의정부지방법원-2021고단3482

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2017. 11. 17. 서울중앙지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 1년 10개월을 선고받고 2019. 9. 15. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 1. 필로폰 투약 가. 제1차 범행 피고인은 마약류취급자가 아니다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2021. 7. 18. 저녁 서울 강남구 B빌라 C에 있는 피고인 거주지에서, 불상량의 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라 한다)이 들어있는 주사기에 물을 넣어 희석시킨 다음 자신의 왼팔에 주사를 놓았다. 이로써 피고인은 불상량의 필로폰을 투약하였다. 나. 제2차 범행 피고인은 마약류취급자가 아니다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2021. 7. 28. 저녁 서울 중랑구 D건물 E호에서, 불상량의 필로폰이 들어있는 주사기에 물을 넣어 희석시킨 다음 자신의 왼팔에 주사를 놓았다. 이로써 피고인은 불상량의 필로폰을 투약하였다. 2. 필로폰 소지 피고인은 마약류취급자가 아니다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2021. 7. 29. 19:35경 위 D건물 E호에서, 필로폰 0.45g, 0.04g이 각각 들어있는 비닐봉투 2개를 흰색의 큰 비닐봉지에 집어넣은 후 이를 다시 쇼핑백에 집어넣고 그 쇼핑백을 부엌에 있는 싱크대 위에 올려두었다. 이로써 피고인은 총 0.49g 상당의 필로폰을 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 각 감정의뢰회보, 각 감정서, 각 구속피의자 DNA 인적사항 조회결과 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 수사보고서(수사착수 경위등에 대하여) 및 첨부된 현장사진 1. 수사보고서(피의자 A 긴급체포 경위) 및 첨부된 B 우체통 촬영 사진자료, B CCTV 분석자료 1. 수사보고서(피의자 체포현장 긴급압수 경위) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수용자검색결과, 수사보고(피의자 동종 판결문 및 수용현황 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 이수명령 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 사법경찰관이 피고인의 현재지를 파악하고 피고인에 대한 체포영장을 신청한 상태에서 피고인을 긴급체포한 것은 형사소송법 제200조의3 제1항에서 정한 ‘긴급성’의 요건을 갖추지 못하여 위법한 것이고, 따라서 피고인에 대한 긴급체포 과정에서 수집된 주사기 등의 압수물과 임의제출의 형식으로 압수되었던 피고인의 모발과 소변에 대한 감정 결과 등 관련 증거들은 모두 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 2. 판단 가. 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인에 대한 긴급체포는 긴급체포 당시 범죄의 중대성, 범죄혐의의 상당성, 체포의 필요성, 체포의 긴급성을모두 갖춘 적법한 체포라 할 것이고, 달리 그 요건의 충족 여부에 관한 수사기관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 해당한다고 보이지 않는다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피고인은 2021. 7. 19. 필로폰 매매 알선 혐의로 현행범으로 체포되었고 상선을 검거하기 위해 석방되었으나, 그 이후 휴대전화를 끈 채 수사기관과의 연락을 차단하였다. 피고인은 석방된 이후 2021. 7. 21.경 거주하고 있던 서울 강남구 B, C에서 퇴실하였고. 삼촌인 F에게는 수사기관에 출석의사가 없다고 밝히기도 하였다. 수사기관은 택시기사의 진술과 CCTV의 녹화영상 등을 확인하여 2021. 7. 29. 호텔에 임시로 거주하고 있던 피고인의 위치를 확인하고 영장을 청구하는 한편, ‘주거지가 불명확하고 도주중이다’는 이유로 피고인을 긴급체포하였는데, 앞서 본 피고인의 행적, 범죄전력, 거주하던 장소 등에 비추어 보면, 피고인이 청구된 영장이 발부되기 이전에 위 거소에서 도망하거나 도망할 우려가 높다는 수사기관의 판단은 충분히 합리적이었다고 보인다. 양형의 이유 피고인이 이 사건 각 범행의 사실관계 자체를 인정하고 있기는 하다. 그러나 피고인의 수사기관 및 이 법정에서의 태도에 비추어 진지하게 자신의 잘못을 반성하고 있는 것인지 다소 의문이 든다. 피고인은 종전에 마약 범죄로 수차례 처벌받은 전력이 있고 특히 그로 인한 누범기간 중에 이 사건 각 범행을 저질렀다. 위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 마약류취급자가 아니다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2021. 7. 19. 오후 서울 강남구 B에 있는 피고인 거주의 B빌라 C에서, G로부터 50g 상당의 필로폰을 구입하고 싶다는 전화연락을 받고 이에 응한 후 필로폰 판매책인 H에게 전화하여 필로폰을 구입하기로 약속을 잡았다. 그리하여 피고인은 같은 날 23:00경 서울 송파구 I에 있는 J 한성백제역지점 앞 노상에서 H 및 불상의 남자를 만나 G를 대신하여 450만 원을 지급하고 그들로부터 9.80g, 9.76g, 9.81g, 9.77g, 9.79g 상당의 필로폰이 각각 들어있는 비닐봉투 5개를 건네받은 후 헤어졌다. 이후 피고인은 같은 날 23:07경 J 한성백제역지점 앞 노상에 주차된 G 운전의 (차량번호 1 생략) 벤츠 승용차 안에서 G를 만나 위와 같이 H 측으로부터 건네받아 가지고 있던 비닐봉투 5개를 G에게 건네주었다. 이로써 피고인은 총 48.93g 상당의 필로폰 매매를 알선하였다. 2. 판단 가. 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다. 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않는다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 수사기관에 체포되어 있던 상태인 G가 자신의 피의사실 수사에 관하여 유리한 결과를 얻기 위하여 피고인과의 개인적인 친밀관계를 이용하여 필로폰을 주문하는 전화연락을 하여 피고인으로 하여금 필로폰 매매 알선의 범의를 일으키게 한 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않는다고 봄이 상당하고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. 피고인은 2021. 5. 하순경부터 함께 수감생활을 했던 K을 통해 G를 알게 되었고 그 이후부터 G와 연락을 주고받았다. G는 2021. 7. 19. 12:05경 마약류관리에관한법률위반(마약) 혐의로 체포되었는데, 수사관이 먼저 체포된 G에게 H를 검거하는데 협조할 수 있냐는 취지로 제안하였고 이에 G는 자신이 직접 H에게 연락하지 못해도 피고인을 통해 연락할 수 있다고 하여, 같은 날 19:26경부터 수사관의 통제 아래 피고인에게 문자메시지 또는 전화를 걸어 필로폰을 구해달라고 이야기하였다. 피고인은 G와 통화를 하면서 처음에 통화를 회피하거나 ‘H와 연락한지 오래되어 부탁을 들어줄 수 없다’는 취지로 거절하였으나, 수사기관의 통제 하에 피고인과 연락을 주고받던 G는 수사관의 구체적인 지시에 따라 피고인에게 직접 ‘H형은 다섯 개 된데’라는 메시지를 보내는 등 직접 상선을 특정하여 부탁하였고, 피고인은 G의 요구를 거절하다가 결국 이에 응하게 되었다. G는 필로폰 매매대금 500만 원을 준비하여 피고인과 약속한 장소로 갔는데, 그 중 320만 원은 수사기관이 직접 마련한 것이었다. 피고인은 H 등을 만나 G 대신 매매대금을 미리 지급하고 필로폰을 구입하여 이를 G에게 전달하려다가 잠복한 수사관에 의하여 현행범으로 체포되었는데, G가 부탁하고 예정된 구입대금을 넘어서 필로폰을 매수하였다는 사정은 보이지 않는다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분에 대한 공소를 기각한다.