서울남부지방법원-2020고정1310

범 죄 사 실 피고인은 서울 강서구 B에 있는 C의 대표로서 상시 3명의 근로자를 사용하여 건물 등의 종합관리사업을 경영하는 사용자이다. 가. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2012. 2. 17.부터 2018. 12. 31.까지 근로하고 다음날 퇴직한 근로자 D의 연차휴가미사용수당 합계 165,588원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 나. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2012. 2. 17.부터 2018. 12. 31.까지 근로하고 다음날 퇴직한 D의 퇴직금 8,467,002원 중 3,598,690원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 일부 법정진술 1. 연봉근로계약서, 각 근로계약서, 재직증명서 1. 통장 예금거래내역 1. 직원급여 지출(2014. 2. 임금), 퇴직금 입금내역 1. 2018. 1.월분 급상여대장, 2018. 10월, 12월분 급상여대장 1. 2018. 7.월 출근부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(집행유예의 선고가 실효되거나 취소되는 경우) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 D에게 2018. 2. 18. 기준 연차수당 1일치와 2019. 1. 1. 기준 연차 수당 1 일치를 지급하지 아니하였으나, 2019. 1. 31.경 D에게 이를 모두 지급하였다. 또한 피고인은, D가 퇴직금을 미리 지급해 달라고 요청하여 1년에 한 번씩 중간정산금을 지급하였는바, 피고인이 D에게 지급한 8,750,910원은 적법하게 지급된 퇴직금이다. 피고인이 설령 D에게 임금, 퇴직금 등을 미지급하였다고 하더라도 근로자에 대한 임금지급은 관리소장이 보고하면 승인하는 방식으로 결재하여, 소액이 남아 있다고 하더라도 피고인에게 임금 등 미지급의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 피고인은 2019. 1. 31.경 D에게 연차수당을 모두 지급하였다고 주장한다. 그러나 이 법원에 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인과 D 사이에 지급기일 연장에 관한 합의가 없었던 것으로 봄이 상당한바, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인은 D의 요청에 따라 퇴직금 중간정산금으로 8,750,910원을 지급하였으므로 이는 적법하게 지급된 것으로 보아야 한다고 주장한다. 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없고, 매월 지급받은 월급이나 매일 지급받는 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로자퇴직급여 보장법 제8조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력이 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 월급이나 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 하는 약정은 위 제8조 제2항 전문에서 정한 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로 강행법규인 제8조에 위배되어 무효이고, 사용자가 사법상의 효력이 없는 ‘매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급한다’는 내용의 약정을 내세워 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금의 지급을 거절하는 경우, 이를 퇴직금지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없고, 이러한 사용자에게 같은 법 제44조 제1호, 제9조 소정의 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 없다고 할 수는 없다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, D가 매년 퇴직금 명목의 돈을 지급받아 왔고 위 퇴직금의 합계가 8,750,910원인 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편, 퇴직금 중간정산을 위한 법정사유가 있을 경우라도 유효한 중간정산이 이루어지기 위해서는 근로자 측의 요구가 있어야 하고 그 요구는 명시적이고도 적극적인 의사 표시에 의하여야 하는바, D가 퇴직금 중간정산을 적극적으로 요구하였다고 볼만한 아무런 자료가 없고, D는 이 법원에 출석하여 사용자인 피고인이 퇴직금을 준다고 하여 이를 받았을 뿐이라는 취지로 증언하였는바, D가 중간정산의 구체적인 의미를 제대로 인지하지 못한 채 관련 서류에 서명한 것으로 보일 뿐이어서, 피고인과 D 사이에 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 및 같은 법 시행령 제3조 등이 정하는 적법한 퇴직금 중간정산 사유인 ‘주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유’가 있었다거나 근로자 측의 명시적이고도 적극적인 요구에 의한 중간정산이 이루어졌다고 보기 어렵다. 그리고 피고인(위 건물 자치관리단)에게 부당이득반환채권이 있다고 하더라도 적법한 방법으로 법정기간 내에 퇴직금 등을 지급하지 않은 사실에는 변함이 없다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 임금 및 퇴직금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우라면 사용자가 그 임금 및 퇴직금 등을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄, 근로자퇴직급여 보장법 제9조, 제44조 제1호 위반죄의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 다만 임금 및 퇴직금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절 이유와 그 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 그 밖에 임금 및 퇴직금 등 지급의무의 존부와 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도4343 판결 참조). 피고인과 변호인은, 피고인은 관리소장의 결재 요청에 승인하였을 뿐이어서 피고인이 임금 등 미지급의 고의가 없었다고 주장하나, 위 자치관리단은 상시 3명의 근로자를 사용하고 있는바 피고인이 주장하는 사정은 피고인의 자의적 판단에 불과할 뿐 임금 미지급의 고의를 부정할 사유라고 할 수 없고, 위 자치관리단이 D에 대하여 퇴직금 중간정산 명목으로 지급한 돈에 대하여 부당이득반환채권을 가진다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고인에게 퇴직금의 지급을 거절할 만한 권리가 발생하는 것은 아니므로, 피고인에게 임금 및 퇴직금 체불에 대한 고의가 없었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 양형이유 피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점, 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 참작할 사정이 있는 점, 피고인이 중간정산으로 기지급한 퇴직금이 미지급 퇴직금 액수를 상회하고 미지급 임금은 추후 근로자에게 지급한 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 정상들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 서울 강서구 B에 있는 C의 대표로서 상시 3명의 근로자를 사용하여 건물 등의 종합관리사업을 경영하는 사용자이다. 가. 사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 매년 고용노동부장관이 결정·고시한 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하고, 2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지의 기간 동안에는 시간급 6,470원 이상, 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지의 기간 동안에는 시간급 7,530원 이상의 임금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2012. 2. 17.부터 2018. 12. 31.까지 근로하고 다음날 퇴직한 근로자 D에게 2017. 1. 1.부터 2018. 6. 30.까지의 임금을 2017년 시간당 최저임금 6,470원, 2018년 시간당 최저임금 7,530원에 미달하는 시간급 6,149원으로 지급하였다. 나. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2012. 2. 17.부터 2018. 12. 31.까지 근로하고 다음날 퇴직한 근로자 D의 2017. 1월 임금 65,274원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 임금 등 합계 2,694,906원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2012. 2. 17.부터 2018. 12. 31.까지 근로하고 다음날 퇴직한 D의 퇴직금 10,296,729원 중 4,513,554원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 가. 피고인의 주장 D는 피고인이 이 사건 자치관리단의 대표로 된 2014. 6.경부터 2018. 12. 말경까지 평일은 9시부터 16시까지(휴게시간 1시간 포함), 토요일은 9시부터 11시까지 근무하였는바, 최저임금 이상의 임금을 지급받았다. 나. 최저임금법 위반에 대하여 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. D는 2012. 2. 17.부터 이 사건 자치관리단의 대표자인 E와 사이에 근로계약을 체결하고 이 사건 사업장에서 청소업무를 담당하며 근무하기 시작하였고, 피고인이 이 사건 자치관리단의 대표자가 된 2014. 6.경 이후에도 이 사건 사업장에서 이전과 같은 형태로 근무하였다. D는 2017. 1.경부터 2017. 12.분까지의 임금은 연차수당을 포함하여 월 1,302,210원을 지급받았고, 2018. 1.분 1,302,210원, 2018. 2.분 1,328,010원, 2018. 3.분 1,285,150원, 2018. 4.분 1,328,010원, 2018. 5.분 1,343,790원(= 1,296,790원 + 47,000원), 2018. 6.분 1,342,710원, 2018. 7.분 1,342,710원, 2018. 8.분 1,342,710원, 2018. 9. 분 1,356,480원(2018. 10. 10. 지급), 2018. 10.분 1,258,583원, 2018. 11.분 1,258,580원, 2018. 12.분 1,258,693원을 연차수당(40,000원 내지 50,000원 사이)을 포함하여 각 지급받았다. 2014. 3.부터 2015. 2. 28.까지 적용된 근로계약서(2014. 2. 21.자)에는 근로시간이 평일 8시부터 16시까지(휴게시간 점심 12시부터 13시까지), 토요일 8시부터 12시까지로 기재되어 있고, 이후 새로운 근로계약서가 작성되지 않았다가, 2018. 7. 1.경 작성된 근로계약서에는 소정근로시간을 1일 6시간, 1주 32시간, 월 166.85시간(주휴시간 포함)으로 한다고 기재되어 있다. D의 2018. 4.경 이전까지의 실제 근로시간을 확인할 자료는 없고, 2018. 5.경부터 2018. 12.경까지 출근부가 작성되었는바, D가 2018. 5.경과 2018. 6.경 평일에는 7:20 또는 7:30경 출근하여 16시경 퇴근하였고, 토요일에는 7:20 또는 7:30경 출근하여 10시경 퇴근한 것으로 기재되어 있다(D는 2018. 9.경, 2018. 11.경, 2018. 12.경에는 출근시간을 1시간 늦춰 평일에 8:20 또는 8:30경 출근하였다). D의 수사기관에서의 진술, 출근부 등에 비추어 보면, D의 이 법정에서의 진술에 불구하고 2018. 6.경까지 평일에는 8시부터 16시까지 근무하였던 것으로 보이고, 한편 D가 30분 내지 40분 정도 조기출근한 것으로 보이나 그때부터 정규 출근시간까지 청소 업무를 시작하였다고 볼 만한 자료가 없고, D 스스로도 평일에 8시부터의 근무를 인정하였는바, 평일 근무시간은 8시부터 16시까지(휴게시간 1시간 포함)라고 봄이 상당하다. 그런데 증인 D, F의 증언, 출근부 사본 등에 비추어 보면, D는 2018. 4.경 이전의 근무와 같은 방식으로 계속 근무하여 왔던 것으로 보이는바, 토요일에는 8시부터 10시까지 근무하였다고 봄이 상당하다(앞서 본 바와 같이 30분 내지 40분 정도 조기출근한 것은 업무시작시간으로 보지 아니한다). 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제2호 및 제3호는 비교대상 임금 중 주 단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 ‘1주 또는 1개월의 소정근로시간 수’로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있다. 여기서 소정근로시간이란 근로기준법 제50조, 제69조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하고 통상임금 산정 기준시간 수와는 구별되므로, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결, 대법원 2018. 6. 19. 선고 2014다44673 판결 등 참조). 위 법리에 비추어, D의 2017. 1.부터 2018. 12.까지의 소정근로시간수를 산정하면 160.77시간[= 37시간{= 35시간(평일 7시간 × 5일) + 토요일 2시간} × 365일 ÷ 12개월 ÷ 7일, 소수점 3째자리 이하 버림]이다. 2) 최저임금법에 따라 고용노동부장관이 결정ㆍ고시한 2017년 시간당 최저임금은 6,470원, 2018년 시간당 최저임금은 7,530원인 사실은 이 법원에 현저하고, D가 최저임금법에 따라 지급받아야 할 급여를 계산하면 각 1,040,181원(= 6,470원 × 160.77시간, 원 미만 버림), 1,210,598원(= 7,530원 × 160.77시간, 원 미만 버림)이 되는바, D가 지급받은 임금에서 연차수당을 제외한 임금을 비교하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 D에게 2017. 1.부터 2018. 6.경까지의 임금을 최저임금액에 미달하는 시간급으로 지급하였다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 다. 근로기준법 위반에 대하여 1) 최저임금 미달 임금액의 차액 부분에 관하여 앞서 본 바와 같이 피고인이 D에게 최저임금액에 미달하는 금액을 지급했다고 볼 수 없는 이상, 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 D에게 최저임금액에 미달한 임금차액을 지급하지 않았다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 연차유급휴가미사용수당 부분에 관하여 2017년과 2018년 발생한 연차가 각 17일인 사실, D가 매년 월급여에 연차유급휴가 미사용수당 1일분을 포함시켜 연차유급휴가 미사용수당을 지급받아 온 사실, D가 매년 여름휴가 4일을 사용한 사실은 피고인과 D 사이에 다툼이 없다. D는 2012. 2. 17.부터 근무를 시작하였는바, 매년 2월 18일경 연차휴가 17일이 발생한다고 봄이 상당하고, 2018. 2. 18. 기준 연차유급휴가 미사용일은 1일(= 17일 – 12일 – 4일)이고, 2019. 1. 1.기준 연차유급휴가 미사용일은 3일(= 17일 – 10일 – 4일)이다. D의 2017. 2. 17.부터 2018. 2. 16.까지 근로에 대한 연차휴가미사용수당에 관하여 보면, 위 기간 동안의 연차휴가미사용수당이 2018. 2. 17.경 발생하고 이를 기준으로 한 D의 평균임금은 42,463.36원(= 1,302,210원 × 3달) ÷ 92일, 소수점 3째자리 이하 버림)이므로, 미지급 연차휴가미사용수당은 42,463원(= 42,463원 × 1일, 원 미만 버림)이 된다. D의 2018. 2. 17.부터 2018. 12. 31.까지 근로에 대한 연차휴가미사용수당에 관하여 보면, 위 기간 동안의 연차휴가미사용수당이 2019. 1. 1.경 발생하고 이를 기준으로 한 D의 평균임금은 41,041.91원{= 3,775,856원(= 1,258,583원 + 1,258,580원 + 1,258,693원) ÷ 92일, 소수점 3째자리 이하 버림}이므로, 미지급 연차휴가미사용수당은 123,125원(= 41,041.91원 × 3일, 원 미만 버림)이 된다. 따라서 D에 대한 미지급 연차휴가미사용수당은 합계 165,588원(= 42,463원 + 123,125원)이 되고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 D에게 미지급한 연차휴가 미사용수당이 위 123,125원을 초과하여 226,668원(= 50,466원 + 176,202원)에 이른다고 인정하기 어렵다. 3) 소결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 근로기준법위반죄를 유죄로 인정하므로, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 라. 근로자퇴직급여보장법 위반에 대하여 D의 퇴직금에 관하여 보면, D의 퇴직일 기준 평균임금은 위 41,041.91원이고, D의 재직일수는 2,510일(2012. 2. 17.부터 2018. 12. 31.까지)이므로 이를 바탕으로 퇴직금을 계산하면, 8,467,002원{= 3,090,455,823원(= 41,041.91원 × 30일 × 2,510일) ÷ 365,원 미만 버림}이다. 한편 피고인이 D에게 퇴직금 중간정산액으로 합계 8,750,910원을 지급하였는바, 위 퇴직금의 1/2을 초과하는 4,233,502원에 대해서만 상계할 수 있고, 여기에서 다시 D의 퇴사일 이후 퇴직수당 부족분으로 지급된 634,810원(= 534,190원 + 100,620원)을 공제하면 3,598,690원(= 8,467,002원 – 4,233,502원 – 634,810원)이 미지급 퇴직금이 된다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 D에게 미지급한 퇴직금이 위 3,598,690원을 초과하여 4,513,554원에 이른다고 인정하기 어렵다. 결국 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 근로기준법위반죄를 유죄로 인정하므로, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.