부산지방법원동부지원-2020고합191

범 죄 사 실 피고인은 1999. 1. 5.경부터 2019. 1. 16.경까지 부산 해운대구 B에 있는 피해자인 주식회사 C의 대표이사로서 위 회사 운영 전반을 관리·감독하면서, 회사 자금을 보관하고, 처리하는 업무에 종사하였다. 1. 업무상횡령의 점 피고인은 2018. 3.경 부산시 이하 불상의 장소에서 피해자의 거래처인 “D”과 “E”을 공급자로 하여 각 업체당 공급가액 1,500만 원씩 허위의 세금계산서를 발행한 후, 위 D과 E에게 업무상 보관 중이던 피해자의 자금 1,500만 원씩을 각각 지급하고, 이를 반환받아 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물 3,000만 원을 횡령하였다. 2. 649,744,003원 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 피고인은 2018. 12. 21.경 부산 영도구에 있는 F은행 영도동삼동 지점 등에서 피해자 명의 F은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 보관 중인 회사 자금에서 위로금 명목으로 340,000,000원을, 퇴직금 명목으로 309,744,003원을, 피해자의 주주총회나 이사회의 결의 없이 인출한 후 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물 649,744,003원을 횡령하였다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 업무상배임의 점 피고인은 피해자의 대표이사로서 회사 자금을 적정하게 유지하여야 하고, 채권 회수 조치나 이사회의 결의 등 정당한 절차 없이 회사 자금을 타인에게 대여해 주어서는 아니 될 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 그 임무에 위배하여 2018. 3. 22.경 불상의 장소에서 피해자의 IBK 기업은행 계좌(계좌번호 3 생략)에서 피고인이 평소 알고 지내던 자동차 부품 회사 “G”의 대표이사인 H에게 2억 원을, 2018. 6. 22. I에게 5억 원을, 2018. 8. 16. H에게 5억 원을, 피해자의 IBK 기업은행 계좌(계좌번호 4 생략)에서 2018. 5. 28. J에게 5,000만 원을, 2018. 8. 27. 주식회사 K에게 5억 원을, 피해자의 F은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 2018. 9. 18. 주식회사 K에게 5억 원을, 2018. 10. 26. 주식회사 K에게 2억 원을 각각 송금하여 주는 방법으로 피해자의 자금을 피고인이 아는 지인들에게 대여해 주었다. 이로써, 피고인은 위와 같이 피해자의 자금을 개인적으로 아는 지인들에게 채권회수 조치 및 정당한 절차를 거치지 아니하고 대여하여 그들에게 대여금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판기일에서의 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 L의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 등기사항전부증명서, 정관, 예금거래내역, 기업자유예금 거래내역조회, 각 계좌별거래명세표, 예금거래내역, 각 사실확인서, 각 이사회 의사록, 가지급금 변동내역, 전자세금계산서, 임원퇴직금지급규정, 임시주주총회의사록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 범죄사실 제1항 기재 횡령의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 형법 제355조 제1항(판시 범죄사실 제2항 기재 횡령의 점), 각 형법 제356조, 형법 제355조 제2항(각 업무상배임의 점, 각 징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 형법 제355조 제2항(각 5억 원 이상 업무상배임의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 양형조건 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 양형조건 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 범죄사실 제2항에 대한 판단 가. 주장의 요지 1) 피고인이 위로금과 퇴직금 명목으로 돈을 인출한 사실과 피해자의 주주총회 또는 이사회 결의가 없었던 사실은 인정한다. 그러나 피고인은 위 돈을 인출함에 있어 1인회사인 피해자의 실질적 1인 주주인 M, 그리고 유일한 사내이사인 L의 동의를 받았으므로 횡령행위가 아니다. 2) 피고인은 정당한 퇴직금 등을 인출한 것이므로 피고인에게 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 없었다. 나. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 1999. 1. 5. 피해자의 대표이사로 취임하여 2019. 1. 16. 사임하였다. 2) 피해자는 1999년경 중국에서 공장을 운영하면서 중국 공장 근로자 임금을 피해자 회사 대표이사 가지급금 계정에서 지급하였다. 3) 대표이사 가지급금 계정의 채무가 누적되자, 피해자의 실질적인 경영자이던 M은 위 대표이사 가지급금을 변제하기 위하여 M과 피고인의 퇴직금을 중도정산하여 그 퇴직금으로써 대표이사 가지급금을 변제하기로 결정하였다. 4) 당시 대표이사 가지급금 계정의 채무가 약 6억 원 이상이었으므로, M과 피고인의 중도정산 퇴직금이 각 3억 원 이상으로 산출되어야 대표이사 가지급금을 변제할 수 있었다. 피해자는 이를 위하여 대표이사 및 임원들의 퇴직금을 근로기준법상 통상적인 퇴직금보다 더 많이 지급할 수 있도록 하는 ’임원퇴직금 지급규정‘(이하 ’이 사건 임원퇴직금 지급규정‘이라 한다)을 제정하여 2011. 11. 2.부터 시행하였다. 5) 피해자는 2012. 6. 29.에 이사회를 열어 대표이사인 피고인과 실질적 경영자인 M의 2012. 6. 30.까지의 퇴직금을 이 사건 임원퇴직금 지급규정에 따라 중도정산하고, 2012. 7. 1.부터 피고인과 M의 보수를 연봉제로 전환하기로 하는 결의를 하였다. 6) 피해자는 2012. 7. 2.에 M의 중도정산 퇴직금 438,823,660원, 피고인의 중도정산 퇴직금 309,744,020원을 합한 748,567,680원 중에서 대표이사 가지급금 703,000,000원을 변제받고, 나머지 45,567,680원은 대표이사 가수금으로 회계 처리하였다. 7) M은 2013. 6. 25. 자신의 기업은행 (계좌번호 7 생략) 계좌에서 피고인에게 1억 5천만 원을 송금하였다. 8) 피해자는 2018. 12.경 신발 제조공장을 매각하고 부동산 임대업으로 업종을 전환하였다. 9) 피고인은 2018. 12. 21. 피해자 명의 F은행 계좌에서 위로금 명목으로 340,000,000원을, 퇴직금 명목으로 309,744,003원을 인출하였다. 라. 구체적 판단 앞서 본 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피해자의 대표이사였던 피고인이 피해자의 자금 중에서 위로금 명목으로 340,000,000원을, 퇴직금 명목으로 309,744,003원을 인출하여 649,744,003원을 횡령하였음이 인정된다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 1) 피고인은 퇴직금 명목으로 인출한 309,744,003원은 2012. 6. 30. 피고인의 퇴직금을 중간정산한 금액 309,744,020원에서 17원을 제외한 금액으로 보인다. 2012. 6. 30. 기준으로 중간정산된 피고인의 퇴직금이 피고인에게 변제할 의무가 없는 피해자 대표이사 가지급금을 변제하는데 사용된 것은 맞다. 그러나 위 309,744,020원은 이 사건 임원퇴직금 지급규정 제5조 제1항에 근거하여 결정된 것인데, 이 사건 임원퇴직금 지급규정 제5조 1항은 퇴직금의 상한을 산출하는 규정이므로, 실제 퇴직금은 한도액 내에서 상법 제388조에 따라 주주총회 결의로 결정되어야 하는 점, 이 사건 임원퇴직금 지급규정 제5조 제2항에서는 대표이사가 5년 이상 근무할 경우 지급률을 200%로 정한 것은 당시 6억 원 이상이었던 대표이사 가지급금을 변제하기 위하여 피고인와 M의 중간정산 퇴직금 금액이 각 3억 원 이상으로 맞추기 위한 것인 점을 고려하면 2012. 6. 30.에 중간정산한 퇴직금 309,744,020원은 대표이사 가지급금을 변제하기 위해 임의로 산정된 것이므로 피고인의 실제 중간정산 퇴직금이 위 309,744,020원이었다고 보기는 어렵다. 피고인은 피해자의 대표이사였고 M과 상의하에 퇴직금을 중도정산하였으므로, 위 309,744,020원이 근로기준법상 중도정산 퇴직금의 약 2배로써 부풀려졌다는 사실을 알았던 것으로 보인다. 2) 피고인은 2013. 6. 25. M으로부터 2012. 6. 30.에 중간정산한 퇴직금 명목으로 1억 5천만 원을 지급받은 것으로 보인다. 피고인은 이에 대하여 당시 회사 실적에 따라 상여금(인센티브)을 지급받은 것이고 퇴직금으로 받은 것은 아니라고 주장한다. 그러나 2012. 6. 30.을 기준으로 퇴직금 지급률이 100%일 경우 피고인이 받아야 할 중간정산 퇴직금이 약 1억 5천만 원인 점, 피고인의 실적에 대한 상여금이었다면 피해자 명의법인계좌에서 지급되었어야 하는데, M의 개인 계좌에서 지급된 점, 피고인이 다른 임원들이 상여금을 지급받은 내역을 제시하지 못하고 있는 점 등을 고려하면 비록 그 지급 시점이 중간정산으로부터 약 1년 뒤이기는 하나 M이 피고인이 받지 못한 중간정산 퇴직금 명목으로 지급하였다고 보는 것이 자연스럽다. 3) 피고인이 인출한 ’위로금 340,000,000원‘은 이 사건 임원퇴직금 지급규정 제8조에 따른 ’퇴직위로금‘에 해당하는 것으로 보인다. 그러나 이 사건 임원퇴직금 지급규정 제8조의 퇴직위로금 규정은 회사에 특별한 공로가 있는 임원이 퇴임할 경우 퇴직금과 별도로 퇴직급여의 100% 범위 내에서 퇴직위로금을 지급할 수 있다는 내용으로, 반드시 퇴직위로금을 지급하여야 한다거나 퇴직위로금 액수가 정해져 있지 않지 않으므로 실제로 퇴직위로금을 지급받기 위해서는 주주총회의 결의가 필요하다. 피고인은 검찰 피의자신문에서 “퇴직위로금은 반드시 지급하는 것이 아니라는 것과, 퇴직금의 한도액 범위 내에서 증액 여부나 퇴직위로금 지급 여부는 주주총회의 결의가 별도로 필요하다는 정도는 알고 있었던 것이 맞나요.”라는 질문에 대하여 “네, 알고 있었습니다.”(증거기록 249쪽)라고 대답하였는바, 피고인도 퇴직위로금을 지급받기 위해서는 주주총회의 결의가 필요하다는 사실을 알고 있었다. 4) 피고인이 피해자의 대표이사로 20년 이상 재직한 것은 맞으나, 피고인이 인출한 340,000,000원은 피해자가 실제로 다른 직원에게 지급한 퇴직위로금(N 5,000만 원, O 1,000만 원)과 비교해 볼 때, 매우 고액이고, M이 피고인에게 제의한 2억 원과 비교해도 약 1.7배 차이가 난다. 게다가 피고인은 검찰에서 조사를 받으면서 ’M에게 퇴직금 5억 4,000만 원과 회사 주식 10% 상당 및 위로금을 포함하여 총 6억 4,000만 원을 인출해서 가지고 가겠다고 말하였다‘, ’6억 4,000만 원은 퇴직금 5억 4,000만 원, 당시 보유하고 있던 C의 주식 10%를 돈으로 환산했을 때 금액 8,000만 원, 퇴직위로금 명목 2,000만 원을 합산하여 계산한 것입니다‘라는 취지로 진술하였는바(증거기록 248, 249쪽), 위 340,000,000원은 피고인이 산정한 퇴직위로금 2,000만 원의 17배에 해당하는 금액이다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 실제로 피해자로부터 이 사건 임원퇴직금 지급규정 제8조에 따라 퇴직위로금을 지급받았더라도 340,000,000원을 지급받을 수 있었다고 보기는 어렵다. 5) 피고인은 M의 묵시적인 동의를 받아 위 금원을 인출하였다고 주장한다. 그러나 다음의 사정에 비추어 보면 M이 피고인이 6억 4천만 원을 인출하는 것에 동의하였다고 보기 어렵다. 피고인은 경찰 피의자신문 당시 “18년 12월 초에 고문님이 저를 불렀어요. 아마 그때 조카 L이도 있었어요. 지금까지 회사에 있으니 많이 누렸을테니까 2억 원을 줄 테니 회사 그만두고 나가라는거에요. 그래서 제가 고문님에게 교사 생활 그만두고 나와서 23년 동안 일하여 왔는데 그렇게 하시면 어떻게 합니까라고 물으니까 여러 소리 하지 말고 나가라는 거에요. 그래서 저는 두말 않고 회사에서 나왔습니다. 나와 가지고 저랑 집 사람이 고문님을 다시 찾아갔어요. 가서 고문님은 안방에 누워계시는데, 저랑 집 사람이 눈물을 펑펑 흘리면서 ‘우리 살 길은 만들어 주어야 하지 않습니까’, ‘2억 원을 주고 나가라고 하면 어떻게 됩니까’하고 말을 하였어요. ‘저는 교직 생활을 그 만두고 23년을 회사에 몸바쳐 일하여 왔는데 이것은 말도 안 되지 않습니까’, ‘퇴직금 5억, 회사 주식 10% 상당’ 그리고 위로금조 포함하여 총 6억 4천만 원을 회사 돈으로 인출하여 가지고 가겠습니다.‘라고 말하였어요. 고문님은 듣고만 계셨어요. 이후 회사 돈을 인출하였습니다. 저는 18년 12월 말에 회사에서 해고되었어요. 19년 초 설날 명절 때 고문님이 이러한 이야기는 하셨어요. ’다음에 돈 벌면 5억 원을 주겠다‘고 말씀 하셨어요.”(증거기록 79쪽)라고 진술하였다. 피고인은 이어 “퇴직금과 위로금 명목으로 인출하였다는 것에 대하여 회사 고문 M이 묵시적으로 동의했다고 생각하는가요.”라는 질문에 대하여 “명시적으로 인출하라고 말하지 않았지만 묵시적으로 동의했다고 생각합니다. 그 사람이 만약 동의하지 않았다면 성격상 가만있을 사람이 아니거든요.”(증거기록 86쪽)라고 진술하였다. 피고인은 검찰 피의자신문 당시에는 “M이 명시적으로 승낙을 한 사실이 있나요.”라는 질문에 대하여 “명시적인 승낙은 없었지만, 평소 M의 성격으로 봤을 때, 만약 거절을 하였다면 그 자리에서 욕을 하고 난리가 났을 텐데, 제 말을 듣고도 아무런 말도 없었던 점과 긍정의 표시로 고개를 끄덕거린 것으로 보았을 때, 묵시적으로 동의를 한 것으로 생각했습니다. 그리고 그 당시에 ’본건 회사‘의 통장을 제가 관리하고 있었는데, 만약 M이 허락을 하지 않았다면 M의 성격상 바로 통장을 회수해갔을 것입니다.”(증거기록 250쪽)라고 진술하였다. 그러나 M의 아들이자 현재 피해자의 대표이사인 L은 제3회 공판기일에서 “피고인이 6억 4천만 원을 가지고 가겠다고 하자 M이 명시적으로 안 된다고 대답했습니다.”(증인 L에 대한 녹취서 13쪽), “제가 통화한 것은 2018년 12월말 경에 제가 전화를 해서 ’아버지가 안 된다고 하신다‘라고 그렇게 통화를 한 적이 있고, 아버지 M씨가 전화를 했을 때는 전화를 안 받아서 그랬는지 피고인의 자형 되는 P씨한테 전화를 해서 반환요구를 간접적으로 한 적이 있습니다.”(위 녹취서 15쪽), “피고인이 인출행위를 M에게 보고하자 M이 ‘허락 없이 왜 가지고 갔냐, 돈을 돌려받아야 된다’라고 말했다”(위 녹취서 33, 34쪽)이라고 진술하였다. 피고인이 주장하는 M이 피고인의 인출행위에 동의했다는 근거는 M이 피고인이 6억 4천만 원을 인출하겠다고 하자 반대의 의사표시를 하지 않고 가만히 있었다는 점과 M의 평소 성격상 만약 동의하지 않았다면 피해자 명의 법인 통장을 회수했을 점이다. 그러나 M이 통장을 회수했을 것이라는 것은 피고인의 추측에 불과하고 피고인의 진술에 의하더라도 M은 6억 4천만 원을 인출하겠다는 말에 명시적으로 동의를 한 바 없는 것으로 보인다. 피고인은 검찰 수사단계에 이르러 M이 피고인의 말에 고개를 끄덕거렸다는 진술을 추가하였는데, 대화 과정에서 무의식적으로 고개를 끄덕거릴 수 있는 점을 고려할 때, 고개를 끄덕거린 것을 동의의 표시로 보기는 어렵다. M이 피고인에게 처음 제의한 2억 원과 피고인이 인출한 약 6억 4천만 원의 차이가 약 4억 4천만 원으로 상당히 큰 점, M이 2억 원을 지급하겠다고 의사표시를 한 시기와 피고인이 약 6억 4천만 원을 가지고 가겠다고 한 시기가 불과 며칠 사이로, 그 사이에 M이 마음을 변경할 만한 사정이 발견되지 않는 점, L이 M의 지시로 피고인에게 돈을 반환해 줄 것을 요구한 점 등을 고려하면 M이 피고인이 위 금원을 인출하는데 동의한 것은 아닌 것으로 보인다. 피해자가 피고인의 퇴직위로금 명목으로 인출된 340,000,000원을 피고인의 퇴직급여로, 위 340,000,000원에 대한 소득세 및 지방소득세 합계 61,099,650원 및 피고인의 퇴직금 명목으로 인출된 309,744,003원을 각 M 일시가지급금으로 각 회계 처리한 사실은 인정된다. 이와 관련하여 L은 이 법정에서 “정상적인 회계처리 절차는 1차 원천징수 기관에서 원천징수를 하고 난 다음에 회사에서 지급하는 것이 정상적인 방식입니다. 그런데 피고인은 동의 없이 그냥 인출해 갔습니다. 그 당시 저희가 회계 정리를 임의로 저렇게 하게 된 것은 저희 회계사가 금액이 크다 보니 ‘지금 이걸 회계 정리를 안 해 놓으면 세무적으로 문제가 될 수 있다’라고 했기 때문에 ‘나중에 반환받아서 추후에 정리를 다시 하더라도 지금 임의로 이렇게 정리를 해 놓자’라고 해서 전표상 세금 원천징수를 하지 않아서 M 앞으로 가지급금으로 잡혀 있습니다.”, ‘2012년 당시 퇴직금 명목으로 인출한 309,744,003원에 대해서는 이미 중도정산 퇴직금으로 회계처리가 되어 부득이하게 가지급금으로 처리한 것입니다‘라는 취지로 진술하였다. 위와 같은 L의 법정진술에 피고인이 M으로부터 위와 같은 돈의 출금에 관한 동의를 받은 것이라면, 피고인이 주장하는 퇴직금이나 퇴직위로금에 대한 원천징수가 제대로 이루어졌을 것으로 보임에도 그와 같은 원천징수가 제대로 이루어지지 아니하여 실제와 달리 회계처리가 이루어진 점, 피고인과 M, L의 관계나 피해자가 실질적으로 M의 1인 회사였던 점에 비추어 볼 때, M이나 L은 피고인이 인출한 돈을 피고인의 횡령과 관련된 돈으로 회계처리를 하고 피고인을 상대로 형사고소나 민사소송을 제기하기로 결정하기 쉽지 아니하였던 것으로 보이고, 피고인으로부터 그 돈을 돌려받은 후 다시 회계처리를 하거나 M과 피고인 사이의 사후 협의를 통하여 피고인의 횡령문제를 외부에 밝혀지지 않은 상태에서 처리를 하기 위하여 임시방편으로 실제와 다른 회계처리를 하는 것이 불가능하지는 아니하였던 것으로 보이는 점을 더하여 보면, 위와 같은 회계 처리 사실을 근거로 하여 피해자 또는 M이 피고인의 인출행위를 허락한 것으로 볼 수는 없다. 6) 피고인은 인출금액의 산정근거와 관련하여 검찰에서 조사받으면서 “퇴직금 5억 4천만 원, 당시 제가 보유하고 있던 C의 주식 10%를 돈으로 환산하였을 때 금액 8,000만 원, 퇴직위로금 명목 2,000만 원을 합하여 계산한 것입니다. 퇴직금 금액 5억 4천만 원은 근로기준법상 통상적으로 퇴직금을 계산한 것이 아니라 본건 회사의 ’임원퇴직금 지급규정‘상의 한도액 범위 내에서 증액하여 계산한 것입니다.”(증거기록 248쪽)라고 진술하였고, 피고인의 변호인이 경찰 수사단계에서 제출한 2020. 5.자 변호인 의견서에는 ’퇴직금 5억여만 원, 미지급된 C 10% 주식대금, 그동안 피의자가 C에 산입하였던 개인적 비용 등을 계산하여 약 6억 4천만 원을 인출한 것입니다.‘라고 기재되어 있다. 그러나 피고인이 인출 당시 ’퇴직금‘ 명목으로 309,744,003원, ’위로금‘ 명목으로 340,000,000원을 인출한 것을 볼 때, 피고인은 인출 당시에는 자신의 퇴직금 금액을 임원퇴직금 지급규정에 따라 약 5억 4천만 원으로 계산하였던 것은 아닌 것으로 보인다. 또한 앞서 본 바와 같이 대표이사가 퇴직금을 근로기준법상 퇴직금보다 약 2배, 또는 3배까지 지급받을 수 있는 이 사건 임원퇴직금 지급규정상 퇴직금 규정이 한도액을 정하는 규정인 점을 고려하면 피고인의 퇴직금이 약 5억 4천만 원이라고 단정할 수 없다. 2. 범죄사실 제3항에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인이 회사 자금을 여러 차례에 걸쳐 대여한 사실은 인정한다. 그러나 실질적으로 이사회가 운영되지 않았으므로 이사회 절차를 거치지 않은 것이 배임행위라고 할 수 없다. 또한 피고인은 피고인이 재무상태를 잘 알고 있는 건실한 중소기업 등에게 일시적으로 자금을 융통해준 것이어서 채권회수조치를 취할 필요가 없었다. 대여한 금원은 모두 변제되었으므로 피해자에게 피해를 입히지 않았다. 나. 관련 법리 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3373 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 등 참조). 그리고 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라 할 것이다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 앞서 본 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 피고인이 피해자에게 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서도 적절한 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 자신의 지인들에게 금원을 대여해 줌으로써 피해자에게 재산상 손해 발생의 위험을 초래하였다고 봄이 상당하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 1) 피고인은 자신이 개인적으로 알고 지내던 지인들인 H에게 19억 원을, I에게 5억 원을, J에게 5,000만 원을 빌려주어 피해자의 자금으로 24억 원을 빌려주었다. H이 운영하던 G과 주식회사 K는 자동차 부품, 조선부품 등을 생산하는 회사이고, I은 무역업을 하였으며, J는 전기 관련 회사를 운영하였으므로 신발제조회사인 피해자와는 아무런 관련이 없었다. H, J의 경우 피고인과 금정구 Q에서 알게 된 사이라고 하지만, 피고인이 위 Q 회장이었던 기간은 2016. 2.부터 2018. 2.까지이고, 피고인이 H에게 처음으로 돈을 빌려준 날짜가 2018. 3. 22.이며, J에게 돈을 빌려준 날짜가 2018. 5. 28.임을 고려하면, 피고인은 Q 회장 업무와 관계없이 개인적인 친분으로 돈을 빌려준 것으로 보일 뿐이며, 이와 같은 금전대여행위는 피해자를 위한 것이 아니라 피고인 및 차용인만을 위한 것으로 보인다. 2) 피고인은 피해자의 주주총회나 이사회 결의 없이 5,000만 원 내지 5억 원이라는 적지 않은 돈을 빌려주면서도 이자나 변제기를 정하지 않았고, 차용증도 작성하지 않았으며, 담보를 제공받는 등의 아무런 채권확보조치를 취하지 않았다. 3) 피고인은 돈을 빌려준 사람들이 운영하는 회사의 재무구조가 건실하다는 점을 평소에 알고 있었기 때문에 돈을 빌려주었다고 주장한다. 그러나 피고인이 돈을 빌려주기 전에 H, I, J의 변제능력이나 그들이 운영하는 회사의 재무구조를 확인하였다는 사정이 발견되지 아니한다. 그리고 피고인은 경찰에서 조사를 받으면서 ‘제가 회사를 운영하면서 기업인들은 많이 알다 보니까 순간적으로 회사들이 자금을 필요로 할 때가 있습니다. 그래서 그때그때 며칠간 빌려주고 바로바로 회사 계좌로 입금이 발생하였습니다. 기업을 운영하는 사람으로서 순간 자금이 필요한 사정을 잘 알고 있기 때문에 빌려준 것입니다. 빌려준 회사들의 재무구조 자체가 건실하다는 것을 평소 아니까 빌려준 것입니다.“라고 진술하였는데(증거기록 84쪽), 피고인의 위 진술에 의하면, 피고인에게 자금을 요청한 사람들은 모두 일시적으로 자금 사정에 어려움을 겪고 있었고, 피고인도 그와 같은 사정을 알면서도 만연히 일시적인 자금 부족인 것으로 판단하고 아무런 채권 회수 조치 없이 돈을 빌려주었던 것으로 보인다. 자금 사정에 어려움이 있는 사람에게 무이자로 아무런 담보도 제공받지 아니하고 돈을 빌려준 행위는 명백히 대표이사로서의 임무에 위배한 것이며, 무이자로 빌려주는 것이기 때문에 피해자로서는 그와 같은 위험을 감수하면서까지 돈을 빌려줄 이유가 없었던 것으로 보이는 점을 더해 보면, 그와 같은 행위가 임무위배행위에 해당함은 더욱 명백해진다. 4) 피고인은 5억 원을 빌려준 I에 대하여 수사기관에서 “I은 서울에 사는 개인적으로 알고 있는 지인입니다. 그분도 사업을 하는데, 무역업을 한다는 사실 이외에는 정확하게 무슨 일을 하는지 잘 모르겠습니다. 이 사건 고소를 당하고 최근에 I에게 물어보니까 하는 업을 다 접었다고 들었습니다.”(증거기록 86쪽), “I은 약 10년 전 지인을 통해 알게 된 사이로 당시 무역업을 하고 있는 것으로 알고 있습니다. I이 운영하는 회사의 상호는 모르겠지만, I과는 알고 지낸 지도 오래되었고, 간혹 서울 송파구 R에 위치한 I의 사무실에 제가 갔을 때, 직원도 10여 명 이상 되었고 회사도 건실하다는 사실도 알고 있었습니다.”(증거기록 255, 256쪽)이라고 진술하였다. 피고인은 I에게 돈을 빌려줄 당시 I이 무역업을 한다는 사실만 알고 있을 뿐, I이 운영하는 회사의 상호도 알지 못하는 것으로 볼 때 I의 변제능력을 확인하고 돈을 빌려준 것으로 보이지 아니한다. 어느 회사의 직원이 10여 명 이상 되는 것과 그 회사가 피해자의 돈을 갚을 수 있는지는 여부는 아무런 관계가 없다. 5) 피고인의 만연한 대여 행위로 인하여 피해자가 대여금을 회수할 수 없게 되는 재산상 손해 발생의 위험이 발생하였다. 이후에 대여금이 모두 변제되기는 하였으나 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다. 특히 2018. 5. 28. J에게 빌려준 5,000만 원의 경우 2018. 6. 22. 변제되었고, 2018. 6. 22. I에게 빌려준 5억 원의 경우 2018. 7. 23.에 변제되는 등 빌려준 돈이 변제되기까지 약 한 달 정도의 시간이 소요되기도 하였는데, 피고인이 이를 변제받기 위해 독촉하였다는 등의 사정도 발견되지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소 : 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼3년 [일반양형인자] - 가중요소 : 횡령 범행인 경우 [집행유예 참작사유] - 주요긍정사유 : 상당 부분 피해 회복된 경우 - 일반긍정사유 : 집행유예 이상의 전과가 없음 3. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 3년 아래의 여러 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건 : 피고인이 피고인의 지인들에게 빌려준 돈이 모두 변제되어 피해자에게 피고인의 배임행위로 인한 현실적인 손해가 거의 없는 것으로 보이는 점, 피고인이 약 20년간 피해자 대표이사로 재직하면서 피해자를 위하여 헌신한 것으로 보이므로, 퇴직위로금 자체는 받을 자격이 있었던 것으로 보이고, 피고인은 M의 결정에 따라 어쩔 수 없이 퇴직금 중간정산 처리를 하였던 것으로 보이며, 그와 같은 사정으로 인하여 피고인이 퇴직금 산정에 있어서 불이익을 받은 것으로 보이는 점을 고려하면, 피해자가 실질적으로 입은 피해는 이 사건 횡령금액에 미치지 못하는 것으로 보이는 점, 피고인이 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 불리한 양형조건 : 피고인이 피해자 대표이사라는 지위를 이용하여 거래처에게 허위 세금계산서를 발행하고 피해자의 자금을 지급한 후 돌려받아 이를 임의로 소비하였고, 임의로 자신의 퇴직금과 퇴직위로금을 인출하는 등 피해자의 신뢰를 저버리고 피해자의 자금을 횡령하였는바, 그 횡령금액에 비추어 볼 때 그 책임이 가볍지 아니한 점, 또한 피고인이 자신의 임무를 위배하여 피해자의 자금을 마음대로 자신의 지인들에게 아무런 채권회수조치 없이 빌려주었고, 배임액이 합계 24억 5,000만 원으로 적지 아니한 점, 피해자의 대표이사 L이 피고인에 대한 처벌의사를 분명히 하고 있는 점 무죄 부분 1. 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 기소 취지 검사는 판시 범죄사실 제1항 기재 3,000만 원의 업무상횡령 및 판시 범죄사실 제2항 기재 649,744,003원의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)을 포괄일죄관계에 있는 것으로 보아 그 횡령금액은 679,744,003원으로 하고 그 적용법조를 ’특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항’을 적용하여 기소하였다. 2. 판시 범죄사실 제1항 및 제2항 기재 횡령의 점이 포괄일죄인지 여부 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 특정재산범죄를 범한 자가 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라 한다)이 5억 원 이상인 때에 가중처벌하고 있는데, 여기서 말하는 ‘이득액’은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니다(대법원 1993. 6. 22. 선고 93도743 판결, 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결 등 참조). 한편 수개의 업무상횡령 행위가 포괄하여 1죄로 되기 위해서는 그 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정되어야 한다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도8265 판결 참조). 나. 판시 범죄사실 제1항의 범행는 피고인이 2018. 3.경 피해자의 거래처들을 상대로 허위의 세금계산서를 발행하고 피해자의 자금을 지급한 후 이를 피고인이 반환받아 개인적으로 소비한 것이고, 판시 범죄사실 제2항의 범행은 피고인이 2018. 12. 21.경 자신의 퇴직금 또는 퇴직위로금을 지급받는다는 명목으로 피해자의 법인계좌에서 직접 피해자의 자금을 인출한 것으로써 위 각 횡령 범행은 그 범행의 시기에서 약 10개월 정도의 차이가 나는 점, 각 범행의 태양이 서로 다른 점 등을 고려하면 위 각 횡령 범행이 단일하고 계속된 범의 하에 이루어졌다고 보기 어렵고, 각기 다른 범의하에 저질러진 수개의 행위라고 할 것이다. 따라서 판시 범죄사실 제1항, 제2항의 횡령범행은 포괄일죄가 아닌 실체적 경합범 관계에 있다고 할 것이다. 3. 포괄일죄로 기소된 부분에 관하여 실체적 경합범으로 인정할 수 있는지 여부 가. 법원이 동일한 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수죄로 인정하는 것은 다만 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 불과할 뿐이지 소추대상인 공소사실과 다른 사실을 인정한 것도 아니고 또 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없어서 불고불리의 원칙에 위반되는 것이 아니다(대법원 1987. 5. 26. 선고 87도527 판결, 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결 참조). 나. 따라서 판시 범죄사실 제1항 및 제2항을 분리하여 제1항은 형법 제356조 제1항, 제355조 제1항에서 정한 업무상횡령죄에 해당하고, 제2항은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항에서 정한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 해당하며, 위 각 죄는 실체적 경합범으로 처리하여야 한다. 다. 한편, 공소장에 따르면, 판시 범죄사실 제1항에 대한 적용법조 역시 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항’인데, 판시 범죄사실 제1항의 횡령액은 3,000만 원이고 달리 그 횡령액이 5억 원 이상인 사실을 인정할 증거가 없다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실 중 판시 범죄사실 제1항 부분은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실에 포함된 업무상횡령죄로 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.