서울남부지방법원-2010고합366

범죄사실 범죄전력 피고인은 2009. 9. 8. 서울북부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 3년을 선고받아 위 판결이 2010. 5. 13. 확정되었고, 2010. 6. 25. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 5년을 선고받고 항소하여 현재 항소심 재판 계속 중에 있다. 2010고합366 범죄사실 피고인은 2007. 11. 21.부터 2008. 9. 19.까지 인천 남동구 D건물 804호에 본점을 두고 있던 코스닥 상장법인인 주식회사 E의 이사로 재직하였고, 그 중 2007. 12. 31.부터 2008. 4. 7.까지는 위 회사의 대표이사로 재직하면서 위 회사의 업무 전반을 관리하며 회사 자금을 총괄 관리하였던 사람이다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2007. 11. 23.경 위 피해자 주식회사 E(이하 'E'라고 한다) 사무실에서 피해자 회사 명의의 하나은행 예금계좌(F)를 통해 회사 자금 83억 원을 피해자를 위하여 업무상 보관하였다. 그러던 중, 피고인은 위 계좌에서 83억 원을 수표로 인출한 뒤, 남양주시 G 아파트 건설 시행사업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다)을 하던 주식회사 H의 대표이사인 I으로부터 위 시행 사업의 사업권을 개인적으로 양수하면서 위 I에게 양수금 명목으로 30억 원을 지급하고, 위 E를 양수하기 위하여 사채업자인 J으로부터 차용한 차용금의 변제 명목으로 J에게 30억 원, 개인 채무 변제 명목으로 K에게 10억 원, L에게 3억 원을 지급하고, 개인 용도에 10억 원을 사용하는 등 합계 83억 원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 유상증자금 가장납입 피고인은 2008. 4. 24. E의 제3자배정방식의 의한 유상증자를 통해 100억 원의 유상증자를 진행하였다. 가. 상법위반 이에 따라 피고인은 2008. 4. 24.경 서울 강남구 삼성동에 있는 보해상호저축은행에서, 주식회사 M로부터 50억 원, 주식회사 N, 주식회사 O로부터 각 25억 원 등 유상증자대금 9,999,999,000원을 차용하여 납입, 예치하고 위 은행으로부터 주금납입금보관증명서를 발급받아 다음 날 인천지방법원 상업등기소에서 발행주식 총수를 38,540,145주에서 45,206,811주로, 자본의 총액을 38,540,145,000원에서 45,206,811,000원으로 변경등기를 마친 다음, 2008. 4. 28.경 위 유상증자 납입금에서 9,999,999,000원을 인출하여 주식회사 N, 주식회사 O에 각 48억 원을 송금하고, 주식회사 P에 4억 원을 송금하여 위 회사들 명의로 대출받은 대출금을 변제함으로써 유상증자대금 9,999,999,000원의 납입을 가장하였다. 나. 공전자기록등불실기재 피고인은 위 가항과 같이 유상증자대금 9,999,999,000원을 가장하여 납입하였음에도 불구하고, 2008. 4. 25.경 인천 남구 학익동에 있는 인천지방법원 상업등기소에서, 피고인의 위임을 받은 법무사로 하여금 그 정을 모르는 등기공무원 성명불상자에게 주금납입금보관증명서 등 유상증자등기에 필요한 서류를 제출하게 하고, 같은 날 위 등기공무원으로 하여금 전자기록매체인 E의 상업등기부에 '발행주식 총수를 38,540,145주에서 45,206,811주로, 자본의 총액을 38,540,145,000원에서 45,206,811,000원으로 변경기록하게 하여 공정증서 원본인 상업등기부 전자기록에 불실의 사실을 기록하게 하였다. 다. 불실기재공전자기록등행사 피고인은 위 나항과 같은 일시 장소에서, 위 등기공무원으로 하여금 위와 같이 불실의 사실이 기록된 상업등기부 전자기록을 비치하게 하여 이를 행사하였다. 2011고합40 1. 주식 등의 대량보유 상황보고의무 위반 코스닥상장법인의 주식 총수 100분의 5 이상을 본인과 특별관계자가 보유하게 되거나 그 보유주식비율이 주식 총수 100분의 1 이상 변동된 경우는 그날부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적 또는 변동내역을 각각 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 한다. ⑴ 피고인은 2007. 10. 26. Q 외 4인이 보유하고 있던 E의 주식을 피고인 명의로 1,073,692주를 매수하고, 명의대여자인 주식회사 O 명의로 5,475,000주를, R 명의로 1,680,000주를, S 명의로 1,680,000주를 각 매수하여 총 9,908,692주(27.13%)를 보유하게 되었으므로 피고인에게 대량보유 보고의무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 주식 취득일로부터 5일(거래일 기준) 이내인 2007. 11. 2.까지 이를 이행하지 아니하였다. ⑵ 피고인은 2007. 10. 26. 피고인이 인수한 E 주식 9,908,692주(27.14%)를 J등에게 차용금에 대한 담보로 제공하였으므로 그 보유주식 비율이 주식 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동되었으므로 피고인에게 대량보유 보고의무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 감소일로부터 5일(거래일 기준) 이내인 2007. 11. 2.까지 이를 이행하지 아니하였다. 2. 임원·주요주주 소유주식 보고의무 위반 코스닥 상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주주가 된 날로부터 10일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식 소유상황을 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 2007. 10. 26. E의 주식을 피고인 명의로 1,073,692주, 명의대여자인 주식회사 O 명의로 5,475,000주, R 명의로 1,680,000주, S 명의로 1,680,000주 도합 9,908,692주(27.13%)를 피고인의 계산으로 인수하였다. 따라서 피고인은 코스닥 상장법인의 주요주주가 되었으므로 그 주식의 소유상황에 대한 보고의무가 발생하였다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 주식회사 O, R, S 명의로 차명으로 소유하고 있던 E 주식 도합 8,835,000주(24.2%)에 대하여, 주요주주가 된 날로부터 10일 이내인 2007. 11. 9.까지 이를 이행하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 이 법정에서의, E의 자금 83억 원 중 53억 원을 임의로 사용하였고, E의 유상증자대금 납입을 가장하여 상업등기부 전자기록에 이를 기록하게 한 후 비치하였으며, 주식 대량보유 상황보고 및 주요주주 소유주식 보고를 하지 않았다는 취지의 진술 1. 피고인에 대한 검찰 진술조서(수사기록 제1196쪽)의 진술기재 1. U, I, V, W에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 감사보고서, 통장 사본(수사기록 제317쪽), 인증서(수사기록 제318쪽), 영수증(수사기록 제324쪽), 법인등기부등본, 수사보고(대여금 등의 사용에 대한 보고서 첨부), 수사보고(E 주요계좌 거래내역 첨부), 수사보고(2008. 4. 24. 유상증자금의 자금흐름 분석결과보고), 계좌추적 결과보고, 수사보고(금감원 조사결과 및 처리안 편철), 수사보고(대량보유상황보고서 및 임원·주요주주 소유주식보고서 편철) 수사보고(양수도계약 관련 공시자료 편철)의 각 기재 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 처분미상전과 확인결과보고, 수사보고(판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(이득액 50억 원 이상의 업무상 횡령의 점, 유기징역형 선택), 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항(가장납입의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항(공전자기록 불실 기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조(불실기재 공전자기록 행사의 점, 징역형 선택), 구 증권거래법(2007. 7. 19. 법률 제8527호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 증권거래법'이라고 한다) 제210조 제5의 2호, 제200조의 2 제1항(대량보유 상황보고의무 위반의 점, 징역형 선택), 구 증권거래법 제210조 제5호, 제188조 제6항(소유주식 보고의무 위반의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항{위 각 죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 상호간} 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중} 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 중 피고인이 I에게 개인적인 사업권 양수금으로 30억 원을 지급했다는 부분에 대하여, 피고인이 I에게 양수금 명목으로 30억 원을 지급한 것은 사실이지만 이는 이 사건 사업의 사업권을 피고인이 개인적으로 인수하려고 한 것이 아니라 E의 사업으로 하고자 한 것이므로 횡령이 아니라고 주장한다. 살피건대, 판시 증거 및 R에 대한 검찰 진술조서의 진술기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2007. 10. 8.경 Q 외 4인이 보유하고 있던 E의 주식 14,600,458주 및 경영권을 피고인 및 명의대여자 4인의 명의로 매수하기로 하는 양수도계약을 체결하였다. 피고인은 위 양수도계약에 따라 양수대금을 지급하여 2007. 10. 26. E 주식 11,168,692주에 대한 소유권을 취득하였고, 2007. 11. 2. 나머지 3,431,766주(2,587,985주 + 843,781주)에 대한 소유권을 취득하였다. 2007. 11. 21. 열린 E의 주주총회에서 피고인이 이사로 선임되었고, R가 대표이사로 선임되었는데, 피고인은 이 무렵부터 명목상 대표이사인 R 대신 E의 경영권을 행사하였다. 피고인은 2006. 초경 I을 소개받아 I이 이 사건 사업을 추진하고 있다는 것을 알게 되었고, 2007. 10. 10.경 I을 만나 850억 원에 위 사업권을 인수하기로 하였으나 계약서를 작성하지는 않았다. 피고인은 2007. 10. 31. I에게 인수 대금으로 14억 원을 지급하였는데 이에 대해 영수증을 받지는 않았고, 2007. 11. 23. E 사무실에서 I에게 30억 원을 지급하고 수취인이 기재되어 있지 않은 영수증을 받았다. I이 대표하는 주식회사 H은 2007. 1. 14. X, R와 사이에, X, R로부터 이 사건 사업 추진을 위한 대금을 받고 주식회사 H의 주식 50%를 양도하기로 하는 합의서를 작성하였다. E는 2008. 3. 초순경 외부 감사인으로부터 회계감사를 받으면서 불법행위가 의심된다는 지적을 받게 되었고, 그 무렵 I은 피고인, X, R의 부탁에 따라 E에게 채권채무잔액조회서를 작성해 주었다. 피고인은 I에게 사업권을 인수하는 주체가 E라는 말을 한 적이 없었고, I은 위 채권채무잔액조회서를 작성할 무렵에야 E라는 회사에 대해 알게 되었다. 위 인정사실에다가 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 처음 I으로부터 이 사건 사업의 사업권을 인수하기로 한 2007. 10. 10.경 피고인은 E 주식을 소유하고 있지 않았고 E의 이사도 아니었던 점, 피고인이 I에게 계약 당사자가 E라는 말을 한 적이 없어, 계약상대방인 I은 피고인을 계약 당사자로 이해하고 약정을 체결하였던 점, 피고인은 I에게 E란 회사를 인수했다며 임시 주주총회를 하면 돈을 주겠다고 했고, 30억 원을 지급할 때 E 사무실에서 직원한테 돈을 찾아오라고 해서 줬기 때문에 I도 계약 상대방이 E라는 사실을 알았을 것이라고 주장하나, 피고인이 주장하는 사유만으로는 I이 E와 계약을 체결하는 것으로 알았다고 보기 어려운 점, 피고인이 E의 경영권을 행사하기 시작한 후 작성된 합의서에도 R와 X이 양수인으로 기재되었고 E에 대한 언급이 전혀 없었던 점, 합의서 작성 당시 R는 E의 대표이사직에서 사임한 상태였고 X은 주주의 남편에 불과하였던 점, 피고인은 E 명의로 계약서를 작성하거나 영수증을 받지 않은 이유를, E의 계약사실이 공시되면 Y 문중이 소유하고 있는 위 아파트 사업부지의 땅값이 급등하여 분쟁이 발생할 것을 우려하였기 때문이라고 하나, 이를 인정할 만한 자료가 없고, 계약서가 작성된다고 하여 계약사실이 공시된다고 볼 수 없어 위와 같은 해명을 받아들일 수 없는 점, 피고인이 E의 이사회 승인 절차를 밟지 않고, 아무런 담보도 설정받지 않은 채 I에게 30억 원을 지급한 점 등을 종합하면, 피고인이 I으로부터 이 사건 사업의 사업권을 개인적으로 양수한 것이고, I에게 그 양수금으로 30억 원을 지급함으로써 위 돈을 자기의 이익을 꾀할 목적으로 임의로 사용하였다는 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 피고인 및 변호인의 위 주장을 받아들이지 않는다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 5년 이상 22년 6월 이하 [권고형의 범위] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여, 횡령·배임 범죄군 중 제4유형(50억 원 이상 300억 원 미만), 기본영역, 징역 4년 이상 7년 이하 [수정된 권고형의 범위] 양형기준이 설정되어 있지 않은 나머지 각 죄와의 경합범이므로 위 권고형의 하한에 따르되, 처단형의 하한을 고려하여 징역 5년 이상 [일반가중인자] 피고인이 횡령한 금액이 83억 원에 달하여 E의 자금 구조에 중대한 피해를 끼친 점, 피고인은 위 횡령 금액의 상당 부분을 E 양수대금으로 사용하였던바, E경영에 대한 지배권을 얻기 위해 위와 같이 횡령한 것이어서 그 죄질이 좋지 않은 점, 횡령 범행 후 I에게 채권채무잔액조회서를 작성해 달라고 요청하여 범행을 은폐하려고한 점, E의 피해가 회복되지 않은 점, 피고인에 대한 벌금 이상의 형사처벌전력이 7회에 달하는 점 [일반감경인자] 범행의 대부분을 자백하는 점, 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 동시에 판결할 경우와의 형평 [선고형의 결정] 징역 7년