창원지방법원통영지원-2018고단95

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 2016. 3. 22.경 거제시 C에 있는 'D' 사무실에서 피해자 E, F, G 소유의 거제시 H에 있는 과수원 3,326㎡를 3억 8,000만 원에 매수하는 계약을 체결하면서 피해자들에게 "매수한 토지를 담보로 대출을 받게 해주면 위 토지에 지을 전원주택 공사대금으로 사용하여 2016. 9. 30.까지 완공한 다음 매매대금 대신 전원주택 1채를 주겠다"라고 거짓말을 하였다. 사실은 피고인은 건축허가가 있어야 공사를 시작할 수 있음에도 당시 건축허가 신청조차 하지 아니하였기에 대출금을 받더라도 위 토지에 지을 전원주택 공사와는 관련 없는 개인적인 용도로 사용할 생각이었고, 약정된 기한 내에 완공하여 소유권을 이전할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 피해자들 소유의 위 토지를 담보로 1억 원을 대출받는 것을 허락받아 2016. 4. 11.경 대출금 1억 원을 피고인이 사용하던 I 명의의 J조합 계좌(K)로 교부받았다. 2. 피고인 B 피고인은 D에서 공인중개사 자격증 없이 독립하여 중개업을 영위하던 자이다. 누구든지 중개업을 영위하려는 자는 중개사무소를 두려는 지역을 관할하는 행정관청에 중개사무소의 개설등록을 하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2016. 3. 22.경 거제시 C에 있는 'D' 사무실에서 E, F, G이 A에게 제1항 기재 거제시 H에 있는 과수원 3,326m²을 대금 3억 8,000만 원에 매도하고 매수인이 수고비 2,000만 원을 'D회사 B'에게 지급하기로 하는 매매계약을 중개하여 중개수수료 명목으로 A로부터 1,000만 원을 지급받았다. 이로써 피고인은 관할 행정관청에 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 하였다. 증거의 요지 <피고인 A> 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 제2회 공판조서 중 증인 L의 진술기재 1. 수사보고(주식회사 M 대표이사 N 전화수사) 1. 거래사실확인서, 등기부, 수사보고(계좌거래내역 및 결제내역), 계좌거래내역 등, 건축신고필증 <피고인 B> 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 L의 진술기재 1. 거래사실확인서 1. 수사보고(B 명함 사진 첨부) 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 사기죄 성립 여부 가. 피고인 A의 주장 피고인 A는, 피해자들의 대리인인 L도 피고인이 자기자본 없이 피해자들 소유의 거제시 H에 있는 과수원 3,326㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 담보로 받은 대출금으로 전원주택 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다) 대금을 조달할 계획인 사정을 알고 있었고, 실제로도 그 대출금 대부분을 공사대금으로 지출하였으며, 다만 피고인이 예상하지 못한 외부적 사정으로 말미암아 당초 예정한 시점까지 공사를 완료하지 못한 것에 불과하다고 주장하면서, 피해자들에 대한 기망사실을 부인하고 있다. 나. 쟁점 이 사건 토지 소유자들의 대리인이었던 증인 L의 검찰 진술 및 법정 증언에 의하면 L도 처음부터 피고인에게 건축공사를 수행할 자금이 부족하였고, 이에 따라 피고인이 이 사건 토지를 담보로 대출을 받아 공사를 진행할 계획이었음을 인식하면서 이 사건 토지의 담보 제공을 허용했던 사실을 인정할 수 있다. 달리 피해자들이 피고인의 경제적 형편에 관하여 기망당하였다고 볼 증거는 부족하다. 그러나 피고인에 대한 공소사실은 피고인이 자신의 경제적 형편을 기망하였다는 것이 아니라, 사실은 대출금 중 상당 부분을 공사와 직접 관련 없는 개인적인 용도로 지출할 계획이었고 달리 부족한 공사비를 충당할 방법이 없었음에도, 마치 대출금을 모두 공사대금으로 사용할 것처럼 피해자들을 속여 이 사건 토지를 담보로 제공하게 하였다는 데 그 주된 취지가 있으므로, 피고인이 대출금을 사용한 용도를 살펴보아야 한다. 다. 판단 피고인은 이 사건 공사에 사용하기 위한 용도로 대출을 받은 사실은 인정하면서도, 대출금 수령계좌와 별도의 계좌에서 공사비로 지출한 금액까지 반영하면 실질적으로 대출금 상당 금액이 이 사건 공사에 투입되어 토목공사와 골조공사까지 완료되었으므로, 대출금 용도에 관하여도 피해자들에 대한 기망이 존재하지 않는다고 주장한다. 그러나 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, 피고인 작성 대출금 지출내역서(증거목록 순번 11) 및 계좌거래내역서(증거목록 순번 11), 공판과정에서 피고인이 제출한 계좌거래내역을 종합하면, 2016. 4. 11.자 대출금 1억 원 중 2016. 10. 31.자 대출 전까지 이 사건 공사에 직접 지출된 것으로 확인되는 금액은 농지분담금(2016. 7. 26.자 11,456,280원), O에 대한 토목설계비(2016. 6. 29.자 50만 원, 2016. 8. 9.자 500만 원), P, Q에 대한 건축설계비(2016. 5. 12.자 500만 원, 2016. 8. 8.자 500만 원), R에 대한 토목공사비(2016. 9. 13.자 500만 원) 합계 31,956,280원밖에 없고, 나머지는 대부분 지인의 요청에 따라 돈을 빌려주거나, 피고인이 고성군 등에서 진행하던 다른 공사대금으로 지출하는 등 개인적인 용도로 사용한 사실을 인정할 수 있다. 위 각 증거 및 증인 S의 증언에 의하면 피고인이 2016. 10. 31. 이후에도 R에 대한 토목공사비(2016. 10. 31.자 3,000만 원), 주식회사 T에 대한 샷시대금(2016. 10. 31.자 1,000만 원), U에 대한 현장 임금(2016. 11. 2.자 200만 원), Q에 대한 건축설계비(2016. 11. 6.자 430만 원), 주식회사 V에 대한 골조공사비(2016. 12. 16.자 송금액 1,050만 원을 포함하여 약 1,600만 원) 등을 지출한 사실을 인정할 수 있으나, 이들은 피고인이 2016. 4. 11.자 대출금을 모두 소진한 후 다시 2016. 10. 31. 수령한 대출금 1억 원(담보대출 7,000만 원+신용대출 3,000만 원)을 재원으로 하여 지출된 비용들이므로, 2016. 4. 11.자 대출금의 지출 내역에 포함할 수 없다. 피고인은 그밖에도 2016. 10. 31.자 대출 전까지 지출된 B에 대한 중개수수료 1,000만 원 및 I에 대한 명의대여 수수료 500만 원, 주식회사 M 측에 대한 송금액 약 4,000만 원, 샷시 업체인 주식회사 T에 대한 송금액 약 1,000만 원도 실질적으로 이 사건 공사를 위한 지출이므로 용도를 기망한 것이 아니라는 취지로 주장한다. 그런데 1 중개수수료와 명의대여 수수료는 A 개인의 사정에 따라 발생한 비용으로 이 사건 공사의 진행과 무관하고, L의 증언에 의하면 이미 중개수수료를 고려하여 토지매매대금을 4억 원에서 3억 8,000만 원으로 감액한 사실을 인정할 수 있어 대출금에서 지출할 성격의 비용으로도 볼 수 없고, 주식회사 M에 여러 차례에 걸쳐 돈을 송금하면서도 이 사건 공사와 관련한 도급계약서 등을 작성한 사실이 전혀 없고, 주식회사 M의 대표이사 N의 증언에 의하더라도 위 돈은 기본적으로 차용금이고 다만 나중에 공사에 참여하는 방식으로 대물변제할 의사가 있었다는 것에 불과하여 그 주된 지출 목적이 이 사건 공사의 진행에 있었다고는 보기 어려우며, 샷시 공사가 전혀 진행되지 않았음에도 2016. 5.경부터 2016. 12.경까지 7회에 걸쳐 합계 2,560만 원을 수수하였다는 피고인 및 주식회사 T의 대표이사 증인 W의 진술은 납득하기 어려울 뿐만 아니라, 피고인이 직접 자필로 작성하여 수사기관에 제출한 서류로서 피고인의 입장을 충분히 반영하여 작성되었다고 볼 수 있는 대출금 사용내역(증거기록 순번 11)에도 주식회사 T에 샷시대금으로 지급한 금액은 1,000만 원으로 명시된 점에 비추어 나머지 1,560만 원은 이 사건 공사의 샷시대금으로 인정할 수 없다. 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 참조). 그런데 피해자들의 대리인인 L은 피고인과 친분이 있어 피고인을 도와주거나, 또는 이자수익을 얻기 위해 돈을 빌려준 것이 아니라, 약 6개월 후인 2016. 9. 30.까지 이 사건 토지에 전원주택을 완성하겠다고 약정한 피고인이 공사자금 부족을 호소하여 이 사건 토지를 담보로 공사자금을 마련할 수 있도록 편의를 제공한 것이므로, 피고인이 그와 같이 확보한 자금을 바로 이 사건 공사에 투입하거나, 만약 건축허가가 필요하는 등의 사유로 즉시 모든 자금을 투입하기 어려운 경우에는 이를 보관하고 있다가 장애사유가 해소된 이후 지체 없이 이 사건 공사에 자금을 지출할 것을 당연한 전제로 삼고 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 L이 피고인으로부터 위 대출금으로 일단 중개수수료 및 명의대여 수수료 1,500만 원을 충당하고, 이후에도 건축허가를 받아 본격적으로 공사를 시작하기 전까지 대출금 잔고를 지속적으로 개인적인 용도에 지출할 예정이라는 점을 사실대로 고지받았으면 위 돈을 지급하지 않았을 것이라고 넉넉히 인정할 수 있다. 사정이 이러하다면 현장경비나 대출이자 등 피고인이 이 사건 공사를 위해 지출하였다고 주장하는 그밖의 내역을 모두 고려하더라도, 피고인은 신의성실의 원칙상 고지의무가 있는 대출금의 실제 용도 및 공사 진행계획을 숨김으로써 적어도 미필적으로나마 피해자들을 기망하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이와 다른 전제에서 편취 범의를 부인하는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 공인중개사업법위반죄 성립 여부 가. 중개업 영위 여부 1) 피고인 B의 주장 피고인 B은, 당초 자신이 L과 함께 이 사건 토지에 전원주택을 2채를 건축하여 나누어 갖기로 하는 계약을 체결하였다가 자금부족 등으로 건축이 여의치 않게 되자 기존 계약을 파기하면서 건설업자인 피고인 A를 L에게 소개한 것일 뿐, 중개업을 영위하는 과정에서 둘 사이의 계약을 중개한 것은 아니라고 주장한다. 2) 판단 '중개를 업으로 한다'라고 함은 반복 계속하여 영업으로 중개를 하는 것을 가리키는 것이므로 실제로 중개를 업으로 하였는지 여부는 중개행위의 반복 계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 회수, 기간, T 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인데, 반복 계속하여 보수를 받고 중개행위를 한 것은 물론 반복 계속할 의사로써 중개행위를 하였다면 비록 단 한 번의 행위였다고 하더라도 여기에 해당된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도5082 판결 등 참조). 피고인 B이 위 범죄사실에 기재된 것과 같이 E, F, G과 피고인 A 사이의 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 중개한 것 이외에 다른 계약을 중개하였다는 증거는 없고, 이를 근거로 피고인은 이 사건 계약은 업으로써 이루어진 것이 아니라, 우연적·일회성 사건이라고 주장한다. 그러나 증인 L의 증언 및 피고인 B의 명함 사진(증거목록 순번 32)에 의하면, 피고인은 L에게 자신을 'D'의 '이사'로 기재한 명함을 교부하였고, 위 명함에는 "토지, 주택, 상가, 아파트, 부동산개발, 경매, 공매, 각종권리분석, 컨설팅"이 피고인의 업무로 나열되어 있던 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 L의 적극적인 요청으로 우연히 이 사건 토지 매매에 관여하게 되었다는 취지로 주장하나, L은 검찰 조사시 "위 부동산 인근에 팔겠다는 내용으로 플랭카드를 걸어 두었는데 B이 어떻게 알고 왔는지는 모르겠으나 제가 운영하고 있는 거제시 X에 있는 'Y식당'으로 찾아왔습니다", "처음에는 자신이 주택분양 사업을 해보고 싶다고 하면서 위 부동산을 자신이 사겠다고 하였는데 돈이 없었는지 A를 연결해 주었습니다"고 진술하여 피고인이 먼저 부동산 거래를 제의하였다고 진술하였고, 피고인 역시 검찰 조사시 거래 경위를 묻는 질문에 "밥 먹으러 우연히 가서 식당 주인인 L에게 부동산 중개를 한다고 소개를 하고 '내가 토지를 매입해서 주택 분양 사업을 하겠다'고 제의하였으나 형편이 되지 않아 A가 할 수 있을 것 같아 A에게 'L의 땅을 사서 건물을 짓고 대물로 건물을 주라'고 했던 것입니다"고 진술하여 대체로 위 L의 진술에 부합한다. 여기에 순전히 개인 자격으로 이 사건 계약에 관여했다는 피고인의 주장과 모순되게 당사자들 사이에 거래 조건에 관한 주된 논의가 이루어지고, 이어서 이 사건 계약이 체결된 장소가 위 명함 기재 'D' 사무실이었던 사실까지 종합하여 보면, 피고인의 법정에서의 주장과 달리 피고인 쪽에서 전원주택 분양 사업을 추진하기 위해 L에게 토지 매매를 제의한 사실을 인정할 수 있다. 이처럼 당초부터 피고인이 순수하게 자신이 거주할 목적이 아니라, 공인중개사사무소 겸 부동산개발업체의 이사 자격으로 당해 업체의 사업 추진을 위해 이 사건 토지의 매수를 시도하였고, 위와 같이 향후 신축될 건축물로 토지대금에 갈음하는 방식의 부동산개발사업에서 자기자본이 부족한 경우 결국 토지소유자와 건축업자를 연결해주는 방식으로 사업을 추진할 수밖에 없는 점에 비추어 보면, 비록 실제로 성사된 거래는 1건뿐이더라도 피고인은 향후에도 적절한 토지를 발굴하여 부동산개발사업을 추진하면서 필요하면 유사한 내용의 계약을 반복 계속할 의사로써 이 사건 계약의 중개에 이르렀다고 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에서 중개업 영위 사실을 부인하는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 매매계약 해당 여부 1) 피고인 B의 주장 또한 위 피고인은 이 사건 계약은 이 사건 토지에 피고인 A가 전원주택을 건축하기로 하는 것이 주된 내용이므로 공인중개사법이 적용되는 토지 '매매계약'에 해당하지 않는다고도 주장한다. 2) 판단 공인중개사법 제2조 제1호는 규율 대상이 되는 '중개'를 "중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것"으로 정의하고 있고, 제3조 제1호는 위 중개대상물의 범위에 토지를 포함하고 있다. 부동산 중개행위가 다른 행위에 부수하여 이루어졌다고 하여 이를 중개업에 해당하지 않는다고 볼 것은 아니다(대법원 2000. 6. 19. 선고 2000도837 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7594 판결 등 참조). 피고인의 중개로 작성된 '거래사실 확인서'(증거목록 순번 3)에 의하면 토지소유자들이 피고인 A에게 이 사건 토지를 380,000,000원에 매도하되, 피고인 A가 이 사건 토지 위해 전원주택을 건축하여 그 중 1채의 소유권을 토지소유자들에게 이전하면서 그 건축비 상당 금액을 위 매매대금과 상계처리하기로 약정한 사실을 인정할 수 있다. 만약 토지소유자들이 피고인 A에게 이 사건 토지의 소유권을 이전하지 않고 순수하게 건축공사를 의뢰하였다면 피고인 주장처럼 매매계약에 해당하지 않는다고 볼 여지가 있으나, 위와 같이 이 사건 계약에 의하면 공인중개법상 중개대상물인 이 사건 토지에 관하여 소유권이 이전되는 등 권리의 득실변경이 생기는 것이 분명하고, 대물변제 방식으로 매매대금을 지급한다고 하여 권리의 득실변경이라는 이 사건 계약의 내용이 달라지는 것이 아닌 이상, 이 사건 계약은 공인중개사법이 적용되는 매매계약으로서 피고인 B이 피고인 A로부터 수령한 1,000만 원은 그 매매계약의 알선에 대한 대가에 해당한다고 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 나. 피고인 B : 구 공인중개사법(2016. 12. 2. 법률 제14334호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1호, 제9조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 (피고인 B) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 (피고인 A) 형법 제62조 제1항 1. 가납명령 (피고인 B) 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 <피고인 A> 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 5월~2년 6월 3. 선고형의 결정 편취금액이 1억 원에 상당하는 다액이고, 피고인이 자신의 잘못을 부인하고 있으며, 동종 집행유예 전과가 있음에도 다시 이 사건 범행에 이르렀으나, 이 사건 기망 수법은 대출금의 용도를 숨긴 것으로 기망의 정도가 비교적 심각하다고 보기는 어렵고, 대출금 중 실제로 공사에 투입된 부분도 있어 실질적인 피해금액은 범죄사실의 편취금액보다 적으며, 특히 기소 이후 피고인이 피해자들 측과 합의한 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 참작하여, 주문과 같이 형을 정하고 그 집행을 유예하기로 한다. <피고인 B> 피고인이 이 사건 범행으로 1,000만 원에 이르는 적지 않은 수익을 얻었고, 법정에서도 자신의 잘못을 인정하지 않고 있으나, 확인된 중개 횟수는 1회뿐이고 피고인이 기소 직후 위 1,000만 원을 매도인들 측에 반환하였으며 동종 전과가 없는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타 난 모든 양형조건들을 종합적으로 참작하여, 벌금형을 선택하여 주문과 같이 형을 정한다.