창원지방법원-2021고합321

범죄사실 1. 아동ㆍ청소년성보호에관한법률위반(음란물소지) 피고인은 2019. 12. 12. 09:17경 창원시 의창구 B건물, C호 피고인의 주거지에서 피고인의 휴대전화(모델명 SM-G955N)에 설치된 ‘텔레그램’ 앱으로 불상의 대화방에 입장하여 ‘텔레그램’ 자동저장 기능을 사용하여 위 휴대전화에 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 불상의 여성이 신체의 일부를 노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위를 하는 사진 파일(D) 1개를 저장한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 날 09:18경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 순번 17, 35, 59 기재와 같이 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 불상의 여성들이 신체의 전부 또는 일부를 노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위를 하는 사진 파일 총 3개를 저장하였다. 이로써 피고인은 아동ㆍ청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하였다. 2. 아동ㆍ청소년성보호에관한법률위반(성착취물소지) 가. 피고인은 2020. 9. 27. 23:42경부터 2020. 9. 28. 02:35경까지 및 2021. 1. 9. 03:53경부터 05:20경까지 위 1항과 같은 장소에서 인터넷을 통해 교복을 입은 여성 청소년이 신체의 일부를 접촉ㆍ노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위 행위 등을 하는 장면이 담긴 제목 불상의 만화책 스캔본을 피고인의 데스크탑 PC에 저장하였다. 이로써 피고인은 아동ㆍ청소년 성착취물임을 알면서 이를 소지하였다. 나. 피고인은 2021. 1. 5. 07:13경부터 07:17경까지 위 1항과 같은 장소에서 인터넷을 통해 교복을 입은 여성 청소년이 남성과 성행위를 하는 장면이 담긴 ‘E’이라는 제목의 만화책 스캔본을 피고인의 데스크탑 PC에 저장하였다. 이로써 피고인은 아동ㆍ청소년 성착취물임을 알면서 이를 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 수사보고(피의자 특정 – F ID G의 사용자 – 구분 연번 322) 1. 압수조서 1. CD 2개(순번 21번) 1. 내사보고(텔레그램 그룹 및 채널의 Cloud Storage 방식 저장 확인) 1. 수사보고(디지털포렌식계 실험ㆍ분석 결과 회신 – 텔레그램 그룹 등 참여시 공유되는 전자정보가 사용기기 내 자동저장 되는지 여부) 1. 수사보고(텔레그램 고유ID를 통한 H 참여자 77명 특정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항(아동ㆍ청소년이용음란물 소지의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동ㆍ청소년성착취물 소지의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 2021. 1. 5.경 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 선고유예할 형 징역 6월 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 폐기 형법 제48조 제1항 제2호, 제3항 1. 수강명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개ㆍ고지명령의 미부과 및 면제 가. 공개ㆍ고지명령의 미부과 판시 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄는 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제3호에 따라 ‘아동ㆍ청소년대상 성폭력범죄’에서 제외되므로, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호에서 정한 공개명령ㆍ고지명령의 대상에 해당하지 아니한다. 또한, 공개명령 및 고지명령의 대상을 ‘아동ㆍ청소년대상 성폭력범죄’에서 ‘아동ㆍ청소년대상 성범죄’로 확대하도록 개정된 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정, 2020. 11. 20. 시행) 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호는 같은 법 부칙(2020. 5. 19.) 제1조, 제3조에 따라 개정 법률 시행 전에 저지른 피고인의 판시 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄에는 적용될 수 없다. 나. 공개ㆍ고지명령의 면제 1) 판시 제2의 가항 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)죄: 아동ㆍ 청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2020. 5. 19.) 제3조, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 2) 판시 제2의 나항 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)죄: 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 [판시 각 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) 범행의 경위 및 범죄전력 등에 비추어 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기는 어려운 점, 피고인에 대한 성폭력 치료강의 수강명령만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 이 사건 성폭력 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개ㆍ고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도 및 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 1. 취업제한명령 미부과 가. 판시 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄: 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 나. 판시 각 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)죄: 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 [위 각 법률에 따른 취업제한명령은 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에 부과할 수 있을 뿐이므로 피고인에 대한 형의 선고를 유예하는 이 사건에서는 피고인에게 위 각 법률에 따른 취업제한명령을 부과할 수 없다] 신상정보의 등록 판시 각 죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 다만, 피고인이 이 판결 확정 후 선고유예가 실효됨이 없이 2년이 경과하여 면소된 것으로 간주되면, 같은 법 제45조의2 제1항에 따라 신상정보 등록이 면제되고, 따라서 신상정보를 제출할 의무를 면한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2범죄[각 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동ㆍ청소년성착취물 > [제5유형] 구입 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월∼2년 나. 제3범죄[아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)]: 양형기준이 설정되어 있지 아니함 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 10월∼22년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 6월의 선고유예 판시 각 범행과 같은 아동ㆍ청소년을 대상으로 한 디지털 성범죄는 우리 사회의 올바르고 건전한 성문화 정착에도 악영향을 미친다는 측면에서 비난가능성이 높고, SNS나 채팅 앱 등을 통해 아동ㆍ청소년들이 무방비 상태로 무분별하게 피해에 노출될 가능성이 매우 커 피해자에게 회복하기 어려운 피해를 입힐 수 있다. 다만, 피고인은 단순한 성적 호기심으로 이 사건 음란물 또는 성착취물을 소지하게 된 것으로 보인다. 또한 피고인은 이제까지 동종의 성범죄는 물론 다른 범죄로도 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 초범이다. 이상의 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 지능과 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합적으로 고려할 때 피고인에게 한 번 더 기회를 주는 것이 타당하다고 판단되므로, 양형기준을 다소 벗어나 피고인에 대하여 징역 6월의 선고를 유예하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 11. 6. 10:39경 창원시 의창구 B건물, C호 피고인의 주거지에서 피고인의 휴대전화(모델명 SM-G955N)에 설치된 ‘텔레그램’ 앱으로 불상의 대화방에 입장하여 ‘텔레그램’ 자동저장 기능을 사용하여 위 휴대전화에 아동ㆍ청소년인 불상의 여성이 불상의 남성과 성교 행위를 하는 동영상 파일(I) 1개를 저장한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2020. 1. 7. 18:02경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 순번 1 내지 16, 18 내지 34, 36 내지 58 기재와 같이 아동ㆍ청소년인 불상의 여성들이 성교 행위, 구강ㆍ항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉ㆍ노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위 행위 등을 하는 사진 내지 동영상 파일 총 56개를 저장하였다. 이로써 피고인은 아동ㆍ청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 아동ㆍ청소년 이용 음란물이란 아동ㆍ청소년 또는 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 성교 행위, 구강ㆍ항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉ㆍ노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위 행위 등을 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것을 말한다[구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호]. 2) 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률의 입법 목적과 개정 연혁, 그리고 법 규범의 체계적 구조 등에 비추어 보면, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호의 ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동ㆍ청소년 이용 음란물’이라고 하기 위해서는 그 주된 내용이 아동ㆍ청소년의 성교행위 등을 표현하는 것이어야 할 뿐만 아니라, 그 등장인물의 외모나 신체발육 상태, 영상물의 출처나 제작 경위, 등장인물의 신원 등에 대하여 주어진 여러 정보 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 외관상 의심의 여지없이 명백하게 아동ㆍ청소년으로 인식되는 경우라야 하고, 등장인물이 다소 어려 보인다는 사정만으로 쉽사리 ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동ㆍ청소년 이용 음란물’이라고 단정해서는 아니 된다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014도5750 판결 참조). 나. 구체적 판단 살피건대, 피고인이 소지한 별지 범죄일람표 순번 1 내지 16, 18 내지 34, 36 내지 58 기재 사진 및 동영상 파일(이하 ‘이 사건 사진 및 동영상’이라 한다)에 등장하는 인물이 아동ㆍ청소년이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없다. 또한 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 사진 및 동영상에 등장하는 사람이 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 사진 및 동영상을 아동ㆍ청소년 이용 음란물이라 볼 수 없다. 이 사건 사진 및 동영상 중 일부에는 교복이나 학교 체육복과 유사한 복장을 한 사람이 등장하기는 한다. 그러나 그 일부의 모습만으로 그 옷이 교복이라 단정할 수 없고, 설령 교복이라 하더라도 교복을 입은 사람이 아동ㆍ청소년임을 명백히 인식할 수 있는 다른 사정들이 확인되지 않는다. 이 사건 사진 및 동영상 중 일부는 얼굴이 나오지 않거나 얼굴이 가려져 있어, 얼굴을 통하여 등장인물이 아동ㆍ청소년인지 아닌지를 확인할 수 없다. 또한, 일부 얼굴이 나오는 사진 및 동영상을 확인해보아도 등장인물의 외모나 신체발육의 상태로 볼 때 성인일 가능성을 배제할 수 없다. 이 사건 사진 및 동영상에 등장하는 사람들에 대한 신원이나 정보를 알 수 있는 아무런 사정도 존재하지 않는다. 이 사건 사진 및 동영상의 파일명을 통하여도 등장인물이 아동ㆍ청소년임을 확인하거나 유추할 수 없고, 피고인이 이 사건 사진 및 동영상 파일을 자동저장의 방법으로 소지할 당시 대화방에서 어떠한 내용의 대화가 오고갔는지 확인할 수 있는 자료도 없다. 이 사건 동영상은 대부분 대화 내용이 없거나, 일부 대화 내용이 존재하더라도 이를 통해 연령을 파악할 수 없어, 동영상의 내용을 통해 등장인물의 연령을 파악할 수도 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 제1 죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.