수원지방법원안산지원-2013고합389

범죄사실 1. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 2013. 5. 중순 무렵 00:30경 안산시 상록구 D에 있는 'E' 음식점(이하 '이 사건 음식점'이라 한다)에서 술을 마시던 중, 위 음식점의 업주인 F와 함께 술을 마시고 있던 청각 장애 6급, 지적 장애 3급의 피해자 G(여, 41세)이 화장실에 가는 것을 보고 뒤따라가, 화장실의 벽에 피해자를 밀어붙여 반항하지 못하게 한 다음, 피해자의 상의를 올리고 입으로 피해자의 가슴을 빨았다. 이로써 피고인은 폭행으로 신체적 또는 정신적 장애가 있는 피해자를 추행하였다. 2. 피고인은 위와 같은 일시경 위 피해자가 이 사건 음식점에서 나와 안산시 상록구 H에 있는 피해자의 주거지 쪽으로 걸어가는 것을 보고 뒤따라가, 피해자가 집안으로 들어갈 때 뒤따라 들어간 다음, 피해자를 침대에 강제로 눕히고 옷을 벗겨 입으로 가슴을 빨다가, 그녀의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로 신체적 또는 정신적 장애가 있는 피해자를 간음하였다. 3. 피고인은 2013. 5. 26. 23:00경 이 사건 음식점에서 술을 마시던 중, 위 피해자가 들어와 F와 술을 마시다가 화장실에 가는 것을 보고 뒤따라가, 피해자를 화장실의 벽 앞에 서게 하였다가 다시 세면대를 붙잡게 한 다음, 피해자의 하의와 팬티를 벗기고 그녀의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하려다가, 화장실에 들어온 다른 손님에게 발각되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 위력으로 신체적 또는 정신적 장애가 있는 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 2. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 3. 각 영상녹화 CD에 수록된 G의 진술 4. 심리평가보고서 5. 장애진단서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 장애인 강제추행의 점 : 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같음) 제6조 제3항, 형법 제298조(징역형 선택) 나. 위력에 의한 장애인 간음의 점 : 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항 다. 위력에 의한 장애인 간음 미수의 점 : 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조, 제6조 제5항 2. 법률상 감경(판시 제3의 죄에 대하여) 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(미수범) 3. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄에 정한 형에 경합범 가중] 4. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 5. 이수명령 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 6. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 단서, 제41조 제1항 단서 (피고인이 술을 마신 상태에서 다소 우발적으로 이 사건 각 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 피해자와 원만히 합의한 점, 아직 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가족관계 및 사회적 유대관계, 피고인에 대한 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 기록에 나타난 여러 사정들을 모두 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 이 사건 당시 피해자에게 정신적 장애가 있다는 점을 알지 못하였다. 나. 피고인은 피해자가 자신의 뜻에 응해 주는 바에 따라 판시와 같은 행위를 한 것일 뿐이고, 그 과정에서 피해자에게 폭행·협박을 가하거나 위력을 행사한 사실이 없다. 2. 판단 가. 첫째 주장에 대한 판단 피고인이 범의를 부인하는 경우, 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도2064 판결, 2005. 1. 28. 선고 2004도7359 판결 등 참조). 한편, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 참조). 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 각 범행 당시 피해자에게 정신적 장애가 있다는 점을 알았거나 그러한 가능성을 용인하면서 미필적으로나마 이를 인식하였다고 봄이 상당하므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. (가) 임상심리사 I은 2013. 7. 5. 피해자에 대한 심리평가를 실시한 결과, 지능지수(IQ)는 58로 가벼운 정도의 지체(Mild Mental Retardation) 수준을 나타내고 있고, 시각-운동 협응능력은 5세 9개월 내지 6세 6개월 정도의 수준을 나타내며, 사회적 연령(Social Age)은 8세 6개월 정도, 사회성 지수(Social Quotient)는 20인데, '보호를 요하는 정신지체' 수준으로서 일상생활과 사회생활의 적응이 뚜렷하게 곤란하여 다른 사람의 보호가 필요하고, 청각 손상으로 인하여 언어 이해 및 표현이 상당히 어려우며, 주의집중력과 상황대처 및 문제해결능력이 전반적으로 지체되어 있어서, 독립적으로 생활하는 것이 어렵고 안정적인 보호가 필요하다는 소견을 밝혔다. (나) 피해자는 2013. 6. 7. 및 2013. 7. 5. 경찰에서 각 조사를 받을 당시에도 언어적 표현과 함께 비언어적 행동을 자주 보이는 한편, 자신감이 없고 말소리가 작으며, 질문의 취지를 잘 이해하지 못하고 부정확한 대답을 하는 경우가 많았다. (다) 피고인도 2013. 10. 1. 검찰에서 아래와 같은 내용의 진술을 하였다.(라) 피고인은 이 사건 당시 피해자와 화장실에서 두 차례 마주쳤고, 그 중 한 차례는 피해자의 집까지 뒤따라가 피해자를 간음하기까지 하였는데, 이러한 과정에서 피해자의 언행이나 반응, 태도 등을 충분히 살펴볼 기회가 있었을 것으로 보인다. 나. 둘째 주장에 대한 판단 판시 제1의 범행 부분 (가) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 참조). (나) 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 판시 제1의 범행 당시 이 사건 음식점의 화장실에서 피해자의 의사에 반하여 피해자의 상의를 걷어 올리고 입으로 피해자의 가슴을 빨았으며, 이러한 행위가 비록 순간적으로 벌어진 일이라 하더라도 그 자체로 폭행행위인 동시에 추행행위가 되는 것으로 봄이 상당하므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 피해자는 2013. 6. 7. 및 2013. 7. 5. 경찰에서, 판시 제1의 일시 및 장소에서 싫다고 내색하거나 하지 말라고 하였는데도 피고인이 자신의 뜻과는 무관하게 자신을 붙잡고 상의를 걷어 올린 다음 입으로 가슴을 빨았다는 취지로 진술하였다. 2) 피해자의 위 각 경찰 진술내용이 담긴 영상녹화 CD를 조사·분석한 성폭력피해 아동·장애인 진술조사분석전문가인 J은, 피해자가 지적 장애와 청각장애로 인 하여 언어표현능력, 이해능력, 의사소통기술 및 지적 능력이 제한적이긴 하나, 경험한 사실을 보고할 수 있는 인지적 기술을 가지고 있고, 진술내용에도 피고인에 대한 정보와 피해일시 및 장소, 피해내용 등이 명확하게 나타나 있으며, 명료성, 감각정보, 공간 정보, 시간정보, 진술의 일관성, 정동 및 사실성 등 진술의 신빙성을 지지하는 준거들이 관찰되어, 피해자의 진술내용은 실제로 경험한 내용을 사실대로 진술한 것일 가능성이 크고 허위진술의 가능성은 적은 것으로 보인다는 소견을 밝혔다. 3) 피고인도 2013. 10. 1. 검찰에서, 판시 제1의 일시 및 장소에서 피해자의 상의를 걷어 올리고 입으로 피해자의 가슴을 빨 당시 피해자의 동의를 따로 받지는 않았다고 진술하였다. 판시 제2, 3의 각 범행 부분 (가) 위력이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력으로써' 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결, 2008. 2. 15. 선고 2007도11013 판결 등 참조). (나)이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 판시 제2, 3의 각 범행 당시 피해자를 간음하기 위한 행위 외에는 별다른 유형력을 행사하지 않았다고 하더라도, 신체적·정신적 장애가 있는 피해자가 겁을 먹은 나머지 피고인에게 물리적으로는 저항하지 못하는 상황에서 싫다고 내색하거나 하지 말라고 하는데도, 피해자보다 신체적·정신적으로 우월한 상태를 이용하여 위력으로 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음하거나 간음하려다 미수에 그친 점이 충분히 인정되므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 2013. 6. 7. 및 2013. 7. 5. 경찰에서, 판시 제2, 3의 각 일시 및 장소에서 싫다고 내색하거나 하지 말라고 하였는데도, 피고인이 자신의 뜻과는 무관하게 자신을 간음하거나, 간음하려다가 다른 사람이 화장실에 들어오는 바람에 그만두었다는 취지로 진술하였다. 2) 성폭력피해 아동·장애인 진술조사분석전문가인 J은 위에서 본 바와 같이, 피해자가 경찰에서 진술한 내용이 실제로 경험한 내용을 사실대로 진술한 것일 가능성이 크고 허위진술의 가능성은 적은 것으로 보인다는 소견을 밝혔다. 3) 판시 제2의 범행 당시 피해자는 이 사건 음식점에서 술을 마시다가 처음으로 피고인을 대면하게 되었는데, 그와 같은 상황에서 신체적·정신적 장애를 가진 피해자가 피고인 및 변호인의 주장과 같이 피고인의 요구에 순순히 응하여 자발적으로 피고인과 성관계를 가졌다는 것은 경험칙에 비추어 납득하기 어려운 일이다. 그리고 판시 제3의 범행 당시에도 피해자는 이 사건 음식점의 화장실에서 피고인을 또 다시 맞닥뜨리게 될 것을 예상하지 못하였다가 피고인을 보고 상당히 놀랐을 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄 유형의 결정 : 성범죄군 - 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 - 제4유형(위계·위력 간음) 특별양형인자 : 처벌불원(감경요소) 권고형의 범위 : 징역 4년 ~ 7년(감경영역) 나. 제1경합범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)죄 유형의 결정 : 성범죄군 - 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 - 제2유형(강제추행) 특별양형인자 : 처벌불원(감경요소) 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 3년(감경영역) 다. 제2경합범죄 : 판시 제3의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반죄(미수범이어서 양형기준이 적용되지 아니함) 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 4년 이상(기본범죄의 형량범위 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은, 피고인이 이 사건 음식점의 화장실에서 신체적·정신적 장애가 있는 피해자를 처음으로 대면하여 강제로 추행하고, 이에 그치지 않고 피해자의 집까지 뒤따라가 위력으로 피해자를 간음하였으며, 그로부터 얼마 지나지 않아 또 다시 이사건 음식점의 화장실에서 위력으로 피해자를 간음하려다 미수에 그친 것으로, 죄질 및 범정이 상당히 좋지 않은 점, 이로 말미암아 피해자가 신체적으로뿐만 아니라 정신적으로 회복하기 어려운 고통과 충격을 받았을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 자신의 행동을 정당화하거나 합리화하려고만 하는 태도를 보이고 있는 점 등에 비추어, 피고인의 죄책이 무겁다고 하지 않을 수 없으므로, 그에 상응하는 범위 내에서 실형을 선고하기로 한다. 다만, 피고인이 술을 마신 상태에서 다소 충동적으로 이 사건 각 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 사후 피해자에게 상당한 금액을 변상하고 원만히 합의한 점, 아직 성 폭력범죄의 전력이나 다른 범죄로 벌금보다 무거운 처벌을 받은 전력이 없는 점, 처와 자녀들을 부양하여야 하는 처지에 있는 점, 처와 지인 등이 피고인에 대한 선처를 호소하는 점 등의 유리한 정상도 나타나므로, 이러한 정상은 양형에 참작하기로 한다. 위와 같은 점들 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 방법 과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 모두 종합하여, 양형기준에 의한 권고형량의 하한보다 다소 낮추어 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령 청구에 대한 판단 1. 청구의 요지 피고인은 판시와 같이 3회에 걸쳐 신체적·정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 자로서, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 '법'이라 한다) 제5조 제1항 제3호 및 제5호에 따라 피고인에 대하여 위치추적전자장치 부착명령을 청구한다. 2. 판단 가. 법 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 참조). 나. 앞서 본 바와 같이 피고인이 3회에 걸쳐 신체적·정신적 장애가 있는 피해자에 대하여 성폭력범죄를 저지른 사실은 인정된다. 그러나 다른 한편으로 앞서 보았거나 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 피고인은 술을 마신 상태에서 다소 충동적으로 이 사건 각 범행을 저지른 것으로 보인다. 피고인은 아직 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없다. 수원보호관찰소 안산지소가 피고인을 상대로 성범죄의 재범 위험성을 조사한결과, 한국형 성범죄자 재범위험성 평가척도(K-SORAS) 기준에 의할 경우 총점 9점으로 '중간'(7~12점) 수준이고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 기준에 의할 경우에도 총점 17점으로 '중간'(7~24점) 수준인 것으로 평가되었으며, 강간통념척도를 조사한 결과에서도 총점 평균 1.35점으로 일반인들의 경우(대학생 총점 평균 3.10점)보다 낮은 것으로 평가되었다. 다. 따라서 피고인에 대한 부착명령 청구는 이유 없으므로, 법 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.