부산지방법원동부지원-2013고합149

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2011. 7. 1. 부산지방법원에서 배임수재죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2011. 10. 13. 위 판결이 확정되었으며, 피고인 B은 2011. 7. 1. 부산지방법원에서 배임수재죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2011. 7. 9. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피해자 G 주식회사(2007. 11. 2.자 변경 전상호 H 주식회사, 이하 '피해자 회사'라고 한다)는 I호텔(이하 'I호텔'이라고 한다)의 운영법인으로서 2004. 2. 25. 호텔, 콘도 관리 및 운영업 등을 위하여 설립되었다. 피해자 회사에 관하여, 피고인 A은 2004. 2. 25.부터 2004. 12. 1.까지 대주주로서 공동대표이사로, 2007. 5. 18.부터 2008. 8. 5.까지 이사로 각 있었으며, 피고인 B은 2006. 8. 2.부터 현재까지 대표이사이고, 피고인 C는 2007. 5. 18.부터 2008. 8. 5.까지 감사로 있었으며 2008. 8. 5. 이후부터 현재까지 이사이다. J 주식회사(이하 '이 사건 시행사'라고 한다)는 I호텔 건물의 시행사로서 2003. 7. 24. I호텔의 신축 및 분양을 위하여 설립되었고, 2005. 9. 22.경 시공사인 K 주식회사(이하 'K'이라고 한다)와 '부산광역시 I호텔 신축공사'라는 명칭으로 약 855억 원에 공사 도급계약을 체결하여 I호텔 건물을 신축하였다. 이 사건 시행사에 관하여, 피고인 A은 2003. 7. 24.부터 2006. 6. 29.까지 공동대표이사로, 2006. 6. 29.부터 2007. 2. 28.까지 단독 대표이사로 가 있었고, 피고인 B은 2007. 2. 28.부터 현재까지 대표이사이며, 피고인 C는 2003. 7. 24.부터 2008. 8. 5.까지 감사로 있었고 2008. 8. 5.경부터 현재까지 이사이다. I호텔은 2007. 4. 26. 그 건물이 준공되어 지하 5층, 지상 21층, 대지 면적 4,786.9m²로 일반숙박시설(호텔), 운동시설 등으로 사용되고 있다. I호텔은 호텔 내 객실마다 분양받은 구분소유자들이 별도로 있는데, 피해자 회사는 구분소유자들과 호텔 운영을 위한 자산운용위탁계약을 체결하고 I호텔의 경영을 위탁받아 운영하며, 구분소유자들로부터 경영위탁을 받은 피해자 회사는 호텔 운영수익금에서 호텔운영에 필요한 경비 및 수수료 등 운영비용을 제외한 나머지 수익금을 구분소유자들에게 지급하는 형태이다. 한편 'L관리단'은 I호텔 객실의 구분소유자들 중 다수로 이루어진 비법인사단이다. 피고인 A은 2008년 무렵까지 피해자 회사의 대주주였고, 회장으로 불리면서 실제 전반적인 운영을 담당하였으며, 피고인 B은 피고인 A의 친구이자 2006. 8. 2. 이후로 피해자 회사의 대표이사로 운영을 담당하고, 피고인 C는 피고인 A의 동생이자 이사로서 재무를 담당하는 등 피고인들은 피해자 회사의 운영수익에 대한 관리 및 처분에 관여하였다. 1. 피고인들의 I호텔 개업비용 등과 집기구입 비용 명목 2,654,495,391원 업무상횡령 I호텔 개업비용 등과 집기구입 비용은 시행사인 이 사건 시행사가 구분소유자들로부터 받은 분양대금에 포함된 내용으로 이미 시행사의 소유인 분양대금계좌에서 집기 등을 납품한 업체에 송금하거나 피해자 회사로 송금하여 피해자 회사 명의 계좌에서 납품업체들에게 지급하는 형식으로 하여 물품대금을 모두 지급하였다. 그럼에도 피고인들은 자산들이 피해자 회사의 경영을 맡고 있음을 기화로 I호텔이 준공되어 개업한 이후 벌어들인 운영수의금 중에서 'I호텔 개업비용 등과 집기구입 비용' 명목으로 자신들이 운영하는 또 다른 법인인 이 사건 시행사에 지급하여 이 사건 시행사의 자금으로 사용하기로 모의하였다. 피고인들은 피해자 회사를 운영하면서 I호텔의 운영수익금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 2007. 6. 27.경 및 2007. 8. 28.경 피해자 회사 사무실에서 I호텔 개업비용 등의 명목으로 911,359,777원을 피해자 회사가 이 사건 시행사로부터 차용한 것처럼 허위의 '금전소비대차계약서 4장'을 작성하고, 2008. 9. 18.경 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사가 I호텔의 전산시스템, 커튼 및 침구류, 가구 등 1,589,122,700원 상당의 물품을 이 사건 시행사로부터 외상으로 매입한 것처럼 허위의 '2007. 5. 2.자 매매계약서'를 작성하는 방법으로 I호텔 운영수익금을 차용금 및 그에 대한 지연이자와 외상물품대금의 상환 명목으로 자급받기로 하여, 2008. 6. 27.경 피해자 회사 사무실에서 위와 같이 허위의 외상물품대금 상환 명목으로 피해자 회사 명의 계좌에서 이 사건 시행사 명의의 농협중앙회 계좌(M)로 2억 원을 송금하였다. 피고인들은 이를 비롯하여 2008. 6. 27.부터 2010. 3. 31.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 위와 같은 외상물품대금 등의 상환 명목으로 합계 2,654,495,391원을 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관중인 피해자 회사의 운영수익금 중에서 2,654,495,391원을 횡령하였다. 2. 피고인들의 피고인 A 자문료 명목 1,275,000,000원 업무상횡령 피고인들은 피해자 회사의 운영을 책임지는 회장인 피고인 A이 판시 범죄전력 기재와 같은 범행으로 수사를 받계 되자 피해자 회사 경영에 관여하지 않은 것처럼 하여 그 책임을 면하기 위한 방편으로 그 무렵부터 급여 등을 받지 않겠다고 하고 그로 인해 급여를 받지 못하게 되자, 그 대신 피해자 회사가 피고인 A과 사이에 실제 자문용역을 체결한 사실이 없고 그에 관한 이사회 결의 등의 절차를 거치지 않았음에도 마치 자문용역계약을 체결하고 이사회 결의 등의 절차를 거친 것처럼 허위의 자료를 구비하는 등 피고인 A이 피해자 회사에 자문용역을 한 것처럼 가장하여 피해자 회사의 운영수익금 중에서 금원을 지급하기로 모의하였다. 피고인들은 2010. 11. 24.경 피해자 회사 사무실에서, 피해자 회사의 운영수익금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, '2009. 10. 20.자 자문용역의뢰계약서'를 허위로 작성하는 등 허위로 자료를 구비하도록 하여 이를 이용하여 마치 적법한 자문용역에 의해 자문료를 지급하는 것처럼 가장하여 2010. 12. 10.경 피해자 회사 명의 계좌에서 피고인 A 명의의 국민은행 계좌(N)로 450,000,000원을 자문료 명목으로 임의 송금하였다. 피고인들은 이를 비롯하여 2010. 12. 10.부터 2012. 7. 10.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 합계 1,275,000,000원을 피고인 A 명의의 국민은행 계좌(N), 피고인 A(O) 명의의 국민은행 계좌(P), 피고인 A(Q) 명의의 국민은행 계좌(R)로 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관중인 피해자 회사의 운영수익금 중에서 1,275,000,000원을 횡령하였다. 3. 피고인 B, C의 피고인 B에 대한 배임수재에 대한 추징금과 세금 명목 149,554,860원 업무상횡령 피고인 B, C는 피고인 B이 판시 범죄전력 기재와 같이 배임수재죄로 처벌받으면서 추징금을 선고받았고, 그로 인해 세무당국으로부터 소득세 및 주민세를 징수 당하게 되자, 피고인 B에 대한 개인적인 벌과금과 세금임에도 이를 피해자 회사의 운영수익금으로 납부하기로 모의하였다. 피고인 B, C는 2012. 2. 22.경 피해자 회사 사무실에서, 피해자 회사의 운영수익금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 피고인 B의 배임수재에 대한 추징금은 대표이사 단기대여금과 가지급금, 배임수재에 대한 소득세 및 주민세는 위 회사의 세금과 공과로 처리한 후 그 무렵 현금 149,554,860원을 피고인 B에게 지급하여 추징금과 세금 납부 및 개인적 용도로 사용하게 하였다. 이로써 피고인 B, C는 공모하여 업무상 보관중인 피해자 회사의 운영수익금 중에서 149,554,860원을 횡령하였다. 4. 피고인 B, C의 임원특별상여금 명목 276,000,000원 업무상횡령 피고인 B, C는 공모하여 주주총회 등 적법한 절차를 거치지 아니하고 2010. 5. 31.경 피해자 회사 사무실에서, 피해자 회사의 운영수익금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 피해자 회사의 운영수익금 중에서 피고인 B, C의 임원특별상여금 명목으로 소득세 등 공과금 68,504,600원을 공제한 후 피고인 B의 처 S 명의의 하나은행 계좌(T)로 62,116,950원, 피고인 C의 처 U 명의의 신한은행 계좌(V)로 55,378,450원을 송금하고, 2010. 6. 15.경 W의 임원특별상여금 명목으로 소득세 등 공과금 14,704,160원을 공제한 후 현금 75,295,840원을 인출하여 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인 B, C는 공모하여 업무상 보관중인 피해자 회사의 운영 수익금 중에서 276,000,000원을 횡령하였다. 5. 피고인들의 I호텔 객실보수용역대금 명목 107,448,000원 업무상횡령 X은 피고인 A의 사실상의 처인 Y가 운영하며, 피해자 회사의 청소용역, 시설유지관리 등을 위탁받은 업체로, I호텔의 시설 유지, 관리, 보수 등의 본연의 일 외에 피해자 회사와 별도로 객실보수용역을 체결하여 객실을 보수한 사실이 없다. 그럼에도 피고인들은 X에 객실보수용역대금 명목으로 자금을 지급하기로 모의하였다. 피고인들은 2010. 12. 20.경 피해자 회사 사무실에서, 피해자 회사의 운영수익금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 위 X 대표 Y와 객실보수용역을 체결한 것처럼 허위의 객실보수용역계약서를 작성한 후 2010. 12. 21.경 피해자 회사 운영수익금 107,448,000원을 객실보수용역대금 명목으로 Y 명의의 우리은행 계좌(Z)로 송금하였다. 이로써 피고인들은 공보하여 업무상 보관중인 피해자 회사의 운영수익금 중에서 107,448,000원을 횡령하였다. 6. 피고인들의 용역업체 경영성과수수료 명목 196,001,113원 업무상횡령 X은 피고인 A의 사실상의 처인 Y가 운영하는 업체로 I호텔의 공용부 청소용역, 시설유지관리 등을 위탁받은 업체이고, 주식회사 AA(이하 'AA'라고 한다)는 피고인 B의 친형인 AB이 운영하는 업체로 위 호텔의 객실청소를 맡고 있으나, X과 AA는 피해자 회사와는 별개의 용역업체로 회사의 운영수익금으로 경영성과수수료를 지급하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인들은 2011. 11. 25.경 피해자 회사 사무실에서, 피해자 회사의 운영수익금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 경영성과수수료 명목의 자금이 포함된 X과의 '2010. 4. 1.자 업무위탁추가계약서', AA와의 '2011. 3. 31.자 업무위탁계약서'를 허위로 작성하여 피해자 회사의 운영수익금을 경영성과수수료 명목으로 2012. 1. 10. Y 명의의 농협중앙회 계좌(AC)로 84,912,751원, AA 명의의 국민은행 계좌(AD)로 111,088,362원 합계 196,001,113원을 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 회사의 운영수익금 중에서 196,001,113원을 횡령하였다. 7. 피고인 B, C의 감사 AE 퇴직금 명목 3,000만 원 업무상횡령 피해자 회사의 감사인 AE는 명목상의 감사로 퇴직 시 퇴직금을 지급받을 하등의 이유가 없고, 아울러 퇴직금을 지급하기 위해서는 주주총회의 결의를 거치는 등 적법한 절차를 거쳐 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인 B, C는 피해자 회사의 명목상 감사인 AE에게 퇴작금을 지급하는 것처럼 하여 이를 지급받아 사용하기로 모의하였다. 피고인 B, C는 2011. 3. 2.경 피해자 회사 사무실에서, 피해자 회사의 운영수익금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 주주총회의 결의 없이 AE에게 퇴직금을 지급하는 것처럼 가장하여 우리은행 수영역지점에 편의 취급에 의한 지급요청서를 보내 피해자 회사의 운영수익금 중에서 AE의 퇴직금 명목으로 AE 명의의 시티은행 계좌(AF)로 3,000만 원을 송금하도록 한 후 같은 날 피고인 B이 AE의 남편인 AG로부터 이를 돌려받아 그 무렵 개인적인 용도로 임의 사용하였다. 이로써 피고인 B, C는 공모하여 업무상 보관하던 피해자 회사의 운영수익금 중에서 3,000만 원을 횡령하였다. 8. 피고인 C의 I호텔 휘트니스 P/T대금 11,550,000원 업무상횡령 피해자 I호텔 휘트니스의 P/T(Personal Trairing, 일대일 지도) 이용료는 트레이너와 사전에 약정된 비율에 따라 트레이너와 분배를 하여 I호텔 몫은 회사 경리팀에 맡겨 피해자 회사의 운영수익금으로 처리하여야 한다. 그럼에도 피고인 C는 I호텔 휘트니스의 P/T 이용료 중 I호텔의 몫 부분을 개인적으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 8.경 I호텔에서, 휘트니스 트레이너 AH로부터 1,950,000원을 건네받아 피해자인 I호텔을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 임의 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2012. 2. 초순경까지 별지 범죄일람표 중 순번 3 내지 10 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 합계 11,550,000원을 받아 그 무렵 개인적인 용도로 임의 사용하였다. 이로써 피고인 C는 업무상 보관하던 피해자 회사의 운영수익금 중에서 11,550,000원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제9회 공판기일에서 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 증인 W, AI의 각 법정진술 1. 증인 AJ, AK, AL, AM, AN의 각 일부 법정진술 1. 재3회 공판조서 중 증인 AO, AP의 각 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 및 첨부서류 1. AG, AH에 대한 각 검찰 진술조서 1. AI, W에 대한 각 경찰 진술조서(AQ, AR, AS의 각 진술부분 포함) 1. AT, AM, AH, AN에 대한 각 일부 경찰 진술조서 1. AI 외 95명 작성의 고소장 1. W, AR, AT, AR, AU, AV, AW, AX, AY, AS 작성의 각 진술시 1. J 법인등기부등본, 호텔운영법인 등기부등본, 비영리법인 세무신고증, I호텔 분양계약서, 자산운용위탁계약서, 자산임대계약서, 2011. 1. 27. 제1차 합의서, 추가합의서, 각 호텔 관리계약서, K과의 공사도급계약서, 각 물품공급계약서, 각 금전소비대차계약서, 각 수성 화제진표, 각 거래치원장 및 대체진표, 물품납품내역서, 납품계약서, 스포츠센터 종합관리시스템 구축계약서, 매매계약서, 부동산담보신탁 계약서 및 각 부동산담보신탁 변경계약서, 부동산등기부 등본, 각 임대차계약서, 수협의 여신거래 약정서, 호텔운영법인 작성의 이자지급 상세내역 및 계좌조회표, 각 대체전표 및 첨부문서들, 각 자문용역의뢰계약서(초안 포함), 각 이사회회의록, 임시주주총회의사록, 업무위탁계약서, 업무위탁추가계약서 등, 각 대체전표, 벌과금 납부 독촉 및 영수증, 납세고지서 겸 영수증, 지출결의서, 거주자의 기타소득 지급명세서 및 영수증, 편의 취급에 의한 지급요청서, 월별 PT 매출현황표, 각 호텔개업비용 등에 관한 공문, I호텔 가구내역서 등, I호텔관리계약서 초안 등, 참고인 AJ 전화진술 녹취록, K(주)로부터 팩스송부 받은 사우나·피트니스 임대차계약서, 피의자 A 제출의 I호텔 관리계약서, O, Q 각 사업자등록증, 피의자 B 추징금에 대한 단기대여금 및 가지급금 지급 및 단기대여금 및 가지급금 회수 관련 서류, X 시설부도급계약서 및 업무 관련 자격증 사본 등, I호텔 매출현황 및 손익 계산서, 참고인 AO 전화진술 녹취록, J(주) 전 공동대표인 AZ 및 호텔 분양직원 BA의 각 녹취록, G(주) 정관, 추가 검찰 요청 자료(X, AA, AE의 각 계좌거래내역), FF&E 및 오픈준비비용 등 합계 2,654,495,401원 횡령 관련 추가자료(사업약정서, 공사도급가계약서), 추가정상자료(K을 상대로 한 하자보수소송 소장 사본 및 사건내용 등), 추가자료 제출(각 무통장입금확인서, 인터넷뱅킹내역서, 출금전표, 무통장입금의뢰서, AE 시티은행 통장거래내역서 사본), 각 AE 감사 퇴직금에 관한 추가자료(각 근로소득지급명세서, 각 계좌거래내역), 월별 손익계산서, AA 본점 주소지 확인 및 등기부등본 등, 피의자 B의 가지급금 계약서, 피의자 A 등의 가족관계증명서, 제적등본 점부 및 상호관계 확인, P/T대금 관련 W의 이메일 첨부파일, W, BB의 전화녹음 녹취록, 참고인 BC의 전화진술 녹취록, 참고인 AT 전화통화 녹취록, 내부감사보고서 등 자료 첨부, 각 내용증명 우편물 사본, 근로소득원천징수영수증 등 참고자료 첨부, I호텔 주식변동현황 사본, 민사소송 1심 판결문 및 각 사건검색내역표 1. 판시 전과 : 피고인 A, B에 대한 각 범죄경력 자료조회, 각 형사판결문 판시 각 범죄사실의 인정여부에 관한 판단 1. 판시 범죄사실 제1항 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 및 관련 법리 등에 의하니, 피고인들이 공모하여 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 이미 이 사건 시행사에서 I호텔 개업비용 등과 집기구입 비용을 지급하였고, 피해자 회사에게 위 각 비용의 지급의무가 없음에도 이 사건 시행사에게 피해자 회사의 운영수익금 중 일부를 지급하여 횡령하였음을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 시행사가 I호텔의 분양 직전인 2003년 무렵 분양수익금과 분양대금의 산정을 위하여 삼일회계법인에 의뢰하여 받은 'I 호텔 Project의 호텔운영에 대한 현금흐름분석'에 포함된 사업수지분석표, 연도별현금흐름표, 연도별 손익계산서 등에는 'Operation Set up Cost'를 시행사가 부담할 비용으로 책정하고 있고, 위 비용은 I호텔의 개관과정에서 드는 비용(이하 편의상 이를 '이 사건 오픈비용'이라고 한다)과 호텔 내부의 가구, 설비 등 집기 구입비용(이하 편의상 이를 '이 사건 FF&E 비용'라고 한다)을 의미한다. 나. 피해자 회사와 이 사건 시행사 사이 권리·의무 해석의 기준이 되는 관리계약서 제5조 제3항에는 이 사건 시행사가 '건축실내장식을 완료하고 호텔 설비, 가구, 집기, 전산기기, 사무 집기, 비품 등을 피해자 회사와 일괄 협의하여 구비·비치할 의무'를 부담한다고 규정하고 있고, 달리 위 계약서상 위 물품들을 구비하는데 드는 비용의 부담자를 따로 규정하지 않고 있으므로, 위 구비의무에는 이 사건 오픈비용과 FF&E비용의 대금지급의무까지 포함한 것으로 보아야 할 것이다. 위 조항에 '일괄 협의'한다는 표현이 있기는 하나 위 조항의 구조나 문맥상 이 사건 시행사가 구비·비치의무를 실행하는 과정에 관하여 피해자 회사와 협의를 거쳐야 한다는 의미로 보일 뿐, 그 '비용부담자에 관한 지정 협의를 한다'는 의미를 포함한다고 해석할 수는 없다. 다. 이미 이 사건 시행사가 분양대금계좌에서 이 사건 오픈비용과 FF&E 비용을 부담하고 나서 피해자 회사의 운영수익금으로 이 사건 오픈비용 및 FF&E 비용을 최초 송금 받은 이후 만들어진 서류에서야 비로소 피해자 회사의 대금지급의무와 관련된 근거서류(각 대여금 지급으로 회계처리하기 위한 금전소비대차계약서 및 외상 물품대금 지급으로 회계처리하기 위한 매매계약서)가 작성된다. 그 이전까지는 피해자 회사 내지 객실 구분소유자들이 거액의 이 사건 오픈바용과 FF&E 비용을 부담하기로 하였다거나 위 비용을 부담할 의무가 명기된 자료가 이 사건 기록 어디에도 나타나지 않는다. 라. 더구나 이 사건 FF&E 비용과 관련하여, 전유부분과 공유부분을 나누어 전유부분의 FF&E 비용은 이 사건 시행사가, 공유부분의 FF&E 비용은 호텔운영법인이 각 부담한다는 기준이 될 만한 아무런 근거자료가 이 사건 오픈비용 및 FF&E 비용의 최초 송금 이전까지 나타나지 않고, 송금 이후 사후적인 회계처리 과정에서 그에 부합하는 서류들(2007년 한영회계법인 외부감사보고서, 공사원가명세서, 이 사건 시행사 계정별 원장, 세무신고자료)이나 W이 작성한 'I호텔 가구내역서'(BD으로부터 공급받은 호텔에 비치되는 가구 중 객실가구를 제외한 나머지 가구내역을 정리한 서류임, 증거기록 제1257쪽 참조)가 존재할 뿐이다. 구분소유자들은 객실의 전유부분과 공유부분을 함께 분양받았고 위 각 부분은 분리처분이 불가능한 점(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제13조 제3항 참조)에 비추어 보더라도 이 사건 FF&E 비용의 부담주체가 전유부분, 공유부분 별로 다르다는 명시적인 약정이 없는 이 사건에서, 공유부분의 FF&E 비용을 전유부분의 그것과 달리 이 사건 시행사가 아닌 피해자 회사 또는 구분소유자들이 부담한다고 볼 근거가 없다. 한편 피고인들에게 유리한 취지의 증언을 하였던 분양대행사 BE 주식회사 대표 AK도 이 법정에서 분양당시 수분양자들에게 추가납입부분이 있다고 설명하지 않았을 것이라고 진술하고 있어 이 부분 판단의 적정성을 뒷받침한다. 마. 주식회사의 업무집행은 이사회의 결의사항(상법 제393조 제1항)이고, 법률 또는 정관 등의 규정에 의하여 주주총회 또는 이사회의 결의를 필요로 하는 것으로 되어 있지 아니한 업무 중 이사회가 일반적·구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 대하여는 이사회에게 그 의사결정권한이 있다고 할 것이며(대법원 1997. 6. 13. 선고 96다48282 판결 참조), 피해자 회사 정관 제27조 제1항에는 이사회는 회사의 업무집행에 관한 중요한 사항을 이사회의 의결사항으로 규정하고 있고, 정관상 이사회가 이 부분 업무와 관련하여 대표이사에 위임한 업무내용은 나타나지 않는다. 이 사건에서 보건대, 이 사건 오픈비용 및 FF&E 비용과 같은 거액의 채무부담행위는 정관상 피해자 회사 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무라고 할 것이므로, 이시회의 의결을 거쳐야 할 행위임이 명백함에도 피고인들은 이사회 결의를 거치지 않고, 이 사건 오픈비용과 FF&E 비용 부담을 결정하였다. 바. 회사의 대표이사 또는 이사는 회사 채권자 또는 회사 이해관계인을 해하는 불법한 목적이 있는 업무처리 과정에 있어서 그러한 처리과정에 맹목적으로 따라갈 것이 아니라 회사나 그 채권자 등을 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있다고 할 것이다. 이 사건에서 I호텔 객실 수분양자들은 개별 분양계약 당시 이 사건 시행사와 분양계약(분양계약서 제5조 제1항 : 을(매수인)은 갑(매도인) 또는 갑이 지정하는 제3자가 분양목적물을 호텔로 전용하여 이를 사용, 운용 및 관리하는 것에 동의한다)에 따라서 이 사건 시행사가 지정한 운영자인 피해자 회사와 사이에 수분양 객실에 관하여 자산운용위탁계약을 체결하였는데, 자산운용위탁기간은 전용사업개시 다음날로부터 10년이고, 수분양자들의 수익금은 운영이익의 한도 내에서 분배하되, 운영수익에서 운영비용(관리위탁보수, 운영위탁보수, 수선유지비, 특별수선충당금 및 기타 운영경비를 말한다)을 차감한 금액으로 정산하여 이를 호텔사업개시 3개월 이후부터 수분양자들에게 분기단위로 정산, 입금하기로 하였던 점, 이 사건 시행사는 위 분양계약에 따라 I호텔 사업개시 시점으로부터 3개월이 지난 2007년부터 3년간 분양금액을 기준으로 연 8%의 수익금을 지급할 의무가 있고(분양계약서 제5조 제2항), 이 사건 시행사와 피해자 회사 사이에 체결된 관리계약서에는 의무수익 보장기간 동안 8%의 수익률을 수분양자에게 보장할 책임이 있을 부여하고 있는 점(관리계약서 제5조 제5항), 이 사간 각 공소사실 기재 범행일시 무렵 피해자 회사와 이 사건 시행사 업무를 집행하는 임원의 인적 구성은 거의 동일하고, 적어도 피고인 A이 회장으로 행세하고, 피고인 B이 대표이사, 피고인 C가 이사로서 각 그 핵심적인 실무를 담담하면서 피고인들이 두 회사에 전반적으로 관여하였음이 증거에 의하여 인정된다. 위 인정에 의하니, 피해자 회사는 위 분양계약의 이행에 따라서 수분양자들이 위임한 자산을 운영하는 회사이고, 피고인들은 피해자 회사의 회장 또는 임원이자 이 사건 시행사의 회장 또는 임원으로서 구분소유자들의 위 수익금의 지급의무를 준수하고, 위 자산운용위탁계약에 따라서 10년간 한시적 기간 동안에 I호텔의 수익금 채권자인 구분 소유자들의 수익 발생을 위하여 노력할 선량한 관리자로서 주의의무가 있다고 할 것이다. 그럼에도 피고인들은 위와 같은 두 회사 공통의 핵심 인적 구성원의 지위를 겸유하고 있다는 맹점을 악용하여 피해자 회사의 호텔운영수익을 이 사건 시행사에 송금하여 피해자 회사 채권자들에게 손해를 보도록 하였다. 더군다나 이 사건 오픈비용과 FF&E 비용이 지급될 당시까지 이 사건 시행사는 I호텔 객실 구분소유자들에게 수익금을 제대로 지급하지 못하였음에 비추어 볼 때, 피고인들의 채권자를 해하려는 목적은 더욱 뚜렷하게 드러났다고 할 것이다. 피고인들이나 그 변호인의 주장을 받아들여 이 사건 오픈비용과 FF&E 비용을 누가 부담할 것인지는 피해자 회사와 이 사건 시행사 사이에 협의할 내용에 불과한 것이라고 하더라도, 피고인들은 피해자 회사가 필연적으로 부담할 의무가 없는 위 비용들을 자의적으로 부담하게 하여 결국 피해자 회사 재산과 그 회사의 채권자나 이해관계인들을 해하는 행위를 한 것이다. 사. 'I호텔의 분양 당시나 그 이후 수분양자들을 대상으로 하는 사업설명회 등에서 이 사건 FF&E 비용은 분양대금에 포함되어 있지 않고 이 사건 시행사에서 부담하기로 약정한 사실이 없다'는 취지의 피고인들 및 그 변호인의 주장에 부합하거나 부합하는 듯한 AJ, AK, AL 및 일부 입주자 등이 이 법정 및 수사기관에서 한 진술 관련 증거가 존재하기는 하지만, 그와 반대되는 취지의 AI 등 상당수의 구분소유자들, W, BF, AZ, BA의 이 법정 및 수사기관 진술 등이 존재하고 있고, 앞서 본 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고인들 주장에 부합하는 위의 제반 증거들에 더욱 신빙성이 있다고 볼 수도 없어 위의 일부 피고인들 측에 부합하는 자료들만으로 위에서 인정한 판단 내용을 뒤엎을 수는 없다고 할 것이다. 2. 판시 범죄사실 제2항 가. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택한 증거들과 법원에 현저한 사실로 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) I호텔 구분소유주들은 2008. 7.경 이 사건 시행사 등을 상대로 분양계약에 따른 보장수익금의 지급청구 소송을 하였고, 피고인 A은 구분소유자들과 분쟁 이후 급여를 받지 않겠다고 하였으며, 실제 그 이후로 실제 피해자 회사의 경영 일선에서 물러나 있었다. 피고인 A은 피해자 회사의 경영 일선에서 물러나기 전인 2008. 8. 5.경 월급여로 8,333,340원, 즉 연봉 1억여 원 정도를 받았다(증거기록 제1320쪽 급여지급내역서 참조). 한편 피고인 A이 첫 번째 자문료를 받을 무렵인 2010. 6.부터 2010. 12.까지 사이에, 피해자 회사의 대표이사인 피고인 B은 월급여로 10,833,340원(연봉 1억 3천만 원 정도), 이사인 피고인 C는 월급여로 1천만 원(연봉 1억 2천만 원 정도)을 수령하였다(증거기록 제1117, 1118쪽 각 급여지급내역서 참조). 2) 피고인 A이 언제부터 다시 피해자 회사의 경염 일선에 복귀하여 업무에 관여하였는지는 기록상 명확하지 않으나 이 부분 자문료를 지급받을 당시 피해자 회사의 정식 임직원으로 등재되어 있지는 않았다. 다만 피고인들은, 피고인 B, C가 2009. 10.경부터 피고인 A에게 피해자 회사의 경영위기를 타개하기 위하여 회사의 업무를 맡아줄 것을 요구하여 피고인 A이 피해자 회사의 회장으로 경영 일선에 복귀하게 되었다고 주장하고 있다. 3) 피고인 A에 대한 이 부분 자문료 지급의 근거서류로, 사용된 2009. 10. 20.자 및 2010. 12. 20.자 각 자문용역의뢰계약서, 2010. 11. 25.자 이사회 의사록은 모두 작성일자를 소급하여 만든 서류이고, 2011. 11. 25.자 임시주주총회 의사록은 이사회 결의를 거쳐 지급하는 기존의 자문료 지급절차를 변경하기 위한 2010. 12. 20.자 자문용역의뢰계약서에 따라 2011. 12. 2.경에 작성한 서류이다. 당시 피해자 회사의 경리담당이었던 AR는 피고인 C의 지시에 따라 2011. 9.경부터 2011. 12.경까지 당시 피해자 회사의 이익잉여금을 추정하기 위한 예상손익계산서를 만들어 보고하였으며, 그에 따라 피고인 A에 대한 추가자문료 1억 1천만 원과 뒤에서 보는 약 2억 원 상당의 용역업체 경영성과수수료, 소송비, 감사인건비 등의 추가비용처리 항목을 만들어 회사의 이익잉여금이 거의 남지 아니하도록 처리 하였다. 4) 피해자 회사와 I호텔 구분소유자들의 2/3 가량으로 구성된 L 관리단은 2011. 1. 23.자로 합의서를 작성하였고, 위 합의서는 그 이후 위 관리단의 총회에서 그 내용이 추인되었는바, 위 합의서에는 피해자 회사의 인건비 한도인 총매출액 대비 33% 내에서 피고인 A의 급여와 판공비 등의 지급을 인정하고 있다. 피고인 A은 2011. 11. 28. 5억 5천만 원을 수령하였으나, W로부터 총매출액 대비 33% 한도를 초과하지 않았으므로 남기면 세금만 더 내게 되니 더 받아가라는 말을 듣고, 2011. 12. 27. 1억 1천만 원을 더 수령하였다고 진술하였다. 5) 한편 피고인 A은 2009. 상반기부터 2011. 7. 1.까지 판시 범죄전력 기재와 같이 '2007. 8.부터 2008. 1. 사이에 I호텔 회원권 판매대행 대가 중 일부를 돌려받았다'는 배임수재의 범죄사실로 수사 및 1심, 항소심재판을 받았다. 나. 판단 회사의 임직원은 아니지만 회사에서 회장으로 불리는 사람에게 지급한 급여가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 경우에는 그 급여 지급행위는 업무상횡령에 해당하고, 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유 재산을 사적인 용도로 임의 처분하여 회사의 채권자나 이해관계인을 해하는 행위를 하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다. 이 사건에서 보건대, 위 기초사실 및 법리, 피고인들이 피고인 A에 대한 위 각 자문료는 급여성격임을 자인하고 있는 점 등을 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 두루 고려하여 보니, 피고인 A에 대한 이 부분 각 자문료 상당의 급여는 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 금액으로서 피해자 회사의 대표이사인 피고인 B과 피해자 회사 자금을 담당하는 사무를 처리하는 피고인 C가 피고인 A과 공모하여 피해자 회사 소유의 운영수익금을 사적인 용도로, 임의 저분한 것에 해당하므로, 위 급여 지급행위에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 업무상횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 1) 피고인 A은 2008. 7.경 이후의 급여를 받지 않겠다고 말한 이후 I호텔 관련 배임수재행위로 재판을 받고 있는 도중에 급여 성격의 돈을 자문료 지급이라는 편법적인 방식으로 수령하기 시작하였다. 2) 피고인 A이 피해자 회사의 등기임원으로 등재되어 있을 당시에 지급된 급여보다 임직원으로 등재되지 않은 시점에 지급된 이 부분 각 자문료가 2010년에는 약 4.5배, 2011년에는 약 6.6배, 2012년에는 약 3.3배 더 많으며, 당시 대표이사나 이사이던 피고인 B, C보다 서너 배나 많은 등(이들이 받은 성과급을 고려하더라도 피고인 A의 자문료 액수가 훨씬 더 많다) 합리적인 수준을 벗어나는 거액이다. 3) 피고인 A이 받을 자문료 금액은 피고인 A의 업무성과를 기준으로 하여 미리 산정된 것이 아니라 사후적으로 회사의 매출신장분 등을 고려하여 실제 피고인 A이 받으려고 한 금액이나 회사 예상이익금 한도 또는 2011. 1. 23.자 합의서에서 정한 총매출액 대비 인건비 비율 한도 내에 끼워 맞추어 산정된 것이라고 할 것이므로, 사후적으로 매출신장이 어느 정도 있었다고 하여 피고인 A에 대한 급여 성격의 자문료 지급의 적정성을 담보할 수 없다. 4) 피해자 회사는 구분소유자들에 대하여 한 수익금 보장약정에 따라 2008년 이래 2010년까지 지급하여야 할 약정수익금도 제대로 지급하지 못하고 있던 상황에서 피고인 A에 대하여 2010년도 자문료를 위와 같이 지급하였다. 5) 앞서 본 바와 같이 피고인들은 자산운용위탁계약에 따라 피해자 회사의 운영수익금에서 운영비용을 제한 차액을 운영이익으로 구분소유자들에게 분배하여야 하는 업무를 처리하는 과정에서 선관의무를 부담하고 있으므로, 피해자 회사의 운영수익금은 피해자 회사의 채권자 내지 최대 이해관계인인 구분소유자들의 이익을 해하지 않는 범위 내에서 사용되어야 한다. 6) 피고인들 및 그 변호인은 피고인 A이 한 피해자 회사 내에서 업적을 상세하게 나열하고, 피고인 A의 영업활동에 따라 위 기간 동안 회사 매출이 성장하였다고 주장하지만, 피해자 회사 매출성장은 당시 I호텔의 주변 경제 사정이 급격하게 성장·발전하는 지역적 원인을 무시할 수 없었다고 할 것이고, 피고인 A이 받은 돈은 급여 성격의 돈이므로, 사후적으로 작성된 각 자문용역의뢰 계약서상 자문료를 받을 수 있는 지급기준을 충족하였다고 하여도 그 결론이 달라진다고 할 수 없다. 3. 판시 범죄사실 제3항 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없으며, 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 단기대여금, 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론, 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다. 또한 주식회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 위법행위로 인하여 형사재판을 받는 임원의 그 형사재판 관련 소요비용을 회사의 자금으로 지급하였다면 이는 업무상횡령죄에 해당한다. 이 사건에서 보건대, 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하니, 피고인 B은 피고인 C와 공모하여 판시 범죄전력 기재 사건에서 'I호텔 회원권 판매대행 대가 중 일부를 돌려받아 배임수재'하여 부과된 추징금을 단기 내여급과 가지급금으로, 그 배임수재액에 대한 소득세 및 주민세 징수금 상당액을 회사의 세금과 공과로 각 처리하여 개인적인 용도로 사용한 사실, 위와 같은 처리과정에서 이사회 승인 등 적법한 절차를 거치지 않았고, 위 단기대여금과 가지급금에 관한 2012. 2. 22.자 가지급금계약서에는 이자나 변제기 약정이 없었으며, 소득세 및 주민세 징수금 상당을 세금과 공과로 처리한 것이 문제될 것을 우려하여 추후에 2012. 10. 9.자 가지급금 계약서를 만들었던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 및 앞서 본 법리에 피고인 B의 위 배임수재행위는 회사의 적법한 직무집행과 무관한 점을 함께 고려하여 보니, 피고인 B, C가 피해자 회사의 대표이사나 자금담당 이사라는 지위를 이용하여 피해자 회사의 자금을 피고인 B이 형사재판에서 선고받은 추징금과 그에 관한 소득세 및 주민세 징수금 등의 지급을 위한 사적 용도로 대여, 처분한 행위는 업무상횡령죄를 구성한다. 피고인 B이 위 돈 및 이에 대한 이자를 추후에 반환하였다는 사정, 위 세금과 공과처리가 세무사 또는 세무사 사무장의 조언을 거쳤다는 사정, 피고인 B, C가 가지급금 등의 회계처리를 해두었다는 사정, 사후적으로 작성된 2012. 10. 9.자 가지급금 계약서에는 이자와 변제기 약정이 있다는 사정 동은 위 업무상횡령죄의 성립을 인정함에 아무런 지장을 주지 않는다. 4. 판시 범죄사실 제4항 회사의 이사가 회사 소유 재산을 사적인 용도로, 임의 처분하여 회사의 채권자나 이해관계인을 해하는 행위를 하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없고, 회사의 이사에게 지급한 상여금이 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 경우에는 그 상여금 지급행위는 업무상횡령에 해당한다. 이 사건에서 보건대, 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하니, 이 부분 각 임원 특별상여금이 지급되던 당시인 2010. 5.경 피고인 B, C 및 W이 받고 있던 가 연봉은 98,000,000원, 88,000,000원, 45,000,000원(증거기록 제1117~1119쪽 각 급여지급내역서 참조)으로, 피고인 B, C에게는 연봉의 100%, W에게는 연봉의 200%에 해당하는 각 임원특별상여금이 책정된 사실, 반면 같은 시기에 피해자 회사의 다른 임직원에게 지급된 2010년분 성과급은 최대 500만 원(이사 BG, 마케팅 팀장 BH, BI)에서 최소 30만 원(이사 AB 외 69명, 대다수 임직원이 이에 해당함)에 불과한 사실(증거기록 제5840, 5841쪽 참조), 피해자 회사의 정관 제31조 및 상법 제388조는 이사의 보수에 관하여 주주총회의 결의로 그 금액을 정하도록 규정되어 있으나 피고인 B, C는 이 부분 관련 주주총회 결의를 거치지 않았던 사실, 피해자 회사는 구분소유자들에 대하여 한 수익금 보장약정에 따라 2008년 이래 2010년까지 지급하여야 할 약정수익금도 제대로 지급하지 못하고 있던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 및 앞서 본 법리에 의하니, 피고인 B, C가 피해자 회사의 대표이사나 자금 담당 이사라는 지위를 이용하여 피해자 회사가 구분소유자들에 대하여 한 약정한 수익금도 제대로 지급하지 못하고 있던 상황에서 다른 임원에게 같은 해 지급된 최대 상여금을 기준으로 하더라도 그 보다 9배에서 약 20배 더 많은 특별상여금을 자신들 및 이사 W의 몫으로 각 책정하여 지출하였음을 알 수 있고, 이에 더하여 앞서 본 피고인 B, C의 자산운용위탁계약에 따라 피해자 회사의 운영수익금에서 운영비용을 제한 차액을 운영이익으로 구분소유자들에게 분배하여야 하는 업무를 처리하는 과정에서 부담하는 선관의무를 고려하여 볼 때, 피고인 B, C의 이 부분 임원특별상여금 지급행위는 그 금액이 합리적인 수준을 현저히 벗어나고 피해자 회사의 운영수익금을 사적인 용도로 임의 처분하여 피해자 회사의 채권자나 이해관계인을 해하는 행위로서 업무상횡령죄를 구성한다. 가사 이 부분 임원특별상여금 지급 행위에 관한 주주총회나 이사회 결의가 있었다는 위 피고인들 및 그 변호인의 주장을 고려하더라도 그 결론이 달라지지 않고, W에게 책정된 특별상여금이 실제로 피고인 C에게 전달되었는지 여부 역시 이 사건 업무상횡령죄 성립에 영향이 없다. 5. 판시 범죄사실 제5항 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 의하니, 피고인들이 공모하여 판시 범죄사실 제5항 기재와 같이 X이 피해자 회사와의 기존의 용역계약에 따라 통상업무를 처리하였을 뿐 별도로 객실보수용역계약을 체결하여 하자보수를 한 사실이 없음에도 X에 객실보수용역대금 명목으로 피해자 회사의 호텔운영 수입 중 일부를 지급하여 횡령하였음을 인정할 수 있다. 가. 피고인들 및 그 변호인은 X이 2010. 8.경부터 2010. 11.경 사이에 집중하자보수기간을 정하여 객실 곰팡이, 벽체 누수, 배수 불량, 벽지 등 하자보수작업, 문짝 교체작업, 객실 욕실샤워기 고무패킹 교체작업, 창호모서리 연마작업, 싱크대 플렉서블 교체 작입, 키텍 제방습작업, 욕조, 물막이 작입, 방충망 교체작업, 필터청소, 지하주차장 벽면 갈라짐 보수, 공용부 벽지 하자보수작업을 하였다고 주장한다. 그러나 피고인들이 제출한 사진, 기안서, 하자보고서, 하자진단보고서, K에 대한 소장 등은 위 특정기간 동안의 하자보수에 관한 내용이 아니고, 달리 기록상 X에서 위 특정기간 동안 위와 같은 보수작업을 하였음을 인정할 만한 객관적 자료는 없다. 나. X은 2007. 5. 11. 이 사건 시행사와 시설부 도급계약을 체결하였고 피해자 회사는 호텔 개업과 동시에 도급자의 지위를 승계하였는데, 시설부 도급계약서 제2조, 제3조에 따라 I호텔 내 시설(전기, 기계, 설비, 소방)에 관한 수선, 관리, 유지를 주된 업무로 한다. 피고인들이 주장하는 하자보수작업 대부분은 X이 위 시설부 도급계약에 의하여 영선반에서 통상적으로 하는 업무(호텔 객실 및 공용부분의 천정 및 벽체 보수, 카펫, 대리석, 타일, 가구류 등 교체 및 보수, 욕실, 화장실의 보수 및 관리, 페인트 작업, 하자점검)에 속한다고 봄이 상당하다. 또한 K에서도 하자보수에 관하여 어떠한 조치도 취하지 않은 것은 아니고, 일부 임시조치를 하기도 하였다(증거기록 제7430쪽 참조). 다. 가사 피고인들 및 그 변호인의 주장과 같이 피해자 회사와 X 사이에 실제로 객실보수용역계약이 체결되었다고 가정하더라도, 피고인들이 제출한 2010. 8. 2.자 객실보수용역계약서 제2조에는 '계약시설물 일체의 보수공사, 계약시설물 내 일체의 가구류 보수 및 이에 따른 인력공급, 하자조사'를 X의 용역범위로 규정하면서 위 각 보수에 '하자 건은 제외'라고 괄호 안에 부기하였는바, X의 하자보수는 위 객실보수용역계약에 따른 업무범위가 아니라고 할 것이다. 라. X의 운영자인 Y(피고인 A의 사실상 처)의 친오빠이자 X의 소장 AM은 이 법정에서, '객실용역보수계약서상의 용역대금은 순수한 인건비'라고 진술하면서도, '위 계약에 따라 추가 업무를 한 증인은 7,000,000원, BJ은 2,000,000원, BK은 1,000,000원을 각 특별보수로 현금 지급받았고, BL은 특별보수를 지급받지 못하였으며, 나머지 1억여원은 모두 X으로 지급되었다'고 진술하여 실제로 인건비로 사용된 돈은 전체 이 부분 용역대금 중 극히 일부에 불과함을 알 수 있다. 이러한 사정을 보더라도 이 부분 107,448,000원이 더욱 정상적인 객실보수용역대금으로 보이지 않는다. 마. 'X이 피해자 회사와 별도의 하자보수용역계약을 체결하고 2010. 8. 3.부터 2010. 11. 30.까지 3개월간의 집중하자보수기간을 정하여 통상 업무 이외의 하자보수업무를 하였다'는 취지의 피고인들 및 그 변호인의 주장에 부합하거나 부합하는 듯한 AM, BJ, BK, BL 등의 이 법정 및 수사기관 진술이 존재하기는 하지만, 그와 반대되는 취지의 AI, W, AU, AV, AW, AX, AY의 이 법정 및 수사기관 진술 등이 존재하고 있고, 앞서 본 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고인들 주장에 부합하는 제반 증거들의 신빙성이 별로 없어 보이는 점에 비추어 위의 일부 피고인들 측에 부합하는 진술 증거들만으로 위에서 인정한 판단 내용을 뒤엎을 수는 없다고 할 것이다. 6. 판시 범죄사실 제6항 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 및 아래에서 보는 관련 법리에 의하니, 피고인들이 피해자 회사의 회장, 대표이사, 자금담당 이사로서 운영수익금을 처분할 수 있는 지위에 있음을 악용하여 피해자 회사가 피고인들의 직근 가족이 운영자나 대표이사로 있는 용역업체인 X과 AA에 대하여 판시 범죄사실 제6항 기재와 같은 각 경영성과수수료를 지급할 의무가 없음에도 X과 AA에게 각 경영성과수수료 명목으로 피해자 회사의 운영수익금 중에서 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 금원을 지급하여 업무상횡령하였음을 인정할 수 있다. 가. 이 부분 각 경영위탁수수료 지급의 근거서류로 사용된 2010. 4. 1.자 및 2011. 3. 31.자 각 업무위탁계약서는 제3조 제4항의 경영성과수수료 근거 조항을 신설하기 위하여 작성일자를 소급하여 만든 서류이고, 당시 피해자 회사의 경리 담당이었던 AR는 피고인 C의 지시에 따라 2011. 9.경부터 2011. 12.경까지 당시 피해자 회사의 이익잉여금을 추정하기 위한 예상손익계산서를 만들어 보고하였으며, 그에 따라 피고인 A에 대한 추가자문료 1억 1천만 원와 약 2억 원 상당의 용역업체 경영성과수수료, 소송비, 감사인건비 등의 추가비용처리 항목을 만들어 회사의 이익잉여금이 거의 남지 아니하도록 처리하였던 사실은 앞서 본 바와 같다. 결국 용역대금의 100%에 해당하는 이 부분 각 경영위탁수수료 금액은 결국 사후적으로 회사의 매출신장분 등을 고려하여 실제 지급하고자 한 금액이나 회사 예상이익금 한도 또는 2011. 1. 23.자 합의서에서 정한 총매출액 대비 인건비 비율 한도 내에 끼워 맞추어 산정된 것이라고 할 것이다. 나. 피고인들 및 그 변호인은 피해자 회사의 매출신장에 따라 용역업체 직원의 사기 진작을 위하여 성과급(상여금)을 지급한 것이라고 주장하나, X, AA의 각 2011년 도급비 청구내역, 계정원장, 변경 급여내역서에 의하니, 피해자 회사는 이미 2011. 12.경 2011년분 X과 AA 직원들의 성과금을 포함한 도급비를 이미 지급하였음을 알 수 있다. 또한 경영성과수수료가 입금된 AA 명의 국민은행 계좌의 거래내역에 의하니, 2012. 1. 10. 위 계좌로 용역대금과는 별개로 이 사건 경영성과수수료 명목의 111,088,362원이 입금되고 이틀 뒤인 2012. 1. 12. 1억 원, 35,000,000원이 AA 명의로 바로 출금되었음을 알 수 있을 뿐인 외에, 달리 피고인들 및 그 변호인의 주장과 같이 이 부분 각 경영성과수수료 명목의 돈이 실제로 용역업체 직원에게 사기진작을 위한 성과급으로 사용되었음을 인정할 수 있는 아무런 근거자료가 없다. 다. 피고인들 및 그 변호인은 구분소유자들과의 2011. 1. 23.자 합의서에 따른 총매출액 대비 33%의 범위 내의 인전비라고 주장하나. 피해자 회사는 X, AA와 별개의 사업체로 위 용역업체에 대한 경영성과수수료 지출을 피해자 회사의 인건비라고 볼 수 없다. 이와 관련하여 피고인들 및 그 번호인은 X과 AA의 직원들을 피해자 회사의 직원으로 고용할 경우 4대 보험 납부의무, 산업안전보건위원회 구성 의무, 장애인 고용의무 내지 고용부담금 납부의무가 발생하여, 이를 회피하기 위해 외부 용역업체의 형식을 갖췄을 뿐이라고 주장하기도 하지만, 피해자 회사와 위 각 용역업체를 상호 인적·물적 구성이 다른 별개의 사업체로 보는 이상, 위 용역업체의 직원을 사실상 피해자 회사의 직원이라고 동일시할 수는 없어, 위 경영성과수수료 지출을 피해자 회사의 인건비로 책정하여서는 안 되는 점에서는 아무런 차이가 없다. 7. 판시 범죄사실 제7항 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 및 아래에서 보는 관련 법리에 의하니, 피고인 B, C가 공모하여 판시 범죄사실 제7항 기재와 같이 피해자 회사의 실질 감사라고 할 수 없어 감사로 등재되었던 AE에게 퇴직금을 지급할 의무가 없음에도 피해자 회사의 호텔운영수입 중 일부를 지급하여 횡령하였음을 인정할 수 있다. 가. AG는 AE의 남편이자 피고인 B의 고향친구로서, 2007. 6. 1. 피해자 회사의 전신인 BM에 입사한 후 2008. 9. 1.부터 2011. 5. 30.까지는 피해자 회사의 총무부장으로 근무하였고, 그 중 2008. 8. 5.부터 2010. 3. 31.까지는 피해자 회사의 감사로 재직하였으며, 2011. 6. 1.부터는 I호텔의 청소용역을 하는 주식회사 AA의 현장소장으로 근무하고 있다. AG는 자신이 피해자 회사의 직원으로 근무하면서 감사를 겸직하면 안 된다는 것을 알고 자신의 처인 AE에게 감사작을 넘겨주었다고 산술하고 있다. 그에 따라 AE는 AG의 후임으로 2010. 3. 31.부터 2011. 5. 26.까지 피해자 회사의 감사로 등재되어 있었다. 그러나 AE가 재직하였다는 시기의 이사회 의사록 등을 보아도 AE의 참석하였음이 기재되어 있지 않는 등 실제로 AE가 출근하여 이사회나 주주총회에 참석하였음을 나타내는 어떠한 자료도 기록상 나타나지 않는다. 나. 피고인 B은 수사기관에서, AE의 입사 당시 AE와 사이에 연봉을 3,000만 원으로 정하되 월급 형식이 아니라 1년 후 일시불로 지급하기로 약정하였다고 주장하나, 오히려 AG는 '(AE가) 비상근이라 급여를 별도로 받지는 않았고 다만 차후에 어느 정도 정산을 해주지 않겠냐는 생각을 한 적은 있다'면서 위 주장과 상반되게 진술하고 있는 이외에 달리 위 주장에 부합하는 증거자료도 없어 명시적이나 묵시적으로 보수에 관한 약정이 있었다는 위 주장을 믿기 어렵고, 그 밖에 AE에 대한 보수 내지 퇴직금에 관한 약정을 하였음을 인정할 만한 아무런 근거자료가 없다. 다. 피해자 회사는 정관 및 상법 제415조, 제388조에 의하여 감사의 보수 내지 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 그 금액을 정하여야 하나, 피고인 B, C도 주주총회 결의를 거치지 아니한 사실을 자인하고 있어 위 3,000만 원은 위 피고인들에 의해 자의적으로 책정된 액수이다. 위 피고인들의 변호인은 피해자 회사의 주주인 피고인 B, C의 의사에 따라 위 퇴직금이 지급된 것이므로 적법하게 지급된 것이라는 취지로 주장하나, 피해자 회사의 주주명부상 이 부분 금전 집행 무렵 피고인들 이외에 W, AG가 더 있었고, 이들 주주까지 모두 그 내용을 동의하였다는 자료가 기록상 나타나지 않을뿐더러 가사 위 주장과 같이 이 부분 금전 집행 관련 주주 선원의 동의가 있다고 하더라도, 회사의 대표이사 또는 자금담당이사가 결정한 내용이 자기 또는 제3자에게 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사나 회사의 채권자 내지 이해관계인에게는 재산상 손해를 발생시킬 뿐인 이 사건과 같은 경우에는 피고인 B, C에게 불법영득의사가 인정된다고 할 것이다. 라. AE의 남편인 AG는 피해자 명의 우리은행 계좌로부터 2011. 3. 2. AE 명의의 시티은행 계좌로 입금 받은 3,000만 원을 바로 다음 날인 2011. 3. 3. 피고인 B의 KB국민은행 계좌로 전액 이체하였다. 한편 피고인 B은 같은 날 이 사건 시행사의 KB국민은행 계좌로 전액 이체하였으며 약 10개월이 지난 2012. 1. 9.에 이르러 AE 명의의 시티은행 계좌로 3,000만 원을 송금하기도 한다. 피고인들 및 그 변호인은 피고인 B이 AG로부터 위 3,000만 원을 차용한 것이라고 주장하나, 기록상 위 돈에 대한 이자·변제기 약정을 하였다거나 위 돈이 차용금이라거나 2012. 1. 9. 입금한 돈이 차용금에 대한 변제임을 인정할 만한 차용증 기타 아무런 자료가 나타나지 않는 점, 피고인들은, 피해자 회사 명의 은행계좌에서 AE 명의의 은행계좌로 위 퇴직금 명목의 돈을 송금한 직후 그 돈을 B 명의의 계좌를 거쳐 바로 이 사건 시행사 계좌로 바로 되돌려 받는 점에 앞서 본 피고인 B과 AG의 관계 등을 더하여 볼 때, 이를 차용금이라고 인정하기 어렵다. 주식회사의 이사가 회사의 금원을 안출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있는바, 피고인 B, C가 피해자 회사의 운영수익금 중 위 3,000만 원을 AE, 피고인 B, 이 사건 시행사 계좌로 순차 이체하여 사용하였으나 피고인 B, C가 이 돈의 사용처에 관하여 별다른 설명을 하지 못하고 있는 이 사건의 경우에도 피고인 B, C에게 불법영득의사가 추단된다고 할 것이다. 마. 피고인 B, C는 2011. 3. 2. 관리본부장 BN의 명의로 우리은행 수영역지점에 편의취급에 의한 지급요청서를 송부하여 AE 명의의 시티은행 계좌로 퇴직금 3,000만 원을 이체하였는데, 2011. 1. 27.자 L관리단과의 합의서에 따라 2011. 3. 초순경 위 관리단 측 이사가 취임하기로 되어 있었던 점에 비추어 AE에 대한 사임처리가 되기 85일 전에 이례적인 방식으로 긴급히 지급하있다. 또한 피해자 회사에서 AE 이외에 다른 퇴직한 임원에 대하여 퇴직금을 지급한 자료가 기록상 나타나지 않는다. 8. 판시 범죄사실 제8항 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없는 것이다. 주식회사의 이사가 회사의 금원을 보관하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 보관사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다. 이 사건에서 보건대, 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하나, AH는 2010. 4. 19.부터 현재까지 I호텔 휘트니스에서 근무하고 있는 트레이너로서, 매월 P/T 이용료 정산내역을 작성하여 피해자 회사의 피고인 C 내지 W에게 보고하고, P/T 이용료 중 일정 부분(40만 원권은 37.5%, 20만 원권과 16만 원권은 40%에 해당하는 금액)을 피해자 회사에 지급하여 온 사실, AH는 2011. 5. 중순경부터 2011. 7. 초순경까지 W에게 총 3회에 걸쳐 2011년 4월분부터 6월분까지의 I호텔 몫의 P/T 이용료 합계 4,644,000원을 현금으로 전달하였고, 그 이후 2011년 7월분부터 2012년 1월분까지의 I호텔 몫의 P/T 이용료 합계 11,550,000원은 프론트 데스크에 현금으로 전달하여 이를 피고인 C가 관리한 사실, 그러나 위 11,550,000원은 피해자 회사에 입금되거나 경리부서에 보고되지 않은 사실, 피고인 C는 2012. 10. 및 2012. 11. 총 4회에 걸쳐 위 11,550,000원을 피해자 회사에 입금한 사실, 피해자 회사는 매출, 자금현황, 입·출금내역 항목이 기재된 '일계표'를 작성하는데 위 항목에는 시재금 등 현금의 흐름도 기재하는 사실(증거기록 제8307쪽 참조)을 각 인정할 수 있다. 위 인정 및 앞서 본 법리에 의하니, 피고인 C는 2011. 8. 초순경부터 2012. 2. 초순경까지 7개월 분 P/T 이용료 합계 11,550,000원을 현금으로 받아 보관하였고, 현금인 P/T 이용료도 피해자 회사의 자금으로서 피해자 회사에 위 자금입금에 관한 내부 절차를 거쳐야 할 것인데, 피고인 C는 위 11,550,000원을 시재금으로 현금 입금하였다는 주장을 하고 있는 반면, 피고인 C가 위 일계표를 쉽게 제출할 수 있는 지위에 있음에도 위 돈에 대한 그 보관 방법와 사용처에 관한 일계표 기타 일체의 증빙자료를 제시하지 못하고 있는 이 사건에서, 피고인 C가 위 11,550,000원을 불법영득의사로 피해자 회사의 금원을 보관하며 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있고, 사후에 이를 반환하였다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항{I호텔 개업비용 등과 집기 구입 비용 명목 업무상 횡령의 점, 다만 그 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에서 성한 징역 15년으로 한다}, 특성경제범죄 가중치벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(피고인 A의 자문료 명목 업무상 횡령의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(I호텔 객실보수용역대금 명목 업무상 횡령의 점 및 용역업체 경영성과수수료 명목 업무상 횡령의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(I호텔 개업비용 등과 집기구입 비용 명목 업무상 횡령의 점, 다만 그 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(피고인 A의 자문료 명목 업무상 횡령의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(피고인 B에 대한 배임수재에 대한 추징금과 세금 명목 업무상 횡령의 점 및 임원특별상여금 명목 업무상 횡령의 점 및 I호텔 객실보수용역대금 명목 업무상 횡령의 점 및 용역업체 경영성과수수료 명목 업무상 횡령의 점 및 감사 AE 퇴직금 명목 업무상 횡령의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(호텔 개업비용 등과 집기구입 비용 명목 업무상 횡령의 점, 다만 그 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(피고인 A의 자문료 명목 업무상 횡령의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(피고인 B에 대한 배임수재에 대한 추징금과 세금 명목 업무상 횡령의 섬 빛 입원특별상여금 명목 업무상 횡령의 점 및 I호텔 객실보수용역대금 명목 업무상 횡령의 점 및 용역업체 경영성과수수료 명목 업무상 횡령의 점 및 감사 AE 퇴직금 명목 업무상 횡령의 점, 및 I호텔 휘트니스 P/T대금 업무상 횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범의 처리 가. 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 1항 전문(판시 범죄사실 제1, 5의 각 죄와 판결이 확정된 배임수재죄 상호간) 나. 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 1항 전문(판시 범죄사실 제1, 4, 5, 7의 각 죄와 판결이 확정된 배임수재죄 상호간) 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 범죄사실 제1, 5의 각 죄 상호간, 형이 더 무거운 판시 범죄사실 제1죄에 정한 형에 경합범가중, 판시 범죄사실 나머지 각 죄 상호간, 형이 더 무거운 판시 범죄사실 제2죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 범죄사실 제1, 4, 5, 7의 각 죄 상호간, 형이 가장 무거운 판시 범죄사실 제1죄에 정한 형에 경합범가중, 판시 범죄사실 나머지 가 죄 상호간, 형이 가장 무거운 판시 범죄사실 제2죄에 정한 형에 경합범가중) 다. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 범죄사실 제2죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 피고인 A, B : 각 형법 제53조, 제55조 제1항, 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 양형이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 판시 범죄사실 제1, 5의 각 죄 : 징역 1년 6월 ~ 11년 3월 판시 범죄사실 나머지 각 죄 : 징역 1년 6월 ~ 20년 나. 선고형의 결정 판시 범죄사실 제1, 5의 각 죄 : 징역 2년 6월 판시 범죄사실 나머지 각 죄 : 징역 2년 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 판시 범죄사실 제1, 4, 5, 7의 각 죄 : 징역 1년 6월 ~ 11년 3월 판시 범죄사실 나머지 각 죄 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 나. 선고형의 결정 판시 범죄사실 제1, 4, 5, 7호의 각 죄 : 징역 2년 6월 판시 범죄사실 나머지 각 죄 : 징역 1년 6월 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 징역 3년 ~ 45년 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결성] 횡령·배임죄 > 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [특별가중인자] 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 [권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년 ~ 6년 [일반감경/가중인자] 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우 / 횡령 범행인 경우 다. 선고형의 결정 징역 3년 6월 피고인들이 이 사건 각 범행 중 일부는 피고인들 또는 피해자 회사 산하 용역회사가 받을 돈을 과도하게 수령한 것으로 전혀 근거가 없는 바탕에서 횡령한 것은 아니고, 일부는 세무자문을 거친 이후에 일으킨 범행인 점 등 일부 그 경위에 참작할 점이 있는 점, 피고인들이 I호텔을 시행하는 과정에서 당초 얻으려는 이익을 얻지 못한 것이 이 사건 각 범행 원인 중 하나로 볼 수 있는 점, 피고인들이 적으나마 일부 횡령금을 반환하였고, 사후적으로 이 사건에서 문제되었던 피고인들의 행위 중 일부가 피해자 회사에게 이익이 되는 방향으로 변경된 점, 현재 I호텔이 정상적으로 운영되고 있고, 피고인들이 그 과정에서 상당한 역할을 한 점, I호텔 구분소유자 중 상당수는 피고인들에 대한 선처를 원하고 있는 점 등 유리한 정상이 있다. 피고인들의 이 사건 가 범행은 피고인들이 거액의 I호텔 운영수익금을 배타적으로 관리하고 있음을 악용하여 장기간에 걸쳐 근거 시류를 조작하는 등 좋지 않는 수법을 이용하여 이루어진 것으로, 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자 회사의 운영비용이 피고인들의 개인적인 이익을 위하여 과도하게 지출되어 결과적으로 피해자 회사의 가장 큰 이해관계인인 I호텔의 구분소유자들에게 수익금 배분을 제대로 해주지 못하였고, 구분소유자들은 피고인들에 의하여 왜곡되어진 I호텔의 운영상황과 운영수익금을 기초로 2011. 1. 23.자 합의 등 이 사건 시행사와 협의를 함으로써 상대적으로 불리한 결과를 얻을 수밖에 없게 되는 등 이 사건 각 범행 경위, 수법, 횟수, 결과, 피고인들의 범의 의강도에 좋지 않는 정상이 있다. 그럼에도 피고인들은 반성하지 않고, 피고인들의 입장만을 강변하면서 구분소유자들이 입은 직·간접적 손해에 대하여 외면하고 있는 등 무책임한 태도를 보이며, 이 사건 각 범행으로 생긴 피해회복에 관하여 전혀 고려하지 않는 등 범행 후의 정황도 좋지 않다. 피고인들 개별적인 양형을 정함에 있어 피고인 A은 I호텔의 설립부터 현재에 이르기까지 피해자 회사 및 이 사건 시행사를 창립한 이래 오랜 기간 위 두 회사를 실제로 운영하는 역할을 하였으며, 피고인 A이 가담한 범행에 관하여 가장 중요한 역할을 하고, 가장 많은 실질적 이익을 귀속받는 등 그 각 범행으로 인한 책임이 가장 중한 점, 피고인 B은 피해자 회사의 대표이사로서 이 사건 각 범행에 있어 핵심적인 역할을 담당한 점, 피고인 C는 피해자 회사의 자금담당이사로서 이 사건 각 범행에 있어 실무적인 지시를 하는 등 중요한 역할을 담당한 점 등을 고려하되, 피고인들의 피해자 회사 및 이 사건 시행사 내의 실질적 지위나 맡고 있는 직위, 피고인들이 실질적으로 얻은 개별이익과 이 사건 시행사가 얻은 이익 규모, 피고인 A, B의 경우 판시 범죄경력 기재 확정된 사건과 함께 선고하였을 경우와 형평을 고려해야 하는 점 등을 두루 고려하여 그 형을 정하기로 한다. 무죄 부분 1. 피고인들의 I호텔 사우나, 휘트니스 임차료 명목 1,512,561,090원 업무상배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들이 운영하는 이 사건 시행사가 시공사인 K에 공사대금을 지급하지 않아 2007. 6. 12.경 이 사건 시행사는 I호텔 건물 전체에 대하여 BO주식회사(현재는 BP으로 법인명칭이 변경되었다. 이하 'BO'이라고만 한다)와 부동산담보신탁계약을 체결하고, 2007. 7. 13. 신탁등기를 마치면서, 우선수익자를 K 등으로 하기로 합의하였다. 피고인들은 2007. 8. 24.경 I호텔 건물 지하 1층 사우나, 휘트니스 상가 분양되지 않자 이를 직접 운영하기로 하고, 당시 519억 원 가량의 공사대금 미수금 체권이 있던 우선수익권자인 K과, '수산업협동조합중앙회(이하 '수협'이라고 한다) 부경대지점으로부터 30억 원을 대출받아 그 중 25억 원 가량을 K에 지급하는 것과 사우나, 휘트니스 상가를 피해자 회사가 임차하여 그 임료로 위 30억 원에 대한 대출 원리금 상당으로 지급한다'고 협의하였고, 2008. 8. 1.경 K에게 매월 22,000,000원 상당의 임대료를 지급한다는 내용의 2007. 10. 1.자 임대차계약서를 모사전송하였다. 한편 이 사건 시행사 및 위 시행사의 지정을 받아 호텔을 운영하는 피해자 회사는 AI 등 객실 구분소유자들과 분양계약과 동시에 자산운용위탁계약을 체결하여 객실 운영을 위탁받아 객실 운영 수익금을 분기별로 정산하여 수익금을 정산하되, 호텔오픈개시일로부터 3년 동안 분양대금의 8%의 확정수익을 지급할 의무가 있었다. 피고인 A은 피해자 회사의 회장, 피고인 B은 피해자 회사의 대표이사, 피고인 C는 피해자 회사의 감사 또는 이사로서 피고인 A이 실질적으로 운영하는 이 사건 시행사에 임대료를 지급하는 계약을 체결하게 되었으므로 상법 제398조에 의해 이사회에 이사의 자기거래인 위 임대차계약의 승인을 요청할 업무상 임무가 있었을 뿐만 아니라, 당시 구문소유자들에게 위 자산운영위탁계약대로 수익금을 지급하지 못하고 있었고, 사우나, 휘트니스의 운영으로 매월 적자가 발생하여 객실 운영 수익금으로 사우나, 휘트니스의 임대료에 충당하고 있는 상황이었음에도 이에 관하여 구분소유자들의 동의를 받지 않은 상태였으므로, 피고인들은 적정한 임대료를 산정하여 피해자 회사로 하여금 구분소유자들에 대한 약정한 수익금 미지급으로 인한 손해배상책임 등 채무를 부담하지 않도록 하는 등 선량한 관리자로서의 주의를 다하여 피해자 회사의 재산 상태에 손해를 끼지지 않는 최선의 방법으로 회사를 운영하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 종래 K과 협의하여 매월 22,000,000원 상당의 임대료를 지급하기로 하여 위 금원 상당의 임대료를 지급하기로 하는 임대차계약을 유지할 수 있었음에도 임대료를 지급받는 이 사건 시행사와 임대료를 지급하는 피해자 회사를 함께 운영하고 있는 지위를 이용하여 이사회의 승인을 받지 아니하고 2008. 8. 4.경 피해자 회사 사무실에서 '임대료 지급 기산일인 2008. 1. 1.로부터 3년차부터는 임차료를 매년 8% 이내에서 인상한다. 2008. 7. 1.부터 2009. 12. 31.까지 매월 43,800,000원(부가가치세 별도, 이하 같다), 2010. 1. 1.부터 2010. 12. 31.까지 매월 45,990,000원, 2011. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지 매월 49,490,000원, 2012. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지 매월 53,440,000원을 지급한다'는 내용의 '2007. 10. 1.자 임대차계약서'를 소급 작성하여 이를 근거로 2008. 8. 7.경 I호텔 사우나 등의 임차료 명목으로 48,180,000원을 이 사건 시행사 명의의 농협중앙회 계좌(M)로 임의 송금하였다. 피고인들은 이를 비롯하여 2008. 8. 7.부터 2012. 9. 17.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 51회에 걸쳐 합계 2,621,361,600원을 이 사건 시행사 명의의 농협중앙회 계좌(M), 피고인 C 명의의 국민은행 계좌(BQ), 수영세무서 세금 및 현금으로 지급하여 월 22,000,000원의 임차료보다 1,512,561,090원을 더 많이 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 이 사건 시행사와 피고인 C로 하여금 1,512,561,090원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 기초사실 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하니, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 시행사는 2006. 4. 28.경 K과 사이에 I호텔 지하1층의 사우나와 휘트니스 부분에 관하여 공사대금 2,588,912,000원을 들여 추가도급공사계약을 체결하였고, K은 위 계약에 따라 이 부분 공사를 마쳤다. I호텔의 사우나 부분은 2007. 10. 1. 가개장하였고, 2007. 12. 공식 개장하였으며, 휘트니스 부분은 2008. 2. 부분 공식 개장하기에 이른다. 나) 이 사건 시행사는 2007. 6. 12.경 BO과 사이에서 I호텔의 598개 객실 전부를 신탁자산으로 부동산담보신탁계약을 체결하였다(그 후 신탁자산은 I호텔 중 일부 객실 내지 점포 등으로 축소되어 수차례 변경된다). 위 담보신탁계약에 의하니, 담보신탁계약 이후 체결되는 임대차계약은 수탁자인 BO의 동의를 얻어야 한다(위 계약서 제9조 제2항). 다) 이 사건 시행사는 2007. 8. 24.경 K에 대한 휘트니스 시설 및 공사대금 지급을 위하여 I호텔 지하에 있는 사우나 및 휘트니스 부분을 담보로 제공하고, 수협에 30억 원을 대출 받아 이를 K에 I호텔 미지급 공사비로 제공하였다. 당시 대출 승인시에 의하니, I호텔 사우나 및 휘트니스 부분의 부동산 가액을 50억 8천만 원으로 산정하였다. 라) 피해자 회사는 I호텔의 사우나와 휘트니스 부분을 직영하기로 결정하고 이 사건 시행사와 이에 관한 임대차계약을 체결하였는데, 피해자 회사는 이 사건 시행사와 I호텔 사우나 및 휘트니스에 관한 임대차계야을 체결할 무렵 담보신탁계약상 우신수이자인 K과 위 임대차계약상 월차임액을 협의하면서 위 수협 대출금의 이자를 기준으로 하여 월차임액을 정하였고, 피해자 회사의 이사 W은 2008. 7. 1.경 협의된 내용을 반영한 임대차계약서를 K에 팩시밀리를 이용하여 전송하였다. 그때 W이 K에 전송한 임대차계약서상 임차료는 2008. 7. 1.부터 월 2,200만 원(부가가치세 포함)이고, 이는 그 무렵 위 수협 대출 이자에 가까운 돈이다. 비록 임대차계약기간이 1년 4개월이어서 이례적이고, 차임을 송금 받는 자가 K로 되어 있는 등 계약서의 내용에 일부 의문점이 발견되기는 하지만 이 사건 시행사나 피해자 회사 측의 의사가 담긴 임대차계약서가 명백히 K에 팩시밀리로 전송된 사실이 인정되고, 그 내용이 사전에 K과 이 사건 시행사와 협의한 내용에 부합된다. 마) 피해자 회사와 이 사건 시행사 사이에 체결된 2007. 10. 1.자 I호텔 사우나 및 휘트니스에 관한 임대차계약서 중 피고인들이 유효하다고 하는 계약서 중 하나인 임대차계약서(증거기록 제518쪽)는 2008. 8. 4.에 소급 작성되었고, 이는 K과 협의 내용 보다 훨씬 많은 액수인데, 피해자 회사가 이 사건 시행사에게 실제로 지급한 차임은 이 계약서에 따른 것으로, 별지 범죄일람표 2 기재 중 임차료 란 기재와 같다. 바) I호텔 사우나 및 휘트니스의 소유자인 이 사건 시행사는 2007. 9.경부터 K로부터 지급받았던 일반관리비 매월 5,000만 원 상당을 지급받지 못하였고, 위 수협대출금의 원리금과 세금, 공과금 등을 납부할 의무를 부담하고 있었던 반면, 별다른 이익을 얻지 못하여 운영이 어려운 상황이었으므로, 이 사건 시행사는 사우나 및 휘트니스의 적정한 임료를 수령하여 위와 같은 수익 부족을 타개하고 대출원리금 납부의무를 이행할 필요가 있었다. 2) 피고인들의 임무위배 여부 이 사건 공소사실 상 피고인들이 위배하였다는 임무는 이사의 자기거래 행위로서 이사회에 임대차계약의 승인을 요청할 업무상 임무, 적정한 임료산정을 하여 I호텔 객실 구분소유자들에 대한 분양계약상 약정 수익금을 지급하기 위하여 선량한 관리자로서 주의의무를 다하여 회사에 손해를 끼치지 않을 임무이다. 가) 먼저 의 임무위배행위 여부에 관하여 본다. 두 회사의 대표이사를 겸하고 있던 자에 의하여 두 회사 사이에 계약이 체결되어 어느 일방에 채무부담행위가 생기는 경우, 그 계약은 이른바 '이사의 자기거래'에 해당하고, 달리 특별한 사정이 없는 한 이는 채무를 부담하는 회사와 그 이사와의 사이에 이해충돌의 염려 내지 그 회사에 불이익을 생기게 할 염려가 있는 거래에 해당하므로 이사회의 승인이 있어야 한다(대법원 1996. 5. 28. 선고 95다12101 판결 참조). 이 사건에서 피고인들은 위와 같이 기존에 정하였던 임대차계약 내용으로서 위 담보신탁계약상 우선수익자인 K과 협의한 임대차계약 내용과 다른 내용의 임대차계약서를 작성하는 등 피해자 회사에 더 불리한 내용의 임대차계약을 체결하였음에도 기록상 피고인들이 이사회 승인을 거쳤다는 자료가 나타나지 않는 이 사건에서 피고인들은 위와 같이 더 불리한 임대차계약을 체결함에 있어 이사회 승인을 거칠 의무를 위반하였다. 나) 다음으로 의 임무위배행위 여부에 관하여 본다. 앞서 본 바와 같이 피해자 회사는 I호텔 구분소유자들과 이 사건 시행사 사이의 분양계약의 이행에 따라서 수분양자들이 위임한 자산을 운용하는 회사이고, 피고인들은 피해자 회사의 회장 또는 임원이자 이 사건 시행사의 회장 또는 임원으로서 수분양자들의 위 수익금의 지급의무를 준수하고, I호텔의 수익금 채권자인 수분양자들의 수익 발생을 위하여 노력할 선량한 관리자로서 주의의무가 있다고 할 것이다. 나아가 피고인들이 이 부분 공소사실 기재 취지와 같이 I호텔 사우나 및 휘트니스의 적정한 임료가 2,200만 원이고, 이를 유지할 의무가 있는지에 관하여 보건대, 위 수협 대출 당시 I호텔 사우나 및 휘트니스의 부동산 가액이 50억 8천만 원으로 산정되었고, 이 부분 공사대금이 2,588,912,000원이었으며, 이 사건 시행사의 경영상태가 좋지 않아 I호텔 사우나 및 휘트니스의 임차료를 적정 수준에서 수령하여야 할 상황에 있었음은 앞에서 인정한 바와 같고, I호텔 사우나 및 휘트니스의 기구 및 시설 설치비용이 일부 소요되었을 것임이 당연하며, 2012년 I호텔 사우나 및 휘트니스 공매절차 당시 감정가가 70억 정도에 이른 점 등을 두루 종합하여 볼 때, I호텔 사우나 및 휘트니스에 대한 위 차임을 지급하기 시작하였던 시기인 2008년의 위 사우나 및 휘트니스의 가치 역시 70~80억 원 정도는 되었을 것이라고 봄이 상당한데, 월 2,200만 원은 70억 원의 연리 3.77% 정도 밖에 되지 않아서 2008년 금리 수준에 비추어도 상식적으로도 객관적인 적정 임료라고 할 수는 없다고 할 것이고, 피해자 회사와 이 사건 시행사의 회장 또는 이사들인 피고인들이 피해자 회사의 입장에서만 서서 적정한 임료 보다 훨씬 낮은 임료를 산정할 의무를 부여할 수도 없다고 할 것이다. 3) 공소사실 기재 손해발생여부 재산상의 손실을 야기한 임무위행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 쟈산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도14268 판결 등 참조). 이 부분 공소사실상 피고인들이 가한 피해자 회사에 대한 재산상 손해액을 이 사건 시행사에서 실제 수령한 임료에서 월 2,200만 원을 제한 차액으로 산정하였는바, 앞서 본 바와 같이 I호텔 사우나 및 휘트니스 월차임을 2,200만 원으로 산정하는 것은 적정하다고 할 수 없어, 공소사실 기재와 같은 위 차액 역시 적정하다고 할 수가 없고, 달리 피고인들이 이 부분 공소사실과 같은 손해액을 발생시켰다는 사실을 인정할 증거가 없다. 오히려 경제적 관점에서 피해자 회사는 I호텔 사우나 및 휘트니스를 임차하여 운영하면서 얻는 유·무형적 이익 외에 객관적 월차임과 2,200만 원과 차액 상당까지 얻는 것으로 된다. 결국 피고인들이 피해자 회사와 이 사건 시행사 사이의 I호텔 사우나 및 휘트니스 계약과 관련한 이사회 승인을 받지 아니한 임무위배행위가 있다고 하더라도 그로 인하여 피고인들이 공소사실 기재와 같은 재산상 손해를 가한 사실이 인정되지 않고, 기록상 달리 객관적인 손해액을 산정할 수 없는 이 사건에서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것이다. 이러한 사정은 피고인들이 이 사건 시행사와 BO과 사이의 담보신탁약정상 임대차계약의 동의를 받을 의무를 위배하였다거나 K과 사이에 협의한 내용과 배치되는 임대차계약체결하는 임무위배행위를 하였다고 해서 그 결론이 달라지는 것이 아니다. 또한 피고인들에게 이 부분 공소사실 기재 수익료 보장약정을 지키는 선관의무가 있기는 하지만 이 사건 시행사의 적정한 이익을 보장하기 위하여 계약체결을 한 것을 두고 위와 같은 선관의무를 위배한 행위라고 하기도 어렵다. 2. 피고인들의 피고인 A 소유 객실임차료 명목 39,908,470원 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 I호텔 객실 중에서 509호, 527호, 823호를 은행대출을 받아 자신의 명의로 구입하였는바, 다른 객실구분소유자들과 동일하게 피해자 회사와 자산운용관리계약서와 자산임대계약서를 작성하여 수익금을 지급받아야 한다. 그럼에도 피고인들은 피고인 A 명의의 위 객실들에 대한 은행 대출금 원금 및 이자를 상환하기 위하여 다른 객실구분소유자들에게 지급하는 수익금이 아닌 그보다 금액이 큰 임대차계약에 따른 임대료의 지급 형식으로 하여 지급하기로 모의하였다. 피고인들은 2011. 1. 5.경 피해자 회사 사무실에서, 피해자 회사의 운영수익금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 이전 2010. 12.경 위 509호, 527호 객실에 대한 임대차계약서를 작성한 것을 이용하여 피해자 회사 운영수익금 중에서 위 객실에 대한 임차료 명목으로 4,950,000원을 피고인 A 명의의 우리은행 계좌(BR)로 지급한 것을 비롯하여, 그때부터 2011. 12. 5.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 12회 걸쳐 합계 64,521,600원을 송금함으로써 동일 평수의 다른 객실에 지급된 수익금보다 39,908,470원을 더 많이 지급하여 피고인 A 명의의 위 객실 구입비용 등에 충당하는 등에 이용하도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관중인 피해자 회사의 운영수익금 중에서 39,908,470원을 횡령하였다. 나. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보니, 회사의 대표이사가 보관 중인 회사 재산을 처분하여 그 금원을 사용한 경우 그것이 회사의 이익을 도모할 목적으로 합리적인 범위 내에서 이루어졌다면 그 이사에게 횡령죄에 있어서 요구되는 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없을 것인바, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 불법영득의사를 가지고 피해자 회사로 하여금 피고인 A 소유의 3개 객실에 관하여 임대차계약을 체결하여 자산운용위탁계약의 수익금보다 많은 임차료를 지급하게 하였다고 보기 어렵고, I호텔 구분소유자들이 모두 피해자 회사와 자산운용관리계약서와 자산임대계약서를 작성하여야 하는 것은 아니어서 그와 배지되는 전제에 선 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 자산운용 위탁계약에 의하니 피해자 회사는 구분소유자들의 객실을 거주하거나 점유·사용할 수 없음(자산운용위탁계약서 제2조 제2항)에도 편의상 5층 객실 중 구분소유자들의 소유인 510호, 517호, 532호 등을 객실 용도가 아닌 사무실 용도로 사용하고 있었는데, 위 3개 호실을 계속 사무실 용도로 사용하게 되는 경우 객실료 등 호텔운용수입이 줄어드는 손해가 발생하는 등 분쟁의 소지가 있었으므로, 피해자 회사에서는 사무실 용도로 사용하기 위한 공간 확보가 요구되었다. 피해자 회사에 L 관리단의 사무실을 포함한 최소한의 사무실 공간이 필요하다는 점 역시 당연하다. 2) 결국 피해자 회사가 사무실 공간 마련을 위하여는 I호텔 내지 인근 건물의 사무실을 매수 내지 임차할 수밖에 없는 입장이었는바, 피고인 A은 I호텔 미분양객실 중 2010. 11. 9. 509호, 527호를, 2011. 6. 17. 823호를 매수한 후 피해자 회사가 위 3개 호실을 피고인 A으로부터 임차하는 것은, 피해자 회사가 상정할 수 있는 다른 방안에 비해 피해자 회사 내지 피해자 회사의 채권자 및 이해관계인에게 어떠한 재산상 손해를 발생시킨다고 보기 어렵다. 피고인 A이 위와 같이 취득한 3개 호실의 전부 또는 일부 객실은 위 취득 이후에도 객실로 사용되고 있는데, 이를 대신하여 객실 용도의 구분소유자들의 5층 일부 객실이 위 취득 이후에도 사무실로 사용되고 있는 점, 사무실이 I호텔 건물 내 같은 층에 있는 것이 업무편의에 도움 되는 점에 비추어 보니, 위 용도에 반하는 사용이 다소 변태적인 방법이라 하여도 피해자 회사 내지 피해자 회사의 채권자나 이해관계인에게 어떠한 재산상 손해를 발생시킨다고 보기 어렵다. 3) 피고인 A은 위와 같이 3개 호실을 취득함에 있어 미분양 객실의 수분양자들과 달리 분양대금을 할인받지 않고 매수하였고, 위 3개 호실에 대한 임대차계약의 경우 다른 구분소유자들이 체결한 자산운용위탁계약과 달리 구분소유자의 60일 객실이용특권이 없으며, 그 임대차계약상 월차임이 분양면적 및 인근 사세 대비 과다하다고 볼 수 없어 피고인들이 피해자 회사의 이익 보다 자신들의 이익을 도모할 목적이 있었다고 보기 어렵다. 4) 실제 I호텔의 객실구분소유자들 중 BS 등 일부는 피해자 회사와 자산운용위탁계약과 자산임대계약을 체결하지 않았는바(증거기록 제8366~8372쪽 참조), 객실구분소유자들이 모두 피해자 회사와 자산운용관리계약서와 자산임대계약서를 작성하여 수익금을 지급받아야 한다는 공소사실상 전제내용은 사실과 다르다. 3. 피고인들의 피고인 A 개인사무실 운영비 명목 88,682,295원 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 2007. 9.경 I호텔 시공사인 K로부터 시공사에서 매월 지급받던 시행사의 운영관리비를 지급받지 못하계 되자 피고인 A의 2004.경 이후 개인 거주지이자 J의 서울사무소 등인 '경기도 고양시 덕양구 BT 1402호'(이하 '이 사건 사무실'라 한다)의 임차보증금, 관리비, 직원급여를 I호텔 운영수익금으로 지급하기로 모의하였다. 피고인들은 2007. 9. 10.경 피해자 회사 사무실에서, 피해자 회사의 운영수익금을 피해자 회사를 위하여 업무삼 보관하던 중, 이 사건 사무실의 명의자인 BU에게 I호텔의 서울·경기사무소의 임차보증금 명목으로 피해자 회사의 운영수익금에서 50,000,000원을 송금한 것을 비롯하여, 그때부터 2012. 1. 10.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 37회에 걸쳐 합계 88,682,295원을 BU 명의의 농협중앙회 계좌(BV), BC 명의의 국민은행 계좌(BW)로 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관중인 피해자 회사의 운영수익금 중에서 88,682,295원을 횡령하였다. 나. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보니, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 사무실이 피고인 A의 개인거주지나 이 사건 시행사의 서울사무소에 불과하고 피해자 회사의 서울·경기사무소가 아닌 사용되지 않았다고 보기 어려워, 그 전제에 선 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 이 사건 시행사는 2004년경부터 2007. 9.경까지는 이 사건 사무실을, 그 이후에는 같은 건물 106호를 각 서울사무소로 사용하였는데, 이 사건 시행사는 I호텔의 신축 및 분양을 위하여 설립된 특수목적법인으로 I호텔이 분양되고 개업한지 3년이 지난 시점인 2011년경에 이 사건 사무실을 서울사무소로 사용할 이유가 적었을 것으로 보인다(실제로 시공사인 K은 I호텔 준공 이후인 2007. 9.경부터 이 사건 시행사에 일반관리비의 지급을 중단하였다). 2) O과 Q은 이 사건 사무실에 주소지를 두고 있으나 위 각 사업체는 피고인 A이 자문료 등의 수령을 위하여 사업자등록만을 마쳤을 뿐 실제 영업활동은 없었다. 3) 이 사건 사무실은 151.8m²으로, 응접실과 방 3개로 구성되어 있고 책상과 회의용 테이블이 구비되어 있음을 알 수 있는데, 주거지가 아닌 사무소로서의 설비가 갖춰있을 뿐이어서 이를 피고인 A의 거주지라고 볼 수 없다. 4) 이 사건 사무소에서 근무하였던 BB, BC은 피해자 회사의 영업활동 내용에 관하여 W과 대화 과정에서나 수사기관에서 이야기하고 있고, 특히 2011년도에 근무하였던 BC은 피해자 회사에 임원들 카드사용내역을 정리하여 지출결의서를 작성하여 제출하였으며, I호텔 주요 거래처 및 고객을 대상으로 명절선물 목록을 작성하여 제출하고, 호텔운영수입을 자료를 받아 정리하는 업부를 하였다고 진술하고 있다. 5) 피해자 회사는 서울·경기지역 소재 개인 및 기업을 상대로 부산에 있는 I호텔의 객실이용계약 유치 등 영업활동을 위한 서울·경기사무소를 둘 필요성이 있었고, 그에 따라 이 사건 사무실을 운영한 것으로 보인다. 실제로 피해자 회사가 업무제휴 계약한 약 2,000개 업체 중 절반 이상은 서울·경기지역 소재 법인이다. 4. 피고인 C의 I호텔 휘트니스 P/T대금 4,644,000원 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피해자 회사의 휘트니스의 P/T(Personal Training, 일대일 지도) 이용료는 트레이너와 사전에 약정된 비율에 따라 트레이너와 분배를 하여 피해자 회사 몫은 회사 경리팀에 맡겨 피해자 회사의 호텔운영수입으로 처리하여야 한다. 그럼에도 피고인 C는 휘트니스의 P/T 이용료 중 피해자 회사의 몫 부분을 개인적으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 5.경 I호텔에시, 직원인 W을 통하여 휘트니스 트레이너 AH로부터 2,544,000원을 건네받아 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 임의 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2011. 7. 초순경까지 별지 범죄일람표 중 순번 1 내지 3 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 합계 4,644,000원을 받아 그 무렵 개인적인 용도로 임의사용하였다. 이로써 피고인 C는 업무상 보관하던 피해자 회사의 운영수익금 중에서 4,644,000원을 횡령하였다. 나. 판단 살피건대, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가잔 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 앞서 본 '판시 각 범죄사실의 인정여부에 관한 판단' 중 제8항 기재와 같이, 이 부분 공소사실 기재 4,464,000원은 W이 AH로부터 교부받은 사실을 인정할 수 있고, W의 진술만으로는 피고인 C가 AH로부터 직접 내지 W을 통하여 위 금원을 전달받았음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 결론 따라서 이 부분 각 공소사실 중 피고인들에 대한 2008. 8. 7.부터 2012. 9. 17.까지 사우나, 휘트니스 임차료 명목 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, 2011. 1. 5.부터 2011. 12. 5.까지 피고인 A 소유 객실 임차료, 명목 업무상횡령의 점, 2007. 9. 10.부터 2012. 1. 10.까지 피고인 A 개인사무실 운영비 명복 업무상횡령의 점은 그 각 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다. 다만 이 사건 공소사실 중 피고인 C에 대한 2011. 5. 중순경부터 2011. 7. 초순경까지 I호텔 휘트니스 P/T대금 4,644,000원 업무상횡령의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 2011. 8. 초순경부터 2012. 2. 초순경까지의 I호텔 휘트니스 P/T대금 11,550,550원 부분(판시 범죄사실 제8항 부분)에 관한 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.