대구지방법원서부지원-2012고합114

공소사실의 요지 피고인은 2011. 9. 7. 23:30경 경기 부천시 소사구 C빌딩 앞길에서 피해자 D(여, 4세)과 피해자의 어머니가 길을 걸어가는 것을 보고 강제추행할 것을 마음먹고 피해자의 뒤쪽에서 피해자의 가슴을 잡고 다른 한 손으로는 피해자의 옷 위로 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 변호인은 피고인은 피해자가 귀여워 머리를 쓰다듬은 사실은 있지만 공소사실과 같이 피해자를 강제추행한 사실이 없다고 주장한다. 3. 판단 가. 쟁점 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 증인 E의 법정진술, E에 대한 검찰, 경찰 각 진술조서, 영상녹화물에 수록된 피해자 D의 진술 등이 있다. 따라서 이 사건의 쟁점은 공소사실에 대한 피해자의 진술이 신빙성이 있는지 여부 및 피해자의 어머니인 E의 진술에 독립된 증거가치가 있는지 여부이다. 나. 사건의 경과 기록에 의하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) 피해자는 2011. 9. 7. 11:30경 피해자의 어머니 E과 함께 부천시 소사구 C빌딩 부근을 지나가고 있었고, 피고인은 위 장소에서 피해자에게 불상의 행동을 하였다. 2) E은 당시 피해자와 E보다 뒤쪽에서 따라오던 동생 F에게 피고인이 피해자를 성추행하였다고 이야기하고, 격분한 F가 피고인의 안면부를 가격하였다. 3) 피고인은 바닥에 쓰러져 의식을 잃고 G병원으로 후송되었다. 4) 피해자, E, F는 위 사건 다음날인 2011. 9. 8. 부천소사경찰서에서 조사를 받았다. 다. 피해자 진술의 신빙성에 관한 판단 1) 증거로 제출된 성추행 피해 아동의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 위 검찰에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 참조). 한편, 아동 성폭력 피해자를 상대로 조사할 경우 비유도적 개방형 질문을 먼저 시도하여 피해자로부터 자발적 진술을 끌어내고 그 진술을 토대로 다시 질문하여 종전보다 구체적인 진술을 끌어낼 수 있도록 하고, 아동이 받을 수 있는 심리적 충격을 최소화하고, 제3자의 영향을 받지 않고 스스로의 기억회상을 극대화하여 진술할 수 있도록 편안한 환경을 조성하여야 한다. 2) 피해자는 경찰 조사 당시 '피고인이 자신을 뒤에서 안았다'는 취지로 진술하였고, 피해자의 몸을 만졌는지 묻는 조사관의 질문에 대해서는 손으로 자신의 하체 부분을 가리키고 추행의 태양에 관하여 묻자 피해자가 손을 하체 부위로 내려 하체를 만지는 듯한 행동을 하고 있다. 피해자의 위와 같은 진술 및 행동은 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때 유죄의 증거로 삼기 어렵고, 피해자에 대한 추행을 의심한 어머니 E의 질문에 유도되어 피해자가 그와 같이 진술하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 가) 피해자는 4세의 여아로서, 평소라면 잠들었을 시간인 밤 11:30경 거리에서, 어머니(E)가 피고인에게 피해자를 추행하였다고 화를 내고, 외삼촌(F)이 그 말을 듣고 피고인의 안면을 가격하고, 피고인이 바닥에 쓰러져 의식을 잃고 병원으로 후송되고, 삼촌이 경찰에 의하여 임의동행되는 모습을 E의 품에 안겨 모두 보았다. 그리고 피해자는 이 사건 영상녹화 당시 "삼촌이가 할아버지 펑 찼어요.", "그 할아버지 펑 차서 죽었어요. 그래서 그 할아버지 죽었어요."라고 진술하는 등, 피고인과의 접촉보다 그 이후 일어난 폭행 사건에 관하여 더 구체적으로 표현하고 있고, 피해자의 부모 역시 사건 정황보다는 그 후 일어난 폭행 사건에 대해 더 초점을 두고 진술하고 있다. 나) 경찰진술녹화 당시 조사자는 사전 정보를 바탕으로 피해자에게 전날(2011. 9. 7.) '어떤 아저씨'가 피해자를 아프게 하였는지, 괴롭혔는지, 어디를 만졌는지를 물어보는 등 피고인이 피해자를 성추행하였음을 전제로 유도적이고 폐쇄적인 질문을 하고, 피해자는 이에 대하여 단답형으로 대답하고 있어, 피해자의 자유로운 진술이 확보되지 못하고 있다. 다) 또한 경찰진술녹화 당시 피해자는 E과 나란히 앉은 채 조사를 받았는데, 피해자의 신상, 사건의 전체적인 경위 등에 대하여 피해자가 아닌 E이 주도하여 진술하고 있다. 그리고 E은 피해자가 질문에 대답하지 않거나 머뭇거리는 모습을 보이면 피해자에게 대답할 것을 종용하거나 자신이 대신 대답하는 등 진술과정에 적극적으로 개입하였고, 특히 피해 상황에 대하여 피해자에게 질문하였을 때 피고인이 피해자를 안아 올리는 모습만을 피해자와 피고인의 뒤에서 보았을 뿐인데도 피해 상황을 모두 목격하였다는 취지로 조사관의 질문에 대신 대답하였다. 조사관은 조사 과정에서 E의 이러한 개입을 제지하고 피해자의 자유 진술을 확보하려고 시도하지 않고, E의 진술을 토대로 피해자에게 유도적이고 폐쇄적인 질문을 하여 피해자로부터 답변을 이끌어내고 있다. 라) 조사관은 피해자가 추행행위의 태양을 표현한 정황을 영상녹화물의 영상이나 추가 진술 또는 신빙할 수 있는 문서의 형태로 남겨 두지 않아, 피해자가 추행행위의 태양을 어떻게 표현하였는지, 그 표현이 '직접 경험하지 않으면 표현할 수 없는' 종류의 것이어서 신빙할 만한지, 피해자가 표현한 행위 태양이 구체적으로 어떠한 것이었는지 알 수 없다. 마) 조사관은 위와 같이 E의 진술 개입으로 인하여 E이 피해 상황을 목격하였다는 잘못된 선입관을 갖게 되어, 피해자의 피해 정황에 관하여 구체적인 조사를 진행하지 못하였다. 또한 조사 과정에서 피해자의 진술 중 조사관의 질문과는 다소 거리가 있는 답변이나 정확하게 무엇인지 알 수 없는 몇몇 정보들이 포함되어 있음에도 이에 관하여 재차 피해자에게 묻지 않고 있어 그러한 정보에 대하여는 앞, 뒤 정황에 관하여 정확하게 파악하기 어렵다. 바) 위 사건이 일어난 시각은 2011. 9. 7. 11:30경이고, 피해자에 대한 조사는 그 다음 날인 2011. 9. 8. 09:03경에 시작하였다. 그리고 위 사건 직후 피해자의 삼촌 F가 피고인을 때린 행위로 임의동행되었고, 다음 날인 2011. 9. 8. 09:05경에 같은 경찰서에서 조사를 받았다. 한편, E은 이 법정에서, 피고인이 피해자를 뒤로 안는 모습은 보았지만 성기를 만지는 장면은 직접 못 보았는데, 피해자가 그렇게 이야기하였다고 진술하였고, 이 사건이 있은 이후로부터 조사를 받으러 갈 때까지 피고인이 했던 행동에 대하여 아이(피해자)에게 물어본 적이 있는지 묻자, 아이가 상처를 받을 것 같아서 물어보지 않았고 들은 적도 없는데, 조사받을 때 알게 되었다고 진술하고 있다. 그런데 피해자에 대한 영상녹화 시작 시각은 2011. 9. 8. 09:03경으로, 피해자의 피해 정황에 관한 표현은 09:15경에 처음으로 나왔다. 그럼에도 불구하고 F에 대한 경찰 피의자신문조서의 기재에 따르면, F에 대한 조사는 2011. 9. 8. 09:05경 시작되었고, 조사 초반에 F는 E이 피고인이 피해자의 성기를 만졌다고 하여 피고인을 때리게 되었다고 진술하고 있고, E에 대한 경찰 진술조서에서도 E이 F에게 피고인이 피해자의 성기를 만졌다고 이야기하였다고 기재되어 있다. 사) 한편, 이 사건 공소사실에서는 피고인이 피해자의 뒤쪽에서 피해자의 가슴을 잡고 다른 한 손으로는 피해자의 음부를 만져 추행하였다고 기재되어 있다. 그런데 피해자는 이 사건 영상녹화 당시 피고인이 어디를 만졌느냐는 질문에 대하여 하체 부분(영상녹화물 상으로는 하체 부분을 가리키는 것 정도로 보이고, 정확히 음부 부분을 지칭하고 있는지는 불명확하다)을 가리킬 뿐, 가슴 부분에 관하여는 아무런 언급이 없다. 사건 직후 E이 F에게 피고인이 피해자의 성기 부위를 만졌다고 이야기하였다는 진술이 지속적으로 나오는 사정과 연령이 어린 아동일수록 잘못된 정보의 영향을 많이 받고, 한번 심어진 정보는 연령이 어릴수록 교정이 어렵다는 점에 비추어 보면, 이 사건 진술 전에 E과 F 등의 사전 진술로 인해 잘못된 정보가 심어졌을 가능성을 배제하기 어렵다. 라. E의 진술 신빙성에 관한 판단 1) E의 각 수사 단계에서의 진술 가) 경찰에서의 진술 E과 피해자, F, F의 친구인 H와 함께 K시장 부근 술집에서 술을 마시려고 했으나 술을 팔지 않아 돌아 나오던 중, C 빌딩 있는 곳에서 모르는 사람(피고인)이 뛰어 달려오더니 피해자의 뒤에서 한 손으로 피해자의 가슴을 안고 다른 한 손은 피해자의 성기를 손으로 만졌다고 진술하였다. 나) 검찰에서의 진술 E과 피해자, F 세 명이 술집에 갔다 돌아 나오던 중, 4~5 미터 떨어진 장소에서 피고인이 허리를 굽혀 피해자 등 뒤로 피고인의 양팔로 안고 들었다가 다시 앉았다고 진술하였다. 그리고, 피해자가 성추행당한 사실을 안 경위가 어떻게 되는지 묻자, E이 피해자를 등 뒤로 하여 양팔로 안으면서 피고인의 양손이 피해자의 바지 겉으로 하여 피해자의 성기 쪽을 만졌고, 그 상태로 피해자를 들어 올리더니 다시 앉았다고 진술하고 있다. 다) 법정에서의 진술 피고인의 추행행위를 직접 목격하였느냐는 질문에 대하여 "예"라고 대답하였으나, 추행행위에 대하여 경찰에서의 진술과 검찰에서의 진술이 차이 나는 이유를 묻자, "피고인이 피해자를 뒤로 안는 모습은 보았지만 성기를 만지는 장면은 직접 못 보았는데, 피해자가 그렇게 이야기를 하였습니다."라고 대답하였다. 2) 판단 E은 수사 초반에는 피고인이 피해자를 추행하는 것을 모두 목격하였다는 듯이 진술하였으나, 이 법정에서는 피고인이 피해자를 뒤에서 안는 모습을 보았을 뿐 성기를 만지는 장면은 직접 보지 못하였다고 진술하고 있고, 결국 E은 피고인이 피해자의 성기를 만진 사실을 피해자로부터 들어서 알게 되었다고 볼 것이다. 따라서 E의 경찰 및 검찰에서의 진술은 피해자로부터 피해 사실을 전해 들은 것을 그 내용으로 하는 것이어서 이 사건 공소사실의 직접적인 증거가 될 수 없고, 위 각 진술이 피해자의 진술 신빙성을 보강하기에도 부족하다. 마. 소결 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조). 한편, 강제추행죄에서 말하는 '추행'이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말하는바, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사·성별·연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13716 판결). 이 사건에서 공소사실은 피고인이 4세 여아의 뒤쪽에서 한 손으로는 가슴을, 한 손으로는 옷 위로 음부를 만졌다는 것이나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자를 뒤에서 안은 행위만이 인정될 뿐이고 피고인이 피해자를 안을 당시 과연 공소사실 기재와 같은 행동을 하였는지, 어떠한 자세로 안았는지, 안은 상태에서 구체적으로 어떠한 행동을 하였는지에 관하여는 구체적인 수사가 이루어져 있지 않다. 이 사건이 발생한 장소가 도로상이고, 피해자가 4살의 여아이고, 피해자의 어머니, 외삼촌 등 어른 일행과 함께 걸어가고 있었던 사정과 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자의 가슴과 음부를 만졌는지 여부가 명확하게 드러나 있지 아니한 사정 등을 종합하여 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.