서울북부지방법원-2015고합417

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2013. 6. 28. 서울중앙지방법원에서 업무상배임죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고, 2016. 2. 18. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A은 2011. 3. 19. 부터 피해자 사회복지법인 C(이하 'C'이라 한다)의 단독 청산인으로 근무하면서 C의 재산을 업무상 보관하는 지위에 있는 사람이고, 피고인 B은 2011. 6. 경부터 C에서 운전기사로 근무하는 사람이다. C의 기본재산은 시가 2,519,760,860원 상당의 서울시 성북구 D에 있는 E요양원, 시가 1,176,051,280원 상당의 서울시 성북구 F, G빌라가 있었는데, 서울시에서 2009. 12. 24. 위 G빌라에 지원한 국고보조금 교부결정을 취소하고 C에 대한 국고보조금반환채권 700,602,580원으로 위 E요양원과 위 G빌라에 압류를 해둔 상태였다. 피고인 A은 위 E요양원만 처분하여도 C의 위 압류채무를 포함한 모든 채무를 모두 갚을 수 있다는 것을 알고 위 G빌라를 피고인 B에게 명의신탁하고 위 E요양원을 처분하여 그 매매대금으로 위 압류채무를 변제하고 압류를 해제한 후, 위 G빌라를 제3자에게 처분하여 매매대금을 취득하거나 위 G빌라의 소유권을 취득하기로 마음을 먹었고, 피고인 B은 위와 같은 사정을 알면서 피고인 A을 도와주기로 공모하였다. 1. 부동산실권리자등기명의에관한법률위반 피고인 A은 C의 청산인으로서 2011. 7. 21. 경 C 기본재산인 위 G빌라에 관하여 서울시로부터 기본재산 처분허가를 받았으나, 위 G빌라를 제3자에게 처분하여 매매대금이 C에 들어올 경우 그 대금을 서울시에서 위 국고보조금반환채권에 기하여 추심할 것을 우려하여 위 압류채무를 해결하기 전까지는 C 운전기사인 피고인 B 앞으로 위 G빌라의 소유권이전등기를 경료해두기로 마음먹고 2011. 10.경부터 피고인 B에게 G빌라의 소유권이전등기를 경료받을 것을 제의하였고, 2012. 2. 초순경 피고인 B이 이를 승낙하였다. 이에 따라 피고인들은 C을 명의신탁자로, 피고인 B을 명의수탁자로 하는 명의신탁약정을 체결하였다. 그에 따라 피고인 A은 2012. 2. 6. 서울시 성북구에 H에 있는 I공인중개사 사무실에서 C의 청산인 자격으로 C과 피고인 B 사이에 위 G빌라에 대한 매매계약이 있는 것처럼 가장하여 매매대금 1,262,700,000원, 계약금 62,000,000원, 잔금은 서울시에 대한 국고보조금반환채무 700,602,580원과 임대차보증금채무 500,000,000원을 피고인 B이 승계하는 것으로 갈음하는 내용의 매매계약서를 작성하고, 2012. 2. 8. 서울시 서초구 법원로3길 14에 있는 서울중앙지방법원등기소에서 위 G빌라에 관하여 피고인 B 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다. 이로써 피고인 A은 명의신탁자인 C의 청산인 자격으로 피고인 B과 명의신탁약정을 하고, 위 G빌라의 소유권을 명의수탁자인 피고인 B 명의로 등기하였다. 2. 업무상횡령 가. 임대차보증금 횡령 부분 위와 같이 G빌라는 피고인 A이 피해자 C의 청산인 자격으로 피고인 B에게 명의신탁한 재산이었기 때문에 G빌라가 피고인 B 명의로 되어 있던 2012. 2. 8.경부터 2014. 5. 29.경까지 위 G빌라의 임차인들로부터 지급받는 임대차보증금은 피해자 C 소유의 재산이었다. 피고인들은 2012. 2. 21.경부터 2014. 4. 16.경까지 기간 동안 위 G빌라에서 임차인들로부터 지급받은 임대차보증금 614,050,000원 중 240,845,000원을 기존 임차인들에게 반환하고 그 차액인 373,205,000원은 피해자 C을 위해 업무상 보관하게 되었다. 피고인들은 2012. 2. 23.경 위 G빌라 부근에서 40,500,000원을 피고인 A의 처 J의 개인채무 변제 명목으로 K에게 송금하여 개인적인 용도에 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014. 6. 2.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 1 내지 3, 5, 7, 9, 11 내지 24, 26, 27, 29 내지 40항에 기재된 것과 같이 모두 34회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 312,106,111원을 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 C의 재물을 업무상 횡령하였다. 나. G빌라 횡령 부분 피고인들은 위와 같이 피고인 A이 피해자 C의 청산인으로서 G빌라를 피고인 B 앞으로 명의신탁하여 피해자 C을 위하여 업무상 보관하고 있었다. 그러던 중 피고인 A은 2013. 11. 15.경 피해자 C의 기본재산인 E요양원을 K에게 1,870,550,000원에 매도하여 그 매매대금으로 서울시 국고보조금 반환채권 전액을 변제하고 위 G빌라의 압류를 해제하게 되었다. 피고인들은 2014. 5. 26.경 서울 성북구 D에 있는 C 사무실에서 피고인 B과 피고인 A의 처 J 사이에 위 G빌라에 대해 매매대금 1,330,000,000원, 계약금 305,000,000원, 잔금은 임대차보증금 1,025,000,000원을 위 J이 인수하는 것으로 갈음한다는 내용을 매매계약서 1면에 작성하고, 피고인 B의 피해자 C에 대한 채무 700,700,000원을 J이 승계한다는 특약사항을 매매계약서 2면에 작성하였으나, 위 매매계약서는 위 G빌라를 위 J 명의로 넘겨서 빼돌리기 위한 방편으로 작성된 허위의 매매계약서였기 때문에 위 계약금 305,000,000원은 실제 지급되지 않았고 위 임대차보증금 1,025,000,000원 중 150,000,000원은 피고인들이 허위 임대차계약서를 작출하여 만들어낸 금액이어서 실제 임대차보증금이 지급된 사실이 없었으며 위 150,000,000원을 제외한 나머지 증액된 임대차보증금의 대부분을 위 2의 가.항과 같이 피고인들이 이미 횡령한 상태였고 피고인 B은 C에 700,700,000원의 채무가 없었기 때문에 위 특약사항과 같이 J이 승계할 채무도 없었다. 피고인 B과 위 J은 2014. 5. 29.경 서울 동대문구 왕산로 26에 있는 서울북부지방법원 동대문등기소에서 위 매매계약서를 제출하고 위 G빌라에 관하여 J 명의로 소유권을 이전하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 C 소유인 위 G빌라를 임의로 처분함으로써 301,051,280원 상당(2011. 6. 감정평가액 1,176,051,280원 - 임대차보증금반환채무 875,000,000원)을 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 B, L, K의 각 법정진술 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자 신문조서 1. 피고인 A과 J에 대한 각 검찰 피의자 신문조서 중 일부 진술기재 1. K, L에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인 B에 대한 부동산실명법 위반에 따른 문답조서 1. M가 작성한 진술서 1. 수사보고(G빌라 임대차보증금 횡령금액 특정) 1. 부동산 매매계약서 사본, 각 등기부등본, 기본재산 처분허가서, 서울특별시 채권신고, 감정평가서, 각 매매계약서, 영수증 등, 피고인 A 계좌내역, E요양원 매각자료, 피고인 B 통장거래내역, 각 통장사본 등, 각 계좌거래 내역, 자금흐름 정리내역, 장학금 관련 자료, 피고인들과 N, J의 입출금 거래내역, 임대차계약서, 각 녹취록, 서울시 보조금 반환내역, 출입국조회 4부, 입출금자원 및 세부내역표, 기상청 홈페이지 출력물 1부 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 판결문 3부(2013도14599 등) 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. C과 B 사이에 2012. 2. 6. G빌라에 관하여 매매대금 12억 6,270만 원 중 계약금 6,200만 원은 B이 지급하고, 잔금은 서울시의 압류채무 7억 70만 원과 임대차보증금 반환채무 5억 원을 B이 인수하는 조건으로 정상적인 매매계약이 체결된 것이다. 명의신탁에 해당한다고 볼 수 없다. 나. C과 B 사이에 G빌라에 대한 명의신탁관계가 있음을 전제로 하는 업무상 횡령죄도 성립할 수 없다. 2. 부동산실권리자명의등기에관한법률위반의 점(명의신탁에 해당하는지 여부) 가. 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 C의 청산인 자격으로 2012. 2. 초순경 매도인 명의를 C으로 하여 B과 사이에 G빌라에 관한 명의신탁약정을 체결하고, 이에 따라 2012. 2. 6. 허위의 매매계약서를 작성한 뒤 이를 명의수탁자인 B 앞으로 소유권 이전등기를 경료하였다는 이 부분 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. B은 수사기관과 이 법정에서 일관하여 피고인이 청산인으로 있는 C으로부터 G 빌라를 명의수탁 받았다는 취지로 진술하고 있다. 이는 B 자신의 범행을 자백하는 내용으로서, B 스스로에게 불리한 진술에 해당하고, G빌라에 대한 명의신탁약정이 체결된 경위와 과정, 명의신탁약정의 내용 등이 매우 구체적이다. 또한 명의신탁약정 이후 G빌라에 대한 임대차보증금의 사용내역에 관한 진술과 이를 뒷받침하는 각 계좌거래내역, 제반 증거 등에 비추어 보면 명의신탁약정에 관한 B의 진술은 충분히 신빙할 수 있다. 다. G빌라의 매매계약에 따른 계약금 6,200만 원 중 6,000만 원은 피고인이 B과 함께 O으로부터 차용하였다(피고인은 O이 피고인이 아닌 B에게 대여해준 것이라는 취지로 주장하나, O은 피고인의 지인이었을 뿐 위 금원 대여 이전에 B은 잘 알지 못하였고, 피고인 스스로 O에게 채무자로서 차용증을 작성해준 점에 비추어 보면 위 주장은 받아들이기 어렵다). O은 피고인의 요구에 따라 B 명의 계좌로 3,000만 원, 피고인 명의 계좌로 3,000만 원을 각 송금하였는데, 0이 피고인 명의 계좌로 송금한 3,000만 원에 피고인이 스스로 200만 원을 더하여 B의 처인 N 명의 계좌로 송금함으로써, B이 0으로부터 직접 송금받은 3,000만 원과 함께 G빌라 매매계약에 따른 계약금으로 사용하도록 하였다. B은 2012. 3. 7.경 피고인의 지시에 따라 G빌라의 임차인들로부터 지급받은 임대차보증금 중 일부로 O에 대한 위 채무를 변제하였다. 한편, 피고인의 처 J은 위 G빌라 매매계약 무렵인 2012. 2. 8. B에게 4,300만 원을 송금해주었다. B은 위 4,300만 원을 G빌라의 취·등록세, 이전등기비용, 법무사 비용 등의 명목으로 사용하고, 남은 잔액 2,202,130원을 J에게 반환해주었다. B이 C과 사이에 G빌라에 대한 정상적인 매매계약을 체결한 것이라면, 피고인이 B과 C 사이의 매매계약에 따른 계약금과 취·등록세, 이전등기비용 등을 마련하는 과정에 개입하거나 도움을 줄 이유를 설명하기 어렵다. 라. B이 G빌라에 대한 소유권이전등기를 마친 이후에도 피고인은 G빌라의 임대차계약에 따른 임대차보증금의 사용에 관하여 지속적으로 관여하였다. 피고인의 요구나 지시에 따라 B이 G빌라의 임대차보증금 중 일부를 피고인이나 피고인의 처 J에게 송금하도록 함으로써 임의로 사용하거나 피고인의 친척인 P에게 대여해준 사실, 위 임대차보증금 중 일부를 C의 운영비로 사용한 사실은 피고인 스스로도 인정하고 있다. 또한 피고인이 2013. 4. 5.경 K으로부터 6,000만 원을 차용하였는데, B으로 하여금 2013. 4. 13. 위 채무에 대한 담보로 K에게 G빌라에 관하여 채권최고액 6,000만 원의 근저당권을 설정해주도록 하였다. 마. J은 이 법정에서, B이 G빌라를 매수한 뒤 이를 제3자에게 되팔아 남는 차익을 나눠갖기로 하였다는 취지로 진술하고 있다. B이 자신의 돈으로 G빌라를 실제 매수한 것이라면, 매수 이후 G빌라를 비싸게 처분하게 되면 그 수익을 B이 가지면 되는 것이고 이를 피고인에게 나눠줄 이유는 없을 것으로 보인다. J의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 바. B이 G빌라에 관한 소유권이전등기를 경료받음으로써 형식적으로 B이 G빌라의 소유자가 된 이상, B이 G빌라의 임차인들과 사이에 자신의 명의로 임대차계약을 체결하는 것이 자연스럽다. 따라서 B이 G빌라에 관하여 임대인 명의를 자신으로 하여 임차인들과 사이에 각 임대차계약을 체결하였다는 사정만으로 명의신탁관계가 아니라고 볼 수는 없다. 3. 임대차보증금 횡령 부분 가. 별지 범죄일람표 순번 12, 15 내지 18, 26, 29 내지 34, 39의 사용내역은 피고인이 B에게 지시하여 피고인이 이를 송금 내지 교부받아 임의로 사용한 사실은 피고인 스스로도 인정하고 있다. 나. 2013. 7. 31. 피고인의 친척인 P에게 송금한 1,000만 원(범죄일람표 순번 24), 2013. 8. 13. J에게 송금한 200만 원(범죄일람표 순번 27)은 C 법인용도 내지 개인용도로 피고인의 요구에 따라 B이 대여해준 것은 맞지만, 이를 변제하였으므로, 업무상횡령죄가 성립할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 다. 아래 무죄부분에서 살펴볼 범죄일람표 순번 4, 6, 8, 10, 25, 28을 제외한 나머지 부분에 대하여도 피고인은 그 지출내역을 B이 일방적으로 작성한 것으로서 이를 믿기 어렵다거나 상당 부분은 B이 임의로 사용한 것으로서 자신은 이에 대하여 잘 알지 못한다는 취지로도 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 B의 진술은 수사기관 이래로 이 법정에 이르기까지 일관되고 구체적이며, 그 진술을 뒷받침하는 여러 계좌 거래내역을 비롯한 제반증거들에 비추어 볼 때 B의 진술은 신빙성이 있다. 나아가 피고인과 B의 관계와 상호간의 지위, 임대차보증금 대부분이 피고인과 관련된 용도로 지출된 점, 2014. 6. 2. 임대차보증금을 보관하던 B 명의 계좌에 남아있던 잔액 677,571원이 전부 피고인의 처인 J에게 송금된 점 등에 비추어 보면, 임대차보증금을 관리하던 B 명의의 계좌는 실질적으로 피고인의 지배하에 있었고, 사용내역 역시 피고인이 잘 알고 있었다고 봄이 상당하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 4. G빌라 횡령 부분 신탁자가 그 소유 명의로 되어 있던 부동산을 수탁자에게 명의신탁하였는데 수탁자가 임의로 그 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라고만 한다) 시행 이후에 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결 참조). 살피건대, 단지 피해자가 형식상 피고인 개인의 행위로 인한 법률적 효과를 받는 지위에 있다는 이유만으로 형법적으로 보호하지 않는다면 피해자를 대리하거나 대표하는 자가 개인적으로 명의수탁자와 공모하여 피해자의 재물을 임의로 처분하는 경우 이를 전혀 보호하지 못함으로써 오히려 명의신탁관계를 금지하고, 이를 처벌하려는 부동산실명법의 입법취지에 반하게 되는 결과가 된다. 이 사건의 명의신탁관계는 이른바 중간생략등기형 명의신탁관계가 아니라 이른바 2자간 등기명의신탁관계로서 부동산실명법 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자인 피고인 B 명의의 소유권이전등기는 무효라서 G빌라의 소유권은 피해자인 C이 그대로 보유하고 있고, 실제 불법적인 명의신탁약정을 체결한 피고인들과 달리 소유자인 피해자와 보관자로서의 공범인 피고인들 사이에는 어떠한 불법적인 관계도 없다. 이 사건은 이른바 중간생략등기형 명의신탁에서 부동산실명법상 처벌 규정이 전제하고 있는 금지규범을 위반한 명의신탁자를 형법적으로 보호하는 것이 아니라 사실상의 위탁신임관계가 존재하는 이른바 2자간 등기명의신탁관계에서 그러한 금지규범 위반에 아무런 책임이 없는 피해자 C을 보호하려는 것으로서 그 형사처벌의 필요성이 구별되어야 한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 형법 제30조(부동산 명의신탁의 점, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(업무상 횡령의 점, 징역형 선택. 다만, 판시 제2의 가항 범죄사실은 포괄하여) 나. 피고인 B : 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항, 형법 제30조(부동산 명의수탁의 점, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(업무상 횡령의 점, 징역형 선택. 다만, 판시 제2의 가항 범죄사실은 포괄하여) 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 판시 제2의 가항 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 B: 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 15년 이하의 징역(피해자의 대표 청산인으로서는 피해자의 재물을 보관하는 자의 지위에 있으므로 형법 제33조 단서를 적용하지 아니한다.) 나. 피고인 B : 15년 이하의 징역 2. 양형기준의 적용 가. 피고인 A 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니함. 나. 피고인 B 1) 기본범죄 및 경합범죄: 각 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 5억 원 이상 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 감경요소 : 자수 또는 내부 비리 고발[권고형의 범위] 징역 1년 이상 3년 이하(감경영역) 2) 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고형의 범위 : 징역 1년 이상(양형기준이 설정되지 아니한 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄와 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로, 그 하한은 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 권고형의 하한에 따른다) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A : 징역 3년 피고인은 국고보조금과 L 일가의 출연금을 기반으로 설립된 사회복지법인 C의 청산인으로서 C이 노인요양시설로 사용한다는 명목으로 국고보조금 7억 8,800만 원을 지원받아 구입한 G빌라를 B에게 명의신탁 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법을 위반하였다. 나아가 피고인은 B이 위 G빌라의 임차인들로부터 지급받는 임대차보증금의 상당 부분을 임의로 사용하여 이를 횡령하고, B으로 하여금 위 G빌라의 소유권을 피고인과 실질적으로 동일하다고 볼 수 있는 피고인의 처 J에게 이전하도록 함으로써, 결국 G빌라 자체를 횡령하기도 하였다. 피해액이 거액이고 죄질이 좋지 않다. 피고인에게는 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인의 이 사건 각 범행은 판시 범죄전력 기재와 같이 판결이 확정된 업무상배임죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어, 위 사건과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 형을 감경하고, 위 확정판결을 제외하고는 동종전과가 없고 집행유예 이상으로 처벌받은 전력이 없는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B : 징역 1년 6월, 집행유예 3년 피고인은 A의 부탁을 받고 G빌라를 명의수탁 받았고, 이를 기화로 A과 공모하여 G빌라에 대한 임대차보증금을 임의로 사용함으로써 횡령하고, G빌라를 A의 처인 J에게 임의로 처분함으로써 G빌라를 횡령하였다. 피해액이 거액이고, 죄질이 좋지 않다. 피고인에게는 그 책임에 상응한 처벌이 필요하다. 그러나 피고인은 스스로 G빌라에 대한 명의신탁관계와 A의 업무상횡령 범죄사실을 고발함으로써 이 사건 수사가 개시되도록 하였고, 수사기관과 이 법정에서 자신의 잘못을 인정하고 이를 반성하고 있다. 피고인과 A의 상하관계와 지위에 비추어 보았을 때, 피고인이 이 사건 범행을 주도적으로 감행한 것으로 보기는 어렵다. 피고인이 이 사건 각 범행에 가담하게 된 경위에 어느 정도 참작할만한 사유가 있고, 피고인이 이 사건 범행으로 취득한 이익은 상대적으로 경미하다. 피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범이다. 그밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 피고인에게 징역형을 선고하되, 성실한 사회봉사명령의 준수를 조건으로 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 G빌라는 피고인 A이 피해자 C의 청산인 자격으로 피고인 B에게 명의신탁한 재산이었기 때문에 G빌라가 피고인 B 명의로 되어 있던 2012. 2. 8.경부터 2014. 5. 29.경까지 위 G빌라의 임차인들로부터 지급받는 임대차보증금은 피해자 C 소유의 재산이었다. 피고인들은 2012. 2. 21.경부터 2014. 4. 16.경까지 기간 동안 위 G빌라에서 임차인들로부터 지급받은 임대차보증금 614,050,000원 중 240,845,000원을 기존 임차인들에게 반환하고 그 차액인 373,205,000원은 피해자 C을 위해 업무상 보관하게 되었다. 피고인들은 2012. 3. 7.경 피고인 B이 10만 원을 임의로 인출하여 개인적인 용도로 사용한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2013. 8. 16.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 4, 6, 8, 10, 25, 28항 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 합계 46,270,000원을 임의로 소비하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 C의 재물을 업무상 횡령하였다. 2. 판단 가. 범죄일람표 순번 4, 8, 10항 합계 27만 원 부분 1) 피고인 B의 Q은행 통장사본의 기재에 의하면, 피고인 B이 앞서 본 바와 같이 명의신탁약정을 통해 G빌라에 관한 소유권이전등기를 경료받은 후 G빌라의 임차인들로부터 증액되거나 새로 체결한 임대차계약에 따른 임대차보증금을 위 Q은행 계좌로 입금받기 전 위 계좌에 289,025원의 잔액이 남아 있었던 사실이 인정된다. 2) 피고인 B이 세 차례에 걸쳐 27만 원을 인출한 시기와 금액 등에 비추어 볼 때 피고인 B은 위 27만 원을 G빌라에 대한 임대차보증금이 입금되기 이전부터 존재하던 자기 소유의 돈이라는 생각으로 이를 인출한 뒤 임의로 사용한 것으로 보이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 위 27만 원을 횡령죄의 구성요건으로 요구되는 불법영득의 의사를 가지고 인출하여 임의로 사용하였다고 단정하기에는 부족하며, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 나. 범죄일람표 순번 6항 3,000만 원 부분 1) 앞서 든 증거에 의하면 2012. 3. 8. G빌라의 임대차보증금이 보관되어 있던 피고인 B 명의의 Q은행 계좌에서 피고인 B의 처인 N 명의 계좌로 3,000만 원이 이체된 사실이 인정된다. 2) 그러나 C과 N의 통장거래내역에 의하면, N이 2011. 8.경 C 명의 계좌로 3,000만 원을 입금한 사실 또한 인정되고, 이에 대하여 피고인 A은 2011. 8. C이 피고인 B의 처인 N로부터 재단 운영자금으로 3,000만 원을 차용한 것이고, 2012. 3. 8. G빌라 임대차보증금의 일부로 C의 N에 대한 차용금 채무를 변제한 것이라고 주장하고 있다. 검사가 제출한 증거를 모두 살펴보더라도 위와 같은 피고인 A의 주장을 뒤집을만한 명백한 증거가 없다. 3) G빌라의 임대차보증금을 C의 소유라고 보더라도, 위 임대차보증금을 C의 기존 채무의 변제에 사용한 이상 이를 업무상횡령죄로 의율할 수는 없다. 다. 범죄일람표 순번 25, 28항 합계 1,600만 원 부분 1) 앞서 든 증거에 의하면 G빌라의 임대차보증금이 보관되어 있던 피고인 B 명의의 Q은행 계좌에서 피고인 A 명의의 R은행 계좌(계좌번호 : S)로 2013. 8. 1. 1,000만 원, 2013. 8. 16, 600만 원이 각 송금된 사실이 인정된다. 2) 그런데 피고인 A 명의의 위 R은행 계좌의 거래내역 및 지출명목 등에 비추어 보면, 위 계좌는 그 무렵 C의 예금계좌가 서울시로부터 압류되는 등의 사정으로 피고인 A 명의의 위 R은행 계좌를 C의 법인 운영자금 용도로 사용한 것으로 보이고, 검사가 제출한 다른 증거들을 살펴보더라도 위 R은행 계좌에 입금된 금원을 피고인들이 임의로 인출하거나 개인용도로 사용하였다고 단정하기에는 부족하다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제2의 가항 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.