대전지방법원홍성지원-2014고정68

범죄사실 피고인은 2006년경부터 C 종중 총무로 종중 재산의 관리 및 회계 지출 등과 관련한 업무를 담당해 온 사람이다. 피고인은 2006. 3. 13.경1) 충남 홍성군 홍성읍에 있는 불상의 부동산 사무실에서 피 1) 공소사실의 동일성 범위 내에서 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 않으므로, 공소장변경 없이 계약서 작성일을 '2006. 3. 8.경'에서 '2006. 3. 13.경'으로 인정한다. 해자 C 종중 소유의 충남 홍성군 D 임야에 대한 매매계약을 체결하면서 사실은 위 임야를 2억 1,725만 원에 매도하는 것임에도 마치 이를 2억 9,625만 원에 매도하는 것처럼 매수인 E에게 허위의 매매계약서를 작성해 준 후, 거래가액을 2억 9,625만 원으로 신고하도록 한 다음 위 피해자로 하여금 2007. 4. 30.경 양도소득세 30,164,160원을 납부하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자의 업무를 처리하면서 그 임무에 위배되는 행위를 하여 피해자에게 양도소득세 11,213,523원을 더 납부하도록 하여 11,213,523원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 제2회, 제4회 각 경찰 피의자신문조서 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. G의 확인서 1. 중개대상물확인 1. 등기부등본(수사기록 제625면) 1. 매매계약서 1부(수사기록 제973면) 1. 수사보고(피의자 A 제출자료 첨부보고)에 첨부된 보통예탁 거래명세표(수사기록 제780면) 1. 수사협조의뢰에 대한 회신 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 판시 범죄사실 기재 업무상배임죄는 위험법으로서 재산상 손해발생의 위험이 초래된 경우에 범죄가 성립함과 동시에 범죄행위가 종료되고, 피고인이 E과 계약을 체결한 2006. 3. 13. 양도소득세 부과로 인한 손해발생 위험이 이미 초래되었다. 따라서 이 사건은 범죄행위가 종료한 2006. 3. 13.부터 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형사소송법'이라 한다) 제249조 제1항 제3호에 정해진 7년의 공소시효가 경과한 후에 공소제기되었으므로, 공소시효가 이미 완성하였다. 2. 판단 가. 업무상배임죄에 대한 공소시효의 기산점 업무상배임죄는 임무에 위배하는 행위로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄인데, 이때 본인에게 재산상의 손해를 가한 것이라고 함은 본인의 전체적인 재산가치가 감소됨을 가리키는 것으로서 본인에게 현실적인 손해를 입힌 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 등 참조). 즉 업무상배임죄는 위험범으로서 배임행위에 의하여 재산상 손해발생의 위험이 초래된 경우에 바로 성립하는 것이고, 이러한 배임죄의 성립과 동시에 범죄행위가 종료되어 공소시효가 진행된다. 나. 양도소득세의 과세요건 및 납세의무의 발생시기 양도소득세는 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득으로 양도소득세의 납세의무는 자산의 양도로 인하여 성립한다. 여기서 '양도'란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계 없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 '사실상 이전'되는 것을 말한다(소득세법 제88조 제1항). 매매에 있어서는 그 대가가 사회통념상 거의 전부 지급되었다고 볼 만한 정도의 대금지급이 이행되어야 '양도'로 볼 수 있다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88누8609 판결 등 참조). 한편, 양도소득세는 양도차익에다 법령에 의한 공제를 거친 금액을 과세표준으로 하여 산출된다. 구 소득세법(2010. 12. 27. 법률 제10408호로 개정되기 전의 것) 제98조에서는 '자산의 양도차익을 계산할 때 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다'고 규정하고, 구 소득세법 시행령(2010. 12. 30 대통령령 제22580호로 개정되기 전의 것) 제162조 제1항 제1호, 제2호는 당해 자산의 대금을 청산한 날을 취 득시기 및 양도시기로 보되, 대금을 청산한 날이 분명하지 아니하는 경우에는 등기부 등에 기재된 등기 접수일을, 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기를 한 경우에는 등기부에 기재된 등기접수일을 그 취득시기 및 양도시기로 보도록 규정하고 있다. 그런데 위와 같은 규정들은 양도소득세의 과세요건인 자산의 '양도'가 있은 경우 그 양도차익을 계산함에 있어서 자산의 양도 또는 취득시기를 세법상 의제한 것에 불과하고, 그와 같이 규정되어 있는 날에 소득세법상 양도의 효과가 발생한다는 의미는 아니다(대법원 1983. 5. 10. 83누48 판결 등 참조). 결국 자산의 매매에 따른 양도소득세는 단순히 매매계약을 체결하였다는 것만으로 그 납세의무가 발생하는 것이 아니고, 사회통념상 매매대금이 거의 전부 지급되었다고 볼 만한 정도의 계약이행이 있는 경우에 비로소 과세요건을 충족하여 납세의무가 발생한다. 다. 판시 범죄사실에 대한 공소시효의 기산점 판시 범죄사실 기재 업무상 배임행위는 피고인이 E과 약정한 실제 매매대금보다 높은 금액으로 매매계약서를 작성해 줌으로써 추가된 양도소득세 상당액의 손해를 가하였다는 것이고, 위에서 본 바에 의하면, 이러한 배임행위는 피해자에 대해 추가된 양도소득세 상당의 손해가 발생할 위험이 발생한 때에 성립하고 그 때로부터 공소시효가 진행한다. 피고인 및 변호인은 피고인이 실제 매매대금보다 높은 금액으로 매매계약서를 작성해 준 2006. 3. 13. 위와 같은 위험이 발생하여 업무상배임죄가 이미 성립하였다고 주장한다. 그러나 매매계약서를 작성함으로써 곧바로 양도소득세 납세의무가 발생하는 것은 아니다. 위와 같은 매매계약이 유효하다 하더라도 매매대금의 지급이 실질적으로 이행되기 전까지는 피해자인 종중으로서는 상대방의 대금지급과 동시에 소유권을 이전해 줄 의무만을 부담할 뿐 자산의 유상이전에 따른 양도소득세를 납부할 의무를 부담하지는 않는다. 또한 매매계약의 불이행으로 계약이 해제되거나 또는 합의해제로 매매계약이 소급적으로 효력을 상실할 수도 있어 자산의 유상이전이라는 양도소득세의 과세요건이 충족할지도 매우 불분명한 상태이기도 하다. 이에 비추어 보면, 판시 범죄사실 기재 배임행위는 양도소득세의 과세요건이 충족함으로써 피해자가 양도소득세 부과처분을 받거나 실제로 양도소득세를 납부하는 등 실제 손해가 현실적으로 발생하지는 않았더라도, 양도소득세의 과세요건을 충족하여 피해자의 납세의무가 발생하는 때, 즉 판시 범죄사실 기재 임야에 관하여 사회통념상 매매대금이 거의 전부 지급되었다고 볼 만한 정도의 계약이행이 있는 때에 그 실해 발생의 위험이 초래되어 범죄가 성립한다고 보아야 한다. 한편, 위 각 증거들에 의하면, 피고인이 E에 작성해 준 판시 범죄사실 기재 매매계약서에는 매매대금 296,250,000원 중 계약금 150,000,000원을 2006. 3. 13. , 중도금 50,000,000원을 2006. 6. 30. , 잔금 106,350,000원을 부지내 전체분묘이장 완료 후 2006. 12. 20. 까지 각 지급하는 것으로 기재되어 있는 사실, 피고인이 관리하던 피해자 명의의 계좌에 2007. 2. 5. 매수인인 E 명의로 5,750,000원이 입금되고, 같은 날 수표로 96,250,000원이 입금된 사실(수사기록 제780면), 판시 범죄사실 기재 임야에 관하여 E 명의로 소유권이전등기신청이 이루어진 때는 2007. 2. 7. 이며, 그 등기원인일자는 2007. 2. 5. 인 사실을 각 인정할 수 있고, 피고인은 계약금 1억 원을 지급받은 후 잔금을 수표로 한 번에 지급받았다는 취지로 진술(수사기록 제907면)하고 있다. 위와 같은 매매계약서상의 잔금지급일과 피해자 종중 명의 계좌의 금융거래내역, 소유권이전등기신청일과 함께 통상 부동산 매매계약에 있어서 잔금지급과 소유권이전등기신청서류의 교부가 거의 동시에 이루어진다는 점을 종합해 보면, E은 2007. 2. 5. 경 위 임야에 관하여 계약금 1억 원을 제외한 나머지 대금을 피고인에게 일시에 지급하였다고 봄이 상당하다(E이 위 매매계약서에서와 같이 잔금 지급 전에 중도금을 일부 지급하였을 가능성도 있으나, 중도금의 액수나 잔금이 전체 매매대금에서 차지하는 비율에 비추어 볼 때 중도금의 지급만으로는 사회통념상 매매대금이 거의 지급되었다고 볼 만한 정도로 계약이 이행되었다고 할 수 없다). 그렇다면, 판시 범죄사실 기재 업무상배임죄는 E이 매매대금을 모두 지급한 2007.2. 5. 성립함과 동시에 범죄행위가 종료되었다고 보아야 하고, 그 때부터 공소시효가 진행한다. 라. 소결론 이 사건 공소는 공소시효의 기산일인 2007. 2. 5.부터 구 형사소송법이 정한 7년의 공소시효가 경과하기 전인 2014. 1. 9. 제기되었으므로, 이 사건에 대한 공소시효가 완성하였다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 배임행위로 인한 손해액수, 피해회복 여부, 피고인이 계약체결에 관여한 정도 및 계약체결 과정에서 피고인이 190만 원을 경비 명목으로 취득한 것으로 보이는 점 등이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 사정을 고려할 때, 약식명령에서 정한 벌금이 과다하다고 보이지는 않으므로 주문과 같이 형을 정한다.