서울중앙지방법원-2015고합521

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2004. 11. 10. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 7년을 선고받아 그 형의 집행 중 2010. 6. 30. 가석방되어 2010. 7. 17. 가석방기간이 경과하였다. [범죄사실] [2015+521] G은 2011년 7월 초경 H 주식회사의 대표 자격으로 피해자 주식회사 I(이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사인 J와 인수 합병 계약을 진행하면서 피해자 회사 주식의 유상증자를 위한 10억 원 소액공모를 추진하기로 합의하였다. G은 2011. 7. 5. 경 서울 강남구 K에 있는 피해자 회사 사무실에서 위와 같은 약정에 기하여 J로부터 피해자 회사 주식에 대한 공모주 청약을 하여 청약대금을 모집하고 청약대금 계좌를 관리하는 업무를 위임받고, 피해자 회사 명의 계좌의 사용과 피해자 회사 총괄부사장 직함의 사용을 허락받았다. 1. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A G, L는 2011. 7. 5. 서울 강남구 M에 있는 N 호텔 부근 마트 앞 테이블에서, 피고인 A은 G이 횡령하는 자금을 세탁하여 현금화하고 G과 L의 도피를 도와주며, L는 유상증자 소액공모 청약금을 유치하고, G은 모집된 소액공모 청약금을 임의로인출하는 방법으로 G이 인수합병과 관련하여 보관하게 된 피해자 회사 소유의 청약증거금을 횡령하기로 공모하였다. G은 2011. 7. 14.경부터 같은 달 15.경까지 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사의 10억 원 유상증자를 위한 공모주 청약자 모집 공고를 하여 O, P, Q 등을 통하여 청약자 R, S 등 32명의 투자자들로부터 청약신고서를 접수받고, 피해자 회사 명의의 기업은행 계좌로 청약증거금 14,911,978,200원을 교부받아 피해자 회사를 위하여 이를 보관하게 되었다. 피고인 A과 G, L는 역할분담 하에 위와 같이 보관 중이던 청약증거금을 임의로 사용하기로 마음먹고, G은 2011. 7. 16.경 불상의 장소에서 주식회사 T 명의의 신한은행 계좌로 7회에 걸쳐 6,999,994,820원을 임의로 이체하고, 같은 달 18.경 불상의 장소에서 주식회사 T 명의의 위 신한은행 계좌로 2회에 걸쳐 1,999,998,520원을 임의로 이체하고, 같은 날 불상의 장소에서 G 명의의 우리은행 계좌로 999,999,260원을 임의로 이체하고, 같은 날 불상의 장소에서 U 명의의 외환은행 계좌로 499,999,260원을 임의로 이체하고, 같은 날 불상의 장소에서 G 명의의 외환은행 계좌로 999,999,260원을 임의로 이체하고, 같은 날 불상의 장소에서 V 명의의 농협계좌로 499,999,260원을 임의로 이체하고, 같은 날 불상의 장소에서 피고인 A 명의의 하나은행 계좌로 190,000,000원을 임의로 이체하여, 합계 12,189,990,380원을 임의로 계좌 이체하였다. 이로써 피고인 A은 L, G과 공모하여 12,189,990,380원을 횡령하였다. 2. 피고인들의 사기미수 피고인 A 과 G, L가 1.항 기재와 같이 횡령한 금원 중 수표 13매(액면가 합계 12억원, 이하 '이 사건 수표'라 한다)가 횡령 금원의 일부로 확인되어 2011. 8. 1. 서울 강남경찰서장의 요청으로 지급정지되자, 피고인 A은 앞서 약정한 바에 따라 자금을 세탁하기로 마음먹었다. 사실은 피고인 A이 2011. 5. 6.경 G의 W 인수 과정에서 G의 부탁을 받고 전주(錢主)인 X으로부터 5억 원을 차용한 다음, 피고인 A의 처 Y 이 5억 원짜리 수표로 찾아 G에게 차용하여 준 사실이 있을 뿐이고, 그 무렵 Y이 위 5억 원을 포함하여 총 6억 원을 피고인 B에게 차용하여 준 사실이 없었으며, 2011. 6. 29.경 X이 피고인 B에게 7억 원을 차용하여 준 사실도 없었고, 따라서 피고인 B가 위 6억 원, 7억 원을 차용한 후 다시 G에게 총 13억 원을 빌려 주고 이를 회수하기 위하여 이 사건 수표를 취득한 사실이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 이 사건 수표의 현금화를 위하여 마치 피고인 B가 G에게 돈을 빌려 주고 변제를 위하여 위 수표를 교부받아 소지하는 것처럼 가장하여 피해자 주식회사 우리은행(이하 '피해자 은행'이라 한다)을 상대로 이득상환금 청구소송을 제기하여 승소판결을 받아 금원을 편취하기로 공모하였다. 피고인들은 2011. 9. 21. 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원 민원실에서, '원고 B는 이 사건 수표를 G으로부터 적법하게 양도받아 수표에 대한 권리를 취득하였으므로, 12억 원의 이득을 상환하라'는 취지로, 피해자 은행을 상대로 이득상환금 청구소송(2011가합98568, 이하 '관련 소송'이라 한다)을 제기하였다. 피고인 B는 그 무렵 1항 기재 투자자들 중 S, R이 형사 고소를 제기하여 서울 강남경찰서에서 조사를 받게 되자, 피고인 A 및 G과 미리 말을 맞추어 2011. 5.경 피고인 A의 처 Y으로부터 총 6억 원을 빌리고, 2011. 6. 말경 X으로부터 7억 원을 빌려 이를 모두 G에게 빌려주고 이 사건 수표를 받아 소지한 것이라고 허위 진술을 하고, 2011. 12. 19. 관련 소송에서 마치 피고인 B가 Y으로부터 5억 원을 빌리고, X으로부터 10억 원을 빌리는 등 자금을 마련하여 G에게 총 16억 3,000만 원을 대여한 것처럼 허위의 주장을 하였다. 계속하여 2012. 1. 19.경 피해자 은행의 문서송부촉탁에 따라 피고인 B의 위와 같은 수사기관에서의 허위 진술이 관련 소송의 변론에 현출되고, 피해자 은행의 신청으로 Y, X이 증인으로 채택되자, 2012. 2. 22.경 Y으로 하여금 '2011. 5.경 B의 권유로 G에게 6억 원을 빌려주었다'는 허위사실이 기재된 증인 불출석 사유서를 제출하게 하고, 2012. 2. 23.경 및 2012. 3. 28.경 X으로 하여금 'B의 권유로 G에게 투자금을 빌려주었다'는 허위사실이 기재된 증인 불출석 사유서를 제출하게 하고, 2012. 3. 30. Y으로 하여금 관련 소송의 제5차 변론기일에 증인으로 출석하여 마치 X 등으로부터 총 6억 원을 빌려 피고인 B에게 빌려준 것처럼 허위 증언을 하게 하였다. 이로써 피고인들은 서울중앙지방법원 제35 민사부를 기망하여 12억 원을 편취하고자 하였으나, 2012. 4. 23. '피해자 은행이 피고인 B에게 6억 원을 지급하기로 하는 조정이 성립되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 3. 피고인 A의 범인도피 피고인 A은 G이 1.항 기재와 같은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 혐의로 지명수배되었다는 사실을 알면서도, 1.항에서 공모한 바와 같이 G의 도피를 돕기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 8.초경 서울 서초구 교대역 주변 상호불상의 카페에서 G에게 도피생활에 사용하도록 벤츠 E280 차량을 유상으로 대여해 주는 방법으로 G을 도피하게 하였다. [2015 1170) 4. 피고인 A의 피해자 Z, AA 에 대한 사기 피고인은 주식회사 AB(이하 'AB'라 한다)의 실운영자이다. 피고인은 2012. 12.경 서울 강남구 AC A동 4층 402호 AB 사무실에서 피해자 Z, AA에게 "AD이라는 선물 옵션자동매매시스템이 있다. 이 시스템을 이용하여 거래를 하면 수익이 난다. AB 증권계좌로 투자하면 AD 선물 옵션 자동매매시스템을 이용해 거래하여 반드시 수익을 배분해 주겠다."고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 AD이라는 선물 옵션 자동매매시스템을 운용하는데 월 3,000만 원 정도의 자금이 필요한 반면에 당시 회사에 자금이 없어 피해자들로부터 투자받은 돈을 위 자동매매시스템 운용 자금으로 사용할 의도였으므로, 피해자들로부터 투자를 받더라도 피해자들에게 투자수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자 AA와 2012. 2.26. 경, 피해자 Z과 2012. 2. 28.경 각각 AD 자동매매 서비스 계약을 체결한 후 피해자들로부터 각각 2,000만 원씩 합계 4,000만 원을 AB 명의의 국민은행 계좌로 송금받았다. [2015 Z1177) 5. 피고인 A의 피해자 AE에 대한 사기 피고인은 2014. 4. 21.경 서울 강남구 AC 소재 피고인의 사무실에서 피해자 AE에게 '내가 주식회사 AD라는 선물, 옵션거래 회사를 운영하고 있는데, 나에게 돈을 투자하면 많은 수익을 보게 해주겠다.'라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 받더라도 주식 투자를 할 생각이 없었고, 피고인의 개인채무 변제 등에 소비할 계획이어서, 약정대로 피해자에게 돈을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 4. 22.경 1 억 원, 2014. 5. 8.경 1억 원 및 2014. 5. 16.경 6,000만 원 합계 2억 6,000만 원을 주식회사 AD 명의의 계좌로 지급받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 6. 피고인 A의 피해자 AF에 대한 사기 피고인은 2014. 8. 8.경 AG을 통하여 서울 강동구 AH빌딩 308호 소재 피해자 AF 운영의 주식회사 AI 사무실에서, 피해자에게 '주식회사 AD 대표(피고인을 의미한다)와 직접 계약을 하니, 화장품을 공급받는데 문제가 없다. 태평양 아모레퍼시픽 화장품을 납품할 테니, 먼저 납품대금을 달라'는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 AG을 통하여 피해자로부터 돈을 받으면 화장품을 구하는데 쓰지 않고 피고인의 개인적 채무변제 등에 지출할 계획이었으므로, 약정대로 피해자에게 화장품을 공급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 즉석에서 AG에게 화장품 대금 명목으로 1억 원권 자기앞수표 1매, 3,000만 원권 자기앞수표 1매를 교부하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 AG을 통하여 1억 3,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실](서증 : 2015고합521 사건의 증거기록) 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 증인 G의 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(G 진술부분 포함) 1. G에 대한 검찰 진술조서 1. G에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본(증거목록 순번 27, 31) 1. G에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 5) 1. AJ에 대한 경찰 진술조서 사본 [판시 제2의 사실](서증 : 2015고합521 사건의 증거기록) 1. 제1회 공판준비기일조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 제1회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. AK에 대한 경찰 피의자신문조서 1. S에 대한 경찰 진술조서 1. 녹취록, 서울중앙지법 2011가합98568 조정조서 사본, 수표 사본, 소장 사본, 의견서 사본, 차용증서 사본, 현금보관증 사본, 차입거래약정서 사본, 입금증 사본, 각 불출석 사유서 사본, 증인신문조서 사본 1. 수사보고(영수증 제출), 수사보고(압수수색검증영장 신청) 사본 [판시 제3의 사실](서증 : 2015고합521 사건의 증거기록) 1. 제1회 공판준비기일조서 중 피고인 A의 진술기재 1. G에 대한 검찰 진술조서 [판시 제4의 사실](서증 : 2015고합1170 사건의 증거기록) 1. 피고인 A 의 법정진술 1. Z, AA에 대한 경찰 진술조서 1. AD 자동매매 서비스 계약서 사본 1. 수사보고(고소인 자료제출) [판시 제5, 6의 각 사실](서증 : 2015고합1177 사건의 증거기록) 1. 피고인 A의 법정진술 1. AG에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. AE, AF, AL에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장(증거목록 순번 12) 1. 거래내역조회(예금펀드), 통장사본(주식회사 AD), AD 자동매매 서비스 계약서 사본 [판시 전과](서증 : 2015고합521 사건의 증거기록) 1. 범죄경력조회(증거목록 순번 57), 수사보고(피의자 B, 피의자 A 판결문 첨부), 개인별 수감 수용 현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제 355조 제1항, 제33조 본문, 제30조(횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 형법 제352조, 제347조제1항, 제30조(사기미수의 점, 징역형 선택), 형법 제151조 제1항(범인도피의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 A : 형법 제35조 [피해자 AE, AF에 대한 각 사기죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여, 다만 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령죄에 관하여 피고인이 G, L 와 청약증거금 횡령 범행을 공모하기는 했으나, 공모 직후 범행을 단념하고 공모관계에서 이탈하였다. G, L의 이 사건 횡령 범행은 피고인이 공모관계에서 이탈한 이후 G, L가 새롭게 범의를 일으켜 실행에 옮긴 것으로서 피고인은 위 횡령범행과 무관하므로, 피고인에게는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 성립하지 아니한다. 2) 사기미수죄에 관하여 가) 피고인이 B에게 관련 소송을 제기하도록 한 것은 사실이나, 피고인은 G에 대하여 12억 원 이상의 채권을 가지고 있었기 때문에 B로 하여금 그 채권에 근거하여 소송을 제기하도록 한 것으로서 관련 소송은 정당한 채권에 기초한 것이다. 나) G이 이 사건 수표를 현금화할 수 없게 되자 이를 자신이 사용할 수 있도록 소송을 제기하라고 피고인에게 요구하면서, 이에 응하지 않으면 횡령 범행 공모 당시 공모 대화 내용을 녹음한 녹취록을 폭로하겠다고 협박하였고, 이와 같은 강요에 따라 피고인은 어쩔 수 없이 관련 소송을 제기한 것이므로, 피고인은 사기미수죄의 죄책을 부담하지 아니한다. 나. 피고인 B A은 실제로 G에 대한 12억 원 상당의 채권을 가지고 있었고, 그 중 6억 원의 약속어음 공정증서상 채권은 외형상으로는 피고인의 채권으로 볼 수도 있다. 차입거래약정상 손실금 채권에 관하여는 피고인이 A의 채권을 피고인의 채권이라고 사실과 다르게 주장한 사실은 있으나, 이는 관련 소송에 어떠한 영향을 미쳤다고 보기 어렵다. 피고인이 관련 소송에서 허위 증거를 제출하는 등의 적극적인 허위 주장을 한 바도 없다. 피고인은 이 사건 수표가 G의 횡령 범행에 따른 횡령금에서 인출된 사실을 몰랐고, 외형상 6억 원의 약속어음 공정증서상 채권이 피고인에게 있는 것으로 되어 있어 피고인이 관련 소송을 진행함이 편의상 좋을 것이라고 생각하여 A의 요청에 따라 관련 소송을 진행했던 것이다. 이러한 제반 사정에 비추어 보면, 피고인의 주장은 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하므로, 결국 피고인에게 소송사기의 고의가 존재하였다고 보기 어려워 사기미수죄는 성립하지 아니한다. 2. 판단 가. 피고인 A의 주장에 대한 판단 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관하여 가) 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행의 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없고, 위 범행에 대하여 피고인에게 공모관계 및 기능적 행위지배가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. G은 이 법정에서 '이 사건 횡령 범행을 저지르기 3일 전쯤 피고인이 갑자기 자신은 범행을 못 하겠다고 이야기했다. 실질적으로 피고인이 자금 세탁을 해 주지 않으면 범행을 할 의미가 없었기 때문에 피고인에게 정상적으로 사업을 진행하겠다고 이야기했고, 실제로도 생각을 바꿔 횡령 범행을 안 하려고 하였다. 그래서 원래는 500억 원 정도의 청약증거금 모집을 예상했었는데, 149억 원 정도가 모집된 상태에서 스스로 추가 모집을 중단하였다. 그런데 청약 마감 당일 피고인 등에게 지급하여야 할 이자를 마련하기 위하여 청약증거금 중 일부를 인출하여 인터넷 도박을 하다가 10억 원 정도를 잃게 되었고, 다음 날 L 와 상의하여 결국 이 사건 횡령 범행에 이르게 되었다'는 취지로 진술하고 있기는 하다. 그러나 G은 수사기관에서는 '149억 원 정도가 모집된 상태에서 스스로 추가 모집을 중단하였다'고 진술한 바 없고, 오히려 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '당초에는 500억 원의 청약증거금 모집을 예상하였으나, 실제로는 예상보다 적은 149억 원이 납입되었다'고 진술한 점, G 스스로도 이 법정에서 '이미 범행을 돌이킬 수 없는 상황에서 피고인이 갑자기 약속한 자금 세탁 및 해외 도피가 곤란하다고 이야기했다. 청약증거금 모집 마감일인 2011. 7. 15.까지도 L와 범행 여부에 대한 고민을급이 했다'고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 G에게 자금 세탁 등을 하지 않겠다고 선언한 이후 G이 피고인과의 공모에 따른 횡령 범행을 완전히 포기하였다가 새로운 범의를 일으켜 이 사건 횡령 범행을 저지른 것이라고 보기는 어렵고, 오히려 당초 공모한 바에 따라 이 사건 횡령 범행에 이른 것으로 봄이 타당하다. 피고인은 최초에 G에게 이 사건 횡령 범행을 하도록 권유하였을 뿐만 아니라, G이 횡령한 청약증거금을 이틀이라는 짧은 기간 안에 현금화하고, 밀항 등의 방 법을 통해 G, L가 도피할 수 있도록 도와주는 역할을 하기로 공모하였는바, 피고인이 맡은 역할이 제대로 수행되지 않으면 전체 범행의 성공을 기대할 수 없어, 결국 피고인은 이 사건 횡령 범행의 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 중대한 영향을 미쳤다고 볼 수밖에 없다. 피고인은 이 사건 횡령 범행을 실행하기 3일 전에 단순히 G에게 위 범행을 그만두겠다는 의사를 표시하기만 하였지, 달리 공모한 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하려고 노력한 바 없다. 피고인은 G이 이 사건 횡령 범행을 저지른 사실을 알았음에도 G에게 '왜 그랬냐'고 말한 외에는 이의를 제기하거나 별다른 조치를 취하지 않았고, 오히려 G이 위 횡령 범행으로 취득한 수표를 현금화하기 위하여 이 사건 사기미수 범행을 저질렀을 뿐만 아니라, G에게 차량을 제공하여 G을 도피하게 함으로써, 결과적으로는 원래 공모한 바에 따라 피고인이 맡은 역할을 실행하였다. 위와 같은 사정을 감안하면 피고인에게 공모자들의 이 사건 횡령 범행을 저지할 의사가 있었다고 보기도 어렵다. 2) 사기미수죄에 관하여 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 법원을 기망하여 12억 원을 편 취하려다 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. G은 자신의 도피자금을 마련하기 위해 이 사건 수표의 현금화를 부탁하면서 피고인에게 위 수표를 교부하였다. 피고인 스스로도 이 법정에서 G의 부탁을 받고 위 수표를 현금화해 주기 위하여 관련 소송을 제기하였을 뿐, G에 대하여 가지는 채권을 변제받기 위하여 위 소송을 제기한 것은 아니라고 진술하였다. 이처럼 피고인이, 이 사건 수표가 G의 횡령 범행으로 인하여 취득한 것임을 이미 알고 있었음에도 G으로부터 현금화해달라는 부탁과 함께 위 수표를 건네받아 B 명의로 피해자 은행을 상대로 관련 소송을 제기한 이상, 이에 대하여 사기미수죄의 죄책을 면할 수 없고, 설령 피고인의 G에 대한 채권이 실제 존재하였다 하더라도, 그러한 사정이 사기미수죄의 성립에 영향을 미치지는 못한다. G이 관련 소송 제기 이전에 피고인에게 '횡령 범행을 모의할 당시 피고인과의 대화를 녹음한 녹취록을 가지고 있다'는 말을 하면서 이 사건 수표의 현금화를 도와 달라고 이야기한 사정은 인정되나, 한편 피고인이 경찰 조사에서는 '횡령 범행 이후 G이 연락하여 이 사건 수표를 나누어 쓰자고 하였고, 이에 응하여 관련 소송을 제기하게 되었다'는 취지로 진술한 점(2015고합521 사건의 증거기록 278쪽), 피고인 스스로도 관련 소송의 조정 결과에 따라 피해자 은행으로부터 지급받은 6억 원에서 변호사비용 등을 공제한 나머지 약 5억 3,400 만원 중 2억 8,400 만원 가량만 G에게 주었고, 나머지 2억 5,000만 원 가량은 피고인이 받아 피고인의 X에 대한 채무 변제 명목으로 사용한 사실은 인정하고 있는 점(2015고합521 사건의 증거기록 435쪽) 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로는 피고인이 G의 협박에 의하여 이 사건 사기미수 범행을 저질렀다고 보기도 어렵다. 나. 피고인 B의 주장에 대한 판단 1) 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다. 그러나 허위의 내용으로 소송을 제기하여 법원을 기망한다는 고의가 있는 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기망하기에 충분한 것이라면 기망수단이 된다(대법원 2011. 9. 8. 선고 20117262 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 A과 공모하여 판시 사기미수죄를 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 피고인은 스스로 수사기관에서 'A로부터 받은 이 사건 수표가 G으로부터 교부받은 수표라는 사실, 2011. 7.경 G이 피해자 회사의 공모주 청약금을 횡령하였다는사실 및 피고인이 2011. 9. 1. 이 사건 수표를 피해자 은행에 지급제시하였을 때 범죄와 관련되었다는 이유로 수사기관의 요청이 있어 지급정지되었다는 사실을 모두 알고 있었고, 결국 관련 소송을 제기할 당시 위 수표는 정상적인 수표가 아니라 범죄와 관련된 문제가 있는 수표라는 사실을 알고 있었다'고 진술하였고(2015고합521 사건의 증거기록 637쪽), A 또한 검찰 조사에서 피고인이 위와 같은 사정을 알고 있었다는 취지로 진술하였다(2015고합521 사건의 증거기록 439쪽). 이 사건 수표의 발행일은 2011. 7. 18.이고, G은 그로부터 위 수표의 지급제시기간인 10일이 지난 2011. 8.경 A에게 위 수표를 교부하였다. 그런데 수표금의 이득상환청구권이 있는 수표소지인이라 함은 그 수표상의 권리가 소멸할 당시의 정당한 소지인으로서 그 수표상의 권리를 행사할 수 있었던 자를 가리키므로, 은행 또는 금융기관이 발행한 자기앞수표 소지인이 수표법상의 보전절차를 취함이 없이 제시기간을 도과하여 수표상의 권리가 소멸된 수표를 양도하는 경우에 특별한 사정이 없으면 수표상의 권리의 소멸로 인하여 소지인에게 발생한 이득상환청구권을 양도함과 동시에 그에 수반하여 이득을 한 발행인 은행에 대하여 소지인을 대신해서 그 양도에 관한 통지를 할 수 있는 권능을 부여하는 것이라고 할지라도 이는 정당한 수표소지인이 수표를 양도하는 경우에 한한다 할 것인데(대법원 1981. 6. 23. 선고 81다167 판결 참조), G은 이 사건 횡령 범행으로 인하여 이 사건 수표를 취득한 자로서 수표금의 이득상환청구권이 있는 '정당한 수표소지인'에 해당한다고 할 수 없으며, 따라서 피고인에게 이득상환청구권이 이전될 여지도 없다. 그럼에도 피고인은 피고인의 명의로 액면금 합계 6억 원 상당의 약속어음 공정증서가 발행된 것을 기화로, 횡령한 이 사건 수표를 소송을 통해 현금화하려는 A의 요청에 따라 피해자 은행을 상대로 '피고인은 이 사건 수표를 G으로부터 적법하게 양도받아 수표에 대한 권리를 취득하였으므로, 12억 원의 이득을 상환하라'는 취지의 관련 소송을 제기하였고, 소송 과정에서 피해자 은행이 '피고인은 이 사건 수표가 G이 횡령한 범죄수익임을 알았거나 중대한 과실에 의하여 이를 취득하였으므로 위 수표의 적법한 권리자가 아니다'라는 취지로 주장하자, 이를 반박하면서 '피고인이 직접 G에게 16억 3,000만 원을 빌려주었고, 그에 대한 일부 변제 명목으로 G으로부터 액면금 합계 12억 원 상당의 이 사건 수표를 교부받았다'고 주장하였다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인에게는 관련 소송을 제기할 당시 이 사건 수표에 관한 이득상환청구권이 존재하지 않는다는 사실을 잘 알면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식이 있었고, 관련 소송에서의 피고인의 주장은 법원을 기망하기에 충분한 것으로 봄이 상당하며, A의 G에 대한 채권이 실제로 존재하였는지 여부는 사기미수죄의 성립에 영향을 미치지 못한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 25년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제4유형(50억원이상, 300억원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우, 동종 누범 [권고형의 범위] 징역 5년 ~ 12년(가중영역에 해당하는 사건에서 특별가중인자만 2개 이상 존재하는 경우이므로 형량범위 상한을 1/2까지 가중) 경합범죄 : 각 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억원 미만, 동종경 합법 처리방법에 따라 이득액을 합산) [특별양형인자]감경요소 : 처벌불원 [권고형의 범위] 징역 10월 ~ 2년 6월 (감경영역) 다수범죄 처리기준 : 징역 5년 ~ 13년 3월 (하한은 기본범죄 형량범위의 하한인 5년으로 하고, 상한은 기본범죄 형량범위의 상한인 12년에 경합범죄 형량범위 상한의 1/2인 1년 3월을 합산) 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사기미수죄, 범인도피죄) 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관하여는, 그 하한은 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따른다. 다. 선고형의 결정 피고인은 G, L 와 공모하여 피해자 회사의 유상증자를 위한 소액공모 과정에서 투자자들로부터 입금된 청약대금 중 121억 원 상당을 횡령하였고, 위 횡령범행 이후 당초 공모한 바에 따라 액면금 합계 12억 원 상당의 이 사건 수표를 현금화하기 위하여 관련 소송을 제기함으로써 법원을 기망하여 12억 원을 편취하려다 조정이 성립되는 바람에 미수에 그쳤을 뿐만 아니라, G에게 차량을 대여해 줌으로써 G을 도피하게 하였다. 또 피고인은 사업 과정에서 투자자들로부터 투자금 명목으로 합계 4억 3,000만 원을 교부받아 편취하기도 하였다. 피고인의 이 사건 횡령 범행으로 일본계 기업으로는 최초로 국내 증시에 상장된 I가 코스닥 시장에서 상장폐지되기에 이르렀다. 이 사건 횡령 범행은 투자자들의 투자의욕을 저하시키고 건전한 기업 인수합병 문화를 교란시키는 것으로서 그 죄질도 좋지 않다. 이 사건 횡령 범행의 피해액이 거액이고, 이 사건 각 사기 범행으로 인한 피해액도 적지 않다. 더구나 피고인은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 7년을 선고받아 그 형의 집행 중 2010. 6. 30. 가석방되어 2010. 7. 17. 가석방기간이 경과한 후 불과 1년 만에 자숙하지 않고 또다시 동종의 이 사건 횡령 범행을 저질렀을 뿐만 아니라, 누범기간 중에 사기미수죄, 범인도피죄 및 피해자 Z, AA에 대한 각 사기죄까지 저질렀다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인에 대하여는 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 이 사건 횡령 범행에 관하여는 피고인이 공모단계에서 스스로 범행을 중단하는 등 그 가담 정도가 상대적으로 가볍고, 위 횡령 범행으로 인하여 피고인이 취득한 이익도 거의 없는 것으로 보인다. 또 피고인은 이 사건 범인도피 및 각 사기 범행에 관하여는 범행을 모두 자백하면서 자신의 잘못을 반성하고 있고, 각 사기 범행의 피해자들에게 피해를 변제하고 원만히 합의하는 등 피해 회복을 위해 노력하였다. 이와 같은 피고인에게 불리하거나 유리한 주요 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여, 피고인에 대하여 양형기준에 따른 권고형의 하한보다 낮은 형을 선택하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 처단형의 범위 : 징역 1월~10년 나. 선고형의 결정 1) 피고인은 피고인을 채권자로 하여 약속어음 공정증서 등이 작성되어 있음을 기화로 관련 소송을 제기함으로써 법원을 기망하여 12억 원을 편취하려고 하였는바, 범행의 경위 및 방법 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 그럼에도 피고인은 이 사건 수표가 G의 횡령 범행으로 취득한 것이라는 사정을 몰랐다고 주장하면서 범행을 부인하는 등 자신의 잘못을 반성하지 않고 있다. 또 피고인은 이 사건 범행으로 체포되었으나, 구속영장이 기각되자 의도적으로 수사기관의 출석 요구에 불응한 사정도 엿보인다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인에게 동종 범행 내지 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력은 없다. 또 이 사건 범행으로 인하여 피고인이 경제적 이익을 취득하였음을 인정할 증거도 없다. 이와 같은 피고인에게 불리하거나 유리한 주요 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여, 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정하고, 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 1) 미수범이므로 사기죄의 양형기준은 적용되지 아니한다.