의정부지방법원고양지원-2016고단1651

범죄사실 피고인은 경기 파주시 C 소재 주식회사 D의 실질적인 운영자이다. 1. 피해자 E에 대한 범행 가. 사기 피고인은 2014. 4. 14.경 파주시 F에 있는 (주)D의 분양사무실에서 피해자 E에게 "파주시 F 지상에 'G'라는 상호의 상가 건물을 분양하려고 한다. 상가 점포를 분양받으면 잔금을 받는 즉시 위 상가 건물부지인 토지에 설정된 파주연천축산업협동조합 명의의 근저당권설정등기를 매수한 상가부지에 해당하는 만큼 말소해주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 상가 분양 대금을 받더라도 이를 피고인의 기존의 상가매입자금, 상가건물 공사대금 등에 사용할 생각이었고, 피해자가 매입한 상가부지에 대한 근저당권자인 파주연천축산업협동조합에 대한 채무를 변제하여 위 상가부지에 대한 근저당권설정등기를 말소해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위 'G' 110호에 대한 상가분양대금 명목으로 같은 날 계약금 명목으로 5,000만 원을, 같은 달 30. 중도금 명목으로 5,000만원을, 같은 해 5. 7. 잔금 명목으로 2억 원을, 같은 해 8. 22. 나머지 잔금 명목으로 450만 원 합계 304,500,000원을 주식회사 D의 국민은행 통장으로 각각 교부받았다. 나. 배임 피고인은 2014. 4. 14.경 파주시 F에 있는 (주)D의 분양사무실에서 피해자 E와 파주시 F 지상 1층 110호에 대한 상가 분양계약을 분양대금 304,500,000원에 체결하였다. 피고인은 위 분양계약에 따라 피해자로부터 같은 날 계약금 명목으로 5,000만 원, 같은 달 30. 1차 중도금 명목으로 5,000만 원, 같은 해 5. 7. 잔금 명목으로 2억 원, 같은 해 8. 22. 나머지 잔금 명목으로 450만 원 합계 304,500,000원을 받았으므로 피해자에게 위 상가에 대한 제한물권 설정 등이 없는 완전한 소유권이전등기를 경료해 줄 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 임무에 위배하여 2014. 7. 24. 의정부지방법원 고양지원 파주등기소에 근저당권자 파주연천축산업협동조합명의의 채권최고액 4,700,000,000원 상당의 공동 저당권을 설정해 주었다. 피고인은 채무자인 주식회사 D에 채권최고액 범위 내에서 위 110호 상가의 교환가치 3억원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 주었다. 2. 피해자 H에 대한 사기 피고인은 2015. 5. 7.경 제1의 가항 기재 장소에서 피해자 H에게 "파주시 F 지상에 'G'라는 상호의 상가 건물을 분양하려고 한다. 상가 점포를 분양받으면 잔금을 받는 즉시 위 상가 건물부지인 토지에 설정된 파주연천축산업협동조합 명의의 근저당권설정등기를 매수한 상가부지에 해당하는 만큼 말소해주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 상가 분양 대금을 받더라도 이를 피고인의 기존의 상가매입자금, 상가건물 공사대금 등에 사용할 생각이었고, 피해자가 매입한 상가부지에 대한 근저당권자인 파주연천축산업협동조합에 대한 채무를 변제하여 위 상가부지에 대한 근저당권설정등기를 말소해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위 'G' 104-1호에 대한 상가분양대금 명목으로 2014. 6. 24. 계약금 명목으로 2억 원을, 같은 해 8. 29. 잔금 명목으로 1,000만 원 합계 2억 1,000만 원을 주식회사 D 명의의 국민은행 통장으로 교부받고, 위 105호에 대한 상가분양대금 명목으로 2014. 7. 7. 계약금 명목으로 1억 원, 같은 해 8. 29. 잔금 명목으로 1억 원, 같은 해 12. 17. 나머지 잔금 명목으로 1,000만 원 합계 2억 1,000만 원을 주식회사 D 명의의 국민은행 통장으로 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자로부터 합계 4억 2,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, H, I, J의 증언 1. 상가계약서(104-1), 상가계약서, 각 분양금납부확인서, 상가계약서, 전자세금계산서, 부동산임의경매, H 통장 사본, 1차 및 2차 분양계약서, 이체확인증 1. 수사보고(등기부등본 첨부 보고), 주식회사 D 등기부등본, 파주시 F 제1층 104호, 104-1호, 105호, 110호 등기부등본 1. 수사보고(피의자 대질조사 중 참고자료 첨부 등 보고), 분양내용, 분양상가 입금내역, 계좌거래내역 1. 2014. 7. 24.자 추가근저당권설정계약서(공동담보물건추가용) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제355조 제2항, 제1항(업무상 배임의 점), 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 [피고인 및 변호인은 다음과 같이 주장한다. 자신이 분양과정에 관여하지 않았기 때문에 피해자에게 "잔금을 받는 즉시 위 상가 건물부지인 토지에 설정된 파주연천축산업협동조합 명의의 근저당권설정등기를 매수한 상가부지에 해당하는 만큼 말소해주겠다"라고 말을 한 사실이 없다. 피고인은 당시 피해자들 상가에 관련된 근저당권을 말소할 능력과 의사가 있었으며, 또한 말소된 것으로 알고 있었기 때문에 편취의 범의가 없었다. 추가근저당권설정에 관하여 관여한 바 없었기 때문에 추가근저당권이 설정된 사실 자체를 알지 못하였다. 그러나, 기록상 알 수 있는 아래와 같은 사정에 의하면, 피고인에게 기망사실 및 편취의 범의를 인정할 수 있고, 배임의 범죄사실도 유죄로 인정된다. 이 사건 상가 전체 호실 내역은 별지 표와 같은 바 그 중 101호, 102호, 112호는 D의 소유이고, 피해자들이 분양받은 상가(별지 표의 음영표시 된 부분이다)를 제외한 나머지 상가는 다른 사람들에게 각 분양되었다. 나머지 상가들의 계약자들은 분양대금의 일부만을 주식회사 D에 지급하고, 직접 축협에 방문하여 D의 근저당권설정등기를 본인이 인수하든가, 다른 금융기관에서 대출을 받거나 현금을 지급하고 자신의 상가에 설정된 채무자 D인 근저당권설정등기를 말소시켰다(그 내역은 별지 표와 같다). 그 외에 D 측이 계약자들로부터 받은 돈으로 축협에 대한 채무를 상환한 바는 없다. 피해자들은 반면 D 측의 요구에 의하여 매매대금 전부를 D에 지급하였다. 피해자들이 자신들만 잔금을 전부 지급하는 것을 알았다면 이와 같은 내용의 계약에 응하지 않았을 것으로 판단된다. 피고인은 비록 분양에 관하여는 분양대행사 측에 맡겼다고 하더라도 피해자들이 계약 체결하는 자리에 배석하여 계약 내용을 알고 있었다. 또한, 이 사건 분양대금은 D 계좌로 전부 입금되었고, 피고인은 이 계좌를 관리하는 지위에 있었으며, 위 돈을 사용하였다. 그렇다면, 피고인이 비록 구체적인 등기 과정에 관여하지 않았다고 하더라도, 피해자들에 대한 업무처리가 특별한 사정없이 나머지 상가의 계약자들과는 달랐고, 또한, D의 경영이 어려운 상황에서, 즉시 근저당권을 말소하여 주는 대신 잔금까지 받게 되면 이후 근저당권설정등기를 말소하여주기 어려울 수도 있다는 사정(앞서 본 바와 같이 다른 계약자들로부터 받은 매매대금도 채무상환에 쓰인 바 없다)을 계약체결 및 분양대금을 받을 즈음에 미필적으로 나마 인식하였다고 봄이 상당하다. 또한, 나대지에 관하여 근저당권이 설정되었다가 이후에 건물이 신축되면, 건물에 관하여도 특별한 사정이 없으면 근저당권을 설정하는 것이 금융계의 통례인 바, 이 사건 상가에 관하여도 모든 호실을 근저당권의 목적물로 하는 내용의 근저당권변경등기가 2015. 7. 24. 마쳐진 것이다(즉 근저당권설정변경계약서 상에 상가 건물의 모든 호실이 변경등기의 대상으로 기재되어 있다). 다만, 이 사건 피해자 상가를 제외한 나머지 상가에 대하여는, 앞서 본 바와 같이 상가 수분양자들에 의하여 위 등기가 말소되면서 위 변경등기가 문제되지 않았다. 피고인이 D의 경영자로서 핵심관계자인바, 주요자산의 등기상황에 대하여 D의 상가에 대하여만 추가근저당권설정등기가 될 것으로 은행직원으로부터 들어서 알고 있고 그 외의 상황은 전혀 알지 못했다는 피고인의 설명은 쉽사리 이해하기 어렵다{또한 피고인의 주장은 검찰에서의 피고인의 진술(증거기록 423면)과도 배치된다}.] 양형의 이유 제1범죄(사기) [권고형의 범위] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 감경영역(1년6월~4년) [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 제2범죄(횡령·배임) [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년6월~5년6월 [선고형의 결정] 피해액이 크고, 회복된 바 없다. 피고인에게 동종전과 없고, 미필적 고의에 그친 것으로 보인다. 피고인은 피담보채권액의 1/3이상을 변제하였다는 이유로 근저당권이 말소될 것을 안일하게 믿고, 등기 처리 업무는 부사장 K 등 타인에게 맡겨 둔 것으로 보이는 바 등기가 제대로 처리되었다면, 피해자들 상가에 대한 근저당권이 말소되었을 가능성도 배제할 수 없다.