서울중앙지방법원-2017고단9090

범죄사실 범죄전력 피고인은 2010. 9. 9. 서울동부지방법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2010. 11. 25. 그 판결이 확정되고, 2011. 4. 14. 수원지방법원에서 업무상배임죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 2011. 4. 22. 그 판결이 확정된 사람이다. 2017고단9090 피고인은 B 변호사 또는 C 변호사의 사무장으로 각각 근무하면서 특정 토지의 소유권자 혹은 그 상속인이라고 주장하는 사람이 국가나 지방자치단체를 상대로 그 토지의 소유권확인 또는 소유권반환을 청구하는 이른바 '조상 땅 찾기 소송'의 수임을 알선하여 대가를 받거나, 위와 같은 소송의 원고들로부터 소송 중인 대상 토지의 처분권을 매입한 후 이를 타인에게 전매하는 일을 하던 사람이다. 피고인은 지인 D를 통해 소개 받은 피해자 E에게 접근하여 마치 특정 토지에 대한 조상 땅 찾기 소송이 진행되고 있고 피고인이 그 토지의 상속인으로부터 처분 권한을 양수한 것처럼 행세한 후 피해자로부터 토지매도대금 등 명목으로 금원을 교부받아 편취하기로 마음먹었다. 1. 2010. 7. 20.경 사기 피고인은 2010. 7. 19.경 하남시 F에 있는 'G'에서 피해자 E에게 "경기 양주시 H, I, J 등 3필지의 토지(이하 통칭하여 'K 토지'라 한다) 상속인 L로부터 토지처분권을 매수한 후 조상 땅 찾기 소송을 진행하여 승소가 확정된 상태이다. 돈이 급하게 필요하니 K 토지를 6,000만 원에 매도하겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 위 L가 대한민국을 상대로 제기한 K 토지에 관한 소유권보존등기말소 청구소송은 이미 L의 패소로 확정된 상태였으므로, 피고인에게는 피해자에게 K 토지의 소유권을 취득하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 7. 20. 6,000만 원을 토지매도대금 명목으로 교부받았다. 2. 2010. 7.말경 및 2010. 8.초경 사기 피고인은 2010. 7.말경 위 'G'에서 피해자에게 "경기 남양주시 M, N 등 2필지(이하 통칭하여 'O 토지'라 한다)의 상속인 P로부터 토지처분권을 매수한 후 조상 땅 찾기 소송을 진행 중인데, 소송비용이 부족하다. 소송비용 등 명목으로 1억 원을 지원해주면, 소송 승소 시 O 토지를 공시지가에 매수할 수 있게 해 주겠다. 소송에서 패소하더라도 1억 원을 모두 돌려주겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 위 P는 피고인과 무관한 다른 변호사 사무실을 통하여 조상 땅 찾기 소송을 진행 중이었을 뿐 아니라 위 소송의 대상 토지에 O 토지는 포함되어 있지도 아니하였으므로, 피고인은 피해자에게 O 토지의 소유권을 취득하게 해 주거나 위 금원을 반환할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 7. 29. 5,000만 원, 2010. 8. 4. 5,000만 원 등 합계 1억 원을 매도 예약금 명목으로 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 Q의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 E, D의 각 진술녹음 1. 제4회 공판조서 중 증인 C의 일부 진술녹음 1. R에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 계좌거래내역서(2010. 7. 20.) 1. 부동산매매계약서(양주시 H 등, 양주시 S) 1. 나의 사건검색 출력물 11부 1. 판결문 4부 1. 수사보고(양주시 K 토지 관련 Q 상대 전화진술 녹취) 1. 금융거래내역(증거목록 순번 94) 1. 판시 전과: 2017고단9090 사건의 증거기록 중, 범죄경력조회회보, 판결문 3부, 2018고단4342 사건의 증거기록 중 관련사건 목록 및 공소장, 판결문 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 2010. 7. 20.경 K 토지 관련 범행에 대하여 가. 주장의 요지 피고인이 2010. 7. 19. 피해자와 D로부터 K 토지대금 명목으로 6,000만 원을 받은 사실은 있다. 그러나 피고인이 피해자에게 K 토지 매수를 권유한 것이 아니라 피해자와 D가 먼저 K 토지를 싸게 살 수 있도록 도와달라고 하여 6,000만 원을 수령한 것이고, 피고인은 D의 요청에 따라 그 다음날 1,000만 원을 반환하였다. 당시 피고인은 K 토지에 관하여 L가 패소한 상태였음을 전혀 알지 못한 상태였다. 즉 L는 B 변호사를 통해 조상 땅 찾기 소송을 진행하였고, 피고인은 B 변호사 사무실에서 사무장으로 근무하다 2008. 3.경 퇴직한 후 2008. 10.경부터 T 법무법인의 사무국장으로 근무하였는데, B 변호사의 소송수행에 의한 L의 조상 땅 찾기 소송의 제1심 판결선고는 피고인이 B 변호사 사무실에서 퇴사한 후인 2008. 4.에 있어서 피고인이 위 판결의 내용을 확인할 수 없었다. 또한 피고인은 이 사건 이전에 실제로 L로부터 K 토지에 관한 매도 위임을 받았던 적이 있었고, L가 K 토지를 매물로 내 놓기도 하였으며, 피고인이 2008. 10.경부터 근무하던 T 법무법인 소속 변호사 C이 2008. 10. 28. L를 대리하여 Q과 사이에 K 토지에 관한 매매계약을 체결했던 사정을 알고 있어 당연히 L가 K 토지에 관해 승소한 상태로 알고 있었던 것이다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 1) L는 조상 땅 찾기 소송의 일환으로 피고인이 사무장으로 근무하던 B 변호사 사무실에 K 토지와 그 인근 양주시 S 잡종지 1,484m²(이하 'U 토지'라 한다)에 관한 소유권보존등기말소소송의 수행을 위임하였다. 2) B 변호사는 L를 대리하여 2007. 8. 24. 대한민국을 상대로 K 토지와 U 토지에 관한 대한민국 명의의 소유권보존등기를 말소하라는 소를 제기하였고(서울중앙지방법원 2007가단310998호), 위 법원은 2008. 4. 17. U 토지에 관하여 원고인 L 승소, K 토지에 관하여 원고 L 패소의 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2008. 5. 9. 그대로 확정되었다(증거기록 제1권 제813, 814, 932쪽). 3) 피고인은 B 변호사 사무실에서 근무하다가 퇴직한 후 2008. 10.경부터는 T 법무법인에서 사무국장으로 근무하였다. T 법무법인 소속 변호사 C은 피고인이 T 법무법인으로 이직하고 얼마 지나지 않은 2008. 10. 28. L로부터 매도 위임을 받아 Q과 사이에, L가 Q에게 U 토지를 대금 3억 원, K 토지를 대금 1억 5,000만 원에 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하였다(증거기록 제1권 제134, 135쪽). 4) 그러나 Q과 L 사이의 K 토지와 U 토지에 관한 매매계약은 해제되었고, Q이 L의 대리인 측인 T 법무법인에 지급한 계약금 3,000만 원은 몰취되었다(증인 Q의 법정진술, 증거기록 제1권 제826쪽). 5) 피고인은 2010. 7. 19. K 토지의 매매대금으로 6,000만 원을 받았다는 취지의 영수증을 피해자에게 발행, 교부하였다(증거기록 제2권 제26쪽). 피해자는 그 다음날인 2010. 7. 20. 피고인의 예금계좌로 6,000만 원을 송금해 주었고, 피고인은 당일 위 6,000만 원 중 1,000만 원을 D의 처제인 V 명의의 예금계좌로 이체하였다(증거기록 제1권 제133쪽). 다. 유죄의 인정 근거 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인의 가장 주요한 변소 내용은 'K 토지에 관한 소송에서 L가 패소한 사실을 몰랐으므로, 편취 범의가 없다'는 것이고, 그러한 주장의 가장 주요한 근거는 '피고인이 근무하던 T 법무법인은 K 토지에 관한 L의 패소 판결이 확정된 후인 2008. 10. 26.경 이미 L로부터 K 토지에 관한 매도 위임을 받은 적이 있고, 당시 법률전문가인 변호사 C이 L의 대리인으로서 K 토지에 관한 매매계약서를 작성하는 것을 본 사실이 있다'는 것과 'L의 조상 땅 찾기 소송을 수행하던 B 변호사의 사무실에서 피고인이 퇴사하던 2008. 3.경에는 위 소송에 관한 판결이 선고도 되지 않은 상태였다'여서 피고인에게는 편취 범의가 없다는 것이다. 그러나 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인의 편취 범의가 넉넉히 인정되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 1) K 토지에 관한 매매계약서 작성 당시인 2008. 10. 28. Q은 부동산중개업자 W과 함께 변호사 C이 아니라 피고인을 찾아와 K 토지를 매수하겠다는 의사를 표시하였다. 또한 위 매매계약서에 변호사 C이 L의 대리인으로 기재된 것은 피고인이나 Q의 요청이 있었기 때문이지 변호사 C이 주도적으로 K 토지에 관한 매매계약을 중개, 대리하였기 때문이 아니다(Q의 법정진술, 제4회 공판조서 중 증인 C의 진술녹음). 오히려 당시 K 토지에 관한 매매계약 중개에 깊이 관여했던 사람은 아래에서 보는 바와 같이 피고인이었던 것으로 보인다. 2) 피고인은 L의 조상 땅 찾기 소송 결과가 나오기 전인 2008. 3.경 위 소송을 수행하던 B 변호사 사무실에서 퇴사한 사정을 호소하고 있다. 가사 그러한 주장이 사실이라 하더라도, 피고인은 B 변호사 사무실에서 근무할 당시에도 이미 L의 조상 땅 찾기 소송이 진행 중이고, K 토지가 위 소송의 목적물이라는 사정을 알고 있었다. 또한 위 소송에 따른 판결선고는 2008. 4. 17. 있었으나, 변론종결일은 2008. 3. 27.이고, 변론종결 직전의 변론기일은 피고인이 B 변호사 사무실에서 근무 중이던 2008. 2. 21.로서(증거기록 제1권 제813쪽), 피고인은 위 사무실을 퇴사할 무렵 위 소송의 변론이 종결되었다거나 변론종결이 임박하였다는 사정을 충분히 인식하고 있었을 것으로 봄이 합리적이다. 3) T 법무법인을 통해 L와 Q 사이에 K 토지에 관한 매매계약서가 작성된 것은 2008. 10. 28.이다. 이 사건은 그로부터 약 1년 9개월 정도가 흐른 뒤 발생하였다. 위 기간의 장단(長短), 피고인의 직업이나 경력 등을 고려할 때, 피고인이 Q과의 계약이 해제된 후 이 사건 당시에 이르기까지도 K 토지에 관한 소송결과를 전혀 알지 못하고 있었다는 변소는 쉽게 납득이 되지 않는다. 4) 더구나 Q과의 매매계약서에 기재된 K 토지의 매매대금은 1억 5,000만 원이다. 그런데 피고인은 약 1년 9개월 정도가 흐른 뒤 발생한 이 사건에서 피해자에게 K 토지를 6,000만 원에 매도하였고, K 토지의 시장 가격이 위 기간 동안 급락하였다고 볼 사정은 보이지 않는다. 피고인은 이와 같이 파격적인 염가로 토지를 매도함에 있어 적어도 L 등 K 토지의 상속인이라고 주장하는 사람들과 K 토지의 가격, 경제적 전망, 개발 가능성 및 소유관계 등에 관한 조사를 충분히 하였을 것으로 보이고, 그 과정에서 K 토지에 관한 조상 땅 찾기 소송의 결과를 인지하였을 것으로 충분히 짐작된다. 5) 피해자가 2010. 7. 20. 피고인에게 6,000만 원을 송금한 당일 위 6,000만원 중 1,000만 원이 D의 처제인 V의 예금계좌로 이체되었다. 피고인 및 변호인은, 위 1,000만 원이 D에게 반환된 것이라는 취지로 주장도 하고 있다. 그러나 피고인이 피해자를 기망하여 6,000만 원을 편취한 범행은 피해자의 송금 완료로 인해 이미 기수에 이른 것이고, 그와 같이 범행이 기수에 이른 이상 그 후 1,000만 원이 피해자 측에 반환되었다 하더라도 그러한 사정은 판시 사기 범행의 성립에 아무런 영향이 없다. 6) 변호인은 의견서를 통해 K 토지를 매도하게 된 경위를 설명하는 과정에서 "Q과의 매매계약이 해제된 후 L 측에서 'U 토지는 자신이 알아서 매매할테니 K 토지를 성공보수금으로 대체하자'고 하여 피고인이 K 토지를 피해자에게 염가에 판매하고자 한 것이다"라는 주장을 여러 번 하였다(2019. 10. 21.자 의견서 19면, 2019. 12. 16.자 의견서 25면). 위 주장은 L 측에서 피고인에게 소송 관련 성공보수금을 지급할 의무가 있음을 전제로 하고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인은 K 토지와 관련된 L의 조상 땅 찾기 소송 수임, 이익 실현 등에 실질적, 주도적으로 관여했던 것으로 보인다. 7) B 변호사 사무실에서부터 T 법무법인에서까지 피고인과 함께 근무한 R도 검찰에서 "2008. 3.경 피고인과 변호사 B 사이에 업무분쟁이 발생했다. 결국 변호사 B이 피고인에게 일정 사건들을 양도했고, 피고인은 L의 조상 땅 찾기 소송 사건을 그 무렵 B 변호사 사무실에서 가지고 나온 것 같다"고 진술하였다. 2. 2010. 7.말경 및 2010. 8.초경 O 토지 관련 범행에 대하여 가. 주장의 요지 피고인이 소속된 T 법무법인과 P 사이의 소송위임계약이 실제로 존재하였고, 소송비용 명목으로 차용한 돈은 모두 고지된 용도대로 사용되었으며, P가 승소할 경우 피고인이 O 토지를 처분할 권한을 받게 되어 있었으므로, 피고인이 피해자를 기망한 바 없고, 편취 범의도 없다. 1) P와의 소송위임계약 존재 토지브로커인 X과 Y은 2009년 말경 T 법무법인을 찾아와 O 토지를 포함한 그 일대 토지를 사정받은 Z의 상속인이 AA이라고 주장하면서 AA을 위한 조상 땅 찾기 소송을 진행해 줄 것을 요청하였다. 이에 위 법무법인 소속 C 변호사는 2009. 12. 17. AA을 원고, 대한민국을 피고로 하는 소유권보존등기말소등기청구소송을 제기하였다. 그 후 T 법무법인에 근무하던 R와 토지브로커 AB이 'AA이 아닌 P가 진정한 상속인이다'라고 주장하였고, 법리검토 결과 그러한 가능성도 있어 이미 AA을 대리하고 있던 C 변호사는 일단 P와 소송위임계약을 체결한 후 대학 후배인 AC 변호사에게 독립당사자 참가신청을 해 주도록 부탁하였다. 이에 AC 변호사가 P의 소송대리인 자격으로 2010. 3. 31. 위 소유권보존등기말소등기청구소송에 독립당사자참가신청을 하게 된 것뿐이다. 따라서 피고인이 근무하던 T 법무법인 소속 C 변호사와 P 사이에 소송위임계약이 체결되지 않았다고 볼 수 없다. 2) 소송비용 명목으로 차용한 돈의 사용처 피고인은 T 법무법인에서 근무할 당시 소송 진행 관리와 소송비용의 조달, 승소 토지 매각을 통한 비용 정산 등의 업무를 수행하였다. 그런데 앞서 주장한 경위로 인해 T 법무법인에서는 AA을 원고로 한 소송의 소송비용뿐만 아니라 P의 독립당사자참가신청 관련 소송비용, 즉 AC 변호사 수임료, AB과 R에 대한 수고비 등까지도 부담하여야 하는 상황이었다. 피해자로부터 차용한 돈은 이와 같이 대부분 P의 독립당사자참가신청에 필요한 소송비용으로 사용되었다. 3) O 토지의 매도 권한 유무 P는 토지브로커들의 권유로 소송을 시작하면서 소송비용을 전혀 부담하지 아니하였고, 다만 승소할 경우 T 법무법인에 경제적 이익의 40% 및 승소 토지에 관한 매도권한을 위임하기로 약정하였다. P의 독립당사자참가신청 목적물에는 O 토지 인근 토지만 포함되어 있고, O 토지 자체는 포함되지 않은 것이 맞다. 그러나 O 토지와 위 인근 토지는 분할 전 한 필지의 토지로서 T 법무법인은 일제강점기에 Z가 사정받은 위 한 필지의 토지 중 일부인 위 인근 토지에 대해서만 소를 제기한 것이고 1심에서 승소할 경우 청구취지를 확장하여 O 토지에 관한 소까지 제기할 생각이었다. 이에 O 토지가 P의 독립당사자참가신청의 목적물에서 누락된 것에 불과하다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 1) AA은 조상 땅 찾기 소송의 일환으로 2009. 12. 17. 서울중앙지방법원 2009가합142554호로 O 토지와 접한, 남양주시 AD 대지 등에 관하여 T 법무법인 소속 C 변호사를 통하여 대한민국을 상대로 소유권말소등기소송을 제기하였다(증거기록 제1권 제803, 804쪽). 2) P는 2010. 3. 31. AC 변호사를 소송대리인으로 하여 위 소송에 독립당사자참가신청(위 법원 2010가합31827호)을 하였다(증거기록 제1권 제802쪽). 3) 피고인은 2010. 7. 29., 같은 해 8. 4. 두 번에 걸쳐 각 5,000만 원씩 합계 1억 원을 피해자로부터 계좌이체의 방법으로 교부받았다(증거기록 제1권 제1188, 1189쪽). 4) 피고인은 2010. 8. 'O 토지에 관해 T 법무법인에서 소송을 함에 있어 소송비용으로 1억 원을 피해자로부터 받았고, 소송이 끝나는 대로 O 토지를 피해자에게 매도할 것이며, 패소할 경우 확정일로부터 30일 이내에 1억 원을 피해자에게 반환하겠다'는 내용의 확인서(증거기록 제2권 제29쪽)를 작성하여 피해자에게 교부하였다. 5) C 변호사는 2010. 11. 24. 서울중앙지방법원에 AA의 소를 취하한다는 내용의 소취하서를 제출하였다(증거기록 제1권 제806쪽). 서울중앙지방법원은 2011. 2. 10. P의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 항소를 거쳐 2012. 5. 17. 그대로 확정되었다(증거기록 제1권 제809, 912쪽). 다. 유죄의 인정 근거 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, O 토지에 관한 처분권한도 없고, 차용금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 판시 기재와 같이 피고인이 편취범의를 가지고 피해자로부터 1억 원을 차용하였음에 충분히 인정된다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 1) 위 인정사실에서 본 바와 같이 P의 독립당사자참가신청에 있어 법원에 신고된 소송대리인은 T 법무법인 소속이 아닌 AC 변호사이고, 위 독립당사자참가신청에 있어 소송의 목적물에는 O 토지가 포함되어 있지 않다. 2) 피고인 및 변호인은, T 법무법인 소속 변호사 C과 P 사이에 소송위임계약이 있었다고 주장하면서 2010. 3.자 약정서(변호인이 제출한 증 제2호)를 제출하였다. 그러나 위 약정서에는 성공보수가 경제적 이익 가액의 40%라는 기재만 있을 뿐 착수금의 액수는 물론 소송의 목적물, 소송의 내용, 승소 토지에 관한 처분 권한 등에 관한 내용의 기재가 전혀 없다. 3) P의 독립당사자참가신청이, 소위 브로커들이 개입한 기획소송이어서 보통의 경우와는 달리 착수금의 기재가 누락하는 등 형식적인 약정서가 작성되고, 그와 같은 경위로 인해 위와 같이 소송의 목적물, 착수금의 액수 등이 누락된 위 약정서가 작성되었을 수도 있다. 그러나 T 법무법인의 C 변호사는 이 법정에서 "P의 독립당사자청구가 기각된 후에는 소송결과에 관심이 없었고, 이후 AC 변호사가 항소를 하였는지도 정확히는 모른다"는 취지로 진술하였다(제4회 공판조서 중 증인 C의 진술녹음). 심급대리의 원칙을 고려하더라도 변호사 C의 위 법정진술 내용은, 실질적으로 P의 소송을 수행하던 소송대리인의 진술이라고 보기 어렵다. 4) AA이 제기한 소와 P의 독립당사자참가의 소는 서로 자신들이 'Z'의 후손으로서 그의 상속인이라 주장하는 것이어서 두 사람이 공동상속인이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 청구가 상호 양립하기 어렵다. 그럼에도 T 법무법인은 2009. 12. 17.부터 소취하가 있던 2010. 11. 24.까지 AA을 대리하였는바, 결국 P의 독립당사자참가신청이 있던 2010. 3. 31.경부터 적어도 위 2010. 11. 24.까지는 개념상 T 법무법인을 P의 소송대리인이라고 볼 수 없다. 즉 변호사 AC이 변호사 C을 통해 소송복대리인으로 선임되었거나 실질적인 소송수행은 변호사 C이 담당하면서 변호사 AC은 단순한 명의상 소송대리인에 불과하였다고 볼 사정이 보이지 않는 이 사건에서는 피고인 및 변호인의 주장 그 자체로도 P의 소송대리인을 변호사 C이라고 볼 수 없다. 5) 만일 AA과 P가 공동상속인이라는 등의 특별한 사정이 인정될 여지가 있었다면, 비록 AA을 소송대리하고 있던 상황이었다 하더라도 T 법무법인이 P를 대리하여, 별소를 제기하거나 AA의 소에 참가신청을 하지 못할 이유가 없다. 6) 변호사 C은 이 법정에서 "P와의 소송위임계약을 체결한 적은 있으나 이미 AA을 대리하는 입장이어서 대학 후배인 AC 변호사를 통하여 독립당사자신청을 한 것이다"라고 진술하면서도 "승소할 경우 사례금을 지급받기로 했던 것이지 승소한 토지에 관하여 그 처분권을 받기로 한 적은 없다"는 취지로 진술하였다(제4회 공판조서 중 증인 C의 진술녹음). 앞서 본 약정서(변호인이 제출한 증 제2호)에도 경제적 이익의 40%를 성공보수로 한다는 취지의 기재만 있을 뿐 승소한 토지에 관한 처분권과 관련된 기재는 없다. 7) AA이 소취하를 한 후 P의 독립당사자참가의 소만 남게 되었다. 위 소의 변론은 2010. 12. 23. 종결되었고(증거기록 제1권 제803쪽), 2011. 2. 10. P의 청구를 기각하는 제1심 판결이 선고되었다. 그러나 피고인은 위 변론종결 이후 판결선고일까지 피해자에게 추후 승소할 경우 청구취지를 확장한다는 내용의 설명이나 논의를 진행한 바 없다(증거기록 제1권 제1392쪽). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만(동종경합범으로 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정함) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~4년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 판시 범죄사실 첫머리 기재 범행과 함께 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 판시 범행 이후 상당한 시간이 흘러 피고인에 대한 가벌성이 조금이나마 흐려졌다고 볼 여지도 있는 점, 피해자와의 여러 번에 걸친 거래과정에서 일부 피해가 회복되었을 개연성도 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 이전에도 사기미수죄로 처벌받은 전력이 있고, 징역형의 집행유예로 처벌받은 전력도 있으며, 판시 편취 금액(1억 6,000만 원)이 적지 않다. 피고인은 법률전문가가 아니다. 그럼에도 타인의 법률적 문제에 개입하여 지속적으로 범죄를 저질러 왔고, 그로 인하여 끊임없이 법률적 분쟁을 야기하고 있는 것으로 보인다. 한편 피고인은 이 사건 이후 있었던 피해자와의 여러 건의 금전거래, 토지거래 등을 언급하며 최종적으로 정산할 경우 피해자의 이 사건으로 인한 손해는 모두 회복되었다는 취지의 양형주장을 하고 있다. 그러나 이 법원의 사실조회에 따라 이루어진 양형조사를 통해서도 피고인이 언급하는 정산 내역의 진위를 명확히 파악하기 어렵고, 그 진위에 관해 피고인과 피해자의 진술이 첨예하게 대립하고 있어 피해자의 손해가 모두 회복되었다고 단정하기는 어렵다. 위와 같은 각 정상들과 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 2017고단9090- 2010. 5.경 사기의 점 1. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 4.경 하남시 F에 있는 'G'에서 피해자에게 "경기 남양주시 AE, AF, AG, AH 등 4필지 토지(이하 통칭하여 'AI 토지'라 한다)의 상속인으로부터 토지처분권을 매수하여 조상 땅 찾기 소송을 진행 중이다. 소송이 거의 끝나가고 있고, 100% 승소할 토지이다. 이 토지를 1억 6천만 원에 매도하겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 그 당시 AI 토지에 관한 이른바 조상 땅 찾기 소송이 진행된 내역이 없었고 피고인이 AI 토지의 상속인으로부터 토지처분권을 매수한 사실도 없었으므로, 피고인에게는 피해자에게 AI 토지의 소유권을 취득하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 5. 7. 600만 원, 2010. 5. 10. 500만 원 등 합계 1,100만 원을 계약금 명목으로, 2010. 5. 27. 3,000만 원을 중도금 명목으로 각각 교부 받았다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자 E에게 AI 토지를 매도한 사실이 없다. 다만 피고인은 2010. 5. 초경 피해자와 동업관계에 있던 D로부터 1,100만 원을 빌렸다가 2010. 7. 9.경 D에게 이자를 더한 차용금 전액을 변제한 사실이 있는데, 이는 단순한 차용금일 뿐 AI 토지와는 아무런 관련이 없다. 또한 2010. 5. 27. 지급받았다는 3,000만 원은 피고인이 아닌 R가 임의로 받은 돈이고, 피고인은 R에게 위 돈의 수령이나 AI 토지에 관한 매매계약서 작성을 위임한 바도 없다. 3. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 가. 관련자들의 관계 1) 피고인은 사무장으로, R는 일반 사무원으로 B 변호사 사무실에서 근무하다가 퇴직 후 2008. 10.경부터 함께 T 법무법인으로 이직하여 2010. 10.경까지 피고인은 사무국장으로, R는 일반 사무장으로 근무한 관계이다(제2회 공판조서 중 증인 R의 진술 녹음). 2) 변호사 C은 T 법무법인 소속 변호사인데, T 법무법인은 별산제로 운영되었고, 피고인과 R는 형식상 T 법무법인 소속이긴 하나 실질적으로는 C 변호사에 의해 고용된 사람들이다(제4회 공판조서 중 증인 C의 진술녹음). 3) R와 피해자는 서로 모르는 사이로서 2010. 5. 27. 아래에서 보는 AI 토지 매매계약서 작성 당시 처음 만나게 되었다. R와 D 역시 위 2010. 5. 27. 이전에 한 번 정도 얼굴을 본 사이로 이 사건 이전에는 거의 모르는 사이였다(제2회 공판조서 중 증인 R의 진술녹음, 제3회 공판조서 중 증인 E의 진술녹음). 4) D는 피해자와 피고인을 모두 아는 사람으로서 피고인과 접촉하여 피고인이 취급하는 조상 땅 찾기 관련 토지 중 수익성이 있을 것으로 판단되는 토지를 파악하여 피해자에게 이를 알려주던 사람이다(제3회 공판조서 중 증인 D의 진술녹음). 나. 사건의 경위 1) 피해자는 2010. 5. 7. 피해자의 경리직원 AJ 명의의 예금계좌에서 AK이라는 사람 명의의 예금계좌로 600만 원을 이체하였다. 위 이체에 관한 이체결과확인서 중 출금기록사항에는 'AL계약금'이라고 기재되어 있고, 입금기록사항에는 'E'이라고 기재되어 있다(증거기록 제1권 제1185쪽). AI에는 'AM저수지'라는 이름의 저수지가 있고, 현지에서는 AI를 'AL'라고도 부른다(증거기록 제1권 제1161, 1383쪽). 2) 피고인은 2010. 5. 24. 이 사건과는 무관한 남양주시 AN 소재 토지의 소유권이전등기절차와 관련하여 사문서위조 혐의로 서울동부구치소에 구속 수감되었다(증거기록 제1권 제779쪽). 3) R는 2010. 5. 27. 하남시 소재 'G'에서 피해자와 D를 만나, 피고인의 대리인 자격으로 피해자와 사이에 AI 토지에 관한 매매계약서(증거기록 제2권 제23쪽)를 작성하였다. 위 매매계약서에 따르면, 매수인인 피해자가 계약금 1,100만 원을 계약 당시 지급하고, 중도금 3,000만 원은 2010. 5. 27. 지급하며, 잔금 1억 1,900만 원은 2010. 6. 30. 지급하는 것으로 기재되어 있다. 4) 피해자는 위 계약서가 작성된 당일인 2010. 5. 27. 위 AJ 명의의 예금계좌에서 R의 예금계좌로 3,000만 원을 이체해 주었다. 위 이체에 관한 이체결과확인서 중 출금기록사항에는 'AO중도금'으로 기재되어 있고, 입금기록사항에는 'E'으로 기재되어 있다(증거기록 제1권 제1186쪽). 한편 'AO'은 'AI'의 옛 지명이다. 5) 위와 같이 3,000만 원이 이체된 당일 위 3,000만 원 중 350만 원이 피고인 명의의 예금계좌로, 1,600만 원이 R 명의의 다른 은행 계좌로, 그 다음날 1,000만 원이 AP 명의의 예금계좌로 각 이체되었다(증거기록 제1권 1178쪽). 6) 피고인은 2010. 6. 15. 보석으로 석방되었다(증거기록 제1권 제779쪽). 이후 피해자는, R가 피고인의 대리인 자격으로 작성한 위 매매계약서상의 잔금지급일인 2010. 6. 30.까지도 위 계약서상의 잔금 1억 1,900만 원을 지급하지 아니하였다. 7) 한편 AI 토지에 관하여 2010. 8. 20. AQ이 남양주시를 상대로 소유권말소등기소송을 제기하였고(의정부지방법원 2010가단42525호), 위 법원은 2011. 8. 12. 원고 승소 판결을 하였는데, 당시 AQ을 대리한 것은 T 법무법인이 아닌 다른 법무법인이었다(증거기록 제1권 제817쪽). 4. 판단 가. 피해자와 D의 주장에 따르면, 그들은 2010. 5. 27. AI 토지 매매와 관련하여 매매계약서를 작성하고, 중도금 3,000만 원을 지급하기 위하여 피고인의 대리인 R를 만났다는 것인데, 앞서 살핀 바와 같이 R가 피해자와 일면식도 없는 사이였고, D와도 잘 알지 못하는 관계였음을 감안하면, 적어도 피고인이 양측을 매개하였을 개연성이 있는 점, R의 업무수첩에는 'D 보고', '특별접견' 등의 기재가 있어(증거기록 제1권 제1179쪽), R가 2010. 5. 27. 당시 구속 수감되어 있던 피고인을 면회하여 D와 관련된 어떠한 일을 보고한 것으로 보이는 점, R 명의의 예금계좌로 이체된 위 중도금 명목의 3,000만 원 중 350만 원은 R에 의하여 피고인 명의의 예금계좌로 이체된 점, 피고인은 2012년경 자신이 영향력을 행사할 수 있는 토지들에 관하여 진행된 소송내역이라는 취지로 소송진행내역서를 작성하여 피해자에게 교부해 준 일이 있는데, 위 내역서에는 AI 토지와 관련된 소송(의정부지방법원 2010가단42525 원고 AQ) 내역도 기재되어 있는 점(증거기록 제1권 제85, 834, 1299쪽), 피고인은 수사기관에서 일관되게 '피해자나 D에게 AI 토지를 매매한 적이 없는 것은 물론이고 그들로부터 어떠한 명목으로도 1,100만 원을 받은 사실조차 없고, 피해자가 송금했다는 600만 원을 수령한 계좌의 명의인 AK은 알지도 못하는 사람이다'는 취지로 변소하다가(증거기록 제1권 제71, 1293, 1294쪽) 이 법정에서는 'AK 명의로 이체된 600만 원을 피고인이 받은 사실이 있고, D로부터 추가로 500만 원을 받은 사실이 있기는 하나, 위 합계 1,100만 원은 AI 토지와 무관하게 D로부터 차용한 돈이다'는 취지로 진술을 번복한 점, 피해자가 AK이나 R 명의의 예금계좌로 돈을 이체한 내역과 관련된 이체결과확인서의 출금기록사항에는 'AI 토지'임을 암시하는 'AO', 'AL' 등의 지명이 적시되어 있는 점 등을 고려하면, 피고인이 AI 토지의 진정한 상속인으로부터 그 처분권을 매수하여 조상 땅 찾기 소송을 진행 중인 것처럼 2010. 4.경 피해자를 기망하여 피해자에게 AI 토지를 매도하고 2010. 5. 매매대금 중 계약금 및 중도금 명목으로 3회에 걸쳐 합계 4,100만 원을 편취한 것이 아닌지 의심이 가기는 한다. 나. 그러나 형사소송에서의 입증책임은 검사에게 있고, 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의한 증명이 없는 이상 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도163 판결 참조). 위와 같은 의심에도 불구하고 기록상 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 고려해 보면, 제출된 증거들만으로는 피고인이 피해자에게 AI 토지를 매도하였다는 사실, 피고인이 R에게 AI 토지에 관한 매매계약서 작성이나 중도금의 수령을 위임하였다는 사실이, 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 단정하기에 부족하고 달리 이와 같이 인정할 증거가 없다. 1) 계약의 체결 과정 및 계약금 지급과 관련된 증거들의 신빙성 D와 피해자는 수사기관 및 이 법정에서, 2010. 4.경 피고인이 피해자에게 AI 토지를 매도하였고, 이에 따른 계약금 지급 당시인 2010. 5. 10.경 이미 계약서 또는 확약서가 작성된 상태였으며, 그 문서에는 피고인에게 건너간 1,100만 원이 계약금이라고 명확히 기재되어 있고, 위 1,100만 원 중 500만 원은 D가 자신의 돈으로 피해자를 대신하여 피고인에게 직접 교부한 것이라는 취지로 진술하고 있다. 그러나 이와 같은 D와 피해자의 각 진술들은 여러 가지 면에서 그 신빙성에 의심이 간다. 가) D는 수사기관에서 '피고인은, 2010. 4.경 피해자에게 AI 토지를 매도하였고, 2010. 5. 10.경 T법무법인 사무실에서 D로부터 계약금 잔액 500만 원을 직접 교부받으면서 자필로 '매도인 A, 매수인 E, AI 낚시터 총 매도금 1억 6천만 원 중 1,100만 원을 계약금으로 받았음을 확인합니다'라고 쓴 확약서에 서명날인한 후 이를 D에게 교부하였다'는 취지로 진술하였고(증거기록 제1권 제1383쪽), 피해자도 이 법정에서 유사한 취지로 진술하였다. 나) 그런데 D가 언급한 위 확약서는 이 법원에 증거로 제출되지 못한 상태이다. 이에 대해 D는 수사기관에서는 '2010. 5. 27. 중도금을 지급하면서 R로부터 매매계약서를 징구받은 후 바로 파기하였다'라고 진술하였다(증거기록 제1권 제1383쪽). 그러나 D는 이 법정에서 "위 확약서를 받아 피해자에게 주었는데, 피해자가 나중에 이를 못 찾았는지 없다고 하였다"고 진술함으로써 수사기관에서의 위 진술과 다른 취지로 증언하였다(제3회 공판조서 중 증인 D의 진술녹음). 다) D와 피해자의 주장에 의하면, D가 피해자를 대신하여 자신의 돈 600만 원을 피고인에게 교부해 주었다는 것이다. 그러나 피해자는, 피해자와 D 사이에 위 600만 원에 관한 정산이 이루어졌다고 볼 만한 자료를 제시하지 못하고 있다. 즉 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 "D와 금전거래가 많이 있었고 그 과정에서 500만 원의 정산이 이루어져 이미 500만 원을 갚았다"는 취지로만 진술하고 있을 뿐 정산의 구체적 경위나 금원의 이체 내역 등에 관하여 아무런 자료를 제시하지 못하고 있다. 나아가 D는 이 법정에서, 피해자의 위 진술취지와는 달리, 위 500만 원에 대하여 아직도 정산받지 못하고 있다는 취지로 진술하였다(제3회 공판조서 중 증인 D의 진술녹음). 라) D는 이 법정 및 수사기관에서 '피해자와 D가 함께 있는 상태에서 피고인이, AI 토지를 이미 다른 제3자에게 팔았지만, 그 계약을 해제할 것이니 피해자가 매수하라'는 취지로 말하면서 피해자에게 AI 토지의 매수를 권유하였다고 진술하였다(제3회 공판조서 중 증인 D의 진술녹음, 증거기록 제1권 제117쪽). 그러나 피해자는 아래 '잔금 지급 과정 관련 증거들의 신빙성' 판단 부분에서 보듯 AI 토지에 관한 중도금까지 모두 지급하고 난 후에야 AI 토지가 이미 다른 제3자에게 팔렸다는 소문을 들었다는 취지로 진술하고 있어 D의 위 진술과 일치하지 않는다. 마) 앞서 본 바와 같이 피해자가 2010. 5. 7. AK 명의의 예금계좌로 600만 원을 이체한 것과 관련하여 작성된 이체거래확인증의 출금기록사항에는 'AL계약금'이라고 기재되어 있다. 그러나 출금기록사항에 기재된 내용은 금원을 이체하는 피해자 측 예금통장에만 기재될 뿐 돈을 이체받는 피고인 측 통장에는 표시되지 않는 것으로 보인다(피고인 측 통장에 표시, 기재될 것으로 보이는 입금기록사항에는 'AL계약금'이 아니라 'E'이라고만 기재되어 있다). 2) 중도금 지급 과정 및 매매계약서 작성 과정 관련 증거들의 신빙성 D와 피해자 및 R는 수사기관 및 이 법정에서, 2010. 5.말경 이미 서울동부구치소에 수감되어 있던 피고인이 D에게 전화를 하여 "AI 토지 매매와 관련하여 중도금을 지급해 달라. T 법무법인 사무장 R와 접촉하여 AI 토지에 관한 매매계약서를 작성하고, R에게 중도금 3,000만 원을 지급해 달라"고 말하였고, 이에 피해자와 D는 2010. 5. 27. 피고인의 지시를 받은 R를 만나 매매계약서를 작성한 후 R 명의의 예금계좌로 중도금 명목의 3,000만 원을 이체해 주었다고 진술하고 있다. 가) 중도금 수령 과정 및 중도금 사용 내역에 관한 R의 진술이 일관되지 않는다. R는 2017. 12. 12. 검찰에서 "AI 토지에 관한 중도금 3,000만 원을 피해자로부터 1,000만 원권 수표 3장의 형태로 받아 이를 피고인의 처 AR에게 전달해 주었다"고 진술하였다(증거기록 제1권 제870쪽). 그러나 R는 2017. 12. 14. 검찰에서 위 진술을 번복하여 피해자로부터 계좌이체를 통하여 3,000만 원을 수령한 후 이를 피고인의 지시에 따라 돈을 이체하거나 사용하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 제1권 제1167쪽). 나) 피해자가 R에게 지급한 중도금 명목의 3,000만 원 중 350만 원만 피고인 명의의 예금계좌로 입금되었고, 1,600만 원은 R의 다른 예금계좌로, 1,000만 원은 AP 명의의 예금계좌로 각 이체되었다. 위 1,600만 원 중 2010. 5. 28. AS에게 이체된 2,096,900원을 제외한 나머지 약 1,400만 원은 전부 R의 카드대금으로 결제되었다(증거기록 제1권 제1177쪽). 다) R는 검찰에서 위 3,000만 원 중 위 1,000만 원을 AP에게 이체한 경위에 대해 "피고인이 AP에게 1,000만 원의 채무가 있었는데, 피고인의 지시에 따라 피고인의 채무를 변제하기 위해 AP에게 1,000만 원을 이체한 것이다"라는 취지로 진술하였다(증거기록 제1권 제1169쪽). 그러나 AP는 이에 대해 '피고인에 대한 채권이 아니라 R에 대한 대여금을 변제받기 위한 명목으로 1,000만 원을 받은 것이다'라는 취지의 확인서를 이 법원에 제출하였다(변호인이 제출한 증 제12호). 라) 앞서 살핀 R의 업무수첩에는 'D 보고', '특별접견' 등의 기재가 있기는 하다. 그러나 AI 토지에 관한 언급이나 계약서 작성, 피해자로부터 받게 될 중도금을 어디에 사용할지 여부 등에 관한 지시 내용은 전혀 기재되어 있지 않다. 마) 피고인은 위 매매계약서가 작성되기 전인 2010. 5. 24. 구속 수감되었다가 위 매매계약서 작성 및 3,000만 원의 수수가 있은 후인 2010. 6. 15. 보석을 통하여 석방되었다. 피고인은 그 과정에서 보석보증금이나 구속 수감의 원인이 된 사건의 피해자와의 합의를 위해 약 6,000만 원을 사용한 것으로 보인다. R가 피고인의 위임을 받아 AI 토지의 중도금 3,000만 원을 받은 것이 맞다면, 피고인의 당시 경제상황이나 보석석방일 등을 고려할 때 위 3,000만 원은 대부분 위 6,000만 원에 충당되었을 개연성이 높다. 그러나 위 3,000만 원은 앞서 본 바와 같이 전부 이와 무관하게 사용된 것으로 보이고, 2010. 6. 2. 피고인은 친척인 AT으로부터 6,000만 원을 차용하여 위 보석보증금과 합의금에 충당한 것으로 보인다(변호인이 제출한 증 제9호증). 3) 잔금 지급 과정 관련 피해자 진술의 신빙성 가) R와 사이에 작성된 매매계약서상의 잔금 지급일인 2010. 6. 30.까지 잔금이 지급하지 않은 이유에 관한 피해자의 진술이 일관되지 않고, 진술 내용도 경험칙상 쉽게 납득하기 어렵다. 나) 즉 피해자는 검찰에서 "중개업자 AU의 중개로 AV라는 사람이 이미 그 땅을 매입하였다는 소문을 듣고 피고인에게 의심을 가지고 있었다. 이후 출소한 피고인에게 항의하자 피고인으로부터 '곧 소송결과가 나오는데, 그런 소문에 신경쓰지 마라'는 이야기를 듣게 되었다. 이에 소송결과가 나올 때까지 잔금 지급을 연기한 것이다"라고 진술하였다(증거기록 제1권 제832쪽). 다) 그러나 이 법정에서는 "얼떨결에 계약금과 중도금이 넘어갔는데, 내가 볼 때는 뭔가가 원활하지 않은 느낌을 자꾸 받았고 뭔가 개운하지 않아서 잔금을 지급하지 않았다"라고만 진술하였을 뿐 소송결과를 기다리면서 잔금 지급을 미루고 있었다는 취지의 진술은 전혀 하지 않았다(제3회 공판조서 중 증인 E의 진술녹음). 5. 소결론 그렇다면, 피고인이 2010. 4.경 피해자에게 AI 토지를 매도하였고, 구속 수감되어 있던 피고인이 2010. 5.경 R에게 AI 토지에 관한 매매계약서 작성과 중도금 수령을 위임하였음을 전제로 한 이 부분 공소사실은, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이, 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 한다. 2018고단4342 1. 공소사실의 요지 주위적 공소사실 피고인은 피해자 AW에게 자신은 법률사무소 사무장인데 피해자의 조상 땅을 찾았으니 '조상 땅 찾기 소송'을 하라고 권유하여 피해자가 2002. 7. 19. 국가를 상대로 조상 땅인 '광주시 AX 임야 102m² 등 2필지(이하 통칭하여 'AY 토지'라 한다)에 대하여 소송을 제기하여(서울중앙지방법원 2002가단195453), 그 판결이 2003. 8. 6. 확정되었다. 그 후 피고인은 위 토지를 피해자로부터 2,500만 원에 매수하기로 하면서 계약금으로 1,000만 원을 지급했으나 약 1주일 후에 계약이 파기되면서 피해자로부터 1,000만 원을 반환받은 사실이 있을 뿐임에도 불구하고 위 토지를 피고인의 삼촌인 AZ에게 매도하면서 2003. 8. 13. 300만 원, 2003. 11. 24. 2,000만 원, 2005. 2. 16. 500만 원 합계 2,800만 원을 받았으나 소유권을 넘겨주지 못하여 독촉을 받게 되자 피해자 몰래 법원에 조정신청을 한 후 피고인이 사무장으로 근무하던 법무법인의 변호사를 통하여 "AZ 앞으로 위 토지의 소유권을 이전한다"라는 취지의 조정이 성립되도록 하는 방법으로 위 토지의 소유권을 AZ에게 이전하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 9. 2. 서울 서초구 서초중앙로 157 서울중앙지방법원에서 신청인을 'AZ', 피신청인을 'BA 외 4명(피해자 AW을 포함한 상속인들)'으로 하여,피신청인 AW은 위 상속인들로부터 광주시 AX 임야 102m² 등 2필지에 대하여 상속포기를 받은 후 2003. 12. 6. 신청인의 대리인(피고인)과 매매계약을 체결하였으므로 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 이행하라.라는 취지의 "매매를 원인으로 한 소유권이전등기" 조정(이하 '이 사건 조정'이라 한다) 신청(사건번호: 2008머11371)을 하고, 2008. 10. 28. 위 법원 조정실에서 피신청인들의 대리인 변호사 BB으로 하여금피신청인들은 신청인에게 위 토지에 대하여 2003. 12. 6. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행한다.라는 취지의 의사표시를 하여, 그 취지대로 조정조서가 작성되도록 하였다. 그러나, 사실 피고인은 2003. 12. 6. AZ을 대리하여 피해자 AW으로부터 위 토지를 대금 2,700만 원에 매수하거나 매매대금을 지급한 사실이 없고, 피해자는 본건 조정신청과 관련하여 피고인에게 변호사를 선임할 것을 승낙하거나 변호사비용을 지급한 사실이 없었다. 이로써 피고인은 이와 같은 방법으로 법원을 기망하여 이에 속은 담당판사로 하여금 2008. 10. 28. 조정조서를 작성하게 하고, 그날 조정이 확정되자 2013. 11. 14. 수원지방법원 성남지원 광주등기소에서 AZ 앞으로 매매를 원인으로 하여 불상액 상당의 위 토지에 대한 공유지분 49분의 42에 대하여 소유권이전등기를 경료하였다. 택일적 공소사실 피고인은 주위적 공소사실 기재와 같은 방법으로 법원을 기망하여 이에 속은 담당판사로 하여금 2008. 10. 28. 조정조서를 작성하게 하고, 그날 조정이 확정되자 2013. 11. 14. 수원지방법원 성남지원 광주등기소에서 AZ 앞으로 매매를 원인으로 하여 불상액 상당의 위 토지에 대한 공유지분 49분의 42에 대하여 소유권이전등기를 경료하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하려고 하였으나 위 조정조서에는 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 없어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 주위적 공소사실에 대하여 가. 관련 법리 1) 소송사기란 피기망자와 피해자가 다른 경우의 전형적인 예로서 일반적으로 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고, 이에 기하여 상대방으로부터 재물 혹은 재산상의 이익을 취득하는 경우를 말한다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2003도1951 판결 참조). 이 경우 재산적 처분행위가 되는 것은 법원의 판결이나, 모든 판결이 이에 해당하는 것은 아니고, 그것이 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 경우에만 처분행위로 평가된다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도1881 판결 등 참조). 2) 한편 사기죄에 있어 기망행위로 인한 처분행위가 있을 경우 그 처분행위가 반드시 유효한 법률행위일 필요가 없고, 취득한 이익이 법률상 무효라고 하더라도 외형상 취득한 것이면 충분하다(대법원 1975. 5. 27. 선고 75도760 판결 참조). 그러나 피해자의 처분행위와 동등하게 평가할 수 있는, 법률적으로 의미 있는 피기망자의 처분행위 자체가 존재하지 않는다면 처분행위의 유, 무효를 따질 필요 없이 피해자의 처분행위의 결여를 이유로 사기죄의 성립은 부정된다. 나. 판단 1) 조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있고(민사조정법 제29조), 확정판결과 동일한 효력이 있다. 따라서 당사자 사이에 기판력이 생긴다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2009다104960, 104977 판결 참조). 이른바 임의조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립한다(민사조정법 제28조). 그런데 위와 같이 성립한 임의조정에 재산상 처분의 효력이 발생하는 것은, 근본적으로 당사자 사이의 의사합치에 따른 효과로 보아야 한다. 즉 이때 재산에 관한 처분행위의 존부는 조정에 참가한 당사자의 의사와 행위로부터 그 근거를 찾아야 한다. 왜냐하면 이른바 임의조정의 성립에 있어 법원이 하는 일은 당사자들 사이의 의견을 조율하고 그들 사이에 의사가 합치될 경우 조정이 성립되었다는 것을 확인·인정하며, 이것을 조정조서에 기재하는 것밖에 없기 때문이다. 만약 이와 같은 법원의 조정내용의 확인 및 조정조서 작성행위를 사기죄에서 말하는 처분의사에 기한 처분행위로 볼 수 있으려면, 당사자 사이의 의사합치 여부와 무관하게 임의조정의 내용을 결정할 수 있거나 이미 이루어진 당사자 사이의 합의사항을 변경하여 조정조서에 기재할 권한이 법원에 있어야 한다. 그러나 법원은 그러한 권한을 갖고 있지 아니하고, 단순히 합의된 사항을 조서에 기재할 권한이 있을 뿐이다. 따라서 임의조정의 성립 과정에서 이루어지는 법원의 행위, 즉 당사자들 사이의 의견 조율, 당사자 사이의 의사합치가 있을 경우 이루어지는 조정조서 작성 등을 임의조정 목적물에 관한 법원의 처분행위로서 피해자의 처분행위에 갈음하는 것에 해당한다고 보기 어렵고, 위 목적물에 관한 법원의 처분의사가 있다고 볼 수도 없다. 2) 이 사건 조정기일에는 AW 등의 대리인인 BB 변호사와 AZ이 출석하였고, 이 사건 조정은 그들의 의사합치에 따라 확정된 임의조정이다. 결국 이 사건 조정조서가 공소사실 기재와 같은 경위로 작성되었고 이를 기초로 AY 토지에 관하여 AZ 명의의 소유권이전등기가 경료된 것이라고 하더라도, 이 사건 조정조서에는 피해자인 AW의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 가진 법원의 처분행위 자체가 존재하지 않는다. 한편 아래에서 보는 바와 같이 AY 토지에 관한 AZ 명의의 소유권이전등기는 결국 이 사건 조정조서에 터잡아 등기관에 의하여 마쳐지게 되는데, 위 등기관은 이른바 삼각사기의 피기망자가 갖추어야 할 AY 토지에 관한 처분권한을 보유하고 있지 아니하고, 이를 처분할 수 있는 지위에 있지도 아니하다. 3) 그렇다면, 이 부분 공소사실은 그 기재 자체로 이른바 삼각사기에서 말하는 제3의 피기망자(법원 또는 등기관)에 의한 처분행위가 존재하지 아니하여 사기죄의 객관적 구성요건이 결여되어 있고, AZ 명의로 경료된 AY 토지에 관한 소유권이전등기의 효력 유무는, 위와 같이 사기죄에서 말하는 처분행위가 존재하지 않는 이상, 이 부분 공소사실이 범죄를 구성하지 않는다는 결론에 아무런 영향을 미치지 아니한다. 다. 소결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 한다. 3. 택일적 공소사실에 대하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 2003. 12.경 실제로 망 BC의 상속인들 중 상속포기를 하지 않은 유일한 상속인인 AW으로부터 AY 토지를 매수한 후 그에게 매매대금도 모두 지급하였다. 이후 피고인은 AZ에 대한 채무변제 명목으로 AY 토지의 매수인 지위를 AZ에게 양도하였다. 피고인은 AW의 동의를 얻어 매수인을 AZ으로 변경하였고, AW으로부터 이 사건 조정에 관한 AW 등 상속인들의 소송대리인 선임 권한을 위임받았다. 즉 당시 AW은 "일이 바빠서 조정기일에 참석할 수 없으니 피고인이 알아서 처리해 달라"고 하였고, 이에 피고인이 C 변호사와 함께, 수임인을 C, BB 변호사로 하는, AW 등 상속인들 명의의 위임장을 작성한 것이고, 조정기일에는 AW 등의 대리인으로서 BB 변호사가 참석하게 된 것이다. 따라서 피고인이 법원을 기망한 바 없다. 나. '위험성'의 존재 여부 이 부분 택일적 공소사실은 사기죄의 불능미수를 담고 있다. 형사상 불가벌인 불능범과 달리 불능미수의 경우는 형법 제27조에서 정하고 있는 '위험성'을 전제로 형벌의 대상이 된다. 먼저 이 부분 택일적 공소사실 기재 자체로 '위험성'이 있는지 여부를 검토하고, 그 존재가 인정되는 경우 이 부분 택일적 공소사실과 관련된 구성요건해당성이 충족되고 있는지 여부에 관하여 살핀다. 1) 관련 법리 형법 제27조(불능범)는 "실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다"라고 규정하고 있다. 불능미수란 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있더라도 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 없지만 다만 그 행위의 위험성 때문에 미수범으로 처벌하는 경우를 말한다(대법원 1998. 10. 23. 선고 98도2313 판결 등 참조). 이 때 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 '위험성'은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결, 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 2) '위험성'의 존재 가) 이 사건 택일적 공소사실 기재에 의하면, 피고인이 이 사건 당시 인식하고 있었던 사정은, 사실은 AW으로부터 AY 토지를 매수한 바 없고, AW으로부터 AW 등의 소송위임에 관한 아무런 권한도 위임받지 못하였음에도, AY 토지 소유권을 AZ에게 이전시킬 목적으로, AY 토지에 관한 유효한 매매계약이 존재하고, AW을 통하여 AW 등의 유효한 소송위임이 있었던 것처럼 법원을 기망하여 AZ 명의의 이 사건 조정신청을 하고, 피고인이 임의로 선임한 AW 등의 소송대리인으로 하여금 조정기일에 출석하게 하여 이 사건 조정조서를 작출해 냈다는 것이다. 나) 앞서 살핀 바와 같이 조정은 당사자 사이에 합의한 사항을 조서에 기재함으로써 성립하고(민사조정법 제28조), 그 효력은 재판상 화해와 마찬가지로 확정판결과 동일한 효력이 있으며(민사조정법 제29조, 민사소송법 제220조), 당사자 간에 기판력이 생긴다. 또한 조정에 관하여 확정판결의 당연무효와 같은 사유가 없는 한 당사자는 준재심의 소(민사소송법 제461조)에 의하여만 조정의 효력을 다툴 수 있다. 그리고 대리권 없는 자에 의하여 이루어진 조정의 효력에 관하여도 이를 당연무효로 볼 수는 없고, 본인은 준재심의 소에 의해서만 구제받을 수 있다(대법원 1977. 1. 11. 선고 76다333 판결 참조). 이와 같이 이 사건 조정은 그 자체로 당연무효라 할 수 없고, 일응 AY 토지의 소유권을 AZ에게 이전시키는 효력을 발생시키며, AW 등으로서는 준재심의 절차를 거치지 아니하는 한 이 사건 조정에 의하여 발생한 소유권이전의 효력을 부인할 수 없다. 이러한 사정을 고려하면, 이 부분 택일적 공소사실은 형사상 가벌성의 전제인 '위험성'이 있다고 봄이 상당하다. 다) 따라서 이하에서는 제출된 증거들에 의하여, 피고인의 기망행위와 편취범의가 인정될 수 있는지 여부에 관하여 살핀다. 다. 구성요건해당성의 충족 여부 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 가) AW, BA, BD, BE, BF 등 망 BC의 상속인들(이하 통칭할 경우 'AW 등'이라 한다)은 아래에서 보는 바와 같이 조상 땅 찾기의 일환으로 피고인의 도움을 받아 AY 토지 등에 관한 소를 제기하게 되었다. 당시 AW 등과 피고인 사이의 약정에 따르면, 승소 시 얻게 되는 경제적 가치의 40%를 피고인이 취득하는 것으로 되어 있었다. 나) AW 등은 B 변호사를 소송대리인으로 선임하여 2002. 7. 19. AY 토지와 BG 하천부지(이하 'AY 하천부지'라 한다)에 관하여 대한민국을 상대로 소유권말소등기등 청구의 소를 제기하였다(서울중앙지방법원 2002가단195453호). 다) 위 법원은 2003. 7. 15. AY 토지가 AW 등의 소유임을 전제로, 그 소유권확인청구를 인용하거나 대한민국 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결을 선고하였고(증거기록 제3권 제11쪽), 위 판결은 2003. 8. 6. 그대로 확정되었다(증거기록 제3권 제19쪽). 라) 경기도는 2003. 12.초경 AW에게 AY 하천부지에 관한 보상금 약 2억 원을 지급하였다. 피고인은 위 보상금액의 약 40%에 해당하는 약 8,000만 원을 AW으로부터 받았고, 그 중 일부를 AW에게 AY 토지에 관한 매매대금 명목으로 지급하였다(제8회 공판조서 중 증인 AW의 진술녹음, 증거기록 제3권 제20쪽). 마) 그런데 AW에게 지급된 AY 하천부지에 관한 보상금액은 정당한 보상금액보다 과다지급된 것이었다. 이에 AW이 경기도에 보상금 중 일부를 반환할 처지에 이르자 피고인에게, 애초에 AW으로부터 피고인이 받아 간 보상금 중 과다지급된 부분에 해당하는 액수의 반환을 요구하였다. 피고인은 2003. 12. 17. 10,837,400원을 AW에게 계좌이체의 방법으로 지급하였다(증거기록 제1권 제190쪽). 바) AZ은 2008. 9. 2. 서울중앙지방법원에, AW 등을 상대로 AY 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여 달라는 내용의 이 사건 조정신청을 하였다(서울중앙지방법원 2008머11371). 사) 이 사건 조정신청서 부본이 2008. 9. 18. AW 등에게 모두 송달되었고(증거기록 제3권 제26쪽), 2008. 12. 28. 'AW 등이 AZ에게 AY 토지에 관하여 2003. 12. 6. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다'는 내용의 이 사건 조정이 성립하였다(증거기록 제3권 제24, 29쪽). 아) 이 사건 조정 성립 당시 법원에 신고된 AW 등의 소송대리인은 변호사 C, BB이고, 실제로 이 사건 조정기일에 AW 등을 대리해 출석한 사람은 변호사 BB이다. 성립한 이 사건 조정조서 정본은 AW 등의 송달장소가 아닌 변호사 C, BB에게 송달되었다(증거기록 제3권 제27쪽). 자) 피고인은 이 사건 조정이 있고 약 4년 반이 흐른 2013. 5. 8. AW에게, 피고인이 AW으로부터 AY 토지를 대금 2,500만 원에 매수하되, 계약금을 2013. 5. 15.에, 잔금을 2013. 6. 30.에 지급한다는 내용의 각서(증거기록 제3권 제45쪽)를 작성해 주었다. 차) 피고인은 2013. 5. 22. AW에게 위 각서에 따른 계약금 명목으로 1,000만 원을 지급하였으나 이후 AW과 사이에 위 각서에 따른 매매계약을 합의해제하고, 2013. 7. 22. AW으로부터 1,000만 원을 반환받았다(증거기록 제2권 제45, 46쪽). 카) AZ은 AW 등을 대위하여 AY 토지에 관한 소유권보존등기신청을 하였고, 2013. 11. 14. AY 토지에 관한 AW 등의 소유권보존등기가 경료되었다. 같은 날 AY 토지에 관하여 이 사건 조정을 근거로 BA의 상속인들 지분을 제외한 나머지 지분에 관하여 AZ 명의의 소유권이전등기가 경료되었다(증거기록 제3권 제34~44쪽). 2) 유죄의 의심스러운 정황 제출된 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 사실은 이 사건 조정 신청 당시 AW과 사이에 AY 토지에 관한 매매계약이 유효하게 존재하지 않았고, C, BB 변호사는 AW 등의 소송위임 없이 피고인이 임의로 선임한 소송대리인임에도, 마치 피고인과 AW 사이에 위 매매계약이 유효하게 존재하고 있었고, C, BB 변호사가 AW 등을 대리할 정당한 권한이 있는 것처럼 피고인이 법원을 기망하여 이 사건 조정을 작출해 낸 것이 아닌가 강하게 의심이 간다. 가) AZ은 수사기관에서, 이 사건 조정의 목적물인 AY 토지에 관하여 "먼 조카 뻘되는 A에게 일임하여 AY 토지를 매수하였다"고 진술하고 있을 뿐 매수시기, 매매계약서의 보유 여부, 소유권이전등기신청 당시 제출한 서류의 보유 여부 등에 관하여 "기억이 나지 않는다"고만 진술하고 있는바, AY 토지와 관련된 매매계약의 내용이나 매매계약의 체결경위, 매매대금 등에 관한 구체적인 사항에 관하여는 전혀 모르고 있는 것으로 보인다(증거기록 제3권 제113, 114쪽). 나) 피고인은 2017. 5. 30. AY 토지에 관하여 AZ 명의의 소유권이전등기가 경료된 경위에 대하여 묻는 AW에게 "이 사건 조정은 내가 한 작품이다. AZ으로부터 토지대금을 받아 당신에게 주려고 했는데, 일이 잘못 되었다. 법무사를 통해 토지소유권을 되돌려 놓겠다. AZ의 사위 BH가 조정조서를 발견하고 AC 변호사의 도움을 받아 AY 토지에 관한 AZ 명의의 소유권이전등기를 마친 것 같은데, 그 사실을 알고 BH를 심하게 나무랐다"고 진술하였다(증거기록 제2권 제25, 26쪽, 제3권 제59쪽 이하). 다) 피고인은 수사기관에서 일관되게, AZ으로부터 AY 토지에 관한 매매대금을 별도로 받은 것은 아니고, AZ에 대한 채무변제에 갈음하여 AY 토지를 AZ에게 양도한 것이라는 취지의 주장을 하였다(증거기록 제1권 제180쪽, 제2권 제10쪽). 그러나 AZ은 수사기관에, 피고인이 작성한 2003. 8. 13.자 영수증(300만 원), 같은 해 11. 24.자 영수증(2,000만 원), 2005. 2. 16.자 영수증(500만 원)을 제출함으로써 AY 토지에 관한 매매대금 합계 2,800만 원을 피고인에게 지급하고 이를 매수한 것이라는 취지의 묵시적 주장을 하였다(증거기록 제2권 제80~86쪽). 라) 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 조정이 성립하고 약 4년 반이 흐른 2013. 5. 8. 피고인은 뜬금없이 AW에게 AY 토지를 매수하겠다고 제의하였고 실제로 계약금 1,000만 원까지 지급하였다. 피고인과 AW 사이에 이미 AY 토지에 관한 매매계약이 유효하게 존재하고 있었다면 피고인이 재차 이를 매수하려고 할 이유가 없을 것으로 보인다. 마) 위와 같이 AY 토지를 매수하려던 2013. 5. 8. 피고인이 AW에게 교부한 각서(증거기록 제3권 제45쪽) 하단에는 '소송에 필요한 답변서는 A이 작성하며 답변 내용은 원고의 청구취지를 원용하는 것으로 한다. 또한 도장은 새겨서 사용하는데 동의한다'고 기재되어 있다. 이는 마치 '추후 AZ이 원고가 되어 AW을 상대로 AY 토지에 관한 소유권이전등기소송을 제기할 예정이고, 그때 피고인이 AW을 대리하여 AZ의 청구를 인낙하겠다'는 취지의 기재가 아닌가 의심이 된다. 바) 이 사건 조정 신청일은 2008. 9. 2.이다. 그런데 훨씬 이전인 1993. 7. 12.경 망 BC의 상속인들 중 BA는 이미 사망한 상태였던 것으로 보인다(제8회 공판조서에 첨부된 증인 AW의 증인녹취서 제12쪽, 변호인이 제출한 증 제33호증의 2). 그러나 이 사건 조정신청서에는 BA의 사망 사실이 반영되어 있지 않고 오히려 BA 본인이 피신청인으로 기재되어 있다. AW이 피고인에게 소송위임에 관한 권한을 직접 수여한 것이라면, 이 사건 조정신청서에 BA가 아닌 BA의 상속인들이 기재되었을 개연성이 더 높다. 사) 이 사건 조정신청서와 달리 이 사건 조정조서 정본은 AW 등에게 송달되지 아니하였고, 법원에 소송대리인으로 신고된 C, BB 변호사에게 송달되었다(증거기록 제3권 제27쪽). 3) 유죄 인정을 방해하는 정황 그러나 한편으로 이 부분 택일적 공소사실을 인정함에 방해가 되는 아래와 같은 사실 및 사정들 역시 인정된다. 가) 먼저 피고인과 AW 사이에 2003. 12.경 AY 토지에 관한 매매계약이 실제로 존재하였고, 그 매매계약이 이 사건 조정신청 당시까지도 유효하게 존재하였다고 추단할 만한 정황이 있다. AW은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게, 2003. 12.경 피고인에게 AY 토지를 매도한 사실, 피고인이 승소 대가로 받은 AY 하천부지에 관한 보상금 중 일부를 AY 토지에 관한 매매대금 명목으로 AW에게 지급한 사실(다만 정확한 액수는 기억나지 않는다고 진술하고 있다) 자체는 인정하는 취지로 진술하고 있다(제8회 공판조서에 첨부된 증인 AW의 증인녹취서 제9쪽, 증거기록 제2권 제20쪽). AW은 "내가 AY 하천부지에 관하여 과다지급된 보상금을 경기도에 반환하게 되었다. 따라서 AY 토지에 관한 피고인의 대금지급은 그 효력을 잃게 된 것이다. 이러한 사정을 반영하여 나와 피고인은 AY 토지에 관한 위 매매계약을 합의해제하였다"는 취지로 주장하고 있다(제8회 공판조서에 첨부된 증인 AW의 증인녹취서 제9쪽, 증거기록 제2권 제20쪽). 그러나 위 매매계약이 합의해제되었다는 사실에 관한 직접증거는 AW의 수사기관 및 이 법정에서의 진술밖에 없고, 과다지급된 보상금 문제로 인해 AY 토지에 관하여 이미 이루어진 매매대금 지급의 효력이 소급하여 소멸하였다는 취지의, AW의 주장 자체도 납득하기 어렵다. 더구나 AW은 과다지급된 보상금 반환 의무를 AW이 부담하게 되어 매매대금 지급의 효력이 사라졌고, 이에 결과적으로 매매계약이 합의해제되었다는 취지로 주장하고 있으나, 과다지급된 보상금 반환과 관련하여서는 앞서 본 바와 같이 피고인이 2003. 12. 17. 과다지급액 10,837,400원을 계좌이체의 방법으로 AW에게 반환하였고, 이로 인해 AW은 과다지급된 보상금 반환의무를 이미 면한 것으로 추단할 수 있는 정황이 있다. 나) 이 사건 조정의 성립 및 그 집행과 관련하여 AW이 이미 이 사건 조정신청 및 이 사건 조정 성립 사실 자체를 알고 있었고, 그럼에도 별다른 이의를 제기하지 않았던 것으로 볼 여러 정황이 존재한다. 이 사건 조정신청 당시 AW 등은 모두 다른 주소지에 거주하고 있었다. 그럼에도 이 사건 조정신청서상 송달장소는 모두 AW의 주소지인 김포시 BI로 기재되어 있다(증거기록 제2권 제48쪽). 이에 이 사건 조정신청서 부본 5통은 모두 AW의 주소지로 송달되었고, 당시 AW과 동거하던 AW의 딸 BJ는 위 5통의 부본 영수증에 직접 서명하고 이를 수령하였다(증거기록 제2권 제14쪽). 당시 BJ는 성년이었던 것으로 보인다. 이 사건 조정신청서에는 AW과 AZ 사이의 AY 토지에 관한 매매계약서(증거기록 제1권 213쪽)가 첨부되어 있다(증거기록 제2권 제50쪽). 따라서 BJ가 수령한 이 사건 조정신청서 부본에도 매수인이 AZ으로 기재된 위 매매계약서가 첨부되어 있었을 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 조정신청 당시 망 BC의 상속인 중 BA는 이미 사망한 상태여서 AY 토지 중 BA의 지분에 관하여는 이 사건 조정조서에 기한 소유권이전등기가 불가능한 상태였다. 그런데 BA의 아들 BK은 이 사건 조정이 성립한 후인 2009. 8. 5. 처 BL으로 하여금 자신의 주민등록표 등본을 발급받게 한 후(BK이 BA의 자녀라는 사실이 기재되어 있음) 우편을 통해 이를 피고인에게 송부해 주었다(변호인이 제출한 증 제30호증, 제30호증의 1). 이와 같은 BK의 행위는, 이 사건 조정조서에 기하여 AY 토지에 관한 소유권이전등기를 함에 있어 필요할지도 모르는 상속 관련 서류를 피고인에게 교부하기 위한 것으로 추측되는바, AW으로부터 위 서류 교부에 관한 협조 요청을 받지 않은 이상 BK이 그와 같은 행동을 하지는 않았을 것으로 보인다. 다) AW은 이 사건 조정이 있은 후 약 9년 정도가 지난 2017. 6. 26.에 이르러서야 고소를 하였다. 이에 대해 AW은 경찰에서 "사실 저는 그 토지가 별로 돈도 되지도 않고 지분도 여러 명 있기에 승소 판결을 받아 놓고도 그동안 방치하다시피 하다가 우연히 알게 된 변호사로부터 소유권이전을 하도록 권유받아 AY 토지에 관한 등기부를 확인한 후에야 이미 AZ 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 알게 되었다"고 진술하고 있다(증거기록 제2권 제22쪽). AW의 위 진술 내용을 고려하면, AW은 AY 토지의 경제적 가치 미미, 다수의 상속인으로 인한 처분의 어려움, 상속인들 사이의 소유권 분쟁 발생가능성 등을 고려하여 AY 토지 자체에 별다른 관심을 두지 않던 중 이 사건 조정 신청에 관하여 소송대리인 수임권한을 위임하여 달라는 피고인의 요청을 듣고도 무심히 이를 승낙하였을 개연성도 배제하기 어렵다. 라) 앞서 본 바와 같이 이 사건 조정신청서에는 BA의 사망 사실이 반영되지 않았고, 이는 AW 등의 동의 없이 피고인이 소송대리인을 임의로 선임한 것이 아닌지 의심을 불러 일으킨만한 사정으로 볼 수 있다. 한편 이 사건 조정이 있기 전인 2003. 7. 15. AW 등이 대한민국을 상대로 제기한 조상 땅 찾기 소송의 판결이 선고되었다. 위 소송에서도 피고인이 AW 등의 소송대리인 선임 등에 깊이 관여한 것으로 보이는데, 위 판결서와 소장에도 소장 제출일 훨씬 전인 1993. 7. 12.경 사망한 BA의 사망사실이 반영되어 있지 않다(증거기록 제3권 제11쪽). 라. 소결론 1) 비록 이 부분 택일적 공소사실에 기재된 내용 자체에 사기죄에 있어 처분행위에 해당하는 요소가 존재하지 않기는 하나, 앞서 살핀 바와 같이 형법 제27조에서 규정한 '위험성'이 존재한다. 따라서 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 처분행위를 제외한 나머지 구성요건해당성이 인정된다면, 그 행위는 형사처벌의 대상이 될 수 있다. 2) 그러나 앞서 살핀 유죄의 의심스러운 정황에도 불구하고 뒤이어 본 유죄 인정을 방해하는 정황들, 형사소송에서의 입증책임은 검사에게 있고, 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의한 증명이 없는 이상 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 점(대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도163 판결 참조) 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들과 앞서 살편 의심스러운 정황만으로는 이 부분 택일적 공소사실에 기재된 바와 같은 피고인의 기망행위가 있었고, 피고인에게도 그와 관련된 편취범의가 있었다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이와 같이 인정할 증거가 없다. 3) 그렇다면, 이 부분 택일적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 한다. 결론 그렇다면, 2017고단9090 사건의 공소사실 중 2010. 5.경 사기의 점과 2018고단4342 사건의 택일적 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여, 2018고단4342 사건의 주위적 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 각 무죄를 선고하고, 피고인이 위 무죄 부분의 요지 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 위 무죄 부분의 요지는 공시하지 아니한다.