수원지방법원-2016고단5847

범죄사실 2016고단5847 피고인은 2013. 6.경부터 2016. 1. 초순경까지 피해자 B(여, 45세)과 교제하던 사이이다. 피고인은 2016. 1. 8. 00:00경부터 02:00경까지 사이에 화성시 C에 있는 피고인의 주거지 앞마당에서, 피해자와 말다툼을 하던 중 피해자가 운행하고 온 아반떼 승용차의차 열쇠를 뽑아 피고인의 상의 주머니에 넣고 돌려주지 않으려고 하여 피해자가 이를 빼앗으려고 하자 주변에 있던 위험한 물건인 망치를 들어 피해자의 왼팔 손목 부분을 내리쳐 피해자에게 약 9주간의 치료가 필요한 좌측 전완부 요골 간부 골절 등의 상해를 가하였다. 증거의 요지 2016고단5847 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 B의 진술녹음 1. A, B에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 1. 피해자 B 제출 상해진단서 1. 112신고사건 처리내역서, 의무기록 사본 1. 수사보고(출동 경찰관 전화 진술청쥐) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 2016고단5847과 관련하여, 피고인은 피해자와 몸싸움을 벌인 적이 있고 그 과정에서 피해자가 넘어져서 골절상을 입었을 수는 있으나, 피해자를 망치로 때린 사실이 없다. 2.2016고단5847관련 판단 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 피고인이 피해자를 망치로 폭행하여 상해를 입혔음을 넉넉히 알 수 있다. 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 피해자가 늦은 밤에 피고인을 찾아가게 된 경위(피고인에게 빌려준 돈이 1억 원이 넘는데, 사귀고 있던 피고인이 다른여자를 만나고 이를 갚지 않으려고 하자 돈 문제와 차량 명의변경 문제로 항의하려고 찾아갔다), 피해자가 피고인을 찾아갔을 때 피고인이 보인 반응(피고인이 자신의 제네 시스 차량을 타고 피해자를 피하려고 하였고, 피해자가 조수석에 같이 타려고 승강이를 벌였다), 피고인이 피해자가 타던 피고인 명의의 차량 유리를 부수게 된 경위(피해자가 위와 같이 피고인과 승강이를 벌이는 도중, 피고인이 화가 나 건설자재 같은 것으로 피해자가 타고 다니던 아반떼 차량의 앞 유리창을 쳐서 깨지게 하였다), 손괴 이 후 다시 다툼에 이르게 된 상황(피고인이 손괴 이후 제네시스 차량을 운전해서 자리를 떠났고, 피해자는 주차해 둔 아반떼 차량을 몰고 돌아가려고 했는데, 피고인이 차량을 운전하여 피해자 쪽으로 와서 깨진 앞유리를 해결해 주겠다고 하면서 피고인 집 쪽으로 차를 올려 두라고 하였고, 피해자가 차량을 언덕 쪽으로 세웠다. 그 후 피고인과 피해자가 아반떼 차량에서 이야기를 하다가, 피해자가 차키를 뽑자 피고인이 이를 빼앗아 집 쪽으로 올라갔다), 피고인이 망치를 들고 피해자를 때린 사실 및 경위(피해자가피고인을 따라가 피고인으로부터 열쇠를 빼앗으려고 하면서 몸싸움을 하였고, 피고인이 마당에 있는 파라솔 테이블에 놓여 있던 망치를 가져와서 피해자의 팔에 내리쳤으며, 피해자는 바로 뼈에 이상이 있다고 판단할 정도의 통증을 느꼈다), 피해자가 목격한 망치의 생김새(당시 망치의 머리가 둥글고 까만색이었고, 손잡이 잡는 곳이 노란색이었다), 폭행당한 직후 피고인과 피해자의 행동(피고인은 바로 자리를 피해 도망갔다. 피해자는 112에 신고한 후 잠깐 앉아 있다가 도움을 청하기 위하여 근처 식당 문을 두드렸으나 인기척이 없자, 길을 걸어 내려가다가 경찰관을 만났다. 경찰관이 오기 전 피고인은 집에 돌아갔고, 한참 후에 경찰관 앞에 모습을 드러내었다)을 일관되고 구체적으로 진술하고 있다. 피해자의 진술은 그 동선과 상황을 자세하게 묘사하고 있으며, 출동 당시 경찰관은 피해자가 진술한 부근의 도로에서 피해자를 만났다고 진술하여, 피해자가 진술한 동선과 일부 일치한 진술을 하고 있어서 신빙성이 높다. 의무기록 사본에 의하면, 피해자는 당일 병원을 찾아가 골절 판정을 받아 정복 및 금속 내고정술 등의 수술을 받았고, 당시 병원에서 "채무관계 있는 다른 사람이 망치를 들고 있었는데, 내리찍으면서 왼쪽 팔을 다쳤다."는 취지로 진술하였던 것으로 보인다. 피해자는 당시 112신고를 할 때도 "채무관계가 있는 사람이 망치 들고 팔을 내리쳤고 뼈에 금이 간 것 같다."는 취지로 신고하였다. 피해자가 현장에서 무엇으로 폭행당하였는지 모르겠다는 진술을 하였고, 자신이 피고인에게 행사한 유형력을 축소하여 진술한 정황도 보이기는 한다. 그러나 피해자는 그와 같이 진술한 경위에 대하여 당시 사실대로 말하는 경우 피고인으로부터 채권을 변제받지 못하거나 변제받는 데 장애가 생길 것으로 생각하여 망설이다가 얼버무리는 진술을 하였고 이와 같은 설명은 수긍이 간다. 피해자가 부분적으로 다른 진술을 하였다고 하더라도, 위와 같이 피해자가 폭행 전후의 사정 및 당시의 동선에 대하여 구체적이고 일관되게 진술하고 있는 점, 일반인의 입장에서 상해의 결과가 발생한 이상 그 도구나 수단만을 거짓으로 진술할 유인을 찾아보기 어려운 점 등을 고려하면, 피해자의 진술은 신빙성이 상당하다고 보인다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 양형의 이유 피고인은 2014. 6. 10.경 타인의 얼굴을 때려 치과보철물의 파잘 및 상실의 상해를가하고 2014. 8. 18. 기소유예의 선처를 받은 바 있고, 이 사건 직전인 2015. 12. 2. 권리행사방해죄 및 주거침입죄로 입건된 전력이 있음에도 다시 폭력을 행사하여 이 사건 범행에 이르렀다. 특수상해죄의 피해자는 이 사건으로 인하여 미용사였던 생업을 상당기간 영위하지 못한 것으로 보인다. 그런데도 피고인은 피해자에게 진심으로 사과하거나 자신의 잘못을 반성하고 있지 않다. 다만 피고인이 피해자에게 5,000,000원을 지급하여 피해를 일부라도 회복한 것으로 보인다. 피해자 역시 한밤중에 피고인을 찾아가서 승강이를 벌이는 등 다툼의 원인을 제공한 측면이 있다. 피고인이 폭력관련범죄로벌금형을 초과하는 전과가 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 범죄 전력 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실 가.2016고단8361 피고인은 아산시 D 토지(이하 '본건 토지'라고 함)에서 공사 진행 중이던 고시원 건물(이하 '본건 건물'이라고 함, E동 및 F동으로 구성)의 시공을 승계받은 사람이고, G는 본건 토지의 소유자였던 사람으로 본건 건물의 공사를 진행하다가 2012. 8. 10.경 H으로부터 돈을 빌리면서 본건 토지에 대해 소유권이전등기청구권가등기를 마쳐주고, H은 G에게 채무 변제를 압박하기 위해 2012. 11. 27.경 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하였으나, G는 추후 채무를 변제하여 본건 토지에 대한 소유권을 되찾을 생각을 하면서 2013. 7.경 피고인에게 본건 건물의 추가 공사를 의뢰한 후 피고인과 2013. 9. 14.경 공사계약을 체결하였다. 피고인은 G로부터 위 공사대금을 완성된 본건 건물로 받기로 약정하여, 위 공사를 완성시킬 욕심에 다른 사람으로부터 공사대금 및 H에 대한 채무 변제금을 구하기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 11.경 수원시 권선구 I에 있는 J부동산에서 피해자 K, 피해자 L를 대리하는 M에게 "본건 토지 위에 10억 상당의 고시원 건물을 공사 중인데, 공사를 맡긴 G로부터 공사대금 대신 고시원 건물을 받기로 하였다. 공사는 한 달 안에 완료할 예정이고, 본건 토지 소유자인 H과 소유권을 언제든지 이전받을 수 있도록 이야기도 끝났고 건축주도 변경해주기로 하였으니 공사대금을 지원해 달라. 피해자들 소유의 토지를 이전시켜주면 그 토지를 매도하여 그 대금으로 공사를 진행할 것이고, 한 달 후 공사가 완료되면 본건 토지와 고시원 건물을 이전시켜 주겠다"라고 거짓말을 하며 마치 H으로부터 위임을 받은 것처럼 교환계약서를 작성하여 건네주었다. 그러나 사실 피고인은 당시 G, H과의 권리관계 분쟁으로 공사를 정상적으로 진행할 수 있는 상황이 아니어서 약속대로 한 달 내에 공사를 완료하여 피해자들에게 본건 건물을 이전시켜줄 수 없었고, 피해자들로부터 받은 토지 등을 통한 금전으로 H에 대한 채무를 전부 변제하여 본건 건물의 건축주를 피해자들로 변경시켜 줄 마음도 없이 일부는 개인적인 용도로 사용할 생각이었으며, 위 교환계약서 역시 H의 위임을 받아 작성한 것이 아니라 임의로 작성한 것이었고, G로부터 본건 건물에 대한 공사를 의뢰받을 때 미지급 공사대금이 1억 5,920만 원에 이르고 이에 대한 해결도 되지 않았음에도 이를 피해자들에게 고지하지 않는 등 처음부터 피해자들에게 한 달 내에 본건 토지 및 본건 건물을 양도할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자 K으로부터 피해자 K 소유의 평택시 N 및 아산시 O 토지를 이전받으려고 하였으나 위 토지가 매도되지 않자 2013. 11. 11.경 피해자 K으로부터 위 토지를 담보로 1억 7,000만원을 대출받게 하여 이를 교부받고, 2014. 1. 17.경 2억 8,000 만원 상당의 피해자 L 소유의 화성시 P의 소유권을 이전받는(매매계약 2013. 12. 9.경) 등 피해자들로부터 합계 4억 5,000만 원 상당의 재물을 각각 교부받았다. 나. 2017고단5177 피고인은 2013. 7. 3. 경 수원시 권선구 I에 있는 'J부동산' 사무실에서, 지인인 Q를 통해 소개받은 피해자 R 에게 "현재 공사를 진행 중인 것이 있는데 급하게 사용할 돈이 필요하다. 돈을 빌려주면 월 3%의 이자를 지급하고, 늦어도 두 달 안에 변제하겠다."는취지로 거짓말하고, 같은 해 9월 초순경 위 부동산 사무실에서, 위 피해자에게 "화성시 S에 있는 토지를 매수하려고 하는데, 그 매수 대금이 부족하다. 토지 매수 대금으로 사용할 2억 원을 빌려주면 두 달 안에 변제하겠다."는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 그 무렵 별다른 재산이 없이 건설업체인 T 주식회사를 운영하고 있었으나 2012년경부터 사업이 급격하게 어려워져 사업으로 인한 이익을 거의 얻지 못하고 있는 상황이었고, 그 무렵 합계 1억 4,000만 원 상당의 은행 대출금 및사채 채무를 부담하면서 그에 대한 이자 채무까지 부담하고 있었으므로, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제기까지 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 7. 3.경 현금 6,790만 원을 교부받고, 2013. 9. 초순경 위 Q를 통해 현금 2,570만 원을 교부받고, 피고인 명의의 U은행 계좌로 같은 달 6일경 1억 원, 같은 달 9일경 6,830만 원을 각각 송금받는 등 총 4회에 걸쳐 합계 2억 6,190만 원을 교부받았다. 2. 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도3951 판결 등 참조). 3.2016고단8361에 관한 판단 가. 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 반대급부를 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 이를 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 재물이나 재산상 이익을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 하므로 물건의 공급 후 경제사정 등의 변화로 반대급부를 일시 변제할 수 없게 되었다고 하여 사기죄에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5265 판결 등 참조). 부동산 거래에서는 등기제도가 확립되어 있어 매수인이 권리관계를 스스로 확인할 수 있어서, 거래당사자 간에 부동산의 권리관계와 관련하여서는 정보의 불균형이 심하다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 교환계약을 체결하려는 당사자는 서로 자기가 소유하는 교환목적물은 고가로 평가하고 상대방이 소유하는 목적물은 염가로 평가하여, 보다 유리한 조건으로 교환계약을 체결하기를 희망하는 이해상반관계에 있어 각자가 지식과 경험을 이용하여 최대한으로 자기의 이익을 도모하는 것이 예상되기 때문에, 당사자 일방이 알고 있는 정보를 상대방에게 사실대로 고지하여야 할 신의칙상 주의의무를 인정하는 데에는 신중하여야 한다(대법원 2001. 7. 13. 선고 99다38583 판결 등). 교환계약에서 부동산을 둘러싼 권리관계는 가격에 영향을 미치는 중요한 요소이므로, 매도인에게 권리관계에 대한 일반적인 고지의무를 인정할 수 없다. 따라서 어느 당사자가 다른 당사자에게 권리 관계에 관한 모든 정보를 공유하지 않았다는 사실만으로 기망행위나 편취의 범의가 바로 인정된다고 보기 어렵고, 자기 소유가 아닌 타인의 부동산을 거래하는 경우 권리관계에 관한 위험이 현실화되어 어느 당사자가 다른 당사자에게 최종적으로 부동산을 이전해 주지 못하거나 지연된 채무불이행의 결과가 있다고 하여 여기서 바로 편취의 의사가 추단된다고 보기도 어렵다. 나. 기초사실 피고인은 'H 대 공사시공자'로 자신을 표시하고, L의 대리인으로 표시된 M와 2013년 11월경 교환계약서를 작성하였다. 위 교환계약에 따르면 H이 소유명의를 가지고 있던 아산시 D 대지 (이하 '이 사건 토지'라 한다) 및 그 지상에 건축 중이던 건물 E동(이하 '이 사건 건물'이라 한다))과 K 소유이던 평택시 N, 아산시 O 토지, L 소유이 던 화성시 P 토지(이하 '교환대상토지'로 통칭한다)를 교환하기로 하되, L 측에서 이 사건 토지에 설정되어 있던 근저당권설정금액 9,500만 원을 승계하고, 추후 건물이 완공되는 경우 이를 임대하여 그 중 1억 2,000만 원을 H에게 지급하는 것으로 하여, 교환가치를 9억 4,500만 원으로 평가하여 (명목상의 교환가치는 4억 5,000만 원) 교환하는 것으로 약정하였다. 위 교환계약 당시 이 사건 토지는 G의 소유였다가 2012. 8, 10, H 앞으로 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 이루어졌고, 그 후 2012. 10, 10. H 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 위 토지 중 1/2 지분에 대하여는 청구금액을 39,957,400원으로 하는 가압류등기가, 이 사건 토지 전체에 대하여 V협동조합을 채권자로 하여 채 1) 계약서의 문구는 건물이 포함되는지 불분명하고, 공소사실에는 이 사건 토지 지상에 건축되던 건물 E, F동 모두가 교환대상인 것으로 기재되어 있으나, 피고인과 피해자가 수사기관에서 모두 E동만을 교환대상으로 하였다는 취지로 진술하고 있다(수사기록 348쪽, 427쪽 내지 430쪽). 따라서 공소사실 중 F동 부분의 교환과 관련한 부분은 애초에 기망이 없었다고 보인다. 권최고액 247,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었다. M는 교환계약 당시 피고인이 이 사건 건물을 완공하는 공사대금 등이 필요하여 이 사건 토지 및 건물을 미리 처분하려고 한다는 사실을 잘 알고, K, L 소유의 토지를 먼저 이전하면 피고인이 이를 처분하여 공사대금을 조달하여 이 사건 건물을 완공한 후에 L에게 이를 이전할 것에 동의하였다. 이후 K 소유의 토지 처분이 쉽지 않자, M는 이 사건 토지에 피고인 명의의 근저당권을 설정하여 유동자금을 마련할 것을 허락하였다. M는 K 소유의 평택시 N, 아산시 O 토지를 공동담보로 채무자를 피고인, 근저 당권자를 W협동조합, 채권최고액 221,000,000원으로 하는 근저당권을 2013. 11. 11.자로 설정해 주었다. L 소유의 화성시 P 토지에 대하여는 피고인과 2013. 12. 9.자로 매매계약이 체결되고 2014, 1, 17. 피고인 앞으로 소유권이전등기가 이루어졌다. 피고인은 위 토지에소유권이전등기가 이루어진 당일 채권최고액 1억 4,300만 원, 채무자 피고인, 근저당권자 X금고로 하여 1억 원을 추가로 대출받았다. 피고인과 H은 Y을 통하여 2013. 11. 11, 2억 7,000만 원을 대가로 이 사건 토지의 소유권이전등기 및 이 사건 건물의 건축주 명의를 이전하기로 하는 계약(이하 '토지 및 건물 이전계약'이라 한다)을 체결하였다. 피고인은 피해자들로부터 받은 1억 7,000만 원과 화성시 토지를 이전받은 후 이를 담보로 차용한 1억 원 합계 2억 7,000만 원 중 2억 500만 원만을2) 2014. 1. 17. H에게 지급하였고, H은 같은 날 L 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 피고인은 위 2억 7,000만 원 중 나머지 6,500만 원은 공사대 2) 수사기록 381쪽, 피고인의 진술은 2억 1,000만 원과 2억 500만 원이 혼재하나, H과 대질에서 인정한 2억 500만 원으로 사실을 확정한다. 금으로 사용하였다. L는 이 사건 토지에 소유권이전등기를 마친 후 2014. 4. 1. 111,904,056원(원금 9,500만 원, 이자 14,122,466원, 제비용 2,781,590원) V협동조합에 대위변제하였다. L의 대리인이었던 M는 이 사건 토지 및 건물의 인도일자를 2014. 2. 28. 까지 연장해 주었다. 그러나 피고인은 이 사건 건물을 현재까지 완공하지 못하여 L에게 소유권을 이전하거나 인도하지 못한 것으로 보이고, 토지 및 건물 이전계약에 따라 H에게 잔금을 지급하지 못하여, L 명의로 건축주 명의 이전절차도 이행되지 않았다. 이 사건 토지의 전 소유주였던 G는 2012. 10. 10. H에게 이행각서를 교부하였는데, 그 내용은 r 이 사건 토지와 그 지상에 건축 중인 건물을 2억 2,000만 원으로 평가하여 이를 본등기의 매매대금으로 한다. H이 대여한 1억 2,000만 원을 매매대금의 일부로 충당하고 남게 되는 매매잔금 1억 원에 대하여는 G가 이 사건 토지에 기입된 가압류와 근저당권을 말소하거나 그 대출금을 9,000만 원으로 감액한 변경등기를 마치고 나서 지급하기로 한다. 만약 원고가 2012년 12월 31일까지 위 잔금 지급조건 사항을 이행하지 아니할 경우에는 손해배상금을 1억 원으로 하여 매매잔금을 청구하지 않기로 한다.는 내용이 기재되어 있었다. 위 이행각서의 교부와 함께 G는 H에게 소유권이전등기를 마친 것으로 보인다. ⑩ G, Y 등이 이 사건 토지에 고시원 2동을 건축하다가 자금부족으로 건축이 1년 정도 중단되었고, 피고인은 2013. 9. 14.경 계약금액 10억 원, 준공일 2013. 12. 31.로 하여 G와 공사계약을 체결하고 60~70% 정도의 공사를 마친 건물을 자신의 비용으로(G가 이전에 다른 공사업자에게 지급하지 못하였던 1억 5,920만 원)을 승계하는 것을 3) G의 진술로는 2억 4,000만 원 정도이다. 포함한다) 완공하기로 하고, 준공 이후 G로부터 공사비를 받기로 약정하였고4), 그 지급에 갈음하여 이 사건 토지에 건축 중인 건물 중 1동을 대물로 변제하거나, 이를 처분하여 공사비, H에 대한 차용금 등에 충당하는 것도 논의되었다. 다. 판단 앞서 든 기초사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 든 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자들을 기망하였다거나 편취의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 1) 검찰에서 특정한 기망사실이 다소 불분명하기는 하나 G, H과의 권리관계 분쟁이 있어 공사를 정상적으로 진행할 수 없어서 한 달 내에 이 사건 건물의 공사를 완공하기 어려웠던 상황이나 이 사건 건물공사와 관련하여 인수한 미지급 공사대금을 고지하지 않았던 것을 기망의 내용으로 삼고 있는 것으로 보인다. 앞서 든 법리에서와 같이 교환계약에서 일방 당사자의 고지의무가 넓게 인정되지 않음은 물론이고, 아래와 같은 사정을 종합하면, 신의칙에 의하더라도 피고인의 고지의무를 인정하기 어려워 기망행위를 인정하기 어렵다. 피해자들의 대리인으로 활동하였던 M는 가족들로부터 위임받아 토지의 취득이나 처분을 대리하고 그 판단을 도맡아 할 정도로 부동산 거래에 대한 상당한 지식과 경험이 있는 자로 보인다. M는 이 사건 토지의 교환계약 체결 전후로 G와 통화를 하였는데, G가 '문제가 많은 땅이니 토지를 사지 마라.'는 이야기를 들었다고 이 법정에서 진술하였다. M는 G가 L를 상대로 제기한 소유권이전등기말소와 관련된 민사소송에도 출석하여 '나는 골치 아픈 땅은 안 사는데, 정상적으로 내가 확인하고 사지, 그렇지 4) 수사기록 251쪽 않으면 안 삽니다.'라고 증언하였다. 따라서 M는 이 사건 토지 및 건물에 관한 권리관계에 분쟁이 있음을 알고도, 이후 근저당권을 설정하거나 소유권을 이전하는 처분행위를 하였다고 보인다. M는 이 법정에서 이 사건 건물의 공사가 자금 부족으로 상당 기간 정지되어 있었고, 공사대금과 채무의 정산이 필요하여 피고인이 이 사건 토지 및 건물을 매도 또는 교환하려는 사실도 들었다고 증언하였다. M는 이 사건 거래 이전에 현장에도 몇 차례 방문하여 스스로 이 사건 토지 및 건물을 보았고, G로부터 위와 같이 권리관계에 분쟁이 있다는 정보도 알고 있었다. M가 당시 이 사건 토지에 대한 등기부 등본을 확인하였다는 사실은 스스로 인정하고 있고, L가 별건의 형사사건에서 건축주명의변경에 관한 서류를 제출한 것을 보면 이 사건 건물의 건축주에 관한 정보도 알고 있었다고 보인다. 따라서 M는 당시 이 사건 토지의 소유자인 H이 가등기를 하였다가 2달 만에 이 사건 토지의 소유권을 취득하였고, 그 무렵 건축주명의변경을 하였다는 것을 인지하였다고 보인다. 피고인이 M에게 별문제 없이 이 사건 토지와 건물의 소유권이 이전될 수 있다고 이야기하였더라도, 이는 법률적인 위험에 관한 평가로서 사실과 관련된 진술이라고 보기 어렵다. 2) 피고인이 H으로부터 위임을 받지 않고 교환계약서를 작성하였다는 것도 기망행위로 특정되어 있으나, 아래의 사정을 종합하여 보면, 이를 기망행위로 보기 어렵다. 피고인이 교환계약서 작성 당시에는 H으로부터 대리권을 수여받지 못한 것으로 보이기는 한다. 그러나 위 교환계약서의 형식과 내용, 그 이후의 이행과정을 보면, 피고인이 당시 H의 대리인 자격에서 위 교환계약서를 작성한 것인지, 본인으로서 위 교환계약서를 작성한 것인지 불분명하다. 교환계약서의 작성 형식이나 내용을 보면, 피고인과 M가 합의하였다는 내용이 제대로 반영되어 있지 않고 그 작성자의 자격도 모호하다. 우선 그 교환대상에 이 사건 건물이 특정되어 있지도 않고, 그 이전시기 및 방법도 구체적으로 정해져 있지 않다. 아울러 그 당사자로 평택시 N, 아산시 O 토지의 소유자인 K의 이름은 위 계약서에 전혀 명시되어 있지 않다. 아울러 위 계약서는 부동산 중개사를 통하여 작성되었다고 하는데, 대리권 위임을 확인하는 서류도 첨부되어 있지 않다. 위 문구와 형식을 모면, 피고인이 H의 대리인으로 위와 같은 계약서를 작성한 것인지, 아니면 추후 H으로부터 이 사건 토지와 건물을 이전받아 피해자 L에게 귀속시킬 의무를 발생시킬 의도로 본인의 자격에서 작성한 것인지 확정하기 어렵다. 따라서 피고인이 위와 같은 교환계약서를 위조하였다고 단정하기 어렵다. 실제로 피고인은 교환계약서의 작성과 유사한 시기에 H과 토지 및 건물 이전계약을 체결하여, 매매대금이 지급을 조건으로 이 사건 토지 및 건물을 취득하여 이전할 수 있는 매수인으로서의 법적 지위를 가지게 된 것으로 보인다. M 역시 화성시 P 토지를 특별한 이의 없이 H이 아닌 피고인에게 이전해 주었다. 따라서 M도 교환계약의 상대방을 H이 아닌 피고인으로 인지하고 있었을 가능성도 상당하다. 3) 아울러 피고인의 행위에 기망이 있었다고 가정하더라도, 기망행위와 처분 사이의 인과관계가 있다고 보기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 M가 피고인의 공사대금 및 채무변제금 조달이 필요하다는 사정을 알고, 피해자들의 토지를 먼저 제공하여 피고인의 조달비용에 사용할 것에 합의하여 교환계약을 체결하였다. M가 위와 같은 위와 같은 정보를 취득한 상태에서, G나 H에게 채무관계나 정확한 권리관계를 확인하지 않고 무모하게 거래를 진행한 것은 자신이 이 사건 토지 및 건물 거래와 관련된 권리하자의 위험을 예견하면서도 낮은 가격 등의 이유로 이행지체를 포함한 채무불이행 위험을 감수하였다고 평가하는 것이 타당하다. 권리하자 등으로 인한 채무불이행의 위험은 교환계약의 당사자로서 스스로 확인하여야 할 것이고, 그 거래상대방의 평가에 의존할 수 있는 성격의 것이라고 보기 어렵다. 따라서 피고인이 Z에게 별문제 없이 소유권이 이전될 것이라는 이야기를 하였더라도, M가 권리관계에 대한 별도의 확인 없이 피해자들 소유의 토지를 처분하였다면, 이는 교환계약의 당사자로서 마땅히 취해야 할 조처를 하지 않고 처분행위를 한 것으로 보아야 하고, 인과관계를 쉽게 인정하기 어렵다. 4) 아울러 피고인의 채무불이행 결과만으로 이 사건에서 편취의 범의를 추단하기 어렵다. 피고인이 이 사건 토지의 교환이 이루어진 지 4년 5개월여가 지난 현재까지도 피해자 L 앞으로 건축주 명의 변경을 해 주지 못하고 있고, H에게 건축주명의변경을 위한 잔금도 지급하지 못하고 있기는 하다. 그러나 피고인과 M는, 앞서 보았듯이 피고인이 피해자들의 토지를 먼저 처분하여 공사대금과 H에 대한 매매대금을 마련하는 것이 예정되어 있었다. M는 피고인에게 소유권이 이전된 화성시 P 토지를 3억 7,000만 원 정도의 가치가 나간다고 진술하였는데, 실제로 위 토지가 그 가치에 미치지 못하여 피고인이 예정한 대로 자금조달을 할 수 없었고 이로 인하여 H에게 잔금 6,500만 원 가량을 지급하지 못하였을 가능성도 있어 보인다. M가 금원과 토지를 피고인에게 먼저 제공한 것을 보면, 피고인이 단기간 내에 이 사건 건물을 완공하여 소유권이전등기를 해 줄 것을 약정하였던 것은 분명해 보이기는 한다. 그러나 피해자들 측에서 추후 피고인의 부탁에 따라 이행기를 1년 정도 연기해 준 것을 보면, 당장 한 달 내에 이 사건 건물을 사용할 사정이 있었다고는 보이지는 않는다. M나 Y의 진술에 의하면, 이 사건 토지의 이전 당시 이 사건 건물의 공정율이 80~90% 정도에 달하는 등 자금만 조달되면 단기간 내에 완공이 가능했던 상태로 보인다. 아울러 피해자들이 이전할 토지의 가액을 M가 7억 원이 넘는 금액으로 이야기 하였으므로, 피고인으로서는 위 토지의 처분을 통하여 매매대금 이외에 상당한 공사대금을 조달할 수 있음을 합리적으로 기대할 수도 있는 상황이었다고 보인다. 따라서 결과적으로 피고인이 상당 기간 이행지체에 빠졌다고 하더라도, 피고인이 이 사건 당시 계약을 이행할 의사와 능력이 없었다고 단정하기 어렵다. 피고인이 교환계약서 작성 당시 이 사건 토지나 건물을 처분할 수 있는 지위가 있었던 것은 아니다. 그러나 당시 G나 그 동업자인 Y이 이 사건 건물 및 토지를 처분하여 자금을 마련하는 방법을 피고인과 논의하고 있었고, Y은 이를 적극적으로 추진하였던 것으로 보인다. 실제로 Y 및 H과 합의하여, 이 사건 토지의 소유명의와 건축주 명의를 가지고 있던 H과 피고인 사이에 이 사건 토지 및 건물을 2억 7,000만 원이 금액은 G가 H에게 제공한 이행각서에 기재된 토지 및 건물 가액보다 높은 금액이다)에 매도하기로 하는 약정이 체결되었고, 그에 따라 이 사건 토지를 피해자 L 앞으로 이전하기도 하였다(위 소유권이전등기에 대하여 G가 말소소송을 제기하였으나 최종적으로 G가 패소하여, LG와의 관계에서는 완전히 유효한 등기로 주장할 수 있게 된 것으로 보인다). 법률전문가가 아닌 피고인이 관련자들 사이에 권리분쟁이 있는 상태에서 이 사건 토지의 소유명의와 이 사건 건물의 건축주명의를 가진 H으로부터 교환계약의 목적물을 매수하는 계약을 체결하고, 피해자들에게 그 의무를 실제로 이행하기까지 하였다면, 피고인에게 교환계약의 계약 이행 의사가 없었다고 단정하기 어려워, 민사상책임은 별론으로 하고, 권리관계를 정확히 파악하지 못하였다는 이유로 처음부터 편취의 범의가 있었다고 보기 어렵다. 평택시 N, 아산시 O 토지를 공동담보로 하여 자금을 조달하는 데 있어, 피고인은 M나 그 소유자인 K이 아닌 자신이 채무자가 되어 1억 7,000만 원 상당을 조달하였고, 이에 대한 이자도 상당 기간 스스로 부담하였다. 이와 같이 피고인이 스스로 채무자가 되어 자금을 조달한 것을 보면, 역시 피고인이 처음부터 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다. 이 사건 토지가 L 명의로 이전된 이후, 피고인과 G, G와 다른 동업자들, G와 H 등의 분쟁이 현실화되어, G가 이 사건 토지와 관련하여 소유권을 주장하는 분쟁이 최근까지 계속되었고, G가 피고인에게 공사를 못하게 막는 등의 실력행사를 하거나, 피고인과 그 직원을 상대로 절도 신고까지 하기도 하였다. 피고인이 피해자들로부터 자금 및 토지를 제공받은 후 현재까지 제대로 공사를 수행하지 못한 것은 이와 같은 분쟁이 상당한 원인이 되었던 것으로 보인다. 피고인이 이에 대하여 피해자들에게 민사상 이행지체의 책임을 부담하는 것은 별론으로 하고, 위와 같은 사후 사정을 고려하면, 이 사건 당시 편취의 의사를 단정하기는 어렵다. 4.2017고단5177에 관한 판단 가. 관련 법리 피해자가 피고인의 신용상태를 인식하고 있어 장래의 변제지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있거나 예상할 수 있었다면, 피고인이 구체적인 변제의사, 변제능력, 거래조건 등 거래 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항을 허위로 말하였다는 등의 사정이 없는 한, 피고인이 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만 가지고 변제능력에 관하여 피해자를 기망하였다거나 사기죄의 고의가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 참조). 또한, 사업의 수행과정에서 이루어진 거래에 있어서 그 채무불이행이 예측된 결과라고 하여 그 기업경영자에 대한 사기죄의 성부가 문제 된 경우, 그 거래 시점에서 그 사업체가 경영부진 상태에 있었기 때문에 사정에 따라 파산에 이를 수 있다고 예견할 수 있었다는 것만으로 사기죄의 고의가 있다고 단정하는 것은 발생한 결과에 따라 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이다. 따라서 설사 기업경영자가 파산에 의한 채무불이행의 가능성을 인식할 수 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 가능성이 있다고 믿었고, 계약이행을 위해 노력할 의사가 있었을 때는 사기죄의 고의가 있었다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결 참조). 나. 판단 1) 검사가 제출한 증거에 의하면, 이 사건 당시 피고인의 채무가 상당하였고, 건설사업으로 인한 수익을 상당 기간 얻지 못하여서 공사 수행을 위한 자금운영이 어려웠던 점은 인정이 된다. 2) 그러나 아래에서 보는 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 경험 및 대여 동기, 당시 피고인의 공사 진행 상황과 계획, 수익의 창출 가능성 여부 등을 고려하면, 피고인이 이 사건 거래 당시 차용금을 변제할 의사와 능력에 관하여 피해자를 기망하였다거나, 편취의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. R는 부동산중개업자인 Q를 통하여 피고인을 처음 소개받았다. R는 기존에도 타인에게 자금을 대여한 경험이 있다고 보이고, 처음 만난 피고인에 대한 대여의 이유를 'Q를 믿어서'라고 반복적으로 이 법정에서 진술한 바 있다. R는 주로 Q로부터 피고인에 관한 정보를 얻고, 피고인에게 1개월의 선이자를 먼저 징수한 후, 월 3부의 고율의 이자를 조건으로 대여하였다. R는 이전에 피고인과 거래관계가 없었던 점, 통상 금융기관이 아닌 개인으로부터 사채를 빌려쓰는 사람들의 신용도가 좋다고 판단하기는 어려운 점 등을 고려하여 위와 같은 거래조건을 정하였던 것으로 보인다. R는 피고인이 토지 매입을 위하여 2억 원을 빌린다는 이야기를 듣기는 하였는데, 7,000만 원을 빌릴 당시에는 피고인으로부터 특별한 자금사용도를 듣지는 않았다고 진술한 바 있다. 피고인은 실제로 2013. 9. 6. 화성시 AA외 9필지를 계약금 1억 원,중도금 1억 원, 잔금 29억 원으로 정하여 총 31억 원 상당의 토지를 매입하는 계약을 체결하였다. 피고인이 R에게 자신이 하는 사업이나 거래조건 등을 허위로 말하거나, 변제능력을 통상의 상거래에서 허용할 수 없을 만큼 부풀려 말한 사정도 보이지 않는다. R 역시 고율의 이자에만 관심이 있었을 뿐, 피고인의 신용상태 등에 대한 특별한 확인이나 질문을 하지 않았다고 보이고 소개자인 Q의 신용에 기대어 대여를 결정한 것으로 보이는데, 피고인이 상거래의 상대방으로 만난 R에게 자신의 부채나 재산을 적극적으로 말할 신의칙상 의무가 있다고 보기 어렵다. 피고인은 실제로 화성시 AB일대, 수원시 AC 현장 등에서 건설사업을 진행하고 있었던 것으로 보인다. 부동산중개업을 하는 Q에 의하더라도 당시 위 화성시 AA 토지에 관심을 가지는 매수인이 있었음이 확인된다. 피고인이 당시 공사를 수행하거나 토지를 매입할 충분한 자기자본이 없었다고 하더라도, 꾸준히 건설업을 영위하였고, 채무를 돌려막기 하였다는 등의 사정도 찾아볼 수 없다. 따라서 피고인으로서는 매매차익이나 기성금 등으로 유동성의 확보를 기대할 수 있었던 상황이었다고 보인다. R와 피고인이 자금의 변제기를 2개월 후로 예정하기는 하였으나, R가 피고인과 친분 관계가 전혀 없이 대여업을 영위하는 상대방으로 만난 점, 피고인에게 고율로 자금을 대여한 점에 비추어 보면, 이행지체를 포함한 채무불이행 위험을 R 스스로 예상할 수 있었던 상태였다고 보인다. 피고인은 R에게 2013년 9월 이후 추가차입을 하지 않으면서도 2014. 1.경까지 3,000만 원 정도의 이자를 별도로 지급하였던 것으로 보인다. 5. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.