수원지방법원안산지원-2020고단1048

범죄사실 피고인은 2019. 3. 29.경 화성시 C에 있는 피해자 B의 사무실에서, 피해자로부터 '내 소유인 화성시 C 외 1필지와 지상 4층 건물을 용도변경 하여 요양원을 운영하고 싶은데건축선 및 인접 대지경계선으로부터 이격거리 3m를 충족하여야 한다는 화성시 조례의 요건이 충족되지 않아 용도변경이 불가능하다'는 이야기를 듣고, 피해자에게 '나는 D그룹 출신으로 서울 E대학교 교수로 재직하고 있고, 후배 중에 화성시 시의원도 있으니 아는 사람을 통하여 용도변경 허가를 받게 할 수 있다. 설계비 등을 지급하면 신청 후 4~5주 이내에 용도변경 허가증을 수령할 수 있도록 해주겠다. 용도변경이 안되면 비용 전부를 돌려주겠다'는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 설계비 명목으로 돈을 받더라도 이를 개인적인 용도에 사용할 생각이었고, 인맥을 통하여 용도변경 허가를 받게 해 주거나 허가가 나지 않을 경우 비용 전액을 반환할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 4. 19.경 피고인의 처 F 명의 농협계좌(G)로 설계비, 경비 등 명목으로 3,250만원을 송금 받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 B, H, I의 각 법정진술 1. B, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 등기사항전부증명서, 건축물대장 등, 명함사진, 이메일, 전자세금계산서, 입출금거래 내역, 문자메시지 내역, 설계도면, 민원이력조회내역, 거래내역, 위임장, 이메일 내역 1. 건축물의 설계 표준계약서, A와 I 간 카카오톡 대화내역, A와 B 간 카카오톡 대화내역 1. 각 수사보고 [피고인 및 변호인은, 피고인이 피해자와의 이 사건 용역계약 체결 당시 이격거리와 관련된 화성시 조례의 존재조차 알지 못하였고, 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망한 적도 없으며, 적법한 위임계약에 따른 사무를 처리하였으나 부득이하게 목적한 결과에 이르지 못한 것에 불과할 뿐이라는 취지의 주장을 하며 다투고 있다. 그러므로 살피건대 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 판시 증거에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합할 때, 피고인은 화성시 조례와 관련된 용도변경 문제를 해결할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 피해자를 기망하여 설계비 및 경비 등 명목의 금원을 편취하였음이 인정된다. 피고인은 자신의 주장과 달리 피해자를 만났을 때부터 피해자 소유의 이 사건 쟁점 부동산에 대해 용도변경을 위한 관련 조례의 변경이 필요하다는 것을 들어 잘 알고 있었고 피해자의 부탁으로 용도변경을 진행하는 과정에 비로소 법령상의 장애가 있다는 것을 알게 된 것은 아니다. 이는 피해자 및 H의 증언에 의하면 명확히 인정되며 위 증인들의 진술의 신빙성에 특별히 문제가 있다고 볼 만한 사정은 없다. 피고인의 이력 및 경력, 그리고 조례변경의 절차 등에 비추어 볼 때 평범한 일개 개인에 불과한 피고인이 처음부터 조례를 변경하여 이 사건 용도변경을 가능케 할 만한 능력은 없었다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 피고인은 자신의 지역사회에서의 이력 및 경력 등을 근거로 조례의 변경 등을 통한 용도변경이 가능하다는 말로 피해자를 오신케 하였고 피해자는 이를 믿고 피고인의 금전 요구에 응하였다고 볼 수 밖에 없다. 피고인이 별다른 친분 없는 건축사인 I에게 용도변경을 위한 설계를 맡기면서 조례의 변경이 선행되어야 한다는 것을 전혀 알리지 않았고, 그와 같은 법률상 장애를 모르고 있던 I과 사이에 일반적인 설계계약의 관행과는 너무나도 다르게 그 설계비를 일시불로 지급하기로 하면서 실제 설계비와 다르게 부풀린 금액으로 허위의 세금계산서를 부탁하였으며, 더욱이 자세한 사정을 알지 못하는 I에게 용도변경 불가 시를 대비한 전액 환불 약정까지 제시하여 계약서에 명기한 점에 비추어 볼 때 피고인으로서는 이 사건 용도변경이 불가능할 경우를 당연히 예상하고 있었던 것으로 보이고 그와 같은 점에서 피고인에게 용도변경이 가능하다는 믿음을 전제로 한 진정한 용도변경절차의 수행에 관한 의지 내지 의사가 있었다고 보기에 부족하다. 이 사건 사실관계상 피고인이 피해자로부터 용도변경 명목의 비용으로 3,250만 원(250만 원은 VAT)을 지급받으면서 당사자 사이에 그 비용의 세부 내역에 관하여 명확한 의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다. 그러나 이 사건 용도변경절차의 경위, 피고인이 피해자에게 이메일로 먼저 제시한 경비내역, 사건 전후의 당사자들의 대화내용 및 정황 등에 비추어 알 수 있는 아래와 같은 사정에 의하면, 피고인이 설계비, 용도변경을 위한 부대비용 및 이와 관련된 피고인의 수고비, 개인 경비, 로비를 위한 접대비 등에 관하여 피해자에게 명확히 설명하지 않고 속여 실제 비용을 훨씬 상회하는 개인적 이득을 편취하고자 하는 의사가 있었음을 인정할 수 있고, 피해자 역시 그에 관하여 착오 상태에 빠져 있었음이 명백히 인정되므로 이는 피고인의 유죄 근거로 삼기에 충분하다. 피고인은 문제가 되고 있는 피해자에게 보낸 메일에서, '총경비 및 비용 = 설계비'라고 하며 3,000만 원을 제시하였고 설계비의 내역으로 '도면, 통신, 설비, 소방, 경비 외 등'이라고만 정하고 있다. 이는 결국 건축사에게 지급되는 협의의 설계비를 포함한 공식적인 경비의 총계(이를 편의상 '사무비용'이라고만 한다)와 피고인이 자신의 노력 및 사비 지출에 대한 보상조로 사무처리 과정에서 개인적으로 사용할 수 있는 비공식적인 실비 및 수고비 등(이를 편의상 '피고인 비용'이라고만 한다)으로 크게 나눌 수 있다. 그런데 피고인이 그 중 I으로부터 받을 수 있는 세금계산서 상 금액인 2,500만 원에 맞추어 이는 세금계산서 발행이 가능하다고 특정하면서 나머지 500만 원은 '경비, 비용'으로 계산서 발행이 불가능하다고 함으로써 500만 원에 대하여는 마치 그것이 로비 비용 등에 해당하는 것처럼 하여 어느 정도의 비공식적인 것임을 강조한 것으로 볼 여지가 있다. 더욱이 그 이하에서는 '비용(특히 설계비를 언급함으로써 사무비용임을 특정하였다고 볼 수 있다)'을 일시불로 지급하여 주되 단 용도변경 불허 시 환불조치 하겠다고 한 점에서 2,500만 원은 설계비로 대표되는 '사무비용', 그리고 나머지 500만 원은 피고인의 수고비를 포함한 피고인이 개인적으로 지출하는 비용에 대한 보상금조인 '피고인 비용'으로 특정한 것으로 이해할 여지가 충분하며 피해자 역시 그와 같은 관점에서 이해하였던 것으로 보인다. 물론 문언 상 및 피고인의 주장과 같이 '비용'에 관하여 명확히 정의하지 않음으로써 이는 협의의 설계비만을 의미하고 따라서 용도변경 불허 시 I에 대한 설계비만을 반환하는 것이라고 해석할 여지 또한 없는 것은 아니며 I과의 사전 작업에서 미리 계약금 반환을 정하여 놓은 점에서도 이는 피고인이 미리 그와 같은 목적으로 반환대상을 설계비만으로 정하였던 것이라고 볼 여지가 없지 않다. 그러나 설령 피고인의 주장이 맞다 하더라도 피고인이 피해자에 대하여 그에 관한 명확한 설명을 함으로써 피해자와 사이에 협의의 설계비를 뺀 나머지 거의 대부분의 금액을 피고인에 대한 보수인 소위 '피고인 비용'으로 지급하기로 약정하거나 양해되었다고 보기도 어렵다. 피고인 역시 이에 관하여 명확히 기재하지 않음으로써 분쟁이 발생하였다는 점은 스스로 인정하고 있는 바이다. 피해자의 진술에 의하더라도 위와 같은 경비 요청은 피고인이 먼저 제안한 것으로 피해자가 관여한 것은 없다. 용도변경 불허 시의 비용 반환 문제 역시 피고인이 먼저 제안한 것이고 피해자는 그 비용을 위에서 정의한 '사무비용' 전체로 인식하였다고 진술하고 있다. 협의의 설계비만 반환하면 된다는 내용 역시 양 당사자 사이에 미리 합의되었던 내용이 아니며 나중에 일이 잘 되지 않고 나서 분쟁이 시작되자 피고인이 그와 같이 주장하고 있는 사항에 불과하다. 나아가 이에 항의하는 피해자가 그때서야 실질적인 '사무경비' 및 '피고인 비용'의 내역을 상세히 제시하라고 하자 피고인이 이를 전혀 제시하지 못하고 있으며 통장 내역상의 출금 내역에 관하여 명확한 설명을 하지 못하고 단지 개인적 비용으로 사용하였다는 변명을 하고 있을 뿐이다. 오히려 피해자는 피고인이 인맥 등을 활용한 로비를 할 것으로 보아 접대비 조로 200만 원을 추가로 지급하였고, 피고인도 그와 같은 자리를 가질 것을 암시하는 문자를 보내기도 하였다. 그러나 이 사건 기록상 피고인이 협의의 설계비 외에 기타 어떠한 비용을 지출하였는지에 관한 아무런 자료도 제시하지 못하고 있고 실제 큰 비용을 지급할 만한 활동 내역은 전혀 찾아볼 수 없다. 변호인은 이 사건이 위임계약에 있어서의 목적 달성을 하지 못한 경우에 불과하다는 취지의 주장을 하나 이를 일종의 위임계약이라고 보더라도 그 계약 자체가 피고인의 기망행위에 의한 것이므로 실제 위임계약에 의한 업무수행 정도에 따른 적정한 보수가 지급되어야 할 사안도 아니다. 오히려 그 보수에 관한 명확한 정함이 없음에도 불구하고 피고인이 과도한 보수를 주장하고 있는 것에 불과하고 피고인이 한 일에 비추어 볼 때 피해자가 주장하고 있는 500만 원(사실상 추가로 200만 원을 더 지급함)을 넘어서까지 피고인이 자신의 개인 비용 및 노력에 대한 구상을 청구할 만한 사안은 아니다. 설령 피고인이 일부 로비 활동을 하거나 용도변경 절차를 진행한 것이 있으며 그에 관한 경비조 내지 보수로 일부 피고인에 대한 정당한 대가가 지급되어야 할 것이 있다 하더라도 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성하는데(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도4665 판결 등의 취지 참조), 이 사건의 경우 피고인에게 일부 보수 내지 경비를 지급받을 수 있는 사유가 있다 하더라도 이를 기화로 실제 지급받을 수 있는 보수 내지 비용보다 훨씬 다액의 보수 등을 편취할 의사로 처음부터 불가능하거나 극히 가능성이 없는 일을 가능한 것처럼 속여 실효성 없는 약간의 절차를 대행한 후 결과적으로 그것이 불가능해지자 마치 상당한 노력을 들인 것으로 과장하여 과다한 경비 내지 보수 조의 금원을 주장하는 것에 불과하므로 그 지급받은 금원 전체에 대하여 사기죄가 성립한다. 피해자가 피고인에게 이 사건 금원을 지급한 이유는 조례의 변경을 전제로 한 용도변경 때문이고 설계도면의 변경 및 용도변경 신청절차의 대행이 그 주요 동기는 아니다. 피고인 및 변호인은 일말의 조례변경 가능성이 있었고 최선의 노력을 다하였다는 사정으로 기망의 의사가 없었다고 주장하나, 피고인의 입장에서 조례변경은 처음부터 사실상 불가능한 것이었고 피고인도 이를 잘 알고 있었다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 마치 그것이 가능한 것처럼 말하고 설계비의 반환을 미리 준비하면서 건축설계와 관련된 일 위주로 절차를 진행하며 형식적인 조례변경 가능성만을 타진한 점에 비추어 보면 피고인의 기망의 의사는 충분히 인정된다. 앞서 본 피고인이 보낸 이메일의 내용과 관련하여 설령 일부 피고인의 주장이 맞다 하더라도 처음부터 설계비 반환만을 예상하면서 이를 피해자에게 제대로 설명하지 않았다는 점 또한 기망의 고의를 인정하는 주된 근거로 볼 수 있다. 이 사건 기록을 통해 알 수 있는 피고인이 행한 사무 처리의 정도를 볼 때 반환을 거부하고 있는 금원 정도의 가치에 미치지 못하며 이는 피해자의 의사에 부합하지 않는다고 봄이 상당하다. 결국 피해자가 지급한 금원 전체가 피고인의 기망에 의한 착오가 없었더라면 지급하지 않았을 것에 해당하므로 그에 관한 인과관계 역시 인정된다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항 : 징역형 선택 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상명령의 범위는 본 형사 사건에서 명확히 가리기에 적당하지 아니함) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년6월 3. 선고형의 결정 피고인에게 벌금형 초과 중한 처벌 전력은 없다. 그러나 이 사건 범행은, 피고인이 처음부터 시의 조례를 변경하여 이 사건 쟁점 부동산의 용도변경을 해줄 만한 실질적인 능력이나 의사가 없는 상태에서 피고인에게 마치 그것이 가능한 것처럼 믿게 한 후 형식적인 사무 처리를 빌미로 상당한 정도의 수고비 등 금전적 이익을 얻을 목적 하에 이루어진 것으로 범행 동기, 경위, 수법 등에 비추어 죄질이 매우 불량하다. 피고인은 반성 없이 정당한 사무 처리의 대가라고 주장하며 범행 극구 부인하고 있다. 편취금액이 적지 않고, 사전에 피해자에게 명확히 설명하거나 양해되지 않았음에도 불구하고 상당액을 자신의 경비 내지 수고비라 주장하며 일방적으로 반환을 거부하고 있는 등 범행 전후의 정상 역시 좋지 않다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록을 통해 알 수 있는 여러 양형사유를 종합하여 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량의 범위 내에서 주문과 같은 정도의 형을 정한다.