창원지방법원마산지원-2022고합55

공소사실 피고인은 피해자 B(여, 24세)와 약 2년간 교제하였던 사이이다. 피고인은 2021. 7. 24. 23:40경부터 다음 날 00:20경 사이 창원시 마산합포구 C 소재 피해자의 집에서 침대에 누워 있다가 피해자가 옆에 눕자 강제로 피해자의 가슴과 음부를 만지고 목을 조르는 등 피해자가 반항하지 못하게 한 후 1회 간음하여 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 적어도 피해자의 묵시적 동의 아래 피해자와 성관계를 하였을 뿐, 공소사실 기재와 같이 피해자를 폭행·협박한 사실이 없다. 3. 판단 가. 유죄로 의심되는 사정들 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 즉, 피해자는 2021. 8. 10. 고소장을 제출한 이후 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘피고인으로부터 강간을 당하였다’는 취지로 진술한 사실, D이 2021. 7. 25. 00:40경 촬영한 피해자의 팔 및 목 부위에 발생한 상처 사진, 피고인이 2021. 7. 28. D에게 전화하여 ‘피해자와 성관계를 할 당시 술에 만취되어 그 상황이 전혀 기억나지 않는다’는 취지로 진술한 사실, 피고인은 2021. 7. 29. 피해자에게 ‘내가 술먹고 실수한 것 같네. 미안하다’는 내용의 SNS 메시지를 발송한 사실 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 나. 강간죄의 구성요건으로 폭행·협박에 관한 공소사실의 증명 여부 1) 관련 법리 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행․협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 폭행․협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행․협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결, 대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도4462 판결 등 참조), 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행․협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 한편 형사소송법 제307조 제2항은 “범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다”라고 정하고 있다. 따라서 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 참조). 2) 구체적 판단 앞서 본 바와 같은 유죄로 의심되는 사정들에도 불구하고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 ’폭행․협박으로 피해자를 간음하려는 고의‘를 가지고 ’항거불능 또는 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박‘으로 피해자의 의사를 제압하고 간음했다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 강간이라는 성폭력범죄가 실행의 착수를 거쳐 기수에 이르는 과정, 또 간음이 지속되는 시간은 사건별로 천차만별일 것이다. 다만, 강간은 어떤 일련의 사실관계 중 어느 한 순간만을 포착한 개념이 아니라 가해자가 피해자에 대하여 항거불능 또는 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 하고, 위 폭행 또는 협박으로 피해자의 의사가 제압되며, 피해자의 성기에 가해자의 성기를 삽입하는 일종의 ‘과정’이라고 볼 수 있다. 형사재판에서 강간의 공소사실을 유죄로 인정하려면 이와 같은 과정 모두가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 증명되어야 하는바, 이러한 과정 중 일부만이 증명된 경우라면 유죄로 선언할 수 없다. 나) 피고인과 피해자는 2018. 10.경부터 2020. 4.경까지 약 1년 6개월간 교제하였던 사이로(경찰 증거기록 9면), 피해자는 피고인과 헤어진 이후에도 2020. 4.경부터 2021. 1.경까지 SNS 메시지를 통해 서로 연락을 하였다. 피해자와 피고인이 주고받은 메시지를 살펴보면 ‘피해자는 피고인을 진심으로 좋아했었다’, ‘미안한데 피고인이 키우던 애완동물이 잘 있느냐? 사진이 보고 싶다’, ‘힘들 때 전화해라’, ‘생일 축하한다’, ‘새해 복 많이 받아라’ 등 피해자가 피고인에 대하여 긍정적인 감정을 표시하거나 피해자가 먼저 피고인에게 연락한 사실을 인정할 수 있다(경찰 증거기록 111, 112 내지 116, 124, 131면). 다) 피고인은 2021. 7. 24. 20:14 피해자에게 전화를 걸었는데, 피해자는 업무 중이라는 이유로 위 전화의 수신을 거부한 뒤 2021. 7. 24. 20:14, 같은 날 20:16, 21:38 피고인에게 전화를 걸었고, 피고인과 피해자는 그날 밤에 피고인의 집 앞에서 만나기로 약속하였다(경찰 증거기록 9면, 검찰 증거기록 47면, 피해자에 대한 증인신문 녹취서 4면). 피고인은 2021. 7. 24. 21:38경 피해자와 전화통화를 할 당시 피해자에게 ‘다리에 문신을 해서 부모님으로부터 혼이 났다. 집에서 자기가 좀 어려울 것 같으니 피해자의 집에서 좀 재워 달라’는 취지로 이야기 하였고, 이에 대해 피해자는 ‘모텔에 가서 자라’고 했으나, 피고인이 ‘어떻게 모텔에서 혼자 자느냐’고 이야기 하던 중 일단 만나기로 하고 피해자가 피고인의 집 앞으로 피해자의 차를 타고 왔다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 13면). 피해자는 피고인과 전화를 마친 직후인 2021. 7. 24. 21:42 D에게 전화를 걸었는데 그 당시 D은 피해자에게 ‘분명히 피고인은 피해자와 성관계를 하려고 할 것이다. 피고인과 헤어지고 나면 바로 자신에게 전화를 걸어라’는 취지의 이야기를 하였다(D에 대한 증인신문 녹취서 5면). 이처럼 피해자는 피고인, D과의 대화를 통해 피고인이 자신과 성관계를 할 목적으로 자신을 만나려 한다는 사실을 짐작하였을 것으로 보이는데도 직접 자신의 자동차를 운전하여 피고인을 만나러 갔다. 라) 피고인과 피해자는 2021. 7. 24. 23:30경 피고인의 집 앞에서 만나 피해자의 차를 타고 피해자의 집 앞으로 이동하였다. 피해자는 자신의 집 근처에 차를 주차한 뒤 2층에 위치한 자신의 집으로 걸어 올라갔고, 피고인은 피해자의 뒤를 따라 피해자의 집에 들어갔다. 이에 대해 피고인은 ‘피해자로부터 차에서 내리라거나 따라오지 말라는 취지의 이야기를 들은 적이 없다. 피해자의 집이 있는 2층으로 올라가면서 왜 냄새가 이렇게 많이 나노?하니까 피해자가 1층에 젓갈 집이 있다고 대답하기도 하였다’는 취지로 진술하였다(경찰 증거기록 40면, 피고인에 대한 피고인신문 녹취서 5, 6면). 반면 피해자는 경찰 조사를 받을 당시에는 ‘차에서 내려 집으로 걸어가는 동안과 문 앞에 도착했을 당시에 계속하여 피고인에게 (따라오지 말고) 가라고 하였으나, 피고인이 안간다고 하며 피해자의 집 안으로 따라 들어왔다’는 취지로 진술하였으나(경찰 증거기록 11면), 이 법정에서는 ‘차에서 내려 핸드폰을 하다가 집으로 들어갔다. 장거리 운전 등으로 인해 너무 피곤한 상태라 피고인이 자신의 뒤를 따라 피해자의 집으로 들어오는 것을 인지하지 못하였다. 현관문을 닫고 나서야 피고인이 자신을 따라 집 안으로 들어온 것을 알아챘다’는 취지로 증언하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 19면). 피해자는 피고인과 함께 자신의 차량을 타고 피고인의 집에서 피해자의 집 근처로 이동한 점, 피고인은 약 170㎝의 성인 남성이고 피해자의 집은 상당한 높이의 계단을 걸어 올라가야 하는 2층 집인 점(경찰 증거기록 135면), 피해자는 경찰 조사를 받을 당시에는 피고인에게 ‘따라오지 마라’는 취지로 이야기를 하였다고 진술하였으나, 법정에서는 ‘피고인이 따라오는 것을 인지하지 못하였다’는 취지로 증언하여 그 진술을 번복한 점 등을 고려하면 적어도 피해자는 피고인이 자신의 집에 들어오는 것을 인식하였음에도 직접 집 문을 열고 피고인과 함께 자신의 집 안에 들어갔다는 사실을 인정할 수 있다. 마) 피고인은 피해자의 집에 들어간 뒤 집 안을 살펴보다가 피해자가 키우는 고양이와 놀아주었고, 이후 피해자의 침대에 누웠다. 피해자는 화장실에 들어가서 화장을 지우고 몸을 씻은 후 브레지어는 입지 않고 팬티와 원피스만을 입은 채 피고인의 옆에 누웠다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 21 내지 23면, 피고인에 대한 피고인신문 녹취서 6, 7면). 이에 대해 피해자는 ‘피고인에게 여러 번에 걸쳐 집에 가라고 하였으나, 피고인이 침대에서 잠을 자는 것 같아 우선 씻고 깨워야겠다고 생각하고 우선 씻고 나왔다. 씻고 나와 피고인을 내보내려고 하였으나 피고인이 잠에 들었는지 흔들어도 미동이 없어, 불을 끄고 피고인의 옆에 누웠다’는 취지로 진술한 반면(경찰 증거기록 12면), 피고인은 ‘피해자로부터 나가라는 취지의 이야기를 들은 적은 없다. 침대에 누워 있는 동안 피해자가 씻는 소리가 들렸고, 3~5분 뒤에 피해자가 피고인 옆으로 왔다’는 취지로 진술하였다(피고인에 대한 피고인신문 녹취서 6, 7면). 만일 피해자의 진술대로 피고인이 피해자의 의사에 반해 피해자의 집에 들어왔고, 피해자의 퇴거요청에도 불구하고 피해자의 허락도 없이 피해자의 침대에 누워 잠에 들었다면 경찰에 신고하거나 적어도 자신이 피고인과 만난다는 사실을 알고 있는 D에게 전화를 걸어 현재 상황을 알린 뒤 도움을 요청하는 것이 일반적인 대응으로 보인다. 그런데 피해자는 화장실에 들어가 몸을 씻은 뒤 브레지어는 입지 않고 팬티와 원피스만을 입은 채 피고인의 옆에 누웠다. 이와 같은 사정들을 고려하면 적어도 이 당시까지는 피해자가 피고인과의 성관계에 관하여 묵시적으로 동의하였을 가능성을 배제할 수 없다. 바) 피해자가 피고인의 옆에 누운 이후 피고인은 피해자의 가슴과 음부를 만진 뒤 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 3~4분간 성행위를 하였다. 피고인은 수사 초기부터 법정에 이르기까지 일관되게 ‘가슴을 만지는 과정에서 피해자의 거부반응이 없었다’는 취지로 진술하였다(경찰 증거기록 41, 181면, 피고인에 대한 피고인신문녹취서 제7면). 반면 피해자는 경찰 조사를 받을 당시에는 ‘피해자가 침대에 눕자마자 피고인이 갑자기 손으로 피해자의 왼쪽 가슴을 옷 위로 만졌다. 이에 피해자가 피고인의 손을 떼어내려고 뿌리치다가 침대 헤드에 팔이 부딪쳐서 피멍이 들었다’는 취지로 진술한 뒤 멍이 든 사진을 제출하기도 하였으나(경찰 증거기록 12, 13, 28면), 이 법정에서는 ‘손을 뿌리치다가 침대 헤드에 팔이 부딪힌 시기가 정확히 어느 때인지는 모르겠다. 나중에 D을 찾아갔을 때 D이 이게 뭐냐고 하여 상처를 인식하였다’는 취지로 진술을 번복하였다. 비록 피고인이 이 법정에서 증언을 한 것이 이 사건 이후 상당한 시간이 지난 뒤이기는 하나, 피해자의 주장에 따르면 이 부분 상해는 피고인으로부터 강간을 당하던 중 입은 상처로, 수사기관에 유력한 증거로 제출하기도 하였던 것이므로 피고인이 기억력의 한계로 인해 이 부분 진술을 명확하게 하지 못하였다고 보기는 어렵다. 따라서 이 부분 피해자의 증언의 신빙성이 높다고 볼 수 없다. 사) 피고인은 피해자와 약 3~4분간 성관계를 하던 중 피해자에게 ‘구강성교를 해달라’고 하였고, 피해자는 상체를 일으켜 피고인의 성기를 입으로 애무하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 26면, 피고인에 대한 피고인신문 녹취서 9면). 이에 대해 피고인은 이 법정에서 ‘피해자가 구강성교에 관해 거부하지 않았다. 피고인이 피해자의 머리를 짓누르는 등 유형력을 행사한 사실이 없다’는 취지로 진술하였다(피고인에 대한 피고인신문 녹취서 9면). 반면 피해자는 경찰 조사를 받을 당시에는 ‘피해자가 구강성교를 하지 않고 있으니까 피고인이 피해자의 머리를 잡아 자신의 성기 쪽으로 눌렀다. 피해자는 그 상황을 빨리 끝내고 싶어서 약 20~30초 간 피고인의 성기를 빨기는 하였다’는 취지로 진술하였으나(경찰 증거기록 165면), 이 법정에 이르러서는 피고인이 구강성교를 요구하며 폭행이나 협박을 하였냐는 변호인의 질문에 ‘아니요. 안 했어요’라고 증언하였는바(피해자에 대한 증인신문 녹취서 26면), 수사기관에서의 진술과 일관성이 없다. 아) 피해자가 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘피고인으로부터 강간을 당하였다’는 취지로 진술한 것은 사실이다. 그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 피고인으로부터 강간을 당한 세부적인 사정들 즉, 피고인과 피해자가 피해자의 집에 들어가게 된 경위, 피해자의 팔에 생긴 상처가 생긴 경위, 피고인이 피해자에게 구강성교를 요구할 당시 유형력을 행사하였는지 여부 등에 관하여 다소 일관되지 않은 진술을 하였는바, 피해자의 진술의 신빙성이 높다고 보이지는 않는다. 자) D이 2021. 7. 25. 00:40경 피해자의 팔과 목 부분에 멍이 들어 있는 사진을 촬영하였고, 피해자가 이를 수사기관에 제출한 사실은 앞에서 인정한 바와 같다. 그러나 D이 촬영하였다는 사진은 피해자의 팔과 목에 상처가 발생하였다는 사실을 입증할 수 있을 뿐, 그 상처가 피고인에 의하여 발생하였는지 여부, 설령 피고인에 의하여 발생하였다고 하더라도 피고인과 피해자가 정상적인 성관계가 아니라 강간을 위한 폭행 과정에서 발생하였는지 여부 등을 입증하기에 부족하다. 차) 피고인이 2021. 7. 28. D에게 전화하여 ‘피해자와 성관계를 할 당시 술에 만취되어 그 상황이 전혀 기억나지 않는다’는 취지로 진술한 사실은 앞에서 살펴본 바와 같다. 그러나 피고인은 D으로부터 ‘피해자는 피고인과 (성관계를) 안 할 것이라고 했는데, 피고인이 강제로 했다던데? 그리고 안에 사정하지 말라고 했는데, 안에 사정했다며?’라는 이야기를 듣자 ‘뭐라노. 먼 개소리인데, 또 말도 안 되는 소리 지껄이지 마라해라’는 취지로 말하며 반박하였는바, 피고인이 피해자와의 성관계 상황을 기억하지 못한다고 진술하였다고 하여 피고인이 피해자를 강간하였다고 보기에는 부족하다(경찰 증거기록 225면). 카) 또한 피고인이 2021. 7. 29. 피해자에게 ‘내가 술먹고 실수한 것 같네. 미안하다’는 내용의 SNS 메시지를 발송한 사실은 앞에서 인정한 바와 같다. 그러나 위 SNS 대화내용을 살펴보면 피고인은 ‘오빠가 나한테 억지로 옷을 벗기고 관계하려고하고 목도 조르고 팅기지마라 왜팅기나 여전하네. 피임약먹나 안에 싸도 되나 이랬잖아 진짜 기억안나?’라는 피해자의 물음에 ‘기억안나는데 ㅠㅠ’라는 취지로 대답한 점, 피고인은 피해자와 성관계를 하던 중 피해자의 이름이 아닌 다른 여성의 이름을 부르고, 피해자와의 성관계가 끝나자마자 피해자의 집을 나가버린 점(피해자에 대한 증인신문 녹취서 27, 30면), D은 이를 피해자로부터 들은 뒤 피고인에게 ‘피고인이 피해자와 성관계를 하고 바로 갔다며, 그리고 이름을 잘못 불렀다며. △△이 눈대. 난 처음에는 피해자의 이름을 잘못 부른 줄 알았더니 그것도 아니라던데?’라는 취지로 이야기한 점(경찰 증거기록 215면) 등을 종합하면 피고인은 피해자와 아무런 감정적 교류 없이 성관계만을 하였고, 성관계를 하는 와중에 피해자가 아닌 다른 여성의 이름을 부른 것에 관해 사과를 하였다고 볼 여지도 있으므로 피고인이 피해자에게 미안하다는 취지의 SNS 메시지를 발송한 사실만으로 강간행위 자체를 인정하였다고 볼 수도 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄 판결 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지는 아니한다.