인천지방법원-2012고단6193

범죄사실 피고인은 2009. 4. 22.경 서울 서초구 D에 있는 주식회사 E 사무실에 서, 피해자 F 소유의 '인천 옹진군 G 임야 199㎡ 및 H 카페(이하 '피해자 소유 부동산'이라 함)'와 '인천 옹진군 I(이하 'I 부동산'이라 함)'에 대한 부동산교환계약을 체결하였는데 피고인이 위 I부동산의 소유권을 이전하지 못하여 교환계약이 이행되지 아니하자, 2010. 3. 30.경 위 사무실에서, 위 I 부동산을 대신하여 '강원도 춘천시 J 임야 3,000평(이하 'J 부동산'이라 함)'을 위 피해자 소유 부동산과 교환하기로 하였고, 이에 따라 피해자가 2010. 6. 16.경 위 피해자 소유 부동산에 대하여 주식회사 E 명의로 소유권이전등기를 완료하였으므로 피고인은 위 J 부동산에 대하여 위 피해자에게 소유권이전등기를 하여야 할 임무가 있음에도 불구하고, 2010. 7. 26.경 위 J 부동산의 3300/37230 지분을 주식회사 E 명의로 소유권이전등기한 후 2010. 7. 30.경 K 등에게 매도하고, 2010. 12. 2. 위 J 부동산의 4796.5/37230 지분을 주식회사 E 명의로 소유권이전등기한 후 같은 날 L 등에게 매도하여 각각 소유권이전등기를 해줌으로써 위 교환계약의 대금인 1억 5,000만 원 상당의 이익을 취득하고 위 피해자에게 동액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, M에 대한 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(F, M에 대한 각 진술기재 포함) 1. F, M에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인, N에 대한 각 경찰 피의자신문조서(M에 대한 진술기재 포함) 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 화해권고결정, 내용증명, 증인신문조서, 확인서, 내용증명에 대한 답변서, 진행내역, 계좌내역, 불기소이유통지서, 소장, 판결문, 통화내용, 위임장, 교환계약서, 등기부등본, 매매계약서, 배당표, 포기각서, 항소취하서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 피고인과 변호인은 피고인에게 배임의 고의가 없었다고 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정과 위 증거들에 의하면, 피고인이 피해자 소유 부동산과 I 부동산에 관한 교환계약이 성립되지 않자 다시 J 부동산에 관한 교환계약을 체결하여 피해자 F에게 J 부동산을 이전하여 줄 임무가 있음에도 이를 위배한 배임의 고의가 있었다고 보이므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인이 피해자 F와 피해자 소유 부동산에 관하여 I 부동산과 교환계약을 체결하였으나, 피고인이 I 부동산의 소유자가 아니라 I 부동산을 이전받기로 한 O을 대리하여 교환계약을 체결한 점, I 부동산 매매대금 8억 원 중 1억 원 정도만 지급되었고 나머지 중도금과 잔금은 산지전용허가가 나지 않아 지급되지 않은 점, I 부동산에 관한 인허가 문제가 해결되지 않은 점, 피고인이 O, P 명의로 I 부동산 매매 잔금을 2010. 1. 30.까지 지급하지 않으면 매수인의 지위를 포기한다는 내용의 포기각서를 작성하였으나(수사기록 394쪽), 위 지급기일까지 매매 잔금이 지급되지 않은 점, O이 I 부동산 투자와 관련하여 피고인을 고소한 점(수사기록 84쪽)에 비추어 피고인이 I 부동산을 매수하여 피해자 소유 부동산과 교환하는 것은 사실상 불가능한 점 피고인은 피해자 F에게 I 부동산을 이전하지 못하면 J 부동산을 이전하기로 약속한 것이라고 진술하고 있으나(수사기록 429쪽), 피고인이 위임받은 J 부동산의 처분 등으로 J부동산의 이전도 사실상 불가능한 점 피고인은 수사과정에서 피해자 소유 부동산과 J 부동산에 관한 2010. 3. 30.자 계약은 담보목적으로 체결되었다고 주장하다 이후 피해자 소유 부동산과 I 부동산에 관한 2009. 4. 22.자 부동산교환계약을 이행하려는 증거서류로 작성하였고 담보적 효력도 없다고 진술한 점(수사기록 427쪽) 피고인은 J 부동산에 관한 2010. 3. 30.자 계약의 특이사항에 기재된 '상기 토지'는 I 부동산을 지칭하는 것이라고 주장하나, 기존의 I 부동산에 관한 2009. 4. 22.자 교환계약이 이행되지 아니한 상태에서 J 부동산에 관하여 다시 작성된 위 계약의 내용, 앞서 본 바와 같이 피고인이 I 부동산을 매수하여 이전하는 것이 사실상 불가능한 점, 피고인이 2010. 4. 6. J 부동산을 피해자 F에게 이전한다는 확인서(수사기록 364쪽)를 작성한 점에 비추어 보면, 2010. 3. 30.자 계약에 기재된 '상기 토지'는 J 부동산으로 보아야 할 것이고 이를 I 부동산으로 보기는 어려운 점 피고인은 부동산 투자 사업을 하여 온 전문가(Q대학교 부동산학과 박사과정휴학)로서 위 I 부동산과 J 부동산에 대한 계약의 의미를 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점(피고인은 투자를 받기 위하여 피해자 F가 요구하는 확인서를 작성하여 주었다고 주장하나, 위와 같이 부동산 투자 사업을 영위하는 피고인의 경력과 학력에 비추어 피고인의 위 주장을 그대로 받아들이기 어렵다) 피고인도 피해자 소유 부동산에 대한 소유권이전이 선이행 되어 I 부동산을 이전하여야 할 의무가 있음을 인정하고 있는 점(수사기록 433쪽, 피고인은 피해자 F가 1억 5,000만 원을 투자하는 대가로 피해자 소유 부동산을 선이행 받기로 하였다고 주장하나, 피해자 F가 자신의 돈을 투자하면서까지 굳이 피해자 소유 부동산을 먼저 이전하여 주겠다고 한 것으로 보기 어렵다) 피해자 F와 M는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자 소유 부동산과 I 부동산의 교환계약이 이행되지 않자 다시 J 부동산으로 교환계약이 체결되었다고 일관되게 진술하고 있는 점 양형의 이유 피고인이 부동산 투자 명목으로 피해자 소유 부동산을 먼저 이전받고 자신의 의무를 이행하지 아니하여 피해자 소유 부동산이 경락되는 등의 피해가 발생한 점, 이 사건 범행의 피해 정도, 피해자 F가 피해자 소유 부동산 경락대금 중 일부를 회수한 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 사정과 양형조건을 참작하여 형을 정하되, 피고인에게 피해 회복의 기회를 주기 위하여 피고인을 법정구속하지는 아니한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 3. 30.경 서울 서초구 D에 있는 주식회사 E 사무실에 서, 사실은 피해자 F로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사가 없었고, 빌린 돈을 갚지 못할 경우 위 피해자에게 '강원도 춘천시 J 임야 2,000평'의 소유권을 이전해줄 의사도 없었음에도 불구하고, 위 피해자에게 "1억 원을 빌려주면 한 달 후에 이자 10%를 가산하여 지급하고, 만약 위 돈을 지급하지 못할 경우 J 2,000평 부동산의 소유권을 이전해주겠다"고 거짓말하여 위 피해자로부터 같은 날 5,000만 원을 입금 받아 이를 편취하였다. 2. 주장과 판단 피고인과 변호인은 피고인이 피해자 F로부터 5,000만 원을 빌릴 당시 피고인에게 변제의사와 능력이 있었으므로 편취의 고의가 없었다고 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 변제할 의사나 능력이 없이 피해자 F로부터 5,000만 원을 빌려 편취하였다는 위 공소사실이 합의적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다. 피해자 F는 피고인에게 1억 원을 빌려주기로 하였으나 피고인을 믿을 수 없고 불안하여 그 중 5,000만 원을 빌려주었다고 진술한 점 피고인이 피해자 F로부터 빌린 5,000만 원을 조금 늦게 변제하겠다고 하였고, 이에 피해자 F의 남편 M가 1, 2개월 정도 변제기를 늦추어 준 바가 있는 점 피고인이 당시 J 부동산을 인수하는 과정에서 투자한 내역(2010. 7. 26. J 부동산 3300/37230 지분, 2010. 12. 2. J 부동산 4796.5/37230 지분을 주식회사 E 명의로 이전)과 피고인이 R리조트 부동산을 사실상 운영하고 있었던 사정에 비추어 피고인이 2010. 3. 30. 피해자 F로부터 돈을 빌릴 당시 이를 변제할 자력이 있었던 것으로 보이는 점(수사기록 440쪽, 464쪽) 피고인은 피해자 F로부터 빌린 5,000만 원을 J 부동산 투자비용으로 사용한 것으로 보이는 점 피고인은 피해자 소유 부동산 경매 과정에서 일부 비용을 지출하였고, 피고인이 위 비용을 정산하고 피해자 F를 위하여 3,500만 원을 공탁한 점 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.