서울서부지방법원-2014고합216

범죄사실 1. 피고인과 관련자들의 지위 등 가. 관련자들의 지위 1) C는 1999. 12. 10. 음반 기획, 제작, 판매업을 목적으로 설립한 비상장법인인 주식회사 D(이하 'D'이라고 한다)를 운영하던 중 위 회사를 우회상장하기 위하여, 2006. 7. 18.경 합성피혁 제조, 판매업체로 코스닥등록업체인 주식회사 E와 포괄적 주식교환을 하여 D을 주식회사 E의 100% 자회사로 편입하고, 주식회사 E의 상호를 주식회사 F로 변경하였다. 그 후 C는 2007. 3. 13.경 의류제조, 판매 및 카탈로그, 인터넷 등을 이용한 홈쇼핑 형태의 통신판매업체인 주식회사 G(이하 'G'이라고 한다)을 포괄적 주식교환을 통하여 주식회사 F의 100% 자회사로 편입하였고, 2007. 3. 23. 주식회사 F의 상호를 주식회사 H(이하 'H'라고 한다)로 변경하였다. C는 H의 최대주주 겸 대표이사이고, H의 자회사인 D의 대표이사, G의 실질적인 대표이사로 재무, 회계, 인사, 자금집행 등 모든 업무를 총괄하였다. 2) I는 C의 친형으로, 2007. 3. 23.부터 현재까지 H의 이사로 등기되어 H와 G에서 자금 집행 등 경영전반에 관여하였으며 회장으로 호칭되었다. 나. 피고인의 지위 및 범죄전력 피고인은 공인회계사로 2009. 3. 30.부터 2010. 3. 3.까지 H의 재무 및 자금 집행업무를 총괄하는 재무이사 겸 부사장으로 근무한 사람으로, 2011. 10. 20. 서울동부지방법원에서 증권거래법위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 10. 28. 위 판결이 확정되었다. 2. 사건의 배경 H는 2006 회계연도 결산부터 당기 순손실이 발생한 이래 손실액이 누적되는 상황임에도, 2007. 12.경부터 2009. 8.경까지 자회사인 G과 D이 극도의 매출 부진과 영화투자사업의 계속된 실패로 자금사정이 더욱 악화되자 위 두 자회사에 대하여 대여 형식으로 자금을 지원하여왔으나 2008. 8.경부터는 거래처에 대금을 지급하지 못할 정도로 자금사정이 매우 어려운 상태에 이르던 중, 2009. 3. 13. 15기(2008년도 귀속) 감사보고서에 누적결손 및 우발채무 과다 등으로 기업으로서의 존속능력에 대한 불확실성이 존재한다는 이유로 회계법인으로부터 의견 표명이 거절되어 상장 폐지가 우려되는 상황이었다. 위 C는 이와 같은 상황에서 상장 폐지를 면하기 위해 주식감자와 300억원 상당의 유상증자를 통해 회사 재무구조의 건전성을 회복할 필요가 있다는 회계감사인의 건의에 따라 2009. 7.경 20:1의 감자를 실시한 이후, 2009. 9. 13.경 350억원 규모로 주주배정 및 제3자배정 방식의 유상증자 계획을 담은 증권신고서를 제출하였으나, C, I 등 H 대주주·임원 등이 주주배정에 따른 주금을 납입할 능력이 없었고, 제3자 배정 주식청약실적 또한 부진하여 유상증자의 실패가 예상되었다. 이에 C는 2009. 9. 12.경 재무이사인 피고인과 주금을 가장납입하기로 모의한 뒤, 사채업자인 J과 K으로부터 합계 154억 7,000만원을 차용한 후, 2009. 9. 22.경 위 차용금을 포함한 306억 9,806만원을 주금으로 납입 예치하고, 다음날 주금 납입증명서를 발급받아 증자변경등기를 마친 다음, 즉시 주금 306억 9,806만원 중 104억 7,000만원을 빼내어 주금을 빌려준 사채업자에 대한 채무변제 등에 사용하여 주금납입을 가장하였다. 3. 범죄사실 누구든지 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도, 피고인은 C와 공모하여, 2009. 9. 23.경 위와 같이 가장납입과 차명 계좌 36개를 이용하여 12,060,418주(전체 주식의 39.29%)를 차명으로 취득하여 완료된 유상증자에 대해 마치 일반투자자가 증자에 참여하여 307억원 상당의 유상증자가 성공하여 재무구조가 개선되고 자본이 확충된 것처럼 투자자를 기망하기 위하여, 2009. 9. 23. 금융감독원에 제출한 '증권발행실적보고서'에 제3자배정을 통해 53인이 18,579,487주를 청약한 결과 총 30,698,000,000원이 납입되었다고 기재하여 취득자금 원천이 자기자금인 것처럼 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하고, 2009. 11. 13. 제출한 '분기보고서'(2009년 3분기) 및 2009. 11. 18. 제출한 '소액 공모공시서류'에 C, I 등 회사의 주요 임원의 지분소유내역 변동이 없는 것처럼 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검사 작성 피의자신문조서 일부 1. C에 대한 각 사법경찰관 작성 피의자신문조서 사본 1. L, M(N 진술부분 포함), O에 대한 각 사법경찰관 작성 진술조서 사본 1. K 작성의 진술서 사본 1. 수사보고(피의자 A 진술서 첨부보고) 일부, 수사보고(참고 피신조서 첨부보고), 수사보고(금융감독원의 'H 주식에 대한 불공정거래 조사'에 대한 증거자료 첨부보고, 첨부 자료 포함), 수사보고(주식회사 H 주가변동내역 자료첨부 보고) 1. 증제24호 : 검찰수사기록(서울중앙지검, 2012고합388, 첨부 자료 포함), 증권발행실적보고서(2009. 9. 23.자), 2009년 3분기 보고서(2009. 11. 13.자), 소액공모공시서류(2009. 11. 18.자) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피의자 관련 참조 판결문 첨부보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 일부개정되기전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 2009. 9. 23.자 증권발행실적보고서에 관하여, ⓐ 그 부분 공소사실은 그 자체가 거짓 기재, 허위표시에 해당하는 내용이 어떤 것인지 불분명하고, 제3자배정 납입자금의 취득 원천이 허위로 기재된 바도 없으며, ⓑ 증권발행실적보고서에 기재된 취득자 금 원천에 관한 내용이 일반투자자의 투자판단에 영향을 미치는 사항으로 볼 수 없어 '중요사항'에 해당되지 않고,ⓒ 증권발행실적보고서에 제3자배정 납입자금의 취득원천을 제대로 기재하지 못한 것은 가장납입에 당연히 따라오는 부수적인 결과이므로, '금전 그 밖의 재산상 이익을 얻고자 하는 행위'라고 볼 수 없다. 또한, 2009년 3분기 보고서, 2009. 11. 18.자 소액공모공시서류의 경우, ⓐ 가장 납입으로 발행된 주식이 모두 사채업자에게 담보로 제공되고 대부분 반대매매로 처분되어 피고인이나 C가 그 주식변동내역을 정확히 알 수 없었으므로, 위 각 서류에 C의 차명주식 변동내역을 기재하지 못한 것이 '허위의 표시'라거나 '금전 그 밖의 재산상 이익을 얻고자 하는 행위'에 해당한다고 할 수 없다. 2. 관련법리 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 일부개정되기 전의 것, 이하 '자본시장법'이라고 한다) 제178조 제1항 제2호의 '중요한 사항'이란, 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다. 또한, 위와 같은 중요한 사항에 관하여 허위 또는 부실 표시된 문서를 증권선물거래소를 통하여 이미 공시한 상태에서 이를 단순히 시정하지 않고 방치하는 데 그치는 것이 아니라, 구체적인 상황에서 그 문서가 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 오해를 유발할 수 있는 상황임을 알면서도, 이를 금전 기타 재산상의 이익을 얻는 기회로 삼기 위해서 유사한 취지의 허위 또는 부실 표시 문서를 계속 증권선물거래소에 보고하는 등의 방법으로 적극적으로 활용하는 행위는 위 조항에서 정한 문서의 이용행위에 포함될 수 있다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 나. 자본시장법이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것인바, 이러한 자본시장법의 목적과 위 규정의 입법취지 등에 비추어 위 법 제178조 제1항 제2호 소정의 이익은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하고(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4444 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도6053 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 등 참조), 허위 표시된 문서를 이용하는 행위 당시 위와 같은 포괄적인 의미의 부당한 이득을 얻으려는 목적이 있으면 족하며 그 행위 당시부터 장차 유가증권을 처분하여 이득을 얻겠다는 목적이 구체적이고 확정적으로 존재하여야 하는 것은 아니다. 또, 위와 같은 부당한 이익을 얻으려는 목적은 그것이 행위의 유일한 동기일 필요는 없는 것이므로 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하고 그 경우 어떤 목적이 행위의 주된 원인인지는 문제되지 아니한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 3. 판단 가. 이 사건 공소사실 중 2009. 9. 23.자 증권발행실적보고서에 '취득자금 원천이 자기자금인 것처럼'기재하였다는 부분은, 결국 위 유상증자와 관련하여, '제3자배정을 받은 것으로 기재된 53인의 투자자들이 투자위험을 감수하고 각자 자기의 계산으로 보유한 자금으로 주금을 납입하여 유상증자가 정상적으로 완료됨에 따라 납입된 주금 총 30,698,060,000원 전액이 H가 그 운영에 사용할 수 있는 자금인 것처럼' 기재하였다는 취지로서, 그 내용이 불분명하다고 할 수 없고, 제3자배정 납입자금의 원천이 허위로기재되었다(회사의 대주주가 주식취득자금을 '차용금'이 아니라 '자기자금'으로 공시하는 것은 시장에서 대규모 매도물량에 대한 공포심을 해소하고 향후 주가가 안정적으로 유지될 것이라는 기대를 불러옴으로써 일반투자자들의 투자판단에 영향을 미친다). 나. 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 앞서 인정한 바와 같이 H는 2009. 3. 13.경 회계법인으로부터 15기 감사보고서 재무제표(2008. 1. 1.~2008. 12. 31.)에 대하여 누적결손 및 우발채무 과다를 이유로 계속기업으로서의 존속능력에 대한 불확실성으로 인한 의견거절을 받아 상장 폐지의 위기에 처하게 되었고, 이에 따라 피고인이 위 회계감사인을 만나 구조조정, 감자 및 300억원 이상의 증자를 통하여 부채를 상환하여 회사를 정상화하기로 하고, 300억원 이상의 유상증자를 조건으로 수정하여 감사의견을 받은 상황이었던 점, H는 2009. 6. 30.경 20:1의 주식 감자에 성공하였고, 결국 300억원의 유상증자 성공 여부에 따라 H의 상장 폐지 여부 및 회생 여부가 결정될 수 있는 상황이었으므로, 위 유상증자의 성부에 대한 시장의 관심이 높았을 것으로 보이는 점, 실제로 H의 주가는 유상증자에 대한 기대감으로 상승하는 추세였다가 2009. 9. 22. 유상증자 전후로 다소 하락하여 2009. 9. 21.경에는 2,860원, 2009. 9. 22.에는 2,600원, 2009. 9. 23.에는 2,210원, 2009. 9. 24.경에는 1,880원이었는바, 이는 유상증자 신주 발행가액인 1,000원을 훨씬 상회하였던 점, 당시 H는 유상증자로 보충된 운영자금으로 신규사업을 모색하고 있었고, 특히 2009. 7.경 이후로 우즈베키스탄 P 리튬광산 개발사업을 발굴하여 2009. 10.경 이후로는 위 사업을 호재성 소재로 홍보하고 있는 상황이었으며, 위 사업의 파트너인 Q에 대하여는 H가 306억원 상당의 유상증자를 하여 자금이 충분하다는 취지로 안심시켜 왔으므로, 306억원 상당의 유상증자에 154억원 상당이 가장납입되었다는 것이 밝혀진다면 신규사업의 성사 여부 및 신규사업의 수익성에 대한 시장의 평가가 불투명해지는 상황이었던 점, H는 300억원의 유상증자에 실제로 성공하더라도 금융비용만을 감당할 수 있을 정도로 재무구조가 악화된 상황이었으나, 약 154억원의 주금이 가장납입되어 실질적으로는 자본금으로 편입되지 않아 H의 실제 재산·경영상태가 개선되지 못한 점, 자본시장법이 증권신고서와 투자설명서에 관하여는 허위기재가 된 경우 이사 등으로 하여금 민사상 손해배상책임을 부담하게 하고 형사처벌하는 규정을 두고 있으나 증권발행실적보고서에 관하여는 이러한 규정이 없다고 하여, 일률적으로 증권발행실적보고서는 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 중요사항을 기재하는 문서가 아니라고 할 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, H의 위 유상증자가 정상적으로 성공하는지 여부는 H의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요사항에 해당한다. 따라서, 피고인이 C와 공모하여 2009. 9. 23.자 증권발행실적보고서에 총 30,698,060,000원 중 절반 이상인 15,470,000,000원이 가장납입되었다는 사실을 숨기고 정상적으로 위 총액이 납입되어 유상증자가 성공한 것처럼 기재한 것은 중요한 사항에 관하여 허위 표시된 문서를 이용한 것이며, 이와 같이 허위 표시된 증권발행실적보고서가 이미 공시된 상태에서 위 유상증자가 정상적으로 성공한 것을 전제로 기재된 2009년 3분기 분기보고서 및 2009. 11. 18.자 소액공모공시서류를 계속하여 제출한 것은, 중요한 사항에 관하여 허위 표시된 위 각 문서를 적극적으로 활용하여 문서를 이용한 행위에 해당한다. 다. 한편, 앞서 나항에서 든 사정들 및 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음 사정 즉, C는 2009. 10. 8.경 및 같은 달 14.경 위 306억원의 유상증자 과정에서 가장납입으로 취득한 H의 주식 합계 900만주를 M에게 담보로 제공하고 M으로부터 47억원을 차용하였던 점, M은 위 차용과 관련하여 체결된 2009. 10. 14.자 약정에 의하여, 담보로 제공된 주식이 가격변동에 따라 약정된 담보비율을 만족시키지 못하게 될 경우 담보제공주식을 처분하여 대출원리금변제에 충당할 수 있었고 실제로도 위와 같이 담보제공주식을 처분하였으므로, C로서는 현금상환 또는 담보비율 유지를 위한 추가 주식담보 제공의 부담을 면하기 위하여 H의 주가가 상승하거나 적어도 유지되어야만 하고, 또한 주식이 매도되는 경우에도 주가가 높을수록 대출원리금에 충당되는 매도금액이 증가되는 점, 비록 피고인이 C의 위 주식담보대출에는 직접 개입하지 않았으나, 피고인은 가장납입을 모의할 당시 C와 함께 유상증자에서 가장납입된 부분의 주식을 순차적으로 매도하여 H의 부채를 상환할 계획을 세웠으므로, 결국 위 주식을 처분할 생각이었고, 마찬가지로 H의 주가가 상승하거나 유지되어야 할 동기를 가지고 있었던 점, 또한 피고인은 C가 위 가장납입으로 취득한 주식을 처분하고 있다는 것을 알고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인은, 증권발행실적보고서나 감사보고서 등 가장납입을 하지 않은 것처럼 허위의 표시를 한 문서를 이용함으로써, 신규자금 유입 등으로 경영정상화가 이루어진 것처럼 일반 투자자들을 기망하여 H의 상장폐지를 방지하고, H의 주가를 상승시키거나 유지하여 향후 가장납입으로 취득된 주식의 처분을 용이하게 하며 그 처분을 통한 이득을 증가시킬 목적을 가지고 있었으므로, '금전 그 밖의 재산상 이익을 얻고자 하는 행위'가 아니었다는 피고인의 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 권고형량범위 [권고형의 범위] 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > 제1유형(1억원 미만) > 기본영역(6월~1년6월) [특별양형인자] 없음 2. 선고형의 결정 피고인이 이 사건 범행으로 개인적으로 취득한 이익이 없는 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 범행을 주도한 것은 아닌 점, 피고인은 H의 상장폐지를 막기 위하여 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 판시 증권거래법위반죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인이 이 사건 범행을 저지르기 전에는 판시 증권거래법위반죄로 처벌받은 외에 1회 벌금형의 처벌을 받았을 뿐 다른 전과가 없었던 점 등을 피고인에게 유리한 양형요소로, 피고인이 이 사건 범행을 부인하는 점, 피고인이 공인회계사의 자격을 가지고 있어 이 사건 범행이 금지된다는 사정을 충분히 알 수 있었음에도 이 사건 범행에 이르렀고, 위와 같은 전문 지식을 가지고 C의 가장 납입 및 자본시장법 위반 범행에 상당한 도움을 준 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 불리한 양형요소로 각 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행의 수단, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등의 양형요소를 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 제3의 가항 중 대량보유 및 소유주식 보고의무를 누락하는 부정거래행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 C와 공모하여, C가 H의 2009. 9. 23.경 유상증자에서 가장납입을 통하여 36개의 차명계좌를 이용하여 12,060,418주를 취득하였음에도, 일반투자자들이 위 유상증자에 참여하여 307억원 상당의 자본이 확충되고 H의 재무구조가 개선된 것처럼 투자자들을 기망하고, 최대주주인 C의 주식 대량매도사실 공시로 인하여 주가가 급락하는 것을 방지하기 위하여, C가 유상증자시 본인 명의 및 차명으로 취득한 15,470,000주를 2009. 10. 5.경부터 2010. 3. 5.경까지 사이에 전량 장내 매도하였음에도 대량 보유 및 소유주식 보고의무를 누락함으로써 최대주주의 주식매도 사실을 은폐하였다는 것이다. 나. 관련 법리 자본시장법 제178조 제1항 제2호는, 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'를 금지하고 있는바, 이는 투자자의 투자판단에 영향을 미치는 중요한 사항에 관하여 허위·부실 표시 문서 그 밖의 기재 또는 표시를 이용하는 방법으로 타인의 오해를 유발하여 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 처벌하는 것으로 그 행위의 매체는 '문서, 그 밖의 기재 또는 표시'에 국한되므로, 위 제2호 위반행위에 해당하기 위해서는 '문서, 그 밖의 기재 또는 표시의 이용'이라는 요건이 충족되어야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 등 참조). 다. 판단 살피건대, 이 부분 공소사실은 그 기재 자체에 의하더라도, 피고인이 C와 공모하여, C가 유상증자시 본인 명의 및 차명으로 주식을 취득하고 이를 대량으로 매도하였음에도 주식의 대량보유보고 및 소유주식 변동보고를 누락하였다는 내용인바, 위와 같은 행위가 문서의 이용이나 그 밖의 기재 또는 표시를 이용한 것이라고 할 수 없으므로, 위 법 제178조 제1항 제2호에 정한 부정거래행위에는 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실 중 위 부분은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄가 선고되어야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 기소된판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 2. 이 사건 공소사실 제3의 나항의 허위사실 유포로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 2009. 9. 23.경 유상증자 과정에서 가장 납입으로 취득한 H의 주식을 담보제공하거나 매매하는 등 대량매도가 불가피한 상황에서 호재성 소재를 발굴하여 주가부양을 도모하거나 주가하락을 방어하기로 C 등과 모의하였고, 이에 따라 거래를 할 목적이나 담보제공된 주식의 시세 변동을 도모할 목적으로, 실제로 ㈜Q과 함께 우즈베키스탄 리튬광산에 투자할 의사가 없었음에도 위 리튬광산 개발(이하 '이 사건 리튬사업'이라고 한다)과 관련하여 경제성, 사업의 실체, 사업의 진척단계에 관한 허위 내용의 보도자료를 배포하여 R 머니투데이 기사 및 R 자율공시, S 머니투데이 기사, T 머니투데이 기사, U 한국일보 기사를 통하여 풍문 또는 허위사실을 유포하였다는 것이다. 나. 판단 살피건대, 피고인에 대한 검사 작성 피의자신문조서 일부, L에 대한 사법경찰관 작성 진술조서 일부에 의하면, 피고인은 H의 자금담당 부사장으로서 리튬사업의 진행상황을 보고받고 계약서 등 관련서류를 검토하였으며, 자율공시와 언론보도 내용에 대해 보고를 받았던 사실은 인정된다. 그러나 피고인에 대한 검사 작성 피의자신문조서 일부, I에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서 사본, C에 대한 사법경찰관 작성 제2회 피의자신문조서 사본, 수사보고(피의자 A 진술서 첨부보고) 일부에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 H 내에서 이 사건 리튬사업을 주도하였던 것은 I와 전략기획실 소속의 L으로서, 피고인은 이 사건 리튬사업을 주도하거나 그 내용을 구체적으로 알았던 것은 아니고, 자금담당부사장의 지위에 있었기 때문에 이 사건 리튬사업의 진행에 수반되는 자금투자결정 및 집행과 관련하여 이 사건 리튬사업의 진행상황을 보고받았던 점, 위 각 머니투데이 신문기사와 관련한 보도자료를 작성한 사람은 H의 IR업무를 담당하던 L으로서, L이 각 보도자료를 작성하고 I의 검토를 거쳐 H와 IR계약을 체결하였던 신문사들에 배포하였던 점, C 또한 피고인은 이 사건 리튬사업에 대해서는 잘 모르고 위 리튬사업에 실 질적으로 관여한 적도 없으며, 다만 금융 전문가이자 재무이사로서 리튬사업과 관련한계약 체결시 법률적인 부분이나 금원 관련 부분을 검토해주었을 뿐이고, 비록 피고인이 공시를 담당하기는 하나 공시에 대한 법률적 검토와 절차에 대하여만 관여하고, 실제로는 L이 공시담당으로서 공시 내용을 결정하였다고 진술한 점, L도 피고인이 리튬사업에 주도적으로 관여하지 않았고, 계약서 문구를 검토하였다고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 앞서 인정한 사실들만으로 피고인에게 위 공소사실 기재 각 기사들의 내용에 허위의 사실이 있음을 인식하고 이를 배포하여 주가부양 또는 주가하락의 방어를 도모할 목적이 있었다거나, 피고인이 C 등과 이를 공모하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실 중 위 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고되어야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 기소된 판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 3. 이 사건 공소사실 제3의 다항의 사기적 부정거래로 얻은 이득액의 점 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 C와 공모하여 이 사건 공소사실 제3의 가, 나항 기재와 같은 사기적 부정거래 행위를 하고 2009. 9. 23.경부터 2010. 3. 5.경까지 사이에 H의 2009. 9. 22.자 유상증자 당시 가장납입으로 취득한 1,547만주의 주식을 사채업자인 M에게 담보로 제공하여 전량 매도하게 하는 등의 방법으로 처분함으로써, 8,228,088,813원의 이익을 얻었다는 것이다. 나. 관련 법리 자본시장법 제443조에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'이란 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 등 참조). 나아가 위 법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄 구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형 벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 다. 판단 살피건대, 앞서 인정한 사실들 및 수사보고(주식회사 H 주가변동내역 자료첨부보고)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 2009. 11. 13. 제출된 분기보고서(2009년 3분기)가 공시될 무렵의 주가는 2009. 11. 12. 1,200원, 2009. 11. 13. 1,225원, 2009. 11. 16. 1,045원으로 공시 이후 주가가 오히려 하락하였고 위 공시로 주가가 덜 하락하였음을 인정할 증거가 없으며, 2009. 11. 18. 제출된 '소액공모공시서류'가 공시될 무렵의 주가는 상승하였으나, 위 서류 자체가 운영자금을 조달하기 위하여 소액을 제3자배정 방식으로 모집한다는 것이어서 위와 같은 허위공시만으로는 주가의 상승을 불러올 호재가 되기는 부족한 점, H의 주가는 2009. 10. 20. 805원, 2009. 10. 21.경760원이었다가, 2009. 10. 22. 870원, 2009. 10. 23. 1,000원, 2009. 10. 26. 1,025원, 2009. 10. 27. 1,010원으로 급상승하였는데, 2009. 10. 21. 전후로는 H의 이 사건 리튬 광산 사업과 관련된 기사가 나가지 않았고 허위공시가 이루어진 바 없음에도 위와 같이 주가가 상승하기도 하였던 점, 사기적 부정거래행위의 일부로 공소제기된 R 머니투데이 기사 및 R 자율공시, S 머니투데이 기사, T 머니투데이 기사, U 한국일보 기 사의 배포행위가 무죄로 판단되는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로, 피고인이 C와 공모하여 2009. 9. 23.부터 2010. 3. 5.까지 사이에 2009. 9. 23.경 유상증자에서 가장납입으로 취득한 주식을 처분하여 얻게 된 매도차익이 8,228,088,813원에 달한다거나, 위 기간 동안의 매도차익 전액이 앞서 판시 범죄사실기재와 같이 유죄로 인정된 허위 표시된 문서를 이용하는 방법으로 H의 주가를 상승시킨 행위와 인과관계가 인정되는 이익이라고 보기는 부족하며, 달리 위 기간 동안의 매도차익 전액 중에서 피고인의 판시 범죄사실 기재 범행과 인과관계가 인정되는 부분만을 구분하여 특정할 수 있는 증거도 없다. 라. 소결론 따라서 이 사건 공소사실 중 피고인이 C와 공모하여 판시 범죄사실 기재 범행으로 8,228,088,813원의 이익을 얻었다는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 기재 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.