서울동부지방법원-2012고단1024

범죄사실 피고인은 2010. 12. 15.경 서울 동대문구 신설동에 있는 상호를 알 수 없는 전통찻집에서 피해자 C에게 '내가 소유하고 있는 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)의 주식과 사업권 일체 및 D 소유인 충남 계룡시 E 토지 4,000평(이하 '이 사건 토지'라고 한다)을 41억 원에 매도하겠다. 중도금과 잔금은 대출을 받아서 지급하되, 대출 의향서를 받아오면 D의 대표이사 명의를 이전해 주겠다.'는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 D의 실제 운영자인 F로부터 이 사건 토지를 매매대금 38억 원 이상에 매도하여 줄 것을 위임받았을 뿐이고, 위 매매계약 체결 전인 2010. 11. 19.경 이미 이 사건 토지에 대하여 G과 매매대금 43억 원에 매매계약을 체결하고 계약금으로 6,200만 원을 지급받은 상태였으며, 피해자 C으로부터 계약금을 받더라도 이를 F에게 전달하지 않고 개인 용도에 사용할 생각이었고, 피해자 C이 은행으로부터 대출의향서를 받아오더라도 D의 대표이사 명의를 C으로 변경하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자 C을 기망하여 이에 속은 피해자 C으로부터 같은 날 계약금 명목으로 피고인 명의의 우체국은행 계좌로 4,500만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 제3회 경찰피의자신문조서 중 C의 진술기재 1. C, F, G에 대한 각 경찰진술조서 1. 고소장, 법인양도양수계약서, 대출의향서, 각 통장내역서, 각 정산 및 이행각서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은, D의 실제 경영자인 F로부터 위임을 받아 계약을 체결하였고, 피해자가 중도금 및 잔금을 이행하는 과정에서 F와 정산을 하면 된다고 생각하여 계약금을 사용한 것에 불과하므로, 편취범의 내지 불법영득의사가 없었다고 주장한다. 2. 인정사실 위 각 증거를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가. D의 실제 경영자인 F는 2010. 6. 21. 이 사건 토지의 처분과 관련하여 피고인에게 금융대출 및 매매를 위임하였는데, 이 사건 토지의 입금액은 40억 원 이상이며 그 이상의 금액이 발생하는 금액은 F가 인정하고, 민·형사상의 문제를 제기치 아니하기로 하였다. 나. D과 G 사이의 계약 피고인은 2010. 11. 17. D을 G에게 양도하기로 하고, 2010. 11. 17. 양곡 20kg 포장 1,540포대를 인수하여 하남 창고에 입고하며, 2010. 11. 18. 오후 3시까지 대표이사 변경에 필요서류 일체를 법무사 H 사무소에 넘겨주시기로 각서하고, 이를 이행하지 아니하지 않을 경우 민·형사상의 책임을 진다는 확약서를 작성하여 G에게 교부하였다. G은 6,200만 원 상당의 양곡을 입고하였고, 피고인이 F에게 2,000만 원을 교부하였으나, 나머지는 F에게 지급하지 아니한 채 개인적으로 사용하였다. 피고인은 D을 대행하여 2010. 11. 19. G과 사이에 D 및 이 사건 토지를 43억 원에 G에게 매도하는 내용의 계약을 체결하였는데, 계약금은 2억 원이고, 중도금 및 잔금의 지급기일은 2010. 12. 20.이었으며, 지급방식은 아래에서 보는 계약 내용과 대동소이하다. 다. F는 2010. 12. 14. 이 사건 토지의 처분과 관련하여 피고인에게 금융대출 및 매매계약을 위임하였는데, 이 사건 토지의 입금액은 38억 원 이상이며 그 이상의 금액이 발생하는 금액은 F가 인정하고, 민·형사상의 문제를 제기치 아니하기로 하였다. 라. D과 피해자 사이의 계약 체결 D은 2010. 12. 15. 피해자와 사이에 D 소유의 주식과 이 사건 토지 등을 피해자에게 41억 원에 매도하는 내용의 양도계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. 양도인 : D 양수인 : 피해자(C) 제1조(양도목적물) D이 소유하고 있는 주식총수 및 법인체, 사업권 및 자산일체, 사업허가서 및 면허사항, 이 사건 토지 제3조(대금지불방법) 피해자는 계약 체결과 동시에 4,500만 원을 계약금으로 D에게 지불하기로 한다. 중도금 및 잔금은 2011. 1. 30.까지 40억 5,500만 원을 지불하기로 하되, 외환은행 대출금 잔액 31억 7,000만 원을 상환하고, 잔여금 8억 8,500만 원을 D이 수령하기로 한다. 제4조(구비서류의 인도) 피해자가 중도금 및 잔금 등의 지급을 위해 D 명의로 금융대출 진행시 D은 금융기관에서 요구하는 감정평가 및 금융에 필요한 법인의 제반서류를 피해자에게 제공하고 최대한 협조한다. D은 대출실행 금융기관이 확정되면, 대출실행에 앞서 피해자가 지정하는 자를 D의 이사 및 대표이사로 등재하기로 한다. D은 중도금 및 잔금 수령시 아래의 법인인도 서류 목록 등 법인양도에 필요한 일체의 서류를 D과 피해자가 지정한 법무사 사무실에 보관 동시이행하기로 하고, 중도금 수령시 D의 주식에 대하여 액면가 '5,000원' 주식수 '60,000주, 3억 원'을 피해자가 지정하는 자 앞 양도하는 주식 양도, 양수계약서를 체결하고 필요서류를 피해자에게 제공한다. 이 사건 계약서에는 지급방법과 관련한 아래와 같은 내용의 특약사항이 첨부되어 있다. 피해자가 은행대출 확인서를 제출할 시 D은 지체없이 대표자를 피해자가 원하는 자로 변경키로 한다(주식 0%). 피해자는 대출시 2억 5,000만 원을 지불하고(주식 100% 양도), 나머지 금액에 대하여서 에코페트로 주식(예탁 주식)을 잔금 2배수에 대한 것을 D에 수탁하고 수탁한 날로부터 1개월 내에 현금으로 대체 지급한다. 본 계약은 2010. 12. 21.자로 계약 실현된다. D이 계약 불이행시 계약금의 2배수를 책임진다. 그런데 이 사건 계약서의 양도인란에는 피고인이 위임한다는 취지의 '위임인 피고인'으로 기재되어 있고, D의 명의상 대표이사인 I의 날인이 없으며, D이 2010. 10. 14.자로 발급받은 법인 인감증명서가 첨부되어 있는데 그 인감증명서는 부동산 담보제공 승낙용이라고 기재되어 있으나, D의 위임장은 첨부되어 있지 아니하다. 마. 피해자는 2010. 12. 15. 피고인의 계좌로 이 사건 계약금 4,500만 원을 지급하였다. 바. 피고인은 피해자로부터 지급받은 계약금 4,500만 원을 F에게 전달하지 아니한 채 개인적으로 사용하였다. 사. 피해자는 2010. 12. 16. 보해상호저축은행이 이 사건 토지에 관한 감사 종료 및 감정서 제출조건으로 56억 원 정도를 대출할 의향이 있다는 대출의향서를 보해상호저축은행으로부터 교부받은 후, 같은 달 19. 피고인에게 전달하여 주었다. 아. 그러나 피고인은 이 사건 계약대로 피해자를 D의 대표이사로 변경하는 조치를 취하지 못하였고, 이 사건 계약은 그 내용대로 전혀 이행되지 못하였다. 3. 판단 위 인정사실 및 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 계약서상에는 위임인이 피고인으로 기재되어 있고, 피고인이 F의 계좌가 아닌 자신의 계좌로 계약금을 송금받았으며, 이 사건 계약서에 D 내지 F의 위임장이 첨부되어 있지 아니한 사실을 종합하면, 피고인이 이 사건 계약 당시 D 및 이 사건 토지가 자신의 소유라고 하였다는 피해자 및 J의 진술을 충분히 믿을 수 있는 점, 피해자는 이 사건 계약 당일 피고인에게 계약금을 송금하였는데, 피고인과 G 사이의 계약에 따른 잔금지급기일이 2012. 12. 20.이었으므로, 피고인으로서는 그러한 사정을 피해자에게 고지하여야 할 의무가 있는바, 만일 피고인이 그러한 사정을 제대로 고지하였다면 피해자는 2012. 12. 20. 이후에 계약금을 지급하려고 하거나 이 사건 계약 체결을 그 이후로 하려고 할 것임에도, 피해자는 이 사건 계약 당일 피고인에게 계약금을 송금한 점에 비추어 보면, 피고인으로부터 G과의 계약 내용을 전해 듣지 못하였고 단순히 피고인의 개인적인 사정으로 2010. 12. 21.자로 계약이 실현된다는 문구를 삽입하였다는 피해자의 진술은 충분히 믿을 수 있고, 이에 반하는 피고인의 진술은 믿기 어려운 점, 이 사건 계약 체결을 전후하여 G의 계약이행 여부에 따라 이중계약의 법률적인 문제가 발생할 가능성이 있었던 점, 피해자가 제출한 대출의향서의 내용, 이 사건 계약 제4조 제1항 및 제2항, 이 사건 계약 특약사항의 내용을 종합하면 피해자는 대출확약서를 제출한 이후 D의 협조를 얻어 이 사건 토지에 관한 감정평가 등을 거쳐 대출을 받을 수 있는 단계라고 보아야 하므로, D은 이 사건 계약 제4조 제1항 내지 제2항의 의무를 부담하여야 하는 상황이었던 점, 따라서 피해자는 이 사건 토지 감정을 전제로 한 보해상호저축은행 명의의 대출의향서까지 확보한 상황이기 때문에 이 사건 계약 제4조 제1항에 따라 D에 대하여 대출을 진행하기 위하여 관련 서류의 제출 등을 요구할 수 있는 상황이었음에도, 피고인이 F의 승낙 없이 계약금 4,500만 원을 임의로 사용한 이상 F로서는 이 사건 계약대로 협조할 필요성은 느끼지 못하였을 것이어서, 사실상 피고인은 F의 협조를 얻어 이 사건 계약대로 이행할 방법을 확보하지 못하였던 상황이었던 것으로 충분히 볼 수 있는 점, 피해자가 제출한 대출의향서의 내용에 비추어 특단의 사정이 없는 한 대출이 실행될 수 있다는 의미이므로, 피고인으로서는 대출의향서가 제출된 이상 피해자가 대출을 받을 수 있도록 협조를 하여 F에게 매매대금이 지급될 수 있도록 하여야 할 것임에도, 피고인이 그와 관련한 업무를 수행하였다고 볼 아무런 흔적도 찾아볼 수 없는 점, 피고인이 G 및 피해자와 사이에 이 사건 토지에 관한 계약을 각 체결한 후 피고인 자신이 직접 지급받은 각 계약금의 대부분 또는 전액을 피고인이 F에게 전달하여 주지 아니한 채 사용한 점에 비추어 보면 피고인이 이 사건 계약금을 개인적으로 사용할 의사를 가지고 있었다고 충분히 추단할 수 있는 점, 피고인은 대출실행 금융기관 확인서를 보여 주지 아니하여 중도금 및 잔금이 지급되지 아니하였다고 진술하나(증거기록 제50면), 피해자로서는 이 사건 토지의 매입 자금인 중도금 및 잔금을 마련하기 위하여 D의 경영권을 양수하는 것이고, D의 명의로 대출하기 위해서는 피해자 내지 피해자가 지정하는 제3자 앞으로 D의 대표이사 명의가 변경되어야 하는 것이므로, 피해자가 앞서 본 대출의향서를 피고인에게 제시하지 아니할 이유가 없는 것이므로, 피고인의 위 진술은 믿기 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 사기의 공소사실을 유죄로 충분히 인정할 수 있다(설령 주위적 공소사실인 사기의 공소사실이 인정되지 아니한다 하더라도 피고인이 F로부터 위임받은 내용은 38억 원 이상의 매매계약이 체결되면 실제 매매금액과 38억 원의 차액이 피고인에게 귀속되는 것이므로, 38억 원이 F에게 지급되는 것을 전제로 하는 것일 뿐만 아니라, 계약금은 당연히 F에게 전달한 후 F로부터 이 사건 계약 중도금 및 잔금을 마련하기 위하여 피해자에게 교부되어야 할 D의 서류를 교부받을 수 있는 것이므로, 피고인도 인정하다 시피 위임자인 F의 명시적인 승낙 없이 임의로 계약금을 사용한 이상 업무상 횡령죄도 성립하는 것으로도 충분히 볼 수 있다). 양형의 이유 [유형의 결정] 사기범죄. 일반사기 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고 형량범위] 6월 ~ 1년 6월(법률상 처단형에 따른 조정 전) [선고형의 결정] 피고인은 2010. 10. 27. 서울북부지방법원에서 사기죄로 벌금 300만 원의 약식명령을 고지 받는 등 사기의 동종의 범행으로 모두 10회에 걸쳐 처벌을 받았음에도 자숙하지 아니한 채 이 사건 범행을 반복하였다. 피고인이 피해자를 위하여 500만 원을 공탁한 이외에 피해자의 나머지 피해를 배상하지도 못하고 있을 뿐만 아니라, 피해자로부터 용서를 받지도 못하고 있는 점, 반성하지 아니하는 피고인의 법정태도에 비추어 실형의 선고는 불가피하다. 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.