서울서부지방법원-2018고정935

범죄사실 피고인은 2013. 3.경 의사면허를 취득한 후 2014. 3.경부터 2018. 2.경까지 서울 B에 있는 C대학교 D병원(이하 'D병원'이라고 한다) 내과에서 전공의로 근무하던 자이다. 의료인은 의약품공급자로부터 의약품 채택·처방유도·거래유지 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 받아서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2016. 11.경 D병원 내과 의국장으로 근무하면서 제약회사인 ㈜E(이하 'E'라고 한다)의 영업사원 F으로부터 "E가 제조, 판매하는 의약품인 G 등을 처방해주면 소정의 커피선불카드1)를 제공하겠다."라는 취지의 제안을 받아 이를 수락한 후 20만 원 상당의 커피선불카드를 지급받은 것을 비롯하여 이때부터 2017. 8. 경까지 별지 범죄일람표와 같이 총 12회에 걸쳐 같은 방법으로 E(영업사원 F, H)로부터 커피선불카드 합계 280만 원 상당을 지급받았다. 이로써 피고인은 의료인으로서 의약품공급자로부터 의약품 채택 등을 목적으로 제공되는 경제적 이익을 받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 F 진술기재 부분 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(첨부된 주간보고서) 포함) 1. F, H에 대한 각 경찰 진술조서(제2회) 1) 커피에 관한 선불카드(prepaid card)로서 커피 등 구입대금을 미리 지불하고 지급금액만큼 충전된 카드를 지칭한다. 이하 같다. 2) 어떠한 문서가 형사소송법 제315조 제2호가 정하는 업무상 통상문서에 해당하는지를 구체적으로 판단할 때에는, 형사소송법 제315조 제2호의 입법 취지를 참작하여 해당 문서가 정규적·규칙적으로 이루어지는 업무활동으로부터 나온 것인지, 해당 문서를 작성하는 것이 일상적인 업무 관행 또는 직무상 강제되는지, 해당 문서에 기재된 정보가 그 취득된 즉시 또는 그 직후에 이루어져 정확성이 보장될 수 있는지, 해당 문서의 기록이 비교적 기계적으로 행하여지는 것이어서 그 기록 과정에 기록자의 주관적 개입의 여지가 거의 없다고 볼 수 있는지, 해당 문서가 공시성이 있는 등으로 사후적으로 내용의 정확성을 확인·검증할 기회가 있어 신용성이 담보되어 있는지 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2015. 7. 16. 선고 2015도2625 전원합의체 판결 참조). 증인 F, H의 법정진술에 의하면, 상급자 보고용으로 작성된 위 주간보고서는 대략 일주일 단위로 작성되는 것으로서 그 내용에 일부 허위기재가 있기도 하였던 것으로 보이므로, 이는 형사소송법 제315조 제2호의 업무상 통상문서에는 해당하지 아니한다. 다만 위 주간보고서는 증인 F, H이 작성한 문자 등의 정보로서 정보저장매체에 저장된 것이고 공판기일에서 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되었다. 따라서 위 주간보고서는 형사소송법 제313조 제1항의 요건을 갖추었으므로 증거능력이 인정된다. 1. H의 각 경찰 진술서(첨부된 자필 메모, 법인카드사용내역 포함) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 의료법 제88조 제2호, 제23조의3 제1항 본문(포괄하여) 3), 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 추징 의료법 제88조 제2호 후문 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 피고인은 2017. 9.경 F의 요청으로 후임 의국장 I F에게 소개하여 주는 자리에서 H을 잠시 만난 적은 있으나, 그 이전에 1과 연락하거나 개인적으로 만난 사실은 없으므로, 피고인이 I으로부터 2017. 7.경 30만 원 상당의 커피선불카드, 2017. 8.경 30만 원 상당의 커피선불카드(별지 범죄일람표 순번 11, 12)는 제공받은 적이 없다. 공소사실에 부합하는 취지로 제출된 증거들은 증거능력이 없거나 신빙성이 부족한 것이다(즉 F, H의 법인카드사용내역 중에는 커피선불카드 구매내역 외에도 개인적인 사용내역과 다른 의사에 대한 초콜릿 선물 구매내역이 있고 그것이 분명히 특정되지 아니한다. 또 3) 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄실행 종료 시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다(대법원 2009. 4, 9. 선고 2009도21 판결 등 참조). 판시 범행 중 일부가 구 의료법 (2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것) 시행 당시 이루어지기도 하였으나 판시 범행은 포괄일죄 관계에 있으므로 범죄실행 종료 시 법인 현행 의료법을 적용한다. F, H이 작성한 주간보고서는 일부 허위로 작성된 것으로서 신빙성이 떨어진다. 그리고 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서는 피고인이 진술한 내용과 일부 다르게 기재되어 있고, 피고인의 검찰 진술서는 검찰이 요구하는 내용을 옮겨 적은 것에 불과하여 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이 아니라는 점에서 모두 증거능력이 없고, 설령 이와 달리 보더라도 증거가치가 낮다고 할 것이다). 나. 커피선불카드 중 피고인이 개인적으로 소비한 부분을 제외한 나머지 부분, 즉 다른 의국원들에게 귀속된 부분은 E로부터 그 커피선불카드 제공받은 취지에 맞게, 피고인이 다른 의원들에게 전달한 것에 불과하므로, 다른 의국원들에게 귀속된 커피선불카드 부분은 피고인이 받은 경제적 이익으로 볼 수 없다. 2. 판단 가. 위가 주장에 관하여 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인이 별지 범죄일람표 순번 11, 12 의 커피선불카드를 교부받은 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위 주장은 받아들일 수 없다. 가) H은 증인으로서 '2017. 6. 의 마지막 주에 F으로부터 이 사건 병원에 관한 영업업무를 인계받으면서 피고인을 직접 소개받았고, 2017. 7.경부터 D병원에 대한 영업업무를 담당하였다.'고 법정진술하고 있다. 또한 H은 수사기관에 이 법정에 이르기까지, 2017. 7.경 및 같은 해 8.경 D병원 9층에 있는 내과 의국에서 피고인을 만나 각 30만 원 상당의 커피선불카드를 교부하였다고 일관되게 진술하였다[H의 경찰 진술서에첨부한 자필 메모(수사기록 374쪽) 및 H 경찰 진술서 또는 진술조서(제2회)에 첨부된 각 범죄일람표(수사기록 464쪽, 478쪽, 527쪽), 증인 H의 법정진술 참조, 다만 수사기관에서 2017. 9.경 지급하였다고 진술한 30만 원의 커피선불카드 수수에 관하여는 이 법정에서 그 진위가 불분명하다는 취지로 법정진술하였고, 이에 검사가 공소장변경을 통하여 기소 범위에서 제외하였다. 나) D병원 내과에 관한 2017. 6. 26. 이후의 주간보고서는 H이 작성하고 있는 점, 증인 F도 'H에게 2017. 6.경 내지 7.경 업무 인수인계를 해주었고 그 무렵 H과 함께 피고인을 찾아가 H 후임자로 소개하였다. 2017. 7.경부터는 D병원에서 업무를 보지 않았다.'고 법정진술하고 있는 점, H의 법인카드사용내역(수사기록 375쪽)에 의하면, H D병원 디초콜릿에서 2017. 7.경 35만 원(5만 원씩 3회, 20만원 1회), 2017. 8.경 35만 원(30만 원 1회, 5만 원 1회)을 각 결제하였는바, 각 그 중 30만 원 상당액은 5만 원 상당 커피선물카드 6 매를 구하는 데 사용된 것으로 보이는 점, 피고인도 검찰 피의자신문 당시 순번 11, 12 해당 커피선불카드 부분을 받은 적이 있다고 진술한 바 있는 점(수사기록 912쪽) 등에 비추어 보면, H의 위 가항 기재와 같은 진술에 신빙성이 있다. 다) 피고인은 H과는 전혀 교류한 적이 없다고 주장한다. 그러나 과 피고인 사이의 2017. 9. 4. 자 J 내용에 따르면, I이 피고인에게 "벌써 제약사 4군데서 연락 온다."라고 말하는 부분이 있으므로 2017. 9. 4. 무렵 의국장 업무의 인수인계가 이루어지고 있었던 것으로 보이고, 그 이전에는 피고인이 실질적으로 의국장 업무를 담당하였다고 보이는바(피고인도 2016. 9. 경부터 2017. 8. 경까지 내과 의국장으로 근무하였다고 진술한 바 있다), 그런 피고인이 2017. 7.경부터 D병원에 관한 영업을 담당하고 있던 H을 몰랐다는 것은 쉽게 이해되지 않는 점, H이 작성한 주간보고서(2017. 9. 4. ~ 같은 해 9. 7.)에는 피고인이 H에게 "외국에서 과일을 너무 좋아한다고 하여서 앞으로도 꾸준히 도움을 드리기로 약속. 최근 G 사용이 늘어가고 있어서 감사하다고 얘기하고, 다음 주에는 차기 chief 선생님을 소개해주기로 함"이라고 기재되어 있는바, 그 내용이 허위라고 보기에는 지나치게 구체적인 점, 3 피고인도 검찰 피의자신문 당시 F1 담당자가 변경되었다고 하면서 소개를 해줘서 F의 후임자를 만난 적은 있고, E 영업사원으로부터 귤 한 박스와 컵에 소포장된 과일 10개 내외를 제공받았던 적은 있다고 진술하고 있는 점, 피고인은 검찰 피의자신문 당시 2017. 9.경 F과 그와 동행한 성명불상자에게 I을 소개하여 준적은 있다고 진술하고 있으나, 그 시점으로부터 2달 이전에 이미 업무를 인계한 이 위와 같이 후임자와 함께 I을 소개받을 이유가 있었다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 주장을 믿기 어렵다 [피고인의 변호인은 피고인에 대한 휴대전화 포렌식 결과 2017. 7. 내지 9. 경 H과 연락한 내역은 찾을 수 없었다는 취지의 자체 작성 보고서(증 제11호증 디지털증거 분석 및 조사 보고서)를 증거로 제출하고 있으나, 위 보고서의 정확성에 대하여는 검증이 이루어진 바 없고, 위 보고서 내용에 의하더라도 피고인의 휴대전화에 H의 휴대전화번호가 "E"라는 이름으로 저장되어 있었다는 것이므로 피고인이 H E의 영업사원으로 인식하고 있었던 것으로 보인다. 라) 한편 피고인은 검찰 피의자신문조서의 증거능력을 다툰다. 그러나 아래와 같은 이유로 위 조서의 증거능력은 인정된다. 피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인의 공판정에서의 진술 등에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판단하면 되며(대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결 등 참조), 이는 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때 즉 이른바 특신상태에 관하여도 같다 할 것이다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도3248 판결 참조). 위 신문 당시 피고인은 대학병원 전문의로서 학력, 지능정도가 비교적 높은 수준에 있었다고 보이는 점, 위 조서에는 '2017. 9.경 의국장에서 사임하였으므로 그 무렵 커피선불카드를 받은 적은 없다.', '영업사원들이 잘 부탁드린다는 취지로 말하면서 커피선불카드를 교부하였으나, 피고인이 후배들에게 처방에 관하여 지시할 권한이나 영향력이 없었기 때문에 영업사원들 앞에서 형식적으로만 알았다고 말하였다.'는 등 피고인에게 유리한 내용도 충분히 기재되어 있다고 보이고, 그 밖에도 피고인은 D병원 내과에서의 E 제품의 처방내역, 피고인이 의국장으로 근무하던 기간 중 E 제품의 처방량이 증가하게 된 경위, F이 작성한 주간보고서 중 피고인에게 불리하게 작성된 부분 등에 관하여 충분히 해명을 하고 있는 점, 피고인은 위 조서가 작성된 후에 그 내용을 읽어본 후 일부 내용을 수정하기도 하였던 점, 위 신문 당시 피고인이 선임한 변호인이 동석하기도 한 점, 피고인이 수사단계에서 선임한 변호인(법무법인 K)이 위 신문 이후인 2018. 5. 28. 제출한 변호인 의견서에도 2017. 7. 내지 8.경 수수 사실을 인정한다는 취지로 '2016. 11.경부터 2017. 8. 경까지 E 영업사원으로부터총 300 만원 상당 커피선불카드를 받은 적이 있다.'고 기재되어 있기도 한 점 등에 비추어 볼 때 위 조서에 관하여 소위 특신상태가 인정된다고 봄이 타당하다. 나. 이 사건 커피선불카드가 의국원들에게 안분귀속된 것으로 보아야 하는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 커피선불카드는 3만 원 내지 5만 원이 충전된 형태로 30만원 상당이 한꺼번에 피고인에게 교부되었던 것으로서 의국원들에게 일정 비율로 분배되어 귀속된 바 없는 점(피고인이 의국장의 직에 있을 때 30 명 정도의 의국원들이 있었다), 위와 같이 교부받은 커피선불카드의 사용방법은 오로지 피고인의 결정에 따르는 것으로서 E가 그 용도 등을 정해주지도 않았고 그 사용에 일정한 제한이 있는 것도 아니었던 점, 4) 피고인은 의국원들에게 커피선불카드를 제공하면서도 그 출처를 분명히밝히지는 않았던 점(피고인은 검찰 피의자신문 당시 명확하지는 않아도, 의국원들이 제약사에서 도움을 받아 커피선불카드를 제공하는 것이라는 추측은 했을 것이다. 제약사에서 제품홍보를 하였기 때문이다.'라고 진술한 바 있다), 피고인이 위 카드를 의국 구성원들에게 나누어주어 이를 사용하였다고 하더라도 이는 의국원들의 복지 향상 내지 사기 진작을 위한 차원의 것으로서 위 구 의료법 위반행위 이후의 소비 방법에 관한 사정에 불과할 뿐인 점 [E 측에서는 위와 같은 커피선불카드를 각 연차별 대표에게 지급할 수도 있었다. 실제로 E 영업사원 H 2016. 6. 경부터 2017. 5. 경까지 분당서울대병원 내과 각 연차별 대표에게 의약품 판매 촉진을 목적으로 하는 도시락을 지원한 바도 있다(수사기록 467쪽 참조).] 등에 비추어 보면, 이 사건 커피선불카드 중 피고인에게 귀속된 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 다른 의국 구성원들이 위 영업사원으로부터 위 커피선불카드를 나누어 받은 것으로 평가할 수 없고, 위 영업사원의 묵시적인 의도가 피고인 개인에게 리베이트를 제공하는 것이 아니라 의국 구성원들에게 나누어 리베이트를 제공하는 것이었다고 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다. 따라서 위 4) 피고인은 검찰 피의자신문 당시 '보통 교부받은 날 각 연차별로 한명에게 1장씩 나눠주면서 나눠 쓰라고 하거나 격려할 때 증정하기도 했다. 보통은 그날그날 근처에 있던 후배 전공의들에게 식사 후 커피나 한잔씩 하라고 하면서 건네주었다.'고 진술한 바 있다. 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 아래와 같은 정상 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 경력, 가정환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형 조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 의료계의 리베이트 관행은 의약품의 오·남용을 초래할 가능성을 높이고 의약품의 가격 상승에 기여하는 면이 있으며 그러한 피해는 의약품의 최종 소비자인 환자들에게 전가되는 점 유리한 정상 : 이 사건 범행을 통해 피고인이 개인적으로 취득한 이득액은 미미한 것으로 보이는 점, 피고인에게 아무런 형사처벌 전력도 없는 점 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 E 영업사원으로부터 2016. 12. 22. 15만 원 상당의 커피선불카드, 20174. 10. 15만 원 상당의 커피선불카드를 각 제공받았다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인의 위 공소사실 기재 범행을 하였다는 점이 합리적 의심 없이 증명된다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. F은 2016. 9. 23.부터 2017. 6. 30.까지 D병원(외과, 내과, 가정의학과, 소아청소년과, 재활의학과, 영양집중지원실, 약제과)에 대한 영업을 담당하였다. 나. F은 E 명의 신한법인카드의 사용내역(수사기록 제194) 중 D병원 내과와 관련된 부분을 표시하여 수사기관에 제출하는가 하면, 그 사용내역에 근거하여 선결제내역(수사기록 제193쪽)을 정리하여 수사기관에 제출한 바 있다. F은 E 사무실에 대한 검찰 압수수색 이후 F은 법인카드 사용내역을 기준으로 작성한 범죄일람표를 작성하여 수사기관에 제출하기도 하였고, 검찰은 이를 기초로 이 사건 기소에 이르렀다. 1) 그런데 F은 이 법정에 증인으로 출석하여 '위 범죄일람표는 카드사용내역을 보고 기억에 의존해서 피고인에게 준 것으로 생각되는 부분을 특정한 것이기 때문에 100% 정확하다고 볼 수는 없다. 특히 2016. 12. 22. 자 15만 원 부분은 피고인에게 준 것이 아닌 것 같다. 위 15만 원은 교수님들께 커피를 드리거나 초콜릿을 드리거나 그랬던 부분이라고 생각이 된다. 2016. 11.경 및 같은 해 12경 각 20만 원씩 커피선불카드를 제공했던 것으로 기억된다. 당시 예산이 부족했기 때문에 지급액을 20만 원으로 정한 것이다.'라고 법정진술하고 있다. FF1 이2016, 11, 15, 20만 원 상당의 커피 선불카드를 지급하였는데 그 다음 달인 2016. 12.경 2회에 걸쳐 총 35만 원의 커피선불카드가 지급할 특별한 이유를 찾을 수 없으므로 위 법정진술은 신빙성이 있고, 따라서 2016. 12. 22.자 15만 원 부분은 피고인에게 지급된 것이 아니라고 보인다. 2) F은 항상 D병원 의국으로 피고인을 찾아가서 직접 커피선불카드를 전달했다. 그런데 F 작성의 주간보고서는 2017. 3.27. 3. 31. 기간에 관하여 작성된 이후 2017. 4. 17. 4. 21. 기간에 관하여 작성되어 있다(수사기록 942, 943쪽 참조). 즉 F이 2017. 4. 1. ~ 4. 16. 의 기간에 관하여는 주간보고서를 작성한 바 없으므로 위 기간에는 피고인을 만나지 않았던 것으로 보인다. 따라서 F이 2017. 4. 10. 피고인을 만나 15만 원 상당의 커피선불카드를 제공하였다고 보기 어렵다. F은 E 제품(제품명: G) 처방에 대한 감사의 의미로 E 법인카드로 D병원 지하 1층에 있는 점에서 30만 원 상당의 커피선불카드(5만 원 짜리 6장 또는 3만 원 짜리 10장)를 구매하여 피고인에게 교부하였다고 일관되게 진술하고 있다. 이와 같은 월 30만 원의 기준은 이 정한 것이고, F은 이 법정에서 증인으로 출석하여서도 '월 30만 원 초과 금액을 지급한 적은 없다.'고 진술하고 있다. F은 후임자 H에게도 매월 30만 원 커피쿠폰을 전달한다는 사정을 인수인계하였다. E가 유독 2017. 4.경 피고인에게 통상 지급액 30만 원을 훌쩍 넘는 총 45만 원의 커피선물카드를 지급하였다고 보기 어렵다이에 대하여 증인 F은 '제가 생각해도 이런 경우가 많지는 않은데, 이유를 모르겠습니다.'라고 법정진술하였고, 피고인의 변호인으로부터 '다른 업무용도로 사용되었을 가능성'은 없는지 질문을 받고는 '지금 내용으로 봤을 때는 앞에 말씀드렸던 것처럼 그런 가능성(앞서 2016. 12. 22.자 15만 원 부분에 관하여 교수님들께 커피를 드리거나초콜릿을 드리거나 그랬던 부분이라고 생각이 된다고 진술한 부분을 지칭)도 있을 것 같다는 생각을 합니다.'라고 법정진술하고 있다]. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 의료법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.