서울남부지방법원-2016고합359

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 1. 14. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 6개월, 집행유예 1년을 선고받고 2017. 2. 15. 그 판결이 확정되었다. [피고인의 신분과 기초사실] 피고인은 소프트웨어 개발업체인 주식회사 B(이하 'B'라고 한다)의 대표이사로 B의 업무 전반을 총괄하는 사람이고, C은 B의 등기이사로 B의 재무, 회계 등을 총괄하는 사람이며, D은 B의 등기이사로 B의 기업홍보, 제품개발 지원 등의 업무를 담당하는 사람이다(이하 각 법인의 '주식회사' 표시는 생략한다). E(이하 'E'라고 한다)는 2011. 9.경부터 2015. 9.경까지 일반 투자자들을 대상으로 비상장회사의 주식이나 부동산 개발사업 등에 투자하면 고수익을 얻을 수 있다며 투자금을 모집하되, 실제 투자자들을 모집할 영업조직은 영업팀장, 수석팀장, 지점장, 본부장, 영업 부문장의 직급 체계로 나누고 투자금의 모집실적에 따라 수당을 지급하는 조건으로 끌어들여 수천 명의 영업조직원들을 규합한 후, E의 투자심사실을 통하여 투자대상회사가 선정되면 기업검토자료를 작성하고 영업조직원들이 기업검토자료 등을 토대로 주변의 불특정 다수인들을 상대로 투자대상회사에 투자할 것을 권유하고 실제 투자는 투자대상회사에 대한 익명투자조합에 가입시키는 형태로 약 63회에 걸쳐 합계 703,958,782,420원 상당의 투자금을 모집하였다. 피고인은 2015. 7. 3.경 B가 E의 투자대상회사로 선정되자 위와 같은 익명조합(F) 형태로 투자자들을 모집하는 방법으로 E에 우선주 133,000주를 납입대금 5,000,800,000원에 발행해 주기로 약정하고, 그에 따라 2015. 8. 3.경 B의 우선주 26,596주를 1주당 37,600원, 납입총액 1,000,009,600원에, 2015. 8. 19.경 B의 우선주 106,404주를 1주당 37,600원, 납입총액 4,000,790,400원에 각 제3자배정 방식으로 E에 신주를 발행해 주었다(이하 '1차 펀딩'이라고 한다). 또한 피고인은 2015. 12. 21.경 기존의 E 영업조직원들이 투자권유활동을 할 경우 단기간 내에 많은 투자금(증자대금)을 모집할 수 있다는 점에 착안하여, 이들 E 영업조직원들을 중심으로 '컨설턴트가 불특정 다수인을 대상으로 B의 신주인수를 권유하여 자금을 조달한 경우 조달금액 총액의 8%에 해당하는 금액을 보수로 지급'하는 내용의 위탁용역계약을 체결하였고, 그에 따라 위탁용역계약을 체결한 G 등 759명의 투자중개인들로 하여금 B로부터 받은 투자정보나 기존 E 내에 전파된 B 관련 투자정보 등을 활용하여 총 5,461명으로부터 합계 61,932,950,000원을 B의 보통주 증자대금으로 납입(초기에는 주당 15만 원으로 발행하였고 최종적으로는 주당 50만 원으로 발행하였음)시켰으며, 이들 투자중개인들에게 보수로 합계 4,954,636,000원 상당을 지급하였다(이하 '2차 펀딩'이라고 한다). [범죄사실] 1. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 가. 사기적 부정거래 누구든지 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모·매출을 포함한다, 이하 같다), 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 않기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 또한 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니 된다. 한편, E의 투자자 유치를 위한 영업형태를 보면, E의 투자심사실 소속 직원들이 B와 같은 투자대상회사로부터 투자정보를 받아 이를 거의 그대로 정리하여 영업조직원들에게 배포 및 교육하고, 이들 영업조직원들은 위와 같이 전달받은 정보들을 불특정 다수의 투자자들에게 네이버밴드, 카카오톡, 이메일 등을 통해 기업홍보자료로 유포하여 투자를 권유하였다. 1) 1차 펀딩 관련 피고인은 2015. 5.~7.경 서울 강남구 H에 있는 E 사무실 등에서 E를 통해 불특정 다수의 투자자들로부터 지분투자를 받기 위하여 E의 투자심사실 소속 직원 등을 상대로 B에 대한 기업설명을 하거나 기업설명자료를 작성·배포하면서, 'B에 50억 원의 자금이 투자되면 기술개발을 완료하고 코넥스 및 코스닥 상장을 할 수 있다', 'B에서는 전세계 30억 개의 SNS 계정을 실시간으로 통합검색 할 수 있는 기술을 개발했고, 이는 정형 외에 비정형(그림 속의 문자와 숫자를 읽어내는 검색기술 포함), 반정형 데이터도 검색할 수 있으며, I보다 훨씬 빠른 검색속도를 낼 수 있다', 'B의 핵심기술인력은 부사장(CTO)인 J(이하 'J'라고 한다)이고, J는 이미 미국에서 K의 CEO·CTO(Chief Technology Officer, 최고기술경영자를 의미한다, 이하 'CTO'라고만 한다)이자 L의 CTO로 나스닥 상장을 주도한 경력이 있다'는 등으로 표시하거나 설명하여 불특정 다수의 투자자들에게 이와 같은 투자정보들이 유포되게 하였으나, B가 개발하고 있는 SNS 검색기술의 구체적 내용, 개발과정 및 법적 소유에 관한 내용이나 B의 주식취득에 따른 투자위험요소, B의 재무상황과 관련된 내용은 이를 기재하지 않거나 표시하지 않았다. 2) 2차 펀딩 관련 피고인은 2015. 12. 21.경부터 2016. 4. 22.경까지 사이에 서울 강남구 M, 2층에 있는 B 사무실 등에서 B의 신주인수에 참여할 사람들을 모집하기 위하여 자신이 계약한 투자중개인들을 상대로 B에 대한 기업설명을 하거나 기업설명자료를 작성·배포하면서, 'B는 Vision August 2016 Project로 2016년 8월 나스닥 기술상장을 목표로 하고 있다', 'B에서는 전세계 30억 개의 SNS 계정을 실시간으로 통합검색 할 수 있는 기술을 개발했고, 이와 같이 서로 독립적으로 운용되는 SNS를 통합하여 분석하는 방법과 도구는 출시된 적이 없다, 기본적인 검색이 불가능한 이모티콘, 이미지, 음성까지도 B만의 독창적 패턴 인식 프로세싱을 통하여 검색 가능하다', '내년 상반기에 세계 최초로 Semantics(의미론적) 검색기능을 가진 일반 웹 검색, SNS 검색서비스를 동시에 출시한다', 'B 서비스를 포함한 광고시장 장악을 위하여 완벽한 서비스가 가능한 서버 설계를 완성하였다' 등으로 표시하거나 설명하여 불특정 다수의 투자자들에게 이와 같은 투자정보들이 유포되게 하였으나, B가 개발하고 있는 SNS 검색기술의 구체적 내용, 개발과정 및 법적 소유에 관한 내용이나 B의 주식취득에 따른 투자위험요소, B의 재무상황과 관련된 내용은 이를 기재하지 않거나 표시하지 않았다. 그러나 사실 B는 2014. 1.경 미국의 O(이하 'O'라고 한다)와 SNS 검색기술인 P 프로그램에 대한 라이센스(특허사용) 계약을 체결하여 한국시장에 국한된 SNS 검색기술 개발·사용권만을 가진 상황이었고, B에서 개발 중인 SNS 검색서비스 Q[이후 'R'로 명칭을 변경하였다, 이하 'R'라고 한다]는 전세계 30억 개의 SNS 계정을 통합검색 하는 것이 아니라 검색대상이 검색자와 관련된 사람들(속칭 'FEED'라고 한다)의 자료와 게시물로 한정되어 제한적이고 이미지파일이나 음성파일에서 텍스트를 읽어내는 기술은 아직 개발되지 않았으며, 2014년 말경을 기준으로 B의 총자산은 6억 원, 2014년 매출액은 500만 원에 불과하고, 결손금은 9억 원, 당기순손실은 5억 원에 이르며, 2015년 말경을 기준으로 2015년 매출액은 전무하고, 결손금은 20억 원, 당기순손실은 11억 원으로 계속 증가하는 상황에 있는 등 코넥스 및 코스닥 상장 또는 2016. 8.경까지 미국 나스닥 상장이 불가능하였음에도 이러한 재무상황이나 투자위험요소를 투자자들에게 전혀 알리지 않았고, B가 가진 기술은 I 등과 검색대상, 검색방법 등이 달라 비교하는 것 자체가 불가능하였으며, J는 2014. 1.경 이후로 기술개발용역계약에 따라 B의 기술개발활동에 참여하기는 하였으나 2015. 9. 17.경이 되어서야 B와 근로계약을 체결하고 CTO로 근무하였고, J가 그 전에 미국의 K와 L에서 CEO나 CTO로 근무하면서 나스닥 상장을 주도한 사실은 없었으며, B는 2015. 12.경 당시 인터넷 광고서버에 대한 설계를 완성한 바 없고, 인터넷 검색서비스 및 인터넷 광고서비스 산업은 이미 거대 글로벌 기업들에 의해 시장이 선점되어 있는 등 B와 같은 신생 벤처기업으로서는 이러한 인터넷 검색 시장에 안착하기 어려운 실정이었음에도 위와 같이 허위의 투자정보를 유포하였다. 결국 피고인은 위와 같이 B가 I 등을 능가하는 원천기술을 보유하고 있고 조만간 코넥스 및 코스닥 또는 미국 나스닥 상장예정인 회사인 것처럼 꾸미는 등 주식의 매매와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서를 사용하고, 주식의 매매를 할 목적으로 풍문을 유포함으로써 B의 주식을 매수할 불특정 다수인들로 하여금 B의 투자정보에 대하여 오인하게 하여, 1차 펀딩과 관련하여서는 2015. 8. 3.경부터 같은 달 19.경까지 사이에 E로부터 B의 증자대금 명목으로 합계 5,000,800,000원을 교부받아 B로 하여금 같은 금액 상당의 이득을 얻게 하였고, 2차 펀딩과 관련하여서는 2015. 12. 21.경부터 2016. 4. 22.경까지 사이에 총 5,461명으로부터 B의 증자대금 명목으로 합계 61,932,950,000원을 교부받아 B로 하여금 같은 금액 상당의 이득을 얻게 하였다. 나. 증권신고서 미제출 증권을 모집·매출하는 경우 청약권유금액의 합계액이 10억 원 이상이고, 청약권유대상자의 수가 50인 이상일 경우에는 발행인이 그 모집 또는 매출에 관한 신고서를 금융위원회에 제출하여 수리되어야만 증권을 모집·매출할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 C, D과 공모하여 금융위원회의 증권신고서 수리절차를 거치지 아니하고, 2015. 12. 21.경부터 2016. 4. 22.경까지 사이에 서울 강남구 M, 2층에 있는 B 사무실 등에서 2차 펀딩과 관련하여 위탁용역계약을 체결한 투자중개인들을 통하여 50인을 초과하는 사람들을 대상으로 B 보통주의 인수청약을 권유하여 총 5,461명으로부터 증자대금 합계 61,932,950,000원을 납입받는 등 증권의 모집행위를 하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 피해자 B의 대표이사로서 B의 중요자산인 자본금을 외부로 유출시키거나 제3자에게 자금지원을 할 경우 이사회 또는 주주총회의 결의를 통한 적법한 절차를 거치고 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 자금회수조치를 취하여 B의 자산을 적정하게 관리, 보존할 업무상 임무가 있다. 가. E를 위한 업무상배임 E는 [피고인의 신분과 기초사실] 기재와 같이 2011. 9.경부터 2015. 9.경까지 투자자들로부터 합계 703,958,782,420원 상당을 투자금으로 모집하였으나, 수사기관으로부터 사기, 유사수신행위 및 미인가 금융투자업 영위 등으로 수사를 받게 되고 2015. 10. 19. 대표이사인 S이 체포되어 더 이상의 투자금을 모집하기 힘든 상황이 된 반면, E에서 보유하고 있는 자산(대부분 투자대상회사의 주식이다)은 손쉽게 현금화 할 수 없어 영업조직원들의 수당을 제때 지급하지 못하는 등 자금사정이 현저히 악화되었고, 향후 투자자들이 한꺼번에 투자금의 반환을 요청할 경우에는 청산이 불가피한 상황이었다. 1) 1차 5억 원의 대여 피고인은 2015. 10. 19.경 E의 직원으로부터 'E의 자금사정이 좋지 않으니 현금 5억 원을 빌려 달라'는 요청을 받게 되자, B의 자산을 적정하게 관리, 보존할 업무상 임무에 위배하여 충분한 담보를 제공받지 않고 1차 펀딩과 관련하여 증자대금으로 납입 받아 보관 중이던 자본금 중 5억 원을 E의 T은행 예금계좌(계좌번호: U)로 대여금 명목으로 송금하여 E에게 같은 금액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고, B에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 2차 65억 원의 대여 피고인은 2016. 2. 5.경 E의 직원으로부터 'E에서 필요한 현금 65억 원을 빌려 달라, 다만 차용인을 V 명의로 하고 V이 가지고 있는 부동산개발 사업시행권을 담보로 맡기겠다'는 요청을 받게 되자, B의 자산을 적정하게 관리, 보존할 업무상 임무에 위배하여 충분한 담보를 제공받지 않고 V의 법인인감증명서나 이사회의결서 등 적법한 증빙서류를 제대로 확인하지도 않은 채 2차 펀딩과 관련하여 증자대금으로 납입받아 보관 중이던 자본금 중 65억 원을 V의 계좌로 송금해 주고, 그 직후 V의 계좌에서 E의 T은행 예금계좌(계좌번호: W)로 65억 원이 송금되어 E에게 같은 금액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고, B에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. X를 위한 업무상배임 피고인은 2016. 6. 1.경 서울 강남구 M, 2층에 있는 B 사무실에서, B에 매출이 전혀 없어 이익금이 발생할 여지가 없고 오직 납입받은 증자대금만을 지출하는 상황에서, 이사회 또는 주주총회의 결의 등 아무런 절차를 거치지 않은 채 B의 자산을 적정하게 관리, 보존할 업무상 임무에 위배하여 증자대금으로 납입받은 자본금 중 797,000,000원을 X에게 법당 기부금 명목으로 송금해 주고 X로 하여금 건물 임차비용 등으로 사용하게 하여 X에게 같은 금액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고, B에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 [범죄사실 제1의 가.항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 Y, Z, 제3회 공판조서 중 증인 AA, AB, 제4회 공판조서 중 증인 AC, AD, 제5회 공판조서 중 증인 C, D, G, 제6회 공판조서 중 증인 J, 제7, 8회 공판조서 중 증인 AE의 각 진술기재 1. AF, AG, AH, S에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질부분 포함)(순번 220, 264, 282, 287~289, 296) 1. AI, AJ, AK에 대한 각 검찰 진술조서(순번 37, 119, 281) 1. 각 검찰 수사보고 또는 수사보고 및 그 첨부서류[순번 14, 15, 43, 76~84, 114, 115, 136, 137, 154~156, 158, 160, 169~177, 180~183, 188~190, 271, 272, 294, 295(각 가지번호 포함)] 1. F 투자설명서(순번 21), B 설명자료(순번 22), E 영업팀장 AB이 보낸 메일 출력물(순번 31), Z와 AL의 전화통화 녹음파일 녹취서(순번 34), B에서 E로 보낸 홍보자료(2015. 5. 12.) 팩스 사본(순번 66), E 투자심사실 컴퓨터에서 출력한 2015. 7.자 B IR 자료(순번 100), 같은 방법으로 출력한 B DEC. 2015. IR 자료(순번 104), 같은 방법으로 출력한 2015. 12.경 작성된 BIR 자료(순번 105), D이 AD에게 발송한 이메일 1부(순번 263) [범죄사실 제1의 나.항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 C, D의 각 진술기재 1. 검찰 수사보고(순번 36) [범죄사실 제2의 가.항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. S에 대한 각 검찰 피의자신문조서(순번 287~289) 1. AM에 대한 검찰 진술조서(순번 91) 1. 검찰 수사보고 및 그 첨부서류(순번 154, 161, 162) 1. E 회사현황(순번 2), 65억 원에 대한 자금흐름도(B→V→E)(순번 87), 미래전략실 차장 AN 작성 차용증 등 자료 사본 일체(순번 88) [범죄사실 제2의 나.항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 C, 제8회 공판조서 중 증인 X의 각 진술기재 1. 검찰 수사보고 및 그 첨부서류(순번 163, 164) [판시 전과] 1. 검찰 수사보고 및 그 첨부서류(순번 314, 316, 317) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것, 이하 '자본시장법'이라고 한다) 제443조 제2항 제1호, 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제2호, 제2항, 제447조 제1항(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 유기징역형을 선택하고 벌금형을 병과), 자본시장법 제444조 제12호, 제119조 제1항, 형법 제30조(증권신고서 제출의무 위반의 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(E를 위한 업무상배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(X를 위한 업무상배임의 점) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 죄질이 가장 무거운 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄에 정한 징역형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 추징 자본시장법 제447조의2 후단 [추징금 산정근거: 판시 범죄사실 및 아래 피고인 및 변호인들 주장에 관한 판단 제1의 다. 1) 항, 제1의 다. 2) 항 부분에서 보는 바와 같이 이 사건 범행의 구조와 피고인의 역할, B에 대한 피고인의 영향력 등을 고려할 때 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반 범행으로 취득한 이익은 모두 피고인에게 귀속되었다고 보는 것이 타당하므로 피고인으로부터 추징하고, 1차 펀딩과 2차 펀딩으로 피고인이 취득한 재산 합계 66,933,750,000원(= 1차 펀딩으로 납입받은 증자대금 5,000,800,000원 + 2차 펀딩으로 납입받은 증자대금 61,932,950,000원)] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인들 주장에 관한 판단 1. 판시 범죄사실 제1의 가.죄에 관하여 가. 주장의 요지 1) 1차 펀딩 부분 가) 피고인이 2015. 5. 12.자 기업설명자료[IR(Investor Relations)은 투자자들에게 기업의 정보를 제공하기 위한 문서를 의미한다, 이하 'IR 자료'라고 한다]를 토대로 기업설명활동을 한 대상은 E의 투자심사실 소속 직원들일 뿐이고, E의 영업조직원들 또는 일반 투자자들을 대상으로 기업설명활동을 하거나 IR 자료를 배포한 사실이 없다. 설령 E의 영업조직원들이 일부 정보를 가공하거나 변형하였다고 하더라도 이를 피고인의 책임으로 볼 수 없다. 나) 피고인은 B에 50억 원이 투자되면 기술개발을 완료하고 상장할 수 있다고 설명한 사실이 없고, 오히려 기술개발의 1단계와 2단계에 50억 원이 소요되고 이후 3단계로 시스템이 출시되면 코넥스 상장을 통해 마케팅 비용을 조달하겠다는 내용으로 2015. 5. 12.자 IR 자료에 기재하였다. 다) K와 L에서의 J 직위와 관련하여 일부 잘못 기재된 부분이 있지만, J가 실제로 양 사의 나스닥 상장에 상당히 기여하였고, B와 정식 근로계약을 체결하기 이전부터 사실상 B의 CTO로 근무하고 있었으며, J의 경력은 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '중요사항'에 해당하지 않는다. 라) B는 O로부터 2014. 1. 12. 한국시장만을 대상으로 P 웹 기술의 소스 레벨, 2차 저작물에 관한 사용권을 부여받고, 2016. 5.경 소프트웨어를 매수하기도 하는 등 실제로 SNS를 통합하여 실시간으로 검색할 수 있는 원천기술을 보유하고 있으며, 1차 펀딩 당시 기술개발을 위하여 투자금을 납입받는 단계이었으므로 B에게 기술력이 없다고 단정 짓기 어렵고, 실현가능성이 있는지를 기준으로 판단하여야 한다. 2) 2차 펀딩 부분 가) 피고인이 위탁용역계약을 체결한 투자중개인들에게 제공한 2015. 12.경 작성된 고객용 IR 자료(변호인 제출 증 제4호증의 1)를 기준으로 사기적 부정거래에 해당하는지를 판단하여야 하고, 설령 투자중개인들이 개별적으로 B에 대한 정보를 오해하여 잘못 홍보하였거나 일부 과장하였다고 하더라도 이를 피고인의 책임으로 보기는 어렵다. 나) 피고인이 2015. 12.경 작성된 IR 자료에 기재한 'Vision August 2016'의 의미는 해외법인을 설립하고 특허를 출원하는 등 나스닥 상장을 위한 준비를 2016. 8.경까지 완료하는 것을 목표로 한다는 뜻이고, B는 미국 나스닥 상장을 2년 이상의 장기적인 목표로 설정하고 사업을 추진해 왔다. 또한 피고인은 각종 자료에 나스닥 상장과 관련하여 서비스 출시 후 2년 이내 나스닥 상장을 목표로 한다고 기재하였다. 다) 1차 펀딩과 마찬가지로 2차 펀딩 역시 당시의 기술수준이 아닌 기술의 실현가능성을 기준으로 사기적 부정거래에 해당하는지 판단하여야 하므로, 2차 펀딩 당시 피고인이 보유한 원천기술은 실현가능성이 없는 허위의 사실이었다고 단정하기 어렵다. 나. 관련 법리 1) 자본시장법 제178조 제1항 제2호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'를 금지하고 있다. 여기서 '중요사항'은 해당 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정 증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조). 2) 그리고 자본시장법 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 '풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박'을 하는 것을 금지하고 있다. 여기서 '위계'란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 하도록 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하고, '기망'이란 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 의미한다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2014도6910 판결 등 참조). 3) 또한 자본시장법이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하는 데 그 목적이 있으므로, 유가증권의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 위계인지 여부 및 부당한 이득 또는 경제적 이익의 취득 도모 여부 등은 행위자의 지위, 행위자가 특정 진술이나 표시를 하게 된 동기와 경위, 그 진술 등이 미래의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항일 때에는 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 행하여진 것인지 여부, 그 진술 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자들에게 오인·착각을 유발할 위험이 있는지 여부, 행위자가 그 진술 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적·전체적으로 고려하여 객관적인 기준에 따라 판단하여야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결 등 참조). 다. 판단 1) 1차 펀딩 부분 앞서 본 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 1차 펀딩 당시 B가 I 등을 능가하는 원천기술을 보유하고 있고 조만간 코넥스 및 코스닥 상장을 앞둔 회사인 것처럼 꾸미는 등 주식의 매매와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서를 사용하고, 주식의 매매를 할 목적으로 풍문을 유포함으로써 B의 주식을 매수할 E 직원과 그 매수자금을 투자해 줄 불특정 다수의 투자자들로 하여금 B의 투자정보에 관하여 오인하게 하였다고 봄이 타당하므로, 피고인과 변호인들의 1차 펀딩과 관련된 주장은 모두 이유 없다. 우선 피고인의 B에 대한 지배, 운영 및 영향력에 관하여 본다. B의 이사인 C은 피고인이 B의 자금집행과 관련하여 모든 세부사항을 정해 결정하면 그 지시에 따라 자금집행을 하였고(제5회 공판조서에 첨부된 증인 C에 대한 증인신문 녹취서 제13, 22쪽 참조), B의 이사인 D도 2015. 5. 12.자 IR 자료를 작성하면서 피고인의 지시에 따라 J의 나스닥 상장 관련 경력, 코넥스와 코스닥 상장 관련 내용을 기재하기도 하는 등(수사기록 제1책 제4권 3197~3210쪽 참조) B의 다른 임직원들은 피고인의 지시에 따라 업무를 처리하였고, 피고인은 B를 실질적으로 지배하면서 B의 사업을 영위하였다. 다음으로 자본시장법 제178조 제2항에서 정한 '풍문의 유포'의 의미에 관하여 본다. 문언적 의미로 '풍문'이라 함은 바람결에 들리는 소문, 실상이 없이 떠돌아다니는 말, 다른 말로 '풍설'을 의미한다. 오로지 문언적 의미에 따른다면, '풍문'은 실상이 없는 말이면 되는 것이므로 그것이 진실인지 허위인지 여부와는 무관하다고 해석된다. 즉, 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호가 '고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포'하는 행위를 구성요건으로 하였다가 현재 자본시장법에서 단순히 '풍문의 유포'로 개정되었는바, 구 증권거래법 당시에는 '허위의'라는 문언이 '사실'과 '풍설'을 둘 다 수식하는 것으로 해석하여 '허위성'을 요건으로 해석할 여지가 없지 않았으나, 현행법은 단순히 '풍문'이라고만 규정할 뿐이므로, 반드시 객관적으로 허위여야만 위 구성요건에 해당하는 것으로 볼 수는 없다. 다만, '실상이 없이 떠돌아다니는 말'이라는 풍문의 문언적 의미에 비추어 볼 때, 적어도 해당 사항에 관하여 '합리적 근거'가 없는 것이고, 유포자 자신도 유포되는 말에 '합리적 근거가 없다는 점에 대한 인식'을 갖고 있었던 경우에 한하여 위 죄가 성립된다고 해석하여야 할 것이다. 따라서 사후적으로 우연히 진실에 부합하는 것으로 밝혀진다 하더라도, 유포 당시 합리적 근거를 전혀 갖추지 못하였고 유포자 자신도 이를 인식하고서 유포하기에 이른 이상, 여기서 말하는 '풍문의 유포'에 충분히 해당한다고 할 수 있다. 다음으로 피고인의 기업설명활동의 대상에 관하여 본다. E는 일반 투자자들을 대상으로 비상장회사의 주식 등에 투자하면 고수익을 얻을 수 있다며 투자금을 모집해왔는데, E의 투자심사실 소속 직원들이 B와 같은 투자대상회사로부터 투자정보를 받아 이를 거의 그대로 정리하여 영업조직원들에게 배포 및 교육하였고(제4회 공판조서에 첨부된 증인 AC에 대한 증인신문 녹취서 제3~6쪽, 증인 AD에 대한 증인신문 녹취서 제16쪽, 수사기록 제1책 제4권 3034쪽 각 참조), 이들 영업조직원들은 위와 같이 전달받은 정보들을 불특정 다수의 투자자들에게 네이버밴드, 카카오톡, 이메일 등을 통해 IR 자료로 유포하여 투자를 권유하는 방식으로 영업을 하였고, 1차 펀딩과 2차 펀딩의 구체적 행위 내용을 볼 때 피고인은 1차 펀딩과 관련하여서도 E의 투자심사실 소속 직원들에게 B의 2015. 5. 12.자 IR 자료를 제공하면 이를 기초로 일반 투자자들로부터 투자금을 모집한다는 사실을 충분히 알고 있었으므로(수사기록 제1책 제4권 3268쪽 참조), E의 영업조직원들이 일반 투자자들에게 설명한 내용에 관하여 그 책임을 면할 수 없다. 다음으로 기술개발 완료에 소요되는 비용에 관하여 본다. 피고인은 2015. 5. 12.자 IR 자료(공판기록에 편철된 변호인 제출 증 제1호증) 제13쪽에 '1단계 Q 웹 버전 출시 / 모바일 버전 개발 30억(20%), 2단계 AO / AP 개발 20억 원(14%), 3단계 시스템 출시 / 마케팅(코넥스 조달) 100억 원(66%)'이라고 기재하였는데, 위 IR 자료를 토대로 투자를 권유하는 E의 투자심사실 소속 직원들이나 E의 영업조직원들을 통해 B의 투자정보를 접하게 되는 일반 투자자들 입장에서는 1단계와 2단계로 합계 50억 원이 투자되면 기술개발이 완료되어 시스템을 출시할 수 있고, 코넥스 상장을 통해 마케팅 비용으로 100억 원을 조달할 예정이라고 충분히 오인할 만하다. 다음으로 수익 전망에 관하여 본다. 피고인은 위 2015. 5. 12.자 IR 자료 제12쪽에 'Q 출시 후, 국내시장에서만 3년 내에 매출 1조 원 이상 예상, 코넥스 상장: 회사의 영업 자본 구축 목적(약 90억 원 조달 목표) 약 3.6배 투자수익 예상, 코스닥 상장: 회사의 재무구조 안정화 목적 약 108배 투자수익 예상'이라고 기재하고 이를 소개하였는데(수사기록 제1책 제3권 1798, 1799쪽 참조), B가 2015. 12. 31. 기준 매출실적을 0원으로 국세청에 신고하는 등(수사기록 제1책 제3권 1696쪽 참조) 매출실적을 필요로 하는 코넥스 및 코스닥 시장에 상장되기 어려웠던 점을 고려하면, 피고인은 B가 R를 언제 출시할 수 있을지 기약이 없는 상황에서 아무런 합리적 근거 없이 위와 같이 홍보하였다고 보이고, 이는 미래의 재무상태나 영업실적 등에 관한 예측정보를 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 기재하여야 한다는 자본시장법 제119조 제3항, 제125조 제2항조차 주권비상장법인에는 적용하지 않는다는 같은 법 제125조 제3항의 취지에도 부합하지 않는다. 또한 B와 같이 기술을 개발 중인 신생 벤처기업의 경우 재무상태가 열악하고 향후 시장에서의 성공가능성이 불투명할 수밖에 없다는 점을 일반 투자자들도 알고 있을 것이라고 하더라도, 피고인이 위와 같이 수익 전망을 기재한 것은 지나치게 낙관적이고 긍정적인 정보만 나열하여 일반 투자자들 입장에서는 현혹될 수밖에 없을 것으로 보인다. 다음으로 J의 경력에 관하여 본다. 피고인은 위 2015. 5. 12.자 IR 자료 제2쪽에 J에 관하여 부사장(CTO)으로 소개하면서 '전세계 5대 빅데이터 처리 및 시스템 확장설계 전문가, K의 CEO 및 CTO, L의 CTO를 역임하였다'고 기재하여 마치 J가 양 사의 나스닥 상장에 큰 기여를 한 것과 같이 IR 자료를 작성하였는데, J는 실제로 이와 달리 K에서 2007년경부터 2009년경까지 이사(Director)로 근무하였고 L에서 2012년경부터 2013년 말경까지 컨설팅계약을 체결하여 컨설턴트로 근무하였을 뿐이어서 2013년 또는 2014년에 미국 나스닥 시장에 상장된 것으로 보이는 K와 L의 상장에 어떠한 기여를 하였는지 불분명하다(수사기록 제1책 제4권 3105~3107쪽 참조). 또한 J는 2015. 6. 20.경 B와 컨설팅계약을 체결하였고, 2015. 9. 17.경 B와 CTO로 정식 근로계약서를 작성하였을 뿐이었다[공판기록에 편철된 J 근로계약서 및 번역본(변호인 제출 증 제5호증, 각 가지번호 포함, 이하 같다), 컨설팅계약 및 번역본(변호인 제출 증 제17호증)]. 그럼에도 불구하고 피고인은 B가 보유하고 있다고 주장하는 원천기술과 관련된 O를 설립한 J에 관하여 마치 나스닥 상장을 주도한 경력이 있어서 B의 CTO로서 B의 상장을 가능하게 할 것이라고 오인하게 만들었고, 기술최고책임자인 J의 경력이나 이력이 B가 보유하였다는 기술의 실현가능성 여부에 대한 주요 판단근거가 될 수밖에 없는 점을 고려하면, 이는 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항으로 '중요사항'에 해당한다. 다음으로 B가 SNS를 통합하여 실시간으로 검색할 수 있는 원천기술을 보유하고 있었는지에 관하여 본다. 피고인은 1차 펀딩 당시 사실상 2014. 1. 12.경 O와 체결한 의향서(공판기록에 편철된 변호인 제출 증 제18호증)에 따라 P 웹 기술의 소스코드 사용권과 2차 저작물에 관한 권리를 가지고 있었을 뿐인데, 위 의향서의 전문에는 'B는 한국시장을 위한 파생서비스를 개발하기 위해 P 웹 기술의 소스코드 사용권과 2차 저작물에 관한 권리를 획득하고자 하고, O는 원활한 기술 전개 및 지속적인 업데이트와 유지보수를 위해 적절한 라이센싱 문서, 전문서비스를 제공한다'고 기재되어 있고, O의 AQ이 2014. 1. 16. 피고인과 C에게 라이센스 비용 등을 청구하는 내용의 이메일을 보내자 B가 2014. 1. 17.부터 2014. 4. 1.까지 0에 라이센스 비용 등을 지급한 것을 고려하면(수사기록 제1책 제5권 3628~3639쪽 참조), 피고인이 1차 펀딩 당시 2015. 5. 12.자 IR 자료 제10쪽에 마치 AR, AS, I과 전혀 다른 새로운 차원의 검색이 가능한 것처럼 오인할 수 있는 기재를 한 것에 합리적인 이유를 발견하기 어렵다. 이는 기업설명활동이 규제대상만이 아니라 장려대상이라는 점까지 함께 고려하더라도 통상의 정보제공의 범위를 초과하여 합리적인 근거 없는 투자정보로써 일반 투자자들을 오인하게 하였다고 보인다. 2) 2차 펀딩 부분 앞서 본 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 2차 펀딩 당시 B가 I 등을 능가하는 원천기술을 보유하고 있고 조만간 미국 나스닥 상장을 앞둔 회사인 것처럼 꾸미는 등 주식의 매매와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서를 사용하고, 주식의 매매를 할 목적으로 풍문을 유포함으로써 B의 주식을 매수할 불특정 다수인들로 하여금 B의 투자정보에 관하여 오인하게 하였다고 봄이 타당하므로, 피고인과 변호인들의 2차 펀딩과 관련된 주장도 모두 이유 없다. 우선 피고인과 투자중개인들의 관계 및 피고인의 E에 대한 영향력에 관하여 본다. 피고인은 1차 펀딩으로 50억 원 상당의 증자대금을 납입받은 후, 2015. 7. 3. E와 사이에 E가 B에 5,000,800,000원을 투자하는 것 외에도 B의 요청이 있으면 200억 원 한도 내에서 추가로 투자할 수 있다는 내용(신주인수계약 제10조 제4항)의 신주인수계약을 체결하였으나(수사기록 제1책 제3권 1778~1788쪽 참조), 2015. 10. 19.경 E의 대표이사인 S이 체포 및 구속됨으로 인하여 E가 당초 약속한 추가 투자금을 마련할 수 없게 되자 E의 기존 영업조직원들과 직접 개별적으로 위탁용역계약을 체결한 다음 2차 펀딩을 하였다. 뿐만 아니라 피고인은 S의 구속 이후 만들어진 E의 의사결정기구인 7인 위원회(비전실천위원회라고 부르기도 하였다)의 위원으로 선정되어 E 운영에 관한 의사결정에 참여하기도 하는 등 S을 대신하여 E의 운영에 상당히 관여하였다(수사기록 제1책 제1권 692, 695쪽, 제3권 1805쪽, 제2책 제2권 773, 774쪽 각 참조). 결국 피고인은 S이 구속되어 있는 동안 E의 의사결정에 참여함과 동시에 E의 영업조직을 그대로 이용하여 영업조직원들에게 수수료를 지급하면서 제3자배정 방식으로 비상장주식인 B의 주식을 일반 투자자들로 하여금 인수하게 하였는데, 앞서 본 바와 같이 E의 영업조직원들은 B로부터 얻은 투자정보를 거의 그대로 일반 투자자들에게 제공하였으므로, 피고인과 위탁용역계약을 체결한 투자중개인들이 B에 관한 정보를 오해하여 잘못 홍보하였거나 일부 과장하였다고 하여 피고인과 무관하다는 피고인과 변호인들의 주장은 받아들일 수 없다. 다음으로 투자중개인들이 일반 투자자들에게 제공한 투자정보에 관하여 본다. E의 영업팀장 AW은 2016. 1.경 투자자인 Z에게 "2016년 8월 미국 나스닥 상장을 목표로 하고 있다."고 명시적으로 언급하였고(수사기록 제1책 제1권 232쪽 참조), E의 수석팀장 AB도 2016. 1. 22. 일반 투자자들에게 B의 유상증자에 투자를 권유하는 내용의 이메일을 보내면서 "B는 E에서 2015년 7월 13일 펀딩하면서 이미 검증된 기업이고, 올해 8월경 미국 나스닥 시장에 상장예정입니다. 나스닥은 매출 없이 상장 가능하고, B가 나스닥에 상장되었을 때 상당히 큰 시세가 형성될 것 같다."라고 기재하여 일반 투자자들로 하여금 B가 2016. 8.경 미국 나스닥에 상장될 것으로 오인하게 만들었다(수사기록 제1책 제1권 345쪽 참조). 이는 피고인이 위탁용역계약을 체결한 투자중개인들에게 배부한 2015. 12.경 작성된 고객용 IR 자료(공판기록에 편철된 변호인 제출증 제4호증의 1)에 "Vision August 2016"이라고 기재한 것과, B가 늦어도 2016. 8.경 미국 나스닥에 상장될 것이라고 생각했고 AW으로부터 구체적인 투자위험성 또는 B의 재무상태에 관한 이야기를 듣지 못하였다는 Z의 진술과도 부합한다(제2회 공판조서에 첨부된 증인 Z에 대한 증인신문 녹취서 제3~7, 24쪽 참조). 더군다나 앞서 본 바와 같이 E의 영업조직원들로부터 B가 2016. 8.경 미국 나스닥에 상장될 것이라는 설명을 들은 일반 투자자들 입장에서는 'Vision August 2016'의 의미를 피고인과 변호인들이 주장하는 바와 같이 단순히 해외법인을 설립하고 특허를 출원하는 등 나스닥 상장을 위한 준비를 2016. 8.경까지 완료한다는 뜻으로 이해하였다고 보기는 어렵다. 설령 그와 같이 이해하였다고 하더라도 피고인과 변호인들이 주장하는 서비스 출시 시기,로부터 2년이 지난 현재까지도 나스닥 상장을 하지 못했으며, 미국 나스닥 상장을 추진하는 회사는 통상 미국의 증권회사를 선정해서 상장 업무를 추진해야 하고, 사전에 미국 증권위원회에서 정한 자격을 갖춘 회계법인의 회계감사와 기업지배구조를 갖추어야 하는 점을 고려하면(수사기록 제1책 제1권 935쪽 참조), 이른 시일 내에 나스닥 상장을 할 수 있다고 보이지도 않는다. 다음으로 피고인이 2차 펀딩 당시 보유한 기술수준에 관하여 본다. 피고인과 변호인들이 2차 펀딩 이후 여러 업체와 각종 계약을 체결하였거나 상표등록 및 특허출원을 하였다는 사정을 뒷받침하는 증거로 제출한 공판기록에 편철된 증 제7~16, 44~52, 57~62, 65, 120호증만으로는 피고인이 전세계 30억 개의 SNS 계정을 실시간으로 통합하여 검색하고 이모티콘, 이미지, 음성까지도 기존의 AR, AS, I과 다른 독창적인 패턴으로 검색 가능한 기술을 보유하고 있었다거나 2016년 상반기까지 보유할 가능성이 있었다고 보기 어렵다. 더구나 피고인과 변호인들이 제6회 공판기일에서 진행한 증인 J에 대한 증인신문 과정에서 R 베타버전 사이트에 'AY'과 'AZ'을 검색한 결과 모두 감성분석이 75%로 나오고, 'AY' 또는 'AZ'이 포함된 블로그가 검색되는 등 피고인이 홍보한 바와 같이 기존의 AR, AS, I과 다르게 전세계 30억 개의 SNS 계정을 실시간으로 검색하는 유의미한 기술이 있다고 평가하기도 어렵다. 또한 B가 2016. 8. 15. 미국 샌프란시스코에 있는 모바일 광고기업인 BA와 '미디어 구매자를 위한 실시간 입찰 서비스 계약'을 체결하였을 뿐인데[공판기록에 편철된 BA 계약서 및 번역본(변호인 제출 증 제16호증)], AW이 2016. 2. 11. 15:05경 'B의 기술은 스팸광고를 배제하고 개개인별로 필요한 광고만을 제공하는 형태로 B만의 훨씬 진화한 독자적인 광고 플랫폼 테스트를 성공적으로 마쳤다고 합니다'라는 글을 게시한 것에 합리적인 이유를 발견하기 어렵고(수사기록 제1책 제1권 241쪽 참조), 피고인이 이와 무관하다고 보기도 어렵다. 이에 대해 피고인과 변호인들은 피고인이 1차, 2차 각 펀딩 당시 일반 투자자들에게 기술이 완성되었다는 설명을 한 사실이 없고 완성되지 않은 기술에 대한 투자는 투자자의 자율적인 판단에 속한다고 주장하나, 피고인은 1차, 2차 각 펀딩 당시 각종 자료들을 통해 일반 투자자들로 하여금 2016년 상반기에는 B가 AR, AS, I 등과는 전혀 다른 패러다임의 SNS 검색기술을 완성하고 2년 이내에 나스닥 상장까지도 가능할 수 있다고 오인하게 하였고, 이를 일반 투자자의 자율적인 판단에 속하는 영역이라고 보기는 어렵다. 다음으로 피고인이 2차 펀딩 당시 제시한 수익 전망에 관하여 본다. B의 Business Plan for 5 Years 자료를 보면, 'B가 사업 첫 해에 288 million(2억 8,800만) 달러의 수익을 달성한 후 가파른 사업성장을 통해 사업 5년차에는 약 30 billion(300억) 달러에 달하는 수익을 달성할 것'으로 예상하였는데(수사기록 제1책 제5권 3527~3531쪽 참조), 피고인이 자본시장법 시행령 제125조 제1항 제2호 바.목에서 정한 바와 같이 적법한 절차에 따라 금융위원회가 정한 요건을 갖춘 외부 분석기관을 통하여 예상매출 등 미래 현금흐름을 예측해 주식의 발행가격을 결정하였다면 위와 같은 수익이 발생할 것이라고 기재하기 어려웠을 것으로 보이고, 실제로도 피고인이 제공한 위 IR 자료대로 수익이 전혀 발생하지 않았다. 다음으로 피고인이 1차, 2차 펀딩을 통해 납입받은 증자대금의 사용내역에 관하여 본다. 피고인은 증자대금으로 1차 펀딩 50억 원, 2차 펀딩 619억 원 합계 669억 원 상당을 납입받았는데, 2차 펀딩과 관련하여 위탁용역계약을 체결한 투자중개인들에게 수수료로 합계 4,954,636,000원 상당을 지급하였고, 판시 범죄사실 제2의 가.항 기재와 같이 E에 합계 70억 원을 대여하였으며, 제2의 나.항 기재와 같이 X에게 7억 9,700만 원을 기부하였고, 그 외에도 서울 강남구 M에 있는 건물 매입 및 부대비용으로 156억 원 상당[공판기록에 편철된 사옥매입 세금계산서 및 금융거래내역(변호인 제출 증 제161호증)], B의 임직원 등에 대한 대여금으로 20억 원 상당[공판기록에 편철된 각 대여금약정서(변호인 제출 증 제165호증)]을 각 지출하는 등 합계 300억 원 이상을 기술개발과 무관한 용도에 사용하였다. 2. 판시 범죄사실 제1의 나.죄에 관하여 가. 주장의 요지 1) 증권의 모집이란 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산출한 50인 이상의 투자자에게 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것인데(자본시장법 제9조 제7항), 청약의 권유로 보기 위한 청약권유의 상대방, 방법과 내용에 대한 기재가 없어 공소사실이 특정되지 않았다. 2) 피고인은 인수인의 표시나 확정발행금액의 표시가 없이 금융투자상품시장에서 거래될 수 없는 비상장주식에 대한 투자를 광고하는 행위를 통해 증자를 하였기 때문에 '증권의 모집' 또는 '청약의 권유'에 해당하지 않아 증권신고서를 제출할 의무가 없다. 3) 설령 피고인에게 증권신고서를 제출할 의무가 있다고 하더라도 피고인은 주식발행 후 1년 내에 증권신고서를 제출하면 되는 줄로 착오하여 범의가 없었다. 4) 피고인은 피고인의 지시에 따를 뿐인 C, D과 공모한 사실이 없다. 나. 판단 1) 공소사실의 특정 여부 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164판결 참조). 비록 청약권유의 상대방, 방법과 내용에 관하여 구체적으로 명시하지 않았다고 하더라도 청약권유행위는 그 특성상 다수인이 관여하고 청약상대방별로 그 방법도 다양하여 구체적인 청약권유의 상대방, 방법과 내용 등을 특정하는 것이 곤란한 측면이 있고, 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재에 의하여 피고인이 어떠한 방법으로 청약권유를 하였는지를 어렵지 않게 알 수 있어 피고인이 이 부분 공소사실에 대하여 방어권을 행사하는 데에도 아무런 지장이 없으므로, 이 부분 공소사실이 특정되지 않았다는 피고인과 변호인들의 주장은 이유 없다. 2) 증권신고서 제출의무의 유무 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 자본시장법령 및 관련 법리에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 자본시장법이 증권신고서의 제출을 요구하는 것은 상법에 의하여 요구되는 주식청약서만으로는 투자자에 대한 공시자료로 부족하므로, 발행인으로 하여금 해당 증권에 대한 정보를 공시하게 하여 투자자를 보호하기 위한 것이라는 점, 증권신고서의 제출의무가 부과되는 50인 이상의 청약권유대상자수를 산정함에 있어서 자본시장법 시행령 제11조 제1항 제2호 라.목에서 정한 "발행인이 주권비상장법인인 경우에는 그 주주"를 제외하고 있고, 자본시장법 시행령 제125조 제1항 제2호 바.목에서 "주권비상장법인이 지분증권의 모집에 관한 신고서를 제출하는 경우 금융위원회가 정하여 고시하는 요건을 갖춘 분석기관의 평가의견을 신고서에 기재하여야 한다"고 정하고 있는 등 자본시장법령의 해석상 자본시장법 제118조에서 정한 면제증권이 아닌 한 모든 증권에 대하여 증권신고서가 제출되어야 한다고 봄이 타당한 점, 구 증권거래법 시행 당시 대법원은 시세조종 등 불공정거래와 관련하여 비상장유가증권도 적용대상에 해당한다고 판시하여 상장유가증권과 마찬가지로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위 및 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 금지하는 취지의 판결(대법원 2006. 4. 14. 선고 2003도6759 판결)을 선고하였는데, 위 대법원 판결의 취지와 투자자의 보호 및 규제의 공백을 방지하고자 금융투자상품의 개념에 관하여 포괄주의를 선택한 자본시장법의 입법취지를 고려하면, 비상장주식에 대해서도 증권신고서 제출의무가 부과된다고 봄이 타당한 점, 피고인의 영업형태를 보면, 투자자 보호를 위하여 정확하고 필요한 정보를 제공토록 강제할 목적으로 마련된 증권신고서를 제출함이 없이, E의 영업조직원들이 대부분인 투자중개인들과 위탁용역계약을 체결하여 앞서 제1의 다.항에서 본 바와 같이 합리적 근거가 없는 낙관적이고 긍정적인 예측정보를 제공하면서 발행금액을 확정하여 투자를 유인한 점 등을 종합하면, 피고인이 투자중개인들을 통해 2차 펀딩과 관련하여 일반 투자자들에게 B의 비상장주식에 대한 청약을 권유한 행위는 자본시장법 제119조 제1항에서 정한 증권신고서 제출의무의 대상에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 3) 피고인의 착오에 정당한 이유 유무 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지인데(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결 참조), 피고인이 일반 공모가 아니라 수수료를 지급하기로 하고 투자중개인을 통하여 증권을 모집하는 경우에는 증권신고서를 제출하지 않아도 된다고 생각하였다거나(수사기록 제1책 제2권 1577쪽 참조), 주식 발행 후 1년 내에만 증권신고서를 제출하면 된다고 착오하였다는 것에 정당한 이유가 있었다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없고, 오히려 이미 1차 펀딩으로 유상증자를 해 본 경험이 있는 피고인으로서는 위법성 인식에 필요한 노력을 다하였어야 함에도 이를 이행하지 않았다. 따라서 피고인과 변호인들의 이 부분 주장도 이유 없다. 4) 피고인의 공모 유무 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범의 형사책임을 진다(대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 C은 2013. 5.경 B에 입사하여 자금의 입출금 확인, 회계감사 준비, 회계 관련서류의 작성을 총괄하는 등 B의 자금관리 업무를 담당하였는데, 2차 펀딩과 관련하여서도 피고인의 지시에 따라 자금집행을 하였고(제5회 공판조서에 첨부된 증인 C에 대한 증인신문 녹취서 제13, 22쪽, 수사기록 제1책 제4권 2997쪽 각 참조), D은 B의 등기이사로 근무하면서 B의 기업홍보자료 제작 및 배포 업무를 담당하고 있는 등(제5회 공판조서에 첨부된 증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제2, 11쪽 참조), C과 D은 피고인이 증권신고서를 제출하지 않고 증권의 모집행위를 함에 있어 피고인을 제지하지 않고 오히려 피고인의 지시에 따라 적극적으로 실행행위를 분담한 점, C과 D은, 피고인과 위탁용역계약을 체결한 투자중개인들이 일반 투자자들 5,000여 명 이상을 접촉하여 B의 신주인수를 권유하였고, 그 결과 B의 신주인수계약이 체결되어 증자대금이 입금된 사실을 알고 있었던 점 등을 종합하면, 피고인과 C, D 사이에는 증권신고서를 제출하지 않고 증권을 모집하는 행위에 관하여 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어졌다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인들의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 판시 범죄사실 제2의 가.죄에 관하여 가. 주장의 요지 1) 피고인은 2015. 10. 19. E에 5억 원을 대여할 당시 E로부터 5억 원 상당의 BE 주식 667주를 담보로 제공받았다. 2) 피고인은 2016. 2. 5. E에 추가로 65억 원을 대여할 당시 V으로부터 부산 사상구 BF 주상복합신축사업 시행권과 그 주식을 담보로 제공받고 E 또한 위 채무를 연대보증하기로 하는 등 충분한 담보를 제공받았고, 2016. 7. 15.부터 2016. 8. 11.까지 V을 통해 합계 16억 원을 변제받고 남은 49억 원과 관련하여 E로부터 2016. 8. 11. 제주서귀포시에 있는 BG 건물 및 토지에 채권최고액 61억 원 상당의 1순위 근저당권을 설정받음으로써 추가 담보도 제공받았다. 나. 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 참조). 한편, 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 참조). 다. 판단 1) 1차 5억 원의 대여 부분 앞서 본 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 이미 채무변제능력을 상실한 E에게 5억 원을 대여하여 B에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, E로부터 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다고 봄이 타당하고, 이를 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으므로, 피고인과 변호인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고인이 E에 5억 원을 대여하게 된 경위와 동기를 살펴보면, 2015. 9. 16.경 E의 사무실 등에 압수수색이 이루어져 E가 정상적인 영업활동을 할 수 없게 되자, E의 대표이사인 S은 자금경색을 해소하기 위하여 E의 투자심사실을 통해 B로부터 5억 원을 차용하려고 하였고(수사기록 제3책 제1권 465쪽 참조), 피고인은 2015. 10. 19.경 E의 투자심사실 소속 AD으로부터 E의 자금사정이 좋지 않으니 현금 5억 원을 빌려달라는 요청을 받자 이사회결의 또는 주주총회의 결의를 전혀 거치지 않고 E에 5억 원을 대여해 주었는데(수사기록 제1책 제2권 1581쪽, 제4권 3286, 3287쪽 각 참조), 당시 피고인이 E를 통해 1차 펀딩으로 5,000,800,000원을 납입받은 지 불과 2개월여 만에 E에 5억 원의 자금대여를 결정한 점에 비추어 볼 때 이는 E를 돕기 위한 목적에서 비롯되었다고 보인다. E는 일반 투자자들을 대상으로 비상장회사의 주식이나 부동산 개발사업 등에 투자하면 고수익을 얻을 수 있다며 투자금을 모집하였는데, 2014년경부터 2015년경까지 적자가 지속되고 있는 상태였고(수사기록 제1책 제1권 34~37쪽 참조), 앞서 본 바와 같이 2015. 9. 16.경 E의 사무실 등에 압수수색이 이루어지고 2015. 10. 19.경 E의 대표이사인 S이 체포 및 구속되는 등 피고인이 E에 5억 원을 대여할 당시 E는 변제기로 정한 "실제 대여금을 지급받은 날로부터 6개월이 경과한 날"[공판기록에 편철된 2015. 10. 19.자 대여금 약정서(변호인 제출 증 제22호증) 참조]에 연 7%의 이자와 함께 원금 5억 원을 변제할 것으로 기대할 수 있는 경제적 상황이 아니었다. 피고인과 변호인들은 BE가 2014. 10. 30.경 1주당 755,000원의 비율로 전환사채 및 신주인수권부사채를 각 발행한 점[공판기록에 편철된 신주인수권부사채 가증권, BE 법인등기부등본(변호인 제출 증 제23, 24호증)]을 근거로 E가 보유한 BE 주식 667주의 담보가치가 5억 원 이상(667주 × 755,000원 = 503,585,000원)이라고 주장하나, BH이 2015. 3. 4.경 E에게 BH이 소유하고 있는 BE 주식 1,178주를 1주당 30만 원으로 계산하여 합계 3억 5,340만 원에 양도하는 내용의 주식양도양수계약을 체결하는 등 주식은 그 속성상 가치의 변동을 내재하고 있는 것을 고려하면(수사기록 제1책 제5권 3353~3355쪽 참조), 공판기록에 편철된 변호인 제출 증 제23~26호증만으로는 피고인이 E에게 5억 원을 대여할 당시 BE 주식 667주를 제공받는 것으로 5억 원에 대한 충분한 담보를 제공받았다고 보기 어렵다. 또한 E가 2016. 5. 31. 15,642,132원, 2016. 7. 28. 503,951,840원 합계 519,593,972원을 B에 변제하였다고 하더라도[공판기록에 편철된 각 입금내역(변호인 제출 증 제27호증)], 대여 당시 손해 발생의 위험성을 초래함으로써 배임죄가 성립한 이상 사후에 피해가 회복되었다는 사정은 배임죄의 성립에 영향을 주지 않는다. 2) 2차 65억 원의 대여 부분 앞서 본 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 1차 5억 원의 대여 부분과 마찬가지로 이미 채무변제능력을 상실한 E에게 65억 원을 추가로 대여하여 B에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, E로부터 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다고 봄이 타당하고, 이를 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으므로, 피고인과 변호인들의 이 부분 주장도 이유 없다. 피고인이 E에 65억 원을 추가로 대여하게 된 경위와 동기를 살펴보면, 피고인이 2015. 12. 21.경부터 2016. 4. 22.경까지 사이에 주로 E의 영업조직원들로 구성된 투자 중개인들을 통해 일반 투자자 5,461명으로부터 B의 증자대금 명목으로 61,932,950,000원을 납입받던 중, S의 구속으로 인하여 구성된 E의 7인 위원회에 소속된 AT 권한대행은 E의 이사인 AM에게 E의 자금사정이 좋지 않으니 B로부터 65억 원을 빌리라고 지시하였고(수사기록 제1책 제3권 2339쪽 참조), 피고인은 E의 투자심사실 소속 AD, AC으로부터 추가로 현금 65억 원을 빌려달라는 요청을 받자 이사회결의 또는 주주총회의 결의를 전혀 거치지 않고 2016. 2. 5. 오전경 C에게 연락하여 E에 65억 원을 빌려주라고 지시하였다(제5회 공판조서에 첨부된 증인 C에 대한 증인신문 녹취서 제41~45쪽, 수사기록 제1책 제2권 1290, 1291쪽 각 참조). 이는 피고인이 주로 E의 영업조직원들로 구성된 투자중개인들을 통해 2차 펀딩으로 619억 원 상당을 납입받던 중 E에 65억 원의 추가 자금대여를 결정한 점에 비추어 볼 때 E를 돕기 위한 목적에서 비롯되었다고 보인다. 피고인이 E에 65억 원을 추가로 대여할 당시, E는 앞서 본 바와 같이 2014년경부터 2015년경까지 적자가 지속되고 있는 상태에서 S이 구속되었고, 2015. 10. 19. 차용한 5억 원의 원금과 이자도 변제기에 상환하지 못할 경제적 상황이었는데, 그럼에도 피고인이 E에 65억 원을 추가로 대여하기로 결정한 것을 합리적인 경영상 판단이라고 보기 어렵다. 더군다나 B가 2016. 2. 5. 14:42경 V의 BI은행 계좌로 65억 원을 이체한 후, V이 같은 날 14:59경부터 15:09경까지 5억 원씩 13회에 걸쳐 합계 65억 원을 E의 T은행 계좌로 이체한 점(수사기록 제1책 제3권 1812쪽 참조)을 보면, B에서 E로 자금이 흘러가는 것을 은폐할 목적으로 E가 지분 100%를 가지고 있는 V의 계좌를 통해 우회하여 교부하였다고 보인다(수사기록 제1책 제3권 2332, 2333쪽 참조). B는 2016. 2. 5. V에게 65억 원을 변제기 2016. 8. 4., 이율 연 6.5%로 대여하는 내용의 차용증과 같은 날 V이 차용증에서 정한 변제기까지 차용금과 이자를 상환하지 못할 경우 부산 사상구 BF 공동주택 개발사업과 관련된 사업시행권을 전부 B에게 양도한다는 취지의 사업시행권 양도각서, 같은 날 E가 V의 B에 대한 차용금채무에 관하여 보증금액 70억 원을 한도로 보증기간 2016. 8. 4.까지 연대보증을 한다는 내용의 연대보증채무 약정서를 작성하였다(수사기록 제1책 제3권 1814~1823쪽 참조). 그러나 공판기록에 편철된 변호인 제출 증 제29~31호증, 제33~36호증만으로는 피고인과 변호인들의 주장과 같이 위 주상복합신축사업의 예상수익이 130억 원에 이른다고 단정 짓기 어려울 뿐만 아니라, 피고인과 C은 V의 주상복합신축사업 시행권의 실질가치 또는 법인인감증명서가 첨부되어 있는지 등에 관하여 제대로 확인을 하지 않았고(제5회 공판조서에 첨부된 증인 C에 대한 증인신문 녹취서 제41~45쪽, 수사기록 제1책 제2권 1582쪽 각 참조), E의 연대보증 역시 당시 E가 처한 경제적 상황을 고려할 때 경제적 가치가 있다고 보기 어렵다. 또한 E가 V을 통해 B에 2016. 7. 15. 2억 원, 2016. 7. 28. 9억 원, 2016. 8. 11. 5억 원 합계 16억 원을 변제하였고[공판기록에 편철된 각 입금증(변호인 제출 증 제37호증)], B가 2016. 8. 11. E와 근저당권설정계약을 체결하고 2016. 8. 22. E 소유의 제주 서귀포시에 있는 BG 건물 및 토지에 채권최고액 6,174,550,812원의 1순위 근저당권을 설정받기도 하였으며[공판기록에 편철된 근저당권 등기필증(변호인 제출 증 제38호증)], V이 2016. 11. 18. B에 남은 49억 원을 변제하였다고 하더라도[공판기록에 편철된 거래내역 및 영수증(변호인 제출 증 제85호증)], 대여 당시 손해 발생의 위험성을 초래함으로써 배임죄가 성립한 이상 사후에 피해가 회복되었다는 사정은 배임죄의 성립에 영향을 주지 않는다. 4. 판시 범죄사실 제2의 나.죄에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 B의 정관에 근거하여 BJ의 법당 이전비용으로 기부하였을 뿐이고, X에게 개인적인 용도로 사용할 수 있도록 상여를 지급한 것이 아니며, 비록 피고인이 B의 이사회결의를 거치지 않았다고 하더라도 상법 제393조 제1항에서 정한 '중요한 자산의 처분 및 양도 또는 대규모 재산의 차입'에 해당하지 않고, BJ의 발기인들이 B 이사회의 과반수를 차지하고 있어 절차상 하자는 치유될 수 있다. 나. 관련 법리 주식회사가 그 재산을 대가없이 타에 기부, 증여하는 것은 주주에 대한 배당의 감소를 가져 오게 되어 결과적으로 주주에게 어느 정도의 손해를 가하는 것이 되지만 그것이 배임행위가 되려면 그 회사의 설립목적, 기부금의 성격, 그 기부금이 사회에 끼치는 이익, 그로 인한 주주의 불이익 등을 합목적적으로 판단하여, 그 기부행위가 실질적으로 주주권을 침해한 것이라고 인정되는 정도에 이르러야 한다(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도480 판결 참조). 다. 판단 앞서 본 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 1차 펀딩과 2차 펀딩으로 납입받은 증자대금의 목적과 무관하게 X에게 7억 9,700만 원을 기부한 행위는 B에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 실질적으로 주주권을 침해한 것이라고 인정되는 정도에 해당한다고 봄이 타당하고, 이를 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으므로, 피고인과 변호인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 우선 피고인이 1차 펀딩과 2차 펀딩을 통해 납입받은 증자대금의 목적에 관하여 본다. 피고인은 E의 영업조직원들을 이용하여 AR, AS, I 등을 능가할 수 있는 기술을 개발하여 B를 미국 나스닥 시장에 상장할 수 있는 것처럼 홍보하여 일반 투자자들로부터 합계 669억 원 상당의 증자대금을 납입받았다. 피고인은 위와 같이 납입받은 증자대금을 기술개발과 미국 나스닥 상장을 위한 비용으로 사용하였어야 함에도 무려 7억 9,700만 원을 이사회결의 등 적법한 절차를 거치지 않고 B의 설립목적과 아무런 관련이 없는 X에게 법당 이전비용으로 기부하였다. 이는 피고인이 납입받은 669억 원 상당의 증자대금 중 7억 9,700만 원이 차지하는 비중이 작다고 하여 달라지지 않는다. 다음으로 X의 B에서의 역할에 관하여 본다. X는 법사로서 피고인에게 E로부터 투자를 받을 수 있을 것이라는 예측을 하고, B를 방문하는 외부 손님을 만나는 정도에 불과한 역할을 하였는데, 이에 대해 피고인이 B의 이사로 등기되어 있는 것에 불과한 X에게 정신적인 도움을 받은 것에 감사하여 그 대가로 향후 투자를 받으면 투자금의 최소 1% 이상을 법당에 기부하겠다고 약속하였다는 것(제8회 공판조서에 첨부된 증인 X에 대한 증인신문 녹취서 제2~4쪽 참조)이 전혀 합리적이지 않다. 더군다나 피고인이 X에게 7억 9,700만 원을 기부할 당시 B는 아직 매출이 전혀 발생하지도 않은 상황이었는데, 사업 목적과 전혀 관련 없는 법당 조성을 위해 7억 9,700만 원을 기부하였다는 점은 경영상 판단이라는 이유로 납득하기 어렵고, X는 위 금액 중 3억 2,000만 원 상당을 개인 채무 변제에 사용하였을 뿐만 아니라(수사기록 제1책 제4권 3161쪽 참조), X가 B에 대한 수사가 시작된 이후인 2016. 7. 8.과 같은 달 9. 위 돈을 전액 반환하여 B의 손해가 회복되었다고 하더라도[공판기록에 편철된 각 입금내역(변호인 제출증 제21호증)], 기부 당시 손해 발생의 위험성을 초래함으로써 배임죄가 성립한 이상 사후에 피해가 회복되었다는 사정은 배임죄의 성립에 영향을 주지 않는다. 다음으로 B의 정관에 규정된 목적에 관하여 본다. 2016. 1. 11. 개정된 B의 정관 제1조는 "B는 회사의 가치를 극대화시켜 주주에게 최대의 이익이 돌아가도록 할 뿐만 아니라 인류공영과 복지에 기여하고자 한다. B의 이익금 중 30%를 영리, 비영리, 단체, 기관, 기업 혹은 조합에 기부 또는 투자할 수 있다."라고 규정하고 있는데(수사기록 제3책 제2권 3071쪽 참조), 이는 어디까지나 B에 매출을 통한 이익금이 발생했을 경우 그 이익금 중 일부를 기부할 수 있다는 것으로 해석되고, 단순히 투자금만 납입받은 단계에서 적법한 절차도 없이 투자금 중 일부를 기부금으로 사용할 수 있다고 볼 수는 없다. 이는 이사회가 개최될 경우 당연히 승인될 것이 예상된다고 하더라도 마찬가지이다. 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년~45년 및 벌금 66,933,750,000원~200,801,250,000원(= 66,933,750,000원 × 3배) 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄: 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄 [유형의 결정] 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > 제5유형(300억 원 이상) [특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우(다수인이 역할을 분담하여 조직적으로 범행한 경우) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 9년~15년 나. 제1경합범죄: 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제4유형(50억 원 이상~300억 원 미만) [특별감경인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우, 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 1년 3개월~5년 다. 제2경합범죄: 증권신고서 미제출로 인한 자본시장법위반죄 [유형의 결정] 증권범죄 > 자본시장의 투명성 침해 범죄 > 제2유형(증권신고서 등 공시의무 위반/허위 재무제표 작성·공시/회계정보 위·변조) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8개월~1년 6개월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 최종 형량범위: 징역 9년~18년 3. 선고형의 결정: 징역 7년 및 벌금 70,000,000,000원 이 사건 범행은 비상장주식이라는 사실에 착안하여 기업공개(IPO)를 통하지 않은 채 E의 영업조직원들을 동원하여 기술의 내용, 주요 기술개발자의 경력, 수익 전망, 미국 나스닥 상장예정 등에 관한 허위의 사실을 유포하도록 해 일반 투자자들의 투자판단에 기초가 되는 정보를 왜곡하여 합계 669억 원 상당을 납입받음으로써 증권신고서 제출의무 등을 규정한 자본시장법의 입법취지를 잠탈하고, 주식거래에 참여하고 있는 불특정 다수로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 한 것으로서 건전한 경제질서를 무너뜨리는 중대한 범죄행위에 해당한다. 더구나 피고인은 위와 같이 납입받은 증자대금 중 70억 원을 오로지 E를 돕기 위한 목적으로 대여하고, 7억 9,700만 원을 X에게 기부하는 등 증자대금의 상당 부분을 본래 목적과 다르게 사용하여 B의 주식을 매수한 일반 투자자들에게 손해를 끼쳤는바, 그 죄질도 좋지 않다. 그럼에도 피고인은 자신의 잘못에 대해 인정하기는커녕 변명으로 일관하는 바, 피고인에게는 그 책임에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만, B가 E에 대여한 합계 70억 원과 X에게 기부한 7억 9,700만 원은 모두 B에 반환되어 피해가 현실화되지는 않은 점, 투자자들 중 상당수가 피고인에 대한 선처를 호소하고 있는 점, 이 사건 각 범죄와 판결이 확정된 사기죄가 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 재판받았을 경우와의 형평성을 고려하여야 하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위와 방법, 범행 후의 정황, 사회적 유대관계 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 양형기준에 의한 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.