인천지방법원부천지원-2019고합162

범죄사실 피고인 B는 A와 함께 2016. 8. 22. 부천시 D 외 10필지 E 광장 지하에 6층 규모의 지하주차장을 건립하여 부천시에 기부채납하는 조건으로 E 공영주차장 부지를 매입하여 20층 규모의 주상복합 오피스텔을 건축하는 시행업(이하 '이 사건 사업'이라 한다) 등을 하기 위해 피고인 B의 처 F를 명의상 사내이사(대표자)로 등재하여 부천시 G건물 H호에 I 주식회사(이하 'I'이라 한다)를 설립하였다. A는 I의 '회장'을 맡아 이 사건 사업 등을 전반적으로 추진하고, 피고인 B는 I의 감사로 등재하여 회사의 자금 관리를 맡았다. 피고인 B는 개인채무 변제 압박이 심해지자 투자자를 유치해 투자금을 편취하기로 하고, 2017년 3월 초순경 지인이자 창호·판넬 등을 시공하는 전문공사업체 운영자인 피해자 C에게 이 사건 사업을 설명하면서 투자를 권유하였고, 피해자가 이 사건 사업에 대한 투자 및 관련 전문공사 시공권에 관심을 보이자 피해자를 A와 직접 만나도록 하여 이 사건 사업 및 투자의 성공가능성에 관한 피해자의 신뢰를 높이고자 하였다. 피고인 B는 2017. 3. 15. 피해자를 I 회장실로 오도록 하여 A에게 "같은 모임에서 활동하면서 김포 공장에서 판넬을 직접 제조하고 시공도 하는 C 사장인데, 이번 E 공사건에 대해 관심이 있다고 해서 회장님을 직접 만나 뵙고 이야기를 듣고 싶다고 해서 모시고 왔다"라고 소개하였고, A는 피해자에게 무슨 일을 하는지 물어 피해자가 "금속 제조일도 하고 판넬 생산, 시공일을 한다, B가 E 오피스텔 건에 대해서 이야기를 해서 회장님을 만나 뵙고 대화를 나누고 싶어서 왔다"라고 하자, "우리가 추진하는 것은 맞는데, 그건 극비사항이라 외부에 발성하면 안 된다, E에 오피스텔을 건설하려고 하는데 모든 준비는 스탠바이가 끝났다, 내 생각에는 7월 정도면 부지매입계약이 이루어질 것 같다, 세부적인 내용은 B와 의논해서 결정해라"라고 하였다. 이후 피고인 B는 I 1층 커피숍에서 피해자에게 "회장님(A)은 7월이면 결정 난다고 했는데, 내 생각에는 5월이면 결정 난다. 지금 결정에 앞서 업무를 추진하는데 관(官)에 사용할 자금이 필요하니 투자금을 우선 입금해 달라. E 오피스텔 사업에 5억 원을 투자하면 1년 후부터 매년 투자금의 50%의 이익금을 지급하고, 잡철, 창호, 외벽경량판넬 공사를 하도급 주겠다. "라고 말하였다. 그러나 사실 피고인 B는 피해자로부터 위 금원을 받더라도 개인적인 채무변제 등으로 사용할 계획이었다. 피고인 B는 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 F 명의 J은행 계좌(K, 이하 'F L계좌'라 한다)로 2017. 3. 21. 1억 원, 2017. 3. 22. 1억 원, 2017. 4. 28. 3억 원을 입금받아 총 3회에 걸쳐 합계 5억 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 C, M의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 A의 진술기재 1. 증인 F, N, O, P의 각 법정진술 1. A에 대한 각 검찰 피의자신문조서(R 대질진술 부분 포함) 1. Q에 대한 경찰 진술조서 1. 등기사항전부증명서 2부(증거목록 순번 182번) 1. 수사보고(피해자 F 전화통화)(증거목록 순번 239번) 1. 계좌내역 5부(증거목록 순번 302번) 1. 각 신용정보이력(증거목록 순번 343, 344번) 1. 수사보고(피해자 C 전화통화)(증거목록 순번 359번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상신청인의 수사기관과 이 법정에서의 진술에 비추어 볼 때 배상신청인은 피고인 B로부터 피해액 중 1억 원을 변제받은 것으로 보이고, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 A는 무죄이므로 배상책임의 범위가 명백하지 않다) 피고인 B와 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인 B는 공동피고인 A가 장담하는 바에 따라 이 사건 사업이 성공할 것으로 굳게 믿고 이 사건 사업을 위하여 처 F 명의의 상가건물을 담보로 S로부터 5억 원을 차용하여 I의 운영자금으로 사용하면서 사업이 본격적으로 진행되기를 기다렸는데, 회사자금이 바닥나자 A의 요구로 피해자로부터 5억 원을 추가로 투자받고 A의 지시에 따라 종전의 차용금 채무를 변제하거나 이 사건 사업의 자금으로 사용하였다. 피고인은 A의 말을 듣고 이 사건 사업이 확실하게 될 것이라고 확신하였기 때문에 피해자에게 그 말을 전달하면서 피해자로부터 투자를 받은 것일 뿐이므로, 피해자에 대한 기망의 고의가 없었다. 2. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면, 이 사건 사업을 전후하여 시간순으로 다음의 사실 및 사정이 인정된다. B는 부동산임대업을 하다가 2015년경부터는 식육도매업을 하였는데, 2002년경 T 클럽 활동을 하면서 A(2015년경 위 클럽 회장이 되었다)를 알게 되었다. B의 처 F는 2002년경부터 부천시 U 및 V 토지 및 위 각 지상에 있는 2개 건물 등(이하 통칭하여 'W부동산'이라 한다)을 소유하고 있었는데, 2015. 3. 27. 경 X은행으로부터 약 25억 원의 대출(이하 '기존 담보대출'이라 한다)을 받으면서 위 은행 앞으로 채권최고액 33억 6,000만 원의 1순위 근저당권을 설정해주었다. B는 2016년경 충주시 Y 일대 2만 평 규모 부지를 매입하여 당나귀를 증탕·분말화하는 공장과 당나귀 체험학습 시설 등을 설치·운영하는 '충주 Z 사업'(이하 '충주사업'이라 한다)을 하기 위해, A에게 W부동산을 담보로 하는 자금융통을 부탁하였다. A가 소개한 O은 2016년 6월경 S와 B 사이의 월 이율 2%의 5억 원의 금전대차를 알선하였다. 이와 같이 B가 S로부터 금전을 차용한 것은 당초 충주사업의 자금조달 목적이었을 뿐, 당시 이 사건 사업에 관한 언급은 전혀 없었다는 점은 A뿐만 아니라, O, P가 수사기관 및 이 법정에서 일치하여 진술하고 있다. B는 이 사건 수사과정에서 C으로부터 이 사건의 고소를 당할 상황에 놓이자 자신도 A의 피해자라고 주장하며, 2018. 1. 23. 경 A를 상대로 사기('이 사건 사업은 성공가능성이 없는 사업인데 A가 B를 속여 S로부터 이 사건 사업자금으로 5억 원을 차용하게끔 한 후 A에게 198,500,000원을 지급하도록 하였다'), 뇌물공여('A가 공무원들에게 뇌물을 주겠다며 총 32회에 걸쳐 31,062,800원을 받아가 위 금원을 뇌물로 공여하였다'), 업무상횡령(A가 2016. 10. 11. ~2017. 6. 15. 경까지 I 법인카드로 개인적으로 총 9회에 걸쳐 1,216,400원을 결제하여 횡령하였다')의 혐의로 진정서를 제출하였으나, 검찰은 2019. 4. 19. 'B가 S로부터 차용한 5억 원은 이 사건 사업이 아닌 충주사업 자금조달을 위한 것이었다'는 이유 등으로 사기를 비롯한 A의 위 각 혐의에 대하여 혐의없음의 불기소결정을 하였다. B와 F 부부는 2016. 7. 4. 당시 다액의 채무를 부담하고 있었다. 그중 사인간 채무를 제외한, F의 개인신용정보이력에 나타나는 금융기관에 대한 주요 대출채무의 원금만 보더라도 40억 원가량9)에 이르고 있었음을 알 수 있다. S는 2016. 7. 5. W부동산에 관하여 채권최고액 6억 5,000만 원의 2순위 근저당권을 설정받고, F 명의 J은행 계좌(AA, 이하 'F AB계좌'라 한다)로 같은 날 2억 원, 2016. 7. 13. 2억 4,000만 원, 2016. 7. 15. 5,000만 원 합계 4억 9,000만 원(선이자 1,000만 원 공제)을 송금하였다. 계좌내역을 살펴보면, B는 2016. 7. 5. S로부터 위와 같이 최초 2억 원을 송금받자 이를 사인간 채무 변제, 기존 담보대출 이자와 대부업체에 대한 대출원리금 지급, 신용카드 대금 및 보험료 지급 등 약 이틀 만에 개인적인 용도로 모두 지출하였음을 알 수 있다. B도 검찰에서 위 2억 원 중 이 사건 사업의 자금으로 사용된 것은 없다고 인정하였다. B는 2016. 7. 13. 부터 같은 달 15일까지 S로터 F AB계좌(당시 잔고: 3,813,637원)로 위와 같이 2억 9,000만 원을 송금받자, 2016. 7. 15. (i) 지인인 AI에게 1,000만 원을 대여하고, (ii) A의 중개로 AJ에게 1억 원을 대여하였으며, (iii) S와의 금전대차 알선수수료 명목으로 O에게 1,500만 원, A에게 500만 원을 주고, (iv) F L계좌로 300만 원을 송금하여 신용카드 대금 등으로 결제하고, (v) B의 J은행 계좌(AK, 이하 'B계좌'라 한다)로 4,500만 원을 송금하였다. 그리고 이를 제외한, F AB계좌에 남아 있는 나머지 잔액 또한 2016. 9. 7. 위 계좌의 잔고(3,137원)가 거의 바닥날 때까지 계속 지출되었는데, 관련 계좌내역을 살펴보면 I의 설립(2016. 8. 22. ) 비용으로 지출되었음에 피고인 B와 A의 진술이 일치하거나 계좌내역상 인정되는 총 2,109만 원가량을 제외하면, 대부분 S에 대한 대여금 이자나 기존 담보대출 이자의 변제, 자녀의 대학등록금, 식육도매사업 거래처 대금 등 B 개인적인 지출로 소비된 것으로 보인다. B는 2016. 7. 18. A에게 카카오톡으로 "회장님 충주껀은 포기해야겠엉ㅛ"이라는 문자메시지를 보냈다. 이에 비추어 보면, B의 충주사업은 그 무렵 완전히 무산된 것으로 보인다. 2016. 8. 22. F를 사내이사, B를 감사로 하여 I의 설립등기가 마쳐졌다. 2016. 8. 26. 개설된 I의 법인계좌(J은행 AT, 이하 'I계좌'라 한다)는 B와 F가 위 계좌에 연계된 체크카드와 접근매체를 지니면서 계속 관리하였고, A는 I '회장'직을 맡으면서 I 법인카드를 사용하였다. AU의 설립자본금은 1억 원이고, 발행주식은 F가 49%, A가 51%(A는 그중 22%를 Q 명의로 차명 보유하였다)를 보유하였다. ⑩ 충주 AR대학교 인근 부지 매매계약[각주 15)항 참조]이 매도인 측의 변심으로 해제되면서, B는 F L계좌로 2016. 8. 24. 매매계약금 3,000만 원을 돌려받고, 2016. 8. 25. 및 2016. 8. 31. 해약금으로 총 2,850만 원을 지급받았다. B는 2016. 8. 26. 위 계좌에서 (i) A에게 2,900만 원을 송금하고, (ii) AJ에게 1,500만 원을 송금하여 그에게 추가 대여하였으며, (iii) I계좌로 1,000만 원을 송금하였다. 한편, I계좌 등의 내역을 보면 2016. 8. 26. I계좌가 개설된 때부터 아래에서 보는 바와 같이 2017. 3. 22. B가 C으로부터 투자금으로 최초 2억 원을 지급받은 때까지, B나 F의 계좌에서 I계좌로 입금된 돈(위 2016. 8. 26. 자 1,000만 원 입금액 포함)은 총 5,416만 원가량이고, 그 반대로 출금된 돈은 1,030만 원으로 나타나는데, 대체로 입금액은 I의 운영비, 출금액은 B의 개인적인 지출로 소비된 것으로 보인다. 그렇다면 2017. 3. 22.까지 B가 I의 회사자금으로 실제 출자·부담한 돈은 6,495만 원가량[= 위 기간(2016. 8. 26.~2017. 3. 22.)에 B가 I계좌로 순입금한 4,386만 원(= 5,416만 원 1,030만 원) + 앞서 본 바와 같이 I계좌 개설 이전인 2016년 8월경 F AB계좌에서 I 설립비용으로 지출된 2,109만 원]으로 보인다. ⑪ 2016. 11. 1.부터 2017. 1. 3.까지 A와 B는 다음과 같은 금전거래를 하였다. ⑫ B는 2017. 2. 7. A의 알선으로 AZ으로부터 1억 원을 빌리기로 하고, 같은 날 AZ에게 F 소유의 부천시 소재 아파트에 관한 근저당권을 설정해주고, F L계좌로 9,300만 원(선이자 700만 원 공제)을 송금받았다. 이후 B는 같은 날 F L계좌에서, I계좌로 50만 원(그 다음 날인 2017. 2. 8. 에는 I 계좌로 100만 원을 송금함), B계좌로 900만 원, AW의 계좌로 4,000만 원(위 표의 2016. 12. 22. 자 A에 대한 변제 시 B가 AW으로부터 빌렸던 돈의 변제로 보인다)을 송금하고, 신용카드 대금 약 2,600만 원과 기존 담보대출의 이자 1,470만 원을 결제 지급하였다. ⑬ B는 2017. 3. 21. 'I 대표자(사내이사) F' 명의로 C과 '5억 원을 투자하면 매년 50%의 이율에 따른 이자를 주며, C에게 이 사건 사업으로 신축될 건물의 시공 일부(잡철, 창호, 외벽 경량판넬)를 하청준다'는 내용의 투자약정서를 작성하고 같은 날 및 2017. 3. 22. 판시 범죄사실 기재와 같이 C으로부터 F L계좌로 2억 원을 송금받았다. ⑭ B는 F L계좌에서, (i) S에게는 2017. 3. 21. 9,000만 원, 2017. 3. 22. 5,000만 원 합계 1억 4,000만 원을, (ii) AZ에게는 2017. 3. 22. 5,000만 원, 2017. 3. 30. 250만 원 합계 5,250만 원을 각각 송금하여 그들에 대한 차용원리금을 일부 변제하였다. 한편, F AB계좌에서는 2017. 3. 29. A계좌로 1,000만 원이 송금되었다(이에 관하여는 아래 무죄 부분(피고인 A)에서 따로 살펴본다). ⑮ B는 2017. 4. 28. 판시 범죄사실 기재와 같이 C으로부터 F L계좌로 3억 원을 송금받았다. ⑯ B는 F L계좌에서 2017. 4. 28. (i) S에게 6,000만 원, (ii) AZ에게 5,000만 원(2017. 5. 1. AZ에게 500만 원을 추가 송금하였다)을 각각 송금하여 그들에 대한 각 차용금을 일부 변제하고, (iii) I계좌로 3,000만 원, (iv) A계좌로 1억 원(이에 관하여는 3. 판단 부분에서 따로 살펴본다)을 송금하였다. ⑰ B가 2017. 3. 21. C으로부터 최초 1억 원, 2017. 4. 28. 3억 원을 송금받을 당시 F L계좌는 잔고는 각각 515,000원, 0원이었는데, 2017. 3. 21. 부터 2017. 5. 15. 위 계좌의 잔고가 다시 0원이 될 때까지의 내역을 보면, 앞서 본 변제 혹은 송금을 제외하면 대부분 대부업체나 보험사에 대한 대출이자 지급, 신용카드 대금 결제 등으로 소비된 것으로 보인다. 그리고 2017. 4. 28. 위와 같이 3,000만 원이 입금된 I계좌(그 직전까지 잔고가 전혀 없었다)는 2017. 5. 23. 다시 잔고가 바닥나는데, 그 계좌내역을 보면 대부분 식비와 임금, 사무실 월차임으로 지급되었음을 알 수 있을 뿐, 이 사건 사업에 사용된 내역은 찾아볼 수 없다. ⑱ B는 2017년 11월경 W부동산을 40억 원에 매도하면서, 2017. 11. 3. 경 S에게 차용금 5억 원 중 미변제액 3억 원을 완제하고 W부동산에 관한 S의 근저당권설정등기를 말소하였다. 3. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 족한 것이므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 있어서 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 돈을 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망이 인정된다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결 참조). 나. 검토 피고인 B의 주된 변소 취지는 피해자 C으로부터 5억 원을 받을 당시 피해자에게 판시 범죄사실 기재와 같은 말을 한 것은 맞지만, 자신도 이 사건 사업의 성공가능성에 관한 A의 말을 믿고 이를 그대로 피해자에게 전달한 것이어서 기망의 고의가 없으며, 피해자의 투자금은 앞서 이 사건 사업에 사용된 S 등의 대여금의 변제에 사용되었기에 결국 이 사건 사업을 위해 사용된 것과 다름없으므로 피해자에 대한 기망행위도 아니라는 것이다. 살피건대, 앞서 본 기초사실과 이로써 알 수 있는 다음의 사실 및 사정을 종합하여 보면, 애초 피해자로부터 투자금을 받을 당시부터 피고인 B는 위 돈을 이 사건 사업에 사용할 의사 없이 자신의 개인적인 채무 변제에 사용할 계획이었고, 그럼에도 이를 피해자에게 고지하지 않고 마치 이 사건 사업을 위한 공무원 로비자금에 사용할 것처럼 위와 같이 말을 함으로써 그로부터 5억 원을 지급받았으며, 만약 진정한 용도를 고지하였더라면 피해자는 위 돈을 피고인 B에게 빌려주지 않았을 것임을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 사업의 객관적인 성공 가능성 혹은 그에 관한 당시 피고인 B의 주관적인 인식이 어떠했는지와 무관하게 피고인 B가 판시 범죄사실 기재와 같이 C을 기망하여 금원을 편취한 사실이 인정되므로, 피고인 B와 변호인의 주장은 이유 없다. 1) 피고인 B는 피해자로부터 5억 원을 받자마자, (i) S에게 2억 원(= 2017. 3. 21. 9,000만 원 + 2017. 3. 22. 5,000만 원 + 2017. 4. 28. 6,000만 원), AZ에게 1억 750만 원(= 2017. 3. 22. 5,000만 원 + 2017. 3. 30. 250만 원 + 2017. 4. 28. 5,000만 원 + 2017. 5. 1. 500만 원)을 송금하여 그들에 대한 자신의 기존 채무를 변제하였다[이는 아래 2)항에서 다시 살펴본다]. 피고인 B는 피해자의 위 5억 원 중 나머지를 (ii) 2017. 4. 28. A에게 1억 원을 준 다음[이는 아래 3)항에서 다시 살펴본다], 앞서 기초사실 ⑰항에서 본 바와 같이 (iii) 같은 날 I계좌로 3,000만 원을 입금하였는데, 2017. 5. 23. 까지 이 사건 사업에 사용한 적이 없으며, (iv) 그 밖의 돈 역시 2017. 5. 15. 까지 대부분 대부업체나 보험사에 대한 대출이자 지급, 신용카드 대금 결제 등으로 개인적으로 소비하였다. 2) 피고인 B는 S로부터 먼저 차용했던 5억 원은 이 사건 사업을 위해 빌린 것으로서 실제 이 사건 사업자금으로 일부 사용되었으므로, 피해자로부터 투자받은 5억 원 중 2억 원가량을 S에 대한 대여금 변제로 사용한 것은 피해자로부터 투자금을 받은 용도에 맞게 사용한 것이지, 피고인 B의 개인채무 변제로 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 기초사실에서 본 바와 같이, 피고인 B가 당초 S로부터 5억 원을 빌린 것은 충주사업의 자금조달이 목적이었을 뿐, 이 사건 사업과는 전혀 무관함이 명백하다. 차용 이후 S의 대여금의 사용내역 또한 이 사건 사업과 무관하다. 충주사업이 무산되자 피고인 B는 위 돈을 활용하면서, (i) 거의 대부분을 기존 담보대출 이자 지급, 대부업체에 대한 대출원리금 지급, 신용카드 대금과 보험료 결제, 자신의 식육도매업의 거래처 대금 지급 등 개인채무 변제에 우선 사용하였고, (ii) 일부(1억 1,500만 원)는 A의 알선으로 AJ에게 고이율로 대여하였다. 피고인 B 스스로도 검찰에서, S의 대여금 5억 원 중 4억 원은 개인적으로 사용한 것은 맞는다고 진술하였다, (iii) S의 대여금 중 일부가 회사 설립을 전후하여 I을 위해 쓰인 것은 사실이다. 즉, S로부터 5억 원을 빌린 2016. 7. 5. 경부터 피해자의 투자금을 받은 때인 2017. 3. 22. 까지 피고인 B가 I을 위하여 6,495만 원가량을 사용한 점은 앞서 기초사실에서 본 바와 같다. 그러나 이는 회사의 일반적인 운영비로 지출한 것으로 보일 뿐, 위 금원이 이 사건 사업 혹은 이를 위한 공무원 로비자금으로 사용된 정황은 찾아 볼 수 없다. AZ의 대여금 또한 거의 전부 피고인 B의 개인채무 변제에 사용되었음은 앞서 기초사실에서 본 바와 같다. 3) 피고인 B는 2017. 4. 28. A에게 1억 원을 지급하였는데, A는 이를 자신의 개인채무 변제에 모두 사용한 것으로 보일 뿐, A가 이 사건 사업을 위한 공무원 로비자금으로 사용한 흔적은 찾을 수 없다. 이에 관하여 피고인 B는 수사기관에서 'A가 이 사건 사업이 차일피일 미뤄지니 공무원에게 돈을 세게 먹여야 한다며 1억 원을 A 통장에 넣으라고 하기에 그에 따라 1억 원을 주었다'라고 주장하였지만, 앞서 기초사실 ⑪항에서 본 바와 같이 2016. 11. 1. 부터 2017. 1. 3. 까지 A는 피고인 B에게 수차례 급전을 융통해주고 이자 없이 변제받기를 반복하다가, Q으로부터 5,000만 원을 빌려 2017. 1. 3. 피고인 B에게 4,500만 원을 대여해주고 변제받지 못한 상황이었던바, A가 수사기관과 이 법정에서 일관하여 한 'F는 2017. 4. 28. 위 차용금 4,500만 원의 변제와 더불어, 감사의 의미로 5,500만 원을 덧붙여 총 1억 원을 나에게 주었다'라는 진술이 훨씬 설득력이 있어 보인다. F는 2017. 4. 28. 18:21경 A에게 카카오톡으로 "회장님! 감사합니다"라는 문자메시지를 보낸 점, A와 피고인 B, F는 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 2016년경부터 다수의 금전거래를 하였는데, 대체로 A가 자신의 책임과 계산으로 직접 혹은 사채업자를 알선해 주어 자금부족에 시달렸던 피고인 B와 F에게 돈을 융통해 주는 입장이었던 점, 실제로 A는 F로부터 1억 원 받자 같은 날 Q에게 5,000만 원을 변제하였던 점을 보태어 보면 더욱 그렇다. 피고인 B는 수사기관에서 'A가 이 사건 사업을 위한 관공서 로비자금으로 쓴다기에 그에게 1억 원을 주어 편취당했다'라고 주장하였으나, 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 검찰도 2019. 4. 19. 피고인 B와 A의 관계, 동업 경위, 피고인 B의 경력과 사업관여 정도 등에 비추어 위 주장을 믿기 어렵다는 이유로 이에 관한 A의 사기 혐의에 대하여 혐의없음의 불기소결정을 하였다(증 제1호증 79, 89면). 이에 비추어 보면, 피고인 B는 이 사건 사업을 위한 로비자금 명목으로 A에게 1억 원을 지급하였다고 볼 수 없고, A가 그와 같은 용도로 쓸 것으로 믿었다고 볼 수도 없다. 4) 이상의 점에 비추어 보면, 피고인 B는 I의 일반적인 운영비로 일부 사용되었을 뿐이고, 나머지 대부분은 개인적으로 지출하였던 S와 AZ의 선(先) 대여금에 대한 변제로 전용할 생각임에도 이를 피해자에게 고지하지 않고 그에게 이 사건 사업을 위한 로비자금 등으로 사용할 것처럼 말하여 그로부터 위 용도로 특정하여 투자금을 받았다고 할 것이다. 5) 피해자는 수사기관과 이 법정에서 자신의 투자금이 피고인 B의 기존 채무변제 목적으로 사용될 것임을 알았다면 당연히 투자하지 않았을 것이라는 취지로 진술하였다. 양형의 이유(피고인 B) 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년~6년 3. 선고형의 결정: 징역 4년 피고인은 애초 피해자부터 투자금을 받을 때부터 이를 이 사건 사업에 사용할 의사 없이 자신의 개인적인 채무 변제에 사용할 계획이었고, 그럼에도 이를 피해자에게 고지하지 않고 마치 이 사건 사업을 위한 공무원 로비자금에 사용할 것처럼 행세하여 피해자의 돈을 편취하였다. 피해규모가 5억 원에 달하고, 범행의 수법과 경위, 범행 전후의 정황에 비추어 볼 때도 죄질이 나쁘다. 특히 피고인은 수사과정에서 피해자로부터 이 사건의 고소를 당할 상황에 놓이자 이를 모면하기 위해 자신도 피해자라며 A를 사실상 고소하는 방법으로 실체관계 파악에 혼선을 주고 수사기관의 수사력을 낭비하도록 하였다. 수사 과정에서 계좌내역 등으로 피해자의 투자금이 피고인의 개인채무 변제로 사용된 것이 객관적으로 어느 정도 드러나 추궁을 받게 되자 피고인은 대체로 이를 인정하면서도, '그럼에도 나는 이 사건 사업자금에 사용된 것으로 생각한다'라는 식의 전혀 설득력 없는 변소를 유지하였다. 이 법정에서도 여전히 공동피고인에게 책임을 전가하는 등 자신의 범행을 부인하며 진지하게 반성하는 모습을 보이지 않고 있다. 피고인은 동종 범행으로 2009년 징역 8월, 집행유예 2년의 형을 선고받은 적도 있다. 다만, 피고인이 피해자에게 편취액 중 1억 원을 변제한 점, 비록 이 사건 사업은 아니지만, 편취액 중 일부는 회사의 운영자금으로 사용된 것으로 보이는 점은 유리한 양형조건으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 A) 1. 피고인 A에 대한 공소사실 요지 피고인 A는 B와 함께 2016. 8. 22. 이 사건 사업 등을 하기 위해 I을 설립하였다. 피고인 A는 I의 회장을 맡아 이 사건 사업 등을 전반적으로 추진하면서 B 등에게 업무를 지시하는 등 I의 실질적인 운영자 역할을, B는 I의 자금 관리를 하면서 투자자를 유치하기로 하면서, 피고인 A와 B는 2017년 3월 중순경 I의 운영자금이 부족하고, 개인채무 변제 압박이 심해지자 투자자를 유치해 투자금을 편취하기로 공모하였다. 피고인 A는 2017. 3. 15. I 회장실에서 B가 데려온 피해자 C에게 "E에 오피스텔 사업을 추진하는데, 그건 극비사항이라 외부에 발설하면 안 된다. E에 오피스텔을 건축하려고 하는데 모든 준비, 스탠바이는 끝났다. 내 생각에는 7월 정도면 부지매입계약이 이루어질 것 같다. 만약 7월까지 계약이 이루어지지 않을 수 있으니, 투자금은 여유 자금이었으면 좋겠다. 세부적인 내용은 B와 의논해서 결정해라. "고 말하고, 이후 B는 I 1층 커피숍에서 피해자에게 "회장님(피고인 A)은 7월이면 결정 난다고 했는데, 내 생각에는 5월이면 결정 난다. 지금 결정에 앞서 업무를 추진하는데 관(官)에 사용할 자금이 필요하니 투자금을 우선 입금해 달라. E 오피스텔 사업에 5억 원을 투자하면 1년 후부터 매년 투자금의 50%의 이익금을 지급하고, 잡철, 창호, 외벽경량판넬 공사를 하도급주겠다. "라고 말을 하였다. 그러나 사실 이 사건 사업부지인 부천시 D, BA 소재 공영주차장은 부천시 소유의 공유재산으로서, 피고인 A와 B가 사업제안을 한다 하더라도 부천시로부터 사업타당성 검사를 받고, 부천시의회 매각 의결을 받아야 하는 등 사업의 성공가능성이 불확실한 사업이었고, 피해자로부터 위 금원을 받더라도 개인적인 채무변제 등으로 사용할 계획이었다. 피고인 A와 B는 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 3. 21. B의 처 F L계좌로 1억 원을, 2017. 3. 22. 경 같은 계좌로 1억 원을, 2017. 4. 28. 경 같은 계좌로 3억 원을 입금받아 총 3회에 걸쳐 합계 5억 원을 편취하였다. 2. 피고인 A와 변호인의 주장 피고인 A는 피해자에게 공소사실 기재와 같이 투자를 권유하는 취지의 말을 한 적이 없고, 다만 오피스텔을 건축하고 있다는 말을 하였을 뿐이므로, 피고인 A는 피해자를 기망한 바가 없고, 피해자의 투자금을 편취하기로 B와 공모한 적도 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 참조). 따라서 타인을 기망하여 재산적 이익을 취득하는 사기죄에 있어 기망행위자가 기망행위로 취득한 돈 혹은 거기서 비롯된 재원임을 인식하면서 기망행위자로부터 금전을 교부받았다고 하더라도, 기망행위자와 의사의 결합을 이루어 그의 기망행위에 가담하였고 그로부터 금전을 받은 것이 범죄행위로 인한 이익의 분배에 불과하다는 점이 합리적인 의심을 할 여지 없이 증명되지 않는다면, 사기 범행에 공동가공의 의사와 그에 따른 기능적 행위지배가 있다고 볼 수 없다. 나. 검토 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인 A가 C을 기망하여 이 사건 투자금의 일부인 2억 원을 받은 후인 2017. 3. 23. B의 기망사실을 알게 되었고, 상황이 그와 같이 되자 그 금원을 이 사건 사업 혹은 적어도 I의 일반적인 운영자금으로 사용하기를 희망 내지 용인한 사실, 더 나아가 피고인 A가 B로부터 이 사건 투자금 중 1억 1,000만 원을 송금받은 사실은 인정할 수 있다. 그러나 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A가 B와 의사의 결합을 이루어 그의 기망행위에 가담하고 그로부터 사기 범행으로 이한 이익의 분배로 위 돈을 받았다거나, B의 범행을 제지하지 않고 용인하는 것을 넘어서서 공동의 의사로 사기 범행을 하기 위하여 B와 일체가 되어 그의 행위를 이용하여 피고인 A 자신의 의사를 실행에 옮기는 행위를 하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) C은 펜스·판넬 등을 제작·설치하는 업체인 BB 주식회사의 운영자로 2011년경 T 클럽 활동을 하면서 B를 알게 되었는데(단, C은 이 사건 이전에는 피고인 A를 만난 적이 없어 둘은 서로 모르는 사이였다), 창호 제작·시공업도 하려던 차에 2016년경 B가 건설업도 한다고 하기에 B에게 창호 시공 건이 있으면 일감을 달라고 이야기를 하였다. B는 2017년 3월 초순경 C의 회사에 와서 'E 공영주차장 부지에 주상복합 오피스텔을 건축하려는데, 부천시에 기부채납하는 조건으로 제안 입찰을 하려고 한다, 정상적으로 하면 10~15일 걸리는데 우리는 부천시와 이미 조율이 끝났기 때문에 입찰 공고기간이 4~5일 정도로만 될 것이고, 우리는 이미 준비가 끝난 상태인데 다른 업체들은 준비가 안 되어 있을 테니 우리가 낙찰을 받을 것이다'라며, A 회장이라는 사람과 함께 사업을 한다고 말하였다. 이에 C은 B에게 피고인 A를 직접 만나서 사업 이야기를 듣고 싶다고 하였고, 2017. 3. 10. 경에는 B와 F가 있던 I을 직접 방문하기도 하였다(당시 피고인 A는 없었다). 2) 2017. 3. 15. B가 I로 오라고 하여, C은 15:00경 회장실에서 B가 배석한 상태에서 피고인 A를 만났다. 피고인 A는 당시 C의 방문에 관하여 B로부터 사전에 듣지 못하였던 것으로 보인다. 3) C은 당시 피고인 A와의 만남에 관하여 수사기관과 이 법정에서 다음과 같이 진술하였다. 내가 I 회장실에 들어갔더니 B가 A에게 나를 '같은 모임에서 활동하면서 김포 공장에서 판넬을 직접 제조하고 시공도 하는 C 사장인데, 이번 E 공사건에 대해 관심이 있다고 해서 회장님을 직접 만나 뵙고 이야기를 듣고 싶다고 해서 모시고 왔다'라고 소개하였다. 그러자 A가 자기 자리에서 내려와 소파에 앉아 나에게 무슨 일을 하는지 물어 내가 '금속 제조일도 하고 판넬 생산, 시공일을 한다'고 하면서 'B가 E 오피스텔 건에 대해서 이야기를 해서 회장님을 만나 뵙고 대화를 나누고 싶어서 왔다'고 했더니, A가 '우리가 추진하는 것은 맞는데, 그건 극비사항이라 외부에 발성하면 안 된다, E에 오피스텔을 건설하려고 하는데 모든 준비는 스탠바이가 끝났다, 내 생각에는 7월 정도면 계약이 이루어질 것 같다, 하지만 혹시나 사람 일이라는 게 앞을 모르는 것이니 7월까지 계약이 이루어지지 않을 수도 있다, 그러면 투자금을 반환하야 하니 투자금은 급한 자금이 아니고 여유자금이었으면 좋겠다, 세부적인 내용은 B와 의논해서 결정해라'고 하였다, 당시 만남은 한 20분 정도로, 오랜 시간은 아니었다. 위 만남 당시 C이 자신이 운영하는 업체의 팸플릿들을 피고인 A에게 보여주면서 공사 자재에 관한 이야기를 하였다는 점은 피고인 A, I 직원 M의 수사기관 또는 이 법정에서의 진술이 일치한다. 4) I 회장실에서 나온 C과 B는 같은 건물 1층 커피숍으로 갔고, 그곳에서 B는 C에게 판시 범죄사실과 같은 말을 하였다. 5) C은 2017. 3. 21. I 사무실에서 B와 '투자약정서'를 작성하였는데, 당시 피고인 A는 자리에 없었다. 투자약정서는 C이 이 사건 사업의 발전을 위하여 1에 5억 원을 투자하고(2억 원은 계약 시, 3억 원은 2019. 4. 29. 까지 I이 지정하는 계좌로 입금한다), 5억 원에 대하여 매년 50%의 이율에 따른 이자를 주며, 사업장 허가 이후 C이 지정하는 상가 또는 오피스텔을 사전 분양하는 데 I이 협력하여 그 분양대금을 C에 대한 투자금 반환의 재원으로 한다. I은 시공사와 합의하여 C에게 시공 일부(잡철, 창호, 외벽 경량판넬)를 하청준다는 내용이다. 여기에 B는 I 대표자 F'라고 기재하고, I의 법인인감을 날인하였다. 위 법인인감은 평소 I 회장실 내 금고에 보관되어 있었고, B와 피고인 A는 금고 열쇠 2개를 각각 가지고 있었는데, 당시 B는 피고인 A 몰래 위 금고속 법인인감을 꺼내 투자약정서에 날인하였다. C은 F L계좌로 2017. 3. 21. 1억 원, 2017. 3. 22. 1억 원 합계 2억 원을 송금하였는데, 이와 같이 I 법인계좌가 아닌 F 개인계좌로 송금한 이유에 관하여 C은 수사기관과 이 법정에서, 당시 B가 '법인통장으로 입금되면 시와 시의회에 로비자금이 들어가는 데 문제될 수 있으니, 대표이사인 F 개인통장으로 넣어라, 그 용도로 돈을 쓸 예정이다'라고 말했기 때문이라고 진술하였다. 6) C은 2017. 3. 23. B, F와 함께 공증사무실에 가서 위 투자약정서에 사서증서인증을 받았다. 7) 피고인 A는 2017. 3. 23. 오후에 I로 출근하여 B로부터 피해자와의 투자약정을 체결하고 투자금 5억 원 중 2억 원을 받았음을 보고 받자 법무사사무실(위 투자약정서 초안 작성 혹은 공증에 관여한 곳으로 보인다)로 가서 투자약정서를 가져와 B 앞에서 이를 흔들며 "계약 내용이 너무 엉터리이고, 법인 명의로 하였는데, 개인 명의로 돈을 받았다. E 사업은 아직 확실하지도 않은 사업인데 5억 원을 투자한 사람도 이해가 안 간다. 돈이 들어왔으면 회사 운영비로 써야 하는데, 나한테 한 푼도 안보여 주고, 내가 회장인데 나 몰래 인감도장도 함부로 써서 계약을 했다"라고 말하고, "법인도장은 어디서 났냐, 넌 도둑놈이다, 사기다, 내가 핫바지 사장이냐"라며 크게 화를 냈다. 이에 B는 피고인 A 앞에서 무릎을 꿇기도 하였으나 피고인 A는 사무실을 나가버린 후 한동안 사무실에 출근하지 않았다. 8) B는 카카오톡으로 피고인 A에게, 2017. 3. 23. "회장님 죄송합니다 너무큰실수 한번만용서해주세요 다시는 이런일 업게 하겠습니다 편히쉬세요", 2017. 3. 24. "회장님노여움을 풀수만 있다면 무슨짓이라도 하겠습니다 혼자서처리한부분 어떻게해서든 처리하겠습니다 믿어주세요 전화안받으셔서 글로드리는것조차도 죄송합니다 버릇없는놈 한번용서해주시고 잘 가르쳐주세요 내일 어지러운마음 비워주세요 퇴근하겠습니다"라는 문자메시지를 보냈다. 9) 이상의 사정에 비추어 본다. 만약 피고인 A가 C과 만난 자리에서 투자를 권유하였다거나 그의 투자금이 들어올 것임을 당연히 알고 있었다면, 위와 같은 피고인 A의 반응과 B의 태도, 아래에서 보는 F의 행동은 생각하기 어렵다. 피고인 A가 B에게 화를 낸 이유가 단지 투자금을 I 법인계좌가 아닌, F의 개인계좌로 받은 데에 있는 것으로 보이지도 않는다. 당시 이 사건 사업은 부천시에 사업제안서만 제출되어 있을 뿐, 사업의 진행 여부 자체가 불확실한 상태로 부지매입 계약에 필요한 큰 규모의 자금을 고리(高利)의 투자금을 받아 마련할 때는 아니어서, 설령 피고인 A가 C을 만난 자리에서 이 사건 사업에 투자를 은연 중에 권유하는 말을 하였다고 하더라도, 피고인 A 자신은 지금 당장이 아니라, 장차 사업이 어느 정도 가시화될 때 투자를 받는 것을 예정하거나 염두에 두며 그와 같은 권유를 한 것으로 보인다(C의 진술 속에 나타나는 피고인 A의 당시 발언 자체도 그러한 취지로 읽힌다). 이러한 점에 비추어 보면, 피고인 A는 2017. 3. 23. 에야 B와 C 사이에 투자금 5억 원의투자약정이 체결되고 그에 따라 C으로부터 최초 투자금 2억 원이 F의 개인계좌로 입금된 것을 알았으며, 그 이전인 2017. 3. 21. 에 이루어진 B의 판시 범죄사실 기재와 같은 기망행위는 알지 못했던 것으로 보인다. 10) F는 2017. 3. 24. 피고인 A와 친분이 깊은 역술가 P를 찾아가 그에게 도움을 구하면서 "남편이 회장님 몰래 결재도 없이 투자를 받았는데, 투자금을 법인통장으로 받지 않고 개인통장으로 받은 것은 횡령이라고 말했다. 법인통장에다 돈을 다시 넣으라면서 저희 같은 놈들과 같이 일 못하겠다면서 화를 엄청 내고 사무실을 나갔다. 회장님 마음을 돌려달라"라고 말하였다. P가 그렇다면 법인통장에 다시 넣으면 되지 않느냐고 묻자 F는 "당시 사채 5억 원을 빌린 상태였는데 W 상가가 팔리지도 않고 임대도 안 되는 상황이었고, 시의원(AJ)에게 빌려준 1억 원을 빌려주고 2억 원을 받기로 했는데 아직 받지도 못했으며, BC 철거건으로 2억 원이 묶여 있어 그렇게 할 수가 없다"라고 말하였다. 이에 P는 그 무렵 피고인 A에게 전화하였는데, 피고인 A는 P에게 B, F가 사기를 쳤다면서 P도 더 이상 개입하지 말라고 말했다. 이에 비추어 보면, B가 개인채무 변제로 사용할 의사로 C을 기망하여 투자금 일부(2억 원)를 받은 이후에야 이를 안 피고인 A는, 상황이 이미 그와 같이 된 이상 위 금원을 이 사건 사업 혹은 적어도 회사의 일반 운영자금으로 쓰이기를 바랐던 것으로 보이기는 한다. 그러나 B의 기망행위가 이미 실행되어 더 이상 이에 가담하거나 기여할 수 없게 된 이후에 피고인 A가 위와 같은 기대를 가졌다는 점만으로는 공동가공의 의사에 기한 기능적 행위지배를 인정하기에 부족하다. 11) 피고인 A는 B로부터 (i) 2017. 3. 29. F AB계좌에서 A계좌로 1,000만 원 송금받았고, (ii) 2017. 4. 28. (C의 투자금 잔금 3억 원 입금일) A계좌로 1억 원을 송금받았다. 그러나 피고인 A와 B 사이의 위 각 돈의 수수 명목이 실제로 어떠했는지에 관계없이, 설령 위 돈의 사실상의 재원이 B가 C으로부터 받은 투자금이고, 이러한 사정을 피고인 A가 그 송금 전후에 알면서도 용인한 채 돈을 받았다고 하더라도, 이러한 점만으로는 위와 같은 금전 수수가 B의 범죄행위로 인한 이익의 분배에 불과하다거나 피고인 A가 B의 사기 범행에 공동가공의 의사에 기한 기능적 행위지배를 하였다고 인정하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 A에게 무죄를 선고하고, 피고인 A가 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.