수원지방법원평택지원-2015고합29

수원지방법원 평택지원 제1형사부 판 결 사 건 2015고합29 미성년자의제강제추행, 미성년자의제강간, 아동 . 청소년의성보호에관한법률-위반(음란물제작·배포등) |2015전고3(병합) 부착명령 피고인 겸 피부착명령청구자 |A 검 사 이성화(기소), 금명원, 황진선(공판) 변호인 법무법인 B |담당변호사 C 판결선고 2015. 9. 2. 주 문 피고인을 징역 6년에 처한다. 피고인에 대한 공개정보를 7년간 정보통신망을 이용하여 공개하고, 고지정보를 같은 기간 고지한다(다만, 고지하는 성범죄의 요지는 판시 제1, 2항 기재 각 범죄에 한한다). 압수된 삼성 갤럭시S4 휴대전화기 1대(증 제1호)를 몰수한다. 피부착명령청구자에 대하여 10년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한다. 피부착명령청구자에 대하여 별지 기재와 같이 준수사항을 부과한다. 이 유 범죄사실 및 부착명령 원인사실 [범죄사실] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라고만 한다)는 같은 동네에 거주하는 피해자 D(여, 10세)이 평소 주의력결핍(ADHD) 등으로 친구들과 어울리지 못하는 모습을 보고 피해자에게 돈을 주는 등의 방법으로 접근하여 피해자와 친해진 다음 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 1. 미성년자의제강제추행 피고인은 2014. 11. 초순경 안성시 E에 있는 피고인의 점포로 그 동안 친분을 쌓아 온 피해자를 데려간 다음 피해자의 옷 속으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴과 엉덩이, 음부 등을 수회 만져 13세 미만의 사람인 피해자를 추행하였다. 2. 미성년자의제강간 피고인은 제1항 기재와 같이 피해자를 추행하였음에도 피해자가 이에 대해 별다른 저항을 하지 않자 제1항 기재 점포 2층에 있는 피고인의 집에서 피해자를 간음하기로 마음먹고, 2014, 11. 18. 17:00경 학교를 마치고 집으로 돌아가는 피해자를 불러 피고인의 집 안방으로 데려가 피해자에게 옷을 벗게 하고 피고인도 바지를 벗은 다음, 피해자에게 피고인의 휴대전화기에 저장되어 있는 약 200장에 이르는 여성의 음부와 가슴이 노출된 영상을 보여주면서 혀로 피해자의 귀, 가슴, 음부 등을 핥아 애무하고, 피해자로 하여금 팬티 사이로 나온 피고인의 성기를 잡아 만지게 하고, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 13세 미만의 사람인 피해자를 간음하였다. 3. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 피고인은 제2항 기재 일시 • 장소에서 제 2항 기재와 같이 피해자를 간음할 무렵 피해자에게 "너의 음부가 얼마나 예쁜지 찍어서 보여주겠다."라고 말하고 피고인의 휴대전화기의 카메라 기능을 이용하여 신체의 일부를 노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심을 일으키는 행위에 해당하는 아동·청소년인 피해자의 음부를 노출하는 행위를 4회 촬영한 다음 그 영상을 휴대전화기에 저장하는 방법으로 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. [부착명령 원인사실] 피고인은 판시 범죄사실 제1, 2항 기재와 같이 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고1), 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 [판시 각 범죄사실] 1. 증인 F, G, H이 이 법정에서 한 각 진술 1. 각 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 각 진술 1. 속기사 1 작성의 각 피해자 진술 속기록의 각 기재 [피해자가 그린 그림(증거기록 제62-67면) 포함] 1. 속기사 J 작성의 피해자 및 F 진술 속기록의 기재 1. 속기사 K 작성의 피해자 진술 녹취서의 기재 1. F 작성의 고소장의 기재 1) 판시 범죄사실 제3항의 범죄는 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률상 "성폭력범죄" 에 해당하지 아니한다(위 법률 제2조 제2호 참조). 1. 검찰 작성의 각 수사보고(피의자 휴대전화에 저장 또는 복원된 사진 파일 첨부 / 본건 피해자 및 피해자 모 면담 보고 / 피의자가 촬영한 피해자의 음부 사진 첨부 / 피의자 휴대전화 디지털 증거 분석 내용 첨부)의 각 기재 내지 영상 (첨부 사진 또는 서류가 있는 수사보고는 첨부물 포함) 1. 경찰 작성의 수사보고(증거기록 제6~8면)의 기재 1. 경찰 작성의 각 수사보고(피의자특정 / 피의자 진술에 따른 피해자의 진술 / 피의자 휴대전화 디지털증거분석결과 회신 관련 / 범행장소 관련 수사)의 각 기재 내지 영상(첨부 사진 또는 서류가 있는 수사보고는 첨부물 포함) 1. 경찰 작성의 압수조서의 기재 1. 국립과학수사연구원 법유전자과 소속 감정인 L-M 작성의 각 감정서의 각 기재 1. 성폭력피해 아동 · 장애인 진술분석가 G 작성의 아동 · 장애인 성폭력 사건 전문가 의견서의 기재 1. 의사 N 작성의 피해자에 대한 진단서의 기재 1. 돈 및 피해자 복장 사진 (증거기록 제68~70년)의 각 영상 [판시 성폭력범죄를 다시 범할 위험성] 이 법원이 앞에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 청구전조사서(A)의 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정들, 즉 판시 범죄사실 제1, 2항 기재 각 범행 (이하 본항에서는 '이 사건 각 범행'이라 한다)은 피고인이 10세의 여아인 피해자에게 용돈을 주는 방법으로 자신의 점포에 자주 놀러오도록 유인하여 단기간에 피해자를 추행하고 간음한 것으로 범행의 태양이 흉포한 방향으로 급속히 나아가고 있는 점, 이 사건 각 범행이 벌어진 장소인 피고인의 점포는 피해자가 재학 중인 초등학교 정문으로부터 10m 정도 떨어진 피해자의 등하굣길에 위치하고 있는데, 피고인은 13세 미만 사람에 대하여 특별한 보호가 필요한 장소인 등하굣길을 지나다니는 피해자를 유인하여 이 사건 각 범행을 저지른 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(KSORAS) 적용 결과는 총점 9점으로 재범위험성이 '중간' 수준에 해당하고 (위 척도에 의할 때 총 29점 만점 중 13점 이상이면 '높음', 7~12점이면 '보통', 6점 이하이면 '낮음'으로 분류된다), 정신병자 선별도구(PCL-R) 적용 결과는 총점 16점으로 피고인의 정신병질(psychopathy) 성향은 '중간' 수준에 해당하여 위 척도에 의할 때 총 40점 만점 중 25점 이상이면 '높음', 7~24점이면 '보통', 7점 이하이면 '낮음'으로 분류된다), 위 각 평가 결과와 이 사건 각 범행의 내용 및 피고인의 태도 등을 종합하여 재범위험성 평가기준에 따라 피고인의 재범위험성을 판단하면 '중간' 수준인 점, 피고인에 대한 강간통념수용척도(오은희, 2007년 개발) 실시 결과 척도의 4가지 하위요인 중 '성폭행 피해에 대한 책임이 여성에게 있다는 통념, 성폭행 가해자에 대한 왜곡된 통념, 성폭행의 영향에 대한 왜곡된 통념'의 3가지 요인에서 점수가 기준으로 제시된 평균치보다 다소 높게 나타난 점, 피고인은 수시로 휴대전화로 인터넷에 접속하여 음란물을 보거나 휴대전화기에 내려 받아 저장하기도 하였고, 그렇게 수집한 음란물을 아직 성(性)에 대한 인식이나 개념이 완전하게 정립되지 아니한 10세 여아인 피해자에게 보여주기도 하였던 점, 그 밖에 피고인의 성행, 생활환경, 성(性)에 대한 인식 및 태도 등을 종합하여 보면, 피고인에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 인정된다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 범죄사실 제1항에 대한 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 2014. 11. 4.경 피해자를 처음 보았고, 2014. 11. 5.경 지방으로 출장을 갔으며, 2014. 11. 6.경 피해자와 C(여아로 피해자보다 3살 정도 어리다)이 함께 피고인의 점포에 놀러왔고, 2014. 11. 7.경 피해자와 Q에게 실과 바늘 심부름을 시켰으며, 2014. 11. 8.경 출장을 갔다가 다음날 점포로 돌아왔고, 2014. 11. 10.경 피해자가 과제물을 사야한다고 하여 2,000원을 주었는데 그 돈으로 바이킹을 타려고 하여 피해자를 혼낸 적이 있을 뿐이다. 피고인의 점포는 사람들의 왕래가 많은 도로가에 위치하고 있는데 그 전면이 투명 유리로 되어 있을 뿐만 아니라 피고인은 항상 점포의 출입문을 열어 놓고 있었으므로, 피고인이 점포에서 다른 사람들 모르게 피해자를 추행한다는 것은 불가능하다. 이처럼 피고인이 피해자를 알게 된 시기와 피고인의 동선, 점포의 구조와 현황 등에 비추어 보면, 피고인은 2014. 11. 초경 피해자를 추행한 사실이 없다. 나, 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정들이 인정된다. (가) 피해자는 경찰에서 "판시 범죄사실 제2항 기재 범행이 있기 전에 자신은 거의 매일 피고인의 점포(피해자는 '페인트 가게'라고 표현하고 있다)에 갔다. 하루는 피고인의 차를 타고 학원에 갔다가 수업이 끝나고 피고인의 점포에서 성경책을 읽고 있을 때 피고인이 예쁘다고 하면서 옷 속으로 자신의 가슴과 음부(피해자는 '잠지'로 표현하고 있다), 엉덩이를 만졌다. 자신은 피고인이 음부 등을 만질 때 처음에는 조금 싫었으 2) 피고인은 자신의 점포에서 친환경살균소독제를 제조·판매하는 P을 운영하고 있는데, 위 점포에 하얀색의 둥근 플라스틱 통이 많이 쌓여있어, 피해자는 페인트 가게로 알고 있는 듯하다. 나 하다 보니까 기분이 좋아졌다."라고 구체적으로 진술하였다. (나) 위와 같이 피해자는 직접 경험하지 않으면 표현하기 어려운 부분을 구체적으로 진술하고 있는데다가 이에 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 경찰에서 피고인을 처음 알게 된 때는 2014년 가을경이고, 혼자 학원에 가는데 피고인이 자신에게 바늘과 실을 가져다 달라고 하면서부터 피고인을 천천히 알아갔으며, 이 사건 범행 무렵에는 거의 매일 피고인의 점포에 갔고, 피고인이 자신에게 초등학교 앞에서 하굣길의 교통안전을 담당하는 녹색어머니회 아주머니들이 이러한 사실을 알면 피고인과 자신의 사이를 떼어 놓을지 모른다며 오후 5시 이후에 점포로 오라고 말하였다고 진술하고 있는 점, 피고인 측은 각 변호인의견서에서 피해자가 피고인의 점포에 온 날을 특정하여 주장하고 있으나, 그 날짜 특점에 일관성이 없을 뿐만 아니라 피고인 측의 주장을 뒷받침할 만한 자료도 없고, 피고인 측의 주장에 의하더라도 2014. 11, 4.(화요일)과 2014. 11. 6.(목요일) 및 2014. 11. 10.(월요일)에는 피고인이 자신의 점포에 있었던 점, 피고인은 경찰에서 피해자가 2014. 11. 초순경부터 2014. 11. 18.까지 사이에 10회 정도 피고인의 점포에 왔고, 피해자를 자신의 무릎에 앉힌 적이 한두 번 있었으며, 2014. 11. 중순경에는 점포 소파에서 피해자의 볼에 뽀뽀한 뒤 왼손을 감아 옆으로 피 3) 피고인 측은, 2015. 4. 28.자 변호인의견서에서는, 2014. 11. 3.경 피고인이 피해자를 처음 보았고, 2014. 11. 4.경 피해자가 처음으로 피고인의 점포에 왔으며, 2014. 11. 5.경 피고인이 지방 출장을 다녀온 후 피해자와 0 게 바늘과 실을 가져오라고 하였고, 2014. 11. 6.경 피고인이 준 용돈으로 피해자가 바이킹을 타려고 하여 피해자를 나무란 적이 있으며, 2014. 11. 7.경부터 2014. 11. 9. 경까지 피고인이 지방 출장을 다녀왔으므로, 2014. 11. 초순경에 피해자를 추행한 사실이 없다고 주장하다가, 2015. 7. 10.자 변호인의견서에서는 공판기록에 편철된 피고인 측의 증 제8호증 [(후불전자)특정카드거래내역]의 기재에 따라 2014. 11. 4.경 피고인이 피해자를 처음 보게 되었고, 2014, 11. 5.경 피고인은 지방 출장을 갔으며, 2014. 11. 6.경 피해자와 0이 놀러와 성경책을 읽고 구구단을 잘 외우면 용돈을 주겠다고 약속하였고, 2014. 11. 7.경 피해자와 0이 피고인의 점포에 왔기에 실과 바늘 심부름을 시켰으며, 2014. 11. 8.경 피고인은 출장을 갔다가 다음날 돌아왔고, 2014. 11. 10.경 피해자가 과제물을 사야한다며 5,000원을 달라고 하여 2,000원을 주자 그 돈으로 바이킹을 타려고 해 피해자를 나무랐던 적이 있으며, 2014. 11. 11.경 피해자가 학원까지 태워달라고 하였으나 학원 앞에서 내리려고 하지 않아 피해자를 고구마 밭에 데리고 갔다가 학원 건너편에 내려주었으므로, 2014. 11. 초순경에 피해자를 추행한 사실이 없다고 주장하고 있다. 해자의 가슴에 손을 대기도 하였다고 진술하기도 한 점 4), 증인 Q은 자신은 2014. 3. 경부터 2014. 12. 경까지 피고인의 점포에서 일하였는데, 점포 전면은 유리창으로 되어 있고, 약재의 냄새가 심해 작업할 때 문을 열어 놓고 있다고 진술하여 피고인 측의 주장에 부합하는 듯한 진술을 하고 있으나, 경찰 작성의 수사보고(범행장소 관련 수사)의 기재 및 영상(첨부 사진 포함)에 의하면 피고인의 점포 전면 유리에 코팅지가 붙어 있어 외부에서 점포 안을 쉽게 들여다 볼 수 없도록 되어 있고, Q의 진술에 의하더라도 Q은 1주일에 2~3번 피고인의 점포에 출근하여 오전에 두 시간, 오후에 두 시간 정도만 일을 하였을 뿐이어서 Q 의 위 진술만으로는 피고인의 점포가 피해자를 추행하기에 부적합한 장소라고 보이지 아니하는 점, 이 사건 범행은 가족으로부터 피해자가 늦도록 귀가하지 않고 있다는 연락을 받은 피해자의 어머니 F가 2014. 11. 18. 저녁에 피해자를 찾아다니다가 길에서 만난 피해자의 복장 상태가 평소와 달라서 그 즉시 경찰에 신고하여 경기해바라기 여성아동센터로 인계되어 피해자가 판시 범죄사실 제2항의 범행에 대하여 진술하는 과정에서 드러나게 된 것인 점, 활동성 및 주의력 장애로 2012.6.20.경부터 2013. 10. 1. 경까지 단국대학교 의과대학 부속병원에서 외래 통원치료를 받은 병력이 있는 피해자는 경찰에서 피고인을 '친한 아저씨'라고 표현하고 있는데, 초등학교 4학년으로 10세의 여아인 피해자에게 굳이 없는 사실을 만들어 피고인을 무고할 만한 능력이나 이유도 없어 보이는 점 등을 합쳐 보면, 피해자의 위 진술은 신빙성이 있다고 할 것이다. 위에서 인정한 사실과 사정들을 종합하여 보면, 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피고인이 2014. 11. 초경 13세 미만의 사람인 피해자를 추행한 사실을 넉넉히 인정 4) 증거기록에 편철된 경찰 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서 5) 증거기록에 편철된 속기사 작성의 2014. 11. 19. 자 피해자 진술 속기록 제8편 할 수 있으므로, 피고인 측의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 판시 범죄사실 제2항에 대한 주장에 관한 판단 가 주장의 요지 피고인은 성기능 불능자여서 피해자를 간음한 사실이 없다. 나, 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정들이 인정된다. (가) 피해자는 경찰에서 "오늘 피고인과 함께 피고인의 점포) 2층으로 올라갔다. 피고인이 자신에게 옷을 벗으라고 하여 옷을 모두 벗었다. 침대에 나란히 누워 피고인이 자신에게 휴대전화기에 있는 야한 사진을 보여주면서 자신의 가슴을 핥고 빨았고, 자신의 음부를 만지고 빨았다. 피고인이 자신의 귀도 빨았다. 피고인이 키스하면서 피고인의 혀를 자신의 입 속으로 넣었다. 피고인이 자신에게 피고인의 거시기(성기를 의미한다)를 만지고 빨라고 하였으나 듣지 않았다. 피고인이 바지를 벗고 (팬티의) 갈라진데로 피고인의 성기를 꺼내어 자신의 음부에 집어넣었다. 자신이 아프다고 하니 피고인이 참으면 된다고 하였고, 하다 보니 재미있고 간지러웠다. 자신은 아파서 '잠지야, 미안해.'라고 말했다. 자신의 음부에서 물이 나왔다. 성행위를 끝내고 피고인이 닦지 않으면 냄새가 난다고 하여 2층 욕실에서 물로 가슴을 닦고, 비누로 음부를 씻었다. 피고인은 성기를 닦고 탁탁 털었다. 피고인이 성경책 사이에 끼워놓았던 1,000원짜리 4장을 주었다."라고 구체적으로 진술하였다. (나) 위와 같이 피해자는 직접 경험하지 않으면 표현하기 어려운 부분까지 구체적이고 상세하게 진술하고 있는데다가 이에 다음과 같은 사정들, 즉 1 공판기록에 편철된 피고인 측의 증 제6호증의 1(의사 R. 작성의 소견서)의 기재는 피고인이 이 사건 범행 이후인 2015. 1. 16. 및 2015. 1. 19. S피부비뇨기과의원에 가서 검사를 받은 결과 피고인에게 전립선 비대증과 정맥성 발기 부전이 의심스러운 증상이 있다는 내용에 불과하여, 피고인이 피해자를 간음하였다는 피해자 진술의 신빙성 여부를 판단하거나 이 사건 범행을 인정하는 데에 있어 결정적인 방해 요소로는 보이지 아니하는 점, 성폭력 피해 아동 • 장애인 진술분석가 G은 피해자의 경찰에서의 각 진술을 분석하고, 그 결과 "피해자는 주의력이 부족한 것으로 관찰되었으나 인지 및 언어능력은 동일 연령대와 비교하여 평균적인 수준에서 크게 벗어나지 않는 것으로 보였으며, 자신이 경험한 피해사실에 대해서 어느 정도 구체적이고 일관된 진술이 가능할 것으로 보이고, 피해자의 진술내용은 실제 경험한 내용을 진술했을 가능성이 높으며, 진술의 고의적인 왜곡가능성(허위진술가능성은 낮다."라는 의견을 제시하고 있는 점, 피해자는 경찰에서 이 사건 범행에 대하여 진술하면서 그 당시 피고인과 자신이 누워 있는 모습, 피고인이 자신의 음부를 핥는 모습, 피고인의 성기 모습 등 자신이 직접 보고 경험한 상황을 그림으로 그려가며 표현하기도 한 점, 가족으로부터 피해자가 늦도록 귀가하지 않고 있다는 연락을 받은 피해자의 어머니 F가 2014. 11, 18. 저녁에 피해자를 찾아다니다가 길에서 만난 피해자의 복장 상태가 평소와 달라서 바지를 거꾸로 입은 이유를 묻자, 피해자는 "엄마, 미안해. 아저씨가 잠지에다…………."라고 진술한 점, 이에 피해자의 어머니는 곧바로 죽산파출소에 성폭력범죄 의심 신고를 하여 경기해바라기여 성아동센터로 인계되어 피해자가 영상녹화 조사에 임하였으므로 피해자의 위 진술이 보호자 등 제3자에 의하여 왜곡되었을 가능성은 없어 보이는 점, 이 사건 범행 당일 피해자의 왼쪽 귀 주변에서 채취한 타액에서 피고인의 DNA형과 일치하는 DNA가 검출된 점, 피고인은 이 사건 범행이 드러나 수사기관의 수사가 개시되자 마을 부녀회장을 통하여 피해자의 어머니에게 합의금 300만원을 전달하려고 시도하였던 점, 활동성 및 주의력 장애로 2012. 6. 20.경부터 2013. 10. 1.경까지 단국대학교 의과대학 부속병원에서 외래 통원치료를 받은 병력이 있는 피해자는 경찰에서 피고인을 '친한 아저씨'라고 표현하고 있는데, 초등학교 4학년으로 10세의 여아인 피해자에게 굳이 없는 사실을 만들어 피고인을 무고할 만한 능력이나 이유도 없어 보이는 점 등을 합쳐보면, 피해자의 위 진술은 신빙성이 있다고 할 것이다. 위에서 인정한 사실과 사정들을 종합하여 보면, 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피고인이 2014. 11. 18, 17:00경 13세 미만인 피해자를 간음한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 측의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 판시 범죄사실 제3항에 대한 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피해자가 2014, 11, 18, 17:40경 화장실에 가겠다며 들어와 대변을 본 후 닦아달라고 해서 샤워기로 피해자의 항문을 씻게 한 다음 밖으로 내보내고, 피고인이 소변을 보는데 피해자가 피고인의 성기를 보기에 피해자를 화장실에서 나가게 하였다. 피해자가 피고인의 휴대전화기를 집어 들더니 지난번에 봤던 사진을 보겠다고 하고 사진들을 보더니 "나도 언니들처럼 벗을 거야."라고 말하며 순식간에 옷을 다 벗고, 피고인의 다리에 올라와 자신의 왼쪽 가슴을 두드리며 "뽀뽀"라고 하여 피고인이 순간 어리둥절한 상황에서 피해자의 왼쪽 가슴에 입술을 살짝 대는 시늉만 하고 피해자를 밀쳐내면서 "사탄아 물러가라. 너 빨리 나가라."고 하였다. 그런데도 피해자가 방바닥의 요 위에 다리를 벌리고 앉더니 "할아버지, 나도 사진 찍어줘! 내꺼 보고 싶어! 빨리."라며 피고인에게 휴대전화기를 건네주고는 양 손가락으로 피해자의 음부 양쪽을 눌러 벌린 채 계속 찍어달라고 하여 피고인은 피해자의 음부를 촬영하였을 뿐이다. 피고인은 피해자의 음부를 촬영하여 피해자에게 그 영상을 보여주고 그 즉시 삭제하였을 뿐만 아니라 추후 재생 - 배포가 가능하도록 그 영상을 컴퓨터에 저장한 사실도 없으므로, 피고인의 이러한 행위를 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률(이하 '청소년성보호법'이라 한다)상 아동 · 청소년이용음란물을 '제작' 한 것으로 의율하여서는 아니 된다. 나. 판단 피해자의 동의나 요구가 있었는지 여부 살피건대, 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정들, 즉 피해자는 검사에게 "피고인이 자신의 음부가 얼마나 예쁜지 보여준다고 하면서 자신의 음부를 찍어서 보여주었다."라고 진술한 점, 10세의 여아인 피해자가 자발적으로 피고인에게 자신의 음부를 촬영하여 달라고 요구하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 음부를 촬영하는 것에 대하여 피해자가 동의하였다거나 피고인에게 그러한 요구를 하였다고 보기 어려우므로, 피고인 측의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자의 동의가 진정한 것인지 여부 가사 피고인 측의 주장처럼 피해자의 동의하에 또는 피해자의 요구에 의하여 피고인이 피해자의 음부를 촬영한 것이 사실이라고 하더라도 그 동의나 요구가 적법한 것인지가 문제되므로, 이에 대하여 살펴보기로 한다. 보건대,청소년성보호법은 제2조 제5호에서 '아동·청소년이용음란물'의 정의에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제11조 제1항에서 아동 · 청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다. 여기에다가 아동 · 청소년을 대상으로 성적 행위를 한 사람을 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동 · 청소년을 보호하는 한편 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 청소년성보호법의 입법 목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동·청소년의 특성, 아동·청소년이용음란물은 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동 · 청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동 • 청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동 · 청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적 6) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 4. "아동·청소년의 성을 사는 행위" 란 아동·청소년, 아동·청소년의 성(性)을 사는 행위를 알선한 자 또는 아동·청소년을 실질적으로 보호·감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무 · 편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동·청소년을 대상으로 하거나 아동·청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다. 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉 · 노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위 5. "아동·청소년이용음란물"이란 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름 • 비디오물 · 게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상 영상 등의 형태로 된 것을 말한다. 인 소지 · 보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 청소년성보호법 제11조 제1항 소정의 '아동·청소년이용음란물'에 해당하지 아니한다거나 이를 '제작'한 것이 아니라고 할 수 없다. 다만, 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동 · 청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501 판결 참조). 이 사건에서 살피건대, 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정들, 즉 피고인과 피해자는 서로 알게 된 후로 2014. 11. 초경부터 빈번하게 만난 사이로 피고인과 피해자의 나이 차이는 60세 이상인 점, 피고인은 피해자가 친구들과 어울리지 못하고 부모의 이혼으로 직장에 다니는 어머니 및 외가 식구와 살고 있는 등의 피해자의 생태를 파악한 이후 수시로 용돈을 주는 방법으로 피해자의 환심을 사온 점, 피해자는 ADHD(주의력 결핍 과잉행동 장애) 증상으로 치료받은 병력이 있을 뿐만 아니라 이 사건 범행 당시 10세에 불과하여 아직 성(性)에 대한 인식이나 개념이 완전하게 정립되지 아니하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 가사 피고인이 피해자의 동의를 받거나 피해자의 요구에 따라 이 사건 범행을 저질렀다고 하더라도 피해자가 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적으로 진지하게 행사한 것으로 보기 어려워 위법성이 조각되는 사유에 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 피고인 측의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 아동·청소년이용음란물의 '제작'에 해당하는지 여부 살피건대, 청소년성보호법 제11조 제1항이 아동 · 청소년이용음란물의 '제작' 등의 행위를 처벌하는 이유는 아동·청소년을 이용하여 음란물을 제작·배포하는 행위 등 아동 · 청소년의 성을 착취하고 이를 상품화하는 것을 막아 아동 · 청소년을 보호하여 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 것이고, 컴퓨터 등 통신매체를 이용하여 제작한 아동·청소년이용음란물의 경우 제작 후 상황의 전개나 변화에 따른 유통가능성을 배제하는 것이 쉽지 아니한 이상, 특별한 사정이 없는 한 사적인 소지·보관을 위하여 제작한 것이라거나 촬영 후 실제로 유통· 배포한 적이 없다는 사정만으로 '제작'에 해당하지 아니한다고 볼 수 없고, 따라서 피고인이 촬영한 피해자의 음부 영상을 컴퓨터에 저장하거나 실제로 유통·배포한 적이 없고 이 사건 범행 직후 그 영상을 삭제하였다고 하더라도 아동·청소년이용음란물을 '제작'하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 측의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 판시 제1의 점 : 형법 제305조, 제298조(징역형 선택) 판시 제2의 점 : 형법 제305조, 제297조 판시 제3의 점 : 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(유기징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작 • .배포등죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 공개명령 및 고지명령 공개명령 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문 제1호, 제3호, 제2항, 제3항, 제2조 제2호가목, 다목, 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 고지명령 : 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항 본문 제1호, 제4항, 제49조 제1항 본문 제1호, 제2항, 제3항, 제2조 제3호, 제2호다목, 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 (고지하는 성범죄의 요지는 판시 범죄사실 제1, 2항 기재 각 범죄에 한한다) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호, 제2호 1. 위치추적 전자장치 부착명령 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 단서 제2호7), 제3호 8), 제2항 본문, 제5조 제1항 제4호, 제2조 제2호 가목 1. 준수사항 부과 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 7) 판시 범죄사실 제2항의 미성년자의제강간죄에 대하여, 6년 20년. 8) 판시 범죄사실 제1항의 미성년자의제강제추행죄에 대하여, 2년 ~ 10년. 양형의 이유 피고인의 이 사건 각 범죄사실은 양형기준이 설정된 미성년자의제강제추행죄 및 미성년자의제강간죄와 양형기준이 설정되지 아니한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 사이의 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있다. [법률상 처단형의 범위 징역 5년 ~ 45년 (경합범가중을 한 경우임) [판시 제1의 점] 미성년자의제강제추행죄 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 13세 미만 대상 성범죄, 제1유형(의제강제추행) [특별양형인자] - 가중요소 : 특별보호장소에서의 범행 [일반양형인자] - 가중요소 : 계획적 범행 (피해자 유인) [권고형의 범위]가중영역, 징역 1년 6개월 ~ 3년 판시 제2의 점] 미성년자의제강간죄 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 13세 미만 대상 성범죄, 제2유형(의제강간) [특별양형인자] - 가중요소 : 특별보호장소에서의 범행 [일반양형인자] - 가중요소 : 계획적 범행 (피해자 유인) [권고형의 범위 ] 가중영역, 징역 4년Pad6년 [선고형의 결정] 징역 6년 피고인이 고령인 점, 피고인에게 동종전과가 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 보인다. 그러나, 이 사건 각 범행은 피고인이 친구들과 잘 어울리지 못하는 10세의 여아인 피해자에게 용돈을 주는 방법으로 환심을 산 다음 피해자를 추행하거나 간음하고, 나아가 피해자의 음부를 촬영하여 아동 · 청소년이용음란물을 제작한 것으로, 이로 인하여 아직 성(性)에 대한 인식이나 개념이 완전하게 정립되지 아니한 피해자가 겪었을 성 인식의 혼란이 매우 컸을 것으로 보이는 점, 이 사건 각 범행으로 인한 피해 회복이 전혀 이루어지지 않고 있는 점, 그럼에도 피고인은 자신의 잘못을 반성하기는커녕 오히려 피해자가 고령인 자신보다 성(性)적인 용어들을 많이 알고 있을 뿐만 아니라 성(性)적으로 통달하여 있는데다가 적극적으로 자신에게 성교와 음부의 촬영 등 성(性)적 행위를 요구하였다는 내용의 상식적으로 납득하기 어려운 변명으로 일관함으로써 피해자와 그 가족들에게 정신적 고통을 거듭 가하고 있는 점 등에 비추어 보면, 그 성행과 죄질이 매우 불량하여 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다. 이러한 정상에다가 피고인의 연령과 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 신상정보 등록 피고인에 대한 등록대상 성범죄인 판시 각 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호가목, 다목의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조 제1항에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 재판장 판사 최석문 판사 신성철 판사 박소연