춘천지방법원원주지원-2012고합16

범죄사실 피고인들은 형제·자매관계로서 2011. 1. 16. 사망한 H의 사촌조카에 불과할 뿐이므로 위 H에 대한 정당한 상속권자들이 아님에도 불구하고, 호적상 위 H의 자녀들로 잘못 등재되어 있는 것을 이용하여 위 H의 재산을 가로채기로 마음먹었다. 피고인들은 공모하여, 1. 2011. 1. 16.경 불상지에서 위 사망한 H 소유인 약 10억 원 상당의 서울 강남구 I 아파트 105동 1303호를 위 H의 형제자매로서 위 H의 정당한 상속권자인 피해자 J, K를 위하여 보관 중 2011. 6. 30. 임의로 위 부동산에 대하여 피고인들 명의로 소유권이전등기를 경료하여 이를 횡령하고, 2. 2011. 1. 16.경 불상지에서 위 사망한 H 명의의 국민은행 계좌(L)에 입금되어 있던 312,221,678원을 피해자 J, K를 위하여 보관 중 2011. 6. 16. 원주시 중앙동에 있는 국민은행에서 위 금원을 인출하여 임의로 생활비 등 명목으로 이를 소비하여 동액 상당을 횡령하고, 3. 2011. 1. 16.경 불상지에서 위 사망한 H 명의의 외환은행 계좌(M) 등 5개의 외환은행 계좌에 입금되어 있던 총 100,307,621원을 피해자 J, K를 위하여 보관 중 2011. 6. 22. 원주시에 있는 외환은행에서 위 100,307,621원을 인출하여 임의로 생활비 등 명목으로 이를 소비하여 동액 상당을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 N, J의 각 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 고소인 증거자료제출, 수사보고(일반)-피의자측 제출자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제30조(포괄하여) 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예(피고인 B, D, E) 각 형법 제62조 제1항 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. O은 H과 1960. 6. 28. 혼인신고를 하면서, 같은 날 자신과 P 사이에 낳은 자녀들인 피고인 B, A, D, C을 자신과 H 사이의 친생자로 출생신고하였다. O은 Q 피고인 E을 자신과 H 사이의 친생자로 출생신고를 하였고, 1969. 12. 6. H과 협의이혼신고를 하였다. 그 후 O은 1970. 6. 13. P와 혼인신고를 하였고, P와 H은 사촌자매 지간이다. 나. R은 S과 혼인하여 그 사이에 T, U, V, N(W생)을 낳았고, S이 1959. 8. 7. 사망하자 H과 사실혼 관계를 유지하다가 1971. 4. 24. 혼인신고를 마쳤다. 다. R은 2010. 3. 27. 사망하였고, 그 후 H이 2011. 1. 16. 사망하자 N과 H의 동생인 피해자 J는 2011. 5. 17. 피고인 A, B, C을 상대로 N과 피해자 J가 H의 상속재산을 상속, 증여받았음을 전제로 하여 H의 상속재산을 이전하라는 소를 제기하였는데(서울중앙지방법원 2011가합48556호), 그 소장 부본은 2011. 6. 1.경 위 피고인들에게 송달되었고, 피고인들은 위 소장 부본을 통하여 H의 상속재산을 확인한 후, 이 사건 범죄사실 기재와 같이 서울 강남구 I 아파트 105동 1303호(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관한 소유권이전등기를 마치고, 예금 합계 412,529,299원(= 312,221,678원 + 100,307,621원, 이하 '이 사건 예금'이라 한다)을 인출하였다. 2. 피고인들 및 변호인 주장의 요지 가. O이 H과의 혼인신고를 한 1960. 6. 28.경 무렵 O과 H은 실질적으로 결혼생활을 하였고, 이에 피고인들을 호적부에 친자로 등재할 당시에는 신분적 생활사실 관계에 있었는바, 피고인들은 H과 양친자관계가 형성되므로, 정당한 상속권자이다. 따라서 피고인들은 H의 재산을 상속받을 권리가 있으므로, 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 가사 피고인들에게 상속권이 인정되지 않는다고 하더라도, 참칭상속인에 대한 상속등기는 원인무효에 해당하므로, 피고인들에게 이 사건 부동산에 관한 보관자의 지위가 인정되지 않고, 예금인출에 관하여도 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하지 않으므로, 피고인들은 횡령죄의 주체가 될 수 없다. 다. 피고인들은 호적상 H의 자녀로 등재되어 있는 등으로 H과 피고인들의 양친자 관계를 믿었기 때문에 횡령죄의 범의가 없다. 3. 이 법원의 판단 가. 피고인들이 정당한 상속권자인지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인들은 경찰 수사 단계에서 자신들의 친어머니는 P이고, H은 친척벌 정도로만 생각하였으며, H을 특별히 모시거나 한 사실이 없고, 자신들이 아닌 N이 H을 모셨다는 취지로 진술하고 있는 점, H과 O이 혼인신고를 한 1960. 6. 28.경의 피고인들의 나이를 감안하여 볼 때(특히, 피고인 B) 위와 같이 H과 같이 생활을 한 기억이 없다면, H과 O이 위 혼인신고를 할 무렵 신분적 생활사실 관계에 있었다고 보기 어려운 점, 더욱이 피고인들은 H은 호적상 어머니일뿐, H과 생전에 교류가 없었다는 취지로 진술하고 있는 점, N은 기저귀를 차는 어렸을 적부터 H을 어머니로 모셨다고 진술하고 있고, 피해자 J도 1959년경부터 H과 R이 동거를 하였다고 진술하고 있는 점, K는 피고인들의 주장에 부합하는 듯한 취지로 진술하고 있으나, 피고인들이 H의 자녀들이 아님에도 H이 피고인들 중 전부 또는 일부를 낳은 것으로 알고 있다고 진술하고 있어 그 진술을 믿기 어려운 점 등을 종합하여 보면, H이 피고인들을 감호, 양육하는 등 양친자로서 생활하였다는 등 입양의 실질적 요건이 구비되어 피고인들이 H의 정당한 상속인이라고 할 수 없다. 따라서 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 나. 피고인들이 횡령죄의 주체인지 여부 횡령죄에서 '재물의 보관'이란 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 하는 것은 물론이나, 반드시 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여 설정될 것을 요하지 아니하고, 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인들은 N과 피해자 J로부터 H의 상속재산을 이전하라는 소를 제기받은 후 이 사건 부동산 및 예금 등 H의 상속재산을 확인하고, 이를 이전, 인출하였는바, H의 정당한 상속권자가 아닌 피고인들이 위와 같이 상속재산을 이전, 인출한 이상 정당한 상속권자인 피해자들과 피고인들 사이에는 신의칙상 보관관계가 성립하는 점, 피해자들이 피고인들에 의해 침해된 이 사건 부동산에 관한 상속권을 회복하고자 하는 경우에는 민법 제999조에서 정한 제척기간의 적용을 받는다고 할 것인바, 이로 인해 상속권을 침해받는 위험이 발생하였다고 볼 수 있는 점(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10971 판결 등 참조) 등을 종합하면, 피고인들의 보관자 지위를 인정할 수 있다. 다. 피고인들의 고의 위와 같이 피고인들은 N과 피해자 J로부터 H의 상속재산을 이전하라는 소를 제기받은 후 이 사건 부동산 및 예금 등 H의 상속재산을 확인하고, 이를 이전, 인출한 점, 피고인들은 자신들의 친어머니가 H이 아니라는 것을 알고 있었다고 진술하고 있는 점 등에 비추어, 피고인들에게는 적어도 자신들이 정당한 상속권자가 아닐 수도 있다는 횡령죄의 미필적 고의가 있다고 할 것이어서, 이 부분 피고인들의 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형량의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임 범죄군 중 제3유형 [특별가중인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역(징역 2년 ~ 5년) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인들이 정당한 상속권자들이 아님에도 불구하고, 호적상 상속권자들로 잘못 등재되어 있는 것을 기화로, 피해자들의 의사에 반하여 이 사건 부동산 및 예금을 이전, 인출한 후 임의로 처분한 사안으로, 그 피해액과 범행 방법 등에 비추어, 죄질이 좋지 않은 점, 피고인들은 이 사건 범행을 부인하면서 피해 회복을 위해 노력하지 않고 있는 점, 피고인 A, C은 이 사건 범행을 주도한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인들에게 그에 상응한 처벌이 필요하고, 피고인 A, C에게는 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피해자 J가 피고인들에 대한 처벌을 바라지 않고 있는 점, 피고인들은 민사소송에서 자신들에게 상속권한이 없음이 밝혀지면, 이 사건 횡령금을 반환하겠다고 약속하고 있는 점, 그밖에 피고인들의 성행, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정하고, 피고인 A, C에 대하여는 피해 회복을 할 기회를 주기 위하여 법정구속은 하지 아니한다.