창원지방법원진주지원-2013고단1091

공소사실의 요지 가. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 전주시 완산구 D에 있는 "E정신건강의학과"라는 상호로 의료기관을 운영하고 있는 의사이고, 의료업에 종사하고 자신이 직접 진찰한 의사가 아니면 진단서, 증명서, 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다. 피고인은 2012. 6. 7. 부터 2013. 6. 19. 까지 사이에 F에 수감되어 있는 G 등 25명의 수감자들에게 직접 진찰을 하지 아니하고 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 42회에 걸쳐 처방전을 작성하여 F 의무과 근무 직원들을 통하여 교도소로 반입되게 하는 방법으로 교부하였다. 나. 예비적 공소사실의 요지 피고인은 전주시 완산구 D에 있는 "E정신건강의학과"라는 상호로 의료기관을 운영하고 있는 의사이고, 의료업에 종사하고 자신이 직접 진찰한 의사가 아니면 진단서, 증명서, 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다. 피고인은 2012. 6. 7.부터 2013. 6. 19.까지 사이에 F에 수감되어 있는 G 등 25명의 수감자들에게 직접 진찰을 하지 아니하고 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 42회에 걸쳐 증명서를 작성하여 F 의무과 근무 직원들을 통하여 교도소로 반입되게 하는 방법으로 교부하였다. 2. 판단 가. 관련법률 규정 의료법 제89조(벌칙) 제15조제1항, 제17조제1항 - 제2항(제1항 단서 후단과 제2항 단서는 제외한다), 제56조제1항부터 제4항까지, 제57조제1항, 제58조의6제2항을 위반한 자는 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2010.7.23> 제17조(진단서 등) 의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안(검안)한 의사[이하 이 항에서는 검안서에 한하여 검시(검시)업무를 담당하는 국가기관에 종사하는 의사를 포함한다], 치과의사, 한의사가 아니면진단서・검안서・증명서 또는 처방전[의사나 치과의사가 전자서명법에 따른 전자서명이 기재된 전자문서 형태로 작성한 처방전(이하 "전자처방전"이라 한다)을 포함한다. 이하 같다]을 작성하여 환자(환자가 사망한 경우에는 배우자, 직계존비속 또는 배우자의 직계존속을 말한다) 또는 형사소송법 제222조제1항에 따라 검시(검시)를 하는 지방검찰청검사(검안서에 한한다)에게 교부하거나 발송(전자처방전에 한한다)하지 못한다. 다만, 진료 중이던 환자가 최종 진료 시부터 48시간 이내에 사망한 경우에는 다시 진료하지 아니하더라도 진단서나 증명서를 내줄 수 있으며, 환자 또는 사망자를 직접 진찰하거나 검안한 의사·치과의사 또는 한의사가 부득이한 사유로 진단서・검안서 또는 증명서를 내줄 수 없으면 같은 의료기관에 종사하는 다른 의사·치과의사 또는 한의사가 환자의 진료기록부 등에 따라 내줄 수 있다. 의료업에 종사하고 직접 조산한 의사·한의사 또는 조산사가 아니면 출생·사망 또는 사산증명서를 내주지 못한다. 다만, 직접 조산한 의사·한의사 또는 조산사가 부득이한 사유로 증명서를 내줄 수 없으면 같은 의료기관에 종사하는 다른 의사·한의사 또는 조산사가 진료기록부 등에 따라 증명서를 내줄 수 있다. 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 진단서, 증명서의 서식·기재사항, 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 제18조(처방전 작성과 교부) 의사나 치과의사는 환자에게 의약품을 투여할 필요가 있다고 인정하면 약사법에 따라 자신이 직접 의약품을 조제할 수 있는 경우가 아니면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 처방전을 작성하여 환자에게 내주거나 발송(전자처방전만 해당된다)하여야 한다. 제1항에 따른 처방전의 서식, 기재사항, 보존, 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 의료법 시행규칙 제12조(처방전의 기재 사항 등) 법 제18조에 따라 의사나 치과의사는 환자에게 처방전을 발급하는 경우에는 별지 제9호서식의 처방전에 다음 각 호의 사항을 적은 후 서명(전자서명법에 따른 공인전자서명을 포함한다)하거나 도장을 찍어야 한다. 다만, 제3호의 사항은 환자가 요구한 경우에는 적지 아니한다. 1. 환자의 성명 및 주민등록번호 2. 의료기관의 명칭 및 전화번호 3. 통계법 제22조제1항 전단에 따른 한국표준질병·사인 분류에 따른 질병분류기호 4. 의료인의 성명·면허종류 및 번호 5. 처방 의약품의 명칭(일반명칭, 제품명이나 대한약전에서 정한 명칭을 말한다)·분량·용법 및 용량 6. 처방전 발급 연월일 및 사용기간 7. 의약품 조제시 참고 사항 의사나 치과의사는 환자에게 처방전 2부를 발급하여야 한다. 다만, 환자가 그 처방전을 추가로 발급하여 줄 것을 요구하는 경우에는 환자가 원하는 약국으로 팩스·컴퓨터통신 등을 이용하여 송부할 수 있다. 제1항부터 제3항까지의 규정은약사법제23조 제4항에 따라 의사나 치과의사 자신이 직접 조제할 수 있음에도 불구하고 처방전을 발행하여 환자에게 발급하려는 경우에 준용한다. 약사법 제23조 의사 또는 치과의사는 전문의약품과 일반의약품을 처방할 수 있고, 약사는 의사 또는 치과의사의 처방전에 따라 전문의약품과 일반의약품을 조제하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 의사 또는 치과의사의 처방전 없이 조제할 수 있다. <개정 2008.2.29, 2009.12.29, 2010.1.18> 제1항에도 불구하고 의사 또는 치과의사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 자신이 직접 조제할 수 있다. 3. 응급환자 및 조현병(조현병) 또는 조울증 등으로 자신 또는 타인을 해칠 우려가 있는 정신질환자에 대하여 조제하는 경우 10. 병역의무를 수행 중인 군인·전투경찰순경·교정시설 경비교도와 형의 집행 및 수용자의처우에 관한 법률 및 군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률에 따른 교정시설, 보호소년 등의 처우에 관한 법률에 따른 보호소년 수용시설 및 출입국관리법에 따른 외국인 보호시설에 수용 중인 자에 대하여 조제하는 경우 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제18조(진단서등) 의료업에 종사하고 자신이 진찰 또는 검안한 의사·치과의사 또는 한의사가 아니면 진단서・검안서 또는 증명서를 교부하지 못한다. 다만, 진료 중이던 환자가 최종진료시부터 48시간 이내에 사망한 경우에는 다시 진료하지 아니하더라도 진단서 또는 증명서를 교부할 수 있으며, 환자를 직접 진찰 또는 검안한 의사·치과의사 또는 한의사가 부득이한 사유로 진단서・검안서 또는 증명서를 교부할 수 없을 때에는 같은 의료기관에 종사하는 다른 의사·치과의사 또는 한의사가 환자의 진료기록부등에 의하여 이를 교부할 수 있다. 의료업에 종사하고 자신이 조산한 의사·한의사 또는 조산사가 아니면 출생·사망 또는 사산의 증명서를 교부하지 못한다. 다만, 직접 조산한 의사·한의사 또는 조산사가 부득이한 사유로 증명서를 교부할 수 없을 때에는 같은 의료기관에 종사하는 다른 의사·한의사 또는 조산사가 진료기록부등에 의하여 증명서를 교부할 수 있다. 제18조의2(처방전의 작성 및 교부) 의사 또는 치과의사는 환자에게 의약품을 투여할 필요가 있다고 인정하는 때에는 약사법에 의하여 자신이 직접 의약품을 조제할 수 있는 경우를 제외하고는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 처방전을 작성하여 환자에게 교부하여야 한다. 제1항의 규정에 의한 처방전의 서식・기재사항·보존 기타 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.[본조신설 1999. 9. 7] 나. 주위적 공소사실에 관한 판단 의료법 제17조 제1항의 '처방전'의 의미 살피건대, 앞서 본 의료법, 의료법 시행규칙 및 구 의료법의 관련 규정들의 내용들에 의하면, 종래 구 의료법상 '처방전'에 관하여는 아무런 규정이 없다가 1999. 9. 7. 법률 제6020호로 구 의료법 제18조의2가 신설되면서(시행 2000. 7. 1.) 의사 등이 환자에게 의약품을 투여할 필요가 있는 경우 처방전을 작성하여 환자에게 교부할 것을 규정함으로써 이른바 의약분업이 실시되기에 이른 점, 위와 같은 법률 개정이 있은 뒤에도 구 의료법 제18조는 여전히 자신이 진찰하지 않은 의사 등이 '진단서, 검안서 또는 증명서'를 교부하지 못한다는 취지의 규정이 존속하고 있었고, '처방전'에 관하여는 위와 같은 취지의 규정을 두고 있지 않다가, 2002. 3. 30. 법률 제6686호로 위 제18조가 개정되면서 자신이 진찰하지 않은 의사 등이 '진단서·검안서·증명서 또는 처방전(의사 또는 치과의사가 전자서명법에 의한 전자서명이 기재된 전자문서의 형태로 작성한 처방전을 포함)'을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다는 취지로 규정함으로써 비로소 현재와 유사한 규정을 두게 된 점, 현행 의료법 제18조는, '의사 또는 치과의사가 환자에게 의약품을 투여할 필요가 있다고 인정하는 때에 약사법에 의하여 자신이 직접 의약품을 조제할 수 있는 경우를 제외하고 보건복지부령이 정하는 바에 따라 처방전을 작성하여 환자에게 교부하거나 발송(전자처방전의 경우)하여야 한다.'는 취지로 규정하는 점, 한편, 의료법 시행규칙 제12조는 '처방전'에 관하여 일정한 기재사항을 요구하는 이외에 의사 등으로 하여금 서명하거나 도장을 찍도록 규정하면서(제1항), 약사법 제23조 제4항에 따라 의사 등이 직접 의약품을 조제할 수 있음에도 환자에게 처방전을 발급하려는 경우에도 위와 같은 기재사항을 준수하도록 하고 있는바(제4항), 마찬가지로 의약분업을 전제로 의약품 투여의 필요성이 인정되는 경우 의사가 약사로 하여금 의약품을 조제할 수 있도록 발급하는 처방전을 전제로 규정하고 있는 점 등을 인정할 수 있다. 이를 종합하면, 의료법 제17조 제1항이 규정한 '처방전'은, 의약분업을 전제로 '환자에 대한 의약품 투여 필요성을 인정한 의사가 약사로 하여금 의약품을 조제할 수 있도록 환자에게 작성, 교부하는 서류'로 해석함이 상당하고, 약사법 제23조 제4항에 따라 의사가 직접 의약품을 조제할 수 있는 예외사유에 해당하여 의사가 직접 이를 조제하는 경우에는 위와 같은 의미의 '처방전'의 개념을 상정하기 어렵다. 이 사건에 관한 판단 이 사건에 관하여 이 법원이 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 정신과의사로서 F와 사이에 정신질환 수용자들에 관하여 정기적 진료계약을 체결한 사실, 이에 따라 피고인은 F 내 정신질환 수용자들에 대하여 약사법 제23조 제4항 제3호 또는 제10호가 정한 의약분업의 예외를 적용받아 약국을 거치지 않고 피고인이 직접 의약품을 조제하여 교도소 측에 교부하여 왔는데, 이 사건 일부 수용자들에 대하여는 직접 환자를 진찰하지 아니하고 종전의 처방전이나 진료기록만을 보고 별지 목록 기재와 같은 의약품을 조제하여 교도소 측에 이를 교부한 사실, 다만, 피고인은 이 사건 의약품들이 F에 반입될 수 있도록 하기 위하여 의사인 피고인에 의하여 처방, 조제된 의약품이라는 점을 밝히는 한편, 복약지도를 하기 위하여 약을 타러 온 교도관들에게 '환자보관용' 처방전 1부씩을 교부하였고, 교도관은 피고인으로부터 교부받은 위 처방전을정신질환 수용자에 관한 의무기록지에 편철, 보관한 사실, 피고인은 위 처방전을 작성함에 있어 아무런 서명, 날인을 하지 않았고, '환자보관용'이라는 고무인을 날인함으로써 위 처방전을 이용하여 다시금 약국에서 의약품을 조제 받을 수도 없도록 한 사실 등을 인정할 수 있다. 이와 같은 인정사실에 의하면, 피고인이 별지 목록 기재와 같은 의약품들에 관하여 발급한 처방전은 앞서 본 바와 같이 의약분업을 전제로 환자로 하여금 약사에게 약을 조제 받도록 하기 위한 용도로 작성, 교부된 처방전이라 볼 수 없는바, 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건에 관하여 의료법 제17조 제1항이 정한 '처방전'을 작성, 교부하였음을 전제로 한 주위적 공소사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 예비적 공소사실에 관한 판단 앞서 본 의료법 제17조 제1항은, 처방전 이외에 환자를 직접 진찰하지 않은 의사 등이 '증명서'를 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고 있고, 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건에 관하여 발급한 처방전들이 의약분업을 전제로 약국에서 의약품이 조제되도록 할 용도로 발급된 것이 아니라 하더라도 해당 의약품들이 교도소 내로 반입되도록 하기 위해 의사의 처방에 따라 조제되었다는 점을 증명하기 위한 문서로서 의료법 제17조 제1항이 정한 '증명서'에 해당한다고 볼 여지가 있다. 이에 관하여, 변호인은 위와 같은 '증명서'는 적용범위가 무한히 확장될 위험이 있으므로 엄격하게 해석하여야 하는 점, 의료법 시행규칙에는 의료법 제17조 제1항이 정한 '증명서'에 관한 아무런 규정이 없고, 다만 법 제17조 제2항이 정한 조산에 관여한 의사 등이 발급하는 '출생·사망 또는 사산에 관한 증명서'에 관한 규정만을 두고 있을 뿐인 점, 형법 제233조의 허위진단서 등의 작성죄에 관하여 보더라도 '생사에 관한 증명서'를 허위 작성한 때에만 처벌되는 점을 들어 법 제17조 제1항의 증명서는 '생사에 관한 증명서'로 제한하여 해석하여야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 의료법 제17조 제2항이 조산에 관여하는 의사 등이 작성하는 증명서 중 출생, 사망 또는 사산에 관한 것으로 명확히 이를 제한하는 반면, 같은 조 제1항은 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 오히려 의료법 제17조 제1항의 '증명서'는 의사 등이 진찰 또는 검안의 결과를 기재하여 작성하는 증명서라고 해석함이 상당하고, 반드시 '생사에 관한 증명서'에 제한하여 해석할 이유는 없다고 판단된다. 그런데 의료법 제17조 제1항은 직접 진찰하지 아니한 의사 등이 '증명서' 등을 단순히 작성하는 것을 금지하는 것이 아니라 이를 환자 등에게 교부하는 행위를 금지하고 있고, 그 교부상대방은 '환자', 환자가 사망한 경우에는 '환자의 배우자, 직계존비속 또는 배우자의 직계존속', 검시의 경우 '검사'로 명시적으로 제한하여 규정되어 있다. 이와 같은 의료법 제17조 제1항의 규정내용에 비추어 보면, 위 규정은 어디까지나 의사가 환자를 직접 진찰한 채 작성된 진단서, 증명서 등이 환자나 그 배우자 등 가족들에게 교부되는 것을 금지함으로써 환자나 그 배우자 등 친족들에 의하여 위와 같은 증명서 등을 활용되는 것을 방지하기 위한 규정으로 보아야 하고, 이 사건과 같이 의약분업의 예외가 적용되는 사안에 있어서 직접 진찰하지 아니한 채 조제된 의약품들이 직접 환자에게 교부되는 것 자체를 금지하는 규정이라고 볼 수는 없다. 다시금 이 사건에 관하여 살피건대, 가사 피고인이 발급한 처방전이 의료법 제17조 제1항이 정한 '증명서'에 해당한다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인은 자신이 조제한 의약품들이 교도소에 반입되도록 하기 위한 목적에서 교도관에게 위와 같은 처방전을 교부하였을 뿐 환자에게 이를 직접 교부하지 않았고, 교도관들 역시 이를 수용자 의무기록지에 편철해 두었을 뿐 위 처방전이 환자나 그 가족들에게 교부되지 않았는바, 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 예비적 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 주위적, 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.