서울남부지방법원-2015고합317

범죄사실 1. 피고인 A, B의 공동범행(사기) 피고인 B과 피해자 C는 친구 사이이고, 피고인들 역시 친구 사이이다. 피고인들은, 피고인 B이 피해자로부터 대마를 구해달라는 부탁을 받게 되자, 피고인 B은 피해자를 유인하는 역할을, 피고인 A은 식품에 첨가하는 채소가루와 담배가루를 섞어 만든 가짜 대마를 제조하는 역할을 각각 맡기로 한 후 가짜 대마를 마치 진정한 대마인 것처럼 피해자에게 교부하고 금원을 편취하기로 공모하였다. 피고인들은 2015. 6. 25. 21:00경 서울 강남구 E에 있는 F병원 사거리 인근에서 피해자에게 "대마를 구입해 주겠다. 근처 모 빌라 203호 우편함에 대마가 있으니 그곳에 돈을 놓고 가져가라"고 거짓말하고 위와 같은 방법으로 만든 가짜 대마가루 약 3g을 피해자에게 건네주고 이에 속은 피해자로부터 현금 50만 원을 교부받아 편취하였다. 2. 피고인 A의 단독범행(특수강도) 피고인은 2015. 6. 27. 04:30경 남양주시 G 앞길에서 피해자 C(20세)에게 "H교회 앞으로 오면 대마를 주겠다"고 말하여 B이 피해자와 함께 승용차를 타고 위 장소에 도착하자, 피고인은 흉기인 알루미늄 야구방망이로 피해자의 배를 찌르고 피해자가 타고 온 차량을 수회 내려치고 피해자의 머리를 내리칠 듯이 위협하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 시가 30만 원 상당인 금반지 1개, 현금 60만 원, 지갑과 휴대폰 등이 들어있는 시가 1,700만 원 상당인 I 아우디 승용차를 강취하였다. 3. 피고인 C의 단독범행(마약류불법거래방지에관한특례법위반) 누구든지 마약류범죄를 범할 목적으로 약물이나 그 밖의 물품을 마약류로 인식하고 양도·양수하거나 소지하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2015. 6. 25. 21:00경 서울 강남구 E에 있는 F병원 사거리 인근에서 제1항과 같이 A에게 현금 50만 원을 주고 가짜 대마가루 약 3g을 마약류로 인식하고 구매하였다. 증거의 요지 [판시 제1, 2 사실] 1. 피고인 A, B의 각 법정진술 1. C, J에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 112 신고사건 처리내역서, 상황보고서, 강도 발생 보고, 현장 사진 [판시 제3 사실] 1. 피고인 C의 법정진술 1. A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조(특수강도의 점, 유기징역형 선택) 나. 피고인 B : 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C : 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제9조 제2항(마약류로 인식한 물품 양수의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특수강도죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 노역장유치 피고인 C : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A, B : 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 A : 형법 제62조의2 제1항 1. 가납명령 피고인 C : 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 특수강도죄 [유형의 결정] 강도범죄, 일반적 기준, 제2유형(특수강도) [특별양형인자] 처벌불원(감경요소) [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 4년(감경영역) 2) 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우(감경요소) [권고형의 범위] 징역 1월 ~ 1년(감경영역) 3) 다수범죄 처리기준의 적용 징역 2년 6월 ~ 4년 6월[= 4년 + 6월(= 1년 × 1/2)] 나. 피고인 B [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우(감경요소) [권고형의 범위] 징역 1월 ~ 1년(감경영역) 2. 선고형의 결정 가. 피고인 A 피해자에게 가짜 대마를 판매하고, 다시 대마를 구입하려는 피해자를 야구방망이로 위협해 금품을 강취한 것으로, 범행 경위와 방법 등에 비추어 죄질과 범정이 가볍지 않다. 다만, 편취 금액이 소액이고, 강취한 금품은 대부분 피해자에게 되돌아간 점, 피해자와 원만히 합의한 점, 아무런 전과 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 피해자와의 관계, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 양형기준상 권고형의 범위 안에서 주문과 같은 형을 정하고 그 집행을 유예하되, 사회 내에서 속죄하는 기회를 부여하는 차원에서 상당 시간의 사회봉사를 명한다. 나. 피고인 B 친구에게 가짜 대마를 판매한 것으로 불법 정도에 상응하는 책임을 물을 필요가 있으나, 편취 금액이 소액이고, 피해자와 원만히 합의한 점, 벌금형 1회 외 전과 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 피해자와의 관계, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 양형기준상 권고형의 범위 안에서 주문과 같은 형을 정하고, 그 집행을 유예한다. 다. 피고인 C 집행유예 기간 중에 저지른 범행이기는 하지만, 호기심에 대마 구입을 시도한 것이고, 마약 관련 전과는 없는 점 등의 유리한 정상을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(피고인 B에 대한 강도예비의 점) 피고인은 2015. 6. 26. 21:00경 서울 강서구 K 인근에 있는 'L'이라는 술집에서 A을 만나 "C에게 대마를 판매하겠다고 유인한 후 피해자를 폭행·협박하여 금품을 빼앗자"고 말하여 피고인이 피해자를 유인해 오면 A과 함께 피해자를 폭행·협박해 금품을 강취하기로 공모하여 특수강도를 예비하였다. 2. 피고인의 변소 A과 함께 C의 돈을 가로챌 계획은 있었으나, 강도 범행을 저지르기로 예비하거나 공모하지는 않았다. 3. 판단 가. 이 부분 공소사실에 부합하거나 부합하는 듯한 증거로는 피고인과 A의 수사기관에서의 각 진술 등이 있으나, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 여러 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 위 각 진술은 선뜻 믿기 어렵거나 피고인이 강도 범행을 저지르기로 마음먹었다는 점을 인정하기에 다소 부족하다. 1) A의 진술에 관하여 가) A은 경찰에서 "C가 돈을 주지 않고 대마만 가져갈 계획이라는 이야기를 듣고 피고인과 함께 C의 돈을 뺏기로 하였다"는 취지로 진술하였으나, 검찰과 이 법정에서는 "처음부터 C를 위협해 돈을 빼앗을 계획이 아니었다. 대마를 두는 장소와 돈을 갖다 놓는 장소를 다르게 해서 처음 거래방식(판시 제1항 사기 범행 때의 거래방식을 의미한다)과 같이 C의 돈만 빼올 계획이었으나, C와 실랑이를 벌이게 되면서 우발적으로 금품 등을 빼앗게 되었다"고 다르게 진술한다. 나) 야구방망이 소지 경위에 관하여 A은 제1회 경찰 조사에서 "피고인과 강도를 모의하고 범행을 위해 나의 집에서 가져왔다"고 진술하다가, 제2회 경찰 조사에서는 "피고인의 차량 뒷좌석에 있는 야구방망이를 범행 도구로 준비하였다"고 다르게 진술하였으나, 피고인이 자신의 차량에 야구방망이가 없다고 하자 "현장에서 야구방망이를 주웠다"고 진술을 다시 번복하였다. 다) 또한 친구 J의 범행 가담 여부에 관하여 A은 제1회 경찰 조사에서 "피고인, J과 함께 술을 먹다가 C의 돈을 뺏기로 하였다"고 진술했으나, 제2회 경찰 조사에서는 "피고인과 단 둘이 술집 화장실에서 대마를 주는 척하면서 C의 돈을 뺏기로 했다. J과 강도 범행에 관해 말하지 않았다"고 다르게 진술하였고, J은 "A을 남양주까지 데려다 준 적은 있지만 술집에서 피고인과 A이 강도 범행을 모의하는 것을 들은 적이 없다"고 진술하고 있다. 라) 이와 같이 A의 진술은 범행 도구의 소지 경위, 다른 공범자의 존재 여부 등에 관해 일관성이 없어 특히 "피고인과 강도범행을 모의하고 야구방망이를 범행 도구로 준비하였다"는 수사기관에서의 일부 진술 내용은 선뜻 믿기 어렵다. 2) 피고인의 진술에 관하여 가) 피고인은 제1회 경찰 피의자신문시 "A과 함께 C의 돈을 뺏기로 하고, C를 위협할 때 쓸 도구는 A이 준비하기로 했다"는 취지로 범행을 시인하는 듯한 진술을 했으나 제2회 경찰 피의자신문에서는 "처음부터 A과 공모하여 C의 돈을 빼앗기로 한 것은 아니고, 상황이 잘못되면 돈을 뺏으려고 했다"고 하고, 검찰에서는 "C가 A을 속여 돈을 주지 않고 대마만 받을 계획이라는 것을 알고 내가 A에게 '우리(피고인과 A)도역으로 C를 사기치자'고 말했다"고 다소 다르게 진술하였다. 나) 또한 피고인은 경찰에서 참고인 조사를 받을 때 "나는 A과는 C의 돈을 뺏기로 하고, C와는 A의 대마를 뺏기로 하여 양다리를 걸친 다음 유리한 편에 서기로 했다"고 진술하기도 하였다. 다) 이와 같은 피고인의 진술을 종합하여 보면, 범행을 자백하는 듯한 피고인의 진술은 사기 내지 공갈 범행을 모의했다는 의미로 볼 수도 있어 피고인이 A과 함께 강도 범행을 실행하기로 마음먹었다고 단정할 수 없다. 나. 강도예비죄가 성립하기 위하여는 형법 제343조에서 명문으로 요구하는 강도할 목적 외에도 강도의 준비에 관한 고의가 있어야 하며, 나아가 실행의 착수까지에는 이르지 아니하는 강도죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 한다. 여기서의 준비행위는 물적인 것에 한정되지 아니하며 특별한 정형이 있는 것도 아니지만, 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로는 그것이 있다고 할 수 없고 객관적으로 보아서 강도죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 한다(살인예비죄에 관한 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7150 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 살피건대, 설령 피고인과 A이 공소사실과 같이 "C로부터 돈을 빼앗자"는 이야기를 나누었다 하더라도, 앞서 본 피고인과 A의 각 진술만으로는 피고인이 강도 범행 도구로 야구방망이를 준비했다거나 강도예비죄의 성립요건이 되는 외적 행위가 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 갖게 하는 증거에 의하여야 하고, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바, 위에서 든 증거와 그 밖에 검사가 제출한 증거를 모두 모아 보더라도 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 피고인 B에 대한 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다.