제주지방법원-2014고정443

범죄사실 피고인은 2010. 8. 27. 피해자 주식회사 C과의 사이에 피고인이 피해자로부터 편의점 점포 및 장비 등을 제공받고 각종 물품을 공급받아 판매하고 그 판매대금을 매일 피해자에게 송금해주면 다음 달 월 매출총이익의 40% 정도를 피해자로부터 위탁운영수수료 명목으로 지급받기로 하는 'D 프랜차이즈 계약(위탁가맹)'을 체결하였다. 이에 따라 피고인은 위 계약일로부터 제주시 E에 있는 F편의점의 운영을 위탁받아 피해자로부터 각종 물품을 공급받아 이를 판매하고 그 판매대금을 피해자에게 송금해주고 피해자로부터 위탁운영수수료를 받아 편의점을 운영해오던 중 2012년 10월경부터 2013년 5월경까지 판매대금 중 일부인 26,571,680원을 피해자에게 송금치 않았다. 피고인은 이와 같이 위 기간 동안 물품판매대금 26,571,680원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 이를 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 G, H의 각 법정 진술 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 프랜차이즈 가맹계약서, 미송금현황, 가맹점정산서 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인이 피해자와 사이에 편의점 가맹계약을 체결하면서 '피고인이 피해자로부터 사용 허락을 받은 편의점 점포에서 피해자가 위탁하는 상품을 판매하여 편의점을 운영하여 주고서 그 대가로 피해자로부터 위탁운영수수료를 받기로 하고, 피해자가 사용을 허락한 점포·상품 등 모든 자산은 피해자의 소유로 하며, 피고인은 매일 총매출액을 일단 피해자에게 송금하였다가 총매출액에 근거하여 매월 산정되는 위탁운영수수료를 지급받기로 약정한 사실(가맹계약서 제4조, 제24조, 제45조)이 인정된다. 그렇다면 피고인은 피해자와 사이에 '판매한 상품은 피해자가 피고인의 위탁판매를 위하여 제공한 피해자 소유의 물품이고 그 매출액을 피해자에게 일단 송금한 다음 정산을 통하여 위탁운영수수료를 지급받기'로 약정하였던 이상, 피고인이 피해자로부터 제공받은 상품을 판매하고서도 피해자와의 약정에 위반하여 해당 매출액을 피해자에게 송금하지 아니하였다면, 피고인이 발생 매출액을 송금하지 아니하였다는 것 자체만으로 횡령행위에 해당한다고 할 것이고, 피고인에게 이에 관한 불법영득의 의사 또한 당연히 인정된다(피고인은 피해자에게 송금하지 아니한 매출액은 편의점의 계속적 운영과 기본적인 생계유지를 위하여 사용되어서 불법영득의 의사가 없었다고 주장하나, 미송금현황상의 미송금일자별 미송금액 현황 및 '피고인이 해당 편의점 근무 종업원인 제3자에게 현금매출액 중 일부를 주었다'는 말을 들었다는 H의 법정 진술 등에, 피고인이 미송금액의 구체적 사용 내역을 확인할 수 있는 자료를 작성하거나 확보하여 두지도 아니한 것으로 보이는 사정 또한 보태어 보면, 피고인이 미송금액을 해당 편의점의 운영이나 피고인의 기본적인 생계유지를 위하여 사용하였던 것으로 볼 수 없다. 또한 피고인이 피해자로부터 위탁운영을 의뢰받은 해당 편의점의 운영 자체를 위한 것이 아니라 자신의 생계유지를 위하여 매출액을 송금하지 아니하였다면 그 자체로 불법영득의 의사는 인정된다). - 또한 미송금현황 등에 의하면, 피고인이 2013. 5. 31.까지 발생한 현금매출액 중 26,571,680원을 송금하지 아니한 사실(미송금현황 상 '총매출액'은 피해자가 직접 신용카드회사로부터 회수하는 카드매출액이 포함된 금액이고, 이 중 카드매출액이 제외된 현금매출액 부분이 '입금가능액'으로 표시되어 있으며, '미송금액'은 이러한 현금매출액 부분만을 전제로 산정된 것이다)이 인정된다[오히려 미송금현황상의 매월 말일 미송금 잔액 중 일부가 매월 가맹점정산서 상 가맹점에 지급되어야 할 돈 중 일부로 공제처리(11-1항)됨에 따라 해당월 미송금액 중에서 일부 공제처리된 금액을 제외한 나머지가 다음 달 미송금현황 상 전일 잔액으로 이월처리되었기 때문에, 위 26,571,680원은 2013. 5. 31. 최종적으로 송금되지 아니하고 있던 금액이고, 피고인이 그때까지 현금매출이 발생하였음에도 송금하지 아니하여 온 전체 금액은 26,571,680원을 넘는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 형법 제356조, 제355조 제1항 1. 노역장 유치 : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 : 형사소송법 제334조 제1항 변호인의 위법성조각 주장에 대한 판단 변호인은, 피해자가 과도한 위약금 등을 공제함으로써 2012년 10월경부터는 피고인에게 지급하는 가맹점 실수령액이 전혀 없게 된 상황에서, 편의점에서 판매한 물품대금이 유일한 생계수입원인 피고인이 생계를 이어가고 편의점을 계속 운영하기 위하여 어쩔 수 없이 매출액을 송금하지 아니한 것이어서, 피고인의 행위는 사회상규에 반하지 아니한다고 주장한다. 형법 제20조에 정한 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2004도5628 판결 등 참조). 위에서 본 바와 같이 피고인이 미송금액을 해당 편의점의 운영이나 피고인의 기본적인 생계유지를 위하여 지출하였던 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 피해자에 대하여 납득할 수 있는 설명이나 지원·유예 요청 등의 시도를 한 바 전혀 없이 7개월 이상 기간에 걸쳐 자신의 편의대로 매출액의 전부나 일부를 송금하지 아니하는 행위를 계속하여 왔고, 미송금액의 구체적 사용내역을 소명할 만한 객관적 자료도 전혀 마련하여 두지도 아니하였던 점 등에 비추어 보면 피고인의 행위는 정당행위의 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 양형의 이유 다음과 같은 정상들을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정함. 유리한 정상 : 위탁운영하던 편의점의 운영상의 어려움 또한 범행의 한 원인이 되었던 것으로 볼 수 있는 점, 2000년 및 2012년 벌금형을 2회 받았을 뿐이고 동종 범죄로 처벌받은 전력 또한 없는 점 불리한 정상 : 미송금된 횡령액이 2,600만원 상당인 점, 피해자가 피고인과의 가맹점계약 거래와 관련하여 "피고인의 위약에 따른 중도해지로 인한 영업지원금 환수(2010년 9월부터 2013년 11월까지 지원금 4,894만원 상당) 등에 따라 피고인으로부터 지급받아야 할 최종 정산금이 4,000만원 상당이고, 여기에서 피고인으로부터 제공받아 두고 있던 상품보증금 1,400만원을 공제하면 2,600만원 상당의 손해가 회복되지 아니하였다"고 주장하고 있는 상황이고, 공정거래위원회가 피해자가 마련하여 두고 있는 위약금 약관이 과중함을 이유로 시정요구를 함에 따라 피해자가 2013년경 기존의 위약금 약관(피고인과의 가맹계약도 이에 따라 체결되었다)을 자진 시정한 것을 고려하여 가맹점정산서 상 그간 피고인에게 지급할 금액에 대한 피해자의 공제처리를 통하여 피고인이 부담하여 온 것으로 되어 있는 '미송금 위약금' 합계 700만원 상당을 제외한다고 하더라도, 피해자의 미회복 손해액은 1,900만원 상당인 점 기타 : 피고인의 연령, 직업 등