서울중앙지방법원-2019고합457

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2017. 5. 18. 서울중앙지방법원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 2020. 3. 30. 그 판결이 확정되었으며, 2020. 4. 2. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로1) 징역 1년 6월을 선고받고 2020. 6. 30. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 서울 서초구 CO, CP호 법무법인 CQ 소속 변호사로서, 민·형사 등 소송에 관한 행위와 계약 체결 등 법률사무 및 그와 관련한 자금관리 등의 업무에 종사하는 사람이다. 피고인은 2018. 6. 26. 위 법무법인 CQ사무실에서, 자금주인 CR의 대리인 CS, 의뢰자인 피해자 CN와 함께 '에스크로 약정'을 체결하였다. 위 '에스크로 약정'의 내용은자금주와 의뢰자는 각 5억 원씩을 피고인에게 교부하여 이를 피고인이 보관한 다음, 자금주는 2018. 6. 27.까지 자금표[통장사본(잔고증명), 신분증 사본, 국세·지방세완납증명서, 금융거래확인서, 금융거래내역서, 주민등록등·초본 등]를 마련하고, 의뢰자는 위 자금표를 이용하여 2018. 7. 10.까지 금융투자를 통해 수익을 발생시키는 것을 기본 내용으로 하되, 이와 같이 수익이 발생하여 일이 성사되는 경우에는 의뢰자와 자금주가 각각 5억 원을 돌려받고 피고인에게 소정의 수수료를 주게 되지만, 만일 자금주가 자금표를 작성하지 못하면 자금주가 맡겼던 5억 원은 의뢰자에게 몰취되고 의뢰자가 일을 성사시키지 못하면 의뢰자가 맡겼던 5억 원은 자금주에게 몰취된다.는 것이고, 위 '에스크로 약정'에 의하면 에스크로 역할을 맡은 피고인의 가장 중요한 핵심적인 임무는 '자금주 CR와 의뢰자인 피해자 CN로부터 각 5억 원씩을 교부받아 도합 10억 원을 보관하되, 일이 성사되거나 일이 성사되지 아니하는 것이 확정될 때까지는 위 10억 원을 그대로 보관하고 있어야 한다.'는 것이었다. 위와 같은 약정에 따라 피고인은 같은 날 위 의뢰자인 피해자로부터 1억 원권 자기앞수표 4장과 1,000만 원권 자기앞수표 10장을 교부받고, 자금주인 CR의 대리인 CS으로부터 1,000만 원권 자기앞수표 50장을 교부받아 합계 10억 원 상당 수표 64장을 보관하게 되었다. 따라서, 피고인은 위와 같은 '에스크로 약정' 내용에 따라 CR가 자금표를 작성해 오지 못하면 위 합계 10억 원 상당 수표 64장을 의뢰자인 피해자에게 반환하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 위 10억 원을 보관하게 된 2018. 6. 26.경에 곧바로 위 피해자의 동의 없이 임의로 위 10억 원 상당 수표 일체를 자금주 CR에게 그대로 교부하였다. 이로써, 피고인은 '에스크로 약정'에 따라 피해자를 위하여 위 10억 원 상당 수표 64장을 보관하여야 하는 업무상 임무에 위배하여 위 CR로 하여금 10억 원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 위 피해자에게 동액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 CR의 법정진술 1. CN에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(고소인 수표사진 사본 제출) 1. 약정서, 현금보관증 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 2016고단9155 서울중앙지방법원 판결문 1부, 대법원 사건 일반내용, 이 법원에 현저한 사실 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범의 처리에 따른 법률상 감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 배상명령 및 가집행 선고 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 제3호, 제1호, 제31조 제1, 2, 3항(배상신청인은 피고인을 상대로 판시 범행에 따른 손해금 10억과 이에 대한 지연손해금의 지급을 함께 구하나, 지연손해금 부분은 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항에서 정한 '범죄행위로 인하여 발생하는 직접적인 물적 피해'에 해당한다고 보기 어려우므로, 손해금에 대하여만 배상을 명함) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 범행 당시 자신의 경제적 상황에 따라 이 사건 에스크로 자금의 행방에 영향을 줄 수도 있어 위 자금을 안전하게 보관하기 위한 사실상 보관방법의 하나로 CR에게 이를 교부한 것일 뿐 피해자에게 손해를 가한다는 의사가 없었고 자기 또는 제3자에게 재산상 이득을 취득하게 하는 임무위배행위라는 의사가 없었으므로 배임의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 관련법리 배임죄에 있어서 배임의 범의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니하며, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한 것인바, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 참조). 그리고 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 판사 및 변호사로서 오랜 법조경력을 가진 사람으로 이 사건 약정서에 기하여 약정금원을 보관할 임무가 있음을 명백히 알고 있었음에도 이를 위배하여 위 약정의 일방 당사자인 CR에게 위 금원을 교부하였고, 피고인과 CR의 관계 등에 비추어 CR에게 위 약정금의 회수를 확실하게 하기 위한 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 CR를 믿고 위 금원을 교부하였다면 임무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 피해자에게 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피고인은 2018년 3월경 CR와 CT 사이에 상품권 매매 거래에 있어서 에스크로 계약을 체결하면서 상품권 매도인인 CT가 보관금으로 1억 원을, 상품권 매수인인 CR가 보관금으로 1억 원을 각 피고인에게 보관하도록 하였다. 그런데 피고인은 위 돈을 위 에스크로 계약의 보관임무를 위배하여 제3자인 CD에게 교부하였다. 이후 CT의 계약위반으로 피고인은 위 에스크로 계약에 따라 CR에게 2억 원을 반환할 의무가 있었음에도 위와 같이 제3자인 CD에게 위 돈을 모두 교부하여 CR에게 위 돈 2억 원을 반환하지 못하였다. 그 이후 CR는 피고인에게 위 2억 원의 반환을 구하면서 다른 에스크로 약정을 하여 위 돈을 변제하라고 하였고, CR의 제안으로 판시 범죄사실 기재 에스크로 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)을 하게 되었다. 피고인은 2018. 6. 26. 피해자와 이 사건 약정을 체결한 후 같은 날 피해자와 CR 측으로부터 받은 에스크로 금원 합계 10억 원을 CR에게 전달하였고, 다음날인 2018. 6. 27. CR와 함께 은행으로 가서 위 10억 원 상당의 수표를 다른 수표로 교환한 후 이를 CR에게 전달하면서 그 중 5,000만 원을 받았다. 피고인은 이 사건 약정에 따라 자금주인 CR가 교부한 돈 5억 원, 의뢰자인 피해자가 교부한 돈 5억 원을 보관한 후 일이 성사되거나 자금주 또는 의뢰자의 일방의 귀책사유로 일이 성사되지 않을 경우 이를 약정 내용에 따라 자금주 또는 의뢰자에게 반환할 의무가 있음에도 불구하고, 위와 같이 위 10억 원을 모두 이 사건 약정의 일방 당사자인 CR에게 그대로 전달한 후 10억 원 상당의 수표를 다른 수표로 바꿔 피해자로 하여금 CR로부터 돈을 회수할 수 있는 지급정지 등의 법적수단을 취할 수 없도록 하였고, 달리 이를 회수할 수 있는 조치를 취하지 않았다. 또한, 피고인은 앞서 본 바와 같이 CR에게 2018년 3월자 에스크로 약정에 따라 2억 원을 반환할 채무가 있었음에도 불구하고 2018. 6. 27. CR로부터 이 사건 약정의 돈 중에서 5,000만 원을 이 사건 약정에 따른 수수료 내지 보수로 지급받았다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준 미적용 : 판시 범죄전력 기재 각 죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 이 사건 범행은 피고인이 피해자를 위하여 약정금을 보관하여야 할 업무상 임무에 위배하여 피해자에게 재산상 손해를 가한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인은 법률전문가인 변호사임에도 일반적으로 이해하기 어려운 이유를 들어 위 보관임무를 위배한 점, 이 사건 범행으로 피해자에게 상당한 재산상 피해와 고통을 안겨준 것으로 보이는 점, 피고인이 현재까지 피해자로부터 용서를 받거나 합의에 이르지 못한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 얻은 이익의 정도, 판시 범죄전력에 기재된 각 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.