서울중앙지방법원-2013고단6064

범죄사실 피고인 A은 2008. 8. 19.부터 2009. 4. 29.까지, 2009. 11. 13.부터 현재까지 주식회사 K(일명 'L', 이하 'L'라 한다)의 대표이사로 등기하고, 피고인 B는 2008. 8. 19.부터 2010. 10. 14.까지 L의 감사로 등기하였다. 피고인 A, B는 사실상 공동 대표이사로서 함께 L의 업무를 총괄하였다. 피고인 D는 2009. 4. 30.부터 2009. 11. 12.까지 L의 대표이사로 등기하고 피고인 A, B를 보좌하여 L의 자금 관리 업무를 담당하였다. 피고인 C은 인터넷 포털 서비스인 네이버의 'M 카페(N)'의 운영자로서 L에 개인투자자를 유치해주는 경우 유치금액 중 10%를 수당으로 받는 조건으로 L의 개인투자자 유치 업무를 담당하였다. 1. 상법위반, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 가. 상법위반 피고인 A, B, D는 외부에서 금원을 빌린 후 차용금을 마치 증자대금인 것처럼 L 법인계좌에 입금하여 증자등기를 하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 A, B, D는 2009. 7. 24.경부터 2009. 7. 28.경까지 사이에 서울 영등포구 O빌딩 3층에 있는 L 사무실에서 P 등으로부터 2억 원을 빌리고 2009. 7. 28.경 한국외환은행 청담역지점 주금납입계정에 입금하여 주금납입금 보관증명서를 발급받은 다음 그 무렵 출금하여 P 등에게 변제하였다. 이로써 피고인 A, B, D는 공모하여 주금 납입을 가장하였다. 나. 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 피고인 A, B, D는 2009. 7. 29.경 서울 중구 서소문동 37-8에 있는 서울중앙지방법원 상업등기소에서 사정을 모르는 상업등기 담당 공무원에게 주금납입금 보관증명서 등 증자등기에 필요한 서류를 제출하여 상업등기 전자기록 자본의 총액란에 '금 201,000,000원'으로 불실의 사실을 기재하게 하고 그 무렵 등기소에 이를 비치하게 하였다. 이로써 피고인 A, B, D는 공모하여 공무원에게 허위신고를 하여 공전자기록인 상업등기 전자기록에 부실의 사실을 기록하게 하고, 이를 행사하였다. 2. 사기, 자본시장과금융투자업에관한법률위반 피고인 A, B, D, C은 2009. 10.경부터 2010. 8.경까지 사이에 피고인 C이 운영하는 인터넷 포털 서비스 네이버 카페를 통해 개인 투자자를 유치하기로 마음먹고 피고인 A, B, D는 회사 관련 자료를 피고인 C에게 건네주고, 피고인 A, B, C은 카페 게시글 내용을 협의하여 결정하였다. 피고인 C은 2009. 10.경부터 2010. 8.경까지 사이에 'M 카페(N)' 게시판에 " L는 넷북 판매, 풍력발전 옥외광고, 지하철 광고, 홈쇼핑 사업을 하고 있다. 블루오션인 넷북 사업의 경우 L는 삼성이 지불하는 로열티(35$)보다 적은 라이선스 비용(3$)만 내고 초저가로 제작하기 때문에 경쟁력이 매우 높다. -1 중국 차이나텔레콤과 36만 대 4,100만$, 방글라데시 업체와 1,500만$ 계약을 체결하였고, 미주 지역(Sprint, AOL, Google, Verizon)에 최소 12만대 이상 납품할 예정이며, SK네트웍스와 12만대를 계약할 예정이고, 그 외에 이스라엘과 중동 통신회사, YT TV(재팬 유튜브 TV), KT, 국민카드, 제4이동통신사업자, 효성물산, 흥국생명, 흥국화재, 주연테크, 성주컴퓨터 등과도 계약할 예정이다. -2 중국, 미주, SK네트웍스 3개만 마무리해도 매출 800억에 당 기순이익 180억이다. 그 외에 국내에서 2,000대의 광고용 디스플레이 장비 계약도 성사되었고, 월마트와 200만개의 GPS Tracker 계약을 협의하고 있다. L의 당기순이익은 2010년에 300억 원, 2011년에 500억 원, 2012년에 700억 원이 예상되고, 국내 유수기업에서 회사를 넘기라고 제안하거나 상장회사에서 우회 상장하라고 제안하기도 하였다. L 주식 투자는 여러 분의 주식 인생에서 다시 만나지 못할 기회이고, L가 상장사라면 상한가 20번은 달성했을 정도이므로 L의 기업공개 시점에 한 번에 터질테니 기대해도 좋다. 단기간에는 당기 순이익의 50% 이상을 배당하기로 하였으니 한해 배당금만으로도 투자금은 물론 수익금까지 틀림없이 회수할 수 있다."는 취지로 글을 게시하였고, 피고인 A, B, D, C은 오프라인 또는 전화 상담시 위와 같은 게시글 내용에 더하여 투자금 회수를 원할 경우 재매입 하겠다고 약속하였다. 피고인 A, B, D, C은 2010. 6. 30.경 L 사무실에서 위와 같은 게시글 등을 믿은 피해자 Q에게 L 주식을 매수하면 원금은 물론 거액의 수익을 얻을 것이라고 재차 말하고 L 주식 16,000주에 대한 매매대금 명목으로 4,000만 원(주당 2,500만 원, 액면가의 5배)을 L 계좌로 송금 받았다. 그러나 사실 L는 자본금 2억 100만 원 중 제1의 가항 기재와 같이 가장납입한 자본금 2억 원을 공제하면 실제 자본금이 100만 원에 불과하고 기본적인 운영자금 조차 없어 위와 같은 투자금, 차용금으로 겨우 연명하는 정도였다. 또한 피해자 Q에게 매도하겠다는 주식은 실제 발행되거나 곧 발행이 예정되어 있는 주식이 아니라 막연히 언젠가 다른 투자자로부터 20억 원을 투자받으면 증자하여 주권을 발행하겠다는 것으로 피해자 Q에게 교부한 주권도 정상적으로 발행된 유효한 주권이 아니었다. L는 설립 당시부터 2010. 12.경 폐업이 될 때까지 전체 매출액이 약 1억 원에 불과하고 수익도 거의 없어 주식매매대금을 받더라도 실질적인 주주 지위를 부여하거나 매년 투자금을 초과하는 배당금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인 A, B, D, C은 이를 포함하여 2009. 10. 30.경부터 2010. 8. 31.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 6회에 걸쳐 1억 6,800만 원을 교부받았다. 이로써 피고인 A, B, D, C은 공모하여 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하고, 피해자 Q 등을 기망하여 재물을 교부받았다. 3. 유사수신행위의규제에관한법률위반 피고인 A, B, D, C은 2010. 6. 30.경 L 사무실에서 Q에게 "L에 투자하면 한해 배당금만으로도 투자금 회수는 물론 수익금까지 받을 수 있다. 투자금 회수를 원할 경우 재매입 하겠다."고 말하고 Q으로부터 주식매매대금 명목으로 4,000만원을 송금 받았다. 피고인 A, B, D, C은 이를 포함하여 2009. 10. 30.경부터 2010. 8. 31.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 6회에 걸쳐 1억 6,800만 원을 받았다. 이로써 피고인 A, B, D, C은 공모하여 법령에 따른 인가·허가를 받지 아니하거나 등록·신고 등을 하지 아니하고 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하면서 장래에 출자금 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받는 유사수신행위를 업으로 하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술기재 1. 증인 R, S의 각 법정진술 1. 증인 A, B, C, D의 각 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 Q의 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 T의 진술기재 1. 피고인 A, C, B와 R에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. S에 대한 각 경찰 진술조서 1. Q의 고소장, S의 진정서와 각 이에 첨부된 사이트 캡처화면 1. 법인등기부등본(L) 1. 각 수사보고(카페 게시글 첨부; L 금융거래내역-D 작성; 이메일 수신내역 첨부-C; L 증자신청서류 등 첨부) 피고인들 주장에 관한 판단 1. 가담 또는 공모사실이 없다는 주장에 관하여 가. 주장 피고인 C을 제외한 나머지 피고인들은 피고인 C에게 L 사업내용이나 실적에 관하여 사실 그대로 전달하였다. 그런데 피고인 C이 네이버 카페에 게시글을 작성하면서 허위 내용을 첨가하거나 과장하여 결과적으로 투자자들을 기망하거나 부정한 수단을 사용한 것일 뿐이므로 나머지 피고인들은 그에 따른 책임을 지지 않는다. 피고인 A, D는 일반 개인 투자자들에게 직접 투자를 권유한 바가 없다. 더욱이 피고인 A은 개인 투자자를 대상으로 한 투자유치를 피고인 C에게 부탁한 바가 없고 실제 개인 투자가 이루어졌다는 사정도 알지 못하였다. 피고인 A은 주금 가장납입 당시 L 이사가 아니었다. 피고인 B, D가 피고인 A 모르게 가장납입과 그에 따른 공전자기록 불실기록 등을 한 것이다. 나. 판단 형법 제30조에서 말하는 공동정범은 공동가공 의사와 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족할 때 성립한다. 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람이라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서 죄책을 질 수도 있지만 그러한 죄책을 지기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 또는 장악력 등을 종합해 볼 때 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다. 그리고 이때 범죄 수단과 태양, 가담하는 인원과 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 여러 상황에 비추어 공모자들이 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위하여 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면 비록 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사 연락이 없었더라도 당초 공모자들 사이에 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도7412 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013도6570 판결 등 참조). 위 각 증거에 의하여 인정되는 피고인들의 L에서의 지위와 실제 담당한 업무, 각종 협의와 보고를 위해 주고받은 이메일 등의 내용에 비추어 보면, 개인 투자자를 대상으로 한 투자유치가 피고인 C이 운영하는 인터넷 포털 서비스인 네이버 카페를 통해 이루어진다는 사정을 나머지 피고인들이 잘 알고 있었고, 실제로 나머지 피고인들이 오프라인이나 전화상으로 사업내용이나 실적을 문의해 오는 투자자들에게 카페 게시판에 게시된 내용이 사실과 같다고 확인해준 사실을 충분히 인정할 수 있다. 또한 피고인 C이 게시판에 게재한 글 중 일부가 나머지 피고인들이 제공한 내용과 다소 다르다고 하더라도 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 나머지 피고인들은 개인 투자자들을 대상으로 카페 게시판을 통해서 하는 투자유치를 피고인 C에게 전적으로 위임했던 점, 피고인 C은 카페 게시판을 통해 유치에 성공한 투자금액 중 일정 부분을 수수료로 받기로 되어 있었으므로 취득 수수료 확대를 위해 다소 공격적인 투자유치에 나설 가능성이 있었고 이를 위해 사업실적이나 전망, 장래수익 등에 관하여 다소간의 과장이나 미확인사실을 게재할 가능성을 충분히 예상할 수 있었던 점, 실제로 나머지 피고인들은 피고인 C이 카페 게시판에 올린 글이나 투자자들에게 한 이야기들이 사실과 다르다거나 과장된 것이라는 점을 알았는데도 이를 무시·방임하였을 뿐이고 이를 제지하거나 피고인 C에게 정정하라고 요구하지는 않았던 점 등에 비추어 보면, 피고인 C이 카페 게시판에 게재한 글 하나하나에 대하여 협의 또는 공모를 한 것은 아닐지라도 피고인들 사이에 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보는 것이 타당하다. 한편 L 법인등기부등본에 의하면 피고안 A은 증자를 위한 이 사건 주금 가장납입 당시 이사에서 해임 등기된 상태로서 상법 제622조 제1항에 게재된 자가 아니었던 사실을 알 수 있다. 그러나 형법 제33조는 "신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다."고 규정되어 있는데, 위 각 증거에 의하면 피고인 A이 투자유치를 위한 증자 필요성과 이를 마련하기 위한 자금이 부족하다는 사정을 피고인 B, D와 함께 공유한 뒤 증자 후 발행할 주권 견본을 함께 검토하기까지 했었으며 그 후 실제 피고인 D, R 등이 지인들로부터 돈을 빌려 주금으로 납입한 후 곧바로 이를 인출하여 차용금 변제금 등으로 사용한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인 A 역시 당시 L 이사였는지 여부와 무관하게 형법 제33조, 제30조에 따라 납입가장죄 공동정범으로서 죄책을 진다. 이에 반하는 피고인들 주장은 받아들이지 않는다. 2. 주금납입 후 인출된 일부 자금 부분은 회사충실에 반하지 않는다는 주장에 관하여 가. 주장 피고인 B는 주금으로 납입한 뒤 인출한 돈 중 일부는 L 운영자금이나 설비자금 등 회사운영을 위해 사용되었으므로 적어도 그 부분은 회사충실을 해친다고 보기 어려워 납입가장죄는 물론 공정증서불실기재죄 등도 성립하지 않는다고 주장한다. 나. 판단 상법 제628조 제1항에서 말하는 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 목적이 있는 것이다. 당초부터 진실한 주금납입으로 회사 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 납입한 돈을 인출한 경우에는 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄와 공정증서원본 등 불실기재죄와 불실기재 공정증서원본 등 행사죄가 성립한다. 다만 납입한 돈을 곧바로 인출하였다고 하더라도 인출한 돈을 회사를 위하여 사용한 것이라면 자본충실을 해친다고 할 수 없으므로 주금납입 의사 없이 납입한 것으로 볼 수는 없다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결, 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등 참조). 수사보고[L 금융거래내역-D 작성(증거기록 제548쪽에서 제552쪽까지)]에 의하면 2009. 7. 28. 2억 원이 L 법인계좌에 입금된 후 주금납입증명서를 발급 받았고 2009. 7. 30. 그 중 1억 3,500만 원이 출금되어 차용금 변제에 사용된 사실, 그 후 그 다음날인 2009. 7. 31. 3,100만 원과 11,629,200원이 각 출금되었는데 법인계좌 통장 출금 항목에 각 '인투잔금', '장비구내'라고 메모가 되어 있는 사실, 2009. 8. 6. 5,000,500원이 출금되었고 출금 항목에 '심천출장비', 2009. 8. 7. 1,500,000원이 출금되면서 'D'라는 출금 항목이, 2009. 8. 25. 6,000,500원, 980,500원, 932,575원이 각 출금되면서 각 'U', 'V', 'W'이라는 출금 항목이, 2009. 8. 26. 8,000,500원이 출금되면서 'B'라는 출금 항목이 각 메모되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 위 각 메모만으로 출금된 돈들이 L 회사 자산구입을 위한 대금 등으로 사용되어 자본충실을 해치지 않은 것이라고 보기 부족하고 그밖에 이를 뒷받침할만한 자료도 없다(오히려 피고인 A이 제7회 공판기일에 제출한 참고자료에 첨부된 L와 주식회사 인투테크놀로지와 사이에 작성된 각 계약서에 의하면 L가 주식회사 인투테크놀로지와 금형제작을 위한 계약을 체결한 것은 2009. 11. 23.과 2009. 12. 14.로서 3,100만 원이 '인투잔금'이라는 항목으로 출금된 2009. 7. 31.과는 시간상으로 4달 이상 차이가 나고 각 계약금액도 5,500만 원과 3,200만 원으로서 주금 중 출금된 금액과 일치하지 않는다. 또한 피고인 B는 수사기관에서 별다른 급여 없이 가수금 형태로 필요한 돈을 출금하여 사용한 바 있다고 진술한 바 있는데 위와 같이 납입된 주금에서 'B'라는 항목으로 출금된 금원 역시 L 회사 운영자금으로 사용된 것이라기보다는 그런 명목으로 지출된 돈이었을 개연성도 배제할 수 없다). 납입된 주금에서 인출된 돈 중 일부가 L 자본충실을 해하지 않는 방법으로 사용된 것이므로 적어도 그 범위 내에서는 납입가장죄가 성립하지 않는다거나 공전자기록 불실기록죄와 그 행사죄가 성립하지 않는다는 취지 주장 역시 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인들 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점: 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 일부 개정되기 전 것) 제433조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 형법 제30조 사기의 점: 각 형법 제347조 제1항, 제30조 유사수신행위의규제에관한법률위반의 점: 각 포괄하여 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조, 형법 제30조 나. 피고인 A, B, D 가장납입의 점: 각 상법 제628조 제1항, 형법 제30조(피고인 A은 형법 제33조 추가) 공전자기록 불실기록의 점: 각 형법 제228조 제1항, 제30조 불실기록 공전자기록 행사의 점: 각 형법 제229조, 제30조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 형과 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 순번 3번 기재 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 피고인 C, D: 각 형법 제62조 제1항 양형의 이유 이 사건 범행은 투자 대상인 계약이나 사업 등이 투자 당시 이미 정해져 있던 것이 아니고 그 이후에도 계약체결이나 사업수행 여부가 확정된 것이 아니었을 뿐만 아니라 성공 여부가 불확실한 제품 개발을 전제로 한 것이거나 상당한 규모 투자유치를 조건으로 하는 등 성격상 큰 위험이 따르는 것인데도, 피고인들이 주금 납입을 가장하고, 계약체결 등이 확정되었다거나 또는 사업 등이 성공할 경우 막대한 수익이 예상된다는 사실만을 불특정 다수에 공개되어 일반의 신뢰가 높은 인터넷 포털 서비스의 카페 등을 통해 반복적으로 강조하는 등 기망 또는 부정한 수단을 동원하여 투자자들로 하여금 합리적인 투자 판단을 할 수 없게 만들어 여러 피해자들로부터 거액의 투자금을 조달, 편취하고 유사수신행위를 한 사안으로서, 피고인들이 이 사건 범행에 직접 가담하였거나 또는 적어도 다른 공범들의 범행 내용을 잘 알면서도 이를 묵인, 조장하였다는 사실이 넉넉히 인정되는데도 이를 부인하면서 사업 실패로 인한 책임을 서로에게 전가하고 있는 점에 비추어 죄질이 나쁘다. 구체적으로 형을 정하는 데에는 이런 사정 이외에 아래와 같은 사정, 그밖에 기록에 나타난 피고인들 나이, 성행, 환경, 범행 전후 정황 등 여러 가지 양형요소를 함께 참작한다. 이 사건 범행을 전체적으로 주도한 것은 피고인 A, B이고 그 중 피고인 A은 질병 등 원인으로 일시적으로 L 운영에 직접적으로는 가담 또는 관여하지 않은 기간이 있어 처음부터 계속하여 이 사건 범행을 주도한 것은 피고인 B이다. 피고인 D는 L 발기인으로 그 설립에 관여하였고 이후 회계 업무 등을 담당하면서 이 사건 범행에 가담한 사실을 부인할 수는 없으나 투자자 유치 등 영업업무를 직접적, 주도적으로 수행하지는 않아 피고인 A, B에 비해 이 사건 범행에 가담 또는 관여한 정도가 부분적, 제한적이다. 피고인 C은 L에 대한 출자금을 직접 취득하지 않았고 단지 수수료 또는 피해보전금 명목으로 출자금 중 10% 정도에 상응하는 금원을 취득하였을 뿐이나, 한편 자신이 운영하는 장외주식 투자자 모임 카페에 사실관계를 미처 확인하지 않은 채 허위 내용이 포함된 게시글을 작성하여 피해자들로 하여금 합리적이고 적정한 투자 판단을 하지 못하도록 기망 또는 부정한 수단을 직접적으로 사용하였다. 피고인들이 각 초범이고 잘못을 반성하고 있는 점을 피고인들에게 공통된 유리한 정상으로 각 참작한다. 피고인 C의 경우 피해자들과 모두 합의한 점을, 피고인 B의 경우 피해자들에게 피해변상을 위해 피해금액 중 일부나마 공탁을 한 점을 각 해당 피고인에게 유리한 정상으로 각 참작한다. 이상의 이유로 피고인 A, B에게 실형을, 피고인 C, D에게 징역형의 집행유예를 각 선고한다. 다만 피고인 B가 피해자들에게 피해변제를 위해 노력 중이고 피고인 A 역시 피해변제를 약속하고 있는 점, L에 투자를 하였다가 이 사건 피해자들처럼 피해를 입었으나 피고인들의 변제약속과 노력을 믿고 피해변제를 기다리고 있는 투자자들도 여럿 있는 것으로 보이는 점 등의 사정을 고려하여 피고인 A, B를 법정구속은 하지 않는다.