대전지방법원-2018고합122

범죄사실 피고인은 2017. 10. 18. 20:00경 대전 서구 B에 있는 'C'에서 피고인의 결혼식을 미리 축하해주러 온 피해자 E(가명, 여, 24세) 등 후배 2명과 만나 술을 마시게 되었다. 피고인은 모임이 끝난 후 기차를 타고 귀가하려는 피해자에게 "늦었으니 우리 집에서 자고 일찍 올라가라"는 취지로 말하며 피해자를 대전 중구 F아파트 G호 피고인의 집으로 데리고 갔다. 피고인은 2017. 10. 19. 01:30경 위 피고인의 집 안방 침대 위에서 잠들어 있는 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 피해자의 몸 여기저기를 만지고, 가슴을 입으로 빨고, 하의와 팬티를 벗긴 후 음부에 성기를 삽입하였다. 이처럼 피고인은 잠이 든 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하고자 하였으나, 사실은 피해자가 가슴을 빠는 느낌에 깨어났다가 너무 놀라 잠든 척 가만히 있었을 뿐이었기 때문에 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않음으로써 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. E에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 1, 2회 경찰 피의자신문조서 사본 중 일부 진술기재 1. E에 대한 1, 2회 경찰 진술조서 1. 112 신고사건처리표, CCTV CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 미수감경 형법 제27조 단서, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 이 사건 당시 피해자는 잠든 적이 없었고, 피고인은 피해자가 깨어 있음을 인식하고 있었다. 피해자의 묵시적인 동의가 있다고 생각하여 성관계를 시도하였을 뿐, 피해자가 잠든 상태를 이용한다는 고의로 간음한 사실이 없다. 2. 법리 형법 제299조에서 말하는 준강간죄에 해당하기 위하여는 객관적 구성요건요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다. 피고인이 범의를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없다. 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀하게 관찰·분석하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 3. 판단 가. 피해자가 잠들었다가 깨어난 뒤에도 자는 척하여 심신상실 또는 항거불능 상태로 보였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피해자는 이 사건 당시 잠이 들었다가 피고인이 가슴을 빨기 시작할 무렵 잠에서 깨어났지만 잠든 척하여 전체적으로 심신상실 또는 항거불능의 외관을 갖추고 있었다고 봄이 타당하다. 1) 피해자 진술의 요지는 다음과 같다. 즉 피해자는 사건 전날 대학교 선배인 피고인의 결혼을 축하하는 모임 참석을 위해 서울에서 대전으로 내려와 피고인, 대학동기 H을 만나 음식과 함께 소주 3병, 사케 2병을 나눠 마셨다. H이 먼저 귀가하였고, 피해자도 기차를 타고 서울로 올라가려 했으나 피고인이 밤이 늦었다면서 자신의 집에서 자고 새벽에 올라가고 제안하여, 피고인의 집으로 가게 되었다. 피고인의 집거실에서 각자 500CC 캔맥주를 절반 정도 마시고, 피고인이 준 트레이닝복 반바지로 갈아입었다. 처음에는 거실에서 자려고 했으나 이불도 없고 추우니 안방에서 자라는 피고인의 권유로 안방 침대 벽 쪽에 붙어 누워 잠이 들었다. 피해자가 이상한 느낌이 들어 잠에서 깼을 때는 피고인이 피해자를 똑바로 눕혀놓은 상황에서 피해자의 몸 위에 올라타 입으로 가슴을 빨고 있었다. 피해자는 친한 선배이자 결혼을 앞둔 피고인으로부터 예상치 못한 성적 접촉을 당하자 당혹스럽기도 하고 피고인이 피해자가 깨어난 사실을 알아차릴 경우 오랫동안 학교 선배로 알고 지내온 피해자와의 관계가 어색해지거나 위해를 가할 수도 있다는 생각이 들어 어떻게 대처해야 할지 몰라 일단 계속 눈을 감고 자는 척하면서 다시 벽 쪽으로 몸을 돌려 눕는 방식으로 대응했다. 피고인은 잠시 멈추었다가 다시 살금살금 피해자의 몸을 만졌다. 피해자는 계속 자는 척하면서 등을 밀치는 방식으로 대응했다. 그럼에도 피고인은 피해자의 몸을 계속 만졌고 급기야 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하는데 이르렀다. 피고인이 성기를 삽입하는 느낌이 들자 피해자는 더 참을 수 없어 "지금 뭐 하는 거냐."라고 말하면서 몸을 일으켜 세우고 내려가 있던 팬티와 바지를 끌어 올렸다. 피고인은 "아무것도 아니다."라고 말하면서 즉각 간음을 멈추고 방을 나서려는 피해자에게 "미안해. 내 말 좀 들어봐."라고 사과하였다. 피해자는 다른 방으로 가 원래 입었던 치마로 갈아입고 얘기를 들어보라며 무릎을 꿇고 사과하는 피고인을 뿌리치고 집 밖으로 나와 112에 전화를 걸어 피해 신고를 하면서 엘리베이터를 타고 내려갔고, 경찰의 지시로 관리사무소에 가서 경찰이 출동할 때까지 기다렸다. 피해자의 진술은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 주된 부분, 즉 피해자가 침대에서 잠들었다가 깨어나 피고인의 추행을 인식하고, 피고인과의 관계 등을 생각해 잠든 척하였다는 사실관계에 관하여 대체로 일관되고 구체적이며 특별히 비합리적이라고 볼 만한 내용도 찾아볼 수 없어 신빙성이 있다. 사건 당일 수년간 선후배로 잘 지내온 피고인의 결혼을 축하하기 위해 피고인과 만난 피해자가 피고인을 허위로 무고할 이유를 찾아볼 수 없다. 피해자가 피고인의 집에 가기 전 마신 술의 양, 피해자가 피고인과 함께 피고인의 집으로 가게 된 경위, 간음 직후 피해자가 보인 반응 등에 관한 피고인의 일부 진술도 피해자의 진술과 일치한다. 비록 피해자가 피고인과 함께 침대에 누웠던 기억이 있는지 여부나 잠에서 깬 경위에 대해 최초 경찰 조사과 이후 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 다르기는 하다. 그러나 이 부분 최초 진술의 경우 처음에 혼자 누웠다가 결과적으로 피고인과 함께 눕게 되었다는 점에 관한 설명이 압축되어 있다고 볼 수 있고, 피해자가 가슴을 빠는 느낌이 들어 깬 상황과 휴대폰 진동이 울려 무음 처리한 상황의 선후를 바꾸어 진술한 것으로 볼 여지가 있다. 경찰 2회 진술에서 위 각 부분이 피해자의 명확한 진술에 의해 바로잡힌 이래 이 법정에 이르기까지 계속 일관되어 있다. 이 정도의 진술 변경은 당시 피해자가 느꼈을 당혹감과 혼란을 고려할 때 피해자 진술의 신빙성을 의심할 근거가 된다고 보기는 어렵다. 한편 피해자는 침대에 누워 잠들기 전까지 휴대폰을 사용하였는지 여부나 피고인에 의해 팬티와 바지가 벗겨진 시점, 삽입 당시의 상황에 관하여 구체적인 기억이 나지 않는다고 진술하기도 하였다. 그러나 이는 시간의 경과 및 친한 선배로부터 원치 않는 성적 접촉을 당하는 상황에서 느꼈을 당혹감 등 정신적 충격으로 일부 기억이 소실된 결과로 볼 수 있고, 전체적인 피해자 진술의 신빙성을 배척할만한 사유는 아니다. 2) CCTV CD의 영상에 의하면 피해자가 이 사건 직후 피고인의 집을 빠져 나와 경찰에 전화로 신고하면서 엘리베이터를 타고 내려가는 모습, 1층으로 관리사무소 직원에게 도움을 요청하는 모습이 확인되고, 이는 앞서 본 피해자의 진술과 들어맞는다. 3) 피고인은 피해자가 손에 쥐고 휴대폰을 내려놓기 위해 빼내려 하였는데 휴대폰을 잡고 있어 빼내지 못하였고, 피해자의 가슴이나 음부를 만질 때 특별한 저항이 없었으며, 성기를 삽입할 때도 아무런 반응 없이 가만히 있었다고 진술하였다. 그러나 위와 같은 피해자의 모습은, 피해자가 깨어 있다면 보일 만한 자연스러운 반응이 결여되어 있다는 점에서 휴대폰을 손에 쥔 채로 잠들어 있는 모습으로 보일 뿐이다(피고인이 위 상황을 통해 피해자가 잠들지 않았다고 생각하였다는 주장에 대한 판단은 아래 관련 부분에서 살펴본다). 피고인은 경찰 1회 조사에서 단순히 휴대폰을 피해자의 손에서 빼내려고 했다고만 진술하였다가, 검찰 조사에서 피해자가 휴대폰을 붙잡고 놓지 않을 때 왜 말을 걸지 않았냐는 검사의 물음에 비로소 "놔."라고 말했다는 진술을 추가하였다. 진술 경위를 볼 때 피고인이 당시 실제로 "놔."라는 말을 했는지 의문이다. 설령 그와 같이 말했다고 하더라도 피해자가 아무 대답을 하지 않은 채 휴대폰을 놓지 않은 이상 피해자가 깨어 있다기보다 깊이 잠든 상태로 보인다고 해석함이 더 자연스럽다. 4) 피고인과 변호인은 피해자의 휴대폰 데이터가 2018. 10. 19. 01:08:35부터 불상의 시간까지 41817kb를 사용되었음을 근거로 피해자가 피고인 안방에 들어간 시간으로 추정되는 01:33경(피고인의 휴대폰 데이터가 마지막으로 사용된 시점)부터 피고인이 피해자에 대한 간음행위를 시작할 때까지 피해자가 잠들지 않은 채 줄곧 휴대폰을 하고 있었다고 주장한다. 위와 같은 피해자의 휴대폰 데이터 사용 자료에 의하면 피해자가 피고인의 집에 들어오고 나서 일정 시간 동안 휴대폰을 사용하였다는 사실을 알 수 있다. 실제로 피해자는 피고인의 집 거실에서 휴대폰을 사용하였고, 피고인이 침대 위에서 간음을 시도할 당시 손에 휴대폰을 쥐고 있었다는 점에 미루어 침대 위에 누운 이후 잠들기 직전까지 휴대폰을 사용하였던 것으로 보인다. 그러나 위 피해자의 휴대폰 데이터 사용 기록만으로는 피해자가 휴대폰을 '언제까지' 사용하였는지 확인되지 않는다. 피해자가 피고인의 집에 들어간 때부터 침대 위에 누워 잠이 들기 전까지 휴대폰을 사용하거나, 이후 잠든 상태에서 계속 데이터 처리가 되었더라도 위와 같은 데이터 사용결과가 나올 수 있다. 따라서 휴대폰 데이터 사용량에 관한 자료만으로 피해자가 침대에 누운 이래 계속 깨어 있었다는 사실이 증명된다고 볼 수 없다. 5) 피고인과 변호인은 피해자가 피고인의 집에 들어온 이후 줄곧 깨어 있었고, 01:08경부터 상당량의 데이터를 소모하는 등 휴대폰을 사용하였는데, 술에 많이 취하지도 않았던 피해자가 이 사건이 벌어진 것으로 추정되는 01:35경부터 02:00경 사이에 갑자기 잠들었다는 피해자 진술은 이례적이라고 주장한다. 그러나 피해자가 마신 술의 양이 적어도 소주 1병, 사케 2/3병, 맥주 250CC로 적지 않은 양이었던 점, 피해자가 음주 후 피고인의 집에 도착할 때까지 일정 시간이 경과하면서 취기가 점점 오르는 상황이었던 것으로 보이는 점, 사건 당시는 새벽 1~2시경으로 술의 영향 없이도 자연스럽게 잠이 오는 심야 시간대였던 점을 고려할 때 안방 침대에 눕고 난 뒤 자연스럽게(심지어 휴대폰을 손에 쥔 채로) 잠이 들었다는 피해자의 진술이 부자연스럽다고 보이지 않는다. 나. 피해자의 상태에 관한 피고인의 인식 및 준강간의 고의가 있는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자가 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능에 있었다고 인식하고 준강간의 고의로 피해자를 간음하였으나, 실제로는 간음행위 도중에 피해자가 잠에서 깬 상태여서 대상의 착오로 미수에 그쳤음을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 1) 피고인은 '피해자와 침대에 함께 누워 팔베개를 해주었다. 피해자가 "하지마. 왜 그래."라고 말하면서 앙탈을 부리고, 벽 쪽을 바라보며 등을 돌리고는 휴대폰을 껐다'고 진술한다. 그러나 피해자는 최초 경찰 조사에서 이 법정에 이르기까지 피고인이 팔베개를 해주어 앙탈을 부린 기억이 없다고 일관되게 진술하고 있다. 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술에 신빙성이 있을 뿐만 아니라 처음으로 한 침대에 누운 피고인과 피해자의 관계, 당시 피고인의 결혼을 축하해주러 멀리서 온 손님인 피해자의 입장, 피고인과 피해자가 이전은 물론 이 사건 당시에도 성적인 접촉을 나눈 바 없이 단순히 피고인이 피해자를 재워주려고 집에 데려온 정황을 고려하면 이 부분 피고인의 진술은 믿기 어렵다. 2) 피고인은 '피해자 손에서 휴대폰을 빼내려고 하였는데 피해자가 힘을 세게 주어 빼내지 못하였다. 피해자를 애무할 때 신음을 내며 몸을 뒤척이는 소극적인 행동 외에 별다른 말이나 거부의 의사표시를 하지 않았기 때문에 피해자가 잠들지 않았고 성관계에 묵시적으로 동의하였다고 생각했다'는 취지로 진술한다. 그러나 별다른 대화도 없이 위와 같은 거동만으로 피해자가 잠들지 않았다거나 성관계에 동의하였다고 여겼다는 피고인 진술은 설득력이 떨어진다. 오히려 피고인이 자는 사람이 깨지 않도록 휴대폰을 조심스럽게 빼내려고 하였고, 피해자의 몸을 만질 때도 피해자를 깨우지 않을 의도로 조심스럽게 만지다가 피해자가 몸을 뒤척이자 잠시 멈추고 물러섰다가 다시 살금살금 만지는 행동을 반복했다는 피해자의 진술로 미루어 볼 때 피고인이 피해자가 잠든 상태라는 인식하에 이를 이용하여 간음할 의도가 있었음을 인정할 수 있다. 3) 피고인과 피해자의 진술에 의하면 피고인이 피해자에게 성기를 삽입하고 얼마 지나지 않아 피해자가 "지금 뭐 하는 거냐?"라고 말하면서 일어나자 피고인이 화들짝 놀라면서 성기를 빼며 "아무것도 아니다."라고 말한 사실, 피해자가 가겠다고 말하면서 안방을 나서려고 하자 피고인이 안방 문을 막아서고 "미안해. 내 말 좀 들어봐."라고 말한 사실, 피해자가 옷을 갈아입고 나왔을 때 피고인이 무릎을 꿇고 빌었던 사실이 인정된다. 이러한 피고인의 반응은 잠들었다고 생각했던 피해자가 예상치 못하게 깨어나 항의하자 당황한 나머지 상황을 모면하기 위한 행동으로 보인다. 4) 피고인은 피해자와 수년 동안 친한 대학 선후배 관계로 지냈을 뿐, 교제한 사실이 없었다. 피고인이 2015년경 피해자의 집에서 각자 이부자리를 따로 하고 잠을 잔 일이 있으나, 그때도 서로 신체접촉은 하지 않았다. 피해자가 결혼을 축하해주러 와서 달리 납득할만한 계기도 없이 결혼을 앞둔 피고인과 성관계를 한다는 것도 부자연스럽다. 오히려 피해자가 이불도 없고 추우니 안방에서 자라는 피고인의 제안을 순수하게 받아들였다고 봄이 합리적이다. 이러한 당시 여러 상황을 고려하면 피해자가 피고인의 제안에 응하여 안방 침대에 누웠다거나 추행 당시 피해자가 잠든 척하고 가만히 있었다는 사정만으로 피해자가 성관계에 동의하였다고 피고인이 오인할 수 있었다고 보이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 9월~7년6월 2. 양형기준의 미적용 미수범이므로 양형기준은 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상과 피고인의 나이, 가족관계, 생활환경, 범행 경위와 결과, 범행 후 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인이 수년간 알고 지낸 학교 후배인 피해자를 집으로 데려간 다음 피해자가 잠들었다고 생각하고 이를 이용하여 간음하였으나 실은 피해자가 잠에서 깨어 있었던 바람에 미수에 그친 사안으로 죄질이 가볍지 않다. 유리한 정상: 피고인은 이 사건 이전에 아무런 범죄전력이 없는 초범이다. 피고인이 피해자와 합의에 이르러 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 신상정보 등록 및 제출의무 이 판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문의 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 피고인에게 동종의 범죄전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료강의 수강만으로도 재범 방지 효과를 기대할 수 있다. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비교하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등은 상대적으로 적다고 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 피해자와의 관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 볼 때 피고인에게는 신상정보의 공개·고지 및 취업제한명령을 부과하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.