서울동부지방법원-2018고단716

범죄사실 피고인 A은 단기방문비자로 입국한 중국동포인바, 인터넷 사이트를 통하여 일자리를 알아보던 중 2018. 2. 18.경 검사나 금감원 직원을 사칭하고, 돈을 받아오면 일당 15만원 내지 20만원을 주겠다는 성명불상자의 보이스피싱 조직원의 제안을 듣고, 중국에서 많이 사용되는 모바일 메신저 '위챗'을 통하여 보이스피싱 조직과 연락하게 되었고, 위 조직이 피해자들을 기망하여 금원을 편취함에 있어 위 조직이 제공한 금융감독원 명의의 문서를 위조?행사하고, 피해자들을 만나 검사나 금감원 등 위 조직에서 지시하는 역할을 사칭하여 피해금원을 수수하는 역할을 맡기로 공모하였다. 1. 사문서위조 피고인 A은 2018. 2. 20. 13:00경 위챗을 통하여 조직원으로부터 금융감독원장 명의의 '금융범죄 금융계좌추적 민원'이라는 전자파일을 다운로드받은 후, 그 무렵 서울 구로구 구로동에 있는 남구로역 인근 복사집에서, 위 전자파일을 출력하는 방법으로 문서수신인의 금융자산을 금융감독원에서 안전하게 보관하겠다는 취지의 금융감독원장 명의의 민원서류 5장을 작성하였다. 이로써 피고인 A은 성명불상자의 보이스피싱 조직원과 공모하여, 금융감독원장 명의의 사실확인에 관한 사문서인 위 민원서류 5장을 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인 A은 2018. 2. 20. 14:20경 서울 강동구 양재대로 1480 길동역 2번 출구 앞길에서, 보이스피싱 조직에 속아 현금 1,000만원을 인출하여 온 성명불상의 여성에게 위와 같이 위조한 금융감독원장 명의의 민원서류 1장을 진정하게 성립한 것처럼 제시하여 이를 행사하였다. 이로써 피고인 A은 성명불상자의 보이스피싱 조직원과 공모하여, 금융감독원장 명의의 위조된 민원서류를 행사하였다. 3. 사기미수 피고인 A은 성명불상자의 보이스피싱 조직원과 공모하여, 성명불상자의 보이스피싱 조직원은 2018. 2. 20.경 피해자 성명불상의 여성에게 검사 또는 검찰수사관을 사칭하여 전화를 걸어 범죄수사를 위하여 피해자의 계좌에 든 돈을 조사하기 위하여 이를 인출하여 검찰공무원 또는 금융감독원 직원에게 교부하여 주면, 검사를 마친 후 반환하겠다고 거짓말을 하고, 피고인 A은 2항 일시, 장소에서, 피해자에게 위와 같이 위조한 민원서류를 제시하면서 피해자에게 검사의 지시에 따라 피해자의 금융자산을 안전하게 보관하겠다는 취지로 거짓말을 하였다. 이로써 피고인 A은 성명불상자의 보이스피싱 조직원과 공모하여, 위와 같은 거짓말에 속은 피해자로부터 그 무렵 피해자가 계좌에서 인출하여 온 금 1,000만원을 교부받아 이를 편취하고자 하였으나, 피고인 A에게 의심을 품은 피해자가 금원을 교부하지 않고 돌아가는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 4. 사기 피고인 A은 성명불상자의 보이스피싱 조직원과 공모하여, 성명불상자의 보이스피싱 조직원은 2018. 2. 20.경 피해자 F, G에게 전화를 걸어 피해자들의 아들이 돈을 갚지 않아 납치를 하였으나 아들을 살리고 싶으면 돈을 가져오라고 거짓말을 하고, 피고인 A은 3항 범행이 미수에 그친 후, 2018. 2. 20. 16:30경 서울 송파구 H건물 앞길에서, 위와 같은 거짓말에 속은 피해자들로부터 금 2,600만원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. G 진술조서 1. 각 압수조서 1. 수사보고 (모바일 분석 자료 편철) 법령의 적용 1. 처벌규정 형법 347조 1항, 352조, 231조, 234조 (각 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 37조, 38조 1. 몰수 형법 48조 1항 1호 양형의 이유 살인을 제외하고 미수는 양형기준 대상이 아니어서, 이 사건은 양형기준 적용 대상이 아니지만 경합범 중 불법이 큰 두 범죄만 추려 참고적으로 양형기준을 적용하면 다음과 같다. 제1범죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 (범행수법 매우 불량) [권고영역, 권고형의 결정] 가중영역, 1년~2년6월 제2범죄 [유형의 결정] 사문서 > 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) [권고영역, 권고형의 결정] 기본영역, 6월~2년 [일반양형인자] 가중요소 (위조 행한 자가 당해 위조된 문서를 행사한 경우) [두 죄 경합범 형량범위] 다수범 가중(1범죄 상한 + 2범죄 상한의 1/2) 결과 : 1년 ~ 3년6월 [선고형의 결정] 이러한 참고적 양형기준에 나머지 범죄를 더하면 형량 범위는 더 높아질 것인 점,사기죄 태양 중 이 사건과 같은 보이스피싱 사기에 가담한 경우에는 더 엄히 다루어야 하는 점 등 모든 사정을 종합하여 형을 정한다. 피고인 B 무죄 부분 [공소사실] 1. 주위적 공소사실 피고인 B은 2018. 2. 20. 14:30경 A으로부터 길동역으로 와 달라는 연락을 받고, 그 무렵 길동역 주변을 처음 방문하여 A을 만났고, A으로부터 돈을 받아 오는 일을 하게 되었다는 말을 듣고, 이에 대하여 반문하였으나 A 이 무슨 돈인지는 잘 모른다고 얼버 무리게 되자, 국내에 특별한 연고나 자산도 없으며 다소의 낭비벽이 있는 A이 돈 심부름을 하는 아르바이트를 한다는 것에 의구심을 품고, 친구의 어머니가 보이스피싱 피해를 입었다는 것을 들어서 보이스피싱에 대해 알고 있었기 때문에 A의 범행이 보이스피싱일 수도 있겠다는 의심을 하였음에도 불구하고, 평소 친분이 있던 중국 선배인 A의 주변을 봐달라는 부탁을 거절하지 못한 채, 2018. 2. 20. 16:30경 서울 송파구 H 건물 앞길까지 이동함에 있어 교통비가 없는 A을 위하여 교통비를 지불하여 주고, 위 장소에서 A이 범죄사실 1의 라항과 같이 금원을 교부받음에 있어 주변을 살피는 등의 방법으로 위 A의 범행을 용이하게 하였다. 이로써 피고인 B은 A의 범행을 용이하게하여 이를 방조하였다. 2. 예비적 공소사실 피고인은 2018. 2. 20.경 서울 동대문구에 있는 상호 불상 모텔에서, A으로부터 그가 범죄행위로 취득한 피해자 F, G 소유인 현금 26,000,000원 중 4,000,000원으로 오토바이를 사 달라는 부탁을 받고 그것이 장물이라는 사실을 알면서도 현금 4,000,000원을 교부받아 2018. 2. 22. 23:44경 경찰관에 의해 체포될 때까지 소지하여 장물을 보관하였다. [판단] 1. 주위적 공소사실 가. 검토 피고인에게 불리한 사정은, A의 돈 심부름이 불법과 관련되었을 수도 있다고 피고인도 약간이나마 의심하여 본 점, 과거에 중국에 살 때 지인이 전화사기(보이스피싱) 피해를 입었다고 들은 적이 있는 점 뿐이다. 이 정황만으로는 피고인이 A의 돈 심부름을 보이스피싱 사기 범행의 일부로 인식하였다고 인정하기 부족하다. 변경 전, 공소장 기재 공소사실에서 A의 돈 심부름에 대한 피고인의 인식 수준을 막연한 불법과 관련된 심부름으로 설시하였던 점에서, 검찰도 피고인의 인식 수준이 이에 그친다는 것을 인정한 것이다(방조점의 고의는 정범의 범행의 세세한 부분까지 인식할 필요는 없으나 범종을 특정할 수는 있어야 하고 막연한 불법에 대한 인식은 방조범의 고의가 될 수 없다). 나. 방조범의 고의를 의욕적 요소는 완전히 배제하고 완화된 인식적 요소로만 판단하는 논리를 경계함 한편 피고인의 무죄에 대해 항소되는 경우, 강한 형사정책적 요구로 피고인에게 불리한 위의 정황으로써 피고인이 A의 돈 심부름을 보이스 피싱 범행의 일부로 의심하였다고 보는 경우를 배제할 수 없다. 이러한 의심은 보이스피싱일 수도 있다는 가능성에 대한 인식이라고 볼 것이다. 그런데 정범과 방조범을 불문하고 범의가 인정되려면 구성요건에 대한 인식(인식적 측면)과 더불어 범죄에 대한 의욕(의욕적 측면)이 요구된다는 점에 대하여 형법학에서 이론이 없다. 이는 구성요건에 대한 인식은 있으나 의욕이 전혀 없는 인식있는 과실과 구분하기 위해서이다. 가사 피고인이 의심하여 가능성을 인식하였다고 보더라도, 의욕하였다는 것은 더 강한 단계의 주관적 요소이므로 인식에 대한 판단으로 의욕에 대한 심리를 배제하여서는 아니된다. 원론적으로 정범과 방조점은 주관적 구성요건인 고의의 정도의 차이가 아니라, 기능적 행위지배 여부 즉 객관적 구성요건인 행위 태양의 구성요건 충족성 여부로 구별되는 것이다(따라서 보이스 피싱, 금융 다단계 등 다양한 사기 범죄에서, 사기방조가 아니라 사기정범으로 기소된 경우라면, 분담행위의 구성요건 충족성 즉 기능적 행위지배 여부를 먼저 논하지 않고서, 고의의 정도의 차이로써 정범과 방조범으로 구분하는 것은 판단 순서도 잘못된 것이고 객관적 행위가 '기망'을 행하는 등으로 기능적 행위지배를 충족함에도 먼저 고의 판단으로써 방조라고 인정하면 결론도 잘못된 것이 된다). ※ 방조범의 고의는 미필적 인식 또는 예견으로 족하다는 논리 비판 근거가 된 대법원 2003도6056 판결은 형법학의 정설에도 반하고, 선행 대법원 판결의 일반화의 오류를 범한 잘못된 판결임 보이스피싱 범죄나 다단계사기 관여자들이 범의를 부인하는 경우 방조범으로 유죄를 인정할 때 매우 편리한 도구로 쓰이는 것이 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결이고 요지는 다음과 같다. "방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 참조)." 우선 방조범의 고의를 일반 정범의 고의와는 달리 의욕적 요소는 배제하고 인식 또는 예견으로 족하다고 판시한 것은 형법학의 이론 없는 정설에 정면에 반하는 것이다. 이 판결은 선행하는 대법원 판결을 유일한 근거로 들고 있다. 선행하는 판결은 그 자체로도 형법 실무에서 타당성에 대해 많은 논란이 되는 판결이기도 하거니와 가사 인용하더라도 범종을 한정하여야 한다. 선행 2002도995 판결과 관련된 문제점 근거가 된 선행, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결의 요지는 다음과 같다. "살인죄에 있어서의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 소위 미필적 고의로서 살인의 범의가 인정되는 것인바(대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도949 판결 등 참조)" 선행 판결은 사망의 위험성이 있는 의식 불명 환자를 퇴원시켜 달라는 보호자의 요구를 거절하지 않고 수락한 의사에 대하여 살인방조죄를 인정한 사건으로서, 소위 'I병원 사건'으로 이름 붙여져 판결 이후 결론의 타당성에 대한 논란으로(무죄이므로 기소권 행사 자체가 남용이라는 것에서부터 정범이라는 주장까지 양 극단이 존재한다)형법 교과서와 강의에 두루 쓰이고 있다. 선행 판결의 타당성은 차치하고(의사에게 살인의 의욕이 있는지 의문이다), 선행 판결은 문언에서와 같이 살인죄의 특수성(인명 존중, 사망 가능성에 대한 쉬운 인식) 때문에 살인죄에 한정하여 인용되어야 할 판결이다. 그렇지 않고 다른 범죄에 인용하는 것은 명백히 일반화의 오류이다. 판결은 폐기되어야 한다. 2. 예비적 공소사실 장물은 재물죄의 피해품이다. 위와 같이 피고인이 A의 돈 심부름을 보이스 피싱 사기 범행의 분담 행위로 인식하였다고 인정하기 부족하고, 달리 재산범죄 가담 행위라고 인식하였다고 볼 증거가 없다. [결론] 주위적, 예비적 공소사실 모두 범죄사실의 증명이 없으므로 무죄이다(형사소송법 325조 후단).