인천지방법원-2022고단2570

범 죄 사 실 피고인은 마약류취급자가 아님에도 아래와 같이 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라 한다)을 취급하였다. 1. 2021. 11. 초순경 필로폰 투약 피고인은 2021. 11. 초순경 인천 미추홀구 B건물 C호에서 D으로부터 건네받은 필로폰 약 0.03g을 소주에 타 마시는 방법으로 투약하였다. 2. 2022. 2. 하순경 필로폰 투약 피고인은 2022. 2. 하순경 인천 미추홀구 E빌라 F호에서, D으로부터 건네받은 필로폰 약 0.03g을 제1항 기재와 같은 방법으로 투약하였다. 3. 2022. 3. 7. 필로폰 투약 피고인은 2022. 3. 7. 새벽시간경 제2항과 같은 장소에서, D으로부터 건네받은 필로폰 약 0.03g을 일회용 주사기에 넣고 물에 용해한 뒤 자신의 팔뚝 부위 혈관에 스스로 주사하는 방법으로 투약하였다. 4. 2022. 4. 10. 필로폰 투약 피고인은 2022. 4. 10. 21:00경 제2항과 같은 장소에서, D으로부터 건네받은 필로폰 약 0.03g을 물에 타 마시는 방법으로 투약하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 각 수사보고서(증거목록 순번 24, 38, 46, 47) 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 감정서(순번 43, 55, 63), 마약류 예비실험 결과 보고서(순번 48) 1. 체포 당시 상황, 압수물, 피의자의 주사 부위 등 신체 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약의 점), 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 이수명령 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서(필로폰 4회 투약분) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2, 3범죄[각 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 ~ 3년 [일반양형인자] 없음 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 ~ 5년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 불리한 정상: 마약범죄는 환각성·중독성·전파성 등으로 인하여 개인과 사회 전반에 미치는 부정적인 영향이 매우 크므로 엄정한 대처가 필요하다. 피고인은 동종 범죄로 처벌을 받은 전력이 3회 있다(실형 1회, 징역형의 집행유예 2회). 이 사건 중 2021. 11. 초순경 필로폰 투약 범행은 그 집행유예 기간 중에 저지른 것이고, 나머지 각 범행은 피고인에 대하여 수사가 개시된 사실을 알게 된 후 도주한 상태에서 저지른 것인바, 비난가능성이 크다. 유리한 정상: 피고인이 투약 범행에 대하여는 모두 인정하면서 잘못을 뉘우치고 있다. 현재 건강상태가 다소 좋지 않은 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 – 각 필로폰 매매의 점 가. 2020. 12. 9. 필로폰 매매 피고인은 마약류취급자가 아님에도 2020. 12. 9. 14:56경 인천 남동구 G 앞길에서, H에게 필로폰 약 0.6g이 들어 있는 일회용 주사기 1개를 건네주고 대금으로 현금 25만 원을 받아 이를 매도하였다. 나. 2021. 1. 16. 필로폰 매매 피고인은 마약류취급자가 아님에도 2021. 1. 16. 13:26경 인천 중구 I 앞길에서, H에게 필로폰 약 0.6g이 들어 있는 일회용 주사기 1개를 건네주고 대금으로 현금 25만 원을 받아 이를 매도하였다. 2. 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16086 판결 등 참조). 3. 판단 피고인은 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 일관하여 H에게 필로폰을 2회에 걸쳐 판매한 사실은 없다고 주장하는바, 아래의 사정들을 종합하여 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 이 부분 각 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵다. 가. H에 대한 각 경찰 피의자신문조서 및 경찰 진술조서의 증거능력 배제 H에 대한 각 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 1 내지 4)는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 피의자신문조서에 해당하여 형사소송법 제312조 제3항이 적용되므로, 피고인이 이 법정에서 내용부인의 취지로 부동의 한 이상 증거능력이 모두 부정된다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도6602 판결 등 참조). H에 대한 경찰 진술조서(순번 22) 역시 그 실질은 피의자신문조서와 달리 볼 수 없으므로, 피고인이 이 법정에서 내용부인의 취지로 부동의 한 이상 증거능력이 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014도5939 판결 등 참조). 나. 증인 H의 법정진술과 H에 대한 확정 형사판결의 증명력 1) H는 이 부분 각 필로폰 매수사실을 포함하여 필로폰을 3회 매수, 1회 수수, 5회 투약한 사실로 2021. 11. 18. 인천지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년 8월을 선고받았고(인천지방법원 2021고단4229호 판결), 2022. 7. 15. 그 판결이 확정되었다. 2) 한편, H는 이 사건에서 증인으로 채택된 후 2022. 7. 22. 제2회 공판기일에 급성장염 등을 이유로 불출석하였고, 2022. 9. 14. 제3회 공판기일에는 출석하여 선서는 하였으나 현재 이 사건 각 필로폰 매매사실 등으로 인한 유죄판결이 확정되어 수형 중인 것이 맞는지에 대한 질문에만 “예.”라고 답변한 후 구체적인 질문에 대하여는 말하기 싫다고 하면서 증언을 거부하였다(위 확정판결이 잘못된 부분이 있는가라는 질문에도 “잘 모르겠습니다.”라고 답변하였다). H는 2022. 10. 19. 제4회 공판기일에 다시 출석하여서는 선서 후 “형사처벌이나 위증에 관한 문제 때문에 얘기하기가 곤란한 것 같습니다.”라고 하면서 이전 기일과 마찬가지로 이 부분 각 공소사실과 관련한 구체적인 질문에 기억이 안 난다고 하거나 증언을 거부하였다. 3) 형사재판에 있어서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 관련 형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있는바(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도3328 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도15653 판결 등 참조), 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어보면, 위 관련 형사판결(인천지방법원 2021고단4229호 판결, 이하 ‘관련 형사판결’이라고만 한다)의 사실판단을 그대로 이 사건에 채용하기는 어렵다고 판단된다. 관련 형사판결의 증거 요지에는 이 사건 각 필로폰 매매사실과 관련하여 H의 법정진술(자백)과 보강증거로 H와 피고인 사이의 통화내역 정도만 기재되어 있어, 수사과정에서 피고인을 조사한 내역을 찾아보기 어렵다(즉, 이 사건에서 검사가 제출한 증거와 크게 다르지 않다). 이 사건 수사과정을 보더라도 먼저 검거된 H의 진술에 의해 피고인에 대한 수사가 개시된 것으로 보이나, 수사기관은 2021. 6.경 피고인의 인적사항을 특정하고 연락처를 확보하고도, 피고인에 대한 최초 피의자 신문은 2021. 11.경에야 실시하였다. 피고인이 최초 조사 때부터 매매 혐의를 부인하였던 것으로 보이는데 수사기관은 피고인으로부터 소변과 모발을 제출받아 마약류 감정에 의뢰한 후(그 사이 피고인은 잠적하였다) H를 상대로 다시 참고인 조사를 실시한 것으로 보이나 이 사건 공소가 제기되기 전까지 피고인과 H의 대질신문은 하지 않았다. H에 대한 관련 형사판결이 이 사건 증인신문기일 이전에 확정되었으므로, H가 2022. 7. 22. 이후 형사처벌이 우려된다는 이유를 들며 증언을 거부한 것은 형사소송법 제148조에 따른 정당한 증언거부권 행사로 보기 어렵다. H는 위증의 문제를 언급하기도 하였으나, 관련 형사판결 내용대로 증언하는 경우 수사기관에서의 진술을 번복하는 경우에 비해 위증이 문제될 여지가 적다 할 것이므로, 사실상 증언을 회피함으로써 자신이 수사기관에서 한 진술을 피고인의 면전에서 재현하지 못한 것은 그의 수사기관에서의 진술이 허위일 수 있다는 의심을 불러일으킨다. 필로폰 투약사범들은 투약 직후 강하게 밀려오는 자책과 후회로 수사기관에 자수·자백을 하면서도 그 후에는 처벌에 대한 두려움으로 형의 감경을 시도하는 것이 일반적이며, 마약사범에 있어 형의 감경을 위해 공통적으로 시도할 수 있는 거의 유일한 방법은 상선 등 다른 마약사범에 대한 제보를 통해 수사협조의 공적을 쌓는 것으로 알려져 있다. 이러한 마약사범의 특성상 H가 처벌을 감형받기 위하여 피고인에 대하여 수사기관에서 허위로 진술하였을 개연성을 배제하기 어렵다. 형사소송법은 헌법이 요구하는 적법 절차를 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 이를 강화하여 공판중심주의를 확립하는 방향으로 개정되어 왔고, 대법원 판례도 그 취지에 따라 직접심리주의와 전문법칙의 예외사유에 해당하는지 여부는 엄격히 심사하여야 입장이다(대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결 취지 참조). 따라서 이 사건에서 H의 수사기관에서의 진술은 증거능력이 없어 모두 증거에서 배제되었음에도 피고인의 반대신문권이 실질적으로 보장되지 않은 상황에서 H에 대한 관련 형사판결에서 인정된 사실을 피고인에 대한 유력한 유죄의 증거로 삼는 것에는 신중을 기할 필요가 있다. 다. 기타 1) 피고인도 이 사건 각 공소사실 일시 무렵 H를 만난 사실 자체는 인정하고 있으므로, 위 증거들 외 피고인과 H 사이의 통신자료조회내역이나 H의 진술을 바탕으로 한 매매장소 확인에 관한 내사보고 등의 증거만으로는 피고인이 이 사건 각 공소사실 기재 일시, 장소에서 H에게 필로폰을 매도하였다고 단정하기 어렵다. 2) 이 사건 각 공소사실 자체로 현금으로 매매대금을 수수한 것으로 되어 있어 금융자료는 증거로 제출되어 있지 아니하다. 3) 수사기관은 피고인이 1998. 11. 24.경부터 2021. 6. 14.경까지 총 259회 중국으로 출국한 기록을 확인한 후 피고인이 북한산 필로폰을 중국에서 반입하여 국내에 유통하였을 가능성도 의심하였던 것으로 보이나, 위 개인별 출입국 현황상으로도 피고인이 2018. 5. 2. 국내 입국한 후 출국한 내역은 없다. 4) 피고인이 2012년경 필로폰 1회 밀수입 등의 사실로 처벌을 받은 전력이 있긴 하나 본인이 투약할 목적의 범행이었던 것으로 보이고(서울중앙지방법원 2012고합538호 판결), 그 외 피고인이 필로폰을 제3자에게 매매, 수수 등으로 유통하여 처벌받은 전력은 없다. 5) 피고인은 2020. 10. 12.경 위의 체부 악성종양으로 복강경하 위 전절제술을 받은데다 이 사건 각 공소사실 일시 무렵 동종 범죄로 보호관찰을 받고 있던 상황이었다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.