서울중앙지방법원-2022고합1015

범 죄 사 실 피고인은 지적·뇌병변장애가 있고, 사회성숙도 검사결과 사회연령 10세 1개월, 사회지수 55로 ‘교육가능 정신지체’ 수준에 해당하고, 피해자 C(가명, 17세, 여)은 청소년으로, 피고인과는 2022. 7. 10. 페이스북 메신저를 통해 알게 된 사이로, 피고인은 피해자에게 ‘노래방을 가자’고 하여 피해자를 만나게 되었다. 피고인은 2022. 7. 10. 17:55경 서울 성동구 D, ‘E고등학교’ 앞에서 당일 처음 만난 피해자의 손을 잡고 횡단보도를 건넌 후, 피해자에게 ‘마스크를 내려보라’고 하고 이에 피해자가 마스크를 내리자 갑자기 피해자의 입술에 키스를 하여 위력으로 청소년인 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 압수조서(임의제출), 압수목록, 수사보고서(성동구청 관제센터 CCTV 영상 관련), 수사보고서(F건물 CCTV 영상 관련), 수사보고서(B CCTV 영상 관련), CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(징역형 선택) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 보호관찰 및 수강명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인이 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란), 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)에 대해 기소유예 처분을 받은 적은 있으나 형사처벌을 받은 전력은 없는 점에 비추어, 피고인에 대해 징역형의 집행유예를 선고하면서 보호관찰 및 수강명령, 취업제한명령, 신상정보 등록을 부과하는 것만으로도 피고인의 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있다고 보이고, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 심신미약 주장에 대한 판단 피고인 및 변호인은, 피고인이 이 사건 범행 당시 정신장애로 인하여 심신미약 상태에 있었다고 주장한다. 형법 제10조에 규정된 심신장애는 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12689 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 7세경 뇌종양 수술을 받은 후 지적장애 및 뇌병변 장애를 진단받았고, 지적장애의 경우 ‘장애의 정도가 심한 장애인’에 해당한다는 사실을 알 수 있다(증거목록 순번 20, 증거기록 98, 99쪽). 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 사실 즉, G병원은 2020. 6. 23. 피고인에 대해 IQ가 52이고 사회연령은 10세 1개월이며 ‘교육 가능 정신지체’ 수준에 속한다고 진단하였는바, 추상적이고 고차원적인 인지능력을 요구하는 상황에서의 수행은 어려우나, 일상생활에서 간단하도 단편적인 지식을 습득하는 것이 가능하다는 점에 비추어 기본적인 규칙의 준수나 도덕관념의 습득이 어려울 정도라고는 보이지 아니하는 점(증거목록 순번 20, 증거기록 100~103쪽), 피고인은 친구들과 어울리기 힘들어하고 잦은 결석을 하는 등 문제행동을 보이기는 하였으나 일반 중학교를 졸업하였고, 일반 고등학교에도 입학하였다가 강제전학 후 병원 내 대안학교에 재학하여 고등학교 교육과정을 마친 점(양형조사보고서 10쪽), 피고인은 평상시 카드를 사용하고, 글을 이해하고 쓰고, 대중교통을 이용하고, 인터넷 사용 등이 가능하여 기본적인 일상생활에 무리가 없는 점(양형조사보고서 16쪽), 이 사건 피해자는 판시 범죄사실 기재 일시에 피고인 머리의 흉터를 보고 피고인으로부터 수술을 하였다는 이야기는 들었지만, 피고인과 페이스북 메신저로 대화를 주고받고 영상통화를 하며 17:30경 만나 20:18경 헤어지기까지 약 3시간을 함께 시간을 보내는 동안 피고인의 행동이나 대화에서 별다른 이상을 느끼지는 못한 점(양형조사보고서 3쪽), 피고인은 이 사건 범행으로 수사를 받을 때에도 당시 있었던 일을 시간의 흐름에 따라 진술하고, 이 사건 공소사실들에 대하여도 ‘피해자가 싫다는 소리를 하지 않았다’와 같이 항변하는 모습을 보이기도 하였으며, 사건 발생 후 피해자에게 “신고하지 말고 일단 대화로 풀자, 그건 강간이아니잖아”, “동의했잖아”, “나 진짜 역고소할게, 어디함 해보자고”, “그냥 조용히 끝낼래 법원갈래”, “난 사기단이라고 말하면됨”, “고소 취소하라고“라고 지속적으로 이 사건 고소를 취소하라고 종용하고, 취소하지 않으면 오히려 역으로 피해자를 고소할 의사를 내비치기도 한 점(증거목록 순번 24, 증거기록 112~121쪽) 및 그 외 이 사건 범행의 경위, 구체적인 범행 내용 등을 고려할 때, 피고인에게 지적·뇌병변장애가 있다고 하더라도 피고인이 이 사건 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 보기 부족하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 청소년 강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8개월∼3년 4개월 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 가. 불리한 정상 사회적으로 절대적인 보호가 필요한 아동․청소년을 대상으로 한 성범죄는 아동․청소년의 올바르고 건전한 성적 가치관 형성 및 자율적 인격 발달에 부정적 영향을 미칠 가능성이 높으므로 이에 대한 엄중한 처벌의 필요성이 있다. 피고인이 추행한 부위는 피해자의 입술이고, 피고인은 약 30초간 피해자에게 키스를 하였는바, 그 추행의 태양과 정도가 약하다고 보기 어렵다. 피고인은 2020. 3. 21. 페이스북을 통해 모르는 사람에게 “누나 남친이랑 ㅅㅅ해?”라는 성적수치심이 드는 내용의 메시지를 전송하여 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)의 범행을 저질렀고, 2020. 10.경 페이스북을 통해 알게 된 아동·청소년에 대해 그 의사에 반하여 아동·청소년에게 입술을 맞추고 가슴을 만짐으로써 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)의 범행을 저질렀다. 이에 대해 서울중앙지방검찰청은 위 각 범행에 대해 피고인이 소년이고 지적·뇌병변장애가 있으며, 해당 사건의 피해자들과 모두 합의한 점 등을 고려하여 2021. 8. 6. 및 2021. 5. 14. 각 기소유예 처분을 하였다(증거목록 순번 28, 증거기록 192~203쪽). 그럼에도 피고인은 반성하지 않고 또 다시 이 사건 범행을 저질렀는바, 피고인이 정신장애로 인하여 상대방의 의사나 상황적 맥락을 이해할 정도의 공감능력, 성인지 감수성 등을 갖추지 못하였다는 점을 감안하더라도(양형조사보고서 16, 17쪽), 이와 같은 거듭된 범행은 피고인 스스로 자신의 충동을 제어하지 않고 무분별하게 이성에 대한 접촉을 시도하기 때문으로 보인다. 앞서 본 것처럼 피고인의 지적장애는 교육이 가능한 정도이고, 피고인이 피해자에게 보낸 메시지 등에 비추어 볼 때 합의된 성적 접촉과 그렇지 않는 성적 접촉을 구분할 수 있는 정도의 인지능력은 가지고 있다고 보이며, 피고인이 카드를 사용하거나 읽고 쓰는 등 일상생활을 문제없이 하고 있다는 점에서, 피고인의 위와 같은 태도는 법경시적이라고 평가할 수밖에 없다. 특히 피고인의 2020. 10.경 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)의 경우, 페이스북을 통해 알게 된 아동·청소년을 만나 강제추행한 것으로 이 사건 범행 내용과 매우 유사한바, 피고인의 성행의 교화가 시급하다고 보인다. 피고인은 이 사건 범행 후 피해자에게, 피해자가 고소를 취하하지 않으면 자신도 피해자를 고소하겠다고 하거나, 고소를 취하해주면 맛있는 것을 사주겠다고 회유하는 등의 문자메시지를 보내거나 전화를 하였는바(증거목록 순번 24, 증거기록 112~124쪽), 피고인이 이 사건 범행에 대해 진심으로 반성하고 있다고 보이지 않는다. 피해자는 피고인의 연락을 피하기 위해 휴대전화 번호를 바꾸기까지 하였는바(증거목록 순번 19, 증거기록 93쪽), 피해자는 이 사건 범행뿐 아니라 이러한 피고인의 태도로 인하여 정신적 고통을 받았을 것으로 보인다. 이러한 점들을 볼 때 피고인의 죄질이 좋지 않다. 나. 유리한 정상 피해자는 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 갑작스럽게 키스를 하였을 때 깜짝 놀라기는 하였으나, 위 키스가 30초간 이어지는 동안 피고인을 피하지는 않았던 것으로 보인다. 이후에도 피해자는 피고인을 피하지 않고 함께 서울 성동구 H, F 1층 남자 화장실에 가 성관계를 하였고, B에서 키스 등을 하였다. 피해자는 17세였고 피고인은 20세로 나이 차이가 크지 않다. 이러한 점들을 보면, 당시 이 사건 범행으로 인한 피해자의 피해감정이 매우 크지는 않았을 것으로 보인다. 피고인은 정신장애로 인하여 상대방의 의사나 상황적 맥락을 이해할 정도의 공감능력, 성인지 감수성 등을 갖추지 못하였는바(양형조사보고서 16, 17쪽), 이러한 피고인의 상태가 심신미약의 정도에 이르지는 아니하더라도 그러한 정신적 결함이 어느 정도 이 사건 범행에 영향을 미친 것으로 볼 여지가 있다. 피고인은 피해자를 위해 700만 원을 공탁하였다. 다. 소결 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 병력, 치료기간, 범행의 동기 및 수단, 범행 전후 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에 드러난 여러 양형요소들을 종합하여 대법원 양형위원회가 권고하는 양형기준보다 다소 낮은 범위에서 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 피고인은 2022. 7. 10. 18:05경 서울 성동구 H, F건물 1층 남자 화장실 앞에서 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 추행한 이후 피해자를 남자 화장실에 데리고 가 강간하기로 마음먹고 피해자의 어깨동무를 하고 남자 화장실 앞에서 멈칫하는 피해자를 안쪽으로 밀며 들어가 그 곳 가운데 용변 칸용변 칸으로 들어갔다. 그 후 피고인은 피해자의 마스크를 벗긴 후 키스하고, 피해자의 가슴을 만지며 옷을 벗으라고 말하였으나 피해자가 ‘싫다’고 하며 거부함에도 피해자의 옷을 강제로 올려 가슴을 빨고, 피고인의 바지와 속옷을 벗고 피해자에게 성기를 빨라고 시키고, 피해자가 계속하여 ‘싫다, 그만하자’고 하며 자신의 옷을 입으려고 하자 피해자에게 ‘한번만, 한번만’이라고 말하며 피해자에게 구강성교를 강요하고, 피해자가 강간을 당할 것을 두려워 해 할 수 없이 피고인의 성기를 빨자 ‘섹스는 해야지’라고 말하며 강제로 피해자의 가슴을 빨고, 피해자가 ‘무슨 짓이냐’며 항의하고 화장실 밖으로 나가려고 문고리를 잡아당겼으나 문고리가 고장 나 열리지 않아 밖으로 나가지 못하자 피해자를 끌어당겨 피해자의 바지와 팬티를 내린 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 위력으로 청소년인 피해자를 간음하였다. 나. B에서의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행) 피고인은 위 ‘가.항’과 같이 피해자를 간음하고 난 후 2022. 7. 10. 19:24경 서울 종로구 I, 2층 ‘B’ 1번방 내에서 피해자와 함께 들어가 노래를 하던 중 갑자기 피해자의 얼굴을 끌어당겨 키스를 하고, 피해자가 손으로 밀어내는데도 피해자의 옷을 올리고 가슴을 만지는 등 위력으로 청소년인 피해자를 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자의 동의 하에 남자 화장실에서 성관계를 하고, B에서 피해자에게 키스를 하고 피해자의 가슴을 만진 것으로, 피고인이 피해자에게 위력을 행사한 사실이 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 증명하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조). 2) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄와 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄에서의 ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력’으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11815 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인과 피해자는 이 사건 발생일 이전에는 전혀 모르는 사이였다. 피고인은 이 사건 발생일(이하 별도의 날짜를 특정하지 않는 한 이 사건 발생일을 의미한다) 09:00경 피해자에게 페이스북 메신저를 통해 피해자의 페이스북 사진이 자신의 이상형이라고 연락하였고, 피해자와 16:00경부터 16:20경까지 영상통화를 했다. 피고인은 피해자에게 직접 만나 노래방을 가자고 하였고, 피해자는 피고인의 제안을 수락하였다(증거목록 순번 2, 증거기록 9쪽, 증거목록 순번 11, 증거기록 48쪽). 2) 피고인과 피해자는 17:30경 서울 성동구 D에 있는 E고등학교 앞에서 만나, 인근 상가 밖 계단에서 담배를 핀 후 17:55경 E고등학교 정문에서 황학사거리 방향으로 걸어갔다. 피고인은 18:01경 J 앞 사거리 횡단보도에서 신호를 기다리던 중 피해자에게 손을 잡아달라고 하였고, 피해자는 피고인의 손을 잡았다. 횡단보도를 건넌 후, 피고인은 피해자에게 ‘마스크를 내려보라’고 한 후 판시 범죄사실 기재와 같이 갑자기 키스를 하는 추행을 하였다. 그 후 피고인과 피해자는 손을 잡고 18:02경부터 18:05경까지 서울 성동구 H 소재 F건물 방향으로 걸어갔다[증거목록 순번 2, 증거기록 9~11쪽, 증거목록 순번 11, 증거기록 48쪽, 증거목록 순번 14, 증거기록 54쪽(CD), 증거목록 순번 15, 증거기록 61쪽]. 3) 피고인과 피해자는 18:05경 F건물 8번 게이트를 통해 건물 안으로 들어가 1층 남자화장실로 함께 들어갔고, 18:58경 남자 화장실에서 나왔다(증거목록 순번 14, CD영상). 4) 피고인은 F건물에 있는 마트에서 피해자에게 음료수를 사주었다. 피고인과 피해자는 19:04경 F건물 5번 게이트를 통해 밖으로 나가, 약 10분간 걸어서 서울 종로구 I, 2층에 있는 B으로 갔다(증거목록 순번 2, 증거기록 15, 16쪽, 증거목록 순번 14, CD영상). 5) 피고인은 19:24경 B의 무인 키오스크를 통해 1번 방에서 노래 10곡을 부를 수 있도록 돈을 충전하였고, 피고인과 피해자는 1번 방으로 들어가 피고인이 안쪽에, 피해자가 문이 있는 바깥쪽에 나란히 앉았는데, 이때 피고인이 자리에 앉았다가 일어나 피해자에게 다가갔고, 피해자의 마스크를 벗긴 후 피해자에게 키스를 하였다. 그 후 피고인은 자리로 돌아가 앉아 노래를 예약하였고, 피해자는 자리에서 일어나 노래방 모니터 앞에 있는 마이크 커버의 포장을 벗기고 마이크에 커버를 씌웠으며, 둘은 노래를 불렀다. 피고인은 19:36경 자리에서 일어나 피해자의 가슴을 만지고 키스를 하였다. 그 후 피고인은 노래를 부르다가 또 다시 자리에서 일어나 피해자에게 키스를 하고 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 가슴을 만졌다(증거목록 순번 14, CD영상). 6) 피고인과 피해자는 20:18 B에서 나왔고, 피고인은 신설동역 11번 출구까지 걸어서 피해자를 데려다 주었다(증거목록 순번 2, 증거기록 20쪽). 다. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)에 대한 판단 앞서 본 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 모두 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위력을 사용하여 피해자를 간음하였음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 이 사건 범행 당시 피고인이 피해자에게 두려움을 줄 수 있는 지위 내지 상황이었다고 보기 어렵다. 가) 피해자는 이 사건 발생일 처음으로 피고인을 알게 되었고, 피고인과 영상통화를 한 후 피고인을 처음 만나게 되었으며, 피고인을 고소할 때까지도 피고인의 이름조차 알지 못하였다(증거목록 순번 2, 증거기록 9쪽). 나) 비록 피고인의 나이가 20세이고 피해자의 나이는 17세로, 피고인은 성인이고 피해자는 아동·청소년에 해당하나, 절대적인 피고인과 피해자의 연령 차이는 2년 7개월 정도로 큰 차이가 나지 않는다. 외형상의 신체적 조건에 비추어보더라도 피고인의 키는 160cm 후반 정도이고 몸무게는 65kg 정도로 마른 체격이었는데, 피해자의 키는 164.3cm이고 몸무게는 98kg이므로 둘의 체격 차이는 크지 않았고, 오히려 피해자는 ‘피고인의 체격이 나보다 왜소했다’고 진술하였다(증거목록 순번 2, 15, 각 증거기록 9, 59쪽). 다) 피해자가 2021년 초 우울증을 진단받고 이 사건 범행일까지 약물 치료를 받기는 하였으나(양형조사보고서 3쪽), 그로 인하여 정신적으로 취약하여 피고인에게 심리적 위축감이나 공포심을 느낄 정도였다는 점을 인정할 만한 별다른 자료는 없다. 이 사건 당시 피해자가 가출하거나 기타 사정으로 심리적으로 고립된 상황에 처하였음을 인정할 자료도 없다. 라) 앞서 본 바와 같이 피고인은 정신장애로 인하여 IQ가 52이고 사회연령은 10세 1개월이었으므로, 인지능력이나 사회적 능력은 오히려 피해자가 피고인보다 더 우월했을 것으로 보인다. 2) 피해자의 진술을 살펴보더라도 아래와 같은 이유에서 피고인이 피해자에게 위력을 행사하였다고 인정하기 어렵다. 가) 피해자는 ‘피고인이 내게 어깨동무를 하였고 나는 연행되듯 남자 화장실로 끌려갔다’고 진술하였다. 그러나 CCTV에 의하면 피고인과 피해자가 남자 화장실로 들어가기 직전 피고인이 피해자의 왼쪽 어깨 위에 팔을 올리고 있기는 하였으나 피해자를 강하게 잡거나 억지로 밀었던 것은 아니었고, 피해자는 스스로 남자화장실로 들어갔다(증거목록 순번 14, CD영상). 앞서 보았듯이 둘의 체격 차이는 크지 않았고, 피해자는 오히려 피고인이 자신보다 왜소하다고 진술하기도 하였다. 나) 피해자는 ‘피고인이 용변 칸에서 키스를 하며 가슴을 만졌고, 옷을 벗으라고 했다. 나는 싫다고 했는데, 피고인이 내 티셔츠를 위로 올린 후 가슴을 입으로 빨았고, 자기 성기를 빨아달라고 했다. 나는 30초 정도 빨아줬고, 내 티셔츠를 내렸다. 피고인은 야한 게 필요하다고 했고, 나는 싫다. 그만하자고 했는데 피고인은 한 번만, 한 번만이라고 말했다. 나는 성기를 빨아주면 그만할 줄 알고 1분 정도씩 3번 정도 빨아주었는데, 피고인은 섹스는 해야지라고 하고 내 티셔츠 안으로 손을 넣어서 가슴을 만지려고 했고, 나는 옷 위로 만지고 끝내라고 했다. 피고인은 내 티셔츠를 들어 올리고 변기 맞은편 공간 바닥에 앉았고, 내 바지와 팬티를 잡고 내렸다. 나는 뭐 하냐고 하면서 다시 바지와 팬티를 올리려고 했는데, 피고인이 내 손을 잡고 내 음부에 오른손 검지손가락을 집어 넣은 후, 자기 위에 와서 앉으라고 했다. 나는 밖으로 나가기 위해서 화장실 문고리를 잡아 돌렸는데, 문고리가 고장나서 열리지 않았다. 나는 빨리 이 상황에서 벗어나기 위해 피고인 허벅지 위로 다리를 벌리고 앉았고 피고인이 성기를 삽입했다. 1분 후 나는 성기를 빼면서 변기 위에 앉았다. 피고인은 1분 정도 키스를 했고, 자신의 침을 입으로 주면서 먹으라고 했고, 자기한테 침을 뱉어달라고 했는데 나는 뱉지 않았다. 피고인은 나에게 뒤로 엎드리라고 하면서 성기를 삽입하려고 했는데, 나는 하지 말라고 하면서 일어났다. 피고인은 그러면 키스할게라고 하면서 10초 정도 키스했고, 나는 벗겨진 팬티, 바지를 다시 입고 올려진 티셔츠도 다시 내렸다. 그랬더니 피고인이 야한 게 필요하다면서 오른손으로 내 티셔츠를 다시 올려 가슴을 만지면서 왼손으로 자기 성기를 잡아 흔들면서 자위를 했고, 내 입 안에 사정했다. 나는 두 손으로 고장 난 문고리를 손가락으로 천천히 당겨서 겨우 밖으로 나왔다’고 진술했다(증거목록 순번 2, 증거기록 9~13쪽). 위 진술에 의하면, 피고인이 피해자와의 성적 접촉과 성관계를 주도하였고, 이 과정에서 피해자가 ‘싫다’, ‘그만하자’ 등과 같은 말을 하였는데도 피고인이 피해자에게 거듭 조르고 부탁한 것으로 보이기는 한다. 피고인도 2차, 3차 경찰 피의자신문을 받을 당시 피해자가 ‘그만하자’는 말을 한 적이 있다고 진술하였다(증거목록 순번 18, 27, 각 증거기록 86, 144쪽. 다만 피고인은 피해자가 자신에게 성관계에 대해 명시적인 거부의사를 밝힌 적은 없고, ‘그만하자’고 한 것은 자신의 성기를 빠는 것이 힘들어서 그만하자고 하였다는 취지로 주장하고 있다). 그러나 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에서 말하는 위력이 강간죄의 폭행·협박의 정도에 이르지 아니하는 경우를 포함한다고 하더라도 피해자의 성적 자기결정권을 침해할 수 있는 정도에는 이르러야 할 것인데, 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자에게 특별히 유형력을 행사하거나 위협적인 언행을 하여 피해자가 피고인을 두려워하였다는 등의 사정은 드러나지 않고, 피고인이 단순히 성관계를 주도하고 피해자에게 계속해서 조르고 부탁하였다는 것만으로 위력을 행사하였다고 볼 수는 없다. 더욱이 피해자는 피고인의 요구에 응한 이유에 대해 ’빨리 끝내고 싶어서 피고인의 요구를 들어주었다’고 진술하고 있는데(증거목록 순번 2, 증거기록 15쪽), 위 진술에 의하면 피해자가 피고인과의 성행위에 이르게 된 주된 동기는 ‘빨리 끝내고 밖으로 나가고 싶은 의사’로서, 이후의 성행위는 어느 정도 스스로의 결정에 따라 피고인의 요구에 응하여 이루어진 것으로 보이는바, 피해자가 내심으로 성행위를 원하지 않았는데 피고인이 원하는 성행위를 해 주어서 빨리 그 자리를 모면하고 싶다는 것만으로는 피고인에 의해 피해자의 성적 자기결정권이 침해되었다고 보기 어렵다. 또한 피해자는 피고인의 일부 요구(자신에게 침을 뱉으라고 하고 성기를 삽입하기 위해 뒤로 엎드리라는 요구)는 거절하였고, 이 사건 성관계도 자신이 자리에서 일어남으로써 스스로 중단시키기도 하는 등 나름대로의 의사를 밝혔는데, 이때 피고인이 피해자의 의사에 반하여 억지로 성적 접촉을 시도하거나 성관계를 하려고 하였다는 사정도 확인되지 않는다. 다) 피해자가 성관계 전 용변 칸의 문고리를 열고 나가려고 하였으나 문고리가 고장나 잘 열리지 않자 포기하고 피고인과 성관계를 하였던 것은 사실로 보인다(증거목록 순번 2, 증거기록 12쪽, 증거목록 순번 27, 증거기록 142쪽). 그러나 경험칙상 상가 화장실의 문고리의 구조가 복잡하지는 않을 것이므로 문고리가 고장 나 있었다고 하더라도 문을 열기가 아주 어려웠을 것으로 생각되지는 않는 점, 피해자도 성관계가 끝난 후에는 문고리를 돌려 열 수 있었던 점(증거목록 순번 2, 증거기록 15쪽), 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 문고리를 돌려보고 열리지 않자 곧바로 포기하고 빨리 끝내자는 생각으로 스스로 피고인의 허벅지 위에 앉아 성관계를 하였다는 점(증거목록 순번 2, 증거기록 12~13쪽) 등을 볼 때, 화장실 문고리가 고장 나 있었다는 것만으로 피해자가 피고인에 대해 저항하기 어렵다는 심리 상태에 빠졌을 것으로 보이지 않는다. 또한 피고인이 문고리를 고장 낸 것도 아니었고, 피해자가 나가지 못하도록 문고리를 돌리는 것을 막는 시도를 한 것도 아니었으므로, 이를 두고 피고인이 어떤 위력을 행사하였다고 보기도 어렵다. 3) 이 사건 성관계가 이루어진 장소는 상가 화장실로, 인근에는 사람들이 지나다니고 있었고, 피고인과 피해자가 남자 화장실에 들어갔을 때 남자 화장실 안에는 사람이 없었지만 이후 둘이 용변 칸에 들어가 있는 중 5~6명이 남자 화장실을 오갔다(증거목록 순번 2, 증거기록 14쪽). 따라서 피해자가 피고인을 벗어나고자 하였다면 밖의 사람들이 들을 수 있도록 큰 소리를 치거나, 화장실에 들어와 있는 사람을 부름으로써 쉽게 벗어날 수 있었을 것으로 보이는데, 피해자는 그러한 시도를 전혀 하지 않았다. 피해자는 주변 사람들에게 도움을 청하지 않은 이유에 대해, ‘제가 여자인데, 남자 화장실에 있는 것만으로 죄를 짓는 것 같았다’고 진술하였으나(증거목록 순번 2, 증거기록 14쪽), 피해자가 남자 화장실에 있다는 것으로 느낄 수 있는 죄의식이 원하지 않는 성관계를 피하는 시도를 하지 못할 정도로 무거운 것으로 생각되지는 않으므로, 피해자의 위 진술은 납득하기 어렵다. 또한 앞서 보았듯이 용변 칸의 문고리가 고장 나 있기는 하였으나 피해자가 마음 먹고 열고자 하였다면 열 수 있던 상황으로 보임에도, 피해자로서는 한 차례 문고리를 돌렸을 뿐 적극적으로 나가려는 시도를 하지 않았다. 4) 피해자는 피고인과 18:58경 남자 화장실에서 나와 F건물 상가에서 음료수를 샀고, 19:22경 B으로 들어가 약 1시간 동안 노래를 부르는 등 함께 있다가 20:18경 나왔다. 피해자는 그동안 피고인을 피하는 시도를 하지 않았고, 주변에 도움을 요청하지도 않았다. 피해자는 F건물 상가에서 나온 후 B으로 걸어가는 동안 모친과 통화하였는데, 이때에도 모친에게도 도움을 요청하지 않았다. 이러한 피해자의 성관계 후 행동에 비추어 보면, 피해자가 미성년자이고 성폭행 피해자의 대처 양상이 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다는 점을 감안하더라도, 피해자가 피고인의 위력에 의해 성적 자기결정권이 침해된 상태에서 억지로 성관계를 하게 된 것인지 의문이 든다. 특히 B의 경우, 밀폐된 좁은 공간이라는 점에서 피고인이 언제든지 피해자에게 스킨십을 시도할 가능성이 있었다(실제로 피고인은 아래 ‘라.항’에서 보듯이 B에서 피해자에게 키스 등을 하였다). 피해자가 스스로 자신을 위력으로 간음한 상대방과 이와 같은 공간에 들어갔을 것이라고는 쉽게 생각되지 않는다. 피해자는 ‘원하지 않았지만, 원래 노래방에 가기로 했고, 그 전에 내가 통금 시간이 없다고 했는데 갑자기 가야 한다고 하면 이상할 것 같아서 B에 간 것이다’고 진술하였으나(증거목록 순번 2, 증거기록 16쪽), 이러한 피해자의 진술은 쉽게 납득하기 어렵고, 피해자로서는 언제든지 핑계를 대고 피고인을 피할 수 있었을 것으로 보인다. 예컨대 피해자는 B으로 가는 중 모친과 전화 통화를 하였으므로, ‘모친이 집에 들어오라고 했다’는 등의 핑계를 댈 수도 있었을 것이다. 피해자는 당시 모친에게 도움을 요청하지 않은 이유에 대해 ‘피고인이 옆에 있었기 때문에 말을 하지 못하였다’고도 진술하였다(증거목록 순번 2, 증거기록 16쪽). 그러나 CCTV에 의하면 피해자가 전화통화를 하는 중에는 피고인은 피해자와 약간 떨어져 앞에서 걷고 있고, 피고인이 피해자를 뒤돌아보거나 하는 등 감시하는 모습도 확인되지 않으며 피해자는 당시 자유로운 상태였던 것으로 보이는 점(증거목록 순번 14, CD영상), 피해자는 피고인과 헤어진 후에도 ‘아는 오빠’에게만 이 사건에 대해 말하였을 뿐 모친에게 도움을 요청하지 않은 점(증거목록 순번 2, 증거기록 20쪽)에서 피해자의 위 진술도 선뜻 신빙하기 어렵다. 라. B에서의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)에 대한 판단 앞서 본 인정사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 모두 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위력을 사용하여 피해자를 강제추행하였음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)에서의 위력이라 함은 위력행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되고, 이 경우에 있어서의 위력은 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것임을 요하는 것은 아니므로(대법원 1988. 1. 23. 선고 97도2506 판결의 취지 등 참조), 위력행위 자체가 추행행위로 인정되는 이른바 ‘기습추행’이라면 위력이 인정될 수 있다. 그런데 다음과 같은 이유로 피고인이 B에서 피해자에게 키스를 하고 피해자의 가슴을 만진 행위에 기습성이 인정된다고 보기 어렵다. 가) 위 B 1번 방 안의 CCTV 영상(증거목록 순번 14, CD)에 의하면, 피고인과 피해자는 B의 1번 방에 들어가 나란히 앉았는데, 이때 둘의 사이는 조금 떨어져 있었다. 피고인이 첫 번째로 자리에서 일어나 피해자에게 다가가 피해자에게 몸을 숙이고 피해자의 마스크를 벗기고 키스를 하며 가슴을 만지는 행위를 하기까지는 약 8초간 시간이 소요되었고(증거목록 순번 14, CD의 '노래방’ 폴더 안 ‘K’ 파일 영상의 하단에 표시된 시간 기준으로 19:24:23~19:24:31), 피해자로서는 피고인을 피할 충분한 시간이 있었음에도 피고인을 피하지 않았다. 나) 피고인이 두 번째, 세 번째로 피해자에게 키스를 하고 가슴을 만졌을 때에도 첫 번째와 동일하게 자리에서 일어나 피해자에게 다가가는 방식으로 이루어졌고, 피해자는 피고인을 피할 시간이 있었다고 보이며, 피해자로서는 피고인이 첫 번째 하였던 것과 같은 스킨십을 할 것이라고 충분히 예상할 수 있었을 것이다. 다) 피고인은 B으로 가기 전 횡단보도 앞에서 피해자에게 키스를 하였고, 남자 화장실에서는 피해자와 성관계를 하였는바, 이후 밀폐된 B 방으로 들어간 다음에도 노래연습장에 가기 직전의 상황에 비추어 본다면 피해자로서는 피고인이 자신에게 다가왔을 때 위와 같은 스킨십을 할 것임을 충분히 예상할 수 있었다고 보인다. 라) 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 자신이 휴대전화를 보고 있을 때에는 피고인이 스킨십을 시도하지 않는다고 생각하여 ‘L 친구’에게 자신에게 연락을 계속해달라고 하였다는 것인바(증거목록 순번 2, 증거기록 19쪽), 이처럼 피해자는 피고인과의 스킨십을 모면하기 위한 행동을 할 시간도 있었다. 2) 피고인이 피해자에게 특별한 유형력을 행사하였다거나 위협적인 행동을 하였고 피해자가 피고인을 두려워하여 피고인의 성적 접촉을 거부할 수 없었다고 보기도 어렵다. 가) CCTV에 의하면 피고인이 피해자에게 유형력을 행사하는 모습은 확인되지 않고, 피해자도 ‘피고인이 위협적인 말이나 행동을 한 적은 없다‘고 진술하였다(증거목록 순번 2, 증거기록 18쪽, 증거목록 순번 14, CD영상). 앞서 ‘다. 1)’항에서 보았듯이 피고인이 피해자에게 두려움을 줄 수 있는 지위 내지 상황이었다고 보기도 어렵다. 나) 피해자는 수사기관에서 ‘B에서 피고인 가슴 쪽을 손으로 밀면서 그만하라고 하거나 얼굴을 뒤로 좀 빼면서 거리를 뒀다’고 진술하였고(증거목록 순번 2, 증거기록 18쪽), 양형조사관에게는 ‘피고인이 시도 때도 없이 키스를 해서 밀쳤다’고 하였다(양형조사보고서 3쪽). 그러나 CCTV에 의하면, 피고인이 피해자에게 3번 다가가 키스 등을 할 때 피해자가 피고인을 밀치거나 얼굴을 뒤로 빼서 피하는 모습은 명확히 확인되지 않는다. 피해자는 문 쪽에 앉아있었으므로, 피해자가 피고인과의 성적 접촉을 피하고 싶었다면 언제든지 문을 열고 나갈 수 있었음에도 피해자는 나가지 않았다. CCTV에 의하면 피고인이 피해자에게 다가가 키스 등을 하는 동안 피해자는 가만히 앉아있을 뿐 아무런 반응을 보이지 않는바, 이러한 피해자의 모습을 볼 때, 남자 화장실에서의 성관계와 마찬가지로 위 성적 접촉이 피고인의 주도 하에 이루어졌고, 피해자가 내심으로 이를 원하지 않았을 가능성은 있으나, 이를 이유로 피고인이 피해자에게 위력을 행사하여 성적 접촉을 한 것이라도 인정할 수는 없다. 다) 피해자는 ‘피고인이 저를 때리거나 할 수도 있을 것 같아서 반항하지 못하였다’는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 2, 증거기록 18쪽). 그러나 피고인이 피해자에게 위협적인 말이나 행동을 한 적이 없다는 점, 피해자는 피고인이 키스를 하자 ‘노래나 부르라’고 하기도 하였고, 피고인이 옷 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지자 ‘옷 위로 만지라’고 하는 등 나름대로의 의사를 표현한 점(증거목록 순번 15, 증거기록 65쪽), 피해자는 1번 방의 문 쪽에 앉아있었음에도 나가려는 시도를 전혀 하지 않았고 약 1시간 동안 피고인과 노래를 부르는 등 시간을 보낸 점 등을 보면, 피해자의 위 진술은 신빙하기 어렵다. 라) 피해자는 자신이 휴대전화를 보고 있을 때는 피고인이 성적 접촉을 시도하지 않는다고 생각하고, 휴대전화를 통해 ‘L 친구’에게 자신에게 계속해서 연락을 해주라고 하여 휴대전화를 보기도 하였다. 이를 보더라도, 피해자는 피고인의 성적 접촉을 피하기 위해 어느 정도 상황을 통제하고 있었던 것으로 보인다. 마) 피해자가 제출한 L 문자 캡쳐 내역에 따르면, 피해자가 고소한 이후, 위 ‘L 친거나 피고인을 밀지 않았다. 다만 피고인은 피해자가 자신을 밀거나 얼굴을 뒤로 뺀 적은 있다고 하면서도 ‘그게 거부하는 것인지는 몰랐어요’라고 진술하였는바(증거목록 순번 27, 증거기록 145쪽), 피해자가 피고인과의 성적 접촉 과정에서 피고인을 약하게 밀거나 얼굴을 살짝 뒤로 뺐을 가능성은 있어 보이지만, 이로써 피해자가 피고인과의 성적 접촉을 명백히 거절하는 의사를 표현하였다고 보기는 어렵다. 구’는 피해자에게 “(그 당시) 너무 무섭다고 (피해자가) 그러셔서 제가 도망가라고 그 당시에 했죠 계속 연락 해준다고 하고!”라는 메시지를 보냈다(증거목록 순번 24, 증거기록 131쪽). 그러나 이 사건 당시 피해자와 ‘L 친구’가 나눈 대화는 확인되지 않고, 설령 피해자가 당시 ‘L 친구’에게 피고인이 두렵다는 취지로 메시지를 보냈다고 하더라도, 피고인은 피해자에게 어떤 위협적인 언행을 한 적이 없었고 피해자는 피고인을 피하지 않았으므로, 피해자가 또래 친구에게 상황을 다소 과장하여 말하였을 가능성이 있어 보인다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실들은 범죄사실에 대한 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.