수원지방법원성남지원-2016고단636

범죄사실 피고인은 2013. 3. 4.경 자신의 소개로 피해자 C가 돈을 차용해 준 사람들이 피해자에게 돈을 변제하지 못하자 피고인의 누나 D(개명 前: E) 명의의 광주시 F 소재 토지 및 지상 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 대하여 피해자 앞으로 채권최고액을 1억 4,000만 원으로 정하여 근저당권설정등기를 마쳐 주었고(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다), 그 후 이 사건 부동산에 관하여 경매절차가 진행되었다. 피고인은 2013. 12.경 서울 서초구 서초동에 있는 상호 불상의 변호사 사무실에서, 피해자에게 '(피해자 명의로 설정된) 근저당권을 (피고인의 딸) G 앞으로 이전해 주면, G 명의로 경락을 받아 피해자에게 2순위로 다시 근저당권을 설정해 주겠다'라고 거짓말 하였다. 그러나 사실은 G 명의로 이 사건 부동산을 경락받더라도 주식회사 신한은행에 1순위로 채권최고액 1억 9,200만 원의 근저당권을 설정한 후 H 외 1명에게 2순위로 채권최고액 1억 2,000만 원의 근저당권을 설정해 줄 계획이어서 피해자에게 2순위로 근저당권을 설정해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로 하여금 2013. 12. 10. 이 사건 근저당권의 피담보채권을 G에게 양도하게 하고, 이를 기초로 2013. 12. 12.경 근저당권 명의자를 G로 변경등기하여 채권 최고액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 2014. 3. 13. G 명의로 이 사건 부동산에 대하여 경락을 받고, 같은 날 주식회사 신한은행에게 1순위로 채권최고액 1억 9,200만 원의 근저당권을, H 외 1인에게 2순위로 채권최고액 1억 2,000만 원의 근저당권을 각각 설정해주었다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 G로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, C의 각 일부 법정진술 1. 고소장(첨부자료 포함) 중 일부기재 1. 판결문 1. 근저당권양도통지서, 금전소비대차계약서 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 변호인은, 피고인은 피해자에게 2순위 근저당권을 설정하여 주겠다고 말한 바 없고 피해자는 이 사건 근저당권이 사해행위취소소송 등으로 실질적 가치가 없자 자발적으로 G에게 근저당권을 양도하여 준 것이라고 주장한다. 2. 피고인 및 G 명의의 금전소비대차계약서의 내용 및 그 위조 여부 가. 위 증거 중 피고인과 G, C 사이의 금전소비대차계약서(이하 '이 사건 금전소비대차계약서'라 한다)에는 '피고인은 2013. 12. 16. C으로부터 7,500만 원을 차용하였고, G는 이를 연대보증하였으며 G는 이 사건 부동산을 G 앞으로 소유권 이전 후에 은행 다음으로 근저당금 7,500만 원을 설정하여 준다'고 기재되어 있다. 그리고 위 금전소비대차계약서에는 피고인과 G의 인감이 날인되어 있다. 나. 피고인은, 법무사 직원인 I이 C과 공모하여, 피고인의 유치권 신고 및 G의 근저당권 이전을 위하여 교부받은 피고인과 G의 인감을 이용하여 이 사건 금전소비대차계약서를 위조한 것이라고 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정에 비추어 보면, C 및 I이 위 금전소비대차계약서를 위조하였다고 보기는 어렵다. 1) 관련 민사소송에서 인정된 사실관계 이 사건 금전소비대차계약서에 기초한 피고인, G와 피해자 사이의 본안 소송(서울중앙지방법원 2014가단89896)에서 위 계약서가 위조되지 아니하였음을 이유로 2014. 12. 16.경 피해자의 승소판결이 선고되었고, 위 판결은 피고인 및 G가 항소하지 아니하여 확정되었다. 2) 유치권 신고를 위한 인감 교부 여부 I은 피고인으로부터 유치권 신고와 관련하여 인감을 교부받은 바 없다고 진술하고, 이는 피고인의 이 법정에서의 진술(피고인 명의의 유치권신고서에 막도장이 날인되었다)과 부합한다. 3) 이 사건 금전소비대차계약서의 위조 필요성 가) 이 사건 제반 사정에 비추어 보면, 피고인, I, C은 모두 위 매각기일까지는 G가 이전받은 근저당권에 기하여 G 앞으로 배당되는 배당금과 G가 납부하여야 하는 매각대금 사이에 민사집행법 제143조 제2항에 의한 상계가 허용될 것으로 생각하였던 것으로 보인다(이른바 '매각대금의 차액지급'이라고 한다). 그리고 피고인은 이 법정에서 I으로부터 매각기일인 2013. 12. 16.경 인감을 모두 돌려받았다고 진술한다. C이 매각기일 이전에 차액지급이 불가능할 것을 예상하지 못하였다는 점에서 매각기일 이전에 금전소비대차계약서를 위조할 수는 없었던 것으로 보인다. 나) 피고인은 다음과 같은 사정을 C이 이 사건 금전소비대차계약서를 위조한 목적이라고 주장하는 것처럼 보인다. 즉, C은 민사집행법 제143조 제2항에 의한 매각대금의 차액지급을 막아 G 앞으로 실질적으로 배당금이 배당되게 한 후 위 배당금에 가압류하고자 이 사건 금전소비대차계약서를 위조하는 한편, I으로 하여금 임의로 D 이름으로 매각허가결정에 대하여 항고하게 하여 매각대금의 차액지급을 막았다. 이에 대하여 I은, 이 사건 금전소비대차계약서를 이용하여 G의 배당금에 가압류하였을 가능성은 있으나, 자신은 피고인의 요청에 따라 매각허가결정에 항고한 것이고, 그 이유는 민사집행법 제130조 제3항에서 규정한 항고보증금 납부를 독촉하는 보정명령이 발령되는 동안 매각대금 납부 기한이 연장되는 것을 이용하기 위함이었다고 진술한다. 금전소비대차계약서만 있어도 G 명의의 배당금에 가압류할 수 있으므로, C이 위 서류를 위조하면서 굳이 2순위 근저당권을 설정한다고까지 기재할 필요까지는 없어 보인다. 그리고 통상 매각허가결정에 대한 항고만으로 매각대금의 차액지급이 불허되지는 않는다. 오히려 매각대금의 차액지급이 허용되지 않은 것은 C의 근저당권에 대하여 사해행위취소에 따른 처분금지가처분이 마쳤기 때문으로 보인다. 즉, 피고인으로서는 자신의 예상과 달리 처분금지가처분 때문에 매각대금의 차액지급이 불허되어 매각대금 전액을 마련할 경제적 압박을 느꼈고, 그리하여 피고인이 시간을 벌고자 항고를 하였다는 I의 진술이 더 신빙성이 있다. 그리고 이러한 사정은 이 사건 항고와 관련한 피고인의 이 법정에서의 진술(I이 70~80% 정도 대출이 나온다고 하였다)과 부합한다. 다) 즉, C이 이 사건 금전소비대차계약서를 위조할 필요성에 관한 피고인의 주장을 납득하기 어렵다. 3. 결론 위와 같이 이 사건 금전소비대차계약서는 위조되었다고 보이지 아니한다. 위 금전소비대차계약서의 내용 및 C의 경제적 이익에 대한 집착 등에 비추어 보면, 피고인과 피해자 사이에는 피고인이 이 사건 부동산을 G 이름으로 매수하면 피해자에게 2순위 근저당권을 설정하여 주기로 하는 합의가 있었을 것으로 보인다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 특별감경영역(5월~2년6월) [특별감경인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 2. [선고형의 결정] 아래와 같은 정상들 및 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정들을 두루 참작하여, 주문과 같은 형을 정한다. 불리한 정상 - 피고인은 적지 않은 범죄 전력이 있다. 유리한 정상 - 피해자는 서울신용보증재단과의 사해행위취소소송에서 패소하여, 피해자 명의의 근저당권은 실질적으로 말소될 사정이 있었다. 나아가 이 사건 부동산의 최저매각가격은 2013. 12. 16. 당시 197,239,000원이었으므로 만일 G가 이 사건 근저당권을 양수하지 아니한 채 최저매각가격을 낙찰가로 적었다면(입찰에 응한 자가 G 1인이었음) 실질적으로 피해자에게 배당될 돈은 13,710,402원 정도였다. 그리고 이는 서울신용보증재단의 압류금액(16,030,453원)에 미치지 아니하여 피해자가 실질적으로 회수할 수 있는 돈은 없었던 것으로 보인다. - 그런데, 피고인은 이 사건 근저당권을 G가 양수하면 매각대금의 차액지급이 가능할 것으로 잘못 판단하여, G로 하여금 피해자로부터 이 사건 근저당권을 양수받게 하였다. 그리고 그 과정에서 피해자가 이 사건 금전소비대차계약서에 기하여 G 앞으로의 배당금에 가압류함으로써, 오히려 피해자는 상당한 돈(13,500,811원)을 회수하는 이익을 얻었다. - 피고인은 동종 범행 전력이 없다. 3. [집행유예여부] 미합의 등 집행유예 주요 부정요소 있으나, 실질적 손해의 규모가 상당히 작거나 상당 부분 피해회복된 경우 등 집행유예 주요 긍정요소 있고, 그 밖에 사회적 유대관계 분명, 범죄수익의 대부분을 소비하지도 못하고 보유하지도 못한 경우 등 다수의 집행유예 긍정요소 있어 집행유예를 선고한다.