수원지방법원-2020고단8703

범 죄 사 실 피고인은 수원시 장안구 B빌딩 2층에서 ‘C’이라는 상호로 식당을 운영하는 사람이다. 피고인은 2020. 6. 24. 23:00경부터 위 건물 같은 층에 있는 ‘D’ 식당에서, ‘D’ 식당을운영하는 E, 역시 같은 층에서 ‘F’ 상호로 식당을 운영하는 피해자 G(가명, 여, 60세)과 함께 술을 마신 후, 다음 날인 6. 25. 02:15경부터는 피해자와 피고인 운영의 ‘C’ 식당 내에서 술을 마시게 되었다. 그 후 피고인은 2020. 6. 25. 02:15~04:00경, 피고인과 함께 ‘C’ 식당에서 술을 마시던 피해자가 술에 취하여 잠들자, 이와 같은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 피해자의 상의를 걷어 올려 브래지어를 벗긴 후 입으로 피해자의 가슴을 빨고, 피해자의 하의를 벗기는 등 피해자를 추행하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 증인 G(가명, 이하 ‘G’이라고 한다), H, E의 각 법정진술 1. G에 대한 제1, 2회 경찰 진술조서 1. H, E에 대한 경찰 진술조서 1. 피해자 사진 1. 감정의뢰회보서 1. 내사보고, 수사보고(감정결과 회신에 대하여) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제298조, 징역형 선택 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서[피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 공개·고지명령 또는 취업제한명령으로 인해 기대되는 이익 및 성폭력범죄의 예방 효과와 그로 인한 피고인의 불이익 및 예상되는부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하거나 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다] 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 피해자는 이 사건 범행 당시 술에 취하여 항거불능 상태에 있지 않았으며, 피고인은 피고인 운영의 C 식당(이하 ‘이 사건 식당’이라고 한다)에서 피해자와 함께 술을 마신 후 귀가하기 위해 내실로 들어와 옷을 갈아 입으려고 하였는데, 피해자가 옷을 모두 벗은 채 알몸으로 피고인에게 달려들어 밀쳐 넘어뜨린 후 피고인의 몸에 올라 피해자의 가슴을 피고인의 입에 비비고, 손으로 피고인의 성기를 만지고 피해자의 성기에 가져가 비벼, 피해자를 밀쳐낸 후 내실 문턱에 있는 옷을 피해자에게 던진 후 나왔을 뿐, 술에 취하여 항거불능상태에 있는 피해자를 추행하지 않았다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제299조는 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행을 한 자’를 처벌하도록 규정한다. 이러한 준강제추행죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하며, 그 성적 자기결정권은 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 말한다. 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 의학적 개념으로서의 ‘알코올 블랙아웃(black out)’은 중증도 이상의 알코올 혈중농도, 특히 단기간 폭음으로 알코올 혈중농도가 급격히 올라간 경우 그 알코올 성분이 외부 자극에 대하여 기록하고 해석하는 인코딩 과정(기억형성에 관여하는 뇌의 특정 기능)에 영향을 미침으로써 행위자가 일정한 시점에 진행되었던 사실에 대한 기억을 상실하는 것을 말한다. 알코올 블랙아웃은 인코딩 손상의 정도에 따라 단편적인 블랙아웃과 전면적인 블랙아웃이 모두 포함한다. 그러나 알코올의 심각한 독성화와 전형적으로 결부된 형태로서의 의식상실의 상태, 즉 알코올의 최면진정작용으로 인하여 수면에 빠지는 의식상실(passing out)과 구별되는 개념이다. 따라서 음주 후 준강간 또는 준강제추행을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 또한 ‘준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실·항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄 또는 준강제추행죄를 구성할 수 있다. 그런데 법의학 분야에서는 알코올 블랙아웃이 ‘술을 마시는 동안에 일어난 중요한 사건에 대한 기억상실’로 정의되기도 하며, 일반인 입장에서는 ‘음주 후 발생한 광범위한 인지기능 장애 또는 의식상실’까지 통칭하기도 한다. 따라서 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결). 나. 검토 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 앞서 거시한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인은 음주로 인하여 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 이러한 피해자의 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 추행하였다고 봄이 상당하므로 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 1) 피해자의 평소 주량 및 이 사건 범행 당시 마셨던 술의 양 가) 피해자는 자신의 주량에 대하여 맥주 1~2병 정도 마시고, 소주는 마시지 않으며 고량주는 마셔본 적이 거의 없다고 진술하였고(피해자의 녹취서 제4쪽, 증거기록 36쪽), 2019년부터 지방간이 있어서 술을 먹지 말라는 말을 들어 술을 안 먹었기 때문에 현재 수량은 알지 못하지만, 술에 약한 것은 사실이고, 최근 술에 만취한 적이 없으며, 평소에 술을 마시더라도 술에 취한 것 같으면 집에 들어가서 자고, 밖에서 술에 취 해 잠을 잔 적이 없다(증거기록 제151쪽)고 진술하였으며, 피해자의 딸 H 역시 피해자의 평소 주량이 맥주 1~2잔 정도라고 진술하였다(증인 H의 녹취서). 나) 피해자는 이 사건 범행 전 2020. 6. 24. 23:00경부터 2020. 6. 25. 02:15경까지 E 운영의 음식점에서 술을 마셨는데, 피해자와 함께 술을 마신 E은 2020. 7. 14. 경찰 수사단계에서 ‘피고인은 소주 1병과 고량주 3~4잔을 마셨고, 피해자와 자신이맥주 2~3병을 나눠 마시고, 고량주를 나누어 마셨다’고 진술한 점, 피해자의 딸 H은 2020. 6. 25. 밤 12시경 피해자로부터 곧 귀가할 것이라는 내용의 통화를 할 당시 피해자의 목소리 톤이 올라가고 발음이 약간 부정확한 것으로 느껴져 약간 술에 취한 상태로 느껴졌다고 증언한 점(증인 H의 녹취서 7쪽)에 앞서 1)항에서 본 피해자가 평소 마시는 술의 양 및 술의 종류에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 범행 전 평소 마시는맥주보다 알콜도수가 높은 고량주를 마셔 고량주를 마신 이후의 상황을 기억하지 못하는 것으로 보인다. 2) 피해자의 범행 당시 상황 등에 대한 진술 가) 피해자는 제1회 경찰 조사 당시 E 운영의 음식점에서 피고인과 함께 술을 마시게 된 경위, E 운영의 음식점에서 마신 술의 양에 대하여 비교적 구체적으로 진술하였으나, 대리기사를 불러 집으로 귀가하려고 하였던 상황부터 이 사건 범행 다음날 아침 집에서 일어날 때까지 있었던 상황에 대하여 기억을 못하는데, 이 사건 범행 다음날 자신의 유방 근처에 발견된 발적, 피해자의 딸로부터 피해자의 딸이 자신을 피고인 운영의 이 사건 음식점에서 발견하여 데리고 왔다는 말을 듣고 피고인이 자신의 가슴을 입으로 빠는 추행을 한 것으로 추측되고, 강간을 하기 위해 성기를 삽입하였는지 여부는 흔적이 없어서 모르겠지만 추행을 넘어 성폭행을 하려고 하였던 것으로 생각된다고 진술하였다. 나) 피해자는 제2회 경찰 조사 당시 경찰관으로부터 이 사건 음식점에 들어갔을 당시의 상황을 기억하는지에 대한 질문에 ‘자신의 오른쪽 팔꿈치에 난 상처를 보니 이 사건 음식점에서 자신이 술에 취해 몸을 못 가누고 있었고, 피고인이 자신을 어디론가 끌고 가 몸이 아파서 잠시 정신이 들었던 기억이 난다’고 진술하였고(증거기록 제152쪽), 자신이 폐경기가 오면서 성욕이 사라져 남편과 합의 하에 각방을 쓴지도 5년이 되었으며(증거기록 제153, 156쪽), 피해자가 먼저 옷을 벗어 피고인에게 달려들었다는 피고인의 변소에 대하여 ’당시 딸인 H으로부터 전화가 여러 통 왔었는데, 피고인에게 성관계를 하자고 달려들 정신이었다면 H에게 전화를 걸어 딸을 안심시켰을 것이다. 딸로부터 전화가 왔는데 전화를 받지 못한 것은 그럴 정도로 많이 취한 상태였다는 것을 의미하고, 옷을 벗고 달려들 정도의 정신 상태였다면 다시 옷도 제대로 입었을 것인데, 딸이 자신을 발견하였을 때 옷도 제대로 못 입었다는 것은 그만큼 자신이 술에 취한 상태였다는 것을 의미한다‘고 대답하였다(증거기록 제156쪽). 3) H이 피해자를 발견하였을 당시의 상황 등 가) 피해자의 딸 H은 수사단계부터 이 법정에 이르기까지 피해자가 새벽 2~3시경까지 귀가하지 않고 전화통화도 되지 않자 2020. 6. 24. 3:30경 피해자 운영의 음식점이 있는 B빌딩 2층에 왔고, 이 사건 음식점만 불이 켜져 있어 이 사건 음식점 정문을 당겨보기도 하고 두드려 보았는데 인기척이 없었으며, 피해자에게 전화를 걸기도 하였는데 피해자가 전화를 받지 않았고, 주방문 틈을 통해 피고인이 소변을 보러 나오는 모습이 보였는데 피고인이 주방문으로 나와 피고인에게 ‘피해자가 어디있냐’고 물어보자 방안에 있다는 말을 들었으며, 방안에 들어가니 피해자가 팬티는 입고 치마는 입지 않았고, 상의는 브레이저는 대충 채워져 있었으며, 상의도 제대로 입지 않은 상태로 실신 상태로 누워 있었고, 아무리 피해자를 깨워도 몸을 제대로 가누지 못해서 자신이 직접 옷을 입혀주었으며, 피해자가 굽이 있는 신을 신지 못해 피해자에게 자신의 운동화를 신기고 어깨 등을 부축해서 차에 태웠고, 집에 도착해서도 주차장에서 몇 번 구토를 하고, 집에 들어와서도 구토를 한 후 잠이 들었었다고 진술하였다. 나) 피해자의 딸 H은 2020. 6. 25. 04:13경 건물 내를 돌아다녔고, 04:30경 이 사건 식당 안으로 들어갔다. 다) 피해자의 팬티 허리 부위, 하복부 부위, 브래지어 컵 안쪽 면, 브래지어 버클 부위, 등 끈 연결 부위에서 피고인의 DNA가 검출되었고, 피해자의 양쪽 가슴, 성기채취 증거물(외음부, 질 내용물, 자궁경부), 티셔츠 가슴부위 얼룩에서 피고인의 Y-STR이 검출되었다. 라) 피고인은 수사단계에서 ‘이 사건 음식점 2번 좌석에서 맥주를 마시다가 귀가하기 위해서 내실에 들어가 옷을 갈아입는데 옷을 모두 벗은 피해자가 피고인에게 달려들어 피고인을 넘어뜨려 성관계를 요구하기에 피해자를 밀치고 가게 밖으로 나오니 피해자의 딸이 있기에 피해자의 딸에게 피해자를 모시고 가라고 말한 것이다’(증거기록 제66쪽), ‘피고인 위에 올라탄 피해자가 자신의 가슴을 피고인의 입에 넣기에 놀라서 피해자를 밀치고 나오다 문 앞에 옷이 있어 그 옷을 내실로 집어 던지고 밖으로 나오니 피해자의 딸이 문 앞에 있었다(증거기록 제167쪽)’고 진술하였는데, 앞서 가), 나)항에서 본 바와 같이 H은 피고인이 열어준 주방문을 통해 이 사건 음식점에 들어가기 전에 이 사건 음식점에 와서 문을 두드리는 등의 행동을 하였을 당시 위 음식점에서 인기척을 느끼지 못했던 점, H가 발견한 피해자의 상태나 옷을 입은 모습이 피고인이 주장하는 피고인이 마지막으로 본 피해자의 상태나 옷을 입은 모습과 일치하지 않는 점, 피해자의 가슴에 생긴 발적은 피고인이 주장하는 바와 같이 피고인의 입이 피해자의 가슴에 비벼서 생길 수 있는 것으로 보이지 않는 점, 피고인은 피해자가 스스로 옷을 다 벗고 자신에게 달려들었다고 주장하나, 위 다)항에서 본 바와 같이 피해자의 속옷, 겉옷 등에서 피고인의 유전자가 검출된 점 등에 비추어 보면 위와 같은 피고인의 진술을 신빙성이 떨어진다(피고인은 피해자의 팬티와 브래지어 등 속옷에서 피고인의 DNA가 검출되고 그 위에 입는 피해자의 보정 속옷에서는 피고인의 DNA가 발견되지 않은 점에 비추어 보면 피해자가 스스로 옷을 벗은 것이라고 주장하나, 앞서 다)항에서 본 것과 같이 피해자의 겉옷에서도 피고인의 유전자가 검출된 점에 비추어 보면, 보정 속옷에서 피고인의 DNA가 검출되지 않은 사정만으로 피고인 주장과 같이 피해자가 옷을 스스로 벗고 피고인에게 달려들면서 성관계를 요구하였다는 사실을 인정하기에 부족하다). 4) 피해자와 피고인의 평소 관계 피해자와 피고인은 B빌딩 2층에서 음식점을 운영하는 이웃관계로, 이 사건 범행 이전에 사적으로 문자메시지를 주고받거나 전화를 하지 않았고, 따로 식사를 한 적도 없으며, 피해자는 이 사건 범행 당일 피고인과 술을 마시게 된 경위에 관하여 피고인으로부터 식사 등을 하자는 제안을 전에도 받았는데 거절해 왔고, 이 사건 범행 당일에도 거절하려고 하였는데, E 운영 식당에서 E도 함께 식사를 한다고 하기에 참석한 것이라고 진술하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 3. 선고형의 결정 다음과 같은 정상, 피고인의 나이, 가족관계, 성향 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 불리한 정상 : 피고인은 이 사건 범행에 대하여 변명으로 일관하고 있는 점, 피고인은 피해자가 만취상태에 있다는 점을 인식하였음에도 불구하고, 자신의 성적 욕구를 충족시키기 위해 이와 같은 피해자의 항거불능상태를 이용하여 피해자를 추행하는 등 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 추행 부위 및 정도 등에 비추어 죄질이 상당히 불량한 점, 술에 취하여 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 제대로 행사할 수 없었던 피해자는 이 사건 범행사실을 알게 된 후 상당한 성적 굴욕감 내지 불쾌감을 느끼고 정신적 충격을 받은 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 범행 이후 피해자와 피고인의 이웃에서 음식점을 운영하는 E에게 ‘피해자가 스스로 옷을 벗고 자신에게 달려들었다. 피해자가 끼가 있으니 조심해야 한다’는 등의 발언을 하여 피해자에게 2차 피해를 가한 점, 이 법정에 이르도록 피해회복을 위한 어떠한 노력도 하지 않는 점 등 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.