수원지방법원-2015고단64

범죄사실 [전제사실] 피고인은 2012. 3. 31.경부터 2014. 3. 26.경까지 피해자 주식회사 D(이하 '피해자 회사'라 한다)에서 대표이사로 재직하던 자로서 또 다른 대표이사인 E과 함께 독립채산제 방식으로 회사를 운영하였다. 한편 피고인은 2013. 5. 9.경부터 피해자 회사와 동종 영업을 목적으로 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)을 설립한 후 운영하였다. [2015고단64] 1. G주변지역정비사업 기본 및 실시설계용역 관련 피해자 회사는 2013. 5. 10.경 김천시가 발주하는 총수급액 794,400,000원인 'G주변지역정비사업 기본 및 실시설계용역(이하 '이 사건 용역'이라 한다)을 (주)케이지엔지니어링, (주)홍익기술단, (주)진성이앤씨와 함께 공동으로 수급하였다. 가. 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 선량한 관리자로서 피해자 회사의 이익을 위하여 노력하여야 하는 임무에 위배하여, 2013. 5. 15.경 김천시 H에 있는 F 사무실에서, F로 하여금 F이 (주)홍익기술단으로부터 이 사건 용역 중 그 참여 지분에 해당하는 용역을 44,486,000원에 하도급을 받는 내용의 계약을 체결하도록 함으로써, 피해자 회사가 독립채산제 약정에 따라 취득할 수 있었던 1,334,580원(계약금액인 44,486,000원의 3%)을 취득하지 못하게 하였다. 결국 피고인은 1,334,580원의 지급을 면하여 동액 상당의 재산상 이익을 얻음과 동시에 F로 하여금 위와 같은 계약을 체결하는 이익을 얻게 하여 피해자 회사에 1,334,580원 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 선량한 관리자로서 피해자 회사의 이익을 위하여 노력하여야 하는 임무에 위배하여, 2013. 5. 27.경 F의 사무실에서, F로 하여금 F이 (주)진성이앤씨로부터 이 사건 용역 중 그 참여 지분에 해당하는 용역을 55,608,000원에 하도급을 받는 내용의 계약을 체결하도록 함으로써, 피해자 회사가 독립채산제 약정에 따라 취득할 수 있었던 1,668,240원(계약금액인 55,608,000원의 3%)을 취득하지 못하게 하였다. 결국 피고인은 1,668,240원의 지급을 면하여 동액 상당의 재산상 이익을 얻음과 동시에 F로 하여금 위와 같은 계약을 체결하는 이익을 얻게 하여 피해자 회사에 1,668,240원 상당의 손해를 가하였다. 다. 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 선량한 관리자로서 피해자 회사의 이익을 위하여 노력하여야 하는 임무에 위배하여, 2013. 6. 3.경 F의 사무실에서, F로 하여금 F이 (주)케이지엔지니어링종합건축사무소로부터 이 사건 용역 중 그 참여 지분에 해당하는 용역을 335,121,120원에 하도급을 받는 내용의 계약을 체결하도록 함으로써, 피해자 회사가 독립채산제 약정에 따라 취득할 수 있었던 10,053,634원(계약금액인 335,121,120원의 3%)을 취득하지 못하게 하였다. 결국 피고인은 10,053,634원의 지급을 면하여 동액 상당의 재산상 이익을 얻음과 동시에 F로 하여금 위와 같은 계약을 체결하는 이익을 얻게 하여 피해자 회사에 10,053,634원 상당의 손해를 가하였다. [2015고단2088] 2. 기타 용역 관련 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 선량한 관리자로서 피해자 회사의 이익을 위하여 노력하여야 하는 임무에 위배하여, 2013. 5. 13.경 국내의 알 수 없는 장소에서, 피해자 회사가 2012. 12. 10. (주)다우컨설턴트와 체결한 'I 정비공사실시 설계용역 계약'을 해지한 다음 F로 하여금 (주)다우컨설턴트와 동일한 계약을 다시 체결하도록 한 것을 비롯하여, 그때부터 2013. 5. 22.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표의 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 F로 하여금 계약금액 합계 1,509,101,000원 상당의 계약을 다시 체결하도록 함으로써, 피해자 회사가 독립채산제 약정에 따라 취득할 수 있었던 45,273,030원(계약금액인 1,509,101,000원의 3%)을 취득하지 못하게 하였다. 결국 피고인은 45,273,030원의 지급을 면하여 동액 상당의 재산상 이익을 얻음과 동시에 F로 하여금 위와 같은 계약을 체결하는 이익을 얻게 하여 피해자 회사에 45,273,030원 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 [2015고단64] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 증언 1. 법인등기부 등본(주식회사 F), 공동수급표준협정서, 용역계약체결 통보서, 엔지니어링 하도급 계약서, 법인등기부 등본(주식회사 D), 용역계약서, 하도급계약서 1. 각 수사보고(서류 첨부에 대하여) [2015고단2088] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 증언 1. 피고인에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서 1. 수사보고(피의자가 자필서명한 매입처별 거래명세서 첨부 보고) 쟁점에 관한 판단 1. 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자 회사의 적법한 대표이사였는지 여부 가. 선임 관련 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인이 이 사건 범행 이전 1여년간 피해자 회사의 각자 대표이사로 등기된 상태에서 실제로 각자 대표이사로서 업무를 수행한 점, 또 피고인이 피해자 회사의 대표이사로 선임된 과정에 관하여, 피해자 회사의 또 다른 각자 대표이사인 E은 이 법정에서 구체적인 선임 절차에 관하여 정확하게 증언하지는 못하였으나 적법한 절차에 따라 선임되었다고 증언하였는데, 이에 대해 피고인과 변호인은 선임 절차가 적법하지 않다고 주장하면서도 구체적 내용을 들어 위 증언을 반박하지 못한 점(한편, 설령 피해자 회사의 2012. 3. 31.자 이사회 회의록에 피고인의 취임 수락 시점이 사실과 다르게 기재되어 있다고 하더라도, 피고인이 그 무렵 위 회의록에 기재된 대로 피해자 회사의 대표이사가 되는 것을 수용한 것으로 보이므로, 위와 같은 회의록의 일부 하자만으로 선임과정 자체가 위법하다고 볼 수는 없다) 등에 비추어 볼 때, 피고인은 이 사건 범행 이전 피해자 회사의 대표이사로 적법하게 선임되었다고 볼 수 있다. 나. 퇴임 관련 증거에 의하면, 피고인이 2013. 1.경 피해자 회사의 또 다른 각자 대표이사인 E과 사이에서 피고인이 피해자 회사의 대표이사직에서 물러나는 것을 포함해 서로의 관계를 재조정하거나 청산하는 것에 관하여 협의하거나 다툰 사실까지는 인정되나, 거기서 더 나아가 그 무렵 피고인 회사가 피고인을 적법하게 이사나 대표이사직에서 해임하였다든가 피고인이 명확하게 사임의 의사를 밝혔다고 볼 수는 없다(이런 점에서 피고인은 2014. 2. 7. E에게 사직서를 제출함으로써 비로소 피해자 회사의 대표이사직에서 사직하였다고 봄이 상당하다). 따라서 이 사건 범행 무렵에도 피고인은 피해자 회사의 대표이사였던 것으로 볼 수 있다. 2. 배신행위에 해당하는지 여부 증거에 의하면, 피해자 회사는 피고인이나 E 등에 의하여 독립채산제의 방식, 즉 피고인이나 E 등이 개별적으로 수주한 용역이 있는 경우 그로 인한 수입에서 수수료나 공동비용 등 일정액을 공제한 나머지 금액은 그 용역을 수주한 자가 자유롭게 처분하는 방식으로 운영된 사실이 인정된다. 그러나 피해자 회사는 주식회사로서 피고인이나 E 등과 구분되어 독립된 법인격을 가지므로, 피고인이나 E 등이 주식회사인 피해자 회사를 통하여 사업을 진행한 이상 단순히 조합 형식으로 사업을 진행한 경우와 달리, 피고인이 피해자 회사 명의로 수주한 용역으로 인한 수입은 그 전액이 우선 피해자 회사에 귀속되고, 이렇게 피해자 회사에 귀속된 수입을 그 내부자들 사이에서 분배할 때 앞서 본 독립채산제 약정이 적용된다고 봄이 상당하다. 따라서 비록 피고인이 피해자 회사 명의로 수주한 용역 업무가 별도의 독립채산제 방식으로 처리되었다고 하더라도, 피고인이 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사가 수주・처리할 수 있는 용역을 자신이 설립한 별도의 회사인 F로 하여금 수주하도록 하거나(판시 제1죄), 피해자 회사가 수주한 용역을 처리할 수 없는 등의 특별한 사정이 없는데도 단지 피고인이 단독으로 수주한 용역이라는 이유만으로 피해자 회사와 도급인 사이의 계약을 종료시키고 F로 하여금 도급인으로부터 새로이 그 용역을 수주하도록 한 행위(판시 제2죄)는 피해자 회사와의 신임관계를 저버리는 행위로서 임무에 위 배되는 행위에 해당한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011도6798 판결, 대법원 2010. 8. 19. 선고 2009도13682 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결, 대법원 2004. 10. 27 선고 2003도7340 판결 등 참조). 3. 피해자 회사의 승낙이 있었는지 여부 피고인의 주장에 의하더라도, 피고인이 피해자 회사를 대표한 E으로부터 F을 설립·운영하는 것에 승낙을 받은 것은 이 사건 범행 이후인 2013. 5. 말경이라는 것이므로, 이러한 승낙은 이 사건 범죄 성부에 아무런 영향이 없다. 4. 피해자 회사에 손해가 발생하였는지 여부 가. 피해자 회사가 하도급 계약을 체결하는 데 법률상 제한이 있었는지 여부(판시 제1죄 관련) 이 사건 용역에 대해서는 건설기술 관리법(2013. 3. 23. 법률 제11688호로 개정된 것)이 적용되는데, 이 법률에는 하도급 제한에 관한 규정이 없으므로, 피해자 회사가 비록 다른 회사와 공동으로 이 사건 용역을 수급하였다고 하더라도 이 사건 용역을 공동으로 수급한 다른 회사로부터 그 회사가 맡은 용역 부분을 하수급하는 데 법률상 제한이 있었다고 볼 수 없다. 반면 변호인이 제시한 국토해양부의 질의회신(증 제18호)은 국토해양부의 법률해석에 관한 의견에 불과하고, 그것도 하도급 제한 규정이 있는 건설산업기본법을 전제로 한 것이므로 이 사건 용역에 대하여 그대로 적용되지 않는다. 또 변호인이 제시하는 '공동도급계약운영요령'은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령에 근거한 예규로서 이 사건 용역에 적용되지 않을 뿐만 아니라 그 내용도 공동수급체구성원 사이의 하도급 자체를 규제하는 것으로 보이지도 않는다. 따라서 당시 피해자 회사가 법률상 제한으로 인하여 범죄사실 1.항 기재 용역을 하수급할 수 없었으므로 F이 이를 하수급하더라도 피해자 회사에는 아무런 손해가 발생하지 않았다는 취지의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 손해액 산정에 관하여 업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때란 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리고 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 한다. 이런 점에서 피고인이 소극적으로 피해자에 이익이 되는 계약 체결을 수행하지 않거나 적극적으로 피해자가 이미 체결한 계약을 해지한 다음 자기나 다른 사람으로 하여금 그 계약을 체결하는 방법으로 배임행위를 한 경우, 피해자가 입은 손해는 계약 금액 전체를 피해자에게 발생한 재산상 손해액이라고 할 수는 없고, 통상적인 소요 경비 등을 공제한 나머지 금액만이 피해자가 입게 된 손해에 해당한다고 할 것이고, 그러한 비용 등을 산정할 수 없는 특별한 사정이 있다면 피해자에게는 가액을 산정할 수 없는 손해가 발생하였다고 봄이 상당하다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결, 대법원 2010. 8. 19. 선고 2009도13682 판결 등 참조). 증거에 의하면, 범죄사실 기재 각 범행은 모두 피해자 회사가 하도급받을 수 있었거나 하도급받은 용역에 대한 것인데, 피고인이 피해자 회사 명의로 용역계약을 하도 급받을 경우, 피고인이 피해자 회사에게 수수료나 관리비 명목으로 계약금액의 3%를 지급하고 나머지 금액은 피고인이 임의로 처분할 수 있는 사실이 인정된다. 이러한 사실관계에 위 법리를 적용하여 보면, 이 사건에서 피해자 회사가 입은 손해액은 범죄사실 기재 각 용역계약의 계약금액 전체가 아니라 그 계약금액의 3%로 봄이 상당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 상법 제622조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 이 사건 범행은 동업관계를 청산하는 과정에서 법령에 대한 부지 등으로 인한 업무처리 미숙으로 발생하였다고 볼 여지가 큰 점, 피고인이 이 사건 범행으로 피해자 회사에 끼친 손해액은 5,800만 원 가량으로 적지 않으나, 피고인이 이후 피해자 회사 명의로 영업을 하여 체결한 용역계약 중 일부를 퇴사하면서 그대로 피해자 회사에 남겨두어 피해자 회사로 하여금 상당한 이익을 얻게 한 점, 가벼운 벌금형 전과 4건 외에 다른 처벌전력이 없는 점 등 양형조건이 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 범죄사실 기재와 같은 방법으로 F에게 각 용역계약금액의 합계 1,944,316,120원(= 범죄사실 1.항 기재 계약금액 합계 335,121,120원 + 2.항 기재 계약금액 1,509,101,000원) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 쟁점에 관한 판단 중 4.의 나.항에서 본 바와 같이 피해자 회사의 손해액은 용역계약금액의 합계 1,944,316,120원 중 독립채산제 약정에 따른 비율 3%에 해당하는 58,329,484원이라고 봄이 상당하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 손해액이 58,329,484원을 초과하는 1,885,986,636원(= 1,944,316,120원 - 58,329,484원) 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 손해액 58,329,484원 부분을 유죄로 인정하는 이상, 주문에서는 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.