서울서부지방법원-2015고합153

공소사실과 피고인들의 주장 가. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실은 [별지 1] 기재와 같고, 그 요지는 다음과 같다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(이하 '사기'라 한다) : 피고인 A은 2011. 10.초경 피해자 J에게 K건물의 중도금으로 60억 원을 빌려달라고 하였으나 거절당하자, 'L가 집합투자업자로서 2011. 12. 31.까지 사업시행인가를 변경하지 못할 경우, L가 2012. 3. 31.까지 시행사인 M로부터 매매계약이 해지되지 않았고 분양행위를 하지 않겠다는 취지의 확약서를 수령하지 못하는 경우, L가 2012. 3. 31.까지 원지주가 제기한 소송에서 원고 전부 패소로 확정되지 않을 경우 중 어느 하나라도 해당되면 인수대금 일체를 지체없이 반환할 것을 진술하고 보장한다'는 내용이 기재된 피고인 회사 명의의 확인서 초안을 제시하면서, "위와 같이 확인서(이하 '이 사건 확인서'라 한다)에 기재된 내용은 현실적으로 달성하기 불가능하므로 이것만 있으면 원금을 무조건 반환받을 수 있으니 40억 원만 빌려 달라"고 거짓말 하였다. 피고인 B, C은 그 무렵 피고인 회사가 날인한 확인서를 요구하는 J에게 '피고인 회사 명의로 날인하는데 시간이 걸리므로 40억 원을 먼저 보내주면 며칠 후 위와 같이 날인하여 보내주겠다'고 거짓말 하였다. 사실은 피고인 A, B, C은 J으로부터 40억 원을 차용하더라도 이 사건 확인서를 작성해줄 의사나 능력이 없었고 40억 원을 변제할 의사나 능력이 없었음에도, 공모하여 위 거짓말에 속은 J으로부터 2011. 10. 18. N에 대한 차용금 명목으로 40억 원을 송금받아 편취하였다. 자본시장과금융투자업에관한법률위반(이하 '자본시장법위반'이라 한다) : 피고인 A, B, C이 집합투자업자인 피고인 회사의 임직원으로서 L를 운용하면서, 공모하여 L가 피고인 A 운영의 N에게 O빌딩과 K빌딩의 매수인지위를 양도하는 매수인지위 인수계약을 체결하고 대금 215억 원을 지급받음으로써, 집합투자재산을 운용함에 있어 집합투자업자의 이해관계인과 거래행위를 하였다. 피고인 회사는 위와 같이 임직원인 피고인 A 등이 피고인 회사의 업무에 관하여 이해관계인과 거래행위를 하였다. 나. 사기의 점에 대한 피고인들과 변호인들의 주장 피고인 A : N는 J, P가 설립한 회사로서, 피고인은 친구인 J 등을 도와주기 위하여 업무에 관여한 적이 있을 뿐이므로, N를 위하여 J으로부터 40억 원을 빌릴 이유가 없고, 이 사건 확인서 초안을 제시하면서 돈을 빌려달라고 한 적이 없고, J은 이 사건 확인서와 무관하게 자신이 운영하는 N에 40억 원을 투자 또는 대여한 것일 뿐이다. 피고인 B, C : 피고인들은 J과 공소사실 기재와 같이 이 사건 확인서에 대하여 논의한 사실이 없고, J은 N의 대표이사이자 주주로서 자신의 회사에 자금을 투자한 것일 뿐이다. 다. 자본시장법위반의 점에 대한 피고인들과 변호인들의 주장 피고인 A은 N를 실질적으로 운영하는 사람이 아니고, 자본시장법 제84조 제1항, 같은 법 시행령 제84조 제1호가 정하는 '이해관계인'에 해당하지도 않으므로, L의 신탁업자인 부산은행과 N 사이의 이 사건 매수인지위 인수계약은 자본시장법이 금지하는 이해관계인과의 거래에 해당하지 않는다. 2. 사기의 점에 대한 판단 판단의 기초가 되는 사실관계는 [별지 2] 기재와 같다. 가. N의 운영자 기초사실이나 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 피고인 A과 J, P는 지분비율 내지 수익분배비율 등에 대한 명시적인 약정을 하지 않았으나, O건물를 인수한 다음 재매각하여 매각차익을 얻는 것을 목적으로 N 내지 O건물 인수, 운영하거나 매각하는 사업을 공동으로 진행하였다고 봄이 상당하다. 피고인 A은 O건물 매각정보를 가지고, 회사를 설립하여 투자유치를 하고 O건물의 매수인지위를 인수한 다음 재매각하여 매각차익을 얻는다는 사업설계를 하고, P, J, Q 등에게 사업제안을 하여 참여하도록 하고, R 및 N의 설립, 투자유치 및 매각협상 등의 과정에서 전체적으로 사업전략을 구상하고 구체적인 실무처리를 주도하였다. J은 피고인 A의 제안으로 N의 대표이사가 된 후 자신의 인맥을 이용하여 투자유치 및 매각협상을 진행하였고, N의 신안저축은행에 대한 100억 원의 대출금채무를 연대보증하고, 피고인 회사와 사이의 손해배상액 정산합의를 주도하였다. 피고인 A은 2011. 8. 12. S과의 우선협상에 대한 매각주관사인 맥쿼리증권측의 부정적인 의견을 전달하면서 J에게 'S이 N과 장기적으로 매력적인 파트너인 것 같기는 하지만 본 거래의 안전한 closing이라는 차원에서 한번 더 냉정하게 판단하기 바란다'는 내용의 이메일을 보냈고, J은 같은 날 피고인 A에게 '회사에서 입장이 좀 그렇겠지만 좀만 기다려주소. 맥쿼리쪽에 설명 잘 해주소. 좋은 결과를 스케줄에 맞게 낼 테니 걱정마시고.'라고 하면서 S과 매각협상을 계속할 의사를 표시하고 협조를 부탁하였다. 피고인 C은 2차 변경계약 체결 무렵인 2011. 9. 28. J에게 'J 대표님. 현재 논의 중인 O건물 및 K 변경약정서 보내드립니다. (중략) 검토 부탁드리구요.'라는 이메일을 보냈다. 위 와 같은 사정에 비추어 보면, O건물의 매각 및 2차 변경계약 체결 과정에서 J이 최종적인 의사결정권을 행사한 것으로 보인다. P는 피고인 A으로부터 사업제안을 받고 자본금 5억 원을 조달하고 R의 대표이사로 취임하는 등 적극적으로 사업에 참여하였고, N 설립 당시 공식적인 대표이사나 주주가 되지는 않았으나, 자본금 1억 원 및 인수대금 75억 원 등 자금조달의 역할을 담당하였다. P는 그 후 투자유치 및 임대활동에도 적극적으로 참여하였고, 피고인 회사와 사이의 손해배상액 정산협의 과정에서 J과 이견이 발생하자 J의 동의하에 자신이 대표이사가 되어 협상을 주도하고자 하였다. 나. 40억 원의 지급경위에 관한 인정사실 앞서 든 증거에 의하면, 다음의 사실이 인정된다. 피고인 A은 2011. 2. 22. N의 T에게 '시행사인 M 대표이사 U이 PF자금에 대한 횡령 및 사기죄로 형사처벌을 받았으나, 2009. 12. 피고인 회사, PF대주인 국민은행 및 금호산업은 코람코자산신탁 주식회사와 관리형신탁계약을 체결하였으므로, 차질 없이 공사가 진행될 것이다. 토지소유주인 V 등은 토지수용에 반발하여 도시 및 주거환경정비법에 대하여 위헌법률심판제청신청 등을 하였으나 위헌판결의 가능성은 매우 희박하다'는 취지의 이메일을 보냈다. 금호산업은 2011. 4.경 공사비 미지급 등을 이유로 K건물공사를 중단하였다가 2011. 7.경 공사를 재개하였고, 금호산업, 국민은행 및 L의 신탁업자인 부산은행은 2011. 9. 28.경 사업손실액 약 180억 원을 균등하게 분담하기로 합의하였다. 피고인 B, C은 O건물이 준공되었음에도 N가 인수잔금을 지급하지 못하고 있는 상황에서 2011. 9. 28. J에게 잔금지급일을 늦추는 대신 K건물에 대한 중도금을 지급하는 내용의 2차 변경계약을 체결할 것을 제안하였고, 피고인 C은 같은 날 J에게 논의 중인 2차 변경계약서와 금호산업, 국민은행 및 부산은행 사이의 사업손실분담 약정서를 보냈다. 피고인 B, C은 2011. 10. 3. J, T과 N의 사무실에서 2차 변경계약 체결에 대해 협의하였고, J은 N이 대표이사로서 K건물의 중도금 40억 원을 2011. 10. 12.까지 지급하기로 하는 내용을 포함하는 2차 변경계약서에 날인하였다(피고인 C은 2011. 10. 4. J에게 '전날 회의에서 날인한 계약서의 날짜가 2011. 9. 30.로 되어 있어서 2011. 10. 4.로 수정한 계약서를 첨부하여 보낼 것이니 다시 날인하여 보내 달라'는 이메일을 보냈다). N는 2차 변경계약에 따른 중도금 지급기일인 2011. 10. 12.까지 중도금 40억 원을 지급하지 않고, 2011. 10. 17. D에 중도금 지급전에 'M의 이중분양과 계약해제 주장, 원지주인 V 등의 종로구청을 상대로 한 사업시행인가취소소송, 사업시행변경인가 지연, 지하통로개발계획 확정 여부 등의 하자 치유를 요청하고, 하자 치유 전까지는 중도금을 에스크로우 게좌에 입금하겠다'는 내용의 공문을 보냈다. 피고인 회사는 2011. 10. 18. N에 '그와 같은 하자로 인하여 N가 소유권을 취득하지 못하더라도, 민법 제548조 계약해제 및 그에 따른 원상회복의무에 따라 기지급한 인수대금을 반환받을 수 있으므로, 중도금 40억 원을 오늘까지 지급하라'고 회신하였다. J은 2011. 10. 18. N 계좌로 40억 원을 송금하였고, N는 같은 날 K건물의 신탁업자인 부산은행에 중도금 40억 원을 지급하였다. N는 2011. 11. 15. 피고인 회사에게 'M의 이중분양과 계약해제 주장 등 K건물에 대한 소유권 취득관련 하자로 인해 소유권을 취득하지 못하는 경우 계약을 해제하고 기지급한 계약금 및 중도금을 반환할 것을 확인한다'는 내용의 공문을 보냈고, 위 공문에 피고인 회사가 위와 같은 문제를 2011. 12. 31. 및 2012. 3. 31.까지 모두 해결하지 않으면 계약금 및 중도금을 지체없이 반환한다는 내용의 '소유권 취득관련 확인서'를 첨부하였다. 피고인 회사는 2011. 12. 5. N에 K건물과 관련한 위와 같은 문제들에 대한 기존의 입장을 거듭 확인하면서 다음과 같은 내용의 '소유권 취득관련 확인서'를 첨부하였다.다. 기망 여부 등에 대한 판단 J은 법정에서 '공소사실 기재와 같이 피고인 A이 이 사건 확인서 초안을 보여주고 40억 원을 무조건 반환받을 수 있다고 하면서 40억 원을 빌려달라고 하였고, 피고인 B, C이 피고인 회사의 날인이 있는 확인서를 보내 주겠다고 하여 그 말을 믿고 40억 원을 빌려주었다. 피고인들이 이 사건 확인서를 주지 않아 독촉하였더니 피고인 A이 피고인 회사에 확인서를 요청하는 공문을 보내라고 하여 2011. 11. 15. 이 사건 확인서 초안 및 확인서와 같은 내용으로 '소유권 취득관련 확인서'를 작성하고 첨부하여 D에 보냈다'는 취지로 진술하였다. T도 법정에서 J의 진술과 같은 취지로 진술하였다. P는 법정에서 '2011. 9.경 J이 전화해서 피고인 A이 D 명의의 확인서를 가지고 와서 40억 원이라도 빌려달라고 한다. 확인서를 받으면 돈을 돌려받을 수 있을 것 같다고 말하였다'라고 진술하였다. 그러나, 기초사실이나 위의 인정사실 및 앞서 든 증거를 종합하여 인정되는 다음의 사정에 비추어 볼 때, 위와 같은 J, T, P의 법정진술은 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거를 모두 모아 보아도, 피고인들이 J에게 피고인 회사의 날인이 있는 이 사건 '확인서'를 주겠다고 기망하였다거나, J이 피고인 A, B, C의 기망행위에 속아 K건물의 중도금 40억 원을 빌려주었다고 인정하기에 부족하고, 앞서 본 바와 같이 J, P와 피고인 A은 N를 공동운영한 것으로서, J이 중도금 지급을 위해 N에 송금한 40억 원은 동업체에 대한 투자금 내지 대여금으로 볼 것이므로, 이를 피고인 A, B, C이 변제의사와 능력 없이 차용하여 편취한 것으로 볼 수 없다. J의 진술에 의하여도, '소유권 취득관련 확인서'는 J이 2011. 11. 15. 피고인 회사에 공문을 보내면서 스스로 작성하여 첨부한 것이고, 피고인 A, B, C이 작성하거나 보여주었다는 '확인서 초안'이나 '확인서'는 존재하지 않는다. J은 중도금 지급기일이 지나도록 중도금을 지급하지 못하다가 2011. 10. 17. 피고인 회사에 위와 같은 문제를 해결하기 전까지 중도금을 에스크로우 하겠다고만 하였을 뿐, 2011. 12. 31. 및 2012. 3. 31.까지 문제를 해결하지 못하면 계약금 및 중도금을 무조건 반환하겠다는 내용의 '확인서'를 요구하지 않았고, 피고인 회사가 2011. 10. 18. 위 문제가 해결되지 않는 경우 계약해제의 일반원리에 따라 처리하면 된다면서 중도금 지급을 요구하자 같은 날 피고인 회사에 중도금 40억 원을 지급한 것으로 보인다. J은 S과 매각협상이 결렬되는 등 자금조달이 어려워지자 2011. 11. 15.에야 비로소 위와 같이 피고인 회사에 '확인서'를 요구하게 된 것으로 보인다. 피고인 A, B, C은 J에게 K건물과 관련한 문제를 정확하게 알리고 계약해제의 일반원리를 설명하였을 뿐이라고 진술하고 있다. 피고인 회사는 2011. 10. 17.자 및 2011. 12. 5.자 공문을 통해 위와 같은 문제로 인해 N가 K건물의 소유권을 취득하지 못할 경우 계약해제의 일반원리에 따라 계약금 및 중도금을 반환하겠다는 취지로 답변하였고, 이는 피고인들의 진술에 부합한다. 한편, J도 당시 피고인 A, B, C이나 T 등을 통하여 K건물과 관련한 시행사의 이중분양, 계약해제 주장, 전토지소유주의 사업시행인가 취소소송, 사업시행인가변경 등의 문제, 즉 '확인서'에 기재된 문제에 대하여 알고 있었던 것으로 보인다. J의 진술에 의하여도, 피고인 회사가 2011. 12. 31. 및 2012. 3. 31.까지 K건물과 관련된 위 문제를 해결하는 것은 현실적으로 불가능하다. 이와 같은 사정상 피고인 회사가 '확인서'를 작성해주면, 무조건 계약금 및 중도금을 반환할 수밖에 없게 되므로 피고인 A의 상위 결재권자가 그와 같은 문건의 작성을 결재해줄 리가 없다. 따라서 피고인 A, B, C이 그와 같은 문건을 피고인 회사 명의로 작성해 주겠다고 말할 경우 거짓말임이 곧바로 밝혀지게 되므로, 피고인 A 등이 그와 같은 거짓말을 한다는 것은 경험칙에 반한다. J의 학력, 직업, 회사운영 및 부동산 사업경력 등에 비추어 보면, 설령 피고인 A 등이 J에게 '확인서'의 기재내용으로 오해할 만한 말을 하였다 해도, J이 그 말에 따라 40억 원을 건넨 것으로 볼 수 없다. 오히려, J은 N의 대표이사 내지 공동운영자로서 O건물의 잔금 지급기일을 연기받고 인수계약을 유지하기 위해 K건물의 중도금을 지급하지 않으면 안 되는 상황에서, O건물의 사업성, 추가적 잔금조달 가능성, 위약금 몰취에 따른 손해 등 여러 가지 사정을 고려한 경제적 판단에 따라 중도금 40억 원을 지급한 것으로 보아야 한다. 3. 자본시장법위반의 점에 대한 판단 가. 자본시장법 제84조 제1항 본문은 '집합투자업자는 집합투자재산을 운용함에 있어서 "대통령령으로 정하는 이해관계인"과 거래행위를 하여서는 아니 된다'고 규정하고, 위 법 시행령 제84조 제1호는 법 제84조 제1항 본문에서 정한 "대통령령으로 정하는 이해관계인"으로 '집합투자업자의 임직원과 그 배우자'를 규정하고 있다. 자본시장법 제444조 제10호는 제84조 제1항을 위반하여 집합투자재산을 운용함에 있어서 이해관계인과 거래행위를 한 자를 처벌하고 있고, 법 제448조는 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제444조에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인도 처벌한다고 규정하고 있다. 나. 자본시장법이 위와 같이 집합투자업자와 이해관계인인 집합투자업자의 임직원의 거래를 제한하는 취지는 투자자의 이익을 보호하기 위한 것이고, 집합투자업자가 '집합투자업자의 임직원'과 직접 거래하는 경우뿐만 아니라 임직원이 실질적으로 운영하는 법인과 거래하는 경우에도 투자자의 이익이 저해될 우려가 있으므로, 집합투자업자와 이해관계인의 거래를 실효성 있게 규제하기 위해서는 '집합투자업자와 '임직원이 실질적으로 경영하는 법인'의 거래도 제한할 필요성은 있다. 그러나 그와 같은 자본시장법 제84조의 보호법익 및 취지 등을 고려하더라도, '집합투자업자의 임직원이 실질적으로 경영하는 법인'을 '집합투자업자의 임직원'에 해당한다고 해석하는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결 등 참조). 다. 따라서, 피고인 A이 J 등과 공동으로 N를 운영한 것으로 본다 하여도, N는 자본시장법 제84조 제1항 본문, 법 시행령 제84조 제1호가 정하는 이해관계인 즉 '집합투자업자의 임직원'은 아니므로, 이 사건 매수인지위 인수계약은 법 제84조 제1항 본문에 의하여 제한되는 집합투자업자와 이해관계인의 거래행위에 해당하지 않는다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하고, 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호에 따라 이 사건 배상명령신청을 각하한다.