춘천지방법원속초지원-2012고정158

범죄사실 1. 피고인 A, B 피고인들은 2008. 5.경부터 2009. 2.경까지 사이에 강원 고성군 F에서 G 합자회사(이하 'G'이라 한다)가 고성군으로부터 도급받은 H유통센터 신축공사를 독자적으로 시공하기로 마음먹고, 피고인 B은 G과 사이에 서류상으로 G에 입사하는 것으로 하되 급여는 지급받지 않고 위 공사의 공사비 중 88%로 공사를 마친 후 그 중 일부를 자신의 수익으로 가져가기로 하는 내용의 약정을 한 다음, 피고인 A에게 위 공사를 진행하도록 하고, 피고인 A은 피고인 B과 상의하면서 업체선정, 현장관리 등을 하여 G과는 관계없이 위 공사를 진행함으로써, 결국 피고인들은 공모하여 G의 상호를 사용하여 H유통센터 신축공사를 하였다. 2. 피고인 C 피고인은 G의 대표사원으로서 건설산업기본법에 따라 등록을 하고 건설업을 하는 사람인바, G이 고성군으로부터 H유통센터 신축공사를 도급받았으나 강원 평창군 I에 사무실을 두고 있는 피고인으로서는 강원 고성군 F 공사현장에서 공사를 진행하기는 어렵다고 생각하고 총 공사비 중 일정한 수익을 제외한 나머지 공사비만을 다른 사람에게 주고 그로 하여금 공사를 하게 하도록 마음먹고, 2008. 5.경부터 2009. 2.경까지 사이에 강원 고성군 F에서 B과 사이에 B을 서류상으로만 위 G에 입사하도록 한 후 현장대리인으로 선임하되 월급은 별도로 지급하지 않고, B이 총 공사비 중 88%로 공사를 진행한 후 남는 돈을 B이 가져가기로 하는 내용의 약정한 다음, B은 G과는 관계없 이 업체를 선정하고 현장을 관리하는 등 위 H유통센터 신축공사를 독자적으로 진행함으로써, 결국 피고인은 건설업자로서 B에게 자기의 이름이나 상호를 사용하여 위 H유통센터를 시공하게 하였다. 3. 피고인 A 가. 사기의 점 피고인은 제1항의 기재와 같이 H유통센터 신축공사의 시공을 맡아 진행하면서 별도의 급여를 지급받지 못하자 피해자 G에 실제로 들어간 공사대금보다 많은 금액을 청구하여 업체들에게 지급한 후 그 중 일부를 되돌려 받기로 마음먹었다. 1) 피고인은 2008. 8.경부터 2009. 2.경까지 사이에 강원 고성군 F에서 위 공사현장의 창호 공사 등을 하였던 J회사 K 명의로 된 지급금액 합계 50,550,000원의 세금계산서 6장을 피해자 회사에 제출하고 같은 금액을 K에게 직접 송금하거나 또는 피해자 회사로 하여금 송금하도록 하였다. 그런데 사실 K에게 실제로 지급하여야 하는 공사대금 합계는 33,520,000원에 불과하였다. 이후 피고인은 K으로부터 2008. 9. 12. 4,000,000원을, 2008. 12. 12. 7,530,000원을, 2009. 3. 5. 5,500,000원을 각 송금 받아 합계 17,030,000원을 되돌려받았다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자 회사를 기망하여 이에 속은 피해자 회사로부터 17,030,000원을 편취하였다. 2) 피고인은 2008. 7.경부터 2008. 12.경까지 사이에 강원 고성군 F에서 위 공사 현장의 배수 공사 등을 하였던 L회사 M 명의로 된 지급금액 합계 34,100,000원의 세금계산서 3장을 피해자 회사에 제출하고 같은 금액을 M에게 직접 송금하거나 또는 피해자 회사로 하여금 송금하도록 하였다. 그런데 사실 M에게 실제로 지급하여야 하는 공사대금 합계는 28,100,000원에 불과하였다. 이후 피고인은 M으로부터 2008. 12. 10. 6,000,000원을 되돌려받았다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자 회사를 기망하여 이에 속은 피해자 회사로부터 6,000,000원을 편취하였다. 3) 피고인은 2008. 8.경부터 2009. 1.경까지 사이에 강원 고성군 F에서 위 공사현장에 철물 등을 납품하였던 N회사 O 명의로 된 지급금액 합계 9,294,800원의 세금계산서 5장을 피해자 회사에 제출하고 같은 금액을 O에게 직접 송금하거나 또는 피해자 회사로 하여금 송금하도록 하였다. 그런데 사실 O에게 실제로 지급하여야 하는 대금 합계는 5,146,800원에 불과하였다. 이후 피고인은 O으로부터 2008. 8. 13. 1,010,000원을, 2008. 9. 12. 808,000원을, 2008. 10. 21. 830,000원을, 2008. 11. 28. 1,500,000원을 각 송금 받아 합계 4,148,000원을 되돌려받았다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자 회사를 기망하여 이에 속은 피해자 회사로부터 합계 4,148,000원을 편취하였다. 4) 피고인은 2009. 2.경 강원 고성군 F에서 위 공사현장에 내장재 등을 납품하였던 P회사 Q 명의로 된 지급금액 합계 6,050,000원의 세금계산서 1장을 피해자 회사에 제출하고 같은 금액을 Q에게 직접 송금하거나 또는 피해자 회사로 하여금 송금하도록 하였다. 그런데 사실 Q에게 실제로 지급하여야 하는 대금 합계는 4,450,000원에 불과하였다. 이후 피고인은 Q으로부터 2009. 3. 5. 1,600,000원을 되돌려받았다. 피고인은 위와 같이 피해자 회사를 기망하여 이에 속은 피해자 회사로부터 1,600,000원을 편취하였다. 5) 피고인은 2008. 4.경부터 2008. 9.경까지 사이에 강원 고성군 F에서 위 공사현장의 거푸집 공사 등을 하였던 R로부터 인부들의 통장을 넘겨받아 관리하면서 그 통장에 합계 62,222,890원을 입금한 다음 이를 근거로 피해자 회사로부터 같은 금액을 지급받았다. 그런데 피고인이 R에게 지급한 노임은 위 금액보다 53,500,000원에 불과하였다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자 회사를 기망하여 이에 속은 피해자 회사로부터 8,722,890원을 편취하였다. 나. 업무상횡령의 점 피고인은 2008. 5.경부터 2009. 2.경까지 강원 고성군 F에서 H유통센터 신축공사를 하였는바, 2008. 9.경 위 H유통센터 신축공사 현장에서 S이 운영하는 주식회사 T로부터 시가 합계 5,511,000원 상당의 안전화 등 안전용품을 구입하여 피해자 G을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 위 안전용품 중 시가 합계 3,817,550원 상당의 안전용품을 마음대로 반품하고 그 대신에 같은 금액 상당의 등산화 등 등산용품을 교환받아 이를 개인적으로 사용함으로써, 피해자의 재물을 횡령하였다. 4. 피고인 B 피고인은 도급받은 공사의 공사비 중 안전관리비는 다른 항목과는 다르게 실제로 사용한 비용만 지급된다는 사실을 알고는 허위로 작성한 세금계산서를 제출하여 실제로 사용하지 않은 안전관리비까지 모두 받아 내기로 마음먹고, 2008. 7.경부터 2008. 9.경까지 사이에 강원 고성군 F에 있는 H유통센터 신축공사 현장에서 N회사을 운영하는 0으로부터 시가 합계 8,300,600원 상당의 분진망 등 안전용품을 구입한 것처럼 기재된 세금계산서 2장을 피해자 고성군에 제출하여 피해자로 하여금 같은 금액에 해당하는 안전관리비를 G 합자회사에 지급하도록 하였다. 그런데 사실 위 세금계산서는 실제로 안전용품을 구입하지 않은 채 피고인이 마음대로 작성한 것이었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 무렵 G에 8,300,600원을 교부하게 함으로써, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 피고인들 및 K에 대한 각 검찰 또는 경찰 피의자신문조서 1. U, Q, R, V, W에 대한 각 경찰 피의자신문조서 또는 진술조서 1. 각 진술서, 공사착공계, 현장대리인 선임계, H보관장 신축공사 도급내역서, 각 견적서, 정산합의서, 지급확인서, 준공계, 매출처 원장, 관급납품원장, 각 세금계산서, 각 계좌거래내역, 각 수사보고 및 첨부서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 건설산업기본법 제96조 제3호, 제21조 제1항, 형법 제30조(판시 제1항의 점), 형법 제347조 제1항(판시 제3의 가항의 각 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제3의 나항의 점), 각 벌금형 선택 피고인 B : 건설산업기본법 제96조 제3호, 제21조 제1항, 형법 제30조(판시 제1항의 점), 형법 제347조 제2항, 제1항(판시 제4항의 점), 각 벌금형 선택 피고인 C : 건설산업기본법 제96조 제3호, 제21조 제1항, 벌금형 선택 1. 경합범가중(피고인 A, B) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인들에 대한 각 건설산업기본법 위반의 점에 대하여, G은 피고인 B을 직원으로 고용하여 위 공사의 현장소장(현장대리인)으로 임명한 다음, 그 감독하에 피고인 B으로 하여금 위 공사 전반을 수행하게 하였고, 피고인 B은 피고인 A을 작업반장으로 고용한 다음, 그 감독하에 A으로 하여금 현장 관리 등 위 공사의 실무적인 부분을 수행하게 하였으므로, 실제 G이 직접 위 공사를 한 것이다. 설령 그렇지 않다고 하더라도, 피고인 B이 건설분야 특급기술자로서 위 공사를 수행하였고 현재까지도 위 공사가 부실공사였다는 징후가 전혀 포착되지 아니한 이상, 피고인들의 행위는 건설산업기본법 제96조 제3호, 제21조 제1항의 취지, 즉 자격이 없는 자가 건설업자로 행세하면서 공사를 수행함으로써 발생하게 되는 부실공사의 위험성을 미연에 방지하고자 하는 취지에 반하지 아니한다. 따라서 피고인들에게는 무죄가 선고되어야 한다. 2. 판단 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 건설산업기본법의 입법 취지와 이러한 목적을 달성하기 위하여 건설업의 면허·등록 기준을 엄격하게 규정하는 한편, 면허를 받거나 등록한 건설업자가 아니면 건설업을 영위할 수 없음을 그 본질적·핵심적 내용으로 하는 위 법의 관계 규정 등에 비추어 보면, 법 제21조가 금지하고 있는 "다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위"(이하 '명의대여'라 한다)란, 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 수급·시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하므로, 어떤 건설업자의 명의로 하도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람(이하 '시공자'라 한다)이 맡아서 시공하였다 하더라도, 그 건설업자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고, 또 그 시공과정에 실질적으로 관여하여 왔다면, 이를 명의대여로 볼 수는 없다. 나아가, 건설업자가 건설공사의 수급과 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 건설공사의 수급·시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사 자금의 조달·관리 및 기성금의 수령 방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2005도6668 판결 등 참조) 먼저 피고인 B이 G의 실질적인 직원이었는지에 관하여 보건대, 앞서 본 증거들에 의하면, 비록 G과 피고인 B과 사이에 2009. 4. 5.자 근로계약서가 작성되었고, G이 피고인 B의 계좌로 매월 급여 명목의 금원을 입금한 사실을 인정할 수 있기는 하나, 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B은 위 공사가 착공될 무렵 G에 입사하였다가 위 공사가 완공된 직후 G에서 퇴사하였던 점, G이 피고인 B의 계좌로 매월 입금한 금원은 G의 경리직원에 의해 임금 당일 현금으로 인출되었고 이는 G의 전무인 X에게 건네져 G의 운영자금으로 사용되었던 점, 피고인 B은 위 공사의 현장소장으로 임명된 후에도 'Y'라는 회사가 발주한 속초시 Z에 있는 AA 공사의 현장소장을 맡았던 점, 피고인 B도 수사기관에서 '총 공사비 대비 각종 보험료를 제외하고 남는 금액의 88%로 자신이 알아서 공사를 하고 그 88% 중에 공사를 하고 남는 돈을 자신이 수익으로 가져가는 조건이다. 자신이 급여를 받지 아니하였기 때문에 88%로 공사를 하고 남는 돈을 수익으로 가져가기로 한 것이다. 그것이 자신의 인건비이다', '위 공사는 G이 수주하였지만 G이 시공에 관여한 것은 없고 자신이 알아서 하였다', '자신이 G 이름으로 시공을 하면 안된다는 사실을 알고 있었기 때문에 서류상으로만 G의 직원으로 들어간 것이다'는 취지로 진술(수사기록 제1691, 1693쪽)하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인 B을 G의 실질적인 직원으로 볼 수 없고, 위 근로계약서나 급여 입금내역은 피고인 B이 G의 실질적인 직원임을 가장하기 위한 방편으로 보일 뿐이다. 다음으로 G이 위 공사에 실질적으로 관여하였는지에 관하여 보건대, 비록 G의 직원인 증인 AB, AC가 이 법정에서 '피고인 B을 G 본사로 불러 정기적으로 위 공사의 진행상황에 관한 보고를 받기도 하였고 직접 위 공사 현장을 여러 차례 방문하여 위 공사의 진행상황을 감독하기도 하였다'는 취지로 진술한 바 있으나, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B은 위 현장에 상주하지 아니한 채 1주일에 1회꼴로 위 공사 현장을 방문하여 피고인 A으로부터 세금계산서 등을 받아 G에 건네주는 역할을 하였던 것으로 보이는바, 피고인 B이 G 본사에 여러 차례 방문하였고 그 과정에서 위 공사의 진행상황을 보고하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 G이 위 공사에 실질적으로 관여하였다고 보기에는 무리가 있고, 나아가 피고인 A은 수사기관에서 '처음에는 위 공사가 G이 하는 공사인 사실조차 알지 못하였고 B이 개인적으로 하는 공사로 알고 있었다', '실제 공사와 관련한 일은 모두 자신이 하였다', 'G 직원은 기성금 청구를 할 때 실제 기성고를 확인하기 위하여 2번 정도 현장에 방문하였다'는 취지로 진술(수사기록 1664, 1669쪽)하였는 바, G 직원이 위 공사 현장에 여러 차례 방문하였다고 하더라도, 이는 고성군에 기성금을 청구하기 위하여 기성고 비율을 확인하는데 그친 것으로 보이므로, 역시 그러한 사정만으로 G이 위 공사에 실질적으로 관여하였다고 보기는 어려우며, 오히려 G은 위 공사의 하도급업체 선정에 전혀 관여하지 아니하였고 피고인 B, A이 전적으로 이에 관여하였으며 특히 하도급업체에 대한 공사대금 지급도 피고인 A이 자신의 계산으로 하도급업체에 공사대금을 먼저 선지급하면 피고인 B이 G로부터 공사대금을 받아 피고인 A에게 그가 선지급한 공사대금을 보전하여 주는 방식으로 이루어졌던 점, G은 위 공사의 안전관리자로 AD을 선임하였으나 AD은 위 공사 현장에 거의 방문한 적도 없는 것으로 보이는 점, 피고인 C은 피고인 B이 위 공사 현장 외에 다른 공사 현장의 현장소장을 맡고 있다는 사실조차 몰랐던 것으로 보이는 점, 나아가 피고인 C도 수사기관에서 '결국 위 공사를 낙찰받은 다음 고성군과의 계약이나 세금계산서의 발행 등 외부적인 일은 G 이름으로 하도록 하면서 실제로 B에게 시공을 하도록 하였다','그런 식으로 시공을 하면 안된다는 사실은 알고 있었다. 그런데 거리가 멀어 직원을 파견해서 일하기도 어려웠고 지역에 있는 사람이 시공을 해서 남기는 것이 지역에도 도움이 될 것으로 생각했다'는 취지로 진술(수사기록 1714쪽)하였던 점 등에 비추어 보면, G이 위 공사에 실질적으로 관여하였다고 볼 수 없다. 한편 피고인 B이 건설분야 특급기술자 면허를 소지하고 있고 현재까지도 위 공사가 부실공사였다는 징후가 전혀 포착되지 아니하였다고 하더라도, 건설업자가 다른 업자로 하여금 자신의 상호 또는 이름을 사용하게 하여 건설공사를 시공하는 경우, 건설업자 및 다른 업자의 이윤을 보장하기 위하여 이른바 실행률을 정하여 당초 공사금액보다 저가에 공사를 하게 되고 이로써 장래에라도 부실공사로 인한 문제점이 발생할 위험이 필연적으로 발생한다 할 것이므로, 위와 같은 사정만으로 피고인들의 위 행위가 건설산업기본법 소정 각조의 취지에 반하지 않는다고 할 수 없다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장을 모두 받아들이지 아니한다.