대구지방법원-2016고단3026

범 죄 사 실 피고인은 2012. 1. 20.경 C으로부터 경북 고령군 D 토지(이하 ‘이 사건 토지‘라 함)를 매수하면서, E에게 위 토지에 대한 명의신탁을 하기로 하고 같은 날 E 명의로 위 토지에 대한 소유권이전등기를 마쳤고, 위 C은 매매대금 중 잔금 5,000만 원의 지급을담보하기 위하여 위 토지에 대해 같은 날 채권최고액 7,000만 원의 근저당권을 설정하였다. 한편 피고인은 2012. 4. 4.경 E에게 차후에 위 토지를 피고인의 아들 F 명의로 이전등기할 예정이니 E과 F 사이에 매매계약이 성립된 것과 같은 외관을 만들어야 한다고 하면서 E의 동의를 얻어 '본 건 토지를 A의 아들 F에게 이전하면서 그 대금을 총 2억 1천800만 원, 계약금 1,500만 원, 중도금은 2012년 6월 28일에 1,000만 원을 지급한다'는 내용의 계약서를 작성하여 E의 서명을 받은 후, 2012. 6. 29.경 위 토지에 대해 매매예약을 등기원인으로 하여 위 F 명의로 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳤다. 1. 사기미수 피고인은 피해자 C에게 위 잔금 5,000만 원을 지급하지 않은 상태에서 위 토지에 대해 설정된 위 피해자 명의의 근저당권을 말소하기로 마음먹고, 사실은 위와 같이 위토지의 실제 매수인은 피고인이고, E은 명의수탁자에 불과하며, 위 근저당권설정계약은 피고인과 C 사이에 체결된 정상적인 계약임에도 이와 같은 사실을 숨기고 위 부동산의 명의상 소유자인 E이 위 근저당권설정계약을 체결한 적이 없어 위 근저당권 설정이 무효라고 주장하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 2012. 11. 16.경 대구 달서구 용산동에 있는 대구지방법원 서부지원에서 E의 허락을 받지 않은 채 위 E 명의로 위 C을 상대로 “원고(E)는 피고(C)와 어떠한 채무약정이나 근저당의 승인을 한 적이 없고, 이 사건 근저당권설정 계약은 부동산 소유자인 원고(E)이 아닌 A과 피고(C) 사이에 이루어진 계약이어서 무효이므로 근 저당권의 말소를 구한다”라는 내용의 근저당권말소의 소를 제기하여 위 토지에 설정된 근저당권설정등기를 말소하게 하여 채권최고액 7,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하려고 하였으나 위 소송에서 패소하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 사문서위조 피고인은 제1항 기재와 같이 E 명의로 근저당권말소소송을 진행하던 중, 변호인을 선임하여 소송을 진행하기로 마음먹고 2013. 1. 16.경 대구 수성구 G오피스텔 H호에 있는 변호사 I의 사무실에서, 사실은 E이 피고인이나 위 변호사에게 위 근저당권말소소송을 진행하라는 내용으로 위임이나 승낙을 한 적이 없음에도 그 정을 모르는 위 변호사 사무실 담당직원으로 하여금 “소송위임장, 원고 E, 피고 C, 사건 2012가단31585호 근저당권설정등기말소, 위 사건에 관하여 다음 표시 수임인(I 변호사)을 소송대리인으로 선임하고, 아래에서 정한 소송 행위 권한을 위임합니다. 2013. 1. 16. 위임인 E“이라고 타이핑하게 하고, E의 이름 옆에 미리 새겨 보관하던 있던 E의 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 E 명의의 소송위임장 1장을 위조하였다. 3. 위조사문서행사 피고인은 제2항 기재와 같은 일시, 장소에서 그 위조 사실을 모르는 변호사 I에게 위와 같이 위조한 위임장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하여 이를 행사하였다. 4. 사문서변조 피고인은 위와 같이 위 토지에 대해 E 명의로 매매대금 2억 1,800만 원의 허위 매매계약서를 작성해 놓은 것을 기화로 2015. 1. 30.경 대구지방법원 서부지원 성주군법원에 피고인의 아들 F을 채권자, E을 채무자로 하여 위 토지에 대한 가압류를 신청하면서, 위 계약서의 매매대금을 ‘2억 1천 800만 원’에서 ‘2억 5천 600만 원’으로 바꾸어 기재한 후 이를 증빙자료로 제출하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 E 명의의 계약서 1장을 변조하였다. 5. 변조사문서행사 피고인은 2015. 1. 30.경 대구지방법원 서부지원 성주군법원에서 그 변조사실을 모르는 법원 공무원에게 위와 같이 변조된 계약서가 마치 진정하게 성립된 문서인 것처럼 제출하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. E에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 1. 소장부본(2012가단31585호), 등기부등본, 확인서, 소송위임장, 각 계약서, 소송위임계약서 촬영본, 가압류신청서, 2012가단31585호 근저당권말소의 소 민사 1심 소송기록 사본, 송달현황, 나의사건 검색 1부의 각 기재 또는 영상 [피고인은, 피해자 C이 이 사건 토지에 대한 경매를 신청하겠다는 말을 하였고 이에 피고인이 경매에 대한 정지신청을 통하여 시간을 벌기 위하여 이 사건 근저당권말소송을 제기한 것에 불과하므로 편취의 범의가 없었고, 이 사건 소송위임장은 E의 허락하에 또는 포괄적 위임하에 피고인이 변호사 사무실에 가서 작성한 것이지 이를 위조한 것이 아니고 직접 허락을 받지 아니하였더라도 여러 정황에 비추어 보면 E의 추정적 승낙이 존재한다고 볼 수 있으며, 변조된 계약서는 피고인과 E 사이에 허위로 작성된 것이고 매매대금의 지급이 모두 이루어졌다는 취지의 확인서가 작성된 상태여서, 피고인이 훼손된 계약서를 복원하는 과정에서 원래 기재되어 있던 매매대금을 달리 기재하였다고 하더라도 전혀 문제가 될 것으로 생각한 적이 없고 변조된 계약서의 원본 자체(2012. 4. 4. 작성)를 작성할 당시 피고인이 E의 포괄적 위임을 받아서 작성한 것이었으므로 복원하는 과정에서 그 매매대금을 달리 기재한다고 하더라도 변조에 해당하지는 아니한다는 취지로 주장한다. 우선 사기미수의 점에 관하여 살피건대, 피고인의 주장과 같이 강제집행정지를 위하여 허위의 소송을 제기하였다고 하더라도, 이 사건 소송과 같이 명백히 존재하지 아니하는 사실을 존재하는 것처럼 주장하고 이를 위하여 피고인이 직접 증인으로서 증언까지 하였으며 1심 판결 선고 이후 항소 및 상고까지 하는 등 적극적으로 소송을 수행한 이상, 위와 같은 목적이 있다고 하여 편취의 범의가 부인된다고 볼 수는 없으므로, 피고인의 위와 같은 주장은 이유 없다. 다음으로 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 관하여 보건대, 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, E은 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 이 사건 소송위임장의 작성을 허락한 적이 없다는 취지로 진술한 점, 피고인은 E으로부터 소송위임에 관한 허락을 받은 시기나 그 경위에 대하여 제대로 진술하지 못하고 있는 점, 이 사건 근저당권말소소송의 소장이나 소송위임장에는 ‘원고 E(경북 고령군 D)’라고 기재되어 있는데, 위 주소는 E의 주소지가 아니라 피고인의 주소지였으며 위 소송과 관련된 서류는 피고인에게 모두 송달된 것으로 보이고, E에게 송달되지 아니하였던 것으로 보이는바, 피고인이 E으로부터 이 사건 소송에 대한 허락을 받은 것이라면 그 주소지를 그와 같이 적을 이유가 없었던 것으로 보이는 점, E이 2013. 5. 16. 이 사건 소송의 변론기일에 출석하였고 당일 I 변호사에게 수임료 명목으로 150만 원을 지급하였던 것으로 보이기는 하나, 이에 대하여 E은 이 법정에서 ‘피고인이 법원에 가자고 해서 따라 간 것이고 경매와 관련된 공탁 문제로 법원에 가는 것으로 알고 있었고 이 사건 근저당권말소소송인지에 대하여는 알지 못하였다’는 취지로 진술한 점, 이 사건 소송위임장은 2013. 1. 16.경 작성된 것으로 보이는데, 그후 4개월이 지난 2013. 5. 16.경 변론기일 직전에 법정에서 만나 그에 대한 수임료를 지급한다는 것은 이례적인 것으로 보여 E이 I 변호사에게 이 사건 근저당권말소소송의 수임료로 150만 원을 지급한다는 것을 인식하고 있었는지가 의문인 점, 이 사건 토지는 E이 피고인으로부터 명의수탁을 받은 것에 불과하고 실제 피고인이 관리한 것으로 보이며, 이 사건 소송과 관련된 서류가 모두 피고인에게 송달된 것으로 보여, E으로서는 이 사건 토지에 관한 소송 내용을 알지 못하였던 것으로 보이는 점을 종합하여 보면, 위와 같은 사정만으로 E이 이 사건 소송제기를 승낙하고 소송위임장의 작성을 승낙하였다고 보기는 어려운 점, E이 이 사건 토지의 명의수탁자에 불과하여 피고인이 이 사건 토지에 관한 소송을 제기하려고 하는 경우 적극적으로 이를 반대하기는 어려웠을 것으로 보이기는 하나, 이 사건 소송과 같이 명백하게 허위의 소송을 제기하는 것을 포괄적으로 승낙하였다거나 그 소송에 대한 E의 추정적 승낙이 존재하였다고 보기는 어려운 점을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 E 명의의 소송위임장을 위조하고 이를 행사한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 이 부분 주장 역시 이유 없다. 마지막으로 사문서변조 및 변조사문서행사의 점에 관하여 보건대, 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 명시적으로 E으로부터 매매대금을 원본 계약서에 기재된 것과 달리 기재할 것을 허락받지 아니한 점, 피고인은 E에 대한 가압류신청을 위하여 원본 계약서를 변조하여 사용한 점, 변조된 계약서를 작성할 당시에는 피고인과 E 사이에 신뢰관계가 깨어진 이후이었던 것으로 보이는 점을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 계약서를 변조한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 이 부분 주장 역시 이유 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점), 각 형법 제231조(사문서위조 및 사문서변조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사 및 변조사문서행사의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 피고인은 자신이 E에게 명의수탁한 부동산과 관련하여 허위의 소송을 제기하여 부당한 이익을 취득하려고 하였고, 계약서를 변조하여 가압류신청까지 하였는바, 이와 같은 소송사기 등의 행위는 그 상대방에게 경제적 손실 이외에 부수적인 피해를 발생시키고 재판제도의 신뢰에 영향을 주는 것이어서 엄히 처벌할 필요가 있는 점, 그럼에도 피고인은 납득하기 어려운 주장만을 반복하면서 전혀 반성하는 모습을 보이지 아니하는 점, 피고인이 피해 회복을 위하여 노력하지 아니한 점, 피고인이 여러 차례 형사처벌을 받은 적이 있는 점을 고려하여 피고인에게 징역형을 선고한다. 다만, 이 사건 소송사기가 미수에 그친 점, 위조하거나 변조한 문서의 양이 많지 아니한 점 등 피고인에게 유리한 양형조건과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.