서울동부지방법원-2021고합137

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2021. 2. 24. 서울동부지방법원에 사기미수 등으로 불구속 기소되어 현재 서울고등법원에서 항소심 재판 계속 중이고, 2022. 9. 8. 같은 법원에서 사기죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 2022. 9. 16. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 서울 송파구 B 외 6필지에서 피해자 C가로주택정비사업조합(조합장 D, 이하 ‘피해 조합’이라 한다)이 추진하는 가로주택정비사업의 시행사인 주식회사 E(이하 ‘E’라고 한다)의 대표이사이다. 피고인과 D은 2017. 11. 24.부터 2018. 11. 14.까지 사이에 E와 피해 조합을 공동차주로 하여 주택도시보증공사의 보증으로 주택도시기금으로부터 가로주택정비사업 사업비 3,599,000,000원을 대출받아 피해 조합의 F은행 계좌로 송금받고, 2017. 12. 13.부터 2019. 1. 24.까지 조합원들로부터 조합원 분담금 487,155,329원을 위 F은행 계좌로 송금받았다. 그 후 피고인은 피해 조합에 자금 요청을 하여 피해 조합으로부터 2018. 5. 9.부터 2019. 1. 30.까지 E의 G 계좌(계좌번호 1 생략)로 1,994,050,000원을, 2017. 11. 24.부터 2019. 1. 25.까지 피고인의 G 계좌((계좌번호 2 생략), (계좌번호 3 생략))로 1,091,870,000원을 각각 송금받아 피해 조합을 위하여 업무상 보관하였다. 피고인은 2018. 6. 1. 마음대로 E의 G에서 H의 I 대출금에 대한 변제로 50,000,000원을 J 계좌로 송금하여 횡령한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 2017. 12. 1.경부터 2018. 12. 28.경까지 합계 596,690,802원을 마음대로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 K, L의 각 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 M의 일부 법정진술 1. 증인 N, O, P의 각 법정진술 1. 증인 R의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. M에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 10) 1. C조합 등기사항전부증명서, 조합원 분담금 지급내역, 주택건설사업자등록증, 3억 원에 대한 이행각서 1. C F은행 계좌거래내역, 수사보고(E 및 Q 계좌내역 및 예금신청서 첨부) 및 E 및 피의자 개인계좌 3개의 예금거래내역(증거목록 순번 7, 8), 수사보고(E 및 Q 명의 계좌거래내역 첨부) 1. 조합에서 주택도시보증공사 앞으로 발송한 공문 및 수입지출 집행내역 1부, 2019. 9. 7.자 조합 임시총회 의사록 및 서면결의서 등 1. 법률실사보고서, 회계실사보고서 1. 이체확인증, 조합 사업비 1차 납입 현황, 조합 사업비 2차 납입 현황, 조합 사업비 3차 납입 현황, 타절정산합의각서, 공사포기각서, 타절정산금에 대한 처리 합의서, 참고인제출서류(증거목록 순번 44 내지 47, 102 내지 104, 111) 1. 판시 범죄전력 : 수사보고(피의자 A, 별건 재판계류 중 공소장 등 첨부), 조회결과서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 요지 피해 조합으로부터 송금받은 돈 중 136,710,000원은 주식회사 S에 착수금 명목으로 지급한 바 있고, 774,690,000원은 계약착수금 명목으로 E가 지급받기로 한 돈이므로, 피고인은 911,400,000원(= 136,710,000원 + 774,690,000원)의 범위에서는 피해 조합과의 관계에서 보관자의 지위에 있지 않아 업무상횡령죄가 성립하지 아니한다. 2. 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인이 운영하는 Q은 지역주택조합 등 시행업무를 수행하는 개인사업체로, 2016. 8. 12. C 지역주택조합과 사이에, 도시형생활주택 49세대 신축공사에 관하여 계약금액을 153,000,000원(부가세별도)으로 하는 민간주택건설공사 시행계약을 체결하였다(증거기록 별책1권 71쪽). 나. 위 조합원들은 조합을 해산한 뒤 2017. 3. 12. 피해 조합 창립총회를 거쳐 2017. 4. 5. 설립인가를 받고 2017. 11. 9. 가로주택정비사업에 관하여 사업시행인가를 받았다(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다). 한편, 피고인의 전처인 D은 2017. 3. 12.경부터 2019. 11. 22.경까지 피해 조합에서 조합장의 지위에 있었다. 다. 피해 조합은 이 사건 사업에 관하여 2017. 6. 15. Q과 사이에 계약체결금액을 153,000,000원(부가세별도)으로 하는 업무대행계약을 체결하고(증거기록 별책2권 84쪽), 같은 날 주식회사 S(이하 ‘S’이라 한다)과 사이에 아래와 같은 내용의 주택건설공사 표준도급계약(이하 ‘이 사건 시공계약’이라 한다)을 체결하였다(증거기록 1334 내지 1338쪽).라. 피해 조합은 이 사건 사업에 관하여 2017. 9. 21. E와 사이에 계약금액을 6,220,209,000원으로 하는 아래와 같은 내용의 주택건설공사 표준도급계약(이하 ‘이 사건 시행계약’이라 한다)을 체결하면서 이 사건 사업의 시행사를 Q에서 E로 변경하였다(증거기록 1327 내지 1330쪽). 3. 판단 가. 관련 법리 목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다(대법원 1995. 10. 12. 선고 94도2076 판결, 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결 등 참조) 나. 구체적 판단 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 본 사실관계에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인은 피해 조합으로부터 이 사건 시행계약에 따라 이 사건 사업을 위해 사용하도록 계약상 위탁받은 돈을 개인적인 용도로 임의 소비하는 방법으로 업무상 횡령하였음을 인정할 수 있다. 가) 피고인은 E 내지 Q 명의 계좌로 ‘외주비’, ‘판관비 지급수수료’, ‘건설용지’, ‘G조합토지자금’, ‘G구유지매입지’, ‘G토지매입비’ 등 명목으로 사업비를 지급받았다(증거기록 1489, 1490, 2668 내지 2672쪽 참고). 그런데 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해 조합으로부터 E 내지 피고인 명의 계좌로 지급받은 돈 중 합계 339,674,072원을 이 사건 사업과 무관한 개인적인 명목으로 사용하였다. 또한 피고인은 2017. 12. 1.부터 2018. 12. 28.까지 E와 Q 명의 계좌에서 합계 257,016,730원을 현금으로 인출하여 사용하였다(증거기록 313 내지 320쪽). 피고인은 수사기관에서 이에 대해 “조합 임원들과 회사 직원들이 늦게 일을 많이 해서 식사도 하고 술도 한 잔씩 했다”고만 진술할 뿐(증거기록 912, 913쪽) 구체적인 사용처를 뒷받침하는 자료를 제출하지 못하고 있고, 2억 5천만 원이 넘는 돈이 회계처리 없이 현금으로 인출되어 이 사건 사업을 위해 지출되었다고 보기도 어렵다(출금 내역의 ‘적요’란에도 별다른 기재가 없다). 실제 M은 수사기관에서 “피고인이 E와 Q 명의 계좌와 연동된 체크카드를 사용하였다. 식사 및 유흥비로 꽤 많이 사용했다”고 진술하였는바(증거기록 1105, 1106쪽), 약 1년의 기간 동안 2억 5천만 원이 넘는 돈을 식사와 유흥비로 사용하였다면 이는 이 사건 사업에 사용한 것이 아니라 불법영득의사에 기하여 개인적으로 유용한 것이라고 봄이 타당하다(다만 검사는 위 257,016,730원 외에 피고인이 2017. 11. 23. 인출한 151,100원을 합산하여 공소를 제기한 것으로 보이나, 이는 피해 조합으로부터 돈을 송금받기 이전이므로 이 부분 공소사실은 받아들일 수 없음은 ‘무죄 부분’에서 보는 바와 같다). 나) E의 피해 조합에 대한 시행비 채권이 존재하는지 여부는 업무상횡령죄의 성립에 영향을 미치지 않는다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1520 판결 등 참조). 다) S의 N는 이 법정에서 “이 사건 시공계약의 계약금 136,710,000원을 지급받았다는 내용으로 영수증(증거기록 2451쪽)을 작성해준 바가 없고, 위 돈을 받은 적도 없다”라는 취지로 진술하였다(N에 대한 증인신문녹취서 7면). 또한 위 영수증에 날인된 S 명의 인장과 같은 날 작성 및 공증된 이 사건 시공계약에 날인된 S 명의 인장이 육안상 다르고, 위 영수증은 같은 날 체결된 위 시공계약과 함께 공증된 것처럼 제출되었으나 위 영수증에만 간인이 되어있지 않은 점까지 비추어 보면, 피고인이 피해 조합을 위하여 위 136,710,000원을 지급하였다는 주장은 받아들이기 어렵다(설령 피고인이 계약금 136,710,000원을 지급하였다고 하더라도, 아래에서 보는 바와 같이 S에게 귀속되어야 하는 돈을 지급한 것일 뿐이다). 라) 다음과 같은 사정을 종합하면, 계약금 136,710,000원과 계약착수금 774,690,000원은 시공사인 S에게 귀속되어야 하는 돈이라고 봄이 상당하므로, 774,690,000원이 E에게 귀속되어야 하는 돈이라는 전제에 서 있는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 피해 조합과 S 사이에 체결된 이 사건 시공계약은 제4조 제2)항에서 기성금 지급방법 중 ‘시공건축계약시 지급하기로 한 136,710,000원’과 ‘계약착수금 774,690,000원’을 명시하고 있으므로, 위 774,690,000원은 시공계약의 당사자인 S에게 귀속되는 돈이다(같은 날 체결된 시행계약에서 시행사 몫의 업무대행비를 153,000,000원으로 정하였다). 피해 조합은 이 사건 시행계약을 체결하여 시행사를 Q에서 E로 변경하면서(특약사항 제3항 참조), 건축분담금 3,038,000,000원(시공건축계약시 지급하기로 한 136,710,000원, 계약착수금 774,690,000원 포함)과 지급방법에 관하여는 기존의 시공계약과 동일하게 규정하였다. 이 사건 시공계약 및 시행계약의 각 특약사항 제12조의 문언은 피해 조합이 각 기성금 지급일자에 건축분담금 중 일부씩을 시행사에 지급한다고 정하고 있기는 하나, 앞서 본 바와 같은 계약 체결 경위를 고려하면 위 계약 문언은 S에게 위 3,038,000,000원을 귀속시키되 지급 방식에 관하여만 E를 경유하기로 하였음을 의미한다고 해석된다(시행사가 업무대행과 건축공사 전반을 관리하기 때문에 이와 같은 방식을 취한 것으로 보인다). 피고인은, 피해 조합에서 감사를 진행하고 작성한 결과보고서(증거기록 819 내지 825쪽)에 E가 업무대행비(P.M), 철거비, 전 AC 정리금, 조합임원 업무활동지원비 등 명목으로 ‘시행계약금 착수금 774,690,000원’을 지출하였다고 기재되어 있다는 점을 근거로 위 774,690,000원은 E에게 귀속되어야 한다는 취지로도 주장한다. 그러나 감사결과보고서에 위와 같이 기재된 부분은 E가 작성한 것이어서 이를 그대로 믿기 어렵고, 피해 조합의 총무로 근무하였던 L는 이 법정에서 ‘774,690,000원은 피해 조합에서 공사 착수시 E에게 지급하면 E가 시공협력업체들에게 지급하여야 하는 돈’이라는 취지로 진술하였고, 2019. 12.경 조합장으로 취임한 K도 ’774,690,000원은 시행업무를 하는 피고인이 지급받는 것이라고 생각하지 않았다‘는 취지로 진술하였으므로, 피고인의 위와 같은 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 자신과 특수한 인적 관계에 있는 D이 조합장으로 근무하는 피해 조합과 사이에 이 사건 시행계약을 체결한 것을 기화로 피해 조합의 돈을 집행하여 그 중 일부를 개인적으로 유용하여 횡령하여 죄질이 좋지 않다. 피고인의 횡령 액수가 3억 원을 초과하고 피해 조합의 조합원들은 피고인의 엄벌을 탄원하고 있음에도 피고인은 자신 몫의 돈을 사용한 것일 뿐이라는 취지의 변명을 일관하고 있어 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해 회사를 위해 E 명의 계좌로 지급받은 1,994,050,000원과 피고인 명의 계좌로 지급받은 1,091,870,000원을 피해 조합을 위하여 업무상 보관하던 중, 2017. 11. 24.경부터 2019. 1. 30.경까지 위에서 유죄로 인정된 596,690,802원을 제외한 214,759,739원(공소사실 횡령금액 합계 811,450,541원 - 위 596,690,802원)을 주식회사 E의 G 계좌와 피고인의 G 계좌에서 이체 및 인출하여 개인적으로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 가. 공소사실 제10항의 구성 1) 검사는 피고인의 전체 횡령액을 피해 조합을 위해 송금받아 업무상 보관하던 3,085,920,000원(= E 계좌로 송금받은 1,994,050,000원 + 피고인 명의 각 계좌로 송금받은 1,091,870,000원)에서 피고인이 이 사건 사업을 위해 사용한 것으로 인정되는 합계 2,274,469,459원(= 구유재산매입비 560,598,170원 + 공탁금 106,580,370원 + 토지보상비 207,022,458원 + 초기운영경비 및 기타비용 99,896,430원 + 매도청구소송 비용 28,326,710원 + 비상근 임원 및 직원 업무지원비 85,200,000원 + 이자 및 수수료 137,542,158원 + 설계비 93,860,000원 + 철거 비용 71,121,480원 + 공사비 직불금 669,681,683원 + 업무대행비 214,640,000원)을 공제한 811,450,541원(= 위 3,085,920,000원 - 위 2,274,469,459원)으로 특정한 뒤, 위 811,450,541원에서 판시 범죄일람표 제1 내지 9항의 합계 339,674,072원을 공제한 471,776,469원(= 위 811,450,541원 - 위 339,674,072원)을 공소사실 제10항으로 구성하여 공소를 제기하였다. 2) 그리고 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 기재와 기록에 의하여 알 수 있는 이 사건 수사 경과 등에 의하면, 공소사실 제10항의 471,776,469원은 아래 표와 같이 구성되어 있음을 알 수 있다(그 중 부분에 대하여는 피고인의 업무상횡령 사실이 인정됨은 앞서 본 바와 같다). 나. 구체적 판단 1) 위 부분 피고인이 2017. 11. 24.부터 피해 조합으로부터 이 사건 사업 자금을 송금받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 2017. 11. 23. 인출한 151,100원은 피고인이 피해 조합으로부터 사업 자금을 지급받기 이전이어서 이를 업무상 횡령했다고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 인정되지 아니한다. 2) 위 부분 이 부분 공소사실은 피고인이 이 사건 사업을 위해 교부받아 보관하고 있던 돈에서, 사업을 위해 정상적으로 사용한 돈, 임의로 이체하여 개인적으로 사용한 부분(판시 범죄일람표 제1 내지 9항), 임의로 인출하여 개인적으로 사용한 부분[위 부분(판시 범죄일람표 제10항), 부분]을 각 공제한 기타 부분 일체를 대상으로 한다. 그런데 구체적 공소사실에 대한 입증책임은 검사가 부담하나, 이 부분 공소사실의 경우 횡령의 구체적인 시기를 특정하지 아니한 채 피해 조합으로부터 피고인이 돈을 이체받은 기간 전체를 범행 기간으로 기재하여 공소가 제기되었을 뿐이고, 피고인의 구체적인 사용처 또는 개인적인 사용 여부를 알 수 있는 자료가 전혀 없다. 또한 그 외 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하므로, 이 부분 공소사실은 받아들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 포괄일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하므로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.