수원지방법원성남지원-2020고단2263

범 죄 사 실 피고인은 2019. 5.경 서울 구로구 소재 B빌딩 C호에 있는 피해자 D의 사무실 등에서, 가상화폐 거래를 하며 알게 된 피해자에게 “내가 아는 지인이 시행하는 파워볼이라는 사업이 있는데, 고수익을 보장하며 합법적인 사업이다. 매월 1일마다 수당이 나오니 그 중 50%를 배당하여 주고, 원금도 보장하겠다”는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 파워볼이라는 사업의 내용에 대하여 전혀 알지 못하였고, 지인인 E에게 사업 내용을 제안 받은 사실은 있으나 사업의 실체나 수익과 관련하여 전혀 확인한 사실이 없는 등 피해자로부터 금원을 받더라도 약정한 내용과 같이 피해자에게 투자 원금 및 수익금을 지급할 능력이나 의사가 없었다. 결국 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 5. 14.경 2,000만 원을 피고인 명의 우리은행 계좌로 송금 받고, 2019. 6. 1.경 8,000만 원을 같은 계좌로 송금 받아, 합계 1억 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, F의 법정진술 1. 자금투자 공동이익 분배확인서, 거래내역조회, 각 녹취록, 각 카카오톡 대화내용, 전자지갑 입금내역 1. 수사보고(증거목록 순번 18, 21 등) 증거배제 결정 1. E에 대한 검사 진술조서(증거목록 순번 23) 형사소송법 제312조 제4항에 의하면, 검사가 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에 증거로 할 수 있다. 다만, 형사소송법 제314조에 의하면, 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자·사진·영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 그런데 E에 대한 경찰의 소재탐지결과 소재가 불명인 것으로 회신되었고 E에 대한 주민조회 결과 ‘수배자’로 확인되어 현재 소재불명인 상태에 있는 것으로 볼 수 있기는 하나, 피고인은 피해자로부터 받은 투자금 1억 원을 모두 E에게 지급하였다고 주장하는 반면에, E은 위 1억 원이 피고인으로부터 G(이하 ‘G’이라 한다)에 대한 투자원금 및 수익금을 지급받은 것이라고 주장하고 있어, 그 주장이 정면으로 대치되어 피고인에게 반대신문의 기회를 충분히 보장할 필요가 있는 점, 그럼에도 수사과정에서 피고인과 E 사이에 대질신문이 이루어지지 않았고, 피고인이 제출한 여러 증거자료들을 E에게 제시하고 그에 대한 의견을 듣는 과정도 충분하지 않았던 점, E은 피고인이 G에 대하여 약정한 수익금에 관하여 투자원금의 2.5배(녹취록), 3배 또는 2~3배(검사 진술조서), 2배(E의 변호인 의견서) 등으로 그 진술이 수시로 변하고 있는 점, E은 검사 진술과정에서 ‘피고인으로부터 파워볼 사업 추진 목적으로 투자를 받은 사실이 없고, 파워볼 사이트를 운영하거나 시도한 적도 없다’는 취지로 진술하였으나, 피고인이 제출한 E과의 카카오톡 메시지 대화내역에 의하면 피고인은 E에게 파워볼 사업의 투자 조건(‘2억 정도 받으면 6월말부터 수익이 보장된다’, ‘수익은 약 50%이다’ 등)을 확인하였고, E은 피고인에게 ‘시스템 구축하느라 정신없이 바쁘다’, ‘7월 중순 이후부터 피고인의 배당이 정산될 것이다’ 등과 같이 파워볼 사업의 진행현황과 배당계획 등에 관한 언급을 한 것으로 확인되는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 및 변호인의 E에 대한 반대신문 기회 자체를 박탈할 수 있을 정도로 E에 대한 검사 진술조서가 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성되었음이 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 E에 대한 검사 진술조서는 그 증거능력을 인정하기 어렵다. 1. 피해자 작성의 고소장(증거목록 순번 1) 및 진술서(증거목록 순번 7, 22), 피해자에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 6), 피해자에 대한 검사 조사 요지 속기록(증거목록 순번 19) 및 조사 녹음 파일저장 CD(증거목록 순번 20), 피해자의 법정 증언에 각각 담긴 ‘피해자가 E으로부터 들은 내용’에 관한 전문진술 부분 위 각 증거들에는 피해자가 E으로부터 ‘피고인으로부터 받은 1억 원은 파워볼 사업의 투자금이 아니라 피고인으로부터 G에 대한 투자원금 및 수익금을 지급받은 것이다’라는 말을 들었다.라는 내용의 전문진술이 포함되어 있다. 그런데 위 전문진술은 모두 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 소재불명 등의 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있는바, 앞서 본 것처럼 원진술자인 E의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 보기 어려우므로, 마찬가지로 증거능력이 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 E으로부터 파워볼 사업에 투자하면 고수익을 얻을 수 있다는 말을 듣고, 피해자에게 투자 제안을 하여 피해자로부터 1억 원을 받아 E의 파워볼 사업에 투자하였다. 이후 파워볼 사업이 예상과 달리 잘 진행이 되지 않아 피해자로부터 받은 돈 1억 원을 피해자에게 다시 반환하였다. 이처럼 피고인은 피해자를 기망한 사실이 없고 기망의 고의도 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 또는 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며 단지 상대방이 개별적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10519 판결 등 참조). 따라서 투자금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부에 있어 투자약정 당시 투자받은 사람이 투자자로부터 투자금을 지급받아 투자자에게 설명한 투자사업에 사용하더라도 일정 기간 내에 원금을 반환하거나 수익금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 마치 일정 기간 내에 투자자에게 원금을 반환하거나 수익금을 지급할 것처럼 거짓말을 한 경우에는 투자를 받는 사람과 투자자의 관계, 거래의 상황, 투자자의 경험, 지식, 성격, 직업 등 행위 당시의 구체적인 사정에 비추어 투자자가 원금반환 및 수익금 지급약정을 전적으로 믿고 투자를 한 경우라면 사기죄의 요건으로서 기망행위에 해당할 수 있고, 이때 투자금 약정 당시를 기준으로 피해자로부터 투자금을 편취할 고의가 있었는지 여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도3631 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 1) 앞서 살펴본 것처럼 ‘피고인으로부터 받은 1억 원은 파워볼 사업의 투자금이 아니라 피고인으로부터 G에 대한 투자원금 및 수익금을 지급받은 것이다’라는 취지의 E의 진술은 증거능력이 없거나 증명력이 낮아 이를 믿기 어려운 반면에, 피고인이 피해자로부터 투자금을 받은 날 곧바로 E에게 1억 원을 송금한 사실은 객관적인 거래내역 등에 의하여 확인되므로, 피고인이 피해자로부터 투자금 1억 원을 받아 그 투자약정의 취지대로 이를 파워볼 사업을 운용하는 E에게 지급한 것으로 볼 여지가 많다. 2) 그러나 그렇다고 하더라도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자의 투자금 1억 원을 지급받을 당시 파워볼 사업의 가능성 및 타당성을 제대로 확인하지도 아니하였고, 그 사업이 제대로 이행되지 아니할 경우 피해자에게 매달 수익금을 지급할 능력이 없었으며, 파워볼 사업이 제대로 진행되지 아니할 경우 피해자로부터 받은 투자금이 손실될 위험을 인식하고 있었음에도, 그러한 위험을 감수하고 피해자에게 파워볼 사업에 대한 투자를 권유하고 피해자로부터 투자금을 지급받아 E에게 건네주었다. 아울러 피해자로서는 수익금을 지급하고 투자원금을 보장한다는 피고인의 약정을 전적으로 믿고 투자한 것이 분명하다. 따라서 이는 피고인의 기망행위에 의한 편취에 해당하고, 피고인은 적어도 미필적으로나마 피해자로부터 투자금을 편취할 고의가 있었다고 판단된다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 E으로부터 파워볼 사업에 관한 이야기를 듣고 피해자에게 투자를 제안하였는데, 그 과정에서 E에게 파워볼 사업의 구체적인 내용, 위험성, 사업의 성공 가능성, 관련 법령에 따른 적법성, 향후 사업전망, 경제적 타당성, 사업의 실패 시 손실보전 방안 등에 관하여 상세한 내용을 질의·확인한다거나 별도로 조사하는 등의 행위를 제대로 하지 않았다. 특히 파워볼 사업은 이용자가 6개의 숫자로 이루어진 파워볼 중 마지막 숫자를 대상으로 홀수와 짝수를 맞히는 방식으로 배팅을 하고, 이를 맞힐 경우 배당률에 따른 가상화폐를 배당금으로 받는 것을 내용으로 하므로, 그 내용 자체만으로도 불법 도박 또는 사행행위에 해당할 가능성이 상당히 높았음에도, 피고인은 그 사업의 불법성 여부를 확인한다거나 법률 자문을 받는 등의 행위를 전혀 하지 않았다. 피고인은 E으로부터 파워볼 사업에 관한 구체적인 자료를 받았다는 취지로 주장하나, 그 자료는 불법 도박사이트의 캡처화면 등에 불과한 것으로 보인다(피고인은 파워볼 사업의 구체적인 내용, 운영 방식, 회계구조, 불법성 여부 등을 제대로 설명하지 못하고 있다). 피고인은 E에게 ‘2억 정도 받으면 6월말부터 수익이 보장된다, 이런 식으로 이야기해도 괜찮은 것이죠? 수익은 약 50%라고 이야기 해두었습니다’ 등과 같이 매우 개략적이고 부정확하며 추상적인 확인만 하였을 뿐, 피해자가 투자한 1억 원의 투자금이 구체적으로 어떻게 운용되고 언제부터, 얼마만큼의 수익금이 발생하는지 여부 등은 제대로 확인하지 않았다(피고인이 자신의 돈 1억 원을 파워볼 사업에 투자한다면, 이처럼 구체적인 내용을 확인하지도 않은 채 곧바로 E에게 1억 원이라는 큰 돈을 투자하지는 않았을 것으로 보인다). 피고인은 피해자와 함께 각 1억 원씩 파워볼 사업에 투자하기로 하는 내용으로 자금 투자 공동이익 분배확인서를 작성하였음에도, 피해자로부터 받은 1억 원만 E에게 건넸을 뿐, 정작 자신이 투자하기로 하였던 1억 원은 E에게 지급하지도 않았다. 피고인은 단지 피해자에게 파워볼 사업을 운용하는 E을 소개해준 것에 불과한 것이 아니라, 직접 피해자로부터 투자금을 교부받아 이를 자신의 이름과 계산으로 파워볼 사업에 투자한 것이므로, 그 투자금의 구체적인 운용, 수익률, 회수가능성 등을 꼼꼼하게 확인하고 피해자에게 약정된 시기(계약기간은 1년이고, 수익금은 매월 지급하기로 하였다)에 수익금을 지급하며 계약기간이 만료되면 원금을 반환할 수 있도록 신의와 성실의 의무를 다하여야 한다. 그럼에도 피고인은 위에서 살펴본 것처럼 E에게 추상적이고 무책임한 수익 약속만 구두로 확인하고는 피해자로부터 교부받은 1억 원을 그대로 E에게 건네기만 하였을 뿐이다. 피고인이 피해자로부터 투자금을 받을 당시 피고인이 개인적으로 확보한 사업자금이 충분하다거나 최소한 피해자에게 투자원금과 약속한 수익금을 지급할 수 있을 정도로 재정상태가 충분한 상태에 있지도 않았던 것으로 보이고, 파워볼 사업이 제대로 진행되지 않을 경우 원금 반환 또는 수익금 지급에 대한 구체적인 대비책도 세워두지 않았다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5월~2년6월 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 실질적 피해 회복 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 5월∼2년6월 3. 선고형의 결정: 징역 6월 및 집행유예 2년 다음의 정상과 형법 제51조에서 정한 제반 양형 조건을 종합적으로 참작하여 형을 정한다. 불리한 정상: 범행의 경위, 수법, 기간, 횟수, 편취금액, 피해자와의 관계 등을 고려할 때 피고인의 죄책이 절대 가볍지 않은 점, 그럼에도 피고인이 범행을 부인하며 잘못을 인정하지 않는 점, 피해자로부터 용서를 받지 못한 점 등 유리한 정상: 기망의 고의가 그리 강하지 않았던 점, 피해가 상당 부분 회복된 것으로 보이는 점, 피고인이 범죄전력이 없는 초범인 점 등