인천지방법원-2015고단604

범죄사실 피고인 A은 'F'이라는 상호로 무역회사를 운영하는 사람이고, 피고인 B은 부천시 원미구 G건물 504호에 있는 'H 법무사 사무실'의 사무장이다. 1. 사문서위조 피고인 A은 2013. 11. 22. 불상지에서 피고인 B에게 전화하여 고소인 명의의 위임장 위조를 의뢰하였다. 이에 피고인 B은 위 일시경 위 'H 법무사 사무실'에서 컴퓨터를 이용하여 '위임장'이라는 명칭하에 부동산의 표시란에 "1. 1동의 건물의 표시 인천광역시 서구 J건물 제207동 전유부분의 건물의 표시 1. 건물의 번호 : 제207동제1층제103호 [고유번호 : K] 구조 및 면적 : 철근 콘크리트조 132.3961m²", 등기원인과 그 연월일 란에 "2013년 11월 22일 해지", 등기의 목적 란에 "근저당권말소", 말소할 사항란에 "2012년 6월 11일 접수 제44117호(으)로 경료한 근저당권설정", 위임인란에 "I 서울특별시 중구 L", 대리인란에 "법무사 H 경기 부천시 원미구 G건물 504호"라고 각각 기재하고 그 아래 "2013년 11월 22일"이라고 기재한 후 미리 새겨서 소지하고 있던 I의 도장을 그 이름 옆에 찍었다. 이로써 피고인들은 공모하여 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 I 명의로 된 위임장 1매를 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인들은 공모하여 위 일시경 인천 서구 심곡동에 있는 인천지방법원 서인천등기소에서 제1항과 같이 위조한 위임장을 그 사실을 모르는 위 등기소 담당공무원에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 직접 제출하여 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. I 의 법정진술 1. 고소장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231, 제30조(위조사문서 행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 변호인 및 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 변호인 및 피고인들의 주장 가. 이 특별히 요구하지 않았음에도 피고인 A 이 동의를 받아 이 사건 근저당권을 설정해 준 것이므로 피고인 A에게는 당연히 이 사건 근저당권 말소할 대리권도 있다(이하 '주장'이라 한다). 나. 이 사건 근저당권의 피담보채무가 소멸하여서 이 이 사건 근저당권의 말소에 동의하지 않을 이유가 없으므로, 이 사건 위임장의 작성에 I의 추정적 승낙이 인정된다(이하 '주장'라 한다). 2. 판단 가. 주장에 관한 판단 담보권설정에 관한 대리권을 수여하였다고 하더라도, 그 대리권은 담보권을 설정함으로써 소멸하는 것이므로, 특별한 다른 사정이 없는 한, 담보권설정에 관한 대리권을 수여받은 대리인에게 해당 담보권의 해지에 관한 대리권까지 있다고 볼 수는 없는 것이 원칙이다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다39365 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다11276 판결 등 참조). 이 법원 채택하여 적법하게 조사를 마친 증거에 의하면, I이 피고인 A에게 이 사건 근저당권의 설정에 관한 대리권을 수여한 사실, I이 이 사건 근저당권의 설정에 관한 업무를 모두 피고인 A에게 맡겨 A의 부탁을 받은 피고인 B1 I 명의의 도장을 만들고 이를 이용하여 이 사건 근저당권의 설정에 필요한 I 명의의 위임장을 작성하였던 사실, 이 이 사건 근저당권이 설정된 이후 그 권리증 등을 B으로부터 받아 가지 않은 사실 등이 인정되나, 위 법리에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로는 피고인 A에게 I을 대리하여 이 사건 근저당권의 해지할 대리권이나 이를 위한 1 명의의 위임장을 작성할 권한이 있었음을 인정할 수 없으므로, 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 주장에 관한 판단 사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성 수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조). 이 사건의 경우 M이 이 사건 근저당권의 해지를 위한 위임장 작성 그러한 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는지에 관하여 보건대, 위와 같은 추정을 추론할 수 있는 객관적 사정을 찾아볼 수 없고, 오히려, 이 법원 채택하여 조사한 증거에 의하면, 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 이후 이 사건 근저당권의 피담보채무의 소멸 여부에 관하여 피고인 A M 사이에 분쟁이 생겨 현재 까지도 민사소송 중인 사실 1)을 알 수 있으므로, 피고인들의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A [유형의 결정] 사문서 > 사문서 위조·변조 등 > 제1유형 (사문서 위조·변조 등) [권고영역의 결정 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 6월~2년 [일반양형인자] - 가중요소 위·변조 등을 행한 자가 당해 위·변조된 문서를 행사한 경우 처분문서, 증거제출문서 등 사회적으로 공신력이 큰 중요한 문서의 위·변조 [선고형의 결정] 위에서 든 양형인자(가중요소)는 불리한 정상으로, 이미 이 사건 근저당권의 피담보채무가 소멸하여 이 사건 범행으로 I에게 실질적 피해가 발생하지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종 처벌전력이 없는 점, 애초 이 사건 근저당권이 설정된 경위 등은 유리한 정상으로 참작하고 그 밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B [유형의 결정] 사문서 > 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) [특별양형인자] - 감경요소 : 범행가담 또는 범행동기에 특히 참작할 사유가 있는 경우 1) 고소인 1이 피고인 A 등을 상대로 이 사건 근저당권의 피담보채무의 일부가 여전히 존재함을 전제로 그 지급을 구하는 소를 인천지방법원에 제기하였으나(위 법원 2014가단71599), 위 법원은 이 사건 근저당권의 피담보채무 전부가 변제로 소멸하였음을 이유로 1의 청구를 기각하였고, 이에 1이 항소하여 현재 항소심 재판 중이다. [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 감경영역, 1월~1년 [일반양형인자] - 가중요소 위·변조 등을 행한 자가 당해 위·변조된 문서를 행사한 경우 처분문서, 증거제출문서 등 사회적으로 공신력이 큰 중요한 문서의 위·변조 [선고형의 결정] 위에서 든 양형인자(감경요소 및 가중요소) 외에 피고인에게 벌금형을 초과하는 처벌전력이 없는 점 그 밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.