수원지방법원-2019고정1086

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 용인시 기흥구 C에 본점을 둔 주식회사 B(이하 'B'라고 한다)의 대표이사로서, 용인시 기흥구 D 대 1,070.8m² 토지 위에 건축면적 634.38m², 연면적 6,378.76m², 지하 3층, 지상 8층 규모의 건축물 1개동(이하 '이 사건 건축물'이라고 한다)을 신축하는 내용의 건축허가를 받고, 시공자로 주식회사 E(이하 'E'이라고 한다)과 건물신축공사계약을 체결한 건축주이자 분양사업자이다. 분양하는 부분의 바닥면적의 합계가 3,000m² 이상인 건축물로서 사용승인 전에 분양하는 건축물에 대하여는, 분양사업자는 공개모집(분양광고 후 신청자 중에서 공개추첨의 방법으로 수분양자 선정)이 아닌 방법으로 분양을 하여서는 아니 되므로, 사용승인 전에 분양하는 건축물로서 최초 분양 때에는 바닥면적의 합계가 3,000m²에 미달하였으나 추가 분양을 하면서 기존 분양 부분과 추가 분양 부분의 바닥면적의 총합계가 3,000m² 이상이 되는 경우에는 분양사업주는 추가 분양 부분에 대하여는 공개모집이 아닌 방법으로 분양을 하여서는 아니 된다. 피고인은 2018. 1.경 최초 분양을 통하여 이 사건 건축물 중 바닥면적 합계 3,000m² 미만인 별지 제1목록 기재 49개 호실에 관하여 공개모집이 아닌 방법으로 분양을 한 다음 2018. 5. 하순경부터 추가 분양을 함에 있어 2018. 5. 30.경 화성시 F에 있는 이 사건 건축물의 분양사무실에서 이 사건 건축물 G호에 관하여 수분양자 H와 분양대금 3억 3,600만 원에 상호 협의하여 호실을 지정한 분양계약을 체결하고 계약금으로 3,360만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 7. 10.경까지 별지 제2목록 기재 26개 호실에 관하여 상호 협의하여 호실을 지정한 분양계약을 체결함으로써 공개모집이 아닌 방법으로 분양을 하였다. 2. 피고인 B 피고인의 대표자인 A은 피고인의 업무에 관하여 제1항 기재와 같이 별지 제2목록 기재 호실에 의하여 공개모집의 방법에 의한 분양을 하였어야 함에도 공개모집이 아닌 방법에 의한 분양을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 경찰피의자신문조서 1. 고발장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 건축물의 분양에 관한 법률(이하 '건축물분양법'이라고 한다) 제11조, 제10조 제2항 제2호, 제6조 제3항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 피고인 A : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단 - 무죄 부분에 대한 판단 포함 1. 이 사건 공소사실의 요지 가. 피고인 A 1) 분양신고 없는 분양 및 공개모집의 방법에 의하지 않은 분양 가) 주위적 공소사실 분양하는 부분의 바닥면적의 합계가 3,000m² 이상인 건축물로서 사용승인 전에 분양하는 건축물에 대하여는, 분양사업자는 시장 등에게 분양신고를 하지 아니하고 분양하여서는 아니 되고, 공개모집(분양광고 후 신청자 중에서 공개추첨의 방법으로 수분양자 선정)이 아닌 방법으로 분양을 하여서는 아니 된다. 피고인은 용인시에 분양신고를 하지 아니한 채 2018. 1. 15.경 화성시 F에 있는 이 사건 건축물의 분양사무실에서 이 사건 건축물 I호에 관하여 수분양자 J와 분양대금 1억 2,200만 원에 상호 협의하여 호실을 지정한 분양계약을 체결하고 계약금으로 1,220만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 7. 10.경까지 별지 제3목록 기재 총 75개 호실에 관하여 상호 협의하여 호실을 지정한 분양계약을 체결함으로써 분양신고를 하지 아니하고 공개모집이 아닌 방법으로 분양을 하였다. 나) 예비적 공소사실 분양하는 부분의 바닥면적의 합계가 3,000m² 이상인 건축물로서 사용승인 전에 분양하는 건축물에 대하여는, 분양사업자는 시장 등에게 분양신고를 하지 아니하고 분양하여서는 아니 되고, 공개모집(분양광고 후 신청자 중에서 공개추첨의 방법으로 수분양자 선정)이 아닌 방법으로 분양을 하여서는 아니 되므로, 사용승인 전에 분양하는 건축물로서 최초 분양 때에는 바닥면적의 합계가 3,000m²에 미달하였으나 추가 분양을 하면서 기존 분양 부분과 추가 분양 부분의 바닥면적의 총합계가 3,000m² 이상이 되는 경우에는 분양사업주는 추가 분양 부분에 대하여는 시장 등에게 분양신고를 하지 아니하고 분양하여서는 아니 되고, 공개모집이 아닌 방법으로 분양을 하여서는 아니 된다. 피고인은 2018. 1.경 최초 분양을 통하여 이 사건 건축물 중 바닥면적 합계 3,000m² 미만인 별지 제1목록 기재 49개 호실에 관하여 수의계약에 의한 분양을 한 다음 2018. 5. 하순경부터 추가 분양을 함에 있어 용인시에 분양신고를 하지 아니한 채 2018. 5. 30. 경 화성시 F에 있는 이 사건 건축물의 분양사무실에서 이 사건 건축물 G호에 관하여 수분양자 H와 분양대금 3억 3,600만 원에 상호 협의하여 호실을 지정한 분양계약을 체결하고 계약금으로 3,360만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 7. 10.경까지 별지 제2목록 기재 26개 호실에 관하여 상호 협의하여 호실을 지정한 분양계약을 체결함으로써 분양신고를 하지 아니하고 공개모집이 아닌 방법으로 분양을 하였다. 2) 수분양자의 동의 없는 설계변경 분양사업자는 분양하는 부분의 바닥면적의 합계가 3,000m² 이상인 건축물로서 사용승인 전에 분양하는 건축물에 대하여는 사용승인 전에 건축물의 층고감소 등 분양받은 자의 이해관계에 중대한 영향을 줄 수 있는 설계변경을 하려는 경우에는 분양받은 자 전원의 동의를 받아야 한다. 피고인은 2018. 2. 23.경 이 사건 건축물의 지상 1층의 층고를 5m, 지상 2층, 지상 7층, 지상 8층의 각 층고를 4.5m로 하는 내용의 건축허가를 받았음에도 수분양자들 전원의 동의를 받지 아니하고 지상 1층의 층고를 4.4m, 지상 2층, 지상 7층, 지상 8층의 각 층고를 4.35m로 설계변경하여 시공자인 E로 하여금 허가사항을 변경하여 건축물을 시공하게 하였다. 나. 피고인 B 피고인의 대표자인 A은 피고인의 업무에 관하여 가항 기재와 같이 법령에 위반하여 신고하지 아니한 분양, 공개모집 아닌 분양 및 수분양자 동의 없는 설계변경을 하였다. 2. 피고인들과 변호인의 주장 피고인들과 변호인은, 건축물분양법은 바닥면적 합계 3,000m² 이상인 건축물에 대하여만 적용되는 것인바(건축물분양법 제3조), 피고인 A은 최초 분양 때에는 바닥면적 합계 3,000m² 미만에 대하여만 분양을 하였고, 2018. 5. 하순경 애초의 계획을 변경하여 추가 분양을 하였는데, 최초 분양분과 추가 분양분을 합하면 바닥면적의 총합계가 3,000m²를 초과하지만, 추가 분양된 부분만으로는 바닥면적 합계가 3,000m² 미만이어서, 최초 분양 때에는 물론이고 추가 분양 때에도 건축물분양법은 적용되지 않으므로, 피고인들에 대하여 건축물분양법 제5조 제1항(미신고분양), 제6조 제3항(비공개모집분양), 제7조 제1항(미동의설계변경) 위반의 책임을 지울 수 없다고 주장한다. 3. 판단 가. 피고인 A에 대한 부분 1) '분양신고 없는 분양 및 공개모집의 방법에 의하지 않은 분양' 관련 이 사건 건축물에 대한 분양은 2018. 1.경 실시된 최초 분양과 2018. 5. 하순경 실시된 추가 분양으로 구분될 수 있는데, 이 부분 주위적 공소사실은 전체 분양 부분(별지 제3목록 기재 75개 호실)에 관하여 미신고분양 및 비공개모집분양의 죄책을 져야 한다는 것이고, 예비적 공소사실은 추가 분양 부분(별지 제2목록 기재 26개 호실)에 관하여 미신고분양 및 비공개모집분양의 죄책을 져야 한다는 것이다. 앞서 든 증거들에 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A은 2017. 9.경 바닥면적 합계 3,000m² 미만 부분만 분양하고 나머지 부분은 임대하는 계획으로 이 사건 건축물에 대한 건축허가를 받은 사실, 이에 따라 피고인 A은 2018. 1.경부터 2018. 5. 초순경까지 분양신고를 하지 않고 수분양자와 상호 협의하여 호실을 지정하는 방법으로 이 사건 건축물 중 별지 제1목록 기재 49개 호실에 관한 분양계약을 체결한 사실, 그런데 예상 외로 분양이 호조를 보이자 피고인 A은 2018. 5. 중순경 나머지 호실에 관하여도 임대가 아닌 분양을 하기로 계획을 수정한 사실, 피고인 A은 기존 분양분과 추가 분양분의 바닥면적 총합계가 3,000m²를 초과하게 되자 용인시에 분양신고를 하였고 용인시는 2018. 5. 17. 분양신고를 수리한 사실, 피고인 A은 2018. 5. 21. 일간신문에 분양광고를 하였으나 청약접수일을 이미 지난 날짜인 2018. 5. 16.로 기재하여 광고한 사실, 피고인 A은 2018. 5. 30.경부터 2018. 7. 10.경까지 상호 협의하여 호실을 지정하는 방법으로 이 사건 건축물 중 별지 제2목록 기재 26개 호실에 관한 분양계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다. 먼저 주위적 공소사실에 관하여 보건대, 최초 분양 당시부터 바닥면적 합계 3,000m² 이상에 관하여 분양을 할 계획을 갖고 있었으면서도 건축물분양법의 적용을 회피할 목적으로 시기와 차수를 분할하여 분양한 것이 아닌 한 바닥면적 합계 3,000m² 미만 부분에 관하여만 분양을 한 최초 분양분(별지 제1목록 기재 49개 호실)에 관하여는 건축물분양법이 적용되지 않는다고 할 것이다. 따라서 최초 분양분에 관하여도 건축물분양법이 적용됨을 전제로 한 주위적 공소사실은 유죄로 인정될 수 없다. 다음으로 예비적 공소사실에 관하여 보건대, 최초 분양 당시에는 바닥면적 합계 3,000m² 미만 부분에 관하여만 분양을 하여 건축물분양법이 적용되지 않았더라도, 이후 추가 분양을 하면서 최초 분양분과 추가 분양분을 합하여 분양되는 부분의 바닥면적 총합계가 3,000m² 이상이 되면, 추가 분양분에 관하여는 건축물분양법이 적용되므로 분양에 앞서 분양신고를 하여야 하고 분양광고 후 신청자 중에서 공개추첨의 방법으로 수분양자를 선정하는 공개모집의 방법으로 분양을 하여야 한다. 이 사건의 경우 추가 분양분에 대하여 분양신고를 하였으므로 미신고분양에 대한 죄책은 물을 수 없으나(분양광고의 내용으로 미루어 볼 때 거짓 그 밖의 부정한 방법에 의한 분양신고일 가능성이 있지만, 이는 공소사실에서 지적하지 않는 바이므로 이에 대하여는 판단하지 아니한다), 수분양자와 협의하여 호실을 지정하는 방법으로 분양을 하였으므로 비공개모집분양으로 인한 건축물분양법위반죄는 인정된다. 2) '수분양자의 동의 없는 설계변경' 관련 앞서 든 증거들에 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 2018. 2. 23.자 건축허가 당시에는 이 사건 건축물의 지상 1층 층고가 5m, 지상 2층, 지상 7층, 지상 8층의 층고가 각 4.5m로 설계되어 있었으나, 2018. 4. 3. E이 공사를 시작할 당시 이 사건 건축물의 지상 1층 층고는 4.4m, 지상 2층, 지상 7층, 지상 8층의 층고는 각 4.35m로 설계가 변경되어 있었던 사실이 인정된다. 그런데 앞서 본 바와 같이 위와 같은 설계변경이 있었던 2018. 4. 3. 당시 이 사건 건축물의 분양은 건축물분양법의 적용범위 밖에 있었으므로 위 당시 건축물분양법에 정한 수분양자의 동의를 얻지 않았다고 하여 건축물분양법위반이라고 할 수는 없다. 물론 추후 분양을 하면서 2018. 5. 중순경부터는 건축물분양법의 적용을 받게 되었고, 이러한 경우 기존의 수분양자에 대하여도 설계변경과 관련하여 적절한 조치를 취하여야 한다고 볼 수도 있으나, 이에 관한 법률의 규정이 없는 이상 이를 문제삼아 형사처벌을 할 수는 없다. 따라서 미동의설계변경으로 인한 건축물분양법위반의 죄책도 물을 수 없다. 나. 피고인 B에 대한 부분 피고인 A에 대한 미신고분양 및 비공개모집분양의 점에 관한 주위적 공소사실, 미신고분양의 점에 관한 예비적 공소사실, 비동의설계변경의 점을 유죄로 인정할 수 없는 이상 피고인 B에 대하여도 위 부분에 관하여는 유죄로 인정할 수 없고, 피고인 A에 대한 비공개모집분양의 점에 관한 예비적 공소사실이 유죄로 인정되므로 피고인 B에 대하여도 위 부분에 관하여는 유죄가 인정된다. 4. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 미신고분양의 점에 관한 주위적·예비적 공소사실과 비동의설계변경의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고(형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다), 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 비공개모집분양의 점에 관한 주위적 공소사실은 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 예비적 공소사실에 대하여 유죄를 선고하므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 않으며, 피고인들에 대한 비공개모집분양으로 인한 건축물분양법위반의 점에 관한 예비적 공소사실은 유죄로 인정되므로 이 부분 피고인들과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.