전주지방법원남원지원-2020고정58

공소사실의 요지 피고인은 2018. 1. 초순경부터 현재까지 전북 순창군 B 이장을 맡고 있는 사람이고, 피해자 C은 2001. 1.경부터 2015. 12. 하순경까지 위 B 이장을 역임한 사람이며, D는 2016. 1. 초순경부터 2017. 12. 하순경까지 위 B 이장을 역임한 사람이다. 피고인은 2019. 12.경부터 2020. 1.초경 사이에 전북 순창군 E에 있는 'B' 회관에서 피해자 및 F, G, H, I, J 등 마을 주민 10명에게 평소 마을 기금 관리 문제로 감정이좋지 않던 피해자를 지목하며 '2018. 1. 초순경 이장 업무를 D로부터 인수인계 받을 당시 피해자가 마을 공동 기금 500만원이 입금되어 있던 피해자 개인명의 K 통장을 들고 가 반납하지 않고 있다'는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피해자 개인 명의로 개설되어 마을 공동 기금 500만원 입금되어 있는 통장이 존재하지 않았고, 피고인은 그러한 통장의 존재 여부에 대해서 확인해 본 적도 없었다. 이로써 피고인은 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 2. 판단 가. 고소장(증거순번 2번)의 증거능력 – 없음 1) 이는 피해자 C이 아닌 고소대리인 L가 작성한 진술서로서 형사소송법 제313조 제1항 본문의 '피고인이 아닌 자가 작성한 진술서'에 해당하는데, 피고인 및 변호인이 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 공판기일에서의 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되지 아니하였는바 증거로 사용할 수 없다. 2) 나아가, 설령 진정성립이 이루어졌다 하더라도, 이는 현재 사망하여 법정에서 진술할 수 없는 C의 전문진술이 기재된 L 작성의 진술서인바, 그와 같은 전문진술을 기재한 서류는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없다. 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있고, 전문진술이 기재된 서류는 형사소송법 제313조 내지 제314조에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제2항에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있는데(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조), 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 나아가 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 하며(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조), 형사소송법 제314조의 '특신상태'와 관련된 법리는 마찬가지로 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 '특신상태'에 관한 해석에도 그대로 적용된다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 참조). 3) 아래와 같은 사정들을 고려하면 C의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 합리적 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되지 아니하므로 위 고소장은 어느모로 보나 증거로 사용할 수 없다. 2020. 3. 10. 작성된 고소장의 취지는2020. 1. 10.경 부락결산총회에서 피고인이 함께 회의에 참석했던 많은 마을 주민들에게 '500만 원짜리 통장을 피해자 C이 가져갔다'는 허위사실을 말하였다는 것인데, 이를 실제로 작성한, 피해자 C의 아들인 L는 이 법정에서 '전체적인 상황은 피해자로부터 직접 듣고, 구체적인 내용은 큰아버지인 F으로부터 들어서 작성하였다'는 취지로 증언하였다. 즉 위 고소장은 피해자 C 및 F의 진술을 내용으로 하는 진술서인데, 아래에서 보는 바와 같이 F의 진술은 그 자체로 그대로 믿기가 어렵고, 피해자 C의 진술이 특별히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 담보되지도 않는다. 위 고소장에 첨부되어 있는 2020. 3. 10.자 피해자 C 작성의 위임장의 취지는 '피고인에 대한 명예훼손 고소사건에 관하여 고소인의 모든 권한 일체를 L에게 위임한다'는 것인데, 여기에는 피해자 C의 인영이 찍혀 있다. 그런데, 위 위임장에 첨부된 피해 자 C의 인감증명서는 2020. 3. 17.자로서 대리인(L) 발급의 것이고, 그 인영 또한 위 위임장에 날인되어 있는 것과는 전혀 다르다. 즉, 위 인감증명서는 위 위임장 작성 이후의 일자에 발급되어 사후에 고소장에 첨부된 것으로 보이는바, 위 위임장 및 고소장이 피해자 C의 의사에 따라 작성되었다는 사정을 뒷받침하지 못한다. 피해자 C은 직접 고소를 제기하지 아니하던 중 2020. 2. 21.경 쓰러져 병원진료를 받게 되었다. L의 진술 및 의사소견서 등에 의하면, L는 피해자 C을 돌보며 일주일 정도 함께 생활하던 중 F으로부터 피해사실을 전해듣고, 이를 피해자 C에게 물어보아 그때서야 피해사실을 피해자 C으로부터 들었으며, 피해자 C은 그 즈음인 2020. 2. 28.에는 정신병원에 입원하였다가(L는 당시 피해자에게 정신과적인 문제가 있다고 생각했다, 수사기록 제24쪽 참조), 이 사건 고소장이 작성된 2020. 3. 10.경 M병원에 입원하였는데, 당시 피해자 C의 정신상태는 간단한 수긍(simple obey)은 가능하고 묻는 말에 대답하는 정도로 회복되었으나, 발음이 불분명하고(slurred speech), 말을 거의 하지 못하는 상태였다. 피해자 C은 위 고소로부터 불과 15일 이후인 2020. 3. 25. 세포림프종을 원인으로 하는 폐렴으로 인하여 사망하였다. 앞서 본 바와 같은 사정들을 종합하면, 피해자 C은 고소장이 작성된 2020. 3. 10.경에는 의식이 명료하지 아니하여 의사능력이 없었던 것으로 보이는바, 그와 같은 의식의 약화가 L가 피해자 C으로부터 최초로 피해사실을 전해들은 2020. 2. 28.경에도 진행 중이었을 가능성, 이에 더하여 피해자가 L로부터 전해 듣거나 F으로부터 직접 들은 F의 진술의 취지에 맞추어 진술함으로써 임의적으로 진술하지 아니하였을 가능성을 배제하기가 어렵다. 앞서 본 바와 같이 고소장 작성 당시 피해자 C의 의사능력을 고려하면, 피해자 C은 위 고소장의 내용을 확인할 수 있었으리라고 보이지도 아니하는바, 위 작성 당시에 허위 개입의 여지가 거의 없다고 단정하기도 어렵다. 나. L에 대한 경찰 진술조서(증거순번 제9번) 중 C의 피해사실에 관한 진술을 내용으로 하는 부분의 증거능력 – 없음 이 또한 피해자 C의 진술을 내용으로 하는 L의 진술을 기재한 조서로서, 전문진술을 기재한 조서에 대한 앞서와 동일한 취지의 법리(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도14680 판결의 취지 참조), 앞서 본 바와 같은 사정 등에 비추어 증거능력이 없고(형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 이상의 증거를 배제한다), F의 진술을 내용으로 하는 부분은 아래에서 보는 바와 같이 이를 믿기가 어렵다. 다. F의 진술 – 신빙성 없음 결국 위와 같이 증거능력 없는 증거들을 배제하면, 공소사실에 부합하는 직접증거는 F의 사실확인서(증거순번 3번) 및 수사기관에서의 진술(경찰 진술조서, 증거순번 9번), L에 대한 경찰 진술조서 중 F의 진술을 내용으로 하는 부분이 유일하다[한편 검사가 추가로 제출한 F과 L 사이의 2020. 2. 28.자 대화 내용 녹음파일 및 녹취록(증거순번 제33, 34번) 또한 이를 믿기 어려울뿐더러, 그 내용상 공소사실을 뒷받침하는 직접증거로 보기에는 부족하다]. 그 취지는,2020. 1. 10. B회관에서 있었던 마을 결산총회에 피고인, 피해자 C, H, N, G, I, O, P, Q, R, S, D, T, U, V, W 등이 참석하였는데, D가 '500만 원 짜리 통장이 없어졌다'고 말하자 피고인이 '그 통장을 피해자 C이 주워갔다'는 취지로 말하였다는 것이다. 그런데 F은 이 법정에서 증언하면서는 당시 마을총회에는 마을 주민 대여섯명 또는 여일곱명이 참석했는지 잘 모르겠다, 마을총회를 며칟날 하였는지는 기억나지 않는다, 위와 같은 말이 있었던 것이 마을총회인지 노인총회인지 잘 모르겠다, 통장에 대한 얘기는 계속 나왔기 때문에 총회때 그렇게 이야기했는지, 평상시에 그랬는지를 모르겠다, '500만 원 통장 없어졌다'고 처음 말한 사람은 (D가 아니라) 피고인이다, L가 고소장을 접수하기 전에 L에게 이 사건을 이야기하였는지 잘 기억나지 않는다라는 취지로 진술하여 전체적으로 기억이 나지 않는다는 진술로 일관하고, 위 사실확인서에 대하여서도 그 내용을 전부 확인하고 서명날인한 것이 맞는지에 대하여 명확한 진술을 하지 못하였다. 나아가 G, W의 증언에 의하면 위 두 사람은 2020. 1.경 개최된 마을총회에는 참석하지 않았다는 것이다. 위와 같이 법정진술과 일관되지 못하고 다른 사람들의 진술과도 일치하지 않는 F의 수사기관에서의 진술 및 사실확인서는 F의 나이와 그로부터 추측되는 기억력, 자연스러운 기억소실의 정도 등을 모두 고려하더라도 이를 그대로 믿기가 어렵다. 라. 결론 그 밖에 검사가 제출한 증거들(D 진술 포함)만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거를 찾아볼 수 없다. 3. 결론 이 사건은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.