서울남부지방법원-2020고정344

범 죄 사 실 연면적 200제곱미터 이하인 다가구주택의 건축 또는 대수선에 관한 건설공사는 건설사업자가 하여야 한다. 그럼에도 피고인은 건설사업자가 아닌 B을 통해, 2019. 5. 2.경 서울 금천구 C 소재 연면적 177.16㎡의 지상3층 다가구주택 신축공사에 대해 건설사업자가 아닌 피고인을 공사 시공자로 지정하여 금천구청 건축과에 착공신고 하였고, 위 구청의 착공신고 사항 보완 요청에 응하지 않은 채로 위 일시경부터 담당공무원이 위 다가구주택 공사현장을 확인한 2019. 5. 16.까지 건설공사를 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 D, 제3회 공판조서 중 증인 E, 제6회 공판조서 중 증인 F의 각 진술기재 1. 검찰 수사보고(현장관리인 G 전화 통화 보고) 1. 출장내역서 1장, 위법 공사장 검토보고서, 건축법위반에 대한 내용 및 처리경위 1. 계좌거래내역 1. 각 착공신고서, 건축대수선 용도변경허가서, 공사감리계약서, 공제증권, 위임장, 건축물설계표준계약서, 민원 및 안전관리계약서, 건설업종 표준하도급 계약서 1. 현장사진 1. 약식명령 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 건설산업기본법 제96조 제5호, 제41조 제1항 제2호 나목(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 다가구주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)의 건축에 관한 건설공사는 건설사업자를 공사시공자로 지정해야 한다는 것을 몰랐고, 담당공무원으로부터 착공신고 보완요청이 온 사실도 몰랐으므로, 건설산업기본법의 내용을 알지 못하였을 뿐만 아니라 건설산업기본법위반의 범의가 없었다. 2. 판단 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5526 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정에 비추어 볼 때, 건축주이자 착공신고 등 일체 신고명의자로서 이 사건 주택 공사의 책임자인 피고인이 B의 건설사업자의 자격 유무를 제대로 확인해 보지 아니한 채 만연히 공사를 위임하였다면 특별한 사정이 없는 한 최소한 이로 인한 건설산업기본법 위반의 미필적 고의는 인정되고, 나아가 피고인이 자신의 지적 능력을 다하여 자기행위의 위법 가능성을 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수도 없기에 그 결과 자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 일정규모 이상의 건설공사를 시공함에 있어서는 고난도의 건축기술을 요하고, 시공상의 안전사고발생의 위험성이 크므로 일정한 자격을 갖춘 건설사업자에게만 그 시공을 맡김으로써 시공상의 안전과 건축물의 안정성을 확보하는 것이 요구된다(대법원 1999. 1. 29. 선고 98도3240 판결 참조). 그런데 피고인은 지인을 통해 B을 소개받아 B과 사이에 이 사건 주택을 건축하는 하도급계약을 체결하였는데, 당시 정상적인 건설사업자인지 여부를 확인하지 아니한 채 현장책임과 공사를 맡긴 것으로 보인다. H 실장으로 근무하던 F은 B으로부터 피고인의 위임장 등을 교부받고 I 건축사 E과 사이에서 이 사건 주택 신축공사 관련 업무를 처리해 주었고, E은 F을 통해 피고인이 E에게 이 사건 주택 신축 및 설계변경 인허가와 관련된 일체의 사항을 위임하는 내용의 2018. 2. 25.자 위임장을 받았다. 피고인은 2019. 3. 21. 자신이 건축주인 이 사건 주택에 관한 건축허가를 받았고, 이후 E은 2019. 5. 2. 피고인 명의로 착공신고서를 제출하였는데, 피고인이 건축주이자 공사시공자로 기재되어 있었다. 착공신고시 함께 제출된 민원 및 안전관리계획서에는 피고인의 자필서명과 도장이 찍혀 있고, 건축물공사감리계약서 등에도 피고인 명의의 도장이 날인되어 있는 등 이 사건 주택 공사의 책임자는 피고인이라 할 것이다. 착공신고서에는 “신고서 작성-> 접수 -> 검토 -> 결재 -> 신고필증 작성 -> 신고필증 교부”라고 처리절차가 기재되어 있다. 피고인은 위 착공신고 이후 신고필증을 교부받지 못하였음에도 건설사업자 자격이 없는 B을 통해 이 사건 주택 공사를 개시하였고, 2019. 5. 4.경 공사 현장의 소음발생에 관한 민원이 발생하였다. 이에 담당공무원 D은 I E에게 사업시공자 보완요청을 하였는데, 이후 2019. 5. 16. 이 사건 주택의 공사 현장을 방문하여 공사가 진행되고 있음을 확인하였다. 피고인은 2019. 5. 10. J 주식회사와 사이에 착공계(증거기록 41면)를 작성하였는바, 그 무렵 B의 건설사업자 자격이 문제됨을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 또한 F은 이 법정에서 ‘착공신고가 접수된 2019. 5. 2.부터 약 4~5일 정도 지나서 D으로부터 보완요청을 받고 바로 B에게 전해주었고, 그로부터 약 1주일 내에 건축주인 피고인에게도 이를 알려 주었는데, 피고인은 B이 공사할 것이니까 그 사람이 해오지 않겠냐라고 말하였다’는 취지로 진술하였는바, 피고인이 건설산업기본법위반을 회피하기 위한 진지한 노력을 다한 것으로 보이지도 아니한다. 양형의 이유 건설산업기본법의 입법취지 등에 비추어 이 사건 범행의 죄질이 결코 가볍지 아니한 점은 인정되나, 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점, 범행경위에 다소 참작할 사정이 있는 점, 동종 사건에서의 일반적인 양형과의 균형 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.