부산지방법원동부지원-2012고합16

범죄사실 1. 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2010. 4. 경 위장결혼 중개업자와 몽골에 가서 몽골 여성과 위장결혼을 하고 그 대가로 400만원 및 여행 경비를 지급받기로 약정하고, 2010. 4. 4. 위 중개업자와 함께 인천공항을 통해 몽골로 출국하여 몽골 울란바토르에서 몽골 여성인 D(1985. 11. 7.생)를 만나 결혼사진만 촬영한 후 헤어지고(피고인은 그 이후로 한번도 D를 만난 적이 없다), 2010. 4. 9. 인천공항을 통해 대한민국에 입국하여 같은 날 인천 남동구청에서 마치 피고인과 D가 2010. 4. 7. 혼인한 것처럼 기재된 혼인증서 등본을 제출하고, 이러한 경위를 모르는 담당 공무원으로 하여금 피고인과 D가 실제 혼인한 것으로 공전자기록인 호적정보처리 시스템에 기재하게 하고 그 무렵 이를 그곳에 비치하게 하였다. 이로써 피고인은 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공전자기록인 호적정보 시스템에 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 행사하였다. 2. 폭행치사 피고인은 2006. 4. 7.경 전처인 E와 이혼한 후로 혼자 살면서 매일 컴퓨터에 인터넷으로 포르노 동영상을 다운로드하여 시청하며 자위행위를 하였다. 피고인이 시청한 서양 포르노 동영상의 약 40%는 남성이 여성의 목을 졸라 실신 직전 상태에 이르게 하여 쾌감을 느끼게 하는 가학적 내용이 포함되어 있는 것이었다. 피고인은 이러한 포르노 동영상을 거의 매일 보면서 그와 같이 상대 여성의 목을 졸라 성적 쾌감을 느끼게 하는 행위를 따라해 보고 싶다는 가학적 성적 욕구를 가지게 되었다. 피고인은 2011. 11. 2. 21:00경 부산 부산진구 F 인근 상호 불상의 횟집에서, 인터넷 아이온 게임(aion.plaync.co.kr)을 하면서 게임상의 채팅으로만 알고 지내던 G을 처음으로 직접 만나 술을 마시고, 같은 날 23:00경 G파 위 횟집 2층에 있는 H노래주점으로 장소를 옮겨 그곳에서 노래방 도우미인 I 및 피해자 J(여, 43세)과 함께 술을 마셨다. 피고인은 위와 같이 술을 마시다가 성관계를 하고 싶은 욕구를 느껴 자신의 파트너인 I에게 성매매를 제의하였다가 거부당하자 G의 파트너인 피해자와 성매매를 하기로하고 함께 위 주점에서 나와 택시를 타고 피고인이 월세로 거주하고 있는 부산 해운대구 K모텔 602호로 향하였다. 피고인은 2011. 11. 3. 03:18경 위 모텔에 도착하여 피해자와 함께 바로 엘리베이터를 타고 위층으로 이동한 후 같은 날 03:19경 피해자를 데리고 함께 위 모텔 602호에 들어갔다. 피고인은 위 모텔 602호에서 의사의 처방전 없이 불법약품 판매상으로부터 구입한 발기촉진제를 2알씩 2번, 총 4알을 먹고 샤워를 마친 피해자와 침대 위에서 성관계를 하던 중 흥분하여 피해자의 목을 조르는 가학행위를 시도하였다. 피고인(키 180cm, 몸무게 95kg)은 침대에 누워 있는 피해자(키 약 162cm)의 몸 위로 올라가 남성 상위 체위로 성관계를 하면서 양손 엄지손가락을 서로 깍지 껴 걸고 나비 모양으로 양쪽 손바닥을 벌려 편 후 피해자의 목 부위를 위에서 아래로 내리누르고, 그 상태로 양손에 힘이 빠질 때까지 한참동안 피해자의 목을 조르는 등 폭행하고, 그로 인하여 피해자로 하여금 같은 날 04:00경 경부압박에 의한 심장마비 등으로 사망에 이르게 하였다. 3. 사체오욕 피고인은 제2항 기재 장소에서 2011. 11. 3. 04:38경 소지하고 있던 휴대전화기의 동영상 촬영장치를 작동하여 침대 위를 촬영할 수 있도록 탁자 위에 설치한 후, 제2항의 행위로 인하여 사망한 상태로 침대에 대각선으로 비스듬히 머리를 침대 옆 바깥으로 뒤로 젖히고 입을 벌린 채 누워 있는 피해자의 양팔을 양손으로 잡고 들어 올려 피해자를 침대 가운데로 옮겨놓았는데, 당시 피해자의 목과 얼굴 부위의 혈색은 다른 신체 부위와 달리 붉게 충혈되어 있었다. 피고인은 피해자의 양쪽 다리를 벌리고 그 사이에 무릎을 꿇고 앉아 피해자의 양쪽다리를 자신의 다리 위에 걸쳐 올려놓고 사망한 피해자를 상대로 성관계를 시도하였다. 피고인은 성행위 동작 중 피해자의 가슴과 다리를 손으로 때리는 등 가학행위를 하고, 같은 날 04:40:53경 "일어나. 이년 죽었잖아. 씹할." 이라고 말하고, 같은 날 04:42:46경 "죽었는데 왜 안 들어 가노."라고 말하며, 계속 "씹할." 등 욕설을 하였다. 이후 피고인은 약 30초간 한 손으로 피해자의 가슴 위쪽 목 밑 부위를 눌러 짚은 채 다른 손으로 음부를 문지르는 등 하였고, 목 밑 부위를 짚고 있던 손을 힘껏 눌러 이를 지지대 삼아 몸을 세우고 일어났다. 그 후 피고인은 피해자의 가방을 찾아 지퍼를 열고 그 안에서 생리대를 꺼내어 피해자의 음부에 붙이고, 생리대를 피해자의 얼굴 위로 가져가 내려놓고, 피해자의 음부에 화장품을 바르고, 손으로 음부를 문지르고, 불상의 물건을 피해자의 몸에 내려치듯 던졌다. 이로써 피고인은 피해자의 사체를 오욕하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 각 점] 1. 제3회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 검찰 작성의 수사보고서 (가족관계증명서 첨부 및 혼인일자 확인)의 기제(첨부서류 포함) 1. 개인별 출입국 현황, 혼인관계증명서 (팩시밀리 전송)의 각 기재 [판시 제2, 3의 각 점] 1. 피고인이 이 법정에서 한 일부 진술 1. 제3회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 검찰 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 경찰 작성의 L, M, I, N, O에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 1. 이 법원의 검증조서의 기재 1. 경찰 작성의 각 압수조서의 각 기재 1. 경찰 작성의 실황조사서, 현장임장일지, 각 변사사서의 각 기재 및 영상(첨부 서류 포함) 1. 검찰 작성의 각 수사보고서[휴대폰 동영상 확인 (증거순번 1) / 동영상 재시청 결과(증거순번 2) / 참고인들에 대한 전화진술 청취보고(증거순번 6) / O 전화확인(증거순번 32) / N 전화확인(증거순번 33) / CCTV동영상 확인(증거순번 35) / 국과수 음성파일 회보(증거순번 44) / 국과수 화질개선 CD 도착 (증거순번 64) / P 교수 감정서 첨부 (P 교수 감정결과 전화 확인]의 각 기재 및 영상(참고 서류 포함) 1. 경찰 작성의 각 수사보고[K 모텔 CCTV 파일 추송(증거순번 34) / 일반 - 사건 발생장소 사진 첨부에 대한(증거순번 81) / K 모텔 CCTV 및 용의자 A 행적에대한(증거순번 88) / 일반 - 피해자 행적에 대한 수사(증거순번 89) / 동영상 등 파일 첨부(증거순번 121) / 수사지휘에 대한]의 각 기재 및 영상 (첨부 서류 포함) 1. 검찰 작성의 녹취록 작성 보고의 기재 (첨부 서류 포함) 1. 법의의원 법의학연구소 소속 의사 Q 작성의 피해자에 대한 사체검안서 사본의 기재 1. R대학교 의학전문대학원 법의학연구소 소속 감정인 의사 S 작성의 부검감정서, 보충 질의 회보서, 각 추가 질의 회보서의 각 기재 및 영상 (첨부 서류 포함) 1. T대학교 의과대학 법의학연구소 소속 감정인 의사 UV 작성의 감정의뢰 사항에 대한 의견서의 기재 1. 국립과학수사연구원 남부분원 법의학과 소속 감정인 W·X·Y·Z 작성의 감정서의 기재 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 제2의 점에 대하여 가. 주장 피고인과 그 변호인은, 판시 제2의 범행 당시 피고인은 피해자를 폭행하지 않았고 피고인이 피해자의 목을 졸라 피해자가 사망하게 된 것이 아니며 사망의 결과를 예견 할 수도 없었다는 취지로 주장한다. 나. 판단 보건대, 폭행죄에 있어서의 폭행이라 함은 사람의 신체에 대하여 물리적 유형력을 행사함을 뜻하는 것으로(대법원 1990. 2. 13 선고 89도1406 판결 등 참조), 여기서 유형력이란 사람의 오관에 직접·간접으로 작용하여 육체적·정신적으로 고통을 줄 수 있는 광의의 물리력을 말한다. 또한, 폭행치사죄는 결과적 가중범으로서 폭행과 사망의 결과 사이에 상당인과관계가 있어야 할 뿐만 아니라 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있어야 하고, 이러한 예견가능성의 유무는 폭행의 부위, 정도와 방법, 피해자의 건강상태, 주변 상황, 사망의 원인, 피해자와의 관계 등 구체적 상황을 살펴서 엄격하게 가려야 한다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7257 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 키 180cm, 몸무게 95kg의 건장한 체구의 남성인데 비하여 피해자는 키 162cm 정도로 상대적으로 왜소한 체구의 여자이며, 이 사건 범행 당시 피고인은 남성 상위의 정상체위로 피해자의 몸 위에 올라타 있었던 점, 이 법원이 피고인이 판시 제3항 기재 범행을 촬영한 동영상을 검증한 결과 피해자의 얼굴과 목 부위가 신체의 다른 부위보다 더 붉게 보이는 사실이 확인되는바 이는 경부압박으로 인한 울혈 현상으로 추정되고, 피고인도 피해자와 성관계를 하면서 두 손을 나비 모양으로 엄지만 엇갈리게 하여 피해자의 목 부위를 위에서 아래로 누른 기억이 나고 잠에서 깨어보니 피해자의 목 부위가 다른 신체 부위보다 조금 더 까만색이었고 손모양과 비슷한 자국이 있었다고 진술하고 있는 점, 피해자 사체의 부검 결과 간 조직에서 알코올농도가 0.270%로 측정되었으나, 피해자를 부검감정한 R대학교 의학전문대학원 법의학연구소 소속 감정인 의사 S은 피해자가 상당한 양의 술을 마셨다고 하여 이것이 사망의 원인이 될 수는 없다고 보고하고 있을 뿐만 아니라, 국립과학수사연구원 남부분원 법화학과 소속 감정인 AA도 위 0.270%라는 것은 예틸알코올 농도에 해당되는 부분이어서 결국 피해자의 음주로 인한 알코올농도는 위 0.270%에서 부폐로 인하여 발생할 에틸알코올 농도인 0.0703 ~ 0.5263%(이는 피해자의 사체에서 측정된 노르말 - 프로필알코올농도 수치인 0.019%에 3.7 ~ 27.7을 곱한 수치이다)를 공제한 수치로 보아야 하는데 그 계산공식은 매우 부정확하여 신뢰할만한 것이 못된다고 보고하고 있으므로, 위 알코올농도 0.270%는 사후(死後) 부패로 인하여 그 수치가 높아졌을 가능성을 배제할 수 없어 피해자의 사망 당시의 혈중알콜농도라고 단정할 수 없고, 따라서 피해자의 과음이 피해자의 사망의 유력한 원인으로 볼 여지가 거의 없는 점, 피해자 사체의 부검 결과 피해자의 심장에 중등도의 관상동맥경화 현상이 있었음이 확인되나, S 및 T대학교 의과대학 법의학연구소 소속 감정인 의사 UV은 관상동맥경화는 흔한 퇴행성 혈관 변화로 상당히 오랜 기간에 걸쳐 만들어지고 그 증상을 가지고도 활동적으로 생활할 수 있기 때문에 사망 상황이 합당하고 다른 사망원인을 적절하게 배제할 수 있었던 경우에 비로소 사인이 될 수 있으나, 이 사건의 경우 피해자의 사망원인으로 작용하였을 가능성은 희박하다고 보고하고 있는 점, 피해자의 사체에서 피해자가 격렬한 성행위로 인하여 돌연사 하였다거나 심근경색이나 독극물에 의하여 사망하였다는 흔적을 찾을 수 없는 점, 피해자는 피고인과 위 모텔 방에 들어온 후 피고인과 성관계 도중 사망하였는데 피고인이 피해자의 목을 누르거나 조른 행위 이외에 피해자가 사망하였을 만한 다른 원인을 찾아 볼 수 없을 뿐만 아니라, 법의학 전문가들은 피해자의 사인으로 경부압박에 의한 심장마비로 추정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자와의 성관계 도중에 피해자의 목을 누르거나 조른 행위는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사로서 형법상 폭행의 개념에 충분히 포섭되고, 피고인이 피해자의 목을 누르거나 조른 행위가 피해자의 사망이라는 결과에 대한 유력한 원인이 되었고 다른 중간 원인이 없는 이상 그 폭행 행위와 치사의 결과 간에는 상당인과관계가 있다고 할 것이며, 폭행의 부위와 정도, 방법, 피해자의 건강상태, 주변 상황, 사망의 원인 등에 비추어 위 폭행 당시 피고인에게 사망에 결과에 한 예견가능성이 있었음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인은 폭행치사의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다. 따라서 피고인 측의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 판시 제3의 점에 대하여 가. 주장 피고인과 그 변호인은, 판시 제3의 범행 당시 피고인은 피해자가 사체였다는 인식이 없었다는 취지로 주장한다. 나. 판단 살피건대, 앞서 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 법원이 피고인이 이 부분 범행을 촬영한 동영상을 검증한 결과 피고인이 피해자의몸 위치를 옮기고, 성행위를 시도하고, 손으로 피해자의 음부를 문지르고, 피해자의 가방을 찾아 지퍼를 열고 그 안에서 생리대를 꺼내어 피해자의 음부에 붙이고, 생리대를 피해자의 얼굴 위로 가져가 내려놓고, 피해자의 음부에 화장품을 가져가 뿌려 바르고, 손으로 피해자의 음부를 문지르고, 불상의 물건을 피해자의 몸에 내려치듯 던지는 꽤 오랜 시간 동안 비정상적인 변태행위를 함에도 피해자는 아무런 반응을 보이지 아니한 점, 같은 동영상을 검증한 결과 피고인은 피해자와의 성행위 동작 중인 2011. 11. 3. 04:40:53경 "일어나, 이년 죽었잖아. 씹할."이라고 말하고, 같은 날 04:42:46경 "죽었는데 왜 안 들어 가노."라고 반복하여 말하고 있는 사실이 확인되는 점, 같은 동영상을 검증한 결과 당시 피해자의 근육은 완전히 이완되어 양쪽 다리는 힘없이 위아래로 출렁거리는 상태였고 피해자의 입은 벌어져 있었으며, 플래시가 없는 휴대전화기로 촬영한 동영상의 화면 상태로 보아 당시 방안에는 불이 켜져 있었으므로 피고인도 이러한 피해자의 모습을 보았을 것으로 인정되는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 사망 시각인 2011. 11. 3. 04:00경에는 피해자가 죽었다는 것을 인식하였다고 볼 수 없다고 하더라도 위와 같은 변태행위를 할 무렵에는 피해자가 사망하였음을 인식하였을 것으로 넉넉히 추인된다. 따라서 피고인 측의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 판시 제2, 3의 각 범행 당시에 심신미약의 상태에 있었다는 주장에 대하여 가. 주장 피고인과 그 변호인은, 판시 제2, 3의 각 범행 당시 피고인은 술에 많이 마신 상태에서 발기촉진제를 4알이나 먹어 심신미약의 상태에 있었다고 주장한다. 나. 판단 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 2011. 11. 2. 21:00경 부산 부산진구 F 인근 상호불상 횟집에서 G과 함께 소주 4병을, 같은 날 23:00경부터 다음 날인 2011. 11. 3. 03:00경까지 같은 건물 2층에 있는 H 노래주점에서 G 및 도우미인 피해자I과 함께 양주 2병과 맥주 1박스(20병)를 마셔 피고인의 평소 주량인 소주 1병을 넘게 술을 마셨으며, 위 모텔 방에서 불법약품 판매상으로부터 구입하여 소지하고 있던 발기촉진제를 2알씩 2번, 총 4알을 먹은 사실은 인정된다. 그러나 한편 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 마신 술의 양이 상당하기는 하나 이는 비교적 장시간에 걸쳐 마신 것이었으며, 위 H 노래주점의 주인으로 당시 술값을 계산하였던 M과 당시 술을 같이 마셨던 I은 피고인이 위 주점에서 나갈 당시 술에 만취된 상태로 보이지는 않았고 걸음걸이도 정상이었다고 각 진술하고 있는 점, 피고인은 피해자와 함께 위 H주점에서 위 모텔로 택시를 타고 온 후 위 모텔 방으로 들어가기 전에 인근 편의점에 들러 캔커피 등을 사기도 하였던 점, 이 법원이 위 모텔 CCTV 동영상을 검증한 결과 피고인이 피해자를 데리고 위 모텔에 와서 방으로 들어 갈 때까지 피고인은 피해자와 손을 잡고 걸어가고 걸음걸이도 정상적이며 방문을 열쇠로 한 번에 여는 사실을 확인할 수 있을 뿐 피고인의 행동거지에서 특이한 사항을 발견할 수는 없는 점, 이 법원이 피고인이 판시 제3항 기재 범행을 촬영한 동영상을 검증한 결과 피고인은 자신의 휴대전화기 (스마트폰)를 동영상 촬영 모드로 전환시켜 침대 부근 탁자 위에 놓인 물통 비슷한 물체에 기대어 세워놓은 후 침대에 누워있는 피해자를 향하여 각도를 비교적 정확하게 맞추어 성관계 장면 등을 약 20분 동안 촬영한 사실이 확인되는 점, 그밖에 판시 제2, 3항의 각 범행의 경위, 수단과 방법, 범행 전후에 피고인이 한 행동, 피고인이 자신의 범행 과정을 어느 정도 기억하여 진술하고 있는 점 등의 여러 사정에 비추어 보면, 피고인이 위 각 범행 당시 술이나 약물에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상테에 있었다고는 보이지 아니한다. 따라서 피고인 측의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 판시 제1 중 공전자기록등불실기재의 점 : 형법 제228조 제1항(징역형 선택) 판시 제1 중 불실기재공전자기록등행사의 점 : 형법 제229조, 제228조 제1항(징역형 선택) 판시 제2의 점 : 형법 제262조, 제260조 제1항, 제259조 제1항 판시 제3의 점 : 형법 제159조(징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 폭행치사죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 이 사건은 양형기준이 설정된 범죄(판시 제1의 각 죄)와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄(판시 제2, 3의 각 죄) 사이의 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다. 법률상 처단형의 범위 징역 3년 ~ 42년 판시 제1의 각 점 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 [유형의 결정] 공문서 범죄, 공문서 등 위조·변조 등, 제1유형(비영업적·비조직적) [권고형의 범위] 기본영역, 징역 8개월 ~ 2년 [일반양형인자] - 가중요소 : 위·변조 등을 행한 자가 당해 위·변조된 문서를 행사한 경우, 판결문, 여권 등 사회적으로 공신력이 큰 중요한 문서의 위·변조죄 - 감경요소 : 공정증서원본 불실기재 또는 동행사의 경우 선고형의 결정 징역 5년 피고인은 처음 만난 피해자와 성관계를 하는 도중 자신의 성적 만족을 극대화하기 위하여 피해자의 목을 누르거나 졸라 결국 피해자로 하여금 하나뿐인 생명을 잃게 하는 참혹한 결과를 초래한 점, 피고인은 피해자가 사망에 이르게 된 후에도 별다른 구호조치를 취하지 않은 채 오히려 사체와의 성관계를 휴대전화기로 동영상 촬영하는 등 사체를 오욕하기까지 한 점, 피고인이 피해자 유족으로부터 용서를 받지 못하였을 뿐 아니라 피해변상을 위한 아무런 조치도 취하지 않고 있는 점, 피고인은 위장결혼을 함으로써 공전자기록인 호적정보처리 시스템에 대한 공공의 신용을 훼손하고 국내 불법체류자를 양산하는 등 사회적인 문제를 야기할 수 있는 범죄를 저지른 점 등에 비추어보면, 피고인에게는 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 술을 마신 상태에서 우발적으로 판시 제2, 3항 기재 각 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 피고인에게 1994년에 절도미수죄로, 2007년에 사기·절도 여신전문금융업법위반죄로 각각 징역형의 집행유예를 선고받은 외에는 벌금형보다 무거운 전과가 없는 점 등을 피고인에게 이익되는 사정으로 반영하기로 하고, 그 밖에 피고인의 나이와 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 주위적 공소사실인 살인의 점 피고인은 1995. 12. 7.경 E와 혼인하고 2000. 2. 10. 딸을 출산하는 등 부부생활을 계속하다가 2000년경 직장에서 안전사고로 인해 허리를 다쳐 약 3년간 병원에 입원하여 지내면서 부부관계가 악화되어 2006. 4. 7.경 E와 이혼하고 딸도 E가 양육하게 되었다. 피고인은 그 후로 혼자 살면서 억눌린 성욕을 해소하기 위해 매일 컴퓨터에 인터넷으로 포르노 동영상을 다운로드하여 시청하며 자위행위를 하였다. 피고인이 시청한 서양 포르노 동영상의 약 40%는 남성이 여성의 목을 졸라 실신 직전 상태에 이르게 하여 쾌감을 느끼게 하는 가학적 내용이 포함되어 있는 것이었다. 피고인은 이러한 포르노 동영상을 거의 매일 보면서 그와 같이 상대 여성의 목을 졸라 성적 쾌감을 느끼게 하는 행위를 따라해 보고 싶다는 가학적 성적 욕구를 가지계 되었다. 또한 피고인은 사이버 공간에서 가상의 적을 죽여 아이템과 가상의 돈을 빼앗고 경험치를 올려 자신의 캐릭터를 성장시키는 내용인 인터넷 아이온 게임(aion.piaync.co.kr)에 몰입하여 주변 사람들로부터 컴퓨터 게임에 중독되었다는 말을 들을 정도였다. 피고인은 2011. 11. 2. 21:00경 부산 부산진구 F 인근 상호 불상의 횟집에서, 위 아이온 게임을 하면서 게임상의 채팅으로만 알고 지내던 G을 처음으로 직접 만나 술을 마시고, 같은 날 23:00경 G과 위 횟집 2층에 있는 H 노래주점으로 장소를 옮겨 그곳에서 노래방 도우미인 I 및 피해자 J(여, 43세)과 함께 술을 마셨다. 피고인은 위와 같이 술을 마시다가 성관계를 하고 싶은 욕구를 느껴 자신의 파트너인 I에게 성매매를 제의하였다가 거부당하자 G의 파트너인 피해자와 성매매를 하기로하고 함께 위 노래주점에서 나와 택시를 타고 피고인이 월세로 거주하고 있는 부산 해운대구 K모텔 602호로 향하였다. 피고인은 2011. 11. 3. 03:18경 위 모텔 건물에 도착하여 CCTV 화면상으로는 몸을 비틀거리거나 흐트러진 모습이 없이 정상적인 걸음걸이와 자세로 피해자와 함께 바로 엘리베이터를 타고 위층으로 이동한 후 같은 날 03:19경 위 모텔 602호 문 앞에 이르러 소지하고 있던 열쇠로 바로 문을 열고 피해자를 데리고 함께 안으로 들어갔다. 피고인은 위 모텔 602호에서 의사의 처방전 없이 불법약품 판매상으로부터 구입한 발기촉진제를 2알씩 2번, 총 4알을 먹고 샤워를 마친 피해자와 침대 위에서 성관계를 하였는데, 성관계 도중 흥분한 피고인은 평소 포르노 동영상을 시청하면서 품어 왔던 상대 여성의 목을 조르면서 성관계를 하여 성적 쾌감을 높이는 성적 판타지를 실현해보기로 하고 피해자의 목을 조르는 가학행위를 시도하였다. 피고인은 침대에 누워 있는 피해자의 몸 위로 올라가 남성 상위 체위로 성관계를 하면서 양손 엄지손가락을 서로 깍지 껴 걸고 나비 모양으로 양쪽 손바닥을 벌려 편 후 피해자의 목 부위를 위에서 아래로 힘껏 내리누르고, 피해자가 이로 인해 사망할 수 있음을 인식하고도 성관계로 흥분한 나머지 이를 용인하여 그 상태로 양손에 힘이 빠질 때까지 한참동안 피해자의 목을 졸라, 피해자로 하여금 같은 날 04:00경 경부압박에 의한 심장마비 등으로 사망하게 하여 피해자를 살해하였다. 2. 판단 가. 살인죄에 있어서 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것이나, 피고인이 범행 당시 살인의 고의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 고의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기나 도구의 유무 종류 용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과 발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도9867 판결 등 참조). 나. 그러므로 이 사건 당시 피고인에게 살인의 범의가 있었는지 여부에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 장소는 피고인이 월세를 내며 장기 투숙하던 모델 방이어서 그 방안에는 자신의 신분을 확인할 수 있는 물건들이 있었고 그 모텔 주인 및 종업원들과도 안면이 있었을 것인데 피해자를 살해할 장소로 자신의 주거지를 택하였다는 것은 납득하기 어려운 점, 피고인은 이 사건 당일 H 노래주점에서 도우미로 온 피해자를 처음 알게 되어 위 주점에서 화기애애한 분위기 속에 일행과 같이 술을 마셨으며, 피해자와의 성관계 도중 어떠한 시비가 있었다고 보이지는 않는바, 피고인이 초면인 피해자를 살해할 아무런 동기를 찾아 볼 수 없는 점, 피고인은 평소 남성이 여성의 목을 조르면서 성관계하는 포르노동영상을 자주 보아왔는데, 이 사건 당시 피고인은 만연히 포르노 동영상에서 보아 온 일탈적이거나 가학적인 성행위를 함으로써 자신의 성적 욕구의 충족을 극대화시키기 위하여 성관계 도중에 피해자의 목을 누르거나 조르게 된 것으로 보이는 점, 이 사건 당일인 2011. 11. 3.로부터 7일 후인 2011. 11. 10. 위 모텔의 주인은 이 사건 장소를 청소하다가 화장실 쓰레기통에서 청산가리를 발견하였는데, 위 모텔 방에서 피해자의 사체가 최초 발견되어 경찰이 실황조사와 현장임장을 하였던 2011. 11. 6. 당시에는 발견되지 않았던 위 청산가리를 피고인이 피해자를 살해할 의도로 소지하였던 흉기라고 보기는 어려운 점, R대학교 의학전문대학원 법의학연구소 소속 감정인 의사 S 작성 부검감정서에는 '목 전면부 연부와 근육조직에 응고혈은 보지 못하며, 오른쪽 쇄골 상부 연부조직과 오른쪽 흉쇄유돌근에 혈성 색조 변화를 보인 부분을 보나 응고혈은 보지 못함. 혈성 색조 변화를 보인 연부조직의 조직학적 검사상 사후변화를 보며 생활반응이 있는 혈액은 보지 못함, 양쪽 갑상연골과 설골의 골절을 보지 못함, 기도를 절개하니 부패 변색을 보는 것 외 특기할 소견을 보지 못함. 이라고 기재되어 있는데, S은 피해자의 사체를 최초로 부검하고 감정한 의사로서 부점 결과 시신이 고도부패되었고 경부상압박이나 골절손상 등 목을 졸린 흔적을 발견할 수 없어 사인불명으로 소견을 내었다고 보고하고 있는 점, T대학교 의과대학 법의학연구소 소속 감정인 의사 V은 심장마비 이후에 손으로 압박하는 경우에는 이론적으로 일혈점이나 울혈이 생성되지 않을 수는 있으나 피부 등 주변조직의 손상, 골절 등은 형성될 수 있다고 보고하고 있는바, 피해자의 목의 외표나 내부에 손상이나 골절 등의 흔적이 없는 것으로 보아 피고인이 살해할 의도로 강하게 피해자의 목을 누르거나 조른 것으로 보이지는 않는 점(뇌가 부패가 심한 것은 심장마비로 사망하여 뇌의 기능이 불가역적으로 중단되었기 때문인 것으로 보인다), '경부압박에 의한 심장마비'라는 사망기전은 경동맥동에 압박이 가해져 압박자극이 미주신경을 거쳐 심장에 이르러 심장마비를 일으켜 사짱에 이르는 것을 말하는 것으로, 이론적으로 가능하고 보고된 사례도 있으나 실제 발견 보고된 사례는 극히 드문 점, 피고인이 피해자를 살해할 범의를 가지고 피해자를 위 모텔에 데리고 간 것이라면 사망한 피해자와의 성관계를 촬영한 휴대전화기 동영상을 삭제하지 아니한 채 방치하지는 않았을 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 이후 위 모텔 방을 나와 20여 일간 도피생활을 하는 동안 지인인 N과 AB을 만났는데, N과 AB의 각 진술 내용은, 피고인이 그들에게 '고의로 피해자를 죽였다.'고 말한 것은 아니었고 단지 '여자와 함께 술을 먹고 모텔 방에 들어가 잠을 잔 후 깨어보니 여자가 죽어 있는 것을 알게 되어, 자신이 사람을 죽인 것 같은데 어떻게 되었는지 전혀 기억이 나지 않는다.'는 취지로 말하며 특히 AB예게는 자수하고 싶다며 속에 있는 말을 모두 하였다는 것인데, 이러한 피고인의 언행은 고의로 사람을 살해한 사람의 언행으로는 보이지 않은 점, ⑩ 피고인이 판시 범죄사실 제3항 기재 범행을 할 당시 피해자가 죽었다는 것을 인식하였을 것이라는 사정, 피고인이 휴대전화기로 피해자와의 성관계 등을 동영상 촬영하였다는 사정, 피고인이 2011. 11. 3. 13:00경 잠에서 깨어나 피해자가 죽어있는 것을 보고도 어떠한 구호조치나 신고를 하지 아니한 채 모텔 업주에게 방 안에 다른 사람이 자고 있으니 깨우지 말라고 거짓말하고 도피하였다는 사정, 피고인이 도피 중 살인죄 관련 판례를 찾아보았다는 사정, 피고인이 경찰의 추적과 타인의 제보에 의하여 검거되었다는 사정 등 이 사건 이후에 발생한 위와 같은 정황만으로 이사건에 있어 살인의 범의를 추정하기에는 부족한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 당시 피고인에게 피해자를 살해하려는 확정적 또는 미필적 고의가 있었다고까지 단정하기는 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 폭행치사죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.