창원지방법원마산지원-2020고정360

범 죄 사 실 피고인은 경남 함안군 B에 있는 ‘C학원’(이하 ‘이 사건 학원’이라 한다)의 대표로 상시 근로자 12명을 사용하여 학원업을 영위하는 사업주로서 사용자이다. 피고인은 이 사건 학원에서 2009. 3. 1.부터 2019. 11. 14.까지 영어강사로 근무하다 퇴직한 근로자 D의 퇴직금 14,541,844원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 증인 E의 법정 진술 1. C학원 학사지침 사본, C학원 시간표 사본, 영어반 출석부 사본, 각 선생님별 질문 가능시간(표시된 시간) 사본, 2019년 8월ㆍ3학기 시간표 사본, 2019. 8.~11. 강의시수 확인표 및 강사료대장 사본, 강의공급자 현장확인 보고서, 합의서 사본(2018년 12월 29일 겨울방학특강 개강 관련), 합의서 사본(2019년 정규반 관련), 각 시간표(증거기록 133~138면), 각 C학원 홈페이지 캡처사진 1. 각 위탁강의 공급계약서 사본 1. 학원강사사실확인서, 진정인 통장 거래내역 사본 1. 평균임금 및 퇴직금 산정서(증거기록 158면) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로자퇴직급여 보장법 제44조 본문 제1호, 제9조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. D은 이 사건 학원에서 종속적인 근로를 제공하였다고 보기 어려우므로, 피고인의 근로자가 아니다. 나. D은 1주간의 소정근로시간이 15시간에 미달하므로, 피고인은 D에 대하여 퇴직금 지급의무를 부담하지 않는다. 2. 판단 가. 근로자성 인정 여부에 관한 판단 1) 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 또한 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 비록 D이 피고인과 위탁강의 공급계약을 체결하였고 기본급과 고정급이 정해져 있지 않았으며 근로소득세를 원천징수당하지 않았고 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받지 않았다 하더라도, D은 이 사건 학원에서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였다고 봄이 타당하므로 근로기준법상의 근로자에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 이 사건 학원 소속 강사들에 대하여 직접적ㆍ구체적으로 업무를 지휘하고 관리하는 내용의 이른바 학사지침(증거기록 23~29면)을 작성하여 게시ㆍ배포하였다. 위 학사지침에는 강의시간표, 질의응답시간표, 확인고사 일정표 등의 학사일정과 함께 각 일정의 준수와 담임회의 참석, 점호 보조 등을 요구하고 시간표의 변경을 금지하는 내용 및 강의 전반에 관한 지시사항이 담겨 있으며, 위 지시사항 중에는 D과 같이 위탁강의 공급계약을 체결한 강사들이 담당하는 과목에 관한 사항도 포함되어 있다. 강의시간표는 피고인이 지정ㆍ편성하였고, 피고인은 이에 따라야 했다. 피고인이 학사일정을 정함에 있어 D과 같이 위탁강의 공급계약을 체결한 강사들의 의견을 어느 정도 반영해 주기는 하였으나, 그러한 의견이 100% 반영되는 것은 아니고, 최종 결정권은 피고인에게 있었으며, 일단 편성된 강의일정은 특별한 사정이 없는 한 따라야 했으므로, 위탁강의 공급자인 강사들이 스스로 강의시간표를 지정ㆍ편성하였다고 볼 수 없다. 질의응답시간표도 피고인이 지정․편성하여 운영하였다. C학원 학사지침 사본, 피고인과 F이 작성한 합의서 사본(2018년 12월 29일 겨울방학특강 개강 관련)의 각 기재에 의하면, 강사들은 학생들의 질의 응대를 위해 귀가일을 제외한 자신의 수업이 있는 요일에는 반드시 마지막 교시(14교시)에 교무실에서 대기하여야 했고, 피고인은 위와 같이 대기하는 강사를 위해 별도의 간식비용을 부담하기로 하였다. 그리고 이 사건 학원 홈페이지에도 위와 같은 질의 응대에 관한 내용이 게시되어 있다. 따라서 구체적으로 질의응답시간표를 편성하는 업무를 학사원장 등이 담당하였다고 하더라도 이는 피고인의 지배ㆍ관리 하에 이루어진 것으로 볼 수 있다. 위 질의응답시간표는 그때그때 강의시간에 맞추어 수시로 바뀌었고 꼼꼼히 관리되었으며, 강제적으로 운영되었다. 학사지침에도 ‘질의 응대를 위해 정해진 시간에 반드시 대기할 것’을 요구하는 내용이 비교적 강한 어조로 기재되어 있고, D이 이 사건 학원에서 근무할 당시 교무실 칠판에도 ‘질의응답시간 엄수’라는 글귀가 적혀 있었으며, 이를 어길 경우 학사원장의 질책을 받았다. 피고인도 가끔씩 교무실에 들어와 강사들에게 질의응답시간을 잘 지켜줄 것을 권유하기도 하였다. 따라서 질의응답시간에 대하여 별도의 보수가 책정되어 있지 않았고 이를 준수하지 않는 데 대하여 공식적인 제재수단이 마련되어 있지 않았더라도, 위 질의응답시간은 D이 사용자인 피고인의 지휘ㆍ감독 아래에서 근로를 제공한 시간으로 보아야 한다. 피고인은 D에게 학과 담임 업무와 점호 보조 업무를 부과하였다. D이 위 업무를 다소 형식적으로 수행하였고 강제성이 약했던 측면은 있지만, 그렇다고 해서 D에게 위와 같은 업무가 지정․부과되지 않았다고 볼 수는 없다. 나. 1주간의 소정근로시간이 15시간에 미달하는지 여부에 관한 판단 D이 이 사건 학원에 근무한 기간 중 강의시간이 가장 적었던 2019년 8월 및 같은 해 3학기의 주당 강의시간이 9시간이기는 하다. 그러나 그 시기에도 D은 적어도 월요일부터 목요일까지 1일당 3시간 정도의 질의응답시간을 배정받아 교무실에서 질의 응대를 위해 대기하였으므로, 이는 사용자의 지휘ㆍ감독 아래에 있었던 시간으로 근로시간에 포함되어야 한다. 그렇다면 11월, 12월을 제외한 기간 동안 D의 1주간의 소정근로시간은 모두 15시간을 초과한다고 봄이 타당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범죄전력, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하면 약식명령의 벌금액은 적정하다고 판단되고, 약식명령의 고지 후 양형에 참작할 만한 사정변경이 없으므로, 약식명령의 벌금액을 그대로 유지하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다.