서울중앙지방법원-2021고단3255

범 죄 사 실 피고인 A은 서울 송파구 F건물 G호, H호에 있는 의료기기 판매업자 주식회사 I 소속의 영업사원, 피고인 B은 서울 중구 J에 있는 K병원 신경외과 소속 의사, 피고인 C는 위 주식회사 I의 대표이사, 피고인 D는 경기 구리시 L에 있는 M병원 정형외과 소속 의사, 피고인 E은 서울 강동구 N에 있는 O병원 소속 의사이다. 1. 피고인 A 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없다. 피고인은 의료인이 아님에도, 2018. 9. 12.경 위 K병원에 있는 P호 수술실 내에서 같은 K병원 신경외과 소속 전문의 B이 집도하는 척추체 제거수술에 참여하여 B의 지시에 따라 환자의 몸에서 적출된 갈비뼈를 건네받아 의료용 기구인 뼈집게(론저)를 이용하여 수십 개의 작은 조각으로 절단한 다음 의료용 기구인 인공 척추체관(매쉬 케이지) 안에 다져 넣어 갈비뼈 조각들이 인공 척추체관에서 빠져 나오지 못하게 하는 방법으로 인공 척추체를 만들어 B에게 전달하였고, B은 이를 피고인으로부터 건네받아 환자에게서 제거한 척추체 자리에 삽입하였다. 이로써 피고인은 의료인이 아님에도 의료행위를 하였다. 2. 피고인 B 피고인은 제1항 기재와 같은 일시, 장소에서 위와 같이 의료인이 아닌 A으로 하여금 의료행위를 하도록 지시하여 A의 무면허 의료행위를 교사하였다. 3. 피고인 C 가. 의료기기법위반 의료기기 판매업자(법인의 대표자 포함)는 의료기기 채택·사용유도·거래유지 등 판매 또는 임대 촉진을 목적으로 의료인이나 의료기관 개설자·의료기관 종사자에게 경제적 이익등을 제공하거나 의료인, 의료기관 개설자 또는 의료기관 종사자로 하여금 의료기관에게 경제적 이익 등을 취득하게 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 의사들에게 항공권 및 숙박권 등을 제공하는 방법으로 주식회사 I의 의료기기 판매를 촉진하기로 마음먹고, 2018. 3. 초순경 위 M병원에서 정형외과 의사 D에게 제자 Q의 스페인 R학회 참석을 위한 서울∼바르셀로나 간 왕복항공권(시가 1,265,700원 상당)을 제공한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 9. 하순경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 30회에 걸쳐 의사들에게 합계 30,715,507원 상당의 항공권 및 숙박권 등 경제적 이익을 제공하였다. 나. 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반 누구든지 공직자등에게 또는 그 공직자등의 배우자에게 직무 관련 여부 및 기부·후원·증여 등 그 명목에 관계없이 1회에 100만 원 또는 매 회계 연도에 300만 원을 초과하는 금품 등을 제공하거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 해서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2018. 3. 초순경 위 M병원에서 정형외과 의사 D에게 그의 제자 Q의 R학회 참석을 위한 서울∼스페인 간 왕복항공권(시가 1,265,700원 상당)을 제공하고, 2018. 7. 초순경 같은 장소에서 D에게 그의 처 S의 T학회 참석을 위한 서울∼캐나다 간 왕복항공권(시가 2,018,700원)을 제공하는 등 같은 회계연도 내에 총 2회에 걸쳐 합계 3,284,400원 상당의 경제적 이익을 제공한 것을 비롯하여 2018. 3.경부터 2018. 9. 중순경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 학교 교직원들에게 합계 15,841,500원 상당의 항공권 및 숙박권 등 경제적 이익을 제공하였다. 4. 피고인 D 의료인은 의료기기 판매업자로부터 의료기기채택·사용유도·거래유지 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 경제적 이익 등을 받거나 의료기관으로 하여금 받게 하여서는 아니 되고, 공직자등은 직무 관련 여부 및 기부·후원·증여 등 그 명목에 관계없이 동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품 등을 받거나 요구 또는 약속해서는 아니 된다. 피고인은 2018. 3. 초순경 위 M병원에서 의료기기 판매업자인 주식회사 I의 대표 C가 의료기기의 채택, 사용유도, 거래유지 등의 목적으로 제공하는 제자 Q의 R학회 참석을 위한 서울∼스페인 간 왕복항공권(시가 1,265,700원 상당)을 제공받고, 2018. 7. 초순경 같은 장소에서 위 C로부터 처 S의 T학회 참석을 위한 서울∼캐나다 간 왕복항 공권(시가 2,018,700원)을 제공받았다. 이로써 피고인은 의료기기 판매업자로부터 의료기기 채택·사용유도·거래유지 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 합계 3,284,400원 상당의 경제적 이익을 제공받음과 동시에 U대학교 소속 교직원임에도 불구하고 위 C로부터 같은 액수 상당의 금품 등을 제공받았다. 5. 피고인 E 의료인은 의료기기 판매업자로부터 의료기기 채택·사용유도·거래유지 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 경제적 이익 등을 받거나 의료기관으로 하여금 받게 하여서는 아니 된다. 피고인은 2018. 6. 중순경 위 O병원에서 의료기기 판매업자인 주식회사 I 대표 C가 의료기기의 채택, 사용유도, 거래유지 등의 목적으로 제공하는 V학회 참석을 위한 서울∼이탈리아 간 왕복항공권(시가 2,500,500원 상당)을 제공받고, 2018. 9. 하순경 같은 장소에서 위 C로부터 V학회 참석을 위한 호텔숙박권(시가 1,204,000원 상당)을 제공받았다. 이로써 피고인은 의료인으로서 의료기기 판매업자로부터 의료기기 채택·사용유도·거래유지 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 합계 3,704,500원 상당의 경제적 이익을 제공받았다. 증거의 요지 1. 피고인 A, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. W, X, Y, E, Z, AA, AB, AC, AD, AE, D, AF, C에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. AG에 대한 제1, 2회 경찰 진술조서 1. AH, AI, AJ, AK, AL, C에 대한 각 경찰 진술조서 1. AM, AJ의 각 진술서 1. AG, AH의 각 문답서 1. 피고인 C에 대한 2019. 3. 22.자 경찰 진술조서 [피고인 A이 AN 본사에서 입사할 때 약 3~4일 정도 신입직원 교육을 받은 것으로 아나 실습 교육시 사용설명서 위주로 교육을 받지 직접 뼈를 절단하여 다지는 방법 등에 대한 실습까지는 하지 않는 것으로 알고 있고, 매쉬 케이지에 뼈를 절단하여 다지는 행위가 누구나 쉽게 할 수 있는 행위는 아니라는 취지의 진술 기재] 1. 신경외과 전문의 B 수술장부, 수술실 출입자 대장 사본, 의무기록 사본 (증거순번 59번) 1. 사업자등록증, 재직증명서(증거순번 74, 75번) 1. 경찰 압수조서 1. 한국의료분쟁조정중재원장의 의료법 해석 관련 자문 회신(영업사원 인공척추 제조) [ 신경외과 수술 전, 흉부외과에서 개흉 수술 때 의료기기 업체 영업사원이 행한, ‘환자의 몸에서 제거한 갈비뼈(늑골) 하나를 수술침대 옆 탁자에서 의료장비 론저(의료용 뼈 집게)를 이용하여 수십 개의 작은 크기로 조각내어 매쉬 케이지(mesh cage) 안에 넣은 후 빠지지 않게 장비를 이용하여 다지는 작업을 거쳐 인공척추를 만든 행위가 ’의료행위‘에 해당하는지 여부 : (의료중재원 감정단의 신경외과 자문 소견) 위 과정은 척추 유합술을 위한 행위로서 수술과 별개의 행위가 아니고, 피부 절개 부위 유합술 완성 후 수술 부위 봉합까지 연속적으로 이루어지는 수술 행위임. 매쉬 케이지에 골편 조각을 채우는 행위는 유합술을 위한 골이식 과정에 속하는 행위로서, 이식 골편의 상태에 따라 유합 성공률에 영향이 있을 수 있으므로 수술자(의사)의 감독 하에 의료인을 통해 수행하는 것이 필요한 의료행위에 해당된다고 사료됨.] 1. 보건복지부장관의 수사협조의뢰에 대한 회신 [ 의료기기 업체 영업사원이 신경외과 수술 전, 흉부외과에서 개흉수술 때 환자의 몸에서 제거한 갈비뼈(늑골) 하나를 수술침대 옆 탁자에서 ‘의료장비인 론저를 이용하여 수십 개의 작은 크기로 조각내어 매쉬 케이지(mesh cage) 안에 넣은 후 빠지지 않게 장비를 이용하여 다지는 작업을 거쳐 인공척추를 만든 행위’가 의료행위에 해당하는지 여부 : (관련 전문가 의견 수렴 결과) 무면허자가 행할 경우 위해 가능성을 배제할 수 없고, 행위에 따른 책임 문제 고려시 누구나 할 수 있는 행위로 보기 어려움. 시술․수술 등 일련의 의료행위의 한 부분으로 보아야 함. 면허를 취득한 자가 하여야 하는 의료행위임. (보건복지부 의견) 보건위생상 위해 가능성, 의학적 지식이 필요 없는 단순행위로 보기 어려운 점을 고려해볼 때 의료행위에 해당될 것으로 판단됨. 환자의 신체에서 빼낸 갈비뼈를 조각내 다져서 인공 척추를 만들어 다시 환자의 신체에 이식하는 행위는 보건위생상 위해 가능성이 있으며, 이러한 행위는 환자에게 적합하게 제작해야 하는 행위로서 의학적 지식이 없이 할 수 있는 단순 행위로 보기는 어려움. 기성품(반제품) 상태로 납품되어 검수하여 건네는 것과는 성격이 다름.] 1. 각 수사보고(대학병원 학교법인 해당 여부 확인 관련), 건강보험심사평가원 회신 공문, 각 학교법인 등기사항전부증명서(증거순번 196부터 198, 201번), 각 재직증명서(증거순번 123, 125, 145, 154번), 교원 재직여부 회신(증거순번 149번) 1. 각 수사보고(주식회사 I 항공권 구매 및 골프장 비용 관련, 주식회사 I 항공권 등 제공 관련 병원 납품내역 첨부, 골프 접대 관련 진술서 첨부, 증거순번 86, 96, 99, 204번), 첨부 항공권 및 골프장 등 결제내역, 전자항공권 발행 확인서, 카드결제 영수증, 호텔바우처 등(증거순번 10번), 각 개인별 출입국 현황(증거순번 12번, 217부터 224번), 각 거래내역, 항공권 및 숙박권 제공 관련, 숙박권 제공 관련 자료(증거 순번 108, 109, 111, 112, 116, 117, 120, 122, 127, 128, 138, 139, 147, 148, 152, 153, 157, 158, 161, 162, 165, 166, 173, 176, 185, 186번), 각 첨부 진술서(증거순번 205부터 209번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 ◯ 피고인 A 구 의료법(2019. 1. 15. 법률 제16254호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항 ◯ 피고인 B 구 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항, 형법 제31조 제1항 ◯ 피고인 C 각 의료기기법 제53조, 제18조 제2항(판매촉진 목적 경제적 이익제공의 점, 수수자별 포괄하여), 각 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 제22조 제1항 제1호, 제8조 제1항(금품등 제공의 점, 수수자별 포괄하여) ◯ 피고인 D 구 의료법 제88조 제2호, 제23조의3 제2항(의료기기 채택 등 목적 경제적 이익 수수의 점, 포괄하여), 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 제22조 제1항, 제8조 제1항 제3호, 제8조 제5항(금품등 수수의 점, 포괄하여) ◯ 피고인 E 구 의료법 제88조 제2호, 제23조의3 제2항(의료기기 채택 등 목적 경제적 이익 수수의 점, 포괄하여) 1. 상상적 경합(피고인 C에 대하여는 각 의료기기법위반죄, 각 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반죄 사이, 피고인 D에 대하여는 의료법위반죄, 부정 청탁및금품등수수의금지에관한법률위반죄 사이) 각 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택(피고인들에 대하여) 각 벌금형 선택 1. 경합범가중(피고인 C에 대하여) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치(피고인들에 대하여) 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 추징(피고인 D, E에 대하여) 각 구 의료법 제88조 제2호 후문 1. 가납명령(피고인들에 대하여) 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장 및 판단 1. 피고인 B 및 그 변호인 주장 가. 요지 상피고인 A이 한 행위는, 적출된 갈비뼈를 뼈 집게로 절단한 후, 인공 척추체관(매쉬 케이지) 안에 뼛조각을 다져 넣는 방식으로 인공 척추체를 만들어 피고인 B에게 전달한 것이다. 상피고인 A이 한 인공 척추체를 만드는 행위와 피고인 B이 한 만들어진 인공 척추체를 신체에 이식하는 행위는 구분되어야 한다. 인공 척추체를 만드는 행위 자체는 외과적 시술이 아니고, 의학적 전문지식을 기초로 하는 행위가 아니며, 보건위생상 위해 발생 가능성이 있는 경우에 해당하지 아니하므로, 의료법상 의료행위에 해당하지 않는다. 따라서 상피고인 A이 의료법 위반을 하였음을 전제로 한 기소사실에 대하여 처벌받지 아니하는 이상 피고인 B에 대하여 공범인 교사범이 성립되지 않는다. 나. 판단 1) 관련 법령 가) 의료법 제12조 제1항은 “의료행위”란 ‘의료인이 하는 의료ㆍ조산ㆍ간호 등 의료기술의 시행’이라고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제1항은 “의료인”이란 ‘보건복지부장관의 면허를 받은 의사ㆍ치과의사ㆍ한의사ㆍ조산사 및 간호사를 말한다.’고 규정하고 있으며, 같은 법 제27조 제1항은 ‘의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다.(이하 중략)’고 규정하고 있다. 나) 한편, 의료기사 등에 관한 법률 제1조의 제1호는 “의료기사”란 ‘의사 또는 치과의사의 지도 아래 진료나 의화학적(醫化學的) 검사에 종사하는 사람’이라고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제1항은 ‘의료기사의 종류’로 “임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사 및 치과위생사”로 열거하고 있으며, 같은 법 제3조는 ‘의료기사, 보건의료정보관리사 및 안경사(이하 “의료기사등”이라 한다)의 구체적인 업무의 범위와 한계는 대통령령으로 정한다.’고 규정하고 있다. 또한 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 제1호에 의하면, 의료법 제27조를 위반하여 ’영리를 목적‘으로 ’의사가 아닌 사람이 의료행위를 업으로 한 행위‘에 대하여는 처벌하도록 규정하고 있다. 2) 관련 법리 가) 의료행위란, 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것으로서, 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 하는 것을 말하고, 의료인의 의료행위가 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있기 때문에 의료법은 의료인이 되는 자격에 대한 엄격한 요건을 규정하면서 의료행위를 의료인에게만 독점허용하고 일반인이 이를 하지 못하게 금지하여 의료인 아닌 사람이 의료행위를 함으로써 생길 수 있는 사람의 생명, 신체나 일반공중위생상의 위험을 방지하고 있다. 그러나 의료행위의 내용에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 결국은 구체적 사안에 따라 이를 정할 수밖에 없고, 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수 있는 것이어서, 의료법의 목적, 즉 의학상의 전문지식이 있는 의료인이 아닌 일반사람에게 어떤 시술행위를 하도록 함으로써 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반공중위생상의 위험이 발생할 수 있는 여부 등을 감안한 사회통념에 비추어 의료행위의 내용을 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 취지 참조). 나) ’의료행위‘라 함은 질병의 예방과 치료행위뿐만 아니라 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위를 포함하는 것이다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93도2544 판결 참조). 또한, 의료행위는 의료인만이 할 수 있음을 원칙으로 하되, 간호사, 간호조무사, 의료기사 등에 관한 법률에 의한 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사의 면허를 가진 자가 의사, 치과의사의 지도하에 진료 또는 의학적 검사에 종사하는 행위는 허용된다 할 것이나(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2014 판결), 그 외의 자는 의사, 치과의사의 지도하에서도 의료행위를 할 수 없는 것이고, 나아가 의사의 전체 시술과정 중 일부의 행위라 하더라도 그 행위만으로도 의료행위에 해당하는 한 비의료인은 이를 할 수 없으며, 의료행위를 할 면허 또는 자격이 없는 한 그 행위자가 실제로 그 행위에 관하여 의료인과 같은 수준의 전문지식이나 시술능력을 갖추었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도2903 판결 취지 참조). 다) ‘의료행위’란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로, 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결 취지 참조). 3) 소결론 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들에 의하면, 상피고인이 한 매쉬케이지에 골편 조각을 채우는 행위는 피부 절개 부위 유합술 후 수술 부위 봉합까지 연속적으로 이루어지는 수술의 일부로서 골이식 과정에 속하는 행위에 해당하고 이식 골편의 상태에 따라 유합 성공률에 영향이 있을 수 있으므로 의사의 감독 하에 의료인을 통해 수행하는 것이 필요한 의료행위에 해당되고, 그 수술 결과 환자에게 구체적 위험이 초래되지 아니하였다고 하여 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’가 있는 경우가 아니라고 볼 수도 없다. 그런데 피고인 A은 의료법상 규정된 의료인이나 의료기사 등에 관한 법률에 규정된 의료기사에도 해당되지 아니하므로, 독자적으로 혹은 피고인 B의 지시, 감독이 있더라도 위와 같은 의료행위를 할 수 없는 자이다. 이와 다른 전제에서 피고인 B 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 E 및 그 변호인 주장 가. 요지 1) 상피고인 C가 위 피고인에게 제공한 항공권 및 호텔 가액은 합계 3,704,500원(항공료 2,500,500원 + 호텔 숙박료 801,000원 + 호텔 숙박료 403,000원)임을 전제로 기소되었다. 의료법 제23조의3 제2항에 규정된 ‘경제적 이익 등’을 산정함에 있어 그 기준은 통상의 거래가격을 기준으로 하여야 한다. 그런데 위 피고인에게 제공된 항공권은 더 낮은 가격으로 같은 등급의 항공권 구입이 가능했던 것으로 통상적인 항공권 가격에 비하여 현저하게 비싸게 구입된 것인바, 위 피고인이 실제로 취득한 경제적 이익이 위 합계액 상당이라는 공소장 기재 경제적 이득액에 달하였다는 점에 대한 증명이 부족하다. 2) 위 피고인은 단순 급여를 지급받는 봉직의에 불과하므로, 의료기기 선정 및 구매에 어떠한 영향력을 행사한바 없다. 상피고인 C가 그러한 사정을 잘 알고 있는데도 위 피고인에게 의료기기 채택ㆍ사용유도ㆍ거래유지 등 판매촉진을 목적으로 위와 같은 경제적 이익을 제공하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 가) 의약품의 품목허가를 받은 자·수입자 및 도매상이 의료인이나 의료기관 개설자 등에게 의약품 판매촉진의 목적으로 금전 등 경제적 이익을 제공하는 행위는 구 약사법에 따라 처벌대상이 되고, 이러한 범죄의 성립에는 금전 등 경제적 이익의 제공과 수수라는 행위의 공동만이 필요할 뿐이므로, 금전 등 경제적 이익을 제공하는 자 외에 그 상대방인 금전 등 경제적 이익을 수수하는 자에게도 의약품 판매촉진의 목적으로 금전 등 경제적 이익이 제공된다는 인식이 있어야 이와 같은 범죄가 성립하는 것은 아니다(대법원ﾠ2015. 6. 24.ﾠ선고ﾠ2014도9702ﾠ판결 취지 참조). ﾠ 나) 의약품은 국민보건에 미치는 영향이 크기 때문에 다른 일반 공산품에 비해 공공성이 매우 중요시 되어 그 유통체계 및 판매질서에 있어 여러 가지 규제가 고려될 여지가 있다. 우리 입법자도 그 동안 약가정책이나 행정처분, 형법과 공정거래법상의 형사처벌 규정 등을 통해 불법 리베이트를 억제하기 위한 노력을 지속적으로 기울여왔지만, 그것만으로는 리베이트를 근절하는 데 한계가 드러났고 오히려 리베이트 수수관행은 더욱 만연하게 되었다. 특히, 개원의의 경우에는 면허정지와 같은 행정처분, 리베이트 제공자만을 처벌한 기존 약사법 규정, 범행주체의 신분에 엄격한 제한이 있거나 까다로운 추가적 구성요건을 요구하는 형법상 뇌물죄 및 배임수재죄 규정이나 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’ 규정과 같은 제한적인 형사처벌 규정만으로는 범죄예방적 효과가 현저히 떨어지고 적발 자체도 어려워 실효적인 규제에 한계가 있었던 것이 사실이다. 이와 같은 사회적 상황을 고려하여 입법자는 종전보다 강력하고 실효적인 제재수단을 강구하게 되었고, 결국 의료인과 약사의 의약품 리베이트 수수행위를 일반적으로 처벌하는 내용의 ‘리베이트 쌍벌제’를 도입하게 되었다. 다만 모든 리베이트 수수행위를 무조건 처벌하는 것이 아니라 일반적인 법 감정이나 거래계의 관행에 비춰 용인할 수 있는 수준의 경제적 이익 수수는 일정한 기준을 정하여 예외적으로 허용하고, 그 위반행위에 대한 처벌수위에 있어서도 법정형을 2년 이하의 징역이나 3000만 원 이하의 벌금으로 비교적 낮게 규정하였는데, 이는 구성요건이 까다로운 기존의 다른 형사처벌 규정에 비해서도 상대적으로 낮은 수준이다. 구 의료법(2010. 5. 27. 법률 제10325호로 개정된 것, 이 항 내에서 같다) 제23조의2 제2항 단서는 본문에서 규정한 원칙적 금지에 대한 예외적 허용 사유를 규정하면서 그 구체적 허용 범위만을 하위법령에 위임하였을 뿐, 범죄구성요건이나 법정형 자체는 하위 법령에 위임한 바 없다. 즉, 본문이 ‘의약품 채택·처방유도 등 판매촉진을 목적’으로 하는 경제적 이익의 수수를 원칙적으로 금지하고, 단서에서는 예외적으로 허용되는 사유를 열거하면서 그 구체적 허용 범위만을 보건복지부령으로 정하도록 위임하였다. 구 의료법 제23조의2에서 말하는 ‘판매촉진 목적’이란 주관적 구성요건으로서 ‘제공자의 목적이나 의사’를 뜻하는 것이라기보다는 제공되는 경제적 이익의 객관적 성격이 ‘의약품 채택에 대한 대가성’을 가진다는 것을 의미하는 것으로 해석되어야 한다. 그 해당 여부는 단순히 경제적 이익을 제공하는 사람의 주관적인 의사 이외에도 제공자와 수령자의 관계, 수수한 경제적 가치의 크기와 종류, 수수하게 된 경위와 시기 등 제반 사정을 종합하여 법원이나 사회 일반인들이 경험칙과 논리칙 등에 따라 객관적으로 능히 판단할 수 있는 성질의 것이어서, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 금지되는 행위의 의미를 충분히 이해하고 예견할 수 있는 것이다. 특히, 위 조항의 입법적 배경을 살펴보면 그 문언의 의미는 더욱 분명해진다. 기존의 행정적 제재 수단이나 제한적인 형사처벌 규정만으로는 만연한 리베이트 관행을 근절하는 데 한계가 드러나자, 입법자는 종전보다 강력한 규제수단으로서 의약품 채택과 대가관계가 인정되는 경제적 이익의 수수행위를 특별한 가중요건 없이 일반적으로 처벌하기로 하는 입법적 결단을 하였고 그 결과물로서 위 조항을 마련하였던 것이다. 의약품을 공급하는 자가 구입자인 의료인을 대상으로 경제적 이익을 제공하는 데에는 기본적으로 부당한 판매촉진의 목적이 개입될 수밖에 없다는 점에서 살펴보면, 위 조항이 ‘판매촉진 목적’을 규정한 것은 경제적 이익의 수수행위 이외에 특별히 의미 있는 가중적 구성요건을 규정했다기보다는 당연히 제공이 금지되는 부당한 이익의 의미를 구체화한 것에 불과하다고 할 수 있다. 그런 점에서 ‘의약품 채택·처방유도 등 판매촉진 목적’이라는 표현은 수수가 금지되는 ‘부당한’ 경제적 이익의 의미를 분명하게 잘 전달하고 있다고 볼 수 있다(헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2013헌바374 결정 취지 참조) 2) 판단 (가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 즉, 피고인 E에 대한 경찰 피의자신문조서, 항공권 관련 전자항공권 발행확인서 등(증거순번 110, 112번)의 각 기재에 의하면, 피고인 E은 상피고인 C에게 V 학회에 참석하고 싶다고 하여 왕복항공권 및 호텔 숙박의 편의를 제공받은 사실, 그 중 항공권 구매비용으로 2,500,500원이 카드 결제된 사실이 각 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인 E은 위 학회 참석을 위한 비용 상당에 대하여 현금 자체를 지급받거나 그가 지출한 비용에 대한 보전을 받은 것이 아니라 상피고인 C가 학회 참석을 위한 비용을 부담한 것이므로, 위 상피고인이 관련 여정에 대하여 지출한 비용 상당액 전부가 경제적 이익 및 추징 상당액이 된다고 봄이 상당하다. 이와 다른 전제에 선 피고인 E 및 그 변호인 주장은 받아들이지 아니한다. (나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 E은 2014. 8.말경부터 ‘O병원’에 정형외과 전문의로 근무하였고, 주식회사 I은 위 병원에 척추 관련 의료기기를 납품하였는데, 의료기기 채택은 병원장인 AO가 결정하였던 사실은 인정된다. 그런데, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 즉, 피고인 E은 상피고인 C에게, 이탈리아 볼라냐에서 개최된 V학회에 참석하고 싶다고 요구하여 항공권과 호텔 숙박료를 제공받은 사실, 피고인 E은 수사기관의 경제적 이익 수수 경위 추궁에 대하여 ‘상피고인 C를 2007년경 레지던트 시절부터 알고 지내온 사이다. 그냥 학회시 관례적으로 의료기기 판매업체에서 항공권과 호텔 숙박권을 제공해 주는 것으로 알고 있었다’고 진술하였던 사실, 상피고인 C는 수사기관에서 ‘주식회사 I은 의료기기 수입 및 판매업체인 주식회사 AN의 위탁판매업체이다. 자신이 AP 본사의 대리점 형식으로 의료기기를 판매하자 의사들이 “본사에서 짤린 것 아니냐”고 생각하는 사람들이 있어 정식적인 사업자라는 것을 보여주기 위해 의사들이 주최 단체에서 항공권 등을 제공하지 않는 학회에 참여하고 싶다고 하면 항공권을 제공하였다. 의료기관에서 보통 한 업체 제품만을 사용하지 않고 의사들의 선호제품에 대한 성향 차이가 있는데, 의사들이 의료기관에 자신이 필요한 제품을 요구하고 의료기관에서 타당성 검토를 한 후 납품이 된다. 항공권 등 제공 관련해 전부는 아니지만 자사 제품을 사용해달라는 영업 목적 의도도 포함된다. 자신이 경우는 아니지만, 다른 곳 이야기를 들어보니 사람에 따라 요구를 거절하면 AP 제품을 사용하더라도 파트너(대리점)를 교체해달라고 요구하는 경우도 있다고 들었다.’고 진술하였던 사실 등에 비추어 보면, 피고인 E이 상피고인 C로부터 항공권 등을 제공받은 것은 “판매촉진의 목적”에서 행해진 “경제적 이익의 수수”에 해당한다고 봄이 타당하고, 이는 구 의료법 제23조의2 제2항 단서에 따라 허용되는 ‘학술대회 지원’에도 해당된다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 E 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니 한다.