서울중앙지방법원-2016고단7659

범 죄 사 실 피고인들의 지위 등 피고인 A은 2009. 1.경부터 2013. 1.경까지, 피고인 B은 2010. 1.경부터 2013. 7.경까지 피해자 D 주식회사(이하 ‘피해 회사’)의 직원으로 근무하면서 모델명 E, F 셋톱박스(Set-ToP Box, 이하 ‘G 등’이라 함) 에 내장할 ‘소스코드’ 프로그램의 개발 업무 등을 담당하다가 퇴사한 사람이다. 피고인 C는 2010. 4.경부터 2012. 6.경까지 피해 회사에 F 등의 회로도를 포함한 하드웨어 개발에 관한 용역 계약을 체결하고 개발 업무를 담당하던 중, 2012. 12. 12. 배우자인 H 명의로 ‘I’라는 상호로 사업자등록을 마쳤다. 한편, 피해 회사는 2010.경부터 수년간 집중적인 투자와 연구소 출입통제 등 보안유지를 통해 G 등 셋톱박스 개발을 완료하였고, G 등의 ‘소스코드’를 포함한 기술관련 자료들을 피해 회사 전용의 관리서버에서 관리하면서 사전에 승인된 접속 계정이 아니면 접속을 차단시키며 접근을 제한하는 등 중요한 영업비밀로 관리하고 있었다. 그리고, 피고인 A, B은 피해 회사에서 근무하는 동안 위와 같은 기술관련 자료를 업무상 비밀로 취급한다는 사정을 잘 알고 있으면서 ‘회사의 업무상 기밀에 속하는 사항에 대해 재직 중은 물론 퇴직 후에도 타인에게 누설하지 않고, 근무시 지적소유권 및 고안에 대한 권리를 회사에 귀속시킬 것을 약정’하는 내용으로 서약서까지 작성하였다. 그러므로, 피고인 A, B은 위와 같이 업무상 비밀로 취급되고 있는 피해 회사의 기술상 및 경영상 영업비밀 자료를 외부로 유출하지 말아야 할 업무상 임무가 있었다. 범죄사실 1. 피고인 A, B, C의 공동범행 가. 업무상배임 및 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반(영업비밀누설등) 피고인들은 피해 회사로부터 셋톱박스를 납품 받아 온 주식회사 J에서 피해 회사와의 거래를 종료하고 새로운 개발업체와 계약을 하려고 한다는 소식을 접하자, 위와 같이 피해 회사를 위하여 프로그램 또는 회로도를 포함한 하드웨어 등을 개발하면서 지득하게 된 기술을 활용하여 피해 회사 몰래 유사 제품을 만든 다음 이를 주식회사 J에 납품하기로 결의하였다. 이에 따라 피고인들은 2012. 12. 중순경부터 2013. 2.경까지 수원시 팔달구 K, L호에 있는 ‘I’ 사무실에서 피고인 C는 피해 회사와의 용역계약에 따라 개발하여 보유하고 있던 G 등의 회로도 설계도면의 일부를 수정하여 유사 하드웨어를 제작하고, 피고인 A, B은 피고인 A이 2013. 1.경 피해 회사를 퇴사하면서 반납하지 않고 가지고 나온 업무용 노트북 안에 저장된 피해 회사의 영업비밀인 위 G 등의 ‘소스코드’ 대부분을 그대로 복제한 유사 프로그램을 제작하여 모델명 M 셋톱박스의 제작을 완료하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해 회사의 영업비밀을 부정하게 반출, 사용하고, 피고인 A, B은 이로써 피해 회사 영업비밀의 시장교환가치 상당에 해당하는 액수 불상 의 재산상 이익을 취득하고, 피해 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 저작권법위반 피고인들은 공모하여, 2012. 12. 중순경부터 2013. 2.경까지 위 ‘I’ 사무실에서 위와 같이 피해 회사의 저작물인 G 등의 ‘소스코드’를 무단으로 복제하여 M 셋톱박스를 제작하는 방법으로 피해 회사의 저작재산권을 침해하였다. 2. 피고인 A의 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해) 누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하여서는 아니 된다. 피고인은 2013. 1. 31.경 피해 회사를 퇴사하여 피해 회사의 셋톱박스 개발 등과 관련된 각종 정보가 저장되어 있는 인터넷 사이트(N)에 접속할 정당한 권한이 없음에도 불구하고, 2013. 2. 3. 11:06경 용인시 기흥구 O에 있는 피고인의 집에서 삭제되지 않은 피고인의 아이디(‘P’)와 비밀번호를 이용하여 위 사이트에 접속하였다. 이로써 피고인은 정당한 접근 권한 없이 피해 회사의 정보통신망에 침입하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술 기재 1. 증인 Q, R, S의 각 증언 1. 피고인 A, C에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 피고인들에 대한 각 경찰피의자신문조서(대질부분 포함) 1. Q, T, U에 대한 각 경찰진술조서 1. 고소장, 추가 고소장 및 고소보충 서면 1. 한국저작권위원회 감정보고서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 피고소인들 답변서, 고소인 2.6.자 준비서면, 녹취록, 개발용역계약서, 각 이메일, B 노트북 화면, I 파일의 내용, 각 J 셋톱박스 드라이버 파일 화면, J 셋톱박스 footPrint, B 노트북 zlmage.nux 커넬이미지 검색화면, 각 B 노트북 footPrint, J 셋톱박스 부팅로 그, 각 서약서, 수사보고 (고소업체 소스코드 서버 접속기록 제출), 수사보고(피의자 B 개발용 컴퓨터 분석), (피의자 A이 I에서 업무용으로 사용한 컴퓨터 및 USB 분석), (피의자 C가 I에서 업무용으로 사용한 컴퓨터 및 외장하드, USB 분석), 서울중앙지법 2014카합80003, 수사보고(피의자 B 관련 이메일 정리), 수사보고 (피의자 A 퇴사 후 피해업체 서버 접속 흔적 관련), 수사보고 (피의자 A의 정보통신망 침해 관련 IP확인), 수사보고(I 통장 거래내역서 제출), I에 의한 E/F 영업비밀 침해현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제2항, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제18조 제2항, 저작권법 제136조 제1항 제1호, 형법 제30조, 구 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것; 이하 같다) 제72조 제1항 제1호, 제48조 제1항 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제2항, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제18조 제2항, 저작권법 제136조 제1항 제1호, 형법 제30조 피고인 C : 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제18조 제2항, 저작권법 제136조 제1항 제1호, 형법 제30조 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조(피고인 A, B의 판시 업무상배임죄와 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반죄 사이; 형이 무거운 업무상배임죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인 A, C에 대하여 징역형, 피고인 B에 대하여 벌금형 각 선택 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(피고인 B) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인 A, C) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2(피고인 A, C) 1. 몰수 형법 제48조 제1항(피고인 C) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항(피고인 B) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 [주장 내용] 1. 피고인들의 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반의 점 부분 가. 공소사실에서 피해 회사의 영업비밀이 특정되지 않아 이 부분 공소는 부적법하다. 나. G 등 의 소스파일은 영업비밀로 관리되고 있지 않았으므로, 영업비밀로 볼 수 없다. 2. 피고인 A의 업무상배임의 점 부분 피고인이 피해 회사를 퇴직 한 후 벌인 일로서, 배임죄의 주체가 되지 못한다. 3. 피고인들의 저작권법위반 부분 가. 피해 회사의 소스코드에는 창작성이 없어 피해 회사의 저작물이라고 볼 수 없다. 나. 피해 회사의 저작권을 침해하지 않았다는 주장 피고인 A, B은 V가 CPU와 함께 제공하는 공개 소스코드인 리눅스 커넬을 직접 수정하여 M에 적용될 프로그램 소스코드를 만들었을 뿐 G 등에 적용될 프로그램 소스코드를 수정하여 작성하지 않았으므로, 피해자 회사의 저작권을 침해하지 않았다. 4. 피고인 A의 구 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반의 점 부분 피고인은 피해 회사의 서버에 접속한다는 의사 없이 스마트폰으로 자동로그인되었을 뿐이므로, 범의가 없었다. [판단] 1. 피고인들의 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반의 점 부분 가. 영업비밀이 특정되지 않았다는 부분 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 영업비밀을 제3자에게 누설하였거나 이를 사용하였는지 여부가 문제되는 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 위반 사건의 공소사실에 ‘영업비밀’이라고 주장된 정보가 상세하게 기재되어 있지 않다고 하더라도, 다른 정보와 구별될 수 있고 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 어떤 내용에 관한 정보인지 알 수 있으며, 또한 피고인의 방어권 행사에도 지장이 없다면, 그 공소제기의 효력에는 영향이 없다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2006도7916 판결) 위와 같은 법리를 이 사건에 비추어보건대, 공소사실에는 영업비밀을 G 등의 소스파일 전체(이하 ‘이 사건 프로그램’이라 한다)로 특정하고 있는데, 아래와 같은 사정을 참작하면, 그 정도의 특정으로 다른 정보와 구별될 수 있고, 피고인들의 방어권 행사에도 지장이 있는 것으로 보이지 않아, 공소제기의 효력에 영향이 없다고 판단된다. 피고인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. G 등의 소스코드는 운영체제에 해당하는 리눅스 커넬, 메인보드에 부착된 주변장치와의 연결을 담당하는 디바이스 프로그램, 주변장치와 응용프로그램 사이의 구동 목적으로 많이 사용되는 기능을 모아 둔 라이브러리, 터치키 제어용 마이컴 제어프로그램으로 구성되어 있고, 원래의 리눅스 커넬은 공개된 소스프로그램이지만, 개발 시스템에 사용되는 프로세서 및 주변장치에 따라 추가변형되는 일부분만 다르게 구성되고, 추가 삽입되는 커넬의 변화는 방대한 커넬의 각 파일에 분산되어 삽입되는 특징을 가지므로, G 등의 소스파일 전체라 함은 위와 같이 추가되어 G 등의 구동에 적합하게 수정된 리눅스 커넬과 디바이스 프로그램, 라이브러리, 마이컴 제어프로그램 전체를 의미하는 것으로 다른 정보와 구별될 수 있고 어떤 내용에 관한 정보인지 알 수 있다. 이 사건의 주요 쟁점은 피고인이 M를 위한 소스파일을 공개프로그램인 리눅스 커넬에서 직접 수정하고 스스로 디바이스 프로그램, 라이브러리, 마이컴 제어프로그램을 작성․설치하지 아니하고, G 등을 위한 완성된 형태의 소스파일에서 약간의 수정을 거쳐 2차적 저작물의 형태로 M의 소스코드를 작성하였는지 여부에 있으므로, 피고인들의 방어권 행사에도 지장이 없다. 나. G의 소스파일은 영업비밀로 관리되고 있지 않았다는 부분 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하고, 여기서 ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2010다42570 판결). 위와 같은 법리를 이 법원이 적법하게 인정한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어보면, 피해 회사가 이 사건 프로그램을 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지하고 있었다고 판단할 수 있으므로, 피고인들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 피고인 A, B은 입사 당시 ‘회사의 업무상 기밀에 속하는 사항에 대해 재직 중은 물론 퇴직 후에도 타인에게 누설하지 않고, 근무시 지적소유권 및 고안에 대한 권리를 회사에 귀속시킬 것을 약정’하는 내용으로 서약서를 작성하여, 영업비밀을 누설하지 아니할 일반적 의무를 부담하고 있었다. 이 사건 프로그램에 대하여 명시적으로 비밀표시가 된 것은 아니나, 피해 회사는 G 등의 하드웨어에 복제방지칩을 장착하여 회로도와 소프트웨어에 대한 불법복제를 방지하는 한편(X의 경찰 진술; 증거기록 307면), 제작 또는 수정을 마친 G 등의 소스파일은 피해 회사의 프로그램 연구소 내 SVN 서버에 별도보관하고, 대표이사와 피고인 A, C 등 프로그램 제작팀들만 로그인을 통하여 접속할 수 있게 하며, 접속 기록을 남기게 함으로써(증거기록 569면) 정보에 접근할 수 있는 대상자를 제한하여 대외적 유포를 막고 있었고, 피고인들은 이러한 사정을 모두 알고 있었다. 2. 피고인 A의 업무상배임의 점 부분 피고인 A은 2013. 1.까지 피해 회사에서 근무하였고, 이 사건 범죄는 2012. 12.부터 시작된 것이므로, 피고인 A은 피해 회사를 위한 사무처리자의 지위에 있었다고 인정된다. 위 주장은 받아들일 수 없다. 3. 피고인들의 저작권법위반 부분 가. 창작성이 없어 피해 회사의 저작물이라고 볼 수 없다는 주장 부분 피고인들의 행위는 G 등의 소스코드 전체를 재료로 삼아 M에 필요한 부분을 수정하여 2차적 저작물을 만든 것으로, 무단개작에 해당한다. 이 사건 프로그램의 커넬은 공개 프로그램인 리눅스 커넬을 기반으로 하고 있지만, 공개 프로그램이 셋톱박스만을 위하여 제공된 것도 아니고, 셋톱박스에 대하여도 최적의 성능을 낼 수 있도록 G 등에 특화된 기능을 수행하기 위하여 적절한 수정이 필요하며, 전체 프로그램을 작성하는데 약 80일 내지 3개월이 소요될 정도로(Q의 증언 및 A의 경찰 진술) 많은 작업을 요하여, 이 사건 프로그램이 저작권법에 의한 보호를 받을 가치가 있는 정도의 최소한의 창작성도 없다고 볼 수는 없다. 피고인들의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 피해 회사의 저작권을 침해하지 않았다는 주장에 대하여 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 참작하면, 피고인들은 이 사건 프로그램에 의거하여 그와 유사한 소스코드를 제작하였다고 인정할 수 있으므로, 피고인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 B은 경찰에서 피고인 A으로부터 2013. 3.경 E 모델의 소스코드를 받아 리모콘 관련 값을 수정하고, LCD 출력의 상하를 변경하는 단순 작업을 거쳐 M의 커넬을 만들었다고 진술하였고(증거기록 768면), 피고인 A은 경찰에서 피해자 회사에서 퇴직할 때 가지고 나온 G의 소스코드를 이용하여 M의 소스코드를 만들었고, 그 때문에 G의 소스코드를 만드는데 3개월이 걸렸지만, M의 소스코드를 만드는데 1개월 정도만 소요되었다고 진술한 바 있으며(증거기록 830, 880면), 검찰에서도 G의 커넬, 리모콘 및 볼륨조절 파트의 소스코드를 이용하여 M의 소스코드를 만들었다고 진술하였고(증거기록 1277, 1283면), 서울중앙지방법원 2014가합80003호 처분금지가처분사건(이하 ‘관련 가처분 사건’이라 한다)에서도 M의 소프트웨어를 개발할 당시 보관 중이던 G의 소스코드를 일부 참조하였다고 주장한 바 있는데, 위 피고인들의 경찰 및 검찰에서의 진술 당시 변호인이 입회하였고, 처분금지가처분사건에서도 소송대리인이 있었던 점을 참작하면, 그와 같은 수차례에 걸친 진술 내지 가처분사건에서의 주장이 허위라고 인정할 근거가 부족하다. 아래에서 보는 바와 같이 M를 부팅할 때 진행상황에 관하여 나오는 메시지를 보더라도 M에 설치된 프로그램이 G 등의 프로그램을 활용하여 만든 것임을 알 수 있다. 부팅메시지에 "NOTICE(G)"(증거기록 339면), “G IR Driver ver0.0.1”(증거기록 441면) 등 하드웨어가 G임을 전제로 하는 내용이 여러 군데 나온다. 이에 대하여 피고인들은 음원을 공급하는 J에서 제공하는 음성재생 프로그램이 애초에 G에서 구동되는 것을 전제로 만들어졌으므로 M에서의 호완성을 위하여 G이라는 문구를 포함한 파일들이 만들어졌을 뿐 G의 프로그램을 도용하였기때문은 아니라고 다투나, 소스파일의 내용을 들어 설명하지 않는 이상 납득하기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 피해자 회사는 회로도와 소프트웨어에 대한 불법복제를 방지하기 위하여 G 등의 하드웨어에 복제방지칩을 장착하였고, 복제방지칩을 찾는 소스코드가 Y.sh 파일 내의 ‘Z’라는 문자열인데, M에는 복제방지칩이 장착되어 있지 않음에도 같은 메시지가 나온다(증거기록 307, 346면). M의 운영체제 프로그램에 포함된 AA_defconfig 파일이나 디바이스 드라이버인 AB.c 파일, 라이브러리 파일 중 AC.h 파일, 마이컴 프로그램의 일부 소스 코드에 피해 회사의 제품명을 가리키는 ‘G’ 또는 ‘AD’가 기재되어 있으며, 관련 가처분 사건에서 한국저작권위원회가 감정한 M의 유틸리티 프로그램 파일의 소스 코드에서 피해 회사의 상호인 ‘D’가 표기된 주석이 발견되었는데(증거기록 107~109면), M 프로그램이 이 사건 프로그램에 의거하여 작성된 것이 아니라 공개된 소스 코드만을 이용하여 작성된 것이라면 위와 같은 결과가 발생할 수는 없다. 피고인들은 고소인이 M의 소스코드라고 진술하면서 수사기관에 제출한 것이 사실은 G 등의 소스코드일 가능성이 있다고도 주장하나, 고소인이 제출한 M의 소스코드에는 G 등의 소스코드에 없거나 그와 명백히 다른 내용이 포함되어 있어 그것이 G 등의 소스코드라고 인정하기는 어렵다. 관련 가처분 사건에서의 감정결과에 의하면, 아래에서 보는 바와 같이 M 프로그램은 이 사건 프로그램과 실질적으로 유사하고, 그 정도는 단순히 G 등과 M의 하드웨어가 유사하여 그 구동을 위한 소스코드가 유사할 수 있다는 정도를 넘어선다고 판단된다. 이 사건 프로그램과 M 프로그램은 모두 운영체제(커넬), 디바이스 드라이버, 라이브러리, 유틸리티 프로그램, 마이컴(MICOM) 제어프로그램으로 구성된다. F의 커넬과 M의 커넬에는 공히 F_defconfig 파일이 포함되어 있고 양자의 소스 코드도 동일한 것으로 보인다. 또한 M의 커넬에 포함된 AA_defconfig 파일의 소스 코드 라인 1,450개 중 F_defconfig 파일과 유사한 라인은 1,364개로 유사도는 94.0%이다. F의 커넬에 포함된 디바이스 드라이버 파일 7개 중 5개와 피해 회사가 제출한 M 커넬에 포함된 디바이스 드라이버 파일 5개를 서로 비교한 결과 M 커넬의 디바이스 드라이버 파일을 기준으로 85.7% 내지 100%의 유사도를 보였다. 또한 F의 커넬에 포함된 디바이스 드라이버 파일인 G-hwc.c 파일과 G_ir.c파일을 M의 커넬에 포함된 AB.c 파일 및 AE_ir.c 파일과 각 비교한 결과, AE_ir.c 파일의 소스 코드 라인 558개 중에 G_ir.c 파일과 유사한 라인이 457개(유사도 81.9%)가 있고 AB.c 파일의 소스 코드 라인 146개 중에 G-hwc.c 파일과 유사한 라인이 98개(유사도 67.1%)가 있으며, AB.c의 소스 코드에서 피해 회사의 파일 이름인 ‘G hwc’가 사용되고 있다. 또한 AB.c 파일의 경우 동일한 소스코드를 사용하면서 전체적으로 변수명을 'G hwc'에서 ‘AB’로 변경한 것으로 볼 여지가 있다. M를 위한 리모콘 드라이버인 AE_ir.c 파일의 소스코드에는 별지 도면에서 보는 바와 같이 G을 위한 리모콘 드라이버인 G_ir.c 파일의 소스코드에 M를 위한 리모콘을 작동시키기 위한 명령어들이 추가되어 있어, AE_ir.c 파일의 소스코드는 G_ir.c 파일의 소스코드를 수정하여 만든 것이라고 인정할 수 있다. 이 사건 프로그램의 라이브러리를 구성하는 12개의 파일 중 8개를 그에 대응되는 M 프로그램의 라이브러리 파일 8개와 비교한 결과, M 프로그램의 각 라이브러리 파일의 소스 코드에서 이 사건 프로그램의 그것과 유사한 라인의 비율이 파일별로 39.3%에서 93.7%에 이르고, M 프로그램의 라이브러리에서 이 사건 프로그램과 유사한 소스 코드를 활용하고 있을 뿐 아니라 그 중 AC.h 파일에서는 피해 회사의 파일명인 'G ir'이나 ‘G hwc’가 사용되고 있다. 이 사건 프로그램과 M 프로그램은 모두 리모컨 수신 신호를 처리하기 위해 터치키 제어용 마이컴 프로그램 파일을 사용하고 있는데, 이를 구성하는 16개의 파일을 비교한 결과 86.2%에서 100%의 유사도를 가지는 것으로 확인되었고, 그 중 main.c 파일을 비교한 결과 프로그램 개발자가 임의로 정하도록 되어 있는 시스템 제어에 사용되는 키가 동일한 것으로 나타났는데, 단순히 G 등과 M가 호환되도록 제작하였다는 이유만으로는 위와 같이 제어 키 값을 동일하게 설정할 필요가 있다고 보기 어렵다(증거기록 111~112면). 피고인 B의 노트북에서 발견된 M의 소스코드를 컴파일하여 zImage 파일로 만든 후 E에 설치하니, 전원이 들어오고, 셋탑박스의 터치키에도 입력이 되며, 다만 LCD창에서 영상이 상하 역전되는 현상만 생겼는바(증거기록 370~371면), 이는 M의 소스코드가 이 사건 프로그램과 상당한 호환성을 가지고 있다는 징표로 볼 수 있다. 4. 피고인 A의 구 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반의 점 부분 위 피고인이 피해 회사의 서버에 접속한다는 의사 없이 자동로그인되었다고 인정할 아무런 근거가 없다. 양형의 이유 피고인들은 피해 회사가 셋톱박스의 주된 납품처인 주식회사 J과의 관계가 악화된 틈을 이용하여 피해 회사의 저작권 및 영업비밀을 침해하여 유사한 프로그램을 제작하고(회로도에 관한 영업비밀 및 저작권 침해는 검찰에서 무혐의처분되었고 기소되지 않았다) 납품의 기회를 잡으려 한 것으로 보인다. 불리한 정상 : 정당하지 못한 방법으로 영업비밀과 저작권을 침해하고도 기초적인 사실관계에서부터 부인하면서 잘못을 반성하지 않고 있는 점, 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 원하고 있는 점 유리한 정상 : 피해 회사의 문제제기로 피고인들이 이 사건 프로그램을 더 이상 도용하지 않는 것으로 보이는 점, 피고인들로부터 위 물품을 공급받은 J과 피해자 회사 사이에 저작권침해를 원인으로 한 손해배상 소송이 현재 항소심에 계속중이고, J이 제1심에서 인용된 금액에 상당한 1억 원을 공탁하였으며, 피고인들의 저작권 침해로 인하여 피해 회사가 입은 손해는 위 손해배상 소송이 확정 되는대로 전보될 것으로 보이는 점, 피고인 A, B이 피해 회사에 재직할 당시 이 사건 프로그램을 직접 개발하였고, 그 당시 프로그램의 개발시간이 고소인 Q의 진술로도 80일정도 소요되었다는 것이므로(Q의 증언), 위 피고인들이 이 사건 프로그램을 도용하지 아니하고 공개된 리눅스 커넬을 이용하는 등 정당한 방법으로 프로그램을 개발하였다고 하더라도 오랜 시간이 소요될 것으로 보이지는 아니한 점, M의 소스코드 중 상당 부분은 공개 소스인 리눅스 커넬에서 옵션을 선택함으로써 수정될 수 있어 이 사건 프로그램 중 도용한 부분이 그다지 크다고 보기 어려운 점, 피고인 B은 범행 가담 정도가 미약하고 범행으로 얻은 수익이 미약한 점, 피고인 A의 정보통신망침해의 점에 관하여는 위 피고인이 회사 서버에 접속하여 열람하거나 내려받은 정보의 내용에 관하여 아무런 증명이 없어 처벌의 가치가 낮은 점, 피고인 A은 1회의 벌금 전과만 있고, 피고인 B, C는 초범인 점 그밖에 피고인들의 연령, 성행, 경력, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형 조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작 무죄부분 1. 공소사실(피고인 C에 대한 업무상배임의 점) 피고인 C는 A, B과 공모하여, 판시 범죄사실 제1항 기재의 영업비밀을 부정하게 반출, 사용함으로써, 피해 회사 영업비밀의 시장교환가치 상당에 해당하는 액수 불상의 재산상 이익을 취득하고, 피해 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 거래상대방은 기본적으로 배임행위의 실행행위자와 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담함으로써 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있음은 별론으로 하고, 관여 정도가 거기에까지 이르지 아니하여 법질서 전체적인 관점에서 살펴볼 때 사회적 상당성을 갖춘 경우에는 비록 정범의 행위가 배임행위에 해당한다는 점을 알고 거래에 임하였다는 사정이 있어 외견상 방조행위로 평가될 수 있는 행위가 있었다 할지라도 범죄를 구성할 정도의 위법성은 없다고 보는 것이 타당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도7624 판결) 이 사건을 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 피고인 C는 자신이 회로도를 납품하였던 G 등과 유사한 회로도를 작성하고, 아직 피해 회사에 재직 중인 피고인 A, B을 끌어들여 M를 위한 소스프로그램을 작성하게 한 점에서, 피고인 A, B이 피해회사의 영업비밀을 침해하여 위와 같은 소스프로그램을 작성하는 것임을 미필적으로나마 알았을 것으로는 보이나, 더 나아가 피고인 C가 위 공범들의 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이나, 이와 과형상의 일죄에 해당하는 판시 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반의 점을 유죄로 판단하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다.