수원지방법원안양지원-2016고단260

범죄사실 피고인은 2008. 6. 24. 경부터 2011. 6. 1.까지 피해자 D 주식회사(이하 'D'라 한다)의 대표이사로 재직하며 자금 관리 등 업무에 종사하며 피해자의 법인계좌를 피해자를 위하여 업무상 보관하게 되었다. 1. 피고인은 2009. 4. 21.경 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)의 대표 F으로부터 F 소유의 E 주식 28,000주를 100,000,000원에 인수하기로 주식 양도양수계약을 체결하고, 2009. 4. 28.경 피해자의 법인계좌(국민은행 G)에서 120,000,000원을 피고인 명의 국민은행계좌(H)로 이체하여 보관하던 중, F에게 주식 인수대금으로 위 국민은행계좌에서 2009. 4. 29. 20,000,000원, 2009. 5. 12. 80,0000,000원을 각 이체하여 건네주어 임의로 소비하였다. 2. 피고인은 2008. 7. 19.경부터 2009. 7. 14.경까지 총 12회에 걸쳐 합계 16,611,750원 상당을 피고인의 처 I의 계좌로 이체한 후 그 무렵 생활비 등의 용도로 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 업무상 보관중이던 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 F의 법정진술 1. 증인 J의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(서술형 4회)(대질)의 일부 진술기재 1. I 에 대한 검찰 진술조서 1. 국민은행통장거래내역(순번 1-7) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. E 주식 양수대금 횡령에 관하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 E 주식은 피고인과 J이 개인적으로 양수한 것이 아니라, 피해자를 위하여 양수한 것이다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인과 J이 E 주식을 개인적으로 양수한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) E 주식의 양수와 관련하여 체결된 주식양도양수계약서와 협약서는 피고인과 J을 당사자로 명시하고 있을 뿐이고, 피해자는 포함되어 있지 아니하다. 또한 위 협약서에 따르면, 피고인 또는 J이 E의 대표이사가 된다고 규정하고 있고, 피해자에 대해서는 아무런 언급도 없다. 2) E 주식을 양수하면서 그 양수대금은 피해자의 법인계좌에서 양도인에게 직접 지급되지 아니하였고, 피해자의 법인계좌에서 피고인의 계좌로 돈이 이체된 후, 피고인의 계좌에서 양도인에게 지급되었다. 3) 당시 E 주식을 양도한 F은 주식의 전부를 양도하는 것이라면 법인에 양도할 수 있으나, 이 사건의 경우 주식의 일부를 양도하는 것이었고, 이 경우 양수인이 법인이 될 경우 법인의 여러 사람이 E의 경영에 관여할 수 있게 되므로, 법인을 양수인으로 할 의사가 없었다고 이 법정에서 증언하였다. 4) E 주식의 인수와 관련하여 피해자 내부적으로 이사회결의 등 절차를 밟은 것이 없다. 5) 피고인 및 J은 수사기관에서 시약을 제조하는 E의 주식을 양수할 경우 피해자가 시약을 저렴하게 구입할 수 있어, 피해자를 위하여 E의 주식을 양수한 것이라고 진술하였으나, F은 주식을 양도할 당시 이러한 조건이 없었고, E이 피해자에게 공급한 시약의 양도 소량에 불과하다고 이 법정에서 증언하였다. 6) 피고인 및 변호인은, J이 피해자에게 투자한 돈을 회수하기로 하자, 그 지급에 갈음하여 피해자가 E 주식을 J에게 양도한 것으로, 피해자가 E 주식을 실질적으로 소유하였다고 주장한다. 그러나 피해자가 J에게 투자한 돈을 돌려준 것이라면, 어떠한 형태로건 J의 주식은 피해자에게 귀속되어야 할 것이고, 이를 양도한 대가 역시 피해자에게 귀속되어야 할 것이다. 그러나 J이 위와 같이 E 주식을 양도받은 후에도 J의 주식은 유지되었고, 이후 피고인과 J J의 주식을 K에게 양도하면서 K으로부터 60,000,000원을 지급받았다. 따라서 피해자가 E 주식을 실질적으로 소유하였다고 볼 수 없다. 7) 피고인 및 변호인은 E 주식을 J에게 양도하는 것과 관련하여 작성된 합의서에 피해자가 당사자로 포함되어 있는 것을 들어, 피해자가 E 주식을 실질적으로 소유하였다고 주장한다. 그러나 F은 당시 E 주식을 양수한 것은 개인이고 피해자는 관계없다며 피해자를 당사자에서 빼줄 것을 요구하였으나, 피고인의 요구에 의하여 피해자가 위 합의서의 당사자에 포함되었을 뿐이다. 2. I 급여 명목 횡령에 관하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 피해자가 I에게 지급한 돈은 I의 급여이거나, 피고인의 급여 5,000,000원 중 1,500,000원을 명의로 지급받은 것이다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 I에게 지급한 돈은 I의 급여 내지 피고인의 급여가 아닌 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) I는 검찰에서 피해자 회사에서 근무를 하지 아니하였다고 진술하였다. L은 I가 초창기에 피해자 회사에서 근무를 하였고, 이에 급여를 받은 것이라는 취지로 이 법정에서 증언하였으나, L은 I가 어떠한 업무를 하였는지 알지 못하고 있으며, 자신이 입사하기 전부터 I에 대하여 급여가 책정되어 있었기에 급여로 지급된 것으로 알고 있다는 것으로, 그 증언은 추측에 불과한 점 및 위와 같은 I의 검찰에서의 진술에 비추어 보면, 이를 믿지 아니한다. 2) 피고인 및 변호인의 주장과 같이 피고인에게 급여로 지급하는 것이라면 이를 굳이 피고인과 I명의로 쪼개어 보낼 이유가 없다. 3) 나아가 J은 피고인의 급여가 5,000,000원이 아닌 3,000,000원이라고 이 법정에서 증언하였고, 피고인의 급여를 5,000,000원으로 할 경우, 피고인과 J 자신의 급여만으로 상당한 자금 소요되어 그렇게 하지 않기로 정하였다며 그 경위에 관하여도 상세히 증언하였다. 양형의 이유 [양형기준상 권고형의 범위 ] 제2유형 (1억원이상~5억원미만) > 기본영역 (1년~3년) -- 특별양형인자: 없음 [선고형의 결정] · 유리한 정상 피고인이 처벌받은 전력이 없는 점 - 불리한 정상: 피해자와 합의하지 아니한 점 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 7. 1.경부터 2010. 7. 5. 경까지 피해자의 법인계좌에서 피고인의 개인계좌로 210,000,000원 상당을 이체한 후 그 무렵 개인적인 용도로 이를 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 피고인은 공소사실 기재와 같이 돈을 출금한 것은 피고인이 피해자에게 입금한 가수금을 회수한 것으로 피고인에게 불법영득의사가 없었다는 취지로 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 피해자 법인 계좌와 피고인 개인계좌 사이에서 수시로 돈을 입금하고 출금하였고, 피고인이 입금한 금원 중 그 출처가 불분명한 것이 있으며, 아래에서 보듯이 피고인이 출금한 돈이 피고인이 입금한 돈을 일부 상회하는바, 이에 피고인에게 불법영득의사가 있었던 것이 아닌가 강한 의심이 든다. 그러나 위 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 가. 이 부분 공소사실의 구체적인 내역은 별지 입출금내역의 일시 및 출금액 기재와 같다. 다만 연번 9의 20,000,000원은 공소사실상으로는 50,000,000원을 출금한 것으로 기재되어 있으나, 위 50,000,000원중 30,000,000원은 범죄사실 1항에 기재된 E 주식의 인수에 사용된 것으로 범죄사실 1항 기재와 같이 유죄로 인정된다. 따라서 이 부분 공소사실은 나머지 20,000,000원(=50,000,000원 - 30,000,000원)을 횡령하였는지를 살펴보아야 할 것이다. 나. 한편 피고인은 피해자의 계좌로 상당한 금액을 입금하였는데, 그 중 피해자의 거래처가 그 거래대금을 피고인의 계좌로 입금한 것을 피고인이 받아 다시 피해자의 계좌로 입금한 것으로 보이는 것들을 제외하면, 별지 입출금내역의 일시 및 입금액 기재와 같다. 다만, 피고인은 2008. 8. 14. 피해자 회사에 30,000,000원을 입금하였으나, 이는 자신의 돈이 아니라 J의 돈이라고 인정하고 있으므로 이는 피고인이 입금한 돈에서 제외한다. 다. 이와 같이 정리한 별지 입출금내역을 살펴보면 총액기준으로 보더라도 피고인이 입금한 총액이 170,000,000원, 피고인이 출금한 총액 180,000,000원으로 그 차이가 5% 남짓에 불과하고, 피고인이 출금할 당시를 기준으로 보더라도 2010. 7. 5. 30,000,000원을 출금한 것을 제외하고는 피고인이 입금한 누적금액이 출금한 금액을 초과한다. 라. J은 피고인과 피해자 회사를 동업으로 운영하기로 하고 피고인에게 투자금으로 2008. 6. 20. 50,000,000원, 2008. 6. 23. 95,000,000원 합계 145,000,000원을 송금하였다. 피해자 회사는 그 이후인 2008. 6. 24. 자본금 210,000,000원으로 설립되었는바, J이 피고인에게 송금한 돈 중 상당부분은 피해자 회사의 설립준비 및 설립 당시 자본금으로 사용된 것으로 보이므로, 피고인이 그 이후 별지 입출금내역 기재와 같이 피해자 회사에 입금한 돈 중에 J이 피해자 회사에 투자하기로 한 투자금이 포함되어 있다고 단정할 수 없다. 마. 설령 피고인이 별지 입출금내역 기재와 같이 피해자 회사에 입금한 돈에 J이 피고인에게 피고인 회사에 대한 투자금 명목으로 송금한 돈이 포함되어 있다고 할지라도, 주식회사의 설립 또는 증자절차에서 주식인수인이 돈을 빌려 주금을 납입하고 설립등기절차 또는 등기절차를 마친 후 이를 인출하여 차용금을 변제하는 경우, 이와 같이 주금을 납입한 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니어서, 주식인수인이 이를 인출하여 차용금을 변제하더라도 횡령죄가 성립하지 아니하는바(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도764 전원합의체 판결), 주식회사의 설립 또는 증자절차조차도 없이 단순히 피해자 회사에 돈이 입금되었을 뿐인 이 사건에서 위와 같이 입금된 돈 역시 피해자 회사의 자본을 증가시킨다고 할 수 없으므로, 이를 피해자 회사의 돈이라고 하기 어렵다.1) 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 범죄사실 기재 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.