서울남부지방법원-2011고합400

범죄사실 피고인은 2006. 3.경부터 2011. 4.경까지 D 주식회사(이하 'D'라 한다)의 대표이사로서 서울 금천구 E에서 D를 운영하였다. 1. 부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자와 매출처별세금계산서합계표를 정부에 제출하여야 할 자는 매출이 있을 때마다 세금계산서를 발급할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2007. 6.경 피고인의 매출 상대방인 F에게 144,785,847원 상당의 김가공 및 식재료 제품을 판매하고도 부가가치세법 규정에 의한 세금계산서를 교부하지 않은 것을 비롯하여 2007. 1. 1.경부터 2010. 6.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 부가가치세법 규정에 의한 세금계산서를 교부하지 않았다. 2. 피고인은 2007. 7.경 D의 매출액을 신고하면서 공급가액 1,377,948,169원 상당을 누락하여 부가가치세 137,794,817원을 포탈한 것을 비롯하여 2007. 1. 1.경부터 2010. 7. 25.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 부가가치세 및 법인세 합계 2,734,948,059원을 포탈하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 G의 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 H의 진술기재 1. I에 대한 문답서 1. 수사보고(매출누락 상대업체 사업자기본사항 조회 제출 보고) 1. 수사보고("사기 기타 부정한 행위" 판단 근거 보고) 1. 수사보고(법인세 포탈세액 확정 근거 관련 보고) 1. 각 고발서 1. 각 전국 대리점 명세 1. 일일매출실적 현황표 등 1. 신고매뉴얼 1. I 차명계좌 입출금거래내역 1. 매출장 1. 대리점계약서 등 1. 거래내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 조세범처벌법 제3조 제1항 [별지 범죄일람표2 중 2010년도 부가가치세 및 법인세 포탈의 점, 포괄하여, 다만, 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제42조 본문에 따른다, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제2항에 따라 벌금형 병과], 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되기 전의 것, 이하 '구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률'이라 한다) 제8조 제1항 제2호, 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되기 전의 것, 이하 '구 조세범처벌법'이라 한다) 제9조 제1항 제3호[별지 범죄일람표2 중 2008년도, 2009년도 각 부가가치세 및 법인세 포탈의 점, 연도별로 포괄하여, 다만, 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제2항에 따라 벌금형 병과], 구 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호(별지 범죄일람표2 중 2007년도 부가가치세포탈의 점, 징역형 선택), 조세범처벌법 제10조 제1항 제1호(별지 범죄일람표1 중 2010. 1. 1.부터 2010. 6. 30.까지의 각 세금계산서 미발급의 점, 각 징역형 선택), 구 조세범처벌법 제11조의2 제1항 제1호(별지 범죄일람표1 중 2007. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지의 각 세금계산서 미발급의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 징역형 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표2 중 2009년도 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 형에 경합범가중] 벌금형 : 형법 제37조 전단, 구 조세범처벌법 제4조 제2항, 조세범처벌법 제20조[형법 제38조 제1항 제2호의 적용이 배제되므로, 각 죄마다 벌금액을 따로 산정한 후 이를 합산] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3, 6호 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은, 다음과 같은 취지로 주장한다. 가. 판시 제1.의 범죄사실 기재와 같이 세금계산서를 발급하지 않은 것은 사실이나 세금계산서를 발급받아야 할 거래상대방이 세금계산서를 발급받기를 거부하여 발급하지 못하였고, 거래상대방으로부터 부가가치세를 받지 못해 납부할 수 없었던 것이어서 피고인이 세금계산서를 발급하지 않거나 부가가치세를 납부하지 않은 행위는 적법행위의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다. 나. 피고인은 사기나 그 밖의 부정한 행위를 한 사실이 없다. 다. 피고인은 D를 운영하면서 적자 운영을 하였기에 법인세를 낼 것이 없으므로 판시 제2.의 범죄사실 기재와 같이 법인세를 포탈한 사실이 없다. 2. 판단 가. 기대가능성이 없다는 주장에 대하여 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는, 행위 당시의 구체적 상황 하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 할 것인바, 부가가치세법 제16조에서 '납세의무자로 등록한 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 경우에는 시기, 공급하는 사업자의 등록번호와 성명 또는 명칭, 공급받는 자의 등록번호, 공급가액과 부가가치세액, 작성연월 일 등을 적은 계산서를 공급을 받을 자에게 발급하여야 한다'고 규정하고 있는 점, 같 은 법 제2조 제1항 제1호에서 재화나 용역을 공급받는 자가 아니라 재화나 용역을 공급하는 자를 부가가치세납세의무자로 하고 있어 거래상대방인 공급을 받는 자는 이른바 재정학상의 담세자에 불과할 뿐 조세법상의 납세의무자가 아닌 점(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다40677, 40684 판결 등 참조), 세금계산서를 발급하지 않거나 허위로 발급하는 것은 부가가치세의 포탈로 이어질 수 있다는 점에서 세금계산서미발급행위는 단순히 거래관행이라는 이유로 정당화될 수 없는 점, 실제 성실히 세금계산서를 발급하는 사업자도 많다고 보일 뿐 아니라 세금계산서 미발급행위를 거래관행이라는 이유로 정당화한다면, 성실히 세금계산서를 발급하여 법을 준수한 사업자가 오히려 세금계산서를 발급하지 않은 사업자보다 더 불이익을 입게 되는 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인이 주장하는 사정만으로 피고인이 적법행위로 나아가는 것이 실제로 전혀 불가능하다고 볼 수 없다. 나. 사기나 그 밖에 부정한 행위를 하지 않았다는 주장에 대하여 관련 법리 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항의 '사기 기타 부정한 행위'란 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 아니하나, 부가가치세를 포탈할 의도로 세금계산서를 교부하지 아니하였다가 부가가치세 확정신고시에 고의로 그 매출액을 신고에서 누락시켰다면 이는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 적극적 행위로서 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다(대법원 1985. 9.,24. 선고 85도842 판결 등 참조). 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 D는 2006. 1. 1. 개업한 후 2007. 1. 1.경부터 2009. 12.경까지 3년 동안 합계 11,201,865,766원 상당의 세금계산서를 발급하지 않았고, 2010. 1. 1.부터 2010. 6. 30.까지 합계 1,906,678,745원 상당의 세금계산서를 발급하지 않아 결국2007. 1. 1.경부터 2010. 6. 30.까지 총 13,108,544,511원 상당의 세금계산서를 발급하지 않은 사실, D는 2007년도 총수입금액을 1,814,044,291원으로, 2008년도 총수입금액을 2,003,169,879원으로, 2009년도 총수입금액을 2,224,552,873원으로, 2010년도 총수입금액을 약 4,061,000,000원으로 신고하였는데, 2007년도 누락수입금액은 3,118,568,280원, 2008년도 누락수입금액은 3,911,293,464원, 2009년도 누락수입금액은 4,200,151,613원으로 합계 11,230,013,357원의 수입을 누락하여 신고한 사실, 결국 위 기간 동안 신고 수입금액은 6,041,767,043원에 불과하고, 누락 수입금액은 11,230,013,357원에 달하여 실제 매출의 약 35%만을 수입으로 신고하여 매출의 65%를 누락한 점, 이는 D가 같은 기간 동안 세금계산서를 발급하지 않은 금액과 거의 일치하는 점에 비추어 세금계산서를 발급하지 않은 부분을 고의적으로 누락하여 신고한 것으로 보이는 점, D는 매출액을 정상적으로 회계기장하여야 함에도 일일실적현황과 다르게 세무신고용으로 매출액을 과소계상하여 축소하여 매출장을 작성하였고, 이를 근거로 세무서에 신고한 사실, 또한 D는 법인 또는 법인의 대표자인 피고인 명의의 계좌를 통해 거래하지 않고, D의 주주이자 이사인 I 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 : J)를 통해 2009. 6. 18.부터 2010. 6. 30.까지 2,455,230,686원 상당의 물품대금을입금받은 사실, D는 위 I 명의의 계좌로 입금받은 금원 대부분을 누락하여 신고한사실, 결국 D는 자금흐름이 드러나지 않게 하기 위해 I 명의로 물품대금을 지급받은 것으로 보이는 점, D의 경리업무를 처리하던 K이 작성한 매뉴얼에는 "L은 100% 세금계산서를 발행하는 곳이고, M는 세금계산서를 발행하지 않는 곳이다", "부가세를 얼마를 낼지에 따라 매출과세금액이 결정되므로 사장님과 협의 후 그 금액을 정 하도록 하자"라고 기재되어 있는 등 세금계산서를 발급할 업체와 발급하지 않아도 되는 업체를 구분하여 관리하고, 발급되는 세금계산서도 조정된 금액을 발급하도록 하며, 부가가치세를 얼마 낼지는 피고인과 협의 후 그 금액으로 신고한다는 내용인 점, ⑩ D와 대리점계약을 체결한 대리점 42곳 중 미등록업체 2곳을 제외한 나머지 업체는 모두 일반과세자로 D로부터 세금계산서를 발급받아 매입세액을 공제받을 수 있으므로, 굳이 세금계산서를 발급받지 않을 이유가 없다고 보이는 점 등을 종합하면, D는 고의적으로 실제 매출액에서 세금계산서 미발급분을 제외하는 등의 방법으로 매출액을 누락하여 수입금액을 신고한 것으로 보이고, 매입세액 또한 이를 감안하여 축소 신고한 것으로 보이며, 매출세금계산서 미발급 및 이에 따른 매출세액의 축소 신고 등은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 적극적 행위라고 할 것이며, 피고인의 위와 같은 행위를 단순한 신고누락에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고인의 판시 행위는 '사기나 그 밖의 부정한 행위'에 해당한다 할 것이다. 다. 법인세를 포탈한 사실이 없다는 주장에 대하여 관련 법리 (가) 매출납세의무자가 과세표준 등 신고에 있어 신고누락한 매출액 등의 수입이 발견되면 과세청으로서는 그 누락된 수입을 익금에 산입할 수 있고 만약 납세의무자가 과세표준 등 신고에 있어 익금에 산입될 수입의 신고만을 누락한 것이 아니라 손금에 산입될 비용에 관하여도 신고를 누락한 사실이 있는 경우에는 그와 같이 비용을 신고 누락하였다는 사실에 관하여는 그 비용의 손금산입을 주장하는 자의 입증에 의해 비용의 존재와 비용액을 가려야 할 것이며, 그와 같은 입증이 없는 이상 사실상 그와 같은 별도 비용은 없다고 할 수 있을 것이다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99두4556 판결 등 참조). (나) 과세관청이 실지조사방법에 의하여 납세의무자의 소득에 대한 과세표준과 세액을 결정하는 경우에 있어 납세의무자의 당초신고에서 누락된 수입금액을 발견하였다 하더라도, 이에 대응하는 필요경비 등의 손금은, 별도로 지출되었음이 장부 기타 증빙서류에 의하여 밝혀지는 등의 특별한 사정이 없는 한 총수입금에 대응하는 총손금에 포함되었다고 보아야 한다(대법원 2003. 3. 11. 선고 2001두4399 판결 등 참조). 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 D는 2007. 1. 1.경부터 2009. 12.경까지 합계 17,271,780,400원의 수입을 올렸음에도 금천세무서에는 합계 6,041,767,043원의 수입을 올린 것으로 신고하여 합계 11,230,013,357원의 수입을 누락하여 신고한 사실, 금천세무서는 D가 매출을 누락하여 신고하였다는 혐의로 2011. 2. 9.부터 2011. 4. 9.까지 D에 대한 세무 조사를 실시한 사실, 금천세무서는 2011. 2. 중순경 D의 매출거래명세표 및 일일실적현황, 작업일지 등을 분석한 결과 D가 2007. 1. 1.경부터 2009. 12.경까지 합계 11,230,013,357원의 매출을 누락하여 신고한 사실을 발견한 사실, 이에 금천세무서는 D에 비용에 관한 자료를 제출할 것을 요구하였고, D는 금천세무서에 관련 자료를 제출한 사실, 그러나 D에세 제출한 자료는 대금 지급에 대한 증빙은 없고, 업체별로 확인서만 제출하는 등 확인서 외에 거래품목, 거래수량, 대금지급 및 그 증빙, 대금에 관련된 수금 등에 대한 자료는 없어 급조한 것으로 보일 뿐 아니라, 그 내용에 비추어 허위로 보이는 등 믿기 어려운 점, 이에 금천세무서는 D에 상세거래품목이나 거래수량, 대금지급 및 증빙, 대금에 관련된 수금 등에 대한 서류도 제출할 것을 요구하였으나 D는 이에 대한 추가적인 증빙을 제출하지 못한 사실, 결국 누락된 수입금액에 대응하는 원가 상당액을 확인할 수 있는 장부 등 기타 증빙이 없었던 점, 이에 금천세무서는 2011. 4. 22. 검찰에 피고인을 조세포탈 등의 혐의로 고발한 사실, 금천세무서는 같은 날 D에 대하여 2007. 1.경부터 2009. 12.경까지의 산출세액을 법인세 2,274,536,021원, 부가가치세 1,438,656,725원으로, 예상고지세액을 법인세 3,677,563,527원, 부가가치세 2,121,652,108원으로 하는 내용의 세무조사결과통지서를 통지한 사실, ⑩ 금천세무서는 D에 대하여 50억 원 이상의 법인세와 부가가치세를 부과하였는데, 피고인이 이에 이의를 제기하지 않아 그대로 확정된 사실, ⑪ 검사는 D에 대하여 D 측이 제출한 비용 인정 근거자료 중 인건비, 매입원가는 실제 지급내용이 확인된 부분만 인정하고, D가 어민으로부터 직접 매입하였다는 부분 중 금융증빙(계좌입금, 어음 또는 수표지급 등)에 의하여 도매업체로부터 매입한 것이 확인되는 861,307,800원만을 인정하여 포탈세액을 1,424,093,609원으로 산정하여 기소한 사실, ⑫ 피고인이 주장하는 비용이 당초 신고한 총손금과 별도로 지출되었다는 점을 인정할 증거가 부족하다고 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 범죄사실 기재와 같이 실제 매출액보다 적은 매출액을 신고하였다가 일일매출실적 등에 의해 당초 신고에서 누락된 매출이 발견된 점, 그 신고누락 매출액에 대응하는 비용을 입증하는 별다른 자료가 제 출되지 않은 점 등을 인정할 수 있고, 이에 비추어 보면, 신고누락 매출에 대응하는 비용의 손금산입을 주장하는 피고인이 그 비용의 존재와 비용액을 입증하지 못하는 이 사건에 있어서 그와 같은 별도 비용은 없다고 할 수 있을 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 범행은, 피고인이 3년 6개월 동안 재화를 공급하였음에도 세금계산서를 발급하지 않았을 뿐 아니라 고의적으로 실제 매출액에서 세금계산서 미발급분을 제외하는 등의 방법으로 이를 누락하여 신고함으로써 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 한 것으로 죄질이 매우 불량한 점, 조세포탈 범행은 국가의 조세 수입을 감소시키고 조세 질서를 훼손하는 것인 점, 미발급 세금계산서의 공급가액합계도 131억 원에 이르는 등 규모가 가볍지 아니한 점, 피고인이 포탈한 세액이 27억 원에 달하는 거액인 점, 포탈세액이 전혀 납부되지 아니한 점 등을 고려하면, 피고인을 엄벌에 처함이 마땅하다. 다만, 피고인이 이종범죄로 인한 1회의 벌금형 외에 다른 범죄전력이 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상과, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 피고인들에 대하여 주문과 같이 형을 정한다.