전주지방법원군산지원-2018고합59

범죄사실 1. 2018고합59 주식회사 B(이하 'B'이라 한다)의 대표인 피고인은 피해자 C(이하 '피해자'라 한다)과 2012. 4.30. 군산시 D 도시형 생활주택 23세대(이하 '이 사건 D 부동산'이라 한다) 신축사업에 관하여 공사비 및 손해를 각 1/2씩 부담하고 이 사건 D 부동산이 완공된 후 이 사건 D 부동산 소유권은 공사비 투입비율대로 나누며, 그와 더불어 피고인이 피해자에게 B 지분 30%를 지급하기로 하는 동업약정을 체결하고 이 사건 D 부동산 신축을 진행하고 있었다. 피고인은 2013. 6. 21.경 이 사건 D 부동산이 90% 상당 준공된 상태에서, 피해자에게 '피해자가 이 사건 D 부동산 신축에 실제 투입한 금원은 7,800만 원에 그치고, 피고인이 주택기금과 이자를 부담하여 실질적으로 피해자가 피고인에게 공사대금을 지급하여야 하는 상황이므로 그에 따라 B 지분도 지급할 수 없다.'는 취지의 내용증명을 일방적으로 보냈다. 이러한 내용증명에 의해 피해자가 피고인과 정당한 공사비 정산을 할 수 없겠다는 생각으로 피고인을 상대로 공사비 정산 및 피고인이 피해자에게 양도하기로 한 B 지분을 이전하라는 민사소송을 제기하자, 피고인은 피해자와 정산절차를 거치지 않은 채 위 부동산을 매각하기로 마음먹었다. 피고인은 피해자와의 동업약정에 의해 피고인 명의로 이 사건 D 부동산에 관하여 건축주 명의를 가지고 합유로 보관하고 있던 중 2017. 1. 초순경 군산시 일원에서, E을 만나 이 사건 D 부동산에 설정되어 있는 금융기관의 대출금을 승계시키고 이 사건 D 부동산을 매각하는 계약을 체결하고 2017. 6. 5.경 피해자와 공사비에 관한 정산을 하지 않은 채 E의 아들인 F 명의로 시가 127,058,310원 상당의 이 사건 D 부동산의 소유권 보존등기를 하여 임의로 매각하였다. 이로써 피고인은 이 사건 D 부동산을 횡령하였다. 2. 2018고합107 피고인은 2012. 4. 30. 군산시 G에 있는 B 사무실에서 피해자와, 피고인의 처 명의로 되어 있는 토지인 군산시 H에 도시형 생활주택 24세대(이하 '이 사건 H 부동산'이라고 함)를, I 명의로 되어 있는 토지인 D에 이 사건 D 부동산을 각 신축하는 사업에 관하여 공사비 및 손해를 각 1/2씩 부담하고 위 부동산들(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)이 완공된 후 위 부동산들 소유권은 공사비 투입비율대로 나누며, 그와 더불어 피고인이 피해자에게 B 지분 30%를 지급하기로 하는 동업약정(증거기록 15면, 이하 '이 사건 동업약정'이라 한다)을 체결하고, 이에 대해 부동산 신축을 진행하고 있던 중 이 사건 D 부동산과 이 사건 H 부동산이 90% 상당 진행된 상태에서, 피해자와 위 2개의 신축사업에 대한 공사비 정산 과정에서 의견이 일치하지 않아 분쟁이 생겨 민사소송이 제기 되는 등 장기화 되자 피해자와 정산을 거치지 않은 채 이 사건 H 부동산을 매각하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 9.경 군산시 일원에서, 피해자와의 동업약정에 따라 피고인을 건축주로 하여 합유로 보관하던 이 사건 H 부동산에 관하여, 매수인 J과 사이에 금융기관의 대출금을 승계하는 조건으로 이를 매매하는 내용의 계약을 체결한 다음, 2017. 9. 20. 경이 사건 H 부동산의 부지에 대해 위 J 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하고, 2017. 10. 16.경 이 사건 H 부동산에 대해 위 J 명의로 소유권보존등기를 하여 임의로 매각하였다. 이로써 피고인은 이 사건 H 부동산을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(C 진술 부분 포함) 1. I, K에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. C, E에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. L, K에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. E에 대한 경찰진술조서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 110, 107호 증거목록 순번 9, 28,29) 1. 각 고소장, 인증서, 약정서, 건축주명의변경동의서, 각 등기사항전부증명서, 각 사건 송치, 불기소 사건기록 및 불기소 결정서, 지급명령신청서, 청구취지 및 청구원인변경신청서(2014가합248 공사비), 전주지방법원 군산지원 제1민사부 판결(2014가합248 공사비), 광주고등법원 전주 제1민사부 판결(전주2015나101943 공사비), 대법원 2016다273369 판결서, 내용증명, 준비서면, 회답서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 범죄사실 기재 D, H 각 토지 소유자와 건물의 건축주는 피고인, I, L이므로, 피해자는 이 사건 각 부동산에 대한 합유자가 아니다. 나. 이 사건 동업약정에 따른 조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)관계는, 피고인과 피해자와의 합의에 의해서 종료되었거나 피해자가 이 사건 동업약정과 관련하여 피고인을 형사고소하고 피고인에 대하여 민사소송을 제기함으로써 사실상 종료되었고, 그 결과 피고인은 피해자에 대하여 정산의무만 부담하게 되었으므로, 피고인이 이 사건 각 부동산을 처분한 것을 횡령이라 할 수 없다. 2. 피해자가 이 사건 각 부동산의 합유자가 아니라는 주장에 관한 판단 민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약이고(민법 제703조), 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 한다(민법 제271조 제1항). 그런데 피고인과 피해자는 이 사건 각 부동산을 공동으로 건축한 후 분양 또는 임대하고 그 수익을 분배하려는 목적에서 민법상 조합 계약의 성격을 가지는 이 사건 동업약정을 체결한 것이므로, 이 사건 각 부동산은 그 건축허가 명의자나 소유 명의자가 누구인지와 무관하게 피고인과 피해자의 합유물이라 할 것이다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 이 사건 각 부동산 매각 전 이 사건 조합관계가 종료되었다는 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 2인 이상이 각자 금전 기타 재산 또는 노무를 출자한 후 특정한 사업을 공동경영하여 그 이익을 분배하기로 약정하고 그 재산을 공동으로 소유하였다면 그들 사이의 법률관계는 민법상 조합인 동업관계에 해당한다 할 것이고, 동업관계로 인하여 발생한 수익금은 합유에 속하는 조합재산에 해당한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다6335 판결 참조). 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조). 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 조합관계가 당사자간 합의로 종료되었다거나 사실상 종료되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피고인은 2013. 6. 21. 피해자에게 '피해자가 지출한 비용에 관한 객관적인 증빙을 제출하지 않아 이 사건 각 부동산에 관한 준공, 비용정산, 수익배분 등이 지연되고 있으므로, 회계법인 등의 실사나 법원의 판단을 거쳐 이를 해결한 후 공사를 재개하자'는 취지의 내용증명을 보냈다(증거기록 1004~1012면). 나) 이 사건 동업약정 제2조는 이 사건 각 부동산 준공 후 분양 및 임대이익에 대해서도 정산하는 것으로 규정하고 있는바, 피고인과 피해자가 준공 후 분양 및 임대이익에 대하여는 추가 정산을 할 생각으로 공사비에 대한 중간정산만을 하고자 한 것은 이 사건 조합관계의 유지가 전제된 것이다. 다) 피고인과 피해자는 이 사건 동업약정과 관련된 소송 과정에서 이 사건 조합관계가 존속한다는 전제하에 다음과 같은 주장들을 하였다. 피해자는 2014. 1. 8.경 피고인에 대하여 이 사건 각 부동산의 신축공사에 투입한 공사비와 미지급금 합계 819,022,280원을 청구하는 방식으로 지급명령을 신청하였으나(107호 증거기록 968면), 피고인이 2014. 1. 21. 이의하여 민사소송이 진행되었다(전주지방법원 군산지원 2014가합248, 이하 '이 사건 민사소송'이라 한다). 피고인은 이 사건 민사소송에서 2014. 2. 19. 피해자에게 이 사건 조합관계가 종료된 것인지에 대한 석명을 구하였고(107호 증거기록 971, 972면), 피해자는 2014. 5. 23. 조합관계가 유지되고 있어 중간정산만을 구하는 취지에서 미지급금을 제외한 공사비와 B 지분 30%를 청구하는 것으로 청구취지를 변경하였다(107호 증거기록 973~993면). 이 사건 민사소송 진행 중, 피고인은 2015. 7. 15. '피해자가 B 지출비용을 피고인의 투입비용으로 인정한다면 중간정산을 통해 조합관계를 종료시킬 의사가 있으나, 피해자가 이를 반대하므로 중간정산을 원하지 않는다'고 주장하여, 이 사건 조합관계가 종료되지 않았음을 명백하게 하였고(107호 증거기록 1118, 1119면), 피해자도 조합관계 종료 여부에 관한 재판부의 2015. 8. 13.자 석명(107호 증거기록 1015면)에 대하여, 조합관계가 유지되고 있음을 전제로 2015. 8. 28. 피해자가 B의 주주임을 확인청구하는 것으로 청구취지를 다시 변경하였다(증거목록 순번 51, 52, 107호 증거기록 1121면). 피고인은 2015. 9. 7. 피해자의 B 주주 확인청구에 대하여 이 사건 D 부동산이 준공되지 않아 이 사건 조합관계가 유지됨을 전제로 피해자 청구의 기각을 구하였고(107호 증거기록 1132, 1133), 이 사건 민사소송 1심도 동일한 취지로 판단하여 피해자의 청구를 기각하였다(증거기록 49~52면). 라) 피해자는 이 법정에서 '피고인이 정산을 거부하고 피해자의 연락을 받지 않는 상황에서도, 이 사건 동업약정에 따른 사업을 마무리 짓고 정산하기를 원했을 뿐 그만두려 한 것이 아니다'라는 취지로 증언하였다(증인 C에 대한 2018. 9. 13. 자 증인신문 녹취서 14면). 마) 피고인이 2015. 10.경부터 2016. 11.경까지 사이에 4차례에 걸쳐 피해자에게 '이 사건 동업약정과 관련하여 피고인이 부담하고 있는 대출원리금의 상환 및 공사비에 대한 중간정산'에 협조할 것을 요청하는 취지의 내용증명을 보내고(증거기록 396~404면), 2017. 1. 18.경에는 '피해자가 공동사업자로서 의지가 전혀 없는 것으로 판단되어 동업조합에서 탈퇴한 것으로 간주하겠다'는 취지의 내용증명을 보냈는데(증거기록 410~412면), 이는 피고인 스스로도 2013. 7.경부터 2016. 11.경까지 있은 피해자의 피고인에 대한 형사고소나 민사소송제기에도 불구하고 이 사건 조합관계가 사실상 종료되지는 않았다고 인식하였기 때문이다. 바) 피해자는 이 사건 민사소송 항소심 변론기일에 이루어진 피고인과의 합의에따라 2016. 7.경 추가공사를 하기도 하였고(107호 증거기록 1183면), 위 항소심에서 각 하판결을 받은 이후인 2017. 1. 17. 및 같은 달 23. 피고인에게 '피해자가 이 사건 각 부동산을 완공할 의사가 있다. 준공 후 정산절차를 거치자'는 취지의 내용증명을 발송하기도 하였다(증거기록 855~857, 860~863면). 사) 피고인과 피해자가 2013. 7. 5.경 이 사건 동업약정에 따른 정산을 하려다가 세금계산서 발급 여부 등에 관한 이견이 있어 정산에 이르지 못한 사정(증거기록 64면)이나, 이후 피해자가 2013. 7.경부터 2014. 4.경까지 사이에 피고인을 사기 및 횡령으로 수차례 고소하였으나 모두 불기소처분(혐의없음)이 이루어진 사정(증거목록 순번 13 내지 18)만으로는, 이 사건 조합관계가 종료되었다고 보기 어렵다. 아) 피고인과 피해자는 2017. 1.경까지도 이 사건 조합관계가 유지되고 있다는 전제하에 행동하였고, 그 이후에도 이 사건 조합관계가 종료되었다고 볼 만한 별다른 사정도 없다. 2) 그렇다면, 피고인과 피해자 사이의 이 사건 조합관계는 종료되었다고 볼 수 없으므로, 손익분배의 정산이 되지 아니한 상태에서, 피고인이 피고인과 피해자의 합유에속하는 이 사건 각 부동산을 처분한 행위는 횡령죄에 해당한다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~3년 [다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위] 징역 1년 ~ 4년 6월 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 불리한 정상 : 피고인은 피해자와 사이에 이 사건 각 부동산에 관하여 장기간 법적 분쟁을 겪어왔음에도 법적 절차를 무시하고 피해자 몰래 이 사건 각 부동산을 매각해 버린 것으로 범행 수법 및 동기 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 피해자와 합의되지 않았다. 유리한 정상 : 피고인은 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 2000년경 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄로 징역형의 집행유예를 선고받은외에 형사처벌을 받은 전력도 없다. 피고인은 이 사건 동업약정에 따른 사업이 지체되면서 대출이자를 감당하기 어렵게 되자 이 사건 범행에 이른 것으로 범행동기에 참작할 만한 사정이 있다. 피고인이 상환한 대출원리금과 이 사건 각 부동산에 지출한 공사비를 고려하면 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 이득은 크지 않은 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 경위와 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 J에게 이 사건 H 부동산을 임의로 매각하여 시가 1,120,610,870원(= 토지가격 247,071,000원 + 건물가격 1,579,102,000원 - 대출금 705,562,130원) 상당인 이 사건 H 부동산을 횡령하였다. 2. 판단 가. 횡령죄에 있어서 피해액은 그 부동산의 실제 재산적 가치액 상당이라 할 것이고, 피해액의 일정한 액수 그 자체를 가중적 구성요건으로 규정하고 있는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 이 사건 기록에 의하면, 주택도시기금 도시형생활주택분양자금대출(이하 '분양자금대출'이라 한다)의 경우, 향후 건물이 완공되었다고 가정하고 토지와 건물을 평가하여 대출가능금액을 산출하는데, 건물가격 산정은 당시 설계도면을 참고하여 표준공사비를 대입하는 방식으로 이루어지는 사실(107호 증거기록 741면), 주식회사 M은 이 사건 H 부동산을 1,826,173,000원(= 토지가격 247,071,000원 + 건물가격 1,579,102,000원)으로 각 평가하여 분양자금대출 가능금액을 893,200,000원으로 산정한 사실 (107호 증거기록 741면), 위와 같이 산정된 건물가격 1,579,102,000원은 피고인과 피해자가 이 사건 H 부동산 건축공사비로 소요되었다고 진술한 금액(15억 원)에 근접한 사실(107호 증거기록 197면, 319면), 피고인이 J에게 이 사건 H 부동산을 매각하여 J 앞으로 소유권보존등기가 마쳐진 시점을 전후한 잔존 분양자금대출액은 2017. 8. 30. 기준 705,562,130원, 2017. 10. 10. 기준 702,086,440원이고(107호 증거기록 742면), 검사는 이 중 피고인에게 유리한 705,562,130원을 적용한 사실 등이 인정된다. 나. 그러나 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용함에 있어서는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. 따라서 횡령으로 취득한 재물의 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 이득액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조). 이 사건 기록을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 위 법리를 더하여 보면, 앞서 인정된 사실들만으로는 피고인이 이 부분 횡령 범행으로 취득한 이득액이 5억 원을 넘는다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) M은행이 분양자금대출 가능금액 산정을 위하여 이 사건 H 부동산의 가치를 평가한 시점(2012. 3.경)은 피고인의 처분 시점(2017. 10.경)보다 5년 이상 앞선 시점이고, 위 금액은 이 사건 H 부동산의 완공을 전제로 한 금액이다. 2) 분양자금대출 가능금액을 정하기 위한 건물가치 평가는 설계도를 기초로 예상되는 공사비를 산정하는 방식으로 이루어지는데, 이 사건 H 부동산과 관련하여 건물 공사비가 실제 가치와 일치한다고 볼 만한 증거는 없다. 3) 실제로 피고인과 J이 정한 이 사건 H 부동산의 건물대금은 1,365,000,000원(107호 증거기록 277면)으로, 위와 같이 산출된 건물공사비(1,579,102,000원) 및 피고인과 피해자가 인정하는 공사비(약 15억 원)와 차이가 있다. 4) 피고인이 J에게 이 사건 H 부동산을 매도한 이후에도 당사자간 합의로 매대대금이 1,400,000,000원으로 감액된 바 있어(107호 증거기록 399면), 최초 매매가격 1,550,000,000원도 이 사건 범행 당시 이 사건 H 부동산의 가치를 정확하게 반영한 것이라고 보기 어렵다. 5) 이 사건 범행 당시 이 사건 H 부동산에 관한 잔존 분양자금대출채무가 7억 원이 넘어, 이 사건 H 부동산의 실제 교환가치가 5억 원에 달하지 못할 가능성을 배제할 수 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 판시 제2항 기재 횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.