대전지방법원천안지원-2023고합206

범죄사실 피고인과 피해자 B(여, 34세)는 2010. 11. 11. 혼인하여 현재 이혼 소송 진행 중이다. 피고인은 2023. 5. 26. 20:45경 천안시 서북구 C에 있는 피고인의 주거지에서, 별거 중인 피해자가 그곳을 방문하자 피해자를 뒤에서 끌어안고 “한 번만 관계 해주면 이혼해 주겠다.”라고 말하며 피해자를 방으로 끌고 가 바닥에 넘어뜨린 후 한손으로는 목을 조르면서 다른 손으로는 피해자의 바지와 팬티를 벗겨 손으로 피해자의 음부를 움켜잡았고, 피해자가 이를 뿌리치고 나가려고 하자 다시 피해자를 침대로 밀어 넘어뜨린 뒤 강간하려고 하였으나 112신고를 받고 출동한 경찰관에게 발각되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B에 대한 각 검찰, 경찰 진술조서 1. 112신고사건처리표 1. 현장 및 상처부위 사진, 바디캠 영상 캡처사진 [피고인 및 변호인은, 피고인이 당시 피해자와 이혼소송이 진행 중인 상황에서 피해자의 부정행위에 관한 증거를 얻기 위해 피해자의 휴대전화를 빼앗으려고 피해자와 실랑이를 하였을 뿐, 강간의 고의로 피해자를 폭행한 사실이 없다고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들 즉, 피해자는 수사기관에서 조사받을 당시 “아이들에게 게임하라고 준 휴대전화를 피고인이 가지고 있어서 달라고 하였는데, 피고인이 휴대전화를 주지 않았다. 그래서 아이들을 데리고 집을 나가려고 하는데 현관문 앞에서 피고인이 양팔로 저를 끌어안아 작은방으로 끌고 갔다. 피고인이 ‘한 번만 관계를 해주면 이혼을 해 주겠다’라고 말해서 싫다고 소리쳤다. 피고인이 휴대전화를 빼앗으려고 하여 실랑이를 하다가 바닥에 넘어졌는데, 피고인이 몸 위로 올라와서 양손으로 목을 조르고 한 손을 빼서 제 바지를 벗기고 팬티까지 다 벗겼다. 바지를 벗긴 다음에는 목을 조르던 팔로 제 몸을 누르고 그 상태에서 한 손으로 제 성기 쪽을 꽉 잡았다.”라고 진술하였고, 그 진술은 구체적일 뿐만 아니라 일관되기까지 하여 신빙성이 높은 점, 경찰이 피해자의 자녀로부터 신고를 받고 출동하여 피고인의 주거지에 방문하였을 당시 피해자의 하의는 벗겨진 상태였고, 피해자의 목에는 긁힌 상처가, 피고인의 팔과 손가락에는 물린 것으로 보이는 상처가 발견된 점, 피해자는 수사기관에서 피고인에게 이혼할 사이이니 피고인과는 성관계를 하지 않겠다는 의사를 분명히 밝혔음에도, 피고인이 자신의 바지와 팬티를 강제로 벗겨 자신을 성폭행한다고 생각하였고, 피고인과의 성관계를 거부하기 위해 피고인의 신체 부위를 입으로 깨물거나 몸부림치는 방법으로 저항하였다는 취지로 진술하였는바, 이러한 피해자의 진술은 자연스럽고 객관적 증거에도 부합하여 달리 그 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정이 없는 점, 반면 휴대전화 때문에 피해자와 몸싸움을 벌이던 도중 ‘너 술 먹은 것 같은데 성관계를 할 수 있냐’라는 피고인의 말을 듣고 피해자가 스스로 바지와 팬티를 벗었다는 피고인의 수사기관에서의 진술은 납득하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 강간의 고의로 피해자에게 반항을 억압할 정도의 폭행을 가한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제297조 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성폭력범죄의 전력이 없는 점, 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계 등에 비추어 피고인에 대한 형사처벌, 이수명령, 신상정보 등록만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용에 비하여 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등이 상대적으로 적어 보이는 점 등 여러 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(앞서 공개명령 및 고지명령의 면제 이유로 거시한 사정과 함께, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등에 비추어 보면, 피고인에게 취업제한을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니하나, 참고로 살펴본다. [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월∼5년 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6개월 이 사건 범행은 피고인이 별거 중인 피해자가 자녀를 데리러 피고인의 주거지에 온 기회에 피해자를 강간하려다가 미수에 그친 것으로서 범행 경위, 내용 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 피고인은 자녀들이 있는 상황에서도 아랑곳하지 않고 피해자를 안방으로 데려가 폭행하고 강간하려 하였는바, 이 사건으로 인해 피해자는 물론 그 자녀들까지도 상당한 정신적 충격을 입었을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 반성하는 모습을 보이기는커녕 피해자와 자녀들에게 협박성 문자를 보내고, 피해자가 자신과 이혼하기 위해 자녀들을 시켜 허위신고를 하였다는 등 오히려 사태의 원인을 피해자의 탓으로 돌리고 있어 범행 후의 정황도 상당히 불량하다. 다만 이 사건 범행은 미수에 그쳤고, 우발적, 충동적 범행으로 보인다. 피고인과 피해자 사이의 이혼소송 사건(대전가정법원 천안지원 2023드단12705호)에서 2023. 10. 27. 조정이 성립되어 피고인과 피해자가 이혼하게 됨에 따라 이들 사이에 있었던 분쟁이 비교적 원만히 종결되었다(한편 그 조정조서 제6항에는 조정조서로써 이 사건에 대한 합의서를 갈음할 수 있다고 기재되어 있으나, 이는 어디까지나 피고인이 피해자에 대하여 조정조서 제2의 가, 나항에서 정한 재산분할의무를 이행한 경우를 전제로 한 것이다. 피고인이 피해자에 대하여 위 재산분할의무를 이행하였다고 볼 만한 자료가 없는 이 사건에서 조정조서의 제출만으로 피해자의 피고인에 대한 처벌불원 의사가 있다고 보기는 어렵고, 다만 위와 같은 사정을 제한적으로나마 피고인에게 유리한 양형요소로 참작한다). 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은 전력이나 징역형의 집행유예를 초과하는 처벌 전력이 없다. 위와 같은 여러 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)의 점에 관한 공소사실의 요지 피고인은 친족 관계에 있는 피해자를 판시와 같이 강간하려다가 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 처벌규정 및 대법원 판례의 변천 1) 처벌규정 1994. 1. 5. 제정된 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조는 ‘존속 등 연장의 친족’에 의한 강간·강제추행을 처벌하고 이를 비친고죄로 규정하였으며, 친족의 범위를 ‘4촌 이내의 혈족’으로 규정하였다. 위 법률은 1997. 8. 22. 개정되었는데, 강간·강제추행의 구성요건에 준강간·준강제추행이 추가되었고, ‘존속 등 연장의 친족’이라는 표현이 ‘친족관계에 있는 자’로 변경되었으며, 4촌 이내의 혈족을 친족의 범위로 규정하였던 종전과 달리 2촌 이내의 인척과 사실상의 관계에 의한 친족도 적용대상으로 규율함으로써 처벌 범위가 확대되었다. 2010. 4. 15. 제정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법도 위와 같은 처벌규정과 비슷한 규정으로 제5조를 두었다. 다만 ‘친족관계에 있는 자’라는 표현이 ‘친족관계인 사람’으로 변경되었고, 그 범위가 ‘4촌 이내의 혈족 및 인척’으로 확대되었으며, 법정형이 상향되었다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 2012. 12. 18. 전부개정되면서 제5조의 적용범위가 ‘4촌 이내의 혈족·인척과 동거하는 친족’으로 확대되었고, 위 법률은 2023. 6. 19. 시행된 이래 현재까지 적용되고 있다. 2) 강간죄의 객체에 ‘법률상 배우자’가 포함되는지 여부에 관한 대법원 판례의 변천 대법원은 종래 ‘처가 다른 여자와 동거하고 있는 남편을 상대로 간통죄 고소와 이혼소송을 제기하였으나 그 후 부부간에 다시 새 출발을 하기로 약정하고 간통죄 고소를 취하하였다면, 그들 사이에 실질적인 부부관계가 없다고 단정할 수 없으므로 설사 남편이 강제로 처를 간음하였다 하여도 강간죄는 성립되지 아니한다’라는 취지로 판시하였다(대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결 참조). 대법원은 위 판례를 인용하며 ‘혼인관계가 존속하는 상태에서 남편이 처의 의사에 반하여 폭행 또는 협박으로 성교행위를 한 경우 강간죄가 성립하는지 여부는 별론으로 하더라도, 적어도 당사자 사이에 혼인관계가 파탄되었을 뿐만 아니라 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있어 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 상태에 이르렀다면, 법률상의 배우자인 처도 강간죄의 객체가 된다’라고 판시하여(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도8601 판결 참조), 경우에 따라서는 법률상 배우자가 강간죄의 객체가 될 수 있다는 취지로 판단하였다. 그 후 대법원은 2013. 5. 16. 2012도14788, 2012전도252 전원합의체 판결을 통해 ‘혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 보아야 한다’라고 판시하며 위 대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결의 입장을 변경하였다. 나. 구체적 판단 위에서 본 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조의 입법연혁과 판례의 입장 및 아래의 사정들을 두루 살펴볼 때, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제4항의 ‘동거하는 친족’에는 ‘동거하는 배우자’가 포함되지 않는다고 해석하는 것이 타당하다. 민법 제767조(친족의 정의)는 “배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다.”라고 규정하고, 민법 제777조(친족의 범위)는 “친족관계로 인한 법률상 효력은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다음 각 호에 해당하는 자에 미친다.”라고 규정하면서 각 호에서 ‘8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자’를 들고 있다. 그러므로 문언만 놓고 보면, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조의 적용범위인 ‘4촌 이내의 혈족·인척과 동거하는 친족’에 동거하는 배우자가 포함된다. 위 가중처벌규정은 성관계가 금기시되는 가까운 친족관계에서 강간·강제추행을 할 경우 특별한 신뢰관계를 해치고 피해자와 친족 구성원들에게 큰 충격과 고통을 안겨주며 친족관계를 근간부터 흔들 수 있고 사회적으로도 큰 충격을 주기 때문에 이를 가중하여 처벌하기 위한 것이다(헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌바453 결정 참조). 그런데 부부 사이에는 동거의무가 있고, 성생활을 함께 할 의무도 이에 포함되므로, 성관계가 금기시되는 가까운 친족관계와는 다른 특수성이 있다. 일반적인 부부의 경우 동거하는 사례가 많기 때문에 위 가중처벌규정의 적용범위에 포함되는 경우가 많은 반면, 혼인관계가 파탄되는 등 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 부부의 경우 오히려 동거하지 않는 사례가 많으므로, 위 가중처벌규정의 적용범위에 포함되지 않게 되어 불합리하다. 이러한 점을 고려하여 앞서 본 대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788, 2012전도252 전원합의체 판결의 소수의견에서는 위 가중처벌규정의 동거하는 친족에 동거하는 배우자를 포함시키게 되면 죄형균형의 원칙을 깨뜨릴 우려가 있음을 지적하였다. 적용범위에 동거하는 친족을 포함시키는 입법이 이루어진 2012. 12. 18. 당시를 기준으로 대법원에서 혼인관계가 파탄되는 등 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 경우 강간죄가 인정된 사례는 있었으나, 그렇지 않은 경우 강간죄가 인정된 경우는 없었다. 따라서 혼인관계가 존속하는 부부(대부분은 동거하는 경우일 것이다)까지도 적용범위에 포함시키려는 입법자의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 그러므로 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이에 포함되어 있는 판시 강간미수죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.