서울북부지방법원-2017고합528

공소사실의 요지 피고인은 2017. 10. 2. 23:20경 서울 강북구 B에 있는 C 스넥하우스 뒤편 벤치에서 친구인 D과 같이 술을 마시던 중, 피해자 E(여, 16세)의 일행을 발견하고 합석하여 같이 술을 마시게 되었다. 피고인은 위와 같이 술을 마시던 중 자신과 피해자의 일행이 각각 잠시 자리를 비워 피해자와 단둘이 남게 되자 그 틈을 이용하여 갑자기 피해자의 손을 만지고 피해자에게 입맞춤을 하는 등 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 변호인은 피고인이 피해자의 손을 잡고 입맞춤한 사실은 인정하지만, 피해자가 아동·청소년임을 인식하지 못하였고, 피해자의 의사에 반하여 손을 잡고 입맞춤한 것이 아니라고 주장하며 범행을 부인하고 있다. 3. 판단 가. 공소사실에 부합하는 증거 피고인이 경찰조사에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 범행을 부인하고 있는 이 사건 공소사실에 관하여, 검사는 범행을 부인하는 피고인의 경찰 진술(증거목록 순번 1, 4, 이하 '증거목록' 기재는 생략한다), 피해자의 경찰 진술 및 영상CD(순번 2, 5-7), D의 경찰 진술(순번 3), 현장을 촬영한 CCTV 영상이 없다는 내용의 경찰 수사보고(순번 8), 죄명 변경에 관한 경찰 수사보고(순번 9), 피고인의 범죄경력등조회회보서(순번 10), 112신고사건처리내역(순번 11)만을 증거로 제출하였다. 그리고 이 법정에서는 피해자, D, F, G을 증인으로 소환하여 신문하였다. 증거능력이 인정되는 증거(순번 1-5, 8-11) 중 피고인의 자필진술서(순번 1), CCTV 유무에 관한 수사보고(순번 8), 죄명 변경에 관한 수사보고(순번 9), 범죄경력조회회보서(순번 10)는 공소사실을 입증할 만한 내용이 포함되어 있지 아니하고, 피고인의 경찰 피의자신문조서는 범행을 부인하는 내용이며(순번 4), D, F, G의 각 진술은 모두 피고인이 피해자의 손을 잡거나 입맞춤하는 것을 직접 목격하지 못하였다는 내용이므로, 위 증거들은 공소사실을 유죄로 인정할만한 독자적인 증명력을 가진 증거로 보기 어렵다. 따라서 피해자의 경찰진술 및 법정진술만이 이 사건 공소사실을 인정할 유일한 직접증거이다. 나. 판단의 기준 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결 등 참조). 2) 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 피해자 진술내용의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 치밀하게 검증하여 그 진술이 형사재판에서 요구하는 정도의 증명력을 갖추었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 1) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 "피해자는 친구와 둘이 술을 마시고 있었는데 피고인이 합석을 제안하여 피해자, 피해자의 친구인 F, 피고인, 피고인의 친구인 D 4명이 함께 술을 마시게 되었다. 피해자는 피고인에게 자신이 미성년자임을 밝혔다. F와 D이 자리를 비워 피고인과 피해자가 단 둘이 남게 되었을 때 피고인이 피해자의 손을 잡고 얼굴을 만지고 입맞춤을 하였다. 피고인과 입맞춤을 하고 싶다고 생각한 적은 없었고, 피고인이 입맞춤을 했을 때 당황하고, 긴장하였다"는 취지로 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취서, 수사기록 27-32쪽). 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사실 및 사정을 종합하면, 위와 같은 피해자의 진술만으로 피고인이 이 사건 당시 피해자가 아동·청소년임을 인식하였고, 피해자의 의사에 반한다는 점을 인식하고 이를 용인하면서 피해자의 손을 잡고 피해자에게 입맞춤하였다는 공소사실의 내용이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 아동·청소년 인식 여부에 관한 입증의 부족 기록에 의하여 인정되는 다음의 각 사정을 종합하면, 자신이 미성년자임을 밝혔다는 취지의 피해자의 위 진술은 그대로 믿기 어렵고, 달리 피고인이 피해자가 아동·청소년임을 인식하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 피해자는 이 법정에서, 처음에는 "피고인에게 피해자가 17세라고 이야기하였다"고 진술하였다가, 곧 이어 "처음에는 19세라고 말을 하였다가 이후 17세라고 말하였다. 19세라고 말한 이유는 17세보다는 성인에 가까웠기 때문이며, 어차피 알게 될 것 같아서 사실대로 17세라고 말하였다"는 취지로 달리 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 2, 11, 15쪽). 이처럼 피해자의 나이를 고지하였는지 여부에 관한 피해자의 진술은 일관성이 없고, 성인이라고 거짓말한 것도 아니고 굳이 '성인에 가까운 19세'라고 거짓말하였다는 피해자의 진술은 쉽게 납득하기 어렵다. 그리고 술을 마시며 처음 만난 성인에게 피해자가 굳이 미성년자임을 고지할 만한 특별한 사정을 찾을 수 없다. 피고인, 피해자와 함께 술자리에 있었던 피해자의 친구 F는 이 법정에서 "F와 피해자는 피고인 등 일행에게 미성년자임을 말했다"라고 진술하였으나, 한편 언제 어떻게 말하였는지에 관하여는 기억이 나지 않는다고만 말하였고, 처음에는 19세라고 말하였다가 17세라고 말하였다는 피해자의 진술 내용에 대해서도 기억이 나지 않는다고 답변하는 등 미성년자임을 말했다는 점에 관한 구체적인 내용은 전혀 진술하지 못하고 있어 이를 그대로 믿기 어렵다(F에 대한 증인신문 녹취서 2, 11쪽). 오히려 D은 이 법정에서 "피해자가 공원에서 술을 마시고 있어서 성인인줄 알았고, 피해자에게 따로 나이를 묻지 않았다"고 진술하였다(D에 대한 증인신문 녹취서 2쪽). 나) 피고인이 갑자기 피해자의 손을 잡았다는 공소사실에 관한 입증 부족 피해자는 경찰 조사에서 "친구는 통화하러 갔고, 저랑 아저씨 둘이 있는데 게임을 하면서 마시자고 했어요. 게임을 해서 마셨어요. 그러다가 손을 잡게 되었는데, 그 사람이 갑자기 제 얼굴을 만지고 키스를 했어요"라고 진술하였다(수사기록 28쪽). 위 진술은 술자리 게임을 하다가 피고인과 피해자가 서로 함께 손을 잡게 되었고, 그 이후 피고인이 피해자의 얼굴을 만지고 입맞춤을 하였다는 취지로 해석하는 것이 자연스럽다. 또한 피해자는 경찰조사에서 조사자가 "손을 잡게 되었다고 표현을 했는데 손을 잡는 것까지는 거부할 의사가 없었나요"라고 묻자 "그냥 정신이 너무 없었어요"라고 답하였고(수사기록 28쪽), 이 법정에서는 "게임을 하면서 증인과 피고인이 손을 잡게 된 것인가요"라는 질문에 "기억 안 납니다"라고만 답하였을 뿐 피고인이 피해자의 의사에 반하여 손을 잡았다고 진술한 바 없다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 6쪽). 이를 종합하면, 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자의 의사에 반하여 손을 잡았다고 보기 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 다) 피고인이 피해자의 의사에 반하여 입맞춤하였다는 피해자 진술의 신빙성 앞서 살핀 바와 같이 피해자는 피고인이 피해자의 의사에 반하여 갑자기 입맞춤을 하였다는 취지로 진술하고 있다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음의 각 사실 및 사정에 비추어 보면 피고인이 피해자의 의사에 반하여 입맞춤을 하였다는 부분에 관한 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 피해자는 경찰조사에서는 "피고인이 귓속말로 '친구가 너 버리고간거 아니야?"라고 물어본 뒤 입맞춤을 하였다"고 진술하였다가, 이 법정에 이르러서는 "피고인이 아무 말도 없이 갑자기 입맞춤을 하였다"고 진술하였는바, 입맞춤을 하게 된 경위와 상황이라는 중요한 부분에 있어 피해자의 진술은 일관성이 없다(수사기록 30쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취서 11쪽). 피해자는 술자리 게임을 하면서 손을 잡았는지, 피고인과 합석 이후 얼마간의 시간동안 함께 있었으며 술은 얼마나 마셨는지, 어떠한 대화를 하였는지, 입맞춤을 한 이후에는 어떻게 행동하였는지 등 입맞춤 전후의 사정에 관하여 추상적이고 모호한 답변만을 하거나 기억이 나지 않는다고 진술하였다. 당시 경찰에 이 사건 공소사실에 관한 신고를 한 것은 F의 친구인 G인데, 추행사실을 직접 목격하지 아니한 G은 이 법정에서, 신고경위에 관하여 "G은 피해자로부터는 피해사실에 관하여 들은 바가 없고, F로부터 피고인이 피해자에게 키스하는 것을 보았다고 들었다"고 진술하였다(G에 대한 증인신문 녹취서 15-16쪽). 그런데 F는 "피해자로부터 피해사실을 들은 적이 없고, 이를 직접 목격한 바도 없으며, G에게 피고인의 입맞춤 등에 대하여 말한 바 없다. F는 G이 경찰에 신고를 한 뒤에 G으로부터 추행에 관한 내용을 들었다"고 진술하였고(F에 대한 증인신문 녹취서 3, 10, 12쪽), 피해자도 "피고인이 피해자에게 입맞춤할 당시 F는 현장에 없었다"고 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취서2쪽). 그리고 피해자와 G은 모두 '당시 피해자는 G에게 피고인에 대한 신고를 하지 말라고 말하였다'는 취지로 진술하였으며, 한편 F는 "G과 그 친구들은 C에 도착하자마자 피고인 등에게 가서 싸우려는 듯이 행동하였다. 당시까지 피해사실 등에 대한 내용은 말하지 아니하였다. 신고를 왜 했는지는 모르겠다"고 진술하였고(F에 대한 증인신문 녹취서 4쪽), 피해자도 "G 등이 피해자와 F가 성인들과 술을 마시고 있는 것을 보고 강제로 술을 마시게 하는 것으로 생각하고 싸우려고 들었다"라고 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 9, 13쪽). 이를 종합하여 보면, 신고자 G은 이 사건에 관하여 제대로 인지하지 못한 상황에서 신고를 하였고, 피해자는 위와 같은 신고에 대하여 반대하는 의사를 표하고 있었던 것으로 보인다. 이와 같은 사정에 입맞춤 전후의 정황에 관하여 구체적인 진술을 하지 못하고 있는 피해자의 진술 내용 등을 더하여 보면, 원치 않던 신고로 인하여 미성년자임에도 술을 마신 사실에 관하여 처벌을 받는 것이나 공원에서 성인과 술을 마시며 게임을 하였다는 점에 대하여 소문이 나거나 혼날 것을 두려워 한 피해자가 경찰에 이르러 자신이 추행을 당한 것이라고 진술한 것일 가능성을 배제하기 어렵다. 라) 강제추행의 주관적 구성요건요소에 관한 입증의 부족 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 '기습추행'의 경우에도 강제추행이 성립한다는 것은 확립된 대법원의 판례이다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980, 2015모2524 판결 등 참조). 이 경우 폭행은 상대방의 의사를 억압할 정도에 이를 필요는 없지만, 폭행행위이자 추행행위인 행위가 '상대방의 의사에 반하는' 행위여야 함은 일반적인 강제추행의 경우와 마찬가지로 당연한 전제이다. 따라서 이른바 '기습추행'을 포함한 모든 강제추행에 있어 주관적 구성요건요소인 고의는 단순히 '신체적 접촉 등 행위로 나아간다'는 의사만으로는 부족하고, '상대방의 의사에 반한다는 사실을 인식하고 용인하면서' 추행행위로 나아가는 것이 요구된다고 할 것이며, 이는 행위가 있었다는 사정만으로 당연히 추정된다고 볼 수 없고, 행위의 내용, 방식, 행위가 이루어진 동기와 상황 등을 통하여 입증하여야 한다. 그리고 행위자가 '상대방의 의사에 반한다는 사실을 인식하고 용인하였는지'에 관한 입증의 책임은 당연히 검사가 부담한다. 따라서 이 부분 공소사실에 있어서도 피고인에게 아동·청소년의성보호에관한법률(강제추행)의 유죄가 인정되기 위해서 입증이 필요한 고의의 내용은, 피고인이 피해자에게 입맞춤을 할 의사가 있었다는 것만으로는 부족하고, 피고인이 '피해자의 의사에 반하여' 피해자에게 입맞춤을 할 의사가 있었다는 것이라 할 것이다. 이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자, F와 합석을 하였고, 술을 마시던 중 피해자와 서로 손을 잡은 것으로 보이며, 피해자도 당시 술자리 분위기가 괜찮았다고 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 6쪽). 이를 종합하여 보면, 입맞춤이 있었다는 사정만으로 피고인의 위 고의가 당연히 인정된다고 보기는 어렵고, 입맞춤 당시의 구체적 상황 등에 비추어 피고인이 당시 피해자의 의사에 반한다는 사실을 인식하고 이를 용인한다고 마음먹었다는 점에 관한 입증이 필요하다고 봄이 타당하다. 그러나 앞서 살핀 바와 같이 입맞춤 전후의 사정에 관하여 구체적으로 기억이 나지 않는다고 답한 추상적이고 모호한 피해자의 진술만으로 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 입증할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다.