서울중앙지방법원-2014고합281

범죄사실 피고인은 2014.2.28. 20:00 경 서울 동작구 C에 있는 1호선 D역 1번 출구 앞에서 사촌 오빠를 기다리고 있던 피해자 E(여, 14세)를 발견하고, 밥을 사주겠다며 데리고 가 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 피해자를 인근 식당으로 데려가 밥을 먹이고 인근 편의점에서 맥주를 마시게 한 후, 2014. 2. 28, 22:00경 서울 동작구 F에 있는 G 공원 잔디밭으로 피해자를 데려가 도망가지 못하도록 피해자의 손목을 붙잡고 "가만 있어, 조용히 해, 확 쉐려 버린다" 등으로 협박한 다음 피해자를 바닥에 눕히고 간음하려 하였으나 발기부전으로 인하여 미수에 그침으로써 아동·청소년인 피해자를 위력으로 간음하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. H. I 의 각 법정진술 1. 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술 1. 피의자 소지 성기 확대기 사진, 범행장소 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제5항, 제1항(유기징역형 선택) 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래의 양형이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게는 동종 범죄전력이 없고, 피고인의 처가 피해자의 부친과 합의하였으며, 이 사건의 경우 신상정보 등록과 성폭력 치료강의 수강만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점 등 피고인에게 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보등록 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인은 판시 공원 잔디밭에서 피해자에 대한 폭행이나 협박 없이 피해자의 동의하에 신체를 만졌을 뿐 피해자를 간음할 의사도 없었으며, 피해자가 미성년자인지도 몰랐고, 피해자의 신체를 만질 당시 심신미약 상태에 있었다. 2. 판단 가. 피고인에게 간음의 고의가 있었는지에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 피고인이 삽입이 가능할 정도의 자연발기가 힘든 발기부전 상태에 있는 사실이 인정된다. 그러나, 이 법원이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면 피고인은 위 공원 잔디밭에서 피해자를 간음할 고의가 있었다고 봄이 상당하다. 신고를 받고 위 공원 잔디밭에 출동한 경찰 I은 현장에 발기 유축기가 떨어져 있는 것을 확인했다고 진술하고 있고(증인신문조서 5쪽, 8쪽, 수사기록 105쪽), 피고인도 수사과정에서 위 발기 유축기를 발기부전 치료를 위하여 가지고 다닌다고 진술한 바 있으며(수사기록 55쪽), 피고인에 대한 감정결과에 의하더라도 정도가 심하지 않은 발기부전의 경우 보조기구의 도움으로 어느 정도의 발기가 가능한 것으로 보이는 바, 피고인이 위 공원 잔디밭에서 발기 유축기를 사용하였다거나 적어도 위 도구를 사용할 목적으로 소지하고 있었을 가능성이 높다. 이 사건을 목격한 H은 피고인이 엉덩이가 보이는 상태로 피해자 위에서 피스톤 운동을 하는 것을 보았다고 진술하였고(증인신문조서 2쪽, 4쪽, 수사기록 95쪽), 위 I도 피고인이 피해자의 위에서 상하로 움직이는 것을 보았고, 피고인의 바지가 내려가 엉덩이가 보이는 상태였다고 진술하였으며(증인신문조서 3쪽, 4쪽, 수사기록 104쪽, 107쪽), 피고인이 위와 같이 피해자의 위에 올라타 있을 당시 피해자의 팬티도 벗겨진 상태였던 것으로 보이는 바(수사기록 182쪽), 피고인이 피해자의 신체만 만질 생각이었다면 자신의 하의를 벗고 피해자의 팬티까지 벗겨진 상태에서 피해자 위에 올라탈 이유도 없어 보이는 데다, 목격자들에게 피고인이 피해자의 위에서 상하로 이동하는 것으로 보여졌다는 것은 피고인이 성기를 피해자의 성기에 삽입하려고 시도하였기 때문으로 보인다. 나. 판시 행위가 피해자와의 합의 하에 이루어졌는지에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 수사과정에서 여러 차례 피고인이 자신을 협박하여 두려움을 느꼈다고 진술하였고, 위 H도 피고인 밑에 깔린 피해자가 몇 번 일어나려고 하였는데 피고인이 이를 저지하는 것을 보았다고 진술하고(증인신문조서 6쪽, 7쪽, 수사기록 95쪽), 위 I도 위 공원 잔디밭에 출동할 당시 피해자가 아주 불안해하는 상태였다고 진술한 데다(증인신문조서 5쪽), 위 공원 잔디밭은 여러 사람들이 왕래하는 장소로서 피해자도 다른 사람들이 자신을 쳐다보고 있다는 것을 알고 있었다고 진술하고 있는데, 피해자가 팬티가 벗겨진 채로 피고인으로부터 추행을 당하는 장면을 다른 사람들이 지켜보는 것을 원하였다고 보기도 어려운 점, 피고인은 피해자에게 5만 원을 주고 스킨십을 하기로 하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 자료가 없는 데다, 가사 그와 같은 합의가 있었다고 하더라도 피해자가 다른 사람들이 지켜보는 야외에서 위와 같이 속옷을 벗은 채로 추행을 하는 것을 원하였다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 판시 기재와 같이 위력을 행사하였다는 사실이 인정된다. 따라서 피고인의 위 주장도 이유 없다. 다. 피고인이 피해자가 미성년자임을 알았는지에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피해자는 14세의 어린 소녀에 불과하고, 피고인은 초면인 피해자를 약 2시간 동안 데리고 다니면서 피해자에게 밥을 사고, 공원으로 데리고 와 추행을 하여 마치 피해자가 어린 아이인 것처럼 대하였으며, 위 H은 가까이서 보니 피해자가 너무 어렸다고 진술한 데다(수사기록 97쪽), 피고인도 피해자가 범행 전, 후의 상황을 제대로 설명하기 어려울 정도 어렸다고 진술하였는 바(수사기록 186쪽), 위와 같은 사정을 고려하면 피고인은 피해자가 미 성년자임을 알았다고 할 것이다. 따라서 피고인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 라. 피고인이 심신미약 상태에 있었는지에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 피고인이 이 사건 직전 어느 정도의 술을 마신 사실은 인정되나, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하여 인정되는 이 사건 범행의 경위, 피고인의 수사기관에서의 진술내용, 피고인을 사건 현장에서 체포한 경찰의 진술에 의하여 알 수 있는 피고인의 상태 등을 고려하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6개월 이상 2. 양형기준의 적용 : 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정 : 징역 3년에 집행유예 5년 이 사건 범행은 피고인이 어린 소녀인 피해자를 사람들이 왕래하는 공원에서 위력으로 간음하려다 미수에 그친 것으로 그 죄질이 불량하고, 피고인의 범행으로 인하여 피해자도 상당한 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보인다. 그러나, 피고인에게는 동종 범죄전력이 없고, 피해자의 법정대리인인 부친에게 보상금을 지급하고 처벌 불원서를 교부받았으며, 피고인의 가족상황을 볼 때 피고인의 구금이 가족의 생계에 곤란을 유발할 것으로 염려되는 바, 위와 같은 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 2. 28. 20:00경 서울 동작구 C에 있는 1호선 D역 1번 출구 앞에서 사촌 오빠를 기다리고 있던 피해자 E(여, 14세)를 발견하고, 밥을 사주겠다며 데리고 가 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 피해자를 인근 식당으로 데려가 밥을 먹이고 인근 편의점에서 맥주를 마시게 한 후, 2014. 2. 28. 22:00경 서울 동작구 F에 있는 G 공원 잔디밭으로 피해자를 데려가 도망가지 못하도록 피해자의 손목을 붙잡고 "가만 있어, 조용히 해, 확 쒜려 버린다" 등으로 협박하여 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자를 바닥에 눕히고 간음함으로써 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자를 간음하지 않았고, 협박하지도 않았다. 3. 판단 가. 피고인이 피해자를 간음하였는지 여부에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면 피해자는 수사기관에서 '소중한 곳에 남자 고추를 넣었다'고 진술한 사실, 피고인을 신고한 H은 피고인이 피해자와 성관계하는 듯 한 모습을 보았다고 진술한 사실(증인신문조서 2쪽, 3쪽, 수사기록 94쪽, 95쪽), H의 신고에 따라 피고인을 체포한 경찰 I은 사건 현장에서 피고인이 피해자의 위에 올라가 상하로 움직이는 것을 보았다고 진술한 사실(증인신문조서 3쪽, 수사기록 104쪽)이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 피해자를 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 그러나, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 피고인이 이 사건 당일 피해자를 간음하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인에 대한 감정결과에 의하면, 피고인에게 심한 정도의 발기부전이 있어 삽입이 가능할 정도의 자연발기가 힘든 것으로 판정되어, 피고인이 이 사건 당일 피해자를 간음할 수 있었는지에 관하여 의심이 든다. 피해자도 수사과정에서 피고인이 간음하였다는 사실을 단 한번 진술하였을 뿐이고, 피고인이 피해자의 신체를 만진 행위에 대하여는 비교적 상세하게 설명한 반면, 피고인의 간음 행위에 관한 질문에는 기억하기 싫다고 하거나 아무런 느낌이 없었다고만 대답하였다. 이 사건을 목격한 H도 피고인이 피해자와 성관계하는 것 같았다라고 진술하기는 하였으나, 피고인의 성기가 피해자의 성기에 실제로 삽입되었는지는 보지 못하였다고 진술하고 있다(증인신문조서 2쪽, 6쪽). 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 위에 올라타 간음하고자 시도하는 과정이 목격자들에게 실제로 간음행위를 한 것으로 비추어졌을 가능성도 배제할 수 없다. 이 사건 이후 실시한 피해자에 대한 감정결과(수사기록 209쪽)에 의하면 피해자의 가슴, 입 주변에서 피고인의 디엔에이가 포함된 타액이 검출되기는 하였으나, 피 해자의 질 내용물, 피해자가 입고 있었던 팬티 등에서 피고인의 디엔에이가 포함된 정액은 검출되지 않은 바, 위와 같은 감정결과를 보더라도 피고인을 간음하지 않았다고 볼 여지가 있다. 나. 피고인이 피해자의 반항을 억압할 정도의 협박이 있었는지 여부에 관하여 강간죄에 있어서의 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 하며, 간음 당시 행사한 유형력이 피해자의 의사에 반하는 정도에 불과하고 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않는 경우에는 강간죄가 성립하지 않는다고 할 것이다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2608 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 돌아와 보건대, 이 법원이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면 피해자는 수사과정에서 도망치려 하였는데 피고인이 때린다고 하고 욕도 해서 많이 놀라고 두려웠다는 취지로 여러 차례 진술한 사실, 이 사건을 목격한 H은 피고인 밑에 깔린 피해자가 몇 번 일어나려고 시도하는데 피고인이 이를 저지하는 것을 보았고, 싫어하는 여자를 남자가 억지로 하는 것처럼 느껴졌다고 진술한 사실(증인신문조서 6쪽, 7쪽, 수사기록 95쪽)이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 피해자가 피고인의 협박으로 인하여 어느 정도 겁을 먹었고, 피고인이 피해자를 제압하려는 행위가 있었던 것으로 볼 수 있다. 그러나, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위에서 인정한 사실관계만으로는 피고인이 피해자의 반항을 억압할 정도의 유형력을 행사하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. H은 피고인과 피해자가 처음 풀숲에 앉을 당시 피고인이 피해자를 끌고 오거나 강제로 앉히는 것처럼 보이지는 않았고(증인신문조서 3쪽), 피해자가 소리를 지르지는 않았으며(증인신문조서 6쪽, 수사기록 96쪽), 피고인과 피해자의 모습이 마치 커플인데 하기 싫어하는 여자를 남자가 억지로 하는 것처럼 느껴졌다고 진술한 바(증인신문조서 6쪽), 위와 같은 진술내용을 고려하면 피고인이 피해자의 반항을 억압하였다기 보다는 피해자의 의사에 반하는 유형력을 행사하였다고 볼 가능성을 배제할 수 없다. 또한, H은 수사기관에서는 피해자가 반항하는 것처럼 보였다고 진술하였다가(수사기록 95쪽), 이 법정에서는 피해자가 몇 번 일어나려고 시도하였는데 그 것이 반항한 것인지는 모르겠다는 취지로 진술한 바(증인신문조서 6쪽), 위와 같은 진술내용을 보더라도 피고인의 유형력 행사가 피해자의 반항을 억압할 정도에 이르렀는지에 관하여 의심이 든다. 피해자는 수사과정에서 피고인이 착한 사람인줄 알았다면서 초면인 피고인을 따라다니며 피고인이 사준 음식과 술을 먹었고, 위 공원 잔디밭에서도 피고인으로부터 폭행당하지는 않았고 조용히 안하면 때린다는 피고인의 말을 듣고 주변사람들의 도움을 요청하지 못하였다는 취지로 진술한 바, 위와 같은 진술내용에 더하여 피해자의 연령 및 수사과정에서의 진술태도 등을 고려하면, 피해자는 피고인으로부터 성폭행을 당할 당시 피고인의 협박으로 인하여 반항할 의사를 제압당한 것이라기 보다는 어느 정도 겁을 먹고 피고인의 말을 순순히 따르게 된 것으로 볼 여지도 없지 않다. 4. 결론 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실할 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없는바(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같은 사정을 고려하면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 간음하였다거나 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다는 이 사건 공소사실이 모두 합리적인 의심의 여지없이 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피고인은 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 그 범행 수법 및 범행 후 태도 등을 종합하면 피고인에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 인정된다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성 폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구인이 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구인의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 앞서 본 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 과거 동종의 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없고, 청구 전 조사에서 피고인에 대하여 한국형 성범죄자 위험성 평가 (K-SORAS) 결과 재범위험성은 총점 16점으로 '높음' 수준으로 나타나기는 하였으나, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 재범위험성은 총점이 20점으로 '중간 수준으로 나타나, 피고인에게 재범의 위험이 있다고 단정하기는 어려우며, 판시 범행은 그 범행 경위에 비추어 볼 때 피해자에게 호의를 베풀다 술에 취하여 우발적으로 저지른 것이라고 볼 여지도 없지 아니한 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 재판에 따라 복역 후 장래에 다시 성폭력범죄를 범할 위험성이 있다고 단정하기는 어렵다. 따라서 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다.