대구지방법원서부지원-2017고합184

범죄사실 1. 강제추행 피고인은 2017. 2. 9. 03:00경 대구시 달서구 B, 4층에 있는 C에서, 종업원인 피해자 D(여, 44세)에게서 마사지를 받던 중 피해자에게 욕정을 품고 피해자의 티셔츠 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 팬티 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만지다가 강제로 피해자의 반바지와 팬티를 벗긴 후 계속해서 손으로 피해자의 음부에 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 상해 피고인은 전항과 같은 일시경 피해자 E(47세)가 운영하는 전항의 C에서, 전항의 D 쪽으로 다가가려는 것을 피해자가 말린다는 이유로 주먹으로 피해자의 입 부위를 1회 때리고, 양손으로 피해자의 목과 가슴 부위를 2회 밀고, 팔로 피해자의 목을 감아 조르는 방법으로 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 치아진탕 등의 상해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. E에 대한 검찰 피의자신문조서 1. E에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 각 사진(증거목록 순번 제3, 11, 13번) 1. 진단서, 112신고사건 처리내역서 1. 강제추행 등 임의동행보고, 수사보고(피의자 E의 성매매알선 범죄전력 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택), 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 중한 강제추행죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰, 수강명령 및 사회봉사명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 제56조 제1항 단서(피고인은 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 범행 방법 등을 고려할 때 피고인에게 불특정 다수의 피해자를 대상으로 하는 성폭력의 습벽이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 예상되는 부작용 사이의 비교 형량 결과 등 여러 사정을 종합하면, 피고인에게는 신상정보의 공개·고지 및 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보 등록 피고인의 판시 강제추행죄에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 제1범죄 : 강제추행죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준> 강제추행죄(13세이상 대상) > 제1유형(일반강제추행) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역(징역 6월 ~ 2년) 나. 제2범죄 : 상해죄 [유형의 결정] 폭력범죄 > 일반적인 상해 > 제1유형(일반상해) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위 ] 기본영역(징역 4월 ~ 1년 6월) 다. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 징역 6월 ~ 2년 9월 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 마사지를 받던 중 피해자 D을 추행할 것을 마음먹고 D의 가슴과 음부를 만져 추행하고, 이에 놀란 D이 소리를 지르자 이를 듣고 온 마사지 업소 사장 피해자 E를 폭행하여 상해를 입힌 것으로 그 죄질이 좋지 않다. 피고인의 행동으로 인해 피해자 D은 상당한 성적 수치심과 정신적 충격을 받았을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 모든 범행을 부인하고 있고 피해자들과는 합의가 되지 아니하여 피해자들이 피고인의 처벌을 바라고 있다. 다만, 피고인은 벌금형으로 1회 처벌받은 이외에 별다른 범죄전력이 없고 동종 전력은 전혀 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제1항과 같이 피해자를 강제로 추행하고 피해자의 음부에 피고인의 손가락을 넣어 피해자를 유사강간하였다. 2. 판단 가. D에 대한 검찰 진술조서 및 경찰 진술조서의 증거능력에 관한 판단 1) 관련법리 가) 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 그 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 그 진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 그 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 나) 형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이어야 한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다. 그리고 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 증명책임은 검사에게 있으므로, 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 증명한 경우여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결 참조). 다) 나아가 형사소송법 제314조 단서의 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.'라고 함은, 형사소송에서 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 기본원리로서 채택하면서도, 원진술자의 사망 등으로 위 원칙을 관철할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때', 즉 그 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하고자 하는 취지라고 할 것이다. 그러므로 법원이 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 할 것이다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 2) 판단 가) 위 법리에 비추어 살피건대, 기록에 의하면 이 법원이 피해자 D을 증인으로 채택한 후 5차례에 걸쳐 위 피해자에게 공판기일에 증인으로 출석할 것을 통지하였지만 증인소환장이 모두 폐문부재 또는 수취인불명으로 송달되지 않은 사실, 이에 피해자 D에 대하여 증인소재탐지촉탁까지 실시하였으나 소재탐지촉탁결과가 소재불명인 사실은각 인정된다. 그러나 검사로서는 피해자 D이 불법체류자로 법정에 출석하지 않을 가능성이 높다는 사실을 사전에 알 수 있었음에도 피해자 D 또는 그 주변 인물들의 연락처를 확보하는 등의 조치를 취하지 않은 점, 피해자 D에 대한 소환장이 2017. 12. 11. 폐문부재로 송달되지 않은 이래 2018. 7. 26. 변론이 종결될 때까지 피해자의 소재를 확인하기 위한 별다른 조치를 취하지 않은 점 등에 비추어 보면, 검사가 피해자의 법정 출석을 위하여 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 피해자의 법정 출석이 불가능하게 된 것인지 의문이 든다. 나) 나아가 피해자 D의 검찰 및 경찰에서의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되었는지에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해보면, 피해자의 진술내용에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명되었다거나, 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기도 어렵다. 피해자 D은 경찰에서 1회, 검찰에서 1회 단독으로 조사를 받은 사실이 있을 뿐이고, 피고인과 피해자 D의 진술이 완전히 불일치함에도 대질조사를 받은 바 없는 등 피고인으로서는 수사단계에서 피해자 D의 진술의 신빙성을 탄핵할 기회를 전혀 갖지 못했다. 피해자 D은 외국인으로 경찰 및 검찰에서의 조사는 모두 통역인의 통역을 통해 이루어졌다. 이러한 조사방식의 경우 통역인의 통역 능력, 언어 자체의 차이 등으로 인해 피해자의 진술이 있는 그대로 조사관에게 전달되지 못하고 통역인에 의한 의역이나 조사관에 의한 일부 진술의 누락 또는 구체화 등 자의적인 기재의 위험성이 존재한다. 그럼에도 불구하고 피해자 D에 대한 검찰 조사의 경우 영상녹화된 바 없어 피해자 D의 진술이 올바른 통역을 거쳐 조서에 기재되었는지 확인할 방법이 없다. 피해자 D에 대한 경찰 조사의 경우 영상녹화 CD가 존재한다. 이에 대하여 피고인 및 변호인은 위 영상녹화CD에 기재되어 있는 피해자 D의 이름이 피해자 D의 서명인지 불분명하며, 영사녹화는 조사의 개시부터 종료까지 전과정에 대해 이루어져야 함에도 일부 조사내용이 기록되어 있지 않고, 수사과정확인서에 의한 조사 종료 시간과 영상녹화CD 상의 조사종료 시간에 13분 가량의 차이가 있다고 주장하고 있음에도, 검사는 이에 대해 별다른 반박을 하지 않고 있다. 한편, 피고인은 피해자 D의 가슴과 음부를 만진 사실은 인정하면서도 음부에 손가락을 집어넣은 적은 없다고 다투고 있는바, 단순 강제추행죄와 유사강간죄는 형량에 있어서 큰 차이가 나는 전혀 다른 종류의 범죄이므로 피고인의 손가락이 피해자의 음부에 들어갔는지 여부는 피고인의 입장에서는 매우 중요한 문제라고 할 것이다. 그런데 피고인 및 변호인의 주장에 의하면 이와 관련된 피해자 D의 수사기관에서의 진술이 다소 모호하고 진술의 일관성도 없다는 것이므로, 피고인의 입장에서는 피해자에 대한 반대신문이 반드시 필요하다고 보인다. 3) 소결론 그렇다면 피해자 D에 대한 검찰 진술조서 및 경찰 진술조서는 형사소송법 제314조에서 정한 요건을 갖추었다고 할 수 없으므로, 그 증거능력이 인정되지 않는다. 나. 그 밖에 다른 증거들에 의하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는지 여부 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 공소사실에 부합하는 유일한 직접 증거인 피해자 D의 검찰 및 경찰에서의 진술이 증거능력이 인정되지 않는 이상, 달리 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 집어넣어 유사강간을 하였음을 인정할 증거가 없다. 피고인은 위 피해자에게 팁을 지급하고 합의 하에 피해자의 가슴 및 음부를 만진사실은 인정하면서도 피해자의 음부 속에 손가락을 넣은 적은 없다고 일관되게 주장하고 있다. E는 피고인이 피해자를 추행하는 장면을 직접 목격한 것은 아니라고 진술하고 있고, 사건 발생 당시에도 D으로부터 피고인이 자신을 성추행하거나 강간 같은 것을 당했다라는 취지의 얘기를 들었을 뿐이라고 진술하여, 피고인의 구체적인 행동에 대하여들은 사실은 없는 것으로 보인다. 그 이외에 검사가 제출한 증거들만으로는, 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다[법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에, 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있는바(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도7260 판결 등 참조), 공소제기된 유사강간죄의 공소사실에는 판시 강제추행죄의 범죄사실이 포함되어 있어 공소사실의 동일성이 인정되고, 피고인은 수사기관에서 판시와 같은 강제추행행위에 관하여 조사를 받았으며, 이 법정에서 피해자의 가슴과 음부를 만진 사실은 있지만 팁을 주고 합의 하에 이루어진 행위라고 다투어 그에 관한 심리도 충분히 이루어졌으므로, 공소장 변경 없이 판시 강제추행죄를 유죄로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려도 없다고 판단된다]. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자 D으로부터 마사지를 받던 중 팁 15,000원을 주고 동의 하에 위 피해자의 가슴과 음부를 만진 적은 있으나 피해자를 강제로 추행한 사실이 없으며, 피해자 E로부터 일방적으로 폭행을 당한 사실이 있을 뿐 위 피해자를 폭행하거나 상해를 입힌 사실이 없다. 2. 판단 가. 강제추행 부분에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하며 보면, 피고인이 기습적으로 피해자 D의 가슴과 음부를 만져 강제로 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인도 피해자 D의 가슴과 음부를 만진 사실 자체는 인정하고 있다. 피고인은 이 사건 발생 당시 피해자 D이 소리를 지르며 E를 찾은 이유에 대해, '팁을 지급하고 합의 하에 피해자를 만지다가 피해자가 계속해서 팁을 요구하기에 짜증이 나서 만지는 것을 그만두고 남은 시간 동안 마사지를 하라는 의미로 피해자에게 다가갔다. 그런데 피해자가 자신을 피하기에 피해자의 양쪽 발목을 잡고 잡아 당겼다. 그랬더니 피해자가 발버둥을 치며 손을 뿌리치더니 맥주병을 들고 공격할 듯한 태도를 보였다. 그러다가 다시 마사지를 해달라고 요구했는데 피해자가 거부를 하면서 실랑이가 벌어졌다.'라며 추가적으로 팁을 주기 싫어 피해자 D을 만지는 것을 중단하였고, 이후 피해자 D에게 다시 마사지를 요구하였으나 위 피해자가 갑자기 마사지를 거부하여 소동이 발생했다는 취지로 주장하고 있다. 그러나 피고인의 주장과 같이 피해자 D이 가슴과 음부를 만지는 것에 동의하였다면, 이후에 피고인이 단순히 마사지를 요구한 것에 피해자 D이 공격적인 반응을 보이며 소리를 지르고 반항을 한 상황이 자연스럽게 설명되지 않는다. 피고인은 피해자 D에게 팁을 지급하고 동의 하에 위 피해자를 만진 것이라고 주장하고 있으나, 아래와 같은 증인 E의 진술에 의하면 피해자 D이 피고인에게 신체접촉을 허용하였다고 보기 어렵다. 이 사건 112신고사건 처리내역서에는 '손님이 술먹고 외국인 여자 종업원 여자 강간했다.'는 내용의 기재가 있는바, 신고경위에 특별한 의문점이 없고, 피해자 D이 피고인을 무고할 만한 동기도 발견되지 않는다. 피고인은 E 운영의 이 사건 C 업소가 원래부터 성매매를 알선하는 업소이고, 피해자 D에게 15,000원의 팁을 준 것도 피고인이 피해자 D의 가슴을 만지려고 하자 위 피해자가 팁을 요구하였기 때문이라고 주장하고 있다. 그러나 피고인이 이 사건 범행 당시 E에게 지불한 마사지 비용이 30,000원에 불과한 점(이는 E의 성매매알선 범죄전력에서 확인되는 수수금액이 1회당 70,000원 내지 150,000원인 것에 비해 지나치게 소액이다), 가슴 및 음부에 대한 성접촉의 대가로 보기에는 15,000원은 지나치게 적은 액수라고 보이는 점 등에 비추어 볼 때 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵고, 피고인이 제출한 자료만으로는 피고인이 피해자 D에게 15,000원을 팁으로 주었다는 사정도 입증되지 아니한다. 나. 상해 부분에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하며 보면, 피고인이 판시 제2항 범죄사실 기재와 같이 피해자 E에게 상해를 입힌 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피해자 E는 경찰 조사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인으로부터 폭행을 당하여 상해를 입었다고 진술하고 있으며, 피고인이 피해자 E를 폭행한 경위, 구체적인 폭행 방법 등 범행 전반에 관하여 비교적 구체적으로 진술하고 있다. 이러한 피해자 E의 진술은 아래와 같은 여러 객관적 사정에 비추어 볼 때 그 신빙성이 매우 높고, 이 사건 신고 경위나 피고인과 피해자 E의 관계 등에 비추어 볼 때 피해자 E가 피고인을 무고할 만한 동기도 발견되지 않는다. 이 사건 범행 직후 피고인과 피해자 E는 모두 112에 신고를 접수하여 경찰관들이 현장에 출동한 후 피고인과 피해자 E를 지구대로 임의동행하였는바, 임의동행 당시 촬영된 피해자 E의 사진에 의하면 위 피해자의 입술이 터져 있고 피가 나는 것으로 보인다. 피해자 E의 위와 같은 상처는 사진 촬영 직전 누군가로부터 폭행을 당하는 등의 외력에 의해 발생한 것으로 보이는데, 이는 피고인이 피해자 E를 폭행하는 과정에서 발생한 것으로 보는 것이 자연스럽고, 달리 피해자 E가 입술 부위에 상처를 입을 만한 사정을 발견하기 어렵다. 피고인 및 변호인은 피해자 E의 112 신고에 의한 112신고사건 처리내역서에 피해자 D의 피해사실만이 기재되어 있을 뿐 피해자 E가 피고인으로부터 폭행을 당하여 상해를 입었다는 취지의 기재가 전혀 없다는 점을 들어 피해자 E의 진술을 신빙할 수 없다는 취지로 주장하나, 위 신고 당시 피해자 E로서는 피해자 D의 피해내용이 훨씬 중하다고 판단했기 때문에 이를 중점적으로 신고한 것으로 보이는 점, 경찰관들의 출동 이후 작성된 임의동행보고에 의하면 피해자 E가 피고인을 먼저 폭행하자 피고인도 피해자 E의 목과 입술 부분을 주먹으로 때렸다고 기재되어 있어 피해자 E가 신고 접수 이후 한참 시간이 지나 허위로 피해사실을 꾸며내어 진술하였다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면 위와 같은 사정만으로 피해자 E의 진술에 신빙성이 부족하다고 보기도 어렵다. 피해자 E는 이 사건 범행 직후 바로 병원에 찾아가 진단서를 발급 받았는데, 위 진단서에는 주상병으로 '치아 진탕'이, 부상병으로 '하순 점막 찰과상'이 각 기재되어 있어 임의동행 당시 촬영된 피해자 E의 사진상 피해부위와 진단서상 상처부위가 정확히 일치한다. 한편, 피고인 및 변호인은 위 진단서가 상해진단서가 아닌 일반진단서라는 점을 들어 진단원인을 알 수 없다는 취지로도 주장하나, 위 진단서의 용도란에 '경찰서제출용'이라는 점이 분명히 기재되어 있어 피해자 E가 이 사건과 관련해 자신의 피해사실을 입증하기 위한 용도로 위 진단서를 발급받은 것이 분명해 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 진단서의 발급일자가 이 사건 범행일과 동일한 날로서 범행 직후인 점 등에 비추어 볼 때 위와 같은 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다.