서울남부지방법원-2013고합16

범죄사실 1. 마약류관리에관한법률위반(향정) - 2013고합16 피고인은 마약류취급자가 아님에도 중국에 거주하는 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 필로폰이라고 함) 판매책으로부터 필로폰을 수입하여 투약하기로 마음먹었다. 피고인은 2012. 12. 초순경 장소불상지에서, 인터넷으로 '다음', '네이버' 등 포털사이트에 접속하여 '작대기' 등의 검색어로 필로폰을 검색하다 중국에 거주하는 성명불상의 필로폰 판매책이 남긴 글을 보고 피고인의 휴대전화 번호를 남겨둔 다음, 위 판매책으로부터 연락을 받고 필로폰을 보내주면 그 대금 50만원을 송금해 주기로 하였다. 이에 위 판매책은 2012. 12. 중순경 중국 심천 이하 불상지에서, 여성용 가방 모서리 부분에 필로폰 약 0.93그램을 은닉한 다음 중국 심천 발 인천 행 유나이티드항공 5X196편 항공기를 이용하여 국제특송화물의 방법으로 국내로 발송하게 하여 같은 달 18. 07:39경 위 필로폰이 인천공항에 도착하게 하였다. 결국 피고인은 위와 같이 필로폰 약 0.93그램을 수입하였다. 2. 마약류관리에관한법률위반(향정) - 2013고합561 피고인은 마약류취급자가 아니다. 피고인은 2012. 5. 5. 20:00경 수원 권선구 D에 있는 E 모텔에서, 평소 알고 지내던 F로부터 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰') 약 4.4그램이 들어 있는 1회용 주사기 6개를 건네받아 이를 수수하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 특송화물 이용 중국 심천발 메트암페타민 2.2g(피포함) 밀수입 적발보고, 피의자 A의 간이시약 검사결과, 수사보고(압수품 사진 등 첨부, 공소장사본 첨부, 필로폰 시가 확인) 1. 경찰 압수조서 1. 각 마약감정서 1. G(가명) 진술조서 사본, F 각 피의자신문조서사본, 수사보고사본(계좌거래내역 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류관리에관한법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(향정신성의약품 수입의 점, 유기징역형 선택), 마약류관리에관한법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항 본문, 제2조 제4호, 나목(향정신성의약품 수수의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 향정신성의약품 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 위 양 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형이유 중 피고인에게 유리한 점 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(양형이유 중 피고인에게 유리한 점 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 몰수 마약류관리에관한법률 제67조 본문[향정신성의약품 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 관하여] 1. 추징 마약류관리에관한법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것) 제67조 단서[향정신성의약품 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 관하여, 압수된 메트암페타민 4.4그램을 1그램당 82만 7,000원(2012. 12. 기준 전국평균값)으로 계산] 양형이유 1. 법률상 처단형 : 징역 2년 6월 ~ 20년 2. 양형기준상 권고형 : 징역 4년 ~ 8년{하한은 기본범죄[향정신성의약품 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄]의 형량범위 하한인 4년으로 하고, 상한은 기본범죄의 형량범위 상한인 7년에 경합범죄 [향정신성의약품 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄]의 형량범위 상한의 1/2인 1년을 합산} 3. 선고형 : 징역 3년, 집행유예 5년, 보호관찰 및 사회봉사명령 240시간, 몰수 및 추징 4. 양형이유 향정신성의약품의 오용 또는 남용으로 인한 보건위생상의 위해를 방지하기 위하여 향정신성의약품 등을 외국 또는 우리나라의 통치권이 현실적으로 행사되지 아니하는 지역으로부터 우리 나라의 영토 내로 반입하는 행위 및 그 향정신성의약품을 수수하는 행위에 관하여 엄격히 규제하는 마약류관리에 관한 법률의 입법 취지, 향정신성의약품 수입의 경우 그 법정형으로 무기형 또는 5년 이상의 유기징역형을, 향정신성의약품 수입의 경우 그 법정형으로 10년 이하의 징역형 또는 1억 원 이하의 벌금형을 각 규정하여 그 처벌 또한 매우 강하게 하고 있는 점, 피고인은 이 사건 각 범죄 사실 이외에도 수 회 메트암페타민을 수수하고 투여한 경력이 있는 것으로 보이는 점 등을 고려하면 피고인의 이 사건 각 범행의 죄질이 좋지 아니하여 그에 상응하는 처벌이 필요하다. 그러나 피고인이 이 사건 각 범행을 깊이 뉘우치며 관련 범죄 수사에 협조하였고, 피고인이 밀수한 향정신성의약품 및 일반의약품이 전량 압수되어 시중에 유통·판매되지 아니함으로써 사회적 실해가 발생하지 않았으며, 그 수입량 또는 수수한 량이 비교적 적고, 동종 전과가 없는 점 등 피고인에게 유리한 양형인자 및 그 외 피고인의 성행, 연령, 환경 등을 모두 참작하여 피고인에 대한 선고형을 징역 3년, 집행유예 5년, 보호관찰 및 사회봉사명령 240시간, 몰수 및 추징으로 정한다. 무죄이유 1. 공소사실의 요지(사기 부분) 피고인은 2011. 10. 25. 안산시 단원구 H 소재 건물 3층에 있는 피고인 운영의 'I' 주점에서, 사실은 피고인은 당시 위 주점 등을 인수하면서 그 대금 3억 원 상당을 지급하지 못하여 주점 운영수익의 대부분을 위 인수대금 변제로 지출하고 있는 상황이었고, 그 외 다른 자산도 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약속한 날짜에 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 피해자 J에게 '가게 영업이 잘되고, 손님이 많아서 가게 확장을 해야 하는데 돈이 필요하니 빌려주면 2011. 12. 31.까지 변제하겠다'라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의의 국민은행 계좌로 차용금 명목으로 2,900만원을 송금 받아 편취하였다. 2. 판단 일반적으로 대여 관계에 있어서 차용금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 금원을 대여금 명목으로 지급받는 경우 피해자의 착오에 의한 재산적 처분행위는 대여금의 교부 그 자체로서 이로써 재물에 대한 사기죄가 성립하고, 그 이후에 차용금채무를 변제하지 아니한 것은 채무불이행에 불과하여 별도로 재산상 이익을 편취한 것이라고는 볼 수 없으며, 다만 또 다른 기망 행위에 의하여 그 채무변제의 유예를 받거나 채무를 면제받은 경우 등 피해자의 별개의 처분행위가 있는 경우에 한하여 재산상 이익 편취에 의한 사기죄가 성립할 수 있는 것이다(대법원 2005. 11. 24 선고 2005도7481 판결 참조). 특히, 대한민국이 가입되어 있는 '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(International Convenant on Civil and Political Rights)' 제11조에서도 '어느 누구도 계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금되지 아니한다'라고 규정하여 채무불이행을 이유로 한 형사처벌을 금지하고 있는바, 위 규약의 취지에 비추어 보아도, 소위 '대여금사기'에 있어서 검사는 금원을 대여할 당시부터 피고인에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었는지 여부 및 기망행위가 존재하였는지 여부에 관하여 높은 수준의 증명책임을 지는 것이고, 그 입증 여부는 엄격히 판단되어야 한다. 이와 같은 전제 하에서 살피건대, 피고인의 주장 및 증인 J, K의 각 증언, 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들을 종합하여 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자 J로부터 공소사실 기재 금원을 차용할 당시 피고인에게 그 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다거나 피해자에 대한 기망행위가 존재하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자 J가 공소사실 기재와 같이 피고인에게 2,900만 원을 대여하여 줄 당시 피고인이 운영하던 'I' 주점의 영업이 잘 되고 있었고, 피고인은 공소사실 기재 대여일 전·후를 기하여 실제로 영업을 확장하고자 'L' 주점을 새로 인수하였다. 피해자는 피고인에게 공소사실 기재 대여금의 사용 용도를 구체적으로 문의하지 아니하였고, 대여금의 변제 확보 수단 또한 강구하지 아니한 채(위 대여금의 담보를 요구하거나 변제 방법을 구체적으로 문의하거나 피고인의 재정상태를 확인하여 보지 아니하였다) 단순히 위 피고인 운영 주점의 영업이 성황리에 이루어지고 있다는 점과 피해자가 피고인과 친하다는 점을 주된 이유로 하여 위 금원을 피고인에게 대여하여 주었으므로, 피고인이 피해자를 적극적으로든, 소극적으로든 기망하여 피해자가 이에 속아 피고인에게 위 금원을 빌려주었다고 보기 어렵다. 피고인이 'I' 및 'L' 주점을 인수할 당시에 피고인의 자금을 투자하지 아니하고 그 인수대금을 모두 차용금으로 전환하였기 때문에 공소사실 기재 금원 대여 당시 피고인에게 자산이 있기는커녕 수억 원의 채무가 존재하였던 것은 사실이나 그 채무 원금은 당장 변제하여야 할 성질의 것이 아니었고 피고인은 위 'I'을 영업하면서 원리금 변제 이외에도 일정한 수입을 올리고 있었고, 피고인이 위 수입을 취하지 못하게 된 이유는 2012. 2.말경 K 등으로부터 위 'I' 주점의 영업권을 몰수당하였기 때문인 점이 인정되므로, 피고인이 공소사실 기재 대여 당시부터 차용금을 변제할 의사 및 능력이 없었다는 점이 합리적 의심 없이 입증되었다고 볼 수 없다. 피고인이 2012. 2. 경 피해자에게 2012. 2. 말경까지 변제하겠다고 말한 사실은 인정되나 이를 또 다른 기망에 의한 재산상 이익 편취로 보는 것은 공소사실의 범위를 벗어나는 것이고, 나아가 위 변제 약정만으로 피고인이 피해자를 상대로 사기 범행을 저질렀다는 점이 합리적 의심 없이 입증되었다고 보기 어렵다. 3. 소결론 이 사건 공소사실 중 사기의 점에 관한 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.