수원지방법원-2017고합718

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2017. 11. 30. 서울고등법원에서 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄 등으로 징역 5년을 선고받았고, 2018. 4. 12. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행) 피고인은 휴대전화 어플리케이션인 'D'을 이용하여 가명을 쓰면서 자신의 나이를 20대라고 속이고 안산 지역에 거주하는 피해자 E(여, 13세)에게 '너 얼굴 예쁘다. 맛있는 것도 먹자' 등의 문자 메시지를 보내 환심을 산 후 만나줄 것을 요구하여, 만 13세에 불과한 어린 피해자가 성인인 피고인의 행동에 대해 적극적으로 거절하거나 반항하기 어렵다는 점을 이용하여 자동차를 타고 인적이 드문 곳에 이동하여 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 12. 하순경 안산시 단원구 F 주민센터 앞에서 위 어플리케이션을 통해 만난 피해자를 피고인의 승용차에 태운 다음 인근 지상 주차장으로 이동한 후, 갑자기 손으로 피해자의 가슴을 만지고 이에 피해자가 피고인의 손을 밀어내며 반항하자 "왜 그래, 뭐 어때"라고 말하며 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만져 위력으로 피해자를 추행하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등) 피고인은 2016. 6. 23. 10:00경 안산시 단원구 G 512동 506호에 있는 피고인의 집에서, 인터넷 채팅사이트를 통해 만난 아동·청소년인 H(여, 16세)에게 현금 8만원을 주고 그녀와 1회 성교행위를 하여 성매매를 하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년의 성을 사는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, H의 각 법정진술 1. 판시 전과: 범죄조회결과서, 수사보고(판결결과 및 피의자 이감사실 확인), 판결문 사본(서울고등법원 2017노2275, 대법원 2017도20776) 증인 E, H의 법정진술의 증거능력에 관한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 증인 E, H의 법정진술은 위법한 압수·수색으로 확보한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 증거능력이 없다. 2. 판단 전자정보에 대한 압수·수색에 있어 그 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 그 저장매체나 복제본에 대하여 압수·수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다. 기록에 의하면, 경찰은 2016. 7. 7. 피고인을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 혐의사실로 현행범 체포하면서 피고인으로부터 휴대전화를 임의로 제출받아 압수한 후, 2016. 8. 6.경 피고인의 휴대전화에 위 혐의사실과 무관한 나체사진, 동영상, 대화내역, 통화내역 등 전자정보가 포함된 사실을 알게 되었고, 2016. 9. 23.경 피고인으로부터 위 전자정보에 관한 소유권 포기서, 임의제출서를 제출받고 이에 대한 압수조서(임의제출)를 작성한 사실이 인정된다. 수사기관으로서는 피고인의 휴대전화를 압수한 원인이 된 해당 사건, 즉 현행범체포의 혐의사실인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점과 무관한 전자정보를 발견한 경우 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별개 범죄혐의에 대한 압수·수색 영장을 발부받는 등의 조치를 취하였어야 한다. 그런데도 이 사건에서 수사기관은 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 휴대전화에 대한 디지털 증거분석을 실시하는 등 포괄적·탐색적 압수·수색을 계속하여 위 전자정보를 취득하였다. A 휴대전화 디지털포렌식 증거분석 자료(증거목록 순번 20, 이하 '이 사건 전자정보'라고 한다) 및 참고자료 제출(증거목록 순번 11) 증거는 위와 같이 취득한 전자정보에 포함되어 있는 것이거나 이와 사실상 같은 증거로 평가할 수 있는 변형물로서 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집된 증거이고, 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 정도에 해당한다고 판단되므로 위 각 증거는 증거능력이 없다. 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다. 구체적인 사안에서 2차적 증거들의 증거능력 인정 여부는 제반 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인데, 예컨대 증인이 그의 독립적인 판단에 의해 형사소송법이 정한 절차에 따라 소환을 받고 임의로 출석하여 증언하였다는 사정 등은 통상 2차적 증거의 증거능력을 인정할 만한 정황에 속한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 참조). E, H에 대한 각 경찰 진술조서(증거목록 순번 1, 3, 12), 각 녹취서(증거목록 순번 16, 19)는 위법한 압수·수색 시점과 상당히 근접한 시기에 작성되었을 뿐만 아니라, E, H이 스스로 경찰에 먼저 신고한 바 없어 이 사건 전자정보가 위법한 절차를 통해 수집되지 않았다면 위 각 증거들도 수집될 수 없었을 것으로 보이며, 달리 인과관계의 희석 내지 단절을 인정할 만한 개입요인을 찾을 수 없으므로 그 증거능력을 부정함이 타당하다. 한편 E, H은 이 법원의 적법한 소환에 따라 자발적으로 법정에 출석하여 사실대로 말할 것을 약속한 후 자신이 직접 경험한 사실을 임의로 진술하였다. 피고인은 변호인의 충분한 조력을 받아 반대신문권이 보장된 가운데 E, H에 대한 증인신문절차를 마쳤다. 따라서 증인 E, H이 이 법정에서 한 판시 범죄사실에 부합하는 진술은, 물적 증거와 달리 인격을 지닌 증인들의 자발적인 행위가 개입되어 최초의 위법수집증거와의 인과관계가 단절되었거나 적어도 희석되었다고 볼 것이므로, 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(위력에 의한 추행의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항(성매수의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범처리에 따른 감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 ~ 20년 2. 양형기준 미적용 이 사건 범행은 판시 전과와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 아동·청소년을 위력으로 추행하고, 아동·청소년의 성을 매수한 것으로 죄질이 좋지 않다. 위 추행 범행으로 피해자가 상당한 정신적 충격을 받았을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인이 위 피해자에게 적절한 보상을 하기 위해 노력한 정황은 보이지 않는다. 다만 이 사건 각 범행과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄 등을 동시에 판결하는 경우와의 형평을 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.