창원지방법원-2019고합262

공소사실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 29세, 정신장애 2급)의 외삼촌으로, 2018. 11.경부터 피고인의 주거지에서, 피해자 및 피해자의 모친 C과 같이 거주하면서(C과는 2016.경부터 동거), 피해자가 판단력, 의사결정능력, 대응능력 등이 현저히 떨어져 성폭력 피해를 입더라도 항거하기 어려워 성적 자기결정권을 제대로 행사하지 못한다는 사실을 알고 이를 이용하여 피해자를 추행하거나 간음할 것을 마음먹었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(친족관계에의한준강제추행) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강제추행) 피고인은 2016. 11. 11. 오후경 창원시 의창구 D, E호에 있는 피고인의 주거지에서, 정신병원에서 외출을 나와 컴퓨터를 하고 있던 피해자에게 다가가 손을 피해자의 옷 안으로 집어넣고 피해자의 가슴, 엉덩이, 허벅지 및 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란인 상태에 있음을 이용하여 피해자를 강제추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간) 가. 피고인은 2018. 12. 초순경 창원시 의창구 F에 있는 G노래방에서, 피해자와 노래를 부른 후 같은 건물에 있는 H호텔 불상의 호실로 피해자를 데리고 간 다음 피해자의 옷을 벗기고, 피해자에게 "고추를 만져 달라."라고 말하여 피해자로 하여금 자신의 성기를 만지게 하고, 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만지고, 입으로 피해자의 가슴을 뺀 다음 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 강간하려고 하였으나 발기가 되지 않는 바람에 미수에 그쳤다. 나. 피고인은 2018. 12. 중순경 위 제2의 가항 기재 노래방에서, 피해자와 함께 노래를 부른 후 근처 상호 불상 모텔의 불상 호실로 피해자를 데려간 다음 위 제2의 가항 기재와 같은 방법으로 피해자를 강간하려고 하였으나 발기가 되지 않는 바람에 미수에 그쳤다. 다. 피고인은 2019. 1. 1. 새벽경 위 제2의 가항 기재 노래방에서, 피해자와 함께 노래를 부른 후 근처 상호 불상 모텔의 불상 호실로 피해자를 데려간 다음 위 제2의 가항 기재와 같은 방법으로 피해자를 강간하려고 하였으나 발기가 되지 않는 바람에 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 위와 같이 3회에 걸쳐 친족관계에 있는 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란인 상태에 있음을 이용하여 피해자를 강간하려고 하였으나 미수에 그쳤다. 부착명령 청구원인사실 피고인은 위 공소사실과 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 자로서, 범행에 취약한 장애인을 대상으로 성폭력범죄를 저지르고, 반성하지 않는 점 등을 고려할 때 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 공소사실에 대한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은 공소사실 제1항 기재와 같은 행위를 한 적이 없다. 공소사실 제2항과 관련하여 피해자와 2018. 12.경 두 차례 노래방에 갔고, 그 중 한 차례 모텔에 간 사실은 있으나 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실이 없다. 2. 관련 법리 가. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 등 참조). 나. 지적장애로 인하여 정신연령이나 사회적 연령이 아동에 해당하는 성인인 성추행 피해자가 수사기관에서 한 진술이 증거로 제출되어 그 신빙성을 판단할 때에는, 아동인 피해자의 진술과 마찬가지로 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 사정 등을 고려하여, 피해자의 장애 정도 및 그에 따른 정신연령이나 사회적 연령이 어떠한지, 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 진술을 하였는지, 사건 발생 후 진술을 하기까지의 과정에서 최초로 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 피해자에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 피해자의 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자가 오도할 수 있는 암시적인 질문을 반복적으로 하지 않았는지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 피해자 자신의 진술이 이루어졌는지, 그 진술 내용이 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건・사물・가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7450 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도14989 판결 등 참조). 이는 성폭력 피해자에게 정신적인 장애가 있는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다. 3. 기본적인 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거(당심 증인 I의 법정진술, 증거기록 제1권 제207~211면, 제304~310면, 제2권 제24~25 면, 제69면 등)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피해자는 2007. 11.경부터 인천의 J병원에서 진료를 받아왔는데 2009년경 조현병(정신분열병) 진단을 받아 현재까지 조현병 증세가 치료되지 못하고 있다. 피해자에 대한 가장 최근의 장애등급 결정서 (2015. 9. 1.)에 의하면, 피해자는 정신장애 2급 으로서 조현병으로 망상, 환청, 사고장애, 기괴한 행동 등의 양성증상 및 사회적 위축 등의 음성증상이 있고, 중등도의 인격 변화가 있으며, 기능 및 능력 장애로 인하여 주위의 많은 도움이 없으면 일상생활을 해나가기 어려운 사람에 해당한다. 나. 피해자와 피해자의 모친 C은 조현병 증세로 인하여 2009년경부터 위 J병원에 장기간 입원해 있었고, 피해자의 이모인 I(위 C의 동생)과 외삼촌인 피고인은 피해자와 그 모친의 소식을 모르고 살다가 2016년경 그들이 위 병원에 입원에 있다는 소식을 전해 듣게 되었다. 이들은 피해자와 그 모친을 2016. 11.경 J병원에서 퇴원시킨 후 피해자의 모친 C은 공소사실 기재 피고인의 주거지에서 피고인과 함께 거주하게 하였고, 피해자는 창원시 마산회원구에 위치한 K병원으로 옮겨 계속 입원하게 하였다. 다. 피해자는 2018. 11.경 K병원에서 퇴원하여 피고인의 집에 거주하기 시작하였는데 이 사건 고소(2019. 1. 7.) 이후 L 보호시설로 옮겨 지내다가, 조현병 증세가 악화되어 2019. 5. 1.경 K병원에 다시 입원하였다. 4. 판단 가. 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인이 2018. 12.초경 및 같은 달 말경(또는 2019. 1. 1.경)을 비롯하여 적어도 두 차례 피해자에 함께 노래방에 간 사실, 처음 함께 노래방을 간 2018. 12.초경에는 노래방에서 나온 후 피해자와 함께 같은 건물에 있는 모텔에 간 사실, 피고인이 최초 경찰 조사시 피해자와 모텔에 간 사실을 부인하였다가 2차 조사시 비로소 모텔에 간 사실을 인정한 사실 등이 인정되고, 갑작스런 어지러움증으로 인하여 잠시 휴식하기 위하여 모텔에 갔다는 피고인의 변소를 그대로 믿기는 어려운 점 등을 고려하면, 피고인이 피해자가 정신장애로 인하여 성적 자기결정권을 제대로 행사하지 못한다는 사실을 알고 이를 이용하여 피해자를 추행하거나 간음하려다 미수에 그친 것이 아닌지 의심이 들기는 한다. 나. 그러나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 각 공소사실과 부합하는 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 공소사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피해자는 2019. 1. 4. 피고인의 주거지를 방문한 M상담소장과의 면담에서 피해사실을 처음으로 진술하였는데, 당시 공소사실 제2항의 피해내용과 함께, 2018. 11. 16. K병원에서 퇴원하여 삼촌(피고인)집으로 갔는데, 부엌에서 설거지를 할 때 피고인이 뒤로 와서 엉덩이를 만지고 피고인의 몸을 피해자의 몸에 붙이고 세게 누르는 방식으로 30번이 넘게 추행하였다는 피해사실도 진술하였다. 그러나 2019. 1. 7. L에서 이루어진 진술에서는 위 2019. 1. 4.에 진술하지 않았던 공소사실 제1항의 피해내용(2016. 11. 11. 병원에서 외박을 나와 피고인의 집에서 컴퓨터를 하고 있을 때 추행)을 상세히 진술하였으나, 그 외에 설거지를 하고 있을 때 피고인이 자신을 추행한 적은 없다는 취지로 진술하였다(2019. 12. 10. 검찰에서 이루어진 진술에서도 K병원에서 퇴원한 후에 피고인이 자신을 만진 적은 없다고 진술하였다). 2) L에서 이루어진 피해자의 2019. 1. 7. 진술과정을 실시간으로 직접 모니터링한 후 진술내용을 분석한 N(O 아동・장애인성폭력 진술분석 전문가)는 피해자의 진술이 준거기반내용분석(CBCA, Criteria-Based Content Analysis)의 준거기준에 일부 부합하는 부분(세부정보의 풍부함, 사건이 발생하게 된 맥락 정보, 일상적이지 않은 독특한 세부정보 등)은 있으나, 피해자가 일상적인 이야기조차 현실과 망상을 혼동하는 모습을 보이는 점, 사건의 상황적 맥락은 기억하고 있으나 경험에 의한 진술과 망상으로 여겨지는 진술이 반복해서 발견되는 점, 진술이 일관적이지 않으며 그 내용이 상식적이지 않거나 이치에 맞지 않는 부분이 나타나고 있는 점, 가해자(피고인)와 자신의 아버지를 혼동하기도 한 점 등을 근거로 피해자가 자신이 경험한 사실에 대한 진술만을 했다고 보기 어렵고, 피해자가 현실과 망상을 구별하여 진술했다고 보기 어려워 피해자의 진술의 신빙성이 낮다는 의견을 제시하였다. 3) 피해자의 진술내용은 일상적이지 않은 독특한 세부정보 등 포함하고 있어 상당히 구체적이긴 하지만(예컨대, 피고인의 생일쿠폰을 이용하기 위하여 노래방에 간 경위, 피고인과 함께 모텔에 갔을 때 마신 음료의 종류, 당시 TV로 시청한 프로그램의 명칭 등), 피해 진술의 주요 부분이 일관된다고 보기는 어렵다. 또한, 피해자의 전체적인 진술 중에서 공소사실 기재와 부합하는 내용만을 추려낼 수는 있고 이들 간에는 서로 일관된다고 평가할 여지도 있으나, 그것이 피해자가 실제 경험한 사실만을 진술한 것이라고 단정할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 피해자는 2019. 11. 12. 검찰 수사관과의 면담 과정에서, '병 때문에 삼촌이 나쁜 사람이라고 착각하여 경찰관에게 삼촌이 성폭행했다라고 말했다', '나는 공주라서 나를 지켜주는 군인요정이 많다. 군인요정이 삼촌은 착한 사람이라고 말해주었다.'라고 말하였다가, 면담 후반부에 공소사실 기재와 같은 피해사실을 진술하였다. 2019. 12. 10. 검찰에서 이루어진 피해 진술과정에서도 진술 초기에는 '정신분증 때문에 상상해서 말한 거 같다', 'L에서 했던 얘기는 정신분열증에 걸려서 했던 소리였어요'라고 진술하다가, 다시 이를 번복하고 피해내용을 진술하였는데 피해사실을 진술하는 도중에도 '그건 정신분열증에 걸려서 했던 소리다', '지금도 요정들이 말해준다'라고 말하였고, 피해내용을 구체적으로 진술한 후에도 그것이 피해자 자신이 상상한 내용임을 의심하게 하는 진술을 덧붙이기도 하였다. 피해자는 위와 같이 같은 날에 이루어진 경찰 진술과 검찰 진술 과정에서 피해사실을 진술하거나 번복하였는데, 그럴 때마다 그것은 요정(또는 군인요정)이 알려준 것이라는 취지의 답변을 반복하였다. 피해자는 피해사실 진술 도중 면담자의 질문에 처음에는 '기억이 안 난다', '모르겠다'라고 대답하다가 동일한 질문이 반복되거나 정보가 담겨진 폐쇄형 질문이 이어지면 '그렇다, 맞다'는 취지로 수긍하는 모습을 보였는데, 피해자가 피해자의 최초 진술에 기초하여 질문하는 면담자로부터 영향이나 암시를 받았을 가능성을 배제하기 어렵다. 위 2019. 12. 10.자 검찰 진술에 대해서도 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제33조 제4항 단서에 따른 진술분석이 의뢰되었으나, 피해자의 정신병 등으로 분석이 불가능하는 통보가 이루어졌다. 피해자가 K병원으로 옮긴 2016. 11.경부터 피해자를 치료해 온 담당의사는 피해자의 상태에 대하여 '지체 장에를 동반한 조현병 환자로 환청, 피해망상, 현실감 결여, 간헐적인 공격성을 보임. 환자 스스로 표현하는 의사능력은 있으나 간헐적인 증상 악화시의 표현은 비논리적, 비현실적인 경우도 있음'이라는 소견을 제시하였고(2019. 7. 30.자 소견서), 2019. 12. 16. 검찰 수사관과의 전화통화에서는 피해자가 '피해망상이 있어 공격적 행동을 보인다', '피해자가 망상으로 인하여 진술하는 것인지, 실제 겪었던 일을 진술하는 것인지 의사로서도 구분이 어렵다'는 의견을 전달하였다. 4) 이 사건은 피고인이 2019. 1. 3. 피해자와 집안일 문제로 다툼을 벌이다가 피해자에게 폭행을 당하였다는 이유로 112 신고를 하였고, 이에 출동한 경찰에게 피해자가 피고인으로부터 성폭력 피해를 당했다고 말하면서 사건화 되었다. 피고인이 피해자의 정신장애를 잘 알고 있다는 점을 고려해보더라도, 피고인이 피해자가 경찰에게 성폭력 피해사실을 이야기할 가능성을 무릅쓰고 대담하게 112 신고를 하였다고 보기는 어려운면이 있다. 다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하되, 피고인이 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지는 공시하지 않기로 한다. 부착명령 청구에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 대한 증명이 없어 피고인에 대하여 무죄를 선고하는 이상, 구 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16923호로 '전자장치 부착 등에 관한 법률'로 제명 변경 및정되기 전의 것) 제9조 제4항 제2호에 따라 부착명령 청구도 기각한다