인천지방법원-2017고단2808

범죄사실 피고인은 2015. 1. 29.부터 2015. 3. 13.까지 주식회사 F의 단독대표이사로, 2015. 4. 30.부터 2016. 1.경까지 주식회사 F의 공동대표이사로 재직하면서 회사의 업무를 총괄하였다. 가. 1억 원 사기 피고인은 2015. 5. 초순경 인천 남동구 G에 있는 주식회사 F 공장에서 피해자 H에게 "우리 회사는 부채가 1,000만 원 밖에 없는 깨끗한 회사인데 1,000만 원도 곧 갚을 것이다. 이번에 만든 I 오븐기는 완벽하게 개발되어서 서로 달라고 아우성치는 상황이고 총판을 달라고 전국에서 매일 전화가 오고 있다. 현재 치킨 프랜차이즈 업체가 I 오븐기 수백 대를 주문했으나 제품을 모방할까봐 팔지 못하고 있다. 기계의 원료인 I만 수입해서 팔아도 수 억 원을 벌 수 있다. 1억 원을 투자하면 회사 지분을 주고 연 5%의 이자를 지급할 것이며 5,000만 원은 1년 후에 변제하고 나머지 5,000만 원은 2년 후에 변제하겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인이 개발했다는 I를 연료로 사용하는 오븐기는 사용하는 데 불편함이 많고 그 효율성에도 문제가 있어 시장에서 제대로 판매를 하기 어려운 상황이었고, 그런 사정으로 인하여 프랜차이즈 사업은 더더욱 진행할 수 없는 상황이었으며, 채무는 1,000만 원만 있는 것이 아니라 254,000,000원 상당의 채무가 있었던 것은 물론, 회사 운영의 어려움으로 인하여 직원들 월급 및 임대료도 몇 개월 째 지급을 하지 못하고 있던 상황이었으므로 피해자로부터 투자를 받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 5. 19. 주식회사 F 명의의 우리은행 계좌(J)로 1억 원을 송금받았다. 나. 업무상 횡령 피고인은 2013.경부터 'K'라는 상호로 I 로스터 및 오븐기를 개발하는 개인업체를 운영하면서 운영상의 어려움으로 인하여 거래업체에 대해 용역 및 물품 대금을 지급하지 못하거나 직원들의 임금 등을 연체하고 있던 중, 2015. 1. 29. 법인인 주식회사 F를 설립하여 E의 투자금 및 H의 대여금으로 인해 자금여력이 생기자 피해자 주식회사 F의 자금을 이용하여 피고인이 개인업체를 운영할 당시 발생한 채무를 변제할 마음을 먹었다. 피고인은 2015. 3. 6. 인천 남동구 G 소재 주식회사 F 사무실에서 피해자 주식회사 F 명의의 우리은행 계좌(L)에 자금을 입금하고 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 피고인이 개인적으로 운영한 회사인 K가 M에 지급하지 못한 도장비 2,404,050원을 피해자 회사 자금으로 지급하여 횡령하였다. 피고인은 위와 같이 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 6. 29.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 22회에 걸쳐 피해자 회사의 자금으로 개인회사인 K의 채무를 변제하는 방법으로 113,270,687원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 H, E의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 제5회 검찰 피의자신문조서(H 대질부분 포함) 1. N, O에 대한 각 검찰 진술조서 1. P에 대한 경찰 진술조서 [판시 증거에 의하면, 피해자 H으로서는 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 부채상황이나 영업전망, 임금 및 임료 체불, 프랜차이즈 모집의 실상 등 불리한 정황에 관한 고지를 제대로 받았더라면, 무담보 사채 거래에 섣불리 임하지 아니하였으리라 봄이 상당 하므로, 이에 피해자를 착오에 빠지게 하는 미필적 범의를 넉넉히 추론할 수 있으며, 변제기 이전에 고소가 이루어졌다고 하여 달리 볼 바 아니다. 나아가 피고인이 판시와 같이 피해자 회사의 자본구조가 취약한 상태에서 대표이사의 지위를 기화로 회사 자금을 마치 자기의 소유에 속하는 것처럼 배우자 등에게 임의로 유출함으로써 회사에 현저한 자금경색을 초래한 행위 역시 자금 위탁의 본래 취지나 E 등과 공동출자한 회사의 이익에 부합한다고 보기 어렵다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여), 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 다수범죄 처리기준에 따른 수정된 권고형의 범위[1년 - 4년3월] 기본범죄 : 횡령(제2유형) > 기본영역 [1년 - 3년] - 일반감경인자 : 피해기업에 대한 소유지분 비율(65%)이 높은 경우 제2범죄 : 사기(제2유형) > 특별감경영역 [5월 - 2년6월] - 특별감경인자 : 기망행위의 정도가 약하거나 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 / 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복(대물변제의 성사에 따른 고소취소) 집행유예 긍정사유 앞서 본 특별/일반감경인자와 더불어 집행유예 이상의 전과가 없다. 범행을 다투면서 실상을 호도하거나 자신의 잘못을 깨닫지 못하는 등 개전의 정이 부족한 면도 엿보인다. 그러나 한편으로 범행수법을 보건대, 피고인이 지능적인 방법으로 주도면밀하게 피해자를 속이거나 확정적 고의로써 사전에 치밀하게 범행을 계획한 사례로 포섭하기 어렵다. 나아가 공소사실 중 상당한 부분을 무죄로 선고하는 이상, 양형에 있어 응보가 차지하는 비중이나 비난가능성의 정도는 수사단계보다 일정 부분 약화되었다고 볼 여지가 있다. 6개월 이상의 구금과정에서 재범 억제에 필요한 교화의 시간을 가졌다. 그밖에 장기 구금이 부양가족에게 미치는 부정적 영향, 횡령 범행의 일부 용처 등을 참작한다. 선고형의 결정권고형의 범위 내에서 징역 1년 6월의 형을 정하되, 재범 예방을 위한 보호관찰과 사회봉사를 조건으로 그 집행을 3년간 유예한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 1억 9,800만 원 사기 피고인은 2015. 1. 20.경 인천 남동구 Q에 있는 법무사 R 사무실에서 피해자 E에게 "내가 I를 연료로 사용하여 고기를 굽는 로스터와 오븐을 개발했다. 작년 연말에 완벽한 제품이 나왔는데 시장성이 굉장히 높다. 내가 16년에 걸쳐 개발한 것으로 법인 설립만 하면 정부로부터 사업지원금을 받을 수 있고, 기계를 팔아서 수익을 올릴 수 있는 것은 물론 프랜차이즈 사업도 할 수 있다. 법인을 설립하는데 돈이 필요하니 돈을 투자하면 1억 원에 10%의 지분을 주겠다. 채무는 신용보증기금에서 받은 융자금 1,000만 원이 전부이니 나를 믿고 투자해라."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인이 개발했다는 I를 연료로 사용하는 기계는 사용하는 데 불편함이 많고 그 효율성에도 문제가 있어 시장에서 제대로 판매를 하기 어려운 상황이었고, 그런 사정으로 인하여 프랜차이즈 사업은 더더욱 진행할 수 없는 상황이었으며, 채무는 1,000만 원만 있는 것이 아니라 254,000,000원 상당의 채무가 있었던 것은 물론, 회사 운영의 어려움으로 인하여 직원들 월급 및 임대료도 몇 개월 째 지급을 하지 못하고 있던 상황이었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 투자금 명목으로 2015. 2. 3. 피고인 명의의 기업은행 계좌로 2,800만 원을, 2015. 2. 10.경 같은 계좌로 1,000만 원을 각각 송금받고, 2015. 3. 5. 주식회사 F 명의의 우리은행 계좌(J)로 3,000만 원을, 2015. 3. 13. 같은 계좌로 1억 3,000만 원을 각각 송금받아 합계 1억 9,800만 원을 송금받았다. 나. 3억 원 사기 피고인은 2015. 6.중순경 인천 남동구 S에 있는 주식회사 F의 직영 식당인 T 공사현장에서 피해자 E에게 "식당 프랜차이즈 사업을 하려면 매장 준비, 광고비 등으로 운영 자금이 3억 원 정도 필요한데 그 자금을 마련해 달라. 10월 말까지 투자금 70억 원이 들어올 것이고 프랜차이즈 지사 1개당 보증금 2억 원씩을 받을 예정인데 그것만 받아도 상당한 자금이 들어올 것이니 3억 원은 10월 말까지 반드시 변제하겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피의자가 2015. 10.말까지 70억 원을 투자받을 계획이 없었고, 또한 프랜차이즈 사업은 진행된 것이 없어 지사 모집을 하지 못하여 보증금을 받을 수 있는 사정도 되지 않아 피해자가 3억 원을 빌려온다 하더라도 그 돈을 2015. 10.말까지 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2015. 6. 30. 피해자 소유의 인천 남동구 U아파트 606동 1501호를 담보로 제공하고 우리은행 구월동지점에서 3억 원을 대출받게 한 후 주식회사 F 명의의 우리은행 계좌(J)로 3억 원을 송금받았다. 2. 판단 편취의 범의에 관하여 본다. 가. 공소사실 가항에 관하여 피해자의 처분행위나 이를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 것은 아니다. 여기에는 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 이 사건에서 피해자 E의 투하자본과 피고인의 특허기술이 결합한 법인 형식의 동업이 적자 누적과 실패로 종결되었다고 하여 동업자 간 내부관계에서 신용상태나 채무의다과에 치우쳐 피고인에게 투자 당시로 거슬러 올라가 편취의 형사책임을 묻는 것은 신중할 필요가 있다. 피고인은 오랜 기간 발명과 개량에 전념한 I 로스터 등을 특허등록하였고, 실제로도 로스터 등 시판이나 관련 프랜차이즈 사업을 실제로 진행하였다. 피고인은 피해자와 함께 2015. 여름경 중국 베이징 외식업체와 업무협약을 맺는 등 특허 로스터 수출 및 프랜차이즈 홍보에서 일정한 성과를 거두기도 하였다. 다음으로 피해자의 지위에 관하여 본다. 피해자는 공소사실 가항 투자금에 상응하여 피고인으로부터 법인 주식(2016. 1. 20. 기준 30%)을 배정받고 스스로 발기인 및 대표이사로 취임하는 등 법인 운영에 적극적으로 참여하였다. 나아가 피해자는 2015. 3월 법인 단독 대표에 취임하였으며, 스스로 입지조건 등을 물색하여 그 해 7월경 로스터를 사용한 'T' 식당을 개점한 후, 직접 V, W 등을 영입하여 6개월 동안 위 식당과 아울러 그 상층에 소재한 체인사업부 사무실을 관리하였다. 법인 경리를 맡았던 P 진술에 의하더라도, 법인 자금은 피고인뿐만 아니라 피해자의 지시로 지출되기도 하였음을 알 수 있다(수사기록 126, 137쪽). 즉, 피해자는 단순한 외부 투자자에 그친 것이 아니라, 피고인과 공동으로 추진한 로스터 및 부대사업의 성패와 관련하여 그 자신도 경영판단의 책임이나 지분손실의 위험으로부터 자유롭지 않은 지위에 있었다고 볼 여지가 있다. 또한, 피해자가 착오에 빠져 공소사실 가항 금원을 출자하였다는 공소사실은, 그가 대표이사로 취임하여 회사 운영에 더욱 깊숙이 개입한 이후에도 이사회 증자 결의와 3억원의 담보대출로 투자를 점차 확대해 나간 것은 물론, H의 투자 상담에 피고인과 함께 입회하거나(H 법정진술), 스스로 대출신청에 관여한 회사부채 1억 원을 자신이 감 사로 등재된 타 업체에 공동투자한 대목(피해자 법정진술, 수사기록 173, 175, 795쪽)과도 매끄럽게 연결되지 않는다. 사정이 이와 같다면, 경영에서 배제되는 외부 대여자에 불과한 H의 경우와 달리, 적어도 피해자와의 관계에서는 피고인의 채무 불고지가 처분행위의 직접적인 단서나 계기가 되었다고 보기 어려울 뿐더러, 채무액 고지에 관한 X 사실확인서(수사기록 14쪽) 역시 그의 법정진술에 비추어 그대로 취신하기 어렵다. 피고인이 개발한 로스터가 극복하지 못한 단점이나 시장성 부족, 경영 미숙과 예상에 미치지 못한 영업 부진, 홍보의 장벽, 당사자 사이에 업종 고수에 관한 경영권 다툼 등과 같이 편취 범의와 준별하여야 할 부가적 사정은 별론으로, 피고인이 피해자에게 제대로 알리지 아니한 개인채무 누적이 영업의 실패를 가져 온 결정적인 원인이 되었다고 볼 증거도 충분하지 않다. 오히려 피고인이 피해자로부터 법인 공동 설립을 위한 투자금을 충원받을 당시에는 그것이 서로에게 장차 이익이 되리라 낙관하고 해당 사업을 정상적으로 운영할 의사가 있었다고 볼 여지가 크다. 이러한 사정을 종합하면, 피고인이 처음부터 편취할 의도로 피해자로부터 투자금을 받았다는 범의가 합리적 의심의 여지를 불식시킬 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 나. 공소사실 나항에 관하여 이 부분 투자금 3억 원의 재원과 관리에 관하여 본다. 위 3억 원은 본래 법인 앞으로 실행된 대출금에서 유래하므로, 이는 엄밀히 물상보증인에 불과한 피해자의 출재로 보기 어렵다. 나아가, 피해자는 법인계좌로 입금한 위 3억 원 중 절반을 그 다음날 인출하여 자신의 용도에 사용하였다(피해자 법정진술 및 수사기록 872, 943쪽). 그 이후의 자금 사용이나 관리에 있어서도, 피해자의 지배와 관여가 완전히 배제되었다는 사정을 발견하기 어렵다. 예컨대, 피해자의 담보대출은 앞서 본 T 식당의 개점시기와 근접한다. 위 대출금의 상당 부분은 피해자가 주도적으로 관리한 위 식당의 지출경비 등에 흘러 들어갔을 개연성이 있다(수사기록 178, 266쪽 이하, 795쪽, 피해자와 Y 법정진술). 사정이 이와 같다면, 기망행위와의 인과관계 성립은 차치하더라도, 피해자가 그 날 위 3억 원을 법인계좌에 입금함으로써 당사자 사이에서 비로소 종국적인 득실을 초래하는 처분행위가 성립하였다는 전제에 대하여도 일정한 의문을 제기할 수 있다. 위 3억 원이 본래 법인에 귀속하는 대출금이라는 사정에 터잡아 설령 피해자의 담보설정행위를 처분행위의 단서로 보더라도, 피고인이 담보물 소유관계를 충분히 인식하고 피해자에게 담보대출을 요구하였다는 정황도 뚜렷하지 아니하다. 예컨대, 피해자는 수사기관에서 피고인의 변제 확약을 믿고서 아내 몰래 그녀 소유의 아파트를 담보로 제공하였다고 진술하였으나(수사기록 837쪽), 정작 위 아파트의 소유주는 피해자 자신이다(수사기록 23쪽). 더욱이 피해자가 참석한 2016. 1. 20.자 이사회 녹취록(증제1호증, 19~20쪽)에 의하면, 피해자는 위 대출 신청에 앞서 5월말 또는 6월초경 법인 자금상황의 대강을 이미 파악하였다고 볼 여지가 있다. 위 각 공소사실에 대하여는 위와 같은 사실관계를 감안하여 종전에 불기소처분 및 항고기각이 이루어지기도 하였다(수사기록 185쪽 이하). 3. 결론 검사가 제출한 증거만으로는 편취의 범의가 합리적 의심의 여지를 불식시킬 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 부분에 관한 판결의 요지를 공시한다.