서울중앙지방법원-2010고합1528

범죄사실 피고인 A은 G 주식회사(이하 'G'이라 한다)의 대표이사로서 2010. 2. 2. 광주지방법원에서 뇌물공여죄 등으로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받아 2010. 4. 9. 그 판결이 확정되고, 2010. 4. 16. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년을 선고받아 2010. 7. 22. 그 판결이 확정된 자이고, 피고인 B은 공인회계사로서 H 주식회사(이하 'H'라 한다)의 회계업무를 담당하였던 자이다. 피고인 A은 2006. 2.경 코스닥 상장업체인 I 주식회사(이하 'T'이라 한다)의 주식을 매수하여 G의 주식과 교환하는 방법으로 G을 우회상장하려고 하였으나 I의 주식을 매수할 자금이 부족하자, 2006. 2. 14.경 피고인 B의 중재로 H의 대표이사인 J와 사이에, '피고인 A이 J에게 G의 주식 45만 주를 9억 원(1주당 2,000원)에 매도하되, 위 주식이 2006. 6. 30. 이후부터 주식시장에서 거래될 수 있도록 보장하고, 2006. 7. 31.까지 위 주식을 매각하지 못하거나 주가가 위 매수가격에 미치지 못할 경우 위 주식을 환매하기로 하며, 환매를 하지 못할 경우 G이 제공한 보증보험증권을 행사할 수 있다.'는 내용의 계약(이하 '이 사건 주식매매계약'이라 하고, 그 계약서를 '이 사건 주식매매계약서'라 한다)을 체결하였고, 그 무렵 2006. 2. 1.자로 'G이 2006. 7. 31.까지 H에 13,040,676,000원 상당의 IC카드 단말기를 공급한다.'는 허위 내용의 단말기공급계약(이하 '이 사건 단말기공급계약서'라 한다)를 작성하여 2006. 2. 14. 서울보증보험 주식회사(이하 '서울보증보험'이라 한다)에 제출하고, 같은 날 서울보증보험과 사이에 '피보험자 : H, 보험가입금액 : 912,847,320원, 보험기간 : 2006. 2. 1.~ 2006. 7. 31.'로 하여 G이 위 단말기공급계약서에서 정한 채무를 불이행함으로써 H에 귀속되는 계약보증금을 서울보증보험이 보증하는 내용의 보증보험계약(이하 '이 사건 보증보험계약'이라 한다)을 체결한 후 서울보증보험으로부터 이행(계약)보증보험증권(이하'2006. 2. 14.자 보증보험증권'이라 한다)을 발급받아 이를 J에게 교부하였다. 그런데 2006. 6.경 G의 주식이 거래되지 않았고, 이에 J가 이 사건 주식매매계약에서 정한 대로 피고인 A에게 환매를 요청하였으나 피고인 A이 자금 부족으로 환매를 할 수 없자 위 주식의 환매 일자를 2006. 12. 5.까지 연장하기로 합의한 다음 'G이 2006. 12. 5.까지 위 IC카드 단말기를 공급한다.'는 허위 내용으로 수정된 2006. 8. 1.자 물품공급계약서 등을 작성하여 서울보증보험에 제출하고 이 사건 보증보험계약의 보험기간 및 계약기간을 '2006. 2. 1. ~ 2006. 12. 5.'로 변경하는 내용의 2006. 7. 25.자 이행(계약)보증보험계약배서(이하 2006. 2. 14.자 보증보험증권과 통틀어 '이 사건 보증보험증권'이라 한다)를 받아 이를 J에게 교부하였다. 그러나 2006. 12.경에 이르러서도 위 주식을 환매할 자금이 부족하자, 피고인 B은 피고인 A에게 '이 사건 보증보험증권을 이용하여 돈을 빌려보라.'고 제의하고, 피고인 A은 직원인 K, L을 통하여 이 사건 보증보험증권을 담보로 하여 돈을 빌려줄 사람을 물색하도록 하여, 사실은 이 사건 보증보험증권은 위와 같이 허위의 단말기공급계약서 등을 이용하여 발급받았으므로 보험금 지급이 불가능하여 담보가치가 없고, 당시 G의 채무가 40억 원에 이르는 등 피고인 A이 타인으로부터 돈을 빌리더라도 변제할 의사나 능력이 없음에도, 2006. 12. 초경 K, L을 통하여 피해자 M에게 'G이 H에 단말기를 공급하기로 계약을 체결하였고, H는 서울보증보험으로부터 단말기공급계약에 대한 이행보증보험증권을 발급받았다. 보험금 지급이 확실한 보증보험증권을 담보로 제공하겠으니 8억 원을 빌려주면 2007. 1. 31.까지 4억 원, 2007. 3. 31.까지 4억 원을 틀림 없이 변제하겠다.'는 취지로 거짓말하고, 이어 피고인 B이 2006. 12. 11.경 서울 구로구 N 101동 202호 G 사무실에서 피해자에게 '보증보험증권보다 더 확실한 담보는 없다. 믿고 돈을 빌려주라.'는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 H와 사이에, H가 이 사건 보증보험증권상의 피보험자의 권리를 피해자에게 양도하기로 하는 내용의 이행(계약)보증보험양수도계약(이하 '이 사건 양수도계약'이라 한다)을 체결하게 한 다음 2006. 12. 12. G의 한국씨티은행 계좌로 8억 원을 대여금 명목으로 송금하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 피해자로부터 8억 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 L의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 M, O의 각 진술기재 1. 피고인 A에 대한 2009. 1. 21.자, 2010. 1. 26.자, 2010. 4. 27.자, 2010. 6. 24.자, 2010. 6. 29.자 각 검찰 피의자신문조서 1. M, K, P에 대한 각 검찰 진술조서(M에 대한 검찰 2회 진술조서의 경우 K의 진술부분 포함) 1. 수사보고(이행보증보험 상품 요약서, 보통약관 첨부), 수사보고(서울보증보험 담당직원 통화), 수사보고(참고인 K 제출의 피의자 A, 피의자 B과의 이메일 출력물 편철보고)(다만, 위 수사보고는 피고인 Q에 한하여), 수사보고[이행(계약)보증보험증권 사본 등 편철보고], 수사보고(판결문 편철보고), 수사보고(G 통장사본 편철보고) 1. 인증서(금전소비대차 계약서, 확약서, 주식포기확약서, 이사회의사록), 인증서[이행(계약)보증보험 양수도 계약서], 단말기공급계약서, 물품공급계약서, 주식매매계약서, 사실회보서, 보험금청구에 대한 회신, 보상심사와 관련한 의견(요청), 각 인증서(사실확인서), 민사소송 1심 판결문 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(판결문 편철보고) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 피고인은 피해자로부터 돈을 차용할 때 이 사건 보증보험증권을 이용한 사실이 없고, 피고인이 G 명의로 소유하고 있는 I의 주식 222,226주, G 소유의 R 주식 210,000주(액면가 5,000원)(이하 통틀어 '이 사건 주식'이라 한다)를 담보로 제공하여 충분한 담보를 제공하였을 뿐만 아니라 당시 변제능력 및 변제의사가 있었으므로, 판시 기재와 같이 피해자로부터 금원을 편취한 사실이 없다. 나. 피고인 B 1) 일사부재리 원칙 위반 검사는 당초 피해자가 피고인들 및 J를 상대로 '피고인들 및 J가 공모하여 2006. 12. 11.경, 사실은 허위인 이 사건 단말기공급계약을 기초로 이 사건 보증보험증권이 발급되었으므로 정상적으로 보험금이 지급되지 않을 수 있음에도, 피해자에게 이를 제대로 고지하지 아니한 채 위 보증보험증권을 담보로 차용금 명목으로 8억 원을 편취하였다.'라는 사실로 고소(이하 '이 사건 고소'라 한다)한 사건에 대하여 수사한 다음, 위 고소사실에 대해서는 혐의없음(증거불충분) 불기소결정을 하는 한편, 피고인들 및 K을 '피고인들 및 K이 허위의 단말기공급계약을 주계약으로 하는 보증보험증권을 발급받기로 공모한 다음 2006. 2. 14. 서울보증보험을 기망하여 이 사건 보증보험증권을 교부받음으로써 912,847,320원 상당의 계약보증금에 대한 보증을 받아 그 보증이익 상당의 재산상 이익을 취득하였다.'는 공소사실로 기소하였는데, 위 공소사실에 대한 형사사건에서 피고인 B이 무죄 확정판결을 받았음에도, 또다시 이 사건 공소사실로 기소한 것은 일사부재리의 원칙 또는 동시소추 의무를 위반한 것이다. 2) 공소권남용 검사가, 피해자가 피고인 A에게 금원을 대여하는 과정에서 주도적인 행위를 한 K이나 L은 기소하지 아니하고, 오히려 피고인 B을 기소한 것은 자의적인 공소권 행사로서 공소권남용에 해당한다. 3) 이 사건 범행 가담 여부 피고인 B은 이 사건 보증보험계약이 허위의 단말기공급계약을 기초로 한 것이라거나 그로 인하여 보험금이 지급되지 않을 수 있다는 것을 전혀 몰랐고, M이 피고인 A과 사이에 이 사건 보증보험증권을 담보로 금전소비대차계약을 체결하기로 결정한 이후 이 사건 보증보험증권에 대한 권리의 양수도계약을 체결하였을 뿐이므로, 피고인 A이 피해자로부터 돈을 빌리는데 구체적으로 가담한 사실이 없다. 2. 인정사실 판시 각 증거에 의하면 아래의 사실이 인정된다. 가. 피고인 A과 J 사이의 주식매매계약 등 경위 1) 이 사건 주식매매계약에 관한 협의 피고인 A은 2006. 2.경 피고인 B을 통하여 J와 사이에, 피고인 A이 소유하고 있는 G의 주식에 관한 매매계약을 위한 협상을 하면서 J가 위 주식 45만 주를 9억 원에 매수하되, G의 주식이 미상장되거나 상장되더라도 매도가격보다 하락할 경우에는 피고인 A이 J에게 매도한 주식을 환매하기로 협의를 하였는데, 당시 J 측에서 환매대금에 대한 채권을 담보하기 위한 보증보험증권을 요구하였으나, 위와 같은 형태의 보증보험증권은 발급이 되지 않아 이를 제공할 수 없었다. 2) 이 사건 이행보증보험계약 체결 이후 피고인 A은 2006. 2. 14. G과 H 명의로 이 사건 단말기공급계약서를 작성하였고, G은 2006. 2. 14. 서울보증보험과 사이에 단말기공급계약을 주계약으로 하여 이 사건 보증보험계약을 체결하고 보증보험증권을 발급받았으며, 이 사건 보증보험계약 체결 당시 K, L과 S(G 고문) 등이 G의 서울보증보험에 대한 구상금채무를 연대보증하였다. 3) 이 사건 주식매매계약서 등 작성 가) 이 사건 보증보험계약이 체결된 직후 K은 피고인 B에게 2006. 2. 14. 17:57경 이메일로 주식매매계약서 파일(제4조 제2항이 '매수인은 대상주식을 주식시장에서 매각할 경우 수익이 매수가 대비 100% 이상 발생할 경우에는 그 수익의 50%를 매도인에게 지급한다.'라고 규정되어 있다)을 첨부하여 송부하였고, 같은 날 18:57경 '보증보험관련 계약서 그리고 본 계약서 수정본을 첨부합니다.'라는 내용의 이메일에 주식매매계약서 수정본 파일(제4조 제2항이 '매수인은 대상주식을 주식시장에서 매각할 경우 수익이 매수가 대비 100% 이상 발생할 경우에는 그 수익의 50%를 매도인에게 지급한다. 매도인은 대상 주식이 주식시장에서 2006. 6. 30. 이후부터 주식시장에서 거래가 될 수 있도록 보장한다.'라고 변경되었다) 및 단말기공급계약서 파일을 첨부하여 송부하였으며, 같은 날 19:41경 이메일로 주식매매계약서 수정본 파일(제4조 제2항이 '매도인은 대상 주식이 주식시장에서 2006. 6. 30. 이후부터 주식시장에서 거래가 될 수 있도록 보장한다.'라고 재차 변경되었다)을 첨부하여 송부하였다. 나) 이후 K, L은 피고인 A의 지시로 부산으로 가서 다음 날인 2006. 2. 15. 부산 사하구 T 소재 J의 사무실에서 J 및 피고인 B을 만나 이 사건 주식매매계약서(K이 2006. 2. 14. 19:41경 피고인 B에게 보낸 이메일에 첨부한 주식매매계약서 수정본 파일과 동일한 내용이다)에 J의 서명·날인을 받고, 이 사건 단말기공급계약서에 H의 대표이사 날인을 받아 위 계약서들의 작성을 마무리하였는데, 이 사건 주식매매계약서 제4조에는 매도인(피고인 A)은 향후 G이 상장할 경우 매수인(J)이 매수한 단가 이상의 주가가 형성될 것을 보장한다. 매도인은 대상 주식이 주식시장에서 2006. 6. 30. 이후부터 주식시장에서 거래가 될 수 있도록 보장한다. 매수인은 2006. 7. 31.까지 주식시장에서의 매각 시점을 결정한다. 그 기한까지 매각을 하지 못하고, G의 주가가 매수인이 매수한 가격에 미치지 못할 경우 매수인이 요청하면 매수가격과 동일한 가격에 매도인이 재매수한다. 매도인이 재매수하지 못할 경우 매수인은 G이 제공한 보증보험증권을 행사할 수 있으며 이 경우 G이나 매도인은 이의를 제기할 수 없다.'라고 정하고 있다. 다) J는 2006. 2. 15. 피고인 A에게 9억 원을 지급하였다. 4) 이행보증보험계약의 기간연장 등 가) G의 주식은 2006. 7. 31.까지 상장되지 못하였고, 그 주가도 매도단가에 미치지 못하였으며, 그때까지 이 사건 단말기공급계약서에 의한 물품공급도 전혀 이루어지지 않았다. 나) 그러자 J는 2006. 7.경 피고인 A에게 대금 9억 원의 반환을 요구하면서 이를 지급하지 않을 경우 2006. 2. 14.자 보증보험증권에 기하여 보험금을 청구하겠다고 통지하였다가 피고인 A이 자금 부족으로 위 금원을 반환할 수 없다며 반환일을 연장해 줄 것을 요구하여, 피고인 A이 2007. 12. 5.까지 J에게 9억 원 및 이에 대한 이자 5,400만 원을 지급하기로 합의하였고, 피고인 A은 2006. 7. 25.경 서울보증보험으로부터 이 사건 보증보험계약의 보험기간 및 계약기간을 '2006. 2. 1. ~ 2006. 12. 5.'로 변경하는 내용의 이행(계약)보증보험계약배서를 받아 이를 J에게 교부하였다. 나. 피고인 A과 피해자 사이의 금전소비대차계약 체결 등 1) 피고인 A은 위와 같이 반환일을 연장하였으나 자금을 마련하지 못하던 중 피고인 B에게 이와 같은 사정을 말하면서 재차 반환일의 연장을 요청하였는데, 피고인 B은 위 연장 요청을 거부하면서 '이 사건 보증보험증권이 담보가치가 있으니까 그것을 이용하여 돈을 빌려보라.'고 제의를 하였다. 2) 이후 피고인 A은 L, K에게 이 사건 보증보험증권을 담보로 피해자로부터 금원을 빌려올 것을 지시하였고, L, K은 피해자를 찾아가 판시 범죄사실 기재와 같이 거짓말을 하면서 돈을 빌려줄 것을 부탁하였다. 3) 이에 피해자가 K 등에게 이 사건 보증보험증권상의 보험금이 피보험자인 H에 지급될 경우 그 보험금을 피해자가 받을 수 있도록 보장해 줄 것을 요구하였고, K은 피고인 B에게 연락을 하여 피고인 B으로부터 H가 서울보증보험으로부터 보험금을 수령할 경우 이를 피해자에게 지급할 것과 피고인 B이 H의 위 의무에 대하여 연대보증할 것을 약속받았으며, 피고인 B과 이메일을 주고받으면서 그와 같은 내용을 담은 계약서 초안을 작성하였다. 4) 이후 피해자는 2006. 12. 11. 위 계약서 초안을 토대로 H와 이 사건 양수도계약을 체결하였고, 피고인 B은 H의 위 양수도계약상의 의무를 연대보증 하였는데, 당시 피고인 B은 피해자에게 판시 범죄사실 기재와 같이 거짓말을 하였다. 5) 피해자는 2006. 12. 12. G과 사이에, '피해자가 G에 8억 원을 대여하되, 그 중 4억 원은 2007. 1. 31., 나머지 4억 원은 2007. 3. 31. 각 변제한다.'는 내용의 금전소 비대차계약(이하 '이 사건 금전소비대차계약'이라 한다)을 체결하였고, 당시 피고인 A은 G의 위 차용금채무를 연대보증 하였으며, 이 사건 주식도 담보로 제공되었다. 6) G은 2006. 12. 12. J에게 피해자로부터 차용한 8억 원과 그 소유의 돈 1억 원을 합한 9억 원을 주식 환매대금으로 지급하였다. 다. 이 사건 주식의 담보가치 이 사건 금전소비대차계약 당시 이 사건 주식 중 I의 주식은 2년간 보호예수되어 있는데다가 이미 4억 2,000만 원 상당의 가압류가 되어 있었고, R의 주식은 비상장주식으로서 10억 원 상당의 질권이 설정되어 있었다. 라. 서울보증보험에 대한 보험금 청구 등 피해자는 이 사건 금전소비대차계약에서 정한 변제기일에 대여금을 변제받지 못하자, 2007. 4. 2., 2007. 5. 8. 및 2007. 6. 1. H와 피고인 B에게 이 사건 양수도계약에 따라 서울보증보험에 보험금을 청구할 것을 요청하였고, 이에 H는 2007. 6. 5. 서울보증보험에 보험금을 청구하였으나, 이 사건 보증보험계약의 연대보증인인 S 등이 서울보증보험에 주계약인 단말기공급계약이 진성계약이 아니라 이 사건 주식매매계약상의 환매대금을 담보하기 위하여 허위로 체결된 것이라고 주장하고, 피고인 A이 위 주장에 부합하는 진술서를 제출함에 따라 서울보증보험은 2007. 8. 29.경 주계약인 단말기공급계약이 허위계약이라는 이유로 보험금의 지급을 거절하였다. 마. 피해자의 형사고소 및 종전 형사소송 1) 피해자는 2008. 5.경 서울중앙지방검찰청에 피고인들 및 J를 상대로 이 사건 고소를 제기하였다. 2) 검사는 이 사건 고소사실에 대하여 수사한 후 2009. 4. 17. 위 고소사실에 대해서는 혐의없음(증거불충분) 불기소결정을 하는 한편 피고인들 및 K을 '피고인들 및 K이 허위의 단말기공급계약을 주계약으로 하는 보증보험증권을 발급받기로 공모한 다음, 2006. 2. 14. 서울보증보험을 기망하여 이 사건 보증보험증권을 교부받음으로써 912,847,320원 상당의 계약보증금에 대한 보증을 받아 그 보증이익 상당의 재산상 이익을 취득하였다.'는 공소사실로 기소하였다. 3) 종전 형사소송에서 1심(서울중앙지방법원 2009고단1954호)은 2010. 1. 8. '이 사건 단말기공급계약은 이 사건 주식매매계약상 환매특약에 대한 담보로 보증보험증권을 발급받기 위해 처음부터 형식적으로 작성되었다'는 이유로 피고인 A 및 K에 대해서는 유죄를, 다만 피고인 B에 대해서는 '이 사건 보증보험증권의 발급을 용인한 것을 넘어 적극 공모하거나 가담하였다고 볼 증거가 없다.'는 이유로 무죄를 각 선고하였고, 이에 피고인 A 및 검사(피고인 B 및 K에 대하여)가 항소를 제기하였는데, 항소심(서울중앙지방법원 2010노287호)은 2010. 4. 16. 1심 판결 중 피고인 A에 대한 유죄를 그대로 인정하였고(한편, 피고인 A은 항소심에서 이 사건 단말기공급계약이 주식매수대금을 마련하기 위한 허위의 계약임을 인정하면서 위 공소사실을 자백하였다), 검사의 피고인 B 및 K에 대한 항소는 각 기각하였으며, 이에 피고인 A 및 검사(피고인 B에 대하여)가 상고를 제기하였으나, 상고심(대법원 2010도5444호)은 2010. 7. 22. 피고인 A 및 검사의 상고를 모두 기각하였다. 4) 한편, 피해자는 위 불기소결정에 대하여 항고하였는데, 서울고등검찰청이 재기수사명령을 함에 따라 검사가 추가로 수사를 한 다음 2010. 11. 22. 피고인들을 이 사건 공소사실로 기소하였다. 3. 판단 가. 피고인 A의 주장에 대한 판단 위 인정사실 및 판시 각 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들 즉, 피고인 A이 K, L에게 이 사건 보증보험증권을 담보로 금원을 차용해 올 것을 지시한 사정, 피해자는 이 사건 금전소비대차계약 체결을 검토하는 과정에서 이 사건 보증보험증권에 의한 보험금을 H로부터 제대로 돌려받을 수 있는지에 큰 관심을 가진 것으로 보일뿐 피해자가 위 보증보험증권상의 권리를 담보로 받는 것을 거절하였다고 볼 만한 자료가 없는 사정, 이 사건 양수도계약 체결 이후 피고인 A은 K으로부터 그 계약 체결 사실을 보고받은 사정, 이 사건 양수도계약이 체결된 다음날 이 사건 금전소비대차계약이 체결된 사정, 피고인 A도 검찰에서 '피해자가 이 사건 보증보험증권을 담보로 돈을 빌려 주기로 한 후 금전소비대차계약서를 작성하는 과정에서 불안하여 추가적인 담보를 요구하여 추가로 이 사건 주식을 담보로 제공받은 것은 맞다.'는 취지로 진술한 사정에 비추어, 피고인 A이 이 사건 금전소비대차계약 당시 이 사건 보증보험증권을 이용한 것으로 봄이 상당한 점, 피고인이 이 사건 금전소비대차계약 당시 G의 채무가 40억 원 상당이었던 사정, 피고인 A이 2006. 2.경에 이미 9억 원 상당이 부족하여 J와 사이에 이 사건 주식매매계약을 체결하여 위 자금을 조달하였던 것이고, 환매특약에 따라 2006. 8.경 위 9억 원을 J에게 반환해야 함에도 자금 부족으로 이를 이행하지 못하다가 2006. 12. 12.경 피해자로부터 8억 원을 차용하여 위 차용금 등으로 위 환매대금을 지급할 수 있었던 사정, 피고인 A이 현재까지도 피해자에게 이 사건 차용금을 거의 변제하지 못하고 있는 사정에 비추어 피고인 A이 이 사건 금전소비대차계약 당시 약정 기일에 차용금을 제대로 변제할 의사나 능력이 없었던 것으로 보이는 점, 이 사건 주식 중 I의 주식은 2년간 보호예수되어 있는데다가 이미 4억 2,000만 원 상당의 가압류가 되어 있었고, R의 주식은 비상장주식으로서 10억 원 상당의 질권이 설정되어 있는 등 그 담보가치가 충분하였던 것으로 보이지 아니할 뿐만 아니라 이 사건 주식에 대하여 피해자에게 질권 등 우선변제권이 인정되는 담보권이 설정된 바도 없으므로, 피고인 A 이 피해자에게 충분한 담보를 제공한 것으로 볼 수 없는 점, 피해자가 이 사건 보증보험계약이 허위의 단말기공급계약을 기초로 한 것이어서 서울보증보험으로부터 보험금이 지급되지 않을 수 있다는 사정을 알았더라면 피고인 A에게 금원을 대여하지 않았을 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고인 A 이 판시 기재와 같이 피해자를 기망하여 차용금 명목으로 8억 원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 A의 위 주장은 이유 없다. 나. 피고인 B의 주장에 대한 판단 1) 일사부재리 원칙 주장에 대한 판단 위 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 범행은 '피고인들이 공모하여 2006. 12. 12. 이 사건 보증보험증권을 이용하여 피해자로부터 차용금 명목으로 금원을 편취한 행위'로서, 종전 형사사건의 '피고인들 및 K이 공모하여 2006. 2. 14. 서울보증보험을 기망하여 이 사건 보증보험증권을 발급받아 보증이익 상당의 재산상 이익을 편취한 행위'와는 범행시기나 피해자 등 기본적인 사실관계를 달리하는 점, 이 사건은 피해자가 피고인들 및 J를 피해자에 대한 편취사실로 고소하여 수사가 시작되었다가, 검사가 서울보증보험에 대한 사기로 기소하고, 피해자에 대한 사기에 대하여 혐의없음 불기소결정을 하였으나, 이후 피해자의 위 혐의없음 불기소결정에 대한 항고에 관하여 서울고등검찰청의 재기수사명령이 있자, 검사가 피해자에 대한 사기 혐의에 관하여 재수사를 한 후 이 사건 공소를 제기하게 된 점에 비추어, 비록 피고인 B이 당초 피해자에 대한 편취행위에 대하여 혐의없음 불기소결정을 받았고, 종전 형사사건에서 무죄판결을 받아 확정되었다 하더라도, 이 사건 범행을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 기소하여 처벌하는 것이 일사부재리원칙 또는 검사의 동시소추 의무에 반한다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 공소권남용 주장에 대한 판단 형사소송법 제246조와 제247조가 검사에게 자의적으로 무제한적인 소추권을 부여한 것은 아니라고 할지라도 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있는바(대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결 등 참조), K, L이 피고인들과 함께 기소되지 아니하였다는 사정만으로 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이지 아니하므로, 피고인 B의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 이 사건 범행 가담 여부에 대한 판단 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 위 인정사실 및 판시 각 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 A은 당초 I의 주식 매수 대금을 마련하기 위하여 J와 사이에 이 사건 주식매매계약에 관한 협의를 하던 중 환매특약과 관련하여 담보 제공을 요청받았고, 그 이후 이 사건 단말기공급계약서에 기하여 서울보증보험으로부터 보증보험증권을 발급받아 이를 J에게 제공하였는데, 당시 피고인 B이 피고인 A에게 J를 소개한데다가 J를 위하여 직접 위와 같은 협의를 하고 계약서 내용을 검토하였기 때문에 이 사건 주식매매계약 체결 경위 및 그 내용에 대해서 잘 알고 있었던 사정, 피고인 B과 K은 2006. 2. 14. 서울보증보험으로부터 보증보험증권을 발급받은 이후에도 수차례 연락을 주고받으면서 이 사건 주식매매계약서의 내용을 수정한 사정, K이 2006. 2. 14. 18:57경 피고인 B에게 보낸 이메일의 내용을 보면, '보증보험 관계 계약서' 그리고 '본 계약서 수정본'을 첨부한다고 하면서 단말기공급계약서 파일과 주식매매계약서 수정본 파일을 첨부하였는데, 여기서 보증보험 관계 계약서는 단말기공급계약서를, 본 계약서 수정본은 주식매매계약서 수정본을 각 의미하는 것으로 보이는 사정, 2006. 2. 14.자 보증보험증권의 보험가입금액은 912,847,320원으로서 이 사건 주식매매계약의 환매대금과 비슷한 금액이고, 위 보증보험증권의 보험기간도 이 사건 주식매매계약의 환매기간인 2006. 7. 31.까지이며, 이 사건 주식매매계약서의 제4조 제5항에서 2006. 2. 14.자 보증보험증권이 이 사건 주식매매계약상의 환매특약의 이행을 담보하기 위한 것임을 명확히 규정하고 있는 사정, 피고인 A이 검찰에서 '이 사건 단말기공급계약서는 주식거래를 위해 작성한 것일뿐 실제 물품공급을 위한 것은 아니었다.'라고 진술하였고, 종전 형사소송의 항소심에서도 이 사건 단말기공급계약이 주식매수대금을 마련하기 위한 허위의 계약임을 인정한 사정, K도 검찰 및 이 법정에서 일관하여 '이 사건 단말기공급계약은 진성계약이 아니고, 이와 같은 사정은 피고인 B도 알고 있었다.'라는 취지로 진술하고 있는 사정에 비추어, 이 사건 단말기공급계약은 이 사건 보증보험증권을 발급받기 위하여 형식상 체결된 것일 뿐이고 이 사건 보증보험증권은 이 사건 주식매매계약의 환매특약에 따른 환매대금 채권을 담보하기 위하여 발급받은 것이며, 피고인 B도 그와 같은 사정을 알고 있었던 것으로 충분히 인정되고, 결국 피고인 B으로서는 피고인 A 등이 서울보증보험과 이 사건 보증보험계약을 체결하는 과정에 본질적이고 기능적인 기여를 한 바는 없다 하더라도, 위 보증보험계약이 허위의 이 사건 단말기공급계약에 관하여 체결된다는 사정을 알고 있었던 이상, 미필적으로나마 만약 서울보증보험에서 단말기공급계약이 보증보험증권을 발급받기 위한 형식상 계약으로서 허위의 계약인 사실을 알게 될 경우 이 사건 보증보험증권에 의한 보험금이 지급되지 않을 수 있다는 사정을 알았거나 알 수 있었던 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인 B이 피고인 A에게 이 사건 보증보험증권을 담보로 하여 돈을 빌려볼 것을 적극 제안한 점, 또한 피고인 B은 이 사건 금전소비대차계약의 협의 과정에서 이 사건 보증보험증권에 대한 권리를 피해자에게 양도해 주는 것에 대하여 동의하였을 뿐만 아니라 피해자가 이 사건 보증보험증권에 기하여 보험금이 지급될 경우 자신이 제대로 보험금을 수령할 수 있는지 불안해하자 H의 피해자에 대한 보험금 반환의무에 대하여 연대보증을 하였고, 그 결과 피해자가 이 사건 보증보험증권의 담보가치를 신뢰하여 피고인 A에게 돈을 빌려주기로 결심하게 된 결정적 계기가 된 점, 피고인 B은 H를 대리하여 이 사건 양수도계약을 체결하였고, 당시 피해자에게 '보증보험증권보다 더 확실한 담보는 없다. 믿고 돈을 빌려주라.'라는 취지로 말한 점, 피해자는 이 사건 양수도계약 체결 이후 곧바로 이 사건 금전소비대차계약을 체결하여 피고인 A에게 8억 원을 빌려주게 되었으나, 이후 피고인 A이 약정기일에 위 차용금을 변제하지 못하였을 뿐만 아니라 이 사건 보증보험계약의 연대보증인들이 서울보증보험에 이 사건 단말기 공급계약이 허위라고 알리는 바람에 보험금의 지급이 거절이 된 점에 비추어보면, 피고인 B은 단순히 피고인 A에게 이 사건 보증보험증권을 이용하여 돈을 마련할 수 있는 방법을 제시한 것에 그친 것이 아니라 피고인 A의 피해자에 대한 편취 범행에 관하여 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 함으로써 피고인 A과 공모하여 판시 기재와 같이 피해자로부터 8억 원을 편취한 것으로 봄이 상당하므로, 피고인 B의 이 부분 주장도 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[다만, 그 유기징역형의 상한은 형법 제8조, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(이 사건 범죄와 판결이 확정된 판시 범죄사실 첫머리의 뇌물공여죄, 사기죄 등 상호간) 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인들이 공모하여 담보가치가 없는 보증보험증권을 이용하여 피해자로부터 8억 원을 편취한 것으로서 그 죄질이 나쁜 점, 그 피해액이 다액임에도 충분한 피해회복이 이루어지지 아니한 점에 비추어, 피고인들을 엄히 처벌할 필요가 있다. 다만, 피고인 A에 대하여는 이자 명목으로 1억 원 상당을 지급한 점, 이 사건 범죄사실은 판결이 확정된 판시 범죄사실 첫머리 기재 뇌물공여죄, 사기죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 동시에 판결할 경우와 형평에 맞게 형을 정하여야 하는 점, 기타 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정하고, 피고인 B에 대하여는 이 사건 범행에 가담한 정도가 다소 경미한 점, 이 사건 범행으로 인하여 피고인 B이 직접적인 이익을 얻은 것으로는 보이지 아니하는 점, 피해자와의 민사소송에서 법원의 강제조정결정에 따라 피해자에게 2억 5,000만 원을 지급하고 원만히 합의한 점, 초범인 점, 기타 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되, 그 집행을 유예하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.