서울남부지방법원-2020고합299

범죄사실 투표하려는 선거인·투표참관인·투표관리관, 읍·면·동선거관리위원회 및 그 상급선거관리위원회의 위원과 직원 및 투표사무원을 제외하고는 누구든지 투표소에 들어가서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원 선거와 관련하여, 2020. 4. 15. 11:05경 서울 강서구 B 소재 C동주민센터 제6투표소에 들어가 그곳 투표사무원에게 투표함 봉인이 잘못되었다고 지적하며 휴대전화를 이용하여 투표함 봉인지를 촬영하였다. 이로써 피고인은 투표하려는 선거인・투표참관인·투표관리관, 읍·면·동선거관리위원회 및 그 상급선거관리위원회의 위원과 직원 및 투표사무원이 아님에도 투표소에 들어갔다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E의 각 법정진술 1. 증인 F의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 내사보고(사진첨부), 수사보고(공정선거지원단 신분증 관련), 수사보고(강서구선거관리위원회 탐문수사), 수사협조의뢰, 회신서, 수사보고(공명선거지원단 홈페이지 확인), 수사보고(서울강서선관위 G 전화 진술 청취), 수사보고(피의자 전화 진술 청취 - 선관위 직원 특정), 수사보고(피의자와 민원 상담한 직원 특정), 수사보고(C동 5투표소 관리관 H 등 전화 진술 청취)(E 진술 부분은 제외) 1. 112신고사건처리 표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제256조 제3항 제2호 마목, 제163조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 사건 당시 '공명선거지원단' 소속으로 공직선거법 제163조 제1항의 '투표참관인'에 해당하여 투표소에 들어갈 수 있는 정당한 권한을 가지고 있다고 인식하였다. 피고인은 사건 전날 강서구선거관리위원회(이하 '강서구 선관위'라 한다) 직원으로부터 투표 참관이 가능하다고 답변을 들었고, 사건 당일 투표소 직원들이 피고인의 출입을 허락하였기 때문에 투표소에 출입할 권한이 있다고 인식하게 되었다. 따라서 피고인은 이 사건 범행에 관한 고의가 없었고, 투표소에 들어갈 권한이 있다고 인식한 데에는 정당한 이유가 있었다. 나. 피고인은 공정선거 감시 활동을 위하여 투표소에 들어간 것이고 투표소 직원의 안내에 따라 투표함을 확인하였을 뿐 선거를 방해하지 아니하였으므로, 피고인의 행위는 사회상규에 위배되지 않는 '정당행위'에 해당한다. 2. 고의 또는 위법성 인식의 인정 여부 가. 고의의 인정 여부 고의의 대상은 구성요건의 객관적 요소에 해당하는 모든 사실이고 자신의 행위가 법에 저촉되는지 여부, 즉 위법성의 인식은 고의의 대상이 아니다. 피고인은 사건 당일 선거인으로서 이미 본인의 투표를 마치고 나온 이후에 다시 C 동주민센터 제6투표소(이하 '이 사건 투표소'라 한다)에 들어가 투표함 봉인지를 촬영한 사실을 인정하고 있다. 그리고 피고인은 검찰 조사에서 "투표참관인이나 투표관리관은 아니었다. "라고 진술하였다(증거기록 130쪽). 피고인의 법정 진술에 의하더라도, 피고인은 선거 전인 2020. 4. 14.경 선거관리위원회 직원을 찾아가 '공명선거지원단' 신분증을 보여주고 위 직원으로부터 '투표참관인과 함께 (투표에 참관)하시면 된다'는 취지의 답변을 듣고 피고인 본인이 투표참관을 할 수 있는 정당한 권한이 있는 것으로 믿게 되었다는 것이고, 또한 사건 당일 이 사건 투표소에 가기 전 들렀던 다른 투표소에서 '공명선거지원단은 투표소에 들어오면 안 된다'는 말을 듣고 위 투표소에는 들어가지 않았다는 것인바, 이에 비추어 보면 피고인은 사건 당시 적어도 '피고인이 투표참관인이 아니라는 사실'을 인식하였다고 판단된다. 따라서 피고인은 사건 당시 공직선거법 제163조 제1항의 투표소 출입이 허용되는 자에 해당하지 않음에도 이 사건 투표소에 들어간다는 점은 인식하였으므로, 피고인에게 이 사건 범행에 관한 고의가 있었다고 보는 것이 타당하다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 위법성 인식의 인정 여부 1) 형법 제16조는 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있다. 이는 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는, 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어, 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도, 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 2) 피고인이 사건 전날인 2020. 4. 14. 강서구 선관위에 방문하여 선거주무관 E와 민원 상담을 한 사실, 피고인이 사건 당일 C동 제5투표소에서 투표 참관을 하였는데, 위 투표소의 투표관리관은 피고인의 신분을 확인하고 강서구 선관위에 전화하여 '공명선거지원단'의 방문을 보고한 후 피고인의 투표 참관을 허락한 사실, 피고인이 이 사건 투표소에 가기 전 인근의 다른 투표소에도 참관을 위하여 출입하여 투표함을 촬영하기도 한 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 추론 할 수 있는 사정들을 종합하면, 설령 피고인이 사건 당시 투표소에 들어갈 수 있는 정당한 권한을 가지고 있다고 그릇 인식하였다고 하더라도 이에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 가) 증인 E는 이 법정에서 "(피고인에게) 무슨 일로 왔는지 물어보자 피고인이 신분증을 보여주며 '뭐 도울 일이 없느냐?'라고 물어보았다. 그래서 '어떤 걸 말씀하시느냐. 아르바이트를 원하시는 거냐?'라고 물어보자, 피고인이 '그런 게 아니다. 선거활동에 있어서 우리가 도울 일이 있는지 알아보러 왔다'라고 답했다. 피고인이 속한 단체가 1월부터 활동을 해 왔다고 하여 후보자들의 위법행위를 감시하는 활동 등을 한다고 생각하고 '특별히 그쪽에 도움을 받고자 하는 일은 없다. 그냥 하시는 활동을 하시면 된다'라고 답했다. "라고 진술하였다. 위 증인의 진술은 법정에서의 진술 모습이나 태도 등에 비추어 신빙성이 있다고 판단된다. 선거관리위원회에서 20년 이상 근무하여 선거관리 업무, 특히 투표소 출입 제한과 관련한 법령을 숙지하고 있었을 위 증인이 피고인의 '공명선거지원단' 신분증만 간단하게 확인하고 '공명선거지원단'이 구체적으로 어떤 단체인지 제대로 파악하지도 않은 상태에서 만연히 피고인에게 '투표참관인과 함께 투표소에 들어가 투표를 참관할 수 있다'는 취지로 구체적인 답변을 해 주었을 것으로는 보이지 않는다. 피고인이 '공명선거지원단'이 어떤 단체인지, 위 단체가 선거와 관련하여 구체적으로 무슨 활동을 해 왔는지 등을 명확하게 밝히고 위 증인에게 '선거 당일 투표소에 들어가 투표를 참관해도 되는지' 질문한 것으로도 보이지 않는다. 나) 피고인은 이 사건 투표소에 가기 직전에 들른 다른 투표소에서 '공명선거지원단' 신분증을 제시하며 투표소 안으로 들어가려고 하였으나, 투표관리관이 "공명선거지원단과 공정선거지원단이 있는데 공명선거지원단은 들어오면 안 된다. "라고 말하며 피고인의 출입을 거부하였다. 피고인은 '공명선거지원단의 투표소 출입은 불가능하다'는 이유로 출입을 거부당하였음에도 투표관리관에게 항의하는 등 조치를 취하지 않았고, 그 후 강서구 선관위에 추가로 문의하는 등으로 투표소 출입 가능 여부에 관한 별다른 확인 조치 없이 이 사건 투표소에 출입하였다. 다) '공명선거지원단'은 제21대 국회의원 선거와 관련하여 '사전투표 참관 및 봉인 감시', '사전투표지 보관 감시', 사전투표지 이동 감시'를 주요 활동 목표로 내세웠을 뿐 2020. 4. 15. 본 투표에 관한 감시 활동을 목표로 하지 않았다. 홈페이지 등에 활동매뉴얼로서 사전투표함의 보관, 이동에 관한 감시 활동 방법에 관하여 주로 공지하였고, 투표 참관은 선거관리위원회에 등록한 회원에 한하여 할 수 있다는 취지를 기재하였다. 위 단체의 사무국 직원 F도 이 법정에서 "투표 참관은 (선거관리위원회에) 참관인 신청을 해서 권한을 받아야만 활동을 할 수 있는 것으로 알고 있었고, 신분증은 다른 회원과 구별하기 위한 용도일 뿐 투표소에 출입할 권한을 부여한 것은 아니다. "라고 진술하였다. 또한, 피고인은 사건 당일 이 사건 투표소에 가기 전 '공명선거지원단'에 선거관리위원회 직원의 투표소 진입 거부에 관하여 문자메시지로 문의하였으나 위 단체로부터 아무런 답변을 받지 못하였다. 3. 정당행위 주장에 관한 판단 가. 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6999 판결 등 참조). 나. 설령 피고인이 사건 당시 '공정한 선거 감시'라는 주관적 목적을 가지고 투표소에 들어갔다고 하더라도, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 이 사건 범행의 경위와 내용, 범행 당시의 상황 등 구체적인 사정을 종합해 보면, 피고인의 범행으로 인하여 유권자의 투표행위가 방해됨으로써 참정권 행사의 중대한 침해가 야기될 수 있었던 점, 투표참관인의 자격이 없는 피고인이 사건 당시 투표소에 들어가 감시 활동을 하여야 할 정도로 불가피하고 긴급한 사정이 존재하였다고 볼 수 없는 점 등이 인정되므로, 피고인의 행위는 수단이나 방법의 상당성, 법익 균형성, 긴급성이나 보충성 등 요건을 갖추지 못하였으므로 형법상 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원 ~ 400만 원 2. 양형기준상 권고형의 범위: 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인의 범행은 공직선거가 진행되고 있는 투표소에서 공정하고 평온한 투표절차를 보장하고 선거질서를 확립하기 위한 공직선거법 규정을 위반한 것으로 죄질이 가볍지 않다. 유리한 정상: 피고인은 사건 당시 선거에 영향을 미칠 의도는 없었던 것으로 보이며, 피고인의 범행이 실제 선거 결과에 영향을 미친 것으로는 보이지 않는다. 피고인은 이 사건 이전에 선거범죄로 처벌받은 전력이 없고, 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력도 없다.