서울중앙지방법원-2017고합73

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 4. 20. 서울중앙지방법원에서 상습도박죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받아 2016. 7. 1. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 연예기획업을 목적으로 하는 주식회사 D(이하 'E'라 한다)의 대표인 사람이다. 피고인은 2014. 1. 10.경 서울 중구 F에 있는 피해자 G이 운영하는 'H' 사무실에서 피해자에게 'I 화보에 투자하면 큰돈을 벌 수 있고, 거기에 피해자가 판매하는 화장품을 판매하면 큰돈을 벌 수 있다, 투자금을 반환하면서 분기별로 정산하여 영업이익금의 18%를 주겠다, 2억 5,000만 원은 I 소속사에 주고 나머지 2억 5,000만 원은 J에게 백머니를 줘야 한다'고 말하여 피해자와의 사이에 I 화보 판매 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)과 관련하여 총 5억 원을 투자받기로 하되 구체적인 투자 방법으로 2억 5,000만 원은 E 명의로 투자받고, 나머지 2억 5,000만 원은 피고인 개인 명의로 차용하며 화보의 총매출에서 제품원가와 E의 판매비 및 관리비를 제외한 영업이익을 대상으로 E에 대한 투자금 2억 5,000만 원과 확정수익 2억 5,000만 원 합계 5억 원을 우선 상환하고 그 이후부터는 영업이익의 18%를 지급하기로 약정하였다(이하 '이 사건 투자'라 한다). 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 위와 같이 합계 5억 원을 투자받더라도 그중 일부인 2억 5,000만 원을 이 사건 사업에 사용할 의사였으며, 나머지는 피고인이 과거 도박범행으로 인하여 부담하게 된 개인채무를 변제하거나 추가적인 도박범행에 사용할 의사였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 투자금 명목으로 2014. 1. 24.경 1억 원, 2014. 2. 10.경 1억 5,000만 원을 각 수표로 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 합계 2억 5,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, J, K, L의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 사업권양수양도 계약서, 자금투자계약서, 입출금내역서, 수사보고(피의자 A, 계좌거래내역 등) 및 매입 매출 세금계산서 합계표 등 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(관련 판결문 첨부) 및 2016고단878 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 및 쟁점의 정리 가. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 피고인이 피해자로부터 합계 5억 원을 교부받아 편취하였다는 것으로서 기망의 방법과 관련하여 처음부터 투자금 등을 지급할 의사나 능력이 없었었다는 부분과 소위 백머니로 지급하여야 한다는 취지로 투자금의 용도를 속였다는 부분으로 구성된다. 나. 이에 대해 피고인과 그 변호인은 피해자로부터 합계 5억 원을 투자받은 사실 자체는 인정하면서도 피해자로부터 투자를 받아 실제 이 사건 사업을 하였으나 당초 예상과는 달리 영업이익이 발생하지 않아 피해자에게 투자금 등을 반환하지 못한 것일 뿐이며 처음부터 피해자를 기망하였다거나 편취의 범의가 있었던 것은 아니며, 피해자에게 용도를 속인 것이 아니라 투자금을 이 사건 사업을 위해 쓰고 남은 돈을 개인적으로 사용한 것뿐이라고 주장하면서 기망행위 및 편취의 범의가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 다툰다. 다. 따라서 이하에서는 먼저 이 사건 공소사실에 기재된 기망행위 별로 사기죄에 있어 기망행위 및 편취의 범의가 인정되는지 여부를 살펴보고, 나아가 인정되는 기망행위와 피해자의 처분행위 사이에 인과관계가 인정되는지, 인정되는 편취액은 얼마인지를 살펴보기로 한다. 2. 관련 법리 (이러한 법리는 아래 '무죄 부분'에도 공통된다) 1) 형사재판에 있어 입증책임의 소재와 입증의 정도 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 2) 사기죄에 있어 기망행위와 편취의 범의에 관한 법리 가) 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적․객관적으로 판단하여야 하는 것이다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결 참조). 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계의 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공 가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 참조). 나) 다만 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 빌려주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망이 있는 것으로 보아야 한다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결, 대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결 등 참조). 다) 한편 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결 참조), 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하며, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 3. 판단 가. 투자금 등을 상환할 의사나 능력 없이 피해자를 기망하였다는 부분 (무죄 부분) 1) 이 법원에 제출된 증거를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 평소 알고 지내던 L로부터 피고인을 소개받아 이 사건 사업 내용에 관한 설명을 듣고 이 사건 투자를 한 것으로 보이고, 피해자는 이 법정에서 이 사건 투자를 한 이유에 대해 'L, 피고인으로부터 I 화보집을 제작하여 일본, 중국 등에 판매하면 큰돈을 벌 수 있고 자신이 하던 화장품 사업의 광고에도 도움이 된다는 얘기를 듣고 투자한 것'이라는 취지로 진술하고 있는 점, 이 사건 투자계약서(순번 12번)의 내용을 보더라도 위 계약서 자체가 피해자가 이 사건 사업에 투자하는 것을 그 내용으로 있을 뿐만 아니라 이 사건 사업에서 발생하는 영업이익에서 피해자에게 투자금 등을 상환하도록 규정되어 있는 점(이 사건 투자계약서 제2조), 피해자의 진술에 따르더라도 피고인으로부터 직접 피고인의 재력이나 신용에 관한 얘기를 듣거나 그 사실을 적극적으로 확인하여 이를 토대로 투자를 결정한 것으로는 보이지 않는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 투자는 피고인 개인 또는 E의 변제자력보다는 이 사건 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 것으로 보인다(이는 설령 이 사건 투자금의 성격을 차용금으로 보더라도 마찬가지이다). 2) 그런데 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 투자 당시 이 사건 사업의 진행 여부가 불투명하다는 점을 인식하고 있었음에도 피해자를 기망하였다거나 피고인의 기망행위로 인하여 피해자가 착오에 빠져 투자금 명목으로 돈을 교부하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인이 피해자에게 투자를 권유한 이 사건 사업은 사업 자체가 허황되거나 실체가 없는 사업이었다고 볼 수는 없다. 즉 이 사건 사업 내용은 I의 공연 영상을 기초로 DVD 및 화보를 제작하여 판매하는 것으로서 당시 I가 국내뿐만 아니라 중화권 등에서 큰 인기를 얻고 있었다는 점에서 그 사업 자체가 허황된 것으로는 보이지 않으며, 피해자도 이 법정에서 이 사건 사업 자체의 사업성에 대해서는 문제가 없었다는 취지로 진술한 바 있다. 피고인은 이 사건 투자 무렵 실제로 I의 소속사인 ㈜M(이하 'N'라 한다)와 I 공연 영상과 관련된 판매·유통 계약을 체결하였고 2014. 2. 10.경 위 계약에 따라 2억2,000만 원(부가가치세 포함)을 지급하여 이 사건 사업을 진행하는 데 있어 필수적인 I 공연 영상과 관련된 판권 등을 확보하였다. 피고인은 이후 실제로 이 사건 사업을 진행하여 2014년도에만 약 10억여 원의 매출을 올린 것으로 보인다. 피고인이 피해자로부터 투자를 받는 과정에서 I 화보의 예상판매량 등에 관하여 다소 낙관적인 얘기를 한 것으로 보이기는 하나, 그것이 피해자의 이 사건 사업의 위험인식 형성을 위법하게 방해할 정도로 구체적인 사실을 기망한 것으로 보기는 어렵다. 피해자는 당시 'H'라는 상호로 화장품 사업을 하고 있었고 과거에도 L 등을 통해 연예인을 위 화장품의 광고에 활용하기도 하였다. 또한, 피해자는 이 사건 사업 과정에서 L, K 등을 통해 I 화보의 판매현황을 점검하기도 하고, 직접 I 화보의 구매처를 구해와 피고인에게 소개하기도 하는 등 이 사건 사업에 어느 정도 관여한 것으로 보인다. 피해자의 진술을 종합하면, 피고인으로부터 기망당하였다는 부분은 이 사건 사업 자체나 투자 당시 상황과 관련된 것이라기보다는 이 사건 사업으로 인하여 영업이익이 발생하였음에도 그러한 사실을 숨기고 제대로 투자금 등을 지급하지 않았다는 것으로 보인다. 그런데 설령 이 사건 사업으로 영업이익이 발생하였음에도 불구하고 피고인이 그러한 사실을 숨기고 피해자에게 투자금 등을 제대로 지급하지 않았다고 하더라도 피고인이나 E가 피해자에 대해 채무불이행 책임 등 민사상 책임을 부담함은 별론으로 하고 그러한 사정만으로 당연히 피고인에게 편취의 범의가 추단된다고 볼 수는 없다. 나. 용도를 속여 피해자를 기망하였다는 부분 (유죄 부분) 이 법원에 제출된 증거를 통하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 고려하면 피고인은 이 사건 투자를 받는 과정에서 피해자로부터 받은 투자금 중 일부만을 이 사건 사업을 위해 사용하고 나머지는 도박자금, 개인채무 변제 등을 위해 사용할 생각이었음에도 판시 범죄사실 기재와 같이 투자금의 용도를 속여 피해자로부터 5억 원을 지급받아 적어도 그중 2억 5,000만 원을 편취한 것으로 보인다. 따라서 이 부분 공소사실에 관하여는 피고인의 위 주장을 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 투자과정에서 피고인으로부터 5억 원의 투자를 요청받으면서 '2억 5,000만 원은 I 소속사인 N에 주어야 하고 나머지 2억 5,000만 원은 N 대표인 J에게 소위 백머니(Back Money)로 주어야 한다'는 얘기를 듣고 5억 원을 투자 또는 대여한 것이라고 진술하고 있다. 피고인과 함께 이 사건 사업을 진행하였던 K도 수사기관에서 피고인으로부터 이 사건 투자금 중 2억 5,000만 원은 J에게 줄 것이라는 얘기를 들었다는 취지로 진술한 바 있고, 이 법정에서 'J이 뒷돈도 받았으면서 일에 협조적이지 않다면서 피고인에게 자주 불만을 제기했다'는 취지로 진술하기도 하였다. 또한, L도 이 법정에서 피고인에게 왜 5억 원이 필요하냐고 물으니 '판권을 사는데 2억 5,000만 원 내지 3억 원이 들어간다고 했고, J에게 따로 챙겨주어야 한다'는 말을 들었다고 진술한 바 있다. 이러한 진술들은 모두 피해자의 위와 같은 진술에 부합한다. 피고인은 수사기관에서 위와 같이 피해자에게 백머니 얘기는 한 사실이 없다고 하면서도 이 사건 투자과정에서 '현재 I 화보 판권에 관해 가계약하였고 계약금, 제작비 등으로 5억 원 정도가 들어가면 계약이 완전히 성사되어 I 화보 판권에 대한 권리를 확보할 수 있다'고 말하면서 5억 원의 투자를 권유한 사실은 인정한 바 있다(수사기록 379-2쪽). 2) 2014. 1. 10. E와 N 사이에 체결된 I 화보 판권 등에 관한 계약에 따르면 E는 I 화보 판권 등의 명목으로 2014. 2. 10.까지 2억 2,000만 원(부가가치세 포함)만을 지급하게 되어 있고, J의 진술에 따르면 위 계약 당시는 물론이고 교섭과정에서도 소위 백머니와 관련된 얘기는 없었다는 것이다. 피고인도 이처럼 J과 백머니에 관한 얘기를 나누지 않은 점에 대해서는 다투지 않는 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 받은 투자금 중 2억 5,000여만 원의 상당 부분을 도박자금, 개인채무 변제 등으로 사용한 사실 자체는 인정하고 있을 뿐만 아니라 피고인의 계좌내역(수사기록 427쪽 이하)을 보더라도 피고인은 피해자로부터 투자금 명목으로받은 수표를 자신의 계좌에 입금한 직후 자신의 개인 채무 변제나 도박자금으로 사용한 점이 인정된다. 이러한 점에 비추어 보면 피고인은 이 사건 투자 당시 피해자로부터 받은 투자금 중 적어도 2억 5,000만 원은 백머니 내지 이 사건 사업과는 무관하게 개인적인 용도로 사용할 생각이었던 것으로 보인다. 다. 편취액에 관한 판단 1) 검사는, 피해자가 피고인의 기망행위로 인하여 5억 원을 투자하였다는 점을 전제로 5억 원 전부를 편취금액으로 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용하여 이 사건 공소를 제기하였다. 2) 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성 요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 한편 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠트리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하므로(대법원 1989. 7. 11. 선고 89도346 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조), 기망행위로 얻은 재물 또는 재산상 이익 중에서 기망에 의한 착오로 인한 것이 아닌 부분에 대해서는 사기죄가 성립하지 아니한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도12948 판결 등 참조). 특히 피고인이 용도를 속여 재물을 교부받는 사기죄에 있어서 교부받은 돈 중 일부 금액에 대해서만 용도를 속인 경우에도 교부받은 돈 전부에 대해 사기죄가 성립한다고 인정할 만한 사정은 검사가 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 입증하여야 한다. 3) 위와 같은 법리를 전제로 이 사건을 살펴보면, 먼저 피해자는 피고인에게 이 사건 투자금으로 지급한 돈 5억 원 중 2억 5,000만 원 부분은 이 사건 사업을 위해 J에게 백머니로 지급하는 데 사용된다고 인식하였던 것으로 보이고, 만일 피고인으로부터 위와 같이 2억 5,000만 원을 이 사건 사업과는 무관하게 개인적인 용도로 사용한다는 점을 미리 고지받았더라면 적어도 위 2억 5,000만 원을 투자하지 않았을 것은 분명하다. 4) 그런데 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 백머니로 사용된다는 위 2억 5,000만 원의 진정한 용도를 미리 알았다면 나머지 2억 5,000만 원 부분도 투자하지 않았을 것이 분명하다고 단정하기 어렵고, 달리 피고인의 기망행위와 인과관계가 있다고 볼 만한 자료가 없다. 피고인은 피해자로부터 받은 투자금 5억 원 중 2억 5,000만 원은 이 사건 사업의 영업이익 여부와 관계없이 1년 후 피해자에게 반환하여야 하는 차용금 성격의 돈인데 반해, 2억 5,000만 원은 이 사건 영업이익이 발생하는 경우에 한해 피해자에게 반환하여야 하는 투자금 성격의 돈으로서 양자가 구별된다고 주장하고 있고, 실제 이 사건 투자계약서의 내용(이 사건 투자계약서 제2조 제1호), 피해자가 피고인에게 이 사건 투자금을 지급한 방식 등에 비추어 보면 피고인의 이러한 주장에 수긍되는 부분이 있어 이 사건 투자금의 성격이 각 2억 5,000만 원씩 구분되는 것으로 볼 여지가 있다. 피해자도 일관되게 피고인으로부터 이 사건 투자 당시 2억 5,000만 원은 N에 I 화보 판권의 확보 등을 위해 지급하여야 하는 돈이고, 2억 5,000만 원은 J에게 별도로 백머니로 지급하여야 하는 돈이라는 얘기를 듣고 5억 원을 2억 5,000만 원씩 나 누어 지급하였다는 취지로 진술하여 양자의 사용처가 구별된다는 점을 명확히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 한편 앞서 본 바와 같이 피해자는 이 사건 사업의 성패 내지 성과에 중점을 두고 투자를 결정하게 된 것으로 보이는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업은 실체가 있는 사업으로서 피고인은 피해자에게 설명한 대로 실제로 N로부터 판권을 구입하여 상당 기간 사업을 진행하였으며 그 과정에서 I의 소속사에 지급하여야 한다면서 받은 2억 5,000만 원 중 대부분을 실제로 N에 지급한 것으로 보인다. 결국, 피고인이 백머니로 지급한다면서 그 용도를 속인 2억 5,000만 원 부분을 제외하면 이 사건 사업은 이 사건 투자 당시 피해자에게 설명된 대로 이행되었던 것으로 보인다. 5) 그렇다면 소위 백머니라는 용도에 관한 기망행위에 의하여 2억 5,000만 원을 편취하였다는 점은 인정되나, 나아가 그와 같은 기망행위에 의하여 나머지 2억 5,000만 원까지도 편취하였다는 점은 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 편취액 2억 5,000만 원 부분에 한하여 유죄로 판단한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 1개월 이상 10년 이하의 징역 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 유형의 결정 : 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) 2) 특별양형인자 : 없음 3) 권고형의 범위 : 기본영역(1년 이상 4년 이하의 징역) 3. 선고형의 결정 아래와 같은 사정들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 모든 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 사정 : 피고인은 피해자로부터 이 사건 투자를 받는 것을 기화로 자신의 도박채무 등을 해결하기 위해 이 사건 사기 범행을 저지른 것이어서 그 죄질이 좋지 않다. 이 사건 범행으로 편취하였다고 인정된 금액만 보더라도 2억 5,000만 원에 이르는 거액이다. 또한, 피해 회복이 거의 이루어지지 않고 있고 피해자가 피고인에 대한 엄한 처벌을 원하고 있다. 유리한 사정 : 피고인은 피해자로부터 받은 일부 투자금으로 실제 이 사건 사업을 진행하였다. 이 사건 범행은 피고인에 대하여 판결이 확정된 판시 전과 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있다. 피고인은 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없다. 무죄이유 1. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 사실 피해자 G으로부터 합계 5억 원을 투자받더라도 그중 일부만을 I 화보집에 사용할 의사였으며, 나머지는 피고인이 과거 도박범행으로 인하여 부담하게 된 개인채무를 변제하거나 추가적인 도박범행에 사용할 의사였고, I 화보집 사업을 통하여 영업이익이 발생하더라도 피해자에게 약속한 5억 원의 우선 상환이나 영업이익을 지급할 의사나 능력이 없었음에도, 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하고 피해자로부터 투자금 명목으로 합계 5억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 판단 위 공소사실은 앞선 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 중 3의 가.항 및 다.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고해야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 일죄의 관계에 있는 판시 2억 5,000만 원의 사기범행에 대하여 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 이 사건 공소사실 중 사기의 점에 관하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2014. 3. 4.경 피해자 G이 운영하는 'H' 사무실에서 피해자에게 '화보집을 더 만들어야 하는데, 당장 돈이 없다, 한 달만 쓰고 돈을 주겠다'는 취지로 말하면서 1억 원을 빌려달라고 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 위와 같이 1억 원을 빌리더라도 I 화보집을 제작하는 데 있어 차용하는 것이 아니라 피고인의 개인적인 채무 변제 등의 용도에 사용할 생각이었고, 또한 이 사건 당시 피고인은 이 사건 사업 이외에는 별다른 수입이 없고, 이 사건 사업을 진행하기 위한 자금이 없는 상황이었으며 도박으로 발생한 채무를 변제하고 있지 못한 상황이었으므로, 피해자로부터 1억 원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 3. 4.경 차용금 명목으로 1억 원의 수표를 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 1억 원을 편취하였다. 나. 피고인의 주장과 판단 1) 피고인은 이 부분 공소사실에 대해 돈을 차용한 후 갚으려고 노력하였으나 이 사건 사업의 실패 등으로 인하여 결과적으로 갚지 못한 것일 뿐 처음부터 피해자를 기망하였다거나 편취할 범의가 있었던 것은 아니라는 취지로 주장한다. 2) 피해자의 진술 등을 종합하면 피해자가 이 부분 공소사실과 같이 피고인에게 빌려준 1억 원은 이 사건 투자와 무관한 것이라기보다는 그러한 투자의 연장 선상에 있는 것이므로 이 사건 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 것으로 보인다. 따라서 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계의 존부를 판단할 수는 없는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업이 실체가 없다고 보기 어려운 점, 오히려 피고인은 이 사건 투자 이후 당초 논의된 사업계획에 따라 실제 이 사건 사업을 진행하여 2014년도에만 10여억 원의 매출을 올린 점 등에다가 피고인이 피해자로부터 1억 원을 차용한 후 약 7개월이 지난 2014년 10월경 그 차용금 중 7,000만 원을 갚기도 한 점을 더하여 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 위 1억 원의 차용 당시 피고인에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다거나 그에 관하여 피해자를 기망하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 다. 소결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.