울산지방법원-2022고합16

범죄사실 피고인은 2021. 4.경 포항시 남구 B에 있는 해병대 C중대 소속 상병으로 근무하다가 2021. 9. 22. 전역하였고, D은 위 C중대 소속 병장, E과 F은 위 C중대 소속 상병, 피해자 G(19세)은 H중대 소속 상병으로 이들은 같은 대대 소속의 군인이다. 피고인은 2021. 4. 6. 21:00경 위 사단 I중대 9생활반에서, 피고인 등과 함께 격리 생활 중이던 피해자가 평소 청소를 제대로 하지 않았다는 이유로 D, E, F과 함께 피해자를 찾아가 피해자를 둘러싼 다음, 피고인은 피해자가 사용하는 침구류를 끄집어내어 던지고, D은 피해자의 뒤쪽 허리춤을 붙잡고 먹다 남은 과자 누네띠네를 피해자의 엉덩이 쪽 속옷 안으로 쏟아 부었다. 이로써 피고인은 D, E, F과 공모하여 군인인 피해자에게 위력을 행사하여 가혹한 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인, E, D, J, F에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. K, L에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 진술서(피해자), 각 진술서(참고인), 각 진술서(피의자) 1. 압수조서, 압수목록, 압수물사진 1. 수사보고(범행일자 특정 관계) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 군형법 제62조 제2항, 형법 제30조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자의 침구류를 침상 위 구석으로 던졌고, D이 피해자의 뒤쪽 허리춤을 붙잡고 먹다 남은 과자를 피해자의 엉덩이 쪽으로 던진 사실은 있지만, 피고인이 D, E, F(이하 통칭하는 경우 ‘D 등’이라 한다)과 공모하여 피해자에게 위력을 행사하여 가혹행위를 한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적․객관적 요건을 충족함으로써 성립한다. 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 전체 범죄 중 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다면 이른바 공모공동정범으로서 죄책을 진다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결 등 참조). 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체적인 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사적 책임을 지는 것이다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도1319 판결 등 참조). 2) ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이 든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행․협박뿐 아니라 행위자의 사회적․경제적․정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하고(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11815 판결 참조), 군형법 제62조에서 정한 가혹행위는 직권을 남용하거나 위력을 행사하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적․육체적 고통을 가하는 경우를 말하고 이 경우 가혹행위에 해당하는지 여부는 행위자 및 그 피해자의 지위, 처한 상황, 그 행위의 목적, 그 행위에 이르게 된 경위와 결과 등 구체적 사정을 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 참조). 나. 구체적인 판단 위 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정을 종합하면, 피고인이 D 등과 공모하여 피해자에게 위력으로 가혹행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자 및 목격자 K, L의 진술 내용과 그 신빙성 가) 피해자는 이 법정에서 ‘청소시간에 누워 있었는데 5명이 몰려와서 괴롭혔다. 팬티 안에 과자를 넣고 겨냥대로 쑤셨다. 과자는 누구 1명이 한 것 같은데, 정확히는 모르겠다. 침구류를 바닥에 던진 것은 기억난다. 다만 누가 던졌는지는 현재 기억나지 않는다’는 취지로 진술하였다. K는 이 법정에서 ‘제가 지금 기억하기로는 그때가 저녁 점호 청소시간이었는데, 여러 명의 선임이 와서 피해자를 장난식으로 괴롭혔던 기억이 있다. 누가 누구인지는 잘 모르지만 일단 포단을 뒤집은 행위를 한 것은 사실이다. 일단 누네띠네 과자는 제가 피해자에게 먹으라고 준 것이었고 누가 넣었는지는 확실하게 기억나지 않지만 여러 명이 둘러싸서 과자가 들어갔다며 웃는 상황은 기억이 난다. 그리고 피해자가 바지 속에서 과자를 꺼내는 것을 보았다’는 취지로 진술하였다. L은 이 법정에서 ‘잘 기억나지 않으나, 피해자의 엉덩이에 과자를 집어넣고, 딱 그 정도만 지금 기억이 난다’고 진술하였고, 검찰에서 ‘피고인이 피해자의 포단을 뒤집어 깠다. 던지는 정도는 아니었다. 과자 종류는 누네띠네였다. 제가 본 것은 침상 위의 과자들 중 과자 1개를 집어서 1회 던진 것이고 그 이후에 더 던졌는지는 못 봤다. 피해자는 그 당시 앉아있는 상태였고, D은 약 1미터 정도 거리에 서 있었다. 그 상태에서 피해자 쪽으로 던졌다. 툭 던지는 정도로(증거기록 306쪽)’라는 취지로 진술하였다. 나) 그런데 피해자는 수사단계에서는 ‘포단을 던지고, 팬티 안에 과자를 집어 넣은 사람은 피고인과 D이 아닌 J’라고 진술하였고, K, L의 진술 내용도 경찰에서의 진술과 검찰에서의 진술, 이 법정에서의 진술 상호간에 다소 차이가 있는 것은 사실이다. 그러나 이 사건 범행은 피고인과 D 등이 함께 몰려가서 피해자에게 가혹행위를 한 것이고, 피고인과 D 등에게 둘러싸여 가혹행위를 당했던 피해자로서는 당시 구체적인 가혹행위를 한 당사자가 누구였는지를 혼동하거나 착오할 가능성이 충분하다. 피해자는 이 법정에서 침구류를 던진 사람이 누구였는지 현재는 기억나지 않는다는 취지로 진술하였다. 또한 피해자 및 목격자 K, L의 진술의 전체적인 취지는 ‘피고인이 D 등과 함께 피해자를 찾아와 괴롭혔다. 피고인은 피해자가 사용하는 포단을 끄집어내어 던졌고, D은 과자를 피해자에게 던졌으며, 과자가 피해자의 팬티 안으로 들어갔다’는 것으로, 피해사실의 주요한 부분에서 대체로 일치한다. 특히 K, L은 피고인 또는 피해자와 특별한 이해관계가 존재하지 아니하고, 달리 이들이 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 사정도 보이지 않는다. 마) 따라서 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자 및 K, L의 진술은 신빙성이 있다. 2) 공모 및 위력 인정 여부 가) 피고인과 D 등이 사전에 피해자에 대한 가혹행위를 명시적으로 모의하였는지 여부는 분명하지 않고, 피고인이 직접 피해자의 속옷 안에 과자를 집어넣는 행위를 하지는 않은 것으로 보이기는 한다. 그러나 피고인과 D 등이 함께 피해자에게 몰려가서 피해자를 둘러싼 상태에서, 피고인은 피해자의 포단을 끄집어내어 던지고, D은 피해자의 속옷 안에 과자를 집어넣는 등의 행위를 한 것은 앞서 본 바와 같이 피해자와 목격자들의 진술에 의해 인정할 수 있는데, 이러한 피고인과 D 등의 행위는 비록 전체적인 모의과정이 없었다 하더라도 위력으로 피해자에게 가혹행위를 하기로 하는 의사의 결합이 순차적으로 또는 암묵적으로 이루어진 것으로는 충분히 볼 수 있다. 나) 또한 피고인과 D 등은 원래 피해자가 속해 있던 C중대 소속의 선임 병사였던 점, 이 사건 범행은 피고인과 D 등 4명이 피해자 1명을 상대로 저지른 것인 점, 그 밖에 이 사건 범행 장소 및 시간 등의 여러 사정을 종합하면, 피고인이 D 등과 함께 피해자에게 위력을 행사하여 위와 같은 가혹행위를 하였다는 점도 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 50,000원~7,000,000원 2. 양형기준의 미적용: 벌금형을 선택하고, 위력행사가혹행위죄의 경우 양형기준이 설정되어 있지 아니함 3. 선고형의 결정: 벌금 5,000,000원 이 사건 범행은 피고인이 D 등과 공모하여 피해자에게 위력을 행사하여 가혹행위를 한 것으로, 범행의 경위 및 내용에 비추어 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인이 이 사건 범행의 사실관계 자체는 대부분 인정하고 반성하는 점, 이 사건 이전에 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 피고인의 이 사건 범행 가담 정도 및 기록에 나타난 형법 제51조의 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2021. 4.경 포항시 남구 B에 있는 해병대 C중대 소속 상병으로 근무하다가 2021. 9. 22. 전역하였고, D과 J는 위 C중대 소속 병장, E과 F은 위 C중대 소속 상병, 피해자 G(19세)은 H중대 소속 상병으로 이들은 같은 대대 소속의 군인이다. 피고인은 2021. 4. 6. 21:00경 위 사단 I중대 9생활반에서 D, J, E, F과 함께 피해자를 둘러싸고 붙잡아 반항을 억압한 후, D이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자의 뒤쪽 허리춤을 붙잡고 먹다 남은 과자 누네띠네를 피해자의 엉덩이 쪽 속옷 안으로쏟아 부은 다음, 그곳 생활반 관물함에 보관되어 있던 60미리 겨냥대(길이 95cm/직경 2.5cm)를 가지고 와 피해자의 엉덩이 골 사이로 겨냥대를 집어넣어 휘저었다. 이로써 피고인은 D, J, E, F과 합동하여 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 D이 당시 60미리 겨냥대를 가지고 와서 피해자의 신체를 찌를 듯이 흔든 사실은 있으나, 공소사실과 같이 피해자의 엉덩이 골 사이로 겨냥대를 집어넣어 휘저은 사실은 없다. 3. 판단 가. 피해자는 수사기관에서 ‘D이 겨냥대를 속옷 안에 넣어서 쑤시고, 피고인과 다른 공범들도 번갈아 가면서 쑤셨다’는 취지로 진술하였고, 이 법정에서는 ‘제 기억상 겨냥대는 1명이 먼저 시작하고 다 같이 번갈아 가면서 하였다’는 취지로 진술하였다. 나. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 D 등과 합동하여 겨냥대로 피해자를 추행하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 목격자 K는 경찰에서 ‘기수가 높은 선임 한 명이 겨냥대를 들고 와서 “니 항문 쑤신다 쑤셔줄까”라는 말을 하며 피해자 쪽으로 향하는 것을 보았다’는 취지로 진술하면서도 ’겨냥대로 무엇을 했는지는 보지 못했고, 비명소리에 쳐다보니 겨냥대로 엉덩이 부위를 마치 때리는 것처럼 보였다‘는 취지로 진술하였고, 목격자 L도 이 법정에서 ’겨냥대를 누군가 들고 와서 하긴 했으나, 엉덩이 쪽에 휘젓고 하지는 않았다‘는 취지로 진술하였다. 2) 피고인과 D 등이 겨냥대로 피해자를 추행하였다면 당시 피해자와 같은 생활반에 있었던 K, L이 이를 목격하지 못했을 가능성은 크지 않을 것으로 보이고, 위력행사가혹행위의 공소사실에 부합하는 진술을 했던 목격자들이 강제추행의 점과 관련하여서만 허위로 진술하거나 피고인에게 유리한 진술을 할 동기나 이유는 찾기 어렵다. 3) 이 부분 공소사실에 부합하는 직접적인 증거는 피해자의 진술이 유일하다. 그런데 목격자 L 및 피고인과 다른 공범들의 진술을 종합하면, 이 사건 범행 당시 J는 현장에 없었던 것으로 보는 것이 상당함에도, 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 J도 피고인 및 다른 공범들과 함께 겨냥대를 피해자의 속옷 안에 집어넣고 휘저었다는 취지로 진술하고 있다. 또한 피해자는 피고인과 D 등이 겨냥대의 뾰족한 부분으로 피해자의 항문 부위를 휘저었다고 하면서도 피해자의 항문이나 엉덩이에는 아무런 상처도 나지 않았다는 취지로 진술하고 있는데, 피해자의 진술과 같이 피고인과 다른 공범들이 번갈아가면서 끝이 뾰족한 겨냥대로 피해자의 항문 부위를 휘저었다면 피해자의 엉덩이에 상처가 발생하였을 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 관한 피해자의 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다.