부산지방법원서부지원-2021고합72

범 죄 사 실 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위) 피고인은 2019. 12. 6. 22:00~01:00경 주소지인 부산 북구 B건물 지하 운동실에서, 피고인의 친구인 피해자 C(여, 15세)에게 “여기 좀 만져달라.”라고 말하며 갑자기 피해자의 손을 잡아 피고인의 성기 부위를 바지 위로 4-5회 닿게 하고, 피해자가 이를 거부하자, “그럼 내꺼 빨아주면 안 할게.”라고 하며 피해자의 맞은 편에 서서 바지와 팬티를 벗고 손으로 피해자의 머리채를 잡아 누르면서 피해자의 입에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 폭행으로 청소년인 피해자에게 유사성행위를 하였다. 2. 명예훼손 가. 피고인은 2020. 4. 27. 15:20경 부산 이하 주소를 알 수 없는 장소에서 피고인과 같은 학교 친구인 D에게 페이스북 메시지로 ‘1반에 C이라는 애 있나. 개씹극혐이니까 걸러라.’, ‘뒷물에 찌들어가지고 성인 꼬셔서 관계맺고 사기쳐서 돈 따먹고 지랄하는애 임ㅋㅋ’, ‘술 처먹고 개꼴아서 나한테 지랑 한번만 하자고 지랄한 새긴데 진 기억 못하는척 코스프레함ㅋㅋ 뒷물 개찌들었음 진짜 뻥1도 안치고’ 등의 글을 전송하였다. 그러나 사실 제1항 피해자가 피고인에게 성관계를 요구한 사실이 없고 성인들과 성관계를 한 사실도 없었다. 이로써 피고인은 공연히 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 나. 피고인은 2020. 6.경 부산 이하 주소를 알 수 없는 곳에서 피고인과 같은 학교 친구인 E에게 카카오톡 메시지로 위 피해자를 지칭하여 ‘E아 진짜 잠시만 걔는 상상을 초월하는 애다’, ‘일단 담배 피고 술에 미치고 그리고 성관계에 미친놈이다’, ‘얘 페북으로 만난 성인 형 꼬셔서 집 나가서 모텔에서 몇 주 동안 살면서 관계 맺고’, ‘얘 얼마 전에 돈 따낼라고 나랑 관계했다고 친구들한테 소문내다가 헛소문인거 걸려서 오지게 닦이고’ 등의 글을 전송하였다. 그러나 사실 피해자는 성인들과 모텔에서 몇 주 동안 살면서 성관계를 한 사실이 없고 피고인에게 돈을 요구한 사실이 없으며 피고인과 성관계를 했다는 거짓 소문을 낸 사실도 없었다. 이로써 피고인은 공연히 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 C의 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 F, G의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. C, F, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 수사보고[피해자 C에 대한 영상녹화, 범죄사실 ‘나’, ‘다’항 참고인 전화통화, 고소인 측에서 제출한 증거자료(모욕) 첨부, 고소인과의 전화통화, 피의자 친구 I 전화통화, 피의자 A 전화통화, 고소인과 피의자가 주고받은 페이스북 메시지 첨부, 피의자 페이스북 대화내용 제출] 1. CD 2장(증거용), D이 제출한 캡처사진 1매, 범죄사실 ‘나’항 관련 사진 6매, 범죄사실 ‘다’항 관련 사진 1매, F에게 제출받은 사진2매, F과의 전화통화 녹음파일이 첨부된 CD 1개 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항 제1호(아동·청소년 유사성행위의 점, 유기징역형 선택), 각 형법 제307조 제2항(명예훼손의 점, 징역형 선택) 1. 소년범감경 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄에 정한 형에 경합범 가중(다만 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 부정기형 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령, 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 아동·청소년이므로 신상정보의 공개명령과 고지명령을 하지 않는다) 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(법률 제16622호, 2019. 11. 26.) 부칙 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것 제59조의3 제1항(피고인은 초범이고, 피고인에 대한 형의 선고와 신상정보등록, 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 동기, 범행 방법, 결과, 죄의 경중, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 증거능력에 관한 주장 증거목록 순번 11 수사보고(고소인과 피의자의 전화통화 녹음파일 첨부)와 그에 첨부된 CD(이하 ‘전화통화 녹음파일’이라 한다)는 피해자의 친구인 J이 피고인 몰래 피고인과 피해자의 대화 내용을 녹음한 것으로, 이는 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 것이므로 통신비밀보호법 제4조에 의하여 증거능력이 없다. 나. 범죄사실 1.항에 관한 주장 피고인은 폭행으로 청소년인 피해자에게 유사성행위를 하지 않았다. 피고인으로부터 폭행으로 유사성행위를 당하였다는 피해자의 진술은 그 내용에 일관성이 없어 신빙성이 없다. 피고인은 2019. 12. 6. 17:00경부터 K중학교에서 농구 연습을 하다가 K중학교 인근에 있는 ‘L식당’에서 밥을 먹고 귀가하였으므로 범죄사실 1.항 기재 일시, 장소에서 피해자를 만날 수 없었다. 2. 판단 가. 전화통화 녹음파일의 증거능력 1) 통신비밀보호법 제2조 제7호는 ‘감청’이라 함은 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 같은 법 제3조 제1항은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 전기통신의 감청을 하지 못한다고 규정하고, 제4조는 제3조의 규정에 위반하여 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다고 규정하고 있다. 이에 따르면 전기통신의 감청은 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 전기통신 내용을 녹음하는 등의 행위를 하는 것만을 말한다고 해석함이 타당하므로, 전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화 내용을 녹음하는 것은 여기의 감청에 해당하지 않는다. 그러나 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화 내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 이는 여기의 감청에 해당하여 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 되고, 이와 같이 제3조 제1항을 위반한 불법감청에 의하여 녹음된 전화통화의 내용은 제4조에 의하여 증거능력이 없다. 그리고 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유 신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결, 대법원 2019. 3. 14. 선고 2015도1900 판결 등 참조). 2) 전화통화 녹음파일은 피고인과 피해자 사이의 대화녹음에 관한 것이다. 피해자는 이 법원에서 ‘피고인과의 전화통화 내용은 J의 휴대전화로 녹음한 것이다. 친구가 옆에서 녹음하였다.’는 취지로 진술하였다. 위 진술에 비추어 보면 피해자의 친구인 J이 피해자 옆에서 휴대전화로 피고인과 피해자 사이의 전화통화 내용을 녹음한 것으로 보인다. 그러나 J은 위 전화통화의 당사자가 아닌 제3자이다. J이 피해자의 동의를 받고 그 옆에서 통화내용을 녹음하였다고 하더라도 전화통화 상대방인 피고인의 동의가 없었던 이상 J이 위 전화통화 내용을 녹음한 행위는 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위반한 ‘전기통신의 감청’에 해당한다. 따라서 같은 법 제4조에 의하여 전화통화 녹음파일은 증거능력이 없어 재판절차에서 증거로 사용할 수 없다. 피고인이 전화통화 녹음파일에 대하여 증거동의를 하였다 하더라도 마찬가지이다. 3) 증거배제결정 전화통화 녹음파일은 증거능력이 없으므로 이에 대하여 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 이 판결로써 증거배제결정을 한다. 나. 피고인은 폭행으로 청소년인 피해자에게 유사성행위를 하였는지 1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 한편 성폭행이나 성희롱 사건의 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 2) 앞에서 본 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 범죄사실 1.항과 같이 폭행으로 청소년인 피해자에게 유사성행위를 한 사실을 인정할 수 있다. 가) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 “사건 당일 F과 피고인 등 서너 명이 술을 마시고 있었고, 피해자는 21:30~22:00경 F을 만나러 갔다가 피고인을 만나게 되었다. 피해자는 피고인과 같은 동네에 살고 있어 함께 집으로 가며 대화를 나누다가 피고인의 집 지하 운동실에 들어가게 되었다. 피해자는 피곤하여 트램펄린에 누워 잠깐 졸았는데, 피고인이 계속 몸을 만져서 ‘하지 말라’고 말하고 윗몸일으키기 기구로 자리를 옮겼다. 피고인이 다시 다가와 피해자의 오른팔을 잡고 피고인의 성기를 만지게 하였다. 피해자가 ‘하지 말라’고 말하며 밀어내자 피고인이 한 손으로 피해자의 머리채를 잡고 ‘빨아라’라고 말하였다. 피해자가 빨지 않으니 피고인이 피해자의 머리를 누르며 자신의 성기를 피해자의 입에 넣어 빨도록 하였다. 한 번은 피해자의 목에 깊게 들어와 켁켁거리기도 하였다. 피해자는 피고인을 밀치며 ‘하지마라’고 하고 밖으로 나왔다.”는 취지로 진술하였다. 피해자는 사건 당일 입었던 옷에 관하여 “피고인은 집 1층에 도착했을 때 씻고 옷을 갈아입고 온다고 한 뒤 30분 정도 지나 잠옷을 입고 지하 운동실로 내려왔고, 피해자는 니트로 된 상의, 허벅지 반 정도까지 오는 검정색 치마를 입고 있었다.”고 진술하였다. 이와 같이 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 범죄사실의 주요 부분에 관하여 일관된 진술을 하였고, 그 진술은 상당히 구체적이고 자연스러워 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없는 내용들이다. 그리고 피해자의 진술에 경험칙상 비합리적이거나 논리적으로 모순되는 부분을 찾을 수 없다. 나) 피고인은 수사기관에서 피해자가 피고인의 집 건물이나 지하 운동실에 들어온 적이 한 번도 없다고 진술하였다. 피해자와 피고인은 수사기관에서 진술하면서 이 사건이 발생한 피고인의 집 지하 운동실을 각자 그림으로 그렸다(증거기록 24면, 89, 189면). 그런데 피고인이 그린 지하 운동실 내부 운동기구의 종류, 위치와 피해자가 그린 지하 운동실 내부 운동기구의 종류, 위치의 주요 부분이 일치한다. 피해자가 피고인의 집 지하 운동실의 구조와 그 내부 운동기구의 종류를 알고 있었던 것을 보면 피고인이 피해자와 함께 위 지하 운동실에 있었던 것은 사실로 보인다. 다) F은 수사기관 및 이 법정에서 “2019. 12. 6. M중학교에서 수업을 마치고 피고인, H, G과 함께 집으로 가서 술을 먹었다. 같은 날 23:00경 피고인, G과 함께 노래방에서 노래를 몇 곡 부르고 나와서 피해자를 만났다. H은 술에 취해서 집에 재워 두었다. 그날 술을 마시며 찍어둔 술병 사진에 날짜가 2019. 12. 6.로 나와 있다.”고 진술하였다. F은 수사기관에 촬영일이 2019. 12. 6.으로 기재되어 있는 술병 사진을 제출하였고, 이는 F의 위 진술에 부합한다. 그리고 H은 수사기관에서 ‘2019년 11월~12월경 피고인, G, F과 함께 F의 집에서 술을 마신 적이 있는데, 자신은 너무 많이 마셔서 뻗어 있었다’고 진술하였다. G도 이 법원에서 ‘날짜는 잘 기억나지 않지만 F의 집에서 피고인, F, H과 함께 술을 마신 적이 있다. 술을 마신 뒤 노래방을 가자고 해서 나와서 피해자를 만났다. H은 집에서 자고 있었다’고 진술하였다. 이와 같은 F, H, G의 각 진술은 ‘F을 만나러 갔다가 F, H, G과 함께 술을 마시고 있던 피고인을 만나게 되었다’는 피해자의 진술과 일치한다. 라) 피해자는 피고인의 집 지하 운동실에 들어가게 된 경위에 관하여 진술하면서 편의점에 들렀는지, 추워서 들어간 것인지 또는 비가 와서 들어간 것인지, F을 만나러 가기 전에 무엇을 하였는지 등에 관하여 일부 명확하지 않은 진술을 하였고, 사건 발생 일시에 관하여서도 2019. 12. 24.라고 말하였다가 2019. 12. 6.으로 진술을 변경하였다. 피해자가 불명확하게 진술하거나 진술을 변경한 경위를 살펴보면, 피해자는 2019년 12월경 범죄사실 1.항 기재와 같은 피해를 당한 뒤 곧바로 피해신고를 하지 않았고, 8개월이 지난 2020년 8월경 피해신고를 하였다. 피해자는 사건 발생일로부터 한참 지난 뒤에 피해신고를 하면서 정확한 날짜를 기억하지 못하였고, 사건 당일 피고인과 함께 있었던 F에게 사실관계를 확인한 다음 수사기관에 진술하는 과정에서 F의 말을 오해하여 사건 발생일을 착각한 것으로 보인다. 사건 발생일을 착각한 상태에서 진술하면서 사건 발생 전후에 어떤 일이 있었는지에 관하여 진술이 불명확해 지기도 하였다. 이와 같이 사건 발생일로부터 한참 뒤에 피해 진술을 한 피해자가 당시의 기억을 떠올리는 과정에서 일시를 착각하였다는 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. 마) 피해자는 피고인이 범죄사실 1.항과 같이 피해자에게 유사성행위를 한 뒤 곧바로 신고하지 않았으나, 피고인이 이에 그치지 않고 범죄사실 2.항과 같이 친구들에게 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하자 피고인을 수사기관에 고소하였다. 이와 같은 피해자의 고소 경위에 비추어 보면 피해자가 허위의 피해사실을 진술하여 피고인을 무고하는 것으로 보이지 않는다. 3) 피고인은 2019. 12. 6. 17:00부터 K중학교에서 농구훈련을 하다가 훈련을 마친 뒤 인근의 L식당에서 밥을 먹었다고 주장한다. 피고인은 이를 뒷받침하는 증거로 피고인과 피고인의 어머니가 주고받은 문자메시지와 농구훈련 확인서를 제출하였다. 위 증거들에 의하면 피고인이 피고인의 어머니에게 2019. 12. 6. 17:33 농구하고 온다는 내용의 문자메시지를 보내고, 같은 날 22:10 밥을 먹고 있다는 내용과 함께 식당 테이블에 앉은 사람의 상체 사진(얼굴은 나오지 않는다)을 문자메시지로 보냈다. 그러나 위 문자메시지 내용에 의하면 이를 받은 피고인의 어머니도 사진을 언제 찍은 것인지 의심하고 있다. 위 문자메시지만으로는 위 사진을 찍은 시간과 장소를 특정할 수 없고, 피고인이 어머니에게 문자메시지를 보낼 당시 실제로 농구훈련을 하다가 L식당에서 밥을 먹었는지 확인할 수 있는 자료가 부족하다. 또한, 피고인의 친구들인 N, O, P, Q, R가 작성한 확인서의 내용은 ‘피고인이 2019년 12월초경부터 함께 농구훈련을 하였고, 훈련을 마치고 근처 L식당에서 함께 밥을 먹기도 하였다’는 것이다. 이와 같은 확인서 기재만으로는 피고인이 범죄사실 1.항 기재 일시에 K중학교에서 농구훈련을 하고 L식당에서 식사를 하였다고 보기 어렵다. 4) 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~20년 2. 양형기준 미적용: 피고인은 소년이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 피고인은 아동·청소년인 피해자를 상대로 유사성행위를 하였다. 피고인은 이에 그치지 않고 피해자의 학교 친구들에게 피해자의 평소 성관계 등에 관하여 허위의 사실을 적시하여 그 명예를 훼손하였다. 당시 15세의 어린 나이였던 피해자는 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 상당한 신체적, 정신적 고통을 받은 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있다. 피고인의 범행의 죄질이 불량하고 범죄 후 정황도 좋지 않으므로, 피고인에게는 그에 상응하는 엄한 처벌이 필요하다. 다만 피고인은 피해자에 대한 명예훼손의 점에 관하여는 범행을 인정하고 있고, 소년으로 형사처벌을 받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정하되, 피고인이 재판에 임하는 태도 등에 비추어 피고인에게 도주의 우려가 있다고는 보이지 않고, 피해자와의 합의 내지 피해 회복을 위한 기회를 부여할 필요가 있어 법정구속은 하지 않기로 한다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 범죄인 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 신상정보 등록대상 성범죄인 위 죄와 나머지 죄의 형과 죄질 및 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.