수원지방법원-2017고단2040

범죄사실 1. 2017고단2040 피고인 A은 2015. 4.경부터 현재까지 수원시 권선구 I에 있는 피해자 J 운영의 식자재 유통업체인 'K'에서 식자재 납품업무 등을 담당하고 있는 직원이고, 피고인 B은 2012.경부터 2016. 8.경까지 용인시에서 식자재 유통업체인 'L'을 운영한 사람이며, 피고인 C은 2015. 12.경부터 2017. 2.경까지 'K'의 직원이었던 사람이다. 가. 피고인들의 공동범행 - 특수절도, 건조물침입 피고인 A은 피고인 B으로부터 K의 창고에서 계란, 식용유, 쌀 등 식자재를 훔치자는 제의를 받은 후 피고인 C에게 그와 같은 제안을 하였고, 피고인 C은 피고인 A으로부터 연락을 받으면 K 창고를 열고 들어가 물건을 가지고 나오기로 모의하였다. 피고인들은 2016. 3. 29. 13:41경 화성시 M에 있는 'K' 창고에서, 피고인 B은 그 창고 부근에 차량을 주차시켜 놓고, 피고인 A은 피고인 C에게 전화하여 K 창고에서 물건을 실어 피고인 B의 차에 실어주라고 연락하고, 피고인 C은 미리 가지고 있던 창고 열쇠를 이용하여 K 창고에 침입한 후 지게차를 이용하여 창고 안에 있던 피해자 소유 쌀 60포 2,040,000원 상당을 피고인 B의 차량에 옮겨 실어 이를 절취하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 공모하여, 피고인 B, C은 합동하여, 2016. 3. 29.경부터 2016. 5. 25.경까지 별지 1. 범죄일람표 기재와 같이 총 7회 걸쳐 위와 같은 방법으로 K 창고에 침입한 후 피해자 소유인 20,620,000원 상당의 쌀, 식용유, 계란 등을 절취하였다. 나. 피고인 A의 단독범행 - 업무상횡령 피고인 A은 2016. 6. 2. 16:32경 'K'에서, 마치 'N'에 납품을 하는 것처럼 허위로 발주서를 작성한 후, 피해자를 위해 업무상 보관 중인 계란 480판 2,000,000원 상당을 B에게 500,000원에 매도하여 이를 횡령하였다. 이를 비롯하여 피고인은 그 때부터 2016. 11. 16.경까지 별지 2. 범죄일람표 기재와 같이 총 54회 걸쳐 피해자를 위하여 업무상 보관 중인 피해자 소유의 97,130,000원 상당의 계란을 임의로 처분하여 횡령하였다. 다. 피고인 B의 단독범행 - 장물취득 피고인 B은 2016. 6. 2.경 용인시 수지구 O에 있는 P마트 주차장에서 A으로부터 위 나항과 같이 그가 횡령해 온 피해자 소유의 시가 1,296,000원 상당의 계란이 장물인 사실을 알면서도 이를 대금 500,000원에 매수한 것을 비롯하여 그 때부터 2016. 10. 29.경까지 별지 2. 범죄일람표의 연번 제1 내지 49번 기재와 같이 총 49회에 걸쳐 A이 횡령한 피해자 소유의 시가 합계 88,754,000원 상당의 계란이 장물인 사실을 알면서도, 같은 기간 동안 P마트 주차장이나 Q 주차장에서 A으로부터 계란을 시가의 약 1/4 가격에 매수하여 장물을 취득하였다. 2. 2017고단3272 피고인 A은 2015. 4.경부터 수원시 권선구 I에 있는 식자재 유통업체인 K에서 식자재 납품 업무를 담당하고 있는 직원이고, 피고인 B은 2012.경부터 2016. 8.경까지 용인시에서 식자재 유통업체인 L을 운영한 사람이다. 피고인 A은 2016. 6.경부터 K의 계란을 빼돌려 피고인 B에게 싼 가격에 판매하고 있었고, 그와 같은 범행이 발각되는 것을 막기 위해 K에 계란대금을 입금해야 할 상황에 처해 있던 차에, 피고인들은 식자재 도매상인 피해자 R에게 경기미를 싼 가격에 공급해 줄 것처럼 속이고 편취한 대금을 K에 입금하기로 공모하였다. 피고인 A은 2016. 7.경 서울 강동구 천호동 이하 불상지에서 피해자에게 전화하여 "경기미 1포 당 30,000원에 1,200포를 납품할 수 있는 사람이 있다."라고 말하며 피고인 B을 소개하고, 피고인 B은 2016. 7. 29.경 용인시 수지구 O에 있는 P마트에서 피해자와 전화 통화를 하면서 "36,000,000원을 선 입금해 주면 경기미를 1포 당 30,000원에 1,200포를 공급해 주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 당시 피고인들은 K의 계란을 빼돌리고 있어 그 범행을 은폐하기 위해 피해자로부터 받은 돈을 경기미 구입에 사용하지 않고 K에 계란대금으로 입금할 계획이었기 때문에 피해자에게 경기미를 공급해 줄 의사나 능력이 전혀 없었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 2016. 8. 1.경 경기미 구입 대금 명목으로 36,000,000원을 피고인 A의 우리은행 계좌로 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 2017고단2040 1. 피고인 A, C의 각 법정진술 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 J의 법정진술, 증인 A, C의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질 포함) 1. 각 내사보고(피해자 창고 CCTV 발췌, CCTV 녹화영상, 허위발주서 영수증 확인) 1. 각 수사보고(피고인 A, C 계좌이체내역, M 창고 및 피고인 C의 차량 사진 첨부) 1. CCTV 녹화영상 캡처사진 9매, CCTV 녹화영상 CD 1매 2017고단3272 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 R의 법정진술, 증인 A의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 1. 거래처원장, 영수증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 형법 제331조 제2항, 제1항, 제30조(특수절도의 점), 형법 제319조 제1항, 제30조(건조물침입의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점) 나. 피고인 B : 형법 제331조 제2항, 제1항, 제30조(특수절도의 점), 형법 제319조 제1항, 제30조(건조물침입의 점), 형법 제362조 제1항(장물취득의 점), 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점) 다. 피고인 C : 형법 제331조 제2항, 제1항, 제30조(특수절도의 점), 형법 제319조 제1항, 제30조(건조물침입의 점) 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 피고인 C : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(뒤에서 살펴보는 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항(뒤에서 살펴보는 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 B 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 특수절도, 건조물침입의 점에 대하여 가. 주장의 요지 피고인 B은 A이 삥업자(물건을 원가 이하로 판매하는 덤핑물건 처리업자를 의미한다. 이하 같다)인 C을 잘 알고 있다면서 K 창고에 가서 쌀 등의 식자재를 받아가고 그 대금을 삥업자인 C에게 입금하여 달라는 제안을 받았다. 이에 피고인 B은 아무런 의심 없이 C이 K 창고에서 실어주는 쌀 등의 식자재를 수령한 후 C 명의의 계좌로 대금을 송금하였다. 또한, 피고인 B은 기억이 불분명하기는 하나 별지 1. 범죄일람표 기재와 같이 7회가 아닌 5회(순번 제3, 5번을 제외) 정도 C로부터 쌀 등을 수령하였고, 같은 범죄일람표의 순번 제4번의 쌀 60포를 싣고 오지도 않았다. 따라서 피고인 B은 A, C과 특수절도 및 건조물침입의 범행에 관하여 공동가공의 의사 내지 기능적 행위지배가 있었다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라고 하더라도, 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 때에는, 다른 공모자에 의하여 실행된 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 진다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결 등 참조). 또한, 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서의 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 공동 실행할 의사가 있는 공범자 상호간에 직·간접적으로 그 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 충분하고, 이에 대한 직접 증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있으며, 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 그리고 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도 의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보이는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도2021판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 B이 A, C과 합동절도 범행을 공모하였고, 이에 따라 A과 C이 시간적·장소적 협동관계 아래 K 창고에 침입하여 별지 1. 범죄일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 특수절도 범행을 저질렀으며, 피고인 B이 특수절도, 건조물침입의 각 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않았다고 하더라도 적어도 범행 장소 또는 부근에 자신의 차량을 대기하여 쌀, 식용류, 계란의 식자재를 싣고 온 만큼, 피고인 B이 차지하는 지위나 역할, 그러한 범행의 경과에 대한 피고인 B의 지배 내지 장악력 등에 비추어, 피고인 B은 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하여 특수절도나 건조물침입의 공모공동정범에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가) A과 C은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 아래와 같은 내용의 진술을 하였는데, 이와 같은 각 진술내용이 구체적일 뿐만 아니라 대체적으로 일관되고, 자신들의 형사처벌을 감수하면서까지 피고인 B을 무고하기 위하여 허위 진술을 할 이유나 동기도 찾아볼 수 없으므로, 그 각 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. A의 진술내용 A은 피고인 B과 K 창고에서 반출할 쌀 등의 식자재 품목과 대금을 통상적인 시가의 50% ~ 60% 정도로 정하여 합의한 다음 C에게 연락하였고, 이에 따라 C은 피고인 B이 자신의 차량을 운전하여 정해진 시간에 맞추어 가면 별지 1. 범죄일람표와 같이 7회에 걸쳐 쌀 등의 식자재를 지게차로 운반하여 실어주었다. C은 피고인 B이 C 명의의 계좌로 쌀 등의 식자재에 대한 대금을 입금하면 A의 몫에 해당하는 금원을 다시 송금하여 주었고, A과 피고인 B 사이에 대여금 등의 채권채무관계를 정산하여 K 창고에서 반출한 쌀 등의 식자재 대금을 정하였기 때문에 C의 몫과 비교하여 A이 C로부터 송금받은 금액이 적다. C의 진술내용 A과 피고인 B 사이에 서로 어떤 이야기가 오고 갔는지 알 수는 없으나, A이 C에게 "K 창고에서 식자재를 빼주면 처리해 줄 사람이 있다."라고 이야기하여 "시간만 맞으면 해 주겠다."고 답변하였다. A은 C과 상의하여 시간을 정한 후 피고인 B에게 알려주었고, C은 피고인 B이 자신의 차량을 운전하여 K 창고로 오면 쌀 등의 식자재를 지게차로 운반하여 실어준 다음 A에게 쌀 등의 식자재를 실어주었다고 전화로 알려주었다. C은 A으로부터 C 명의의 계좌로 대금을 입금 받으라는 이야기를 들었고, 피고인 B의 차량에 쌀 등의 식자재를 실어준 후 A에게 전화하면 얼마 지나지 않아 그 대금을 송금되어 자신의 몫을 제외한 나머지를 A의 계좌로 이체하여 주었다. 그 당시 피고인 B 운전의 차량은 1회에 20kg 쌀 1빠레트(50포 ~ 60포) 정도의 식자재를 실을 수 있는 정도이었고(다만 계란 1,000판은 다른 용달차가 추가로 와 실어갔던 것으로 기억한다), 피해자 J 운영의 K 창고(M 창고)에는 쌀, 식용류, 계란 등이 있었으며, 피고인 B이 C에게 식자재의 종류나 수량 등에 관하여 별다른 이야기를 하지 않은 채 별지 1. 범죄일람표와 같은 각 식자재만을 실어가지고 갔다. 나) 피고인 B은 검찰에서 "2016. 3. 29.부터 2016. 5. 25.까지 7회에 걸쳐 K 창고에서 쌀, 식용류, 계란을 가지고 온 사실이 있고, A의 요청으로 C 명의의 계좌에 금원을 송금하여 준 적이 있다."고 진술하였고, 이 법정에서 "피고인 B 운전의 차량에는 쌀을 1빠레트 밖에 적재할 수 없으며, 용달차를 2번 정도 부른 적도 있다."라고 진술하였는바, 이와 같은 피고인 B의 진술내용은 A과 C의 각 진술과도 일부 일치하거나 부합한다. 다) 피고인 B은 2016. 3. 29.부터 2015. 5. 25.까지 7회에 걸쳐 별다른 금전거래관계가 있지 않았던 C에게 합계 10,500,000원 상당을 입금하였고, 그 중 합계 3,300,500원은 C이 A에게 송금하여 주었는바, 이와 관련한 구체적인 내용은 아래 표 기재와 같다. 이러한 사실관계에, 피고인 B과 C 사이에 별다른 금전거래관계가 없어 피고인 B이 K 창고에서 쌀 등의 식자재를 가져오지 않았다면 C 명의의 계좌로 금원을 송금할 이유나 동기가 없던 점, 피고인 B은 이 법정에서 K 창고에서 자신이 운전한 차량에 적재할 수 있는 쌀이 1빠레트이고, 2회 용달차를 부른 적이 있다고 진술한 점, A과 C은 이 법정에서 피고인 B 운전의 차량에 일일이 손으로 쌀 등의 식자재를 실어주는 행위가 사실상 불가능하여 지게차를 이용하여 적재할 수 있는 빠레트 단위(1빠레트의 쌀은 50포 ~ 60포, 1빠레트의 계란은 360개 또는 480개)로 쌀 등의 식자재를 실어줄 수밖에 없었다고 진술한 점, 피해자 J은 이 법정에서 자신이 운영하는 K의 사무실이 수원시 I이 있고, 쌀 등을 보관하는 창고가 화성시 M에 있는 관계로 거리가 15km ~ 16km 정도 되어 C의 편의를 위하여 M 창고의 키를 복사하여 교부하게 되었다고 진술한 점 등의 사정을 보태어 보면, 별지 1. 범죄일람표 기재와 같이 7회에 걸쳐 A은 C에게 전화하여 K 창고에서 쌀 등의 식자재를 피고인 B 운전의 차량에 실어주라고 연락하였고, C은 지게차를 이용하여 K 창고 안에 있던 쌀 등의 식재를 피고인 B의 차량에 옮겨 실어 이를 절취하였던 것으로 보인다.라) 한편 A과 C은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피고인 B과 공모하여 별지 1. 범죄일람표 기재와 같이 7회에 걸쳐 K 창고에 침입하여 쌀 등의 식자재를 절취하였다고 구체적이고 일관되게 진술하고 있는 점, 피해자 J은 이 법정에서 "피고인 B이 K과 거래관계에 있었고, A이 자신의 직원이라는 사실을 잘 알고 있었다. 피고인 B에게 화성시 M에 K 창고가 있다는 이야기를 한 적이 있다."라고 진술한 점, A은 수사기관이나 이 법정에서 "피고인 B이 예전부터 K의 물건을 빼돌려서 주면 값을 잘 쳐주겠다. 다 처분 가능하니까 빼 올 수 있는 것은 다 가져와라. 뒤탈 없이 하겠다."라고 진술하기도 한 점, C은 경찰에서 "피고인 B이 A과 K 창고에서 식자재를 절취한 적이 있다."고 진술하였고, 검찰에서 "피고인 B은 C이 K에서 근무하는 사실을 알고 있었다. 식자재 도매업체인 S에서 서로 본 적도 있다. M 창고 앞에 '농업회사법인 ㈜T', 'K'이라고 표시된 5톤 트럭이 주차되어 있고, 그 트럭은 C이 운전하고 있다는 사실을 잘 알고 있었다."라고 진술하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인 B은 K의 직원에 불과한 A과 C이 쌀 등의 식자재를 임의로 반출하여 시가보다 저렴하게 정하여 판매한다는 사정을 잘 알면서도 암묵적 의사연락을 통하여 순차적으로 A, C과 공모하여 이 부분 공소사실과 같은 범행에 적극 가담하였다고 인정될 뿐, 피고인 B이 A을 통하여 C을 단순한 삥업자로 인식한 후 K 창고에 가 덤핑 처리되는 쌀 등의 식자재를 매수한 것에 불과하다는 피고인 B의 진술은 쉽사리 납득하기 어렵다. 마) A과 C의 이 부분 공소사실 기재와 같은 범행 경위 내지 동기, 범행의 수단과 방법, 범행 후 정황 및 이로 인한 이익 분배 등의 핵심적 부분에 관한 각 진술내용이 대체로 일치할 뿐만 아니라 서로 크게 저촉된다거나 모순되는 사정을 찾아볼 수 없는 만큼, 객관적이고 명백한 자료가 없는 피고인 B의 진술에 기하여 A과 C의 각 진술에 신빙성을 인정할 수 없다거나 피고인 B이 C을 삥업자로 알고 쌀 등의 식자재를 매수하였다고 곧바로 인정할 수 있는 것도 아니다. 2. 장물취득의 점에 대하여 가. 주장의 요지 A은 K과의 거래가 중단된 업체에 대하여 계속 거래가 있는 것처럼 허위 발주를 하여 계란을 반출한 후 이를 처리하기 위하여 피고인 B에게 반출된 계란의 매입하여 달라고 요청하였고, 피고인 B은 A의 요청으로 마지못해 일부를 매수하게 되었다. 그런데 A이 허위 발주한 영수증은 발행시간과 품목을 달리하여 임의로 출력할 수도 있고, 위와 같이 반출한 계란의 상당 부분이 피고인 B이 아닌 다른 업체에 판매한 사정도 있는 만큼, 피고인 B이 A으로부터 계란을 매입한 횟수는 최대 30회 정도에 불과하며, 나아가 A이 피해자 R로부터 36,000,000원, 피고인 B으로부터 16,500,000원을 각각 차용하여 피해자 J에게 49,500,000원을 지급하여 피해자 J의 실제 피해금액은 88,754,000원이 아니라 47,720,000원에 불과하다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 B은 A이 별지 2. 범죄일람표 기재와 같이 총 49회에 걸쳐 횡령한 피해자 J 소유의 시가 88,754,000원 상당의 계란이 장물인 사실을 알면서도, P마트 주차장이나 Q 주차장에서 A으로부터 계란을 시가의 약 1/4 가격에 매수하여 이를 취득한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 가) A은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 아래와 같은 진술을 하였는바, 이러한 A의 진술내용은 신빙성을 의심한 만한 정황이 있다거나 A이 피고인 B을 무고하기 위하여 허위로 불리한 사실을 진술할 만한 동기나 사정을 찾아볼 수 없고, A 스스로 자신의 형사책임에 관련된 부분임에도 이를 구체적이고 자발적으로 진술하고 있어 그 신빙성을 인정할 수 있다. A은 K에서 허위 발주서를 작성하여 계란을 임의로 반출하였는데, 그 과정에서 피고인 B은 A으로부터 계란을 인도받아 판매한 후 대금을 정산하여 지급하거나 A이 피해자 J 운영의 K에 대한 채무를 변제하고 P마트와의 거래문제가 해결될 때까지 A이 허위 발주서에 의하여 임의로 반출한 계란을 매수하여 주겠다고 하였다. A은 2016. 6. 초순경부터 2016. 11.경까지 피해자 J이 운영하는 '농업회사법인 주식회사 T'이 N(용인점, P마트)에 계란 등의 식자재를 발주하였다는 발주서 내지 U에 계란 등의 식자재를 공급하였다는 거래명세표를 허위로 작성하였고, 이러한 발주서, 거래명세표에 각 기재된 계란을 K에서 임의로 반출하여 피고인 B에게 시가의 1/4 가격으로 대부분 판매하였는데, 그와 같은 범행의 일시, 횟수, 수량 등의 구체적인 내용은 별지 2. 범죄일람표 기재와 같다. 한편 A은 K에서 임의로 반출한 계란을 'V'이라는 상호의 중국식당 등에 판매한 사실도 있으나, 그러한 목적으로 업무상횡령 한 계란을 중국식당 등에 처분하지 않은 채 피고인 B에게 판매한 것도 있는 만큼, 피고인 B의 장물취득과 관련한 별지 2. 범죄일람표 각 기재와 같은 일시, 횟수, 수량은 최소한도의 범위이다. 나) 피고인 B은 이 법정에서, "2016. 6. 초순경부터 2016. 10. 말경까지 주로 P마트 주차장에서, 일부는 Q 부근에서 A이 K에서 임의로 반출한 계란을 매수하였다."고 진술하였는데, 이러한 피고인 B의 진술내용은 A의 진술과도 부합하거나 일치한다(다만 피고인 B은 A으로부터 최대 30회 정도의 계란을 매수한 것으로 기억하나, 다만 구체적인 일시, 수량 등에 관하여는 기억이 불분명하여 특정할 수 없다고 진술하였다). 다) 피해자 J은 A이 K에서 담당하였던 업무, 피해 사실을 알게 된 경위, A과 C의 행위로 인하여 입게 된 재산상 피해액의 내용 등에 관하여 아래와 같은 내용의 일관된 진술을 하였는바, 이에 의하면 앞서 본 A의 별지 2. 범죄일람표 기재와 같은 일시, 횟수, 수량 등에 관한 진술내용은 사회통념상 합리적이라고 보여 충분히 수긍할 수 있다. A은 K에서 거래업체로부터 계란 등의 식자재를 주문받으면 발주서를 작성하고, 이에 따라 식자재를 반출하여 납품하는 업무를 담당하였다. 한편 피고인 B은 2016. 6.경부터 2016. 10.경까지 피해자 J에게 종종 전화하여 "P마트 사정이 어려우니 도와 달라. 물건을 납품하여 달라."라고 말한 적도 있다. 피해자 J은 2016. 11.경 수원 시내의 동종 업체로부터 K이 통상의 시가보다 훨씬 저렴한 가격으로 계란이 판매된다는 이야기를 들었고, 납품한 식자재가 모두 판매되었음에도 식자재를 구매할 자금이 없게 되어 개인적으로 470,000,000원을 추가로 납입하여야 할 정도로 K의 자금사정이 어렵게 되어 의심을 하던 중, P마트에서 이미 6개월 전부터 K과의 거래가 중단되어 식자재가 납품되지 않고 있다는 사실을 확인하게 되었다. 비록 A이 피해자 R로부터 차용한 36,000,000원, 피고인 B으로부터 차용한 16,500,000원 중 일부를 K에 입금하였지만, 피해자 J과 A 사이에 정산되어야 할 채권채무관계가 있는 만큼, 그 금원이 별지 2. 범죄일람표 기재와 같은 계란대금에 해당한다고 생각하지는 않는다. 라) A은 K에서 허위로 작성한 발주서에 기하여 임의 반출한 계란에 대한 일시, 횟수, 수량 등에 대하여 명확한 기억을 가지고 있지 않다가 수사가 진행되는 과정에서 '농업회사법인 주식회사 T'이 N(용인점, P마트)에 발주하였다고 기재된 발주서 내지 U에 계란을 공급하였다고 작성한 거래명세표를 근거로 기억을 되살려 그 사실관계에 대하여 비교적 일관되게 진술하고 있고, A과 피고인 B 사이에 5개월 남짓 동안 상당한 기간에 걸쳐 비교적 적지 않은 횟수의 계란을 거래한데 따른 기억의 한계 내지 불분명을 고려하여 보면, 피고인 B이 내세우는 사정만으로 A의 진술에 대한 신빙성이 없다거나 그 진술의 신빙성을 탄핵할 정도에 이르렀다고 보이지는 않는다. 마) 장물의 취득이란 점유를 이전함으로써 재물에 대한 사실상의 처분권을 획득하는 행위로서, 그 취득이 유상인지 무상인지의 여부에 따라 달라질 수 없는 것이므로, A이 피해자 R로부터 차용한 36,000,000원과 피고인 B으로부터 차용한 16,500,000원 중 일부를 K에 입금하였다고 하더라도, 이에 기하여 피고인 B의 장물취득이 인정되지 않는다거나 그 행위를 정당한 것으로 판단할 수는 없다. 바) '농업회사법인 주식회사 T'이 N(용인점, P마트)에 발주하였다는 발주서 내지 U에 계란을 공급하였다는 거래명세표가 발행 시간과 품목 등을 달리하여 임의로 출력 또는 작성될 수 있다는 피고인 B의 주장은 막연한 추측이나 개연성에 불과할 뿐 이를 인정할 객관적이고 합리적인 자료도 없다. 3. 사기의 점에 대하여 가. 주장의 요지 A은 K과의 거래가 중단된 P마트에 대하여 계속적 거래가 있는 것처럼 허위 발주를 하여 계란을 반출한 대금의 결제일이 다가오자 피고인 B으로 하여금 피해자 R에게 쌀을 공급하여 달라고 간곡히 부탁하였고, 이에 피고인 B은 A이 피해자 R가 요청할 때마다 경기미를 구입하여 주기로 분명하게 약속하여 어쩔 수 없이 A의 부탁을 승낙하게 되었다. 그리고 당시 피고인 B은 피해자 R가 A의 계좌로 36,000,000원을 송금하기 전 거래관계에 있던 W의 쌀 담당 직원으로부터 경기미 1포 당 30,000원에 구매 가능하다는 확답을 받았고, 반면 A은 피고인 B을 여러 가지 말로 기망하여 안심시킨 후 피해자 R로부터 받은 36,000,000원 중 32,800,000원을 계란 대금으로 결제하고 나머지를 개인용도로 소비하였다. 따라서 피고인 B은 피해자 R에 대한 편취 범의를 인정할 수 없다. 나. 판단 1) 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다는 사정만으로는 결론을 달리 할 것은 아니다(대법원 2005.09.15. 선고 2003도5382 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정을 앞서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 B이 A과 공모하여 경기미를 공급하여 줄 의사나 능력이 없이 피해자 R를 기망하여 경기미 구입대금 명목으로 36,000,000원을 송금받아 편취하였다고 봄이 타당하므로, 피고인 B에 대한 편취범의를 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 가) 피해자 R는 금원을 입금하면 경기미를 1포 당 30,000원으로 하여 1,200포를 공급하겠다는 피고인 B의 언동을 신뢰하고, 피고인 B의 지시에 따라 A의 계좌로 36,000,000원을 송금하였다고 보인다. 피해자 R는 "A이 소개하여 피고인 B을 알게 되었다. 피고인 B이 36,000,000원을 입금하면 경기미를 1포 당 30,000원으로 하여 1,200포를 공급하되, 피해자 R가 필요할 때마다 요구하면 1회 2빠레트(120포)를 10회에 걸쳐 납품하여 줄 수 있다고 하였다. 피고인 B이 자신의 통장으로 36,000,000원을 송금받기가 곤란하다면서 A 명의의 계좌로 송금하여 달라고 하였다. 그 후 3일 정도 지나 피고인 B이 경기미 20포를 가지고 왔으나 품질이 좋지 않았다. 피고인 B은 우수한 품질의 경기미를 공급하여 달라고 하자 기다리라는 말만을 하였을 뿐 경기미를 공급하지 않았다."라고 피해사실의 핵심적인 내용 등을 구체적이고 일관되게 진술하였다. A은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여, "K에서 계란 등의 식자재를 임의로 반출하여 피고인 B에게 싼 가격으로 판매하였고, 그와 같은 범행이 발각되는 것을 막기 위하여 K에 대금을 입금해야 할 상황에 처하자 피고인 B과 상의하여 피고인 B이 피해자 R에게 경기미를 공급하여 주기로 하였다. A이 피고인 B에게 피해자 R로부터 송금받은 36,000,000원으로 계란대금 결제를 부탁하였으나, 피해자 R가 전화하여 피고인 B이 자신의 계좌로 금원을 입금받을 상황이 아니라고 하면서 A의 계좌를 알려달라고 하였다."라고 진술하였다. 피해자 R는 2016. 8. 1. A 명의의 우리은행 계좌로 36,000,000원을 송금하였다. 나) 피고인 B과 A은 당시 피해자 R에게 공급하여 주기로 한 경기미를 구입할 수 있는 자금 조달 등에 관한 구체적인 계획이나 대비책이 없었고, 특히 A 명의의 계좌로 송금받은 금원의 용도를 사실대로 고지하지도 않은 채 피해자 R로부터 36,000,000원을 교부받았던 것으로 보인다. 피고인 B은 A과 K에 결제하여야 할 대금을 마련하기 위하여 피해자 R에게 경기미를 공급하여 주는 대가로 36,000,000원을 미리 송금받았다. 더구나 피고인 B은 A이 임의로 반출한 계란을 시가보다 저렴한 가격으로 매수하였던 관계로, A이 K에 대금을 결제해야만 하는 상황을 잘 알면서 A에게 16,500,000원원을 대여하기도 하였다. 피고인 B은 A과, A이 피고인 B에게 경기미를 구입한 대금을 지급하면, 피고인 B이 경기미를 구입하여 피해자 R에게 납품하기로 협의하였다. 그런데 피고인 B은 A이 K에서 임의로 계란을 반출하여 판매하면서 결제대금을 돌려막기 하고 있으며 경제적 사정도 좋지 않아 피고인 B에게 경기미를 구입한 대금을 제공할 능력이 사실상 없다는 것을 알았거나 알 수 있었고, 이로 인하여 피고인 B과 A은 피해자 R가 필요할 때마다 요구할 경우 10회에 걸쳐 1회 2빠레트(120포)의 경기미를 공급하는 것은 매우 어려운 상황이었음을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 다) 피해자 R로서는 피고인 B과 A의 관계, A의 관여 정도, A이 K에서 임의로 반출한 계란 등 식자재에 대한 결제대금을 위하여 경기미 공급 대가로 지급된 36,000,000원이 사용되거나 피고인 B이 A으로부터 대금을 지급받아 경기미를 구입하여 공급할 계획이라는 사정을 알았더라면, A 명의의 우리은행 계좌로 36,000,000원을 송금하지 않았을 것으로 봄이 상당하다. 라) 피고인 B은 A의 자금상황이나 경제적 형편, K과의 관계 등을 잘 알고 있어 피해자 R로부터 36,000,000원을 지급받더라도 제대로 경기미를 구입하여 공급하여 줄 수 없다는 것을 인식하면서도, 피해자 R에게 위와 같은 상황을 제대로 알리지 않았고 경기미를 1포 당 30,000원으로 하여 1,200포를 공급하여 주겠다면서 A 명의의 우리은행 계좌로 36,000,000원을 송금하여 달라고 이야기하여 같은 금액 상당의 손해를 입게 한 만큼, 피고인 B이 A으로부터 기망을 당하였다고 볼 수 있을지는 여전히 의문이다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 특수절도죄 [유형의 결정] 절도, 일반재산에 대한 절도, 제4유형(침입절도) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 징역 2년 6월 2) 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임, 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 - 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 가중영역, 징역 10월 ~ 징역 2년 6월 3) 사기죄 [유형의 결정] 사기, 일반사기, 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 - 처벌불원 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월 ~ 징역 1년 4) 다수범죄 처리기준에 의한 권고형의 범위 : 징역 1년 ~ 징역 4년 3월(양형기준이 설정된 판시 각 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 해당하므로, 기본범죄인 특수절도죄의 형량범위 상한에 제1 경합범죄인 업무상횡령죄의 형량범위 상한의 1/2, 제2 경합범죄인 사기죄의 형량범위 상한의 1/3을 각 합산하여 형량범위를 정한다) 나. 선고형의 결정 이 사건 각 범행은 피고인이 B, C과 공모하고 C과 합동하여 피해자 J 운영의 K 창고에 침입한 후 쌀 등의 식자재를 절취하고, 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 허위 발주서를 작성하여 업무상 보관 중인 피해자 J 소유의 계란을 횡령하였으며, B과 공모하여 피해자 R를 기망한 후 36,000,000원을 편취한 사안으로서 그 죄질이 좋지 않은 점, 피해자들의 재산상 피해가 적지 않은 점 등의 사정은 피고인에게 불리한 정상에 해당하나, 다른 한편으로 피고인은 이 사건 각 범행을 자백하면서 자신의 잘못을 인정하고 있는 점, 피고인이 피해자들과 피해 회복을 위한 합의에 이른 점, 피고인이 동종 범행 내지 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없는 점 등의 피고인에 대한 유리한 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 제반 양형의 조건들을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 특수절도죄 [유형의 결정] 절도, 일반재산에 대한 절도, 제4유형(침입절도) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 징역 2년 6월 2) 장물취득죄 [유형의 결정] 장물, 일반장물, 제1유형(일반장물에 대한 장물) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 징역 1년 6월 3) 사기죄 [유형의 결정] 사기, 일반사기, 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 - 처벌불원 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 1월 ~ 징역 1년 4) 다수범죄 처리기준에 의한 권고형의 범위 : 징역 1년 ~ 징역 3년 9월(양형기준이 설정된 판시 각 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 해당하므로, 기본범죄인 특수절도죄의 형량범위 상한에 제1 경합범죄인 장물취득죄의 형량범위 상한의 1/2, 제2 경합범죄인 사기죄의 형량범위 상한의 1/3을 각 합산하여 형량범위를 정한다) 나. 선고형의 결정 이 사건 각 범행은 피고인이 A, C과 공모하고 A과 C이 합동하여 피해자 J 운영의 K 창고에 침입한 다음 쌀 등의 식자재를 절취하자 이를 자신의 차량에 실어오고, 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 허위 발주서를 작성하는 방법으로 A이 업무상 횡령한 피해자 J 소유의 계란을 장물인 정을 알면서도 취득하였으며, A과 공모하여 피해자 R를 기망한 후 36,000,000원을 편취한 사안으로서 그 죄질이 좋지 않은 점, 피해자들의 재산상 피해가 적지 않은 점 등의 사정은 피고인에게 불리한 정상에 해당하나, 다른 한편으로 피고인이 피해자들과 피해 회복을 위한 합의에 이르러 피해자들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인이 최근 10년 동안 동종 범행 내지 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없는 점 등의 피고인에 대한 유리한 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 제반 양형의 조건들을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 절도, 일반재산에 대한 절도, 제4유형(침입절도) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 징역 2년 6월 나. 선고형의 결정 이 사건 각 범행은 피고인이 A, B과 공모하고 A과 합동하여 피해자 J 운영의 K 창고에 침입한 후 쌀 등의 식자재를 절취한 사안으로서 죄질이 좋지 않은 점, 피고인이 피해자 J과 피해 회복을 위한 합의에 이르거나 피해자 J으로부터 용서받지 못한 점, 피고인은 동종 범행인 절도죄로 1회 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있는 점 등의 사정은 피고인에게 불리한 정상에 해당하나, 다른 한편으로 피고인은 이 사건 각 범행을 자백하면서 자신의 잘못을 인정하고 있는 점, 피고인이 K을 그만 두면서 피해자 J에 대한 피해 회복을 목적으로 급여와 퇴직금 등의 일부를 지급받지 않았다고 보이는 점, 피고인이 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력 없는 점 등의 사정은 피고인에 대한 유리한 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 제반 양형의 조건들을 종합적으로 고려하여, 대법원 양형위원회 제정 양형기준에 따른 권고형의 하한보다는 다소 감경하여 주문과 같이 형을 정한다.