청주지방법원-2019고합132

범죄사실 피고인 A는 청주시 흥덕구 G에 있는 배관설비업을 목적으로 하는 피고인 주식회사 C(이하 'C'이라고 한다)의 대표이사이고, 같은 주소지에서 같은 업종을 목적으로 하는 D의 대표자이고, 청주시 흥덕구 I빌딩 1층에서 J약국을 운영하고 있고, 위 C과 같은 주소지에서 식품제공업을 목적으로 하는 주식회사 K(이하 'K'이라고 한다)의 이사로서 L과 함께 K을 운영하고 있다. 피고인 B는 위 C의 실장으로 C의 배관설비, 공사수주 업무를 총괄하고 있다. Ⅰ. 피고인 A 1. 피고인, L의 공동범행 가. 상법위반, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 피고인은 L과 함께, K을 설립하는 과정에서 자본금 400,000,000원을 마련할 수 없게 되자, 회사 외부에서 금원을 차용하여 주금을 납입한 후 곧바로 이를 인출하여 차용금을 변제하는 방법으로 K을 설립하기로 마음먹었다. 1) 피고인은 L과 함께, 2016. 12. 29. 청주시에 있는 M은행 청주지점에서 피고인의 지인인 N로부터 차용한 400,000,000원을 K에 대한 주금납입금으로 입금하고 위 은행으로부터 주금납입보관증명서를 발급받아, 2016. 12. 30. 청주시에 있는 청주지방법원 청주등기소에서 K의 자본총액을 400,000,000원으로 하는 설립등기 신청을 한 다음, 2016. 12. 30. 위 은행에서 위 출자금 400,000,000원을 인출하여 피고인의 계좌를 통하여 N에게 차용금을 변제함으로써 400,000,000원의 주금납입을 가장하였다. 2) 피고인은 L과 함께, 2016. 12. 30. 청주지방법원 청주등기소에서 그 정을 모르는 등기공무원에게 위와 같이 주금납입을 가장하여 발급받은 위 주금납입금보관증명서 등 위 회사의 설립등기신청 관련서류를 제출하여 공정증서 원본인 위 회사에 대한 상업등기부의 '발행주식의 총수와 그 종류 및 각각의 수'란에 '주식의 총수 80,000주, 보통주식 80,000주', '자본의 총액'란에 '금 400,000,000원'이라고 각 기재토록 하였다. 이로써 피고인은 L과 공모하여, 회사의 설립에 관하여 자본금을 가장납입하고, 공무원에게 허위 신고하여 공정증서원본인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위 상업등기부를 그곳에 비치하게 하여 이를 행사하였다. 나. 사기 피고인은 L과 함께, 2018년 12월경 청주시에 있는 피해자 기술보증기금 청주지점에서 "200,000,000원을 대출받기 위한 보증서를 발급해 달라, 대출금은 C이 기술을 보유하고 있는 배관설비기술 관련 비용, 원자재 비용, 인건비에 사용하겠다"고 하면서 금융기관에 담보로 제공할 보증서를 신청하였고, 기술보증기금 청주지점으로부터 C이 보유하고 있는 '배관설비기술'과 관련하여 지원 필요성이 있다고 인정받아 2018. 12. 10. 170,000,000원 상당의 보증서를 발급받았다. 기술보증기금은 기술보증기금법에 따라 설립된 정부출연기관으로, 담보력이 부족한 중소기업의 기술성, 사업성, 시장성을 평가하여 기술보증을 지원해 주는 곳인데, 신청기업은 기술보증기금이 발급하는 보증서를 사용하여 금융기관으로부터 대출받은 금원을 신청 기업의 기술 관련 업무 및 신청서의 용도란에 기재한 명목에 사용해야 한다. 피고인은 L과 함께, 위와 같이 발급받은 보증서를 O은행 P지점에 제출하였고, O은행 P지점은 2018. 12. 13. C의 법인계좌로 200,000,000원을 입금하였다. 그러나 피고인과 L은 위 200,000,000원 중 100,000,000원을 L의 피고인에 대한 개인채무 변제 명목으로 사용하기로 미리 약속하는 등 대출금을 기술보증기금 청주지점에 신청한 것과 같이 C의 배관설비기술 관련 비용, 원자재 비용, 인건비 등으로 사용할 생각이 없었고 실제 이와 무관하게 사용하였다. 이로써 피고인은 L과 공모하여, 위 보증서를 편취하였다. 2. 피고인의 단독 범행 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 1) 피고인은 위 C 사무실에서 피해자 회사인 C의 회사 자금을 업무상 보관 중, 가) 2015. 8. 10. 피해자 회사의 자금 624,000,000원을 대전 서구 Q, R, S 토지의 중도금 및 소개비 명목으로 지급하고, 나) 2015. 9. 8. 피해자 회사의 자금 526,000,000원을 위 T동 3필지의 잔금 명목으로 지급하고, 피해자 회사의 자금 69,582,375원을 토지 소개비 및 등기 비용 명목으로 지급하여 합계 595,582,375원을 지급하고, 다) 2016. 6. 21. 피해자 회사의 자금 100,000,000원을 위 T동 3필지의 건물 공사대금 명목으로 지급하여, 합계 1,319,582,375원을 개인적으로 사용하였다. 2) 피고인은 위 C 사무실에서 피해자 회사인 C의 회사 자금을 업무상 보관 중, 가) 2016. 1. 14. 피해자 회사의 자금 35,000,000원을 충주시 U 토지(전 1,125m²)의 계약금 명목으로 지급하고, 나) 2016. 2. 26. 피해자 회사의 자금 250,000,000원을 위 충주시 U 토지의 잔금 명목으로 지급하여, 합계 285,000,000원을 개인적으로 사용하였다. 3) 피고인은 2016년 6월경 위 C 사무실에서 피해자 회사인 C의 회사 자금을 업무상 보관 중, 2016. 6. 16. 피해자 회사의 자금 100,000,000원을 L에 대한 대여금 명목으로 V의 O은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금하여 개인적으로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사인 C의 자금 1,704,582,375원을 업무상 횡령하였다. 나. 업무상횡령 1) 피고인은 2013년 9월경 위 C의 사무실에서 피해자 회사인 C의 회사 자금을 업무상 보관 중, 피고인의 사돈인 W이 C에서 근무한 사실이 없음에도 불구하고 W을 C의 직원으로 등재하고, 그 무렵부터 2017년 1월경까지 별지 범죄일람표 1에 기재된 것과 같이 매월 급여 및 퇴직금 명목으로 44회, 합계 126,042,920원의 피해자 회사의 자금을 W의 기업은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 송금하여 개인적으로 사용하였다. 2) 피고인은 2017년 6월경 위 C의 사무실에서 피해자 회사인 C의 회사 자금을 업무상 보관 중, 피고인의 딸인 X가 C에서 근무한 사실이 없음에도 불구하고 X를 C의 직원으로 등재하고, 그 무렵부터 2018년 6월경까지 별지 범죄일람표 2에 기재된 것과 같이 매월 급여 및 퇴직금 명목으로 14회, 합계 46,864,320원의 피해자 회사의 자금을 X의 O은행 계좌(계좌번호 3 생략), Y조합 계좌((계좌번호 4 생략), (계좌번호 5 생략))로 송금하여 개인적으로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사인 C의 자금 172,907,240원을 업무상 횡령하였다. 다. 업무상 배임 피고인은 2018. 3. 30. 위 C의 사무실에서 피해자 회사인 C의 회사 자금을 업무상 보관 중, 주주에게 이익배당을 함에 있어 피고인의 딸인 X 및 Z의 주식 지분 비율이 각 10%임에도 불구하고 피고인이 배당받은 비율인 16.6%와 동일하게 각 15,228,000원의 이익을 배당하여 차액 합계 12,109,012원의 피해자 회사의 자금을 X 및 Z에게 지급함으로써 X 및 Z로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 C에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. Ⅱ. 피고인 B 1. 배임수재 피고인은 2015년 2월경 위 C 사무실에서 하청업체인 AA의 대표 AB로부터 '공사를 도급주어서 고맙고, 앞으로도 공사를 맡겨 달라, 공사에 관한 각종 편의를 봐 달라'는 취지의 청탁을 받고 그 사례금 명목으로 3,000,000원을 받았다. 피고인은 그 무렵부터 2018년 11월경까지 별지 범죄일람표 3에 기재된 것과 같이 24회 합계 39,600,000원을 하청업체 대표자들로부터 부정한 청탁을 받고 그 사례금 명목으로 교부받았다. 2. 업무상횡령 피고인은 2016년 12월경 위 C의 사무실에서 고물처리 업체인 AC에게 C의 고물을 판매하고 그 대금 531,100원을 업무상 보관 중, 그 무렵 피고인의 생활비 등 명목으로 사용하였다. 피고인은 그 무렵부터 2019년 4월경까지 별지 범죄일람표 4에 기재된 것과 같이 27회, 합계 22,912,600원을 위 AC 대표자로부터 고철 판매대금을 교부받아 개인적으로 사용하였다. Ⅲ. 피고인 A, 피고인 B의 공동범행 1. 입찰방해 피고인 A는 2014년 8월경 피고인 B로부터 주식회사 AD에서 실시하는 설비·수선공사 입찰에 참가하는 동종 배관·제관 업체들과 담합하여 사전에 공사를 진행할 업체를 선정하고 응찰가격을 협의한 다음 입찰에 참여할 것을 보고받고, 피고인 B에게 '그렇게 하라'고 지시하였다. 피고인 B는 2014년 8월경 위 C의 사무실에서, 주식회사 AD에서 발주하는 'AE 공사'와 관련하여 주식회사 AD 직원에게 소액공사 견적서를 제출한 다음 견적가격을 AF의 대표 AG에게 알려주면서 '저희가 이번 공사를 진행할 테니 견적가격 이상으로 응찰해 달라'고 요청한 다음 2014. 8. 19. 위 공사의 입찰에서 C의 응찰가격을 4,800,000원으로, AG는 4,900,000원으로 기재하여 응찰함으로써 C이 위 공사를 낙찰 받게 하였다. 피고인들은 공모하여, 그 무렵부터 2019년 4월경까지 별지 범죄일람표 5에 기재된 것과 같이 47회(공사대금 합계 690,630,000원)에 걸쳐 입찰에 참여하는 업체와 응찰가격을 협의한 후 입찰에 참여하여 위계로써 주식회사 AD 입찰의 공정을 해하 였다. 2. 건설산업기본법위반 건설업자는 도급받은 건설공사를 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게만 하도급 할 수 있으며, 공사의 전부 또는 주요 부분을 다른 건설업자에게 하도급 하여서는 아니 된다. 피고인들은 2014년 8월경 주식회사 AH으로부터 'AI 공사'를 공사비 72,000,000원에 C이 '직접 시공' 하는 조건으로 수주한 뒤, 그 무렵 건설업 면허가 없는 무등록 업체인 AJ에게 약 48,400,000원의 공사대금을 주기로 약정하고 위 건설공사를 하도급하였다. 피고인들은 공모하여, 그 무렵부터 2018년 12월경까지 별지 범죄일람표 6 연번 1 내지 5, 7 내지 11, 13 내지 18, 23, 24, 26, 30, 33, 36, 37, 39, 40, 43, 50, 60, 61, 66, 75에 기재된 것과 같이 주식회사 AD 및 주식회사 AH 등으로부터 수주한 건설공사를 건설업 면허 무등록 업체인 AJ·AK·AL 등에게 하도급하고, 주식회사 AM에게 전부 또는 주요 부분 공사를 하도급하였다. Ⅳ. 피고인 주식회사 C 피고인은 Ⅲ. 2항과 같은 일자 및 장소에서 피고인의 대표이사인 A, 종업원 B가 주식회사 AD 및 주식회사 AH 등으로부터 수주한 건설공사를 건설업 면허 무등록 업체인 AJ·AK·AL 등에게 하도급하고, 주식회사 AM에게 전부 또는 주요 부분 공사를 하도급하였다. 증거의 요지 [판시 제Ⅰ. 1. 가. 각 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제1, 2회 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. L에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 2016. 12. 16.자 L 발신(A 수신 추정) 이메일 첨부 1. 수사보고(주식회사 K 출자금 관련 금융자료 첨부)와 첨부서류 [판시 제Ⅰ. 1. 나. 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. L에 대한 제1, 3회 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. C(A)과 AN(L) 협약서 및 금전소비대차계약서 1. 기술보증기금 보증서로 대출금이 입금되고 사용한 은행 거래내역 1. 피의자가 제출한 주식회사 C 명의의 O은행(계좌번호 6 생략) 계좌 거래내역 [판시 제Ⅰ. 2. 가. 1❩ 내지 3❩ 각 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제1, 2회 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 수사보고(피의자 A 제출 자료 첨부), 2014~2018년 주식회사 C의 재무제표 각 1부 1. 수사보고(피의자 A 주식회사 C 자금 횡령 정황 정리) [판시 제Ⅰ. 2. 나. 1❩ 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. W에 대한 주식회사 C의 급여지급내역 [판시 제Ⅰ. 2. 나. 2❩ 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 피고인 A의 검찰 제1회 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. X에 대한 주식회사 C의 급여지급내역 1. 수사보고(X에게 지급한 급여 관련)와 첨부서류 [판시 제Ⅰ. 2. 다. 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 주주명부 1. 2018. 3. 30.과 2019. 3. 25.에 주식 배당금을 지급한 내역 1. 수사보고(주주 배당내역 자료 확인) [판시 제Ⅱ. 각 사실] 1. 피고인 B의 법정진술 1. AO에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AP에 대한 검찰 진술조서 1. AQ의 진술서 1. 수사보고(주식회사 C 직원 B·AO의 리베이트 및 횡령 의심 정황 확인) 1. 수사보고(피의자 B 배임 수재 관련 업체들 전화 녹음 파일 첨부)와 첨부서류 [판시 제Ⅲ. 1. 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 진술기재 1. AR에 대한 검찰 진술조서 1. 이메일 업무일지 및 입찰내역 자료 1. 수사보고(주식회사 C과 주식회사 AD 측의 입찰 방해 범죄일람표 추가 경위) [판시 제Ⅲ. 2.와 Ⅳ. 각 사실] 1. 제4회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. AQ의 일부 법정진술 1. B에 대한 제1, 2회 검찰 피의자신문조서 1. B, AO, AS, AQ에 대한 각 검찰 진술조서 1. A 작성 업무일지 1. 각 수사보고(주식회사 C의 건설산업기본법위반 범죄일람표 작성경위, C·AL 하도급 관련 범죄일람표 작성 보고, 주식회사 C 하도급업체들의 기계설비공사업 등록 여부 확인, 주식회사 C의 건설산업기본법위반 범죄일람표 보완 경위) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(가장납입의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 형법 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(5억 원 이상 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 징역형 선택), 각 형법 제315조, 제30조(입찰방해의 점, 징역형 선택), 각 건설산업기본법 96조 제4호, 제25조 제2항, 형법 제30조(무등록 건설업자에 대한 하도급의 점, 징역형 선택), 건설산업기본법 96조 제4호, 제29조 제1항, 형법 제30조(전부 또는 주요부분 하도급의 점, 징역형 선택) 피고인 B: 각 형법 제357조 제1항(배임수재의 점, 각 증재자별로 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제315조, 제30조(입찰방해의 점, 징역형 선택), 각 건설산업기본법 96조 제4호, 제25조 제2항, 형법 제30조(무등록 건설업자에 대한 하도급의 점, 징역형 선택), 건설산업기본법 96조 제4호, 제29조 제1항, 형법 제30조(전부 또는 주요부분 하도급의 점, 징역형 선택) 피고인 C: 각 건설산업기본법 제98조 제2항, 96조 제4호, 제25조 제2항(무등록 건설업자에 대한 하도급의 점), 건설산업기본법 제98조 제2항, 96조 제4호, 제29조 제1항(전부 또는 주요부분 하도급의 점) 1. 경합범 가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범 가중) 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 범죄일람표 6 연번 4, 10, 13, 15, 16 기재 건설산업기본법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 A, B: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 A: 형법 제62조의2 제1항 1. 추징 피고인 B: 형법 제357조 제3항 단서 1. 가납명령 피고인 B, 피고인 C: 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A의 상법위반, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점에 관하여 가. 피고인 A와 변호인의 주장 요지 피고인은 L이 회사를 설립하는데 돈이 필요하다고 하여 400,000,000원을 빌려주고 다음날 돈을 돌려받은 것일 뿐 L으로부터 돈의 사용 용도에 관해 듣지 못하였으므로, 이 부분 각 범죄에 대한 고의가 없었고 L과 공모하지 않았다. 나. 판단 1) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 등). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 처음부터 L에게 진실한 주금납입의 의사가 없다는 점을 알면서 돈을 대여하였다가 이를 반환받음으로써 L과 공모하여 K의 자본금 납입을 가장하고, 이를 통하여 상업등기부에 불실의 사실을 기재하게 하는 한편 위 상업등기부를 비치하여 이를 행사한 사실을 충분히 인정할 수 있다. L은 2016. 12. 16. 피고인이 C의 업무를 위해 B로부터 업무내용 보고를 받기 위하여 사용하던 (이메일 1 생략) 계정으로 'C 및 신설법인 관련 간단정리 요약'이라는 제목 아래 '피고인, X, Z가 보유하던 C 주식 중 일부를 V, AT, AU에게 각 20%씩 분배해주고, 자본금 4억, AV 40%, 피고인 A 30%, AW 30%의 지분으로 K을 설립한 후 K이 펀딩을 통해 확보한 자금으로 C의 유상증자 작업에 참여하여 피고인이 우호지분을 포함하여 C의 지분 51% 이상을 확보하게 한다'는 내용이 포함된 이메일을 발송하였는바(증거기록 2권 1,125쪽), 피고인은 그 무렵 L이 K을 설립한다는 점을 알았을 것으로 보인다. 피고인은 검찰 조사시 '2016년 12월 경 C의 사업목적에 신선식품 판매 및 유통업을 추가 등록할 무렵 L이 서울에 있는 업체로부터 투자를 받기 위하여 K을 설립한 것으로 안다(증거기록 7권 4,227 내지 4,229쪽)', 'L이 회사를 설립하기 위해 4억 원이 필요했는데 하루 빌리는데도 1천만 원 정도의 이자를 지급해야 한다고 하여 돈을 빌려주게 되었다(증거기록 9권 1,690 내지 1,691쪽)'는 취지로 진술하였다. 피고인은 L에게 빌려주는 400,000,000원이 K의 주금 납입에 사용된 다음 곧바로 반환된다는 사정 역시 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 피고인은 K의 지분 50%를 보유하는 주주이고, 자신과 딸이 보유하던 C 지분 중 일부를 L의 제안에 따라 AU 등에게 무상으로 이전하고 향후 K의 펀딩을 통해 C의 유상증자 등을 예정하는 등 K의 설립에 실질적으로 관여하였다고 볼 수 있다. 2. 피고인 A의 사기의 점에 관하여 가. 피고인 A와 변호인의 주장 요지 피고인은 L으로부터 달걀사업에 필요한 자금을 대출받기 위하여 기술보증기금과 보증서 발급과 관련한 모든 협의가 이루어졌다는 말을 듣고 기술보증기금 청주지점에 방문하여 담당자가 알려주는 대로 필요한 서류를 작성하였을 뿐, 기술보증기금 청주지점을 기망한 적도 없고 기망할 의사도 없었다. 나. 판단 1) 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 한다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 등). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 개인 채무를 변제 받을 목적이었음에도 C의 배관설비기술 등에 관한 자금지원을 빙자하여 기술보증기금 청주지점으로부터 금융기관 대출에 관한 보증서를 발급받은 행위는 사기죄에 있어서 기망에 해당하고, 피고인에게 편취의 범의도 있었다고 봄이 상당하다. 기술보증기금 청주지점 AX는 검찰에서 'C은 배관설비업 관련 기술을 보유한 업체로 그동안 배관설비업 매출을 바탕으로 기술검토를 해 보증서를 발급해 주었다. 보증서 발급 과정에서 작성한 기술평가서에 "본건은 동사가 원자재 구매 등 사업화에 필요한 소요자금을 충당코자 기술평가보증 신청하러 온 것임"이라고 기재하였다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 4권 2,329 내지 2,331쪽). AX가 2018. 11. 8. L에게 이메일로 보증서 발급을 위해 필요한 신청서류를 안내하며 '개발인력현황' 자료로 C의 배관공사를 담당하고 있던 AO, B의 이력서 사본을 제출하도록 요구하였던 점을 보더라도 위 AX의 검찰 진술은 믿을 수 있다(증거기록 4권 2,372 내지 2,374쪽). 피고인과 L은 기술보증기금 청주지점으로부터 보증서를 받을 당시 C이 기술을 보유하고 있는 배관설비기술 관련 비용, 원자재 비용, 인건비에 대출금을 사용하겠다고 설명하였고, 기술보증기금 역시 이를 믿고 보증서를 발급한 것으로 보인다. 뿐만 아니라 피고인과 L은 기술보증기금으로부터 보증서를 받기 전 대출받을 200,000,000원 중 100,000,000원은 L의 피고인에 대한 채무 변제에 사용할 것을 협의하였다(증기기록 4권 2,006쪽). 피고인은 2018. 12. 13. O은행 P지점으로부터 200,000,000원을 대출받자 같은 날 L이 피고인에 대한 채무를 변제한다는 명목으로 자신의 계좌로 100,000,000원, C이 L의 여동생 AW에게 대여한 돈을 상환한다는 명목으로 C의 법인 계좌로 32,000,000원을 송금하는 등 개인적 용도로 사용하였다(레미콘값 10/12 5,940,000원, AW 10/13 10,000,000원, AW 10/26 6,060,000원, AW 11/6 10,000,000원)(증거기록 4권 2466쪽, 9권 1,701 내지 1,702, 1,755쪽, 10권 2,064쪽) 기술보증기금은 기술을 개발하거나 이를 응용하여 사업화하는 중소기업 등이 담보 부족 등의 이유로 금융기관으로부터 사업자금을 대출받기 어려운 사정을 해결하기 위하여 정부의 재원 등으로 조성한 기금으로써 중소기업 등의 대출금 채무를 보증하는 기관으로, 만약 이 사건 대출금이 C의 사업과 무관한 용도에 사용된다는 점을 알았더라면 C에게 보증서를 발급하지 아니하였을 것이다. 3. 피고인 A의 각 업무상횡령의 점에 관하여 가. 피고인 A와 변호인의 주장 요지 1) 토지 대금과 L에 대한 대여금의 경우, 다음과 같은 사정에 비추어 피고인 에게 불법영득 의사가 있다고 볼 수 없다. 가) 대전 T동 부동산과 관련하여, 피고인은 2015. 8. 10. 피해자 C 계좌에서 624,000,000원을 인출하였으나 그 다음날 바로 같은 계좌로 반환하였고, 2015. 9. 8. 피해자 C 계좌에서 595,582,375원을 인출하였으나, 339,923,156원은 피고인의 C에 대한 가수금으로 정산하고, 100,000,000원은 당일 바로 변제하였으며, 나머지 260,076,844원은 대표이사 가지급금으로 처리한 후 2018. 12. 31.까지 모두 정산하였고, 2016. 6. 21. 100,000,000원 역시 가지급금으로 처리한 후 2018. 12. 31. 이전에 정산완료 하였다. 나) 충주 U 토지와 관련하여, 2016. 1. 14. 35,000,000원과 2016. 2. 26. 250,000,000원 역시 가지급금으로 처리하고 2018. 12. 31. 이전에 정산 완료하였다. 다) L에 대한 대여금과 관련하여, 2016. 6. 16. C 자금을 이용해 L에게 100,000,000원을 대여하였으나, 피고인 개인계좌에 분산되어 있던 예금을 정리하여 2016. 7. 7. 피해자 C의 계좌로 입금하였다. 2) X는 피해자 C의 이사로 등재된 정식 직원이었고, 피고인이 운영하는 약국으로 출근하여 거래명세서, 세금계산서 등 필요한 서류를 발급하거나 자재의 가격동향을 파악하고, 자금 송금을 하는 등으로 실제 회사 업무를 수행하였으므로 정당하게 급여, 퇴직금을 받은 것이다. 나. 토지대금과 L에 대한 대여금 관련 1) 관련 법리 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다. 또한 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등). 회사의 대표이사 등이 업무상 보관하는 금전이 회사장부상 대표이사 등의 가수금으로 처리되어 있다고 하더라도 그 대표이사 등이 회사소유의 자금인 위 금전을 개인용도에 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15413 판결 등). 2) 판단 가) 피고인과 변호인은 2015. 9. 8 피해자 C 계좌에서 595,582,375원을 인출하였으나 그 중 339,923,156원은 피고인의 C에 대한 가수금으로 정산하고, 100,000,000원은 바로 변제하였으며, 나머지 260,076,844원은 대표이사 가지급금으로 처리하고, 2016. 6. 21.자 100,000,000원, 2016. 1. 14.자 35,000,000원, 2016. 2. 26.자 250,000,000원 역시 가지급금으로 처리한 후 2018. 12. 31. 이전에 정산하였다고 주장하는데, 이 법원의 AY회계법인 청주지점에 대한 2020. 1. 17.자 사실조회 회신결과에 따르면 그와 같은 가수금, 가지급금 정산 내역이 기재되어 있어 일응 피고인의 주장을 뒷받침한다. 나) 그러나 위 회신 결과는 피고인이 검찰 수사 당시 제출한 C의 회계자료와 내용이 상이할 뿐 아니라(증거기록 9권 1,808, 1,817쪽), 회신 결과에 의하더라도 그와 같은 회계내역은 '자금 거래가 종료된 이후 기장 대행을 위하여 계좌 내역을 검토하는 과정에서 확인되어 가지급금으로 처리한 것'으로 피고인이 C 자금을 임의로 사용한 후 사후에 회계처리를 하는 과정에 만들어진 것임을 알 수 있다(위 회신결과 2쪽). 위 회신결과만으로는 피고인이 C에 대하여 주장과 같은 가수금채권을 가지고 있었다거나, C으로부터 가지급금 명목으로 돈을 차용한 것이라고 볼 수 없다. 다) 설령 피고인의 주장이 사실이라 하더라도, 피고인이 C으로부터 돈을 인출하기 전 가수금 채권과 상계하였다고 볼 수 없음은 위 회신결과에 비추어 명백하고, 피고인은 C의 자금으로 자신 명의의 부동산을 취득하거나, 지인에게 대여하는 등 개인적 명목으로 임의로 사용한 이상 사후에 이를 회계상 가수금변제로 처리하였다거나 가지급금 처리 후 모두 반환하였다는 사정만으로 피고인의 불법영득의사를 인정하는 데 아무런 방해가 되지 않는다. 다. X에 대한 급여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 C의 사업장별 고용보험 취득내역 결과에 의하면 X에 대한 고용보험 가입내역이 전혀 없는 점(증거기록 5권 3,062 내지 3,066쪽), 피고인은 검찰 제1회 조사시 'X가 2016년부터 2017년까지 청주에 내려와 함께 지냈다'고 진술하였음에도(증거기록 7권 4,223쪽), X는 2018년 이후에도 지속적으로 급여를 지급받은 점, 피고인의 진술에 의하더라도 X는 어린 자녀를 출산한 후 청주에서 거주하였다는 것인데, 어린 자녀를 키우는 X가 J약국에 지속적으로 출근하여 일과 시간동안 C의 업무를 처리하였다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 X가 C에 근무한 사실이 없음에도 C의 자금으로 X에 대한 급여 및 퇴직금을 지급하여 개인적으로 사용하였음을 인정할 수 있다. 4. 피고인 A의 업무상 배임의 점에 관하여 가. 피고인 A와 변호인의 주장 요지 피해자 C의 주식은 원래 피고인 60%, X, Z가 각 20%씩 보유하다가 2016. 12. 30. 주주명부상 피고인 20%, X, Z가 각 10%, AZ, AU, AT가 각 20%씩 보유하는 것으로 변경되었다. AZ, AU, AT은 피고인 등으로부터 주주명의만을 대여 받거나 C에 실질적 기여하는 것을 조건으로 한 조건부 주식을 증여받았음에도 조건이 성취되지 않았으므로, 이들을 실제 주주로 볼 수 없고, X, Z에게 원래 지분에 해당하는 이익금을 배당한 것은 정당하다. 설령 AZ, AT, AU이 C의 실제 주주라고 하더라도, 이익배당에서 제외되었음에도 아무런 이의를 제기하지 않고 있으므로 피해자 C으로서는 아무런 손해가 없다. 나. 판단 특별한 사정이 없는 한, 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자는 회사에 대한 관계에서 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없으며, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다. 주주명부에 기재를 마치지 않고도 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 경우는 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등의 극히 예외적인 사정이 인정되는 경우에 한한다(대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 2016. 12. 30. C의 주주 명부상 피고인 20%, X 10%, Z 10%, AZ, AT, AU이 각 20%씩 C의 주식을 보유하는 것으로 기재된 사실을 인정할 수 있다(증거기록 2권 906, 954쪽). 설령 피고인과 변호인의 주장처럼 AZ, AU, AT가 주주명의만을 대여 받거나 실질적 기여하는 것을 조건으로 한 조건부 주식을 증여받았음에도 조건이 성취되지 않았다고 보더라도, 주주명부상 적법하게 주주로 기재되어 있는 AZ, AT, AU은 C에 대한 관계에서 주식 20%에 해당하는 이익배당청구 등 주주권을 행사할 수 있고, C으로서도 명의신탁 등의 사정을 알았든 몰랐든 주주명부상 주주인 AZ 등의 주주권 행사를 부인할 수 없으며, 나아가 주주명부상 기재와 다른 지분비율에 근거한 주주권 행사를 인정할 수도 없다. 피고인은 X, Z에게 뒤에서 보는 바와 같이 16.6%의 지분에 해당하는 이익배당금을 지급함으로써 C에게 X, Z가 배당받은 배당금 중 실제 보유한 주식 비율인 10% 부분을 넘는 부분에 해당하는 합계 12,109,012원 상당 현실적인 재산상 손해를 가하였고, Z, X로 하여금 같은 금액 상당 재산상 이익을 취득하게 하였다고 봄이 상당하다. 또한, AZ, AT, AU등이 장차 C에 대하여 이익배당청구를 하지 않겠다고 주장하는 점만으로 이미 발생한 현실적 손해가 부정된다고 볼 수 없다. 5. 피고인들의 건설산업기본법위반의 점에 관하여 가. 피고인들과 변호인의 주장 요지 피고인들은 별지 범죄일람표 6 기재와 같은 공사를 도급받아 그 중 일부를 협력업체에 시행하게 한 것은 사실이나, C은 도급받은 공사의 대부분을 직접 시공하였고 그 과정에서 협력업체는 C에게 자재를 공급하거나 인력을 지원하는 등 공사를 보조하는 역할을 수행하였을 뿐이므로, C은 협력업체에 건설공사를 하도급한 것이 아니다. 나. 관련 규정다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 판시와 같이 무등록 건설업자에게 건설공사를 하도급한 사실, 등록 건설사업자인 주식회사 AM에게 전부 또는 주요부분 공사를 하도급한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가) 건설산업기본법은 명칭과 관계없이 시설물을 설치·유지·보수하는 공사 및 기계설비나 그 밖의 구조물의 설치 및 해체공사를 '건설공사'에 포함하고(제2조 제4호), 건설공사를 업으로 하는 것을 건설업으로 각 규정하고 있다(제2조 제2호). 건설산업기본법의 위임에 따라 건설산업기본법 시행령 제7조, 은 건설업의 구체적인 종류 및 업무범위에 관한 사항을 규정하고 있는데, 에 의하면 기계설비공사업은 전문공사를 시공하는 업종으로 건설업에 해당하고, 단순한 재료 공급업무와 노무 공급업무는 건설공사의 업무내용에서 제외되나 재료 공급과 시공업무를 함께 하는 경우에는 건설공사의 업무내용에 포함된다(위 별표 비고 1). 한편, 기계설비란 건축물, 시설물 등에 설치된 기계·기구·배관 및 그 밖에 건축물 등의 성능을 유지하기 위한 설비로, 공기조화·공기청정·환기설비, 보온설비, 덕트설비, 플랜트 설비 등은 기계설비에 해당한다(기계설비법 제2조 제1호, 기계설비법 시행령 제2조 참조). 나) 피고인 B, AO은 검찰에서 'C이 AL, 주식회사 AM, AJ 등으로부터 견적서를 받은 뒤 거기에 일정 수수료(10~15%)를 더한 금원을 낙찰을 받아 AL 등에게 전부 하도급하였다'는 취지로 진술하였다(증거기록 2권 1,306 내지 1,308쪽, 7권 4,020쪽, 8권 4,767 내지 4,770쪽, 9권 1,602 내지 1,605쪽). 다) 주식회사 AM의 부장 AS는 검찰에서 '주식회사 AM가 C으로부터 탱크를 제작하여 청주 BA 공장에 납품하는 공사를 도급받았는데, 모두 주식회사 AM 측에서 제작·납품하였고 C이 따로 한 것은 없다'는 취지로 진술한 점(증거기록 9권 2,004 내지 2,007쪽), AL을 운영하는 AQ 역시 검찰에서 '2015년 5월경 피고인 B로부터 연락을 받고 주식회사 AD 본관 1층으로 갔더니, 공사현장 배관도면을 보여주며 견적을 뽑아달라고 하여 견적서를 제출했는데, 이후 공사가 낙찰되어 AL에서 공사를 진행했다. C에서는 AL 측에서 배관 공사를 마무리 한 후 개공구(배관작업을 위해 구멍 뚫은 것)를 마무리하는 제관작업만 한 것으로 안다(증거기록 11권 3,232 내지 3,235쪽).'는 취지로 진술한 점, 피고인 A가 작성한 업무일지, B가 A에게 보낸 이메일에 C이 주식회사 AH 등으로부터 도급받은 공사대금에서 10%를 뺀 나머지 금액으로 협력업체에 하도급한 정황이 확인되는 점(증거기록 7권 4,240 내지 4,249쪽) 등에 비추어, 피고인 B, AO의 나)항 기재 검찰 진술은 신빙성이 높고, AQ, AO의 각 법정진술만으로 C이 협력업체로부터 재료나 노무만을 공급받거나, 협력업체의 단순 보조를 받아 건설공사를 직접 수행하였다고 보기 어렵다. 라) 피고인들과 변호인의 주장에 의하더라도, AJ, AK, AL, BB, BC, BD은 재료 공급과 시공업무를 함께 하였다는 것인바, 이러한 경우 전문건설공사에 해당함은 앞서 본 바와 같다(건설산업기본법 제8조, 건설산업기본법 시행령 제7조 비고.1). 마) 피고인들과 변호인은, 주식회사 AM는 단순히 탱크만을 제작하여 공급한 것으로 단순 재료공급 업무를 하였다는 취지로 주장하나, 피고인 B는 검찰에서 'BA 청주공장 공사의 경우 주식회사 AM에서 모든 것을 시공하여 C은 위 공장 내에 들어간 적도 없다'는 취지로 진술하였다(증거기록 8권 4,769쪽). 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사, 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 9월∼3년 나. 제2범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10월∼2년 6월 다. 제3범죄(공정증서원본불실기재) [유형의 결정] 공문서범죄 > 01. 공문서 등 위조·변조 등 > [제1유형] 비영업적·비조직적 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월 이상(양형기준이 설정되지 않은 상법위반, 건설산업기본법위반죄와의 경합범이므로 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년 6월∼22년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년, 사회봉사 160시간 자본금 납입을 가장하고 자본금과 관련한 불실의 사실을 기재하게 하는 범행은 건전산 상거래질서를 훼손하고 이를 신뢰한 다수의 이해관계인에게 불측의 손해를 끼칠 수 있는 행위이다. 대출금의 사용 용도를 기망하여 기술보증기금으로부터 보증서를 편취함으로써 대출받은 돈이 2억 원이고, C의 자금을 상당한 기간에 걸쳐 횡령하고 정당한 주식비율을 초과하여 자녀들에게 배당하는 배임행위를 하여 그 피해액이 약 18억 8,950만 원에 이른다. 피고인은 C의 대표이사로서 입찰방해죄, 건설산업기본법위반죄에 깊이 관여하였다. 이러한 점을 고려할 때 피고인의 이 사건 각 범행은 죄책이 무겁고, 비난가능성도 크다. 다만, 상법위반죄, 공정증서원본불실기재와 동행사죄, 사기죄의 경우 L이 범행을 주도한 것으로 보이고, 피고인의 가담 정도가 상대적으로 경미한 점, 피고인은 2019. 12. 12. 피해자 기술보증기금이 발행한 보증서에 기초하여 대출받은 금원 전부를 상환함으로써 사기 범행에 따른 실질적 피해가 발생하지 않았고, 피해자 C은 실질적으로 피고인의 가족회사이며, 피고인이 횡령한 돈 대부분(약 18억 3,060만 원)을 반환한 점, 입찰방해의 경우 일부는 C이 먼저 공사를 수행한 후 입찰 담당 직원들의 관여 하에 형식적 입찰이 이루어진 점, 피고인은 범죄 전력이 전혀 없는 점 등 유리한 정상을 참작하여 징역형의 집행을 유예한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(입찰방해) [유형의 결정] 업무방해범죄 > 02. 경매·입찰방해 > [제1유형] 일반 경매·입찰방해 [특별양형인자] 가중요소: 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10월∼2년 나. 제2범죄(배임수재) [유형의 결정] 배임수증재범죄 > 01. 배임수재 > [제2유형] 3,000만 원 이상, 5000만 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년 6월 다. 제3범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼10월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월 이상(양형기준이 설정되지 건설산업기본법위반죄와의 경합범이므로 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 10월∼15년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 10월, 집행유예 2년 피고인은 약 8년간 C의 실장으로 근무하며 피해자 회사로부터 상당한 신임을 받았던 것으로 보임에도 공사계약 체결과 관련하여 하청업체로부터 부정한 청탁을 받고 사례금 명목으로 합계 39,600,000원을 지급받고, C의 고철 판매대금 합계 22,912,600원 상당을 개인적으로 사용하여 횡령하는 등 죄질이 나쁘다. 다만, 피고인은 배임수재죄, 업무상횡령죄를 인정하고 반성하는 점, 피해자 C으로부터 용서받은 점, 입찰방해죄, 건설산업기본법위반죄의 경우 대표이사인 A의 지시에 따른 것으로 보이는 점, 범죄 전력이 전혀 없는 점 등 유리한 정상을 참작하여 징역형의 집행을 유예한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 C] 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 4,500만 원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 벌금형에 관하여는 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 벌금 700만 원 앞서 살펴본 여러 사정, 위반행위의 횟수, 이 사건 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 판결한다. 무죄 부분 1. 피고인 A의 변호사법위반, 정치자금법위반의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 BE은 2017년경 주식회사 BF 및 태양광발전사업 관련 P2P 대출업체인 주식회사 BG를 운영하고 있었는데, BH 지역 내에서 태양광발전사업을 추진하기 위하여서는 BH도 지사로부터 인허가를 받아야 할 입장이었다. BE은 2017년 5월경 BI군에서 추진하던 태양광발전사업이 지자체의 개발행위허가 문제로 인해 실패하자, 태양광발전사업을 추진하기 위해서는 '권력을 가진 사람과 친분이 있어야겠다'는 생각을 하고 있었다. 피고인은 위와 같은 BE의 사정을 잘 알고 있던 L과 함께, 피고인의 오빠인 BJ가 국회의원인 점, 또한 BJ 의원이 향후 BH도지사 선거에 출마할 것이라는 점 등을 이용하여 BE에게 사업상 도움을 줄 것으로 말하고 BE으로부터 자금을 지원받기로 합의하였다. 이에 L은 BH도지사 출마를 준비하던 국회의원 BJ와의 친분을 과시하면서 2017년 9월경 BE에게 접근하여 "나는 BJ 의원과 가깝고 BJ 의원의 친여동생인 A와 함께 사업을 하고 있다. 나는 중국에서 콩나물 등을 납품하는 사업도 하고 있고, BJ 의원이 내년에 BH도지사 선거에 출마할 예정인데, 나의 사업자금과 BJ 의원의 선거자금을 지원해 달라, BJ 의원이 BH도지사로 당선되면 BJ 의원에게 말해서 BH 내에서의 태양광발전사업에 도움을 주고, 태양광발전사업의 인허가도 문제없이 받도록 해 주겠다"라고 말하였다. 또한, L은 2017년 9월 내지 10월 초순경 BE에게 "펀딩사업 뿐만 아니라 벤처캐피탈도 설립해라, 벤처캐피탈은 정부 지원금으로 운용되는 것인데 BJ 의원이 자금 규모나 지원 사업 등에 대해 잘 알고 있다, BE가 벤처캐피탈을 운영한다고 하면 내가 부탁해서 BJ 의원이 적극적으로 돕도록 하겠다. BJ 의원이 도지사가 되면 벤처캐피탈에도 좋을 것이다"라고 제안하였다. 이에 BE은 L을 통해 BJ 의원의 도움을 받아 P2P 대출업체인 주식회사 BG과 벤처캐피탈을 같이 운영하면 전국적으로 유명한 청년사업가가 될 수 있을 것이라고 생각하는 한편, 나중에 BJ 의원이 도지사가 되면 L을 통하여 BJ 의원으로부터 태양광발전사업도 큰 도움을 받을 수 있을 것이라고 생각하여 L의 제안을 승낙하였다. 이에 따라 L은 BE으로부터 공무원의 사무에 대한 청탁 관련 사례금 명목으로, 2017. 10. 23. 1억 원을, 2017. 11. 16. 5,000만 원을, 2017. 11. 30. 2억 원을, 2017. 12. 15. 1억 원을, 2017. 12. 29. 5,000만 원을, 2018. 3. 6. 5,000만 원을 주식회사 K O은행 계좌로 합계 5억 5,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 L과 공모하여, 공무원의 사무 관련 청탁에 대한 대가 명목으로 5억 5,000만 원을 교부받았고, 동시에 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 정치자금 5억 5,000만 원을 기부받았다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 나타나는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인에 대한 위 공소사실을 증명하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인이 L과 공모하여 이 사건 변호사법위반 등 범행을 저질렀다고 보려면, 피고인이 변호사법위반 등 범행에 대하여 L과 공모하여 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 평가할 수 있어야 한다. 그러나 피고인이 L과 공모하였다거나 L이 BE으로부터 공무원의 사무에 관한 청탁 관련 사례금을 교부받는 데 본질적으로 관여하였다고 볼 만한 증거가 없다. 오히려 BE은 L에 대한 변호사법위반 등 혐의와 관련된 청주지방법원 2019고단1017 사건에 증인으로 출석하여 L에게 3억 2,000만 원을 지급하였던 2017년 12월말까지 피고인을 직접 만난 사실이 없다고 진술하였다(증 제2호증 녹취서 31쪽) 나아가 L은 BE의 직원 BK를 통해 '자신의 중국 식품 사업이 호조를 보이고 있고, 중국 화장품 사업이 유망하다'고 밝히며 투자를 요청하였으며, 2017년 9월경부터 2017년 10월 초순경 BE을 만난 L은 투자 대가로 K의 30% 지분을 양도할 수 있다고 제안한 점, BK는 L으로부터 재무제표와 사업계획서 등을 교부받아 L의 중국 사업 전반에 대해 검토하였고, 2017. 10. 11.부터 2017. 10. 13.까지 중국을 방문하여 L의 사업장을 직접 확인하였으며, 2017. 10. 13. 이를 BE에게 보고하는 등 L의 중국 사업의 현황과 전망을 검토하는 과정을 거친 점, 그 과정에서 L은 BE 측에 중국 사업의 매출실적, 재무상황 등을 거짓으로 기재한 재무제표를 교부하기도 한 점, BK가 중국에서 귀국한 다음날인 2017. 10. 14. BE이 운영하는 주식회사 BF와 L이 운영하는 K, 상하이 BL유한공사 사이에 BF가 K에 5억 원을 투자하고, K로부터 이익금 30%를 배분받는다는 내용의 투자계약이 체결된 점, BE은 2017. 10. 23.부터 2017. 12. 29. 사이 위 투자계약서에 따른 투자금 5억 원을 K 계좌로 송금한 점, L은 BE으로부터 위 금원을 지급받은 후에도 BE 측에 사업 추진상황, 금원 사용내역을 지속적으로 통지하였고, BE 역시 BK에게 이를 확인하도록 지시하였던 점 등을 종합하여 보면, L이 BE으로부터 교부받은 위 돈이 공무원의 사무에 대한 청탁·알선 명목이었다는 점 역시 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 2. 피고인 A의 일부 업무상횡령의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2018. 3. 30. 위 C의 사무실에서 피해자 회사인 C의 회사 자금을 업무상 보관 중, 주주에게 이익배당을 함에 있어 피고인의 딸인 X 및 Z의 주식 지분 비율이 각 10%임에도 불구하고 피고인의 주식 지분 비율인 20%와 동일하게 각 15,228,000원의 이익을 배당하고, 2019. 3. 25. 같은 방법으로 Z에게 15,228,000원을 배당하여 차액 합계 22,842,000원의 피해자 회사의 자금을 한 X 및 Z에게 지급하여 개인적으로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 나. 판단 1) 2018. 3. 30. 이익배당 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2017년분 전체 이익배당금 108,000,000원을 주주 6명에게 각 18,000,000원으로 동일하게 배당하되 세금 2,772,000원을 공제한 15,228,000원으로 지급하기로 하고, 피고인, X, Z은 각 통장으로 이익배당금을 지급하고, 나머지 3명은 가지급금에서 정산하기로 한 사실(증거기록 2권 956, 957쪽 참조), 2018. 3. 30. C의 계좌에서 피고인, X, Z의 계좌로 각 15,228,000원이 이체된 사실(증거기록 4권 1,985쪽)을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 당시 C의 주식 지분 20%를 보유하고 있었음에도 2017년분 이익배당금 중 1/6(16.6%, 소수점 한 자리 이하 버림)에 해당하는 부분만을 실제 배당받은 것으로 보인다. 피고인은 X, Z에게 자신과 동일하게 16.6%의 지분에 해당하는 이익배당금을 지급함으로써 C에게 X, Z가 배당받은 배당금 중 실제 보유한 주식비율인 10% 부분을 넘는 12,109,012원 상당 현실적인 재산상 손해를 가하였고, Z, X로 하여금 같은 금액 상당 재산상 이익을 취득하게 하였다고 봄이 상당하나(판시 제Ⅱ. 2. 나.항 참조), 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 16.6%를 초과한 20%의 이익을 배당을 함으로써 C에게 그 차액인 3,118,988원[= {(22,842,000원 ÷ 3) - 6,054,506원} × 2] 상당 피해자 회사의 자금을 X, Z에게 지급하여 개인적으로 사용함으로써 이를 횡령하였고 볼만한 증거가 없다. 2) 2019. 3. 25. 이익배당 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 2019. 3. 25. Z에게만 2018년분 이익배당금으로 15,228,000원이 지급된 사실이 인정할 수 있다(증거기록 9권 1,782쪽). 이익배당금은 기업활동으로부터 얻은 이익을 원천으로 하여 주주에게 지분비율에 따라 배당되는 것으로 매해 영업실적에 따라 배당금이 달라지는 것인데, 이 부분 이익 배당에 관하여 배당 대상 영업이익의 규모를 객관적으로 확인할 수 있을 만한 자료가 없는 점, Z가 2019. 3. 25. 배당받은 이익배당금이 2018. 3. 30. 지급받은 이익배당금과 같은 금액이라는 점만으로 Z가 자신의 주식 비율인 10%를 초과하여 피고인과 같은 비율로 이익배당금을 지급받았다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 Z에게 위 배당금을 지급함으로써 Z가 실제 보유한 주식 비율 부분을 넘는 부분인 7,614,000원(= 22,842,000원 ÷ 3) 상당 피해자 회사의 자금을 Z에게 지급하여 개인적으로 사용함으로써 이를 횡령하였다고 볼만한 증거가 없다. 3. 피고인 A의 업무상 배임의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2014년 9월경 위 C 사무실에서 주식회사 BM이 주식회사 AH에 'BN 제작 및 설치' 관련 물품을 납품함에 있어 <물품 생산업체 → C → 주식회사 BM → 주식회사 AH> 순서대로 물품을 납품하였으므로, 주식회사 BM이 C이 아닌 주식회사 BM의 협력업체인 D에게 950,000원의 납품 대금을 지급하였으면 D이 위 납품 대금을 C에 지급해야 함에도 불구하고, C에게 950,000원의 납품 대금을 지급하지 않았다. 그러나 피고인에게는 C의 대표이사로서 C의 납품 대금 채권 회수를 위해 최선을 다할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 그 무렵부터 2019년 1월경까지 별지 범죄일람표 7에 기재된 것과 같이 110회, 합계 296,731,000원의 C의 D에 대한 납품 대금 회수를 하지 않음으로써, D에 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 C에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사인 C의 대표이사로서 업무상임무에 위배하여 C에 296,731,000원의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 업무상배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자가 그 상황에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않는 부작위에 의해서도 성립할 수 있다. 그러나 그러한 부작위가 새로운 범죄를 구성하기 위해서는 그로 인하여 사무처리의 임무를 부여한 그 타인의 재산권 행사가 위태롭게 되든가 혹은 그 타인이 갖는 청구권의 집행가능성이 없어지는 등 새로운 손해의 발생 혹은 그 위험이 존재하여야만 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10139 판결). 2) 피고인이 C의 대표이사로서 C의 D에 대한 납품 대금 채권 회수 조치를 취하지 않았다고 하더라도, 주식회사 BM이 D에 지급한 물품대금 중 대부분 금원이 지급받은 계좌에 그대로 존재하였던 점(증 12호증의 1)에 비추어 볼 때 채권회수 조치를 취하지 않은 사정만으로 위 채권의 행사가 위태롭게 되었다든가 그 청구권의 집행가능성이 없어지는 등 새로운 손해의 발생 또는 그러한 위험이 현실화되었다고 보기 어렵다. 피고인은 C의 D에 대한 채권회수조치를 취하지 않고 방치하였다고 볼 수 있는데, 이러한 경우 피고인이 C으로 하여금 채권보전에 착수하지 못하도록 어떠한 적극적인 행위를 하였다는 등의 특별한 사정도 없이 곧바로 피고인에게 업무상배임죄가 성립된다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 4. 피고인 B의 배임수재의 점 중 F 관련 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2014년 4월경 C 사무실에서 하청업체인 BO의 대표자 F으로부터 '공사를 도급주어 고맙고, 앞으로도 공사를 맡겨 달라, 공사에 관한 각종 편의를 봐 달라'는 취지의 청탁을 받고 그 사례금 명목으로 3,000,000원을 받았다. 피고인은 그 무렵부터 2015년 10월경까지 12회 합계 6,256,000원을 F로부터 부정한 청탁을 받고 그 사례금 명목으로 교부받았다. 나. 판단 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 그러므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결 등). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 다른 협력업체로부터는 C으로부터 지급받은 대금의 약 10~15%를 사례금 명목으로 입금 받은 후 그 중의 1/2를 C의 공장장인 AO의 계좌로 송금하였던 것으로 보이는 점(증거기록 14권 4,793 내지 4,812쪽), F은 C으로부터 대금을 받은 무렵 피고인에게 돈을 이체한 사실이 있으나, C으로부터 받은 대금의 약 23~91%를 이체하는 등 다른 업체와 비교해 상당히 고액의 돈을 입금하였고, F이 C으로부터 받은 금원과 F이 피고인에게 지급한 금원 사이 일정한 비율을 확인할 수 없는 점, 피고인은 다른 협력업체로부터 받은 사례금과 달리 F으로부터 받은 돈 중 1/2를 AO에게 송금하지 않은 점, 피고인은 F이 뇌출혈로 어려움을 겪자 2015년 5월경 친구들과 함께 돈을 모아 1,000만 원(피고인 부담분 300만 원)을 지급하였고 F은 이를 보답하기로 약속하기도 하였으며, 수시로 F의 요청에 따른 금전 대여와 변제가 이루어진 것으로 나타나는 등(증 제24호증의 1 내지 2 참조) F과 피고인 사이의 개인적 친분관계나 금전거래 경위 등에 비추어 피고인이 F로부터 받은 돈 전부가 공사에 따른 사례금이라 단정하기 어렵고, 다른 원인에 따른 금전거래일 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 F으로부터 부정한 청탁을 받고 사례금 명목으로 6,256,000원을 교부받았다고 인정하기 부족하다. 5. 피고인들의 건설산업기본법위반의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 판시 Ⅲ. 2항과 같은 일자 및 장소에서 별지 범죄일람표 6 연번 6, 12, 19 내지 22, 25, 27, 28, 29, 31, 32, 34, 35, 38, 41, 42, 44 내지 49, 51 내지 59, 62 내지 65, 67 내지 74, 76 내지 91 기재와 같이 피고인의 대표이사인 A, 종업원 B가 AH, AD 등으로부터 수주한 건설공사를 건설업 면허 무등록 업체인 AK, AL, BC 등에게 하도급하거나, AM에서 건설공사의 전부 또는 주요 부분 공사를 하도급하였다. 나. 판단 1) 무등록업체에 대한 하도급 부분 가) 위 연번 6, 12, 19 내지 22, 28, 29, 31, 32, 34, 35, 38, 42, 44 내지 49, 51 내지 59, 62 내지 65, 67 내지 74, 76 내지 91 부분 건설산업기본법 제25조 제2항은 '수급인은 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급 하여야 한다.'고 규정하고, 같은 법 제9조 제1항은 '건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사는 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다.'고 규정하며, 건설산업기본법 시행령 제8조 제1항 제2호에 의하면, 이 사건과 같은 기계설비공사 등 전문공사의 경우 그 공사예정금액이 1,500만 원 미만인 때(가스시설공사, 철강재설치공사 및 강구조물공사, 삭도설치공사, 승강기설치공사, 철도·궤도 공사, 난방공사에 해당하는 경우는 제외, 제2호)에는 '경미한 건설공사'로서 등록을 하지 않고 건설업을 영위할 수 있다. 건설공사를 직접 수급하여 건설공사를 하는 경우뿐만 아니라 하수급 하여 건설업을 하려는 자도 당연히 건설산업기본법 제9조 제1항 본문에 따라 업종별로 등록하여야 하고, 위 규정이 하도급의 경우를 제외하고 있다고 볼 수는 없는바, 그 예외를 규정한 제9조 제1항 단서 역시 특별한 사정이 없는 한 하도급에 관하여도 적용된다고 볼 수 있는 점, 건설산업기본법 제9조 제1항 단서와 같은 예외 규정을 둔 이유는 소규모 공사까지 일일이 위 법을 적용·규제하는 것은 행정적으로 번잡할 뿐만 아니라, 소규모 공사는 전문적인 기술을 요하는 경우도 많지 않기 때문으로 보이는바, 하수급인이 수급인에 비하여 보다 전문적인 기술을 요한다거나 경미한 건설공사에 대하여 수급인은 등록을 요하지 않는데 반하여 하수급인만 등록을 요한다고 볼 만한 특별한 이유를 찾기 어려운 점, 건설산업기본법 시행령 제8조 제1항 제1호 역시 위 '공사예정금액'을 산정하는 데 관하여 "발주자(하도급의 경우에는 수급인을 포함한다)가 재료를 제공하는 경우에는 그 재료의 시장가격 및 운임을 포함한 금액으로"라고 규정하여 경미한 건설공사에 관한 등록 예외가 도급뿐만 아니라 하도급에 관하여도 적용된다는 점을 전제로 한다고 볼 수 있는 점, 만일 공사예정금액이 1,500만 원 이상인 전문공사를 하도급하면서 하도급 공사금액을 1,500만 원 미만으로 하는 경우 하도급 받는 자가 등록을 요하지 않고 건설공사를 할 수 있다고 본다면 등록한 건설업자만 1,500만 원 이상인 공사를 할 수 있도록 함으로써 건설공사의 적정한 시공을 도모하고자 한 법률의 취지가 훼손될 여지가 있지만, 공사예정금액이 1,500만 원 미만인 경미한 건설공사에 대해 등록을 하지 않고도 건설업을 할 수 있도록 한 건설산업기본법 제9조 제1항의 적용 대상에서 하도급을 전면적으로 제외하여 하도급에 관하여만 건설업 등록요건을 가중하여 적용할 필요가 있는지 의문이고, 원래 경미한 건설공사에 해당하여 등록 없이도 할 수 있던 공사를 하도급이 이루어졌다는 사정만으로 등록한 건설업자만 이를 수행할 수 있다고 보는 것 역시 불합리한 점, 그 밖에 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 건설산업기본법의 입법 취지, 이를 위하여 건설업의 등록 기준을 엄격하게 규정하는 한편 등록한 건설업자가 아니면 건설업을 영위할 수 없음을 본질·핵심적 내용으로 하는 건설산업기본법의 관계 규정을 조화롭게 해석하여야 하는 점 등을 종합하면, 전문공사의 경우 원래의 공사예정금액을 기준으로 하도급 받는 자가 건설업 등록을 해야 하는지 여부를 판단하여야 하고, 따라서 원래 공사예정금액이 1,500만 원 이상인 공사는 하도급 공사예정금액이 그 미만이더라도 하도급 받은 자가 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자가 아니라면 법 위반이나, 원래 공사예정금액이 1,500만 원 미만인 전문공사는 해당 공사가 가스시설공사, 철강재설치공사 및 강구조물공사, 삭도설치공사, 승강기설치공사, 철도·궤도 공사, 난방공사에 해당하지 않는 한 건설산업기본법 제9조 제1항 단서에 따라 등록을 하지 않은 자도 이를 하수급 하여 공사를 하는 것이 허용된다고 봄이 타당하며, 이를 하도급하는 수급인의 행위 역시 같은 법 제96조 제4호, 제25조 제2항에 따라 금지된다고 볼 수 없다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실 중 별지 범죄일람표 6 연번 6, 12, 19 내지 22, 28, 29, 31, 32, 34, 35, 38, 42, 44 내지 49, 51 내지 59, 62 내지 65, 67 내지 74, 76 내지 91은 원래의 공사예정금액이 1,500만 원 미만인 사실을 인정할 수 있는바(증거기록 6권 3,586 내지 3,605쪽, 12권 3,412 내지 3,416쪽 등), 위 각 공사는 건설산업기본법 제9조 제1항 단서, 건설산업기본법 시행령 제8조 제1항 2호의 경미한 공사로서 등록을 하지 않더라도 해당 건설공사를 할 수 있다고 봄이 타당하므로 건설산업기본법 제25조 제2항을 위반한 것으로 볼 수 없다. 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 공사가 건설업자의 등록을 요하는 건설공사에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나) 위 연번 25, 27 부분 단순한 재료 공급업무와 노무 공급업무는 건설공사의 업무내용에서 제외됨은 앞서 본 바와 같은데(피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단 4. 다. 부분 참조), 검사가 제출한 증거들만으로는 주식회사 BP가 FRP탱크를 제작하여 직접 설치하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 피고인들이 주식회사 BP에게 건설공사를 하도급하였음을 인정할만한 증거가 없다. 다) 소결론 따라서 피고인들에 대한 공소사실 중 무등록 건설업자에 대한 하도급으로 인한 건설산업기본법 위반의 점 중 별지 범죄일람표 6 연번 6, 12, 19 내지 22, 25, 27, 28, 29, 31, 32, 34, 35, 38, 42, 44 내지 49, 51 내지 59, 62 내지 65, 67 내지 74, 76 내지 91 부분은 피고인 A, B가 건설산업기본법 제96조 제4호, 제25조 제2항을 위반한 것으로 볼 수 없다. 나아가 피고인 C에 대한 이 부분 공소사실은 행위자인 피고인 A, B의 위반행위가 인정되지 않는 이상 양벌규정인 건설산업기본법 제98조 제2항에 따라 처벌할 수 없다. 2) 전부 및 주요 부분의 하도급(위 연번 41 부분) 건설산업기본법 제29조 제1항은 "건설사업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설사업자에게 하도급할 수 없다."라고 규정하고, 제96조 제4호는 "제29조 제1항의 규정을 위반하여 하도급한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정한다. 그런데 건설산업기본법 제2조 제7호는 "'건설사업자'란 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다."라고 규정하고 있으므로, 건설산업기본법 제96조 제4호, 제29조 제1항에 의한 벌칙 적용은 등록 등을 한 건설사업자가 등록 등을 한 다른 건설사업자에게 하도급을 하는 경우에 한정된다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9972 판결, 대법원 2016. 4. 12. 선고 2015도11634 판결 등 참조). 그러나 검사가 제출한 증거들만으로는 AM가 건설산업기본법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자에 해당한다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인들이 AM에게 이 사건 공사의 전부 또는 주요 부분의 대부분을 하도급 준 것이라고 하더라도 이를 건설산업기본법 제96조 제4호, 제29조 제1항을 적용하여 처벌할 수 없다[위 공소사실을 전부 또는 주요 부분 하도급으로 인한 건설산업기본법위반의 점이 아니라, 무등록업체에 대한 하도급으로 인한 건설산업기본법 위반의 점으로 선해하여 보더라도, C이 BQ으로부터 수급한 공사의 예정금액이 275,000원에 불과하여(증거기록 10권, 2204쪽), 앞서 본 바와 같이 등록을 하지 않더라도 건설공사를 할 수 있다고 봄이 타당하므로 건설산업기본법 제25조 제2항을 위반한 것으로도 볼 수 없다]. 6. 결론 가. 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 변호사법위반의 점, 정치자금법위반의 점, D으로부터 납품대금을 회수하지 않은 데 따른 업무상 배임의 점, 피고인 B에 대한 F으로부터 금품 수수로 인한 배임수재의 점, 피고인들에 대한 별지 범죄일람표 6 연번 6, 12, 19 내지 22, 28, 29, 31, 32, 34, 35, 38, 42, 44 내지 49, 51 내지 59, 62 내지 65, 67 내지 74, 76 내지 91 기재 각 무등록 건설업자에 대한 하도급으로 인한 각 건설산업기본법위반의 점, 피고인들에 대한 별지 범죄일람표 6 연번 41 기재 전부 또는 주요부분 하도급으로 인한 각 건설산업기본법위반의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제1항 단서에 따라 판결 요지를 공시하지 않기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 나. 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 2019. 3. 25.자 이익배당에 의한 업무상횡령 점, 2018. 3. 30.자 이익배당에 의한 일부 업무상 횡령의 점 중 16.6%를 초과하여 배당한 부분 역시 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 일죄 관계에 있는 판시 피고인 A에 대한 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.