부산지방법원-2018고합181

범죄사실 1)검사는 공소장변경허가신청서에 예비적 죄명을 '아동·청소년의성보호에괸한법률위반(준강제추행미수)'으로 기재하였다. 그러나이사건 범행은 미수에 그쳐 아동·청소년의성보호에관한법률위반제7조제6항이 적용된다. 대검찰정 예규인 공소장및불기소장에 기재할죄명에관한예규' 제5호가목,에서 정한 올바른 죄명은 '아동·청소년의성보호에괸한법률위반'이므로, 올바른 죄명으로정정하여 기재한다. 피고인은 피해자 B(가명, 여, 15세)의 친구인 C의 아버지이다. 피고인은 2012. 7. 말 00:00경 부산시 동래구 D 건물 E호에 있는 피고인의 집에서, 피해자 등이 자고 있는 C의 방에 들어가 제일 구석에 누워 있던 피해자가 잠이 든 것으로 생각하고 이불 속으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 팬티 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자가 잠을 자고 있는 것으로 알고 이를 이용하여 피해자를 추행하려고 하였으나 당시 피해자는 잠이 들지 않은 상태로서 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 아니하여 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 진술서 1. 각 메시지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제6항, 제4항, 제3항, 형법 제299조(징역형 선택) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12, 18, 법률 제11572호) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18, 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 단서, 제38조의2 제1항 단서[기록상 인정되는 피고인의 나이, 직업, 사회적 유대관계, 전과 및 재범의 위험성(성폭력범죄 전력이 없음), 이 사건 범행에 이르게 된 경위 및 범행의 내용, 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 인해 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않음 3. 선고형의 결정 피고인은 이 사건 범행을 인정하고 깊이 반성하고 있다. 피고인은 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다. 피고인의 가족이 피고인의 선처를 탄원하며 선도를 다짐하는 등 사회적 유대관계가 비교적 분명하다. 그러나 이 사건 범행은 피고인이 자신의 딸을 따라 집에 놀러온 청소년인 피해자가 잠이 들었다고 생각하여 추행한 것으로서, 범행의 경위 및 내용, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 비난가능성이 매우 크다. 피해자는 피고인이 운영하는 학원에 5년 넘게 다니고 있던 학생이기도 하였다. 피해자는 믿고 따르던 피고인으로부터 추행을 당하여 상당한 성적 수치심을 받았을 것으로 보인다. 피해자는 피고인의 딸에게 피해가 갈까봐 피해사실을 숨긴 채 그 상처를 오롯이 혼자 감당하며 살아왔고, 6년이 지난 지금까지도 심각한 정신적 고통에 시달리고 있다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2016. 12. 20. 법률 제14412호) 제3조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 피해자 B(가명, 여, 15세)의 친구인 C의 아버지이다. 피고인은 2012. 7. 말 00:00경 부산시 동래구 D 건물 E호에 있는 피고인의 집에서, 피해자 등이 자고 있는 C의 방에 들어가 제일 구석에 누워 있던 피해자가 잠들었다고 생각되자 이불 속으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 팬티 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만지는 등 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 판단 앞서 든 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 당일 피해자 등에게 늦었으니 빨리 자라고 하면서 몇 차례 방문을 열어 피해자 등이 잠이 들었는지 확인했던 사실, 피해자는 피고인이 마지막으로 방문을 열고 안으로 들어왔을 당시 잠이 들지 않은 상태였던 사실, 피고인이 불이 꺼진 어두운 방에서 위 공소사실과 같이 피해자의 가슴과 음부를 만졌는데 피해자는 자는 척을 하며 몸을 움직여 피하다가 옆에 누워있는 C의 몸을 쳐 피해사실을 알렸던 사실, 이에 C이 피고인에게 "여기서 뭐하세요. "라고 말하자 피고인이 곧바로 방에서 나간 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 종합하면, 피고인은 피해자가 자고 있어서 항거불능 상태에 있다고 인식한 채 이를 이용하여 피해자를 추행하겠다는 의사로 위 공소사실 기재와 같은 행위를 하였다고 판단된다. 따라서 피고인은 준강제추행의 고의를 가지고 있었다고 할 것이고, 달리 피고인에게 강제추행의 고의는 인정되지 않는다. 또한 주위적 공소사실은 공소사실 기재 자체로 '폭행 또는 협박을 기하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우'에 해당하지 않음이 명백하고, 실제로 피고인이 폭행 또는 협박으로 위 공소사실과 같이 피해자를 추행한 사실도 인정되지 않는다. [다만 피해자가 실제로는 잠을 자고 있지 않음으로써 대상의 착오로 인하여 준강제추행의 결과 발생이 불가능하였으나, 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 객관적으로 일반인의 판단으로 보았을 때 준강제추행의 결과가 발생할 위험성은 있다고 할 것이다. 피고인의 행위는 준강제추행죄의 불능미수에 해당한다(대법원 2015. 8. 13. 선고 2015도7343 판결 취지 참조)]. 3. 결론 그렇다면, 주위적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 재판장 판사 김동현