광주지방법원-2021고합392

공소사실 피고인은 피해자 B(여, 40세)의 부친과 친구사이로, 평소 피해자 B의 집에 자주 왕래 하며 서로 알게 되었다. 피해자 B은 지능지수가 59인 지적장애 3급의 중증도 정신지체 장애인으로, 이러한 정신적 장애로 인하여 의사소통 능력이나 사회적인 생활능력, 이해력이나 판단력이 부족하고 그로 인하여 성적 자기 결정권을 실질적으로 표현하거나 행사하기 어려운 상태에 있었다. 피고인은 피해자 B의 이러한 사정을 알고 피해자 B에게 용돈조로 20,000원씩을 교부하며 피해자 B과 성관계를 맺어왔다. 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간) 피고인은 2020. 4. 2. 07:45경 피해자 B의 부모가 집을 비운 사이 전남 화순군 C에 있는 피해자 B의 집에 찾아가, 잠을 자던 피해자 B을 깨운 다음 피해자 B에게 오른쪽엄지와 검지손가락을 움직이면서 성관계를 요구하였다. 피고인은 자신의 옷을 모두 벗고, 피해자 B의 겉옷과 속옷을 벗긴 다음, 피해자 B에게 ‘물도 안나온다. 크게 좀 해줘봐라’고 말하여 자신의 성기를 애무할 것을 요구하였다. 이에 피해자 B가 성기를 애무하였고, 피고인은 발기된 자신의 성기를 피해자 B의 음부에 1회 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하였다. 나. 주거침입 피고인은 위 가항의 일시 장소에서, 위 피해자 B의 부모가 없는 기회를 이용하여 지적장애를 가진 위 피해자 B을 간음할 목적으로 위 주거지의 시정되지 않은 출입문을 열고 들어갔다. 이로써 피고인은 위 피해자 B의 모인 피해자 D의 의사에 반하여 위 피해자들의 주거에 침입하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)의 점 피고인은 피해자 B과 성관계를 가질 당시 피해자 B이 장애로 인해 항거불능 또는 항거곤란 상태라는 점을 인식하지 못하였으므로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)죄의 고의가 인정되지 않는다. 나. 주거침입의 점 피고인은 피해자 B의 장애를 이용하여 간음한 사실이 없고, 평소 피해자 B과 피해자 D이 함께 거주하고 있는 주거지에 자주 왕래하였으므로 사건 당일 피고인이 피해자들의 주거에 들어간 행위가 피해자들의 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위라고 보기 어렵다. 3. 판단 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)의 점 1) 관련법리 가) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항의 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음’이라 함은 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상 장애의 정도 뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토하여야 한다. 위 규정은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하므로, 피해자가 지적 장애등급을받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조). 나) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인과 피해자 B이 성관계를 할 당시 피해자 B이 단순한 지적장애 외에 정신적인 장애로 인하여 성적 자기결정권을 실질적으로 표현, 행사하기 어려울 정도의 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었다는 점 내지 피고인이 위와 같이 피해자 B이 정신적인 장애로 인하여 성적 자기결정권을 행사하기 어려운 항거불능 또는 항거곤란의 상태에 있었다는 것을 인식하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자 B은 1999. 1. 5. E병원에서 웩슬러(KWISC) 지능검사 결과 정신지체 3급(지능지수 56으로 추정)에 해당한다는 진단을 받아, 같은 날 지적장애 3급 장애인으로 등록되었다. 장애인복지법 시행규칙 제2조 제1항의 별표 1에 의하면 지적장애인을 ‘지능지수가 70 이하인 사람으로서 교육을 통한 사회적·직업적 재활이 가능한 사람’으로 규정하고 있다. 피해자 B의 진술을 분석한 진술분석전문가는 피해자 B이 자신의 좋고 싫음에 대해 명확히 알고 있었고, 자신의 의견을 정확하게 표현할 수 있었다고 판단하였고, 피해자 B의 모 D은 수사기관에서 조사를 받을 당시 피해자 B이 말을 잘하고, 일반인과 대화를 할 경우 그 내용의 70% 정도는 이해를 한다고 진술하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면 피해자 B은 지적장애를 가지고 있기는 하나, 다른 사람들과 큰 어려움 없이 의사소통을 하면서 일상생활에서 발생할 수 있는 여러 문제에 관하여 의사를 표현하는 것이 어느 정도 가능한 수준으로 판단된다. 피해자 B에 대한 영상녹화 CD를 보면, 피해자 B은 F에서 진술하면서 피고인과의 성관계 과정에 관한 질문 내용을 이해하고, 그에 대하여 비교적 구체적이고 분명하게 대답하고 설명하였다. 피해자 B은 피고인과 성관계를 가질 당시의 상황을 설명해달라고 하자 ”남자 성기를 키우는 것을 해달라고 해서 키워주고, 몇 번 내꺼 박다가 시들어졌다. 그래서 기분이 안좋았다. 원래는 싸줘야 좋은 건데“라고 설명하였고, 조사자가 위 진술내용 중 ‘박다가’라는 말의 의미를 재차 물어보자 ‘삽입’이라는 단어를 사용하여 설명하였다. 이러한 피해자 B의 진술에 비추어 보면 피해자 B은 남성의 성기가 발기된 후 여성의 성기에 삽입하여 남녀의 성관계가 이루어지는 과정에 관해 잘 알고 있고, 성관계를 갖기 위한 기초적인 성적 지식과 개념을 갖추고 있는 것으로 보인다. 피해자 B은 F에서 조사를 받을 당시 조사관이 구체적으로 질문하지 않았음에도 “비가 안올 때는 내 것이 앞에가 흥분되게 되잖아요. 안하면은, 그러면 꼴리게 되잖 아. 그거 못 참잖아. 원래는 하고 싶을 때 해야 하는데, 그것이 한이다”라고 진술하며 자신에게 성적 욕구가 있다는 점을 스스로 표현하였다. 위와 같은 사정에 앞서 살펴본 바와 같이 피해자 B이 피고인의 성기가 발기되지 않아 성관계를 제대로 하지 못하여 기분이 좋지 않았다고 진술한 점까지 보태어 보면 피해자 B이 성적자기결정권을 행사하여 피고인과의 성관계를 통해 자신이 가지고 있는 성적 욕구를 해결하기를 원했던 것으로 보여 지고, 이와 달리 피해자 B이 지적장애로 인하여 성적 자기결정권의 실질적인 행사가 불가능하거나 곤란한 상태였다고 보기는 어렵다. 피해자 B은 조사관이 피고인과 성관계를 가질 당시의 심정에 관해 물어보자 ” 안되는 짓이구나 했지. 엄마가 때릴까봐 무서웠다“고 진술하였고, 조사가 끝난 뒤 수사 관과 면담을 실시하는 과정에서는 ”자신이 피고인에게 작업을 걸었는데, 피고인이 성관계를 하러 올 때 자신을 보고 싶어서 왔다고 말하지 않고 이런 저런 핑계를 대면서 자신의 아버지만 찾는 점이 서운하다. 이러한 자신의 생각을 자신의 어머니에게 절대 전달하지 말라“고 진술하였다. 또한 조사관이 ”피고인이 앞으로 어떻게 했으면 좋겠냐“고 물어보자 피해자 B은 ”집에 안오고 아빠 일만 도와줬으면 좋겠어. (피고인이) 자기 부인도 있고, 아들도 있는데. (약 15초간 말이 없더니) 그래서 엄마가 CCTV를 달아놨 잖아요“라고 진술하였다. 이러한 사정들을 종합해 보면 피해자 B은 피고인을 두려워하거나 피고인에게 일방적으로 이끌려 수동적으로 성관계를 한 것으로 보이지는 아니하고, 배우자와 아들이 있는 피고인과 성관계를 가진 것이 부적절하다는 것을 알고서 자신의 어머니에게 피고인과 성관계를 가진 사실이 발각되어 혼이 날 것을 염려하고 걱정하였던 것으로 보일 뿐이다. 피해자 B은 피고인과 성관계를 가진 횟수, 날짜 등을 정확하게 기억하지는 못하지만, 피고인과 다섯 번 정도 성관계를 가졌다고 진술하였고, 2019. 여름경 피해자의 주거지에 있는 세탁물에서 피고인의 속옷이 발견되었다는 피해자의 모 D의 진술 등에 비추어 보면 이 사건 공소사실에 기재된 범행일시 이전부터 이미 피고인과 피해자의 성관계가 있었던 것으로 보인다. 피해자 B은 조사 당시 ”사건 당일 피고인이 보고 싶었다고 하면서 집으로 왔다“고 진술하였고, 피고인이 성관계를 가지면서 ”언제까지 연애하다가 그만 둘까“라는 이야기를 하였다고 진술하였으며, 조사관에게 ”사랑이 떨어지고 있어. 나의 사랑이 식어가. 원래 사랑하는 사람이 있었는데 사랑하는 사람이 없잖아요. 나를 아껴주는 사람도 없고, 좋아하는 사람이 없으니까. 그 아저씨는 가정이 있잖 아요. 나는 혼자잖아요“라면서 이 사건이 발생한 이후 자신의 심경도 표현하였다. 피해자 B의 모 D은 수사 당시 ”피의자가 저희 딸한테 사랑한다는 말을 했나봐요. 저희 딸은 누가 자기를 사랑한다고 하면 그런 말을 그대로 믿는 거예요. 이전에도 몇 번 딸이랑 성관계를 한 것 같은데, 제가 눈으로 직접 본적은 이번이 처음이예요“라고 진술하였다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면 피해자 B이 현재는 피고인의 형사처벌을 원하고 있고, 더 이상 만나고 싶지 않다는 의사를 표현하고 있으나, 적어도 이 사건 성관계 당시까지는 피고인과 사이에 친분과 호감을 가지고 있었던 것이 분명해 보인다. 피고인은 수사 당시부터 일관되게 피해자 B이 자신과 성관계를 원한다고 판단하게 된 이유에 대하여 구체적으로 진술하고 있다. 피고인은 피해자 B의 부와 친구관계로 이 사건이 발생하기 약 3년 전부터 피해자 B의 집에 자주 방문하였는데 피고인이 피해자 B의 집에 갈 때마다 피해자 B이 피고인을 위해 커피를 타주는 등 일상적인 가사나 간단한 업무를 혼자서 해결하는 것을 목격하였던 것으로 보이고, 피해자 B과 큰 어려움 없이 의사소통을 하였던 것으로 보이는바, 피고인이 성관계 당시 피해자 B에게 단순히 지적장애가 있다는 것을 넘어 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애가 있었다는 사실까지 인식하였다고 단정하기는 어렵다. 나. 주거침입의 점 1) 관련 법리 가) 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결 등 참조). 나) 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결 등 참조). 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없다. 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지에 따라 판단되어야 한다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 앞서 살펴본 바와 같이 피고인이 피해자 B의 정신장애로 인한 항거불능 또는 항거곤란의 상태를 이용하여 간음하였다고 인정하기 어렵고, 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들, 즉 피고인은 이 사건 발생 이전부터 피해자 B과 피해자 D이 함께 살고 있는 주거지에 자주 방문하였던 점, 피고인은 이 사건 발생 이전부터 피해자 B의 주거지에서 피해자 B과 여러 차례 성행위 내지 성관계를 가졌던 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자들의 주거지에 방문하였을 당시 출입문이 시정되어 있지 않았고, 피고인은 통상적인 출입방법에 따라 위 주거지에 들어간 점, 피고인이 위 주거지에 들어갔을 때 피해자 B이 피고인에게 특별히 항의하거나 밖으로 나갈 것을 요구하지 않았던 것으로 보이는 점, 사건 당일 피고인은 위력 등을 행사하지 않고 피해자 B과 함께 피해자의 방으로 들어가 성관계를 가진 점 등을 모두 종합해 보면, 피고인은 적어도 피해자들의 주거지에 현재하는 피해자 B의 추정적 승낙을 받아 피해자들이 공동으로 거주하는 주거에 출입하였다고 판단되므로 설사 피고인의 출입이 당시 부재중이던 피해자 D의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄는 성립되지 않고, 피고인이 집 안으로 들어가게 된 경위나 목적, 행위 태양 등에 비추어 보더라도, 피고인이 피해자들의 주거의 사실상 평온상태를 깨뜨렸다거나 주거침입의 고의로 주거에 들어갔다고 보기 어렵다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 아니한다.