서울서부지방법원-2014고단1095

범죄사실 피고인은 (주)E의 실제 경영자이다. 피고인은 2011. 8. 11.경 서울 마포구 F 12층에 있는 (주)G 사무실에서, 피해자 H과 서울 마포구 I 203호에 대한 임대차계약을 체결하면서 피해자 H에게, "(주)E가 위 203호의 소유자이므로 보증금을 주면 임대차기간이 만료될 때 정상적으로 임대차보증금을 지급하여 주겠다."라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 (주)E은 2011. 7. 15.경 서울 마포구 F, J, I 3개동 75실을 매수하여 2011. 7. 18.경 (주)생보부동산신탁과 위 각 부동산에 대하여 부동산담보신탁계약을 체결하고 위 각 부동산의 소유권을 위 생보부동산신탁으로 이전하였으므로, 임대차계약을 체결하려면 사전에 수탁자인 위 생보부동산신탁의 승낙을 받아야 하고, 승낙을 받지 아니한 임대차계약의 임차인들은 위 생보부동산신탁에 대하여 임대차계약의 효력을 주장할 수 없으므로, 이 사실을 피해자에게 고지할 의무가 있음에도 이를 고지하지 아니하였고, (주)E은 당시 별다른 수익과 자산이 없어 위 각 부동산의 매입자금 전액을 대출받아 지급하였을 뿐만 아니라 합계 약 300억원 상당의 채무를 부담하고 있었으므로, 피해자로부터 임대차보증금을 받더라도 이를 정상적으로 돌려줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 임대차보증금 명목으로 5,000만원을 교부받았다. 피고인은 이를 비롯하여 2011. 8. 11.경부터 2013. 2. 20.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 12명으로부터 임대차보증금 명목으로 합계 6억 9,500원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K, L, M의 법정진술, 증인 N의 일부 법정진술 1. 피고인, O에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. P, Q, N에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. K, R, M, S, T, U, L, V, H, W에 대한 각 경찰진술조서 1. 각 수사보고(X, Y 통화내용) 1. Z 작성의 확인서 1. 각 임대차계약서 사본, 채권압류통지서, 압류조서, 신탁원부, 부동산담보신탁계약서사본, ㈜E AA 상가 관련 입출금 총괄표, AA상가 입출금 내역, 약정서, 토마토저축은행 대출금 상환 현황, 마케팅 수수료 지급현황, AA시설마케팅 대행계약서, 부동산매매계약서(2011. 7. 15.자), 생보부동산신탁의 공문(2013. 6. 14.자), 신탁부동산 매각 입찰 공고, 수사보고(등기사항전부증명서 첨부 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인이 반성하는 점, 피해자들과 원만히 합의한 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 전과 및 동종의 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기 및 수법, 범행 후의 정황 등 제반 양형의 조건을 모두 참작함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 부작위에 의한 기망행위 여부 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 참고). 그런데 피고인이 실제로 운영하는 신탁자 E과 수탁자인 생보부동산신탁 사이의 이 사건 부동산담보신탁계약상, 신탁자가 신탁부동산을 임대함에 있어서 사전에 수탁자의 승낙을 받아 계약을 체결하여야 한다는 조항에 따라 수탁자의 사전승낙 등을 거쳐 체결된 임대차만이 수탁자에게 대항할 수 있게 되므로, 위 조항은 임차인이 임대차계약을 체결함에 있어서 임대보증금의 확보와 위 건물의 소유자에 대한 대항력의 확보를 위해서는 반드시 알아야 할 내용이고, 일반거래의 경험칙상 이 사건 피해자들이 위와 같은 신탁자와 수탁자 사이의 위와 같은 계약내용을 알았더라면 피고인과 사이에 위 임대차계약을 체결하지 않았을 것으로 판단되므로, 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자들과 이 사건 임대차계약을 체결함에 있어서 그와 같은 사항을 고지하지 아니한 채 계약을 체결한 것은 부작위에 의한 기망행위에 해당한다고 할 것이다{다만, 피해자 W(범죄일람표 순번 7)의 경우, 기록에 의하면, W는 2008. 10. 23. ㈜AB와 임대차계약을 체결하여 영업을 해오다가 2011. 8. 8. 이 사건 부동산의 소유권을 이전받은 E으로부터 부동산 인도통지를 받은 사실, 생보부동산신탁과 E이 W를 상대로 2011. 8. 25. 이 법원 2011가단52362호 건물명도의 소를 제기였고, W는 2011. 10. 26. E과 사이에 임대차계약을 체결하였으며, 그 후 생보부동산신탁과 E은 위 건물명도 소송의 취하서를 법원에 제출한 사실이 인정되는 바, 위 인정사실에 의하면 W는 E과 사이에 임대차계약을 체결할 당시 이 사건 부동산의 소유관계를 잘 알고 있었다고 보이므로, 피고인이 임대차계약을 체결하려면 사전에 생보부동산신탁의 승낙을 받아야 하는 사실을 고지하지 않은 것과 W의 처분행위 사이에 인과관계를 인정하기에는 부족하다. 다만, 뒤에서 보는 바와 같이 당시 피고인이 피해자로부터 임대차보증금을 받더라도 이를 정상적으로 돌려줄 의사나 능력이 없었던 것으로 인정되므로 피고인에게 적어도 미필적이나마 편취의 범의가 있었다고 할 것이다}. 2. 편취의 범의(변제의사 내지 변제능력 관련) 피고인이 실제 경영하는 E은 토마토저축은행에 대하여 기존 대출금 180억원이 있는 상태에서 220억원을 추가로 대출받아(피고인도 토마토저축은행에 대하여 약 20억원의 개인 채무가 있었다), 2011. 7. 15. 서울 마포구 F 및 I ,J 상가 총 75개 호실을 191억 1,000만원에 매수하고, 2011. 7. 18. 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 날 생보부동산신탁과 부동산담보신탁계약을 체결한 사실, E은 2012. 1.경까지 총 16개 호실을 대금 100억 3,500만원에 분양하였는데, 위 분양대금은 토마토저축은행에 대한 대출금 220억원의 변제에 사용되었고, 피해자들로부터 받은 임차보증금은 대출금 이자 및 피고인이 별도로 운영하는 사업체인 AC(주)의 사업자금 등으로 사용된 사실, E은 2011. 7.경부터 국세를 체납하고 있었고, 2012. 1.경 이후에는 토마토저축은행에 대한 이자를 제때 납부하지 못하여 추가 분양을 하지 못하고 있는 상태였던 사실, 결국 미분양된 59개 호실은 2013. 8. 26. 공매절차를 통하여 제3자에게 매도된 사실 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자들로부터 임대차보증금을 받더라도 이를 정상적으로 돌려줄 의사나 능력이 없었던 것으로 봄이 상당하고, 따라서 피고인에게 적어도 미필적이나마 편취의 범의가 있었다고 할 것이다.