대구지방법원-2014고단2771

범죄사실 피고인은 현역입영 대상자로 2011. 8. 16.경 대구시 북구 C 피고인의 주거지에서 대구지방병무청장으로부터 같은 해 8. 23. 의정부시 용현동에 있는 306 보충대에 입영하라는 현역병 입영 통지서를 직접 수령하였음에도 불구하고 정당한 사유 없이 입영일자인 2011. 8. 23.로부터 3일이 경과하도록 위 306 보충대에 입영하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 고발장 1. 고발인 진술서 1. 현역병입영통지서 수령증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 병역법(2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제88조 제1항 제1호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 변호인의 주장에 대한 판단 1. 변호인의 주장 변호인은 피고인에 대한 현역입영통지가 송달기간을 지키지 않아 적법하지 않으므로, 피고인에 대하여 적법한 입영통지를 전제로 한 입영기피의 병역법위반죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 2. 관련법령 [구 병역법 제88조] 현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집기일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다. 다만, 제53조 제2항에 따라 전시근로소집에 대비한 점검통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 지정된 일시의 점검에 참석하지 아니한 경우에는 6개월 이하의 징역이나 200만원 이하의 벌금 또는 구류에 처한다. 1. 현역입영은 3일···(이하 생략) [구 병역법 제6조] 지방병무청장(병무지청장을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 병역의무자에게 병역의무를 부과하는 통지서(이하 "병역의무부과 통지서"라 한다)를 우편 또는 교부의 방법이나 정보통신망을 이용하여 송달(이하 "전자송달"이라 한다)하여야 한다. [구 병역법 시행령(2011. 11. 23. 대통령령 제23305호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조] 지방병무청장은 현역병입영 대상자의 입영 통지서를 입영기일 30일 전까지 본인에게 송달하여야 한다. 제20조에 따른 별도 입영 대상자에 대해서는 제1항에도 불구하고 현역병입영통지서의 송달기간을 단축할 수 있다. [병역법 시행령 제20조] 법 제16조제2항에 따라 현역병 징집순서에 따르지 아니하고 따로 입영하게 할 수 있는 사람은 다음 각 호와 같다. 6. 현역병입영 기피의 죄를 범한 사람으로서 형사처분이 종료되거나 공소시효가 완성된 사람 (나머지 생략) 3. 판단 병역의무부과통지서인 현역입영통지서는 그 병역의무자에게 이를 송달함이 원칙이고, 이러한 송달은 병역의무자의 현실적인 수령행위를 전제로 하는 것이다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도3387 판결 참조). 위 증거들에 의하면, 병무청에서 2011. 7. 8. 피고인에게 전자우편센터를 통하여 등기우편으로 2회 현역입영통지서를 발송하였으나 폐문부재로 전달되지 않아 병무청 직원이 2011. 8. 16. 피고인의 집을 직접 방문하여 위 통지서를 피고인에게 전달한 사실이 인정된다. 그렇다면, 위 통지서는 구 병역법 시행령 제21조 제1항에 따라 입영기일인 2011. 8. 23.부터 30일 전에 송달된 것이 아니고 입영기일부터 역산하여 30일 이내인 2011. 8. 16. 송달되었으므로, 위 통지서의 송달은 위 시행령 제21조 제1항에 따르지 않은 송달이다. 그런데 위 시행령 제21조 제2항은 같은 시행령 제20조에 따른 별도입영 대상자에 대해서는 제1항에도 불구하고 현역병입영 통지서의 송달기간을 단축할 수 있다고 규정하고 있고, 위 시행령 제20조 제6호에는 '현역병입영 기피의 죄를 범한 사람으로서 형사처분이 종료된 사람'을 별도 입영 대상자로 규정하고 있는바, 피고인이 2011. 5. 13. 이 법원에서 현역병입영 기피로 인한 병역법 위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 2011. 5. 21. 확정됨으로써(수사기록 60~62쪽) 위 확정일로 위 형사처분이 종료되었으므로, 피고인은 위 조항에서 규정하는 '현역병입영 기피의죄를 범한 사람으로서 형사처분이 종료된 사람'에 해당한다. 병무청도 피고인에 대하여 병역법 시행령 제21조 제2항에 따라 통지서를 교부한 사실이 인정된다(위 증거 중 고발장). 그렇다면, 피고인에 대하여 위 시행령 제21조 제2항에 따라 입영기일부터 30일 전보다 단축된 송달기간 내에 현역병입영 통지서가 송달되었다고 하여 위 송달이 위법하다고 볼 수는 없다. 변호인은 위 시행령 제20조 제6호의 '형사처분'은 실형을 상정한 것이어서 집행유예를 선고받는 경우는 해당되지 않으며, 해당된다고 하더라도 집행유예는 취소 또는 실효의 가능성이 있으므로 형사처분의 종료시점은 형의 확정일이 아니라 집행유예 기간의 도과일이라고 주장한다. 보건대, 위 시행령 제20조 제6호에서 현역병입영 기피의 죄를 범한 사람으로서 형사처분이 '종료'된 사람을 별도 입영 대상자로 하는 취지는 형사처분이 종료되기 전에는 형사처분이 진행 중이어서 입영하기 곤란한 사정이 있으나 그 처분이 종료한 후에는 현역병입영 기피의 죄를 범한 사람으로서 병역법 제16조 제2항에 따른 현역병 징집순서에 따르지 아니하고 따로 입영하게 할 수 있기 때문으로 보이는바, 위 '형사처분'이 실형이 선고되는 경우만을 상정한 것이라고 볼 수 없어 집행유예가 선고되는 경우를 제외할 이유가 없고, 집행유예가 선고된 판결이 확정되면 당해 형사처분은 종료되어 형사처분을 받기 위하여 입영을 미룰 사유가 소멸하며 그 후에 집행유예가 취소 또는 실효될 가능성까지 감안하여 입영을 미룰 이유는 없어 보인다. 결국, 피고인에 대한 현역병입영 통지서의 송달에 송달기간을 준수하지 않은 위법이 있다고 할 수 없는바, 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 피고인이 이전에 현역병입영 기피의 범죄로 집행유예를 선고받은 전력이 있어 피고인에 대하여 다시 집행유예의 선고를 하는 것이 적절하지 않은 측면이 있다. 하지만, 피고인이 상당기간 구금되어 있으면서 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 병역의무를 성실히 이행할 뜻을 밝히고 있는 점, 장남으로서 정신질환을 앓고 있는 모친을 두고 입영해야 하는 곤란한 사정이 있었던 점 등을 감안하여 집행유예의 형을 선고하기로 한다. 그 밖에 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 전후의 정황, 기타 이 사건 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 경력, 환경 등 여러 가지 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.