광주지방법원목포지원-2015고단1123

공소사실의 요지 피고인 A, B은 부부관계이고, 피고인 C은 피고인 A의 형이고, 피해자 F은 피고인 A의 고모이다. 피고인 A와 피해자는 2004, 5.경 전남 무안군 G에 있는 H 사무실에서 전남 무안군 I 토지 3,719m㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 매수하여 그 지분을 1/2씩 공유하기로 한 뒤, 이 사건 토지를 전 소유자인 J로부터 207,940,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하였다. 피고인 C은 피고인 A와 이 사건 토지를 피고인 C 명의로 소유권이전등기를 마치기로 하는 명의신탁약정을 하고, 2004. 8. 26. 경위 토지에 대하여 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마치게 되어 위 토지를 피해자를 위하여 보관하게 되었다. 피고인들은 2012. 4. 5.경 목포시 K에 있는 피고인들의 주소지에서 법원으로부터 '피해자가 위 토지의 3/4 지분을 매수하였으니 피고인 C의 소유권이전등기 중 3/4 지분을 말소하고 피해자에게 3/4 지분의 소유권이전등기를 마쳐달라'는 취지의 내용이 기재된 소장을 받았고 소송이 진행되던 중, 2012. 9.경 위 토지 전체 지분에 대하여 피고인 B에게 근저당권설정등기를 마치는 방법으로 위 토지 소유권 중 피해자의 지분을 횡령하기로 계획하였다. 피고인들은 2012. 9. 21.경 위 피고인들의 주소지에서 함께 모인 뒤, 피고인 C은 '현금보관증'이라는 제목으로 'Cl 2012. 9. 21.경 이익 오천만 원을 차용하였다는 취지의 내용의 문서를 작성하여 피고인 A에게 교부하고, 피고인 A는 그 무렵 불상의 장소에서 피고인 C으로부터 인감도장과 인감증명서를 받은 뒤, 피고인 A와 피고인 B은 2014. 9. 25.경 위 사무실 안에서 위 토지 전부에 대하여 근저당권설정을 한다는 내용의 근저당권설정계약서를 작성한 뒤 피고인 C의 인감도장, 인감증명서와 함께 위와 같 1) 이후 2004. 7. 16. 전남 무안군 ㅣ 전 757m, L 전 189㎡, M 전 807㎡, N 전 1,966㎡로 분할되었다. 은 사실을 모르는 사무장 0에게 교부하여, 위 0으로 하여금 같은 날 전남 무안군 무안읍 무안로 598 에 있는 광주지방법원 무안등기소에서 근저당권설정등기 신청을 하게 하는 방법으로 위 부동산에 채권자 B, 채무자 C, 채권최고액 250,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳤다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 판단) 가. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 201115767 판결 등). 나. 살피건대, 피고인들이 피해자의 1/2지분을 포함하여 이 사건 부동산 전체 지분에 관하여 근저당권을 설정하기로 공모하였는지, 피고인들에게 불법영득의 의사가 있었는지 여부에 관하여 보면, 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때 2) 변호인은, 피해자 F 관련 민사소송의 대법원 판결 선고일(2013. 12. 26.) 전후 무렵 내지 늦어도 피고인들을 강제집행면탈죄로 고소한 시점인 2014. 3. 27.경 이미 근저당권설정 사실을 알고 있었음에도 그로부터 6개월이 지난 시점(피고인 C에 대하여는 2014. 11. 20., 피고인 A, B에 대하여는 2015. 1.30.)에서야 비로소 피고인들을 횡령죄로 고소하였는바, 이 사건 공소는 고소기간을 도과한 이후의 고소에 기한 것으로서 부적법하다는 취지로 주장한다. 그러나 친고죄에 있어서 고소는 고소인이 일정한 범죄사실을 수사기관에 신고하여 부인의 처벌을 구하는 의사표시이므로 그 고소한 범죄사실이 특정되어야 할 것이나 그 특정의 정도는 고소인의 의사가 구체적으로 어떤 범죄사실을 지정하여 범인의 처벌을 구하고 있는 것인가를 확정할 수만 있으면 되는 것이고, 고소인 자신이 직접 범행의 일시, 장소와 방법 등까지 구체적으로 상세히 지적하여 그 범죄사실을 특정할 필요까지는 없다 할 것인데(대법원 1999. 3. 26. 선고 97도1769 판결, 대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1213 판결, 1988, 10. 25. 선고 87도1114 판결 등 참조), 피해자가 2014. 3. 26. 제출한 고소장(증거목록 제53번)에는 '피해자가 2012. 9. 3. 피고인 C 등을 상대로 소유권이전등기의 말소 등을 구하는 민사소송을 제기한 후인 2012. 9. 25. 피고인 C, B이 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 2억 5,000만원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하였는바, 이는 허위의 채무를 부담한 것으로 추정되고, 위 피고인들이 피해자의 공동투자 사실을 익히 알고 있었음에도 피해자의 동의 없이 전체 지분에 관하여 근저당권을 설정한 것은 피해자의 강제집행을 불능하게 하여 면탈한 것이므로 고소한다'는 취지로 기재되어 있는바, 위 고소내용에는 이 사건 공소사실과 사실관계가 동일한 범죄사실이 포함되어 있다고 할 것이므로, 비록 위 고소장에 죄명으로 횡령죄가 명시적으로 적시되어 있지 않다고 하더라도(또한 '강제집행면탈죄'도 죄명으로 적시되어 있지도 않다) 이는 이 사건 횡령에 대한 고소로서 고소기간 내에 적법하게 제기된 것이라고 봄이 상당하다(또한, 고소불가분의 원칙상 피고인 B, C에 대한 고소는 피고인 A에 대하여도 효력이 있다). 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 사건 부동산 전체 지분에 관하여 근저당권을 설정하기로 공모하였다거나 피고인들에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기에 부족하고, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기도 어렵다. 피고인 A는 피고인 B에게 이 사건 부동산 중 자신의 1/2 지분에 관하여만 근저당권을 설정하여 주기로 하였는데, 법무사의 실수로 이 사건 부동산 전체 지분에 관하여 근저당권이 설정된 것으로 생각된다는 취지로 주장하고 있고, 피고인 A, Cl 2012. 9. 21. 작성한 각서 및 현금보관증(증거목록 제35번)에는 "무안군 I, L, L, N 전지분 1/2 C 명의로 되어 있는 땅을 B씨에게 근저당 또는 명의변경 해줄 것을 각서합니다"라고 기재되어 있어 일응 위 주장에 부합하는 것으로 보인다. 피고인들은 피고인 A, C이 피고인 B에게 위 각서를 작성하여 주고 피고인 C의 도장과 신분증을 피고인 B에게 주었고, 그 후 피고인 B이 위 각서와 도장 등을 가지고 법무사 사무실에 찾아가 사무장인 에게 근저당권 설정을 위임하였다고 주장하고 있다(이에 대해 O은 검찰에서는 'B, C이 법무사 사무실에 함께 왔고 같이 앉아서 그들에게 이 사건 부동산 전체 지분에 관하여 근저당권을 설정한다고 설명하였으며 C의 신분증으로 본인확인을 하였다'고 진술하다가) 검사가 'C은 법무사와 통화하고 도장을 A에게 주었다고 한다'고 질문하자 '그러면 제가 명의자인 C에게 전화를 해서 권리관계 및 전체 지분에 대하여 근저당권을 설정하는 것에 대하여 설명을 하고 동의도 받았던 것 같다, 사무실에 왔던 사람은 A일 수도 있다고 생각한다'고 진술4)하였고, 이 법정에서는 '같이 온 남자가 누구였는지 솔직히 기억이 안 난다'는 취지로 진술하였다). 3) 증거기록 제834쪽 참조. 4) 증거기록 제837쪽 참조. 0은 이 법정에서 'B이 이 사건 부동산 중 1/2 지분은 A의 소유이고 1/2 지분은 F에게 소유권이전등기를 하여 주었는데, (A의) 1/2지분에 대해서만 근저당권 설정을 하고 싶다고 하여, 제가 등기부를 열람해 보니까 2006년도에 F 앞으로 전체 지분에 관하여 소유권이전가등기가 되어 있어 근저당권 설정을 1/2 지분에 하던 전체 지분에 하던 나중에 본등기를 하게 되면 이 근저당권은 효력이 없다, 근저당권을 전체 지분에 하고 나중에 분할한 후 이쪽 부분은 근저당권을 말소하여 주고, 그쪽 부분은 소유권이 전가등기를 말소하면 될 것 같다고 이야기하였고, B도 이에 응해서 전체 지분에 근저당을 하고 나중에 그걸 풀어 달라는 식으로 이야기가 맞춰져서 근저당권 설정등기를 하게 된 것이다'라는 취지로 증언하였다. 이에 의하면 피고인 B이 처음부터 이 사건 부동산 전체 지분에 근저당권을 설정할 의사는 없었던 것으로 보이고 의 제안에 소극적으로 응하여 이 사건 부동산 전체 지분에 근저당권을 설정한 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하기로 하며, 배상신청인의 배상명령신청은 이유 없으므로 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호, 제2항에 의하여 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.