서울중앙지방법원-2003고합94

범죄사실 피고인 A는 성남시 분당구 G에 있는 H 주식회사(2000. 3. 31. F 주식회사로 상호변경, 이하 H라 한다) 대표이사로서 2001. 6. 25. 서울지방법원에서 외국환거래법위반죄 등으로 벌금 20,000,000원의 약식명령을 발령받아 같은 해 7월 18일 위 약식명령이 확정된 자, 피고인 B은 1998년 12월경부터 1999년 12월경까지 I증권 대치동지점장으로 근무하면서 신규투자자금의 유치, 자금관리 등 업무를 총괄한 자, 피고인 C은 'J회사' 및 '주식회사 K'의 감사로서 기획실장의 직무를 수행한 자, 피고인 D은 'J회사' 및 '주식회사 K'의 이사로서 과장의 직무를 수행한 자, 피고인 E은 사무용 소프트웨어 개발업체인 L 주식회사의 대표이사로서 증권전산단말기 등을 통해 주식투자를 한 자인바, 1. 피고인 A는 1998. 4. 13.경 H 사무실에서 M 명의 계좌를 이용하여 H의 계산으로 H 주식 320주를 주당 11,700원에 매수한 것을 비롯하여 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 1999. 2. 12.까지 사이에 같은 방법으로 28회에 걸쳐 총 46,592주를 매수하여 회사의 계산으로 부정하게 그 주식을 취득하고, 2. 피고인 B은 1999. 5. 21.경 서울 강남구 N빌딩 3층에 있는 I증권 대치동지점 피고인의 사무실에서 O로부터, 위 지점에 캐나다 교포의 주식투자 자금을 예치하는 데 편의를 봐 준 것에 대한 사례금 명목으로 250만 원을 교부받고, 같은 명목으로 같은 해 6월 21일경 150만 원을, 같은 해 7월 21일경 750만 원을, 같은 해 8월 21경 500만 원을 각 교부받는 등 합계 1,650만 원을 받음으로써 금융기관의 직원이 직무와 관련하여 금품을 수수하고, 3. 피고인 C은 1999년 4월 초순경 피고인의 친형으로 'J회사' 및 '주식회사 K'의 대표이사인 O가 H의 해외전환사채 60억 원 가량을 인수하기로 P과 협의하고, 같은 해 4월 하순경 H 대표이사 피고인 A와 이에 대한 포괄계약을 체결하고, 같은 해 5월 4일 해외전환사채 발행 및 인수계획이 공시되어 일반인에게 공개되었으며, 같은 해 5월 하순경 Q 주식회사(이하 Q이라 한다) 대표이사 R과 O 사이에 Q의 해외전환사채 500만 불에 대한 인수 협상이 이루어지고, 같은 해 6월 초순경 Q의 해외전환사채 인수에 대한 포괄계약을 체결하는 과정에서 피고인 C이 해외 전환사채 인수계약 협의 및 추진 실무를 맡고 있었으므로 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보인 위 회사들의 해외전환사채 발행계획을 이용하여 해당 유가증권을 매매해서는 아니됨에도 불구하고, 가. 1999. 4. 28. 서울 강남구 S 빌딩 10층에 있는 주식회사 K 사무실에서 컴퓨터 단말기를 통해 피고인 C 명의 계좌를 이용하여 H 주식을 주당 6,100원에 518주 매수한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 같은 달 29일까지 사이에 H 주식 총 3,000주를 합계 18,502,090원에 매수하고, 나. 1999. 5. 27. 같은 장소에서 컴퓨터 단말기를 통해 피고인 C 명의 계좌를 이용하여 Q 주식을 주당 9,000원에 100주 매수한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 같은 해 6월 2일까지 사이에 Q 주식 총 1,600주를 합계 16,890,000원에 매수하여, 합계 45,536,021원[ = 27,435,801원(H 주식 매매 부분) + 18,100,220원(Q 주식 매매 부분)]의 이익을 취득하고, 4. 피고인 D은 1999년 4월 초순경 O가 H의 해외전환사채 60억 원 가량을 인수하기로 P과 협의하고, 같은 해 4월 하순경 피고인 A와 이에 대한 포괄계약을 체결하는 과정에서 O 및 피고인 C을 도와 해외전환사채 인수계약 협의 및 추진 실무를 맡고 있었으므로 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보인 위 H의 해외전환사채 발행 및 인수계획을 이용하여 해당 유가증권을 매매해서는 아니됨에도 불구하고, 1999. 4. 16. 캐나다 뱅쿠버 버나비시 T에 있는 O의 집에서 컴퓨터 단말기를 통해 피고인 D 명의 계좌를 이용하여 H 주식을 주당 6,000원에 111주 매수한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 같은 달 29일까지 사이에 H 주식 총 10,272주를 합계 63,736,820원에 매수하여, 합계 85,199,207원의 이익을 취득하고, 5. 피고인 E은 가. 1999. 1. 5. 14:55경 자신의 사무실에서 컴퓨터 단말기를 통해 자기 명의 계좌를 이용하여 H 주식을 매수함에 있어 매매거래를 유인할 목적으로 직전가보다 380원이 높은 2,680원에 51주를 매수 주문하여 주당 2,340원에 50주, 2,370원에 1주가 각 체결되게 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 같은 해 4월 16일까지 사이에 피고인 E 및 그의 처 U 명의 계좌를 이용하여 H 주식 22,782주에 대하여 고가매수 주문의 방법으로 시세를 변동시키는 매매거래를 하고, 나. 1999. 1. 4. 12:30경 같은 장소에서 저가의 매수 주문으로 매매계약이 체결될 수 없음에도 매매거래를 유인할 목적으로, 직전가보다 270원이 낮은 2,130원에 1,000주를 매수 주문한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 같은 해 4월 16일까지 사이에 피고인 E 및 위 U 명의 계좌를 이용하여 H 주식 71,190주에 대하여 매매 체결의사 없이 허위매수주문을 하는 방법으로 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하고, 다. 1999. 2. 1. 13:32경 같은 장소에서 위 U 명의 계좌를 이용하여 Q 주식을 매수함에 있어 매매거래를 유인할 목적으로, 직전가보다 190원이 높은 10,000원에 500주를 매수 주문하여 주당 9,800원에 12주, 9,810원에 488주가 각 체결되게 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 같은 해 6월 16일까지 사이에 피고인 E 및 위 U 명의 계좌를 이용하여 Q 주식 69,839주에 대하여 고가매수주문의 방법으로 시세를 변동시키는 매매거래를 하고, 라. 1999. 2. 8. 10:22경 같은 장소에서 저가의 매수 주문으로는 매매계약이 체결될 수 없음에도 매매거래를 유인할 목적으로, 피고인 E 명의 계좌를 이용하여 직전가보다 1,080원이 낮은 6,120원에 2,000주를 매수 주문한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 같은 해 6월 25일까지 사이에 피고인 E 및 위 U 명의 계좌를 이용하여 Q 주식 225,685주에 대하여 매매체결의사 없이 허위매수 주문을 하고, 199,229주에 대하여 매매체결의사 없이 허위매도 주문하는 방법으로 총 424,914주에 대하여 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하고, 마. 1999. 2. 26. 09:46경 같은 장소에서 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 위 U 명의 계좌를 이용하여 당시 시장가격인 5,970원에 1,000주를 매도 주문한 후 같은 시간대인 09:47경부터 09:51경까지 사이에 피고인 E 명의 계좌를 이용하여 5회에 걸쳐 위 매도가격인 5,970원에 매수 주문한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 같은 해 4월 12일까지 사이에 같은 방법으로 Q 주식 12,393주에 대해 가장 매도 매수 주문을 하고 그 중 2,262주가 체결되게 하는 등 권리이전을 목적으로 하지 않는 가장된 매매거래를 하여, 합계 37,128,785원[ = 48,776,495원(H 주식 매매 부분) + 4,282,088원(Q 주식 매매 부분) - 11,810,070원(매매수수료) - 4,119,728원(증권거래세), 계산근거는 별지 기재와 같다.]의 이익을 취득하였다. 증거의 요지 판시 전과의 점을 제외한 나머지 판시 각 사실 중, 판시 제1의 사실은 1. 피고인 A의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 검사 작성의 V에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. W 작성의 경위서 중 이에 부합하는 기재 등을 종합하여, 판시 제2의 사실은 1. 피고인 B의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 진술 1. 검사 작성의 O에 대한 제1회 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 V에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 서울지방검찰청 수사사무관 작성의 O에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 등을 종합하여, 판시 제3, 4의 사실은 1. 피고인 C, D의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 O에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 V에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 서울지방검찰청 검찰주사보 작성의 수사보고(H 및 Q 외자유치계약서 첨부) 중 이에 부합하는 기재 등을 종합하여, 판시 제5의 사실은 1. 피고인 E의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 진술 1. 증인 X의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 검사 작성의 피고인 E에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 V에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 피고인 E 작성의 진술서 중 이에 부합하는 기재 1. 금융감독원 조사국 X 작성의 피고인 E에 대한 문답서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 검사가 이 법원에 제출한 피고인 E의 시세관여율 중 이에 부합하는 기재 등을 종합하여 이를 각 인정할 수 있고, 판시 전과의 점은 1. 서울지방검찰청 수사사무관 작성의 피고인 A에 대한 범죄경력조회 중 이에 부합하는 기재 1. 서울지방검찰청 검찰주사 작성의 미상전과확인결과보고 중 이에 부합하는 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시 각 사실은 모두 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 포괄하여 상법 제625조 제2호(벌금형 선택) 피고인 B : 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제4항 제2호, 제5조 제1항 피고인 C, D : 포괄하여 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제207조의2 제1호, 제188조의2 제1항, 제214조 피고인 E : 포괄하여 구 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제1항 제3호, 제2항 제1호, 제214조 1. 경합범의 처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유에서 보는 정상 참작) 1. 노역장 유치 피고인 A, C, D, E : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수 산입 피고인 E : 형법 제57조 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항 피고인 C, D, E : 형법 제62조 제1항, 제2항 1. 추 징 피고인 B : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제3항, 제2항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 B 가. 주장의 요지 위 피고인이 판시와 같이 O로부터 4차례에 걸쳐 1,650만 원을 받은 것은 사실이지만, 위 돈은 위 피고인이 O에게 위탁수수료 상당의 돈을 지급한 것에 대한 감사의표시로 O가 위 피고인에게 지급한 것으로서 사회상규에 비추어 의례상의 대가에 불과한 경우이거나 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것에 해당하고, 또한 위 피고인이 금융기관 직원으로서의 직무와 관련하여 돈을 받은 것이 아니라 위 피고인의 개인적인 지위에서 취급하는 사무와 관련하여 받은 것이므로, 위 피고인의 직무와의 관련성이 없어 죄가 되지 아니하고, 가사 죄가 된다고 하더라도 4회의 수수금액 합계 1,650만 원 전부가 포괄하여 1개의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)죄에 해당하는 것이 아니라 각 수수행위마다 1개의 죄가 성립한다. 나. 판단 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항의 '금융기관의 임·직원이 그직무에 관하여'라고 하는 것은 '금융기관의 임직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무와 관련하여'라는 뜻이고, 금융기관 임직원이 수수한 금품에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 할 것이다. 판시 제2의 범죄사실에 관하여 앞서 거시한 증거들 및 증인 Y의 증언을 모아보면, O는 1999년 1월경 캐나다에서 캐나다 교포들이 국내 회사에 투자하는 것을 안내하고 투자에 필요한 서류의 준비나 거래계좌의 개설 등을 도와주는 것을 목적으로 하는 'J회사'를 설립하고, 위와 같은 투자유치 활동을 원활하게 하기 위하여 국내에는 '주식회사 K'를 설립한 사실, O는 캐나다 교포들의 자금을 투자하기 위하여 국내의 증권회사를 물색하던 중 1999년 2월경 P의 소개로 I증권 대치지점장인 위 피고인을 만나 자신 및 캐나다 교포들의 자금을 위 지점에 예치하고 총 21개의 증권위탁거래계좌를 개설하여 주식매매를 하게 된 사실, 위 피고인은 위 교포들의 계좌에 관하여 직접 증권매매주문을 하는 등 위 계좌들을 성실히 관리하여 준 사실, 위 피고인은 O의 요구에 따라, I증권이 투자금을 유치한 투자상담사 등에게 주식매매실적에 따라 성과급조로 지급하게 되어 있는 위탁수수료를 O에게 지급하여 주겠다고 약속하고, 캐나다 교포들의 거래계좌를 위 지점 투자상담사인 Y의 관리계좌로 등록하고 Y에게 발생하는 위탁수수료를 받아 O에게 1999년 4월경부터 같은 해 8월경까지 5회에 걸쳐 합계 54,453,692원을 지급한 사실, O는 위 피고인으로부터 위탁수수료를 받게 되자 위 피고인에게 자신 및 자신이 유치한 캐나다 교포들의 계좌를 성실히 관리하여 주고 위 위탁수수료를 자신에게 지급하여 준 데 대한 보답 명목으로 4회에 걸쳐 1,650만 원을 교부한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 위 피고인과 O는 증권회사 지점장으로서의 투자금 유치와 캐나다 교포들의 국내 회사에의 투자라는 사업상의 필요에 의하여 만나게 되어 위 지점에 증권위탁거래계좌를 개설하게 된 점, 위 피고인은 O를 통하여 유치받은 캐나다 교포들의 계좌를 성실히 관리하는 등 O에게 많은 편의와 이익을 제공하고 O로부터 이 사건 금원을 교부받은 점, 판시 범죄사실 첫머리 기재와 같이 신규투자자금의 유치와 지점의 자금관리 등은 위 피고인의 중요한 업무중의 하나인 점 등 위 피고인의 지위와 직무의내용, 위 피고인과 O와의 관계, 수수된 금품의 액수, 금품 수수의 경위와 시기 등에 비 추어보면, 위 1,650만 원은 비록 위 피고인이 O에게 위 위탁수수료를 지급한 데 대한 사례의 명목도 있었으나 이와 불가분적으로 위 피고인이 위 캐나다 교포 투자자금을 유치하고 그 자금을 관리하여 준 데 대한 사례의 명목이 결합하여 수수된 것으로서, 그 전부가 위 피고인의 직무와 관련하여 대가로서 수수된 것이라고 인정하기에 충분하고, 위 피고인이 위탁수수료 지급에 대한 사례조로 1999. 5. 21.부터 같은 해 8월 21일까지 사이에 4회에 걸쳐 이 사건 금원을 지급받은 것은 동일한 목적을 가지고 단일하고 동일하며 계속적인 범의하에 동일한 수단과 방법을 통하여 동일범죄의 구성요건에 해당하는 행위를 계속적으로 실행한 것이어서 그 모두를 포괄일죄로 봄이 상당하다고 할 것이므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다(변호인이 거시하고 있는 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도4942 판결은 금융기관 임직원인 그 사건의 피고인이 대출을 받아 제3자에게 대여해 주고 그로부터 금품을 공여받았으나 제3자와 금융기관 사이에서는 아무런 거래관계도 발생하지 아니한 사안에 관한 것으로서, 이 사건에 적용할 만한 것이 못된다.). 2. 피고인 E 가. 주장의 요지 위 피고인의 이 사건 매매주문은 매매거래를 유인할 목적이나 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 한 시세조종행위가 아니고, 그 중 고가매수주문은 위 피고인이 소규모의 개인투자자에 불과하기 때문에 이러한 주문이 주가에 실질적으로 영향을 미칠 수 없으며, 매매주문 중에는 상대호가대비 O원 또는 10원이나 20원에 해당하는 지극히 정상적인 주문도 다수 포함되어 있었고, 허수주문은 위 피고인이 주식투자를 할 당시 H와 Q의 주가가 등락이 심하였기 때문에 고가로 매도주문을 내거나 저가로 매수주문을 내어놓고 계약이 체결되기를 기대하였던 것으로서 계약체결의사 없이 한 주문이라고 볼 수가 없으며, 또 실제로 주문한 가격대로 매매거래가 체결된 경우도 있고, 가장매매는 실제 가장매매로 체결된 거래량은 2,262주에 불과하고 여유자금이 없는 상태에서 긴급히 매수능력을 확보하기 위한 방법으로 한 것일 뿐 주식 시세에 영향을 미치기 위한 것이 아니었다. 나. 판단 판시 제5의 범죄사실에 관하여 앞서 거시한 증거들을 모아보면(변호인은 2003. 7. 1.자 변론요지서에서 검사 작성의 위 피고인에 대한 피의자신문조서의 임의성이 없다고 주장하고 있으나, 기록에 의하면 위 피고인은 1999. 11. 23. 금융감독원 조사국 직원인 X과의 문답에서도 H 및 Q 주식의 거래내역이 사실 그대로이며 이러한 주문을 내게 된 이유는 위 피고인이 매수한 가격 이상으로 주가가 유지되도록 하기 위한 것이라고 진술하였고, 2001. 11. 1. 검사의 신문에 대하여도 금융감독원에서의 문답 내용과 같은 취지의 진술을 한 것이 위 조서에 기재되었고, 같은 날 신문에 앞서 위 피고인이 자필로 H와 Q 투자시 거래량이 적은 상태에서 허수주문을 하여 타인의 판단에 대해 영향을 미친 것에 대하여 잘못을 인정한다는 내용의 진술서를 작성하였는바, 위 피고인이 성립 및 임의성을 인정한 금융감독원 조사시의 진술 내용을 검찰에서 그대로 시인후 것이 어떤 협박이나 회유에 의한 것이라고 볼 수 없고, 자세히 검토할 만한 시간이나 자료가 없었다거나 대수롭지 아니한 사안이라고 생각하여 범행을 그대로 인정하였다는 것은 납득할 수 없으며, 위 조서의 내용, 위 피고인의 연령·학력과 지능정도 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 볼 때, 위 피고인이 검찰에서 조사를 받을 때 구속시키겠다는 검사의 협박이나 회유에 의하여 사실과 다른 허위의 자백을 하였다고 보이지 아니하므로 위 조서는 그 임의성이 인정된다고 할 것이다.), 위 피고인은 Z증권 AA지점에 1998년 4월경 개설한 위 피고인 명의의 계좌와 1999년 1월경 개설한 위 피고인의 처 U 명의의 계좌를 가지고 H와 Q 주식의 매매거래를 한 사실, 그러면서 위 피고인은 주가가 매수한 가격 이하로 떨어지는 것을 방지하고 조금이라도 주가를 상승시켜야겠다는 생각으로 한 종목에 관하여 하루에 여러 차례로 나누어 직전가 또는 상대호가보다 높게 계속적이고 반복적으로 매수주문을 내기도 하고, 당해 주식의 거래가 활발하게 이루어지고 있는 듯이 보이기 위하여 시세보다 매우 낮은 가격으로 매수주문을 내거나 시세보다 매우 높은 가격으로 매도주문을 내는 등 매매거래의 체결가능성이 거의 없는 허수주문을 하기도 하고, Q 주식에 관하여는 위 피고인 명의의 계좌와 U 명의의 계좌 사이에 권리이전을 목적으로 하지 아니한 가장된 매매거래를 한 사실, H와 Q은 코스닥 종목으로서 총발행주식수에 비하여 실제로 유통되는 주식수가 매우 적어서 비교적 소액의 자금으로도 위와 같은 주문방식을 활용하면 주가에 영향을 미칠 가능성이 높다는 것을 위 피고인도 알고 있었던 사실, 시세조종기간 동안 위 피고인의 일별 고가매수주문, 허수주문, 가장매매주문 등 시세조종행위에 해당하는 주문량을 당일 그 종목에 관한 총주문량으로 나누어 평균한 시세관여율이 H 주식은 7.0%, Q 주식은 11.8%에 이르는 사실, H의 주가는 1999. 1. 4. 2,200원에서 점차 상승하기 시작하여 같은 해 2월 2일 8,510원을 정점으로 등락을 거듭하며 하락하여 같은 해 4월 29일경 6,100원으로 된 사실, Q의 주가는 1999. 1. 29.경 9,040원에서 같은 해 6월 18일경 29,500원까지 상승한 사실을 인정할 수 있다. 증권거래법 제188조의4 제2항이 규정하는 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하고, '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'에 해당하는지의 여부는 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 유형, 그 유가증권 가격의 동향, 종전 및 당시의 거래상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282판결 참조). 증권거래법 제188조의4 제1항 위반죄가 성립하기 위하여는 통정매매 또는 가장매매 사실 외에 주관적 요건으로 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하게 하거나, 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적이 있어야 함은 물론이나, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니하고, 같은 조 제2항에서 요구되는 '매매거래를 유인할 목적'이나 제3항이 요구하는 '시세를 고정시키거나 안정시킬 목적', 그 밖에 '시세조종을 통하여 부당이득을 취득할 목적' 등이 요구되는 것도 아니고, 이러한 목적은 당사자가 이를 자백하지 아니하더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총 수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 유가증권의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결 참조). 위 인정사실에 나타난 위 피고인의 이 사건 매매거래의 동기와 태양, 그 주가의 추이 및 당시의 거래상황 등을 종합하여 보면, 이 사건 매매거래는 H와 Q의 주가를 인위적으로 조작하여 상승시키기 위하여 행하여진 변칙적 거래로서 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래에 해당하고, 이와 같이 주가를 상승시키기 위하여 인위적인 조작을 행한 것은 일반 투자자로 하여금 위 각 주식이 유망한 것처럼 오인시켜 그 주식의 매매거래에 끌어들이려는 목적에서 비롯된 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이고, 변호인이 주장하는 것과 같이 이 사건 매매거래의 내역 중에 직전가 또는 상대호가와 대비하여 차이가 없는 가격의 매매주문이 간혹 발견되는 것은 사실이나, 위 피고인이 H 주식에 관하여 1999. 1. 4.부터 같은 해 4월 16일까지, Q 주식에 관하여 1999. 2. 1.부터 같은 해 6월 25일까지 사이에 고가매수주문, 허수주문, 가장매매 등 여러 가지의 기법을 동원하여 일정한 패턴을 가지고 시세조종성 주문을 여러 차례 계속, 반복적으로 행한 이상 직전가 또는 상대호가와 차이 없는 매매주문이라 하더라도 주문 수량을 잘게 쪼개어 근접한 시간에 연속적으로 주문하면서 직전가를 체중시키고, 주문수량을 증가시켜 거래가 성황을 이루는 듯이 보이게 하는 등 일련의 시세조종행위의 일환으로 행하여진 것이라고 인정하는 데 충분하고, 위 피고인의 시세조종행위로 인하여 주가상승의 결과가 발생하였는지 여부는 이 사건 범죄의 성립에 영향을 미친다고 할 수 없으므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄부분 1. 피고인 F 주식회사에 대한 공소사실 피고인 F 주식회사에 대한 공소사실의 요지는, 피고인 F 주식회사는 1998. 4. 13.경 성남시 분당구 G에 있는 H(피고인 F 주식회사의 변경 전 상호임) 사무실에서 대표이사인 A가 M 명의 계좌를 이용하여 H의 계산으로 H 주식 320주를 주당 11,700원에 매수한 것을 비롯하여 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 1999. 2. 12.까지 사이에 같은 방법으로 28회에 걸쳐 총 46,592주를 매수하여 회사의 계산으로 부정하게 그 주식을 취득하였다고 함에 있으므로 살피건대, 검사는 위와 같은 공소사실이 상법 제637조, 제625조 제2호에 해당한다고 의율하여 이를 기소하였으나, 상법 제637조는 법인이 상법 제625조 제2호 등의 행위를 하였을 때 그 업무를 집행한 이사, 감사 등 법인의 기관을 처벌한다는 규정일 뿐, 법인의 기관이 상법 제625조 제2호 등의 행위를 하였을 때 그 기관 외에 법인을 함께 처벌한다는 규정이 아님이 법문상 명백하여 위 공소사실에 이를 적용할 수 없다 할 것이고, 달리 위 공소사실에 적용할 형벌 법규를 찾을 수 없으므로 위 피고인에 대한 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다 할 것이다. 따라서 형사소송법 제325조 전단에 의하여 위 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 E에 대한 공소사실 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 가장매매거래행위의 점 중 위 피고인이 1999. 2. 26. 부터 같은 해 4월 12일까지 사이에 위 피고인 및 U 명의의 계좌를 이용하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 Q 주식 12,393주에 대하여 가장매도·매수주문을 하고 그 중 10,661주가 체결되게 하는 등 권리이전을 목적으로 하지 아니한 가장된 매매거래를 하였다는 부분에 관하여 보건대, 판시 제5의 범죄사실에 관하여 앞서 거시한 증거들을 모아보면, 위 피고인이 위 2개의 계좌간에서 가장매매로 체결시킨 주식의 수량 합계는 2,262주일 뿐이고, 공소사실에 기재된 10,661주는 매도와 매수 주문수량 중 다수인 것을 취하여 합계한 것으로서 체결되지 아니한 주문까지도 포함한 것이며, 달리 위 10,661주 전부가 가장매매에 의하여 체결된 주식의 수량인 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실 중 2,262주를 초과하여 가장된 매매거래를 하였다는 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 가장매매거래행위로 인한 증권거래법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 양형이유 1. 피고인 A 위 피고인에게 3회의 벌금형 외에 별다른 전과가 없고, 위 피고인이 F 주식회사의 계산으로 그 주식을 취득한 목적이 우리사주 형태로 직원들에게 나눠주기 위한 데 있었던 것으로 보이며, 범행으로 위 피고인이 개인적으로 취득한 이익이 없고, 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등의 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 위 피고인은 초범인 점, 증권회사 지점장으로서 투자금을 유치할 욕심으로 O에게편의를 제공하고 편법으로 위탁수수료를 지급한 후 O로부터 사례금을 받은 점, 재범하지 아니하겠다고 다짐하고 있는 점 등의 사정을 참작하여 법정형을 작량감경한 형기범위 내에서 주문과 같이 형을 정하고, 그 집행을 유예하기로 한다. 3. 피고인 C, D, E 피고인 C, D은 직무상 지득한 미공개정보를 이용하여 매매차익을 노리고 주식을 매수하여 판시와 같은 이익을 취득하였고, 피고인 E은 자신이 취득한 주식의 주가를 유지 내지 상승시키기 위하여 타인으로 하여금 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인의 매매거래를 유인할 목적으로 시세조종행위를 하였다. 위 피고인들의 이 사건과 같은 행위는 주식시장에서 수요와 공급에 따른 공정한 가격형성을 방해하여 건전한 주식시장의 육성 및 발전을 저해할 뿐만 아니라, 주식거래에 참여하고 있는 수많은 소액투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로 죄질이 나쁘고 위 피고인들이 취득한 이익의 규모에 비추어 범정도 가볍지 아니하다고 할 것이다. 그러므로 위 피고인들에게는 벌금형을 병과하여 범행으로 취득한 이익을 박탁하기로 하되 징역형에 관하여는, 위 피고인들에게 기소유예처분이나 벌금형 외에 별다른범죄 전력이 없는 점, 재범하지 아니하겠다고 다짐하고 있는 점 등의 사정과 그밖에 위 피고인들의 연령, 학력, 가정환경, 개전의 정의 정도 등 제반 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 각 형을 정하고 그 집행을 유예하기로 한다.