수원지방법원성남지원-2015고합154

공소사실의 요지 피고인은 지반 굴착 설계 및 조사, 안전진단 용역을 하는 회사인 주식회사 C를 운영하는 사람이고, 피해자 D은 지반굴착 공학전문가로 2011년 4월경 주식회사 넥스지오(이하 '넥스지오'라고 한다)로부터 지열발전 상용화 기술개발 연구용역사업에 필요한 대심도 굴착장비 매입용역을 의뢰받은 사람이다. 피고인은 2011년 11월경 용인시 수지구 E에 있는 피해자의 집에서, 피해자가 넥스지오에서 수주한 위 대심도 굴착장비 매입용역에 관하여 피해자는 연구용역사업에 필요한 장비사양 검토 및 설계업무를 맡고, 피고인은 장비 수입과 관련한 무역업무 등을 맡아 진행하며, 이와 관련하여 장비 제작사로부터 받게 될 용역수수료를 6(피해자):4(피고인) 비율에 따라 나누어 가지기로 하는 내용의 동업계약을 체결하였다. 피고인은 2012. 2. 7. 장비 제작사인 광한진쳉 석유기계 주식회사(중국 석정석유기계 유한공사, 이하 '진쳉'이라 한다)와 넥스지오가 대심도 굴착장비 납품계약을 체결하자 진쳉으로부터 용역수수료 미화 888,700달러를 주식회사 C 명의의 SC제일은행 계좌(F)로 지급받기로 하여 2012. 3. 9. 235,405,702원, 2012. 4. 4. 184,256,870원, 2012. 8. 24. 260,486,975원, 2013. 5. 2. 267,174,599원 합계 947,324,146원을 송금 받았다. 피고인은 피해자를 위하여 송금 받은 위 용역수수료를 보관하던 중 피고인이 더 많은 이익을 가져가야 한다는 이유로 정산을 거부하고 2012. 3. 11. 회사 경비 명목으로 2,000,000원을 임의로 사용하는 등 그때부터 2013. 11. 5.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 234회에 걸쳐 합계 720,324,146원을 채무변제 및 회사경비 명목 등으로 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실은 피고인과 D 사이에 동업계약이 존재하는 것을 전제로 하고 있고, 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 않은 상태에서 동업재산을 임의로 소비하면 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄가 성립하는 것이므로(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조), 피고인과 D 사이에 동업계약이 있는지 여부에 관하여 살펴본다. 1) 동업계약은 2인 이상이 상호출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 민법상 조합계약에 해당하는 것으로서(민법 제703조), 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있고 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다51369 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, D이 2011년 4월경 넥스지오로부터 대심도 굴착장비 제조사에 대한 조사 등을 부탁받은 사실, 피고인은 2011년 11월경 D을 통하여 위 대심도 굴착장비 매입용역에 관하여 알게 된 후 그 업무에 관여하게 되었고 D은 2012. 1. 26. 무렵 넥스지오의 G에게 피고인을 소개하여 준 사실, D은 주로 굴착장비의 사양검토, 견적서 검토 등과 관련한 업무를 수행하였고, 피고인은 주로 넥스지오의 우선협상 대상자로 진쳉이 선정된 후 굴착장비 매매계약이 성사되기까지 가격조건이나 대금지급방법 등 구체적인 계약내용을 조율한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 증거들에 의하더라도, 피고인과 D은 2011년 11월경 구두로 굴착장비 매입용역의 업무분담에 관한 이야기를 나누고 그에 따라 넥스지오와 진쳉 사이의 장비매매계약이 체결되는 과정에 위와 같은 각자의 역할을 수행한 것으로 보일 뿐이어서, 이를 공동의 목적달성이라는 정도를 넘어 특정 사업을 공동으로 경영하는 것에 이르렀다고 보기는 어려운 점, 피고인과 D 사이에 동업계약의 주요내용인 사업의 목적. 상호출자나 업무집행의 구체적인 내용 및 범위·손익분배비율 등의 정함도 없었던 것으로 보일 뿐만 아니라 이에 대한 계약서 등 처분문서가 작성된 바도 없는 점, D은 굴착장비 매매계약이 성사될 경우 장비 제조사로부터 받는 용역수수료를 6:4로 나누기로 이익분배비율을 정하였다고 주장하나 이를 인정할 증거는 D의 진술 이외에는 전혀 없는 점(피고인이 D에게 2012. 2. 20.에 보낸 이메일의 내용은 분배비율을 6:4로 인정할 수 없다는 것이고, G은 법정에서 D로부터 분배비율을 6:4로 정하였다는 내용을 전해들었다고 진술하고 있을 뿐이다) 등의 사정도 인정할 수 있다. 3) 이러한 사정들을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인과 D 사이에 공동의 목적달성이라는 정도를 넘어서 특정 사업을 공동경영한다거나 손익분배가 공동으로 이루어지는 등 조합으로 볼 만한 약정이 성립되었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 동업재산인 용역수수료를 임의소비하여 횡령에 이르렀다고 볼 수는 없다. 나. 다음으로 피고인과 D 사이에 동업계약 이외의 위탁신임관계가 존재하여 피고인이 횡령죄의 주체인 보관자의 지위에 있다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다. 1) 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이나, 만일 당사자 사이에 수령한 금전에 관한 정산절차가 남아 있는 등 위임자에게 반환하여야 할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이 있다면, 이러한 경우에는 수령한 금전의 소유권을 바로 위임자의 소유로 귀속시키기로 하는 약정이 있었다고 쉽사리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, D은 굴착장비 매매계약이 성사될 경우 장비 제조사로부터 받는 용역수수료를 성공보수로 지급받는 것을 전제로 넥스지오로부터 굴착장비 매입용역을 의뢰받아 수행한 사실을 인정할 수 있고, 피고인과 D은 일종의 에이전트로서 넥스지오와 진쳉 사이의 굴착장비 매매계약 체결을 위하여 서로 업무협조를 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 진쳉이 지급한 용역수수료를 모두 수령한 피고인으로서는 이를 정산하여 D에게 굴착장비 매매계약 성공보수 명목의 돈을 지급할 의무가 있다고 볼 여지가 있다. 그러나 위 증거들에 의하더라도, 피고인과 D 사이에서 용역수수료를 어떠한 비율로 분배할 것인지 확정되었다고 보기 어렵고, 특히 D은 당초 용역수수료를 미화 50만 달러 정도로 예상했었으나(수사기록 256쪽 등) 피고인의 노력으로 용역수수료가 미화 888,700달러로 인상되었으므로 이를 어떻게 나눌 것인지 협의가 더 필요한 것으로 보인다(D이 2012. 2. 19. 피고인에게 보낸 이메일에서도 진쳉으로부터 수령한 용역수수료에서 경비를 공제하는 등 정산절차를 거쳐 최종 분배액을 정할 것을 전제로 하고 있다. 수사기록 206쪽). 3) 이러한 사정들을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 설령 피고인이 진쳉으로부터 용역수수료를 수령한 뒤 D에게 성공보수 명목의 돈을 지급할 의무가 있는 자로서 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자의 지위에 있다고 볼 여지가 있다고 하더라도, 피고인이 진쳉으로부터 지급받은 용역수수료 중 D이 주장하는 60%에 해당하는 특정의 금전을 D을 위해 그대로 보관하다가 반환하는 것이 아니라, 지급받은 용역수수료에서 경비를 공제하고 분배비율을 협의하는 등의 정산절차를 거쳐 확정되는 금액을 D에게 지급할 의무를 부담하는 데 불과하다고 볼 것이므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 타인 소유의 재물을 보관하는 자의 지위에 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 진쳉으로부터 수령한 용역수수료를 임의로 사용하고 D에게 아무런 돈을 지급하지 아니하고 있는 것이 민사상 채무불이행에 해당함은 별론으로 하고 횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.