창원지방법원진주지원-2013고합48

범죄사실 피고인은 피해자 I(여)과 사실상의 친족관계에 있는 사람이다. 1. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(13세 미만 미성년자 강간등) 가. 2007. 11. 하순 16:00경 범행 피고인은 2007. 11. 하순 16:00경 사천시 J에 있는 피고인의 주거지이자 피고인의 부모가 운영하는 'K' 식당 건물 1층에 있는 내실에서 피고인이 스스로 바지를 벗고 피해자에게 자신의 성기를 만져달라고 하면서 피해자(5세)가 싫다는 의사표시를 하였음에도 피해자의 손을 잡아 자신의 성기를 만지게 하는 등 위력으로 추행하였다. 나. 2008. 4. 중순 16:00경 범행 피고인은 2008. 4. 중순 16:00경 위 식당 1층 내실에서 피해자(5세)가 싫다는 의사표시를 하였음에도 피해자의 옷을 벗긴 다음 피해자의 성기를 만지고, 피해자의 성기 안으로 피고인의 손가락을 집어넣는 등 위력으로 추행하였다. 다. 2008. 8. 초순 15:00경 범행 피고인은 2008. 8. 초순 15:00경 위 식당 1층 내실에서 피해자(6세)가 싫다는 의사표시를 하였음에도 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 몸 위에 올라가 피고인의 성기를 피해자의 성기에 집어넣어 위력으로 간음하였다. 라. 2009. 7. 중순 15:00경 범행 피고인은 2009. 7. 중순 15:00경 위 식당 2층에 있는 피고인의 방에서 피해자(7세)가 싫다는 의사표시를 하였음에도 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 몸 위에 올라가 피고인의 성기를 피해자의 성기에 집어넣어 위력으로 간음하였다. 마. 2009. 7. 하순 12:00경 범행 피고인은 2009. 7. 하순 12:00경 위 식당 2층 피고인의 방에서 피해자(7세)가 싫다는 의사표시를 하였음에도 피해자의 상의를 위로 걷어 올리고 양손으로 피해자의 가슴 부분을 만지는 등 위력으로 추행하였다. 바. 2009. 8. 초순 12:00경 범행 피고인은 2009. 8. 초순 12:00경 위 식당 2층 피고인의 방에서 피해자(7세)가 싫다는 의사표시를 하였음에도 피해자의 상의를 위로 걷어 올리고 양손으로 피해자의 가슴 부분을 만지는 등 위력으로 추행하였다. 사. 2009. 8. 중순 12:00경 범행 피고인은 2009. 8. 중순 12:00경 위 식당 2층 피고인의 방에서 피해자(7세)가 싫다는 의사표시를 하였음에도 피해자의 상의를 위로 걷어 올리고 양손으로 피해자의 가슴 부분을 만지고, 하의를 무릎까지 내린 후 피해자의 성기를 만지는 등 위력으로 추행하였다. 아. 2010. 4. 16:00경 범행 피고인은 2010. 4. 16:00경 위 식당 2층 피고인의 방에서 피해자(7세)가 싫다는 의사표시를 하였음에도 피해자의 입술에 자신의 입술을 가져다 대고, 피해자의 옷을 벗긴 다음 피해자의 성기를 만지고, 피해자의 성기 안으로 피고인의 손가락을 집어넣는 등 위력으로 추행하였다. 2. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반 피고인은 2010. 11. 중순 15:00경 위 식당 2층 피고인의 방에서 피해자(8세)가 싫다는 의사표시를 하였음에도 피해자의 옷을 벗긴 다음 피해자의 성기를 만지고, 피해자의 성기 안으로 피고인의 손가락을 집어넣는 등 위력으로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 L의 일부 법정진술, 증인 M의 법정진술 1. 진술녹화 CD에 담긴 피해자 I의 진술 1. 내사보고(참고인 M의 휴대전화에 저장된 피의자와의 카톡문자 편철), 현장조사보고서(피해자 진술부분 제외) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 판시 제1의 가, 나의 각 위력 추행의 점: 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제5항, 제3항, 형법 제298조[징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의한다] 나. 판시 제1의 다, 라의 각 위력 간음의 점: 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 제명변경 되기 전의 것) 제8조의2 제5항, 제1항, 형법 제297조(다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다) 다. 판시 제1의 마, 바, 사, 아의 각 위력 추행의 점: 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 제명변경 되기 전의 것) 제8조의2 제5항, 제3항, 형법 제298조(징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다) 라. 판시 제2의 위력 추행의 점: 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(13세미만미성년자강제추행)죄에 정한 형에 경합범 가중하되, 형의 하한은 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(13세미만미성년자강간등)죄에 정한 형의 그것에 의한다] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제11572호, 2012. 12. 18.), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항, 제3항 1. 공개명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제1항 본문 제1호, 제3항 1. 고지명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의2 제1항 본문 제1호, 제3항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인의 부모가 운영하는 'K' 식당의 쉬는 시간인 15시경에는 피고인의 부모와 종업원들이 모두 판시 제1의 가, 나, 다항의 범죄 장소인 위 식당의 1층 내실에서 휴식을 취하곤 하였으며, 영업시간 중에도 위 식당의 1층 내실은 옆문으로 드나드는 사람이 많았으므로, 피고인은 판시 제1의 가, 나, 다항 기재 각 일시에 위 식당의 1층 내실에서 위와 같은 각 범죄를 저지르지 않았다. 피고인은 판시 각 범행 당시 중학생 또는 고등학생으로서 학기 중에는 17시경 수업을 마치고 위 식당으로 돌아와 한 시간가량 머물다가 학원을 가거나 독서실을 갔으며, 2008년 여름방학 기간에는 13시부터 16시까지 학원을 다녔으므로, 판시 각 일시에 판시 각 범죄를 저지르지 않았다. 2. 판단 살피건대, 적법하게 조사·채택된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 이 사건 각 범행 당시에 만 5세 내지 9세였고, 그로부터 3년 내지 6년이 더 지난 2013년 2월경에 이르러 비로소 수사가 시작되었기 때문에 피해자가 그 일시를 정확하게 기억하지 못하거나 혼돈하였을 수 있는데, 아동의 특성을 고려해 볼 때 피해자가 피고인으로부터 추행이나 간음을 당한 시기를 정확하게 특정하지 못한다거나 헛갈린다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 진술의 신빙성을 부정하기는 어려운 점, 피해자는 피고인이 피해자로 하여금 자신이 성기를 만지게 할 때 어떻게 하였는지를 묻는 질문에 대하여 '오빠(피고인, 이하 같다)가 만져라고 말하여, 싫다고 하자 내 손을 잡아서 만지게 했다'고 진술하고, 7살 때 봄에 어떤 일이 있었는지를 묻는 질문에 '오빠가 나의 소중한 곳에 손가락을 넣어서 휘저었는데, 아프고 무서웠다. 당시 방에는 오빠와 나 둘만 있었고 식당 사람들은 일하느라 바빴는데, 오빠가 문을 잠궈서 무서웠다.'고 진술하고, 7살 때 여름에 어떤 일이 있었는지 묻는 질문에 대하여 '오빠가 2분가량 나의 소변 보는 곳에 오빠의 소변 보는 곳을 왔다갔다 하면서 비비고, 혀 같은 것을 집어넣었다. 무서워서 몸을 떼려고 하자 오빠가 나를 안아서 답답했다. 오빠가 끝나고 문구점에 데리고 가서 뭔가를 사 주면서 비밀이라고, 아무한테 말하지 말라고 했다. 그 때 방에는 나와 오빠만 있었고, 오빠의 동생은 놀러 나가고, 고모, 고모부(피고인의 부모)는 식당 일을 하고 있었다.'고 진술하고, 8살 때 여름에 어떤 일이 있었는지에 관한 질문에 대하여 '오빠가 내 속옷과 바지를 벗기고, 속옷 냄새를 맡았다. 나는 누워 있었는데 오빠가 내 배 위에 엎드려서 나의 소중한 곳에 오빠의 소중한 곳을 왔다갔다 하였다. 나는 아파서 몸부림을 치고 하지 말라고 했으나 오빠가 내 몸을 꽉 잡고 조금만 누워 있으라고 했다. 그러던 중에 고모부(피고인의 아버지)가 들어오는 문소리가 나자 오빠는 나를 '구석지 방'에 들어가라고 하고, 오빠는 빨리 옷을 입고 벨트를 차고 밖에 나갔다.'고 진술하는 등 피고인의 추행 및 간음 행위, 범행 전후의 상황에 대하여 비교적 구체적으로 일관되게 진술하고 있는 점, 피해자는 성폭행의 의미를 묻는 수사관의 질문에 대하여 '내가 싫은데 남자 소중한 곳이 여자 소중한 곳으로 들어오는 것'이며, 이를 학교에서 배웠다고 진술하여 성폭력에 대해 비교적 정확히 이해하고 있는 것으로 보이는 점, 피해자의 나이나 피고인과의 관계, 진술태도 등에 비추어 피해자가 다른 목적을 가지고 허위사실을 꾸며내어 피고인을 모함하는 것으로는 보이지 아니하는 점, L의 일부 법정진술과 현장조사보고서에 의하면 판시 제1의 가 내지 다항의 각 범행 당시 위 식당의 1층 내실의 구조는, 장롱이 방 한가운데 있고, 그 너머 창가 쪽으로 침대가 있으며, 출입문인 미닫이문과 옆문은 장롱을 기준으로 침대 반대편에 위치하고 있어 미닫이문 또는 옆문을 열었을 때에 침대 쪽이 바로 들여다보이지는 않았을 것으로 보이는 등 위 식당 1층 내실의 구조상 범행이 불가능하다고 단정할 수는 없는 점 등을 종합하면 피해자의 진술은 신빙성이 있다고 판단되고, 이러한 피해자의 진술과 앞서 든 증거들에 의하면 판시 각 범죄사실을 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 신상정보 등록 판시 각 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18.) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 3년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 및 제1경합 범죄 - 판시 제1의 다, 라죄 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적기준, 13세 미만 대상 성범죄 중 제5유형(강간) [특별양형인자] 감경요소: 폭행·협박이 아닌 위계·위력을 사용한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역: 징역 6년 ~ 9년 나. 제2 경합범죄 - 판시 제2죄 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적 기준, 13세 미만 대상 성범죄 중 제3유형(강제추행) [특별양형인자] 감경요소: 폭행·협박이 아닌 위계·위력을 사용한 경우 [권고형의 범위] 감경영역: 징역 2년 6월 ~ 5년 다. 다수범죄 처리기준 : 징역 6년 ~ 15년 2월(하한은 기본범죄의 형량범위 하한인 6년으로 하고, 상한은 기본범죄의 형량범위 상한인 9년에 제1 경합범죄의 형량범위 상한의 1/2인 4년 6월을, 제2 경합범죄의 형량범위 상한의 1/3인 1년 8월을 각 합산) 3. 선고형의 결정: 징역 6년 이 사건 범행은, 피고인이 사실상의 친족관계에 있는 피해자를 5세 때부터 장기간 여러 차례에 걸쳐 추행하고 간음한 것으로서 그 죄질이 좋지 아니한 점, 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자가 큰 정신적 고통과 상처를 입었을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 대부분의 범행을 부인하면서 피해자의 상처를 치유하려는 노력을 전혀 하지 아니하여 피해자 측이 피고인의 엄벌을 탄원하는 점 등 피고인에게 불리한 정상과, 피고인에게 전과가 없는 점, 피고인이 피해자에게 행사한 유형력의 정도가 폭행·협박이 아닌 위력의 수준에 그친 점, 이 사건 범행은 피고인도 성에 대한 올바른 가치관이 형성되기 전인 사춘기에 시작된 것인 점 등 피고인에게 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 위치추적 전자장치 부착명령 청구에 대한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구인은 16세 미만의 사람에 대하여 2회 이상 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 그 습벽이 인정되고, 성에 대한 인지왜곡의 가능성이 매우 크며, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구인이 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구인의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004감도28 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피부착명령청구인은 이 사건 범행 이전에는 성폭력범죄의 전력이 없는 점, 최초 범행 당시 피부착명령청구인 역시 형사미성년을 갓넘긴 사춘기 소년으로서 이성에 대한 호기심이 많았고, 의붓 4촌누이인 피해자와 놀아주는 등 많은 시간을 함께 보내다가 판시 각 범행에 이르게 된 것으로서, 불특정 일반 여성에 대한 성폭력 습벽의 발로라고 보기 어려운 점, 피부착명령청구인이 피해자에게 폭행·협박을 행사하여 이 사건 각 범행을 저지른 것은 아닌 점, 피부착명령청구인은 판시 각 범행 이외에는 두드러진 문제행동을 보인 적이 없고, 중·고등학교 시절의 생활기록부 종합의견에 따르더라도 교우관계 및 대인관계가 원만하고 솔선수범하며 예의바르고 이해심 많은 사람으로 평가되고 있는 등 반사회적 성향이 있다고 보기 어려운 점, 피부착명령청구인이 정상적인 가정에서 자랐고, 그 가족들이 이 사건이 밝혀진 후에도 여전히 피부착명령청구인에게 많은 관심을 보이고 있어 출소 후에도 가족들에 의한 관리가 가능할 것으로 보이는 점, 피해자의 어머니가 그 남편(피부착명령 청구인의 외삼촌)과 이혼소송 중에 있으면서 피해자와 함께 집에서 나와 다른 곳에 살고 있어 피부착명령청구인이 출소하더라도 피해자와 다시 만날 가능성이 거의 없으므로, 피해자에 대한 재범위험성이 높다고 볼 수 없는 점, 그 밖에 피부착명령청구인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등에 비추어 볼 때, 피부착명령청구인이 성폭력범죄를 다시 범할 상당한 개연성이 있다고 단정하기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 위치추적 전자장치 부착명령 청구는 이유 없으므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.