서울서부지방법원-2019고합27

범죄사실 피고인과 B은 형부와 처제 사이이고, 피고인은 B을 통하여 피해자 C(가명, 여, 37세)을 알게 되었다. 피고인은 2018. 5. 11. 09:30경 서울 서대문구 D에 있는 피해자의 주거지에 이르러, 알 수 없는 방법으로 현관문을 열고 피해자가 자고 있던 위 주거지의 안방까지 침입한 후 침대에 누워 있던 피해자의 몸을 감싸 안았다. 이어서 피고인은 피해자의 치마를 걷어 올리고 피해자의 팬티를 벗기려 하였고, 피해자가 " 엄마(위 B)가 알면 어떻게 할 것이냐, 아무 일도 없었던 것으로 할 테니 이러지 마라"는 말을 하며 피고인을 제지하자 피고인은 잠시 범행을 멈추었다가 계속하여 몸과 팔로 피해자의 몸을 누르며 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 팬티를 벗기고 피해자의 음부와 가슴을 입으로 빨고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하여 폭행으로 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 증거의 요지 1. 증인 C, B의 각 법정진술 1. C에 대한 검찰 진술조서 1. C, B에 대한 각 경찰 진술조서 1. C 작성의 진술서 1. 각 압수조서, 각 압수목록 1. 수사보고(피해장소 현장조사건), 수사보고(피해자 피해일시 특정건), 수사보고(피해자 아들의 어린이집 출석부 첨부건), 수사보고(사건일 09시경 피의자 통화관련 수사건), 수사보고(피해일시 특정관련 수사건), 수사보고(피의자 주거지피해자 주거지 ↔ 이동소요시간 수사건), 수사보고(범행일 범행시간대 상세 통화내역 등 발췌건) 1. 수사보고(통신사실확인자료 분석), 수사보고(피해자 휴대폰 분석결과물 회신건), 수사보고(피해자 휴대폰 디지털포렌식 결과 분석건), 수사보고(피의자 휴대전화 디지털포렌식 감정결과 회신건), 수사보고(피의자 휴대전화 디지털포렌식 결과 분석건) 1. 수사보고(신고일 출동 당시 정황 및 112 신고사건처리표 첨부건) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제297조, 유기징역형 선택 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 유죄 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 공소사실과 같이 주거침입강간이 발생하였다는 2018. 5. 11. 09:30 당시 피고인은 피해자의 주거지에 방문한 사실 자체가 없고, 피해자의 주거지에 침입하여 피해자를 강간한 사실도 없다. 2. 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 그리고 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 '성인지 감수성'을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다. 나아가 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교, 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다. 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 3. 2018. 5. 11. 09:30 전후의 사실관계 공소사실과 같이 피해자의 주거지에서 주거침입강간이 발생하였다는 2018. 5. 11.(금) 전후에 있었던 이 사건의 배경이 되는 인적관계, 사실관계 등은 다음과 같다(이하 증인 C의 법정진술은 '피해자 녹취서, 쪽', 증인 B의 법정진술은 'B 녹취서, 쪽'과 같은 방식으로 특정한다). 1) B은 1남 3녀 중 막내이고, E은 B의 둘째 언니이다(증거기록 1권 63쪽). 2) B은 혼인하여 자녀 1명을 낳았으나 배우자와 이혼하였고, 홀로 자신의 자녀와 이혼한 배우자가 다른 여성과 낳은 자녀를 함께 양육하여 왔다(증거기록 2권 214쪽). 3) 피고인과 E은 부부이고 자녀 2명을 두었으나, 수년간 별거 중에 있다(증거기록 1권 63, 70쪽, 증거기록 2권 213쪽). 4) 피고인과 B은 2017년경부터 교제하여 왔고 피고인은 B의 주거지를 수시로 방문하였다(증거기록 2권 214쪽). 5) 피해자와 피해자의 배우자(이하 '남편'이라 한다)는 자녀 2명을 두었고 'F'라는 상호의 중식당(이하 '중식당'이라고만 한다)을 운영하여 왔다(증거기록 1권 65쪽, 증거기록 2권 234쪽). 6) 남편의 선배인 'G이 형'(이하 'G'이라 한다)은 중식당에서 일하였는데, 피해자의 주거지에서 거주하여 왔다(증거기록 2권 218, 237쪽). 7) B의 자녀(H)와 피해자의 첫째 자녀(I)가 'J 어린이집'(이하 '어린이집'이라고만 한다)에 다니면서 B과 피해자는 2017년경부터 서로 알게 되었다(증거기록 1권 63, 347쪽, 증거기록 2권 235쪽). 8) B은 피해자를 'I 엄마'로, 피해자는 B을 'H 엄마'로 호칭하기도 하였다(증거기록 2권 235쪽). 9) 피고인과 피해자는 B을 통하여 서로 알게 되었다(증거기록 1권 25쪽, 증거기록 2권 215, 236쪽). 10) B과 피해자는 피고인을 'A기사'로, 피해자는 피고인을 '형부'로 호칭하기도 하였다(증거기록 1권 25, 66쪽, 피해자 녹취서 3쪽). 11) 피고인, B, 피해자, 남편은 자주 모여 식사를 하고 술도 마시면서 친분을 쌓아왔고, 피해자의 주거지에서도 식사를 한 적이 있다(증거기록 1권 66, 68쪽). 12) 어린이집 5월 출석부에 I의 2018. 5. 11. 등원시간은 '09:20'으로 기재되어 있다(증거기록 1권 349쪽). 13) 피고인은 자신의 휴대전화를 이용하여 2018. 5. 11. 09:51경 피해자의 휴대전화로 전화를 하였고 피고인과 피해자는 08분 24초 동안 통화하였다(이하 '이 사건 통화'라 한다. 증거기록 1권 160쪽). 14) 피고인, B, 피해자, 남편은 2018. 5. 11. 저녁 중식당에서 식사를 하였고, 피고인이 21:01경 신용카드로 5만 원을 결제하였다(증거기록 1권 31, 32, 307, 320쪽, 피해자 녹취서 12쪽). 15) 피해자는 2018. 5. 말경 남편과의 이혼 절차를 밟기 시작하였다(증거기록 2권 247쪽). 16) 피고인, B, 피해자는 2018. 5. 3 또는 2018. 6. 2. 'K' 식당에서 저녁식사를 같이 하였는데, 피고인은 B, 피해자 모두와 함께 살고 싶다는 이야기를 하였다. 피고인과 B은 심하게 다투었다(증거기록 1권 311, 355, 357쪽, 증거기록 2권 247쪽, B 녹취서 9쪽). 17) B과 피해자는 2018. 6. 2. B의 주거지에서 술을 마시면서 대화를 하였다. B은 피해자에게 피고인과 이른바 '불륜' 관계에 있고 성관계를 가졌다고 말하였다. 피해자는 B에게 피고인으로부터 '성폭행을 당한 적이 있다'는 취지로 말하였다(증거기록 1권 311쪽, 증거기록 2권 249쪽). 18) 곧바로 B은 피고인에게 전화를 하여 화를 내고 항의하였다(증거기록 1권 64쪽). 19) 피해자의 휴대전화에서 피고인의 휴대전화로 2018. 6. 3. 00:31경부터 "너신고할 거야", "일단 I아빠 E이한테 애기하고"라는 메시지 등이 전송되었다(증거기록 1권 403쪽). 20) B의 휴대전화에서 피고인의 휴대전화로 2018. 6. 3. 새벽부터 "경찰이랑 다 애기했으니깐 딱거둘려 더럽은놈"이라는 메시지 등이 전송되었다(증거기록 1권 408쪽). 21) B은 2018. 6. 3. 00:42경 '아는 여동생[피해자]을 형부[피고인]가 강간을 하고 갔다'는 내용의 112 신고를 하였다(증거기록 2권 20쪽). 22) 피해자는 2018. 6. 3. 01:30부터 진술서를 작성하였다(증거기록 1권 8쪽). 23) 피해자는 2018. 6. 8. 제1회 경찰조사를 받았다(증거기록 1권 21쪽 이하). 24) 수사관은 2018. 6. 12. 피해자의 주거지를 방문하여 '현관문 잠금장치가 고장 자동으로 문이 잠기지 않는다'는 사실을 확인하였다(증거기록 1권 46쪽 이하). 25) 피해자는 2018. 6. 14. 수사관에게 자신의 휴대전화를 임의제출하였다(증거기록 1권 75쪽). 26) 피해자는 2018. 6. 27. 제2회 경찰조사를 받았다(증거기록 1권 306쪽 이하). 27) 피고인은 2018. 7. 3. 수사관에게 자신의 휴대전화를 임의제출하였다(증거기록 1권 338쪽). 28) 2018. 9. 초순경 피해자와 남편의 이혼 절차가 종결되었고, 피해자는 중식당에서 거주하여 왔다(증거기록 2권 234, 235쪽). 29) B은 2018. 9. 18. 및 2018. 9. 19. 수사관의 전화 및 문자 메시지에 대하여 '수사에 협조하기 어렵다'는 취지의 의사를 전달하였다(증거기로 2권 128쪽). 30) B과 피해자는 2018. 10. 경부터 서로 연락하지 않았다(증거기록 2권 249쪽, B 녹취서 14쪽). 31) 피해자는 2019. 1. 17. 검찰 조사를 받았다(증거기록 2권 232쪽 이하). 32) 피고인은 마이티(스카이) 트럭, 포터 트럭(1t), 혼다 이륜차량(이하 '오토바이'라 한다)을 소유하고 있다(증거기록 1권 85쪽, 증거기록 2권 140, 222쪽). 33) 피고인의 주거지는 서울 은평구 L건물, M호, B의 주거지는 서울 서대문구 N, 피해자의 주거지는 서울 서대문구 D, 2층이다. 34) 피고인의 휴대전화 번호는 O, B의 휴대전화 번호는 P, 피해자의 휴대전화 번호는 Q이다. 35) 피고인의 신장은 173cm이고 체중은 95kg이다(증거기록 2권 213쪽). 36) 피해자의 체중은 2018. 5. 중순경 77kg이었고, 2018. 6. 초순경 58kg으로 줄었다(증거기록 2권 248쪽). 4. 피해자 진술의 신빙성에 관한 판단 가. 신빙성에 관한 의심스러운 사정 피고인과 피해자가 단 둘(피해자의 둘째 자녀도 있었으나 이 사건의 실체를 알려줄 수는 없다)이 있었던 피해자의 주거지에서 발생하였다는 공소사실에 부합하는 직접 증거로는 사실상 피해자 진술(C 작성의 진술서, C에 대한 각 경찰 진술조서 및 검찰 진술조서, 증인 C의 법정진술)이 유일하다. 따라서 피해자 진술에 의하여 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 피해자 진술에 합리적인 의심을 배제할 만한 증명력이 인정되어야 한다. 그런데 피해자 진술 자체 또는 그 전후에 있었던 객관적인 사실관계에 비추어 다음과 같이 피해자 진술의 신빙성에 다소 의심스러운 사정이 엿보이기는 한다. 1) 피해자는 B의 112 신고로 출동한 경찰관에게, 그리고 제1회 경찰조사에서 범행 일시를 2018. 5. 14.(월) 또는 같은 달 21.(월) 9시경이라고 진술하였다(증거기록 1권 9, 23쪽, 증거기록 2권 19쪽). 그런데 피해자는 그 이후 제2회 경찰조사에서 범행일시를 공소사실과 같이 2018. 5. 11.(금) 09:30경이라고 변경하였다(증거기록 1권 307쪽). 성폭력범죄의 피해사실이 최초로 수사기관에 보고된 시점은 2018. 6. 3.로서 범행일시로부터 한 달 이내이다. 그럼에도 피해자가 범행일시를 제대로 특정하지 못하고 요일마저 변경한 사정은 다소 이례적인 측면이 있다. 2) 피해자는 성폭력범죄의 피해를 입었다는 2018. 5. 11. 바로 그날 중식당에서 피고인, B, 남편과 함께 저녁식사를 하였다. 그리고 피해자는 2018. 5. 11. 이후 피고인과 다수의 메시지를 주고받고 통화를 하였고(증거기록 1권 105~147쪽), 피고인, B과 함께 만나 식사도 하였다(증거기록 1권 309쪽). 성폭력범죄의 피해자가 가해자와 연락을 하고 같이 식사를 한다는 사정 역시 쉽게 납득하기 어려운 측면이 있다. 3) 피해자는 2018. 6. 2. 밤 내지 2018. 6. 자정 무렵 B과 술을 마시고 대화를 나누던 중 피고인에 의한 성폭력범죄의 피해사실을 공개하였고, B은 이를 듣고 상당히 격앙된 반응을 보였다. B은 곧바로 피고인에게 항의하고 욕설도 하였다. 수사기관에 최초로 피해사실을 보고한 112 신고는 피해자가 아닌 B이 하였다. 나. 피해자 진술의 신빙성 그러나 공소사실에 부합하는 피해자 진술은 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 충분히 신빙할 수 있다. 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적인 의심에 포함된다고 할 수 없다. 앞서 살펴본 다소 의심스러운 사정을 들어 피해자 진술의 신빙성과 증명력을 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 핵심적인 피해사실 가) 피해자 진술은 주요 부분에서 이치에 맞고 개개의 진술이 불일치하거나 모순되지 않는다. 특히 피고인이 피해자의 주거지에 몰래 잠입하는 주거침입행위를 하고, 피해자를 압도하는 건장한 체격과 완력으로 피해자의 몸을 누르고 강제로 간음한 다음 퇴거하였고 이러한 과정이 상당히 신속하게 진행되었다는 피해자의 진술내용은 그 자체로 합리성과 객관적 상당성이 충분히 인정된다. 반면 피고인이 피해자의 주거지에 나타난 상황 자체가 매우 비정상적이고 피해자가 이러한 상황을 전혀 예상할 수 없었다는 이 사건에서, 전격적으로 등장하여 곧바로 성적 행위에 돌입하고 짧은 시간 내에 간음까지 하려는 피고인에 대하여 피해자가 동의를 하거나 또는 동의까지는 아니더라도 용인·묵인·체념하는 의사가 있었다는 가능성은 합리성과 객관적 상당성이 매우 떨어진다고 볼 수 있다. 나) 피해자는 수사기관과 이 법정에 이르기까지 피해사실에 관하여 상호 부합하는 진술을 유지하였다. 특히 수사, 공소, 공판에 이르는 형사사법절차의 과정 속에서, 최초 피해사실의 공개, 진술서 작성, 경찰 및 검찰에 의한 조사, 피고인의 범행 부인, 반대신문을 포함한 이 법정에서의 증인신문과 같이 진술의 배경이 된 상황의 변화와 피고인 측의 탄핵에도 불구하고 피해자 진술의 주요내용은 변하지 않았다. 피해자 진술은 피해사실의 단순한 반복을 넘어 일관성이 있다고 충분히 평가할 수 있다. 다) 피해자는 '방문이 한 뼘 정도 열려 있었는데 그 틈 사이로 피고인이 쳐다보고 있었다', '피고인이 신발을 들고 있었다', '5월인데 두툼한 겨울 파카를 입고 있었다', '회색 티셔츠에 청바지를 입었다', '바지는 입었지만 팬티는 들고 나갔다'와 같이 당시 피고인의 모습과 행동을 상세하게 묘사하였다(증거기록 1권 27, 31쪽, 증거기록 2권 239, 240, 242, 245쪽, 피해자 녹취서 3, 6쪽). 이러한 진술내용은 상당히 구체적이면서도 자연스러워 피해자가 직접 경험하지 않고서는 진술하기 대단히 어렵다. 또한 피해자는 당시 피고인이 자신에게 하였던 여러 가지 언급을 직접화법 형식으로 인용하였고, 나아가 피고인이 한 언급의 의미와 맥락을 설명하려고 노력하였는데(증거기록 1권 28쪽, 증거기록 2권 241쪽, 피해자 녹취서 4쪽), 이는 피해자가 '직접 경험한 사실'을 진술하고 있다는 점을 뒷받침하고 있다. 라) 법관의 면전에서 선서한 후 이 법정에서 진술에 임하고 있는 피해자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스와 같이 조서 등에 기록하기는 어려우나 피해자를 직접 관찰함으로써 얻게 된 사항도 피해자 진술의 신빙성을 보강하고 있다. 특히 피해자 진술에는 피고인의 갑작스런 주거침입행위와 성적 침해행위로 인하여 당시 형성되었고 이를 다시 기억해 내면서 떠올랐던 피해자의 주관적 심리상태로서 충격, 당황, 혼란, 분노, 고통이 잘 나타나고 있다. 피해자는 수사기관에서 진술 도중 울먹이는 등 당시 경험한 피해사실로 인한 감정을 직접 표출하기도 하였다(증거기록 1권 35쪽, 증거기록 2권 240, 243, 245쪽). 이 법정에서는 '달달달, 덜덜덜 떨면서'라는 언급과 함께 자신이 느꼈던 두려움과 무서움을 여러 차례 표출하였고, 실제로 범행 당시 몸을 떨었다며 이를 일부 재현하기도 하였다(피해자 녹취서 10, 29쪽). 이러한 감정의 표현 역시 피해자가 실제 경험하고 기억하게 된 사실을 진술하고 있다는 점을 보강하고 있다. 마) 성폭력범죄를 경험한 피해자의 대처 양상은 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 피해자의 성정이나 가해자와의 관계도 큰 영향을 미친다. 이 사건에서는 일견 자연스럽지 못하다고 평가될 여지가 있는 피해자의 대처 양상과 관련하여, 피해자가 처한 특별한 상황을 충분히 고려하여야 한다. 피해자는 기존에 유지하고 있었던 인적 관계를 허물고 싶지 않았다. 특히 B과의 관계를 훼손하지 않으려고 노력하였다. 피해자는 B에게 많이 의지하고 서로 도와주었으며 언제든 B으로부터 위안을 얻을 수 있었다. 자신과 B의 관계를 '어떻게 보면 엄마처럼 의지하는 사이'라고 표현하기까지 하였다(증거기록 1권 312쪽, 피해자 녹취서 14쪽). 또한 피해자는 당시 남편과의 불화가 있었지만 남편과의 관계를 지키고 싶은 마음도 있었다(증거기록 1권 316쪽, 피해자 녹취서 14쪽). 피해자가 갑자기 이전과 다른 태도를 나타낼 경우 '모든 것이 위태롭게 될까 걱정하였다'라는 피해자 진술, '주위 사람이나 이런 것을 놓치기 싫었다', '나만 조용히 넘어가면 다 되는 줄 알았다'라는 피해자 진술에는 진정성이 담겨 있고, 피해자가 이 사건 이후 겪게 된 복합적인 고민과 애환이 잘 드러나 있다. 피해자가 외관상 이 사건 이전의 평상시 모습처럼 행동하려고 노력하였고, 피고인, B, 남편과 함께 하는 만남이나 식사 자리를 회피할 수 없었던 사정은 충분히 납득할 수 있다. 바) 112 신고의 당사자는 B이었다. B은 당시 피고인에 대한 분노와 증오의 감정을 Ι였던 사정이 엿보이기는 한다. 그러나 B의 112 신고는 피해자와 같이 있던 자리에서 있었던 것이고, B은 당시 피해자에게 수사기관에 대한 신고 의사가 있었다고 진술하였다(B 녹취서 2, 3쪽). 형사사법절차의 진행 중 피해자가 행한 각종 진술은 자발적이었고 B이나 제3자에 의한 압력이나 유도는 없었다. 이 사건에서 피해자가 허위 진술로써 피고인을 모함하여 해악을 가하거나 피고인 측으로부터 어떤 이익을 얻고자 하는 유인을 찾아볼 수 없다. B과 피해자가 합심하여 피고인을 궁지에 빠뜨리려고 했다는 사정은 더더욱 찾아볼 수 없다. 2) 범행일자의 변경과 특정 가) 앞서 보듯 피해자가 범행일자를 2018. 5. 14.(월) 또는 같은 달 21.(월)에서 2018. 5. 11.(금)로 변경하기는 하였다. 그러나 이러한 범행일자의 변경은 전반적인 피해자 진술의 신빙성을 저해할 만한 요인이라고 보기는 어렵다. 나) 피해자는 제1회 경찰조사에서 'B이 티셔츠를 사준 날'을 준거로 삼아 범행일자를 2018. 5. 14. 또는 같은 달 21.이라고 진술하였다(증거기록 1권 24쪽). 피해자는 같은 경찰조사에서 피고인이 퇴거하고 20~30분 정도 경과한 후 피고인으로부터 전화가 왔다고 진술하였다(증거기록 1권 29, 30쪽). 피해자는 통화에서 피고인과 나눈 대화내용을 매우 상세하게 설명하였다(증거기록 1권 30쪽). 피해자는 애초부터 범행일자를 특정할 수 있는 근거로 '퇴거 이후 피고인의 전화'를 분명히 제시하였다. 그리고 피해자는 그 이후의 조사에서도 이러한 전화와 대화내용에 관하여 매우 구체적으로 진술하였다(증거기록 1권 378쪽, 증거기록 2권 245쪽). 그리고 대화내용, 특히 피고인의 '너 울고 있을 줄 알았다'라는 언급과 피해자의 '없던 일로 하자'라는 언급은 범행과의 관련성이 매우 높다. '퇴거 이후 피고인의 전화'는 범행일자에 있었던 특징적이고 중요한 사건이다. 다) 한편 피고인이 2018. 5. 9.부터 2018. 5. 25. 사이에 자신의 휴대전화로 피해자의 휴대전화로 발신하여 통화가 이루어진 내역은 다음과 같다(증거 기록 1권 160쪽). 2018. 5. 14. 또는 같은 달 21.에는 발신내역 자체가 없고, 2018. 5. 11. 있었던 이 사건 통화가 피해자의 진술내용과 부합한다. 즉 '퇴거 이후 피고인의 전화'는 이 사건 통화를 의미한다. 라) 피해자는 자신의 휴대전화 통화내역 등을 삭제하였는데 휴대전화 명의가 남편으로 되어 있어(증거기록 1권 34쪽) 제1회 경찰조사 당시 통화내역을 살펴 이 사건 통화를 확인할 수 없었던 사정이 있었다. 이후 피해자는 휴대전화를 임의제출하여 삭제된 통화내역의 복원을 요청하였고(증거기록 1권 75쪽), 제2회 경찰조사부터는 일관되게 범행일자가 이 사건 통화가 있은 2018. 5. 11.라고 진술하였다(증거기록 1권 375쪽). 마) 범행일자를 특정할 수 있는 또 하나의 근거로서 피고인의 중식당 방문과 피고인의 신용카드 결제가 있다. 피해자는 제1회 경찰조사에서 범행일자에 피고인, B이 중식당으로 와 저녁식사를 같이 하였다고 진술하였다(증거기록 1권 31쪽). 한편 B은, 피해자가 자신에게 '오전에 그런 짓을 한 피고인이 오후에 중식당에서 남편과 술을 마시는 것을 보고 놀라서 기억한다'고 말하였고, 자신은 피해자에게 '피고인이 2018. 5. 11. 5만 원을 결제한 내역이 있다'고 알려 주었다고 진술하였다(증거기록 1권 65쪽). 피해자는 제2회 경찰조사에서 남편을 통해 신용카드 매출전표를 확인하여 피고인이 2018. 5. 11. 중식당에서 5만 원을 신용카드로 결제한 내역을 확인하였다고 진술하였고(증거기록 1권 307쪽), 당해 매출전표를 수사관에게 제출하였다(증거기록 1권 320쪽). 바) 이처럼 피해자 특정된 범행일자 자체는 기억해 내지는 못하였지만, 범행일자를 특정할 수 있는 2가지 정보(이 사건 통화, 피고인의 중식당 방문)를 제1회 경찰조사에서부터 이미 제시해 두었다. 다만, 제1회 경찰조사에서 2가지 정보가 모두 존재하는 일자가 2018. 5. 11.이라고 특정하여 진술하지 못하였을 뿐이다. 그리고 피해자는 제1회 경찰조사에서 '이 사건을 그냥 잊고 싶었고 티를 내지 않으면 모든 것을 다 지킬 수 있다고 생각해서 기억해 내지 않으려고 했다'는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 23쪽). 피해자가 최초 범행일자를 정확히 특정하지 못한 사정은 피해자가 처한 특수한 상황에 비추어 보더라도 충분히 수긍할 수 있다. 3) 피고인의 현장부재 가능성과 양립할 수 없는 사실의 개연성 여부 가) 피고인은 2018. 5. 11. 자신의 휴대전화로 09:00:39 및 09:51:44(이 사건 통화) 각각 발신하였는데, 그 발신기지국 주소(이하 각각 '제1발신주소' 및 '제2발신주소'라 한다)는 다음 표 기재와 같다. 각 발신 사이의 시간 간격은 51분 05초이다. 제1, 2발신 주소는 모두 피고인의 주거지인 '서울 은평구 L건물' 근처이다. 공소사실의 범행시점은 09:30경이고 범행장소는 피해자의 주거지인 '서울 서대문구 D'이다. 나) 한편 피해자의 관련 진술, I의 등원시간, 수사기관과 피고인 및 변호인이 범행장소로 이동하였다가 복귀하는 데 소요된다고 추정한 이동시간은 다음과 같다. 피해자의 관련 진술 (가) 피고인은 범행 당시 피해자에게 남편이 I을 데리고 출발하는 거 보고 10분 정도 기다리다 들어왔다고 말하였다(증거기록 1권 26, 314쪽, 증거기록 2권 219, 238, 239, 241쪽, 피해자 녹취서 4쪽). (나) 피고인은 피해자의 주거지에서 30분 정도 있었다(증거기록 1권 31쪽. 다만, 위 진술은 아래 진술로 사실상 번복되었고, 아래 진술이 그 자체로 합리성과 객관적 상당성이 높다. 즉 피고인이 아무리 대담하더라도 피해자의 주거지에서 넉넉한 시간을 가지고 여유롭게 행동하였을 가능성은 매우 낮다). (다) 피고인이 들어와서 성폭행을 할 때까지 시간이 정말 짧았다(증거기록 2권 243쪽). 성관계를 한 시간이 길지 않다. 들어와서 나갈 때까지 시간이 얼마 되지 않았다(증거기록 2권 245쪽). 분명히 말할 수 있는 건 성폭행 당한 시간이 굉장히 짧았다(증거기록 2권 248쪽). (라) 피고인이 바지는 입었지만 팬티는 들고 나갔다(증거기록 2권 245쪽). (마) 이 사건 통화는 피고인이 퇴거하고 20~30분 정도(증거기록 1권 30쪽), 20분 정도(증거기록 1권 307쪽) 지난 뒤에 있었다. (바) 09:15~09:20쯤 들어와서 09:30쯤 나갔을 것 같다(증거기록 2권 248쪽). I의 등원시간 어린이집 5월 출석부에 I의 2018. 5. 11. 등원시간은 '09:20'으로 기재되어 있다. 피해자의 주거지에서 어린이집까지의 도보 이동시간은 약 3분 정도이다(증거기록 1권 349쪽). 수사기관의 이동시간 추정(증거기록 2권 140쪽 이하) (가) 2018. 5. 11. 은 금요일이고 비는 내리지 않았다. (나) 피의자의 주거지와 피해자의 주거지 사이에 트럭(1t) 또는 택시로 이동하는 경우 최소 8분에서 13분, 오토바이로 이동하는 경우 최소 5분에서 9분이 소요된다. 피고인 및 변호인의 이동시간 추정(증 제1, 3, 4호증) (가) 제1발신주소에서 피해자의 주거지까지 'U 길찾기'에 의한 자동차의 이동시간은 14분 내지 15분이다(증 제1호증). (나) 피해자의 주거지에서 피고인의 주거지까지 'U 길찾기'에 의한 자동차의 이동시간은 14분 내지 15분이다(증 제4호증). (다) 피고인이 트럭(1t)을 실제 운행하여 측정한 피해자의 주거지에서 피고인의 주거지까지의 이동시간은 13분 05초이다(증 제3호증). 다) 만약 피고인이 09:00경 제1발신주소 근처에, 09:30경 피해자의 주거지에, 09:51경 제2발신주소 근처에 각각 소재하는 것이 물리적으로 가능하지 않다면, 그리고 피해자가 범행 당시 피고인의 행적에 관하여 진술한 사항이나 객관적 사실관계를 고려하였을 때 위와 같은 피고인의 각 소재가 시간상 가능하지 않다면, 피해자 진술의 신빙성은 허물어진다. 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성이 인정되는 이상 피해자 진술에 합리적인 의심을 배제할 만한 증명력은 인정될 수 없다. 라) 그런데 피고인에게 가장 유리하게 제1발신주소 근처에서 피해자의 주거지까지, 피해자의 주거지에서 제2발신주소 근처까지 각각 15분의 편도 이동시간이 소요된다고 가정하더라도, 합리적인 설명이 가능하다. 51분에서 왕복 이동시간 30분(= 15분 + 15분)을 공제한 나머지 시간은 21분이다. 피고인이 실제로 10분을 기다렸다고 인정하고 21분에서 10분을 공제하면 11분이 되는데, 피고인이 11분의 시간 동안 피해자의 주거지에 침입하여 강간을 실행하고 퇴거하는 것은 불가능하지 않다. 피해자 진술에 의하면, 간음이 상당히 신속하게 종료되었고 피고인이 벗은 옷을 제대로 챙겨 입지 못하고 황급히 퇴거하였던 사정도 엿볼 수 있다. I의 등원시간으로 기재된 09:20이 정확하다고 인정하고(다만, I 또는 다른 어린이의 등원시간을 보면 대부분 5분 단위로 기재되어 있다), 여기에서 피해자의 주거지에서 어린이집까지의 도보 이동시간 3분보다 짧을 것이 명백한 남편의 이륜차 이동시간 1~2분을 공제하면 09:18~09:19이다. 이로부터 피고인이 실제로 10분을 기다렸다면, 주거침입시점은 09:28~09:29이다. 09:51에서 편도 이동시간 15분을 공제한 09:36이 퇴거시점이 된다면 주거침입시점과 퇴거시점의 간격은 앞서 본 11분보다 짧은 7~8분이 된다. 7~8분이 강간을 실행함에 있어 불가능한 시간 간격이라고 보기는 어렵다. 피해자는 20분, 30분과 같은 시간의 경과나 특정 시점을 언급하며 피고인의 행적을 설명하기도 하였다. 그러나 이는 피해자가 명확한 근거를 토대로 정확한 정보를 진술하였다기보다는 당시 느꼈던 시간의 경과나 추측에 의한 시점을 다소 추상적으로 진술한 것에 가깝다. 순수한 경험의 진술이라고 보기 어렵고, 피해자가 생각하고 가늠해 본 추측이 개재하여 있다. 피해자는 이 법정에서 자신이 진술한 시간의 경과나 특정 시점에 관하여 '체감한 것', '광범위하게 대략적인 것', '수사관의 질문에 대한 대략적 답변'이라는 취지로 진술하였다(피해자 녹취서 31쪽). 따라서 피고인이 정확하게 30분간 피해자의 주거지에 체류했다는 점(물론 앞서 보듯 위 진술은 합리성 있는 다른 진술로 번복되었다), 퇴거시점부터 정확하게 20~30분 후에 이 사건 통화가 있었다는 점, 피해자가 추정하는 특정시점을 전제로 피고인의 현장부재 가능성을 살피는 것은 합리적이라고 보기 어렵다. 마) 더욱이 다음과 같은 사정은, 피고인이 보다 신속하게 이동하였고 이에 따라 피해자의 주거지 근처 또는 피해자의 주거지에서 상대적으로 더 많은 시간이 허여되었을 가능성을 높여주고, 반대로 피고인의 현장부재 가능성은 더욱 낮게 만든다. 먼저 피고인은 자신의 주거지에서 B의 주거지로 '수백 번도 가봤고 길을 훤히 알고 있다'고 진술하였다(증거기록 2권 223족). 피고인의 밝은 자리감(地理感) 역시 편도 이동시간 15분보다 짧은 이동시간이 소요되었을 가능성이 높다는 점을 보여준다. 피고인 및 변호인은 오토바이의 소음이 크다고 지적한다(증 제2호증). 큰 소음은 밀행성을 가지기 어렵고 하고 다른 사람의 주목을 끌 가능성이 있기는 한다. 그럼에도 피고인은 당시 오토바이를 이용하였을 가능성이 높고, 이에 따라 편도 이동시간은 15분보다 훨씬 짧았을 가능성이 높다. 피해자 진술에 의하면, 피고인은 '5월인데 두툼한 겨울 파카'를 입고 있었다(증거기록 1권 27쪽). 당시 피고인의 복장 상태는 닫혀있는 자동차의 탑승보다는 열려있는 오토바이의 탑승에 더욱 부합한다. 그리고 피고인은 계절에 어울리지 않는 '겨울 파카'를 벗지 않고 굳이 피해자와 만날 때까지 계속 착용하였다. 피고인이 선택한 이동수단에는 '겨울 파카'를 벗어 두기 곤란하였다는 것을 의미하고, 그 이동수단은 공간이 있는 자동차보다는 공간이 없는 오토바이였을 가능성이 높다. B은 피고인이 자신의 주거지(피해자의 주거지와 근접)로 올 때 거의 오토바이를 타고 왔고, 이동시간은 '5분 정도', '10분 안쪽'이라고 진술하였다(증거기록 1권 356쪽, B 녹취서 5쪽). 그리고 피해자는 자신의 주거지 근처에 자동차는 주차하기 곤란하지만, 오토바이는 주차하기 편리하다고 진술하였다(피해자 녹취서 21, 22쪽). 한편 피고인은 한겨울과 밤을 제외하고 밝은 날 오토바이를 이용한다고 진술하였다(증거기록 2권 222쪽). 피고인의 이동에 따라 각 시점마다 휴대전화의 발신기지국 주소가 변동된다. 피고인의 위치정보에 의하면, 교통수단이 무엇인지 밝혀지지는 않더라도, 편도 이동시간 15분보다 짧은 이동시간에 피고인의 주거지에서 피해자의 주거지로 이동할 수 있다고 판단된다. 피고인의 휴대전화 발신내역 중 일부를 정리하면 다음 표 기재와 같다(증거기록 1권 196~207쪽, 증거기록 2권 112쪽). '서대문구 V'는 B의 주거지 근처이고, B의 주거지는 피해자의 주거지에서 가깝다. 순번 1518번 '은평구 W'와 순번 1808번 '은평구 X'은 피고인의 주거지와 피해자의 주거지 사이 중간 지점에 있다. 순번 1642번 '은평구 Y'은 피해자의 주거지를 기준으로 피고인의 주거지까지의 거리와 비슷한 거리에 있는 지점이다. 피고인은 피고인의 주거지와 피해자의 주거지 사이 중간 지점에서 B의 주거지 근처까지 약 2분 내지 4분 정도에 이동하였고(순번 1518, 1520번 및 순번 1808, 1809번), B의 주거지 근처에서 피고인의 주거지 근처까지 약 10분 내지 12분에 이동하였음을 할 수 있다(순번 1641, 1642번 및 순번 1880, 1888번). 4) 피고인의 범행에 대한 장애사유와 해소 가) 이 사건에서 피고인이 피해자의 주거지에 침입하고 피해자를 강간하는 데 있어 다음과 같은 장애사유가 있다. 즉 피해자의 주거지에 거주하는 남편, I, G 그리고 현관문 잠금장치이다. 피고인이 범행 당시 이러한 장애사유를 해소할 수 없었다면, 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성이 인정되고 피해자 진술에 충분한 증명력을 부여할 수 없다. 나) 그러나 피고인은 범행 당시 피해자에게 언급한 바와 같이, 남편과 I이 피고인의 주거지에서 나와 이륜차를 타고 어린이집으로 이동하는 상황을 확인한 후 주거침입을 감행하였다. 피고인은 G의 부존재도 확인하였다고 인정된다. 즉 피해자 진술에 의하면, G은 아침 7시쯤 중식당으로 출근한다. 그리고 피해자의 주거지 앞에는 남편의 이륜차와 G의 이륜차 2대가 주차된다(증거기록 2권 218, 238쪽). 이러한 사정을 알고 있는 피고인으로서는 G의 이륜차의 존부를 통해 G의 존부도 파악할 수 있다. 다) 현관문 잠금장치는 범행 당시 자동으로 잠금상태가 되지 않는 고장 상태였다. 그리고 피해자와 B이 공통적으로 진술하는 바와 같이, 피고인은 이러한 고장 상태를 알고 있었다(증거기록 1권 46쪽 이하, 352쪽, 증거기록 2권 238쪽, 피해자 녹취서 22쪽, B 녹취서 5쪽). 설령 범행 당시 고장 상태에 있지 않았다고 하더라도, 피고인, B, 피해자, 남편의 친분관계, 교류 등에 비추어 피고인이 잠금장치의 비밀번호를 인식하고 있었을 가능성도 있다(증거기록 1권 314쪽). 5. 결론 이와 같이 신빙성 있는 증거인 피해자 진술에 의하면, 피고인의 주거침입강간에 관한 공소사실이 합리적인 의심이 없는 정도로 증명되었다고 인정되고, 이에 대한 피고인의 범의도 인정된다. 그러므로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입 등 강간/특수강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년 ~ 8년 3. 선고형의 결정 다음과 같은 사정은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인은 피해자의 주거를 침입한 다음 강제로 피해자를 간음하였다. 피해자가 누려야 할 주거의 평온과 성적 자기결정권이 한꺼번에 침해된 이 사건 범행은 그 불법성이 가볍지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 커다란 정신적 고통을 받게 되었고, 극심한 스트레스와 우울증을 호소하고 있다. 특히 성폭력범죄를 비롯하여 외부의 위해로부터 자유로운 사적 공간에 대한 상실감과 이로 인한 불안감은 쉽게 극복하고 치유하기 어렵다. 더욱이 범행장소에는 피해자의 말 못하는 어린 자녀도 있었다. 다만, 피고인은 주거에 침입하고 피해자를 강간하는 과정에서 극단적인 폭력까지는 행사하지 않았다. 피고인은 이 사건 범행 이전에 3회의 벌금형을 제외하고, 성폭력범죄로는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 위와 같은 사정은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판에 나타난 여러 양형의 조건을 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인은 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로는 형사처벌을 받은 전력이 없고, 성폭력범죄의 습벽이 있거나 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 높다고 보기 어렵다. 이 사건 범행이 불특정 다수인을 대상으로 한 성폭력범죄는 아니고, 피고인에 대한 이수명령 및 신상정보 등록으로 성폭력범죄의 재범 방지 효과를 어느 정도 확보할 수 있다고 인정된다. 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도 및 예상되는 부작용과 비교하여 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과는 상대적으로 적다. 이와 아울러 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계와 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다. 따라서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령을 선고하지 않는다.