인천지방법원-2020고합492

범 죄 사 실 피고인은 2020. 2. 11. 19:00경 인천 부평구 B 오피스텔 호 내에서, 피고인이 C 'D' 카페에 게시한 ‘마사지 실습을 위한 모델을 구한다.’라는 아르바이트 광고를 보고 찾아온 피해자 E(여, 22세)에게 마사지 시연을 하겠다며 피해자로 하여금 옷을 모두 벗게 하고 피해자를 침대 위에 엎드리게 하였다. 피고인은 피해자의 눈을 가리고 다리 부위를 마사지를 하던 중 갑자기 피해자의 질안에 손가락을 넣고 피해자의 가슴을 입으로 핥으며 피해자의 손을 피고인의 허벅지 부위에 갖다 대어 만지게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 E의 진술 기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피해자가 제출한 피의자와의 전화통화 녹음 CD 1. 사건 이후 피의자와 피해자의 통화 녹음 내용 1. 마사지할 당시 피해자와 나눈 대화를 녹음한 음성파일 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조의2 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 취업제한명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 부칙 제2조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 마사지를 한 사실은 있으나, 사전에 성감대 마사지의 일종인 ‘슈얼 마사지’ 방법을 구체적으로 설명한 후 피해자의 동의를 받아 위와 같은 행위를 하였으므로, 이는 유사강간행위에 해당하지 않는다. 2. 관련 법리 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 된다. 그리고 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 3. 구체적 판단 앞서 본 법리에 기하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기습하여 유사 강간한 사실과 그에 대한 피고인의 범의를 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피해자 진술의 내용 및 신빙성 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 비교적 일관하여 아래와 같이 피해 사실 등을 진술한 바 있다. 피해자는 이 사건 당일 피고인의 ‘마사지 실습 모델을 구한다.’라는 아르바이트구인 광고를 보고 위 B 오피스텔에 찾아가게 되었다. 당시 이러한 마사지 실습 모델은 처음이었는데, 피고인은 피해자에게 마사지 실습 모델로 일하기 전에 시연을 해 준다고 하였다. 피해자는 마사지를 시연받기 전 피고인에게서 스포츠, 아로마, 스웨디시, 슈얼 마사지에 대한 설명을 들었는데, 피고인은 스포츠 및 아로마 마사지에 대하여는 따로 구체적으로 설명하지 않고, 스웨디시 및 슈얼 마사지는 성감대 마사지의 일종이라고 하면서 몸에 오일을 바르는지 여부가 다를 뿐이며 통상적인 마사지와 유사한 건전한 마사지라고 하였다(슈얼 마사지는 오일을 바르고, 스웨디시 마사지는 오일을 바르지 않는다고 설명 들음). 피해자는 피고인의 권유로 스웨디시 마사지를 받게 되었는데, 피고인에게서 위 마사지가 림프선을 자극하는 방식으로 이루어진다는 취지의 설명도 들었으나, 림프선의 부위에 관하여 들은 바는 없다. 피해자는 샤워를 마치고 가운을 벗은 후 마사지 베드에 엎드려 누웠다. 피고인이 처음에는 피해자의 손과 발을 마사지하면서 괜찮은지 물어보기도 하였다. 그런데 피고인이 피해자의 다리 쪽을 마사지 하다가 갑자기 피해자의 음부에 피고인의 손가락을 넣었다. 당시 너무 놀라서 아무 말도 하지 못하였는데 피고인이 불쾌하냐고 물어서 그렇다고 대답하자 그때만 멈추고 그 후에도 손가락을 음부에 집어넣는 행동을 반복하였다. 피고인이 피해자로 하여금 천장을 보고 돌아눕게 한 후 피해자의 눈을 수건으로 가린 다음 피해자의 팔 부위를 마사지 하다가 갑자기 피해자의 가슴을 손바닥 전체를 이용하여 엄청 세게 주물렀다. 피해자는 너무 놀라고 경직되어 있었는데 피고인이 갑자기 피해자의 가슴을 혀로 핥았다. 당시 피해자는 그 느낌이 좋지 않아서 혀를 사용하는 것에 대하여 거부 의사를 밝혔다. 피해자는 눈이 수건으로 가려진 상태에서 피고인이 피해자의 손을 잡아 피고인의 신체 부위로 가져갔는데, 손에서 물컹한 느낌이 나 깜짝 놀라 수건을 치우고 봤더니 자신의 손이 피고인의 허벅지 부위에 있었다(피해자는 수사기관에서는 위와 같이 진술하였다가 이 법정에서는 자신의 손이 피고인의 성기 위에 있었다고 진술하였다). 피해자는 피고인에게 “이게 뭐냐.”라고 항의하자 피고인은 “마사지는 교감이 되어야 하니나도 흥분시켜 주어야 한다.”라고 말하였다. 피해자는 위와 같은 일련의 추행이 기습적으로 일어나기도 하였고 이런 일이 처음이라 너무 무서워 경직되어 좀 더 강하게 항의하지 못하였다. 또한 위 오피스텔과 같이 밀폐된 공간에서 피고인과 단 둘이 있었기 때문에 자칫 피고인에게서 더 심한 일을 당하지 않을까 두려웠다. 피해자는 이 사건 다음 날인 2020. 2. 12. 10:00경 피고인에게 전화하여 판시 범죄사실 기재와 같은 추행행위에 대하여 사전에 동의가 없었다는 취지로 항의하였다. 그 후 피해자는 피고인에게서 성추행을 당하였다고 하며 피고인의 인적사항을 피고인이 구인광고를 게시한 C 카페 등을 비롯한 여러 카페에 댓글이나 게시글로 올렸다. 이는 자신과 같은 피해자가 더 있을 거라는 생각이 들어 피해자를 모집하여 함께 피고인을 고소하거나 추가 피해를 막고자 함이었다. 피해자는 이 사건 당일 마사지 실습 모델을 시험 삼아 한 것이어서 피고인에게서 어떠한 대가를 받은 바도 없고, 현재까지 피고인에게 합의금을 요구한 적도 없다. 2) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 위와 같이 마사지 전후 상황, 피고인이 범행 당시 한 언행 및 피해자가 당시 느낀 감정, 특히 피고인이 피해자의 예상을 벗어난 행위를 하여 피해자가 느꼈던 당혹스러움과 자신의 대응 내용 등을 진술하였는데, 위 진술은 그 흐름이 자연스럽고, 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 그 내용이 비교적 일관되고 구체적이다. 앞서 본 피해자의 신고 경위 및 그 직후 정황 등에 비추어 보아도 피해자가 사실은 피고인에게서 사전설명을 듣고 이에 동의하였음에도 그러한 사실이 없는 것처럼 허위로 진술할 만한 특별한 동기나 사정이 있다고 보기 어렵다. 3) 이 사건 마사지 과정이 녹음된 대화 내용의 끝 부분을 보면, 피고인이 피해자에게 ‘남자친구도 이렇게 쓰다듬어 주면 훨씬 만족감을 느낀다.’는 취지의 말을 하였는데 그 진술 내용, 뉘앙스 등에 비추어 위와 같은 말을 하면서 피해자의 손을 피고인의 허벅지 부위에 갖다 댄 것으로 보여 당시 상황에 관한 피해자의 진술과 부합하는 면이 있다. 또한 피해자는 이 사건 다음 날 피고인에게 전화로 “삽입은 싫다고 했잖아요.”라고 말하며 음부에 손가락을 넣은 것에 대하여 명확하게 항의하였는데, 이 사건 당시 피고인의 오피스텔에서 ‘마사지 실습모델 시연’이 진행되었던 상황을 고려하면 피해자는 마사지 과정에서 피고인이 손가락 등을 질 안에 넣는 것에 대해서는 명확하게 거절의 의사를 표시하였다고 봄이 상당하다. 4) 피해자는, 피고인의 손가락이 처음 음부로 들어왔을 때 곧바로 반응을 하지 않았고 마사지를 받는 동안 피고인이 수시로 괜찮은지 물으면서 진행되었으며 특별히 마사지의 중단을 요구하지 않은 채 예정된 마사지를 모두 받았다. 그러나 이에 대해 피해자는 ‘당시 너무 당황하여 아무 말도 하지 못하였다. 또한 피고인과 단 둘이 오피스텔 방에 있어서 자칫 더 큰일을 당할까봐 강하게 항의하지 못하였다.’는 취지로 진술하였는데, 당시 상황을 고려하면 이러한 설명내용은 충분히 납득할만한 점, 탈의 후 전신마사지를 받는 경우 어느 정도 민감한 신체접촉이 있을 수밖에 없고 피고인의 이 사건 행위가 마사지를 하는 중간에 마사지와 혼합하여 행해졌기에, 시선을 확보하지 못한 상태에서 마사지 시연을 받는 피해자로서는 곧바로 추행 여부를 확신하기 어려울 수 있는 점, 피해자가 피고인의 의도를 확신하지 못하고 피고인의 행위가 스웨디시 마사지의 정상적인 방식인지 알지 못한 상태에서 갑자기 마사지를 거부하는 등의 행동을 하기는 어려웠을 것으로 보이는 점, 피해자는 피고인에게 마사지에 대하여 잘 모르겠다고 하거나 느낌이 좋지 않다는 말을 여러 차례 하였고, 피고인이 피해자의 가슴을 혀로 핥자 이에 거부 의사를 표시한 후부터는 피고인의 말에 짧게 “네”라고 대답하는 등 소극적인 태도로 일관하였는데, 이는 당혹감과 혼란스러움을 느끼는 사람의 자연스러운 대응으로 볼 수 있는 점 등에 비추어, 피해자의 위와 같은 행동이 피해자의 진술에 모순된다고 볼 수 없다. 5) 이 사건 마사지 과정에서의 대화내용이 녹음되어 있는데, 피해자의 진술내용이 위 녹음내용과 정확히 일치하지 않는 부분이 있기는 하다. 그러나 녹음된 대화내용에는 당시 피해자의 표정이나 손짓 등 전체적인 태도나 반응까지 구체적으로 확인할 수 없다는 한계가 존재한다. 피해자는 마사지 당시에 있었던 피고인의 행위들, 이에 대해 자신이 거부감을 표현한 방식, 그 후 피고인의 반응 등을 자신이 기억하는 관점에서 진술한 것인바, 피해자가 당시 시선이 차단된 상태에서 혼란스러움을 느끼고 있었던 점, 사람의 기억력에 존재하는 한계 등을 함께 고려할 때, 이 사건 마사지가 이루어질 당시의 상황에 대한 피해자 진술내용의 주된 부분이 위 녹음내용과 모순되거나 녹음내용에 의하여 탄핵된다고 보기는 어렵다. 6) 피고인은 피해자에게, 각 마사지 방법에 관한 설명이 기재된 ‘수기 관리’ 책을 제시하면서 아래와 같이 설명한 바 있다고 주장한다. 피해자는 국가공인자격시험을 위한 모델을 구하는 인터넷 카페에서 피고인의 구인 광고를 보고 위 오피스텔에 간 것이며, 이 사건 당시 남자에게서 마사지를 받으며 실습 모델을 한 것은 처음이었던 점, 피고인이 주장하는 성감대 마사지의 일종인 위 슈얼 마사지는 일반인의 상식을 뛰어 넘는 상당한 정도의 신체 접촉을 포함하고 있고 상대방의 동의가 없을 경우 형법 상 유사강간행위에도 해당할 수 있는데, 이와 같이 유사성행위를 동반하는 마사지는 일반인의 입장에서 생소한 점 등을 고려하면, 피해자는 마사지를 받는 과정에서 피고인이 피해자의 질 안에 손가락을 넣거나 피해자의 가슴을 입으로 핥거나 하는 식의 신체적 접촉이 있으리라고는 예상하기 어려웠을 것이다. 한편 피고인도 수사기관에서 스웨디시 또는 슈얼 마사지가 퇴폐행위라는 인식 때문에 위 단어를 포함하여 구인 광고 글을 게시하기 어렵고, 피고인이 만든 위 ‘수기 관리’ 책자에도 음부에 손가락을 넣는 행위 등을 포함하면 음란물로 보일 수 있어서 구체적으로 기재해 놓지는 않았다고 진술하는 등 위 마사지가 일반인이 생각하는 평범한 마사지가 아님을 충분히 인식하고 있다. 그렇다면 피고인으로서도 마사지 시연의 형태로서 공소사실 기재와 같은 행위를 하려면 그 시연에 앞서 피해자에게 마사지의 내용을 구체적으로 설명하고 명확히 동의를 구하는 과정을 거쳐야 한다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 더욱이 피고인은 2015. 9. 15.경 이 사건과 마찬가지로 마사지 실습 모델 아르바이트를 하러 온 30대 여성 피해자의 가슴을 쓰다듬고 주물러 강제 추행하였다는 범죄사실로 징역형의 집행유예 판결을 선고받았던 사실이 있다(인천지방법원 2016. 9. 28. 선고 2016노2743 판결). 매우 민감한 행위를 포함하는 이 사건 마사지 시연에 앞서, 그 민감함을 잘 이해하는 피고인이 사전에 피해자에게 구체적으로 설명하고 명확한 동의까지 받았음에도 서면 형태로 사전 동의서를 받거나 동의 과정을 녹음하는 등 동의 내용을 확인할 수 있는 아무런 자료를 작성하지 않았다는 것은 경험칙 상 이례적이다. 7) 피고인이 2016년경부터 다수의 수강생들에게 스포츠 마사지, 아로마 마사지, 성감 마사지 등 강습을 하였고, 그 과정에서 강습을 위한 실습모델로 근무한 사람들도 여럿 있었던 것으로 확인되기는 한다. 그러나 위 각 실습모델마다 마사지의 내용, 실습 마사지가 이루어지는 상황, 마사지의 내용에 대한 사전 정보나 피고인의 설명내용 등이 차이가 있을 수 있으므로(특히 피해자에 대한 행위는 다른 수강생이 없이 피고인과 피해자 단 둘만 있는 가운데 이루어졌다는 점에서 더욱 그러하다), 다른 실습 모델들의 근무 형태만을 가지고 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하기는 어렵다. 나. 기습유사강간 인정 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이른바 기습추행의 법리, 즉 “강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함된다.”는 법리는 유사강간죄에도 적용된다고 할 것이다. 따라서 피해자에 대하여 마사지를 하던 중 피해자가 예상하지 못한 상태에서 기습적으로 피고인의 손가락을 피해자의 성기에 집어넣은 피고인의 행위는 피해자의 의사에 반하는 것으로서, 그러한 폭행행위 자체가 유사강간행위에 해당한다고 보기에 충분하다. 1) 형법 제297조, 제298조는 강간 및 강제추행에 관하여 ‘폭행 또는 협박으로’라는 동일한 문언을 사용하고 있는데, 형법 제297조의 강간죄에서의 폭행 또는 협박은 ‘피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것’이어야 하고(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조), 형법 제298조의 강제추행죄에서의 폭행 또는 협박은 ‘피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것’이어야 하는바(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조), 이는 위 각 죄의 행위태양, 침해되는 법익의 정도와 이에 따른 법정형의 차이 등을 고려한 해석이라고 이해된다. 2) 그런데 피해자의 항거를 곤란하게 할 폭행 또는 협박을 이용하여 추행을 한 것도 아닌 기습추행을 처벌하는 것은, 피해자로서는 본인이 예상하지 못한 기습적인 추행에 대하여 실질적으로 항거를 할 수 없기 때문이므로, 이와 같이 기습추행행위를 처벌하는 취지는 기습유사강간행위에도 그대로 타당하다. 따라서 기습적으로 유사강간행위가 이루어진 경우 피해자로서는 실질적으로 항거를 할 수 없어 그것이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 마찬가지라고 평가할 수 있을 정도라면 기습유사강간행위를 유사강간죄로 처벌하지 못할 이유가 없다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 ~ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월 ∼ 3년 4월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 2년 ∼ 3년 4월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 징역 2년 이 사건 범행은 피고인이 성감대 마사지를 사칭하여 피해자를 유사강간한 사안으로 범행의 수법, 대상, 범행 후의 정황 등에 비추어 그 죄책이 매우 무겁다. 더욱이 피고인은 과거 이 사건과 유사하게 마사지 실습 여성 모델을 강제 추행하여 징역형의 집행유예를 선고받은 전력이 있음에도 동종의 이 사건 범행에 재차 이른 점, 이 사건으로 피해자는 상당한 성적 수치심과 불쾌감을 느꼈을 것으로 보임에도 피고인은 현재까지 이 사건 범행에 따른 책임을 인정하지 않고 피해회복을 위한 조치도 취하지 않은 점, 피해자는 피고인에 대한 강력한 처벌을 탄원하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건 및 대법원 양형위원회의 양형기준 적용결과 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.