서울중앙지방법원-2011고합1527

범죄사실 피고인 A은 2009. 11. 27. 서울중앙지방법원에서 증권거래법위반죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고, 2010. 8. 19. 그 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2010. 12. 10. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고, 2011. 5. 27. 그 판결이 확정되었다. 1. 피고인 A 피고인은 2008. 9. 29. 서울 중구 N에서, 피해자 K에게 "중국회사인 O는 태양열 전열판과 모듈을 생산하는 회사이고, 앞으로 친환경 녹색사업의 전망이 밝은데 곧 국내 주식시장에 상장할 것이다. 내가 우리나라 상장에 관한 모든 업무처리를 맡아서 하고 있으니 상장 기업의 주식을 사두었다가 상장된 후 곧바로 팔면 많은 이익을 남기게 된다."라고 말하면서 주식투자를 권유하였고, 피고인의 모친인 P은 위 피해자에게 "피고인이 O의 한국 내 주식상장 책임업무를 맡고 있는데, K씨가 부자가 되는 꿈을 꾸었으니 피고인의 설명을 듣고 회사에 주식투자를 하라."고 말하였다. 그러나 그 무렵에는 O의 국내 상장을 위한 예비심사청구도 되어 있지 않고 투자자 모집도 제대로 되지 않았으며, 상장 주관사도 선정되지 않는 등 상장을 위한 절차가 매우 지지부진한 상태로서 상장이 불투명한 상태이었고, 피고인은 피해자로부터 수령한 돈을 O의 국내 상장을 위한 자금이나 주식매수대금으로 사용할 의사나 능력이 없었다. 그리하여 피고인은 P과 공모하여 위와 같은 말을 그대로 믿은 위 피해자로부터 같은 날 피고인의 계좌로 1억 5,000만 원을 송금 받아 편취하였다. 2. 피고인 B 피고인은 아파트 분양대행 등으로 목적으로 하는 주식회사 Q의 대표이사이다. 피고인은 2007. 4.경 R(주식회사 S를 운영, 이하 'S'라 한다)로부터 시흥시 T아파트 신축사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)의 시행권을 U건설 주식회사(이하 'U건설'이라 한다)로부터 인수하려고 하는데 인수자금을 투자하면 나중에 시행과 관련한 지분을 이전하여 주고, 분양대행권을 주겠다는 말을 들었다. 그러나 당시 이 사건 사업의 시행 여부가 불분명한 상황이었고 당초 R로부터 아파트 선분양에 관한 약속을 받은 사실이 없음에도, 피고인은 A에게 Q가 이 사건 사업을 직접 시행하고 있다고 하면서 이 사건 사업에서 얻은 이익금을 분배하여 주거나 아파트를 선분양해주겠다고 거짓말하여 투자자들을 모아 오도록 한 다음 그 투자금을 편취하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2007. 6.경 A에게 "Q가 T아파트 신축사업의 시행자이다. 10억 원을 투자하면 49평형 아파트 2세대와 43평형 아파트 1세대를 선분양해 주겠다."라고 거짓말 하였고 A은 피해자 K에게 그대로 전달하였다. 피고인은 2007. 7. 31. 서울 강남구 V 사무실에서 피고인의 위 말을 그대로 믿은 위 피해자로부터 즉석에서 10억 원을 교부받아 편취하였다. 나. 피고인은 2007. 6.경 A에게 "Q가 시흥시 T아파트 신축시행사업을 하고 있다. 자금이 부족하니 2억 6,600만 원을 투자하면 38평 아파트를 주든지 38평에 상응하는 현금을 지급해 주겠다."고 거짓말 하였고 A은 피해자 L에게 그대로 전달하였다. 피고인은 2007. 8. 2. 위 V 사무실에서 피고인의 위 말을 그대로 믿은 위 피해자로부터 1억 원을 교부받고, 2007. 8. 6. 4,600만 원을 송금 받아 합계 1억 4,600만원을 편취하였다. 다. 피고인은 A에게 "내가 대표로 있는 Q가 시흥시 T아파트 시행사인데, 투자하면 많은 이익을 남길 수 있다."고 거짓말 하였고, A은 피해자 M에게 그대로 전달하였다. 피고인은 2007. 8. 8.경 위 V 사무실에서 피고인의 위 말을 그대로 믿은 위 피해자로부터 액면금 3억 100만 원 자기앞수표 1장을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 K, P, W, L, M, X, Y, D, Z의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 84, 113, 119, 129, 134, 142, 이하 '증거목록 순번'이라는 기재는 생략하고 증거목록 순번에 해당하는 번호만 기재한다) 1. K, M, AA, P, AB, W, Y, X, AC에 대한 각 검찰 진술조서(81, 97, 114, 124, 125, 130, 135, 139, 143) 1. 피고인들에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서(5, 6, 11, 13, 25, 34, 35, 45, 50, 51, 52, 64, 68, 69, 80) 1. P, W, L, M, AD, X, K에 대한 각 경찰 진술조서(7, 16, 34, 43, 44, 49, 53, 62, 66, 81) 1. 주식양수도계약서 등, 의견서, 각 고소장(14, 41, 54), 이체내역서, 각 약정서(17, 42, 46, 55), 각 진술서(20, 106), 각 부동산소유권이전등기청구권 가압류접수증명원(21, 30), 각 신청서(22, 31), 통보서, 각 주식양도통지서(24, 32), 영수증, 주식양수도계약서, B에게 지급한 피의자의 거래내역서, 인증서, 소장 및 고소사실보충서, 진정서, 각 수표번호(37, 40), 통장거래내역서, 공정증서, 각 확인서(47, 59), 계좌별거래내역서, 자기앞수표, 지분양도양수계약서, 거래내역송금증, 투자증명서, 이송신청서, 해외직접투자신고서, 고소인의견서, AE AF투자지원계획, 태양광 연구개발 인프라 소개, 광역경제권 선도사업 태양광사업예산, 태양광 발전사업 지원제도, AF시 태양광산업 업체현황, 유기플라스틱 태양전지, 2009가합55001 판결서, AE초청계획(85 내지 92), 각 투자의향서(112, 121), 지분포기각서(113-1), 중국 AE 유치관련 AF시 지원사항 안내, 금융계좌 압수수색검증영장집행결과보고, 녹취록작성보고, 각 수사보고(1, 3, 18, 19, 67, 70 내지 76, 94, 95, 96, 98 내지 102, 105, 108, 109, 110, 115, 123, 126, 140) 1. 판시 전과 : 각 범죄경력조회(82, 83), 각 수사보고(93, 144) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 나. 피고인 B : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(범죄사실 제2의 가항 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항(범죄사실 제2의 나, 다항 사기의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범의 처리 피고인들 : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 위 피고인에게 유리한 양형조건 등 참작) 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 위 피고인에게 유리한 양형조건 등 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 가. 주장 요지 피고인이 중국 내 태양광 업체인 O의 해외 주식시장에 대한 상장을 컨설팅하면서 위 회사의 지분에 투자한 AG 유한공사(이하 'AG유한공사'라 한다)의 주식 29.18%를 주식회사 AH(이하 'AH'라 한다)로부터 25만 달러(약 3억 원)에 매수하였고, 이를 이용하여 O의 한국 내 상장을 추진하였다. 또한, O는 실체가 있는 회사이고, 한국 내 상장을 위한 업무가 실제로 진행되었으며, 피고인은 피해자 K로부터 받은 투자금 1억 5,000만 원을 AG유한공사의 이사진이 한국을 방문하였을 때 현금으로 전달하여 위 투자금을 중국에 보냈으므로, 피고인에게는 편취 범의가 없다. 나. 판단 그러나 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인은 2008. 9. 29. 피해자 K로부터 1억 5,000만 원을 송금받아 같은 날 AI 명의로 300만 원, M 명의로 7,000만 원, AB 명의로 7,700원을, 2008. 10. 1. AD에게 400만 원을 각 재송금하여 다른 용도로 활용한 사실(수사기록 841쪽), 국내의 주식시장에 상장하기 위해서는 금융위원회에 기업등록을 하고 상장예비심사청구를 하여야 함에도 피고인이 그러한 절차를 전혀 진행하지 않은 사실(수사기록 455쪽), V가 AH로부터 AG유한공사의 지분을 양수하기는 하였으나 실제로 양도대금을 지급하지는 않은 사실(수사기록 267쪽), 피해자 K로부터 투자금이 입금된 2008년경 피고인은 O의 국내 상장을 위하여 투자자를 모집하고 상장을 위한 주관사를 선정하기 위한 노력을 하기는 하였으나 얼마 가지 않아 투자자들은 위험이 너무 크다는 이유로 투자를 모두 포기하여 투자가 무산된 사실(D의 법정진술)을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 피해자 K로부터 위 투자금을 수령할 당시에는 O의 국내 상장이 어렵거나 매우 지연될 것임을 미필적으로나 인식하였던 것으로 보인다. 따라서 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 피고인 B 가. 주장 요지 피고인은, 피해자들과 사이에 작성한 투자약정서에 Q를 이 사건 사업의 시행사라고 명시한 바 없고, 피해자들에게 Q를 시행사라고 속인 사실도 없다. 또한, 자신이 S의 지분을 양수함으로써 아파트 분양권을 얻거나 최소한 분양대금 상당의 이익을 얻을 수 있는 상황에서 피해자들로부터 투자를 받은 것이다. 피고인이 피해자들에게 투자금을 돌려주거나 아파트 분양권을 주지 못한 이유는 피해자들로부터 받은 투자금 대부분을 R에게 전달하였으나, R가 S의 지분을 AL에게 이중으로 양도하였기 때문이다. 나. 판단 1) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이며, 위 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조). 2) 앞서 든 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인은 2007. 5.경 A에게 자신이 이전부터 상가나 아파트 분양사업을 하면서 R를 알게 되었고, R의 동생이 이 사건 사업의 시공사인 U건설에 부사장으로 재직하던 중 과로로 사망하여 U건설의 실질적 소유자인 AJ 회장이 미안한 마음에 R와 각별한 사이가 되어서 좋은 사업이 있으면 U건설이 R에게 우선적으로 배정을 하여 R가 운영하는 S가 이 사건 사업의 시행권을 가지게 되었으나, U건설이 위 사업을 위한 프로젝트 파이낸싱 대출금 40억 원 중 20억 원이 부족하여 상환하지 못하고 있어서 R가 투자자를 구하고 있으니 투자를 하라는 제의를 하였다. 나) 그러나 A은 투자원금 보장을 위한 장치가 없고 수지분석에 대한 확실한 자료가 없다는 이유로 처음에 투자를 거절하였다. 그러자, 피고인은 R와 조율을 하여 A에게 S의 이사 및 감사의 선임권과 투자원금이 보장될 수 있도록 이 사건 사업의 진행과정에서 미분양이 발생할 경우 위 사업으로 신축될 아파트 8세대(40평대~50평대)를 투자금원에 갈음하여 우선 분양하여 줄 것이라고 하면서 다시 투자 제의를 하였고, 이에 A은 고민을 하다가 투자제의를 승낙하였다(판시 범죄사실에서는 선분양이라고 표현하였는데, 피고인은 아파트가 모두 일반 분양될 경우에도 시행사 소유로 유보되어 있는 아파트가 있으므로, 그 유보된 아파트라도 분양하여 주는 것이라고 설명하였다). 이에 따라 A이 피해자 K, L, M을 투자자로 모집하였는데, 피해자들과 작성된 투자약정서에서는 계약 당사자를 "주식회사 Q 대표이사 B"으로 기재하고, 아래와 같은 사항을 기재하였다. [피해자 K의 경우] 주식회사 Q는 피해자 K 측(약정서상 K의 남편 AK)에게 투자금 10억 원을 받은 대가로 49평형 아파트 2세대와 43평형 아파트 1세대를 양도한다. [피해자 L의 경우] 1.주식회사 Q는 피해자 L에게 투자를 받은 대가로 38평형 아파트 1세대를 양도한다. 2. 단, 대상 아파트가 입주자 모집공고 상의 분양계약 일정 내 100% 분양 완료되어 양도할 수 없을 시, 해당 평형의 분양가에 상당하는 액수의 금액을 지급한다. [피해자 M의 경우] 1. 주식회사 Q는 피해자 M에게 투자를 받은 대가로 43평형 아파트 1세대를 양도한다. 2. 단, 대상 아파트가 입주가 모집공고 상의 분양계약 일정 내 100% 분양 완료되어 양도할 수 없을 시, 해당 평형의 분양가에 상당하는 액수의 금액을 지급한다. 다) 위 각 투자약정서는 피고인이 그 무렵 수시로 S와 협의하여 그 승낙을 받은 내용이라고 하면서 A에게 초안을 작성하여 온 것을 기초로 하여 최종 작성된 것이다. 라) 위 투자약정에 따라 앞서 본 바와 같이 피해자들은 합계 14억 4,700만 원을 피고인에게 직접 또는 A을 통하여 피고인에게 교부하였고, 그 무렵 A은 피해자들의 위 투자금 외에 다른 투자자들의 자금과 자신의 자금을 합하여 합계 21억 1,950만 원을 피고인에게 전달하였다. 마) 그 무렵 피고인은 투자금에 대한 중간 소개료 또는 수수료 등에 관하여 아무런 사전 양해나 약정이 없었음에도 R로부터 소개료 명목으로 2억여 원을 수령하였다. 바) 피고인과 A은 2007. 8. 23. S의 주식 40%를 양수하는 계약을 체결하려고 하였는데 그 양수 대금이 피고인이 당초 A에게 이야기하였던 20억 원이 아닌 22억 원으로 기재 되어 있었고, A이 이를 항의하자 피고인은 자신이 2억 원을 추가로 부담하는 조건으로 계약이 체결되었다. R는 피고인과 A에게 이사 및 감사의 선임권을 주고, 이 사건 사업에서 아파트의 미분양 발생 시 8세대의 아파트를 투자금원에 갈음하여 우선 양도하여 주되 위 지분 40%에서 정리하기로 하는 특약사항도 있었다. 사) 한편, R는 위와 같은 주식양도계약 체결 전인 2007. 7. 30. AL에게 S의 총 지분 55%를 25억 원에 양도하고 대표이사 및 주식변경 등기까지 경료하여 주었음에도 이러한 사실을 A에게 알리지 아니하고 위 계약을 체결하였다. 아) AL은 위와 같이 S를 인수하여 주식회사 AM을 시공사로 선정한 다음 사업을 진행하여 2007. 11. 15. 사업승인을 얻었고 2008. 5. 4. 입주자를 모집하였으며 2011. 4. 5. 준공에 이르렀으나, 피해자들은 아파트를 분양받거나 투자 원금이나 이익금을 전혀 상환 받지 못하였다. 3) 앞서 든 판례의 법리 및 위 인정사실과 위 각 투자약정서의 제1조에는, "Q가 부동산개발사업 및 주택사업 시행을 원활히 진행할 수 있도록" 이라고 기재되어 있는 점(피고인은 Q 명의를 사용한 이유를 명확하게 해명하지 않고 있다), 피고인은 수령한 투자금을 R에게 곧바로 전달하지 않고 자신의 계좌에 넣어둔 채 사적으로 이용하다가 나중에 액수를 맞추어 송금하거나(피고인은, R의 지시로 늦게 송금하였다고 주장하나, 사업자금이 부족하여 S의 지분을 매도한 R가 피고인에게 투자금을 천천히 보내도 된다는 말을 했을 것으로 보기 어렵다), 중간에 자신이 R에게 별도의 채권이 있다고 주장하면서 투자금 2억 원을 전달하지 않기도 한 점, 당초에는 피고인 자신도 이 사건 사업에 투자하겠다고 하였으나 전혀 투자를 하지 않은 점 등을 더하여 보면, 피고인은 Q가 이 사건 사업을 시행하지 않고 R로부터 아무런 명확한 약속을 받지 않았거나 R가 기망하고 있음을 알고 있었음에도 R와 순차 공모하여, 중간에서 수수료를 챙기거나 분양대행권을 얻을 의도를 가지고, 피해자들을 기망하여 투자금을 편취하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 양형기준 가. 피고인 A [처단형의 범위] 징역 1월 ~ 10년 [유형의 결정] 사기범죄. 일반사기 [특별양형인자] - 감경요소 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고 형량범위] 징역 10월 ~ 2년 6월(법률상 처단형에 따른 조정 전) [일반양형인자] - 감경요소 피해 회복을 위한 진지한 노력 [집행유예 여부] - 주요참작사유 : 부정적 미합의 - 주요참작사유 : 긍정적 실질적 손해의 규모가 상당히 작거나, 상당 부분 피해 회복된 경우 형사처벌 전력 없음 - 일반참작사유 : 긍정적 집행유예 이상의 전과가 없음 상당 금액 공탁, 일부 피해 회복, 진지한 피해 회복 노력 나. 피고인 B [처단형의 범위] 징역 3년 ~ 45년 [유형의 결정] 사기범죄. 일반사기 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고 형량범위] 징역 3년 ~ 6년(법률상 처단형에 따른 조정 전) [집행유예 여부] - 주요참작사유 : 부정적 미합의 실질적 손해의 규모가 상당히 크거나, 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 - 일반참작사유 : 부정적 동종 전과가 있거나 2회 이상 집행유예 이상 전과 피해회복 노력 없음 2. 선고형의 결정 가. 피고인 A : 징역 1년, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 외국 회사를 국내에 상장하여 발생하는 이익을 준다고 피해자를 기망하여 투자금을 편취한 것으로서 편취액이 1억 5,000만 원으로 거액인 점, 피해가 완전히 회복되지 않았고, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하는 점 등을 불리한 양형조건으로 하고, 피고인이 피해자를 위해 법원에 1억 1,000만 원을 공탁하여 피해자가 이를 회수한 점, 피고인은 이 사건 이전에 처벌받은 전력이 없고 판결이 확정된 증권거래법위반죄와 동시에 재판받을 수 있었던 점 등을 유리한 양형조건으로 하며, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B : 징역 1년 6월 이 사건 범행은 피고인이 이 사건 사업을 통하여 피해자들에게 약속한 아파트를 분양해 주거나 투자금을 돌려줄 상황이 아니었음에도 피해자들을 기망하여 금전을 편취한 것으로 그 죄질이 불량한 점, 편취 액의 합계가 약 14억 원에 이르는 거액이고, 그 과정에서 피고인도 상당한 액수의 이익을 취득한 것으로 보이는 점, 피해가 회복되지 않아서 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하는 점 등을 불리한 양형조건으로 하고, 피고인은 R 측이 주도한 범행에 편승한 것으로 보여 가담의 정도가 크지 않은 점, 판결이 확정된 사기죄와 동시에 재판받을 수 있었던 점 등을 피고인에 대한 유리한 양형조건으로 하며, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 양형기준에서 정한 하한보다 낮은 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A의 피해자 K에 대한 2007. 7. 31.과 2007. 12. 26. 각 사기의 점 및 피해자 L, M에 대한 각 사기의 점 가. 공소사실의 요지 1) 피고인은 Q가 S로부터 이 사건 사업의 시행권을 인수하여 시행하는 것처럼 기망하고 투자자들에게 아파트를 분양해주는 내용의 약정서를 작성해 주는 방법으로 투자금을 교부받아 이를 편취하기로 B과 공모하였다. 그러나 사실은 당시 S가 이 사건 사업의 시행사가 아직 아니었고, 단지 사업시행권을 인수하려고 하는 상태에서 인수자금이 모자라서 지분을 매각하고 투자금을 모집하는 어려운 상황이므로 시행사업을 정상적으로 진행할 수 있는지 여부도 불투명하였으며, S의 지분 중 40%를 인수하는 조건으로 22억 원을 투자하는 것일 뿐 위 아파트 8세대에 대한 분양권을 확정적으로 취득하지 못하였고, Q가 이 사건 사업의 시행사 또는 분양대행사로 선정된 사실이 없었으며, 피고인은 2007. 7.경 AN에 대한 채무 5억 원의 변제독촉에 시달리고 있어 피해자들로부터 아파트를 분양해 주겠다는 명목으로 투자금을 받더라도 아파트를 분양해주거나 투자금을 반환해줄 의사나 능력이 없었다. 피고인의 모친인 P은 2007. 7.경 서울 중구 N에서 평소 신도로 알고 지내면서 이전에 용산신축사업에 투자하여 이익을 얻은 적이 있는 피해자 K에게 'B이 아파트개발사업을 시행하는데, 아파트가 시흥에 있어 위치가 좋고, AM과 협약을 진행 중인데 투자해라. 사업 운이 좋아 돈을 많이 벌 수 있다.'고 말하였다. 피고인과 P은 2007. 7. 31.경 V 사무실에서 피해자 K에게 "B이 운영하는 Q가 T 아파트 신축사업의 시행자이다. 10억 원을 투자하면 49평형 아파트 2세대와 43평형 아파트 1세대를 분양해 주겠다."고 기망하였다. 그리하여 피고인은 B, P과 공모하여 이에 속은 위 피해자로부터 즉석에서 10억 원을 교부받아 편취하였다. 2) 피고인은 2007. 8. 2.경 V 사무실에서 피해자 L에게 "Q가 시흥시 T 아파트 신축시행사업을 하고 있다. 자금이 부족하니 2억 6,600만 원을 투자하면 38평 아파트를 주든지 38평에 상응하는 현금을 지급해 주겠다."고 기망하였다. 그리하여 이에 속은 위 피해자로부터 즉석에서 1억 원을 교부받고, 2007. 8. 6.경 4,600만 원을 송금 받아 합계 1억 4,600만 원을 편취하였다. 3) 피고인은 2007. 8. 8.경 V 사무실에서 피해자 M에게 "B이 대표로 있는 Q가 시흥시 T아파트 시행사인데, 투자하면 많은 이익을 남길 수 있다."고 기망하였다. 그리하여 이에 속은 위 피해자로부터 즉석에서 액면금 3억 100만 원인 자기앞수표 1장을 교부받아 편취하였다. 4) 피고인은 피해자 K로부터 2억 원을 추가로 투자받기로 P과 공모하여 2007. 12. 24.경 위 N에서 피해자 K에게 "A이 S의 지분을 가지고 있는데, 지분 2%를 2억 원에 사면 수익률이 100%를 넘을 것이다."라고 기망하였다. 그런데 사실은 피해자로부터 이미 교부받은 10억 원 전액을 투자금으로 사용하지 않았고, 당시 S의 지분 인수에 다툼이 있어 지분 인수 여부가 불투명하여 지분 2%를 양도해 주고 수익률 100%를 지급해 줄 의사나 능력도 없었다. 그리하여 피고인은 P과 공모하여 이에 속은 위 피해자로부터 즉석에서 4,000만 원을 수표로 교부받고, 같은 날 3,000만 원을 자신의 계좌로 송금 받고, 2007. 12. 26.경 1억 3,000만 원을 송금 받아 합계 2억 원을 편취하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 요지 Q가 이 사건 사업을 시행하는 것처럼 피해자들을 기망하여 금전을 편취한 것이 아니라 B에게 전해들은 것을 토대로 피해자들에게 Q가 S의 지분을 양수하여 그로부터 아파트를 선분양 받아서 이를 투자수익으로 양도해 줄 것이라고 사실대로 알려주었다. 실제로, 피고인과 B이 피해자들로부터 투자금을 교부받을 당시 S가 이 사건 사업의 시행사였고, S의 지분을 양수하기로 사전 합의가 되어 있었으며, 그 이후 실제로 지분을 양수하는 계약을 체결하였다. 또한, 피고인은 피해자들로부터 받은 투자금을 모두 B을 통하여 R에게 지급하였고, 그 후에 B으로부터 지분포기각서까지 받았으므로, 결국 피고인은 피해자들에게 투자수익을 지급할 의사와 능력이 없었던 것이 아니라 R가 S의 지분을 이중으로 양도하여 결국 피해자들에게 투자원금 또는 수익을 돌려주지 못하게 된 것이다. 다. 판단 1) 분양금 사기의 법리 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다. 따라서 이른바 분양대금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부를 판단할 때에도 분양계약을 체결할 당시 또는 그 분양대금을 수령할 당시에 피고인에게 그 편취의 범의가 있었는지 여부, 즉 그 당시에 분양목적물에 관하여 분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 해당 목적물을 분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 그러한 행위를 한 것인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 참조). 2) 인정사실 앞서 든 각 증거와 증인 B의 법정 진술을 더하여 보면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 가) 앞서 본 바와 같이 B이 R를 먼저 알게 되어 피고인에게 S가 이 사건 사업의 시행권을 인수할 자금으로 20억 원을 투자할 것을 권유하였고, 피고인이 투자원금 보장을 위한 장치로서 이 사건 사업의 진행과정에서 미분양이 발생할 경우 위 사업으로 신축될 아파트 8세대(40평대~50평대)를 투자금원에 갈음하여 우선 분양하여 줄 것을 요구하였고, B이 R와 미리 협의가 되었다고 하면서 투자제의를 하였다. 나) 이에 따라 피고인이 피해자들을 투자자로 모집하였는데 피해자들과 작성된 투자약정서에서는 계약 당사자를 "주식회사 Q 대표이사 B"으로 기재하였고, 각 투자약정서는 B이 그 무렵 수시로 S와 협의하여 그 승낙을 받은 내용이라고 하면서 피고인에게 초안을 작성하여 온 것을 기초로 하여 최종 작성된 것이다. 다) 피고인은 2007. 8. 23. R로부터 S의 지분 40%를 양수하는 계약을 체결하면서 자신이 이사 및 감사의 선임권을 가지고, 이 사건 사업에서 미분양 발생 시 8세대의 아파트를 투자금원에 갈음하여 우선 지급받는 약정도 추가하였으나, R가 AL에게 S의 지분을 이중으로 양도함으로 인해 결국 피해자들에 대한 투자약정을 이행하지 못하였다(수원지방법원 2011고합17 등 사건 판결). 라) 위와 같은 사실을 알게 된 피고인은 2008. 12.경 R 측으로부터 별도의 사업지분을 담보로 제공한다는 각서, 액면금 20억 2,000만 원의 약속어음, 아파트이행제공확약서를 받았고, 2009. 2. 18. 서울중앙지방법원에 S의 대한주택보증 주식회사에 대한 부동산소유권이전등기청구권에 대한 가압류신청과 S를 상대로 주식에 대한 명의개서절차이행청구를 하였으며, 2009. 4. 15. 수사기관에 R 등을 사기죄로 진정하는 등 피해자들의 투자금을 회수하기 위하여 여러 가지 조치를 취하였다. 마) 피해자 L, M이 피고인을 사기죄로 고소하였으나 검찰은 피고인에 대하여 '혐의 없음'으로 불기소처분(서울중앙지방검찰청 2009년 형제64230, 2010년 형제62094호)을 하였고, 피해자 L이 피고인을 상대로 제기한 민사소송에서는 청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정되었다(서울중앙지방법원 2009가합55001). 바) 피고인은 2007. 12.경 B이 투자약정금 2억 원을 R에게 전달하지 않아서 R로부터 2007. 8. 23.자 주식양·수도계약을 해제하겠다는 말을 듣자, 다시 피해자 K로 하여금 S의 지분 2%를 양수하게 하고 받은 2억 원을 모두 R의 지시에 따라 R 측에 1억 8,000만 원, B에게 2,000만 원을 지급하였다. 사) 이 사건 사업은 2007. 5. 3. 교통영향평가, 같은 해 8. 30. 주택건설사업계획신청, 같은 해 11. 15. 주택건설사업계획승인, 같은 달 30. 착공신고를 거쳐 2008. 5. 4. 입주자모집승인, 2011. 4. 15. 사용검사(준공)에 이르렀다. 라. 결론 위 인정사실과 피고인이 피해자들로부터 투자금을 받을 당시에는 이 사건 사업 자체는 진행되고 있었던 점, 피고인이 위 투자와 관련하여 중간에서 전혀 이득을 취한 것이 없는 점, 피고인이 위 피해자들 외에도 다른 투자금을 모으고 피고인도 자신의 자금을 투자한 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자들과 투자약정을 할 당시부터 투자금을 편취할 의사로 이를 받았거나 투자금을 수령하더라도 피해자들에게 투자수익이나 아파트를 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 그러한 행위를 하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A에 대한 각 사문서위조 및 각 위조사문서행사의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 K로부터 중국회사인 O에 대한 투자금 명목으로 1억 5,000만원을 받은 사실로 고소당하여 중부경찰서에서 조사를 받게 되자, O가 AO로 회사명을 변경하였고, 피고인이 현재도 AO의 AF시에 대한 투자유치업무를 계속하고 있다고 범행을 부인하였다. 피고인은 사실은 2011. 4. 20. AF시 경제산업정책실장 AP과 AO의 한국수권인 AQ 명의로 진정한 투자의향서가 작성되어 있었음에도, 피고인이 AO의 투자유치업무를 추진하고 있다는 것을 증명하기 위하여 위 투자의향서를 자신의 명의로 위조하여 제출하기로 마음먹었다. 1) 피고인은 2011. 4. 하순경 서울 강남구 AR빌딩에 있는 주식회사 AS 사무실에서 "투자의향서(LOI), 대한민국 AF시와 그 본사를 중화인민공화국 신위시에 두고 있는 AO는 상호 협의를 거쳐 아래와 같이 LOI를 체결한다. … 중략 … 본 투자의향서가 성립함을 증명하기 위해 한글과 중문 2부를 작성하여 각각 서명한 후 각 1부씩 보관한다. 2011. 4. 20. 경제산업정책실장 AP, 한국수권인 AQ"이라고 기재되어 있는 투자의향서를 불상의 방법으로 "경제산업정책실장 AP"과 "AQ"의 이름과 서명을 삭제하고, 해당부분에 위 피고인이 자필로 "대리인 AP 실장", "A"이라고 기재한 후 각각 AP과 자신의 서명을 임의로 기재하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 AP과 AQ 명의의 투자의향서 1장을 위조하였다. 2) 피고인은 2011. 4. 29.경 서울 중구 소재 중부경찰서에서 그 정을 모르는 담당조사관 경사 AT에게 위와 같이 위조한 투자의향서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 행사하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 AS의 대표이사로서 2011. 4. 7. 중국에 있는 AO로부터 위임을 받아 위 회사의 한국 내 공장설립에 관한 일을 추진하였다. AF시가 당시 위 회사의 투자유치에 관심을 표시하였고 AF시 투자고용국장 AP이 실무자로서 업무를 처리하면서 피고인과 함께 중국의 AO의 본사를 방문하면서 서로 친밀한 관계로 발전하였다. 그러던 중, 피고인은 2011. 4.경 AF시로부터 AO 명의의 투자의향서(LOI)를 보내달라는 연락과 함께 AF시장과 AO 회장의 각 서명란이 모두 비어있는 투자의향서를 팩스로 받았는데 당시 자신이 회사 외부에 있어서 AS의 이사 AQ에게 위 투자의향서에 서명을 하여 다시 AF시에 보내라고 지시하였고 AQ이 위 투자의향서의 AO 회장의 서명란에 자신의 이름을 기재하고 서명을 하여 AF시에 보냈다. 그 후, 피고인이 경찰서에서 조사를 받던 중 경찰관으로부터 AO의 한국 투자사업에 대한 소명자료의 제출을 요구받고 AF시에서 보관하던 투자의향서를 달라고 부탁하였으나 공문서를 수사기관에 제출하는 것이 곤란하다는 이유로 거절당하였고, 대신 AP으로부터 AP의 서명을 대신 해도 된다는 허락을 받았다. 이에 피고인은 AF시가 이전에 보내 온 AF시장과 AO 회장의 각 서명란이 모두 비어있던 투자의향서에 "대리인 AP 실장"과 자신의 이름을 기재하였는바, 결국 피고인은 AP으로부터 동의를 받고 AP의 서명을 한 것이고, AQ의 이름과 서명을 삭제했는지 여부와 관계없이 자신의 이름을 기재하고 서명을 한 것이므로 사문서위조죄가 성립하지 아니하며, 나아가 사문서위조죄가 성립함을 전제로 하는 위조사문서행사죄도 성립하지 않는다. 다. 판단 1) 문서의 위조라고 하는 것은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙(위임)이 있었다면 이는 사문서위조에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결 등 참조). 2) 앞서 든 각 증거와 증인 AU, AQ의 각 법정진술과 녹취록작성보고(128번)의 기재를 더하여 보면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인은 2010. 9. 14. V를 AS로 변경하고 AS의 이사로 활동하면서 장래에 위 회사를 통해 AE코리아를 설립하여 중국회사인 AO의 한국 내 투자유치업무를 담당하고자 하였다. 나) AQ은 2010. 3.경부터 AV를 운영하던 AW을 도와서 제주도에 AO의 투자를 유치하는 업무를 하다가 협상이 결렬되자, 2011. 3.경부터는 AS를 운영하던 피고인을 도와서 AF시에 AO의 투자를 유치하는 업무를 하였다. 다) 피고인과 AF시의 경제산업정책국장 AP은 사적인 술자리를 수회 가질 만큼 공무원과 투자자를 넘어선 아주 친밀한 관계였고, 2011. 4.경 중국 계림에 있는 AO의 공장을 함께 방문하였으며, 피고인과 AQ은 2011. 7. 말경 서울에서 AF시 투자자문관 AX와 AY을 만나 AO의 투자를 어떻게 유치할 것인지 구체적인 방안을 논의하기도 하였고, 피고인과 AQ, AP, AU 등은 다시 2011. 8. 31. 중국의 AO의 공장 준공식에 참석하여 회사의 AZ 회장을 면담하기도 하였으나 위 중국방문 과정에서 AP이 갑자기 사망하였다. 라) AU은 2011. 4. 20. 지식경제부에 제출하기 위한 용도로 투자의향서를 마련하라는 AP의 지시를 받고, AO가 AF시에 태양광전지 공장의 설립을 추진하고 AF시가 그에 대한 지원을 한다는 내용과 그 내용의 말미에 AO 회장과 AF시장의 각 서명란이 있는 투자의향서를 만들어서 그 사본을 AE코리아의 AQ에게 팩스로 보내 서명을 하여 다시 보내 줄 것을 요청하였고, AQ은 이를 받아 AO 회장의 서명란에 "2011. 4. 20. 한국 수권인 AQ"이라고 기재하고 서명을 하여 팩스로 위 투자의향서를 AU에게 보냈다. 마) 피고인은 2011. 5.경 경찰서에서 K로부터 투자금을 편취하였다는 사실로 조사를 받던 중, 경찰관으로부터 중국의 태양광사업의 진행을 입증할 만한 자료를 제출해 달라는 말을 듣고, 소지하던 투자의향서 사본에 있는 AF시장의 서명란에 "대리인 AP 실장"이라고 기재하고 서명을 하였으며, AO 회장의 서명란에 "2011. 4. 20. 한국 수권인 A"이라고 기재하고 서명을 한 후, 그 무렵 중부경찰서의 경찰관에게 이를 제출하였다. 바) 그 후, AF시는 2011. 7. 27. 피고인에게 중국의 AO의 공장 설립에 필요한 건설비, 기계 및 원자재 구입에 필요한 자금 일부(150억 원~200억 원)를 금융권을 통해 융자를 받을 수 있도록 지원하겠다는 공문을 보내기도 하였다. 3) 위 인정사실에 의하면, 위 투자의향서는 원래 AF시의 필요에 의하여 AP이 AU에게 지시하여 만들어진 것으로서 AP이 투자의향서 원본에 "경제산업정책실장 AP"이라고 자신의 이름을 기재한 바 있으므로 내용의 변경이 없는 투자의향서의 사본에 피고인이 AP의 이름을 기재하고 서명을 하였다면 AP이 승낙을 했을 것으로 보인다. 4) 위 투자의향서 중 AQ 명의를 위조한 점에 관하여는, 피고인이 AE코리아의 대표로서 수권을 받았다고 하여야 할 것이므로, 피고인이 위 회사의 직원에 불과한 AQ의 이름과 서명을 삭제하고 자신의 이름을 기재하고 서명을 하였다고 하더라도 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하였다고 할 수 없다. 더욱이 피고인이 자신의 이름을 기재하고 서명을 한 이상 사문서위조죄의 성립요건인 다른 사람의 명의를 모용하였다고 볼 수도 없다. 라. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.