부산지방법원동부지원-2021고단82

공소사실 피고인은 2016. 10. 31.경 별거 중인 배우자 B의 승낙을 받고 그녀 소유의 부산 해운대구 C D호(이하 ‘이 사건 부동산’)를 담보로 제공하고 ㈜E으로부터 대출(이하 ‘종전 대출’이라고 한다)을 받은 후 2017. 10.경 그 대출금을 모두 변제하였다. 그런데 피고인은 자신이 운영하는 ㈜F의 운영자금이 부족하게 되자 마치 위 근저당권을 말소하는데 사용할 것처럼 딸 G을 통해 B에게 인감증명서, 인감도장 등을 달라고 부탁해 B로부터 그녀 명의 인감증명서, 인감도장 등을 받아 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 ㈜E으로부터 4억 1,800만 원을 대출(이하 ‘신규 대출’이라고 한다)받아 회사 운영자금 등으로 사용하기로 마음먹었다. 가. 사문서위조 피고인은 2018. 4. 5.경 부산 기장군 H에 있는 ㈜F 사무실에서 ㈜F 부사장 I로 하여금 검은색 볼펜을 사용해 대출신청서 용지의 성명 및 담보제공자 란에 ‘B’, 신청금액 란에 ‘사억일천팔백만’, 신청인과의 관계 및 대출신청인 란에 ‘A의 가족‘이라는 취지로 기재하고 B의 인감도장을 날인하게 한 것을 비롯하여 그 자리에서 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 B 명의의 대출신청서, 대출정보 통지 서비스 신청서, 근저당권 설정계약서, 개인(신용)정보 조회 동의서, 필수 개인(신용)정보 수집·이용 및 제공 동의서, 금융거래정보제공요구서를 작성하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 B 명의로 된 대출신청서, 대출정보 통지 서비스 신청서, 근저당권 설정계약서, 개인(신용)정보 조회 동의서, 필수 개인(신용)정보 수집·이용 및 제공 동의서, 금융거래정보제공요구서 1통씩을 각 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 2018. 4. 5.경 부산 기장군 J에 있는 ㈜E 정관지점에서 신규대출을 신청하면서, 가.항과 같이 위조된 사실을 알지 못하는 지점 직원 K에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 B 명의의 대출신청서 등 대출에 필요한 서류 6장을 일괄 제시하여 이를 각 행사하였다. 다. 공전자기록등불실기재 피고인은 2018. 4. 5.경 부산 해운대구 재반로112번길 20에 있는 부산지방법원 동부지원 등기국 사무실에서, 성명불상의 L 법무사 사무소 소속 직원을 통해 가.항과 같이 위조된 B 명의의 근저당권설정계약서를 그 위조 사실을 알지 못하는 성명불상의 공무원에게 제출하여 그로 하여금 이 사건 부동산에 대해 2018. 4. 5.자 설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기를 마치게 함으로써 공무원에게 허위신고를 하여 토지등기부와 동일한 공전자기록에 불실의 사실을 기록하게 하였다. 라. 불실기재공전자기록등행사 피고인은 다.항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 불실의 사실이 기록된 토지등기부와 동일한 공전자기록을 비치하게 하여 이를 행사하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결 등 참조). 나. 먼저 G이 이 사건 당시 피고인으로부터 기존 대출금 상환과 그에 제공된 근저당권설정등기 말소 목적으로만 B의 인감도장, 인감증명서 등을 교부를 요청받고 그 내용을 B에게 전달하였다는 취지의 수사보고나 통화녹음은 피고인이 증거동의하지 않는 한 수사기관이 수사과정에서 피고인이 아닌 자의 진술을 증거로서 취득하는 방법에 의한 것이 아니므로 증거능력이 없다. 검사는 이에 대하여 증거신청을 기각 당하자 이를 피고인 변소의 신빙성을 다투기 위한 탄핵증거로 신청하였으나 탄핵증거는 범죄사실 또는 간접사실의 인정의 증거로서는 허용되지 아니하고 주요사실 및 간접사실에 대하여는 자기모순의 진술 이외에 제3자의 진술이나 진술기재서류 등 전문증거를 탄핵증거로 허용할 수도 없으므로 이를 피고인 변소의 신빙성을 다투기 위한 탄핵증거로도 사용할 수 없다. 다음으로 위와 같은 취지의 G 작성의 사실확인서는 형사소송법 제312조나 제313조에 따른 전문증거배제법칙의 예외 규정을 충족하지 못하였고 형사소송법 제314조 본문의 ‘외국거주로 인하여 공판기일에 진술할 수 없는 경우’에 해당한다고 볼 여지는 있으나 이는 이 사건 고소 이후 고소인 B의 아들로서 이 사건 고소에 직접적으로 관여한 M이 G에게 부탁 내지 요청하여 우편으로 받아서 경찰에 제출한 것이므로 피고인의 형사처벌을 직접적 목적으로 진술한 한 것으로 볼 수 밖에 없는바 이에 대하여 수사기도 자필진술서 작성이나 진술의 영상녹화, 녹음 등의 방법도 허용된다는 견해가 있으나, 이를 허용한다고 하더라도 형사소송법 제244조의2(피의자진술의 영상녹화)는 독립증거가 아닌 기억환기용으로만 사용할 수 있는 이상(형사소송법 제318조 제2항) 수사기관이 피의자 진술을 독립증거로 사용하기 위해서는 이를 조서에 기록하는 방법 밖에는 없다고 보아야 하고, 영상녹화물, 진술녹음물, 진술서 등을 독립증거로 사용할 수 있다고 하더라도 수사기관이 피의자를 조사할 때 피의자의 권리를 보호하기 위한 절차적 규정, 즉 형사소송법 제244조의 3(진술거부권 등의 고지), 형사소송법 제244조의4(수사과정의 기록) 등을 위반할 경우 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 보아야 할 것이다. 다음으로 참고인에 대하여는, 형사소송법상 조서작성의무 규정이나 조서 작성 관련 규정은 없지만 참고인에 대한 영상녹화물에 대하여 독립증거를 부정한 판례가 있고[수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은, 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없음(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012도5041 판결)] 형사소송법에서는 참고인에 대한 영상녹화물의 사용범위를 진술조서의 진정성립 인정용(형사소송법 제312조 제4항)과 기억환기용(형사소송법 제318조 제2항)으로만 제한하고 있고 성폭력범죄의 처벌 등에 특례법 등에서는 이를 증거로 사용할 수 있는 경우를 특별히 규정하고 있는 이상 수사기관이 참고인 진술을 독립증거로 사용하기 위해서는 이를 조서에 기록하는 방법 밖에는 없다고 보아야 하고(즉 피고인측이 증거동의하지 아니하는 한 수사과정에서 작성된 진술서나 영상녹화물, 진술녹음물, 진술서는 증거로 사용할 수 없다), 영상녹화물, 진술녹음물, 진술서 등을 독립증거로 사용할 수 있다고 하더라도 수사기관이 참고인을 조사할 때 절차적 규정, 형사소송법 제244조의4(수사과정의 기록) 등을 위반할 경우 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 보아야 할 것이다. 한편 개정 형사소송법 제313조에서 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 기록된 영상이 정보저장매체에 저장된 것도 그 진술기재서류로 보아 증거능력 부여 요건을 규정하였으나 이를 근거로 수사기관이 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 확보하는 수단으로서 영상녹화가 허용되었다고 볼 수 없고 수사기관이 영상녹화로 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 확보하였다고 하더라도 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용할 수 없다고 보아야 할 것인바, 진술녹음도 마찬가지로 보아야 할 것이다. 관에서조차 대질신문이 이루어지지 아니하였을 뿐만 아니라 G은 피고인으로부터는 종전 대출 당시부터 계속적으로 자신이 거주하고 있는 피고인 명의의 헝가리 소재 집을 처분하여 그 대금을 달라는 요청을 받고 있었고 고소인 측으로부터는 이 사건 고소 이후 공소사실에 부합하는 내용의 진술을 부탁 내지 요청받아 이를 작성한 것이므로 이는 법정에서의 피고인 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있을 정도로 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 볼 수 없어 형사소송법 제314조 단서의 요건을 충족하지 못할 뿐만 아니라 그 내용은 ‘이 사건 당시 피고인으로부터 기존 대출금 상환과 그에 제공된 근저당권설정등기 말소 목적으로만 B의 인감도장, 인감증명서 등을 교부를 요청받았다.’는 것으로서 피고인의 진술을 내용으로 하는 것이므로 형사소송법 316조 제1항의 요건도 충족해야 하는데도 위와 같은 이유로 이를 충족하지도 아니한다(G이 이 사건 당시 피고인으로부터 기존 대출금 상환과 그에 제공된 근저당권설정등기 말소 목적으로만 B의 인감도장, 인감증명서 등을 교부를 요청받고 그 내용을 B에게 전달하였다는 취지의 수사보고나 통화녹음이 수사과정에서 피고인이 아닌 자의 진술을 증거로서 취득하는 방법으로서 형사소송법에서 인정하고 있는 방법이라고 하더라도 위와 같은 이유로 증거능력을 인정하기는 어렵다). 다. 설령 G의 수사기관 진술에 대하여 증거능력을 인정할 수 있다고 하더라도 이는 다음과 같은 이유로 믿기 어렵다. 헝가리에 거주하고 있는 G은 수사기관과 이 사건 공소사실과 관련하여 여러 차례 통화를 하였는바, 2020. 9. 4. 경위 N과 통화를 할 당시에는 ‘피고인으로부터 전화 피고인이 반대신문을 할 기회가 있었던 경우”에만 그 진술을 증거로 삼을 수 있고, 그와 같은 기회가 없었던 경우에는 전문진술의 신빙성과 무관하게 증거로 삼을 수 없다고 판시하고 있다. 가 와서 별다른 이야기 없이 엄마(고소인 B) 인감증명서와 등본을 좀 맡겨 달라는 말을 들었다.’는 취지로 진술하였고 2020. 11. 26. 검찰주사보 O와 통화를 할 당시에는 16:50경 1차 통화를 하고 17:10경 2차 통화를 하였는바 1차 통화를 할 당시에는 ‘피고인이 기존 대출금 상환을 위해서 서류가 필요하다는 취지의 말을 하였는지 명확히 기억이 잘 나지 않으니 생각해 보고 다시 전화를 하겠다.’는 취지로만 진술하였다가, 2차 통화와 2021. 1. 7. 수사검사 이종옥과 통화를 할 당시에는 ‘피고인이 기존 대출금 상환을 위해 B의 인감도장, 인감증명서 등이 필요하다고 하여 그 내용을 B에게 전달해 주었다’는 취지로 공소사실에 부합되게 구체적으로 진술하고 있다. 그런데 G은 피고인으로부터는 종전 대출 당시부터 계속적으로 자신이 거주하고 있는 피고인 명의의 헝가리 소재 집을 처분하여 그 대금을 달라는 요청을 받고 있었다. 따라서 G은 피고인의 위와 같은 요청을 무마하기 위해 이 사건 당시 피고인으로부터 신규 대출에 제공할 담보를 위해 B의 인감도장, 인감증명서 등을 교부해 줄 것을 부탁받고도 B가 담보 제공을 거절할 것을 우려하여 피고인과 상의 없이 독단적으로 B에게는 피고인이 기존 대출금 상환과 그에 제공된 근저당권설정등기 말소 목적으로만 이를 요청한다는 취지로 스스로 꾸며내어 거짓말하였을 가능성을 배제할 수 없다. G은 고소인 측으로부터 이 사건 고소 이후 공소사실에 부합하는 내용의 진술을 부탁 내지 요청받고 있었던 것으로 보인다. G은 이 사건의 증인으로 소환된 사실을 알면서도 헝가리에 계속 거주하면서 코로나 사태를 핑계로 귀국하지 않고 있다. 라. 한편 B, M의 각 수사기관 및 법정진술 내용은 피고인이 이 사건 당시 G에게 기존 대출금 상환과 그에 제공된 근저당권설정등기 말소 목적으로만 B의 인감도장, 인감증명서 등을 교부하여 달라는 말을 한 것을 G으로부터 들었다는 것에 불과할 뿐인 이상 재재전문서류 및 재전문증거에 해당하는바 이에 대하여는 형사소송법에서 전문증거배제법칙의 예외 규정이 없으므로 피고인이 증거로 하는데 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다. 마. 고소인 B의 수사기관 및 법정진술 내용 중 ‘이 사건 당시 피고인에게 기존 대출금 상환과 그에 제공된 근저당권설정등기 말소 목적으로만 자신의 인감도장, 인감증명서 등을 교부하였다.’는 취지의 내용 부분은 증거능력이 있지만 다음과 같은 이유로 이를 믿기 어렵다. 피고인은 자신이 운영하는 ㈜F의 운영자금이 부족하게 되자 2016. 10.경 자신의 딸인 G에게 이전에 헝가리에서 사서 G에게 임대하여 준 주택을 처분하여 그 대금을 달라는 요청을 하였다. 이에 G은 자신의 어머니이자 피고인의 아내인 고소인 B와 위 주택을 처분하는 대신 B 소유의 이 사건 아파트를 담보로 제공하여 피고인이 대출을 받을 것에 대해 논의하였고 그 후 B는 2년 내 대출금 상환과 생활비 지급을 조건으로 이를 허락하고 피고인에게 인감도장, 인감증명서 등을 교부하였다. 피고인은 2016. 10. 31.경 이를 이용하여 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 ㈜E으로부터 대출을 받은 후 2017. 10.경 그 대출금을 모두 변제하였고 B에게는 그 무렵부터 이 사건 이후인 2019. 5.경까지도 매달 생활비를 지급하였다. 그런데 피고인은 또다시 자신이 운영하는 ㈜F의 운영자금이 부족하게 되자 2018. 4. 5.경 G에게 연락하여 B의 인감도장, 인감증명서 등을 교부받아 이를 이용하여 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 ㈜ E으로부터 대출을 받은 다음 2020. 4. 5. 대출금을 상환하였다. 피고인은 이 사건 당시 B와는 직접 연락하지 아니한 채 G을 통하여 B의 인감도장, 인감증명서 등을 교부받았는바, G은 위와 같이 피고인의 종전 대출 당시에도 피고인으로부터 헝가리에서 사서 G에게 임대하여 준 주택을 처분하여 그 대금을 달라는 요청을 받고서 B를 설득하여 위 주택을 처분하는 대신 B 소유의 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 피고인이 대출을 받을 수 있도록 부탁하였는바 이 사건 당시에도 피고인으로부터 그와 같은 요청을 받고서 B에게 그와 같은 내용으로 부탁하였을 가능성이 높고, B로서도 이 사건 당시 피고인으로부터 종전 대출 당시 약속한 생활비를 매달 계속 지급받고 있었던 이상 종전 대출 당시와 마찬가지 조건인 2년 내 상환 및 생활비 지급을 조건으로 또다시 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 피고인이 대출을 받게 해 줄 동기나 이유는 충분히 있어 보인다. B, M의 각 일부 법정진술에 의하더라도 B 측은 아무리 늦어도 2020. 초순경에는 피고인의 신규 대출에 이 사건 부동산이 담보로 제공되어 있다는 사실을 알게 된 것으로 보이는바 당시에는 피고인에게 이를 문제 삼지 아니하였고 위와 같이 이 사건 부동산을 담보로 제공한 대출의 대출금은 대출일로부터 2년 만인 2020. 4. 5. 상환되어 B 측으로서는 그 이후로는 이 사건 부동산과 관련하여서는 아무런 피해가 없게 되었다. 그런데 B는 피고인과 오랜 기간 별거를 해 오면서 피고인으로부터 2019. 6.경 부터는 생활비를 받지 못하게 되었고 2019. 10. 10.경 이혼요청을 받고 2019. 11. 7.경에는 이혼소송까지 제기 당하였는데 이혼과 관련한 금품 지급 요구하였지만 이를 거부당하고 2020. 4. 2. 자신의 아들 명의의 고가의 부동산에 대하여 피고인과 자신의 아들 사이의 계약명의신탁을 근거로 소유권말소등기소송까지 당하게 되었는바(부산지방법원 동부지원 2020가단207491 소유권말소등기 사건, 이송 후 2020가합106502 원고일부승, 현재 항소심 계속 중) 위와 같이 2020. 4. 5. 신규 대출금이 상환되어 그 이후로는 아무런 피해가 없게 되었는데도(B 측은 고소 이후에서야 신규 대출금이 상환된 사실을 알게 되었다는 취지로 주장하나, 고소를 하면서 피해 회복 여부를 확인해 보지 않았다는 것은 믿기 어렵다) 그 이후인 2020. 5.경 이 사건 고소를 하였다. 더군다나 B는 위와 같은 신규 대출금 상환일인 2020. 4. 5. 이후 은행 측으로부터 근저당권 설정등기 말소 요청을 받고서도 이를 거부하다가 이 사건 고소일인 2020. 5.경으로부터도 한참 지난 2021. 6. 8.이 되어서야 신규 대출에 대한 이 사건 부동산에 관한 근저당권 설정등기를 말소시켰다. 그렇다면 B의 이 사건 고소의 목적은 자신 소유의 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기를 말소하기 위한 것이라기보다는 피고인에게 형사적인 압박을 하여 피고인으로부터 생활비나 이혼과 관련한 금품을 받거나 피고인 아들에 대하여 계속 중인 소유 권말소등기 소송을 무마하기 위한 것으로 보인다. B는 이 사건 당시 피고인에게 오직 기존 대출금 상환과 그에 제공된 근저당권설정등기 말소 목적으로만 자신의 인감도장, 인감증명서 등을 교부하였다고 주장하나, 대출금 상환이나 이에 담보로 제공된 근저당권 설정계약 해지, 근저당권 설정등기 말소에 담보제공자의 인감도장이나 인감증명서 등이 필요하지 아니하고 B에게 이에 관한 지식이 없었다고 볼 만한 사정은 발견되지 아니한다. 피고인은 종전 대출금에 대해서 B와 약속한 상환기간인 2년보다 훨씬 일찍 상환하였고 신규 대출금에 대해서도 대출 이후 2년 만에 상환하였는바, 종전 대출 당시 B로부터 승낙을 받아 이 사건 부동산을 담보로 제공받았는데도 신규 대출 당시에는 B를 속여 이 사건 부동산을 담보로 제공받을 동기나 이유를 찾기 어렵다. 마. 고소인 B가 이 사건 당시 피고인에게 기존 대출금 상환과 그에 제공된 근저당권설정등기 말소 목적으로만 자신의 인감도장, 인감증명서 등을 교부한 사실이 인정된다고 하더라도, 위에서 살펴본 바와 같이 피고인과는 아무런 연락 없이 G의 말만 믿고 피고인에게 자신의 인감도장, 인감증명서 등을 교부하였다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 G은 이 사건 당시 피고인으로부터 신규 대출에 제공할 담보를 위해 B의 인감도장, 인감증명서 등을 교부해 줄 것을 부탁받고도 B가 담보제공을 거절할 것을 우려하여 피고인과 상의 없이 독단적으로 B에게는 피고인이 기존 대출금 상환과 그에 제공된 근저당권설정등기 말소 목적으로만 이를 요청한다는 취지로 스스로 꾸며내어 거짓말하였을 가능성을 배제할 수 없는 이상 위와 같이 인정된 사실만으로 이 사건 공소사실 전체를 인정할 수는 없다. 사. 달리 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 당시 피고인이 딸 G에게 B의 인감도장, 인감증명서 등을 달라고 부탁할 때 이를 기존 대출금 상환과 그에 제공된 근저당권설정등기 말소하는데 사용할 것처럼 거짓말을 하였다거나 B가 이 사건 당시 피고인에게 기존 대출금 상환과 그에 제공된 근저당권설정등기 말소 목적으로만 인감도장, 인감증명서 등을 교부하였다는 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고 피고인이 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다.