서울동부지방법원-2014고단207

범죄사실 [전과 및 모두사실] 피고인은 2013. 3. 26. 서울중앙지방법원에서 무고죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 고지받고, 2012. 12. 13. 같은 법원에서 횡령죄로 벌금 50만 원의 약식명령을 고지받았다. 피고인은 2011. 5. 초순경 평소 알고 지내던 D, E와 함께 피해자 주식회사 F의 실제 운영자인 G로부터 피해자 소유인 충북 진천군 H 외 3필지를 매입한 다음 공장부지로 개발하여 되파는 등의 방법으로 이익을 내기로 약정한 다음 위 G와 위 임야를 3억 7,000만 원에 매수(세람상호저축은행 융자금 7억 6,700만 원 등을 인수하고, 위 회사 법인을 인수하여 피고인을 위 회사의 대표로 하기로 등재하기로 함)하기로 약정하였는데, 위 매매대금 중 계약금 1억 2,000만 원은 위 E가 지급하고, 나머지 대금은 위 임야를 담보로 제공하고 대출을 받아 지급하기로 하였던 것이었으며, 그 후 2011. 5. 23.경 위 E는 위와 같은 약정에 따라 매매에 대한 계약금 명목으로 1억 원을 준비하여 G를 거쳐 위 임야에 가등기를 설정한 I에게 교부하고(즉, 위와 같은 매매계약의 계약금으로 교부한 것일 뿐 피해자에게 대여한 것은 아니었음) I 명의의 가등기를 말소하였으며, 피고인이 위 회사의 대표이사로 취임하여 위 회사 자금관리 등의 업무에 종사하게 되었다. [범죄 사실] 1. 업무상배임 피고인은 2011. 8. 1.경 서울 강남구 J에 있는 K 커피숍에서, 허위의 채무부담 등을 통하여 피해자에게 손해를 끼치는 행위를 하여서는 아니 되며 대표자로서 피해자를 위하여 선량한 관리자의 주의로서 회사 재산을 관리하는 등 업무를 처리하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도, 위 D, E가 참석한 가운데 "차용회사는 E로부터 일억 원을 차용회사의 부채상환(I)을 위하여 차용하였습니다. 변제기일은 2011. 6. 23.일입니다. 법인인감은 대표이사 서명으로 갈음하며, 필요하다면 차후 날인 할 것입니다. 주)F 대표이사 A, 확인인 D"이라고 기재한 차용증을 작성한 다음 위 E에게 건네주어 피해자로 하여금 위 E에게 1억 원 상당의 채무를 부담하게 하였고, 위 E는 위 차용증을 이용하여 피해자를 상대로 위 임야에 가압류 등 소송을 제기하여 위 G가 위 E에게 3,500만 원을 지급하는 것으로 임의조정을 하였다. 이로써 피고인은 위 E에게 1억 원 상당의 대여금 채권에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 위증 피고인은 2012. 7. 10.경 서울 광진구 구의동에 있는 서울동부지방법원 제4호 법정에서 위 법원 2011가단66826호 원고 E, 피고 주식회사 F간의 대여금 청구의 소 사건의 증인으로 출석하여 선서하였다. 피고인은 위 사건을 심리 중인 위 법원 판사 L에게, 원고대리인의 "(을 제2호증 이행약정서) 이것은 증인이 작성한 것이 맞는가요"라는 질문에 "아닙니다", 피고대리인의 "피고 회사에게 빌려준 것인가요"라는 질문에 "예", "피고 회사를 인수하기 위한 계약금은 아닌가요"라는 질문에 "아닙니다", "위 이행각서에 증인의 도장이 날인되어 있는데 어떤가요"라는 질문에 "증인의 인감도장은 맞으나, 증인이 날인한 적은 없습니다"라는 등으로 증언하였다. 그러나 사실은 이행약정서는 피고인이 참여하여 작성한 것이고, 위 E가 지급한 1억 원은 위 회사에게 빌려준 것아 아니라 피고 회사 법인 및 위 임야를 매수하기 위한 계약금의 일부였다. 이로써 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, D의 각 증언 1. 증인 E의 일부 증언(증인 G, D의 대질부분 포함) 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 차용증 사본(증거기록 22면), 이행약정서 사본(증거기록 103면) 1. 서울동부지방법원 2011가단66826사건의 피고인, D에 대한 각 증인신문조서 사본, 조정조서 사본 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장의 요지 가. 업무상 배임의 고의가 없었다는 주장 피고인은 G가 이 사건 매매계약을 체결할 당시 나중에 대출을 받으면 E가 출연한 1억 원을 우선하여 변제하기로 한 사실이 있었을 뿐만 아니라 나중에 이 사건 4필지 토지를 처분하여 E에게 1억 원을 반환하기로 하였던 사실이 있는데, 이와 같이 E가 위 돈을 계약금 형식으로 지급하였다고 하더라도 반환받기로 한 것이라면 돈을 차용한 것이나 다를 바 없었기 때문에 E에게 판시 범죄사실 1. 기재의 차용증(이하 '이 사건 차용증'이라 한다)을 써주어도 특별히 사실과 어긋나는 것이 아니었고, 이 사건 차용증에는 F(이하 'F'이라고만 한다)의 인감도 날인되지 않아 특별한 효력이 없다고 생각하였으며, 더구나 E가 위 돈 1억 원은 자신의 회사 돈을 갖다 쓴 것이고 이 사건 차용증은 회사의 회계 감사용으로 사용한다고 하였기 때문에 별 문제가 되지 않을 것으로 생각하고 이를 작성하여 준 것이었을 뿐 E가 이를 이용하여 민사소송까지 제기할 생각은 전혀 하지 못하였으므로, 피고인이 이 사건 차용증을 적성하여 준 행위는 업무상배임죄가 성립하지 않거나 피고인에게 업무상배임의 고의가 없었다. 나. 이 사건 이행약정서 작성과 관련하여 위증의 고의가 없었다는 취지의 주장 이 사건 이행약정서는 E가 그 전부터 그가 보관하고 있던 피고인의 인감도장을 날인하여 작성된 것이고 피고인이 직접 인감도장을 날인해서 작성된 것이 아니므로, 이 부분 증언 내용은 사실과 크게 다른 것이 아니다. 2. 인정사실 위에서 든 증거들과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. G는 2010년경 F의 실질적인 운영자로서 F 소유의 충북 진천군 H 임야 9,500m², M 임야 18,637m², N 임야 13,223m², O 임야 9,264m²(이하 '이 사건 4필지 토지'라고 한다)를 공장부지로 개발하는 허가를 받고 공사를 진행하던 중, 공사비가 부족하고 이 사건 토지를 담보로 대출받은 7억 6,700만 원에 대한 이자로 주식회사 세람상호저축은행(이하 '세람상호저축은행'이라고 한다)에 매월 760만 원가량 지불하여야 하는 부담을 감당하기 어려워지자 이 사건 4필지 토지를 매각 처분하기로 하였다. 그리하여 G는 F의 실질적인 운영자로서 2010. 11. 16. P 주식회사(이하 'P'이라고 한다)의 대표이사로 재직중인 I에게 이 사건 4필지 토지를 2억 3,300만 원에 매도하는 내용의 약정을 체결하였다(계약 내용은 I이 2억 3,300만 원을 투자하여 F의 경영권을 인수하는 형식을 취하였고, 세람상호저축은행의 대출금 7억 6,700만 원에 대한 보증채무 등은 2011. 6. 30.까지 새 대표자인 I이 면책적으로 인수하기로 하였다. 이하 '2010. 11. 16.자 약정'이라고 한다). 이에 따라 I은 2011. 6. 30. G에게 1차 대금 5,000만 원을 지급하였고, I은 그날 F의 대표자인 사내이사로 선임되어 등기까지 마쳐졌다. 그런데 I은 2010. 12. 10. 지급하기로 한 2차 대금 5,000만 원과 2011. 1. 30. 지급하기로 한 3차 대금 1억 3,300만 원을 전혀 지급하지 않았고, 오히려 2010. 12. 7. P 명의로 이 사건 4필지에 관하여 2010. 12. 2. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 보전의 가등기를 마쳤다. G와 I은 그 후 위 2010. 11. 16.자 약정을 파기하고, G가 I에게 1억 2,000만 원을 지급하면 I은 위 가등기를 말소하고 F의 대표자인 사내이사직을 사임하기로 하였다. 나. 그러다가 E, 피고인, D 3인이 2011. 5.경 이 사건 4필지 토지를 매수하여 공장부지로 개발하여 이를 분양하는 사업을 공동으로 진행하기로 합의하였다(이들 3인은 이미 베트남에서 Q 분양사업을 동업으로 진행하고 있던 사이였다). 즉, E, 피고인, D 3인은 F의 실질적인 운영자인 G와 접촉하여 F의 경영권을 인수하는 형식 등을 취하여 이 사건 4필지 토지를 대금 3억 7,000만 원에 매수하되(다만 F의 새 대표자 및 매수인은 피고인 1인 명의로 하기로 함), 매매대금 중 계약금 1억 2,000만 원은 E가 우선 조달하여 지급하며(G는 위 계약금을 P 명의의 가등기를 말소하는 데 사용하기로 함), 나머지 대금은 이 사건 토지 5필지를 사체업자에게 담보로 제공하여 5억 원을 빌려 잔금을 지급하고 남은 돈으로 공장 부지 조성 등을 위한 공사대금으로 사용하여 개발사업을 진행하기로 합의하였다. 이에 따라 E, 피고인은 2011. 5. 23. G, 법무사와 함께 인천 서구 R에 있는 I의 사무실을 찾아가(E는 위 계약금 일부로 1억 원을 자기앞수표로 준비하여 왔다) I에게 E가 준비하여 온 위 1억 원을 지급한 뒤, I으로부터 가등기말소에 필요한 서류와 사내이사 사임등기에 필요한 서류를 교부받았다. 그리고 G는 그날 법무사를 통해 위 가등기말소등기를 신청하고, I의 사내이사 사임 및 피고인 사내이사 선임 등기를 신청하였다. 그러고 나서 E, 피고인, D 3인은 그 날 서울 강남구 S에 있는 G의 'T' 골프연습장 사무실에 함께 자리하여 G와 위와 같은 계약내용을 구체적으로 명시한 이행약정서(증거기록 103면, 이하 '이 사건 이행약정서'라고 한다)를 피고인 1인 명의로 작성하였다. 이 사건 이행약정서 중 주요한 내용은 다음과 같다(여기에서 '갑'은 'G'를 가리키고,'을'은 '피고인'을 가리킨다. 이하 이 사건 이행약정서를 포함한 위와 같은 계약내용을 '이 사건 매매계약'이라 한다). 다. 그런데 E, 피고인, D 3인은 당초 계획했던 것과는 다르게 이 사건 토지 4필지를 담보로 사체업자로부터 5억 원을 융통하는 일이 무산되었다. 그래서 피고인 등은 G에게 중도금 등을 지급할 수 없게 되었고, 결국 피고인 등은 2011. 5. 말경 G에게 이 사건 매매계약을 파기하자고 말하였다. G는 이때 E, 피고인, D 3인에게 "계약을 떠나서 E가 손해를 봐서는 안 되고, 가등기도 말소되어 매매도 가능하게 되었으니 빨리 다른 곳에 매도하여 도의적으로라도 1억 원을 돌려주겠다"는 취지로 말하였다. 라. G는 2011. 6. 7. F의 실질적인 운영자로서 U를 대리한 V과 이 사건 4필지 토지 중 H와 M의 2필지 토지를 12억 5,000만 원(계약 당일 계약금 3,000만 원 지급, 2011. 7. 10. 잔금 1억 8,000만 원 지급, 세람상호저축은행에 대한 대출금채무 7억 6,700만 원 및 진청군청에 대한 압류금 7300만 원의 채무는 매수인이 인수하여 그 지급에 갈음함)에 매매하기로 하는 계약을 체결하고(증거기록 294면), 2011. 6. 15. 피고인의 사내이사 사임등기와 U의 사내이사 취임등기를 마쳐주었으나, 위 계약도 매수인 측의 매매대금 채무 불이행으로 파기되었다. 이에 따라 2011. 6. 30. U가 사내이사에서 사임하였고, 이때 G가 사업상 친분관계를 유지하던 피고인에게 F의 대표이사를 맡아달라고 요청하여 피고인이 F의 대표자인 사내이사로 선임되어 등기되었다(G는 이 사건 매매계약을 계기로 피고인을 알게 된 이후 사업운영의 필요상 피고인에게 'T' 골프연습장의 명의상 대표까지 맡겨놓은 상태였다). 마. 그 후 E는 자신이 이 사건 매매계약의 계약금으로 지출한 돈 1억 원을 회수할 방도를 모색하다가, 2011. 8.경 피고인과 D으로부터 "베트남 사업에 대여한 2억 6,000만 원 중 1/3인 9,000만 원과 이 사건 4필지 토지 관련 대여금 1억 원 중 1/3인 3,300만 원을 E로부터 차용하였음을 확인하고, 이 금액을 2011. 8. 31.까지 변제하겠다"는 취지의 2011. 8. 1.자 차용증(증거기록 표시 137면, 404면)을 각각 작성받았다. 그리고 E는 2011. 9. 초순경 피고인에게 자신이 미리 작성하여 간 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 내용의 이 사건 차용증(증거기록 22면)을 제시하고, 작성 명의자인 피고인과 확인인인 D으로부터 그 서명을 받았다[작성일자는 2011. 5. 23.자로 소급해서 작성되었다. 이 사건 차용증의 작성 시기에 관하여 피고인은 추석(2011. 9. 12.) 10여 일전이라고 진술하고, D은 추석 바로 전이라고 진술하고 있다]. 바. E는 2011. 10. 18. 서울동부지방법원 2011카단8043호로, 이 사건 차용증상의 대여금채권 1억 원의 집행보전을 위하여, F을 상대로 이 사건 4필지 토지 중 H 토지에 대한 가압류를 신청하였고(증거기록 405-406면), 위 집행법원이 2011. 10. 20. 이를 인용함에 따라 이 사건 4필지 토지에 관하여 청구금액을 1억 원으로 하는 E 명의의 가압류기입등기(이하 '이 사건 가압류등기'라고 한다)가 마쳐졌다. E는 또한 2011. 10. 18. 서울동부지방법원에 F(당시 대표자 피고인)을 상대로 위 대여금 1억 원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소송(이하 '이 사건 대여금소송'이라 한다)을 제기하였다(2011가단66826). E는 이 사건 대여금소송의 청구원인으로, "피고(F, 이하 이 문단에서는 같다)의 대표이사 A(피고인)가 2011. 5. 23. 원고(E, 이하 이 문단에서는 같다)에게 피고가 P에 대하여 부담하고 있는 공사대금채무를 즉시 변제하지 않으면 자신이 피고의 대표자로 등재될 수 없고 피고 소유의 땅도 경매 처분될 지경에 처해 있으니 P 명의의 가등기를 말소하는 데 필요한 1억 원을 급히 빌려 달라고 요청하여 피고에게 1억 원을 변제기 2011. 6. 23.로 정하여 대여하였다"라고 주장하면서, 이 사건 차용증을 그 증거자료로 제출하였다. 사. G는 E의 위와 같은 소송상 주장에 대해, 이 사건 매매계약을 체결하고 E 등으로부터 1억 원을 받았으나 위 돈은 명백히 이 사건 매매계약의 계약금이라고 주장하면서 그 근거로 이 사건 이행약정서를 증거로 제출하였고(G는 이때 착오로 이 사건 이행약정서의 작성일자를 2011. 5. 19.로 잘못 기재하여 제출하였다. 증거기록 37면), 아울러 이 사건 차용증은 E가 자신의 회사에서 결산보고를 위해 필요하다고 요청해서 당시 F의 대표자로 되어 있던 피고인이 편의상 작성하여 준 데 불과한 것이라고 다투었다. 그런데 피고인은 2012. 3. 23. "1. F은 E로부터 차용한 일억 원의 채무가 있습니다. 2. F 실사주 G와 본인 A와 작성된 2011년 5월 19일자 약정서는 G가 본인의 인감도장을 도용해 작성된 위조문서입니다(대표이사 잠시 해지한다고 G의 요청에 의해 2011년 6월경 3일 정도 본인의 인감도장을 G에게 보관시킨 사실이 있습니다). 3. 2011년 5월 19일자 약정서에 본인은 본적도 없고 날인한 사실이 없습니다."는 등의 내용이 기재된 사실확인서(증거기록 표시 40면)를 작성하여 E에게 이를 교부하여 주었고, E는 위 2012. 3. 23.자 사실확인서도 이 사건 대여금소송의 증거서류로 제출하였다. 더 나아가 피고인은 2012. 6. 20.경 서울서초경찰서에 "고소인(피고인, 이하 이 문단에서는 같다)은 2011. 5. 중순경 E, D과 함께 F의 실제 소유주인 피고소인(G, 이하 이 문단에서는 같다)로부터 이 사건 4필지 토지를 매수하려고 시도하였다가 이를 포기하였다. 그런데 피고소인은 위와 같이 매매가 무산된 후 고소인과 E 등에게 가등기권자인 P에 대한 채무 1억 원만 변제하면 추가 대출을 받아 공사를 재개할 수 있고, 토지만 개발되면 대출금을 갚고도 많은 이익을 볼 수 있으니, 위 1억 원을 빌려주면 가등기를 풀고 1개월 이내에 추가 대출을 받아 돈을 변제하겠고, 토지가 개발되어 이익을 나눌 때까지 대표자로 있으면 된다고 요청하였으며, 이에 고소인은 당시 가진 돈이 없어 E에게 1억 원을 F에 빌려주도록 한 뒤, F의 대표이사로 취임하였다. 그 후 E가 2011. 6.말경 고소인에게 회사에 빌려준 돈에 대한 차용증을 작성하여 줄 것을 요구하여 회사 명의로 이 사건 차용증을 작성하여 주었다. 반면에 피고소인과 고소인 사이에 F 부동산을 매수하거나 회사 주식을 인수하기로 하는 약정이 없었다. 그럼에도 피고소인은 2011. 5. 말경 이후 일자불상경 고소인의 인감도장을 소지하게 된 것을 기화로 고소인이 F 소유의 이 사건 4필지 토지에 대하여 3억 7,000만 원에 매매계약을 체결하고, 2011. 5. 23. 계약금 1억 2,000만 원을 지급하고, 이후 중도금과 잔금을 지급하기로 하는 내용의 이행약정서를 고소인 모르게 위조한 다음, E가 2011. 10.경 F을 상대로 위 대여금 1억 원의 지급을 구하는 소송을 제기하자 위조된 위 이행약정서를 서증으로 제출하여 행사하였다. 그러므로 피고소인을 조사하여 엄벌하여 달라"는 등의 취지의 주장이 담긴 고소장을 제출하여 G를 사문서위조, 위조사문서행사죄로 고소하였다(증거기록 표시 49면 내지 55면). 그리고 2012. 10. 22. 서울서초경찰서에서 고소인으로 진술조서를 받으면서 위 고소장과 동일한 취지의 진술을 하였다(증거기록 345면). 그러고 나서 피고인은 2012. 7. 10. 열린 위 대여금 소송의 변론기일에 증인으로 출석하여 '이 사건 차용증과 위 2012. 3. 23. 자 사실확인서는 자신이 작성한 것이 맞다'고 하는 한편, 위 판시 범죄사실 제2항과 같은 내용 등으로 허위 증언까지 하기에 이르렀다. 아. 한편 G는 이 사건 가압류 무렵부터 이 사건 4필지 토지를 담보로 은행으로부터 추가 대출을 받기 위한 노력을 계속하고 있었다. 그런데 이 사건 가압류로 인해 사실상 추가대출을 받는 것이 불가능하여 공사를 속개할 수 없게 되었고, 세람상호저축은행에 대한 대출금 이자로 매월 760만 원가량 발생하여 손해 또한 계속 누적되었다. 그리고 일정한 시기까지 공장건축을 허가받아야 하는 관계에 있었기 때문에(증거기록 표시 132-136면) 공사 지연을 그대로 방치할 수 없는 상황이었다. 그리하여 G는 E에게 돈을 일부주더라도 하루라도 빨리 이 사건 대여금 소송을 끝내야겠다는 생각을 가지고, 피고인의 위와 같은 증언과 D의 증언이 있고 난 후, 위 법원에 조정으로 재판을 끝내달라고 하면서 조정참가허가신청서(증기기록 표시 56-57면)를 제출하였다. 이에 따라 원고(E), 피고(F. 당시 대표자 사내이사는 W), 조정참가인(G) 사이에 다음과 같은 내용의 조정이 성립되었다.이에 따라 G는 그 무렵 위 조정합의금 3,400만 원을 지급하였고, 2012. 9. 21. 이 사건 5필지 토지에 관한 이 사건 가압류등기도 해제를 원인으로 말소되었다. 자. 그런데 피고인은 다시 2013. 1. 16. "저와 E, D 세 사람은 2011. 5.경 F의 소유의 진천 땅을 공동으로 매수하여 개발하려다가 그만 둔 사실이 있는데, F의 실질 소유주라는 G가 연락을 해서, 1억 원을 빌려주면 진천 땅의 가등기를 푼 다음 대출을 받아 빌린 1억 원을 변제하고 나머지 대출금으로 개발을 하여 그 수익을 나누어 주겠다고 제안을 하면서, 1억 원에 대한 담보는 제공하기 어려우니 대신 대표이사직을 맡게 해 주겠다고 하였다. 이에 저와 E, D 세 사람은 G를 만나 채권 회수를 담보하기 위해 제가 F의 대표이사가 되는 조건으로 위 제안을 받아들이기로 합의한 후, 2011. 5. 19. 위 진천땅의 가등기권자인 P 대표이사 I에게 1억 원을 전달하는 방법으로 F에게 위 돈을 빌려주었고, 이어 저는 주식회사 F의 법인등기부에 대표이사로 등재되었다. 그러므로 저와 E, D 세 사람은 F에 1억 원을 대여하였습니다. 또한 D은 2011. 9. 25. G의 요청으로 F에 진청 땅의 토목공사비 명목으로 5,000만 원을 대여한 사실이 있습니다"는 내용의 사실확인서를 작성하여 이를 인증한 다음, 위 사서인증서(증거기록 표시 164면)를 E에게 교부하였다. 그리고 E는 그 무렵 수원지방법원 성남지원에 D을 대위하여 X 주식회사(이하 'X'이라 한다. X도 G가 실질적으로 운영하는 회사로 보인다)를 상대로 이 사건 4필지 토지에 관한 가등기상의권리처분금지가처분을 구하는 신청을 청구하면서(그 청구원인은, 신청인은 D에 대하여 서울동부지방법원 2011가합22717호 사건의 조정에 갈음하는 결정정본에 기하여 1억 8,900만 원 및 이에 대한 지연손해금 채권이 있고, D은 F에 대하여 위 2011. 9. 25.자인 5,000만 원의 대여금 채권이 있으며, 피신청인 X 주식회사는 D의 채무자로서 무자력인 F으로부터 그 소유인 이 사건 4필지 토지에 관하여 소유권일부이전청구권가등기를 경료받은 Y한테서 다시 그 가등기 이전의 부기등기를 경료받았는데, 위 가등기의 원인인 매매예약은 사해행위에 해당하므로, 신청인은 무자력인 D을 대위하여 D이 위 사해행위의 전득자인 X 주식회사에 대하여 가지는 사해행위취소로 인한 가등기말소등기청구권을 행사하는 바이고, 위 사해행위취소로 인한 가등기말소등기청구권을 보전하기 위하여 X 주식회사를 상대로 위 가등기상의권리처분금지를 구한다는 것이다), 위 사서인증서를 소명자료로 제출하였다(증거기록 표시 162면 내지 169면). 그리고 E는 2013. 2. 4. 위 법원으로부터 위 가처분을 인용하는 결정을 발령받았고, 이 사건 4필지 토지에 관하여 가처분기입등기가 마쳐졌다. 위 가처분 결정 이후인 2013. 2. 12. G와 X(대표이사 Z)은 E, 피고인, D 3인과, 다음과 같은 취지로 합의하였다(증기기록 표시 184면).그리고 G의 처 AA와 딸 Y은 2013. 2. 12. X의 E에 대한 위 금 4,000만 원 등 채무를 연대보증하였다(증거기록 표시 177면 내지 183면). 이에 따라 G는 2013. 2. 15. E에게 4,000만 원을 추가 지급하였다(증거기록 표시 177면). 그 이후 피고인은 2013. 2. 20. G와 원만히 해결되었다고 하면서 피고인이 고소한 위 사문서위조 등 피의사건에 관한 고소취하서를 제출하였다(증거기록 373면). 그런데 서울중앙지방검찰청 검사는 2013. 3. 15. 위 사문서위조 등 피의사건에 관하여 증거불충분을 이유로 혐의없음 처분을 하고(증거기록 186면), 반면에 피고인을 무고죄로 약식 기소하였다. 피고인은 2013. 3. 26. 서울중앙지방법원에서 무고죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 발령받았다(증거기록 표시 243면). 3. 판단 가. 업무상 배임의 고의가 없었다는 주장 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로, 여기에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조). 먼저, F의 실질적 경영자인 G가 이 사건 매매계약 당시 대출이 이루어지면 E로부터 그 계약금으로 받은 1억 원을 변제하기로 약정하였다는 점을 인정할 증거가 없다(다만 E, 피고인, D 3인의 동업자들 내부에서 그들이 매수한 이 사건 토지 4필지를 담보로 5억 원의 대출을 받으면 E가 선출연한 위 1억 원을 반환하여 주기로 하였을 수도 있지만 이는 별개의 문제이다). 그리고 위 G는 위 1억 원을 이 사건 매매계약의 계약금으로 받은 것이고, 이 사건 매매계약은 매수인인 피고인 측의 중도금 등 대금지급 의무불이행과 계약 파기 요청으로 2011. 5.말경 사실상 해제된 것이라 볼 것이어서, 피고인 등은 이 사건 매매계약 제5항에서 정한 약정에 따라 G나 F에 원칙적으로 위 계약금의 반환을 청구할 수 없다. G가 2011. 5.말경 피고인 등에게 위에서 본 바와 같이 계약 파기 요청을 받고 1억 원을 반환하여 주겠다는 취지의 말을 하였더라도 이는 그 동안의 친분관계를 고려하여 이 사건 4필지의 토지를 제3자에게 처분하여 그로부터 대금을 받으면 도의적인 차원에서 위 1억 원 전부나 그 일부를 반환하여 주겠다는 취지로 말한 것으로 볼 것이지, 이 사건 4필지의 토지가 제3자에게 상당한 가격으로 처분되는 것과 상관없이 E에게 1억 원 전부를 조건 없이 반환하여 주겠다는 확정적인 의사를 표시한 것이라고 볼 수는 없다. 그리고 E가 당시 회사의 회계 감사용으로 사용할 것이라고 말했다고 하더라도, E는 당시 위 1억 원의 회수할 여러 방법을 모색하고 있었으므로, E의 위 말을 그대로 선뜻 믿을 수 있는 상황은 아니었다고 보인다. 그리고 피고인이 주장 자체에도 나타난 바와 같이 피고인도 순수하게 E에게 회사의 회계 감사용도로만 사용해야 된다고 못을 박아 이야기하면서 이 사건 차용증을 작성, 교부한 것은 아니고 그보다는 E에게 F이나 G로부터 1억 원을 회수할 방도를 마련하여 줄 의도도 어느 정도 가지고 있었다고 보인다. 이것은 이 사건 차용증을 작성, 교부한 이후 피고인이, 위에서 본 바와 같이, 이 사건 대여금 소송 등의 과정에서 E를 도와줄 의도로 줄곧 허위진술과 허위증언 등을 하여 왔던 과정을 통해서도 엿볼 수 있다. 따라서 피고인에게 업무상배임의 고의가 없었다는 주장은 받아들일 수 없다. 그리고 E는 피고인으로부터 이 사건 차용증을 교부받고 나서 한 달 남짓 만에 실제로 F을 상대로 이 사건 차용증을 가장 중요한 소명자료 및 증거자료로 삼아 이 사건 가압류 집행을 하였고, 이 사건 대여금 소송을 제기하였다. 이 사건 가압류가 해제되지 않고 계속되는 동안 G는 그 주장대로 은행으로부터 추가 대출을 받는 등 공사를 진행하는 데 곤란을 겼었을 것으로 보이고, 그로 인한 손해를 최소화하기 위해서 이 사건 대여금 소송에서 임의조정으로 나아갔던 것으로 보인다. 따라서 F의 명의상 대표자에 불과한 피고인이 실질적 경영자인 G의 사전 승낙 없이 그리고 또한 E가 이 사건 차용증을 근거로 F 등을 상대로 권리 행사하는 것을 막는 예방수단을 강구하지 아니한 채 E에게 이 사건 차용증을 작성하여 주었다면 이미 그 액면금 상당의 실해발생의 위험을 초래한 것이고, 이 사건 차용증의 수수행위가 통정허위표시로써 법률상 무효라고 하더라도, 피해자인 F에 실해 발생의 위험을 초래하였다고 할 것이다. 따라서 이 부분 피고인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 나. 이 사건 이행약정서 작성과 관련하여 위증의 고의가 없었다는 취지의 주장 위에서 본 증거에 의하면 이 사건 이행약정서는 피고인이 함께 한 자리에서 피고인의 의사에 의하여 작성된 것이 분명한데도, 피고인은 자신의 의사에 반하여 작성된 것이라는 취지에서 증언을 하였던 것이므로, 이 부분 피고인의 주장도 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 제152조 제1항(위증의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 업무상배임죄에 정한 형에 경합범 가중) 양형의 이유 양형기준상 형량 범위[기본범죄인 업무상배임죄의 양형기준상 형량범위는 징역 1년~3년(1억 원 이상, 5억 원 미만, 기본영역)이고, 위증죄의 양형기준상 형량범위는 징역 10월~3년(가중영역, 위증이 재판결과에 영향을 미친 경우)이므로, 다수범죄 처리기준에 따른 최종 형량범위는 징역 1년~4년6월이 됨] 내에서 다음과 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정함 유리한 정상 : 피고인이 범죄사실을 대체로 시인하고, 특히 E의 소송사기 범행에 가담한 사실을 뒤늦게나마 명백히 밝히고, 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 집행유예 이상의 전과 없는 점 불리한 정상 : 피고인이 이 사건 차용증을 작성, 교부한 이후 2013. 2. 말경까지 계속해서 허위 진술과 위증 등을 하는 방법으로 E를 도와주어 E가 2013. 2. 말경 G로부터 부정한 방법으로 위 1억 원을 거의 회수할 수 있도록 한 점, 위에서 본 2013. 2. 12.자 합의 등을 통해서 E가 위 1억 원을 G로부터 거의 회수할 수 있게 되었고, 그와 동시에 피고인은 2011. 8. 1.자 차용증에 기해 E에 대해 부담하던 3,300만 원의 차용금 채무를 면책받게 되었는데, 그 이후에야 비로소 위 1억 원의 실체와 이 사건 차용증 작성 과정에 대해 사실대로 밝힌 점, 피해자로부터 용서를 받지 못하였고 피해자의 피해도 회복되지 아니한 점 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.