서울중앙지방법원-2015고합705

범죄 사실 피고인은 2015. 3. 11, 17:00경 서울 동작구 C에 있는 지하철 2호선 D을 지나는 전동차에서 조현증 등으로 인하여 정신장애 3급인 피해자 E(여, 33세)이 초점이 흐린 눈으로 이유 없이 웃고 있는 것을 발견하고, 피해자의 어깨에 손을 얹으면서 친근함을 표현한 다음 서울 관악구 F에 있는 피해자의 집으로 따라가, 피해자의 정신장애로 인한 항거 곤란 상태를 이용하여 피해자로 하여금 옷을 벗게 하고 손으로 피해자의 젖가슴과 음부를 만지고 입으로 피해자의 유두와 음부를 빨았다. 이로써 피고인은 정신적인 장애로 항거 곤란 상태에 있는 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 각 진술녹화 CD, 조서 속기록, 조서속기록(2회) 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 진술분석의견서 1. 수사보고(국립과학수사연구원 감정결과 등) 1. 장애인증명서 1. 피의자 사진 1. 진단서, 입퇴원 확인서, 피해자 제출 입원 확인서(H병원), 피해자 제출 의무기록사본증명서(서울특별시 I병원) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제3항, 형법 제298조(징역형 선택) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성 보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문 제2호, 제50조 제1항 본문 제2호 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자가 조현병으로 정신장애 3등급 판정을 받은 사실에 대하여는 다투지 아니하나, 나아가 피해자의 위와 같은 정신장애가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애인지, 그리고 피해자가 이 사건 당시 위 정신장애로 인하여 항거 곤란 상태에 있었는지에 관하여는 증명이 부족하다. 또한, 피고인은 당시 술에 만취하여 피해자에게 정신장애가 있다는 사실을 인식하지 못하였고, 피고인이 피해자의 정신장애 상태를 이용하여 추행한 것이 아니라 피해자와의 묵시적 합의에 따라 성적 접촉을 한 것일 뿐이다. 설령 이 사건 공소사실이 전부 인정된다 하더라도, 피고인은 당시 술에 만취하여 심신미약의 상태에 있었으므로, 형이 감경되어야 한다. 2. 판단 가. 관련 법리 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 (2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조의 '정신적인 장애로 항거불능인 상태'란 정신적 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항할 수 없거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하고, 이를 판단함에 있어서는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 또는 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 한다. 나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 위 법 조항의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 '항거불능인 상태'에 있었는지를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 하므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현 · 행사할 수 있었는지를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결 참조). 또한, 피해자가 지적 장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적 장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하며, 피고인도 행위 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 참조). 그런데 이 사건에 적용되는 현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 위와 같은 '항거불능인 상태' 외에 '항거 곤란인 상태'를 이용한 경우에도 범죄가 성립한다고 규정하고 있는바, 위 개정으로 장애를 가진 사람의 성적 자기결정권을 넓게 보호하고자 한 입법 취지에 비추어 볼 때, 현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항에 따라 정신적인 장애를 가진 피해자가 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으 1) 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조는 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형으로 처벌한다."고 규정하고 있었다. 그런데 위 법률규정이 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되면서, 개정 전에 제6조로 규정하였던 것을 제6조 제4항으로 이동하여 규정하고 나아가 '항거불능'의 요건 외에 항거곤란의 요건을 추가하여 현재에 이르고 있다. 로 행사할 수 있었는지를 판단함에 있어서는 '항거불능인 상태'를 판단하는 앞서 본 바와 같은 기준을 비교적 완화하여 판단하여야 하고, 나아가 피고인으로서도 행위 당시에 피해자에게 항거가 곤란한 정도의 정신장애가 있었다는 점을 인식하기만 하면 해당 범죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 나. 피해자가 당시 정신장애로 항거 곤란 상태에 있었는지에 관한 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피해자는 이 사건 당시 적어도 조현병 등의 정신적인 장애로 인하여 자신의 성적 자기결정권을 사회 통념에 비추어 정상적으로는 행사하기가 어려운 상태, 즉, '항거 곤란의 상태'에 있었다는 점을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이 부분에 관한 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 22세 때 남자친구와 헤어지고 난 뒤 처음으로 조현병 증세를 보이기 시작한 이후 계속하여 치료를 받아왔고, 2008. 1. 29. 정신장애 3급으로 장애 등록을 하였다. 특히 피해자는 2012. 8. 부터만 하더라도 5차례에 걸쳐 총 335 일 동안 서울 병원에서 입원 치료를 받았고, 그중에는 이 사건 발생 직전인 2015. 1. 16.부터 2015. 3. 9. 까지 53 일간 입원 치료를 받은 전력도 포함되어 있다. 피해자 언니는 수사기관에서 피해자는 조현병 증세가 악화되면 사람을 못 알아보고 불면증에 시달리고 잘 웃는 경향이 있는데, 이 사건이 발생하기 3일 전부터 계속 불면증에 시달리고 있었기 때문에 이 사건 당일에는 조현병 증세가 악화된 상황이었을 것으로 생각되고, 특히 피해자 언니가 이 사건 당일 사건 발생 직후 현장에 와서 피해자에게 자초지종을 물어보자 피해자가 계속 웃었기 때문에 당시 피해자의 조현병이 악화된 상태였음을 알 수 있었다는 취지로 진술하였다. 이 사건 발생일로부터 2일이 지난 2015. 3. 13. 에 이루어진 피해자에 대한 1차 조사의 영상을 보면, 피해자는 시계를 보고도 시각을 전혀 인지하지 못하고, 조사자와의 대화가 전혀 이루어지지도 아니하며, 수시로 맥락과 무관하게 크게 웃는 등 상당히 심각한 장애 상태를 보이고 있음을 알 수 있다. 또한, 피해자가 약물 복용과 규칙적인 수면으로 대화가 어느 정도 가능한 상태로 호전됨에 따라 2015. 3. 22. 다시 이루어진 피해자에 대한 2차 조사의 영상을 보더라도, 시계를 보고 시각을 인지하기도 하고 조사자의 질문에 어느 정도 조리 있는 대답을 하기도 하는 등의 모습은 보이나, 피고인(피해자는 피고인을 J이라 지칭하고 있다)이 종전에 전혀 면식이 없는 사람임에도 이 사건 당일 두 번째로 보았다고 진술한다거나, 피고인이 마음에 들었다고 했다가 싫다고 했다가 다시 마음에 들었다고 하는 등으로 진술 내용이 오락가락하고, 질문과 무관한 이야기를 자꾸 하려고 하며, 맥락과 무관한 웃음을 짓는 등으로 여전히 정신적인 장애가 있음을 쉽게 알 수 있는 상태임을 확인할 수 있다. 이에 대하여 피해자의 1, 2차 조사 당시 모두 참관하였던 진술분석가도, 피해자의 현실 검증 능력과 판단 능력이 현저하게 떨어져 있고, 사고 장애로 인하여 인지적, 언어적 기능이 저하되어 있다는 의견을 제시하였다. 피해자가 피고인을 전에 한 번 만났었던 인물로 착각하고 있는 것으로 보이는 점, 이 사건 당시 피고인의 나이는 49세, 피해자의 나이는 33세로 나이 차이가 크게 나는 점 등을 보면, 설령 이 사건 당시 피해자가 피고인을 자신의 집으로 데리고 왔고, 피해자가 피고인에 대하여 성적 접촉을 거부한다는 의사를 표시하지는 아니하였으며, 2차 조사 당시 피고인과의 성적 접촉이 좋았다는 취지의 일부 진술이 있었다고 하더라도, 사회의 일반적인 경험과 상식에 비추어 볼 때 피해자가 자신의 성적 자기결정권을 정상적으로 행사하여 그 결과로서 피고인과 성적 접촉을 동의하게 된 것이라고 보기는 어렵다. 나. 피고인이 피해자의 정신장애를 인식하였는지 및 심신미약 여부에 관한 판단 기록에 의하면, 이 사건 당시 피고인이 소주 2병이 넘는 술을 마셨던 사실, 이사건 발생 이후 출동한 경찰관이 확인한 바에 의하더라도 피고인이 술 냄새도 많이 나고 얼굴도 빨개져 있으며 횡설수설하거나 비틀거리기도 했던 사실은 인정된다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인에게는 적어도 상대방인 피해자가 정신적으로 문제가 있고, 그로 말미암아 피해자가 피고인과의 성적 접촉을 용인하게 된 것이라는 점에 대하여 미필적인 인식은 있었다고 봄이 타당하고, 또한 피고인이 당시 술에 만취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 정도에까지 이르렀다고 보기도 어려우므로, 피고인과 변호인의 이 부분에 관한 주장도 받아들이지 않는다. 피고인은 D 인근에서 술을 마시다가 그 이후로는 기억이 나지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인이 이 사건 당일 D 인근에서 지인과 술을 마신 후 집에 가기 위해 2호선 전철을 탄 것, 그리고 피해자를 따라 피고인이 전에는 전혀 가본 적 없는 피해자의 집에 같이 갔던 것은 인정되는 사실이고, 피고인의 진술로도 피해자와 함께 피해자의 집에 들어가는 순간을 기억하고 있고 그때 자신이 타인의 집에 들어가고 있다는 것을 인식하였다는 것인 점 등에 비추어 보면, 설령 피고인이 술에 만취하여 이 사건 당시의 상황이 기억나지 않는 것이 사실이라 해도, 이는 이른바 '블랙아웃'의 상태로서 사후적으로 기억이 소실된 것에 불과할 뿐이고, 이 사건 당시에는 피고인에게 현실적인 의사능력이 있었던 것으로 봄이 타당하다. 나아가, 앞서 본 바와 같이 당시 피해자의 정신적인 장애의 정도는 누구나 쉽게 알아차릴 수 있을 정도의 심각한 수준인 것으로 보이는 점, 피해자의 집 인근의 지구대에서 근무하는 경찰관도 전에 피해자를 본 적이 있는데 한눈에 보아도 피해자에게 정신적인 장애가 있는 것을 알 수 있는 정도였다고 진술하고 있는 점, 사회 통념상 길에서 처음 만난 자신보다 나이가 많이 어린 여자가 자신을 집으로 데리고 가 성적 접촉에 응하여 준다는 것은 매우 이례적인 일인 점 등에 비추어 보면, 피고인이 당시 술을 마신 상태였음을 고려하더라도 위에서 본 바와 같은 정도의 의사능력이 있었던 이상, 피고인은 피해자에게 정신적인 장애가 있음을 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 3년~30년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 장애인(13세 이상) 대상 성범죄, 유형 2 의제간음/강제추행2) [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 2년 6개월~5년 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 이 사건 범행은 피고인이 정신적인 장애를 가진 피해자의 장애 상태를 이용하여 피혜자를 추행한 것이다. 이로 말미암아 피해자와 피해자의 가족들은 큰 정신적 고통을 겪게 되었다. 피고인은 과거에 술을 마시고 성범죄를 저지른 전력이 있고, 그 밖에도 술을 마신 상태에서 여러 건의 폭력 범죄를 저지른 전력이 있음에도, 또다시 술을 마신 상태에서 이 사건 범행에 이르렀다. 그런데도 피고인은 범행을 뉘우치는 태도를 보이지 아니하고 있고, 피해자에 대한 피해 회복도 이루어지지 아니하였다. 이와 같은 제 2) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조제4항의 경우 유형 1이 아닌 유형 2가 적용된다. 반 사정을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자는 1997. 10. 23. 서울고등법원에서 미성년자의제강제추행치상죄 등으로 징역 4년을 선고받은 전력이 있는 사람으로서 다시 장애인을 상대로 이 사건을 범하였고, 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과 총점 16점, 정신병자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 총점 32점으로 각 재범 위험성이 '높음' 수준에 해당하여 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 높은 사람이다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제 1항에 정한 성폭력범죄 재범의 위험성은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결 시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410,2010전도44 판결 등). 나아가, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률에 의한 성폭력범죄자에 대한 전자감시제도는 성폭력범죄자의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 조치로, 형 집행 종료 후 보호관찰만을 받는 것에 비하여 그 법익침해의 정도가 훨씬 크기 때문에 부착명령을 위한 재범의 위험성을 판단함에 있어서는 보호관찰을 명하는 것에 비하여 엄격한 기준이 적용되어야 한다. 위 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 우발적으로 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인에게 성범죄 전력이 있기는 하나 이는 1997년의 것으로 매우 오래전의 일이고, 그 이후로 현재까지는 다른 전과가 많기는 하지만 성범죄를 저지른 전력은 없었던 점, 3피고인에 대하여 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 부과하고 나아가 피고인의 신상정보를 2년간 공개·고지하는 이상 그것만으로도 피고인이 성범죄를 다시 저지르는 것을 방지하는데 충분할 것으로 기대되는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 위치추적 전자장치를 부착하여야 할 정도로 성폭력범죄를 다시 범할 고도의 위험성이 있다고 단정하기는 부족하다. 3. 결론 따라서 이 사건 위치추적 전자장치 부착명령청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다.