서울남부지방법원-2021고단3217

범 죄 사 실 [전제사실] ‘B’ 사이트 또는 ‘C’ 사이트는 영국 파운드(GBP)와 호주 달러(AUD)의 매수 또는 매도 차익을 통하여 수익을 실현하는 ‘FX 마진거래’ 투자를 가장한 사이트로서, 실제 FX 마진거래 투자와는 전혀 무관하며, 단지 호주 달러에 대한 영국 파운드의 상대가치(GBP/AUD)가 상승할 것인지 하락할 것인지를 예측하여, 매 1분, 2분, 5분 단위로 회원들이 상승 또는 하락 중 하나를 선택하여 돈을 배팅하고, 그 후 위 상대가치가 0.0001 내지 0.0005만큼 상승하거나 하락하면 거래가 종료되며, 그 결과를 적중한 경우 위 사이트 운영자가 회원들에게 배팅금의 2배를 지급하면서 그 중 배팅금의 12%를 수수료(본사 5%, 지사 1%, 지점 6%)로 가져가며, 그 결과를 적중하지 못한 경우 위 사이트 운영자가 배팅금을 전부 가져가는 방식으로 우연에 의하여 승패와 득실이 결정되는 도박 사이트이다. B 사이트는 2019. 10. 21.경 D을 대표로 사업자등록을 하여 대표 D 등이 운영하였고, 2019. 12. 31.경 E이 위 D으로부터 B 사이트를 인수하여 2020. 1. 2.경부터는 C이라는 명칭으로 대표 E 등이 운영하였다. [범죄사실] 피고인은 2020. 1.경 경기 부천시 원미구 이하 번지를 알 수 없는 장소에서, 위 사이트 ‘B회사 F 지사’를 운영하는 F을 통해 위 D과 ‘지점 영업업무 협약 계약’을 체결하고, 피고인은 지점을 설치하여 회원을 모집하며, 그 대가로 피고인이 모집한 회원들로부터 B 본사가 받는 거래수수료 12% 중 6%를 지급받기로 하였다. 이에 따라 피고인은 그 무렵 B 본사로부터 지점 코드를 부여받아 ‘B 목동점’을 운영하면서, 불특정 다수인을 상대로 G 등 인터넷 포털 사이트에 신개념 재테크라는 취지로 B를 광고하여, 자신의 지점코드로 위 도박사이트의 회원가입을 유도하고, 피고인이 모집한 200여 명의 회원들로 하여금 B 사이트 및 C 사이트에서 도박을 하게 함으로써 B 본사로부터 2020. 1.경부터 2020. 5.경까지 합계 114,982,767원을 수수료 명목으로 지급받았다. 이로써 피고인은 D, E 등과 공모하여 영리의 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D, E에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 영업협약서 1. 계좌거래내역 1. 수사보고(B 본사 도금총액 및 본사 범죄수익금 산정, 범죄사실 정리내용 및 지점 운영 수익 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제247조, 제30조(포괄하여), 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 추징 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 [피고인과 변호인은, 피고인에게 실질적으로 귀속된 이익금을 기준으로 추징액을 정하여야 하므로 피고인이 본사에 지급한 가입비 명목의 금원이나 납부한 세금은 추징액에서 공제되어야 한다고 주장하나, 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었더라도 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않으므로 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아닌바(대법원 2020. 5. 28. 선고 2020도2074 판결 등 참조), 피고인이 주장하는 위 비용은 피고인이 범죄수익을 얻기 위해 지출한 비용에 해당한다고 보여 위 주장은 받아 들이지 아니한다.] 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 B 또는 C 사이트(이하 ‘이 사건 사이트’라 한다)에서 회원에게 제공하는 거래(이하 ‘이 사건 렌트거래’라 한다)가 도박에 해당한다는 것을 인식하지 못하여 도박 공간개설에 대한 고의가 없었으며, 피고인은 위와 같은 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인하였고 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있었으므로 형법 제16조에 해당하여 무죄이다. 2. 판단 피고인에게 도박공간개설의 고의가 있었는지 여부는 피고인이 도박공간개설죄의 구성요건에 해당하는 객관적 사실을 인식하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고 이는 미필적 고의로도 충분한바, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인에게 적어도 도박공간 개설의 미필적 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있고, 설령 피고인이 자신의 B 목동점 개설 행위가 도박공간개설죄에 해당하지 않는다고 믿었다고 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 피고인은 이 사건 렌트거래에 대하여, ‘FX 마진거래를 하기에는 1천만 원 이상이 필요하기 때문에 본사에서 증거금 계좌를 개설한 후 회원들에게 수수료를 받고 증거금 계좌를 빌려 주어 FX 마진거래를 할 수 있게 도와 주는 것’이라고 진술하였다(증거기록 제273면). 그러나 B 본사 운영진들이 증권회사에 실제 FX 마진거래를 위한 선물옵션 계좌를 개설하기는 하였으나, 위 계좌에 FX 마진거래의 매수·매도 옵션을 동일한 만큼 구매해 두었을 뿐이고, 이 사건 렌트거래는 FX 마진거래에서 사용되는 통화의 상대가치 변동 내역(차트)만을 기초로 하는 것일 뿐, 회원들이 일정 시점에 일정 금액으로 해당 통화의 매수 또는 매도를 선택하였더라도, 그 금액 상당이 실제 FX 마진거래에 투자되는 것이 아니었다. 따라서 위 선물옵션 계좌를 통한 거래에서는 환율의 등락과 관계없이 아무런 수익이 생길 수가 없었고, B(본사, 지점)가 이 사건 사이트의 운영을 통하여 얻을 수 있는 수익은 실제 FX 마진거래와는 관계없이 전부 이 사건 사이트 회원들이 이 사건 렌트거래를 하면서 본 손실금과 이익을 얻은 경우의 수수료로 구성되게 된다. 피고인은 B 본사에 물어보거나 다른 FX 마진거래 업체가 정상적으로 운영되고 있기 때문에 B가 제공하는 FX 마진거래가 별문제가 없다고 생각하였을 뿐 합법성 여부에 관하여 관할 관청에 문의하는 등의 방법으로 확인하지 않았다. 피고인은 B 본사가 법무법인의 법률자문결과 합법이라는 의견을 받았음을 확인하였다고도 주장하나, 위 법률자문은 B가 제공하는 자료만을 기초로 이루어진 것으로 자문이 실행된 시기나 피고인이 자문내용을 알게 된 시기를 알 수 없을 뿐 아니라 그 내용도 B가 운영하는 상품이 자본시장법위반죄를 구성하지 않는다는 것이다. 도박은 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것’을 의미하는바, 여기서 ‘우연’이란 주관적으로 ‘당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것’을 말하고, 객관적으로 불확실할 것을 요구하지 아니하므로, 당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미친다고 하더라도 다소라도 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게 되는 때에는 도박죄가 성립할 수 있는바(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006도736 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 B 본사 운영진들은 증권회사에 실제 FX 마진거래를 위한 선물옵션 계좌를 개설하기는 하였으나 그 선물포지션과 이 사건 사이트는 서로 연동되지 않는 점, 회원들이 이 사건 사이트에서 환율의 변동을 맞출 경우 그 이익은 베팅금액의 2배이고 환율의 변동을 맞추지 못할 경우의 손실액은 베팅금액 전액으로 고정되어 통상의 FX 마진거래와 달리 이 사건 사이트에서 회원들이 베팅을 하고 얻는 손익은 환율의 변동에 따른 가치 증감과 전혀 관련이 없는 점, 회원들은 대부분 환율에 대한 전문 지식이 없는 일반인으로서, 1분 내지 5분이라는 짧은 시간 단위마다 적은 금액의 환율 상승 또는 하락에 베팅하여 적중하면 베팅한 금액의 2배를 취하고 맞추지 못하면 베팅한 금액을 모두 잃는 방식으로 거래를 한 점 등을 종합하면, 이 사건 사이트를 통한 이 사건 렌트 거래는 통상의 FX 마진거래와 아무런 관련이 없는 도박이라고 봄이 타당하다. 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 그런데 환차익 거래를 가장한 불법 도박사이트는 피고인의 B 목동점 개설 이전부터 우리 사회에서 문제가 되고 있었고, 대법원은 2015. 9. 10. 이 사건 렌트거래와 유사한 방식의 거래에 관하여 ‘소액을 걸고 단시간 내에 환율이 오를 것인지 아니면 내릴 것인지를 맞추는 거래는 일종의 게임 내지 도박에 불과할 뿐이다’는 취지의 판결을 하였다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도9660 판결). 뿐만 아니라, 피고인은 B 내에서 실제 마진거래를 해 보기도 하였고, ‘FX 마진 렌트 거래’와 관련하여 널리 알려진 H에 관하여 들어 본 적이 있다고 경찰에서 진술하였는데(증거기록 제278면), 위 2012도9960 대법원 판결은 H에 대한 것이므로 피고인이 조금만 해당 거래의 성격에 대하여 알아보았더라면 B 목동점을 개설할 무렵인 2020. 1. 말경에는 이러한 거래가 도박에 해당함을 어렵지 않게 알 수 있었을 것으로 보임에도 피고인이 이 사건 렌트거래의 위법성 여부를 알아보기 위하여 진지한 노력을 하였다고 인정할 수 있는 자료는 전혀 제출되어 있지 않다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 도박공간개설은 일반인들의 사행심을 조장하고 건전한 근로의식을 저해하는 등 그 사회적 폐해가 큰 점, 피고인은 지점을 개설하여 운영한 기간 및 그 기간 동안 취득한 수익금이 상당한 점 등의 불리한 정상과 피고인이 스스로 이 사건 범행을 중단하고, 자수한 점, 이종범죄로 인한 1회의 벌금형 외에 전과 없는 점, 그 외 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.