의정부지방법원고양지원-2021고합85

공소사실의 요지 피고인 A은 파주시 C 내지 D(2018. 12. 6. 분할 전 E, F), G 합계 약 19,140㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 소유자이고, 피고인 B은 피고인 A으로부터 이 사건 토지 매도 전반에 대한 위임을 받은 대리인으로, 2007년경부터 피고인 A의 허락을 받아 이 사건 토지 및 그 인접 토지에 요양병원을 설립하는 사업을 하려다가 개발행위허가를 받지 못해 그 사업이 무산되자, 2013년경 피고인 A으로부터 이 사건 토지 매도 전반에 대한 위임을 받고 매수인을 물색해왔다. 피고인 B은 2016. 7. 11.경 파주시 H에 있는 ‘I’에서 위 A을 대리하여, 이 사건 토지에 전원주택을 건축하려던 피해자 주식회사 J의 대표이사인 K와 이 사건 토지를 피해자에게 매도하는 계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다). 피고인들과 위 K는, 이 사건 토지의 매매대금을 14억 4,700만 원으로 정하고, 피해자가 계약 당일에 계약금 7,000만 원을 피고인에게 지급한 후 개발행위허가 등 인허가를 득한 후 공사를 진행하고, 피고인들은 피해자가 이 사건 토지에 대한 개발행위허가 등 인허가를 받는데 필요한 서류를 제공하는 등 인허가 절차에 협력하고, 잔금은 개발행위허가를 득한 후 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기 소요 서류와 상환으로 주고받기로 약정하였다. 한편, 피고인들은, 위 14억 4,700만 원의 매매대금 중 약 12억 원은 피고인 A이, 나머지 약 2억 4,700만 원은 피고인 B이 각각 갖기로 하였다. 피고인들과 피해자는 위 약정에 따라, 2016. 7. 11.경 피고인 B은 위 ‘I’에서 피해자로부터 계약금 7,000만 원을 수표로 건네받고, 2018. 5.경 피해자는 파주시청으로부터 피고인 A 명의로 위 E, F 중 약 4,903㎡에 대한 개발행위허가를 득하고, 2018. 9.~11.경 피고인들은 피해자로부터 매매대금 중 일부인 9,000만 원을 피고인 A의 계좌로 지급받고, 2018. 11.경 피고인들은 피해자가 위 개발행위허가에 따라 공사를 진행할 수 있도록 파주시청에 위 E, F에 대한 분할신청을 하고, 2019. 5. 9.경 피해자는 피고인 A 명의로 파주시청에 건축면적 737.12㎡에 대한 건축신고를 하여 수리되고, 2019. 5. 23.경 피해자는 K 명의로 건축면적 2,400㎡에 대한 군보심의 군사기지 및 군사시설 보호법 제13조에 따라, 이 사건 토지와 같은 군사기지 및 군사시설 보호구역 안에서 건축물을 신축하기 위해서 받아야 하는 행정절차를 통과하였고, 2018. 9.경 피해자는 이 사건 토지에서 벌목작업을 하고, 2019. 6.경 피해자는 파주시청에 비산먼지 특정공사 신고를 하고, 2019.여름경 피해자는 이 사건 토지에 배수로 공사를 하는 등 약정에 따라 인허가 획득 절차와 공사 진행을 하였다. 따라서 피고인들에게는 잔금 수령과 동시에 피해자에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인들은, 주식회사 L에 이 사건 토지를 21억 원에 매도하여 그 매매대금 중 13억 3,000만 원은 피고인 A이, 나머지 7억 7,000만 원은 피고인 B이 각각 갖기로 모의하고, 위와 같은 임무에 위배하여 2019. 8. 14.경 파주시 불상지에서, 주식회사 L에 이 사건 토지를 21억 원에 매도하고, 2019. 9. 27. 이 사건 토지의 1/10 지분에 대하여 주식회사 L에 소유권이전등기를 마쳐주고, 2019. 10. 2. 이 사건 토지의 9/10 지분에 대하여 주식회사 L의 가등기가 경료되게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 위 부동산 시가 21억 원에 해당하는 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 피고인들 및 변호인 주장의 요지 가. 피고인 A: 이 사건 계약은 허가조건부계약이고, 피해자의 행위는 조건성취를 위한 이행준비행위에 불과하여 피해자가 아직 계약의 이행에 착수한 사실이 없으므로, 피고인들은 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않다. 이 사건 계약은 잔금지급 채무 이행지체를 원인으로 유효하게 해제되었거나 해제가 가능한 상태였으므로, 이중매매가 될 수 없다. 타인의 사무라고 하더라도 피고인 A은 상피고인에게 모든 업무를 맡겼으므로 배임의 고의가 없다. 나. 피고인 B: 이 사건 계약은 가계약이고 정식계약이 체결되지 않았다. 피고인 B이 피해자로부터 수령한 금원은 모두 가계약의 약정금이거나 정식계약의 계약금 중 일부에 불과하고, 피해자가 아직 계약의 이행에 착수한 사실이 없으므로, 피고인들은 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않다. 피고인 B은 피고인 A의 대리인 지위에서 이 사건 계약을 해지하였으므로, 이중매매가 될 수 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 참조). 배임죄는 타인과 그 재산상 이익을 보호·관리하여야 할 신임관계에 있는 사람이 신뢰를 저버리는 행위를 함으로써 타인의 재산상 이익을 침해할 때 성립하는 범죄이다. 계약관계에 있는 당사자 사이에 어느 정도의 신뢰가 형성되었을 때 형사법에 의해 보호받는 신임관계가 발생한다고 볼 것인지, 어떠한 형태의 신뢰위반 행위를 가벌적인 임무위배행위로 인정할 것인지는 계약의 내용과 이행의 정도, 그에 따른 계약의 구속력 정도, 거래 관행, 신임관계의 유형과 내용, 신뢰위반의 정도 등을 종합적으로 고려하여 타인의 재산상 이익 보호가 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되었는지, 해당 행위가 형사법의 개입이 정당화될 정도의 배신적인 행위인지 등에 따라 규범적으로 판단해야 한다. 이와 같이 배임죄의 성립 범위를 확정함에 있어서는 형벌법규로서의 배임죄가 본연의 기능을 다하지 못하게 되어 개인의 재산권 보호가 소홀해지지 않도록 유의해야 한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 등 참조). 배임죄에 있어서 타인의 사무라 함은 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있을 것을 그 본질적 내용으로 하는 것으로 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우, 예컨대 위임, 고용 등의 계약상 타인의 재산의 관리·보전의 임무를 부담하는데 본인을 위하여 일정한 권한을 행사하는 경우, 등기협력의무와 같이 매매, 담보권설정 등 자기의 거래를 완성하기 위한 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우 따위를 말한다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도6890 판결 등 참조). 부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2003다24215 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다89036 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 소유권이전등기의무의 발생 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 이 사건 계약 제3조 제1항에 따라 ‘1차 및 2차 개발행위허가 획득’이라는 불확정적인 사실이 성취되어야 피고인들의 소유권이전등기의무가 발생하는 것으로 보이고, 그러한 조건이 성취되지 않으면 이 사건 계약은 무효이고 피고인들은 소유권이전등기의무를 이행하지 아니하여도 되는 것으로 보인다. 따라서 피고인들의 소유권이전등기의무는 ‘1차 및 2차 개발행위허가 획득’을 정지조건으로 한 것이고, 위 조건이 성취되어야 피고인들과 피해자 사이에 형사법에 의하여 보호받는 신임관계가 발생하게 되어 피고인들이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당할 수 있게 된다. 피고인 B은 피고인 A의 위임을 받아, 피해자인 주식회사 J(대표이사 K)과 이 사건 토지에 관하여 부동산 매매 약정계약서를 작성하였다. 이 사건 계약 제1조에서는 약정총금액을 14억 4,700만 원으로, 계약금을 7,000만 원으로, 잔금을 13억 7,700만 원으로 정하였다. 그 밖에 이 사건 계약의 구체적인 내용은 아래와 같다(증거기록 제1권 7쪽).이 사건 계약의 내용에 의하면, 피해자는 이 사건 계약 체결 후 이 사건 토지에 관한 인허가 업무를 진행하고 피고인들은 인허가 업무에 협조하여야 하며, 인허가를 얻지 못하는 경우 이 사건 계약 자체가 무효가 되는 것으로 보인다. 특히 이 사건 계약 제3조 제1항에 의하면, 피해자가 1, 2차 개발행위허가를 얻지 못하는 경우 피고인 A은 피해자에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 할 의무가 발생하지 않게 된다. 피고인 A의 남편인 P은 검찰 조사 및 이 법정에서 ‘피고인 B에 맡겨 이 사건 토지를 매도하려고 하였으나 각종 규제가 있어서 잘 팔리지 않았다. 사겠다고 말하는 사람은 있었는데 계약이 성사되지 않아 10년간 매도하지 못하였다’라는 취지로 진술하였고(증거기록 제2권 607쪽, 증인 P의 증인신문 녹취서 4쪽), 피고인 A 역시 검찰조사에서 ‘피고인 B이 이 사건 토지에 요양원을 건설하려다가 허가가 잘 안나고 해서 요양원 건설을 포기하였다. 피고인 B은 2013년경부터는 피고인 A의 위임을 받아 이 사건 토지를 매도하려고 하였으나, 잘 팔리지 않다가 2017. 6.경 피해자에게 매도하게 된 것이다’라는 취지로 진술하였다(증거기록 제2권 690쪽). 이와 같이 이 사건 토지는 인허가 등의 문제로 인하여 매매가 어려웠던 것으로 보이고, 이 사건 토지를 매매하기 위하여 이 사건 계약 제3조와 같은 조항을 추가하였던 것으로 보인다. 피고인 B은 경찰 조사에서 ‘이 사건 토지가 산이어서 개발 여부가 불투명하여 우선 약정계약을 체결한 것이다. 계약금은 이 사건 계약 체결일에 받았고, 중도금은 1차, 2차 개발행위허가를 얻고 토목공사 후 3차 인허가 신청을 기점으로 정산하여 소유권이전등기를 하기로 하였다’라는 취지로 진술하였고, 검찰 조사에서도 ‘인허가 여부가 불분명해서 약정계약을 먼저 체결하는 것으로 제안을 받았다‘라는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 155, 156, 203쪽). 이와 같이 피고인 B은 개발 가능성이 확실하지 않은 이 사건 토지를 매도하기 위하여, 피해자와 이 사건 계약을 체결하면서 인허가가 어느 정도 이루어지면 소유권이전등기를 하기로 하는 약정을 하였던 것으로 보인다. 증인 K는 검찰 조사에서 ‘이 사건 토지가 산이다 보니, 개발에 대한 인허가 등의 문제가 있어 3차 개발 인허가 신청을 기점으로 잔금을 지급하고 소유권이전을 받기로 하였다’라는 취지로 진술하였고(증거기록 1권 204쪽), 이 법정에서 ‘임야를 개발하려는 경우에 인허가를 얻을 수 있는지 여부가 불투명한 경우가 많다. 파주지역은 군부대가 많고 군 작전지역이어서 인허가를 받기 위해서는 군동의를 받아야 하는데, 관계기관에 신청하여 결과를 받기 전까지는 인허가나 군동의를 받을 수 있는지 알 수 없다. 그래서 매수인은 일반적으로 매도인과 가계약을 맺어 토지를 확보한 후 관계기관에 인허가를 신청한다. 피해자가 개발행위를 하였다가 인허가를 얻지 못하면 이 사건 계약이 무효가 되기 때문에 이 사건 계약을 유효하게 만들기 위해서 개발행위허가를 신청한 것이다. 처음에 이 사건 계약을 할 때 개발허가를 받으면 지가가 상승하니 전매할 계획이었다’라는 취지로 진술하였다(증인 K의 증인신문 녹취서 7, 25, 26쪽). 이러한 피해자 측 진술에 의하더라도 이 사건 계약 체결 당시 이 사건 토지에 관한 군동의, 개발행위허가 여부가 불확실한 상태였던 것으로 보인다. 이 사건 계약의 내용에 따라 피해자도 인허가 신청을 하였다가 인허가를 받지 못하는 경우 이 사건 계약이 무효가 되는 것으로 인지하고 있었고, 개발행위허가를 얻지 못한다면 피해자로서도 이 사건 토지의 소유권을 이전받을 이유가 없었던 것으로 보인다. 2) 조건 성취 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에게 타인의 사무를 처리하는 자의 지위가 인정되기 위한 조건인 ‘피해자의 1차 및 2차 개발행위허가 획득’이 성취되었다고 단정 짓기 어렵다. K는 피고인 A의 명의로 2017. 2. 28. 개발행위허가를 신청하였고, 파주시는 피해자에게 허가면적 1,174㎡, 허가기간 2017. 5. 23.부터 2019. 5. 22.까지로 정한 개발행위허가를 통보하였다(균형발전 제2017-208호, 증거기록 제1권 162쪽). 그 후 피해자는 피고인 A의 명의로 개발행위허가 신청을 하였고, 2018. 5. 24. 파주시로부터 허가면적 4,903㎡, 허가기간 2017. 5. 23.부터 2019. 5. 22.까지로 정하여 개발행위허가를 얻었다(균형발전 제2017-208-1호, 증거기록 제1권 163쪽). 증인 K는 이 법정에서 ‘1, 2, 3차 개발행위허가라는 용어는 면적별로 나누어 허가를 얻기 위하여 기재해 놓은 것이다’라는 취지로 진술하였다(K의 증인신문 녹취서 12쪽). 피해자와 인허가 설비용역계약을 체결하고 이 사건 토지의 허가 절차에 관여하기도 하였던 Q은 2021. 2. 2. ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조에 의하여 보전관리지역에서 개발할 수 있는 토지면적은 5,000㎡ 미만이고, 2차로 허가를 얻기 위해서는 산지관리법 시행령 1. 별표4 마. 10)하에 의하여 도로준공검사가 완료되었거나 사용개시가 이루어진 도로만 2차 허가를 얻을 수 있다’는 취지의 사실확인서를 작성하였다(증거기록 2권 639쪽) 증인 Q은 이 법정에서도 ‘이 사건 토지는 보존관리지역으로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 제1항 제1호 본문, 시행령 제55조에 따라 5,000㎡(약 1,500평)의 한도로 개발행위허가를 받을 수 있다. 그렇기 때문에 이 사건 토지 약 19,140㎡ 전체에 대한 개발행위허가를 한 번에 얻을 수 없고, 1차로 5,000㎡를 한도로 하여 개발행위허가를 받은 후 도로가 개설되고 나면 다시 2차로 1,500평에 대한 개발행위허가를 받을 수 있다. 이러한 방식으로 1, 2, 3차에 걸쳐서 허가를 받을 수 있고, 그렇게 개발행위허가의 한도를 넓혀가는 것이다’라는 취지로 진술하였다(Q의 증인신문 녹취서 6, 7쪽). 이와 같이 이 사건 토지의 개발행위허가는 1,500평 단위로 제한되기 때문에, 이 사건 계약에서는 면적을 기준으로 허가 단계를 구분하였던 것으로 보인다. K는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘이 사건 토지에 관하여 처음에 얻은 1,174㎡(355평)에 관한 허가는 공사를 하기 위하여 얻은 허가가 아니었고, 일부라도 허가를 얻으면 더 넓은 토지에 관하여 허가를 받기 쉽기 때문에 받은 허가이다. 2018. 4.경 1,500평에 대한 군동의를 얻어 이에 따라 2018. 5.경 기존에 허가를 받았던 355평을 포함하여 4,903㎡(1,500평)에 대하여 허가를 얻었다. 허가받은 면적이 포함되었고 기간도 동일하므로 4,903㎡에 관한 허가를 1차 개발행위허가로 보아야 하고, 아직 2차 개발행위허가는 받지 못한 상태이다’라는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 114쪽, 158쪽, 증거기록 2권 387쪽, K의 증인신문 녹취서 12쪽). 이와 같은 K의 진술에 의하더라도, 이 사건 토지에 이루어진 인허가는 이 사건 계약에서 정한 1차 개발행위허가에 불과하고, 아직 2차 개발행위허가가 이루어지지 않았다. 나아가 증인 Q은 이 법정에서 ‘이 사건 토지는 2018. 5.경이 되어서야 1,500평에 대한 개발행위허가를 얻었고, 그 속에는 먼저 개발행위허가를 얻은 355평이 포함된 것이며, 결국 합쳐서 1차 개발행위허가가 이루어진 것이다. 다시 1,500평에 대하여 2차 개발행위허가를 얻으려면 1차 개발행위허가를 받은 1,500평에 대하여 상당한 정도로 공사가 진행되어야 2차 개발행위허가를 신청할 수 있고, 구체적으로 도로가 준공되거나 도로가 개시되었을 때 2차 개발행위허가 신청이 가능한데, 이 사건 토지에는 아직 그러한 공사가 완료되지 않았다’는 취지로 진술하였다(증인 Q의 증인신문 녹취서 7, 9쪽). 이러한 Q의 진술은 이 사건 토지에 관한 허가는 1차 개발행위허가만 이루어졌다는 취지의 K의 진술에 부합한다. 3) 소결론 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에게 이 사건 계약에 따라 이 사건 토지의 소유권을 이전해 주어야 할 의무가 발생하였다고 보기 어렵고, 피고인들이 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 부족하다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 아니한다.