광주지방법원-2019고합352

범 죄 사 실 1. 2019고합352 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 2019. 4. 21. 10:23 무렵 서울 광진구 B건물 C호에서, 잠을 자고 있던 피해자 D(가명, 여, 22세, 이하 같다)의 이불을 들춘 다음 잠옷 반바지를 위에서 아래로 내리거나 아래에서 위로 올리려는 시도를 하면서 피고인의 휴대전화를 이용하여 피해자의 허락 없이 허벅지와 엉덩이를 약 1분에 걸쳐 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 준강제추행 피고인은 2019. 4. 21. 10:23 무렵 위 가.항 행위 이전 위 가.항과 같은 장소에서 위 피해자를 포함하여 전날 술을 함께 먹었던 일행 등 4명이 함께 잠을 자던 도중 잠에서 깨어나 자고 있던 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 술에 취해 침대 위에서 잠을 자고 있던 피해자에게 다가가 이불을 들춘 후 피해자의 잠옷 반바지 안으로 피고인의 손을 넣어 피해자의 음부 등을 만지고, 이후 위 가.항과 같이 허벅지와 엉덩이를 촬영하면서 피해자의 엉덩이, 허벅지를 만졌다. 이로서 피고인은 피해자가 술에 취해 잠을 자고 있어 항거불능 상태에 있던 점을 이용하여 추행하였다. 2. 2020고합215 [도로교통법위반(음주운전)] 피고인은 2020. 4. 9. 03:10 무렵 광주 북구 우산동에 있는 무등도서관 앞 도로에서 혈중알코올농도 0.182%의 술에 취한 상태에서 (차량번호 1 생략) 쏘렌토 자동차를 운전하였다. 증거의 요지 [범죄사실 제1-가.항] 1. 피고인의 법정 진술 [범죄사실 제1-나.항] 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 범죄영상 CD 1매(추가 증거목록에 있는 것) [범죄사실 제1항 공통] 1. 증인 D, E(피해자의 옆에서 잠을 자던 친구)의 각 법정 진술 1. 범죄영상 CD 1장(증거목록에 있는 것) 1. 피해자 제출 동영상 파일 CD(추가 증거목록에 있는 것) [범죄사실 제2항] 1. 피고인의 법정 진술 1. 자동차운전면허대장, 차적조회 1. 수사보고(주취운전자 정황보고), 음주운전 단속결과통보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 카메라 등 이용 촬영: 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(징역형 선택) 준강제추행: 형법 제299조, 제298조(징역형 선택) 음주운전: 도로교통법 제148조의2 제3항 제2호, 제44조 제1항(벌금형 선택) 2. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[범죄사실 제1항의 각 죄에 대하여 형이 더 무거운 준강제추행죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 징역형과 도로교통법위반(음주운전)죄에 정한 벌금형을 병과] 3. 노역장 유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 4. 집행유예 형법 제62조 제1항 본문, 제2항(징역형에 대하여, 아래에서 보는 유리한 정상 참작) 5. 사회봉사명령 및 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 6. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없고, 범죄사실 제1항 범행은 불특정 다수의 피해자를 대상으로 한 것이 아닌 점, 피고인의 신상정보를 등록하고, 피고인에게 성폭력 치료강의 수강과 사회봉사, 취업제한을 명하는 것만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 그 밖에 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 7. 취업제한명령 아동․청소년 관련기관등: 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정된 것) 부칙 제2조, 본칙 제56조 제1항 본문 제2호의3, 제6호의2, 제22호, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 장애인복지시설: 장애인복지법(2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되어 2019. 6. 12.부터 시행된 것) 부칙 제2조, 본칙 제59조의3 제1항 본문 8. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호, 제2호 [압수된 갤럭시s9+ 1대(증 제1호) 중 동영상 촬영 및 저장에 관계된 구성부분은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄의 ‘범죄행위에 제공한 물건’에 해당하고, 그 메모리 안에 저장된 피해자 D에 대한 동영상파일(증거기록 순번 18에 있는, 범죄사실 제1-가.항 범행에 관한 것을 의미한다, 이하 ‘피해자 D에 대한 동영상파일’이라 한다)은 그 ‘범죄행위로 인하여 생긴 전자기록’에 해당하므로 각각 몰수 또는 폐기의 대상이 된다(대법원 2017. 10. 23. 선고 2017도5905 판결 참조). 그런데 이들 부분은 갤럭시s9+의 그 밖의 구성부분 또는 전자기록과 구조상․기능상 일체를 이루는 것으로 보이므로 갤럭시s9+ 1대 전체를 몰수함이 타당하다.] 9. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 2019고합352 사건 공소사실 제2항의 준유사강간의 점에 관한 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단(= 준강제추행만 인정) 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2019. 4. 21. 10:23 무렵 서울 광진구 B건물 C호 내에서, 피해자 D(이하 ‘피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단’ 부분에서 ‘피해자’라고만 칭한다)을 포함하여 전날 술을 함께 먹었던 일행 등 4명이 함께 잠을 자던 도중 잠에서 깨어나 자고 있던 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 술에 취해 침대 위에서 잠을 자고 있던 피해자에게 다가가 이불을 들춘 후 피해자의 잠옷 반바지를 벗기고 피고인의 손으로 피해자의 엉덩이와 음부를 만지고 피해자의 음부 안에 피고인의 손가락을 넣는 등 술에 취해 잠을 자고 있어 항거불능의 상태에 있는 피해자를 유사강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 범죄사실 제1-가.항 범행을 하면서 촬영하기 위한 수준에서 엉덩이를 만지는 등 신체접촉을 한 사실은 있으나, 그 이전에 범죄사실 제1-나.항과 같이 피해자의 음부를 만지거나 음부 안에 손가락을 넣는 등 일체의 신체접촉을 한 사실은 없다. 3. 판단 피해자의 진술을 제외한 나머지 증거들은, 피해자의 진술을 뒷받침하는 것이거나 그 자체만으로는 공소사실을 인정할 독자적인 증명력을 가진 증거로 보기에 부족하므로, 사실상 피해자의 진술이 유일한 직접증거이다. 따라서 피해자의 진술의 신빙성에 관하여 먼저 살피되, 그에 관한 피고인과 변호인의 주장에 관하여도 함께 살펴본다. 가. 피해자의 음부를 만진 사실 인정 여부(= 긍정) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, ‘피고인이 동영상 촬영을 하기 이전에 잠을 자고 있던 피해자의 잠옷 반바지 안으로 손을 넣어 음부를 만졌다’는 피해자 진술의 신빙성이 인정된다. 1) 피해자는 이 사건 직후부터 이 법정에 이르기까지 ‘자신이 잠을 자고 있는데 피고인이 손가락을 이용하여 자신의 음부를 만지는 느낌에 잠에서 깼다’고 일관되게 진술하였다. 비록 신고 당일 작성한 진술서에는 ‘잠옷바지에 손을 넣어 만졌다’고만 기재되어 있으나[2019고합352 증거기록(이하 ‘증거기록’이라고만 표기한 것은 ‘2019고합352 증거기록’을 의미한다) 15쪽], 같은 날 작성된 수사보고서에 의하면 ‘피해자는 피고인이 손가락을 이용하여 자신의 음부를 만졌다고 진술하였으나 수치심으로 인하여 진술서에 직접 적을 수 없다고 진술한다’는 취지로 기재되어 있다(증거기록 13 ～ 14쪽). 2) 피해자는 이 법정에서 범행 순서를 정리하여 ‘자신이 잠을 자고 있는데 피고인이 자신의 음부를 만지는 느낌에 잠에서 깼다. 곧이어 동영상 촬영음이 들렸으며, 피고인이 자신의 잠옷 반바지를 위에서 아래로 내리려다가 여의치 않자 밑에서 위로 올리는 행위를 하며 엉덩이 등을 만졌고, 이후 촬영 종료음이 들렸다’고 구체적으로 진술하였다. 이에 대해 변호인은 피해자 D에 대한 동영상파일을 재생하면 피고인이 침대 아래에서 휴대전화의 동영상 촬영 기능을 켠 다음 셀카모드(촬영자 스스로가 피사체가 되어 카메라로 촬영하는 것을 의미한다)로 변경하고 곧바로 침대 위에 엎드려 자고 있는 피해자에게 다가가 이불을 들추고 피해자의 잠옷 반바지를 내리거나 올리려는 행위를 하면서 그러한 일련의 과정을 촬영한 사실을 알 수 있으므로, ‘동영상 촬영음이 맨 처음 들리기 전에 피고인이 자신의 음부를 만지는 느낌에 잠에서 깼다’는 피해자의 진술은 당시의 객관적인 상황과 어긋나 믿을 수 없다는 취지로 주장하고 있다. 그러나 위 동영상이 촬영된 때보다 약 50분 전에 촬영된 다른 동영상파일(추가 증거기록 순번 4의 ‘범죄영상 CD 1매’에 들어 있는 파일 중 제목이 ‘K’인 것을 의미한다)에 따르면 피고인은 이미 50분 전에 깨어나 휴대전화의 동영상 촬영 기능을 켜고 방 안을 배회하였던 것으로 보이므로, 피해자 D에 대한 동영상 촬영을 시작하기 전에 술에 취해 자고 있는 피해자의 음부를 만질 시간적 기회는 충분히 있었다고 할 수 있다. 3) 피해자는 당시 슈퍼싱글용(1인용보다 살짝 더 큰 크기) 침대의 안쪽(벽에 가까운 쪽)에서 그녀의 친구와 함께 잠을 자고 있었고, 오전 시간이어서 피해자나 그녀의 친구가 잠에서 깰 수도 있었던 점을 감안하면, 과연 피고인이 무모하게 피해자의 잠옷 반바지 안으로 손을 집어넣어 피해자의 음부를 만졌을지 의문을 가질 수 있다. 하지만 피고인은 위 50분의 여유 시간 동안 피해자나 그녀의 친구가 얼마나 잠이 들어 있는지 살펴볼 수 있었고, 결국 대담하게 피해자의 잠옷 반바지를 내리거나 올리려는 행동을 하면서 동영상 촬영까지 하게 된 점에 비추어 보면, 피해자와 그녀의 친구가 술에 취해 깊이 잠이 들어 있다고 생각하고 위와 같이 피해자의 음부를 만지는 행위를 하였다고 인정하는 것이 결코 부자연스럽지 않다. 4) 피해자는 ‘자다가 누군가가 만지는 느낌이 났는데, 처음에는 친구와 살이 닿아서 그런 줄 알았는데 그것이 아닌 것이었다’고 진술하였다. 변호인은 이를 들어 사실은 피해자의 친구와 엉덩이가 닿은 것인데 피고인이 음부를 만진 것으로 착각을 하였을 수 있다고 주장하고 있다. 그러나 피해자가 한 진술의 전체적인 취지는 처음에는 친구와 살이 닿은 줄 알았는데 조금 더 있다 보니 피고인이 손으로 음부를 만지는 것이 분명했다는 것이므로, 피해자의 위 진술은 피고인이 잠을 자고 있는 피해자의 음부를 만졌다고 인정하는 데 장애가 되지 않는다. 나. 음부 안에 손가락을 넣은 행위가 있었다고 볼 수 있는지 여부(= 부정) 1) 피해자의 진술 피해자가 2019. 4. 21. 경찰에 신고하면서 작성한 진술서(증거기록 15쪽)와 그 내용에 관한 수사보고(증거기록 13쪽)에 따르면 피해자는 당시까지 피고인이 피해자의 잠옷 반바지 안에 손을 넣은 후 손가락을 이용하여 피해자의 음부를 만졌다고 진술하였을 뿐이다. 같은 날 몇 시간 후 피해자는 진술조서 작성을 위한 조사를 받았는데, 피해자가 ‘자다가 만지는 느낌이 나서 깼다’고 한 이후 조사자가 ‘어디를 어떻게 만지는 느낌이었냐’고 질문하자 ‘어.그냥. 안에 손으로 만졌어요’라고 답하였다. 이후 조사자가 ‘안이라는 것은 음부를 말하는가요’라고 묻자 ‘네.’라고 답하였고, 다시 조사자가 구체적으로 ‘질 안으로 손가락을 넣었는가요’라고 묻자 ‘네, 안으로 손가락을 넣었어요’라고 답하였다(증거기록 21쪽). 이후 피해자는 이 법정에서 증인으로서 ‘음부 안에 손가락을 넣은 행위’에 관하여 ‘확실히 피고인의 손가락이 자신의 몸속에 들어온 것을 느꼈다, 음부를 만지는 느낌을 친구랑 살이 닿은 것으로 착각했다, 음부를 만졌던 시간은 30초에서 1분 정도였던 것 같다, 친구와 살이 맞닿은 것인지 생각하다 이윽고 그것이 아니라는 판단 때문에 정신을 차리게 되었다, 진술조서 작성 당시 “어, 그냥. 안에 손으로 만졌어요”라는 진술은 잠옷바지 안의 음부 안을 만졌다는 의미였고 수치심에 그 표현을 쓰지 않았을 뿐이다, 보지 않았기 때문에 손가락이 몇 개 들어갔는지는 알 수 없다’는 취지로 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 3, 11, 13, 15, 16쪽). 또한, 피해자는 범행이 모두 끝난 후 피고인이 침대 아래에서 자는 척을 하고 있자 친구와 피고인을 깨운 다음, 피고인에게 ‘저 만졌죠, 저 손 안에 넣었잖아요, 그리고 촬영했잖아요, 손가락을 넣었잖아요, 만졌잖아요, 내 거에 손 넣었잖아요’라고 분명히 말하였고, 피해자의 친구에게 ‘얘가 나 찍었어, 이 사람이 나 만졌어’라고 말하였으며, 당시 피고인이 이를 인정했다고 진술하였다(위 녹취서 17 ～ 19쪽). 2) 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피해자의 진술 중 피고인이 잠을 자고 있던 피해자의 음부 안에 손가락을 넣었다는 부분은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피해자가 법률적인 의미를 잘 모를 수 있다는 점을 감안하면, 피해자가 스스로 작성한 진술서에서 표현하지 못한 내용이더라도 수사기관의 구체적인 질문에 대해 답을 하면서 작성된 진술조서에 표현된 것이 좀 더 피해 내용을 명확하게 나타낸 수준이라면, 단지 진술서에 기재되어 있지 않다는 사정만으로 진술조서에 기재된 내용의 신빙성을 쉽사리 배척하기는 어려울 것이다. 나) 그러나 여성의 음부를 단순히 겉에서 만지는 것과 음부 안으로 손가락을 집어넣는 행위는 사회통념상 성적으로 전혀 다른 의미를 가질 뿐만 아니라, 음부 안으로 손가락을 넣는 것은 형법상 유사강간죄로서 2년 이상의 유기징역에 처하도록 규정되어 있는 중죄로 처벌되는 행위이다. 그럼에도 피해자가 최초로 음부 안에 손가락이 들어왔다는 진술을 하게 된 경위를 보면, 피해자는 조사자가 먼저 ‘안’이라는 의미가 ‘음부 안’인 것인지, ‘질 속’인 것인지를 묻자 그때부터 피고인이 손가락을 음부 안에 넣었다고 진술하기 시작하였다. 그리고 이 법정에 이르러서는 그것이 확실하다고까지 진술하게 되었다. 아무리 수치스러움 때문에 표현을 자제한 것이라 하더라도 그와 같이 중대한 일을 당하고서도 처음에 진술서 작성 단계에서는 경찰관에게 피고인이 ‘손가락을 이용하여 음부를 만졌다’고만 진술하고(그리하여 경찰은 처음에 준유사강간이 아닌 준강제추행으로 의율을 했던 것으로 보인다) ‘음부 안에 손가락을 넣었다’는 진술을 하지 않았다는 것은 쉽사리 납득이 가지 않는다. 다) 또한, 피해자는 사건이 발생한 당일 이루어진 경찰 조사에서는 경찰관의 질문에 대하여 소극적이고 단답식으로 피고인이 피해자의 음부 안으로 손가락을 넣었다고 진술하였을 뿐 그 상황을 구체적으로 진술하지 않았다. 비록 이 법정에서는 보다 구체적이고 풍부하게 진술을 하였으나, 만일 피해자의 법정 진술이 사실이라면 왜 사건 당일 경찰 조사에서는 그렇게 진술을 하지 않았는지 의문이 해소되지 않는다. 라) 피해자의 법정 진술에 의하면, 좁은 침대 위에서 피해자와 그녀의 친구가 함께 잠을 자고 있는 동안 피고인이 피해자의 잠옷 반바지 안으로 손을 넣어 음부 안으로 손가락을 집어넣었다는 것이다. 그런데 음부를 단순히 겉에서 만지는 경우와 달리 음부 안으로 손가락을 넣을 때는 여성이 그 느낌 때문에 잠에서 깰 가능성이 매우 높다. 이후 촬영된 동영상을 보면 피고인은 피해자가 깨지 않도록 매우 조심스럽게 피해자의 잠옷 반바지를 살짝 올리거나 내리려는 시도를 하였음을 알 수 있는데, 그것보다 훨씬 피해자를 깨어나게 할 위험성이 큰 위와 같은 행위를 과연 피고인이 감행하였을지 상당한 의문이 남는다. 마) 피해자는 범행 직후 현장에서 피고인에게 분명하게 손가락을 넣은 행위를 언급하며 따졌고 피고인이 이를 인정했다고 진술하였으나, 같은 자리에 있던 E(피해자의 친구)의 진술에 따르면 피고인이 구체적인 행위를 특정하지 않은 상태에서 인정하고 미안하다는 취지로 빌었다는 것이다. 추가 증거기록 순번 2의 ‘피해자 제출 동영상 파일 CD’에도 구체적으로 피고인이 손가락을 넣는 행위를 인정하였는지가 드러나지는 않는다. 다. 소결 1) 이 부분 공소사실 중 범죄사실 제1-나.항 범행 부분은 유죄로 인정된다. 2) 그러나 이를 넘어서서 피고인이 피해자의 음부 안에 손가락을 넣었다는 부분은 범죄사실의 증명이 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 ∼ 15년 및 벌금 500만 원 ∼ 1000만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(징역형 부분) 가. 제1범죄(준강제추행죄) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월 ∼ 2년 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄]: 양형기준이 설정되어 있지 않음. 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6개월 이상[양형기준이 설정된 준강제추행죄와 설정되어 있지 않은 나머지 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함] 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 6개월 ∼ 15년(법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 및 이유: 범죄사실 제1항 범행에 대하여 [징역 8개월, 집행유예 2년], 범죄사실 제2항 범행에 대하여 [벌금 900만 원] 가. 범행의 개요 피고인은 술을 함께 마신 후 일행들과 함께 같은 방에서 자고 있던 피해자의 음부를 만지고, 이어서 그녀의 의사에 반하여 그녀의 허벅지와 엉덩이를 휴대전화로 촬영하면서 이를 만졌다(범죄사실 제1항). 위 사건으로 재판을 받던 도중 피고인은 혈중알코올농도 0.182%의 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다(범죄사실 제2항). 나. 불리한 정상 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 이 사건 각 범행에 대하여는 죄질에 상응하는 엄중한 처벌을 할 필요가 있다. 1) 범죄사실 제1항 범행 가) 피고인은 친한 동생(여자로서 대학은 동기이다)의 친구이자 술을 함께 마시며 놀았던 일행 중 하나인 피해자와 같은 방에서 수면을 취하게 된 기회를 이용하여 준강제추행 및 불법촬영 범행을 저질렀다. 이로 말미암아 피해자는 상당한 정도의 무서움, 당혹감, 수치심, 굴욕감, 배신감을 느꼈고 심리치료를 받기도 했지만 지금도 극심한 스트레스를 받고 있는 것으로 보인다. 피해자가 사람에 대한 신뢰와 정상적인 성적 정체성을 회복하는 데 오랜 시간과 많은 노력이 필요할 것이다. 나) 피해자는 여전히 피고인에 대한 엄한 처벌만을 원하고 있다. 다) 피고인은 수사 및 재판 과정에서 동영상파일처럼 객관적인 자료가 분명하게 있는 부분들을 제외하고는 사실관계를 축소해 진술하거나 솔직하지 않게 대답하려는 태도를 보였고, 이러한 점이 피해자에게는 더 큰 상처가 되었으리라고 보인다. 2) 범죄사실 제2항 범행 피고인은 범죄사실 제1항 범행으로 재판을 받는 중이었음에도 자숙하지 않고 음주운전을 하였다. 혈중알코올농도 수치도 매우 높았으며, 음주의 영향으로 대물사고까지 일으켰다. 인도의 설치물이 부서져 사방으로 흩어지고 피고인의 차량 앞부분이 심하게 부서진 모습이 담겨 있는 현장사진(2020고합215 10 ～ 13쪽)을 보면, 인명 피해가 없던 것은 그 시간대에 인도에 사람이 없던 것으로 인한 다행스러운 결과일 뿐 하마터면 매우 위험한 사고가 발생할 뻔하였다. 다. 유리한 정상 다만, 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 범죄사실 제1항 범행에 대하여는 징역형의 실형보다는 집행유예를, 범죄사실 제2항 범행에 대하여는 벌금형의 실형을 선고함으로써 피고인이 사회 내에서 자숙하며 성행을 개선할 기회를 한 번은 부여함이 타당하다고 판단된다. 1) 범죄사실 제1항 중 불법촬영 범행의 경우 피해자가 누구인지 식별하기 어려운 형태로 촬영이 이루어졌고, 음란성이 중하다고 하기는 어렵다. 또한, 유포할 목적으로 촬영한 것으로 보이지 않으며, 실제로도 범행 직후 발각되어 동영상이 다른 곳에 유포되지는 않은 것으로 보인다. 그리고 준강제추행 범행은 범행의 동기와 경위, 당시의 상황 등에 비추어 더 중한 성범죄로 나아갈 수 있는 위험성은 크지 않았다. 2) 전체 범죄사실 중 피해자의 음부를 만졌다는 부분을 제외한 나머지는 대체로 범행을 자백하고 반성하고 있다. 3) 성범죄나 교통범죄를 포함하여 아직까지 형사처벌을 받은 전력이 없다. 가족적, 사회적 유대관계도 비교적 분명해 보인다. 라. 결론 위와 같은 유․불리한 사정들에다, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 범죄사실 제1항의 각 죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 한편, 피고인에 대하여는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서 정한 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄와 다른 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하여 형법 제38조에 따라 형을 정하여야 하는데, 그로 인한 신상정보 등록 기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 의하여 15년이 된다(3년 이하의 징역형을 선고받은 사람). 그런데 신상정보 등록의 원인이 된 범죄사실 제1항의 각 죄와 나머지 죄의 법정형과 죄질, 범정의 경중 등에 비추어 보면, 위 등록기간이 부당히 장기라고 인정되지 않으므로(범죄사실 제1항의 각 죄에 대해서만 별도로 형을 정하더라도 3년 이하의 징역형을 선고할 것으로 예상된다) 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 준유사강간의 점 [이유무죄] 앞서 ‘피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단’에서와 같이 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나 이에 포함되어 있는 범죄사실 제1-나.항 준강제추행 범행을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점 일부 [주문무죄] 가. 이 부분 각 공소사실의 요지 1) 피고인은 2018. 8. 26. 04:16 무렵 수원시 인계동에 있는 어느 룸소주방에서, 피고인의 휴대전화를 이용하여 허락 없이 성명불상의 피해자 여성의 치마 속 허벅지, 팬티를 입은 사타구니 부위 등을 약 12분에 걸쳐 동영상 촬영하였다(이하 ‘성명불상 피해자에 대한 불법촬영의 점’이라 한다). 2) 피고인은 2019. 1. 3. 01:36 무렵 광주 동구 F에 있는 ‘G’ 주점 내에서, 피해자 H(여, 24세)가 술에 취해 잠이 든 사이 피고인의 휴대전화를 이용하여 허락 없이 피해자의 허벅지, 다리 부위를 약 1분에 걸쳐 동영상 촬영하였다(이하 ‘피해자 H에 대한 불법촬영의 점’이라 한다). 나. 쟁점 피고인은 경찰 단계에서 이 법정에 이르기까지 일관하여 이 부분 각 공소사실을 자백하고 있다. 그런데 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다(대한민국헌법 제12조 제7항 후단, 형사소송법 제310조). 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 않더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 충분하나(대법원 2017. 12. 28. 선고 2017도17628 판결 등 참조), 보강증거도 증거능력이 있어야 함은 물론이므로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 보강증거로 삼을 수 없다(형사소송법 제308조의2 참조). 그리고 그 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해한 경우에는 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결, 대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결 등 참조). 이 사건에서 성명불상 피해자에 대한 불법촬영의 점에 관한 보강증거로는 피고인의 휴대전화 내에서 압수한 전자정보인 동영상파일[2019고합352(이하 동일하므로 생략) 증거목록 순번 8 전자정보 확인서, 순번 18 동영상CD]과 그 내용에 관한 수사보고(증거목록 순번 3, 20)가 있고, 피해자 H에 대한 불법촬영의 점에 관한 보강증거로는 피고인의 휴대전화 내에서 압수한 전자정보인 동영상파일(증거목록 순번 8 전자정보 확인서, 순번 18 동영상CD), 그 내용에 관한 수사보고(증거목록 순번 3, 20) 및 피해자 특정 경위에 관한 수사보고(증거목록 순번 11), 피해자 H에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 16)가 있다. 피고인의 변호인은 제1회 공판기일에 위 각 보강증거들에 대하여 증거동의를 하였으나, 그것들이 적법한 절차에 따라 수집되어 증거능력이 있는 것인지 살펴볼 필요가 있다. 다. 보강증거들의 증거능력에 관한 판단 1) 증거수집 절차에 관한 사실관계 이 법원이 채택하여 조사한 증거들 및 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 112 신고를 받고 출동한 서울광진경찰서 소속 사법경찰관 경위 I 등은 2019. 4. 21. 11:14 무렵 범죄사실 기재 장소에서 피고인을 범죄사실과 같은 피해자 D에 대한 준강제추행 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 혐의로 현행범 체포를 하였다. 나) 사법경찰관 I 등은 그때 같은 장소에서 피고인의 휴대전화(갤럭시s9+, 이른바 스마트폰)에 범죄사실과 같은 피해자 D에 대한 동영상파일이 저장되어 있는 것을 확인하고, 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 따라 영장 없이 위 휴대전화 1대를 압수하였다. 다) 사법경찰관 I 등은 위 휴대전화를 서울광진경찰서 L과 사무실로 가지고 갔고, 그곳에서 사법경찰리 경사 J는 피고인이 참여한 가운데 위 휴대전화의 ‘갤러리’ 폴더에 저장되어 있는 동영상, 사진 파일 등을 탐색한 다음, 같은 날 14:05 무렵 총 9개의 파일(그중 3개는 피해자 D과 관련된 동영상 또는 사진 파일이고, 3개는 성명불상 피해자의 신체를 촬영한 동영상파일이며, 1개는 피해자 H의 신체를 촬영한 동영상파일이다)을 복제 방법으로 압수하고 피고인에게 압수한 전자정보의 상세목록을 교부하였다. 라) 피고인은 같은 날 오후 서울광진경찰서 L과 사무실에서 경찰 피의자신문을 받은 뒤 17:25 무렵 석방되었다(경찰 피의자신문조서는 피고인의 변호인이 그 내용을 부인하여 증거로 채택하지 않아 당시 구체적으로 어떠한 내용으로 조사가 이루어졌는지 확인할 수는 없지만, 성명불상 피해자와 피해자 H에 대한 각 불법촬영의 점에 관하여도 문답이 행하여진 것으로 보인다). 그 과정에서 피고인은 담당 경찰관에게 피해자 H의 인적사항과 연락처를 진술하였다. 마) 사법경찰관은 압수한 휴대전화를 디지털포렌식 하여 여죄 수사를 하기 위해 위 휴대전화를 계속 압수할 필요가 있다고 판단하여 그 직후 검사에게 형사소송법 제217조 제2항에 따른 사후 압수수색영장을 신청하였다(이때 압수수색을 필요로 하는 사유로 ‘위 휴대전화 확인 결과 피해자 D 외에도 최소 2명의 여성 신체를 허락 없이 동영상으로 촬영한 것이 확인되었다’는 취지를 기재하였다). 검사의 청구에 따라 판사는 2019. 4. 23. ‘계속 압수할 물건’을 위 휴대전화로 특정하여 사후 압수수색영장을 발부하였다. 바) 서울광진경찰서의 의뢰를 받은 서울지방경찰청 디지털포렌식계는 2019. 4. 25. 위 휴대전화를 이미징 복제한 다음, 디지털포렌식 분석하여 2019. 5. 7. 미디어로 그 13,921건, 사진 45,251건, 동영상 104건을 추출하였다. 사) 서울광진경찰서 L과 사법경찰관리는 2019. 5. 7. 무렵부터 같은 달 23. 무렵까지 위와 같이 추출된 파일들을 탐색하였으나 추가 범죄 혐의를 발견하지 못하였다. 아) 서울광진경찰서 L과 사법경찰관은 2019. 5. 28. 피해자 H을 조사하고 진술조서를 작성하였다. 그 진술 내용은 피해자 H이 동영상파일을 확인한 후 ‘촬영된 여성은 자신이 맞고, 자신은 술에 취해 촬영 사실을 전혀 모르고 있었다’는 취지이다. 2) 관련 법리 가) 위법수집증거 배제의 법리 형사소송법 제308조의2는 ‘위법수집증거의 배제’라는 제목으로 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”라고 정하고 있다. 이는 위법한 압수․수색을 비롯한 수사과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결 등 참조. 위 규정이 도입되기 전에 선고된 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결도 참조). 그리고 헌법과 형사소송법의 규범력을 확고하게 유지하고 수사과정의 위법행위를 억제할 필요가 있으므로, 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않고 확보한 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 보아야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 등 참조). 그러나 법률에 정해진 절차에 따르지 않고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정하는 것은 헌법과 형사소송법의 목적에 맞지 않는다. 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이기 때문이다. 따라서 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적․종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 등 참조). 다만, 이러한 예외적인 경우를 함부로 인정하게 되면 결과적으로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다는 원칙을 훼손하는 결과를 초래할 위험이 있으므로, 법원은 구체적인 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 위와 같은 결과가 초래되지 않도록 유념하여야 한다. 나아가, 법원이 수사기관의 절차 위반행위에도 불구하고, 그 수집된 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으려면, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것을 검사가 증명하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 등 참조). 나) 현행범 체포현장에서 압수․수색에 관한 법리 헌법 제12조 제1항, 제3항은 압수․수색에 관한 ‘적법절차’와 형사절차의 강제처분은 적법절차에 의한 사법심사를 받아야 한다는 ‘영장주의 원칙’을 선언하는 한편 사전영장주의 원칙의 예외 중 하나로 현행범 체포를 정하고 있다. 이에 근거하여 형사소송법은 검사 또는 사법경찰관은 현행범을 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 ‘체포현장에서의 압수, 수색, 검증’을 할 수 있다고 규정하고 있다(제216조 제1항 제2호, 제212조). 다만 이는 수사 초기에 수사기관의 피의자에 대한 간이한 인치 및 증거 수집 방안으로 마련된 예외적인 제도이므로, 자칫 수사의 효율성이 강조되어 남용됨에 따라 인권 침해의 상황이 발생할 위험성이 크다. 이에 형사소송법은 그러한 위험을 방지하기 위하여 검사 또는 사법경찰관은 체포현장에서 영장 없이 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하고, 그 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하도록 하여 사후적으로 압수수색영장을 받도록 정하고 있다(제217조 제2항). 또한 현행범 체포에 수반하여 영장 없이 하는 압수․수색은 법문이 분명하게 규정하고 있는 것과 같이 ‘체포현장’, 즉 체포행위와 시간적, 장소적으로 접착된 범위에서만 허용된다. 나아가 이는 대물적 강제처분이므로 헌법상 적법절차 원칙 및 비례의 원칙에 따라 압수․수색의 일반원칙이라 할 수 있는 필요성, 관련성, 비례성의 제한이 그대로 적용된다. 즉, 임의수사로써 수사의 목적을 달성할 수 있는 경우에는 압수․수색은 허용되지 않고(필요성: 형사소송법 제215조 및 대법원 2004. 3. 23.자 2003모126 결정 참조), 압수․수색의 대상은 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여야 하며(관련성: 형사소송법 제215조 참조), 압수․수색에 의한 기본권 침해는 범죄의 태양과 경중, 대상물의 증거가치와 중요성, 증거인멸의 우려 유무 등과 균형관계를 이루어야 한다(비례성: 대법원 2004. 3. 23.자 2003모126 결정 참조). 3) 이 사건에서 압수․수색 절차의 적법 여부 가) 피고인의 휴대전화(= 적법) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해 보면, 사법경찰관이 피고인을 현행범 체포하면서 그 현장에서 피고인으로부터 휴대전화를 압수한 것은 형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항에 따라 적법하다고 보아야 한다. ▷ 112 신고를 받고 범죄사실 기재 장소에 출동한 사법경찰관 등은 현장에서 피해자 D의 진술, 피고인의 자백 및 피고인의 휴대전화에 저장되어 있는 피해자 D에 대한 동영상파일 등을 확인한 뒤 피고인을 준강제추행 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 범죄의 ‘실행의 즉후인 자’(형사소송법 제211조 제1항 참조)로 판단하고 현행범 체포하였다. 당시 피고인은 현행범인에 해당하였다고 보이고, 달리 현행범 체포가 적법한 절차에 따르지 않았다고 볼 만한 사정이 없다. ▷ 사법경찰관은 피고인을 현행범으로 체포한 직후 그 장소에서 피고인이 소지하고 있는 휴대전화를 압수하였다. 이는 체포행위와 시간적, 장소적으로 접착성을 인정할 수 있다. ▷ 피고인의 휴대전화는 현행범 체포 피의사실의 범행도구(= 카메라 기능 부분)이자 범죄의 결과물(= 동영상파일)을 담고 있는 매체이므로 해당 사건과 직접적인 관계가 있는 물건에 해당한다. ▷ 사법경찰관이 피고인의 휴대전화를 형사소송법 제218조에 따라 임의로 제출받을 경우에는 체포현장이라는 상황의 특수성상 나중에 임의성에 관한 다툼이 발생할 위험이 있으므로, 강제처분의 방법으로 이를 압수할 필요성이 있다. ▷ 휴대전화 자체를 압수하는 것만으로는 피고인의 사생활 비밀과 자유의 침해의 위험이 적은 반면, 이를 압수하지 않으면 그 안에 저장되어 있는 현행범 체포 피의사실의 주요 증거인 동영상파일이 인멸될 우려가 있다. ▷ 사법경찰관은 피고인의 휴대전화를 계속 압수할 물건으로 하여 형사소송법 제217조 제2항에 따른 사후 압수수색영장을 발부받았다. 나) 성명불상 피해자와 피해자 H에 대한 각 동영상파일(= 위법) 사법경찰관이 현행범 체포현장에서 영장 없이 피고인의 휴대전화를 압수한 것이 적법하다 하더라도, 그 안의 전자정보 중 현행범 체포 피의사실과 직접적 관련성이 인정되지 않는 부분까지 ‘영장 없이’ 탐색(= 수색)하여 위 각 동영상파일을 압수한 것은 헌법상 비례의 원칙에 비추어 형사소송법 제216조 제1항 제2호의 한계를 넘는 것으로서 위법하다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. ⑴ ‘체포현장’ 요건은 충족한 것으로 볼 수 있음 현행범 체포에 수반하여 영장 없이 하는 압수․수색은 법문이 분명하게 규정하고 있는 것과 같이 ‘체포현장’, 즉 체포행위와 시간적, 장소적으로 접착된 범위에서만 허용된다. 그런데 사법경찰관이 피고인의 휴대전화 내 갤러리 폴더를 탐색하여 위 각 동영상파일을 압수한 것은 체포현장이 아닌 서울광진경찰서 L과 사무실에서 이루어졌기 때문에 위 요건의 충족 여부가 문제 될 수 있다. 사법경찰관이 정보저장매체로서의 휴대전화를 압수할 때에는 집행현장에서 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 함이 원칙이나(형사소송법 제219조, 제106조 제3항 본문), 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체인 휴대전화 자체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등 외부에 반출하는 방식으로 압수할 수 있다(형사소송법 제219조, 제106조 제3항 단서). 이 경우 수사기관 사무실 등 외부에서 저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정은 전체적으로 하나의 압수․수색이라고 볼 수 있다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조). 이 사건에서 피고인의 휴대전화는 범죄의 결과물(= 동영상파일)을 담고 있는 저장매체인 동시에 현행범 체포 피의사실의 범행도구(= 카메라 기능 부분)에도 해당하므로 사법경찰관이 휴대전화 자체를 외부에 반출하는 방식으로 압수한 것은 적법하다. 그리고 사법경찰관이 이를 수사기관 사무실로 가지고 가서 휴대전화 내 전자정보를 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 파일로 복제하는 일련의 과정은 전체적으로 하나의 압수․수색이라고 볼 수 있다. 그러므로 사법경찰관이 현행범 체포장소가 아닌 서울광진경찰서 L과 사무실에서 피고인의 휴대전화 내 갤러리 폴더를 탐색하여 위 각 동영상파일을 압수하였다고 하여 형사소송법 제216조 제1항 제2호가 정한 ‘체포현장’ 요건을 결여하였다고 할 것은 아니다. ⑵ ‘관련성’ 요건도 충족한 것으로 볼 수 있음 체포현장에서 영장 없이 하는 압수․수색은 해당 사건, 즉 체포의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여야 한다. 여기서 관계가 있다는 것은 체포의 사유로 된 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 피체포자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 체포의 사유로 된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 체포 사유인 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적․개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2020. 2. 13. 선고 2019도14341, 2019전도130 판결 참조). 이 사건에서 현행범 체포의 사유가 된 혐의사실은 피해자 D이 잠을 자고 있는 사이에 피고인이 그녀를 추행하고 그녀의 신체를 동영상 촬영하였다는 것이고, 위 각 동영상파일은 성명불상 피해자와 피해자 H이 술에 취해 쓰러져 있는 사이에 피고인이 그녀들의 신체를 동영상 촬영한 내용을 담고 있다. 비록 성명불상 피해자와 피해자 H에 대한 각 불법촬영의 점은 현행범 체포 혐의사실과 직접 관련되어 있는 것은 아니지만, 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법 등이 유사하므로 위 각 동영상파일은 현행범 체포 혐의사실에 관한 정황증거에 해당할 뿐 아니라, 그 혐의사실에 대하여 피고인이 하는 진술의 신빙성을 판단할 수 있는 자료로도 사용될 수 있었다. 나아가 피고인에게 불법촬영의 습벽이 인정되는 경우에는 불리한 양형인자로 작용할 수 있는데, 위 각 동영상파일은 이에 관한 양형자료가 될 가능성도 있었다. 그렇다면, 위 각 동영상파일로 인정되는 범행은 현행범 체포의 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행인 것을 넘어서서, 이와 구체적․개별적 연관관계가 있는 경우로서 객관적․인적 관련성을 모두 갖추었다고 봄이 타당하다. ⑶ 하지만 ‘비례성’의 한계를 벗어남 ㈎ 앞서 보았듯이 체포현장에서 영장 없이 하는 압수․수색은 그것으로 인한 기본권 침해가 범죄의 태양과 경중, 대상물의 증거가치와 중요성, 증거인멸의 우려 유무 등과 균형관계를 이루어야 한다. ㈏ 전자정보 압수․수색에서 비례의 원칙 개인이든 단체든 컴퓨터나 서버 등 정보처리시스템 없이 활동하기 어려운 세상이다. 전자정보가 저장된 저장매체는 대부분 대용량이어서 압수․수색의 사유로 된 범죄혐의와 관련이 없는 개인의 일상생활, 기업경영이나 단체활동에 관한 정보가 광범위하게 포함되어 있다. 이러한 전자정보에 대한 압수․수색은 인격권, 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권, 재산권 등을 침해할 우려가 크므로 포괄적으로 이루어져서는 안 되고 비례의 원칙에 따라 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도3449 판결 등 참조). ㈐ 휴대전화(이른바 스마트폰) 내 전자정보의 특수성 이러한 요청은 근래에 이르러 보편화된 휴대전화를 대상으로 한 압수․수색의 경우에 더욱 커진다. 휴대전화는 대량의 전자정보를 저장하는 저장매체일 뿐만 아니라 클라우드 서버에 전자정보를 저장하고 이를 활용하는 단말기이기도 하므로 휴대전화가 담고 있거나 이를 통해 입수할 수 있는 수많은 문서, 동영상, 사진 등 파일은 내밀한 영역에 이르기까지 개인의 삶 전반에 걸쳐 그 내용이 다종․다양하고 범죄혐의와 관련 있는 정보와 무관한 정보가 혼재되어 있다. 그러므로 종전 일반적인 물건에 대한 압수․수색보다 그 대상 범위가 훨씬 광범위하고, 파일 내용을 확인하는 과정에서 무제한적인 수색(탐색)이 가능하다는 점에서 수사기관이 영장 없이 휴대전화 내 전자정보를 탐색할 경우 사생활의 비밀과 자유를 무분별하게 침해하는 등 개인의 사생활영역에 미치는 영향이 막대하다. 휴대전화의 무제한적인 탐색은 주거지의 점유를 아예 수사기관에 내어주어 수사기관의 필요에 따라 언제든지, 몇 번이든지 수색을 허용하는 것에 비견될 수 있다. 휴대전화에는 종전에 수사기관이 아무리 피의자의 주거를 샅샅이 수색하더라도 발견하지 못하였을 것임이 분명한 사생활 등과 관련한 민감한 것이나, 시간적 순서 등 다양한 방법에 의하여 이미 체계화되어 있거나 수사기관이 쉽게 정리할 수 있는 전자정보가 포함되어 있을 가능성도 높다. 실체적 진실의 발견이 형사소송의 목표이자 중요한 이념임은 부인할 수 없으나, 객관적 진실 규명이 저해되거나 불가능하게 되더라도 실체적 진실의 발견은 기본적 인권 보장을 위하여 헌법이 정하는 적법절차의 테두리 내에서 추구되어야 할 가치임이 분명하다. 수사기관이 체포현장에서 영장 없이 휴대전화 내 전자정보를 탐색, 압수하는 것은 휴대전화가 개발되기 전에는 우리 헌법과 형사소송법이 전혀 예상하지 못한 것이었다. ㈑ 휴대전화 내 전자정보를 영장 없이 압수․수색할 수 있는 범위 위와 같이 휴대전화는 수많은 다양한 전자정보를 담고 있고, 정보저장매체인 휴대전화 자체에 대한 압수․수색과 휴대전화에 저장되어 있는 전자정보에 대한 압수․수색은 그 압수․수색의 대상이 상이하므로, 수사기관이 현행범 체포현장에서 영장 없이 적법하게 휴대전화 자체를 압수하였다 하더라도, 휴대전화 내 전자정보까지 영장 없이 압수․수색할 경우에는 비례의 원칙에 따라 그 허용 범위를 보다 엄격하게 판단하여야 한다. 이러한 관점에서 보건대, 수사기관이 현행범 체포의 혐의사실과 ‘직접적 관련성’이 인정되는 부분으로 범위를 한정하여(예컨대 문자메시지의 경우 키워드로 검색하거나 동영상, 사진 파일의 경우 대상 폴더와 기간을 한정하여 탐색하는 방법) 휴대전화 내 전자정보를 탐색하여 압수를 하는 것은 영장 없이 가능하다고 할 수 있다. 형사소송법은 체포현장에서 영장 없이 압수․수색할 수 있는 대상에서 휴대전화 내 전자정보를 제외하고 있지 않으므로, 체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 하는 수사기관으로 하여금 체포 혐의사실과 직접적으로 관계가 있는 증거를 신속하게 수집할 수 있도록 하는 것이 형사소송법 제216조 제1항 제2호의 취지에 부합한다. 이 경우 영장 없이 탐색할 수 있는 범위를 체포의 혐의사실과 직접적 관련성이 인정되는 부분으로 한정하도록 한다면, 수사기관의 영장 없는 휴대전화 탐색으로 인한 사생활 비밀과 자유 침해의 위험을 최소화할 수 있다. 하지만 수사기관이 현행범 체포의 혐의사실과 직접적 관련성이 인정되는 범위를 넘어 휴대전화 내 전자정보를 탐색하고자 할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사전에 압수수색영장을 발부받아야 하고, 영장 없이 탐색 및 압수에 나아가는 것은 비례의 원칙에 비추어 형사소송법 제216조 제1항 제2호의 한계를 넘는 것으로서 위법하다고 보아야 한다. 수사기관이 휴대전화 내 전자정보를 탐색하면 피고인의 사생활 비밀과 자유가 침해될 수밖에 없는데, 현행범 체포의 혐의사실과 직접적으로 관련되지도 않은 증거를 찾기 위하여 피고인의 사생활 비밀과 자유가 영장 없이 무분별하게 침해될 위험이 초래되도록 하여서는 아니 되기 때문이다. 만약 이러한 한계를 설정하지 않는다면, 현행범 체포라는 상황에서 엄격한 제한 하에 이루어져야 할 예외적인 압수․수색임에도 수사기관은 사실상 휴대전화 내 전자정보에 대한 포괄적이고 무제한적인 탐색을 할 수 있게 되는 매우 불합리한 결과가 발생한다. 일단 휴대전화 자체가 압수되면 증거인멸의 우려는 현저히 감소하고, 수사기관이 영장 없이 압수한 휴대전화에 대하여 사후적으로 압수수색영장을 발부받아야 하는 이상, 그 기회에 휴대전화에 저장된 전자정보에 대한 압수수색영장을 함께 청구하면 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 현행범 체포의 혐의사실과 직접적으로 관련되지 않는 부분에 대하여 영장 없는 탐색을 허용할 긴급한 필요성도 없다. ㈒ 이 사건의 경우(= 사법경찰관의 위법한 탐색, 압수) 이 사건에서 현행범 체포의 사유가 된 혐의사실은 2019. 4. 21. 10:23 무렵 범죄사실 기재 장소에서 피해자 D이 잠을 자고 있는 사이에 피고인이 그녀를 추행하고 그녀의 신체를 휴대전화로 동영상 촬영하였다는 것이다. 그러므로 사법경찰관이 체포현장에서 피고인의 휴대전화 내 전자정보를 영장 없이 탐색하려면 위 혐의사실과 직접적 관련성이 인정되는 부분, 예컨대 기간은 ‘그 전날 피해자 D이 잠에 든 시점부터 체포시점까지’, 대상은 ‘동영상, 사진 폴더’ 등으로 범위를 최대한 한정한 후 그 한도에서 탐색을 진행하였어야 한다. 그럼에도 사법경찰관은 이러한 범위를 훨씬 넘는 2018. 8. 26. 및 2019. 1. 3.의 동영상 파일까지 탐색을 한 다음 위 각 동영상파일을 압수하였다. 그 과정에서 현행범 체포의 피의사실과 직접적 관련성이 없는 피고인의 사생활의 비밀과 자유가 무분별하게 침해되었음은 충분히 예상할 수 있다. 따라서 사법경찰관의 이러한 탐색 및 압수는 헌법상 비례의 원칙에 비추어 형사소송법 제216조 제1항 제2호의 한계를 넘는 것으로서 위법하다고 보아야 한다. ⑷ 사후 압수수색영장에 의한 위법성의 치유 가부(= 부정) 사법경찰관은 피고인의 휴대전화를 계속 압수할 물건으로 하여 형사소송법 제217조 제2항에 따른 사후 압수수색영장을 발부받았다. 그 영장의 내용에 의하면 이는 영장 발부 후에 수사기관이 휴대전화 내 전자정보를 디지털포렌식 방법으로 분석하여 여죄 수사를 할 수 있도록 허가하는 취지로 보인다. 하지만 사후 압수수색영장에 의하더라도 사법경찰관이 영장 없이 이미 압수를 한 휴대전화 내 9개의 전자정보(여기에는 위 각 동영상파일이 포함되어 있다)는 계속 압수할 물건으로 명시되어 있지 않고, 그 밖에 위 영장에 의하여 위 각 동영상파일의 탐색 및 압수가 추인되었다고 볼 만한 내용은 찾을 수 없다. 오히려 사법경찰관은 위 영장을 신청하면서 여죄 수사의 필요성을 소명하기 위하여 위와 같이 위법하게 탐색 및 압수한 결과물인 위 각 동영상파일에 관한 증거를 제출한 것으로 보이는바, 이러한 위법수집증거가 제출되지 않았더라면 과연 휴대전화 내 전자정보에 대한 포괄적인 탐색 및 압수를 허용하는 형태로 사후 압수수색영장이 발부되었을지 의문이 든다(현행범 체포 혐의사실 관련 전자정보로 계속 압수할 물건을 제한하였을 가능성이 많다). 나아가 설령 사후 압수수색영장에서 계속 압수할 물건의 범위를 현행범 체포 혐의사실과 관련된 것(일반적인 관련성을 가리키는 것으로 앞서 본 직접적 관련성보다는 넓은 의미)으로 제한하는 등의 조치를 취하였다고 가정하더라도, 이로써 이미 행하여진 위법한 탐색 및 압수의 흠이 치유된다고 할 수 없다. 사후 압수수색영장 청구는 수사기관이 피압수수색 당사자의 전자정보에 무제한적으로 접근하고 난 이후에(즉 침해 행위가 제한 없이 이루어지고 난 후에야) 법원에 사후적 심사를 청구하는 셈이어서 수사기관의 기본권 침해나 법익 침해를 효과적으로 제어하는 안전장치가 되지 못하기 때문이다. 따라서 사법경찰관이 피고인의 휴대전화에 대하여 사후 압수수색영장을 발부받았다고 하여 위 각 동영상파일의 탐색 및 압수의 위법성이 치유되지 않는다. 4) 보강증거들의 증거능력 인정 여부(= 모두 부정) 가) 성명불상 피해자 및 피해자 H에 대한 각 동영상파일(증거목록 순번 8 전자정보 확인서, 순번 18 동영상CD), 위 각 동영상파일의 내용에 관한 각 수사보고(증거목록 순번 3, 20) 위 각 동영상파일은 영장주의 원칙을 위반하여 수집한 증거로서 사법경찰관이 피고인의 휴대전화 내 전자정보를 영장 없이 무제한적으로 탐색하는 과정에서 사생활의 비밀과 자유가 심각하게 침해될 수 있었음을 고려하면, 그 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 비록 피고인의 변호인이 증거로 사용함에 동의하였다 하더라도 증거능력이 인정되지 않는다. 각 수사보고는 위 각 동영상파일의 내용을 정리한 것으로서 독자적인 증거가치가 있는 것이 아니므로 마찬가지로 보아야 한다. 나) 피해자 H 특정 경위에 관한 수사보고(증거목록 순번 11), 피해자 H에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 16) 이는 위 동영상파일을 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 해당한다. 위 동영상파일이 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거에 해당하는 이상, 이러한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않고 확보한 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 한편, 절차에 따르지 않은 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 희석되거나 단절된 경우에는 예외적으로 2차적 증거의 증거능력을 인정할 수 있다. 그러나 이 사건에서 ▷ 사법경찰관이 피고인의 휴대전화 내 전자정보를 영장 없이 무제한적으로 탐색하는 과정에서 사생활의 비밀과 자유가 심각하게 침해될 수 있었던 점, ▷ 사법경찰관은 영장 없이 압수한 휴대전화에 대하여 사후적으로 압수수색영장을 발부받아야 하는 이상 현행범 체포의 혐의사실과 직접적으로 관련되지 않은 부분은 영장 발부 이후에 영장의 취지에 따라 탐색, 압수를 하면 되었는데도 영장을 받기도 전에 피고인의 휴대전화 내 전자정보를 무제한적으로 탐색하고, 그 결과물을 증거로 제출하여 여죄 수사를 위한 포괄적인 압수수색영장을 발부받은 점, ▷ 피해자 H은 경찰의 연락을 받기 전에는 불법촬영 피해사실을 전혀 모르고 있었기 때문에 사법경찰관이 위 동영상파일을 위법하게 압수하지 않았더라면 수사기관이 피해자 H에 대한 범행을 인지하기 어려웠을 것인 점 등을 종합해 보면, 증거수집 절차에서 종전의 위법상태와 2차적 증거수집 사이의 인과관계가 희석 또는 단절됨으로써 그 이후에 수집된 증거들의 증거능력이 있다고 볼 수 없다. 라. 결론 그렇다면, 이 부분 각 공소사실에 관하여는 피고인의 자백이 유일의 증거인 때에 해당하므로 이를 유죄의 증거로 하지 못한다. 결국 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 위 각 무죄 부분의 요지를 공시한다.