부산지방법원-2020고합536

범 죄 사 실 피고인은 2020. 6. 4. 02:00경 부산 중구 B모텔 내에서, 피해자 C(가명, 여, 18세)와 같이 술을 마시던 중 피해자를 침대에 눕히고 피해자가 팔로 피고인을 밀쳤음에도 피해자의 바지를 강제로 벗긴 후 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 1회 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C(가명), D의 각 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 중 피해자의 진술을 내용으로 하는 부분을 제외한 나머지 부분 1. 피의자와 피해자간 카카오톡 대화내역 1. 피해자와 D 문자내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 거듭 참작) 1. 수강명령 및 사회봉사명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항, 제9항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 제1항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2020. 5. 19.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게는 성폭력 범죄로 처벌을 받은 전력이 없는 점, 신상정보의 공개·고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는 점, 이 법원이 정한 형과 성폭력 치료강의 수강명령, 사회봉사명령, 신상정보 등록, 취업제한만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 피해자와의 관계, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 검사가 제출한 증거들 중 학교폭력사안접수 보고서는 전문진술을 기재한 서류이므로 형사소송법 제316조 제2항 및 제313조의 요건을 갖추어야 하고, 증인 E의 법정진술은 전문진술에 해당하므로 형사소송법 제316조 제2항의 요건을 갖추어야 하는데 원진술자인 피해자가 법정에 출석하여 증언에 출석하여 증언을 하였으므로 위 학교폭력사안접수 보고서와 증인 E의 법정진술은 증거능력이 없다. 나. 피고인은 판시 범죄 일시에 피해자와 모텔에서 술을 마신 사실은 있지만, 피해자와 성관계를 한 사실이 없다. 2. 판단 가. 학교폭력사안접수 보고서, 증인 E의 법정진술의 증거능력에 대한 판단 1) 관련 법리 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지에서 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정한다. 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다. 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체 판결 참조). 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있으며, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도14680 판결 참조). 상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다. 그리고 이러한 문서는 업무의 기계적 반복성으로 인하여 허위가 개입될 여지가 적고, 또 문서의 성질에 비추어 고도의 신용성이 인정되어 반대신문의 필요가 없거나 작성자를 소환해도 서면제출 이상의 의미가 없는 것들에 해당하기 때문에 당연히 증거능력이 인정된다는 것이 형사소송법 제315조의 입법 취지인 점과 아울러, 전문법칙과 관련된 형사소송법 규정들의 체계 및 규정 취지에 더하여 ‘기타’라는 문언에 의하여 형사소송법 제315조 제1호와 제2호의 문서들을 ‘특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’의 예시로 삼고 있는 형사소송법 제315조 제3호의 규정형식을 종합하여 보면, 형사소송법 제315조 제3호에서 규정한 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’는 형사소송법 제315조 제1호와 제2호에서 열거된 공권적 증명문서 및 업무상 통상문서에 준하여 ‘굳이 반대신문의 기회 부여 여부가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서’를 의미한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도12671 판결 참조). 2) 증인 E의 법정진술에 대한 증거능력에 관한 판단 증인 E의 법정진술 중 피해자의 진술을 내용으로 하는 부분은 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용되는 경우에 해당하므로 전문증거에 해당하고, 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것인데, 원진술자인 피해자가 법정에 증인으로 출석하여 진술하였으므로 증거능력이 없다. 그러나, 증인 E의 법정진술 중 피해자의 진술을 내용으로 하는 부분을 제외한 나머지 부분(피해자가 E에게 피해사실을 신고하였다는 사실 자체)은 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용되는 경우에 해당하는 것이 아니라 피해자가 담임선생님인 E에게 피해 사실을 신고하였다는 사실 자체에 대한 증거에 해당하므로 증거능력이 있다. 3) 학교폭력사안접수 보고서에 대한 증거능력에 관한 판단 학교폭력사안접수 보고서는 전문증거인바, 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서로 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서라고 볼 수 없고, 공권적 증명문서 및 업무상 통상문서에 준하여 굳이 반대신문의 기회 부여 여부가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서에 해당한다고 볼 수 없으므로, 형사소송법 제315조에서 정한 당연히 증거능력 있는 문서에 해당한다고 볼 수 없다. 위 보고서는 형사소송법 제313조가 정하고 있는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서 등에 해당한다. 그 중 피해자의 진술을 내용으로 하는 부분은 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용되는 경우에 해당하므로 형사소송법 제313조에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 같은 법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것인데, 형사소송법 제313조의 규정에 따른 요건을 갖추지 아니하였고, 원진술자인 피해자가 법정에 증인으로 출석하여 진술하였으므로 같은 법 제316조 제2항의 요건도 갖추지 못하였다. 따라서 위 보고서 중 피해자의 진술을 내용으로 하는 부분은 형사소송법 제313조 및 제316조 제2항의 요건을 갖추지 못하였으므로 증거능력이 없다. 그리고 위 보고서 중 나머지 부분은 형사소송법 제313조의 규정에 따른 요건을 갖추지 아니하였으므로 증거능력이 없다. 나. 판시 범죄사실에 대한 판단 1) 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 그리고 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 한편, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에서의 위력이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력으로써’ 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11815 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 이 사건 범행 전후의 객관적 상황, 간음 과정에서 행사된 유형의 경위와 내용 등 구체적인 정황 등을 종합하여 보면, 이 사건 당시 피고인이 피해자를 간음하는 과정에서 피해자의 자유의사를 충분히 제압할 정도의 세력으로서 ‘위력’을 행사하여, 피해자의 자유의사에 반하여 피해자를 간음하였다고 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 피해자는 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행 당시의 피해 경위와 피해 내용, 그 전후 상황 등에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하고 있고, 특히 이 사건 범행 당시의 성관계 경위와 상황 등과 관련하여 “피해자는 피고인에게 이전부터 술을 사주겠다고 하였고, 사건 전날 피고인과 연락을 주고받다가 23:00경 남포동 골목에 만났다. 피고인이 판시 범죄사실 기재 B 모텔에 먼저 들어갔고 자신은 뒷문으로 들어간 다음 피고인이 술과 안주를 사왔다. 피고인은 위 모텔의 방에 들어간 후 상의를 벗고 알몸으로 있으면서 TV만 켜고 불을 모두 껐다. 작은 테이블을 가운데 두고 자신은 의자에 앉아 있었고, 피고인은 침대에 앉아 술을 마셨다. 피고인이 술에 취한다며 침대에 누웠고, 자신도 침대에 반쯤 몸을 뻗어 누웠는데, 피고인이 손을 뻗어 자신의 왼쪽 허벅지를 만졌다. 피해자는 피고인에게 하지 말라고 하였는데 피고인이 레깅스를 벗기려고 하자 양손으로 옷을 잡고 있으면서 ‘아, 진짜 이것은 아니다’라고 말을 하였다. 그럼에도 피고인은 계속 옷을 잡아끌어서 레깅스 바지와 팬티를 벗겨 강제로 성관계를 하였다. 피고인이 성관계를 하는 중간에 69자세를 해보자고도 하여 피해자는 ‘진짜 아니다, 진짜 하지마라’라고 하였다.”라고 진술하고 있다. 또한 피해자는 사건 당시 피고인과 피해자가 모텔방에서 술을 마셨던 위치 등 구조적인 상황을 그림으로 그려 묘사하고 있기도 하다. 여기에는 피해자가 직접 경험하지 않고는 진술할 수 없는 내용을 포함하고 있는 등 그 진술태도와 내용 등에 비추어 신빙성을 배척하기 어렵다. 한편 피해자는 이 사건 범행 당시 스스로 피고인에게 술을 사주겠다고 하였고, 이 사건 모텔에 들어가는 과정도 피고인이 먼저 체크인을 한 뒤 뒷문으로 들어갔다고 진술하기도 하는 등 자신에게 불리할 수도 있는 내용에 관해서까지 숨기지 않고 솔직하게 진술하고 있는 점, 통상 피고인을 무고하는 경우 피고인이 행사한 위력을 중하게 표현할 터인데, 피해자가 진술한 위력의 태양 및 정도는 그렇지 않은 점에 비추어 보면, 피해자가 피고인으로부터 피해를 입게 된 당시 상황을 허위로 꾸며내거나 과장해서 진술한 것으로 보이지 않는다. 피해자는 피고인이 자신의 허벅지를 만지는 동안 D에게 문자를 보냈고 있었는데, 피해자가 D에게 보낸 문자내용에는 “도와달라힣까?, 어??, 나 진짜 도와줘 나 싫어 진짜”라고 되어 있어 피해자가 피해를 당하는 상황에서 D에게 자신이 현재 처한 상황을 벗어나고 싶고 도와달라는 취지로 문자를 보냈다. 피해자는 사건 다음날 자신의 담임 선생님인 E에게 피해사실을 말하기도 하였다고 하고, 이는 증인 E의 진술과도 부합한다. 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 볼 때 피해자가 피고인을 무고할 동기를 찾을 수 없다. 또한 피해자가 적극적으로 이 사건 범행을 신고한 것이 아니라, 피해자가 친구에게 고통을 호소하였고, 이를 들은 친구가 담임 선생님에게 피해 사실을 알려 학교 측에서 피해 사실을 신고하여 형사사건화 되었을 뿐이며, 피해자는 초기부터 불편할 것 같아 피고인의 처벌을 희망하지 않는 등, 사건화에 대하여 소극적인 태도였다. 사건 당시 피고인은 20세의 남성이고 피해자는 18세의 여성이었던 점(학년이나 나이가 인간관계 설정의 중요한 요소로 작용하는 10대의 특성 등을 고려하면, 피해자가 이러한 나이 차이에도 영향을 받았을 것으로 보인다), 이 사건이 발생한 장소는 좁은 모텔 방으로 피고인과 피해자가 모텔 방에서 단 둘만 있었던 점, 피고인이 왼쪽 팔에 문신을 하고 있고 웃옷까지 벗은 상태에서 피해자와 술을 마시고 있었던 점, 피해자는 피고인이 다리를 만지자 손으로 밀어내기도 하고, 성관계를 시도하는 피고인에 대하여 “이건 아니지 않냐”라고 말하거나 레깅스를 붙잡고 바지를 내리지 못하게 하는 등 거부의사를 여러 차례 표현한 점, 그럼에도 피고인은 피해자의 레깅스를 강제로 벗기는 등 유형력을 행사하면서 피해자를 간음한 점, 피고인과 피해자가 모두 술을 마신 상태였던 점 등을 고려할 때, 피해자가 항거하더라도 피고인의 범행을 막기 어렵고 오히려 더 큰 위험에 놓일 수도 있는 상황이었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년∼5년 6월 3. 선고형의 결정: 징역 3년에 집행유예 5년 피고인은 만 18세에 불과한 피해자를 위력으로 간음하였음에도 불구하고 판시 범죄사실에 대하여 성관계조차도 없었다고 부인하고 있다. 피해자는 사건 당시나 이후에 피해를 당한 사실에 대하여 성적수치심을 느꼈을 것으로 보인다. 다만, 피고인이 벌금형을 초과하는 전과 및 동종의 전과가 없는 점, 피고인이 피해자에게 행사한 위력의 정도가 크지 아니한 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.