수원지방법원안양지원-2014고합185

범죄사실 [기초사실] 피고인 B은 2012. 6. 1.부터 2014. 5. 31.까지 K 정책추진단장으로 근무하였던 사람으로서 L의 공약사항 이행, K의 주요 정책 추진 및 이와 관련한 각 부서 간 정책 조율 등 업무를 총괄하였고, K의 각 부서 담당 공무원들에게 실질적인 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었으며, 피고인 A은 M에 있는 N 도시첨단산업단지 내 지원시설용지 S1-1, S1-2 B/L(이하 '이 사건 지원시설용지')의 시행사인 O 주식회사(이하 'O')의 회장이고, 피고인 C는 O의 대표이사이다. 1. 피고인 B의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) A은 2012년부터 P회사이 위 M 소재 구 P회사 부지를 매각하고 K가 그곳에 도시첨단산업단지를 조성한다는 정보를 입수하고 그 중 이 사건 지원시설용지를 P회사 측으로부터 분양받아 시행사업을 진행할 계획을 가지고 있던 중, 2012년 가을경 시행사업 관련 정보를 얻고 필요한 협조를 받기 위해 피고인에게 기업지원과 소속 공무원을 소개해 줄 것을 부탁하고, 피고인을 통해 기업지원과 소속 공무원에게 지원시설용지에 오피스텔이 추가될 수 있는지, 수의계약으로 분양받을 수 있는지 등 각종 민원사항을 문의하고 부탁하였다. 한편 2013. 7. 5. P회사에서 이 사건 지원시설용지를 수의계약이 아닌 공개경쟁입찰로 매각하기로 공고한 후 7. 19. O이 단독 응찰하여 이 사건 지원시설용지를 낙찰받았고, 7. 23. O이 계약금 32억 5000만 원을 납부하여 용지매매계약을 체결하였으며, 11. 15. O과 신탁계약을 체결한 한국자산신탁이 이 사건 지원시설용지에 대한 건축허가 신청을 하였고, 12. 19. K에서 건축허가 결정을 하였으며, 12월 말경 0이 금융권으로부터 PF대출을 받아 이 사건 지원시설용지에 대한 잔금을 납부하여 소유권을 취득하였고, 2014. 2. 10. K에 분양신고를 하였으며, 2. 14. 전체 미분양을 이유로 K에 수의계약 신고를 하였다. 위와 같은 사업진행 과정에서 2013년 8월경 A으로서는 이 사건 지원시설용지에 대한 계약금을 납부하여 용지매매계약은 체결하였으나, 이후 건축심의, 건축허가, 잔금 납부를 통한 소유권 취득, 분양신고 등 절차가 남아 있어 원만한 사업시행을 위해서는 K 건축과 등 담당 공무원의 협조가 절실히 필요한 상황이었다. 피고인은 A이 이 사건 지원시설용지에 대한 용지매매계약을 체결하기 전부터 A에게 기업지원과 소속 공무원을 소개시켜주는 등 도움을 주던 중, 2013년 8월경 A으로부터 향후 O이 추진하는 상가 시행사업 관련 건축과 담당 공무원 등을 소개해주고, 담당 공무원을 통해 건축허가 등 시행사업 관련 인허가가 잘 될 수 있도록 도와달라는 취지로 부탁을 받았다. 이에 피고인은 함께 근무하던 K 정책추진단 팀장 Q에게 지시하여 A과 O 측 건축사 R 등을 K 건축과 담당 공무원에게 소개하여 주고, Q를 통해 O 측에 건축심의 및 건축허가 진행 상황을 알려주고, 불법 사전분양 관련 민원접수로 인해 K 건축과에서 건축허가가 지연되어 O 측에서 PF대출을 통한 잔금 납부가 어려움에 봉착하자 Q 등을 통해 건축허가 진행 과정에 개입하는 등 A에게 도움을 주었다. 피고인은 2013. 8. 8. 위와 같이 O의 시행사업 초기에 A에게 기업지원과 담당 공무원을 소개해주고 민원을 해결해 주는 도움을 준 것에 대한 고마움과 함께 A으로부터 이 사건 지원시설용지 시행사업 관련 향후 건축심의 및 건축허가 등 과정에서의 각종 애로사항에 대하여 도와 달라는 취지의 부탁을 받고, K 정책추진단 사무실 맞은 편 회의실에서 A의 지시를 받은 분양대행사 S 주식회사(이하'S') 대표 T을 통해 현금 1억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 K 정책추진단장의 지위를 이용하여 K 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 A으로부터 1억 원의 뇌물을 수수하였다. 2. 피고인 A의 단독범행(뇌물공여) 피고인은 전항과 같이 K 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 K 정책추진단장인 B에게 1억 원의 뇌물을 공여하였다. 3. 피고인 A, C의 공동범행 가. 업무상횡령 피고인 A은 O의 실질적인 운영자로서, 피고인 C는 O의 대표이사로서, 공동으로 회사자금 관리 등 회사 운영을 총괄하였는바, 피고인들은 O의 회사자금을 업무상 보관하던 중 공모하여, 1) 2013년 9월경부터 2014년 4월경까지 피고인 A의 딸 U가 실제 0에 근무하지 않음에도 U에 대한 급여 명목으로 5,198,711원을 지급하고, 2) 2013. 9. 16. 피고인 A과 사실혼 관계인 V의 홍콩 여행 경비 3,801,419원을 지급하고, 3) 2013년 9월경부터 2014년 8월경까지 O 명의로 발급된 국민카드 2장을 지급받아 피고인 A의 생활비 등 개인적인 용도로 합계 27,950,756원 상당을 사용하고, 4) V의 주거지인 W아파트 106동 203호에 사용할 고급 가구를 구입하면서 2014. 2. 17. 30,000,000원, 3. 6. 27,800,000원 등 합계 57,800,000원을 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 O의 회사자금 합계 94,750,886원을 위와 같이 피고인 A의 개인 고급가구 구입 등 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 나. 건축물의 분양에 관한 법률 위반 분양사업자는 건축물을 분양하려는 경우 사전에 시장, 군수 등 허가권자에게 신고하여야 한다. 피고인들은 공모하여, 2013년 8월경부터 12월경까지 O이 이 사건 지원시설용지에 대한 매매계약을 체결하였을 뿐 소유권을 취득하지 아니하였고 건축허가를 받지 않아 K장에게 분양신고를 하지 않았음에도, 이 사건 지원시설용지에 N아파트 상가분양 홍보관을 설치하고 인근 부동산중개사무실 등을 통해 N 상가 청약신청이라는 명목으로 사전분양을 실시하면서 피분양자들로부터 각 상가 분양예정가의 10~20%를 계약금으로 지급받는 방법으로 108개 호실 중 86개 호실에 대한 상가 분양계약을 체결하여 허가권자에게 분양신고를 하지 아니하고 건축물을 분양하였다. 증거의 요지 1. 피고인 C의 법정진술, 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 X, Y, T, Q, Z, R, AA의 각 법정진술 1. AB, AC, AD, AE, AF에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(AG회사 AH 과장 진술청취), 수사보고(N 상가 인터넷 분양 광고 첨부), 수사보고(N상가 분양관 청약내용 청취보고), 수사보고(피의자 A 내연녀 V 주거지 압수수색영장 집행보고), 수사보고(A, C, R, T과 K청 Q와의 통화 및 SNS메시지 전달자료 첨부), 수사보고(사전분양 내역 확인), 수사보고(통화내역 분석보고), 수사보고(건축사 R 작성 2013년 달력 사본 첨부) 1. N 상가 청약신청서 및 견적서, 분양조감도 가격표 1부, 2013년 제9차 K 건축위원회 개최 결과, 청약금관리 대리사무 약정서, 한국자산신탁 AI 계좌의 13. 8. 20. ~ 13. 11. 19.까지의 거래내역 및 해당통장사본, K 건축과 제출 분양신고 관련서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제133조 제1항, 제132조(뇌물공여의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 징역형 선택), 건축물의 분양에 관한 법률 제10조 제1항, 제5조 제1항, 형법 제30조(사전분양의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제2항, 형법 제132조(유기징역형을 선택하고, 벌금형을 필요적으로 병과) 다. 피고인 C : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 징역형 선택), 건축물의 분양에 관한 법률 제10조 제1항, 제5조 제1항, 형법 제30조(사전분양의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 나. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 업무상횡령죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 B : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A, C : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 피고인 B : 형법 제134조 단서 1. 가납명령 피고인 B : 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A, B 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A, B은 20~30년간 친형제처럼 지내온 절친한 사이로서 피고인 B이 채권자들로부터 심한 빚 독촉을 받아 공무를 수행하는 데 지장이 있자 대여금으로 1억 원을 수수하였을 뿐이다. 2. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A, B이 피고인 B의 K 정책추진단장이라는 지위를 이용하여 K 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 B은 2008년 7월경 개인사업 부도로 채권자들의 빚 독촉을 받아 왔고, K 정책추진단장으로 취임한 이후로는 채권자들이 정책추진단 사무실로 찾아오기도 하였다. 그러나 피고인 B의 처지를 딱하게 여긴 AD이 정책추진단 사무실에 찾아 온 채권자 6명 정도를 만나보았고, 그 후로는 채권자들을 설득하여 정책추진단 사무실 밖에서 만나 조금씩 변제하였으며, 피고인 B은 위 금액이 1억 원을 초과하게 되자 피고인 A으로부터 받은 이 사건 1억 원을 AD에게 변제하였다. 따라서 피고인 B이 피고인 A으로부터 1억 원을 받을 당시에는 채권자들의 변제독촉으로 심하게 압박을 받던 상황은 아니었던 것으로 보인다. 피고인 A은 피고인 B이 변제 자력이 없다는 사정을 잘 알고 있었고, 실제로 피고인 B과 사이에 변제기나 이자 약정을 하지 않았으며, 변제 요구도 하지 않았다. 한편 피고인 A은 제1회 검찰 피의자신문에서는 피고인 B의 채무를 갚아주었다고 진술하였다가 제2회 검찰 피의자신문부터 피고인 B에게 1억 원을 빌려준 것이고 당시 T에게 피고인 B의 차용증을 받아오라고 지시하였다고 진술을 변경하였다. 또한 피고인 A은, 피고인 B이 1억 원을 받은 뒤 2~3개월 후에 O 총무이사 Z에게 차용증을 작성하여 주기에 Z로 하여금 이를 보관하게 하였다가 이 사건으로 검찰 수사를 받고 나서야 차용증을 확인하였다고 진술하고 있다. 이러한 정황에 비추어 과연 피고인 A이 애초부터 차용증의 확보에 관심이 있었는지, 그 차용증이 이 사건 수사와 무관하게 작성된 것인지 의문이 든다. T은 피고인 A이 피고인 B에게 1억 원을 교부할 당시 피고인 B을 도와준다고 말하였을 뿐 위 돈을 빌려준다고 하거나 차용증을 받아오라고 하지 않았다고 진술하고, O의 이사이던 AE 역시 피고인 A이 피고인 B의 빚을 대신 갚아주었다고 말하였을 뿐이라고 진술한다. 피고인 A은 AJ에게 상가 5~7층을 예식장 용도로 분양해주고 O 지분의 과반수를 주겠다고 제의하여 32억 5000만 원을 투자받아 2013. 7. 23. 이를 이 사건 지원시설용지의 계약금으로 납부하고, T에게 O 운영비를 구해오도록 지시하여 T이 O 명의로 최초 차용하여 온 3억 9000만 원 중 1억 원을 피고인 B에게 전달하였다. 이렇듯 피고인 A으로서는 경제적인 측면에서 피고인 B을 위하여 변제 대책도 없이 1억 원을 선뜻 빌려줄 처지가 아니었던 것으로 보인다. 피고인 A은 피고인 B의 소개로 2007년부터 이 사건 지원시설용지에서의 사업시행을 계획하고 있던 T을 만나 '투자자를 이미 확보하였고 이 사건 지원시설용지를 수의계약으로 가져올 수 있으니 함께 사업을 하자'고 제의하는 한편, 피고인 B이 K 정책추진단장으로 취임하자 K청 시장실과 정책추진단장실을 수시로 방문하면서 주변 사람들에게 이 사건 지원시설용지를 수의계약으로 따올 수 있다고 장담하였다. 그리고 K기업지원과 소속 공무원이던 X의 증언에 의하면 당시 K청 내에서 피고인 B이 K 인사에 개입하고 있다는 풍문이 있었다는 것이고, K 건축과 소속 공무원이던 Y은 자신이 피고인 A, B을 멀리하자, 피고인 A은 Y 자신을 다른 곳으로 보내버린다고 말하고, 피고인 B은 Y의 국장 승진에 반대를 많이 하였다고 진술한다. 또한 정책추진단 2팀장이던 Q는 피고인 A이 피고인 B의 선배라면서 정책추진단장실에 찾아와 피고인 A을 알게 되었고, 피고인 B, A과 함께 술을 마시기도 하였으며, 피고인 B으로부터 피고인 A이 사업 관련하여 물어보면 친절하게 답을 해주라는 지시를 받았다고 진술한다. 이로부터 피고인 A, B에게 피고인 B의 정책추진단장으로서의 지위와 권세를 이 사건 지원시설용지 시행사업에 이용할 의사가 있었음을 짐작케 한다. 건축사 R은 피고인 A을 통하여 피고인 B을 소개받았을 뿐 별다른 친분이 없었는데, 2013년 7월 중하순경 건축허가 협의를 위하여 K청을 방문하였다가 담당 공무원인 Y으로부터 건축물의 용도, 합병 건축 등의 문제로 건축허가가 불가하다는 지적을 받게 되자 정책추진단 사무실에 찾아 갔고, 피고인 B은 R을 Q에게 소개시켜주면서 친절하게 민원을 해결해달라고 지시하였다. 이에 Q는 R과 함께 Y에게 가서 자신이 아는 건축사이니 법에 맞는 것은 잘 처리해달라고 말하였다. 또한 Q는 2013. 8. 28. 이 사건 지원시설용지와 관련하여 아직 확정되지도 아니한 부분공개 자료인 건축위원회 심의자료를 Y으로부터 받아 R에게 카카오톡 사진으로 전송하여 주었고, 사전분양 민원으로 건축허가에 차질이 우려되자 Y에게 변호사의 자문을 받아 해결할 것을 제의하면서 O과 관련이 있는 변호사 AF을 추천하였는데, 이는 피고인 A이 자문변호사로 AF이 좋겠다고 이야기한 데 따른 것이다. 한편 Q는 Y이 AF에게 자문을 의뢰한 당일인 2013. 12. 18. 08:21경 피고인 A과 9분이 넘게 통화하였고, 피고인 A은 AF이 K로부터 자문을 의뢰받게 되었음을 미리 알고 AF에게 자문의견을 잘 써달라고 부탁까지 하였다. 이 사건 건축허가는 AF의 자문의견이 도착한 당일 결재가 이루어졌고, 건축허가 직후 R은 건축허가 편의를 봐 준 데 대한 고마움의 표시로 Q, Y에게 식사를 대접하였으며, 피고인 B은 Q를 통하여 Y을 정책추진단 사무실로 불러 피고인 A을 인사시켜 주면서 건축허가 처리를 치하하였다. 그밖에도 2013. 8. 23. '2013년 제9차 K 건축위원회'가 개최되어 N 건축 교통 통합심의가 진행되었는데, 이를 전후한 무렵 피고인 B, A과 AF, T 사이에 빈번한 통화내역이 발견된다. 그리고 Q가 Y을 상대로 AF에게 사전분양에 관한 법률자문을 받아볼 것을 권유한 2013. 12. 16.부터 건축허가 직후인 2014. 1. 10.까지의 기간 동안에도 피고인 B, A과 Q, AF, R, Y 등 사이에 빈번한 통화내역이 발견된다. 이로부터 피고인 B이 이 사건 건축허가의 진행과정에 직·간접적으로 개입하였음을 넉넉히 추단할 수 있다. 피고인 A, C 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A, C가 이 사건 지원시설용지 상의 상가 분양과 관련하여 행한 행위는 건축물의 분양에 관한 법률(이하 '건축물분양법')이 금지하는 사전분양에 해당하지 않는다. 2. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 청약신청서에는 "본 청약신청에도 불구하고, 갑(O)은 청약대상물을 건축물분양법 및 기타 관계법령이 정하는 절차에 따라 허가권자에게 분양신고를 하고, 그 수리사실을 통보받은 후 공개분양의 방법으로 분양받을 자를 선정하여야 한다. 갑이 건축물분양법 및 기타 관계법령에 의하여 분양받을 자를 2회 이상 공개모집하였음에도 미분 양분이 발생한 경우, 본 분양계약 체결의 조건이 성취된 것으로 본다(제4조). 을(청약신청인)은 갑과 사전 합의 없이 일방적으로 본 청약신청을 철회할 수 없으며, 청약신청의 철회는 갑과의 합의에 의해서만 할 수 있다. 또한 위 조건이 성취되었음에도 불구하고 을이 본 분양계약을 체결하지 아니하는 경우에는 위 청약신청금은 갑이 추진하는 사업비로 귀속되고 갑이 본 분양계약을 체결하지 아니하는 경우에는 을에게 위 청약신청금을 반환하여야 한다(제5조)."고 기재되어 있고, 실제 위 청약신청서가 청약신청을 받는 데 사용되었으므로 청약신청인과 O 사이에는 청약신청의 철회를 제한하고 본 분양계약의 체결을 강제하는 내용의 약정이 성립되었다고 보아야 하며, 한국자산신탁이 위 청약신청서의 문언에 불구하고 O과의 청약금관리 대리사무약정에 따라 청약을 철회하는 자에게 청약신청금을 반환하여 주었다고 하더라도, 한국자산신탁이 청약신청의 당사자가 아닌 이상 위 청약신청의 성격이 달라지는 것은 아닌 점, 청약신청금이 분양예정가의 10%에 달하여 통상적인 계약금과 같은 액수인 점, O은 AK에, 2014. 2. 11. 제1차 분양공고를 실시하면서 분양신청일시를 2. 12. 09:00~12:00로 정하고, 2. 13. 제2차 분양공고를 실시하면서도 분양신청일시를 2. 14. 09:00~12:00로 정한데다가, 분양신청금을 총 분양대금의 20%로 정하여 사실상 미분양을 유도하였고, 실제로 2. 14. 전체 미분양을 원인으로 수의계약 신고를 한 점, 0 분양사업부 과장 AL은 상가분양관 방문객들을 상대로, 이 사건 청약신청서 제4조의 분양계약체결 규정에 관하여, '청약이 완료되었더라도 건축물분양법 등에 의하여 공개분양 모집공고를 해야 하나, 그 공고는 형식적인 것일 뿐 실제로는 모든 청약이 완료된 것이기 때문에 별다른 의미가 없는 모집공고'라고 설명하였던 점, 피고인 A, C는 계약금만 지급되어 이 사건 지원시설용지에 관한 소유권조차 확보하지 못한 상태이고, 시공사 선정과 PF대출이 모두 불투명한 상황에서 위와 같이 사전청약을 받았는바, 그러한 행위는 건축물의 분양과정을 분양신고, 분양신고의 수리통보, 분양광고, 공개모집, 청약, 공개선정, 분양계약의 체결 등 단계별로 세분하여 규율함으로써 건축물 분양과정의 투명성과 거래의 안전성을 확보하여 분양받는 자를 보호하고 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하는 건축물분양법의 입법취지를 잠탈하는 점 등을 종합하여 보면, 위 피고인들의 행위는 건축물분양법이 금지하는 사전분양에 해당한다고 봄이 상당하므로, 위 피고인들과 그 변호인들의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월~15년 나. 양형기준의 적용 1) 기본범죄 : 뇌물공여죄 [유형의 결정] 뇌물 > 뇌물공여 > [제4유형] 1억 원 이상 [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 6월~3년 6월(기본영역) 2) 제1경합범죄 : 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 상당부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 1월~10월(감경영역) 3) 전체 범죄에 대한 권고형량 범위 : 징역 2년 6월 이상(양형기준이 설정된 뇌물공여죄 및 업무상횡령죄와 양형기준이 설정되지 아니한 건축물분양법위반죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 있으므로 양형기준이 설정된 뇌물공여죄 등의 양형기준상 형량범위의 하한만 준수함) 다. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월, 집행유예 3년 피고인이 공여한 뇌물의 액수가 적지 아니함에도 위 돈을 대여하였다고 주장하면서 범행을 부인하는 점, O 회사자금을 개인자금과 구분 없이 사용하면서 지출내역이나 증빙자료를 남기지 않은 경우도 다수 있고 적지 않은 금액을 개인적으로 사용한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이나, 피고인이 뇌물범죄로 처벌받거나 집행유예 이상으로 처벌받은 전력은 없는 점, 이 사건 뇌물공여 범행이 상피고인 B과 사이의 업무외적인 친분관계에서 비롯된 면이 있고, 결과적으로 부정한 업무집행으로 연결되지도 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 사실상 O의 지분 절반 가량을 가지고 있고, 횡령한 금액 전부를 반환한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정들을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 15년 및 벌금 1억 원 ~ 2억 5000만 원 나. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 뇌물 > 뇌물수수 > [제5유형] 1억 원 이상 ~ 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 7년 ~ 10년(기본영역) 다. 선고형의 결정 : 징역 5년 및 벌금 1억 원 피고인이 수수한 뇌물의 액수가 적지 아니함에도 차용금이라 주장하면서 범행을 부인하는 점은 피고인에게 불리한 정상이나, 그 횟수가 1회에 그치고, 뇌물 수수 과정에 상피고인 A과의 친분관계 등 참작할 만한 사정이 있으며, 결과적으로 부정한 업무집행에까지 연결되지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 벌금형을 넘는 처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여, 징역형에 관하여는 양형기준상 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 13년 나. 양형기준의 적용 1) 기본범죄 : 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 상당부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 1월 ~ 10월(감경영역) 2) 전체 범죄에 대한 권고형량 범위 : 징역 1월 이상(양형기준이 설정된 업무상횡령죄와 양형기준이 설정되지 아니한 건축물분양법위반죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 있으므로 양형기준이 설정된 업무상횡령죄의 양형기준상 형량범위의 하한만 준수함) 다. 선고형의 결정 : 징역 6월, 집행유예 1년 피고인이 업무상횡령 범행에 가담한 정도가 비교적 가볍고, 실제로 취득한 이익이 없는 점, 청약신청자들에게 아무런 손해가 발생하지 아니한 것으로 보이는 점, 피고인이 동종 범행전력이 없고 범행을 반성하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실(피고인 A의 배임수재의 점) 피고인은 O 회장으로서 시행사인 O 업무를 총괄하였고, T은 분양대행사 S의 대표이사이다. 피고인은 2013년 8월경 AM빌딩 6층 O 사무실에서, T에게 "다른 분양대행사는 일을 달라고 하면서 공탁금도 5억 원을 준다고 하는데 너는 뭐냐, 분양대행수수료를 8%로 정할 테니 그 중 2%를 달라."는 취지의 요구를 한 사실이 있었고, 그 무렵 T이 분양대행업무를 시작한 이후에도 피고인은 S과의 분양대행계약을 계속 미루던 중 2013년 10월경에 이르러서야 S과 분양대행계약을 체결하였으며, 2014년 봄경 S이 신탁사로부터 지급받는 분양대행수수료도 O의 동의가 있어야만 지급되었고, 피고인은 S에 추가 인센티브 지급을 약속하고도 이에 대한 지급을 머뭇거리던 상황이었다. 위와 같은 상황에서 피고인은 2014년 4월경 T에게 생활비 등 지원을 요청한 후, T으로부터 "분양대행수수료가 원활히 지급되도록 도움을 주고, S에 추가 인센티브를 지급해주며, 향후 0이 진행하는 사업의 파트너로 선정해주면 생활비 등을 지원해 주겠다."는 취지로 부탁받고, T으로부터 O 총무이사 Z를 통해 4. 9. 5000만 원, 4. 11. 5000만 원, 7. 4. 2000만 원을 각 교부받았다. 피고인은 위와 같이 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 합계 1억 2000만 원을 취득하였다. 2. 판단 형법상 배임수재죄는 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립되지 아니하며, 여기에 부정한 청탁이라 함은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 말하므로, 계약관계를 유지시켜 기존권리를 확보하기 위한 부탁행위는 부정한 청탁이라 할 수 없으므로, 계약관계를 유지시켜 달라는 부탁을 받고 사례금 명목으로 금원을 교부받은 행위는 배임수재죄에 해당하지 아니한다(대법원 1985. 10. 22. 선고 85도465 판결 등 참조). 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 신탁사로부터 분양대행사에 분양대행수수료가 지급되기 위하여는 시행사의 승인이 필요하므로, T으로서는 피고인 A으로부터 분양대행수수료의 지급이나 약정된 추가 인센티브 지급에 관하여 협조를 받을 필요성이 있었던 사실, 피고인 A은 T에게 O의 사업자금뿐만 아니라 자신의 생활비까지 요구하면서 추후 사업이 끝나면 한꺼번에 정산하면 되지 않느냐는 이야기를 하고, 이 사건 지원시설용지 시행사업이 끝나면 향후 다른 사업도 함께 하자고 제안한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 시행사가 신탁사를 통하여 분양대행사에 분양대행수수료와 약정된 추가 인센티브를 지급하는 것은 분양대행계약의 이행으로서 이루어지는 것이므로 그 지급을 부탁하는 행위를 들어 사회상규나 신의성실의 원칙상 부정한 청탁에 해당한다고 보기 어렵고, 또한 피고인 A이 T에게 향후 다른 사업을 함께 하자는 이야기를 하였다 하더라도 이는 아직 그 사업이 특정되거나 시행 여부가 정하여지지 않은 상태에서의 단순한 제안에 불과한 것으로 보이는바, 그와 같은 기대로 돈을 교부하였다고 하더라도 이 역시 부정한 청탁의 대가라고 보기 어렵다. 나아가 T은 이 법정에서, 피고인 A에게 돈을 교부한 일시 및 장소가 잘 기억나지 않고, 피고인 A이 위 돈을 포함하여 일체의 금전관계를 시행사업이 끝나면 한꺼번에 정산하여 주기로 하였다는 취지의 진술도 하고 있으며, Z 또한, T으로부터 돈을 받은 것은 2013년 8월경 및 2014. 4. 9. 두 번이고, 4. 11. 및 7. 4.에는 돈을 받은 사실이 없다고 진술하고 있어, 과연 T이 이 부분 공소사실 기재 일시 및 장소에서 청탁의 대가로 돈을 교부하였는지도 의문이 든다. 3. 소결 그렇다면 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.