서울남부지방법원-2022고합76

공소사실의 요지 피고인은 인터넷 게임 동호회를 통해 피해자 B(여, 23세)를 알게 되어 사건 당일 피해자를 처음 본 사이이다. 피고인은 2021. 9. 30. 19:00경 서울 금천구 시흥동 부근에서 피해자와 함께 술을 마신 후, 같은 날 22:00경부터 23:10경까지 사이에 서울 금천구 C에 있는 D건물 E호에서 만취하여 항거불능 상태에 있는 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하였다. 2. 주장의 요지 피해자는 항거불능 상태가 아니었고, 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였을 뿐 피해자가 항거불능 상태에 있었음을 인식하지 못하였으므로 피고인에게 준강간의 고의도 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제299조에서 정한 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라고 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술‧약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응‧조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 또한 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 2) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결 참조). 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없어 피해자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는, 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도의 신빙성이 있어야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 1) 피고인과 피해자는 2021. 6.경 온라인 게임인 ‘몬스터 헌터’의 디스코드(채팅 프로그램) 서버(온라인 모임)에서 만난 사이로, 온라인으로 게임을 같이 하고 음성 채팅, 문자 채팅을 하면서 친해지게 되었다. 네덜란드에 거주하고 있는 F도 위 모임을 통해서 피고인, 피해자와 알게 되었는데, F이 온라인으로 먼저 피해자에게 사귀자고 하여 둘은 연인 사이로 발전하게 되었다. 2) 피고인과 피해자는 이 사건 당일인 2021. 9. 30. 저녁에 서울 금천구 시흥동 부근에서 만나기로 하였고(F도 그 사실을 알고 있었다), 19:00경 만나서 ‘G’ 횟집에서 함께 술을 마시기 시작하였다. 둘은 21:50경까지 술을 마시다가, 천안에 사는 피해자가 차가 끊겨 집에 돌아가지 못할 상황이 되자 피해자 혼자 근처에 있는 모텔에 투숙하기로 하였고, 피해자가 피고인에게 현금 5만 원을 주어 피고인이 피해자 대신 방을 잡아주기로 하였다. 3) 피고인이 피해자를 부축하면서 둘은 함께 서울 금천구 C에 있는 ‘D’(이하 ‘이 사건 모텔’이라 한다)로 이동하여 21:57경 도착하였고, 피고인이 방값을 결제하고 키를 받았다. 피해자는 이 사건 모텔의 로비에서 피고인에게 “너 나 데려다만 주고 가는거다”는 취지로 말하며 새끼손가락을 들었고, 둘은 새끼손가락을 건 뒤에 피고인이 피해자를 부축하여 이 사건 범행 장소인 이 사건 모텔 E호(이하 ‘이 사건 객실’이라 한다)로 엘리베이터를 타고 올라갔다. 4) 한편, 피해자는 이 사건 모텔로 이동하던 중인 21:54경부터 이 사건 객실에 들어간 이후인 22:35경까지 네덜란드에 있는 F에게 “살려줘 F아” 등의 카카오톡 메시지를 보냈고, 여러 차례 페이스톡(영상통화) 및 보이스톡(음성통화)을 걸기도 하였으나 F이 이를 받지 못하였다. 5) 피고인과 피해자는 22:00경 이 사건 객실에 함께 들어갔다. 피해자가 먼저 옷을 벗고 침대에 누웠으며, 이후 피고인도 옷을 벗어서 둘은 성관계를 하게 되었다. 그런데 피해자가 성관계 도중에 갑자기 발로 피고인의 얼굴을 차는 바람에 피고인의 안경이 날아가서 안경알이 빠지게 되었다. 6) 피고인이 안경알을 찾고 있는 사이 피해자는 22:47경 F에게 영상통화를 걸었고, F이 이를 받아 2분 45초 동안 통화가 이루어졌는데(증거기록 93, 110쪽. 이하 ‘이 사건 제1 영상통화’라 한다), F은 피고인과 피해자가 나체 상태인 모습을 얼핏 보았고, 피해자가 F에게 “살려 달라”는 취지로 말하는 등 통화를 한 뒤 전화가 끊어졌다. 7) 이후 22:50경 피고인은 옷을 입은 뒤에 피해자의 휴대폰으로 F에게 영상통화를 걸었고, F이 다시 이를 받아 14분 34초 동안 통화가 이루어졌는데(증거기록 93, 110쪽. 이하 ‘이 사건 제2 영상통화’라 하고, 이 사건 제1 영상통화와 합하여 ‘이 사건 각 영상통화’라 한다), 피고인은 F에게 ‘미안하다. 옷을 다 입었으니 안경알만 찾고 나가겠다’고 말했다. 8) 피고인은 23:11경 이 사건 객실에서 나왔고, 피해자는 F에게 “미안해, 나 버려줘. 널 사랑할 자신이 없다. 피고인과 진짜 섹스를 했다”는 취지의 카카오톡 메시지를 보냈다. 이후 피해자는 이 사건 객실에 머무르면서 다음 날인 2021. 10. 1. 00:37경부터 F과 약 2시간 동안 영상통화를 하였고, 05:37경부터 05:54경 사이에 이 사건 모텔 밖에 다녀오기도 하였으며(증거기록 28쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취서 18쪽), 09:03경 이 사건 객실에서 퇴실한 뒤 이 사건 모텔에서 나가 금천파출소로 가서 피해사실이 담긴 진술서를 작성하였다. 다. 피고인과 피해자의 진술 1) 피해자 가) 피해자가 파출소에서 작성하여 제출한 위 진술서(증거기록 13 내지 16쪽)의 내용은 다음과 같다. 나) 피해자는 이 사건 발생 약 열흘 뒤인 2021. 10. 12. 경찰 조사 당시 “드문드문 기억나는 것은, 이 사건 객실 침대에 나체로 옷을 벗고 누워있었는데, 피고인이 옷을 벗은 채로 제 몸 위로 덮쳤고, 제가 손으로 밀어냈지만 취해서 힘을 쏟을 수가 없어서 말로 싫다고 표현을 하자, 피고인이 ‘F은 네덜란드에 있어서 모른다. 나 너 좋아한다’라고 말을 했고, 그러던 중 제가 거부를 하자, 피고인이 제 손을 못 움직이게 눌러서 제압을 한 상태에서 강제로 제 음부 속에 피고인의 성기를 삽입하여 강간하였습니다. 그렇게 강간을 당한 후 잠시 떨어진 틈에 제가 침대에 누워있는 상태에서 피고인이 또다시 저의 음부에 성기를 삽입하려 하여 제가 하지 말라며 발로 안경을 쓴 피고인의 얼굴을 걷어찼고, 그래서 안경테에서 안경알이 빠져서 침대 밖으로 날아갔습니다”, “그 사이 제가 이 사건 모텔에 들어가기 전에 보낸 도움을 요청하는 문자를 확인한 남자친구 F이 보이스톡 영상통화를 걸어왔는데 받지 못하다가, 피고인이 안경알을 찾는 사이에 제가 F에게 이 사건 제1 영상통화를 걸었는데 F이 전화를 받았고, F이 보이자마자 제가 울면서 F의 이름을 부르며 살려달라고 했으며, 그러자 이 통화를 본 피고인이 휴대폰을 빼앗아 전화를 끊어버렸습니다”, “그 사이 피고인은 옷을 입은 뒤 제 휴대폰으로 F에게 이 사건 제2 영상통화를 걸었는데, 저는 계속 울고 있는 상태에서 F이 피고인에게 상반신을 보여달라고 하자 피고인이 ‘누나 벗은 몸은 보여주기 그렇지 않냐’라고 하였습니다. F이 그래서 피고인에게 ‘너의 상반신을 보여달라’고 하자 피고인이 옷 입은 모습을 보여주며 ‘나 아무 짓도 안 했다. 누나가 너무 취해서 집에 못 갈 것 같아 모텔에 재우러 왔다. 누나가 술주정이 너무 심해서 나를 때려서 안경알이 빠졌는데 안경알만 찾고 나가겠다’라고 말했습니다”, “피고인의 거짓말을 듣고 있던 저는 너무 억울해서 울던 중에 마구 소리치면서 ‘그게 아니잖아’라고 여러 번 반복해서 말하자, 그제서야 피고인이 F에게 ‘너랑 누나가 사귀는 거 몰랐다. 미안하다. 누나가 너무 취해서 모텔에 재우러 왔는데, 누나가 벗고 누워있는 모습을 보고 나쁜 생각을 하게 됐다. 누나가 너 되게 좋아하는 것 같더라. 누나가 계속 너 이름만 부르더라’라고 말을 하는 것이었습니다. 그래서 F이 피고인에게 ‘방에서 나가라’라는 말을 하였고, 저는 모텔에 있던 수건과 제 가방에 있는 물건들을 피고인에게 집어 던지면서 ‘방에서 나가라. 다시는 보기 싫다’라고 하자, 피고인은 안경알을 찾아 이 사건 객실에서 나가게 되었습니다”라는 취지로 진술하였다(증거기록 76 내지 79, 82, 83쪽). 다) 피해자는 이 법정에서는 “성관계를 할 당시의 정확한 상황에 관하여는, 발로 피고인의 얼굴을 차서 피고인의 안경이 날아간 것, 피해자가 소리를 지르면서 성관계를 거부한 것, 피고인이 ‘F은 네덜란드에 있어서 모른다. 나 너 좋아한다’라고 말한 것 등 이외에는 구체적으로 기억나지 않는다”, “이 사건 제2 영상통화 당시 피고인이 F에게 했다는 말은 정확히 듣지는 못했고, 나중에 F으로부터 전해 들은 것이다”, “아침에 일어나고 난 이후에는 온몸이 너무 아팠고 성기에 강한 고통이 느껴져서 제대로 일어날 수 없었다. 무슨 일인가 싶어서 휴대폰을 열어서 보니까 배터리가 전부 나가서 꺼져 있어서 허겁지겁 충전기를 사와 충전을 하고 확인하니까 F과의 대화 내역과 그런 것들이 있어서 무슨 일이 일어났는지 사건을 파악하였고, 너무 아팠고 그런 상황이라서. 거의 절뚝거리면서 힘들게 파출소까지 찾아가서 신고를 했다”는 취지로 진술하였다[피해자에 대한 증인신문 녹취서 6, 7, 11, 12, 24쪽, F에 대한 증인신문 녹취서 10쪽(피해자 진술 부분)]. 2) 피고인 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 비교적 일관되게 “이 사건 객실에 들어가자마자 피해자가 옷을 벗어서 나체 상태가 되었고, 피고인이 이를 보고 ‘누나 왜 옷을 다 벗고 있어’라고 말했으며 옷을 다시 입히기는 어려워 이불이라도 덮어주려고 옆으로 갔는데, 피해자가 갑자기 피고인에게 먼저 키스를 하여 서로 키스를 하게 되었고 피해자가 피고인의 옷을 벗긴 뒤 목을 빨아달라고 하여 목을 입으로 빨아주면서 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하였다. 피고인이 피해자 위에서 성관계를 하던 중 피해자가 ‘뒤로 하자’고 요청하여 성기를 빼고 자세를 바꿔서 다시 성기를 삽입하려는데 피해자의 성기 위치를 잘 찾지 못하여 헤매다가 발기가 풀리자 피해자가 입으로 피고인의 성기를 애무하여 다시 발기하게 하였고 다시 피해자의 위에서 성관계를 하며 피해자의 목을 빨고 키스를 하고 가슴을 주무르며 성관계를 하는 과정에서 피해자의 성기에서 분비물이 많이 나와 침대 시트와 침대 위에 벗어둔 피고인과 피해자의 옷이 전부 젖었다. 사정하지는 않았지만 성관계가 끝이 났는데, 이후 피해자가 술이 깼는지 아니면 기분이 나빴는지 자신의 얼굴을 발로 차서 안경이 날아가는 바람에 안경알이 안경테에서 떨어졌고, 피해자가 갑자기 나가라고 소리를 지르면서 F에게 영상통화를 걸었다. 이때 둘 다 나체인 상태에서 F과 영상통화를 하던 중, 피해자가 피고인에게 ‘나가라’고 소리를 질러 피고인은 F에게 ‘이렇게 통화하게 되어 미안하다. 안경알만 찾고 나가겠다’고 말한 뒤 이 사건 객실에서 나왔다”는 취지로 진술하였다(증거기록 19 내지 21, 150 내지 152, 160쪽, 제6회 공판조서 중 피고인의 진술기재 부분). 라. 구체적인 판단 1) 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 이 사건 당일 피고인과 둘이서 소주 5병 정도의 술을 나눠 마신 상태였던 점(증거기록 75, 149쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취서 3쪽), 이 사건 다음 날 12:00경 채취된 피해자의 소변에 대한 음주 대사체 감정 결과 에틸글루쿠로나이드(ethyl glucuronide, EtG)가 고농도(278.51mg/L)로 검출되었는데, 이는 피해자가 이 사건 당시 상당량의 음주(heavy drinking)를 한 상태였음을 추정케 하는 수치인 점(증거기록 67, 130쪽), 이 사건 모텔의 CCTV 영상(이하 ‘이 사건 CCTV 영상’이라 한다)에 의하면, 이 사건 모텔로 이동하거나 들어가서 로비, 엘리베이터를 거쳐 이 사건 객실로 이동하는 과정에서 피해자가 몸을 제대로 가누지 못한 채 비틀거리고, 피고인이 피해자의 팔, 허리 등을 잡으면서 부축하는 장면, 피해자가 이 사건 모텔 로비에서 상의가 벗겨질 정도로 벽을 붙잡고 숙이거나, 로비나 엘리베이터에서 마주친 낯선 사람들에게 신체 접촉을 하거나 손 인사를 하는 등의 행동을 하는장면 등이 확인되는 점, 이 사건 모텔을 운영하는 H의 경찰 진술 및 이 사건 CCTV 영상에 의하면, 피해자는 이 사건 객실에 들어가기 전 이 사건 모텔의 로비에서 피고인에게 “너 나 데려다만 주고 가는거다”라고 말하며 새끼손가락을 들었고 둘은 새끼손가락을 걸기도 한 점(증거기록 43, 188쪽), 피고인과 피해자는 이 사건 당일에 온라인이 아닌 실제로는 처음 만난 사이였고 피해자에게는 남자친구가 있었던 점 등에 비추어 보면, 성관계 당시 피해자가 술에 만취하여 정상적인 판단능력과 대응‧조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었던 것이 아닌가 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 위 인정사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 성관계 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 점과 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하여 간음하였다는 점에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 있다. 가) 이 사건 당시 피해자가 다소 술에 취한 정도를 넘어 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에까지 이르지는 않았거나, 적어도 피고인으로서는 당시 피해자가 위와 같은 상태에까지 이르렀다고는 생각하지 않았을 가능성이 있다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 모텔로 이동할 당시 피고인이 피해자를 부축하기는 하였으나, 그 과정에서 피해자는 F에게 카카오톡 메시지를 보내는 등 휴대폰을 계속 조작하였고, 먼저 피고인에게 새끼손가락을 내밀면서 약속을 받기도 하였으며, 심지어는 로비나 엘리베이터에서 마주친 낯선 사람들에게 먼저 인사를 건네거나 복도에서 벗겨진 신발을 스스로 다시 신기도 하였다. 피해자는 성관계 당시의 상황에 관하여 이 법정에서는 몇 가지 구체적인 장면 외에는 잘 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하였으나, 이 사건 발생 약 열흘 뒤에 이루어진 경찰 조사 당시에는 “피고인이 피해자의 손을 못 움직이게 눌러서 제압하는 등의 방법으로 반항을 억압하고 강간하였다”, “피고인이 옷을 벗은 채로 피해자의 몸 위로 덮쳤고, 손으로 밀어냈지만 취해서 힘을 쏟을 수가 없어서 말로 싫다고 표현을 하는 등 거부했다”는 취지로 비교적 구체적으로 진술하였다. 위 경찰 조사 당시의 진술이 사건 직후에 이루어진 것이어서 보다 정확한 기억에 근거한 것일 수 있다고 보더라도, 피해자가 위와 같이 성관계 당시의 상황을 상세하게 기억하여 진술하였다는 사실 자체가 과연 당시 피해자가 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능의 상태였는지 의심이 드는 사정이라 할 것이다. 피해자의 이 부분 진술에다가 피해자와 피고인이 일치하여 진술하는 바와 같이 피해자가 발로 피고인의 얼굴을 차서 피고인의 안경이 날아가는 바람에 성관계가 중단된 점을 더하여 보면, 피해자는 성관계 당시 물리적인 반항을 시도하였고 이에 성공하기까지 했다는 것인바, 과연 피해자가 술에 취하여 반항에 다소 어려움을 겪었던 것을 넘어 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태였는지에 관하여 합리적 의심을 거두기 어렵다. 나) 피고인의 주장과 같이 이 사건 당시 이 사건 객실 내에서 피해자가 피고인에게 먼저 키스 등의 성적 접촉을 시도하였을 가능성을 완전히 배제할 수 없고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 피고인으로서는 피해자가 성관계에 동의했다고 오해할 만한 합리적인 근거가 있었다. 피해자도 이 사건 객실 안에 피고인과 함께 들어간 뒤 자신이 먼저 옷을 벗고 전라 상태로 침대에 누운 사실은 인정하고 있다. 그런데 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 “피해자가 옷을 벗어서 침대에 누운 상태에서 일어나 갑자기 피고인에게 키스를 했고 피고인의 옷을 벗겨서 자연스럽게 성관계를 하게 되었다”는 취지로 진술하고 있는바, 그 진술은 일관되고 상세할 뿐만 아니라 매우 구체적이어서 꾸며낸 것으로 단정하기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 피해자가 성관계 전에 남자친구인 F에게 “살려줘 F아”는 등의 카카오톡 메시지를 보낸 것은 사실이나, 이 사건 CCTV 영상에 의하면 피해자가 이 사건 모텔로 이동하거나 이 사건 객실 안으로 들어가는 과정에서 낯선 사람에게 인사를 하는 등 쾌활하고 명랑한 모습을 유지하고 있는 것으로 보이는바, 과연 피해자가 진정으로 피고인으로부터 성폭행을 당할 것에 두려움을 느낀 나머지 F에게 구조를 요청하였던 것이 맞는지 의문이 든다. 나아가 설령 피해자가 성폭행에 대한 두려움을 어느 정도 느끼고 있었다고 가정하더라도, 앞서 본 바와 같이 먼저 옷을 벗고 침대에 누운 이상 적어도 성관계 당시에는 술에 취한 나머지 판단력이 흐려져 수동적으로나마 성관계에 동의하였을 수도 있고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 피고인의 입장에서는 피해자의 동의가 있었다고 오해하여 성관계에 나아갔을 여지가 있다고 판단된다. 피해자는 성관계 이후 피고인이 이 사건 객실에서 나간 이후 F에게 피고인으로부터 성폭행을 당하였다는 것이 아니라, 앞서 본 바와 같이 “미안해, 나 버려줘. 널 사랑할 자신이 없다. 피고인과 진짜 섹스를 했다”는 취지의 카카오톡 메시지만을 보냈을 뿐이다. 피해자가 이후 F과 통화를 하면서 성관계 당시의 구체적인 상황에 관하여 한 말을 살펴보더라도, 검사가 추가증거로 제출한 통화 녹취파일에 담긴 내용은 단순히 성관계가 아프고 싫었다는 취지로 읽힐 뿐이고(증거목록 순번 30, 31), 피해자도 이 법정에서 “제가 울면서 남자친구한테 이대로는 지금 내가 너를 만날 수 없을 거 같다, 난 지금 너무 내가 더럽고 내가 성적으로 그런 상황에서 흥분한 게 너무 역겹고 그런 식으로 하면서 저 자신에 대해 굉장히 자학을 하면서 죽고 싶다는 식의 뉘앙스로 계속 얘기했습니다”라고 진술한바(피해자에 대한 증인신문 녹취서 12쪽), 이는 적어도 성관계 당시에는 동의했기 때문에 남자친구인 F에게 죄책감이 든다는 취지로 해석될 여지가 없지 않다. 다) 이 사건 제2 영상통화 당시 피고인이 F에게 한 말에 관한 피해자 및 F의 각 진술은 신빙성이 부족하다. 피해자는 수사기관에서 “F이 피고인에게 피해자가 옷을 입고 있는지 보여달라고 요구하자 피고인은 피해자가 옷을 벗고 있는 상태를 보여주기가 좀 그렇다고 하였고, 이에 F이 이번에는 피고인이 옷을 입고 있는지 보여 달라고 요구하자 피고인은 옷을 입은 자신의 모습을 보여준 뒤에 ‘나는 아무 짓도 안 했다. 피해자가 너무 취해서 집에 못 갈 것 같아 이 사건 모텔에 재우러 왔다. 안경알이 빠져서 안경알을 찾아서 끼우고 나가겠다’고 하였고, 이에 피해자가 ‘아니잖아’라고 소리를 지르자 피고인은 다시 F에게 ‘미안하다. 피해자가 이 사건 객실에 들어오자마자 옷을 벗고 누워서 나도 모르게 나쁜 생각이 들었다. 피해자가 너(F)를 많이 좋아하는 것 같다. 계속 너(F)의 이름만 부르더라’라고 말했다”는 취지로 진술하였다(증거기록 83쪽). 그런데 앞서 본 바와 같이 피해자는 이 법정에서 피고인이 F에게 했다는 말을 정확히 듣지는 못했고 나중에 F으로부터 전해 들은 것이라는 취지로 진술한바(피해자에 대한 증인신문 녹취서 11, 12쪽), 그렇다면 피해자의 앞선 진술은 F으로부터 전해 들은 내용을 진술한 것에 불과하여 그대로 믿기 어렵다. 한편, F은 이 법정에서 “피고인이 자기는 아무 짓도 안 했다고 하다가, 나중에는 미안하다고 하면서 여자친구(피해자)가 모텔에 들어오자마자 옷을 벗고 누워있기에 자기도 모르게 나쁜 생각이 들었다고 말했고, 제 여자친구(피해자)가 저를 많이 좋아하는 거 같다고 하면서 제 이름을 계속 불렀다고 말했다”고 진술하였다(F에 대한 증인신문 녹취서 5쪽). 그런데 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위와 같은 피고인의 진술을 내용으로 하는 F의 법정진술 부분은 그 신빙성이 부족하다. (가) F의 진술에 의하더라도, 피고인이 ‘피해자가 옷을 벗고 누워있기에 나쁜 생각이 들었다’고 말을 하자 단순히 알겠다고 하고 안경알을 찾았으면 빨리 가라고만 했다는 것으로(F에 대한 증인신문 녹취서 5쪽), 피고인으로부터 자신의 여자친구인 피해자를 성폭행했다는 취지의 말을 들었으면서도 분노를 표출하거나 경위를 따져 묻지도 않은 채 떠나라고만 했다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. (나) F은 위 증언 당시까지도 피해자와 연인관계에 있었던 것으로 보이는바, F으로부터 위 말을 전해 들었다는 여자친구인 피해자의 진술 외에는 F의 진술을 뒷받침할 별다른 증거가 없다. 한편, 앞서 본 바와 같이 피해자는 수사기관에서는 피고인의 말을 직접 들은 것처럼 진술하다가 이 법정에 이르러서야 비로소 F으로부터 위 내용을 들었다는 취지로 다르게 진술한바, 피해자와 F이 말을 맞추어 허위로 진술했을 가능성 역시 배제할 수 없다. (다) 피고인은 이 사건 각 영상통화를 하면서 비로소 F과 피해자가 연인 사이였다는 사실을 알게 되었고 그 이전에는 몰랐다고 주장하고 있는바, 그렇다고 한다면 설령 피해자가 성관계 당시 F의 이름을 불렀다고 하더라도 피고인으로서는 피해자가 F과 연인관계라서 그리한 것이라고까지 생각하기는 어려운 상황이었던바, 과연 피고인이 F에게 “피해자가 너를 많이 좋아하는 것 같다”라고 말을 했을지 의문이 든다. (라) 반면에 피고인은 경찰 조사 당시 “이 사건 제1 영상통화 당시 ‘옷을 다벗고 있는 상태에서 통화를 하게 되어 미안한데 일단 안경알을 찾고 이따 통화하자’라고 했는데, 피해자가 계속해서 소리 지르며 빨리 나가라고 하여 옷을 급하게 입고 다시 이 사건 제2 영상통화를 하게 되었고, ‘나 옷 다 입어서 나간다’라고만 하고 그 외에 별다른 말은 하지 않았다”는 취지로 진술하였고(증거기록 151, 152쪽), 이 법정에서도 일관되게 위와 같이 주장하고 있다. 라) 피고인이 이 사건 객실을 떠난 이후의 상황에 관하여, 앞서 본 바와 같이 피해자는 이 법정에서 “아침에 일어났는데 온몸이 아팠고 성기에 강한 고통이 느껴져서 제대로 일어날 수 없었다. 휴대폰을 확인하였는데 배터리가 전부 나가서 꺼져 있어서 충전기를 사 왔다. 충전을 한 뒤 F과의 대화 내역 등을 확인하고 무슨 일인지 파악한 이후에 절뚝거리면서 힘들게 파출소로 찾아가서 신고했다”는 취지로 진술하였다. 그런데 피해자는 F과의 대화 내역 등도 확인할 수 없을 정도로 휴대폰 배터리가 전부 나가는 바람에 충전기 내지 충전 케이블을 구매할 목적 등으로 이 사건 다음 날 05:37경부터 05:54경까지 이 사건 모텔 밖에 다녀왔다고 하면서도(피해자에 대한 증인신문 녹취서 18, 19쪽), 외출 이전부터 외출 복귀 전인 04:55, 05:06, 05:18, 05:29부터 05:38, 05:45, 05:51 등에 이르기까지 계속하여 휴대폰을 조작하여 인터넷 등에 접속한 것으로 보일 뿐만 아니라(이 법원의 I에 대한 통신사실조회회신 결과), 이 사건 CCTV 영상에 의하면 피해자가 09:03경 이 사건 객실에서 나와 엘리베이터를 타고 내려와 09:04경 이 사건 모텔을 떠날 때에도 전혀 절뚝거리지 않고 정상적으로 걷는 모습을 확인할 수 있다. 이처럼 피해자는 객관적인 증거에도 배치되는 진술을 하고 있는바, 피해자의 진술은 전반적으로 일관되지 않거나 납득하기 어려워 그대로 믿기 어렵다. 마) 결국 설령 피해자가 술에 취하여 신체적인 대응‧조절능력을 일부 상실하였다고 가정하더라도, 피해자와 F의 진술, 이 사건 CCTV 영상, 카카오톡 메시지 등 검사가 제출한 증거만으로는 성관계를 한 시점에 준강간죄에서 말하는 심신상실 또는 항거불능 상태라고 평가할 정도로 정상적인 판단능력을 상실한 상태였고, 나아가 피고인이 이를 인식할 수 있었다고 단정하기는 어려워 보인다. 바) 이러한 판단은 ‘온전한 상태의 피해자라면 피고인과 성관계를 했을 리 없다’는 사정만으로 달리 보기 어렵다고 판단된다. 피해자가 이 사건 객실 안에 들어가기 전이나 성관계 이후에 보인 행동, 피해자에게 당시 남자친구인 F이 있었던 점 등에 비추어 보면 과연 피해자가 음주의 영향이 없었더라도 피고인과 성관계를 했을 것인지 의문스럽기는 하다. 그러나 이 사건 약 한 달 전인 2021. 8. 30.경 피고인과 피해자가 주고받은 문자메시지(증 제6호증)의 내용을 전반적으로 살펴보면 피고인이 피해자보다는 더 적극적으로 애정표현을 하기는 하였으나 피해자도 ‘우리 A(피고인) 있으면 완전 힘나지’, ‘우부부.(하트 이모티콘) 넘넘 고마워’라고 보내는 등 싫지 않다는 모습을 보인 점, 피해자가 이 사건 객실 안에서 성관계 직전에 먼저 옷을 벗고 전라 상태로 침대에 누운 점, 피해자는 성관계 이후 F에게 “피고인과 섹스를 했다. 내가 더럽고 그런 상황에서 흥분한 게 역겹다”는 취지로 말하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인과의 성관계에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 경우라고 단정할 수는 없고, 심신상실이나 항거불능에 이르지는 않았으나 음주의 영향으로 평소와 같은 자제력을 발휘하지 못하였고 이를 기억하지 못하고 있을 가능성도 염두에 두어야 한다. 사) 요컨대, 피해자가 이 사건 당시 알코올 블랙아웃으로 인하여 단편적 내지 분절적으로 기억이 상실될 수 있는 상태에서 일정 시간 동안 자발적으로 내지 피고인의 요구에 응하여 성관계를 가졌을 가능성이 있다고 보이고, 나아가 위와 같은 가능성을 배제하기 어려운 이상, 피고인에게 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음행위를 한다는 것에 관하여 고의가 있었다고 단정하기도 어렵다고 판단된다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지는 않기로 한다.