울산지방법원-2020고단5589

I. 공소사실 범죄전력 피고인은 2017. 1. 20. 울산지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2021. 1. 14. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 피고인은 2009.경 B 법무사 사무실 사무장으로, 2011.경부터 C 변호사 사무실 사무장으로, 2015.경부터 D 변호사 사무실 사무장으로 근무한 사람으로, 2009.경 피해자 E로부터 경매업무를 의뢰받아 처리하면서 피해자를 알게 되었다. 1. 2014. 11. 18.경 범행 [공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사] 피고인은 2014. 11. 18.경 울산 남구 법대로 55에 있는 울산지방법원 등기과에서, 2012. 2. 7. F 주식회사(상호변경 전 G 주식회사)의 사내이사로 취임한 위 E를 사임시키고 피고인이 사내이사로 취임하여 위 회사 명의로 되어 있는 부동산 처분 등 업무를 자유롭게 하기 위해, 사실은 E가 위 회사의 사내이사에서 사임한 사실이 없음에도, ‘사내이사 E가 2014. 5. 22.자로 사임하였다’는 취지가 기재된 서류를 첨부하여 E에 대한 사임등기를 신청하여, 그 사실을 모르는 성명불상의 공무원으로 하여금 위 회사의 법인등기부와 동일한 공전자기록에 사내이사 E에 대하여 2014. 5. 22. 사임을 이유로 한 사임등기가 마쳐지도록 전산 입력하게 하고, 그 무렵 위 등기과에 위와 같이 불실의 사실이 기록된 법인등기부와 동일한 공전자기록을 비치하게 하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록에 불실의 사실을 기록하게 하고, 이를 행사하였다. 2. 2019. 9. 26.자 범행 [사기] 피고인은 2019. 9. 26.경 울산 남구 옥동에 있는 상호불상의 커피숍에서, 피해자 E에게 “피해자가 소유하고 있는 울산 중구 H 건물 17개호실(I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y호), 울산 남구 Z 건물 55개호실(AA, AB, AC, AD~AE, AF, AG, AH, AI, AJ~AK, AL~AM, AN~AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY~AZ, BA~BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ호)을 인수할 사람이 있으니, 소유권을 넘겨주면 위 건물 관련 피해자의 채무를 인수해가고 5,300만 원을 지급하겠다”고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 건물과 채무를 인수할 사람을 구하지 못한 상태였기 때문에, 피해자로부터 소유권을 넘겨받더라도 위 약정내용을 이행할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 11. 20.경 시가 미상의 위 건물들에 대한 소유권을 주식회사 F 명의로 이전받았다. 3. 2019. 10. 28.자 범행 [사문서위조, 위조사문서행사, 공전자기록등불실기재, 불실기재 공전자기록등행사] 피고인은 2019. 10. 28.경 울산 남구 BK에 있는 BL변호사 사무실에서, 제2항 기재와 같이 이전받기로 한 Z 건물 55개호실에 설정되어 있는 위 E의 어머니 BM 명의 근저당권설정등기(채무자 E, 근저당권자 BM, 채권최고액 5억 원)를 말소하기 위해, 컴퓨터를 이용하여 ‘BM는 피고인을 대리인으로 정하고 위 부동산 등기신청에 관한 모든 권한을 위임한다’는 취지가 기재되어 있는 BM 명의의 위임장 1매를 작성하여 출력한 후 미리 조각하여 가지고 있던 BM의 도장을 날인하였다. 이후 피고인은 사실은 BM가 피고인에게 위와 같은 권한을 위임한 사실이 없음에도, 위와 같이 위조한 위임장을 첨부한 근저당권말소등기신청서를 그 위조사실을 모르는 성명불상의 공무원으로 하여금 위 건물의 건물등기부와 동일한 공전자기록에 위 건물에 설정된 근저당권설정등기에 대한 말소등기가 마쳐지도록 전산 입력하게 하고, 그 무렵 위 등기과에 위와 같이 불실의 사실이 기록된 법인등기부와 동일한 공전자기록을 비치하게 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 위임장 1매를 위조하고, 이를 행사하고, 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록에 불실의 사실을 기록하게 하고, 이를 행사하였다. II. 판단 1. 2014. 11. 18.경 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사의 점 E는 자신이 F 주식회사의 사내이사에서 사임한 사실이 없음에도 불구하고 피고인이 공소사실 기재와 같이 2014. 11. 18.경 E에 대하여 2014. 5. 22. 사임을 원인으로 한 사임등기가 마쳐지도록 허위신고를 하였다고 진술하였다. 그러나, 위 사임등기를 위하여 피고인이 법원 공무원에게 제출한 E 명의의 사임서, 인감증명서 등의 서류가 보존되지 않아 증거로 제출되지 못하였고, 위 관련 서류들이 E의 의사에 반하여 작성되었거나 사용되었는지 여부를 확인할 수 있는 자료가 없다. 피고인은, 피고인이 F 주식회사의 실질적인 경영자이고, 피고인의 신용 문제로 2012. 2. 회사 상호를 변경하면서 당시 내연관계에 있던 E를 명의상 사내이사로 등기하였는데, E가 회사 업무와 관련하여 각종 민·형사상 책임을 추궁당하자 E의 요청에 따라 2014. 11. 18.경 사임등기를 하게 되었다고 주장한다. 실제로 2011. 10.경 피고인이 BN으로부터 G 주식회사(F 주식회사의 변경전 상호)를 인수하여 피고인을 사내이사로 등기하였다가, 2012. 2. 7. 사임등기를 하면서 E를 사내이사로, E의 동생을 감사로 등기한 사실, E가 사내이사로 등기되어 있던 2014. 10. 22. F 주식회사가 울산 울주군 BO 소재 부동산을 경락받은 후 이를 BP에게 매도한 바 있는데, E는 이와 관련한 BP의 고소에 따라 수사를 받으면서 ‘피고인이 저보고 F 주식회사 사내이사로 등재 좀 해달라고 해서 명의만 사내이사로 등재한 것이고, 제가 운영하거나 하지는 않았습니다.’, ‘저는 F 주식회사에 대해서 아무것도 모릅니다’라고 진술한 사실이 피고인의 위 주장에 부합한다. 또한 E는 이 법정에서, 많은 소송을 당하여 사내이사 지위가 부담스럽다는 말을 피고인에게 한적은 있다는 취지로 진술하기도 하였다. 또한 E가 F 주식회사의 사내이사로 취임한 것이 피고인이 E에게 F 주식회사 또는 위 회사 소유의 부동산에 대한 처분권한을 부여하기 위한 목적이었다고 볼 자료가 없고, 2014. 11. 18.경 사임등기가 E의 위와 같은 권한을 배제하기 위한 목적으로 이루어졌다고 볼만한 사정도 없으며, 위 사임등기 당시에 피고인과 E가 원만한 관계를 유지하고 있었던 점에 비추어 볼 때 위 시점에 피고인이 E를 F 주식회사 및 그 소유 재산으로부터 배제시킬만한 동기도 찾아볼 수 없다. 여기에 E의 여동생은 E의 사임등기 후에도 2019. 10. 21.까지 F 주식회사의 감사로 계속 등기되어 있었던 점, E는 스스로의 진술에 의하더라도 늦어도 2015년경에 사임등기 사실을 인지하였는데, 이후 장기간 E가 이에 대해 이의를 제기하거나 사내이사 지위 회복을 요구하였다고 볼 자료가 없는 점을 더하여 보면, E의 진술만으로는 E의 이사사임 등기가 E의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 불실의 사실 기재에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2. 2019. 9. 26. 사기의 점 이 부분 공소사실은 피고인이 사실은 피고인이 피해자 명의의 부동산과 그에 관한 피해자의 채무를 인수할 사람을 구하지 못한 상태였음에도 불구하고 피해자에게 피고인이 아닌 제3자가 피해자 명의의 부동산 및 채무를 인수할 것이라고 거짓말을 하였음을 전제로 한다. 그러나 피고인과 피해자가 2019. 9. 26. 작성한 합의서에는 부동산 소유권을 이전받고 피해자의 채무를 승계할 주체를 ‘피고인 또는 피고인이 지정하는 자’라고 명시하고 있는 점에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자에게 피고인이 아닌 제3자가 피해자 명의의 부동산 및 채무를 인수할 것이라고 거짓말을 하였다고 인정하기에 부족하다. 피고인이 피해자의 채무를 인수해 갈 의사와 능력이 없었는지에 관해서도 본다. 증거에 의하여, 피고인이 실제로 채권 금융기관들에게 피해자의 채무 인수를 요청한 바 있고, 이를 거절당하자 타인으로부터 돈을 빌려서 피해자 명의의 채무를 변제하려는 시도를 하기도 한 사실이 인정되고, 달리 위 합의서 작성 당시에 피고인이 피해자 명의의 채무를 인수하는 것이 불가능하였거나, 채무인수가 불가능하다는 사정을 피고인이 인식하면서도 피해자에게 거짓말을 하였음을 인정할만한 증거가 없다. 나아가 피고인이 피해자에게 약정한 5,300만 원을 지급할 의사와 능력이 없었는지에 관해서도 본다. 피고인은 2019. 9. 26.자 합의서 작성 후 2019. 10. 7. 피고인이 피해자에게 2,000만 원을 지급하였고, 나머지 돈을 지급하지 않았다. 이에 대하여 피고인은 합의 조건과 달리 피해자 명의의 부동산에 예상하지 못한 임대차보증금 채무 등이 존재하여 나머지 합의금을 지급하지 않았다고 주장한다. 실제로 피고인과 피해자가 작성한 2019. 9. 26. 자 합의서 별지 부동산목록에는 피해자 명의의 각 부동산에 대하여 담보권이 설정된 금융기관 채무가 기재되어 있고, H건물 X호, Y호에는 전세금, 임대보증금 관련 분쟁이 있기는 하나 실제로 부담해야 할 전세금, 임대보증금 채무는 없다는 취지가 기재되어 있는데, 이후 위 합의서에 기재되지 않거나 존재하지 않는 것으로 기재된 유치권, 임대보증금 채권에 관하여 분쟁이 발생하거나 계속된 사실이 피고인의 위 주장에 부합하고, 달리 피고인이 위 합의서 작성 당시부터 피해자에게 약속한 대로 5,300만 원을 지급할 의사와 능력이 없었다고 인정할 증거가 없다. 3. 2019. 10. 28.경 사문서위조, 위조사문서행사, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사의 점 가. 쟁점 피고인은, BM 명의의 근저당권은 피고인이 E 명의로 경락받은 부동산에 대한 타인의 유치권행사에 대항할 목적으로 실체 피담보채권 없이 설정한 허위의 근저당권이고, BM로부터 위 근저당권의 설정 및 말소에 관한 권한을 포괄적으로 위임받았으므로, 이에 관하여 사문서위조죄, 공전자기록등불실기재죄 등이 성립하지 않는다고 주장한다. 나. 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사죄 성립 여부 등기에 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위한 것이거나 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되지 않는다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도3959 판결 등). 살피건대, 계좌이체내역이나 차용증 등 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 말소한 BM 명의의 근저당권의 피담보채권인 BM의 E에 대한 채권이 실제로 존재한다고 인정하기에 부족하다. 오히려, BM는 E의 어머니이고, 이 법정에서도 E에 대한 채권의 발생근거, 자금 출처는 물론 대략적인 액수조차 밝히지 못하였으며, 근저당권에 대해서도 잘 알지 못한다고 진술한 점, 위 BM 명의의 근저당권을 설정한 2011.경 피고인과 E는 협력하여 자금을 조달하면서 재산을 취득하고 관리하고 있었고, E가 BM의 명의의 재산을 관리하고 있었던 점, 2순위로 설정된 BM의 근저당권 채권최고액 5억 원은 대상 부동산의 실제 잔존 담보가치와 무관하게 설정된 금액이고, E의 법정진술에 의하더라도 BM의 E에 대한 실제 채권액에 맞추어 설정된 금액도 아닌 점, BM 명의의 근저당권에 관하여, 등기필증 원본, 피담보채권에 관한 증빙서류인 BM의 E에 대한 차용증 원본을 모두 피고인이 보관하고 있었던 점, E는 스스로 수사기관에, ‘엄마 BM는 돈을 저에게 꼭 받아야 한다는 것보다 피고인이 계속 2순위 근저당권을 이용하여 남에게 돈을 빌리니 E가 남의 돈 무서운 줄 모르고 간만 커진 것 같다고 그래서 물건에 근저당권을 설정하였다’는 내용을 기재한 진술서를 제출한 바 있는 점, 피고인이 BM 명의의 근저당권을 말소하기 전에 피고인과 E가 앞서 본 2019. 9. 26.자 합의서를 작성하였는데, 위 합의서에는 위 BM 명의의 근저당권이나 그 피담보채권에 관하여 아무런 언급이 없고, E도 이 법정에서 합의금 5,300만 원을 받고 채무를 정리하는 외에 BM 명의의 근저당권을 실행하거나 그 피담보채권을 주장할 의사가 없었다고 진술한 점을 종합해 보면, BM 명의의 근저당권은 E 명의로 경락받은 부동산에 대한 타인의 유치권행사에 대항할 목적으로 실체 피담보채권 없이 설정한 허위의 근저당권이라는 피고인의 주장이 설득력이 있다. 그렇다면 피고인이 신청하여 이루어진 근저당권말소등기는 그 절차의 적법 여부를 떠나 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위한 것일 가능성이 높고, 검사가 제출한 증거들만으로는 BM 명의의 근저당권이 그 피담보채권이 실제로 존재하는 진정한 근저당권이고 피고인이 신청한 근저당권말소등기가 불실의 사실에 관한 등기라고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 사문서위조 및 위조사문서행사죄 성립 여부 앞서 본 바와 같이 E가 BM의 명의의 재산을 관리하고 있었고, BM의 명의의 근저당권은 피고인이 E 명의의 부동산에 대한 타인의 유치권 행사에 대응하기 위하여 BM 명의로 설정한 허위의 근저당권일 가능성이 높은 점에 비추어 볼 때, BM는 E에게 자신의 명의로 근저당권 설정 및 말소 등 일체의 행위를 할 권한을 포괄적으로 위임하였고, E도 피고인에게 같은 권한을 포괄적으로 위임하였을 가능성이 높다. 여기에, 피고인이 BM 명의의 근저당권을 말소하기 전에 피고인과 E는 앞서 본 2019. 9. 26.자 합의서를 작성하였는데, 위 합의서의 내용은 피고인이 E 명의의 부동산 및 채무를 인수하면서 부동산에 대하여 설정된 BM 명의의 근저당권도 임의로 말소하는 것을 당연히 포함하는 것으로 이해할 수 있는 점을 더하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 BM 및 E의 의사에 반하여 권한 없이 BM 명의의 위임장을 위조하고 행사하였다고 인정하기에 부족하다. III. 결론 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 아니한다.