창원지방법원통영지원-2020고합20

범죄사실 2020 고합20 피고인은 거제시 B빌딩 5층에서 'C'을 운영하는 관장이고, 피해자 D(여, 당시 12세, 가명)는 위 검도관에 다니는 원생이다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(13세미만미성년자준강제추행) 피고인은 2019. 5. 18. 15:00경 위 C에서, 원생들이 모두 귀가한 후 혼자 남아 청소를 하던 피해자가 잠시 매트에 누워 잠든 것을 보고 피해자를 추행하기로 마음먹고, 피해자의 상의 위로 피해자의 가슴을 주물러 만지고, 피해자의 하의 안으로 손을 넣어 팬티 위로 피해자의 음부를 만진 다음, 팬티 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 가. 피고인은 2019. 6. 하순경 김해시 E에 있는 F에 피해자를 포함한 위 검도관 원생들을 데려가 함께 물놀이를 하던 중, 몸이 좋지 않아 물놀이를 하지 않고 그곳 벤치에 앉아있는 피해자를 보고 피해자에게 다가가 옆에 앉은 다음 순간적으로 손을 뻗어 피해자의 가슴과 허리를 만졌다. 나. 피고인은 2019. 7. 11. 23:30경 거제시 G아파트 H동 앞 주차장에 주차 중인 피고인 운행의 위 검도관 차량 내에서, 조수석에 앉아 있던 피해자가 휴대전화를 보고 있는 것을 보고 순간적으로 손을 뻗어 피해자의 가슴을 움켜쥐듯 만졌다. 이로써 피고인은 총 2회에 결쳐 13세 미만인 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 속기록, 피해자 영상녹화 진술 CD 1. 진술 분석 의견서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조, 제298조(13세 미만 미성년자 준강제추행의 점, 징역형 선택), 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항, 형법 제298조(13세 미만 미성년자강제추행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형 및 범정이 가장 무거운 2019. 7. 11.자 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문, 아동복지법(2019. 1. 15. 법률 제16248호로 개정되기 전의 것) 제29조의3 제1항 본문 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 피고인 및 변호인의 주장 1. 주장의 요지 가. 피고인은 범죄사실 제1항 기재 일시·장소에서 피해자가 잠들어 있어 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 생각하고 이를 이용하려고 하였으나 피해자는 실제로 얕은 잠에 들어 있어 심신상실이나 항거불능 상태가 아니었으므로, 피고인에게는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄의 불능미수만이 성립한다. 나. 피고인은 범죄사실 제2의 가. 항 기재 일시·장소에서 피해자의 가슴과 허리를 만진 사실이 없고, 범죄사실 제2의 나. 항 기재 일시·장소에서 피해자에게 귀가할 것을 권하면서 피해자의 태블릿 PC를 가져가는 과정에서 신체접촉이 있었으나, 피해자의 가슴을 움켜쥐듯 만져 추행한 적은 없다. 2. 판단 가. 위 1.가항 기재 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 가) 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없으나, 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 나) 한편 준강제추행죄에서 실행의 착수 시기는 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행을 할 의도를 가지고 추행의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 때로 보아야 하고(대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결 참조), 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다. 특히 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결 등 참조). 2) 판단 가) 피해자는 범죄사실 제1항 당시 "잠을 얼마 못자서 피곤해서 누워 있는데 그때 잠들었고 깊게 잠들다가 얕게 잠들, 자고 있었는데 피고인이 바지하고 티 안에 손 넣어서 만졌다."라고 진술하였고(증거기록 48-49면), "잠든 상태니까 그 손을 넣으려고 해서 몸부림을 쳤는데 피고인이 '아 미안, 미안, 다시 자라, 미안해' 이런 식으로 사과를 하고 다시 자라고 했는데 피해자가 다시 안자고 있었는데 피고인이 다시 또 그렇게 만져서 그냥 일어났다. 옷 안에 손을 넣어 가슴을 주물럭 거렸다."라고 진술하는 한편(증거기록 49면), "이불을 덮고 있었는데 얕게 잠들어 있으니까 눈을 떠서 시계를 제핸드폰으로 안켜고 시계가 떠 있는데 그거 봤어요."라고 진술하였다(증거기록 50면). 나) 위 피해자의 진술 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 피해자는 범죄사실 제1항 기재 범행 당시 낮이었고, 검도관 바닥에 누워있다가 잠이 든 것이어서 깊게 잠들었다 깨거나 얕게 잠들었다 깨거나 하였는데, 피고인이 피해자의 바지와 티 안에 손을 넣어 만진 것은 피해자가 잠이 들어 있었던 때이므로, 피고인은 피해자가 잠에 들어 항거불능 상태일 때 범죄사실 제1항 기재 범행의 실행에 착수하였고, 강제추행죄는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 기습추행의 경우에도 성립하는 것이므로, 피고인이 피해자의 상의 위에 손을 대어 피해자를 만지거나 하의 속에 손을 넣어 피해자를 만진 것만으로 강제추행죄는 이미 기수에 이르렀다고 할 것인 점, 피고인은 이 부분 범행에 대하여 "피해자의 왼쪽 가슴에 손바닥을 대고 10초간 있었다. 바지 위로 음부 부분에 4 ~ 6초간 손을 대었다."라고 진술하였고, 피해자는 피고인의 신체접촉이 느껴져 몸을 틀었고, 그 이후 일어났다고 진술하였는바, 피해자가 잠들어 있지 않은 상태에서 피고인이 피해자의 가슴과 음부를 만졌다면 즉시 피해자가 몸을 돌리거나 일어났을 것임에도 피해자가 그렇게 하지 않아 피고인이 몇 초 동안 피해자의 신체를 만질 수 있었던 것이므로, 피고인의 추행행위가 이미 기수에 이른 후 몇 초간 계속되는 도중에 피해자가 잠에서 깨어 항거불능 상태에서 벗어난 것으로 봄이 타당한 점 등을 앞서 본 관련 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였음을 인정할 수 있다. 다) 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 위 1.나항 기재 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 참조). 2) 판단 가) 피해자 진술의 요지 피해자는 범죄사실 제2의 가.항에 관하여 "피고인의 검도관 원생들과 다른 학원 원생들까지 같이 워터파크에 갔다. 피해자는 몸이 좀 안좋아서 발만 담그고 피고인과 같이 있었는데 피고인이 가슴을 만지고 허리를 만졌다."라고 진술하였다(증거기록 55면). 피해자는 범죄사실 제2의 나, 항에 관하여 "삼계탕을 먹고 피고인과 함께 피해자의 집으로 향했다. 집 앞 분리수거장 부근 주차장에 피고인의 차를 주차해놓고 차안에 같이 있었다. 피고인이 5분만 있다가 가자고 해서 핸드폰으로 웹툰을 보고 있었는데 갑자기 피고인이 다가와서 가슴을 세게 주물럭거렸다. 피해자가 아프다고 소리치자 피고인이 미안하다고 사과했다."라고 진술하였다(증거기록 52-53면). 나) 피해자 진술의 신빙성 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 피해자는 피고인을 수사기관에 신고하게 된 경위에 관하여 "피고인과 엄마가 술을 마신 적이 있는데 피고인이 많이 취한 상태였다. 그래서 엄마에게 '피고인이 취하면 막 기대고 만진다.'라고 말하였고, 그때부터 피해사실을 조금씩 이야기하기 시작하였다."라고 진술하였는데(증거기록 61면), 피해자의 법정대리인은 피고인을 고소하게 된 경위에 관하여 "피고인이 피해자를 대하는 태도를 의심스러워 하던 중 피해자가 '피고인이 치근덕거린다'라는 표현을 하였다. 그 뒤로 피고인의 검도관에 보내는 시간을 줄이려고 노력하던 중 피해자가 검도관에 가기 싫어하여 이야기를 하다가 피해사실을 알게 되었다."라고 진술하고 있어 피해자의 진술과 일치하고, 신고 경위에 달리 의심할 만한 사정이 없다. 피해자는 위 각 범죄사실의 주요부분에 대하여 일관된 진술을 하고 있고, 범죄사실 제2의 나.항에 관하여 "피고인이 전자담배를 피우기 때문에 차 밖에서 전자담배를 피우고 왔다. 아무리 전자담배라도 냄새가 나니까 저리가라고 했는데도 옆으로 와서 만졌다."라고 진술하는 등(증거기록 63면) 당시 정황에 관하여 구체적으로 진술을 하고 있으며, 피해자의 나이에 비추어 직접 경험하지 않은 사실을 위와 같이 진술하기는 어려워 보인다. 피해자는 "범죄사실 제2의 가.항 기재와 같이 워터파크에 갔다 온 뒤로 다른 원생 1명과 밥 먹고 보드게임방 가고 J에 갔다 왔다."라고 진술한 사실은 인정되나(증거기록 56면), 피해자는 약 8년간 피고인이 운영하는 검도관에 다니고, 피고인도 피해자의 졸업식이나 학교 행사에 참가하는 등 친밀한 관계였던 점, 피해자가 피고인의 차량 외에 스스로 귀가하는 것이 쉽지 않을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인의 범행 후 바로 수사기관이나 보호자에게 도움을 요청하거나 귀가하지 않았다는 이유만으로 피해자 진술의 신빙성을 의심하기는 어렵다. 피해자는 범죄사실 제2의 나.항에 관하여 당시 좁은 차 안에서 휴대폰을 뺏기 위해 실랑이를 벌였기 때문에 피해자의 가슴에 손이 스치거나 부딪힐 수도 있는 상황임을 알고 있으면서 가슴을 "주물럭. 주므르."이라고 명확하게 피고인의 행위 태양을 묘사하였는데(증거기록 54면), 피고인도 이에 부합하게 "피해자와 장난을 치던 도중 피해자가 들고 있는 피고인의 휴대폰을 뺏으려다 가슴을 움켜쥐며 만졌다."라고 진술하였다(증거기록 336면). 피해자는 "피고인이 다른 검도관 원생들과는 하이파이브를 하거나 하는데 유독 피해자만 안는다."는 등의 진술을 하였던 점(증거기록 52면), 피고인의 휴대전화에서 피고인이 피해자를 뒤에서 안고 있는 듯한 사진이나 피해자의 하체, 뒷모습을 촬영한 사진이 다수 있는 점(증거기록 193면) 및 피고인이 피해자에게 보낸 문자메시지나 이메일의 내용 등에 비추어 피고인이 피해자를 대하는 태도는 일반적인 검도관장과 수련원생 사이의 것이라고 보기 어려운 반면, 피해자는 피고인에 대하여 허위 사실을 신고할만한 특별한 이유가 없다. 피해자의 진술을 분석한 진술분석가는 "피해자의 진술은 논리적 일관성, 정연하지 않은 진술, 세부정보의 풍부함, 사건이 발생하게 된 맥락정보, 상호작용묘사, 대화의 재연, 여분의 세부정보, 관련된 외적 연합, 주관적인 정신상태, 기억 부족의 인정, 자기진술에 대한 의문제기 등 관련된 준거를 충족하는 진술이 포함되어 있고, 최초 폭로시의 정황, 피해자의 진술 능력과 진술 내용을 고려하면 진술이 왜곡되었을 가능성이 낮은 것으로 판단된다. 허위로 보고하거나 사건을 축소·왜곡하여 보고할 만한 동기는 발견되지 않았다."는 의견을 제시하였다(증거기록 89면), 다) 소결론 따라서 피해자의 진술로써 피고인이 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자를 강제추행한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제3유형] 강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년 ~ 7년 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 〉라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제3유형] 강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 추행의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 다. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제3유형] 강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 추행의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년 ~ 11년 2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 13세 미만인 미성년자인 피해자를 오랜 기간 동안 지도·감독하여 오면서 여러 차례 추행한 것으로서, 피고인은 피해자를 보호할 의무가 있는 사람임에도 피해자와의 인적 신뢰관계를 이용하여 피해자가 쉽게 거부하지 못하리라는 점을 알면서 이 사건 범행을 저지르는 등 그 범행 수단 및 내용에 비추어 죄질이 가볍지 아니한 점, 피해자와 합의하지 않았으며, 피해회복도 이루어지지 않은 점, 피해자가 이 사건 범행으로 인하여 상당한 정신적 고통을 받았을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 추행의 고의가 없다거나 기수에 이르지 않았다는 등의 이유로 이 사건 범행을 부인하고 있어 반성하고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여 징역형의 실형을 선고함이 불가피하다. 다만, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 강제추행의 정도가 매우 중하다고 보기 어려운 점, 피고인이 수년간 지역사회에서 봉사활동을 해온 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위 및 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 양형기준의 하한을 다소 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 부착명령 및 보호관찰명령 청구에 대한 판단 1. 청구의 요지 피고인 겸 피부착명령청구자, 피보호관찰명령 청구자(이하 '피고인'이라고 함)는 범죄사실 기재와 같이 아동·청소년인 피해자에 대하여 성폭력범죄를 저질러 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호의 '19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때' 및 같은 법 제21조의2 제1호 '성폭력 범죄를 저지른 사람'에 해당하고, 그 범행의 경위나 방법, 피고인의 성행 등에 비추어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 높으므로, 피고인에게 위치추적 전자장치의 부착명령을 부과할 필요가 있다. 2. 판단 가. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에서 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010 전도44 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인에 대한 청구전조사에 의하면, 피고인은 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 검사 결과 총점 10점으로 성범죄 재범위험성이 '중간' 수준에 해당하나, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 검사 결과 총점 7점으로 '중간 단계 중 가장 낮은 점수에 해당하는 점, 피고인은 이 사건 이전에 성폭력범죄나 다른 범죄로 처벌받은 전력이 전혀 없고, 청구전조사를 시행한 조사관은 위치추적 전자장치의 부착은 신중한 판단이 필요하다는 의견을 제시하고 있는 점, 피고인에 대한 실형 선고와 신상정보 등록, 공개·고지명령, 취업제한명령으로 향후 피고인의 재범 방지, 사회복귀 촉진 및 성행의 교정 등을 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 성행, 가정환경, 사회적 유대관계, 범행 후의 정황 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 인정하기에 부족하다. 다. 따라서 검사의 부착명령청구 및 보호관찰명령 청구를 각 기각한다.