대전지방법원-2013고단4944

공소사실의 요지 피고인은 2009. 11, 18.부터 현재까지 피해자인 C 종중(이하 '피해자 종중'이라 한다)의 회장으로 재직하면서 피해자 종중의 재산을 관리하고 피해자 종중을 대표하여 의사결정을 하는 업무를 담당하는 사람이다. 피해자 종중의 임원인 D, E, F, G은 종중원 H, 부동산중개인 I(이하 이들을 통칭할 때 'D 등'이라 한다)과 공모하여 2009. 9. 14. 경 피해자 종중을 대리하여 충남 연기군 J 등 임야를 매수하면서 매매계약서에 매매대금을 실제 매매대금인 15억 5,000만 원보다 1억 9,000만 원 초과한 17억 4,000만 원이라 기재하고 위 차액 1억 9,000만 원을 매도인으로부터 돌려받아 나누어 가진 일로 불구속 기소되어 2013. 1.경 대전지방법원 2012노1342호 배임 사건의 재판 계속 중이었으므로 피해자 종중은 D 등으로부터 피해금액 1억 9,000만 원 상당(이하 '이 사건 금원'이라 한다)을 돌려받아야 하는 상황이었고 이를 위한 민사소송도 예상되었다. 따라서 피해자 종중의 대표인 피고인에게는 형사합의 시 피해자 종중의 입장을 충실히 대변하여 피해를 최대한 회복하고, 피해회복을 위한 민사소송 등을 진행함으로써 종중의 재산을 적절히 보존, 관리하여야 하며 중요한 재산상의 의사결정을 내릴 경우 종중의 결의를 거쳐야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 임무에 위배하여 피해자 종중의 결의를 거치지 아니한 채, 2013. 1. 17.경 D로부터 합의금 명목으로 9,080만 원 및 액면금 3,000만 원의 약속어음 1장을 받고 D에게 "종중 대표 종중회장인 A은 D, F, G, H, E으로부터 합의금 1억 4,000만 원을 받고 상호 원만히 합의하였다."는 내용의 합의서 1장을 작성하여 주고, 2013. 1. 29.경 I으로부터 700만 원을 받고 I에게 "종중 대표 종중회장 A은 I과 2012노1342호 배임 사건의 피해금액에 합의하고 차후 I에게 종중 임야 매입과 관련한 어떠한 민형사상의 책임도 묻지 않기로 합의한다."는 내용의 합의서 1장을 작성하여 주었다. 이로써 피고인은 D 등으로부터 합의금 명목으로 1억 2,780만 원을 받고 나머지 6,220만 원의 채무를 종중의 결의 없이 임의로 면제하여 주어 K 등으로 하여금 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 종중에게 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 이에 대하여 피고인은 수사기관과 이 법정에서의 일관된 진술을 통하여, 피고인의 위 각 합의서 작성행위(이하 '이 사건 행위'라 한다) 당시 원만한 사건 해결과 종중원들의 화합을 위하여 위와 같은 내용의 합의를 하였을 뿐 업무상배임의 범의가 있었던 것이 아니라고 다투고 있다. 살피건대, 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배되는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하므로, 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 것 외에 다른 방법이 없다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3317 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조). 또한, 업무상배임죄에 있어서 '그 임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져 볼 필요가 없는 것이며, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도1058 판결, 대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결, 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조). 위 각 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 사건 기록 및 관련 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, D 등은 최초 수사기관으로부터 수고비 명목으로 위 매도인으로부터 이 사건 금원을 지급받은 사실만으로는 피해자 종중에 재산상 손해를 가하였다고 단정하기 어렵다는 이유로 불기소처분을 받은 점, 관련 항고를 거쳐 기소된 D 등은 그 재판과정에서 I은 매도인으로부터 수고비 명목으로 이 사건 금원을 교부받았고 그 중 일부를 최초 위 매매에 대하여 반대한 나머지 사람들에게 협조에 대한 사례 명목으로 지급한 것이지 매매대금을 부풀려 차액을 나누어 가지기로 공모한 것은 아니라고 다툰 점, 피해자 종중은 이 사건 금원 중 3,000만 원이 I으로부터 L을 거쳐 M에게 건네졌다고 주장하면서 M를 상대로 위 돈의 반환을 청구하였으나 패소확정 판결을 받은 점, I은 이 사건 금원에서 자신이 가져간 돈 중 1,300만 원을 피해자 종중 묘지 조성과 관련하여 묘지 인근 주민에게 합의금 명목으로 지급한 것으로 보이는 점, 피고인이 D 등으로부터 지급받기로 합의한 1억 4,700만 원(= 위 1억 4,000만원 + 위 700만 원)은 이 사건 금원의 약 77% 상당액에 달하는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 행위가 총유물의 처분에 해당하는지, 이 사건 행위에 있어 피해자 종중 총회의 결의가 필요하였는지, 만약 결의를 요한다면 피고인의 이 사건 행위가 유효한 법률행위였는지 여부 등은 별론으로 하고 피고인은 D 등에 대한 위 형사사건의 결과를 예측할 수 없는 상황에서 그 승소가능성이 불투명한 민사소송 등의 방법 대신 이 사건 금원 중 상당액을 반환받는 것이 피해자 종중에게도 유리한 합리적인 선택이라 생각하고 이 사건 행위를 하였다고 봄이 상당하다. 따라서 검사가 제출한 각 증거들만으로는 이를 뒤집고 피고인의 이 사건 행위가 피해자 종중에 대한 업무상임무에 위배하는 것으로서 피해자 종중에게 손해를 가하는 것이라는 인식 내지 의사, 즉 업무상배임의 범의가 피고인에게 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 판결의 요지를 공시한다.