서울남부지방법원-2010고합611

범죄사실 피고인은 2003. 10. 27.부터 E 주식회사(이하 'E'라 한다)의 대표이사로서 E의 전반적인 업무를 처리하고 E의 자금을 관리하는 사람이다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 2008. 4. 7. 서울 금천구 F에 있는 E 사무실에서, 피고인이 개인적으로 설립한 G 주식회사(이하 'G'라 한다)의 주식회사 하나은행(이하 '하나은행'이라 한다)에 대한 10억 5,000만 원의 대출금 채무(이하 'G 대출금 채무'라 한다)에 관하여 E로 하여금 보증하게 하고, 그 연장선에서 2010. 4. 13. 위 대출금 채무의 담보로 E 소유의 서울 금천구 F 대 2,670m²(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 근저당권을 설정하여 주게 하였다. 이로써 피고인은 G로 하여금 10억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 E에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 업무상횡령 피고인은 2008. 5. 30. 제1항 기재 E 사무실에서, E가 H 주식회사(이하 'H'이라 한다)에 E가 보유 중이던 I 주식회사(이하 'I'라 한다) 주식 18만 주를 32억 원에 매도할 수 있도록 중개하여 준 J 유한회사(이하 'J'이라 한다)에 중개수수료 명목으로 4,000만 원을 송금한 후, J으로부터 위 4,000만 원 중 과다지급된 1,500만 원을 피고인의 처 K 명의의 계좌로 돌려받아, 피해자 E를 위하여 이를 업무상 보관하던 중 그 무렵 위 1,500만 원을 개인적 용도로 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 대출자료 첨부 보고 1. 각 수사보고(2008. 4. 7. 대출시 E가 보증인이 된 경위, 고소인 L CNG 충전소 관련 자료 제출) [판시 제2의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 M의 증언 및 증인 N의 일부 증언 1. 통장사본(우리은행 O) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항[업무상배임의 점을 포괄하여, 그 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의함], 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 범죄사실 제1항에 관하여 가. 주장의 요지 피고인이 E로 하여금 G의 대출금 채무를 보증하게 한 것은 E 이사회의 결의에 따른 것이고, 이 사건 토지를 G 대출금 채무의 담보로 제공할 당시 위 토지 외에도 G 소유의 CNG충전소 등 이미 충분한 담보가 제공되어 있었던데다가 이 사건 토지에 설정되어 있던 선순위 저당권으로 인해 이 사건 토지는 사실상 담보 가치가 없었으며, 추후 피고인이 G의 대출금 채무에 관한 E의 보증을 해소시키고 이 사건 토지에 설정된 근저당권을 말소시켰으므로, 결국 E에 재산상 손해를 가하였다고 볼 수 없어 피고인의 행위는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 구성하지 않는다고 주장한다. 나. 판단 1) 살피건대, 피고인이 E로 하여금 G를 위하여 그 대출금 채무를 보증하고 이 사건 토지를 담보로 제공하게 한 것은 E와 G가 경영상 밀접한 관련이 있거나 G가 E에 보증 등에 상응한 반대급부를 제공한 것이 아닌 이상 E에 손해발생의 위험을 야기시킨 행위로서 업무상배임죄를 구성한다고 보아야 한다. 또한 피고인은 소극적으로 E 이사회의 결의에 따라 위와 같은 행위를 한 것이 아니라 그 결의를 주도한 장본인으로 보일 뿐 아니라, 설령 그러한 이사회의 결의가 있더라도 그 결의 내용이 회사를 해한다면 대표이사인 피고인으로서는 이사회 결의에도 불구하고 회사를 위하여 성실하게 직무수행을 할 의무가 있으므로(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결 참조), E 이사회의 결의를 거쳤다고 하여 피고인의 행위가 정당화될 수는 없고, 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다고 할 것이어서(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 참조), 설령 이 사건 토지와 별도로 이미 충분한 담보가 제공되어 있었다거나 이 사건 토지가 선순위 저당권으로 인해 사실상 담보 가치가 없었다고 하더라도, 기존에 제공되어 있던 담보의 가치나 이 사건 토지에 설정되어 있는 선순위 저당권의 피담보채무액 등이 변동될 수 있을 뿐 아니라 채권자의 의사에 따라 이 사건 토지에 먼저 담보권을 실행할 수도 있음을 감안하면, E에 재산상 위험이 초래되지 않았다고 보기는 어려우며, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니므로(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도5972 판결 참조), 추후에 피고인이 E의 보증을 해소시켰다거나 E 소유의 이 사건 토지에 설정된 근저당권을 말소시켰다는 사정은 배임죄의 성립에 있어서 아무런 지장이 될 수 없다. 2) 따라서 피고인 및 그 변호인의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 2. 판시 범죄사실 제2항에 관하여 가. 주장의 요지 1) E, P 주식회사(이하 'P'이라 한다), Q 주식회사(이하 'Q'라 한다), R 주식회사(이하 'R'라 한다) 등 4개 회사는 I 총 주식 중 60%를 보유하고 있었는데, 2004. 11. 23. '각자 보유하는 I 주식은 사전에 상호 합의된 경우에 한하여 처분할 수 있고, 어떤 회사가 위와 같은 합의 없이 개별적으로 I 주식을 처분할 경우 그 회사는 다른 회사가 입은 손해의 배액을 배상할 책임이 있다'는 내용의 합의를 한 바 있다. 2) 그런데 E·R는 H으로부터 'I 주식을 고가로 매수하겠다'는 제안을 받고는, P·Q와 합의가 이루어지지 않은 상태에서 H에 I 총 주식 중 43.74%[17.74%(E가 보유하던 주식) 및 26%(R가 보유하던 주식)]를 매도하여, E는 P·Q가 손해배상 책임을 추궁할 경우 P·Q와 사이에 법적 분쟁이 발생할 지도 모르는 상황이었다. 3) 그런데 J이 형식적으로는 위 주식매매를 중개한 것에 불과하지만, 실질적으로는 H의 대주주(77%)가 될 예정이었던 관계로 H에 대한 영향력을 행사하여 주식을 매수하도록 한 것이고, 곧바로 H으로부터 위 I 주식(43%)을 매수하기까지 하였는데, J의 궁극적인 목표는 I 총 주식의 과반수를 취득함으로써 I에 대한 지배권을 확보하는 것이었기 때문에, J은 I 총 주식 중 50% 이상을 확보하기 위해 여전히 H을 통해 P(7.7% 보유) 또는 Q(8.8% 보유)로부터 I 주식을 매수하고자 하는 상황이었다. 4) 결국 J은 P·Q와의 법적 분쟁을 미연에 방지함과 아울러 P·Q로 하여금 보유 중인 I 주식을 매도하도록 설득해 달라는 취지에서 P·Q의 대표이사들과 친분이 두터운 피고인에게 1,500만 원을 교부하였다. 따라서 'E'가 J으로부터 중개수수료 4,000만 원 중 1,500만 원을 돌려받은 것이 아니라, '피고인'이 개인적으로 피고인의 처 명의의 계좌를 통해 1,500만 원을 교부받은 것이다. 5) 따라서 피고인이 위 1,500만 원을 개인적 용도로 소비한 행위는 E에 대한 업무상 횡령죄를 구성한다고 할 수 없다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 아래와 같은 사정이 인정된다. 가) 피고인의 주장과 같이 J은 위 주식매매의 실질적인 매수인이어서 E가 J에 중개수수료를 지급할 필요가 있었는지 의문일 뿐 아니라, 피고인은 'E의 J에 대한 중개수수료가 처음부터 4,000만 원으로 정해져 있었던 것은 아니었는데, 주식거래가 성사될 무렵 J측으로부터 H(대표이사 N)을 통하여 중개수수료로 4,000만 원을 달라는 요구를 받았고, 피고인도 그 액수에 대해 동의하였다'고 진술하였는데[수사기록 1031쪽(피의자신문조서)], E가 실질적인 매수인 지위에 있는 J에 4,000만 원이라는 거액의 중개수수료를 지급하는 것에 관하여 피고인이 선뜻 동의하였다는 것도 석연치 않다. 나) M(J 사원)는 이 법정에서 '피고인이 중개수수료 4,000만 원을 송금하기 전부터 그 중 1,500만 원은 다시 돌려주지 않겠다면 아예 4,000만 원을 지급하지 않겠다고 했다는 이야기를 S(J 대표)으로부터 들었다'고 진술하였는바, 이에 따르면 E가 지급하는 중개수수료 중 1,500만 원이 피고인에게 반환되는 것이 당초부터 예정되어 있었던 것으로 보인다[이에 반하여 N는 이 법정에서 'M의 위 증언은 사실과 다르다'는 취지로 진술하였지만, 한편 N는 'J에 중개수수료 4,000만 원이 들어왔다는 이야기를 S으로부터 처음 들었다'거나 'S으로부터 여직원을 시켜서 피고인에게 1,500만 원을 보내주었다는 이야기를 들었을 뿐이어서, 4,000만 원을 송금 받은 후 얼마 만에 1,500만 원을 보내주었는지는 모르겠다'고도 진술하였는데, 이는 '피고인이 J에 중개수수료 4,000만 원을 송금한 직후 N에게 그 사실을 알렸더니, N가 이제까지 고생 많았다면서 수고비를 줄 테니 해외여행이나 다녀오라고 하면서 피고인에게 계좌번호를 물었고 같은 날 피고인이 알려준 계좌로 1,500만 원이 송금되었다'는 피고인의 진술{수사기록 1031, 1032쪽(피의자신문조서)}과 모순되어, 위 N의 진술을 그대로 믿기는 어렵다]. 다) 또한 P·Q 등과의 합의에 따라 손해배상 책임을 지게 되는 것은 E이지 J이 아닌데도, J이 그와 관련한 법적 분쟁을 미연에 방지하기 위하여 피고인에게 1,500만 원을 지급하였다는 것은 납득하기 어려울 뿐 아니라, 피고인이 위 1,500만 원을 P·Q로 하여금 그 손해배상청구권을 포기하도록 하거나 I 주식을 매도하도록 하기 위하여 사용하였다고 볼 만한 아무런 자료도 없다. 2) 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 당초부터 중개수수료 중 일부를 돌려받을 의도로 E로 하여금 J에 중개수수료 명목으로 4,000만 원을 과다지급하게 한 후 그 중 1,500만 원을 피고인의 처 명의의 계좌로 돌려받아 E의 자금을 횡령하였음이 충분히 인정된다. 3) 따라서 피고인 및 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [유형의 결정] 횡령·배임 범죄군 중 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만, 횡령·배임 이득액 합산) [특별양형인자] 감경요소: 상당부분 피해 회복된 경우, 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 않은 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월~3년(특별감경인자만 2개 존재하나, 법률상 처단형의 하한을 고려) [집행유예 기준] 긍정적 요소: 상당부분 피해 회복된 경우, 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 않은 경우, 피해기업에 대한 소유지분비율이 높은 경우, 집행유예 이상의 전과가 없는 경우 [선고형의 결정] 징역 1년 6월에 집행유예 3년 이 사건 범행은, 피고인이 개인적으로 설립한 G가 은행으로부터 CNG충전소 설치 자금 10억 5,000만 원을 대출 받을 수 있도록 하기 위해 자신이 대표이사로 재직 중인 E로 하여금 G의 대출금 채무를 보증함과 아울러 담보를 제공하게 하고, 중개수수료를 과다지급하였다가 돌려받는 방법으로 E의 자금을 횡령한 것으로, 피고인이 그 잘못을 뉘우치지 않고 범행을 극구 부인하고 있는 점을 감안하면, 피고인의 죄책이 가볍다고 볼 수는 없다. 그러나 피고인 자신도 G 대출금 채무를 보증하고, 위 대출금 채무에 관하여 피고인 개인 소유의 아파트도 담보로 제공하였으며, E의 보증 당시부터 추후 설치될 G의 CNG충전소가 후취담보로 제공될 것이 예정되어 있었기 때문에(이 사건 토지에 관한 근저당권 설정 당시에는 실제로 위 충전소가 이미 담보로 제공된 상태였다) 손해발생의 위험이 높았다고 보기는 어려운 점, E가 보증 책임을 추궁 당하거나 담보로 제공된 토지에 대한 경매가 실행된 적이 없어 손해발생 위험이 현실화되지 않은 상태에서, 피고인이 G 대출금 채무에 관한 E의 보증을 해소시키고 이 사건 토지에 설정된 근저당권도 말소시킴으로써 결과적으로 보증 및 담보제공으로 인한 E의 피해는 모두 회복된 점, 피고인에게 벌금 전과 1회 외에 별다른 전과가 없고 동종 전과도 전혀 없는 점 등 유리한 정상이 있어 이를 참작하고, 피고인의 성행, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 토지 매매대금 과다계상에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 E의 주주 또는 그 가족들인 L, T, U, V, W 및 피고인은 2003. 1. 2. E의 차고지로 사용할 목적으로 X로부터 서울 금천구 Y 대 739m² 중 27,320분의 26,857.2 지분을 대금 17억 원에 매수하였다. 그 후 피고인은 2004. 6. 7. E의 대표이사로서 위 6인으로부터 위 토지지분을 매수함에 있어, 당시의 시가 22억 2,400만 원보다 14억 7,200만 원 높은 36억 9,600만 원에 구입하는 것으로 매매대금을 과다계상함으로써 그 차액을 개인적 용도로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2004. 6. 17. 판시 범죄사실 제1항 기재 E 사무실에서, 위 차액 중 3,000만 원을 Z에게 개인 채무 등의 변제 명목으로 지급한 것을 비롯하여, 그때부터 2005. 10. 31.까지 15회에 걸쳐 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 10억 6,500만 원을 임의로 지급하였다. 이로써 피고인은 'N(전임 대표이사) 및 피고인'이 10억 6,500만 원의 재산상 이득을 취득하게 하고 피해자 E에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 1) E의 전임 대표이사인 N는 회계장부에 기재하지 않는 부외부채 형태로 회사 운영자금을 조달해 왔는데, 피고인이 대표이사로 선임되면서 N로부터 그 부외부채를 인계 받게 되었다. 2) 피고인은 서울특별시 시내버스 준공영제의 시행(2004. 7. 1.)을 앞둔 상황에서 위 제도의 시행으로 회계 등에 대한 관리가 엄격하게 될 것임을 고려하여 더 이상 부외부채를 남겨둘 수 없다고 판단하고, 이 부분 공소사실 기재와 같이 매매대금을 과다계상하여 그 과다계상된 매매대금을 마련하기 위해 E가 별지 범죄일람표 기재 수납자들로부터 돈을 빌리는 듯한 외관을 만들어 부외부채를 회계장부에 등재함으로써 이를 정상적인 부채로 전환하였다. 3) 결국 피고인이 위 수납자들에게 10억 6,500만 원을 지급한 것은 E의 정당한 채무를 변제한 것에 불과하므로, 피고인의 행위는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 구성하지 않는다. 다. 판단 1) 살피건대 형사소송에서 범죄사실에 대한 유죄의 증거는 검사가 제시하여야 하고, 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 하는 것이며, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2007도8783 판결 참조). 2) 이 부분 공소사실은, 피고인이 E가 돈을 지출할 수 있는 외관을 만드는 방법으로 위 수납자들에게 10억 6,500만 원을 지급함으로써 'N 및 피고인'이 동액 상당의 재산상 이득을 취득하였다는 것이므로, 이를 유죄로 인정하기 위하여는 위 금원을 지급한 것이 'N나 피고인'의 개인 채무를 변제하였음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되어야 할 것이다. 3) 그런데 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 위 수납자들에게 금원을 지급한 것이 'E'의 채무가 아니라 'N나 피고인'의 채무를 변제하기 위한 것이라고 단정하기 어렵다. 가) 위 수납자들은 대체로 'N나 피고인'이 아닌 'E'에 돈을 대여하였다고 진술한 바 있다[AA·AB·AC·AD·AE(수사기록 594, 597, 605, 608, 1726쪽(위 수령자들의 각 사실확인서)}, AF·Z·AG{수사기록 600, 611, 620쪽(AH의 각 사실확인서)]. 다만 위 수납자들이 'N에게 돈을 빌려 주었다'[AI·AC·AD·AJ, 수사기록 3182, 3634쪽(각 수사보고서)]거나 '피고인에게 돈을 빌려 주었다'[AA·AB, 수사기록 3182, 3183쪽(각 수사보고서)]고 진술하기도 하였으나, 이는 'E의 대표이사였던 N나 전무이사였던 피고인을 통하여 E에 돈을 빌려 주었다'는 취지인 것으로 보이고, 특히 위 수납자들 중 일부는 'N가 기사들 월급도 못 주고 있을 정도로 회사가 어렵다고 하길래, 돈을 빌려주었다'[AI, 수사기록 3182쪽(수사보고서), 3654쪽(진술서)]거나 'N 또는 피고인이 상여금·퇴직금도 감당할 수가 없을 정도로 회사가 어렵다고 하길래, 돈을 빌려 주었다'[AH, 수사기록 3183쪽(수사보고서), 3637쪽(진술조서), 3652쪽(진술서), AH 증언]고 진술하여 E에 대여하였음을 분명히 밝히고 있으며, 나아가 고소인들조차 L·AK이 'E'에 돈을 대여하였다는 점을 인정하고 있다. 나) 더욱이 N는 이 법정에서 '자신이 피고인에게 대표이사직을 넘길 당시 E에는 상당한 부외부채가 있었다'고 진술하였는데, E가 2000.경부터 2002.경까지 직원들에 대한 임금·상여금·퇴직금을 지급하기 어려울 정도로 재정상태가 악화된 상태였기 때문에 운영자금이 절실하였을 것으로 보이는 점[수사기록 2803~2806쪽(임금체불 점검계획 통보, 퇴직금 미지급 확인서, 상여금 미지급 확인서, 기소유예 처분 통지서), 2807~2813쪽(이행권고결정, 임금체불 확인원, 화해조서), 2814~2819쪽(화해조서, 소장, 임금체불 확인원), 2820~2826쪽(조정조서, 이행권고결정)], 실제로 1998.경부터 2001.경까지 AL 등 3인으로부터 3회에 걸쳐 합계 1억 7,500만 원을 운영자금으로 빌린 적도 있는 점[수사기록 2737~2742쪽(가압류결정, 소장, 약속어음)] 등을 종합하면, 위와 같은 N의 진술을 쉽사리 배척하기 어렵다. 다) 한편, 피고인은 수사 초기부터 막연히 부외부채가 있었다고만 진술한 것이 아니라, '기제출되어 있는 사채 차입자 명단에 포함된 사람들 중 상당수가 부외부채 채권자들이다'[수사기록 332쪽(제1회 피의자신문조서)] 혹은 'AO(1억 원), AA(8,000만 원), AB(3,000만 원), AF(5,000만 원), AD(2,000만 원), Z(3,000만 원), AE(4,200만 원), L(4,000만 원), AK(8,300만 원), AG(1억 원), AP(5,000만 원) 등이 부외부채 채권자들이다'[수사기록 346쪽(제2회 피의자신문조서)]라고 진술하였는데, 그 부외부채 채권자들 및 채권액이 이 사건 수납자들 및 수령액과 대부분 일치한다. 4) 그렇다면 이 사건 수납자들에게 돈을 지급한 것이 'E'의 채무를 변제하기 위한 것이 아니라고 단정하기 어렵고, 달리 인정할 증거도 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 세금대납에 의한 업무상배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 E의 대표이사로서 위 차고지를 정당한 매매대금으로 매수하여야 함에도 매매대금을 과다계상하는 바람에 추후 그 매매대금에 관하여 세무조사를 받게 되었다면, 매매대금이 시가보다 과다계상되었다는 사실을 국세청에 고지함으로써 E에 재산상 손해를 가하거나 손해를 가할 위험이 없도록 하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2006. 2.경 세무조사를 받으면서 과다계상된 매매대금과 정당한 매매대금의 차액 14억 2,600만 원의 실제 사용처를 숨긴 채 이를 매도인인 위 차고지의 공유자 6인에게 이익금으로 배당하였다고 고지하는 바람에, 세무당국이 위 14억 2,600만 원을 위 공유자들의 소득으로 간주하여 2006. 4. 10. 위 공유자 중 1인인 피고인에게 상여소득에 대한 세금으로 160,964,610원을 부과하자, 피고인은 E의 자금으로 위 세금을 납부한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 6회에 걸쳐 위 공유자들에게 부과된 세금 합계 419,195,475원(이하 '이 사건 세금'이라 한다)을 E의 자금으로 납부하였다. 이로써 피고인은 국가로 하여금 위 419,195,475원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 E에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 1) E는 위 공유자들이 위 차고지를 매수한 2003. 1. 2. 당시 위 공유자들과 사이에 '위 공유자들이 X로부터 이 사건 차고지를 매수하였다가 추후 E에 넘기는 과정에서 소요될 모든 제반 비용은 E가 부담하겠다'고 약정하였다. 2) 따라서 위 공유자들이 X로부터 차고지를 매수하였다가 E에 넘기는 과정에서 위 공유자들에게 세금이 부과된 이상, E로서는 위와 같은 약정에 따라 위 공유자들을 대신하여 세금을 납부할 의무가 있다. 3) 결국 피고인이 위 공유자들을 대신하여 이 사건 세금을 납부한 것은 위와 같은 약정에 따른 E의 정당한 채무를 이행한 것에 불과하므로, 피고인의 행위는 업무상배임죄를 구성하지 않는다. 다. 이 사건 세금 부과 및 납부 경위 기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) E는 AQ 주식회사로부터 차고지를 임차하여 사용하여 왔는데, 2002. 9.경 AQ 주식회사가 위 차고지를 강제경매 당하는 바람에 기존의 차고지를 더 이상 사용할 수 없게 되었다. 2) 따라서 E로서는 새로운 차고지를 구하는 것이 절실한 상황이었음에도 당시 재정상황이 악화된 상태였기 때문에 새로운 차고지를 매입할 자금을 조달할 수가 없었고, E의 주주들도 E가 악화된 재정 상황을 극복하지 못하고 파산할 것을 우려하여 추가적으로 E에 자금을 투자하기를 꺼려했다. 3) 이에 E는 주주들과 사이에 '주주 또는 그 가족들이 공동 명의로 새로운 차고지를 매수하여 E로 하여금 이를 사용하도록 하다가 추후 E의 재정 상태가 호전되었을 때 이를 다시 E에 매도하되, 그 대가로 E로부터 각자 투자한 금액에 대한 월 1.5%의 이자를 지급 받다가 E에게 위 차고지를 다시 넘길 때 각자 투자한 금액에 대한 30%의 수익금을 지급 받는다. 위 사람들이 차고지를 매수하였다가 추후 E에 매도하는 과정에서 소요될 모든 제반 비용도 E가 부담한다.'고 약정하였다[수사기록 656, 657쪽(AK 진술조서), AK의 증언]. 4) 결국 E의 주주 또는 그 가족들인 위 공유자들은 위와 같은 약정에 따라 2003. 1. 2. X로부터 이 사건 차고지를 매수하였는데[수사기록 54쪽(부동산매매계약서), 2872쪽(부동산등기부)], 그 실제 매매대금은 위 부동산매매계약서에 기재된 15억 8,000만 원이 아니라 20억 원이었고[수사기록 2885쪽(부동산매매계약서), 2886쪽(X의 사실확인서), L의 증언], 위 20억 원 중 10억 원은 위 공유자들이 투자한 돈으로 조달한 반면, 나머지 10억 원은 피고인이 위 차고지를 담보로 제공하여 개인 명의로 관악농업협동조합에서 대출 받아 마련한 것이었다[수사기록 2877쪽(부동산등기부)]. 5) 그 후 E는 위 공유자들에게 투자금에 대한 이자(월 1.5%)를 지급하여 오다가[수사기록 656쪽(AK 진술조서)]8), 재정 상태가 호전된 2004. 6. 7. 위 공유자들로부터 이 사건 차고지를 다시 매수하였는데[수사기록 2249쪽(부동산매매계약서), 2873쪽(부동산등기부)], 실제 매매대금은 위 부동산매매계약서에 기재된 36억 9,600만 원이 아니라 23억 원이었던 것으로 보인다(E는 위 공유자들에게 투자 원금과 그에 대한 30%의 수익금을 합한 13억 원을 지급하는 한편, 피고인의 관악농업협동조합에 대한 대출금 채무 10억 원을 인수하였다). 6) E는 2006. 2.경 세무조사를 받았는데, 세무당국은 E가 매매대금을 과다계상 함으로써 위 부동산매매계약서에 기재된 36억 9,600만 원과 정당한 매매대금의 차액 14억 2,600만 원을 위 공유자들에게 이익금으로 배당한 것이라는 전제에서, 위 공유자들에게 소득세 등으로 합계 419,195,475원을 부과하였고, 피고인은 위와 같은 경위로 부과된 세금을 E의 자금으로 납부하였다. 라. 판단 1) 위에서 본 사실에 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 E로 하여금 위 세금을 납부하도록 한 것이 E에 대한 업무상배임죄에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 가) E로서는 정당한 매매대금과의 차액 14억 2,600만 원을 위 공유자들에게 지급한 것이 아니라 부외부채를 정리하는 데 사용하였음을 밝혀 위 세금의 부과를 회피할 수도 있었으나, 그 경우 부외부채의 존재를 밝힐 수밖에 없어 위 세금을 초과하는 피해를 입을 수도 있었으므로, 위 차액의 정확한 사용처를 밝히는 것이 반드시 E에 이익이 되는 행위라고 하기 어렵다. 나) 또한 E는 위에서 본 바와 같이 위 공유자들에게 이 사건 차고지의 매매과정에서 발생하는 세금 등 제반 비용을 모두 부담하기로 약정한 상태였으므로, 이에 따라 위 세금 역시 대신 납부해 줄 수밖에 없었을 것으로 보인다. 2) 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 충전소 건물 및 부대시설 등 영업권 양도에 의한 업무상배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 버스업계에서 기존의 경유차량 대신 CNG차량이 확대됨에 따라 CNG충전소가 막대한 이익을 줄 것이 예상되자 개인적으로 CNG충전소 사업을 하고자 했는데, CNG충전소는 허가 조건이 엄격하기 때문에 개인적으로 법인을 설립하여 CNG충전소 허가를 신청하는 경우 허가가 나올 가능성이 없었다. 이에 피고인은 E 소유의 토지에 E 명의로 CNG충전소 허가를 받은 다음 피고인이 개인적으로 설립한 법인에 CNG충전소를 넘기려고 마음먹었다. 피고인은 2007. 9. 12. 서울특별시청으로부터 E 소유의 이 사건 토지에 E 명의로 고압가스제조허가를 받고, 2008. 6. 3. CNG충전소 설치를 완료하여 사용승인허가까지 받았다. 그런데 위 충전소는 위와 같은 설치 경위에 비추어 E의 재산이므로 E의 대표이사인 피고인으로서는 E를 위하여 위 충전소를 보전하여 E에 재산상 손해를 가하거나 손해를 가할 위험이 없도록 하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 6. 7. E의 고압가스제조허가를 피고인이 개인적으로 설립한 G로 넘기는 양도양수계약서를 임의로 작성한 후 이를 서울특별시 금천구청에 제출하여 E의 고압가스제조허가를 G에 넘기고, 2008. 10. 9. E 소유의 위 충전소 사무동 및 위험물처리 압축시설을 G에 임의로 양도하였다. 이로써 피고인은 G로 하여금 시가 불상의 위 충전소 건물 및 부대시설 등 영업권 전체에 상당한 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 E에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. CNG충전소 설치 및 양도 경위 기록에 의하면 아래과 같은 사실이 인정된다. 1) E는 2007. 6. 5. 서울특별시 금천구청에 고압가스제조허가를 신청하였으나[수사기록 401쪽(고압가스제조허가신청서)], 금천구청은 2007. 6. 20. 허가거부 처분을 하였다[수사기록 402, 403쪽(고압가스제조허가신청건 처리 알림)]. 이에 E는 2007. 7. 5. 서울특별시청에 행정심판을 청구하였고, 서울특별시청은 2007. 8. 9. 금천구청의 허가거부처분을 취소하였다[수사기록 405~411쪽(서울특별시 재결)]. 그런데 그 후에도 금천구청이 고압가스제조허가 처분을 하지 않자, 서울특별시청은 2007. 9. 12. 직접 허가 처분을 하였다[수사기록 412, 413쪽(고압가스제조허가증)]. 2) G는 2007. 6. 13. AS 주식회사(이하 'AS'이라 한다)와 사이에 G가 AS에 CNG충전소 설치 공사를 도급주는 내용의 공사 계약을 체결하였다[수사기록 3228쪽(계약서)]. 3) 나아가 피고인은 2007. 6. 14. E 대표이사로서 이사회를 소집하여, 위 이사회(참석자 피고인·AK·AT·AU)에서 '피고인이 개인적으로 설립한 법인이 충전소를 설치하여 운영하는 것에 대해 동의한다'는 내용의 의결을 하였다[수사기록 2999~3003쪽(이사회 회의록)]. 4) E는 2007. 9. 20. 금천구청에 충전소 건축허가를 신청하였고[수사기록 414, 415쪽(건축허가신청서)], 2008. 2. 4. 그 허가를 받았다[수사기록 418쪽(건축허가신청서 처리통보)]. 5) 한편, G는 2007. 12. 6. 설립되어[수사기록 66쪽(법인등기부)], 2007. 12. 31. 서울특별시청으로부터 CNG충전소 관련 융자대상사업자로 선정된 후[수사기록 3274, 3275쪽(천연가스공급시설 설치사업 관련 융자대상사업자 선정 통보)], 2008. 1. 21. 환경관리공단에 융자승인을 신청하여, 그 무렵 환경관리공단으로부터 융자승인을 받았다. 6) 피고인은 2008. 2. 28. E 대표이사로서 주주총회를 소집하여, 위 주주총회(참석자 피고인·AT·AU·AK·K·AV)에서 '피고인이 개인적으로 설립한 법인이 충전소를 설치하여 운영하는 것에 대해 이의가 없다'는 내용의 의결을 하였다[수사기록 3046~3353쪽(이사회 회의록)]. 7) G는 2008. 4. 16. 환경관리공단으로부터 융자승인을 받은 것을 근거로 하나은행 시흥벽산지점에 대출을 신청하였는데[수사기록 3400쪽(융자상담 및 신청서)], 피고인은 개인의 자격에서 G의 대출금 채무에 관하여 보증하고, 피고인 소유의 서울 금천구 AW아파트 102동 603호를 담보로 제공하였을 뿐 아니라[수사기록 3405, 3406쪽(근보증서), 3410, 3411쪽(근저당권설정계약서)], E 대표이사의 자격에서 E로 하여금 G의 대출금 채무에 관하여 보증하게 하였다(판시 범죄사실 제1항). 8) G는 하나은행 시흥벽산지점으로부터 2008. 4. 16. 및 2009. 1. 14. 합계 10억 5,000만 원을 대출 받아[수사기록 2959쪽(수사보고서), 2985쪽(통장)], 이를 AS에 지급함으로써 CNG충전소 설치 공사비로 사용하였다[수사기록 2994~2998쪽(각 자기앞수표, 각 입금증)]. 9) E는 CNG 충전소 설치가 완료된 2008. 6. 3. 금천구청으로부터 위 충전소에 대해 사용승인을 받은 다음[수사기록 419쪽(사용승인서)], 위 충전소를 G에 양도하였고, 2008. 6. 16. 금천구청으로부터 'G에 고압가스제조허가를 양도하는 것에 대해서도 승인을 받았다[수사기록 2298쪽(고압가스제조사업 지위승계 처리 통지)]. 10) 피고인은 2010. 4. 13. E의 대표이사 자격에서 G의 대출금 채무에 관하여 E 소유의 이 사건 토지를 추가 담보로 제공하였다(판시 범죄사실 제1항). 다. 판단 1) 이 부분 공소사실은, 피고인이 E로 하여금 G에 고압가스제조허가 및 CNG충전소 사무동 및 부대시설을 양도하여 E에 위 충전소 건물 및 부대시설 등 영업권 전체에 상당한 재산상 손해를 가하였다는 것이므로, 이를 유죄로 인정하기 위해서는 '위 충전소 건물 및 부대시설'이 실질적으로 E의 소유였다는 점 및 피고인이 E로 하여금 그 '영업권'을 G에 양도하게 한 행위가 업무상배임에 해당한다는 점(설령 그렇지 않더라도 애당초 E로 하여금 CNG충전소 사업을 포기하게 한 행위 자체가 업무상배임에 해당한다는 점)이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되어야 할 것이다. 2) 그런데 위에서 본 사실에 아래와 같은 사정을 종합하면, 위 충전소 건물 및 부대시설이 실질적으로 E의 소유였다고 단정하기 어렵다. 가) AS과 사이에 CNG충전소 설치공사 계약을 체결한 것은 G일 뿐 아니라, 은행에서 10억 5,000만 원을 대출 받아 이를 AS에 공사비로 지급함으로써 CNG충전소 설치 공사 비용을 대부분 부담한 것도 G이다. 나) 고소인들은, E가 G의 CNG충전소 설치공사와 관련하여 4,730만 원을 지출하였다고 하면서 위 충전소 건물 및 부대시설을 G에 무상으로 양도한 것이 업무상배임에 해당한다고 진술하고 있으나, E가 4,730만 원을 지출한 것은 '본사 차고지'의 주차장 바닥 및 담장을 정비하는 공사로서[수사기록 40, 41쪽(2008년도 E 주요 업무보고), 참고자료2(주차장 바닥의 전반적인 균열 상태)], 그 차고지는 G보다 E에 더 필요한 시설로 보이는 점, E는 위 공사를 시행한 지 불과 7개월 만에 CNG충전소와는 무관한 것이 분명한 'AX 차고지'의 주차장 바닥 및 담장을 정비하는 공사도 시행한 점[수사기록 40, 42쪽(2008년도 E 주요 업무보고)] 등을 감안하면, E가 위 충전소 설치공사를 위해 공사비를 지출하였다고 보기 어렵고, 달리 인정할 증거도 없다. 3) 그리고 위에서 본 사실에 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 E로 하여금 CNG충전소 영업권을 G에 양도하게 하거나 당초부터 CNG충전소 사업을 포기하게 한 행위가 업무상배임에 해당한다고 단정하기도 어렵다. 가) 고소인들은 당시 CNG충전소 사업이 소위 '황금알을 낳는 거위'라고 할 수 있을 정도로 높은 수익성이 예상되는 사업이었다고 진술하고 있으나, 당시는 CNG버스 사업이 비교적 초기 단계였기 때문에 CNG충전소 사업의 수익성을 쉽게 예측하기 어려웠던 점, 서울특별시청은 당시 CNG버스를 널리 보급하고자 운수회사에 CNG충전소 설치를 독려하였지만, 담당공무원들이 운수회사에 CNG충전소를 설치해 달라고 사정해야 할 정도로 운수회사들은 CNG충전소 설치를 주저하는 상황이었던 점[당시 서울특별시청 담당공무원이었던 AY은 '서울특별시청은 사업을 권유하고 운수회사는 하지 않으려고 해서 저희들이 충전시설을 설치하라고 사정하는 입장이었습니다. 자신과 AZ 팀장이 피고인에게도 충전시설을 설치하자고 설득하였습니다'라고 진술한 바 있다[수사기록 3486, 3487쪽(AY 진술조서)] 등을 종합하면, 당시 버스업계 대다수의 사람들이 CNG충전소 사업의 전망을 밝게 예상한 것으로 보이지는 않는다. 나) 피고인은 CNG충전소 사업 추진 초기부터 피고인이 개인적으로 설립한 법인이 CNG충전소를 설치하여 운영하는 것에 관하여 E 이사회(2007. 6. 14.) 및 주주총회(2008. 2. 28.)의 동의를 받아 추진하여 왔고, 관련 허가 및 양도 절차에 위법이 있다고 볼만한 증거가 없다. 다) 이에 대해 고소인들은 E가 버스 사업과 CNG충전소 사업의 회계만 분리하면 부가가치세 측면에서 아무런 손해가 없음에도, 피고인은 'E가 직접 CNG충전소 사업을 하려면 부가가치세가 면제되지 않는 손해까지 감수해야 한다'고 하면서 E 임원들을 기망하였고, E가 G와 동일한 방법으로 은행에서 대출을 받을 수 있었는데, 그로 인해 E의 부채가 증가하더라도 그만큼 자산도 증가하게 되는 것이므로 E로서도 충분히 CNG충전소 사업을 할 수 있었음에도, 피고인이 '재정 상태가 양호하지 못한 E로서는 CNG충전소 사업을 위해 더 이상 부채 비율을 높이는 것은 바람직하지 못하다'고 하면서 E 임원들을 기망하였다고 진술하나, 다음과 같은 사정에 비추어 그것만으로는 피고인이 E 임원들을 기망하여 E가 CNG충전소 사업을 하는 것을 포기한 채 피고인이 개인적으로 CNG충전소 사업을 하는 것에 대해 동의하게 하였다고 보기는 어렵다. 피고인이 E 이사회에서 임원들에게 부가가치세에 관하여 일부 잘못된 설명을 하였다고 하더라도, i) 위와 같은 설명은 'E가 직접 CNG충전소를 운영할 것인지' 혹은 'E와 별도의 법인이 CNG충전소를 운영할 것인지'를 결정하기 위한 설명이었을 뿐, 그 별도로 설립될 법인에 'E(또는 주주들)가 투자할 것인지' 혹은 '피고인이 개인적으로 투자할 것인지'를 결정하기 위한 설명은 아니었던 것으로 보일 뿐 아니라, ii) 임원 AK(고소인측)조차도 이 법정에서 'BA아파트 주민들이 꽹과리와 장구를 치고 드러눕는 등 난리를 쳐서 CNG충전소 사업에 투자하지 않은 것이지, 피고인의 부가가치세에 대한 설명 때문에 CNG충전소 사업에 투자하지 않은 것은 아니다'라고 진술하였으므로, 피고인이 부가가치세에 대한 잘못된 설명으로 '인하여' E가 CNG충전소 사업을 포기한 것으로 보기는 어렵다. 또한 E가 CNG충전소의 설치 자금을 은행에서 대출 받을 경우 부채가 증가하는 만큼 자산도 증가하게 되는 것이기는 하지만, 위 설명의 전체적인 취지는 '재정 상태가 양호하지 못한 E로서는 CNG충전소 사업을 위해 부채를 더 이상 늘리는 것이 바람직하지 못하다'는 것에 불과하고, 위에서 본 바와 같이 CNG충전소 사업의 수익성이 불투명한 상황에서는 그 사업이 적자가 날 경우도 대비할 수밖에 없는 것이므로, 피고인의 위와 같은 설명이 E 임원들에 대한 기망이 된다고 보기는 어렵다. 4) 그렇다면 피고인의 행위가 업무상배임죄를 구성한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.