수원지방법원안양지원-2013고합216

범죄사실 2013고합216 피고인 A는 2006년 2월경부터 2007년 3월경 사이에 피해자 E으로부터 총 13억 5,000만 원을 차용하였으나 갚지 못하였다. 이에 위 피고인은 2007. 12. 17. 서울중앙지방법원 별관 3호 법정에서 피해자와 사이에 2007. 9. 26.까지 피해자에게 19억 8,240만 원을 변제하지 못할 경우 안양시 동안구 F, G, H, I, J, K, L, M, N, O 등 10필지 합계 약 26,000평 중 P 지분 일체에 관하여 위 피고인과 P 사이의 재판결과에 따라 그 중 K 임야의 약 1,200평을 제외한 나머지 토지(이하 '양도예정 부동산')에 대해 위 피고인 명의로 소유권이전등기를 한 후 피해자 앞으로 소유권이전등기를 경료해 주기로 하는 내용의 제소전화해를 하였다. 그런데 위 피고인은 제소전화해 당시 이미 피해자에 대한 채무변제기가 도래하였는데도 그 돈을 변제하지 못한 상태였으므로, 결국 P과의 소송에 따라 P으로부터 양도예정 부동산을 건네받을 수 있게 되었다면, 위 피고인 자신 앞으로 양도예정 부동산의 소유 권이전등기를 한 후 피해자 앞으로 소유권이전등기를 넘겨주어야 할 임무가 있었다. 그런데도 위 피고인은 2011. 12. 13. P과 사이에 매매잔금 1억 1,000만 원을 지급함과 동시에 양도예정 부동산을 위 피고인 앞으로 소유권이전등기한다는 내용의 조정이 성립되었고, 그에 따라 매매잔금을 지급하여 위 피고인 앞으로 양도예정 부동산을 이전할 수 있게 되었음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 사전에 피해자와 아무런 협의 없이, 2012. 8. 30. 수원지방법원 안양지원 안양등기소에서 양도예정 부동산 중 G, J, K, O에 대해 상피고인 B 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주어 B으로 하여금 가액 미상의 재산상 이익을 얻게 하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 2013고합220 피고인 A는 위와 같이 P과 사이에 조정이 성립되어, 매매잔금 1억 1,000만 원을 P에게 지급하더라도 양도예정 부동산을 E에게 이전해야 할 상황에 직면하자, 그 이행을 면탈할 의도로 딸인 피고인 B에게 소유자 명의를 빌려달라고 요청하여 이를 승낙받았다. 피고인 A는 2012. 6. 5. 서울 서초구 Q에 있는 R 법무사 사무실에서 매수인을 피고인 B으로 하여 P으로부터 G, J, K, O 중 각 1/2 지분(이하 '이 사건 부동산 지분')을 3억 5,000만 원에 매수한다는 내용의 부동산 매매계약서를 작성한 다음, 2012. 8. 30. 위 안양등기소에서 R으로 하여금 이 사건 부동산 지분에 관하여 피고인 B 명의로 소유권이전등기를 경료하게 하였다. 이로써 피고인 A는 명의신탁약정에 따라 명의수탁자인 피고인 B의 명의로 이 사건 부동산 지분의 소유권이전등기를 경료하고, 피고인 B은 위와 같이 명의를 수탁하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 증인 P의 법정진술 1. 화해조서 등 첨부서류 1. 2012. 9. 1.자 확인서 1. 2012. 6. 5.자 부동산매매계약서 사본(2013고합220 증거목록 순번 44) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점, 징역형 선택), 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법') 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항(명의신탁의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 부동산실명법 제7조 제2항, 제3조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 배임죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 피고인 B : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 A : 형법 제62조의2 제1항 1. 가납명령 피고인 B : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 배임죄 부분 제소전화해에 따른 피고인 A의 피해자에 대한 소유권이전등기의무와 피해자의 위 피고인에 대한 양도소득세 등 비용부담 및 채무승계 의무는 서로 동시이행 관계에 있는데, 피고인 A는 피해자가 그 의무를 불이행하여 이 사건 부동산 지분의 소유권을 B 명의로 이전하였을 뿐이고, 이 사건 부동산 지분에 관하여 피해자가 부담하기로 한 금원을 지급받으면 언제든지 피해자에게 소유권이전등기를 경료해 줄 수 있으므로, 피고인 A는 임무위배 행위를 하지 않았고, 배임의 고의도 없다. 나. 부동산실명법위반죄 부분 피고인 B은 이 사건 부동산 지분에 관하여 매매대금을 조달하여 진정한 소유자로서 소유권이전등기를 경료한 것이다. 2. 판단 가. 부동산실명법위반죄에 관하여 판시 각 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B은 경찰 조사 당시 이 사건 부동산 지분과 관련한 질문에 "최근에 엄마(피고인 A)에게 그 땅의 일부를 제 명의로 해 두었다는 이야기는 들었으나, 정확하게 그 땅이 제 앞으로 등기가 되었는지 어쨌는지 그 여부까지는 잘 모르고 있었다", "부모와 자식 사이인데 저에게 해를 끼치지는 않을 것 같아서 엄마를 믿고 등기하는 데 필요한 신분증, 인감도장을 맡긴 적은 있으나 어떤 번지의 어떤 땅이 제 앞으로 되었는지 정확한 내용까지는 잘 모르고 있었다"고 진술하였고(2013고합216 증거기록 제1권 351, 352쪽), 검찰 조사 당시에도 이 사건 부동산 지분이 있는 부동산 4필지의 면적이 얼마인지, 본인 명의로 소유권이전등기가 경료된 시점이 언제인지, G 임야 중 일부 지분이 S에게 이전된 경위는 어떠한지 등에 대한 질문에 제대로 답변하지 못한 점(2013고합220 증거기록 제3권167, 168, 324쪽), 이 사건 부동산 지분에 관한 매매계약은 피고인 A가 피고인 B을 대리하여 P과 사이에 체결하였는데, 이와 관련하여 피고인 B은 '자신이 피고인 A에게 신분증과 인감도장을 맡겨둔 지는 꽤 오래되었고, 이 사건 부동산 지분의 소유권이전을 할 용도로 건네준 것은 아니었다'는 취지로 진술한 점(2013고합216 증거기록 제1권 353쪽), 위 매매계약 체결을 전후한 시점에 피고인 B은 대학원생이었고 고정적인 수입이 없었던 점, 피고인들은 피고인 B이 빌려온 금원으로 이 사건 부동산 지분을 매수한 것이라고 변소하나, 피고인 B은 경찰 조사 당시 이 사건 부동산 지분을 매수하는 데 얼마의 금원이 들었는지, 그 사용내역은 어떠한지, 어떤 방식으로 금원을 마련한 것인지 등에 대한 질문에 제대로 답변하지 못하였고(2013고합216 증거기록 제1권 354, 355쪽), 피고인 B이 주장하는 금원 대여자들은 대부분 피고인 A의 지인이나 친구일 뿐만 아니라, 차용금이 입금된 피고인 B 명의의 예금계좌는 피고인 A가 주로 사용했던 것임에 비추어 피고인 B이 이 사건 부동산 지분의 매수자금을 조달하였다는 변소는 선뜻 받아들이기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인들 사이의 명의신탁약정에 따라 피고인 B이 명의수탁자로서 이 사건 부동산 지분에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실이 넉넉히 인정된다. 나. 배임죄에 관하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 부동산 지분에 관하여 B 명의로 경료된 소유권이전등기가 명의신탁약정에 기한 것이라고 하더라도, 그로 인한 물권변동의 무효는 부동산실명법 제4조 제3항에 의하여 제3자에게 대항하지 못하는 것이므로(실제로 이 사건 부동산 지분 중 G 임야의 지분 일부의 소유 명의가 B으로부터 S에게 이전되기도 하였다), 이 사건 부동산 지분에 관하여 B 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 피해자의 피고인 A에 대한 소유권이전등기청구권이 이행불능에 빠질 위험성은 발생하였다고 봄이 상당하고, 피고인 A의 소유권이전등기의무와 피해자의 비용부담 등 의무가 서로 동시 이행 관계에 있다는 사정이나 피고인 A와 B이 모녀지간이라는 사정은 위와 같은 위험성으로 인한 배임죄 성립이라는 판단에 아무런 장해가 되지 아니한다. 또한, 피고인 A가 B 명의로 이 사건 부동산 지분의 소유권이전등기를 경료할 당시 피해자와 사전협의를 하지 않은 점, 그로 인해 피해자가 피고인 A에 대해 가지는 소유권이전등기청구권이 이행불능에 빠질 위험성이 발생한 점, 피고인 A가 현재까지도 이 사건 부동산 지분이 B의 소유라고 주장하는 점 등에 비추어 피고인 A의 배임의 고의 또한 넉넉히 인정된다. 3. 소결 따라서 피고인들과 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 1월 ~ 7년 6월 나. 피고인 B : 벌금 5만 원 ~ 1억 원 2. 양형기준의 적용 (피고인 A) [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제1유형 [특별양형인자] 감경요소, 가중요소 : 각 없음 [권고형의 범위] 징역 4월 ~ 1년 4월 (기본영역) [수정된 권고형의 범위] 징역 4월 이상 (양형기준이 설정되지 아니한 부동산실명법위반죄가 경합하는 경우이므로 상한은 적용하지 아니함) 3. 선고형의 결정 (피고인 A : 징역 1년 6월, 집행유예 3년, 피고인 B : 벌금 300만 원) 이 사건 범행의 수법과 내용, 그로 인해 피해자가 겪은 고통 등을 고려하면, 피고인 A의 죄질이 가볍지 아니하다. 다만 판시 배임죄로 인한 이득액이 얼마인지 입증되지 아니하여 피고인 A 측에서 취득한 이득액과 피해자가 입은 손해액을 구체적으로 알 수 없는 점, 현재 피고인들과 피해자 사이에 민사소송이 진행 중이고 이를 통해 피고인들과 피해자 사이에 이 사건 부동산 지분 등을 둘러싼 금전적 문제가 정산될 가능성이 있어 보이는 점, 피고인 A는 벌금형 1회 처벌받은 외에 별다른 범죄전력이 없고 피고인 B은 초범인 점, 피고인 B은 부동산실명법위반죄 범행에 소극적으로 가담한 것으로 보이는 점 등을 유리한 양형조건으로 참작하기로 하고, 그 밖에 동종사건 양형례를 기초로 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A는 판시2013고합216범죄사실 기재와 같이 그 임무에 위배하여 2012. 8. 30. 수원지방법원 안양지원 안양등기소에서 양도예정 부동산 중 G, J, K, O에 대해 B 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주어 B으로 하여금 838,769,450원 상당의 이익을 얻게 하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 배임죄에 있어서 재산상 손해는 인정할 수 있으나 그 액수를 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율할 수는 없다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결 등 참조). 또한 배임행위로 얻은 재산상 이익의 일정한 액수 그 자체를 가중적 구성요건으로 규정하고 있는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 적용을 전제로 하여 이중매매의 대상이 된 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조). 검사는 G, J, K, O 중 각 1/2 지분의 공시지가를 근거로 이 부분 공소사실의 이득액을 838,769,450원으로 산정하였다. 그러나 위 이득액에는 K의 1/2 지분 전체가 포함되어 있으나, 양도예정 부동산(공소장에는 '이 사건 부동산'으로 표현되어 있다)에는 'B에게 주기로 한 K 중 약 1,200평'은 제외되어 있고 공소사실 또한 '양도예정 부동산 중 G, J, K, O'라고 되어 있으므로, 배임액을 정함에 있어서도 위 1,200평의 가액 상당액은 제외되어야 할 것인데, 위 1,200평의 가액을 알 수 있는 자료가 없는 점(단순히 공시지가에 면적을 곱하여 산정하면 그 가액은 183,348,000원이나, 제소전화해 조서의 별지에 첨부된 도면에 의하면 위 1,200평만 도로와 접해 있고, 이 부분을 제외한 나머지 부분은 도로와 접하지 못하는 이른바 '맹지'로 될 가능성이 있어 실제 가액은공시지가에 면적을 곱한 금액을 상당히 웃돌 것임에 의문의 여지가 없다), G과 K에 피해자를 근저당권자로 한 채권최고액 13억 원의 근저당권설정등기가 경료되어 있고(위 근저당권의 공동담보로는 O 중 피고인 A 지분, F, G 중 나머지 지분, H, I, K 중 나머지 지분, L 중 피고인 A 지분도 포함되어 있다), J에는 T을 가압류권자로 한 청구금액 1억 1,990만 원의 가압류등기가, K와 U에는 V를 가압류권자로 한 청구금액 1억 9,000만 원의 가압류등기가 각 경료되어 있으므로, 위 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 가압류의 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액은 위 이득액에서 공제되어야 하는 점(제출된 증거들만으로는 이 사건 부동산 지분에 상응하는 위 근 저당권의 피담보채권액이나 가압류의 피보전채권액을 확정할 수 없다), 제소전화해에 따라 이 사건 부동산 지분에 관하여 피해자가 부담하기로 한 등록세, 교육세, 취득세, 양도소득세 등 일체 공과금 역시 이 사건 이득액에서 공제되어야 할 것인데, 검사는 재판부의 거듭된 석명에도 불구하고 이에 관한 아무런 주장·입증을 하지 아니한 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A의 배임행위로 인한 이득의 액수를 구체적으로 산정할 방법이 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 배임죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 배임죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.