수원지방법원안산지원-2021고합5

범 죄 사 실 2021고합5 피고인 A(남, 21세, 국적 우즈베키스탄), 피고인 B(남, 16세, 국적 키르기스스탄), 피고인 C(남, 14세, 국적 우즈베키스탄), 피고인 D(남, 21세, 국적 러시아)은 안산시 원곡동에서 서로 알고 지내는 사이이고, 피해자 E(가명, 여, 16세)은 피고인 B와 학교 친구 사이로, 피고인 B를 통해 피고인 A를 만나게 되었다. 1. 피고인 A의 단독범행 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간) 피고인은 2020. 12. 1. 11:00경 안산시 단원구 F에 있는 G식당에서 점심식사를 하면서 피해자에게 과다복용시 현기증 및 졸음 등의 반응이 나타나는 통증완화제 ‘리리 카정’을 건네며 “이거 먹어본 적 있어? 이거 먹을래?”라고 하며 피해자가 리리카정 3알을 복용하게 하고, 피해자가 약효를 느끼지 못하고 피고인에게 3알을 더 달라고 요구하여 총 6알을 복용하게 되었다. 이로 인하여 피해자가 정신이 혼미해지고 걸음을 비틀거리자, 피고인은 택시를 이용하여 피고인의 주거지인 안산시 단원구 H건물 I호로 피해자를 데려갔다. 피고인은 같은 날 오후경 피해자가 어지러워 잠깐 침대에 눕는다고 하면서 잠이 들자, 피해자의 옷을 모두 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(카메라등이용촬영·반포등) 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 1) 피고인은 2020. 12. 1. 15:00경부터 15:39경까지 위와 같은 장소에서 피해자가 잠이 든 사이 피해자의 옷을 모두 벗기고 피고인 소유 휴대폰의 카메라 기능을 이용하여 피해자의 나체 사진 1장, 음부 사진 1장, 가슴 사진 2장을 촬영하고, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입한 장면을 동영상 촬영하였다. 2) 피고인은 2020. 12. 1. 15:25경 위와 같은 장소에서 피고인의 휴대폰을 이용하여 인스타그램 메시지로 B에게 위와 같이 촬영한 피해자의 나체 사진을 전송하고, 같은 날 17:30경 D에게 같은 방법으로 피해자의 나체 사진을 전송하였다. 이로써 피고인은 휴대폰 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영함과 동시에 아동·청소년성착취물을 제작하고, 이를 반포하였다. 다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(촬영물등이용협박) 피고인은 2020. 12. 5. 16:47경 불상지에서 피해자에게 피해자가 피고인의 ‘리리카정’을 훔쳐갔으니 돈을 달라고 요구하면서 위 나 1)항과 같이 촬영한 피해자의 나체 사진을 인스타그램 메신저로 피해자에게 전송하고, “너의 사진과 영상을 전 남자친구에게 보낼 거다. 그리고 그뿐만 아니라 그걸 원치 않는다면 전화 받아. 이야기하자”, “전남자친구에게 보내?”, “영상도 있다”라는 메시지를 전송하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물을 이용하여 피해자를 협박하였다. 2. 피고인 A, 피고인 B의 공동범행 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(특수준강제추행) 피고인 A는 2020. 12. 1. 15:25경 제1의 나 2)항과 같이 피고인 B에게 피해자의 나체 사진과 ‘와, 그녀 준비됐어, 너 기다리고 있어, 올거야?“라는 메시지를 보냈고, 이를 본 피고인 B는 같은 날 16:00경 위 A의 집에 도착하였다. 피고인 B는 같은 날 19:01경 피해자가 나체 상태로 침대에 누워 잠든 것을 보고 커튼봉을 피해자의 음부와 항문에 수회 삽입하여 유사성행위를 하였고, 피고인 A는 그 옆에서 이를 휴대폰으로 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 강제추행하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(카메라등이용촬영·반포등) 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 피고인들은 공모하여 제2의 가항과 같이 피고인 B가 피해자의 음부와 항문에 수회 커튼봉을 삽입하고, 이를 피고인 A는 휴대폰의 카메라 기능을 이용하여 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 휴대폰 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영함과 동시에 아동·청소년성착취물을 제작하였다. 3. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C의 공동범행 피고인 A는 2020. 12. 1. 18:40경 피고인 C에게 위와 같은 장소에서 전화로 “집에 여자가 와있다, 성관계를 할 수 있으면 하라”라고 전화하여 피고인 C은 같은 날 19:00경 내지 20:00경 위 주거지에 도착하였다. 피고인 A는 피고인 B와 피고인 C에게 “쟤저기 있으니까 섹스하고 싶으면 해도 된다”라고 이야기하고, 피고인 B는 잠이 든 피해자를 간음하기로 마음먹고 팬티만 입은 채 피해자의 옆에 누워 피해자를 간음하려고하였으나 피해자에게 냄새가 난다는 이유로 이를 중단하였고, 피고인 C은 잠이 든 피해자를 간음하기로 마음먹고 바지를 내리고 피해자의 옆에 누워 손으로 피해자의 엉덩 이와 가슴을 만지고 피해자의 음부에 성기를 삽입하려 하였으나 피해자의 가슴 부위에 묻은 정액을 보고 이를 중단하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 2회에 걸쳐 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하려 하였으나 미수에 그쳤다. 4. 피고인 A, 피고인 B의 공동범행 피고인 A와 피고인 B는 피해자의 나체 사진 및 피해자의 성관계 동영상 등을 촬영하여 보관하고 있는 것을 이용하여 피해자에게 훔친 리리카정 값과 다른 친구에게 돈을 갚으라고 협박할 것을 공모하였다. 피고인 B는 2020. 12. 4. 17:20경 위와 같은 장소에서 피고인 A의 휴대폰을 이용하여 피해자의 휴대폰으로 “저녁 7시까지 마지막 시간이다. 어기면 하루에 5만 원씩 할증될 거다. 연락 받지 않거나 차단하면 니 친척인 J에게 연락해서 니 집주소 알아낼 거야. 니 집에 가서 엄마 아빠를 뒤지게 팰 거고, 패고 나면 경찰서도 못 갈거고”라는 내용의 음성메시지를 보내고, 피고인 A는 피해자에게 “9시까지 돈이들어오지 않으면니가 찍힌 사진 몇 개랑 비디오를 니 남자친구한테 보낼거다”라고 인스타그램 메시지를 전송하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물을 이용하여 피해자를 협박하였다. 2021고합71 피고인 A는 우즈베키스탄 국적의 외국인으로 마약류취급자가 아님에도, 2020. 8.17. 19:00경 안산시 단원구 H건물 I호에서 담배 개비 속을 비워내고 그 안에 대마 약 0.5g을 채워 넣은 다음 라이터로 불을 붙여 그 연기를 마시는 방법으로 대마를 흡연하였다. 증거의 요지 2021고합5 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A, B, C의 각 일부 진술기재 1. 증인 E(가명)의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. E(가명)에 대한 각 일부 경찰 진술조서 1. 각 압수조서 및 압수목록, 각 압수물 사진 1. 112신고 사건처리표, 체포 당시 현장 사진, 감정서(2021. 1. 19.), 내사보고(피해자의휴대전화 관련), 내사보고(12. 8. 피해자 친구 K 전화통화 내용), 내사보고[피의자 통화내역 관련(첨부자료 포함, 이하 같다)], 내사보고(A 휴대전화 동영상 관련), 내사보고(피의자 A, 피해자의 문자기록), 내사보고(L의원 CCTV 영상 확인), 내사보고(안산 시 관제센터 CCTV 영상 확인), 수사보고(피의자 A 알약 구매 관련 휴대폰 갤러리 확인), 수사보고(피의자 A 메신저 대화내역), 수사보고(피의자들의 혐의 관련 자료),수사보고(피의자 A와 피해자가 나눈 문자 내용 번역), 수사보고(디지털 포렌식 증거분석 결과) 2021고합71 1. 피고인 A의 법정진술 1. 압수조서(임의제출), 압수목록, 임의제출서, 소변검사시인서 1. 수사보고(피의자 A 소변 감정 결과) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항(아동․청소년 강간의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(2020. 12. 1. 15:00경 카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(2020. 12. 1. 15:00경 아동․청소년 성착취물 제작의 점, 유기징역형 선택), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항, 제1항(촬영물 반포의점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조의3 제1항(2020. 12. 5. 촬영물 이용 협박의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조, 제298조(특수준강제추행의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항, 형법 제30조(2020. 12. 1. 19:01경 카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택),아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항, 형법 제30조(2020. 12. 1. 19:01경 아동․청소년 성착취물 제작의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조, 제297조(특수준강간미수의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조의3 제1항, 형법 제30조(2020.12. 4. 촬영물 이용 협박의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299 조, 제298조(특수준강제추행의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항, 형법 제30조(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항, 형법 제30조(아동․청소년 성착취물 제작의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조, 제297조(특수준강간미수의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법제14조의3 제1항, 형법 제30조(촬영물 이용 협박의 점) 다. 피고인 C: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조, 제297조(유기징역형 선택) 1. 상상적 경합 가. 피고인 A: 형법 제40조, 제50조[2020. 12. 1. 15:00경 카메라 등 이용 촬영으로인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(카메라등이용촬영·반포등)죄와 2020. 12. 1. 15:00경 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄 상호간, 형이 더 무거운 2020. 12. 1. 15:00경 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형으로 처벌, 2020. 12. 1. 19:01경 카메라 등 이용 촬영으로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(카메라등이용촬영·반포등)죄와 2020. 12. 1. 19:01경 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄 상호간, 형이 더 무거운 2020. 12. 1. 19:01경 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형으로처벌] 나. 피고인 B: 형법 제40조, 제50조[카메라 등 이용 촬영으로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(카메라등이용촬영·반포등)죄와 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄 상호간, 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 법률상 감경 가. 피고인 A, B, C: 각 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호[미수, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 대하여] 나. 피고인 B, C: 각 소년법 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(피고인 B, C은 모두 소년으로 그 특성에 비추어 상당하다고 인정되므로) 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 부정기형 피고인 B: 소년법 제60조 제1항 1. 집행유예 피고인 C: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 또는 수강명령의 면제 피고인 A, B, C: 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 단서(피고인들이 모두 외국인으로 한국어 의사소통이 원활하지 아니하여 이수명령 또는 수강명령을 통한 재범방지 효과를 기대하기 어려운 점 등에 비추어 이수명령 또는 수강명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다) 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 또는 미부과 가. 피고인 A: 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인 A에게 성범죄로 처벌받은 전력이 없고, 피고인 A에 대한 신상정보 등록 및 취업제한명령으로도 어느 정도의 재범 방지 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이며, 피고인 A의 나이, 직업, 재범위험성, 피해자와의 관계, 이 사건 각 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개․고지명령으로 인하여 피고인 A가 입을 불이익의 정도와 예상되는부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등 제반 사정을 종합해 보면, 피고인 A의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다) 나. 피고인 B, C: 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인 B, C은 모두 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제1호에 따른 아동․청소년에 해당하므로 공개명령 및 고지명령의 대상에서 제외된다) 1. 취업제한명령 피고인 A, B, C: 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 각 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 피고인 A: 형법 제48조 제1항 제1호 1. 추징 피고인 A: 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서[추징금 100,000원(대마 흡연 1회분 암거래 가격)] 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 범죄사실 제1의 가항 관련 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인 A는 피해자와 합의에 따른 성관계를 하였을 뿐 피해자를 강간한 사실이 없다. 나. 관련 법리 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진 술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 그리고 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결 등 참조). 다. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 그로부터 추단되는 사정들을 종합해 보면, 판시 범죄사실 제1의 가항과 같이 피고인 A가 피해자로 하여금 리리카정을 먹게 하여 그로 인해 정신을 잃은 피해자를 강간하였음을 충분히 인정할 수 있다. 가) 피해자는 이 부분 범죄사실에 관하여 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 당시 피고인 A와 피해자의 위치 및 자세, 피고인 A의 구체적 행위태양, 당시 피해자의 상태와 반응, 주변 상황 등 주요 부분에 있어 직접 경험하지 않고는 쉽게 알 수 없는 내용을 포함하여 범행의 주요 부분에 관해 자신이 경험한 사실을 아래와 같이 대체로 구체적이면서도 일관되게 진술하였고, 달리 피해자가 허위로 진술하였다고 볼 만한 객관적인 자료는 찾아볼 수 없어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 피해자는 타투를 하기 위해 피고인 A를 만난 것이고, 그가 기분이 좋아진다며 리리카정을 주어 받아먹었는데, 약 20분 정도 지나니 물건이 2개로 보이기도 하고 길이 왔다 갔다 하는 것처럼 너무 어지러웠다. 그래서 피고인 A의 팔을 잡고 걸어가면서 택시를 잡아 그의 집까지 갔다. 집 안으로 들어가니 너무 어지러웠고, 침대에 잠깐 누워 있겠으니 본인을 건드리지 말라고 하고 누웠는데, 그 다음부터 기억이 하나도 나지 않는다(증거기록 1권 250, 251, 401쪽, 증인신문조서 3쪽). 피고인 A의 집에 도착하여 그가 피해자의 외투 벗는 것을 도와준 것까지는 기억이 나지만 그 이후 기억이 전혀 없고, 당시 피고인 A와 피해자가 서로 자연스럽게 키스하거나 피해자 스스로 옷을 벗는 등으로 성관계가 시작된 것은 아니다(증거기록 1권 401쪽, 증인신문조서 7, 8쪽). 피해자는 위와 같이 집에 도착하자마자 어지러워 침대에 누운 후 그렇게 누워 있는 상태로 눈을 떴는데, 그 당시 완전히 나체 상태였고, 목부터 배까지 정액이 묻어있었으며, 정신이 들었을 때 그곳에 피고인 A, B, C이 있었다(증거기록 1권 252쪽, 증인신문조서 4쪽). 나) 피고인 A가 6알을 건네주어 피해자가 모두 복용한 리리카정은 말초신경, 중추신경 통증 완화제 내지 간질 치료제로서 향정신성의약품에는 해당하지 않으나, 매우 흔한 증상으로 어지럼증을 동반한 졸음 현상이 있으며(증거기록 1권 126쪽), 당시 CCTV 영상 관련자료에 의하면 피고인 A의 집으로 가기 위해 걸어가는 피해자가 중심을 못 잡고 피고인 A 쪽으로 기대거나 휘청거리는 등 상당히 어지러워하는 듯한 모습이 확인된다(증거기록 1권 420 내지 425쪽). 다) 피고인 A도 검찰 조사 당시 ’집으로 가는 길에 피해자가 휘청거렸고 졸린 상태였다(증거기록 1권 748쪽). … 피해자는 성관계 도중 잠이 들어버렸고, 성관계 이전에 리리카정 6알을 먹어서 너무 졸린다는 말을 하였다(증거기록 1권 749, 750쪽)‘는 취지로 진술하였다. 라) 피고인 A가 피해자와의 성관계를 촬영한 동영상 관련자료에 의하더라도 피고인 A가 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음행위를 할 당시 피해자가 완전히 정신을 잃어 아무런 반응도 보이지 않는 모습을 확인할 수 있다(증거기록 1권 238-1 내지 238-5쪽). 마) 위와 같은 사정들을 고려하면, 피고인 A는 피해자로 하여금 리리카정을 과다복용하게 하고 그로 인하여 피해자가 상당히 어지럽고 졸려 하는 등 정신을 잃어가면서 성적 자유의사의 표현이 불가능한 상태에 빠지자, 이를 이용하여 피해자를 강간하였다고 봄이 타당하다. 2) 따라서 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2. 판시 범죄사실 제1의 다항 관련 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인 A가 피해자에게 보낸 메시지의 내용이 협박에 해당한다거나 피고인 A에게 협박의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 나. 관련 법리 협박죄의 성립에 요구되는 ‘협박’이라고 함은 일반적으로 그 상대방이 된 사람으로 하여금 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악을 고지하는 것으로서, 그러한 해악의 고지에 해당하는지 여부는 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 관계·지위, 그 친숙의 정도 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 판단되어야 하고(대법원 2012. 8. 17. 선고 2011도10451 판결 등 참조), 이러한 의미의 협박행위 내지 협박의 고의가 있었는지 여부는 행위의 외형뿐 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 전후 상황을 종합하여 판단해야 할 것이다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도2412 판결 등 참조). 다. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A는 피해자에게 ‘너의 사진과 영상을 전 남자친구에게 보낼 거다. 그리고 그뿐만 아니라 그걸 원치 않는다면 전화 받아. 이야기하자. 전 남자친구에게 보내? 영상도 있다’는 내용의 문자메시지를 보낸 점(증거기록 1권 244쪽), 피해자에게 위와 같은 내용의 문자메시지를 보내면서 피해자가 완전한 나체 상태로 정신을 잃은 채 침대에 누워 있는 모습을 촬영한 사진 1장, 피해자의 음부를 근접 촬영한 사진 1장을 함께 보낸 점(증거기록 1권 244 내지 246쪽), 피고인 A 자신도 검찰 조사 당시 ‘정말 보내려는 것이 아니라 겁을 주려고 한 것이다. … 피해자가 남자친구에게만 보여주지 말라고 하였는데 실제로 피해자의 남자친구에게 보냈다’는 취지로 진술한 점(증거기록 1권 771, 772쪽) 등을 종합해 보면, 촬영된 피해자의 신체 부위 및상태, 전체적인 문자메시지의 내용과 목적, 피해자와 피고인 A 및 피해자의 남자친구 상호 간 관계 등에 비추어 피고인 A는 위와 같은 사진과 문자메시지의 상대방이 된 사람으로 하여금 일반적으로 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악을 고지하였다고 볼 수 있고, 피해자로부터 받아야 할 돈을 받기 위함이었다는 피고인 A의 주장을 감안하더라도 앞서 본 사정들에 비추어 피고인 A에게 협박의 고의가 있었다고 봄이 타당하다. 2) 따라서 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 3. 판시 범죄사실 제3항 관련 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인 A가 피고인 B, C을 집으로 부른 사실은 있으나, 피고인 B, C에게 피해자를 간음할 것을 권유하거나 허락하는 등 간음에 관하여 피고인 B, C과 공모한 사실이 없다. 나. 관련 법리 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하는데, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하여도 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정에 있으면 된다(대법원 1996. 7. 12. 선고 95도2655 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4662 판결 등 참조). 다. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A는 2020. 12. 1. 15:25경 피고인 B에게 피해자의 나체 사진을 전송하면서 ‘그녀 준비됐어. 너 기다리고 있어. 올 거야?’라는 내용의 문자메시지를 보냈고(증거기록 1권 466쪽), 위 문자메시지를 받은 피고인 B는 같은 날 16:00경 피고인 A의 집으로 온 점, 피고인 A는 검찰 조사 당시 “피고인 B가 와 있을 때, 피고인 C에게 ‘성관계 허락을 잘해주는 여자가 있으니까 오라’는 식으로 전화를 하였다”는 취지로 진술하였고(증거기록 1권 758쪽), 위 연락을 받은 피고인 C도 같은 날 19:00경 내지 20:00경 피고인 A의 집으로 온 점, 피고인 B는 검찰 조사 당시 ‘피고인 A가 당시 본인에게 피해자와 성관계를 하고 싶으면 하라는 말을 여러 번 하였다’는 취지로 진술한 점(증거기록 1권 787쪽), 피고인 C이 도착한 직후 뒤에서 보는 바와같이 먼저 피고인 B가 침대 위에서 잠들어있는 피해자 옆으로 가 누워 있다가 나오자, 바로 피고인 C이 피해자를 간음하려다 미수에 그친 점 등을 종합해 보면, 위 피고인들 상호 간에 명시적인 공모가 없었다고 하더라도 직․간접적으로 이 부분 범행의 공동실행에 관하여 각자의 행위결정을 강화․협력하는 등으로 적어도 암묵적인 의사연락은 있었다고 봄이 타당하므로, 위 피고인들에 대하여 이 부분 범행에 관한 합동범 성립요건으로서의 공모 관계를 인정할 수 있다. 2) 따라서 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 피고인 B 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 범죄사실 제2항 관련 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 판시 범죄사실 제2의 가항과 관련하여, 피고인 B가 나체 상태인 피해자의 음부와항문에 커튼봉을 삽입하는 행위를 하였다는 사실 자체는 인정하나, 이는 피해자를 깨우기 위함으로 추행의 고의가 없었고, 피고인 A가 이를 촬영하는 것은 알지 못하였으므로 위 피고인들이 합동하였다는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)죄를 인정할 수 없으며, 그에 따라 판시 범죄사실 제2의 나항과 관련된 피고인 A의 카메라 등 이용 촬영행위 및 아동․청소년 성착취물 제작행위에 가담한 사실도 없다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 추단되는 사정들을 종합해 보면, 피고인 B의 행위는 추행에 해당할 뿐만 아니라 추행의 고의도 인정되고, 피고인 A가 피고인 B의 행위를 촬영하고 있었다는 점을 충분히 인식한 상태에서 그 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있었다고 봄이 타당하므로, 위 피고인들에게 이 부분 범행에 관하여 합동범 또는 공동정범이 성립한다. 피고인 B가 커튼봉으로 접촉한 피해자의 신체는 만 16세 미성년 여성의 음부와 항문 부위일 뿐만 아니라 음부와 항문에 커튼봉을 삽입하였다가 빼는 것을 반복하는 등의 행위는, 그 부위와 구체적 행위태양에 비추어 객관적으로 일반인에게 충분히 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위에 해당하며, 이는 당시 약에 취해 잠든 상태였던 피해자의 의사에 명백히 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하였다고 봄이 타당하다. 나아가 위와 같은 추행에 이르게 된 경위와 구체적인 행위태양, 피해 부위, 당시 주위의 객관적 상황과 피해자의 상황, 피해자의 연령, 피고인 B와 피해자의 관계 등에 비추어 보면, 피고인 B로서도 위와 같은 상황에서 피해자의 음부와 항문에 커튼봉을 삽입하였다가 빼는 것을 반복하는 등의 행위는 객관적으로 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키게 하리라는 점을 충분히 인식할 수 있었다 할 것이고, 그러한 인식 하에 위와 같은 행위에 나아간 이상 추행의 고의가 있었다고 봄이 타당하다. 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고 그 외에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니므로(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014도17879 판결 등 참조), 설령 위와 같은 행위가 당시 잠들어있던 피해자를 깨우기 위함이었다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 한편 피고인 A는 검찰 조사 당시 “피고인 B가 피해자의 음부와 항문에 커튼봉을 집어넣기 시작하였고, 본인이 옆에서 이를 촬영하였다. (동영상에서 두 사람이 어떤 대화를 한 것이냐는 검사의 질문에) ‘항문에 집어넣으려니 잘 안 들어간다. 여기 조금 말랐다. 거기 넣지 말고 앞에 넣어라.’라는 등의 대화를 하면서 웃었다. … 피고인 B가 처음에 하자고 하였고, 본인이 아무 생각 없이 같이 촬영을 하였다. 미리 얘기를 한 것은 아니고, 피고인 B가 갑자기 봉을 잡아서 그렇게 하였고 본인도 생각 없이 촬영하였다. 피고인 B도 본인이 촬영하는 것을 봐서 알고 있었다”는 취지로 진술하였는바(증거기록 1권 759, 760쪽), 피고인 A는 자신과 피고인 B의 구체적 행위태양과 위치, 당시 주고받은 대화내용 등에 관하여 비교적 상세히 진술하였고, 위와 같은 진술 내용이 허위라고 볼 만한 자료는 보이지 않는다. 무엇보다 당시 피고인 A가 촬영한 동영상 관련자료에 의하면, 피고인 A가 피고인 B의 반복적인 커튼봉 삽입행위를 촬영하는 과정에서 피고인 B의 손은 보이지 않고, 핸드폰이 피해자의 음부와 항문 쪽으로 가까이 다가가 커튼봉이 삽입된 피해자의 음부와 항문이 근접 촬영되는 모습을 확인할 수 있는데(증거기록 1권 238-5 내지 238-7쪽), 위와 같은 촬영 구도와 장면, 그로부터 추단되는 당시 위 피고인들과 피해자의 위치 및 자세 등을 고려하면, 피고인 B는 자신의 추행 과정에서 피고인 A의 촬영행위를 충분히 인식하였고, 그로 인하여 암묵적으로 각자 서로의 행위를 지속․강화하도록 협력하게 된 것이라고 봄이 타당하다. 2) 따라서 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2. 판시 범죄사실 제3항 관련 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 1) 피고인 B는 바지와 팬티를 모두 입은 채로 피해자가 누워 있는 침대 옆쪽에 잠시 누웠다가 2분여 만에 바로 일어났을 뿐 피해자의 신체를 접촉한 사실조차 없고, 피고인 C이 한 행동에 대하여 알지도 못한다. 2) 설령 피고인 B에 대하여 이 부분 범행이 유죄로 인정된다고 하더라도 이는 자의에 의한 중지미수에 해당한다. 나. 합동범 성립 여부에 관한 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인 B가 피고인 A 등과 합동하여 피해자를 준강간하려다 미수에 그쳤다는 이 부분 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 A는 검찰 조사 당시 ‘피고인 B는 피고인 C이 오기 전에 피해자 옆에 누워서 바지를 벗고 팬티만 입은 채 이불을 덮고 있었다. 2~3분 정도 잠깐 누워 있었는데, 일어나면서 피해자한테 냄새나서 못하겠다고 말하였다. 피해자는 이때도 약에 취해서 자고 있었다(증거기록 1권 761, 762쪽). … 피고인 C이 왔을 때도 피해자는 여전히 약에 취해 잠들어있었고, 피고인 B는 앞서와 똑같은 자세로 이불을 덮고 팬티만 입은 채 피해자의 옆에 한 번 더 누웠는데 조금 있다 일어나서는 냄새나고 병이 있을 것 같아서 못하겠다며 토할 것 같다고 말하였다(증거기록 1권 763쪽)’는 취지로 진술하였는바, 피고인 A는 당시 피고인 B의 옷차림과 자세 및 행위태양 등에 관하여 비교적 상세히 진술하였고, 위와 같은 진술 내용이 허위라고 볼 만한 자료는 보이지 않는다. 피고인 C은 검찰 조사 당시 ‘피고인 A의 집에 도착한 이후 같이 앉아서 얘기를 하다가 피고인 A가 피해자와 성관계를 할 수 있으면 하라고 말하였고, 피고인 B가 먼저 피해자에게 갔으며, 본인에게도 하고 싶으면 피고인 B 다음에 하라고 말하였다. 피고인 B는 반팔에 팬티 차림으로 피해자에게 갔는데, 1분도 채 되지 않아 일어나 냄새가 나서 도저히 못하겠다고 하면서 돌아왔다. … 피고인 B가 반팔에 팬티 차림으로 피해자에게 간 것은 맞다’는 취지로 진술하였는바(증거기록 1권 810, 811쪽), 피고인 C도 피고인 A의 진술 내용과 부합하게 비교적 상세히 진술하였고, 위와 같은 진술 내용이 허위라고 볼 만한 자료는 보이지 않는다. 피고인 B는 검찰 조사 당시 ‘피고인 C이 도착할 무렵 피고인 A가 피해자와 성관계를 하고 싶으면 하라는 취지의 말을 여러 번 하기는 하였다. 그런데 그럴 생각은 없었다(증거기록 1권 787쪽). … 피고인 C이 도착한 후 피고인 A가 피해자와 성관계를 한 것에 대해 알려주었고, 피고인 B의 성관계가 끝나면 피고인 C도 성관계를 하라고 하였다. 피고인 A가 그런 얘기를 하니깐 남자로서 해야 된다는 부담에 일단 옆에 가서 누워서 이불을 덮고 있었다. 2분 정도 누워 있다가 못하겠다고 하면서 화장실로 들어갔다(증거기록 1권 788쪽)’는 취지로 진술하였는바, 피고인 B 자신의 진술에 의하더라도 당시 남자로서 해야 된다는 부담에 피해자의 옆에 누웠다는 것이고, 피고인 A, C의 각 진술에 의하면 피고인 B가 바지를 벗고 팬티만 입은 채 피해자의 옆에 누워 이불을 덮고 있었다는 것이다. 위와 같은 사정들에, 앞서 본 바와 같이 피고인 A가 피고인 B, C에게 잠들어 있는 피해자를 간음하려면 하라는 취지로 계속 말한 점, 피고인 B가 침대 밖으로 나온 직후 피고인 C이 바로 피해자에게 다가가 간음을 시도한 점, 위와 같은 피고인 A 및 피고인 B의 말과 행동에 의하여 결국 당초 의도한 대로 피고인 C이 피해자의 엉덩이와 가슴을 만지고 성기의 삽입을 시도한 점까지 함께 고려하면, 위 피고인들은 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있으면서 상호 간에 직․간접적으로 이 부분 범행의 실행에 관한 포괄적 또는 개별적 의사연락 하에 각자의 행위 결정을 강화하도록 협력한 것으로서 합동범이 성립한다고 봄이 타당하다. 2) 따라서 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 나. 중지미수 성립 여부에 관한 판단 1) 중지미수와 장애미수를 구분하는 데 있어서는 범죄의 미수가 자의에 의한 중지이냐 또는 어떤 장애에 의한 미수이냐에 따라 가려야 하고, 특히 자의에 의한 중지 중에서도 일반 사회통념상 장애에 의한 미수라고 보이는 경우를 제외한 것을 중지미수라고 봄이 타당하며, 피고인이 자신의 범행에 관하여 스스로 놀라거나 겁이 나는 것 또는 범행 발각 시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 모두 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고 볼 수 없다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85도2002 판결, 대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957 판결, 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도640 판결 등 참조). 2) 피고인 B의 주장에 의하면 당시 피해자에게 냄새가 난다는 이유로 이 부분 범행을 중지하였다는 것인데, 그 주장에 따르더라도 피고인 B가 자신의 범행을 중단한 것은 당시 피해자의 신체 상황이나 조건상 간음을 하기에 지장이 있다고 본 데 기인한 것이므로, 이는 일반 사회통념상 간음행위를 수행함에 장애가 되는 사정에 의한 것으로 봄이 타당하고, 이를 자의에 의한 중지미수로 볼 수는 없다. 3) 따라서 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 피고인 A, B 및 각 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 판시 범죄사실 제5항과 관련하여, 피고인 A의 휴대폰으로 피해자에게 보낸 음성메시지는 피고인 B가 전송한 것이고, 그 내용도 단순히 피해자에게 돈을 갚으라고 다소 과격하게 말한 것에 불과하며, 피고인 A, B가 이 부분 범죄사실을 공모한 적이 없다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 추단되는 사정들을 앞서 본 공동정범의 성립에 관한 법리에 비추어 보면, 위 피고인들 상호 간에 명시적인 공모는 없었다고 하더라도 직․간접적으로 이 부분 범행의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있었다고 봄이 타당하므로, 위 피고인들에 대하여 이 부분 범행에 관한 공동정범이 성립한다. 피고인 A와 피고인 B는 함께 있으면서, 피해자로부터 돈을 받기 위해 피해자와 돈을 언제, 어떻게 줄 것인지에 대한 문자메시지를 주고받던 중 피해자에게, ‘저녁 7시까지 마지막 시간이다. 어기면 하루에 5만 원씩 할증될 거다. … 연락받지 않거나 차단 하면 … 니 집에 가서 엄마 아빠를 뒤지게 팰 거고 패고 나면 경찰서도 못 갈 거고 넌 알잖아. 거기 아는 사람 많다. 그리고 오늘 9시까지 안 오면 얘기 달라질 거다(이상 음성메시지). … (피해자가 다음 날 12시까지 돈을 지급하겠다고 하자) 9시까지 돈이 들어오지 않으면 니가 찍힌 사진 몇 개랑 비디오를 니 남자친구한테 보낼 거다(이상 문 자메시지).’라는 내용의 음성 및 문자메시지를 전송하였는데(증거기록 1권 505, 506, 511쪽), 이는 그 내용과 수단 및 방법 등에 비추어 위 사진과 동영상의 존재를 알고 있는 상대방으로 하여금 일반적으로 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악을 고지한 것으로 볼 수 있다. 피고인 A는 검찰 조사 당시 “음성메시지는 피고인 B의 음성이고 음성메시지는 피고인 A의 핸드폰으로 보냈으며, 본인도 옆에 같이 있어서 알고 있었다. … ‘내일 9시까지 돈이 들어오지 않으면 남자친구에게 보냈다’는 부분은 둘 중 누가 쓴 건지 정확히 모르지만 내용은 알고 있고, 그 자리에 같이 있으면서 피고인 B와 같이 한 것이다. 둘이 번갈아 가면서 문자메시지를 보낸 것이다. … 피고인 B가 함께한 것은 본인이 이런 것을 잘 못 따지니까 도와주겠다고 한 것이다. 피해자의 행동을 보고 피고인 B가 먼저 나선 것이다.”라는 취지로 진술하였는바(증거기록 1권 770, 771쪽), 피고인 A는 피고인 B가 피해자에게 위 음성메시지를 전송하는 것을 인식한 상태에서 그 직후 자신도 피해자에게 돈을 달라는 취지로 위 문자메시지를 전송하였다. 피고인 B는 검찰 조사 당시 ‘위 음성메시지는 피고인 B의 음성이 맞고, 위 문 자메시지는 피고인 A가 보낸 것이다. 위 음성 및 문자메시지는 둘이 같이 있으면서 보냈다. … 피고인 A뿐만 아니라 본인의 돈도 있어서 본인도 같이 한 것이다.’라는 취지로 진술하였는바(증거기록 1권 800쪽), 피고인 B도 피고인 A가 핸드폰으로 피해자와 계속 돈 관련 문자메시지를 주고받는 것을 인식한 상태에서 같은 핸드폰으로 위 음성메시지를 전송하였다. 나. 따라서 피고인 A, B 및 각 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인 A 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [특별가중인자] 비난할 만한 범행동기 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 7년∼13년 나. 제2범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 ※ 청소년 강간은 2유형에 포섭 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼8년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 7년∼22년 2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 10년 피고인 A는 피해자에게 리리카정 6정을 주어 정신이 혼미해지는 피해자를 자신의 집으로 데려가 정신을 잃은 피해자를 강간하고, 자신이 피해자를 간음하는 모습과 나체 상태인 피해자의 모습을 촬영하여 다른 피고인들에게 전송하였으며, 위와 같이 촬영한 피해자의 나체 사진을 이용해 피해자를 협박하기까지 하였다. 나아가 피고인 B, C으로 하여금 자신의 집으로 오게 하여 위 피고인들과 합동해 피해자를 준강제추행하고, 준강간하려다 미수에 그치는 등 이 사건 각 범행을 주도적으로 실행하며 다른 피고인들의 범행에 직․간접적으로 관여하였는바, 위 각 범행의 경위와 전체적인 과정 및 수법 등에 비추어 그 죄질이 매우 나쁘다. 이와 더불어 마약류 취급자가 아님에도 대마를 흡연하는 범행까지 저지른 점을 보태어 보면, 그 죄책이 매우 무겁다. 이 사건으로 인하여 피해자와 그 가족은 상당한 정신적 고통을 겪었을 것으로 보이는데, 피고인 A는 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해 회복을 위하여 노력을 기울였다는 사정도 보이지 않아 그 죄책에 상응한 중형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인 A가 일부 범행에 대하여는 자신의 잘못을 인정하면서 반성하는 듯한 태도를 보이며, 국내에서 처벌받은 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 이 사건 각 범행의 내용, 피고인 A의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형 요소를 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 B 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 피고인 B는 소년이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정: 징역 장기 3년, 단기 2년 6월 피고인 B는 피고인 A와 합동하여 피해자의 음부와 항문에 커튼봉을 삽입하였다가 빼거나 삽입한 상태로 돌리는 등의 행위를 반복적으로 하고, 이를 촬영하는 피고인 A의 행위에 가담하였다. 나아가 피고인 A, C과 합동하여 피해자를 준강간하려다 미수에 그치고, 피해자의 나체가 찍힌 사진과 동영상을 이용하여 피고인 A와 함께 피해자를 협박하기까지 하였는바, 위 각 범행의 경위와 전체적인 과정 및 수법 등에 비추어 그 죄책이 무겁다. 이 사건으로 인하여 피해자와 그 가족은 상당한 정신적 고통을 겪었을 것으로 보이는데, 피고인 B는 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해 회복을 위하여 노력을 기울였다는 사정도 보이지 않아 그 죄책에 상응한 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인 B가 아직 소년이며, 국내에서 처벌받은 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 이 사건 각 범행의 내용, 피고인 B의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형 요소를 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 C 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 9월∼7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 피고인 C은 소년이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월, 집행유예 3년 피고인 C은 피고인 A, C과 합동하여 피해자를 준강간하려다 미수에 그쳤는바, 위 범행의 경위와 과정 및 수법 등에 비추어 그 죄책이 가볍지 않다. 이 사건으로 인하여 피해자와 그 가족은 상당한 정신적 고통을 겪었을 것으로 보이는데, 피고인 C은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해 회복을 위하여 노력을 기울였다는 사정도 보이지 않는다. 다만, 피고인 C이 아직 소년이고, 위 범행에 대하여 자신의 잘못을 인정하면서 반성하는 듯한 태도를 보이며, 국내에서 처벌받은 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 이 사건 범행의 내용, 피고인 C의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형 요소를 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 1. 피고인 A 피고인 A에 대한 판시 마약류관리에관한법률위반(대마)죄를 제외한 나머지 각 죄의범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인 A는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 신상정보 등록의 원인이 된 마약류관리에관한법률위반(대마)죄를 제외한 나머지 각 죄와 마약류관리에관한법률위반(대마)죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합해 볼 때, 이 사건에서 같은 법 제45조 제1항 각 호에 따라 신상정보 등록기간이 결정되는 것이 부당해 보이지 아니하므로, 같은 조 제4항에 따라 더 단기의 기간을 등록기간으로 정하지는 아니한다. 2. 피고인 B, C 피고인 B, C에 대한 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 모두 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A는 2020. 12. 1. 17:19경 피고인 D에게 피해자의 나체 사진을 전송하고 “이 정도 괜찮아요?”라면서 집에 오라고 하고, 같은 날 22:00경 피고인 A와 피고인 B는 집에서 잠시 나갔다. 피고인 D은 같은 날 22:30경 위 장소에 도착하여 잠을 자고 있는 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하고, 피고인 C은 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 2회에 걸쳐 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 관련 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 죄가 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있고, 같은 법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 위 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 그로부터 추단되는 사정들을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 범행 당시 피해자가 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려워, 이를 전제로 한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄의 성립을 인정할 수 없다. 피고인 C, D은 검찰 조사 당시 일치하여 일관되게 ‘피고인 D이 도착한 2020. 12. 1. 22:30경 전후로 피해자가 이미 잠에서 깬 상태였고, 자신의 남자친구와 핸드폰으로 연락을 주고받을 만큼 비교적 정상적인 의사소통이 가능하였다’는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 818 내지 823쪽, 834 내지 837쪽). 당시 피해자가 쓰던 핸드폰은 총 2대((전화번호 1 생략), (전화번호 2 생략))인데, 그중 이 부분 범행 무렵 피해자가 실제로 사용한 핸드폰은 전화번호 끝자리가 Q인 핸드폰(이하 ‘이 사건 핸드폰’이라 한다)이고(증거기록 1권 128쪽), 이 법원의 M, N, O, P에 대한 각 제출명령 등에 따른 회신 결과에 의하면, 이 사건 핸드폰과 발신번호(전화번호 3 생략)인 핸드폰 사이에 2020. 12. 1. 21:52경 55초간, 같은 날 21:54경 1분 35초간, 같은 날 22:40경 6분 13초간 각각 음성통화가 이루어진 사실, 이 사건 핸드폰으로부터 (전화번호 4 생략)인 핸드폰으로 같은 날 21:10경, 21:24경 21:56경 각각 문자메시지가 발송된 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 객관적 사정은 피해자가 핸드폰으로 다른 사람과 연락을 주고받았다는 위 피고인들의 진술 내용과도 부합한다. 피해자는 이 부분 범행을 전후한 시점에 이 사건 핸드폰으로 수회에 걸쳐 비교적 짧지 않은 시간 동안 누군가와 전화통화를 하거나 누군가에게 문자메시지를 전송하는 등의 행위를 한 것으로서 적어도 이 부분 범행 무렵에는 피해자가 피고인 C, D의 성적 행위에 대하여 강간죄에서 말하는 폭행․협박과 동일한 정도로 성적 자유의사가 침해될 정도의 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 보기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지는 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.