의정부지방법원-2021고합135

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2021. 5. 25. 의정부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년을 선고받고 2021. 8. 13. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2019. 12. 31.경 가평군 B에 있는 ‘C’에서 피해자 D에게 “E 등 6필지를 총 5억 원에 매수하겠다. 계약금 2억 원은 즉시 지불하고, 나머지 3억 원은 2020. 2. 10.까지 지급하며, 3억 원의 지급보증을 위해서 근저당권도 설정해줄테니 우선 토지 명의를 넘겨달라.”고 말하고, 이어 같은 날 오후경 “계약금 2억 원 중 우선 9,000만 원을 송금하였고, 나머지 1억 1,000만 원은 2020. 1. 초경 바로 지급하며, 나머지 3억 원에 대한 근저당권도 설정해줄테니, 우선 토지 명의를 넘겨달라.”라고 재차 말하였다. 그러나 사실 피고인은 자신의 능력으로 위 토지의 매입대금을 마련할 능력이 없었고, 다만 대부업체인 F에서 2억 원, 지인 G로부터 3억 원을 각각 차용하여 위 토지의 매입대금을 충당할 계획이었으나, 대부업체에서 충분한 대출을 받지 못하여 위와 같이 계약금 중 9,000만 원만을 지급한 상황이었으므로, 나머지 1억 1,000만 원을 약속대로 2020. 1.초경 바로 지급하는 등 약속을 이행할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 위 토지의 등기 이전을 위한 서류를 교부받아 시가 합계 5억 상당인 위 토지를 자신의 명의로 소유권을 이전하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, H, I, J, K, L의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. H에 대한 경찰진술조서 1. 수사보고(F회사 M 상대 전화통화), 수사보고(피의자 금융거래 내역 제출), A 예금거래 내역서, 수사보고(고소인 및 J 등 상대 전화통화) 1. 부동산 매매계약서, 토지 등기부 등본, 민사소송판결문, 대법원사건검색 결과, 부동산임의경매신청서, 경매사건검색, 교부청구서, 등기사항전부증명서 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(피의자 동종 전력 및 재판계속중인 사실 확인), 각 판결문(의정부지방법원 2020노2990, 대법원 2021도7609), 대법원 나의 사건검색 출력물(의정부지방법원 2020노2990) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 1. 경합범처리 및 법률상감경 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 형법 제55조 제1항 제3호 1. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인과 피해자는 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 토지’라 하고, 개별 토지를 지칭할 때는 그 순번에 따라 ‘이 사건 제 토지’라 한다)에 대하여 매매대금 중 2억 원은 다른 사람에게 빌려 지급하고, 나머지 매매대금 3억 원은 근저당권을 설정한 후 이 사건 각 토지를 매매하여 지급하기로 하였으나, 대부업체가 약속을 어기고 1억 4,000만 원만 대출해주는 바람에 돈을 지급하지 못한 것뿐이다. 피해자는 이를 모두 인지한 상태에서 이 사건 각 토지에 관한 매매계약을 체결한 것으로 기망당한 사실이 없고, 피고인에게 기망의 고의도 없다. 나. 매매계약 당시부터 매매대금 3억 원에 대해서는 근저당권을 설정하기로 하였고, 실제로 이 사건 각 토지에 3억 원의 근저당권이 설정되었으므로, 위 근저당권 채권최고액은 편취 금액에서 제외되어야 한다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다. 사기죄는 다른 사람을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 터 잡아 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되고, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산적 거래관계에 있어서 서로 지녀야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적, 소극적 행위를 말하며, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적, 객관적으로 결정하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010도10640 판결 등 참조). 2) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 3) 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립한다. 이미 취득한 재물 또는 재산상의 이득을 사후에 변상하였다 하더라도 이는 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니하며, 상당한 대가가 지급되었다 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 따라서 재물을 편취하면서 선이자나 수수료 등의 명목으로 그 대가가 일부 지급된 경우에도, 그 편취액은 피해자로부터 교부받은 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도10601 등 참조). 나. 인정사실 기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) 피해자는 2019. 12. 31. 피고인과 사이에 이 사건 각 토지를 5억 원에 매도하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 피고인에게 이 사건 각 토지에 관하여 의정부지방법원 가평등기소 2019. 12. 31. 접수 제34352호로 마친 각 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)를 마쳐주었다. 이 사건 매매계약의 특약사항 중 이 사건과 관련한 내용은 다음과 같다.2) 피고인은 2019. 12. 31.(이 사건 매매계약 체결일) H에게 다음과 같은 내용의 지불각서(이하 ‘이 사건 지불각서’라 한다)를 작성해주었다. 3) 주식회사 F(이하 ‘F’이라 한다)은 피고인의 요청을 받아 O 종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다)의 계좌로 2019. 12. 31. 9,000만 원을 송금하였고(이는 피해자에게 송금한 것과 마찬가지이다), 피고인은 이 사건 소유권이전등기를 마친 다음 이 사건 제1, 2 토지에 관하여 K에게 1순위 근저당권을(채권최고액: 3억 원, 채무자: 피고인, 근저당권자: 피해자), F에게 2순위 근저당권(채권최고액: 3억 3,000만 원, 채무자: 피고인, 근저당권자: F)을 각 설정해주고, 이 사건 제3 내지 6 토지에 관하여 F에게 1순위 근저당권(채권최고액: 3억 3,000만 원, 채무자: 피고인, 근저당권자: F, 이 사건 제1, 2토지에 설정된 2순위 근저당권과 공동근저당권으로 설정된 것이다. 이하 이를 통틀어서 ‘이 사건 제1공동근저당권’이라 한다) 및 지상권(목적: 건물 기타 및 공작물이나 수목의 소유, 범위: 토지의 전부, 존속기간: 설정등기일로부터 30년으로 한다, 지료 없음, 지상권자 F)을, K에게 2순위 근저당권(채권최고액: 3억 원, 채무자: 피고인, 근저당권자: 피해자, 이 사건 제1, 2토지에 설정된 1순위 근저당권과 공동근저당권으로 설정된 것이다. 이하 이를 통틀어서 ‘이 사건 제2공동근저당권’이라 한다)을 각 설정해주었다. 4) 피고인은 2020. 1. 3. 피해자에게 “매수자 피고인은 이 사건 각 토지 계약금 잔액을 2020. 1. 8.까지 1억 2,000만 원을 지급한다. 일금 팔천만 원은 O 종중 통장으로 지급하고, 일금 사천만원은 현금으로 안전유원지 가계에 지급한다. 위 약속을 지기키 못할 경우 원상복귀한다. O 문중에서 처리하는 데로 따른다.”는 내용의 각서(이하 ‘이 사건 각서’라 한다)를 추가로 작성해 주었다. 5) 피고인은 피해자에게 2020. 2. 10.까지 이 사건 매매잔대금 4억 1,000만 원을 지급하지 못하였다. 6) F은 2020. 8. 3. 이 사건 제1공동근저당권에 기하여 의정부지방법원에 임의경매를 신청하였고, 의정부지방법원 2020. 8. 5. 임의경매절차개시결정을 하였다(의정부지방법원 P). 다. 구체적 판단 1) 피고인의 기망행위 및 편취의사 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면 피해자를 속여 이 사건 각 토지를 편취한 사실을 인정할 수 있고, 그 편취 범의도 인정된다. 가) 피고인은 이 사건 매매대금 중 3억 원에 해당하는 부분은 피해자에게 이 사건 제2공동근저당권을 설정함으로써 해결하고, 남은 매매대금 2억 원과 취득세 등 세금 등은 이 사건 각 토지를 담보로 제공하여 2억 2,000만 원(피고인의 주장에 따라 대출을 하려고 했던 금액이다)을 대출받아 지불하려고 한 것이다. 결국 피고인은 자기 자본을 전혀 투자하지 않고 5억 원 상당의 이 사건 각 토지를 취득하려고 한 것이다. 나) 피고인은 대출이 자신이 원하는 만큼 나오지 않거나, 대출이 거절되었을 경우에 이 사건 매매대금을 완납할 방법이 전혀 없었던 것으로 보인다. 실제로 피고인은 2억 2,000만 원을 대출받으려고 했으나, 결국 1억 4,000만 원만 대출되자 이중에서도 선이자비용 및 수수료, 취득세, 근저당권설정비용 등으로 5,000만 원을 사용하고 남은 9,000만 원을 피해자에게 지급하였을 뿐 피해자에게 추가로 매매대금을 지급하지 않았다(나아가 피고인은 위 1억 4,000만 원조차 갚지 못하여 임의경매절차개시결정이 되기도 하였는데, 경매절차에서 피고인의 국세 또는 지방세 등 체납액 합계 약 1억 2,000만 원에 대한 교부청구가 확인되기도 하였고, 그와 같은 세금문제로 당초 대출금액이 축소된 것으로 보인다). 다) 피고인의 주장에 따르면 F에서 1억 4,000만 원을 빌렸음에도 대출금에서 선이자 및 수수료 등의 명목으로 약 15%에 달하는 2,090만 원을 지급한 것인데(증거기록 59쪽, 제67쪽), 피고인이 이 정도로 불리한 조건으로 대출을 받아야 한다면 피고인의 신용 및 자력이 매우 좋지 않았을 것으로 추단된다. 나아가 피고인이 계획했던 대로 2억 2,000만 원이 대출되었더라도 선이자비용 및 수수료, 취득세, 근저당권설정비용 등으로 여전히 5,000만 원 이상이 필요했을 것이다(대출액수가 늘어나면 선이자비용 및 수수료 등은 더욱 높아졌을 가능성이 높다), 결국 이 사건 매매대금의 잔금 2억 원에 비하여 여전히 3,000만 원이 부족한 1억 7,000만 원(=2억 2,000만 원 - 5,000만 원)에 불과한데, 이를 지급할 자력이 있었을 것으로 보이지도 아니한다. 라) 한편, L의 증언에 의하면 이 사건 소유권이전등기 및 이 사건 제1, 2공동근저당권이 등기되는 과정에서 피해자 측에서 이 사건 소유권이전등기를 해주어도 되는지 여부를 계속 번복하다가 최종적으로 등기를 설정하도록 허락하였는데(L 증인신문 녹취서 제6쪽), 이에 비추어 볼 때 피해자가 당시 피고인으로부터 이 사건 매매대금 중 9,000만 원은 받았으나, 추가 대출이 당장은 나오기 어렵다는 사정을 알면서도 이 사건 소유권이전등기를 해주었을 가능성이 있기는 하다. 그러나 피해자가 이 사건 각 부동산의 판매 대금으로 실제로 지급받은 돈은 9,000만 원에 불과하고, 위 9,000만 원조차 이 사건 각 부동산을 담보로 제공하여 대출한 금액 중에서도 일부에 해당한다. 그럼에도 피해자가 이 사건 매매대금을 전부 지급받지 않은 상태에서 피고인에게 이 사건 소유권이전등기를 마쳐 준 이유는 피고인이 남은 매매대금을 스스로 지급할 충분한 자력이 있거나, 피고인이 추가 대출을 받을 방법이 있다고 속여 피해자가 이를 믿었기 때문이다. 마) 피고인은 이 사건 각 토지의 소유권을 이전받은 이후 이 사건 각 토지를 전매할 사람을 찾아서 피해자에게 제안한 사실이 있는데, 피해자가 이를 거부하였기 때문에 이 사건 매매대금을 지급하지 못하였다고 주장하기도 한다. 그러나 이는 전매자가 피해자에게 대금을 지급하는 조건이 피해자가 일부 담보를 포기해야만 가능한 것으로 피해자가 받아들이기 어려운 내용이고, 사기죄가 성립된 이후의 사정일 뿐이다. 또한 피고인 앞으로 이 사건 각 토지의 소유권이 이전된 직후 행해진 국가 등의 교부청구 내역을 보면, 피고인이 행하려던 전매가 정상적으로 진행되었을 것으로 보이지도 않는다. 2) 편취 액수 피고인이 피해자를 기망하여 취득한 것은 이 사건 각 부동산의 소유권인데, 피고인이 이 사건 각 부동산을 취득할 당시에 그 부동산에 아무런 부담이 없었고, 이 사건 제1, 2공동근저당권은 이 사건 각 부동산이 피해자에게 소유권이 넘어간 이후에 설정되었다. 다만 이 사건 제2공동근저당권이 설정된 것은 이 사건 각 부동산의 매매대금의 일부를 지급한 것과 동일하다고 볼 수 있고, 결국 이 사건 각 부동산에 대한 대가로 지급한 것에 해당한다고는 볼 수 있을 것이다. 그러나 재물을 편취하면서 그 대가가 일부 지급된 경우에도, 그 편취액은 피해자로부터 교부받은 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이므로, 이 사건 각 부동산의 대가(이 사건 제2공동근저당권 설정, 9,000만 원 대금 지급)가 일부 지급되었다고 하더라고 이 사건 각 부동산의 가액 상당액에서 지급된 대가를 공제해야 하는 것은 아니므로, 편취 액수는 이 사건 각 부동산의 가액에 해당하는 5억 원으로 보아야 한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 9월∼7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼4년 3. 선고형의 결정: 징역 10월 아래 각 정상과 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 모든 사정들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 〇 불리한 정상: 피고인은 아무런 자력이 없음에도 피해자를 기망하여 시가 5억 원 상당의 이 사건 각 토지를 편취하였다. 피고인의 범행으로 인하여 피해자는 상당한 재산적, 정신적 손해를 입었고, 이 사건 각 토지가 경매에 넘어가면서 추가적인 손해까지 입은 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 〇 유리한 정상: 피고인은 5억 원의 토지대금 중 3억 원의 근저당권을 설정하여 주었고, 9,000만 원을 지급하였으므로 피해자가 피고인의 기망으로 입은 직접적인 피해는 1억 1,000만 원에 불과한 것으로 보인다. 이 사건 범행은 판시 사기죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 한다.