대구지방법원서부지원-2020고합213

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 47세)과 2019. 12. 27.경부터 별거한 법적 부부사이였던 관계였다. 1. 강간미수 피고인은 2020. 3. 23. 16:30경 경북 고령군 C 소재 피고인의 주거지에서 피해자와 협의이혼과 관련한 대화를 하던 중 피해자에게 “같이 농약을 먹고 죽자”라고 말하였고, 이에 피해자가 피고인의 집을 떠나려고 현관문으로 걸어가자 자리에서 일어나 피해자의 팔을 잡아당겨 바닥에 넘어뜨린 후 피해자의 몸 위로 올라탔고, 이에 피해자가 ‘하지마라, 만지지 마라, 이런다고 뭐가 달라지나, 우린 끝났다, 이건 강간이다’라고 말하며 거부하였음에도 피해자의 양팔을 눌러 피해자가 반항하지 못하게 한 다음 피해자의 옷을 강제로 벗기고 피해자에게 입을 맞추고 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만지고, 입으로 피해자의 가슴과 음부를 빤 다음 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려 하였으나 발기가 되지 아니하여 미수에 그쳤다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란) 가. 피고인은 2020. 2. 7. 20:42경 제1항 기재 장소에서 피고인의 휴대전화의 카카오톡 앱을 이용하여, 피해자의 휴대전화로 피고인의 성기를 촬영한 사진 2매를 전송하면서 “니 시킨대로 딸딸이”라는 내용의 메시지를 전송하였다. 이로써 피고인은 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 사진 등을 상대방에게 도달하게 하였다. 나. 피고인은 2020. 3. 25. 09:01경 제1항 기재 장소에서, 피고인의 휴대전화의 문자메시지 기능을 이용하여, 피해자의 휴대전화로 피고인의 성기를 촬영한 사진 1매를 전송하면서 “성병”이라는 내용의 메시지를 전송하고, 다음 날 13:27경 재차 피고인의 성기를 촬영한 사진 1매를 전송하면서 “성병 옮겨가면서”라는 내용의 메시지를 전송하였다. 이로써 피고인은 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 사진 등을 상대방에게 도달하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 제2회 경찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 녹음파일 CD(순번 7번 첨부)의 재생 및 청취 결과 1. 속기록, 녹취록, 감정회보서, 녹취록 첨부, 상처 사진, 문자메시지 및 카카오톡 대화 내용 1. 수사보고(순번 13번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제300조, 제297조(강간미수의 점), 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제13조(통신매체이용음란의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 강간미수죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 가. 공개명령, 고지명령의 면제 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16662호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 나. 취업제한명령의 면제 : 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서 다. 이유 : 피고인이 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행이 불특정 다수인을 대상으로 한 것이 아닌 점, 피고인에 대한 신상정보의 등록과 성폭력 치료강의 수강을 통해 피고인의 재범을 예방할 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인의 나이, 직업, 사회적 유대관계, 그 밖에 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 예상되는 부작용 사이의 비교 형량 결과 등 여러 사정을 종합하면, 피고인에게는 신상정보의 공개․고지 및 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 신상정보의 등록 피고인에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 판시 범죄사실 제1항과 관련하여 피해자를 강간하려는 고의가 없었고, 피해자에게 강간죄에서의 폭행 또는 협박을 가한 사실이 없다. 나. 피고인은 가출한 피해자에게 화가 난 상황 내지 피고인의 성기에 뾰루지가 생겨 이를 보여주기 위한 의도에서 판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 메시지를 보낸 것이므로, 피고인에게는 ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 없었다. 2. 판단 가. 판시 범죄사실 제1항 범행에 대한 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 형법 제297조가 정한 강간죄의 객체인 ‘부녀’에는 법률상 처가 포함되고, 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 보아야 한다. 다만 남편의 아내에 대한 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것인지 여부는, 부부 사이의 성생활에 대한 국가의 개입은 가정의 유지라는 관점에서 최대한 자제하여야 한다는 전제에서, 그 폭행 또는 협박의 내용과 정도가 아내의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이른 것인지 여부, 남편이 유형력을 행사하게 된 경위, 혼인생활의 형태와 부부의 평소 성행, 성교 당시와 그 후의 상황 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788, 2012전도252 전원합의체 판결 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들, 즉 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 이 부분 범행에 관하여 대체로 일관되고 당시 상황에 관해 구체적으로 진술하고 있고, 피해자의 진술 내용에 부합하는 당시 상황이 녹음된 녹음파일이 존재하는 점, 피고인과 피해자는 이 부분 범행이 발생한 무렵 별거 중이었고, 피해자가 피고인에게 이혼해 줄 것을 지속적으로 요구하고 있었던 점, 피해자는 피고인으로부터 이혼 관련 얘기를 나누자는 말을 듣고 피고인의 주거지로 간 것이고, 피고인이 성적 행위를 하기 위한 행동을 하는 과정에서 반복적으로 “하지마라”, “강간이다” 등으로 명시적인 거부의사를 밝혔으며, 수사기관과 이 법정에서 일관되게 “피고인을 계속 밀어내려고 해도 피고인이 밀리지 않았다. 싫다고 반항을 했는데 힘이 안 되니까 반항을 해도 못 벗어났다”라는 취지로 진술한 점, 피고인은 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려는 행동을 한 점, 피해자는 피고인으로부터 성적 행위를 당하자 위와 같이 거부의사를 밝히면서 상당시간 울기도 한 점, 피고인이 당시 행한 일련의 행동은 피해자의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이른 것으로 보이는 점, 피해자는 이 사건이 발생한 당일 경찰에 피해사실을 신고하는 등 신고경위에 의심할 만한 정황은 확인되지 않는 점 등을 종합하면, 피해자 진술의 신빙성을 충분히 인정할 수 있고, 피고인은 당시 법률상 배우자였던 피해자를 강간하려는 고의가 있었으며, 피해자에게 강간죄에 있어서의 폭행을 행사하였다고 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 판시 범죄사실 제2항 범행에 대한 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조는 “자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건’(이하 ‘성적 수치심을 일으키는 그림 등’이라 한다)을 상대방에게 도달하게 한 사람”을 처벌하고 있다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조에서 정한 ‘통신매체 이용 음란죄’는 ‘성적 자기결정권에 반하여 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 개인의 의사에 반하여 접하지 않을 권리’를 보장하기 위한 것으로 성적 자기결정권과 일반적 인격권의 보호, 사회의 건전한 성풍속 확립을 보호법익으로 한다. ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 있는지는 피고인과 피해자의 관계, 행위의 동기와 경위, 행위의 수단과 방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. ‘성적 욕망’에는 성행위나 성관계를 직접적인 목적이나 전제로 하는 욕망뿐만 아니라, 상대방을 성적으로 비하하거나 조롱하는 등 상대방에게 성적 수치심을 줌으로써 자신의 심리적 만족을 얻고자 하는 욕망도 포함된다. 또한 이러한 ‘성적 욕망’이 상대방에 대한 분노감과 결합되어 있다 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9775 판결 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들, 즉 피고인은 2020. 2. 7.경 피해자에게 “니 시킨대로 딸딸이”라는 메시지와 함께 피고인의 성기 사진을 전송한 점, 피해자는 이를 확인한 후의 심정에 대해 “피해자와 성관계를 하고 싶다는 말로 느껴져 매우 수치스럽고, 불쾌하였다.”라고 진술한 점, 피고인은 위 메시지와 사진을 전송한 이유에 대해 “전송하기 전 피해자에게 성관계를 하자고 한 적이 있는데, 피해자가 ‘하고 싶으면 딸딸이나 치세요’라고 말을 하여 그 말에 화가 나기도 하고, 피해자와 성관계를 하고 싶은 마음을 표현하기 위해서 전송한 것으로 기억한다.”라고 진술한 점, 피고인은 2020. 3. 25. ~ 3. 26.경 피해자에게 ”성병“, ”성병 옮겨가면서“라는 메시지와 함께 피고인의 성기 사진을 전송한 점, 피해자는 이를 확인한 후의 심정에 대해 ”제가 성병이 있기 때문에 피고인이 성병이 걸렸다고 사진을 찍어서 보낸 것 같은데, 모욕하는 기분이 들어 매우 수치스럽고, 불쾌하였다.”라고 진술한 점, 피고인은 위 메시지와 사진을 전송한 이유에 대해 “2020. 3. 23. 피해자와 관계를 할 때 피해자의 질액이 바닥에 많이 나와 있었다. 제가 그 자리에 앉기도 하였는데 질액이 저의 성기에 묻어서인지 성기에 뭐가 났었다. 피해자가 평소 문란한 성생활을 하고 다니기 때문에 성병이 걸렸고, 그 성병을 저에게 옮긴 것으로 생각해서 그 사실을 알려주려고 사진을 찍어서 피해자에게 보낸 것이다.”라고 진술한 점, 피고인이 2020. 2. 7.경 피해자에게 보낸 메시지와 사진의 내용, 피고인과 피해자의 위와 같은 진술 등에 비추어 피고인에게는 위 메시지와 사진을 보냄으로써 피해자와의 성행위나 성관계를 직접적인 목적이나 전제로 하는 욕망이 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 2020. 3. 25. ~ 3. 26.경 피해자에게 보낸 메시지와 사진의 내용, 피고인과 피해자의 위와 같은 진술 등에 비추어 피고인에게는 위 메시지와 사진을 보냄으로써 피해자가 문란한 성생활을 하는 것처럼 피해자를 비하하거나 조롱하는 등 피해자에게 성적 수치심을 줌으로써 자신의 심리적 만족을 얻고자 하는 욕망이 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인에게는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조에서 정한 “자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적”이 있었다고 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 17년 2. 양형기준 : 미수범으로서 양형기준이 적용되지 아니하거나 양형기준이 설정되지 있지 아니하다. 3. 선고형의 결정 피고인은 이 사건 범행 당시 배우자로서 별거 중이었던 피해자를 강간하려 하였고, 피해자를 상대로 성적 수치심을 일으키는 사진 등을 전송하였는바, 범행 경위, 범행 내용 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 느꼈을 것으로 보인다. 피고인의 강간범행은 다행히 미수에 그친 점, 피고인이 피해자와 이혼하는 과정에서 합의에 이르러 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하고 있는 점, 피고인이 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없고, 벌금형을 초과한 범죄전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분 1. 이 부분 공소사실 가. 피고인은 2020. 1. 25. 17:35경 경북 고령군 C 소재 피고인의 주거지에서 피고인의 휴대전화 ‘카카오톡’ 앱을 이용하여, 피해자의 휴대전화로 ‘사람 보낼게’라는 내용의 메시지를 전송하였고, 다음 날 11:55경 피해자의 휴대전화로 “4시에 마치고 또 먹어라 이혼 전에 죽어야 내가보험금 타지 미친?”이라는 내용의 메시지를 전송하였다. 이를 비롯하여 피고인은 그 무렵부터 2020. 3. 4.경까지 사이에 별지 범죄일람표 (I) 기재와 같이 총 69회에 걸쳐 피해자에게 욕설을 하거나 피해자를 위협하는 등의 취지의 ‘카카오톡’ 메시지를 반복적으로 전송하여 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 문언, 화상을 반복적으로 피해자에게 도달하게 하였다. 나. 피고인은 2020. 1. 28. 21:46경 위 가항 기재 장소에서 피고인의 휴대전화의 문자메시지를 통해 피해자의 휴대전화로 “니 새끼까지 죽인다 나도 한다 이제는”라는 내용의 메시지를 전송하였다. 이를 비롯하여 피고인은 그 무렵부터 2020. 3. 26.경까지 사이에 별지 범죄일람표 (II) 기재와 같이 총 150회에 걸쳐 피해자에게 욕설을 하거나 피해자를 위협하는 등의 취지의 문자메시지를 반복적으로 전송하여 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 문언, 화상을 반복적으로 피해자에게 도달하게 하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 각 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호에 해당하는 죄로서 같은 법 제74조 제2항에 따라 피해자의 구체적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없으므로 반의사불벌죄에 해당한다(대법원 2019. 12. 13. 선고 2019도10678 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 피해자는 이 사건 공소제기 후인 2020. 10. 15. 처벌불원서를 제출하여 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다. 따라서 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이 부분에 관한 공소를 기각한다.