대전지방법원-2023고단1360

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2021. 8. 12. 대전지방법원에서 보험사기특별법위반죄 등으로 징역 4월에 집행유예 2년 및 징역 1년을 각각 선고받고 2021. 8. 18. 그 판결이 확정되어 2021. 11. 12. 대전교도소에서 그 형의 집행을 종료하였고, 현재 집행유예 기간 중이다. [범죄사실] 1. 감금 피고인은 2023. 3. 31. 21:47경 대전 서구 B 모텔 C호 객실에서 출장마사지 업체에서 일하는 피해자 D(여, 28세, 태국국적)을 전화로 호출한 후 피해자로부터 안마를 받던 중, 피해자가 피고인으로부터 벗어나기 위해 객실 밖으로 나가려고 하자, 위 객실문을 잠근 후 피해자의 목을 밀치면서 “가만히 있어”라고 말하고 위 객실 문을 자신의 몸으로 막는 등 같은 날 21:55경까지 약 8분 동안 피해자로 하여금 위 객실 밖으로 나가지 못하도록 하여 감금하였다. 2.폭행 피고인은 제1항 기재 일시 및 장소에서, 위 피해자가 객실 밖으로 나가기 위해 피고인의 성기를 발로 찼다는 이유로 화가 나 주먹과 손바닥으로 피해자의 머리와 몸을 수회 때려 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 일부 법정진술 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 112신고사건처리표 1. 현장 사진, 수사보고서(피해 부위 촬영 첨부), 피해자 피해 부위 사진 15장, 수사보고서(통화 녹음 내용 분석), 수사보고서(통화녹음 파일 CD 첨부), 통화녹음파일 CD 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(누범전과 및 집행유예기간 확인) [ 피고인과 변호인은, 피고인이 피해자를 불법체류자로 경찰에 신고한 후 객실을 나가려는 피해자를 막고 서 있었던 것이어서 감금은 사회적 상당성을 벗어나지 않는 행위이고, 피해자와 서로를 밀어내는 등 약간의 몸싸움이 있기는 하였으나, 주먹과 손바닥으로 머리와 몸을 수 회 때린 사실은 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실과 사정, 피고인도 마사지를 받기 위하여 피해자를 모텔 객실로 부른 후, 마사지와 관련한 분쟁이 발생한 사실, 객실을 나가려는 피해자를 나가지 못하도록 문을 막고 있었던 사실, 그 과정에서 피해자의 목을 누르고 몸을 밀치는 등 몸싸움을 한 사실은 인정하고 있는 점, 피고인은 피해자가 불법체류자라는 사실을 확인하지 못한 상태에서 피고인의 추측에만 기초하여 피해자를 경찰에 신고하였고, 객실을 나가려는 피해자의 목을 밀치는 등 강한 유형력을 행사하면서 감금하였는바, 이를 두고 사회윤리 또는 사회통념에 비추어 허용될 수 있는 행위라고 볼 수 없는 점, 사건 직후 현장에 출동한 경찰이 촬영한 사진에 의하면 피해자의 목에 긁힌 듯한 붉은 자국이 남아 있고 머리카락이 흐트러져 있었던 점, 피해자는 피고인이 폭행을 가하자 마사지업소 업주 E에게 전화를 걸어 도움을 요청하였는데, 통화 녹음에는 피해자가 울먹이면서 E에게 “빨리 와 달라”고 요청하는 내용, 피고인이 “어딜 때려”라고 말한 후 피해자가 비명을 지르며 피고인에게 “때리지 말라”고 말하는 내용, 피해자가 “도와주세요”라고 말하는 내용, 피해자의 비명소리와 몸싸움을 하는 듯한 소리가 포함되어 있어, 공소사실에 기재된 폭행 당시의 상황과 일치하는 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자를 폭행하고 감금한 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제276조 제1항(감금의 점), 형법 제260조 제1항(폭행의 점), 각 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 피고인이 피해자를 모텔 객실 안에 감금한 채 폭행을 가하였고, 피해자는 심한 공포를 느꼈던 것으로 보인다. 피해가 회복되지 않았다. 누범기간 및 집행유예기간 중의 범행이다. 피고인에게 폭력 전과가 수 회 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 경위, 내용, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2023. 3. 31. 21:47경 대전 서구 B 모텔 C호 객실에서 출장마사지 업체에서 일하는 피해자 D(여, 28세, 태국국적)을 전화로 호출한 후 피해자로부터 안마를 받던 중, 갑자기 “섹스하고 싶다”라고 말하면서 그 곳 침대에 피해자를 눕히고 손으로 피해자의 양쪽 어깨를 눌러 움직이지 못하게 한 다음 피해자의 양쪽 가슴을 만져 강제추행하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 유사성행위 과정에서 합의 하에 피해자의 신체를 접촉하였을 뿐, 피해자를 강제로 추행한 사실이 없다. 3. 판단 가. 증거능력에 관한 직권판단 1) 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 D에 대한 각 경찰 작성 피의자신문조서(증거 순번 5, 10번)이 있다. 2) 그런데 참고인 진술서 등 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 그 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 그 진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 그 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 여기서 ‘외국거주’라고 함은 진술을 요하는 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 그 진술을 청취하면서 그 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고, 만일 그 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 그 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 그 귀국 시기와 귀국시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고, 그 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 그 진술자로 하여금 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다. 나아가 진술을 요하는 자가 외국에 거주하고 있어 공판정 출석을 거부하면서 공판정에 출석할 수 없는 사정을 밝히고 있다고 하더라도 증언 자체를 거부하는 의사가 분명한 경우가 아닌 한 거주하는 외국의 주소나 연락처 등이 파악되고, 해당 국가와 대한민국 간에 국제형사사법공조조약이 체결된 상태라면 우선 사법공조의 절차에 의하여 증인을 소환할 수 있는지 여부를 검토해 보아야 하고, 소환을 할 수 없는 경우라고 하더라도 외국의 법원에 사법공조로 증인신문을 실시하도록 요청하는 등의 절차를 거쳐야 한다고 할 것이고, 이러한 절차를 전혀 시도해 보지도 아니한 것은 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요하는 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있는 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17115 판결). 3) 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정들에 비추어 보면, D에 대한 각 경찰 작성 피의자신문조서는 피고인이 이를 증거로 사용함에 동의한바 없고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 D을 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있었다고 인정할 수 없다. 결국 D에 대한 각 경찰 작성 피의자신문조서는 형사소송법 제314조 소정의 요건을 구비하였다고 볼 수 없어 증거능력이 인정되지 않는다. 그럼에도 불구하고 이 법원은 위 각 증거를 채택하여 증거조사를 하였으므로, 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 이 판결을 통하여 위 각 증거에 대하여 증거배제결정을 한다. D은 태국 국적의 불법체류자로서, 피의자신문조서가 작성된 직후인 2023. 4. 2. 대전출입국사무소로 인계되었고, 2023. 4. 7. 태국으로 강제추방되었다. 그런데 수사기관은 피해자의 국적이 태국이고 불법체류자로 가까운 장래에 출국하여 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성을 충분히 인식하였음에도 피해자의 외국 연락처, 체류 장소, 연락 방법 등에 대해서 사전에 제대로 확인을 하지 아니하였다 또한 수사기관은 출입국관리소 등 관련기관의 협조를 받아 피해자로 하여금 출국을 미루게 하거나 원심 법원에 피해자에 대한 증거보전 신청 등 진술을 확보하기 위한 가능하고도 상당한 수단을 다하지는 아니하였다. 위와 같이 피해자의 외국 연락처, 체류 장소, 연락 방법 등이 확인되지 않은 사정으로 인하여, 검사는 원심 공판과정 중 사법공조의 절차에 의하여 피해자를 증인으로 소환할 수 있는지를 검토해 보거나 태국의 법원에 사법공조로 증인신문을 실시하도록 요청하는 등의 절차를 시도해 보지 아니한 것으로 보인다. 나. 구체적인 판단 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정을 종합하면, 앞서 가.항에서 살핀 바와 같이 증거능력이 인정되지 않는 D에 대한 각 경찰 작성 피의자신문조서를 제외하고 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자의 가슴을 만져 강제로 추행한 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 2023. 3. 31. 20:27경 E에게 전화하여 출장 마사지를 예약하였는데, ‘힐링코스’를 선택하면서 “그냥 건전마사지냐”고 물었고, E은 “마사지 외에는 관리사랑 이야기하면 된다”고 대답하였다. 위 대화 내용에 비추어 보면, 위 E의 마사지 업소에서는 단순한 마사지만 하는 것이 아니라 관리사와의 합의 하에 추가 요금을 지불하고 유사성행위 등을 할 가능성도 있었던 것으로 보인다. 피고인은 2023. 3. 31. 21:51 경찰에 전화를 걸어 D을 불법체류자로 신고하였고, 위 신고 당시 D도 강제추행을 당하였다는 진술을 하였던 것으로 보이기는 한다. 그러나 D은 불법체류자 신분일 뿐만 아니라, 자신과 E이 의료법위반 또는 성매매 등으로 처벌을 받을 가능성도 있는 상황이었으므로 피고인에 대하여 허위의 신고를 하였을 가능성도 배제할 수는 없다. D은 피고인이 경찰에 신고를 한 이후 피고인에게 폭행을 당하자 E에게 전화를 걸어 도움을 요청하였는데, E에게는 추행 피해에 관하여는 전혀 언급하지 않았다. 증거능력이 인정되지 않는 D에 대한 각 경찰 작성 피의자신문조서를 제외하고 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 강제추행 피해 내용 진술이 포함된 D에 대한 대화 녹음파일 CD(증거 순번 32번)가 있다. 위 녹음파일 CD에는 2023. 4. 2. 수사기관이 D을 대전출입국사무소로 인계하는 과정에서 차량 안에서 피해 내용에 관하여 문답하는 내용, 2023. 4. 6. 수사기관이 청주외국인보호소에 방문하여 D에게 피해 내용에 관하여 문답하는 내용이 담겨 있고, 위 녹음 파일에서 D은 피고인이 안마를 받던 중 자신의 가슴을 만져 추행하였다는 내용의 진술을 하기는 하였다. 그러나 위 녹음 파일에 담긴 진술은 D이 이미 태국으로 강제추방될 것이 예정된 상황에서 수사기관이 강제추방 이후 D의 법정 진술을 확보할 수 있는 아무런 조치를 취하지 않은 채 이루어진 것일 뿐만 아니라, 주로 수사기관이 D의 피해 내용을 먼저 진술하고 이를 D에게 확인하는 형태로 문답이 이루어진바, 위 녹음파일에 담긴 D의 피해 내용 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지는 않는다.