창원지방법원진주지원-2018고합131

범죄사실 피고인은 피해자 B(남, 19세, 지적장애 2급)의 가족과 오래전부터 알고 지내오면서 피해자에게 지적장애가 있다는 사실을 알고 있었다. 피고인은 피해자의 부모가 2007년경 이혼한 뒤 피해자의 친모와 연락을 주고받던 중, 피해자의 친모로부터 '피해자에게 아빠가 없으니 성교육을 시켜달라'는 취지의 부탁을 받고, 평일 오후에 피해자의 친모가 일을 하여 피해자가 혼자 집에 있다는 사실을 알고 지적장애가 있는 피해자에게 성교육을 빌미로 성행위 등을 하기로 마음먹었다. 피고인은 2014년 여름경 진주시 C에 있는 피해자 B(당시 15세)의 주거지에서, 피해자의 친모가 일을 하여 피해자가 혼자 집에 있는 틈을 이용하여 피해자의 집에 찾아가 피해자에게 휴대전화로 성기 사진과 성인용 동영상을 보여주며 손으로 피해자의 성기를 만지거나 입으로 빨고, 피해자로 하여금 피고인의 성기를 손으로 만지게 하거나 입으로 빨게 하고, 피해자에게 "옷을 다 벗어라"고 말하여 정신지체로 인하여 제대로 반항을 하지 못하는 피해자로 하여금 옷을 벗고 서 있는 상태로 상체를 앞으로 숙이게 한 다음, 성기를 피해자의 항문에 삽입하려고 하였으나 피해자가 아프다고 말하며 거부하였음에도 피해자에게 "힘 빼라"고 말하면서 자신의 성기를 피해자의 항문에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자의 구강 • 항문 등 신체의 내부에 성기를 넣는 유사성행위를 하였다.1) 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B에 대한 경찰 속기록 1. 각 의무기록 사본증명서 1. 장애인증명서, 장애진단서, 장애등급결정서 1. 발생보고(사건접수에 대한) 1. 상담사실확인서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조제4항, 제2항 제1호(유기징역형 선택) 감기 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 보호관찰, 사회봉사명령 및 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 각 면제 1) 피고인은 장애가 있는 사람에 대하여 폭행으로 유사성행위를 하였다는 장애인유사성행위의 공소사실로 기소되었으나, 이 사건의 경위, 기소된 범죄사실과 인정되는 범죄사실의 각 법정형, 피고인 및 변호인의 변론 내용 등 제반 사정에 비추어보면 공소장 변경절차 없이 피고인에 대하여 장애인준유사성행위의 범죄사실을 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 없으므로, 위와 같이 직권으로 공소사실을 정정하여 인정한다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성범죄전력이 없는 점, 피해자 측과 원만히 합의한 점, 이 사건 범행의 내용이 불특정 또는 다수인에 대한 성범죄는 아닌 점, 그 밖에 피고인의 나이 및 환경, 공개명령 및 고지 명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 등을 종합하면, 피고인에게는 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 피해자의 성기를 입으로 빨거나, 피해자에게 피고인의 성기를 입으로 빨게 한 사실은 없다. 나. 피해자의 장애 상태가 '항거불능 또는 항거곤란'의 정도에까지는 이르지 아니하였는바, 피고인에 대하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항이 아니라 같은 조 제6항(위계 또는 위력에 의한 장애인 추행)이 적용되어야 한다. 2. 판단 가. 행위 자체를 부인하는 부분에 관하여 피해자의 경찰 진술을 비롯한 판시 증거들에 의하면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자의 성기를 입으로 빨거나 피해자에게 피고인의 성기를 입으로 빨게 한 사실을 인정할 수 있는바, 이를 다투는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 나. 피해자가 정신적인 장애로 인하여 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었는지 여부 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항 소정의 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태"라 함은, 신체적 또는 정신적 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 중 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 할 것이다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결 등 참조). 나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 위 법률 제6조의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 "항거불능 또는 항거곤란 상태"에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 할 것이므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 그 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서의 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 그 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현 · 행사할 수 있었는지 여부를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 20116907 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 2013. 6. 24. 지적장애 2급의 장애등급 판정을 받은 자로서 위 장애등급 판정의 근거가 된 장애진단서에 의하면 당시 피해자의 지능지수가 38 수준에 불과하였던 점, 피해자는 2013. 8. 22.경부터 정신질환 증상으로 치료를 받으면서 발작, 기억장애, 환청,환시, 이상행동 등의 증상을 보이기도 한 점 (증거기록 115면 이하), 피해자는 경찰에서의 피해 진술 과정에서 머리를 감싸 쥐고 소리를 지르는 등 비정상적인 행동을 보이거나 자신이 경험한 사실을 즉각적이고 논리적으로 답변하는데 어려움을 나타냈던 점, 피해자가 성적인 용어의 의미를 알고 야한 동영상을 보여달라고 요구하는 등 성행위의 의미 자체는 인식하고 상당한 관심을 보인다고 하더라도 이를 근거로 피해자가 성적 자기결정권을 행사하기에 충분한 상태라고 볼 수는 없는 점 (오히려 위와 같은 피해자의 상태는 이 사건 범행으로 인하여 유발된 측면도 있는 것으로 보인다) 등에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 범행 당시 정신적인 장애로 인하여 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 곤란한 상태에 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 2년 6월P15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > 제3유형(유사강간) [특별양형인자]감경요소 : 처벌불원 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년 3. 선고형의 결정 피고인은 지적장애 2급인 피해자의 항문에 자신의 성기를 삽입하거나 구강성교를 시키는 등의 방법으로 유사성행위를 하였는바, 그 죄질이 불량하다. 위 범행은 당시 미성년자였던 피해자의 건전한 성장과 발달에도 상당히 좋지 않은 영향을 미친 것으로 보인다. 다만, 피고인에게 동종의 범죄전력 또는 벌금형을 초과하는 처벌전력은 없는 점, 상당 금원을 피해 변제 명목으로 지급하고 피해자 측과 원만히 합의한 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건들을 함께 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실로 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제 1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령청구 기각 부분 1. 청구의 요지 피부착명령청구자(이하 '피청구자'라 한다)는 판시 범죄사실과 같이 범행한 자로서, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 '전자장치부착법'이라 한다) 제5조 제1항 제4호의 '19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때' 및 같은 항 제5호의 '신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때'에 해당하고, 이 사건 범행의 경위나 방법, 피청구자의 성행 등에 비추어 볼 때 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 피청구자에 대하여 집행유예를 선고하므로, 전자장치부착법 제9조 제4항 제4호에 따라 이 사건 부착명령 청구를 기각한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실과 같이 정신적인 장애가 있는 피해자에 대하여 폭행으로 유사성행위를 하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실의 적용법조는 성폭력범죄의 처벌등에 관한 특례법 제6조 제2항 제1호인바, 위 적용법조에 의한 범죄는 구성요건으로 장애가 있는 사람에 대한 '폭행 또는 협박'을 요한다. 강간죄에 있어 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이며(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조), 위와 같은 법리는 유사강간죄에 있어서도 동일하게 적용된다. 이 사건에 관하여 보건대, 검사가 제출한 증거만으로는 판시 범죄사실과 같은 유사성행위 과정에서 피고인이 피해자의 항거를 불가능하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 행사하였다는 사실을 인정하기 부족하고(피해자는 경찰 진술에서 '피고인이 범행 과정에서 때리거나 무섭게 한 사실이 있느냐'는 조사자의 질문에 부정하는 취지로 고개를 가로저었다, 증거기록 39면 참조), 달리 이를 인정할 증거가 없다. (한편, 강제추행죄와 유사강간죄에서 각 요구되는 폭행·협박의 정도 및 이 사건의 경위 등에 비추어 보면, 폭행행위 자체가 추행행위에 해당할 수 있다는 이른바 '기습추행' 의 법리를 이 사건에 그대로 적용하는 것도 적절하지 아니하다) 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이에 포함된 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.