서울중앙지방법원-2016고단1787

범죄사실 [전과관계] 피고인 B은 2008. 9. 12. 서울고등법원에서 업무상배임죄로 징역 1년을 선고받아 2009. 1. 15. 위 판결이 확정되었고, 2016. 6. 24. 서울고등법원에서 증권거래법위반죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2016. 7. 12. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A은 투자자문업 및 투자일임업 등을 목적으로 설립된 피해자 H 주식회사의 대표이사로서 위 회사의 인사 및 재무를 총괄한 사람이고, 피고인 B은 I과 함께 위 회사를 인수하여 위 회사의 회장으로서 사실상 위 회사의 인사 및 재무를 관리한 사람이다. 피고인 B은 개인적인 사정으로 돈이 필요하자 피고인 A에게 돈을 급히 사용하고 변제하겠다며 위 회사의 자금을 사용하게 해 달라고 부탁하고, 피고인 A은 위 회사의 대표이사임에도 불구하고 아무런 자금 회수조치를 취하지 않고 만연히 이를 승낙함으로써 위 회사의 자금을 횡령하기로 공모하였다. 1. 피고인 B은 2008. 1. 25.경 서울 강남구 J빌딩 2층의 위 회사의 사무실에서 위 회사의 이사이자 자신의 동생인 K에게 4억 원을 단기 대여하는 내용으로 작성된 위 회사의 이사회의사록에 K 및 이사 I의 승낙을 받지 않았음에도 임의로 K와 I 명의의 도장을 찍고, 피고인 A은 스스로 자신의 도장을 찍는 방법으로 이사회의사록을 작성해 놓고, 2008. 1. 28.경 경리인 L를 통하여 위 회사 명의의 M 계좌에서 인출한 4억 원을 전달받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 서울 강남구 N에 있는 O의 사무실에서 O에게 개인 사채 변제 명목으로 지급하여 이를 임의로 사용하였다. 2. 피고인 B은 2008. 1. 30.경 같은 장소에서 같은 방법으로 위 K에게 2억 원을 단기 대여하는 내용의 위 회사의 이사회의사록을 작성한 후, 2008. 2. 1.경 경리인 L를 통하여 위 회사 명의의 M 계좌에서 인출한 2억 원을 전달받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 서울 강남구 이하 불상의 장소에서 P에게 개인적인 용도로 빌려주어 임의로 이를 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정 진술 1. 증인 Q, I의 각 법정 진술, 증인 A, B(각 상피고인에 대하여)의 각 일부 법정 진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서(대질 부분 포함) 1. K에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 피고인 B 및 I, Q에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 법인등기부등본, 각 이사회의사록, 각 대여금약정서, 거래처원장 1. 전과관계(피고인 B): 범죄경력조회, 검찰사건요약정보조회, 각 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인 A) 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령(피고인 A) 형법 제62조의2 [회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용하면서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 또한, 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 한편, 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결, 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 각 증거에 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B의 위 회사에서의 지위(실질적 대표 및 주주), 위 회사의 인수 시점 및 위 회사 자금의 인출 시점, 위 회사 자금의 인출과정과 인출된 자금의 규모 및 사용처, 편법을 동원한 위 회사 자금의 인출형태(위 회사의 이사이자 동생인 K 명의로 차용하면서 허위의 이사회의사록과 대여금약정서를 이용하여 지출원인이 정당한 것으로 가장하였다) 등 여러 사정을 종합해 볼 때, 피고인 B은 처음부터 불법영득의 의사를 가지고 단기 대여금 명목으로 위 회사의 자금을 임의로 인출하여 이를 횡령한 것으로 인정되고, 위 회사의 대표이사로서의 권한을 행사하며 이에 적극 가담한 피고인 A도 공동정범으로서의 죄책을 벗어나기 어려우며, 추후에 피고인들이 위 차용금 반환채무에 관하여 직접 연대보증인이 되고(피고인 A) 다른 연대보증인을 세우거나 물상담보를 제공하였다고 하여 달리 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 피고인들과 그 변호인들의 주장은 받아들이기 어렵다.] 양형의 이유 아래와 같은 정상 및 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상: 피고인 B은 실질적으로 운영하던 주식회사 R를 매각하여 위 대여금을 변제하려 하였으나, 2008. 9.경 다른 죄로 구속되는 바람에 곤란해진 것으로 보인다. 범행 후 위 회사에 8,500만 원이 상환되었다. 피고인 A은 곧 변제가 가능하다는 피고인 B의 말을 믿고 그 지시에 따라 범행에 가담하게 되었고, 횡령한 금원은 모두 피고인 B이 사용하였다. 피고인 B에 대한 형을 정함에 있어 판결이 확정된 범죄사실 첫머리의 각 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있다. 불리한 정상: 범행 수법이 치밀하고 횡령한 금액의 규모가 크다. 피고인들은 이른바 무자본 M&A를 하여 위 회사를 인수한 후 그 지분을 매각하였고 그 사이에 위 회사의 자금을 횡령하여 그 피해는 결국 위 회사의 주주들(특히 I)에게 돌아가게 되었다. 범행 후 수년이 지났음에도 피해 회복이 전혀 이루어지지 않고 있다. 피고인 B은 이 사건 이전에도 여러 범죄로 실형을 수차례 선고받은 전력이 있다.