서울서부지방법원-2015고정1823

범죄사실 1. 2015. 3. 26.경 건조물침입 피고인은 2015. 3. 26. 13:00경 서울 영등포구 C 소재 피해자 D이 점유 및 관리하는 'E식당'(이하 '이 사건 식당'이라 한다)에 이르러, 그 식당 안에 감시용 CCTV를 설치하기 위해 미리 보관하고 있던 열쇠를 이용하여 시정장치를 열고 안으로 들어가 피해자가 점유 및 관리하는 건조물에 침입하였다. 2. 절도 피고인은 2015. 4. 15. 17:00경 이 사건 식당에서 피해자가 음식점 허가 문제로 식당 출입문을 잠궈 놓고 영업을 하고 있지 않는 틈을 이용하여 그곳 냉동고에 들어 있던 피해자 소유인 냉동새우 10상자, 오징어 1박스, 돼지고기 4kg, 동태포 2박스, 햄 10개, 맛살 1박스, 조기 1박스 등 시가 150만 원 상당의 식자재를 몰래 꺼내어 가 절취하였다. 3. 2015. 4. 20.경 재물손괴 및 건조물침입 피고인은 2015. 4. 20. 11:50경 이 사건 식당 앞에 이르러 그 안에 들어갈 생각으로 피해자가 설치한 자물쇠를 절단하여 손괴하고, 계속하여 그 식당 안으로 들어가 피해자가 점유 및 관리하는 건조물에 침입하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 고소장(첨부서류 포함) 1. 수사보고, 범죄인지 1. 부동산임대차계약서 사본, 임대차계약서 영수증 사본, 피의자와 피해자가 주고받은 문자메시지 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제319조 제1항(각 건조물침입의 점), 형법 제329조(절도의 점), 형법 제366조(재물손괴의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 각 건조물침입 부분 피고인은 피해자와 이 사건 식당에 대한 영업위탁계약을 체결하고 그 영업을 피해자에게 위임하였는데, 그 계약이 2015. 3월경 적법하게 해지되어, 위 각 공소사실 기재 일시경에는 피고인이 이 사건 식당을 점유·관리하고 있었기에, 건조물침입죄는 성립하지 않는다. 나. 절도 부분 공소사실 기재 물건 중 냉동새우의 경우 당시 이 사건 식당의 냉동고에 들어 있지 않았다. 또한 나머지 물건들의 경우 피고인과 피해자가 이 사건 식당에 대한 영업위탁계약을 체결하면서 그 계약이 종료되면 피해자가 모든 물품을 그대로 두고 나가기로 합의하였는데 그 계약이 이미 종료되었으므로 결국 그 물건들은 피고인의 소유였다. 뿐만 아니라 피고인은 유통기한이 지난 물건들을 버린 것이기에 그 물건들에 대한 불법영득의사도 없었다. 다. 재물손괴 부분 공소사실 기재 일시경 이 사건 식당을 점유·관리하던 사람은 피고인이었으므로 피해자는 자물쇠를 설치할 권한이 없었다. 따라서 피고인이 그 자물쇠를 손괴하였다고 하더라도 이는 사회상규에 반하지 않는 행위로 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 각 건조물침입 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 피고인은 이 사건 식당에 대하여 피해자와 체결한 계약(아래에서 보는 관련 민사소송에서는 위 계약을 임대차계약과 동업계약의 성격을 동시에 가지는 일종의 혼합계약이라고 보고 있으므로, 이하에서는 '이 사건 영업계약'이라 한다)이 해지되었다고 주장하며, 2015. 5. 2. 그와 같은 계약 종료를 원인으로 피해자를 상대로 이 사건 식당의 인도를 구하는 소송(서울남부지방법원 2015가단22209, 이하 위 소송을 '관련 민사소송'이라 한다)을 제기하였는데, 만일 피고인이 그 소송 제기 전에 이미 이 사건 식당을 피해자로부터 인도받아 이를 실질적으로 점유·관리하고 있었다면, 굳이 피해자를 상대로 그 인도를 구하는 내용의 소송을 제기할 별다른 이유가 없는 점, 비록 관련 민사소송에서는 이 사건 영업계약을 임대차계약과 동업계약의 형식을 모두 갖추고 있는 혼합계약이라고 판단하기는 하였으나, 실제 피고인이 주장하는 내용에 비추어 보더라도 피고인은 영업장소인 이 사건 식당을 제공하고 공과금을 부담하는 대신, 실제 영업은 피해자가 하는 것으로 그 동업계약의 내용이 상법상 익명조합에 유사한데(상법 제78조, 피고인도 경찰에서 자신이 영업에 대하여는 일체 관여를 하지 않기로 했다고 진술한다), 그렇다면 이 사건 영업계약의 익명조합계약으로서의 특성에 비추어 보더라도, 영업시간 내에 영업장부 등의 서류를 열람할 수 있는 권한이 있을 뿐인 피고인이(상법 제86조, 제277조), 영업장소의 점유를 포함한 영업에 대한 권한은 영업자인 전적으로 가지는(상법 제86조, 제278조) 피해자가 이 사건 영업계약의 종료 여부 내지 정산의 필요성을 다투며 점유하고 있는 이 사건 식당에 들어가서 CCTV를 설치할 권한을 가진다고 보기는 어려운 측면이 있는 점, 단순히 피고인과 피해자 사이의 이 사건 영업계약이 종료되었다는 것만으로는, 법적으로 피고인이 이 사건 식당을 점유할 권한을 다시 보유하게 되었음은 별론으로 하고, 사실적으로도 피고인이 이 사건 식당을 점유·관리하게 되었다고 볼 수는 점, 뿐만 아니라 피해자는 관련 민사소송에서 피고인이 이 사건 식당에 대한 사업자등록을 말소해 주지 아니하여 이 사건 식당을 운영할 수 없었다며 피고인을 상대로 그 손해의 배상을 구하는 반소를 제기하면서, 피고인의 이 사건 식당에 대한 임의출입을 막기 위하여 자물쇠까지 설치하여 두는 등으로 자신의 이 사건 식당에 대한 점유의사를 분명히 표현하였는바, 이와 같은 피해자의 태도 및 당시 이 사건 식당의 상황 등에 비추어 보더라도 2015. 3. 22. 이후에는 피고인이 이 사건 식당을 점유하였다고 보기에는 무리가 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 식당에 들어간 2015. 3. 26. 및 2015. 4. 20.에는 피해자가 이 사건 식당을 점유하고 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 않는다. 나. 절도 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 피고인과 피해자 사이에서 작성된 이 사건 식당의 운영에 관한 계약서에는 '영업을 종료할 시에는 점포 내·외에 있는 모든 영업에 필요한 물품을 그대로 놓아두고 나간다'고 기재되어 있기는 하나, 피해자는 이 사건 영업계약서에 위 조항이 들어가게 된 이유에 대하여 '피고인이 첫 월세 140만 원을 안 받았기에 그 돈으로 피해자가 영업을 위하여 구입한 비품은 두고 간다는 의미'라고 진술하고 있는바, 이와 같은 피해자의 진술 등에 비추어 보면, 위 계약서의 기재가 피고인이 첫 월세를 감면받는 대신 구입한 비품 뿐만 아니라 영업을 위하여 식재료에 대한 모든 권리를 포기한 것으로 보기는 어려운 측면이 있는 점(뿐만 아니라, 이 사건이 발생한 2015. 4. 15. 무렵에는 피고인과 피해자 사이에 이 사건 영업계약 내용 및 효력에 대한 다툼이 있었던 상황으로 이 사건 영업계약의 종료 여부가 불분명하였다), 앞서 본 바와 같이 이 사건 영업계약의 경우 임대차계약과 동업계약의 성질을 동시에 가지는 특수한 형태의 계약인데, 그 동업계약으로서의 측면을 고려하더라도 동업관계로 인하여 소유하는 물건은 민법상 합유물로 이는 타인의 재물에 해당되는 점, 당시 이 사건 식당의 냉동고에 냉동새우 10상자가 있었는지와 관련하여, 피해자는 최초 신고 당시부터 이 사건 식당의 냉동고에는 냉동새우 10상자가 있었다고 일관되게 진술하였고 있는 반면, 피해자는 경찰에서 수사관으로부터 냉동새우 10상자를 포함하여 이 사건 식당의 냉동고에 있는 물건을 가져간 사실이 있느냐는 질문을 받자 그렇다고 답변하여, 냉동새우도 버렸다는 취지로 진술하였다가, 이 법정에 이르러 냉동새우는 없었다고 주장을 변경하고 있는바, 그 진술 내지 주장이 일관되지 못하여 점, 피고인은 수사기관에서 이 사건 식당에서 들어가 공소사실 기재 물건을 가지고 나온 다음 F시장의 파지꾼에게 2만 원을 주고 처리하다는 취지로 진술하였는바, 그렇다면 이와 같은 피고인의 행위 및 태도에 비추어 피고인에게 권리자를 배재하고 타인의 재물을 자기의 소유물과 같이 이용·처분할 의사, 즉 불법영득의사가 있었다고 봄이 타당한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 불법영득의사를 가지고 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자의 물건을 절취한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이를 받아들이지 않는다. 다. 재물손괴 부분 형법 제20조에 정하여진 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에만 정당행위에 해당한다(대법원 2014. 1. 1. 선고 2013도6761 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 피고인의 주장과 같이 2015. 3월경 이 사건 식당에 대한 피해자와의 계약이 종료되었다고 하더라도, 피고인은 민사소송 및 그 집행을 통하여 이 사건 식당을 인도받기 전에는 함부로 이 사건 식당에 들어갈 수는 없는 점[주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로, 그 주거자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리가 없는 자의 점유라 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리를 실행함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 그 건조물 등에 침입한 경우에는 주거침입죄는 성립하는바(대법원 2008. 5. 8. 선고 2007도11322 판결 등 참조), 그와 같이 피고인과 피해자 사이의 계약이 종료되었다고 하더라도 피고인으로서는 함부로 피해자가 점유하는 이 사건 식당에 들어갈 수 없다], 그렇다면 피해자로서는 형법상 보호가치 있는 자신의 점유를 지키기 위하여 이 사건 식당에 자물쇠를 설치할 권한이 있다고 볼 수 있는 점, 그럼에도 피고인은 민사소송 및 그 집행을 통하여 이 사건 식당을 인도받는 방법을 선택하지 않고, 피해자가 이 사건 식당에 설치한 자물쇠를 임의로 절단한 다음 이 사건 식당에 들어갔던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 행위가 정당행위로 인정되기 위하여 필요한 상당성 내지 보충성 등의 요건을 갖추었다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이를 받아들이지 않는다.