제주지방법원-2022고합143

범 죄 사 실 피고인은 2017. 4. 20. 창원지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 4년을 선고받아, 2020. 11. 22. 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인은 마약류취급자가 아니다. 1. 마약류관리에관한법률위반(향정) 가. 피고인은 2022. 3. 19. 17:48경 B에게 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라 한다)을 구해달라고 하면서 필로폰 대금 160만 원을 B가 사용하는 계좌로 이체하였고, B는 이를 C에게 송금하고 피고인에게 C을 직접 만나 필로폰을 수령하라고 이야기하여, 피고인은 같은 날 19:00경 창원시 마산회원구 합성동 마산시 외버스터미널 인근에서 C로부터 필로폰 10g을 건네받아 필로폰을 매수하려 하였으나, C이 백반 및 분필가루 등 필로폰이 아닌 다른 물건을 건네주는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 나. 피고인은 2022. 7. 19. 새벽 김해시 D호텔 E호에서 일회용 주사기에 필로폰 0.03g 가량을 넣고 물로 희석시킨 후, 자신의 팔뚝 부위에 주사하는 방법으로 투약하였다. 2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정) 피고인은 2022. 7. 19. 11:42경 김해시 D호텔 앞 도로에 주차된 (차량번호 1 생략) 차량 내 자신의 가방에, 시가 11,420,000원 상당의 필로폰 약 38.09g을 소분해서 비닐팩 6개에 나누어 담아 소지하고, 일회용 주사기 3개에 담긴 필로폰 희석액 총 0.76ml를 보관하여 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, G, B의 각 법정진술, 증인 C의 일부 법정진술 1. 압수조서 1. 수사보고서(B 휴대전화 전자정보 선별압수), 수사보고(추징금 및 압수된 필로폰 가액 산정 보고) 1. 각 감정서(2022-J-752) 1. H은행회신자료(I 고객정보조회표 및 거래내역), J회신자료(C 고객정보조회표), K은행 회신자료(A 고객정보조회표), K은행공문, 고객정보조회표 2부, K은행계좌 거래내역 1. B와 A의 대화내역 캡쳐사진(사본), B->A 발신내역 발췌자료, A->B 발신내역 발췌자료, 아큐사인검사결과 사진, NIK검사과정 촬영사진 1. 판시 전과: 수사보고(누범기간 확인 및 동종전력 판결문 등 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제3항, 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제27조 본문(필로폰 매매 불능미수의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약의 점, 징역형 선택), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제2항 제2호, 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(가액 500만 원 이상 5,000만 원 미만의 필로폰 소지의 점, 유기징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄에 대하여는 형법 제42조의 단서 제한 내에서] 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범 가중] 1. 이수명령 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 공소사실 제1의 가.항의 필로폰 매매 미수의 경우, 피고인은 B로부터 마약매수자금을 빌려달라는 요청을 받고 B에게 160만 원을 빌려주었을 뿐, 필로폰을 매매할 의사로 위 160만 원을 지급한 것이 아니다. 설령 피고인이 필로폰 매수의사로 대금을 지급하였다고 하더라도 B는 그 당시 필로폰을 소지하고 있지 않았고, 필로폰을 구해 줄 능력도 되지 않았으므로 피고인이 필로폰 매매의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다. 나. 공소사실 제2항의 필로폰 소지의 경우, 피고인은 체포될 당시 체포영장을 제시받지도 아니하고, 미란다원칙을 고지받지 못하였을 뿐만 아니라, 체포과정에서 사법경찰관이 피고인을 잡아 당겨 피고인의 우측 늑골에 골절이 발생하는 등 위법하게 체포되었다. 그리고 (차량번호 1 생략) 차량(이하 ‘이 사건 차량’이라 한다)에 대한 압수수색 과정에서 참여권을 보장받지 못하였다. 따라서 검사가 제출한 증거들 중 이 사건 차량에서 압수된 필로폰에 관한 증 제1 내지 10호는 위법한 체포 및 압수수색 과정에서 확보된 것으로서 증거능력이 없다. 2. 판단 가. 피고인에게 필로폰 매매 고의가 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 B에게 필로폰을 구해달라고 하면서 그 매매대금으로 160만 원을 송금한 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면 피고인에게 필로폰을 매매할 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 2022. 3. 19. B의 모친 I의 H은행 계좌로 160만 원을 송금하였고, 같은 날 위 계좌에서 C 명의 J계좌로 약 155만 원이 송금되었다(H은행 I의 계좌거래내역, 증거기록 제113쪽). 2) B는 C을 통하여 피고인이 필로폰을 구할수 있도록 알선한 혐의로 기소 되었다. B는 이 법정에서 2022. 3. 중순경 피고인으로부터 필로폰을 좀 구해달라는 연락을 받아 C을 통하여 필로폰을 구해주려고 한 적이 있다고 진술하였다. 또한 B는 2022. 3. 18. 피고인으로부터 160만 원을 받아 당일 날 다시 피고인에게 160만 원을 돌려주었고, 그 다음날인 2022. 3. 19. 피고인으로부터 160만 원을 받아 당일 C에게 155만 원을 지급하였는데, 2022. 3. 18. 지급받은 160만 원은 피고인으로부터 돈을 빌렸던 것이고, 2022. 3. 19. 160만 원은 필로폰 매수자금으로 받은 것이라고 명확하게 구별하여 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제3, 5쪽). 3) C은 B로부터 질이 떨어지는 가짜 마약을 구해달라는 얘기를 듣고, 마약을 구할 수 있는 사람인 L(가명, 53세, 남자)에게 마약을 구해달라고 의뢰하였고, 처음에는 마약을 매수하는 사람이 피고인인지 몰랐다가 현장인 마산으로 가는 도중에 B로부터 얘기를 듣고 알게 되었다고 진술하였다(증인 C에 대한 증인신문녹취서 제6쪽). 4) 이후 B는 피고인에게 “전 다전해드렸고 C 행님도 일이안대면 돈돌려줘야한다고 자기입으로 계속 이야기를 했어니“, ”행님(피고인)께서 부탁하셨어 C행님 한테 이야기해서 ㅈ해드린건데“라고 문자메시지를 보냈고(피고인과 B가 주고받은 문자메세지, 증거기록 제55, 56쪽), 2022. 3. 26.경 피고인에게 전화하는 과정에서 ”니가 전화해가지고 구해달라고 한거 작업 아니가. 코로나 격리되갖고 있는 사람한테 니가 전화해갖고 구해달라고 그래 나 소개만 시켜줬다 돈 받아 돈 줬다 니 살라고 사람들 내려놓는게 사람 할 짓이가“라고 말하였다(증거기록 제42쪽). 이에 의하더라도, 피고인이 B에게 무엇인가를 구해달라면서 돈을 보낸 것으로 보일 뿐이고, 피고인이 B에게 금전을 빌려주었다고 볼 만한 대화는 없다. 5) 피고인은 이 법정에서 자수하려고 고민한 적이 있다고 진술하였는데(피고인에 대한 피고인신문 녹취서 제12쪽), 피고인의 주장에 따르면 피고인은 B에게 돈을 빌려주었을 뿐인데, 왜 자수를 고민한다고 진술하였는지 이해되지 않는다. 나. 실행의 착수 여부 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호 및 제60조 제1항 제2호에서 규정하는 대마 또는 향정신성의약품의 매매행위는 매도·매수에 근접·밀착하는 행위가 행하여진 때에 그 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 하고, 마약류에 대한 소지의 이전이 완료되면 기수에 이른다고 할 것이다. 판매책이 범죄사실 기재 일시에 그 매매목적물인 마약류를 소지 또는 입수하였거나 그것이 가능한 상태에 있었고, 피고인이 그러한 상태에 있는 판매책에게 그 매매대금을 송금하였다면, 피고인이 각 마약류 매수행위에 근접·밀착하는 행위를 하였다고 볼 수 있다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2020도2893 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 살피건대, 피고인이 B에게 필로폰 매수대금 160만 원을 송금할 당시 B나 C 또는 L가 필로폰을 소지 또는 입수하였거나 그것이 가능한 상태에 있었다고 볼 만한 자료가 없으므로, 피고인이 위 160만 원을 송금할 당시 필로폰 매매의 실행에 착수하였다고 보기는 어렵다. 피고인은 이후 마산시외버스터미널 인근으로 가서 C로부터 필로폰으로 생각한 물건 10g을 건네받았는바, 피고인이 위 장소로 가서 위 물건을 건네받으려고 한 것은 매수에 충분히 근접ㆍ밀착하는 행위로 볼 수 있으므로, 피고인은 그와 같은 행위를 함으로써 필로폰 매수의 실행에 착수한 것이다. 그리고 비록 위 물건이 필로폰이 아니어서 처음부터 필론폰 매매의 결과 발생이 불가능하였으나, 피고인은 위 물건을 필로폰으로 인식하고 건네받았고, 이를 객관적인 일반인의 관점에서 보면 필로폰 매매의 결과가 발생할 위험성이 있다고 보아야 하므로, 형법 제27조 본문의 불능미수에 해당한다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다. 체포 등의 위법 여부 가) 체포 부분 사법경찰관 등이 체포영장을 소지하고 피의자를 체포하기 위해서는 체포영장을 피의자에게 제시하고(형사소송법 제200조의6, 제85조 제1항), 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다(형사소송법 제200조의5). 이와 같은 체포영장의 제시나 고지 등은 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이다. 그러나 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 하여야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도10866 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인에 대한 체포영장의 제시 및 형사소송법 제200조의5에 따른 고지는 피고인을 체포하는 과정에서 지체 없이 이루어졌고, 부당한 신체침해도 없었다고 판단된다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 피고인이 호텔 주차장에서 이 사건 차량을 운전하여 밖으로 나오다가 경찰관들의 차량과 맞닥뜨려 통로가 막힌 상황에서 경위 G이 피고인을 검문하였고, 그 당시 이 사건 차량에 시동이 걸려 있어 피고인이 차량을 이용하여 도주를 시도할 경우 인명피해 우려가 있어, G이 차량 창문 밖에서 피고인에게 잠깐 내려서 이야기하자는 취지로 말하고, 피고인 차량의 운전석 문이 잠겨있지 않아 운전석 문을 열어 체포영장 발부사실을 고지하면서 차량의 시동을 끄고 차량키를 뽑았다. G은 피고인에게 내리라고 요구하고, 피고인은 전화를 하겠다는 취지로 여러 번 얘기를 하였다. G은 이 법정에서 ‘피고인을 체포할 당시 피고인이 이 사건 차량에서 하차한 후에, 영상을 촬영하고 있던 경장 F에게 수사차량에 있던 체포영장을 가져오라고 하여 이를 받아 피고인에게 제시하면서 미란다 원칙을 고지하였고, 영상을 촬영하던 경장 F가 재생버튼을 잘못 눌러 녹화가 되지 않았다고 하여 다시 한번 미란다 원칙을 고지하였다’는 취지로 진술하였다(증인 G에 대한 증인신문녹취서 제3쪽). 경장 F도 이 법정에서 ‘피고인이 나오는 상황에서 제가 영장을 가져와 G 경위에게 전달했고, G 경위가 피고인에게 2번 정도 피의자의 권리 고지를 했다’고 진술하였다(증인 F에 대한 증인신문 녹취서 제5쪽). 피고인에 대한 체포가 개시될 당시의 상황이 촬영되지는 않았으나, 이후의 과정을 촬영한 동영상(증거순번 55번)을 보면, 차량 근처에 피고인, 경찰관 등 합계 4명이 앉아 있는 상태에서 경위 G이 피고인에게 체포영장을 제시하고 변호인 선임권을 포함한 미란다 원칙을 고지하고, 피고인이 지금 변호인을 선임할 수 없지 않느냐는 취지로 대꾸하자, 그에 대하여 경위 G이 그런 권리가 있다고 설명하는 장면을 확인할 수 있다. 피고인은 체포과정에서 경찰관이 피고인을 잡아 당겨 피고인의 우측 늑골에 골절이 발생하였다고 주장하나, 위 체포과정 동영상(증거순번 55번)에 의하면, 피고인과 경찰관들이 이 사건 차량 근처에 앉아 이야기를 나눌 당시 피고인이 통증을 호소하는 등의 모습은 전혀 없다. 또한 피고인이 증거로 제출한 외래진료기록부에는 피고인이 2021. 7. 21. 진료를 받으면서 3주전에 넘어지거나 운동하면서 다쳤다는 취지로 진술한 것으로 기재되어 있을 뿐이다. 나) 압수·수색 부분 피의자·피압수자 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 권리가 있다(형사소송법 제219조, 제121조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합해 보면, 피고인은 이 사건 차량에 탑승하여 압수수색 절차에 참여할 권리를 보장받았음에도 이를 스스로 포기하고 수사차량에 탑승하였고, 수사차량에서 압수수색과정을 목격하였는바, 이 사건 차량에 대한 압수수색 절차는 적법하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 이 사건 차량에 대한 압수수색 당시 피고인은 절차에 참여할 의사가 있는지를 묻는 경찰관에게 동네 창피하게 어떻게 수갑을 차고 있느냐는 취지로 말하면서 참여를 거부하였고, 사법경찰관이 수사차량을 피고인 차량 바로 앞에 세울테니 수사차량에 타서 참여하라는 취지로 설득하자, 수사차량에 탑승하여 수사차량에 탄 상태로 압수수색 과정을 지켜보았다. 경위 G은 필로폰이 담겨있던 피고인의 가방을 이 사건 차량에서 수사차량으로 가져온 뒤 피고인의 눈앞에서 압수물을 제시하고 피고인으로부터 확인받기도 하였다(증인 G에 대한 증인신문녹취서 제5쪽, 증거순번 55번 CD). 피고인은 이 사건 차량에서 압수된 증 제1 내지 15호에 대한 압수조서의 참여인 란에 날인을 거부하면서, 차량에서 압수한 압수물들은 모두 인정하는데, 주소지 압수과정에서 참여를 제대로 못한 것 같으니 더 생각해보고 날인하겠다고 대답하였다(증거기록 제345쪽, 증인 F에 대한 증인신문녹취서 제13쪽). 즉 피고인 스스로도 차량에 대한 압수수색 과정에 문제가 없음을 인정한 것이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ∼ 50년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 04. 대량범 > [제1유형] [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ∼ 6년 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ∼ 2년 다. 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월∼2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 ∼ 7년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 피고인은 마약범죄로 징역형의 형사처벌을 받았음에도 누범기간에 마약을 매수하려다 미수에 그치고, 마약을 투약하고, 시가 1,000만 원 이상의 필로폰 38.09g과 필로폰 희석액 0.76ml를 소지하였는바, 범행규모 및 태양에 비추어 죄질이 무겁다. 피고인은 마약 관련 범죄를 저질러 여러 차례 징역형의 실형을 선고받은 전력이 있음에도 불구하고 반복적으로 마약 관련 범죄를 저지르고 있다는 점에서도 비난가능성이 높다. 이러한 사정 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.