서울중앙지방법원-2014고합1391

범죄사실 1. 피고인의 지위 피고인은 2006. 4.경부터 2009. 11.경까지 주식회사 H의 대표이사로 재직하고, 2005. 3.경부터 2010. 8.경까지 H가 100% 출자하여 설립한 주식회사 B(이하 'B'라고 한다)의 대표이사로 재직하고, 2008, 10.경부터 2010. 8.경까지 H가 100% 지분을 인수한 I 주식회사의 대표이사로 재직하면서, 위 각 회사들의 자금 관리 및 집행 등의 업무를 총괄하던 자이다. 2. 구체적 범죄사실 가. 전제사실 H는 2004. 1.경 주식회사 J으로부터 '(주)J의 파산자 주식회사 K에 대한 파산채권(채권액 9,983,340,000원, 이하 '제1파산채권'이라고 한다)'을 I 주식회사 명의로 10억 원에 양수한 후, 2005. 9.경 위 제1파산채권 중 10%(채권액 998,334,000원)를 L가 운영하는 주식회사 M(이하 'M'라고 한다)에 2억 5,000만 원에 양도하는 한편 2006. 3.경 L의 요구로 위 양도 채권에 대한 담보로 H의 자금 7,600만 원을 L에게 교부하였다. 한편 H는 2005. 9.경 (주)N로부터 '(주)N의 파산자 주식회사 K에 대한 파산채권(채권액 206,214,260원, 이하 '제2파산채권'이라고 한다)'을 L가 운영하는 M 명의로 9,000만 원에 양수한 후 제2파산채권 중 50%를 L에게 4,500만 원에 양도하고, 나머지 50%를 O에게 4,500만 원에 각 양도한 후, O에게 양도한 제2파산채권 중 50%를 2006. 3. 3.경 9,000만 원에 다시 매입하였다. 이후 제1파산채권에 관하여, H는 2008. 9. 29.경 제1파산채권의 명의자이자 H의 자회사인 I 주식회사 명의의 법인 계좌로 제1파산채권에 대한 배당금 84억 9,692만 원을 배당받았는데, 제1파산채권의 10% 지분권자가 L였으므로, H는 위 배당금 중 10% 상당액인 849,692,478원을 L에게 지급하되 그 지급 방법에 관하여 800,000,000원은 수표로 지급하고 나머지 49,692,478원은 H가 L에게 제1파산채권 중 L의 10% 지분에 대한 담보조로 교부한 76,000,000원과 상계하기로 합의하였고, 이에 따라 H는 같은 날 L에게 800,000,000원을 수표로 지급하고, L는 H로부터 위 제1파산채권의 10%에 대한 담보조로 교부받은 76,000,000원에서 49,692,478원을 공제한 26,307,522원을 H에 대한 담보금 반환 명목으로 피고인에게 교부하였다. 한편 제2파산채권에 관하여, 2008. 9. 29.경 제2 파산채권의 명의자인 M 명의의 법인계좌로 1차 배당금 194,667,119원이 배당됨에 따라 제2파산채권의 50% 지분권자인 H는 위 배당금의 50%를 M의 실운영자인 L로부터 받기로 하였고, 이에 따라 L는 같은 날 H의 대표이사인 피고인에게 제2파산체권의 1차 배당금 중 50%인 97,333,559원을 H에 입금해달라는 취지로 교부하였다. 또한 L는 2011. 6. 27.경 제2 파산채권에 관하여 M 명의로 2차 배당금 47,000,000원이 배당되자, 같은 날 H의 대표이사인 피고인에게 그 중 50%인 23,500,000원을 H에 입금해달라는 취지로 교부하였다. 나. 2008. 9. 29.자 업무상 횡령 피고인은 2008. 9. 29.경 서울 강남구 Q에 있는 L 변호사의 사무실에서 L로부터 위와 같이 H에 대한 제1파산채권 관련 담보 반환금 및 제2파산채권의 배당금 중 H의 지분 50% 상당액의 합계액 123,641,000원을 교부받아 피해자 H를 위하여 업무상 보관하던 중, 위 123,641,000원이 마치 피고인의 개인 소유 자금인 것처럼 2008. 9. 30.경 55,000,000원을 변호사 보수 대지급을 이유로 한 H에 대한 대표이사 가수금 채권, 28,753,231원은 미지급 임금 대납을 이유로 한 H에 대한 대표이사 가수금 채권, 39,887,769원은 B에 대한 대표이사 가수금 채권 명목으로 입금함으로써 위 123,641,000원을 횡령하였다. 다. 2011. 6. 27.자 횡령 피고인은 2011. 6. 27.경 서울 강남구 Q에 있는 L 변호사의 사무실에서 L로부터 위와 같이 제2파산채권의 2차 배당금 중 피해자 H의 지분 50% 상당액 23,500,000원을 교부받아 피해자 H를 위하여 보관하던 중 그 무렵 피고인의 개인적인 용도로 위 23,500,000원을 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 T의 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 증인 U의 일부 진술기재, 제2회 공판조서 중 증인 L의 진술기재 1. L, U에 대한 검찰 진술조서(U 진술부분은 일부 진술기재에 한하여) 1. V, L에 대한 각 경찰 진술조서, U에 대한 각 경찰 진술조서 중 각 일부 진술기재 1. W, X, U의 진술서(증거목록 순번 35-1), U의 진술서(같은 순번 110) 중 각 일부 진술기재 1. T, Y의 각 사실확인서, V의 사실확인서 공증서류 1. 녹취록(대화자 U-O), 녹취록(대화자 U-L) 1. 판결문(증거목록 순번 78) 1. 송금증 사본(증거목록 순번 9), 채권매매계약서(같은 순번 48, 111, 114, 116), 회계전산원장(같은 순번 53), 허가신청서(같은 순번 54), 변호인의견서(같은 순번 57), 계약서(같은 순번 87), 정산서(같은 순번 109-1), 각서(같은 순번 109-2), 지급각서(같은 순번 109-3), 수표사본(같은 순번 115), 채권양도통지서(같은 순번 117), 진술서(29억 4,192만 원 사용내역 및 근거자료, 같은 순번 120), 가수금 정산내역(같은 순번 128), AY 거래내역(같은 순번 129), 2008년도 가수금 정리(같은 순번 131), 2008. 10. 8.까지 H 가수금 내역(같은 순번 133), A 관리계좌 일자별 정리(같은 순번 138) 1. 수사보고(가수금 내역 편철) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 징역형 선택), 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제1호, 제2항, 제26조 제7항(배상신청한 횡령범행으로 인한 피해에 관하여 배상신청인과 피고인 사이에 동일한 내용의 손해배상청구소송이 계속 중이어서 배상신청이 부적법하므로) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 가. 제1파산채권 관련 담보 반환금에 관하여 1) 피고인이 2008. 9. 29. L로부터 정산받은 7,600만 원은 제1파산채권에 관한 담보 반환금이 아니라, 피고인 개인이 에게 대여해준 7,000만 원에 이자를 가산한 돈이므로 피해자 H의 자금이 아닌 피고인의 개인 소유 자금이다. 따라서 위 7,600만 원이 H의 자금임을 전제로 기소된 이 부분 공소사실은 횡령죄로 인정될 수 없다. 2) 설령 피고인의 L에 대한 대여 사실이 인정되지 않는다고 하더라도, L는 K로부터 이미 전액을 변제받아 소멸한 계약금반환채권에 기초하여 허위로 회계장부를 조작하여 계약금반환채권을 다시 부활시킴으로써 K에 대한 파산절차에서 별제권을 행사하여 K로부터 4억 2,000만 원을 수령하였고 그 중 7,600만 원을 보관하게 된 것이다. 따라서 위 7,600만 원은 K에 반환하여야 할 자금이지 H의 자금이 아니므로, 피고인이 H를 위하여 위 7,600만 원을 업무상 보관하는 지위에 있지도 않았다. 나. 제2파산채권의 각 배당금에 관하여 당초 O에게 양도된 제2파산채권 중 50%는 H가 아니라 피고인 개인이 O로부터 다시 매수한 것이므로, L가 M명의로 수령한 제2파산채권에 대한 2008. 9. 29.경의 1차 배당금 및 2011. 6. 27.경 2차 배당금 중 각 50% 지분에 해당하는 금액은 H가 아니라 피고인 개인에게 귀속되어야 할 금원에 해당한다. 따라서 제2 파산채권에 관한 위 각 배당금이 H의 자금임을 전제로 기소된 이 부분 공소사실은 횡령죄로 인정될 수 없다. 2. 판단 가. 제1파산채권 관련 담보 반환금에 관하여 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 2008. 9. 29.경 L로부터 지급받은 합계 123,641,000원 중 26,307,522원 부분은 제1파산채권에 관한 잔존 담보 반환금으로 수령한 성격의 돈으로서 H에 귀속되어야 할 금원으로 인정된다. 따라서 위 26,307,522원이 피고인이 개인적으로 L에게 대여한 돈을 반환받은 것이라거나, H가 아닌 K에 귀속되어야 할 돈임을 전제로 횡령죄의 성립을 다투는 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) L가 7,600만 원을 보관하게 된 경위 L는 2003년 중순경 K로부터 서산시 소재 공장에 설정된 근저당권이 담보로 제공된, Z에 대한 근저당권부채권을 매수하였다. 이에 따라 K는 위 근저당권을 L에게 이전해 주고, L는 K에 계약금 4억 원을 지급하였으나, 근저당권의 담보목적물인 공장의 부지에 관한 법적 분쟁이 일어나자 L는 위 채권매매계약을 취소하였고, K로서는 계약금 4억 원을 L에게 반환해야 할 의무가 발생하였다. K는 위 계약금 중 우선 7,000만 원을 L에게 반환하였고, 나머지 3억 3,000만 원은 H가 K를 대신하여 2004. 4.경 L에게 약속어음으로 지급하여 변제하였다. 이에 대하여 피고인은, H가 K에 대한 H의 기존 채무를 변제하기 위한 방편으로 K의 L에 대한 계약금반환채무를 변제해준 것이므로 K를 변제자로 보아야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 위 약속어음의 지급에 관여한 U과 L는 H가 K의 채무를 대위변제한 것이라는 취지로 일관되게 진술하고 있고, L가 아래 항에서 보는 바와 같이 L가 U의 부탁을 받고 근저당권명의를 계속 보유하다가 별제권자의 지위에서 피담보채권을 변제받아 수령한 금액을 K 측(파산관재인 포함)이 아닌 H와의 사이에서 정산한 점도 U, L의 위 진술에 부합한다(근저당권의 피담보채무인 계약금반환채무가 피고인의 주장과 같이 채무자인 K의 변제로 소멸된 것이라면, 법률전문가인 L가 H를 위하여 근저당권의 명의를 계속 보유하고 있다가 위 근저당권에 기하여 변제받은 돈을 H와 정산하고, 그 중 일부인 7,600만 원을 계속 보관하다가 H와 또 다시 정산을 하여 잔액을 H에 반환하게 된 점과 맞지 않는다). 나아가 L, H 및 K 사이에 직접지급의 합의가 있었다고 볼 만한 사정도 없으므로, 위 3억 3,000만 원은 H가 K의 L에 대한 계약금반환채무를 대위하여 변제한 것으로 인정된다. 위와 같이 L는 계약금반환채권을 모두 변제받았으나 당시 H의 대표이사였던 U의 부탁을 받고 근저당권의 명의를 계속 자신의 이름으로 유지하였고(H의 채권자들로부터의 집행을 막기 위하였던 것으로 보인다), K가 2005. 9. 14.경 파산한 후에는 위 근저당권에 기하여 별제권자로 채권을 신고한 다음, 2006. 2. 21.경 파산법원에 3억 3,000만 원을 아직 반환받지 못하였다는 이유로 파산선고일 전날까지의 미변제 원리금 합계 418,391,950원에 대한 변제승인을 허가받아(수사기록 1142~1143쪽) 그 무렵 418,391,950원을 수령하였다. L가 수령한 금액 중 일부는 H에 대한 L 자신의 변호사비용에 충당되었으며, 일부는 H에게 지급되고, 나머지 7,600만 원은 L 자신이 계속 보관하였다. 아래 2)항에서 보는 바와 같이, L가 보관한 위 7,600만 원은 M가 실질적으로 H로부터 매수한 제1파산채권의 10% 지분에 관한 장래 배당금에 대한 담보금 명목이었던 것으로 보인다. 2) 피고인이 2008. 9. 29.경 L로부터 제1파산채권에 관하여 정산받은 금액이 피고인이 L에게 대여해준 금원을 반환받은 것인지 여부 피고인은 2008. 9. 29.경 L로부터 정산받은 금액 중 7,600만 원은 개인적으로 L에게 대여해준 7,000만 원에다가 이자를 가산하여 반환받은 금액이라고 주장하는데, 위 대여 경위에 관한 구체적인 주장내용은 다음과 같다. I은 (주)J으로부터 매입한 제1파산채권 중 50% 지분을 H에 전매하였는데, (주)J에서 I에 제1파산채권의 잔존 매매대금 지급을 독촉하자 I은 H에 전매한 제1파산채권 50% 지분의 잔존 전매대금 변제를 독촉하게 되었다. 이 과정에서 H가 I이 보유하던 제1파산채권 중 10% 지분을 L가 운영하던 M에 2억 5,000만 원에 매각하는 것을 주선한 결과 2005. 9. 12.경 I과 M 사이의 제1파산채권 중 10% 지분에 관한 채권매매계약이 체결되었고, 매매대금 중 1억 원은 I이, 나머지 1억 5천만 원은 U과 피고인이 중개료 명목으로 절반씩 나누어 가지기로 합의되었다. U은 2005. 9. 14.경 M로부터 수령한 2억 5,000만 원의 양도대금 중 자신의 중개료 지분에 해당하는 7,500만 원 중 7,000만 원을 소비하였고, 나머지 1억 8,000만 원은 피고인이 수표로 교부받아 피고인의 AA은행 계좌로 입금하였다. U은 2005. 9. 23. 피고인에게 지시하여 7,500만 원(U의 잔존 중개료 지분 500만 원 및 피고인 중개료 지분 중 7,000만 원의 합계)을 H의 자금관리계좌로 송금하여 대여하도록 하였고, 위 7,500만 원에 H 회사자금 1,500만 원을 더하여 9,000만 원을 (주)N에 송금하도록 하여 L의 M가 (주)N로부터 양수한 제2파산채권의 양수대금으로 사용하도록 하였다. 이로써 피고인은 U과 H를 거쳐 L(M)에게 7,000만 원을 대여해주게 되었다. 피고인이 H의 대표이사 지위에서 M의 실질적 대표이사인 L와의 사이에 작성한 2008. 9. 29 자 정산서(이하 '이 사건 정산서'라고 한다)에는 'H는 M가 2005. 9. 12. 2억 5,000만 원에 I로부터 제1파산채권 998,334,000원 및 관련 이자채권을 매수한 사실, M가 H로부터 2006. 3. 3. 7,600만 원을 중간 정산받은 사실, H가 I로부터 2008. 9. 29. 제1파산채권 1차 배당금의 10%에 해당하는 849,692,478원을 대신 수령하여 그 가운데 49,692,478원은 H가 가지고 나머지 800,000,000원만을 M에 지급한 사실을 확인한다'는 내용이 기재되어 있다(수사기록 1693쪽). 이 사건 정산서는 2008. 9. 29.경 H 측(피고인, U)과 L가 함께 모여서 L가 작성한 내용을 토대로 피고인이 H의 대표이사 자격에서 자필로 서명, 무인한 서류인 점, 제1파산채권 및 제2파산채권에 관한 배당금의 분배를 종합적으로 정리, 정산하는 중요한 내용을 담은 점, 분량도 1장으로 길지 않은 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 정산서에 기재된 내용을 인식하고 서명, 무인한 것으로 보인다. 그런데 이 사건 정산서 중 제1파산채권에 관하여 기재된 내용은, 앞서 본 바와 같이 M가 H로부터 지급받은 7,600만 원은 제1파산채권의 배당금을 중간 정산 받았다는 것이어서, 위 7,600만 원이 피고인이 개인적으로 L에게 대여한 금원의 원리금을 반환받은 것이라는 피고인의 주장과는 맞지 않는다. 실제로 L는 위 1)항에서 본 바와 같이 보관 중이던 위 7,600만 원을 이 사건 정산서의 기재에 따라 H로부터 받은 제1파산채권 중 자신의 지분에 관한 중간 정산금으로 취급하여 상계처리함으로써 당시 H의 대표이사였던 피고인에게 26,307,522원만을 반환하였다. 만일 위 7,600만 원이 피고인이 개인적으로 L에게 대여한 금원의 원리금을 반환하는 것이라면 H의 M에 대한 제1파산채권의 배당금지급채무와 상계를 할 성질의 것이 아닐뿐더러, 이 사건 정산서에 기재될 사항도 아니라고 할 것이다. 이 사건 정산서의 작성일인 2008. 9. 29.경 이 사건 정산서와 함께 L가 작성한 각서(이하 '이 사건 각서'라고 한다)에 '본인은 AA은행으로 2008. 9. 30. 123,641,000원을 입금하겠음(단 위 금원은 H로 입금되어야 하나, H의 계좌번호를 기억하지 못하여 대표이사인 피고인의 계좌로 입금키로 함)'이라고 기재되어 있는 점에 비추어(수사기록 1693-3쪽), L는 이 사건 정산서에 따른 정산금을 피고인 개인이 아닌 H에게 지급할 의사였음이 분명해 보인다. 제1파산채권은 대외적으로는 I이 채권명의인으로서 배당금을 수령하였고, M가 제1파산채권의 10% 지분을 양수한 채권매매계약 역시 I과의 사이에서 체결되었다. 그러나 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, M에 제1파산채권의 10% 지분을 실질적으로 매도한 당사자는 H라고 할 것이므로, 이와 달리 M가 제 1파산채권의 10% 지분을 H가 아니라 I로부터 매수한 것이고 H 측은 단지 매각을 중개하였을 뿐이며 피고인이 그 과정에서 중개료 명목으로 7,500만 원을 취득하였다는 피고인의 주장은 수긍하기 어렵다. I은 실제로 특별한 영업활동을 하지 않던 속칭 '페이퍼컴퍼니'로서, H의 대표이사였던 U이 제1파산채권을 차명으로 매입하기 위하여 이용한 회사였던 것으로 보인다(이후 H는 2007. 5. 21.경 I의 제1파산채권 및 경영권 모두를 25억 원에 인수함으로써 I은 H의 완전한 자회사가 되었다). U과 L는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, L(M)가 실질적으로 H로부터 제1파산채권의 10% 지분을 매수한 것이고, 위 1)항에서 본 바와 같이 L가 K에 대한 계약금반환채권을 권원으로 하여 별제권을 행사함으로써 수령한 돈의 일부인 7,600만 원은 H에게 귀속되어야 할 돈이나, L가 제1파산채권 중 10%의 장래의 배당금에 대한 담보금 내지는 보증금 명목으로 보관하고 있었던 것이라고 일관되게 진술하였다. H로부터 인수되기 전까지 I의 실질적 대표이사였던 V도, M가 매수한 제1파산채권 지분은 실질적으로 H로부터 매수한 것이라고 진술하였다. 피고인이 L에게 7,000만 원을 대여하였다는 주장의 내용을 살펴보더라도, ⓐ I이 H에 대하여 잔존 매각대금의 지급을 독촉한 결과 H의 피고인과 U이 I의 제1파산채권 일부 지분을 L의 M에 매각하는 것을 중개한 것이라면, 그것만으로는 I은 여전히 H로부터 매각대금을 회수하지 못하게 되므로 I의 M에 대한 주식 매각의 경제적인 동기가 잘 설명되지 않고, 피고인 및 UI I의 M에 대한 매매대금인 2억 5,000만 원 중 60%에 이르는 1억 5,000만 원을 중개료 명목으로 취득하기로 합의하였다는 것도 무척 이례적으로 보이며, Ⓒ I과 M 사이의 채권매매계약서에 중개료의 지급에 관한 언급이 없을 뿐만 아니라(수사기록 1730~1732쪽), 피고인의 주장은 피고인이 U과 H를 순차로 거쳐 L(M)에 돈을 빌려주었다는 것인데 이와 같이 복잡한 과정을 거쳐 대여를 할 만한 사정이나 각각의 단계에서 당사자들 간에 대여 합의가 있었다고 볼 만한 사정도 없다. 이처럼 이 사건 정산서 및 이 사건 각서에 기재된 내용이 H와 L(M) 간의 제1파산채권에 관한 실질적인 거래관계에 부합하는 것으로 보이는 점, 피고인의 주장 자체로도 L에 대한 대여경위가 잘 설명되지 않는 점, L가 7,600만 원을 보관하게 된 경위에 관한 관련자들의 진술내용 등에 비추어 보면, 피고인이 2008. 9. 29. L로부터 제1파산채권에 관하여 정산받은 돈은 제1파산채권의 배당금에 대한 담보로 L가 보관하고 있던 돈을 이 사건 정산서에 따른 정산처리 후 H의 대표이사로서 잔액을 반환받은 것이라고 판단되고, 달리 피고인의 주장과 같이 L에게 자신이 대여해준 원리금을 반환받은 것이라고 보기 어렵다. 3) L가 보관하고 있던 7,600만 원이 K에게 귀속되어야 할 금원인지 여부 H에서 K의 L에 대한 계약금반환채무 중 3억 3,000만 원을 대위변제한 이상, H는 K에 대한 구상권을 취득하고 변제자대위의 효과로 계약금반환채권에 관한 L의 근저당권자 지위를 승계하게 되므로, L 명의의 근저당권이 피담보채권의 변제로 당연히 소멸된다고 볼 수 없다. 형식상 근저당권자로 남아 있을 뿐인 L가 계약금반환채권에 기하여 별제권을 행사하여 418,391,950원을 수령하였다고 하더라도 이 돈은 K가 아닌 H에 귀속되어야 할 금원에 해당한다. 다만 K의 회계전산원장에는 K의 L에 대한 단기차입금이 2004. 1. 10.경 전액 변제된 것으로 처리되었다가 파산선고를 받기 몇 개월 전인 2005. 6. 30. 잔액이 3억 3,000만원으로 다시 기록되어 있고(수사기록 1141쪽), L도 추가로 K에 돈을 빌려준 사실은 없다고 진술하였다. 그러나 H는 원래 K의 자회사였고, U은 2004. 1.경부터 H와 K의 대표이사를 겸하는 과정에서 K의 회계장부 기재에 관여할 수 있었던 것으로 보이는 점, 근저당권이 형식상으로는 L 명의로 남아있었던 만큼 U으로서는 H의 K에 대한 구상금채권의 담보가 될 수 있는 근저당권의 소멸을 방지하기 위하여 근저당권의 피담보채권에 관한 장부상 근거를 남길 필요가 있었던 것으로 보이는 점, 위 회계전산원장의 기재는 애초에 L가 계약금반환채무 4억 원을 변제받게 된 경위에 관하여도 실제와 달리 2억 원씩 두 차례에 걸쳐 변제받았다고 잘못 기재되어 있는 점 등의 사정에 비추어 볼 때 위 회계전산원장에 실제의 사실관계 및 법률관계가 그대로 정확하게 반영되어 있는 것으로는 보이지 않는다. 따라서 위 회계 전산원장에 L에 대한 채무가 소멸하였다가 다시 부활한 것처럼 기재된 사정만으로 피고인의 주장과 같이 L가 허위의 채권으로 별제권을 행사한 것이어서 L가 수령한 돈이 K에 귀속되어야 한다고 보기 어렵다. 나. 제2파산채권의 각 배당금에 관하여 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, O로부터 제2파산채권을 매수한 당사자는 피고인 개인이 아닌 H라고 할 것이다. 따라서 피고인이 O로부터 직접 제2파산채권을 매수하였음을 전제로 제2파산채권에 관련된 배당금(1차 배당금 97,333,559원 및 2차 배당금 23,500,000원)이 피고인에게 귀속된다고 하면서 이 부분 공소사실을 다투는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 이 사건 정산서에는 'H는 과거 O 변호사로부터 M관련 K 채권 중 절반을 9,000만 원에 매수한 사실, M가 위 M관련 K 채권의 1차 배당금 194,667,119원을 수령하여 그 절반인 97,333,559원을 H에 지급한 사실을 확인한다'는 내용으로 기재되어 있어(수사기록 1693쪽), O로부터 제2파산채권의 내부적 지분 50%를 매수한 당사자가 피고인 개인이 아닌 H임을 명확히 밝히고 있다. 또한 이 사건 정산서는 2008. 9. 29. H와 L 사이에 제1파산채권의 배당금 중 L(M)의 내부적인 지분 10%에 해당하는 금액과 L(M)가 제2파산채권에 관하여 1차 배당금으로 수령한 금액 중 H가 O로부터 매수한 내부적인 50% 지분에 해당하는 금액을 서로 정산하는 내용을 담고 있는데, 앞서 가.항에서 본 바와 같이 이 사건 정산서가 피고인이 직접 자필로 서명, 무인한 서류일 뿐만 아니라 이 사건 정산서에 제1파산채권에 관하여 기재된 부분이 실체적인 권리관계와도 부합하는 것으로 보이고, 이 사건 정산서의 작성 경위에 있어서도 제1파산채권과 제2파산채권을 일괄하여 정산하는 데에 목적이 있었으므로, 이 사건 정산서의 기재내용은 제2파산채권에 관한 사항에 관하여도 마찬가지로 신빙성이 높다고 할 것이다. 또한 L가 이 사건 정산서와 함께 작성한 이 사건 각서에는, 제2파산채권의 1차 배당금이 포함된 123,641,000원을 H에 입금하여야 하나 H의 계좌 번호를 몰라 피고인의 개인 계좌로 입금하는 것이고, 향후 M 명의로 2차 배당이 이루어질 시에는 그 절반을 H에 지급하기로 한다는 내용이 기재되어 있다(수사기록 1693-3쪽). 위 기재내용은 이 사건 정산서에서 O로부터 제2파산채권의 50%를 매수한 상대방이 H라고 밝힌 것과도 부합한다. 고소인들은 O이 4,500만 원에 매수하였던 제2파산채권 지분 50%를 H에서 9,000만 원에 재매수하면서, O에게 먼저 원금 4,500만 원을 지급하고, 나머지 잔금은 제2 파산채권에 대한 배당이 이루어지면 지급하기로 합의하였으나, 제2파산채권의 배당이 지연되고 O이 해외유학을 떠나게 되면서 2007. 6.경 잔금 4,500만 원을 피고인을 통하여 지급하게 된 것이라고 진술하였다. 제2파산채권의 매입과정부터 배당금 분배과정에까지 전반적으로 관여하였던 L도 H가 O로부터 제2 파산채권을 재매수한 것이고, L 자신이 피고인 개인과 함께 제2파산채권에 관하여 투자한 사실은 없다고 진술하였다. O과 U 사이의 녹취록에 의하면 O은 H 측에서 제2파산채권에 관하여 최소한 투자원금의 두 배를 보장해준다고 하였고, U이 H의 대표이사로 있을 때 원금 4,500만 원을 먼저 변제받고, 이후 제2파산채권의 배당이 지연되자 피고인이 불안해하지 말고 계속 가지고 있으라고 권유하였으나 O 자신은 두 배만 받고 정리해달라고 피고인에게 요청하여 피고인 및 B를 통해 4,500만 원을 송금받게 되었다는 취지로 말한 내용이 기재되어 있기도 하다(수사기록 186~192쪽). 위 녹취록에 따르면 O이 제2 파산채권의 50%에 관하여 수령하였다는 매각대금의 합계는 9,000만 원으로, 고소인들이나 L의 진술 및 이 사건 정산서의 기재에 부합하고, 피고인 개인이 O에게 4,500만 원을 지급하고 제2파산채권의 50%를 매수하였다는 피고인의 주장과는 맞지 않는다고 할 것이다. 피고인의 주장과 같이 O에게 지급된 2007. 6. 4.자 2,000만 원 및 2007. 6. 20.자 2,500만 원이 피고인의 개인 계좌 및 B의 계좌에서 이에게 각 송금된 사실은 확인된다. 그러나 이는 당시 H가 2006년경 사업자등록이 직권 말소된 이후 그 명의의 거래가 어렵게 되자, 자회사인 B를 통하여 필요한 비용을 지출하는 등으로 금전거래를 해왔던 때문으로 보인다. 또한 피고인은 과거 횡령 혐의로 고소당한 종전 서울중앙지방검찰청 2010형제16557호 사건에서는 2011. 4.자 변호인의견서를 통하여 2007. 6. 4.자 2,000만원은 피고인의 H에 대한 가수금으로 지출하였고, 2007. 6. 20.자 2,500만원은 B가 H에 대하여 부담하던 가수금채무를 변제하는 명목으로 지출한 것이라고 주장하는 등 위 합계 4,500만 원이 H를 위하여 사용된 금액이라는 취지로 주장한 적이 있다(수사기록 1169~1170쪽). 한편 L가 제2파산채권에 관한 2차 배당금을 수령할 당시에는 H가 파산선고를 받은 이후이므로(H는 2009. 11. 30. 파산선고를 받았다), H에 지급해야 할 배당금은 당시 피고인이 H의 대표이사였다고 하더라도 피고인이 아닌 파산관재인에게 지급하였어야 할 것이나, 이 사건 정산서에서도 알 수 있는 바와 같이 제2파산채권에 관한 1차 배당금을 지급할 당시에도 O이 피고인의 개인계좌로 배당금을 지급하였던 점, L도 이 법정에서 자신의 불찰을 인정하면서 피고인이 파산관재인에게 전달해줄 것으로 생각하고 배당금을 지급한 것이라고 진술한 점, 피고인과 L의 당시 친분관계 등의 사정에 비추어 보면 L가 제2파산채권에 관한 2차 배당금을 파산관재인이 아닌 피고인에게 지급한 사정을 들어 O로부터 제2파산채권을 매수한 상대방이 피고인 개인이라고는 보기 어렵다. 나아가 피고인은 H가 매수대금 중 2006. 3. 3. O에게 지급하였다는 4,500만 원을 입증할 만한 객관적인 금융거래자료가 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 고소인들의 진술에 의하면 H가 2006. 3. 3. O에게 매수대금의 50%로 지급한 4,500만 원은 L로부터 앞서 본 가. 1)항의 별제권 행사에 따른 수령금액을 수표로 반환받은 금액 중 일부라는 것이고, O과 U 사이의 녹취록에서도 O이 제2파산채권의 50% 지분을 매수하기 위하여 투자하였던 원금 4,500만 원은 피고인 및 B를 통해 2007. 6.경 4,500만 원을 추가로 받기 전에 이미 H로부터 변제받았다는 취지가 나타나므로, H가 2006. 3. 3. O에게 지급하였다는 4,500만 원의 계좌송금내역 등 금융거래자료가 현재 명확하게 확인되지 않는다는 사정만으로는 제2 파산채권의 매수인을 H로 인정하는 데에 방해가 되지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [일반양형인자] 가중요소 : 횡령범행인 경우 감경요소 : 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우, 업무상 횡령이 아닌 경우(2011. 6. 27.자 횡령 부분) [권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 3년 3. 선고형의 결정 : 징역 10월 피고인은 H의 대표이사로서 회사의 자금관리 및 집행 등의 업무를 총괄하는 권한을 갖고 있으면서 적지 않은 금액의 회사 자금을 피고인의 개인 가수금으로 처리하여 횡령범행을 저지른데 대한 책임이 가볍지 아니하다. 피고인의 개인계좌와 H 및 그 자회사들의 법인계좌들이 혼용되고 회계처리가 부실하여 자금의 출처나 흐름이 분명하지 않음을 기화로 횡령한 돈이 H가 아닌 피고인의 개인 자금이라고 주장하는 등 자신의 범행을 반성하지 않고 있고, H에 대한 현실적인 피해회복이 이루어지지 아니하였으므로 이러한 사정들을 피고인에 대한 불리한 정상으로 참작한다. 한편, 피고인이 과반수 지분권자로서 피해자에 대한 소유지분 비율이 높았던 점, 공소사실 중 주요 부분이 무죄 또는 면소로 판단되고 횡령액을 기준으로 기소된 전체 범행액 중 적은 부분만이 유죄로 판단되는 점, 피고인에게 동종 범행 전력이 없고 집행유예 이상의 전과도 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기 및 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다(이 사건 고소 및 기소에 이르기까지 고소인 측과 피고인 사이에 벌어진 분쟁의 발단 원인, 진행경과 및 성격을 참작함과 아울러 이 사건 공소사실 중 주요 부분이 무죄 또는 면소로 판단되고 유죄 판단 부분에 있어서도 피해회복의 가능성이 남아 있는 등 범죄의 성립 유무와 그에 따른 책임의 범위 내지 정도를 둘러싸고 피고인의 방어권 행사를 보장할 필요가 있다고 보이므로, 법정 구속은 하지 아니한다). 무죄 부분 1. 피해자 H에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 중 별지 범죄일람표 순번 15 내지 17 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 7. 27.경 서울 서초구 AD 빌딩에 있는 피해자 H의 자회사인 B 사무실에서, H가 주식회사 AE로부터 토지 매매대금 명목으로 받은 15억 5,000만 원 중 15억 4,000만 원을 H 채권자들의 채권추심을 피하기 위하여 피고인 명의의 AA은행 계좌(계좌번호 AF)에 입금하여 H를 위하여 업무상 보관하던 중, 위 금원을 개인 주식투자자금으로 사용하기로 마음먹고, 2007. 7. 27.경 위 사무실에서 위 금원 중 999만 원을 피고인 명의의 증권계좌인 AG증권 계좌(AH)로 송금하여 주식투자에 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2008. 2. 4.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 15 내지 17에 기재된 것과 같이 총 3회에 걸쳐 합계 12,200,000원을 피고인 개인 명의의 위 증권계좌로 임의로 송금하여 주식투자에 사용함으로써 이를 횡령하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 검사는 2007. 1. 25.까지 피고인의 개인 AA은행 계좌에 입금된 H의 자금 15억 4,000만 원이 2008. 2. 4.까지도 H의 자금으로 계속 보관되어 있었음을 전제로 기소하였으나, 위 AA은행 계좌의 거래내역에 의하면 2007. 4. 23.을 기준으로 이미 잔고가 0원이 되었으므로, 그 이후 위 AA은행 계좌에 입금된 금원을 피고인이 개인 명의의 증권계좌로 송금한 것은 H의 돈을 사용하여 횡령한 것이라고 볼 수 없다. 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2007. 7. 27.부터 2008. 2. 4.까지 자신의 개인 증권계좌로 송금한 합계 12,200,000원이 H의 돈이라는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인은 2007. 1. 25.경 H가 주식회사 AE로부터 받은 토지 매매대금 15억 5,000만 원 중 15억 4,000만 원을 자신의 AA은행 계좌(계좌번호 AF)로 송금한 후, 2007. 1. 29.경부터 피고인의 AG증권 계좌로 송금하는 등으로 사용한 결과 2007. 4. 23.경에는 위 AA은행 계좌의 잔고가 0원이 되었다(수사기록 별책 1007~1009쪽). 피고인의 위 AA은행 계좌의 거래내역 자료에 의하면, 피고인이 2007. 7. 27. 자신의 AI증권 계좌로 송금한 9,990,000원은 2007. 7. 26. AJ으로부터 입금받은 8,000만원을 재원으로, 2007. 10. 5. 자신의 AK증권 계좌로 송금한 1,140,000원은 2007. 9. 16.~17. 피고인의 기업은행 계인계좌 등에서 송금받은 합계 1,826만 원을 재원으로, 2008. 2. 4. 자신의 AI증권 계좌로 송금한 1,070,000원은 2008. 1. 21. 피고인의 AI증권 계좌로부터 송금받은 33,000,000원을 재원으로 한 것으로 보인다(수사기록 별책 985, 1010~1011, 1080쪽). 검사는 피고인이 위와 같은 개인 증권계좌로 송금하여 사용한 위 각 돈(합계 12,200,000원)이 피고인이 당초에 위 AA은행 계좌에 보관하고 있던 H의 자금 15억 4,000만 원의 일부임을 전제로 이 부분 공소사실을 구성한 것으로 보인다. 그러나 피고인이 위 AA은행 계좌로 입금한 H의 자금이 2007. 4. 23.경까지 전액 출금되었음은 위에서 본 바와 같고 그 후 피고인의 위 AA은행 계좌에 위 H의 자금이 다시 입금되었다는 등의 사정을 인정할 만한 자료가 제출되어 있지 않은 이상, 피고인이 2007. 7. 27.부터 2008. 2. 4.까지 AI증권 또는 AK증권 계좌로 송금한 합계 12,200,000원이 H의 자금임을 전제로 피고인이 업무상 보관하던 H의 자금을 횡령하였다고 보기 어렵다. 라. 소결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 2. 피해자 B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 사실은 피해자 B에 대한 가수금 채권을 보유하고 있지 않음에도 대표이사 가수금 변제 명목으로 B의 자금을 임의 인출하여 개인적인 주식투자 등의 용도로 사용하기로 마음먹고, 2008. 10. 13.부터 2008. 10. 14.까지 서울 양천구 AL에 있는 B 사무실에서 B를 위하여 업무상 보관하던 5억 원을 임의 인출하여 피고인의 개인적인 주식투자 등의 용도로 사용하여 횡령하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 2008. 10. 8. AM 주식회사의 실질 운영자인 AN에게 5억 원을 교부함으로써 B가 AM에 대하여 부담하던 채무 중 5억 원을 대신 변제함으로써 B에 대하여 5억 원의 가수금채권을 취득하게 되었다. 따라서 B로부터 위 가수금채권을 변제받기 위하여 5억 원을 인출하여 사용한 것은 B에 대한 횡령행위가 되지 않는다. 다. 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 AN의 사실확인서(증거목록 순번 2) 및 경찰 진술조서, 고소인들의 진술서, 고소인 U의 수사기관 진술조서 및 법정 진술, AT의 법정 진술이 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들에 비추어, AN의 사실확인서 및 경찰 진술조서는 증거능력을 인정하기 어렵고, 고소인들 및 AT의 각 진술 역시 그대로 믿을 수 없으며, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 B에 대한 허위의 가수금채권을 근거로 그 변제를 명목으로 5억 원을 임의로 인출하여 사용함으로써 이를 횡령하였다는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) AN의 사실확인서 및 경찰 진술조서의 증거능력 AN가 작성한 사실확인서에는, AN가 피고인의 명의를 빌려 AQ 주식을 매수하였고 이후 피고인 명의의 AQ 주식을 AM가 매수하도록 회계 정리한 것이며, 피고인에게 AM 명의로 작성하여 준 2008. 10. 8.자 영수증은 피고인의 요청을 받아 소급하여 작성해준 것일 뿐이라고 기재되어 있다. AN에 대한 경찰 진술조서에는 AM가 B를 내세워 주식회사 AR에 돈을 대여한 것일 뿐이므로 B는 AR를 대신하여 AM에 대여금을 상환할 이유가 없고, 자신이 피고인의 명의를 빌려 AQ 주식을 매수한 것이 아니라 피고인에게 약 10억 원의 돈을 대여해주고 AQ 주식에 투자하여 수익을 얻게 해주려고 하였으나 AQ의 주식가치가 오히려 하락하는 바람에 AM로 하여금 피고인의 주식을 5억 5,890만 원에 매수하도록 하고 피고인이 받은 위 주식 매각대금 5억 5,890만 원 전액을 다시 자신이 회수한 것이며(주식가격의 하락으로 인한 손해는 자신이 감수한다는 취지의 진술로 보인다), 2008. 10. 8.경 피고인으로부터 AM의 B에 대한 대여금 회수 명목으로 5억 원을 반환받은 사실은 없다는 내용이 기재되어 있다. AN가 작성한 사실확인서 및 AN에 대한 경찰 진술조서는 형사소송법 제314조에 따라 원진술자인 AN가 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야만 증거능력이 인정될 수 있는데, 아래와 같이 AN의 경찰 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서' 이루어진 것임을 의심할 만한 사정이 존재하므로 그 진술조서의 증거능력을 인정하기 어렵다. AN는 사실확인서에서는 피고인의 명의를 빌려 AQ 주식을 매수한 것이라고 기재하였다가, 경찰 조사에서는 피고인의 명의를 빌려 AQ 주식을 매수한 것이 아니라 피고인에게 약 10억 원의 돈을 대여해주고 AQ 주식에 투자하여 수익을 얻도록 해주려 려고 한 것이라고 진술한 것으로 보여 피고인의 AQ 주식 매입경위에 대하여 일관된 설명을 하지 못하고 있다. AN 스스로 경찰 조사에서 위 사실확인서는 고소인 U이 찾아와서 서명·날인을 부탁한 것이고, 당시 U이 자신을 상대로 각종 민, 형사사건을 제기한 상황이었기 때문에 U과 사이가 나빠지면 좋을 게 없어서 각종 민, 형사 사건을 모두 원만하게 해결하기로 하면서 서명해준 것이라고 진술한 것으로 보이고, AN가 2013. 3. 26. U과 사이에 작성한 합의서에도 'U은 AN에 대한 각종 채권을 포기하고 관련된 고소와 소송을 취하하는 조건으로 AN가 피고인과 관련된 사실관계에 대하여 사실확인서를 작성해주기로 한다'는 취지로 기재되어 있다(피고인의 변호인 제출 증 제54호증). 따라서 위 사실확인서에 기재된 내용 및 AN의 경찰 진술내용은 U에게 유리하고, 피고인에게 불리하게 작성 및 진술되었을 가능성을 배제할 수 없다. 피고인은 일관되게 이 부분 고소내용에 대한 혐의를 부인하였으나, 이 사건 수사과정에서 AN와 대질신문의 기회를 가지지 못하였다. AN의 사실확인서는 고소인 측과 피고인 사이에 H의 자금에 관한 분쟁이 계속되던 상황에서, 고소인 측의 피고인에 대한 종전 고소사건에 대한 불기소처분이 이루어지자 U이 AN를 찾아가 위 사실확인서에 AN의 서명날인을 받은 후 이를 수사기관에 제출한 것으로서, 그 제출경위에도 석연치 않은 점이 있다. AN는 이 법원에 의하여 검찰 측 증인으로 채택된 후 검찰을 통하여 자신이 이 사건의 증인으로 채택·소환된 사실을 인식하였던 것으로 보임에도, 이 법원의 전화연락에 의한 소환통지를 피하는 등으로 인하여 결국 소재 확인이 안 되었고 검찰에서도 더 이상 주소 보정을 하지 못한 점에 비추어, AN 스스로 증인 출석을 피하는 것이 아닌지도 의심된다(공판기록 중 2015. 10. 21.자 검사 제출 주소보정서, 2015. 10. 21.자 소환결과보고 등 참조). 2) 피고인이 2008. 10. 8.경 AN에게 지급한 5억 원이 B의 AM에 대한 채무를 대위하여 변제한 것인지 여부 고소인들은 M&A 시장에서 AM의 평판이 좋지 않아 AR의 요청으로 AM가 B를 통하여 AR에 20억 원을 대여한 것일 뿐이므로 사실상 명의만 빌려준 것에 불과한 B는 AM에게 위 돈을 변제할 이유가 없었고, 피고인이 2008. 10. 8. AM의 실질적 운영자인 AN에게 지급한 5억 원은 AN 개인이 피고인에게 돈을 빌려주면서 피고인의 명의로 매수하여 두었던 AQ의 주식을 이후 AM로 하여금 다시 매수하도록 하고 그 주식 매각대금을 받은 피고인으로부터 대여금의 변제조로 회수한 것에 불과하므로, 피고인이 B를 위하여 5억 원을 AM에 대위변제하였음을 내세우면서 B에 대하여 가지게 되었다고 주장하는 가수금채권은 허위라고 진술하였다. AM의 형식상 대표이사였던 AT 역시, AM는 2008. 10. 8. B로부터 5억 원을 변제받은 사실이 없고, B는 AM와 AR의 거래를 위하여 명의만 빌려준 것이었기 때문에 B가 직접 AM에 5억 원을 변제할 이유도 없었다고 진술하였다. 그러나 고소인들은 AM와 B, AR 사이의 당시 금전거래에 실질적으로 관여한 바가 없었고(고소인 U은 이 법정에서 AT 등 AM의 임직원들로부터 들어서 알게 된 내용을 말하는 것이라고 진술하였다), AT의 진술도 위 금전거래의 자세한 내용은 AN에게 확인을 해보아야 하고, 자신은 사후에 AM의 회계자료 등을 토대로 답변을 할 수 있을 뿐이라는 취지이므로, 고소인들 및 AT의 진술내용이 경험을 바탕으로 한 것이라기보다는 재전문에 불과하거나, 사후에 각종 자료들을 통하여 판단하거나 추측한 의견에 불과할 가능성이 다분하다. AN는 2007. 9.경 AR에 5억 원을 개인적으로 대여하였고, AN 자신이 실질적으로 지배하던 AM로 하여금 B를 거쳐 15억 원을 AR에 추가로 대여하도록 하였으며, 그 과정에서 B는 AN의 AR에 대한 위 개인적 대여금 채권 5억 원에 대한 보증책임을 부담하였다. 즉 B가 적어도 법적으로 AM 및 AN에 대하여 대여금반환채무 및 보증채무를 부담하게 된 이상 각 채무를 변제할 아무런 이해관계가 없었다고 보기 어렵다. 피고인의 계좌거래내역에 의하면 피고인은 2008. 10. 7. AM로부터 AQ 주식의 매각대금조로 송금받은 5억 5,890만 원을 재원으로 하여 2008. 10. 8. 수표로 5억 원을 출금하였고(수사기록 별책 1013쪽), AM의 2008. 10. 8.자 대체전표에는 AN가 가수금상환 명목으로 5억 원을 AM에 수표로 입금한 사실이 확인될 뿐이고(수사기록 1106쪽), AN가 추가로 피고인으로부터 5,890만 원을 지급받았음을 입증할 자료가 없다. 따라서 AN가 2008. 10. 8. 피고인으로부터 수령한 금액은 수표 5억 원이었던 것으로 보인다. 이와 달리 AN가 피고인으로부터 AQ 주식의 매각대금을 그대로 반환받은 것이라면, 위 주식 매각대금인 5억 5,890만 원과 실제로 지급된 5억 원의 금액 차이가 쉽게 납득되지 않는다. 피고인은 2008. 10. 8.경 5억 원을 AN에게 지급하면서, AM 명의의 'B로부터 5억 원을 대여금 회수조로 수령하오며 영수합니다'는 취지의 2008. 10. 8.자 영수증(수사기록 239쪽) 및 AN 명의의 '본인은 금일 B로부터 5억 원을 변제받아 영수합니다'라고 기재된 2008. 10. 8. 자 영수증(수사기록 238쪽)을 각 지급받았다(피고인이 AM 명의의 영수증 외에 AN 명의의 영수증까지 2개의 영수증을 교부받게 된 경위에 있어서는, 피고인의 변소와 같이 위 당시에는 변제 당시에는 AN로서는 B가 AM와 AN에게 부담하던 대여금반환채무와 보증채무 중, 피고인이 지급한 5억 원을 어느 채무에 충당할 것인지를 결정하지 못한 상태였기 때문이었을 가능성을 배제할 수 없다). B가 2010. 8. 20.경 AM의 AU에게 AR에 대한 잔존 채권을 양도하기 위하여 작성한 채권양도계약서(수사기록 1376~1377쪽)에는, B의 AM에 대한 채무가 8억 6,000만 원으로 기재되어 있다. 이는 B의 AM에 대한 채무 합계 17억 원(2007. 3. 8.자 차용금 채무 2억 원 및 2007. 9.경 보증금 채무 15억 원의 합계)에서 피고인이 2008. 10. 8.경 AN에게 지급한 5억 원, B가 AR로부터 지급받은 5억 원 중 2010. 8. 20. AM에 지급한 3억 4,000만 원을 뺀 금액으로서, B와 AM의 정산 과정에서 피고인이 AN에게 지급한 위 5억 원이 B의 AM에 대한 변제금으로 정산되었음을 알 수 있다(H와 위 AU 사이의 민사소송에서도, B가 2008. 10. 8.경 AM에게 5억 원을 변제하였다는 사실이 인정되었고, 위 판결은 그대로 확정되었다). 피고인이 AM로부터 AQ 주식의 매각대금으로 교부받은 5억 5,890만 원이 B의 자금이라는 사정도 보이지 않는 이상, 피고인이 2008. 10. 8. 개인 계좌에서 출금하여 AN에게 교부한 5억 원은 결국 피고인의 개인자금으로 B의 채무 변제를 위하여 AM에 지급된 것으로 보인다. 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 B를 위하여 5억 원을 대위변제한 것이 아님에도 허위로 B에 대한 가수금 처리를 한 것이라는 고소인들 및 AT의 진술은 믿기 어렵고, 오히려 피고인이 자신의 자금으로 B의 AM에 대한 채무를 대위하여 변제하였을 가능성을 배제할 수 없다. 라. 소결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 H에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 중 별지 범죄일람표 순번 15 내지 17 부분과 B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 모두 무죄를 선고하기로 하고 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다. 면소 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 1. 25.경 서울 서초구 AD빌딩에 있는 피해자 H의 자회사인 B 사무실에서, H가 주식회사 AE로부터 토지 매매대금 명목으로 받은 15억 5,000만 원 중 15억 4,000만 원을 H 채권자들의 채권추심을 피하기 위하여 피고인 명의의 AA은행 계좌(계좌번호 AF)에 입금하여 H를 위하여 업무상 보관하던 중, 위 금원을 개인 주식투자자금으로 사용하기로 마음먹고, 2007. 1. 29.경 위 사무실에서 위 금원 중 5,000만 원을 피고인 명의의 증권계좌인 AG증권 계좌(AH)로 송금하여 주식투자에 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2007. 3. 13.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 1 내지 14에 기재된 것과 같이 총 14회에 걸쳐 합계 13억 5,000만 원을 피고인 개인 명의의 증권계좌로 임의로 송금하여 주식투자에 사용함으로써 이를 횡령하였다. 2. 판단 2007. 3. 13.경 종료된 이 부분 공소사실의 범행은 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항에 해당하는 범죄로서 그 법정형이 3년 이상의 유기징역형이므로 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 따라 그 공소시효가 7년인데, 이 부분 공소는 위 범죄종료일로부터 7년이 이미 경과한 2014. 11. 28.에야 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가 완성된 경우에 해당하므로 위 공소사실에 대하여는 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소의 선고를 하여야 한다. 3. 결론 이 사건 공소사실 중 H에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 중 별지 범죄일람표 순번 1 내지 14 부분은 공소시효가 완성되었으므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소의 선고를 해야할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는(엄밀하게는 포괄일죄의 관계에 있다고 공소제기된) H에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 중 별지 범죄일람표 순번 15 내지 17 부분에 대하여 피고인에게 유리한 무죄를 주문에서 선고하는 이상 따로 주문에서 면소의 선고를 하지 아니한다(대법원 1977. 7. 12. 선고 77도1320 판결 참조).