서울서부지방법원-2019고합340

범죄사실 피고인은 중국에서 대한민국으로 귀화하여 서울 서대문구 B에 있는 'C'를 운영하는 사람이다. 피고인은 2019. 7. 8. 23:30경부터 다음 날 01:50경 사이에 'C' 숍에서 피해자 D(가명, 여, 21세)가 아로마 마사지를 받던 중 잠에 든 피해자의 팬티를 벗긴 후 입으로 피해자의 성기와 가슴을 빨고, 손가락을 피해자의 성기에 삽입하였다. 이로써 피고인은 항거불능 또는 심신상실 상태에 있는 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재 1. 증인 D(D), E의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰, 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D(D), E에 대한 각 경찰 진술조서 1. D(D)의 진술서 1. 내사보고(국과수 감정의뢰 회보 관련), 국과수 감정의뢰 결과서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조의2 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의 3 제1항 본문 유죄 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 꼬리뼈가 좋지 않다는 피해자의 동의를 받아 피해자의 일회용 팬티를 벗기고 피해자로 하여금 개구리자세를 취하도록 한 다음 피해자의 장강혈(꼬리뼈와 항문사이)을 마사지하였을 뿐이다. 피해자는 이 사건 당시 잠든 사실이 없었으므로 심신상실이나 항거불능의 상태에 있지 않았고, 피고인이 피해자의 성기와 가슴을 빨거나 피해자의 성기에 피고인의 손가락을 삽입한 사실도 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형법상 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다. 그와 같은 보호법익에 비추어 볼 때 준강간죄에서 말하는 '심신상실'은 정신장애 또는 의식장애 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석된다. 또한 준강간죄에서 '항거불능'의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 2) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 3) 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 사건 당시 마사지를 받다가 잠이 들어 항거불능의 상태에 있었고, 피고인은 이러한 피해자의 상태를 인식하고 이를 이용하여 입으로 피해자의 성기와 가슴을 빨고 손가락을 피해자의 성기에 삽입하여 피해자를 유사강간한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자 진술의 내용 및 신빙성 가) 공소사실에 부합하는 피해자 진술은 진실성과 정확성에 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도의 증명력이 인정되고, 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 충분히 신빙할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. 나) 피해를 당하게 된 경위 및 당시 상황에 대한 피해자의 진술은 아래에서 보는 바와 같이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 주요 부분에서 일관되고, 흐름이 자연스러우며, 진술 내용에 특별히 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 피해자는 이 사건 바로 직후 경찰에서 "100분 아로마 받기로 결제하고 옷 갈아입고 마사지를 받고 있는 도중 잠이 들었습니다. 그러다 느낌이 이상하게 깨보니 마사지 해주신 분이 제 가슴을 만지고 밑에를 손으로 만지고 입을 갖다 대고 빨고 있었습니다'고 자필로 진술서에 기재하였다(수사기록 5면). 피해자는 이 사건 범행일로부터 20여일이 지난 후 경찰에서 '제가 그날 몸이 아파서 마사지를 받으러 갔다. 100분 코스 아로마 마사지를 받았다. 엎드린 상태로 뒷부분부터 마사지를 받았고, 앞부분을 받기 위해 천장을 보고 누웠을 때 전날 잠을 못자서 피곤한 상태여서 그런지 잠이 들었다. 그러다 갑자기 아랫부분이 이상한 느낌이 들어서 잠에서 순간 깼다. 그런데 제가 마사지샵에 들어가기 전에 주변 상가들이 불이 다 꺼져 있고 그 마사지샵에도 그 남자와 저 둘뿐인 것을 알고 있어서 그런지 몸에 이상한 느낌이 들어 잠에서 깼을 때 무서운 생각이 들었다. 그래서 실눈을 살짝 떴는데 그 남자가 제 가슴을 만지고 제 음부를 입으로 빨면서 질 안에 손가락을 넣었다. 그 순간 제가 잠에서 깬 척하며 뒤척이며 일어나자 그 남자가 하던 행동을 멈추고 아무렇지 않게 마무리를 해준다며 앉아보라고 했다. 아로마 마사지 당시 탈의하고 지급되는 일회용 팬티를 입고 있었고, 천장을 보고 돌아누웠을 때 가슴을 수건으로 덮고 있었는데, 잠에서 깨어나 일어나 앉아 보니, 입고 있던 일회용 팬티는 바닥에 떨어져 있었고, 덮고 있던 수건도 어디에 갔는지 없었다'는 취지로 진술하였다(수사기록 32, 33면). 또한, 피해자는 이 법정에서 '제가 그날 이틀 밤을 새고 마사지를 받으러 갔고, 평소처럼 마사지를 받다가 제가 깜박 잠이 들었는데, 제가 살짝 깨보니까 저의 일회용 속옷이 벗겨져 있었고 제 몸을 만지고 입을 대고 하고 있었다. 당시는 제가 너무 무섭고 당황스럽고 무서워서 깼는데 모르는 척 하고 가만히 있었는데, 점점 더 세지고 수위가 강해져서 깬 척을 했다. 그랬더니 피고인은 그냥 아무 일 없다는 듯이 행동을 하였다는 취지로 진술하였다. 다) 주요 피해사실은 물론 사건 당시 피고인의 언행, 피해사실 발생 이전 및 이후의 사실관계 등에 관한 피해자의 진술내용 역시 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되고, 구체적이면서도 자연스러워 피해자가 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어렵다고 보인다. 나아가 위 피해자의 진술은 E의 이 법정에서의 진술과도 부합한다. 라) 법관의 면전에서 선서한 후 이 법정에서 진술에 임하고 있는 피해자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스와 같이 조서 등에 기록하기는 어려우나 피해자를 직접 관찰함으로써 얻게 된 사항도 피해자 진술의 신빙성을 보강하고 있다. 마) 피해자가 이 사건 당일 피고인이 운영하는 마사지샵을 처음 가서 처음 만난 마사지사인 피고인을 상대로 굳이 허위로 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 드러나지도 않는바, 피해자 진술의 신빙성을 배척할 만한 특별한 사정을 발견하기도 어렵다. 2) 범행 직후 사실 관계 및 신고 경위 피해자는 사건 당시 잠에서 깨어서 피고인에게 "지금, 뭐하시는 거에요?"라고 항의하였다. 피고인이 아무런 대꾸도 하지 않고 아무런 일도 없다는 듯이 어깨 어디 부분이 뭉쳤다고 얘기하면서 어깨를 주물러 주었는데, 피해자는 마사지샵에 피고인과 피해자 둘만 있는 상황에서 해꼬지를 당할까봐 무서운 마음이 들어 자연스럽게 행동하고 마사지를 마치고 나오려고 했다. 그런데 피고인이 디퓨져 등을 챙겨주었면서 집에 데려다 준다고 하였다. 이에 피해자는 피고인의 제안을 거절하고 '경찰이 오면 내가 신고한 줄 알라'고 말한 후 가게를 나왔다. 피해자는 피고인이 준 물건을 버리고 집으로 가고 있었는데, 피고인이 피해자를 뒤 따라와서 골목 사이사이를 돌아가고 있었음에도 피고인이 계속 따라왔다. 피해자는 남자친구인 E에게 전화하여 울면서 큰소리로 도와달라고 요청하였고 인근 경찰서 지구대 앞에 서있었다. 피해자는 경찰서 앞에서 연락을 받고 온 E를 만나 E와 함께 피고인을 찾다가 인근 편의점에서 피고인을 발견하였다. E가 피해자를 경찰서로 데리고 가려고 하자 피고인이 도망가려고 하였고, E가 도망가려는 피고인의 목덜미를 잡고 경찰서로 걸어가려던 중 서로 발이 걸려 E와 피고인이 함께 넘어졌다. 그러자 피고인은 무릎을 꿇고 사과하면서 봐달라고 하였다. E가 피고인을 붙잡고 있는 동안 피해자는 인근 경찰서 지구대로 가서 경찰관을 데리고 왔다. 3) 피해자의 진술의 신빙성을 뒷받침하는 객관적 정황 피해자는 이 사건 당일 F대학교 G센터에서 성폭력응급키트를 실시하였는데, 이에 대한 유전자 감정 결과는 아래에서 보는 바와 같이 피해자의 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 피해자의 가슴을 닦은 면봉은 타액 양성 반응이고, 피해자의 디엔에이형이 포함된 혼합 디엔에이형이 검출되며, 이로부터 한 남성의 디엔에이형을 추정할 수 있고, 이는 피고인의 디엔에이형과 동일하다. 피해자의 외음부를 닦은 면봉은 타액 양성 반응이고, 피해자의 질 내용물은 정액 반응 음성이며, 피해자의 디엔에이형이 검출되어, 남성 특유의 Y-STAR 디엔에이형 분석결과 피고인과 동일한 Y-STAR형이 검출되었다(수사기록 11면, 56면). 4) 피고인과 피해자의 관계 피해자는 사건 당시 피고인이 운영하는 마사지샵을 처음 방문하였고 피고인을 처음 보았다. 이 같은 피고인과 피해자의 관계에 비추어, 피해자가 마사지를 받던 중 장강혈 마사지를 위하여 피고인에게 팬티를 벗기는 것을 동의하였다고 보기 어렵고, 피해자의 가슴과 외음부에서 피고인의 타액과 동일한 유전자형이 검출된 상황은 더욱 납득하기 어렵다. 5) 사건 당시 피해자의 상태 앞서 본 바와 같이 증거조사 결과에 의하면, 피해자는 사건 전날 잠을 자지 못하고 몸이 안 좋고 피곤한 상태에서 마사지를 받으러 간 사실, 피해자가 100분 아로마 마사지를 받기로 하고 엎드린 상태로 뒷부분부터 마사지를 받은 후 앞부분을 받기 위해 천장을 보고 누웠을 때 깜빡 잠이 들었던 사실, 피해자가 아랫부분이 이상한 느낌이 들어서 잠에서 살짝 깼으며, 무섭고 두려운 마음이 들어서 실눈을 뜨고 보니 피고인이 공소사실과 같은 행위를 하고 있었다는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 더하여 피해자가 밤을 새는 등 피곤하고 몸이 좋지 않은 상태에서 자정 무렵 여타 스포츠 마사지 등과는 달리 통증을 많이 유발하지는 않는 아로마 마사지를 받다가 잠들었다는 것은 일반적인 상식이나 경험칙에 부합하는 점, 피해자가 자정이 넘은 시각에 마사지실에서 팬티가 벗겨진 채로 입으로 피해자의 성기와 가슴을 빨고 손가락을 피해자의 성기에 삽입하는 피고인과 단둘이 있던 상황에서 무섭고 당황스러워 피고인의 성적 행위에 대하여 정상적으로 대응하기 어려웠을 것으로 보이는 점까지 보태어 보면, 피해자는 이 사건 당시 잠이 들어 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었다고 봄이 타당하다. 6) 피고인의 진술 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행을 부인하면서 꼬리뼈와 주위 혈을 마사지하기 위해 피해자의 동의를 받아 팬티를 벗기고 피해자의 꼬리뼈와 항문 사이 장강혈을 마사지 하였을 뿐이라고 진술하고 있다. 그러나 피해자가 피고인이 말하는 장강혈 부위 마사지를 위하여 처음 보는 낯선 남자인 피고인에게 자신의 팬티를 벗기는 것을 동의하였다고 보기 어려운 점, 피고인이 주장하는 대로 피해자의 장강혈을 마사지하였을 뿐이라면 피해자의 가슴과 외음부 등에서 타액양성 반응이고 그로부터 피고인과 동일한 유전자형이 검출된 유전자 감정 결과는 도저히 납득하기 어려운 점 등에 비추어, 피고인의 진술은 믿기 어렵다. 이에 대하여 피고인과 변호인은 이 법정에서 마사지 과정에서 피고인의 침이나 땀이 피해자의 몸에 튀거나 피해자가 피고인이 땀을 닦은 수건을 사용하였을 가능성을 배제할 수 없다고 주장한다. 그러나 이 법원의 국립과학연구원에 대한 사실조회 결과에 의하면, 위 유전자 감정에서 피고인의 땀 검출 여부에 대한 시험은 이루어지지 않아 '땀'에 의한 반응으로 보기 어려울 뿐 아니라, 피고인의 타액이 묻은 수건을 피해자가 가슴이나 외음부를 닦아 간접적으로 묻을 가능성은 매우 낮다는 것으로서, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 ~ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월 ~ 3년 4월 (성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 2년 ~ 3년 4월 (양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 종전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다. 그러나 피고인은 마사지 업소를 운영하는 업주로서 손님에게 정상적인 마사지를 제공하여야 함에도 잠들어 있는 피해자에게 유사강간 행위를 한바, 죄질이 좋지 않다. 피해자는 마사지 중 피곤하여 잠든 상태에서 처음 보는 피고인으로부터 갑작스럽게 유사강간 피해를 입었고, 이로 인하여 상당한 정신적 충격과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 자신의 잘못을 반성하지 않고 이 법정에 이르기까지 납득하기 어려운 변명으로 일관하면서 범행을 부인하고 있다. 또한, 피고인은 사건 직후 피해자의 지인을 만나 경찰서에 가던 과정에서 함께 넘어진 것을 기화로 폭행 피해를 입었다면서 피해자의 지인을 상대로 형사고소하는 등 범행 후 정황이 좋지 않고, 이 법정에서의 피고인의 태도 역시 마찬가지이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령, 고지명령의 면제 피고인의 나이, 성행, 환경, 사회적 유대관계, 법정에서 보이는 태도, 범죄전력 및 재범의 위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 결과, 공개명령이나 고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도 및 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등 제반 사정을 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 되고 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다. 공개명령 및 고지명령의 면제: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서