수원지방법원평택지원-2012고단1544

범죄사실 피고인 A은 'E' 이라는 상호의 고물영업을, 피고인 B은 'F'이라는 상호로 고물영업을 하는 자로서, 피고인들은 2012. 5. 4. G으로부터 안성시 H에 있는 공사가 중단된 I복합상가 신축건물의 철거공사를 위임받았다. 그러나 위 철거공사의 경우 G이 주식회사 J과 사이에 계약을 체결하고 진행한 것으로, 위 토지를 공매로 낙찰 받은 주식회사 K이 이의제기를 하며 부동산진입금지가처분 금지결정을 받아 주식회사 J에서 더 이상 철거공사를 진행할 수 없어 G을 상대로 철거공사 계약을 해지한 상태였으며, 그럼에도 불구하고 G은 무단으로 철거공사를 진행하다 2012. 3. 27. 안성경찰서에서 현행범인 체포되었고, 2012. 4. 17. 수원지방검찰청 평택지청에 송치되어 절도, 재물손괴, 건조물침입죄 등으로 수사를 받고 있었다. 피고인들은 이러한 사실을 모두 알고 있음에도 불구하고 G으로부터 위 철거공사를 위임받은 것을 계기로 무단으로 위 현장에 대한 철거공사를 진행하면서 그 곳에 있는 고철을 반출하기로 마음먹고, 피고인 B은 이를 위한 장비임차료 등을 지급하고, 피고인 A은 장비를 임차하여 고철을 반출하기로 계획하였다. 1. 피고인들은 공모하여, 2012. 5. 7. 06:00경부터 2012. 5. 7. 08:00경까지 사이에 안성시 L 복합상가 뒤편 공터에서 피고인 A이 중장비를 동원하여 피해자 주식회사 웅암개발이 보관하고 있던 피해자 소유의 시가를 알 수 없는 에스컬레이터 19대 분량 부품을 중장비인 크레인 1대, 지게차 1대, 화물트럭 19대를 동원하여 실어 가는 방법으로 절취하였다. 2. 피고인들은 공모하여, 2012. 5. 7. 09:00경부터 2012. 5. 7. 11:00경까지 사이에 안성시 I복합상가 신축 공사현장 출입문에 이르러, 피고인 A이 위와 같이 철거공사를 진행할 목적으로 공사장 출입문 잠금장치인 피해자 K 소유의 자물쇠의 연결고리를 절단기로 절단하여 이를 손괴하고, 위 출입문을 통하여 피해자 주식회사 웅암개발이 점유하고 있는 I복합상가시설물에 들어가 피해자의 건조물에 침입하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 증인 M, N, O의 각 법정진술 1. 증인 G의 일부 법정진술 1. P에 대한 경찰 진술조서 1. 경찰 압수목록 및 압수조서 1. 각 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제329조, 제30조(절도의 점), 각 형법 제366조, 형법 제30조(재물손괴의 점), 각 형법 제319조 제1항, 제30조(건조물침입의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 양형이유 피고인들의 범행방법 및 결과 등에 비추어 그 죄책이 가볍지 아니하고, 일부 범행에 대하여 이를 부인하고 있는 점은 피고인들에게 불리한 정상이다. 그러나 절도 피해품이 피해자 측에 모두 가환부된 점, 철거공사계약 체결 및 이행 등에 있어서 손해를 보전하기 위해 위 범행에 이르게 된 것으로 보여 그 범행경위에 다소 참작할 만한 사정이 있는 점 등 기록에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 이번에 한하여 집행유예를 선고를 하기로 하여 주문과 같이 형을 정하였다. 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 공통된 주장 특수절도죄에 관하여, 이 사건 에스컬레이터 부품에 대한 적법한 처분권한이 있었던 Q으로부터 철거권한을 위임받아 반출한 것이므로 '재물의 타인성'이 없거나, 그렇게 믿은데 정당한 사유가 있어 절도의 고의 또는 불법영득의사가 없다. 나. 피고인 A의 주장 에스컬레이터 부품을 반출하는 피고인 B에게 장비를 빌려준 것은 맞지만 피고인 B이 에스컬레이터 부품을 반출하는데 관여한 바 없어 공범관계에 있다고 할 수 없다. 다. 피고인 B의 주장 이 사건 사건 발생 당시 현장에 없었으므로 피고인 A과 공모하여 잠금장치를 손괴하고 건조물에 침입한 사실이 없다. 2. 판단 가. 인정사실 판시 각 증거에 증제1, 2호증의 각 기재 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 웅암개발 주식회사(이하 '웅암개발'이라 한다)는 안성시 H 대 7,615.1m² 지상의 I복합시설상가 A, B동 건물(이하 위 두 건물을 합하여 '이 사건 상가'이라 한다) 신축사업의 시행자이자 건축주인데, 2007. 8. 23. 대한토지신탁 주식회사(이하 '대한토지신탁'이라 한다)와 사이에 안성시 H 토지 등에 관하여 부동산분양관리신탁계약을 체결한 다음, 같은 날 위 토지 등에 관하여 대한토지신탁 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 같은 날 대한토지신탁과 사이에 웅암개발이 실시하기로 한 L 신축사업의 수행이 불가능하거나 사업이 지연될 경우 사업시행권 및 사업부지에 관한 일체의 권리, 건축 중인 구축물에 대한 권리를 포기하고 그 권리를 대한토지신탁 또는 대한토지신탁이 지정하는 자에게 조건없이 양도한다는 내용의 '사업권포기 및 권리양도계약'을 체결하였다. 한편, 웅암개발은 2007.경 J과 사이에, J이 이 사건 상가 신축에 대한 시행사업을 대행하기로 하는 내용의 계약을 체결하고, 2009. 2.경 위 시행대행약정에 따른 대가로 J이 웅암개발로부터 받기로 한 수익지분을 30억 원으로 정산하고 L의 상가 중 7개호를 대물변제조로 양수하기로 하는 내용의 정산합의를 하였으며, 2009. 2. 25. 위 정산채권에 대한 의무이행을 담보하기 위하여 미완성 건물인 이 사건 상가시설에 관한 일체의 권리를 J이 양수하되 위 정산채권을 변제받는 즉시 위 권리 일체를 반환하기로 하는 내용의 사업권양수도계약을 체결하였다. 대한토지신탁은 웅암개발의 위 L 신축사업이 지연되자 2010. 8. 14. 위 토지 및 건축중이던 이 사건 상가에 관하여 2010. 8. 25. 공매를 실시한다는 내용의 공고를 하였고, 주식회사 K(이하 'K'이라 한다)은 2010. 8. 25. 대한토지신탁과 사이에 위 토지와 L을 매수하는 내용의 매매계약을 체결하고 2010. 8. 26. 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. J은 2010. 12.경 다시 웅암개발과 사이에 항의 정산채권에 대한 의무이행을 담보하기 위하여 웅암개발로부터 이 사건 신축사업에 관한 사업권을 양수하되 정산채권을 변제받는 즉시 위 권리 일체를 반환받기로 하면서, J이 이 사건 건물에 대한 점유, 관리, 사용, 수익권을 갖기로 하는 내용의 계약을 체결하였다. J은 웅암개발로부터 이 사건 건축물에 대한 신축사업에 관한 사업권을 양수하였음을 이유로 2010. 12. 2. I복합시설 상가동에 대한 철거공사에 관하여, 2011. 1. 13. I복합시설 A, B, C동에 대한 철거공사에 관하여 각 G이 실질적으로 운영하는 주식회사 Q(이하 'Q'이라고만 한다)과 사이에, 이 사건 상가를 철거하고 철거로 인한 고철을 매도하기로 하는 내용의 철거공사계약을 체결한 다음, Q으로부터 고철매수보증금 명목으로 2억 5천만 원을 지급받았다. 한편, K은 이 법원 2011카합2호로 J을 채무자로 하여 부동산진입금지가처분신청을 하였고, 위 법원은 2011. 3. 23. "J은 이 사건 이 사건 부동산에 진입하거나 위 각 부동산에 지장물을 설치하는 등의 방법으로 K의 위 각 부동산의 출입, 사용 또는 점유를 방해하여서는 아니된다"는 취지로 가처분인용결정을 하였다. Q의 G은 J이 위 정산금 지급을 이행하지 않자 2012. 3. 19. 이 사건 상가의 자물쇠를 손괴하고 상가에 침입하였고, 같은 달 23.부터 25.까지 위 상가에서 H빔 등을 철거하여 반출하였으며, 그로 인하여 '건조물침입 및 절도 등' 혐의로 수사기관의 조사를 받았다. 한편, 피고인 B은 2012. 3. 19.경 G과 사이에 구두로 이 사건 상가에 관한 고철을 매수하되, 선급금으로 1억 8,450만 원을 지급하는 조건으로 고철매매계약을 체결하고 같은 날 G에게 1억 원을 선지급하였고, 피고인 A 역시 2012. 3. 20.경 G과 사이에 이 사건 상가에서 발생하는 고철을 1억 5천 만원에 매매하는 내용의 고철매매계약을 체결하였다. G은 2012. 3. 29. 피고인 A에게 "이 사건 상가에 관한 모든 권한을 위임한다. 철거공사 등 공사에 대한 모든 민, 형사 부분은 위임받는 자가 책임진다"는 내용의 확인서를 작성해 주었다. J은 2012. 4. 2. Q에게 "2011. 3. 23.자 이 법원 2011카합2 부동산진입금지가 처분인용결정, 2011. 1. 27.자 이 법원 2011카합35 부동산진입금지가처분이의 기각결정 및 형사상 고소사건 등에 의하여 J이 철거대상 목적물에 대한 철거공사를 더 이상 진행할 수 없는 상황이므로 2010. 12. 2.자 및 2011. 1. 13.자 철거공사계약을 해지하고, 이미 수령한 계약보증금에 대하여 손해를 배상해 주겠다"는 취지의 내용증명을 보냈다. 이에 Q은 2012. 4. 13.경 J에게 해지통보는 무효이고 철거대상목적물에 대한 철거공사를 강행하겠다는 취지의 내용증명을 보냈다. Q G은 2012. 5. 4. A에게 이 사건 상가의 철거에 관한 권한까지 위임하였고, 같은 날 피고인 B과 사이에 '이 사건 상가의 철거로 인하여 나오는 고철과 관련하여 Q으로부터 184,510,000원에 매수하는 내용'의 매매계약서를 작성하면서 'L 복합시설 뒤편 야적장에 적치된 물품(에스컬레이터)를 철거시작과 동시에 처분한다'는 내용의 물품(고철) 매매계약을 체결하였다. 한편, 피고인 A은 2012. 5. 5. 피고인 B과 사이에 "이 사건 상가 철거공사 건으로 Q과 피고인 A이 체결한 위임장 및 확인서를 피고인 B과 상호 공유하기로 약정합니다. 공사비용은 피고인 B이 우선 지급한다. 피고인 B의 승낙없이 어떠한 행위도 진행할 수 없다"는 내용의 합의서를 작성하였다. 나. 철거권한에 관한 판단 J 또는 Q에게 적법한 처분권한이 있었는지 여부 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당되는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(민법상 원칙적으로는 등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다 할 것이고, 예외적으로 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있는 자에게 그 철거처분권이 있다고 할 것인데(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다61521 판결 참조), 웅암개발과 J사이에 이루어진 앞서 본 사업권양수도계약은 이 사건 상가 등 L 신축공사에 관한 시행대행사인 J의 사업수익지분권을 정산하기 위하여 이 사건 상가 등에 관한 권리 일체를 J에 이전하되 웅암개발이 위 지분권의 정산의무를 이행하는 즉시 이 사건 상가 등에 관한 권리를 반환받기로 한다는 것으로서 그 내용은 양도담보계약에 불과한 것으로 보이므로, 이 사건 상가의 원시취득자인 웅암개발과 사이에 사업권양수도계약을 체결한 J이 이 사건 상가의 소유권을 취득하였다거나 법률상 또는 사실상 처분권까지 취득하여 건물에 대한 철거처분권을 가지고 있다고 단정하기 어려운 점, J은 위와 같이 양도담보계약을 체결하였으나 아직 이 사건 상가에 대한 소유권이전등기를 마치지 못한 상태여서 아직 양도담보가 설정되기 이전의 단계에 불과하므로, 양도담보의 약정을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고 정산절차를 마쳐 완전한 소유권을 취득한 상태에서만 이 사건 상가를 철거할 권한이 생긴다고 할 것인 점, J이 적법한 권한 없이 이 사건 상가 부지에 침입하여 이 사건 상가를 철거하려고 하였으나, 건물 부지의 소유권자인 K이 신청한 이 법원 2011카합2호 부동산진입금지가처분 사건에 따라 이 사건 상가의 부지에 진입할 수 없게 되었고, 위 가처분은 그 가처분이의사건에서도 그대로 유지되었던 점, Q의 G이 2012. 3. 19. 이 사건 공사현장에 침입하고 자물쇠를 손괴하였으며, 2012. 3. 23.부터 같은 달 25. 사이에 위 공사현장에서 피해자 웅암개발 소유의 에이치빔을 절취하였다는 범죄사실로 이 법원 2012고단820호로 기소되어 2013. 3. 7. 징역 1년에 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받기도 한 점, 피고인들과 같이 Q과 사이에 철거공사계약을 체결한 주식회사 베스코아이엔씨 역시 이 법원 2012카합85호로 웅암개발 및 M을 채무자로 하여 공사방해금지가처분 신청을 하였으나 위 법원은 J이 이 사건 상가의 철거처분권을 취득하였다고 볼 수 없다는 이유로 채권자의 위 신청을 기각하는 결정을 하였고, 항고심에서도 위 결정이 그대로 유지된 점, J은 2011. 3. 29. Q과 사이에, 이 사건 상가를 매각하는 즉시 Q에게 정산금 7억 원을 지급하기로 하고, Q은 정산금 이외에는 어떠한 형태의 법률상 및 사실상 청구도 포기하고 J과 체결한 기존의 철거공사계약과 Q이 채권자와 같은 하청업체와 사이에 체결한 모든 철거공사계약을 종료하기로 약정하였던 점 등에 비추어 보면, J이 웅암개발과 사이에 위와 같은 사업권양수계약을 체결하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로는 J, 그와 사이에 철거계약을 체결한 Q 및 Q으로부터 또다시 철거권한을 위임받은 피고인들 역시 위 건물에 대한 철거처분권이 있다고 보기 어렵다 할 것이다. 고의 또는 불법영득의사가 없었는지 여부 다음으로, 피고인들이 철거권한이 있다고 믿었고 그렇게 믿은 데에 정당한 사유가 있었는지에 관하여 살펴보면, 피고인들이 Q과 사이에 철거계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인들은 이 사건 당시 공사현장에 위 부동산진입금지가처분결정문이 붙어있는 것을 보았으므로, J이 이 사건 상가에 진입할 수 없다는 사실 및 철거권한이 없다는 점을 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인들은 이 사건 이전인 2012. 3. 중순경 J의 실제 소유자인 G이 이 사건 상가에 침입하여 H빔을 절취한 혐의로 현행범으로 체포되어 경찰에서 조사를 받았다는 사정 역시 잘 알고 있었던 점, 피고인들이 J과 사이에 처음에는 J이 철거해서 나오는 고철에 관한 매매계약을 체결하였다가 오히려 G이 형사사건에 휘말리자, G으로부터 철거권한까지 위임받는 등 편법적으로 철거를 진행하여 피고인들이 G에게 지급한 선급금의 손해를 보전하려는 의도가 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 A의 경우 Q이 철거하여 나온 고철을 안성시 R에 있는 고물상 마당에 보관하고 있던 중, 위 고철이 G이 절취한 것이라는 이유로 경찰에 압수당하자 이를 웅암개발에 가환부하는 과정에서, 2012. 4. 18. 웅암개발의 대리인인 M에게 2,800만원에 다시 매수하였는바, 그 당시 이 사건 상가의 철거권한이 Q이 아닌 웅암개발에 있다는 사실을 알게 되었다고 봄이 상당한 점, 피고인들은 철거권한에 관하여 Q의 G 얘기만 듣고 J 쪽에 확인하는 등의 절차를 취한바 없는 점, 에스컬레이터 부품을 반출할 당시 K에서 고용한 관리소장 N이 반출을 중단할 것을 요구하며 112에 신고를 하여 경찰관이 출동하였음에도, 철거권한 등에 관한 추가적인 확인 없이 Q과 사이의 계약서만 보여주고 만연히 물품을 반출한 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 이 사건 상가 건물이 누구의 소유인지, 철거계약 해지가 정상적으로 되었는지 여부에 관하여 법리적으로 확정이 되지 않은 상태에서 그러한 사정을 잘 알고 있으면서도 피고인들의 채권을 확보하기 위하여 무리하게 G으로부터 철거권한까지 위임받아 이 사건 범행을 저지른 것으로 보일 뿐이므로, 피고인들은 Q 또는 피고인들에게 이 사건 상가에 관한 철거권한이 없다는 사실을 잘 알고 있거나 적어도 미필적 고의는 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 공모관계에 관한 판단 피고인 A의 주장에 대한 판단 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, 피고인 A은 피고인 B과의 합의 내용에 관하여, "피고인 B이 지출한 1억 8천만여원의 대가로 에스컬레이터 부품을 가져가고 만약 그 부품의 반출이 안 되는 경우 이 사건 상가 건물을 철거하여 위 금액에 해당하는 고철을 먼저 피고인 B이 가져가기로 하는 합의"였다고 주장하는바, 피고인 A의 주장 자체로도 에스컬레이터 반출 성공여부에 관하여 피고인 A에게도 직접적인 경제적 이익이 있었던 것으로 보이는 점, 당시 65톤 크레인을 운전하였던 P은 "피고인 A이 엘스컬레이터 부품을 크레인으로 화물차에 옮겨 실으라고 하여 실었고, 그 당시 어떤 사람이 제지를 해서 말싸움과 몸싸움이 있었고 경찰들도 출동하여 작업을 중단했었으며, 그런데도 1시간 정도 지나자 피고인 A이 다시 작업을 지시하여 화물차에 싣게 되었다"라고 진술한 점(수사기록 20쪽), 당시 관리소장이었던 N 역시 수사기관 및 이 법정에서 "피고인 A이 엘스컬레이터 부품을 가져가지 못하게 제지하였고다"라고 일관되게 진술한 점, 피고인 A이 대여한 지게차와 크레인을 이용하여 에스컬레이터를 피고인 B의 덤프트럭에 운반해 주었을 뿐만 아니라, 크레인 기사에 대한 지시를 피고인 A이 직접 한 점, 피고인 A 역시 수사기관에서 "제가 현장에서 크레인 기사에게 에스컬레이터 부품을 실어 주라고 했다"고 진술하기도 한 점(수사기록 56쪽) 등에 비추어 보면, 피고인 A은 피고인 B과의 합의에 따라 피고인 B과 함께 에스컬레이터 부품을 함께 반출한 것으로 보이고, 또 그 과정에서 절취행위의 주요부분을 실제로 분담한 것으로 판단되므로, 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 B의 주장에 대한 판단 무릇, 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다. 또한 공모공동정범의 경우, 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 B은 G과 고철매매계약을 체결한 후 G이 피고인 A과도 고철매매계약을 체결한 사실을 알게 되자, 피고인 A과 함께 철거공사를 진행하기로 하면서, 피고인 B이 피고인 A에게 장비대금를 지원하고 피고인 A이 이 사건 상가를 철거해 오면 피고인 B이 G에게 지급한 선급금 1억 8천 여만원에 먼저 충당하기로 약정한 점, 따라서 에스컬레이터뿐만 아니라 이 사건 상가의 철거여부에 관하여도 피고인 B에게 직접적인 경제적 이익이 발생하게 되는 점, G으로부터 이 사건 상가의 철거권한까지 위임받은 피고인 A이 이 사건 상가에 진입하여 철거를 진행할 수 있도록 피고인 B이 피고인 A에게 장비대금을 실제로 지원하기도 한 점, 피고인 B이 이 사건 발생 당시 현장에 있지는 않았지만, 이 사건 상가가 자물쇠 등으로 시정되어 있었다는 사실 및 철거대상물들이 이 사건 상가 내에 있다는 사실을 알고 있었던 것으로 보이고 따라서 피고인 A이 이 사건 상가를 철거하기 위해서는 출입문의 자물쇠를 제거하고 이 사건 상가에 침입할 것이라는 점을 충분히 예상할 수 있는 상태였던 것으로 보이는 점 등에 앞서 본 공모공동정범의 법리를 더해 보면, 피고인 B에 대해서도 주거침입 및 재물손괴의 공모공동정범으로써의 책임을 물을 수 있다 할 것이다.