부산지방법원동부지원-2022고합233

범죄사실 1. 피고인들의 공동범행 가. 간음유인 피고인들은 2022. 4. 18. 01:02경 <주소>에 있는 E 유치원 앞 도로를 피고인 A이 운전하는 그랜저 승용차로 지나가다가 도로 중간에 쓰러져 있던 전동스쿠터로 인하여 일시 정차하고 피고인 B가 하차하여 위 전동스쿠터를 치우던 중 술에 만취한 채 위 유치원 앞을 서성거리고 있는 피해자 J(가명, 여, 19세)을 발견하였다. 피고인들은 같은 날 01:12경 위 유치원 앞으로 되돌아 와 하차하여 피해자에게 접근하여 말을 걸고 언동을 살피던 중 피해자가 술에 만취하여 처음 만난 피고인 B에게 담배를 달라고 하고, 전자담배를 건네받은 후 담배를 뽑아서 버리고, 유치원 주변을 배회하고, 피고인들의 차량에 따라 탑승하여 학교기숙사에 가야한다고 말을 하거나 차량 내에서 처음 보는 피고인 B에게 만져달라고 하거나 처음을 주고 싶다고 말을 하는 등 그 언행이 비정상적인 것을 확인하였다. 피고인들은 위와 같이 피해자가 알코올의 영향으로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 항거불능의 상태에 있는 것을 이용하여 피고인 B가 피해자를 간음하기로 공모하고 피해자를 위 승용차에 태워 같은 날 01:55경 <주소>에 있는 사무실까지 데리고 가 피해자를 간음 목적으로 유인하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 미수 피고인들은 같은 날 01:55경 위 2층 사무실에서, 위와 같이 항거불능 상태에 있는 피해자 J을 사무실 안까지 데리고 들어가 피고인 A이 바닥에 매트리스(캠핑용 바닥매트)를 깔고, 피고인 B가 그 위에 피해자를 눕히고 피해자와 성행위에 대한 대화를 이어나가며 피해자에게 입맞춤을 하거나 신체를 만졌으며, 피고인 B가 피해자를 간음하기 위하여 콘돔을 착용하려 잠시 자리를 비운 사이, 아래 2.항 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인 A이 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 피고인 A의 성기를 삽입하여 1회 간음하였는데, 피고인 B가 자리에 돌아와 이를 보고 화가 나 2층 사무실에서 1층 주차장으로 내려오는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려 하였으나 미수에 그쳤다. 2. 피고인 A의 준강간 피고인 A은 위 2항 기재 일시·장소에서 피고인 B가 콘돔을 착용하기 위하여 잠시 자리를 비운 사이 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 피고인 A의 성기를 1회 삽입하였다. 이로써 피고인 A은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제3, 5회 공판조서 중 증인 J의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 A의 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. J, C에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. D의 진술서 1. 112신고사건처리표, 매출전표, 범행 현장 구조도, 피해자 다리 상처 사진, 각 CCTV 캡처사진, 피해자의 전체 이동 경로, 총 이동 거리 지도, 술값 계산내역, 영수증, 업소 CCTV 사진, 밤범용 CCTV 설치장소 부근 지도, 현장 및 매트리스를 촬영한 사진, 각 감정의뢰 회보 및 감정서, 각 디지털증거분석 결과보고서, 각 압수조서(임의제출), 녹취서 작성 보고 1. CCTV 영상자료 CD, E 유치원 정문 CCTV CD, 현장 CCTV 영상 녹화 CD 1. 각 입건전조사보고서(범행 현장주변 CCTV 확인경위, E유치원에 설치된 CCTV 백업 및 분석, 사건발생지 건물 뒤편에 설치된 CCTV 영상 분석 및 영상캡처 화면 첨부), 수사보고서(사건 발생지 내부 사진 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 형법 제288조 제1항, 제30조(간음유인의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조, 제297조(특수준강간미수의 점, 유기징역형 선택), 형법 제299조, 제297조(준강간의 점) 나. 피고인 B: 형법 제288조 제1항, 제30조(간음유인의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조, 제297조(특수준강간미수의 점, 유기징역형 선택) 1. 미수감경 각 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호[각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 미수죄에 대하여] 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 미수죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령, 사회봉사명령 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (피고인들에게 성범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인들에 대한 형사처벌, 수강명령, 취업제한명령 등으로 재범을 어느 정도 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인들이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등이 상대적으로 적어 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인들의 신상정보를 공개·고지해서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2023. 4. 11.) 제3조, 같은 법 제56조 제1항, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단(유죄 부분) 1. 피고인들 및 변호인들의 주장 요지 가. 간음유인 부인 피해자가 학교기숙사에 데려다달라고 하면서 자발적으로 피고인들의 차에 탔고, 통금시간 때문에 위 기숙사에 들어갈 수 없어서 판시 각 범죄사실 기재 2층 사무실에 가게 된 것인바, 피고인들은 간음을 목적으로 피해자를 기망하거나 유혹한 적이 없다. 또한 피해자가 위 사무실에 머문 시간이 약 37분 정도로 짧고 피고인들이 피해자를 감금하거나 감시한 적도 없다는 사정 등을 고려하면 피고인들이 피해자를 자유로운 생활 관계 또는 보호 관계에서 이탈시켜 피고인들의 사실적 지배 아래로 옮기는 행위를 하였다고 볼 수 없다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 부인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여, 피고인 A가 피해자를 간음한 사실과 피고인 B가 피해자를 강제추행하였거나 간음하려다 미수에 그친 사실은 각 인정하나, 피고인들이 피해자에 대한 준강간행위를 공모하거나 그 실행행위를 분담한 사실이 없다. 즉 피고인들은 피해자에 대한 준강간의 합동범으로서의 죄책을 지지 않는다. 2. 판단 가. 간음유인 부인 주장에 대하여 1) 관련 법리 형법 제288조에서 말하는 '유인'이란 기망 또는 유혹을 수단으로 사람을 꾀어 그 하자 있는 의사에 따라 그 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래로 옮기는 행위를 말하고(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2980 판결 등 참조), 여기서 사실적 지배라고 함은 그 사람에 대한 물리적·실력적인 지배관계를 의미한다(대법원 1998. 5. 15. 선고 98도690 판결 참조). 2) 구체적 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 고려하면, 피고인들이 피해자를 유인하여 차량에 태운 후 유치원 앞 도로에서부터 판시 범죄사실 기재 2층 사무실로 피해자를 데리고 간 이상, 그로써 피고인들은 공동하여 피해자를 자유로운 생활관계로부터 이탈시켜 피고인들의 사실적 지배 아래로 옮겼다고 할 것이고, 이로써 간음 목적 유인죄의 기수에 이르렀다고 보아야 한다. 가) 피해자는 2022. 4. 17. 저녁에 일행들과 술을 마신 후 같은 날 11:20경 헤어져 택시를 타고 같은 날 11:45경 <지하철역명> 2번 출구 근처에서 내리게 되었다. 그 후 피해자는 2번 출구 위 골목길을 비틀거리면서 올라가기도 하고 차량이 통행하는 도로 중간에 누워 있기도 하였는데 피해자 옆으로 행인, 오토바이, 차량이 지나가도 아무런 반응이 없었다. 나) 이후 2022. 4. 18. 00:40경 E 유치원 정문에서 피해자의 모습이 포착되었는데, 피해자는 한동안 위 유치원 정문을 열거나 노트북을 작동하려고 하였고, 유치원 앞 도로에서 킥보드를 타고 왔다 갔다 하면서 넘어지기도 하였으며, 킥보드를 도로 중간에 세워둔 채 유치원 정문 일대에서 서성이고 있었다. 다) 피고인들은 같은 날 01:02경 그랜저 승용차로 도로를 지나가다가 도로 중간에 세워둔 킥보드를 발견하여 길가로 치우게 되었고 그 과정에 피고인 B는 만취 상태로 유치원 앞을 서성거리고 있던 피해자를 발견하였다. 피고인들은 같은 날 01:12경 다시 차를 되돌려와 피해자에게 접근하였고, 피고인 B는 피해자와 함께 20분 가량 피해자를 따라다녔고, 피고인 A은 유치원 정문 앞에 있던 피해자의 물건을 살펴보기도 하였다. 라) 피고인들은 같은 날 01:30경 피해자를 차량에 태웠고, 피해자는 차량에서 피고인 B에게 '오빠랑 하고 싶다, 오빠한테 처음 주고 싶어서 그런거지, 오빠거 만지고 싶은데' 등의 이야기를 하였다. 위와 같이 이 사건 당시 피해자의 음주량, 피해자가 보인 언행들, 피고인들이 차량을 돌려 피해자에게 돌아오고 피해자와 같이 있었던 경위, 시간 등 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 차량 탑승 당시 이미 피해자가 술에 만취하여 그 언행이 비정상적인 것을 알고 있었던 것으로 보인다. 마) 피고인들은 피해자의 요청으로 피해자를 학교기숙사에 데려다주기 위하여 차량에 태웠다고 주장한다. 설령 피해자가 피고인들에게 학교기숙사에 데려달라고 먼저 요청하였다고 가정하더라도, 피고인들이 피해자가 술에 만취하여 그 언행이 비정상적인 것을 알고 있었던 점은 앞서 본바와 같고, 결과적으로 피고인들은 피해자를 차량에 태워 학교기숙사에 데려다주지 않고 자신들이 알고 있던 장소인 사무실로 피해자를 데리고 갔다. 피고인들의 주장에 따르더라도 피해자가 피고인들로 하여금 피해자를 위 사무실로 데려가 달라고 부탁한 것은 아닌 것으로 보이는바(수사기관에서 피해자는 '차량에 탄 후 피고인들에게 휴대폰을 찾기 위해 <지역명>에 있는 친구 집에 가달라고 말했다'는 취지로 진술하였다), 피고인들이 항거불능 상태에 있던 피해자를 학교기숙사에 데려주겠다는 명목으로 차량에 태워 사무실로 이동한 행위는 형법 제288조에서 말하는 기망 또는 유혹을 수단으로 한 유인 행위로 판단된다. 바) 만약 피고인들의 주장대로 피고인들이 만취하여 항거불능 상태에 있던 피해자를 단지 학교기숙사에 데려다줄 의도로 차량에 태웠고 그 과정에서 기숙사의 통금시간이 문제되는 것을 알게 되었다면, 피해자의 지인 등에게 연락을 취하거나 112신고 등을 통하여 피해자를 보호하는 조치를 취할 수 있었을 것으로 보인다(실제 피고인 B는 이 사건 범행 이후 피해자에게 핫스팟을 제공하여 피해자가 노트북으로 친구들에게 연락할 수 있게 해주었다). 그러나 피고인들은 그와 같은 조치를 취하지 아니하고 오히려 위 차량 안에서 모텔·호텔·바다 등을 언급하며 피해자를 데리고 사무실로 이동하였다. 사) 피고인들이 피해자를 데리고 이동한 사무실에서 피고인들의 피해자에 대한 준강간 등 성범죄 행위가 실제로 이루어졌다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 부인 주장에 대하여 1) 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항의 '2인 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한 경우'에 해당하려면, 피고인들이 공모하여 실행행위를 분담하였음이 인정되어야 하는데, 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하고 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하고, 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다면 실행행위를 분담한 것으로 인정된다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2016도4618 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 고려하면, 피고인들이 피고인 B가 항거불능 상태에 있던 피해자를 간음하기로 하는 공동가공의사를 가지고 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있어 실행행위를 분담하였던 것으로 인정된다. 다만 피고인들이 당초 의욕하였던 피고인 B의 간음행위가 미수에 그쳤으므로, 피고인들은 판시 1. 나.항과 같이 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 미수죄의 죄책을 진다고 봄이 상당하다. 가) 앞서 본 바와 같이 피고인들은 피해자를 차량에 태운 때를 전후하여 이미 피해자가 술에 만취하여 그 언행이 비정상적인 것을 알고 있었던 것으로 보인다. 나) 피고인들이 피해자를 차량에 태운 이후, 피고인 A은 운전을 하고 있었고, 피고인 B는 피해자와 차량 뒷좌석에 앉아 신체접촉을 하며 성관계를 암시하는 대화를 계속하였다. 이때 피고인 A은 피고인 B에게 피해자를 데리고 호텔·모텔 등으로 갈지를 물어보았고, 피고인들은 결국 판시 범죄사실 기재 2층 사무실로 피해자를 데리고 갔다. 위와 같은 피고인들 간의 대화로 미루어볼 때, 피고인들은 적어도 암묵리에 피고인 B가 피해자를 간음할 것을 서로 상통하고 인식하면서 피해자를 위 사무실로 데리고 갔던 것으로 보인다. 다) 위 사무실에 이르러, 피고인 A은 사무실 안쪽 방(사장실)의 바닥에 매트리스(캠핑용 바닥매트)를 깔아주었고, 피고인 B는 그 위에 피해자를 눕히고 피해자와 성행위에 대한 대화를 이어나가며 피해자에게 입맞춤을 하거나 신체를 만지는 등 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작하였다. 이때 피고인 A은 위 사장실 바깥쪽에서 대기하면서, 피고인 B가 콘돔 착용을 위해 방문 밖으로 나올 때까지 그 자리를 떠나지 아니하였다. 이러한 피고인들의 일련의 행위는 피고인 B의 피해자에 대한 준강간 범행의 실행행위의 분담으로 평가함이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 각 1년 9개월~11년 3개월 2. 양형기준의 미적용 각 일부 범죄가 미수범이므로 양형기준을 적용하지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인들은 만취하여 항거불능 상태에 있던 피해자를 간음 목적으로 유인하여, 피고인 A은 피해자를 준강간하였으며, 피고인 B는 피해자에 대한 간음의 실행행위에까지 나아갔는바, 그 죄질이 매우 좋지 않다. 피해자는 피고인들의 범행으로 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 입은 것으로 보인다. 이는 피고인들에게 불리한 정상이다. 다만 피고인들이 다소 우발적으로 이 사건 각 범행을 저지른 것으로 보이고 피고인들의 잘못을 전반적으로는 인정하면서 반성하는 태도를 보이는 점, 피고인들이 이 사건 각 범행을 전후하여 피해자에게 폭행이나 협박 등 직접적인 유형력을 행사한 것으로는 보이지 아니한 점, 피고인들 모두 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인들에 대한 처벌을 불원하고 있는 점, 피고인들 모두 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력이 없는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인들의 각 나이, 환경, 건강상태, 범행 후의 정황 등 여러 양형 조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인들은 2022. 4. 18. 01:55경 알코올의 영향으로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 항거불능의 상태에 있는 피해자를 <주소>에 있는 사무실 안까지 데리고 들어가 바닥에 매트리스(캠핑용 바닥매트)를 깔고, 피고인 B가 그 위에 피해자를 눕히고 피해자와 성행위에 대한 대화를 이어나가며 피해자로 하여금 피고인 B의 성기를 입으로 빨게 하고, 피고인 B가 콘돔을 착용하려 잠시 자리를 비운 사이, 피고인 A이 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 피고인 A의 성기를 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 B 및 변호인의 주장 요지 피고인 B는 피고인 A의 간음행위를 공모하거나 이에 전혀 가담하지 않았으므로 피고인 A의 간음행위에 대한 합동범으로서의 죄책을 지지 않는다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항의 '2명 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한' 특수준강간죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도13484 판결 등 참조). 2) 합동범에 있어서의 공모나 모의는 반드시 사전에 이루어진 것만을 필요로 하는 것이 아니고, 범행현장에서 암묵리에 의사상통하는 경우도 포함되는 것이지만, 이와 같은 공모나 모의도 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하지 않으면 안 되고(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도4013 판결 등 참조), 공동정범에 관한 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 A의 간음행위에 대하여 피고인들 사이에 공모와 실행행위의 분담이 있었다는 것이다. 그러나 위에서 살펴본 여러 사정들과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A의 간음행위에 대해서까지 피고인들 사이에 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하기로 하는 점에 대한 공모가 있었다거나 피고인 B의 행위가 그 실행행위 분담에 이른다고 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피고인들이 피해자를 데리고 사무실로 이동한 때부터 피고인 B가 콘돔을 착용하러 화장실로 가기까지 피고인들 사이에는 피고인 B의 피해자에 대한 간음행위만을 예정하고 있었던 것으로 보이고, 피고인 A이 피해자를 간음하는 점에 대하여 피고인들 사이에 명시적·암묵적 의사상통이 있었다는 점을 알 수 있는 자료가 없다. 2) 피고인 A은, 피고인 B가 콘돔 착용을 위해 피해자와 함께 있던 방 밖으로 나와 잠시 자리를 비웠을 때 그 방으로 들어가 자신이 가방에 가지고 있었던 콘돔을 사용하여 피해자를 간음하였다. 위와 같이 피고인 A이 피해자에 대한 준강간 행위를 할 때에 피고인 B가 그에 대한 시간적·장소적 협동관계에 있었다고 보기 어렵다. 3) 오히려 피고인 B는, 자신이 자리로 돌아왔을 때 피고인 A이 피해자를 간음하는 모습을 보고 화가 나 1층 주차장으로 내려가 차량에 타고 있었다고 일관되게 진술하였고, 피고인 A도 피해자에 대한 간음행위가 종료된 이후 피고인 B를 찾으니 피고인 B가 화가 난 상태로 차량에 타고 있었다고 진술하였다. 위와 같은 피고인 A의 준강간 행위를 전후한 피고인들의 언행을 고려하면, 피고인 B에게 피고인 A의 준강간 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것을 넘어서 피고인 A과 일체가 되어 피고인 A의 준강간 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 축소사실인 판시 1.나.항 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 미수죄 및 판시 2.항 준강간죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 않는다.