 영어성적이나 학점과 같이 수치로 평가될 수 없으며, 그 밖에 심사위원 교수들의 진술을 종합하면, 평가 대상이 되는 여러 항목 중 가장 우선적으로 심사되는 요소거나 중점적인 심사대상이라고는 볼 수 없다. 그러나 이 사건 입시는 필수자격을 갖추기만 하면 합격하는 것인 아니라 여러 요소들을 종합하여 당락이 결정되며, 평가방식에 있어서도, 세부적인 판단요소와 이에 따른 비율을 정해 점수를 부여하지 않고 서류심사, 구술심사 별로 현출된 모든 자료를 종합하여 점수를 부여하는 방법인바, 법무법인 G의 인턴경력은 입학지원서의 경력란 등에 기재되어 있는 이상 전체 평가 항목 중의 하나가 되어 최종 산출되는 점수에 영향을 미치는 항목이라 보지 않을 수 없다. 필수 제출서류로 정한 대학성적 증명서의 성적과, 외국어성적표에서 정한 점수마저도 지원자들의 출신대학교와 외국어 시험의 종류가 다른 경우를 어떻게 우위를 두고 평가할 것인지에 관한 명확한 기준은 없는 것으로 보이고, 결국 지원자가 제출한 모든 자료 중 심사위원이 무엇을 중요시하느냐에 따라 종합적인 평가는 달라질 수 있다. 특히 경합하는 지원자들 사이에 학업성적이나 영어 점수에 대한 평가가 크게 차이가 나지 않는 경우 등에는 이러한 인턴경력 등이 있는 지원자와 없는 지원자 사이에 당락에 영향을 주는 정도가 상대적으로 더 클 수 있음은 당연하다. 다. 업무방해의 고의, 공모가 있는지 여부 1) 관련법리 2인 이상이 공동으로 범죄를 저지른 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 공동으로 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 된다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 있으면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모가 인정되면 실행행위에 직접 관여하지 않은 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 이러한 공모관계를 인정하는 데는 엄격한 증명이 필요하지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점과 함께 고의를 부인하면 사물의 성질상 이와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 증명할 수밖에 없다(대법원 2017. 1. 25. 고 2016도16347 판결 등 참조). 업무방해의 고의 또한 반드시 업무방해의 목적이나 계획적인 업무방해의 의도가 있어야만 하는 것은 아니고, 자신의 행위로 인하여 타인의 업무가 방해될 가능성 또는 위험에 대한 인식이나 예견으로 충분하며, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정된다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2009도4141 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 업무방해에 대한 고의와 K 등과의 공모 사실이 인정된다. 피고인과 K은 2017. 10. 16. 13:50경 전화통화를 하였고, K은 그날 23:53경 피고인에게 이메일을 발송하였는데, 피고인은 2017. 10. 17. 02:05경 K에게 무엇인가를 준비해놓았으니 오후 2시경 찾아가라는 문자메시지를 발송하였다. 한편 압수된 L의 컴퓨터 하드디스크에서 이 사건 확인서와 동일한 내용이 기재된 문서파일이 발견되었는데 마지막 수정일자가 2017. 10. 16. 23:11이다. K은 2017. 10. 17. 15:30경 피고인에게 서류를 잘 받았고 감사하다는 취지의 문자메시지를 발송하였고, 피고인은 같은 날 20:38경 그 서류로 L이 합격하는 데 도움이 되면 좋겠다는 취지의 문자메시지를 발송하였고, 이에 K은 같은 날 20:39경 그 서류는 N·M대를 위한 것이라는 취지의 문자메시지를 발송하였다. 피고인의 위 문자메시지는 피고인의 주장과 같이 덕담과 인사의 표현이 포함되어 있지만, 전후사정에 비추어 이 사건 각 인턴확인서가 L의 입시를 위해 제출될 것이라는 것은 인식하고 있었음을 알 수 있다. 또한 피고인은 수사기관 진술서에서 이 사건 확인서는 N대 대학원 등 대학원 입시를 준비하는 데 필요하다고 들었다고 기재하기도 하였다. 이 사건 확인서가 대학원 입시에 사용된다면, 경력사항의 증빙서류로 제출될 것이라는 것은 당연히 예상할 수 있는 것이고, 허위 경력 제시로 인한 업무방해에 있어서 그 경력에 대한 증빙자료 제출은 범행성립에 필수적인 내용인바, 피고인의 주장과 같이 L이 구체적으로 어느 대학원 어느 학과에 지원한다는 것을 인지하지 못했다고 하더라도, 업무방해의 고의와 공모를 인정함에 지장이 없다. 라. 소결 따라서 피고인의 행위는 위계에 의한 업무방해의 구성요건에 해당하므로, 피고인의 주장은 이유 없다.