서울중앙지방법원-2005고합709

범죄사실 피고인 A은 주식회사 E 대표이사 겸 주식회사 F 부사장이고, 피고인 B은 2004. 7. 5.부터 같은 해 12. 2.까지 주식회사 E 상무이사로, 그 이후부터는 주식회사 F 상무이사로 근무하는 자, 피고인 C은 주식회사 G의 대표이사 겸 H그룹 회장이고, 피고인 D는 H그룹 전무이사인바, 1. 피고인 B, C, D는 공모하여, 다단계판매업 등록을 하지 아니하고, 2004. 7. 5. 서울 서초구 I 소재 주식회사 E 사무실에서 J, 비만치료기, 치약, 화장품 등을 판매하는 다단계판매조직을 개설한 다음, 다단계판매원으로 가입하기 위하여 찾아온 소비자들을 상대로 1,500,000원 상당의 물품을 구입하는 조건으로 일반 회원으로 가입하게 한 후, 일반 회원이 하위판매원을 가입시키면 특약점으로 승격시켜 추천수당 명목으로 하위판매원 매출액의 3%를 지급하고, 그 특약점에서 30,000,000원의 매출을 올리면 지점장으로 승격시켜 추천수당 명목으로 그 매출액의 3%를 지급하고, 그 지점장에서 80,000,000원의 매출을 올리면 지사장으로 승격시켜 후원수당 명목으로 그 매출액의 3%를 지급하고, 그 지사장 3개를 관리하면 본부장으로 승격시켜 후원수당 명목으로 그 매출액의 1퍼센트를 지급하는 순차적·단계적 방법으로 범죄일람표 1. 기재와 같이 그때부터 2004. 10. 11.까지 사이에 총 430회에 걸쳐 하위판매원을 모집하여 약 1,160,000,000원 상당의 매출실적으로 올리는 다단계판매조직을 관리·운영하고, 2. 피고인들은 공모하여, 위 주식회사 E, 주식회사 F, 주식회사 G, 주식회사 K 등 H그룹은 다단계판매원이 되기 위하여 찾아온 사람들을 상대로 660,000원 상당의 의료기 등을 구입하면 속칭 L회원으로 가입시키고, 그 L회원이 1,500,000원 상당의 의료기 등을 구입하면 속칭 M회원으로 가입시키는 방법으로 다단계 물품판매를 이용하여 투자자들을 모집한 후, L회원에게는 육성수당, 후원수당, 매칭수당, 직접소매수당 등 각종 수당을 지급할 뿐만 아니라 하위 투자자들의 판매실적 및 하위 투자자 수에 따라 실버, 골드, 루비, 사파이어, 에메랄드, 다이아몬드, N 등으로 승진시켜 매출액의 1% 내지 5% 정도의 보너스를 지급하고, M회원에게는 2일 후에 리베이트 명목으로 물품구입액의 9%를 지급하고, 일주일 후부터는 매주 이익배당금 명목으로 2.5%씩 지급하는 등 24주 동안 최소 약 160%의 수익을 올려주고, 회원이 하위 투자자를 모집해오면 하위 투자자 매출에 따라 0.3% 내지 3%의 각종 수당을 지급할 뿐만 아니라 하위 투자자들의 판매실적 및 하위 투자자 수에 따라 사파이어, 에메랄드, 다이아몬드, N 등으로 승진하여 각종 수당을 지급하고, 구입한 물품은 회사에서 책임지고 판매나 대여를 하여 이익금을 낼 수 있으니 이익배당금을 재투자하면 더 많은 수익을 올릴 수 있다고 선전하는 등의 방법으로 계속적으로 투자자 및 투자금을 모집하기로 결의한 다음, 가. 다단계판매업자는 다단계판매원이 되고자 하는 자 또는 다단계판매원에게 가입비 등 그 명칭 및 형태 여하를 불문하고 100,000원 이하의 범위로서 대통령령이 정하는 수준 이상의 비용 그 밖의 금품을 징수하는 등 부담을 지우는 행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 2005. 4. 29. 서울 서초구 O 소재 H그룹 사무실에서 다단계판매원이 되고자 찾아온 P에게 속칭 L회원으로 가입하는 조건으로 660,000원 이상의 물품을 구입하게 하고, 속칭 M회원으로 가입하는 조건으로 1,500,000원 이상의 물품을 구입하게 하는 등 총 12,000,000원의 금전적 부담을 지우게 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2. 기재와 같이 2004. 8. 30.부터 2005. 6. 17.까지 사이에 다단계판매원이 되고자 하는 5,459명의 회원들로부터 가입 조건부 물품구입비 명목으로 합계 310,585,500,000원 교부받아 다단계판매원에게 부담을 지우는 행위를 하고, 나. 속칭 L회원에게는 660,000원 이상의 물품을 구입하면 각종 수당 및 보너스를 지급하고, 속칭 M회원들에게는 1,500,000원 이상의 물품을 구입하면 24주에 최소 투자금의 160% 이상의 수익금 및 각종 수당을 지급할 뿐만 아니라 구입한 의료기 등 물품은 회사에서 책임지고 판매나 대여를 하여 수익을 올려주겠다는 명목으로 회원들로부터 투자금을 유치하였으나, 사실은 위 H그룹은 계속적으로 의료기 판매나 대여를 할만한 회사구조를 갖추고 있지 않아 투자자들이 회원으로 가입하면서 구입한 의료기와 재투자를 하면서 구입한 의료기를 판매나 임대할 능력이 되지 않고, 의료기를 생산하는 주식회사 K나 주식회사 G는 별다른 이익을 창출하지 못하고 있어 단기간 내에 매출을 급격히 신장시킬 수 있는 능력이 없으므로 후순위 투자자들로부터 유치한 투자금을 이용하여 기존의 투자자들에 대한 원금, 수익금 및 각종 수당을 단기간 내에 순차적으로 상환하는 방식을 취할 수 밖에 없어 결국 계속적으로 새로운 투자자가 유치되지 아니하는 이상 약정된 고율의 수익금 및 수당을 지급하지 못할 것이 예상되는 등 투자금 상환을 위한 금전적 기반이 극히 취약하여 투자자들에게 약정된 고율의 수익금 및 수당을 지급하여 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2005. 4. 29. 서울 서초구 O 소재 H그룹 사무실에서 다단계판매원이 되고자 찾아온 피해자 P에게 "의료기 등 660,000원 상당을 구입하여 회사에 위탁하면 L회원으로 등록되고 판매실적에 따라 승격과 함께 각종 수당을 받을 수 있고, L회원이 1,500,000원 이상의 물품을 구입하여 위탁하면 M회원이 되어 리베이트와 함께 매주 2.5%의 이익배당금을 24주 동안 지급하고, 판매실적에 따라 각종 수당을 받을 수 있을 뿐만 아니라 24주에는 의료기를 상환하는 조건이므로 원금을 떼일 염려가 없으니 돈을 투자하라"라는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 의료기 구입 명목으로 12,000,000원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 범죄일람표 2. 기재와 같이 2004. 8. 30.부터 2005. 6. 17.까지 피해자 5,459명으로부터 합계 310,585,500,000원을 교부받아 이를 각 편취하고, 다. 유가증권의 모집·매출 가액이 2,000,000,000원 이상이거나 청약 및 매출을 권유받은 수가 50인 이상인 경우에는 그 유가증권의 모집·매출 발행인은 당해 유가증권에 관하여 신고서를 금융감독위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 발행할 수 없음에도 불구하고, 신고 없이 2005. 5. 중순경 위 H그룹 사무실에서 피고인 C이 대표이사로 근무하는 주식회사 K의 액면가 500원권 주식 5,400주를 위 주식회사 F 회원인 Q에게 1주당 5,000원에 매도한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 3. 기재와 같이 총 916명에게 주식 4,293,909주를 1주당 5,000원에 매도하여 합계 21,469,545,000원 매출하고, 3. 피고인 C은 위 제2의 나.항 기재와 같이 투자자들에게 약정된 고율의 수익금 및 수당을 지급하여 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2005. 6. 21. 서울 서초구 O 소재 H그룹 사무실에서 다단계판매원이 되고자 찾아온 피해자 S에게 "의료기 등 660,000원 상당을 구입하여 회사에 위탁하면 L회원으로 등록되고 판매실적에 따라 승격과 함께 각종 수당을 받을 수 있고, L회원이 1,500,000원 이상의 물품을 구입하여 위탁하면 M회원이 되어 리베이트와 함께 매주 2.5%의 이익배당금을 24주 동안 지급하고, 판매실적에 따라 각종 수당을 받을 수 있을 뿐만 아니라 24주에는 의료기를 상환하는 조건이므로 원금을 떼일 염려가 없으니 돈을 투자하라"라는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 의료기 구입 명목으로 3,660,000원을, 같은 달 22. 3,000,000원을, 같은 달 23. 3,000,000원을, 같은 달 24. 3,000,000원을, 같은 달 25. 3,000,000원을, 같은 달 28. 3,000,000원을, 같은 해 7. 7. 828,000원을 각 교부받아 합계 19,428,000원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 R의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. R, S에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE에 대한 각 경찰 피의자신문조서(사본 포함)의 각 일부 진술기재 1. AF, Z, AG, AH, AI, AJ, Q, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, P, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ에 대한 각 경찰 진술조서(사본 포함)의 각 진술기재 1. BK, BL, BM, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BW, BX, BY, BZ, CA, CB, CC, CD, CE, CF, CG 작성의 각 진술서(사본 포함)의 각 기재 1. 압수조서의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인들 : 각 방문판매 등에 관한 법률 제52조 제1항 제2호, 제23조 제1항 제3호, 형법 제30조(다단계판매원에 대한 의무부담의 점, 징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(별지 범죄일람표 2.의 연번 1, 2, 5, 6, 15, 24, 32, 33, 38, 39, 41, 42, 48, 61, 81, 90, 108, 110, 112, 125, 140, 147, 167, 169, 201, 205, 206, 282, 359, 374, 380, 388, 400, 403, 412, 416, 432, 443, 462, 462, 491, 495, 498, 515, 520, 529, 535, 549, 573, 580, 727, 740, 797, 847, 881, 953, 978, 997, 1087, 1151, 1261, 1324, 1326, 1335, 1365, 1378, 1469, 1551, 1699, 2330, 2469, 2563, 2590, 3315, 3342, 4185 기재 각 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(별지 범죄일람표 2. 기재 나머 지각 사기의 점, 각 징역형 선택), 각 증권거래법 제207조의3 제1호, 제8조, 형법 제30조(미신고 유가증권 모집·매출의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B, C, D : 각 구 방문판매 등에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7490호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항 제1호, 제13조 제1항, 형법 제30조(미등록 다단계판매업 운영의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C : 형법 제347조 제1항(피해자 S에 대한 사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{위 각 죄 상호간, 형과 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 2.의 연번 112번 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 작량감경(피고인 A, B, D) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 참작) 1. 미결구금일수 산입 각 형법 제57조 1. 집행유예(피고인 D) 형법 제62조 제1항(위 작량감경 사유 거듭 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 다단계판매원에 대한 의무부담으로 인한 방문판매등에관한법률위반의 점에 대하여 가. 주장의 요지 H그룹에는 일반회원, L회원, M회원이 있는데, 일반회원으로 가입하기 위하여는 별도의 의무부담 없이 회원가입신청서를 작성하여 제출하면 되는 것이고, 다만 일반회원 중 수당을 지급받는 L회원이 되기 위하여는 66만 원 이상의 물품을 구입하여야 하는 것이나, 이는 수당을 지급받기 위한 조건일 뿐이지, 회원자격을 취득하거나 유지하기 위한 조건이 아니고, M회원은 L회원 중 렌탈마케팅에 참여하기 위하여 150만 원 이상의 의료기를 구입하여야 하나, 이것 역시 H그룹 회원가입조건이 아니므로, 피고인들의 행위는 방문판매등에관한법률위반에 해당하지 아니한다. 나. 판단 위에서 본 증거들에 의하면, H그룹에는 일반회원, L회원, M회원이 있는 사실, 일반회원으로 가입하기 위하여는 별도의 의무부담 없이 회원가입신청서를 작성하여 제출하면 되는 사실, 일반회원은 회원으로서의 자격만 주어질 뿐이고 별도의 수당을 지급받는 L회원이나 M회원이 되기 위하여는 66만 원 이상의 물품이나 150만 원 이상의 의료기를 구입하여야 하는 사실, H그룹에는 일반회원이 약 300~500명, L회원이 약 2,000~3,000명, M회원이 3,000여 명 정도 되는 사실을 인정할 수 있다. 살피건대, 방문판매 등에 관한 법률이 정하는 다단계판매원은 다단계판매업자로부터 다단계판매활동에 따른 일정한 이익(후원수당)을 받는 것을 전제로 하는데, 위 인정사실에 의하면 H그룹의 일반회원들은 회원으로서의 자격만 주어질 뿐 별도의 수당을 지급받지 않으며 수당을 받기 위하여는 반드시 66만 원 또는 150만 원 이상의 물품을 구입하여야 하는바, 이는 위 법에서 금지하고 있는 의무부담행위에 해당한다고 할 것이므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 2. 판시 제2의 나. 및 제3의 각 사기의 점에 대하여 가. 주장의 요지 이 사건 공소사실은 피고인 C 등이 2004. 8. 30.부터 2005. 6. 17.까지 H그룹의 다단계판매원들로부터 의료기 구입 명목으로 금원을 교부받아 이를 편취하였다는 것인데, 이는 피고인 C, B 등이 종전에 처벌받은 유사수신행위의규제에관한법률위반죄의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일하다 할 것이고, 이는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우로서 상상적 경합관계에 있다고 할 것이어서, 앞서 처벌받은 판결의 선고일인 2005. 5. 25.까지의 이 사건 사기 범행은 위 확정판결의 기판력이 미치므로 면소판결을 선고하여야 한다. H그룹은 실제로 가정용 의료기와 귀사문석이라는 신비의 돌로 만든 제품을 생산하여 이를 판매, 수출하여 수익을 창출하고 있고, 주식회사 K도 순수익이 폭발적으로 증가할 것으로 예상되며, 그 밖의 친환경 사업부문, 해외사업 부분의 수익모델을 통해 투자자들에게 약정된 고율의 수익금 및 수당을 지급하여 줄 의사나 능력이 있었으므로 피해자들을 기망하여 금원을 편취한 것이 아니다. 이 사건 공소사실 제2의 나.항 기재에 의하면 투자자들로부터 310,585,500,000원을 교부받은 것으로 되어 있으나, 사실은 이익금이 재투자되었기 때문에 위 범행으로 인한 이득액은 위 정도에 이르지 아니한다. 나. 공소사실의 동일성 여부 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바, 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도4758 판결 참조). 살피건대, 기록에 의하면 피고인 C, B이 2005. 5. 25. 서울중앙지방법원에서 피고인 C, B 등이 2004. 7. 5.경부터 같은 해 10. 11.경까지 비만치료기를 구입하여 회사에 위탁하면 이를 렌탈하거나 재판매하여 수입을 올려 원금과 이자 및 수당을 보장하겠다는 조건으로 투자자들로부터 투자금 명목으로 금원을 교부받아 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조에서 금지하고 있는 유사수신행위를 하였다는 범죄사실로 각 벌금 1,000만 원을 선고받아 2005. 6. 2. 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다. 그런데 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항은 "누구든지 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 단계적으로 가입한 가입자로 구성된 다단계조직을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하여서는 아니된다"고 규정하고 있고, 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조, 제3조는 "누구든지 다른 법령에 의한 인가·허가를 받지 아니하거나 등록·신고 등을 하지 아니하고 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위 등을 하여서는 아니된다"고 규정하고 있는바, 다단계판매조직 등을 이용하여 금전거래만을 하는 행위 자체를 유사수신행위라고 볼 수는 없고 나아가 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정할 때 비로소 방문판매등에관한법률위반죄와는 별개의 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조 위반죄를 구성하게 된다 할 것이고, 위 법률에서 금지하고 있는 유사수신행위 그 자체에는 기망행위가 포함되어 있지 않고, 이러한 위 법률위반죄와 이 사건 각 사기죄는 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 서로 행위의 태양이나 보호법익을 달리하고 있어 양죄는 상상적 경합관계가 아니라 실체적 경합관계로 봄이 상당할 것이어서, 위와 같이 확정된 판결의 효력이 이 사건 각 사기의 공소사실에 미치지 아니하므로, 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 기망행위 및 편취의사의 점에 대하여 위에서 적법하게 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 사정 즉, 피고인 C이 회장인 H그룹은 다단계판매원이 되기 위하여 찾아온 사람들을 상대로 660,000원 상당의 의료기 등을 구입하면 속칭 L회원으로 가입시키고, 그 L회원이 1,500,000원 상당의 의료기 등을 구입하면 속칭 M회원으로 가입시키는 방법으로 다단계 물품판매를 이용하여 투자자들을 모집한 후 L회원에게는 660,000원 이상의 물품을 구입하면 각종 수당 및 보너스를 지급하고, M회원들에게는 1,500,000원 이상의 물품을 구입하면 24주에 최소 투자금의 160% 이상의 수익금 및 각종 수당을 지급할 뿐만 아니라 구입한 의료기 등 물품은 회사에서 책임지고 판매나 대여를 하여 수익을 올려주겠다는 명목으로 회원들로부터 투자금을 유치한 점, H그룹은 위 범죄사실 기재와 같이 합계 3,105억여 원 상당의 금원을 투자금 명목으로 교부받았으나, 2005. 6. 현재 의료기 87대를 렌탈하여 810만 원 상당의 수익금을 올리고 있었고(피고인들이 제출한 자료에 의하더라도 J 185대, 매트치료기 42대, 이온수기 13대, 샌드베드 1대를 렌탈하고 있을 뿐이다), H그룹 창설시부터 2005. 6.경까지 주식회사 G, 주식회사 K에서 수출한 물품은 1,549,441,411원 상당이고, 의료기를 생산하는 주식회사 K는 총자본금 10억 원인 회사인데, 2003. 약 6억 원 적자, 2004. 약 6,800만 원 흑자, 2005. 1기에 약 5억 5천만 원의 적자가 발생하는 등 계속적으로 의료기 판매나 대여를 할만한 회사구조를 갖추고 있지 않아 투자자들이 회원으로 가입하면서 구입한 의료기와 재투자를 하면서 구입한 의료기를 판매하거나 임대할 능력이 되지 않았고, 의료기를 생산하는 주식회사 K나 주식회사 G는 별다른 이익을 창출하지 못하고 있어 단기간 내에 매출을 급격히 신장시킬 수 있는 능력이 없었던 점, 피고인 C의 진술에 의하더라도 투자자들에게 약속한 수당 등을 제대로 지급하기 위하여는 제품설치율이 50% 이상은 되어야 하나 실제로 제품설치는 30% 정도에 불과했다고 하는 점, 따라서 결국 계속적으로 새로운 투자자가 유치되지 아니하는 이상 약정된 고율의 수익금 및 수당을 지급하지 못할 것이 예상되는 등 후순위 투자자들로부터 유치한 투자금을 이용하여 기존의 투자자들에 대한 원금, 수익금 및 각종 수당을 단기간 내에 순차적으로 상환하는 방식을 취할 수 밖에 없었고, 한편으로는 위에서 본 바와 같이 액면가 500원의 주식회사 K 주식 4,293,909주를 1주당 5,000원씩에 매도한 후 약 214억 여 원의 수당 등과 상계처리한 점, 피고인들은 의료기 부분 이외에도 친환경 사업부문, 해외사업 부분의 수익모델을 통해 투자자들에게 약정된 고율의 수익금 및 수당을 지급할 의사와 능력이 있었다고 주장하나 변호인이 제출하는 자료들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 실제로 피고인들은 투자자들에게 의료기 등을 구입하여 회사에 위탁하면 확정적인 이율의 이익배당금을 24주 동안 지급하고, 판매실적에 따라 각종 수당을 받을 수 있을 뿐만 아니라 24주에는 의료기를 상환하는 조건이라고 말하였지, 의료기 사업 부분 이외의 투자금 명목으로 금원을 교부받은 것은 아닌 점, 피고인들은 현재 사업을 정리한다고 하더라도 주식회사 K 재고가 70-90억 원 정도, 주식회사 G 재고가 150억 원 정도, 귀사문석 광산 부분에서 500억 원 정도의 수입이 예상된다고 하나, 증인 CH의 법정진술에 의하면 주식회사 K에 대한 실사결과 2005. 6. 11. 당시 위 K의 재고는 5억 1,000만 원 상당에 불과하고, 현재 위 광산의 재산규모에 대한 객관적 평가기준은 없는 점, 등에 비추어 보면 피고인들은 위 범죄사실 기재와 같은 영업방법으로는 피해자들로부터 투자금을 교부받더라도 그 원리금의 지속적인 상환이 현실적으로 실현되기 어렵다는 사실을 잘 알면서도 그 영업조직을 이용하여 마치 투자원리금을 반환하는데 아무런 문제가 없는 것처럼 투자자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 투자금을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 이득액에 대하여 재물 편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하며, 그 후 피해자를 기망하여 편취한 재물의 반환을 회피할 목적으로 현실적인 자금의 수수 없이 기존 차입원리금을 새로이 투자하는 형식을 취하였다 하더라도, 이는 실질적으로 보아 기존 투자금에 대한 사기 범행을 은폐하거나 그 편취금의 반환을 회피하기 위한 방편에 불과할 뿐 새로운 법익을 침해하는 것이 아니므로 별도로 사기죄를 구성하지 않는다 할 것이나(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1707 판결 참조), 위에서 본 증거들에 의하면 H그룹은 재투자를 할 경우 현실적인 자금의 수수 없이 기존의 차입원리금을 새로이 투자하는 형식이 아니라 원금 및 이자를 포함하여 이를 현실적으로 투자자들에게 지급한 후 투자자들로부터 다시 투자를 받았음이 인정되므로 그 재투자금액 자체도 편취액에 포함된다고 할 것이므로, 피고인들의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 증권거래법위반의 점에 대하여 가. 주장의 요지 이 사건 주식회사 K 주식을 매입한 사람들은 모두 H그룹의 판매원들이어서 위 회사의 재무내용이나 사업성을 알 수 있는 특별한 연고자라고 보아야 할 것이므로 매출대상자의 수에서 제외되어야 할 것이고, 따라서 이 사건 주식 매출행위는 증권거래법상 신고의 대상이 되는 매출행위라고 할 수 없다. 나. 판단 증권거래법 제2조, 제8조 제1항 및 같은 법 시행령 제2조의4 제1항에서 50인 이상의 자를 상대로 유가증권을 모집하는 발행인으로 하여금 유가증권신고서를 제출하도록 한 취지는, 투자자인 청약권유 대상자에게 발행인의 재무상황이나 사업내용 등에 관한 정보가 충분히 제공되도록 함으로써 투자자를 보호함과 아울러 유가증권 시장의 건전한 발전을 도모하기 위한 것이므로, 유가증권신고서의 제출 대상인 유가증권의 모집에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한, 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자를 모두 합산하여 같은 법 제2조, 같은 법 시행령 제2조의4 제1항에 규정된 50인의 청약권유 대상자 수를 산정하여야 할 것이나, 다만 예외적으로 발행인으로부터 설명을 듣지 아니하고도 발행인의 재무상황이나 사업내용 등의 정보에 충분히 접근할 수 있는 위치에 있을 뿐만 아니라, 그것을 판단할 수 있는 능력을 갖추고 있어 스스로 자기이익을 방어할 수 있는 자는 50인의 청약권유 대상자수에서 제외하여야 할 것이다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2003두9053 판결 참조). 그런데 같은 법 시행령 제2조의4 제3항 제7호는 50인의 청약권유 대상자 수를 산정함에 있어서 제외되는 자로서 '기타 발행인의 재무상황이나 사업내용 등을 잘 알 수 있는 특별한 연고자 또는 전문가로서 금융감독위원회가 정하는 자'를 규정하고 있고, 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정(금융감독위원회 공고) 제11조는 위 규정에 해당하는 자로 "1. 발행인(설립중인 회사 제외)의 제품을 원재료로 직접 사용하거나 발행인(설립중인 회사 제외)에게 자사제품을 원재료로 직접 공급하는 회사 및 그 임원, 2. 발행인(설립중인 회사 제외)과 대리점계약 등에 의하여 발행인의 제품판매를 전업으로 하는 자 및 그 임원, 3. 발행인이 협회 등 단체의 구성원이 언론, 출판 및 연구 등 공공성 또는 공익성이 있는 사업을 영위하기 위하여 공동으로 출자한 회사(설립중인 회사 포함)인 경우 당해 단체의 구성원, 4. 발행인이 지역상공회의소, 지역상인단체, 지역농어민단체 등 특정지역 단체의 구성원이 그 지역의 산업폐기물 처리, 금융·보험서비스 제공, 농수축산물의 생산·가공·판매 등의 공동사업을 영위하기 위하여 공동으로 출자한 회사(설립중인 회사 포함)인 경우 당해 단체의 구성원, 6. 여신전문금융업법에 의한 신기술사업금융업자, 중소기업창업지원법에 의한 중소기업창업투자회사, 공인회계사법에 의한 회계법인 및 기업의 신용평가를 전문으로 하는 회사, 7. 발행인의 재무내용이나 사업성을 잘 알 수 있는 공인된 자격증을 소지하고 있는 자, 8. 기타 제1호 내지 제7호에 유사한 자로서 발행인의 재무내용이나 사업성을 잘 알 수 있는 특별한 연고자 또는 전문가라고 금융감독원장이 인정하는 자"를 규정하고 있다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 주식회사 K의 주식의 청약권유를 받은 사람들은 H그룹의 다단계 판매원로서 비록 주식회사 K가 H그룹에 속해 있다고 하더라도 이 사건 주식매입자들은 단순한 다단계 판매원들에 불과하여 발행인인 주식회사 K의 재무내용이나 사업성을 잘 알 수 있는 공인된 자격증을 소지하고 있는 자에 해당하지 아니하고, 발행인의 재무내용이나 사업성을 잘 알 수 있는 특별한 연고자 또는 전문가라고 금융감독원장이 인정하는 자에도 해당하지 아니하므로, 피고인들의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인들의 이 사건 범행은 다단계판매원이 되고자 하는 자에게 가입비 등의 명목으로 관련법에서 금지하고 있는 의무를 부담시키고, 사실은 H그룹은 계속적으로 의료기 판매나 대여를 할 만한 회사구조를 갖추고 있지 않는 등 결국 계속적으로 새로운 투자자가 유치되지 않는 이상 투자자들이 구입한 의료기 등을 회사에서 판매나 대여를 통해 수익을 약정된 고율의 수익금을 지급하지 못할 것을 예상하였음에도 피해자들을 기망하여 합계 약 3,100억여 원을 편취하였고, 피해자들에 대한 수익금 약 214억 원 상당을 금융감독위원회에 신고하지도 아니한 채 액면가 500원의 주식을 주당 5,000원씩에 매도하는 등 그 내용 및 피해규모에 비추어 죄질이 매우 좋지 아니한 점, 피고인 B, C, D는 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있음에도 불구하고 또 다시 이 사건 각 범행을 저질렀고, 특히 피고인 C, B은 2004. 10.경 위와 같은 영업으로 인하여 유사수신행위의규제에관한법률위반죄로 기소되어 재판을 받으면서도 주식회사 E의 대표이사를 피고인 A으로 교체하는 등의 방법으로 계속하여 이 사건 각 범행을 저지른 점, 피해자들에게 대한 피해회복이 제대로 되지 아니한 점 등에 비추어 보면 피고인 C, A, B에 대하여는 실형 선고가 불가피하고, 피고인 D에 대하여도 그에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인들이 자신의 잘못을 뉘우치고 있고 피해회복을 위해 노력하고 있는 점, 특히 피고인 D는 2004. 7.경부터 같은 해 12.경까지 6개월간 근무하였고, 가담정도고 비교적 가벼운 것으로 보이는 점, 그밖에 피고인들의 연령, 전력, 범행 후의 정황, 범행에의 가담 정도 등 여러 가지 사정을 두루 참작하여 주문과 같이 각 형을 정하되 피고인 D에 대하여는 이번에 한하여 그 집행을 유예하기로 한다.