서울중앙지방법원-2021고단4585

범 죄 사 실 피고인은 2020. 12. 28. 04:00경 서울 서초구 B, 호에 있는 C의 집에서 피해자 D(여, 22세)이 눈을 감고 있자 잠이 들어 있는 것으로 생각하고 피해자의 입에 피고인의 입을 맞추고 손으로 피해자의 가슴을 만지고 입으로 피해자의 가슴을 빨고, 손으로 피해자의 바지와 팬티를 내린 후 피해자의 성기를 만졌다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하려고 하였으나 피해자가 잠에서 깨어있는 바람에 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. D의 고소장 1. 각 메시지 내역 1. 수사보고서(C과의 전화통화 관련), 수사보고서(피해자와의 전화 통화) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제300조, 제299조, 제298조, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 및 사회봉사명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 신상정보등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 취업제한명령의 면제 피고인의 연령과 가정환경 및 사회적 유대관계, 범행 전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서에 따라 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 이 사건 당일 피해자와 안방에서 스킨십을 하다가 피해자의 동의를 구하고 이 사건이 발생한 옷방으로 이동하여 판시 범죄사실 기재와 같은 행위에 나아간 것이고, 당시 피해자의 동의가 있다고 생각하였다. 따라서 피고인은 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태라고 인식하지 않았고, 피해자의 상태를 이용하지도 않았으며, 피고인에게 준강제추행의 고의도 없었다. 2. 판단 가. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 C의 선배이고 피해자는 C과 친한 오빠 동생사이로, 피고인과 피해자는 이 사건 발생 2일전 C의 집에서 함께 술을 마시면서 알게 되었다. 당시 피고인과 피해자는 C 등과 같이 술을 마시고 아무 일 없이 C의 집 안방 바닥 매트에서 같이 잠을 잤다. 2) 피해자는 이 사건 전날인 2020. 12. 27. 20:50경 피고인으로부터 C의 집에서 술을 마시고 있다는 연락을 받고 22:00경 C의 집에 도착하여 셋이서 맥주를 마셨다. 3) 이후 C과 같이 사는 E이 집에 왔고, C, E은 피고인 및 피해자보다 먼저 안방 침대에서 잠이 들었다. 피해자는 2020. 12. 28. 01:00경 안방 바닥에 있는 매트에 누워 잠이 들었고, 피고인도 피해자의 옆에 누웠다. 4) 피고인은 04:00경 안방에서 몇 발자국 떨어진 옷방에서 피해자에게 팔배게를 하고 누어 있다가 피해자의 입에 키스를 하고 손으로 피해자의 가슴을 만지고 입으로 가슴을 빨고, 피해자의 바지와 팬티를 내린 후 피해자의 성기를 만졌다. 5) 피해자는 당시 잠이 든 척을 하고 누워 있었는데, 피고인은 피해자가 아무런 반응이 없자 한숨을 내쉰 후 피해자의 바지와 옷을 다시 입혀주고 피해자 옆에 누웠다. 6) 피해자는 이후 C이 옷방 문을 여는 인기척을 느끼자 바로 옷을 챙겨 나가 C에게 연락하여 피고인이 자신을 만졌다는 취지의 말을 하였고, 04:30경 택시를 타고 집으로 갔다. 7) 피고인은 같은 날 04:37경부터 오후 5:06경까지 피해자에게 다음과 같은 내용의 카카오톡 메시지를 보냈다. 8) 피고인은 같은 날 07:25경부터 07:40경까지 C과 다음과 같은 내용의 카카오톡 메시지를 주고 받았다. 9) 피해자는 2020. 12. 31. 경찰서에 ‘C의 집에서 술을 마시고 자고 있던 중 누군가 가 몸을 만지는 느낌이 들어 잠에서 깼는데 피고인이 추행을 하고 있었다’는 내용의 고소장을 제출하였다. 나. 구체적 판단 위 기초사실에 다음과 같은 사정을 보태어 보면, 피고인은 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 추행할 의사로 피해자를 추행하였다고 인정되고, 피고인이 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강제추행의 결과가 발생할 위험성이 있었다. 피고인의 행위는 피해자의 의사에 반하여 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 행위로서 피고인에게 준강제추행죄의 불능미수범이 성립한다. 1) 이 사건 당시 피고인과 피해자는 두 번째 만나는 사이로 서로 이성적인 호감이 있다는 표시는 한 적이 없었고, 명확한 의사 합치 없이는 성적인 접촉을 할 관계는 아니었다. 2) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피고인과의 관계, 범행 당일 피고인 및 일행들과 함께 술을 마시게 된 경위, 술을 마신 후 잠들었다가 겪었던 피고인의 구체적인 행위, 이에 대한 피해자의 느낌과 반응, 이에 대한 피고인의 반응 등을 구체적이고 일관되게 진술하였다. 특히 안방에서의 상황에 관하여 피해자는 일관하여 ‘01:00경 안방 바닥 매트에 누웠는데 곧바로 잠이 들었고, 피고인과 안방에서 스킨십을 한 적이 없다’고 진술하고 있다. 한편, 피해자는 피고인과 옷방에 가게 된 상황을 기억하지 못하나, 피해자도 기억이 나지 않는 부분이나 기억이 정확하지 않을 수 있는 부분은 솔직하게 인정하면서 되도록 진술의 정확성을 기하려는 모습을 보였고, 피해사실 자체에 대한 피해자의 진술 내용이 경험칙에 어긋나거나 다른 증거와 모순된다고 볼 수 없다. 3) 피해자는 이 사건 전날에도 술을 많이 마셔 속이 좋지 않은 상태였고 이 사건 당일에도 평소 주량보다 술을 많이 마셔 상당히 취했던 것으로 보인다. 설령 안방에서 피고인이 피해자에게 스킨십을 시도하였는데 피해자의 별다른 거부가 없었고 피해자가 이를 기억하지 못하는 것이라 하더라도, 앞서 본 피해자의 상태와 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 보면 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과의 신체적 접촉을 의도했다거나 수동적으로나마 동의하였으리라고 보이지 않는다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 4) 피고인은 피해자에게 이 사건 직후 ‘미안하다. 실수였다’는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈고, ‘나도 뭔가 처음에는 거부가 없길래. 물론 이것도 내 착각일거야’라는 카카오톡 메시지를 보냈다. 위 내용에 의하더라도 당시 피고인은 피해자와 합의하에 스킨십을 한 것이 아니라는 점은 인식하고 있었다고 보이고, 여기에 피고인이 C과 주고받은 카카오톡 내용 등을 종합하여 보면, 위 메시지는 피해자가 술에 취해 자고 있는 상태에서 별다른 거부가 없자 성적인 접촉을 시도한 것을 사과하는 내용으로 해석함이 상당하다. 5) 또한 피고인은 수사기관에서 ‘옷방에서 키스를 하는데 일방적으로 혼자 키스를 하는 느낌이 들었다. 바지를 발목까지 벗겼는데 아무 반응이 없었다’고 진술하였는바, 피고 인은 옷방에서 피해자에게 스킨십을 시도하였을 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있음을 인식하였다고 할 것이다. 그럼에도 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 가슴을 빨고 피해자의 성기를 만지는 행위로 나아간 점에서 피고인에게는 당시 피해자의 잠든 상태를 이용하여 추행할 의사가 있었다고 봄이 상당하다. 6) 피해자는 이 사건 발생 후 바로 C에게 피해사실을 알렸고, 3일이 지난 후 수사기관에 고소장을 제출하였다. 피해자는 이 사건 전에 피고인과 특별한 관계가 아니었고, 지인 C과 피해자 및 피고인의 친분관계 등을 고려하면 피해자가 무고죄나 위증죄의 죄 책을 부담할 위험을 무릅쓰고 거짓으로 추행 피해를 당했다고 진술하였다고 보기 어렵다. 7) 한편, 피해자가 잠을 깬 경위에 대하여 조금씩 다른 진술이 있기는 하나, 이는 피해자가 잠에서 깨자마자 피고인의 추행이 이루어졌던 상황으로 인한 진술차이로 보이고, 전체적인 내용은 크게 변하지 않았다. 또한 그 외 피고인 및 변호인이 일관성이 없다고 주장하는 피해자의 진술 부분은 범행의 내용과 무관한 세부적인 사항으로 시간이 지나 기억이 흐려진 것으로 보이거나 표현의 차이에 따른 것으로 보인다. 양형의 이유 이 사건 추행의 정도가 가볍지 않은 점, 피해자가 이 사건으로 인하여 큰 정신적 고통을 느꼈을 것으로 보이는 점, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하는 점 등은 불리 한 정상이다. 다만 피고인이 초범인 점 등은 유리한 정상으로 각 참작하고, 그 밖에 이 사건의 경위, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.