대구지방법원-2017재고합41

I. 이 사건의 경과및 심판범위 1. 사건의 경과 대구지방법원 1976. 1. 7. 선고 75고합277호 사건에서, 법원은 피고인에 대한 국가안전과공공질서의수호를위한대통령긴급조치(이하 '긴급조치 제9호'라 한다)위반, 반공법위반의 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 4년 및 자격정지 4년을 선고하였다(이하 '재심대상판결'이라 한다). 나. 이에 피고인과 검사가 불복하여 대구고등법원 76노158호로 항소하였으나, 항소심법원은 1976. 5. 21. 피고인과 검사의 항소를 모두 기각하였다. 이후 피고인과 검사가 대법원 76도1814호로 상고하였으나, 대법원은 1976. 8. 24. 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하여, 같은 날 재심대상판결은 그대로 확정되었다. 다. 검사는 2017. 12. 29. "긴급조치 제9호가 위헌·무효이므로, 이를 근거로 유죄판결을 선고한 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제5호에 정해진 재심사유가 있다"고 주장하면서 형사소송법 제424조 제1호에 따라 재심청구를 하였다. 이에 이 법원은 2018. 5. 15. 재심개시결정을 하면서, " 긴급조치 제9호는 당초부터 위헌·무효이므로, 재심대상판결 중 긴급조치 제9호 위반의 점에 대해서는 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 재심사유가 있고, 재심대상판결의 범죄사실인 긴급조치 제9호 위반의 점과 반공법위반의 점은 경합범 관계에 있고, 경합범 관계에 있는 수 개의 범죄사실을유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고하였으므로, 재심대상판결은 그 전부가 재심개시결정의 대상이 된다."고 판단하였다. 위 결정은 그대로 확정되었다. 2. 이 법원의 심판범위 경합범 관계에 있는 수 개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 등 참조). 따라서 재심사유가 없는 반공법위반 점에 대한 이 법원의 재심의 심리 내지 심판범위는 양형을 위하여 필요한 범위에 그칠 뿐이고, 이 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없다. Ⅱ. 유죄 부분 - 반공법위반 범죄사실 [범죄전력] 피고인은 1974. 7. 24. 대구지방법원 상주지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 6월을 선고받아 대구교도소에서 같은 해 11. 30. 그 형의 집행을 종료하였고, 1975. 2. 21. 같은 지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로 징역 8월 및 벌금 10,000원을 선고받았다. [범죄사실] 피고인은 북괴는 정부를 잠칭하고 국가를 변란할 목적으로 조직된 공산괴뢰 집단으로서 반국가단체라는 것을 알면서, 1. 1975. 7. 4. 반공법위반 피고인은 1975. 7. 4. 19:30경 피고인이 같은 해 2. 21.경 위 지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로 징역 8월을 선고받고 복역하던 중 대구교도소에서 같은 교도소 수형인 C, D, E, F, G 등과 이야기를 나누던 중, G이 교도소에서 내어준 "새길"이라는 책을 읽다가 "북괴가 남침하기 위하여 휴전선 근방에 땅굴을 파 내려오는 것을 우리나라에서 만든 탐지기로 찾아냈다는 기사가 있다"고 말하면서 "H이가 땅굴을 탐지한 것을 알면 통곡하고 기절초풍을 할 것이다"고 말하자, 피고인은 G에게 "이봐요, 이봐요, 그런 기계를 어떻게 우리나라에서 만들어요, 일본에서 만든 기계를 도입한 것이요, 북한에는 벌써부터 총과 무기를 만들고 있는데 썩어빠진 우리나라는 도둑질만하고 총도 하나 못 만드는데 탐지기 같은 기계를 어떻게 만들 수 있소"라고 말하여 북괴의 과학기술이 우리나라보다 월등히 앞섰다는 듯이 북괴를 찬양하였다. 2. 1975. 7. 6. 반공법위반 피고인은 1975. 7. 6. 11:00경 위 1항 기재 장소에서 E, D, C, F 등과 이야기를 나누던 중 E이 "우리나라는 의무교육이 잘되어 있다"고 말하자 피고인은 이에 "바보같은 자식아, 우리나라가 의무교육이 되어 있기는 무엇이 되어 있어, 우리 아이들을 학교에 보내고 있는데 학교에서 신문, 잡지, 빈병 등 온갖 물건을 가져오라하고, 육성회비를 안주면 쫓아보내서 돈을 가져오게 하고 있는데, 북한은 돈을 안주어도 철저하게 의무교육을 시키고 있어 글을 모르는 사람이 하나도 없고 살기도 좋다"고 말함으로써 북괴가 우리나라보다 복지사회를 이룩하고 있는 듯이 찬양하였다. 증거의 요지 1. 재심대상판결 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 재심대상판결 제2회 공판조서 중 증인 F, E, C의 각 진술기재 1. 재심대상판결 제3회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 재심대상판결 제4회 공판조서 중 증인 I의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 일부 1. E, C, D, I에 대한 검찰 진술조서 1, 판시 전과: 재심대상판결 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재, 74고단36 판결 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제1항 전문, 구 국가보안법 부칙(1980. 12. 31. 법률 제3318호, 이하 같다) 제2조 [구 반공법 제16조는 징역형을 선고하는 경우 자격정지를 필수적으로 병과하도록 규정한 구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전부개정되기 전의 것) 제11조를 준용하도록 규정하고 있었으나, 이후 국가보안법이 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되면서 임의적으로 병과할 수 있도록 변경되었다. 그렇다면 이 사건은 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에 해당하므로, 형법 제1조 제2항에 따라 피고인에게 자격정지를 병과하지 않기로 한다] 1. 누범 가중 각 형법 제35조 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제2항 반공법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 양형의 이유 피고인의 행위로 인하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 큰 위험성을 끼쳤다고 보기 어려운 점, 피고인의 긴급조치 제9호 위반의 점에 관하여는 무죄가 선고되는 점, 피고인은 재심대상판결과 관련하여 실형을 선고받고 복역한 점, 그 밖에 이 사건 당시의 시대적 환경 및 이 사건 재판 과정에서 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. III. 무죄 부분 - 긴급조치 제9호 위반 1. 공소사실의 요지 피고인은 1975. 7. 7.경 피고인이 복역하고 있던 대구교도소에서 수형인들에게 "J 개 같은 놈이 처음 대통령에 취임하고는 일반사면이란 허울 좋은 이름을 붙여 특사했는데 그것은 그 때 K이가 무슨 사건에 걸려 있어 K이를 빼내기 위해 일반사면을 준 것이다"라고 말하여 사실을 왜곡 전파하였다. 2. 판단 가. 긴급조치 제9호의 위헌성 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 할 것이나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 '천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요'가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호의 내용은 '유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위', '집회·시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정·반대·왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장·청원·선동 또는 선전하는 행위', '학교 당국의 지도, 감독 하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타 의례적 비정치적 활동을 제외한, 학생의 집회·시위 또는 정치관여행위' 및 '이 조치를 공연히 비방하는 행위' 일체를 금하고(제1항 각 호), 이를 위반한 내용을 방송·보도 기타의 방법으로 공연히 전파하거나, 그 내용의 표현물을 제작·배포·판매·소지 또는 전시하는 행위를 금하며(제2항), 이 조치 등에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하고, 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과하며, 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같고(제7항), 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포·구금·압수 또는 수색할 수 있으며(제8항), 주무부장관은 이 조치 위반자·범행 당시의 그 소속 학교, 단체나 사업체 또는 그 대표자나 장에 대하여 대표자나 장·소속 임직원·교직원이나 학생의 해임 또는 제적의 조치, 휴업·휴교·정간·폐간·해산 또는 폐쇄의 조치 등을 할 수 있다(제5항)는 것이다. 이는 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면 금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다. 또한 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조(현행 헌법 제16조)가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다. 이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이다. 따라서 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효임이 분명하다{대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 및 헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70, 132, 170(병합) 전원재판부 결정}. 나. 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌.무효인 경우 법원이 취할 조치 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기 된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 그 피고사건은 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조). 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 그 적용법령인 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효여서 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조 본문에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.