서울남부지방법원-2017고단700

범죄사실 피고인 A은 2014. 11. 27. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 그 판결이 2015. 6. 19. 확정되었다. 피고인 A과 B, C는 2015. 5. 19.경 서울 영등포구 D 소재 E 주식회사를 함께 설립하였고, 이후 B은 설립일부터 2016. 3. 3.경까지 E 주식회사의 대표이사로, 피고인 A은 설립일부터 2016. 3. 3.경까지는 E 주식회사의 이사, 2016. 3. 4.경부터는 대표이사로 각 근무하며 C와 공동으로 E 주식회사를 운영하였다. 1. 업무상횡령 피고인 A은 B과 공모하여, 2015. 5. 21.경 E 주식회사 사무실에서 피해자 E 주식회사 소유의 자금을 업무상 보관하던 중, F 주식회사로부터 충남 보령시 G 등 총 4필지를 10억 5,000만원에 매수하는 매매계약을 체결하게 된 것을 기회로 E에서 F 주식회사에 매매 계약금 3억 원을 지급하는 것으로 하여 E 주식회사 명의의 H 계좌(I)에서 F 주식회사 명의의 H 계좌(J)로 3억 원을 송금한 뒤, 그 직후 이를 다시 돌려받아 그 중 2억 5,000만 원은 피고인들이 운영하던 주식회사 K의 직원 급여 등 운영비로, 4,700만 원은 L에 대한 대여금 명목으로 각 임의로 사용하여 합계 2억 9,700만 원을 횡령하였다. 2. 업무상배임 피고인 A은 2016. 3. 4.경부터 E 주식회사의 대표이사로 근무한 사람으로서 E 주식회사의 재산을 선량한 관리자의 주의의무로 보존, 관리하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 업무상 임무에 위배하여, B과 함께 운영하던 주식회사 K을 M에게 양도하였다가 주식 질권 설정 등의 사실을 고지하지 않아 M로부터 사기죄 등으로 형사고소를 당하게 되자, 이를 무마하기 위하여 2016. 5. 20.경 M에게 형사합의금 명목으로 5억 원을 지급하되, 그 지급을 담보하기 위하여 피해자 E 주식회사 소유 재산인 충남 보령시 G, N, O, P 등 총 4필지의 부동산에 근저당권을 설정해 주기로 약정한 후, 약정에 따라 2016. 5. 27.경 위 E 주식회사 사무실에서, 피해자 회사 소유의 위 4필지 부동산에 대하여 채권최고액을 '6억 원', 채무자를 'E 주식회사', 근저당권자를 'M'로 하여 3순위 근저당권을 설정해 주어 M에게 담보가치에 상응하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 E 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제4회 공판조서 중 증인 C의 진술 기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 L, Q 의 각 진술 기재 1. B에 대한 검찰 피의자신문조서(피고인 진술부분 포함) 1. 피고인, B에 대한 각 경찰 피의자신문조서(C, L 대질부분 포함) 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(자금흐름요약) 1. 고발장, 각 등기사항전부증명서, 고소취하합의서, 휴대전화 문자메시지 캡처사진, 통장 입출금내역(E, F), 금전소비대차계약서, 통장거래내역(K), 사업권양도양수계약서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(처분미상전과확인결과보고), 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인은 공소사실 1항의 3억 원은 송금을 가장한 것이 아니라 E 주식회사(이하 'E'이라 한다)와 F 주식회사 사이 체결된 토지 매매계약에 따라 계약금을 실제로 지급한 것이고, 다만 사정상 이를 E이 다시 차입한 뒤 K 주식회사의 운영비나 L에 대한 대여금으로 사용하였으나, 이는 오직 E의 이익을 위한 것으로서 피고인에게 불법영득의사가 없었다는 취지의 주장을 한다. 2. 판단 그러나 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 E의 자금인 위 3억 원을 그 소유 관계도 다른 별개 법인인 K 주식회사의 운영경비로 사용하고, 또 피고인과 친분관계에 있는 L에게 대여하였던 것은 E과의 관계에서 그 사용행위 자체가 피고인의 불법영득의사를 실현한 것으로서 횡령죄가 성립한다고 보기에 충분하고, 결과적으로 이것이 보령시 사업의 성공을 위한 것으로서 E을 위하는 면이 일부 있었다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 피고인의 불법영득의사를 부정할 수 없다. E은 2015. 5. 19. 피고인 A과 B, C가 각 6,000만 원, 1억 2천만 원, 1억 2천만 원을 출자하여 설립한 회사로서 위 세 사람이 20%, 40%, 40% 비율로 지분을 소유하고 있고, K주식회사는 피고인 A, B이 설립한 회사로서 E과 별개의 법인이다. K은 2014. 11. 5. F과 사이에 이 사건 보령시 토지에 관한 공동주택 신축공사 도급계약을 체결하고(계약금액 11,866,000,000원), 2014. 12. 그에 대한 착공신고를 마쳤는데, E은 2015. 5. 21. F로부터 이 사건 보령시 토지를 매수하는 계약을 체결하고 당일 계약금 명목으로 피고인과 B, C가 각 출자한 위 6,000만 원, 1억 2천만 원, 1억 2천만 원, 합계 3억 원을 지급하였다. 그런데 피고인과 B은 당일 E 명의의 차용증을 작성한 뒤 F로부터 위 돈을 곧바로 돌려받았고, 그 중 2억 5천만 원을 별다른 근거 없이 H은행 K 법인계좌로 입금하여 K 회사 경비로 사용하고(피고인과 B은 수사기관에서 수사받을 당시 두 사람이 K에서 돈을 가져다가 E 법인설립을 하였기 때문에 다시 K에 채워준 것이라고 진술하였다가 추후 이를 번복하였던 바도 있다), 나머지 돈 중 4,700만 원은 F 대표 L에게 대여하였다. 한편 E과 F 사이 보령시 토지 매매대금과 관련하여, 2015. 5. 21.자 토지 매매계약서에는 그 금액이 10억 5천 만 원(계약금 3억 원, 채무인수 5억 5천만 원, 자금 2억 원)으로 기재되어 있으나, 가치가 그에 미치지 못하는 것으로 밝혀져 C 주도 하에 다시 '사업권 양도양수계약서'가 작성되었고 이때 매매대금이 8억 원(채무인수 5억 5천만 원, 잔금 2억 5천만 원)으로 하향 조정되었다. 더구나 E은 현재 보령시 토지와 관련하여, R에 대한 채무(채권최고액 611,000,000원), S에 대한 채무, F에 대한 위 3억 원 채무 등 다액의 채무를 부담하고 있는 상태이기도 하다. 3. 결론 따라서 이와 다른 취지로 하는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 첫머리의 전과와 범죄사실 제1항 업무상횡령죄 상호간) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 이 사건 피해액이 결코 적다고는 볼 수 없으나, 업무상 배임에 관하여는 피고인이 잘못을 인정하며 반성하고 있고, 특히 2017. 2. 9.자로 이미 해당 근저당권등기를 말소하여 이미 피해가 회복된 점, 업무상 횡령의 경우에도 뒤늦게나마 횡령액 상당인 3억 원을 회사에 반환한 점, 피고인이 위 돈을 개인적으로 착복하였다고까지 볼 만한 증거는 특별히 없고, 특히 업무상 횡령죄의 경우 판시 첫머리의 범죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계로서 함께 처벌받았을 경우와 형평성을 고려하지 않을 수 없는 점을 비롯하여, 이 사건 공판과정과 기록에 나타난 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 경제적 형편 등 여러 양형의 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.