서울남부지방법원-2019고단3815

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2013. 10. 29. 부산지방법원에서 사기죄로 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받아 2014. 12. 19. 위 판결이 확정되었고, 2019. 7. 25. 서울고등법원에서 업무상배임죄 등으로 징역 1년 6개월 및 징역 6개월을 선고받아 2019. 8. 2. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 사기 가. 피고인은 2013. 12. 24.경 포천시 C 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 소유자 D과 매매계약을 체결하고 이 사건 토지를 담보로 제공하여 대출을 받고자 하였으나 피고인의 신용상태가 좋지 못하여 E의 동의를 받아 E 명의로 소유권을 이전하기로 하였다. 피고인은 위 과정에서 등기이전비용이 발생하자 F을 통하여 피해자 B에게 "등기이전비용을 대신 지급해주면 이 사건 토지를 담보로 제공하여 대출을 받은 후 등기 이전비용을 변제하고 8,000만 원을 빌려주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 피고인은 피해자로부터 등기이전비용을 지급하도록 하고 이 사건 토지의 소유권을 E 명의로 이전한 후 이를 담보로 대출을 받더라도 개인적으로 사용할 뿐 피해자에게 등기이전비용을 변제하거나 대출금을 교부할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 12. 24.경 법무사인 G에게 등기이전비용 명목으로 12,850,910원을 지급하도록 하여 같은 금액 상당의 재상상 이익을 취득하였다. 나. 피고인은 2017. 5. 30.경 피해자에게 "나는 카드 밖에 없고 현금이 없으니 30만원을 송금해주면 1~2일 후에 변제하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피해자로부터 돈을 빌리더라도 일정한 수입이나 재산이 없어 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위 일시경 피고인 명의의 H 계좌(I)로 30만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 아래 범죄일람표 기재와 같이 2018. 5. 3.경까지 총 3회에 걸쳐 합계 110만 원을 송금받았다. 다. 피고인은 2018. 6. 22.경 피해자에게 전화하여 "오키라는 건강식품이 있는데 어머니가 먹고 암을 치료하였다. 한 박스에 15만 원이고 총 15박스를 확보해 놓았으니 돈을 송금해 주면 물건을 보내주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 피고인은 피해자로부터 돈을 받더라도 피해자에게 위 약의 일부만 구입하고 나머지 대금은 개인적으로 사용할 계획이었으므로 피해자로부터 받은 돈으로 위 약 총 15박스를 구입하여 피해자에게 모두 교부할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 J(K) 계좌로 225만 원을 송금받고 피해자에게 위 약 7박스만 교부하고 나머지 8박스는 교부하지 아니하여 그 차액인 120만원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 라. 피고인은 2018. 8. 30.경 피해자에게 "L 근처에 M를 짓는데 보증보험증권을 끊어야 한다. 보증보험증권을 끊는데 680만 원 중 400만 원이 부족하니 400만 원을 빌려달라, 보증보험증권을 끊어서 8천만 원이 나오면 4천만 원씩 나눠 가지자."라고 거짓말을 하였다. 그러나 피고인은 L 근처에서 M를 짓거나 이를 위하여 보증보험증권을 발급받고자 한 사실이 없었고, 피해자로부터 보증보험증권을 발급받는데 필요한 비용을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 8. 30.경 피고인 명의의 N 계좌(O)로 400만 원을 송금받았다. 마. 피고인은 2018. 10. 10.경 피해자에게 전화하여 "엄마가 무릎 관절 수술을 했는데 퇴원비가 200만 원 필요하다, 서울 동작구 P 아파트 리모델링 계약을 하였으니 며칠 이내에 바로 변제하겠다."라고 하였다. 그러나 피고인은 아파트 리모델링 공사를 한 사실이 없었고, 일정한 수입이나 재산이 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의의 N 계좌(O)로 200만 원을 송금받았다. 2. 약사법위반 약국개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인은 2018. 7. 17.경 위 B에게 발기부전 치료제인 시알리스정 성분이 들어 있는 pinky라는 의약품(이하 '이 사건 의약품'이라 한다)을 150만 원을 받고 판매하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 B의 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. B에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 이체내역, 약독물 감정서, 등기부등본 1. 판시 전과: 피고인의 법정진술, 피고인에 대한 범죄경력조회, 수사보고(판결문 등 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 약사법 제93조 제1항 제7호, 제44조 제1항(의약품 판매의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판결이 확정된 사기죄와 판시 제1의 가.죄 상호간, 판결이 확정된 업무상배임죄 등과 판시 제1의 나. 내지 마.죄 및 판시 제2의 죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 제1의 나. 내지 마.죄 및 판시 제2의 죄 상호간) 1. 배상명령신청 각하 2019초기1326: 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(이 사건에서 피고인의 배상신청인에 대한 사기죄로 기소된 편취 금액과 배상신청인의 신청금액이 일치하지 않는 등 피고인의 배상신청인에 대한 배상책임 범위가 명백하지 않아 배상명령을 하는 것이 타당하지 않음) 2020초기496: 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제1호, 제26조 제1항(변론종결 후 제기된 배상명령신청임) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 제1의 가.죄에 대하여 피고인은 피해자에게 "등기이전비용을 대신 지급해주면 이 사건 토지를 담보로 제공하여 대출을 받은 후 등기이전비용을 변제하고 8,000만 원을 빌려주겠다."라고 말한 사실이 없다. 피해자에게 위와 같은 취지로 말하면서 기망행위를 한 주체는 F이다. 나. 판시 제1의 나. 내지 마.죄에 대하여 피해자가 사업과 관련하여 피고인에게 수지분석표 등을 보낸 적도 있는 등 피고인으로서는 피해자와의 사업이 잘 되면 한꺼번에 갚을 수 있다는 생각을 하고 변제하지 않았을 뿐이므로 기망의 고의가 없었다. 또한 사기 피해금 등 피고인이 제3로부터 반환받아야 할 채권액이 적어도 5억 5천만 원에 이르므로, 이 사건 각 돈을 빌릴 당시 변제할 의사나 능력이 없었다고도 볼 수 없다. 다. 판시 제2의 죄에 대하여 피고인이 Q로부터 이 사건 의약품을 구매할 당시 Q가 '미국에서 개발된 건망증과 치매에 특효약으로 우리나라에서는 쉽게 구할 수 없는 것이다.'라고 말하여 피고인으로서는 일종의 건강보조기능을 하는 것으로 알았을 뿐 의약품인 줄 몰랐고, 수사기관에서 성분감정을 한 후에야 발기부전 치료제인 시알리스정 성분이 들어 있는 pinky라는 의약품이라는 것을 알게 되었다. 따라서 의약품을 판매한다는 고의가 없었다. 2. 판단 가. 판시 제1의 가.죄에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, F은 피고인과 피해자 사이를 중개한 정도에 그쳤을 뿐 기망행위의 주체는 피고인이라고 봄이 타당하다. 1) 피해자가 수사기관에서 '피고인으로부터 등기이전비용 지급을 부탁받았다.'라는 취지로 진술하고(증거기록 제22면), F도 수사기관에서 '피고인이 직접 피해자에게 등기이전비용을 지급해 달라고 이야기 하였다.'라는 취지로 진술한 적은 있다(증거기록 제111면) 2) 그러나 피해자와 F은 이 법정에서 아래와 같은 취지로 분명히 진술하였고, 피고인과 피해자 및 F의 관계, 이 사건 토지에 관한 등기가 경료된 경위, 피해자에 의하여 등기이전비용이 지급된 과정 등에 비추어 기망행위의 주체는 피고인이고, 피해자는 F을 통해 들은 피고인의 1억 원 대여 약속을 믿고 등기이전비용을 대신 지급한 것으로 보인다. 피고인과 친분관계가 있던 F은 피고인으로부터 '이 사건 토지를 담보로 제공하여 대출을 받고자 하였으나 피고인의 신용상태가 좋지 못하여 E의 동의를 받아 E 명의로 소유권을 이전하기로 하였다. 위 과정에서 등기이전비용이 필요하게 되었다.'라는 취지의 이야기를 듣고, 피해자에게 피고인의 위와 같은 사정을 이야기 하였다. 피해자는 그 당시 충북 보은군 소재 주택을 매수하면서 매수대금 1억 원이 부족한 상태였으므로 F에게 '등기이전비용을 피고인 대신 지급해 주면 소유권 이전 후 피고인이 담보대출을 받아 위 1억 원을 빌려달라.'라고 부탁하였다. F은 피고인에게 피해자의 부탁을 전달하였으며, 피고인은 이를 승낙하였다(증인 B에 대한 증인신문녹취서 제3, 5면, 증인 F에 대한 증인신문녹취서 제3면, 증거기록 제110, 111면). 3) 이 사건 토지에 관하여 2013. 12. 26. E 명의의 소유권이전등기가 경료된 후, 2014. 4. 17. 피고인이 아닌 F의 지인 R을 체무자로 하여 채권최고액 1억 원의 근저당이 설정된 사실은 있지만(2014. 9. 4. 해지), 이러한 사실만으로 기망행위의 주체가 F이라고 보기는 어렵다. 나. 판시 제1의 나. 내지 마.죄에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 각 돈을 빌릴 당시 피고인에게 변제할 의사나 능력이 없었다고 봄이 타당하다. 1) 피고인은 제3자로부터 반환받아야 할 채권액이 적어도 5억 5천만 원에 이른다고 주장하나, 이를 인정할 만한 객관적 근거가 없을 뿐만 아니라 위 채권을 회수할 수 있는지 여부도 명확하지 않다[피고인이 2019. 2. 13. 수사기관에서 조사받을 당시에도 '받을 채권이 약 5억 7천만 원이고 증빙서류를 제출할 수 있다.'라고 진술하였으나(증거기록 제46, 222면), 피고인이 사기죄 피해자로 기재된 공소장(증거기록 제397, 398면) 이외에는 다른 증빙서류를 제출한 적이 없다]. 2) 피고인은 수사기관에서 조사를 받으면서 '2017. 5.경 피고인은 주택과 운영하던 공장이 경매절차로 매각된 상태였고, 신용상태 역시 좋지 않았다. 채무는 6천만 원 정도 된다.'라고 진술하였다(증거기록 제46, 215면). 3) 피해자가 사업과 관련하여 피고인에게 수지분석표나 메일 등을 보낸 사실만으로는 피고인에게 기망의 고의가 없었다고 보기 어렵다. 다. 판시 제2의 죄에 대하여 피고인이 위 B에게 판매한 이 사건 의약품은 Q로부터 구매한 것인데, Q는 이 법정에서 '피고인에게 이 사건 의약품을 건네주면서 이 사건 의약품은 남성들에게 좋으니까 일주일에 한번 정도만 먹으면 그 기간이 길고, 수출용이며, 발기부전 치료제라고 이야기하였다. 또한 그 당시 피고인에게 본인(Q)도 먹어보니까 일주일 정도 가고, 발기부전제로 상당히 괜찮다라고 이야기 하였다.'라는 취지로 증언한 점(증인신문녹취서 제3, 6, 7면)에 비추어 보면, 피고인에게 의약품을 판매한다는 고의가 없었다고 볼 수 없다. 양형의 이유 불리한 정상: 이 사건 범행 경위, 방법 및 내용, 피해 정도 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않은 점, 피해 변제가 이루어지지 않은 점 유리한 정상: 판결이 확정된 사기죄와 판시 제1의 가.죄 상호간, 판결이 확정된 업무상배임죄 등과 판시 제1의 나. 내지 마.죄 및 판시 제2의 죄 상호간은 각 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정하여야 하는 점 위와 같이 피고인에게 유·불리한 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.