부산지방법원-2013고합506

공소사실의 요지 피고인은 2013. 2. 일자불상 09:30경 부산 부산진구 D에 있는 E PC방에서 친구인 1)이사건 공소장에는 '아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)'으로 기재되어 있으나, 공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에관한 예규(2012. 11.29. 대검예규 제630호)에 따라 이 사건 공소장의 적용법조인 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012.12.18.법률 제11572호로전부 개정되기 전의 것)제7조제5항,제1항에 적용될 올바른 죄명은 '아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등긴음)'이어서 사건명에 잘못이 있음이 분명하므로, 법원재판사무 처리규칙 제19조제3항단서에 따라 이와같이 정정하였다. F, G을 통해 피해자 H(여, 15세)을 처음 만나게 되었고, F G을 데리고 가자 피해자가 가출을 하여 별달리 갈 곳이 없다는 사실을 알고 강간할 마음을 먹고 자신의 오토바이 뒷좌석에 피해자를 태운 뒤 부산 사하구 I에 있는 피고인의 집에 데리고 갔다. 피고인은 위 피고인의 집에서 피해자와 함께 잠을 자다가 같이 지내고 있던 피고인의 친구가 일을 하러 나가는 것을 보고 피해자의 옆에 누워 손으로 피해자의 가슴을 만지면서 "한번 하자."고 말을 한 다음 손으로 피해자의 바지를 벗기려고 하였으나 피해자가 "안 한다."면서 손으로 바지를 못 내리게 하면서 반항을 함에도 강제로 피해자의 바지를 벗긴 후 피해자의 몸 위에 올라타 자신의 성기를 피해자의 음부에 넣어 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 1회 간음하였다. 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 피해자와의 합의에 의하여 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자와 성관계를 하였을 뿐이고, 피해자에게 위력을 행사한 사실이 없다. 2. 판단 가 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피해자가 피고인의 집에 가게 된 경위 가) 피해자는 가출하여 피씨방 등을 전전하다가 이 사건 당일 09:30경 부산 부산진구 D에 있는 피씨방에서 아는 언니인 G 및 사귀던 사이인 F의 소개로 피고인을 처음 만나게 되어 20~30분가량 이야기를 나누었다. 나) 그 후 피고인과 F 중 누구를 따라갈 것이냐는 G의 물음에 피해자가 대답하지 않으니 G이 피해자에게 "나는 F을 따라갈테니 너는 피고인을 따라가라."는 말을 하여 피해자와 G은 당일 오후에 서면에서 만나기로 약속한 뒤 헤어졌다. 다) 피고인은 피해자를 오토바이에 태우고 대화를 나누며 사하구에 있는 피고인의 집(원룸)으로 함께 갔는데 당시 피고인의 친구가 바닥에서 자고 있어 피고인과 피해자는 침대 위에서 1~2시간가량 잠을 잤다. 2) 이 사건 성관계의 경위 피고인은 친구가 집에서 나가자 피해자의 가슴을 만지면서 "한번 하자."고 말하며 피해자의 몸 위로 올라와 바지와 속옷을 벗긴 다음 자신의 바지도 벗고 싱크대 쪽 서 랍에서 콘돔을 꺼내어 성기에 끼운 후 성관계 (이하 '이 사건 성관계'라 한다)를 하였는데 그 과정에서 피해자는 가슴을 만지는 피고인의 손을 잡아서 빼거나 자신의 바지를 잡으며 작은 목소리로 "하지말라."라는 말만 하였을 뿐 소리를 지르거나 도망하려고 하지 않았다. 3) 이 사건 성관계 이후의 정황 피해자는 이 사건 성관계 이후 몸을 씻고 피고인이 끓여주는 라면을 먹은 후 15~16시경까지 잠을 잤으며, 그 후 피고인이 오토바이로 피해자를 서면에 데려다 주어 G을 만났는데, G에게 피고인의 집에서 자고 일어나 밥을 먹고 피고인으로부터 차비를 받아왔다는 이야기만 하였을 뿐 별다른 말을 하지 않았다. 나, 판단 1) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음죄에 있어서의 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 위력으로써 간음 또는 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자가 피고인의 집에 가게 된 위와 같은 경위에 비추어 보면 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 오토바이에 태워 피고인의 집에 데려가지는 않은 점, 이 사건 성관계 과정에서 피해자는 가슴을 만지는 피고인의 손을 잡아서 빼거나 자신의 바지를 잡으며 작은 목소리로 "하지말라."라는 말만 하였을 뿐 소리를 지르거나 발버둥을 치는 등의 별다른 저항을 하지 않았으며, 피고인이 자신의 바지를 벗고 싱크대 쪽 서랍에서 콘돔을 꺼내는 사이에도 도망하려고 하지 아니한 점이에 대하여 피해자는 돈도 없고 갈 데도 없어 도망하지 못하였다고 진술하나, 이는 위급한 상황에 놓여있는 사람의 태도로 보이지 아니할뿐더러 피해자와 G은 이 사건 당일 오후 서면에서 만나기로 약속하고 헤어진 점, 당시 피해자는 가출한 상태로 G 등과 어울려 다니며 숙식을 해결하여 왔던 점 등에 비추어 보면 갈 데가 없어 도망하지 못하였다는 피해자의 진술은 선뜻 받아들이기 어렵다), 피해자는 이 사건 성관계 이후 몸을 씻고 피고인이 끓여주는 라면을 먹은 후 15~16시 경까지 잠을 잤는바, 이와 같은 피해자의 행동은 바로 직전에 자신의 의사에 반하여 억지로 간음행위를 당한 사람의 행동으로는 보이지 않는 점, 피해자는 이 사건 당일 오후에 G을 만났음에도 피고인과의 성관계와 관련한 이야기를 하지 않았고, 이 사건 이후에도 1개월 가량 인터넷 메신저 등을 통하여 피고인과 연락을 주고받았으며, 피고인은 피해자가 G으로부터 폭행당한 이후 피해자의 전화 연락을 받고 G에게 피해자를 때리지 말라는 취지의 전화를 하기도 한 점(G의 이 법정에서의 증언) 등에 비추어 보면, 이 사건 성관계 과정에서 피고인이 행사한 유형력은 피해자의 옷을 벗기는 것에 불과하여 피해자가 피고인을 밀쳐내거나 소리를 지르는 등 자신의 의사를 표현하고 저항할 수 있었던 정도로 보이고, 피고인과 피해자의 관계 및 성관계의 경위에 비추어 피고인이 자신의 지위나 권세를 이용하여 피해자의 의사를 제압한 것으로 보기도 어려운바, 피고인의 행동이나 태도 때문에 피해자가 저항하지 못한 것으로는 보이지 않는다. 3) 따라서 피고인과 피해자가 이 사건 당일 처음 알게 된 사이였던 점, 피고인과 피해자의 나이 차이가 상당한 점, 피해자가 내성적이고 남에게 거절을 잘하지 못하는 성격인 점을 감안하더라도 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 공소사실 기재 간 음행위 당시 피해자에게 위력을 행사하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.