서울중앙지방법원-2011고합1258

범죄사실 [2011고합1258] 1. 계불입금 편취 사기 피고인은 서울 강남구 U빌딩 3층(이하 '계방'이라 한다)에서 일명 "V"를 운영하는 계주이다. 피고인은 계원들 상호 간에 인적사항을 알지 못하는 것을 이용하여 스스로 계 구좌의 상당 부분을 가입하여 2010. 4. 경부터 피고인이 납부하여야 할 계불입금이 매월 5억 원 ~ 8억 원을 초과하는 고액이었고, 특별한 재산이 없는 상태에서 계급의 지급을 위하여 W, X 등으로부터 7억 원 이상의 금원을 차용하여 채무초과상태에 있었다. 피고인은 사실 2010. 4.경 이후로는 계원들로부터 계불입금을 납부받더라도 계원들에게 계급을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 위와 같은 계 운영의 구체적인 현황을 계원들에게 고지하지 아니한 채 마치 계가 정상적으로 운영되는 것처럼 가장하여 계원들로부터 계불입금을 납부받는 한편, 새로운 계를 추가로 조직하여 계불입금을 받기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2009. 6. 25.자 계금 2억 원, 21구좌의 게를 운영함에 있어 2010. 4. 25.경 위와 같이 피해자 Q을 기망하여 피해자로부터 계불입금 명목으로 7,600,000원을 피고인 명의 하나은행계좌로 송금받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 1 유죄부분 기재와 같이 2010. 10. 25. 경까지 총 7회에 걸쳐 계불입금 명목으로 합계 53,700,000원을 편취하였다. 나. 피고인은 2009. 11. 20.자 계금 2억 원, 16구좌의 계를 운영함에 있어 2010. 4. 20.경 계방에서 위와 같이 피해자 F를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계불입금 명목으로 5,000,000원을 납부받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 2 유죄부분 기재와 같이 2010.11.20. 경까지 총 8회에 걸쳐 계불입금 명목으로 합계 38,505,000원을 편취하였다. 다. 피고인은 2009. 11. 26.자 계급 2억 원, 16구좌의 계를 운영함에 있어 2010. 4. 26.경 위와 같이 피해자 N를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계불입금 명목으로 9,740,000원을 피고인 명의 하나은행계좌로 송금받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 피해자 M, N, O로부터 별지 범죄일람표 3 유죄부분 기재와 같이 2010. 11. 25. 경까지 총 22회에 걸쳐 계불입금 명목으로 합계 175,745,000원을 편취하였다. 라. 피고인은 2010. 1. 12.자 계급 310,000,000원, 21구좌의 계 1)를 운영함에 있어 2010. 4. 12.경 위와 같이 피해자 M을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계불입금 명목으로 13,480,000원을 피고인 명의 은행계좌로 송금받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 4 유죄부분 기재와 같이 2010. 11. 12.경까지 총 8회에 걸쳐 계불입금 명목으로 합계 107,840,000원을 편취하였다. 마. 피고인은 2010. 2. 12.자계금 160,000,000원, 13구좌의 계2)를 운영함에 있어 2010. 4. 12.경 계방에서 위와 같이 피해자 F를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계불입금 명목으로 3,335,000원을 납부받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 5 유죄부분 기재와 같이 피해자 N, F, I, G로부터 2010. 11. 12. 경까지 총 32회에 걸쳐 계불입금 명목으로 합계 213,440,000원을 편취하였다. 바. 피고인은 2010. 2. 18.자 계금 2억 원, 16구좌의 게를 운영함에 있어 2010. 4. 18.경 위와 같이 피해자 N를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계불입금 명목으로 13,340,000원을 피고인 명의 하나은행계좌로 송금받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 6 유죄부분 기재와 같이 2010. 11. 18.경까지 총 8회에 걸쳐 계불입금 명목으로 합계 106,720,000원을 편취하였다. 1) 공소장의 "계금 2억 원, 16구좌의 계"는 "계급 310,000,000원, 21구좌의 계"의 오기로 보인다. 2) 계 성립 당시에는 계금 2억 원, 16구좌의 계로 구성되었다가 이후 계급 160,000,000원, 13구좌의 게로 변경되었다. 사. 피고인은 2010. 3. 8.자 계급 1억 원, 11구좌의 계를 운영함에 있어 2010. 4. 8.경 위와 같이 피해자 G를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계불입금 명목으로 7,230,000원을 피고인 명의 기업은행계좌로 송금받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 피해자 H, G로부터 별지 범죄일람표 7 유죄부분 기재와 같이 2010. 11. 8. 경까지 총 16회에 걸쳐 계불입금 명목으로 합계 117,660,000원을 편취하였다. 아. 피고인은 2010. 3. 24. 자 계금 3억 원, 11구좌의 계를 운영함에 있어 2010. 4. 24.경 위와 같이 피해자 N를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계불입금 명목으로 15,000,000원을 피고인 명의 하나은행계좌로 송금받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 피해자 J, N로부터 별지 범죄일람표 8 유죄부분 기재와 같이 2010. 11. 24. 경까지 총 16회에 걸쳐 계불입금 명목으로 합계 240,000,000원을 편취하였다. 자. 피고인은 2010. 4. 9.자 계급 1억 원, 11구좌의 게를 운영함에 있어 2010. 4. 9.경 위와 같이 피해자 F를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계불입금 명목으로 5,000,000원을 피고인 명의 기업은행계좌로 송금받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 피해자 F, I, H로부터 별지 범죄일람표 9 기재와 같이 2010. 11. 9. 경까지 총 24회에 걸쳐 계불입금 명목으로 합계 93,920,000원을 편취하였다. 차. 피고인은 2010. 4. 20.자 계금 1억 원, 11구좌의 계를 운영함에 있어 2010. 4. 20.경 위와 같이 피해자 M을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계불입금 명목으로 10,000,000원을 피고인 명의 은행계좌로 송금받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 10 기재와 같이 2010. 10. 20.경까지 총 7회에 걸쳐 계불입금 명목으로 합계 56,500,000원을 편취하였다. 카. 피고인은 2010. 5. 18.자 계급 1억 원, 11구좌의 계를 운영함에 있어 2010. 5. 18.경 위와 같이 피해자 E을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계불입금 명목으로 10,000,000원을 피고인 명의 하나은행계좌로 송금받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 11 기재와 같이 2010. 11. 18. 경까지 총 7회에 걸쳐 계불입금 명목으로 합계 55,430,000원을 편취하였다. 타. 피고인은 2010. 6. 26.자 계금 2억 원, 11구좌의 계를 운영함에 있어 2010. 6. 26.경 계방에서 위와 같이 피해자 K를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계불입금 명목으로 20,000,000원을 납부받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 12 기재와 같이 2010. 11. 26. 경까지 총 6회에 걸쳐 계불입금 명목으로 합계 96,170,000원을 편취하였다. 파. 피고인은 2010. 7. 5.자 계금 1억 원, 11구좌의 계를 운영함에 있어 2010. 7. 5.경 계방에서 위와 같이 피해자 L를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계불입금 명목으로 10,000,000원을 납부받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 13 기재와 같이 2010. 11. 5. 경까지 총 5회에 걸쳐 계불입금 명목으로 합계 38,580,000원을 편취하였다. 하. 피고인은 2010. 9. 15.경계방에서 사실 계를 조직한 사실이 없음에도 마치 제금 2억 원, 16구좌의 게가 조직된 것처럼 피해자 G를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계불입금 명목으로 13,340,000원을 피고인 명의 하나은행계좌로 송금받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 피해자 P, G로부터 별지 범죄일람표 14 기재와 같이 2010. 12. 16.경까지 총 5회에 걸쳐 계불입금 명목으로 합계 72,050,000원을 편취하였다. 거. 피고인은 2010. 10. 15.경 계방에서 사실 계를 조직한 사실이 없음에도 마치 계금 3억원, 16구좌의 계가 조직된 것처럼 피해자 P을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계불입금 명목으로 그 시경 20,000,000원, 2010.12.16.경 20,000,000원 합계 40,000,000원을 편취하였다. 너. 피고인은 2010. 10. 15.경 서울 강남구 Y에 있는 피해자 Z이 운영하는 AA 식당에서 사실 1. 거항의 계를 조직한 사실이 없음에도 마치 위 계가 조직된 것처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 시경 20,000,000원, 2010. 11. 15.경 20,000,000원 합계 40,000,000원을 편취하였다. 더. 피고인은 2009. 8. 15.자 계급 3억 원, 16구좌의 계를 운영함에 있어 2010. 4. 15.경 위와 같이 피해자 Q 을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계불입금 명목으로 15,070,000원을 피고인 명의 하나은행계좌로 송금받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 15 유죄부분 기재와 같이 2010. 10. 15.경 까지 총 7회에 걸쳐 합계 109,370,000원을 편취하였다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 피해자 Q으로부터 163,070,000원, 피해자 O로부터 38,885,000원, 피해자 H로부터 89,980,000원, 피해자 E으로부터 55,430,000원, 피해자 L로부터 38,580,000원, 피해자 F로부터 96,570,000원, 피해자 j으로부터 120,000,000원, 피해자 P으로부터 76,380,000원, 피해자 N로부터 401,870,000원, 피해자 으로부터 58,065,000원, 피해자 M으로부터 232,770,000원, 피해자 K로부터 96,170,000원, 피해자 G로부터 147,860,000원, 피해자 Z으로부터 40,000,000원을 각 교부받았다. 2. 차용금 관련 편취 사기 가. 피고인은 2010. 8. 15.경 계방에서 피해자 I, F로부터 돈을 빌리더라도 이를 제대로 갚을 의사나 능력이 없음에도 불구하고 마치 이를 제대로 갚을 것처럼 가장하여 피해자 I, F로부터 각 34,880,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피고인은 2010. 8. 23. 경계방에서 피해자 F로부터 돈을 빌리더라도 이를 제대로 갚을 의사나 능력이 없음에도 불구하고 마치 이를 제대로 갚을 것처럼 가장하여 피해자로부터 30,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 다. 피고인은 2010. 10. 12.경 광주시 AB에 있는 상호불상의 음식점에서 J으로부터 2억 원을 차용함에 있어서 사실은 피해자 AC를 위 차용의 연대보증인으로 세우더라도 J에게 제대로 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 마치 이를 제대로 변제할 것처럼 가장하여 피해자로 하여금 2억 원 상당의 연대보증 채무를 부담하게 함으로써 피해자를 기망하여 동액 상당의 재산상 이득을 취득하였다. [2012고합42] 3. 피고인은 사실 피해자 R가 계주인 계에 가입하더라도 계불입금을 제대로 납부할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2010. 6. 15. 경 서울 강남구 AD 에 있는 피해자의 집에서 피해자에게 "당신이 계주인 계금 2억 원, 월불입금 20,000,000원짜리 낙찰계 2구좌를 가입하여 매월 40,000,000원씩 계불입금을 제때 납부할테니 계금을 1번, 2번으로 태워달라."고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 계급 명목으로 2010. 6. 15.경 150,000,000원, 2010. 6. 16.경 1억 원, 2010. 6. 25.경 30,000,000원, 2010. 6. 29. 경 59,000,000원 합계 339,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다. [2012고합630] 4. 피고인은 제1항 기재와 같이 2010. 4.경 이후로는 계원들로부터 계불입금을 납부받더라도 계원들에게 계금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 계 운영의 구체적인 현황을 계원들에게 고지하지 아니한 채 마치 계가 정상적으로 운영되는 것처럼 가장하여 계원들로부터 계불입금을 납부받기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2010. 9. 9.경 계방에서 2010. 5. 11.자 계금 1억 원, 11구좌의 계를 운영함에 있어 피해자 T가 계원인 AE으로부터 AE의 계 구좌 1개 3)를 승계받는 것을 승낙하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계불입금 명목으로 즉석에서 7,720,000원, 2010. 10. 12.경 7,900,000원, 2010. 11. 12.경 8,100,000원을 각 교부받음으로써 합계 23,720,000원을 편취하였다. [2012+869] 5. 피고인은 제1항 기재와 같이 2010. 4.경 이후로는 계원들로부터 계불입금을 납부받더라도 계원들에게 계금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 계 운영의 구체적인 현황을 계원들에게 고지하지 아니한 채 마치 계가 정상적으로 운영되는 것처럼 가장하여 계원들로부터 계불입금을 납부받기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2010. 3. 24. 자 계금 3억 원, 11구좌의 계를 운영함에 있어 2010. 4. 24.경 계방에서 11구좌 중 반 구좌에 가입한 피해자 AF를 위와 같이 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계불입금 명목으로 15,000,000원을 납부받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2010. 10. 24. 경까지 계불입금 명목으로 총 7회에 걸쳐 매월 15,000,000원씩 합계 105,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 [20111258] 1. 제2회 공판조서 중 증인 F, I, Q, AC의 각 진술기재 3) 공소장의 'AG'은 'AE'의 오기로 보인다. AE은 당시 총 4회에 걸쳐 계불입금 34,000,000원을 납부한 상태였다. 1. 증인 AH, K, E, L, P, M, J, G, H, AI, R, Z, N, O, S, AJ, AK의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(대질부분 포함) 1. AL, AH에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서(대질부분 포함) 1. X, W에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. Z, K, E, L, P, J, AC, M, G, Q, S, O, I, H, N, F 등 15, AH, AL, AM, AJ, AN, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 계원수첩 사본, 지불각서 사본, 각 15일계 명부, 각 거래내역, 2010년 10월 계원 미수금 현황, 2010년 11월 계원 미수금 현황, 계원장부 사본, 15일계 입금현황 및 계원명단, 계수첩(2억 낙찰계) 사본, 1억 낙찰계 계표와 계수첩 사본, 5일 1억 원 낙찰계 계표 사본, 24일 3억 계수첩 및 계원명부 사본, 인증서 사본(차용증, 연대보증 확인서, 지불각서 사본, 통지서 사본), 12일 2억계 계수첩 사본, 차용증 사본, 확인서 사본, 27일 1억 낙찰계 계수첩 사본, 8일 1억 낙찰계 계표, 9일 1억 원 낙찰계 계표 사본, 계수첩 사본, 차용증 사본, 위임장 사본 및 A 관련 계표사본 전체 A의 } 계 피해액 총 규모표, A 계표 18건, 자필진술서 및 계좌번호일람표, 계일람표 첨부, A 명의 우리은행 계좌 통장거래내역 사본, A 명의 기업은행 계좌 통장거래내역 사본, A 명의 하나은행 계좌 통장거래내역 사본, F 명의 기업은행계좌 통장거래내역 사본, AK, AJ, AL, AC의 각 사실확인서, 현금수령증 사본, 총괄 계표 및 개별 계표, 계주가 계원에게 대납한 금액(미수금 현황), 각 개별 계표, X 국민은행계좌 통장거래내역서 사본, X 제출한 타행환 송금영수증 사본, 각 개별 계표 사본, A가 사용한 계좌 개별 거래내역서, 메모장 사본, AC 차용건문서, 채권단 배당금정산표, 통장거래내역서, 인증서, AD 매매계약금 및 잔금계약서 사본, 타행입금확인증 및 타행환송금영수증 사본, AO 명의 계좌거래내역서 사본, 차용증 사본, 은행거래내역서 사본, 영수증 및 메모지 사본, AC 명의 우리은행 계좌 거래내역서, AC 계관련 자료, 계표 18건 첨부, 피의자 A 계좌에 계원들의 입출금내역 일람표, 채권양도목록 사본,통장 사본(M 명의), 요구불거래내역의뢰조회표(Q 명의), 금융거래내역서(A 명의 4 계좌), 채권단 대표 진술서 및 계별 불입금내역 등, 참고자료제출(피해자들이 1 12번 계까지 정리하여 설명한 자료 추가), 2009. 6. 25.자 계표, 각 차용증, 25일 2억원 낙찰계 계표, 8일 5,000,000원 계표, 18일 1억 원 2부 번호계 1. 수사보고(A의 진술에 의한 계표 재작성 첨부), 수사보고(피의자 A 계좌에 계원들의 입출금내역 일람표 수정), 수사보고(계원 AP 가입 구좌수 확인), 수사보고(피의자 A가 제출한 불입금 등 분석) [2012고합42] 1. 증인 R의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. R, W에 대한 각 경찰 진술조서 1. 거래내역, 채권단 배당금 정산표, 임대비 및 계급거래 입금내역, 계돈입금내역, 8일 5,000,000원 계표, 18일 1억 원 2부 번호계 1. 수사보고(고소인 진술청취보고) [2012¹630] 1. 피고인의 일부 법정진술(제16회 공판기일에서의 것) 1. 증인 T의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(대질부분 포함) 1. T에 대한 경찰 진술조서 1. 계장부, 계표, 8일 5,000,000원 계표, 18일 1억 원 2부 번호계 1. 수사보고 [고소인 T 제출 서류(피해금액 특정 관련) 첨부] [2012869] 1. 피고인의 일부 법정진술(제16회 공판기일에서의 것) 1. 증인 AF의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. AF에 대한 경찰 진술조서 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 사본(대질부분 포함), AL, AH에 대한 각 경찰 진술조서 사본, 문자메세지, 8일 5,000,000원 계표, 18일 1억 원 2부 번호 계 1. 수사보고(자료제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제 1항[각 피해자별로 포괄하여 (1, F에 대하여는 각 계급 및 차용금 사기별로 포괄하여), 징역형 선택] 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 피해자 N에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 배상명령 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제1항, 제2항 1. 가집행선고 소송촉진 등에 관한 특례법 제31조 제3항 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제2항, 제25조 제3항 제3호 (배상신청인 F, G, H, I, J, K, L, M, N, P, Q, R, S, T의 각 배상명령신청은 배상책임의 유무 또는 그 범위가 명백하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 계불입금 및 차용금 편취 사기(2011고합1258, 2012고합630, 2012고합869 사건 관련) 피고인은 2010. 11. 경까지는 공소가 제기된 18개의 계를 모두 정상적으로 운영하였는데, 2010. 11. 26.경 계모임에서 일부 계원들이 분쟁을 일으켜 다른 계원들까지 계불입금을 납입하지 않게 됨으로써 계 운영이 어려워져 피해자들에게 계금이나 차용금을 변제하지 못한 것이다. 피고인은 노래교실과 화장품 법인 운영 및 피부마사지 숍전전세로 인해 매월 약 3억 원 이상의 수익을 거두었고, 계주 및 계원으로서 계급을 받았으며, 계주로서 취득한 구좌에 대해 계불입금 이자 상당의 수익을 얻었고, 계불입금을 미납한 계원들의 계불입금을 대납해 주고 계원들로부터 이자를 가산한 원리금을 회수하여, 2009. 6.경부터 2010. 11. 경까지 합계 약 135억 원 이상의 수익을 얻었는바, 파계되기 전까지의 계 운영 실태, 피고인의 자력, 피고인이 계원들에게 계금을 지급하지 못하거나 차용금을 변제하지 못한 경위 등을 종합하면, 피해자들로부터 계불입금 또는 차용금을 받을 당시 피고인에게 기망이나 편취의 범의가 없었다. 나. 계금 편취 사기 (2012고합42 사건 관련) 피고인은 피해자 R가 계주인 계에 가입하여 2010. 7.경 계금 339,000,000원을 수령한 후 2010. 7.경부터 같은 해 11. 20. 경까지 계불입금 199,000,000원을 납입하였고, 피해 계불입금을 전부 납입하였으므로, 피고인에게 기망이나 편취의 범의가 없었다. 다. 합의각서의 효력 피고인은 파계 이후 2010. 12. 20.경 계급 채권을 보유한 계원 29명으로 구성된 채권자단과 사이에 "유가증권 및 담보물을 포함하여 피고인이 보유한 모든 채권과 체납된 미수금 계금에 대한 권리를 채권자단에게 모두 위임하고, 채권자들은 피고인의 민·형사상 책임을 묻지 않는다."는 취지의 합의각서를 작성하고, 채권자단에게 자신이 보유한 37억 원 상당의 채권을 양도하여 주었으며, 채권자단은 피고인의 채권 중에서 약 13억 원을 추심하였다. 합의각서의 효력이 유효하고, 피고인이 합의각서 내용에 따라 계원들과의 정산을 종료한 이상 피고인은 피해자들에 대해 더 이상 민·형사상의 책임을 부담하지 않는다. 라. 각 피해자별 피해액 피해자들은 파계 이후 계불입금을 미납했던 계원들로부터 일부 금원을 수령하였고, 계불입금 중 일부를 미납하기도 하였으므로, 피해자들이 그와 같이 수령한 금원과 미납한 계불입금은 피해액에서 공제되어야 한다. 2. 관련 법리 및 쟁점 가. 관련 법리 1) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며 단지 상대방이 개별적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도9790 판결 등 참조). 2) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 참조). 나. 쟁점 이 사건의 쟁점은, 피고인이 피해자들로부터 계불입금이나 계금, 차용금을 받을 당시 이를 수령하더라도 피해자들에게 추후 계급이나 계불입금을 정상적으로 지급하거나 차용금을 변제하지 못할 가능성을 인식하고 있었음에도 이를 용인한 것인지 여부이다. 따라서 이하에서는 피고인의 편취 범의를 인정할 수 있는지, 만약 인정할 수 있다면 어느 시점부터 인정할 수 있는지 여부에 관해 보기로 한다. 3. 인정사실 이 법원의 적법한 증거조사에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 계의 운영 방식 및 경과 1) 피고인은 2004년경부터 2008년 경까지 1년에 약 한 개의 계를 조직하여 운영하다가 2008년경부터 2009. 6.경까지 약 13개의 계를 조직하여 운영하였고, 이후 2009. 6.경부터 2010. 10. 경까지 본건 18개의 낙찰계4) 또는 번호계5)(한 달에 평균 1 ~ 2개의 계)를 조직하여 운영하였다. 2) 피고인은 계주로서 11구좌로 조직된 계의 경우에는 순번 1번, 16구좌 이상으로 조직된 계의 경우에는 순번 1, 2번으로 계금을 받고 이자 상당의 수익을 얻었다. 피고인은 계주로서 받을 수 있는 구좌에 추가해서 계원이 비어 있는 구좌에 가입하거나 탈퇴하는 계원의 구좌를 인수하여 이 사건 18개의 계에 관해 총 248구좌 중 63.25 구좌를 가지게 되었다. 피고인은 계원들로부터 계불입금을 현금으로 받거나 피고인 명의 예금계좌로 입금받았는데, 자신의 63.25구좌에 대한 계불입금을 위 예금계좌로 송금하거나 위 예금계좌에서 자신 몫의 계금을 출금하지는 않았다. 3) 피고인은 계를 운영하면서 다음과 같은 방법을 사용하기도 하였다. 피고인은 긴급하게 자금이 필요한 계원 등 차용자의 요청이 있을 경우 피고인의 순번에 계급을 받을 수 있도록 해 주고, 차용자가 피고인 대신 피고인이 납입해야 할 계불입금과 이자를 더한 금액을 납입하면, 피고인은 그 이자를 취득하였다. 또한, 계원 중 여유 자금이 있는 사람도 계에 돈을 빌려주는 형식으로 급전이 필요한 계원에게 먼저 계금 상당의 금원을 지급하고, 이후 차용한 계원이 당해 계에 계불입금과 그에 대한 이자 4) 경쟁입찰의 형식을 취하는 게 가장 높은 금액을 포기한 낙찰자가 포기금액을 공제한 계금을 타고, 나머지 계원들은 낙찰자의 계급 상당 금액을 분할하여 계불입금으로 납입한다. 5) 정해진 순번에 따라 계금을 받는 계. 급전이 필요할수록 앞 순번을 받고 높은 이자소득을 원할수록 뒷 순번으로 간다. 계주 몫의 구좌를 제외한 나머지 구좌는 계금을 탄 다음부터 미리 정해진 이자를 지급해야 한다. 상당의 금원을 지급하면 그 이자와 차용한 계원 명의 구좌의 계급으로 이를 변제받기도 했다(이하 두 가지 방식을 모두 '질러주기'라고 한다). 피고인은 계금을 지급받는 일부 계원들의 계급을 해당 계원에게 직접 지급하지 않고, 피고인의 계 장부에 입금하고 이자를 더해주며 보관하거나 또는 해당 계원이 미납했거나 납입해야 할 계불입금과 상계하였다(이하 '장부로 입금', '미납금 정리'라고 한다). 피고인은 피고인 또는 계원의 대리인이 계금을 대리수령하거나 대리입찰하게 하기도 하였다(이하 '대리수령, 대리입찰'이라고 한다). 4) 피고인이 2009. 6.경 이전에 조직하여 운영한 각 계의 경우 2010. 4.경 계원들의 계불입금 미납액은 합계 약 8억 원 상당이었고, 피고인은 2010. 4.경까지 계원들에게 계금을 모두 정상적으로 지급한 뒤 각 계를 종료하였다. 5) 피고인은 다른 계에서 1억 원 가량의 계불입금을 미납한 AQ을 2009. 6. 25.자 2억 원 낙찰계에 가입시켜 계금을 받도록 한 뒤 이전 계의 미납 계불입금으로 지급하게 하였다. 6) 피고인은 2008년 경에 가입한 계에서 약 250,000,000원을 미납한 AK의 이름을 2009. 8. 15.자 3억 원 낙찰계 명부에 기입한 뒤 AK 명의 구좌의 계금을 수령하였는데, 위 구좌에 대해 AK은 계급을 받거나 계불입금을 납입한 바가 없다. 7) 피고인은 W에게 2억 원 상당의 채무가 있는 AJ를 2009. 11. 20.자 2억원 낙찰계에 가입하게 한 뒤 AJ 명의로 145,000,000원을 낙찰받아 W에게 채무를 변제하도록 하고, 다시 이를 W로부터 차용하였다. AJ는 이후 1억 원이 넘는 계불입금을 납입하지 않았다. 6) 수사기록 5권 2134쪽 참조 7) 수사기록 3권 943, 944쪽 참조 8) 피고인은 장부상으로 계급과 계불입금을 관리해 주며 가정주부인 AL에게 계에 가입하도록 하여 AL로 하여금 2010. 1. 12. 자 310,000,000원 번호계 4구좌에 가입하게 하는 등 파계 시점에 가까워질수록 계원들에게 장부에 기재하는 방식으로 계금을 지급하는 경우가 많아졌다. 9) 피고인은 다른 계의 계불입금을 미납한 AR을 2010. 2. 18.자 2억 원 번호계에 2번으로 가입하게 한 뒤 2010. 3. 18.경 AR이 수령한 계급으로 미납금을 변제받았다. 10) AH은 2010. 4. 경부터 피고인에게 고용되어 계불입금과 계급 입출금 관리, 피고인이 운영한 노래교실의 회원관리, 화장품 판매 법인인 (주)AS의 회계 처리 등 피고인의 비서 역할을 하였다. 11) 피해자(이하 성명 앞에 '피해자'를 생략하기로 한다) AF는 2008. 10. 15.자 3억 원의 낙찰계에 가입하여 계불입금을 납부하다가 2010.5. 15.경 곗날에 참석하여 '260,000,000원의 금액을 입찰하였다. 그런데 AH이 피고인의 입찰금액이 AF가 입찰한 금액보다 500,000원 적다며 피고인을 낙찰자라고 발표하자, AF는 AH에게 입찰금액을 적어낸 용지를 보여 달라며 항의하였다. 이에 피고인은 AF를 낙찰자로 정하고, AF에게 계금 260,000,000원을 2~3일에 걸쳐 분할 지급했다. 12) 계원으로 8구좌에 가입하였던 AT(본명 AN)은 2010. 8.경 피고인에게 계 장부를 보여줄 것을 요구하여 계 장부를 확인하였는데, 1개의 계에 피고인이 많은 구좌를 가입하고, 나머지 구좌도 AT이 소개한 사람들(AU, AV, AE, AW, AX)이 다수 가입되어 있어, 2010. 9.경 계불입금을 정산한 뒤 탈퇴하였다). AT의 언니 AE은 2010. 9. 9.경 T에게 자신의 계 구좌를 인수하게 하였고, AW, AU, AV, AX도 피고인에게 게 탈퇴를 요구하여 8) 수사기록 3권 977, 978쪽 참조 2010. 11. 2.경까지 계불입금을 정산하고 모두 탈퇴하였다. 13) 피고인은 2010. 10. 경까지는 계원들에게 비교적 정상적으로 계금을 지급하였다. 14) AF는 2010. 11. 26.경 2010. 3. 24.자 번호계의 옛날에 참석하여 계급의 미지급을 이유로 피고인에게 거세게 항의하였고, AF의 항의로 당일 참석한 다른 계의 계원들까지 계불입금을 납부하지 않아 피고인이 운영하는 모든 계는 2010. 11. 26.자로 파계되었다. 피고인은 2010. 11. 30.경 AF에게 "미안하다. 이번 주 안에 10억 원 계가 조직되면 우선적으로 보내주겠다."라는 취지의 문자메세지를 보내고, 10억 원 계의 계획들을 모집하였으나, 계가 성원되지 않았다. 15) 피고인은 2010. 12. 20.경 계급 채권을 보유한 계원 29명으로 구성된 채권자단과 사이에 "유가증권 및 담보물을 포함하여 피고인이 보유한 모든 채권과 체납된 미수금계금에 대한 권리를 채권자단에게 모두 위임하고, 채권자들은 피고인의 민·형사상 책임을 묻지 않는다."는 취지의 합의각서를 작성하고, 채권자단에게 자신이 보유한 37억 원 상당의 채권을 양도하여 주었으며, 채권자단은 그 중 10억 원 이상의 미수금을 회수했다. 16) 피고인은 2009. 6. 24. 경부터 2010. 12. 31. 경까지 계원들로부터 계 운영에 관해 사용한 예금계좌들로 약 22,702,740,000원을 입금받고, 계원들에게 계급으로 약 21,200,002,859원을 송금하였으며, 같은 기간 동안 계와 관련 없는 용도로 약 8,385,310,000원을 입금받고, 약 11,450,010,000원을 송금하였다. 또한, 피고인은 위 예금계좌들에서 공공요금, 신용카드 대금, 보험, 펀드 등으로 약 1,184,870,000원을 지출하였다. 9) 수사기록 3권 1049 내지 1051쪽 참조 나. 피고인의 월별 재정상태 1) 2009. 12.경 피고인은 2009. 12.경 계불입금으로 약 170,000,000원을 납부해야 했다. 2) 2010. 1.경 피고인은 2010. 1.경 계불입금으로 약 250,000,000원을 납부해야 했다. 피고인은 2010. 1.경 W로부터 합계 445,000,000원을 차용하였다 100. 3) 2010.2. 경 피고인은 2010. 2.경 계불입금으로 약 350,000,000원을 납부해야 했다. 4) 2010. 3. 경 피고인은 2010. 1.경 계불입금으로 약 5억 원을 납부해야 했다. 피고인은 2010. 3. 5.경 법률상의 남편인 X으로부터 3억 원을 차용하였다11). 5) 2010. 4.7 피고인은 2010. 4.경 계불입금으로 약 590,000,000원을 납부해야 했다. 6) 2010. 5. 경 피고인은 2010. 5.경 계불입금으로 약 7억 원 상당의 계불입금을 납부해야 했다. 7) 2010. 6. 경 피고인은 2010. 6.경 계불입금으로 약 7억 원 상당의 계불입금을 납부해야 했다. 피고인은 R가 계주로서 운영하는 계금 2억 원인 낙찰계 2구좌에 가입하여 2010. 6. 15.경 150,000,000원, 같은 달 16.경 1억 원, 같은 달 25.경 30,000,000원, 같은 달 10) 피고인은 W에게 2010. 7. ~ 9.경 약 3억 원을 변제하였다(수사기록 3권 917, 918쪽 참조) 11) 수사기록 3권 699쪽 참조 29.59,000,000원을 받아 합계 339,000,000원을 수령하였고, 2010. 7.경부터 2010. 11.경까지 매달 R에게 계불입금으로 40,000,000원을 지급하였다. 8) 2010.7.경 피고인은 2010. 7.경 계불입금으로 약 7억 원을 납부해야 했다. 피고인은 2010. 7. 13.경 AC의 연대보증으로 AE으로부터 3억 원을 차용하여 12) 같은 달 29.경 X에게 3. 나. 4) 항의 채무를 변제하였다. 9) 2010. 8. 경 피고인은 2010. 8.경 계불입금으로 약 780,000,000원을 납부해야 했다. 피고인은 2009, 8. 15. 자 3억 원 낙찰계에 각 반 구좌씩 가입한 I, F가 2010. 8. 15.경 계금 284,000,000원을 낙찰받자 이를 차용하였고, 2010. 11. 5.경 I, F에게 각 1억 원을 변제하였다. 또한, 피고인은 2010. 8. 23.경 F로부터 35,000,000원을 차용하였고, 이후 5,000,000원만 변제하였다. 10) 2010. 9. 경 피고인은 2010. 9.경 계불입금으로 약 8억 원을 납부해야 했다. 11) 2010. 10. 경 피고인은 2010. 10.경 계불입금으로 약 8억 원을 납부해야 했다. 피고인은 2010. 10. 11.경 AC와 AC의 남편인 AY를 보증인으로 하여 J으로부터 2억 원을 변제기 2011. 1. 12.로 정해 차용한 뒤 AE에게 3. 나. 8) 항의 채무를 변제하였고, AC와 AY는 J에게 "본인은 2010. 10. 11. 피고인이 J에게 빌린 2억 원에 대해 연대보증을 선바, 만약 피고인이 차용금 2억 원을 2011. 1. 11.까지 갚지 못하면 본인의 2011. 1. 12.자 12) 수사기록 2권 515쪽 참조 3억 원 계를 타서 변제하겠다."라는 취지의 연대보증확인서를 작성하여 주었다13), 이후 피고인이 J에게 2억 원을 변제하지 않아 AC가 J에게 2억 원을 대위변제하였다. 12) 2010. 11.경 피고인은 2010. 11.경 계불입금으로 약 860,000,000원을 납부해야 했고, 2010. 11.경 당시 계원들의 계불입금 미수금은 합계 약 43억 원 상당이었다. 13) 피고인은 2009. 6.경부터 2010.10.경까지 사이에 계원들로부터 합계 약 2,787,270,000원을 차용한 뒤 변제하였다14). 4. 판단 가. 계불입금 및 차용금 편취 사기에 관한 판단(2011고합1258, 2012고합630, 2012고합869 사건 관련) 위 인정사실 및 이 법원의 적법한 증거조사에 의하여 인정되는 아래와 같은 각사정에 비추어 보면, 피고인은 적어도 미필적으로나마 2010. 4.경 이후로는 피해자들에게 계금이나 차용금을 변제할 수 없거나 변제하기 어렵다는 사정을 알면서도 피해자들로부터 계불입금이나 차용금 명목으로 금원을 교부받아 이를 편취한 것으로 볼 수 있고, 계금을 제때 지급할 의사나 능력이 없이 계불입금을 받은 이상 기존에 진행되어 오던 계의 계불입금이라고 하더라도 편취금액에 포함된다고 봄이 상당하다. 1) 파계의 필연성 피고인은 이 사건 18개의 계에 관해 총 248구좌 중 63.25구좌(약 1/4)15)에 가입 13) 수사기록 2권 168, 169쪽 참조 14) 수사기록 5권 2132쪽 참조 15) 피고인은 본인이 질러주기를 한 구좌는 피고인의 총 구좌수에서 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나 63.25의 구좌수는 피고인의 검찰에서의 진술에 따라 산정된 것인 점, 질러주기란 급전이 필요한 사람에게 피고인이 계금을 타는 순번에 계금 상당의 금액을 받을 수 있도록 대여해 주고, 질러받은 사람은 피고인 대신 계불입금을 납입하며 피고인에게 이자 상당의 금원을 지급하는 것으로, 피고인은 본인의 구좌로는 자금의 이동이 전혀 없는 상황에서 이자 상당의 수익을 얻기 위해 피고인 명의로 가입한 다수의 구좌 중 일부를 질러주기한 것으로 보이는 점, 피고인은 당시 계의 운영상태, 재정상황을 잘 알고 있었음에도 계원들의 동의를 얻지 않고 임의로 질러주기를 한 점, 질러주기를 하지 않을 경우 피고인은 계불입금을 납입하지 한 뒤 별도로 자신의 계급을 지급받거나 계불입금을 납부하지 않은 채 나머지 구좌를 가지고 있는 다른 계원들의 계불입금으로 모든 계의 계금을 지급하였다. 이후 계불입금을 미납하는 계원들이 증가하여 계급의 지급이 어려워지자 피고인은 지속적으로 새로운 계를 조직하였는데 계원이 성원되지 않은 경우에도 빈 구좌를 자신이 인수하여 계를 조직하였고, 돌려막기 형식으로 새로운 계의 계불입금으로 기존 계의 계금을 지급하였다. 이에 2010. 9.경부터 몇 명의 계원들이 계에서 탈퇴하였고, 많은 계 구좌에 가입되어 있던 피고인은 기존 계의 계급 지급을 위해 새로운 계에서 자신이 빠른 순번으로 계금을 수령하려고 계급 지급 순서를 임의적으로 변경하기도 하였다. 피고인이 조직한 계들은 2010. 11.경 불안을 느낀 계원들이 계불입금을 납입하지 않아 모두 파계되었고, 당시 계원들의 미납 계불입금은 합계 약 43억 원이었다. 2) 피고인의 재정상태 가) 피고인은 2009. 6.경 이전에 조직하여 운영한 각 계의 계원들에게 2010. 4.경까지 계금을 모두 정상적으로 지급하였는데, 2010. 4.경 계원들의 계불입금 미납액은 합계 약 8억 원 상당이었다. 이 사건 18개 계의 계원들 중에도 계불입금을 미납하는 계원들이 있었는데, 파계 당시 계원들의 미납 계불입금은 총 43억원 상당이었다. 피고인은 2010. 4. 경 자신의 계불입금으로 약 590,000,000원을 납부해야 했는데, 납입해야 할 계불입금이 매달 약 1억 원씩 증가하여 2010. 10. 경에는 약 8억 원을 납부해야 했다. 나) 피고인은 2010. 1.경 W로부터 445,000,000원을 차용하고 같은 해 3. 경 X으로부터 3억 원을 차용하였다. 또한 피고인은 2009. 6.경부터 2010. 10. 경까지 사이에 계않는 대신 계금을 지급받지도 않는데, 질러주기를 하게 되면 질러받는 사람에게 계금이 지급되므로 계불입금이 매달 입금되어야 함에도 피고인이 질러받은 사람들로부터 담보를 제공받는 등 계불입금을 납입받을 수 있는 수단을 강구하였음을 확인할 자료가 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 질러준 구좌 역시 피고인이 가입하고 관리한 구좌라고 할 것이므로, 질러준 구좌를 피고인의 총 구좌수에서 제외할 것은 아니다. 원들로부터 합계 약 2,787,270,000원을 차용하였다. 다) 피고인은 검찰에서 "2010. 4.경 4. 가, 2) 가)항의 8억 원을 대납해 주고 나니 저는 별도 재산이 전혀 없었다.", "2009. 6.경 특별한 재산은 없었다."라는 취지로 진술하였고16), 2010. 11. 경 계가 파계된 이후 계불입금을 받아 사태를 수습하기 위해 10억 원의 고액계를 조직하려고 시도하였다. 라) 피고인은 노래교실 운영, 화장품 법인 운영 및 피부마사지 숍 전전세, 계 활동 등을 통해 2009. 6.경부터 2010. 11. 경까지 합계 약 135억원 이상의 수익을 얻었다는 취지로 주장한다. 그러나 AH은 검찰에서 "화장품 법인에 대해 영수증 처리 업무를 하였는데 실적이 없어 처리할 일이 별로 없었다. 노래교실은 회원이 15 ~ 20명으로 월 회비가 100,000원이라 월 수입은 1,500,000원~2,000,000원이었고, 다른 선생님들 2명에게 사무실을 빌려 주고 그 대가로 많아야 매달 2,000,000원 정도 더 받았을 것이다."라고 진술하고17), 이 법정에서 "노래교실의 수입은 매달 1,000,000원~2,000,000원 정도 됐다. AS는 화장품판매가 거의 이루어지지 않아서 수입이 거의 없었다. 피고인은 계불입금을 따로 불입하지는 않았다. 제가 2010. 4.경 왔을 때는 피고인이 잠깐 노래교실을 쉬고 있었는데 이후에 다시 노래교실 강의를 했다. 피고인이 개인적으로 레슨한 것은 모르지만 회원을 여러 명해서 다시 강의했던 시점은 2010년 늦여름으로 기억한다."라는 취지로 진술한 점, 피고인은 경찰에서 "계방을 운영하는 동안 노래교실과 화장품판매법인을 운영하여 월 평균수입이 25,000,000원이었다. 대부분의 수입이 노래교실인데 노래교실의 경우 현금으로 교습비를 받았고, 증빙자료는 별도로 없어 제출할 수 없다. 화장품판매법인의 수입은 16) 수사기록 5권 1918, 2403쪽 참조 17) 수사기록 5권 2383, 2387쪽 참조 별로 없었다.18)"라고 진술하고, AH은 이 법정에서 "피고인이 수사기관에 제출한 2010년도 노래교실 회원장부를 모른다."라는 취지로 진술하였는바, 피고인이 수사를 받는 도중 피고인의 주장과 동일한 내용으로 제출하였던 계주의 수입내역서, 각 노래교실운영장부19)를 그대로 선뜻 믿기 어려운 점, 피고인이 계금을 지급받았다고 하더라도 매월 계불입금을 납입해야 할 의무를 부담하고 있었고, 피고인은 계주로서 할당받은 구좌에 대하여는 이자 상당의 수익을 얻지만, 계주가 아닌 계원으로서 가입한 구좌에 대하여는 그 만큼의 수익을 기대할 수 없는 점, AH은 이 법정에서 "계불입금을 연체한 계원들이 사후에 납입하는 계불입금이 한 달에 몇 억 원씩 되지는 않았다."라는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, 피고인이 2010. 4.경 이후에는 자력으로 자신의 계불입금을 납입하거나 계불입금을 미납한 계원들의 계불입금을 충당하여 계원들에게 계금을 지급하고, 계급 지급을 위해 차용했던 금원을 변제하기까지는 사실상 어려웠을 것으로 판단된다. 3) 2010. 9. 15. 자 2억 낙찰계와 2010. 10. 15. 자 3억 원 번호계의 조직 여부 AH은 검찰에서 "2010. 9.경부터 시작한 계는 계원이 거의 없는 상태에서 계불입금을 받았다. 계원 중 P이 가입한 계부터는 계원이 1 ~ 3명 정도밖에 구성되지 않은 상태에서 계를 시작하였고, P 등 계원에게 받은 계불입금을 돌려줘야 할 상황이 되었다."라는 취지로 진술하고20), 이 법정에서 "2010. 9. 15.자 계를 구성하다가 다 하지 못했다. 게를 시작하려고 했는데 성원이 되지 않았다. 2010. 10. 15.자 계는 성원이 되었는지 정확하게 기억나지 않는다."라는 취지로 진술하였다. 피고인은 2010. 10. 15.자 3억 번호계를 운영하다가 2010. 11. 15.경 2010. 8. 6.자 3억 낙찰계와 합병하면서 2010. 8. 6. 자 계의 계원인 AZ, BA, AC, BB, BC 계원으로 18) 수사기록 3권 543쪽 참조 19) 수사기록 4권 1729 내지 1780쪽 참조 20) 수사기록 5권 2384쪽 참조 편입하였다. 그러나 합병 이전 2010. 8. 6. 자 3억 낙찰계에 관해 피고인이 2구좌의 계급을 받고, 합병 이후 2010. 10. 15. 자 3억 번호계에 관해서도 피고인이 2구좌의 계급을 받아 이를 다른 계의 계금을 지급하는 용도로 사용한 것으로 보인다. 또한, 가사 위 각 계가 조직되어 있었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인은 채무초과상태에서 계를 운영할 능력 없이 P, G, Z으로부터 계불입금을 지급받았다고 볼 수 있다. 4) 피해자들은 수사기관 및 이 법정에서 "피고인과 피고인 남편의 재력이 상당한 것으로 알고 있었다. 피고인의 남편이 피고인과 함께 있는 W인 줄 알았다."라고 진술하였는바, 피해자들은 피고인의 계 운영 능력과 재력을 신뢰하여 계에 가입한 것으로 보인다. 경험칙상 피해자들은 피고인이 1개의 계 중 많은 구좌에 가입하고, 또 계원들의 계불입금 미납액이 상당하여 피해자들이 납입한 계불입금 또는 피해자들로부터 지급받은 차용금으로 해당 계 혹은 다른 계의 계급을 지급한다는 사정을 미리 알았다면, 기존 계의 계불입금을 납부하거나 새로운 계에 가입하거나, 피고인에게 돈을 대여하지도 않았을 것으로 판단된다. 나. 계급 편취 사기에 관한 판단(2012고합42 사건 관련) 이 법원의 적법한 증거조사에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 피해자 R는 이 법정에서 "BD이 제가 운영하는 계에 가입하려고 했다. 제가 BD에게 보증인을 세우라고 하니 BD이 피고인이 부탁한 것이라고 이야기했다. 피고인이 와서 계불입금을 잘 납입할 테니 두 구좌에 가입시켜 달라고 했다. 피고인이 자신이 조직한 계를 잘 운영하고 있고, 자력이 충분하다고 이야기하여 피고인을 가입시켰다."라는 취지로 진술한 점, 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자의 계에 가입할 당시 채무초과상태였던 점, 피해자는 피고인이 채무초과상태에서 비정상적으로 많은 계를 운영하고 있었고, 피고인이 지급받은 계금으로 피고인 운영의 계의 계금을 지급한다는 사정을 미리 알았다면, 피고인을 계에 가입하도록 하지 않았을 것으로 보이는 점, 피해자는 2010. 11.경 이후 피고인의 채무자 등을 통해 상당 부분 피해를 회복하였으나, 이는 피고인이 계불입금을 납입하지 못하게 된 이후의 사정인 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자에게 2010. 11. 경까지 계불입금을 납부했다고 하더라도 피고인은 계급 수령 당시 미필적으로나마 피해자에게 계불입금을 모두 납입하지 못하거나 납입하기 어렵다는 사정을 알면서도 피해자로부터 계금을 지급받아 이를 편취한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 합의각서의 효력 및 각 피해자별 피해액에 관한 판단 피고인은 파계 이후 2010. 12. 20.경 계급 채권을 보유한 계원 29명으로 구성된 채권자단과 사이에 합의각서를 작성하고, 합의각서의 내용에 따라 계원들과의 정산을 종료하였으므로 사기죄가 성립되지 않고, 가사 사기죄가 성립한다고 하더라도 피해액에서 피해자들이 회수한 금원이나 미납한 계불입금 상당액은 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나 피고인이 피해자들로부터 계불입금을 수령할 당시 미필적으로나마 편취의사가 있었다고 인정되는 이상 피해자들이 파계 이후 계불입금을 미납했다거나 피고인과 피해자들 사이에 합의가 이루어지고 피해자들의 피해가 일부 회복되었다고 하더라도, 이를 양형에서 참작함은 별론으로 하고, 사기죄의 성립 및 피해액수 확정에 영향을 미치지 아니한다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1월N15년 2. 양형기준의 적용 [특별가중요소] 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [특별감경요소] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고형량의 범위] 징역 2년 ~ 6년 [사기죄, 일반사기, 5억 원 이상, 50억 원 미만, 기본영역, 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승] 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 피고인이 계 운영을 빌미로 다수의 피해자들로부터 상당 기간 반복적으로 금원을 편취하였고, 피해 액수의 규모(합계 24억 2,000여만원상당) 등에 비추어 죄질이 가볍지 아니한 점, 피해자들이 피고인의 처벌을 강력히 원하고 있는 점 등을 고려하면 피고인에게 그에 상응하는 책임을 물어야 함이 마땅하다. 다만, 피고인이 운영한 계가 2010. 11.경 일시에 파계된 것은 계원들이 계불입금을 제때 납부하지 않아 유발된 측면이 상당하고, 피고인은 피해자들로부터 수령한 금원을 대부분 계급의 지급을 위해 사용하였는바, 피고인이 처음부터 의도적으로 계획적인 범의하에 이사건 각 범행을 저지른 것으로는 보이지 아니하는 점, 피고인은 2004년경부터 별다른 문제 없이 계를 운영하였고, 파계시까지 계금을 지급하려는 등 피해가 확대되는 것을 막으려고 노력한 점, 사건 이후 피해자들이 계불입금 체납 계원들로부터 약 10억 원 이상의 금원을 회수한 것으로 보이는 점, 이 사건 피해자들을 제외한 V의 다른 계원으로서 피해를 입기도 한 다른 계원들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인에게 1회의 이종 벌금형 전력 이외에 별다른 범죄전력이 없는 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다21). 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 [2011고합1258] 피고인은 계방에서 일명 "V"를 운영하는 계주이다. 피고인은 계원들 상호 간에 인적사항을 알지 못하는 것을 이용하여, 피고인이 채권을 가지고 있는 신용이 좋지 않은 채무자를 계원으로 편입시켜 그 채무자로 하여금 피고인에게 채무를 변제하게 하는 대신 계불입금을 납부하도록 하기도 하고, 피고인이 채무를 부담하고 있는 채권자를 계원으로 편입시켜 그 채권자로 하여금 피고인으로부터 채무 변제받는 대신 계금을 지급받도록 하기도 하고, 피고인 스스로도 계 구좌의 상당 부분을 받아 피고인이 납부하여야 할 계불입금이 매월 8억 원을 초과하는 고액이었다. 피고인은 사실 계원들로부터 계불입금을 납부받더라도 대부분 계에서 첫회 계금을 지급받아 그 중 상당액을 개인적으로 사용할 계획일 뿐 계원들에게 계금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 위와 같은 계 운영의 구체적인 현황을 계원들에게 고지하지 아니한 채 마치 계가 정상적으로 운영되는 것처럼 가장하여 계원들로부터 계불입금을 납부받기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2009. 6. 25경계방에서 계급 2억 원, 21구좌의 계를 운영함에 있어 위 21) BE이 계주로서 계를 운영했던 일명 'BF' 사건에서, BE은 피해자 133명, 피해금액 약 53억 원 상당의 사기 범죄사실에 관해 BE이 계획적으로 범행을 저지른 것으로 보기 어렵고, 약 117 명의 피해자들이 고소취하서나 합의서 등을 제출하였으며, 일부 피해자들에게 채권확보가 이루어졌고, BE이 초범인 점 등을 이유로 징역 1년 6월이 선고되었고(서울고등법원 2009노1997호), 같은 'BFF' 사건으로 사후적 경합범으로 기소된 피해자들의 피해가 대부분 회복되지 아니한 피해금액 약 67억원 상당의 범죄사실에 관해서는 계획적인 범행으로 보기 어렵고, 확정적인 편취의 고의가 없었으며, 일부 피해자가 선처를 탄원하고 있는 점 등을 이유로 BE에게 징역 2년이 선고되었는바(서울고등법원 20102145호), 위 사건과 일은 유사한 구조를 띠고 있는 이 사건에 대해서 형을 정함에 있어 위 각 사건의 양형을 참조하였다. 와 같이 피해자 Q을 기망하여 피해자로부터 계불입금 명목으로 10,000,000원을 납부받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 1 무죄부분 기재와 같이 2010. 3. 25.경까지 총 10회에 걸쳐 계불입금 명목으로 합계 78,070,000원을 편취하였다. 나. 피고인은 2009. 11. 20경 계방에서 계금 2억 원, 16구좌의 게를 운영함에 있어 위와 같이 피해자 F를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계불입금 명목으로 6,670,000원을 납부받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 2 무죄부분 기재와 같이 2010.3.20.경까지 총 5회에 걸쳐 계불입금 명목으로 합계 27,755,000원을 편취하였다. 다. 피고인은 2009. 11. 26.경 계방에서 계금 2억 원, 16구좌의 계를 운영함에 있어 위와 같이 피해자 N를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계불입금 명목으로 13,340,000원을 납부받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 피해자 M, N, O로부터 별지 범죄일람표 3 무죄부분 기재와 같이 2010. 3. 26. 경까지 총 15회에 걸쳐 계불입금 명목으로 합계 139,250,000원을 편취하였다. 라. 피고인은 2010. 1. 12.경 계방에서 계급 310,000,000원, 21 구좌의 계를 운영함에 있어 위와 같이 피해자 M을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계불입금 명목으로 13,480,000원을 납부받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 4 무죄부분 기재와 같이 2010. 3. 12. 경까지 총 3회에 걸쳐 계불입금 명목으로 합계 40,440,000원을 편취하였다. 마. 피고인은 2010. 2. 12.경 계방에서 계급 160,000,000원, 13구좌의 계를 운영함에 있어 위와 같이 피해자 F를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계불입금 명목으로 3,335,000원을 납부받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 피해자 N, F, I, G로부터 별지 범죄일람표 5 무죄부분 기재와 같이 2010. 3. 12. 경까지 총 8회에 걸쳐 계불입금 명목으로 합계 53,360,000원을 편취하였다. 바. 피고인은 2010. 2. 18.경 계방에서 계금 2억 원, 16구좌의 게를 운영함에 있어 위와 같이 피해자 N 를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계불입금 명목으로 13,340,000원을 납부받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 6 무죄부분 기재와 같이 2010. 3. 18. 경까지 총 2회에 걸쳐 계불입금 명목으로 합계 26,680,000원을 편취하였다. 사. 피고인은 2010. 3. 8.경 계방에서 계금 1억 원, 11구좌의 계를 운영함에 있어 위와 같이 피해자 H, G를 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 별지 범죄일람표 7 무죄 부분 기재와 같이 계불입금 명목으로 각 10,000,000원을 납부받아 합계 20,000,000원을 편취하였다. 아. 피고인은 2010. 3. 24. 경 제방에서 계금 3억 원, 11 구좌의 계를 운영함에 있어 위와 같이 피해자 J, N를 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 별지 범죄일람표 8 무죄 부분 기재와 같이 계불입금 명목으로 각 15,000,000원을 납부받아 합계 30,000,000원을 편취하였다. 자. 피고인은 2009. 8. 15.경계방에서 2009. 8. 15.자로 만들어진 계급 3억 원, 16구좌의 계를 운영함에 있어 위와 같이 피해자 Q을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계불입금 명목으로 20,000,000원을 납부받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 15 무죄부분 기재와 같이 2010. 3. 15. 경까지 총 8회에 걸쳐 합계 130,980,000원을 편취하였다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 피해자 Q으로부터 209,050,000원, 피해자 O로부터 27,850,000원, 피해자 H로부터 10,000,000원, 피해자 F로부터 34,425,000원, 피해자 J으로부터 15,000,000원, 피해자 N로부터 124,060,000원, 피해자 으로부터 6,670,000원, 피해자 M으로부터 96,140,000원, 피해자 G로부터 23,340,000원을 각 교부받았다. [2012¹630] 차. 피고인은 계원들 상호 간에 인적사항을 알지 못하는 것을 이용하여 피고인이 채권을 가지고 있는 신용이 좋지 않은 채무자를 계원으로 편입시켜 그 채무자로 하여금 피고인에게 채무를 변제하게 하는 대신 계불입금을 납부하도록 하기도 하고, 피고인이 채무를 부담하고 있는 채권자를 계원으로 편입시켜 그 채권자로 하여금 피고인으로부터 채무를 변제받는 대신 계금을 지급받도록 하기도 하고, 피고인 스스로도 계 구좌의 상당 부분을 받아 피고인이 납부하여야 할 계불입금이 매월 8억 원을 초과하는 고액이었다. 피고인은 사실 계원들로부터 계불입금을 납부받더라도 대부분 계에서 첫 회 계금을 지급받아 그 중 상당액을 개인적으로 사용할 계획일 뿐 계원들에게 계금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 위와 같은 계 운영의 구체적인 현황을 계원들에게 고지하지 아니한 채 마치 계가 정상적으로 운영되는 것처럼 가장하여 계원들로부터 계불입금을 납부받기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2010. 9. 9.경 계방에서 계금 1억 원, 11구좌의 계를 운영함에 있어 피해자 T에게 '현재 AE 이 가입하여 4회에 걸쳐 계불입금을 납부한 계 구좌 1개를 인수하라. 그러면 낙찰하는 회차에 틀림없이 계금을 지급하겠다. AE이 이미 납부한 계불입금은 AE에게 반환하면 된다.'라는 취지로 말하였다. 그러나 피고인은 위와 같이 계급을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2010. 9. 10.경 AE에게 계 구좌 승계 명목으로 34,000,000원을 송금하게 함으로써 이를 편취하였다. [2012+869] 카. 피고인은 2009년경부터 번호계 또는 낙찰계 18개를 운영하여 오면서 일부 계원들의 계불입금 미납 등으로 운영자금이 부족하자 사채를 융통하여 계금을 지급하면서 그 채권자를 계원으로 시켜 위 사채이자 지급의무와 계불입금 납입의무를 상계하거나, 낙찰되거나 순번이 된 계원에게 계금을 지급하지 않고 고율의 이자를 약정하여 다시 차용한 후 새로운 계에 가입시켜 그 이자와 계불입금 납입 의무를 상계하고, 계불입금으로 받은 돈을 사채 상환에 사용하거나 지급을 연기할 수 없는 다른 계의 계급을 지급하는데 사용하는 등 이른바 돌려막기 방식으로 계를 운영하였고, 나아가 피고인 또한 자신이 운영하는 계에 수개의 구좌를 가입하여 매월 계불입금으로 납입해야 할 금원이 8억 원 상당에 이르는 등으로 피해자를 계원으로 가입시켜 계불입금을 받더라도 정상적으로 계금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도 피해자를 계에 가입시켜 계불입금을 받아 이를 편취하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2010. 3. 24.경 계방에서 계원 11명, 11구좌, 1구좌에 1개월마다 30,000,000원씩 계불입금을 내는 계금 3억 원 짜리 번호계를 시작하면서 피해자 AF에게 "매월 30,000,000원씩 계금을 불입하는 번호계에 반 구좌를 가입하여 15,000,000원씩 불입하면 순번 9번에 계급을 태워주겠다."고 말하였다. 그러나 사실은 당시 피고인에게 별다른 재산이나 수입이 없었을 뿐만 아니라 위와 같은 계 운영 상황으로 인하여 피해자로부터 계불입금을 받더라도 피해자에게 계금을 제때 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 계불입금 명목으로 15,000,000원을 교부받아 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 변소요지 가. 가.항 내지 자.항, 카.항 기재 사기의 점(2011고합1258, 2012고합869 사건 관련) 피고인은 2010. 3.경까지는 피고인이 조직한 계들을 모두 정상적으로 운영하였는데, 이후 계 운영이 어려워져 피해자들에게 계금을 지급하지 못한 것으로, 피고인에게 기망이나 편취의 범의가 없었다. 나. 차.항 기재 사기의 점 (2012고합630 사건 관련) 피해자 BG는 2010. 9. 경 계원인 AT 과 AE의 요청에 의해 이 사건 계 구좌를 인수한 것으로, 피고인은 피해자에게 인수를 종용하지 않았고, 피해자로부터 계불입금을 지급받을 당시 계가 파계될 것을 예상하지 못하였으므로, 피고인에게 기망이나 편취의 범의가 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조). 또한, 피고인의 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 1997, 4, 11. 선고 97도249 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고001도202 판결 등 참조). 나. 가.항 내지 자.항, 카항 기재 각 사기의 점 (N에 대한 부분 제외)에 관한 판단 1) 앞서 본 인정사실에 의하면, 피고인이 2009. 6.경부터 2010. 3. 경까지 이 사건 각 계를 운영하면서 계급을 현실적으로 지급하지 않고 장부로 입금 기재하거나, 계금으로 미납 계불입금을 정리하고, 질러주기, 대리수령, 대리입찰 등의 방법을 사용하고, 피고인의 채무자를 계원으로 가입시키거나, 이전 계에서 계급을 미납한 계원들을 새로 시작하는 계에 가입시켜 빠른 순번에 계금을 지급받게 하여 미납금을 변제하도록 한 사실은 인정된다. 2) 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들(변호인 제출 증거 포함)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 계주로서 계를 원활하고 융통성 있게 운영하기 위하여 위와 같은 방법을 사용한 것으로 보이고, 피해자들을 기망하여 계불입금을 편취하기 위한 목적으로 이를 사용한 것으로 보기 어려운 점, R도 자신이 조직한 계의 순번 1, 2번을 피고인에게 질러준 것으로 보이는바, 일반적인 계에서도 피고인이 사용한 방법들이 사용되고 있는 점, 피고인은 2010. 3. 경까지 계금을 모두 지급한 점, 피고인은 2009. 6.경부터 2010. 3.경까지 계원들로부터 금원을 차용하였으나 단기간 내에 변제한 것으로 보이는 점, 피고인은 2010. 1.경부터 2010. 3. 경까지 W, X으로부터 7억 원 이상의 금원을 차용하였으나, 2010. 3. 경까지의 피고인의 재정상태가 채무초과상태여서 계를 운영하기 어려웠다고 단정할 자료가 부족한 점 등의 제반 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 확정적으로 또는 미필적으로나마 이 부분 공소사실 기재와 같이 2009. 6.경부터 2010. 3.경까지 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 계불입금 명목으로 금원을 편취하였다고 보기 어렵다. 3) -결 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 다. N에 대한 다.항, 마.항, 바.항, 아.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 판단 1) 앞서 본 바와 같은 이유로 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 확정적으로 또는 미필적으로나마 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 N로부터 2009. 11.경부터 2010. 3. 경까지 피해자를 기망하여 피해자로부터 계불입금 명목으로 금원을 편취하였다고 보기 어렵다. 2) 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 라. 차.항 기재 사기의 점에 관한 판단 1) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들(변호인 제출 증거 포함)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 T는 고등학교 동창인 친구 AW을 따라 2010. 9. 9. 경 계방에 참석하여 피고인과 AT을 처음 만나 AE 의 계 구좌를 인수했는데, 이 법정에서 계에 가입하게 된 경위에 대해 "AW의 이야기를 믿었고, 계 운영기간이 얼마 남지 않았다는 것과 계방의 분위기 등을 보고 판단하여 가입한 것 같다."라는 취지로 진술한 점, 피해자는 파계 이후 AE에 대해 30,000,000원의 지급명령을 받고 AE으로부터 그중 10,000,000원을 지급받은 점, 피해자는 AE과의 계 구좌 승계 계약에 따라 AE에게 34,000,000원을 송금한 것인 점, 설사 피고인이 피해자의 계 구좌 승계를 승낙하였다고 하더라도 이를 피해자에 대한 기망행위라고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 확정적으로 또는 미필적으로나마 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 AE에게 금원을 송금하도록 하였다고 보기 어렵다. 2) 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.