의정부지방법원-2016고단1776

범죄사실 1. 피고인 C, 피고인 B의 업무상배임 피고인 C은 2014. 10. 1.경부터 2014. 11. 16.까지 남양주시 F아파트 입주자대표회의 회장으로 근무하던 자이고, 피고인 B는 2014. 10. 13.부터 2014. 12. 7.까지 위 아파트 관리소장으로 근무하던 자이며, A은 아파트 외부도장 및 방수공사 업체인 G의 대표자로서 피고인 C, 피고인 B는 2014. 10. 초순경부터 위 F아파트의 외벽 도색공사 및 옥상방수공사를 추진하였다. 그러나 피고인 C을 입주자대표회의 회장으로 선출하는 과정에서 적법절차를 준수하지 않았다는 이유로 수차례 민원이 제기되어 남양주시로부터도 2014. 10. 21.부터 같은 해 10. 31.까지 수차례에 걸쳐 적법절차를 거쳐 구성되지 않은 상태에서 선출된 입주자대표회의가 의결하여 집행한 공사 등은 무효가 될 수 있다는 통고를 받았으며(결국 2014. 11. 19. 입주자대표회의 구성신고서 수리처분 취소됨), 입주자대표회의 감사인 H은 2014. 10. 17. 위 도색공사 등에 대하여 구체적인 시방계획서도 작성되어 있지 않고, 공사시기가 겨울이므로 충분한 시간을 갖고 상세한 시방계획서를 근거로 공사를 진행함이 상당하다는 감사의견을 제시하는 등 피고인 C, 피고인 B로서는 위 도색공사 및 방수공사를 추진함에 있어 적법한 절차를 거쳐 공정하게 공사업체를 선정하고, 공사 진행 여부를 신중하게 결정하여 주민들의 재산상 손해발생의 위험을 방지하여야 할 임무가 있었다. 또한 입주자대표회의가 위 아파트 외벽 도색공사 및 옥상방수공사 업체를 선정함에 있어서도 2014. 10. 16. 공고한 입찰공고상 국세 및 지방세를 완납하지 아니하여 국세 및 지방세 완납 증명서를 제출하지 못한 업체는 입찰에 참가하여서는 아니되고, 입찰에 참가한 적격업체 중 최저가업체를 선정하도록 되어 있으므로 피고인 C, 피고인 B로서는 자격요건을 충족하는 적합한 입찰 업체 중 최저가격을 제시한 업체를 선정하여 아파트 주민들의 재산상 손해를 방지할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 C, 피고인 B는 적법한 입주자대표회의를 새롭게 구성하지 않은 채, 2014. 10. 30. 기준으로 국세 및 지방세를 1억원 이상 체납하여 국세 및 지방세 완납 증명서를 제출하지 못하였고, 최저가 입찰업체도 아닌 위 G을 운영하는 A과 공사대금 149,900,000원으로 하여 외부 도장공사 및 크랙 보수공사 계약을 체결하였고, 그 후 A에게 2014. 10. 31. 계약금 명목으로 59,960,000원을, 2014. 11. 18. 중도금 명목으로 44,970,000원을 각 지급하였다. 이로써 피고인 C, 피고인 B는 공모하여 A로 하여금 공사대금 149,900,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 F아파트 입주민들에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 B의 배임수재 및 피고인 A의 배임증재 피고인 B는 제1항과 같이 2014. 10. 13.부터 2014. 12. 7.까지 위 F아파트관리소장으로 근무하던 자이며, 피고인 A은 아파트 외부도장 및 방수공사 업체인 G의 대표자로서 제1항과 같이 2014. 10. 30.경 위 F아파트의 외벽 도색공사 및 옥상방수공사를 체결하고 공사를 진행하였다. 가. 피고인 B 아파트 관리소장은 자치관리규약 및 입주자대표회의에서 결정한 사항에 따라 선량한 관리자의 주의로서 아파트 관리업무를 수행할 임무가 있음에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2014. 11. 초순경 위 F아파트 경비실 안에서 위 A로부터 위 도색공사 등과 관련하여 공사기간 중 가벼운 하자에 대하여 지적하지 않고 넘어가는 등 감독을 까다롭게 하지 말아달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 A로부터 5만원권 20매, 총 100만원을 교부받았다. 나. 피고인 A 피고인은 위 가.항 기재 일시, 장소에서 위 가.항과 같이 B에게 도색공사 등과 관련하여 공사기간 중 가벼운 하자에 대하여는 지적하지 않고 넘어가는 등 감독을 까다롭게 하지 말라는 취지의 부정한 청탁을 하고 현금 100만원을 교부하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 I, J의 각 법정진술 1. 증인 B의 일부 법정진술 1. 피고인 B, C, A에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서(제1, 2회) 1. 피고인 A에 대한 검찰피의자신문조서(B 진술 부분 포함) 1. I에 대한 경찰진술조서 1. K, L에 대한 각 일부 경찰진술조서 1. 수사보고(참고인 M 전화통화) 1. 수사보고(참고인 N 전화통화) 1. 아파트 균열보수 및 도장공사업체 선정 입찰공고, 입찰서, G 견적서 1. 각 회의록 사본 1. 입출금거래내역(B) 1. 위임장, 감사의견, 입주자대표회의 구성신고 수리 알림 1. 수사보고(판결문 첨부) 1. 각 공사계약서, 시방서 및 작업방법 1. 회의록(2014. 10. 29.), 무통장입금증 2매 1. A 계좌거래내역 1. 남양주시에서 F아파트관리사무소에 회신한 내용, 입주자대표회의 구성신고 보완알림, 공사계약서 사본 1. 각 민원사항 알림, 민원사항 알림에 따른 자료제출 촉구, 입주자대표회의 구성신고서 수리처분 취소 사전통지, 처분사전통지서, 민원에 따른 자료제출요구, 입주자대표회의 구성 신고서 수리처분 취소 알림, 민원에 따른 자료제출 촉구 시정명령, 입주자 대표회의 구성신고에 다른 보완촉구 알림 1. 수사보고(진정인 I 제출 아파트 관리규약 첨부) 1. 주택관리업자 및 사업자 선정지침, 채권압류통지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 형법 제357조 제2항(벌금형 선택) 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 형법 제357조 제1항(배임수재의 점), 각 벌금형 선택 피고인 C : 형법 제356조, 제355조 제2항(벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 B) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(피고인들) 1. 추징 형법 제357조 제3항 후문(피고인 B) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항(피고인들) 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 100만원을 준 것은 맞으나, 그 중 50만원은 피고인 B의 조카 결혼식 부조금으로, 나머지는 경비원 회식비로 지급한 것일 뿐 부정한 청탁이 없었다. 나. 피고인 B 동대표회의에서 다수결로 공사업체를 선정하였고, 위 피고인으로서는 위 선정과 관련하여 어떠한 결정권이나 영향력이 없기 때문에 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다. 그리고 100만원을 받은 것은 맞지만, 공사를 진행함에 있어서 주차 문제나 공사차량 통제 문제에 대해 관리사무실에서 신경써야 하는 부분이 있어서 회식비 및 축의금 명목으로 받은 것일 뿐 부정한 청탁이 없었다. 다. 피고인 C G 업체를 선정함에 있어 동대표들이 모여 입주자대표회의를 정상적으로 거쳤고, 공사금액도 최고금액과 최저금액을 제외한 나머지 업체 중에서 다수결에 의해 정했기 때문에 업무상 배임에 대한 고의가 없었으며, 불법영득의 의사도 없었다. 2. 업무상 배임죄 부분(피고인 B, C) 가. 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2013. 10. 17. 선고 2013도6826 판결. 그리고 업무상 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결). 여기서 업무상 배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의·동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도8356 판결, 대법원 2000. 4. 11. 선고 99도334 판결 등 참조). 한편 업무상 배임죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배된 행위를 하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 재산상 이익을 취득해야만 하는 것은 아니다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2004도5685 판결). 그리고 업무상 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'란 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리고 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결). 나. 판단 피고인 B가 업무상 배임죄의 주체인지 여부 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 업무상 배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것이든 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결, 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조). 이러한 법리와 이 법원이 적법하게 채택된 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 아파트는 자치관리형태인데, 이 경우 통상 그 집행기구인 관리주체(자치관리기구의 대표자인 관리사무소장을 말한다)를 두고 있고, 위 관리주체는 공사·용역 등에 대한 입찰관리와 공사감독 및 준공검사의 집행을 맡고 있는 점, 그런데 피고인 B는 2014. 10. 13.부터 2014. 12. 7.까지 위 아파트 관리사무소장으로 근무하면서 입주자대표회의, 관리규약, 회장 등에 의해 위임받은 아파트 시설관리나 민원 등 전반적인 업무를 관장하며 처리해 온 사실, 따라서 피고인 B로서는 입찰공고상 제출하기로 되어 있는 입찰자격 서류 등도 확인해야 할 지위에 있었던 점, 더욱이 이 사건 공사계약서를 보면 계약 명의자가 공사업체인 G과 아파트 관리소장인 피고인 B로 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 비록 동대표회의에서 다수결로 이 사건 공사업체를 결정한다 할지라도, 피고인 B는 아파트의 관리주체(관리소장)로서 이 사건 공사·용역 등에 대한 입찰관리와 공사감독 및 준공검사의 집행을 담당하고 있는 이상 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다 할 것이다. 업무상 배임죄 성부 앞서 본 법리와 이 법원이 적법하게 채택된 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 피고인 C이 입주자대표회의 회장으로 선출된 경위에 관하여 계속된 민원이 제기되고 있었고, 위와 같은 민원에 따라 남양주시에서 위 아파트 관리사무소에게 2014. 10. 22. 공문을 보내 '동대표 선거 미실시, 선거관리위원회 미구성 등의 사유로 민원이 제기되고 있으니 관련 서류를 제출하라'는 요청을 한 것을 비롯해, 2014. 10. 24.에도 관련서류 제출을 요청하면서 '선거관리위원회가 적법절차를 구성하지 않은 상태에서 선출된 입주자대표회의가 의결하여 집행한 사항(도장공사 입찰 등 포함)은 무효가 될 수 있다'는 통지를 하였음(결국 2014. 11. 19. 입주자대표회의 구성신고서 수리처분 취소됨)에도 피고인 C, B는 입주자대표회의 의결을 강행하여 뒤에서 보는 바와 같이 입찰 부적격업체인 G과의 계약을 체결한 점, 특히 입주자대표회의 감사인 H은 2014. 10. 17. 위 도색공사 등에 대하여 구체적인 시방계획서도 작성되어 있지 않고, 공사시기가 겨울이므로 충분한 시간을 갖고 상세한 시방계획서를 근거로 공사를 진행함이 상당하다는 감사의견을 제시한 점, 그리고 입주자대표회의가 2014. 10. 16.에 한 입찰공고상 국세 및 지방세를 완납하지 아니하여 국세 및 지방세 완납 증명서를 제출하지 못한 업체는 입찰에 참가하여서는 아니되고, 입찰에 참가한 적격업체 중 최저가업체를 선정하도록 되어 있으며, 7동 대표인 I도 2014. 10. 24. 동대표회의 도중 '서류미비업체는 보완 후 설명회를 거쳐 공사업체를 선정해야 한다'는 의견을 제시하였고, 5동 대표인 K도 공사계약 체결 이전에 피고인 C에게 국세 및 지방세 완납증명 서류가 들어왔는지를 문의했던 점, 위와 같이 국세 및 지방세완납증명서를 제출받는 이유는 공사업체의 재정적 건전성을 확인함으로써 공사업체가 공사대금을 다른 곳으로 유용하는 등의 이유로 공사 중간에 자금부족이 생겨 공사가 완료되지 못하는 위험을 방지하고자 함에 있었던 점, 그럼에도 불구하고 피고인 C, 피고인 B는 적법한 입주자대표회의를 새롭게 구성하지 않은 채, 2014. 10. 30. 기준으로 국세 및 지방세를 1억원 이상 체납하여 국세 및 지방세 완납 증명서를 제출하지 못하였고, 최저가 입찰업체도 아니라는 사실을 알면서도 위 업체를 서류 미비로 탈락시키지 않았을 뿐 아니라 동대표들에게 서류미비사실을 고지하지 않은 채 낙찰자로 선정하도록 방치한 후 위 G을 운영하는 A과 공사대금 149,900,000원으로 하여 공사계약을 체결한 점, 특히 2014. 10. 24. 동대표 회의에서 입찰서를 제출한 업체 중 최종 3개 업체를 선정한 후 위 업체들에 대해 같은 달 29. 오후 8시에 설명회를 갖고 최종적으로 공사업체를 선정하기로 이미 결정이 난 상황인데도, 피고인 C은 동대표들의 동의도 없이 독단으로 위 업체들의 설명회를 취소한 후 같은 달 28. 동대표회의를 긴급소집하여 그 비공식 회의에서 위 3개 업체 중 최고가격 입찰자인 G을 공사업체로 선정해 버린 점, 그런데 실제로 A은 국세 및 지방세 체납액이 1억원 이상인 상태로 재정상태가 매우 좋지 않아 입찰자격요건을 갖추지 못했고, 입주자대표회의와는 공사금액을 149,900,000원으로 하여 계약을 체결하였음에도 이를 곧바로 하도급업체인 엠와이건설에 위 공사금액의 48%에 불과한 72,000,000원에 하도급을 준 것으로 보아 A이 공사금액을 과다하게 책정하였음이 추정되고, 하도급 금액에 비추어 부실공사로 이어질 가능성이 있었던 점, 특히 회장인 C은 이 사건 공사업체 선정 전에 '우리측에 사람이 있어야 한다. 동대표회의를 하려면 인원이 빨리 채워져야 한다'면서 그 공사업체선정에 직접적인 영향을 미칠 수 있는 동대표 선출업무권한을 2014. 10. 27. 공사입찰차 후보업체 대표인 피고인 A에게 위임까지 한 사실, 피고인 C은 입주자대표회의 회장이 된 후 한달여만에 수리처분 취소로 회장직에서 물러난 점에 비추어 도장공사 업체를 선정한 입주자대표회의 의결의 적법성이 추후 문제될 여지가 있다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 보여지는 점, ⑩ 설령 피고인 C의 주장대로 G을 선정하는데 있어서 입주자대표회의의 의결이 있었다 하더라도, 그러한 결의는 아파트 입주자들에게 손해가 되는 것이 명백하므로, 신의성실의무 내지 선관주의의무를 다해 입주자들의 이익을 대변하여야 할 입주자대표회의의 회장인 피고인 C과 아파트 관리사무소장인 피고인 B로서는 그 결의 내용을 그대로 따를 것이 아니라 그러한 조건의 변경을 입주자들에게 알리고 재결의를 추진하는 등의 조치를 취하였어야 할 것이고, 만연히 그 결의 내용을 따랐다는 것만으로 그 행위가 정당화될 수는 없는 점, ⑪ 그리고 위 피고인들이 스스로 재산상 이익을 취득할 의사가 없었다고 하더라도 G으로 하여금 낙찰을 받게 할 의사가 있었던 이상 불법영득의 의사가 없었다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들의 행위는 피해자 입주민들의 신임관계를 저버린 임무위배행위로서 피해자 입주민들에 재산상 손해발생의 위험을 초래하였다고 보기 충분하며(설사 C이 입주자대표회의 회장으로 선출된 절차가 적법하고 또 공사업체 선정과정에서 입주자대표회의 의결을 거쳤다고 할지라도 본인인 입주민들에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없다), 피고인 C, B에게 배임의 고의 또한 인정된다고 보는 것이 옳다. 3. 부정한 청탁 여부(피고인 A, B) 배임수재죄에 있어서 부정한 청탁이란 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 종류·액수 및 형식, 재산상 이익 제공의 방법과 태양, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9602 판결 등). 이 법원이 적법하게 채택된 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인 A이 피고인 B에게 100만원을 교부한 시기는 아파트 도색 및 방수공사가 시작된 직후인 2014. 11. 초순경인 점, 피고인 B는 이 사건 아파트 도색 및 방수공사와 관련하여 도급인 측의 대리인(관리사무소장)으로 매일 공사진행 상황을 현장에서 관리·감독하고 준공검사의 집행을 맡고 있는 지위에 있었던 점, 100만원을 교부한 이유에 대하여 피고인 A은 피고인 B의 사촌이 결혼을 한다는 말을 듣고 축의금 명목으로 금원을 지급했다고 하나 B의 사촌과는 아무런 인연이 없음에도 1억원 상당의 세금 체납 상태에서 100만원이라는 고액의 돈을 지급한 점, 피고인 A도 검찰에서 '명시적으로 B에게 청탁을 한 것은 아니나 B가 공사과정에서 트집을 잡을 경우 공사진행이 제대로 되지 않을 수 있기 때문에 이를 미연에 방지하고자 하는 목적도 있었다. 사실저에게는 앞으로 도색공사를 하는 과정에서 관리소장인 B에게 감독을 느슨하게 해달라는 취지의 마음도 있었다. 공사하는 동안 피고인 B가 동에 주차된 차량을 빼주고 또 저희가 사용하는 장비들을 관리실이나 경비실에 두고 다닐 때 경비원들이 관리를 해주어 고마움의 표시로 준 것이다'고 진술한 점, 피고인 B도 수사기관에서 100만원을 받을 당시 A이 공사감독을 느슨하게 해달라고 하는 취지로 주는 것일 수도 있다는 생각을 했다고 진술하고, 이 법정에서도 '지하주차장이 없어 주차 공간 및 차량관계 확보가 안되면 새벽 5시부터 공사를 할 수가 없는 장소였고, 그래서 공사차량 편의, 주차문제, 주차봉 설치, 기타 각종 부차적인 편의를 봐달라는 취지로 주었을 것이다'라고 진술한 점, 위와 같은 관련자들의 이해관계, 처리하는 사무의 내용 및 임무의 성질, 금품의 교부 시점, 수수된 금품의 규모 등에 비추어 보면, 피고인 A과 피고인 B가 위 금원을 주고 받을 당시 공사를 진행함에 있어 공사감독을 느슨하게 해달라는 등 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 위배된다는 의미의 부정한 청탁이 묵시적, 암묵적으로 있었다고 봄이 상당하다. 4. 결론 그러므로 피고인들 및 그 변호인들의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인 C, B가 입주자대표회의 회장 내지 관리사무소장으로서 입주자들의 재산을 보호하기는커녕, 신의성실의 의무 내지 선관주의의무를 위반하여 입주자들에게 재산상 손해를 가하고, 오히려 제3자인 G에 재산상 이득을 취득하게 한 이 사건 범행은 그 수법이 불량하고, 이로 인해 부실시공이 야기된다면 그 피해가 아파트 입주민들에게 돌아갈 수밖에 없다는 점에서 사안이 중한 점, 그런데도 피고인들에게 반성의 기미가 없는 점, 피고인 C, B가 피해자와 미합의한 점 등은 각 불리한 정상이다. 다만 업무상 배임에 따른 현실적인 실해 발생 정도가 그리 크지 않아 보이는 점, 배임수·증죄액도 그리 크지 않은 점, 피고인 B는 벌금형을 넘는 형사처벌을 받은 적이 없는 점 등은 유리한 정상으로 참작한다. 여기에 피고인들의 연령, 직업, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조의 각 호에서 정한 모든 양형요소 등 참작하여 주문과 같이 판결한다.