대전지방법원천안지원-2014고합215

범죄사실 [피고인들의 지위] 주식회사 E(이하 'E'라 한다)는 충남 천안시 동남구 F 일대에서 'E 골프클럽'이라는 명칭으로 회원제 골프장을 운영하는 회사이고, G 주식회사(이하 'G'이라 한다)는 피고인 A이 실질적 1인 주주로서 설립한 회사로서 E에 대한 채권을 가지고 있다. 피고인 A은 2004. 11.경부터 E의 대표이사로서 자금집행, 인사, 총무 등 E의 모든 경영을 총괄하는 사람이고, 피고인 B는 2008년경부터 E의 재무이사로서 피고인 A을 도와 E의 자금 집행 업무를 담당하다가 2011. 2. 15.경 이후 G의 대표이사로 취임한 자이며, 피고인 C은 2012. 2. 22.경부터 G의 대표이사직을 수행하는 자이다. 2014고합236 1. 피고인 A의 강제집행면탈 E는 2011년경 심각한 경영난으로 E 골프장 회원들의 보증금을 정상적으로 반환하지 못하게 되어 2011. 8. 19.경 수원지방법원에서 'E는 E 골프장 회원 에스케이네트웍스 주식회사(이하 '에스케이네트웍스'라 한다)에 보증채무금 6억 4,000만원을 지급하라.'는 취지의 판결을 선고받는 등 채권자 에스케이네트웍스로부터 E의 예금채권에 대한 강제집행을 당할 우려가 있게 되었다. 이에 피고인은 E가 위 골프장 회원권 구매자들로부터 받기로 되어 있는 입회금의 소재를 발견하지 못하게 함으로써 위 대금에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로, 2012. 5.경 피고인 개인 명의의 입회금 수납계좌(국민은행 H)를 개설하고 그 무렵 E 직원 성명불상자로 하여금 매일경제신문에 E 골프장 신규회원 모집 광고를 게재하면서 입회금 입금계좌로 피고인의 위 계좌를 명시하도록 하는 등의 방법으로 위 골프장 신규 회원들로 하여금 입회비를 피고인의 개인계좌로 입금하도록 유도하여 2012. 7.경부터 2012. 9.경까지 별지1 범죄일람표 연번 1 내지 12의 기재와 같이 위 골프장 신규 회원 입회금 합계 4억 원을 피고인의 위 개인계좌로 입금 받아 위 돈을 은닉하였다. 2014고합239 2. 피고인 A, 피고인 C의 여신전문금융업법위반 E는 2011. 2.경을 전후하여 법인계좌 및 자산이 채권자들로부터 압류되어 골프장 운영이 사실상 어려운 상황에 놓이게 됨에 따라 골프장 운영에 따른 매출수익에 대한 위채권자들의 채권 추심을 피하고자 독립적인 법인격을 갖춘 G 명의의 신용카드 단말기를 이용하여 그 신용카드 매출액이 G의 법인계좌로 입금되도록 하는 형태로 골프장을 운영하기로 하였다. 가. 피고인 A 피고인은 2011. 2.경부터 2013. 3.경까지 E 골프장에 G 명의의 신용카드 단말기를 설치하고 위 골프장 이용자들의 골프장 사용료(그린피) 합계 약 116억 원을 G 명의의 신용카드 매출전표를 작성하여 결제함으로써 다른 신용카드가맹점의 명의를 사용하여 신용카드를 거래하였다. 나. 피고인 C 피고인은 대표이사로 취임한 2012. 2. 22.경부터 2013. 3.경까지 위 골프장에 G 명의의 신용카드단말기를 설치해 주고 E로 하여금 위 골프장 이용자들의 골프장 사용료(그린피) 합계 약 58억 원을 G 명의의 신용카드 매출전표로 작성토록 하여 신용카드 가맹점 명의를 E에게 대여하였다. 2015고합104 3. 피고인 A, 피고인 C의 조세범처벌법위반 G은 2011. 2.~3.경 E와 E 골프장에서 골프카 대여 및 프로샵 판매 영업을 하는 조건으로 E에게 골프장 운영수수료 명목으로 골프카 대여 매출액의 60%와 프로샵 판매 매출액의 18%를 지급하는 내용의 운영계약서를 체결하고, 그에 따라 E는 G에게 위 운영 수수료를 공급가액으로 하는 세금계산서를 발급하여 2011년도 세무신고를 하였다. 가. 피고인 C 피고인은 2012. 2. 29.경 위 G 사무실에서, 사실은 G은 E와의 위 운영계약에 따라 E에게 골프장 운영수수료 명목으로 골프카 대여 매출액의 60%와 프로샵 판매 매출액의 18%를 지급할뿐 E에게 재화 또는 용역을 공급한 사실이 없음에도, E에게 공급가액 110,911원인 전자세금계산서 1장을 발급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 6. 30.경까지 사이에 별지2 범죄일람표 기재와 같이 전자세금계산서 30장(공급가액 합계 1,568,893,909원)을 발급하였다. 나. 피고인 A 피고인은 제3의 가.항과 같은 일시, 장소에서, 사실은 E는 G과의 위 운영계약에 따라 G으로부터 골프장 운영수수료 명목으로 골프카 대여 매출액의 60%와 프로샵 판매 매출액의 18%를 지급받을 뿐 G으로부터 재화 또는 용역을 공급받은 사실이 없음에도, 별지2 범죄일람표 기재와 같이 전자세금계산서 30장(공급가액 합계 1,568,893,909원)을 발급받았다. 증거의 요지 2014고합236 [판시 제1의 범죄사실] 1. 피고인 A에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 판시 일시에 E 골프장의 신규 회원 입회금을 E 법인계좌로 입금 받을 경우 채권자들이 압류 및 추심을 할 것을 우려하여 이를 피고인의 개인계좌로 입금 받았다는 취지의 진술기재 1. 증인 I의 법정진술 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 통장 사본(국민은행, 계좌번호 H) [판시 제2의 범죄사실] 1. 피고인 C에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 중 판시 일시, 장소에서 E 골프장의 신용카드 매출을 G 명의로 결제하였다는 취지의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 사본 중 판시 일시, 장소에서 E 골프장의 신용카드 매출을 G 명의로 결제하였다는 취지의 각 진술기재 1. B에 대한 검찰 진술조서 사본 중 판시 일시, 장소에서 E 골프장의 신용카드 매출을 G 명의로 결제하였다는 취지의 각 진술기재 1. I에 대한 경찰 진술조서 사본 1. 합의서, 이사회의사록, 신한카드 가맹점 가입확인서, 현대카드 가맹점 가입 확인서, 롯데카드 가맹점 승인통보서, 가맹점기본정보(모두 피고인 A에 대한 제2회 검찰 피의자 신문조서 사본에 첨부) [판시 제3의 범죄사실] 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 C에 대한 경찰 피의자신문조서 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. 고발서 1. 부가가치세 부분조사 종결 보고서, 각 전자세금계산서, 각 범칙혐의자 신문조서(C, A), 프로샵 운영계약서, 골프카 운영계약서, 조세심판원결정통지서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제327조(강제집행면탈의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구 여신전문금융업법(2013. 4. 5. 법률 제11758호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제70조 제2항 제3호, 제19조 제4항 제3호(다른 신용카드가맹점 명의 사용의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 조세범처벌법 제10조 제3항 제1호(용역의 공급 없는 세금계산서 수취의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 C : 구 여신전문금융업법 제70조 제3항 제6호, 제19조 제4항 제4호(신용카드 가맹점 명의 대여의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 조세범처벌법 제10조 제3항 제1호(용역의 공급 없는 세금계산서 발급의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 2013. 5. 31.자 조세범처벌법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 나. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 2013. 5. 31.자 조세범처벌법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예(피고인들) 각 형법 제62조 제1항(아래의 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 강제집행면탈의 점에 관하여(판시 제1의 범죄사실) 가. 피고인 A 및 변호인의 주장 요지 피고인이 입회금을 개인계좌로 받은 것은 E의 파행운영을 피하기 위한 불가피한 조치로서 대표이사인 A 명의의 계좌로 입회금을 받아 이를 실제 E 골프장의 운영자금으로 사용한 이상 피고인에게 은닉의 의사가 있었다거나, 피고인의 행위가 은닉행위라고 할 수 없다. 또한 입회금이 피고인의 개인계좌로 입금되기 전까지는 E에 귀속된 재산이 아니므로 강제집행면탈죄의 객체에 해당하지 않는다. 나. 판단 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서, 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태에서, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며 (대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도875 판결 참조), 한편, 형법 제327조에 규정된 강제집행면탈죄에 있어서의 재산의 은닉이란 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것으로서, 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론 그 소유 관계를 불명하게 하는 경우도 포함한다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2005도4522 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들 즉, E의 채권자인 에스케이네트웍스가 2011. 1. 14.경 E에 약정 기한 2010. 12. 31.인 6억 4000만원 보증금의 반환을 청구하였으나 E가 이에 응하지 않자 소를 제기하여 2011. 8. 19. '주식회사 E는 에스케이네트웍스에 6억 4000만원을 지급하라'는 취지의 판결(수원지방법원 2011가합5113 판결)이 선고된 사실, 에스케이네트웍스가 위 판결을 집행권원으로 이 법원에 유체동산 압류 및 경매신청(이 법원 2011본1967호)을 하여 E 소유의 '페어웨이 관주기' 1대 등 21개 유체동산에 대하여 경매 절차가 개시되었고, 위 유체동산들이 2011. 5. 16.경 G에 1억 5,900만원에 낙찰되어에스케이네트웍스 채권의 일부변제에 사용된 사실, 에스케이네트웍스가 2012. 6.경 다시 이 법원에 E의 집행가능한 유체동산 일체의 압류 및 매각을 신청(이 법원 2012본1302호) 하였으나 E 소유의 남은 유체동산이 없어 압류불능통지를 받은 사실, 피고인은 2012. 5.경 피고인 명의의 계좌(국민은행 H)를 개설하고 매일경제신문에 E 골프장 신규회원 모집광고를 게재하면서 입회금 입금계좌로 E의 법인계좌가 아닌 피고인의 위 계좌를 기재한 사실, 피고인이 검찰 조사과정에서 E 골프장의 신규회원 입회금을 E 법인계좌로 송금 받을 경우 채권자들이 압류 및 추심을 할 것을 우려하여 이를 피고인의 개인계좌로 입금 받았다는 취지로 진술한 사실에다, 강제집행면탈죄는 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취득하여야 성립하는 것은 아닌 이상, 피고인이 자신의 개인계좌로 골프장 입회금을 입금 받음과 동시에 채권자로서는 위 입회금 수익을 발견하는 것이 불능 또는 곤란하게 되었다고 할 것이어서 강제집행면탈죄는 기수에 이르게 되었으므로, 피고인이 위 입회금을 E의 정상적인 운영을 위하여 사용하였다거나 E의 정상적인 운영이 궁극적으로 채권자들에게 이익이 될 수도 있다는 사정만으로 이미 기수에 이른 강제집행면탈죄의 성부에 어떠한 영향이 있다고 보기 어려운 점, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것(대법원 2013. 4. 26. 선고 2013도2034 판결 참조)으로, 강제집행면탈죄의 입법취지를 고려할 때 위 요건에 해당한다면 향후 발생하는 수익에 대하여도 그 발견을 불능 또는 곤란케 하는 경우 강제집행면탈죄가 성립하는데 지장이 없는 점 등을 종합하면, 피고인은 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉하는 행위를 하였을 뿐만 아니라, 그와 같은 행위가 채권자를 해할 위험이 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 여신전문금융업법위반의 점에 관하여(판시 제2의 범죄사실) 가. 피고인 A, 피고인 C 및 변호인의 주장 요지 피고인 A이 E 골프장에 G의 신용카드 단말기를 설치하고 G 명의를 사용하여 골프장 사용료를 거래한 사실, 그 과정에서 피고인 C이 G의 명의를 대여한 사실은 인정한다. 그러나 G은 E의 채권자의 지위에서 E의 매출에 관하여 외부적으로 거래 당사자가 되는 것에 독립적인 이익이 있으므로, 이 경우에는 '명의대여'라고 할 수 없다. 나. 판단 구 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호는 "다른 신용카드가맹점의 명의를 사용하여 신용카드로 거래하는 행위"를, 같은 법 제70조 제3항 제6호는 "신용카드가맹점의 명의를 타인에게 빌려주는 행위"를 각 처벌한다고 규정하고 있을 뿐 "명의를 대여하는 데 독립된 이익이 없을 것"을 구성요건으로 삼지 않으므로, G이 명의를 대여한 것에 독립적인 이익이 있는지 여부는 여신전문금융업법의 성립에 영향이 없다. 따라서 위피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 한편, 변호인이 근거로 드는 판례(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7425 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2005도668 판결 등)는 건설업 명의대여에 관한 사안으로 양 규정의 입법취지, 행위태양, 보호법익 등에서 이 사건과 양상을 달리하는 것이어서 받아들이기 어렵다. 3. 조세범처벌법위반의 점에 관하여(판시 제3의 범죄사실) 가. 피고인 A, 피고인 C 및 변호인의 주장 요지 2012. 1.기부터 2013. 1.기까지 GO E에 카트와 프로샵을 임대한 사실이 없음에도 G에서 E로 매출세금계산서를 발행한 사실은 인정하나, 동 기간 동안 G은 E에게 신용카드 가맹점 명의를 대여하였으므로 이를 용역의 제공으로 인식할 수 있다. 또한 이와 별도로 E는 카트 및 프로샵 운영 수수료 수익에 대하여 매출세금계산서를 발행하여 세금을 납부하였으므로 동 죄는 성립하지 않는다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들 즉, G과 E 사이의 '프로샵 운영 계약서' 및 '골프카 운영 계약서'에는 G이 독자적으로 골프카와 프로샵을 운영하되 E에 일정 수수료를 지급하기로 약정한 사실, 위 계약에 따라 E는 G으로부터 수수한 수수료를 '외주매출' 항목으로 회계처리하고 G에 매출세금계산서를 발행한 사실, 피고인들도 관할세무서 및 경찰 조사 당시 카트 및 프로샵 매출은 E에 대한 임대료수입이 아니라 G의 단독매출에 해당하나, 매출 정산을 위하여 G에서 임대용역을 공급한 것처럼 세금계산서를 수수했다고 진술한 사실에다, E는 다른 채권자들로부터 채권 추심을 당하지 않기 위해 G의 명의를 사용하여 신용카드를 거래를 한 사실 등을 종합하여 보면, G에서 E로 카트 및 프로샵을 임대한 사실이 없음에도 피고인들이 허위로 세금계산서를 수수하였다고 봄 이 상당하고, E가 G 명의로 신용카드 거래를 한 것은 채권 추심 회피라는 본인의 이익을 위한 행위일 뿐, 이를 두고 G에서 E의 골프장영업을 지원하였다거나 용역을 제공한 것으로 볼 수는 없다. 나아가 G이 허위의 세금계산서를 발행한 것과 별도로 E가 G과의 실질 거래에 기초하여 카트 및 프로샵 운영 수수료에 대하여 매출세금계산서를 발행하여 세금을 납부하였다는 사정만으로 이미 기수에 이른 허위세금계산서 수수에 따른 조세범처벌법 위반죄의 성부에 어떠한 영향이 있다고 보기 어렵다. 따라서 위 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 1월 ~ 4년 6월 나. 피고인 C : 징역 1월 ~ 4년 2. 양형기준의 적용 여부 : 피고인들에 대한 각 여신전문금융업법위반죄에 대하여 별도의 양형기준이 마련되어 있지 않지만, 조세범처벌법위반죄의 법정형이 보다 높은 관계로 피고인들 모두 조세범처벌법위반죄에 정한 형에 경합범가중하여 처벌받게 되므로, 아래와 같이 각 여신전문금융업법위반죄 외의 죄에 대한 양형기준 상의 권고 형량 범위를 참조한다. 3. 양형기준의 적용 가. 피고인 A 1) 강제집행면탈죄 [유형의 결정] 권리행사방해범죄, 권리행사방해 등, 강제집행면탈(제4유형) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역 : 징역 6월 ~ 1년 [일반양형인자] 없음 2) 각 조세범처벌법위반죄 [유형의 결정] 조세범죄, 일반 허위 세금계산서 수수 등, 30억 원 미만(제1유형) [특별양형인자] 감경요소 : 실제 이득액이 경미한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역 : 징역 1월 ~ 10월 [일반양형인자] 없음 3) 다수범죄 처리기준에 의한 권고형 : 징역 6월 ~ 1년 8월 10일(= 1년 + 10월× 1/2 + 10월 × 1/3) 나. 피고인 C : 각 조세범처벌법위반죄 부분 [유형의 결정] 조세범죄, 일반 허위 세금계산서 수수 등, 30억 원 미만(제1유형) [특별양형인자] 감경요소 : 실제 이득액이 경미한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역 : 징역 1월 ~ 10월 [일반양형인자] 없음 [다수범죄 처리기준에 의한 권고형] 징역 1월 ~ 1년 6월 10일(= 10월 + 10월× 1/2 + 10월 × 1/3) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 징역 1년 6월, 집행유예 3년 나. 피고인 C: 징역 8월, 집행유예 1년 피고인들은 E 채권자들의 채권 추심을 피하기 위하여 G 명의의 신용카드 단말기를 이용하여 그 신용카드 매출액이 G의 법인계좌로 입금되도록 하였는바 그 범행 동기가 불량하고, 장기간에 걸쳐 위와 같은 범행을 범하였으며, 이로 인하여 이루어진 거래의 규모가 작지 않다. 또한 피고인들이 허위로 발급 또는 수취한 세금계산서의 공급가액 합계액이 1,568,893,909원이 넘는 거액인 점에서도 피고인들의 죄책이 가볍다고 할 수 없다. 한편, 피고인 A 강제집행면탈범행은 강제집행을 면할 목적으로 골프회원권을 분양하면서 본인의 개인계좌로 입회금을 입금 받아 상당한 금액의 입회금을 은닉함으로써 채권자의 채권 실행을 방해하였으므로 그 죄질이 불량하다. 이에 더하여 E의 회원(채권자)들도 피고인들에 대한 엄벌을 원하고 있다. 다만, 피고인들이 집행유예 이상으로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인들이 이 사건 범행으로 개인적인 이익을 얻지는 아니한 것으로 보이는 점, 피고인들이 신용카드 가맹점 명의를 대여하고 허위의 세금계산서를 발급한 것과 별개로 실질 거래관계에 맞춰 세금을 전부 납부한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 피해자와의 관계, 범행 후의 정황 등의 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A, 피고인 B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 [피고인들의 공모관계] 피고인들은 E가 자금난을 겪으면서 골프회원 등 채권자들이 채무변제를 독촉하자 G, E 및 피고인들 3자간의 반복적인 자금거래 방식(이른바, '자금순환방식')을 통해 E자금을 운영, 관리하였다. 피고인들은 2011. 1.경, 당시 E의 실질적 1인 주주였던 K이 경남은행을 상대로 300억원의 사기대출을 받은 혐의로 2010. 10. 20. 서울구치소에 구속 수감되어 E의 경영에서 사실상 배제됨으로 인해, 자신들이 E의 전권을 장악하게 되자, 이를 기화로 E의 자금난 및 입회금반환을 요구하는 골프회원 등 채권자들의 압류로부터 E의 수입과 재산을 보전한다는 명분을 내세워, 2011. 1. 8.경부터 E의 모든 자금거래를 E의 법인 계좌가 아닌 피고인 A의 개인계좌로 이행하고, K에 대한 보고나 승인 없이, 대내외적으로 비밀리에 피고인 A이 실질적인 1인 주주인 위 G을 설립하여 위 회사를 통해 E를 운영해 나가면서 E의 골프카트 등 주요 영업용 자산, E 골프장 내 골프용품 매장인 '프로샵'의 운영권, 기타 골프장 입장료('그린피') 등 영업수익 일체를 G으로 빼돌려 E를 형해화한 뒤, 종국에는 G으로 하여금 위와 같이 빼돌린 영업수익 및 외부에서 차입한 자금 등을 동원하여, 당시 E의 주채권자인 농협으로부터 524억원 상당의 E PF대출금 채권 및 위와 같이 K의 실질적인 소유로서 위 대출금채권의 담보로 제공되어 있던 E 주식 100%를 인수토록 하여 E 소유의 골프장을 G을 통해 피고인들의 지배하에 두고, 위 인수 채권의 변제를 빙자하여 E의 수익, 차량, 장비, 비품 등 유·무형 자산 일체를 G이 취득토록 공모하였다. [피고인들의 공동범행] 1) 골프카트 소유권 이전에 따른 배임 E 골프장 내 골프카트 65대는 연간 순수익이 10억원에 달하는 등 E의 주요 수익원이자 영업용 중요자산이므로, E의 경영진인 피고인들로서는 그에 관한 유지, 보존을 철저히 하는 한편, 가사 불가피하게 이를 처분할 경우라도 영업 또는 영업용 자산의 중요한 일부의 양도에 해당하는 만큼, 상법 제374조(영업양도, 양수, 임대 등)에 따라 주주총회의 특별결의에 의하는 등 적법한 절차를 밟을 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 그 임무에 위배하여 위와 같은 공모에 따라 골프카트 및 그 영업수익을 G으로 빼돌리는 방편의 일환으로, 2011. 2. 18.경 E 사무실에서 주주총회의 개최는 물론 실질적 1인 주주인 K(당시 구속수감 중)에 대한 보고조차 없이, 골프카트 납품업체였던 주식회사 시티앤티(이하, '시티앤티'라 함)로부터의 골프카트 미지급대금 3억 5만원의 지급 독촉 및 입회금반환을 요구하는 골프회원 등 E채권자들로부터 압류 당할 우려가 있다는 명분으로, 위 골프카트 65대를 2억 7,500만원으로 임의 계상하여, 시티앤티에 대한 골프카트 미지급대금 3억 5만원의 지급에 갈음하여 대물변제한 뒤, 같은 달 21.경 G이 시티앤티로부터 2억 7,500만원에 이를 다시 매수하는 형식으로 외관을 갖추어 골프카트의 소유권을 E로부터 G으로 이전시킨 후, 거꾸로 G이 E에 위 골프카트를 대여하고 매출액의 40%를 임대료 명목으로 취득토록 하는 '골프카트운영계약'을 체결, 운영하여, 그때부터 같은 해 12. 6.경까지 G으로 하여금 골프카트 임대료 명목으로 합계 388,164,305원의 재산상이익을 취득하게 하고 E에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) '프로샵' 운영권의 양도에 따른 배임 E 골프장 내 골프용품 매장인 '프로샵'은 E의 중요 수익원이자 영업의 일부로서, E의 경영진인 피고인들로서는 그 유지, 보존을 철저히 하여 E에 최대한 이익이 되도록 이를 운영하여야 할 업무상 임무가 있으며, 가사 불가피하게 그 운영권을 타에 위탁 내지 양도할 경우라도 영업 또는 영업용자산의 중요한 일부의 양도에 해당하는 만큼, 상법 제374조(영업양도, 양수, 임대 등)에 따라 주주총회의 특별결의에 의하는 등 적법한 절차를 밟을 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 2011. 3. 4.경 E 사무실에서 그 임무에 위배하여 위와 같은 공모에 따라, 위 '프로샵'의 영업수익을 G으로 빼돌리는 방편의 일환으로, 주주총회의 결의는 물론 실질적 1인 주주인 K(당시 구속수감 중)에 대한 보고조차 없이, 입회금반환을 요구하는 골프회원 등 E 채권자들에 의한 프로샵 물품에 대한 압류 우려 등을 빙자하여, 그 운영권을 G에 부여하고 그로 하여금 매출액의 88%를 위탁수수료 명목으로 취득토록 하는 내용의 '프로샵 운영계약을 체결하여, 그때부터 같은 해 12. 6.경까지 G으로 하여금 269,689,900원의 재산상이익을 취득하게 하고 E에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3) E 인수자금 조성 관련 배임 피고인들은 E의 경영진으로서 E의 골프회원권을 분양함에 있어, 그 골프회원권은 E가 현금을 확보할 수 있는 주요 수단인 동시에 그 분양 한도가 관할관청의 허가로 정해져 있는 등 E의 유한하고 중요한 자산임으로 최대한 E에게 이익이 되는 방법으로 분양하여야 하며, 자신 또는 제3자의 이익을 위해 E의 손해로 귀결되는 방식으로 골프회원권을 분양해서는 아니 될 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 위와 같은 공모에 따라 2011. 6.경 농협의 E에 대한 524억원 상당의 PF대출금채권 및 그에 대한 담보로 제공된 위 K 소유의 E 주식 전부를 G을 통해 인수하기 위한 인수자금을 조성함에 있어, 이른바, '주주회원제 골프장 운영을 표방하며, 자신들에게 우호적인 소수의 골프회원들로 구성된 '비상대책위원회'(이하, '비대위'라고 함) 등을 상대로, "G에 1인당 3억 원씩의 출자금을 납입할 경우, 장차 6억 원 상당의 'E 골프클럽 특별회원권'을 부여하겠다"는 조건을 내걸어 출자자를 모집하여, L을 비롯한 비대위 위원 등 16인으로부터 1인당 2~3억 원씩 합계 41억 6천만 원을 G이 차입하는 형식으로 지급받고, G이 2012. 12. 6.경 농협으로부터 E의 채권, 주식을 인수하면서 위와 같이 조성한 41억 6천만 원을 그 인수대금(총 118억 7천만 원 상당) 중 일부로 사용하고, 2012. 3. 21.경 위 16인에게 출자의 대가로 액면가 6억 원의 'E 골프클럽 특별회원권'을 부여함에 있어, 위 16인의 기존 회원권(1인당 약 2~3억 원 상당)을 반납하게 하고, 위와 같이 G에 출자한 약 2~3억 원을 상당을 E에 분양대금으로 납입한 것처럼 처리(실제로 위 16인이 E에 납입한 것이 아니라, G이 농협으로부터 인수한 E에 대한 524억 원의 PF대출금채권에서 위 41억 6천만 원을 3자간 상계하는 방식으로 납입에 갈음)한 뒤, 임의로 일시납부에 따른 할인 명목으로 1억 원을 할인하여 5억 원에 이를 분양해 주었다. 결국, 피고인들은, 위 16인으로 하여금 1인당 약 1억 원(6억 원-5억 원) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, E에 합계 약 16억 원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 4) E 인수 후 배임행위 피고인들은 E의 경영진으로서 E의 모든 자산에 관한 유지, 보전을 철저히 하고, 가사 불가피하게 이를 처분할 경우라도 E에 가장 이익이 되도록 적정하고 정당한 매도 가격을 산정하는 등 E에 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은, 그 임무에 위배하여, 위와 같이 2011. 12. 6. 이후 G이 농협으로부터 E의 채권과 주식 전부를 인수하여 E를 실질적으로 지배할 수 있게 되자, 앞서와 같은 공모에 따라 E의 모든 유형 자산을 G으로 빼돌리고자, 아래와 같이 E의 장비, 차량, 비품 등 유체동산 일체에 대해 헐값으로 그 가액을 산정한 후, 그마저도 실제로 E에 대금을 지급하지 아니하고 자신들이 농협으로부터 인수한 E의 PF 대출금 채권과 상계하는 방식으로 G에 매각한 뒤, 이를 거꾸로 E가 G으로부터 임차하는 방식으로 골프장을 운영함으로써, E의 자산, 수익을 G으로 빼돌리기로 마음먹었다. 가) 장비, 차량 헐값 매각에 따른 배임 피고인들은 2012. 4. 12. E 사무실에서, E 소유로서 그 취득가액의 합계가 123,468,500원에 이르는 제설블레이드 등 13종 23대의 골프장 장비를 23,892,008원으로 감가상각하는 한편, 취득가액의 합계가 633,159,349원에 이르는 대형트랙터 등 20종 32대의 차량을 8,490,968원으로 감가상각한 뒤, 위 장비와 차량의 매도가격을 아무런 근거 없이 2억 4천만 원으로 임의 책정하여 G에 매각하되, 그 매각대금은 G이 농협으로부터 인수한 위 524억 원의 PF대출금채권 중 2억 4천만 원과 상계하는 방식으로 수령한 것에 갈음하도록 하여 G으로 하여금 위 차량, 장비에 대한 정당한 중고가액과의 차액상당으로 불상액의 재산상이익을 취득하게 하고, E로 하여금 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나) 비품 헐값 매각에 따른 배임 피고인들은 위 가) 기재 일시, 장소에서, 취득가액의 합계가 1,344,450,629원에 이르는 가구, 통신기기, 컴퓨터 등 E 소유 비품 일체를 33,751,096원으로 감가상각한 뒤, 위 비품의 매도가격을 아무런 근거 없이 6천만 원으로 임의 책정하여 G에 매각하되, 그 매각대금은 G이 농협으로부터 인수한 위 524억 원의 PF대출금채권 중 6천만원과 상계하는 방식으로 수령한 것에 갈음하도록 하여 G으로 하여금 위 비품에 대한 정당한 중고가액과의 차액상당으로 불상액의 재산상이익을 취득하게 하고, E로 하여금 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다) 장비, 차량, 비품 임대차계약에 따른 배임 피고인들은 위 가), 나) 기재와 같이 E의 장비, 차량, 비품 일체를 G에 매각한 다음, 거꾸로 이를 G으로부터 연간 3천만 원씩의 임차료를 지불하고 임차하는 내용의 '장비, 차량, 비품 임대차계약'을 체결하여, G으로 하여금 동액상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, E로 하여금 동액상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 관련법리 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증 방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는 바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이 익 획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 한편, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도4910 판결 등 참조). 다. 판단 검찰은 피고인들이 E의 실질적 1인 주주인 K이 별건으로 구속되자 이를 기화로 새로 설립한 G을 통하여 E를 지배하기 위하여 E의 골프카트와 프로샵 영업수익을 G으로 빼돌리고, 농협의 E에 대한 채권을 인수할 자금을 마련하기 위하여 분양가 6억원의 특별회원권을 임의로 5억 원에 할인분양하였으며, 차량, 장비, 비품 등을 헐값에 G에 매도하였다는 것을 전제로 하여 위와 같이 공소를 제기하였으나, 아래에서 보는 이유로 검사가 제출한 증거들만으로는 위 공소사실에 관하여 피고인들에게 배임의 고의가 있었다거나, 피해자에게 손해가 있었다거나 그 재산상 손해에 관하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항이 요구하는 엄격한 증명(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조)이 있다고 단정하기 어렵다. 따라서 위 공소 사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 1) 골프카트 소유권 이전에 따른 배임의 점에 관하여 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 피고인들이 골프카트를 매매할 무렵 E는 골프회원들의 입회금 반환 요청과 채권자들의 변제 독촉으로 자금난에 시달리고 있었으며, 실제 예금계좌 등 자산에 대한 강제집행, 가압류, 가처분 등 법적조치가 현실화되고 있었던 점, 피고인 A은 2010. 10.경 E의 예금채권 등 재산이 압류되어 골프장 운영이 어렵게 되자 일부 회원들을 중심으로 비상대책위원회를 구성하여 위 강제집행을 회피하고 영업을 계속 유지하기 위한 방책으로 새로운 법인(G)을 설립하여 E에 대한 채권을 양도받아 E를 인수하기로 하고, 2011. 2. 15.경 G을 설립한 뒤, 골프카트, 프로샵 운영권 등을 양도하고 수수료를 받는 형식으로 E를 운영한 점, 전체적인 틀에서 봤을 때, 피고인들뿐만 아니라 골프장 회원들이나 그 밖의 E의 채권자들의 입장에서도 E가 운영을 중단하는 것보다는 운영을 계속하는 것이 보다 유리한 상황이었던 것으로 보이는 점(2010년도 E의 당기순이익은 약 -13억 5,600만원이지만 여기서 회계처리상 비용으로 계상되는 감가상각비와 무형자산상각비 약 18억 1,800만원을 제하면 약 4억 6,200만원의 이익이 발생한다), 고소인인 K도 2014. 4. 3. 고소를 취하하였고, 이 법정에서 고소를 취하한 이유를 묻는 변호인의 "사건이 오래되기도 했고 그 동안 조사 과정에서 오해를 거의 풀었기 때문이라는데 그렇습니까"라는 질문에 "예, 그리고 저는 처음에는 상당히 지금 처음에 고소한 것처럼 아주 안 좋게 두 사람을 봤어요. 왜냐하면 내가 부리고 있던 직원이었는데 내가 구속된 걸 기화로 해서 그랬다. 아주 안 좋았는데 들어보니까 나름대로 또 사연이 있더라구요."라고 진술한 점 등을 고려하면, 당시 E가 입회금 반환을 요구하는 골프회원 등 채권자들로부터 골프카트 등 자산을 압류당할 우려가 있어 E의 영업을 계속하기 위하여 골프카트를 G에 매각하고 재임차하여 사용하였다는 피고인들의 주장에 신빙성이 있고, 여기에 더하여 E에 골프카트 65대를 판매한 주식회사 씨티앤티(이하 '씨티앤티'라 한다)는 E로부터 잔금 3억 5만원을 지급받지 못하자 E에 잔금을 지급하지 않으면 골프카트를 회수하겠다고 독촉한 점, ㈜통일감정평가법인과 가람감정평가법인은 골프카트의 매각시점인 2011. 2. 21.을 기준으로 골프카트 65대의 평가가격을 310,440,000으로, 감정인 M는 2011. 2. 18.을 기준으로 평가가격을 312, 650,000원으로 각 감정하였는데, 이는 실제 피고인들의 판매가격인 300,050,000과 거의 차이가 나지 않는 점, 당시 씨티앤티에서 근무했던 N도 이 법정에서 중고카트를 찾는 사람이 거의 없기 때문에 중고카트의 경우 대당 460만원(피고인들이 판매한 가격)에 판매하는 것 자체가 어렵고 매수자를 구하더라도 더 많이 내려간다고 봐야 한다고 진술한 점, 피고인들이 씨티앤티에 골프카트를 매각한 이후에도 골프카트는 장소적 이전 없이 E의 영업을 위하여 사용된 점, E는 G으로부터 골프카트 운영에 따른 매출액의 60%을 수수료 명목으로 지급받기로 약정한 점, 골프카트의 소유권을 가진 G에서 2011년도에만 배터리 교체와 수리비로 7,500만원을 지출한 점 등을 종합하면, 피고인들의 골프카트 매각행위는 E를 운영하는 와중의 E를 살리기 위한 경영 판단의 일환으로 볼 여지가 상당할 뿐 아니라 그로 인하여 E가 손해를 입었다고 단정할 수 없으므로, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 배임의 고의를 가지고 위와 같이 골프카트 소유권을 이전하였다는 확신을 갖기에 부족하다. 2) 프로샵 운영권의 양도에 따른 배임의 점에 관하여 앞서 본 바와 같이 당시 E가 심각한 자금난을 겪고 있어 운영상 적자 상태여서 이득이 나지 않는 상황에서 프로샵이 보유한 물품에도 압류 등 법적조치가 취해질 가능성이 높았던 점, 피고인들은 이를 피하기 위하여 G에게 프로샵 운영권을 넘긴 것으로 보이는 점, E를 유지하는 것이 E나 채권자 입장에서도 불리하다고 볼 수 없는 점에다, G은 E에 프로샵의 '매출액의 12%를 수수료로 지급하기로 약정하고 동 금액을 지급하였는데 피고인 A은 이전에 프로샵을 위탁운영할 당시에도 운영수수료로 매출액의 12%를 받았다고 주장하는 점, 프로샵 운영과 관련하여 제반비용은 G에서 부담하고 E는 장소만을 제공한 점, 매출액의 12%를 위탁수수료로 지급하는 것이 일반적인 상관행에 비하여 상당히 낮은 액수라는 점에 대한 어떠한 입증도 없는 점 등을 종합하면, 피고인들의 프로샵 운영권 양도행위가 E에 일방적으로 불리한 것으로 단정할 수 없고, 이를 경영 판단의 일환으로 볼 여지도 상당하다. 3) E 인수자금 조성 관련 배임의 점에 관하여 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 특별회원권의 입회금 반환기간(10년)은 일반회원권의 반환 기간(5년)보다 상당히 길고, 그에 따라 특별회원은 일반회원에 비하여 입회금 반환에 대한 불확실성 즉, 위험을 보다 크게 부담하는 점, 특별회원권 분양과 비슷한 시기에 E에서 O(피고인 A의 처), B에게 각 30% 할인된 가격에 골프회원권을 분양한 것에 대하여 검찰은 "당시의 회원권 시세 등에 비추어 피의자들이 현저히 낮은 가격에 골프회원권을 취득하였다고 단정하기 어려운 점' 등을 이유로 무혐의처분을 내린 점, 특별회원권 분양 1년 전인 2011년도에 E의 골프회원권이 경매절차에서 약 40% 할인된 가격으로 매각된 적이 있는 점, ㈜초원회원권거래소의 'E 회원권 거래 실적 회신'에 따르면 2012년과 2013년 E 회원권의 실제매매금액은 분양금액의 약 70%에 불과했던 점, 특별회원권을 발행하기 전 E 회원들에게 6억 원 상당의 E 회원권을 5억 원에 할인 발행한다고 우편물을 발송하고, 신문에도 할인분양 사실을 공고하여, 누구에게나 특별회원권을 분양받을 기회가 제공되었던 점 등에다가 앞서 살펴본 당시 E의 어려운 자금 사정과 특별회원권을 분양한 경위 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 배임의 고의를 가지고 특별회원권을 발행하였다고 단정하기 어렵다. 4) 장비, 차량, 비품의 헐값 매각 및 임대차에 따른 배임의 점에 관하여 앞서 살펴본 당시 E 심각한 자금사정, 채권자들에 의한 E 소유 장비, 차량, 비품에 대한 압류 및 매각의 가능성, 피고인들이 차량 등을 G에 매각한 경위, E를 유지하는 데 따른 이점 등에다가 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 피고인들이 차량, 장비, 비품을 매각할 당시 감가상각에 따라 회계장부상 자산가치가 23,892,008원인 골프장 장비 23대와 회계장부상자산가치가 8,490,968원인 차량 32대를 2억 4,400만원에, 회계장부상 자산가치가 33,751,096 원인 비품을 6,000만원에 각 매도한 점, 당시 차량, 장비, 비품의 매도 가격이 실제 차량 등의 가치보다 현저히 저렴한 가격으로 책정되었다는 점에 대한 입증이 없어 그 가격이 터무니없이 낮은 가격이라고 단정하기 어려운 점, 에스케이네트웍스가 E 소유의 '페어웨이관주기' 1대 등 21개 유체동산에 대하여 신청(이 법원 2011본1967호)한 강제집행절차에서 감정가 합계 9억 4,600만원이던 위 유체동산이 최종적으로 1억 5,900만원에 낙찰된 점, 설령 3억 원의 매매대금이 사회통념에 부합하지 않을 정도로 낮다고 할지라도, E가 G으로부터 연 3천만 원에 다시 임차하여 위 차량 등을 이전과 같이 사용한 사정을 감안하면, E로서는 위 거래로 손해를 입었다고 단정하기 어려운 점, G이 매매대금을 E에 대한 채권과 상계를 하였더라도 G이 보유한 채권이 유효한 이상 이를 달리 볼 이유가 없는 점, 피고인들이 G에 차량 등을 매각한 이후에도 차량 등은 장소적 이전 없이 E의 영업을 위하여 사용된 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 차량, 장비, 비품을 매각한 것 역시 배임의 고의에 따른 것이라고 보기 어렵다. 2. 피고인 A 대한 별지1 범죄일람표 연번 13, 14의 강제집행면탈의 점 가. 공소사실의 요지 E는 2011년경 심각한 경영난으로 인하여 E 골프장 회원들의 보증금을 정상적으로 반환하지 못하게 되어 2011. 8. 19.경 수원지방법원에서 'E는 E 골프장 회원 에스케이네트웍스에 보증채무금 6억4,000만원을 지급하라.'는 취지의 판결을 선고받는 등 여러 채권자들로부터 E의 예금채권에 대한 가압류 등 강제집행을 당할 우려가 있게 되었다. 이에 피고인은 E가 위 골프장 회원권 구매자들로부터 받기로 되어 있는 입회금의 소재를 발견하지 못하게 함으로써 위 대금에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로, 2012. 5.경 피고인 개인 명의의 입회금 수납계좌(국민은행 H)를 개설하고 그 무렵 E 직원 성명불상자로 하여금 매일경제신문에 E 골프장 신규회원 모집 광고를 게재하면서 입회금 입금계좌로 피고인의 위 계좌를 명시하도록 하는 등의 방법으로 위 골프장 신규 회원들로 하여금 입회비를 피고인의 개인계좌로 입금하도록 유도하여 2012. 7.경부터 2012. 9.경까지 별지1 범죄일람표 연번 13 내지 14의 기재와 같이 위 골프장 신규 회원 입회금 합계 6천만 원을 피고인의 위 개인계좌로 입금 받아 위 돈을 은닉함으로써 위에 스케이네트웍스 등 채권자들을 해하였다. 나. 판단 E 명의의 농협 통장 사본(계좌번호 P)에 의하면, 별지1 범죄일람표 연번 13, 14의 Q, ㈜정남엔지니어링 명의의 각 입회금은 E 명의의 위 계좌로 입금된 사실이 인정된다. 결국 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 별지1 범죄일람표 연번 1 내지 12의 강제집행면탈죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.