서울서부지방법원-2018고단4389

범죄사실 피고인은 2019. 1. 10. 서울서부지방법원에서 사기죄로 징역 1년 2월, 집행유예 2년을 선고받고 같은 달 18. 그 판결이 확정되었다. 1201814389 피고인은 회원제 클럽을 운영하는 주식회사 AA(이하 'AA'라고 한다)의 대표자인 사내이사이다. 피고인은 2010. 2.경 서울 용산구 AB에 있는 AA의 사무실에서, AA의 직원을 통하여 1) 피해자 AC에게 "내가 운영하는 AA가 AD 펀드(AD)를 운영하는데 수익성이 좋다. 돈을 투자하면 확정수익으로 3개월 동안 5% 내지 9%의 이자를 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인이 운영하는 AA는 펀드를 운용한 사실이 없고, 피해자로부터 펀드 투자금 명목으로 돈을 받더라도 AA의 운영비 등으로 사용할 생각이라 피해자에게 수익금을 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 AA 명의 AE은행 계좌(AF)로 4,700만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2016. 12. 31.까지 별지 범 1) 공소장의 공소사실에는 피고인이 직접 기망행위를 실행한 것처럼 기재되어 있으나, AC의 법정진술 등에 의하면 피고인이 AA 직원을 통하여 공소장 기재와 같은 기망행위를 하였던 것으로 보이고, 이 부분에 관하여 공판기일에서 충분히 심리가 이루어졌으므로, 위와 같이 범죄사실을 인정하여도 피고인의 방어권행사에 지장이 없는 것으로 보인다. 죄일람표 1 기재와 같이 총 13회에 걸쳐 합계 314,600,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 2019고단181 피고인은 2017. 1.경 위 AA의 사무실에서, 직원들을 통해 피해자 AG(여, 36세)에게 전화를 하여 "우리 회사가 운영하는 AH 펀드(AH)에 가입하여 3개월에 7%의 수익을 얻게 해주겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 펀드를 운용한 사실이 없을 뿐만 아니라 피해자로부터 투자금을 받더라도 적자로 운영되던 피고인의 레스토랑 운영경비로 사용할 계획이라 피해자에게 약속한 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 1. 20. AE은행 AA 계좌(AF)로 1,000만 원을 입금받았다. 이를 비롯하여 피고인은 위와 같은 방법으로 2018. 5. 8.까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 합계 2,055만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2019고단1068 피고인은 2014. 3. 7.경 서울 용산구 AI에 있는 상호 불상의 커피점에서 AJ를 통하여 피해자 Q에게 "사모펀드라는 것이 있는데 이것에 투자를 하면 15개월 후 만기 시인 2018. 8. 17.까지 21%의 확정 수익의 이자를 지급하겠다."라는 취지의 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 펀드를 운용한 사실이 없고, 타인으로부터 교부받는 금원으로는 피고인이 운영하는 회사의 운영비 등으로 사용할 의도를 가지고 있을 뿐이었기 때문에 피해자에게 수익금 명목의 금원을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 AA 명의 AE은행 계좌(AF)를 통하여 투자금 명목으로 금 2,000만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그 시경부터 2017. 7, 19,경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 합계 112,010,000원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자로부터 재물을 편취하였다. 2019고단1167] 피고인은 AA, AK 주식회사의 각 대표자인 사내이사로서 상시 근로자 15명을 사용하여 음식점업 등을 경영한 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 당사자 사이의 합의가 없는 한 퇴직일로부터 14일 이내에 임금 등 금품 일체와 퇴직금을 지급하여야 함에도 불구하고, 피고인은 2010. 8. 1.부터 2018. 4. 11.까지 근무한 근로자 AL에 대한 2017년 6월 임금 3,068,493원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 근로자 4명에 대한 임금, 수당, 연말정산환급금 등 금품 합계 85,098,267원 및 위 AL에 대한 퇴직금 34,768,006원을 비롯하여 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 근로자 2명에 대한 퇴직금 합계 58,846,735원을 각각 당사자 사이의 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2019고단 1606, 피고인은 2010년경부터 AA, AK 주식회사 및 주식회사 AM 등 총 3개 회사를 운영하면서, 2010. 1. 15.경 AA 사무실에서 AN 등을 통하여 2) 피해자 F에게 "피고인이 운영하는 사모펀드 투자회사에서 운용하는 AD 등 펀드 상품에 금원을 투자하면 3~6개월 사이에 투자한 원금의 7~10%를 수익금으로 지급해주겠다."는 취지의 말을 하였다. 2) 공소장의 공소사실에는 피고인이 직접 기망행위를 실행한 것처럼 기재되어 있으나, 피해자의 법정진술 등에 의하면 피고인이 AN 등을 통하여 공소장 기재와 같은 기망행위를 하였던 것으로 보이고, 이 부분에 관하여 공판기일에서 충분히 심리가 이루어졌으므로, 위와 같이 범죄사실을 인정하여도 피고인의 방어권행사에 지장이 없는 것으로 보인다. 그러나, 사실은 피고인은 피해자로부터 투자금 명목으로 돈을 받더라도 AD 등 펀드 상품에 투자하지 않고, AA가 운영하는 AO(레스토랑)의 건물임차료 등 클럽 운영비, 개인적인 차용금 상환 및 선투자자들에 대한 투자원금 및 수익금 지급에 사용할 계획이었고, 위 AO은 영업이 잘 되지 않아 그 운영수익으로 피해자들의 투자금에 대한 원금 및 수익금을 지급해 줄 수 없었기 때문에, 결국 피해자로부터 투자금 명목으로 돈을 받더라도 투자 원금을 상환해주거나 수익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 투자금 명목으로 1,000만 원을 AA 명의의 AE은행 예금계좌(AP)로 송금받았다. 피고인은 이를 비롯하여 이때부터 2018. 4. 10.까지 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 위와 같은 방법으로 피해자 30명을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 총 90회에 걸쳐 합계 1,780,588,770원을 교부받아 편취하였다. 2019고단2050 피고인은 2010년경부터 서울 용산구 AB에 있는 AA, AK 주식회사 및 주식회사 AM 등 총 3개 회사를 운영하면서, 2016. 8. 30.경 서울 동대문구 AQ 빌딩의 5층에 있는 피해자 AR의 사무실에서, 글로벌 금융판매 보험설계사 AS을 통하여 피해자에게 "'AK'라는 투자운용회사에서 운용하는 AD 펀드 상품에 금원을 투자하면 24개월 만기로 23%의 확정수익을 지급해주겠다."는 취지의 말을 하였다. 그러나, 사실은 피고인은 피해자로부터 투자금 명목으로 돈을 받더라도 AD 등 펀드 상품에 투자하지 않고, AA가 운영하는 AO(레스토랑)의 건물 임차료 등 클럽 운영비, 개인적인 차용금 상환 및 선투자자들에 대한 투자원금 및 수익금지급에 사용할 계획이었고, 위 AO은 영업이 잘 되지 않아 그 운영수익으로 피해자의 투자금에 대한 원금 및 수익금을 지급해 줄 수 없었기 때문에, 결국 피해자로부터 투자금 명목으로 돈을 받더라도 투자 원금을 상환해주거나 수익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 8. 30. 투자금 명목으로 3,000만 원을 AA 명의의 AE은행 예금계좌(AF)로 송금받았다. 2019고단2656 피고인은 2010년경부터 AA, AK 주식회사 및 주식회사 AM 등 총 3개 회사를 운영하면서, 2017. 4.경 알 수 없는 장소에서 보험설계사 AJ를 통하여 피해자 AT에게 "'AK'라는 투자운용회사에서 운용하는 AD 펀드 상품에 금원을 투자하면 12개월 만기로 12%의 확정수익을 지급해주겠다."는 취지의 말을 하였다. 그러나, 사실은 피고인은 피해자들로부터 투자금 명목으로 돈을 받더라도 AD 등 펀드 상품에 투자하지 않고, AA가 운영하는 AO(레스토랑)의 건물 임차료 등 클럽 운영비, 개인적인 차용금 상환 및 선투자자들에 대한 투자원금 및 수익금지급에 사용할 계획이었고, 위 AO은 영업이 잘 되지 않아 그 운영수익으로 피해자의 투자금에 대한 원금 및 수익금을 지급해 줄 수 없었기 때문에, 결국 피해자로부터 투자금 명목으로 돈을 받더라도 투자 원금을 상환해주거나 수익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 투자금 명목으로 2017. 4. 27. 1,000만 원, 2017. 7. 14. 500만 원, 2017. 7. 17. 500만 원, 2017. 12. 12. 1,500만 원 등 합계 3,500만 원을 위 AK 명의의 AU은행 예금계좌(AV)로 송금받았다. 증거의 요지 판시 전과 3) 3) 2019고단2656 사건의 수사기록 중 1. 수사보고(집행유예기간 중인 사실 확인 및 자료 첨부), 판결문 사본 1부, 범죄경력조회 등 2018고단4389 1. 피고인의 일부 법정진술(투자금을 수령한 사실 자체는 인정한다는 취지의 진술 부분) 1. 증인 AC의 법정진술 1. AC에 대한 각 경찰 진술조서 1. 송금내역 2019고단181 1. 피고인의 일부 법정진술(투자금을 수령한 사실 자체는 인정한다는 취지의 진술 부분) 1. 증인 AG의 법정진술 1. AG에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(고소인의 자료제출) 1. 고소장 등 2019고단1068 1. 피고인의 일부 법정진술(투자금을 수령한 사실 자체는 인정한다는 취지의 진술 부분) 1. 증인 Q의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부진술기재 부분('AO과 관련하여 2015년 5억 원 손실이 발생하였고 이후 2017년경까지 손실이 더 커졌다.'고 진술한 부분, '투자금은 AA 한식당의 직원 월급 월 5,000만 원 상당, 차임 월 3,500만 원 등에 충당되었다.'고 진술한 부분, '사모펀드를 운용하면서 금융당국 등에 신고나 등록을 한 적은 없다.'고 진술한 부분, '투자자들에게 투자금을 한식당 운영자금으로 사용한다고 설명하지는 않았다.'고 진술한 부분, (AO에) 손실이 나서 운영자금이 필요하고 투자자에게 확정 수익을 지급하였기에 다른 투자금이 필요한 것은 맞았다.'고 진술한 부분) 1. AJ에 대한 경찰 피의자신문조서 1. Q에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 자료 제출) 1. 계좌내역서 2019고단11670 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 AW의 법정진술 1. AX, AL, AY, AW에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사자료 입수보고(임금대장), 수사보고(법인등기부등본 첨부) 1. 급여명세서 등, 각 임금체불 진정신고서 등 2019고단16061 1. 피고인의 일부 법정진술(투자금을 수령한 사실 자체는 인정한다는 취지의 진술 부분) 1. 증인 AZ, BA, AN, G, BB, AJ, BC, F, BD, U, BE, E, T, BF, BG, BH, J, AW, S, B3 I, B, C, R, K, D, W, V, M, X, N, P, O, H, I, L의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회)4) 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부진술기재 부분(판시 편취금을 피해자들에 대한 투자금 상환, AO 운영비 등으로 사용하였다고 진술한 부분, AD 및 AH 펀드의 투자금으로 AO에 투자하여 수익을 내는 방식으로 펀드 운용을 하였다고 진술한 부분) 1. AJ에 대한 경찰 피의자신문조서 1. BB, G, BC, F, AN, BA, AJ, AZ, BD, BG, E, BF, T, BH에 대한 각 경찰 진술조서 1 (첨부된 각 'AM' 포함) 1. 각 수사보고(고소인의 투자금 내역과 이자등으로 돌려받은 금액 제출, 피의자 제출은행 거래 내역서, 참고인 AJ 자료제출, 피의자 사업자등록증 팩스 송부, 고소인 제출자료 정리, 고소인측 자료제출, BJ 전화진술-2차, 상대 계좌 명의인 등 전화 진술, 계좌분석보고, 등기부등본 첨부, 계좌분석보고-2차, 재무제표 등 첨부, 피의자 처벌받은 사건 고소장 등 첨부, 피의자 AJ 진술서 등 첨부) 1. 의견서(피의자측) 1. 편드신청확인서, 고소대리인 의견서(변호사 Z)에 첨부된 문자메시지 내역, 증제1호증(등기사항전부증명서), 증제2호증(보증금납부보증서), 증제3호증(BK 투자 제안서), 증제4호증(AM), 증제5호증(펀드신청확인서), 증제6호증(당사의 투자관련 BL 현황), 참고자료(카톡, 은행거래내역), 입금내역서, 거래확인서, 투자내역서, 운용안내서, 편드신청 확인서, 약관, 이메일, AA 포트폴리오, BM 출자 제안서, BN펀드 관련 자료, 고소인 이체확인증, BL 2017. 4분기 보고서, BN 펀드 teaser memorendom, 전주지 4) 피고인의 자백진술이 기재되어 있다. 방법원 2017구합2773 판결문, 매도자문계약서, AA 명의 입금내역(2017. 7. 1. ~ 2018. 8. 31.), 각 이체확인증(AJ, BO), AA 관련 자료, 사업자등록증, 각 이체확인증, 각 상품가입상세내역, 각 펀드신청확인서, 입금내역 및 환급내역, 출자제안서, 반소장, 계좌 거래 내역서, AA 입금내역등, 고소인 제출자료(위임장, 금융거래자료, monthly report), 고소인 제출자료(펀드제안서 등), 금융거래정보, 각 거래내역, 은행거래내역, 송금의뢰확인증, 재무제표(AA) 등 12019고단2050 1. 피고인의 일부 법정진술(투자금을 수령한 사실 자체는 인정한다는 취지의 진술 부분) 1. 증인 AR의 법정진술 1. AR에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(고소인 AR5) 전화통화 내용, 이체 확인증 첨부) 1. AR6) 펀드확인신청서 2019고단2656 1. 피고인의 일부 법정진술(투자금을 수령한 사실 자체는 인정한다는 취지의 진술 부분) 1. 증인 AT의 법정진술 1. AT에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(피의자 제출자료 첨부, 고소인 전화통화) 1. 고소장(첨부된 거래내역조회 입출식, 차용증, 문자메시지 내역 포함) 5) 증거목록상 'BP" 으로 기재되어 있으나 "AR'의 오기임이 분명하다. 6) 증거목록상 "BP"으로 기재되어 있으나 "AR"의 오기임이 분명하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 피해자별로 포괄하여), 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(금품청산의무 위반의 점), 각 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(같은 근로자별 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간 죄질이 더 무거운 근로기준법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 피해자 F에 대한 판시 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 배상명령신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제2호, 제3호(불법행위에 기한 손해배상책임의 경우에도 과실상계 여부 등이 문제될 수 있다. 7) 또 피고인은 판시 범행기간 중 일부 배상신청인들에 대한 편취금 중 일부는 수익금, 원금상환 등 명목으로 변제하였던 것으로 보이는바, 해당 배상신청인이 제7) 고의의 공동불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하는 경우에도 일정한 경우 과실상계와 공평의 원칙에 기한 책임의 제한이 가능하다는 취지의 대법원 2016. 4. 12. 선고 2013다31137 판결 등 참조. 출한 자료만으로는 그 변제액이 충당되어야 하는 투자금이 무엇인지, 그것이 기소범위 내에 있는지 등을 특정하기 어렵다. 또한 피고인이 일부 배상신청인에 대하여는 편취금을 변제하였다고 주장하는 반면, 해당 배상신청인은 그 변제 여부 자체를 다투고 있고, 이 사건에 제출된 자료만으로 그 변제 여부를 단정하기도 어렵다. 따라서 이 사건은 피해 금액이 특정되지 아니한 경우 또는 피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 아니한 경우에 해당하므로, 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하다) 1. 소송비용의 부담 형사소송법 제186조 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 가. 사모펀드와 관련하여 피고인은 실제로 AD 펀드와 AH 펀드(이하 '이 사건 각 펀드'라고 한다) 등의 사모펀드를 운영하였고, 피해자들은 위 사모펀드를 어떻게 운영하고 어디에 투자하여 수익을 낼 것인가에 대하여 피고인에게 포괄적으로 일임하였다. 즉 피고인은 사모펀드를 모집하여 투자자로부터 받은 돈을 레스토랑 운영하는 AA에 투자하여 그 식당운영경비로 사용하고 이를 통해서 투자자들에게 확정수익금을 지급하였던 것으로서 이는 투자의 취지에 부합하는 것이다. 피고인은 이 사건 각 펀드로 회원제 레스토랑인 AA에 투자하여 수익을 내려고 하였으나, 그 뒤 건물주와의 분쟁 등으로 영업이 어려워져 피해자들에게 수익금 내지 원리금을 주지 못한 것에 불과하므로, 기망행위와 기망의 고의가 없었다. 한편 편취금의 특정과 관련하여, 피해자 AG의 경우 2010. 3.경부터 피고인이 운영하는 펀드에 가입하였던 것으로서 2016. 11. 24.까지 총 투자금 107,750,000원을 넘어서는 총 108,877,640원을 수령하였으므로 위 피해자는 아무런 손해가 없고(피고인이 위 피해자에 대하여 2017. 1, 20. 이후 2018. 5. 8. 까지의 투자금 2,055만 원에 관한 상환을 하지 못하였으나, 위 부분만을 분리해서 기망행위 등이 인정되어서는 아니 된다), 피해자 AC의 경우 총 290,033,122원을 상환받았으므로 기소된 편취금 314,600,000원에서 위 290,033,122원은 공제되어야 한다. 나. 입회보증금과 관련하여 피고인이 피해자 G에 대하여는 이전하는 AO을 이용할 수 있도록 해준다고 말하고 2017. 4, 24. 위 피해자로부터 입회보증금 명목의 돈 3,500만 원을 받은 것은 사실이다. 그러나 당시 피고인이 AO 확장이전을 추진하면서 새로 임차한 건물의 용도변경을 위하여 노력하였으나 그것이 불가능하게 됨에 따라 불가피하게 위 피해자에게 AO을 이용하게 해주지 못하였던 것일 뿐 위 피해자를 기망하였다거나 기망의 고의가 있있었다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 사모편드 투자금 부분에 관하여 1) 기망행위 및 고의의 존부에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인이 판시 사모펀드 관련 사기범행 부분 각 기재와 같이 피해자들을 기망하여 투자금 명목의 돈을 교부받았다고 할 것이고, 그 편취범의 역시 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피고인은 판시 2019고단1606 사건의 범행과 관련하여 검찰 수사를 받으면서 해당 사건(별지 범죄일람표 5)에 관하여 사기범행을 인정한다는 취지의 자백진술을 한 바 있다. 나) 피고인이 2009년경 회원제 레스토랑을 운영하기 위하여 AA 등 법인을 설립하였는데, 2010년경부터 위 법인을 통하여 이 사건 각 펀드(피고인이 수익률이나 가입기간 등을 서로 달리 정하여 펀드의 이름을 만들어냈다)를 운영한다면서 피해자들로부터 투자금을 받았다. 다) AA와 피해자들 사이에서 각 작성된 "AA 펀드 가입신청서"(AA FUND APPLICATION)에는, 이 사건 각 펀드가 '목표수익률의 달성 시 환매수수료 없이 조기상환이 가능한 상품'이고, 특히 AD 펀드의 경우 "3개월 7%의 확정수익"이 지급되고, AH 펀드의 경우 "10%의 수익이 발생할 때 선취수수료 2%"가 발생한다는 점, 펀드가입신청자는 매수신청금액, 펀드가입기간, 운용보고서 통보를 받을지 여부를 선택할 수 있다는 점이 각 기재되어 있다. 위 가입신청서에 첨부된 약관에 의하면, 이 사건 각 펀드와 관련하여 제공하는 (사모)투자서비스의 투자대상은 '증권거래소 상장 및 코스닥에 등록된 주식, 증권거래소 상장 또는 코스닥 등록을 위하여 공개되는 주식, 증권거래법 제2조에 규정된 유가증권, 약정수익을 지급하는 비상장 혹은 주식'으로 특정(위 약관 제3조 참조)되어 있다. 위 가입신청서와 약관의 기재만 보더라도, 이 사건 각 펀드가 금융상품인 점이 분명하게 나타난다. 라) 중소기업창업 지원법에 따라 투자자 49인 이하의 사모펀드에 관하여는 금융위원회의 인가나 등록 없이도 그 운용이 가능하나, 이 경우에도 중소벤처기업부장관에게 중소기업창업투자회사로 등록은 하여야 하는데(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제6조 제5항 제1호, 동법 시행령 제6조 제1항 제5호, 제3항, 중소기업창업 지원법 제10조 등 참조), 피고인은 중소기업창원 지원법 등 관계 법령상 사모펀드 운용과 관련된 인가나 등록 등의 절차를 거치지 않았고8), 피고인이 운영하는 AA 등은 투자자로부터 모은 금전 등으로 투자대상자산을 취득 처분, 그 밖의 방법으로 운용하고 그 결과를 투자자에게 배분하여 귀속할 수 있는 인적·물적 조직조차 갖추고 있지 않았다. 마) 피고인은 피해자들로부터 받은 편드 투자금으로 AA가 운영하던 식당의 운영자금, 다른 투자자에 대한 수익금 지급, 투자자모집책에 대한 수수료 지급, 다른 투자자에 대한 투자금 반환 등 용도로 사용하였을 뿐 창업자 또는 벤처기업 등에 투자하는 펀드를 운용한 바는 없다. 바) 피고인은 피해자들에게 투자금의 진정한 용처를 전혀 알려주지 않았고 피해자들로부터 투자금반환을 독촉받자(피고인이 2017년경 무렵부터는 투자자들에게 약정한 수익금을 제대로 반환하지 못하였다) 일부 피해자들에게 '자원순환시설업 등을 하는 주식회사 BL에 투자를 하였는데 소송문제로 투자금 지급이 늦어진다.'면서 거짓 변명을 하기도 하였다. 사) 피해자들은 이 법정 또는 수사기관에서, 피고인으로부터 판시 각 기재와 같이 AD 펀드, AH 펀드 등 투자 대상을 특정하여 투자 권유를 받았고, 각 투자금의 지급 후 피고인 또는 그 직원으로부터 교부받은 자산운용보고서 등의 서류에도 각 투자상품이 운용되고 있는 것으로 기재되어 있었다고 진술하면서, 피해자들이 투자한 돈이 피고인이 운영하는 레스토랑의 운영비로 사용되는 것을 알았다면 투자를 하지 않았을 것이라는 취지로 진술하였다. 앞서 본 바와 같은 AA 펀드 가입신청서와 그 약관 기재에서 알 수 있는 투자의 범위에 비추어 보면, 피고인이 피해자들로부터 투자받은 돈을 8) 단지 부가가치세법상 관할 세무서장에게 투자기관(PEF의 설립출자 및 운용, 유가증권투자)으로 사업자등록을 마쳤을 뿐이다. 바로 자신이 운영하던 AA 레스토랑의 운영비로 사용하는 것은 전혀 예정되어 있지 아니한 것이었고, 피해자들이 AO의 경영상태나 피고인의 식당경영능력 등에 관하여는 아무런 고려도 없이 피고인이 사모펀드를 운용할 능력이 있다고 믿고서 피고인에게 판시 각 투자금을 지급하였던 것으로 보이므로, 피해자들이 피고인으로부터 투자금의 진정한 용처를 고지받았다면 피고인에게 판시 각 투자금을 제공하였을 것으로 보기는 어렵다. 2) 편취금의 특정에 관하여 가) 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로서 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 대가가 일부 지급된 경우에도 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이고, 한편 재물을 편취한 후 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로 기왕에 편취한 금원을 새로이 장부상으로만 재투자하는 것으로 처리한 경우에는 그 재투자 금액은 편취액의 합산에서 제외하여야 할 것이나(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1707 판결 등 참조), 그렇지 아니하고 재물을 편취한 후 예금계좌 등으로 그 일부를 수당 등의 명목으로 입금해 주어 피해자가 이를 현실적으로 수령한 다음, 일정기간 후 이를 가지고 다시 재투자를 하였다면, 이는 새로운 법익의 침해가 발생한 경우라고 할 것이어서 그 재투자 금액은 편취액에서 제외할 성질의 것이 아니라고 할 것이다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조). 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 피해자 AG, AC에 대한 공소사실 편취금 특정에 아무런 문제도 없다고 보이므로 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 피해자 AC의 경우, 그 총 편취액 314,600,000원은 위 피해자가 2010. 2. 25.부터 2016. 12. 31.까지 기망당하여 피고인에게 송금한 금액을 합산하여 구한 것이므로, 그 전부가 편취액에 해당한다. 오히려 위 법리상 편취액에 포함되어야 하는 돈 일부, 즉 위 피해자가 2016. 12. 31. 송금한 1억 원 중에서 피고인이 2017. 11.경부터 같은 해 12.경까지 반환한 2,200만 원 부분이 제외된 7,800만 원 부분만이 기소되었으므로 피고인에게 유리하게 편취액이 축소된 셈이다. 피고인이 그 범행기간 중 위 피해자에게 총 290,033,122원을 투자금 상환 등 명목으로 지급하였다는 사정은 양형에서 고려할 것에 불과하다. 피해자 AG의 경우, 위 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없는 것이고, 위 피해자에 대한 총 편취액은 위 피해자가 2010. 3. 8.부터 2018. 5. 8.까지 기망당하여 피고인에게 송금한 총 투자금 107,750,000원으로 볼 것인데도, 오히려 위 피해자의 투자금 중 편취액에 포함되어야 하는 2010, 3. 18.부터 2016. 2. 16.까지의 투자금 87,200,000원이 공소사실에서 편취액에 포함되지 아니하고 2017. 1. 20. 이후 투자금 합계 2,055만 원 부분만이 기소된 것이므로 피고인에게 유리하게 편취액이 축소된 셈이다. 피고인이 주장하는 '위 피해자가 2010, 3.경부터 2016. 11. 24,까지총 투자금 107,750,000원을 넘어서는 총 108,877,640원을 수령하였다.'는 사정은 양형에서 고려할 것에 불과하다. 나. 입회보증금 부분에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인이 피해자 G를 기망하여 입회보증금 명목의 돈을 교부받았다고 할 것이고, 그 범의 역시 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 1) AA는 AO 기존 영업장에서의 임대차기간이 만료되자 영업장이전을 계획하고 2017. 1. 경 BQ 주식회사(이하 'BQ'이라고 한다)로부터 서울 용산구 서울 BR에 있는 건물(운동시설 및 점포, 근린생활시설 등)의 일부(BS호, BT호, BU호)를 임차하였다. 이후 AA는 2017. 7. 17. 위 건물 중 BV호와 BW호를 추가로 임차하였다(이하 BS호, BT호, BV호, BU호, BW호를 함께 '이 사건 각 임대차목적물'이라고 하고 위 임대차계약을 '이 사건 각 임대차계약'이라고 한다). 2) 피고인은 2017. 3. 경까지 위와 같은 투자금 편취행위로 AO 운용자금을 충당하고 있었고 그로 인하여 이미 거액의 투자금 반환의무를 부담하고 있었다. AA는 이미 2012년부터 적자 누적으로 자본총계가 납입자본금보다 적어지는 완전자본잠식 상태(2012년도 자본총계 -2,397,839,712원, 2013년도 자본총계 -3,198,311,147원, 2014년도 자본총계 -3,976,719,366원, 2015년도 자본총계 -4,561,119,615원)에 있었다. 또 피고인은 2017. 3. 경 이후에는 영업장 이전 문제로 AO을 운영하지 않았고 그 외에는 별다른 수익사업도 하지 않고 있었다. 즉 피고인은 새로운 투자유치 없이는 새로 임차한 건물의 레스토랑 인테리어 공사 및 관련 임대차보증금, 차임 등 지급을 할 수 없을 정도로 경제적으로 곤궁한 상태에 있었다. 3) 실제로 AA는 BQ에 BT호의 임대차보증금 8,256만 원 및 2017. 6. 분까지 임대료 등만 지급하고 이후 임대료 등을 지급하지 못하였을 뿐만 아니라, BS호, BU호의 임대차보증금 6억 5,000만 원 중 1억 8,600만 원을 제외한 나머지 임대차보증금 및 BW호의 임대차보증금 1억 1,610만 원도 지급하지 못하였다(BV호는 임대차보증금 없이 월차임만 지급하는 조건으로 임차하였다). 또 피고인은 이 사건 각 임대차목적물에 대한 인테리어 공사를 일부만 진행한 채 마무리하지 못하였다. 4) 이에 BQ은 AA를 상대로 '차임 연체 등을 이유로 이 사건 각 임대차계약을 해지하고 이 사건 각 임대차목적물의 인도를 구하는 등의 소(서울서부지방법원 2018가합 32180)를 제기하기도 하였다. 5) 피고인은 임대인인 BQ의 용도변경에 관한 의무 위반을 탓하고 있으나, 이 사건 각 임대차계약에는 용도변경에 관한 내용이 없고, BQ이 위와 같이 소를 제기하기 전에 AA가 BQ에게 용도변경을 요구하였다는 자료도 찾을 수 없다.) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 의 범위 : 형법 제37조 조후단 경합범 및 상상적 경합범의 처리에 관해서는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 이 사건의 경우 판시 각 범죄가 판시 전과와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있고, 판시 각 범죄 중 일부가 상상적 경합관계에 있으므로, 양형기준이 적용되지 아니한다. 10) 9) 오히려 피고인은 임대인 BQ의 귀책으로 임차목적물을 사용할 수 없었다고 주장하면서 손해배상을 구하는 소(서울서부지방법원 2018가합38157(반소) 보증금반환]를 제기하였으나 그 주장은 모두 배척되었고 위 판결은 그대로 확정되었던 것으로 보인다(반소장, 피고인의 수사기관에서의 진술 등 참조). 10) 판시 각 범죄에 관한 양형기준을 적용할 경우 권고형의 범위는 아래와 같다. 가. 제범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위 특별가중영역, 징역 2년 8월 ~ 10년6월(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 나. 제2범죄(근로기준법위반) [유형의 결정] 근로기준법위반범죄 > 02. 임금 등 미지급 > [제3유형] 1억 원 이상 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~1년6월(동종경합 합산 결과 2단계 이상 상승으로 형량범위 하한의 1/2 감경) 3. 선고형의 결정 피고인은 8년이 넘는 기간 동안 불특정·다수의 피해자를 기망하여 거액을 편취하였는데, 그 과정에서 허위의 투자관련 문서를 만들어 내어 범행에 사용하고, AA의 직원뿐만 아니라 '어드바이저'라고 명명한 투자자 모집책 등을 활용하여 범행을 하는 등 수법도 매우 불량하므로, 그 죄질이 매우 무겁다. 피해자들이 입은 손해가 매우 큰 데도 대부분 피해 회복이 이루어지지 않고 있고, 피고인이 피해자들로부터 용서 받지도 못하였다. 그런데도 피고인이 납득하기 어려운 변명으로 일관하면서 사기범행을 반성하지 않고 있다. 또 피고인은 2017. 6.경 이후에는 AA 직원들 급여도 제대로 지급하지 않았고(일부 직원에 대한 미지급 임금 등 총액이 8,000만 원을 넘을 정도로 거액이고), 현재까지도 미지급 임금 등을 전혀 지급하지 않고 있다. 피고인에 대한 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 일부 편취금은 피해자들에게 반환된 것으로 보이는 점, 판시 기재 전과와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 그와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 제반 양형요소들을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.