서울중앙지방법원-2018고합678

범 죄 사 실 피고인은 2017. 5. 18. 서울고등법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정) 등으로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받아 2017. 5. 26. 위 판결이 확정되었고, 2017. 9. 6. 서울중앙지방법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 9. 14. 위 판결이 확정되었으며, 2019. 5. 10. 같은 법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2018. 5. 18. 위 판결이 확정되었고, 2019. 1. 24. 같은 법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 2월을 선고받아 2019. 8. 23. 위 판결이 확정되었다. 2018고합678 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조 B는 피해자 C 주식회사(이하 ‘피해 회사’라고 한다)에서 회사에 필요한 자금을 마련하기 위하여 피해 회사의 주식을 담보로 대출을 알아보고 있다는 소식을 D을 통하여 전해 듣고 피해 회사와 사이에 주식담보대출 약정을 체결한 후 담보로 교부받은 피해 회사의 주식을 처분하기로 계획하였다. 한편 피고인은 2015. 3. 25.경 B에게 ‘도피생활에 필요한 자금을 마련해 달라’는 취지로 부탁하였다. B는 2015. 3. 30. 서울 강남구 E에 있는 F G금융센터지점에서 피해 회사의 이사 H로부터 피해 회사 발행 주식 1,000만 주(시가 총액 44억 2,000원 상당)를 담보로 제공받고 피해 회사에게 22억 원을 대출하는 내용의 주식담보대출계약(이하 ‘이 사건 주식담보대출계약’이라고 한다)을 체결하고 I 등을 통하여 마련해 온 선이자를 공제한 20억 9,000만 원을 H을 통하여 피해 회사에 지급한 후 H로부터 피해 회사의 주식 1,000만 주(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다)를 교부받았다. B는 위와 같이 피해 회사로부터 피해 회사의 이 사건 주식 1,000만 주를 건네받아 피해 회사를 위하여 보관하던 중 2015. 3. 31.경부터 2015. 4. 10.경 사이에 I 또는 I을 거쳐 J에게 이 사건 주식을 건네주는 등의 방법으로 피해 회사 주식을 임의로 양도하였다. 한편 피고인은 2015. 4. 초순경 B로부터 ‘도피생활에 필요한 자금을 마련해 줄 테니 B가 제시하는 서류에 서명을 하라’는 요구를 받고 위와 같은 요구를 승낙하였다. 그리하여 피고인은 2015. 4. 초순경부터 2015. 4. 10.경 사이 일자불상경 B와 피해회사 사이에 이 사건 주식에 관하여 위와 같은 내용으로 이 사건 주식담보대출계약이 체결된 사실을 알지 못한 상황에서 B를 만나 B와 사이에서 ‘작성일 2015. 3. 27., 채권자 : A, 채무자 : B, 금액 : 22억 원, 본 차용금에 대한 담보물로 C 주식 천만 주를 채무자가 채권자에게 제공하고, 담보물에 대한 반대매매 가격은 410원 이하로 한다’는 내용이 포함된 차용증을 작성하고, I을 만나 I과 사이에서 ‘작성일 2015. 3. 30., 을은 갑에게 피해 회사 주식 1,000만 주(주당 442원) 시가 44억 2,000만 원인 주식을 40% 할인 매도하고 갑은 40% 할인 매수하는 계약이다. 매수금액은 24억 원을 2015. 3. 30. 을에게 선지급하고 나머지 금액은 전량 매도 후 평균 매도단가에서 40% 할인 정산하여 갑은 을에게 지급하기로 한다는 내용을 포함하는 주식매매계약서를 작성하였으며, ‘작성일 2015. 3. 30., 채무자 : 피고인, 차용금액 : 24억 원’을 내용으로 하는 피고인 명의의 차용증과 ‘작성일 2015. 3. 30., 영수인 : 피고인, 영수금액 24억 원’을 내용으로 하는 피고인 명의의 영수증 및 ‘작성일 2015. 4. 10., 영수인 : 피고인, 영수금액 : 10억 9,900만 원’을 내용으로 하는 피고인 명의의 영수증을 각각 작성하여 B, I에게 교부하였다. 그러나 피고인은 I과 사이에 실제로 주식매매계약을 실제로 체결한 사실이 없는 등 피고인과 B 또는 I 사이에 위와 같이 작성된 각 차용증과 주식매매계약서 및 각 영수증은 모두 사실과 다른 내용으로서 B, I 등이 피해 회사로부터 담보로 제공받은 이 사건 주식을 처분하는 데 관여한 행위를 감추기 위하여 작성된 문서들이었다. 이로써 피고인은 피해 회사 주식의 보관자인 B 등의 횡령 범행에 가담하여 사실과 다른 처분문서들을 작성하여 B 측에게 교부하는 등으로 B 등의 횡령 범행을 용이하게 함으로써 이를 방조하였다. 2018고합679 2. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 가. 전제사실 K, L, M 등은 2011. 9. 27.경 주식회사 N 명의로 주식회사 O의 기존 최대주주 및 채권단으로부터 경영권 주식 3,100만 2,000주 및 경영권을 합계 약 247억 원에 인수하기로 하는 내용의 양해각서를 체결하였고, 2011. 10. 18.경 위와 같은 내용으로 경영권 양수도 본 계약을 체결하면서 양도인 측에 계약금 20억 원을 지급하였으며, 사채업자 등으로부터 위 경영권 주식을 담보로 대출을 받아 2011. 12. 7.경 및 2011. 12. 14.경 양도인 측에 잔금 합계 약 227억 원을 지급하고 주식회사 O의 경영권 주식 및 경영권을 완전히 양수하였다. 한편 K, M 등은 위와 같은 경영권 양수도 과정에서 주가를 부양하여 사채업자 등에게 제공할 주식의 담보가치를 상승시켜 원활하게 자금을 대출받거나 향후 주가가 하락하여 사채업자 등에게 담보로 제공한 주식이 반대매매 당하는 것을 피하며, 보유한 주식을 고가에 처분하여 시세차익을 취득하기 위하여 주식회사 O 주식에 대한 주가를 인위적으로 관리하기로 마음먹고, 2011. 10. 하순경부터 P 명의의 Q계좌 등을 이용하여 직접 시세조종을 하거나 2011. 11. 중순경 R 및 S, T, U, V 등과 함께 주식회사 O 주식을 매매하면서 시세조종을 하기로 순차 모의하였다. 이에 따라 S, T, U, V는 R에게 본인들 및 W 등 자금주들이 보유한 총 13개의 증권계좌와 함께 시세조종 장소로 주식회사 X 사무실을 제공하거나 자금주들과 함께 직접 위 계좌를 이용하여 주식회사 O 주식을 매매하면서 시세조종 주문을 제출하였고, R은 주식회사 X 사무실에서 위 계좌를 이용하여 주식회사 O 주식을 매매하면서 시세조종 주문을 제출하였다. 계속하여 K, M 등은 2011. 12. 중순경 Y, Z에게 시세조종을 의뢰하였고, 이에 따라 Y, Z은 피고인, AA, B, AB 등과 함께 시세조종을 하기로 공모한 다음, 2011. 12. 중순경부터 성남시 분당구 AC 오피스텔 및 서울 강남구 소재 상호불상의 피씨방 등지에서 AD 명의의 AE 계좌 등 총 14개의 계좌를 이용하여 시세조종 주문을 제출하였다. 나. 구체적 범죄사실 피고인은 위 가항 기재와 같이 K, M, Y, Z 등과 상호 또는 순차 공모하여 2011. 12. 23.경부터 2012. 1. 26.경까지 총 25개의 증권계좌를 이용하여 주식회사 O 주식 235만 1,872주를 매수하고 100만 8,446주를 매도하는 과정에서, 타인으로 하여금 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 405회(1만 7,352주)에 걸쳐 가장·통정매매를 하고, 상장증권의 매매거래를 유인할 목적으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 1만 6,507회(121만 7,074주)에 걸쳐 고가매수 주문을, 별지 범죄일람표 기재와 같이 51회(24만 822주)에 걸쳐 시·종가관여 주문을, 별지 범죄일람표 기재와 같이 1,302회(44만 9,462주)에 걸쳐 물량소진 주문을, 별지 범죄일람표 기재와 같이 187회(38만 9,357주)에 걸쳐 허수매수 주문을 하는 등 총 1만 8,452회(231만 4,085주)의 시세조종 주문을 제출하여, 주식회사 O 주가를 3,100원(시세조종 시작 직전일인 2011. 12. 22. 종가)에서 3,470원(시세조종 기간 중 최고가를 기록한 2012. 1. 6. 종가)까지 상승시켰다. 위와 같은 과정에서 피고인은 실제로 2011. 12. 26. 및 2011. 12. 28경 불상의 장소에서 AF 명의의 주식계좌를 이용하여 위 가장·매매주문 중 301회(1천 462주), 위 고가매수 주문 중 933회(1만 2,007주), 위 물량소진 주문 중 3회(30주), 위 허위매수 주문 중 42회(3만 7,195주)를 각각 제출하였다. 이로써 피고인은 K, M, Y, Z 등과 상호 또는 순차 공모하여 상장증권의 매매에 관하여 시세조종행위를 하였다. 증거의 요지 ◯ 2018고합678호 1. 피고인의 각 법정진술(제26회 및 제27회 공판기일, 제26회는 피고인신문) 1. 증인 H의 일부 법정진술(제17회) 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(제2회 H 일부 진술부분 포함) 1. B에 대한 검찰 제1회 내지 제5회 각 일부 피의자신문조서[제2회는 피고인, AG(일부), H(일부)의 각 진술부분, 제3회는 피고인, I(일부)의 각 진술부분, 제4회는 I, AG의 각 일부 진술부분, 제5회는 피고인, J(일부)의 각 진술부분 각 포함] 1. J에 대한 일부 검찰 진술조서 1. B, H, AG, I, D에 대한 각 일부 경찰 진술조서 1. H의 일부 진술서 1. 수사보고(참고인 I 제출 녹취록 첨부) 및 그에 첨부된 녹취록, 수사보고(주식 실물이 입고된 증권계좌 법인 등기사항전부증명서 첨부) 및 그에 첨부된 주식회사 AH 및 주식회사 AI 등기사항전부증명서, 수사보고(약정금 수령계좌 거래내역 첨부) 및 그에 첨부된 거래내역 사본, 수사보고(압수수색영장 집행결과) 및 그에 첨부된 주식입고 및 매도내역, 증권계좌별 출금내역 및 출금수표 사용내역 등 1. AJ주가조회, 각 차용증(증거목록 순번 4, 27), 금전소비대차계약서(증거목록 순번 7), 각 영수증(증거목록 순번 8, 9, 28), 확인서(증거목록 순번 10), 주식시세현황표, C 주식회사 주권 사진, 지급자기앞수표 내역, 지급수표 사진, 지급수표 사본(이상 증거목록 순번 11 내지 15), 각 주식매매계약서 사본(증거목록 순번 26, 29), 금전대여약정서 사본, 영수증 사본(증거목록 순번 46) ◯ 2018고합679호 1. 이송 전 서울남부지방법원 2017고합608, 2018고합11호(병합) 사건의 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. Y, Z(제3회), K(일부), AA, AB(일부), B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. AK에 대한 검찰 진술조서 사본 1. Z의 진술서 사본 1. 수사보고(관련 내사기록 사본 첨부) 및 그에 첨부된 각 수사보고 [주식회사 O 주요 공시 내역 첨부(증거목록 순번 6), 주식회사 O 일자별 주가 추이 등 첨부(증거목록 순번 20), 주식회사 O 관련 법인등기부 등본 첨부(증거목록 순번 21), 주식회사 O 관련 보도자료 첨부와 첨부 보도자료(증거목록 순번 22), O 주식 매매 내역 검토(증거목록 순번 23), 한국거래소 심리결과 보고서 첨부(증거목록 순번 27)], 수사보고[O 주식에 대한 불공정거래 조사결과 처리(안) 첨부] 사본과 그에 첨부된 금융감독원 조사결과 및 처리안 사본(수사기록 제337면 내지 제496면), 수사보고(K 등 O 관련자 금융감독원 문답서 등 첨부) 사본 및 그에 첨부된 각 일부 문답서 사본(증거목록 순번 37 내지 51), 수사보고(금융감독원 확보 N 제출 자료 등 첨부) 사본 및 그에 첨부된 증자 및 주식거래 내역 정리 사본(증거목록 순번 53), 주식회사 N 주주명부 사본(증거목록 순번 54), 대출약정 및 채무인수계약서 사본(증거목록 순번 56), 각 주식매매계약서사본(증거목록 순번 60 내지 62, 72), 주식담보약정서 사본, 약정서 사본, 주식 담보 대출 및 차용약정서, 용역계약서, 양해각서, 공동투자약정서, 금전소비대차계약서 각 사본(이상 증거목록 순번 65 내지 71), 수사보고(피의자 Y 및 Z 시세조종 자금 1차 추적결과 보고) 사본 및 그에 첨부된 AL AM은행 계좌 거래내역 사본(증거목록 순번 125), 수사보고(Y Z 군 1차 시세조종 범행 관련, 범죄일람표 등 첨부보고) 사본 및 그에 첨부된 범죄일람표 사본(증거목록 순번 289)과 계좌별 매매내역 사본(증거목록 순번 290), 수사보고(피의자 A과 공범관계에 있는 AB 판결문 첨부) 사본 및 그에 첨부된 사건요약정보조회(서울남부지검 2015형제50555호)와 서울남부지방법원 2015고단3913호 판결문 각 사본, 수사보고(A이 이용한 AN 계좌를 통한 시세조종성 주문내역 정리보고) 1. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 혐의자 고발 및 통보 사본(증거목록 순번 2) ◯ 판시 전과 1. 범죄경력조회 1. 수사보고(판결문 사본 등 첨부) 사본 및 그에 첨부된 각 판결문 사본(이 법원 2018고합678호 사건의 증거목록 순번 53), 서울중앙지방법원 2018고합551, 서울중앙지방법원 2019고합123, 서울고등법원 2019노1342, 1818(병합) 각 판결문 사본 1. 사건검색 및 서울중앙지방법원 2018고단189, 서울중앙지방법원 2019노482, 대법원 2019도9473 각 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 .특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제32조 제1항, 제33조(횡령방조의 점), 포괄하여 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조(시세조종의 점) (각, 징역형 선택) 1. 방조감경 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여, 종범이므로] 1. 경합범처리 각, 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[위 각 죄와 판시 첫머리의 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받은 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등, 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 징역 2월을 선고받은 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 각 사이에] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ∼ 징역 22년 6월 2. 양형기준의 적용 여부 : 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄는 판결이 확정된 판시 첫머리의 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받은 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등, 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 징역 2월을 선고받은 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 각각 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 3년, 사회봉사명령 120시간 피고인은 이 법원 2018고합678호 사건의 횡령 범행(이하 ‘이 사건 횡령 범행’이라고 한다)의 배후에 있는 B 등 주범들이 외부에 드러나지 않게 할 의도로 다수의 허위 문서를 작성함으로써 수사과정에서 혼선과 지장을 초래하고, 이 법원 2018고합679호 사건의 주식시장 관련 시세조종행위(이하 ‘이 사건 시세조종 범행’이라고 한다)를 통하여 수요와 공급에 따라 결정되어야 할 주식시장에서의 공정한 가격형성을 방해함으로써 건전한 주식시장의 육성 및 발전을 저해한 점, 이 사건 횡령 범행의 피해 규모가 크고 이 사건 시세조종 범행으로 인하여 불특정 다수의 주식시장 참여자들에게 불측의 손해를 입게 한 점, 이 사건 횡령 범행을 방조한 대가로 취득한 이익의 규모(8,000만 원)의 등에 비추어 그 죄질이 결코 가볍지 아니하고, 피고인이 직접 이 사건 횡령 범행으로 인한 피해 회사의 피해회복을 위하여 상당한 노력을 기울인 정상을 찾아보기 어렵고 피해 회사의 손해가 실질적으로 회복되었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 범행 후의 정황도 좋다고 보기는 어렵다. 그러나 한편 피고인은 이 사건 횡령 범행의 실행행위를 직접 분담한 공동정범이 아니라 B 등이 계획하고 실행한 범행 계획의 내용 자체는 알지 못한 채 B 등이 지시하는 행위를 함으로써 B 등의 범행을 용이하게 하는 방조행위에 그쳤고, 기존에 입었던 주식투자로 인한 손해를 만회한다는 의도로 이 사건 시세조종 범행에 참여하였던 것으로 보이므로 피고인이 시세조종행위 자체를 적극적으로 주도한 것으로 볼 수는 없어 그 각 범행 가담 정도가 중하다고 보기는 어려운 점, 피고인이 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 객관적 사실관계와 자신의 범행 가담사실 및 역할을 시인하였고, 이 사건 횡령 범행의 경우는 그 배후에 있었던 B 등의 역할도 적극적으로 진술하여 실체적 진실발견에 노력을 기울인 것으로 못 볼 바 아닌 점, 이 사건 시세조종 범행의 횟수와 규모 측면에서 볼 때 피고인이 관여한 시세조종 범행이 전체 시세조종 범행에서 차지하는 비중이 크다고 보기는 어렵고, 피고인이 이 사건 시세조종 범행으로 인하여 직접 취득한 이익은 크지 않은 것으로 보이는 점, 이 사건 각 범행은 판시 첫머리의 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받은 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등, 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 징역 2월을 선고받은 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등과 사이에 각각 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 함께 재판받을 수 있었던 점 등 피고인에게 유리한 정상도 다수 존재한다. 따라서 위와 같은 사정에다가, 피고인의 연령, 성행, 건강, 직업, 환경, 가족관계 등 양형의 조건이 되는 제반 정상까지 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 2. 이 법원 2018고합678호 사건의 공소사실 중 피고인이 B 등과 공모하여 이 사건 주식을 횡령하였다는 점(이하 ‘이 부분 공소사실’이라고 한다)의 요지 피고인은 피해 회사에서 회사에 필요한 자금을 마련하기 위하여 피해 회사의 주식을 담보로 대출을 알아보고 있다는 소식을 B로부터 전해 듣고 B와 함께 피해 회사와 주식담보대출 약정을 체결한 후 담보로 교부받은 주식을 처분하기로 모의하였다. 이에 따라 B는 2015. 3. 30. 서울 강남구 E에 있는 F G금융센터지점에서 피해 회사의 이사 H로부터 피해 회사 발행 주식 1,000만 주(시가 총액 44억 2,000원 상당)를 담보로 제공받고 피해 회사에게 22억 원을 대출하는 내용의 약정을 체결하고 I 등을 통하여 마련해 온 선이자를 공제한 20억 9,000만 원을 H을 통하여 피해 회사에 지급한 후 H로부터 위 주식 1,000만 주를 교부받고, 피고인은 2015. 4. 초순경 작성일자가 2015. 3.경으로 기재된 주식담보대출 관련 서류 등에 서명하고 같은 방법으로 금전대여약정서 등에 서명하여 이를 I에게 건네주었다. 위와 같이 피고인, B는 피해 회사로부터 피해 회사 주식 1,000만 주를 건네받아 피해 회사를 위하여 보관하던 중 그 무렵 피고인이 주식매매계약서 등에 위와 같이 서명하고 이를 I에게 건네주는 등의 방법으로 I과 위 주식을 24억 원에 매매하는 계약을 체결한 후 I에게 위 주식을 임의로 양도하였다. 이로써 피고인은 B와 공모하여 피해 회사 소유 주식을 횡령하였다. 3. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 AG이 구체적으로 어떤 범행을 저지르는지 정확하게 인식하지 못한 상태에서 B가 건네주는 서류에 서명하였던 것에 불과하다. 따라서 피고인은 B의 횡령 범행을 용이하게 하는 방조행위를 하였을 뿐, B 등의 횡령 범행에 공동정범으로 가담하였다고 볼 수 없다. 4. 인정사실 .검사와 피고인의 변호인이 제출한 증거들에 의하면, 아래의 사실이 인정된다. 가. 당사자들의 지위 1) 피해 회사의 대주주는 싱가포르 투자법인을 포함한 4개의 외국 투자법인이었는데, AO은 피해 회사의 대주주로부터 피해 회사의 주식 1,000만 주를 담보로 제공하여 금전을 차용하는 사무, 즉 이 사건 주식담보대출계약의 체결에 관한 권한을 위임받았다. 2) H은 피해 회사의 등기이사로서 위 AO으로부터 이 사건 주식담보대출계약의 체결 권한을 재위임받은 자로서 D, B과 이 사건 주식담보대출계약에 관한 조건을 조율한 사람이다. 3) D은 이 사건 주식담보대출계약 체결 이전인 2014. 11.경 피해 회사로부터 피해 회사의 주식 약 600만 주를 담보로 제공받고 피해 회사에 약 20억 원 정도의 대출을 실행하였던 사람이다. 4) 피고인은 B와 고등학교 선·후배 사이로서 2015. 3.경 수사기관으로부터 주식시세조종 혐의를 받고 사실상 도피생활을 하고 있었다. 나. 피해 회사와 B 사이의 이 사건 주식담보대출계약의 체결 1) H은 위 가의 3)항 기재와 같이 D으로부터 피해 회사의 주식을 담보로 대출을 받았던 경험을 바탕으로 2015. 3.경 D에게 피해 회사의 주식 1,000만 주에 관한 주식담보대출을 추가적으로 의뢰하였다. 그런데 D은 H에게 ‘자신은 이미 피해 회사에 약 20억 원 정도를 대출해주었으므로, 추가적으로 대출을 할만한 자금이 없다’는 취지로 말하면서 자신을 대신하여 피해 회사에 주식담보대출을 하여줄 수 있는 사람이라며 B를 소개해주었다. 2) 위 1)항 기재와 같은 경위로 피해 회사(대리인 AO)와 B는 2015. 3. 30. 오전경 아래와 같은 내용을 포함하여 이 사건 주식담보대출계약을 체결하는 것으로 합의하였다. 3) 다만, B는 이 사건 주식담보대출계약을 체결한 2015. 3. 30. 오전경까지 피해 회사에 대출하기로 한 대출금 전액을 확보하지 못하였다. 그리하여 피해 회사는 2015. 3. 30. 오전경 담보로 제공하기로 한 피해 회사 주식 1,000만 주 중 640만 주를 B에게 담보로 제공하면서 B로부터 위 640만 주에 상응하는 주식담보대출금 13억 4,000만 원만 지급받았다. 4) 그 후 피해 회사는 2015. 3. 30. 오후경 B에게 나머지 360만 주를 담보로 제공한 후 B 측으로부터 나머지 대출금 7억 6,000만 원 중 3억 8,000만 원을 지급받았고, 그 다음 날인 2015. 3. 31. B 측으로부터 나머지 대출금 3억 8,000만 원을 지급받았다. 다. 이 사건 주식담보대출계약 체결 이후 피해 회사 주식의 거래량 증가 등 1) 한편 피해 회사의 주식은 2015. 3. 2.부터 2015. 3. 27. 사이에 80만 주 안팎으로 주식거래가 이루어졌던 것으로 보이는데(수사기록 제25면), 이 사건 주식담보대출계약 체결일인 2015. 3. 30. 약 120만 주가 거래된 이래 2015. 3. 31. 약 290만 주, 2015. 4. 1. 약 170만 주, 2015. 4. 2. 약 90만 주, 2015. 4. 3. 약 130만 주, 2015. 4. 6. 약 180만 주, 2015. 4. 7. 약 350만 주, 2015. 4. 8. 약 570만 주가 거래되는 등 평소에 비하여 주식 거래량이 비교적 큰 폭으로 증가하였다(수사기록 제26면). 2) H은 이 사건 주식담보대출계약이 체결된 다음 날부터 피해 회사의 주식 거래량이 평소와 다르게 증가하자 이 사건 주식담보대출계약에 제공된 이 사건 주식 중 일부가 처분되는 것으로 생각하고 2015. 4. 1. B에게 ‘이 사건 주식의 주권을 그대로 보관하고 있는지 확인하러 가겠다’는 취지로 말하였다. 그러자 B는 같은 날 H에게 ‘이 사건 주식을 처분하지 않고 잘 보관하고 있다’는 취지로 말하면서 H에게 이 사건 주식의 주권을 촬영한 사진을 카카오톡 메시지를 통하여 전송하였다. 3) H은 2015. 4. 2.경 다시 B에게 이 사건 주식 주권의 실물을 보러 가겠다고 말하였고 B는 그제서야 H에게 ‘이 사건 주식의 주식담보대출금을 제공한 사람은 자신이 아니라 피고인이고, 피고인에게 이 사건 주식을 건네주었다’고 말하였다. 라. A과 B, I 사이의 차용증 등 처분문서 작성 1) 한편 피고인은 2015. 4. 초순경부터 2015. 4. 10.경 사이에 B와 2015. 3. 27.자로 ‘채권자 : A, 채무자 : B, 금액 : 22억 원,본 차용금에 대한 담보물로 C 주식천만 주를 채무자가 채권자에게 제공하고, 담보물에 대한 반대매매 가격은 410원 이하로 한다’는 내용이 포함된 차용증을 작성하였다(수사기록 제17, 18면). 2) 또한 피고인은 2015. 4. 초순경부터 2015. 4. 11.경 사이에 I과 작성일을 2015. 3. 30.자로 하여 ‘을(피고인을 지칭한다)은 갑(I을 지칭한다)에게 피해 회사 주식 1,000만 주(주당 442원) 시가 44억 2,000만 원인 주식을 40% 할인 매도하고 갑은 40% 할인 매수하는 계약이다. 매수금액은 24억 원을 2015. 3. 30. 을에게 선지급하고 나머지 금액은 전량 매도 후 평균 매도단가에서 40% 할인 정산하여 갑은 을에게 지급하기로 한다’는 내용을 포함하는 주식매매계약서를 작성하였고(수사기록 제214면 내지 제216면), 작성일을 2015. 3. 30.자로 하여 ‘채무자 : 피고인, 차용금액 : 24억 원’을 내용으로 하는 피고인 명의의 차용증(수사기록 제216면)과 ‘영수인 : 피고인, 영수금액 24억 원’을 내용으로 하는 피고인 명의의 영수증(수사기록 제217면) 및 작성일을 2015. 4. 10.자로 하여 ‘영수인 : 피고인, 영수금액 : 10억 9,900만 원’을 내용으로 하는 피고인 명의의 영수증(수사기록 제218면)을 각각 작성하였다. 마. 피고인의 금원 수령 피고인은 2015. 4. 11. B로부터 1,000만 원권 수표 8장 합계 8,000만 원을 수령하였다(피고인에 대한 피고인신문조서 녹취록 제9면). 바. B의 피고인에 대한 고소 한편 B는 H로부터 이 사건 주식이 매도되었는지에 관하여 계속 추궁을 당하자 H에게 ‘피고인이 이 사건 주식을 보관하고 있었는데 피고인이 이를 처분하는 것 같다’는 취지로 말하면서 ‘피고인을 고소하겠다’고 말하였고, 실제로 2015. 4. 21.경 서울강남경철서에 피고인을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 혐의로 고소하였다. 그리고 B는 피고인을 고소하면서 피고인이 이 사건 주식을 보관하고 있음을 증명하는 문서로서 위 라의 1)항에 기재된 차용증을 제출하였다. 5. 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행의 공동정범으로 인정할 수 있는지 여부 가. 관련 법리 1) 형법 제30조에서 정한 공동정범은 공동으로 범죄를 저지르려는 의사에 따라 공범자들이 협력하여 범행을 분담함으로써 범죄의 구성요건을 실현한 경우에 각자가 범죄 전체에 대하여 정범으로서의 책임을 지는 것이다. 이러한 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 이때 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2461 판결, 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도2573 판결 등 참조). 2) 공모공동정범의 성립 여부는 범죄 실행의 전 과정을 통하여 각자의 지위와 역할, 공범에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 상호이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 하고, 그와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거들 피고인이 이 사건 횡령 범행에 공동정범으로 가담하였다는 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 주요 증거로는, ‘B 자신은 피고인의 요청에 따라 피고인이 마련한 자금을 가지고 피해 회사 측과 이 사건 주식담보대출계약을 체결하였고 이 사건 주식을 피고인에게 건네주었다’는 취지로 B가 수사기관 및 이 법정에서 한 진술과 그에 부합하는 차용증(수사기록 제17면), ‘피고인과 B가 공모하여 이 사건 주식을 처분한 것 같다’는 취지로 D이 수사기관에서 한 진술, ’피고인이 피해 회사의 관계자를 만나 이 사건 주식을 가지고 오는 것을 보고 피고인으로부터 이 사건 주식 전부를 할인 매수하면서 피고인에게 선금 명목으로 24억 원을 지급하고, 그 후 이 사건 주식 1,000만 주를 매도한 후 정산금 명목으로 10억 9,900만 원을 추가적으로 지급하였다’는 취지로 I이 수사기관 및 이 법정에서 한 진술과 그에 부합하는 주식매매계약서(수사기록 제214면), 차용증(수사기록 제216면), 각 영수증(수사기록 제217, 218면), 녹취록(수사기록 제225면), ‘J 자신은 I으로부터 이 사건 주식을 할인매수한 후 그 정산금 명목으로 10억 9,000만 원을 I을 통하여 이 사건 주식을 할인매도 한 피고인에게 직접 지급하였다’는 취지로 J이 수사기관 및 이 법정에서 한 진술 등이 있다. 2) 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 진술 등의 신빙성 검토 그러나 피고인이 이 사건 횡령 범행에 공동정범으로 가담하였다고 보기 어려운 아래와 같은 다수의 정황들이 존재하는 점에 비추어, 위 관련자들의 진술과 그에 부합하는 문서 등의 내용을 그대로 신빙하기는 어렵다. 가) 먼저 B는 피고인으로부터 이 사건 주식담보대출에 필요한 금원을 대여 형식으로 교부받았다고 주장하나, 피고인이 이 사건 주식담보대출에 필요한 금원, 즉 피해 회사 측에 교부된 합계 20억 9,000만 원을 직접 또는 지인 등으로부터 조달한 후 이를 B에게 교부하였다고 볼만한 객관적인 정황을 확인하기 어렵다. 피해 회사 측에 교부된 금원은 모두 수표로 지급된 것으로 보이는데, 그 수표의 출처가 피고인과 관련되었다고 볼만한 어떠한 증거도 제출되어 있지 않다. 또한 B는 피해 회사 측 H과 이 사건 주식담보대출계약 조건에 관한 논의를 할 당시 H에게 ‘이 사건 주식담보대출금을 제공하는 자는 B가 아니라 B의 선배, 즉 다른 전주(錢主)가 있다’는 사실을 말하였다고 진술하였으나, 이는 B로부터 그와 같은 취지의 말을 들은 적이 없다는 취지로 H이 수사기관 및 이 법정에서 한 일관된 진술과 배치되는 점(H이 B로부터 위와 같은 말을 들었다면 이 사건 주식담보대출금을 실제로 지급하는 자, 즉 추후에 대출금을 변제하고 이 사건 주식을 반환받아야 할 자가 누구인지 알아볼 필요성이 있었을 것으로 보이나, H이 실제로 자금대여자를 확인하려고 시도한 정황을 확인하기 어렵다), B는 이 사건 주식담보대출계약 체결 직후 H로부터 이 사건 주식을 잘 보관하고 있는지 여부에 관한 문의를 받은 후 이 사건 주식에 관한 주권을 촬영한 사진을 전송하는 등의 방법으로 H을 안심시키기까지 한 점, B는 자신이 아닌 피고인이 이 사건 주식을 처분한 것이라고 주장하면서 피고인을 수사기관에 고소한 자이므로, 자신의 형사책임을 면하고자 피고인에게 불리한 허위의 진술을 할만한 충분한 이유와 동기가 있었다고 보이기도 하는 점 등에 비추어, B의 수사기관 및 이 법정에서의 진술과 이를 뒷받침하는 차용증(수사기록 제17면)의 기재는 그대로 믿기 어렵다. 나) D은 수사기관에서 ‘피고인과 B가 공모하여 이 사건 주식을 처분하였다’는 취지로 진술하기는 하였으나 이는 단순한 추측에 기한 것으로 보이고, 오히려 이 법정에 증인으로 출석하여서는 ‘피고인이 피해 회사의 주식담보대출 건에 직접 관여한 사실이 있는지 잘 모르겠다’고 진술하였고, 이 사건 주식담보대출계약 체결 당시 피고인의 이름 자체를 들은 적 없다’는 취지로 진술하기도 하였던 점(증인 D에 대한 증인신문조서 녹취록 제23면) 등에 비추어, D이 수사기관에서 한 위와 같은 진술 역시 그대로 믿기 어렵다. 다) I은 피고인으로부터 이 사건 주식을 할인매수하여 피고인에게 할인매수대금의 선금 명목으로 합계 24억 원을 수표로 교부하였다고 진술하였고, J은 I을 통하여 피고인에게 이 사건 주식의 처분 대금 중 10억 9,900만 원을 모두 수표(1억 원권, 1,000만 원권, 100만 원권, 10만 원권)로 지급하였다고 진술하였다. 그러나 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 또는 피고인과 관련된 자가 위와 같은 수표를 지급받아 피고인과 관련된 계좌에 입금하였다거나 위 수표를 사용하였다고 볼만한 정황을 확인하기 어려우므로, 피고인이 I과 J으로부터 이 사건 주식에 관한 할인매매대금 명목의 금원을 실제로 지급받았는지 여부에 관하여 합리적인 의문을 가질 수밖에 없는 점, 피해회사가 담보로 제공한 이 사건 주식 중 상당량이 J이 실질적으로 운영하였던 주식회사 AH(변경 전 상호 : 주식회사 AP)에 귀속되었던 것으로 보이므로, I과 J이 이 사건 횡령 범행에 관여되었음을 부인하기 위하여 피고인으로부터 이 사건 주식을 정상적으로 취득한 것인 양 진술하고 그에 부합하는 문서들을 작출 하였을 가능성을 전적으로 배제하기 어려운 점 등에 비추어, J과 I의 위와 같은 진술 및 그 진술에 부합하는 내용의 처분문서의 기재를 그대로 믿기 어렵다. 3) 피고인의 변명에 부합하는 증거 또는 정황들 오히려 ‘피고인은 도피자금이 필요하여 B 등이 계획하는 범행의 내용을 구체적으로 인식하지 못한 상태에서 B가 제시하는 문서에 서명을 하고 그에 대한 대가로 8,000만 원을 교부받았다’는 피고인의 변명에 부합하는 듯한 아래와 같은 정황들이 다수 존재한다. 가) B는 이 법원 2019고합123호로 ‘피해자 AQ(이하 ’AQ‘라고 한다)로부터 담보로 교부받은 주식회사 AR 주식을 즉시 처분하여 그 대금을 취득하려고 하였을 뿐, 주식담보대출의 계약내용과 같이 그 주식을 보관하였다가 AQ에게 반환할 의사가 없었음에도 담보 목적으로 위 주식을 보관하고 있을 것처럼 AQ를 기망하여 AQ로부터 주식회사 AR 주식 87,300주로 교부받아 취득하였다’는 사유로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 위증으로 공소제기되어 2019. 7. 26. 유죄판결을 선고받아 2019. 11. 16. 위 판결이 확정된 전력이 있는 자이다. 그런데 B는 위와 같이 확정된 사기 범행(이하 ‘관련 사기 범행’이라고 한다) 당시 피고인에게 이른바 ‘바지’ 역할을 할 것을 요구하면서 피고인을 관련 사기 범행에 가담시킨 바 있고, 관련 사기 범행 당시에도 그 범행의 배후에 있는 자들이 자신들의 범행을 감추기 위하여 정상적인 거래인 양허위의 문서를 작출하였던 정황도 확인된다. 그런데 위와 같은 관련 사기 범행에 관한 사정들에다가 이 사건 횡령 범행은 관련 사기 범행시점으로부터 약 7개월 전에 저질러져 시기적으로 근접한 점, B가 이 사건 횡령 범행과 관련 사기 범행에 모두 관여한 것으로 보이는 점, 이 사건 횡령 범행과 관련 사기 범행 모두 담보 목적으로 교부받은 주식을 주식담보대출계약 체결 직후 처분하였다는 점에서 범행의 구조와 양상이 유사한 점 등의 사정을 더하여 보면, B가 관련 사기 범행의 수법과 마찬가지로 피고인에게 자신을 포함한 이 사건 횡령 범행의 배후에 있는 자들의 범행을 감추기 위하여 허위의 문서에 서명을 하라고 요구하였고 피고인이 그 요구에 응하여 허위의 문서에 서명을 하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 나) 피고인이 배후에서 B를 내세워 이 사건 횡령 범행을 주도한 것이라면, 그와 같은 지위에 걸맞게 이 사건 횡령 범행으로 취득한 수익으로 추정되는 10억 위 사건의 1심 법원은 2019. 7. 26. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여는 징역 1년 6월의 실형을, 위 증죄에 대하여는 징역 6월에 집행유예 1년을 각각 선고하였고, 이에 검사와 B가 서울고등법원 2019노1342호, 1818호(병합)로 항소하였으며, 위 2심 법원은 B의 사기 범행에 관하여 1심 법원과 마찬가지로 유죄로 인정하면서도 양형 부당을 이유로 원심판결을 파기하고, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고하였다. 9,900만 원 중 상당 부분을 분배 받았어야 함이 일반인의 경험칙에 부합하나, 피고인이 이 사건 횡령 범행으로 취득한 수익금 중 상당 부분을 분배받았다고 볼만한 정황을 확인하기 어렵다. 오히려 피고인은 B로부터 이 사건 횡령 범행이 종료된 것으로 보이는 2015. 4. 11.경 8,000만 원만을 지급받았던 것으로 보이는데, 이 사건 횡령 범행으로 인한 전체 수익에서 피고인이 지급받은 금액이 차지하는 비중에 비추어 위 8,000만 원은 피고인이 이 사건 횡령 범행에서 이른바 ‘바지’ 역할을 한 데 대한 수고비 명목이라고 봄이 상당하다. 다) 피고인과 AG의 지인인 AU은 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘AG(B의 운전기사 역할을 하면서 B의 심부름을 하던 자이다)이 2015. 3. 하순경 피고인에게B가 하는 일에 바지를 서면 돈을 벌 수 있다고 말하는 것을 들었다’는 취지로 진술하였고(증인 AU에 대한 증인신문조서 녹취록 제2면), 또한 피고인과 AG의 지인인 AV 역시 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘2015. 4. 초순경 AG이 자신에게피고인도 어디에 사인을 했다고 말하면서사인 하나 하실래요, 형? 돈 좀 드릴게요라고 말하였다’는 취지로 진술하였다. AU, AV의 위와 같은 진술은 피고인이 B 측으로부터 허위의 문서에 서명을 하는 대가로 금원을 교부받았을 가능성을 시사하는 것으로 못 볼 바 아니다. 라) 피고인과 I이 이 사건 주식에 관한 매매계약서를 작성할 당시 둘 사이의 대화를 녹음한 녹취록을 보더라도, 피고인은 I이 하는 말에 대하여 단답형으로 대답하는 장면을 볼 수 있는데, 피고인과 I이 이 사건 주식의 할인매매에 관한 협상과정에서 이루어진 대화 내용이라고 보기에 어색한 측면이 존재한다(수사기록 제224면 내지 228면). 마) 피고인의 아버지 AW와 AG 사이의 2017. 7. 24.자 대화 녹취록(수사기록 제899면 내지 제901면)을 보더라도, 피고인은 이 사건 횡령 범행을 주도한 것이 아니라 이른바 ‘바지’ 역할을 한 것으로 보이는 정황이 확인된다. 이에 대하여 피고인은 이 법원에서 진행된 피고인신문 과정에서 ‘피고인, I, B, AG이 법무법인 AX 사무실에 함께 있었는데, 그 자리에서 피고인과 I이 미리 짜고 실제로 이 사건 주식에 관한 매매계약을 체결하는 것처럼 전화 통화를 하여 그 대화 내용을 녹음한 것이고, I이 자신에게내용은 제대로 설명 못하니까 내(I)가 하는 말에 예라고만 해라고 지시하여 위와 같이 녹음된 것이다’라는 취지로 진술한 바 있다(피고인에 대한 2019. 11. 14.자 피고인신문조서 녹취록 제3, 4면). 피고인이 사채업을 할만한 돈이 없다는 의미로 보인다. 다. 소결론 위에서 살펴본 바를 종합하면, 피고인이 B와 피해 회사 사이에 이 사건 주식담보대출계약이 체결된 사실이나 그 내용 등에 관하여 제대로 알지 못한 상태에서 고교 후배인 B로부터 도피자금을 받을 목적으로 B의 제안이 불법적인 것이라고 생각하면서도 그 제안을 만연히 수용하여 이 사건 주식담보대출계약을 체결한 이후인 2015. 4. 초순경부터 이 사건 주식 전부가 처분되었을 것으로 보이는 2015. 4. 10.경 사이의 어느 시점에 위 제3의 라. 1)항 및 2)항에 기재된 차용증 등 여러 문서들, 즉 이 사건 횡령 범행의 배후에 있는 자들의 범행을 밝히는 것을 어렵게 하는 문서들을 작성해줌으로써 B, I 등이 주도한 이 사건 횡령 범행을 용이하게 하였다고 보이기는 한다. 그러나 이 사건 주식담보대출계약의 체결에 관여한 피해 회사 측 H과 AY는 이 사건 주식담보대출계약 당시 피고인의 존재 자체를 몰랐다고 진술하였고, 실제로 피고인이 이 사건 주식담보대출계약의 체결 과정에 직접적으로 관여하였다고 볼만한 정황은 보이지 않으므로, B의 배후에 있었던 피고인을 이 사건 횡령 범행의 공동정범으로 처단하려면 피고인이 B의 배후에서 B의 행위를 조종하는 등의 방법으로 이 사건 횡령 범행을 저질렀다는 점이 증명되어야 할 것이나, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 부분을 포함하여 피고인이 이 사건 횡령 범행을 용이하게 하는 방조행위를 넘어서 B 등의 횡령 범행에 공모공동정범으로 가담하였다는 점이 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지를 배제하게 할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 6. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 위에서 살펴본 바와 같이 피고인에 대하여 이와 일죄 관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법류위반(횡령)방조죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.