서울서부지방법원-2020고단2123

범 죄 사 실 피고인은 구리시 B 4층에서 ‘C’라는 상호로 마사지 업소를 운영한 사람이다. 1. 출입국관리법위반 피고인은 위 C 마사지 업소에서 단순 노무활동에 종사할 수 없는 자격으로 체류 중인 태국 국적의 D, 2019. 4. 27.경부터 2019. 11. 18.경까지 고용), E, 2019. 4. 22.경부터 2019. 11. 18.경까지 고용), F, 2019. 11. 1.경부터 2019. 11. 18.경까지 고용), G, 2019. 10. 말경부터 2019. 11. 18.경까지 고용)에게 월 150만 원의 기본급을 주는 조건으로 위 외국인들을 안마사로 고용하였다. 2. 의료법위반 안마사는 장애인복지법에 따른 시각장애인 중 관련 교육과정 등을 마친 자로서 시·도지사에게 자격인정을 받아야 하고, 안마사가 아니면 안마시술소를 개설할 수 없으며, 안마시술소를 개설하려는 사람은 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 관할관청에 이를 신고한다. 피고인은 안마사 자격 없이 관할관청에 개설신고를 하지 아니하고 2019. 11. 8.경부터 2019. 11. 18.경까지 위 장소에서 ‘C’라는 상호로 마사지실 등 시설을 갖추고 불법체류자인 제1항 기재 태국인들을 고용하여 불특정 다수의 손님들로부터 안마 대금을 받고 양손을 이용하여 어깨, 등, 허리 등 전신을 주무르고 눌러 주는 등의 안마 시술행위를 하도록 하였다. 이로써 피고인은 안마사가 아님에도 안마시술소를 개설하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. I, J, K, L에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. M에 대한 피의자신문조서 사본 1. M에 대한 경찰 진술조서 일부 1. 각 외국인정보조회, 여권사본, 사업자등록증 및 요금표 사진본, 폐업사실증명서, 고발장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 출입국관리법 제94조 제9호, 제18조 제3항(체류자격 없는 외국인 고용의 점), 구 의료법(2019. 4. 23. 법률 제16375호로 개정되기 전의 것) 제87조 제2항 제2호, 제82조 제3항, 제33조 제2항(무자격 안마시술소 개설의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 2019. 11. 7. 서울서부지방법원에서 의료법위반죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 위 판결이 같은 달 15. 확정되었는바, 피고인은 2019. 11. 10. M에게 이 사건 업소를 양도하여 이때부터는 이 사건 업소를 실질적으로 운영하지 않았다. 따라서 이 사건 출입국관리법위반, 의료법위반의 공소사실 중 2019. 11. 10.부터 2019. 11. 18.까지의 점에 대하여는 무죄 판결이 선고되어야 한다. 나. 대법원은 “포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결 선고시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대해서는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소의 판결을 선고하여야 할 것”이라고 판시한 바 있으나, 형사소송법 제326조는 “다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다”라고 규정하면서 그 제1호가 “확정판결이 있은 때”라고 규정하고 있는 점, 죄형법정주의의 원칙, 법률 문언은 일상적인 언어관용에 따라 해석되어야 하는 점에 비추어 볼 때, 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결선고시가 아니라 판결 확정시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대해서는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소의 판결을 선고하여야 한다. 따라서 이 사건 의료법위반의 공소사실 중 2019. 11. 8.부터 2019. 11. 9.까지의 점에 대하여는 면소 판결이 선고되어야 한다. 2. 판단 가. 출입국관리법위반, 의료법위반의 점에 대한 무죄 주장에 대한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인은 최소한 이 사건 업소의 단속 일시인 2019. 11. 18.까지 이 사건 업소를 실질적으로 운영한 것으로 보인다. 따라서 이에 반하는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. M은 2020. 1. 6. 경찰에서 참고인 진술을 받으면서, ‘2019. 11. 초경 피고인으로부터 이 사건 업소를 권리금 1,000만 원, 임차보증금 5,000만 원에 인수를 하기로 하고, 피고인에게 2019. 11. 13. 권리금 1,000만 원, 2019. 11. 25. 중도금 3,000만 원, 2019. 11. 28. 잔금 2,000만원을 지급하였으며, 2019. 11. 15.부터 본인이 이 사건 업소를 실질적으로 운영하였다’고 진술하였다. 결국 M의 진술에 의하더라도 피고인은 피고인의 진술과 달리 2019. 11. 14.까지는 이 사건 업소를 운영하였다는 것이 된다. M은 이 사건 업소가 2019. 12. 2. 재차 단속된 이후 2019. 12. 5. 경찰에서 피의자신문을 받으면서는 자신이 2019. 11. 28.부터 이 사건 업소를 운영하였다고 진술한 바 있다. 2019. 11. 18. 경찰이 이 사건 업소를 단속할 당시 피고인은 이 사건 업소에서 일을 보고 있었다. 피고인은 당시 단속 경찰에게 이 사건 업소를 M에게 양도했다고 하였고, 30분 정도 후 이 사건 업소에 들어온 M도 자신이 이 사건 업소를 피고인으로부터 양수하였다는 말을 한 것으로는 보이지만, 피고인은 경찰에게 자신이 이 사건 업소를 운영하였다는 내용의 자인서를 작성해주었다. 피고인은 단속 당시 여전히 이 사건 업소의 사업자등록 명의자였고 2019. 11. 28.에야 이 사건 업소에 대한 폐업신고를 하였다. 피고인은 M으로부터 2019. 11. 13. 처음으로 권리금을 받았고 2019. 11. 28.에서야 잔금을 받았다. 이 사건과 같은 영업 양수도에 있어 잔금까지 받기 전에, 특히 권리금을 받기도 전에 영업을 양도한다는 것은 이례적인 일로 보인다. 나. 의료법위반의 점에 대한 면소 주장에 대한 판단 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에 확정판결의 기판력이 미쳐 면소의 판결을 하여야 하는 이전의 범행은 위 확정 판결의 확정시점인 2019. 11. 15.이 아니라 위 확정 판결의 사실심 판결 선고시인 2019. 11. 7.을 기준으로 해야 할 것이므로 이 점에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인이 동종의 범행으로 2019. 11. 7. 서울서부지방법원에서 의료법위반죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고도 그 집행유예 기간 중에 이 사건 범행을 저질렀다는 점에서 그 죄질이 매우 나쁘다. 피고인은 위 사건으로 재판을 받는 중에도 이 사건 업소의 영업을 계속하여 2019. 8. 20.경 단속되기도 하였다. 다만 피고인은 이 사건 범행 당시 M에게 이 사건 업소를 양도하고 인계하는 과정에 있었으며 이 사건 공소사실에 기재된 범행일시는 길지 않은 점, 피고인이 이 사건 영업을 폐업한 점, 피고인이 위 전과 외에는 다른 형사처벌을 받은 전력은 없는 점 등의 정상을 참작하고 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하여 피고인에게 징역형을 선고하되 다시 한번 그 형의 집행을 유예하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다.