서울중앙지방법원-2018고합872

범죄사실 피고인은 1991.경부터 1998.경까지, 그리고 2004. 3. 2.경부터 2016. 9. 30.경까지 피해자 B이 운영하는 전기자재 도소매 업체인 'C'에서 경리직원으로 근무하면서 현금 출납및 회계 처리 업무를 담당하던 사람이다. 피고인은 피해자가 거래에 사용하지 않던 피해자 명의의 D은행 계좌(E)를 관리하면서 이를 이용하여 납품대금을 빼돌리기로 마음먹고, 2012. 1. 11.경 서울 종로구 F에 있는 'C' 사무실에서 'C'의 거래업체들에게 납품대금을 위 계좌로 입금하도록 요구한 다음 위 계좌로 입금된 납품대금 중 4,500,000원을 출금하여 피고인의 생활비 등으로 사용한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2016. 5. 25.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 위와 같은 방법으로 총 148회에 걸쳐 합계 452,900,000원을 위 계좌에서 출금하여 생활비 등 피고인의 개인적인 용도로 마음대로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, B, H의 각 법정진술 1. 피고인의 일부 검찰 피의자신문조서(대질부분 포함) 1. 피고인의 각 일부 경찰 피의자신문조서(대질부분 포함) 1. B, G의 각 경찰 진술조서 1. 피고인의 일부 경찰 진술서(순번 11번) 1. 각 수사보고(피의자의 변호인 의견서 제출, 고소기간 도과에 대한 판례 검토) 1. 통장사본(순번 2번), 출금청구서, 예금(입출금)거래명세표, 예금거래실적증명서, 근로소득원천징수영수증, 통보서, 계좌거래내역서(순번 12번), 통장 사본 및 계좌거래내역서(순번 16번) 1. C 회계시스템화면 출력자료 1. 판결문(순번 17번), 불기소결정서, 고소장(순번 44번) 1. 2019. 3. 11. 녹취록, 일계표(순번 46번) 1. 별지1(순번 50번), D은행 계좌거래내역(순번 51번), 별지3(순번 54번), B I은행 등 계좌거래 내역(순번 55번), 별지표(B 거래내역 정리), D은행 거래명세서(2005.~2007.) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여), 징역형 선택 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 공소기각 주장 및 판단 가. 주장의 요지 피고인과 B, G(B의 아들)는 서로 동거하지 않는 친족 관계에 있으므로, 이 사건 공소사실에는 친족상도례에 관한 형법 제361조, 제328조가 그대로 적용되는바, 피고인에 대한 이 사건 공소는 다음과 같은 사유로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 공소를 기각하여야 한다. 1) C는 2015. 5. 1.까지는 B, 그 다음날부터는 G가 각 운영하였으므로, 이 사건 공소사실 중 2015. 5. 2. 이후의 범행, 즉 별지 범죄일람표 순번 143 내지 148 기재 각 돈에 관한 범행의 피해자는 G이다. 그런데 G는 피고인을 고소한 사실이 없다. 2) B은 은행 알림서비스에 따라 자신 명의 계좌로부터 돈이 인출되는 사실을 그때마다 알 수 있었고, 자신의 지시 없는 인출 사실을 알게 되었을 때 바로 피고인의 횡령 사실을 인식하였을 것이다. 또한 B, G는 2017년 설날 즈음(또는 1월경)에도 B 명의 D은행 계좌 인출 내역을 확인함으로써 피고인의 횡령 사실을 분명히 알게 되었다. 나아가 B은 피고인과의 민사소송 중이던 2017. 8. 14. 피고인 명의 I은행 계좌 거래내역을 확인하였는바, 늦어도 그 무렵에는 피고인의 횡령 사실을 인식하였을 것이다. 그런데 B은 2018. 3. 2.에서야 이 사건에 관하여 피고인을 고소하였는데, 이는 위 시점 중 어느 것을 기준으로 삼더라도 위 고소는 고소기간 6개월을 경과하여 이루어진 것이다. 3) B은 피고인이 C 명의 허위 매출 세금계산서를 발행하여 교부하고 이에 대한 대가로 수수료를 지급받아 업무상 배임을 저질렀다는 내용으로 피고인 등을 고소하였다가, 2018. 4. 10.경 위 고소를 취소하였다. 그런데 위 고소 사건의 실질은 업무상 횡령에 해당하여 이 사건 공소사실과 서로 포괄일죄의 관계에 있는바, 위 고소 취소의 효력은 이 사건 공소사실에도 미친다. 나. 판단 1) 친고죄 규정의 적용 제적등본(순번 39)에 의하면, 피고인과 B, G는 서로 동거하지 않는 친족(각 3촌 및 4촌) 관계에 있는 사실을 인정할 수 있다. 한편 형법 제361조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 횡령죄는 그 형을 면제하여야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 형법상 횡령죄의 성질은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정경제범죄법'이라고 한다) 제3조 제1항에 의해 가중 처벌되는 경우에도 그대로 유지되고, 특정경제범죄법에 친족상도례에 관한 형법 제361조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제361조는 특정경제범죄법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2013도7754 판결 등 참조). 2) 피해자인 G의 고소가 없다는 주장에 대한 판단 이 사건 공소사실의 피해자는 B으로 특정되어 있으므로, 고소 여부 및 고소기간도과 여부 등의 판단은 B을 기준으로 하여야 하고, B을 피해자로 볼 수 있는지 여부는 실체 판단의 대상일 뿐이다. 또한 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 범죄일람표 기재 돈은 모두 B 명의 계좌에서 인출된 것이고, 피고인은 B의 지시에 따라 인출한 것이라고 주장하는 점, B의 주식회사 J에 대한 횡령 문제가 불거지게 되자 그의 아들인 G로 C의 사업자 명의가 변경된 것인 점, C의 사업자 명의가 변경된 후에도 C의 사업용 계좌가 동일하였고, C의 운영에 실질적 변동사항이 있었다고 볼 수 없으며, G는 2012. 12.경부터 C에서 자재납품 업무를 수행했는데 2016. 9.경 피고인이 퇴사할 때까지도 주로 자재납품을 담당하였던 점(수사기록 1009쪽, 서울중앙지방법원 2017가단5026051호 사건에 관한 B 등의 2017. 9. 8.자 준비서면 8쪽), ) 피고인 스스로도 G가 C의 운영을 맡게 된 이후 각종 현금 출납 등에 관하여 B에게 별도의 구두보고를 하였다고 주장하는 점 등에 비추어 보면, 2015. 5. 2. C의 사업자 명의가 변경된 이후 적어도 이 사건에서 횡령이 문제되는 시시점까지는 B이 C를 실질적으로 운영하는 계좌의 명의인이었고, 피고인은 B의 재물을 보관하는 자의 지위에 있었다고 할 것이다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 3) 고소기간 도과 주장에 대한 판단 가) 관련 법리 형법 제361조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 횡령죄는 그 형을 면제하여야 하고, 그 이외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 그리고 고소기간은 형사소송법 제230조 제1항에 의하여 범인을 알게 된 날로부터 6개월로 정하여져 있다. 여기서 범인을 알게 된다는 것은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 등 참조). 나) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. G는 2015. 6. 9.경 피고인이 퇴사한 이후 C에서 발행한 세금계산서 등을 정리하던 과정에서 세금계산서는 발행되었으나 실제 거래가 있었는지 의심스러운 사례들, 실제 납품이 이루어졌으나 물품대금을 받은 흔적이 없는 사례들을 발견하게 되었다. 이에 G는 대리인을 통하여 2017. 1. 31. 및 2017. 2. 거래처들 중 K, L㈜, M, N㈜에 물품대금을 지급하지 않은 것에 대하여 소명하라는 내용의 내용증명을 발송하였고, 그 무렵 위 거래처들로부터 B 명의의 D은행 계좌로 물품대금을 지급하였다는 회신을 받았다. 또한 B, G는 피고인이 지인들에게 C 명의로 허위매출세금계산서를 발행·교부함으로써 B, G로 하여금 세금을 납부하게 하여 같은 금액 상당의 손해를 입혔다는 내용으로 피고인 등을 고소하는 한편, 2017. 2. 3. 이들을 상대로 손해배상을 구하는 민사소송을 제기하였다(서울중앙지방법원 2017가단5026051호 사건, 이하 '관련 민사소송'이라고 한다). 관련 민사소송 도중 피고인 명의 I은행 계좌에 관한 금융거래정보가 2017. 8. 14. 법원에 접수되었다. B, G의 소송대리인은 피고인 외 4인에 대한 업무상배임 등 사건(서울중앙지방검찰청 2017형제9174호)에 관하여 B의 고소도 대리하였는데, 위 소송대리인은 위 금융거래정보를 통하여 피고인이 다른 피고들로부터 허위매출세금계산서 판매대금으로 수령한 돈의 내역과 상당한 금액의 현금입금내역을 정리하여, 이러한 내용이 기재되어 있는 변호인 의견서를 2017. 8. 29. 검찰청에, 같은 취지의 준비서면을 2017. 9. 8. 법원에 각각 접수하였다. G와 B은 위 소송대리인으로부터 피고인의 I은행 계좌내역을 받고 D은행 계좌와 대조해 본 후 피고인의 횡령을 강하게 의심하게 되었고, D은행 계좌의 사용인을 확인하기 위하여 D은행에 함께 가서 출금요청서 자료를 복사해 달라고 신청하여, 2017. 9. 21. 및 같은 달 25일과 26일 피고인이 작성한 출금전표를 교부 받았다. G는 2018. 3. 2. B을 대리하여 이 사건에 관하여 피고인을 고소하였다. 나) 판단 위 인정사실에 의하면, B은 피고인 명의 I은행 계좌내역과 B 명의 D은행 계좌내역을 대조해보고, 위 D은행 출금전표를 확인한 2017. 9. 말경 이 사건 공소사실범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적으로 알게 되었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 고소는 고소기간 내에 이루어진 것으로 적법하다. 변호인은 B이 은행 알림서비스에 따라 자신 명의 D은행 계좌로부터 돈이 인출되는 사실을 그때마다 알 수 있었고, 자신의 지시 없는 인출 사실을 알게 되었을 때 바로 피고인의 횡령 사실을 인식하였을 것이라고 주장하였으나, D은행 계좌는 알림서비스가 가입되어 있지 않아 피고인이 D은행 계좌에서 돈을 인출하였다고 하더라도 B이 이러한 사실을 바로 알 수 있었을 것이라고 보기 어렵다. G는 경찰 조사 시, 2017. 1. 말에 내용증명을 거래처에 보내서 2월 중순경 피해사실을 정확히 알게 되었고, 세금계산서를 계속 확인하면서 추가로 피해금액이 더 있는지 확인하느라 2018. 3.경에서야 고소를 하게 되었다는 취지로 진술하기는 하였다. 그러나 한편, G는 검찰 조사 시에는 거래에 사용하지 않던 D은행 계좌로 입금된 내역을 확인하기는 하였지만, 피고인이 통장을 관리하면서 통장에 입금된 돈을 출금하여 운영비나 회사 자금으로 썼을 수도 있는 것이고, 변호사에게 문의하였더니 이 상태로는 증거가 없어서 혐의 인정이 어렵고 무고죄로 역고소를 당할 수도 있으니 지금은 고소하기 어렵다는 대답을 들었으며, 2017. 9. 하순경 관련 민사소송에서 접수된 피고인 명의 I은행 계좌 거래내역을 변호사로부터 받은 다음 2017. 10. 3.경 이를 D은행 거래내역과 비교해 보니 날짜, 금액이 비슷한 건들이 많이 나와서 이 금액은 횡령 금액이라는 생각이 들어서 변호사와 고소를 하게 된 것인데, 2017년 설날 무렵에는 피고인의 횡령 사실을 의심을 하게 되었지만 실제로 횡령을 했다는 증거가 없는 상황이었고, 경찰관이 "알게 된 것이 언제냐"고 묻길래 "D은행 통장을 알게 된 게 언제냐"는 의미로 알아듣고, "2017년 설날 무렵에 알게 되었다"고 진술한 것일 뿐, 횡령에 대해 정확히 알게 된 것은 2017년 추석 무렵이라고 진술하였다. 위와 같은 G의 진술을 종합해 보면, B과 G는 2017. 2. 중순경 피고인의 횡령 사실을 막연히 의심하였다고는 할 수 있으나, 고소를 할 수 있을 정도로 피고인의 횡령 사실을 확정적으로 알았다고 보기는 어렵다. 앞서 본 바와 같이 G는 경찰에서 2018. 7. 12.경 피고인의 횡령사실을 알게 된 시점에 관하여 '2017. 1. 말에 내용증명을 거래처에 보내서 2월 중순경 피해사실을 정확히 알게 되었고, 세금계산서를 계속 확인하면서 추가로 피해금액이 더 있는지 확인하느라 2018. 3.경에서야 고소를 하게 되었다'는 취지로 진술하였다가 2018. 9. 4.경 검찰에서는 '2017년 추석 무렵'이라고 하여, 그 진술이 변경된 것처럼 보이기는 한다. 그러나 피고인의 변호인이 고소인과 피고소인이 친족관계에 있다고 최초로 밝힌 시점이 2018. 9. 5.경이고(다만, 고소인과 피고소인이 친족임에도 불구하고 이 사건 고소 자체가 고소인의 복수심으로 이루어진 것이라며 무혐의라고 주장하였을 뿐, 고소의 적법성에 관한 의견을 밝히지는 않았다. 수사기록 1186쪽 이하), 검사가 고소기간 도과 여부에 관하여 검토한 시점이 2018. 9. 7.경인 점(수사기록 1210쪽)에 비추어 보면, G가 고소기간에 관한 불리한 상황을 알아채고 위와 같이 횡령사실을 알게 된 시점에 관하여 수사기관에서 말을 바꾼 것으로 보이지는 않고, 2018. 9. 4.경 검찰에서의 횡령사실을 알게 된 경위에 관한 진술이 구체적이고 자연스러워 신빙성이 있다. 변호인은 위 2017. 8. 29.자 변호인 의견서와 2017. 9. 8.자 준비서면을 제출하기 전 B과 G가 소송대리인으로부터 피고인 명의 I은행 계좌내역을 받았을 것임이 경험칙상 분명하고 따라서 늦어도 2017. 9. 8.경에는 범죄사실을 알았을 것이라고 주장하나, 위 변호인의견서와 준비서면에는 피고인의 은행 계좌내역과 B의 D은행 계좌 관련 횡령을 연결시키는 기재가 없고, 피고인이 개인적으로 허위매출세금계산서를 발급해 주고 대가를 받았으리라는 점에 대한 정황사실로만 주장하였을 뿐이다. 이에 대하여 G는 '변호사가 저희에게 연락하여 "계좌내역을 보니까 허위세금계산서 발행대가를 유용한 것으로 의심된다."고 한 것은 그 준비서면 제출 전인 것은 맞는데 계좌내역을 받은 것은 2017. 9. 말경이 맞습니다'라고 진술하여(수사기록 962쪽) 위 변호인 의견서나 준비서면 기재와 일치하고, 변호사가 변호인 의견서나 준비서면을 제출하기 전 관련자료를 의뢰인에게 반드시 교부한다고 할 수 없으며, 피고인의 I은행 계좌 거래내역을 확인하는 것만으로 바로 D은행 계좌에서 인출된 돈이 입금된 사실을 발견하기는 어렵다고 할 것이므로, 2017. 9. 8.경 B이 이 사건 범죄사실을 알았다고 할 수도 없다. 따라서 피고인과 변호인의 고소기간 도과에 관한 주장도 받아들이지 않는다. 나) 고소취소 주장에 대한 판단 가) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. B, G는 피고인 등에 대하여 서울중앙지방검찰청 2017형제9174, 39531호로 두 차례 고소하였고(이하 '선행 고소사건들'이라고 한다), 2017. 6. 29.과 2017. 11. 20. 서울중앙지방검찰청에서 각 불기소처분(혐의없음)을 받았으며, 2018. 4. 10. 위 고소를 취하하였다. 서울중앙지방검찰청 2017형제9174호 사건 피의사실의 요지는 '피고인이 I이 C의 경리업무를 담당하면서 지인인 O, P, Q, R, S 등이 운영하는 사업체에 C 명의로 총 265,802,390원의 허위매출세금계산서를 발행하여 교부하고, 이에 대한 대가로 세금계산서 매출액의 약 10%에 해당하는 수수료를 지급받고, 이로 인하여 B은 총 73,086,149원, G는 총 31,975,635원 상당의 세금을 납부하게함으로써 총액 105,061,784원 상당의 손해를 입혔다'는 것이다. 서울중앙지방검찰청 2017형제39531호 사건 피의사실의 요지는 '피고인이 위 항과 같은 방법으로 R에게 C 명의로 총 22,011,150원의 허위매출세금계산서를 발행하여 교부하고, 이로 인하여 B으로 하여금 총 9,213,805원의 세금을 납부하게 함으로써 같은 금액 상당의 손해를 입혔다는 것이다. 나) 판단 고소 및 고소취소는 1개의 범죄사실 중 일부에 대하여 이루어지더라도 범죄사실 전부에 미치는 것인데, 이러한 원칙은 서로 실체적 경합범 관계에 있는 범좌사실 사이에서는 적용되지 않는다. 그런데 위 인정사실에 의하면, 선행 고소사건들의 피의사실은 결국 피고인이 C 명의로 허위매출세금계산서를 발행·교부함으로써 B, G에게 재산상 손해를 가하였다는 것이므로, B 명의 계좌에서 임의로 돈을 출금하였다는 것을 내용으로 하는 이 사건 공소사실과는 기본적 사실관계는 물론, 범죄의 구성요건, 범행방법 등을 달리하고 있어 서로 실체적 경합범 관계에 있을 뿐이다. 따라서 선행 고소 사건에 대한 B, G의 고소 취소의 효력은 이 사건 공소사실에 미치지 않는다. 피고인과 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 2. 무죄 주장 및 판단 가. 주장의 요지 피고인이 판시 범죄사실 기재 돈을 출금한 사실은 있으나, 모두 B의 지시에 의한 것이며 그 중 상당부분은 B 명의 개인용 계좌로 다시 입금되었고, 나머지 금액은 주식회사 J의 단자대를 횡령하는 것을 묵인해주는 대가로 B으로부터 받은 것이다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, B은 피고인이 C의 일부 거래처로부터 B 명의 D은행 계좌로 물품대금을 수령하고 여기에서 돈을 인출해온 사실을 전혀 알지 못하였던 것으로 보이고, 결국 피고인이 위 계좌에서 인출한 돈은 모두 피고인이 임의로 사용한 것으로 판단된다. 이에 반하는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) B 및 B의 아들로서 이 사건 고소를 대리하였던 G는 수사기관에서부터 일관하여, 위 D은행 계좌는 사업용으로 사용하지 않는 계좌였고, 다른 은행 계좌와는 달리 알림서비스가 가입되어 있지 않아 현금의 입출금 사실을 알지 못하였다고 진술하였다. 위 진술은 다음과 같은 이유에서 신빙성이 있다고 판단된다. 가) D은행 계좌는 피고인이 관리하면서 입금된 돈은 모두 피고인이 인출하였는데, 2012. 1. 11.경부터 2016. 5. 25.경까지 인출한 금액의 합계가 452,900,000원이다. 피고인이 D은행 계좌에서 돈을 인출한 경우 대부분 그로부터 매우 가까운 시기(짧게는 5분 후, 길게는 수일 이내)에 피고인 명의의 I은행 계좌(계좌번호 7)로 위 인출 금액과 비슷한 액수의 돈이 입금되었는데, 그 합계액은 389,049,500원에 이르고, 출금 당일 입금된 돈만 하더라도 상당한 액수이다. 피고인 명의 I은행 계좌내역을 보면, 대부분의 경우 카드대금 등이 인출되어 잔고가 100만 원 이하로 줄어들 때마다 D은행 계좌로부터 인출된 현금이 입금되는 경향을 보인다. 나) 피고인은 이와 같이 D은행 계좌에서 인출된 돈 중 약 1억 5,000만 원 내지 1억 8,100만 원만 피고인 명의 I은행 계좌로 입금된 것이고, 인출된 돈 중 나머지는 B 명의 I은행 개인용 계좌에 입금하였다거나, 피고인 명의 I은행 계좌에 입금된 돈은 피고인이 다른 경로로 모아둔 돈을 입금한 것이라고 주장하나, 그 주장과 달리, D은행 계좌에서 인출된 돈과 B 명의 I은행 개인용 계좌의 입금된 돈 사이에, 또한 피고인 명의 I은행 계좌의 입금 내역과 피고인 명의 다른 통장 입출금 내역 사이에는 입출금 시기와 금액에 있어서 별다른 연관성을 찾기 어렵다. 또한 피고인은 I은행에서 돈을 출금하거나 입금할 경우 직접 은행에 방문하여 처리하였다고 주장하는데, D은행에서 돈이 출금된 이후 시점에 인접한 피고인 명의 I은행 계좌 및 B 명의 I은행 계좌의 거래일이 일치하지 않는다. 피고인의 주장과 같이 D은행에 입금된 돈 중 상당액을 B 명의의 I은행 계좌에 입금 처리하였다고 한다면, 굳이 피고인이 자신의 I은행 계좌 거래를 한 날과 다른 날 또다시 I은행을 방문하는 수고를 들이면서까지 B 명의의 계좌에 돈을 입금한다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다. 다) D은행 계좌는 B 명의의 다른 계좌와는 다르게 알림서비스에 가입하지 않아 B이 계좌거래 내역에 대한 알림을 받을 수 없었다. B이 이를 계속적으로 사업용계좌로 사용할 의사가 있었고, 실제 사용하고 있었다면 알림서비스에 가입하지 않을 이유가 없는 것으로 보인다. 피고인은 C 사무실 내 B의 책상에는 D은행 계좌를 포함한 B의 모든 사업자용 계좌의 계좌번호가 적혀있는 종이가 유리 아래 들어있었고 B이 매일 전화로 잔액을 조회하였다고 주장하고, C 직원이었던 U도 이 법정에서 이에 부합하는 진술을 하였다. 그러나 B의 진술에 의하더라도 D은행 계좌의 존재 자체를 몰랐다는 것이 아니라 이를 거래에 사용한다는 사실을 알지 못했다는 것이며, B이 전화하는 모습만을 보고 직원인 U가 어떻게 '텔레뱅킹으로 은행잔고 내역 및 입출금 내역'을 확인하는 것이라고 알 수 있는 것인지 이해하기 어렵고, 그렇게 매일 잔고 확인을 할 정도로 그 계좌거래 내역에 신경 쓰는 사람이라면 더더욱 알림서비스에 가입하지 않을 이유가 없는 것이므로, U의 증언이나 피고인의 위 주장은 믿기 어렵다. 라) 피고인은 D은행 통장 사본에 "은행 계좌 변경 부탁드립니다"라고 자필로 기재한 다음 이를 거래처에 팩스로 전송하였다. 그 경위에 관하여 피고인은, 일부 거래처에서 은행 수수료 문제로 B의 주거래 은행이었던 I은행이 아닌 D은행 계좌를 알려달라고 하였기 때문이라고 주장한다. 그러나 D은행 계좌에 입금한 거래처 중 3곳을 제외한 나머지 업체들은 I은행, W은행, 기업은행, X은행, Y은행 등 D은행이 아닌 다른 은행을 통해 입금하였던 점, B은 거래처가 이용한 위 은행들 중 V은행, 기업은행에도 사업자용 계좌를 가지고 있었던 점에 비추어 보면, 피고인이 D은행 계좌를 알려준 것과 거래처의 은행 수수료는 아무런 관련이 없다고 판단된다. B의 입장에서 거래처에 입금 계좌 변경을 요청할 만한 동기가 보이지 않는 반면, 위 피고인의 자필 기재 내용 자체에 비추어 보더라도, D은행으로의 입금 계좌 변경은 거래처의 요청에 의한 것이라기보다는, 피고인의 요청에 의한 것으로 보인다. 마) 피고인은 C 재직 당시 '얼마에요'라는 회계시스템의 관리 업무도 담당하였다. 그런데 위 회계시스템 상 거래처명이 실제와 다르게 기재되어 있는 경우가 다수 있는데[㈜Z은 ㈜AA로, K은 AB로, M은 AC, L㈜는 AD㈜로, AE는 AF로, N㈜는 AE로], 위 업체들은 D은행 계좌로 물품대금을 입금하였던 업체들이다. 더욱이 K은 물품대금으로 2012. 3. 14. 176만 원, 2012. 5. 21. 176만 원을 D은행으로 입금하였음에도, 회계시스템에는 이와 같은 입금 내역이 반영되어 있지 않다. 바) G가 대리인을 통하여 2017. 1. 31. 및 2017. 2. 1. 위 거래처들 중 K, L㈜, M, N㈜에 물품대금을 지급하지 않은 것에 대하여 소명하라는 내용의 내용증명을 발송한 점에 비추어 보면, G는 당시 C에서 D은행 계좌를 사용하고 있었던 사실, 위 거래처들이 D은행 계좌로 물품대금을 지급하였다는 사실을 알지 못하고 있었던 것으로 보인다. 그런데 B이 위와 같은 사정을 모두 알고 있으면서도 G에게 이를 숨겼던 것으로 볼 만한 사정이 보이지 않는다. 사) 피고인은 경찰에서 최초로 B과 대질 조사를 받은 직후 직접 이 사건의 경위에 관하여 매우 자세히 작성한 진술서를 제출한 바 있다. 피고인은 위 진술서에서 D은행에서 출금한 현금의 대부분이 AG, AH 및 B에게 들어간 것이라고 주장하였으나(수사기록 489쪽), 피고인이 주장하는 바와 같이 D은행에서 출금한 돈이 AG, AH에게 지급되었다는 점을 인정할 자료가 전혀 없다. 아) D은행 계좌는 B에 의하여 사업자용 계좌로 변경되었고, 2013. 1. 30. 통장이 새로 발행되기도 하였으며, 피고인이 C를 그만 둔 이후 G가 이를 피고인이 근무하였던 자리 서랍에서 발견하였던 것은 사실이다. 그러나 사용자용 계좌로 전환된 이후 이를 사용하지 않기로 할 수도 있는 것이고, 앞서 본 바와 같이 통장이 발견되었다는 것만으로 횡령사실을 확인할 수 있는 것도 아니므로, 이는 B 진술의 신빙성을 뒤집을 만한 사정이 되지 못한다. 자) 마지막으로 피고인은 매일 계좌별 입출금 내역이 기재된 일계표를 작성하여 B에게 보고하였다고 주장한다. B이 피고인 등을 고소하였던 별건 불기소 결정서에 의하면, "위 일계표만으로는 현금수입 처리 내역을 확인하는 것이 사실상 불가능하다"든이고, 피고인이 2016. 4. 29.부터 2016. 8. 25.까지 작성한 일계표에도 D은행의 입출금 내역으로 보이는 기재가 전혀 없다. G가 C의 운영을 본격적으로 맡게 되었다고 하여, 피고인이 일계표를 B 운영 시절과 다르게 작성한다거나 일계표에 기재하였을 내용을 B에게만 구두로 보고를 하고, 일계표에서는 이를 누락할만한 사정은 엿보이지 않는다. 2) 피고인은 B이 주식회사 J의 단자대를 횡령한 사실을 묵인해주는 대가로 자신에게 돈을 지급한 것이라는 주장도 다음과 같은 이유로 믿기 어렵다. 가) B은 AG, AH과 공모하여 2007. 1. 2.경부터 2010. 10. 8.경까지 52회 210,800,000원, AH과 공모하여 2010. 10.경부터 2015. 1. 13.경까지 113회 107,408,500원 상당의 단자대를 횡령한 사실로 유죄판결을 받았다. 주식회사 J의 단자대를 횡령하면서, 횡령한 단자대를 처분한 판매대금을 공범들과 함께 균등하게 분배하였다. B이 이와 같은 횡령범행을 눈감아주는 대가로 피고인에게 돈을 지급한 것이라면, 위와 마찬가지로 피고인에게도 횡령범행으로 얻은 수익 중 일부를 일정한 비율에 따라 지급했을 것으로 보이는데, D은행에 입금한 거래처와 B의 횡령범행 사이에 어떠한 관련성도 찾아볼 수 없고, 피고인이 D은행에서 인출해간 돈이 피고인 이외에 AH 등에게 분배되었다는 자료도 전혀 없다. 나) D은행에서의 현금 인출 기간(2012. 1. 11.~2016. 5. 25. 이하 'D은행 계좌 인출기간'이라 한다)이 B의 횡령범행이 계속된 기간(2006년 말경~ 2015. 1. 13.)과 일치하지 않고, 오히려 B이 주식회사 J으로부터 고소당한 2015. 1. 22. 이후는 물론 B 등에 대한 업무상횡령 사건 1심 판결 선고일인 2016. 4. 21. 이후에도 D은행 계좌에서 돈이 인출되었고, 그 출금액 상당부분은 출금 당일 내지 출금 후 수일 내에 피고인의 I은행 계좌로 입금되었다. 단자대 횡령 사실을 묵인해주는 대가라면 B의 횡령사실이 발각된 이후에도 B이 피고인에게 돈을 지급해줄 이유가 없다. 다) 피고인의 D은행 계좌 인출기간의 인출금액 합계가 약 4억 5,000만 원에 달하는데, 이는 관련 형사판결에서 인정된 피해액인 318,208,500원을 초과함은 물론, 주식회사 J이 B 등을 상대로 2004년경부터 2015년경까지 499,301,000원을 횡령하였다고 주장하며 민사상 손해배상(서울중앙지방법원 2015가합526979호 사건)을 구한 액수에 비추어 보더라도 위 인출기간을 감안하면, 주식회사 J이 주장하는 횡령액을 초과하는 것으로 보인다. H가 이 법정에서 주장하는 피해액 약 7억 원 혹은 13억 원은 이를 인정할 증거도 없지만, 이를 그대로 인정한다고 하더라도 B의 횡령기간 및 위 D은행 계좌 인출기간을 비교해보면, 인출금액이 횡령금액에 비해 지나치게 많다. 라) 피고인이 D은행 인출금액 4억 5,000만 원 중 B으로부터 자신이 받았다고 인정하는 1억 5,000만 원 혹은 1억 8,100원을 기준으로 놓고 보더라도, 해당기간 B이 유죄판결을 받은 횡령금액이나 주식회사 J이 민사소송에서 주장하였던 금액을 초과하는 것으로서 그 횡령금액을 분배 받은 것이라고 보기는 어렵다. 더욱이 피고인은 B으로부터 월급 외에 월 200만 원씩 보조를 받고 있었다고 주장하는데, 이에 더하여 단순 계산으로도 월 340만 원이 넘는 돈(= 181,000,000원 ÷ D은행 계좌 인출기간인 53개월)을 단순한 묵인 대가로 B이 주었다는 것은 믿기 힘들다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > 1억 원 이상 5억 원 미만(제2유형) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~3년 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 불리한 정상 : 피고인은 피해자가 운영하는 회사의 경리업무를 담당하던 중 약 4년 동안 4억 6,000만 원 가까이 횡령한 것으로서, 범정이 좋지 않다. 그럼에도 불구하고 피고인에게서 여전히 자신의 잘못을 뉘우치는 태도를 찾아볼 수 없고, 피고인은 피해회복을 위한 그 어떠한 노력도 하지 않고 있다. 유리한 정상 : 피고인은 처벌전력이 없는 초범이다. 피고인은 피해자의 조카로서 장거리 통근시간과 비교적 적은 보수에도 불구하고 건강이 좋지 않은 피해자를 대신하여 실질적으로 C를 관리하면서 꾸준히 수익을 창출하였던 것으로 보인다. 이 사건은 삼촌인 피해자와 조카인 피고인 사이에 피해자의 주식회사 J 단자대 횡령과 관련하여 갈등이 발생하여 고소가 이루어진 일종의 가족 간의 분쟁으로서, 피해자는 위와 같은 업무상횡령죄로 2016. 4. 21. 서울중앙지방법원에서 징역 1년 6월에 집행유예 2년의 유죄판결을 받아, 2016. 10. 8. 위 판결이 확정되었다(서울중앙지방법원 2016고단1260호, 서울중앙지방법원 2016노1429호). 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소들을 고려하여 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 1991.경부터 1998.경까지, 그리고 2004. 3. 2.경부터 2016. 9. 30.경까지 피해자 B이 운영하는 전기자재 도소매 업체인 'C'에서 경리직원으로 근무하면서 현금 출납 및 회계 처리 업무를 담당하던 사람으로서, 'C'의 영업에 사용되던 피해자 명의의 은행 계좌들을 관리하면서 위 계좌들에 입금된 납품대금을 피해자를 위하여 업무상 보관하였다. 피고인은 'C'의 거래업체들이 피고인이 관리하는 피해자 명의의 Z은행 계좌(AI, AJ), 기업은행 계좌(AK), V은행 계좌(AL, AM)로 입금한 납품대금을 피고인의 지인인 AN 명의의 AO은행 계좌로 이체하여 빼돌리기로 마음먹고, 2011. 2. 7.경 위 'C' 사무실에서 피해자 명의의 V은행 계좌(AL)로 입금된 납품대금 중 5,000,000원을 AN 명의의 AO은행 계좌로 이체하여 피고인의 생활비 등으로 사용한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2014. 11. 28.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 위와 같은 방법으로 총 34회에 걸쳐 합계 68,883,340원을 AN 명의의 AO은행 계좌로 이체하여 생활비 등 피고인의 개인적인 용도로 마음대로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 B 명의 각 계좌에서 AN 명의 AO은행 계좌로 이체된 별지 범죄일람표 기재 돈은 B이 피고인에게 월급 이외에 매월 200만 원 정도를 추가로 지급해준 것일 뿐, 피고인이 B의 허락 없이 임의로 이체하여 사용한 것이 아니다. 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 B 명의 각 계좌에서 AN 명의 AO은행 계좌로 별지 범죄일람표 기재와 같이 돈을 이체한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, B이 피고인에게 월급 이외의 추가 보수 내지 일응의 대가로 위 돈을 지급해주었을 가능성을 배제할 수 없고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위 돈을 임의로 횡령하였다는 점을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. AN 명의 AO은행 계좌로 이체한 해당 B 명의 계좌에는 모두 입출금 알림서비스가 가입되어 있어 계좌에 관한 거래가 있을 때마다 알림이 B에게 전송되었다. 위와 같이 입출금 내역이 그대로 B에게 전송되는 계좌를 이용하여 횡령을 한다는 것은 피고인으로서는 매우 위험한 일이다. 나. 범죄일람표 순번 2 내지 16번 송금일자 및 금액을 보면, 대략적으로 월 1회 200만 원 내외의 돈이 송금되어 월 200만 원을 추가로 받은 것이라는 피고인의 진술에 부합한다. 이에 대해 B은 단순히 거래업체에 해당하겠지라는 생각으로 아무런 확인도 하지 않았다는 취지로 주장한다. 그러나 C의 계좌내역을 살펴보면, 거래업체 납품대금의 경우 같은 업체라도 대부분 그 거래기간 및 거래금액이 일정하지 않고, 입금서 업체명을 적거나 사람 이름과 업체명을 병기하는 경우가 많으며, 장기간에 걸쳐 개인에게 돈을 보내는 거래내역도 찾기 어렵다. 이 사건과 같이 장기간 같은 이름의 개인에게 비슷한 간격으로 일정한 금액이 송금되는데도 불구하고 막연히 거래업체라고 생각하고 아무런 확인도 하지 않았다는 B의 진술은 믿기 어렵다. 다. 피고인은 B의 조카인 점, 거주지인 남양주시에서 C가 있는 서울 종로구까지의 출퇴근 거리가 상당히 긴 점, 피고인에게 청각장애가 있는 자녀가 있는 점, B으로서는 피고인에게 C의 경리업무를 믿고 맡길 수 있다고 생각했을 것으로 보이는 점, 피고인이 실제 C의 돈 관리를 도맡아 해 왔던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 주장과 같이 B이 피고인에게 월급 외의 추가 보조를 하였을 가능성도 충분해 보인다. B의 주장에 의하더라도, B은 2011년부터 간암 말기에 들어서면서 건강이 극도로 악화되어 C를 운영할 수 없는 상황에서, 피고인을 온전히 의지하며 C의 운영을 사실상 맡겨두었고, G 역시 피고인이 퇴사시점인 2016. 9.경까지 C 운영을 전담하였다고 진술하였다. C에는 B과 피고인 외에 B의 아들인 G, 피고인의 친동생인 AP와 U, AQ 등이 근무하고 있었는데, AP의 월급은 300만 원으로 피고인보다 100만 원 가량 더 많았고, 피고인의 월급은 배달 업무를 담당하던 U와 비슷한 수준이었다. 위와 같은 C 직원들의 월급액수, 재직기간, 직원의 구성 및 그 관계에 비추어 보더라도, B이 피고인에게 월급과는 별도로 월급액에 달하는 금액을 추가로 지급해주기로 하면서 다른 직원들 모르게 할 요량으로 AN 명의의 AO은행 계좌를 이용한 것이라는 피고인의 변소에 설득력이 없다고 볼 수 없다. 라. 또한 피고인은 범죄일람표 기재 돈을 B의 단자대 횡령을 묵인하는 대가로 받았다고 주장하였고, 이를 인정할 수 없음은 앞서 본 바와 같으나, 단자대 횡령을 묵인하는 대가를 포함하여 B이 피고인에게 어느 정도의 금액을 추가 지급하기로 하는 것 자체는 충분히 가능하다고 보인다. B의 단자대 횡령기간은 2006년 말경부터 2015. 1. 13.까지이고, 피해자의 대리인은 "주식회사 J의 대표인 H는 피고인과 그의 친동생인 AP 등의 내부고발에 의하여 B 등의 횡령사실을 2014. 10.경 알게 되어 2015. 1.경 B 등을 형사고소하였고, 그 무렵 B과 피고인 모두 이를 알고 있었다. 따라서 피고인이 눈을 감아주는 대가로 B의 계좌에서 돈을 인출해가도록 허락을 했다면, 최소한 2015. 1.경부터는 B이 피고인에게 눈감아주는 대가를 지급하지 않았어야 할 것이다"라고 주장하였다(2019. 3. 14.자 참고서면 14쪽). 그런데 공교롭게도 이 부분 공소사실 기재 횡령 범행의 마지막 날짜는 2014. 11. 28.이고, 그 이후에는 AN 명의 계좌로 송금된 돈이 없다[변호인 의견서(수사기록 707쪽)에는 AN 입금날짜 및 금액이 공소사실과 다르나, 마지막 입금일이 2014. 12. 2.로 기재되어 있다. 한편, 피고인신문사 피고인은 B 명의 I은행(AJ) 계좌를 통하여 매달 추가비용을 받았는데, 2015. 5. 2.부로 C가 G에게 양도된 이후에는 D은행 계좌를 통하여 비용을 지원받았다고 진술하였으나, 피고인이 2015. 5. 2. 이전까지 위 I은행 계좌를 통해 추가비용을 받았다는 증거가 없고, D은행 계좌의 입금액을 B의 지시로 인출하였다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으며, 해당시기의 인출시기 및 피고인의 I은행 계좌 입금내역이 종전 일정한 송금내역과 맞지도 않으므로, 위와 같은 피고인의 진술은 믿을 수 없다. 이러한 점에 비추어 보면, 범죄일람표 기재 돈이 아닌 이 부분 공소사실에 기재된 돈에 주식회사 J의 단자대 횡령을 묵인해 주는 대가가 포함되었을 가능성도 있다. 마. G는 피고인의 퇴사 후 업무를 파악하는 과정에서 의심스러운 거래내역은 B에게 보고한 것으로 보이는데, 위와 같은 AN 명의의 AO은행 계좌로 C의 돈이 이체된 사실을 파악하고 있었음에도 불구하고, 최초 이루어진 이 사건 고소 내용에는 이 부분 공소사실 기재 횡령사실이 포함되어 있지 않았다. 바. G 등은 추가지원을 하려면 월급을 올려주는 것이 세금문제 등에서도 유리한데, 다른 직원 몰래 돈을 지급할 이유가 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 월급을 인상하는 경우 추가비용도 함께 발생하고, 제3자 명의로 입금하는 것도 매입대금으로 처리하여 세금을 줄일 수 있으므로, B 입장에서 월급을 정식으로 인상하여 주는 것이 반드시 유리한 선택이라고 할 수도 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.