서울서부지방법원-2018고단4260

범죄사실 피고인은 2019. 4. 4. 서울고등법원에서 업무상배임죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고 받고 같은 달 12. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2011. 12. 15.경 서울 강남구 C빌딩 2층에 있는 자신이 운영하는 'D' 사무실에서 피해자 B에게 "서울 서초구 E, F 지상에 다세대주택 32세대를 신축하여 분양하는 사업(이하 'G 신축공사')이 있는데, 위 공사와 관련된 투자를 하면 7개월 내에 25%의 수익을 낼 수 있다. 나한테 10억 원을 맡기면 내 명의로 별도의 계좌를 개설하여 G 신축공사 관련 경비로만 집행될 수 있도록 철저하게 관리해주겠다"라고 말하고, 피해자와 사이에 피고인이 에스크로우(Escrow) 관리자가 되어 피해자로부터 10억 원의 투자금을 받아 보관하면서 G 신축공사의 건축주 H으로부터 공사자금을 요청받으면 위 신축공사 현장의 건축 시공 및 위 부지에 설정된 근저당권을 말소하는 용도로만 보관금을 집행하겠다는 내용의 에스크로우 계약을 체결한 후 피해자로부터 피고인 명의의 에스크로우 계좌(신한은행; 번호 I)로 같은 날 8억 원을, 2011. 12. 16. 2억 원 합계 10억 원을 송금 받아 보관하게 되었다. 따라서 피고인은 위 에스크로우 계약에 따라 피해자로부터 위탁받은 10억 원의 투자금이 G 신축공사 관련 경비로만 사용되도록 집행하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2011. 12. 22.경 H으로부터 J 및 K 공사현장의 경비, 생활비, 사채이자 등으로 사용할 사업자금이 필요하니 돈을 빌려달라는 부탁을 받자 H에게 "나도 돈이 필요하니 에스크로우 계좌의 보관금에서 돈을 빼서 주겠다"는 취지로 말하면서 자금의 용도를 공사착수금으로 허위 기재한 자금이체요청서를 제출할 것을 지시하여 이를 수령한 후 같은 날 H 명의 하나은행 계좌(번호 : L)로 'F 공사착수금' 명목으로 7,000만 원, H의 배우자 M 명의 우리은행 계좌(번호 : N)로 'E 공사착수금' 명목으로 6,000만 원, 같은 달 26.경 위 M 명의 우리은행 계좌로 'E 추가 공사착수금' 명목으로 1,000만 원을 각각 지급함으로써, H으로 하여금 G 신축공사의 경비가 아니라 다른 공사현장의 경비, 생활비, 사채 이자 및 피고인에 대한 분양대행 수수료로 사용하게 하였다. 이로써 피고인은 H에게 합계 1억 4,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. H에 대한 증인신문조서 사본 (서울서부지방법원 2017고합72호) 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. H에 대한 검찰, 경찰진술조서 1. B에 대한 경찰진술조서 1. 고소장 1. 각 자금이체요청서, 자필 메모지, 하나은행계좌거래내역, 우리은행계좌거래내역, 에스크로우계약서, 공동사업투자약정서, 유동성거래내역조회, 자금이체메모지 1. 판시 전과 : 코트넷사건검색결과, 판결문(서울고등법원 2018노1422호) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(징역형 선택) 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 (아래 양형이유) 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제1호, 제3호, 제25조 제3항 제3호, 제26조 제7항(배상신청 전 이미 소송계속 중이거나 배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 이 사건 공소사실과 확정판결의 범죄사실 모두 2011. 12. 15.자 에스크로우계약상 피고인이 부담하는 업무상 임무에 기초한 것이기는 하나, 전자는 에스크로우계약상 투자금의 집행과 관련된 것인 반면 후자는 투자금 집행이 일단락 된 이후 장래 그 수익금 내지 분양대금의 회수에 관한 것으로서 그 임무의 성격, 대상 및 이행시기에 있어서 차이가 있고, 전자의 경우 적극적인 자금의 집행/지출에 있어서의 업무상 임무위배가 문제되는 반면 후자의 경우 소극적인 분양대금 잔금의 미회수로 인한 업무상 임무위배가 문제된다는 점에서 범행의 태양에 있어서 차이가 있으므로 양자의 기본적 사실관계가 동일하다고 보기 어려움 에스크로우 계약서 및 공동사업투자약정서에 기재된 "공동사업 진행 운영비용" 내지 "사업진행을 위한 사무실 임대료 및 운영비용"에서의 "공동사업" 내지 "사업"은 당시 H(건축주) 내지 그가 운영하는 ㈜O(시공회사)이 진행하던 다른 공사현장과 "G 신축공사"를 포괄하는 것으로는 볼 수 없고, 피해자와 H이 "일방은 투자를 하고 타방은 투자를 받음으로써 함께 하는 사업"이라는 의미에서의 "G 신축공사"만을 지칭하는 것임이 문언상 명백하므로, 이와 다른 전제에서 에스크로우 계좌에 보관된 피해자의 투자금을 ㈜O이 시공하는 다른 공사현장에 전용 가능하다거나 "G 신축공사"와 직접 관련되지 않는 ㈜O의 일반 경비 등에 사용가능하다고 정당하게 판단하였다는 점을 근거로 한 고의 조각 주장은 받아들일 수 없고, H에게 지급된 7,000만 원 중 분양수수료 명목으로 피고인에게 지급된 1,000만 원 부분이 "G 신축공사" 부분에 관한 분양수수료라거나 자금이체요청서에 기재된 "공사착수금"으로서의 성격을 갖는다고 볼 수도 없으므로 위 7,000만 원에 포함된 1,000만 원 부분을 에스크로우 계약에 따른 정당한 자금집행으로 볼 수도 없음 양형의 이유 불리한 정상 : 피고인은 부동산투자 등 전문가로서 피해자로부터 이 사건 에스크로우 계약을 통해 피해자의 G 신축공사에 관한 10억 원의 투자금 집행을 위탁받았음에도 불구하고 그 집행을 불성실하게 함으로써 피해자와의 신임관계를 배신하였다는 점, 그로 인하여 피해자에게 상당한 손해를 입혔음에도 피해 회복을 위한 노력을 하지 않음으로써 피해자가 피고인에 대한 처벌을 강력하게 원하고 있는 점 등 유리한 정상 : 피고인에게 동종 전과가 없고, 이종 범죄로 인한 5회의 벌금형 전과가 있을 뿐 집행유예 이상의 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 이 사건 범행으로 인한 이득은 실질적으로 H에게 대부분 귀속되었고 이후 피고인이 H으로부터 교부 받은 것은 미지급 분양수수료 명목의 1,000만 원에 그치는 점, 한편, 피고인은 이 사건 에스크로우 계약에 따른 분양 잔금 수령 권한을 행사하지 아니한 데 대한 업무상배임이 유죄로 인정되어 징역 1년에 집행유예 2년의 형으로 처벌 받았는바, 피해자가 G 신축공사에 대한 투자와 관련하여 손해를 입게 된 것은, 피고인이 (투자권유자 겸 에스크로우계약의 당사자로서 투자 대상 및 방법을 투자자인 피해자에게 추천/권유함에 있어서, 투자 대상 및 상대방의 재무건전성/사업위험 등에 관하여 면밀히 확인한 다음, 그 위험으로부터 피해자의 투자 원금/수익금을 안전하게 차단하여 보호, 회수할 수 있는 방안을 마련, 이를 철저히 시행할 것을 장담, 약속하였음에도 불구하고 이를 게을리 함으로써) 이 사건 에스크로우 계약에 의하여 부담하는 임무를 성실히 이행하지 아니한 것 역시 부수적인 원인이 되었음을 부인할 수 없지만, 그 주된 원인은 피해자와 투자약정을 맺음으로써 직접적인 투자원리금 반환의무를 부담하는 상대방인 H 내지 그가 운영하던 ㈜O이 피해자와의 약정을 제대로 이행할 수 없을 정도로 불량한 재무상태에 있었기 때문이라고 봄이 상당한 점, 피고인이 G 신축공사 경비에 사용해야 할 투자금을 H 운영의 ㈜O이 시공하는 다른 공사현장의 경비 등에 사용할 수 있게 한 것은 다른 공사현장에서 자금경색으로 인한 채무불이행 등의 상황이 발생할 경우 H이 건축주로 있는 G 신축공사 부분에도 영향이 있을 수 있다는 판단에 기인한 것으로서 그 경위에 참작할 사정이 있는 점, 피고인의 귀책사유로 피해자가 입은 피해는 진행 중인 관련 민사소송 등을 통하여 전보될 수 있을 것으로 보이는 점 등 그 밖에 판결이 확정된 판시 업무상배임죄와 동시에 판결할 경우와의 형평성, 피고인의 나이 환경, 성행, 사회적 유대관계, 범행의 동기와 수단, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정함