대전지방법원-2012고단3427

범죄사실 1. 피고인 B·C 피고인들은 2011. 1. 29. 05:00 ~ 05:30경 대전 유성구 I에 있는 'J포장마차'에서 함께 술을 마시던 중 피고인 C이 옆 테이블에서 술을 마시던 K와 말다툼을 하면서 테이블을 엎어 버렸고, K의 일행인 A, 성불상 L, 피해자 E(31세)가 피고인 C을 말리자, 피고인들은 번갈아 가며 피해자 E의 멱살을 잡고 수 회 흔들어 공동하여 피해자 E를 폭행하였다. 2. 피고인 A·E 피고인들은 성불상 L와 공동하여 같은 일시·장소에서 위와 같이 피해자 B(36세), 피해자 C(37세)과 시비를 벌이던 중 피고인 E가 주먹으로 피해자 B의 얼굴을 수 회 때리고, 손으로 피해자 C의 멱살을 잡아 당겼으며, 피고인 A은 주먹으로 피해자 B의 얼굴을 수 회 때리고, 성불상 L는 소주병으로 피해자 B의 머리 부위를 1회 때려 넘어뜨리는 등 폭행을 하여 피해자 B에게 약 4주간의 치료를 요하는 두피좌상 등의 상해를, 피해자 C에게 약 2주간의 치료를 요하는 우 귓바퀴의 열린 상해를 각 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A·E의 각 법정진술 1. 피고인 B·C의 각 일부 법정진술 1. 증인 M의 법정진술 1. A·E에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 상해진단서(B), 진단서(D) 피고인 C의 주장에 대한 판단 피고인 C은 피해자 E가 멱살을 잡은 것에 대항하기 위해 같이 멱살을 잡았을 뿐 피고인 B과 공동하여 피해자 E를 폭행한 사실이 없다고 주장한다. 먼저, 피고인들의 각 수사기관 및 법정진술에 따르면, 피고인 C의 K에 대한 부적절한 언행으로 시비가 일어났고, 의자를 던지면서 테이블을 엎는 피고인 C을 말리기 위해 피해자 E가 포장마차로 들어와 피고인 C의 멱살을 잡았으며, 피고인 C 역시 피해자 E의 멱살을 잡고 흔든 사실이 인정된다. 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 경우, 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위라고 볼 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결 참조). 피고인 C이 피해자 E의 멱살을 잡고 흔든 것은 비록 그 정도가 경미하더라도, 피해자 E와 서로 공격할 의사로 싸운 것으로 방어행위와 동시에 공격행위의 성격을 가지는 것이지, 피해자 E의 행동에 방어하기 위한 것으로 볼 수만은 없다. 다음으로, 피고인들의 각 수사기관 및 법정진술에 따르면, 피고인 B은 포장마차 안에서 피고인 C과 피해자 E가 서로 멱살을 잡고 있는 것을 말리다가, 피해자 E가 자신의 멱살까지 잡자 반대로 피해자 E의 멱살을 잡고 흔들면서 뺨을 2대 때렸고, 피고인 C은 포장마차 안에서는 기절하지 않았고, 포장마차 밖으로 나와 싸움을 시작할 무렵에 포장마차 밖에서 기절한 사실이 인정된다. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 "2인 이상이 공동하여"는 여러 명 사이에 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 동일 장소에서 동일한 기회에 서로 다른 사람의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우를 의미한다(대법원 1986. 6. 10. 선고 85도119 판결 등 참조). 포장마차 안에서 피고인 C·B이 번갈아 가면서 피해자 E의 멱살을 잡고 수 회 흔드는 방법으로 폭행한 것은 그것이 동시에 이뤄지지 않았으나, 그 시간적 간격이 매우 짧았기에 피고인 C·B은 같은 장소에서 같은 기회에 서로의 상태와 행위를 인식하면서 이를 이용한 공범관계에 있었다고 봄이 자연스럽다. 따라서 피고인 C의 주장은 모두 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 B·C : 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항(벌금형 선택) 피고인 A·E : 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A·E : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인들 : 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 피고인 A [유리한 정상] 우발적 범행, 피해자들 처벌불원 의사 범행 가담 정도 경미, 피해자들에게 범행 발생에 상당한 책임이 있음 범행 경위에 참작할 사유 있음 [불리한 정상] 동종 누범기간 중 범행, 약 10년 이전의 동종 금고형 이상 전과 3회 및 벌금형 전과 1회 2. 피고인 B [유리한 정상] 우발적 범행, 피해자들 처벌불원 의사 범행 경위에 참작할 사유 있음 피해자들의 피해 경미, 피고인들 중 가장 중한 상해를 입은 점 [불리한 정상] 이종 누범기간 중 범행, 약 10년 이전의 동종 및 이종 실형 전과 각 1회 피고인들이 싸우게 된 초기부터 가장 나중까지 범행하여 피고인 C에 비해 범행가담 정도 중함 3. 피고인 C [유리한 정상] 우발적 범행, 피해자들 처벌불원 의사 범행 가담 정도 경미 피해자들의 피해 경미, 피고인도 경미한 상해를 입은 점 [불리한 정상] 약 13년 이전의 동종 집행유예 전과 및 벌금형 전과 각 1회 시비의 계기를 제공하고 범행을 시작하여 다른 피고인들까지 범행에 이르게 한 점 4. 피고인 E [유리한 정상] 우발적 범행, 피해자들 처벌불원 의사 범행 가담 정도 경미 피해자들에게 범행 발생에 상당한 책임이 있음, 범행 경위에 참작할 사유 있음 [불리한 정상] 약 10년 이전의 동종 벌금형 전과 3회, 이종 실형 및 집행유예 전과 각 1회 피고인 B·C의 공소사실에 대한 판단 1. 공소사실의 요지 가. 피고인들의 피해자 A에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)의 점 피고인 B은 범죄사실 제1항의 기회에 주먹으로 피해자 A(31세)의 얼굴을 때리는 방법으로 피고인 B·C은 공동하여 피해자 A을 폭행하였다. 나. 피고인 B의 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)의 점 피고인 B은 범죄사실 기재 일시·장소에서 위험한 물건인 소주병으로 포장마차 앞에 있던 피해자 M(여, 25세)의 얼굴 부위를 1회 때려 약 3주간의 치료를 요하는 안면부 다발성 열창 등의 상해를 가하였다. 2. 무죄 부분 가. 피고인들의 피해자 A에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)의 점 피고인 C은 수사기관 이래 법정에 이르기까지 범죄사실 기재 일시, 장소에 있었던 사실은 인정하나, 다른 사람을 폭행한 사실이 없다고 주장한다. 먼저, 공소사실 자체로도 피고인 C이 피해자 A에 대해 어떠한 형태의 유형력을 행사한 점에 대한 아무런 기재가 없다. 다음으로, 피고인 C이 피해자 A에 대해 직접적으로 폭행에 가담하지 않았지만, 피고인 B이 피해자 A을 폭행한 사실은 충분히 인정되므로(판시 각 증거), 피고인 B의 행위에 대하여 피고인 C이 '동일 장소에서 동일한 기회에 서로 다른 사람의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우'에 해당하는지 본다. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 "2인 이상이 공동하여"는 여러 명 사이에 공범관계가 존재하는 것을 요건으로, 동일 장소에서 동일한 기회에 서로 다른 사람의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우를 의미한다. 이는 공범 전원 사이에 범의의 연락이 있고 그 중 일부가 범죄의 실행에 착수한 경우에 비록 스스로 직접 그 실행행위를 분담하지 않았더라도 전원이 공동일체로서 범죄 전체에 관하여 정범으로서의 책임을 지는 형법 제30조의 공동정범과는 다르다(대법원 1986. 6. 10. 선고 85도119 판결 등 참조). 검사가 제출한 증거를 종합하면, 피고인 C은 포장마차 안에서 시비가 일어나자 피해자 E와 서로 멱살을 잡고 흔들다가 N 등의 요구에 따라 포장마차 밖으로 나와 곧바로 다른 사람들로부터 폭행당한 후 기절하여 그 자리에 있던 대부분의 사람들도 피고인 C의 행위 태양을 제대로 기억하지 못하는 사실, 피고인 C은 술에 많이 취한 상태여서 피해자 E와 멱살을 잡은 사실조차 기억하지 못할 정도여서 피고인 B이 피해자 A을 폭행하는 것을 전혀 인식하지 못했고, 기절했다가 깨어난 후 다른 사람들이 귀 부분에서 피가 난다고 해서 자신이 상해를 입었다는 점을 알게 되었을 정도였던 사실, 피고인 B도 피고인 C이 K와 말다툼을 하다가 시비가 일어났던 점 외에는 피고인 C의 범행 가담 사실에 대해 제대로 기억하지 못한 사실이 인정된다. 이러한 사실만으로는 피고인 B이 피해자 A을 폭행하는 기회에 피고인 C과 서로 다른 사람의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 하였다고 보기에 부족하므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 따라서 피고인 C에 대한 이 부분 공소사실에 관하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실 역시 같은 조문에 따라 무죄를 선고해야 하나, 아래와 같이 그 공소사실에 포함되어 일죄의 관계에 있는 폭행의 점에 관하여 공소기각 판결을 하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 나. 피고인 B의 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)의 점 1) 피고인 B의 주장 피고인 B은 수사기관 이래 법정에 이르기까지 일관되게 소주병으로 피해자 M를 때린 적이 없고, 오히려 성불상 L로부터 자신이 소주병으로 머리 부분을 맞아 상해를 입었을 뿐이라고 주장한다. 2) 공소사실에 부합하는 증거 공소사실에 부합하는 증거는 M의 수사기관 및 법정진술 뿐인데(피고인 A의 법정진술은 M로부터 공소사실에 부합하는 내용을 들어서 알게 되었다는 것이므로, M의 진술과 구별되는 독자적인 증명력을 가진다고 보기 어렵다), 그 내용은 대체로 다음과 같다. 자신은 주량보다 절반도 안 되는 양의 술을 마셔 거의 취하지 않은 상태였다. 검은색 점퍼를 입은 덩치가 큰 남자가 나중에 알고 보니 피고인 B인데, 당시 오른손에 소주병을 들고 다가와서 자신의 일행 중 병원비를 내준 파마머리를 한 남자를 향해 휘둘렀고, 그 사람이 맞지 않은 채 자신에게 소주병이 내려치는 것을 보고 순간적으로 겨울 코트를 입은 오른쪽 팔로 이를 막고 얼굴을 돌렸음에도 팔목과 머리 부분을 맞으면서 '펑'하는 소리와 함께 소주병이 깨졌으며, 얼굴에서 피가 났다. 회색 추리닝을 입은 남자가 싸움 과정에 있었지만, 그 남자가 소주병을 드는 것을 보지는 못했고, 그 사람은 자신을 때린 적이 없으며, 자신이 소주병으로 맞을 때 회색 추리닝을 입은 남자는 그 주변에 없었다. 자신과 함께 병원에 간 사람 중 남자는 회색 추리닝을 입은 남자와 파마머리를 한 남자, 약간 마른 체형의 남자로, 이들은 자신과 같은 일행이었다. 3) 공소사실과 배치되는 증거 피고인들의 각 수사기관 및 법정진술, O·P의 각 법정진술, N·Q의 각 수사기관 진술에 따르면 아래의 사실이 인정된다. M의 일행인 피고인 A도 당시 M가 술에 취한 상태로 반말을 하는 등 실수를 많이 했다고 진술하고, 그 일행인 O 역시 같은 취지로 진술한다. 포장마차 주인 N는 가게 안에서 소주병을 들고 나간 사람은 회색 추리닝을 입은 남자이지 피고인 B은 아니라고 진술하고, 당시 N를 만나러 포장마차로 오던 Q도 피고인들이 포장마차 밖으로 나오면서 싸우는 장면부터 목격하였는데 그 당시 회색 옷을 입은 남자가 포장마차 안으로 다시 들어가서 소주병을 들고 나와 상대방의 멱살을 잡고 있던 피고인 B의 뒷머리를 때리는 것을 보고 N에게 '경찰에 신고하라'고 이야기했다고 진술한다. 피고인 A·E의 일행인 O는 자신의 일행인 회색 추리닝(상표 돌체앤가바나)을 입은 성불상 L가 소주병으로 피고인 B을 뒤에서 때렸고, 그 당시 자신은 술을 전혀 마시지 않은 상태였으며, 성불상 L 역시 피고인 B과 체격이 비슷했고, 그 때 외에는 싸움 과정에서 소주병이 사용된 적이 없다고 진술한다. 포장마차 앞을 지나다 우연히 싸움을 목격한 P 역시 소주병을 휘두른 사람은 회색 추리닝을 입은 사람뿐이었고, 회색 추리닝을 입은 남자가 피고인 B의 뒤에서 소주병으로 머리를 내리쳤으며, 당시 M의 위치도 구체적으로 진술하였다. 피고인들 중 피고인 B이 소주병을 든 장면을 본 사람은 아무도 없고, 당시 피고인 A은 빨간 후드 티에 곤색 추리닝 바지를, 피고인 E는 녹색 후드 티에 회색 잠바를, 피고인 B은 남색 또는 검은색 점퍼를, 성불상 L는 회색 후드 티에 회색 추리닝 바지를 입었다. 범행 후 약 10일이 지난 2011. 2. 9. M가 경찰서에 임의로 출석하여 신고함으로써 수사가 시작되었는데, M 외에는 당시 사건에 대해 문제제기를 하거나 이의를 제기한 사람이 없었고, M의 일행이었던 성불상 L는 피고인들을 포함한 당시 관계인들에게 M의 이의제기를 '내가 해결하겠다'는 취지로 이야기하였다. 4) 판단 공소사실과 부합하는 증거와 배치되는 증거를 비교하면, 범죄사실의 사실관계는 대부분 R와 피고인 B의 진술·기억과 일치하고, 특히 R의 진술 중 소주병을 든 사람의 모습·행위 태양 등에 관한 부분은 그 내용이 구체적이어서 신빙성이 높은 점, P의 진술은 범행 과정·태양·당사자의 위치 등이 구체적이어서 역시 신빙성이 높은 점, M의 진술은 자신이 소주병으로 상해를 입은 과정에서 회색 추리닝을 입은 남자의 존재조차도 부인하는 것이어서, 피고인들은 물론 그 싸움을 목격한 다른 제3자들의 진술과도 모두 배치되고, 당시 자신의 주취 상태에 대해서도 자신의 일행들의 진술과도 배치되는 등 범행 당시 M의 기억·의식이 정확하지 않을 가능성이 적지 않은 점, 피고인 B이 피고인 A으로 추정되는 파마머리를 한 남자와 싸우고 있었기에 그 뒤에서 제3자가 피고인 B의 뒷머리를 소주병으로 때렸다고 봄이 자연스럽고, 이러한 내용이 범죄사실 제2항과 같은 점, 피고인 B이 소주병으로 M를 때렸다면, 범죄사실 제2항을 포함하여 소주병이 적어도 2회 이상 사용되고 각각 깨졌을 것인데, 이는 그 당시 현장에 있던 대다수의 기억과 배치되는 점 등을 알 수 있다. 그렇다면 공소사실에 부합하는 증거인 M의 위 각 진술은 모두 믿기 어렵고, 피고인 B의 이 부분 공소사실에 대해 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가지게 하는 다른 증거가 없으므로, 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 3. 공소기각 부분 피고인 B의 피해자 A에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)의 점에 대한 공소사실에는 이와 일죄의 관계에 있는 폭행의 점에 관한 공소사실이 포함되어 있는데, 이는 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 따른 반의사불벌죄인바, 피해자 A이 공소제기 전인 2011. 6. 11. 이미 피고인 B의 처벌을 바라지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였으므로[A에 대한 경찰 피의자신문조서(수사기록 제156쪽) 참조], 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각한다.