수원지방법원성남지원-2018고단2652

범죄사실 피고인은 B 주식회사의 실제 운영자로서, 피해자 C이 발주한 서울 성북구 D에 있는 다세대주택신축공사를 시공한 사람이다. 1. 피고인은 2016. 10. 29.경 피해자와 위 다세대주택신축공사에 관하여 "공사대금 : 11억 원(부가세 포함), 공사기간 : 201.6. 10.부터 2017. 4. 30.까지, 지체상금율 0.1%"로 하는 공사도급계약을 체결하였다. 피고인은 2017. 2. 15.경 위 다세대주택신축공사 현장에서, 피해자에게 이 사건 공사에 참여한 각 하청업체들에게 직접 공사 기성금 지급을 해 달라고 요청하면서, E이 토목·조적·미장 공사를 진행하고 있으니 공사비 4,950만 원을 지급하여 달라고 거짓말을 하고, 위와 같은 내용의 청구서를 작성하여 피해자에게 전달하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 B 주식회사에서 토목·조적·미장 공사를 직영으로 진행하였고, E에 공사 하도급을 맡긴 사실이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 위 공사비 상당의 지급 관련 서류에 날인하도록 하여 피해자 명의의 대출금이 집행되는 F을 통하여 같은 날 E 명의 G은행 계좌(번호 : H)로 4,950만 원을 송금 받아 이를 편취하였다. 2. 피고인은 2017. 4. 20.경 제1항 기재 다세대주택신축공사 현장에서, 피해자에게 "전반적인 자금 사정이 어려워 공사를 신속하게 진행되기 어렵다. 내가 아는 I이라는 전주가 있어 그 사람에게 1억 원 정도를 빌려 공사비로 충당하여 진행을 하려고 하는데 연대보증인이 있어야 한다고 한다. 그러니 보증을 해주면 자금을 융통하여 빨리 공사를 진행하겠다. 현재 내가 별건으로 강원도 철원에서 진행하는 공사가 있는데 그 현장에서 공사기성금이 곧 나올 예정이니 변제일인 2017. 6. 30. 내에 I에게 차용금을 반드시 갚을 것이고 피해자에게는 아무런 피해가 가지 않도록 하겠다"라고 거짓말 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로 하여금 연대보증을 서게 한 후 I으로부터 차용을 받더라도 그 돈을 사무실 임대료, 개인 채무 변제, 별건 공사비용으로 사용할 생각이었고, 변제기에 차용금을 제대로 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 I으로부터 1억 원을 차용하는 내용의 투자개발약정을 체결하면서 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 I에게 위 차용금 및 지연손해금 채무를 피해자와 피해자의 처 J이 연대하여 책임지도록 하는 내용의 투자개발약정서에 날인하게 하여 1억 원 상당의 연대보증채무를 부담하도록 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. C의 고소장 1. 민간건설공사 표준도급계약서, 하도급내역서, 타행송금의뢰 확인증, 거래명세조회결과 1. 자금집행요청서, 투자개발약정서, 각서(피의자), 이행각서 1. 조정조서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 피고인에게 지급하여야 할 공사대금 등을 지급한 것일 뿐이어서 결국 피해자에게 아무런 손해가 없으므로, 사기죄가 성립하지 않는다. 2. 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니한다. 또한 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 참조). 3. 판단 가. 판시 제1항 사기죄 피해자가 '하도급업체에 대한 공사대금만을 지급할 의사'를 명백하게 표시하였음에도, 피고인이 실제 하도급업체가 아닌 'E'을 허위로 내세워 공사대금을 지급받은 사실은 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정될 뿐만 아니라 피고인도 인정하고 있으며, 피고인은 검찰에서 위와 같이 지급받은 돈을 '다른 공사부분에 썼을 수도 있고, 개인적으로 썼을 수도 있다'고 진술하였는바, 이와 같이 피해자에 대한 기망행위를 통하여 재물을 교부받은 이상 사기죄는 성립한다. 피고인이 주장하는 바와 같은, 피해자가 거래 관행에 반하여 오직 하도급업체에 지급할 대금만 지급하겠다고 부당하게 억지를 부렸다는 사정이나 피고인이 피해자에게 기성고에 상당하는 공사대금청구권이 있었다는 사정은 양형에 고려할 수 있을 뿐으로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 판시 제2항 사기죄 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 피고인이 피해자를 판시와 같이 기망하여 연대보증을 받았음을 충분히 인정할 수 있고, 이후 위 연대보증으로 인한 피해자의 구상금 채권과 피고인이 피해자에 대하여 가지고 있던 대여금 등 채권이 상계되었으므로 판시 행위로 말미암아 피해자에게 최종적인 손해가 없다는 점은 사기죄의 성립 여부의 문제가 아닌 양형에 참작할 요소일 뿐이다. 피고인은 판시 연대보증 당시 그 용도에 대하여 피해자를 기망하였다. ▶ 판시 연대보증계약 당시 작성된 '투자개발약정서'에는 'B 주식회사는 해당 차용금을 판시 기재 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)와 관련된 비용으로만 사용하기로 하고, 이를 다른 용도로 사용할 경우 형사상 책임을 진다'고 명시되어 있다. ▶ 그런데 피고인은 위 돈을 사무실 임대비용, 개인적 채무, 다른 현장 공사 관련 비용에 사용하였다. 피고인은, 피해자가 피고인에게 지급하여야 할 공사대금을 지급하지 못하자 피해자가 보증을 선 상태에서 공사대금을 제3자로부터 융통하여 공사대금을 지급받은 것이라고 변명하나 이는 믿을 수 없다. ▶ 이 사건 공사의 공사대금은 기성고에 따라 F을 통하여 지급되고 있었는데, 2017. 4.경 지급된 공사대금 합계는 5,000만 원에 이르고, 2017. 5.까지 계속하여 공사대금이 지급되고 있었으므로, 판시 연대보증 일시에 피해자가 판시 연대보증을 하여야만 이 사건 공사가 계속될 수 있었던 것은 아니었다. ▶ 피고인은 피해자로 하여금 판시 연대보증을 하도록 할 무렵인 2017. 4. 24.자로 피해자에게 어떠한 불이익을 주지 않을 것이며, 이를 어길 경우 피해자에게 손해배상금으로 3억 5,000만 원을 지급하기로 하는 내용의 각서를 작성하였고, 2017. 5. 11.경에도 위 연대보증 관련 채무를 2017. 5. 25.까지 반드시 변제하기로 하는 내용을 포함하는 이행각서를 다시 작성하며 위 채무를 반드시 변제하기로 피해자에게 약속하였다. 이 사건 공사대급 지급 방법의 일환으로 피해자가 판시 연대보증을 한 것이라면, 피고인이 굳이 위와 같은 손해배상금 약정을 하거나 각서를 작성한다는 것은 너무나 이례적이다. 따라서 이에 관한 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인이 잘못을 반성하지 아니하고 있고, 인정된 피해액이 다액이기는 하다. 그러나 피고인에게 동종 전과나 벌금형을 초과하는 전과는 없는 점, 피고인은 피해자를 대신하여 이 사건 공사 관련 6,890만 원 정도를 대신하여 지출하는 등으로 2016. 11.부터 2017. 6. 사이에 피해자에 대하여 1억 1,000만 원 정도의 채권이 발생하였으며, 피해자는 위와 같은 피고인의 채권을 수동채권으로, 피해자가 판시 연대보증채무의 이행으로 취득한 구상금채권을 자동채권으로 상계의 의사표시를 하여 위 구상금채권은 결국 소멸된 것으로 보이는바, 피해자에게 판시 연대보증행위 자체로 인한 최종적인 손해는 남지 아니하는 점(피해자가 언급하고 있는 공사 지연에 따른 대출이자, 하자 발생 등으로 인한 재산상 손해는 피고인의 사기로 인한 손해라고는 보기 어렵다), 판시 제1항 기재 사기죄 역시 피고인은 기성고에 따른 공사대금채권을 가지고 있었다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 사정과 양형기준상 권고형의 범위 등을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다.