서울중앙지방법원-2019고합750

범 죄 사 실 피고인은 2013. 10.경부터 피해자 B이 운영하는 서울 강남구 C빌딩 지하 1층에 있는 유흥주점(이하 ‘이 사건 주점’이라 한다)에서 영업사장으로 근무하면서 매출관리 등 업무에 종사하였다. 피고인은 2013. 10. 22. 이 사건 주점에서 매출 수입금을 피해자 명의 D은행 계좌에 입금하는 등 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 위 계좌에서 E 명의 F은행 계좌로 4,000만 원을 이체하여 개인적인 용도에 임의로 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 7. 9.까지 별지 범죄일람표(이하 ‘범죄일람표’라 한다) 기재와 같이 총 58회에 걸쳐 업무상 보관하던 이 사건 주점 매출 수입금 합계 677,104,800원을 개인적인 용도로 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 B, G, H의 각 일부 법정진술 1. 서울중앙지방법원 2018고단8744 공판조서 중 증인 B, G의 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서[증거목록(2017형제109732) 순번 제32번, 증거목록(2019형제69271) 순번 제23번 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서[증거목록(2019형제69271) 순번 제10번] 중 일부 진술기재 1. B, I, H, J에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 문자내역, 피의자 제출 자료, 녹취록[증거목록(2019형제69271) 순번 제6번], 문자메시지 사본 1. 각 계좌 거래내역, G 명의 계좌 거래내역, 금융거래현황 자료통보, 피해자 계좌 내역 1. 선급금 관련서류, 인테리어비용 입금내역, 권리 양수양도 계약서, 사실증명, 도급계약서 및 송금내역, 임대차계약서, 결산내역서 등, 임대차계약서 등, 선급금 서류 내역표 1. 판결문, 불기소결정문 등, 2018형제52867 불기소 결정서 사본(경찰 송치의견서 포함) 1. 각 수사보고[증거목록(2017형제109732) 순번 제24, 28, 30, 31, 33, 34번] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 횡령죄 주체성 가. 피고인 주장 피고인 측은, 이 사건 주점 실소유주는 자신이고 피해자는 단순 투자자에 불과하여 이 사건 주점 매출수입금은 피고인 소유이므로, 자신은 횡령죄 주체인 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 나. 관련 법리 횡령죄가 성립하기 위하여는 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있어야 하고, 타인의 재물인가의 여부는 민법, 상법, 기타의 실체법에 의하여 결정되어야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결). 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 위탁관계가 있어야 하는데, 이는 사용대차·임대차·위임·임치 등의 계약에 의하여 발생하는 것이 보통이지만 사무관리와 같은 법률의 규정, 관습이나 조리 또는 신의성실의 원칙에 의해서도 발생할 수 있다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 등 참조). 다. 관련 사실 판시 증거에 의하면 판시 범죄사실과 관련된 다음의 사실관계 및 사정들을 인정할 수 있다. 1) 이 사건 주점의 영업개시 경위 및 담당업무 가) 피해자는 2012. 12. 4. 자신의 명의로 이 사건 주점을 임차한 다음 그 무렵 ‘K’라는 상호로 영업신고를 하였다가, 2013. 10. 4. 상호를 ‘L’으로 변경함과 동시에 대표자를 ‘피해자, H’으로 하여 개업하였는데(증거기록 제4권 제697쪽), 피해자 명의 임대차계약은 2012. 12. 4.부터 2016. 5. 25.까지 갱신되고 있었다(증거기록 제4권 제531 내지 549쪽). 피해자는 2013. 10.경 이 사건 주점 개업 무렵 피고인에게 약 70억 원, H에게 약 2억 원 상당의 채권을 회수하지 못하고 있었고, 이 사건 주점 위치에서 주점 영업이 잘 되지 않자, 과거 피고인을 영업 담당으로 하여 유흥주점을 운영해 온 경험을 살려 이 사건 주점을 개업하여 주점 영업도 활성화하고 그 수익을 통해 피고인과 H에 대한 채권을 회수하기로 하였다. 나) 피고인과 H은 이 사건 주점에서 마담 등 여종업원 섭외, 직원 관리 등 영업 전반을 담당하였고, 경리 G은 피해자 명의 D은행 계좌 2개를 통하여 이 사건 주점 영업과 관련한 수입·지출을 관리하였으며, J은 소위 마이킹과 소위 PR비 28억원 가량을 이 사건 주점의 수입·지출과 별도로 관리하여 왔다. 경리 G은 2002년경부터 피해자 운영 유흥주점에서 경리로 일해 와서 피해자 주도로 이 사건 주점에도 채용되었다. 2) 이익금 배분 및 영업용 계좌 관리 가) 이 사건 주점 이익금 배분은, 해당 월 기준 결산일부터 15일 후 무렵에 피고인, 피해자, H이 모여서 경리 G이 작성한 결산내역서와 이득금을 놓고서 이루어졌다. 피해자와 H은 수사단계에서부터 이 사건 공판절차에 이르기까지 ‘피해자가 피해자 몫으로 마이킹 자금에 대한 일정 비율의 돈을 고정금으로 가져온 것으로 계산한 뒤 나머지 돈에서 피고인, H에게 생활비(월급)로 약 1,000만 원씩을 지급하여 주고, 또 남는 돈을 나름대로 계산하여 1/2씩을 인센티브 식으로 피고인, H의 피해자에 대한 기존 대여금 채무 변제에 충당하였다’는 취지로 일관되게 진술하였다. 피고인은 검찰에서 ‘피해자가 시켜서 이익금의 1/2을 H과 분배하게 되었다’는 취지로 진술하였다(증거기록 제4권 제822쪽). 경리 G은 2015년경 ‘이익금 분배현황’을 작성하였는데, 그 내용은 피해자를 기준으로 그가 이 사건 주점에서 회수해야 하는 고정금인 이자분(결산내역서에 지출로 분류되어 있는 돈으로, 1월부터 6. 12.까지 4,800만 원씩, 그 다음부터 5,000만 원씩의 금원), 피고인과 H으로부터 변제받은 것으로 갈음한 이 사건 주점 이익분(피고인은 이익에서 월급을 공제한 금원), 피해자가 실제로 가져간 금원(피해자가 임의로 회수한 돈으로 H에게 지급한 돈은 이 부분에 포함된 것으로 보인다) 등으로, 총 잔액을 계산하면서는 기지출 처리된 이자분과 이익분을 포함하고 피해자가 이 사건 주점을 위하여 투입한 신규 투입분 임대료 9,000만 원도 포함하되, 다만 피해자가 실제로 회수한 간 돈만을 뺀 금원을 파악해 왔던 것으로 보인다. 이 사건 주점의 ‘이익금 분배현황’은 피해자가 이 사건 주점에서 받아갈 돈, 이 사건 주점을 위해 투입한 돈 등을 표시하는 피해자 기준의 내용으로 기재되었고, 피고인은 피해자의 개별적 지시에 따라 이익금에서 일정 금원을 가져가고 나머지 금원을 피해자에게 변제하는 지위에 있었음을 보여준다. 나) G은 수사단계에서부터 이 사건 공판절차에 이르기까지 ‘매월 결산 후 피해자로부터 항상 피고인에게 생활비를 내려주라는 지시를 받았고, 영업용 계좌에서 G 명의 계좌를 통하여 피고인이 지정한 M, N 명의 계좌로 매월 1,000만 원을 이체하여 주었다’는 취지로 일관되게 진술하였고, 피고인은 2016. 1. 말경 및 같은 해 2. 말경 G에게 ‘생활비를 보내달라’는 취지의 문자메시지를 보냈다(증거기록 제1권 제326, 327, 330, 331쪽). 이에 대하여 피해자는 ‘피고인을 이 사건 주점 영업사장으로 일하게 하면서 생활비(월급) 명목으로 매월 1,000만 원을 주기로 하였던 것’이라는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 3) 이 사건 주점 양도 이후 정황 가) 피고인은 2016. 5.경 피해자를 대리하여 I에게 이 사건 주점의 임차권(보증금 1억 원)을 양도하여 주면서 시설‧영업에 관한 권리를 대금 7억 5천만 원에 양도하는 계약을 체결하였고(증거기록 제1권 제151쪽, 제4권 제550 내지 553쪽), 피해자는 그 무렵 I으로부터 대금 일부로 약 3억 원을 지급받았다. I은 그 이후 피고인의 요구로 나머지 대금 4억 5천만 원의 지급에 갈음하여 유흥주점 마담인 O(P)에 대한 3억 원의 선급금 서류 등을 피고인에게 건네주었다. 나) 피고인은 2017년경 피해자에게 ‘죄송하다’는 내용의 편지를 보냈고(증거기록 제1권 제29 내지 31쪽), 피해자는 2017년경 피고인을 상대로 위 4억 5천만 원의 반환을 구하는 소를 제기하였는데, 피고인이 대응하지 않아 자백간주 판결이 선고되었고(서울중앙지방법원 2018. 5. 2. 선고 2017가합581918), 위 판결이 2018. 5. 24. 확정되었다. 다) 이와 같이 피해자가 그 명의로 된 이 사건 주점 임차권 등을 양도하면서 대금 일부를 실제로 지급받았고, 나머지 대금 반환에 관하여 피고인에 대한 자백간주 판결이 확정되기까지 한 점에 비추어, 피고인 스스로도 이 사건 주점이 피해자 소유임을 인식하고 있었다고 보인다. 라) 한편 피고인은 이 사건 주점 양도대금을 피해자에게 지급한 점은, 채무변제를 위한 것이고 그 지급으로 피해자가 채무를 면제해 주어 더 이상 채무를 부담하지 않게 되었다는 취지로 다툰다. 그런데 채무의 면제 의사표시가 있었다고 인정하기 위하여는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 관한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 하는 점(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 등 참조)에 비추어, 채권자인 피고인이 상당한 액수의 채무를 면제하여줄 만한 경위나 동기를 찾아볼 수 없고, 종래 피고인이 검찰에서 ‘이 사건 주점의 양도 이후에도 Q라는 상호로 개업한 다른 주점 영업을 통하여 피해자에게 기존 채무 약 70억 원의 일부 변제를 계속하여 왔다‘는 취지로 한 주장과도 서로 모순되므로, 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 라. 피고인 측 구체적 주장 및 판단 1) 피고인 측은, 이 사건 주점을 4억 원에 피해자로부터 인수하였고, 자신이 허가 명의나 임대차계약상 명의에도 불구하고 실소유주라는 점의 근거로 이 사건 주점 인테리어 비용을 자신이 지출하였고, 이 사건 주점 직원 퇴직금 관련 고용노동청 조사에서도 피고인이 출석하여 조사받았으며, 이익 배분 방식에서도 피해자는 수익과 관련없이 고정급을 받아갔고 피고인은 투입비용 10억 원에 대한 배당금과 수익에 따른 금원을 받아 갔으므로 피해자는 주점 운영비용 투자자에 불과하다는 점 등을 들고 있다. 2) 이 사건 주점 4억 원 인수 여부 피고인이 다음과 같은 내용, 즉 2013. 8. 28.자 R으로부터 5억 원 차용한다는 내용, 2015. 10. 21.자 기존 6억 5,000만 원 차용금 외 추가 3억 5,000만 원을 차용한다는 내용으로 각 금전소비대차계약서를 작성한 사실(증거목록 순번 제34번), 피고인 자신에게 매월 1,500만 원, 피해자에게 매월 2,200만원 또는 3,300만 원이 배분되는 것으로 표시되어 있고 나머지 금원을 피고인과 H이 피해자에게 변제하는 내용이 기재된 메모(증거기록 제4권 제567쪽)를 작성한 사실은 인정된다. 그러나 피해자가 인수계약서조차 작성하지 않은 채 피고인으로부터 이 사건 주점을 인수하였다는 것은 거래관념상 매우 이례적이고, 피고인이 R으로부터 금전차용한 일시, 내역에 비추어 그 차용금이 인수대금으로 지출되기에는 시기상 맞지 않고, 피고인이 주장하는 인수대금 4억 원은 마이킹 명목 등으로 피해자가 지급받은 것으로 처리하였다는 것인데 J 진술 외에는 금융자료 등의 근거가 없고 피해자도 이를 부인하고 있는 점, 위 메모는 경리 G이 본 적 있다고 증언하기는 하였지만 그 구체적 내용까지 확인한 것은 아니고 그 내용도 피해자의 투입액이 그대로 반영되지도 않았으며, 이익 배분 당사자들도 모르는 피고인의 10억 원 투입을 전제로 작성된 점과 피해자와 H이 그 내용을 확인하였다는 근거나 작성시기도 표시되지 않았고, 상당 기간 이루어진 이익배분 과정에서 단 1장만 작성되었다는 점, 앞서 본 ‘이익금 분배현황’에서 피해자가 이 사건 주점의 실소유주임을 전제로 작성된 내용과도 불일치하는 점, 인테리어 대금이 피해자 명의로 공사업자에게 입금되었고 그 돈을 피고인이 지급한 사실은 인정되나, 피해자는 이를 피고인의 자신에 대한 채무 변제에 충당하였다고 하고 있는 점, 그 밖에 피고인이 이 사건 주점을 인수하였다는 J, S의 증언은 피고인으로부터 그와 같이 들었다는 점을 근거로 할 뿐이어서 그대로 믿기 어려운 점 등에 의하면, 피고인이 이 사건 주점을 피해자로부터 인수하였다고 하기 어렵다. 3) 고용노동청 조사의 의미 먼저 피고인이 2016. 8. 19. 이 사건 주점에서 직원으로 일했던 T의 퇴직금 미지급 사건에 관하여 자신을 실소유주라고 기재한 진술서를 작성한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 이 사건 주점 영업이익을 배분하면서 매출액에서 직원들 급여 등의 지출을 공제한 나머지를 가지고 분배하였는데 직원들에 대한 급여 미지급분이 있다는 것은 주점 영업관리를 해 왔던 피고인이 영업이익 계산에서 누락하였다는 것을 의미할 뿐이고, 피해자도 이에 대해서 월급을 주지 않은 일이 들킬까봐 피고인이 처리한 것에 불과하다고 증언하고 있다. 또 피고인이 2016. 10. 4. ‘피해자가 통장 인감까지 바꿨는데 어떻게 하느냐’고 말하는 G에게 ‘일단 피해자 계좌로 T 퇴직금을 이체시켜 보라’는 취지로 답하였다(증거기록 제4권 제109, 110쪽). 위 인정사실만으로 피고인이 이 사건 주점의 실소유주라고 하기는 어렵다. 4) 이익배분 방식의 의미 피해자가 피고인과 H에게 월급 명목의 돈만 지급하고 나머지 돈은 자신의 소유로만 정리하였다면 간명한데, 피해자는 매출액에서 먼저 일정비율의 고정금을 자신이 가져간 것으로 계산하고 나머지 금원에서 피고인과 H의 생활비 명목의 월급, 피해자에 대한 채무를 변제액을 정리하여 피고인과 H의 채무 변제액을 계산해준 사실은 앞서 ‘이익금 분배현황’ 등에서 본 바와 같다. 이는 피해자가 이 사건 주점 운영을 통해서 피고인과 H에 대한 자신의 채권을 회수할 목적이 컸고 단순히 월급을 지급하는 것 대신 인센티브를 지급하여 주점 운영에 전념하도록 할 의도였던 것으로, 결과적으로는 피해자가 이 사건 주점의 수익을 모두 관리한 셈이 되어 주점 매출금과 이익금을 보유한 것과 동일하게 볼 수 있다. 그리고 피해자가 고정금을 자신의 몫으로 먼저 회수하였다고 해서 자금만 투자한 이른바 ‘전주(錢主)’라고 한다면, 돈만 받으면 되는 피해자가 매 결산마다 참여하고 보고를 받은 사실은 오히려 설명되지 않는다. 또 피해자가 피고인에게 지급할 월급을 ‘생활비’라는 명목으로 경리 G에게 지시하여 지급한 사실이나 피해자가 연체 차임을 지급하고(증거기록 제1권 제487, 488쪽) 당해 결산에서 손실이 날 경우 해당 금액을 투입한 것이나(증인 H 녹취록 제25쪽) 자신의 투입금을 마이킹이나 PR비 명목으로 사용처를 특정하여 지급하고 그 관리 역시 자신이 지목한 J을 통해 이루어지도록 한 사실도 피해자가 단순 자금 투자자라고 보기는 어려운 사정이다. 5) H과의 관계 및 기타 사정들 가) 피고인은 경찰조사에서 H과 이 사건 주점을 동업하였다는 취지로 진술하였다가 검찰조사에서는 H과 대질하면서 다시 이 사건 주점이 단독소유였다고 진술을 번복하였으면서도 진술번복에 관한 합리적 이유를 들지 못하고 있다. 또 이 사건 주점의 실소유주가 누구인지를 밝히기 위해서는 피고인과 피해자뿐 아니라 이익배분에 참여하면서 운영에도 관여한 H의 지위가 설명되어야 하는데, 피해자가 피고인, H 모두 자신의 채권회수 등을 위해 영업사장으로 고용하였을 뿐이라고 함에 반하여 피고인은 H과 동업관계인지, 고용관계인지를 설명하지 못하고 있다. H은 수사단계에서부터 이 사건 공판절차에 이르기까지 ‘피해자가 이 사건 주점 실소유주이고 자신과 피고인은 영업사장으로 근무하였다’는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 나) 피고인과 피해자 및 H이 등장하는 녹취록(증거기록 제4권 제840쪽 이하)에 H이 ‘이 사건 주점이 피고인의 것’이라는 취지로 말하였던 사실은 인정되지만, 위와 같은 발언은 피해자가 피고인과 H에게 ‘내가 너희들 밀어줬는데 뭐하는 것이냐’며 자금 관리문제를 따지는 과정에서 이루어진 것인 점, H이 한 말은 대화의 전체적 맥락상 피고인이 이 사건 주점 자금관리 등을 도맡아 했을 뿐 자신은 자금문제에 관한 책임이 없다는 취지였다고 보이는 점, 피해자가 피고인과 H이 함께 영업사장으로 이 사건 주점을 영업하도록 하였다는 전제에서 ‘(피고인과 H이) 동업하였다’는 대화도 이루어졌던 것으로 보이는데, 이는 이 사건 주점이 피고인 소유였다는 피고인 주장과도 모순되는 점 등에 비추어 보면, 위 녹취록 진술 맥락상 피고인과 H이 이 사건 주점을 동업하였다고 이해되지 아니한다. 다) 기타 사정들 이 사건 주점 직원들 중 일부가 피고인을 실소유주로 알고 있다는 취지의 사실확인서를 제출하였지만, 피고인과 피해자 및 H의 내부관계는 경리 G조차 명확히 진술하지 못함에도 이들이 이러한 사정을 알 수 있는 지위에 있었다고 하기 어려우므로 그 진술에 의미를 부여하기 어렵다. 마. 소결론 앞서와 같은 이 사건 주점의 영업개시 경위 및 업무분담 내용, 이익배분 현황, 이 사건 주점 양도 이후 상황 및 피해자의 수시 금원 투입현황, H과의 관계 등을 종합하면 이 사건 주점은 피고인이 아닌 피해자가 실소유주라고 할 것이다. 설령 피고인과 피해자가 각 자금투입, 영업 관련 노무제공 등의 방식으로 동업하였다고 하더라도 피고인이 조합체로 합유관계인 이 사건 주점 매출 수입금에 관하여 ‘타인의 재물을 보관하는 자’로서의 지위가 인정되는 데 영향이 없다. 이와 다른 피고인 측의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 횡령행위 및 불법영득의사 가. 피고인 주장 피고인 측은, 설령 이 사건 주점 매출수입금에 관하여 자신이 타인의 재물을 보관하는 지위에 있다고 하더라도, 위 매출수입금을 이 사건 주점 영업을 위하여 사용하였으므로 횡령행위 및 불법영득의사가 인정되지 아니한다는 취지로 주장한다. 나. 관련 법리 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 주식회사의 대표이사 등이 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 다. 관련 사실 판시 증거에 의하여 알 수 있는 다음 사실관계 및 사정을 종합하면, 피고인이 이 사건 주점의 영업용 계좌 등에서 판시 금원을 인출한 것은 횡령행위에 해당하고, 이에 관한 불법영득의사도 인정할 수 있다. 피고인 측의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) G 진술 및 계좌 거래내역 등 경리 G은 수사단계에서부터 이 사건 공판절차에 이르기까지 ‘이 사건 주점의 영업 관련 지출은 피고인 지시로 이루어졌는데, 피고인이 영업 외로 금방 갚겠다며 위 계좌에서 지정하는 다른 계좌로 돈을 이체하라고 지시한 다음 거의 대부분 갚지 않았다’는 취지로 일관되게 진술하였다(증거기록 제4권 제480, 484쪽). 실제로 G이 2013. 11. 말경 피고인에게 건네준 ‘결산내역서’에는 ‘피고인 차용금 61,000,000원’이라는 내용이 표시되어 있고, 피고인은 2015. 12.경부터 2016. 5.경까지 G에게 문자메시지로 계좌를 지정하면서 금원을 입금하라고 지시하였는데, G은 피고인이 지정한 계좌로 금원을 입금한 다음 피고인에게 ‘완료’라고 답하였으며, 피고인은 2016. 3. 11. G에게 ‘수요일에 줄 테니까 3,000만 원만 내일까지 보내달라’는 취지의 문자메시지를 보냈다는 점(증거기록 제1권 제332, 333쪽)에서 위 진술이 확인된다. 그리고 범죄일람표 ‘일자’란 기재 각 일자에 영업용 계좌 등을 통하여 E 등 명의 계좌로 판시 금원이 각 지출되었다. 2) E, U, V 명의 계좌로 각 이체된 부분(범죄일람표 순번 제1, 2, 24번, 이하 순번으로만 표시한다) 피고인이 2013. 10. 22. 경리 G에게 문자메시지로 E(순번 제1번) 명의 계좌번호를 알려준 다음 G이 피고인에게 ‘송금 완료’라고 답하였고(증거기록 제1권 제522쪽), 이 사건 주점 영업용 계좌에서 E 명의 계좌로 4천만 원이 이체된 이후 E이 이를 인출하여 피고인 동생 W에게 전달하였으며(증거기록 제1권 제466쪽), 피고인은 검찰에서 ‘위 돈을 W에게 빌려준 다음 영업용 계좌로 돌려놓지 않았다’는 취지로 진술하였다(증거기록 제1권 제475, 499쪽). 피고인이 2013. 11. 27. 경리 G에게 문자메시지로 U(순번 제2번) 명의 계좌번호를 알려준 다음 G이 피고인에게 ‘송금 완료’라고 답하였고(증거기록 제1권 제523쪽), 피고인은 검찰에서 ‘영업용 계좌에서 G 명의 계좌를 통하여 U 명의 계좌로 3천만 원을 이체한 다음 소비하였다’는 취지로 진술하였다(증거기록 제1권 제500쪽). 피고인 측은 당시 직원이었던 U을 통하여 마이킹 자금을 전달하였던 것이라는 취지로 주장하나, 마이킹 자금은 경리 G이 관리한 자금과 별개로 J이 전담하여 관리해 왔고, 위 U이 이 사건 주점 직원으로 일하였다거나 J이 작성한 마이킹 내역에 2013. 11.경 위 금원이 포함되어 있다고 볼 만한 흔적도 찾을 수 없어 위 금원이 마이킹 명목으로 지출되었다고 보이지 않는다. V(순번 제24번)은 2014년경부터 2015년경까지 이 사건 주점에서 ‘전무’로 근무하였는데, 2015. 2. 4. 영업용 계좌에서 경리 G 명의 계좌를 통하여 V 명의 계좌로 6,000만 원이 이체되었다. 피고인 측은 당시 직원이었던 V을 통하여 마이킹 자금을 전달하였던 것이라는 취지로 주장하나, V이 마이킹 자금 관리에 관여하였다거나 J이 작성한 마이킹 내역에 2015. 2.경 위 금원이 포함되어 있었다고 볼 만한 흔적도 찾을 수 없어 위 금원이 마이킹 명목으로 지출되었다고 보이지 않는다. 3) X, Y, Z 명의 계좌로 각 이체된 부분(순번 제3, 4번) 경리 G은 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘피고인 지시로 영업용 계좌에서 G 명의 계좌로 1천만 원을 이체한 다음 피고인이 지정한 X 명의 계좌로 200만 원, Y 명의 계좌로 700만 원을 이체하였는데(순번 제3번), 당시 독자적으로 영업용 계좌에서 1천만 원을 지출할 권한도 없었다’는 취지로 일관되게 진술하였는데, G이 2014. 1. 14. 피고인에게 문자메시지로 ‘입금 완료’라고 말하였다(증거기록 제1권 제524쪽). G은 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘피고인 지시로 영업용 계좌에서 G 명의 계좌를 통하여 피고인이 지정한 Z(순번 제4번) 명의 계좌로 1,500만 원을 이체하였다’는 취지로 일관되게 진술하였고, 피고인도 검찰에서 ‘영업용 계좌에서 G 명의 계좌를 통하여 Z 명의 계좌로 1,500만 원을 이체한 다음 소비하였다’는 취지로 진술하였다(증거기록 제1권 제501쪽). 위 각 금원이 이 사건 주점의 영업을 위하여 지출되었다고 보기는 어렵다. 피고인 측은, 위 금원이 여종업원 X, Y, Z의 TC(Table Charge, 여종업원이 서비스를 제공한 대가로 손님이 지불하는 돈을 뜻함) 명목으로 결제된 것을 전달하여 준 것이거나 결산금을 지급한 것이라는 취지로 주장하나, 위 X, Y, Z이 당시 여종업원 또는 마담으로 근무하였다고 볼 만한 자료가 없고, 그렇지 않더라도 ‘통상 영업용 계좌로 결제된 여종업원 TC를 전달할 경우, 부장의 몫을 일부 공제하기 때문에 100만 원 단위로 떨어지지 않는다’는 취지의 G 진술 및 이 사건 주점의 마담에 대한 결산금은 해당 월의 총 매출액의 약 50%에 해당하는 금원 중 일정 비율의 PR비를 뺀 금액에서 산출되었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 금원이 TC 또는 결산금 명목으로 지출되었다고 보기 어렵다. 4) R, AA, AB, AC 명의 계좌로 각 이체된 부분(순번 제5, 25, 26, 29, 32, 34, 37, 41, 44, 48, 53번) 피고인은 경찰에서 ‘R으로부터 빌린 돈을 갚기 위하여 2014. 1. 28.부터 2016. 4. 4.까지 R 명의 계좌로 총 4회에 걸쳐 합계 2,800만 원을 이체하였다’는 취지로 진술하였고(증거기록 제4권 제410쪽), 피고인이 2013. 8. 28.부터 2015. 10. 21.까지 총 10억 원을 차용하는 계약서가 작성되었음은 앞서 본 바와 같다. 또 피고인은 경찰에서, ‘AA는 친구인데, 과거 AA로부터 빌린 돈을 갚기 위하여 AA 명의 계좌로 1,000만 원을 이체하였다’는 취지로, ‘과거 AB로부터 빌린 돈을 갚기 위하여 AB 명의 계좌로 4,000만 원을 이체하였다’는 취지로 각 진술하였다(증거기록 제4권 제411쪽). 위 각 금원이 이 사건 주점의 영업을 위하여 지출되었다고 보기는 어렵다. AC은 2015년경부터 2016년경까지 이 사건 주점에서 마담으로 일하였던 사람인데, 피고인은 경찰에서 ‘AC으로부터 2억 원을 빌렸는데, 차용금 이자 명목으로 2015. 11. 16.부터 2016. 4. 4.까지 총 6회에 걸쳐 합계 3,500만 원을 이체하였다’는 취지로 진술하였다(증거기록 제4권 제411쪽). 피고인 측은 이 사건 주점의 영업을 위하여 위 금원을 차용하였던 것이라는 취지로 주장하나, 경리였던 G이 위 차용금의 존재를 알지 못하였던 것으로 보일 뿐만 아니라 위 차용금이 결산내역서 등에 표시되었다고 볼 만한 흔적도 찾을 수 없고, 피고인이 수사과정에서 위와 같은 취지의 주장을 하지 않았던 것으로 보여 위 차용금이 이 사건 주점의 영업에 관한 것이었다고 보기는 어렵다. 5) AD, AE, AF, AG 명의 계좌로 각 이체된 부분(순번 제15 내지 19번) 이 사건 주점의 영업용 계좌에서, 2014. 12. 4. G 명의 계좌로 총 1억 2,400만 원이 이체된 다음 같은 날 AD 명의 계좌로 7,500만 원이, 다음 날인 2014. 12. 5. AE 명의 계좌로 1억 원이 각 이체되었고, 2014. 12. 17. G 명의 계좌로 200만 원이 이체된 다음 같은 날 AF 명의 계좌로 100만 원, AG 명의 계좌로 90만 원이 각 이체되었다. G은 ‘피고인 지시로 영업용 계좌에서 G 명의 계좌로 위 각 금원을 이체한 다음 피고인이 지정한 위 각 계좌로 돈을 이체하였다’는 취지로 일관되게 진술하였고, 피고인도 검찰에서 ‘위 각 금원을 횡령하였다고 인정한다’는 취지로 진술하였다(증거기록 제1권 제502쪽). 피고인 측은 위 1억 2,400만 원이 이 사건 주점의 마담이었던 AD, AE에게 PR비 명목으로 지급하였던 것이라는 취지로 주장한다. 살피건대, AE이 2014. 12.경부터 2015. 2.경까지 이 사건 주점에서 마담으로 근무하였던 점은 인정되나, 경리였던 G이 ‘PR비는 영업용 계좌와 별도로 J이 관리하고, 영업용 계좌를 통하여 PR비를 지급하였던 적이 없었다’는 취지로 일관되게 진술하는 점, 마이킹, PR비를 관리하였던 J이 작성한 마이킹 내역에 AD, AE에게 이체된 위 각 금원이 포함되어 있다고 볼 만한 흔적을 찾을 수 없는 점, 약 3개월 동안 근무한 AE에게 PR비로 지급되었다는 1억 원은 업계의 관행상 이례적으로 많은 액수였던 것으로 보여 그 경위가 의심스러운 점, AE이 2015. 1.경부터 같은 해 2.경까지 반환한 PR비의 합계액이 36,206,000원에 불과함에도(증거기록 제4권 제588, 601쪽) AE 명의로 2019. 5. 30. 작성된 사실확인서에는 ‘G으로부터 PR비로 1억 원을 받았고, 이후 전액 반환하였다’는 취지로 기재되어 있어 그 기재내용을 선뜻 믿기 어려우며, 이를 뒷받침할 만한 구체적‧객관적인 사정도 찾아볼 수 없는 점, 피고인이 수사과정에서 임의로 위 1억 2,400만 원을 횡령하였음을 인정하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 1억 2,400만 원을 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 측은 위 금원이 여종업원 AF, AG의 TC 명목으로 결제된 것을 전달하여 준 것이거나 결산금을 지급한 것이라는 취지로 주장하나, 위 AF, AG가 당시 여종업원 또는 마담으로 근무하였다고 볼 만한 자료가 없고, 그렇지 않더라도 ‘통상 영업용 계좌로 결제된 여종업원 TC를 전달할 경우, 부장의 몫을 일부 공제하기 때문에 100만 원 단위로 떨어지지 않는다’는 취지의 G 진술 및 이 사건 주점의 결산금은 매출액 대비 약 50%에 해당하는 금원 중 PR비 반환금을 뺀 액수로 산출되었던 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 위 금원이 TC 또는 결산금 명목으로 지출되었다고 보기 어렵다. 6) AH, M, N, AI 명의 계좌로 각 이체된 부분(위 각 순번을 제외한 나머지 순번 전부) 피고인은 경찰에서 ‘AH는 누나이고, AI은 조카인데, 당시 왜 AH, AI 명의 계좌로 돈을 이체하였는지 모르겠다’는 취지로, ‘N은 누나인데, 당시 N 명의 카드를 사용하고 있어서 N 명의 계좌로 돈을 이체하였다’는 취지로, ‘M는 처(妻)인데, M에게 이체된 돈은 모두 생활비 명목이었다’는 취지로 각 진술하였다(증거기록 제4권 제410, 411쪽). 판시 금원 중 위 사람들에게 이체된 부분의 경우, 위 사람들이 피고인과 친인척 관계에 있었던 것으로 보이는 점, 비교적 짧은 시간적 간격을 두고 위 사람들 명의 계좌를 번갈아가며 돈이 반복적으로 이체되었던 점, 이체된 액수가 적게는 350,000원에서 많게는 50,000,000원에 이를 정도로 일정하지 않은 점, 특히 같은 날 위 사람들의 계좌에 액수가 다른 돈이 순차적으로 이체되었던 내역도 확인되는 점, 그럼에도 피고인이 위 금원의 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못할 뿐만 아니라 지출의 이유나 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적 설명을 하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 금원을 횡령하였고[영업이익에서 생활비 명목의 월급으로 1,000만 원에 못 미치는 금액을 피고인에게 부정기적으로 지급해 왔다는 경리 G의 증언(2019. 7. 19.자 녹취록 제24, 27쪽, 2020. 3. 11.자 제13, 17쪽)과 ‘이익금 분배현황‘에 기재된 피고인에 대한 지급내역 등에 비추어 위 사람들에게 지급된 금원이 피해자 지시에 따라 피고인에게 지급된 금원이라고 볼 여지가 있는 부분은 ‘무죄 부분’에서 판단하였고, 다만 시기적으로 근접하여 지급된 범죄일람표 제44번과 공소장 범죄일람표 제53, 54번(2016. 1월 분), 범죄일람표 제9 내지 11번과 공소장 범죄일람표 제15번(2014. 8월 분), 범죄일람표 제13번과 공소장 범죄일람표 제17번(2014. 9월 분), 범죄일람표 제28번과 공소장 범죄일람표 제32번(2015. 3월 분), 범죄일람표 제44번과 공소장 범죄일람표 제48번(2015. 12월 분), 범죄일람표 제47, 48번 합계분과 공소장 범죄일람표 제59번(2016. 2월분), 범죄일람표 제52, 56번과 공소장 범죄일람표 65번(2016. 3월분) 중에서 각 범죄일람표 기재 금원을 동일하게 월급 성격이라고 할 수는 없으므로 위 각 범죄일람표 기재 금원에 관하여는 유죄의 증명이 있다], 이에 관한 불법영득의사도 있었음을 충분히 인정할 수 있다(G 명의 계좌를 통하여 M, N 명의 계좌로 이체된 금원 중 생활비 명목으로 이체된 것으로 보이는 부분은 아래 무죄 부분에서 따로 살펴본다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 1. 횡령·배임 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [수정된 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ∼ 5년(법률상 처단형의 하한을 준수함) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 6월 불리한 정상 피고인은 피해자 소유인 이 사건 주점에서 영업사장으로 일하면서 영업용 계좌 등에 있던 운영자금을 업무상 보관하던 중 약 3년에 걸쳐 계속하여 위 자금 중 약 6억 7,000만 원을 개인적인 용도로 소비하여 범행내용이 좋지 않다. 피고인이 반성하는 태도를 보이지 않고, 실질적인 피해회복도 이루어지지 않았다. 유리한 정상 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 참작할 만하다. 위와 같은 정상들에 피고인의 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2013. 10.경부터 ‘이 사건 주점’에서 영업사장으로 근무하면서 매출관리 등 업무에 종사하였다. 피고인은 2014. 4. 23. 이 사건 주점에서 매출 수입금을 피해자 명의 D은행 계좌에 입금하는 등 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 위 계좌에서 M 명의 계좌로 1,000만 원을 이체하여 개인적인 용도에 임의로 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 5. 30.까지 총 11회에 걸쳐 업무상 보관하던 이 사건 주점 매출 수입금 합계 1억 2,000만 원을 개인적인 용도로 임의로 소비하여 횡령하였다(공소장 별지 범죄일람표 순번 제7, 9, 15, 17, 32, 37 내지 41, 48, 53, 54, 59, 65, 73번). 2. 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 사정 피고인이 2014. 4. 23.부터 2016. 5. 30.까지 사이에 G에게 지시하여 총 16회에 걸쳐 이 사건 주점 영업용 계좌에서 G 명의 계좌를 통하여 M, N 명의 계좌로 합계 1억 2,000만 원을 이체한 점, M가 피고인의 처(妻), N이 피고인의 누나인 점은 인정된다. 3. 판단 가. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거에 의하여 알 수 있는 다음 사실관계 및 사정을 종합하면, 앞서 본 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 사정만으로는 피고인이 불법영득의사로 위 각 금원을 횡령하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피해자, G의 각 진술내용 피해자, G은 수사단계에서부터 이 사건 공판절차에 이르기까지 ‘피고인, 피해자, H이 함께 해당 월의 결산을 한 다음 피해자가 G에게 지시하여 피고인에게 생활비(월급) 명목으로 1,000만 원(2016년경 이후 운영이 어려워져 700만 원 또는 800만 원으로 줄였음)을 주도록 하였다’는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 특히 피해자는 위 금원의 성격에 관하여 ‘이 사건 주점 영업을 개시할 때부터 (이익금 분배와 별도로) 피고인이 영업사장으로 일한 대가로 지급하기로 했던 것’이라는 취지로, G은 이체 방법과 상대방에 관하여 ‘피고인이 요구한 대로 G 명의 계좌로 이체한 다음 피고인이 지정한 M, N 명의 계좌로 생활비(월급)를 이체하였다’는 취지로 각 진술하고 있다. 2) 이체를 둘러싼 객관적 사정 등 가) 경리 G이 작성한 ‘이익금 분배현황’에 의하면 2015. 3. 10.부터 같은 해 4. 8.까지, 그 다음날부터 같은 해 5. 12.까지 각 1,000만 원, 2015. 5. 13.부터 같은 해 6. 12.까지 1,000만 원, 2015. 6. 15.부터 같은 해 7. 14.까지 1,000만 원, 2015. 7. 15.부터 같은 해 8. 13.까지 1,000만 원, 2015. 8. 17.부터 같은 해 10. 10.까지 1,000만 원이 각 생활비 명목으로 피고인에게 지급된 것으로 정리되어 있다. G은 ‘위 생활비 명목의 돈은 거의 이체를 했고 현금으로 가져간 부분은 크지 않다’고 증언한 바 있는데(2020. 6. 26.자 녹취록 제8쪽), 생활비 이체 해당 월에 G 명의 계좌에서 이체된 금원이 없거나 그 금원이 1,000만 원과 일치하지 않는 경우도 있다. 나) G이 2014. 4.경부터 2016. 5.경까지 인접한 시점에 M, N 명의 계좌로 1,000만 원 또는 그에 미치지 못하는 금액을 이체한 내역은 다음 표와 같고, 공소사실 순번 53, 54, 59, 65, 73번의 경우 다음 표 ‘비고’란 기재와 같이 피고인, G이 ‘생활비’ 또는 ‘완료’라는 취지가 표시된 문자메시지를 주고받을 무렵 해당 각 금원이 M, N 명의 계좌로 이체되었다. ‘이익금 분배현황’ 기재 4. 8.자 정산분은 공소장 범죄일람표 순번 32번, 7. 14.자 정산분은 같은 순번 제37, 38번의 합계금, 8. 13.자 정산분은 같은 순번 제39번, 10. 10.자 정산분은 같은 순번 제40, 41번 합계금과 대응된다고 할 수 있다. 다) 피해자, G의 각 진술내용에다가 앞서 본 사실관계 및 사정을 더하여 보면, 위 각 금원이 피고인, 피해자가 함께 결산 전후로 피해자 지시에 따라 피고인에게 생활비(월급) 명목으로 지급되었던 것이 아닌가 하는 합리적 의심을 배제하기 어렵다. 설령 피고인이 불법영득의사로 위 각 금원을 횡령하였을 수 있다는 가능성이 있다고 하더라도 검사가 이를 넘어 합리적 의심을 배제할 정도의 확신을 가지게 하는 증명을 할 책임이 있다. 그러나 이 사건에서 검사가 제출한 증거를 모두 종합하여 보더라도 위와 같은 합리적 의심을 배제하기 부족하다. 다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 않는다.