서울중앙지방법원-2013고단3307

범죄사실 [범죄전력](피고인 B) 피고인 B은 2007. 6. 13. 의정부지방법원에서 사기죄로 징역 8월을 선고받고 2008. 2. 11. 위 형의 집행을 종료하였고, 2012. 7. 27. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받아 2013. 1.10. 그 판결이 확정되었다. [2013고단3307](피고인 A, B) 피고인들은 주류제조회사에 부동산 등을 담보물로 제공하면 주류를 공급받을 수 있는 점을 이용하여 피고인 A 명의로 주류대리점을 인수하는 것처럼 하고 다른 사람의 부동산을 담보물로 제공하여 주류를 공급받아 편취하기로 공모하였다. 이에 피고인 A은 2010. 8. 경 서울 관악구 신림동 서울대입구역 부근에서 지인인 E로부터 피해자 F을 소개받아 피해자로부터 제주도에서 운영 중인 G 찜질방이 잘 되지 않고 급히 현금이 필요하다는 말을 듣고 피고인 B에게 피해자의 부동산에 대해 알려주고, 피고인 B은 피해자의 부동산을 담보로 제공하면 받을 수 있는 주류의 양을 확인한 다음 피해자와 만나, 피고인 A은 피해자에게 '내가 H(주) 상호로 주류 사업을 하려고 한다. 주류제조회사인 페르노리카코리아임페리얼(주)에 G 찜질방을 담보로 제공해주면 위 찜질방을 3억 3,000 만원에 매입을 하겠다. 찜질방을 3억 3,000 만원에 매입하고 계약 후 15일 단위로 돈을 지불해주겠다'는 취지로 말하여 매매계약서를 작성하고, 피고인 B은 '주류를 담보로 제공하면 주류를 팔아서 사업을 운영할 수 있다. 매매계약서 대로 제대로 진행하여 매매대금을 받게 될 수 있다'는 취지로 말하여 피해자를 안심시켰다. 그러나 사실 피고인들은 H(주)를 인수하기 위한 자금도 없었고 추가 담보도 없는 상태였으므로 주류대리점을 운영할 수 있는 능력이 없을 뿐 아니라 피해자가 제주도에서 운영하는 위 찜질방에 가본 적도 없고 정해진 기일에 피해자의 찜질방을 매입할 수 있는 의사나 능력도 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2010. 9. 29. 제주도 서귀포시 I 제에이동 제지층 제101호에 있는 피해자 소유의 G 찜질방에 '채권최고액 1억 2,000만원, 채무자 H 주식회사, 근저당권자 페르노리카코리아임페리얼 주식회사'로 하는 근저당권을 설정하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자로부터 위 근저당권 채권최고액 1억 2,000만원 상당의 재산상 이익을 편취하였다. [2013고단5801](피고인 A) 피고인은 2006. 11. 초순경 피해자 J에게 "서울 강남구 K을 5억 원에 경매를 받으려고 한다, 위 부동산 매입 자금으로 1천만 원을 투자해라, 경매를 통해 수익을 남기면 수익금을 지급하겠다"고 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 위와 같이 부동산을 경매받을 생각이 없었고, 피해자로부터 받은 돈으로 농수산물 구입이나 피고인의 생활비 등으로 사용할 생각이었으므로, 피해자로부터 부동산 경매 자금으로 돈을 받더라도 위 돈을 경매 자금으로 사용하여 수익을 남겨 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2006. 11. 14.경 피해자 명의의 기업은행 신용카드를 건네받아 같은 날부터 2006. 11. 16.경까지 5회에 걸쳐 (주)광현농산 등에서 합계 금 10,374,000원을 결제하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 [2013고단3307] (피고인 A, B) <피고인 A> 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 토지매매계약서, 부동산등기부등본, 최고서 <피고인 B> 1. 증인 F, A, L의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 토지매매계약서,부동산등기부등본, 최고서 [20135801] (피고인 A) 1. 피고인 A의 법정진술 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. 투자확인서, 차용증, 카드전표 5매 [판시 전과](피고인 B) 1. 주민조회 및 범죄경력조회 1. 판결문, 개인별 수감수용 현황, 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 형법 제347조 제1항, 제30조(공모 사기의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점) 피고인 B: 형법 제347조제1항, 제30조(공모 사기의 점) 1. 누범가중 피고인 B: 형법 제35조 1. 경합범처리 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 가. 주장 피고인에게 편취 범의가 없다. 나. 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 단할 수밖에 없다(대법원 2005. 29. 선고 2005도741 판결). 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 이 사건 당시 별다른 수입이 없어 임대인에게 월세도 납부하지 못하는 등 무자력 상태였고 더욱이 세금 체납으로 주류사업면허를 취득할 수도 없는 상황이었음에도 구체적인 사업계획 없이 막연히 B의 말만 믿고 주류대리점을 운영하면 상당한 매출을 올릴 수 있을 것으로 생각하였던 것으로 보이는 점, 실제로도 H에 인수대금을 지급하지 못해 결국 주류대리점을 인수하지 못한 점, 그 사이 피해자 소유의 찜질방을 담보로 페리노리카코리아로부터 1억 2,000만 원어치 주류를 공급받은 외에 주류대리점 영업을 한 바도 없는 점, 뿐만 아니라, 위 주류를 판매하여 페리노리카코리아에 주류대금을 전혀 변제하지 않는 등 위 주류 판매대금에 대한 사용처 역시 불분명한 점 등에 비추어 보면, 피해자 소유의 찜질방을 담보물로 제공받더라도 주류대리점을 인수하거나 인수한 주류대리점의 영업을 통해 수익을 남김으로써 피해자에게 약속한 담보부동산을 매수할 의사나 능력이 없었던 것으로 봄이 상당하므로, 위 주장은 이유 없다. 2. 피고인 B 가. 주장 A과 공모한 사실이 없다. 나. 판단 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위나 역할, 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도626 판결). 앞서 거시한 증거들에 의하면, A은 주류에 관하여 문외한으로서 피고인으로부터, 담보물만 구해오면 H를 인수한 후 주류회사로부터 주류를 공급받을 수 있으며 주류 판매의 실무적인 일은 피고인이 해결해 주겠다는 제의를 받고 주류대리점 인수 및 주류 판매 영업을 시작하기로 결심하였다고 진술하고 있는 점, A은 피해자를 소개받은 후 피고인에게 피해자 소유의 찜질방이 담보가치가 있는지를 문의한 점 (피고인은, A이 피해자를 자신의 친척이라고 소개하였다고 주장하나, A이 피고인에게 그런 거짓말을 할 이유가 전혀 없어 보이므로 위 주장은 믿지 않는다), 피해자는, A과 찜질방매매계약을 체결한 것은 맞으나 그 전부터 피고인과 자주 전화통화를 하였고, 그때마다 피고인이 자신이 책임지고 매매계약을 이행하겠다는 취지의 약속을 하였다고 진술하고 있는 점 (피고인도 피해자와 전화통화한 사실은 인정하고 있다), 실제 H의 영업 및 자금 관리를 피고인이 한 것으로 보이는 점, 피고인이 동종 수법의 범행으로 처벌받은 전력이 있는 점 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인이 구성요건 행위 일부를 직접 분담한 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라(위 ''항), 적어도 피고인이 이 사건 범행에 차지하는 지위나 역할, 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다. 양형이유 [피고인 A] 피해자 F에 대하여 피해액이 1억 2,000만 원으로 거액이고, 피해회복이 전혀 이루어지지 않은 점, 피해자 J에 대하여는 피해액이 10,374,00원이고 역시 피해회복이 이루어지지 않은 점, 피고인이 피해자 F에 대한 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있는 점 등에 비추어 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하므로 실형을 선고한다. 그 형량은 피해자 J과는 피고인이 출소 후 변제하기로 약속한 후 합의하여 위 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점 등의 유리한 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 양형조건들을 모두 종합하여 주문과 같이 정한다. [피고인 B] 피해자 F에 대한 피해액이 1억 2,000만 원으로 거액이고, 피해회복이 전혀 이루어지지 않은 점, 피고인이 동종 범행으로 여러 차례 처벌받은 전력이 있는데다가 동종 범행으로 인한 누범기간 중에 또 다시 이 사건 범행에 이른 점, 피고인이 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있는 점 등에 비추어 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하므로 실형을 선고한다. 그 형량은 이 사건 범행은 판결이 확정된 사기죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 양형조건들을 모두 종합하여 주문과 같이 정한다.