서울동부지방법원-2019고합264

범죄사실 피고인 A(일명 'C')은 'D'라는 상호의 여행상품 통신판매 업체를 운영하는 사람이고, 피고인 B(일명 'E')는 필리핀 보라카이에서 여행가이드로 일하고 있는 사람이다. 1. 피고인 A 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 2019. 2. 27. 03:50경 필리핀 보라카이에 있는 F호텔 G호에 있는 피해자 H(가명, 여, 22세)의 숙소에서 몰래 피고인의 휴대폰 카메라 기능을 켠 다음 침대 옆에 설치하여 두고 피해자와의 성관계 장면을 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행) 피고인은 2019. 5. 19. 04:00경 필리핀 보라카이 이하 불상지에 있는 상호 불상의 노래방에서 B, 피해자 씨(가명, 여, 24세), 그녀의 일행인 J씨(가명), 성불상 K, 다른 여성 한국 여행객 2명과 함께 술을 마시고 노래를 부르며 놀다가 피고인의 집에 가서 술을 더 마시기로 하고 위 노래방을 나와 같은 날 04:16경 인근에 있는 피고인의 집으로 가게 되었다. 피고인은 같은 날 04:40경 피고인의 집에서 피해자가 그녀의 일행인 J씨가 노래방에서 나온 다음 피고인의 집으로 오지도 않고 연락이 되지 않아 "나는 숙소로 돌아가겠다"라고 하자, 피해자에게 "숙소까지 태워다 주겠다"라고 하면서 피해자를 피고인의 오토바이에 태워 피해자의 숙소인 L리조트 앞에 도착한 후 위 리조트 현관문 앞에 앉아 있던 피해자의 일행인 J씨를 발견하고 피해자가 J씨를 데리고 숙소인 위 리조트 M호로 들어가자 뒤따라 들어간 다음 피해자가 침대 위에 누워 "이제 우리 피곤하니까 자야 돼, 빨리 가"라고 말하자 벽 키홀더에 꽂혀 있던 카드키 1개를 허락 없이 가지고 나갔다. 그 후 피고인은 같은 날 04:52경부터 05:29경까지 사이에 다시 피해자의 숙소인 위 M호로 돌아와 위 카드키를 이용하여 문을 열고 숙소 방에 침입한 다음 그 곳 침대 위에 누워 잠을 자고 있던 피해자의 옆에 누워 피해자의 상의 안으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴 등을 만졌다. 이로써 피고인은 피해자 등이 점유하는 방실에 침입한 후 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행하였다. 다. 방실침입방조 피고인은 2019. 5. 19. 04:40경 위와 같이 피해자 I씨, J씨(가명, 여, 21세)의 숙소 카드키를 가지고 나온 다음 피고인의 집으로 가 그 곳에 있던 B에게 카드키를 보여주면서 피해자들의 숙소로 오라고 한 다음 다시 피해자들의 숙소 M호로 돌아가 위와 같이 카드키로 열고 피해자들의 숙소로 들어간 후 피해자들이 각자 침대 위에서 잠을 자고 있음에도 카카오톡 메신저로 B가 방번호를 묻자 'M'호라고 알려주고 위 M호를 찾아온 B에게 방문을 열어 주는 방법으로 B의 방실침입 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2019. 5. 19. 04:40경부터 05:29경까지 사이에 위 A의 집에서 A이 위 피해자들의 숙소 방 카드키를 보여주면서 피해자들의 숙소 방으로 오라고 하는 등 A이 위 카드키를 확보한 상태임을 확인한 후 먼저 피해자들의 숙소로 간 A으로부터 카카오톡 메시지로 피해자들의 숙소 방번호를 알아 낸 다음 같은 날 05:29경부터 05:37 경까지 사이에 피해자들의 숙소인 위 리조트 M호에 이르러 A이 열어준 문을 통해 피해자들의 숙소 방에 들어갔다. 이로써 피고인은 피해자들이 점유하는 방실에 침입하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 가 사실, 2019고합264] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. N에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(불법촬영 동영상 분석) [판시 제1의 나, 다 및 제2의 사실, 2019고합264] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 씨, J씨의 각 법정진술 1. O에 대한 경찰 진술조서 1. 카카오톡 메시지 내역, 피고인들 사이에 주고 받은 메시지 등, 카카오톡 메시지 사진, 카카오톡 메시지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제299조(주거침입 준강제추행의 점, 유기징역형 선택), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택), 형법 제319조 제1항, 제32조 제1항(방실침입 방조의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 형법 제319조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행)죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 피고인 A: 형범 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 피고인 A: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인 A: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인 A이 이 사건 범행 이전에 성폭력 범죄로 처벌받은 전력이 없으므로, 이 사건 범행만으로 피고인 A에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 피고인 A에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 어느 정도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있다고 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 범행의 수단과 방법, 결과, 공개·고지명령으로 피고인이 입는 불이익 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 피고인 A: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호), 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 피고인 A: 형법 제48조 제1항 제1호 유죄의 이유 1. 피고인 A에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행죄에 관하여 가. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인은 J씨가 B를 찾아 B를 데리고 오기 위해 피해자의 숙소를 나가면서 갔다 온다고 말하였고, 피해자가 피고인이 카드키를 가지고 나가는 것을 목격하고서도 항의하거나 제지하지 않고 묵인하였으므로, 피해자와 J씨는 피고인 A이 위 숙소에 들어오는 것을 묵시적으로 동의하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 숙소에 다시 들어오는 것에 대하여 피해자와 J씨가 명시적 또는 묵시적으로 동의하였다거나 피해자와 J씨의 추정적 승낙이 있었다고 보기 어럽고, 피고인도 그러한 점을 충분히 인식한 상태에서 피해자의 숙소에 침입한 것으로 보인다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 당시 상황에 관하여 "리조트 현관문 앞에 앉아 있던 J씨를 숙소로 데리고 올라가는데 피고인이 함께 따라와 객실 안까지 들어왔다. J씨는 술에 취해 술을 더 먹자고 말을 하더니 바로 침대에 쓰러져 잠들었고, 피해자도 피곤해 자기 위해 피고인에게 '이제 우리 피곤하니까 자야 돼, 빨리 가'라고 말했는데, 피고인은 객실 밖으로 나가면서 허락도 없이 키홀더에 꽂혀 있던 카드키를 뽑아 가져갔다. 피고인이 카드키를 뽑는 소리가 나자 동시에 불이 꺼져 카드키를 가져가는 것을 알고 피고인에게 '왜 카드키 가져가냐'고 소리를 치기도 하였다"는 취지로 구체적인 부분까지 일관되게 진술하고 있다. 피고인은 당시 상황에 관하여 "J씨가 'E 오빠 어디 있어, 술 더 먹자'고 말해 B와 함께 술을 더 마시기를 원하는 것으로 이해하고 B를 데리고 오기로 하고 피해자와 J씨에게 '갔다 올게'라고 말하며 카드키를 가지고 나왔다"는 취지로 진술한다. 그러나 피고인은 B와 수시로 카카오톡을 통해 연락을 주고받던 상황이어서 위 객실에서 피해자, J씨와 함께 술자리를 가지면서 카카오톡을 통해 연락을 하여 B를 얼마든지 부를 수 있었으므로, 단지 B를 데리고 오기 위하여 직접 다녀올 이유는 없어 보이는 점, 피고인은 그 진술과 같이 B를 데리고 와 피해자, J씨와 함께 술자리를 가질 생각이었다면, 돌아왔을 때 피해자나 J씨에게 문을 열어달라고 요청하면 되고, 굳이 카드키를 가지고 갈 이유는 없는 점, 피고인 A도 카드키를 가지고 간 이유에 대하여는 합리적인 설명을 하지 못하는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 진술은 경험칙상 납득하기 어렵다. 한편 피해자가 피고인이 카드키를 가지고 나가는 것을 알았음에도 소리를 지르는 것 외에 별다른 조치를 하지 않은 것은 사실이나, 이에 관하여 피해자는 "너무 피곤한 상태여서 쫓아갈 힘이 없었고, 피고인을 보라카이에서 유명한 호핑투어업체 직원으로 알고 있어서 여행객에게 무슨 일을 하지 못할 것으로 생각하고 별다른 걱정 없이 잠이 들었다"는 취지로 진술하는바, 피해자가 피고인을 만난 경위, 피해자의 당시 상황 등에 비추어 보면 피해자의 위 진술은 충분히 수긍이 간다. 2. 피고인 B에 대한 방실침입죄 및 피고인 A에 대한 방실침입방조죄에 관하여 가. 피고인들 및 변호인들의 주장의 요지 피고인 B는 피고인 A이 피해자들의 숙소 카드키를 보여주며 J씨가 피고인 B를 찾고 함께 술을 더 마시자고 하였다고 말하여 이를 믿고 피해자들의 숙소에 가게 된 것이므로, 방실침입의 고의가 없었다. 피고인 A은 J씨가 피고인 B를 찾는다고 생각하여 피고인 B를 부르고 문을 열어 준 것이므로 피고인 B의 방실침입을 방조한다는 고의가 없었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B는 이 사건 당시 잠이 든 피해자 J씨를 추행할 목적으로 피해자들의 숙소에 들어간 것으로 보이고, 이와 같은 목적으로 피고인 B가 위 숙소에 들어가는 것에 대하여 피해자들이 동의 또는 승낙을 하지 않을 것임은 충분히 알 수 있었으므로, 피고인 B의 방실침입의 고의를 인정할 수 있다. 설령, 피고인 B가 위 숙소에 들어갈 당시 피해자 J씨를 추행할 의도가 없었다 하더라도, 여성들인 피해자들이 잠을 자고 있는 상황이었으므로 위 숙소에 들어가는 행위가 피해자들의 의사에 반할 수 있음은 미필적으로 알았다고 보는 것이 타당하다. 또한 피고인 A도 그와 같은 사정을 잘 알고 있었음에도 피고인 B에게 위 숙소의 방번호를 알려주고 문을 열어주는 방법으로 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다고 볼 수 있다. 따라서 피고인들의 위 주장을 받아들이지 아니 한다. 앞서 본 바와 같이 피고인 A은 피해자들의 명시적 또는 묵시적 동의 없이 피해자들의 숙소의 카드키를 가져갔고, 이를 이용하여 먼저 위 숙소에 침입하여 피해자들이 모두 잠이 든 상황을 잘 알고 있었다. 피고인 B는 피해자들의 숙소로 가는 도중 위 숙소 내부에 있던 피고인 A과 12초 동안 한 차례 전화통화를 한 후 다시 1분 32초 동안 전화통화를 하였는바, 피고인 A은 위 숙소로 오고 있는 피고인 B와 통화를 하면서 피해자들이 자고 있는 상황에 관하여 이야기를 나누었을 것으로 보인다. 설령 피고인 B의 주장과 같이 피고인 B가 단지 피해자들과 술을 더 마시기 위하여 위 숙소로 간 것이라 하더라도, 피고인 A으로서는 피고인 B의 예상과 달리 피해자들이 자고 있었으므로 피고인 B에게 이를 알렸을 것으로 보인다. 피고인들이 이 사건 무렵 서로 주고 받은 메시지 내역 등에 의하면, 피고인들은 피고인 A의 2019고합407 행위를 포함하여 이 사건 이전까지 보라카이에서 여행가이드 등의 일을 하면서 여성 여행객들에게 접근하여 함께 술을 마시다가 성관계를 시도한 경험이 여러 차례 있는 것으로 보인다. 피고인 B는 이 사건 당일에도 피해자들의 숙소에 가기 전에 피고인 A의 집에서 함께 술을 마시던 여행객 O이 방안 침대에 누워 있자 뒤에서 안으려고 하다가 O이 이를 뿌리치며 나가라고 하여 성적인 신체적 접촉의 시도가 실패하자, 그 직후 피해자들의 숙소로 가게 되었다. 피고인 B는 피해자들의 숙소에 들어가 피해자들이 자고 있는 상황을 직접 목격하고도 바로 나오지 않고 피고인 A이 피해자 I씨를 추행하는 상황에서 그 옆 침대에 누워 자고 있던 J씨 곁으로 가 있다가 피해자 I씨가 잠에서 깨 놀라 소리치자 그때서야 위 숙소에서 나왔다. 피고인 B의 주장과 같이 단지 피해자들과 술을 더 마시기 위해 위 숙소에 들어간 것이라면, 피해자I 씨가 깨서 소리치더라도 별다른 잘못이 없는 피고인 B로서는 황급히 위 숙소를 나갈 이유가 없음에도, 피고인 B는 피해자 I씨가 잠에서 깨 소리치자 황급히 위 숙소를 빠져나갔다. 또한 피고인 B는 위 숙소에서 나온 직후 피고인 A에게 "너 나와서 집으로 가. 그리고 다시 작업해 그게 빨라. 나 믿고 거기 가"라는 메시지를 보냈고, 위 메시지는 그 내용, 당시 정황 등에 비추어 피고인 B가 피고인 A에게 피고인 A의 집에서 술을 마시던 다른 여성 여행객을 상대로 성관계 시도를 위한 노력을 해보라는 취지로 보인다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 17년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 주거침입 등 강제추행 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 [다수범죄 처리 기준에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 2년 6월 이상 양형기준이 설정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행)죄와 양형기준이 설정되지 아니한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄, 방실침입방조죄가 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준에 따른 권고형의 하한만 고려함 다. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 피고인은 해외에서 여행가이드 업무를 하면서 한국 여행객들인 피해자들이 한인 여행가이드인 자신을 신뢰하는 점을 이용하여 피해자들과 함께 술을 마신 후 성관계를 하면서 몰래 카메라 촬영을 하고, 피해자의 숙소에 침입하여 준강제추행을 하였는바, 피고인의 신분, 피고인과 피해자들과의 관계, 범행 내용 등에 비추어 비난가능성이 매우 높다. 카메라 촬영의 피해자는 성관계 장면이 촬영된 사실을 뒤늦게 알고 상당한 정신적 충격을 받아 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 주거침입 준강제추행의 피해자 역시 피고인 A의 범행으로 커다란 성적 수치심과 정신적 충격을 받고 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 유리한 정상 피고인은 이 사건 이전까지 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없다. 2. 피고인 B 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 피고인은 여성인 피해자들이 술에 취해 잠이 들어 있음을 알고 추행할 의도로 피해자들의 숙소에 침입하였는바, 그 범행의 경위 등에 비추어 죄질이 불량하다. 피고인 역시 해외에서 여행가이드 업무를 하면서 한국 여행객을 상대로 위와 같은 범행을 저질러 비난가능성이 높다. 유리한 정상 피고인은 이 사건 이전까지 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다. 신상정보 등록 및 제출 의무 피고인 A의 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인 A은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에서 정하는 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 신상정보 등록의 원인이 된 위 각 죄와 그와 실체적 경합관계에 있는 나머지 범죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하면, 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없어 보이므로, 피고인에 대한 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 피고인 A에 대한 공소사실 중 준강간의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 2. 27. 04:00경 필리핀 보라카이에 있는 F호텔 G호에 있는 피해자 H(가명, 여, 22세)의 숙소에서 술에 취하여 잠이 든 피해자의 입에 키스를 하고 피해자의 몸 위에 올라 타 피해자의 가슴을 입으로 빨고 손으로 피해자의 음부를 만지고, 피고인의 손에 피고인의 침을 묻힌 다음 피해자의 음부에 피고인의 손을 대고 만지다가 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하고, 계속하여 약 7분 후 피고인의 지갑에서 콘돔을 꺼내어 피고인의 성기에 콘돔을 씌운 다음 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 재차 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 한 것이고, 피해자는 이 사건 당시 심신상실이나 항거불능 상태에 있지 않았으며, 피고인으로서는 피해자가 심신상실이나 항거불능 상태에 있음을 인식하지 못하였다. 다. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자는 피해자의 여동생인 N과 보라카이 여행 중 2019. 2. 26. 피고인이 진행한 호핑투어에 참가하여 피고인을 처음 알게 되었다. 2) 피해자와 N은 2019. 2. 26. 밤 보라카이 비치에서 우연히 피고인을 만나 이야기를 하던 중 같은 클럽에 가는 길임을 알고 함께 'P'라는 클럽에 가게 되었다. 피해자, N, 피고인은 위 클럽에서 각 맥주 1병 정도를 마셨는데, B도 도중에 위 클럽에 와 함께 어울리게 되었다. 3) 피해자와 그 일행들은 함께 'Q'라는 클럽으로 자리를 옮겨 데킬라 1병을 주문해 나누어 마셨고, 다시 'R'라는 클럽으로 자리를 옮겨 보드카 1병을 주문해 나누어 마셨다. 4) 피해자와 그 일행들은 'S'라는 노래방으로 다시 자리를 옮겼는데, 위 노래방에서 B가 "마음에 드는 사람끼리 나가자"라는 말을 꺼내자 피고인이 피해자를 지목하였고, 그 후 B와 N이 함께 먼저 노래방을 나가 B의 집으로 갔다. 5) 피고인은 피해자와 함께 피해자의 숙소로 들어가 피해자와 성관계를 하였고, 이후 잠을 자다 2019. 2. 27. 10:00경 위 숙소에서 나왔다. 6) 한편, 피고인은 피해자와 성관계 당시 성관계 장면을 동영상으로 촬영하였는데, 피고인에 대한 다른 범죄 혐의에 관한 수사과정에서 피고인의 휴대폰에 저장되어 있던 위 동영상이 발견되었다. 수사를 담당하던 경찰관은 위 동영상에 나오는 피해자에게 연락하여 성관계 장면이 촬영된 사실을 알려주었고, 피해자는 이와 같은 사실을 듣고 알게 된 후 2019. 7. 15. 피고인을 준강간죄로 처벌해달라는 취지의 고소장을 제출하였다. 라. 판단 1) 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 형법 제299조에서 말하는 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위해서는 객관적 구성요건 요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제297조의2, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 2) 피해자의 진술 피해자는 이 사건 당시의 상황에 관하여 수사기관 및 이 법정에서 "피해자는 평소 주량이 소주 반병에서 한 병 정도인데 보드카를 많이 마셔 마지막으로 갔던 클럽인 R 클럽에서부터 기억이 잘 나지 않는다. 이후 노래방으로 자리를 옮겼다는데 어떻게 이동하였는지 기억이 나지 않고, 노래방 입구에 들어갈 때 상황만이 잠깐 기억나고 그 이후로는 기억이 나지 않는다. 다음날 오전 9시 50분경에야 정신을 차리고 보니 옆에 동생이 없고 피고인이 자고 있어 깜짝 놀랐고, 화장실로 가 동생에게 카카오톡으로 연락하고 피고인을 건드려 깨웠다. 노래방 이후 정신을 차릴 때까지는 장면은 기억나지 않지만 피고인이 피해자에게 '안에다가 해도 돼'라고 말을 해 피해자가 웅얼거리며 '안 돼'라고 말한 기억만이 있을 뿐이다"라고 진술하였다. 3) 구체적 판단 가) 앞서 본 인정 사실에 앞서 든 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자가 술에 취해 성관계 당시의 상황에 관하여 대부분이 기억나지 않는다는 피해자의 진술은 일관되고, 그 흐름이 자연스러우며, 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분이 없는 점, 피해자는 이 사건 당시 3군데의 클럽과 노래방을 옮겨 다니면서 평소 주량에 비하여 많은 술을 마셨고, 피해자의 숙소에 들어간 이후에도 여러 차례 구토를 계속할 정도로 술에 취한 상태였던 것으로 보이는 점, 피고인이 성관계 장면을 동영상으로 촬영하면서 카메라를 여러 차례 쳐다보기도 하였음에도, 피해자가 촬영 사실을 전혀 인식하지 못하고 있었던 점, 피고인이 촬영한 동영상에 의하면, 피해자는 성관계 당시 술에 취해 피곤해하며 잠을 자려고 하기도 하고, 눈을 감은 채 피고인의 질문에 답변을 하지 않는 경우도 있었던 점 등을 더하여 보면, 피고인은 피해자가 술에 취해 잠이 들거나 성적 행위에 대하여 정상적인 판단을 할 수 없는 심실상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 나) 그러나 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 점과 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하여 간음하였다 점에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인이 성관계 당시 촬영한 동영상에 의하면, 피고인과 피해자는 성관계 무렵 아래와 같은 내용의 대화를 나눈 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 대화 당시의 상황이나 피해자의 답변 내용 등에 비추어 보면, 피해자는 피고인의 질문의 의미를 제대로 이해하고 상황에 따른 자신의 의사를 명확히 표현하기도 하는 등 의사소통이 충분히 가능한 상태였던 것으로 보인다. 특히 피고인이 질내 사정을 하기 위해 여러 차례 질문을 하였으나 피해자는 그때마다 매번 명백히 거부하는 의사를 표현해 이를 저지하기도 하였다. 위 동영상에 의하면, 피해자는 성관계 직전에 혼자 화장실에서 양치를 하고 나와 침대로 걸어가 눕기도 하고, 침대에 누워서는 옆에 놓인 핸드폰을 집어 들고 확인하려고 할 정도로 의식이 있었던 것으로 보인다. 또한 피해자는 성관계를 하는 동안 주로 눈을 감고 있기는 하였으나, 지속적으로 신음소리를 내며 반응을 하고, 피고인이 성기를 삽입한 이후에는 두 팔로 피고인을 껴안기도 하며, 스스로 피고인의 성기를 잡고 흔들다가 구강성교를 하는 등의 적극적인 행동들도 하였다. 이러한 피해자의 반응이나 행동들에 비추어 보면, 피해자가 성관계 당시 잠이 든 상태였다고 보기 어렵고, 성관계를 인식하지 못할 정도로 의식이 없었다고 보기도 어렵다. 설령 피해자가 성관계 당시 술에 취해 심신상실이나 항거불능 상태에 있었다 하더라도, 피고인으로서는 위와 같은 피해자의 반응이나 행동으로 인해 피해자가 심신상실이나 항거불능 상태에 있지 않다고 오인하였을 가능성도 있다. 피해자가 술에 취해 성관계 당시의 상황에 관하여 대부분이 기억나지 않는다는 피해자의 진술을 그대로 믿는다고 하더라도, 앞서 본 피해자의 성관계 당시의 대화나 행동 등에 비추어 보면, 이는 술에 취해 당시에는 의식적으로 한 행동을 나중에 기억하지 못하는 일시적 기억상실증인 이른바 '블랙아웃'(Black Out, 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만, 뇌의 다른 부분은 정상적 활동을 하는 현상) 증상일 가능성이 높아 보인다. 피해자의 동생인 N은 "노래방에서 B가 '마음에 드는 사람끼리 나가자'라는 말을 꺼내고 피고인이 피해자를 지목하였는데, 피해자가 가만히 있어 긍정의 표시로 알고, B와 함께 먼저 나가 B의 집으로 갔고, 그 후 피고인은 피해자와 피해자의 숙소로 갔다. N은 B의 집에서 B가 자신의 신체를 만지며 성관계를 시도하였으나 이를 거부하였다. N은 아침에 피해자의 숙소로 돌아갔는데 피해자의 숙소 앞에서 숙소에서 나오는 피고인을 마주치기도 하였고, 당시 피고인은 N에게 '내일 보자, 아 이따 보자'라는 말을 하였다"고 진술하였다. 이러한 진술에 나타나는 바와 같이 N는 피해자가 자신과 헤어져 피고인과 둘만의 시간을 보내는 것에 동의한 것으로 인식한 점, 그 후 자연 스럽게 남녀 2쌍이 헤어져 다른 장소에서 따로 잠을 자는 상황이 된 점, N은 B가 성관계를 시도하는 상황을 겪었음에도 피고인과 함께 있는 피해자에 대한 걱정을 특별히 하지 않았고, 아침이 되어서야 피해자에게 연락을 하고 숙소로 돌아갔으며, 숙소 앞에서 나오는 피고인을 보고도 별다른 반응이 없었던 점, 피고인은 피해자의 숙소 앞에서 마주친 N을 보고 자연스럽게 대화를 건넨 점 등을 종합하여 보면, 피해자의 동생인 N은 피고인이 피해자와 성관계를 할 수 있다는 사정을 예상하고서도 이를 용인한 것으로 보인다. 이러한 주변 사람들의 인식, 당시 상황 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 이 사건 당시 피해자가 성관계에 동의한 것으로 인식하고 있었다고 볼만한 여지가 충분히 있다. 마. 결론 그렇다면 피고인에 대한 공소사실 중 준강간의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 피고인 B에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행)의 점 및 피고인 A에 대한 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행)방조의 점 가. 공소사실의 요지 1) 피고인 B 피고인은 2019. 5. 19. 04:40경부터 05:29경까지 사이에 A의 집에서 A이 피해자 J씨 등의 숙소 방 카드키를 보여주면서 피해자의 숙소 방으로 오라고 하는 등 A이 위 카드키를 확보한 상태임을 확인한 후 먼저 피해자의 숙소로 간 A으로부터 카카오톡 메시지로 피해자의 숙소 방번호를 알아 낸 다음 같은 날 05:29경부터 05:37 경까지 사이에 피해자의 숙소인 M호에 이르러 A이 열어준 문을 통해 피해자 등의 숙소 방에 들어가 침입한 다음 피해자 및 I씨가 각자 침대에서 자고 있는 모습을 보고 추행할 의사로 피해자의 침대 위에 피해자의 옆에 밀착하여 누웠다가 이를 본 I씨가 소리를 지르는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자 등이 점유하는 방실에 침입한 후 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행하려다가 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2) 피고인 A 피고인은 2019. 5. 19. 04:40경 씨의 숙소 카드키를 가지고 나온 다음 피고인의 집으로 가 그 곳에 있던 B에게 카드키를 보여주면서 I씨의 숙소로 오라고 한 다음 다시 I씨의 숙소 M호로 돌아가 카드키로 열고 I씨의 숙소로 들어간 후 I씨 및 피해자 J씨가 각자 침대 위에서 잠을 자고 있음에도 카카오톡 메신저로 B가 방번호를 묻자 'M'호라고 알려주고 위 M호를 찾아온 B에게 방문을 열어 주는 방법으로 B의 준강제추행미수 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 나. 판단 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못했거나 결과가 발생하지 아니한 때에 미수범으로 처벌할 수 있다(형법 제25조 제1항), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항의 주거침입준강제추행죄가 성립하기 위해서는 주거침입행위에서 나아가 준강제추행행위가 있어야 하며, 그 실행의 착수시기는 주거침입행위 당시가 아니라 준강제추행의 실행에 나아간 때로 보아야 한다(2013. 4. 26. 선고 2013도2451 판결 참조), 준강제추행의 실행의 착수시기는 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행행위를 하기 위한 행동을 개시한 때이다. 피고인 B의 준강제추행의 실행의 착수가 있었는지 여부와 관련하여 피고인 B의 구체적인 행위에 관하여 보건대, 위 공소사실에 부합하는 듯한 I씨의 수사기관 및 법정에서의 진술에 의하더라도, I씨는 피고인 B가 J씨 옆에 밀착하여 누운 것은 아니고 나란히 누워 있었고, 피고인 B가 J씨 옆에 누워 있는 것을 목격한 것이 아니라 느낌상 피고인 B가 누워 있다가 상체를 살짝 일으킨 상태를 목격하였다는 취지인바, 이러한 I씨의 진술만으로는 피고인 B가 피해자의 옆에 나란히 누워 있었다고 인정할 수는 있어도, 피고인 B가 공소사실과 같이 피해자에게 밀착하여 누웠다기나 그밖에 구체적인 신체적 접촉의 시도가 있었다고 인정하기에 부족하다. 다음으로, 피고인 B가 피해자 옆에 누운 행위 자체만으로 추행행위를 하기 위한 행동을 개시한 때에 해당되는지에 관하여 보건대, 추행행위를 하기 위한 행동을 개시한 때라고 보기 위해서는 추행행위에 시간적 장소적으로 밀착된 행위로서 중간개입행위가 없이도 직접적으로 추행행위의 실현 가능성이 있는 행위에 이르러야 한다. 그런데 피고인 B가 피해자 옆에 누운 행위만으로는 피고인 B가 구체적으로 어떠한 추행행위에 나아가려고 하였는지도 특정하기 어렵고, 신체적 접촉과 같은 추행행위에 이르기 위해서는 피해자를 향해 손을 뻗은 행위와 같은 별도의 중간행위가 필요하므로, 추행행위를 하기 위한 행동을 개시한 때라고 보기 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 B가 준강제추행의 실행의 착수에 이르렀다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그리고 방조범은 종범으로서 정범의 존재를 전제로 하는 것이므로, 정범의 범죄행위 없이 방조범만이 성립될 수는 없는바(대법원 2017. 5. 31. 선고 2016도12865 판결 등 참조), 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 피고인 B의 범행을 방조하였다는 피고인 A의 이 부분 공소사실을 인정하기에도 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 피고인들의 이 부분 각 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 법원이 공소장변경 없이 피고인들의 방어권 행사에 지장이 없는 범위 내에서 피고인 B에 대하여 방실침입죄, 피고인 A에 대하여 방실침입방조죄를 각 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 않는다.