인천지방법원-2020고단317

인천지방법원 판 결 사 건 2020고단317 사기 피고인 A 검 사 이수영(기소), 김호중(공판) 변호인 변호사 서범석(국선) 판결선고 2020. 7. 16. 주 문 피고인을 징역 1년 3월에 처한다. 이 유 범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 11. 15. 수원지방법원 여주지원에서 사기죄로 징역 5월에 집행유예 2년을 선고받고 2017. 6. 29. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 B을 통하여 피해자 C에게 자신이 무역업을 하고 있다는 취지로 이야기 하면서 피해자 소유인 인천 옹진군 D에 있는 상가건물(이하 '이 사건 상가건물'이라 한다)을 매수하기로 하고, 2015. 12.경 친구인 E에게 전화하여 '내가 인천 D에 있는 13억 원짜리 상가건물을 8억 원을 대출받아 살 예정인데, 나는 신용불량자라 내 이름으로 대출을 받을 수 없다. 너의 명의로 부동산 계약을 하고 대출을 받아 주면, 3개월 후 다른 법인으로 부동산 소유권자 명의와 대출 채무자 명의를 변경해 주겠다. 부동산 매매대금과 대출이자는 내가 모두 책임지겠다.'는 취지로 부탁하고, E는 이를 승낙하였다. 피고인은 2016. 2. 23. 16:00경 안산시 단원구에 있는 상호불상의 커피숍에서 피해자를 만나 이 사건 상가건물의 실제 매매가액은 9억 원이나, 계약서상 이 사건 상가건물 매매가액을 13억 원으로 하고, 이 사건 상가건물과 관련된 대출금 5억 4천만 원은 피고인이 변제하기로 하며, 계약금 1억 원을 피해자에게 지급하고, 잔금 2억 6천만 원은 2016. 7.말경까지 지급하기로 정하면서, 위 잔금 지급에 대한 담보로 강원도 평창군 F 외 6필지 토지(이하 '평창군 토지'라 한다)에 근저당권을 설정해 주는 조건으로 이 사건 상가건물에 대해 E를 매수인으로 하여 매매계약서를 작성하면서, '위 상가건물에 대한 소유권이전등기를 경료해 주면 잔금에 대한 담보로 3일 이내에 위 평창군 토지에 근저당권을 설정해 주겠다. 잔금은 2016. 7.경까지 모두 지급하겠다.'는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 위 평창군 토지에 대한 아무런 권리가 없었기 때문에 피해자에게 위 평창군 토지에 대한 근저당권을 설정해 줄 능력이 없었고, 당시 무역업을 실제 운영하는 상황도 아니었을 뿐 아니라 일정한 소득이 없었으며, 이 사건 상가건물을 피해자로부터 이전받더라도 이를 기화로 추가 대출을 받아 일부를 개인적으로 사용할 생각이었을 뿐, 피해자에게 위 잔금 2억 6천만 원을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2016. 2. 23. 시가 약 9억 원 상당의 이 사건 상가건물에 대하여 E 명의로 소유권이전등기를 경료하도록 하여 E로 하여금 위 상가건물의 소유권을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 증인 G, E, B의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서(대질) 중 C, B, E 진술 부분 1. E에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서(C, B 진술 부분 포함) 1. C, B에 대한 각 검찰 및 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 각 수사보고(부동산 중개인 B의 진술, 평창 부동산 소유자 H의 진술, 참고인 B 통화내용, 참고인 B, 고소인 통화내용, 주식회사 I이 등기부등본 첨부, 평창 부동산 관련 공사업자 전화 진술 청취, 확인서 명의자 J 전화진술 청취, 근저당설정 부동산 관련 참고인 B 전화진술 청취, 고소인 전화진술 청취, K 주식회사 담당자 통화보고, E 계좌추적 결과보고, 개발행위 허가증상 토지소유주 연락처 확인, 평창 땅 소유주 L 통화 보고, 토지소유주 H 통화 보고, 토지소유주 M 통화 보고, 피고인 매입 주장 토지 등기부등본 및 소유자 연락처 확인, 평창군 N 소유자 통화, O <=> 피고인, P 거래내역 확인, 참고인 Q 명의 토지계약금 사용처 확인, 피고인 및 고소인 C 통화 보고, 피고소인 E에 대한 불기소 결정서 첨부, 참고인 E 통화 보고)(첨부 포함) 1. 계약서 사본 등, 개발행위허가증 등, 사업자등록증 등, 각 거래내역, 각 녹취록, 금융거래정보제공요구에 대한 회신, 계좌거래내역, 불기소 결정서 1. 판시 전과: 범죄경력조회, 수사보고(피고인 동종전과 확인-판결문 첨부, 처분미상전과 확인결과보고), 첨부 판결문 3부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제2항, 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 처음부터 피해자에게 잔금 2억 6천만 원을 지급하지 않으려고 했던 것이 아니었고, 다만 예상과 달리 평창군 토지 개발사업이나 무역사업이 제대로 진행되지 않아 피해자에게 위 잔금을 지급하지 못하게 된 것이므로, 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하였다고 보기 어렵다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결, 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결, 2017. 1. 12. 2016도15470 판결 등 참조). 나. 판단 위 관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 미필적으로나마 이 사건 상가건물에 대한 소유권을 이전받더라도 피해자에게 이 사건 상가건물 잔금 2억 6천만 원을 약정된 기한 내에 지급하지 못할 수도 있다는 사정을 인지하고 있었음에도, 이 사건 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 이 사건 상가건물을 사실상 취득하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. ) 1) 피해자와 사이에 평창군 토지에 대한 담보권 설정 약정이 존재하였는지 이 사건 상가건물에 대한 매매계약서(경찰 증거기록 제1권 9쪽, 이하 '권수'와 '쪽수'로만 특정한다. 이하 '이 사건 매매계약서'라고 한다) 및 첨부 약정서(경찰 제1권 10쪽)에는 명시적으로 피고인이 이 사건 상가건물에 대한 잔금의 지급을 위해 피해자에게 평창군 토지를 담보로 제공하고, 약속어음을 발행하여 준다고 기재되어 있다. [피고인은 이 법정에서 이 사건 상가건물에 대한 매매계약을 체결하면서 평창군 토지를 피해자에게 담보로 제공하겠다는 내용이 기재된 위 약정서(경찰 제1권 10쪽)를 작성한 사실이 없다는 취지로도 주장하나, 피고인 스스로도 수사기관에서 조사를 받을 당시 평창군 토지에 대하여 피해자에게 근저당권을 설정해주려고 하였다고 여러 차례 진술하기도 하였던 점, 증인 B은 이 법정에서 약정서는 최종 계약을 할 때 당연히 포함되어 있었다. 사전에 조율이 되어서 계약을 했기 때문에 계약서 단서에 기재되지 않은 것일 뿐이다."라고 진술한 점(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제8쪽) 등에 비추어 보면, 위 약정서는 피고인측에서 작성하여 피해자에게 교부하였고, 이 사건 매매계약서의 한 부분으로 포함되어 이 사건 상가건물 매매계약이 최종적으로 체결된 것으로 보인다] 한편 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "피고인이 이 사건 상가건물 매매계약을 체결할 당시에는 현금이 없어서 잔금을 지불할 수 없는데 대신 평창군 토지에 근저당 설정을 해줘서 잔금을 담보해 주겠다고 했다. 그러면서 B이 직접 개발행위허가증, 가 분할도, 신축 건물사진 3장을 갖고 와 보여주면서 근저당 설정을 해주는데 문제가 없다고 했다. 잔금 지급에 대한 담보조건으로 평창군 토지에 개발행위허가가 되니까 여기에서 수익이 날 것이고, 충분히 담보가치가 있어 평창군 토지에 근저당권을 설정해주겠다고 했다."라는 취지로 진술하였는바(검찰 제2권 478쪽, 증인 C에 대한 증인신문 녹취서 6, 10쪽 등 참조), 그 진술의 내용이 일관되고 상당히 구체적이다. 더욱이 피고인을 위해 이 사건 상가건물에 대한 매매계약을 체결한 E, B도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '잔금에 대한 담보로 평창군 토지에 대해 근저당권을 설정해주고, 약속어음까지 발행해주기로 합의를 한 것이 맞다'라는 취지로 진술(검찰 제1권 191~192쪽, 검찰 제2권 485쪽, 증인 B에 대한 증인신문 녹취서 4쪽 등 참조)하여 피해자의 진술과 일치하고 있는 점, 피고인과 피해자, E와 B, 피해자와 E 사이의 각 통화내역이 녹음된 각 녹취록(검찰 1권 340쪽, 검찰 제2권 22~24쪽, 504~507쪽 등)의 내용도 피해자의 진술과 일치하고 있는 점, E와 B이 일부러 피고인에 대한 허위의 사실을 지어내어 피고인에게 불리한 진술을 할 동기나 이유도 찾아보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 상가건물에 대한 잔금 2억 6천만 원의 지급을 위해 피해자에게 평창군 토지를 담보(근저당권 설정)로 제공하기로 하였다는 피해자의 위 진술에 그 신빙성을 인정할 있다. Ⓒ 결국 이 사건 상가건물에 대한 매매계약서 및 첨부 약정서의 내용, 피해자 및 관련자들의 진술 등을 종합하여 보면, 이 사건 상가건물에 대한 매매계약 체결하면서 피해자와 피고인과 사이에 평창군 토지를 잔금 지급을 위한 담보로 제공하기로 하는 의사합치가 있었다고 봄이 상당하다. 2) 피고인이 평창군 토지를 피해자에게 담보로 제공할 능력이 있었는지 그렇다면 피고인이 피해자에게 실제로 위 평창군 토지를 담보로 제공할 능력이 있었는지 여부에 관하여 살피건대, 평창군 토지 중 R(소유자 H) 및 S(소유자 M)의 각 소유자들은 "위 각 토지에 대한 매매계약을 체결한 적도 없고, 피고인을 알지도 못한다."라고 진술하였고(검찰 제2권 420~421쪽), 평창군 토지 중 F 소유자(L)도 "토지 매입 후 이가 건물을 지을 때 공사대금을 전달해주겠다고 약 7천 만원을 받아간 후 공사업체에 전달하지 않고 횡령하였다."라고 진술하였을 뿐(검찰 제2권 418쪽), 피고인이 위 평창군 토지 소유자들과 매매계약을 체결하였다거나 근저당권을 설정할 권한을 위임받았음을 인정할 아무런 자료가 제출되어 있지 아니한 바,1) 이에 비추어 보면 피고인은 마지막 잔금 지급기일인 2016. 7. 30.경까지 위 평창군 토지에 대하여 담보(근저당권)를 설정할 권한을 취득 내지 부여받는 것이 불가능하였던 것으로 보인다. 1) 피고인은 위 평창군 토지에 대하여 '이가 실 소유자라고 하여 이를 믿었고, 이와 위 평창군 토지에 대한 매매계약을 체결한 후 일부 대금을 지급하기도 하였다'라는 취지로 주장하나, 단순히 0의 말만 믿고 평창군 토지의 실소유자가 0이며, 이로부터 평창군 토지의 소유권을 이전받거나 근저당 설정 권한을 부여받을 수 있을 것이라고 믿었다는 것은 상식에 부합하지 아니하고, 실제 이와 사이에 평창군 토지 관련 매매계약 등을 체결하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 3) 피고인이 약속어금 지급기한까지 잔금을 지급할 경제적 능력이 있었는지 이 사건 각 증거들에 의하면, 피고인이 주장하는 무역업이나 모텔 숙박업은 그 실체가 없거나, 제대로 운영이 되지 않고 있었던 것으로 보이는 바, 피고인에게 별다른 수입이 발생할 수 있었던 상황이 아니었고, 오히려 피고인은 이 사건 상가건물 매매계약 체결 당시 신용불량 상태로서 지인들로부터 월 200~300만 원 정도의 자금을 지원받아 생활하고 있었으므로(검찰 1권 352~355쪽, 제2권 582~584쪽, 제3권 251쪽 등 참조), 이 사건 상가건물 매매계약 체결일로부터 불과 5개월 이내에 피해자에게 잔금 2억 6천만 원이라는 거액을 지급하기엔 상당한 어려움이 있었을 것으로 보인다. ◐ 피고인은 'Q 소유의 평창군 N 토지(이하 'N 토지'라고 한다)를 매수한 뒤, 이를 개발하여 그 수익금으로 이 사건 상가건물 관련 잔금을 지급하거나, 위 N 토지를 담보로 대출받은 금원으로 잔금을 지급하려 했다. O가 N 토지의 실 소유주라는 말을 믿고 이로부터 위 토지를 매수하려고 하였다'라는 취지로도 주장하나, N 토지 소유자인 Q 및 그 배우자는 '피고인이 누군지도 모르고 N 토지를 타인에게 매도한 사실이 없다. 토지를 개발해 준다는 이에게 속아 오히려 빚을 지게 되었다'라고 진술하였고(검찰 제3권 154쪽), 피고인이 위 N 토지의 매매대금 명목으로 O에게 지급하였다고 주장하는 2,000만 원도 위 N 토지의 매매와는 아무런 관련이 없는 용도로 사용된 것으로 보이는바(검찰 제3권 186~190쪽, 더욱이 피고인은 이와 사이에 N 토지의 매매와 관련된 그 어떠한 서류도 작성한 적도 없는 것으로 보인다), 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 N 토지에 대한 소유권을 취득하여 이 사건 상가건물에 대한 잔금을 지급하고자 하였다는 피고인의 주장은 믿기 어렵다. Ⓒ 피고인은 이 사건 상가건물을 담보로 대출받은 금원 중 대출 승계금 5억 4천만 원과 피해자에게 지급된 계약금 1억 원을 제외한 나머지 금원 대부분을 개인적 용도로 사용한 것으로 보이고, 3년 이상 경과한 현재까지도 피해자에게 잔금 2억 6천만 원 중 일부라도 변제하지 않고 있는바, 애초에 피고인이 피해자에게 이 사건 상가건물 매매계약에 따른 잔금을 지급할 의사를 지니고 있었는지도 매우 의심스럽다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 2. 선고형의 결정: 징역 1년 3월 0 불리한 정상: 피해액이 2억 원을 넘는 큰 금액임에도, 현재까지 아무런 피해 회복이 이루어지지 않고 있고, 피해자는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 그럼에도 이 사건 범행을 부인하면서 피해 회복을 위한 어떠한 노력도 기울이지 않고 있다. 유리한 정상: 판결이 확정된 판시 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로, 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 이 사건 상가건물의 매매가액인 9억 원에서 약 6억 4천 만원 상당은 피해자에게 지급되었다. 확정적으로 피해자를 기망하려 했다기보다는 미필적 고의에 의해 이 사건 범행을 범한 측면도 있다. 이러한 여러 사정 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 경위와 방법, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 김용환