의정부지방법원고양지원-2017고단3017

범죄사실 피고인은 서적판매업을 목적으로 하는 주식회사 B(이하 'B'이라 한다)의 전무이사이자 지분 42.50%를 보유한 실무운영자였던 사람이다. 피고인은 2001. 7. 16.경부터 피해자인 주식회사 C과 사이에 출판물거래 계약을 체결하고 도서를 공급받아 오던 중 도서대금 채무에 대한 담보로 피고인 및 피고인의 처 D의 공동소유인 서울시 송파구 E 아파트 F호(이하 '이 사건 아파트'라 한다)에 대하여 2005. 3. 21.경 채권최고액 2억 원, 채무자 주식회사 B, 근저당권자 주식회사 G(2005. 3. 25. 주식회사 H으로, 2007. 5. 2. 주식회사 I로 순차 변경되었다. 이하 변경 전후를 불문하고 'I'라 한다)인 근저당권설정등기를, 2005. 7. 11.경 채권최고액 5,000만 원, 채무자 주식회사 B, 근저당권자 1인 근저당권설정등기를 각 경료하여 주었고, 2013. 7. 29.경 채권의 양도로 인하여 2014. 1. 17.경 근저당권자가 주식회사 C으로 변경되었다. 피고인은 2016. 11. 30.경 불상지에서 전화를 통하여 위 피해회사 직원에게 "급히 부동산을 매각하게 되었는데 근저당권을 해지해 달라. 다른 채권자들도 모두 근저당권을 해지해 주기로 했다. 약속어음을 발행해 한 달 뒤 만기일에 틀림없이 정상결제를 해주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 B은 매월 5,000 만원 상당의 적자가 계속되었는바 누적된 채무가 지속적으로 증가하여 채무액이 465억 원에 이르렀고, 직원들 임금 및 퇴직금도 제대로 지급하지 못하고 있는 상태였으며, 같은 기간 만기 도래하는 어음이 20억 원에 달하였고, 2017. 4.경까지 만기 도래하는 어음은 총 100억 원에 달하였으며, 매월 부족한 결제대금을 거래처 서점으로부터 빌려 결제하고 있는 실정이었기 때문에 막연히 B 거래처 서점으로부터 금원을 빌려 어음금을 결제하려고 하였을 뿐 뚜렷한 자본마련 방안이 없었고, 피고인은 이 사건 아파트 외에 별다른 재산이 없었고, B이 경제적으로 어려워지자 위 아파트를 매도하여 판매대금으로 가족, 친구 등 친분이 있는 채권자들에 대하여 우선적으로 변제할 생각으로 채권최고액이 다액인 피해회사에 대한 근저당권을 해지하여 부동산 매수인으로부터 그 상당액을 현금 및 수표로 지급받았기 때문에 피해자가 근저당권을 해지해 주더라도 어음을 결제하는 등의 방법으로 채무를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해회사로 하여금 채권최고액 2억 5,000만 원 상당의 위 근저당권을 해지하도록 하여 피담보채권액 136,714,046원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.1) 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 K의 진술기재 1. 이 사건 부동산 등기부등본, 이 사건 어음, 채권단 회의 녹취록, 민사판결문, 법인종합신용보고서, 금융거래정보제공요구에 대한 회신, 거래내역, CB스코어, 제무제표, 조사보고서, 회생계획안 요약보고, 미지급퇴직금내역 [이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인이 2005. 3. 21.경 B의 I에 대한 물품판매대금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 아파트에 채권최고액 2억 원의 6순위 근저당권설정등기를, I에 대한 물품판매대금 채무를 담보하기 위하여 2005, 7. 11.경 채권최고액 5,000만 원의 8순위 근저당권설정등기를 설정하여 주었는데, 피해자 회사가 2013. 7. 29.경 I로부터 그때까지 발생한 136,714,046원 상당의 물품판매대금 채권을 양수하고, 피고인은 2014. 1. 17.경 위 6, 8 순위 근저당권설정등기에 관하여 피해자 회사 앞으로 2013. 7. 29.자 확정 채권양도를 1) 타인의 불법행위로 인하여 근저당권이 소멸된 경우 근저당권자로서는 근저당권이 소멸하지 아니하였더라면 그 실행으로 피담보채무의 변제를 받았을 것임에도 불구하고 근저당권의 소멸로 말미암아 이러한 변제를 받게 되는 권능을 상실하게 되는 것이므로, 그 근저당권의 소멸로 인하여 근저당권자가 입게 되는 손해는 근저당 목적물인 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이라고 할 것이다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결 등 참조). 형법 제347조의 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니하고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니한다(대법원 2007. 4. 9. 선고 20057288 전원합의체 판결 등 참조). 타인을 기망하여 자기 소유의 부동산에 설정되어 있는 근저당권 말소하게 한 경우 근저당권의 말소는 그 자체로 재산상의 이득에 해당된다고 할 것이고, 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄가 아닌 형법 제347조의 이득사기죄가 문제되는 이 사건 공소사실의 경우 피고인이 이 사건 근저당권을 해지하게 함으로 인하여 취득한 재산상 이익의 구체적인 가액은 양형에 관한 사항에 불과하므로 위와 같이 정정한다. 원인으로 하는 근저당권이전의 부기등기를 마쳐주었다. 피고인은 2016. 10. 15.경 L, M에게 이 사건 아파트를 14억 5,000만 원에 매도하고, 2016. 11. 29.경 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 피고인은 2016. 11. 30.경 불상지에서 전화를 통하여 위 피해자 회사 직원에게 "급히 이 사건 아파트를 매각하게 되었는데 근저당권을 해지해 달라. 다른 채권자들도 모두 근저당권을 해지해 주기로 했다. 약속어음을 발행해 한 달 뒤 만기일에 틀림없이 정상결제를 해 주겠다."라고 말하고, B 명의로 어음금액 136,714,046원, 만기일 2016. 12. 31. 의 약속어음 1매를 발행하여 피해자 회사에 교부하였다. 이 사건 아파트에 관하여 설정된 피해자 회사 명의의 근저당권에 관하여 2016. 12. 12.경 2016. 12. 9.자 해지를 원인으로 한 말소등기가 마쳐졌다. 피고인은 이 사건 당시 B은 운영이 원활하지 아니하여 채무액이 465억 원에 이르렀고, 피해자 회사에 발행한 약속어음을 포함하여 2016. 12. 31.까지 만기가 도래하는 어음금 합계가 20억 원에, 2017. 4.경까지 만기가 도래하는 어음금 합계가 100억 원에 달하였으며, 이후 B은 위 어음을 지급하지 못하고, 2017. 1. 2. 부도처리가 되었다. 피고인은 이 사건 아파트 외에 다른 재산을 보유하고 있지 않았다. 피고인은 검찰에서 2016. 12. 31. 만기가 도래하는 어음채무에 대하여 소송 진행 중인 N에 대한 2억 5,000만 원의 채권, 메트로에 대한 2억 원 상당의 채권으로 변제하고 나머지 부분은 거래처 서점으로부터 빌려 변제할 생각이었다고 진술하였다. 피고인은 L, M에게 이 사건 아파트를 14억 5,000만 원에 매도하고, 14억 5,000만 원에서 근저당권채권최고액 합계액을 공제한 나머지를 매매대금으로 받기로 하였는데, 피해자 회사를 제외한 나머지 근저당권의 경우 채권최고액과 피담보채무가 비슷한 반면 피해자 회사의 경우 채권최고액 합계는 2억 5,000만 원이나 피담보채무는 1억 3,600만 원에 불과하여 피해자 회사에게만 해지해 달라는 연락을 하였다고 진술하고, 실제로 피고인이 이 사건 아파트를 처분한 이후 피해자 회사 명의의 근저당권 말소가 되었다. 피고인은 이 사건 아파트의 매매대금으로 근저당권 채권최고액 합계 8억 원을 제외한 6억 5,000만 원을 받아 처가에 대한 2억 원 상당의 채무, 지인들에 대한 3억 5,000만 원 상당의 채무를 변제하는데 사용하고, B에 나머지 1억 원을 지급하였다. 피고인은 검찰에서 처가와 지인들에 대한 개인채무와 회사채무가 있었는데 모두 갚으면 좋겠지만 다 갚을 수 없는 상태이니 어쩔 수 없이 우선순위를 정하였고 피해자 회사가 큰 회사이고 B의 부도로 인하여 반사적 이익을 많이 얻는 회사라 가장 후순위가 된 것이라 진술하였다. 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 이 사건 당시 이 사건 아파트의 매매대금을 많이 받기 위하여 피해자 회사에게만 근저당권을 해지하여 달라고 한 점, 이 사건 당시 B은 2016. 12. 31.까지 도래하는 약속어음을 자신의 자력으로 지급할 수 없는 급박한 상태였는데, 피고인은 피해자 회사가 양수한 이래 변제하지 않았던 물품판매대금 채무를 한 달 내에 상환하겠다는 취지로 약속어음을 발행하여 교부함으로써 채무변제의 확실성을 보장한 점, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 15억 원 이상을 빌리지 않는 이상 채무변제가 불가능하다는 사실을 인식하고 이 사건 아파트를 처분하여 개인채무를 우선적으로 변제한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 어음이 결제되기 어렵다는 사정을 예견하였거나 지급될 수 있다는 확신이 없었다고 봄이 상당하고, 그러한 내용을 고지하지 아니한 기망행위 또한 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위 ] 기본영역 : 징역 1년~4년 3. 선고형의 결정 : 징역 10월 피해자로부터 근저당권을 말소 받아 편취한 이득액이 1억 원이 넘는 다액이다. 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 반성하고 있지 않다. 현재까지 피해자와 합의가 되지 않았다. 다만, 피고인이 피해자에게 현금 및 주식으로 71,590,759원 상당을 변제한 점, 오래 전에 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금형을 받은 외에 형사처벌을 받은 전력은 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합적으로 고려하여 양형기준을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.