부산지방법원-2022고단1156

이 사건 공소사실 피고인은 피해자 B[2020. 1. 1. ‘C’이라는 상호로 사업자등록하고 의료기기 및 화장품 도소매업 등을 하는 개인사업자]와는 2019. 12.경 의료기기 도매상들이 서로 정보를 공유하는 인터넷 카페를 통해 처음 알게 된 사이이다. 피고인은 위와 같이 인터넷을 통해 처음 인사를 나눌 당시 자신을 ‘D’의 대표라고 소개하면서 ‘제약회사에서 오래 근무하다 나와서 제약사와도 인맥이 깊고, 의료기기 수출입 쪽에 오래 있어서 제조사와도 인맥이 많다. D는 필러 등을 제조하기도 하고 (제조사 내지 총판과 직접 거래를 하는) 상위공급업체로부터 다이렉트로 물건을 공급받기도 한다. 러시아, 베트남, 말레이시아 등 여러 나라에서 2억 원대 매출을 올리고 있다’며 자신의 경력과 활동내역을 과시하고, 카카오톡이나 이메일을 통해 자신의 명함과 취급하는 상품들의 상세내역서, 각 상품들의 제조사를 통해야 얻을 수 있는 정품인증서(CE인증서) 등을 보내 피해자로 하여금 오랜 경력을 가진 선배유통업자로 믿게 하였다. 피고인은 2020. 6. 중순경 피해자에게 “내가 아는 상위공급업체를 통해 좋은 가격에 받게 되어 ㈜E에서 만드는 F 라인 필러들(딥리도카인, 볼륨, 라이트의 3종)을 16,000원에 공급해줄 수 있는데 발주 가능하냐, 요즘 ㈜E가 허가취소도 받고 코로나 영향으로 경기가 안 좋아서 물건이 좀 싸게 풀리고 있는데 많은 사람들에게 이런 사정을 알리고 싶지는 않고 우호적 관계에 있는 몇몇 사람에게만 공급하려고 한다. 세금계산서 발행요청을 포기하면 상위공급업체가 수출면장을 끊어 직접 부가세를 환급받을 수 있기 때문에 그만큼 마진을 덜 붙여 공급해 줄 수 있는 것이다.”라고 거짓말하며 F 필러 제품을 공급받아 판매할 것을 제안하였다. 그러나 사실 피고인은 ㈜E의 정품 필러를 시중가보다 개당 약 1,000원에서 2,000원 정도 저렴하게 공급해줄 의사나 능력이 없었고, 가품 제조업자를 통해 확보한 가품 필러를 공급할 계획이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 거짓말로 ㈜E의 정품 필러를 시중가보다 다소 저렴하게 공급해줄 수 있는 것처럼 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 주문받아 2020. 6. 23.경부터 2020. 7. 14.경까지 F 딥 리도카인, F 볼륨 리도카인 가품 12,160개를 개당 16,000원에 공급하고 그 대금 194,560,000원을 피고인(D) 명의의 새마을금고계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 피고인은 이 사건 공소사실에 관하여 경찰에서 처음 조사받을 당시부터 이 법정에 이르기까지 위 공소사실 기재와 같이 피해자에게 F 딥 리도카인, F 볼륨 리도카인 가품 12,160개를 개당 16,000원에 공급하고 그 대금 194,560,000원을 지급받은 사실은 있으나, 위 제품들을 피고인에게 공급해준 G이라는 의료기기 유통업자를 전적으로 신뢰하였기 때문에 관련 소송에서 가품이라는 시험 결과가 나오기 전까지는 위 제품들이 가품임을 전혀 알지 못하였다는 취지로 일관되게 편취 범의를 부인하고 있다. 나. 먼저 이 사건 공소사실의 핵심 증거인 ‘H과의 위챗대화캡쳐’(증거목록 순번 7번) 및 ‘녹취록(B, H)’(증거목록 순번 16번)의 증거능력에 관하여 본다. 형사소송법 제314조는 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우에 수사기관에서의 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력을 인정하고 있고, 형사소송법 제314조 제1항에서 말하는 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2011도10926 판결 등 참조). 그리고 참고인의 소재 불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 기록에 의하면, H은 외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 경우에 해당한다고 판단된다. 그런데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인은 2020. 7.경 피해자로부터 위 제품들이 가품인 것 같다는 항의를 받게 되자 자신에게 위 제품들을 공급한 상위유통업자인 G이라고 자신을 소개한 사람에게 해명을 요구하면서 피해자에게 직접 연락하여 이 문제를 해결할 것을 촉구하였고, 이에 G이 2020. 8.경 피해자에게 연락하여 자신에게 위 제품들을 공급해준 I이라는 사람에게 어떻게 된 일인지 확인해보겠다는 취지로 말한 후부터는 피해자의 연락을 일절 받지 아니한 점, 이에 피해자는 수회에 걸쳐 G에게 카카오톡으로 I의 이름과 연락처를 알려달라는 메시지를 보냈으나 아무런 연락을 받지 못하다가 2020. 12.경 H이라는 사람으로부터 “A(피고인을 지칭한다, 이하 같다)이 저를 알고 찾는다고 하여 연락 드린 겁니다. 아니라면 연락하지 않겠습니다.”라는 메시지를 받은 점, 이에 피해자가 H에게 전화 통화를 시도했으나 H이 전화를 받지 아니하자, 피해자는 피고인에게 연락하여 H에 대해 물었고, 피고인은 ‘G 대표가 잠수를 탔다, H이 G 대표와 동일인물일 수 있다. 그러나 H이 누구인지 확실히는 모른다’는 취지로 답한 점, 그로부터 며칠 후 H은 피해자와의 위챗 채팅 및 전화 통화에서 ‘피고인은 이 사건 제품이 가품임을 알면서도 개당 10,000원이라는 저렴한 가격에 공급받아 갔다. 가품임을 알고 가져갔기 때문에 반품 요청 등은 하지 않기로 하고 가져갔는데, 이제 와서 나에게 책임을 미루고 자신은 책임을 지지 않으려 해서 내가 피고인의 전화번호를 차단해버렸다’는 취지의 이야기를 한 점, 그 후로는 H의 잠적으로 피해자가 H과 연락을 할 수 없었던 것으로 보이는 점, G은 피해자가 위 제품들이 가품이 아니냐는 항의를 받기 시작한 무렵에는 피고인의 문의에 적극적으로 답변을 해주면서 이 문제를 자신이 모두 해결할 것처럼 하더니 2020. 7.부터 피고인과의 연락을 끊었다가 갑자기 2021. 6.경 피고인에게 연락하여 수사진행이 어떻게 되고 있는지, 고소장 등 수사자료를 자신에게 사진 파일로 줄 수 있는지 등에 대해 물었고 이후 또 연락을 끊은 점, 경찰이 이 사건 수사 과정에서 수차례에 걸쳐 G과의 통화를 시도하였으나 모두 실패했던 점, 피고인이 경찰 수사단계에서부터 이 사건 공소사실을 부인하였음에도 H이나 G과의 대질 또는 증인신문을 통해 피고인에게 불리한 H이 작성한 위챗 메시지 내용 및 H의 진술내용을 탄핵할 반대신문의 기회를 전혀 부여받지 못하였고, 그와 같은 사정에 피고인의 귀책사유가 있다고 볼 만한 사정도 보이지 않는 점, ‘피고인이 위 제품들을 개당 10,000원에 가져갔다’는 H의 진술(피해자가 위 제품들을 개당 16,000원에 매수했으므로 피고인이 38%의 수익을 남겼다는 취지임)은 피고인 명의의 계좌거래내역(증거목록 순번 25번, 피해자로부터 대금이 입금된 직후 12 ~ 13%의 금액을 제외한 나머지 금액을 G이 지정한 J 또는 K의 계좌로 송금하였음)에도 배치되는 점, ⑩ G이나 위 제품들을 제조하여 G에게 공급한 G의 동업자(G이 피해자에게 자신의 동업자라고 언급한 I일 수도 있고 실제 H일 수도 있다)가 자신을 H이라고 소개하면서 자신에게까지 수사가 확대되는 것을 막아보고자 피해자에게 피고인이 처음부터 위 제품들이 가품임을 알고 있었다고 허위로 제보하였을 가능성을 완전히 배제할 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때, H과의 위챗대화캡쳐’(증거목록 순번 7번) 및 ‘녹취록(B, H)’(증거목록 순번 16번)은, 검사가 제출한 증거들만으로는 H의 작성 또는 진술이 허위개입의 여지가 거의 없고 그 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명되어 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기 어려우므로, 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 진술이라고 보기 어렵다. 따라서 위 증거들은 증거능력이 없어 증거로 삼을 수 없으므로, 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 위 증거들에 대하여 직권으로 증거배제결정을 한다. 다. 형사소송법 제316조 제2항에 의하면, 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있고, 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서가 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에도 그 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 규정에 의하여 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 제316조 제2항의 규정에 따른 조건을 갖춘 때에 예외적으로 증거능력이 인정되어야 하는바(대법원 2000도159 판결 등 참조), 피해자의 수사기관과 이 법정에서의 ‘H으로부터 피고인이 위 제품들이 가품임을 알고 공급받아갔다는 말을 들었다’는 진술 부분은, 전문진술 또는 전문진술이 기재된 조서로, H의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 진술이라고 보기 어렵다는 것은 앞서 본 바와 같은 이상, 증거능력이 없어 증거로 삼을 수 없으므로, 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 위 증거들에 대하여도 직권으로 증거배제결정을 한다. 라. 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.