서울중앙지방법원-2020고정380

범 죄 사 실 피고인은 서울 강남구 B에 소재한 주식회사 C의 대표이사로서 상시근로자 30명을 사용하여 결혼정보업을 경영하는 사용자이다. 1. 근로기준법위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2017. 9. 11.부터 2018. 11. 30.까지 근로하다 퇴직한 D의 금품(지각공제, 환불보증금) 1,219,541원을 지급기일 연장에 관한 당사자 사이의 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 근로자퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 의하여 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2017. 9. 11.부터 2018. 11. 30.까지 근로하다 퇴직한 D의 퇴직금 2,376,519원을 지급기일 연장에 관한 당사자 사이의 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 및 증인 E의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. E에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 고소장, 고소인 제출자료 1. 피의자 제출자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1항, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 D는 C과 위촉계약을 체결한 프리랜서로서 근로자가 아니다. 2. 판단 가. 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부 1) 관련법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, D는 이 사건 회사에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. D는 C 입사 당시 파트너 에이전트(Partner Agent, 약어로 ‘PA’로 불린다) 위촉계약서를 작성하였다. 피고인은 회사 소속 PA는 직원형과 사업가형이 있는데, D는 사업가형을 선택하여 위와 같은 위촉계약서를 작성한 것이라고 주장하고 있고, 2019. 3. 1.자 C 규정설명집의 내용을 보면 D가 지급받은 급여체계에 비추어 사업가형 PA에 해당하는 것으로 보인다. 그러나 C 관리부장 E의 수사기관에서의 진술에 의하더라도, 2018년경 직원 약 30명 중 3명만이 직원형이었고, 그나마 2019년경에는 직원형 PA는 존재하지도 않았는데, 이는 직원형의 경우 최저임금 수준의 금액 밖에 지급받지 못하여 아주 초보인 경우에만 직원형을 선택하였다가 경력이 생기면 사업가형으로 변경하고 있기 때문이다. 직원형 PA의 경우 전화하여 가입의사가 있는지 확인하는 정도의 업무만 하고, 가입상담은 사업가형 PA들이 전담하고 있기 때문에 회사 입장에서도 다수의 직원형 PA를 보유하고 있을 이유가 없고, 위 업무내용과 급여체계 이외에는 직원형과 사업가형의 근무방식은 동일한바, 직원형과 사업가형으로 구분하여 입사를 하였다는 것으로는 사업가형 PA의 근로자성을 부정할 만한 사유가 되지 않는다. 2019. 3. 1.자 C 규정설명집에 의하면, 영업부의 급여는 공통급여, 관리급여, 매출셰어링으로 나뉘고, 공통급여는 기본급(업무평가에 따른 기본급과 품위유지비를 더한 금액), 가입수당(순가입매출에 수당지급율을 곱한 금액) 등으로, 관리급여는 직급에 따라 지점장 급여, 팀장 급여로 구성되어 있고, 지원상담시 각 PA의 경력 등에 따라 부여되는 급수에 따라 매출셰어링 명목의 수당을 지급하게 된다. 경력, 지점 등에 따라 PA업무평가기준이 조금씩 다르기는 하나, D의 경우 퇴사 직전 무렵에는 매출 또는 방문상담건수에 따라 세 등급으로 평가되어 최저 80만 원, 최고 120만 원의 기본급을 지급받았고, 이러한 공통급여나 가입수당은 PA의 노무제공에 따른 대가로서의 성격을 가지고 있다. 환수금 규정이 있고, 환수금이 다액인 경우 기본급에서 공제가 되는 경우가 발생할 수 있기는 하나, 이는 PA가 지급받는 기본급 자체가 감액되는 것은 아니고, 지급받은 가입수당 중 환불 회원이 발생하는 경우 해당 수당을 다시 회사에 반납하는 것으로서, PA가 근로제공에 따른 손실을 책임지는 것은 아니다. C은 회원개인정보에 관한 보안 문제로 인하여 D를 비롯한 PA들에게 평일 10:00부터 19:00까지 지정된 장소에서 근무하도록 하였다. 19:00 이후 야근을 한 경우에는 다음날 11:00까지 출근하도록 하였고, 위촉계약서상 근무일수, 근무시각에 따른 아무런 제재도 정하지 않았음에도 결근, 지각시 일정금액을 급여에서 공제하였다. 이러한 근태사항은 매월 작성되는 PA의 업무평가표에 기재되고, 출퇴근시각이 입력된 컴퓨터캡처화면을 출근부로 첨부하기도 하였다. 피고인은 이와 같은 근태 관련 사항들은 PA들 사이에 자율적으로 정한 규정이라고 주장하나, 설령 최초 규정된 경위가 그러하다고 하더라도 이후 피고인은 이를 업무평가표에 공식적으로 반영하였고, 회사 규정설명집에도 급여기본규정으로 “출근기록부 기준으로 휴가 1일은 4만 원/외출 1회는 2만 원을 급여에서 공제함. 단, 사유일 3일 전 휴가/외출 신청서를 제출하고 사유일 이후에 관련서류를 제출한 건은 휴가 1일은 2만 원/외출 1회는 1만 원을 공제함”이라고 정하고 있는 등 회사의 근무규정으로 삼았다. PA들이 근무에 필요한 기본적인 물품은 회사에서 제공하였고, 영업상담에 필수적인 개인정보 데이터베이스는 원칙적으로 회사에서 PA들에게 제공하였다. PA들은 개인적으로 취득한 정보 등을 이용하여 매출을 올리는 것도 허용되고, 이는 ‘아웃바운드 매출’로서, 회사에서 제공한 데이터베이스로 매출을 달성한 ‘인바운드 매출’과는 별개로 관리되고 수당도 달리 정하여 지급되었으나, 모든 PA들이 필수적으로 하여야 하는 것은 아니다. 피고인이 D와 PA위촉계약서를 작성하였고, 4대 보험에 신고하거나 근로소득세를 원천징수하지 않았으나, 이는 피고인이 경제적으로 우월한 지위에서 최소한의 비용을 부담하면서 상담원들을 사용하기 위하여 임의로 정할 수 있는 사항들이므로 이를 이유로 D의 근로자성을 쉽게 부정할 수 없다. 나. 나아가 C이 D로부터 미리 받은 환불보증금 중 환불사유가 존재하지 않는 부분에 대해서까지 퇴직일로부터 14일 이내에 지급이 이루어지지 않은 점, 퇴직금 등의 지급을 요구하는 D에 대하여 2018년경 ‘업무관계 종료로 인한 일체의 금품에 대하여 합의하기로 하고, 합의와 동시에 C이 D에게 환불보증금(퇴직금) 869,541원을 탈회위험성이 있는 회원의 수당제외분(450,000원), 세금을 공제한 나머지 405,696원을 지급하고 위 명시한 금품을 지급받은 이후에는 C을 상대로 민형사상 일체의 이의를 제기하지 않는다’는 내용의 합의서 작성을 요구하였던 점, D의 근무형태, 피고인의 역할 등을 종합하면, 금품미청산 등에 있어 정당한 사유가 있다고 보기 어렵고, 피고인에게 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 대한 고의도 충분히 인정된다. 3. 결론 따라서 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다.