서울동부지방법원-2017고합45

공소사실의 요지 가.2017고합45: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 서울 영등포구 C, 501호에서 통신공사업 등을 목적으로 하는 주식회사 D(이하 'D'라 한다)를 운영하던 사람이다. 피고인은 2014. 6.경 위 회사에서 직원 E을 통하여 피해자인 주식회사 F(이하 'F'이라 한다) 직원 G과의 사이에 D가 하청받은 네트워크 보안장비 설치공사와 관련하여 F으로부터 네트워크 보안장비를 납품받기로 하였다. 그러나 사실은 과도한 영업비용과 누적된 외상 등 채무로 인하여 원청회사로부터 설치대금 등을 지급받더라도 기존 채무변제와 운영비 등으로 사용하여야 하는 형편이었으므로 피해자 회사로부터 네트워크 보안장비 등을 공급받더라도 그 물품대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2014. 12. 31. 보안장비인 시가 202,327,400원 상당의 CPAP-SG13500-NGFW 6개 등 합계 424,484,500원을 납품 받은 것을 비롯하여 그때부터 2015. 3. 31.까지 사이에 아래 표와 같이 4회에 걸쳐 시가 합계 933,321,400원 상당의 보안장비 등을 납품받아 편취하였다.나.2017고합77: 사기 피고인은 서울 영등포구 C, 510호에서 통신공사업 등을 목적으로 설립된 D를 운영하는 사람이다. 피고인은 2013. 9. 6.경 D 사무실에서 보안장비 등 납품업체인 피해자 H 주식회사(이하 'H'라고 한다)와 보안장비 등 조달총판 계약을 체결하면서, 피고인이 피해자 회사의 보안장비 등을 공공기관에 납품한 후 조달청으로부터 물품대금을 받아 그 대금 중 수수료 10% 상당을 공제한 후 나머지 대금을 피해자 회사에 지급해 주기로 약정하였다. 피고인은 2015. 12. 18.경 사실은 당시 영업비용과 누적된 외상 등 채무로 인하여 조달청으로부터 물품대금 등을 지급받더라도 기존 채무변제와 운영비 등으로 사용하여야 하는 형편으로 위 D의 파산이 임박한 상태였으므로(2016. 5. 23. 파산신청) 피해자 회사로부터 보안장비 등을 공급받더라도 그 물품대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 같은 날 담당직원 I을 통하여 피해자 회사 직원에게 마치 물품 대금을 정상적으로 지급할 것처럼 행세하여 이에 속은 피해자 회사로부터 같은 날 J 등 합계 23,496,000원 상당의 물품을 제공받은 것을 비롯하여, 그때부터 2016. 3. 11.경까지 사이에 아래 표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 시가 합계 128,436,000원 상당의 보안장비 등을 제공받아 편취하였다.2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수 밖에 없다. 또한, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하고, 미필적 고의라 함은 결과의 발생이 불확실한 경우 즉 행위자에 있어서 그 결과발생에 대한 확실한 예견은 없으나 그 가능성은 인정하는 것으로, 이러한 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 특히 물품거래관계에 있어서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 납품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 납품대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 한편, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조). 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 위 공소사실에 부합하는 듯한 G의 이 법정 및 수사기관에서의 진술은 이를 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하다. 앞서 본 바와 같이, 물품거래관계에 있어서 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 편취의 고의 여부를 판단하여야 한다. 이 사건의 경우, 검사는 이 사건 공소사실의 범행일시를 실제 거래일이 아닌 세금계산서 발행일로 특정하여 기소하였다. 그런데, 증인 E의 이 법정에서의 진술에 의하면, F은 D에 실제로 보안장비를 공급하거나 물품거래계약을 체결한 날짜가 아닌 D가 보안장비를 공급받아 거래처에 보안장비 설치공사를 완료한 후 대금을 결제하기 전에 해당 물품에 대한 세금계산서를 발행해 주었고, 보안장비의 공급일자와 보안장비 설치공사 완료일 사이에는 뒤에서 보는 바와 같이 약 3개월 정도의 간격이 존재하는 것으로 보이는바, 세금계산서 발행일을 이 사건 보안장비에 대한 편취가 이루어진 실제 거래일로 보기 어렵다. 그럼에도 이 사건 공소사실 각 범죄일시에 물품거래가 이루어졌음을 전제로 당시 피고인에게 편취의사가 있었고, 피고인이 기망하여 F으로부터 물품을 납품받아 편취하였다는 취지의 G의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 이 사건 공소사실 중 순번 1.의 실제 거래일시는 2014. 9. 4., 순번 2.의 실제 거래일시는 2015. 1. 25., 순번 3.의 실제 거래일시는 2014. 11. 11., 순번 4.의 실제 거래일시는 2014. 12. 16.이다. 그런데, 경찰 수사 당시 고소인 F이 제출한 D에 대한 신용조사리포트(증거기록 순번 19번)의 기재에 의하면, 위 거래 당시인 2014년경 D의 신용등급은 'B+'였고, 주요 재무상태는 '자산총계 2,873,000,000원, 부채총계 1,842,000,000원, 자본총계 1,031,000,000원'으로서 자산이 부채를 약 1.5배 이상 상회하고 있는 상황이었음을 확인할 수 있으며, 2014년도 매출액과 당기순이익도 전년도 매출액 2,030,000,000원 및 당기순이익 114,000,000원에서 매출액 2,716,000,000원, 당기순이익 133,000,000원으로 증가하고 있었던 상태였음을 알 수 있다. 이에 의하면, 이 사건 공소사실 기재 각 거래 당시 D가 물품대금을 변제할 능력이 없었다고 볼 수 없고, 나아가 그 후 D가 위 각 거래로 인한 물품대금을 변제할 수 없는 상태에 이르게 됨을 피고인이 예측할 수 있었다고 볼 만한 자료도 없다. D는 2012년경부터 F의 전신인 Y 주식회사(이하 'Y'이라 한다)와 지속적으로 네트워크 보안장비 등 물품거래를 해왔고, Y의 사업을 양수한 F과도 이어서 거래를 계속하였다. D는 Y 또는 F과의 물품거래 과정에서 물품대금으로, Y에 2013년 147,611,200원, 2014년 2,031,700원을 변제하였고, F으로부터 공소사실 기재 보안장비를 공급받은 이후에도 2015. 3. 10. 253,000,000원, 2015. 4. 30. 116,600,000원, 2015. 7. 31. 93,941,100원을 변제하기도 하였다(증 제13호증). 또한, D는 F, H를 포함한 거래처에, 2013년 물품대금 1,492,491,963원 중 1,381,231,031원(약 92.5%)을, 2014년 2,021,026,610원 중 1,266,373,774원(약 62.6%)을, 2015년 2,195,967,120원 중 1,940,347,768원(88.3%)을 각 변제하였다(증 제14호증). 위와 같이 D가 이 사건 공소사실의 범행일시 전후에 걸쳐 F을 비롯한 거래처에 꾸준히 물품대금을 지급했던 점 등에비추어 보면, 이 사건 공소사실 기재 각 거래의 물품대금이 지급되지 아니하였다는 사정만으로 피고인에게 이를 편취할 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 한편, 피고인이 운영하던 D는 당초 네트워크 구축 분야 사업만을 영위하고 있었는데, 2012. 5.경 거래처인 주식회사 Z의 AA 부장의 소개로 이스라엘 AB사의 보안시스템 구축 사업에 관하여 경험이 풍부하였던 E, AC 등을 영입하면서 보안사업분야에 진출하게 되었다. 따라서 D가 당시 AB사의 한국 총판인 Y[이후 F이 2014. 11.경 Y으로부터 총판 자격과 함께 네트워크 보안사업(AB) 분야를 양수하였다]과 거래를 시작하게 된 것도 E과 Y의 AB 사업 총괄이사 G과의 친분관계에서 비롯된 것이었고, 피고인은 보안사업분야, 특히 AB사의 제품에 대해서는 문외한이었기 때문에 E이 D의 AB 사업 부분을 사실상 총괄하여 진행하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 공소사실 기재 각 거래는 피고인이 아닌 E에 의해 이루어졌다고 보이므로, 피고인에게 위 각 거래의 물품대금을 편취할 의사가 있었다고 보기 어렵다. F은 D에 상당한 양의 네트워크 보안장비 등 물품을 계속적으로 납품하면서 통신공제조합이 발행하는 이행보증서 발급을 요구하지 않았는데, 이는 F이 위와 같은 E과 G 등과의 개인적 친분관계를 바탕으로 거래하였기 때문으로 보인다. 따라서 F이 피고인에게 속아 이 사건 공소사실 기재 각 거래를 하였다고 단정하기도 어렵다. 또한, 피고인은 2015. 10. 2. F에 이 사건 보안장비 미수금채무의 담보 명목으로 D 소유의 서울 영등포구 AD 510호에 관하여 채권최고액 4억 원의 근저당권을 설정하여 주었고, F은 2017. 1. 24. 부동산임의경매절차(서울남부지방법원 AE)를 통하여 225,322,495원을 배당받아 회수하기도 하였는바, 이러한 사정에 비추어 보더라도 피고인에게 F의 보안장비를 납품받아 그 물품대금을 편취할 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 나. 사기의 점 살피건대, 피고인이 H로부터 이 사건 보안장비를 공급받을 당시 F에 대한 9억 원 상당의 물품대금 채무가 존재하는 등 회사의 재무상태가 좋지 않았고, H로부터 공급받은 이 사건 보안장비를 공공기관에 납품한 후 조달청으로부터 받은 물품대금을 H에 지급하지 아니하여 물품잔대금이 128,436,000원에 이른 사정, 그 이후 D가 파산신청을 한 사정 등에 비추어 보면, 피고인에게 편취의 미필적 고의가 있었던 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 그러나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 볼 때, 피고인에게 위와 같은 의심스러운 사정이 있다고 하더라도, 이 사건 보안장비를 공급받을 당시 피고인에게 그 물품대금을 편취할 의사가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 검사는 이 사건 공소사실 범행일시를 실제 거래일이 아닌 세금계산서 발행일로 하여 기소하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 D가 F 등으로부터 이 사건 보안장비를 공급받은 일시는 세금계산서 발행일보다 약 3개월 정도 이전이었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실 기재 범죄일시에 피고인이 이 사건 보안장비를 공급받았다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그리고 이 사건 공소사실 각 범죄일시에 물품거래가 이루어졌음을 전제로 당시 피고인에게 편취의사가 있었고, H에 대한 기망행위가 있었다는 취지의 AF, AG의 진술은 위 각 범죄일시에 이 사건 물품거래가 이루어졌다고 보기 어려운 이상 이를 그대로 믿기 어렵다(기록에 의하면, 이 사건 공소사실 중 순번 2.의 거래일시는 2016. 1. 25., 순번 3.의 거래일시는 2016. 2. 21., 순번 4.의 거래일시는 2016. 3. 7.로 보인다). 피고인은 2013년경부터 다년간 H와 보안장비 등 물품 거래를 하였고, 2013년부터 2016. 3.경까지 거래한 총 물품대금액수가 약 10억 원에 이른다. 피고인은 2013. 9. 6.경 H와 사이에 D가 H의 보안장비 등을 공공기관에 납품한 후 조달청으로부터 물품대금을 받아 그 대금 중 수수료 10% 상당을 공제한 나머지 대금을 H에 지급해 주기로 하는 내용의 조달총판계약을 체결하였고, 위 조달총판계약을 기초로 H와 공공기관에 납품할 보안장비 등에 관한 거래를 계속하여 왔는데, 위와 같은 거래과정에서 피고인은 H에 위 물품대금 중 약 74%에 해당하는 745,062,000원을 지급하였다. 또한, 피고인은 이 사건 보안장비에 관한 세금계산서가 발행된 2015. 12. 18.부터 D가 파산신청하기 직전인 2016. 4. 21.까지의 기간 동안 H에 물품대금으로 8,800여만 원을 지급하기도 하였다. 위와 같이 D가 이 사건 공소사실의 범행일시 전후에 걸쳐 H에 물품대금을 계속적으로 지급하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공소사실 기재 각 거래의 물품대금이 지급되지 아니하였다는 사정만으로 피고인에게 이를 편취할 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 한편, 조달사업의 특성상 일단 공공기관과의 물품거래가 성립되면 그 물품의 종류나 규모, 대금의 회수 여부, 그에 따른 수익액수는 충분히 예상가능한 것인 점 등에 비추어 볼 때, 조달총판계약에 따른 H에 대한 개별물품의 발주와 그에 관한 구체적인 거래내용 및 조건의 결정에 관하여는 대표이사인 피고인의 직접적인 지시 없이 당시 D회사 K지사의 영업이사였던 I이 전적으로 담당하였던 것으로 보인다. I도 이 법정에서 H와의 거래 시 D로부터 수여받았던 권한에 관하여 "나라장터를 통해 기관에서 물품 구매요청이 올라올 경우 그것을 제가 홈페이지상 승인을 하고, 제조사 측에 발주를 넣고, 차후 월 1회씩 보고하는 것으로 되어 있다. 먼저 전결로 승인을 하고 피고인에게 사후보고를 한다. D는 H 제품으로 네트워크 보안장비 설치 등에 관한 조달등록을 하였는데, 조달등록과 사업진행 업무를 증인이 총괄해서 진행하였다."고 진술하고 있다. 이에 의하면, 이 사건 공소사실 기재 각 거래는 피고인이 아닌 I에 의해 이루어졌다고 보이므로, 피고인에게 위 각 거래의 물품대금을 편취할 의사가 있었다고 보기 어렵다. 고소인 H가 수사기관에 제출한 D와의 전체거래내역(증거기록 순번 18번), 피고인의 변호인이 제출한 발주서(증 제24호증), 각 진술서(증 제38 내지 42호증)의 각 기재, H의 고소대리인이었던 AF, AG, D에서 H와의 물품거래를 담당하였던 I의 이 법정에서의 각 증언, 피고인에 대한 경찰피의자신문조서(4회 대질) 중 AF의 진술 기재에 의하면, 다음의 각 사실 내지 사정들을 인정할 수 있다. D는 H가 생산하는 보안장비에 관하여 조달청에 납품업체로 등록하기 위하여 일정 규모의 실적 증명이 필요하였고, 이에 조달등록을 위한 거래실적을 만들기 위하여 H와 선매출 거래를 한 후 D가 실제로 조달을 받아 보안장비 제품을 납품하면 그 납품대금을 최초에 발생시킨 선매출 부분에서 상계 또는 공제하는 방식으로 거래하였다. 이에 대하여 AF도 피고인과의 경찰 대질조사 당시 D와의 전체거래내역 중 2014. 4. 30.자 79,200,000원, 2015. 2. 26.자 108,999,000원, 2015. 3. 26.자 162,063,300원의 각 거래가 선매출 거래임을 인정하였고, 위 각 거래에 해당하는 부분에 대하여는 AF 스스로 고소를 취소하거나 이 사건 공소사실에서 제외되었다. H는 D와의 전체거래내역(증거기록 순번 18번)을 바탕으로 피고인을 고소하였는바, 위 전체거래내역에는 위와 같은 선매출 거래 부분이 포함되어 있었던 사정을 고려하면, 전체거래내역상의 미수금액과 H가 D에 실제로 물품을 공급하고 남은 미수금액이 일치하지 않을 가능성도 배제할 수 없다. H가 D에 AH 보안장비 설치 공사에 관한 1년 간의 유지보수비 명목으로 3,000만 원을 지급한다는 취지의 발주서(증 제24호증)가 존재하고, D의 직원들이 D가 파산하기 직전까지 AH H회사 보안장비 유지보수를 수행하였다는 취지의 진술서(증 제38 내지 42호증)를 제출하였는바, D의 H에 대한 유지보수비채권의 발생가능성도 완전히 배제할 수 없다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 H와 사이에 정산이 이루어지기 전까지는 이 사건 공소사실 기재 각 거래의 물품대금이 지급되어야 하는지에 관하여 확신할 수 없었다고 봄이 상당하다. 따라서 위와 같은 상황에 있었던 피고인에게 위 각 거래의 물품대금을 편취할 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. D는 H 제품 관련 매출만하더라도 2016. 6.경 AI 등에 623,370,000원의 매출이 예정되어 있었던 것으로 보인다. D는 당시 H 제품의 조달총판업체로 지정되어 있었으므로, H 제품에 관하여 공공기관에 조달이 되는 경우 그 조달제품 전부에 관하여 D의 매출로 올릴 수 있었다. 위 항 및 앞서 본 여러 사정들에 비추어 볼 때, 피고인이 D의 파산을 예견하거나 고의적으로 파산할 계획 하에 물품대금을 지급할 의사 없이 H로부터 이 사건 보안장비를 공급받았다고 단정하기 어렵다. 오히려, F이 2016. 4. 11. D의 중소기업은행거래계좌에 가압류(서울남부지방법원 2016카단70076호)를 함에 따라 D의 자금사정과 영업상황이 급격히 악화되었고, 그로 인하여 피고인이 2016. 5. 23.경 D에 대하여 파산신청을 하게 된 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.