의정부지방법원고양지원-2013고단182

공소사실의 요지 피고인은 고양시 일산동구 C건물 508동 902호를 분양받은 소유자이고, 피해자 D는 위 아파트의 임차인이다. 피고인은 2011. 7. 12.경 위 C건물 단지내 상가 2동 104호에 있는 E공인중개사 사무실에서 피해자와 위 아파트의 임대차계약을 체결하면서 피해자에게 '총 분양가 673,900,000원에 융자원금은 60% 이하로 남기는 조건이니 임대차보증금 2억 원은 아무 문제가 없다.'는 취지의 말을 하였다. 그러나 사실은 피고인이 살고 있던 피고인 소유의 F 아파트에 2007. 1. 8. 2억 64,000,000원, 피고인 소유의 G 토지와 공동담보로 2010. 11. 19. 325,000,000원, 2012. 4. 2. 400,000,000원의 근저당권이 설정되어 있고, 피고인 소유의 G 토지에 2010. 11. 19. 300,000,000원의 근저당권이 설정되어 있어 피고인은 아무런 재산이 없는 상태에서 은행 대출과 전세보증금으로 위 아파트를 분양받을 생각이었고, 임대차계약 체결당시에는 피고인에게 소유권이전등기가 되어 있지 않아 피해자가 부동산등기부등본을 확인할 수 없고, 피고인 명의로 소유권이전등기가 된 이후에야 확정일자(피해자는 2011. 10. 18.자로 전입신고를 하고 확정일자를 받았음)를 받을 수 있음을 기화로 입주일인 2011. 8. 18. 주식회사 우리은행으로부터 383,000,000원, 광명새마을금고로부터 40,000,000원, 주식회사 청원건설 등으로부터 70,000,000원을 위 아파트를 담보로 대출을 받아, 피고인에게 소유권이전등기가 경료된 2011. 10. 14. 주식회사 우리은행에 채권최고액 459,600,000원, 광명새마을금고에 채권최고액 52,000,000원, 주식회사 청원건설 등에 채권최고액 84,000,000원의 근저당권을 각각 설정해 주어 총 분양가의 70% 이상을 대출받았으며, 분양회사로부터 분양금에서 총 18개월 이자금 명목으로 25,612,000원을 지원받았음에도 월 1,600,000원 상당의 이자를 계속 연체하여 결국 위 아파트에 임의경매절차가 진행되게 하는 등 피해자로부터 전세보증금 명목으로 돈을 받더라도 그 전세보증금을 반환할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 7. 12. 계약금 명목으로 20,000,000원, 2011. 9. 18. 잔금 명목으로 180,000,000원 등 전세보증금 합계 200,000,000원을 교부받았다. 2. 판단 가. 살피건대, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다. 또한 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 참조). 나. 먼저 피고인이 이 사건 임대차계약을 체결하면서 청원건설로부터 7,000만원을 대출받기로 한 사실을 피해자에게 고지할 법률상 의무가 있는지에 관하여 보건대, 임대차계약은 임대인이 임차인에게 목적물을 사용, 수익할 수 있는 상태로 제공하고, 임차인이 임대인에게 임료를 지급함을 주된 목적으로 하는 계약이고, 한편, 임대차계약이 종료되었는데 임차인이 보증금을 반환받지 못하면 관계 법령에 따른 요건(인도, 주민등록, 확정일자)을 갖춘 이상 임대차목적물에 관하여 선순위담보권을 제외하고 일반 채권자에 대하여 우선변제권이 보장되는 점, 따라서 일반 거래의 경험칙상 임차인은 임대차목적물의 가액과 그에 설정된 선순위 담보권을 조사하여 임대차계약의 체결 여부를 판단하는 것이므로, 일반적으로 임대인이 임대차계약을 체결할 때 임대차목적물에 관하여 임대차보증금보다 후순위의 권리를 고지할 법률상 또는 신의칙상 의무가 인정된다고 보기 어렵다. 이 사건에 관하여 보건대, 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 임대차계약을 체결할 당시 피해자에게 총분양가의 60%를 금융기관으로부터 대출받아 임대차보증금보다 선순위등기를 해주기로 약정한 사실, 한편 피고인은 이 사건 아파트를 분양받으면서 신한은행 등으로부터 중도금대출로 합계 416,820,000원을 대출받았다가, 입주기간에 즈음하여 위 중도금대출을 담보대출로 전환하면서 우리은행으로부터 383,000,000원, 광명새마을금고로부터 40,000,000원, 청원건설로부터 70,000,000원을 각 대출받았는데, 그 중 우리은행과 광명새마을금고에 대한 채무에 대하여는 위 임대차보증금보다 선순위 근저당권을 설정하고, 청원건설에 대한 채무에 대하여는 위 임대차보증금보다 후순위 근저당권을 설정하기로 약정한 사실이 인정되는바, 위 법리에 비추어 피고인이 이 사건 임대차계약을 체결할 당시 피해자에게 청원건설로부터 위 임대차보증금보다 후순위 권리인 위 7,000만원을 대출받기로 약정한 사실을 고지하여야 할 법률상 의무가 있다고 할 수 없다. 다. 다음으로 피고인이 이 사건 임대차보증금을 편취할 의사가 있었는지에 관하여 보건대, 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 선순위 담보대출로 합계 423,000,000원을 대출받아 피해자와 약정한 분양가 60%보다 618만원이 더 많은 금원을 추가로 대출받아 위 임대차계약상의 의무를 위반한 사실이 인정되나, 그 금액이 분양가에 비해 매우 적은 점, 이와 같이 추가대출금이 발생한 것은 피고인이 중개업자의 도움을 받아 중도금대출을 담보대출로 전환하는 과정에서 세심한 주의를 기울이지 못해 발생한 것으로 보이는 점, 당시 피고인이나 중개업자들 모두 이 사건 아파트의 입지조건을 고려할 때 위 아파트의 매매가가 추가적으로 하락할 것이라고 예상하지 못했던 점, 당시 피고인의 다른 적극재산으로는 8억 원 가량이 있었고, 소극재산으로는 4억 2,000만 원가량이 있었던 점, 피해자는 수사기관에서 피고인이 '분양회사로부터 18개월의 이자지원금이 나와 임대차기간 중 이자 연체가 발생하지 아니할 것이다'라고 말하는 것을 듣고 이 사건 임대차계약을 체결한 것이라고 진술한 바 있으나, 이 법정에서는 이러한 말을 중개업자로부터 들었다고 진술을 번복하였고, 달리 피고인이 피해자에게 이러한 말을 직접 하였다거나, 중개업자가 피고인으로부터 이러한 말을 듣고 피해자에게 전달했다고 인정할 만한 자료가 없는 점, 피고인이 이 사건 아파트를 분양받을 당시 분양가의 10%를 계약금으로 지급하였고, 2011. 9.부터 2012. 3.경까지 대출이자로 매월 160만원씩을 납입하여 왔는바, 부동산경매절차가 진행될 경우 소유자가 배당금을 교부받을 가능성이 희박한 거래현실에 비추어, 피고인이 이 사건 임대차계약 체결 당시 장차 대출이자를 지급하지 못하여 위 아파트가 경매로 진행될 것을 예상하였다면 대출이자를 지속적으로 납부할 것이 아니라 오히려 위 아파트 입주 당시부터 일부 분양계약자들처럼 분양계약의 해지를 요구하거나 위 아파트의 전매를 시도하였을 것인 점, 통상 임차인이 임대차계약을 체결함에 있어서 임대부동신의 가격, 선순위 근저당권이나 가압류 등의 물적 담보가치를 고려하여 장차 임대차보증금을 회수할 수 있을지 여부를 나름대로 판단하는 것이지, 임대인의 직업 등 인적담보가치를 주요 고려요소로 삼지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 임대차계약 체결 이후 부동산 시세의 급격한 하락과 남편의 사업실패로 인해 대출이자를 감당하지 못하여 피해자에게 임대차보증금을 반환하지 못한 것으로 보일 뿐, 이 사건 임대차계약 당시 임대차보증금을 편취하려는 범의가 있었다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 다른 증거들에 의하더라도 그 편취 범의를 인정하기에 부족하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.