대전지방법원-2012고합688

범죄사실 [2012고합688: 피고인들에 대하여] 1. 피고인 A 피고인은 2007. 10. 15.경 대전 대덕구 F에 있는 G 주식회사(이하 'G'라고 한다)의 전무이사로 입사(당시 대표이사는 피고인의 외삼촌인 H)하여 G의 실무를 총괄하였고, 2010. 3. 1.경 대표이사로 취임하여 G의 업무를 총괄하였다. G은 2006. 8.경부터 대전광역시로부터 대전 대덕구 F에 있는 I수산물시장(이하 '수산물시장'이라 한다)을 임차하여 수산물시장 소속 중도매인들에게 수산물 도·소매 장소를 배정하고, 활어, 선어, 어패류 등 수산물 및 냉동 수산물을 현지에서 일괄 구매하여 중도매인들에게 경매를 통해 공급하고 그 판매 가격의 0.5%에 해당하는 금액을 수수료로 받는 등 위 수산물시장 및 수산물 유통에 관한 전반적인 관리업무를 담당하고 있다. 피고인은 G의 전무이사로서 수산물시장의 도·소매 장소를 공정하게 배정하고 시설물 설치, 비상장 매입 등에 대하여 전반적으로 감독하고 이에 적절한 지시를 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 위 수산물시장에서 상장된 수산물을 매입하여 도매하거나 매매를 중개할 수 있는 행위를 허가 받은 중도매인(J)으로서 위 시장 내에서 K도매센타(이하 'K'라고 한다)를 운영하던 B가 영업실적이 좋지 않아 대전광역시 조례 등의 요건에 부합하지 않음에도 영업실적에 따라 배정하는 도·소매업 매장을 수익이 많이 나는 위치로 이동하고 싶어한다는 사실을 알고 G의 전무이사라는 지위를 이용하여 B에게 도움을 준다는 명목으로 B로부터 금원을 수수하기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 9. 3.경 K 내에서 B로부터 'K 자리가 횟집으로는 적당하지 않은데 일단 여기서 영업을 할 테니 G이 L을 상대로 건물명도 등 소송을 제기하여 명도를 받을 예정인 M 자리로 이전해 줄 수 있도록 해 달라'는 취지의 부정한 청탁을 받고, 같은 날 그 자리에서 1,000만 원, 2009. 9. 28.경 1,300만 원, 2009. 10. 1.경 300만 원,2009. 11. 2.경 1,000만 원, 2009. 11. 27.경 100만 원 등 합계 3,700만 원을 수수하였다. 이로써 피고인은 G의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 그 대가로 합계 3,700만 원을 수수하였다. 2. 피고인 B 피고인은 1987.경부터 위 수산물시장에서 'N'이라는 상호로 해산물 도·소매업을 하였고, 2002. 5. 1.경 중도매업허가증(O)을 받아 'P'이라는 상호로 중도매업을 하던 중,2009. 9. 7.경(2009. 8. 31. 허가 신청)부터 위 G으로부터 피고인의 아들 Q 명의로 중도매업허가증(J)을 받아 'K'라는 상호로 2011. 9. 27.경까지 중도매업을 하였다. 가. 배임증재 피고인은 제1항과 같은 일시, 장소에서 A에게 위와 같이 부정한 청탁의 대가로 합계 3,700만 원을 공여하였다. 나. 농수산물유통및가격안정에관한법률위반 중도매인은 도매시장법인이 상장한 농수산물 외의 농수산물은 거래할 수 없다. 피고인은 위 수산물시장에서 허가받은 중도매인으로서 2008. 1. 1.경부터 같은 해 6. 30.경 사이에 302,561,434원(= 국세청매출신고액 490,673,414원 - G매출신고액 188,111,980원) 상당을 상장하지 아니하고 매입한 것을 비롯하여 그 때부터 2010. 6. 30.경 사이에 별지 범죄일람표 1과 같이 합계 1,927,184,275원 상당의 수산물을 상장하지 아니하고 매입하였다. [2012고합727: 피고인 B에 대하여] 피고인은 대전 대덕구 F 소재 농수산시장에서 K 매장을 운영하는 중도매인으로 일을 하던 자로서, 시장 상인들을 상대로 조직하여 운영하였던 낙찰계 4개( 1일계, 5일계, 10일계, 15일계)의 계주이다. 피고인이 조직하여 운영한 낙찰계는 곗돈을 탈 계원들의 순번을 미리 정하지 않고, 계원 중에서 그 달에 곗돈을 타고 싶은 사람이 있으면 정해진 곗날에 피고인이 운영하는 매장에 모여 각자 종이에 자신이 당일 지급할 이자금액을 기재하여 계주에게 제출하고, 계주인 피고인이 그 중에서 가장 높은 이자를 내겠다고 써낸 계원에게 그 계의 계원들이 월불입한 금원(낙찰된 계원은 그 달의 월불입금을 불입하지 아니함) 중 이자를 공제한 금원을 곗돈으로 태워주고, 이자는 그 계의 나머지 계원들에게 분배하는 방식으로 운영되었다. 따라서 위 낙찰계는 계원들이 구좌당 월불입금을 성실히 납부하면 낙찰계가 종료되는 기간 안에 계원들에게 1구좌당 곗돈을 한 번씩은 지급해주는 방식이다. 따라서 피고인으로서는 피고인이 계주로서 조직하여 운영한 낙찰계의 각 계원들로부터 월 불입금을 납부받은 경우 그 곗돈을 낙찰계 운영방식에 따라 낙찰 계원에게 지급해 주어야 하고 곗돈을 계주의 개인적인 용도에 임의대로 사용하지 아니할 임무가 있다. 1. 배임의 점 가. 1일계 낙찰계 배임의 점 피고인은 2009. 12. 1.경 K 매장에서 곗돈 5,000만 원, 구좌 21개, 총 계원 21명으로 된 1일계 낙찰계를 조직하였다. 피고인은 2009. 12. 1.경부터 2011. 7. 1.경까지 K 매장에서 20회에 걸쳐 그 계원들로부터 월불입금(1구좌 월 250만 원)을 모두 수령하였으므로 낙찰계 운영 방식에 따라 매월 낙찰 받은 계원에게 곗돈을 지급해야 하고, 낙찰계가 종료되는 기간 안에 1구좌당 최소 1회의 곗돈을 지급할 임무가 있다. 그러나 피고인은 그 임무에 위배하여 월불입금을 모두 납입한 계원인 피해자 T에게 지급해야 할 곗돈 5,000만 원 중 1,200만 원만 지급하고 나머지 3,800만 원을 지급하지 아니하여 3,800만 원 상당의 재산상 이득을 취하고, 피해자 T에게 동액 상당의 재산상 손해를 입게 하는 등 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 계원들인 5명의 피해자들에게 그 임무에 위배하여 곗돈 합계 2억 1,300만원 상당을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이득을 취득하고, 피해자들에게 동액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 나. 10일계 낙찰계 배임의 점 피고인은 2010. 4. 10.경 K 매장에서 곗돈 2,000만 원, 구좌 21개, 총 계원 20명(계원 1명 2구좌 중복가입), 월불입금 100만 원으로 된 10일계 낙찰계를 조직하였다. 피고인은 2010. 4. 10.경부터 2011. 7. 10.경까지 계원인 피해자 U 등으로부터 1구 좌당 월불입금 100만 원을 매월 수령하였으므로 매월 10일경 낙찰계 운영 방식에 따라 낙찰 계원에게 곗돈을 지급하고 종국적으로는 계가 종료되는 시기 안에 각 계원에게 곗돈을 1회 지급할 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 2010. 11. 1.경부터 2011. 7. 1.경 사이에 10일계 계원들로부터 매달 정상적으로 입금받은 곗돈 1회당 2,000만 원을 마치 계원 중 일부가 낙찰을 받아 곗돈을 지급받은 것처럼 가장하고 피고인이 이를 개인적 용도에 사용하는 등 총 4회에 걸쳐 8,000만 원을 임의로 개인적 용도에 사용하였다. 이로써 피고인은 8,000만 원 상당의 재산상 이득을 얻고, 계원인 피해자 U 등 곗돈을 타지 못한 10일계 계원들에게 동액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 다. 15일계 낙찰계 배임의 점 피고인은 2010. 12. 15.경 K 매장에서 곗돈 6,000만 원, 구좌 25개, 총 계원 20명(3명 각 2구좌 중복가입), 1구좌당 월불입금 250만 원으로 된 15일계 낙찰계를 조직하였다. 피고인은 2010. 12. 15.경부터 2011. 7. 15.경까지 K 매장에서 그 계원인 피해자 U 등으로부터 1구좌 월불입금 250만 원을 매월 수령하였으므로 매월 15일경에 낙찰계 운영 방식에 따라 낙찰 계원에게 곗돈을 지급하고 종국적으로는 계가 종료되는 시기 안에 각 계원에게 곗돈을 1회 지급할 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 2011. 4. 15.경부터 2011. 7. 15.경 사이에 15일계 계원들로부터 매달 정상적으로 입금 받은 곗돈 1회당 6,000만 원을 마치 계원 중 일부가 낙찰을 받아 곗돈을 지급받은 것처럼 가장하고 피고인이 이를 개인적 용도에 사용하는 등 총 4회에 걸쳐 곗돈 1회당 6,000만 원, 합계 2억 4,000만 원을 피고인이 이를 개인적 용도 등에 사용하였다. 이로써 피고인은 2억 4,000만 원 상당의 재산상 이득을 얻고, 계원인 피해자 U 등 곗돈을 타지 못한 15일계 계원들에게 동액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 2. 5일계 낙찰계 사기의 점 피고인은 2010. 8. 5.경 K 매장에서 곗돈 2,000만 원, 구좌 21개, 총 계원 16명(2명구좌 중복 가입), 월불입금 100만 원으로 된 5일계 낙찰계를 조직하였다. 그런데 피고인은 위 5일계 낙찰계를 조직하면서 사실은 21개 구좌가 모두 확보된 것이 아니라 18개 구좌만 확보되었고 나머지 3구좌는 피고인이 곗돈을 타서 쓰기 위한 소위 유령구좌임에도 불구하고, 피해자 V 등 계원들에게는 21개 구좌가 모두 성원이 되었다고 거짓말을 하여 마치 5일계 낙찰계가 순조롭게 운영될 것처럼 가장하였다. 그러나 피고인은 5일계 낙찰계금을 유령계원 명의로 받아 이를 개인적 용도에 사용하거나 피고인이 계주로 있는 낙찰계에서 임의로 가져다 사용한 곗돈 관련한 월불입금 및 이자를 납부하기 위하여 돌려막기 형식으로 사용하기 때문에 종국적으로는 유령계원 3명의 구좌 월 불입금 합계 300만 원을 제대로 납부할 만한 능력이나 의사가 없어 월불입금을 성실하게 납입하는 계원들이 낙찰계가 종료되는 기간 안에 정해진 곗돈을 받을 수는 없는 상황이었다. 피고인은 2010. 8. 5.경 K 매장에서 낙찰계 구좌가 모두 성원이 된 것으로 속은 피해자 V, 피해자 W으로부터 각 100만원을 교부받는 등 피해자 V으로부터 위 일시경으로부터 2011. 7. 5.경까지 매월 5일, 월 100만 원, 총 12회 합계 1,200만 원을, 피해자 W으로부터 위 일시경으로부터 2011. 8. 5.경까지 매월 5일, 월 100만 원, 총 13회 합계 1,268만 원을 교부받아 이를 각 편취하였다. [2012고합777: 피고인 B에 대하여] 피고인은 대전 대덕구 F에 있는 수산물시장에서 K 매장을 운영하는 중도매인으로 일을 하던 사람으로, 시장 상인들을 상대로 조직하여 운영하였던 낙찰계 4개(1일계, 5일계, 10일계, 15일계)의 계주이고, 피해자 X은 위 낙찰계의 계원이다. 1. 피고인은 2009. 4. 1.경 K 매장에서 피고인이 하던 낙찰계의 계원 중 한 명인 피해자에게 "낙찰받은 계금 중 일부를 빌려주면 많은 이자를 지급해주겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 6,000만 원의 채무가 있었고, 별다른 재산이 없었으며 2009년 초부터 다단계 사업 등에 대부분의 수익과 피고인이 계주로 있는 낙찰계에서 받은 계금을 임의로 사용하였기 때문에 계원들에게 이와 관련한 월불입금 및 이자를 납부하기 위하여 돌려막기를 하고 있었으므로, 종국적으로는 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사와 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉시 피해자가 받은 계금 2,000만 원 중 1,500만 원, 2009. 5. 1.경 피해자가 받은 계금 2,000만 원 중 1,600만 원 등 2회에 걸쳐 합계 3,100만 원을 교부받았다. 2. 피고인은 2009. 6. 18.경 K 매장에서 피해자에게 "횟집물건 값으로 급히 1,000만 원을 빌려달라. 변제기일은 2011. 3.경으로 하고 2부 이자를 지급하겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 1항과 같은 이유로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사와 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉시 현금 1,000만 원을 교부받았다. 3. 피고인은 2010. 11. 11.경 K 매장에서 피해자에게 "횟집물건 값으로 급히 1,000만원을 빌려달라. 변제기일은 2011. 5.경으로 하고 2부 이자를 지급하겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 1항과 같은 이유로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사와 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인의 새마을금고 계좌(Y)로 1,000만 원을 송금받았다. 4. 피고인은 2011. 3. 8.경 K 매장에서 피해자에게 "I 쭈꾸미 축제를 하는데 급히 돈이 필요한데, 1,500만 원을 빌려주면 변제기일은 2011. 6.경으로 하고 2부 이자를 지급하겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 1항과 같은 이유로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사와 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉시 1,000만 원, 2011. 3. 9. 500만 원 등 2회에 걸쳐 합계 1,500만 원을 피고인의 새마을금고 계좌로 송금받았다. 5. 피고인은 2010. 8. 5.경 K 매장에서 곗돈 2,000만 원, 구좌 21개, 총 계원 16명(2명 구좌 중복 가입), 월불입금 100만 원으로 된 5일계 낙찰계를 조직하고 피해자에게 "계금을 줄테니 5일계에 가입하라"라고 하였다. 그런데 사실 피고인은 21개 구좌가 모두 확보된 것이 아니라 18개 구좌만 확보되었고 나머지 3구좌는 피고인이 계금을 타서 쓰기 위한 소위 유령구좌임에도 불구하고 피해자 등 계원들에게는 21개 구좌가 모두 성원이 되었다고 거짓말을 하여 마치 5일계 낙찰계가 순조롭게 운영될 것처럼 가장한 것이었으며, 5일계 낙찰계금을 유령계원 명의로 받아 이를 개인적 용도에 사용하거나 피고인이 계주로 있는 낙찰계에서 임의로 가져다 사용한 계금 관련한 월불입금 및 이자를 납부하기 위하여 돌려막기 형식으로 사용하기 때문에 종국적으로는 유령계원 3명의 구좌 월불입금 합계 300만 원을 제대로 납부할 만한 능력이나 의사가 없어 월불입금을 성실하게 납입하는 계원들이 낙찰계가 종료되는 기간 안에 정해진 계금을 받을 수는 없는 상황이었다. 피고인은 2010. 8. 5.경 K 매장에서 이에 속은 피해자로부터 100만 원을 교부받는 등 그 무렵부터 2011. 7. 5.경까지 총 12회에 걸쳐 합계 1,200만 원을 교부받았다. 증거의 요지 [2013고합688] [판시 제1항 및 제2의 가항 각 사실] 1. 제2회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 B의 진술기재(피고인 A에 한하여) 1. 녹취록(A, B) 1. M L 관련 일지(개요) 1. 제2경매장 배치도 1. 수사보고서(대전광역시 I수산물도매시장관리사무소 제출 자료 편철) [판시 제2의 나항 사실] 1. 제2회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. 부가가치세 과세표준 증명 1. 수사보고(B 연간 매출현황 자료 첨부보고) [2013고합727] 1. 제2회 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. U에 대한 경찰 진술조서 1. 낙찰계 월불입금 납입자료(계좌자료 포함) 1. 소장 [2013고합777] 1. 제2회 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 X의 진술기재 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. X에 대한 각 경찰 진술조서 1. 2011차9081 계금 등 지급명령 1. 회원계좌별 거래내역 증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 형법 제357조 제1항(징역형 선택) 나 피고인 B: 형법 제357조 제2항(배임증재의 점, 징역형 선택), 구 농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률(2011. 7. 21. 법률 제10886호로 개정되기 전의 것) 제88조 제7호, 제31조 제2항(비상장 농수산물 거래의 점, 징역형 선택), 각 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중(피고인 B) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 피해자 W에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예(피고인 A) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 형법 제357조 제3항 후문 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 B로부터 판시 범죄사실 기재와 같이 합계 3,700만 원을 받은 사실은 있지만, 이는 단순히 용돈으로 받은 것일 뿐 M으로의 자리이동이라는 부정한 청탁에 대한 대가로 받은 것이 아니다. 나. 설령 피고인이 B로부터 M으로의 자리이동에 대한 대가로 3,700만 원을 수령하였다고 하더라도, 자리배정은 G의 고유한 권한으로 G과 B 사이의 사법상의 계약관계에 불과하므로, 부정한 청탁에 해당한다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. M으로의 이동에 대한 대가성 유무 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, B는 피고인에게 M으로의 자리이동을 부탁하였고, 피고인은 그에 대한 대가로 B로부터 3,700만 원을 교부받았음이 넉넉히 인정되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) B는 아들 Q 명의로 2009. 8. 31.경 중도매업 허가를 신청하여 2009. 9. 7.경부터 이 사건 수산물시장에서 'K' 영업을 시작하였다. 한편, L이 운영하던 'M'은 비상장수산물 매입 문제로 G과 갈등을 겪고 있던 중 2009. 7. 13.경 자진폐업을 하고 영업을 중단하였다. 2) B의 K는 경매장의 구석에 위치하고 있으나, M은 K보다 규모가 클 뿐만 아니라 경매장 정문의 맞은편에 자리하고 있어 K보다 좋은 위치에 있었다. 3) G은 2009. 8. 4.경 L을 상대로 M에 대한 명도소송을 제기하였는데, 2011. 5. 23.경 피고인과 B 사이에 이루어진 대화가 기재된 녹취록 내용에 따르면 피고인은 명도소송을 제기할 당시 위 명도소송에서 승소할 것이라는 점에 관해 어느 정도 확신을 가지고 있었고, B가 M으로 자리를 옮기겠다고 하면 H(G의 대표이사)과 S(H의 아들)에게 이야기하여 자리를 옮길 수 있도록 도와줄 의사도 있었던 것으로 보인다. 4) B는 2011. 7.경 피고인을 상대로 부당이득금 반환 소송을 제기하여 M으로의 자리이동에 대한 대가로 지급한 3,700만 원의 반환을 구하기도 하였고, 피고인과 이 사건에 관하여 대화를 나누던 도중 피고인이 3,700만 원을 빌린 것으로 하자는 이야기에 발끈하며 '내가 준 돈인데 왜 빌린 것이냐'라고 반박하기도 하였다. 5) 피고인과 B는 2009년 봄경 H의 소개로 처음 알게 된 사이로, 이 사건 이전에는 사적인 친분이 없었던 사이었다. 그럼에도 피고인이 B로부터 약 2개월이라는 짧은 기간 동안 3,700만 원의 거액을 용돈으로 받는다는 것은 시장관리자와 중도매인이라는 피고인과 B와의 관계에 비추어 상식적으로 납득하기 어렵다. 6) 아래 무죄 부분에서 보는 바와 같이 피고인에 대한 금원 교부와 관련한 B의 진술을 그대로 신뢰하기 어려운 것은 사실이다. 그러나 이 부분에 관한 B의 진술은 무죄 부분에 관한 진술과는 달리 그 진술을 보강할 만한 다른 정황이 상당히 존재할 뿐 아니라 피고인의 변소에 부합하는 별다른 사정도 보이지 아니한다. 나. 부정한 청탁에 해당하는지 여부 1) 형법 제357조에 규정된 배임수재죄에 있어서의 '부정한 청탁'이라 함은 청탁이사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 종류·액수 및 형식, 재산상 이익 제공의 방법과 태양, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011도11174 판결 등 참조). 2) 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 G은 대전광역시 I수산물도매시장관리사무소로부터 이 사건 수산물시장의 공유재산에 관하여 유상사용을 허가받은 이상 공유재산의 관리자로서 도·소매장소를 공정하게 배정하여야 할 책임이 있는 점, 위 유상사용의 허가조건 제17조는 G에게 대전광역시농수산물도매시장관리운영조례를 준수할 것을 요구하고 있는 점, 이 사건 수산물시장에서 영업장의 위치는 매출과 직결되는 것이고, 도매시장의 공익성 등에 비추어 볼 때 도매시장 내의 자리배정을 단순히 사법상 계약관계에 불과한 것으로 보기는 어려운 점, 피고인은 B로부터 영업장소의 자리이동에 관한 청탁을 받고 3,700만 원이라는 거액을 교부받았던 점 등을 종합하여 보면, 위 청탁은 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당한다 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 2012고합727 범죄사실에 관하여 가. 주장의 요지 1) 피고인은 범죄사실 제1의 가항 피해자들 중 H으로부터는 승낙을 받고 계금을 사용한 것이므로 배임의 고의가 없으며, 나머지 피해자들에 대한 피해금액 역시 범죄일람표 1 기재와 상이하다. 2) 범죄사실 제1의 나항 중 피고인이 임의로 사용한 금액은 8,000만 원이 아닌 4,000만 원에 불과하며, 피고인이 범죄사실 제1의 다항 기재와 같이 2억 4,000만 원을 임의로 사용한 사실 또한 없다. 3) 피고인이 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자 V, W으로부터 돈을 받은 것은 맞지만 정상적으로 계가 운영되다가 다른 사정에 의해 중간에 파계가 되었던 것이므로, 피고인에게는 계불입금에 대한 편취의 범의가 없었다. 나. 판단 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 피해사실 및 피고인에게 배임 및 사기의 범의가 있었음이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) U은 이 사건과 관련하여 고소인의 대표로 경찰에 출석하여 '피고인이 2011. 8. 8.경 시장에 1일계, 5일계, 10일계, 15일계 계원들을 모이게 한 다음 G에 로비자금으로 사용하고, 다단계회사에 투자하고, 인천에서 개최되는 축제 행사비용으로 1일계, 10일계, 15일계의 곗돈을 임의로 사용하였다고 말하였다. 그리고 5일계의 경우 21개 구좌가 모두 확보된 것이 아님이 피고인을 통해 확인되었고, 피고인도 이를 인정한 사실이 있다'라고 진술하면서 위 계원들 중 일부에 대한 금융자료 및 피고인을 상대로 제기한 손해배상청구의 소장을 제출하였다. 2) 피고인은 검찰에 출석하여 '계금을 임의로 사용하기 위해 입찰에 응한 몇몇 계원들로부터 이자액을 적은 종이를 받아만 놓고 적당한 금액만을 계원들에게 이자로 지급하였다. 이자를 제외한 나머지 금액은 임의로 사용하였다. 빼돌린 금액은 A에게 로 비자금으로 사용하고, 다단계회사에 투자하였으며, 인천 축제행사장에서 포장마차를 운영하는데 사용하였다'라고 진술하였다. 3) 또한 피고인은 5일계와 관련하여 '당시 3구좌가 부족하였고 이를 사실대로 말할 경우 V, W이 가입하지 않을 것 같아 21구좌를 모두 확보하였다고 거짓말을 하였다. 부족한 3구좌에 대한 월불입금은 피고인의 돈으로 냈다'라고 진술하였다. 4) 피고인은 검찰 수사단계에서는 피해금액 및 피해사실에 대해 전부 인정을 하였으나, 이 법정에 이르러 일부 그러한 사실이 없다고 부인하면서 Z이 정리한 자료를 제출하고 있으나, 위 자료는 현금 거래내역은 반영되지 않은 것이고 원금 및 이자에 대한 구분 없이 작성된 것으로, 위 자료만으로는 피고인의 변소를 인정하기 어렵고, 그 외 피고인의 변소를 인정할 만한 자료가 없다. 2. 2012고합777 범죄사실에 관하여 가. 주장의 요지 1) 피고인이 범죄사실 제1, 4항 기재와 같이 피해자로부터 금원을 교부받은 것은 맞지만 편취한 것이 아니며, 추후에 전액 변제하였다. 2) 피고인은 피해자로부터 범죄사실 제2, 3항 기재와 같이 금원을 차용한 사실이 없다. 3) 피고인이 범죄사실 제5항 기재와 같이 피해자로부터 돈을 받은 것은 맞지만 정상적으로 계가 운영되다가 다른 사정에 의해 중간에 파계가 되었던 것이므로, 피고인에게는 계불입금에 대한 편취의 범의가 없었다. 나. 판단 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 피해사실 및 피고인에게 배임 및 사기의 범의가 있었음이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 이 부분 피해사실에 대한 고소가 있기 약 7개월 전인 2011. 8. 12.경 피고인에 대해 이 부분 피해사실에 대해 지급명령을 신청하였고, 2012. 3. 9.경 대전대덕경찰서에 출석하여 이 부분 피해사실에 대해 진술하였다. 2) 피해자는 이 법정에 출석하여서도 일관되게 이 부분 피해사실에 대해 진술하였으며, 2010. 11. 11.경 피해자가 피고인에게 교부한 1,000만 원은 금융자료를 통해 확인되었다. 3) 피고인은 검찰에서 조사를 받으면서 '2009년 초부터 A에 대한 로비자금, 다단계회사 및 인천 포장마차에 대한 투자비용 등으로 인해 손실이 커졌다. 그래서 피해자로부터 차용한 돈을 계원들에게 지급하여야 할 곗돈을 지급하는데 사용하였다'라고 진술하였다. 4) 또한 피고인은 5일계와 관련하여 '피해자는 21구좌가 모두 확보된 것으로 알고 있었겠지만, 3구좌가 확보가 되지 않은 상태였다. 부족한 3구좌에 대한 월불입금은 피고인의 돈으로 냈다'라고 진술하였다. 양형의 이유 1. 피고인 A 피고인은 도매시장법인의 전무이사로서 공정하게 직무를 수행할 임무가 있음에도 그 본분을 망각한 채 그 실무를 총괄하는 우월적인 지위를 이용하여 중도매인인 B로부터 영업장소 자리이동에 관한 청탁 대가로 3,700만 원을 교부받은 것으로, 그 죄질이 불량한 점, 피고인은 B로부터 받은 위 돈이 단순한 용돈에 불과하다고 변명하는 등 진심어린 반성의 빛을 보이지 않고 있는 점 등을 고려하면, 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다. 그러나 피고인이 B에게 위 3,700만 원을 모두 반환한 점, 1998년경 자동차관리법위반죄로 한차례 벌금형으로 처벌받은 외에 별다른 처벌전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 사정들을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 처단형의 범위: 징역 1월~15년 나. 양형기준의 적용 1) 기본범죄: 배임죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(이득액 합산, 5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 1년~5년[기본영역, 배임죄로 인한 이득액의 합산 결과 유형이 2단계 상승하는 경우이므로 형량범위 하한(2년)의 1/2을 감경] 2) 경합범죄: 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제2유형(이득액 합산, 1억 원 이상 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 8월 ~ 4년[기본영역, 사기죄로 인한 이득액의 합산 결과 유형이 1단계 상승하는 경우이므로 형량범위 하한(1년)의 1/3을 감경] 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고 형량범위: 징역 1년 이상 - 위 각 죄는 양형기준이 설정되지 아니한 배임수재죄 및 농수산물유통및가격안정에관한법률위반죄와 경합범 관계에 있으므로 위 형량범위의 하한(징역 1년)만을 적용함 라. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 피고인은 1일계, 10일계, 15일계 낙찰계의 계주로서 낙찰계 운영방식에 따라 낙찰계원에게 곗돈을 지급할 임무가 있음에도 합계 5억 3,000만 원 상당의 계금을 임의로사용하고, 5일계가 성원이 된 것처럼 피해자 V, W, X을 속여 합계 3,600만 원 상당의계금을 편취하였으며, 피해자 X으로부터 차용금 명목으로 합계 6,600만 원을 편취한 것으로, 수산물시장 내에서 주위 상인들을 상대로 계를 운영하면서 계원들의 신뢰를 저버리고 이 사건 배임·사기에 이른 것으로 그 죄질이 좋지 않은 점, 배임·사기로 취득한 이득액이 약 6억 3,000만 원에 이르는 거액인 점, 또한 피고인은 A에게 시장 내 자리이동이라는 청탁의 대가로 3,700만 원을 교부하고, 약 20억 원 상당의 비상장 수산물을 매입하여 도매시장 내의 공정한 거래질서를 해하는 행위를 한 점 등을 고려하면, 피고인에 대하여 상당한 실형을 선고함이 마땅하다. 그러나 피고인이 파계가 되기 전까지는 계원들에게 일정한 금액의 이자를 지급하였던 점, 피해자 X에게 2,500만 원을 지급하여 일부 피해가 회복된 점, 처벌전력이 전혀 없는 초범인 점, 현재 피고인의 건강 상태가 좋지 않은 점 등을 피고인에게 유리한정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 모두 고려하여, 처단형과 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A 가. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 7. 28.경 G이 M 자리를 명도받을 것이 예상되자, B로부터 위치가 좋은 M 자리로 이전을 할 수 있게 도와달라는 부정한 청탁을 받고 그 대가로 피고인 명의의 농협계좌(AA)로 5,000만 원을 송금받았다. 나. 피고인의 변소 요지 피고인은 B로부터 위 5,000만 원을 청탁의 대가로 받은 것이 아니라 차용금 명목으로 받은 것이다. 다. 판단 1) B 진술의 신빙성에 관한 판단 B는 피고인에게 M으로의 자리이동에 관한 청탁 대가로 5,000만 원을 교부하였다고 진술하였고, 자신의 이 부분 배임증재 행위에 대해서도 자백하고 있다. 그러나 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 의하면, 이 부분 공소사실에 부합하는 B의 진술은 좀처럼 신뢰하기 어렵다. 가) B는 제2회 공판기일에 증인으로 처음 출석하여서는 5,000만 원을 자리이동에 대한 대가로 준 것이라고 진술을 하였다. 그러나 제12회 공판기일에 두 번째 출석하여서는 '위 5,000만 원을 청탁 명목으로 준 것인지 잘 모르겠다'라고 진술하고, 피고인의변호인이 녹취록 등을 제시하며 5,000만 원이 교부된 경위 및 변제 경위에 대해 질문을 하자 '오래되어서 잘 모르겠다'라는 취지로 답변하며 계속하여 '지난번에 한 진술이 맞다'라고 하는 등 5,000만 원의 교부 목적 및 경위에 대해 구체적이고 일관되게 진술하지 못하고 있다. 나) B는 수사기관에서도 상황에 따라 진술을 번복하고 파계의 원인을 피고인에게 돌리는 등 피고인과 대립관계에 있는 자로서, 계원들로부터의 책임을 모면하기 위해서라도 자신의 처벌을 감수하면서까지 피고인에 대해 허위로 진술할 만한 동기가 있어 보인다. 2) B의 자백과 배치되는 사정들 오히려 이 사건 증거들에 의하면, 아래와 같이 이 부분 공소사실에 부합하는 B의 진술에 배치되는 여러 정황이 인정된다. 가) AB은 M의 바로 옆에 위치한 횟집으로 2010. 6. 중순경부터 내부공사를 개시하여 2010. 8. 27. 가오픈을 하였고, 2010. 9. 초순경 정식으로 영업을 시작하였는데, AB은 규모도 크고 경매장 정문 바로 맞은편에 위치하고 있어 M보다 영업적인 측면에서 유리한 지위에 있었다. 나) G은 L과의 명도소송에서 승소한 후 M 자리에 들어갈 상인을 모집하였는데, AB으로 인해 상인들 중 아무도 지원하지 않을 정도로 M 자리는 다들 들어가길 꺼려하는 자리였다. 다) B 역시 이 무렵 '점쟁이가 동쪽이 좋다고 하고, 자신의 아들이 M 자리로 가게 되면 L과 등을 지게 되는 것인데 그러면 안된다고 하였다'라는 등의 이유로 M으로의 이동을 거절하였다. 라) B는 피고인과 이 사건에 관하여 대화를 하는 도중 피고인이 3,700만 원(앞서 유죄로 인정한 부분)을 빌린 것으로 하자는 이야기에는 발끈하며 '내가 준 돈인데 왜 빌린 것이냐'라고 반박하면서도, 이 부분 5,000만 원에 관하여는 '피고인이 빌려간 것이고, 다 갚았다'라고 이야기하였다. 마) 피고인은 B로부터 5,000만 원을 교부받은 다음날 AC에게 5,000만 원을 송금하였고, 2010. 11. 23.경 B에게 5,000만 원을 반환하였다. AC는 이후 2010. 12.경부터 3차례에 걸쳐 피고인에게 4,600만 원을 반환하였다. 바) B는 2011. 7.경 피고인을 상대로 부당이득금 반환 소송을 제기하여 M으로의 자리이동에 대한 대가로 지급한 3,700만 원의 반환을 구하면서도 위 5,000만 원에 대해서는 아무런 언급도 하지 아니한 채 반환을 구하지 아니하였다. 3) 소결론 위와 같이 B의 진술은 믿기 어려운 점, B의 진술에 배치되는 여러 정황들에 비추어 보면, 피고인이 B로부터 자리이동에 대한 부정한 청탁을 받고 B로부터 5,000만 원을 교부받았다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(오히려 차용금 명목으로 교부받았을 가능성이 상당히 있어 보인다). 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 배임수재죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 2. 피고인 B 가. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 7. 28.경 G이 M 자리를 명도받을 것이 예상되자, A에게 위치가 좋은 M 자리로 이전을 할 수 있게 도와달라는 부정한 청탁을 하고 그 대가로 A 명의의 농협계좌(AA)로 5,000만 원을 송금하였다. 나. 판단 피고인은 이 부분 공소사실에 관하여 자백을 하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고인의 자백은 일관되지 못하여 그대로 믿기 어려운 점, 피고인의 자백과 배치되는 여러 정황들이 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 자리이동에 대한 부정한 청탁을 목적으로 A에게 5,000만 원을 지급하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 배임증재죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.