대구지방법원-2020고합236

범죄사실 피고인 A는 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원선거 D 선거구 예비후보자였던 사람이고, 피고인 B는 피고인 A를 위하여 보도자료 작성 등을 담당한 자원봉사자이고, 피고인 C은 피고인 A의 지지자이며, E는 제21대 국회의원선거 위 지역구 예비후보자였다가 공천 탈락 후 무소속으로 출마하여 낙선한 사람이다. 누구든지 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함)에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하여서는 아니 된다. 1. 피고인 A, 피고인 B의 공동범행 피고인 A는 위 E가 동료와의 불륜을 이유로 이혼을 하였다는 취지의 소문을 듣고, 2020. 3. 3.경 경북 F에 있는 자신의 집에서 위 E를 당선되지 못하게 할 목적으로 위 소문에 대한 보도자료 초안을 작성하여 피고인 B에게 문자메시지로 전송한 후 피고인 B에게 전화하여 위 초안을 바탕으로 양식에 맞게 보도자료를 작성하여 기자들에게 배포할 것을 지시하였다. 이에 피고인 B는 같은 날 성남시 수정구 G에 있는 자신의 집에서 위 초안을 바탕으로 "보도자료, 지역내 소문에 대하여 E 예비후보는 진실을 제대로 밝혀야 한다. A D선거구 예비후보(H정당)는 E 예비후보에 관해서 도덕적인 심각한 문제가 있어 제대로 설명을 해야 한다고 밝혔다. E 예비후보는 공무원 재직중 부인이 암 투병을 하고 있을 때 동료 여성공무원과 바람을 피워 격하게 다투고 배우자는 극심한 배신감을 느껴 그 일로 이혼을 했다. E 예비후보자의 전 배우자가 I에 와서 소문을 내고 있고, 도청내 기자들로부터 그 소문이 흘러나왔다는 등 지역이 이 일로 명예가 실추되고 있는 상황에 이르고 있다. 이와 같은 소문이 일파만파 번지고 있고 특히, 지역 내 여성들은 심한 거부감을 갖고 있다. 하지만 E 예비후보는 아직 소문에 대한 제대로 된 해명과 진상을 밝히려고 하지 않고 있다. 첫째, E 예비후보는 지역내 퍼지고 있는 소문에 대하여 진실을 밝혀야 한다. 둘째, E 예비후보의 소문이 사실이라면 E 예비후보는 도덕성에 심한 흠결이 있으므로 책임지는 모습을 보여야 한다."라는 내용으로 보도자료를 작성하고 이를 J언론 등 언론사 기자 99명에게 이메일로 전송하여 K언론 등에 그 내용이 보도되도록 하였다. 그러나 사실 E는 동료공무원과 불륜 관계에 있었거나 이를 이유로 이혼한 사실이 없었고, E의 전처가 I에서 그와 같은 소문을 내고 다닌 사실도 없었다. 이로써 피고인들은 공모하여 제21대 국회의원선거 D 선거구의 후보자가 되고자 하는 자인 E가 당선되지 못하게 할 목적으로 E에 대한 허위 사실을 공표하였다. 2. 피고인 C 피고인은 2020. 2. 15.경 불상의 장소에서 위 E를 당선되지 못하게 할 목적으로 휴대전화기를 이용하여 약 990여 명이 참여하고 있는 카카오톡 대화방에 "E 후보. 결혼 세 번, 이혼 세 번. 소문이. 가정도 못다스리는 사람이. 무슨??? 참으로 기가 막히네요."라는 내용의 메시지를 전송하고, 2020. 3. 1.경 같은 방법으로 위 대화방에 "E 후보님.! 시중에 파사하게 퍼져있는 소문. 첫째부인 이혼사유. 듣기민망한 내용으로 많은 여성분들이 분노하고 있습니다. 후보의 자격이 없는가 아닌가하고. 위 소문이 사실이라면 주민들에게 먼저 용서를 구하고 아니면 아니라고 해명을 하는게 먼저 할 일이 아닌가요?"라는 내용의 메시지를 전송하고, 2020. 3. 2.경 같은 방법으로 위 대화방에 "지금 우리 지역의 예비후보자 중 한 사람은 도덕성에 큰 문제가 있습니다. 배우자가 암투병할 때 공무원으로서 품위를 지키지 못하고 직장동료와 바람이 나서 지금 그 부인이 I에서 특정후보는 큰 문제가 있다면 가슴치며 이야기하고 있습니다. 5일장을 돌며 장사하시는 장꾼들에게는 소문이 벌써 파다합니다!!"라는 내용의 메시지를 전송하였다. 그러나 사실 E는 동료공무원과 불륜 관계에 있었거나 이를 이유로 이혼한 사실이 없었고, E의 전처가 I에서 그와 같은 소문을 내고 다닌 사실도 없었으며, 1차례 이혼하였을 뿐이지 3차례 이혼하지 않았다. 이로써 피고인은 제21대 국회의원선거 D 선거구의 후보자가 되고자 하는 자인 E가 당선되지 못하게 할 목적으로 E에 대한 허위 사실을 공표하였다. 증거의 요지 1. 피고인 C의 법정진술 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 고발장, 각 문답서(L, M) 1. 증 제6호 보도자료, 발송사항 및 주요 언론보도내용 각 1부, 증 제7호 N 카톡방 메시지 전송내용 1부, 증 제8호 E 소명자료 1부, 경력증명서, 혼인관계증명서, 소명서, 사실확인서, 해명자료, 증 제9호 O 소명자료 및 전화통화 녹취록 각 1부, 사진 3매 1. 각 수사보고(참고인 O D선거구 방문 관련 기지국 확인, 피의자 B 제출자료 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 공직선거법 제250조 제2항, 형법 제30조(징역형 선택) 나. 피고인 B: 공직선거법 제250조 제2항, 형법 제30조(벌금형 선택) 다. 피고인 C: 각 공직선거법 제250조 제2항(벌금형 선택) 1. 경합범가중 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제 1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2020. 3. 2.경 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 B, C: 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 피고인 B, C: 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 공직선거법 제250조 제3항이 적용되어야 한다는 주장에 관하여 가. 주장의 요지 이 사건 공소사실은 피고인이 '당내경선 과정'의 예비후보자로서 같은 당 소속의 다른 예비후보자인 E에 대한 허위사실을 공표하였다는 것으로, 당내 경선과 관련하여 허위의 사실을 공표한 것은 공직선거법 제250조 제2항이 아니라 같은 조 제3항이 적용되어야 한다. 나. 판단 공직선거법 제250조 제2항에서 정한 '당선되지 못하게 할 목적'은 공직선거법 제2조에서 정한 공직선거에서 당선되지 못하게 할 목적을 말한다. 그리고 그 목적은 허위사실의 공표로써 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하고, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니며, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도12507 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재 보도자료(이하 '이 사건 보도자료'라고 한다)를 작성·배포한 것은 당내경선에서뿐만 아니라 국회의원 선거에서도 E를 당선되지 못하게 할 목적으로 한 것임을 인정할 수 있다. 이 사건 보도자료의 내용은 E에 대한 부정적인 평가를 내리게 하여 E의 당선에 불리한 영향을 줄 가능성이 있는 내용으로, 당내경선 후보자로서 뿐만 아니라 국회의원 선거에서도 치명적인 타격을 받을 수 있는 것이다. 피고인은 그와 같은 의도로 이 사건 보도자료를 배포한 것으로 보인다. 이 사건 보도자료는 제21대 국회의원 선거일인 2020. 4. 15.로부터 40여 일 전에 배포되었고, 언론사 기자 99명에게 이메일로 전송되어 다수의 언론이 이를 보도하였는바, 실제 국회의원 선거에 직접적이고 중대한 영향을 미칠 수 있는 내용으로 보인다. 공직선거법 제250조 제2항의 '후보자'는 같은 조 제1항에 따라 '후보자가 되고자 하는 자'를 포함하므로, 예비후보자인 E에 대하여 본선거인 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적으로 허위사실을 공표하였다면 공직선거법 제250조 제2항도 성립한다고 할 것이다. 이 사건 당시 예비후보자인 E가 경선후보자로 등록이 되지 않거나 공천에서 탈락할 경우 무소속으로 국회의원 선거에 출마하지 않을 것이라고 단정할 수 없고, 실제 E는 '컷오프' 되어 H정당 경선후보자로 등록되지 못하자 무소속으로 국회의원 선거에 출마하기도 하였다. 따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 공직선거법 제250조 제2항이 적용된다고 봄이 타당하고, 검사가 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 공직선거법 제250조 제2항을 적용하여 기소한 이상, 같은 조 제3항이 성립하는지 여부에 관하여는 더 나아가 판단할 필요가 없다. 피고인 및 변호인은 이 사건 공소사실에 대하여 공직선거법 제250조 제3항이 적용되어야 한다고 주장하므로 예비적으로 살펴보건대, 공직선거법 제250조 제1항은 허위사실공표죄의 객체를 '후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)'라고 규정하고 있어 공직선거법 제250조 제2항의 '후보자'에는 '후보자가 되고자 하는 자'가 포함되나(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결 참조), 공직선거법 제250조 제3항은 당내경선 관련 허위사실공표죄를 규정하면서, '이 경우 "후보자" 또는 "후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)"는 "경선후보자"로 본다'라고 규정하고 있고, 공직선거법 제57조의2 제2항에 의하면, '경선후보자'라 함은 '당내경선의 후보자로 등재된 자'를 말하므로, 법문상 공직선거법 제250조 제3항에서 규정하는 당내경선 관련 허위사실공표죄의 객체는 '경선후보자'만 해당하고 '경선후보자가 되고자 하는 자'는 포함되지 않는다고 봄이 타당하므로(대구고등법원 2019. 4. 4. 선고 2019노57 판결 참조), 당내경선의 후보자가 되고자 하는 E에 대하여 허위사실을 공표하였다고 하더라도 공직선거법 제250조 제3항이 적용될 수는 없다고 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2. 의혹을 제기하고 해명을 촉구한 것이므로 허위사실 공표에 해당하지 않는다는 주장에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 이 사건 보도자료의 배포를 통하여 E의 공직적격성에 대하여 의혹을 제기하고 그 해명을 촉구한 것으로, 이는 '허위사실의 공표'에 해당하지 않는다. 나. 판단 공직선거법 제250조 제2항에서 정한 허위사실공표죄를 적용할 때 소문 기타 다른 사람의 말을 전달하는 형식이나 의혹을 제기하는 형식을 빌려서 '어떤 사실'을 공표한 경우에는 그러한 소문이나 의혹 등이 있었다는 것이 허위인지 여부가 아니라 그 소문이나 의혹 등의 내용인 '어떤 사실'이 허위인지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2015도14375 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 보도자료를 통하여 'E 예비후보는 공무원 재직 중 부인이 암 투병을 하고 있을 때 동료 여성공무원과 바람을 피워 격하게 다투고 배우자는 극심한 배신감을 느껴 그 일로 이혼을 했다. E 예비후보자의 전 배우자가 I에 와서 소문을 내고 있다.'는 의혹이 있다는 취지로 작성·배포한 것은, 비록 그 보도자료의 내용이 의혹을 제기하면서 상대 후보자인 E에 대한 해명을 요구하는 형식을 빌리고 있지만, 이 사건 보도자료의 내용 또는 전제가 되는 내용인 허위사실을 공표한 것으로 평가함이 타당하다. 따라서 그 공표된 사실의 허위 여부는 그러한 의혹이 있었다는 것이 허위인지 여부가 아니라 의혹의 내용인 보도자료 내용이 허위인지 여부에 따라 판단하여야 한다. 그런데 피고인도 이 사건 보도자료에 있는 내용 자체는 허위라는 사실을 인정하고 있으므로, 설령 그와 같은 의혹이 제기되었다는 사실 자체는 진실이라고 하더라도 이는 허위사실의 공표에 해당한다고 보아야 하다. 3. 진실한 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었다는 주장에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 당내경선 과정에서 상대 예비후보자였던 E의 공직적격성을 의심할 만한 상당한 이유가 있는 근거에 기초하여 의혹을 제기한 것으로, 그 소문이 사실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었으므로 허위사실공표죄가 성립할 수 없다. 나. 판단 민주주의 정치제도 하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 선거과정에서도 충분히 보장되어야 한다. 그리고 공직선거에 있어서 후보자의 공직담당적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로, 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 한다. 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심케 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하고, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 안 된다. 그러나 한편 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우, 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론, 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고, 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 된다. 그러므로 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는, 비록 그것이 공직적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고, 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 한다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결, 대법원 2018. 9. 28. 선고 2018도10447 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인에게 이 사건 보도자료의 내용이 진실한 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있다고 보기 어렵다고 판단된다. E는 동료공무원과 불륜 관계에 있었거나 이를 이유로 이혼한 사실이 없었고, E의 전처가 I에서 그와 같은 소문을 내고 다닌 사실도 없었다. 피고인은 P정당(2020. 2. 17.경 당명이 'H정당'으로 변경되었다) 중앙당 사무처 직원, 경북도청·경북도당·대구시당·Q군청 출입기자들, 지역주민들 등으로부터 소문을 연이어 듣고, E가 이에 대하여 별다른 해명을 하지 않아 E의 불륜에 관한 소문이 진실한 것일 가능성이 높다고 생각하였다고 주장하나, 피고인의 주장에 의하더라도, 피고인이 위 소문에 대한 사실 여부를 E에게 확인하는 등으로 그 진위 여부를 확인하는 것이 시간적, 물리적으로 불가능해 보이지 않음에도 단순히 지역사회에 떠도는 소문을 듣고, 별다른 확인 절차를 취하려는 시도나 노력을 하지 않고 이 사건 보도자료를 배포하였다. E는 이 사건 보도자료 작성 10일 전인 2020. 2. 21. 9:50경 이미 자신의 페이스 북에 '자신의 소문에 대하여 사실이 아니며, 허위 비방과 유언비어에 대하여는 법적 대응을 할 것이고, 이후에도 자신에게 연락을 하면 궁금한 부분에 대하여 성실히 설명하겠다'는 내용의 글을 게재하였다. E와 경쟁 후보자 관계에 있던 피고인으로서는 이 사건 보도자료 배포 전에 E의 페이스 북 게시글에 대하여 충분히 확인할 수 있었을 것으로 보인다. 이 사건 보도자료 배포 이전에 지역 언론 등을 통하여 E의 위와 같은 의혹이 보도되거나 문제된 적도 없었던 것으로 보인다. 피고인은 변호사 자격이 있는 자로서 제15대 내지 20대 국회의원 선거에 출마하여 제15대 국회의원 선거 낙선, 제16 내지 18대 국회의원 당선, 제19, 20대 국회의원 선거 예비후보자 등록까지 한 이력이 있으므로, 공직선거법이 정한 허위사실공표죄 규정의 취지 및 내용에 대하여 누구보다도 잘 알고 있었을 것으로 판단된다. 피고인은 H정당 공천심사 하루 전인 2020. 3. 3. 이 사건 보도자료를 배포하였는데, 2020. 3. 2. 언론을 통하여 보도된 H정당 후보 적합도 여론조사 결과 R 후보 20.3%, E 후보 21.3%, 피고인 17.7%로 나타났고, 피고인으로서는 공천심사 전에 이를 만회하기 위해서 별다른 확인 절차 없이 경쟁 후보자인 E에 대한 허위사실을 공표한 것으로 보인다. 피고인 B 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. A의 지시를 따른 것이므로 A와 공모한 것이 아니라는 주장에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 A의 지시에 따라 이 사건 보도자료를 언론사에 전달한 도구에 불과하므로 A와 공모하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다. 이러한 공동가공의 의사는 다른 사람의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 않고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 또한 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 A와 공모한 사실을 인정할 수 있고, 이를 단순히 도구로 이용된 것이라고 평가할 수 없다. 피고인은 A로부터 이 사건 보도자료 초안을 받아 이를 보도자료 형식에 맞추어 작성하였고, 그 내용에 대하여 A의 최종 확인을 받은 다음 언론사 기자에게 직접 배포함으로써 이 사건 보도자료 배포행위의 핵심적인 역할을 수행하였다. 피고인은 이 사건 보도자료 배포 전에 A에게 보도자료 배포로 인하여 발생할 수 있는 법률상 문제점을 상의하는 등 A와 허위사실공표 범행에 대한 상호이해가 있었던 것으로 보인다. 피고인은 이전에 국회의원 비서관으로 재직하는 등 선거 관련 업무를 수행한 경험이 있고, 보도자료 업무를 주로 한 점에 비추어 피고인도 이 사건 보도자료가 E의 당선에 불리한 내용으로서, 그 배포로 인한 영향력을 충분히 예상할 수 있었음에도 이를 용인한 채 보도자료의 진위 확인을 위한 아무런 조치를 하지 않고 보도자료 배포를 감행하였다. 2. 허위사실 공표에 대한 고의가 없었다는 주장에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 A의 지시에 따라 이 사건 보도자료를 작성하여 배포한 것으로, 보도자료의 내용이 진실하다고 믿었으므로 허위사실을 공표한다는 고의가 없었다. 나. 판단 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄에서는 공표된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 그 사항이 허위라는 것의 인식이 필요하다. 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 등 참조). 또한 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함하는 것이어서 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄 역시 미필적 고의에 의하여도 성립된다. 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적·물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 당선되지 못하게 할 목적을 가지고 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다(대법원 2002. 4. 10.자 2001모193 결정, 대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 이 사건 보도자료의 내용이 진실인지 여부를 정확히 알지 못하였던 것으로 보이는 점, 그럼에도 A가 이 사건 당일 오전에 전화를 하여 보도자료 배포를 지시하자 보도자료의 내용이 진실인지 여부를 확인하거나 검증하지 않고 그대로 이 사건 보도자료를 배포한 점, 이 사건 보도자료의 내용에는 E의 불륜 사실과 그로 인하여 이혼을 한 사실, 그 배우자가 소문을 내고 있다는 사실에 대한 단정적 표현이 기재되어 있고, 이는 모두 허위로 밝혀진 점, 피고인은 검찰 조사에서 이 사건 보도자료의 내용이 사실인지 여부를 생각해 보지도 않았다고 진술하기도 한 점 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 보도자료의 내용이 진실인지를 확인하는 일이 시간적·물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 보도자료의 배포에 나아간 것이므로 피고인에게 이 사건 보도자료의 내용이 허위라는 점에 대한 미필적 고의가 있었음을 인정할 수 있다. 3. 법률상 죄가 되지 않는다고 믿었다는 주장에 관하여 가. 주장의 요지 이 사건 보도자료 배포행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는다는 법률전문가 A의 말을 믿고 이 사건 보도자료를 배포한 것이므로, 법률상 죄가 되지 않는다고 믿었다(형법 제16조의 법률의 착오를 주장하는 것으로 선해한다). 나. 판단 형법 제16조는 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있다. 이는 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는, 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어, 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도, 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 이 사건 보도자료의 내용이 진실이라고 하더라도 법률상 문제가 발생하는 것은 아닌가 하는 의문이 들어 A에게 이를 문의하였고, 변호사인 A가 이 사건 보도자료 배포행위가 E에게 해명을 요구하는 것이므로 법률상 문제가 없다고 답변한 사실은 인정되나, 당시 A는 E의 경쟁 후보자로서 객관적 입장에 있는 전문가라고 보기는 어려운 점, 피고인은 수년 전부터 다수의 국회의원 비서관으로 재직하였는바, 일반인에 비하여 공직선거법 등 선거 관련 규정에 대하여 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 B에게 이 사건 보도자료 배포행위가 죄가 되지 아니한다고 오인한 것에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 1월~7년 나. 피고인 B: 벌금 250만 원~1,500만 원 다. 피고인 C: 벌금 500만 원~4,500만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A [유형의 결정] 선거범죄 > 03. 허위사실공표·후보자비방 > [제3유형] 낙선목적 허위사실공표 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~2년 나. 피고인 B [유형의 결정] 선거범죄 > 03. 허위사실공표·후보자비방 > [제3유형] 낙선목적 허위사실공표 [특별양형인자] 감경요소: 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행가담 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 벌금 300만 원~600만 원 다. 피고인 C 1) 제1범죄(공직선거법위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 03. 허위사실공표·후보자비방 > [제3유형] 낙선목적 허위사실공표 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 500만 원~1,000만 원 2) 제2범죄(공직선거법위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 03. 허위사실공표·후보자비방 > [제3유형] 낙선목적 허위사실공표 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 500만 원~1,000만 원 3) 제3범죄(공직선거법위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 03. 허위사실공표·후보자비방 > [제3유형] 낙선목적 허위사실공표 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 500만 원~1,000만 원 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 벌금 500만 원~1,833만원(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 징역 6월, 집행유예 2년 나. 피고인 B: 벌금 300만 원 다. 피고인 C: 벌금 500만 원 이 사건 범행은 피고인들이 국회의원 예비후보자인 E에 대한 허위사실을 보도자료 내지 카카오톡 대화방 문자메시지를 통하여 공표한 것으로, 범행의 경위, 수법 및 내용 등에 비추어 죄질이 좋지 못하다. 공직선거에 관한 허위사실공표행위는 선거인들에게 후보자에 관한 잘못된 정보를 제공함으로써 후보자들 사이의 공정한 경쟁을 방해하고, 선거인들의 합리적 판단에 장애를 초래하여 선거의 공정성 및 투명성을 훼손할 위험성이 크다. 피고인 A는 국회의원 선거일 약 40일 전 공천심사면접을 하루 앞둔 시점에 경쟁 후보자인 E가 부하직원과 불륜관계에 있었고 그로 인하여 이혼하였다는 악의적인 내용의 허위사실을 공표하였는바, 공표한 허위사실의 내용과 그 공표 방법 등을 감안하면, 죄질이 좋지 않고 범정이 무겁다. 피고인은 이미 동종범죄로 처벌받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인 B는 A의 지시에 의하여 소극적으로 이 사건 범행에 가담하였고, 아무런 범죄전력이 없는 초범이다. 피고인 C은 허위사실공표행위를 3차례에 걸쳐 반복하였으나, 범행을 인정하고 반성하고 있고, 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인들 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.