청주지방법원충주지원-2017고합71

범죄사실 1. 피고인 A 및 피고인 B의 공동범행 피고인 A은 2014. 6. 14.경부터 현재까지 피해자 C조합(이하 제1항에 한하여 '피해자 조합'이라 한다)에서 근무하고 있는 사람으로서, 2015. 7. 4.경 피해자 조합이 D군으로부터 도급받은 충북 E 일원에서 진행되는 'F 조성공사'(이하 '이 사건 공사'라 한다) 중 2015. 5. 27.경부터 시작된 2차 공사 전반의 관리·감독, 근로자 채용·노임지급 등 업무를 담당하게 되었다. 피해자 조합은 조합원들의 이윤 추구를 위하여 이 사건 공사 중 2차 공사는 다른 업체에 하도급을 주지 않고 조합에서 자재를 마련한 뒤 인부를 고용하여 직접 시공하는 방식으로 진행하기로 정하였는바, 2차 공사 관리·감독자인 피고인 A은 위 방침에 따라 이 사건 공사를 피해자 조합이 직접 시공하는 방식으로 진행하여야 하고, 불가피하게 이 사건 공사의 일부를 하도급하게 되는 경우, 정상적인 입찰절차 등을 거쳐 하도급 업체를 선정하고, 선정된 하도급 대상 업체의 공사대금 지급 업무를 수행함에 있어 인부들의 임금이 적정하게 지급되도록 하여 피해자 조합에 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상의 임무가 있었다. 그럼에도 피고인 A은 2015. 10.경 위와 같이 피해자 조합이 정한 방침에 따라 공사를 시행하여 조합에 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무에 위배하여, 자신이 이 사건 공사를 직접 시공하는 방식으로 진행할 능력이 부족하다고 판단하고 피해자 조합 및 D군에 보고 또는 통보하거나 정상적으로 하도급 업체를 선정하는 절차 등을 거치지 아니한 채, 피고인 B에게 이 사건 공사의 2차 공사 중 '데크 공사, 스프링클러 공사, 자라암석원 공사, 물탱크 기초 공사, 표토취급 공사, 소나무 이식 공사' 등(이하 일괄하여 '이 사건 하도급 공사'라 한다)을 하도급 하고, 다만 외관상으로는 피해자 조합에서 직접 시공하는 방식으로 공사를 진행하는 것으로 보여야 했기 때문에, 피고인 B가 인부들의 임금 명목으로만 공사 대금을 청구하는 대신 이 사건 공사 현장에서 실제로 일하지 아니한 인부들 명의로 임금을 청구하거나(속칭 '가라공수'), 인부들의 임 금을 부풀려 청구하면, 피고인 A이 이를 지급하여 주기로 피고인 B와 공모하였다. 이에 따라 피고인 B는 2015. 11. 초순경 이 사건 공사 현장에서 일한 사실이 없는 G의 임금 5,400,000원이 포함된 '2015년 10월 일용노무비 지급명세서'를 작성하여 피고인 A에게 제출하는 방법으로 임금을 청구하고, 피고인 A은 2015. 11. 13.경 위와 같이 청구된 명세서의 내용이 허위임을 알면서도 G의 임금 5,400,000원 중 건강보험료 등을 공제한 나머지 4,930,990원을 위 G 명의 H 계좌(계좌번호 : I)로 송금한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2015. 11. 13.경부터 2016. 2. 4.경까지 같은 방법으로 합계 201,540,000원을 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 B에게 201,540,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 피고인 A 발주자로부터 공사를 도급받은 수급인은 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 8.경 D군으로부터 C조합이 도급받은 이 사건 공사의 2차 공사 중 토공사업, 석공사업, 철근·콘크리트 공사업에 해당하는 전문공사인 이 사건 하도급 공사를 해당 공사 내용에 상응하는 건설업 등록을 하지 아니한 건설업자인 B에게 하도급 하였다. 3. 피고인 B 누구든지 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 건설업 등록을 하지 아니하고, 2015. 8.경 위 2항 기재와 같이 C조합으로부터 이 사건 공사의 2차 공사 중 토공사업, 석공사업, 철근·콘크리트 공사업에 해당하는 전문공사인 이 사건 하도급 공사를 하도급 받아 공사를 하는 등 무등록 건설업을 영위하였다. 4. 피고인 C조합 피고인은 피고인의 종업원인 A이 피고인의 업무에 관하여 위 2항 기재 내용과 같은 행위를 하였다. 증거의 요지 [판시 제1사실] 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술(판시와 같이 피고인 A이 피고인 B에게 이 사건 하도급 공사를 하도급 하였고, 피고인 B는 노무비를 부풀려 가공 노임 201,540,000원을 청구하였으며, 피고인 A이 이를 지급하였다는 취지) 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. J에 대한 검찰 진술조서 1. K, J, L, M, N, O, G, P, Q, R, S, T에 대한 각 경찰 진술조서 1. U, V의 확인서 1. 수사보고(노무비 관련 참고인 W, X 전화통화), 수사보고(노무비 관련 참고인 U, Y 전화통화), 수사보고(노무비 관련 참고인 V, Z 전화통화), 수사보고(노무비 관련 참 고인 AA 전화통화), 수사보고(AB 통장 사진 첨부), 수사보고(지급결의서 등 자료 첨부), 수사보고(F조성 2차 공사에서 AC 인부들의 노역 일수에 대하여), 수사보고(자재거래업체 AD AE 실장 전화통화), 수사보고(AA 상대 노무비 허위 청구 추가 확인), 수사보고(AC에 지급된 인건비에 대한 수사), 수사보고(R의 콘크리트 타설팀에게 지급된 인건비 내역) 1. 인부노임 지급 명단 및 지급현황(수사기록 468면), 지급결의서 등(수사기록 1004면), F 정리표(수사기록 1158면) [판시 제2 내지 4사실] 1. 피고인들의 각 법정진술(피고인들은 이 사건 공사에 건설산업기본법이 적용되지 않는다는 취지로만 다투고 있을 뿐, 피고인 B가 무등록 건설업자라는 사실관계에 관하여는 다툼이 없다) 1. AF에 대한 경찰 진술조서 1. 지급결의서 등(수사기록 652면) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 벌금형 선 택), 건설산업기본법 제96조 제4호, 제25조 제2항(무등록 건설업자에 대한 하도급의 점, 벌금형 선택) 나. 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 피고인 B에게는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제2항, 제1항에 정한 형으로 처벌, 벌금형 선택), 구 건설산업기본법(2016. 2. 3. 법률 제14015호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 건설산업기본법'이라 한다) 제96조 제1호, 제9조 제1항(무등록 건설업 영위의 점, 벌금형 선택) 다. 피고인 C조합 : 건설산업기본법 제98조 제2항, 제96조 제4호, 제25조 제2항 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 업무상배임죄에 정한 형에 경합범가중) 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 건설산업기본법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 피고인 A, B : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A과 그 변호인의 주장 1) 피고인 A은 이 사건 공사의 책임자로서 피해자인 피고인 C조합(이하 '피고인 조합'이라 한다) 내 상급자들의 승인을 얻어 피고인 B에게 판시와 같이 공사의 수행을 일임하고 노무비의 형태로 공사대금을 지급하는 이른바 '대마계약'의 방법으로 공사를 의뢰한 것으로, 이는 하도급계약에 해당하지 않는다. 설령 하도급에 해당하더라도 당시 피고인 A이 이 사건 공사를 반드시 직영으로 하여야 할 의무가 없었고, 이 사건 하도급 공사에 관하여 건설산업기본법이 적용되지 않으므로 등록된 건설업자에게 하도급을 하여야 할 의무도 없었다. 나아가 피고인 조합이 실제 지출한 공사비와 적법하게 공사를 하도급 하였을 경우 지출하였을 비용을 비교하여도 큰 차이가 없다. 따라서 피고인 A이 판시와 같이 피고인 B에게 공사를 의뢰하고 노임 명목으로 공사대금을 지급한 행위는 배임행위가 아니다. 2) 판시 손해액은 2016. 2.까지의 기성부분금과 피고인 B에게 지급된 인건비를 비교하여 산출된 것인데, 전체 공사비와 피고인 B가 수령한 금원을 비교하면 차이가 없어, 피해자인 피고인 조합에 판시와 같은 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 3) 이 사건 공사는 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(이하 '산림자원법'이라 한다)이 적용되는 산림사업으로서 건설산업기본법이 적용되지 아니한다. 피고인은 건설산업기본법이 적용된다는 점을 알지도 못하였다. 나. 피고인 B와 그 변호인의 주장 1) 피고인은 피고인 A의 요청에 따라 공사를 하여 주고 노무비의 형태로 공사비를 지급받은 데 불과할 뿐, 피고인 조합에 대한 배임행위를 한 사실이 없다. 2) 판시 손해액은 2016. 2.까지의 기성부분금과 피고인이 지급받은 인건비를 비교하여 산출된 것인데, 피고인은 2016. 7.말경 이 사건 하도급 공사를 완료하기까지 2억 100만 원 이상을 추가로 지출하였으므로, 피고인 조합이 공사비를 초과 지급한 것이 없는바, 피고인 조합에 어떠한 손해가 초래되지 않았다. 3) 이 사건 하도급 공사에 관하여는 산림조합법 제11조 제3, 4항에 따라 발주자인 피고인 조합이 건설업 등록을 한 것으로 간주되므로, 피고인은 건설업 등록을 할 의무가 없다. 다. 피고인 조합과 그 변호인의 주장 이 사건 하도급 공사에 관하여는 건설산업기본법이 적용되지 아니한다. 2. 배임행위가 아니라는 주장에 관한 판단(피고인 A, B) 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). 나. 이러한 법리에 비추어 살피건대, 증인 S의 법정진술, 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서, 피고인 A, B에 대한 각 경찰 피의자신문조서, 피고인 A, L, G, P, Q, AG, AF, S, T, AH, AI에 대한 각 경찰 진술조서, 수사보고(노무비 관련 참고인 W, X 전화통화), 수사보고(노무비 관련 참고인 AA 전화통화), 수사보고(자재거래업체 AD AE 실장 전화통화), 인부노임 지급 명단 및 지급현황, 2015년 10월 일용노무비 지급명세서, 2015년 11월 일용노무비 지급명세서, 2015년 직종별 현실노임 사정 내역, 2016년 직종별 현실노임 사정 내역, 지급결의서 등(수사기록 808면), 지급결의서 등(수사기록1418-1면), F 정리표(수사기록 1158면) 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A이 피고인 B에게 이 사건 하도급 공사를 의뢰한 데 대하여 건설산업기본법이 적용되는지 여부에 관계없이, 피고인 B가 공사비 정산 명목으로 가공 노임을 청구(이른바 '가라공수')하면 피고인 A이 이를 지급하기로 합의한 행위는 배임행위로 봄이 상당하다. 피고인 A, B의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 일반적으로 '도급'이란 일의 완성과 일의 결과에 대한 보수 지급을 내용으로 하는 계약을 말한다(민법 제664조). 그런데 피고인 B는 종전 설계도서에 문제가 있어 그에 따를 수 없다는 이유로 자신이 자재를 조달하여 임의대로 공사를 하면 추후에 설계도서를 그에 맞추어 변경하면서 공사대금을 인건비의 형태로 정산하여 지급받기로 하였다는 것이고, 피고인 A도 피고인 B에게 이 사건 하도급 공사의 거의 전 공정을 일임하면서 총 공사대금만 약 4억 원 정도인 사업비의 범위를 넘지 않도록 구두로 협의하였고, 실제 얼마나 노무를 제공하였는지에 관계없이 사업비 전액을 피고인 B에게 지급하기로 하였다는 것이다. 피고인 조합은 산림사업을 시행하면서 노무자를 고용하는 경우 매년 초에 사정(査定)한 노임단가를 기준으로 노임을 협의하여 결정하고 그 금액을 기재한 근로계약서를 작성하며, 용역업체를 통하여 들어오는 일용직 근로자(이들에 대해서는 근로계약서를 작성하지 않기도 한다)에 대해서도 위와 같이 피고인 조합이 사정한 노임단가를 기준으로 노임을 지급하고 있다. 그런데 피고인 A은 피고인 B가 데려 온 노무자들에게 경비를 가산한다는 명목으로 피고인 조합이 사정한 노임단가보다 높은 단가를 책정하여 주었는데, 그에 관하여 피고인 A이 노무자들과 계약서를 작성한 사실도 없으며, 어떠한 기준으로 경비가 가산되었는지도 알 수 없다. 오히려 피고인 A이 경찰에서 한 진술에 의하면, 위 항과 같이 미리 협의된 총액에 맞추기 위하여 피고인 B가 임의로 노임단가를 책정한 것으로 보인다. 더욱이 피고인 B는 자재비 등의 명목으로 노임을 부풀려 청구하였고, 피고인 A도 그러한 정을 알면서 자재비 조로 가공 노임을 지급한 것으로 보인다. 그런데 원칙적으로 피고인 조합이 직접 시행하는 공사에 관하여는 피고인 조합이 직접 자재를 조달하여(이른바 사급자재) 노무자들에게 제공하고 있을 뿐 아니라, 그와 같이 자재비 명목으로 청구된 금액이 적지 않음에도[피고인 A의 최초 계산에 의하더라도 노임에 가산 된 자재비가 96,028,641원이고, 증빙자료 없이 자재비 명목으로 지급된 금원 중에는 가압펌프 2기 구입대금 52,774,113원도 포함되어 있는바(수사기록 902면), 피고인 A이 주장하는 것처럼 '발전기용 유류, 피스, 못, 공구, 인부용 톱'과 같은 사소한 자재나 공구 대금만을 인건비에 가산하여 지급한 것으로 보기 어렵다] 피고인 A은 피고인 B로부터 증빙자료 등을 징구하지도 않았고, 자재비 명목으로 지급된 금원이 실제 어떻게사용되었는지도 제대로 파악하지 못하고 있다. 실제로도 위와 같이 자재비 명목으로 지급된 금원의 상당 부분은 피고인 B가 다른 공사현장에서 부담한 채무의 변제에 사용된 것으로 보인다. 피고인 A이 직접 공사를 시행하면서 피고인 B로부터 단지 노무자를 공급받기로 한 것이라면 위와 같이 방만하게 '노무비'가 지급된 점을 설명하기 어렵다. 위 내지 과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 하도급 공사에 관하여 피고인 A과 피고인 B가 합의한 내용은 이 사건 하도급 공사의 완성 자체를 목적으로 하는 도급계약으로 봄이 상당하고(위 피고인들도 '거의 하도급'이라거나 '하도급 공사가 맞다'고 진술한 바 있다, 수사기록 446, 1841면), 미리 설계도서가 작성되어 있지 아니하였다거나 인건비 명목으로 대금이 지불되었다는 등 위 피고인들이 주장하는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다. 그런데 이 사건 공사는 수목원 조성사업으로서 산림자원법 제2조 제3호, 같은 법 시행령 제2조 제2항 제9호의 산림사업에 해당하는데, 산림자원법은 산림소유자 외에 산림사업을 할 수 있는 주체를 국가, 지방자치단체, AJ조합 또는 AK단체, 등록된 산림사업법인 등으로 한정하고 있으며(산림자원법 제23조 제1, 2항, 제24조 제1, 7항), 피고인 A은 물론 그 직근 상급자인 S이나 조합장인 AI의 진술에 의하더라도 'AJ조합사업은 직접시행을 원칙으로 한다.'는 것이다(수사기록 966, 1640, 1805면). 나아가 피고인 A이 이 사건 공사의 전부 또는 일부를 하도급 하는 경우에는, 피고인 조합이 직영으로 이 사건 공사를 실시하는 경우와 비교할 때 이 사건 공사를 통하여 피고인 조합이 얻게 될 이윤의 일부를 하수급인이 나누어 갖게 되어 피고인 조합의 수익이 감소할 우려가 있고, 피고인 A의 진술에 의하더라도 자신이 직영으로 하겠다고 피고인 조합에 말을 해 놓은 것이 있어 하도급을 하겠다고 보고하지 못하였다는 것인바(수사기록 1812면), 직영으로 공사를 하는 것과 비교하여 하도급 방식이 피고인 조합에 경제적으로 불리하거나, 적어도 피고인 조합이 선호하는 방식은 아닌 것으로 보인다. 이러한 사정을 종합하면, 이 사건 공사를 직접 시행하기로 하는 피고인 조합 내부의 의사결정이 있었고, 이를 전제로 공사가 진행되어 온 것으로 보인다. 피고인 조합이 일정 금액 이상의 하도급계약을 체결하는 경우에는 조합장의 승인 하에 정식 입찰절차에 의하여 하도급업체를 선정하여야 하고, 설령 이 사건 하도급공사가 여기에 해당하지 않더라도 적어도 조합장의 승인을 얻어 정식의 하도급계약서를 작성하여야 하는 것으로는 보인다(피고인 B는 이 사건 공사의 1차 공사 중 데크공사 부분에도 관여하였는데, 당시에는 AL 주식회사 명의로 하도급계약서를 작성하였다). 그럼에도 피고인 A은 절차가 번거롭고 업무가 과중하다거나 피고인 조합의 승인을 얻기 어려울 것이라는 등의 이유로 피고인 B와 하도급계약서를 작성하지 않고, 마치 피고인 조합이 직영으로 공사를 하되 피고인 B로부터 노무자를 공급받는 것과 같은 외관만을 취하였다. 그러나 피고인 조합에 그와 같이 하도급 업무를 처리할 수 있는 규정상의 근거나 선례는 없었던 것으로 보인다. 피고인 A이 피고인 B에게 이 사건 하도급 공사를 수행하도록 한 사실 자체는 피고인 조합도 알고 있었다고 볼 여지는 있으나, 이 부분 공사를 위와 같이 사실상 하도급하면서 하도급계약이 아닌 것처럼 보이도록 인건비에 재료비를 포함하여 지급하거나 공수를 부풀려 노무비를 지급하는 등의 비정상적인 방법으로 공사대금을 지급하기로 합의한 사실까지 피고인 A이 피고인 조합 내의 상급자에게 보고하거나 피고인 조합의 승낙을 얻은 것으로 보이지 않는다(오히려 S은 이 법정에서 '피고인 B를 AL의 데크공사 작업반장으로 알고 있었고, 가라공수 방식으로 대금이 지급된 점도 알지 못했다'고 진술하였다). 설령 어떠한 부득이한 사정으로 인하여 사실상 하도급을 하면서 공사대금을 노임의 형태로 지급하기로 합의하였다 하더라도, 피고인 A으로서는 공사대금의 지급 시기와 조건(기성고 등)을 명확하게 정하고 그에 맞추어 공사대금이 지급되도록 하여 피고인 조합의 손해를 방지하여야 할 업무상의 임무가 있었고, 더욱이 피고인 B에게 이 사건 하도급 공사를 최초로 도급하기로 하였을 당시에는 설계도서가 확정되지 않아 총사업비를 정확히 특정할 수 없는 상태였으므로 공사비가 과다 지급되지 않도록 할 임무가 있었다. 그런데 피고인 A의 검찰 및 경찰에서의 진술에 의하더라도 매월 지급되는 가공 노임의 액수를 확인한 사실이 없고, '매월 8,000만 원 정도씩 공사비를 지급하면 된다고 생각하였다'거나(수사기록 909면), '설계서상의 사업비만 넘지 않으면 된다고 생각하여 원활한 사업 진행을 위하여 B의 요구를 들어주었다'(수사기록 1270면), '공사비의 대부분이 인건비인 줄 알고 부대비용에 관하여는 가라공수를 몇 개만 올리면 맞춰질 줄 알았다'(수사기록 1948면)는 것이다. 나아가 판시와 같이 2016. 2. 4.까지 피고인 B에게 지급된 금원은 기성고에 따라 지급하여야 할 공사대금을 현저히 초과하는 것으로 보이는데(피고인 A, B의 주장에 따르더라도 공사비의 상한은 4억 원 정도이고, 2016. 2. 4. 이후로는 피고인 B가 돈을 받지 않고 공사를 해 주었다는 것인바, 위 피고인들이 당초 예정한 공사비 중 50% 가량 선 지급이 된 것으로 보인다), 어떠한 기준으로 위와 같은 다액의 선급금이 지급되었는지 알 수도 없다. 결국 피고인 A은 피고인 B가 자신의 필요에 따라 청구하는 대로 노임을 지급하여 준 것으로 보이고, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인 B가 피고인 A의 배임행위에 단순히 소극적으로 편승하여 이익을 취득한 것으로 보기도 어렵다. 3. 손해가 없다는 주장에 관한 판단(피고인 A, B) 가. 배임죄에서 말하는 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결 등 참조). 나. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인 A이 방만하게 공사비를 지급함으로써 피고인 조합으로서는 201,540,000원 상당의 노임을 피고인 B에게 초과 지급하게 되었는바, 이로 인하여 적어도 피고인 조합에 위 금액 상당의 손해 발생의 위험은 초래되었다고 봄이 상당하다. 그리고 피고인 B가 추후에 자신이 지급받은 가공 노임 상당의 공사를 하여 주어 결과적으로 피고인 조합에 손해가 발생하지 아니하였다고 하더라도, 이는 배임 범행이 기수에 이른 후의 사정일 뿐이다. 피고인 A, B의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 이 사건 공사에 관하여 건설산업기본법이 적용되지 않는다는 주장(피고인 A, 조합) 및 건설산업기본법에 따라 등록할 의무가 없다는 주장(피고인 B)에 관한 판단 피고인들의 이 부분 주장은, 이 사건 공사가 산림자원법 제2조 제3항, 같은 법 시행령 제2조 제2항 제9호의 수목원 조성사업으로서 산림사업에 해당함을 전제로 하는 것이다. 그런데 건설산업기본법에 의하면 '건설업자'란 건설산업기본법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를(제2조 제7호), '건설업'은 건설공사를 하는 업을(제2조 제2호) 각각 가리키며, 위 '건설공사'란 토목공사, 건축공사, 산업설비공사, 조경공사, 환경시설공사, 그 밖에 명칭에 관계없이 시설물을 설치·유지·보수하는 공사(시설물을 설치하기 위한 부지조성공사를 포함한다) 및 기계설비나 그 밖의 구조물의 설치 및 해체공사 등을 말하고, 다만 전기공사업법에 따른 전기공사, 정보통신공사업법에 따른 정보통신공사, 소방시설공사업법에 따른 소방시설공사, 문화재 수리 등에 관한 법률에 따른 문화재 수리공사는 제외되나(제2조 제4호), 산림자원법에 따른 산림사업은 제외되지 아니한다. 그리고 산림조합법은 AJ조합의 사업에 관하여는 보험업법 등 일정한 법령을 적용하지 아니한다고 규정되어 있으나 여기에 건설산업기본법은 열거되어 있지 아니하고(제11조 제1항), 오히려 AJ조합이 행하는 조경사업에 관하여 일정한 요건을 갖추어 신고할 경우 건설산업기본법에 따른 해당 건설업의 등록을 한 것으로 본다(제11조 제4, 3항)고 규정하고 있다. 위와 같이 건설산업기본법에서 수목원 조성에 관한 토공사나 석공사 등을 '건설공사'에서 명시적으로 배제하고 있지 않을 뿐 아니라 산림조합법에서도 AJ조합에 관하여 건설산업기본법이 적용됨을 전제로 한 규정을 두고 있으므로, 피고인 B가 피고인 조합으로부터 도급받은 이 사건 하도급 공사가 수목원 조성사업의 일부라는 이유만으로 건설산업기본법의 적용이 전면적으로 배제된다고 보기 어려운 점, 산림자원법은 산림사업의 하도급에 관한 규정을 두고 있지 않으나 이는 AJ조합 등 위 법에 정한 산림사업의 시행주체가 직접 산림사업을 시행하는 것을 전제로 규정을 두고 있기 때문이고, 산림자원법에 따라 산림사업을 대행할 수 있는 AJ조합이나 산림사업법인에 해당하지 않는 자가 산림사업을 하도급 받아 수행하는 것을 전면적으로 허용하는 취지로 보기는 어려운 점, 산림조합법 제11조 제3항, 제4항의 규정은 그 문언 자체로도 AJ조합을 건설업 등록을 한 자로 의제한다는 것일 뿐 그 AJ조합으로부터 공사를 하도급 받은 별개의 건설업자에 대해서도 건설업 등록을 의제한다는 내용은 아닌 점 등을 종합하면, 무등록으로 건설업을 영위하는 행위나 무등록 건설업자에 대한 하도급을 금지하는 구 건설산업기본법 제96조 제1호, 제4호, 제9조 제1항, 제25조 제2항은 산림사업의 일부를 이루는 건설공사의 하도급에 대하여서도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다. 나아가 설령 피고인 A이 이 사건 하도급 공사에 관하여 건설산업기본법이 적용되지 않는다고 착오하였다고 하더라도, 이는 형법 제16조의 법률의 착오에 해당한다고 할 것인데, 피고인 B에 대한 각 경찰 피의자신문조서, 피고인 A, AF에 대한 각 경찰 진술조서, 지급결의서 등(수사기록 652면)과 같은 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 B가 이 사건 공사의 1차 공사 당시에도 데크공사를 수행하였고, 1차 공사 당시 현장 관리자였던 피고인 조합의 직원 AF로부터 데크공사에 관한 전문건설면허 제출을 요구받자 다른 건설업자(AL 주식회사) 명의로 계약서류를 작성하여왔으며, 그 계약업무에 피고인 A이 관여하기도 한 사실, 피고인 B가 이 사건 하도급공사 도중에 피고인 A에게 타 업체의 면허를 빌려서라도 하도급계약을 할 것을 요구한 사실이 인정되는바, 피고인 A 이 위와 같이 건설산업기본법이 적용되지 않는다고 오인한 데 정당한 이유가 있다고 보이지 않고, 피고인들이 제출한 자료들(증가 제2호증, 증나 제4, 5호증)만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다. 피고인들의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 5만 원 ~ 4,500만 원 나. 벌금형을 선택하였으므로 양형기준은 적용되지 아니한다. 다. 선고형의 범위 : 벌금 7,000,000원 피고인이 이 법정에 이르기까지 일관되게 범행을 부인하고 있는 점, 판시 업무상 배임 범행으로 인한 피고인 조합의 손해액이 상당한 금액인 점 등은 피고인에게 불리한 사정이다. 다만 피고인은 이 사건 하도급 공사와 같은 규모와 내용의 공사를 관리하여 본경험이 부족한 상태에서 공사를 완수하기 위하여 피고인 B의 권유에 따라 편법적인 방법을 사용하게 된 것으로 보일 뿐이고, 그 과정에서 피고인이 별다른 경제적 이익을 얻은 것으로 보이지 않으며, 결과적으로는 초과 지급된 금원 상당의 공사가 이루어져 판시 업무상배임 범행의 피해자인 피고인 조합에 발생한 손해가 사실상 상당 부분 전보되었다. 나아가 피고인 조합도 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 것으로 보인다(피고인 조합의 대표자인 AI은 이 법정에서 '피고인에 대하여 관용을 베풀어 달라'고 진술하였다). 위와 같은 사정에 더하여 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 5만 원 ~ 4,500만 원 나. 벌금형을 선택하였으므로 양형기준은 적용되지 아니한다. 다. 선고형의 범위 : 벌금 7,000,000원 피고인은 공사 업무에 미숙한 피고인 A을 설득하여 노무비를 부풀려 공사대금을 지급받기로 하는 등 피고인 A의 판시 업무상배임 범행에 적극적으로 가담하여 그 죄질이 좋지 않다. 나아가 피고인이 이 법정에 이르기까지 일관되게 범행을 부인하고 있는 점, 판시 업무상배임으로 인한 피고인 조합의 손해액이 상당한 금액인 점 등은 피고인에게 불리한 사정이다. 다만 피고인이 결과적으로 판시 손해액 상당의 공사를 하여 주어 사실상 피고인 조합의 손해가 전보된 점, 피고인 A에 대해서와 마찬가지로 피고인에 대하여서도 피고인 조합이 처벌을 원하지 않는 것으로 보이는 점, 피고인에게 금고형 이상의 전과가 없는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 조합 가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 5만 원 ~ 3,000만 원 나. 선고형의 범위 : 벌금 3,000,000원 피고인 조합의 직원인 피고인 A이 행한 건설산업기본법 위반행위의 내용과 정도 등을 참작하여 주문과 같이 정한다.