서울남부지방법원-2022고합152

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, 25세)과 같은 업종에서 일하면서 약 7개월 전부터 알고 지낸 사이이다. 피고인은 2021. 1. 31. 저녁 피해자를 포함한 지인들과 술을 마신 후 피해자와 따로 2차 술자리를 가지고, 같은 날 21:00경 서울 영등포구 C, 지하에 있는 피해자의 연습실에 가게 되었다. 피고인은 같은 날 21:00경부터 22:20경 사이 위 연습실에서 피해자에게 성관계를 갖고 싶다고 말을 하여 피해자가 이를 거부하였음에도, 갑자기 피해자의 팬티 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 세게 잡고 놓아주지 않고, 겁을 먹은 피해자가 휴대전화로112에 신고를 하려하자 휴대전화를 수차례 쳐 떨어뜨리고, 신고를 포기한 채 바닥에 앉은 피해자의 바지와 팬티를 강제로 벗겨 피해자를 강간하려 하였으나 피해자가 저항하여 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, D의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 각 수사보고서(피해자가 피해당시 입고있던 옷 사진첨부, 작업실 현관문 확인, 피해자 자료 제출 확인 등, 국과수 감정결과 첨부) 1. 피해자 음부 상처 사진, 피해자가 사건 당시 112에 신고한 통화내역, 피해자가 사건 직후 친구와 나눈 카카오톡 대화, 연습실 도면 및 피해자와 피의자의 위치, 피해자가 도움을 요청한 카카오톡 대화, 피고인과 피해자의 카카오톡 대화, 피해자가 제출 한 증거 사진, 피고인측 증거제출, 택시 결제내역, 피해자가 어머니랑 주고받은 카카오톡 대화, 피해부위 상처 사진 및 피해자가 성폭력 상담관련 통화 및 문자한 내역, 상담확인서, 감정의뢰 회보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제297조 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인이 불특정 다수를 대상으로 성범죄를 저지르는 성향을 가진 것으로 보이지 않는 점, 성폭력 치료강의 수강 및 신상정보 등록만으로도 재범방지 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 공개·고지명령으로 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호의 효과 등은 적다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이와 직업, 범행의동기와 결과, 사회적 유대관계 등 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인은 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점,범행의 경위, 범행 이후의 정황, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 피고인이 향후 자신의 직업이나 지위를 이용하여 성범죄의 대상자에게 접근하거나 성범죄를 저지를 가능성이 높다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이와 직업, 범행의동기와 결과, 사회적 유대관계, 취업제한명령으로 피고인이 입을 불이익, 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방의 효과 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 취업제한을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자의 팬티 안에 손을 넣어 음부를 잡고 놓아주지 않은 사실은 있으나, 피해자의 휴대전화를 떨어뜨리거나 피해자의 옷을 벗기고 강간하려 한 사실은 없다. 피고인이 피해자의 의사에 반하여 신체를 만졌다고 하더라도 강간의 고의로 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행 또는 협박을 행사하지는 않았다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 강간죄는 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 하고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 등 참조). 강간죄가 성립하기 위한 폭행 또는 협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 2) 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없으므로, 개별적·구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다. 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자의 옷을 벗기는 등 피해자를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행을 개시하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자 진술의 신빙성 가) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 이 사건 범행에 관하여 “피고인과는 같은 업계에서 일하는 사람으로 아는 정도이고 개인적으로 연락하거나 만난 적은 없었다. 이 사건 당일 친한 선배들(E, F)이 근처에 와있다는 연락을 받고 ’G‘라는 술집에 가서 선배들을 만났는데 그 자리에 피고인도 있었고, 선배들이 먼저 간 후에도 피고인과 술을 마시다가 같은 건물에 있는 ’H‘라는 술집으로 옮겨 계속 술을 마셨다. 저와 피고인은 술에 취한 상태였는데, 제가 연습실에 가겠다고 하니 피고인이 구경하고 싶다고 하여 같이 가게 되었고, 그 이후의 상황은 드문드문 기억난다. 연습실에 도착한 후 기억나는 부분은, 피고인이 소파에 앉아있고 저는 그 앞에 서서 일상적인 대화를 하던 중에 대뜸 피고인이 ‘너랑 자고 싶어’, ‘너랑 하고 싶어’라고 말하였고, 저는 뜬금없이 그런 말을 듣게 되어 당황하였는데 피고인에게 여자친구가 있는 것으로 알고 있어 ‘여자친구 있는데 왜 그러냐’고 하면서 거절하였다. 피고인이 ‘예쁘다, 매력있다, 자고싶다’는 얘기를 계속하더니 갑자기 제 바지 안으로 손을 넣어 제 음부를 꽉 잡았다. 저는 놀라서 어버버 하다가 몸부림쳤고, 손을 빼려고도 하고 빼라고도 하면서 넘어지기도 하였다. 제가 저항할수록 피고인은 더 세게 제 음부를 잡았고 그 과정에서 피고인의 손톱에 긁혀 상처가 났다. 제가 휴대전화를 꺼내서 112를 눌렀는데 피고인이 뺏으려고 하여 휴대전화를 떨어뜨렸고 이러한 몸싸움을 반복하다가 결국 피고인이 제 휴대전화를 가져갔다. 더 이상 신고를 못할 거 같다는 생각에 연습실 바닥에 있을 때 피고인이 제옷을 벗기려고 하였고, 제가 저항하다가 힘이 빠지자 피고인이 제 바지와 팬티를 벗겼다. 너무 무서워서 피고인의 말을 다 들어주어 흥분을 가라앉혀야겠다고 생각하면서, 피고인이 무릎에 앉으라고 하는 것에 응하였고 피고인이 뽀뽀하는 것도 받아주었다. 피고인을 진정시킨 다음 아이패드가 있다는 것이 떠올라 아이패드를 가져와 지인(D)에게 연락을 했고, 피고인에게 지인이 곧 올 것이라고 하였더니 피고인이 연습실에서 나가게 되었다.”라는 취지로 진술하였다. 수사기관 및 이 법정에서 이루어진 피해자의 위 진술은 범행 전후의 상황, 범행 당시 피고인의 언행과 이에 대한 피해자의 반응 등 피해사실의 주요 부분이 일관되고, 범행 경위에 관하여 직접 경험하지 않고는 설명하기 어려운 구체적인 내용을 포함하고 있으며, 진술의 흐름이 자연스럽고 경험칙에 비추어 비합리적이거나 모순되는 부분이 없다. 이 법정에서 실시한 증인신문을 통하여 확인한 피해자의 모습에서도 그 진실성을 의심할 만한 부분은 발견할 수 없었는바, 피해자의 위 진술은 신빙성이 높다. 나) 피해자는 이 사건 당시 술에 취하여 제대로 기억나지 않는 부분이 있다는 점을 인정하는 한편, ‘피고인이 소리를 지르거나 때리지는 않았다. 제가 저항하면 이를 제압하는 정도였다. 다리 외에 손이나 팔을 다치지는 않았다’, ‘피고인이 자신의 옷을 벗지는 않았다’, ‘피고인이 하의를 벗기고 나서 어떤 행동을 했는지 기억이 안 난다. 그 이후에 신체접촉이 있었는지 없었는지 잘 모르겠어서 대답을 못하겠다’고 진술하였는바(B에 대한 증인신문녹취서 제17, 18, 28쪽), 명확하게 기억나지 않는 부분에 대하여 피고인에게 불리한 내용으로 왜곡하고 있지도 않다. 다) 피해자가 2021. 2. 3. 변호사에게 무료상담을 요청한 후 사실관계를 확인할 수 있도록 작성하여 준 경위서(증거기록 제1권 제16~18쪽)와 I에서 2021. 2. 5. 전화상담 및 2021. 2. 17. 내방상담 당시 피해자가 호소하였던 피해내용을 정리한 확인서(증거기록 제1권 제21, 22쪽)에도, ‘피고인이 자고 싶다고 하면서 갑자기 팬티 안에 손을넣어 음부를 세게 잡았다는 것, 피해자가 112에 신고하려고 하자 피고인이 피해자의 휴대전화를 뺏었다는 것’ 등과 같은 피해 상황의 핵심적인 부분에 대하여 피해자가 수사기관 및 이 법정에서 한 진술과 동일한 내용이 기재되어 있다. 이에 비추어 피해자가 다른 사람의 조언을 받거나 객관적인 증거를 확인하는 과정에서 외부적인 영향을 받아 이 사건 범행에 관한 진술을 변경한 것으로 보이지도 않는다. 라) 피고인은, 고소장에 피고인이 피해자의 바지와 팬티를 벗겼다는 내용이 없는 점과 피해자의 법정진술 중 ‘바지를 벗겼던 장면 자체가 디테일하게 기억나지 않는다. 제가 누워있는 상태인지 서있는 상태인지 기억나지 않는다. 바지를 벗길 때 저항했던 것은 기억나지 않는다. 뽀뽀를 한 것이 먼저인지 바지를 벗긴 것이 먼저인지 기억나지 않는다. 바지를 벗길 때 무슨 말을 했는지 기억나지 않는다’고 한 부분(B에 대한 증인신문녹취서 제23, 24, 28쪽)을 지적하면서, 피고인이 피해자의 바지와 팬티를 강제로 벗기는 상황을 피해자가 기억하지 못한다고 주장한다. 그러나 피해자는 고소장을 제출하면서 ‘피고인이 옷을 벗기고 강간을 시도했다’는 내용이 포함된 엄벌탄원서(증거기록 제2권 제15, 16쪽)를 첨부하였고, 2021. 4. 15.자 경찰 조사에서도 ‘신고를 못할 거 같다는 생각이 들어 연습실 바닥에 있을 때 피고인이 제 옷을 벗기려고 하였고, 제가 벗지 않기 위해 저항하다가 힘이 빠져 저항하지 못하고 있을 때 피고인이 제 바지와 팬티를 벗겼다’고 진술하였으며(증거기록 제2권 제26쪽), 이 법정에서도 ‘피고인이 바지와 팬티를 벗겼다. 제가 하지 말라고 하고 몸으로도 싫다고 하여 저항했다. 침대에 눕거나 해서 그런 것은 아니고 바닥인데 넘어지고 이래서 바지를 벗겼다’고 진술하였는바(B에 대한 증인신문녹취서 제9, 23쪽), 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 피해자의 의사에 반하여 바지와 팬티를 벗겼다는 점은 분명하게 진술하고 있다. 피해자로서는 피고인에게 불리한 내용을 진술함에 있어서 그 진실성에 대하여 피고인이나 변호인에게 추궁을 당하게 되면 자신의 기억이 맞는지 의심을 품게 되어 단정적인 진술을 피할 가능성이 있고 이는 이 사건과 같이 피고인과 피해자 사이에 합의가 이루어진 경우에는 더욱 그러한 점을 감안하여 볼 때, 피고인이 피해자의 옷을 벗긴 시점, 방법 등에 대하여 피해자가 상세하게 진술하지 못한다는 것만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. 2) 피해자 진술을 뒷받침하는 사정들 가) 피해자가 2021. 2. 2.과 2021. 2. 8. 촬영한 사진에서 피해자의 음부에 2~3cm 정도 찢어진 상처가 있는 것과 피해자의 팬티에 피가 묻어있는 것을 확인할 수 있고(증거기록 제2권 제10쪽, 제1권 제9, 105, 108, 109쪽), 피해자가 이 사건 당일 입은 것이라고 하여 제출한 팬티의 안쪽면 음부 부위와 안팎면 밴드 부위에서 피고인의 DNA형이 검출되었다(증거기록 제1권 제43, 48쪽). 피해자의 음부에 상처가 난 시점과 그 상처의 모양, 피고인의 DNA형이 검출된 부위에 비추어 피해자의 진술대로 피고인이 피해자의 의사에 반하여 팬티 안으로 손을 넣어 음부를 세게 움켜잡은 것으로 보인다. 나) 피해자의 휴대전화 통화내역에는 22:20경과 22:28경에 112로 발신통화버튼을 눌렀던 기록이 남아있고(증거기록 제2권 제11쪽), 이는 피해자가 ‘휴대전화로 수차례 경찰에 신고하려고 시도하였는데 피고인의 방해로 휴대전화를 떨어뜨려 실패하였다’고 진술한 것에 부합한다. 피고인은 피해자의 휴대전화를 가지고 연습실 밖으로 나왔다가 문이 잠겨 다시 들어가지 못하는 상황에서 피고인이 112에 전화한 것일 수도 있다고 주장하나, 위와 같은 상황에서 피고인이 112에 전화할 이유가 없고 몇 번에 걸쳐 112에 전화한 것이 단순히 버튼을 잘못 누르는 등의 실수였다고 보기는 어렵다. 다) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 ‘이 사건 당일 고무줄 트레이닝 바지를 입고 있었다’고 진술하였고, 고무줄 바지를 입고 외출하였다는 것에 의아해하는 수사관에게 ‘그때 연습실에서 연습을 하고 있던 중 연락을 받고 나갔기 때문에 고무줄 바지를 입고 있었던 것이다’고 하거나(증거기록 제2권 제30쪽) 청바지로 보인다고 하는 변호인에게 ‘절대 아니다. 그날 술자리에 가면서 너무 연습바지인데 이러고 가도되나 하는 생각을 하면서 계속 고민을 했다’고 하여(B에 대한 증인신문녹취서 제15쪽) 그 이유를 구체적으로 설명하였는바, 피해자의 위 진술을 그대로 믿을 만하다. 피고인은 H의 CCTV영상(증거기록 제2권 제64쪽 USB ‘1월 31일 1, 2, 4번 카메라’ 파일, 피고인 제출 증제1호증)에 따르면 피해자가 이 사건 당일 청바지 또는 면바지를 입고 있었던 것으로 보인다고 주장하나, 위 영상만으로는 피해자가 어떤 유형의 옷을 입고 있었는지 분간하기 어려워 피해자의 위 진술을 뒤집기에는 부족하다. 피해자가 이 사건 당일 입었던 바지(증거기록 제2권 제57쪽)는 운동복이어서 잘 늘어나는 소재인 점, 피고인이 강제로 피해자의 음부를 잡고 피해자의 112신고를 제지하는 등의 과정에서 피고인과 피해자 사이에 있었던 몸싸움으로 인하여 피해자가 이미 지쳤던 것으로 보이는 점에 비추어 피해자가 거부하더라도 피고인이 어렵지 않게 피해자의 바지를 벗길 수 있었을 것으로 보인다. 라) 피해자와 D가 23:49경~23:53경 보이스톡 통화를 한 후 피해자가 23:56경 D에게 연습실이 표시된 지도와 연습실 주소가 담긴 메시지를 보내자 D가 23:59경 피해자에게 심각한 상황인지 묻는 메시지를 보냈고(증거기록 제2권 제42, 43쪽), 그로부터 얼마 지나지 않은 24:38경 피고인이 연습실 앞에서 택시를 탑승하였는바, 이는 피해자가 ‘도움을 요청하려고 아이패드로 D에게 연락했고, 이를 피고인에게 말하자 피고인이 연습실 밖으로 나갔다’고 진술한 것에 부합한다. 피고인은 피해자가 D와 통화할 때 피고인에게 명령하듯이 휴대전화를 끄라고 말하는 모습(증거기록 제2권 제64쪽 USB ‘작업실 정황’ 파일)을 보면 당시 피해자가 제 압된 상태가 아니었다고 주장한다. 그러나 피해자와 D의 통화 장면을 촬영한 위 동영상은 1분 정도의 분량으로 해당 통화가 전부 촬영된 것이 아닐 뿐만 아니라 위 동영상만으로는 통화 전후의 상황을 알 수도 없다. D는 ‘자세한 사항은 듣지 못했지만 피해자가 너무 무섭다, 빨리 와달라는 말을 반복했다. 피해자의 전화통화 목소리는 굉장히 불안했는데 조금 다급해 보이는 모습이었다. 그 전화를 받았을 때 무슨 일이 있구나 정도는 충분히 짐작할 수 있었다’고 진술하였는바(D에 대한 증인신문녹취서 제3, 16쪽), 전반적인 피해자의 말투와 통화 내용에서 피해자에게 불미스러운 일이 있음을 알아차릴 수 있는 분위기였던 것으로 보인다. 그렇다면 피해자가 진술한 바와 같이 피해자가 피고인의 요구를 들어주면서 피고인을 진정시킨 다음 그 상황에서 벗어나기 위하여 아무렇지 않은 척 지인에게 전화하여 도움을 요청하였던 것으로 봄이 자연스럽다. 3) 피해자의 고소 경위 가) 피고인은 이 사건 범행으로부터 약 2개월이 지나서야 고소를 하였는데, 이에 대하여 피해자는 ‘같은 업계에서 계속 얼굴을 봐야 하는 사이이기 때문에 나만 없었던 일로 하면 상관없겠다고 생각했다. 피고인에게 진심어린 사과를 받고 싶었지만 기억이 나지 않는다는 말로 자신의 범행을 인정하지 않는 모습에 고소를 결심하게 되었다’는 것이다(B에 대한 증인신문녹취서 제12쪽, 증거기록 제1권 제22쪽). 피해자(가야금 연주자)와 피고인(해금 연주자)이 동종 업계에 종사하고 있으면서 서로의 지인이 상당 부분겹치는 점을 고려하면 위와 같은 피해자의 고소 경위는 수긍할 만하고, 피해자가 굳이 자신의 형사처벌 위험까지 무릅쓰면서 피고인을 무고하거나 피고인에게 불리한 진술을 할 동기를 찾아볼 수 없다. 나) 이 사건 직후인 2021. 2. 1. 00:44경부터 01:41경까지 사이에 피고인이 ‘조심히 들어가’라고 메시지를 보내자 피해자가 ‘오빠 진짜 조심히 들어가, 괜히 여기까지오게 했나봐’라고 답하였고, 피고인이 ‘들어가면 카톡줘’라고 메시지를 보내자 피해자가‘응 도착해똥’이라고 답하였다. 피해자가 자고 일어난 2021. 2. 1. 10:14경부터 10:24경까지 사이에 피해자가 ‘오빠 어제 나한테 실수한 거 알지? 다시는 서로 얼굴 못 볼 일만들지 말자’라고 하면서도, ‘어제는 그냥 헤프닝이었던 걸루’, ‘없었던 일로’, ‘다음에보면 육회집 정도의 친밀감’, ‘매력B 인정’, ‘좋은 하루 보냉’이라는 등의 메시지를 보냈고, 이에 피고인이 미안하다는 말을 반복하였다(증거기록 제2권 제44, 45쪽). 위 대화내용을 보면 실제로도 피해자가 이 사건 범행에 대하여 피고인의 사과를 받고 더 이상 문제삼지 않으려고 하였음을 알 수 있다. 이러한 피해자의 태도는 피해자와 D의 2021. 2. 1. 카카오톡 대화에서 피해자가 ‘어제 진짜로 무서웠어’라고 하고 D가 ‘그 새끼 바로손절해, 죽여버린다 해’라고 하자, 피해자가 ‘솔직히 강간미수 어떻게 죽여버릴까 고민하다가 앞으로 또 봐야하는 사이라 그냥 사과받고 넘겼어’라고 한 것(증거기록 제2권 제13쪽)에서도 확인할 수 있다. 다) 피해자가 변호사를 통해 피고인에게 연락하여 8,000만 원의 합의금을 요구한 것으로 보이기는 한다. 그러나 피해자는 ‘어떻게 해야 하는지 몰라서 변호사를 선임한 것이고, 변호사를 통해 피고인에게 제 상황을 설명할 수 있다고 생각했다. 합의금 관련해서는 변호사가 얼마 정도 생각하느냐고 하여, 통상적으로 받는 기준으로 해 달라고 했다. 변호사가 이런 사건은 고소를 먼저 진행하는 게 맞는 거 같다고 했지만 아직은 그럴 생각이 없다고 하니까, 변호사가 얼마(그때 제시했던 금액은 기억나지 않음) 이하의 합의금이면 고소하는 게 나을 거 같다고 했다’고 진술하였는바(증거기록 제2권 제107, 108쪽), 피해자가 변호사를 선임하여 합의금을 요구하게 된 경위가 일응 수긍이 가고, 피해자로서 자신이 당한 성폭행 피해에 대하여 합의금을 요구하는 것이 경험칙에 현저히 반하거나 이례적이라고 볼 수도 없다. 4) 피고인 주장의 배척 가) 피고인은 “술자리에서 서로 손을 잡는 등 상호 호감을 가진 좋은 분위기였다. 연습실에 도착한 이후 잠이 들었다가 깨어 집에 가야겠다는 생각에 휴대전화를 들고 밖으로 나왔는데 나와서보니 제 휴대전화가 아니었다. 다시 연습실로 내려갔는데 문이 잠겨 있었고 문을 두드려도 열어주지 않아 문 옆 계단에 앉아 있다가 얼마간의 시간이흐른 후 다시 문을 두드렸고 피해자가 문을 열어줘서 들어갔다. 당시 피해자는 하의는 팬티만 입고 있었는데 춥고 술이 깨지 않은 상태여서 특별한 대화 없이 들어가 소파에 앉았다. 피해자가 태블릿PC로 무섭다는 말을 하면서 통화하는 것을 보고 이상하다는 생각에 이를 촬영하였다. 얼마 지나지 않아 피해자의 엄마에게 전화가 왔고 피해자는 언니들이랑 연습하고 있다고 하면서 금방 들어가겠다고 하였다. 태연하게 통화하는 것 같아 무슨 상황인지 물어볼 새가 없었다. 피해자가 스스로 제 무릎 위에 앉더니 감싸안으면서 뽀뽀를 했다. 그러다가 어느 순간 피해자가 소파 옆자리로 내려와 앉았고 더 이상의 스킨십은 없었다.”는 취지로 진술하면서 강제로 스킨십을 하거나 강간하려고 한 적은 없다고 주장한다. 나) H의 CCTV영상(증거기록 제2권 제64쪽 USB ‘1월 31일 2번 카메라’ 파일)에 따르면 피고인과 피해자가 술자리에서 서로 손을 잡는 등 대체로 화기애애한 분위기였던 것으로 보이고, 피해자 역시 술자리에서의 분위기는 나쁘지 않았다고 진술하였다. 그러나 위 동영상만으로는 피해자가 피고인에게 단순히 술김에 친밀감을 표시한 것을 넘어 진지하게 이성적인 호감을 가졌던 것인지 단정할 수 없고, 설령 술자리에서 호감을 갖게 되었다고 하더라도 기습적으로 음부를 움켜잡는 등 과격한 행동을 하는 피고인에 대하여 피해자가 그 이상의 스킨십이나 성관계로 나아갈 의사를 가졌다고 보기는 어렵다. 다) 피고인과 피해자는 이 사건 당일 처음으로 사적인 술자리를 가진 사이인바, 피해자가 팬티만 입은 채로 문을 열어주었다는 것과 피고인도 그 이유를 묻지 않은 채 거리낌 없이 들어갔다는 것은 이해하기 어렵다. 또한 피고인은 피해자가 스킨십을 하여 그대로 받아주었다는 것이나, 피해자가 무섭다는 말을 하면서 통화하는 것을 봤음에도 그 전에 어떤 일이 있었는지 확인하는 등의 별다른 대화 없이 피해자를 피고인의 무릎에 앉힌 자세로 뽀뽀를 하는 등 수위 높은 스킨십을 한다는 것은 쉽게 납득할 수 없다. 한편 피해자와 어머니의 카카오톡 대화(증거기록 제2권 제115쪽)에서 피해자의 어머니는 이 사건 당일 22:44경 ‘못 받니?’라는 메시지를 보낸 후 다음 날 오전 10:31경 피해자의 메시지를 받자 ‘걱정했다’는 메시지를 보낸 것을 보면, 피고인의 진술과는 달리 피해자가 스킨십을 하기 전에 어머니와 태연하게 통화를 한 사실도 없는 것으로 보인다. 라) 피고인은 검찰 조사에서 ‘피해자의 팬티를 만지거나 벗기려고 한 사실은 없고, 그쪽으로 손이 가거나 스친 경우도 없었다’고 진술하다가(증거기록 제1권 제69쪽), 피해자의 팬티에서 피고인의 DNA형이 검출되었다는 말을 듣자 ‘무릎 위에 피해자가 앉아 있을 때 피해자의 엉덩이를 만진 거 같다. 엉덩이 부위의 팬티를 만졌을 수는 있는데 음부가 있는 팬티 앞쪽을 만지지는 않았을 거 같다’고 번복하였고(증거기록 제1권 제73쪽), 피고인의 DNA형이 검출된 부분이 팬티 안쪽면 음부 부위임을 들어 추궁당하자 ‘팬티 안쪽에 손을 넣었는지 잘 모르겠다. 이 상황에서는 손을 넣은 사실이 없다. 기억나지 않는 앞부분의 시간에서 넣었는지는 잘 모르겠다’고 모호하게 진술하였으며(증거기록 제1권 제73쪽), 이 법정(제1회 공판기일)에 이르러서는 피해자의 팬티 안에손을 넣어 음부를 잡은 행위는 인정한다는 입장을 밝혔다. 이와 같이 피고인은 술에 취하여 제대로 기억나지 않는 부분에 대하여 일단 그러한 사실이 없다고 주장하다가 객관적인 증거가 발견되면 이를 번복하는 태도를 보이는바, 피고인의 진술에 신빙성을 부여할 수 없다. 5) 강간죄의 실행에 착수하였는지 여부 가) 피고인은 피해자에게 ‘자고 싶다’는 등의 성관계를 암시하는 말을 하였고, 피해자가 이를 거부하였음에도 피해자의 음부를 잡고 바지와 팬티를 벗기는 등 강제추행과 강간을 준별하는 구성요건인 간음의 실현을 위한 직접적인 행위로 나아갔으며, 피해자의 음부를 잡고 피해자의 옷을 벗기는 과정에서 이에 저항하는 피해자와 몸싸움을 하였는바, 피고인에게 강간의 고의가 있었다고 인정할 수 있다. 또한 피고인과 피해자가 늦은 밤에 좁은 연습실에 단둘이 있는 상황이었던 점, 피고인이 피해자의 음부를상처가 날 정도로 세게 움켜잡고 놓아주지 않았던 점, 피고인이 휴대전화를 쳐내는 등으로 112에 신고하려는 피해자를 제지하였던 점, 피고인이 술기운과 계속되는 몸싸움에 지쳐버린 피해자의 옷을 벗겼던 점을 종합하면, 피고인이 피해자에게 행사한 유형력은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행에 해당한다고 인정할 수 있다. 결국 피고인은 강간의 고의로 피해자를 폭행함으로써 강간죄의 실행에 착수하였다고 봄이 타당하다. 나) 피고인은 ‘자의로 행위를 중지하였으므로 형을 면제하여야 한다’고 하여 예비적으로 중지미수를 주장하고 있는 것으로 보인다(2022. 9. 22.자 변호인의견서). 그러나 피해자가 저항하고 다른 사람에게 도움을 요청하는 등 외부적인 장애가 발생함에 따라 피고인이 강간 범행을 완료하지 못하게 된 것으로 보일 뿐이므로, 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않으나, 적절한양형을 위하여 강간죄에 대한 양형기준을 참고로 살펴본다. [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월∼3년 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 불리한 정상: 피고인이 피해자를 강간하려다가 미수에 그치기는 하였으나, 피고인이 간음으로 나아가려는 과정에서 피해자의 음부를 잡고 놓아주지 않아 상처까지 나게 하는 등 피해자에게 행한 유형력과 추행의 정도가 가볍지 않다. 피해자는 이 사건으로 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받았을 것으로 보인다. 유리한 정상: 피고인은 피해자와 술자리를 함께 하면서 호감을 갖게 된 상태에서 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 피고인은 초범이다. 피해자가 수사기관에 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 내용의 처벌불원서를 제출하였다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 수단 및결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.