제주지방법원-2017고단1929

공소사실의 요지 피고인은 서귀포시 C에 있는 'D 게스트하우스'(이하 '게스트하우스'라 한다)의 종업원으로 일을 하던 사람이다. 피고인은 2016. 9. 18. 03:00경 게스트하우스 여자 숙소 내에서, 사실은 술기운에 이끌려 게스트하우스 매니저인 E과 거부 의사 표현 없이 자연스럽게 성관계를 하였음에도 '피고인이 술에 취해 정신을 잃자 E이 피고인의 몸 위에 올라타 피고인의 몸을 만지고 옷을 벗기고, 싫다고 거부하며 반항하는데도 강제로 성기를 피고인의 음부에 삽입하였으니 위 E을 처벌해 달라'는 취지로 허위 내용의 고소장을 작성하여 2016. 9. 19. 제주지방경찰청에 제출하고, 위와 같은 피해 진술을 하였다. 이로써 피고인은 위 E으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 위 E을 무고하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 2016. 9. 19. E(이하 '피무고인'이라 한다)과 성관계 당시 피고인은 만취상태에서 정상적인 판단력이 없었을 뿐만 아니라 거부의 의사를 표시하였으므로 이 사건 성관계는 피고인의 의사에 반한 것이다. 따라서 이 사건 고소는 객관적 사실에 반하는 것이 아니고, 피고인에게는 고소사실이 허위라는 점에 대한 인식도 없었으므로 무고의 고의도 없었다. 나. 인정사실 1) 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면, 2016. 9. 18. 03:00경부터 약 50분 정도 이루어진 성행위 및 그와 직접적으로 관련된 행위, 즉 피무고인이 피고인의 신체 부위를 만지기 시작한 이후(직접적인 성적 접촉행위 직전)부터, 성교 또는 유사성교행위 과정 및 그 종료 시(이하에서는 이를 전체적으로 '이 사건 성관계'라 한다)까지를 살펴보면, 피고인과 피무고인이 게스트하우스 거실에 함께 누워있던 상태에서 피무고인이 피고인의 팔, 겨드랑이, 가슴 등 신체를 먼저 만지기 시작하여 어느 정도 시간이 지나자 피고인이 팔을 뻗어 피무고인의 목을 감싸거나, 피무고인의 몸 위로 올라가거나, 피무고인이 피고인의 가슴 등을 만지는 동안 피고인이 피무고인의 성기를 만지기도 하였으며, 직접적인 성교행위가 시작된 후에는 피고인이 피무고인의 몸 위에서 적극적·주도적으로 임하고, 피무고인의 성교행위에 호응하는 듯 보이며, 종료시점 무렵에는 피고인이 적극적으로 피무고인의 성기에 대해 유사성교행위까지 한 사실, 이 사건 성관계가 끝난 직후 피고인 혼자 자리에서 일어서서 벗겨진 속옷 등을 챙겨 입고, 부엌으로 가 컵을 꺼내와 정수기에서 물을 마셨으며, 거실과 부엌을 왔다 갔다 하며 휴대전화 등을 챙기고, 거실 탁자 위에 놓여 있던 책을 정리한 후 출입문(증거기록 181쪽에는 '방문'으로 기재되어 있으나, 65쪽 및 185쪽에 의하면 '출입문'으로 보인다)으로 나간 사실 및 위 시점에서는 몸을 가누지 못하는 상태로 보이지는 않고, 특별히 비틀거리는 모습이 보이지 않는 사실, 이 사건 성관계 중 피고인과 피무고인은 여러 차례 대화를 하는 듯한 모습을 보이는 사실을 인정할 수 있다. 다. 판단 1) 무고죄에서 허의사실에 대한 증명 정도와 무고 고의의 의미 무고죄에 있어서 허위사실의 신고란 신고 사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것이므로, 신고자가 진실하다는 확신이 없는 사실을 신고함으로써 성립하고, 그 신고 사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하는 것은 아니다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도774 판결 등 참조). 한편 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 점에 관하여는 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고 사실의 진실성을 인정할 수 없다는 점만으로 곧 그 신고 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없고(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도15767 판결 등 참조), 설령 고소 사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고에 대한 고의를 인정할 수 없다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결, 대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결 등 참조). 2) 이 사건 고소의 요지 이 사건 고소장의 내용, 피고인이 고소인(피해자)의 지위에서 한 경찰 진술 중 '피고인은 숙소로 돌아와 토를 하고 거실에 쓰러졌다', '정신을 잃었다', '거실 카펫 위에 쓰러진 후 한동안 기억이 나지 않는다', '하지 말라고 몸을 피했다', '피무고인이 당시 위협적인 말이나 폭행을 가하지는 않았다'는 내용 등에 비추어 볼 때, 이 사건 고소의 요지는 '피무고인이 피고인의 만취 상태를 이용하여, 피고인이 몸을 피하는 등 거부하는데도 합의 또는 동의 없이 피고인의 신체를 만지고 성관계를 하였는데, 그것이 성폭행'이라는 것으로 보아야 한다. 3) 유죄의 인정에 있어 증명의 정도 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 4) 구체적인 판단 위 나.항 기재 사실과 같은 이 사건 성관계 직전, 직접적인 성관계 당시, 성관계 직후의 각 피고인의 행위 등에 비추어 보면, 이 사건 성관계 당시 피고인의 인식능력 및 의사결정능력에 특별한 문제가 없었다고 볼 여지도 있어 이 사건 성관계가 피고인의 의사에 따라 이루어졌고, 또 피고인으로서도 그러한 사실을 미필적으로라도 인식하면서도 이 사건 고소를 한 것은 아닌가 의심이 가기는 한다. 그러나 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정에다가 피고인의 나이, 지위, 피고인도 이 사건 성관계가 있었던 장소인 게스트하우스 숙소에 CCTV가 설치되어 있는 사실을 알았던 점(증거기록 233쪽, 259쪽), 고소장의 내용 및 고소인으로서의 경찰 진술은 '술에 취해 정신을 잃은 상태였는데 피무고인이 계속 신체를 만지고 성행위를 하였다', '중간에 기억이 없고, 기억 나는 부분 중에는 피무고인이 피고인을 몸 위에 올린 후 온 몸을 만졌다', '성기를 삽입했을 때 정신을 깨지 못했다', '술에 너무 취해 있어 정상적으로 사고할 수 없었고, 최대한의 행동은 하지 말라고 쳐낸 정도였다'는 등으로 대체적으로 일관되며, 피무고인의 행위에 대하여는 과장되게 진술하지는 않았던 점, 피무고인의 각 진술 중에도 믿기 어려운 부분이 있는 점[특히 의 (다)에서 보는 바와 같이 게스트하우스 여성 직원이 새벽 3시경 피무고인에게 얘기한 상황에 관한 부분(78~79쪽, 81쪽, 158쪽과 피무고인의 진술 중 167~168쪽), 아래 의 (나)에서 보는 바와 같이 피고인과 피무고인이 거실에 두 사람만 남아 있던 상황에서의 피무고인의 행동 부분(159~161쪽과 피무고인의 진술 중 167, 169쪽), 아래 의 (가)에서 보는 바와 같이 피고인과 피무고인이 게스트하우스 바깥에 나갔던 상황 부분(피고인의 진술과 피무고인의 진술 중 88~89쪽), 이 사건 성관계와 관련하여 피무고인이 피고인의 가슴을 만진 시점(181쪽 이하와 피무고인의 진술 중 89쪽)] 등 여러 사정을 모두 더하여 보면, 검사 제출의 증거들만으로 앞서 본 취지의 이 사건 고소 사실이 객관적 진실에 반하는 허위의 사실임에 관한 적극적인 증명이 있다거나 허위임이 합리적 의심 없이 증명되었다고 인정하기 부족하고, 또한, 피고인에게 이 사건 고소 사실이 객관적 진실에 반하는 허위의 것이라는 점에 대한 인식이 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 아래와 같이 이 사건 성행위 전 및 성행위 중 피고인은 술에 만취된 상태였다. 또한, 그와 같이 피고인은 만취 상태에서 몸을 가누지 못할 정도였으므로, 피고인이 이 사건 성관계에 대하여 정상적인 의식상태에서 동의할 수 있었다고 보기도 어렵다. 그러므로 설령 앞서 본 바와 같이 직접적인 성교행위 직전부터 성관계 종료 시점까지의 피고인의 행위 태양·태도 등으로는 이 사건 성관계가 묵시적인 합의나 동의에 의한 것으로 보이더라도, 이를 피고인의 온전한 성적 자기결정권 행사에 의하여 이루어진 것이라고 보기는 어렵다. (가) 직접적인 성관계 직전의 신체 접촉이 있기 전의 피고인의 상태를 보건대, 게스트하우스 거실에 설치되었던 CCTV에 대한 증거조사결과에 의하면(증거기록 181쪽 이하), 피무고인이 혼자 거실에 있다가 출입문을 통해 나가고, 약 2~3분 후 출입문이 열리면서 피고인이 거실로 들어오는데, 피고인은 출입문을 열자마자 거실 바닥에 바로 쓰러졌다. 그 후 피고인은 거실에 옆으로 누운 상태에서 구토하려고 하고 있고, 피고인을 따라 거실로 다시 들어온 피무고인이 이를 보고 뒤에서 안아서 들어 올려 안쪽(화장실로 보인다)으로 옮겨야 할 정도로 몸을 가누지 못하였다. 화장실에서 나온 후에도 피고인은 무릎을 꿇고 엎드린 상태에서 정신을 차리지 못하고 있다. 즉 피무고인이 피고인과 함께 거실에 누워 피고인의 신체를 만지기 시작하기 전에 이미 피고인은 만취 상태로 혼자 걷지도 못할 정도로 의식을 잃은 상태였다(그 이전으로 보이는 상황에서도 아래 의 (나)에서 보는 바와 같이 만취상태였다). (나) 위와 같이 화장실에서 나온 이후 피무고인과 피고인이 거실에 나란히 눕게 되고, 이어서 피무고인이 피고인의 뒤쪽에서 피고인의 어깨 등 신체를 만지기 시작하는데, 그 당시에도 피고인은 몸을 가누지 못하기도 한다(182쪽). (다) 이 사건 성관계가 있기 전 피고인, 피무고인은 게스트하우스 여성 손님 중한 명과 함께 맥주 11병 정도를 마셨다(32쪽, 93쪽. 피무고인은 전체 13병을 마셨고, 그중 피고인이 3병, 게스트하우스 손님이 2병, 피무고인이 8병 정도를 마셨다고 진술하기도 하였다. 166쪽). 피고인은 평소에 전혀 술을 마시지 않는다고 진술하였다(33쪽, 230쪽). 피무고인의 진술에 의하더라도 피고인은 상당량의 술을 마셔 많이 취한 상태였고, 술을 마신 후 2회 정도 구토를 하였다고 진술하였고(179쪽), 게스트하우스에서 일하는 다른 여성 직원 중 F은 새벽 3시경 화장실을 갔다 오면서 보았을 때 피고인이 술에 많이 취해 있었고(78쪽), 피고인이 술에 취해 몸을 제대로 가누지 못하고 있어서 피무고인에게 '술을 그만 마시고 피고인을 방에 데려다줘라'고 말하였다(81쪽, 158~161쪽). (라) 피고인은 고소장 및 고소인으로서 최초 경찰 조사받을 당시부터 일관하여 피무고인과 술을 마신 후 술을 깨기 위해 바람을 쐬러 바깥에 나갔다가 게스트하우스 거실로 돌아온 후에는 정신을 잃었다고 진술하였다(32~33쪽, 110쪽, 119쪽 등). 피고인이 술기운에 있었다고 하더라도 피무고인과 합의 또는 피고인 스스로의 성적 자기결정권 행사에 따라 피무고인과 성관계를 할 정도의 관계라고 보기는 어렵다. 또한, 피고인의 신체상태, 성관계가 이루어진 장소에 관한 일반인의 통념 등에 비추어 보더라도 그러하였다고 보기 어렵다. (가) 피고인은 2016. 8. 30.경부터 게스트하우스에서 일하기 시작하였으므로, 이 사건 성관계가 있었던 때는 게스트하우스 매니저인 피무고인과 알게 된 지 불과 20일 정도였다. 게스트하우스에 피고인과 함께 여성 직원으로 일한 G의 진술에 의하면, '피고인과 피무고인은 직장동료로 행동하였다'는 것이다(70쪽). 또한, 피고인에게는 남자친구가 있었다. (나) 이 사건 성관계가 있었던 장소는 게스트하우스의 여성 숙소의 거실이고, 당시 거실과 연결된 3개의 방에는 여성 직원 2명, 여성 손님 3명, 여성 손님 1명이 각각 잠을 자고 있었다. (다) 이 사건 성관계 당시 피고인은 생리 중이었고, 생리대를 착용하고 있었다. 이 사건 성관계가 있기 전 시점 및 성관계 직전의 신체적 접촉이 시작된 이후에도 피고인이 거절의 의사를 표시하였다고 볼 여지가 있고, 한편으로는 위 에서 본 사정을 함께 고려하면, 피무고인이 신체를 만지기 전이나 성관계 전 피고인의 명시적이거나 확인 가능한 정도의 동의를 구하였다고 할 수 없다. (가) 의 (가)의 상황, 즉 피무고인이 피고인을 뒤에서 안아 들어 화장실에 데려다주기 전 피고인이 거실로 들어와 정신을 잃고 누워 있던 상태에서 피무고인이 피고인의 안아서 들기 위하여 가슴 부위를 접촉하려는 것에 대하여 피고인이 손을 뻗어 피무고인의 팔을 제지하는 행동을 하기도 하고(181쪽), 의 (나)의 상황, 즉 화장실에 다녀온 후 피고인이 바닥에 엎드려 있다가 옆으로 눕게 되고, 피무고인이 피고인 뒤쪽에 누워 신체를 만지기 시작한 이후 피무고인이 팔로 피고인의 머리를 받치고 있으면서 가슴 부위를 만지자 피고인이 손을 내젓는 행동을 하기도 한다(164쪽). (나) 피고인, 피무고인, 여성 손님 1명이 거실에서 술을 마시다가 여성 손님이 방으로 들어가고, 피고인과 피무고인만 남게 된 후 피고인은 술에 취해 몸을 가누지 못하면서 거실 바닥에 엎드리거나 눕기도 하는데, 피무고인은 피고인의 등 부위 등 신체 부위를 만지거나 피고인을 피무고인의 무릎 쪽으로 당겨 눕히기도 하였으며, 엉덩이 부위를 만지기도 하였다[159~161쪽. 다만 위 의 (가), (나)와 같이 피고인은 거실로 들어오자마자 쓰러지는 모습을 보이고, 그에 이어 피무고인이 피고인의 신체를 만지기 시작하여 이 사건 성관계에 이르게 되었는데(181쪽 이하), 위와 같이 159~161쪽에 의해 인정되는 술에 취해 몸을 가누지 못하는 피고인의 신체를 만지는 행위 등이 바람을 쐬기 위하여 바깥에 나갔다가 다시 거실로 돌아온 이후에 있었는지 분명하게 증명되지는 않으나, 여성 손님과 함께 3명이 술을 마시다가 여성 손님이 방으로 들어간 후 피고인과 피무고인이 바깥에 나갔다가 거실로 돌아왔다는 사실에 대하여는 피고인과 피무고인이 일치하여 진술하고 있고, 159~161쪽에 의한 사실은 여성 손님과 함께 있다가 그가 방으로 들어가고 피고인과 피무고인 2명만 남게 되는 상황과 연결되므로 피고인과 피무고인이 바깥에 나가기 전으로 보인다]. 이 사건 성관계 이전 상황에 대한 피고인의 기억 및 이 사건 성관계 이후 피무고인과의 대화 내용 등에 근거하여 피고인으로서는 피무고인이 피고인의 의사와 관계없이 또는 의사에 반하여 신체접촉을 하고, 이 사건 성관계를 한 것으로 인식하였을 가능성도 있다. (가) 피고인은 고소인으로의 경찰 조사 등에서 '함께 술을 마시던 여성 손님이 방으로 들어가, 피무고인과 피고인 2명이 술을 마시다가, 피고인과 피무고인은 술을 깨기 위해 바깥으로 나간 적이 있고, 그때는 정신을 완전히 잃지는 않았다. 그런데 바깥에서 피무고인이 피고인을 2~3회에 걸쳐 포옹하려고 해서 분명하게 거절을 하고 숙소로 돌아왔다'고 진술하였다(13쪽, 19쪽, 33~34쪽, 123~124쪽, 262쪽). 이와 같은 피고인의 진술에 배치되는 것은 피무고인의 경찰 진술이 유일한데, 피무고인은 '당시 바깥에서 피무고인이 입었던 옷을 벗어준 것 외에는 기억이 나지 않는다'고만 진술할 뿐이어서(88~89쪽), 그것만으로 피고인의 위와 같은 진술이 거짓이라고 단정할 수 없고, 달리 피고인의 일관된 위와 같은 진술의 신빙성을 배척할 별다른 자료는 없다. (나) 피고인이 이 사건 성관계 후인 2016. 9. 18. 피무고인에게 전화를 하였을 때 피고인이 '어떻게 그럴 수 있냐'고 하자, 피무고인은 '미안하다'고 말한 사실은 당시 통화녹음 내용에 의하여 인정되고(170쪽, 다만 통화녹음이 이 사건 증거로 제출되지는 않았다), 피무고인도 이를 인정하고 있다(170쪽. 이에 대해 피무고인은 '피고인에게는 남자친구가 있고, 피무고인에게는 여자친구가 있는데, 부적절한 성관계를 맺었기 때문에 그와 같이 말하였다'고 진술하였다. 한편 피고인은 2016. 9. 18. 위 통화와 별도로 피무고인이 미안하다는 내용의 문자메시지를 보냈다고 진술하고, 그 자료를 경찰에 제출하였다고 진술하나, 증거기록에는 첨부되어 있지 않다). 이 사건 성관계 이후 고소하기까지의 피고인의 행동에 비추어 보더라도 피고인에게 무고의 고의가 있었다고 인정하기 어려운 사정이 있다. (가) 피고인은 이 법정에서 '이 사건 성관계 당일인 2016. 9. 18. 10시 전후에 아는 언니인 H을 만나기 위해 걸어가던 중 몸이 아팠고, 기억을 되돌려 보니 성폭행을 당한 것 같아 H에게 성폭행을 당한 것 같다고 말하였으며, H의 집으로 가 성폭력신고센터의 전화번호 1366을 알게 되어 상담을 한 후 잠이 들었다. 오후 3시경에 짐을 챙기기 위해 게스트하우스에 갔다가 피무고인을 만났는데, 피무고인이 '미안하다'고 말하였고, 게스트하우스 사장에게도 '성폭행을 당하였다'고 말하였으며, 짐을 챙겨 다시 H 집으로 갔다'고 진술하였다. 위와 같은 피고인의 진술을 배척할만한 특별히 신빙성 있는 자료는 없다. 한편 피고인이 위와 같이 2016. 9. 18. 게스트하우스 사장에게, 그리고 같은 시간 무렵에 게스트하우스의 다른 여성 직원들에게 성폭행을 당하였다고 말한 사실은 게스트하우스 사장의 진술에 의해 인정된다(252쪽). (나) 피고인은 2016. 9. 18. 저녁 8시 무렵 피고인이 2015. 7.경 'I학교 사하라 과정'에 참여하면서 알게 된 후 평소 조언을 구하던 목사인 J에게 전화를 하여 성폭력 피해를 입었다면서 상담을 하였고, J은 피고인에게 배우자인 K와도 통화하도록 하였는데, 당시 피고인은 J과 K에게 '술을 마신 상태에서 매니저가 몸을 만졌고, 거부 의사를 표시하였는데도 계속하였으며, 결국 성관계를 하게 되었다'는 취지로 말하였다. 피고인은 다음날인 2016. 9. 19. H과 함께 J의 집으로 와서 머물다가 H과 함께 해바라기 센터로 가 이 사건 고소를 하였다. (다) 피고인이 이 사건 성관계 당일 오후 짐을 가져가기 위하여 게스트하우스를 방문하였을 때 피무고인과 앞서 본 내용과 같은 대화를 하였을 뿐, 그 외에는 피무고인과 대화하거나 다른 요구를 한 적이 없고, 이 사건 고소(2016. 9. 19.) 후 고소인으로서 2회 조사받은 것 외에는 이 사건 고소와 관련한 진술이나 조치 등을 한 바 없으며, 고소일부터 10여일 만인 2016. 9. 30. 외국으로 출국하여 6개월 정도 체류하였다. 알콜과 관련된 신경계 질환에 대한 연구결과에 의하면, 많은 양의 술을 빨리 마시는 경우 기억의 일정 부분을 부분적으로 또는 완전히 기억하지 못하는 알콜성 일시적 기억상실이 있을 수 있다고 하고, 그와 같은 일시적인 기억상실 동안 성교를 하는 등의 자의적이고 목적이 있는 행동을 할 수 있다고 한다. 이러한 연구결과에 의하면, 앞서 본 바와 같이 이 사건 성관계 전부터 만취상태에 있던 피고인은 이 사건에서 직접적인 성적 행위 직전부터 성관계 직후까지 구체적으로 어떻게 행동을 하였는지 기억하지 못할 가능성도 있으며, 부분적으로 성관계 이전의 상황이나 성관계 과정에서 피고인이 표시한 거절의 의사를 뜻하는 일부 행동만을 기억한 나머지 합의에 의한 성관계가 아니라 술에 취한 상태에서 본인의 의사에 반하는 성관계를 하였다고 인식하였을 가능성도 배제할 수 없다. 3. 결론 그러므로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 그리고 형법 제59조 제2항 본문에 따라 무죄판결 공시의 취지를 선고한다.