의정부지방법원-2012고단3005

공소사실 피고인은 경기도 구리시 D 일대 65,000평에 있는 구리시 E 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회 위원장이었던 자로서 2010. 7. 5.경 구리시로부터 조합설립인가를 받은 이후부터 현재까지 위 주택재개발조합 조합장으로 있는 자이다. 피고인은 위 조합설립추진위원회 위원장으로서 재개발 사업을 진행할 정비사업전문관리업체 및 설계업체를 주민총회 의결을 거쳐 선정함에 있어, 주민들이 정확한 정보에 근거한 의사결정을 할 수 있도록 응찰업체의 매출규모, 직원수, 기술자수, 회사설립경과연수, 용역실적, 신용등급 등 제반상황에 관하여 조사한 후 그 개략적인 내용을 미리 주민들에게 설명하거나, 주민총회에서 의결의 효율성을 위하여 응찰업체의 수를 제한하는 경우에도 위와 같은 응찰업체에 관한 사전조사를 통해 적법한 절차에 따라 사업추진에 적합한 응찰대상 업체를 선정함으로써, 재개발 사업이 원활하게 진행될 수 있도록 도모하고 조합에게 재산상 손해가 발생하지 않도록 주의해야할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 2010. 7. 19.경 불상지에서, 'E 주택재개발 정비사업조합설립추진위원회 운영규정'에 따르면 정비사업전문관리업자 및 설계업체의 선정은 주민총회의 의결을 거쳐 선정하도록 되어 있음에도 불구하고, 아무런 법적 근거 없이 위 추진위원회 총원 53명 중 피고인에게 우호적인 위원 11명으로 구성된 '심사소위원회'를 만들고, 그 심사소위원회에서 임의로 정비사업전문관리업자 및 설계업체의 적정 내정단가를 평당 42,000원으로 정한 후, 응찰한 정비사업전문관리업자 및 설계업체 중 정확히 평당 42,000원으로 응찰한 'F'과 'G' 및 매우 근접한 가격으로 응찰한 '가인'과 '가전' 각 2개의 업체만을 응찰업체로 제한하는 결정을 하였고, 같은 해 8. 9.경 주민총회 의결을 통해 정비사업전문관리업자로서 'F'이, 설계업체로서 'G'가 각 선정되도록 하였다. 그런데 위 심사소위원회의 결정에 따라 응찰대상자에서 배제된 정비사업전문관리업자 화성, 진우 등은 코스닥 상장 업체이고 회사규모도 크며 실적 및 신용도도 우수한 업체였고 응찰가격도 내정가격에 비해 훨씬 저렴하였으며, 역시 위 심사소위원회에서 배제된 설계업체 '정림'과 '희림'은 매출규모·용역실적 등에서 국내 1위와 3위를 기록하는 업체였고 응찰가격도 내정가격에 비해 훨씬 저렴하였던 반면, 요구되는 용역실적조차 부족하였던 정비사업전문관리업자 'F'은, 피고인이 추진위원회 위원장으로서 '대표이사 및 임원의 실적을 정비사업실적에 포함시킨다.'라는 이례적인 내용이 포함된 입찰 공고를 내기 하루 전에 다른 업체의 대표로서 용역실적을 가지고 있었던 H를 사내이사로 임명하여 겨우 요건을 맞출 정도로 영세하였고, 설계업체 'G' 역시 매출액 및 신용도가 하위권에 머물러 있는 영세한 업체였다. 피고인은 위와 같이 아무런 법적근거가 없는 심사소위원회를 구성하고 이를 주도하면서 용역실적 및 신용도가 우수한 업체를 응찰대상에서 배제시키고 영세한 업체 각 2개만을 선정하여 주민총회 의결에 붙이게 하였고, 결국 선정된 정비사업전문관리업자인 'F'이 요건불비로 관할관청으로부터 영업정지처분을 받게 됨으로써 본 건 주택재개발사업을 원활하게 진행시키지 못하게 하여 비법인사단인 피해자 E 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회에게 불상의 재산상 손해를 가하였고, 정비사업전문관리업자 'F' 및 설계업체 'G' 측에게 이에 상응하는 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 이 사건 공소사실의 전제와 쟁점 이 사건 공소사실은 피고인이 정비사업전문관리업자 및 설계업자 선정과정에서 특정 업체(F, G)가 선정되게 할 의도로 임의로 심사소위원회를 구성하고, 심사소위원회에서 내정단가를 평당 42,000원으로 높게 책정하여 탈락업체를 배제하고, 입찰자격으로 요구되는 정비사업실적에 '대표이사 및 임원의 실적'을 포함하였다고 전제한 후, 이러한 일련의 행위가 피해자 추진위원회에 대한 임무 위배에 해당한다고 보고 있다. 또한 심사소위원회 단계에서 탈락한 화성, 진우(이상 정비사업전문관리업자)와 정림, 희림(이상 설계업자)는 매우 우수한 업체인데 비하여 최종 선정된 F(정비사업전문관리업자)과 G(설계업자)는 선정자격이 의심스러운 영세업체라는 사실을 전제하고 있다. 이하에서는 이 사건 공소사실이 전제하고 있는 위 내지 항에 관하여 차례로 살펴본다. 3. 전제사실에 관한 판단 가. 심사소위원회 구성이 임무 위배에 해당하는지 1) 관련 규정 2) 이 사건 추진위원회의 주민총회 당시에 적용되는 관련 규정 (2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정된) 도시정비법 제14조 제2항에 따라 2010. 9. 16. 위 국토해양부 고시로 정비사업전문관리업자 선정기준이 제정되었다. 그런데 이 사건 추진위원회의 주민총회는 위 고시 제정 전인 2010. 8. 9. 개최되었기 때문에, 이 사건 추진위원회가 정비사업전문관리업자를 선정할 당시에는 위 고시가 직접 적용될 수 없었다. 다만, 구 도시정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항은 국토해양부장관이 추진위원회의 공정한 운영을 위하여 관보에 고시한 '추진위원회 운영규정'에서 정하는 경쟁입찰의 방법으로 정비사업전문관리업자를 선정하여야 한다고 규정하였고, 이 사건 추진위원회의 운영규정은 국토해양부장관이 고시한 운영규정과 그 내용이 동일하므로, 이 사건 추진위원회가 주민총회를 개최할 당시에 적용되는 정비사업전문관리업자 선정에 관한 규정은 이 사건 추진위원회의 운영규정 제28조 제1항으로 봄이 타당하다. 3) 판단 위 관련 규정을 종합해보면, 추진위원회가 정비사업전문관리업자와 건축사무소를 선정하기 위하여 준수하여야 할 절차는 경쟁입찰의 방법으로 주민총회의 의결을 거치면 족하므로, 이에 어긋나지 않는 한 그 선정을 위한 사전심사기구로 심사소위원회라는 임의기구를 구성한다고 하여 관련 규정을 위반하였다고 볼 수 없다. 더욱이 운영규정 제25조 제1항 제3호, 제5호에 의하면, 추진위원회는 주민총회에 부의할 안건을 사전에 심의할 수 있고, 기타 추진위원회 운영을 위하여 필요한 사항을 정할 수 있으므로, 정비사업전문관리업자와 건축사무소 선정에 관한 주민총회 의결에 앞서 추진위원회가 안건의 사전심의를 위하여 심사소위원회를 구성할 있다고 보이는 점, 추진위원회와 같은 단체 내부에서 기관 상호간의 고유권한을 침해하지 않는 한 임의기관을 설치할 수 있는 것은 단체법 원리에 비추어 당연히 허용되는 점, 다수의 추진위원들이 모여 주민총회에 상정할 업체 선정을 사전에 논의할 경우 효율성이 떨어지기 때문에 소수의 인원으로 구성되는 심사소위원회를 구성하였다는 피고인의 변소에 합리성이 있는 점에 비추어 보면, 심사소위원회 구성이 피고인의 임무에 위배되는 행위라고 볼 수 없다. 나. 적정 단가를 평당 42,000원으로 정한 것이 임무에 위배되는 것인지 1) 피고인의 변소 피고인은 심사소위원회에서 위원들 간에 토론을 거쳐 42,000원으로 적정 가격을 정한 것이지 자신이 일방적으로 위 가격을 정한 것이 아니고, 적정 가격을 미리 정하여 둔 이유는 이를 내부적으로 정하여 둠으로써 과소한 입찰가격으로 선정되려는 이른바 덤핑입찰을 배제하여, 이후 사업진행 과정에서 능히 발생할 수 있는 사업계획변경 등을 빌미로 선정업체가 증액을 요구하는 폐단을 막기 위함이라고 주장한다. 2) 판단 살피건대, 입찰 실시자가 덤핑입찰을 배제하고 적정한 업체를 선정하기 위하여 경비와 이윤, 공급 용역의 내용 등을 감안하여 내부적으로 적정 가격을 정하여 두고 이를 주요 평가 요소로 삼는 것은 경쟁입찰에서 일반적인 현상이므로, 심사소위원회에서 내부적으로 적정 가격을 정하였다는 사실 자체가 불합리하다고 볼 수 없다. 다만, 심사소위원회에서 정한 평당 42,000원이 현저히 불합리하다면, 이를 특정 업체를 선정하기 위한 부당한 입찰제한이라고 볼 여지가 있다. 이에 관하여 검찰은 탈락 업체들의 입찰가격인 평당 25,000원~30,000원이 적정 가격임을 전제로 평당 42,000원은 특정 업체를 선정하기 위한 부당한 내정 가격이라며 기소하였으나, 증 제6, 7, 10 내지 12호증(가지번호 포함)의 각 기재에 비추어 보면, 검찰이 제출한 증거만으로는 평당 25,000원~30,000원이 적정 가격임을 인정하기에 부족하다. 또한 증인 I, J의 각 법정진술, 업체선정 11인 소위원회 회의록, 증 제2호증의 각 기재를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 심사소위원회에서 일방적으로 42,000원을 내정 가격으로 결정한 것이 아니라 위원들 간에 적정 단가를 정하기 위하여 활발한 토론이 있었던 점, 다른 사업구역에서 선정된 정비사업전문관리업자가 사업시행계획변경 등을 이유로 조합에 추가 업무에 따른 계약금액의 변경을 요구한 사례가 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 변소에 타당성이 있다. 따라서 심사소위원회에서 평당 42,000원을 적정 가격으로 정한 것이 피고인의 임무에 위배된다고 단정할 수 없다. 다. 입찰업체의 실적 평가에 대표이사와 임원의 실적을 포함한 것이 임무에 위배되는 것인지 이 사건 공소사실은 대표이사와 임원의 실적을 정비사업실적에 포함한다는 내용의 입찰공고가 이례적임을 전제하고 있으나, 증 제13호증(가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 다른 정비사업구역에서도 입찰참여자격으로 임직원, 대표이사의 실적을 포함하는 사례가 있으므로, 검찰이 제출한 증거만으로는 위 입찰공고의 내용이 이례적이라고 인정하기에 부족하다. 또한 정비사업전문관리업자로 선정된 F이 입찰공고 하루 전에 다른 업체의 대표로서 실적을 갖고 있었던 H를 사내이사로 영입하여 입찰공고의 실적 조건을 충족하였더라도, 피고인이 F의 실적을 맞추어 주기 위한 의도로 위와 같은 실적조건을 완화한 입찰공고를 하였다고 볼 만한 증거가 없다. 오히려 정비사업전문관리나 건축설계와 같은 용역업무는 당해 업체의 업무능력뿐만 아니라 실제로 그 업무를 수행할 지위에 있는 책임자의 업무능력도 중요한 평가 요소가 될 수 있으므로, 대표이사와 임원 개인의 실적을 포함하더라도 이를 불합리하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 입찰공고에 대표이사와 임원의 실적을 포함하더라도 그것이 임무에 위배되는 행위라고 볼 수 없다. 라. 탈락업체가 선정업체보다 우수한지 이 사건 공소사실은 탈락한 화성, 진우가 코스닥 상장회사로 회사규모도 크고 실적 및 신용도가 우수한 업체이며, 탈락한 정림과 희림은 매출규모·용역실적 등에서 국 내 1위와 3위를 기록하는 업체인데 비하여 선정된 F과 G가 매우 영세한 업체임을 전제하고 있다. 그러나 증 제1, 3, 4, 14호증의 각 기재에 의하면, 화성과 진우는 입찰 무렵인 2010.경 코스닥 상장회사가 아니었고, 정림과 희림은 언론에 부도위기설이 보도되었던사실이 인정된다. 그리고 위 공소사실에 부합하는 K의 검찰, 법정진술과 L의 검찰진술은 탈락업체 직원인 K, L이 자기 회사를 우수하게 평가하는 내용이어서 신빙성이 없고, 각 한국기업데이터의 신용조사보고서는 조사기업에 대한 실사 없이 금융기관의 채무불이행정보, 재무제표, 외부 공시자료 등을 토대로 피상적으로 기업의 신용도를 평가하는 것이므로, 입찰과정에서 이루어지는 정비사업전문관리 또는 설계의 업무능력 평가와는 상당한 거리가 있다(더욱이 위 신용조사보고서에 의하더라도 실적 및 신용도가 우수하다는 화성은 무등급 NR에 해당하고, 국내 1위 업체라는 정림이 받은 bbb- 등급은 영세하다는 F, G의 b- 등급과 큰 차이가 없다). 그 밖에 검찰이 제출한 증거를 종합하더라도, 선정업체인 F, G가 탈락업체인 화성, 진우, 정림, 희림 등에 비하여 현저히 업무능력이 떨어진다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 마. 소결 위 가 내지 라항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실이 전제하고 있는 사실은 배임죄의 임무 위배라고 볼 수 없거나 그 사실을 인정할 증거가 부족하다. 무엇보다도 이 사건 공소사실이 전제하는 일련의 사실이 유기적으로 연결되어 임무 위배에 해당한다고 보기 위해서는 피고인이 심사소위원회 구성, 내정가격 결정, 임원의 실적 포함 등을 감행하게 된 동기가 처음부터 F과 G를 최종 선정되게 할 목적에 있었다는 사실이 입증되어야 하고, 적어도 이를 뒷받침할 만한 정황, 예컨대 피고인과 F, G의 유착관계 등이 드러나야 하는데, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 4. 다른 쟁점에 관한 판단 가. 주민총회 결의 무효확인 판결에 대하여 각 판결문(의정부지법 2012가합8861, 서울고법 2013나9989)의 기재에 의하면, 심사소위원회에서 정비사업전문관리업자로 F과 가인을, 설계업자로 G와 가전을 주민총회에 상정하여 2010. 8. 9. 주민총회에서 정비사업전문관리업자로 F이, 설계업자로 G가 각 선정되었는데, 심사소위원회는 입찰공고에 기재되지 않은 내정가격을 임의로 선정하여 이에 미달하거나 초과하는 업체를 배제하고, 입찰공고에 따라 추진위원회는 각각 3개 업체를 선별하여 주민총회에 상정하여야 하는데 각각 2개 업체만을 주민총회에 상정하였다는 이유로, 위 법원은 주민총회 결의가 위법하여 무효라는 취지의 판결을 선고한 사실이 인정된다. 위 , 항과 같이 주민총회 결의에 발생한 입찰공고의 하자는 이 사건 공소사실에 구체적으로 임무위배 행위로 적시되지 아니하였으나, 이 법원의 심리과정에서 쟁점이 되었으므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다. 나. 입찰공고의 절차상 하자 1) 먼저 입찰공고에 내정가격을 기재하여 공고하여야 하는지 살펴본다. 위 제3의 가. 2)항에서 살펴 본 바와 같이 이 사건 주민총회 당시 적용되던 규정은 추진위원회 운영규정인데, 운영규정 제28조 제1항은 '정비사업전문관리업자의 선정은 일반경쟁입찰 또는 지명경쟁입찰방법으로 하되, 1회 이상 일간신문에 입찰공고를 하고, 현장설명회를 개최한 후 참여제안서를 제출받은 다음 주민총회의 의결을 거쳐 선정한다.'라고만 규정하고 있을 뿐 구체적으로 입찰공고에 어떤 사항을 포함하여 하는지 마련하고 있지 않다. 그리고 이 사건 주민총회 이후인 2010. 9. 16. 제정된 국토해양부 고시 정비사업전문관리업자 선정기준은 다음과 같이 입찰공고 및 현장설명회에 관하여 규정하고 있다.위 운영규정과 고시를 종합하여 보면, 주민총회 당시 적용되던 운영규정에는 입찰공고에 무엇을 포함시켜야 하는지 명확한 규정이 없었고, 주민총회 이후 제정된 위 고시에 의하더라도 반드시 입찰공고에 내정가격을 기재하여야 하는지 불명확하다. 2) 다음으로, 심사소위원회가 주민총회에 각 3개 업체가 아닌 2개 업체만을 선별하여 상정한 것에 관하여 살펴본다. 위 판결문과 업체입찰공고문의 각 기재에 의하면, 입찰공고와 입찰참여지침서에는 다음과 같이 기재되어 있다.위 입찰공고와 입찰참여지침서에 따르면, 심사소위원회가 각 2개 업체만을 선별하여 주민총회에 상정한 것은 스스로 마련한 입찰공고에 위반한 것이므로, 이는 주민총회 결의에 절차상 하자가 있다고 봄이 타당하다. 다만, 이 사건 주민총회 당시 적용되던 운영규정 제28조 제1항, 제29조 제1항은 정비사업전문관리업자와 건축사무소 선정시 경쟁입찰의 방법으로 하도록 규정하고 있을 뿐, 몇 개 이상의 업체를 주민총회에 상정하여야 하는지 명확하게 규정하지 아니하였고, 주민총회 이후 제정된 위 고시 제5조 제1항, 제11조 제1항은 정비사업전문관리업자 선정시 3인 이상의 입찰참가 신청을 받아 2인 이상의 업자를 선정하여 주민총회에 상정하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 심사소위원회가 각 2개 업체만을 선별하여 주민총회에 상정한 것은 스스로 마련한 입찰공고에 위반하였을지언정 관련 법령에는 위반하였다고 볼 수 없고, 불과 1개 업체를 미달하여 주민총회에 상정한 것이 경쟁입찰을 규정한 도시정비법 관련 규정의 취지에 어긋났다고 볼 수도 없으므로, 그 절차상 하자가 중대하다고 보기는 곤란하다. 다. 주민총회 결의의 절차상 하자가 피고인의 임무 위배에 해당하는지 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는데, 여기에서 '그 임무에 위배하는 행위'란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도9089 판결 등 참조). 위 나항에서 살펴본 바와 같이 입찰공고에 내정가격을 기재하는 것이 관련 규정상 필수적인지 불명확하고, 주민총회에 각 2개 업체만을 선별하여 상정하는 것이 절차상 중대한 하자라고 보기 어려운 점, 이러한 입찰공고에서 발생한 절차상 하자로 인하여 입찰참여 업체들이 추진위원회에 대하여 갖는 신뢰를 훼손당한 것으로 볼 여지는 있으나, 피고인이 배임죄의 피해자인 추진위원회에 대한 신임관계를 저버렸다고 보기는 곤란한 점, 위 제3의 가, 나항에서 인정한 바와 같이 심사소위원회는 추진위원회의 적법한 위임을 받아 구성되었고, 심사소위원회의 심의과정을 보면, 피고인의 일방적 주도로 의사결정이 이루어진 것이 아니라 위원들 간의 활발한 토론과 의결 절차를 거쳐 주민총회에 상정할 업체를 선정하였으므로, 심사소위원회에서 발생한 입찰공고의 절차상 하자를 온전히 피고인의 행위책임으로 돌릴 수 없는 점 등에 비추어 보면, 주민총회 결의가 절차상 하자로 무효라고 하더라도 이를 배임죄의 구성요건인 피고인의 임무위배행위로 단정할 수는 없다. 5. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.