대구지방법원김천지원-2016고합127

공소사실의 요지 피고인은 2017. 4. 7. 대구지방법원에서 모해위증죄로 징역 8개월의 형을 선고받았다. 이 판결은 2017. 6. 16. 확정되었다. 피고인은 위 판결확정 전 피해자 주식회사 D(이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사로서 같은 회사의 운영, 자금관리 등 전반적 업무를 총괄하였다. 피고인은 2011. 1.경 구미시 E에서 F 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 하던 중, 위 공사의 도급인인 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)의 대표이사 H으로부터 'G의 자금 사정이 어려운 상태이고 기존 자금원이었던 주식회사 파랑새상호저축은행(이하 '파랑새저축은행'이라 한다)의 대출을 급하게 갚아야 하니 피해자 회사 소유의 건물을 담보로 대출을 받아 그 돈을 빌려 달라.'는 요청을 받고 이에 응하기로 하였다. 당시 H과 G은 수백억 원 정도의 채무를 지고 있어 한달 이자가 수억 원에 달하였고, F 신축부지인 구미시 I의 매수계약에 대한 잔금 48억 원을 수년간 지급하지 못하였으며, 주식회사 진명건설에 대한 수십억 원의 기존 도급채무를 미지급한 상태에 있었다. 피해자 회사 역시 G으로부터 기성금 약 28억 원 정도를 못 받았고, 특히 피고인의 처남 J이 2010. 11.경 자신이 운영하던 K 주식회사(이하 'K'이라 한다) 소유의 서울 금천구 L 등 건물을 담보로 제공하여 H으로 하여금 파랑새저축은행으로부터 채권최고액 약 26억 원 정도를 대출받게 해주는 등 H과 G의 재정 상태는 불량하였다. 피고인이 피해자 회사 소유의 자금을 G에 대여해 주어도 그 회수가능성이 거의 없었고, 피고인은 H과 오랜 기간 동안 동업관계에 있어서 이러한 사정을 잘 알고 있었다. 그럼에도 피고인은 선량한 관리자의 주의의무에 따라 기존 기성금을 회수하는 절차를 취하거나 피해자 회사 소유의 자금을 H 측에 대여하면서 그 자금회수 가능성을 면밀히 살펴보고 저당권 등 담보를 설정함으로써 미회수 위험을 줄이는 등 그 직무를 충실하게 수행할 임무를 위배하여, 2011. 1. 25. 대구 중구 동인동 2가 11에 있는 드림상호저축은행에서 피해자 회사 소유의 대구 중구 M 토지(이하 '이 사건 M 토지'라 한다)를 담보로 제공하고 채권최고액 39억 원인 대출계약을 체결하여 30억 원을 대출받은 다음, 같은 날 불상의 장소에서 그중 17억 6,000만 원(이하 '이 사건 대여금'이라 한다)을 저당권 등 아무런 담보를 설정하지 아니하고 G에 대여(이하 '이 사건 대여'라 한다)하였다. 이로써 피고인은 (업무상 임무에 위배하여) G에 17억 6,000만 원 정도의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 같은 액수 정도의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나. 일반적으로 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 사람이 본인에게 재산상 손해를 가한다는 의사 및 자기 또는 제3자의 재산상 이득에 관한 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립한다. 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 업무상배임죄의 고의를 부인하는 경우에는, 위와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소가 되는 사실과 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법으로 그 고의를 밝힐 수밖에 없다. 여기서 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 따라야 한다. 특히 경영상 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단할 때에는, 일반의 업무상배임죄에 관한 고의의 증명 방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이고, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서, 경영자가 아무런 개인적 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는데, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되고, 정책적 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 해당 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 수 있음을 고려하여야 한다. 따라서 현행법의 배임죄가 위태범에 해당한다는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함) 아래에서 의도적으로 행위한 것임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준이 유지되어야 한다. 피고인에게 이와 같은 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없는 것이다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 다. 이러한 법리를 바탕으로 이 사건을 본다. 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 대여 당시 H과 G이 F 이전사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다) 등 여러 부동산 개발 사업을 시행하면서 파랑새저축은행 등에 수백억 원에 달하는 채무를 부담하고 있었고, F 건물신축 부지인 구미시 I의 매수계약에 대한 잔금 48억 원을 수년간 지급하지 못하였으며, 위 신축부지의 토목공사업체인 주식회사 진명건설에 대한 수십억 원의 공사대금도 지급하지 못하는 등으로 그 재정상태가 매우 좋지 않았던 사실과 피해자 회사 또한 이 사건 공사에 관한 약 53억 원의 기성금 중 약 28억 원을 지급받지 못하여 하도급업체로부터 독촉을 받고 있었던 사실 등을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계와 위 증거로 확인할 수 있는 피고인 및 H 사이의 관계(피고인은 H의 동업자인 N, O와 고등학교 동기이다. 그들은 2008. 경부터 친하게 지내면서 이 사건 사업과 관련한 정보를 교류하였다), 이 사건 사업 및 공사의 추진경과와 이 사건 대여의 경위 등을 아울러 보면, 피고인이 이 사건 대여 당시 피해자 회사로부터 위대여금(17억 6,000만 원)을 회수하지 못할 어느 정도의 위험을 인식하였음에도 이 사건 대여를 하였을 가능성이 있다. 나아가 위 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 공사 중단 이후에도 이 사건 공사현장에 관한 유치권을 행사하는 등 위 대여금이나 위 공사 기성대금의 회수나 보전을 위한 적절한 조치를 적극적으로 취하지 않은 사실을 확인할 수 있는데, 이러한 정황으로부터도 피고인의 이 사건 대여에 관한 배임의 고의를 의심할 여지가 있기는 하다. 2) 그러나 위 증거들과 기록에 나타난 다음 가) ~ 마) 기재 사정에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로는 피고인이 미필적으로라도 피해자 회사에 손해를 가한다는 인식 아래에서 의도적으로 이 사건 대여를 하였다거나 대표이사로서의 임무를 위배한다는 인식을 가지고 이 사건 대여를 하였다고 단정하기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거를 살펴보더라도 피고인에게 이 사건 대여에 관한 배임의 고의가 있었음을 증명하기에 부족함이 있다. 가) 당초 피고인의 장인이었던 망 P(2002. 3.경 사망)은 피해자 회사와 K, Q 주식회사(이하 'Q'이라 한다)를 설립, 운영하였는데, 그의 사망 후 2009. ~ 2010.경에는 피고인의 전처 R(2013. 8. 이혼)과 처남 J, S(이하 'R 남매'라 한다)이 그 주식을 상속(R 측 30%, J 측 30%, S 측 40%)받아 위 각 회사를 함께 운영하였다. 피고인은 2009. 4.경 피해자 회사의 대표이사로 취임하였고, R은 2010.경 피해자 회사의 사내이사로서 이사회의 구성원이었다. 피해자 회사는 2010. 6. 5. G으로부터 계약금액 약 115억 원에 이 사건 공사를 도급받았는데, 그 경위에 관하여, J은 이 법정에서 "파랑새저축은행이라는 곳에서 T을 만나고 …(중간생략)… 공사대금 확보는 확실하다는 부분이 하나가 있었고 …(중간생략)… 대환지(F의 기존 학교 부지)가 매우 매력적이었던 부분이 있고, …(중간생략)… 당시에 재기를 하는 피해자 회사 입장에서 그 정도 규모의 공사를 수의계약하는 건 굉장히 매력적인 조건이라고 판단이 되어서 그런 의사결정을 가족들과 함께 회의하여서 진행하였던 것으로 기억"한다고 진술하였고, 이 사건 대여 경위에 관해서도 "누님(R)이 좀 신중하셨고요, 저도 신중한 부분 굉장히 많이 얘기를 했고요. 사실은 자형(피고인)이 제일 조금 공격적이었고, …(중간생략)… 그 당시만 해도요. 얘네들(H, G 등)이 부산 U인가에 토지를 좀 갖고 있었어요. …(중간생략)… 감정평가를 받아보니 일단은 어느 정도 조금 안정성이 있었던 부분이 있고요. 해당한 프로젝트는 기존에 F에 감정평가금액이 너무 컸어요. 그리고 G이 갖고 있었던 토지가 …(중간생략)… F랑 연접지가 되어 버리면 평가금액이 달라지거든요. …(중간생략)… 굉장히 후회되는 의사결정이지만 눈에 보이는 어떤 떡고물이 너무 좀 매력적으로 느껴졌던 시기"라고 진술하였다. 이러한 피해자 회사의 이 사건 대여 무렵 의사결정 구조 및 업무집행 방식과 이 사건 사업에 관여하고 이 사건 대여를 하게 된 경위에 관한 J의 진술 내용 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 대여로 인한 피해자 회사의 손실발생 개연성보다 장래의 이익획득 개연성이 더 높다는 나름의 판단을 하고, 이에 관한 피해자 회사 경영진과의 검토 및 논의 과정을 거쳐 이 사건 대여를 하였을 가능성이 있다(R은 이 법정에서 2010. 봄경부터 2011. 6. 말경까지 피해자 회사의 경영에서 완전히 배제되어 이 사건 대여 경위에 대하여 전혀 알지 못한다고 진술하였으나, 앞서 살핀 피해자 회사의 지분구조와 운영방식, 피고인과 R, 피고인과 J 각각의 관계 변화와 분쟁 경위 등 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 보면, R의 위와 같은 법정 진술이나 제출자료만으로 J의 위 법정 진술이 전혀 허위라고는 단정할 수 없다). 나) G과 H은 당초부터 이 사건 공사의 기성대금을 파랑새저축은행의 대출금으로 지급할 계획을 가지고 있었고, 피고인과 피해자 회사도 그러한 G 측의 계획을 인식한 상태에서 이 사건 공사를 도급받았다. 피해자 회사는 2010. 6.경부터 이 사건 공사를 시작하였고, 그 공사현장에는 S이 있었는데, G은 2010. 6. 18.부터 2010. 12. 21.까지 7차례에 걸쳐 합계 24 ~ 25억 원 가량의 기성금(2010. 12. 21.까지 발생한 전체 기성금은 약 53억 원이었다)을 파랑새저축은행으로부터 대출받은 돈으로 피해자 회사에 지급하였다. 그런데 파랑새저축은행은 2010. 9. ~ 10.경 H에게 조만간 금융감독원의 감사가 진행될 예정인데 담보물이 미흡하므로 새로운 담보를 제공하거나 기존 대출금을 상환해 달라는 요구를 하였고, H은 이러한 문제를 해결하기 위하여 피고인에게 도움을 요청하였다. 그 무렵 피고인은 J에게 'G에 돈을 빌려주지 않아 대구 V(G의 관계회사인 주식회사 W가 추진하던 상가신축임대사업)와 이 사건 사업이 안 되면 말 그대로 모두 부도가 나니 생존을 위해서 K(J이 당시 대표이사이었다) 소유 부동산을 담보로 제공해 달라.'고 말하기도 하였다. 이후 H은 자신의 소개로 피해자 회사가 취득한 이 사건 M 토지를 담보로 대출을 받아 파랑새저축은행의 대출금을 일시 상환하는 데 사용하자고 제안하였다. 피고인과 J은 당초 이 사건 M 토지의 담보가치가 거의 없게 될 것을 염려하여 위 제안을 거절하다가, 결국 2개월 뒤(위 은행에 대한 감사가 끝날 것으로 예상한 시점)에 변제하는 조건으로 위 M 토지에 관한 담보제공을 허락하고 이 사건 대여를 하였다. 이 사건 대여 무렵, 피해자 회사는 이 사건 공사만을 진행하고 있었고, 부채액을 초과하는 가치의 고정자산을 가지고는 있었으나, 수십억 원의 채무를 부담하고 있어서 매월 수천만 원의 이자가 지출되는 등 현금유동성을 넉넉히 확보하기 어려워 재무상황이 전반적으로 악화되고 있었고, 28억 원 정도의 이 사건 공사 기성대금 미수금에 관한 하도급업체로부터의 독촉도 받고 있었다. 이러한 G의 이 사건 공사 기성대금 자금출처와 그에 관한 피고인 및 피해자 회사의 인식, 파랑새저축은행의 요구에 따른 H의 요청과 이에 관한 피고인, J의 언동, 이 사건 대여 무렵의 피해자 회사의 재정상황과 이 사건 공사의 진행 경과 및 그 기성대금 수금 상황 등에 비추어 보면, 피고인과 피해자 회사는 G의 이 사건 공사 기성대금 재원 확보가 피해자 회사의 경영에 이익이 되고 이 사건 대여를 하지 않아 이 사건 사업이 좌초됨으로써 발생할 수 있는 피해자 회사의 손실에 대한 우려가 이 사건 대여금을 회수하지 못할 우려나 그로 인하여 발생하는 손실의 우려보다 더 크다는 나름의 판단 아래에서 이 사건 대여를 하였을 가능성도 배제하기 어렵다. 실제로 G은 이 사건 대여 이후부터 2011. 6.경까지 파랑새저축은행으로부터 추가로 대출을 받을 수 있었고, 2011. 1. 27. 1억 9,000만 원, 2011. 2. 1. 4억 5,000만 원을 이 사건 공사 기성금 중 일부로 피해자 회사에 지급하였으며, 피해자 회사는 2011. 6.경까지는 이 사건 공사를 계속 진행할 수 있었는데, 이러한 이 사건 대여 직후의 이 사건 사업 및 공사의 추진 상황은 이 사건 대여가 피해자 회사의 이득획득에 필요하였던 것임을 방증하는 자료로도 볼 수 있다. 다) 한편 위와 같은 H과 피고인의 도움 요청으로, J은 K 이사회를 소집하여 위요청에 관한 의결을 거쳐, 향후 이 사건 사업의 시행이익 일부를 받는 조건으로 자금을 대여해주기로 하였고, 2010. 11.경 K 소유의 서울 금천구 L 소재 토지 및 건물에 관하여 채무자를 피해자 회사로, 근저당권자를 파랑새저축은행으로 정한 채권최고액 약 26억 원의 근저당권을 설정해주고, 이에 관한 대출금 17억 원을 H이 사용할 수 있도록 해주었다. 이에 관하여 R이 J 등을 업무상배임 혐의로 고소하였으나, 검찰은 K과 피해자 회사 등 위 무렵 R 남매가 운영한 회사들의 의사결정 구조와 업무집행 방식, 관련자들의 진술 내용 등에 비추어 J에게 범의를 인정하기 어렵다는 이유로 불기소처분(혐의없음)을 하였고, 서울고등법원은 이에 대한 R의 재정신청 사건에서 "혐의사실에 대하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하다."는 등의 이유로 해당 재정신청을 기각하는 결정을 하였다(2016초재5181). 라) 또한 이 사건 공소사실 기재와 달리, 피고인은 이 사건 대여에 관하여 인적담보를 제공받았다. 즉, 이 사건 대여 원리금의 변제에 관하여 G의 관계회사인 주식회사 X과 주식회사 W, H, O(주식회사 X의 감사이자 실질적 운영자)가 피해자 회사에 대하여 연대보증을 한 것이다. 물론, 위 회사들과 O가 H 및 G과 이 사건 사업 등을 동업하였고, 서로 담보를 제공하거나 보증하는 사이에 있었으므로 그 실제 담보가치가 충분하지 않았을 가능성이 있기는 하다. 그러나 H도 O의 재산상황에 대하여 잘 알지 못한다는 취지로 진술(증거기록 779쪽)한 점이나 J이 이 법정에서 H과 G 측 자산현황에 관하여 진술한 내용, 피고인의 경력(피고인은 2009. 4.경 피해자 회사의 대표이사로 취임하기 전까지 시험공부를 하거나 학원 강사로 일하였을 뿐 피해자 회사와 같은 사업체를 직접 경영해보지 못하였다), 그 무렵 H과 G의 실제 재산보유현황 등을 아울러 보면, 피고인은 H과 G이 부동산 등 물적 담보를 제공하기 곤란한 상황에서 위 연대보증인들의 담보능력이 피해자 회사의 손실을 막거나 이를 최소화할 수 있는 일정 수준에까지는 이르는 것으로 믿고 위와 같은 인적 담보를 제공받으면서 이 사건 대여를 하였을 수도 있다. 마) 앞서 살핀 바와 같이 피해자 회사는 이 사건 대여 이후 2011. 6.경까지 이 사건 공사를 하였다. 이후 파랑새저축은행(2011. 7.경 영업이 정지되었다)이 G에 추가 대출을 하지 못하게 되자, 피고인은 H과 함께 새로운 투자처를 찾아 이 사건 공사를 계속하고자 노력하였으나 결국 투자처를 찾지 못하게 되자 피해자 회사는 G과 위 공사를 타절하기로 하였다. 피해자 회사와 G은 2011. 말경에 J의 정산요구에 따라 이 사건 공사에 관한 최종 정산계약서를 작성하였다. 이러한 피고인의 새로운 투자처 확보를 위한 노력 및 이 사건 공사의 타절 합의나 피고인이 이 사건 공사의 기성대금이나 위 대여금 회수를 위한 적극적 조치를 취하지 않았다는 앞서 살핀 사정 등은 이 사건 사업의 계속 추진을 위한 것으로서 G과 H의 이익에 부합하는 측면이 있기는 하나, 피해자 회사의 이 사건 공사 진행 경과와 그 타절이 J의 정산 요구를 거쳐 이루어진 사정 및 앞서 살핀 피해자 회사의 재정상황과 의사결정 구조 및 업무집행 방식, 이 사건 대여의 필요성과 이에 관한 연대보증 조치의 내용, 피해자 회사와 그 경영진 또는 관계회사가 이 사건 사업 및 공사의 계속 시행에 관하여 가지고 있는 이익[위 다)항 기재와 같이, J과 K은 그 시행이익을 일부 받기로 하고 자금을 대여해주었다] 등을 아울러 보면, 피고인이 피해자 회사의 대표이사 직무를 충실하게 수행하는 과정에서 이 사건 대여를 하였고, 사후에 기성대금 지급이 보장되지 않는 상황에서 피해자 회사의 손해를 최소화하면서 향후의 추가이득을 도모하기 위한 조처의 일환으로 위와 같은 노력이나 타절 합의를 하고 위 공사의 기성대금이나 이 사건 대여금의 회수 등을 위한 즉각적 조치도 자제한 것일 가능성이 있다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.