광주지방법원해남지원-2012고단238

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 2003. 11. 22. E과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람이다. 피고인은 2012. 3. 16. 21:00경 전남 진도군 F건물 103호에서 B과 1회 성교하여 간통하였다. 2. 피고인 B 피고인은 위 A이 배우자 있는 자임을 알면서도 제1항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 A과 1회 성교하여 상간하였다. 증거의 요지 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(국립과학수사연구소 감정의뢰 회보서류 4장 첨부) 1. 수사보고(간통인정정황에 대한 자료제출) 1. 수사보고(고소인의 동생 진정서 제출보고) 1. 수사보고(피의자 A, 피의자 B의 가족관계증명서 등 첨부) 1. 현장사진 8장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 형법 제241조 전문 나. 피고인 B : 형법 제241조 후문 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인들의 주장 가. 피고인 A은, 이 사건 범행 이전에 배우자인 E과 명백한 이혼의사의 합치가 있었으므로 간통에 대한 종용이 있었다고 주장한다. 나. 피고인 A은, 고소인과 수사검사가 자백을 하면 고소를 취하해준다는 약속을 하여 허위로 자백한 사실만 있을 뿐 실제로는 성교행위가 없었다고 주장하고 있고, 피고인 B 역시 피고인 A과 성교행위를 시도하다 실패한 사실만 있을 뿐 성교행위는 없었다고 주장한다. 2. 판단 가. 종용의 의사표시가 있었는지 여부 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그러나 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도977 판결 등 참조). 살피건대 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 E은 피고인 A을 상대로 2012. 3. 8. 이혼소송을 제기하였는데, 그 내용은 피고인 A이 결혼한 이후 E의 원조 아래 공부만을 해오다가 학업을 이유로 별거하게 되었고, 교사로 임용된 이후에도 별거생활을 지속하게 되면서 혼인이 파탄되게 되었다는 것으로서 그 당시에 자녀의 양육권자 및 친권자의 지정, 위자료, 재산분할 등 어떠한 것에 대하여도 합의가 이루어지지 않고 있음을 이유로 하였던 점, 피고인 A은 같은 달 11일 E이 이혼소송을 제기하였음을 모른 채 협의이혼을 요구하면서 자신의 서명이 기재된 이혼신고서를 E에게 우편으로 송부하였는데, E은 위 이혼신고서를 접수하지도 않은 채 같은 달 19일 자신이 제기하였던 이혼소송을 취하한 점, E은 같은 달 22일 피고인 A이 간통행위를 하였다는 정황을 포착하고 피고인 A의 관사에 급습하였는데, 그 당시에는 성관계의 증거가 없고 그 이전인 2012. 3. 16.에는 성관계가 있었음을 확인하고 이 사건 고소를 하게 된 점 등을 종합하면, 이 사건 당시에 피고인 A과 E 사이에서 이혼문제가 거론된 바가 있다고 하더라도 혼인관계 파탄의 책임이 피고인 A에게 있음이 인정됨을 조건으로 하여 잠정적인 이혼의 의사를 표명한 것에 불과하고, E과 피고인 A 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 나. 간통행위가 있었는지 여부 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 피고인 A이 과거에 착용하였던 팬티에서 피고인 B의 정액이 검출된 점, 피고인 A은 성교행위를 한 사실이 없다고 부인을 하다가 국립과학수사연구소의 감정결과가 나오고 난 이후에는 결국 이 사건 간통행위가 있었다고 자백을 하기도 한 점, 만일 피고인 A의 주장대로 간통을 하지 않았음에도 고소취하의 조건으로 자백을 한 것이었다면 남편인 E과의 대화에서 간통을 한 사실이 없다고 강하게 항변하는 것이 상식에 부합된다고 할 것이나 남편과의 대화에서도 간통사실을 인정하는 전제에서 고소취하만을 강력하게 사정하였던 점, 피고인 B은 이 사건 범행일시에 광주에 있었다고 주장하나, 국내통화내역조회에 따르면 피고인 B은 이 사건 범행 일시에 진도 및 목포에 있었던 점 등을 종합하면, 피고인들이 이 사건 범행일시에 간통하였음이 충분히 인정된다. 다. 따라서 피고들의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A 살피건대, 위 피고인은 결혼생활을 하면서 남편인 E과 그 가족들의 지원을 받아 평소 자신이 꿈꾸던 교사가 되었음에도, 주변인들의 도움을 망각하고 자신의 아들을 포기할 각오를 하면서까지 이 사건 간통행위를 저지른 것으로서 이로 인하여 남편인 E과 그 가족들, 심지어는 자신의 아들에게까지 심각한 상처를 준 것으로 보이는 점, 그럼에도 위 피고인은 고소인을 위자할 아무런 조치도 취하지 아니한 채 오히려 고소인의 잘못으로 자신이 간통행위를 할 수밖에 없다고 주장하는 등 궤변을 늘어놓고 있는 점, 위 피고인은 자신의 범행에 대하여 진지한 반성을 하지도 않은 채, 오히려 자신의 범행을 수사한 수사기관의 잘못을 찾아내려고 노력하고 이를 위하여 불법적인 방법으로 녹취를 하는 등 그 범행 이후의 정황이 매우 좋지 않은 점(이 법정에 수사검사가 자백을 강요하였다며 녹취서를 제출하기도 하였으나, 전후의 이야기가 모두 배제된 검사의 진술 중 일부분만이 녹취된 것으로서 그 내용의 의미를 정확히 파악할 수 없을 뿐만 아니라, 제출된 내용도 수사검사가 고소인의 진술을 그대로 전달한 것으로서 불법적인 자백의 강요가 있다고는 도저히 볼 수 없다), 위 피고인은 초등학교 교사로서 학생들의 가치관의 형성에 지대한 영향을 줄 수밖에 없는 위치에 있음에도, 도덕적으로 도저히 용납될 수도 없을 뿐만 아니라 아직까지 실정법으로 엄연히 금지하고 있는 간통행위를 저지른 것으로서 그 비난가능성이 매우 높은 점 등을 종합하면, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 그러나 최근 간통죄의 존폐에 관하여 사회적 논란이 있는 등으로 간통죄에 대한 가벌성이 약해진 것으로 보이는 점, 위 피고인의 간통행위에 대하여는 이혼소송을 통하여 위자료 등에서 충분히 반영될 것으로 보이는 점, 위 피고인에게 집행유예가 선고될 경우에도 당연퇴직사유가 되어 위 피고인이 더 이상 교사로 재직할 수 없는 점, 위 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 위 피고인은 피고인 A이 배우자 있는 자임을 알면서도 접근하여 성행위를 하여 한 가정을 파탄에 이르게 한 것으로서 그 죄질이 매우 좋지 않고, 위 피고인 역시 자신의 범행을 반성하지는 않은 채 이해할 수 없는 변명으로 자신의 책임을 회피하려고만 하여 그 정상이 매우 좋지 않다. 그러나 최근 간통죄의 존폐에 관하여 사회적 논란이 있는 등으로 간통죄에 대한 가별성이 약해진 것으로 보이는 점 등을 참작하여 위 피고인에 대하여도 주문과 같이 형을 정한다.