대구지방법원서부지원-2015고단2130

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2015. 12. 24. 대구지방법원 서부지원에서 특수협박죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받았고 2017. 1. 26. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 경북 고령군 C에 있는 피해자 D 주식회사의 전 대표이사인 E가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역형을 선고받아 회사의 운영이 어럽게 되자, 위 E에게 채권을 가지고 있던 채권자들과 E의 합의에 따라 2012. 3. 14.부터 피해자 회사의 대표이사로 취임하여 현재까지 피해자 회사의 경영 및 법인 자금운용 등을 총괄하는 사람이다. 1. 업무상배임 피고인은 2008.경 F에게 경기도 평택의 'G' 공사현장 등의 전기통신공사를 의뢰하였고, 그에 따라 F은 공사를 진행함으로써 피고인에 대하여 공사대금 합계 204,000,000원 상당의 채권이 발생하게 되었다. 위 공사는 피고인이 피해자 회사의 대표이사로 취임하기 이전에 피고인이 개인적으로 진행한 것으로서 피해자 회사와는 아무런 관련이 없는 공사였으므로 위 공사비를 변제할 의무는 피고인에게 있을 뿐 피해자 회사는 위 채무를 변제해야 할 의무가 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자 회사의 대표이사로 취임한 것을 기화로 피고인의 F에 대한 공사대금 채무를 피해자 회사의 재산으로 변제하기로 마음먹고, 2013. 1. 4.경 피해자 회사의 대표이사 지위에서 공사대금 채무자를 피해자 회사로 하는 공사대금 지출각서를 작성하여 F에게 교부하고, F은 이를 근거로 피해자 회사를 상대로 지급명령을 청구하여 2013. 6. 24. 수원지방법원 평택지원으로부터 'D은 F에게 204,000,000원을 지급하라'는 취지의 지급명령을 받은 후 피해자 회사의 채무자들을 제3채무자로 하는 채권압류 및 추심명령을 청구하여 위 제3채무자들로부터 약 44,000,000원을 변제받았다. 이로써 피고인은 F에게 공사대금채권액 204,000,000원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 업무상횡령 가. 피해자 D 주식회사에 대한 범행 피고인은 피해자 D 주식회사의 재산으로 부동산을 구입한 후 이를 되파는 방법으로 피해자 회사의 재산을 횡령하기로 마음먹고, 2013. 12. 26.경 및 2014. 1. 3.경 H와 경북 고령군 I에 있는 H 소유의 부동산의 2분의 1 지분을 피고인의 아내인 J 명의로 매수하는 계약을 체결한 후, 2013. 12. 19.경 피해자 회사 명의의 새마을금고 계좌(K)에서 인출해 두었던 15,000,000원 상당의 자기앞수표를 2013. 12. 27.경 위 H에게 부동산 매수대금 명목으로 교부하고 부동산 소유권 지분을 취득한 다음, 위 지분을 L에게 재차 매도하고 L으로부터 매매대금 50,000,000원을 피고인 명의의 계좌로 송금 받아 개인적인 용도에 소비한 것을 비롯하여 2013. 12. 19.경부터 2014. 1. 10.경까지 별지 범죄일람표[1] 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 현금을 임의로 인출하여 사용하거나 피해자 회사의 물품대금을 피고인 명의의 계좌로 송금 받아 임의로 사용하는 등의 방법으로 합계 207,000,000원을 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 나. 피해자 주식회사 M에 대한 범행 피해자 주식회사 M는 경북 고령군 C에 사업장을 두고 D로부터 골재를 위탁받아 판매하는 업을 영위하는 회사이고, 피고인은 위 M의 대표로서 회사의 경영 및 법인 자금 운용 등을 총괄하는 사람이다. 피고인은 피해자 회사의 법인 계좌에서 돈을 인출하여 피고인이 개인적으로 추진하는 의료기기 사업에 투자하기로 마음먹고, 2014. 2. 3.경 피해자 회사 명의의 계좌에서 30,000,000원을 인출하여 의료기기사업 투자금 명목으로 N에게 송금한 것을 비롯하여 2014. 2. 3.경부터 2014. 6. 5.경까지 별지 범죄일람표[2] 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 현금을 임의로 인출하여 사용하거나 타인에게 피고인의 채무변제 명목으로 송금하는 등의 방법으로 합계 142,000,000원을 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. O, P, Q, R, F, L, S, T에 대한 각 경찰 진술조서 1. D 주식회사 등기사항 전부증명서, 인증서, 지급명령, 채권압류 및 추심명령, 통장사본, 등기사항전부증명서, 부동산매매계약서, 계좌거래내역, 수표사본 등 첨부 1. 각 수사보고(증거목록 20, 21, 22, 26, 31, 33 내지 42, 51, 52, 54, 60, 64, 65) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 - 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점), 각 제356조, 제355조 제1항(각 업무상 횡령의 점) - 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인의 주장에 대한 판단 - 각 업무상 횡령 부분 1. 피고인의 주장 [1] D 주식회사(이하 D이라 한다) 명의 계좌에서 인출한 수표 중 일부는 다시 D 계좌로 입금되거나 D의 채무변제, 비용지출 등에 사용되었다. [2] D 명의 계좌에 대한 가압류 집행의 우려가 있어, 피고인 명의의 계좌들을 업무용으로 사용하게 되었다. 따라서 D 명의 계좌에서 피고인 명의의 계좌로 이체한 부분에 대하여는 불법영득의사가 인정되지 않는다. [3] 피고인이 D 명의 계좌나 피고인 명의의 계좌에서 현금을 인출한 것은 업무용 지출을 위한 것이므로 불법영득의사가 인정되지 않는다. [4] 별지 범죄일람표[2]의 제1항은 2014. 2. 3. N에게 30,000,000원을 송금한 후 2014. 2. 5. 같은 금액을 돌려받았으므로 불법영득의사가 인정되지 않는다. [5] 별지 범죄일람표[2]의 제2항, 제3항은 D의 채무를 주식회사 M(이하 M라 한다) 돈으로 변제한 것인데, M가 D의 골재 위탁판매를 주된 수익으로 삼았고 D의 자금사정이 어려운 것을 도와준 것임을 감안하면, 전체적으로 M에게 이득이 되는 것이므로 불법영득의사가 인정되지 않는다. [6] 피고인이 D의 계좌에서 출금한 돈은 670,151,500원이고, 입금한 돈은 948,586,940원으로 위 차액 278,435,440원 만큼 더 부담하였고, 피고인 명의 계좌에서 업무용으로 지출한 돈이 1,944,102,922원( = 1,455,341,602원 + 488,761,320원)에 이르므로, 피고인이 D을 위해 투입하거나 지출한 비용이 더 많다. 따라서 불법영득의사가 인정되지 않는다. 2. 관련 법리 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 3. D - D 계좌에서 인출한 수표 관련 가. 유죄로 인정되는 부분 아래 표의 '최종소지인 H' 부분의 각 수표는 피고인이 D 명의 계좌에서 발행하여 피고인이 (피고인의 배우자 U 명의로) H로부터 매수한 부동산의 매수대금으로 지급한 것이다. 나아가 '최종소지인 피고인, V' 부분의 각 수표는 피고인이 그 사용처를 소명하지 못하고 있으므로, 위 2.항의 법리에 따라 불법영득의사가 추단된다.피고인은 수사기관에서, H로부터 (배우자 U 명의로) 경북 고령군 AD, AE 각 임야를 매수한 것은 D의 골재채취 후 복구에 업무상 필요한 토지였기 때문인데, D 채권자들에 의한 강제집행의 우려 대문에 U의 명의로 매수하였다는 취지의 주장을 하였다. 그러나 2012. 4. 4.경부터 D의 골재 채취가 이루어지던 E 명의 각 부동산에 대한 부동산 경매(이 법원 AF)가 진행 중이었고, D의 골재 채취도 원활하게 이루어지지 않았던 점, 피고인 주장에 의하더라도 당시 회사가 거의 파산상태에 이르렀으므로 업무용 자산을 새로 매입하는 것은 쉽게 이해하기 어려운 점 등의 사정을 종합하여 보면, D이 U의 명의를 빌려서까지 위 각 부동산을 매수할 업무상 필요가 있었다고 볼 수 없다. 나. 유죄 입증이 부족한 부분 아래 각 수표는 다시 D의 계좌(K)로 입금된 사실이 인정되므로, 이를 피고인이 유용한 것으로 볼 수 없다.(나) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결 등 참조). 아래 항 내지 항에서 살펴보는 사정과 위 법리를 종합하면, 아래 표의 각 수표는 D의 채무에 변제되거나 D의 업무상 사용되었을 가능성이 있으므로, 피고인이 이를 임의로 사용하였다는 점에 관한 입증이 충분히 이루어졌다고 볼 수 없다. 위 표의 비고란 [1], [2]피고인은 위 각 수표는, D 직원이었던 Q의 배우자로부터 D 운영을 위하여 돈을 빌렸는데, 그 변제 명목으로 지급한 것이라고 주장한다. 이는 위 비고란 [2] 수표의 배서 내용 및 Q의 진술과 일치한다. 위 표의 비고란 [3], [4], [7], [8] 피고인은 위 각 수표는, 처제 AQ으로부터 D 운영을 위하여 돈을 빌렸는데, 그 변제 명목으로 AQ에게 지급한 것이라고 주장한다. 이는 AQ의 진술과 일치한다. 위 표의 비고란 [5] 피고인은 위 수표를 AT에게 장비대금 명목으로 지급한 것이라고 주장한다. 위 표의 비고란 [6] 피고인은 위 수표의 최종 소지인 AV이 AY사무실의 직원이고 이는 D의 공증비용으로 지출한 것이라고 주장하고 있고, 위 수표에는 D의 경리 업무를 담당하였던 T의 배서도 기재되어 있다. 4. D - D 계좌에서 이체 내지 현금인출 한 부분 관련 가. 유죄로 인정되는 부분위 범죄일람표 5항 부분은 피고인이 3-가항의 각 부동산을 매수하면서 H에게 이체하여 임의로 사용한 것이다. 위 표의 나머지 부분은 피고인이 자신의 농협계좌 내지 D의 농협계좌에서 '현금'으로 인출한 내역인데, 피고인이 그 사용처를 전혀 소명하지 못하고 있으므로, 위 2.항의 법리에 의하여 불법영득의사가 추단된다. 나. 유죄 입증이 부족한 부분 위 표의 각 돈이 D의 계좌에서 피고인의 농협계좌로 이체된 사실은 인정된다. 하지만 피고인은 D의 계좌의 가압류 집행 가능성 때문에 자신의 농협계좌를 업무용으로 이용하였다고 주장하고 있고, 실제로 피고인이 위 농협계좌를 대금의 수령이나 비용의 지출을 위하여 상당 기간 사용한 사실이 확인된다. 따라서 피고인 명의의 위 계좌에 돈이 입금되었다는 사실만으로 피고인이 개인적으로 위 돈을 유용하였다고 인정하기에는 부족하다. 5. M 관련가. 범죄일람표 1항 피고인은 위 이체 후 2일 만에 위 돈을 돌려받았으므로 불법영득의사가 없다는 취지의 주장을 한다. 그러나 횡령죄는 보관중인 타인의 재물을 임무에 반하여 임의 소비하거나 처분한 때 성립하고 사후에 이를 반환(변상)하였다 하더라도 이미 성립한 횡령죄에는 아무 영향이 없다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84도1109 판결 참조). 따라서 피고인의 위 주장을 받아들일 수 없다. 나. 범죄일람표 2항 내지 3항 피고인은 D의 L에 대한 채무를 M 자금으로 대신 변제해 준 것이라고 주장한다. 그러나 D의 L에 대한 채무를 인정할 증거가 전혀 없다. 가령 그 채무가 실제 있었다고 하더라도 M와 D은 법률상으로 별개의 회사이고, M가 D의 채무를 변제해야 할 아무런 법률상 의무도 없으므로, 피고인이 임의로 그와 같이 M의 자금으로 D의 채무를 변제한 것은 불법영득의사를 실행한 것으로 판단된다. 다. 범죄일람표 4항 내지 5항 피고인이 M 계좌에서 현금을 인출한 사실이 인정되고, 그 사용처에 대하여 전혀 소명을 하지 못하고 있으므로, 위 2.항의 법리에 따라 불법영득의사가 추단된다. 라. 범죄일람표 6 부분 피고인이 위 돈을 피고인의 농협계좌(AZ)에 입금한 다음 곧바로, BA에게 개인적으로 돈을 빌려주기 위해 (BB 계좌로) 이체한 사실이 인정되므로, 불법영득의사가 있다고 판단한다. 6. 1항-[6] 주장에 대한 판단 가. 피고인 주장의 요지 피고인이 D의 각 계좌에서 출금한 돈 합계는 670,151,500원이고, 그 계좌들에 입금한 돈 합계는 948,586,940원으로 위 차액 278,435,440원 만큼 더 부담하였고, 피고인 명의 계좌에서 업무용으로 지출한 돈이 1,944,102,922원( = 1,455,341,602 + 488,761,320)에 이르므로, 피고인이 D을 위해 투입하거나 지출한 비용이 더 많다. 따라서 개별 행위에 있어서 피고인이 D의 돈을 개인적으로 사용한 부분이 있더라도 전체적으로 불법영득의사가 인정된다고 볼 수 없다. 나. 판단 [1] 앞서 살펴본 바와 같이 피고인은 D의 법인 계좌와 더불어 피고인 개인 명의의 계좌들도 D 업무용으로 사용하였다. 각 계좌 내역에는 피고인 개인 명의의 계좌들을 이용하여 상당 금액의 골재판매대금을 수령한 부분들이 다수 있고, 이는 관련자들의 진술에 의하여도 인정된다. 그렇다면 피고인이 개인 명의 계좌로 수령한 수익의 흐름은 제시하지 않고, D의 각 계좌에 본인 이름으로 입·출금한 돈의 총액만 비교하여 자신이 D의 법인계좌에 입금한 돈이 더 많다고 주장하는 것은 설득력이 없다[피고인의 논리대로라면 범행 기간 동안의 매출(2012. 1. 1.부터 2014. 6. 30.까지 D의 부가가치세 신고 매출은 합계 62억 원이 넘는다)을 기준으로 현금의 흐름을 추적해 피고인이 투입한 돈이 더 많은지를 따져보아야 할 것이다]. 그와 같은 전제에서, 업무용으로 사용한 피고인 개인 명의의 계좌들에 입금된 골재 판매대금 수익은 계산에 포함시키지 않고, 그 계좌들에서 지출한 비용만을 계산하여 그 비용을 모두 자신이 개인적으로 부담하였다고 주장하는 것도 받아들일 수 없다. [2] 피고인의 위와 같은 주장을 "피고인이 D에 대하여 대표이사 가수금 등의 채권을 갖고 있었고, 앞서 살펴본 것과 같은 D 자금의 사용은 대표이사 가수금의 변제 등에 충족한 것이다"는 것으로 해석할 수 있다. 이 경우 "회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조)."는 법리가 적용될 수 있다. 그러나 피고인이 D에 대하여 '대표이사 가수금' 채권을 가지고 있는지에 관하여 앞서 살펴본 바와 같이 D 명의 각 계좌의 입출금 비교, 피고인 개인 명의의 각 계좌에서 지출된 비용 합계금 산정 등으로는 피고인이 D에 가수금 채권을 가지고 있다고 인정할 수 없고, 그 외 이를 인정할 회계자료나 전표 등도 전혀 없으므로, 피고인의 위와 같은 주장을 받아들일 수 없다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2013. 12. 27. 피해자 D 주식회사 명의의 새마을금고 계좌(K)에서 인출해 두었던 10,000,000원 상당의 자기앞수표를 개인적인 용도에 소비한 것을 비롯하여 2013. 12. 27.경부터 2014. 6. 24.경까지 별지 범죄일람표[3] 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 현금을 임의로 인출하여 사용하거나 피해자 회사의 물품대금을 피고인 명의의 계좌로 송금 받아 임의로 사용하는 등의 방법으로 합계 78,000,000원을 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 '피고인의 주장에 대한 판단'에서 살펴본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 각 부분의 공소사실과 일죄의 관계에 있는 판시 D에 대한 업무상 횡령의 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 이 부분 각 공소사실에 대하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 제3유형(5억원이상~50억미만) > 기본영역(1년4월~5년) - 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 - 형법 제37조 후단 경합범이므로, 하한(1년 4월) 참고 [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 피고인의 주장과 같이 재무구조가 어려운 회사의 대표이사를 맡으면서 정상적인 재무관리나 회계처리가 어려웠던 사정이 있었던 점은 피고인에게 유리한 사정으로 참작한다. 그러나 피고인이 회사의 자금을 개인 재산과 구분 없이 사용함으로써 회사에 손해를 가하였을 뿐만 아니라, 나아가 주식회사의 주주 및 채권자들의 이익을 해쳤다. 피해금액이 상당히 크고, 피해회복이 이루어지지 않았다. 피해와 관련된 사람들이 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 이러한 정상들을 감안하면 피고인에게 실형을 선고할 수밖에 없다. 이러한 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여, 주문과 같은 형을 정한다.