부산지방법원-2013고합435

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2012. 1. 13. 부산지방법원에서 특수강도죄로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 같은 달 21. 그 판결이 확정되어 현재 그 형의 유예기간 중에 있다. [범죄사실] 피고인은 2013. 4. 4. 16:40경 부산 부산진구 D에 있는 E 앞 토스트 포장마차 앞길에서, 피해자 F(남, 6세)이 토스트를 먹고 있는 것을 보고 피해자에게 다가가 피해자의 약을 올려 G에 있는 H 공방 옆 골목길로 유인한 다음 피고인의 양손으로 피해자의 양손을 잡아 밀쳐 피해자를 골목 구석까지 밀고 들어갔다. 피고인은 양손으로 피해자를 밀치다가 양손으로 박수를 치듯 피해자의 뺨을 1회 때린 다음 피해자를 밀쳐 바닥에 누르고, 피해자의 아버지인 I가 골목 안으로 따라와 피고인이 피해자를 폭행하고 있는 것을 발견하고 "왜 이러느냐"라고 제지하자 I가 보고 있는 가운데 "애 이렇게 키워야 되겠나? 이게 어디 아 새끼가?"라고 말하면서 오른손으로 피해자의 얼굴을 1회 강하게 때려 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 얼굴 부위 표재성 손상 등을 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 진술녹화 CD에 수록된 F의 일부 진술 1. I에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 진단서 1. 각 내사보고(피해현장 사진 작성 첨부에 대한, 피해 아동 F의 얼굴 상처 부위 사진 첨부에 대한), 수사보고(피해자를 때리는 장면 동영상 등) 1. 판시 전과 : 범죄경력등 조회회보서, 수사보고(피의자 집행유예기간 중) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제257조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 만 6세의 나이 어린 피해자의 얼굴을 손으로 때려 상해를 가한 것으로, 범행 경위, 피해자의 나이 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않은 점, 피고인은 특수강도죄로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 현재 집행유예기간 중에 있음에도 불구하고 자숙하지 않고 다시 이 사건 범행을 저지른 점 등을 고려하면, 피고인에 대해서는 행위에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만, 피고인이 다소 우발적으로 범행을 저지른 것으로 보이고, 범행 후에 나름대로 자신의 잘못을 깨닫고 반성하는 모습을 보이고 있는 점, 피해자가 입은 상해의 정도가 비교적 경미한 점, 피고인이 징역형의 실형을 선고받은 전력이 없는 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 4. 4. 16:40경 부산 부산진구 D에 있는 E 앞 토스트 포장마차에서, 피해자 F(남, 6세)이 토스트를 먹고 있는 것을 보고 다가가 피고인의 손을 피해자의 상의 안으로 집어넣고 피해자의 가슴을 주무르듯 만지고 이에 피해자가 팔을 저으며 싫다는 표현을 하였음에도 계속해서 다른 손을 피해자의 상의 안으로 집어넣어 피해자의 가슴을 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만의 미성년자를 강제로 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만진 사실이 전혀 없다. 설사 피고인이 피해자의 가슴 부분을 만졌다고 하더라도 이는 피고인이 피해자에게 장난을 치는 과정에서 피해자의 가슴 부분에 손을 접촉한 것일 뿐이고, 피해자를 추행하려는 의도에서 가슴을 만진 것은 아니다. 3. 공소사실에 대한 증거 위 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피해자의 진술(경찰 진술녹화 CD), 참고인 I의 진술(경찰 진술조서, 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 I 진술 부분) 등이 있는바, 아래에서는 위 증거들에 기하여 공소사실을 인정할 수 있는지 여부에 대하여 살펴보기로 한다. 4. 피고인이 공소사실 기재 행위를 하였는지 여부 가. 피해자 진술의 신빙성에 대한 판단 1) 관련 법리 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 수사기관에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 2) 진술의 신빙성 유무 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자의 상의 안으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴 부분을 만졌다는 취지의 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 조사관이 "어떻게 몸을 만지게 된 거지?", "아저씨가 너 어디를 만졌어?", "옷 위로 만진 거야? 아니면 옷 안으로 손이 들어갔어?" 등 피해자에게 추행 당시의 상황에 대하여 묻자 피해자는 "그건 모르겠어요.", "잘 생각이 안나요."라고 먼저 대답하였고, 이에 조사관이 사건의 내용에 대한 구체적 진술을 이끌어내기 위하여 계속적이고 반복적인 질문을 하자 피해자는 그제서야 공소사실 기재와 같은 취지로 대답하였다. 피해자는 "어디 만진 것 같았어요.", "밖으로 만진 것 같기도 하고 안에 넣은 것 같기도 해요.", "잘 생각해보니까요. 안으로 넣은 것 같아요."라고 진술하는 등 추행과 관련된 조사관의 질문에는 주로 "~한 것 같다."는 말을 사용하면서 추측해서 진술하는 태도를 많이 보이고 있다. 경찰 진술녹화 당시 조사관은 사전 정보를 바탕으로 피해자에게 '아저씨'가 피해자의 몸을 어떻게 만졌는지, 어디를 만졌는지를 물어보는 등 피고인이 피해자를 성추행하였음을 전제로 유도적이고 폐쇄적인 질문을 하고, 피해자는 이에 대하여 단답형으로 대답하고 있어, 피해자의 자유로운 진술이 확보되지 못하고 있다. 특히 조사관이 피해자에게 옷 안으로 손을 넣고 만졌냐고 묻자 피해자는 기억이 안 난다고 대답하였는데, 조사관은 재차 피해자에게 "그게 아주 중대한 내가 듣고 싶은 얘기거든. 중요한 거야."라고 유도질문을 하였다. 진술녹화 과정에 진술분석 전문가로 참여하였던 J은 이 법정에서 "그런 질문은 적절하지 않다.", "피해자가 '잘 생각해보니까 안으로 넣은 것 같아요.'라고 대답한 것을 보면 조사관의 의도를 정확히 알고 대답한 것 같다."라고 진술하였고, 아동 성폭력 사건 전문가 의견서에도 '아동의 자유롭게 진술할 수 있는 기회를 제한할 수 있어 질문발화방법에 적절하지 않아 보인다.'라는 의견을 기재하였다. 위 공소사실에서는 피고인이 손을 피해자의 상의 안으로 집어넣고 피해자의 가슴을 주무르듯이 만져 추행하였다고 기재되어 있다. 그런데 피해자는 피고인이 어디를 만졌느냐는 질문에 대하여 한 손을 펴서 다른 손으로 손가락 사이에 깍지를 끼는 행동을 하면서 피고인이 심폐소생술을 시행하는 심장 부위를 만졌다고 진술하였다. 또한 피해자는 아저씨가 만진 곳을 몸에서 짚어 보라는 질문에 대하여 자신의 목 아래 양쪽 가슴 사이의 가운데 부분을 가리켰을 뿐이고, 양쪽 가슴 부분에 관하여는 아무런 언급을 하지 않고 있다. 조사관은 피고인이 피해자의 몸을 만졌을 때 피해자가 어떠한 감정을 느꼈는지, 즉 피해자의 당시 정서적 상태에 대하여 피해자에게 묻지 않고 있어 이를 정확하게 파악하기 어렵다. 진술분석 전문가인 J은 아동 성폭력 사건 전문가 의견서에서 '피고인이 아동의 신체 중 일부에 접촉함으로써 아동이 피해 당시 성적 수치심 혹은 혐오감 등의 감정을 느꼈는지 진술에 나타나지 않기 때문에 아동의 감정이 어떤 것이었는지 알 수 없는 바 피해내용을 판단함에 있어 다소 애매한 대목이 있다.'라는 의견을 기재하였다. 한편, 조사관이 피해자에게 폭행 당시의 상황에 대하여 묻자 피해자는 "그 사람이 거기 골목으로 데리고 갔어요.", "저는 그냥 아빠한테 다시 가려고 했는데 계속 손 2개 잡고 있었어요.", "어떤 집 안에 들어가서요. 데리고 들어가서요. 때렸어요.", "그 사람이 이렇게 팍 때렸어요."라고 상세히 진술하는 등, 피고인과의 신체 접촉보다 그 이후 일어난 폭행 사건에 관하여 더 구체적으로 표현하고 세부내용을 풍부하게 묘사하고 있다. 진술분석 전문가인 J은 '피해 아동의 진술내용이 자연스럽고, 그 진술의 신빙성이 높은 것으로 보인다.'는 취지의 아동 성폭력 사건 전문가 의견서를 제출하였으나, 앞서 본 여러 사정들에 비추어 보면 위 아동 성폭력 사건 전문가 의견서의 기재만으로는 피해자 진술의 신빙성이 있다고 인정하기 어렵다. 나. 참고인 I 진술의 증거능력 및 신빙성에 대한 판단 1) 진술의 요지 I는 경찰 조사 당시 "피고인이 피해자를 보더니만 갑자기 피해자의 상의 옷 안으로 손을 넣어 가슴을 주무르는 것을 보게 되었고, 계속하여 피해자가 싫다고 했는데도 피고인이 손을 번갈아 가며 주물렀다."라고 진술하였다. 2) 증거능력 유무 I에 대한 경찰 진술조서의 진술기재, 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 I의 진술기재는 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없고, 원진술자인 I의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 증명되지도 아니하였다. 그러나 이 사건 기록에 의하면 I는 2013. 4. 26. 사망하여 공판정에 출석해 진술할 수 없는 상황이고, I는 경찰 조사 당시 이 사건이 일어나게 된 경위 및 목격한 내용에 관하여 비교적 일관되고 구체적으로 진술하고 있는 점, 경찰 조사 단계에서 피고인과 I 사이의 대질조사가 이루어져 피고인에게 반박의 기회가 주어진 점, 경찰 진술 당시 I의 진술의 신용성이나 임의성을 훼손할 만한 외부적인 압박 등의 정황도 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하면, I의 진술이 수사기관에서 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌다고 볼 수 있는바, 결국 I의 진술을 기재한 위 각 증거들은 형사소송법 제314조에 의하여 증거로 삼을 수 있다고 할 것이다. 3) 진술의 신빙성 유무 나아가 피고인이 강제로 피해자를 추행하였다는 I의 진술에 신빙성이 있는지 여부를 살피건대, I의 진술은 일관성이 있고 그 내용도 비교적 구체적이긴 하나, 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 그대로 믿기 어렵다. 피고인은 I와 귀금속 세공업이라는 같은 업종에 종사하면서 사회 선후배관계로 지내왔고, I의 아들인 피해자도 어릴 때부터 알고 지내왔다. 피고인은 자신의 가게 근처에 있는 이 사건 포장마차에서 I와 같이 토스트를 먹고 있는 피해자를 보게 되면 피해자와 장난을 치기도 하면서 친근한 관계를 유지해 왔던 것으로 보인다. I는 당시 피고인이 피해자에게 다가와 피해자를 골목 쪽으로 데리고 갈 때까지 평소와 다름없이 피고인과 피해자가 장난을 치는 것으로 생각하여 피고인에 대해 아무런 제지를 하지 않았던 것으로 보이고, 경찰 조사에서도 "좋다고 하는 것으로 알고 처음에는 봤는데 나중에는 좀 심하여 말을 하려고 하였지만, 그냥 장난인가보다 싶어 아무런 말을 하지 않았다."고 진술하였다. 반면에 피해자의 모 K는 피해자에 대한 경찰 진술녹화 과정에서 "남편이 피고인에게 '애 빵 먹고 있는데 하지 마라.'라고 얘기했대요."라고 I와 달리 진술하고 있다. I가 진술한 대로 피고인이 피해자의 신체를 옷 밖으로 접촉하는 것을 넘어서 옷 안으로 양손을 번갈아 집어넣어 피해자의 가슴을 주무르듯이 만지는 행위는 아무리 피고인과 I가 사회 선후배관계로 친분이 있는 사이라 하더라도 피해 아동의 아버지인 I의 입장에서는 그저 장난으로 받아들이고 용인할 수 있을 정도의 행위로 보이지 않는다. 과연 피고인이 여러 사람이 지나다니는 공개된 장소인 토스트 포장마차 앞에서 자신의 아버지와 함께 있는 나이 어린 피해자를 상대로 옷 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지는 등 강제로 추행하였을까 하는 강한 의심이 든다. 나아가 피고인이 이전부터 피해자와 알고 지내면서 장난을 쳐왔다는 점에 비추어 "I와 함께 토스트를 먹고 있는 피해자를 보고 다가가 피해자에게 '돼지, 돼지'라면서 장난을 걸자 피해자가 화를 내며 따라왔다."라는 피고인의 변소 내용 또한 상당히 설득력이 있어 보인다. 경찰 진술녹화 당시 피해자는 조사관이 "골목길에 아빠가 온 거야. 아빠가 너를 딱 보고 나서 뭐라고 하셨어?"라고 묻자 "아빠가 그 사람 가고 나서 맞았냐고 물어봤어요."라고 대답하였다. 그리고 피해자의 모 K는 조사관이 "어머님은 때린 것 때문에 지금 신고하신 겁니까?"라고 묻자 "네."라고 대답하였고, "일단 만진 부분에 대해서는요. 어머님 생각에는 그냥 장난 식으로 했다고 그런 생각이세요?"라고 묻자 "아니요. 이제는 그렇게 생각 안해요."라고 대답하였다. 이에 비추어 볼 때 피해자의 부모는 추행보다는 그 후 일어난 폭행 사건에 초점을 맞추고 경찰에 신고하였던 것으로 보인다. 피해자의 모 K는 사건 발생 후 여러 차례 피고인에게 사과를 요구하였으나, 피고인이 사과를 하지 않은 채 가정교육을 제대로 시키라는 등의 말을 하자 피고인에 대한 감정이 더욱 악화되었고, 그 후 피해자의 부모는 피고인이 자신의 아이를 때린 행위에 대하여 주위에 변명을 하고 다닌다는 것을 알고 바로 경찰에 신고하였던 것으로 보인다. 다. 소결 앞서 본 바와 같이 위 공소사실을 인정할 수 있는 가장 직접적인 증거인 피해자 및 I의 진술은 그 신빙성을 의심케 하는 여러 사정이 있어 이를 그대로 믿기 어렵고, 나머지 검사가 제출한 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하므로, 결국 피고인이 피해자의 상의 안으로 양손을 번갈아가면서 집어넣어 피해자의 가슴을 주무르듯이 만졌다는 공소사실은 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 5. 강제추행 해당 여부 및 추행의 고의 유무 진술녹화 CD에 수록된 피해자의 진술이나 아동 성폭력 사건 전문가 의견서의 기재 등에 의하면 피고인이 손으로 피해자의 목 아래 양쪽 가슴 사이의 가운데 부분을 만졌을 가능성을 전혀 배제할 수는 없어 보인다. 따라서 피고인이 피해자의 목 아래 양쪽 가슴 사이의 가운데 부분을 만진 행위가 강제추행에 해당되는지 여부와 피고인에게 당시 피해자를 추행하려는 고의가 있었는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 가. 관련 법리 강제추행죄에 있어서 '추행'이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도7107 판결 등 참조). 나. 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인의 위 행위는 남자 아동인 피해자의 목 아래 양쪽 가슴 사이의 가운데 부위를 쓰다듬듯 만진 것으로서, 그 대상인 신체부위나 방법에 비추어 그 자체로 명백히 성적 수치심을 일으킬만한 행태라고 단정하기 어려운 점, 앞서 본 바와 같이 피고인이 여러 사람이 볼 수 있는 공개된 장소에서 자신의 아버지와 같이 있는 나이 어린 피해자를 상대로 추행의 고의로 피해자의 가슴 부분을 만졌을까 하는 강한 의심이 드는 점, 피고인은 사회 후배의 아들인 피해자와 이 사건 이전부터 장난을 치기도 하는 등 평소 친근한 관계를 유지해 왔던 것으로 보이는 점 등과 피고인이 그와 같은 행위에 이르게 된 경위와 구체적인 행위 태양, 주위의 객관적 상황 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 행위가 피해자로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 형사처벌 대상으로서의 유형력의 행사라고 쉽게 단정하기 어렵고, 설사 그것이 추행행위에 해당한다고 보더라도 앞서 본 여러 사정 등에 비추어 당시 피고인에게 추행의 고의가 있었다고 보기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 6. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.