수원지방법원-2019고합399

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 A는 2019. 2. 14. 수원지방법원에서 업무상횡령죄로 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고받고 2019. 8. 22. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A는 안성시 C 소재 ㈜D(이하 ’D‘이라고 한다)의 실질적인 운영자이다. 피고인 A는 2015. 1. 26.경 E㈜가 공매 입찰 공고를 한 양산시 F 답 653㎡ 외 100필지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 공동주택 신축사업을 계획하였으나, 이 사건 토지의 매매대금 96억 원을 지급할 능력이 전혀 없어 ㈜G(이하 ‘G’이라고 한다)의 영업팀장 H 소개로 피해자 ㈜I(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)의 회장 J를 소개받아 피해자 회사를 시공사로 참여시키고 자금을 지원받아 이 사건 토지를 매수한 후 G에 신탁하여 사업을 진행하는 ‘차입형 개발신탁’ 방식으로 공동주택 신축사업을 동업하자고 제의하였다. 그런데 피고인 A나 D은 자금능력이 전혀 없어 이 사건 토지를 낙찰받기 위한 입찰보증금도 없었으므로 ㈜K(이하 ‘K’이라고 한다)에게 공동주택 사업의 건축설계 용역 등을 주는 대가로 입찰보증금을 차용하여 이 사건 토지를 낙찰받기로 마음먹고, 2015. 2. 12.경 D 명의로 K으로부터 13억 6,000만 원을 차용하기로 약정하면서 K과 ‘금전소비대차계약 및 사업약정서’(이하 ‘이 사건 금전소비대차계약 및 사업약정서’라고 한다)를 작성하고, 같은 해 2. 13.경 우선 10억 원을 차용하여 그 중 9억 6,000만 원을 같은 해 2. 16.경 입찰보증금으로 납부하여 이 사건 토지를 낙찰받았고, 같은 해 2. 25.경 E과 매매대금 96억 원에 이 사건 토지 매매계약을 체결하였으며, 이 사건 금전소비대차계약 및 사업약정서에는 “D은 K으로부터 13억 6,000만 원을 차용하고, K과 건축설계 용역계약을 평당 6만 원에 체결하고, 교통영향평가 및 지구단위 용역계약을 용역금액 8억 5,000만 원에 체결하고, 소방․통신 감리용역계약을 용역금액 7억 원에 체결하고, 사업계획 승인일로부터 3개월 내에 착공을 하여야 하고, 본 약정을 위반할 경우에는 체결 예정이었던 전체 용역대금의 100%에 해당하는 금원을 위약벌로 즉시 배상하여야 한다, 위 대여금액에 대하여는 사업 승인일로부터 3개월 이내에 K이 통지하는 날에 상환하기로 하고, 위 용역 관련 약정을 위반한 경우에는 즉시 대여 원금 전액 및 이에 대하여 대여금을 지급받은 날로부터 변제일까지 연 30%의 이자를 즉시 지급하여야 한다”고 규정하고 있었다. 그러나 피고인 A와 D은 자금능력이 전혀 없어 위 이 사건 금전소비대차계약 및 사업약정서 내용대로 공사를 착공하거나 약정 위반시 K에게 전체 용역대금의 100%인 약 41억 원의 위약벌을 즉시 배상하고, 아울러 13억 6,000만 원의 차용금에 연 30%의 이자를 가산한 원리금을 즉시 지급할 능력이 없었고, 따라서 동업 예정인 피해자 회사 측에서 위와 같은 피고인의 자금능력과 이 사건 금전소비대차계약 및 사업약정서 내용을 알게 되면 피해자 회사가 피고인들과의 동업을 하지 않을 수 있으므로 이 사건 금전소비대차계약 및 사업약정서 내용을 피해자 회사 측에게 알리지 않고 마치 피고인 A나 D이 자금능력이 있는 것처럼 가장하여 피해자 회사에게 D과 동업을 하자고 제의한 후 피해자 회사 측에게 D의 주식 일부를 양도하여 그 주식 양도대금 명목으로 사업자금을 지급받고, 또한 피해자 회사로부터 사업자금의 일부는 차입금 명목으로 D이 송금받고, 일부는 피해자 회사의 연대보증으로 D 명의로 은행으로부터 대출을 받아 이를 사업자금으로 사용하기로 마음먹었다. 1. D 주식 양도대금 명목 2억 1,000만 원 편취 그리하여 피고인 A는 위와 같이 D이 K에게 각종 용역계약을 체결해 주는 대가로 D 명의로 K으로부터 13억 6,000만 원을 차용하고, 위와 같이 이 사건 금전소비대차계약 및 사업약정서의 규정 위반시 약 41억 원의 위약벌과 13억 6,000만 원의 차용 원리금을 즉시 K에게 배상하기로 약정한 사실을 피해자 회사 측에게 숨기고, 2015. 4. 16.경 부산 연제구 L 소재 ㈜I 사무실에서 피고인 A와 피고인 A의 동생이자 D의 사내이사인 B, J 회장, M 전무이사가 참석한 자리에서 D의 총 주식 60,000주의 70%인 42,000주를 ㈜I 측에 양도하는 내용의 주식매매계약서를 작성하고, 같은 날 B가 13억 6,000만 원의 대여금을, ㈜I이 30억 원의 대여금을, M 외 5인 주주의 대여금 및 ㈜I의 연대보증으로 D이 N은행으로부터 빌리는 대출금 92억 원을 각각 D에 납입하기로 하는 내용의 ‘D 주주협약서’(이하 ‘이 사건 주주협약서’라고 한다)를 작성한 후 2015. 6. 8.경 피해자 M, 피해자 O, 피해자 P, 피해자 Q, 피해자 R, 피해자 S(이하 ‘피해자 M 외 5인’이라 함)으로부터 합계 2억 1,000만 원(피해자 M: 900만 원, 피해자 O: 6,000만 원, 피해자 P: 6,000만 원, 피해자 Q: 3,000만 원, 피해자 R: 4,500만 원, 피해자 S: 600만 원)을 D 명의 계좌로 주식 양도대금 명목으로 송금받았다. 그러나 사실은 앞에서 본 바와 같이 피고인 A나 D은 위 공동주택 사업을 진행할 자금능력이 전혀 없었고, B가 위 13억 6,000만 원을 자신의 자금이나 자신이 빌린 자금으로 D에 납입할 의사나 능력도 없었으며, 또한 사실은 D 명의로 K으로부터 13억 6,000만 원을 차용하여 그 차용금으로 입찰보증금을 납부하였음에도, 마치 B가 자신의 자금 또는 자신이 빌린 자금으로 13억 6,000만 원을 D에 납입할 것처럼 가장하여 이 사건 주주협약서를 작성한 것이므로 피해자 M 외 5인이 그와 같은 사실을 알았다면 재산도 전혀 없고 채무만 부담하고 있으며, K과의 약정 위반시 약 41억 원의 위약벌과 13억 6,000만 원의 차용 원리금을 배상해야 할 D의 주식을 양수할 이유가 없었다. 결국 피고인 A는 위와 같이 피해자 M 외 5인을 기망하여 D의 주식 양도대금 명목으로 2억 1,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 2. 대여금 30억 원과 92억 원 연대보증 이익 합계 122억 원 편취 피고인 A는 앞에서 본 바와 같이 2015. 2. 12.자 K과의 이 사건 금전소비대차계약 및 사업약정서 내용을 피해자 회사 측에 숨기고 2015. 4. 16.경 피해자 회사와 이 사건 주주협약을 체결하고, 마치 B가 13억 6,000만 원의 대여금을 D에 납입할 것처럼 가장하여 피해자 회사로 하여금 2015. 5. 22.경부터 2017. 1. 17.경까지 30억 원의 대여금을 D에 납입하게 하고, 2015. 5. 26.경 피해자 회사의 연대보증으로 D 명의로 N은행으로부터 92억 원을 대출받고, 같은 날 그 대출금에서 이 사건 토지의 잔금 86억 4,000만 원을 지급하였다. 그러나 사실 피고인 A는 위와 같이 K과 작성한 2015. 2. 12.자 이 사건 금전소비대차계약 및 사업약정서에서 규정한 약 60억 원의 위약벌 및 차용 원리금 배상 약정 사실을 숨기고 피해자 회사와 이 사건 주주협약을 체결한 것이므로 만일 피해자 회사가 위와 같은 약정 사실을 피고인 A로부터 고지받았다면 이 사건 주주협약을 체결하고, 피해자 회사가 30억 원의 대여금을 D에 납입하거나 D 명의로 N은행으로부터 92억 원을 대출받을 때 피해자 회사가 연대보증을 하지는 않았을 것이다. 결국 피고인 A는 위와 같이 피해자 회사를 기망하여 피해자 회사로 하여금 D에 대여금 명목으로 30억 원을 지급하게 하고, 피해자 회사로 하여금 D 명의로 92억 원을 대출받을 때 연대보증을 하게 하여 D에 합계 122억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. J, M, T의 각 법정진술 1. 가압류결정서, 가압류신청서, 3장짜리 금전소비대차계약 및 사업약정서, 근보증서, 근저당권설정계약서, 여신거래특별약정서, 무통장입금증 및 수표 사본, 질권설정계약서, 1장짜리 금전소비대차계약서, 합의서, 녹취서, 주식매매계약서, 양도승낙서, D 주주협약서, 부동산매매계약서, 각 등기사항전부증명서 1. 판시 전과: 범죄경력조회서(A), 이 법원에 현저한 사실 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(피해자 M 외 5인에 대한 사기의 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제2항(피해자 회사에 대한 사기의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 피해자 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A는 피해자들에게 D의 자금 능력과 D의 K에 대한 대여금 채무, 용역 관련 약정 및 위약벌 약정을 모두 고지하였다. 나. 설령 피고인 A가 위 내용을 고지하지 않았다고 하더라도, 위 내용은 고지의무의 대상으로 볼 수 없으므로 피고인 A가 피해자들을 기망한 것이 아니다. 다. 피해자들에게는 재산상 손해가 발생하지 않았다. 2. 고지의무 존부에 관한 판단 가. 관련 법리 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들에 비추어 보면, 피고인 A에게는 D의 K에 대한 대여금 채무의 존재 및 K과 건축설계 용역계약 등을 체결하기로 하고 이를 위반할 경우 위약벌을 지급하기로 약정한 사실을 고지할 의무가 있었다고 봄이 타당하다. 1) 이 사건의 경우와 같이 주식을 매수하여 사실상 회사의 경영권을 인수하는 경우나 공동사업약정을 하는 경우, 통상적으로 해당 회사의 재무 상태와 분쟁의 위험성 존부 등에 관한 정보는 그 인수 여부나 공동사업 참여 여부를 결정하는 데 중요한 요소가 된다. 2) 이 사건 주주협약 및 D과 각 피해자들 사이의 질권설정계약에 의하면, K에 대한 차용금 13억 6,000만원은 채권자를 불문하고 D이 부담하여야 할 채무이기는 하나, 그 채권자가 누구인지 여부는 피고인들과 피해자 M 외 5인 사이의 D 주식 소유 비율 및 이 사건 사업으로 인한 수익 배분 비율 산정에 중요한 요소로 작용할 수밖에 없고, 피해자들이 K에 대한 차용금 채무의 존재를 알았을 경우 이와 관련하여 추가 협의나 요구를 하였을 것이라고 예상하는 것이 합리적이다. 3) 거래관행상 주택분양사업의 시행사가 설계회사로부터 돈을 차용하는 경우가 있다고 하더라도, 공동사업을 진행하는 상대방이 이를 당연히 예측할 수 있었다거나 예측할 의무가 있다고 볼 수는 없는데다가, 피고인 A가 K에게 약속한 지연이자율, 용역계약 체결 단가 및 위약벌 약정 등이 거래관행에 비추어 통상적이어서 예측가능한 수준이라고 보이지도 않는다. 4) D과 K 사이의 이 사건 금전소비대차계약 및 사업약정에 의하면, 차용일로부터 1년 이내에 차입형 개발신탁 방식으로 사업이 진행되지 않으면 D은 K에게 대여원리금과 위약벌을 즉시 지급하여야 하고, 차입형 개발신탁 방식이 아닌 다른 방식으로 사업을 추진할 경우 K의 사전승낙을 얻어야 한다. 피고인 A가 피해자 회사에게 이 사건 사업을 제안할 당시 ‘차입형 개발신탁’ 방식의 사업진행과 높은 수익에 대한 기대가 컸다고 하더라도, 이러한 약정은 피해자 회사로서는 사업이 다소 지연되기만 하더라도 K에 대한 대여원리금 상환 및 위약벌 지급의무가 발생할 위험이 있고 관련 분쟁으로 이 사건 사업 자체가 지연되어 추가 금전적 손실이 발생할 수 있으며 이 사건 사업으로 인한 총 예상수익에도 상당한 정도의 변동을 초래할 수 있는 변수인데, 사업 참여 여부 결정에 별다른 영향을 주지 않는 요소로 치부하기는 어렵다. 5) 피고인 A는 피해자 회사가 K으로부터 이 사건 토지 입찰보증금을 차용한 사실을 안 이후에도 피해자 회사가 이 사건 사업을 종전과 같이 진행한 것을 보더라도 K과의 약정이 고지의무의 대상이 아니었다고 주장한다. 피해자 회사는 2015. 6.경 위 차용 사실을 알게 된 것으로 보이나 지연이자율이나 위약벌 약정까지는 알지 못하였던 것으로 보이고, 당시 피해자 회사의 연대보증으로 이미 이 사건 토지 대금이 모두 지급된 상황에서 ‘원활한 사업진행을 위해 추후 수익 분배 단계에서 해결하기로 하였다’는 피해자 회사의 해명을 수긍 못 할 바 아니다. 한편, 피해자 회사는 2016. 8.경 위약벌 약정의 존재까지 알게 된 이후에는 ‘피고인 B가 책임지고 가압류를 해지하고 이를 이행하지 못할 경우 피고인 B의 사업 관련 지분을 모두 포기한다’는 내용의 합의를 피고인 측에 요구하였는바, 결국 피해자 회사의 대응태도에 비추어 고지의무 대상으로 보기 어렵다는 취지의 피고인 A의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 고지의무 이행 여부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들에 비추어 보면, 피고인 A가 K과의 금전소비대차약정, 용역계약 관련 약정 및 위약벌 약정에 관하여 피해자들에게 고지하지 아니한 사실이 인정된다. 가. 피해자 회사의 실질적 경영자인 J는 수사기관 및 이 법정에서 ‘G H 팀장이 피해자 회사 T 서울지사장을 통하여 이 사건 사업을 제안하였고, 2015. 2.경 피고인 A와 H이 피해자 회사 사무실로 찾아와 직접 이 사건 사업의 개요와 사업성 등을 설명하고 의중을 타진하였다. 당시 피해자 회사가 이 사건 사업에 시공사로 참여하고 D의 지분 70%를 취득하기로 한 사실은 있으나, D과 K 사이의 금전소비대차약정이나 용역 관련 약정 및 위약벌 약정에 관하여는 설명 들은 바가 없다. 2015. 6.경 M으로부터 피고인들의 투자분이 K에서 빌려온 돈이라는 보고를 받았으나 피해자 회사의 자금이 이미 투입된 상황이어서 추후 수익 분배시 해결하자고 하고 넘어갔다. 그런데 2016. 8. K이 D에 대한 대여원리금 및 위약금 채권 중 일부를 피보전권리로 하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권 등에 대하여 신청한 가압류결정을 받고서야 이 사건 금전소비대차계약 및 사업약정서의 존재를 알게 되었다’고 진술하였다. 한편, 피해자 회사의 전무이사였던 M은 수사기관 및 이 법정에서 ‘2015. 3. 및 4.경에 이 사건 사업에 대하여 J 회장을 통해 알게 되었고 2015. 4. 16. 주식매매계약 및 주주협약을 할 당시 D이 K으로부터 13억 6,000만 원을 차용한 줄은 몰랐다. 2015. 6.경 D의 회계자료를 넘겨받아 검토하던 중 K으로부터 합계 11억 5,000만 원이 입금된 자료가 있어 피고인 A에게 문의하자, 피고인 A가 ’빌린 것이 맞다‘고 하면서 D과 K 사이에 작성된 위약벌 약정이 포함되지 않은 1장짜리 금전소비대차계약서를 팩스로 보내주었다. J 회장에게 이 사실을 보고하였으나 이미 사업이 진행 중이니 추후 정산하자고 하여 넘어갔는데 2016. 8. 초경 가압류결정 사실을 알고 피고인 A에게 다시 문의하니 그제야 이 사건 금전소비대차계약 및 사업약정서를 보내주었다’는 요지로 진술하였다. J가 피고인 A를 만나기 전 사전 협의를 담당하였던 피해자 회사 서울지사장 T은 이 법정에서 ‘피고인 측으로부터 K과의 금전소비대차약정, 용역 계약 및 위약벌 약정에 관하여 들은 바 없다’고 진술하였다. 나. 이 사건 주주협약서 및 D과 피해자들 사이의 질권설정계약서에 의하면, ‘D이 피고인 B로부터 대여금 13억 6,000만 원을 납입받았다’고 명시되어 있고, D은 이 사건 사업 종료 이후에 위 대여금을 피고인 B에게 변제하도록 되어 있으며, 이 사건 사업이 분양형 토지신탁 방식으로 진행될 경우 발생하게 될 D의 수익권에 대하여 피고인 B를 채권액 합계 13억 6,000만 원의 공동3순위 질권자로 설정하도록 되어 있다. 피해자들이 위 대여금의 채권자가 피고인 B가 아닌 K이라는 사실을 알았다면, K의 D에 대한 해당채권의 추심을 막기 위한 조치도 없이 K이 아닌 피고인 B에게 위 대여금을 변제하고 위 대여금 채권 보전을 위한 질권까지 설정하기로 약정할 합리적 이유가 없다. 다. 또한 이 사건 주주협약서 및 질권설정계약서에 의하면, 이 사건 사업에 따른 이익배당은 주식지분비율에 따르도록 되어 있고 이 사건 사업수익금 중 금융기관에 대한 채무, 피해자 회사에 대한 대여원리금 채무 등을 변제한 잔여 이익금에 대하여 피고인 B에게 그 주식지분비율인 30%의 비율로 공동 4순위 질권을 설정하여 주도록 되어 있다. J는 이 법정에서 피고인 B와 피해자 M 외 5인의 주식 비율을 3:7로 정한 이유가 피고인 B가 대여한 13억 6,000만 원과 피해자 회사가 대여하기로 한 30억 원의 비율에 따른 것이라고 진술하였고 M도 이와 같은 취지로 진술하였는데, 피해자들이 위 13억 6,000만 원의 채권자가 피고인 B가 아닌 K이라는 사실을 알고서도, 결과적으로 이 사건 사업에 전혀 자금을 투입하지 않은 피고인 측에 D의 주식 지분을 인정해 주고 그 수익까지 그 지분 비율대로 배당해 주기로 하는 약정을 할 이유를 찾기 어렵다. 라. 피고인 A는 2015. 1. 이 사건 사업에 관하여 피해자 회사와 협의를 할 당시부터 K으로부터 이 사건 토지 입찰보증금 등을 차용할 예정이며 K에게 이 사건 사업의 설계 용역 등을 맡긴다는 점을 모두 설명하였다고 주장하면서 2015. 1.경 및 3.경 T에게 보낸 이메일에 K이 작성한 설계도면이 첨부된 점, 사업수지표에 용역비용이 적시되어 있는 점 등을 그 근거로 들고 있다. 그러나 피해자 회사가 이 사건 사업에 참여하기로 확정된 것은 일러도 피고인 A가 J와 만난 2015. 2. 4.경이고 그 이전은 사업협의 단계에 불과하였던 것으로 보이는바, 피해자 회사로서는 D이 이 사건 사업성 평가를 위하여 K으로부터 설계도면을 작성받은 것일 뿐으로 생각하였을 여지가 충분하고, 사업수지 분석을 위해서는 용역비용 지출을 전제로 한 계산이 반드시 필요하며, 사업수지표상 용역비용이 K과의 용역계약대금이라고 바로 알아볼 수 있도록 특정되어 있지도 않은바, 위 각 이메일이 고지의무 이행사실을 뒷받침한다고 볼 수 없다. 마. 피고인 A는 이 사건 주주협약 등 체결 무렵 피해자 회사의 요청으로 이 사건 금전소비대차계약 및 사업약정서를 피해자 회사에 보내주었다고 주장한다. 그러나 ‘K이 D에 11억 5,000만 원을 입금한 사실을 발견하고 2015. 6.경 피고인 A에게 그 경위를 묻자 1장짜리 금전소비대차계약서를 보내주었다’는 M의 진술에다가, 이 사건 주주협약 등 체결 무렵 이미 D과 K 사이에서 이 사건 금전소비대차계약 및 사업약정서가 작성되었고 그 내용이 피해자 회사에게도 고지된 상황이었다면, 이 사건 주주협약서 등에 이 사건 금전소비대차계약 및 사업약정서의 내용이 기재되거나 약정서 자체가 첨부되는 것이 자연스러워 보이는 점, 이 사건 금전소비대차계약 및 사업약정서 외에 대여금 상환일자와 약정이자율, 연대보증인의 존부 등이 달리 기재되고 위약벌 약정이 포함되지 않은 1장짜리 금전소비대차계약서가 별도로 존재하는데, 위 1장짜리 금전소비대차계약서의 작성 경위에 관한 피고인 A, K 측 U 및 V의 진술이 모두 엇갈릴 뿐만 아니라 각 진술에 의하더라도 별도의 계약서가 작성된 이유를 납득하기 어려운 점, 피고인 A와 M의 2016. 8. 8. 전화통화에서 M이 피고인 A에게 ‘우리한테 보내준 차용증에는 위약벌 약정 등이 없다’고 이야기하자 피고인 A가 ‘그것 말고 딴 것 하나 쓴게 있다’고 하면서 ‘그걸 다시 보내겠다’고 답하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A는 이 사건 주주협약 등 체결 무렵까지는 D과 K 사이에 작성된 어떠한 서류도 피해자 회사에 전달하지 않았고 M의 최초 요청에는 약정이자율과 위약벌 약정 등을 은폐할 의도로 1장짜리 금전소비대차계약서를 보내주었으며, 피해자 회사로서는 K의 가압류 이후에야 이 사건 금전소비대차계약 및 사업약정서의 존재와 그 내용을 확인하였던 것으로 보인다. 바. G 팀장이었던 H은 수사기관과 법정에서 2015. 2. 4. 피고인 A가 J에게 이 사건 금전소비대차약정, 용역 관련 약정 및 위약벌 약정에 대하여 모두 고지하였다고 진술하였으나, 이러한 H의 진술은 위 J, M의 진술과 배치되는 점, H은 이 사건 사업과 피고인 A를 피해자 회사에 소개한 인물로 이 사건 사업이 차질을 빚은 것에 대한 책임추궁을 우려하여 사실과 다른 진술을 할 가능성도 있어 보이는 점 등에 비추어 그대로 믿기 어렵다. 4. 재산상 손해 부존재 주장에 관한 판단 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 따라서 피고인 측이 주식 양도대금 중 1억 1,000만 원을 반환하였다거나(증인 M의 법정진술에 의하면, 위 1억 1,000만 원은 D의 자본잠식을 메우기 위해 D이 주주인 피고인 B로부터 증여받았다는 것이어서, 주식 양도대금 편취 사기의 피해자들인 M 외 5인에게 주식 양도대금 반환 명목으로 지급된 것도 아닌 것으로 보인다) 이 사건 토지의 가격이 상승하였다는 등의 사정은 사기죄의 성립에 아무런 지장을 주지 않는다. 이 부분 피고인 A 및 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 판결이 확정된 판시 업무상횡령죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 이 사건은 피고인 A가 피해자 회사와의 공동사업과 관련한 투자금의 출처 및 관련 약정에 대해 정확히 설명하지 않고 이에 속은 피해자들로부터 금원 또는 재산상 이익을 편취한 범죄로서 기망의 중대성, 피해액의 규모 등을 고려하면 죄책이 무겁다. 다만, 피고인 A가 피해자들 모두와 원만히 합의하여 피해자들이 피고인 A의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 점, 피해자들이 실질적으로 입은 금전적 손해가 크지는 않는 점, 판결이 확정된 판시 업무상횡령죄와 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 피고인 A에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행의 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 B는 피고인 A와 공모하여, 판시 범죄사실 기재와 같은 방법으로 피해자 M 외 5인으로부터 (주)D 주식 양도대금 명목으로 2억 1,000만 원을 편취하고, 피해자 회사로부터 대여금 30억 원과 92억 원 연대보증 이익 합계 122억 원을 편취하였다. 2. 판단 가. 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인 B가 D의 설립시부터 2015. 4. 20.경 이전까지 D의 단독 사내이사이자 50%의 주식 지분권자였던 사실, 이 사건 금전소비대차계약 및 사업약정서, D 주주협약서, 질권설정계약서 등에 피고인 B가 D의 대표이사로 기재되어 있는 사실, 피고인 B는 2015. 4. 16. 주식매매계약, 주주협약 및 질권설정계약 당시 피해자 회사 사무실에 동석하여 직접 D 법인인감을 날인한 사실, 피고인 B는 2016. 8. 23. 피고인 A가 피고인 B의 대리인으로 서명․날인한 D과의 합의서에 대하여 자신이 합의에 관여한 사실이 없으므로 합의의 효력이 없다고 주장하였던 사실, 피고인 B는 2017. 1. 5.경 자신의 명의로 D에 보낸 답변서에서 ‘주주협약 과정에서 설계 계약 등에 관한 내용을 수차례 언급하였다’고 주장한 사실 등이 인정된다. 나. 그러나 한편, 피고인 B는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘D의 명의상 대표이기는 하나, 피고인 A의 지시를 받아 실무를 처리하였을 뿐 K과의 금전소비대차계약 및 사업약정에 관여한 바가 없고, 이 사건 주주협약 당시에도 관련 서류에 날인만 하였을 뿐 구체적인 약정 내용은 알지 못하였다‘고 주장하면서 피고인 A와의 공모를 일관되게 부인하고 있다. 피고인 A 역시 ’동생 B는 인․허가 등 대관업무와 토지 명도 등 업무를 처리하였기 때문에 신탁사나 시공사와의 협의 과정에 참여하지 않았다‘고 진술하고 있는 점, 피고인 A가 이 사건 사업에 관하여 G의 H, 피해자 회사의 T과 논의하는 과정에서 피고인 B가 담당한 역할이 무엇이었는지 확인되지 않는 점, 피고인 B는 K과의 이 사건 금전소비대차계약 및 사업약정 체결 당시 참석하지 아니하였고 K은 위 금전소비대차계약에 따른 대여금 중 일부인 액면금액 2억 1,000만 원 상당의 자기앞수표 1장도 피고인 A에게 지급한 점, 피고인 A가 위 2억 1,000만 원을 D을 위하여 보관하던 중 임의로 사용하여 업무상횡령 하였다는 범죄사실로 공소제기되어 판시 범죄전력 기재와 같은 판결을 선고받은 반면, 피고인 B의 관련 죄책은 인정된 바 없는 점, 피고인 B는 2015. 2. 4. 피고인 A가 H과 함께 J를 만나는 자리에도 동석하지 않은 점, 피고인 B가 2016. 8. 23.자 합의서의 효력을 부인하였다고는 하나 이는 이 사건 각 범행이 모두 기수에 이른 이후의 사정이고, 피고인 B는 위 합의서 작성 당시에는 그 자리에 참석하지도 아니하였던 점, 피고인 B가 피해자 회사로부터 이 사건 각 범행과 관련한 항의를 받자 피고인 B 명의의 답변서 등을 보낸 것을 피고인 B도 이 사건 각 범행에 관여하였기 때문이라고 단정할 근거가 없고, 피고인 B가 이 사건 각 범행 당시 D의 명의상 대표자였기 때문에 피고인 A의 지시에 따라 법적 효력이 예상되는 문서를 피고인 B의 명의로 발송하였을 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 가.항과 같은 사실만으로는 피고인 B의 이 사건 각 범행에 대한 공모 및 그 기능적 행위지배를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인 B에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.