울산지방법원-2020고단1491

범 죄 사 실 2020고단1491 1. 피고인들 피고인들은, 피고인 A의 죽마고우인 피해자 C이 마사지업소를 차릴 자금을 대고 피고인들이 마사지업소를 차려 그 영업을 담당하여 수익을 나누기로 동업 약정을 맺은 후 업계 동향을 전혀 모르는 피해자의 어리숙함과 오랜 세월 쌓인 신뢰관계를 악용하여 가게와 마사지사 등을 구하는 체 하며 금원을 편취하기로 마음먹었다. 이에 피고인 A는 2018. 5. 30. 불상지에서 피해자에게 수회 전화를 걸어 “가게를 잡았으니 계약금을 보내 달라”고 독촉하였다. 그러나 사실 피고인들은 피해자로부터 돈을 받아 생활비 등으로 사용할 생각이었을 뿐 마사지업소 임대차 계약에 사용할 계획이 전혀 없었다. 이로써, 피고인들은 공모하여 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 계약금 명목으로 피고인 A의 D은행계좌(E)로 2,000만 원을 송금케 하여 이를 1,000만 원씩 나눠가진 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 12. 14.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 11회에 걸쳐 합계 1억 7,410만 원을 편취하였다. 2. 피고인 A 가. 피고인은 같은 해 6. 6. 불상지에서 피해자에게 전화를 걸어 “사촌형에게 일이 있어 돈이 급하게 필요한데, 빌려주면 2주 이내 갚겠다’”고 부탁하였다. 그러나 사실 피고인은 별다른 재산이 없고 신용카드 대금과 생활비가 필요하여 용도를 둘러댄 것으로, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사와 능력이 없었다. 이로써, 피고인은 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 1,000만 원, 같은 달 7. 400만 원을 피고인의 위 D은행계좌로 송금케 하여 합계 1,400만 원을 편취하였다. 나. 피고인은 여행경비를 각자 부담하는 조건으로 피해자 등과 필리핀 여행을 같이 가기로 하였는데, 돈이 부족하자 피해자에게 자신의 경비를 떠넘기기로 마음먹었다. 이에 피고인은 같은 해 8. 27. 필리핀 이하 불상지에서, 피해자에게 “현지 식비 등 경비를 우선 대납해주면, 한국에 돌아가서 갚겠다”고 거짓말을 하였다. 이로써, 피고인은 이에 속은 피해자로 하여금 피고인의 여행경비 245만 원을 대신 부담케 하여 이를 편취하였다. 2020고단4070(피고인 A) 피고인은 2020. 8. 21. 17:41경 포항시 남구 F에 있는 G은행 오천지점 ATM에서, 피해자 H가 현금을 인출하면서 ATM 위에 올려놓고 간 장지갑을 보고 지갑 안에 들어있던 피해자 소유의 현금 7만 원을 꺼내어 가져가 절취하였다. 증거의 요지 2020고단1491 1. 피고인 A의 법정진술 및 증인 C의 법정진술, 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 A의 법정진술(피고인 B에 대하여) 1. 계좌부원장 거래현황, 각 계좌 거래내역서(C, A, I), 송치사건 사본, 각 수사보고(부동산 임대인 J, K 중개사무소 직원 유선상 진술) 2020고단4070 1. 피고인의 법정진술 1. H의 진술서 1. G은행 오천지점 CCTV 사진 및 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 포괄하여), 형법 제329조(절도의 점), 각 징역형 선택 피고인 B : 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 포괄하여), 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 A : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A는 판시와 같은 기망행위에 기한 사기죄 성립을 인정하나, 마사지업소 개업 명목 편취금 1억 7,410만 원 중 실제 개업 자금 등의 진정한 목적으로 사용한 3,477만 원은 편취금액에서 제외되어야 한다. 피고인 B의 경우 공동피고인 A의 전체 사기 범행 중 일부 범행에 가담하여 위 피고인으로부터 돈을 송금받은 사실이 있으나, 판시 범죄일람표 중 연번 2, 4, 5, 11번 기재 범행의 경우 위 A의 단독 범행으로써 피고인 B가 그 편취액을 분배받은 적이 없으며, 연번 7번 기재 범행의 경우 실제 간판설치 비용으로 그 돈을 사용하였으므로, 위 범죄일람표 연번 2, 4, 5, 7, 11번 기재 범행에 대하여는 피고인 B에게 위 A와의 공모에 기한 사기죄가 성립할 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조). 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하지만(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조), 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 2) 한편 금전의 편취를 내용으로 하는 사기죄에서 기망으로 인한 금전 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 그러므로 사기죄에서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금전으로부터 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 금전 전체이다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15523 판결 등 참조). 그리고 수인이 공모하여 사기죄를 범한 경우에는 피해자로부터 교부받은 재물 전부가 편취금이 되는 것이지 위 재물을 공범들 사이의 내부 분배 비율에 따라 실제로 나눠 가진 것을 한도로 공범들별로 편취액이 달라진다고 할 수 없다. 나. 이 사건에 관한 판단 위와 같은 법리에 기초하여 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 각 사정들에 비추어 보면, 피고인들은 마사지업소 개업에 필요한 비용 명목으로 피해자를 기망하여 돈을 편취하기로 공모하고, 그러한 공모에 기하여 피해자로부터 총 1억 7,410만 원을 교부받았음이 충분히 인정되므로, 피고인들에게 인정되는 전체 편취액은 위 1억 7,410만 원이 되고, 위 1억 7,410만 원 중 일부 금액을 실제 목적에 사용하였거나 피고인들 사이에 분배받은 실제 이득액이 위 금액에 미치지 못하는 사정은 전체 편취액의 인정에 있어 영향을 미칠 수 없다. 따라서 피고인들과 변호인의 주장을 받아들일 수 없다. 피해자는 회사의 권고사직 제의 이후 마사지업소 운영 경험이 있는 피고인 A로부터 마사지업소 개업 및 운영 권유를 받았고, 이를 수락하면서 개업을 위한 투자자금을 피해자가 마련하면 피고인 A가 마사지업소를 운영하기로 하였는데, 그 과정에서 피고인 B도 참여하면서 피고인 B가 마사지업소 개업에 도움을 주기로 합의하였으며, 이러한 사항은 피고인 B도 인정하고 있는 부분이다. 따라서 피고인 B도 피해자가 마사지업소를 개업하기 위하여 피고인 A에게 돈을 교부할 것이라는 사정을 알고 있었고, 피고인 A는 수사기관 및 이 법정에서 피고인 B가 피해자로부터 마사지업소 개업 명목 돈을 부풀려서 교부받자는 제의를 먼저 하였다는 취지로 진술하였다. 피해자는 2018. 5. 30.경 피고인 A에게 마사지업소 계약금으로 2,000만 원을 송금하였는데, 피고인 A는 공동피고인 B를 형사고소한 후 받은 경찰 참고인 조사 및 이 법정에서의 증인신문에서, 계약금 수령 및 분배와 관련하여 다음과 같은 취지로 일관되게 진술하고 있다. 즉, 마사지업소를 개업하기로 합의한 이후 피고인 B가 피고인 A에게 불법 퇴폐 영업을 하는 마사지업소 개업을 요구하면서 이를 받아들이지 않을 경우 신변에 위협을 가할 것처럼 협박을 하였고, 이후 위 B가 자신이 L에 가게를 하나 잡았으니 피해자에게 계약금을 보내라고 요구하고, 계약금을 보내면 그 중 1,000만 원을 자신에게 송금하라고 지시하여 이에 응해 피해자에게 계약금을 요청하여 2,000만 원을 받아 그 중 1,000만 원을 위 B에게 송금하였다는 것이다. 이러한 피고인 A의 진술에 의하면, 피고인 B는 피해자의 계약금을 편취하는 범행 단계부터 관여하여 편취액의 일부를 분배받기까지 하였음을 알 수 있다. 또한 피고인 A는 경찰 참고인 조사 및 이 법정에서의 증인신문에서, 피고인 B가 먼저 자신에게 ‘피해자에게 연락하여 개업 명목으로 필요하니 돈을 지급하라’는 취지의 요구를 하면 자신이 이에 응해 피해자에게 요청하여 돈을 송금받았고, 그 중 일부를 피고인 B에게 분배하는 방식으로 범행이 이루어졌다는 취지로 진술하였으며, 그러한 진술내용은 계속 일관되고 있다. 그리고 피고인 B가 그와 같은 방법으로 위 A로부터 분배받은 금액은 5,230만 원에 이르고, 금액 자체에 대하여는 피고인 B도 인정하고 있는 것으로 보이며, 금액 수령 시기도 계약금 수령시인 2018. 5. 30.경부터 2018. 11. 30.경까지로 전체 사기 범행의 시기 및 종기와 거의 일치한다. 게다가 피고인 B는 2018. 8.경부터는 피고인 A를 배제하고 직접 피해자에게 연락하여 돈을 수령한 사실이 있고, 이는 위 피고인도 인정하고 있다. 처음 피고인 A는 피해자에게 마사지업소 개업비용으로 8,000만 원 정도가 소요될 것이라고 이야기한 적이 있었는데, 이후 피해자가 피고인 A에게 2018. 5. 30.경 계약금으로 2,000만 원을 송금하는 시기 전후로 피고인 A는 피해자에게 마사지업소 개업비용으로 총 1억 4,300만 원이 소요된다는 내용의 메모지를 작성․교부한 사실이 있고, 위 메모지는 마사지개업 비용을 부풀린 것으로써 피해자에 대한 기망행위의 태양 중 하나로 볼 수 있다. 피해자는 이 법정에서 위 메모의 경우 피고인 B의 선배가 알려준 가게에 대하여 액수가 부풀려진 것이라고 진술한 사실이 있고, 피고인 A의 위 진술에 의하면 피고인 B가 알아본 가게의 계약금 명목으로 피해자에게 계약금 송금을 요구하도록 지시하였다는 것이므로, 이러한 정황을 종합하면 피고인 A의 위와 같은 기망행위에도 피고인 B가 가담한 것으로 볼 수 있다. 결국 위에서 인정된 여러 사정들에 비추어 보면, 피고인 B는 피고인 A의 피해자에 대한 기망행위의 일부를 직접 분담하거나 그 기망행위에 이르도록 하는 동기나 목적을 제공하였고, 그로써 위 A가 편취한 금액의 상당액을 분배받았음이 인정되므로, 피고인 B에게 피해자에 대한 전체 사기 범행에 있어 공동 가공의 의사 및 기능적 행위지배를 충분히 인정할 수 있다. 피고인 B는 피고인 A와의 공모사실을 부인하면서 분배받은 금액은 마사지업소 개업을 위한 수고비 내지 수수료에 해당한다는 취지로 주장하나, 피고인 B가 받은 금액인 5,230만 원이 피해자의 전체 교부액 1억 7,410만 원의 약 30%에 이른다는 점에서 업소 개업을 위한 수고비나 용역업무 수행 등에 따른 수수료에 해당한다고 보기 어렵다. 설령 위 피고인은 그러한 취지로 받은 것이라고 생각하였다고 하더라도 피고인 B 스스로 피고인 A가 피해자로부터 돈을 부풀려서 개업 관련 자금을 받는다는 사정을 알면서도 그에 대한 이의 제기 없이 일부 금액을 지급받은 것은 시인하고 있으며, 그 밖에 위에서 살펴본 여러 정황들에 비추어 볼 때 피고인 B의 공모사실은 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인들의 공모사실이 인정되는 이상 위에서 살펴본 법리에 비추어, 그 중 일부를 실제 마사지 개업 목적으로 사용하였더라도 전체 편취액은 피해자가 교부한 1억 7,410만 원으로 인정되며, 피고인들 사이에 분배받은 금액의 편차는 전체 편취액의 인정에 있어 영향을 미칠 수 없으므로, 피고인들은 공모하여 피해자로부터 1억 7,410만 원을 편취하였음이 인정된다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ∼ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10월 ∼ 2년 6월 나. 제2범죄(절도) [유형의 결정] 절도범죄 > 01. 일반재산에 대한 절도 > [제1유형] 방치물 등 절도 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ∼ 8월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월 ∼ 2년 10월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 : 징역 8월 피고인이 자신의 모든 범행을 인정하면서 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 본건 사기 범행의 피해자에게 일부 금액을 변제하였고, 그 피해자와 합의에 이르러 피해자 C이 피고인에 대한 처벌불원의사를 밝힌 점, 본건 절도 범행의 피해액이 소액인 점, 피고인에게 동종 사기 범행으로 인한 처벌전력은 없으며, 벌금형을 초과하는 처벌전력도 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 자신과 친한 관계에 있던 피해자 C과의 인적 신뢰관계를 이용하여 공동피고인 B와 공모하여 피해자로부터 마사지개업 관련 비용 명목으로 합계 1억 7,410만 원의 거액을 편취하고, 그와 별도로 따로 위 피해자로부터 차용금 및 여행경비 대납 명목으로 합계 1,645만 원을 편취하였으며, 본건 사기 범행으로 재판 계속 중에 은행 ATM기에 방치된 피해자 H의 현금을 절취하는 범행을 추가로 저질렀다. 이러한 본건 각 범행 경위와 동기, 범행 내용과 방법 및 태양, 피해액수 등에 비추어 그 죄질이 상당히 무겁고, 비난가능성도 매우 높다. 특히 공동피고인 B와 공모에 기한 사기 범행의 경우 범행 수법이 계획적이고 악의적이며, 그로 인한 피해자의 경제적, 정신적 피해 정도가 클 것으로 보이는 점에 비추어 그 죄질이 더욱 불량하여 이에 대한 엄정한 처벌의 필요성이 존재한다. 전체 편취금액 중 위 B에게 분배하고 실제 마사지업소 개업 목적에 사용하고 남은 금액이 약 8,700만 원 정도로써 피고인은 위 금액을 전부 개인적 용도에 소비한 것으로 보이는 반면 피고인이 실제로 피해자에게 변제한 금액은 2,000만 원 상당의 중고차량 및 합의금 2,500만 원을 합치더라도 전체 편취액의 절반에 이르지 못하여 실질적인 피해회복은 이루어지지 않았고, 피해의 완전한 회복은 어려울 것으로 보인다. 이러한 피고인에게 불리한 정상들을 고려할 때 피고인에 대한 여러 유리한 정상에도 불구하고, 피고인의 죄책이 상당히 무거워 이에 대한 엄중한 형사책임을 부과할 필요성이 있다고 할 것이어서 실형의 선고는 불가피하다. 위와 같은 피고인에 관한 양형 정상과 더불어 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 정상들 및 피고인에게 유리한 정상을 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 하한을 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ∼ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ∼ 4년 3. 선고형의 결정 : 징역 8월 피고인이 공동피고인 A의 피해자에 대한 사기 범행에 공모․가담하여 전체 편취금액의 상당액을 분배받음으로써 본건 사기 범행으로 취득한 이득이 적지 않음에도, 수고비조로 지급받은 것이라는 취지의 납득하기 어려운 주장을 하면서 위 A와의 공모사실을 일부 부인하는 등 자신의 잘못을 진지하게 반성하고 있는 것으로 보이지 아니하여 범행 후의 정황도 좋지 않다. 비록 피고인이 피해회복을 위하여 피해자의 변호사에게 3,500만 원을 송금한 사실은 있으나, 이는 피해자와 의사연락 내지 협의 과정을 거치지 않은 채 피고인이 일방적으로 한 행위로서 피해자는 이를 수령할 의사를 보이지 않고 여전히 피고인에 대한 처벌 의사를 유지하고 있으며, 아직까지 피해자의 전체 피해액에 대한 회복도 이루어지지 아니하였다. 이러한 본건 사기 범행의 경위와 동기, 범행내용과 방법 및 태양, 피해액수 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 매우 무겁고, 비난가능성도 매우 높아 피고인의 죄책이 상당히 무겁다고 판단되므로, 피고인에게 엄중한 형사책임을 부과해야 할 필요성이 높아 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 실제 피해자의 마사지업소 개업을 위한 활동을 다소나마 한 것으로 보이는 점, 본건 범행으로 분배받은 금액이 공동피고인 A에 비하여는 적은 점, 피고인에게 동종 범행으로 인한 집행유예형 전과가 존재하나 이는 2004년의 일로서 그 이후 본건 범행시까지 동종 범행 전력은 없었으며, 위 집행유예형 전과 외에는 벌금형 2회 전과만 존재하였던 점 등 피고인에게 유리한 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 정상들을 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 하한을 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다(피고인이 이 법원에 형사재판에 결석 없이 출석하는 등 도주의 우려가 없어 보이고, 피고인이 위와 같이 3,500만 원을 지급한 것에 비추어 피고인에게 시간이 더 부여될 경우 피해자에 대한 추가적인 피해 변제가 가능할 수도 있어 보이므로, 피고인에게 피해자와의 합의 내지 피해회복조치를 위한 기회를 부여하고, 코로나19 바이러스의 유행상황까지 감안하여 피고인을 법정구속하지는 않기로 한다).