대구지방법원김천지원-2021고단502

범 죄 사 실 피고인은 2016. 3. 18.경부터 2017. 3. 31.경까지 골프연습장 사업 등을 목적으로 설립된 피해자 B 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라고 함)의 대표이사로서 피해자 회사의 운영을 총괄하였고, 2015. 1. 10.경부터 피해자 회사가 운영하는 구미시 C에 있는 D스크린골프 사업장에서 관리자로 일을 하다가 2016. 11. 1.경 피해자 회사와 위 사업장에 대하여 보증금 2억 5,000만 원에 월 임차료 2,100만 원을 조건으로 하는 임대차 계약을 체결하고 그 무렵부터 직접 운영하고 있다. 1. 업무상배임 피고인은 2017. 2. 22.경 위 사업장에서, 위와 같이 피해자 회사와 체결한 임대차계약에 따라 피해자 회사에게 지급해야 할 임대차보증금이 부족하자, 피해자 회사의 대표자로서 그 재산을 적정하게 관리할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, E로부터 2억 5,000만 원을 개인적으로 차용하면서 피해자 회사가 위 피고인의 차용금 채무를 연대보증 하는 내용의 차용증을 작성하여 위 E에게 교부하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사에 대한 임무에 위배하여 위 차용금 채무의 연대보증액 2억 5,000만 원에 상당하는 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 같은 액수에 해당하는 손해발생의 위험을 가하였다. 2. 횡령 피고인은 피해자 회사 소유인 스크린골프 프로그램을 구동하는데 필요한 장치인 ‘락키’ 2대를 보관하던 중, 2018. 5. 21.경 위 D스크린골프 사업장에서 ‘락키’ 1대를 F에게 임의로 1,800만 원에 매도하고, 2018. 6. 17.경 위 사업장에서 ‘락키’ 1대를 F에게 임의로 1,800만 원에 매도하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사 소유인 시가 합계 3,800만 원 상당의 ‘락키’ 2대를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(대질) 중 G의 진술기재 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(E 전화진술 청취) 1. 수사보고(락키2대 판매대금 사용처) 1. 증제1호 부동산 및 시설 임대차계약서, 증제2호 부킹신청현황표, 증제3호 등기부등본, 증제4호 금전차용증, 증제5호 차용증 1. B 주식회사 법인등기부등본, B주식회사 사업자등록증 1. 책임경영합의서 1. B주식회사 H계좌거래내역(계좌번호 1 생략), B주식회사 입출금거래내역(계좌번호 2 생략), 피의자 I은행 거래내역(계좌번호 3 생략) 1. 수사보고(본건 ‘락키’ 가액 산정에 대한) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 가. 업무상배임의 점 피해자 회사 및 그 이사이자 주주인 고소인 G, J가 피고인의 E에 대한 차용금 채무의 담보를 위하여 피해자 회사의 부동산에 채권최고액 2억 5천만 원의 근저당권을 설정하는 것에 동의한 바 있어 위 2억 5천만 원의 범위 내에서는 피해자 회사의 책임이 있기 때문에, 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 위 차용금 채무에 대한 연대보증서를 작성하더라도 피고인이 이득을 취하거나 피해자 회사가 추가적인 손해를 볼 것이 없다고 인식하였는바, 피고인에게는 업무상배임의 고의가 인정되지 않는다. 나. 횡령의 점 피고인은 피해자 회사의 골프장 운영을 위한 자금 조달이 필요한 상황에서 락키 2대를 임시로 처분한 후 실제로 그 자금을 골프장 운영 자금에 사용하였고, 당시 임대차계약의 기간이 많이 남아 있는 상태였으며, 고소인들의 임대차계약 해지로 인해 원상회복을 못한 것에 불과하므로, 피고인에게 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 인정되지 않는다. 2. 판단 가. 업무상배임의 점에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자 회사의 대표이사라는 지위에 기하여 피고인의 E에 대한 차용금 채무에 관한 연대보증계약을 체결하는 처분문서를 작성하여 교부한 행위는 피해자 회사에 대한 손해 발생의 위험성이 있는 임무위배행위에 해당하고, 피고인이 이에 관하여 적어도 미필적으로는 인식하였다고 봄이 상당하므로, 업무상배임죄가 성립한다고 할 것이다. 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 책임경영합의서의 내용, 임대차계약서의 내용과 그 특수성, 책임경영합의서 작성 이후 임대차계약 체결에 이른 사정에 관한 피고인 및 G의 진술 내용 등에 비추어 보면, 위 임대차계약은 피고인이 계약상 정한 기간 동안 골프장 운영으로 인한 손익의 귀속주체로서 계약상 임대차 목적물로 정한 부동산과 시설, 영업권을 사용·수익하여 골프장을 운영하고 피해자 회사에게 계약에서 정한 고정적인 대가를 지급하기로 하는 내용의 계약으로 볼 수 있고, 그 과정에서 피고인이 피해자 회사의 대표이사의 명의를 그대로 유지하기로 정한 것은 피해자 회사의 유일하거나 주된 사업이 임대차 목적물인 부동산과 시설들을 물적 자산으로 하여 위 골프장 운영을 하는 것이었던 사정과 세금 부담 내지 피해자 회사의 대출계약의 편의 등을 함께 감안한 것으로 보인다. 따라서 피고인은 골프장 운영과 직접 관련된 부분에 관하여는 광범위한 독자적 권한을 갖되, 피해자 회사의 물적 자산에 관하여는 그 현상을 유지하는 범위 내에서 보관 관리하여야 할 의무를 부담하는 제한된 대표권만을 갖게 되었다고 할 것이고, 피고인은 적어도 이러한 피해자 회사의 물적 자산의 현상 유지 관리 사무와 관련하여서는 타인사무처리자로서의 지위에 있다고 봄이 상당하다. 2) 회사의 대표이사가 자신의 개인적 채무에 관하여 회사의 대표이사의 지위에서 연대보증계약을 체결하는 것은 이사회의 승인이 필요한 이사의 자기거래행위에 해당한다. 피해자 회사의 이사이자 위 임대차계약의 당사자로서 서명날인한 G, J가 피고인의 E에 대한 2억 5천만 원의 차용금 채무에 관하여, 위 임대차계약의 목적물이자 피해자 회사의 소유 자산인 구미시 K 토지 및 그 지상 건물에 근저당권을 설정하는데 동의한 바 있다고 하더라도, 이미 위 부동산에 채권최고액 2억 4천만 원의 선순위 근저당권이 설정된 상태였던 점과 위 부동산의 가치에 변동성이 있는 점 등을 감안하면, 피고인이 피해자 회사의 대표이사라는 지위에 기하여 피고인의 E에 대한 차용금 채무에 관한 연대보증계약을 체결하는 처분문서를 작성하여 교부하는 것은 앞선 물적 담보에 관한 계약으로 담보되지 않는 부분에 관하여 피해자 회사에 책임을 부담하게 하여 손해 발생의 위험성, 더 나아가 피해자 회사의 물적 자산의 변동을 초래할 위험성이 있는 행위에 해당한다. 피고인이 피해자 회사의 대표이사라는 지위에 기하여 피고인의 E에 대한 차용금 채무에 관한 연대보증계약을 체결하는 처분문서를 작성하여 교부하는 것은 이사의 자기거래행위에 해당하는 것으로서 이사회의 승인이 필요한 사항이라고 볼 수 있는 한편, 앞서 본 임대차계약의 성격 및 내용과 피해자 회사의 물적 자산에 관한 피고인의 제한된 대표권의 성격을 감안할 때, 피해자 회사의 물적 자산의 현상 유지 관리 사무를 처리하는 피고인이 독자적으로 결정할 수 없는 사항으로서 피해자 회사의 이사이자 위 임대차계약의 당사자로서 서명날인한 G, J의 동의가 필요한 사항이라고 볼 수도 있다. 따라서 피고인이 피해자 회사의 이사회 승인을 받지 않은 것은 물론 위 이사들과 협의조차 하지 않고 독자적으로 피해자 회사의 대표이사라는 지위에 기하여 피고인의 E에 대한 차용금 채무에 관한 연대보증계약을 체결하는 처분문서를 작성하여 교부한 것은 피해자 회사에 대한 임무위배행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 3) 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 이사회의 승인이 없는 이사의 자기거래행위가 회사와 이사 간에는 무효라고 하더라도 제3자에 대하여는 그 거래의 무효임을 주장하는 회사가 제3자의 악의를 입증하기 전에는 회사의 책임이 면제되지 않으므로, 배임행위에 해당하는 이사의 자기거래행위는 거래당시부터 무효로서 본인이 어떠한 이유로든 손해배상책임 등 법률상 책임을 지지 않을 것임이 명백하지 아니하면 재산상 실해 발생의 위험이 없다고 할 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도829 판결 등 참조). 그런데, 근저당권에 관한 차용증과 연대보증에 관한 차용증이 같은 날 작성되어 피고인의 E에 대한 동일한 채무를 대상으로 한 것이었고, 위 각 차용증에 날인된 인영이 피해자 회사의 진정한 법인인감에 의한 것이었으며, 근저당권에 관한 차용증에는 피해자 회사의 이사들의 서명날인이 되어 있었던 점, 피고인은 당시 피해자 회사의 대표이사였는바, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자인 피고인이 거래에 필요한 피해자 회사의 내부절차는 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 일반 경험칙에 부합하는 해석인 점(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다73530 판결 참조), E의 수사기관에서의 진술 내용(증거기록 제26면)은, 근저당권에 관한 차용증을 받은 후 E가 연대보증에 관한 차용증을 피고인에게 먼저 요청한 것이고 고소인들의 동의를 확인하지 아니하였기는 하나, 그럼에도 불구하고 피고인의 제한된 대표권에 관한 사정을 모르는 상황에서 대표이사인 피고인이 교부한 위 각 서류를 믿었기에 돈을 빌려준 것이라는 취지로 이해될 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 배임행위에 해당하다는 피고인의 위 연대보증의 처분문서 작성 및 교부 행위가 거래당시부터 무효로서 피해자 회사가 법률상 책임을 지지 않을 것임이 명백하다고 볼 수는 없으므로, 재산상 실해 발생의 위험성이 인정되어 배임죄의 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다고 봄이 상당하다. 나. 횡령의 점에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자 회사의 이사들이자 위 임대차계약의 당사자로서 서명날 인한 G 등의 동의 없이 임의로 위 ‘락키’ 2대를 처분한 것은 횡령에 해당하고, 피고인에게 횡령의 고의 및 불법영득의사도 인정된다고 봄이 상당하므로, 횡령죄가 성립한다고 할 것이다. 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 위 임대차계약서의 임대할 물건에 ‘골프존13set’라 명시되어 있는 점, ‘락키’ 1대당 골프존 1set를 가동할 수 있는 것이고, 당시 피해자 회사에 ‘락키’가 13대 있어 골프존 13set를 가동할 수 있는 것이었던 점과 앞서 가.의 1)항에서 본 위 임대차계약의 내용 및 성격에 의할 때, 피고인은 대표이사이자 위 임대차계약상 임차인으로서 위 임대차목적물인 ‘락키’ 13대를 점유하면서 현상대로 보관 관리할 의무가 있었다고 할 것이므로 피고인은 위 ‘락키’ 13대의 보관자 지위에 있었다고 할 것이다. 2) 그런데, 피고인은 위 임대차계약 기간 중 임의로 위 ‘락키’ 2대를 처분한 후 그 매각대금 중 일부는 골프장 운영비 외의 개인적 용도로 사용하고, 나머지는 골프장 운영비로 사용하였다. 3) 앞서 가.의 1)항에서 본 위 임대차계약 내용과 성격에 의하면, 피고인은 골프장 운영으로 인한 손익의 귀속주체가 피해자 회사였던 기존 책임경영합의 때와 달리 위 임대차계약을 체결함으로써 계약상 정한 기간 동안 골프장 운영비를 전부 부담하고 계약상 정한 임차료만 지급하면 골프장 운영의 수익을 가져가는 골프장 운영으로 인한 손익의 귀속주체가 되었다고 할 것이다. 따라서 피고인이 그 책임을 부담하는 골프장 운영비로 사용하기 위한 것이었다는 사정이 위 ‘락키’의 임의적인 처분 행위에 대한 불법영득의사 인정에 방해가 된다고 볼 수 없다. 양형의 이유 아래와 같은 사정들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피해액의 규모가 상당하고 피해자 회사로부터 용서받지 못하였다. 유리한 정상: 피고인의 E에 대한 차용금 채무에 대하여 그 채무 액수 또는 그 이상을 채권최고액으로 하여 피해자 회사의 부동산에 물적 담보를 설정하는 처분문서가 작성된 날 같은 채무에 대한 연대보증에 관한 처분문서가 작성된 것이므로 당시로서는 피해자 회사가 물적담보로 인한 책임 외에 연대보증으로 인한 책임을 별도로 부담할 위험성이 크지는 않았다고 보인다. 피고인은 골프장 운영상 어려움을 겪고 있던 상황에서 임시적으로 락키 2대를 처분한 후 그 매도금액 중 상당 부분을 골프장 운영비로 사용한 것으로 보인다.