서울중앙지방법원-2016고단124

공소사실 D은 산후조리원 운영업체인 E 주식회사(설립 당시의 상호는 '주식회사 F'이었으나, 2012. 2. 1. 현재의 상호로 변경하고 같은 달 3. 상호변경 등기를 하였다)의 대표이사이고, 피고인은 2012. 1.경부터 2013. 2.경까지 D을 대리하여 실질적인 대표이사의 권한을 행사하던 사람이다. D과 공소외 G, H, I, J, K, L, M 등은 2011. 6. 6.경 동업계약자로서 이행약정을 체결하였는데, 그 내용은 위 당사자들이 위 회사의 창업 및 모든 시설 설치 등에 지출되는 비용을 위 회사에 차용해 주기로 하고, 이후 비용 지출이 모두 완료된 다음 전체금액을 합산하여 전체금액 대비 각 차용금 비율대로 위 회사 발행주식의 지분비율을 정하기로 한다는 것이었다. 그 후 위 회사는 2011. 12. 24.경 위 이행약정을 기초로 하되 실제로 자금을 출연한 사람들 및 그 금액을 기준으로 총 발행주식 5만주를 배정하고 이에 관하여 주주명부를 작성하였다. 이와 같이 위 회사에 자금을 출연한 사람들은 그 출연금의 비율에 따라 주식을 배정받아 주주의 지위를 취득하였으므로, 위 회사는 그 출연자들이나 그 주식을 양수한 사람에게 투자금을 반환할 의무가 없다. 1. D 및 피고인의 공동범행 피고인은 2012. 1.경 산후조리원의 잔여 공사 마무리를 위하여 필요한 자금을 마련하기 위하여 기존 주주인 G(위 회사에 약 2억원을 출연하고 위 회사의 주식 5,000주를 배정받았음)와 H(위 회사에 약 3억원을 출연하고 위 회사의 주식 7,500주를 배정받았음)에게 추가 투자를 요청하였으나, G와 H이 추가 투자에 대한 전제 조건으로 기존 투자금 및 그 이자에 대한 금전소비대차계약 공증을 요구하자, D과 협의하여 G와 H의 요구를 들어주기로 하고 G에게 위 회사를 채무자로 하여 금전소비대차계약 공증을 할 수 있는 대리권 및 이에 필요한 서류들을 교부해 주었다. 이에 따라 G는 2012. 2. 1.경 서울 서초구 1712-5 오성빌딩 2층 소재 공증인가 법무법인 법여울 사무실에서, 공증담당변호사로 하여금 '채권자 G는 2011. 6. 30. 2억 1,400만원을 채무자 주식회사 F에 대여하였고, 이자는 연 24%로 한다'는 취지의 금전소비대차계약 공정증서를 작성하게 한 다음 '채무자의 대리인 겸 채권자'란에 G의 서명과 날인을 하고, 계속하여 '채권자 H은 2011. 6. 30. 3억 9,000만원을 채무자 주식회사 F에 대여하였고, 이자는 연 24%로 한다'는 취지의 금전소비대차계약 공정증서를 작성하게 한 다음 '채권자 및 채무자 등의 대리인'란에 G의 서명과 날인을 하였다. 이로써 피고인은 D 및 G(같은 날 기소유예)와 공모하여, 피해자 E 주식회사의 대표이사 및 실질적인 운영자로서 위 회사에 재산상 손해를 끼치는 행위를 해서는 아니될 업무상 임무에 위배하여, G로 하여금 2억 1,400만원 및 이에 대한 연 24%의 이자에 상당하는 금액만큼의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, G 및 H(같은 날 기소유예)과 공모하여, 피해자 E 주식회사의 대표이사 및 실질적인 운영자로서 위 회사에 재산상 손해를 끼치는 행위를 해서는 아니될 업무상 임무에 위배하여, H으로 하여금 3억 9,000만원 및 이에 대한 연 24%의 이자에 상당하는 금액만큼의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 A의 단독범행 피고인의 소개로 2012. 6.경 주주 J(위 회사에 약 3억원을 출연하고 위 회사의 주식 7,500주를 배정받았음)의 주식 전부를 2억 9,250만 원에 양수했던 N이 피고인에게 속아서 가치도 없는 주식을 양수한 것이라고 주장하며 3억 원의 반환을 요구하자, 피고인은 2013. 2. 5.경 서울 강남구 역삼1동 824-7 역삼P빌딩 3층 소재 공증인가 법무법인 백상 사무실에서, E 주식회사 대표이사 D 명의로 2억 9,250만 원권의 일람출급식 약속어음을 N에게 발행한 후 공증담당변호사로 하여금 위 약속어음을 공증하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자 E 주식회사의 실질적인 운영자로서 위 회사에 재산상 손해를 끼치는 행위를 해서는 아니될 업무상 임무에 위배하여, N로 하여금 2억 9,250만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 판단 1. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 2011. 12.경 주식회사 F 대표이사 D을 소개받았는데, D은 서울 강남에서 산후조리원 개설을 목표로 2011. 5. 6. 주식회사 F을 설립하여 건물을 임차한 후 당시 공사를 진행 중이었으나, 공사업체인 O으로부터 리베이트를 받은 문제로 투자자들 사이에 내분이 생겨 2011. 11.경부터 공사가 중단되어 있었고, 건물주는 임대료 미납 등으로 명도집행을 하려고 하여 공사재개가 없으면 폐업을 하여야 할 상황에 있었다. 피고인은 D으로부터 D이 가진 주식회사 F의 주식을 양도받고 회사명을 E 주식회사로 변경하여 피고인이 대표이사로 취임하는 대신 자신이 추가 자금을 투입하여 산후조리원 공사를 완공하기로 하고, 2002. 2. 1.경부터 D을 대신하여 사실상의 대표이사직을 수행하였다. 당시 주식회사 F의 투자자들은 D 이외에, D에게 공사중단의 책임을 바로 물어야 한다는 고소인 I 등과 추가투자를 해서 회사를 살려놓고 책임을 묻자는 G, H 등이 있었는데, 피고인은 산후조리원 공사 재개를 위한 자금마련책으로 G와 H에게 추가투자를 요구하면서 이들로부터 추가투자에도 불구하고 공사가 중단되면 더 투자한 사람만 손해라는 이유로 기존 투자금에 대한 보장책으로 금전소비대차공증을 요구받았다. 피고인은 당시 회사 운영권을 물려받을 무렵이라 G, H의 요구에 대한 판단을 하지 못하고 D에게 이를 전달하였고, D이 공사재개를 위하여 이들의 요구를 들어주어야 한다는 의견을 피력하자, 피고인도 이에 동의하였고, D이 2012. 2. 1. G에게 법인인감도장을 전달하자, G가 같은 날 채권자 및 채무자의 대리인으로 공소사실 기재와 같이 G 및 H과 E 주식회사 명의의 각 금전소비대차계약 공정증서("이 사건 금전소비대차 공정증서"라 한다)를 작성하였다. J은 2011. 4. 1.경 주식회사 F에 3억 원을 투자하고 장부상 3억 원의 단기차입금 채권자로 등재되는 한편 주주명부상으로는 위 회사의 발행주식 5만 주(액면 1,000원) 중 7,500주의 주주로 등재되어 있었는데, N은 피고인의 소개로 2012. 6. 26.경 J의 주식을 이전받기로 약정하고(증거목록 108 주식양수도 계약서), J에게 주식대금으로 액면가 상당인 750만 원을 지급하는 한편, E 주식회사에 2억 9,250만 원을 송금하였고, 위 회사는 같은 날 J에게 2011. 4. 1.자 차용금의 변제조로 2억 9,250만 원을 지급하였다. 피고인이 2012. 2. 3.경부터 같은 해 12. 24.까지 564,723,635원의 자금을 투입하여(피고인이 피해자 회사를 상대로 한 서울고등법원 2015나29680 대여금 판결에서 확정된 사실관계임) 2012. 5. 2.경 산후조리원 시설공사를 완공하고 산후조리원이 개업을 하였으나, 투자자들 사이의 분쟁으로 산후조리원이 다시 자금난에 처하게 되자, P와 H이 이 사건 금전소비대차 공정증서에 기하여 산후조리원에 대한 동산압류를 하였고, 이에 피고인의 소개로 J의 주식을 양수한 N도 자신이 E 주식회사에 투입한 자금의 회수를 요구하여 피고인은 N이 J의 주식을 양수하면서 공소사실 제2항 기재와 같이 위 회사에 입금한 2억 9,250만 원 상당의 약속어음을 발행하면서 집행공정증서(이하 "이 사건 약속어음 공정증서"라 한다)를 발행해 주었다. 피고인은 2013. 2.경 D에게 자신이 보유한 주식을 양도하면서 회사 운영에서 손을 떼었고, 경영에 복귀한 D은 2013. 4. 16. P, H, N과 각 이 사건 금전사용대차 공정증서와 이 사건 약속어음 공정증서에 대한 효력을 인정하지 아니하기로 합의하였다. 주식회사 F의 다른 주주인 I, Q(I의 주식을 일부 양수받은 자이다)은 2012. 11. 6.경 E 주식회사를 상대로 대여금 4억 원의 지급을 구하는 소송을 제기하였다가(Q은 2013. 8. 12. 취하간주됨) 2013. 9. 3. 아래와 같은 이유로 청구기각 판결이 선고되자(서울중앙지방법원 2012가합93614 차용금반환 사건; 2014. 8. 29. 항소취하로 2013. 10. 22.자로 소급하여 확정되었다), 2014. 2. 피고인과 D 등을 업무상배임 등으로 고소하여 이 사건 공소제기에 이르렀다. D, G, H, I, J, K, L, M 등은 2011. 6. 6.경 동업계약자로서 이행약정(이하 "이 사건 이행약정"이라 한다; 증거기록 21면)을 체결하였는데, 그 내용은 위 당사자들이 위 회사의 창업 및 모든 시설 설치 등에 지출되는 비용을 위 회사에 차용해 주기로 하고, 이후 비용 지출이 모두 완료된 다음 전체금액을 합산하여 전체금액 대비 각 차용금 비율대로 위 회사 발행주식의 지분비율을 정하기로 한다는 것이었다. 그 후 위 회사는 2011. 12. 24.경 위 이행약정을 기초로 하되 실제로 자금을 출연한 사람들 및 그 금액을 기준으로 총 발행주식 5만주를 배정하고 이에 관하여 주주명부를 작성하였다. 이와 같이 위 회사에 자금을 출연한 사람들은 그 출연금의 비율에 따라 주식을 배정받아 주주의 지위를 취득하였으므로, 위 회사는 그 출연자들이나 그 주식을 양수한 사람에게 투자금을 반환할 의무가 없다. I이 주식회사 F에 3억 원을 입금한 사실은 인정되나, 그 돈은 이 사건 이행약정에서 따라 지급된 것으로서 차용금이 아닌 투자금이므로 E 주식회사는 이를 반환할 의무가 없다. 2. 공소사실에 대한 판단 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위 기초사실에서 본 사정만으로는 피고인이 G, H에게 이 사건 금전소비대차 공정증서를 작성하고 N에게 이 사건 약속어음 공정증서를 작성해 중 당시 그들이 주식회사 F 내지 E 주식회사에 낸 돈이 차용금이 아닌 투자금이어서 E 주식회사가 이를 반환할 의무가 없다는 점을 명확히 알았다거나, 이 사건 금전소비대차 공정증서에 별다른 근거없이 연 24%의 이자금액이 추가될 것을 잘 알면서도 공정증서를 작성토록 하여, 회사에 손해를 가하려는 배임의 고의가 있었다는 점이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 그 외 검사가 제출한 증거들을 종합해 보더라도 그와 같은 점을 인정하기 부족하다. 기본적으로 피고인은 내분과 추가적인 투자 부족으로 사업유지가 위험한 상태에 있었던 E 주식회사에 D의 주식을 인수하면서 개입하게 된 사람으로, 추가투자를 하거나 모집하여 산후조리원을 정상화하여야 자신의 투자금을 회수할 수 있는 입장인데, P, H, N에게 반환 의무도 없는 투자금을 반환함으로써 겨우 운영이 재개된 산후조리원의 운영을 다시 중단시킬 아무런 동기가 없다. 이 사건 금전소비대차 공정증서를 작성한 2012. 2. 1.은 피고인이 위 회사의 운영에 관여하기 시작한 무렵으로서, 이 사건 이행약정의 존재를 알 수 없는 시기이며, 피고인은 P와 H에게 공사재개를 위한 추가투자를 설득하는 과정에서 이들이 회사에 기존의 채권이 있다면 그 회수방안을 마련해 줄 수 밖에 없는 형편에 처해 있었다. 피고인은 D으로부터 P와 H의 요구를 들어주어야 한다는 말을 듣고 자신은 이에 동의를 하였을 뿐이며, G에게 공정증서 작성에 필요한 인감도장을 교부한 사람도 D이다. 가사 피고인이 이 사건 이행약정서를 보았다고 하더라도, 주식회사 F은 이미 2011. 5.에 자본금 5,000만 원에 주식 10,000주를 발행하여 설립된 회사로서, 이 사건 이행약정 당시자인 8인이 추가투자를 한다면 이행약정서의 기재만으로는 투자금에 대하여 새로운 주식을 발행한다는 것인지, 기존 투자자들 사이에서 지분율만 조정한다는 것인지, 아니면 대여금으로 처리한다는 것인지 모호하고, 오히려, 위 당사자들이 위 회사의 창업 및 모든 시설 설치 등에 지출되는 비용을 위 회사에 차용해 주기로 하고, 이후 비용 지출이 모두 완료된 다음 전체금액을 합산하여 전체금액 대비 각 차용금 비율대로 위 회사 발행주식의 지분비율을 정한다는 등 '차용'이라는 문언이 여러 군데 사용되고 있어 재판 등으로 위 투자금의 성격에 대한 판단이 있기 전에는 투자금의 성격을 반환의무가 있는 차용금으로 볼 가능성이 크다. F의 2011년도 세무조정계산서에 포함된 손익계산서, 계정별 원장의 단기차입금 계정에는 G 2억 1,200만 원, H 2억 5,250만 원, J 2억 9,250만 원을 비롯하여, F의 주주들이 합계 약 19억 원을 F에 단기차입금으로 차용하여 준 것으로 기재되어 있다(증거기록 1권 434 내지 439면). J은 수사기관(증거목록 순번 107) 및 이 법정(제5회 공판조서)에서 자신이 주식회사 F에 주식 750주를 담보로 하여 3억 원을 대여한 것으로 알고 있다고 진술하였다. 이 사건의 고소인인 I, Q조차도 2012. 11. 6. 차용금 반환의 소를 제기한 것은 자신들이 F에 출자한 돈의 법적 성격이 차용금이라고 보았기 때문이고, 단지 위 차용금 반환 소송에서 D이 법무법인에서 법률자문을 받은 2013. 3.~4.경 주주들의 출자금의 법적 성격이 투자금임을 알게 되어 2013. 5. 20.경 그와 같은 준비서면을 제출하였고, 재판부가 2013. 9. 3. D의 주장을 받아들여 I의 청구를 기각하는 판결을 선고하자, 그와 같은 판결결과에 기초하여 이 사건 고소를 제기하였던 것으로 보인다. 위 판결(서울중앙지방법원 2012가합93614)에서조차도 'I이 주주 내지 주주예정자의 지위에서 돈을 투자한 것이라고 봄이 상당하다'라고 판시하여 그 판단이 쉽지 않았음을 엿볼 수 있다. 앞서 본 바와 같이 주주인 I, Q이 E 주식회사를 상대로 하여 차용금 반환의 소를 제기하였고, P와 H이 이 사건 금전소비대차 공정증서에 기하여 동산압류를 하여 자신의 투자금을 회수하려고 하는데, 피고인으로서는 J의 주식을 양수한 N에 대하여도 투입한 자금의 회수 기회를 줄 수 밖에 없었을 것으로 보이고, 피고인으로서는 N에게도 집행공정증서를 발행하여 배당에 참가하도록 하는 것이 P와 H의 투자금 회수 시도를 막는 방법이라고 생각하였을 가능성도 있다. 이 사건 금전소비대차 공정증서에 별다른 근거없이 연 24%의 이자금액이 추가된 것으로는 보이나, 피고인은 D의 의견에 따라 P, H에게 공정증서 작성을 동의하였을 뿐, 공증사무소에 출두한 것은 아닌 것으로 보이며, 이자율, 변제기 등 그 구체적인 내용의 형성에 관여하였고 인정할 아무런 객관적인 자료가 없다. ⑩ 고소인 I, Q은 이 법정에서(4회 공판조서), '피고인이 이 사건 각 공정증서를 작성할 당시 이 사건 이행약정의 존재를 알지 못하였고, 조리원에 개입하여 비용만 부담하고 손해를 본 것으로 알고 있으며, 최초 고소 당시 피고인을 피고소인에 포함시켰으나, 이러한 사실을 알고 검찰의 무혐의 처분에 대한 항고시에는 피고인을 피항고인에서 제외하였으며, 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다'는 취지로 증언하였다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.