창원지방법원-2020고합15

범죄사실 피고인은 B(2019. 2. 27. 사망)와 2013. 11. 26. 혼인한 부부관계였고, 피해자 C은 위 B와 D 단원으로 서로 알고 지내는 사이였다. 피고인은 2017. 8.경부터 남편인 B와 피해자 사이의 불륜관계를 의심하던 중 2017. 8. 26.경 위 B와 피해자 사이의 대화를 녹음하여 불륜증거를 확보할 목적으로 위 B가 사용하는 휴대전화에 'SSR통화녹음' 어플리케이션(통화를 자동 녹음한 후 그 녹음파일을 이메일로 자동으로 전송받는 기능 탑재)을 설치한 후 피고인의 이메일 계정(E)을 입력하여 대화내용을 전송받았으며, 2018. 12. 7.경 B와 피해자를 피고로 하여 이혼소송을 제기하였다. 1. 피고인은 위와 같이 B의 휴대전화에 'SSR 통화녹음' 어플리케이션을 설치하여 2017. 8. 28.경 피해자와 B의 대화 녹음파일을 피고인의 이메일로 전송받은 것을 비롯하여 그때부터 2017. 9. 21.경까지 총 9회에 걸쳐 별지 범죄일람표 기재와 같이 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하였다. 2. 피고인은 2019. 4. 22.경 위 창원지방법원 마산지원에서 피고인이 위와 같이 전송받아 보관 중이던 별지 범죄일람표 2, 5, 8, 9번 통화녹음 내역을 피고인의 이혼소송준비서면 입증자료로 제출하는 방법으로 공개하였다. 3. 피고인은 2019. 7. 9.경 위 창원지방법원 마산지원에서 피고인이 위와 같이 전송받아 보관 중이던 별지 범죄일람표 1, 3, 4, 6, 7번 통화녹음 내역을 피고인의 이혼소송 준비서면 입증자료로 제출하는 방법으로 공개하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 녹취록, 사건 일반내용, 준비서면 사본(2019. 7. 9.) 1. F메일범죄사실 관련 캡쳐물 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호, 제3조(공개되지 아니한 타인간의 대화 녹음의 점, 포괄하여), 각 통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호, 제1호(타인간의 대화내용 공개의 점), 각 징역형과 자격정지형 필요적 병과 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제5호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항, 제2항(징역형에 대하여) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 'SSR 통화녹음' 어플리케이션을 통하여 B와 C의 대화 내용을 녹음한 사실은 있으나, B의 동의를 얻어 B의 휴대전화에 설치한 위 어플리케이션을 통하여 녹음하였기 때문에, 동의 없이 타인간의 대화를 녹음하였다고 볼 수 없다. 나. 피고인은 B가 사망한 다음 C을 상대로 한 소송에서 입증자료로 B와 C의 통화내용을 제출한 것으로서, 법정 내에서 재생을 통한 검증절차가 없었고, 녹음파일을 재생할 수 있는 자는 피고인, C과 통화내용을 외부로 공개하여서는 안되는 변호인들 및 재판부에 한정되므로, 통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호의 '공개'에 해당하지 않는다. 2. 타인간 대화 녹음 부분 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서·서류는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서·서류는 형사소송법 제313조 내지 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 의미한다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 통신비밀보호법 제2조 제7호가 규정한 '전기통신의 감청'은 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 같은 호 소정의 각 행위를 하는 것만을 말한다고 풀이함이 상당하다고 할 것이므로, 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 이는 법 제3조 제1항 위반이 된다고 해석하여야 할 것이다(이 점은 제3자가 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결 등 참조). 나. 판단 1) 먼저 피고인이 B 몰래 B의 휴대전화에 'SSR 통화녹음' 어플리케이션을 설치하였는지 관하여 본다. 'SSR 통화녹음' 어플리케이션을 설치하는 것에 대해서 피고인에게 허락하지 않았다는 B의 진술을 내용으로 하는 증인 C의 법정진술과 C에 대한 경찰 진술조서는 피고인 아닌 자가 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술 또는 그 전문진술이 기재된 조서이다. 피고인은 수사단계에서 이 법정에 이르기까지 B의 동의를 얻어 통화녹음 어플리케이션을 설치하였다고 C과 상반되는 진술을 하는 점, C은 위와 같은 내용을 2018. 10.경 B로부터 들었다고 진술하고 있는바, 이는 실제 통화녹음이 이루어졌던 때로부터 약 1년이 경과한 시점인 점, B가 C에게 위 내용을 말할 당시 이미 가정불화로 가출을 하는 등 피고인과 사이가 좋지 않았던 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 B의 위 진술이 허위 개입의 여지가 거의 없이 신빙성이나 임의성을 담보할 만한 구체적이고 외부적인 정황에서 있는 상태에서 행하여진 것이라고 보기 어렵다. 따라서 피고인이 이를 증거로 사용하는데 동의한 바 없을 뿐만 아니라 B가 사망으로 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에 있었던 것이 증명되었다고 보기 어려우므로, C의 위 진술증거는 형사송법 제310조의2에 의하여 증거능력이 없고, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하다. 결국 피고인이 B 몰래 B의 휴대전화에 'SSR 통화녹음' 어플리케이션을 설치하였다는 점은 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 2) 그러나 이 사건 별지 범죄일람표 기재 통화내역은 B와 C 사이에 이루어진 것으로 전화통화의 당사자는 B와 C이고, 피고인은 위 전화통화에서 있어서 제3자에 해당한다. 피고인이 통화 당사자 일방인 B의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였더라도 전화통화 상대방인 C의 동의가 없었던 이상 피고인이 이들의 전화통화를 내용을 녹음한 행위는 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위반하여 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 3. 타인간 대화 내용 공개 부분에 대한 판단 통신비밀보호법 제3조의 규정에 위반하여, 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없는 점(통신비밀보호법 제4조), 통신비밀보호법이 통신비밀의 공개·누설 행위를 불법 감청·녹음 등의 행위와 똑같이 처벌대상으로 하고 법정형도 동일하게 규정하고 있는 것은, 통신비밀의 침해로 수집된 정보의 내용에 관계없이 정보 자체의 사용을 금지함으로써 당초 존재하지 아니하였어야 할 불법의 결과를 용인하지 않겠다는 취지이고, 이는 불법의 결과를 이용하여 이익을 얻는 것을 금지함과 아울러 그러한 행위의 유인마저 없애겠다는 정책적 고려에 기인한 것인 점(대법원 2011. 3. 17. 선고 2006도8839 전원합의체 판결 참조) 등을 고려하면, 피고인이 통신비밀보호법 제3조를 위반하여 타인간의 대화를 녹음하여 이를 소송자료로 제출한 이상 위와 같은 행위는 같은 법 제16조 제1항 제2호의 '공개'에 해당하는 행위라고 할 것이고, 변호인 및 재판부 등 소송관계인만이 그 대화내용을 확인할 수 있다는 사정만으로는 양형에 참작할 만한 사정이 될 뿐 해당 구성요건을 충족함에 있어 영향이 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 피고인이 타인간의 대화내용을 당사자들의 동의를 받지 않고 녹음하고 이를 소송자료로 제출하는 방법으로 공개하였는바, 이는 헌법상 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위이다. 피해자와 현재까지 합의하지 못하였다. 그러나 피고인은 배우자의 부정행위에 대한 의심을 확인하려는 상황에서 대화를 녹음하게 된 것이고, 녹음한 대화내용을 C과의 소송과정에서 증거로 제출하였을 뿐 다른 곳에 이를 공개한 것으로 보이지는 않으므로, 그 범행 동기 및 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있고, 공개에 따른 사생활 침해 정도도 상대적으로 크지 않다고 할 수 있다. 피고인에게 별다른 처벌 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 가족관계, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인의 휴대전화를 통한 대화 내용 녹음 및 제출부분 누구든지 관련 법률에 의하지 아니하고는 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음·청취하거나, 녹음·청취한 내용을 공개하거나 누설하여서는 아니 된다. 1) 주위적 공소사실 가) 피고인은 2018. 6. 20.경 창원시 마산합포구 이하 불상지에서 위 B가 피해자와 함께 있던 중 실수로 자신의 전화기 버튼을 눌러 피고인과 통화연결된 기회를 이용하여 B와 C의 대화내용을 피고인의 휴대전화 녹음기능을 이용해 녹음하였다. 나) 피고인은 2018. 6. 21.경 창원시 마산합포구 이하 불상지에서 위 가항과 같은 방법으로 B와 C의 대화내용을 피고인의 휴대전화 녹음기능을 이용해 녹음하였다. 다) 피고인은 2019. 7. 9.경 창원시 마산합포구 완월동7길 16에 있는 창원지방법원 마산지원에서 위 가), 나)항과 같이 녹음한 대화내용을 피고인의 이혼소송 준비서면 입증자료로 제출하는 방법으로 공개하였다. 2) 예비적 공소사실 가) 피고인은 2018. 6. 20.경 창원시 마산합포구 이하 불상지에서 위 B가 피해자와 함께 있던 중 실수로 자신의 전화기 버튼을 눌러 피고인과 통화 연결된 기회를 이용하여 B와 C의 대화내용을 피고인의 휴대전화에 설치되어 있는 'SSR 통화녹음' 어플리케이션의 자동녹음 기능을 이용해 녹음하였다. 나) 피고인은 2018. 6. 21.경 창원시 마산합포구 이하 불상지에서 위 가)항과 같은 방법으로 B와 C의 대화내용을 피고인의 휴대전화에 설치되어 있는 'SSR 통화녹음' 어플리케이션의 자동녹음 기능을 이용해 녹음하였다. 다) 피고인은 2019. 7. 9.경 창원시 마산합포구 완월동7길 16에 있는 창원지방법원 마산지원에서 위 가), 나)항과 같이 녹음한 대화내용을 피고인의 이혼소송 준비서면 입증자료로 제출하는 방법으로 공개하였다. 나. B의 휴대전화를 통한 대화 내용 청취 피고인은 B의 휴대전화에 'SSR 통화녹음' 어플리케이션을 설치하여 2017. 8. 28.경 피해자와 B의 대화 녹음파일을 피고인의 이메일로 전송받아 청취한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 9. 21.경까지 총 9회에 걸쳐 별지 범죄일람표 기재와 같이 공개되지 아니한 타인간의 대화를 청취하였다. 2. 피고인의 휴대전화를 통한 대화 내용 녹음 및 제출의 점에 대한 판단 가. 주위적 공소사실에 대한 판단 주위적 공소사실에 대하여 살피건대, 피고인이 B와 통화연결된 기회를 이용하여 B와 C의 대화내용을 피고인의 휴대전화의 녹음기능을 이용하여 녹음하였다는 주위적 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 나. 예비적 공소사실에 대한 판단 1) 통화녹음 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 타인간의 대화내용을 녹음하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 사건 당시 피고인의 휴대전화에 설치된 'SSR 통화녹음' 어플리케이션은 피고인의 휴대전화로 발신하거나 수신을 하는 경우 그 통화내용이 자동으로 녹음되고, 지정된 메일로 통화내역, 통화시간, 녹음된 파일 등이 전송되는 기능을 갖고 있다. 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 2017. 8.경 B가 빈번하게 가출하여 부부갈등이 심해지자 B의 통화내역 및 통화내용을 확보하고자 B의 동의를 받아 B의 휴대전화에 'SSR 통화녹음' 어플리케이션을 설치하였고, 이에 상응하여 B의 요구에 따라 본인의 휴대전화에도 위 어플리케이션을 설치하였다고 진술하였다. 피고인은 2018. 6. 20. 22:21경, 2018. 6. 21. 11:38경 B로부터 온 전화를 받았고, 각 33초, 1분 43초 가량 진행된 전화통화의 내용이 위 어플리케이션을 통하여 자동으로 녹음되었다. 위와 같이 자동으로 녹음된 파일과 그 통화내역 등이 피고인의 이메일로 전송되었다. 피고인은 B로부터 위와 같은 전화가 오기 직전인 2018. 6. 20. 22:12경, 2018. 6. 21. 11:37경 B에게 전화를 하였으나, 통화내용이 녹음이 되지 않았던 사실에 비추어 보면, 피고인이 B에게 전화를 걸었으나, B가 전화를 받지 않았던 것으로 보인다. 그 후 B로부터 위 항과 같이 전화가 오자 피고인은 B로부터 걸려온 전화를 수신하였는바, 피고인은 B와 전화통화를 하려는 의사로 B의 전화를 받았다고 보는 것이 경험칙에 부합하고, 위 'SSR 통화녹음' 어플리케이션의 작동방식과 설치하게 된 경위 등에 비추어 보면, 피고인이 B로부터 오는 전화를 받고 자동으로 통화내용이 녹음되는 과정에 B와 C의 대화내용도 같이 녹음되었을 뿐이고 피고인이 타인간의 대화내용을 녹음을 하려는 고의로 B와 C의 대화내용을 녹음하였다고 보기 어렵다. 2) 소송자료 제출 부분 통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호는 같은 법 제16조 제1항 제1호 위반행위에 따라 알게 된 대화의 내용을 공개하는 행위를 금지하고 있는바, 위 1)항에서 본 바와 같이 피고인이 공개한 타인간의 대화내용은 같은 법 제3조에 의하여 금지하는 타인간의 대화녹음행위에 따라 알게 된 것이 아니므로, 피고인이 위 녹음파일을 소송중 제출한 행위는 '타인간의 대화내용 공개'로 인한 통신비밀보호법위반죄를 구성하지 아니한다. 3. B의 휴대전화를 통한 대화 내용 청취의 점에 대한 판단 아래와 같은 관련 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들을 종합하면, 피고인의 위 행위는 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호의 '청취'에 해당하지 않는다고 할 것이고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 통신비밀보호법 제3조와 제16조 제1항 제1호는 타인간의 대화를 '녹음 하는 행위와 '청취'하는 행위를 나란히 규정하고 있으므로, 녹음행위와 청취행위의 대상이 되는 대화의 개념은 동일하다. 그런데 통신비밀보호법상의 대화는 원칙적으로 '현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위'를 가리키는 것으로서(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19843 판결 참조), 현재성, 일회성을 전제로 하므로, 이미 녹음된 타인간의 대화내용은 통신비밀보호법상 '대화'라고 할 수 없다. 통신비밀보호법에서 금지하는 '전기통신의 감청'은 전기통신이 이루어지고 있는 상황에서 동시에 전기통신의 내용을 지득·채록하는 경우와 통신의 송·수신을 직접적으로 방해하는 경우를 의미하고, 이미 수신이 완료된 전기통신의 내용을 지득하는 등의 행위는 포함되지 않는다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012도4644 판결 참조), 통신비밀보호법 제3조와 제16조 제1항 제1호에서 '타인간의 대화 청취'는 '전기통신의 감청'과 병렬적으로 규정되어 있는 점 등에 비추어 보면 이미 완료된 타인간의 대화 녹음을 청취하는 행위를 전기통신의 감청의 경우와 달리 취급해야 할 필요성이 있다고 보기 어렵다. 결국 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 '타인간의 대화 청취'는 타인간의 대화가 이루어지는 상황에서 이를 청취하는 것을 요건으로 한다고 해석함이 타당하다. 피고인은 B의 휴대전화에 설치된 'SSR 통화녹음' 어플리케이션을 통하여 자동독음된 B와 C 사이의 대화내용을 사전에 지정된 피고인의 이메일로 전송받았다. 따라서 피고인은 B와 C 사이의 대화가 녹음된 파일을 사후에 재생하여 청취할 수 있을 뿐 B와 C 사이의 대화를 실시간으로 청취할 수는 없었던 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면 피고인의 휴대전화를 통한 대화 내용 녹음 및 제출의 점에 대한 주위적·예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 판결의 요지는 공시하지 아니한다. B의 휴대전화를 통한 대화 내용 청취의 점에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄관계 있는 판시 제1.항의 통신비밀보호법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.