대구지방법원경주지원-2007고단330

사건의 개요 가. 공소사실 피고인 김는 2003. 10. 6. 임과 혼인신고를 마친 배우자 있는 자이고, 피고인 이은 식당을 운영하는 자인바, 피고인 김는, 2007. 3. 9. 14:00경 경주시 읍 리 소재 거 여관 호실에서, 상피고인 이과 1회 성교하여 간통하고, 피고인 이은, 상피고인 김가 배우자 있는 자임을 알면서도, 위 일시, 장소에서, 위와 같이 1회 성교하여 상간한 것이다. 나. 재판의 경과 피고인들은 2007. 6. 28. 위 공소사실로 기소되어, 현재 대구지방법원 경주지원에서 2007고단330호로 재판이 계속 중이다. 2. 관계법령 가. 위헌제청대상 법률조항 형법 제241 조 : 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 나. 관련 법규 형법 제241 조 : 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다. 형사소송법 제229조 : 형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다. 전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다. 3. 헌법재판소 결정례 가. 헌법재판소 전원재판부 1990. 9. 10.자 89헌마82 결정 (가) 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여서나 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 사회적 해악의 사전예방을 위하여, 간통 행위를 규제하고 처벌하는 것은 성적자기결정권의 본질적 내용을 침해하여 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 부당하게 침해하거나 헌법 제36조 제1항의 규정에 반하는 것이 아니다. (나) 간통죄의 규정은 남녀평등처벌주의를 취하고 있으니 법 앞의 평등에도 반하지 아니한다. 재판관 조규광, 김문희의 보충의견 (가) 일부일처제의 유지와 부부간의 성에 대한 성실의무는 우리 사회의 도덕기준으로 정립되어 있어서 형법 제241조에 규정된 간통죄는 사회상황 · 국민의식변화에 따라 그 규범력이 약화되었음에도 불구하고 아직은 범죄적 반사회성을 띄고 있는 것으로 보고 있기 때문에 헌법에 위반되지 아니한다고 판단된다. (나) 간통이 헌법 제37조 제2항의 제한범위 안에서 법률에 의한 제한을 받을 수 있다고 보나 이에 대하여 형사적 제재를 할 것인지의 여부는 입법정책의 문제로 입법권자의 입법형성의 자유에 속한다. 재판관 한병채, 이시윤의 반대의견 간통 행위에 대해 형사처벌을 하는 것 자체가 합헌성이 없는 것이 아니라 징역형 이외 달리 선택의 여지를 없게 한 응보적 대응의 형벌제도에 문제가 있다. 따라서 현행 형법 제241조에서 간통죄에 대해 징역형만을 둔 것은 필요한 정도를 넘어선 과도한 처벌로서 기본권 최소침해의 원칙에 반하는 것이고, 간통죄를 통하여 보호하려는 공공의 이익과 제한되는 기본권 사이에 적절한 균형이 이루어졌다고 보기 어렵다. 재판관 김양균의 반대의견 간통죄는 사생활 은폐권이라는 국민의 기본권을 침해하고 있거나 과잉금지의 원칙에 위배되어 원칙적으로 위헌이며 일보를 후퇴하여 동죄의 존치의 합헌성 즉 범죄화는 일응 이를 인정한다고 하더라도 그에 대한 형벌로 징역 2년 이하의 자유형만을 규정하고 있는 벌칙의 규정은 과잉금지의 원칙 중 침해의 최소성 및 법익의 균형성에 위배되어 위헌이다. 나. 헌법재판소 전원재판부 2001. 10. 25.자 2000헌바60 결정 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여나 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전 예방을 위하여 배우자 있는 자의 간통 행위를 규제하는 것은 불가피한 것이며, 그러한 행위를 한 자를 2년 이하의 징역에 처할 수 있도록 규정한 형법 제241조의 규정은 성적 자기결정권에 대한 필요 및 최소한의 제한으로서 헌법 제37조 제2항에 위반되지 않는다. 간통죄가 피해자의 인내심이나 복수심의 다과 및 행위자의 경제적 능력에 따라 법률적용의 결과가 달라지는 측면이 있는 점을 무시할 수는 없으나, 이는 개인의 명예와 사생활보호를 위하여 간통죄를 친고죄로 하는데서 오는 부득이한 현상으로서 형법상 다른 친고죄에도 나타날 수 있는 문제이지 특별히 간통죄에만 해당되는 것은 아니며, 배우자 있는 자의 간통행위 규제가 불가피하고 배우자 모두에게 고소권이 인정되어 있는 이상 간통죄의 규정은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에도 반하지 아니한다. 그리고 간통죄의 규정은 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지, 가족생활의 보장 및 부부 쌍방의 성적 성실의무의 확보를 위하여. 그리고 간통으로 인하여 생길 수 있는 사회적 해악의 사전예방을 위하여 필요한 법률이어서 헌법 제36조 제1항의 규정에 반하는 법률이 아니다. 다만, 입법자로서는, 첫째 기본적으로 개인 간의 윤리적 문제에 속하는 간통죄는 세계적으로 폐지추세에 있으며, 둘째 개인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 법이 개입함은 부적절하고, 셋째 협박이나 위자료를 받기 위한 수단으로 악용되는 경우가 많으며, 넷째 수사나 재판과정에서 대부분 고소취소되어 국가 형벌로서의 처단기능이 약화되었을 뿐만 아니라, 다섯째 형사정책적으로 보더라도 형벌의 억지효나 재사회화의 효과는 거의 없고, 여섯째 가정이나 여성 보호를 위한 실효성도 의문이라는 점 등과 관련, 우리의 법의식의 흐름과의 면밀한 검토를 통하여 앞으로 간통죄의 폐지 여부에 대한 진지한 접근이 요구된다. 재판관 권성의 반대의견 간통죄의 처벌은 원래가 유부녀를 대상으로 한 것이었으므로 간통죄의 핵심은 유부녀의 간통에 대한 처벌에 있고 따라서 그 위헌 여부의 논의도 유부녀의 간통을 대상으로 하여야 하고 또 그로써 충분하다. 유부녀의 간통은 윤리적 비난과 도덕적 회오의 대상이지 국가가 개입하여 형벌로 다스려야 할 일 즉 범죄가 아니며, 간통에 대한 형사처벌은 이미 애정과 신의가 깨어진 상대 배우자만을 사랑하도록 국가가 강제하는 것이 되는데 이것은 헌법 제10조가 보장하는 당사자의 인격적 자주성, 즉 성적 자기결정권을 박탈하여 성적인 예속을 강제하는 것이므로 인간의 존엄성을 침해하는 위헌규정이다. 4. 위헌제청이유 가. 성적 자기결정권과 프라이버시권의 근거 우선 헌법 제10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."라고 규정하여 모든 기본권 보장의 종국적 목적(기본이념)이라 할 수 있는 인간의 본질이며 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있고, 개인의 인격권·행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이며, 이 자기운명결정권에는 성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 또한 포함되어 있다고 할 것이 다. 다음으로, 헌법 제17조는 "모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다."라고 규정하여 사생활을 함부로 공개당하지 아니하고 사생활의 평온과 비밀을 요구할 수 있는 법적 보장 또는 사생활의 설계 및 그 내용에 대하여 외부로부터 간섭을 받지 아니할 권리 및 사생활과 관련된 전혀 사사로운 '나만의 영역'이 본인 의사에 반해서 타인에게 알려지지 않도록 나만이 간직할 수 있는 권리를 보장하고 있고, 이는 곧 개인의 프라이버시권을 보장한다는 의미라고 할 것이다. 나. 성적 자기결정권과 프라이버시권 침해 여부 첫째, 개인과 기업 등 법인의 생활영역은 공적 영역과 사적 영역으로 나뉘어진다고 할 것이고, 공적 영역에서의 규제와는 달리 국가가 개인 및 법인의 사적 영역을 법으로 규제하려고 할 경우에는 타인의 생명, 신체 등을 보호하기 위해서 꼭 필요하다고 판단되거나 또는 사적 영역에서의 문제가 사적 영역의 문제만으로 국한되는 것이 아니라 그것이 공적 영역에까지 영향을 미침으로써 국가 법질서 유지에 중대한 장애가 된다고 판단되는 경우라는 필요성이 있어야 할 것이다. 그러한 필요성 없이 개인 및 법인의 사적 영역을 함부로 규제하는 것은 헌법에서 정하는 자유권, 프라이버시권, 인격권 등 기본권을 침해한다고 할 것이다. 간통죄로 돌아와 보건대, 그 보호법익은 위에서 살펴본 바와 같이 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지, 가족생활의 보장 및 부부간의 성적 성실의무의 수호 등이라고 할 수 있다. 그러나 일부일처주의 혼인제도 유지는 이중혼인 자체를 금지하는 중혼죄 등을 신설하여 처벌함으로써 이루어야 하는 법익이지 위 법익보호를 위해 단순히 배우자 중 일방이 타인과 성교하는 행위를 처벌하는 것은 과잉입법이 자과잉처벌이라 할 것이다. 그리고 현행법에 따르면 배우자가 간통 행위를 고소하기 위해서는 혼인을 해소하거나 이혼소송을 제기하여야 한다. 즉 간통죄로 고소할 당시에는 이미 간통죄를 통하여 보호하고자 하는 혼인은 어디에도 존재하지 아니하고 오로지 파탄된 혼인만 존재할 뿐이다. 이미 파탄된 혼인만 존재하는 상태에서의 간통죄란 혼인의 원상회복과는 전혀 무관하게 단지 혼인을 깨뜨렸다는 점에 대한 응징, 보복만으로서의 의미만 가지므로, 간통죄 고소가 배우자의 복수 수단으로 전락하게 될 뿐이다. 헌법재판소가 위 2000헌바60 결정에서 적절히 설시하였듯이 간통죄는 협박이나 위자료를 받기 위한 수단으로 악용되는 경우가 많으며, 수사나 재판과정에서 대부분 고소취소되어 국가 형벌로서의 처단기능이 약화되었을 뿐만 아니라. 형사정책적으로 보더라도 형벌의 억지효나 재사회화의 효과는 거의 없고, 가정이나 여성보호를 위한 실효성도 의문이라고 할 수 있고, 법무부 형사법개정 특별심의위원회분과위원회에서도 간통죄를 계속 처벌할 경우 양순한 배우자를 보호하기 보다 복수심 많은 자를 보호하고, 돈 없는 자만 처벌 하며, 공갈의 합법적 수단으로 악용되는 등 부작용이 있다고 지적하였다. 오히려, 배우자 부정을 이유로 이혼소송에서 충분한 위자료를 받을 수 있고, 재산분할청구도 가능함에도 이에 더 나아가 배우자의 복수심을 만족시키기 위해 형사처벌까지 가한다는 것은 개인의 성적 자기결정권과 프라이버시권을 현격하게 침해한다고 보지 않을 수 없다. 사람이 누구를 좋아하고 좋아하지 않고는 국가가 강요할 수 있는 것도 아니고 개인의 은밀한 사생활에 국가가 간섭할 수도 없다고 할 것이다. 개인의 사적 영역을, 그것도 형벌로 규제하기 위해서는 그 형벌이 존재하여야만 보호할 수 있는 중대한 법익침해가 있다고 보아야 할 것인데, 이미 이혼소송이 제기되어 있어 혼인은 파탄난 상태이고, 그 이혼소송을 통하여 충분한 위자료와 재산분할을 받을 수 있음에도 간통죄라는 형벌을 두어서 무슨 법익을 보호하겠다는 취지인지 심히 의문이 가지 않을 수 없다. 둘째, 다원적 가치관이 공존하고 또한 인정되는 현대의 민주주의 사회에 있어서는 형법의 기능이 헌법질서가 보장하는 시민의 자유로운 생활에 필요한 전제를 보호하는 데 그쳐야 하고, 따라서 국가가 형벌권이라는 제재를 통하여 특정한 종교적 · 도덕적 · 이데올로기적 가치관을 강제하는 것은 그것이 기본적인 사회질서를 유지하는데 없어서는 아니되는 것이 아닌 한 허용될 수 없는 것이다. 이것이 바로 형법의 보충성 원칙이자 형법의 탈윤리화, 비범죄화 요청이라고 할 것이다. 간통죄로 돌아와 보건대, 배우자의 간통 행위가 도덕적으로 비난받아 마땅하다는 것은 그 누구도 이론이 없을 것이다. 그러나 도덕적·윤리적 비난을 넘어 그 행위를 형법으로 규제하려고 할 경우에는 간통죄라는 것이 기본적인 사회질서를 유지하는데 없어서는 아니되는 것으로 인정되어야 할 것인데, 과연 앞에서 살펴본 바와 같이 배우자의 복수심리를 만족시키는 것으로 전락한 간통죄가 어떤 기본적인 사회질서를 유지 하는지 심히 의문이 가지 않을 수 없다. 배우자의 동의가 있는 간통인 소위 '스와핑', '수간', '근친상간'은 처벌하지 않으면서 간통죄만을 처벌한다는 것은 심히 형평에도 맞지 않다고 할 것이다. 5. 결론 일제시대때 유부녀의 간통만을 처벌하다가 1953년 형법이 제정될 때 비로소 현행법과 같은 간통죄(쌍벌주의)가 신설되었다. 그러나 제정 당시에도 그 존폐를 두고 격렬한 논쟁이 있었고 우여곡절 끝에 겨우 통과되었다. 그리고 헌법재판소가 2001년에 간통죄에 대하여 합헌 판단을 내리면서도 입법자에게 앞으로 간통죄 폐지 여부에 대하여 진지한 접근을 해달라고 요구하였다. 그러나, 현재까지 아무런 진전도 없었고 지금 이 순간에도 수많은 사람이 간통죄로 처벌받고 있는 실정이다. 민사상 제재로 충분하고, 개인과 법인의 사적 영역과 공적 영역은 철저하게 준별되어야 하고 더 이상 국가가 함부로 개인과 법인의 사적 영역에 대하여 특별한 사정없이 침범하는 것은 막아야 할 것이며, 형법의 탈윤리화 · 비범죄화 요청에도 반하는 간통죄는 헌법에 기인한 개인의 성적 자기결정권과 프라이버시권을 심각하게 침해한다고 할 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 결정한다. 2007. 9. 10.