서울서부지방법원-2015고단3134

범죄사실 피고인은 전시, 행사대행 및 전시물 제작 사업 등을 목적으로 하는 주식회사 D(이하 'D'라고만 한다.)의 대표자였던 사람으로서 2014. 12. 13.경부터 2015. 3. 29.경까지 서울 서초구 E에 있는 F미술관에서 'G 박물관 특별전 - <H>' 전시회를 주관하였다. 1. 피고인은 2014. 11. 초순경 서울 서초구 I에 있는 D의 사무실에서, 직원인 J을 통하여 실내인테리어 및 전시연출을 하는 피해자 주식회사 K1)의 대표이사인 에게 위 'G 박물관 특별전 - <H>' 전시회(이하 '이 사건 전시회'라 한다.)에 대한 전시장 내 외 디스플레이 및 철거시공을 의뢰하면서 계약금 지급을 요청하는 L에게 '계약금 30% 지급에는 문제가 없고 최대 1억 원 정도 생각하고 있다. 금주 중 3,000만 원 지급하고, 내주에 7,000만 원을 입금해 주겠다. 실수 없이 진행할 것이니 공사를 진행해 달라'고 말하였다. 그러나 피고인은 2014. 4.경 M센터에서 진행했던 전시회가 세월호 사건의 여파로 흥행에 실패하여 자금난을 겪고 있었고, 위 전시회와 관련하여 5억 원 상당의 투자유치를 예상하였으나 그 절반 정도밖에 투자를 유치하지 못하여 티켓 판매 업체인 인터파크로부터 미래에 발생할 티켓 판매대금을 담보로 3억원 상당을 빌려 쓸 정도로 예산확보에 어려움을 겪고 있었으며, 세월호 사건으로 인해 공연 업계가 매우 불황인 상태라 당초 예상했던 관람객 25만 명(18만 명부터 손익분기점으로 예상)을 동원하는 것이 어려울 수 있다는 것을 충분히 예상할 수 있음에도 입장료 수입 외에 공사대금을 지급할 아무런 대책도 마련되어 있지 않아 피해자 회사가 공사를 진행하더라도 약속대로 그 대금을 지불할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 L을 기망하여 이에 속은 L이 피해자 회사로 하여금 인테리어 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 하게 하도록 하고도 총 공사대금 3억원(부가가치세 포함) 중 2014. 11. 17. 3,000만 원, 같은 달 21. 3,000만원, 2015. 3. 12.3,000만 원 등 합계 9,000만 원만 지급하고 나머지 공사대금 2억 1,000만 원을 지급 1) 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하는바 대법원 1990. 11. 13. 선고 90도153 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 20111651 판결 등 참조), 이 부분 공소사실에서 피고인이 누구인지에 관하여 변호인이 이미 충분히 의견을 개진하여 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없으므로, 이 부분 공소사실에 관하여 L 개인이 아닌 K을 피해자로 보아 사실인정을 하는 등 일부 공소사실과 다르게 사실을 인정한다. 하지 않는 방법으로 D로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 피고인은 D의 대표자로서 2014. 11. 19.경 피해자 주식회사 N 주식회사(이하 'N'라고만 한다.)와 이 사건 전시회에 전시될 작품들의 수입운송 계약을 체결하여 피해자 회사로부터 2014. 12. 12.경까지 위 계약에 따른 작품 운송 및 전시 용역을 제공받았으나 운송비 중 일부 금액인 126,395,570원 상당을 지급하지 못하여 그 대금 지급을 독촉받게 되었다. 그러던 중 피고인은 2015. 3. 초순경 불상의 장소에서 평소 잘 알고 지내던 피해자 회사의 이사 O에게 위 전시 작품들을 프랑스로 반환해줄 것을 요청하였으나 위 운송비 등의 미지급을 이유로 거절당하자 위 O에게 '전시 작품들을 안전하게 프랑스로 반환해 주면 기존의 미지급된 운송비 126,395,570원과 전시 작품 반환을 위한 운송비(재수출 운송비) 67,625,800원을 모두 지급하겠다'는 취지로 말하였다. 그러나 사실 D는 2015. 3.경 이 사건 전시회가 흥행에 실패하여 위 전시회 관련 인테리어 비용, G 박물관 작품 사용료 등의 채무도 변제하지 못하고 있을 뿐만 아니라 달리 일정한 소득도 없어 피해자 회사로부터 위 전시 작품들의 반환을 위한 용역 등을 제공받더라도 피해자 회사에게 약정한 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 위 O을 기망하여 이에 속은 O이 피해자 회사로 하여금 2015. 4. 13.경 위 전시 작품들을 안전하게 G 박물관으로 운송하게 함으로써 D로 하여금 위 재수출 운송비 67,625,800원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실(2015고단3134)] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 L의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부(L 진술부분 포함) 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부(L 진술부분 포함) 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. 각 메일내역, 견적서 1. 재무상태표, 각 계좌거래내역 1. 등기사항전부증명서(D) 피고인 및 그 변호인은, D가 K에 그 공사대금 일부를 지급하지 못한 것은 이 사건 전시회가 예상치 못하게 흥행에 실패함에 따른 것일 뿐 공사를 의뢰할 당시 피고인에게 편취의 범의가 없었다는 취지로 주장한다. 살피건대, 위 각 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 바와 같이, 피고인은 D가 판시와 같이 2014. 11.경 이전에 투자 유치(이른바 협찬)가 대폭 축소되는 등의 사정으로 이미 자금난을 겪고 있어서 이 사건 전시회의 수익금 등 향후에 발생하는 이익을 통하여서만 공사대금을 지급할 수 있다는 점, 바꾸어 말하면, 이 사건 전시회가 흥행에 실패할 경우 공사대금을 제때 지급할 수 없을 것이라는 점을 미필적으로나마 충분히 인식하고 있었음에도, 그와 같은 사정을 피해회사의 대표자인 L에게 제대로 알리지 아니한 채(피고인으로부터 포괄적인 지시를 받은 D의 직원 J은 L에게 보낸 이메일에서 '혹시라도 전시가 잘 안 되어도 K에 대한 비용은 1차로 100% 지급하겠다'고 하기도 하였다.) 막연히 '향후에 좋은 프로젝트들이 있다'는 식으로만 이야기하면서 K으로 하여금 공사를 하게 한 이상, 피고인의 위와 같은 행위는 사기죄를 구성한다고 할 것이고, 설령 피고인이 당시 이 사건 전시회의 흥행 성공을 낙관하였거나 공사 후에 대금의 일부를 지급하였다고 하더라도 달리 볼 것이 아니므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. [판시 제2의 사실(2016고단97)] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 0의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서 중 O 의 진술기재 1. 0에 대한 경찰 진술조서 1. N 반출 견적서 사본 1. 지불각서 1. 재무상태표 피고인 및 그 변호인은, 이 부분 공소사실에 관하여 편취의 범의가 없었다는 취지로 주장한다. 살피건대, 위 각 증거들을 종합하면, 피고인이 0을 통하여 N에 반출(재수출)운송을 의뢰할 당시, D 자체는 이미 변제 능력을 상실한 상태였고, 진행하던 프로젝트에 대한 낙관적인 전망은 피고인의 막연한 기대일 뿐 피고인이 지불각서를 통하여 약정한 4개월이 채 안 되는 기간에 위 회사가 회생할 수 있을 만큼 구체적이고 확정적으로 진행된 사업계획도 없었던 것으로 보이며(그러한 사업이 있었다면 피고인이 2015. 4.경 법무법인에서 상담을 받고 법인파산을 결정하게 되지 아니하였을 것이고, 피고인이 법무법인으로부터 파산을 권유받기 이전에 위와 같은 사정을 전혀 몰랐을 것이라고 볼 수도 없다), 위 지불각서상 지불을 보증한 피고인 개인으로서도 약정한 비용을 약정한 기간 내에 모두 지급할 만한 충분한 자산이나 수입원이 없었던 것으로 판단되는바, 이러한 상황에서 피고인이 위와 같은 약정대로 이행할 수 없게 될 수도 있음을 미필적으로나마 인식하면서 에게 판시와 같이 지급을 약속하고 N로 하여금 반출 운송을 하게 한 행위는 사기죄에서 말하는 기망행위에 해당한다고 할 것이고, 설령 당시 피고인이 반드시 채무를 변제할 것을 다짐하고 있었다고 하더라도 위와 같은 미필적 고의는 인정되는 것이어서 달리 볼 것이 아니므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제2항(징역형 선택) 변호인은 판시 각 행위는 법인의 행위이므로 개인인 피고인을 처벌할 수 없다는 취지로 주장하나, 법인이 거래관계에 있어서 민사상 권리·의무의 주체가 된다고 하여 그 직접 실행행위를 한 법인의 기관이 위법한 실행행위에 대한 형사상 책임을 면하게 되는 것이 아니므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 변호인은, 파산으로 인하여 채무를 불이행하게 된 것이므로 D가 재산상 이익을 취득한 것으로 평가할 수 없다는 취지로도 주장하나, 판시 각 사기죄는 위 회사가 결과적으로 채무를 변제하지 못하게 된 데 대한 책임을 묻는 것이 아니라 위 회사의 기관인 피고인이 향후 채무를 이행할 수 없게 될 수도 있음을 미필적으로나마 인식하면서 L이나 0을 기망하여 각 피해자 회사들로 하여금 용역을 수행하도록 만든 데 대한 책임을 묻는 것으로서, D가 얻은 재산상 이익은 용역을 제공받은 것 자체이지 그 용역에 대한 대가를 면한파산에 의하여 채무가 소멸하거나 소구권이 상실된 것이 아니므로, 변호인의 위 주장 또한 받아들일 수 없다. 변호인은, 판시 제1의 사기죄에 관하여 편취액이 특정되지도 아니하였다고 주장하나, 엄밀히 따지자면 피고인의 기망행위로 인하여 D가 얻은 재산상 이익은 제공받은 용역의 평가액 전체이고 공사 후에 지급한 공사대금을 공제할 것은 아닌바), 앞서 든 증거들에 의하면 이 사건 공사의 평가액이 공소제기된 2억 1,000만 원을 초과함은 명백하므로, 검사가 기소권의 범위 내에서 실제 피해액의 일부를 편취범행의 피해액으로 특정한 이상 편취액이 특정되지 아니하였다고 볼 수도 없다. 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 변호인은 '용역을 제공받은 것'은 사기죄에서 말하는 '재산상 이익'에 해당하지 아니한다는 취지로 주장하나, 노무의 제공을 받거나 용역의 제공을 받는 것도 사기죄에서 말하는 '재산상 이익'에 해당하는 것으로 봄이 상당하므로, 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 등 참작) 4. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 양형의 이유 1. 양형기준의 권고형량: 징역형을 선택하는 경우 10개월 내지 2년 6개월 [권고형의 범위 ] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역 (10월~2년6월) [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약 2) 재물편취에 관한 것이기는 하나, 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결, 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결, 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조, 한 경우 1. 불리한 정상: 피해금액이 큰 점, 피고인의 무리한 사업 운영으로 인하여 결과적으로 그 위험을 피해자 회사들에게 전가시켜 결국 피해자 회사들이 큰 손해를 입었음에도 피고인은 자신의 선의만을 강변하면서 진지하게 반성하지 아니하는 점, 다액의 피해를 입은 피해자 K의 피해를 회복하거나 위 피해자로부터 용서받지 못한 점 등 1. 유리한 정상: 이 사건 각 범행은 피고인이 회사를 경영하는 과정에서 법인의 기관으로 무리한 계약을 체결하는 등 미필적 고의로 기망행위를 저지른 것으로서 그 범행수법이 불량하다고 보기는 어려운 점, 피해자 N에 대하여 피해를 상당 부분 회복하였고 위 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 점, 피고인이 이 사건 각 범행 전에 형사처벌 받은 전과 없는 점 등 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 제반 양형조건 참작