수원지방법원안산지원-2015고합328

범죄사실 피고인은 고등학교 3학년 학생으로서 중학생인 남동생을 통해 여학생인 D을 알게 된 후 D을 상대로 자신의 남동생과 연락하는 여자애가 있냐고 추궁하여 D을 통해 피해자 E(여, 13세)의 연락처를 알게 되었고, 이를 기화로 피해자를 통해 자신의 성욕을 해결하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 2. 16. 16:40경 안산시 상록구 F 부근에서 피해자와 단둘이 만난 후 피해자를 부근 지하 1층 소재 G노래연습장으로 데려가 룸 안에서 피해자와 노래를 부르던 중, 갑자기 피해자를 바닥에 눕힌 후 피해자의 몸 위에 올라타 강제로 피해자에게 키스하고, 피고인이 화가 나면 무섭다는 말을 친구들로부터 들어 제대로 반항하지 못하며 하지 말라고 애원하는 피해자를 상대로 피해자의 상의를 걷어 올리며 피해자의 가슴을 만지고 입으로 가슴을 빤 후, 피해자가 입고 있던 치마를 들어 올려 스타킹과 속옷을 벗기고 손가락을 피해자의 음부에 집어넣고, 피고인의 성기를 피해자의 성기 안으로 삽입하여 간음한 후, 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 청소년인 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, D의 각 법정진술 1. 수사보고(디지털증거분석 결과 회신 및 H 대화내용 복구, 첨부된 서류 포함), 수사보고(전문가 의견 조회 결과) 1. 범행현장 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(유기징역형 선택) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 등록정보 공개 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 - 피고인이 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등을 고려하면 피고인에게 성폭력범죄 재범의 위험성이 있다고 단정할 수 없고, 여기에 성행개선을 목적으로 한 이수명령을 병과하는 처분을 하는 점을 더하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 등록정보의 공개 및 고지명령을 부과하지 아니한다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 주위적 주장 피고인은 피해자와 이 사건이 발생한 G노래연습장에 간 사실은 있으나, 노래만 부르고 나왔을 뿐 성관계를 하지 않았다. 나. 예비적 주장(변론요지서 제13, 14쪽) 설령 성적 접촉이 있었다고 하더라도 피고인은 위력을 행사하지 않았다. 2. 주위적 주장에 관한 판단 앞에서 설시한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자를 위력으로 간음하였음을 합리적 의심 없이 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 가. 사건 관계자들 간의 H 대화내용 피고인을 소개받을 당시 상황(수사기록 제169~173쪽) 피해자는 I생으로 이 사건 범행 당시 13세에 불과하였다. 피고인은 J생으로 이 사건 범행 당시 17세였으며, 피해자가 알고 있는 상급생 K의 형으로 서로 안면이 있는 사이는 아니었다. D, L은 피해자의 친구로 K와 연락을 해 오다가 피고인을 알게 되었다. D은 2015. 2. 14. 22:32경 피해자에게 "야 아는 오빠 소개받을래?"라고 물었고, 피해자가 누구인지 궁금해 하자 피고인의 사진을 보냈다. 피해자는 여자 친구가 있는 피고인을 왜 소개받느냐는 반응을 보였다. D은 자신이 피고인에 대해 얘기한 내용들을 말하지 말라거나 전화번호를 주지는 말라면서 피해자를 피고인과의 H 대화방으로 초대했고, 피해자는 "장난해?"라고 답하였다. L은 피고인과 피해자가 대화를 시작할 즈음인 2014. 2. 14. 22:48경 피해자에게 "그 오빠(피고인)랑 H하지마 진짜. 너 위험해"라며 피해자에게 성관계를 시도할 수도 있다는 취지로 말했다. 피해자는 "아 근데 D은 왜 소개시켜줘? 아 짜증"이라고 답하고, L은 "이가 무서워서 해 준거 같아", "우리가 그 오빠 성격 알거든"이라고 말하였다. 위와 같이 피고인은 D로 하여금 자신을 피해자에게 소개시켜 줄 것을 요구했는데, D은 자발적 의사로 피고인과 피해자를 소개하지는 않은 것으로 보이고(수사기록 제103, 104쪽), 피해자 역시 이런 만남을 원하거나 반기는 상황은 아니었던 것으로 보인다. 소개받은 직후 대화(수사기록 제176~183쪽) 피고인과 피해자가 대화를 시작한지 얼마 되지 않은 2015. 2. 14. 23:04경 피고인은 피해자에게 "넌 남자친구 사귀면 스킨십은 어디까지 해 봤니 이런 거 물어보면 실례인가요"라고 말하고, 이에 피해자는 난감한 반응을 보였다. 피고인은 "쿨하게 서로 까죠 그냥 가까워지자고요 하하"라고 말했다. 피해자가 "전 그냥 그런 건 잘 안했는데"라고 답했음에도 피고인은 "지켜줄 땐 지켜줘야죠, 어디까지 지켜야 될까요"라고 재차 신체접촉에 관하여 물었다. 대화가 잠시 끊기고, 어색한 분위기가 이어지던 중 피고인은 같은 날 23:20경 "그럼 이렇게 해보자 애기야 뽀뽀가 1단계, 2단계가 키스, 3단계부터는 상상에 맡기고요 몇 단계일까요"라고 물었다. 피해자는 잠시 후 "2단계?"라고 답하였고, 피고인은 "2단계에요? 그럼 애긴데요"라고 말하였다. 이후 피고인은 "내일 뭐해요 만날까"라고 물었고, 피해자는 화요일에 L과 함께 만나도 되는지를 물었다. 피고인은 "왜 내가 나쁜 짓 할까봐"라고 답했다. 피해자는 "아니 그 생각은 안했어"라며 월요일에 만나기로 약속을 하였다. 이와 동시에 피해자는 L에게 월요일에 나올 수 있는지를 묻는 등 단둘이 만나는 상황을 부담스러워하는 기색을 보였다. 피고인은 2015. 2. 15. 00:13경 피해자에게 "보통 여자사귀면 난 다주거든 아낌 없이 넌 근데 어디까지야"라며 신체접촉을 어디까지 허락할 수 있는지 집요하게 묻다가 "아니다 부담 되겠다. 못 들은 척 해"라고 말했다. 약속시간과 장소를 잡는 상황(수사기록 제185~187쪽) 피고인은 약속시간과 장소를 잡으면서 2015. 2. 15. 17:36경 피해자에게 "내일 둘이 만나나 G노래연습장 알아?"라고 물었다. 피해자는 D에게 같이 약속장소에 나갈 것이냐고 물었고, D은 피고인에게 D, L을 데려가도 되냐고 물어보라고 말하였다. 피해자가 이를 묻자 피고인은 일단 괜찮다고 말하였다. 피고인의 계속된 신체접촉 관련 대화(수사기록 제187~197쪽) 피고인은 2015. 2. 15. 17:57경 전신사진을 요구하고, 피해자가 사진을 보내자 피고인은 "몸매 좋네"라고 말했다. 이어서 "근데 (피해자의 이름)아 만약에 키스를 하면", "이는 남자사귀면서 어디까지 줄 수 있다고 믿어?"라며 다시 신체접촉에 관한 대화를 시도하였다. 피해자는 가슴을 만지는 것은 괜찮다는 취지로 답하고, 피고인은 "그럼 밑에는 아예 손대지 말라 이런건가"라고 말하였다. 이어서 여성의 자위, 성관계, 처녀막에 대한 대화를 이어나가던 중 피고인은 "근데 너한테 강제로 막 하려고 그러진 않아", "걱정마 허락받고 그렇게 천천히 진도 뺄게", "끝까지 나가도 된다고? 장난이고 알았어 너가 더 이상 아니면 막아", "성관계 기분 좋긴 한데 임신할까봐 걱정되지"라며 피해자와 성관계를 하고 싶은 속내를 드러냈다. 피해자는 이에 대해 적극적이지 않은 반응을 보이다가 임신에 관한 말에만 콘돔을 끼고 하면 되지 않냐는 말을 하였다. 피고인은 피해자, D, L 중에 가슴이 누가 제일 크냐고 묻고 가슴사진을 찍어서 보내면 자신이 부른 노래를 녹음해서 보내주겠다고 말하였다. D, L이 약속장소에 나가지 않게 된 경위(수사기록 제197~200쪽) D은 2015. 2. 15. 19:45경 피해자에게 돈이 없다고 말하고, 피해자가 L은 돈이 있냐고 묻자 D은 L도 돈이 없다고 답한다. 피해자는 연락을 받자마자 피고인에게 D, L이 돈이 없다고 말하였다. 연락이 끊겼다가 다시 대화를 하던 중 22:16경 피고인은 "근데 내일 D, L이랑 같이 만나야 돼?", "둘이 만나면 좋지", "둘이 있어야 서로 얘기도 하고 그러지"라며 단둘이 만나고 싶다고 말했다. 피해자는 명시적인 답을 하지 않다가 22:36경 노래방은 다음에 D, L과 같이 가고 내일은 혼자 올 테니 노래방을 가지말자고 말하고, 피고인은 이를 승낙하면서도 다시 신체접촉에 관한 대화를 시도하였다. 피해자는 단둘이 피고인을 만나기로 했다고 D에게 말하자 D은 '너가 혼자 만나기로 한 것이니 무슨 일을 당해도 내 책임이 아니다'라고 답하였다. 피고인과 피해자가 만나기 직전 대화(수사기록 제201~207쪽) 피고인은 2015. 2. 16. 13:40경 피해자가 전날 노래방은 가지 않기로 하지 않았냐고 했음에도 딴청을 피우며 이 사건 범행 장소인 G노래연습장으로 나오라고 말했다. 피고인은 '바지를 입으면 버티지 못하니 치마를 입어라'고 말하고, "오늘은 손잡아도 돼?", "뽀뽀는?"이라며 신체접촉에 대한 대화를 다시 시도했다. 피해자는 이를 승낙했지만 피고인이 "뭐야 어디까지라는 거야?"라고 묻자 뽀뽀에서 멈추라는 취지로 답했다. 피해자는 이후 다음에 만나자고도 하였지만, 결국 약속장소인 G노래연습장으로 향한다. 위와 같이 피고인은 피해자를 소개받은 지 얼마 되지도 않아 피해자에게 성적 수치심을 주기에 충분한 신체접촉에 대한 대화를 시도했다. 피해자가 난감해하며 답을 하지 않았음에도 대답을 할 때까지 끊임없이 신체접촉을 어디까지 해도 되는지를 물었다. 또한 피해자는 D, L과 함께 피고인을 만나기를 원했고, 단둘이 만나야 한다면 노래연습장에는 가지 않기를 원했다. 피고인은 피해자가 원하는 사항을 받아주는 듯한 모습을 보이다가 말을 바꾸는 방식으로 계속하여 자신의 입장을 관철시켜 나갔고, 피해자는 피고인의 요구를 조금씩 들어주기만 하면서 단둘이 노래연습장에 있는 상황까지 오게 되었다. 이 사건 범행 직후 대화(수사기록 제207~220, 426, 427쪽) 피고인은 2015. 2. 16. 17:24경 피해자에게 아프지 않은 지를 물었고, 피해자는 같은 날 17:41경 D에게 전화를 하였다. D은 "거기 잘 씻어 병균 옮아" 등의 말을 하였다. L은 같은 날 18:42경 피해자에게 괜찮은지 묻고 피해자는 "사고친 것 같다. 안 좋은 거 했으니까"라고 답하였다. L은 피해자의 집으로 찾아갔고, 이들은 피해자의 집 주변에서 만났다. 한편, D은 같은 날 20:51경 "피고인이 너에게 말하지 말라고 했냐? 난 아직 말안했다. 날 믿고 오늘 당한 것을 다 말해봐"라고 물었고, 피해자는 "오늘 말한 게 다야. 위 아래 만진거"라고 답했다. D은 "그러니까 다시 말해봐", "정확히 말해", "너 이거 나중에 큰 일될 수도 있어 그러니까 어떻게 만졌는지 정확히 말하라고"라며 계속하여 실제 어떤 일이 있었던 것인지 물었다. 그러자 피해자는 음부에 손가락을 넣었다는 취지로 말을 하였다. D이 억울하지 않냐고 묻자 피해자는 "나도 억울해 근데 표현을 못 할 뿐이야"라고 답했다. D은 사실은 우리오빠(D의 사촌오빠이자 피고인의 친구 M, 수사기록 제105쪽) 여자친구에게 이 사실을 말했는데 억울하면 피고인을 처리해주겠다며 사촌오빠 여자친구의 말을 전했다. 피해자는 일이 커지는 건 싫다는 반응을 보였고, D은 계속하여 피해자의 의사를 확인하였다. 피고인은 2015. 2. 16. 21:25 피해자에게 "피 나온 거 걔도 알아?"라고 묻고 피해자는 "알아 이만"이라 답했다. 피고인은 "우리가 한 걸 안다고? 그걸 왜 말해"라고 묻고 피해자는 "그냥 피 나온 것만 알아"라 답했다. 피고인은 "아닌 거 같은데"라며 의심하는 모습을 보였다. 피해자는 21:38경 L에게 '피고인이 입을 맞춘 것 같다고 하면서 (너와의) 대화 내용을 캡쳐해서 보내라고 했는데 일부 내용을 삭제해서 보냈더니 피고인이 알겠다고 했다' 등 피고인과 대화 내용을 말해주었다. 피고인에 의한 대화 조작(수사기록 제220~231쪽) 피고인은 2015. 2. 16. 23:15경 피해자에게 "너 다 말했구나"라고 말하고, 피해자는 "뭘?"이라고 물으며, L에게 이 사건에 관하여 말했는지 확인하였다. 피고인은 "넌 오빠가 믿었는데"라고 말하였다. 이후 피해자는 L에게 "A오빠(피고인)가 D한테 아니라고 말하래"라 말하였다. 피해자는 D에게도 지금까지 한 말이 모두 거짓말이라고 말하고, D은 피해자에게 강하게 항의하였다. 피고인은 같은 날 23:41경 피해자에게 "너도 더 이상 입 가볍단 소리 듣기 싫잖아, 뒤에서 그냥 아무 생각도 하지 마"라 말했다. 피해자는 2015. 2. 17. 13:51경부터 15:04경까지 D과 대화를 하였고, 위 대화는 D이 피해자에게 거짓말 하지 말라면서 항의하고, 피해자가 L이 피고인과 잘 되는 것 같아 질투가 나서 거짓말을 했고 D과 피고인에게 미안하다고 말하였으며, D은 쉽게 믿지 않으면서 '자신의 어머니가 핸드폰 검사를 해서 이 사건을 알게 되었다'는 취지로 말했다는 내용이다. 이에 대해 피해자는 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인이 피해자를 불러낸 뒤 휴대폰을 빼앗아 위 대화 대부분의 메시지를 보낸 것이라고 진술하였다(수사기록 제72, 73, 358쪽). 즉, 14:37경 "기다려 와이파이 찾고"라는 메시지부터 "그러니까 처음엔 피고인이 너(D)랑 L이랑 연락하길래", "노래방 갔는데 피고인이 노래를 너무 잘하는 것임", "그래서 나는 피고인과 L이 잘 되는 줄 알고 질투가 났고, 짜증이 나서 (거짓말한 거야)", "왜 이렇게 일이 커짐?", "아 내 입으로 말하기 창피한데 아니 그냥 질투가 났다니까", "피고인한테도 사과했음", "너한테 장난친 건 미안한데 앞으로 장난 안침" 등 위 대화의 주요 메시지를 포함하여 대화가 종료된 15:04경까지의 메시지들을 모두 피고인이 보낸 것이라고 진술하였다. 피고인은 경찰 1회 조사에서 피해자의 휴대폰에 저장되어 있는 피해자와 D의 H 대화 내용을 본 사실은 있지만, D로부터 메시지가 오자 곧바로 피해자에게 돌려주었을 뿐 자신이 대신 메시지를 보낸 사실이 없고, 피해자가 보낸 것이라고 진술하였다(수사기록 제133쪽). 경찰 2회 조사에서는 직접 보낸 사실은 없고, 욕을 그만하라는 내용만 보내라고 피해자에게 지시한 사실이 있다고 진술을 번복하였다(수사기록 제252, 253쪽). 검찰에서는 피해자로부터 휴대폰을 건네받아 일부 메시지를 보낸 사실이 있다고 재차 진술을 번복하였다(수사기록 제330쪽). 그러나, "기다려 와이파이 찾고", "왜 이렇게 일이 커짐?", "뭔 조사? 아니라니까", "아니 욕은 하지마", "그냥 너랑 K랑 썸탔다고 얘기했음", "충전기도 줬다면서 너 착하대" 등 대화의 핵심과는 무관한 내용들만 자신이 보낸 것이고, 그 외 대화의 주요 메시지는 피해자가 L과 자신을 피해다니면서 D에게 메시지를 보낸 것이라고 변명하였다(수사기록 제330, 331쪽, 피고인은 수사기록 제96~99쪽 중 빨간 밑줄 그은 부분만 자신이 보냈다고 주장한다). 살피건대, 피해자의 진술이 일관됨에 반해 피고인의 주장은 전혀 일관되지 않는 점, 피고인이 피해자의 휴대폰을 가져가 놓고도 주요 대화는 피해자가 피고인을 피해다니면서 보내고, 자신은 지엽말단적인 내용만 보냈다는 상황설명은 도저히 이해하기 힘든 점 등을 고려하면 피해자의 진술대로 피고인이 피해자의 핸드폰을 빼앗아 위 대화의 주요 내용을 모두 보낸 것으로 보인다. 신고 당일 대화(수사기록 제234~237쪽) 피해자는 2015. 2. 18. 12:11경 D에게 "나 진짜 심각해. 너 아무한테도 말하지 말고 어제처럼 모르는 척하자. 안 그러면 오히려 큰 일이 벌어져, 진짜야 알겠지? 진짜 아무한테도 말하지 말고 K, 피고인, L 앞에서 어제같이 모르는 척 하는 게 좋겠다."고 말했다. D은 "일단 우리 엄마한테만 말할게, 엄마가 지금 거짓말이라고 한 거 안 믿고 있어"라 답했다. 피해자는 "그래서 성관계 한 것도 말했다고?"라 물었고, D은 "아직 엄마한텐 말 안했어 일단 너희 엄마도 아셔야 될 듯"이라 말했다. 피해자는 "그럼 그냥 가만히 있자 안 돼", "안 그러면 나 죽어"라 말하였다. D은 '사촌오빠 여자친구에게 이 사건을 말하니 신고하라고 했다'고 답했다. 피고인은 같은 날 13:35경 피해자에게 '야 너 뭔데 또 자꾸 거짓말하냐'고 말하고, 14:44경 '나 전화 안 되니까 받아봐'라고 말하였다. 나. 신빙성 있는 피해자의 진술 H 대화 내용과 일치하는 진술 피해자는 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 D로부터 피고인을 소개받게 된 경위(수사기록 제19, 20, 346쪽, 증인 녹취서 제8쪽), 소개받은 직후 피고인이 신체접촉에 관한 대화를 한 사실(수사기록 제21, 347쪽), 친구들과 함께 약속 장소에 나가기로 했으나 친구들이 돈이 없다고 하여 피해자가 친구들 없이 혼자 만나는 대신 노래연습장에는 가지 않기로 피고인과 이야기했는데, 피고인이 이 사건 당일 이전 이야기는 없었던 것처럼 노래연습장으로 가자고 하여 따라간 상황(수사기록 제22, 349, 350, 352쪽), 이 사건 범행을 당한 직후 D에게 피고인이 손가락을 성기에 넣었다고만 말한 사실(수사기록 제70, 356쪽, 증인 녹취서 제21쪽), L이 이 사건 범행 직후 피해자의 집으로 찾아와 근처에서 만난 사실(수사기록 제71쪽), 피고인이 피해자의 핸드폰으로 D에게 지금까지의 말들이 거짓말이었다는 메시지를 보낸 사실(수사기록 제28, 72쪽, 증인녹취서 제21~23쪽) 등에 관하여 H 대화내용과 대체로 일치하는 진술을 하였다. 구체적인 피해 진술 피해자는 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 "피고인이 노래연습장 안에서 '스킨십이 어디까지인가 말해야 잘 조절할 수 있다'고 말했고, 이전과 같이 키스까지라고 답했다. 이후 피고인이 나를 눕힌 다음에 엎드려서 키스를 시도했다. 피고인은 키스를 하다가 옷을 올리며 몸을 만져도 되냐고 물었다. 내가 싫다고 하였지만 피고인은 '오빠 믿어'라고 말했고, 피고인이 무서운 사람이라고 들었기에 거부를 하지 못하였다. 피고인은 가슴, 음부를 만지다가 손가락을 음부 안에 넣은 뒤 성기를 넣었다. 매우 아팠지만, 피고인은 '괜찮아 조금씩 들어가고 있어. 뚫리고 있으니까 조금만 참아'라고 말했다. 피고인은 자신의 성기를 핥으라는 말도 하였고, 내가 못하겠다고 하자 '그냥 아이스크림 먹듯이 하면 돼'라고 답했다. 무서워서 피고인의 성기를 핥았다. 음부에 피가 났고, 내 속옷과 피고인 옷에 피가 묻어있었다."라며 이 사건 범행을 당하는 과정에 관하여 피고인이 당시 했던 말까지 구체적으로, 비교적 일관되게 진술하였다(수사기록 제24~26, 352~354쪽, 증인 녹취서 제30~32쪽). 임상심리사의 진술분석 임상심리사 N는 피해자의 경찰 진술을 준거기반 내용분석(CBCA)에 의하여 분석한 결과 19개의 준거 중 8개의 준거가 발견되었고, 조사 과정에서 진술의 신뢰도를 파기할 만한 요소는 발견되지 않았고 진술 내용을 의심할 만한 정황도 발견되지 않았으므로 피해자는 자신이 경험한 일을 진술하였을 가능성이 높다는 소견을 밝혔다(수사기록 제279~292쪽). 다. 신빙성 없는 피고인의 진술 피고인은 "동생인 K를 관리하는 차원에서 K와 연락을 하는 피해자를 소개받게 되었다. 이후 피해자, K, D, L과 함께 만나기로 했으나 K는 D, L을 보고 싶지 않다면서 나오지 않았고, D, L은 K가 나오지 않는다는 것을 알고 나오지 않으면서 피해자와 단둘이 만나게 되었다. 노래연습장에서 피해자의 양말이 젖어서 양말을 만진 사실은 있지만 입맞춤이나 성관계 등 다른 신체접촉은 전혀 없었다(피해자에 대한 증인 녹취서 제45쪽). 피해자가 피가 난 것은 생리 때문인 것으로 보인다(수사기록 제328쪽)."라고 변명한다. 살피건대, 앞서 본 H 대화내용에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 피해자를 소개받은 뒤 신체접촉을 포함한 성적인 대화만을 시도했을 뿐 K를 관리하는 차원의 대화를 한 사실이 전혀 없는 점, 피해자는 D, L과 함께 만나거나, 단둘이 만나게 된다면 노래연습장에서는 만나지 않으려고 했지만 피고인이 원하여 단둘이 노래연습장에서 만나게 된 것이며 그 과정에서 K에 관한 언급은 없는 점, 피고인은 만나기 전 적극적으로 신체접촉을 할 의사를 표시하였으며 피해자에게 키스를 해도 좋다는 허락도 받아낸 점, 피고인은 이 사건 범행 당일 21:25 피해자에게 "피 나온 거 걔도 알아?"라고 묻고 피해자가 "알아 이만"이라 답하자 "우리가 한 걸 안다고? 그걸 왜 말해"라고 묻는 대화내용에 비추어 볼 때 피고인도 이 당시 성관계로 인해 피가 났다는 사실을 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 그 후 피해자가 D, L에게 했던 말을 번복하도록 한 뒤 핸드폰을 빼앗아 피해자인 척 하며 D에게 H 메시지를 보낸 점 등을 고려하면, 피고인의 위 변명은 믿기 어렵고 이로 인하여 피고인 진술의 신빙성은 현저히 떨어진다. 3. 예비적 주장에 관한 판단 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(위계등간음)죄에서의 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11815 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 살피건대, 앞에서 설시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 위력으로 피해자를 간음하였음을 합리적 의심 없이 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 가. 피해자의 생리적·정서적 연령 피고인은 신체접촉에 관한 대화를 하면서 피해자에게 "그럼 이렇게 해보자 애기야 뽀뽀가 1단계, 2단계가 키스, 3단계부터는 상상에 맡기고요 몇 단계일까요", "2단계에요? 그럼 애긴데요"라는 말을 하며 피해자를 "애기"로 칭하였고, 대화를 통해 피해자가 성관계 경험이 없다는 것도 알고 있었다(수사기록 제191쪽). 따라서, 피고인은 피해자가 생리적·정서적으로 미성숙한 상태라는 것을 충분히 인지한 상태에서 이를 이용하여 이 사건 범행에 나아간 것으로 보인다. 나. 피고인과 피해자의 관계 앞에서 본 바와 같이 피고인은 D을 압박하여 피해자를 소개받고, 처음 보는 피해자에게 매우 무례한 성적 접촉에 관한 대화를 나눈 후, 밀폐된 공간인 노래연습장으로 데려가 피해자를 간음하는 과정에 있어서 모든 행동을 자신의 의지대로 관철했고, 피해자는 자신의 의사에 반함에도 계속된 피고인의 행위를 저지하지 못하였다. 이 사건 범행 이후에도 피고인은 피해자가 친구들에게 이 사건 범행을 말했는지 확인하고, 피해자로 하여금 친구들에게 했던 말을 번복하게 하기도 하였으며, 다음 날 피해자를 불러내어 핸드폰을 빼앗은 뒤 피해자 행세를 하며 D에게 H 메시지를 보내며 상황을 조작하려고 시도했다. 이런 일련의 행동들은 피고인이 피해자의 자유로운 의사를 제압할 수 있다는 인식이 없다면 나오기 어려워 보인다. 피해자는 피고인의 동생 K의 학교 후배였고, 피해자의 친구 D은 K의 집에 찾아가고, 선물도 주었으며 K의 요구로 속옷만 입은 사진을 전송하기도 할 정도로 K를 좋아하였다(수사기록 제107쪽, D에 대한 증인 녹취서 제8, 9쪽). 이렇듯 피해자는 K를 동경의 대상으로 생각하던 친구들의 영향을 받았을 가능성이 있고, K의 형인 피고인에게는 그보다 더욱 강한 동경심 내지 위압감을 느꼈을 여지도 충분해 보인다. 또한, 피해자는 경찰, 검찰 및 이 법정에서 피고인이 D, L으로부터 피고인이 가슴을 만지려고 하였고 거절하자 욕을 했다는 말을 들은 적이 있고, K로부터도 피고인이 화나면 무서운 사람이라는 말을 들어 피고인을 무서운 사람으로 알고 있었다고 진술하였다(수사기록 제19, 20, 348쪽, 증인 녹취서 제9쪽). 피고인도 검찰에서 피해자가 자신을 무서워할 가능성이 충분히 있고, 피해자가 이 사건 노래연습장에서 "무서워 보인다"라고 말했던 기억이 있다고 진술하였다(수사기록 제320쪽). 한편, L은 2016. 1. 23.경 피고인, 피고인의 모와의 통화에서 "D이 피고인이 학교에서 찐따라고 얘기해줬다."고 말하였고(변호인 제출 증 제1호증), 피해자도 이 법정에서 D로부터 위와 같은 말을 들은 적이 있다고 진술하였다. 변호인이 아까는 무섭다는 이야기만 들었다고 하지 않았느냐고 묻자 피해자는 이 사건 범행 이전에는 잘 몰랐고, 범행 이후에 D의 사촌오빠 M을 통해 "피고인이 찐따였다."는 말을 들은 것이라고 답하였다(증인 녹취서 제49쪽). 즉 피해자는 이 사건 범행 당시까지는 피고인을 본인이 생각하는 '무서운 사람'과는 반대의 부류로 대하는 사람들이 있다는 사실을 모르고 있었다. 다. 구체적인 행위 태양 피고인은 노래연습장 안에서 피해자의 몸 위에 올라가 피해자를 간음하였다. 167cm, 51kg인 피고인(수사기록 제124쪽)과 161cm였던 피해자(증인 녹취서 제54쪽) 사이에 체격 차이가 크지 않다고 하더라도 17세 남자와 13세 여아 사이에는 근력 차이가 있을 수밖에 없고, 더구나 성경험이 없는 등 육체적·정신적으로 미성숙하여 성인에 비해 상황대처능력이 현저히 부족할 수밖에 없는 피해자에게는 나이도 많고 성관계 경험도 있는 피고인(수사기록 제192쪽)이 몸 위로 올라가 성행위를 시도하는 상황 자체가 위력적으로 느껴지기에 충분한 것으로 보인다. 라. 범행 당시의 정황 피해자가 몸으로 저항한 사실은 없는 점, 피해자가 이 법정에서 이 사건 범행 당시 피고인이 "오빠 믿어"라고 말하자 일단 피고인을 믿기로 하는 마음도 생겼고, 가만히 있었다는 취지로 진술한 점(증인 녹취서 제40쪽), L과 D도 피해자에게 피고인이 성관계를 시도할 수도 있다는 취지의 말을 한 점, 피해자가 이 사건 당일 21:03경 D에게 "어차피 내가 허락해 버렸는데"라고 말했고(수사기록 제216쪽), L도 피고인, 피고인의 모와의 통화에서 피해자가 허락했다는 말을 했다고 하는 점(변호인 제출 증 제1호증) 등을 고려하면 피고인으로부터 "오빠 믿지"라는 말을 듣자 성관계에 동의하고 피고인이 그 이후 성관계에 나아간 것은 아닌지 의문이 들기도 한다. 그러나, 피해자는 13세의 어린 여아이었으므로 통상의 성인 성폭행 피해자가 취할 만한 행동이었는지를 기준으로 피해자가 어떤 의사였는지 파악하는 것은 공정하지 않다. 더구나, 피해자는 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 성행위가 본인의 의사에 반하여 이루어졌다는 진술을 해 왔다. 법정에서의 신문과정을 중심으로 이 사건 범행 당시 정황을 되짚어본다. 우선 피해자는 이 법정에서 피고인으로부터 "오빠 믿지", "옷 내려도 돼"라는 말을 들은 후 가만히만 있었다고 진술하였지만 그 이후에는 어떻게 했느냐는 재판장의 질문에 "피고인이 갑자기 하의를 벗기면서 뭐냐, 그 갑자기 자기 옷도 벗는 거에요. 깜짝 놀라서 '뭐하게' 이러니까 괜찮다며 정액 안 빠져나가게 잘 할 수 있다고 그러는 거에요. 그래서 진짜 안 된다고 제가 몇 번 말했거든요. 근데 갑자기 누우라고 하더니 넣고 그러고, 그 이후로 처음이니까 조금만 참으라고, 지금 니 처녀막 뚫리고 있다고 조금만 참으라고 그러면서 있다가 또 자기 성기 빨으라 하고, 그냥 아, 이거 진짜 이거 진짜 하기 싫다고 계속 거부하니까 그냥 편하게 아이스크림 먹듯이 빨고 그냥 그러라고, 자기 안 볼 테니까 그렇게 말했어요"라고 진술하였다(증인 녹취서 제31쪽). 재판장은 피고인이 치마를 내릴 때 '손을 잡는다든지, 하지 말라고 한다든지'하는 의사표현은 하였냐고 물어보았고, 피해자는 어떻게 하지라는 생각만 하고 거부 표현은 못했다고 답하였지만, 피고인 입장에서 허락한다고 생각할 만한 상황은 아니라고 답하였다. 재판장이 다시 피해자에게 '거부하는구나'라고 느낄 만한 어떤 상황이나 동작이나 말이나 이런 것이 있었냐고 묻자 피해자는 "예. 그냥 제가 계속 거부했는데, 그 사람이 그냥 무시하고 그냥. ", "(싫다고) 그랬는데 괜찮다고 진짜 딱 한 번만 해 보자고 그래 가지고"라고 답하였고, 재판장이 "그러면서 계속 자기 하던 행동을 한 거에요"라고 묻자 "예"라고 답하였다(증인 녹취서 제32~34쪽). 이후 검사가 피해자에게 거부를 어떻게 했는지 물어보자 피해자는 말로 여러 번 했다고 답하였다. "가슴 빨 때도 '안 된다'라고 얘기를 했다는 거죠"라고 묻자 "예"라고 답하고, "피고인이 치마 올리고 스타킹 속옷 벗긴 다음에 손가락 음부에 집어넣은 것도 갑자기 한 거에요, 아니면 좀 한참 시간이 지나서 이어진 거에요. 가슴 빨고 나서 음부에 손가락 집어넣는 행동을"이라고 묻자 "가슴 빨고 나서 이제 하의를 벗기고 나서 그 바로 넣었어요"라고 답했다. "그게 이제 연속되는 행동이에요"라고 묻자 피해자는 "예"라고 하며 상의를 벗기고 물어보지 않은 채 하의도 벗겼다는 취지로 진술하였다. 이어서 피해자는 하의는 왜 내리냐고 하였는데, 피고인이 상의 벗었으니 아래 만져도 되는 것 아니냐면서 다음에 성기를 넣은 것이라고 진술하였다. 위 진술을 듣고 검사가 "그냥 연속으로 증인의 의사를 물어보지 않고 쭉 자기 행동을 이어나갔다는 거에요"라고 묻자 피해자는 맞다고 답하였다. 검사가 "피고인이 가슴 빨고 음부에 손가락 집어넣고, 자기 옷 벗고 성관계를 했잖아요. 그 행동을 하는 과정에서 증인이 거부하는 말이나 행동을 한 게 몇 번이나 돼요"라고 묻자 피해자는 "그 행동을 할 때마다 그냥. 그니까 다섯 번 넘게"라고 답하고, 피고인은 이를 무시하고 자신의 행동을 이어나갔다고 진술하였다(증인 녹취서 제41~43쪽). 재판장이 피해자의 의사를 다시 한 번 확인하는 질문을 하자 피해자는 피고인이 피해자의 옷을 벗기고, 가슴을 빨고, 음부에 손가락을 집어넣고, 성기를 삽입하는 행위마다 하지 말라는 이야기를 했다고 진술하면서, 피고인의 "오빠 믿지"라는 말을 듣고 가만히 있었다는 진술을 하였다(증인 녹취서 제51, 52쪽). 성관계는 자신의 의사에 반하여 이루어진 것이 맞다고 진술하였다(증인 녹취서 제53쪽). 위와 같은 피해자의 진술에 피해자가 이 법정에서 질문을 제대로 이해하지 못하여 나중에는 피해자 변호사로부터 도움을 수차례 받기도 하는 등(증인 녹취서 제53, 54쪽) 성인에 비해 질문을 이해하고 표현하는 능력이 다소 떨어지는 것으로 보이는 점을 더하여 보면, 피고인은 피해자의 옷을 벗기고, 가슴을 빨고, 음부에 손가락을 집어넣고, 성기를 삽입하는 성관계를 위한 일련의 행위를 해 나갔으며, 피해자는 이런 행위를 당함에 있어 계속하여 거부 의사를 표현한 것으로 보인다. 피고인은 피해자가 거부할 때마다 "오빠 믿지" 등의 말을 하였으나, 이런 대화를 통해 성관계를 위한 일련의 과정들에 대하여 하나씩 동의를 받아가며 성관계에 나아간 것이 아니라 피해자의 반발을 무마하기 위해 이런 말을 하면서 하던 행동을 계속해 나아간 것으로 보인다. 피해자의 '오빠 믿지'라는 말을 듣고 '가만히 있었다'는 표현은 피해자의 진술대로 이미 수차례 거부를 했음에도 통하지 않자 이런 말을 들은 것을 계기로 적극적인 반항을 하지는 못했다는 의미에 불과하고(증인 녹취서 제40쪽), 거부 의사도 표시하지 않고 가만히 있었다는 의미는 아닌 것으로 보인다. 허락했다는 표현에 대해서도 피해자는 '무서운데 어떻게 거절할 수 있느냐'라고 반문하며, 바로 허락을 한 것이 아니고 거절을 했는데 피고인이 계속 믿으라고 하면서 행위를 계속했기 때문에 "그냥 어쩔 수 없이" 성관계를 갖게 되었다는 의미였다고 진술하고 있다(증인 녹취서 제50쪽). 실제로 피해자는 성관계에 동의했다고 해석될 만한 어떤 적극적인 행동도 하지 않았다. 이런 사정들을 종합하면, 피해자의 '가만히 있었다', '허락했다' 등의 진술은 아직 지적능력이나 언어구사력이 성숙해지지 않은 피해자가 표현을 정확하게 하지 못한 것에 불과하고, 이런 사정은 판시 범죄사실을 인정하는데 어떠한 장애도 되지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간) [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 기본영역, 5년 ~ 8년 3. 선고형의 결정 : 징역 5년 피고인이 점유이탈물횡령죄로 기소유예 1회를 받은 외에는 처벌받은 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나, 피고인은 나이 어린 피해자와 단둘이 있는 상황을 만든 뒤 간음하여 그 비난가능성이 높은 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 큰 성적 수치심과 신체적·정신적 충격을 입었을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인이 이 법정에서 주장하는 내용들을 살펴보면 범행을 반성하는 것으로 보이지 않는 점, 피해자에 대하여 피해를 변상하거나 용서를 받지 못하고 있는 점 등을 고려하면 피고인의 책임을 결코 가볍게 볼 수 없으므로 그에 상응하는 범위 내에서 실형을 선고하기로 한다. 신상정보 등록 피고인에 대한 범죄사실이 유죄로 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.