의정부지방법원-2016고단20

공소사실 요지 피고인 A은 2011. 6. 25.경 피해자 E 주택재개발 정비사업조합(이하 '피해 조합'이라 한다) 창립총회에서 조합장으로 선출된 후 현재까지 조합장으로서 피해 조합 업무를 총괄하는 자이고, 피고인 B은 2008. 7.경 피해 조합 추진위원회 구성 당시부터 총무이사로 선출되어 현재까지 피해 조합의 협력업체 관리, 대관업무 등을 수행하는 자이다. 한편, 피해 조합은 F 일원 총면적 24,671m²를 사업시행 구역으로 하여 기존 건축물을 철거하고 그 대지 위에 주거환경을 개선하고 조합원의 주거안정 및 주거생활의 질적 향상을 이바지함을 목적으로, 2011. 6. 25. 조합 창립총회를 거쳐 같은 해 2011. 8. 26. 조합설립인가를 취득하였고, 2011. 12. 10. 임시총회를 개최하여 시공사를 G 주식회사(이하 'G'이라 한다)로 선정하였고, 같은 총회에서 지방하천인 'H 정비공사'를 맡을 업체로 I 주식회사(이하 'I'라 한다)를 선정한 후, 같은 해 12. 26. 도급계약을 체결하였으며, 2014. 4. 3. 주택재개발사업시행 인가를 득하며 재개발 정비 사업을 추진하였다. 피고인들은 피해 조합의 조합장 또는 총무이사로서 조합정관에 따라 총회 및 대의원회의 상정안건과 이사회에 부의된 각종 사항을 전체 조합원의 이익을 위해 심의 의결하여 피해 조합의 재산을 보존하고, 예산으로 정한 사항 외에 조합원들의 부담이 되는 계약이나 이사회 의결을 거친 사업경비 집행 등은 조합 총회 의결을 거쳐 공정하게 집행하는 등 피해 조합 임원으로서 전체 조합원의 이익을 침해하여서는 아니 되고 이를 보존하여야 할 업무상 임무가 있다. 1. 과다한 계약금 선지급에 의한 업무상배임 2011. 12. 26. 피해 조합이 I와 H 정비공사 계약을 체결한 당시는 조합설립 인가 및 시공자 선정 절차만 마무리되었을 뿐, 이후 '사업시행인가 → 분양공고와 분양신청 → 감리자 선정 → 관리처분인가' 등의 단계를 거쳐 조합원 이주 후 철거 및 착공 절차가 남아 있어 정비사업 및 정비기반공급시설 정비공사는 조합원 이주 즈음에 계약을 체결하여 공사 대금을 지급하면 충분하였고, 2011. 12. 23. 제6차 대의원회의에서 정비공사업체인 I 측에서는 일부 대의원이 계약금 20%가 과다하다는 이의를 제기하자, 바로 그 자리에서 공사대금의 10%만 계약금으로 받겠다고 발언하여 이러한 내용이 회의록에 기재되었으므로, 조합원들의 재산상 손해를 방지하여야 할 업무상 임무가 있는 피고인들로서는 공사대금의 10%를 계약금으로 하는 공사 계약을 체결하여야 하였다. 그러나 피고인들은 2011. 12. 26. I와 위 정비 공사계약을 체결할 때는 계약금으로 공사대금의 20%인 166,000,000원(부가가치세 별도)을 주기로 하는 계약을 체결하고, 같은 해 12. 28. I 주식회사 명의 계좌로 182,600,000원 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 송금일로부터 현재까지 I에 시가 불상의 금융이익 상당 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 조합에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 성과급 지급에 의한 업무상배임 피고인들은 2011. 12. 26. 피해 조합을 발주자, I를 도급자로 하여 총공사비를 17억 6,000만 원(부가가치세 별도)으로 하는 'H 정비공사' 계약을 체결하였고, 총공사비 중 8억 3,000만 원은 'J' 공사비로 책정하면서, 계약서 제10조의 '공사의 특약사항' 중 나.항에는 'K시와 협의시 을(I)은 갑(피해 조합)에게 기술 및 행정 업무를 포함한 모든 업무를 적극적으로 지원하여 K시에서 사업비를 부담하여 복개도로 및 교량철거 공사를 시행하도록 노력할 것이며, 사업 주체가 K시에서 시행하는 것으로 결정될 경우 을은 갑의 사업비용 절감에 기여한 바, 갑은 을에게 성과급으로 용역금액의 30%를 지급하기로 한다'라는 특약을 체결하여 I의 도움으로 K시와 협의를 통해 J를 K시에서 함으로써 피해 조합이 부담하여야 하는 공사비가 절감될 경우 그에 대한 성과급으로 용역대금의 30%를 I에 지급하기로 하였다. 위와 같은 특약사항 성립여부를 확인하기 위하여 피고인들은 2013. 7. 9. 피해 조합 명의로 K시에 L 복개도로 철거 여부에 대한 질의를 하였고, 같은 해 7. 11. K시는 건설재난과를 통하여 'K시 소하천정비종합계획상에 L 일부구간의 복개도로 철거 후 보축계획이 있으나, 현 시점은 L 구간에 별도 사업계획이 없음을 알려드립니다'라는 L 복개도로 관련 협의에 대한 회신을 하였다. 그런데 이러한 회신 취지는 당시 시점에서는 외부 용역을 맡긴 K시 소하천정비종합계획이 완비되지 않았고, 예산도 없으며 급한 사업도 아니기에 단시일 내에는 K시에서는 사업 계획이 없다는 것이였고, 실제 K시에서는 복개도로 및 교량철거 공사를 시행할 계획조차 없었다. 따라서 피해 조합의 사무를 처리하는 피고인들로서는 K시로부터 이러한 공문을 접수하였으면 철거 사업주체가 K시가 분명한지, K시에서 언제 철거 공사를 시작하는지 등을 K시에 확인하여 피해 조합이 추진하는 재개발사업 예상 기간 안에 K시에서 L 복개도로 등에 대한 철거를 시작하여 피해 조합에 추가로 공사비를 부담하지 않아도 되는지 여부를 확실히 확인함으로써 조합원들의 재산상 손해를 방지해야 하고, K시에서 철거 공사를 시작하기 전까지는 I에 성과급을 지급할 의무가 없었다. 그럼에도 피고인들은 사업 예상 기간 내 피해 조합이 J 공사비를 부담하지 않아도 된다는 확인 절차도 밟지 아니하고, I에서 K시와 피해 조합의 J 공사 부담에 대한 협의 과정에 특별하게 피해 조합를 지원한 사실이 없음에도, 2013. 10. 18. I에 성과급 명목으로 91,300,000원 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 송금일로부터 2016. 11. 2.까지 I에 시가불상의 금융이익 상당 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 조합에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 제1항 공소사실에 관한 판단 가. 주장 요지 2011. 12. 23. 개최된 피해 조합의 제6차 대의원회의에서 I가 위 정비공사 계약에 대한 계약금을 공사대금의 10%만 받겠다고 한 사실이 없고, 피고인들은 위 대의원회의에서 결의된 내용대로 계약을 체결하고 I에 계약금을 지급한 것으로, 피고인들이 업무상 임무에 위배한 것이 아니다. 나. 판단 피해 조합의 2011. 12. 23.자 제6차 대의원회의록(증거기록 제2책 중 2권 제443쪽 이하) 기재 및 피고인 B의 일부 검찰 진술(증거기록 제2책 중 1권 제44쪽)이 이 부분 공소사실에 부합하는 것은 사실이다. 그러나 피고인들이 제출한 2011. 12. 23.자 대의원회의 녹화 영상 및 전체 대의원회 회의록 기재 내용(증 제2호의 1, 2)에 의하면, 위 대의원회의에서 일부 대의원이 계약금 20%가 과다하다는 이의를 제기한 것으로 사실이나, I에서 그 자리에서 바로 공사대금의 10%만 계약금으로 받겠다고 발언한 사실이 없는 것으로 확인된다. 또한 피고인들이 I와 2011. 12. 26. 'H 정비공사 계약'을 체결한 것은, 2011. 12. 10. 개최된 피해 조합의 2011년도 조합임시총회(증거기록 제2책 중 제2권 제415쪽 이하) 및 제6차 대의원회에서의 결의에 따른 것이다. 따라서 피고인들이 2011. 12. 28. 위 정비공사 계약에 따라 I에 계약금 1억 8,260만 원을 송금하였다고 하여 그 임무를 위배하였다고 볼 수 없고, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다. 3. 제2항 공소사실에 관한 판단 가. 주장 요지 피고인들은 J 공사와 관련한 K시 관련 공무원과의 협의 내용, 2013. 7. 11.자 K시의 L 복개도로 관련 협의에 대한 회신 내용 등을 토대로 위 철거 공사의 주체가 K시이고, 피해 조합이 아니라고 판단하여 I에 약정한 성과급을 지급한 것이므로, 배임의 고의가 없었다. 또한 I에 성과급 명목으로 지급한 돈은 피해 조합이 이 사건 주택재개발 정비사업과 관련하여 무이자로 시공사인 G로부터 차입한 것이고, L 복개 도로 등에 관한 철거 공사의 주체가 K시가 아니라 피해 조합이라고 하더라도 I에 그 철거공사 대금으로 지급하여야 할 돈을 미리 지급한 것일 뿐이므로, 피해 조합에서 I에 이를 먼저 지급하였다고 하여 피해 조합에 공소사실과 같이 금융이익 상당의 손해를 입혔다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 먼저 피고인들에게 배임의 고의가 있었는지 여부에 관하여 본다. 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 K시가 2013. 7. 11. 피해조합에 보낸 'L 복개도로 관련 협의에 대한 회신'은 'L 복개도로 철거 계획에 대하여는 K시 소하천정비종합계획 상에 L 일부 구간의 복개도로 철거 후 보축 계획이 있으나, 현시점은 L 구간에 별도의 사업계획이 없다'는 내용으로, L 복개도로 철거 주체에 대한 언급이 전혀 없고, 소하천정비종합계획 상에 철거 후 보축 계획이 있다는 것일 뿐이며, 더욱이 피해 조합이 문의한 시점에는 '별도의 사업계획이 없다'는 것으로, 이를 근거로 위 복개도로 등 철거 공사의 주체가 K시라고 단정하기는 어려운 점, 피고인 B이 2013. 7.경 K시청 건설재난과를 방문하여 하천담당 공무원인 M으로부터 피해 조합에서 위 복개도로 등 철거 공사를 할 이유가 없음을 확인받았다고 변소하나(증거기록 제2책 중 1권 제45쪽), M은 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 자신은 지방하천 담당으로, 자신의 권한 밖의 사안에 관하여 그와 같이 답변했을 리 없다는 취지로 일관되게 진술하고 있어, 피고인 B의 변소를 그대로 받아들이기 어려운 점, 2013. 9. 3. I는 자신들이 H 공사와 관련하여 기술 및 행정 업무를 포함한 모든 업무를 적극적으로 지원하여 K시가 위 철거 공사의 사업주체가 되어 시행하는 것으로 결정되어 피해 조합의 사업비용 절감에 기여하였다는 이유로 성과급 지급을 청구하면서, 위와 같은 K시의 2013. 7. 11.자 회신공문을 첨부하였는데(증거기록 제2책 중 2권 제100쪽), 앞서 본 바와 같이 그 공문에는 위 철거 공사 주체가 K시로 결정되었다는 내용이 없었고, 피고인들이 별도로 K시에 그 내용을 확인하지도 않은 채(증거기록 제2책 중 1권 제48쪽, 2권 249쪽), 2013. 10. 18. I에 성과급을 지급한 점, 위 복개도로 등 철거 공사의 주체가 K시로 결정되었다고 볼 자료는 전혀 없는 점 등을 종합하여 보면, I에 성과급을 지급할 당시 피고인들에게 최소한 미필적으로나마 배임의 고의가 있었다고 인정된다. 2) 다음으로 위와 같은 성과급 지급으로 공소사실과 같이 피해 조합에 성과급에 관한 금융이익, 즉 이자 상당의 손해를 가하였는지에 관하여 본다. 업무상배임죄에서 재산상 손해를 가한 때란 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리고 이러한 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결 등 참조). 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해 조합과 G 사이에 체결된 공사도급 가계약서 및 사업참여 제안서(증 제7, 8호)에 의하면, G은 120억 원 한도 내에서 피해 조합에 조합운영비, 설계비, 정비계획수립 및 정비구역지정 용역비, 회계, 세무 등 용역비, 분양보증 수수료 등 제사업경비를 무이자로 대여하기로 한 점, 피해 조합은 2013. 9. 9. I에 지급할 위 성과급에 관하여 협력업체 용역 관련 대여금 명목으로 G에 그 대여를 요청하여 2013. 10. 18. G로부터 91,300,000원을 송금 받아 같은 날 I에 이를 지급한 점(증거기록 제182쪽, 증 제10호), 그런데 피해 조합이 I에 지급할 위 성과급은 피해 조합이 G로부터 무이자로 차입할 수 있는 정비계획수립 및 정비구역지정 용역비에 해당하는 것으로 보이는 점, I는 L 복개도로 등에 관한 철거 공사의 주체가 K시가 아니라 피해 조합이 될 경우에는 피해 조합과의 위 정비공사 계약에 따른 공사를 이행할 것을 조건으로 성과급을 지급받은 것으로, 위 성과급은 위 정비공사 대금을 미리 지급받은 것으로 볼 수 있는 점, 2016. 11. 15. G이 피해 조합으로부터 위 대여금에 대하여 이자 없이 원금 91,300,000원만 반환 받고 정산을 완료한 점(증 제13호) 등을 종합하여 보면, 피고인들이 그 임무에 위배하여 I에 성과급을 지급하였다고 하더라도 공소사실과 같이 피고 조합에 그 금융이익 상당의 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 손해 발생의 위험을 초래하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 무죄판결 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.