대전지방법원홍성지원-2012고단606

공소사실의 요지 1. 배임미수 피고인은 2010. 7. 28.경 충남 예산군 C에 있는 'D부동산'에서, 내포신도시 충남도청 이전지구 이주자 택지분양권(이하 '이 사건 분양권'이라 한다)을 원주민인 E으로부터 2,000만 원에 매수하였고(이하 '이 사건 제1계약'이라 한다), 2010. 8. 3.경 위 'D부동산'에서 피해자 F에게 이 사건 분양권을 3,000만 원에 매도하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 제2계약'이라 한다)을 체결하고, 같은 날 1,000만 원, 2010. 8. 4. 2,000만 원을 각 교부받았다. 피고인은 피해자와의 이 사건 제2계약에 따라 매매대금 3,000만 원을 건네받았으므로, E이 한국토지주택공사와 매매계약을 체결할 이주자 택지에 대하여 E으로부터 소유권을 이전받아 피해자에게 이에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2011. 12. 22.경 충남 홍성군 G에 있는 'H부동산'에서, E이 I으로부터 9,000만 원을 받고 이주자 택지인 충남 예산군 J 265㎡를 양도하도록 하였으나 I이 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반 피고인은 충남 예산군 C에 있는 'D 공인중개사사무소'의 보조원으로 근무하는 사람이다. 가. 2010. 7. 28.자 범행 중개업자등은 중개의뢰인과 직접 거래를 하여서는 아니 됨에도, 피고인은 2010. 7. 28.경 위 D 공인중개사사무소에서, 중개의뢰인 E으로부터 이 사건 제1계약을 통하여 이 사건 분양권을 2,000만 원에 매수하였다. 나. 2010. 8. 3.자 범행 중개업자등은 중개의뢰인으로부터 법정수수료를 초과하여 금품을 받아서는 아니 됨에도, 피고인은 2010. 8. 3.경 위 D 공인중개사사무소에서, E과 F 사이의 이 사건 분양권에 관한 이 사건 제2 계약을 체결하면서 F로부터 매매대금 3,000만 원의 0.9%인 법정수수료를 초과하는 400만 원을 중개수수료 명목으로 교부받았다. 판단 1. 배임미수의 점 가. 배임죄에 있어서의 타인의 사무라 함은 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있을 것을 그 본질적 내용으로 하는 것으로 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우, 예컨대 위임, 고용 등의 계약상 타인의 재산의 관리 보전의 임무를 부담하는데 본인을 위하여 일정한 권한을 행사하는 경우, 등기협력의무와 같이 매매, 담보권설정 등 자기의 거래를 완성하기 위한 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우 따위를 말한다고 할 것이다(대법원 1983. 2. 8. 선고 81도3137 판결 등 참조). 또한 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우(민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 '자기의 사무'에 해당하는 것이 원칙이다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관하여 보건대, 이주자택지분양권 매매계약서, K에 대한 경찰진술조서, 부동산 매매계약서, 매매계약서, 이주자택지 포기계약서, 공탁서, 매매계약 해제통고서, 이주·생활대책 및 협의양도인 택지 대상자 선정안내의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 택지개발촉진법 제19조의2 제1항 본문에서는 원칙적으로 택지의 전매를 허용하지 않고, 같은 조항 단서 및 같은 법 시행령 제13조의3으로 택지의 전매를 예외적으로 허용하면서도 같은 법 시행령 제13조의3 제9호에서는 이주대책대상자로부터 택지를 양수한 자가 다시 택지를 전매하는 경우 시행자의 택지공급가격 이하로 전매하는 것만을 허용하고 있는데, 이러한 규정의 취지는 이주대책이 필요한 실수요자를 대상으로 택지를 공급하고 투기적 목적으로 이루어지는 토지취득과 전매를 제한하겠다는 것이며, 그 규정의 실효성을 강화하기 위해 택지개발촉진법 제19조의2 제2항에서는 전매제한에 반하는 전매행위의 효력 자체를 부인하고 있는 점, 이 사건의 경우 피고인은 L으로부터 이 사건 분양권을 매수하면서 L에게 그 대금으로 2,000만 원을 지급하였음에도 F와 이 사건 제2계약을 체결하면서는 매도대금을 3,000만 원으로 약정하였고, F가 이 사건 제2계약에 따라 지급한 매매대금 3,000만 원은 L이 아니라 피고인에게 모두 귀속되었으며, 따라서 F가 피고인을 대리인으로 하여 L으로부터 이 사건 분양권을 매수하는 형식을 취한 이 사건 제2계약은 택지개발촉진법 시행령 제13조의3 제9호(택지공급가격 초과 전매 행위 제한)의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다 할 것이고, 그렇다면 이 사건 제2계약은 실질적으로 F가 피고인으로부터 이 사건 분양권을 원래의 공급가격에 3,000만 원을 더한 대금으로 매수하는 계약으로 봄이 상당하므로, 이 사건 제2계약은 택지개발촉진법 제13조의3 제9호의 전매요건을 충족하지 못하였고, 그밖에 이 사건 제2계약이 택지개발촉진법 시행령 제13조의3에 규정된 전매허용요건을 충족하였음을 인정할 증거가 없어, 결국 이 사건 제2계약은 택지개발촉진법 제19조의2 제1항 본문에 반하여 택지를 전매한 경우로서 같은 조 제2항에 따라 무효라고 할 것인 점, 따라서 이 사건 제2계약이 위와 같이 무효인 이상, 피해자 F에게 보호가치가 있는 신뢰관계를 인정하기도 어려운 점, E이 피고인과 사이에 이 사건 제1계약을 체결하고 대금을 모두 지급받고도, 또다시 I에게 이 사건 분양권을 이중으로 매도하는 계약을 체결함에 있어서, 피고인이 이에 공모·가담하여 피해자에게 손해를 가하기 위해 어떠한 개입을 하였다거나 관여하였는 점이 공소사실에서 특정된 바가 없어, 행위태양의 관점에서 피해자 F가 이 사건 분양권의 매수에 따른 위 택지에 관한 소유권이전등기를 마치지 못한 결과는 매도인인 피고인의 고의로 인한 배신적 처분행위에 의한 것이라고 단정할 수는 없는 점, 다만, F의 고소장, F의 증언 등에 의할 때, 피고인이 E의 이중매매 의사를 알고도 이 사건 제1계약에 대하여 E에게 포기각서를 써 주어 결국 I으로의 이중매매가 가능해졌다는 취지로 보여, 이와 같은 피고인의 포기각서 작성 등의 행위가 E의 위 이중매매에 개입하거나 관여하는 행위라고 볼 여지도 있으나, 검찰은 수차례에 걸친 공판기일 과정 중에 이와 같은 취지로 명시적으로 공소장 변경을 한 바 없고, 설령 그와 같이 공소장이 변경되었다고 하더라도 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 이 사건 제2계약에 터잡아 F에 대하여 부담하는 의무는 '자기의 사무'에 불과한 것으로 보이는 점, 피고인이 E과 사이에 이 사건 분양권을 매수하는 이 사건 제1계약을 체결한 목적은, 장차 E이 한국토지주택공사로부터 이주자택지를 분양받아 계약을 체결하게 되면 자신이나 자신이 지정한 제3자로 하여금 그 계약상의 수분양자 지위를 양수할 수 있도록 하기 위한 것으로 보이고, 또한 피고인이 F와 사이에 이 사건 분양권을 전매 내지 매매하는 이 사건 제2계약은 이주자택지에 관한 계약의 수분양자 지위를 F로 변경하여 이주자택지에 관한 F 명의의 소유권이전등기절차를 경료할 수 있도록 하기 위한 여러 행위채무를 내용으로 하는 것으로 보이는바, 그렇다면 이 사건 제2계약에 근거한 피고인의 의무는 위 판시와 같이 매매계약에 따른 피고인의 '자기의 사무'에 해당할 뿐, 그 거래구조상 부동산에 관한 전형적인 배임죄 유형인 이중매매 사안에서의 '등기협력의무'와 같은 '타인의 사무'와 동일시하기는 어려운 점, 이 사건 제2계약에 의한 이 사건 분양권의 매매에 있어서 피고인이 대금을 수령하고도 이 사건 분양권에 기초한 이주자 택지에 관한 F 명의의 소유권이전등기가 경료되지 못하였다는 결과만으로 이를 배임죄로 처벌하는 것은 배임죄의 구성요건을 이루는 '타인의 사무'라는 개념이 무한히 확대되어 단순한 채무불이행과 형사적인 배임행위의 경계를 허무는 것으로서 죄형법정주의의 관점에서도 경계되어야 할 것인 점 등의 여러 사정에 비추어 볼 때, 증인 F, I, E의 각 법정진술, 고소장, F, I에 대한 각 경찰진술조서, E에 대한 경찰피의자신문조서, 피고인에 대한 제2회 경찰피의자신문조서 중 E, F, I의 각 진술 부분만으로는 이 사건 제2계약에서의 피고인은 피해자 F에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있다고 보기 어렵고, 달리 피고인에게(자신의 사무인 동시에) 피해자의 재산보전에 협력할 의무가 있다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2. 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반의 점 가. 중개의뢰인과 직접 거래 금지 위반의 점 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 '공인중개사법'이라 한다) 제33조 제6호는 중개업자등이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위를 금지하고 있고, 중개의뢰인은 중개업자등에게 중개를 의뢰한 사람이며, 여기서의 '중개'는 공인중개사법 제2조 제1호의 '중개대상물'을 전제로 하는 중개를 말한다고 보아야 할 것인데, 공인중개사법 제3조 및 공인중개사법 시행령 제2조 각호가 규정하는 '중개대상물'인 토지, 건축물, 그밖의 토지의 정착물, 입목, 공장재단 및 광업재단 중에 이 사건 분양권과 같은 이주자 택지분양권은 어디에도 포함되지 않는 것으로 보이고, 따라서 피고인이 L과 이 사건 분양권을 직접 거래한 행위에 대하여 공인중개사법 제33조 제6호 위반죄가 성립된다고 보기 어렵고(검찰의 주장과 같이 처벌의 필요성만으로 이를 달리 보기는 어렵다), 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나. 법정수수료 초과 수수의 점 공인중개사법 제33조 제3호는 중개업자등이 같은 법 제32조 제3항의 규정에 의한 법정수수료를 초과하여 금품을 받는 행위를 금지하고 있고, 같은 법 제32조 제3항은 주택(부속토지를 포함함)의 중개에 대한 수수료와 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 수수료를 규정하고 있으며, 검찰은 이 사건 분양권이 주택 외의 중개대상물에 해당함을 전제로 법정수수료 0.9%를 초과한 것으로 기소를 한 것으로 보인다. 그러나 위에서 본 바와 같이 법정수수료를 초과한 금품 수수행위를 금지하는 위 공인중개사법이 적용되기 위해서는, 그 전제로 피고인이 공인중개사법의 적용을 받는 중개대상물을 중개하였을 것을 요한다고 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 공인중개사법 제3조 및 공인중개사법 시행령 제2조 각호가 규정하는 '중개대상물'에는 이 사건 분양권과 같은 이주자 택지분양권을 규정하고 있지 않으므로, 이 사건 분양권은 주택 외의 중개대상물에 해당된다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 F에게 이 사건 분양권을 매도하고 과다한 수수료를 받은 것에 대하여 공인중개사법 제33조 제3호 위반죄가 성립된다고 보기 어렵고(검찰의 주장과 같이 처벌의 필요성만으로 이를 달리 보기는 어렵다), 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.