인천지방법원-2019고합733

범죄사실 피고인들은 연인 사이이고, 피해자 C(여, 당시 22세)은 피고인 A의 지인 D의 지인이자 피고인 A의 지인 E의 여자친구이다. 피고인들은 2018. 9. 24.경 저녁 무렵 인천 연수구에 있는 'F' 주점에서 피해자 및 D 등과 술을 마시던 중 D이 '여자친구를 만나러 가야 한다. 다시 돌아오겠다.'고 하면서 자리를 비우자 계속해서 술을 마시며 2018. 9. 25. 05:30경까지 D을 기다렸으나 D이 오지 않자 귀가하기로 하고, 피해자를 피고인 A의 차에 태운 다음 인천 동구에 있는 피해자의 주거지로 이동하던 중 근처 모텔에서 D을 기다리기로 하여 인천 미추홀구 G호텔'로 피해자와 함께 이동하였다. 1. 피고인 A 피고인은 2018. 9. 25. 08:30경 위 호텔 H호에서 피해자가 술에 만취하였음을 기화로 피해자를 간음하기로 마음먹고 피해자를 침대에 눕힌 뒤 옷을 모두 벗기고 피해자의 음부 부위에 피고인의 성기를 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 B 누구든지 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영하여서는 아니 된다. 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 휴대전화기에 내장된 카메라 기능을 이용하여 피해자의 나체 등을 촬영하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 [ 피고인 A ] 1. 증인 E, I, D의 각 법정진술 1. 증인 B의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 K의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. C에 대한 검찰 진술조서 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 압수조서(임의제출) 및 압수목록 1. 각 내사보고(피해자 성폭력응급키트 채취에 대한 건, G호텔 업주 J 진술), 각 수사보고(현장임장 및 CCTV에 대한 건, 성폭력응급키트 감정의뢰결과 회보, 피해자 녹음 파일 제출, 감정의뢰결과 해석에 대한 건, 피의자 A 사후적 경합범 확인, 피의자 A 집행유예 기간 중 범행 확인, 국립과학수사연구소 담당자 진술 청취) 1. 112신고처리표 1. 성폭력피해자 진료기록(피해자 진술 부분 제외) 1. 현장 CCTV영상 및 녹취파일 CD 1. 현장사진 [ 피고인 B] 1. 피고인 B의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 K의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. 압수조서(임의제출) 및 압수목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 형법 제299조, 제297조 피고인 B : 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예(피고인 B) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령(피고인 A), 수강명령(피고인 B) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들에게 성폭력범죄로 처벌받은 전과는 없는 점, 피고인들에 대한 이수명령, 수강명령, 취업제한명령, 신상정보등록만으로 피고인들의 성폭력범죄 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 수법과 결과, 공개명령 및 고지명령으로 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등에 비추어 보면, 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령(피고인 A) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 취업제한명령의 면제(피고인 B) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(앞서 '공개명령 및 고지명령의 면제'에서 본 여러 사정들에 비추어 보면, 피고인 B에게 취업제한을 명해서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 몰수(피고인 B) 형법 제48조 제1항 제1호 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우에, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 당시 피해자는 모텔방 침대에서 잠을 자다가 스스로 옷을 전부 벗었고, 이에 피고인 B이 피해자가 잠에서 깬 뒤 피고인들이 피해자의 옷을 벗긴 것으로 오해할까봐 증거를 확보하는 차원에서 피해자가 옷을 벗는 장면을 휴대폰 동영상으로 촬영한 것일 뿐, 피고인 A가 여자친구인 피고인 B과 함께 모텔방에 있었던 상황에서 피해자의 옷을 벗기고 피해자를 간음하지 않았으며, 피해자는 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지도 않았다. 2. 판단 가. 관련 법리 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 된다. 한편 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에는 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 있고, 피해자의 진술과 나머지 증거에 의하면, 피고인 A가 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하려는 시점에 피해자는 술에 취해 잠을 자고 있었고, 피고인은 피해자의 그와 같은 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 A와 그 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 그 이유는 다음과 같다. 피해자는 이 사건 당일 늦은 밤 바로 경찰에 피해사실을 신고하였고, 경찰단계에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 공소사실에 부합하는 진술을 하였다. 피해자의 진술은 크게 피해자가 술에 취해 정신을 잃었다가 깨어났을 당시의 상황, 피고인 A가 피해자를 간음하고 피고인 B이 옆에서 그 장면을 휴대폰으로 동영상 촬영한 상황, 피해자가 화장실에서 옷을 입고 나와 피고인들에게 화를 내자 피고인 B이 동영상을 삭제하고 무릎을 꿇으면서 용서를 구한 상황, 피해자가 피고인 B으로부터 휴대폰을 건네받아 K과 E에게 전화하여 피해사실을 알리고 도움을 요청한 상황, K이 모텔에 도착하여 피고인 B을 모텔방에서 데리고 나가고, 피고인 A는 모텔방에서 피해자의 요구에 따라 피해자의 남자친구이자 피고인의 친구인 E에게 전화로 준강간죄 범행을 인정하는 취지로 말한 상황, 피해자가 모텔에서 나간 후 친구인 I을 만나 대처방안을 상담하고서 이 사건 당일 늦은 밤에 I과 함께 E의 차를 타고 경찰서에 가서 피해사실을 신고한 상황으로 나누어 볼 수 있다. 피해자는 이와 같은 일련의 상황에서 있었던 피고인들의 구체적인 행동과 언행, 당시 피해자가 취한 태도와 피해자가 가졌던 생각 등에 관하여 일관되게 진술할 뿐 아니라 그 내용이 매우 상세하고 상황의 흐름도 자연스러운 반면, 진술 자체에서 모순되는 부분은 찾을 수 없다. 피해자는 이 사건 직후 피고인들로부터 휴대폰을 건네받아 지인인 K에게 전화하여 울면서 '술에 취하여 정신을 잃었다가 깨어났는데 모텔방 침대에 알몸으로 누워 있었고, 피고인들이 피해자의 신체를 휴대폰 동영상으로 촬영하였다.'는 취지로 말하면서 도움을 요청하였고, K이 모텔에 도착한 뒤 주차장으로 내려왔을 당시 K에게 '눈을 떴을 때 피고인 A가 피해자의 몸 위에 올라타 있었다.'고 피해사실을 알린 것으로 보인다. 피해자는 K에게 도움을 요청한 이후 피해자의 남자친구이자 피고인 A의 친구인 E에게 전화하여 '눈을 뜨자 모텔이었고, 피고인 A가 피해자의 옷을 벗겼으며 피고인 B은 동영상을 찍고 있었다.'는 취지로 피해사실을 알렸고, 피고인 A는 피해자로부터 E에게 직접 자신이 술에 취한 피해자를 강간하였음을 알릴 것을 요구받자 E과의 전화통화에서 '그래 내가 했다. 진짜 미안하다'고 범행을 인정하는 취지로 말하였다. 나아가 피해자는 모텔에서 나와서 친구인 I을 만나 '술을 마시다가 정신을 잃었고, 눈을 떴을 때 모텔방이었는데, 피고인 A로부터 성폭행을 당했다.'는 취지로 말하고 대처방안을 논의한 뒤 이 사건 당일 늦은 밤에 I과 함께 E의 차를 타고 경찰서에 가 피해사실을 신고하기도 하였다. 이와 같은 피해자의 일련의 행동들은 성폭력범죄 피해자가 보이는 통상적인 대처양상으로 볼 수 있고, K, E, I이 이 법정에서 증언한 당시 피해자의 언행은 피고인 A로부터 강간을 당하였다는 피해자의 진술과 대체로 부합한다. 피해자의 브래지어 컵 안쪽과 팬티의 음부 부위에서 피고인 A의 DNA가 검출되었는데, 이는 피고인 A가 술에 만취한 피해자의 속옷을 벗기고 피해자를 간음하는 과정에서 그의 DNA가 피해자의 속옷에 묻었기 때문인 것으로 보인다. 이와 같은 유전자감정결과는 피해자의 진술에 부합하는 증거로 볼 수 있다. 이에 대하여 피고인들은 검찰 및 이 법정에서 '피고인 A가 침대 밑에 있던 피해자의 옷을 손으로 주워 피해자에게 건네주었는데, 이때 피고인 A의 DNA가 피해자의 속옷에 묻은 것 같다.'고 주장하나, 피고인들이 경찰에서는 피고인 A가 아닌 B이 피해자의 옷을 주워 피해자에게 건네주었다고 진술하였음에도 불구하고 유전자감정결과가 회신된 이후에 비로소 피고인 A가 피해자의 옷을 집어서 건네주었다고 그 진술을 변경한 점에 비추어, 피고인들의 위 진술은 믿기 어렵다. 또한 피고인 A는 유전자감정결과에 의하면 피해자의 질 내부에서 피고인의 DNA가 검출되지 않았으므로, 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입했다는 피해자의 진술은 믿기 어렵다고 주장하나, 피해자의 진술에 의하면 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하자마자 바로 성기를 뺐다는 것이어서 피해자의 질 내부에 묻은 피고인의 DNA의 양이 극히 적었을 수 있고, 피해자가 성폭력 응급키트를 채취하기 전에 샤워를 하면서 질을 세척한 것으로 보이므로, 피해자의 질 내부에서 피고인의 DNA가 검출되지 않은 것이 피해자 진술의 신빙성을 배척할 만한 사정이라고 볼 수 없다. 피해자가 이 사건이 발생하기 약 7일 전에 친구인 D의 소개로 알게 되어 2~3회 정도 만난 사이에 불과한 피고인 A를 무고할 만한 동기를 찾아볼 수 없다. 피해자가 피고인에게 합의금 명목의 돈을 적극적으로 요구한 것으로 보이지 않으므로 합의금을 갈취하기 위해 피고인 A를 무고하였다고 보기는 어렵고, 피해자가 굳이 피고인 A의 여자친구인 피고인 B이 함께 있는 장소에서 발생한 이 사건을 빌미로 피고인 A를 무고하고, 나아가 이 사건 직후에 K, E, I에게까지 의도적으로 허위의 사실을 알렸다는 것은 쉽게 상정하기 어렵다. 또한 피고인 A는 검찰에서 피해자가 술에 만취하여 정신을 잃은 상태에서 스스로 옷을 벗었음에도 피고인이 피해자의 옷을 벗기고 피해자를 강간하였다고 오해하였을 가능성을 제기하기도 하였다. 그러나 피해자는 수시기관과 이 법정에서 '정신을 차렸을 때 피해자는 모텔방 침대에 누워 있었고, 피고인 A는 옷을 벗은 상태로 피해자의 다리 부분에서 무릎을 꿇고 앉아서 피해자의 양쪽 다리를 붙잡아 벌리면서 피해자의 음부에 성기를 삽입하려고 하였다. 피해자가 놀라 다리를 오므리며 피고인을 밀쳐내려고 하자, 피고인이 "괜찮아. 한번만"이라고 말하며 강하게 힘을 주어 피해자의 음부에 성기를 삽입하였고, 이에 피해자가 강력히 저항하자 피고인이 곧바로 성기를 뺐다.'고 진술하여 피해자가 정신을 차린 이후에서야 피고인 A로부터 강간을 당하였다고 명확하고 일관되게 진술하고 있고, 위 항에서 본 바와 같이 피해자가 K, E, I에게도 그와 같은 취지로 피해사실을 알렸던 사정까지 더하여 보면, 피해자가 당시의 상황을 완전히 오해하여 사실과 다른 진술을 하였다고 보기도 어렵다. 한편 피해자의 진술에 의하면, 피고인 A가 여자친구인 피고인 B과 함께 있던 상황에서 술에 취한 피해자를 강간하고 피고인 B은 그 장면을 휴대폰으로 촬영하였다는 것이어서 일반적인 연인들의 행동으로 보기는 어려운 측면이 없지 않지만, 피고인 A는 이 사건 이전에 기질성 정신장애와 분노조절 장애로 정신과적 치료를 받았던 것으로 보이고, 2018. 4. 29. 여동생이 술을 마셨다는 이유로 얼굴 부위 등을 때려 여동생에게 상해를 가하고 신고를 받고 출동한 3명의 경찰관들에게도 상해를 가하였으며, 이 사건이 발생하기 약 두 달 전인 2018. 7. 29. 피고인 B의 얼굴 부위 등을 때려 상해를 가하는 등 강한 폭력성을 보이고 있었던 점, 피고인 A는 모텔 주차장에서 피고인 B과 술에 만취한 피해자를 모텔에 데리고 가는 문제로 심하게 다투었음에도, 피고인 B을 크게 신경 쓰지 않고 피해자를 부축하여 모텔방으로 데리고 간 것으로 보이는 점, 피고인 B은 이 법정에서 '당시 동영상을 촬영하며 그 상황 자체가 너무 속상하여 울고 있었다.'고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인 A가 피고인 B의 존재를 크게 개의치 않고 피해자를 강간하고, 피고인 B은 폭력성이 강한 피고인 A의 범행을 제지할 수 없었던 상황으로 볼 수 있으므로, 피고인 A가 피해자를 강간할 당시 피고인 B이 현장에 함께 있었다는 피해자의 진술이 경험칙상 합리성이 없다고 단정할 수 없다. 피고인 A와 그 변호인은, 피해자가 수사기관과 이 법정에서는 '피고인 B이 피고인 A가 피해자를 강간하는 장면을 휴대폰으로 동영상 촬영하였다.'고 진술하면서도, 모텔방에서 피고인 A와 단 둘이 대화할 때에는 '그럼 나는 이거를 피고인 B에게는 말 안 해도 E에게 사실대로 말해줬으면 좋겠어.'라고 하여 마치 피고인 B은 피고인 A가 피해자를 강간한 사실을 모르고 있다는 듯한 전제에서 발언하였음을 이유로 피해자의 진술은 모순되어 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 피해자와 K의 이 법정에서의 증언들에 비추어 보면, 이 사건 직후에 피고인 A가 피해자에게는 준강간죄 범행을 인정하는 취지로 말하면서도 E이나 K에게는 범행을 부인하자 피고인 A와 피해자 사이에 다툼이 계속되었고, 이에 K이 피해자에게 '피고인 A가 여자친구인 피고인 B이 있어서 사실대로 말하지 못할 수도 있으니 피고인 A와 단 둘이 대화를 해봐라.'고 말하면서 피고인 B을 밖으로 데리고 나간 사실, 그 후 피해자가 피고인 A와 모텔방에 단 둘이 있는 상황에서 피고인 A에게 위와 같은 발언을 하고 이를 녹음한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 대화의 전후 맥락을 살펴보면, 피해자는 피고인 A로 하여금 E에게 직접 준강간죄 범행을 인정하도록 하고, 나아가 피고인 A의 자백을 유도하여 그 발언을 녹음하기 위해 피고인 A를 설득하려는 과정에서 이와 같이 발언한 것으로 보일 뿐이므로, 그 내용이 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술과 모순된다고 보기는 어렵다. 반면 피고인 A의 진술은 경험칙상 합리성이 없어 믿을 수 없고, 이와 같은 사정은 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 된다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 피고인 A의 진술 요지는 다음과 같다. 즉, 피해자가 술에 만취하여 집으로 데려다 주기 위해 피고인의 차에 태워 이동하던 중 피해자가 잠이 들어 모텔에 데리고 갔다. 피고인 A가 피해자를 모텔방에 데리고 간 지 약 2~3분 후에 피고인 B이 모텔방에 들어왔고, 그로부터 약 10~15분 뒤 피해자가 갑자기 스스로 옷을 전부 벗었다. 피고인 B이 피해자를 때려 잠을 깨우려고 하였으나 피해자는 일어나지 않았고, 피해자가 잠에서 깼을 때 피고인들이 피해자의 옷을 벗긴 것으로 오해할까봐 피해자가 옷을 벗는 장면을 휴대폰 동영상으로 촬영하였다. 피고인 A는 방에서 나가지 않았고 바지를 벗어 상의와 팬티만 입은 채 모텔 가운을 걸치고 있었다. 피해자가 정신을 차린 후 피고인들에게 화를 내며 동영상을 삭제할 것을 요구하자, 피고인 B이 피해자에게 휴대폰을 건네주어 동영상을 삭제하도록 하고 피해자에게 무릎을 꿇으면서 사과를 하였다. K이 피해자의 전화를 받고서 모텔에 도착하여 피해자로 하여금 피고인 B이 동영상을 삭제하였는지 확인하게 하였고, 피해자는 피고인 B 휴대폰의 삭제 목록에 남아 있던 동영상이 삭제되는 것을 확인하였다. 피해자는 피고인 A와 단 둘이 모텔방에 남아 있던 상황에서 피고인 A로 하여금 피해자의 남자친구인 E에게 전화하여 준강간죄 범행을 인정할 것을 거듭 요구하였고, 피고인은 그 상황을 빨리 마무리 짓고 싶은 생각에 E에게 전화하여 '그래 내가 했다. 진짜 미안하다.'고 말하였으나, 이후 집에 돌아갈때 E에게 다시 전화하여 사실은 피해자가 술에 취하여 스스로 옷을 벗은 것이라고 말해주었다. 피고인 A의 위 항 진술과 같이, 피고인들이 피해자를 모텔방에 데려다준 이후 피해자가 술에 취해 정신을 잃고 스스로 옷을 벗기까지 하였다면, 피고인들은 피해자의 남자친구이자 피고인 A의 친구인 E에게 모텔 주소를 알려주고 모텔방에서 나갔으면 충분하였을 것이다. 그럼에도 불구하고 '피해자가 속옷까지 벗은 민망한 상황에서 피고인 A는 굳이 방에서 나가지 않고, 오히려 바지를 벗어 상의와 팬티만을 입은 상태로 가운을 걸쳐 입었으며, 피고인 B은 즉시 피고인 A를 모텔방에서 데리고 나가지 않고 피해자가 잠에서 깼을 때 그 상황을 오해할 수도 있다는 이유로 피해자의 나체를 휴대폰 동영상으로 촬영하였다.'는 피고인의 진술은 도저히 납득하기 어렵다. 한편 피고인 A는 검찰에서 모텔방에서 나가지 못한 이유에 대해 '모텔방 안에서 피해자의 친구인 D에게 전화하여 피해자를 모텔에 두고 가겠다고 하였으나, D이 조금만 기다려달라고 하여 모텔방에 더 머무르게 되었다.'는 취지로 진술하기도 하였으나, D은 이 법정에서 피고인의 진술과는 달리 '이 사건 당시 피고인 A와 통화하지 않았고, 2018. 9. 25. 아침경 잠에서 깨 피고인과 피해자로부터 전화가 온 것을 확인한 이후에 피고인 및 피해자와 전화통화를 하였다.'는 취지로 진술하였다. 피고인 A의 위 항 진술과 같이, 피해자가 스스로 옷을 벗었음에도 정신을 차렸을 때 피고인들이 피해자의 옷을 벗긴 것으로 오해할까봐 피고인 B이 증거물로서 피해자가 스스로 옷을 벗는 장면을 휴대폰 동영상으로 촬영하였고, 실제로 피고인들이 우려한 대로 피해자가 정신을 차린 후 피고인 A가 피해자의 옷을 전부 벗기고 피해자를 강간하였다고 오해한 것이라면, 피고인들은 동영상을 촬영한 목적에 따라 피해자에게 동영상을 보여줌으로써 피해자의 오해를 쉽게 풀 수 있었을 것이다. 그럼에도 '피고인 B은 피해자에게 즉시 동영상을 보여주지 않고 오히려 피해자로 하여금 동영상을 삭제하도록 하였고, K이 도착한 뒤 피해자가 다시 한 번 피고인 B 휴대폰의 삭제 목록에 남아 있던 동영상을 삭제하는 상황에서도 피해자에게 그 동영상을 보여주지 않았다.'는 피고인의 진술은 경험칙상 쉽게 납득하기 어렵다. 또한 위 항에서 본 바와 같이, 피고인 A는 난처한 상황을 빨리 정리하고 싶어서 피해자의 거듭된 요구에 따라 E과 전화하면서 '그래 내가 했다. 진짜 미안하다.'고 준강간죄 범행을 인정한 것이라고 진술하나, 단지 난처한 상황을 모면하기 위한 의도에서 피해자의 남자친구이면서 피고인의 친구이기도 한 E에게 피고인이 한 적도 없는 중대한 범죄사실을 허위로 자백하였다는 것은 쉽게 이해하기 어렵다. 나아가 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A가 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하려고 할 당시, 즉 준강간죄 범행의 실행에 착수하였을 당시 피해자는 술에 취하여 잠을 자고 있었고, 피고인은 그와 같은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다고 봄이 타당하다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '피고인들과 술집에서 계산을 하는 장면까지 기억이 나고, 정신을 차렸을 때에는 주황색 불빛이 비치는 모텔방 침대에 누워 있었으며, 피고인 A는 피해자의 몸 위에 올라타 있었다.'고 진술하였고, 그 진술은 앞서 본 바와 같이 신빙성이 있다. 피고인들 또한 수사기관과 이 법정에서 '피해자가 술에 취해 모텔방 침대에서 잠을 자다가 갑자기 스스로 옷을 전부 벗었다'고 진술하였는바, 그 진술에 의하더라도 모텔방 안에서 이 사건 범행이 이루어진 시점에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 상태였음이 인정된다. 한편 모텔 CCTV 영상에 의하면 피해자가 모텔 주차장에서 모텔방까지 직접 걸어가는 모습이 확인되고, 피해자가 모텔 카운터에서 업주 J으로부터 휴대폰을 빌려 피해자의 휴대폰 전화번호로 연락을 하였던 사실은 인정된다. 그러나 앞서 보았듯이 피해자는 모텔방으로 들어간 상황에 대하여는 기억이 없다고 일관되게 진술하고 있고, 피고인들 또한 검찰에서 '피해자는 모텔에 가기 전에 술에 많이 취한 상태였고, 피고인 A의 차 뒷좌석에 타서는 잠이 들었으며, 모텔에 도착하였을 때 피해자를 깨웠지만 일어나지 않았다.'고 진술한 점, 피고인 A가 모텔 주차장에 도착하여 차 뒷좌석에서 몸이 축 늘어져 있는 상태의 피해자를 뒤에서 껴안아 데리고 나온 점 등에 비추어 볼 때, 설령 피해자가 모텔 주차장에서 방까지 걸어가던 때에는 잠시 잠에서 깨어 항거불능 상태에 있지 않았다고 하더라도, 피해자가 모텔방에 들어가 잠이 든 지 약 10~15분이 경과하여 준강간죄 범행이 있었던 시점에는 항거불능 상태에 있었다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 3년~30년 나. 피고인 B : 징역 1월~5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A [유형의 결정] 성범죄 > 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 징역 2년 6월~5년(기본영역) [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년~5년 나. 피고인 B : 양형기준이 설정되어 있지 아니함. 3. 선고형의 결정 이 사건은 피고인 A는 술에 취해 잠이 들어 항거불능 상태에 있는 피해자를 강간하고 피고인 B은 그 장면을 휴대폰 동영상으로 촬영한 사안으로 범행의 수법이 매우 좋지 않다. 이 사건 범행으로 인해 피해자는 상당한 성적 수치심과 정신적 충격을 받은 것으로 보임에도, 피고인 A는 납득하기 어려운 변명으로만 일관하고 있고, 피고인 B은 피해자의 의사에 반하여 피해자의 나체를 동영상 촬영하였다는 사실 자체는 인정하면서도 촬영의 목적이나 동영상의 내용 등에 관하여는 변명으로 일관하며 반성하는 태도를 보이지 않고 있으며, 피해자의 피해회복을 위해 아무런 노력도 기울이지 않았다. 특히 피고인 A는 2018. 8. 16. 상해죄 등으로 징역형의 집행유예를 선고받아 그 집행유예 기간 중임에도 불구하고 선고일로부터 한 달여 만에 다시 이 사건 범행을 저질렀다. 이러한 불리한 정상들에 비추어 보면, 피고인들에게 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인 B은 피해자의 의사에 반하여 피해자의 나체를 촬영하였다는 범죄사실 자체는 인정하고 있는 점, 이 사건 직후에 피해자의 요구에 따라 동영상을 즉시 삭제한 점, 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인 A는 성폭력범죄로 처벌받은 전과는 없는 점 등은 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 및 기록과 변론 과정에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.