서울중앙지방법원-2013고단1038

공소사실의 요지 1. 주위적 공소사실 피고인은 2011. 8. 하순경부터 2012. 9. 30.경까지 서울 관악구 B 3층에서 성인 전용 전화방을 운영한 사람이다. 피고인은 2012. 2. 16.경 아동·청소년 이용 음란물 서버 운영자인 Col 운영하는 웹사이트 'D'을 통하여 아동·청소년 이용 음란물을 포함한 여러 음란물을 월 15만원을 지급하고 공급받기로 계약한 후, 해당 웹사이트에 접근할 수 있는 아이콘을 손님용 컴퓨터 15대의 바탕화면에 설치하였다. 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 피고인은 2012. 2. 16.경부터 같은 해 5. 20. 경까지 위 전화방에서, 위 Col 운영하는 'D' 음란물 제공 웹 사이트를 통하여 아동·청소년으로 인식될 수 있는 여고생 교복을 입은 배우가 등장하여 학교 교실에서 교복을 입고 남학생과 성교행위를 하는 장면이 포함된 "[3D]말하지마"라는 제목의 동영상 파일 등 95편 (약 14기가바이트 분량)의 아동 · 청소년 이용 음란물을 월 15만원을 지급하고 공급받아 위 전화방을 찾아오는 불특정 손님들에게 시간당 5천원 내지 1만 5천원의 이용대금을 받고 이를 제공하였다. 이로써 피고인은 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 공연히 전시 또는 상영하였다. 나. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률(음란물유포) 누구든지 정보통신망을 통하여 음란한 부호·문호·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하여서는 아니된다. 피고인은 전항과 같은 일시, 장소에서 위 C이 운영하는 'D'이라는 음란물 제공 웹사이트를 통하여 남·여 성기를 노출하고 성교행위를 하는 장면이 촬영된 국·내외 음란동영상 등 음란물 57,508건을 월 15만원을 지급하고 공급받아 위 전화방을 찾아오는 불특정 손님들에게 시간당 5천원 내지 1만 5천원의 이용대금을 받고 공공연하게 이를 전시하였다. 2. 예비적 공소사실 피고인은 2011. 8. 하순경부터 2012. 9. 30.경까지 서울 관악구 B 3층에서 성인 전용 전화방을 운영한 사람이다. 피고인은 2012. 2. 16. 경 아동·청소년 이용 음란물 서버 운영자인 C이 운영하는 웹사이트 'D'을 통하여 아동·청소년 이용 음란물을 포함한 여러 음란물을 월 15만원을 지급하고 공급받기로 계약한 후, 해당 웹사이트에 접근할 수 있는 아이콘을 손님용 컴퓨터 15대의 바탕화면에 설치하였다. 피고인은 2012. 2. 16.경부터 같은 해 5. 20. 경까지 위 전화방에서, 위 C이 운영하는 'D' 음란물 제공 웹 사이트를 통하여 아동·청소년으로 인식될 수 있는 여고생 교복을 입은 배우가 등장하여 학교 교실에서 교복을 입고 남학생과 성교행위를 하는 장면이 포함된 "[3D]말하지마"라는 제목의 동영상 파일 등 95편(약 14기가바이트 분량)의 아동· 청소년 이용 음란물을 월 15만원을 지급하고 공급받아 위 전화방을 찾아오는 불특정 손님들에게 시간당 5천원 내지 1만 5천원의 이용대금을 받고 이를 제공하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년이용음란물을 공연히 전시 또는 상영하였다. 판단 1. 인정사실 이 사건 기록에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 가. 피고인은 2012. 12. 6. 서울중앙지방법원 2012고약31522호로 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포죄로 벌금 100만원의 약식명령을 발령받아 그 무렵 위 약식명령이 확정되었다. 나. 확정된 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포죄의 범죄사실은 "피고인이 서울 관악구 B 3층 성인 PC방 업주로 2011. 8. 말경부터 2012. 9. 10. 16:00경까지 위 장소에서, 손님들로부터 시간당 5,000원을 받고 객실 컴퓨터 바탕화면상 '크롬' 아이콘을 클릭하면 'E'라는 포르노 사이트에 접속하여 음란 영상물을 시청하게 하는 방법으로 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 배포하였다"는 것이다. 2. 판단 가. 주위적 공소사실 중 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포) 의점 살피건대, 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것인바(대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결, 대법원 2007.3.29. 선고 2007도595 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4684 판결 등 참조), 확정된 약식명령의 범죄사실과 이 사건 주위적 공소사실 중 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)의 점은 그 범행의 장소, 일시, 주체, 범행 방법 및 그 내용(확정된 약식명령과 위 공소사실은 모두 피고인이 고객들로 하여금 객실 내에 비치된 컴퓨터의 바탕화면에 깔려 있는 아이콘을 클릭하여 포르노 사이트에 접속하여 음란 영상물을 시청하게 하는 것으로 그 범행의 방법이 동일함 - 다만, 확정된 약식명령의 경우는 컴퓨터 바탕화면에 깔려 있는 아이콘 중 '크롬'을 클릭하여 'E'라는 포르노 사이트에 접속하여 시청하는 것이고, 이 사건 공소사실은 그와는 다른 아이콘을 클릭하여 'D' 라는 포르노 사이트에 접속을 하여 시청하게 하는 것으로 차이가 있긴 하나, 피고인의 입장에서는 객실에 들어가 있는 고객이 어떤 아이콘을 클릭하여 음란 영상물을 관람하는지에 대하여는 알 수 없고, 수사기관에서도 이를 구체적으로 특정할 수 없다), 피해법익, 영업의 태양 등에 비추어 피고인이 단일하고 계속된 범의를 가지고 일정 기간 계속적, 반복적으로 행한 것으로서 영업범으로 포괄일죄관계에 있다 할 것이다. 따라서 확정된 약식명령의 기판력은 그와 포괄일죄관계에 있는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)의 점에 관한 주위적 공소사실에도 미친다고 할 것이다. 나. 주위적 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점 및 예비적 공소사실 부분 살피건대, 형법 제40조 소정의 상상적 경합 관계의 경우에는 그 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미치는 것이고(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도643 판결, 1991. 12. 10. 선고 91도2642 판결 등 참조), 여기서 1개의 행위라 함은 법적 평가를 떠나 사회 관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 의미한다(대법원 1987. 2. 24. 선고 862731 판결 참조) 할 것인바, 이 사건에 있어서 확정된 약식명령의 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)의 범죄사 실과 이 사건 주위적 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물 제작·배포 등)의 점, 예비적 공소사실은 모두 그 범행의 장소, 일시, 범행의 주체, 행위 태양, 범행 수법(위 공소사실 모두 피고인이 고객으로부터 돈을 받고, 고객으로 하여금 객실에 들어가 그 곳에 설치된 컴퓨터 바탕화면에 깔려 있는 아이콘을 클릭하여 포르노 사이트에 접속하여 음란 영상물을 시청하게 하는 것이다. 다만, 이 사건 공소사실은 'D'라는 포르노 사이트에 접속을 하여 관람할 수 있는 음란물 중에 아동, 청소년 이용 음란물들이 있다는 점으로 기소한 것이다), 보호법익 등에 비추어 1개의 행위로 평가될 수 있다 할 것이므로, 상상적 경합관계에 있다고 할 것이다. 따라서, 확정된 약식명령의 기판력은 그와 상상적 경합관계에 있는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물 제작·배포 등)의 점에 관한 주위적 공소사실과 예비적 공소사실 모두에 미친다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 주위적, 예비적 공소사실은 모두 확정판결이 있는 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 주문과 같이 판결한다.