광주지방법원-2018고합385

범죄사실 1. 피고인 A 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간) 피고인은 2018. 2. 2.경 전남 영광군 C에 있는 피고인의 모인 B 운영의 D 술집에서 일행들과 술을 마시던 중 이미 술에 만취해 잠이 드는 등 정신이 없는 피해자 E(여, 16세)을 등에 업고 F의 차량에 태운 후 피해자를 간음하기로 마음먹고, 피해자를 뒤따라 위 차량에 승차한 다음 2018. 2. 3. 00:30 ~ 01:00경 G에 있는 위 F의 주거지로 이동하여 그 곳 거실에서 위 F과 술을 더 마시다가 위 F이 잠이 들자, 안방 침대에 자고 있는 피해자에게 다가가 피해자의 바지, 속옷 등을 벗긴 후 입으로 피해자의 목, 가슴, 성기 등을 빨고, 손가락을 피해자의 성기에 넣고, 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 술에 취하여 반항하지 못하는 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 나. 명예훼손 피고인은 2018. 2. 5. 11:00~12:00경 전남 영광군 H에 있는 I고등학교 1학년 3반 교실에서 J 등 5명을 상대로 "위 피해자 E과 성관계를 하였는데, 피해자가 내 몸 위에 올라와서 성관계를 하였고 피해자의 몸에서 갈색 빛의 피가 나왔다."는 등 얘기하여 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 2. 피고인 B 누구든지 청소년을 대상으로 청소년유해약물 등을 판매·대여·배포하거나 무상으로 제공하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 2. 2. 21:30~22:00경 피고인이 운영하는 위 D 술집에서, 청소년인 E(여, 16세)등 일행 3명에게 청소년유해약물인 소주 6병, 맥주 4병을, 청소년인 K(남, 16세) 등 일행 6명에게 소주 2병 등을 판매하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 E, F, L, M의 각 법정진술 1. E의 진술 속기록 및 E에 대한 경찰 진술조서 1. F, L, N, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. O, J의 각 진술서 1. 유전자 감정서 1. 영업신고증 및 사업자등록증 1. 각 사진 1. 수사보고(피해 부위 사진 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조(청소년 준강간의 점, 유기징역형 선택), 형법 제307조 제1항(명예훼손의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 청소년보호법 제59조 제6호, 제28조 제1항(벌금형 선택) 1. 소년범감경 피고인 A: 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(피고인은 소년으로 그 특성에 비추어 상당하다고 인정되므로) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄에 정한 형에 경합범 가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 부정기형 피고인 A: 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 노역장유치 피고인 B: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 B: 형사소송법 제334조 제1항 1. 이수명령 피고인 A: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인 A: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 아동·청소년이므로 신상정보를 공개·고지하지 아니한다) 1. 취업제한명령 피고인 A: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)의 점 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 한 사실만 있을 뿐, 술에 취하여 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음한 것이 아니다. 나. 명예훼손의 점 피고인이 판시 이 부분 범죄사실 기재와 같은 발언을 한 것은 사실이나, 피고인의 친구인 J 등이 피고인에게 피해자를 강간하였는지 여부에 대하여 묻자, 피고인이 이에 대한 해명을 하는 과정에서 위와 같은 발언을 한 것에 불과하므로, 피고인에게는 명예훼손의 고의가 없다. 2. 판단 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)의 점에 대한 판단 1) 관련 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는데, 위 죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 참조). 이에 비추어 볼 때 위 규정에서 말하는 '심신상실'의 상태라고 함은 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태, 즉 상대방이 깊은 잠에 빠져 있다거나 술·약물 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 이 사건 당시 상당한 주취 상태에 있어 성적 행위에 관하여 정상적인 판단이 가능하지 않거나 피고인의 성적 행위에 대하여 반항하는 것이 현저히 곤란한 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인 또한 이를 인식하면서 피해자를 간음하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 이 사건 당시 피고인과 피해자는 서로 인사만 주고받는 정도의 사이였고, 서로 교제를 한다거나 이성적 호감을 가지는 관계나 상태는 전혀 아니었다. 이 사건 당시 피해자에게는 남자친구인 M이 있었는데, 피고인은 위 M과 친척 관계에 있었기 때문에 피해자가 M과 교제하는 사이라는 사실을 잘 알고 있었다. 피해자는 이 사건 당일인 2018. 2. 2. 19:00경 아르바이트를 마치고 친구들과 함께 택시를 타고 남자친구인 M을 만나 이야기를 하던 중 M이 자신과 사이가 좋지 않은 여자와 같이 있었다는 문제로 심하게 다투었고, 위 다툼으로 인하여 결국 M과 헤어지게 되었다. 피해자는 위 M과 헤어져 기분이 좋지 않다는 이유로 같은 날 20:00경부터 자신의 친구들과 P초등학교 정자에서 소주 1병 반 내지 2병을 마시고, 21:00 내지 22:00경 'D'로 이동하여 친구 어머니들 및 F과 함께 소맥 2잔 가량을 마셨다. 피해자가 마신 술의 양은 객관적으로도 적은 양이 아닐 뿐만 아니라, 피해자는 20:00경부터 21:00 내지 22:00경까지 약 1 내지 2시간이라는 비교적 짧은 시간에 소주 1병 반 내지 2병을 마셨다. 피해자도 과거 소주 1병 반 가량을 마셨을 당시 심하게 취하기도 하였다고 진술하였고, 피해자와 함께 술을 마신 L은 수사기관에서 '피해자가 P초등학교에서 술을 마신 이후 상당히 취한 상태였으며, 양쪽에서 자신과 다른 친구가 팔짱을 낀 채 피해자를 부축하고 걸어갔다'는 취지로 진술하였다. 설령 피해자가 주량을 많이 초과하여 마시지 않았다고 하더라도 음주로 인한 주취의 정도는 개인마다 차이가 있고 특히 당일 마신 술의 양과 종류, 음주를 지속한 시간, 음주자의 신체적·정신적 상태와 주변의 분위기 등에 따라 주취의 정도와 양상이 얼마든지 달라질 수 있으므로, 피해자가 이 사건 당시 술에 취하여 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태에 이르렀을 가능성이 충분하다. 앞서 본 L의 진술에 의하면, 피해자는 P초등학교에서 L 등의 부축을 받고 걸을 수 있을 정도로 만취한 상태였던 것으로 보인다. 게다가 피해자와 D에서 함께 술을 마신 F은 이 법정에서 'D로 왔을 때 이미 술이 취해 있는 상태였고, 나올 때에는 잠이 들어 있는 상태였다', '피고인이 피해자를 부축하여 데리고 와 차 뒷좌석에 태웠다', 'D에서 집까지는 차로 약 5분도 되지 않는 거리이고, 피해자는 계속 잠이 들어 있었으며, 방에 눕힐 때까지도 잠이 들어 있었다'라는 취지로 진술하였고, 피해자와 1, 2차에서 함께 술을 마셨던 L 또한 D로 온 이후의 상황에 대하여 수사기관 및 이 법정에서 '피해자가 술에 많이 취한 것 같아 피해자를 옆 테이블로 데려다 주고, 입고 있던 패딩을 덮어 주었다', '피고인이 피해자를 F의 차에 태우기 위하여 업고 나가는 모습을 보았다'라는 취지로 진술하였는바, 위 각 진술에 비추어 보면, 피해자는 D에서 F의 집에 도착할 때까지도 술에 만취한 상태였던 것으로 보인다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 대체로 일관되게 '편의점 포차에서 나와 F의 집에 가서 잠을 자기로 이야기한 사실, 피고인의 등에 업혀 F의 차량에 탄 이후 차에서 잠을 잔 사실은 기억이 나지만, F의 집에 어떻게 갔는지는 기억이 나지 않는다', '일어나 보니 F의 집 안방 침대에서 자고 있었고, 그 이후 다시 잠을 잔 것 같다', '잠을 자다가 깨어났을 때에는 바지가 벗겨져 있었고, 피고인이 몸 위에 올라와서 성기를 넣고 있었다', '피고인에게 하지 말라고 말하며 피고인의 몸을 밀치기도 하였으나, 피고인은 계속해서 (성기를 삽입)했다', '그런데 갑자기 F이 방으로 들어와 침대에 누웠고, 이에 피고인이 거실로 먼저 나갔으며, 피해자도 바지를 입지 않은 채로 거실로 나갔다'라고 자신이 기억하는 범위 내에서 당시의 상황을 구체적이고 일관되게 진술하고 있다. 피고인은 F의 집에 도착하여 피해자를 안방 침대에 눕히고 난 이후, F과 함께 거실에서 새벽 2 ~ 3시경까지 소주 3병을 나누어 마셨고, 위 술자리가 끝날 때까지도 피해자는 계속하여 안방 침대에서 자고 있었던 것으로 보인다. 그런데 피고인은 F과의 술자리가 끝난 이후 잠을 자기 위하여 안방으로 들어가 피해자가 자고 있던 침대에 누웠는바, 피고인과 피해자는 서로 단순히 알고 지내던 사이에 불과하고, 이 사건 이전에 서로에게 신체적 접촉을 하거나 이성적 호감을 표시한 사실이 없는 점, D에서도 피해자는 테이블에 엎드려 잠을 잤기 때문에 피고인과 술을 마시거나 대화를 한 바 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 단순히 잠을 자기 위하여 특별히 친밀한 사이도 아닌 피해자가 먼저 잠들어 있던 안방 침대에 같이 눕는다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다. 또한, 피고인은 수사기관에서 '피해자에게 "하지마?"라고 물었더니 피해자가 아무런 대답을 하지 않았다'라는 취지로 진술하였고, 앞서 본 바와 같이 피해자는 잠에서 깨어 자신의 몸 위에서 성기를 삽입하고 있는 피고인을 발견하고 '하지 말라'는 거부의 의사를 표시하였음에도 계속하여 피해자의 음부에 성기를 삽입하기도 하였는바, 이에 비추어 보더라도, 이 사건 당시 피고인은 피해자가 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었음을 인식하고, 준강간의 고의로 피해자를 간음한 것으로 봄이 상당하다. 이에 대하여 피고인 및 변호인은, 이 사건 당시 피해자가 피고인의 몸 위로 올라가 손으로 피고인의 성기를 잡아 피해자의 음부에 넣기도 하는 등 피해자가 피고인의 몸 위에서 성관계를 한 사실이 있는데, 이에 비추어 피해자가 자발적으로 피고인과 성관계를 한 것이라고 주장한다. 그러나, 이 사건 이전 피해자가 피고인과 합의 하에 성관계를 할 정도의 사이로 발전할 만한 특별한 사정이 전혀 없었고, 이 사건 당시 술에 만취하여 몸도 제대로 가누지 못하던 피해자가 갑자기 적극적으로 성관계를 하였다는 피고인의 주장은 선뜻 납득하기 어렵다. 또한, 피고인 및 변호인은, 피고인과 피해자는 성관계 이후 거실에서 피해자가 남자친구인 M과 헤어진 이유에 대하여 이야기를 하는 등 일상적인 대화를 나누기도 하였는데, 이에 비추어 보더라도 피해자가 피고인과 자발적으로 성관계를 한 것이라고 주장한다. 살피건대, 이에 대하여 피해자는 이 법정에서 '피고인과 대화를 나눈 사실이 전혀 기억나지 않는다'라는 취지로 진술하는 점에 비추어 보면, 설령 위 주장과 같이 이 사건 피해 이후 피해자가 피고인과 대화를 나눈 사실이 있다고 하더라도, 이는 피해자가 피고인과 대화를 나눌 때까지도 술에 취하여 정상적인 판단능력이 없는 상태에서 한 행동으로 보인다. 따라서 피고인이 주장하는 위와 같은 사정만으로는 피고인과 피해자가 합의 하에 성관계를 하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 각 주장은 이유 없다. 피해자는 이 사건 피해 직후 같은 장소에 있었던 F에게 구조 요청을 하거나 피해 사실을 알린 바 없고, F도 이 법정에서 '피해자에게서 어떠한 이상한 느낌도 받지 못하였다'라는 취지로 진술하였다. 그러나, 이에 대하여 피해자는 '피해 당시에는 술을 먹어서 그런지 아무런 생각이 들지 않아 F에게 도움을 요청하지 못하였다', '부끄럽기도 하고, (성관계를) 했다는 것 자체가 안 좋게 보이니까 (피해 사실을 알리지 못했다)'라는 취지로 진술하는바, 이 사건으로 인한 정신적 충격 내지 혼란과 성적 수치심, 피해자와 F의 관계 등에 비추어 피해자가 F에게 곧바로 도움을 요청하지 못한 이유는 충분히 수긍이 간다. 이 사건 피해 당일 아침 무렵 F의 집을 찾아온 L과 N은 피해자에게 목에 상처가 난 이유를 물었고, 피해자는 곧바로 위 L 등에게 이 사건 피해 사실을 말하지 않았으나, 피해자가 M을 만나고 온 이후 위 L 등이 재차 그 이유를 묻자 이 사건 피해 사실을 이야기한 바 있다. 당시 상황에 관하여 L은 이 법정에서 '피해자가 (피해 사실) 알려줄 때는 피고인이 강압적으로 했다고 그렇게 들었다'는 취지로 진술하는바, 피해자는 이 사건 피해 사실을 자신의 지인인 L 등과 M에게 알린 것으로 보인다. 이 사건 고소의 경위에 대하여 피해자는 이 법정에서 '이 사건 피해 이후 수사기관에 곧바로 피고인을 고소하지 않았으나, 피고인이 주변 사람들에게 "피고인과 피해자가 합의 하에 성관계를 하였고, 피해자의 몸에서 갈색 피가 나왔다"라는 등의 이야기를 하고 다니자, 너무 화가 나 신고해야겠다는 마음을 먹고 피고인에 대하여 고소를 하게 되었다'라는 취지로 진술하였다. 피해자는 앞서 본 바와 같이 피해 직후 이 사건 피해 사실을 자신의 지인인 L 등에게 알렸고, 위 고소의 경위 또한 지극히 비합리적이어서 피해자가 피고인을 무고하였을 가능성이 있다고 보기도 어려우며, 이 사건 당시 피고인과 특별한 친분이나 감정이 있던 것도 아닌 피해자가 달리 피고인을 무고하거나 피해 내용을 과장하여 진술할 특별한 동기나 이유도 찾을 수 없다. ⑩ 이에 대하여 피고인 및 변호인은, 피해자가 피해자와 피고인과의 성관계 사실을 알게 된 남자친구 M의 화를 풀어주기 위하여 이 사건 고소를 하게 되었다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자가 단순히 M의 화를 풀어주기 위하여 스스로 피해 사실을 밝혀야 하는 수치스러움과 무고죄로 처벌받을 것을 감수하면서까지 피고인을 허위로 고소한다는 것은 상식적으로 납득할 수 없을 뿐만 아니라, 피해자가 그와 같은 행동을 할 만한 특별한 동기나 이유가 있다는 정황도 찾을 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 나. 명예훼손의 점에 대한 판단 살피건대, 피고인은 자신의 친구인 J 등이 피해자를 강간한 것이 사실인지 여부를 묻는 질문에 대하여 '사실이 아니다', '피해자와 합의 하에 성관계를 한 것이다'라는 등의 소극적인 답변에 그친 것이 아니라, '피해자와 성관계를 하였는데, 피해자가 내 몸 위에 올라와서 성관계를 하였고 피해자의 몸에서 갈색 빛의 피가 나왔다'라고 이야기하였다. 피고인의 위 발언 내용은 피해자의 사회적 가치나 평가가 침해될 가능성이 있는 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술로서 피해자의 명예를 훼손하는 사실의 적시에 해당하고, 피고인의 위 발언은 피고인이 피해자를 강간하였는지 여부에 대한 해명과는 무관한 구체적인 성관계의 내용이나 피해자의 신체 반응 등을 내용으로 하고 있는바, 이에 비추어 보면, 피고인이 J 등에게 위와 같은 발언을 할 당시 피고인에게 명예훼손에 대한 고의가 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 1년 3월 ~ 8년 나. 피고인 B: 벌금 5만 원 ~ 2,000만 원 2. 양형기준의 적용 피고인 A은 소년이므로 양형기준이 적용되지 아니하고, 피고인 B에 대한 판시 청소년보호법위반죄에 대하여는 벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 징역 장기 2년 6월 단기 2년 피고인이 아직 사리분별 능력이 완전히 성숙하지 아니한 소년인 점, 피고인이 현재까지 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이와 같은 유리한 정상을 고려하더라도, 다음과 같은 불리한 정상들에 비추어 피고인에게 상당한 처벌을 가할 필요성이 있다고 보인다. 이 사건 범행은 피고인이 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 청소년인 피해자를 간음하고, 나아가 여러 사람이 모인 자리에서 피해자가 자신의 몸 위에 올라와 성관계를 하였다는 등의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손한 것으로, 피해자의 나이, 범행 내용 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량한 점, 피해자는 피고인의 이 사건 준강간 범행으로 인하여 크나큰 신체적, 정신적 고통을 받았을 뿐만 아니라, 명예훼손 범행으로 인하여 심각한 2차 피해를 겪었을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 자신의 잘못을 반성하지 않고 있고, 그로 인하여 현재까지 피해자로부터 용서를 받지 못한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B: 벌금 1,000,000원 피고인이 이 사건 범행을 자백하면서 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인이 이미 동종범행으로 인하여 기소유예 처분을 받았음에도 불구하고 재차 이 사건 범행을 저지른 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출 의무(피고인 A) 등록대상 성폭력범죄인 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 신상정보 등록의 원인이 된 위 성폭력범죄와 그와 실체적 경합관계에 있는 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하면, 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없어 보이므로, 피고인에 대한 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.