부산지방법원서부지원-2021고합161

무죄부분 1. 공소사실의 요지 – 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)의 점 누구든지 아동·청소년성착취물을 배포·제공하거나 공연히 전시하여서는 안 된다. 피고인은 2020. 7. 31.경 부산 북구 B아파트 C호에서, 파일공유사이트인 ‘D’에 접속한 후 아동·청소년의 성기가 노출되고 성교를 하는 파일명 ‘E’이라는 만화파일을 업로드한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2020. 10. 13.경까지 별지 범죄일람표의 기재와 같이 총 24개의 만화파일을 업로드함으로써 불특정 다수의 사람들이 공유할 수 있도록 하여, 아동·청소년성착취물을 공연히 전시하였다. 2. 피고인과 변호인 주장의 요지 피고인은 일반적인 성인 음란물을 업로드하여 포인트를 적립받을 목적으로 ‘F’이라는 인터넷 웹하드 사이트에서 자신의 PC로 다수의 압축파일로 구성된 음란물을 다운받은 후 그 내용을 확인하지 않고 한꺼번에 ‘D’에 업로드하였다. 따라서 피고인이 업로드한 만화파일 중에 범죄일람표 기재와 같은 24개의 아동·청소년성착취물(이하 ‘이 사건 만화파일’이라 한다)이 포함되어 있는 사실을 전혀 알지 못하였으므로 고의가 없었다. 3. 판단 가. 형사소송법 제307조 제2항은 “범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다.”라고 정하고 있다. 따라서 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 나. 피고인이 공소사실과 기재와 같이 파일공유사이트인 ‘D’에 아동·청소년의 성기가 노출되고 성교를 하는 이 사건 만화파일을 공연히 전시한 사실은 인정된다. 다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 만화파일이 아동·청소년성착취물인 것을 인식하고 고의로 ‘D’에 업로드하여 공연히 전시하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인이 아동·청소년이 등장하는 성착취물인 것을 인식하고 이 사건 만화파일을 업로드한 것이라면 피고인에게 고의가 인정될 수 있다. 피고인은 수사기관에서 ‘아동·청소년성착취물임을 알면서도 이를 소지하여서는 안 된다는 사실을 알고 있었다. 그러나 자신이 업로드하였던 만화나 애니메이션은 해당사항이 없는 것으로 생각했다’는 취지로 진술하였다(증거기록 168면). 피고인의 위 진술은 ‘아동·청소년이 등장하는 음란물이라 하더라도 만화나 애니메이션은 아동·청소년성착취물에 해당하지 않는다고 생각하여 업로드하였다’는 의미로 볼 여지가 있다. 그러나 피고인은 이 법정에서 ‘업로드한 압축파일의 내용이 아동·청소년이 등장하는 아동·청소년성착취물이라는 사실을 전혀 몰랐고, 19금 만화에서 교복 같은 것이 있는 스크린샷을 확인했다면 절대 올리지 않았을 것이다’라는 취지로 진술하였다. 피고인의 수사기관에서의 위 진술은 피고인은 자신이 업로드한 파일들이 일반적인 성인 음란물인 사실은 알고 있었지만 더 나아가 그 파일 중에 아동·청소년성착취물에 해당하는 파일이 포함되어 있다는 사실을 알지 못하였다는 의미로 볼 수 있다. 2) 이 사건 만화파일의 제목에는 음란물인 것을 알 수 있는 단어가 포함되어 있기는 하지만 아동·청소년을 연상하거나 유추할 수 있는 내용은 포함되어 있지 않다. 따라서 이 사건 만화파일의 제목만으로는 이 사건 만화파일이 아동·청소년성착취물인 사실을 알 수 없다. 3) 피고인은 이 법정에서 ‘D에 업로드할 자료를 F에서 다운로드 받았다. 자료를 다운로드 받기 전에 스크린샷 1~2장 정도를 확인하고 다운로드 받았다’고 진술하였다. 그러나 피고인이 이 사건 만화파일을 다운로드 받으면서 확인하였다는 스크린샷, 썸네일 등 미리보기 화면과 관련된 증거가 없어, 이를 통하여 피고인이 이 사건 만화파일을 다운로드 받으면서 해당 파일이 아동·청소년성착취물이라는 것을 인식하였는지를 확인할 수 없다. 4) 피고인은 수사기관에서부터 ‘D에 게시된 제휴 영화를 다운로드하기 위하여 F에서 다운로드한 만화 등을 D에 게시하였고, 자신이 직접 업로드한 경우도 있지만 대부분 잠들기 전 웹하드에 대량의 파일을 쉽게 업로드할 수 있는 프로그램을 이용하여 게시하였다’는 취지로 진술하였다(증거기록 167면). 별지 범죄일람표, 의 각 등록일에 기재된 시간을 보면, 피고인은 이 사건 만화파일을 별지 범죄일람표에 기재된 1,074개의 음란물 파일들과 함께 업로드 한 것으로 보인다. 피고인은 더 많은 D의 포인트를 적립받을 목적으로 업로드 프로그램인 ‘웹하드킹’을 사용하여(증거기록 211면) 다수의 음란물과 함께 이 사건 만화파일을 업로드하였던 것으로 보이는데, 달리 그 과정에서 피고인이 이 사건 만화파일의 내용을 확인하였다고 인정할 증거가 부족하다. 5) 별지 범죄일람표, 기재 각 파일은 순번별로 모두 별개의 ‘zip 압축파일’로 구성되어 있는데, 합계 1,000개가 넘는 음란물 파일 중 이 사건 만화파일은 24개에 불과하다. 단순히 포인트 적립을 목적으로 음란물을 업로드하였던 피고인이 많은 양의 음란물 압축파일을 한꺼번에 다운로드 받은 뒤 다시 이를 업로드한 것으로 보이는데, 그 과정에서 피고인이 그 압축파일들의 압축을 해제하는 등 이 사건 만화파일의 내용을 보고 아동·청소년성착취물인 것을 인식하였다고 볼 만한 증거가 없다. 라. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 면소부분 1. 공소사실의 요지 – 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포) 누구든지 정보통신망을 통하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포하거나 공공연히 전시하여서는 아니 된다. 피고인은 2020. 7. 31.경 부산 북구 B아파트 C호에서, 파일공유사이트인 ‘D’에 접속한 후 남녀의 성기가 노출되고 성교를 하는 장면이 있는 ‘G’을 비롯하여, 그 무렵부터 2020. 11. 18.경까지 별지 범죄일람표의 기재와 같이 총 1,074개의 파일을 업로드함으로써 불특정 다수의 사람들이 공유할 수 있도록 하여, 정보통신망을 통하여 음란한 화상 등을 공공연하게 전시하였다. 2. 판단 가. 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3312 판결, 대법원 2016. 3. 10.선고 2016도139 판결 등 참조). 또한 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 관하여 약식명령이 확정된 경우, 약식명령의 발령시를 기준으로 하여 그 전의 범행에 대하여는 면소의 판결을 하여야 한다(대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1318 판결, 대법원 2021. 12. 24. 선고 2001도205 판결 등 참조). 나. 이 사건 기록에 의하면, 광주북부경찰서는 2020. 9. 4. 피고인에 대하여 “피고인은 2020. 6. 2. 04:52경 인터넷 파일공유사이트 D에 접속하여 ‘H’ 제목의, 2020. 6. 23. 12:34경 인터넷 파일공유사이트 I에 ‘J’ 제목의 교복을 입은 학생이 성관계하는 장면이 표현된 만화 파일을 업로드하여 구매자들이 해당 만화를 다운받으면 포인트가 적립되어 수익을 얻는 방법으로 음란한 화상을 배포하였다.”는 범죄사실[정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)]로 입건하였고, 부산지방검찰청 서부지청은 2021. 1. 25. 피고인을 약식기소한 사실, 피고인은 2021. 6. 31. 이 법원 2021고약258호로 위 범죄사실에 관하여 벌금 400만 원의 약식명령을 발령받았고, 2021. 6. 17. 위 약식명령이 확정된 사실을 인정할 수 있다. 다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 공소사실 중 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)의 점에 관한 부분과 확정된 위 약식명령의 범죄사실 중 “피고인이 2020. 6. 2. 04:52경 인터넷 파일공유사이트 D에 접속하여 ‘H’ 제목의 교복을 입은 학생이 성관계하는 장면이 표현된 만화 파일을 업로드하여 구매자들이 해당 만화를 다운받으면 포인트가 적립되어 수익을 얻는 방법으로 음란한 화상을 배포하였다.”는 부분은 모두 동일한 죄명 및 적용법조에 해당하고, 그 피해법익도 동일하다. 피고인은 이 법정에서 ‘경제적으로 사정이 좋지 않아 포인트를 조금 모아보려고 범행을 하였다’고 진술하였고, 위 약식명령의 범죄사실에는 피고인이 포인트 적립으로 수익을 얻는 방법으로 음란한 화상을 배포하였다고 기재되어 있다. 이러한 사정을 종합하면, 피고인은 시간적·장소적으로 근접하여 포인트를 적립할 목적으로 단일하고 계속된 범의 아래 동일한 방법으로 음란물을 계속하여 업로드한 것으로 볼 수 있으므로 위와 같이 약식명령이 확정된 범죄사실과 이 부분 공소사실은 포괄일죄의 관계에 있다. 따라서 확정된 이 법원 2021고약258호 약식명령의 효력은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 이 부분 공소사실에 미친다. 라. 따라서 이 부분 공소사실은 확정판결이 있는 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소를 선고한다.