서울중앙지방법원-2013고단3318

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2009. 4. 15. 서울남부지방법원에서 사기미수죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2009. 7. 9. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 업무상횡령 피고인은 2008. 9. 5.경 서울 영등포구 F에 있는 피고인이 운영하는 G㈜ 사무실에서, 피고인의 아들인 H에게 피고인이 위 회사의 대표이사로서 업무상 보관하고 있던 위 회사 소유의 서울 구로구 I 외 2필지에 있는 J아파트 401호에 관하여 임의로 위 H 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 횡령하였다. 2. 배임 피고인은 2009. 6. 3.경 위 회사 사무실에서, 채권자인 피해자 K에 대한 미변제채무 1억 7,000만 원에 대한 대물변제를 위하여 위 회사에서 건축 중에 있던 인천 남구 L 외 3필지에 있는 주상복합아파트 중 502호에 관하여 매매대금을 1억 7,000만 원으로 하고, 2009. 6. 3. 위 미변제채무를 위 아파트 502호에 대한 매매대금으로 갈음하여 모두 지급한다는 취지의 부동산분양계약서를 작성한 후 위 K에게 교부하였다. 한편, 피고인은 2009. 6. 5.경 위 회사 사무실에서, 채권자인 피해자 M에 대한 미변제채무 1억 7,000만 원에 대한 대물변제를 위하여 같은 아파트 중 701호에 관하여 매매대금을 1억 7,000만 원으로 하고, 2009. 6. 5. 위 미변제채무를 위 아파트 701호에 대한 매매대금으로 갈음하여 모두 지급한다는 취지의 부동산분양계약서를 작성한 후 위 M에게 교부하였다. 따라서, 피고인은 피해자들에 대한 각 채무를 위 각 아파트로 대물변제함에 따라 그 매매대금을 모두 지급받은 것과 같게 되었으므로 위 아파트 공사를 완료하여 준공을 한 후 약정에 따라 피해자들에게 위 각 아파트에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2010. 9. 30.경 피고인의 부탁을 받고 위 G의 대표이사로 활동하던 N으로 하여금 위 아파트 18세대에 관하여, 피고인과 2008. 6. 4.자로 합의이혼을 한 O을 가등기권자로 하는 2008. 6. 13.자 소유권이전청구권가등기는 사해행위에 해당하여 말소하여야 한다는 취지의 법원 판결에 의하여 위 가등기가 말소되어야 함에도 불구하고, 다시 2010. 9. 28.자 매매를 원인으로 위 O 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주게 하였다. 이로써 피고인은 위 O으로 하여금 액수를 알 수 없는 위 부동산의 시가 상당 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자들에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 M, K의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 N의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 P의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. O에 대한 검찰피의자신문조서 1. H에 대한 검찰진술조서 1. 고소장, 고소 및 고발장 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(공소장 첨부 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 형법 제355조 제2항(배임의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 (판시 제1죄) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (판시 제2죄) 피고인의 주장에 대한 판단 [업무상횡령] 피고인은 피고인 및 H 명의로 회사에 입금한 자료, H의 미지급 노임 자료 등을 제출하면서 H에게 401호 아파트가 정당하게 대물변제된 것이고, 설령 피고인이 회사에 대여한 것이라고 하더라도 H 명의로 이전을 받은 것은 피고인의 채권 변제를 위한 것으로 업무상횡령죄가 성립하지 아니한다고 주장한다. 그러나 401호 아파트가 H에게 이전 되기 전 약 3년간 미지급 상여금, 보너스 등이 합계 1억 5,600만 원이라는 주장은 피고인의 검찰대질신문 중 진술, H의 검찰에서의 진술 등 위 증거들을 종합할 때 인정하기 어렵고, 피고인이 H 명의 통장을 사용하여 거래를 하였음이 인정되므로 H이 회사에 대하여 그 주장과 같은 대여금 채권을 가지고 있었다는 주장도 받아들이기 어렵다. 또한, 피고인이 회사에 대하여 얼마의 채권을 가지고 있는지도 불분명할 뿐 아니라, 설령 피고인이 회사에 입금한 돈 중 일부가 피고인이 회사에 대여한 대여금이라고 하더라도, 이에 관하여 객관적으로 정리된 내역도 없고, 당시 피해자들을 비롯한 회사 채권자들이 여럿 있어서 다른 아파트 등으로 채권액을 일부 변제하는 등 분쟁이 있는 상황에서 401호 아파트를 아들인 H 명의로 이전한 것은 불법영득의사가 있었던 것이라고 인정된다. 피고인이 불법영득의 의사로 이 사건 401호 아파트를 H 명의로 일단 이전한 이상 업무상횡령죄는 성립하고, 피고인이 피해자 회사에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있음을 주장한다 하여 이미 성립한 업무상횡령죄 성립에 영향이 있다고 볼 수 없다. [배임] 위 증거들에 의하면, 피해자들에 대하여 각 분양계약서를 작성해 준 사실이 인정되고, 분양계약서가 폐기되었다거나 효력이 없다는 주장은 받아들이지 아니한다. 또한 O 명의의 본등기는 피고인 지시하에 마쳐진 사실이 인정된다. 피고인으로서는 피해자 M가 사해행위취소 소송을 제기한 상황에서 피해자들에게 대물변제조로 분양계약서를 작성해 주었고, 더구나 위 사해행위취소사건 1심에서 가등기를 말소하라는 판결을 받기까지 한 상황이었으므로, 피고인은 O 명의의 가등기를 말소하는 등 등기상 문제를 해결하여 피해자들에게 소유권이전등기를 해줄 의무가 있었다고 할 것이다. 따라서 O 명의의 본등기를 마친 것은 배임에 해당한다. 설령 피해자들 명의로의 소유권이전등기가 민사상 사해행위에 해당한다고 하더라도 이는 배임죄 성립에 영향이 없다. 피해자 K가 O 명의의 본등기를 예상하고 있었다고 하더라도 이는 본등기 후 자신 명의로 등기가 이전되는 것을 전제로 한 것이므로 피해자 K와의 합의 없이 O 명의로 본등기를 이전해 버린 것은 배임에 해당한다. 양형 이유 이 사건 502호, 701호 아파트가 토지 문제로 인하여 사용승인을 받지 못한 건물이기는 하나 그 가치가 전혀 없다고 볼 수 없고, 더구나 피고인은 토지 소유자와 건물철거 요구를 하지 않기로 합의한 직후 이 사건 본등기를 마친 것으로 보인다. 피해자들의 피해 정도, 범행경위 및 범행결과에 있어 죄질이 좋지 않고, 피고인은 범행을 부인하면서 피해자들의 피해 회복에 관하여 전혀 노력하는 태도를 보이지 않고 있다. 다만, 이 사건 아파트의 가치가 피해자들의 미변제채무액에는 미치지 못하는 것으로 보이는 점, 판시 제1죄는 판시 전과와 동시에 판결할 수 있었던 점, 401호 아파트가 H 명의로 이전되기는 하였으나 결국 피해자 회사의 근저당 채무로 인하여 임의경매된 점 등을 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 양형조건들을 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.