의정부지방법원-2016고단1196

이 사건 공소사실 피고인 A는 H의원에서 의사(I)로 종사하는 의료인이고 피고인 B, C, D, E, F은 간호사로 종사하는 자들이며 피고인 재단법인 G은 H의원이라는 상호로 호스피스 의료기관을 운영하는 법인이다. 가. 피고인 A 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 2014. 1. 1.부터 2015. 5. 20.까지 사이에 포천시 J에 있는 H의원에서, 별지1) 범죄일람표와 같이 외래진료, 퇴근으로 인한 부재중인 상태에서 입원환자가 사망하는 경우에 의사가 아닌 간호사 D, C, E, B, F으로 하여금 검안을 하여 피고인 명의로 사망진단서를 대신 발급토록 하였다. 이로써 피고인 A는 위와 같이 간호사로 하여금 검안을 하여 사망진단서를 대신 발급토록 하여 의료면허 이외의 의료행위를 하도록 교사하여 위반한 것이다. 의료업에 종사하고 직접 검안한 의사가 아니면 사망진단서를 작성하여 발급해서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 2014. 1. 4.부터 2015. 5.20.까지 사이에 포천시 J에 있는 H의원에서, 별지1) 범죄일람표와 같이 외래진료, 퇴근으로 인한 부재중인 상태에서 입원환자가 사망하는 경우에 검안을 하지 아니한 채 간호사 D, C, E, B, F으로 하여금 피고인 명의로 사망진단서를 대신 작성하여 그 유족들에게 교부하게 하였다. 이로써 피고인 A는 검안을 하지 아니한 채 간호사로 하여금 사망진단서를 대신 작성하여 유족에게 교부하도록 교사하여 위반한 것이다. 나. 피고인 B는 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 하여서는 아니 되고, 직접 검안한 의사,치과의사, 한의사가 아니면 검안서를 작성하여 유족 등에게 교부하거나 발송하지 못한다. 그럼에도 불구하고 피고인 B는 2014. 8. 10.부터 2015. 5. 12.까지 사이에 포천시 J에 있는 H의원에서, 별지2) 범죄일람표와 같이 입원환자가 사망하는 경우에 의사 A가 직접 검안하여 사망진단서를 발급토록 하여야 함에도 의사 A가 외래진료나 퇴근을 하면서 환자 진료일지에 미리 기재한 사망원인을 보고 의사 A 명의로 사망진단서를 대리 작성하여 사망한 환자유족들에게 사망진단서를 발급하여 주었다. 이로써 피고인 B는 위와 같이 간호사에 대한 의료면허 이외의 의료행위를 하고, 의사가 아니면서 검안서를 작성하여 유족 등에게 교부하였다. 다. 피고인 C는 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 하여서는 아니 되고, 직접 검안한 의사,치과의사, 한의사가 아니면 검안서를 작성하여 유족 등에게 교부하거나 발송하지 못한다. 그럼에도 불구하고 피고인 C는 2014. 1. 4.부터 2015. 5. 19.까지 사이에 포천시 J에 있는 H의원에서, 별지3) 범죄일람표와 같이 입원환자가 사망하는 경우에 의사 A가 직접 검안하여 사망진단서를 발급토록 하여야 함에도 의사 A가 외래진료나 퇴근을 하면서 환자 진료일지에 미리 기재한 사망원인을 보고 의사 A 명의로 사망진단서를 대리 작성하여 사망한 환자 유족들에게 사망진단서를 발급하여 주었다. 이로써 피고인 C는 위와 같이 간호사에 대한 의료면허 이외의 의료행위를 하고, 의사가 아니면서 검안서를 작성하여 유족 등에게 교부하였다. 라. 피고인 D는 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 하여서는 아니 되고, 직접 검안한 의사,치과의사, 한의사가 아니면 검안서를 작성하여 유족 등에게 교부하거나 발송하지 못한다. 그럼에도 불구하고 피고인 D는 2014. 1. 23.부터 2015. 5. 14.까지 사이에 포천시 J에 있는 H의원에서, 별지4) 범죄일람표와 같이 입원환자가 사망하는 경우에 의사 A가 직접 검안하여 사망진단서를 발급토록 하여야 함에도 의사 A가 외래진료나 퇴근을 하면서 환자 진료일지에 미리 기재한 사망원인을 보고 의사 A 명의로 사망진단서를 대리 작성하여 사망한 환자 유족들에게 사망진단서를 발급하여 주었다. 이로써 피고인 D는 위와 같이 간호사에 대한 의료면허 이외의 의료행위를 하고, 의사가 아니면서 검안서를 작성하여 유족 등에게 교부하였다. 마. 피고인 E은 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 하여서는 아니 되고, 직접 검안한 의사가 아니면 검안서를 작성하여 유족 등에게 교부하지 못한다. 그럼에도 불구하고 피고인 E은 2014. 1. 4.부터 2015. 4. 12.까지 사이에 포천시 J에 있는 H의원에서, 별지5) 범죄일람표와 같이 입원환자가 사망하는 경우에 의사 A가 직접 검안하여 사망진단서를 발급토록 하여야 함에도 의사 A가 외래진료나 퇴근을 하면서 환자 진료일지에 미리 기재한 사망원인을 보고 의사 A 명의로 사망진단서를 대리 작성하여 사망한 환자 유족들에게 사망진단서를 발급하여 주었다. 이로써 피고인 E은 위와 같이 간호사에 대한 의료면허 이외의 의료행위를 하고, 의사가 아니면서 검안서를 작성하여 유족 등에게 교부하였다. 바. 피고인 F은 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 하여서는 아니 되고, 직접 검안한 의사가 아니면 검안서를 작성하여 유족 등에게 교부하지 못한다. 그럼에도 불구하고 피고인 F은 2014. 3. 6.부터 2015. 5. 2.까지 사이에 포천시 J에 있는 H의원에서, 별지6) 범죄일람표와 같이 입원환자가 사망하는 경우에 의사 A가 직접 검안하여 사망진단서를 발급토록 하여야 함에도 의사 A가 외래진료나 퇴근을 하면서 환자 진료일지에 미리 기재한 사망원인을 보고 의사 A 명의로 사망진단서를 대리 작성하여 사망한 환자 유족들에게 사망진단서를 발급하여 주었다. 이로써 피고인 F은 위와 같이 간호사에 대한 의료면허 이외의 의료행위를 하고, 의사가 아니면서 검안서를 작성하여 유족 등에게 교부하였다. 아. 재단법인 G은 그의 업무에 관하여 의사 A와 간호사 B, C, D, E, F이 위 제1항 내지 제6항과 같은 위반행위를 한 것이다. 2. 이 사건에서의 쟁점 및 판단 가. 공소사실의 불특정 여부 우선, 변호인은 이 사건 공소사실에서 간호사들인 피고인 2부터 피고인 6까지의 피고인들의 행위 중 어떤 행위가 무면허 의료행위에 해당하는 지에 대하여 특정되어 있지 않으므로, 피고인 2 내지 6에 대한 공소사실에 대하여는 공소기각 판결을 하여야 한다고 주장한다. 그러나 피고인 2 내지 6인 간호사들인 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 무면허 의료행위는 의사 면허가 있는 자가 사망자에 대하여 검안하여 작성, 발급하여 주어야 하는 사망진단서를 의사 대신 작성, 발급하여 주었다는 것(일부 피고인들은 검안 후 작성, 발급)으로서 명확히 특정되어 있다고 할 것이어서, 위와 같은 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 의료행위에 해당하는 지 여부 피고인들 및 변호인의 변소 내용 다음으로, 피고인들 및 변호인은 이 사건에 있어서 간호사들인 피고인 2 내지 6이 의사인 피고인 1을 대신한 사망진단서 작성 및 발급하는 행위는 의료행위가 아니다. 즉, 의료행위는 치료를 목적으로 하는 것으로서, 이 사건에서의 사망진단서 작성, 발급행위는 치료를 목적으로 하지 않는 경우이므로 의료행위가 될 수 없고, 따라서 의료법위반에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 의료행위의 의미 이 사건에서 적용된 의료법 중 제27조 제1항에는 “의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다”라고 무면허 의료행위를 금지하고 있는바, 과연 의료행위가 무엇이고, 어떠한 행위까지를 의료행위로 포섭할 수 있는지를 먼저 살펴본다. 의료행위란 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것으로서, 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 하는 것을 말하고, 의료인의 의료행위가 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있기 때문에 의료법은 의료인이 되는 자격에 대한 엄격한 요건을 규정하면서 의료행위를 의료인에게만 독점허용하고 일반인이 이를 하지 못하게 금지하여 의료인 아닌 사람이 의료행위를 함으로써 생길 수 있는 사람의 생명, 신체나 일반 공중위생 상의 위험을 방지하고 있다. 그러나 의료행위의 내용에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 결국은 구체적 사안에 따라 이를 정할 수밖에 없고, 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수 있는 것이어서, 의료법의 목적, 즉 의학상의 전문지식이 있는 의료인이 아닌 일반사람에게 어떤 시술행위를 하도록 함으로써 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반 공중위생 상의 위험이 발생할 수 있는 여부 등을 감안한 사회통념에 비추어 의료행위의 내용을 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 참조) 위와 같은 논리적 전제를 기초로 판단하여 보면, 의료법 상의 “의료행위”는 ‘의료인이 하지 아니하면 보건위생상 위해를 가져올 우려가 있는 일체의 행위’ 모두를 뜻하는 것이 아니라 그 중에서 국민의 보건위생과 직접적인 관련이 있는 “질병의 예방이나 치료행위 및 이를 위하여 필수적으로 필요한 행위”(예컨대, ‘진찰, 검안행위‘ 등)만을 말 하는 것이다. 따라서 “의료행위”를 정의내리면, ‘의학의 전문적 지식을 기초로 질병의 예방이나 치료행위 또는 이에 필수적으로 필요한 행위로서, 의학상의 기능과 지식을 가진 의료인이 하지 아니하면 보건위생상 위해를 가져올 우려가 있는 일체의 행위’를 말하는 것이라고 할 것이다(즉, 무면허 의료행위를 처벌하기 위하여 그 전제가 되는 “의료행위”를 정의 내리기 위해서는 “의료행위”라는 문언적 의미를 벗어날 정도의 정의를 하여서는 아니 된다). 이 사건에서의 적용 이 사건에서 문제가 되고 있는 검안 후 사망진단서 작성, 발급행위 또는 검안을 하지 않은 사망진단서 작성, 발급행위는 위에서 정의내린 의료행위에 해당한다고 할 것이다. 즉, 이 사건 호스피스 병동에서 계속 진료를 받던 환자가 사망한 경우, 그 사망을 정의 내리고 이후 더 치료가 필요한 지 여부, 생명유지장치를 사용할 필요가 있는 지 등을 결정하고, 그 사망원인이 무엇인지를 명확히 하는 것은 반드시 의사 면허소지자가 해야 하는 일로써, 검안 및 사망원인 등의 확인행위는 생명이 유지되고 있는지 여부를 판별하는 매우 중요한 행위이므로 반드시 의사가 하여야 하는 의료행위, 즉 ‘만일 그러한 의료인이 하지 아니할 경우 보건위생상 위해를 가져올 우려가 있는 행위’라고 할 것이다(다만, 반드시 의사가 사망진단서를 작성할 필요는 없을 것이다) 따라서 간호사인 피고인 2 내지 6의 행위나, 이를 교사한 피고인 1의 행위는 모두 의료인이 아닌 자가 의료행위를 하게 하였다는 의료법 제27조 제1항을 위반하였거나, 위반하도록 교사한 것이라고 하지 않을 수 없다. 또한, 변호인은 피고인 2 내지 6의 행위는 진단서 등의 발급과 관련된 의료법 제17조 단서에 해당하므로 의료법에서 예정하여 놓은 예외에 해당하므로 역시 의료법위반으로 규율할 수 없다고 주장하나, 위 의료법 제17조 단서는 ‘진료 중이던 환자가 최종 진료 시부터 48시간 이내에 사망한 경우’에 다시 진료하지 않더라도 사망진단서를 내 줄 수 있다는 취지이지, 의료인이 아닌 자가 검안을 하고, 또 사망진단서를 작성, 발급하여 줄 수 있다는 취지가 아니어서 이를 가지고 의료법위반의 예외사유에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 다. 사회상규에 해당하는 지 여부 다만, 직권으로 피고인들의 행위가 사회상규에 해당하는 행위인지 여부를 살핀다. 이 사건 H의원은 말기암환자들에게 호스피스 완화의료를 시행하는 의료기관으로서, 호스피스완화의료란 현대의학으로 치료가 불가능한 질병을 가진 환자가 질병이 계속 진행되어, 의료적 판단으로 6개월 이상 생존이 가능하지 않은 환자들에게 고통을 완화시키고 죽음을 준비하도록 도와주는 치료를 말하는 것이다. 이 사건 H의원에 입원하여 진료를 받는 호스피스 환자들은 일반 질환으로 사망하는 경우와는 달리 죽음을 앞둔, 죽음이 예정된 환자들로서 이 사건 의원에 입원하여 평균적으로 채 3주를 넘기지 못하고 죽음을 맞는 사망 말기 진단을 받은 환자들로서, 이런 환자가 사망할 경우 환자와 환자 유족들의 원활한 장례절차를 위하여 그 검안 및 사망진단서의 신속한 발급이 환자 및 환자의 유족들을 위하여 필요한 절차이다. 이에 따라 피고인들 역시 이러한 환자 및 환자 유족들의 불편을 덜어 주기 위하여 환자의 사망 검안 및 사망진단서 발급을 아무런 대가 없이 발급하여 주었던 것이다. 더욱이 이 사건 H의원은 병상이 15개에 불과하고, 환자수가 10여명에 불과하여 피고인 A 혼자서 위 환자들을 모두 진료, 관리하고 있어 그 환자의 상태를 의사가 명확히 알고 있는 상황에서 미리 환자의 사망원인을 기재하여 놓으면, 간호사들인 피고인 2 내지 6이 검안을 하거나, 또는 검안을 별도로 하지 아니한 채 의사인 피고인 A가 미리 기재하여 놓은 사망원인에 따라 사망진단서를 작성, 발급하여 주었던 것이다. 또한 이 사건 H의원과 같은 호스피스 완화의료기관의 종사자들은 봉사의 개념으로 이 사건 의료행위를 하고 있고, 영리를 목적으로 병원이 운영되고 있지 않다고 보여지는 상황에서, 피고인 A의 지시에 따라 간호사인 나머지 피고인들이 죽음이 예정되어 있던 환자가 야간에 사망한 경우, 사망을 확인(검안)하고, 그 사망 얼마 전 의사인 피고인 A가 미리 작성해 놓은 그 환자의 사망원인에 따라 사망진단서를 발급하는 행위는, 비록 의사 면허가 없는 자가 의료행위를 하였다는 구성요건에는 해당된다고 하더라도, 피고인들이 위와 같은 행위에 이르게 된 경위와 그 목적, 수단 및 생각 등 제반 사정에 비추어 보면, 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는, 사회상규에는 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다고 보지 않을 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 위법성이 조각되는 형법 제20조에 해당하여 범죄가 되지 아니한다 할 것이므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄판결의 요지를 공시한다.