의정부지방법원-2015고단580

범죄사실 피고인은 남양주시 D에 있는 E교회의 담임목사로 근무하던 사람이다. 피고인은 2012. 7. 10.경 남양주시 F 대지에 E 교회 부설 어린이집 용도로 신축된 건물을 교회와의 명의신탁약정에 따라 피고인 명의로 소유권보존등기를 경료하고 피해자 E교회를 위해 보관하던 중 2013. 12. 16.경 의정부지방법원 남양주시법원에서 피고인의 채권자인 진접새마을금고로부터 11억 원을 대출받으면서 위 건물(감정평가액 422,928,000 원)을 위 대지와 함께 공동담보로 제공하고 채권최고액 14억 3,000만 원의 근저당권을 설정하였다. 이로써 피고인은 피해자로부터 명의신탁받은 위 건물을 임의로 담보로 제공하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 G의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. F 건물, 토지 등기사항전부증명서 1. 보통예탁금 거래명세표(증거 순번 28번), H 어린이집 공사비 내역, 예금거래 내역 조회(증거 순번 28-5번) [ 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 참조). 이 사건의 경우 피해자 교회가 자신이 용도에 공할 어린이집을 건축하기 위하여 자신의 자금과 자신 명의로 대출받은 돈(그 담보에 피고인 명의 재산이 포함되어 있기는 하나, 피고인은 물상보증인의 지위에 있을 뿐, 그 채무자는 피해자 교회이다)을 재원으로 하고 소속 장로 G로 하여금 공사를 집행하도록 하여 건물을 신축한 것인 이상, 피해자 교회가 그 건물의 소유권을 원시취득하게 된다. 그 건축 당시 건축허가명의를 피고인으로 하고, 소유권보존등기도 마찬가지로 피고인 앞으로 마침에 있어 피고인과 피해자 교회 사이에 명시적인 명의신탁약정이 체결되었다는 직접적인 증거는 없다. 하지만, 명의신탁관계는 반드시 명시적 계약에 의하여만 성립되는 것이 아니라, 묵시적인 합의에 의하여서도 성립될 수 있다(대법원 1996. 9. 10. 선고 95누7239 판결 참조). 이 사건의 경우 피고인은 피해자 교회가 피고인 명의로 건축허가신청을 한 사실을 알고 있었음에도(피고인에 대한 검찰 피의자신문조서) 자신 명의로 건축허가를 받은 것에 관하여 특별한 이의를 제기하지는 않았고, 건물 완공 후에는 건축허가시 피해자 교회가 공탁한 돈이 자신에게 반환되자 이를 피해자 교회에 돌려주기도 하는 등(예금거래 내역 조회) 허가와 공탁 명의는 자신이더라도 실질적으로는 피해자 교회에 귀속되는 것임을 전제한 행동을 하였으며, 소유권보존등기가 피고인 앞으로 마쳐진 후에도 그 소유명의에 관하여 이의를 제기하지 아니하였고(늦어도 토지를 담보로 한 채무들에 대하여 위 건물을 공동담보로 제공한 2012. 12. 26.에는 자신 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 알았을 것이다), 피고인은 피해자 교회의 어린이집 건축과 사용에 이의할 이유가 없다고 하여 (피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서) 이를 자신이 소유자로서 사용 . 수익할 의사는 아니었던 것으로 보이는 한편, 피해자 교회 역시 피고인을 그 건물의 실질적인 소유자로 할 아무런 이유가 없었다는 등의 사정이 인정된다. 이러한 사정들을 종합하면, 피고인과 피해자 교회 사이에서 위 건물의 건축허가를 받을 당시부터 피해자 교회가 신축건물을 실질적으로 소유하되 부지인 토지의 소유 명의를 고려하여 편의상 건축허가와 등기상 소유 명의는 피고인 앞으로 마치기로 하는 명의신탁약정이 체결되었거나 설령 그렇지 아니하더라도 피해자 교회가 의사합치 없이 그 명의를 피고인으로 마쳤는데, 피고인이 실질적으로 위 건물을 소유할 의사가 없었음에도 자신 앞으로 명의가 마쳐진 상태를 용인하여 이의 없이 상당한 기간 그대로 둠으로써 묵시적으로나마 그러한 약정이 체결되었다고 인정된다. 피고인과 변호인은, 어린이집 부지의 소유자가 피고인이므로 건물 소유 명의에 관하여 명의신탁약정을 체결할 이유가 없고, 부동산등기법상 건축허가명의자 앞으로 소유권보존등기를 할 수 밖에 없으므로 피고인 앞으로 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 명의신탁사실을 인정할 수 없으며, 그 신축 후 피고인이 건물에 관한 재산세를 납부하였다는 사정을 주장하면서 명의신탁관계를 부인한다. 그러나, 어린이집 부지가 피고인 소유라고 것과 그 지상건물에 관하여 명의신탁약정이 없었다고 보아야 한다는 것은 아무런 논리적 연관이 없다. 오히려 건물과 토지의 소유 명의를 분리시키는 것이 번거롭다는 점에서 그 부지가 되는 토지의 소유 명의가 피고인이라는 점은 건물 소유 명의를 피고인 앞으로 할 만한 이유가 되는 것으로 보일 뿐이다. 이 부분에서 인용한 판례는 명의신탁 이외의 이유로 소유권보존등기가 마쳐질 만한 사정이 있는 경우에 관한 것인바, 이 사건에서는 피고인이 건물에 관한 실질적인 소유권이나 소유권보존등기로 보전될 어떠한 권리를 취득하였다고 볼 만한 아무런 근거가 없으므로 그 판례의 문구를 그대로 인용할 것은 아니다. 건물에 관한 재산세는 당연히 등기부상 소유자로 등기된 피고인 앞으로 부과되었을 것이고, 건물의 신축 후 피고인과 피해자 교회 사이에 다툼이 생겨 피해자 교회가 피고인에게 지급하던 이자등의 지급도 중단한 상태여서 피해자 교회의 납부를 기대할 수 없는 상황이라서 체납을 피하려면 피고인이 납부할 수 밖에 없었을 것이므로 이를 피고인이 납부하였다는 사정이 앞에서 인정한 사실들을 뒤집을 만한 것이라고 볼 수는 없다. 피고인과 변호인은, 토지 가액이 충분하더라도 건물을 공동담보로 제공하게 하는 은행 관행상 건물이 담보로 제공된 것이고, 피고인에게 변제되어야 할 돈으로 어린이집을 신축한 것이라서 법률지식이 부족한 피고인은 이를 자신의 소유라고 생각하였다면서 그 횡령 범의를 부인하기도 한다. 그러나, 아무리 은행관행이 그러하다고 하더라도 건물을 제외한 토지만을 담보로 제공하는 것이 불가능하지 않은 상태에서 자신이 등기부상 소유명의자임을 기화로 타인 소유의 건물을 담보로 제공한 것이고, 법률지식이 없다고 하더라도 자신이 아무런 관여를 하지 아니한 건물에 관하여 자신의 소유라고 생각하는 것은 일반인의 상식에조차 부합하지 아니하므로 그 주장 사정들은 범의를 인정하는데 방해가 되지 아니한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제1항 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 남양주시 F 대지의 매수자금을 피해자 교회가 제공하였다는 I의 이 법정과 검찰에서의 진술은, 그의 경찰 진술, 다른 증인들의 증언과도 배치되고, 이에 부합하는 객관적인 증거도 없는 이상, 그대로 믿기 어렵다. 따라서, 그 매수 당시 자금은 피고인과 J이 조달하였다고 보아야 할 것인데, 그런 사실관계에서는 매수 당시부터 피해자 교회가 위 토지의 소유권을 취득하여 이를 피고인에게 명의신탁하였다고 인정할 수는 없다. 그렇다면, 그 토지가 피해자 교회의 소유인데 피고인에게 명의신탁한 재산이라고 인정하려면, 그 이후 피해자 교회가 J에게 1억 원을 지급한 후 피고인에게 1억 원을 지급하였다고 주장되는 2004. 9. 21.경 피고인이 피해자 교회에게 소유권을 이전하는 계약을 체결하였다는 사실과 함께 그 등기명의를 피고인에게 남겨두도록 명의신탁약정이 동시에 체결하였다는 사실이 인정되어야만 할 것인데, 우선 2004. 9. 21.경 대출금의 채무자는 피해자 교회가 아닌 피고인이라서 그 대출금의 최종적 변제의무는 피고인이 지는 것으로 보이므로 이를 피해자 교회의 부담으로 대출받아 피고인에게 지급한 돈이라고 인정하기 어렵고, 설령 당시 1억 원이 피고인에게 지급되었다는 사실을 인정하더라도 그것만으로는 그 시기에 소유권이전과 명의신탁약정이 체결되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 이러한 사실관계에서는 설령 피해자 교회 주장대로 피고인이 나중에 당회나 제직회에서 그 소유권을 피해자 교회에 귀속시킨다는 취지의 말을 하였다는 것이 진실이라고 하더라도 명의수탁한 재산의 소유 명의를 신탁자에게 회복시킨다는 것이 아니라 자신 소유인 토지를 피해자 교회에 증여한다는 말로 해석함이 상당하다(실제 증거 순번 1-2에서도 '증여'라는 용어를 사용하였는바, 일상적으로도 증여는 자신의 것을 남에게 준다는 의미로 사용되지, 자기가 보관하고 있는 남의 것을 남에게 돌려준다는 의미로 사용되지는 않는다). 따라서, 그 토지에 관하여는 그 증여계약이 서면에 의하여 행해진 것이라서 피고인이 여전히 이행의무를 부담하는지 여부가 문제될 수 있을 뿐이지, 그것이 이미 피해자 교회 재산인데 피고인에게 명의신탁되어 있던 것이라고 볼 수는 없다. 그러므로 그 토지를 담보로 제공한 것을 이 사건의 양형에 고려할 것은 아니다. 피고인의 이 사건 범행으로 인한 피해자 교회의 실질적인 피해가 매우 크다고 할 수 없다. 동시경매시 공동저당의 경우 가액에 비례하여 분담하게 되므로 대출원금 11억원 중 232,032,523원 (11억원 × 422,928,000원/2,004,981,000원)만이 건물 가액에서 배당될 것이라서 이를 피해자 교회의 실질적인 부담으로 볼 수 있을 것인바, 피고인이 그 대출로 변제한 기왕의 근저당권부채무 중 피해자 교회가 이자를 부담하고 있던 대출금이 3억 원 정도 되는 것으로 보이는데(증 제5호, 제7호, 제8호), 이는 그 채무를 피해자 교회가 변제할 의무를 부담하고 있었기 때문으로 보여, 결국 피해자 교회가 부담하고 있던 채무가 피해자 교회의 재산에 반영된 정도의 결과가 된 것으로 보이기도 한다. 그리고 피고인이 퇴직금채권 등 피해자에 대한 채권을 상당히 가지고 있는 것으로 보이는 점, 피고인에게는 이 사건 양형에 반영할 만한 범죄전력은 없는 점 등 고려하면, 어린이집 건물의 가액이나 근저당권의 피담보채무액이 크다는 이유만으로 피고인을 중하게 처벌하여야 하는 사안은 아니라고 판단된다. 그렇지만, 피고인과 피해자 교회 사이 관계의 특수성을 감안할 때, 피고인으로서는 실질적으로 물상보증인 지위에 있던 채무의 처리나 새로운 담보의 설정에 관하여 피해자 교회의 입장을 충분히 고려하였어야 하는 사람이고, 피고인이 주도하여 그 문제를 해결하기 위하여 노력하여야 하는 입장에 있었음에도 그러한 노력을 충분히 하지 아니한 채, 피고인을 믿고 그 등기명의를 마쳐두었던 피해자 교회에 대한 신임 관계를 저버린 이 사건 범행으로 나아간 것이라서 그 비난의 여지는 상당히 크다는 점, 이 사건이 문제된 이후에도 피고인과 피해자 교회의 채무를 나누거나 어린이집 건물에 설정된 근저당권을 말소 또는 채무를 특정하여 토지와 분리하는 조치를 취하고자 하는 노력을 전혀 한 바 없다는 점 등을 고려하면, 앞에서 본 바와 같은 사정이 있다고 하더라도 이 사건 범행이 벌금형에 처할 사안은 아니라고 판단된다. 따라서 피고인에게 징역형의 집행유예를 선고하되, 앞에서 본 사정들 특히 피해자 교회의 경제적 피해가 크다고 할 수는 없다는 점도 충분히 고려하여 권고형량의 하한 미만으로 선고하기로 한다.