대전지방법원-2018고합202

범죄사실 피고인은 2018. 4. 6. 03:00경 피해자 D(여, 33세)의 집인 대전 유성구 E아파트 동 호에서 피해자의 머리채를 잡아 방바닥에 내동댕이치고, 주먹으로 때리며 강제로 옷을 벗기고, 집 안에 있던 가위로 브래지어 끈을 자르는 등 피해자의 반항을 제압한 후 성기를 피해자의 음부나 항문에 삽입하려고 하면서 손가락을 음부에 집어넣고 흔들어 피해자를 유사강간하고, 이로 인하여 피해자에게 약 1주간의 치료를 요하는 급성질염 등의 상해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 일부 법정진술 1. D에 대한 각 경찰 및 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 사진(피해자의 피해부위, 순번 4의 일부) 1. 강간치상 사건 검거보고, 수사보고(현장 출동 관련 사항), 수사보고(112신고사건 처리내역서) 1. 성폭력 피해자 동의서, 수사보고(피해자 진단서 및 의무기록 사본 증명서), 수사보고(피해자의 집 내부 및 속옷 브래지어 사진) 1. 각 압수조서(임의제출) 및 압수목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제301조, 제297조의2(유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령, 고지명령 및 취업제한의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 제56조 제1항 단서(피고인에게 동종 전과가 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 환경, 이 사건 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과 등 여러 사정을 종합할 때, 피고인의 신상정보를 공개·고지하거나 아동·청소년 관련기관 등 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은, 이 사건 당시 술을 너무 많이 마셔 기억이 전혀 나지 않는데, 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 일관되지 않아 신빙성이 없다고 하며 이 사건 공소사실을 부인한다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 유사강간하고 상해를 가한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피고인의 유사강간상해 범행의 주요 부분에 관하여 다음과 같이 대체적으로 일관되고 구체적으로 진술하고 있고, 그 진술은 당시의 객관적인 상황에 부합하는 것이어서 적어도 피해자 진술 중 이 부분은 그 신빙성을 쉽사리 배척할 수 없다 할 것이다. 가) 피해자는 이 사건 당일 경찰에서 최초 피해 사실에 관하여 진술하면서 '머리채를 잡은 채 작은 방으로 내동댕이 쳤다. 자신이 바닥에 넘어진 상태로 피고인이 바지와 팬티를 벗고 상의는 입은 채로 자신의 자켓을 손과 이빨로 찢고 상의를 올리고 브래지어도 찢었다. 그러면서 자신의 몸을 바닥으로 돌려 이마가 바닥에 있는 상태로 엉덩이를 잡아 올려 피고인의 성기를 자신의 항문과 성기에 삽입하려 시도하였다. 자신이 생리 중이라니까 팬티 안으로 손을 넣어 질 속에 여러 개 손가락을 무자비하게 넣으면서 "이래도 안 좋아"라고 했다. 중간에 자신이 몸을 비틀어 일어나서 도망가려하자 뒷 머리채를 잡고 온 몸을 손과 발로 여기저기 때렸다. 작은 방에 아이가 쓰는 안전가위가 있었는데 그것으로 자신을 찌르듯이 위에서 위협하고 브래지어 가운데를 잘랐다. 상황을 어떻게 벗어날까 하다가 일단 과격한 남자를 달래려고 평소 피고인이 담배를 많이 피워서 '같이 담배라도 피우자'며 현관 밖으로 유도했고, 문을 열고 피고인이 나가자 엉덩이를 발로 차고 문을 잠갔다. 온 몸이 다 맞은 상태로 욱씬거리고 왼쪽 볼이 심하게 멍들고 입술이 터진 상태이다. 피고인이 손가락을 질에 넣어서 그런지 센터에 도착해서 한동안 앉기 어려울 정도로 밑이 아픈 상태이다'라고 하였다(증거기록 28 내지 32쪽). 나) 피해자는 2018. 4. 17. 경찰에서 '작은 방에서 피고인은 바지와 팬티, 양말을 모두 벗은 채 자신의 등 위로 올라간 채 자신의 바지를 벗기고 성기를 엉덩이 쪽에 넣으려고 하면서 머리채를 잡고 이마를 바닥에 찧으면서 때렸다. 평소 피고인이 담배를 많이 피는 사람이어서 '담배나 한 대 피면서 진정 좀 해'라고 말했고, 피고인이 신발장 쪽으로 걸어가 신발까지 신은 채 문을 열자 자신이 발로 피고인의 엉덩이를 힘껏 차고 문을 닫았다'라고 진술하였다(증거기록 132, 134쪽). 다) 피해자는 2018. 4. 30. 검찰에서 '피고인이 자신의 머리채를 잡고 주먹으로 등, 허리 등 온 몸을 때리면서 바지와 팬티를 벗겼다. 가위로 자신을 찌르려는 시늉을 하고 브래지어 끈과 가운데 부분을 잘랐다. 피고인의 발기된 성기를 엉덩이 골로 넣어 삽입하려는 시도를 하여 항문과 성기에 삽입되지 않도록 몸을 흔들어 저항하여 실제로 삽입되지는 않았다. 소리를 지르면서 반항하자 피고인은 바닥에 자신의 얼굴을 수회 찧게 하고 성기를 항문과 성기 쪽에 비벼대었으며 손가락을 질 속에 넣어 마구 후벼대어 많이 아팠다. 피고인을 진정시키기 위하여 "배고프지 않아. 맥주라도 사올래. 라면 이라도 끓여줄까"라고 하였지만 피고인이 반응을 보이지 않아 다시 피고인에게 "담배 필 때 된 것 같은데 담배 피우고 올까. 한 대 피우러 갈까"라고 하니 피고인이 상의만 입고 하의는 팬티도 입지 않은 채 신발장 쪽으로 걸어가서 신발을 신더니 문을 열고 나가서 자신이 피고인의 엉덩이를 힘껏 발로 차서 피고인을 문 밖으로 나가게 한 후 현관문을 닫았다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 305, 307쪽). 라) 피해자는 2018. 5. 11. 검찰에서 '청 레깅스가 엉덩이 밑으로 벗겨져 피고인이 삽입을 시도하고, 손가락을 질 안으로 넣고 흔들었다. 9일 정도 약을 먹었다. 근육통이 생각보다 심하여 움직이기 어려운 상태가 여러 날 지속되었고, 이것 때문에 밥도못 짓고 목욕도 혼자 하기가 어려워 부모님이 오셔서 밥을 지어주시고, 목욕도 시켜주셨다. 질염과 관련하여 많이 따가웠고, 소변을 보고 나서 휴지로 닦거나 할 때 피가 묻는 경우가 많았다. 경찰관이 출동했을 때 피고인이 아래에 아무것도 걸치지 않고 있어 경찰관이 옷을 입게 했다. 집에 돌아오니 팬티와 양말만 있어 이를 제출했다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 336 내지 339쪽). 마) 피해자는 이 법정에서 "얼굴이 바닥에 쓸렸고, 피고인에게 주먹으로 맞았다. 자신이 거부하니까 브래지어를 가위로 자르려고 했고, 그 때 등 쪽 부위에 멍이 들었다. 브래지어를 자를 때 가만히 있으라고 하였다. 피고인을 달래면서 "물 줄까?" 하다가 "담배 한 대 피울까"라고 했더니 거기에 반응을 해서, 피고인이 아래가 나체인지 모른 채 운동화를 신고 나가길래 자신이 엉덩이를 발로 차고 문을 잠궜다. 경찰관이 와서 "뭐라도 입히라"고 해서 팬티는 집에 있고, 바지만 입혀서 갔다. 피고인이 질 속에 손가락을 넣어 한동안은 대소변을 볼 때 많이 아팠고, 진통제를 먹었다'라는 취지로 진술하였다. 2) 피해자는 피고인을 집에서 내보낸 직후 곧바로 경찰에 피해사실을 신고하였는데, 현장출동 당시의 상황에 관한 수사보고 등에 의하면, 경찰관들이 이 사건 현장에 도착했을 당시 피고인은 하의를 탈의한 채 옆집을 두드리고 있었다. 이는 앞에서 본 피해자의 일관된 진술 내용과 부합한다. 한편 이 사건 당시 피고인이 메리야스와 팬티를 입고 있었다는 취지의 F의 법정진술은, F이 이 사건 현장에 갔을 당시는 이미 경찰관이 출동하여 피고인과 말다툼을 하고 있던 상황이었던 점, 이 사건 당시 피해자의 집에서 피고인이 벗어놓은 팬티와 양말을 피해자가 이 사건 이후 수사기관에 제출한 점 등을 고려하면, 받아들이기 어렵다. 3) 피해자의 의무기록사본증명서에 의하면, 피해자는 이 사건 범행 직후 충남대학교병원에 내원하여 '피고인으로부터 항거불능 상태에서 강간미수(팬티, 생리대를 벗기고 손가락을 넣어 후벼 팜)를 당한 것'이라는 취지로 진술하였고, 이 사건 당일 작성된 '성폭력 피해자 진료기록'의 '구체적 성폭력 행위'에 피해자의 생식기에 "손가락을 넣었다고 함", "항문 주변에 성기가 닿았다. 넣으려고 했으나 못 넣었다"라고 기재되어 있다. 이 또한 앞에서 본 피해자의 일관된 진술 내용과 부합한다. 4) 이 사건 직후 촬영된 피해자의 상해부위 사진(증거기록 10쪽)에 의하면, 피해자의 얼굴에 피멍이 들어 있고, 입술이 터져 있는 점, 피해자는 피고인이 손가락을 음부에 집어넣고 흔들어 아팠고, 자신이 멍이 든 것은 피고인이 폭행하여 생긴 것이며, 치료를 위해 약을 먹었다는 취지로 일관되게 진술한 점, 충남대학교병원이 이 사건 당일 발급한 피해자에 대한 진단서에는 "급성 질염, 상세불명의 신체 부위의 표재성 손상"이라고 기재되어 있는 점, 상해 부위 사진이나 진단서 등으로 확인되는 피해자의 상해 부위와 정도는 이 사건 범행 당시 피고인이 행한 행위에 대한 피해자의 앞에서 본 일관된 진술 내용과 부합하는 점, 피고인의 폭행이 아니라면 피해자가 위와 같은 상해를 입을 만한 다른 사정이 보이지 않는 점[다만 피해자의 무릎에 난 상처는, 'G편의점 나무 있는데서 비틀거려서 부딪치기는 했다'는 취지의 피해자의 법정진술이나 이 사건 범행이 있기 전인 2018. 4. 6. 00:18경 피해자가 피고인에게 "아파ㅠ"라는 내용의 H 메시지를 보냈고, 이에 피고인이 "넘어졌지?"라는 내용의 H 메시지를 보낸 점(증거기록 211쪽, 증 제8호증의 4) 등에 비추어 피고인의 행위에 의한 것으로 보이지 않으나, 이 부분 상해 내용은 이 사건 공소사실에 기재되어 있지 아니하다] 등을 고려하면, 피해자가 약 1주간의 치료를 요하는 급성질염 등의 상해를 입었다는 것이 객관적으로 인정되고, 그 상해가 피고인의 이 사건 범행으로 인한 것임을 충분히 인정할 수 있다. 나. 피고인 및 변호인은 이 사건에서 명시적으로 심신장애 주장을 하지 않고 있으나 피고인이 이 사건 당시 술을 너무 많이 마셔 기억이 전혀 나지 않는다고 주장하고 있으므로 살피건대, 기록에 의하면 피고인이 이 사건 범행 전 어느 정도 술을 마셨던 사실을 인정할 수 있으나, 피고인의 이 사건 범행의 경위와 과정, 수단과 방법, 범행 전후의 피고인 행동 등에 비추어 볼 때, 피고인이 범행 당시 위와 같은 사정으로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고는 보이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [권고형의 범위] 상해의 결과가 발생한 경우 > 13세 이상/상해치상 > 제2유형(일반 강간) > 감경영역(2년 6월 ~ 5년) [특별감경인자] 경미한 상해 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 피해자를 유사강간하면서 상해를 가한 것으로 그 죄질이 중하고, 피고인이 저지른 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 느꼈을 것으로 보이며, 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 다만 피해자의 상해 정도가 비교적 경미한 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 전과 및 동종 전과는 없는 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(강간등상해) 피고인은 피해자 D과 과거 같은 직장에 다니면서 알고 지내던 사이이다. 피고인은 2018. 4. 6. 00:00경 대전 유성구 I에 있는 'J' 식당에서 피해자를 비롯한 지인들과 술을 마신 후 그날 03:00경 피해자를 바래다준다며 대전 유성구 E아파트 동 1층 출입구까지 피해자와 함께 갔다. 피고인은 피해자를 먼저 엘리베이터에 태워 올려 보냈으나, 어떻게 해서든 피해자와 성관계를 가져야겠다는 생각에 곧 다음 엘리베이터를 타고 피해자를 따라 올라가 피해자의 집인 호 현관으로 갔고, 마침 피해자가 비밀번호를 누르고 현관문을 열자 피해자를 밀치며 집 안으로 들어가 피고인의 주거에 침입하였다. 피해자는 피고인에게 "집으로 돌아가라"고 말한 후 방 안으로 들어가 바지를 갈아 입었으나, 피고인은 방 문을 열고 들어가 성관계를 요구했고, 피해자가 이를 거절하자 머리채를 잡아 방바닥에 내동댕이치고, 주먹으로 때리며 강제로 옷을 벗기고, 집 안에 있던 가위로 브래지어를 끈을 자르는 등 피해자의 반항을 제압한 후 성기를 피해자의 음부나 항문에 삽입하려고 하면서 손가락을 음부에 집어넣고 흔들었고, 이로 인하여 피해자에게 약 1주간의 치료를 요하는 급성질염 등의 상해를 가하였다. 이처럼 피고인은 피해자의 주거에 침입한 후 피해자를 유사강간하여 상해를 가하였다. 나. 폭행 피고인은 위 1항 기재 일시, 장소에서, 잠을 자고 있던 위 D의 아들인 피해자 K(8세)이 시끄러운 실랑이 소리에 잠에서 깨 피고인에게 다가가 "우리엄마 괴롭히지 마라"라며 피고인을 제지하려고 하자, 주먹으로 피해자의 얼굴을 2회 때리는 등 폭행하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 피해자나 피고인의 진술 모두 각기 일부는 진실을, 일부는 허위나 과장·왜곡·착오를 포함하고 있을 수 있으므로, 형사재판을 담당하는 사실심 법관은 피해자와 피고인 사이의 상반되고 모순되는 진술들 가운데 허위·과장·왜곡·착오를 배제한 진실을 찾아내고 그 진실들을 조합하여 사건의 실체를 파악하는 노력을 기울여야 한다. 이러한 노력 없이 피해자의 진술 중 일부 진술에 신빙성이 인정된다고 하여 그가 한 공소사실에 부합하는 진술은 모두 신빙하고 이와 배치되는 피고인의 주장은 전적으로 배척한다면, 이는 피고인의 진술에 일부 신빙성이 있는 부분이 있다고 하여 공소사실을 부인하는 피고인의 주장 전부를 신빙할 수 있다고 보는 것과 다를 바 없는 논리의 비약으로서 그에 따른 결론이 건전한 논증에 기초하였다고 하기 어렵다. 아울러 법원은 공평하고 공정해야 한다. 검사의 공소사실과 이를 뒷받침하는 증거들에서 보이는 여러 불일치, 모순, 의문에는 애써 눈감으면서, 오히려 피고인의 주장과 증거에는 불신의 전제에서 현미경의 잣대를 들이대며 엄격한 증명을 요구하는 것은 형사법원이 취할 태도가 아니다. 형사재판을 담당하는 법원은 심리과정에서 선입견 없는 태도로 검사와 피고인 양편의 주장을 경청하고 증거를 조사하여야 하며, 그 결과를 바탕으로 헌법상 요구되는 형사재판의 원리인 무죄추정의 원칙에 따라 유·무죄를 판단하여야 한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도16628 판결 참조). 나. 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(강간등상해)죄에 관한 판단(주거침입에 해당하는지 여부) 1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항은 주거침입죄를 범한 사람이 강간, 유사강간, 강제추행, 준강간이나 강간상해 등의 죄를 범한 경우 주거침입죄와 성범죄의 결합범으로 가중처벌하도록 정하고 있다. 이는 사생활의 중심이자 인간 행복의 최소한의 조건으로서 평온과 안전이 보장되어야 하는 주거에서 성범죄를 당한다면 그로 인한 피해는 더욱 심각할 수 있으므로 그 불법에 상응하는 책임을 묻는 한편 그와 같은 범죄를 예방하기 위한 것이다. 2) 이 사건의 경우 피해자가 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 피해자의 주거에 침입하였다는 취지로 진술하고 있기는 하지만, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 부분 피해자 진술의 신빙성에 합리적 의심을 품게 되고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 주거에 침입하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 위 주거침입 부분을 유죄로 인정할 증거가 없다. 가) 피해자는 이 사건 당일 및 2018. 4. 17. 경찰에서, 2018. 4. 30. 및 2018. 5. 11. 검찰에서, 그리고 2018. 7. 17. 이 법정에서 피고인과 만나게 된 경위, 피고인이 피해자의 주거에 들어오게 된 경위 등에 관하여 진술하였는데, 이 부분 피해자의 진술은 아래에서 보는 바와 같이 그 진술에 일관성이 없고 시간이 지날수록 그 내용이 구체화되고 있으며 객관적인 상황에 반하여 받아들이기 어렵다. 피고인과 만나게 된 경위 피해자는 이 사건 당일 경찰에서 '피고인이 상스런 소문을 내고 다녀서 1년여 정도 연락을 안 하고 있다가 오늘 계속 연락이 와서 전화를 받게 되었다. 단 둘이 만난 적은 한 번도 없었고 동생이라고 생각하지 다른 생각이 없었다. 한동안 전화번호를 차단해 놓았는데 H 차단이 안 된 상태였는지 언니네 떡볶이 집에 있을 때 H으로 연락이 왔다. 언니에게 "A라는 애가 스토커 기질이 있는데 오늘 울적한 거 같네"라고 했더니 언니가 불쌍하다고 오라고 해서 오랜만에 피고인을 보게 되었다'는 취지로 진술하였다가 (증거기록 26, 27쪽), 2018. 4. 30. 검찰에서는 '이 사건 전날 22시 경 자신이 아이에게 잘 해 준 것이 없는 것 같아 자책감이 드는 등 기분이 울적했는데 그 때 J식당를 운영하는 L 언니와 연락을 하여 그 분식집으로 가는 도중 피고인에게 전화를 하여 대화를 나누었다. 그러다가 피고인이 J식당에 온다고 하여 J식당에 이 사건 당일 00시경 피고인이 와서 만났다'라는 취지로 진술하였고(증거기록 303쪽), 이 법정에서는 '좋은 감정을 갖고 있는 것은 맞았다. 자신이 아이한테 해 주지 못하는 아빠의 역할을 삼촌이라는 이름으로 잘 해 주었고, 처음에는 동생으로 보였다가 아이한테 해 주는 것을 보고, 20kg 넘는 아이 목마를 태워 주는 것이나 목욕을 같이 시켜주는 것을 보고 조금 마음이 열렸던 것은 있었다. 이 사건 당시 자신이 먼저 H을 했던 것으로 기억한다. 피고인이 계속 혼자 외롭게 있다고 문자를 보내서 연락도 안 한지 몇 개월 지났고, 자신한테 상처준 것은 맞지만 딱한 마음이 들어서 위치를 알려주고 오게 했다'는 취지로 진술하였다. 피해자가 피고인과 만나게 된 경위는 피해자와 피고인의 관계, 피해자가 주장하는 이 사건 공소사실 범행의 발단과 관련되어 있어 중요한 부분임에도 위와 같이 이 부분에 관한 피해자의 진술이 계속 변화하고, 이 사건 범행 전날인 2018. 4. 5. 밤 11:17경 피고인이 피해자에게 "다 잊었다 생각했는데. 너한테 연락 오니 잊었다고 생각했던 기억들이 생각나네. 오늘이 지나면 다시 또 잊고 잘 살 거야. 나는 잘 살고 있는데. 너도 잘 지냈음 좋겠다."라는 내용의 H 메시지를 보냈고, 이에 피해자가 "미안. 나 또한 그럴 듯"이라고 보냈으며, 피고인이 "M라는 드라마 재밌어. 그거 좀 보다 자. 너 그거 보면. 재밌어서 못 잘 수도 있겠지만, 그래도 재밌게 보면서 잘 잘거야. 잘자~~~"라는 내용의 메시지를 보낸 사실(증 제8호증의 1, 2)과도 부합하지 않는다. 피고인이 피해자의 집 쪽으로 가게 된 경위 피해자는 이 사건 당일 경찰에서 '비가 와서 자신의 우산을 피고인에게 주면서 "가져가라"고 하고 집이 가까워서 뛰어가려고 했다. 집으로 가려는데 피고인이 따라 오면서 우산을 씌워주다 비틀거리면서 몇 차례 넘어지기도 해서 "택시 타고 얼른 들어가"라고 했는데 "집 앞까지 가는 거 본다"면서 따라왔다. 처음에 호의라고 생각하고 고 맙다고 생각했다. 피고인이 비가 와서 우산을 씌워 주면서 집 앞까지 조심히 가는 걸 확인한다고 하면서 엘리베이터를 타고 8층까지 같이 올라왔다'라는 취지로 진술하였다가(증거기록 25, 27, 28쪽), 2018. 4. 30. 검찰에서는 '이 사건 당일 01:30경 식당을 나와 피고인에게 말을 하지 않고 집으로 가고 있는데 당시 비가 오고 있었다. 우산 없이 집으로 걸어가고 있는데 피고인이 자신을 따라와 많이 취해서인지 "씨발"이라고 하거나 "섹시하다. 따먹으면 좋겠다"라는 말을 하였다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 304쪽). 그런데 이 법정에서는 '그 날 비를 맞으면서 우산이 없었기 때문에 조금 비틀비틀거리면서 왔고, 피고인은 체크무늬 우산을 쓰고 담배를 피면서 G편의점 쪽으로 해서 자신의 뒤를 계속 따라왔고, 자신이 나무에 기대서 조금 비틀거리니까 자신을 비웃었다'라고 진술하였다. 피고인이 피해자의 집 쪽으로 가게 된 경위는 피해자가 당시 처하였던 구체적인 상황, 피해자가 주장하는 이 사건 공소사실 범행의 시작과 직접 관련되어 있어 중요한 부분임에도 위와 같이 이 부분에 관한 피해자의 진술 역시 진술할 때마다 차이를 보이고, 피해자가 검찰 및 이 법정에서 한 구체화된 진술 내용은 이 사건 직후에 한 경찰 진술 당시에는 언급조차 하지 않은 사항들을 포함하고 있다. 피고인이 피해자의 집으로 들어가게 된 경위 피해자는 이 사건 당일 경찰에서 '엘리베이터를 타고 8층까지 같이 올라왔다. 올라가자마자 자신의 집이 있고 "잘 가. 술 많이 먹지 마"라고 안부 인사하고 바로 돌아가겠거니 하고 무의식적으로 집 현관문 비밀번호를 다 누름과 동시에 뒤에서 갑자기 자신의 머리채를 잡은 채 집안으로 밀고 들어왔다'라는 취지로 진술하였다가 (증거기록 25, 28쪽), 2018. 4. 17. 경찰에서 '아파트 104동 출입구 부근까지 피고인이 따라와서 자신이 그 앞에서 "빨리 가"라고 말하고 바로 내려오는 엘리베이터를 타고 올라왔다. 같이 8층까지 올라간 것은 아니다. 비밀번호를 누르고 도어락을 여는 순간 뒤에서 갑자기 옷을 잡아채더니 "야"라고 하면서 자신을 돌려 세우려 했다. 자신이 피고인을 뿌리치고 현관문 손잡이를 열고 들어가 피고인을 내보내려 하는데 힘으로 밀어붙이고 들어온 것이다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 131, 132쪽). 그런데 2018. 4. 30. 검찰에서는 '8층에서 내려 현관문 비밀번호를 누르고 문을 열었는데 피고인이 갑자기 자신의 옷자락을 잡고 돌리려고 해 자신이 집에 들어가 문을 닫으려고 하였지만 피고인이 힘으로 문을 열고 들어왔다. 그러더니 자신에게 "섹스할까"라고 하여 자신이 피고인에게 "집에 돌아가라"고 말을 한 후 당시 자신이 입고 있던 롱스커트가 비가 와서 젖어 옷을 갈아입기 위해 작은 방의 문을 잠그고 청 레깅스로 갈아입었는데 피고인이 동전으로 문을 따고 들어왔다'는 취지로 진술하였고(증거기록 304, 305쪽), 이 법정에서는 '처음에는 비밀번호를 눌렀는데, 비밀번호도 모르면서 누르니까 세 번이 틀리면 60초 정도 '띠띠띠' 소리가 난다. 그것도 처음이 아니라 예전에도 그랬다. 자신이 들어오라고 한 것은 아니고, 피고인이 손으로 했는지, 우산으로 걸어서 열었는지는 잘 모르겠다. 처음이 아니니까 속으로 "저러다 그냥 자다가 나가겠지"라고 생각을 했다'라는 취지로 진술하였고, '증인이 비밀번호를 누르고 현관문을 여니까 피고인이 증인을 밀치면서 집 안으로 들어왔나요'라고 묻는 재판장의 질문에 "거기까지는 모르겠습니다"라고 대답하였다. 피고인이 피해자의 집으로 들어가게 된 경위는 피고인이 피해자의 주거에 피해자의 의사에 반하여 들어갔는지 여부와 직결되는 매우 중요한 부분임에도 위와 같이 이 부분에 관한 피해자의 진술 또한 일관성이 없다. 나) 아파트 CCTV의 영상에 의하면 피해자가 이 사건 당일 02:50경 혼자 아파트 엘리베이터에 탑승하였고, 약 1분 45초 후인 02:52경 피고인이 위 엘리베이터에 탑승한 사실이 인정된다. 피해자는 수사기관에서 처음 조사받을 당시에는 '피고인과 엘리베이터를 타고 8층까지 같이 올라왔다'는 취지로 진술하였다가 두 번째 경찰 조사를 받으면서 경찰관이 CCTV에서 피해자와 피고인이 시차를 두고 엘리베이터를 탑승한 것으로 확인되다고 하자 '당시 너무 놀라고 몸도 아프고 해서 중간 과정에 대해서 정확히 어떻게 진술했는지 잘 모르겠다'는 취지로 진술하였다. 이와 같이 피고인이 피해자의 집으로 들어가게 된 경위에 관한 피해자의 진술은 객관적인 증거인 CCTV 영상을 확인하기 전후로 상당한 차이를 보이고 있고, 여기에 위에서 본 이 부분 전후 사정에 관한 피해자 진술의 비일관성 등을 종합하면, 피고인이 피해자의 주기에 침입하였다는 취지의 피해자 진술을 받아들이기는 어렵다. 다) 한편 피해자의 진술에 의하더라도 피고인은 과거 피해자의 집에 와서 피해자 아들의 목욕을 같이 시켜주기도 하는 등 피해자의 아이를 봐준 적이 있었고, '처음이 아니니까 속으로 "저러다 그냥 자다가 나가겠지"라고 생각을 했다'는 취지의 피해자의 법정 진술은 피해자가 주장하는 당시의 급박한 상황에 부합하지 않으며, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 아파트 내부로 침입하지 않았을 가능성을 간접적으로 시사하는 근거로 볼 여지도 있다. 3) 위에서 살펴본 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자의 주거에 침입하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없어 피고인의 행위를 주거침입죄와 유사강간상해죄의 결합범에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해) 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 공소장 변경 없이 이 부분 공소사실에 포함된 유사강간상해죄를 유죄로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 포함되어 있고 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 유사강간상해죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 다. 폭행죄에 관한 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, '피고인한테 손으로 얼굴 2회 맞았다'는 K 진술에 대한 수사보고(증거기록 45쪽) 등 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적 의심 없이 이 부분 공소사실과 같이 피고인이 주먹으로 K의 얼굴을 2회 때리는 등 K을 폭행하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 가) 이 사건 유사강간상해 범행의 피해자이자 K의 어머니인 D은 이 사건 당일 경찰에서 '피고인이 일어나서 한손으로는 자신의 머리채와 한쪽 팔을 잡고 자신을 끌고 가는 걸 보고 K이 양쪽 발을 잡고 있다가 바닥에 넘어져서 얼굴이 쓸리고 찍혔다'라고만 진술하였으나(증거기록 31쪽), 2018. 4. 17. 경찰에서는 'K이 자신의 다리를 잡고 안 놔주자 피고인이 자신의 머리채를 잡은 손을 놓고 일어나더니 K 얼굴을 발로 찼다. 그런데도 K이 놓지 않자 옆구리로 발로 차 거실 쪽으로 밀려 나가떨어졌다. 피고인이 다시 거실로 가서 넘어져서 엎드린 채로 울고 있는 아이에게 시끄럽다며 허리를 한차례 밟고 다시 자신에게 와서 머리채를 잡았다. 피해 이후 확인해보니 발로 맞았던 얼굴 부위에 멍이 들어 있었다.'라고 진술하였으며(증거기록 134, 135쪽), 2018. 4. 30. 검찰에서는 'K이 자신의 다리를 붙잡고 안놔주자 피고인이 일어나 신발장 쪽에 떨어져 있는 피고인의 우산으로 K의 얼굴을 1회 찍었다. 자신이 피고인에게 머리채를 잡힌 상태에서 작은 방으로 끌려갔는데 당시 자신의 다리를 붙잡고 있던 K의 허리를 발로 밟았고 그러면서 K의 얼굴을 주먹으로 때렸는데 아이 말로는 허리를 두 번 밟고 얼굴과 머리를 2회씩 때렸다고 말하였다'라는 취지로 진술하였고(증거기록 306쪽), 이 법정에서는 '당시에는 자신이 죽겠어서 눈 찍힌 것은 상세하게 몰랐지만, K이 우산을 피하는 것은 보았다. K은 피고인이 밟거나 때린 눈 주위랑 허리, 종아리 등에 멍이 들었다'라고 진술하였다. 이와 같이 D은 피고인이 K을 폭행한 상황 등에 관하여 일관성 없는 진술을 하고 있는 점, 검찰 및 이 법정에서의 보다 더 구체화된 진술 내용은 이 사건 직후에 한 경찰 진술 당시에는 언급하지 않은 사항들인 점, 폭행 행위의 중요하고도 핵심적인 부분이 일관되지 않고 질적으로 상당한 변화를 보이는 점 등에 비추어 D의 이 부분 진술을 신빙하기는 어렵다. 나) 아동 진술의 특성에 관하여 여러 연구 결과와 보고가 있으나, 아동의 연령폭과 지적능력의 개인차가 크고, 아동의 사회·문화적 환경이 다르다는 점에서 한마디로 말할 수는 없지만, 순수성이 있는 아동이 적극적으로 거짓말을 하는 경우는 적지만 꾸며대서 말하는 경향이 발견되고 적극적으로 거짓말을 하기보다는 소극적으로 은폐하는 성향 쪽이 강하다는 것을 알 수 있으며, 그 정보의 양과 정확성 문제, 기억의 보유나 회상의 결함 문제가 있고, 암시성 질문에 쉽게 유도되고 오염되는 경향이 있다는 등의 사정은 부정적 요소로 알려져 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1462 판결 참조). 위와 같은 아동 진술의 특성과 기록에 비추어 살펴보면, K은 이 사건에 관하여 수사기관에서 진술한 바 없고, 그 진술의 신빙성과 정확성에 대한 검토가 이루어진 바 없는 점, K은 이 사건 당시 8세이고, 수년 전부터 피고인을 알고 지냈으며, 피고인을 '삼촌'이라고 부르면서 따른 것으로 보이는데, 이 사건이 일어난 지 약 한 달 후 D이 녹음한 K의 진술녹화CD 내용(증거기록 343쪽)을 보면, K은 어머니인 D의 말을 의식하며 피고인을 이름으로 지칭하고 있고, D은 피고인이 범행을 하였다는 것을 전제로 하여 유도질문을 하고 있으므로, 위 K의 진술은 어머니의 질문에 어머니의 바람대로 대답해 주려는 성향을 보일 수 있는 아동인 K이 D의 암시성에 영합할 위험성이 있는 상태에서 진술한 것으로 볼 여지가 충분해 보인다. 다) 이 사건 직후 촬영된 K의 상해부위 사진이나 D이 제출한 사진(증거기록 11쪽, 345 내지 347쪽, 364 내지 366쪽)에는 K이 오른쪽 눈 위와 왼쪽 관자놀이 부위에 상처를 입은 모습이 찍혀있으나, D이 제출한 사진(증거기록 345쪽)의 하단에는 이 사건 전날인 '2018. 4. 5. 20:45분'이 촬영일시로 기재되어 있는 점, 피고인은 수사기관에서 '이 사건 전날 밤 10시경 D한테 전화가 와서 "K이 이 날 친구와 싸웠는데 K이 더 다쳤는데도 상대방 엄마한테 무릎을 꿇었다"라고 하였다'라고 진술한 점(증거기록 67쪽), D도 이 법정에서 '낮에 K이 학교에서 친구와 싸웠다는 얘기를 피고인에게 한 적이 있다'라고 진술한 점 등에 비추어 K의 위 상처 부위가 피고인에 의한 것이라고 단정하기 어렵다. 2) 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 판결의 공시를 원하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.