대전지방법원-2021고합342

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(남, 11세)의 친아버지이다. 피고인은 2021. 4. 25. 09:30경 대전 서구 C에 있는 피고인의 집에서, 매트리스에 누워있던 피해자에게 “자기야”라고 부르고 신음소리를 내면서 피해자의 바지와 속옷을 벗기고, 손으로 피해자의 입을 막은 후 피해자의 성기와 엉덩이를 수 회 주물러 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재, 피고인의 일부 법정진술(제4회 공판기일의 것) 1. 증인 D, B의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서, 피고인의 일부 탄원서 1. 고소장, D에 대한 경찰 진술조서 1. 피해자 진술 속기록 1. 112신고사건처리표, 수사보고서(피해자가 작성한 일기장 캡쳐 사진 첨부) 및 캡쳐사진, 각 수사보고서(피해자 모친의 통화 녹음 파일 첨부) 및 통화내용 CD, 각 캡쳐 사진 및 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항 2. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 3. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 4. 수강명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 5. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 다음과 같은 사정 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단됨 - 신상정보의 공개 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있다. - 피고인에 대한 형의 선고, 수강명령, 취업제한명령 등으로 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보인다. - 피고인은 초범이다. - 이 사건 범행 경위 등에 비추어 볼 때 추행의 범의가 비교적 미약해 보인다. - 이 사건 범행은 그 내용, 경위 등을 고려할 때 우발적 범행으로 보인다. - 피고인은 E연구원에서 연구원으로 15년 간 근무하는 등 그 사회적 유대관계가 분명하다. - 기타 피고인의 지능, 환경, 피해자에 대한 관계, 이 사건 범행의 경위, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등을 고려할 때, 공개·고지명령으로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등이 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용에 비해 크다고 단정하기 어렵다. 6. 취업제한명령 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 장난을 치는 과정에서 피해자의 성기를 1회 만진 사실만 있을 뿐, 범죄사실 기재와 같이 신음소리를 내면서 피해자의 바지 등을 내리고, 피해자의 엉덩이를 주무른 사실은 없다. 따라서 피고인의 행위는 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위가 아니다. 또한 피고인의 추행의 고의도 없었다. 2. 관련 법리 미성년자인 피해자가 자신을 보호·감독하는 지위에 있는 친족으로부터 강간이나 강제추행 등 성범죄를 당하였다고 진술하는 경우에 그 진술의 신빙성을 판단함에 있어서, 피해자가 자신의 진술 이외에는 달리 물적 증거 또는 직접 목격자가 없음을 알면서도 보호자의 형사처벌을 무릅쓰고 스스로 수치스러운 피해 사실을 밝히고 있고, 허위로 그와 같은 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않을 뿐만 아니라, 진술 내용이 사실적·구체적이고, 주요 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다면, 그 진술의 신빙성을 함부로 배척해서는 안 된다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2020도2433 판결 등 참조). 증거로 제출된 성추행 피해 아동의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여야 한다. 따라서 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생 시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 한다. 또한 위 수사기관에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). ‘추행’이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이다. 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 참조). 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극ㆍ흥분ㆍ만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014도17879 판결 등 참조). 3. 판단 가. 쟁점 이 사건 범죄사실을 뒷받침하는 주된 증거는 피해자의 진술이므로, 그 신빙성이 문제된다. 피해자 진술의 신빙성이 인정되더라도 그에 따라 인정되는 피고인의 행위가 추행에 해당하는지, 피고인에게 추행의 고의가 인정되는지 문제된다. 나. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. - 피고인은 D와 2010.경 혼인하였다가, 2019. 5.경 이혼한 사람이다. 피해자는 F일자 피고인과 D 사이에서 출생한 피고인의 자(子)이다. - 피고인과 D는 이혼하는 과정에서 당초 피고인을 피해자의 양육자로 지정하는 데 합의하였다. 이에 피고인은 피해자를 자신의 부모가 거주하고 있는 전남 화순에 머물도록 하였다. - 그러나 D가 2018. 4. 25.경 자신을 피해자의 양육권자 및 친권자로 지정하여 달라고 신청함에 따라, 2018. 9. 26.경부터 D는 피해자에 대한 양육권을, 피고인은 피해자에 대한 면접교섭권을 각 갖게 되었다. - 피고인은 피해자와 2주에 1번씩 면접교섭을 하다가, 2020. 9.경부터 3주에 1번씩 면접교섭을 하게 되었다. 피고인은 2021. 4. 24. 15:30경 면접교섭을 위하여 세종에 거주하는 피해자를 대전에 있는 자신의 집으로 데리고 왔다. - 피해자는 2021. 4. 25. 09:59경 피고인의 집에서 나와, D에게 이곳(대전 둔산대공원)으로 와달라는 취지의 전화를 걸었다. - D는 2021. 4. 29. 피고인을 고소하였다. 다. 피해자 진술의 신빙성에 관한 판단 1) 아동 진술의 신빙성 판단기준 관련 판단 앞서 살펴본 법리와 같이, 아동 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는 피암시성, 상상과 현실의 혼동, 출처에 관한 인식 부족 등 그 특수성을 고려할 필요가 있다. 다음과 같은 사정 등을 고려하면, 아동인 피해자 진술은 위와 같은 특수성에도 불구하고 그 신빙성이 인정된다. - 진술분석전문가의 진술분석 의견서(증거기록 제118쪽)에 따르면, 피해자는 초등학교 5학년에 재학 중인 학생으로, 자신의 경험이나 생각들을 적절하게 표현할 수 있고, 조사자의 질문을 듣고 이해하는 데 어려움이 없다. 또한 피해자에게 특별한 지능 및 인지적 문제는 관찰되지 않았다. - 피해자는 이 사건 발생 직후인 2021. 4. 25. 09:59경 자신의 모친인 D에게 울면서 전화를 걸어, ‘아빠가 계속 나 고추를 만져, 아빠를 속이고 공원으로 빠져나왔다. 계속 (아빠를) 피해 다니고 있다.’는 취지의 말을 하였다(증거기록 제89쪽, 제163쪽 참조). 또한 피해자는 이 사건 발생 후 약 8일이 경과한 같은 해 5. 3. G 녹화진술실에 출석하여 자신의 피해 경위를 구체적으로 진술하였다. 피해자의 2021. 4. 25. 자 통화내용 및 피해자의 경찰 진술은 그 내용이 일관된다. 이를 고려할 때 망각이나 타인에 의한 정보주입 등으로 피해자 진술이 왜곡되거나 오염될 여지가 비교적 크지 않다. - 피해자에 대한 속기록 기재나 법정 진술에 따르면, 수사관 등이 편파적인 예단을 가지고 사실이 아닌 정보를 주거나, 질문 반복을 통해 특정한 답변을 유도하는 등으로 피해자의 기억에 변형을 가지고 온 사정은 보이지 않는다. 피해자 진술을 분석한 진술분석전문가 역시 다른 사람의 코치나 강압에 의하여 피해자가 허위 또는 과장하여 진술한 사정은 보이지 않는다는 의견을 밝혔다(증거기록 제131쪽 참조). - 피해 진술의 구체성, 세부성을 고려할 때, 피해자의 진술은 조사자 또는 질문자로부터 영향을 받지 않은 피해자 자신의 진술로 보인다. 특히 피해자가 묘사하는 구체적인 피해 상황들은 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 내용으로, 이를 질문자가 사전에 유도하기 어렵다(피해자는 D의 고소내용이 아닌 피해 내용에 관하여서도 진술하였다). - 피해자는 이 법정에 이르러서도 수사기관에서의 진술과 거의 유사한 취지의 진술을 하였다. 비록 세부적인 표현이 일부 달라지기는 하였으나, 이는 표현상의 차이로 사소한 부분이 변경된 것에 불과하다. 2) 피해자 진술 자체의 신빙성에 관한 판단 가) 피해자 진술의 구체성, 합리성 피해자의 진술은 비교적 구체적이고 사실적이다. 또한 경험칙, 피해자의 특성 등에 비추어 그 진술이 비합리적이거나 모순된다고 보기 어렵다. - 다음과 같은 피해 진술은 직접 경험하지 않고서는 지어내기 어려운 구체적인 내용(구체적인 상황 및 대화 내용, 피해자의 당시 감정 등)을 포함하고 있다. 진술분석 전문가의 진술분석 의견서(증거기록 제122쪽 이하) 역시 같은 취지이다. 사건 당시 피해자는 피고인의 집 2층 매트리스에 있었다. 당시 피해자는 팬티를 안에 입고, 내복 상하의를 입고 있었다. 그런데 팬티만 입은 피고인이 다가와 피해자에게 “왜 이렇게 뚱뚱하냐. 얼굴이 너무 돼지새끼 같다. 좆같다. 야 이 시발새끼야.” 등의 욕을 하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제2쪽, 제16쪽, 증거기록 제63쪽, 제67쪽 등 참조). 피고인은 피해자의 바지와 팬티를 모두 벗기고, 피해자의 성기를 잡아당기고, 누르고 조물딱 거렸다. 이에 피해자는 피고인을 막고 옷을 다시 올렸으나 피고인은 계속 피해자의 옷을 벗겼다. 또한 피고인은 피해자가 그만하라고 할 때까지 피해자의 엉덩이를 계속 만졌다. 피해자가 그만하라고 하자 피고인은 ‘장난인데 뭐 어때.’라고 하였다. 피고인은 피해자가 싫다는 표시를 한 이후에도 계속 피해자의 성기 등을 만졌다. 그날 따라 피고인이 피해자의 성기를 만지는 강도가 세 피해자는 고통을 느꼈다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제2, 3쪽, 증거기록 제63, 64쪽, 제67, 68쪽, 제76쪽, 제79, 80쪽 등 참조). 피고인은 손으로 피해자의 입과 코를 막아 숨을 못 쉬게 하였다. 이에 피해자는 피고인의 뺨을 1회 밀듯이 때리면서 저항하였다. 그러나 피고인은 다시 피해자의 성기를 만졌다. 또한 피고인은 심폐소생술을 하듯 양손을 모아 피해자의 배를 눌렀다.(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제17쪽, 증거기록 제63쪽, 제68, 69쪽, 제75쪽 참조). 피고인은 피해자의 성기와 엉덩이를 만지면서 ‘아, 아’ 하는 신음소리를 냈다. 또한 피해자에게 ‘자기야’라고 불렀다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제2쪽, 제16쪽, 증거기록 제76쪽 등 참조). 피고인은 피해자의 등과 엉덩이 등을 주먹으로 때렸다. 또한 피해자의 성기를 손으로 세게 눌렀다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제17쪽, 증거기록 제68쪽, 제80쪽 등 참조). 피해자는, 피고인이 샤워하러 들어갈 때 옷을 입고 피고인의 집에서 도망쳐 나왔다. 당시 피해자는 (샤워하고 나온) 피고인에게 ‘혼자 산책 갔다 오겠다.’고 말하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제18쪽, 증거기록 제64쪽, 제69쪽 참조). - 피해자는 또한 전남 화순에 머무르는 동안 피고인으로부터 입었던 피해에 관하여서도 구체적으로 진술하였다. 위 기간 중 피고인은 일주일에 한 번씩 화순으로 가 피해자를 만났다. 그런데 피고인은 그 때마다 피해자의 성기를 만졌다. 피고인은 이불로 피해자의 얼굴을 고정시키고 피해자의 성기를 만지거나, 피해자의 생일날 피해자의 얼굴에 생크림을 묻히고 이를 닦으면서 피해자의 성기를 만졌다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제8쪽, 제11쪽, 증거기록 제47 내지 63쪽 등 참조). 위와 같은 진술들(이하 ‘화순 피해 진술’이라 한다) 역시 매우 구체적이어서 만 11세에 불과한 피해자가 직접 경험하지 않고서는 쉽게 지어내기 어려워 보인다. 또한 피해자의 모친인 D는 위와 같은 상황에 대하여 구체적으로 알지 못하였다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제16, 17쪽 참조). 따라서 화순 피해 진술이 D에 의하여 유도된 진술이라고 보기도 어렵다. 화순 피해 진술은 그 자체로 이 사건 범죄사실을 뒷받침하지는 않는다. 그러나 피고인이 위와 같은 행위를 반복하다가 이 사건 추행행위에 이르렀다는 사정은 그 경위가 자연스러워 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. - 피고인과 변호인은, 피해자가 생일날 피고인에게 ‘마사지를 해주겠다.’는 메시지를 보낸 사실이 있으므로, 화순 피해 진술을 믿기 어렵다고 주장한다. 또한 D가 피해자로부터 화순에서의 피해를 듣고도 별다른 조치를 취하지 않았는데, 이는 이례적이므로 결국 피해자 진술은 믿기 어렵다고 주장한다. 그러나 피고인과 피해자의 부자 관계를 고려할 때, 피해자가 피고인에게 ‘마사지를 해주겠다.’는 메시지를 보냈다고 하여 하여 피고인의 범행 사실이 없었다고 단정하기는 어렵다(당시 피해자는 급작스럽게 조부모와 함께 살게 되었으므로, 친아버지인 피고인을 더욱 가깝게 여기게 되었을 가능성이 크다). 또한 피해자 진술에 따르면, 피해자는 모친인 D에게 화순에서의 피해 사실을 말하였으나, D는 오히려 피해자에게 ‘그냥 무시하라.’고만 하였다(증거기록 제78쪽 등 참조). 이는 당시 피해자의 피해 정도가 얼마나 큰 줄 알지 못하였다는 D의 진술(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제17쪽 등)과 일치한다. 위와 같은 사정들 및 사회통념상 부자 간 성범죄가 일어날 것이라고는 쉽게 생각하기 어려운 점 등을 고려하면, D가 피해자로부터 화순에서의 피해를 듣고도 별다른 조치를 취하지 않았다고 하여 이와 관련된 피해자 진술의 신빙성이 배척된다고 보기는 어렵다. 나) 피해자 진술의 일관성 피해자의 진술은 그 주요한 부분이 일관된다. - 피해자 진술은 모두 피고인의 욕설, 피고인이 피해자의 바지 등을 벗기고 성기, 엉덩이를 추행, 피고인이 피해자의 숨을 못 쉬게 하고, 복부 등을 압박, 피고인의 신음소리 및 ‘자기야’ 호칭, 피고인의 폭행, 피해자의 이탈 및 구호요청 등 그 주된 부분이 일관된다. - 특히 피해자 진술은 사건 직후 피해자가 D에게 전화를 한 통화 내용부터 경찰 진술, 법정 진술에 이르기까지 그 내용이 모두 일관된다. 다) 피해자 진술과 다른 증거의 부합 여부 피해자의 진술은 다음과 같이 다른 증거와 일치한다. 통화 내용 (가) 피해자와 D의 통화 내용 피해자는 2021. 4. 25. 09:59경 자신의 모친인 D에게 울면서 전화를 걸어, “아빠가 나 계속 고추 만지고 이래서 공원으로 빠져나왔어.”라고 말하였다. 이에 놀란 D는 “아. 어딘데? 엄마가 갈게.”라고 하였으나, 피해자는 자신의 현재 위치를 알지 못해 “어디 공원인지 까먹었어.”라고 답하였다. D는 피해자에게 “너 내복 입었어?”라고 물었고, 피해자는 “아니. 아니.”라고 답하였다. 또 D가 피해자에게 “너 짐 다 챙겼어?”라고 묻자, 피해자는 “응. 아빠 속이고 나왔어.”라고 답하였다. D는 피해자에게 “아. 울지 마. 엄마가 갈게. 어디야?”라고 묻자, 피해자는 “잼보고 와. 나 지금.”이라고 답하였다. D는 “잼이 위치가 안 켜져서 안 되던데. 어제도.”라고 하자, 피해자는 “어제 핸드폰이 꺼져서 그랬었어.”라고 답하였다. 이에 D는 “울지마. 엄마 갈게.”라고 하면서 피해자를 달랬다(이상 증거기록 제163쪽 CD 중 09:59경 통화 내용 파일 참조). 이는 다음과 같은 점에서 피해자의 피해 진술과 부합한다. - 피고인은 피해자의 성기를 만졌고, 이에 피해자는 피고인을 속이고 피고인의 집에서 빠져나왔다. - 당시 피해자는 눈물을 흘리며 D에게 빨리 와달라는 구호요청을 하였는데 이는 피해자가 상당한 고통을 느꼈음을 보여준다. - D는 당시 피해자와 떨어져있었고, 피해자의 위치나 상황을 정확히 알지도 못하였다. 이는 피해자의 피해 진술이 D에 의하여 유도되거나 오염된 것이 아님을 보여준다. - 피해자는 피고인의 집에서 나오면서 입고 있었던 내복도 제대로 챙겨 입지 못하고 나왔다. 이는 당시 피해자가 급박한 상황 속에 있었음을 보여줄 뿐 아니라, 피고인이 피해자의 내복을 벗겼다는 피해 진술과도 일치한다. (나) D와 피고인의 통화 내용 D는 같은 날 10:28경부터 피고인에게 전화를 걸어, 이 사건에 관하여 항의를 하였다. 이에 대하여 피고인은 ‘내가 샤워하고 나오니까 피해자가 웃으면서 나갔다. 피해자가 옷을 입고 있었다. 내가 뭐 하러 가냐고 하니까 포켓몬 잡으러 간다고 말하였다.’는 취지로 말하였다. 또한 ‘피해자가 먼저 (피고인의) 성기를 만졌다. 서로 그러고 놀았다. 장난 친 것이다.’는 취지로 말하였다. D가 피고인이 피해자를 ‘자기야’라고 부른 점에 대하여서도 항의하자, ‘나는 원래 다른 사람들에게도 (자기야 라고) 한다. 남자들에게도 한다.’는 취지로 변명하였다(이상 증거기록 제163쪽 CD 중 11:07경 통화 내용 파일 및 피고인 제출 각 녹취록 참조). 이는 다음과 같은 점에서 피해자의 피해 진술과 부합한다. - 피고인 스스로도 피해자의 성기를 만진 사실은 있음을 인정하였다. 또한 피고인은 피해자에게 ‘자기야’라고 말한 사실이 있음을 인정하였다. - 피고인은 D에게 ‘내가 옷 벗고 돌아다닌 것이 성추행이냐.’는 식으로 물었다(피고인 제출 증 제4호 녹취록 제2쪽 참조). 이는 피고인이 팬티만 입고 있었다는 피해자의 진술과 일치한다. 일기장 피해자는 이 사건 이전인 2021. 4. 17.경부터 A4 용지를 이용해 일기장을 만든 후 그곳에 일기를 작성하였다. 위 일기장 중 다음과 같은 내용이 피해자의 피해 진술과 부합한다. - 위 일기장 중 2021. 4. 25. 자 내용에 따르면, 피고인은 피해자의 성기를 만졌고, 피해자가 하지 말라고 해도 계속하여 결국 피해자는 (피고인의 집에서) 도망쳤다. 또한 피고인은 피해자의 엉덩이를 만지면서, ‘자기야.’라고 하였다. 피해자는 그런 피고인이 징그러웠다. - 위 일기장 중 2021. 5. 3. 자 내용에 따르면, 피해자는 G에서 피고인에 대한 이야기를 하고, 속이 뻥 뚫리는 것 같은 느낌을 느꼈다. 위 일기장에는 피해자의 이 사건 피해 관련 내용 이외에도 서로 다른 일시의 일상생활에 관한 내용(할머니 집에서 고추를 심거나, 학교에서 줄넘기를 함)이 기재되어 있다. 또한 각 일기장의 형태가 날짜마다 다르고(2021. 4. 17. 자 및 2021. 4. 19. 자 일기에는 일시 밑에 선을 그었으나, 4. 25. 자 이후의 일기에는 그러한 선이 없다), 2021. 4. 27. 자 일기는 육안상 다른 일시의 일기와 다른 필기구로 작성한 것으로 보인다. 이러한 사정 등을 고려하면, 위 일기장은 피해자가 특정 시점에서 몰아서 작성한 것이 아니라, 그때그때 계속적으로 작성한 것으로 그 증명력이 높다. 물론 위 일기장이 이 사건 범행 일시 즈음에만 작성되었다는 점은 그 신빙성을 다소 의심하게 할 수 있는 사정이다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이, 위 일기장은 피해 일시 이전부터 작성되었다. 사회통념상 아직 어린 피해자가 부친인 피고인을 면접교섭하는 시점에 이르러 자신의 허위진술을 뒷받침하기 위해 미리 증거를 만들어두는 행위를 하였다고 보기는 어렵다. 또한 학생인 피해자가 기성품인 공책 등에 일기를 쓰는 대신, 일기장까지 직접 만들어 보고 싶어 하는 것을 이례적이라고 보기도 어렵다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제4쪽 참조). D의 진술 D는 이 사건 직후 피해자의 구호 요청을 받고 피해자를 만나러 가, 피해자로부터 피해 상황에 관한 이야기를 들었다. D가 들은 피해 진술(성기를 만지고, 피해자의 몸을 누르거나 신음소리를 냄)은 피해자의 피해 진술과 대체로 일치한다. - 특히 D의 진술(증거기록 제16쪽)에 따르면, 피해자는 사건 직후 D에게 피고인이 어떻게 자신의 성기를 만졌는지에 관하여 제스쳐를 통하여 설명하였다. D는 피해자의 제스쳐를 보고 ‘성기를 애무하는 것과 유사한 느낌’을 받았다. 이는 피고인이 피해자의 성기를 조물딱 거렸다는 피해자 진술과 일치한다. 라) 피해자의 동기 기록상 피해자에게 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는다. 다음과 같은 사정 등을 고려하면, D가 피해자로 하여금 허위로 피고인에게 불리한 진술을 하도록 하였다고 보기 어렵다. - 앞서 살펴본 바와 같이, 피해자와 D의 통화 내용 등에 비추어보면, 피해자의 피해 진술은 D에 의하여 유도되거나 오염된 것이 아니다. - 오히려 D는 피해자로부터 화순 피해 진술을 듣고도 그것이 피고인의 다소 무리한 장난 정도에 불과하다고 인식하였던 것으로 보인다(D는 화순 피해 진술을 듣고 피해자를 달래려 하였다). D는 이 사건 당일 피해자로부터 구호를 바라는 전화를 받고서야 비로소 이 사건을 포함한 피해 상황을 알게 되었다. - D는 현재 피고인으로부터 피해자를 위한 양육비를 지급받고 있다. 만약 피고인이 이 사건으로 수감되는 등의 사정이 발생할 경우, D는 피고인으로부터 양육비를 원활하게 지급받지 못할 위험이 있다. 피고인과 이미 이혼을 한 D가 위와 같은 위험을 감수하면서까지 자신의 어린 아들로 하여금 허위의 피해 사실을 지어내도록 하였다는 것은 사회통념상 매우 이례적이다. 물론 피해자는 이 사건 이전부터 피고인에 대하여 다소 반감을 갖고 있었던 것으로 보인다. 그러나 만 11세에 불과한 피해자가 자신을 제대로 양육하지 않은 피고인에 대하여 다소 반감을 갖고 있었다고 하여, 허위로 피고인에게 불리한 범죄사실까지 지어낸다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 또한 피해자는 이 법정과 수사기관에서 피고인에 대한 처벌의사를 일관되게 밝혔다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제5쪽, 증거기록 제83쪽 등 참조). 피해자가 실제로 그와 같은 피해를 입지 않았다면, 이러한 피해자의 의사는 쉽게 설명하기 어렵다. 마) 피고인 진술의 신빙성 부족 다음과 같이 피고인 진술의 신빙성을 의심할만한 사정이 있다. - 피고인의 주장에 따르면, 피고인이 잠에서 일어나려는 피해자를 안으려고 하다가 피해자가 이를 뿌리치면서 피고인의 성기를 치자, 손으로 피해자의 성기를 1회 쥐었다(피고인신문 녹취서 제2쪽, 증거기록 제101쪽 등 참조). 만약 피고인 주장과 같이 피해자가 피고인을 뿌리치다가 피고인의 성기가 닿았다고 하더라도, 피고인이 피해자의 성기를 만지는 것은 피해자의 나이(11세) 등을 고려할 때 이례적이다. 피고인은, 피해자는 이미 영유아를 벗어났으므로 그러한 행동으로 불쾌감을 느끼리라는 것을 충분히 알 수 있었다. - 피고인은 최초 경찰 진술에서 피해자가 아침에 자신의 집에 나간 이유도, 피해자가 피해 진술을 한 이유도 모두 D의 지시에 따른 것이라고 주장하였다(증거기록 제102, 103쪽 등 참조). 그러나 경찰이 피해자와 D의 통화 내용 파일을 들려주자, 피고인은 ‘피해자가 스스로 피고인의 집에서 나간 것이 맞다.’고 인정하였다. 피고인은 ‘피해자와 장난 식으로 레슬링을 하면서 놀았고, 일부러 피해자의 성기를 만진 적은 없다.’고 하면서도, 정작 피해자가 왜 급작스럽게 피고인의 집에서 스스로 나갔는지에 관하여서는 별다른 설명을 하지 못하였다(증거기록 제106, 107쪽 참조). - 피고인의 주장대로 피고인이 피해자의 성기를 1회 만진 것이라면, 피해자가 사건 직후부터 D에게 ‘피고인이 계속 고추 만졌다.’고 말한 이유를 쉽게 이해하기 어렵다. 또한 피해자 및 D의 진술에 따르면, 피고인은 단순히 피해자와 레슬링하는 과정에서 피해자의 성기를 1회 만진 것이 아니라, 피해자의 성기를 애무하듯 주물렀다. 피고인의 주장대로라면, 만 11세에 불과한 피해자가 사건 직후부터 피고인의 행위를 사실과 매우 다르게 진술한 결과가 되어버리는 데, 이는 그 자체로도 이례적이다. 또한 피고인의 주장에 따르더라도 그 이유를 쉽게 이해하기 어렵다. 라. 피고인의 행위가 추행에 해당하는지 여부에 관한 판단 앞서 살펴본 법리 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하면, 피고인의 행위는 추행에 해당한다. - 피고인은 피해자에게 욕설을 한 후 피해자의 바지와 팬티를 벗기고, 피해자의 성기와 엉덩이를 만졌다. 또한 피고인은 그 과정에서 피해자의 입과 코를 막아 숨을 못 쉬게 하거나, 피해자의 엉덩이 등을 때렸다. 사회통념상 이를 ‘장난’의 맥락 속에서 이루어진 행위라고 보기 어렵다(피고인이 먼저 피해자의 바지 등을 벗긴 행위나 성기 등을 애무하듯 주무른 행위는 단순한 장난을 넘어 성적인 행동으로 보인다). - 피고인은 단순히 손으로 피해자의 성기를 만진 것을 넘어, 피해자의 성기를 마치 애무하는 것처럼 주물렀다. 또한 피해자 진술(증거기록 제80쪽 등)에 따르면 그와 같이 성기를 주무른 강도 역시 평소보다 세, 피해자는 고통을 느꼈다. - 피고인은, 피해자가 옷을 다시 올리거나 그만하라고 말하는 등의 방법으로 명확히 싫다는 의사를 밝힌 이후에도 계속 피해자의 성기와 엉덩이를 만졌다. - 피고인은 피해자의 성기와 엉덩이를 만지면서 ‘아, 아’ 하는 신음소리를 냈다. 또한 피해자에게 ‘자기야’라고 불렀다. 이는 사회통념상 성적인 언동에 해당한다. - 이 사건 장소인 피고인의 집은 공개되지 않은 장소이다. 또한 당시 그곳에는 피고인과 피해자만 존재하였다. 이처럼 피해자는 사실상 피고인의 전적인 지배영역 하에 있었으므로, 피고인에게 거짓말을 하고 서둘러 피고인의 집에서 벗어났다. - 피해자는 사건 직후부터 피고인의 행위를 성추행으로 인식하였다(피고인 제출 증 제4호 녹취록 제2쪽 참조). 또한 피해자는 자신의 일기장에서 피고인의 행동이 고통스러웠을 뿐 아니라 ‘징그러웠다.’고 표현하였다(증거기록 제134쪽 참조). 이는 피해자가 이 사건 범행으로 성적 불쾌감을 느꼈음을 명확하게 보여준다. - 피해자의 연령, 지능 등을 고려할 때, 피해자는 단순한 신체적 고통과 성적인 불쾌감을 어느 정도 구분하는 것으로 보인다. - 피고인과 피해자가 부자 관계인 점을 고려하면, 피고인과 피해자 사이에 일정 범위의 신체접촉이 허용됨은 의문의 여지가 없다. 그러나 피고인이 한 행위의 내용(피해자의 성기를 애무하듯 주무르고, 엉덩이를 만짐), 경위(피고인은 피해자가 명확히 거부의사를 밝힌 이후에도 그와 같은 행위를 지속), 그 과정에서 수반된 성적인 언동(피고인은 신음소리를 내고, 피해자에게 ‘자기야’라고 호칭), 폭행(피고인은 피해자의 엉덩이 등을 때림) 등을 고려할 때, 피고인의 행위가 통상적인 범위 내에서 허용되는 신체접촉에 해당된다고 보기는 어렵다. - 피해자 진술에 따르면, 피고인은 이 사건 범행 이전에도 이 사건 범행과 유사한 행위를 반복하여 왔다. 피해자는 그 때마다 거부의사를 표시하였으나, 피고인은 장난이라면서 그러한 행위를 계속하다가 이 사건 범행에 이르렀다. 이는 피고인에게 특정한 성적 성향이 있는 것은 아닌지를 의심하게 하는 사정이다. 기록상 피고인이 동성애(또는 양성애)나 소아성애 성향을 가졌다고 볼 증거는 없다. 그러나 D의 법정 진술에 따르면, 피고인은 다소 통상적이지 않은 성적 성향을 갖고 있었던 것으로 보인다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제23, 24쪽, 증거기록 제22쪽 등 참조). 이에 더하여 이 사건 범행의 내용 및 피고인이 피해자에게 가한 일련의 행위 등을 고려하면 피고인에게 다소 가학적인 성향이 있었던 것은 아닌지 의심스럽다. 따라서 피고인에게 동성애(양성애)나 소아성애 성향이 없다고 하여 피고인의 행위가 곧바로 추행이 아니라고 단정하기는 어렵다. - ⑩ 피고인은 사건 직후 D로부터 항의를 받자, 피해자에게 ‘아빠가 가 너무 좋아서 그런건데 너 마음은 생각 안 하고 행동한 것 같아. 너무 미안해. 그리고 사랑한다. 아들’ 이라는 문자메시지를 보냈다(증거기록 제169쪽 참조). 그러나 피고인은 이 사건 범행 경위 등을 고려하면, 피고인의 행위가 피해자에 대한 사랑의 표현에 해당한다고는 도저히 보기 어렵다. - ⑪ 아동의 권리보장과 복지증진은 우리 사회를 관통하는 보편적인 가치이다. 그 일환으로 아동에 대한 신체적ㆍ정신적ㆍ성적 폭력이나 가혹행위를 예방, 방지하는 것 역시 결코 포기할 수 없는 중요한 가치이다. 또한 양성평등의 가치에 비추어 볼 때 남성의 성적 자기결정권 역시 보편적 권리로서 보호되어야 한다. 이러한 우리 시대의 성적 도덕관념에 비추어 볼 때, 아동인 피해자의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 피고인의 행위가 단지 동성 간, 부자 간 행위라는 이유만으로 추행이 아니라고 보기 어렵다. 마. 피고인에게 추행의 고의가 인정되는지 여부에 관한 판단 앞서 살펴본 법리 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하면, 피고인에게 추행의 고의 역시 인정된다. - 앞서 살펴본 이 사건 범행의 태양이나 경과. 당시의 정황 및 피고인의 연령, 학력, 피해자와의 관계(피고인은 피해자의 부친으로서 피해자의 복리증진을 위해 노력하여야 할 책임이 있었다) 등을 고려할 때, 피고인은 자신의 행위가 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위에 해당함을 충분히 알 수 있었다. - 피고인은 수사과정에서 피해자와 D에게 사과를 전달하겠다는 취지의 탄원서를 제출하였다. 그런데 위 탄원서에 따르면, 피고인은 자신의 행위로 피해자가 성적 수치심을 느꼈을 수 있다고 인정하고 있다. - 피고인이 이 사건 범행으로 성욕을 자극ㆍ흥분ㆍ만족하지 않았더라도, 피고인의 범행은 피해자에게 성적인 불쾌감을 주기에 충분한 행위인 이상, 피고인의 추행고의는 인정된다. 바. 소결론 위와 같은 사실과 사정 등을 종합할 때, 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 또한 피고인의 진술은 위와 같이 신빙하기 어려운 바, 이는 피해자 진술 등을 뒷받침하거나 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 된다. 이에 따라 인정되는 피고인의 행위는 추행에 해당한다. 또한 피고인에게 추행의 고의 역시 인정된다. 따라서 이를 다투는 피고인과 변호인의 각 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ∼ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강제추행/주거침입등 강제추행/특수강제추행 [특별양형인자] 가중요소 : 범행에 취약한 피해자 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4년∼7년 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월, 집행유예 4년 불리한 정상 - 이 사건은 피고인이 자신의 친아들인 피해자를 자신의 집에서 면접교섭하는 과정에서 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 바지 등을 벗기고 피해자의 성기와 엉덩이 등을 주무른 것이다. 그 범행 내용, 경위, 범행 과정에서 수반된 각종 폭력, 피고인과 피해자의 관계 등을 고려하면 그 죄질이 매우 좋지 않다. - 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인은 이 사건 범행 이전에도 이과 유사한 행위를 반복하여 왔다. 이 사건 범행은 위와 같은 행위가 반복, 증강된 경우에 해당하므로 더욱 엄히 처벌할 필요가 있다. - 피해자는 피고인의 친아들이다. 피고인은 면접교섭 등을 통하여 피해자를 일시적으로 보호하는 동안 피해자가 행복하고 안전하게 자랄 수 있도록 피해자의 복리증진을 위해 노력하여야 할 책임이 있었다. 그럼에도 피고인은 그와 같은 의무를 저버리고 이 사건 범행에 이르렀다. - 피해자는 사건 당시 만 11세의 아동이었다. 또한 앞서 살펴본 바와 같이, 사건 당시 피해자는 사실상 피고인의 전적인 지배영역 하에 있었다(피해자는 피고인에게 거부의사를 밝혔으나, 피고인의 범행을 저지할 수 없었고 피고인 몰래 피고인의 집에서 나오는 데 그쳤다). 이러한 사정 등을 고려하면 이 사건 범행은 특별양형인자인 ‘범행에 취약한 피해자에 대한 범행’, 즉 피해자는 범행 당시 연령 등으로 범행에 취약하였고, 피고인이 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었던 경우에 해당한다. - 피해자는 이 사건으로 상당한 육체적, 정신적 고통을 받았을 것으로 보인다. 피고인이 이 사건 범행 과정에서 피해자에게 가한 추행과 폭행의 정도는 결코 가볍지 않다. 또한 가해자가 자신의 친아버지라는 이 사건의 특수성은 피해자에게 더욱 큰 고통과 상처를 주었을 것으로 보인다. 실제로 피해자는 일기장 등을 통해 이 사건 범행 과정에서 느낀 고통과 불쾌감, 나아가 피고인에 대한 강한 분노를 표현한 바 있다. 이와 같은 피해자의 고통이 향후 피해자가 건강한 사회구성원으로 성장하는 데 장해가 되지 않을지 매우 우려스럽다. - 피해자 변호인이 제출한 진단서에 따르면, 피해자는 이 사건으로 소아기의 공포불안장애를 겪고 있다. 또한 피해자에 대한 심리평가보고서에 따르면, 피해자는 이 사건 범행으로 PTSD를 겪고 있어 적극적이고 지속적인 치료가 필요한 상황이다. 이는 피해자가 겪은 정신적 고통을 비교적 객관적으로 보여주는 자료이다. - 피해자는 이 법정과 수사기관에서 피고인에 대한 처벌의사를 일관되게 밝혔다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제5쪽, 증거기록 제83쪽 등 참조). 유리한 정상 - 피고인은 초범이다. - 피고인은 이 사건 범행의 객관적 사실관계는 상당 부분 인정한다. - 이 사건 범행 경위 등에 비추어 볼 때 추행의 범의가 비교적 미약해 보인다[피고인과 피해자는 동성 간일 뿐 아니라, 부자관계로서 통상 일정한 범위의 신체접촉은 허용된다. 또한 피고인이 이 사건 범행 과정에서 피해자에게 가한 각종 폭행(엉덩이와 등을 때리고, 숨을 못 쉬게 하였으며 양손으로 배를 누름)을 고려할 때, 피고인의 범행은 피해자를 신체적, 정신적 폭력이나 가혹행위를 하는 과정에서 추행에까지 이른 것으로 보인다. 즉, 피고인에게 폭행 등의 범의와 추행의 범의가 혼재되어 있다]. - 이 사건 범행은 그 내용, 경위 등을 고려할 때 우발적 범행으로 보인다. - 피고인은 E연구원에서 연구원으로 15년 간 근무하는 등 그 사회적 유대관계가 분명하다. - 피고인은 이 사건 범행 전까지 양육비 지급이나 피해자와의 면접교섭 등을 비교적 충실하게 이행하여 왔다. 따라서 피고인의 구금이 원활한 양육비 지급에 장해를 가지고 올 우려가 있다. 그 밖에 피고인의 성행, 지능, 환경, 사회적 유대관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황, 예상되는 신분상 불이익 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 양형기준을 벗어나 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.