서울중앙지방법원-2012고합413

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B는 2009. 7. 23. 서울중앙지방법원에서 업무상배임죄로 징역 8월에 집행유예 1년을 선고받고 그 무렵 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A은 서울 동작구 G 일대에 아파트 452세대를 신축하기 위해 2000. 3. 30. 결성된 H주택조합 추진위원회 위원장으로 활동하다가 2001. 6. 15. H주택조합(조합장 I)이 설립되자 실질적인 조합장으로 활동하던 중 2008. 7. 26. 창립총회에서 조합장으로 선출되었고, 피고인 B는 위 조합과 업무용역계약을 체결한 (주)J(이하 'J'이라고 한다)의 대표이사이다. H주택조합은 사업부지 내 단독주택을 소유한 조합원으로서 주택 부지를 신축 아파트와 1:1로 교환한 조합원에게는 이주비로 대출받은 1억 5,000만 원에 대해 그 대출이자를 위 조합에서 부담해주기로 하였다. 따라서 이주비 지원업무를 담당하는 피고인들은 이주비 지원대상자들에 한해 이주비를 지원해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 업무상 임무에 위배하여 피고인 A은 부지 전체를 매도하여 이주비 지원대상이 아님에도 불구하고, 피고인 A이 (주)제일이상호저축은행에서 대출받은 2008. 7. 28. 1억 5,000만 원, 2008. 8. 1. 2억 원 등 3억 5,000만 원에 대한 연 12%의 이자를 30개월 동안 H주택조합에서 납부하기로 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 피고인 A에게 3억 5,000만 원에 대한 연 12%의 30개월분 이자 1억 500만 원 상당을 취득하게 하고, 피해자 H주택조합에 그 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 K의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 L의 진술기재 1. 피고인들에 대한 2012. 1. 18.자 검찰 피의자신문조서 중 일부(수사기록 963쪽, L, K 대질부분 각 포함) 1. L에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인들에 대한 2011. 6. 16.자 사경 피의자신문조서 중 일부(수사기록 454쪽, L 대질부분 포함) 1. H주택조합 아파트 공급확인서, 업무용역계약서 사본(J), 부동산매매계약서(수사기록 481쪽), 각 아파트 공급확인서, 피고인 A의 국민은행 예금계좌 거래내역, 사업시행대행계약서, 이주비 대출협조 요청의 건 1. 판시 전과 : 범죄경력조회(피고인 B) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(징역형 선택) 1. 경합범 처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 첫머리의 판결이 확정된 업무상배임죄와 판시 범죄 상호간) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 주택법 및 조합규약에는 이주비 지급대상에 관한 기준이 명시적으로 규정되어 있지 않을 뿐만 아니라 조합원들 중 토지 33평과 신축 아파트 33평을 1:1로 교환한 단독 조합원 이외에 연립 조합원 6명도 이주비를 지원받았다. 나. 피고인 A은 자신의 소유 토지 및 주택 전체를 15억 원에 매도하였으나, H주택조합으로부터 매매대금 중 5억 원을 지급받지 못하여 그 대가로 이주비를 지원받았을 뿐 피고인들이 부당한 이익을 얻었다거나 위 조합에 손해를 가한 것이 아니다. 2. 인정사실 이 법원의 적법한 증거조사에 의하면, 아래의 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 당사자의 지위 등 1) H주택조합(이하 '주택조합'이라고 한다)은 서울 동작구 G 일대(이하 '이 사건 사업부지'라고 한다)에서 공동주택 건설사업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다)을 추진하기 위해 주택법 제32조에 의하여 2008. 11. 26. 동작구청장으로부터 조합설립인가를 받은 지역주택조합이다. 2) 피고인 A은 2000. 3. 30.부터 2008. 7. 26.까지 주택조합의 추진위원장으로, 2008. 7. 26.부터 2012. 4.경까지 조합장으로 각 재직하였고, 피고인 B는 2006. 10. 12. 주택조합과 사이에 사업시행대행계약을 체결한 J의 대표이사이다. 3) 한편, 주택조합은 이 사건 사업부지 내에 소유하고 있던 단독주택을 제공하고 주택조합에 가입한 경우는 '단독 조합원'(단독 조합원은 단독주택 및 33평 이상의 토지를 소유하고 있던 사람들로서 대부분 토지 33평과 신축 아파트 33평을 1:1로 교환하고 초과 토지면적에 대해서는 보상금을 지급받기로 하였다.)으로, 이 사건 사업부지 내에 소유하고 있던 연립주택을 제공하고 주택조합에 가입한 경우는 '연립 조합원'(연립 조합원은 연립 주택 및 33평 미만의 토지를 소유하고 있던 사람들로서 대부분 토지 전체를 주택조합에 매도하고 추후 조합원분양가를 납입하고 신축 아파트를 분양받기로 하였다.)으로, 단독 조합원과 연립 조합원 외에 주택조합의 사업 초기 조합원으로 가입한 경우는 '1차 조합원'으로, 가입 당시 확정된 금액으로 신축 아파트를 공급받기로 약정하여 모집한 경우는 '일반 조합원'으로 해당 조합원을 각 구분하고 있는데, 2010. 10. 7.을 기준으로 조합원명부상 조합원은 238명이고, 그중 단독 조합원은 91명, 연립 조합원은 72명, 1차 조합원은 30명, 일반 조합원은 45명이다. 나. 주택조합과 (주)M 간의 업무대행계약 체결 등 1) G 일대 주민들은 2000. 3. 30.경 주택조합 추진위원회를 결성하여 피고인 A을 추진위원장으로 선임하였고, 2001. 6. 15. 주택조합을 결성하여 I을 조합장으로 선임하고 그 무렵부터 이 사건 사업을 추진하기 시작하였다. 2) 주택조합은 2001. 9.경 (주)N[2004. 8. 18. (주)M(이하 'M'라고 한다)로 상호가 변경됨]과 사이에 M가 조합원 모집, 택지 매입 등 공동주택 건설사업과 관련된 일체사항을 대행하기로 하는 내용의 'APT건립 시행대행계약'을 체결하였다). 다. M의 사업권 양도 등 1) 이후 M는 주택조합의 시행대행사로서 사업부지 매입 작업을 해왔고, 2006. 6.경까지 이 사건 사업부지 중 약 83% 정도의 부지에 대해 매입계약 체결을 완료하였다. 2) 한편, 주택조합은 2006. 3.경 동작교육청과 사이에 이 사건 사업부지 중 진입로 15m를 확보하기 위해 O초등학교 부지 일부와 O초등학교에 인접한 이 사건 사업부지 중 일부를 교환하기로 협의하였다. 3) M는 O초등학교 부지와 교환할 부지를 매입할 재정적 여력이 부족하였고, 이에 M의 대표이사 P은 2006. 6. 7. (주)Q의 대표이사 R과 사이에 'M가 (주)Q에게 이 사건 사업부지에 대한 사업권(이하 '이 사건 사업권'이라고 한다) 및 M의 주식 100%를 33억 원에 양도하되, 작업자 성과금 50%(5억 5,000만 원)는 M가 부담하기로 하는' 내용의 '법인 및 사업권 양도·양수계약'을 체결하였다. 4) 그러나 R 역시 O초등학교 부지 일부와 교환할 부지를 매입할 사업비를 마련하지 못하게 되자 2006. 7. 10. J의 대표이사 피고인 B와 사이에 '(주)Q이 J에게 이 사건 사업권 및 M의 주식 100%를 38억 원(이하 '이 사건 사업권인수대금'이라고 한다)에 양도하기로 하는' 내용의 '법인 및 사업권 양도·양수계약'을 체결하였는데, 위 사업권인수대금 38억 원은 (주)Q이 M에게 지급하기로 한 인수대금 33억 원 및 M가 부담하기로 한 작업자 성과금 5억 원을 합한 금액이었다. 라. J의 사업시행대행계약 체결 등 1) 피고인 B는 원래 (주)S 명의로 2005. 8. 16. 주택조합과 사이에 설계계약을 체결하여 이 사건 사업부지에 관한 설계용역업무를 담당하고 있었는데, 피고인 A으로부터 O초등학교 부지와 교환할 부지를 매수하여 이 사건 사업부지 내 진입로 문제를 해결하고 이 사건 사업을 계속 추진할 수 있도록 해달라는 부탁을 받고 위와 같이 R으로부터 이 사건 사업권을 양수받게 되었다. 이에 따라 피고인 B는 2006. 10. 12. 주택조합과 사이에 J이 이 사건 사업부지의 매입, 인허가 관련 제반 업무, 시공사 선정, 부지매입 및 사업경비에 필요한 자금의 조달 등 이 사건 사업과 관련된 일체의 업무를 대행하기로 하는 내용의 '사업시행대행계약'을 체결하였다(피고인 A은 그와 같은 계약서에 확인인으로 자필서명하였다.). 2) 피고인 B는 이 사건 사업의 업무대행사로 참여함으로써 2008. 4. 21.경까지 이 사건 사업부지 내 40건의 토지를 독자적으로 매입하고 기존에 매입계약이 체결되었던 117건의 토지에 대한 매매대금을 지급하기도 하였는데, 그와 같이 선투입한 토지매입비용 등을 포함하여 자체적으로 조달한 자금은 13,809,694,922원에 이르렀다. 3) 주택조합은 2007. 12. 19. T(주)(2009. 6. 5. U(주)로 상호가 변경되었다. 이하 'T' 내지 'U'이라고 한다)과 사이에 T을 이 사건 사업의 아파트 신축공사 시공사로 선정하는 내용의 '공사도급계약'을 체결하였다. 4) 주택조합은 2008. 7. 26. 창립총회를 개최하였고, 창립총회에서 피고인 A을 조합장으로 선임하고, J을 PM(Project Management)업체로, T을 공동사업주체 겸 시공사로 각 선정하는 것을 추인하며, 조합규약(안)을 승인하는 내용 등의 결의가 이루어졌다. 당시 조합규약(안) 제32조 제6항은 '지주조합원 중 토지를 출자하여 가입한 조합원의 경우 조합원 보유토지 1m²당 신축건축물의 분양면적 기준으로 1m²를 상계하여 처리한다.'고, 같은 조 제7항은 '지주조합원 중 토지를 출자하지 아니한 조합원의 경우 신축아파트 유상분양권을 지급하기로 하며 공급가격은 일반모집조합원과 차등하여 공급한다.'고 각 규정하고 있었다. 5) 주택조합은 재차 2008. 8. 5. J과 사이에 J이 이 사건 사업의 제반 업무를 대행하기로 하는 내용의 '업무용역계약'을 체결하였는데, 그 주요내용은 아래와 같다(2008. 8. 5.자 '업무용역계약' 제5조 제4항, 특약사항 등에 의하면, 주택조합은 피고인 B가 R에게 지급하기로 한 이 사건 사업권 인수대금 38억 원을 부담하기로 약정한 것으로 해석된다.). 6) 주택조합은 2008. 11. 26. 동작구청장으로부터 조합설립인가를 받았다. 마. 대출 및 사업약정 체결 등 1) J은 2008. 4. 8. T, (주)대구은행 등 금융기관과 사이에 J을 '차주 겸 시행대행사'로, T을 '시공사 겸 연대보증인'으로, (주)대구은행 등 금융기관을 '대주'로, 피고인 B를 '연대보증인'으로 하여, (주)대구은행 등 금융기관이 J에게 1,100억 원을 대출하기로 하는 내용의 '대출 및 사업약정'을 체결하였는데, 주요 내용은 아래와 같다. 2) 2008. 4. 8.자 '대출 및 사업약정'에 따라 2008. 4. 10. J 명의의 '대출금실행계좌'에 900억 원의 대출금(이하 '이 사건 대출금'이라고 한다)이 입금되었고, 같은 날 T 명의의 '운영계좌'로 이 사건 대출금 900억 원이 이체되었다. 3) J은 2008. 4. 21. T에 대해, 2008. 5. 8. (주)대구은행에 대해 7,123,768,250원의 기지급 토지비 지급을 각 요청하였고, 이에 따라 2008. 5. 22. '운영계좌'에서 J 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 X)로 기지급 토지비 정산 명목으로 이 사건 대출금 중 56억 원이 이체되었다. 4) 주택조합은 2009. 4. 4. 임시총회를 개최하였고, 조합원들은 2008. 4. 8.자 '대출 및 사업약정'에 따른 대출금 900억 원의 차주 명의를 J에서 주택조합으로 변경하고, 그에 따른 제반 약정 체결에 대해 승인 및 추인하였다. 바. 임시총회 개최 등 1) 주택조합은 2009. 6. 18. 임시총회를 개최하였고, 위 총회에서 조합원 중 단독 조합원, 연립 조합원, 1차 조합원이 각 5,500만 원씩 추가분담금을 부담하기로 하는 내용의 결의를 하였다. 그리고 J과 주택조합 사이에 체결한 2008. 8. 5.자 '업무용역계약'에 따라 주택조합이 부담하기로 한 이 사건 사업권인수대금이 사업수지분석표상 토지매입용역비 항목(37억 원)으로 계상되었는데, 2009. 6. 18.자 임시총회에서 위 사업수지분석표가 그대로 승인되었다. 2) 주택조합은 재차 2010. 10. 16. 임시총회를 개최하였고, 위 총회에서 단독 조합원은 2억 3,195만 원, 연립 조합원과 1차 조합원은 각 2,600만 원의 추가분담금을 부담하기로 하여, 결국 단독 조합원은 2억 8,695만 원(= 5,500만 원 + 2억 3,195만 원)의 추가분담금을 부담하게 되었고, 연립 조합원 및 1차 조합원은 평당 1,930만 원에 신축 아파트를 분양받게 되었다. 또한, 2010. 10. 16.자 임시총회에서 주택조합이 부담하기로 한 이 사건 사업권인수대금이 사업권인수비 항목(37억 원)으로 계상된 사업수지분석표가 그대로 승인되었다. 3) 이후 일부 조합원들은 주택조합을 상대로 2010. 10. 16.자 임시총회 결의가 무효임의 확인을 구하는 총회결의무효확인의 소를 제기하였고(서울중앙지방법원 2010가합132690), 제1심 법원은 2011. 8. 25. '조합원들의 서면결의서가 매수되었던 점, 의결권이 침해되었던 점, 조합원들의 총회출석권이 침해되었던 점' 등을 이유로 2010. 10. 16.자 임시총회 결의가 무효임을 확인하는 내용의 판결을 선고하였다(위 판결은 2012. 11. 21. 서울고등법원 2011나70970호로 항소가 기각되어 그 무렵 그대로 확정되었다.). 사. 피고인 A의 토지 매매계약 체결 및 이주비 수령 1) 피고인 A은 2007. 12. 20. J과 사이에 자신이 소유하고 있던 서울 동작구 G 토지 260m²(78.65평) 및 건물 250.89m²(75.90평) 전체를 J 및 주택조합에게 15억 원에 매도하되, 추후 조합원 납입분양가를 납부하고 신축 아파트 1채를 분양받기로 하는 내용의 부동산매매계약을 체결하였고, 주택조합으로부터 매매대금 중 10억 원을 지급받았다. 2) 피고인 A은 피고인 B에게 이주비 지급을 신청하여, 주택조합이 연 12%의 이자를 30개월 동안 지급해주는 것을 조건으로, (주)제일이상호저축은행으로부터 2008. 7. 28. 1억 5,000만 원, 2008. 8. 1. 2억 원을 각 대출받았다. 3) 한편, 피고인 A은 2010. 11. 24. 주택조합, J 및 U과 사이에 위 매매계약 체결 후 지급받지 못한 매매대금 5억 원 이외에 분담금 138,539,500원(= 126,569,400원 + 11,970,100원)을 추가로 납부하고 신축 아파트를 분양받기로 하는 내용의 '연립 조합원 가입계약'을 체결하였고, 이후 2011. 12. 20. 재차 주택조합, J 및 U과 사이에 단독조합원과 동일한 추가분담금인 2억 8,694만 원을 납부하고 신축 아파트를 분양받기로 하는 내용의 '단독 조합원 가입계약'을 체결하였다. 3. 판단 가. 배임죄의 일반 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무위배행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 하고, '타인의 사무를 처리하는 자'라고 함은 양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자 등을 말하며, '임무에 위배하는 행위'라고 함은 당해 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결 등 참조). 나. 판단 위 인정사실과 이 법원의 적법한 증거조사에 의해 인정되는 아래와 같은 각 사정에 의하면, 이 사건 사업을 시행함에 있어서 이주비 지급대상자는 토지 33평을 신축 아파트 33평과 1:1로 교환하는 '단독 조합원'에 한정되고 그 액수도 1억 5,000만 원으로 제한됨에도, 피고인들은 이주비 지급대상자들에 한해 이주비를 지원하여 주택조합의 비용 발생을 최소화해야 할 업무상 임무에 위배하여 피고인 A에게 이주비 3억 5,000만 원을 대출받게 하고 이로써 주택조합에게 이자상당액인 1억 500만 원의 손해를 가한 사실을 인정할 수 있다. 피고인들 및 변호인들의 주장은 이유 없다. 1) 이주비는 조합원들의 이주를 수월하게 하기 위해 사업주체가 직·간접(금융기관 알선 포함)으로 조달하여 조합원들에게 무이자 또는 저금리로 대출하는 금원을 말한다. 이주비에 관해 주택조합의 설립근거가 된 주택법 등 관련법령이나 조합규약에 특별한 규정은 없으나, 이주비는 이 사건 사업지구 안에 거주하는 조합원들의 조기이주를 장려하여 사업추진을 원활하게 하려는 정책적인 목적과 주거이전으로 인해 특별한 어려움을 겪게 되는 조합원들을 대상으로 하는 사회보장적인 차원에서 지원하는 것이므로, 이러한 이주비의 제도적 취지에 의하면 조합원들 중 토지를 주택조합에 현물출자한 후 토지 매매대금을 지급받지 못하여 신축 아파트가 완공되어 입주할 시점까지 임시적인 주거지를 마련할 재정적 여력이 부족한 조합원들이 주된 이주비 지급대상에 해당한다고 봄이 상당하다. 2) 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 사업의 시공사인 T 및 업무대행사인 J은 토지 33평을 신축 아파트 33평과 1:1로 교환하기로 한 단독 조합원들에게 'H주택조합 아파트 공급확인서'를 교부하였는데, 위 공급확인서에는 '(이주비대여) J은 조합원의 이주를 위하여 일금 일억오천만원을 무이자로 대여하기로 하며, 조합원은 입주시 이주비를 상환하기로 한다. 단, 조합원은 토지 및 건축물에 대한 권리 정리 및 소유권 이외의 제권리(저당권, 임차권, 지상권 등), 세입자 명도를 조합원의 책임과 비용으로 처리하기로 한다.'는 조항이 기재되어 있는 점(단독 조합원 이외의 다른 조합원들에게는 이주비 지급대상임을 고지 하지 않은 것으로 보인다.), 피고인 A은 검찰에서 "나는 이주비 지급대상이 아니다. 다만, 토지 매도대금 중 일부를 받지 못해 이주비를 환원한다는 조건으로 피고인 B에게 부탁하여 이주비를 지급받았다. 당시 조건은 건물 완공시 입주하는 30개월 후에 원금 전액을 반환하는 것이었고 무이자로 하였으며, 그 이자를 주택조합이 연 12%로 부담하였다."는 취지로 진술한 점, 피고인 B 또한 검찰에서 "이주비 지급대상은 연립 조합원을 제외한 단독 조합원(1:1 토지 교환)에게 3년간 1억 5,000만 원을 무이자로 지원해주고 입주시에 상환하는 제도이다. 피고인 A은 이주비 지급대상이 아니지만 토지매매대금 5억 원을 수령하지 못한 상태였기 때문에 여러 가지 사정을 고려하여 지급하였다."는 취지로 진술하였던 점 등에 의하면, 주택조합은 원래 토지 33평을 신축 아파트 33평과 1:1로 교환하기로 한 단독 조합원들에 한하여 1억 5,000만 원을 한도로 이주비를 지원하기로 한 것으로 보인다. 3) 피고인들은 주택조합이 연립 조합원 6명에 대해서도 이주비를 지원하였을 뿐만 아니라, 피고인 A은 토지 매매대금 중 5억 원을 지급받지 못하여 그 대가로 이주비를 지원받은 것이므로 주택조합에 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 기록에 의하면, 주택조합은 연립 조합원 중 6명에 대해 이주비를 지원해 준 사실이 인정된다. 그러나 기록상 예외적으로 이주비를 지원받은 연립 조합원 6명이 어떠한 사정에 의해 이주비를 지원받았는지 이를 확인할 수 있는 객관적인 자료가 없어 피고인 A을 위 연립 조합원들과 동등하게 평가하기 어렵고, 나아가 토지 전체를 매도한 피고인 A에게 이주비를 지원할 예외적인 사정이 있다고 볼 만한 자료도 제출되지 않았다. 오히려 피고인 A은 2007. 12. 20. 자신의 소유 토지를 전부 매도하면서 조합원 분양가를 납입하고 신축 아파트를 분양받기로 약정하였음은 앞서 본 바와 같은바, 추후 신축아파트를 일반 분양가가 아닌 조합원 분양가로 분양받고 이에 따라 납부하여야 할 분양대금 지급채무에 충당하기 위해 주택조합으로부터 5억 원의 수령을 유보하였다고 볼 여지도 있으므로(실제로 피고인 A은 2010. 11. 24. 및 2011. 12. 20. 신축 아파트를 분양받기 위해 각 조합원 가입계약을 체결하면서 5억 원을 공제한 나머지 조합원 분담금만 납입하기로 약정하기도 하였다.), 피고인들의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 4) 또한, 피고인 B의 변호인은 피고인 B와 주택조합 사이의 위탁관계 내지 계약관계는 업무용역계약을 체결한 2008. 8. 5. 발생하였으므로, 피고인 A이 이주비를 대출받은 시점에 피고인 B는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있지 않았다는 취지로도 주장하나, 피고인 B가 2006. 10. 12. 이미 주택조합과 사이에 사업시행대행계약을 체결하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준의 적용(피고인 A) [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형요소] 없음 [권고형량의 범위] 징역 1년 ~ 3년(기본영역) [일반양형요소] 없음 3. 선고형의 결정(피고인들) : 각 징역 1년, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인들이 주택조합의 조합장 내지 업무대행사의 대표이사로서 이주비 지급대상자에 한해 이주비를 지원하여 주택조합의 비용 등을 최소화하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이를 위배하여 주택조합에게 1억 500만 원 상당의 손해를 가한 사안인바, 피고인들에게 그에 상응하는 책임을 물어야 함이 마땅하다. 다만, 피고인들은 이 사건 사업을 추진하기 위해 상당한 기간 동안 자비를 들여 주택조합을 운영하거나 거액의 선투입비용을 자체적으로 조달하는 등의 노력을 기울여 왔고, 이 사건 사업부지 내에 아파트가 신축되어 현재 입주가 진행 중인 점, 조합원들에 대해 추가분담금이 발생하기는 하였으나, 이는 일반분양의 성과 저조로 인한 사업수익성의 악화, 사업 지연에 따른 PF대출금 이자의 증가 등에 기인한 것으로 보이고, 피고인들의 임무위배 행위로 인해 조합원들의 분담금이 증가한 것으로 보기는 어려운 점, 피고인 B의 이 사건 범행은 판시 첫머리의 업무상배임죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 위 사건과 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 2008. 4. 8. J, T, (주)대구은행 등 금융기관, 피고인 B 간에 J을 차주 겸 시행대행사로, T을 시공사 겸 연대보증인으로, (주)대구은행 등 금융기관을 대주로, 피고인 B를 연대보증인으로 하는 '대출 및 사업약정'을 체결하였다. 위 약정에 의하면 (주)대구은행 등 금융기관이 J 명의의 (주)대구은행 '대출금실행계좌'로 1,100억 원을 입금하여 대출하고, 이를 즉시 J 및 T 공동 인감으로 이 사건 사업 관련 자금의 관리를 위해 개설되는 T 명의의 (주)대구은행 '운영계좌'로 송금하여 사업부지 매입자금 및 초기사업비 등 대주가 승인한 용도로 사용하고, 대출금의 최초 인출일로부터 90일 이내에 위 약정상 차주의 지위를 주택조합에게 이전하는 계약을 체결하여야 하고, 이에 따라 2008. 4. 10. '대출금실행계좌'에 900억 원의 대출금이 입금되었다가 같은 날 '운영계좌'로 이 사건 대출금 900억 원이 이체되었다. 피고인 A은 T 명의를 빌려 위 '운영계좌'에 입금된 금원을 소유하는 주택조합의 실질적인 조합장으로서, 피고인 B는 위 금원의 출금에 필요한 공동 인감 명의자인 J의 대표이사로서, 피고인들은 공모하여 위 '운영계좌'에 피해자 주택조합의 사업비를 업무상 보관하던 중 2008. 5. 22. 위 '운영계좌'에서 1,971,050,000원을 J의 국민은행 계좌로 이체하여 J이 R과 M에 미리 지급한 사업권 등 인수대금을 정산해 줌으로써 이를 횡령하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 1) J의 이 사건 사업권인수대금 지급 약정 피고인 A은 주택조합의 실질적인 조합장으로서, 피고인 B는 주택조합과 사업시행대행계약을 체결한 J의 대표이사로서 주택조합의 이익을 위하여 업무를 수행해야 하고, 조합 업무와 직접 관련이 없는 채무를 주택조합이 부담하도록 해서는 아니 될 업무상 임무가 있다. 그럼에도 피고인들은 2008. 8. 5. 서울 동작구 Y에 있는 주택조합 사무실에서 주택조합의 주택신축사업시행에 따른 제반 업무를 J에 위탁하는 내용의 업무용역계약을 체결하면서 J이 R에게 지급해야 할 이 사건 사업권인수대금 38억 원을 주택조합이 대신 지급하기로 약정하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 J에게 위 금액에서 가.항 기재와 같이 J에게 이미 지급한 1,971,050,000원을 공제한 1,828,950,000원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해자 주택조합에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 피고인 A의 부동산 고가 매도 피고인들은 사업부지 소유자들로부터 토지를 매입함에 있어, 조합원들과의 협의에 따라 사업부지 내에 33평 이상의 토지를 소유하고 있는 단독 조합원에게는 신축아파트 33평 1채와 33평 면적의 토지를 1:1로 교환하고, 이를 초과하는 부분은 평당 500만 원을 보상해주는 조건에 매입하였다. 따라서 피고인들에게는 특별한 사정이 없는 한 단독주택 소유자들로부터는 이와 같은 조건으로 부지를 매입하여 주택조합의 부담이 최소화될 수 있도록 업무를 추진해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 업무상 임무에 위배하여 2007. 12. 20.경 주택조합 사무실에서 피고인 A 소유인 서울 동작구 G 단독주택 부지 78.65평을 매입하면서 신축 아파트와 토지를 1:1로 교환하고 그 잔여 부지를 평당 500만 원씩 보상하는 계약을 체결하지 아니하고 위 부지 전체를 15억 원에 매입하는 매매계약을 체결하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 피고인 A에게 신축 아파트 33평 1채(시가 637,000,000원)와 토지보상금 228,250,000원 등 865,250,000원 상당을 지급하는 조건으로 위 부지를 매입할 수 있었음에도 불구하고, 부지 전체를 15억 원에 매입하여 피고인 A으로 하여금 그 차액인 634,750,000원의 이익을 취득하게 하고, 피해자 주택조합에게 그 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 판단 가. 변소 요지 1) T 명의의 '운영계좌'에서 2008. 5. 22. J 명의의 국민은행 계좌로 이체된 56억 원(이 부분 공소사실 기재 1,971,050,000원 포함)은 피고인 B가 운영하는 J이 2008. 4. 8.자 '대출 및 사업약정'에 의해 금융기관으로부터 대출받은 이 사건 대출금 중 일부로서 주택조합의 소유에 해당하지 아니한다. 2) T 명의의 '운영계좌'에 입금된 이 사건 대출금에 대한 보관자는 예금명의자인 T이므로, 피고인들이 이 사건 대출금의 '보관자' 지위에 있다고 할 수 없다. 3) 1,971,050,000원이 포함된 위 56억 원은 J이 이 사건 사업의 시행을 위해 당초 토지비로 기지급하였던 비용 중 일부를 사후에 보전받았던 것에 불과하고, 1,971,050,000원은 이 사건 사업권인수대금 정산 명목으로 지급된 것이 아니다. 나. 판단 1) 2008. 5. 22. T 명의의 '운영계좌'로부터 J 명의의 국민은행 계좌로 이체된 56억 원(이 부분 공소사실 기재 1,971,050,000원 포함)이 주택조합의 소유에 해당하는지 여부 가) 횡령죄가 성립하기 위하여는 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있어야 하고, 타인의 재물인가 여부는 민법, 상법, 기타의 실체법에 의하여 결정되어야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조). 나) 앞서 본 인정사실과 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 J은 이 사건 대출금 900억 원의 실제 '차주'로서 2008. 4. 8. (주)대구은행 등과 사이에 '대출 및 사업약정'을 체결하였던 점, 이 사건 대출금의 지급을 담보하기 위해 J은 토지소유자들로부터 기매수하였던 이 사건 사업부지를 아시아자산신탁(주)에 신탁하고 J 명의의 백지어음을 발행하였고, 또한 피고인 B는 J의 주식에 근질권을 설정하고 이 사건 대출금에 대해 연대보증까지 하였던 점(2008. 4. 8.자 '대출 및 사업약정' 제7-2 내지 7-5조 참조), 주택조합은 관할관청으로부터 설립인가를 받기 이전에 금융기관으로부터 PF대출을 받을 수 없어 업무대행사인 J으로 하여금 사업비를 우선적으로 대출받아 이 사건 사업을 진행하도록 한 것인바, 이 사건 대출금의 대출경위, '대출 및 사업약정'의 구체적인 내용, 계약당사자들의 실질적인 의사 등에 의하면, 주택조합이 J의 명의를 차용하여 이 사건 대출금을 직접 대출받은 차주로 평가하기 어려운 점, 더욱이 2008. 4. 8.자 '대출 및 사업약정' 제1-5조 제1항에 의하면, 계약당사자들 사이에 약정체결일 이후 90일 이내에 차주 명의를 J에서 주택조합으로 변경하는 내용의 새로운 약정을 체결하기로 하였고, 이에 따라 주택조합은 이미 J이 56억 원을 이체받은 2008. 5. 22. 이후인 2009. 4. 4.자 임시총회에서 이 사건 대출금에 대한 차주 명의를 J에서 주택조합으로 변경하는 내용의 안건을 승인 내지 추인 받는 등 차주 명의 변경절차를 실제로 이행하였던 점, 2008. 4. 8.자 '대출 및 사업약정' 제1-5조 제3항에 의하면, 이 사건 대출금 미변제시 J이 차주로서 변제 책임을 지도록 되어 있는 점 등에 의하면, 이 사건 대출금에 대한 차주 명의가 J에서 주택조합으로 변경되기 이전인 2008. 5. 22. 당시 T 명의의 '운영계좌'에서 J 명의의 국민은행 계좌로 이체된 56억 원이 주택조합의 소유에 해당한다고 보기 어렵다. 2) 피고인들이 '보관자 지위'에 있는지 여부 앞서 본 인정사실과 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 대출금이 입금되어 있던 '운영계좌'는 시공사인 T 명의의 계좌인 점, 2008. 4. 8.자 '대출 및 사업약정' 제6-1, 6-2조 등에 의하면, J은 T 명의의 '운영계좌'로부터 사업비를 인출하기 위해서는 시공사인 T 및 대리은행인 (주)대구은행의 동의를 얻어야 하는 점, 2008. 4. 8.자 '대출 및 사업약정'의 계약당사자들 사이에 T 명의의 '운영계좌'에 속한 예금반환청구권을 J 내지 피고인들에게 전적으로 귀속시키겠다는 의사의 합치가 있었다고 볼 만한 사정이 없는 점 등에 의하면, 2008. 5. 22. T 명의의 '운영계좌'에 입금되어 있던 이 사건 대출금에 대한 보관자는 예금명의자인 T으로 보아야 하므로, 피고인들이 위 금원에 대한 '보관자 지위'에 있다고 보기도 어렵다. 3) 2008. 5. 22. J 명의의 국민은행 계좌로 이체된 1,971,050,000원의 내역에 관하여 J이 2008. 4. 21. T에 대해, 2008. 5. 8. (주)대구은행에 대해 7,123,768,250원의 기지급 토지비의 지급을 각 요청하였고, 이에 따라 2008. 5. 22. J 명의의 국민은행 계좌로 이 사건 대출금 중 56억 원이 기지급 토지비 정산 명목으로 이체되었던 사실은 앞서 본 바와 같은바, J이 이체받은 56억 원에 포함된 1,971,050,000원은 결과적으로 이 사건 사업권인수대금 정산 명목으로 지급된 것이 아니라 기지급 토지비 정산 명목으로 이체된 금원 중 일부에 불과하므로(56억 원에 포함된 1,971,050,000원은 피고인 B에 대한 검찰조사시 실제 지급내역과 달리 이 사건 사업권인수대금 정산 명목으로 임의 분류된 것으로 보인다.), 이 부분 공소사실은 이러한 점에 있어서도 이유 없다. 4) 소결론 이 부분 공소사실은 2008. 5. 22. T 명의의 '운영계좌'에서 J 명의의 국민은행 계좌로 이체된 56억 원(이 부분 공소사실 기재 1,971,050,000원 포함)이 주택조합의 소유이고, 피고인들이 이 사건 대출금의 보관자 지위에 있음을 전제로 하는 것인바, 위 56억 원이 주택조합의 소유에 속하거나 피고인들이 이 사건 대출금의 보관자 지위에 있다고 볼 수 없는 이상 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 있다고 할 수 없다. 3. 2008. 8. 5.자 이 사건 사업권인수대금 부담 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단 가. 변소 요지 1) 이 사건 사업권인수대금은 주택조합이 당초부터 M 등에게 당연히 지급했어야 할 금원이다. 따라서 피고인들이 주택조합으로 하여금 이 사건 사업권인수대금을 부담하게 하였다고 하더라도, 주택조합은 당연히 부담하여야 할 채무를 부담한 것에 불과하므로, 피고인들이 부당한 이득을 얻었다거나 주택조합에게 손해를 가하였다고 할 수 없다. 2) J이 2006. 10. 12. 업무대행사로 선정될 당시 이 사건 사업은 진입로 부지 확보문제로 인해 사업 추진이 불가능할 상황에 빠져 있었다. 그러한 상황에서 피고인 A은 경영상 판단에 따라 이 사건 사업을 계속 추진하기 위해 피고인 B에게 이 사건 사업권을 인수하여 진입로 문제를 해결해 줄 것을 부탁하였다. 이에 피고인 B는 주택조합이 이 사건 사업권인수대금을 부담해주는 조건으로 이 사건 사업에 참여하게 된 것이고, 그러한 조건이 없었다면 피고인 B는 이 사건 사업에 참여할 이유가 전혀 없었다. 따라서 피고인들에게 배임의 범의가 있었다고 할 수 없다. 3) 피고인들은 피고인 B가 이 사건 사업권을 인수할 무렵 주민간담회를 열어 주민들에게 이 사건 사업권인수대금에 대해 설명하였을 뿐만 아니라 2008. 7. 26.자 창립총회, 2009. 6. 18.자 임시총회, 2010. 10. 16.자 임시총회에서 이 사건 사업권인수대금에 관해 추인받았다. 나. 판단 앞서 본 인정사실과 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 각 사정에 의하면, 피고인들이 조합 업무와 직접 관련이 없는 채무를 주택조합이 부담하도록 하여 주택조합에게 1,828,950,000원 상당의 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 엄격하게 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 이 사건 사업권인수대금이 주택조합이 부담하지 않아야 할 채무인지 여부 M가 2001. 9.경부터 이 사건 사업권을 양도한 2006. 6.경까지 이 사건 사업부지 중 약 83% 상당의 부지에 관해 매입계약 체결을 완료한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이에 의하면, M는 위 기간 동안 주택조합에게 제공한 용역의 대가 및 투입 비용 등에 대해 업무대행비 내지 용역비의 지급을 청구할 권리가 있었다고 할 것이고(한편, M가 주택조합으로부터 얼마의 업무대행비 등을 지급받기로 약정하였는지는 기록상 불분명하나, 이 사건 사업을 P에게 소개하였던 Z은 이 법정에서 "H 같은 경우는 세대수가 550세대에서 600세대 사이였는데, 시행대행사가 토지매입작업의 약 80%를 완료하는 경우 그 가치는 최소한 20~30억 원 되지 않을까 생각한다."라는 취지로 진술하였다.), 그럼에도 주택조합은 아무런 자산이 없어 M에게 업무대행비를 포함한 어떠한 명목의 금원도 지급하지 못하였다. 그렇다면 주택조합이 임시총회 등을 통해 J이 R 등에게 지급하여야 할 이 사건 사업권인수대금을 부담하게 된 것은, 피고인 B가 당시 자산이 전무한 주택조합을 대신하여 M 등에 대한 주택조합의 업무대행비 등 지급채무를 우선적으로 변제하고, 이후 주택조합에 대해 PF대출이 실행되는 경우 주택조합이 이를 보전해주기로 하였던 것으로 충분히 평가할 수 있으므로, 이 사건 사업권인수대금이 주택조합이 부담하지 않아야 할 채무라고 섣불리 단정하기 어렵다. 2) 피고인 A에게 배임의 범의가 있었는지 여부 가) 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준이 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 나) M와 R은 2006. 6. 내지 7.경 이 사건 사업부지에 대한 진입로 확보 문제와 관련하여 O초등학교 부지 일부와 교환할 사업부지를 매수할 자금적 여력이 부족하여 이 사건 사업을 포기하게 되었던 사실은 앞서 본 바와 같다. 이러한 상황에서 실질적 조합장으로서 주택조합의 업무를 수행하던 피고인 A은 이 사건 사업의 원활한 추진을 위해 피고인 B에게 진입로 확보 문제를 해결해줄 것을 간곡히 요청하였고, 피고인 B는 그와 같은 요청을 수용하되 사업수익성 등을 이유로 주택조합이 이 사건 사업권인수대금을 부담해 줄 것을 요구하였다. 이에 피고인 A은 주택조합의 추진위원장 겸 실질적 조합장으로서 이 사건 사업을 계속 추진하기 위해 피고인 B의 요구를 수용하여 주택조합이 이 사건 사업권인수대금을 부담하기로 하였는바, 피고인 A이 그와 같은 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 당시 주택조합이 처한 경제적 상황, 사업 추진의 필요성 등 제반 사정에 비추어 보면, 당시 피고인 A에게 배임의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다(더욱이 피고인 A은 주택조합이 이 사건 사업권인수대금을 부담하기로 약정함에 있어 어떠한 불법적인 이득을 취한 것도 없는 것으로 보인다.). 3) 피고인 B에게 배임의 범의가 있었는지 여부 기록에 의하면, 두산중공업(주), 중앙건설(주), 벽산건설(주) 등 여러 시행사가 이 사건 사업에 대한 참여의향서를 제출하였다가 포기하는 등 이 사건 사업의 진행에 상당한 어려움이 있었음에도, 피고인 B는 이 사건 사업부지 내 진입로 문제를 해결하였고, 나아가 T을 시공사로 선정하고 (주)대구은행 등 금융기관으로부터 PF대출을 성사시키는 등 이 사건 사업의 추진을 위해 상당한 노력을 기울였고, 그 결과 이 사건 사업부지 일대에 아파트가 신축된 사실, 피고인 B는 이 사건 사업부지 중 일부를 매입하기 위해 사채 등으로 합계 13,809,694,922원에 이르는 금원을 자체적으로 조달하여 이를 투입하기도 한 사실, 피고인 B는 2009. 6. 18.자 임시총회에서 2008. 8. 5.자 '업무용역계약'에 의하여 지급받기로 한 업무대행비 67억 8,000만 원(= 세대 당 1,500만 원 × 452세대) 중에서 스스로 37억 8,000만 원을 포기하였고, 현재까지 이 사건 사업에 실제로 선투입한 비용을 제외하고 금융비용, 조합운영비, 업무대행비 등을 전혀 지급받지 못하고 있는 사실이 인정된다. 이와 같이 피고인 B가 선부담한 비용의 정도, 사업 기간 및 난이도, 피고인 B의 손실 정도 등에 의하면, 주택조합이 이 사건 사업권인수대금을 부담하게 되었다고 하더라도, 피고인 B에게 불법적인 이득을 취득하려는 의사 내지 배임의 범의가 있었다고 쉽사리 단정하기 어렵다. 오히려 피고인 B로서는 주택조합이 이 사건 사업권인수대금을 부담하지 않기로 하였다면, 토지매입비용 등 거액의 선투입비용을 자체적으로 조달할 수밖에 없었던 당시의 상황에 비추어 이 사건 사업에 참여할 이유가 없었다는 취지의 피고인 B의 변소는 충분히 수긍할 만하다. 4) 조합원들의 추인 등 피고인 B는 2006년경 이 사건 사업권을 인수할 무렵 주민간담회를 개최하여 이 사건 사업권인수대금에 대해 주민들에게 그에 관한 설명을 하였던 것으로 보이고, 2009. 6. 18.자 임시총회 및 2010. 10. 16.자 임시총회(2010. 10. 16.자 총회결의에 대해 무효판결이 선고되었으나, 조합원들은 당시 이 사건 사업권인수대금에 대한 피고인 B의 설명을 청취한 후 특별한 이의를 제기하지 않았다.)에서 이 사건 사업권인 수대금에 대해 조합원들의 추인을 받기도 하였다. 4. 2007. 12. 20.자 피고인 A의 부동산 고가 매도 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단 가. 변소 요지 1) 주택법의 적용을 받는 지역주택조합은 일반적으로 토지 소유자로부터 토지 전체를 매입하고 이에 대한 매매대금을 지급하는 방식으로 사업을 진행한다. 주택법이나 조합규약에는 주택조합이 '토지 33평과 신축 아파트 33평을 1:1로 교환하고 이를 초과하는 부분은 평당 500만 원을 보상하는 조건'으로 단독 조합원들로부터 토지를 매수하도록 규정되어 있지 않다. 따라서 피고인들에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 업무상 임무가 존재하지 않는다. 2) 피고인 A과 같이 전체 토지를 매도한 토지 소유자들 중에는 피고인 A보다 훨씬 많은 금액으로 보상받은 토지 소유자들이 상당수 있고, 단독 조합원들 중에서도 초과 토지분에 관해 평당 500만 원 이상의 금액을 보상받은 조합원들도 상당수 있는바, 피고인들이 부당한 이득을 얻었다거나 주택조합에 손해를 가하였다고 볼 수 없다. 또한, 피고인 A은 주택법 및 조합규약에 따라 조합원 자격을 유지하게 된 것이므로, 피고인 A이 자신의 토지를 매도한 후에도 조합원 자격을 유지하는 것이 위법하다거나 부당한 이득을 얻은 것으로 볼 수 없다. 나. 판단 1) 피고인들에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 업무상 임무가 있는지 여부 앞서 인정한 사실 및 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 주택조합은 주택법 제32조에 의해 설립된 지역주택조합이고, 주택법에는 사업주체가 토지소유자들로부터 사업부지 내 토지를 매수하는 조건 내지 방법에 대해 특별히 규정하고 있지 않는바, 사업주체는 토지소유자들과의 개별적인 합의를 통해 사업부지 매매대금을 정할 수 있는 점, 조합규약에도 이 사건 사업부지 내 토지를 매수하는 조건 내지 방법에 대해 특별히 규정하고 있지 않은 점, 아래에서 보는 바와 같이 토지소유자들에 대한 보상조건 등이 일률적인 기준에 따른 것이 아니었던 점 등에 의하면, 피고인들에게 '토지 33평과 신축 아파트 33평 1채를 1:1로 교환하고 이를 초과하는 부분은 평당 500만 원을 보상해주는 조건'으로만 단독 조합원들로부터 토지를 매입하여야 할 업무상 임무가 있었다고 단정하기 어렵다. 2) 피고인들이 부당한 이익을 취득하고 주택조합에게 손해를 가하였는지 여부 가) 기록에 의하면, 이 사건 사업부지 내 토지소유자들 중 31명가량이 평당 2,200만 원 이상의 가격으로 토지 전체를 주택조합에 매도하였고, 그 평당 매매대금이 약 2,200만 원부터 약 8,100만 원에 이르는 사실(그 중 33평 이상의 토지를 소유한 토지소유자도 25명에 이른다.), 단독 조합원들 중 토지 33평을 신축 아파트 33평과 1:1로 교환한 후 초과 토지분에 대해 평당 500만 원 이상의 금원을 수령한 조합원들이 약 30명에 이르는 사실(심지어 초과 토지분에 대해 평당 1억 4,000만 원의 매매대금을 수령한 단독 조합원들도 있다.), 이 사건 사업부지 내에 토지 39.02평을 소유하고 있던 AM은 2007. 4. 5. 주택조합 및 M와 사이에 토지 전체를 8억 원(평당 20,500,993원)에 매도하고, 추후 2억 원을 납부하고 신축 아파트(32평형)에 입주하기로 약정하기도 한 사실, 2010. 10. 16.자 임시총회에서 초과 토지분에 대해 평당 1,281만 원 이하의 보상금을 지급받은 단독 조합원들에게 일률적으로 평당 1,281만 원을 보상하기로 결의한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 A이 자신의 소유 토지 78.65평을 주택조합에게 15억 원(평당 약 19,071,837원)에 매도한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위에서 살펴 본 다른 토지소유자들의 평당 보상가에 비추어 피고인 A이 특별히 부당한 이득을 얻었다거나 주택조합에게 손해를 가한 것으로 단정하기 어렵다(피고인들의 행위를 임무위배행위로 평가한다면, 토지소유자들 중 평당 500만 원 이상의 가격으로 토지를 매매한 사람들 모두에게 배임죄의 책임을 물어야 하는 결론에 이르게 된다.). 나) 나아가 피고인 A이 주택조합에게 토지 전체를 매도하였음에도 조합원 자격을 유지하는 것이 부당한 이득을 취득하는 것인지 여부에 관하여 보건대, 주택법관련규정 및 조합규약에 비추어 피고인 A이 조합원의 자격을 유지하는 것이 위법하다고 볼 수 없는 점, 피고인 A은 자신의 소유 토지를 주택조합에 매도하면서 조합원 납입분양가를 납부하고 신축 아파트를 분양받기로 하였고, 이에 따라 결국 토지매매대금 중 지급받지 못한 5억 원에다가 추가분담금 2억 8,694만 원을 납부하고 신축 아파트를 분양받기로 하였던 점 등에 의하면, 피고인 A이 조합원 자격을 유지하는 것이 위법하다거나 부당한 이득을 취한 것이라고 섣불리 평가하기 어렵다. 3) 소결론 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 엄격하게 증명되었다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한다.