서울남부지방법원-2022고단970

범 죄 사 실 1. 의료법위반 누구든지 의료법 제82조 제1항에 따라 시·도지사로부터 안마사 자격인정을 받지 아니하고 안마시술소를 개설하여서는 아니 된다. 가. ‘B’ 안마시술소 개설 피고인은 안마사 자격인정을 받은 사실이 없음에도 2021. 9. 초순경부터 2021. 12. 7.경까지 서울 강서구 C건물, 4층에 위치한 ‘B’라는 상호의 마사지 업소에서 안마사 자격인정을 받지 아니한 태국 국적의 여성 D, E 등을 안마사로 고용하여 위 여성들로 하여금 손과 팔꿈치, 발 등을 이용하여 손님들의 어깨, 목 부위 등 전신을 두들기고 주무르는 방법으로 안마를 하게 하였다. 이로써 피고인은 안마사 자격인정을 받지 아니하고 안마시술소를 개설하였다. 나. ‘F’ 안마시술소 개설 피고인은 안마사 자격인정을 받은 사실이 없음에도 2019. 2. 중순경부터 2022. 1. 15.경까지 서울 강서구 G건물, 지하1층에 위치한 ‘F’라는 상호의 마사지 업소에서 안마사 자격인정을 받지 아니한 태국 국적의 여성 H,I 등을 고용하여 위 여성들로 하여금 손과 팔꿈치, 발 등을 이용하여 손님들의 어깨, 목 부위 등 전신을 두들기고 주무르는 방법으로 안마를 하게 하였다. 이로써 피고인은 안마사 자격인정을 받지 아니하고 안마시술소를 개설하였다. 2. 출입국관리법위반 외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있고, 외국인이 대한민국에서 취업하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받아야 하며, 누구든지 위 체류자격을 가지지 아니한 사람을 고용하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 제1의 나항 기재 ‘F’ 업소를 운영하면서 2021. 1.말경부터 2022. 1. 15.경까지 3개월의 사증면제(B-1) 체류자격으로 2019. 9. 29. 입국한 태국 국적의 여성 H를, 2022. 1. 7.경부터 2022. 1. 15.경까지 3개월의 사증면제(B-1) 체류자격으로 2019. 9. 29. 입국한 태국 국적의 여성 I를 각 무자격 마사지사로 고용하였다. 이로써 피고인은 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 외국인들을 고용하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. A, K, J의 각 진술서 1. 입건 전 조사보고서(불법체류 및 의료법 단속경위에 대하여) 1. 고발장, 각 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 의료법 제87조의2 제2항 제2호, 제82조 제3항, 제33조 제2항(포괄하여, 무자격 안마시술소 개설의 점), 각 출입국관리법 제94조 제9호, 제18조 제3항(불법체류 외국인고용의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 위헌법률심판제청신청에 대한 판단 1. 신청 요지 가. 의료법 제82조 제1항 중 ‘장애인복지법에 따른 시각장애인 중’ 부분은 기본권 제한의 목적상 한계를 일탈하고, 죄형법정주의 및 과잉금지원칙을 위반한 위헌법률로서 직업의 자유, 행복추구권, 평등권 등 기본권을 침해한다. 나. 안마사에 관한 규칙 제2조는 포괄위임금지원칙, 법률유보원칙, 죄형법정주의, 과잉금지원칙을 위반한 위헌위법규칙으로서 직업의 자유, 행복추구권, 평등권 등 기본권을 침해한다. 2. 안마사에 관한 규칙 제2조에 대한 부분에 관한 판단 위헌심판제청의 대상은 ‘법률’ 또는 법률과 동일한 효력을 가지는 것이다(헌법재판소법 제41조 제1항 참조). 명령․규칙의 위헌 여부는 법원 스스로 판단할 수 있는 것이므로, 명령․규칙은 위헌심판제청의 대상이 되지 않는다(대한민국헌법 제107조 제2항 참조). 따라서 이 부분 위헌심판제청신청은 부적법하다. 3. 의료법 제82조 제1항에 대한 부분에 관한 판단 가. 재판의 전제성 의료법 제82조 제1항 중 ‘장애인복지법에 따른 시각장애인 중’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 이 사건의 유·무죄 결론이 달라지므로, 재판의 전제성은 인정된다. 나. 위헌 여부 다음과 같은 사정을 종합하면 이 사건 조항은 헌법에 위반되지 아니하는 것으로 판단된다. 안마행위는 사람의 건강증진이나 피로회복을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나 누르거나 잡아당기거나 두드리거나 하는 등의 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 이에 부수하여 간단한 전기기구 등을 사용하는 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위이고, 이러한 이해는 안마에 대한 일반인의 상식적 이해와 일치하는 것이므로, 의료법에서 비록 안마의 개념에 관한 정의를 하지 않고 있다 하여도 그 개념이 모호하거나 불명확다고 볼 수는 없다. 이 사건 조항은 신체장애인 보호에 대한 헌법적 요청, 장애인복지정책의 원칙 등에 바탕을 두고서 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것으로서, 궁극적으로는 그들에게 삶의 보람을 얻게 하고 인간다운 생활을 할 권리를 실현시키려는 데에 위 법률조항의 입법목적이 있다고 할 것이므로 그 목적의 정당성이 인정되고, 다른 직종에 비해 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않을 뿐더러 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 안마업의 특성 등에 비추어 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업 활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하여 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단이 된다. 이 사건 조항으로 일반국민의 직업 선택의 자유가 제한되는 것은 사실이지만, 안마업은 시각장애인이 정상적으로 영위할 수 있는 거의 유일한 직업이므로 시각장애인 안마사제도는 시각장애인의 생존권 보장을 위한 불가피한 선택으로 볼 수밖에 없는 점, 이에 반하여 일반국민이 선택할 수 있는 직업은 상대적으로 넓고 안마업 외에도 선택할 수 있는 직업이 많다는 점, 시각장애인은 역사적으로 교육, 고용 등 일상생활에서 차별을 받아온 소수자로서 실질적인 평등을 구현하기 위해서 이들을 우대하는 조치를 취할 필요가 있는 점 등을 고려하면 이 사건 조항이 최소침해성 원칙에 반한다고 할 수 없다. 시각장애인 안마사제도는 시각장애인에게 실질적인 평등을 이룰 수 있는 수단이고, 이 사건 조항은 시각장애인의 생존권보장이라는 헌법적 요청에 따라 시각장애인과 비시각장애인을 둘러싼 여러 상황을 적절하게 형량한 것으로서, 이로 인하여 얻게 되는 시각장애인의 생존권 등 공익과 그로 인해 잃게 되는 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익을 비교해 보더라도, 공익과 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 할 수 없으므로, 이 사건 조항이 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것이라고 할 수 없고 비시각 장애인의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다고 보기도 어렵다. 이 사건 조항은 공간이동과 기동성이 적고 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 안마업의 특성을 감안하여 시각장애인에게 안마업을 독점시킨 것인 점 등을 고려하면, 시각장애인과의 사이에서 비시각장애인의 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다. 이 사건 조항에 의하여 일반 소비자가 비시각장애인이 제공하는 안마서비스를 받을 수 없다거나, 비시각장애인이 제공하는 안마서비스를 이용함으로써 자신도 인식하지 못한 사이에 불법에 동참하게 되는 결과가 초래된다고 할지라도, 이는 일정한 자격제도에 부수하는 단순한 사실적이고 간접적인 불이익에 불과하므로, 이 사건 법률조항이 소비자의 행복추구권을 제한한다고 볼 수도 없다. 대법원과 헌법재판소는 여러 차례에 걸쳐 이 사건 조항에 대하여 그 내용이 헌법 제37조 제2항에서 정한 기본권 제한 입법의 한계를 벗어나서 시각장애인이 아닌 사람의 직업선택의 자유 등을 본질적으로 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다고 판단하였고, 그 이후 이 사건 조항에 대한 헌법적 판단을 변경할 만한 사정이 없다. 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 개설 주장 의료법은 신고를 개설 요건으로 정하고 있으므로, 안마사 아닌 자가 신고를 하지 않고 안마시술소를 운영하는 경우는 의료법에서 말하는 ‘개설’에 해당하지 않는다. 따라서 피고인은 안마시술소를 ‘개설’하지 않았다. 나. 의료법 관련 주장 이 사건 조항은 시각장애인만 안마를 할 수 있도록 규정되어 있고, 이는 죄형법정주의, 과잉금지원칙 등에 위반되어 위헌이다. 다. 안마사에 관한 규칙 관련 주장 안마사에 관한 규칙 제2조(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다)는 처벌대상을 규정하는 규범으로 포괄위임금지원칙, 죄형법정주의, 과잉금지원칙, 법률유보원칙에 위배되어 위 헌․위법하다. 2. 판단 가. 개설 관련 주장에 대한 판단 안마시술소를 개설하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장․군수․구청장에게 신고하여야 하는데, 이때 ‘신고’란 사인이 공법적 효과의 발생을 목적으로 행위주체에 대하여 일정한 사실을 알리는 행위에 불과하고, 개설이란 설비 등을 새로 마련하고 그에 관한 일을 시작하는 사실상의 행위를 의미하는데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 B, F라는 상호로 업소에서 방 및 메트리스 등을 두고 손님들에게 안마를 행하는 업을 운영한 것이 인정되므로, 이는 안마시술소를 ‘개설’한 경우에 해당하고, 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 이 사건 조항 관련 주장에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 조항은 헌법에 위반되지 아니하는 것으로 판단되므로, 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 다. 이 사건 규칙 관련 주장에 대한 판단 다음과 같은 사정을 종합하면 이 사건 규칙은 헌법이나 법률에 위배되지 않으므로, 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 의료법은 안마사가 아니면서 안마시술소나 안마원을 개설한 자와 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 한 자를 처벌하는 규정을 두면서 안마의 정의규정이나 처벌 대상인 안마의 내용에 대해서는 직접 규정하지 않고 이에 관련된 안마사의 업무한계, 안마시술소나 안마원의 시설 기준 등에 관한 사항을 보건복지 부령에 위임하고 있는바, 일반적으로 안마라고 하면 사람이 주로 손을 이용하거나 보조기구를 사용하여 다른 사람의 몸을 두드리거나 주무르는 등 물리적 방법으로 압력을 가하거나 충격을 가하여 근육의 긴장을 풀거나 혈액 순환을 좋게 함으로써 기분전환, 피로회복, 혈행개선 등의 효과를 도모하는 행위로 우리 사회 보통사람들에게 이해된다. 안마를 가리키는 용어로 널리 지압 또는 외래어인 마사지(massage)라는 것이 사용되고 있고, 국립국어원 표준국어대사전에서도 안마의 뜻을 ‘손으로 몸을 두드리거나 주물러서 피의 순환을 도와주는 일 ≒마사지’이라고 풀이하고 있으며, 이 사건 규칙은 안마사의 업무를 ‘안마ㆍ마사지ㆍ지압 등 각종 수기요법이나 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법으로 인체에 물리적 시술행위를 하는 것’으로 규정하고 있는바, 이는 앞서 본 안마의 의미를 벗어난다고 볼 수 없다. 따라서 안마의 의미와 내용을 구체적으로 정하지 않은 채 그 업무한계 등을 하위 법령에 위임한 위 의료법 규정을 가리켜 죄형법정주의를 위반하였다거나 헌법상 위임의 한계를 벗어났다고 볼 수 없고, 모법인 의료법이 위임한 한계를 벗어났다고 볼 수도 없다. 또한 이 사건 규칙은 모법인 의료법의 위임에 따라 안마사의 업무한계를 정하는 방법으로 안마의 의미와 내용을 규정한 것이므로, 그것을 가리켜 기본권 제한을 위한 법률유보원칙에 위배하였다고 볼 수는 없다. 의료법은 안마사만이 영리를 목적으로 안마를 행할 수 있도록 하고 이에 위반한 자를 처벌하도록 규정하였는바, 안마사 아닌 자가 영리를 목적으로 안마를 행한 경우 이를 처벌하는 등의 규제를 가하는 것은 의료법에 의한 것이지 이 사건 규칙에 의한 것이 아니므로, 그 자체가 기본권 제한의 법리인 과잉금지원칙을 위배하는 등으로 직업선택의 자유와 평등권, 행복추구권을 침해하였다고 볼 수는 없다. 양형의 이유 피고인은 과거 동종 범행으로 처벌받은 전력이 있음에도 상당 기간 여러 상호로 마사지 영업을 하였다는 점에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 피고인은 2016년경에 성매매업소를 운영하면서 태국 국적의 종업원을 고용하여 성매매를 알선하였다는 이유로 징역형의 집행유예의 선고를 받기도 하였다. 다만, 피고인이 대체로 범행을 자백하면서 반성하고 있는 점, 피고인이 안마시술소를 폐업한 것으로 보이고, 다시는 이와 같은 범행을 저지르지 않을 것을 다짐하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.