수원지방법원평택지원-2013고단1181

범죄사실 피고인은 2007. 10.경까지 용인시 C 소재 'D공인중개사 사무소'를 운영하던 자이다. 피고인은 2004. 3. 10.경 사건의 E 소유의 안성시 F 소재 대지 10필지 5,675m²와 G 소 재 농지 8필지 3,140m² 합계 8,815m² 농지와 대지(이하 '이 사건 토지')를 피해자 H가 1억 8,500만원을, 피해자 I가 2억원을 각 투자하고, 피고인이 1억 1,500만원을 위 대지를 담보로 대출을 받아 투자하여 피해자 H 명의로 등기하기로 약정을 한 후, 5억원에 매수하는 계약을 체결하고, 같은 해 6. 9. 경 매매대금을 완납하였다. 이후 피고인과 피해자 사이에 지분 합의가 이루어지지 않아 이 사건 토지 명의 이전이 되지 않자, 피고인은 2005. 10. 20. 경 피해자들과 합의하에 이 사건 토지에 관하여 (주)도송가설산업과 보증금 3,000만원, 월세 290만원에 임대차 계약을 체결하고, 2010. 5. 12. 경 서울 서초구 서초동 1602-4 소재 (주)전홍 사무실에서 (주)전홍이 광고물 착공시부터 3년간 이 사건 토지를 7,500만원에 사용하는 계약을 체결하고, 2010. 8. 25. 경 경기 안성시 원곡면 지문리 544-3 소재 (주)도송가설산업사무실에서 (주)대보건설과 이사건 토지에 간판을 설치하는 내용의 토지임대차 계약을 체결한 후, 2009. 5. 29. 경부터 2013. 3. 22. 경까지 불상의 장소에서 별지 범죄일람표와 같이 위 (주)도송가설산업, (주)전홍, (주)대보건설로부터 총 65회에 걸쳐 224,695,900원을 임대료를 교부받아 이를 피해자들을 위하여 보관하던 중 그 무렵 생활비 등 개인적인 용도로 145,145,290원을 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자들의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 H의 일부 법정진술 1. 피고인의 일부법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서(H 진술부분 포함) 1. H에 대한 경찰진술조서 1. 고소장 1. 피의자 제출서류(2009다75635 판결문 등) 1. 토지임대차계약서 1. 자립예탁금거래명세표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형이유 피고인에게 동종전과가 1회 있음에도 이 사건 범행을 저지른 점은 있으나, H와 I가 피고인에 대한 처벌불원의 의사를 표시한 점, 피고인이 H, I 와 이 사건 토지를 매수한 뒤, 이 사건 토지에 대한 가치 증대를 위해 노력과 비용을 투자한 것으로 보이는 점, 그럼에도 H와 I가 피고인을 배제한 채 이 사건 토지를 J에게 10억 3천만원에 매도하면서 그 매도 대금을 나누어 가지는 등 피고인이 이 사건 범행을 저지른 동기에 참작할 만한 사유가 있는 점, 피고인에게 벌금형을 넘는 범죄전력이 없는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등을 참작하여 주문과 같이 선고한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 "피고인은 2004. 3. 10.경 사건의 E 소유의 안성시 F소재 대지 10필지 5,675㎡m와 G 소재 농지 8필지 3,140 ㎡ 합계 8,815 농지와 대지(이하 '이 사건 토지)를 피해자 H가 1억 8,500 만원을, 피해자 I가 2억 원을 각 투자하고, 피고인이 1억 1,500만원을 위 대지를 담보로 대출을 받아 투자하여 피해자 H 명의로 등기하기로 약정을 한 후, 5억원에 매수하는 계약을 체결하고, 같은 해 6. 9. 경 매매대금을 완납한 후, 피고인과 피해자 사이에 지분 합의가 이루어지지 않아 이 사건 토지 명의 이전이 되지 않자, 피고인은 2005, 10. 20.경 피해자들과 합의하에 이 사건 토지에 관하여 (주)도송가설산업과 보증금 3,000만원, 월세 290만원에 임대차 계약을 체결하고, 2010. 5. 12.경 서울 서초구 서초동 1602-4 소재 (주)전홍 사무실에서 (주)전홍이 광고물 착공시부터 3년간 이 사건 토지를 7,500만원에 사용하는 계약을 체결하고, 2010. 8. 25. 경 경기 안성시 원곡면 지문리 544-3 소재 (주)도송가설산업사무실에서 (주)대보건설과 이 사건 토지에 간판을 설치하는 내용의 토지임대차 계약을 체결한 후, 2009. 5. 29. 경부터 2013. 3. 22.경까지 불상의 장소에서 별지 범죄일람표와 같이 위 (주)도송가설산업, (주)전홍, (주)대보건설로부터 총 65회에 걸쳐 224,695,900원을 임대료를 교부받아 이를 피해자들을 위하여 보관하던 중 그 무렵 생활비 등 개인적인 용도로 79,550,610원을 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자들의 재물을 횡령하였다."는 것이다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인과 변호인은, 피고인이 임차인들로부터 교부받은 224,695,900원 중 합계 79,550,610원의 금원은 개인적인 용도로 사용한 것이 아니므로 횡령한 금원에서 제외하여야 한다고 주장한다. 3. 판단 피고인이 위 범죄사실에서 인정한 145,145,290원을 초과하여 나머지 79,550,610원을 횡령한 것인지에 대하여 본다. 이 사건에서 판시 증거 등 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인, H, I가 이 사건 토지를 공동으로 매수하여 토지형질변경 등을 통해 가치를 증대시킨 뒤 그 전체를 전매하여 차익을 취득하기 위한 투기적인 사업을 공동으로 영위할 목적으로 조합을 구성하고, H와 I는 자신의 금원을 투자하고 피고인은 이 사건 토지를 담보로 대출받아 일부 금원을 투자하는 방법으로 이 사건 토지를 매수하여 위 조합체에 귀속시킨 뒤, 피고인이 이 사건 토지에 대한 토지거래허가 등의 관리 업무를 담당하면서 개발행위를 통해 가치를 증대시켜 공동매수인 전원의 의사에 기해 전원의 계산으로 처분한 후 그 이익을 분배하기로 하는 묵시적 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있어, 피고인이 이 사건 토지를 임대하여 임차인들로부터 받은 임대보증금과 월차임은 위 조합체의 재산에 속한다 할 것이고, 따라서, 피고인이 위 조합체의 조합원으로 위 조합체의 재산을 보관하는 지위에 있기는 하다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도215 판결 참조). 그러나 피고인에게 위 79,550,610원에 대하여 횡령죄가 성립하기 위해서는 불법영득의사가 있어야 할 것인바, 횡령죄에서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하는 의사를 말하므로, 보관자가 소유자의 이익을 위하여 이를 처분하였다면 불법영득의 의사가 없다고 볼 수도 있다(대법원 2000. 2. 8. 선고 99도3982, 대법원 1982. 3. 9. 81도3009 판결 등 참조). 한편, 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 토지의 임대료로 교부받은 224,695,900원 중, 이 사건 토지에 관한 취득세로 2010. 3. 2.에 5,870,530원을 납부하였고, 이 사건 토지에 관한 2007년부터 2010년까지의 재산세로 13,487,400원을 납부하였으며, 이 사건 토지에 관한 양도소득세로 2010. 11. 25. 5,000,000원을, 2011. 2. 25. 23,739,950원을, 지방소득세로 2011. 2. 25. 2,891,930원을, 종합부동산세로 2010. 4. 15. 및 2011. 2. 25. 합계 5,060,790원을 각 납부하였고, 이 사건 토지 지상에 창고를 건축하기 위한 신규건축허가비용 명목으로 2010. 11. 2.경 16,000,000원을, 이 사건 토지 임대사업 관련 광고탑 유치에 대한 컨설팅비 명목으로 2011. 4. 1. 7,500,000원을 각 지급하여 세금이나 개발비용으로 사용한 합계 79,550,610원을 지급한 사실, H도 이 법정에서 E와 매매계약시 특약사항으로 정한 바에 따라 이 사건 토지와 관련하여 신규건축허가 비용을 H, I와 피고인이 공동으로 부담하여야 하는 것이라는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인은 이 사건 토지의 매도인인 E와의 2004. 3. 10.자 매매계약 당시의 특약에 따라 양도소득세를 납부하였고, 신규건축허가비용을 지급한 것으로 보이는 점, 광고탑 유치 컨설팅 비용의 지출에 의해 임대료 수입이 발생한 점, 만약 피고인이 이 사건 토지에 부과된 취득세 등 세금을 지급하지 않았다면, 국세 등에 대한 체납처분 등으로 이 사건 토지와 관련한 재산상 손해가 발생할 수 있었던 점, H와 I는 투자금 회수에 대해서만 관심을 가져 이 사건 토지를 J에게 매도하고 그 매매대금을 나누어 가졌고, 피고인과 민사상 형사상 다툼을 계속하였기에 피고인이 혼자서 이 사건 토지의 관리를 전적으로 할 수 밖에 없었던 면이 있었던 점, H도 피고인이 임대수입 중 일부를 세금납부 등에 사용한 것을 안 이후에도 이에 대하여 피고인을 상대로 별다른 이의제기를 하지 않은 것으로 보이는 점을 더하여 보면, 피고인이 지출한 비용 중 합계 79,550,610원에 대해서는 불법영득의사를 인정하기 어렵고, 달리 피고인이 위 금원을 횡령하였다고 인정할만한 증거가 부족하다. 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 횡령의 점을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.