의정부지방법원-2013고단4167

범죄사실 피고인은 2009. 12. 2.경 경기도 남양주시 C에 있는 D 사무실에서, 피고인 소유의 E(이하 '이 사건 부동산'이라고 함)을 매매대금 4억 원에 피해자 F에게 매도하되, 계약 금 6,000만 원은 계약 당일에, 중도금 1억4,000만원은 2010. 1. 5.에, 잔금 2억 원은 2010. 3. 5.에 각 지불하기로 하는 내용의 부동산매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 피해자와 체결하였다. 피고인은 위 부동산매매계약에 따라 피해자로부터 2009. 12. 2. 경 계약금 명목으로 금 6,000만 원, 2009. 12. 21. 경 1차 중도금 명목으로 금 2,000만 원, 2010. 1. 5.경 2차 중도금 명목으로 1억 2,000만 원을 피고인의 농협 계좌로 송금받았다. 피고인은 위와 같이 위 피해자로부터 계약금과 중도금을 수령하였으므로 잔금 수령과 동시에 피해자에게 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 2012. 4. 26. 이 사건 부동산에 근저당권자 미금농업협동조합, 채권최고액 1억 9,500만 원의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정하였다. 이로써 피고인은 위 채권최고액 상당의 재산상 이득을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, G의 각 법정진술 1. 부동산등기부등본, 부동산매매계약서, 건축허가, 이행합의서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인은 이 사건 부동산에 대한 이 사건 근저당권이 설정되기 이전인 2011. 11.말경 이미 이 사건 매매계약이 합의해지되었으므로 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로 볼 수 없고 배임죄로 처벌할 수 없다는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 증거조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 증인 F은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 자신은 피고인과 이 사건 매매계약을 합의 해지한 사실이 없으며, 피고인은 이 사건 부동산 외에 다른 재산이 전혀 없고, 계약을 해지하면 피고인으로부터 계약금과 중도금을 반환받기가 어려워지는 데 피고인으로부터 계약금과 중도금을 반환받지 않고 합의해지할 이유가 전혀 없다는 취지로 진술한 점, 피고인과 피해자 F을 모두 알고 있고, 이 사건 매매계약을 주선한 G도 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 이 사건 부동산에 대하여 매매계약이 합의해지된 사실은 없다고 진술하고 있는 점, 4억 원 상당의 부동산에 대한 매매계약을 해지하는 경우 이미 지급받은 계약금, 중도금의 반환 및 위약금의 지급 등에 관하여 지급시기, 액수 등을 정하여 서면으로 작성하는 게 통상적이고, 계약 당사 자간에 단순히 구두로 매매계약을 해지하는 것은 보통의 상식에 반하고 쉽게 믿기 어려운 점, 피고인과 피해자 사이에 2011. 11. 말경 이후에 이 사건 매매계약의 해지에 관하여 내용증명이 오고간 사실도 전혀 없는 점, 이 사건 부동산의 가치가 매매계약을 체결할 당시보다 2배 이상 상승하였고, 2011. 11. 말경은 피해자가 건축허가비용으로 1,200만 원을 납부하여 이 사건 부동산에 대한 건축허가를 받은 직후로 피해자가 이미 지급한 매매대금과 위약금을 지급받지도 않은 상태에서 이 사건 매매계약의 해지에 동의하였다고 믿기는 어려운 점 등에 비추어보면 피고인의 위 주장은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2. 피고인 및 변호인은 이 사건 부동산에 이 사건 근저당권을 설정한 것은 이행합의서의 합의 내용을 이행하기 위하여 이 사건 부동산의 가치를 상승시키려고 한 것이므로 배임의 고의가 없다는 취지의 주장을 한다. 배임죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 임무에 위배되는 행위를 한다는 인식 이외에도 그로 인하여 자기 또는 제3자의 이득을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 점에 관한 의사 내지 인식을 필요로 하는 것이므로, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다고 할 것이고(대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결, 1997. 6. 13. 선고 97도618 판결 등 참조), 이 경우 그 간접사실 중에는 피고인이 배임행위를 하였다고 볼 만한 징표와 어긋나는 사실의 의문점이 해소되어야 할 것이다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 증거조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 피고인은 2009. 12. 1. 피해자와 이 사건 부동산에 관하여 매매계약을 체결하고, 피해자로부터 계약금과 중도금을 지급받은 이후에 피해자가 잔금을 납부하고 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료받으려고 하였음에도 이에 응하지 않은 점, 이 사건 이행합의서 제2항에는 피고인이 2013. 5. 31. 까지 피해자에게 270,000,000원을 지급하지 않는 경우 이 사건 매매계약서는 유효하다고 기재되어 있고, 이 사건 매매계약은 해제가 해지된 바 없기 때문에 피고인은 위 일시까지 피해자에게 위 금원을 지급하지 않으면 이 사건 부동산의 소유권을 피해자에게 이전해줘야 한다는 점을 알면서도, 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받으면서 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하였고, 대출받은 금원을 피해자에게 지급하지도 않은 점, 피고인은 이 사건 부동산의 가치가 매매계약 당시보다 2배 이상 상승함에 따라 이 사건 부동산을 피해자에게 이전해주지 않기로 마음먹었고, 이를 위해서는 피해자로부터 지급받은 매매대금과 위약금 등을 피해자에게 지급해줘야 하는데 그 금원을 지급할 자력이 되지 않자 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받고 그 대출금으로 이 사건 부동산 위에 건물을 짓고 그 건물과 토지를 제3자에게 분양하여 그 분양대금으로 피해자에게 2억 7천만 원을 변제하려고 했던 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 부동산에 근저당권을 설정함에 있어서 피해자의 동의를 받지 않았고, 이와 같은 사실을 피해자에게 통지하지도 않은 점, 피고인은 수사기관에서 이 사건 부동산에 근저당권이 설정된 날짜는 이 사건 이행합의서가 작성되기 전이라고 진술하였는데, 그렇다면 이행합의서의 내용을 이행하기 위하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하였다는 피고인의 주장은 신빙성이 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 당시 적어도 미필적이나마 배임의 고의가 있었다고 봄이 상당할 것이고, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형(1억원이상~5억원미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 1년~3년 [일반양형인자] 감경요소 : 업무상 횡령·배임이 아닌 경우 [선고형의 결정] 징역 1년 피고인은 동종 전과가 집행유예 이상의 전과가 없으나 이 사건 범행을 부인하는 등 자신의 잘못을 뉘우치는 것으로 보이지 않는 점, 피해자가 이 사건 범행으로 인하여 입은 손해가 적지 않고, 이에 대한 피해회복이 전혀 이루어지지 않은 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.