인천지방법원-2011고단6638

범죄사실 피고인 C은 2010. 9. 29. 인천지방법원에서 사기죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2011. 11. 10. 그 판결이 확정되었다. [2011고단6638] (피고인들) 피고인 B는 인천 남동구 I에 있는 지하 1층, 지상 6층 건물 중 5층 및 6층에 있는 'J사우나'(이하 '이 사건 사우나'라고 한다)의 실질적인 소유자이고, 피고인 A는 서울 강남구 K 304호에서 'L'이라는 상호로 사우나 관련 중개업을 하는 사람으로서 2009. 12. 12.경 피고인 B로부터 이 사건 사우나에 관한 용역인(임차인)의 소개, 알선 및 계약에 모든 권한을 위임받았으며, 피고인 C은 M㈜을 실질적으로 운영하는 사람으로서 피고인 B로부터 2009. 7. 3.경이 사건 사우나의 리모델링 시설공사를 도급받은 사람이다. 1. 피고인들의 공동범행 사실은 당시, 피고인 B는 이 사건 사우나에 대하여 2009. 9. 2. 임의경매가 개시된 상태였으나 이를 해지할 의사나 능력이 없었고, 피고인 C은 당시 공사 중이었던 인천 남구 N에 있는 O 건물에 대하여 분양할 권한이 없었으므로, 피고인들은 피해자들로부터 위 J사우나 내 여러 코너에 대한 보증금 명목으로 금원을 교부받더라도 이를 피해자들에게 정상적으로 사용, 수익할 수 있도록 제공하거나 보증금을 반환할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 이 사건 사우나에 대하여 위 각 사정과 임의경매가 개시된 사실을 모두 감추고, 피해자들로부터 이 사건 사우나 여탕의 여러 코너에 대한 보증금 명목으로 금원을 교부받아 이를 편취하기로 공모하였다. 가. 피해자 P에 대한 범행 피고인들은 2010. 1. 8.경 인천 남구 Q에 있는 O 분양사무실에서 피해자와 이 사건 사우나 여탕의 세신 코너에 대하여 임대차계약을 체결함에 있어 이 사건 사우나에 대하여 위와 같이 임의경매가 진행 중인 사실을 감추고, 피고인 C은 아래 제3항과 같이 위조한 주명테크㈜ 명의의 O 공급계약서 1장을 피고인 A에게 건네주고, 피고인 A는 피해자에게 "나를 믿고 계약을 해라. 사우나 건물은 사채 및 은행권 대출이 있어 후순위밖에 되지 않는다. 담보로 제공받은 O 건물이 있는데 그 건물에 근저당권을 설정하면 된다"고 거짓말을 하였다. 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 이 사건 사우나 여탕의 세신 코너에 대하여 보증금을 1억 3,000만 원, 임대기간을 2년으로 하는, 같은 달 1. 27. 같은 장소에서 이 사건 사우나 안마기 코너에 대하여 보증금을 500만 원, 임대기간을 2년으로 하는 시설물 사용(용역) 계약을 각각 체결하고, 피해자로부터 피고인 B의 처인 R 명의의 신한은행 계좌로 세신 코너에 대한 계약금 명목으로 2010. 1. 8. 2,600만 원, M㈜의 새마을금고 계좌로 2010. 1. 27. 300만 원, 2010. 2. 5. 2,900만 원, 2010. 2. 6. M㈜의 계좌로 1,700만 원, 2010. 3. 12. 300만 원, 2010. 3. 19. 2,700만 원, 2010. 4. 15. 위 R의 계좌로 3,000만 원 합계 1억 3,500만 원을 송금받았다. 나. 피해자 S에 대한 범행 피고인 A는 2010. 1. 26.경 이 사건 사우나 6층 마사지실에서, 이 사건 사우나에 대하여 위와 같이 임의경매가 진행 중인 사실을 감추고 피해자에게 "나를 믿고 계약을 체결해라. 세무서에서 사업자등록을 내고 확정일자를 받으면 보증금을 최우선 변제받을 수 있다"고 거짓말을 하였다. 피고인 A는 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 이 사건 사우나 매점코너에 대하여 보증금 1,500만 원, 임대기간을 2년으로 하는 시설물 사용(용역) 계약을 체결하고 계약금 명목으로 같은 날 피해자로부터 M의 새마을금고 계좌로 300만 원, 2010. 2. 4. 400만 원, 2010. 2. 5. 800만 원 합계 1,500만 원을 송금받았다. 다. 피해자 T에 대한 범행 피고인 A는 2010. 1. 27.경 이 사건 사우나 6층 마사지실에서, 위 나항과 같은 방법으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 이 사건 사우나 좌욕, 부항, 실면도 코너에 대하여 보증금을 2,000만 원, 임대기간을 2년으로 하는 시설물 사용(용역) 계약을 체결하고 계약금 명목으로 같은 날 피해자로부터 M의 새마을금고 계좌로 400만 원, 2010. 2. 4. 700만 원 및 피해자의 동생인 U로부터 900만 원 합계 2,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 위와 같이 각 재물을 교부받아 편취하였다. 2. 피고인 C 위 피고인은 2009. 12. 16.경 인천 남구 N에 있는 O 공사현장 사무실에서, O 공급계약서 양식을 이용하여 재산의 표시 O란에 '2-06호', 공급면적의 전용란에 '11700', 공용란에 '63위첨자{36}' 계란에 '180위첨자{36}' 대지 지분란에 '2808', 공급대금 내역의 토지금액란에 '￦110,424,600', 건물금액란에 '￦380,615,400', 부가가치세란에 '￦38,061,540', 총공급 금액란에 '529,101,540', 계약금, 중도금, 잔금란에 '※ 완불처리, ￦491,040,000 ※ J 용역 보증금에 대한 견질용(경매 해지시까지)'라고 각 기재한 후 시행자("갑")란에 임의로 조각하여 소지하고 있던 피해자 주명테크㈜의명판과 사용인감을 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 피해자 명의의 공급계약서 1장을 위조하고, 2010. 4. 15.경 위 J사우나에서 위 A를 통하여 위와 같이 위조한 공급계약서를 마치 진정하게 작성된 것처럼 그 정을 모르는 위 P에게 임대차계약의 담보 명목으로 교부하여 이를 행사하였다. [2012고단8956] (피고인 C, B) 피고인 C은 인천 남구 N 외 9필지에 있는 O의 시공사인 ㈜M 주주이고, 피고인 B는 위 O 810호에 대하여 분양권이 있다고 주장하는 사람이다. 위 O은 1995.경 공사를 시작하였지만 공사자금이 부족하여 공사의 중단과 시행사 내지 시공사의 변경을 반복하던 중, 2009. 6. 10.경 V 등으로부터 투자를 받아 공사를 진행하면서 기 투자자인 W와 X에게 이미 대물로 제공된 위 O의 8~11층을 제외하고 나머지 분양권을 담보 형식으로 제공하되, W와 X의 투자금이 회수되면 비로소 피고인 C이 지정하는 사람에게 1층 분양권을 양도할 수 있는 조건으로 약정하였다. 또한 위 O은 위 부지를 담보로 경서농협에서 차용한 15억 원, 투자자 Y에 대한 17억 원, 미지급 공사대금 10억 원 등 합계 42억 원의 기존 채무가 있었을 뿐만 아니라, 추가로 인테리어 등 공사대금 채무 합계 11억 8,000만 원을 원인으로 하여 위 O 자체에 대한 가처분 및 가압류가 되어 있었다. 따라서 피고인들은 피해자 Z에게 위 O의 810호 분양권을 매도할 권한도 없었고, 위 O의 누적된 채무와 가처분, 가압류 등으로 인하여 추가적인 투자 내지 대출 등으로 공사대금을 마련하여 조속한 시일 이내에 공사가 진행되는 것은 어려운 상황이었으며, 피해자 Z으로부터 위 810호 분양권에 대한 매매대금을 받더라도 피해자 Z에게 위 810호의 분양권을 이전하여 줄 수 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2009. 8. 6. 인천 남구 N에 있는 M 사무실에서, 피해자에게 위 O 810호에 대하여 "중단된 공사를 진행하기 위하여 절반 가격으로 분양권을 처분하는 것인데, 3~4개월이면 바로 분양이 가능하다"며 마치 피고인 B가 분양권이 있는 것처럼 거짓말을 하여, 피해자와 6,000만 원에 공급계약을 체결하였다. 이로써 위 피고인들은 공모하여, 위와 같은 기망행위에 속은 피해자로부터 2009. 8. 6. 피고인 B의 처 R 명의의 신한은행 계좌(AA)로 600만 원, 2009. 8. 7. 1,700만 원, 2009. 9. 2. 3,000만 원을 교부받아 합계 5,300만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 P, S, T, AB, V, AC, Z, W, AD, AE의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 및 경찰피의자신문조서(P, S, T, Z, AB, AF, AD의 각 진술 부분 포함) 1. V, AB, AC, Z, AE에 대한 각 검찰진술조서 1. AG, AH, S, T, P에 대한 각 경찰진술조서 1. 각 고소장 1. 각 등기부 등본, 공정증서, 견적서, 통장거래내역, 각 약정서, 각 계약서, 각 계좌거래내역, 위임장, MOU 계약서, 이면합의서, 사실확인서, 입금현황 1. 각 수사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A, B: 각 형법 제347조 제1항, 제30조(각 사기, 각 징역형 선택) 피고인 C: 형법 제347조 제1항, 제30조(각 사기), 형법 제234조, 제231조(사문서 위조 및 행사) (각 징역형 선택) 1. 경합범처리(피고인 C): 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인 A): 형법 제62조 제1항(위 피고인은 중개인 역할에 불과한 점, 위 피고인이 취득한 이득은 중개수수료에 불과하여 범행으로 얻은 재산적 이득도 크지 않은 점, 위 피고인이 초범인 점, 위 피고인은 문서가 위조된 사실은 몰랐던 점, 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 성장환경, 부양가족 등 제반 정상 참작) 무죄부분 (피고인 A) 1. 이 부분 공소사실의 요지 위 피고인은 서울 강남구 K 304호에서 'L'이라는 상호로 사우나 관련 중개업을 하는 사람인바, 관할관청에 중개사무소의 개설등록을 하지 아니한 채, 제1항 기재와 같이, 2010. 1. 8.경 인천 남구 Q에 있는 O 분양사무실에서, 인천 남동구 I에 있는 J사우나 여탕세신 코너에 대하여 임대인 B, 임차인 P 사이에 보증금 1억 3,000만 원, 임대기간을 2010. 2. 5.경부터 2년간으로 하는 내용의 임대차계약을 중개하고 수수료로 위 P, B로부터 각각 390만 원 합계 780만 원을 지급받는 등 2006. 4.경부터 2010. 11. 말경까지 중개업을 영위하였다. 2. 판단 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조(중개대상물의 범위)에 의하면, 위 법의 규제를 받는 중개대상물을 토지, 건축물, 그 밖의 토지의 정착물로 한정하고 있다. 이런데 위 여탕세신 관련 계약은 기본적으로 세신용역제공과 관련한 영업권 인수의 성격을 주로 가지면서, 영업권 인수와 함께 부수적으로 시설 및 공간을 사용할 권리도 같이 가지게 되는 일종의 무명계약으로 볼 수 있다. 즉, 세신 영업을 위해 목욕탕과 관련 시설은 부수적으로 당연히 점유해야 하는 것으로 봄이 상당하다. 그런대 위 계약 내용을 살펴보면, 세신 영업권자가 임차하는 공간을 독점적으로 점유, 사용하는 것을 전제로 하는 것이라고 단정하기도 어려울 뿐 아니라, 세신 관련 시설의 공간 사용에 있어서의 독립성이 있는 것인지도 의문이 있다. 더구나 위 시설은 위 목욕탕의 영업일과 영업시간의 제한 내에서 사용되는 것으로 봄이 상당하다. 나아가 위 계약은 목욕탕 안에서 세신 서비스 제공 영업을 허가해주는 대가로 보증금을 받는 것을 주된 내용으로 하는 것으로 보아야 하므로, 피고인으로서는 이러한 계약의 중개, 알선이 위 법상 등록대상인지 여부에 관하여 제대로 법률적 평가를 하기도 어려울 것으로 보여, 피고인에게 범의가 있다고 보기도 어렵다(더욱이 이 사건에 앞선 고소 사건에서 검찰에서 위 법률 위반과 관련한 무혐의 처분이 있기까지도 하였다). 뿐만 아니라, 이처럼 부수적으로 공간을 사용하게 되는 무명계약까지 위 법상 등록대상으로 보아 미등록 알선행위에 대하여 처벌하는 것은 명확성의 원칙상 문제가 있어 죄형법정주의에 반할 우려도 있게 된다. 따라서 위 등록 관련 법률의 처벌 규정은 엄격하게 해석해야 마땅하다. 이러한 점에서 이 부분 공소사실은 인정된다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 각 쟁점에 대한 판단 [2011고단6638 관련] <피고인 A> 위 피고인이 각 피해자들에게 임의경매가 진행 중인 사실을 말하지 아니하였다는 점에 관하여 경찰에서 자백한 후, 검찰에 와서 다시 기억을 더듬어 보니 말하였을 것 같다는 취지로 추측을 보태어 일부 부인한 점, 만일 피해자가 임의경매가 진행 중인 사실을 알았다면 영업기간이 보장되지 아니하므로 위와 같은 거액의 보증금을 주었을 리가 없다고 판단되는 점, 피고인이 제시한 위 견질용 계약서의 가치도 불분명하였단 점, 전반적으로 피고인이 적극적으로 설득하여 각 피해자와 계약을 서둘러 진행한 것으로 보이는 점, 만일 위 피해자들이 등기부를 보았다면 등기명의자와 계약하였을 텐데 B와 계약한 것으로 되어 있는 점, 피해자의 법정진술 태도나 내용에 비추어 피해자가 어리숙하고 법률적 지식이 많지 않으며 거래와 관련하여 상당히 무지한 것으로 보이는 점, 위 피해자들 모두 위 경매가 진행 중이라는 사실을 계약과정에서 피고인들로부터 들은 바가 없다는 취지로 일관하여 진술하고 있는 점 등에 비추어, 위 피고인의 각 사기의 점은 충분히 인정된다. <피고인 C> 실질적 계약당사자인 위 피고인이 위 경매 진행 중인 사정을 피해자들에게 말하지 않은 사실은 분명한 점, 또한 AC의 각 진술 및 위 피고인의 일부 진술에 2009년 및 2010년에 작성된 각 약정서의 내용을 보태어 보면, 2010. 1. 내지 3.경 위 피고인에게 위와 같은 분양 권한이 없었음이 명백한 점, 위 피고인이 위 계약서를 작성한 것은 권한을 넘은 사용이 되어 사문서 위조가 성립하는 점, 이러한 위조된 계약서를 견질로 피해자 P에게 제공하였으므로 위와 같은 고지의무 위반과 별개로 P에 대한 사기죄가 인정되는 점, 위 A의 범행 경위 및 내용 등을 종합하면 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 모두 인정된다. <피고인 B> 위 피고인이 위 범죄사실에 적시된 바와 같이 경매를 단기간 내에 해결될 가능성 없음을 미필적으로나마 알고 있었던 점에 비추어, 피해자들이 계약 기간 동안 정상적으로 사용도록해 줄 의사나 능력이 없었던 것으로 보이고, 경매로 인하여 피해자들의 영업이 종료되고 그 보증금을 반환해주어야 할 경우에도 이를 돌려줄 의사나 능력이 없었던 것으로 보이는 점, 또한 위와 같이 경매가 진행 중이라는 점을 각 피해자들에게 고지해준 바도 없는 점, 나아가 현재까지도 피해자들의 피해를 회복시켜 주고 있지도 못하는 점 등의 각 사정에 비추어 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 모두 인정된다. [2012고단8956 관련] 위 O과 관련한 일련의 각 약정 내용과 위 각 V, AC, W, Z의 각 진술 내용을 종합하여 보면, 위 피고인에게 당시 위 810호에 관한 분양권한이 있었다고 보기 어려운 점, 위 범죄사실처럼 3~4개월 내에 분양이 가능한 상황도 아니었던 점, 3-4개월 내 분양된다는 말을 정확히 누가 했는지는 기억이 나지 않으나 위 피고인들이 있던 자리에서 위 이야기가 나왔다는 취지의 Z의 진술 내용, 피고인 B는 AH이 위 계약과 관련한 논의가 이루어진 AI 다방에 있었다고 진술하고 있고(수사기록 407면), AH은 위 Z의 진술처럼 3~4개월 내에 분양이 가능하다는 취지의 말을 위 자리에서 들었다고 진술하고 있으며, 피고인 B 역시 돈이 있으면 곧 준공이 된다는 취지로 말한 점은 자인하고 있는 점(수사기록 408면), 또한 위 B는 B는 자신이 위 810호를 대물로 받아야 하는 근거에 대하여 일관성 있는 설명을 하지 못하고 있을 뿐 아니라, 분양 권리자가 누구인지도 잘 모르는 것으로 보이는 점, 나아가 W가 동의한 사실도 불분명하고, 위 W가 위 분양권 이전과 관련한 보고를 받은 기록도 없는 점, AB의 검찰 진술 내용(특히 수사기록 409 내지 411면 및 수사기록 393 이하의 수사보고서)에 위 각 증거를 종합하면, 피고인들의 이 부분 공소사실 역시 충분히 인정할 수 있다. 양형이유(피고인 C, B) 피고인 C의 각 범행이 사후적 경합범에 해당하기는 하나, 판시 전과와 이 사건 범행내용이 유사한 점, 각 피해금액이 적지 않은 점, 위 피고인들이 피해자들과 합의되지 않은 점, 반면, 미필적 고의로 저지른 범행으로 보여 위 피고인들의 범의가 미약한 것으로 판단되는 점, 위 O과 관련된 법률 및 권리관계 변천이 심하였던 점, 위 피고인들의 각 전과관계, 범행 후의 정황, 피고인 C의 경우, 별건 형사소송이 불구속 상태로 계속 중이고, 이에 대하여 무죄를 다투고 있는 점 등을 고려하여 위 피고인들에게 피해 변제의 기회를 주기 위하여 법정구속은 하지 않도록 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.