전주지방법원군산지원-2017고단478

공소사실의 요지 피고인은 2012. 3.경 피해자 D와 마사지 업소를 동업으로 운영하여 수익을 나누어 갖기로 하고 피해자로부터 120,722,000원 상당의 투자금을 받아 2012. 5.경부터 군산시 E, 4층에서 'F'이라는 상호로 마사지 업소를 운영하였다. 피고인은 위 마사지 업소의 운영이 어려워지자 2016. 2.경 피해자와 아무런 상의 없이 G에게 위 마사지 업소를 양도하기로 하고 위 G로부터 2016. 1. 7.경 계약금 명목으로 8,000,000원을, 2016. 1. 8.경 중도금 명목으로 42,000,000원을, 2016. 3. 2.경 잔금 명목으로 23,403,500원을 각각 피고인 명의의 우리은행 계좌로 입금 받고, 2016. 2. 26. 경 위 마사지 업소가 있던 건물의 건물주인 H로부터 밀린 월세 등을 제외한 임대보증금 28,374,000원을 같은 계좌로 입금 받아 보관하던 중, 그 무렵 그 중 82,405,380원을 피해자와 정산 또는 협의 절차를 거치지 않은 상태에서 임의로 개인 채무 변제, 생활비 및 사업 자금 등 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자와 공동으로 소유하는 합계 82,405,380원 상당의 재물을 횡령하였다. 2. 관련 법리 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업자 중 한 사람이 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 동업관계에 있지만 대외적으로는 동업관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다. 그러나 이와 달리 익명조합(상법 제78조 : 익명조합은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다)의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되고(상법 제79조), 익명조합원은 영업자의 영업상 행위에 관하여서 제3자에 대하여 권리나 의무가 없고(상법 제80조), 대외적으로 영업자만이 업무집행을 담당할 뿐 그들 사이에 위임 내지 고용관계에 있다고 볼 수 없으므로(상법 제86조, 제278조 및 대법원 1992. 4. 14. 91도2390 판결 참조), 익명조합원이 영업자의 영업상 행위에 관하여 특정 용도나 목적으로 자금을 출자하여 영업자가 이를 사용하였다고 하더라도 영업자는 익명조합원으로부터 그 용도나 목적을 제한한 자금을 위탁받아 집행한 것으로 볼 수 없고, 이는 영업자 소유의 자금을 사용한 것에 불과하다. 그러므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않으므로 영업자가 출자금의 용도 이외 목적으로 그 돈을 사용하거나 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다. 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합 등 동업관계에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이고, 특정한 사업을 공동 경영하는 약정이 있는 경우에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있고, 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 등 참조). 3. 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실 기재 자금이 피고인과 D 사이의 동업자금이라거나 D 소유의 자금에 해당한다는 사실과 피고인이 타인 재물의 보관자로서 위 자금을 사용하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. D는 2012. 3. 21. H와 사이에 군산시 E, 4층 상가(이하 '이 사건 상가'라 한다)에 관하여 마사지샵을 운영할 목적으로 임대기간 2012. 4. 27. 부터 2014. 4. 26. 까지, 임대차보증금 5,000만 원, 월차임 154만 원으로 각 정하여 임대차계약을 체결하였고, 2012. 4. 27. 까지 임대차보증금 전액을 지급하였다. 나. D는 2012. 4. 11. 피고인에게 이 사건 상가의 실내인테리어 비용 명목으로 2,000만 원을 송금한 것을 비롯하여 2012. 5. 3. 까지 합계 6,350만원을 교부하였다. 다. 피고인은 2012. 5. 18. H와 사이에 이 사건 상가에 관하여 임대기간 2012. 5. 18. 부터 2014. 5. 18. 까지, 임대차보증금 5,000만 원, 월차임 154만 원으로 각 정하여 전대차계약을 체결하였다. 라. 피고인은 D로부터 투자를 받아 이 사건 상가 건물에서 마사지샵을 설치하였고, 이에 대한 대가로 월 100만 원씩을 지급할 것을 약속하였으나 1회만 지급한 이후에는 지급하지 못하였고, D 명의로 가입된 이 사건 상가 화재보험료 월 120만 원을 2012. 5. 경부터 2016. 3. 경까지 불입하였다. 마. 피고인은 2012. 5. 경부터 이 사건 상가에서 마사지샵을 운영(피고인은 같은 달 18. 자신의 명의로 마사지샵에 대한 사업자등록을 마쳤다) 하다가 2016. 2. 29. G에게 위 마사지샵을 양도하였다. 바. 피고인은 D와 협의 없이 태국 국적의 여성을 종업원으로 고용하기 위하여 태국을 방문하였고, 종업원의 고용 업무 및 종업원들이 사용할 숙소에 대한 임대차계약을 단독으로 하였으며, 영업 손실이 발생할 때에도 스스로 자금을 마련하여 마사지샵을 운영하였다. 사. 피고인은 2016. 2. 26. G에게 마사지샵을 양도할 때까지 D에게 영업수익 및 손실에 관한 아무런 보고를 한 사실이 없다. 아. 결국 앞서 본 바와 같은 마사지샵의 대내외적 모든 업무를 피고인이 하였으며, 임대차보증금 및 시설비를 D가 마련하였을 뿐, 운영자금의 조달 및 사용에 관하여는 전적으로 피고인이 수행하였던 점, 피고인 명의의 전대차계약이 체결되고, 사업자 등록을 피고인 명의로 한 점 등을 고려하여 볼 때, 피고인과 D 사이에 마자시샵 사업의 공동 경영을 위한 동업계약 조합계약이 체결되었다고 볼 수가 없고, D의 자금지원과 관련된 피고인과 D의 관계는 상법 제78조에서 규정하고 있는 익명조합관계에 있었다고 할 것이다. 자. 그러므로 마사지샵에 대한 임대차보증금, 시설비 등 그 영업에 따른 사무는 피고인 자신의 사무이며, D가 지급한 돈은 출자금에 해당하여 영업자인 피고인의 단독소유가 되며, D는 피고인의 영업상 행위에 관하여 제3자에 대하여 권리나 의무가 발생하지 않고, 피고인은 D에게 그들 사이의 약정에 따라 손익을 정산할 의무만을 부담할 뿐이고, 피고인이 D로부터 투자받은 돈을 임의로 사용하였다고 하더라도 D를 피해자로 하는 횡령죄에 해당하지 않는다. 4. 결론 따라서 피고인이 D 소유 또는 동업관계에 있는 돈을 횡령하였다는 전제에 선 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결 공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 공시의 취지를 선고하지 아니하기로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.