서울동부지방법원-2019고단4125

범 죄 사 실 피고인은 서울 송파구에서 ‘B’이란 상호로 중개업을 하는 자로서 피해자 C과는 ROTC 동기인 친구 사이이고, D은 중국 국적의 조선족으로서 분양대행사인 ㈜E으로부터 수분양자 모집을 의뢰받은 부동산업자 F로부터 재차 분양대행을 의뢰를 받은 자이다. 피고인과 D은 피해자가 세차장을 할 만한 상가를 구하고 있다는 사실을 알고 ‘서울 송파구 G건물 H호(지하2층)’(이하 ‘이 사건 부동산’이라 함)을 소개하여 분양계약을 체결하게 하고 그 과정에서 금원을 부당하게 취득하기로 마음먹었다. 피고인 A은 2016. 11.경부터 서울 송파구 I건물 J호에 있던 피해자 운영 ㈜K 사무실에서, 피고인 D과 사전 상의한 대로 피해자에게 ‘좋은 상가가 나왔는데 이를 분양받으면 스팀세차장 및 카센터를 운영할 수 있게 해 준다고 한다. 대신 목이 좋고 독점적인 자리이니까 분양계약서 상의 대금 외에 시행사에게 웃돈으로 1억 2,000만원을 전달해야만 독점적으로 카센터 및 세차장 영업을 할 수 있는 상가를 분양받을 수 있다’라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 본건 부동산은 방화벽 등으로 인해 스팀세차장이나 카센터를 할 수 없는 위치였을 뿐만 아니라 시행사나 분양대행사 측으로부터 위와 같은 분양대금 외의 웃돈을 요구받은 적이 없었음에도 피해자를 부추겨 분양계약을 체결하게 하면서 분양대금 외의 돈을 전달받아 가질 생각이었기 때문에 피해자에게 거짓말을 한 것이었다. 피고인들은 이와 같이 피해자를 기망해 이에 속은 그로 하여금 본건 부동산을 분양받을 생각을 갖게 한 뒤 2017. 2. 18.경 시행사 사무실이 있는 서울 송파구 L건물 M호 N㈜ 사무실에서, 피고인들과 피해자 및 분양대행사 직원 O이 있는 자리에서 피해자에게 본건 부동산의 분양계약서를 작성하게 하고, 위 O이 자리를 나간 다음 피고인 D이 피해자로부터 웃돈 명목의 현금 6,000만원을 교부받고, 같은 달 27~28.경 위 B 사무실 앞에서 피고인들이 피해자로부터 웃돈 명목의 현금 5,770만원을 교부받았다. 이로써 피고인과 D은 공모하여 피해자로부터 합계 1억 1,770만원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 C, O, F, P의 각 법정진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서(D, O, F, C 각 진술부분 포함) 1. 경찰 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 D, O, C의 각 진술기재부분 1. 부동산임대차계약서 1. 송파구 민원회신, 확인서, 현장사진, 상가평면도 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 제30조, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장요지 피해자와의 컨설팅용역계약에 따라 6,500만원을 받았던 것으로, 기망사실 및 편취의 범의가 없었고, 피해자가 기망당해 분양계약을 체결한 것도 아니며, 자신이 스스로 알아보고 약정하였던 것이다. 현재 분양받은 건물의 가치가 상당히 상승하여 분양으로 인해 피해를 입지도 않았다. 2. 판단 피고인과 피해자간 컨설팅용역계약서 및 그에 따른 용역비 영수증이 작성되어 있기는 하나, 피해자는 위 각 문서가 위조되었다고 진술하고 있고 피고인은 그 원본을 제시하지 못하고 있으며, 피해자가 돈을 지급한 시기, 횟수와 금액, 명목도 위 계약서나 영수증 기재내용과 다르다. 또한 위 각 증거에 의하면, 피고인은 피해자에게 시행사가 비자금 조성을 위해 분양계약서 기재 금액보다 웃돈을 요구하고 있고 웃돈을 지급하여야 세차장이나 카센터 용도로 이 사건 부동산을 분양받을 수 있다고 기망하였고, D은 분양대행사로부터 분양대행을 의뢰받은 공인중개사 F로부터 재차 분양소개업무를 의뢰받은 자에 불과함에도 분양대행사 임원으로 가장하며, 피고인으로부터 분양대금 외 웃돈 등 명목으로 현금을 수령하여 피고인과 분배한 사실이 인정된다. 한편 피해자가 2018. 5. 21. 피고인과 컨설팅 및 웃돈 1억 2,000만원에 대해 민․형사상 책임을 묻지 않기로 하되, 피고인이 2018. 6. 30.까지 피해자에게 1,500만원을 지급하지 않으면 위 합의는 무효로 한다고 합의한 다음, 그 합의에 따라 피해자에게 1,500만원을 지급한 사실이 인정되나, 피해자가 2018. 4. 6. 피고인에게 보낸 문자메시지에 시행사를 상대로 분양사기 및 비자금 조성으로 고소를 제기하려 한다고 기재하였고, 2018. 11. 2. 시행사에 내용증명우편을 보내 추가분양대금 ‘1억 2,000만원’의 반환을 요구하였으며, 피고인에게 보낸 2018. 11. 3.자 문자메시지에는 D도 시행사와 함께 분양사기와 웃돈 받아 비자금을 조성했다는 범죄사실로 고소를 준비하고 있다고 기재하였던 점에 비추어, 피해자는 위 합의 당시는 물론 그 이후에도 기망에 따른 착오 상태에서 벗어나지 못하고 있었다. 3. 결론 위 인정사실에 의하면 피고인이 D과 판시 사기 범행을 공모하여 피해자를 기망하고 금원을 편취한 사실이 인정되고, 위 컨설팅용역계약서 및 용역비 영수증의 진위여부나 계약 후 부동산 가치상승 여부는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10월∼2년6월 [일반양형인자] 없음 [집행유예 참작사유] - 주요긍정사유: 처벌불원 - 일반긍정사유: 사회적 유대관계 분명, 집행유예 이상의 전과가 없음, 피고인의 구금이 부양가족에게 과도한 곤경을 수반 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 죄질 좋지 않으나, 편취금 전액을 반환하고 원만히 합의한 점, 피고인에게 동종 전과나 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력 없는 점 등 참작. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지(공인중개사법위반의 점) 개업공인중개사는 당해 중개대상물의 거래상의 중요 사항에 관하여 거짓된 언행 그 밖의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도, 피고인은 위 일시, 장소에서 위와 같이 방화벽 등으로 인해 스팀세차장이나 카센터를 할 수 없는 부동산을 대상으로 피해자에게 웃돈을 주면 독점적 운영을 할 수 있는 것처럼 설명하여 피해자로 하여금 판단을 그르쳐 위와 같이 분양계약을 하게 하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장요지 피고인은 수분양자인 피해자를 분양대행사에 소개한 것일 뿐 부동산 분양계약을 중개한 것이 아니다. 3. 판단 기록에 의하면, 분양대행사 직원인 O은 공인중개사인 F를 거쳐 D에게 이 사건 부동산에 관한 수분양자 소개를 의뢰하였고, D은 평소 알고 지내던 공인중개사인 피고인에게 다시 수분양자 소개를 부탁한 사실, 이 사건 부동산은 준공 이전의 사전분양이었고, 분양대행사 직원 O 등의 주도하에 시행사와 피해자간에 분양계약이 체결되었으며 분양계약서에 피고인이 중개인으로 표시되어 있지 않은 사실, 피해자가 지급한 돈도 시행사 비자금 조성을 위한 웃돈이고, 피고인에게 지급한 수수료는 500만원으로 분양계약상 분양대금의 일정비율로 산정하는 중개수수료가 아닌 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 피고인은 피해자를 분양대행사에 소개한 것으로 이를 부동산 중개행위로 보기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.