광주지방법원-2010고단577

범죄사실 피고인은 2009. 6. 9. 인천지방법원 부천지원에서 경륜경정법위반죄 등으로 벌금 100만원을 선고받았다. 한국마사회가 아닌 자는 마사회가 시행하는 경주에 관하여 승마투표와 유사한 행위를 하게 하여 적중자에게 재물 또는 재산상의 이익을 교부할 수 없다. 피고인은 임OO 등과 함께 사설 마권을 판매하고 배당금을 지급하는 등 자금을 관리하는 총책인 속칭 ‘센터’ 및 사설 마권 구매자 속칭 '핸디’들을 모집하여 센터에 연결해주는 속칭 '롤링’등의 역할을 분담하여 사설경마장을 운영하기로 공모하였다. 피고인은 2007. 8. 10.경 대전 서구 OO동 등지에서, 인터넷을 통하여 마사회 주관 경마방송을 시청 하면서 임OO으로부터 사설마권 구입의사와 함께 사설마권 구입대금명목으로 1,000만원을 피고인 명의의 OO은행 예금통장(계좌번호 00000000000)으로 송금받고 사설마권 125장(장당 8만원)을 판매한 후 한국마사회 경마경주 결과를 확인하여 마권구매자가 우승마를 적중시켰을 경우에는 마사회에서 지급하는 배당률과 같은 비율로 배당금을 지급하고, 우승마를 적중시키지 못하였을 경우에는 사설마권 구입대금을 피고인이 갖는 방법으로 유사경매행위를 한 것을 비롯하여 그때부터 2008. 6. 30.경까지 사이에 경마가 개최되는 매주 금요일, 토요일, 일요일마다 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 피고인 및 이OO, 윤OO, 황OO 등의 예금통장을 이용하여 모두 1,038회에 걸쳐 합계 11,085,679,000원 상당의 마권을 판매하고, 830회에 걸쳐 합계 10,658,334,750원을 배당금 명목으로 교부하였다. 그리하여 피고인은 임OO 등과 공모하여 위와 같이 마사회가 시행하는 경주에 관하여 승마투표와 유사한 행위를 하게 하여 적중자에게 재물을 교부하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 임OO에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 황OO. 윤OO, 임OO에 대한 각 검찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 한국마사회법 제50조 제1호, 제48조 제2항, 형법 제30조, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 추징 한국마사회법 제56조 단서 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제 1항 추징금에 관한 소송관계인의 주장에 대한 판단 검사는 피고인이 실제로 얻은 범죄수익이 범죄사실 기재 금액의 차액인 금 4억 2734만 4250원 이라고 주장하고, 이에 대하여 변호인은 피고인이 실제로 얻은 범죄수익은 아르바이트생 등의 일당을 공제한 금액에서 공범인 임OO과 사이에 절반씩 분배한 금 4천만 원 정도에 불과하다고 주장한다. 살피건대, 범죄수익을 얻기 위하여 지출한 비용을 범죄수익에서 공제할 수는 없으므로(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도0000 판결), 아르바이트생 등의 일당을 범죄수익에서 공제해야 한다는 변호인의 주장은 이유 없다. 다만, 한국마사회법 제56조 소정의 추징은 관세법, 마약류관리에 관한 법률 및 외국 환거래법상의 징벌적 추징과는 달리, 부정한 이익의 박탈에 그치는 이익박탈적 성격의 추징으로 봄이 상당하여 (범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 가복은 중대범죄로 인하여 생긴 재산을 범죄수익에 해당하는 것으로 규정하고 있고 같은 법 별표에서는 한국마사회법 제50조 위반 범죄가 중대범죄에 해당하는 것으로 규정하고 있다. 이와 관련하여 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도0000 판결에서는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 소정의 추징은 이익박탈적 의미의 추징인 것으로 판시한 바 있다. 다만 헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2007헌가00 결정에 의하면 한국마사회법 제56조 소정의 추징규정은 합헌의견 4. 위헌의견 5로 합헌결정이 되었는바, 합헌의견 중 3인은 위 법 소정의 추징은 징벌적 추징이라고 하면서 입금된 금원 전부를 추징하여야 한다고 설시하였으나 이는 부당하다고 할 것이고, 나머지 합헌의견 1인은 위 추징의 법률적 의미는 법원의 해석에 달려 있다는 견해를 표시한 바 있으며, 위헌의견 5인은 추징의 법적 성격까지도 살피지 아니한 채 위 추징규정은 명확성의 원칙에 반하여 위헌이라고 견해를 표명한 바 있다. 결국 위 추징의 법률적 성격에 대하여는 이를 징벌적 의미의 것으로 볼 수 없는 것으로 보는 견해가 압도적인 다수인 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건에서 위 헌법재판소 합헌의견 중 일부 견해에 따라 사후 배당된 금원을 포함하여 입금 금원을 전부, 그것도 공범자가 받은 이익을 포함하여 피고인으로부터 모두 추징할 수 있다고 보는 것은 과잉금지의 원칙에도 반하므로, 결국 한국마사회법 제56조 소정의 추징은 이익박탈적 성격의 추징으로 봄이 상당하다), 수인이 공동으로 범행을 저질러 이익을 얻은 경우에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수·추징 하도록 하여야 하고, 그 분배받은 금원을 확정할 수 없을 때에는 이를 평등하게 분할한 금원을 몰수·추징 하여야 하며(대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도000 판결 등 참조), 공범의 경우 지분이 있는 경우 전체 범죄수익 중 공범의 지분에 해당하는 금액만 추징 하여야 할 것이다(광주지방법원 2006. 11. 15. 선고 20060000 판결 등 참조). 돌이켜 이 사건에서 보건대, 피고인의 법정 진술, 검사 작성의 임OO에 대한 2009. 9. 16.자 참고인 진술조서의 진술기재에 의하면, 위 범죄수익 중에는 공범인 임OO이 가져간 부분이 있는 것으로 보이고, 위 임OO은 패한 마권 1장 당 2천 원의 수익을 얻어 아래에서 보는 바와 같이 결과적으로 피고인과 대략 비슷한 금액의 수익을 얻은 것으로 보이므로 그 부분 금액은 이 사건 추징해야 할 범죄수익에서 공제해야 할 것이다. 먼저 마권 구입대금으로 입금된 금 110억 8567만 9천 원 중 증한 금액의 4배수(평균 배당률이 3배 내지 5배이므로 4배를 적용한다)에서 패한 금액을 공제한 범죄수익이 4억 2734만 4250원이므로, 승한 금액은 금 23억 260만 4650원이고 패한 금액은 87억 8307만 4350원이 된다. 그리고 10만원권 마권 1장을 20% 할인한 금 8만 원으로, 위 금 87억 8307만 4350원을 나누면 패한 마권의 장수가 산출되는데 그 장 수는 10만 9788장(1장 이하는 버림)이 되고, 이 장 수에 장당 수수료 2천 원을 곱한 금액인 금 2억 1957만 6천 원이 공범인 임OO이 얻은 범죄수익이 된다고 할 것이다. 다만, 피고인에 대한 관계에서는 피고인에게 불리한 금액이 적용되는 결과는 배제하여야 하므로, 10만 9789장에 수수료 2천 원을 곱한 금 2억 1957만 8천 원을 임OO이 얻은 범죄수익으로 의제하면, 남는 금액은 위 금 4억 2734만 4250원에서 위 금 2억 1957만 8천 원을 공제한 금 2억 776만 6250원이 되므로 위 금원을 피고인으로부터 추징하기로 한다. 양형의 이유 [일반 및 특별가중인자] 이 사건 범행 이전에 도박개장방조로 검찰에서 1회 기소유예 처분을 받고 도박죄 및 경륜경정법위반죄로 벌금형을 1회 선고받았음에도 불구하고 다시 동종의 이 사건 범행에 이른 점. 전국단위의 조직적인 범행을 대규모로 저지른 점, 불법 사설경마의 사회적 폐해가 큰 점 [일반감경인자] 이 사건 범행 이전에 집행유예 이상의 전과가 없는 점. 법정에서 자신의 잘못을 순순히 인정하고 있는 점