대전지방법원천안지원-2014고단1250

범죄사실 2014고단1250-업무상횡령 피고인은 E, F, G과 함께 석재사업을 동업하기로 하고 2009. 5. 29.경 석재류 제조 및 판매업 등을 목적으로 한 법인인 피해자 ㈜H(이하 '피해 회사'라 한다)을 설립하였고, 피해 회사에 석재판넬 등을 현물로 출자하였다. 피고인은 위와 같이 동업관계를 유지해 오던 중 2010. 11. 7.경 아산시 I, J에 있는 피해 회사 아산 공장을 피해 회사로부터 인도받아 그곳에 있는 피해 회사 소유 석재 등을 업무상 보관하게 되었다. 피고인은 2012. 3. 28.경부터 2012. 10. 8.경까지 사이에 위 아산 공장에서 피해 회사를 위하여 업무상 보관하고 있던 크레마S 194.40m²를 비롯하여 별지 2014고단1250 범죄일람표 기재와 같이 석재판넬 4,844.25m²(시가는 알 수 없음)와 원자재 이탈리안크림 7장 33.39m²(시가는 알 수 없음)를 임의 처분하여 횡령하였다. [공소사실에는 별지 2014고단1250 범죄일람표 기재 석재판넬 4,844.25m²의 시가가 145,327,500원 상당, 이탈리안크림 7장 33.39m²의 시가가 700,000원 상당이라고 기재되어 있다. 그러나 검사가 제출한 증거인 거래명세표 2부(증거목록 순번 20, 수사기록 82면), 수입석재, 원자재 객관적인 가격(수입원장)(증거목록 순번 54, 수사기록 542면)만으로는 위 각 물건의 시가가 위 각 금액에 달한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 E 역시 수사기관에서 2구역과 8구역에 있는 대련 수입 석재가 '판매하기에 애매한 석재'라는 점을 인정하고 있다(수사기록 517면). 검사의 시가 주장은 받아들이지 않으므로, 범죄사실에서 시가에 관한 기재는 삭제한다.] 2014고단1306-횡령 피고인은 2009. 5. 27.경 E, F, G과 함께 석재사업을 동업하기로 하고, 석재류 제조 및 판매업 등을 목적으로 한 법인인 피해자 ㈜H(이하 '피해 회사'라 한다)을 설립한 뒤, 같은 날 아산시 I, J에 있는 자신의 석재 공장에 관하여 피해 회사와 사이에 임대차계약을 체결하고, 그 내부의 기계류 일체를 피해 회사에 현물로 출자하였다. 피고인은 위와 같이 동업관계를 유지해 오던 중 E 등 동업자들과 사이에 현물출자에 대한 보상 문제와 관련하여 분쟁이 생겼다. 피고인은 2010. 6. 23.경 위 공장 임대차계약 해지를 주장하며 피해 회사를 상대로 위 공장 인도청구의 소를 제기하여 그 소송 과정에서 조정을 거쳐 2010. 11. 7.경 위 공장을 피해 회사로부터 인도받는 한편, 그 내부에 있던 피해 회사 소유 석재 가공용 기계류 일체를, 피고인이 피해 회사를 상대로 위 동업계약 해지를 주장하며 제기한 별도의 부당이득금반환의 소가 종결될 때까지 피해 회사를 위하여 보관하게 되었다. 피고인은 2010. 11.부터 2010. 12. 사이에 위 공장에서, 위와 같이 보관하던 기계 중 시가 500만 원 상당 일명 '타일커팅기' 1대(YD-800형 전자동연속개타기)를 피해 회사 모르게 무단으로 반출한 뒤, 아산시 K에 있는 지인 L 운영 ㈜M에 은닉하여 이를 횡령하였다. [공소사실에는 일명 '타일커팅기' 1대(YD-800형 전자동연속개타기, 이하 '이 사건 타일커팅기'라 한다)의 시가가 4,400만 원 상당이라고 기재되어 있다. 그러나 검사가 이 사건 타일커팅기의 시가에 관하여 제출한 증거인 거래처원장(증거목록 순번 28, 수사기록 204면), 세금계산서 집계(증거목록 순번 29, 수사기록 205면), 각 세금계산서(수사기록 225, 240면), 매출장(수사기록 236면)에 기재된 '4,400만 원'에 해당하는 항목은 "면도리기 외" 또는 "생산시설(면도리기 외)"이다. 그런데 타일커팅기 사진(증거목록 순번 33, 수사기록 234, 235면), 현장검증조서(증거목록 순번 34, 수사기록 246면)에 나타난 이 사건 타일커팅기와 위 각 항목에 기재된 '면도리기'는 다른 기계를 지칭하는 것으로 보인다. E은 수사기관과 이 법정에서 피고인이 이 사건 타일커팅기를 '면도리기'라고 설명하였고 이에 면도리기 대금으로 4,400만 원을 지급하였다고 주장하나, E의 위와 같은 진술만으로는 피고인이 '이 사건 타일커팅기를 "면도리기"라고 설명하였고 이에 E이 면도리기 대금으로 4,400만 원을 지급하였다'는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 타일커팅기의 시가가 4,400만 원 상당이라는 점은 받아들이지 않고, 피고인이 진술하는 시가인 500만 원으로 인정한다.] 2015고단2-업무상횡령 피고인은 약 30여 년간 석재 가공분야에 종사한 사람이다. 피고인은 2012. 5.경 위 분야에 문외한인 지인 N에게 "함께 석재 가공공장을 운영하자"고 제안하여, 2012. 7.경 N으로 하여금 아산시 O에 피해자 H㈜(이하 '피해 회사'라 한다)를 설립하게 하였다. 피고인은 '회장' 직함을 사용하며 피해 회사에 고용되어 석재 가공기계 등 생산설비 구입 및 제품 생산 등에 관한 업무를 담당하여 왔다. 피해 회사가 판로 부재, 만성적 적자 등으로 경영난에 처하게 되자, 피고인은 2013. 7. 1.경부터는 피해 회사와 위탁경영 계약을 체결하여 피해 회사를 위하여 같은 업무를 계속하여 왔다. 피고인은 2014. 5.경 경영난으로 피해 회사를 더 이상 운영하기 어렵고 그 공장마저 경매에 넘어가게 되자, 자신이 피해 회사를 위하여 업무상 관리·보관하고 있던 황토 대리석 블록을 비롯하여 별지 2015고단2 범죄일람표 순번 1, 2, 3, 4, 6 기재 각 자재 및 공구(시가는 알 수 없음)를 임의로 반출하여, 이를 지인이 운영하는 같은 시 P 소재 'Q' 공장마당 등에 은닉하여 횡령하였다. [공소사실에는 유죄로 인정된 위 각 자재 및 공구의 가액이 24,511,400원 상당(별지 2015고단2 범죄일람표 순번 5 제외)으로 기재되어 있다. 그러나 검사가 제출한 증거 중 위 각 자재 및 공구의 시가 또는 가액과 관련된 부분은 모두 피해자의 추정에 불과한 것이어서(수사기록 108, 195, 246면 등) 그대로 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 검사의 시가 또는 가액 주장은 받아들이지 않으므로, 범죄사실에서 시가 또는 가액에 관한 기재는 삭제한다.] 2015고단1722-사기, 업무상횡령 피고인은 30여 년간 석재 가공분야에 종사한 사람이다. 피고인은 2012. 5.경 위 분야에 문외한인 지인 N에게 "함께 석재 가공공장을 운영하자"고 제안하여, 2012. 7.경 N으로 하여금 아산시 O에 피해자 H㈜(이하 '피해 회사'라 한다)를 설립하게 하였다. 피고인은 '회장' 직함을 사용하며 피해 회사에 고용되어 석재 가공기계 등 생산설비 구입 및 제품 생산 등에 관한 업무를 담당하여 왔다. 피해 회사가 판로 부재, 만성적 적자 등으로 경영난에 처하게 되자, 피고인은 2013. 7. 1.경부터는 피해 회사와 위탁경영 계약을 체결하여 피해 회사를 위하여 같은 업무를 계속하여 왔다. 1. 사기(R으로부터 구매한 석재가공기계 관련 범행) 피고인은 2012. 8.경 피해 회사로부터 1,750만 원을 받아 R으로부터 잠봉기 1대, 밴드쇼 2대를 구매하였음에도 마치 1,750만 원에 잠봉기 1대만 구매한 것처럼 서류를 작성하고 밴드쇼 2대는 별도로 S로부터 구매해야 하는 것처럼 피해 회사를 속여 피해 회사로부터 그 대금 명목으로 1,000만 원을 편취하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2012. 8. 30.경 피해 회사에서 N에게 이미 R으로부터 1,750만 원에 구매한 잠봉기 1대 외에 S로부터 밴드쇼 2대도 추가로 구매해야 한다고 하면서 그 대금으로 각 500만 원씩 총 1,000만 원을 지급해달라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 위와 같이 R으로부터 잠봉기 1대를 구매할 때 밴드쇼 2대도 포함하여 기계 3대를 합하여 1,750만 원에 구입한 것이므로, 피고인은 S로부터 밴드쇼 2대를 추가로 구매할 생각이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해 회사를 기망하여 피해 회사로부터 2012. 9. 5. S 명의 계좌로 1,000만 원을 송금 받고, 그 중 300만 원은 S 대표 T에게 별도로 부담하고 있던 개인 채무를 변제하고, 같은 날 나머지 700만 원을 피고인이 사용하는 U 명의 계좌로 송금 받아 합계 1,000만 원을 편취하였다. 2. 업무상횡령 피고인은 2013. 8.~2013. 9.경에는 피해 회사와 위탁경영 계약을 체결하여 피해 회사가 보유 중인 원석 및 부자재에 대하여 피해 회사의 승인 하에 생산에 투입하거나 매각할 수 있을 뿐 피해 회사에서 이미 완성해놓은 석재가공 완제품에 대해서는 처분권한이 없었다. 그럼에도 피고인은 2013. 8.~2013. 9.경 피해 회사 소유인 시가 300만 원 상당의 황토대리석 타일을 업무상 보관하던 중 이를 2013. 9. 9.경 V에게 매도하였다. 이로써 피고인은 피해 회사의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 2014고단1250 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, W, X의 각 일부 법정진술 1. 각 협약서 사본, 아산 ㈜Y과 화성시 소재 ㈜H의 문제내용이라는 서류와 확인서 각 1부, 사진자료 CD 1부, ㈜H의 법인등기부등본 사본, 협약서 사본, 임대계약서 사본, 토지등인도 조정조서(대전지방법원 천안지원), 각 부당이득금 반환 판결문, 고소인 제출의 재고조사 사진 및 재고조사표, H 재고 조사 수량 자료, 수사보고(참고인 Z 재고조사표 수량에 대한 진술서 제출) 및 그에 첨부된 참고인 Z 작성의 진술서 1부, 수사보고(참고인 Z 작성의 재고목록 분석), 재고조사표상 석재 수량과 변경된 대련수입 부분 수입서류, 민사소송 변론조서 사본 1부 2014고단1306 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, L의 일부 법정진술 1. 법인등기부등본, 협약서, 확약서, 생산시설 양도·양수계약서, 조정조서, 판결서, 피의자 제출 경위서 등, 타일커팅기 사진, 현장검증조서 2015고단2 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N, AA의 각 일부 법정진술 1. 진술서에 첨부된 사진(수사기록 107면), H㈜ 이전 시 분실된 물품 현황(수사기록 108면, 일부 기재) 2015고단1722 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N, AA의 각 일부 법정진술 1. 진술조서(U) 1. 진술서(AB) 1. 각 수사보고(참고인 V 통화내역 보고, 참고인 V 대리석 구매 내역 확인보고) 1. 위탁경영계약서, H 기계매입 현황, 중고기계 반출 확인서, H 통장 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(각 업무상횡령), 형법 제355조 제1항(일명 '타일커팅기' 1대 횡령), 형법 제347조 제1항(사기), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인과 변호인 주장에 관한 판단 2014고단1250 1. 주장 요지 피고인은 공소사실 기재 일시 별지 2014고단1250 범죄일람표 물건에 관하여 업무상 보관자의 지위에 있지 않았다. 또한 위 물건은 피고인 소유일 뿐만 아니라 피해자 소유라 하더라도 피고인이 별지 2014고단1250 범죄일람표에 기재된 수량만큼을 처분한 바 없다. 2. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면, 다음 사실이 인정된다. 가. 계약 체결과 이행 등 1) 피고인은 종전부터(2009. 5. 25. 이전부터) ㈜Y을 실질적으로 소유·경영하고 있었다. 피고인은 2009. 5. 25. F, G, E과 다음과 같은 내용의 협약서를 작성하였다(이하 위 협약서에 기한 계약을 '이 사건 계약'이라고 한다).2) ㈜H은 이 사건 계약에 따라 2009. 5. 27. 설립되었고, E은 ㈜H의 대표이사로 취임하였다. 3) ㈜Y은 2009. 6. 1. ㈜H과 사이에 '㈜Y이 소유하고 있는 석재판넬 재고(중국 하문공장 20,000m², 대련공장 3,186m², 한국 공장 19,300m², 평택항 2,238m²), 중국 및 한국 공장의 기계장비 및 지적소유권[㈜Y 및 피고인 명의]을 포함한 생산에 관련된 운반기기 등을 ㈜H에 현물출자 함에 있어, ㈜H은 ㈜Y에 1차 증자 시까지 주식 20%를 보장하며, 유·무상 증자와 관계없이 지분 10%는 유지하도록 하며, ㈜Y이 지정하는 자[㈜Y 대표이사인 AD의 관계인 제외]에게 주식 소유를 지정하도록 한다'는 내용의 확약서(이하 '이 사건 확약서'라 한다)를 작성하였다. E은 이와 별도로 2009. 6. 29. ㈜Y에 2억 5,000만 원을 지급하겠다는 내용의 서면을 작성하여 ㈜Y에 교부하였다. 4) ㈜Y은 2009. 6. 1. ㈜H에 아산시 I 소재 공장(이하 '이 사건 공장'이라 한다) 건물과 일체의 생산설비 및 지게차를 비롯한 운반기기 등을 보증금 5,000만 원, 차임 월 700만 원(익월 10일 지급), 임대차기간 2009. 6. 1.에서 2018. 5. 31.까지로 정하여 임대하였다. 한편, ㈜Y은 그 무렵 ㈜H에 ㈜Y이 중국 및 한국 공장, 평택항 등지에서 소유하고 있던 석재판넬 재고물량을 인도하여 주었으며, ㈜H으로부터 2억 원을 지급받았다. 나. 갈등과 분쟁 1) ㈜Y은 2010. 3. 30. ㈜H의 공동대표이사인 E, G에게, '㈜Y이 이 사건 확약서에 따라 ㈜H에게 출자하기로 한 지적재산권의 양도·양수에 관한 일체의 사항을 AE법률사무소(변리사 AF)에게 위임하였으니 이를 종결지어 달라'는 취지의 내용증명 우편을 보냈다. ㈜Y은 2010. 4. 2. 재차 위와 같은 지적재산권 양도·양수에 관련한 이행 제공을 하였음을 통보하면서, 2010. 4. 20.까지 ㈜H이 ㈜Y에 지급하기로 한 2억 5,000만 원, 그때까지 연체된 차임 3,500만 원 및 ㈜H의 주식 20%를 양도하여 주지 않으면 이 사건 확약서에 기한 약정을 해제하겠다고 통지하였다. 2) ㈜Y은 2010. 5. 12.과 2010. 6. 23. ㈜H을 상대로 두 개의 소(訴)를 제기하였다. 하나는 위 임대차계약의 해지를 원인으로 하여 임대차 목적물인 이 사건 공장 부지와 건물 등의 인도를 구하는 소이다. 이 소의 소송 과정에서 2010. 10. 27. ㈜H이 이 사건 공장 부지 및 건물을 2010. 11. 7.까지 인도하고 ㈜Y은 그때까지의 ㈜H의 미지급 연체 차임 및 차임 상당 부당이득금 지급채무를 면제하는 것을 내용으로 하는 조정이 성립되었다(대전지방법원 천안지원 2010. 10. 27.자 2010가합3820 조정조서). 다른 하나는 이 사건 계약과 이 사건 확약서 해제에 따른 원상회복으로 대리석 판넬 물품대금 상당 부당이득 반환청구이다. 이 소는 ㈜Y이 이 사건 계약의 당사자가 아니고, 설령 계약 당사자로 보더라도 이 사건 계약을 해제하고 원상회복을 구할 수 없다는 이유로 원고 패소 판결이 선고되어 확정되었다(대전지방법원 천안지원 2011. 8. 19. 선고 2010가합2872 판결, 대전고등법원 2012. 3. 27. 선고 2011나5156 판결). 다. 재고조사와 협약서 작성 1) 위 두 소 계속 중이던 2010. 10. 21.과 같은 달 22.(또는 2010. 10. 22.과 같은 달 23.) ㈜Y의 대표이사 AD과 그 직원인 Z, ㈜H의 직원인 AG, AH, AI, AJ, AK, W는 이 사건 공장 안 또는 주변에 당시 존재하는 석재판넬 재고조사를 실시하였다. 재고조사는 ㈜Y과 ㈜H의 각 직원이 이 사건 공장의 각 구역별로 그 구역에 있는 석재 재고량을 조사하여 각자의 재고조사표를 작성한 후 재고조사표 기재 재고량이 서로 일치하는지를 확인하는 방식으로 진행되었다. ㈜Y과 ㈜H의 각 직원은 재고조사 당시 각자의 재고조사표를 작성하였으므로, ㈜Y 측 재고조사표, ㈜H 측 재고조사표 등 두 개의 재고조사표가 작성되었다. 2) ㈜Y 직원 Z과 ㈜H 직원 W는 위와 같이 재고조사를 한 후 각자 작성한 재고조사표로 파악한 석재판넬의 목록(이하 '재고목록'이라 한다)을 작성하였다. ㈜H 직원 W가 작성한 재고목록의 석재판넬 총 합계는 23,596m²이었고(증거목록 순번 38 뒤에 첨부된 수사기록 402~415면), ㈜Y 직원 Z이 작성한 재고목록의 석재판넬 총 합계는 14,348.69m²이었다(증거목록 순번 39 뒤에 첨부된 수사기록 461~463면). ㈜H 측 재고조사표는 수사기관에 제출되었는데, 그 재고조사표 중에서 ㈜Y 직원 Z이 작성한 재고목록에 있는 항목을 공제한 나머지가 별지 2014고단1250 범죄일람표 각 석재판넬들이다[㈜Y 측 재고조사표는 분실되었다는 이유로 수사기관과 이 법원에 제출되지 않았다]. 한편 2010. 10. 21.과 같은 달 22.(또는 2010. 10. 22.과 같은 달 23.) 진행된 재고조사는 포장된 물건들에 관하여만 이루어졌고, 낱장에 관하여는 이후 ㈜H이 독자적으로 조사하였는데, ㈜H이 조사한 낱장의 합계는 3,199.01m²이다(증거목록 순번 25 뒤에 첨부된 수사기록 37~39면). 3) ㈜Y 대표자 AD과 ㈜H 본부장 AG은 2010. 11. 3. 다음 내용의 협약서(이하 '이 사건 협약서'라 한다)를 작성하였다(증거목록 순번 25, 수사기록 36면).라. 이 사건 공장과 물건 인도 등 1) ㈜H은 2010. 11. 7. 무렵 대전지방법원 천안지원 2010. 10. 27.자 2010가합3820 조정조서에 따라 이 사건 공장을 ㈜Y에 인도하면서, 위 공장 안 또는 주변에 있는 석재판넬을 포함한 전체를 함께 인도하였다. ㈜H은 위 재고조사 후 이 사건 공장과 석재판넬 인도 시까지 이 사건 공장에 있는 석재판넬을 반출한 바 없었다. 2) E은 2012. 3. 27. ㈜H 대표 자격으로 이 사건 공장에 가서 이 사건 공장 내에 낱장 석재 871m², 박스 포장된 석재 약 10,000m² 가량이 존재하는 것을 보았다. 또한 E은 2012. 10. 8. 그전부터 이 사건 공장 안 또는 주변에 있던 별지 2014고단1250 범죄일람표 기재 석재판넬이 존재하지 않음을 확인하였다. 3. 판단 가. 업무상 보관자 주장에 대한 판단 횡령죄에서 재물의 보관은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하므로 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되어야 하는 것은 아니고, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립한다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결, 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003도3840 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도4859 판결 등 참조). 위 인정 사실에서 알 수 있는 이 사건 공장 안 또는 주변에 있던 석재판넬이 피고인 점유로 이전된 경위를 보아, 피고인이 위와 같이 ㈜H으로부터 점유를 이전받은 ㈜H 소유 석재들에 관하여 보관하는 지위에 있었다고 판단한다. 피고인이 이 사건 공장 안 또는 주변에 있던 석재판넬에 관한 점유를 취득할 무렵에는 ㈜Y과 ㈜H이 민사소송 중에 있어 이 사건 계약이 해제되었는지, ㈜H이 해산되었는지 등에 관한 법원의 판단이 내려지기 전이었으므로, 적어도 이 사건 협약서 기재 약 15,000m²를 제외한 나머지 석재판넬에 관하여는 다른 사람[㈜H]을 위하여 보관하고 있었다고 봄이 타당하기 때문이다. 그 근거는 이 사건 공장과 그 안 또는 주변에 있던 석재판넬을 넘겨받을 당시 묵시적으로 보관약정이 성립하였다고 볼 수도 있고 조리 또는 신의칙에 따라 보관자의 지위가 성립하였다고 볼 수도 있다. 또한 업무상횡령죄에서 '업무'는 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키며, 횡령죄에서 재물 보관에 관한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13751 판결 등 참조). 피고인은 이 사건 계약을 체결하기 이전부터 ㈜Y을 운영하여 왔고, ㈜Y 운영 의사로 이 사건 계약과 관련하여 이 사건 공장과 그 안 또는 주변에 있던 석재판넬을 인도받았으므로, 석재판넬에 관하여 '업무상' 보관자의 지위에 있다고 판단된다. 나. 피고인 소유 주장에 대한 판단 ㈜Y이 ㈜H을 상대로 제기한 소 중 이 사건 계약과 이 사건 확약서 해제에 따른 원상회복으로 대리석 판넬 물품대금 상당 부당이득 반환청구의 소 결과를 본다. 이 소는 ㈜Y이 이 사건 계약의 당사자가 아니고, 설령 계약 당사자로 보더라도 이 사건 계약을 해제하고 원상회복을 구할 수 없다는 이유로 원고 패소 판결이 선고되어 확정되었다(대전지방법원 천안지원 2011. 8. 19. 선고 2010가합2872 판결, 대전고등법원 2012. 3. 27. 선고 2011나5156 판결). 따라서 피고인이 이 사건 공장과 그 안 또는 주변에 있던 석재판넬의 점유를 취득한 2010. 11. 7. 무렵은 물론 그 이후까지도 위 석재판넬은 ㈜H의 소유로 보아야 한다. 위 석재판넬은 피고인의 출자를 통해서이든 E이 별도로 ㈜H을 위하여 매수하였든 관계없이 모두 당시 실재(實在)하던 ㈜H의 소유였고, ㈜H의 소유 석재판넬이 청산 등의 절차를 거쳐 피고인에게 반환되었다고 볼 자료가 없기 때문이다(이 사건 협약서 기재 약 15,000m²에 관하여는 청산 등의 절차를 거쳐 피고인에게 반환되었다고 볼 여지가 있으나, 적어도 별지 2014고단1250 범죄일람표 기재 각 석재판넬에 관하여는 청산 절차가 없었다). 다. 피고인이 별지 2014고단1250 범죄일람표 기재 수량만큼을 처분한 바 없다는 주장에 대한 판단 1) 피고인의 처분 위 인정 사실에서 본 바와 같이, 피고인은 2010. 11. 7. 무렵 별지 2014고단1250 범죄일람표 기재 각 석재판넬을 인도받았고, ㈜H은 위 재고조사 후 이 사건 공장과 석재판넬 인도 시까지 이 사건 공장 안 또는 주변에 있는 석재판넬을 반출한 바 없었다. 또한 E이 2012. 3. 27. ㈜H 대표 자격으로 이 사건 공장에 가서 이 사건 공장 내에 낱장 석재 871m², 박스 포장된 석재 약 10,000m² 가량이 존재하는 것을 보았고, 2012. 10. 8. 이 사건 공장에 있던 별지 2014고단1250 범죄일람표 기재 물건을 포함한 석재는 존재하지 않음을 확인하였다. 피고인은 이 사건 공장과 그 안 또는 주변에 있던 석재판넬을 인도받은 후 석재판넬을 지속적으로 처분하여 왔다(피고인의 일부 법정진술). 한편, 피고인은 ㈜H 소유 석재판넬이 이 사건 공장 안, 공장 뒤편, 정문 앞, 교각 주변 등에 존재하고 있다고 주장하나, 이 사건 공장 안, 공장 뒤편, 정문 앞, 교각 주변 등에 존재하는 석재판넬(이 법원의 제1회, 제2회 각 검증조서 기재)은 보관 상태·모양·석재의 종류(수사기록 523면) 등에 비추어 이는 재고조사 당시 작성된 재고조사표에 반영되지 않았거나 낱장으로 보관되었던 석재의 일부로 보일 뿐이고, 별지 2014고단1250 범죄일람표 기재 석재 중 일부로 보이지는 않는다[2010. 10. 21.과 같은 달 22.(또는 2010. 10. 22.과 같은 달 23.) 진행된 재고조사는 포장된 물건들에 관하여만 이루어졌기 때문이다]. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 2012. 3. 28.경부터 2012. 10. 8.경까지 별지 2014고단1250 범죄일람표 기재 각 석재판넬을 처분하였다고 봄이 타당하다. 2) 피고인과 변호인의 세부적인 주장에 관한 판단 한편, 피고인과 변호인은 별지 2014고단1250 범죄일람표 기재 석재판넬 중 2구역 대련수입 5 팔레트 및 8구역 대련입고분 7 팔레트는 ㈜Y이 대련에 보유하고 있던 석재를 수입한 것인데 통관 후 석재 상태를 살펴보니 깨어지고 찢겨지고 잡석이 섞여 있는 등 전혀 쓸모없었다는 취지로 주장한다. 그러나 별지 2014고단1250 범죄일람표 기재 석재판넬 중 2구역 대련수입 5 팔레트 및 8구역 대련입고분 7 팔레트의 상태 정도·재산적 가치 대소(大小)와 무관하게 위 물건을 피고인이 보관하다가 처분하였다고 인정되는 이상 이는 업무상횡령죄의 피해 물품에 포함된다. 앞서 본 바와 같이 그 시가에 관한 검사의 주장을 받아들이지 않고, 해당 물건 자체에 관한 횡령만 인정하기 때문이다. 다음으로 피고인과 변호인은 별지 2014고단1250 범죄일람표 중 크레마S는 ㈜Y이 AL에 납품한 후 반품된 것이라 주장한다. 위 석재판넬은 피고인의 출자를 통해서이든 E이 별도로 ㈜H을 위하여 매수하였든 관계없이 모두 당시 실재(實在)하던 ㈜H의 소유였고, ㈜H의 소유 석재판넬이 청산 등의 절차를 거쳐 피고인에게 반환되었다고 볼 자료가 없기 때문에, 피고인의 처분 당시 ㈜H의 소유였다. 따라서 피고인과 변호인이 주장하는 크레마S에 관한 사정이 설령 인정된다 하더라도 피고인의 업무상횡령 성립에는 어떠한 영향을 주지 않는다. 또한 피고인과 변호인은, 재고조사표 중 재고조사를 담당한 ㈜Y의 직원 Z의 필체가 아닌 석재판넬의 물량이 1,098.95m²라 주장한다. 그러나 재고조사 당시 촬영된 영상과 작성된 재고조사표(증거목록 순번 5, 수사기록 22면; 증거목록 순번 33, 수사기록 231~310면), Z의 수사 단계 진술 등을 종합하여, 별지 2014고단1250 범죄일람표 기재 석재판넬에 관한 Z의 필체 아닌 재고조사표 역시 실체에 부합되게 조사된 것이라 인정할 수 있다. 4. 결론 피고인과 변호인 주장은 모두 받아들이지 않는다. 2014고단1306 1. 주장 요지 이 사건 타일커팅기는 피고인 소유로, 현물출자의 대상이 되지 않았기 때문에 ㈜H 소유가 아니다. 2. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면, 다음 사실이 인정된다. 가. 계약 체결과 이행 등 1) 피고인은 2009. 5. 25. F, G, E과 ㈜H 설립과 출자에 관한 협약서를 작성하면서, ㈜Y이 소유하고 있는 중국 및 아산 공장 소재 기계장치 일체를 ㈜H에 출자하기로 하였다. 2) ㈜H은 이 사건 계약에 따라 2009. 5. 27. 설립되었고, E은 ㈜H의 대표이사로 취임하였다. 3) ㈜Y은 2009. 6. 1. ㈜H과 다음 내용이 기재된 '생산시설 양도·양수계약서'를 작성하였다.4) ㈜Y은 2009. 6. 1. ㈜H과 '㈜Y이 소유하고 있는 중국 및 한국 공장의 기계장비 및 생산에 관련된 운반기기 등 총괄 현물을 ㈜H에 출자함에 있어, ㈜H은 ㈜Y에 1차 증자 시까지 주식 20%를 보장한다'는 등의 내용을 적은 확약서를 작성하였다. 5) ㈜Y은 2009. 6. 1. ㈜H에 아산시 I 소재 공장(이하 '이 사건 공장'이라 한다) 건물과 일체의 생산설비 및 지게차를 비롯한 운반기기 등을 보증금 5,000만 원, 차임 월 700만 원(익월 10일 지급), 임대차기간 2009. 6. 1.로부터 2018. 5. 31.까지로 정하여 임대하였다. 한편, ㈜Y은 그 무렵 ㈜H에 ㈜Y이 소유하고 있던 석재판넬 재고물량과 이 사건 공장 및 공장 내외부에 있던 설비를 인도하여 주었고, ㈜H으로부터 2억 원을 지급받았다. 나. 법률 분쟁 ㈜Y은 2010. 5. 12.과 2010. 6. 23. ㈜H을 상대로 두 개의 소(訴)를 제기하였다. 하나는 위 임대차계약의 해지를 원인으로 하여 임대차 목적물인 이 사건 공장 부지와 건물 등의 인도를 구하는 소이다. 이 소의 소송 과정에서 2010. 10. 27. ㈜H이 이 사건 공장 부지 및 건물을 2010. 11. 7.까지 인도하고 ㈜Y은 그때까지의 ㈜H의 미지급 연체 차임 및 차임 상당 부당이득금 지급채무를 면제하는 것을 내용으로 하는 조정이 성립되었다(대전지방법원 천안지원 2010. 10. 27.자 2010가합3820 조정조서). 다른 하나는 위 협약서와 확약서 해제에 따른 원상회복으로 대리석 판넬 물품대금 상당 부당이득반환청구이다. 이 소는 ㈜Y이 위 협약서의 당사자가 아니고, 설령 계약 당사자로 보더라도 위 협약서에 따른 계약을 해제하고 원상회복을 구할 수 없다는 이유로 원고 패소판결이 선고되어 확정되었다(대전지방법원 천안지원 2011. 8. 19. 선고 2010가합2872 판결, 대전고등법원 2012. 3. 27. 선고 2011나5156 판결). 다. 이 사건 공장과 물건 인도 등 1) ㈜H은 2010. 11. 7. 무렵 대전지방법원 천안지원 2010. 10. 27.자 2010가합3820 조정조서에 따라 이 사건 공장 및 공장 내외부에 있던 설비를 ㈜Y에 인도하였다. 2) 피고인은 2010. 11.부터 2010. 12.까지 사이에 이 사건 공장에서 이 사건 타일 커팅기를 반출하여 아산시 K에 있는 지인 L 운영 ㈜M에 두고 사용하였다. 3. 판단 위 인정 사실에서 알 수 있는 다음 사정을 고려하여, 이 사건 타일커팅기는 현물출자 대상에 포함되어 ㈜H 소유로 귀속되었으므로 피고인이 이를 반출하여 아산시 K에 있는 지인 L 운영 ㈜M에 두고 사용한 것은 횡령에 해당한다고 판단한다. 피고인과 변호인 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피고인 또는 ㈜Y에서 작성한 협약서, 확약서에는 피고인의 현물출자 대상으로 '㈜Y이 소유하고 있는 중국 및 아산 공장 소재 기계장치 일체' 또는 '생산에 관련된 운반기기 등 총괄 현물'이라는 표현을 쓰고 있다. 이는 이 사건 공장에 존재한 석재판넬 생산기기 일체를 말하는 것으로, 위 협약서와 확약서의 구체적인 이행('생산시설 양도·양수계약서' 작성과 이 사건 공장·설비 등 인도)에 따라 이 사건 타일커팅기 역시 ㈜H에 현물출자 되었다고 보아야 한다. 비록 ㈜Y이 2009. 6. 1. ㈜H에 이 사건 공장건물과 일체의 생산설비 및 지게차를 비롯한 운반기기 등을 '임대'하는 서면을 작성하여, 위 협약서, 확약서, 생산시설 양도·양수계약서 등에서 예정한 현물출자의 법률형식과는 잘 들어맞지 않는 측면이 있지만('임대'라면 그 소유는 여전히 ㈜Y에 있다. 반면 '현물출자'라면 그 소유는 ㈜H에 있다), 위 임대차를 둘러싼 법률 분쟁의 과정과 결과가 이 사건 공장 건물과 부지 자체에 있었던 점(대전지방법원 천안지원 2010. 10. 27.자 2010가합3820 조정조서)을 고려하면 생산설비 자체는 현물출자 되었다고 봄이 타당하다. 나. ㈜Y이 ㈜H을 상대로 제기한 위 협약서와 확약서 해제에 따른 원상회복으로 대리석 판넬 물품대금 상당 부당이득 반환청구의 소에서, ㈜Y이 계약 당사자가 아니고, 설령 계약 당사자로 보더라도 위 협약서와 확약서를 해제하고 원상회복을 구할 수 없다는 이유로 원고 패소 판결이 선고되어 확정되었다. 따라서 피고인이 이 사건 타일커팅기의 점유를 취득한 2010. 11. 7. 무렵은 물론 그 이후까지도 이 사건 타일커팅기는 ㈜H의 소유로 보아야 한다. ㈜H의 소유인 이 사건 타일커팅기가 ㈜H의 청산 등의 절차를 거쳐 피고인에게 반환되었다고 볼 자료가 없기 때문이다. 다. 변호인은 2017. 5. 15. 제출한 변호인 의견서에서 위 협약서 작성 당시 이 사건 타일커팅기는 다른 곳에 방치되어 있었다고 주장하나, 피고인은 검찰 조사 당시 이 사건 타일커팅기가 위 협약서 작성 당시 ㈜Y의 주공장인 1공장에 존재하였음을 인정하였고(수사기록 251, 252면), 이 진술이 신빙성 있어 보인다. 2015고단2 1. 주장 요지 피고인은 별지 2015고단2 범죄일람표 순번 1 황토대리석 블록을 가지고 완제품을 만들려고 하였을 뿐 임의 반출하여 은닉한 적이 없다. H㈜와 협의한 후 가져왔을 뿐이다. 순번 2 수동연마기, 순번 6 잡석쓰레기통은 피고인 소유 물건을 치우다가 함께 가지고 와 이를 다시 아산시 배방 철길 다리 밑에 놓아두었고 N이 이를 회수하였다. 피고인이 수동연마기, 잡석쓰레기통을 가지고 오거나 아산시 배방 철길다리 밑에 둘 당시 불법영득의사가 없었다. 순번 3 전동그라인더, 순번 4 펌프는 피고인이 가져간 바 없고 철거업자가 가져간 것이다. 2. 판단 가. 별지 2015고단2 범죄일람표 순번 1 황토대리석 블록 피고인은 황토대리석 블록을 반출하여 자신 공장에 보관하고 있다(수사기록 253면). 피고인은 위와 같이 황토대리석 블록을 가져오기 전에 H㈜ 직원 AA와 상의하였다는 취지로 주장하나, 이 사건 고소 경위(AA는 황토대리석 블록이 없어졌음을 N에게 보고하였고, N이 고소하였다)·AA의 수사기관(수사기록 165면) 및 법정진술에 비추어 피고인이 AA와 상의하지 않은 채 임의로 황토대리석 블록을 반출하였다고 판단한다. 나. 별지 2015고단2 범죄일람표 순번 2 수동연마기, 순번 6 잡석쓰레기통 피고인은 2014. 5.경 H㈜에서 피고인 소유 물건을 옮기면서 수동연마기, 잡석쓰레기통을 함께 가져갔다가 이를 아산시 배방에 있는 철길 다리 밑에 두었다(수사기록 129, 130, 131면). 설령 피고인 주장과 같이 다른 사람이 피고인 소유 물건을 운반하는 과정에서 수동연마기, 잡석쓰레기통을 함께 가지고 왔다고 하더라도, 이러한 사실을 알게 되었다면 즉시 H㈜의 임직원에게 연락하여 위 물품을 반환하거나 적어도 반환을 위하여 노력하였어야 했다. 그런데 피고인은 그러한 노력을 하지 않은 채 자신의 주장에 따르더라도 아산시 배방에 있는 철길 다리 밑에 두었다. 불법영득의사란 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용·처분할 의사를 말한다. 영구적으로 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요하지 않고, 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도1132 판결 등 참조). 피고인이 수동연마기와 잡석쓰레기통을 H㈜와 전혀 관련되지 않은 아산시 배방에 있는 철길 다리 밑에 둔 것으로 보아, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 판단한다. 한편, H㈜는 이후 수동연마기와 잡석쓰레기통을 회수하였으나, 이는 N이 도난 신고를 한 후에야 피고인이 반환한 것이므로(N에 대한 2016. 2. 23. 증인신문 녹취서 14면) 이를 이유로 피고인에게 불법영득의사가 없었다고 볼 수 없다. 다. 별지 2015고단2 범죄일람표 순번 3 전동그라인더, 순번 4 펌프 피고인은 수사 과정에서 위 전동그라인더, 펌프를 가져왔음을 인정한 바 있다(수사기록 132면, 242면). 피고인이 이와 같이 진술한 경위, 내용에 비추어 피고인이 전동그라인더, 펌프를 가지고 갔다는 사실은 신빙성이 커, 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 판단한다. 3. 결론 피고인과 변호인 주장은 받아들이지 않는다. 2015고단1722 1. 사기 부분 가. 주장 요지 피고인이 H㈜로부터 2012. 9. 5. S 명의 계좌로 1,000만 원을 송금 받은 것은 밴드쇼 2대에 대한 대금 명목이 아니라 H㈜가 계약을 인수한 이태리 다엽활석기 매매대금에 대한 잔금 명목으로 지급된 것이다[한편, 피고인과 변호인은 피고인이 H㈜로부터 1,750만 원을 받아 R으로부터 잠봉기 1대, 밴드쇼 2대를 구매하였다는 사실 자체를 H㈜ 대표자인 N과 직원 AA가 이미 알고 있었으므로 H㈜를 기망한 바 없다는 취지의 주장도 한다]. 나. 판단 H㈜가 2012. 9. 5. S 명의 계좌로 1,000만 원을 송금한 것이 밴드쇼 2대 명목이라는 점, 또한 피고인이 R으로부터 잠봉기 1대, 밴드쇼 2대를 구매하였음에도 마치 1,750만 원에 잠봉기 1대만 구매한 것처럼 서류를 작성하고 밴드쇼 2대는 별도로 S로부터 구매해야 하는 것처럼 N에게 말하였다는 점에 관한 N의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 일관되어 있어 믿을 수 있다. 반면 피고인의 이 부분 진술은 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 여러 차례 바뀌었을 뿐만 아니라 최종 주장인 '위 1,000만 원이 H㈜가 계약을 인수한 이태리 다엽활석기 매매 대금에 대한 잔금 명목이고, 피고인이 H㈜로부터 1,750만 원을 받아 R으로부터 잠봉기 1대, 밴드쇼 2대를 구매하였다는 사실 자체를 H㈜ 대표자인 N과 직원 AA가 이미 알고 있었다'는 점에 관한 자료도 충분히 제시하지 못하고 있다. 나아가 피고인은 수사 당시 R 대표자 AB에게 '1,750만 원은 잠봉기 대금이고, 1,000만 원은 그와 별도로 현금으로 밴드쇼 2대 대금으로 지급받았다'는 취지로 진술하여 달라고 부탁하였고, 현재는 그러한 진술이 허위임을 자인하고 있다. 피고인은 수사기관에서는 '1,750만 원은 잠봉기 대금이고, 1,000만 원은 그와 별도로 현금으로 밴드쇼 2대 대금으로 지급받았다'는 취지로 진술하다가 이 법정에서는 오히려 반대로 '1,750만 원에 잠봉기 1대와 밴드쇼 2대 대금이 모두 포함되어 있고, 이러한 사실은 N과 AA가 알았다'는 취지로 주장하는데, 진술 변경 자체와 그 경위도 전혀 이해되지 않는다. 피고인과 변호인 주장은 받아들이지 않는다. 2. 업무상횡령 부분 가. 주장 요지 피고인은 H㈜ 소유 황토대리석 타일 300만 원 어치를 V에게 처분하고, V으로부터 300만 원을 H㈜ 명의 통장으로 받았다[이 부분 주장 취지는 H㈜ 명의 통장으로 돈을 받았으므로 300만 원은 피고인이 취득한 것이 아니라는 것으로 보인다]. 나. 판단 피고인은 V에게 황토대리석 타일을 처분한 대금 300만 원을 H㈜ 기업은행 통장(계좌번호 AN)으로 받았다(수사기록 180면). N은 이 계좌가 비록 H㈜ 명의이기는 하나, 위탁경영 중이던 피고인이 개인적으로 관리하던 것으로서 피고인이 자유롭게 입출금하여 사용하였다고 주장한다(N의 수사기관 및 이 법정에서의 일관된 진술: 수사기록 164면, 423면). 피고인은 이에 대하여 개인적으로 사용하지 않았다고만 항변하고 있을 뿐(수사기록 166면), 그 계좌내역이 피고인 개인을 위하여 사용되지 않았다는 점을 구체적으로 들어 설명하고 있지는 않다. 위 계좌의 구체적인 입출금 내역(수사기록 180, 181면)을 보면, 피고인의 아들(AO)·딸(AP) 명의로 입출금이 이루어지는 등 피고인이 개인적으로 사용한 흔적이 나타난다. 따라서 N의 진술에 신빙성이 크다고 판단된다. 설령 피고인이 H㈜ 기업은행 통장(계좌번호 AN)으로 300만 원을 수령하였다 하더라도, 이는 피고인이 취득한 것으로 볼 수 있다. 피고인과 변호인 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형량 범위 제1범죄(업무상횡령, 횡령의 각 범행을 모두 지칭함) [권고형의 범위] 제1유형(시가를 인정할 수 있는 횡령액을 합하면 1억 원을 넘지 않아 1억 원 미만으로 산정) > 기본영역(4개월~1년 4개월) [특별양형인자] 없음 제2범죄(사기) [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(6개월~1년 6개월) [특별양형인자] 없음 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위: 6개월~2년 3개월 2. 선고형의 결정 이 사건 각 범행 경위, 피해자 또는 피해 회사와의 관계, 사기 편취액, (업무상)횡령한 물건과 그 인정된 가액, 피고인의 형사처벌 전력(벌금형 6차례 있고, 그 외에는 형사처벌 전력 없음) 등 참작. 무죄 부분 2015고단2 1. 공소사실 피고인은 약 30여 년간 석재 가공분야에 종사한 사람이다. 피고인은 2012. 5.경 위 분야에 문외한인 지인 N에게 "함께 석재 가공공장을 운영하자"고 제안하여, 2012. 7.경 N으로 하여금 아산시 O에 피해자 H㈜(이하 '피해 회사'라 한다)를 설립하게 하였다. 피고인은 '회장' 직함을 사용하며 피해 회사에 고용되어 석재 가공기계 등 생산설비 구입 및 제품 생산 등에 관한 업무를 담당하여 왔다. 피해 회사가 판로 부재, 만성적 적자 등으로 경영난에 처하게 되자, 피고인은 2013. 7. 1.경부터는 피해 회사와 위탁경영 계약을 체결하여 피해 회사를 위하여 같은 업무를 계속하여 왔다. 가. 사기 피고인은 2012. 7. 구체적인 일자를 알 수 없는 날 피해 회사의 사무실에서, 피해 회사의 사주이자 실질적 대표인 N에게 제품 생산을 위해서는 자동연마기 및 면도리기가 필요하다고 구입을 권유하면서, "마침 아는 업체에 좋은 기계가 싼값에 나와 있으니 빨리 구입하지 않으면 놓치게 된다, 시세보다 훨씬 싸게 가져오는 것이라 이를 구입하기 위해서는 따로 수수료(속칭 '뒷돈')를 주어야 한다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 자동연마기와 면도리기는 피고인이 과거 ㈜AQ이라는 업체에서 취득한 후 다른 업체에 맡겨 놓은 것으로서 자신이 중개하는 타인의 기계가 아니었으며, 위 기계들은 수천만 원 상당의 자금을 투입해 수리해야 정상 가동이 가능할 정도로 상태가 좋지 않았음에도 피고인은 임의로 위 기계 가격을 높게 책정하여 피해 회사로부터 이를 받아낼 생각이었다. 피고인은 위와 같은 사실을 피해 회사에 고지하지 아니한 채, 마치 타인의 기계를 실제 가액보다 훨씬 싸게 중개하는 것처럼 기망하여 이에 속은 피해 회사로부터 기계대금(자동연마기 5,000만 원, 면도리기 1,000만 원) 및 수수료(500만 원) 명목으로 합계 6,500만 원을 자신이 딸 명의로 운영하고 있던 ㈜AR의 계좌로 송금 받아, 위 기계의 실제 가액을 공제한 차액 상당 재산상 이익을 편취하였다. 나. 업무상횡령 피고인은 2014. 5.경 피해 회사에서, 경영난으로 피해 회사를 더 이상 운영하기 어렵게 되고 그 공장마저 경매에 넘어가게 되자, 자신이 피해 회사를 위하여 관리·보관하고 있던 운반구 1대 시가 500,000원 상당(별지 2015고단2 범죄일람표 순번 5)을 임의로 반출하여, 이를 지인이 운영하는 같은 시 P 소재 'Q' 공장마당 등에 은닉하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 사기 부분 1) 공소사실 기재 기망 대상 공소사실에서 피고인의 기망 행위와 그에 대비되는 사실(진실)을 비교하면 다음표 기재 3가지로 정리할 수 있다(이를 순번에 따라 차례로 '1번 기망 대상' 또는 '3번 기망 대상'이라고 한다).2) 각 기망 대상이 증명되었는지 여부 가) 1번 기망 대상 피고인은 수사기관과 이 법정에서 자동연마기와 면도리기는 피고인이 과거 ㈜AQ이라는 업체에서 취득한 후 다른 업체에 맡겨 놓은 것으로서 자신이 중개하는 타인의 기계가 아니었음에도 마치 다른 사람이 소유하는 기계를 중개하는 것처럼 N을 속인 사실은 인정하고 있다. N의 수사기관 및 법정에서의 진술 역시 이를 뒷받침한다. 즉, 1번 기망 대상은 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다. 나) 2번 기망 대상 고소장에 첨부된 입금증, 세금계산서 등 N의 진술서에 첨부된 각종 세금계산서, 2017. 6. 8. 제16회 공판기일에서 추가로 신청·채택된 증거 중 자동연마기와 면도리기 관련 서류 등을 보면, 자동연마기 또는 면도리기를 수리함에 얼마간의 돈이 들었다는 점은 인정할 수 있다. 그런데 자동연마기 또는 면도리기를 수리함에 돈이 들었다는 사실을 인정된다 하더라고 그것이 "그 기계가 좋은 기계이다."라고 말한 것이 기망이라는 점을 곧바로 증명하지는 않는다. '좋은 기계'라는 단어가 갖는 의미가 추상적이고 다양할 뿐 아니라 아래 다)항에서 보듯이 감정평가액이 합계 7,000만 원 이상 1억 원 이하에 달하는 위 기계들을 6,500만 원에 사면서 '좋은 기계'라고 하였다 하여 이를 기망이라 보기는 어렵기 때문이다. 즉, 2번 기망 대상은 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되지 않았다. 다) 3번 기망 대상 기록에 의하면, 피해 회사는 2012. 7.~2012. 9. 일자를 구체적으로 알 수 없는 날 기업은행에 대출을 신청하면서 피고인으로부터 취득한 자동연마기와 면도리기 등 여러 기계를 담보로 제공한 사실, 기업은행은 한국감정원에 기계에 관한 감정을 의뢰하였고, 한국감정원 천안지점 담당자는 피해 회사에 직접 방문하여 각 기계의 규격·형식·상태 등을 실사하였고 기계 구입과 관련된 서류(세금계산서, 매매계약서, 통장 사본 등)를 받은 사실, 한국감정원은 자동연마기의 가액을 7,000만 원으로, 면도리기 두 대와 90° 회전기의 가액을 3,000만 원으로 각 평가하여, 기계 9대의 총합 감정가액을 2억 2,750만 원으로 평가하는 감정평가서를 작성한 사실, 기업은행은 2012. 9. 25. 피해 회사에 1억 2,000만 원을 대출한 사실을 각 인정할 수 있다. 검사가 제출한 증거 중 공소사실에 적힌 자동연마기와 면도리기의 "실제 가액"이 과연 얼마인지에 관한 부분을 찾기 어려운 상황에서, 위 감정평가 결과는 '피해 회사가 피고인으로부터 자동연마기와 면도리기를 실제 가액보다 훨씬 싸게 사는 것이 아니었다.'는 점에 관한 공소사실 증명을 방해하는(즉, 공소사실에 대한 합리적 의문을 제기하는) 강력한 반증이 된다. 따라서 피고인이 N에게 "그 좋은 기계가 싼 값에 나와 있다.", "시세보다 훨씬 싸게 가져오는 것이다."라고 말하였다는 점이 증명되었는지를 살필 필요 없이, '피고인은 임의로 위 기계 가격을 높게 책정하여 피해 회사로부터 이를 받아낼 생각이었고, 실제 가액보다 훨씬 싸게 사는 것이 아니었다.'는 점은 증명되지 못하였다. 즉, 3번 기망 대상 역시 증명되지 않았다. 3) 유무죄의 판단 결국 증명된 기망 대상은 1번 기망 대상, 즉 피고인이 자신이 중개하는 타인의 기계가 아니었음에도 마치 다른 사람이 소유하는 기계를 중개하는 것처럼 N을 속인 사실뿐이다. 그런데 검사는 공소사실에서 편취 대상을 "위 기계의 실제 가액을 공제한 차액 상당 재산상 이익"으로 특정하고, 기망 방법을 "피고인은 위와 같은 사실을 피해 회사에 고지하지 아니한 채, 마치 타인의 기계를 실제 가액보다 훨씬 싸게 중개하는 것처럼 기망하여"로 정리하였으므로, 자동연마기와 면도리기의 실제 가액이 얼마인지가 이 사건에서는 핵심적이다. 또한 피고인과 변호인의 주장 요지 역시 실제 가액에 초점이 맞춰져 있다. 그러므로 1번 기망 대상만으로 피고인의 사기죄 성립 여부를 판단하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 줄 우려가 있는 경우에 해당한다. 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 요지를 공시한다. 나. 업무상횡령 부분 피고인과 변호인은 공소사실 기재 운반구 1대를 가져간 적이 없다고 주장한다. 검사가 제출한 증거 중 피고인이 공소사실 기재 운반구 1대를 가져갔다는 점에 부합하는 증거는 N의 수사기관과 이 법정에서의 진술, AA의 이 법정에서의 진술뿐이다(피고인은 수사기관에서 운반구를 가져갔다는 점을 인정한 바 없다. 수사기록 132면에서 경찰이 '피죽통과 운반구는 본인이 사용하려고 옮긴 것인가요.'라는 물었고, 피고인이 '사용하려고 옮긴 것은 아니고 그 안에 여러 가지 물건이 담겨있다 보니 한꺼번에 가져오게 되었습니다.'라고 답한 내용이 기재되어 있으나, 그 답변은 전후 맥락을 고려하면 피죽통에 관한 답변으로 보일 뿐이다. 그 외에는 피의자신문조서 등 어디에도 운반구에 관한 문답이 없다). 그런데 N의 수사기관과 이 법정에서의 진술 취지는 운반구 1대가 없어졌다는 것을 AA로부터 보고 받아 알았다는 것이다. 또한 N은 철거업자가 가져간 것이 아니라 피고인이 가져간 것이라 생각하는 이유에 관하여 '제품특성상 다른 사람이 가져갈만한 제품 용도가 아니다. 관계된 사람만이 쓸 수 있는 제품이다. 그래서 피고인이 가져갔다고 생각했다.'고 진술한다(N 증인신문 녹취록 6면). AA는 이 법정에서 '공장 마당에 쌓여 있는 물품이 없어진 것을 발견하였고, 피고인의 짐과 함께 없어졌으므로 피고인이 가져간 것이다'는 취지로 진술한다(AA 증인신문 녹취록 2~3면). N과 AA의 이러한 진술만으로는 피고인이 공소사실 기재 운반구 1대를 가져갔다는 점이 합리적 의심의 가능성이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인이 수사기관에서 운반구를 가져갔음을 인정한 바 없고 피고인이 운반구를 가져갔다는 취지의 N, AA의 진술은 모두 추측이며, 피고인 주장대로 철거업자가 가져갔을 가능성을 배제하기 어렵기 때문이다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 요지를 공시한다. 2015고단1722 1. 공소사실 피고인은 30여 년간 석재 가공분야에 종사한 사람이다. 피고인은 2012. 5.경 위 분야에 문외한인 지인 N에게 "함께 석재 가공공장을 운영하자"고 제안하여, 2012. 7.경 N으로 하여금 아산시 O에 피해자 H㈜(이하 '피해 회사'라 한다)를 설립하게 하였다. 피고인은 '회장' 직함을 사용하며 피해 회사에 고용되어 석재 가공기계 등 생산설비 구입 및 제품 생산 등에 관한 업무를 담당하여 왔다. 피해 회사가 판로 부재, 만성적 적자 등으로 경영난에 처하게 되자, 피고인은 2013. 7. 1.경부터는 피해 회사와 위탁경영 계약을 체결하여 피해 회사를 위하여 같은 업무를 계속하여 왔다. 가. 사기(B로부터 구매한 석재가공기계 관련 범행) 피고인은 2012. 10.경 ㈜B로부터 석재가공 기계들을 저렴한 가격에 구매하여 보유하고 있었던 것을 기화로 이중 일부를 고가로 피해 회사에 팔기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2012. 10. 17.경 N에게 피고인 자신이 보유하고 있는 건조기 3대와 캘리브레이팅 1대를 2,000만 원에 판매하겠다고 말하면서 위 기계들이 2,000만 원의 가치가 있는 것처럼 거짓말하였다. 또한 피고인은 2012. 11. 1. N에게 자신이 보유하고 있는 밴드쇼 3대를 900만 원에 피해 회사에 판매하겠다고 말하면서 밴드쇼 3대가 900만 원의 가치가 있는 것처럼 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 ㈜B로부터 위 건조기 3대, 캘리브레이팅 1대, 밴드쇼 3대를 포함하여, 밴드쇼 15대, 잠봉재단기 1대, 캘리브레이팅 1대, 건조기 3대, 소형재단기 2대, 면도리기 1세트, 기타 AS 소유 기계 일체 등 총 23대 이상의 기계를 모두 2,300만 원에 구매하였으므로, 23대 중 7대에 불과한 위 건조기 3대, 캘리브레이팅 1대, 밴드쇼 3대는 2,900만 원의 가치가 없었다. 피고인은 이러한 사실을 피해 회사에 고지하지 않았다. 피고인은 위와 같이 피해 회사를 기망하여 피해 회사로부터 2012. 10. 17. 건조기 3대와 캘리브레이팅 1대 대금 명목으로 피고인의 아들 AO가 대표이사인 ㈜AR 명의 계좌로 2,000만 원을 송금 받고, 2012. 11. 1. 밴드쇼 3대 대금 명목으로 AT㈜ 명의 계좌를 거쳐 U 명의 계좌로 900만 원을 송금 받는 등 합계 2,900만 원을 송금 받아, 위 기계의 실제 가액을 공제한 차액 상당의 재산상 이익을 얻었다. 나. 업무상횡령 피고인은 2013. 8.~2013. 9.경에는 피해 회사와 위탁경영 계약을 체결하여 피해 회사가 보유 중인 원석 및 부자재에 대하여 피해 회사의 승인 하에 생산에 투입하거나 매각할 수 있을 뿐 피해 회사에서 이미 완성해놓은 석재가공 완제품에 대해서는 처분권한이 없었다. 그럼에도 피고인은 2013. 8.~2013. 9.경 피해 회사 소유인 시가 300만 원 상당의 황토대리석 타일을 업무상 보관하던 중 이를 2013. 8. 26.경 C, D에게 매도하였다. 이로써 피고인은 피해 회사의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 가. 사기 부분 1) 쟁점 공소사실에서 특정하고 있는 기망 대상 사실은 건조기 3대와 캘리브레이팅 1대, 밴드쇼 3대의 실제 가액(가치)이다. 즉, 검사의 주장은 건조기 3대와 캘리브레이팅 1대, 밴드쇼 3대의 실제 가액(가치)이 합계 2,900만 원이 되지 않음에도 마치 2,900만 원의 가치를 가진 것처럼 피해 회사 대표자 N을 속여 위 기계 7개(건조기 3대와 캘리브레이팅 1대, 밴드쇼 3대)를 피해 회사에 2,900만 원에 팔아서, 2,900만 원에서 위 기계 7개의 실제 가액을 공제한 차액 상당의 재산상 이익을 얻었다는 것이다. 그러므로 위 기계 7개의 실제 가액이 합계 2,900만 원이 되지 않는다는 점이 합리적 의심이 들지 않을 정도로 증명되어야 한다. 그 부분이 이 사건의 쟁점이다. 2) 판단 검사는 위 기계 7개의 실제 가액이 얼마인지를 직접적으로 증명하지는 못하고 있다(그렇기 때문에 피고인이 공소사실 기재 기망으로 취득한 이익도 특정 액수가 아닌 '2,900만 원에서 위 기계 7개의 실제 가액을 공제한 차액 상당'으로 기재하였다). 다만, 검사는 '위 기계 7개의 실제 가액이 합계 2,900만 원이 되지 않는다는 점'을 간접적으로 증명하려 하는데, 그 증명에 동원되는 간접사실은 '피고인이 ㈜B로부터 위 건조기 3대, 캘리브레이팅 1대, 밴드쇼 3대를 포함하여, 밴드쇼 15대, 잠봉재단기 1대, 캘리브레이팅 1대, 건조기 3대, 소형재단기 2대, 면도리기 1세트, 기타 AS 소유 기계 일체 등 총 23대 이상의 기계를 모두 2,300만 원에 구매하였다'는 것이다. 그 외에는 검사가 '위 기계 7개의 실제 가액이 합계 2,900만 원이 되지 않는다는 점'에 관한 증명을 뒷받침하는 사실은 없으므로, 결국 위 간접사실이 이 사건에서 제시된 유일한 증명방법이 된다. 그런데 검사가 제시한 위 간접사실이 증명되더라도, 그 간접사실이 '위 기계 7개의 실제 가액이 합계 2,900만 원이 되지 않는다는 점'을 추인하기에는 부족하다. 그 이유는 다음과 같다. 우선 피고인이 2,300만 원에 샀다는 밴드쇼 15대, 잠봉재단기 1대, 캘리브레이팅 1대, 건조기 3대, 소형재단기 2대, 면도리기 1세트, 기타 AS 소유 기계 일체 등 23대 이상의 기계 중 개개 기계의 가격이 얼마인지는 현재의 증거와 자료로는 알 수 없다. 따라서 특정 기계, 이를테면 피고인이 피해 회사에 매도한 건조기 3대, 캘리브레이팅 1대, 밴드쇼 3대 등 7개 기계의 가격이 위 23대 이상의 기계 가액의 대부분을 차지할 가능성도 존재한다. 건조기와 캘리브레이팅이 값비싼 기계일 수도 있고, 동일한 밴드쇼라도 관리·운용 상태에 따라 그 가격이 달라질 것이어서, 피해 회사에 매도한 밴드쇼가 다른 밴드쇼에 비하여 이용가치가 월등할 수 있기 때문이다. 실제로 피고인은 이러한 주장을 수사 단계에서부터 하였다(수사기록 158면). 그렇다면 피고인이 매수한 가격을 그대로 '원가'라고 칭할 때, 최대 2,300만 원의 원가인 기계 7대를 600만 원의 웃돈을 붙여 2,900만 원에 매도한 것이 '기망'에 해당한다고 보기는 어렵다. 그 원가 최대액(2,300만 원)과 매매가(2,900만 원) 사이에 존재하는 600만 원 마진을 가지고, '실제 가액(가치)을 속였다'라고 평가하기도 어색하기 때문이다. 그뿐만 아니라 중고 기계의 시가는 고정되어 있는 것이 아니다. 피고인은 공소사실에 기재된 대로 30여 년간 석재 가공분야에 종사한 전문가이다. 따라서 피고인의 능력과 안목으로 위 23대 이상의 기계를 시가 또는 실제 가치보다 싸게 사 왔을 가능성도 있다. 혹은 피고인이 위 23대 이상의 기계를 제 값에 사 왔지만 그 기계들의 가치가 피고인이 피해 회사에 매도할 당시에는 상승하였을 가능성도 있다. 실제로 수사기록에서도 석재기계 판매업자들은 중고기계가 수요에 따라 가격이 달라지므로 그 기계의 정해진 가격을 말할 수 없다는 취지로 진술한 내용이 있다(수사기록 193, 196면). 결국 검사가 앞서 본 가능성(피고인이 피해 회사에 매도한 건조기 3대, 캘리브레이팅 1대, 밴드쇼 3대 등 7개 기계의 가격이 위 23대 이상의 기계 가액의 대부분을 차지할 가능성, 피고인의 능력과 안목으로 위 23대 이상의 기계를 시가 또는 실제 가치보다 싸게 사 왔을 가능성, 피고인이 위 23대 이상의 기계를 제 값에 사 왔지만 그 기계들의 가치가 피고인이 피해 회사에 매도할 당시에는 상승하였을 가능성)이 실현되지 않았음을 증명하여야 한다. 그렇지 않고도(위 가능성이 실현되지 않았음을 증명하지 않고도) 쟁점이 되는 이 사건 기망 사실을 인정하려면, 검사가 위 기계 7개의 '객관적인 실제 가치(가액)'를 직접적으로 증명하거나, 이 사안에서 위 기계 7대 원가의 최대액인 2,300만 원과 피고인이 위 기계 7대를 매도한 대금 2,900만 원의 차이가 훨씬 더 컸어야 한다. 3) 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 요지를 공시한다. 나. 업무상횡령 부분 검사가 제출한 증거로는 피고인이 2013. 8. 26. 피해 회사 기업은행 통장(계좌번호 AN)으로 AU으로부터 100만 원, D으로부터 200만 원 등 합계 300만 원을 수령한 사실만 알 수 있을 뿐, AU, D으로부터 받은 300만 원이 황토대리석 타일 대금이라는 점을 인정할 증거가 없다. 유죄 부분의 범죄사실에서 본 V(AV)이 입금한 300만 원은 피고인도 황토대리석 타일 대금임을 인정하고 있을 뿐 아니라 N 역시 V으로부터 황토대리석 타일 대금으로 피해 회사 계좌로 돈을 지급하였다는 점을 들어 알고 있다고 진술하였으므로 이를 근거로 황토대리석 타일 대금이라고 인정할 수 있다. 그런데 AU, D이 지급한 300만 원이 황토대리석 타일 대금이라는 점에 관하여는 피고인은 수사 단계에서부터 AU, D이 누구인지 모른다는 취지로 진술하였고(수사기록 347, 422면), N 역시 황토대리석 타일 판매처로 V만을 언급하고 있다(수사기록 81, 423면) 그러므로 피고인이 피해 회사 소유인 시가 300만 원 상당의 황토대리석 타일을 업무상 보관하던 중 2013. 8. 26.경 C, D에게 매도하여 횡령하였다는 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 요지를 공시한다.