수원지방법원안양지원-2017고합207

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 2015. 초부터 2016. 12. 6.까지 피해자 주식회사 C의 안양시 만안구 D에 있는 E건물 신축 관련 공사대금채권을 담보하기 위하여 피해자로부터 위 E건물 F호에 대한 유치권 행사를 위임받아 이를 점유하여야 할 임무가 있음에도 불구하고, 2016. 11. 초순경 B으로부터 위 F호에 대하여 점유를 이전해 달라는 청탁을 받고 이사비 명목으로 피고인의 우리은행계좌로 2016. 11. 24. 300만 원, 2016. 12. 8. 2,700만 원 합계 3,000만 원 상당을 수수하였다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자의 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2016. 11. 초순경 불상지에서 피해자로부터 안양시 만안구 D에 있는 E건물 F호 대한 유치권 행사를 위임받아 이를 점유하고 있는 A에게 "이사비용을 줄 테니 F호를 넘겨 달라"라고 청탁하면서 A의 우리은행 계좌로 2016. 11. 24. 300만 원, 2016. 12. 8. 2,700만 원 합계 3,000만 원 상당을 송금하였다. 이로써 피고인은 A의 임무에 관하여 부정한 청탁을 하면서 재산상의 이익을 제공하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술(제6회 공판기일에서의 것) 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 G의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 지급명령(사본), 부동산가처분집행조서(사본), 유치권 합의서(사본), 확인서(사본), 등기사항전부증명서(사본), 유치권행사통지, 소송자료 및 결정문(사본), 문자메세지, 녹취록, 법인등기부의 각 기재 및 영상 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 형법 제357조 제1항(배임수재의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 형법 제357조 제2항, 제1항(배임증재의 점, 징역형 선택) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 유리한 정상 참작) 1. 추징 피고인 A: 형법 제357조 제3항 후문 1. 가납명령 피고인 A: 형사소송법 제334조 제1항 피고인 B 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인 B은 피해자 주식회사 C(또는 G)와 피고인 A의 내부관계나 피해자 주식회사 C(또는 G)가 피고인 A을 통하여 E건물 F호를 간접점유하는지 몰랐으므로, 부정한 청탁을 하면서 재산상의 이익을 제공한 사실이 없다. 2. 판단 가. 형법 제357조 제1항에 정한 배임수재죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임 관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있으며, 배임수재죄에 있어 '임무에 관하여'라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되고, 나아가 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함되고, '부정한 청탁'이라 함은 반드시 업무상배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다. 또한, 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득함으로써 성립하는 것이고, 어떠한 임무위배행위나 본인에게 손해를 가한 것을 요건으로 하는 것이 아니다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 의하면, 피고인 B이 피고인 A의 임무에 관하여 부정한 청탁을 하면서 금품을 공여한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 1) 피고인 B은 검찰에서 '제가 2016년 초경에 E건물을 공매 받으려고 하면서 피고인 A이 G를 대신하여 E건물 F호를 점유한다는 사실을 알았다.'라고 진술하였다(수사기록 제356쪽). 2) 피고인 B은 E건물을 공매로 취득한 주식회사 H(이하 'H'라 한다)의 실질적 운영자인데(수사기록 제357쪽), H는 2016. 10. 27. 피해자 주식회사 C(G가 대표이사로 있는 회사, 이하 '피해 회사'라고 한다) 및 G와 사이에, '피해 회사가 H에 E건물 I호, F호를 인도함과 동시에 H는 피해 회사에 2억 5,800만 원을 지급한다. 이 합의 후 피해 회사와 G는 서울중앙지방법원 유치권확인소송, 서울고등법원 명도소송 항소를 각 취하한다.'라는 내용의 약정을 체결하였다(수사기록 제32쪽). 3) 피고인 B은 위 약정에서 정한 바와 같이 G와 채권·채무관계가 해결되지 않자(2억 5,800만 원 중 1억 4,400만 원 미변제), G가 모르게 피고인 A에게 E건물 F호에서 이사해 달라고 한 것인데(수사기록 제358, 359쪽), 피고인 B의 검찰 진술에 의하더라도, 피고인 B은 E건물 F호의 점유 이전과 관련하여 피고인 A이 아닌 G와 협의하는 것이 당연한 줄 알면서도 1억 4,400만 원의 미변제 등을 이유로 G와 합의가 될 것 같지 않자, 이미 E건물 F호를 분양하고 계약금을 받은 상태에서 계약자를 입주시키지 못하게 되면 계약금 배액을 배상하여야 하는 문제가 발생하기 때문에 피고인 A에게 E건물 F호에서 이사하여 달라고 부탁하였다는 것이다(수사기록 제359쪽). 4) 피고인 A은 피해 회사(또는 G)를 위하여 E건물 F호를 점유하면서 그 대가로 무상으로 위 E건물 F호에 거주하는 이익을 누리던 사람이었다(수사기록 제347쪽). 피고인 B은 이 사건 이전에 피해 회사(또는 G)가 피고인 A을 통하여 E건물 F호를 점유하고 있다는 사실을 알았고, 그가 실질 운영자인 H 명의로 피해 회사 등과 사이에 위 2)항과 같이 약정을 체결하였음에도, 그 약정에서 정한 금액을 전액 지급하지 않은 상태에서, G 등과 협의도 없이 E건물 F호를 직접점유하던 피고인 A에게 이사비 명목의 돈을 지급하는 등의 경제적 유인을 제공하면서 E건물 F호에서 이사하도록 한 것이다. 따라서 피고인 B이 피해 회사와의 약정에서 정한 돈을 전부 지급하지 않은 상황에서 피고인 A에게 E건물 F호에서 이사하여달라고 한 것은 '부정한 청탁'에 해당하고, 피고인 B이 피고인 A에게 준 판시 3,000만 원은 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우로서, 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 가진다고 보는 것이 옳다. 5) 아래 무죄 부분의 판단에서 보듯이 피고인들의 행위로 말미암아 피해 회사가 E건물 F호에 관한 유치권을 상실한 것으로 보기 어려우나, 배임수·증재죄의 성립에 있어서 본인에게 손해를 가한 것이 요건은 아니므로, 피고인 B에게 배임수재죄가 성립하는 데 지장이 없다. 3. 결론 따라서 피고인 B 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 배임수·증재범죄, 배임수재, 제2유형(3,000만 원 이상, 5,000만 원 미만) [특별가중요소] 수재와 관련하여 부정한 업무처리를 한 경우 [특별감경요소] 피해자(사무처리를 의뢰한 자)의 처벌불원 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ~ 1년 6월 나. 선고형의 결정 피고인은 피해 회사(또는 G)로부터 E건물 F호에 대한 점유를 이전받아 무상으로 거주하는 이익을 얻었으면서도, B으로부터 부정한 청탁의 대가로 3,000만 원을 교부받고 위 F호의 점유를 이전하였는데, 이는 피해 회사(또는 G)에 대한 배신적 행위로서 그 죄질이 좋지 않은 점, 수재액이 3,000만 원에 이르러 적지 않은 점 등은 불리한 정상이다. 다만 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인이 피해 회사와 원만히 합의하여, 피해 회사가 피고인의 처벌을 원하고 있지 않은 점, 피고인의 행위로 말미암아 피해 회사가 유치권을 상실한 것으로 보기 어려운 점 등 유리한 정상이 있고, 그 밖에 대법원 양형위원회 양형기준에 따른 권고형량 범위를 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 배임수·증재범죄, 배임증재, 제1유형(5,000만 원 미만) [특별가중요소] 적극적 증재 [권고형의 범위] 가중영역, 징역 6월 ~ 1년 나. 선고형의 결정 피고인은 피해 회사(또는 G)의 위임을 받아 E건물 F호를 점유하고 있는 A에게 부정한 청탁을 하고 3,000만 원을 교부하였는데, 그 증재액 등에 비추어 죄책이 무거운 점, 피고인은 그가 실질적으로 운영하는 H 명의로 피해 회사와 약정을 체결하였음에도 그 약정을 지키지 않고, 배임증재 범행을 통하여 E건물 F호의 점유를 이전받았는데, 그 죄질이 좋지 않은 점 등은 불리한 정상이다. 다만 피고인이 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인이 피해 회사와 원만히 합의하여, 피해 회사가 피고인의 처벌을 원하고 있지 않은 점, 피고인의 행위로 말미암아 피해 회사가 유치권을 상실한 것으로 보기 어려운 점, 피고인이 피해 회사를 포함하여 E건물 신축 공사와 관련된 하도급업체의 손해를 보전하여 주기 위하여 노력한 것으로 보이는 점 등 유리한 정상이 있고, 그 밖에 대법원 양형위원회 양형기준에 따른 권고형량 범위를 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 배임의 점과 피고인 B에 대한 배임교사의 점에 관한 공소사실 요지 가. 피고인 A 피고인은 2015. 초부터 2016. 12. 6.까지 피해 회사의 안양시 만안구 D에 있는 E건물 F호에 대한 공사대금채권 144,000,000원을 담보하기 위하여 피해 회사로부터 위 F호에 대한 유치권 행사를 위임받아 이를 점유하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2016. 12. 6. 그 임무에 위배하여 위 건물의 시공사인 J 주식회사(이하 'J'이라 한다)의 대표 B에게 위 F호의 비밀번호를 알려주고 B과 위 F호에 대한 매수계약을 체결한 K으로 하여금 입주를 하게 하는 방법으로 인도하여 B으로 하여금 144,000,000원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 이로써 피고인은 임무에 위배하여 B으로 하여금 144,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 B 피고인은 안양시 만안구 D에 있는 E건물을 건축한 시공사인 J의 대표인 사람으로, 2016. 10.경 위 F호를 K에게 분양하였음에도 피해 회사의 위 F호에 대한 유치권 행사로 인해 K에게 위 F호를 이전하여 줄 수 없게 되자, A이 피해 회사의 위임을 받고 유치권을 행사하고 있음을 기화로, A에게 이사비용을 주고 위 F호를 이전받아 피해 회사의 유치권을 상실시킬 것을 마음먹었다. 피고인은 2016. 11. 초순경 불상지에서 A에게 전화하여 "이사비용을 줄테니 F호를 넘겨 달라"는 취지로 말을 하여 A으로 하여금 피해 회사의 위 F호에 대한 유치권을 상실시키도록 마음먹게 하였다. 그리하여 피고인은 A으로 하여금 위 가.항 기재와 같이 피고인에게 F호의 비밀번호를 알려주는 등의 방법으로 인도하게 하여 B으로 하여금 144,000,000원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 이로써 피고인은 A으로 하여금 피해자에 대한 배임행위를 하도록 교사하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 배임죄에서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도3674 판결 등 참조). 이 부분 공소사실은 피고인 A의 행위로 피해 회사가 유치권을 상실하여, 그에 따른 재산상 손해를 입었음을 전제로 하므로, 피해 회사가 E건물 F호에 관한 유치권을 가지고 있었는지를 본다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) 피해 회사는 2008. 10. 15. E건물 신축공사의 시공사인 J로부터 안양시 만안구 D 지상에 지하 4층 지상 11층 규모의 E건물 신축공사 중 석공사를 하도급받아 이를 완료하였다(수사기록 제195쪽). 2) L, M이 E건물을 신축한 후 E건물의 각 구분소유 부분에 관하여 2009. 2. 4. 소유권보존등기를 마쳤고, N 주식회사(이하 'N'이라 한다)는 같은 날 L, M으로부터 E건물의 각 구분소유 부분에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다(수사기록 제52쪽). 3) N은 G를 상대로 수원지방법원 안양지원 2010카단100336호로 E건물 F호에 관하여 부동산점유이전금지가처분을 신청하여 인용결정을 받았고, 2010. 6. 29. 위 가처분의 집행을 마쳤다(수사기록 제169 ~ 182-1, 193, 195, 196쪽). 4) N은, G가 E건물 F호를, 피고인 A이 E건물 O호를 권원 없이 점유하고 있음을 이유로, G와 피고인 A 등을 상대로 E건물 F호, O호의 인도를 구하는 소송 등을 수원지방법원 안양지원 2010가합6425호로 제기하였고, 위 법원은 2015. 2. 5. G와 피고인 A이 주장하는 유치권 항변은 모두 이유 없다고 판단하면서 'N에게, G는 E건물 F호를, 피고인 A은 E건물 O호를 각 인도하라.'라는 취지의 판결을 선고하였다(수사기록 제189 ~ 209쪽). N과 G는 위 판결에 대하여 서울고등법원 2015나7932호로 각자 항소하였는데, N은 항소심에서 G 등에 대한 소를 취하하여, N과 G 사이의 위 소송은 2016. 12. 7. 소취하로 종결되었다(수사기록 제38, 42, 43쪽). 5) H는 2016. 10. 14. E건물 F호 등에 관하여 2016. 8. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 주식회사 P(이하 'P'이라 한다)이 2016. 10. 14. E건물 F호 등에 관하여 2016. 10. 14.자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다(수사기록 제54쪽). 6) H는 2016. 12. 7. E건물 F호에 관하여 2016. 12. 7.자 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 K, Q에게 2016. 10. 29.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다(수사기록 제54, 55쪽). 다. 우선 피해 회사가 E건물 F호에 관하여 민사유치권을 가졌었는지를 본다. 1) 타인의 물건을 점유한 자는 그 물건에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 권리가 있다(민법 제320조 제1항). 다만 유치권은 점유자의 점유가 불법행위로 인한 것일 때에는 성립하지 않는바(민법 제320조 제2항), 그 점유가 적극적으로 가해진 불법행위, 즉 침탈, 사기, 강박 등에 의한 경우뿐만 아니라, 점유자가 소유자에 대항할 수 있는 점유의 권원이 없이, 그리고 권원 없음을 알거나 과실로 알지 못하고 개시된 경우도 '점유가 불법행위에 의한 경우'에 포함된다(대법원 1966. 6. 7. 선고 66다600, 601 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2012다82152 판결 등 취지 참조). 그리고 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 2) B은 경찰에서 'E건물은 2009년경 완공되었었는데, 발주처에서 공사비 30억 원을 지급하지 않아, 제가 운영하던 J이 채무불이행 상태가 되었다. 그래서 저는 상가 및 16세대에 대하여 채무가 해결될 때까지 점유권을 유지하게 되었고, 그 당시 저에게 공사비를 지급받지 못한 G에게 E건물 F호의 점유권을 넘겨주었다.'라는 취지로 진술하였다(수사기록 제147쪽). B의 위 진술에 의하면, E건물의 시공사인 J이 E건물 중 일부 구분소유 부분을 점유하면서 유치권을 행사한 것은 적법한 것으로 볼 여지가 있다고 하더라도, 유치권자에 불과한 J이 임의로 피해 회사 또는 G에게 E건물 F호의 점유권을 이전할 권원이 있다고 보기 어려워서, 피해 회사 또는 G가 J부터 E건물 F호에 관한 점유를 이전받아 점유를 개시하였다면, E건물 F호의 소유자(L, M 또는 N)에 대항할 수 있는 점유의 권원 없이 점유를 시작한 것으로 보인다. 3) 한편 G는 2008년경 E건물 F호에 관하여 분양계약을 체결하였는데(수사기록 제195쪽, 증인 G의 법정진술), G가 위 분양계약에 따라 E건물 F호를 점유하였다고 하더라도, 이를 G가 대표이사로 재직 중인 피해 회사가 E건물 F호를 점유한 것으로 볼 수 없다(이후 G가 피해 회사에 E건물 F호의 점유를 이전한 것으로 볼 정황도 확인되지 않는다). 더욱이 G는 2010. 6. 29.부터 부동산점유이전금지가처분 결정의 집행으로 E건물 F호의 소유자였던 N에 대한 관계에서 점유자로서 지위가 항정되었다. 4) 피해 회사는 E건물 F호를 점유하지 않았거나, 점유하였더라도 그 점유가 불법행위에 의한 경우에 해당한다고 판단된다. 또한, 유치권은 법정담보물권이므로, 피해 회사(또는 G)가 피고인 B이 실질적으로 운영하는 H와 사이에 피해 회사가 E건물 F호에 관하여 유치권을 보유하고 있음을 전제로 약정을 체결하였다고 하더라도, 위 당사자들 사이의 합의로 유치권이 발생하는 것이 아니다. 결국, 피해 회사는 이 사건 당시, E건물 F호에 관하여 민사유치권을 가지고 있지 않았다. 라. 다음으로 피해 회사가 E건물 F호에 관하여 상사유치권을 가졌었는지를 본다. 상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다(상법 제58조 전문). 그런데 E건물 F호는 J의 소유였던 적이 없으므로, 피해 회사가 J에 대한 공사대금 채권을 피담보채권으로 E건물 F호에 관하여 상사유치권을 주장할 수 없다. 또한, 피해 회사와 H 사이의 2016. 10. 27.자 약정에 따라 피해 회사가 H에 2억 5,800만 원의 채권을 가진다고 하더라도(수사기록 제32쪽), 위 2016. 10. 27. 당시 E건물 F호의 소유자는 P이고, 피해 회사가 H에 대한 상행위로 인하여 E건물 F호의 점유를 취득하였다고 보기도 어려우므로, 피해 회사가 H에 대한 채권을 피담보채권으로 E건물 F호에 관하여 상사유치권을 주장할 수 없다. 따라서 피해 회사는 이 사건 당시 E건물 F호에 관하여 상사유치권을 가지고 있지 않았다. 마. 소결 결국, 피고인 A이 이 부분 공소사실 기재와 같이 E건물 F호의 점유를 이전하였다고 하더라도, 당시 피해 회사는 E건물 F호에 관한 유치권자가 아니었으므로, 피고인 A의 행위로 피해 회사에 유치권 상실이라는 손해 발생의 구체적·현실적인 위험을 초래하기에 이르렀다고 볼 수 없어서, 피고인 A에게 배임죄가 성립하지 아니하고, 그 결과 피고인 B의 배임교사죄도 성립하지 아니한다[피고인 A과 G는 N이 그들을 상대로 제기한 건물인도소송의 공동 피고였으므로, 피고인 A은 이 사건 이전에 법원이 G의 유치권 항변을 받아들이지 아니하였다는 사정을 알고 있었다고 보인다. 따라서 유치권 등에 관한 법률적 지식이 있는 일반인의 입장에서 볼 때, E건물 F호의 점유를 이전하였다고 하여 유치권 상실로 인한 재산상 손해 발생이라는 결과의 발생은 불가능할 뿐만 아니라 그 위험성도 없다고 할 것이어서, 피고인 A의 E건물 F호 점유이전 행위가 배임미수죄의 불능미수에 해당한다고 보기도 어렵다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도1916 판결 취지 참조)]. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 배임의 점과 피고인 B에 대한 배임교사의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.