수원지방법원여주지원-2015고합14

공소사실의 요지 피고인은 피해자 C(여, 45세)과는 1992년 혼인한 법적 부부관계로 2008년경부터 피고인보다 17살 어린 피해자의 남자관계를 의심하는 의처증 증세를 보여 왔다. 가. 피고인은 2014. 9. 23. 21:00경 경기 양평군 D A동 302호 피고인의 주거지 방안에서 피해자의 외도를 추궁하다가 피해자와 성관계를 하기로 마음먹고 피해자의 옷을 벗기려고 하였으나 피해자로부터 발로 차이는 등 거절당하자 피해자에게 "단추 다 확 뜯어버리기 전에. 옷 버리지 말고 가만히 있어. 가만히 있어."라고 하면서 피해자의 옷을 강제로 벗긴 후 양손으로 피해자의 손목을 잡고 피해자의 몸을 피고인의 몸으로 눌러 반항을 억압한 뒤 1회 성관계를 하여 강간하였다. 나. 피고인은 2014. 10. 2. 23:00경 위 주거지 방 안에서 피해자의 외도를 추궁하다가 피해자와 성관계를 하기로 마음먹고 피해자의 옷을 벗기려고 하였으나 피해자가 강하게 저항하자 "그놈 몇 번 대줬어? 몇 번 대줬는데? 그동안 만날 때 수십 번 했을 거 아냐?", "너 그놈한테도 이래? 그 씨팔 놈한테도 이러냐고, 개년아!"라고 말하는 등 피해자에게 욕설을 하면서 피해자의 옷을 강제로 벗긴 후 제1항과 같은 방법으로 피해자의 반항을 억압한 뒤 1회 성관계를 하여 강간하였다. 2. 피고인의 주장 피해자는 언제나 피고인이 성관계를 요구해야 겨우 들어주는 식이었고 성관계에도 수동적으로 응하였다. 이 사건 공소사실 기재 각 성관계 당시에도 피고인은 폭력을 행사하거나 협박한 것이 아니라 늘 하던 대로 피해자의 옷을 벗기고 음부를 애무하고 성관계를 하였을 뿐이다. 피해자는 피고인이 완력으로 강제로 성관계를 할 수 있을 정도로 힘이 약하지 않고, 오히려 평소에 피고인을 발로 차거나 때리기도 하였다. 피해자는 이혼을 결심하고 이혼사유를 만들기 위해 위 각 성관계 당시 상황을 녹음하면서 과장되게 거부를 하고 이를 기초로 피고인을 고소한 것이다. 3. 판단 가. 헌법이 보장하는 혼인과 가족생활의 내용, 가정에서의 성폭력에 대한 인식의 변화, 형법의 체계와 그 개정 경과, 강간죄의 보호법익과 부부의 동거의무의 내용 등에 비추어 보면, 형법 제297조가 정한 강간죄의 객체인 '부녀'에는 법률상 처가 포함되고, 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 보아야 한다. 다만 남편의 아내에 대한 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것인지 여부는, 부부 사이의 성생활에 대한 국가의 개입은 가정의 유지라는 관점에서 최대한 자제하여야 한다는 전제에서, 그 폭행 또는 협박의 내용과 정도가 아내의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이른 것인지 여부, 남편이 유형력을 행사하게 된 경위, 혼인생활의 형태와 부부의 평소 성행, 성교 당시와 그 후의 상황 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788 전원합의체 판결 참조). 나. 먼저 기록에 의하면 다음과 같은 사실관계를 인정할 수 있다. 피고인은 전처와 2명의 자녀를 낳아 살다가 이혼한 후 피해자를 만나게 되어 1989년 3월 무렵부터 동거생활을 하다가 1992년 5월 무렵 아들 E를 임신한 상태에서 혼인하였고(당시 피고인의 나이는 40세, 피해자의 나이는 23세였다), 곧이어 F 아들 E를 낳았다. 이후 피고인과 피해자는 별다른 문제없이 결혼생활을 하면서 성관계도 1주일에 1~2회 정도 가졌는데, 그 대부분의 경우에는 피고인이 원하면 피해자가 마지못해 응하는 편이었고, 또 그 대부분은 피고인이 피해자의 몸 위에 올라가 성교를 하는 체위였다. 그러다가 2003년 무렵 피해자가 외박을 한 것을 계기로 피고인과 불화가 생겼고, 이후 피해자가 어린이집 보육교사로 근무하면서 잦은 외박과 가출을 반복하자 피고인은 피해자의 불륜을 의심하게 되어 불화가 더욱 깊어지게 되었다. 그러는 과정에서 피해자는 피고인에게 여러 차례 이혼을 요구하였지만 피고인은 응하지 않았고, 이에 피해자는 피고인의 성관계 요구에 아프다거나 피곤하다는 등의 핑계를 대며 잘응하지 않다가 한 달에 1~2회 정도 피고인이 간곡하게 부탁하거나 완강하게 요구하며 반강제적으로 할 경우에 한하여 수동적으로 응하면서도 임신할까 두려워 질 내 사정을 못하게 하였다. 한편 피고인은 2013년 무렵부터는 피해자와의 성교에 앞서 피고인이 먼저 입으로 피해자의 음부를 애무해 주었고, 라텍스 베개를 2개 준비하여 하나는 피해자의 분비물을 흡수하도록 수건을 깔아 피해자의 엉덩이에 받치고, 하나는 피고인의 무릎 부분에 놓고 성관계를 하곤 하였다. 피고인은 2014. 9. 5.경 사업 차 일본으로 출국하여 일본에 머물고 있었는데, 2014. 9. 20. 22:00경 지인으로부터 피해자가 어떤 남자와 맥주를 사서 어디론가 갔다는 전화를 받고 동생을 시켜 집에 가보도록 하였으나 새벽까지 피해자가 귀가하지 않은 것을 확인하고 2014. 9. 22. 11:00경 귀국길에 올라 같은 날 17:00경 집에 도착하였다. 피고인은 피해자가 밤새 귀가하지 않자 다음날인 2014. 9. 23. 07:00경 피해자에게 전화하였다가 08:30경 피해자가 근무하는 어린이집에 찾아가서 외박에 관하여 추궁하였고, 피해자는 그날 21:30경 귀가하였다. 피고인은 귀가한 피해자에게 불륜사실 등을 추궁하며 이를 부인하는 피해자와 말다툼을 하다가 공소사실 가.항 기재 성관계를 가졌는데, 당시에도 피고인은 평소와 마찬가지로 피해자의 옷을 모두 벗긴 다음 피해자의 엉덩이 밑에는 수건을 받친 라텍스 베개를, 자신의 무릎에는 수건이 없는 라텍스 베개를 각각 놓은 다음, 입으로 피해자의 음부를 애무하다가 성교를 하였고(피해자는 검찰에서는 피고인이 음부를 애무하였다고 진술하였다가 법정에서는 이를 번복하였다), 피해자의 질 내에 사정을 하였다. 피해자는 성관계를 마친 후 피고인이 질 내에 사정하였다는 이유로 화가 나서 앉아 있는 피고인의 갈비뼈 부위를 발로 찼다(피해자는 검찰에서는 발로 피고인의 갈비뼈 부위를 찬 사실을 인정하였다가 이 법정에서는 손으로 배 쪽을 때렸던 것 같다고 진술을 번복하였다). 이후 피고인과 피해자는 10여 일간 집에서 함께 생활하였고, 그러다가 2014. 10. 2. 23:00경 공소사실 나.항 기재 성관계를 가지게 되었다. 당시에도 피고인은 라텍스 베개를 2개 준비하여 피해자의 엉덩이와 피고인의 무릎 부분에 받치고 입으로음부를 애무한 다음 성교를 하다가 피해자의 배에 사정을 하였다. 피해자는 피고인과 성관계 후 함께 자다가 일어나 짐을 챙긴 다음, 피고인이 아침밥을 하는 사이에 집을 나갔다. 한편 피해자는 2014. 9. 23. 및 2014. 10. 2. 각 성관계 당시 미리 휴대전화의 녹음기능을 이용하여 당시의 상황을 녹음하였고, 2014. 10. 3. 위와 같이 집을 나간 후 2014. 10. 16. 피고인을 고소하는 한편으로, 2014. 11. 10.에는 수원지방법원 여주지원 2014드단2351호로 이혼소송을 제기하였다. 이후 피고인과 피해자는 2015. 2. 12. "피해자와 피고인은 이혼한다. 피해자는 피고인을 강간으로 고소한 사건에 대하여 고소를 취소하고 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한다."라는 내용으로 합의하여 조정이 성립되었다. 다. 앞에서 인정한 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 의사를 무시하고, 또는 피해자의 의사에 반하여 성관계를 한 것으로는 볼 수는 있을지언정, 그 과정에서 한 말과 행동이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박에 해당된다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 우선 피고인과 피해자는 혼인한 지 22년이 넘은 법률상 부부로서, 그 사이에 비록 불화가 있기는 하였지만 혼인생활이 파탄될 정도는 아니었고, 한 달에 1~2차례 성관계도 가질 만큼 정상적인 부부관계를 유지하였다. 피해자는 평소 피고인의 성관계 요구를 대부분 거부하다가 한 달에 1~2회 마지못해 수동적으로 응하였고, 그때마다 피고인은 피해자의 옷을 벗기고 음부를 애무한 다음 성교를 하였는데, 이와 같은 과정은 이 사건 공소사실 기재 각 성관계의 경우에도 크게 다르지 않다. 다만 피해자가 위 각 성관계 당시 상황을 녹음한 내용에 따르면 피해자가 심하게 소리를 지르거나 우는 등의 행동을 한 것으로 보이기는 하는데, 피해자가 미리 피고인에 대한 형사고소 및 이혼소송을 염두에 두고 녹음을 한 것으로 보이는 정황과 함께 아래에서 보는 바와 같은 당시의 상황 등에 비추어 형사고소 및 이혼소송의 증거를 작출하기 위하여 연출 또는 과장되었다는 의심을 지울 수 없다. 이 사건 공소사실은 2014. 9. 22. 성관계와 관련하여 피고인이 "단추 다 확뜯어버리기 전에. 옷 버리지 말고 가만히 있어. 가만히 있어."라고 말하면서 피해자의 옷을 강제로 벗긴 후 양손으로 피해자의 손목을 잡고 피고인의 몸으로 피해자의 몸을 눌러 반항을 억압하였다고 적시하고 있다. 그런데 당시는 피고인이 피해자의 외박을 이유로 불륜을 추궁하자 피해자가 완강히 이를 부인하여 말다툼을 한 직후였던 점, 피해자는 피고인이 옷을 벗길 때 별다른 신체적인 저항을 하지 않은 것으로 보이는 점, 만약 피해자가 성관계를 끝까지 거부하려고 하였다면 피고인이 음부를 애무할 때 몸을 비틀거나 발로 차는 등으로 벗어날 수 있었을 것으로 보이는 점, 피해자는 피고인과 성관계 도중 피고인에게 욕설을 하며 빨리 사정할 것을 요구하기도 하였고, 성관계가 끝난 후에는 피고인이 질 내 사정을 하였다는 이유로 화가 나서 발로 피고인의 갈비뼈 부위를 차기도 한 점, 이후에도 피해자는 피고인과 2014. 10. 3. 가출할 때까지 동거생활을 계속한 점 등에 비추어 볼 때 위와 같은 정도의 언사만으로 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 협박이 있었다고 보기는 어렵고, 또한 피고인이 피해자의 몸 위에서 눌렀다는 것 역시 성관계 체위에 따른 것으로 보일 뿐, 이를 독립하여 폭행에 해당한다고 평가하기는 어렵다. 한편 이 사건 공소사실은 2014. 10. 2. 성관계와 관련하여서는 피고인이 피해자에게 "그놈 몇 번 대줬어? 몇 번 대줬는데? 그동안 만날 때 수십 번 했을 거 아냐? 너 그놈한테도 이래? 그 씨팔 놈한테도 이러냐고, 개년아!"라는 등의 욕설을 하면서 피해자의 옷을 강제로 벗긴 후 양손으로 피해자의 손목을 잡고 피고인의 몸으로 피 해자의 몸을 눌러 반항을 억압하였다고 적시하고 있다. 그런데 피고인의 위와 같은 언사는 그 자체로 피해자의 반항을 억압할 만한 협박에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 앞에서 본 바와 마찬가지로 피해자는 피고인이 옷을 벗길 때 별다른 저항을 하지 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 음부를 애무할 때 이를 벗어날 수도 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 당시에도 피고인이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 하였다고 보기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.