의정부지방법원-2021고단1453

이 사건 공소사실의 요지 가. 무허가 금융투자상품시장인 ‘C’ 관련 자본시장과금융투자업에관한법률위반방조 및 도박공간개설방조 피고인 A은 서울 성동구 D, E호에 본점을 둔 주식회사 F을 운영하면서 프로그램 개발 및 판매업 등에 종사하는 자이고, 피고인 B은 주식회사 F 소속 직원으로 근무하면서 프로그램판매영업 등에 종사해온 자이다. 성명불상자는 2013. 12.경부터 2020. 4.경까지 불상지에서 투자중개업체인 ‘C’를 설립·운영하면서 한국거래소와 증권사에서 구축한 코스피200 주가지수 선물거래시스템을 연계, 모방한 ‘C’라는 불법 선물거래 홈트레이딩시스템(‘HTS', 이하 ‘HTS'라 한다) 프로그램을 이용하여, 선물거래투자를 할 의사가 있으나 증거금 부족, 투자 조건 미달 등으로 투자하지 못하는 이용자들로부터 차명 계좌로 증거금 명목의 자금을 받고 사설 HTS에 접속할 수 있는 권한을 부여한 후, 받은 증거금의 5~10배의 비율로 계산한 금액을 사설 HTS의 가상 화폐로 충전하여 시스템 내부에서 코스피200 선물상품을 가상 매수, 매도할 수 있도록 설정하고, 고객들이 시스템 내부에서 선물상품을 매수, 매도하면 실제로 성명불상자가 운용하는 증권사의 선물거래계좌에서 같은 수량의 코스피 200 선물상품을 매수·매도하여 그 손익의 계산에 따라 고객의 증거금을 투자 비율로 계산하여 돌려주고, 선물의 매수·매도 과정에서 0.002% 내외의 수수료를 취득하는 방식으로 불법 선물거래시스템을 운영하면서 불특정 다수의 회원들에게 결과 예측이 맞는지 여부에 따라 수익과 손실이 귀속되게 하였다. 그리고 피고인 A은 2013. 12.경 주식회사 F 사무실에서, 성명불상자로부터 위와 같이 ‘C’라는 불법 선물거래시스템을 운영하는데 필요한 HTS를 유지·보수해 달라는 제안을 받고 각종 오류를 수정하는 등 프로그램개선업무를 해주어 성명불상자로 하여금 2013. 12.경부터 2020. 4.경까지 그 선물거래시스템을 이용하게 하고 같은 기간 성명불상자로부터 프로그램 수정 내용에 따라 100만 원 내지 1,000만 원 상당의 사용료를 지급받아왔고, 피고인 B은 자신의 회사가 위와 같이 불법 선물거래시스템을 유지·보수해 주는 일을 한다는 것을 잘 알면서 같은 기간 피고인 A의 지시를 받아 ‘C’ 측 사람을 만나 사용료를 현금으로 받아오는 일을 함으로써 성명불상자의 불법 선물거래시스템 운영을 도와주었다. 이로써 피고인들은 성명불상자로 하여금 관할 관청의 허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설·운영하게 하면서 동시에 불특정 다수의 회원들로 하여금 결과 예측이 맞는지 여부에 따라 수익과 손실이 회원들에게 귀속되게 하는 방식으로 영리의 목적으로 도박공간을 개설하는 것을 방조하였다. 나. 무허가 금융투자상품시장인 ‘G(前 H)’ 관련 자본시장과금융투자업에관한법률위반방조 및 도박공간개설방조 피고인들은 위에서 본 바와 같이 프로그램 개발 및 판매, 영업 등에 각각 종사해왔다. I 등은 2017. 4. 27.경부터 2020. 3. 6.경까지 서울 강남구 J, K호에서 투자중개업체인 ‘G’를 설립·운영하면서 한국거래소와 증권사에서 구축한 코스피200 주가지수 선물거래시스템을 연계, 모방한 ‘H(이후 ‘G’로 이름 변경)’라는 불법 선물거래 HTS 프로그램을 이용하여, 선물거래투자를 할 의사가 있으나 증거금 부족, 투자 조건 미달 등으로 투자하지 못하는 이용자들로부터 I 등이 지정한 차명 계좌로 증거금 명목의 자금을 받고 I 등이 사용하는 사설 HTS(H, G)에 접속할 수 있는 권한을 부여한 후, 받은 증거금을 5~10배의 비율로 계산한 금액을 사설 HTS의 가상 화폐로 충전하여 시스템 내부에서 코스피200 선물상품을 가상 매수, 매도할 수 있도록 설정하고, 고객들이 시스템 내부에서 선물상품을 매수, 매도하면 I 등의 자금을 운용하는 I의 배우자 L 명의의 M선물거래계좌에서 같은 수량의 코스피 200 선물상품을 매수·매도하여 그 손익의 계산에 따라 고객의 증거금을 투자 비율로 계산하여 돌려주고, 선물의 매수·매도 과정에서 0.002% 내외의 수수료를 취득하는 방식으로 불법 선물거래시스템을 운영하면서 불특정 다수의 회원들에게 예상 적중 여부에 따라 수익과 손실이 귀속되게 하였다. 그리고 피고인 A은 2017. 4.경 주식회사 F 사무실에서, I으로부터 위와 같이 ‘H’라는 불법 선물거래시스템을 운영하는데 필요한 HTS를 제공해달라는 제안을 받고 증권사에서 구축한 코스피200 주가지수 선물거래시스템과 연동하면서도 가상의 화폐를 충전하여 선물상품 매매가 이루어지며 선물지수 등락에 따라 득실이 발생하는 HTS를 개발하여 I에게 제공하여 I으로 하여금 2017. 4.경부터 2020. 3. 6.경까지 그 선물거래시스템을 이용하게 하고 같은 기간 I으로부터 매월 300만 원 내지 500만 원 상당의 사용료를 지급받아왔고, 피고인 B은 같은 기간 매월 피고인 A의 지시를 받아 서울 강남구 J에 있는 I의 사무실을 찾아가 사용료를 현금으로 받아오는 일을 함으로써 I 등의 불법 선물거래시스템 운영을 도와주었다. 이로써 피고인들은 I 등으로 하여금 관할 관청의 허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설·운영하게 하면서 동시에 불특정 다수의 회원들로 하여금 결과 예측이 맞는지 여부에 따라 수익과 손실이 회원들에게 귀속되게 하는 방식으로 영리의 목적으로 도박공간을 개설하는 것을 방조하였다. 2. 판단 가. 피고인들에 대한 자본시장과금융투자업에관한법률위반방조의 점에 관하여 1) 정범의 성립은 교사범, 방조범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범, 방조범이 성립함에는 먼저 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 되는 것은 공범의 종속성에 연유하는 당연한 귀결이다(대법원 1981. 11. 24. 선고 81도2422 판결 등 참조). 사설 선물거래 사이트를 개설하여 회원들을 모집한 다음 투자성향에 따라 그들 중 일부는 위탁증거금이 예치된 증권계좌를 이용하여 한국거래소와 실제 선물거래 등을 하도록 중개한 후 일정비율의 수수료를 공제하고, 나머지는 거래소 코스피200 지수와 연계하여 가상선물거래를 하도록 한 후 회원들의 손실금을 운영자가 취득하는 방식으로 운영한 경우, 위 사이트에서 실제 선물거래를 중개한 행위는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제444조 제1호, 제11조에서 정한 무인가 금융투자업 영위에 의한 같은 법 위반죄가, 가상선물거래를 하게 한 행위는 같은 법 제444조 제27호, 제373조에서 정한 무허가 금융투자상품시장 개설·운영에 의한 같은 법 위반죄가 성립한다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2015도1233 판결 등 참조). 한편 형사재판에서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 관련 형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도15653 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들이 개발한 사설 HTS인 ‘G’를 구입하여 운영한 I, N이 2021. 5. 13. 서울중앙지방법원에서 자본시장법 제444조 제27호, 제373조에서 정한 무허가 금융투자상품시장 개설·운영에 의한 자본시장법위반죄 등으로 유죄 판결을 선고받아, 그 무렵 확정된 사실은 인정할 수 있다. 그러나 검사가 제출한 증거들만으로는 I을 비롯한 이 사건 정범들이 가상 모의 투자를 할 수 있는 서비스를 제공한 것임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 정범들은 ‘C’, ‘G’를 통해 실제 시장에서 이루어지는 선물거래를 할 수 있게 한 것에 불과하다고 보이는 등 이 사건 공소사실과 관련된 위 형사판결의 사실판단을 그대로 채용하기 어려운 특별한 사정이 인정되고, 그러한 프로그램을 운영하는 행위를 자본시장법 제444조 제27호, 제373조에서 정한 무허가 금융투자상품시장 개설·운영에 의한 자본시장법위반죄로 처벌하는 것은 형벌법규의 확장 해석 또는 유추해석으로서 죄형법정주의에 반하므로 허용될 수 없다. ‘H’를 운영한 정범 N은 수사기관에서 “H는 선물옵션 거래를 하고 싶어하는 사람들을 연결시켜주는 회사이다. H에서 별도로 계좌를 만들어 관리를 하고 M선물 증권회사와 연동을 시켜 놓기 때문에 자유롭게 거래를 할 수 있다”, “선물옵션 거래를 하기 위해서는 증권회사 계좌에 최소 1,500만 원 이상이 있어야 거래가 가능한데, 선물옵션 거래를 하고 싶어도 자금이 부족한 사람들을 위해 M증권회사에 계좌를 개설해 놓고, 선물옵션 거래를 원하는 사람들을 모집하여 H 회원으로 등록시킨다”는 취지로 진술하였고, “그럼 피의자는 H에 회원으로 등록한 회원들이 증권회사에서 자유롭게 금융투자상품을 매도·매수할 수 있도록 중간 역할만 한 것이네요”라는 조사자의 질문에 “그렇죠”라고 답하기도 하였다. N과 함께 ‘H’를 운영한 I 역시 수사기관에서 “고객들의 선물상품 매수·매도 요청을 하면 저희가 가지고 있는 돈으로 실제로 M선물 회사에 선물상품 매수, 매도를 합니다.”는 취지로 진술하였다. 결국 현행법상 거래소 장내 파생상품인 선물거래를 하기 위해서는 일정 금액 이상의 증거금이 필요하고 증거금이 없으면 선물거래를 하기 어려운 점을 이용하여, 이 사건 정범들은 사람들을 회원으로 모집한 후 그들의 투자성향에 따라 위탁증거금이 예치된 제3자 명의의 증권계좌를 이용하여 선물거래를 하도록 중개한 것으로 보이고, ‘H’는 위와 같이 실제 선물거래를 중개하기 위해 만든 프로그램으로 보인다. 피고인 A은 ‘O’라는 회사에서 서버 프로그램을 점검하는 등 유지보수를 해주면서 위 회사에서 운영하던 사설 HTS인 ‘O’를 모방하여 ‘H’를 직접 개발하였는데, 그 기능이나 이용방법은 동일하거나 유사한 것으로 보이고, 따라서 ‘O’ 역시 가상 모의 투자를 할 수 있는 프로그램이 아니라 실제 선물거래를 중개할 수 있게 만든 프로그램으로 판단된다. 나. 피고인들에 대한 도박공간개설방조의 점에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들이 개발한 사설 HTS인 ‘G’를 구입하여 사용한 I, N이 2021. 5. 13. 서울중앙지방법원에서 도박공간개설죄 등으로 유죄 판결을 선고받아, 그 무렵 확정된 사실은 인정할 수 있다. 그러나 도박이란 당사자가 서로 재물 또는 재산상 이익을 걸고 우연한 승부에 의하여 그 재물 등의 득실을 결정하는 것을 말하는 바, 현행법상 거래소 장내 파생상품인 선물거래는 법령에 의해 허용된 것이고, 앞서 본바와 같이 이 사건 정범들의 행위는 사설 HTS를 운영하면서 실제 선물거래 등을 하도록 중개한 후 일정비율의 수수료를 공제한 것에 불과한 이상, 이 사건 정범들에게 도박공간개설죄가 적용된다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 공소사실은 그 방조범의 성립의 전제가 되는 정범의 성립에 필요한 사실에 관한 증명이 없는 것에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.