서울서부지방법원-2020고단1480

범 죄 사 실 피고인 A은 2017. 7. 24. 춘천지방법원에서 공전자기록등불실기재죄 등으로 징역 2년 6월, 같은 해 8. 31. 같은 법원에서 같은 죄 등으로 징역 6월을 선고받고 소망교도소에서 그 형의 집행 중 2019. 10. 28. 가석방되어 2020. 4. 9. 가석방기간을 경과하였다. 피고인 A은 성명불상자(일명 ‘C’)로부터 인터넷 스포츠토토 사이트 등에서 이용하기 위한 계좌를 양도하면 계좌 1개당 50만 원을 주겠다는 제안을 받고, 2020. 2.경 상피고인 D,* 피고인 B에게 법인 명의로 계좌 개설을 하면 계좌 1개당 50만 원을 주겠다고 제 안을 하여, 그때부터 피고인 A은 법인 설립 및 법인 명의 계좌를 개설하여 유통하는 범행을 총괄하는 역할, 상피고인 D, 피고인 B는 피고인 A의 지시를 받아 법인 소재지를 관할하는 등기소에서 등기신청 및 법인 명의로 금융계좌를 개설하는 역할을 맡기로 하고, 피고인들은 법인 명의 계좌를 개설하거나 성명불상자로부터 전달받은 법인 명의 계좌를 일명 ‘대포통장’으로 유통하기로 공모하였다. 1. 피고인 A, 상피고인 D의 공동범행 가. 업무방해 * D은 이 사건으로 함께 기소되었다가 선고기일에 불출석하여 피고인 A, B에 대하여만 분리선고되었다. 이하 D은 ‘상피고인 D’이라고 하고, 다른 피고인들과 함께 지칭할 때는 ‘피고인들’이라고 한다. 금융기관에서 법인 명의 계좌를 개설하는 경우 법인이 허위로 설립등기되면 당해 법인의 계좌 개설이 불허되고, 또한 당해 계좌가 보이스피싱 등의 범죄에 사용되는 경우은행으로서는 과실 여부에 따라 전자금융거래법에 의한 손해배상책임을 부담해야 하므로, 당해 계좌의 법인이 정상적인 법인인지 등은 은행의 계좌 개설 업무에 있어서 중요한 확인사항으로, 국민 경제적으로 큰 손실을 초래하는 대포통장 근절을 위하여 2012. 10.부터 시행되고 이는 금융감독원의 대포통장 근절 종합대책에 따라, 은행은 고객에게 통장 양도의 불법성에 관해 설명하고 고객이 확인, 서명하도록 하면서 단기간 다수 계좌를 개설하는 법인 등의 경우, ‘금융거래 목적 확인서’를 징구하고, 목적이 불분명한 경우 계좌개설을 거절하도록 하고 있다. 위와 같은 공모에 따라 상피고인 D은 2020. 2. 21.경 서울 강남구 논현로 418에 있는 피해자 기업은행 역삼동지점에서, 피고인 A의 지시에 따라 허위로 설립한 유한회사 E의 사업자등록증, 등기사항전부증명서, 인감증명서, 사원명부 등 관련 서류를 계좌 개설 업무 담당 직원에게 제출하면서 유한회사 E 명의의 계좌 개설을 신청하고, 그 과정에서 ‘금융거래 목적 확인서’ 양식 중, ‘금융거래 목적’에 ‘사업자금 입출금’이라고 기재하고, ‘타인으로부터 통장 대여나 양도 요청을 받은 사실이 있나요’라는 질문에 ‘아니오’라고 기재하여 유한회사 E 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)를 개설하고, 위 계좌에 연결된 통장, 1회용 비밀번호생성기(OTP) 등을 발급받은 것을 비롯하여 그때부터 2020. 4. 20.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 유한회사 E 등 3개 법인 명의로 총 8개의 계좌를 개설하고, 위 계좌에 연결된 통장, 1회용 비밀번호생성기(OTP) 등을 발급받았다. 이로써 피고인 A은 상피고인 D과 공모하여 위계로써 피해자들의 계좌 개설 업무를 방해하였다. 나. 전자금융거래법위반 1) 누구든지 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위를 하여서는 안 된다. 위와 같은 공모에 따라 상피고인 D은 2020. 2. 21.경 서울 강남구 논현로 418에 있는 기업은행 역삼동지점에서, 유한회사 E 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)를 개설하고, 위 계좌에 연결된 통장, 1회용 비밀번호생성기(OTP), 공인인증서 등을 발급받아 이를 피고인 A에게 건네주고, 피고인 A은 그 무렵 성명불상자에게 위 1회용 비밀번호생성기(OTP), 공인인증서를 양도한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 계좌의 접근매체를 성명불상자에게 각 양도하였다. 2) 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 범죄에 이용될 것을 알면서 접근매체를 대여 받거나 대여하는 행위 또는 보관, 전달, 유통하는 행위를 하여서는 안 된다. 피고인 A은 2020. 4. 24.경 성명불상자로부터 토토사이트 등에 이용할 계좌를 수령하라는 연락을 받고 같은 날 16:00경 상피고인 D에게 서울서초구 소재 센트럴시티터미널(호남선) 소화물취급소에서 화물을 수령하라고 지시하고, 상피고인 D은 같은 날 17:03경 위 소화물 취급소에서 (유)F 명의 G 계좌(계좌번호 2 생략)의 현금카드, 1회용 비밀생성기(OTP), 공인인증서를 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 (유)F 등 3개 법인 명의 총 13개 계좌의 현금카드, 1회용 비밀생성기(OTP), 공인인증서를 수령하여 보관하였다. 이로써 피고인 A은 상피고인 D과 공모하여 범죄에 이용될 것을 알면서 법인 명의 13개 계좌의 접근매체를 보관하였다. 2. 피고인 A, 피고인 B의 공동범행 가. 업무방해 금융기관에서 법인 명의 계좌를 개설하는 경우 법인이 허위로 설립등기되면 당해 법인의 계좌 개설이 불허되고, 또한 당해 계좌가 보이스피싱 등의 범죄에 사용되는 경우은행으로서는 과실 여부에 따라 전자금융거래법에 의한 손해배상책임을 부담해야 하므로, 당해 계좌의 법인이 정상적인 법인인지 등은 은행의 계좌 개설 업무에 있어서 중요한 확인사항으로, 국민 경제적으로 큰 손실을 초래하는 대포통장 근절을 위하여 2012. 10.부터 시행되고 이는 금융감독원의 대포통장 근절 종합대책에 따라, 은행은 고객에게 통장 양도의 불법성에 관해 설명하고 고객이 확인, 서명하도록 하면서 단기간 다수 계좌를 개설하는 법인 등의 경우, ‘금융거래 목적 확인서’를 징구하고, 목적이 불분명한 경우 계좌개설을 거절하도록 하고 있다. 피고인들은 위 공모에 따라 피고인 B는 2020. 2. 20.경 서울 서초구 강남대로 216에 있는 피해자 기업은행 양재역지점에서, 피고인 A의 지시에 따라 허위로 설립한 유한회사 H의 사업자등록증, 등기사항전부증명서, 인감증명서, 사원명부 등 관련 서류를 계좌 개설 업무 담당 직원에게 제출하면서 유한회사 H 명의의 계좌 개설을 신청하고, 그 과정에서 ‘금융거래 목적 확인서’ 양식 중, ‘금융거래 목적’에 ‘사업상 거래’라고 기재하고,‘통장 양도·대여의 불법성 여부’의 질문에 ‘아니오’라고 기재하여 유한회사 H 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 3 생략)를 개설하고, 위 계좌에 연결된 통장, 1회용 비밀번호생 성기(OTP) 등을 발급받은 것을 비롯하여 그때부터 2020. 3. 26.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 유한회사 H 등 2개 법인 명의로 총 7개의 계좌를 개설하고, 위 계좌에 연결된 통장, 1회용 비밀번호생성기(OTP) 등을 발급받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 위계로써 피해자들의 계좌 개설 업무를 방해하였다. 나. 전자금융거래법위반 누구든지 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위를 하여서는 안 된다. 피고인들은 위와 같은 공모에 따라 피고인 B는 2020. 2. 20.경 서울 서초구 강남대로 216에 있는 기업은행 양재역지점에서, 유한회사 H 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 3생략)를 개설하고, 위 계좌에 연결된 통장, 1회용 비밀번호생성기(OTP), 공인인증서 등을 발급받아 이를 피고인 A에게 전달하고, 피고인 A은 그 무렵 위 1회용 비밀번호생 성기(OTP), 공인인증서를 성명불상자에게 양도한 것을 비롯하여 범죄일람표 기재 계좌의 접근매체를 성명불상자에게 양도하였다. 3. 피고인 A의 단독범행 가. 전자금융거래법위반 누구든지 접근매체를사용 및 관리함에 있어서 범죄에 이용할 목적으로 또는 범죄에 이용될 것을 알면서 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위 또는 보관, 전달, 유통하는 행위를 하여서는 안 된다. 피고인은 성명불상자로부터 토토사이트 등에 이용할 계좌의 접근매체를 전달해 달라는 부탁을 받고, 2020. 4.경 성명불상자가 보낸 ‘유한회사 I’ 명의 J은행 계좌(계좌번호4 생략)의 체크카드, OTP, 공인인증서를 전달받아 보관한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표, 기재와 같이 유한회사 I 등 총 29개 계좌의 체크카드, OTP, 공인인증서를 전달받아 이를 보관하였다. 이로써 피고인은 범죄에 이용될 것을 알면서 29개 계좌의 접근매체를 보관하였다. 나. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 누구든지 범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하여서는 안 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 인터넷 스포츠토토 사이트를 운영하는 성명불상자의 지시를 받고, 2020. 4. 24.경 위 1의 나.항과 같은 방법으로 법인 명의 계좌를 개설하여 계좌의 접근매체를 성명불상자에게 양도하고, 성명불상자는 위 스포츠토토 사이트를 운영하면서 발생한 수익금을 위 법인 명의 계좌로 관리하던 중 피고인에게 이를 출금할 것을 지시하고, 피고인은 성명불상자의 지시에 따라 위 1의 나.항과 같은 방법으로 개설한 일명 ‘대포계좌’인 유한회사 E 명의 J은행 계좌(계좌번호 5 생략)에서 위 도박 사이트 운영 수익금 3,060만원을 출금하고, 같은 날 위 1의 나항과 같은 방법으로 개설한 일명 ‘대포계좌’인 유한회사 K 명의 J은행 계좌(계좌번호 6 생략)에서 위 사이트 운영 수익금 3,210만원을 출금하였다. 이로써 피고인은 성명불상자와 공모하여 불법 도박사이트 운영으로 얻은 범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 각 압수조서 및 목록, 압수물 사진, 각 텔레그램 대화내역 사진, (유)H 송금내역, 각전자정보 파일 CDㆍ전자정보출력물(문자메시지), 수사보고(피의자 A로부터 압수한 3,000만 원 관련), 수사보고(범죄일람표 특정 경위 및 관련 압수물 내용), 각 법인등기사항전부증명서ㆍ정관ㆍ사업자등록증ㆍ사원명부 등, 각 범죄일람표(각 법인 명의 계좌통장, 현금카드 1회용 비밀번호생성기, 공인인증서 등 접근매체 사진 포함), 통신자료제공요청 회신(피고인 A로부터 압수한 아이폰 8 전화번호 확인), 수사보고(압수 휴대전화 전화번호 특정), 피고인 B가 설립한 법인계좌 개설내역 및 관련자료(금융거래 목적 및 증빙자료 확인서, 예금거래실적증명서, 은행거래서, 계좌별거래명세표 등), 추송서(피고인들이 법인 명의로 개설한 계좌 및 보관 중인 접근매체 관련), 계좌개설신청서 CD 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서(피고인 A, D), 수사보고(피고인 A, D의 누범 여부 확인), 수사보고(피의자 D 누범 확인 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 형법 제314조 제1항(업무방해의 점), 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제2호, 제6조 제3항 제1호, 제3호(접근매체 양도, 보관의 점), 형법 제30조, 범 죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호(범죄수익취득 가장의 점), 징역형 선택 피고인 B: 형법 제314조 제1항(업무방해의 점), 각 전자금융거래법 제49조 제4항제1호, 제6조 제3항 제1호(접근매체 양도의 점), 징역형 선택 1. 누범가중: 피고인 A 형법 제35조 1. 경합범가중: 피고인들 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예: 피고인 B 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사: 피고인 B 형법 제62조의2 1. 몰수: 피고인 A 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항, 형법 제48조 제1항 1. 추징: 피고인들 형법 제48조 제2항, 제1항(이 사건 각 범행으로 취득한 이득 600만 원을 3등분한 금액으로 피고인들의 진술에 의하여 인정함) 1. 가납명령: 피고인들 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A의 변호인 주장에 대한 판단 1. 변호인 주장 요지는, 은행이 개설한 계좌가 범죄에 이용되었더라도 은행이 전자금융거래법에 의한 손해배상책임을 부담하지 않고, 피고인이 은행에 제출한 사업자등록증 등은 불실의 사실을 기재한 허위서류로 볼 수 없으므로 은행에 대하여 위계를 행사한 것으로 볼 수 없으며, 은행 업무에 범죄 목적의 계좌개설 및 통장 양도인지에 관한 실질적 조사권이 포함된다고 볼 수 없다는 등 이유로 피고인의 행위는 업무방해죄를 구성하지 않는다는 것이다. 살피건대 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사실 및 사정들, 즉 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립하는 점(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도5117 판결 등 참조), 금융기관에서 개설된 계좌가 금융범죄 등에 사용되는 경우 해당 금융 기관으로서는 과실 여부에 따라 손해배상책임을 부담해야 할 수 있고, 그 책임이 변호인 주장처럼 전자금융거래법 제9조나 제10조에서 정한 경우에 국한된다고 볼 수도 없으므로, 당해 법인이 정상적인 업무수행을 위하여 설립된 법인인지 여부, 그 계좌개설의 실질적인 목적 등은 금융기관의 계좌개설 업무에 있어서 매우 중요한 확인사항이 되는 점, 실제로 금융기관은 위와 같은 확인사항이 제대로 증명되지 않거나 특별한 이유 없이 실질적으로 동일한 계좌개설 의뢰인이 단기간에 여러 법인의 계좌로 중복으로 개설하는 경우에는 그 계좌개설을 거부할 수 있는 점, 피고인이 여러 법인의 계좌를 개설한 목적은 해당 법인들의 운영과는 무관하며 최초 개설 당시부터 대포통장을 필요로 하는 범죄조직에 양도하기 위한 것이고 이는 그 자체로 해당 법인계좌의 정상적인 개설 내지 사용으로 보기 어려워 금융기관의 계좌개설 등에 관한 업무의 적정성 내지 공정성을 방해하는 것으로 볼 수 있는 점, 이 부분 범죄사실 기재 각 계좌거래신청서에 ‘금융거래목적 확인서’가 징구된 것으로 기재되어 있고 그 고객확인사항란에 통장개설 목적이 양도, 대여 등과 같이 불법적인 데 있지 않다는 취지의 표시가 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 2. 또한, 변호인은, 피고인 A이 현행범체포될 때 긴급압수된 한국은행 5만 원권 780장(증 제46호)은 이 사건 범행과 무관한 돈으로서, 당시 피고인 A이 병행하던 FX마진거래사업과 관련하여 ㈜L로부터 상피고인 D 명의 M 계좌로 42,138,770원을 급여 명목으로 이체 받았다가 피고인 A의 부탁을 받은 상피고인 D이 인출해 가져다주어 생활비와 FX마진거래 광고비 등으로 쓰고 남은 돈이라고 주장한다. 살피건대 피고인 A은 검찰에서, 모친 명의로 관련 사업자등록을 하고 법인을 만들었으며 모친이 가진 법인 계좌에 위 급여 명목의 돈을 넣으려고 했는데 모친이 계좌를보내주지 않아서 일단 현금을 갖고 있었던 것이라고 주장했지만 그 내용 자체로 상식에 반할 뿐 아니라 제출하겠다고 했던 사업자등록증, 거래자료, 원천징수영수증 등을 아직도 제출 못하고 있는 점, 판시 범죄수익취득 가장 범행에서 보듯 피고인 A은 체포 당일인 2020. 4. 24. 성명불상자의 지시로 도박사이트 운영 수익금을 6천만 원 넘게 출금하였다는 것이고, 그중 3,060만 원에 관하여 상피고인 D은 유한회사 E 명의의 J은행 계좌에서 전액 5만 원권으로 인출하여 피고인 A에게 주었다고 진술한 점, 한편 상피고인 D은 2020. 4. 20. 자신 명의의 M 계좌에 ㈜L가 송금인으로서 입금한 46,364,474원 중 4,600만 원을 피고인 A에게 찾아 주었다고 하면서도 그중 2천만 원만 5만 원권으로 찾고 나머지 2,600만 원은 수표 1장으로 찾아주었다고 진술하였는바,* 이는 5만 원권 780장인 압수품 현황과는 맞지 않는 점, 압수될 당시 돈은 접근매체들이 들어있는 J은행 쇼핑백에 함께 담겨 있었던 점** 등에 비추어 볼 때, 이 사건 범행과 무관한 돈이라는 변호인 주장은 믿을 수 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 제1범죄(업무방해) [유형의 결정] 업무방해범죄 > 01. 업무방해 > [제1유형] 업무방해 [특별양형인자] 가중요소: 피지휘자에 대한 교사, 비난할 만한 범행동기, 동종 누범 * 증거기록 609쪽 ** 증거기록 204, 567쪽 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년∼5년 3월 제2범죄(전자금융거래법위반) [유형의 결정] 전자금융거래법위반범죄 > [제2유형] 영업적·조직적·범죄이용목적 범행 [특별양형인자] 가중요소: 접근매체의 수가 다량인 경우 또는 범죄로 인한 수익이 매우 큰 경우, 동종 누범 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 10월∼3년 9월 제3범죄(전자금융거래법위반) [유형의 결정] 전자금융거래법위반범죄 > [제2유형] 영업적·조직적·범죄이용목적 범행 [특별양형인자] 가중요소: 접근매체의 수가 다량인 경우 또는 범죄로 인한 수익이 매우 큰 경우, 동종 누범 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10월∼3년 9월 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년∼15년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 다. 선고형의 결정: 징역 4년 6월, 몰수, 추징 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼7년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 제1범죄(업무방해) [유형의 결정] 업무방해범죄 > 01. 업무방해 > [제1유형] 업무방해 [특별양형인자] 가중요소: 비난할 만한 범행동기 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼3년 6월 제2범죄(전자금융거래법위반) [유형의 결정] 전자금융거래법위반범죄 > [제2유형] 영업적·조직적·범죄이용목적 범행 [특별양형인자] 감경요소: 단순 가담 가중요소: 접근매체의 수가 다량인 경우 또는 범죄로 인한 수익이 매우 큰 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년∼4년 3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 다. 선고형의 결정: 징역 1년 6월의 집행유예 2년 6월, 추징 4. 구체적 양형의 이유 피고인들이 범행 목적으로 회사를 설립한 뒤 회사를 실제 운영하는 것처럼 은행들을 속여 상당한 수의 계좌를 개설함으로써 피해자 은행들의 계좌개설 업무를 각각 방해하였고, 개설한 계좌와 양도, 보관한 접근매체들이 매우 많고 그중 일부가 실제로 도박 등 범행에 이용되어 죄질이나 죄책이 가볍지 않은 점, 피고인 A은 동종 범죄로 총 3년의 징역형을 선고받고 복역하다 가석방으로 석방되고 얼마 지나지 않은 누범 기간에 다른 피고인들을 끌어들여 이 사건 범행을 저질렀고 그밖에도 다수의 전과가 있는 점, 피고인 A이 압수된 현금에 관하여 납득하기 어려운 이유를 대며 범행과 관련 없다고 주장하는 것에서 보듯 진정으로 뉘우치고 있다고 보이지 않는 점은 불리한 정상으로, 피고인 A은 사실관계는 대체로 인정하고 있고, 피고인 B는 범행을 모두 인정하고 뉘우치는 태도를 보이는 점, 피고인 B는 형사처벌 전력은 없는 점, 피고인들이 이 사건 범행으로 취득하였다고 밝혀진 이득액이 많지는 않은 점은 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 경력, 가족관계, 범행 경위와 동기, 관여 정도와 역할,범행 후의 정황, 재범 가능성 등 이 사건 변론에 나타난 양형 조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 가. 피고인 A, D의 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 판시 범죄사실 기재 공모에 따라 피고인 A은 2020. 2. 초순경 상피고인 D에게 법인 설립 및 법인 명의 계좌 개설을 지시하였고, 이에 상피고인 D은 2020. 2.경 서울 서초구 서초동에 있는 상호 불상의 법무사 사무실에서, 성명불상의 법무사에서 법인 설립에 필요한 자료를 제공하고, 위 법무사로 하여금 2020. 2. 13.경 서울 서초구 법원로3길 14에 있는 서울중앙지방법원 등기국에서, 사실은 처음부터 법인 명의의 금융기관 계좌를 개설해 타인에게 양도할 목적으로 법인 설립을 신청한 것일 뿐 실제로 자본금을 납입하여 도소매업 등을 목적으로 하는 법인을 설립하여 운영할 의사가 없었음에도 법인명을 유한회사 E, 본점 소재지 서울 강남구 N, 3층 O호, 자본금 총액 20,000,000원, 이사 P 등으로 하는 법인을 설립하는 법인설립등기신청을 하여 그러한 사정을 모르는 위 등기국의 성명불상 담당공무원으로 하여금 공전자기록인 상업등기부전산정보시스템에 위와 같이 자본금 20,000,000원이 납입되었다는 내용을 입력하게 하고, 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실의 사실이 입력된 상업등기부 전산시스템에 비치하게 하여 이를 행사한 것을 비롯하여 그때부터 2020. 4. 17.까지 별지 범죄일람표 기재와 같 이 불실의 사실을 입력하게 하고, 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실의 사실이 입력된 상업등기부 전산시스템에 비치하게 하여 이를 행사하였다. 이로써 피고인 A은 상피고인 D과 공모하여 공전자기록인 상업등기부 전산시스템에 불실의 사실을 기재하고, 이를 행사하였다. 나. 피고인 A, B의 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 위 공모에 따라 피고인 A은 2020. 2. 초순경 피고인 B에게 법인 설립에 필요한 서류를 제공한 후, 법인 설립 후 법인 명의로 계좌를 개설하라고 지시하였고, 이에 피고인 B는 2020. 2. 13.경 서울 서초구 법원로3길 14에 있는 서울중앙지방법원 등기국에서, 사실은 처음부터 법인 명의의 금융기관 계좌를 개설해 타인에게 양도할 목적으로 법인 설립을 신청한 것일 뿐 실제로 자본금을 납입하여 도소매업 등을 목적으로 하는 법인을 설립하여 운영할 의사가 없었음에도 법인명을 유한회사 H, 본점 소재지 서울 강남구 N, 2층 Q호, 자본금 총액 20,000,000원, 이사 B 등으로 하는 법인을 설립하는 법인설립등기신청을 하여 그러한 사정을 모르는 위 등기국의 성명불상 담당공무원으로 하여금 공전자기록인 상업등기부전산정보시스템에 위와 같이 자본금 20,000,000원이 납입되었다는 내용을 입력하게 하고, 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실의 사실이 입력된 상업등기부 전산시스템에 비치하게 하여 이를 행사한 것을 비롯하여 그때부터 2020. 3. 13.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 불실의 사실을 입력하게 하고, 그 무렵 그 곳에 위와 같이 불실의 사실이 입력된 상업등기부 전산시스템에 비치하게 하여 이를 행사하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공전자기록인 상업등기부 전산시스템에 불실의 사실을 기재하고, 이를 행사하였다. 2. 판단 가. 주식회사의 발기인 등이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 회사설립등기를 함으로써 회사가 성립하였다고 볼 수 있는 경우 회사설립등기와 그 기재 내용은 특별한 사정이 없는 한 공정증서원본 등 불실기재죄에서 말하는 불실의 사실에 해당하지 않고, 발기인 등이 회사를 설립할 당시 회사를 실제로 운영할 의사 없이 회사를 이용한 범죄 의도나 목적이 있었다거나, 회사로서의 인적·물적 조직 등 영업의 실질을 갖추지 않았다는 이유만으로는 불실의 사실을 법인등기부에 기록하게 한 것으로 볼 수 없다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019도9293 판결 등). 나. 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정과 사실, 즉 피고인들이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 이 사건 회사 설립등기를 마친 이상 회사 설립의 의사는 있었다고 보아야 하는 점, 대법원은 주금 가장납입에 따른 자본 변경에 관한 등기를 부실기재라고 판단하였는데(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결), 이는 견금 형태의 주금 가장납입의 사법상 효력은 유효하다고 보는 대법원 판결*입장과 배치되는 측면이 있고, 위 전원합의체 판결 반대의견에서 그 점을 지적하며 위 2019도9293 판결에서와 유사한 논리로 부실기재가 되지 않는다는 입장을 취하였던 점, 주금 가장납입으로 자본충실을 해한다는 문제는 상법위반으로도 규율할 수 있어 굳이 부실기재죄를 통한 규율 필요성이 크다고 보기도 어려운 점, 위 2019도9293 판결에서부실기재가 안 된다고 본 법인 사무소 개설이나 이사 취임 가장 등과 다르게 주금납입 가장을 평가해야 할 논리적, 필연적 근거를 찾기도 어려운 점 등을 고려하면 피고인들 * 대법원 1985. 1. 29. 선고 84다카1823, 84다카1824 판결 등) 이 법인을 실제로 운영할 의사가 없이 법인 자본금 납입을 가장하였다고 해도 이러한 행위가 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄가 된다고 볼 수는 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않는다.