의정부지방법원-2020고합489

공소사실의 요지 가. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) B는 2020. 3. 25.경 카카오톡으로 피고인과 C에게 각각 ‘아동인 피해자 D(여, 17세)과 3대 1로 성관계를 하자’는 제안을 하였고, 피고인과 C가 위 제안에 각각 응함으로써, 교제 중인 여성을 상대로 교제 중인 남성 및 일면식이 없는 다수의 남성들이 함께 성관계를 하는 이른바 ‘초대남’ 방식으로 피해자를 성적 학대하기로 상호 공모하였다. 피고인과 B, C는 그 무렵 인천 서구 E모텔 호실에서 피해자를 만나, 피해자에게 ‘암캐’, ‘씹걸레’ 등의 말을 하고, 피해자의 입과 음부에 성기를 번갈아가며 삽입하였다. 이로써 피고인은 B, C와 공모하여 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하였다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 피고인은 위 가.항 기재 일시·장소에서 위 가.항과 같이 피해자와 성관계를 하던 중 B가 성관계 장면을 촬영하도록 허락하였고, 이에 B는 피고인, C와 피해자 간의 성행위 장면을 1회 사진 촬영하고, 1회 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 B, C와 공모하여 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 가. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점에 대한 주장 피고인은 이 사건 당시 피해자가 18세 미만의 아동인 사실을 알지 못하였다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점에 대한 주장 피고인은 피해자와의 성행위 장면을 촬영할 것을 B와 공모하거나 B에게 허락한 사실이 없고, 당시 B가 촬영행위를 한 사실조차 알지 못하였다. 3. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점에 대한 판단 가. 관련 규정 및 법리 아동복지법 제17조 제2호, 제71조 제1항 제1의 2호는 ‘아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 한 자’를 처벌하도록 정하고 있고, 같은 법 제3조 제1호에서 ”아동“이란 18세 미만인 사람을 말한다고 정의하고 있다. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있으므로, 아동복지법 제17조 제2호, 제71조 제1항 제1의 2호에서 정하는 범죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 ‘18세 미만의 아동’임을 알면서 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다는 사실이 검사에 의하여 증명되어야 한다. 물론 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석‧판단하는 방법에 의하여야 한다. 그러나 피해자가 18세 미만의 아동이라는 객관적 사실로부터 피고인이 그 사실을 알고 있었다는 점이 추단된다고 볼 만한 경험칙 기타 사실상 또는 법적 근거는 찾을 수 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 당시 피해자 D이 18세 미만인 사실을 미필적으로라도 인식하고 있었음이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다(피고인과 변호인은 이 부분 공소사실에 대하여 제1회 공판기일에서 범행을 자백하였으나, 기록 및 제3회 공판기일에서의 피고인신문에서 드러난 아래 사정들에 비추어 볼 때 위 자백 중 피해자의 나이 인식 부분에 대한 자백은 사후에 알게 된 피해자의 나이가 만 18세 미만이라는 점, 연 나이 19세인 경우 범행 당시 생일이 지나지 않았으면 만 17세가 된다는 것을 범행 후 추론을 통해 알게 되었을 수도 있는 점, 제1회 공판기일 이전에 같은 공소사실에 대하여 공범인 B, C가 유죄판결을 선고받은 점 등의 사정에 기초하여 자백한 것으로 보이는바, 따라서 이러한 피고인의 자백은 피해자의 나이가 만 18세 미만이라는 사실을 범행 당시에도 인식하였다는 점에 기초하여 자백한 것은 아닌 것으로 보인다). 1) 피해자는 이 사건 당시 만 17세 10개월 14일인 고등학교 3학년생으로 만 18세가 되기까지 약 1개월 17일 정도 남은 상황이었다. 또한 증거로 제출된 당시 촬영된 피해자의 영상 등에 의하면 피해자의 나이가 만 18세 미만임이 외관상 명백히 드러난다고는 보이지 않는다. 2) 피고인은 이 사건 당시 B로부터 ”3대 1로 성관계를 하려면 빨리 모텔로 오라“는 취지의 카카오톡 메시지를 받고 모텔로 가서 피해자를 처음 만난 것으로 보이고, 이전에 피해자의 실제 나이 등을 알 수 있을 정도로 피해자와 교류하였다거나 친분을 쌓은 상태였다고는 보이지 않는다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ”B 또는 피해자로부터 피해자의 이름과 피해자가 (연 나이로) 19세로 고등학교 3학년인 사실만 들었다“고 일관되게 진술하였고, C도 ”피해자가 고등학교 3학년이라고 들어서 피해자에게 어느 대학에 갈 것인지 물어봤고, (연 나이로) 19세로 알고 있었다“고 피고인과 동일하게 진술하였으며, 피해자 역시 경찰 조사에서 ”성관계를 하기 전에 4명이서(피고인, B, C, 피해자) 자기소개를 한 사실은 없다“고 진술하였다. 또한 B가 피고인에게 피해자의 실제 나이, 생일 등에 관한 정보를 알려주었다고 볼 만한 사정도 나타나지 않는다. 3) 고등학교 3학년은 종전의 우리식 나이(출생과 동시에 1세가 되고 해가 바뀔 때마다 1세씩 더하는 방법으로 세는 나이)인 연 나이 19세로, 만 나이로는 생일이 지나지 아니한 경우는 17세, 생일이 지난 경우는 18세에 해당하여 대상자의 생일을 정확히 알지 못하는 경우에는 정확한 만 나이를 알기 어려운데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 당시 피고인이 피해자의 생일이나 만 나이를 알고 있었다고 볼만한 아무런 사정이 발견되지 않는다. 이처럼 피고인이 피해자가 연 나이로 19세인 사실만 인식하고 있었다고 인정되고 이와 달리 볼 만한 아무런 간접사실 또는 정황사실이 증명되지 않은 경우, ‘연 나이 19세인 사람은 만 나이로는 생일이 지나지 아니한 17세일 수도 있다’는 점만으로 곧바로 피고인에게 ‘피해자가 18세 미만의 아동인 사실’에 관한 미필적 고의를 인정한다면, 이는 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 검사의 증명책임을 아무런 사실상 또는 법적 근거 없이 완화하는 것이 된다. 4. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점에 대한 판단 가. 관련법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 않고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거인 B의 검찰에서의 진술은 그 신빙성을 인정하기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 B에게 피해자와의 성관계 장면을 촬영하도록 허락하는 등의 방법으로 B와 아동·청소년이용음란물의 제작을 공모하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) B는 검찰 조사에서 ”C가 피해자와 성관계를 시작하려고 할 때 C에게 ‘찍을게, 조금만 찍는다’고 이야기했고, C가 ‘어, 어’라고 대답했다. 피고인도 들었던 것 같고, 고개만 끄덕거렸다. 촬영 시 휴대전화 촬영음이 들렸던 것 같다“고 진술하기는 하였다. 그러나 B는 이 법정에 증인으로 출석하여 ”직접 피고인에게 사진이나 영상을 촬영하겠다고 말하지 않았고 혼잣말로 했던 것 같다. 피고인에게 미리 촬영할 것이라는 말을 하지 않았고, 촬영 당시 정확히 동의를 구하거나 하지는 않았다. (수사기관에서의 진술은) 정확하지 않은 말을 한 것 같다“고 당초의 위 진술을 번복하였다. 이와 같이 B의 진술은 일관성이 없어 이를 그대로 믿기 어려우므로, B의 검찰 진술만으로 피고인이 B의 성관계 장면 촬영을 허락하였다고 단정하기 어렵다. 2) 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ”체포된 후에 (B의) 촬영 사실을 알았다. 이 사건 당시 피고인은 B가 휴대전화로 성행위 장면을 촬영하고 있다는 사실을 모르고 있었고, 휴대전화 촬영음이나 B가 ‘찍을게, 찍는다’라고 말하는 것도 전혀 듣지 못했다“고 일관되게 진술하였다. 피해자 역시 경찰 조사에서 ”집단 성관계를 할 때 촬영한다는 말을 전혀 들은 적이 없고, B가 ‘찍을게’라고 말하거나 나머지 2명의 남성이 ‘응’이라고 대답하는 것도 전혀 들은 적이 없다“고 피고인의 위 진술에 부합하는 내용으로 진술하였고, 이 부분 범행의 공범으로서 피고인과 별도로 기소된 C는 ”B와 아동·청소년이용음란물의 제작을 공모하였다고 인정할 증거가 부족하다“는 이유로 이 부분 범행에 관하여 무죄 판결(서울고등법원 2021. 6. 17. 선고 2021노477 판결)을 선고받아 그 판결이 확정되었다. 3) B는 피고인과 C가 피해자와 성행위하는 장면을 1회 사진으로, 1회 동영상으로 각 촬영하였는데, 위 사진과 동영상은 피고인과는 다소 거리를 두고 있는 위치에서 촬영되었고, 동영상의 길이도 14초 정도에 불과하다. 또한 B는 수사기관에서 ”(이 사건 당시 촬영한) 영상을 C나 피고인에게 보여준 적은 없다“고 진술하였고, 피고인이 B에게 이 사건 당시 촬영된 사진이나 동영상에 관하여 물어보거나 이를 보여 달라고 요청하였다는 등의 사정은 발견되지 않는데, 만일 피고인이 성관계 촬영에 동의하였고 그 촬영 사실을 알고 있었다면 사후에 그 영상을 확인하거나 영상에 관하여 문의하지 않은 이유를 납득하기 어렵다. 4) 설령 피고인이 이 사건 당시 B가 피해자와의 성행위 장면을 촬영하는 것을 알면서 이를 제지하지 않고 묵인하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고인에게 공동정범 성립의 요건인 공동가공의 의사 및 상호 이용의 관계까지 있었다고 인정하기에 부족하다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.