서울동부지방법원-2022고정259

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2021. 11. 29. 20:39경 서울 성동구 B에 있는 'C 성수점'에서 피해자 D(31세남)이 같은 달 26. 21:00경 식사 후 12번 테이블 의자 밑 보관함에 두고 간 시가 20만 원 상당의 검정색 이노우에브라더스(The Inoue Brothers) 목도리를 몰래 가져가 절취하였다. 2. 판단 가. 기록에 의하면 다음과 같은 사실관계가 인정된다. 피해자 D은 2021. 11. 26. 위 음식점을 방문하였는데, 의자 밑 보관함에 목도리를 넣어둔 채로 그냥 나왔다. 피고인은 2021. 11. 29. 거래처 직원들과 위 음식점을 방문하여 회식을 하였는데, 같은 날 18:36경 피해자가 목도리를 넣어두었던 자리에 피고인의 일행 중 한명이 앉으면서 자신의 외투를 벗어서 의자 밑 보관함에 넣었다. 피고인과 일행들은 식사를 마치고 같은 날 20:39경 위 음식점을 떠나면서, 목도리가 있던 자리에 앉았던 피고인의 일행은 위 보관함에서 자신의 외투를 꺼내는 과정에서 위 목도리를 발견하였고, 그 목도리를 보관함에서 꺼내어 의자 위에 올려두고 밖으로 나갔다. 피고인은 위 음식점에서 다른 일행들이 나가기를 기다리고 있다가, 위와 같이 의자 위에 놓인 목도리를 발견하고, 다른 일행들이 보는 가운데 그 목도리를 자신의 목에 건 다음 위 음식점에서 나왔다. 피고인과 그 일행은 2차 장소로 자리를 옮겼고, 피고인은 자신의 일행 중에 위 목도리의 주인이 없는 것을 확인하자 그대로 그 목도리를 가지고 갔고, 2021. 12. 17.경 수사기관에 그 목도리를 반환할 때까지 보관하고 있었다. 나. 피고인의 주장 요지 피고인은 위 공소사실에 관하여, 자신은 그 목도리가 자신의 일행의 것이라고 생각하고 주인을 찾아주기 위하여 가지고 나왔을 뿐이고, 그 목도리를 절취한다는 고의 또는 불법영득의사가 없었다는 취지로 주장한다. 다. 판단 먼저 피고인이 위 음식점에서 목도리를 가지고 간 것에 관하여 절도의 고의 또는 불법영득의사가 인정되는지에 관하여 살핀다. ㈎ 형법 제329조가 정한 절도죄는 ‘타인의 재물을 절취한 절취’함으로써 성립하는데, 여기에서 ‘절취’란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분하려는 의사를 말하고(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3655 판결), ‘절도죄의 범의’는, 타인의 점유하에 있는 타인 소유물을 그 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 점유 하에 이전하는 데에 대한 인식을 말하므로, ‘재물의 타인성’을 오인하여 그 재물이 자기에게 취득할 것이 허용된 동일한 물건으로 오인하고 이를 취득하였다면, 이와 같이 오인하는 데에 정당한 이유가 인정되는 이상 절도의 범의를 인정하기 어렵다(대법원 1989. 1. 17. 선고 88도971 판결, 대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1762, 83감도315 판결 등 참조). ㈏ 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 위 목도리는 피해자의 소유이고, 피해자가 이를 위 음식점에 놓아둔 채 그냥 나갔으므로, 위 목도리는 일응 위 음식점 주인의 점유 하에 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 위 목도리는 타인 소유의 타인이 점유하는 재물에 해당하고, 피고인은 위 목도리가 적어도 자신의 소유가 아님과 타인 점유의 재물임을 알고 이를 자신의 점유 하에 옮겼음은 인정된다. ㈐ 그러나 앞서 인정한 사실관계 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 피고인과 그 일행이 위 음식점에 머무는 동안 위 목도리는 의자 밑 보관함에 있었으므로, 피고인으로서는 그 존재를 알 수 없었고, 피고인으로서는 식사를 마치고 떠나기 직전 피고인의 일행이 앉았다가 위 목도리를 의자 위에 두고 나간 이후에야 비로소 그 목도리의 존재를 알게 되었던 점, 이러한 경우 그 목도리가 그 자리에 앉았던 피고인의 일행이 실수로 놓고 간 것이라고 생각한 것은 일반적인 사회 관념에 비추어 보더라도 합리적이라고 보이고, 일행이 회식 자리에서 놓고 간 물건을 그 일행에게 돌려주기 위하여 소유자가 아님에도 이를 가지고 가는 것은 사회 통념상 허용되는 행위라고 보아야 하는 점, 피고인이 그 목도리를 자신의 목에 걸기는 하였으나, 당시 피고인의 일행들이 음식점에서 이러한 피고인의 행동을 보고 있었고, 이후 2차 자리에서 피고인이 일행들에게 목도리의 주인인지를 확인한 사정을 고려하면, 피고인이 목도리를 자신이 가질 의사로 자신의 목에 걸었다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 위 목도리를 자신의 목에 걸고 나간 것은 위 목도리의 소유자를 배제하고 이를 자신의 소유물과 같이 이용․처분하기 위한 것으로 보기는 어렵고, 그 후 2차 자리가 예정된 상황에서 자신의 일행 중에 위 목도리 주인이 있다고 믿고 그 주인에게 돌려주기 위한 것으로서 정당한 이유가 있다고 보아야 한다. 따라서 피고인이 위 목도리를 가지고 나갈 당시 피고인에게 위 목도리의 소유자를 배제하고 자신의 소유물처럼 이용하려는 절도죄의 고의 또는 불법영득의사가 인정된다고 보기는 어렵다. 다음으로 피고인이 2차 자리에서 위 목도리가 일행 중 1명의 소유가 아님을 확인한 이후에도 피고인이 이를 음식점 주인 등에게 반환하지 아니한 행위가 절도죄에 해당하는지에 관하여 살핀다. ㈎ 절도죄는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해함으로써 성립하는 것으로, 침해행위 당시 그 재물에 대하여 타인의 사실상의 지배가 있었는지 여부는 재물의 종류와 형상 등 객관적 상태와 더불어 소유자 등 지배주체와의 연계 관계 등을 종합하여 사회통념에 비추어 결정할 것이다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도5355 판결 등 참조). ㈏ 피고인이 2차 자리에서 그 목도리가 자신의 일행의 것이 아님을 확인한 이후에도 위 목도리를 위 음식점에 반환하는 등의 조치를 취하지 아니하였음은 인정된다. 그러나 피고인이 위 목도리가 자신의 일행 소유를 알게 된 것은 위 음식점에서 나갈 당시가 아니라 그 이후 2차 자리에 간 이후라고 보이고, 그 무렵에는 이미 위 목도리는 음식점 주인의 지배를 벗어난 것으로 보아야 하므로, 피고인이 이를 음식점 주인 등에게 반환하지 아니한 것을 두고, 피고인이 음식점 주인의 점유를 침해하였다고 볼 수 없으므로, 위 목도리를 자신의 점유 하에 옮길 당시 절도의 고의가 인정되지 아니하는 피고인이 이를 반환하지 아니한 것이 사후적으로 절도죄에 해당한다고 볼 수도 없다. 3. 결론 그렇다면 따라서 이 사건 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.