서울중앙지방법원-2007고합970

범죄사실 피고인 A(예명 E)는 가수 F을 모방하여 가요 연주활동을 하는 이른바 이미테이션 가수이고, 피고인 B(예명 G)은 피고인 A에 대한 전속권자로서 그 매니저이다. 누구든지 국내에 널리 인식된 타인의 성명·상호·표장 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 같거나 이와 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 하는 행위를 하여서는 아니 됨에도, 피고인들은 나이트클럽의 운영자 등과 공모하여, 피고인 A가 나이트클럽에 출연하여 마치 국내에 널리 인식된 유명 가수인 F인 것처럼 F의 성명, 외양과 유사한 것을 사용하고, F의 음반을 틀어놓은 채 입모양만 따라하는 속칭 '립싱크'를 하는 방법으로 공연하기로 마음먹었다. 이에 따라, 2005. 12. 중순경부터 2006. 2. 초순경까지 성남시 분당구 H 나이트클럽'에서, 2006. 4.경부터 2006. 5. 경까지 고양시 일산구 I 나이트클럽'에서, 2006. 8. 18.경부터 2006. 12. 하순경까지 서울 관악구 J 나이트클럽'에서, 위 J 나이트클럽의 운영자는 업소 내 전광판에 '특별출연, 인기가수 F' 이라고 광고하고, 위 각 나이트클럽의 무대 사회자는 그곳을 찾은 손님들에게 피고인 A가 가수 F을 모방하는 이미테이션 가수임을 밝히지 않은 채 마치 국내에 널리 인식되어 있는 가수인 위 F이 출연한 것처럼 'K의 주인공, 인기 유명 가수, 히트곡이 많은 가수'라고 소개하고, 피고인 A는 피고인 B의 제의에 의하여 F이 공연시 외양을 꾸미는 방법과 똑같은 모습으로 모자와 선글라스를 착용하고 독특한 모양의 수염을 기른 다음 위 F의 행동 등을 흉내 내면서 위 F이 부른 노래인 'K' 등 4곡을 틀어놓고 립싱크 방식으로 공연을 하고, 손님이 요청하는 경우 F의 이름으로 이 실제로 하는 서명과 유사한 서명을 해주는 등의 방법으로, 위 각 나이트클럽에서 각 30회씩 합계 90회 공연하였다. 이로써 피고인들은 국내에 널리 인식된 위 F의 성명, 외양과 같거나 유사한 것을 사용하여 F의 가수로서의 영업활동과 혼동을 하게 하는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정 진술 1. 증인 F의 법정 진술 1. 피고인들, L, M, N에 대한 검찰 또는 경찰 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서 중 F, 0 각 진술 부분의 각 진술기재 1. F, P, Q, R에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재 1. S, T, U, V 작성의 각 진술서, W 작성의 진정서의 각 기재 1. 경찰 각 압수조서의 각 기재 1. F 작성의 고소장의 기재 1. 인터넷 출력화면, 전속계약서, 수사보고의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제3항 제1호, 제2조 제1호 나목, 형법 제30조(포괄하여, 각 벌금형 선택) 1. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 1. 유치명령 각 형법 제69조 제1항 단서 유죄의 이유 1. 기초사실 가. 가수 F은 1993. 경 가요계에 데뷔한 이래 2006. 12.경 11집 앨범까지 발매하면서 그동안 'X', 'Y', 'K', ‘Z' 등 많은 히트곡을 내며 가수로서 TV·라디오 출연, 콘서트 등 왕성한 활동을 해왔고, 특히 모자, 선글라스와 수염 등으로 독특하게 외양을 꾸며 그만의 고유한 캐릭터를 만들어 왔다. 그래서 가수로서의 그의 이름, 히트곡 제목, 외양은 국내에 널리 인식되어 있다. 나. 피고인 A는 2004. 8.경 피고인 B으로부터 유명 가수 F과 닮았으니 그의 이미테이션 가수를 해보는 게 어떻겠느냐는 제의를 받고, 2004. 9. 21.경 피고인 B과 사이에 전속기간을 2004. 10. 30.부터 2007. 12. 30.까지, 출연료를 50:50으로 나누기로 정하고 야간업소 및 행사 출연에 관한 전속계약을 체결하였다(계약서는 피고인 A 의 예명인 'E'과 피고인 B의 예명인 'G' 이름으로 작성되었다). 그 후 피고인 A는 F의 억양, 행동, 걸음걸이 등을 연습하였다. 다. 피고인 B은 피고인 A의 전속권자로서 2005. 12.경 위 H 나이트클럽 사장 AA과, 2006. 4.경 위 I 나이트클럽 무대관리책임자 N과, 2006. 8.경 위 J 나이트클럽 영업전무 M과 사이에 각 출연료로 30회 기준 150만 원 내지 200만 원을 받기로 하고 피고인 A를 위 각 나이트클럽에 출연시키기로 합의하였다(위 각 나이트클럽의 운영자는 피고인 A가 이미테이션 가수라는 것을 알고 있었다). 라. 이에 따라 피고인 A는 2005. 12. 중순경부터 2006. 2. 초순경까지 위 H 나이트클럽에서, 2006. 4. 경부터 2006. 5. 경까지 위 I 나이트클럽에서, 2006. 8. 18.경부터 2006. 12. 하순경까지 위 J 나이트클럽에서 각 30회씩 공연을 하였다(이 사건 공소사실에는 포함되지 않았지만, 이 이외에도 인천에 있는 AB 나이트클럽, 광명에 있는 AC 나이트클럽 등에도 출연하였다). 그런데 그때마다 그 무대 사회자는 피고인 A를 'K의 주인공', '인기 유명가수', '히트곡이 많은 가수' 또는 '오늘의 깜짝 이벤트입니다.', '오늘의 하이라이트입니다.', '여러분 아마 보시면 놀랄 겁니다.'라는 식으로 마치 유명 가수 F인 것처럼 소개하였고, 이러한 소개를 받고 무대에 올라온 피고인 A는 자신이 이 미테이션 가수임을 밝히지 않은 채 F이 공연시 외양을 꾸미는 방법과 똑같은 모습으로 모자와 선글라스를 착용하고 독특한 모양의 수염을 기른 다음 F의 행동 등을 그대로 흉내 내면서 이 부른 노래인 'K' 등 4곡을 틀어놓은 채 '립싱크'를 하는 방법으로 공연을 하였다. 마. 또한, 피고인 A는 2006. 2. 13. 22:00경 위 H 나이트클럽에서 공연이 끝난 뒤 손님인 P가 서명을 부탁하자 P의 수첩에 F의 서명과 거의 똑같은 모양으로 'F, 이쁜 AD'라고 서명을 해주기도 하였다. 바. 한편, 위 J 나이트클럽의 운영자는 업소 내 전광판에 '특별출연, 인기가수 F' 이라고 광고하면서, 중간마다 안내방송으로 가수 F의 출연을 홍보하였다. 사. 이와 같이 피고인 A가 나이트클럽에 출연하여 마치 가수 F인 것처럼 행세하며 공연함에 따라, 이를 본 어느 손님은 2006. 2, 15, 22:51경 생방송 라디오를 진행하고 있던 F에게 "어~~ 나 지금 분당 나이트에서 오빠 보구 왔는데 뭐야뭐야~뭐가 진짠가요~~"라는 문자메시지를 보내기도 하는 등 그 공연을 본 손님들은 피고인 A를 가수으로 오인하기도 하였다. 아. 피고인 A가 나이트클럽이나 행사에 출연하여 마치 가수 F인 것처럼 행세하며 공연함으로써 피고인들은 그들의 주장에 의하더라도 2년여 동안 각 월 평균 150만 원 정도의 수입을 얻은 반면, 이로 인하여 그 기간에 F에 대한 나이트클럽 출연 제의는 현저히 줄어들었다. 2. 피고인들의 주장의 요지 피고인 A는 'E'이라는 예명을 사용하면서 가수 F의 이미테이션 가수로서 활동하였을 뿐, 일반인들로 하여금 피고인 A를 마치 가수 F인 것처럼 혼동하게 할 의사는 없었다. 피고인들은 위 각 나이트클럽 측에 피고인 A를 마치 가수 F인 것처럼 광고하거나 소개해달라고 부탁한 사실이 없고, 피고인 A가 F의 외양을 똑같이 흉내 내고 립싱크 방식으로 공연한 것은 이미테이션 가수로서 F과 최대한 닮게 보여 손님들에게 즐거움을 주기 위한 당연한 노력이며, 위 I 나이트클럽과 J 나이트클럽은 광고 포스터에 '전속출연 E' 이라고 사실대로 표시하기도 하였다. 한편, 나이트클럽의 무대 사회자가 피고인 A를 마치 가수 F인 것처럼 소개한 것은 사실이나, 이는 나이트클럽 측에서 자신들의 영업을 위하여 그렇게 한 것일 뿐 거기에 피고인들이 관여한 바 없다. 3. 판단 가. 피고인들의 행위가 부정경쟁행위 (영업주체혼동행위)에 해당하는지 여부 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 나목은 '국내에 널리 인식된 타인의 성명·상호·표장 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 하는 행위', 즉 영업주체혼동행위를 부정경쟁행위의 하나로 열거하고 있다. 직업적인 가수의 공연활동은 위 규정에서 말하는 '영업상의 활동'에 해당하고, 가수가 공연활동을 하면서 사용하는 이름, 외양, 히트곡 제목 등은 총체적으로 그 '영업표지'에 해당한다고 할 것이다. 그리고 위 기초사실에 의하면 가수 F의 성명, 히트곡 제목, 독특한 외양 등은 국내에 널리 인식되어 있다고 보기에 충분하다 할 것이다. 피고인 A의 영업주체 혼동행위 위 기초사실에 나타난 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 A는 가수 F의 영업표지와 같거나 유사한 것을 사용하여 위 각 나이트클럽에서 공연함으로써 F의 가수로서의 영업활동과 혼동을 하게 하는 행위를 하였다고 할 것이다. 피고인 A는 위 각 나이트클럽의 무대 사회자가 자신을 마치 가수 F인 것처럼 소개한 것을 알았을 것으로 보임에도 자신이 가수 F의 이미테이션 가수임을 밝히지 않았다. 피고인 A는 위 각 나이트클럽에서 공연하면서 자신의 목소리로 직접 노래를 부르지 않고 가수 F의 음반을 틀어놓은 채 립싱크를 하는 방식으로 공연하였다. 피고인 A는 가수 F이 공연시 외양을 꾸미는 독특한 방법과 똑같은 모습으로 자신의 외양을 꾸민 다음 F의 행동 등을 그대로 흉내 내며 공연하였고, 나이트클럽을 찾은 한 손님에게는 'F' 이름으로 F의 서명과 똑같은 모양의 서명까지 해주었다. 나이트클럽에서 피고인 A의 공연을 본 손님들이 실제로 가수 F의 공연으로 오인하기도 하였다. 한편, 변호인이 제출한 중 제1호증, 제3호증의 각 기재 및 영상에 의하면, 위 I 나이트클럽과 J 나이트클럽이 제작한 광고포스터에는 가수 F처럼 외양을 꾸민 피고인 A의 사진과 함께 'E 전속출연'이라고 표시되어 있어 이를 본 손님들은 위 두 나이트클럽에 출연한 사람이 가수 의 이미테이션 가수인 'E' 이라는 것을 알 수 있을 것으로 보이기는 한다. 그러나 그 광고포스터가 이 사건 기간에 제작되었다고 볼 만한 자료가 없고(피고인 A는 이 사건 수사가 개시된 이후에는 'E'이라는 이름으로 정식으로 가수 F의 이미테이션 가수로 활동하였는바, 그 과정에서 제작된 것일 개연성도 충분하다), 가사 이 사건 기간에 제작되었다고 하더라도 피고인 A가 실제 공연 과정에서 앞서 본 바와 같은 행위를 한 이상 그러한 사정만으로 피고인 A의 행위가 부정경쟁행위에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다. 피고인 B의 공모가담 위 기초사실에 나타나거나 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 B은 피고인 A가 공연시 취한 위와 같은 행동이 부정경쟁행위에 해당한다는 사정을 알면서도 이에 공모가담하였다고 할 것이다. 피고인 B은 피고인 A의 전속권자로서 나이트클럽 측과 직접 출연계약을 체결하였다. 피고인 B은 가끔 피고인 A 의 나이트클럽 공연에 동행한 적이 있다(수사기록 144쪽). 피고인 B은 피고인 A가 나이트클럽에서 가수 F의 음반을 틀어놓은 채 립싱크를 하는 방식으로 공연하는 것을 알고 있었다 (피고인 B은 가수 F 노래 중 ‘AE’, ‘Z', ‘Y', 'AF'4곡에 대한 저작인접권자인 AG 엔터테인먼트에 직접 음원 사용료를 지불한 바 있다). 피고인 A가 가수 F의 이미테이션 가수로 활동하기로 마음먹은 것은 피고인 B의 제의에 의한 것이었고, 피고인 B은 피고인 A의 나이트클럽 출연 등으로 인하여 2년여 동안 월 150 만원 상당의 수입을 얻었다. 피고인 A는 경찰에서 “기획사나 업소 측에서 굳이 'E'이라고 할 필요는 없는 것 같다고 하여 별생각 없이 자신이 이미테이션 가수임을 밝히지 않았다."라고 진술한 바 있다(수사기록 114쪽). 나. 이미테이션 가수로서의 정당한 활동 범위에 속하는지 여부 유명 가수를 모방하여 그 외양을 유사하게 꾸미고 모창을 하는 것을 업으로 하는 이른바 이미테이션 가수 활동은 진짜 가수를 접하기 어려운 사람들에게 대리만족을 줄 수 있을 뿐만 아니라 절묘한 모방 그 자체로도 그것을 보고 듣는 사람들에게 즐거움과 재미를 줄 수 있는 것으로 그 자체가 금지되어 있다고 할 수는 없다. 그러나 그러한 이미테이션 가수 활동이라는 것만으로 그 과정에서 이루어진 강행법규 위반행위나 타인의 정당한 권익 침해행위까지 모두 정당화될 수는 없다 할 것이므로 이미테이션 가수임을 밝히지 않고 자신이 실제 모방대상 가수인 것처럼 행세하여 오인하게 하였다면 위 법이 금지하는 위법한 부정경쟁행위에 해당한다고 할 것이다. 기판력을 이유로 한 면소 주장에 대한 판단 피고인들의 각 법정 진술 및 변호인이 제출한 중 제2호증의 기재에 의하면, 피고인들은 2007. 1. 9. 서울중앙지방법원에서, 공모하여 피고인 A가 2006. 2. 13.경 위H 나이트클럽에서 가수 이 저작권을 가진 노래 'K'가 수록된 음반을 F의 허락을 받지 않고 재생시켜 F의 저작권을 침해한 범죄사실로 각 벌금 300 만 원의 약식명령을 고지받아 그 무렵 그 약식명령이 확정된 사실이 인정된다. 그러나 저작권법이 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화의 향상발전에 이바지함을 목적으로 하는 것 같은 법 제1조)과 달리, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률은 국내에 널리 알려진 타인의 상표·상호 등을 부정하게 사용하는 등의 부정경쟁행위와 타인의 영업비밀을 침해하는 행위를 방지하여 건전한 거래질서를 유지함을 목적으로 하는 것(같은 법 제1조) 이어서 두 법은 입법취지와 보호법익이 다르다. 그리고 약식명령이 확정된 위 저작권법위반죄의 행위 태양은 음반을 재생하는 방법으로 가수 F의 저작권 (공연권)을 침해하였다는 것인데 비하여, 이 사건 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반죄의 행위 태양은 가수 F의 영업표지인 성명, 외양 등과 같거나 유사한 영업표지를 사용하여 영업주체를 혼동하게 하였다는 것이므로 그 행위태양 또한 다르다. 따라서 약식명령이 확정된 위 저작권법위반죄의 범죄사실과 이 사건 범죄사실은 기본적 사실관계가 다르다고 할 것이므로, 위 확정된 약식명령의 기판력은 이 사건 범죄사실에 대하여는 미치지 않는다고 할 것이다. 그러므로 변호인의 면소 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 이 사건 범행은 이미테이션 가수였던 피고인 A가 그 매니저인 피고인 B, 나이트클럽 운영자 등과 공모하여 자신이 마치 가수 F인 것처럼 행세하며 나이트클럽에서 공연함으로써 F의 가수로서의 영업활동과 혼동을 하게 한 것으로서, 이로 인하여 실제로 나이트클럽을 찾은 손님들로 하여금 피고인 A의 공연을 가수 F의 공연으로 오인하게 하였고, 그 결과 에게 경제적, 정신적 손해를 끼쳤다. 게다가 피고인들은 가수 Fl 2006. 5.경 피고인들을 저작권법위반죄, 사기죄로 고소하여 피고인 A가 2006. 8. 17. 현행범으로 체포되어 조사를 받았음에도 그 뒤에도 2006. 12. 하순경까지 이 사건 범행을 계속하였다. 따라서 피고인들의 죄책은 가볍지 아니하다. 다만, 이 사건 이전에 이미테이션 가수의 정당한 활동 범위에 대하여 명확한 선례가 없었던 점, 이 사건 범행에 대하여는 피고인 A를 가수 F인 것처럼 혼동하게 하여 영업 효과를 증대하려고 한 나이트클럽 측의 잘못도 큰 것으로 보이는 점, 피고인들이 이 사건 범행을 깊이 반성하고 있고, 이제는 이미테이션 가수임을 밝히면서 활동을 하고 있는 것으로 보이는 점 등 유리한 정상을 참작하여 이번에 한하여 벌금형을 선택하기로 하고, 피고인들이 이 사건 범행으로 얻은 이익액을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.