춘천지방법원원주지원-2021고합9

범죄사실 [2021고합9] 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등), 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2020. 8. 2.경부터 같은 달 3.경 사이 불상지에서 인터넷 라디오 방송인 ‘스푼’ 어플을 통해 알게 된 피해자 B(여, 12세)에게 카카오톡 메시지를 통해 피해자에게 “나체사진 찍어서 보내줘, 자위하는 거 보여줘”라는 취지로 말하여 피해자로 하여금 자 위하는 영상을 촬영하게 한 후, 그 동영상을 카카오톡 메신저를 통해 전송받았다. 이로써 피고인은 아동·청소년 성착취물을 제작하고, 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키는 방법으로 성적 학대행위를 하였다. [2021고합15] 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준유사성행위), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강제추행) 피해자 C(여, 16세)은 지능지수 61로, 효율적인 학습이나 문제해결 능력, 전반적인 적응 및 대처 능력을 적절히 발휘하는데 어려움이 있는 정도가 심한 지적장애를 가지고 있는 사람이다. 피고인은 여동생의 친구인 피해자가 위와 같은 지적장애 등으로 ◯◯고등학교 ‘D반’에 다니고, 피해자가 아직 성적 가치관이 확립되지 않지 않아 판단력이 미숙하다는 사실을 잘 알고 있으며, 사귀는 사이라는 점을 주지시키면서 의사에 반하는 추행 등을 하더라도 피해자의 지적장애 등으로 인하여 적극적으로 저항하지 못한다는 사실을 이용하며 피해자를 상대로 유사성행위를 하거나 추행하기로 마음먹었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한한특례법위반(장애인준유사성행위) 피고인은 2020. 8. 4. 14:00경 원주시 E아파트 F호 피고인의 주거지에서, 피고인이 키우는 강아지를 보고 있던 피해자의 옆으로 다가가 갑자기 피해자의 상의 속으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 주무르고, 피해자가 “싫다”며 저항하였음에도 불구하고, 피해자에게 “괜찮다”고 하면서 피해자의 상의 속으로 얼굴을 넣어 입으로 피해자의 가슴을 빨고, 피해자가 “하지마라”며 피고인의 머리를 밀어냈음에도 피해자의 바지와 팬티 속으로 손을 넣고 피해자의 음부에 손가락을 넣었다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애 등으로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자의 성기에 피고인의 손가락을 넣어 유사성행위를 하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한한특례법위반(장애인준강제추행) 가. 피고인은 2020. 8. 4. 오후경 위 피고인의 주거지에서 나와 피해자가 살고 있는 G로 함께 걸어가던 중, 피해자의 상의 속으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 꼬집듯이 1회 주물러 만지고, 바지 위로 피해자의 음부를 1회 만져 피해자를 추행하였다. 나. 피고인은 2020. 8. 8. 14:00경부터 15:00경 사이 원주시 H에 있는 I교회 2층 유아실에서, 피해자와 나란히 누워있던 중 피해자의 상의 속으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 꼬집듯이 1회 주물러 만지고 피해자의 바지 위로 음부를 누르듯이 1회 만져 피해자를 추행하였다. 다. 피고인은 2020. 8. 9. 10:00경부터 11:00경 사이 원주시 H에 있는 I교회 근처 J 편의점 옆 흡연장소에서, 담배를 피운 후 피해자의 상의 속으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 꼬집듯이 1회 주물러 만져 피해자를 추행하였다. 라. 피고인은 2020. 8. 10. 16:00경 원주시 K에 있는 L중학교 앞 횡단보도에서 우연히 만난 피해자를 근처 상호불상 편의점 옆 공터로 데리고 가 피해자의 상의 속으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 꼬집듯이 1회 주물러 만져 피해자를 추행하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애 등으로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 4회 추행하였다. 증거의 요지 [2021고합9] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검사 작성 각 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰 작성 피의자신문조서 1. B의 고소장 1. 피해자 피해진술 속기록 1. 수사보고(피해자가 제출한 휴대전화 디지털 포렌식 내용) 1. 디지털 증거분석 결과보고서, 문자 메시지 내용, 통화기록, 카카오톡 대화내용 사진, 피해자가 전송한 성착취물 캡쳐사진 [2021고합15] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 M의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 C의 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 N의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 작성 피의자신문조서 중 일부 진술기재(증거기록 340면 상단 18행부터 341면 상단 9행까지, 341면 상단 17행부터 341면 상단 19행까지, 342면 상단 5행부터 343면 상단 8행까지, 353면 상단 20행부터 354면 상단 10행까지 부분은 제외) 1. 피고인에 대한 경찰 작성 2020. 12. 10.자 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 각 피해자 진술 속기록 1. C의 자필진술서 1. M, O, P에 대한 경찰 작성 각 진술조서 1. 범죄인지서, 성관련 사안에 대한 수사의뢰 협조, 내사보고(피해자 관련), 내사보고(피해자 면담) 1. 학생 확인서, 학교방문일지, 개별상담일지, G, 각 피해자 심리평가보고서, 각 진술분석 의견서, 장애인증명서, 장애정도결정서, 장애정도심사용진단서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년 이용 성착취물 제작의점), 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제2항 제2호(장애인 준유사성행위의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제3항, 형법 제298조(장애인 준강제추행의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄와아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 대하여 유기징역형을, 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강제추행)죄에 대하여 징역형을 각 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 부정기형 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령 미부과 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 아동‧청소년으로 공개 및 고지명령의 대상이 아니다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장과 이에 관한 판단 [2021고합9] 1. 주장의 요지 피고인이 피해자 B에게 나체사진 등을 요구하여 피해자로부터 이러한 사진을 자신의 휴대전화로 전송받은 사실은 인정하나, 피해자가 자발적으로 사진을 찍어 피고인에게 보내준 것에 불과하고, 이를 피해자에 대한 성착취물 제작행위 또는 학대행위로 평가할 수 없다. 2. 아동·청소년을 이용한 성착취물 제작에 관한 판단 가. 관련법리 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 입법목적은 아동·청소년을 대상으로 성적 행 위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하고아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 데 있다. 아동·청소년이용성착취물은 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다. 따라서 아동·청소년을 이용한 성착취물의 ‘제작’을 원천적으로 봉쇄하여 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있다. 특히 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 성착취물이 일단 제작되면 제작 후 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성이 있다. 이러한 점에 아동·청소년을 이용한 성착취물의 제작을 처벌하는 이유가 있다. 그러므로 아동·청소년의 동의가 있다거나 개인적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작하더라도 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항의 ‘아동·청소년이용성착취물의 제작’에 해당한다고 보아야 한다. 피고인이 직접 아동·청소년의 면전에서 촬영행위를 하지 않았더라도 아동·청소년이용 성착취물을 만드는 것을 기획하고 타인으로 하여금 촬영행위를 하게 하거나 만드는 과정에서 구체적인 지시를 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 아동·청소년이용성착취물의 ‘제작’에 해당한다. 이러한 촬영을 마쳐 재생이 가능한 형태로 저장이 된 때에 제작은 기수에 이르고 반드시 피고인이 그와 같이 제작된 아동·청소년이용 성착취물을 재생하거나 피고인의 기기로 재생할 수 있는 상태에 이르러야만 하는 것은 아니다. 이러한 법리는 피고인이 아동·청소년으로 하여금 스스로 자신을 대상으로 하는 성착취물을 촬영하게 한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 나체사진 및 자위영상 등을 촬영하게 한 행위는 성착취물을 제작한 것에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인이 피해자와 나눈 대화내용에 의하면, 피고인은 피해자에게 지속적으로 나체, 자위행위 영상 등을 요구를 하였으나, 피해자는 이에 계속하여 거부 의사를 표현하였음에도, 피고인은 피해자의 거부 의사에 응하지 아니하고 ‘제발. 부탁이야. 한 번만 보여줘’, ‘그럼 이거만 해줘, 새벽에 자위하는 거 이거만 해줘’라고 요구를 하였고, ‘아니, 휴지를 너 짬지 밑에 쪽에 깔고 앉아, 그런 다음에 첨에는 한 손가락만 하다가 오 빠가 톡으로 2개 손가락 넣으라고 하면, 넣으면 돼, 알겠지?’라고 하는 등 피해자가 촬영해야 하는 구체적인 모습이나 행위들을 직접 지시하였고, 피해자는 피고인이 지시한 대로 판시 범죄사실 기재 사진과 동영상을 촬영하였다. 이에 관하여 피고인은 검찰 조사에서 ‘피해자에게 음부사진을 찍게 하고 자위행위의 동영상을 촬영하게 한 것은 호기심이었던 거 같습니다.’라는 취지로 진술하기도 하였는데, 이는 피고인이 자신의 성적 욕구를 해소하기 위한 것으로 보인다. 피고인 스스로도 검찰 조사에서 성적호기심으로 인하여 조절이 안 되기에, 결국 주체가 안 되는 성적호기심으로 인하여 이 사건이 발생하였다는 취지로 진술하고 있어, 피고인의 지시와 요구에 의하여 판시 범죄사실 기재 사진과 동영상이 만들어졌음을 시인하고 있다. 피해자는 이 사건 당시 만 12세의 아동·청소년으로, 한 번도 만난 적이 없는 피고인의 요구에 응하여 자신의 얼굴과 은밀한 신체가 그대로 노출되는 사진과 자위하는 동영상을 촬영하여 피고인에게 전송하였다. 피해자는 자위하는 동영상을 촬영하라는 피고인의 구체적인 지시에 대하여 ‘싫다’, ‘안돼, 나 아직 초딩이야’, ‘오빠 나는 이런 연애를 원하지 않아’, ‘너무 힘들어’ 등 이라고 말하며 거절하였으나, 피고인의 지속적인 요구에 마지못해 응하였다. 피해자의 나이와 당시의 상황 등을 고려하면, 피해자가 위 사진과 동영상을 촬영할 당시에 성적 가치관과 판단능력이 충분한 상태에서 자발적이고 진지하게 성착취물의 제작에 동의한 것이 아니다. 3. 성적 학대행위에 관한 판단 아동복지법의 입법목적과 기본이념, ‘아동에게 음란한 행위를 시키는 행위’와 ‘성적학대행위’를 금지하는 규정의 개정 경과 등을 종합하면, 아동복지법상 금지되는 ‘성적학대행위’는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 이는 ‘음란한 행위를 시키는 행위’와는 별개의 행위로서, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성 적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함한다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 법리를 토대로 보면, 아동·청소년을 이용한 성착취물 제작에 관한 부분에서 살펴 본 바와 같이 피해자가 만 12세의 여아인 점, 피고인이 피해자가 원하지 아니하는 나체 및 자위행위를 영상으로 보는 앞에서 하도록 반복적으로 요구하였던 점, 피고인이 감정을 자제하지 못하고 피해자에게 음란한 행위를 하라고 요구하여 나이 어린 피해자가 느꼈을 두려움과 좌절감이 적지 않았을 것으로 보이는 점 등 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자에게 나체사진 및 자위영상 등을 촬영하도록 요구하여 피해자에게 이를 촬영케 하는 등 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키는 방법으로 성적 학대행위를 한 것에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. [2021고합15] 1. 주장의 요지 피고인은 피해자의 가슴을 만진 사실은 인정하나 피해자의 의사에 반하여 피해자를 판시 범죄사실과 같이 유사성행위를 하거나 추행행위 중 피해자의 음부를 만지는 행위를 하지 않았으며, 피해자를 장애인이라고 인식하지도 못 하였고, 피고인이 설령 범행을 하였더라도 당시 피해자는 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있지 아니하였다. 2. 판단 가. 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자에게 유사성행위 또는 음부를 만지는 추행행위를 하였는지 여부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거와 그에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 피해자의 의사에 반하여 피해자의 성기에 손가락을 넣는 유사성행위를 하였거나, 피고인의 손으로 피해자의 음부를 만지는 추행행위를 하였고, 피고인도 피해자의 의사에 반한다는 점을 충분히 알고 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인이 2020. 8. 4. 같은 고등학교의 후배이자 피고인의 친동생 Q의 친구인 피해자에게 페이스북 메신저로 연락을 하여 사귀자고 말한 후, 그날 곧바로 피해자와 하교길에서 만나 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 음부 안으로 손가락을 집어넣었다는 점 및 그 이후에 판시 범죄사실과 같이 피고인이 피해자의 음부를 문지르거나 누르는 방식으로 만졌다는 점에 관하여 학교 상담선생님에게 신고를 하였던 내용, 수사기관 및 법정에서의 피해자 진술이 범행의 구체적인 방법 중 일부 세세한 부분에 관하여 다소 진술이 일치하지 않는 점이 있으나, 피해자가 비교적 핵심적인 부분에 관하여서는 일관되게 진술하고 있는 점 등을 고려하면, 피해자의 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. 더 나아가, 피해자는 사건으로부터 가장 근접한 시일 내에 이루어진 경찰 1회 조사 당시 2020. 8. 4.부터 2020. 8. 14.까지 피고인과 만났다는 사실에 대하여 비교적 구체적으로 진술하면서, 경찰이 피해자에게 ‘2020. 8. 4. 몸을 만졌다는 건 어디를 만진거야?’라는 질문에 ‘어. 그냥 속옷. 속옷 아래를 그냥 넣어서 만지거나’, ‘어. 자궁 안에다가 넣었어요.’, ‘손가락을 2개까지는 넣었어요.’라고 피해자가 진술하였고, 한편, 피고인이 음부를 만진 추행행위를 하였다는 점에 관하여서도 ‘바지 위로 그 소중한 부위 쪽 그 쪽을 계속 만지. 만지면서 갔어요.’, ‘계속 만지다가 사람 없으면 딱 놓고 하다가한 5번 정도는 만졌다 말았다 했던 것 같아요.’, ‘그냥 넣지는 ㅇ낳고 그냥 겉으로 아까 집 가다가 했던 것처럼 똑같이 그냥 겉으로만 만졌어요’, ‘아래. 아래를 많이 만졌어 요.’, ‘음 생식기. 네, 생식기 만지고 겉으로, 한 누른다고 해야 되나? 살짝 누르는 식으로 만졌어요.’ 등과 같이 진술하였는바, 이는 피해자가 당시 경험하지 아니하였다면 이와 같은 내용으로 상세하게 진술할 수 없었을 것으로 보인다. 피해자는 수사 기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인에게 피고인의 위와 같은 행위를 원하지 아니한다는 의사를 소극적으로 표현하였음에도, 피고인이 이를 무시하고 계속하여 행위를 하였다는 점에 관하여 일관되게 진술하고 있고, 피고인과 피해자가 교제를 시작하기로 한 당일부터 피해자가 피고인에게 성적인 행위를 허용하였다고 볼 만한 사정도 없다. 피해자가 이 법정에서 한 증언에 의하면, ‘증인이 하지 말라고 하였는데 피고인은 뭐라고 했냐’는 질문에 ‘피고인이 괜찮다고 누가 안 본다고 자꾸 빼려고 하면 삐진다고 말하였고, 피해자는 이에 힘이 빠져 어쩔 수가 없었다‘라고 진술하였으며, 피고인이 진도를 빨리 빼자는 말에 대하여 ‘천천히 가는 게 좋다’라고 피고인에게 말하여 피해자가 피고인으로부터 성적인 행위를 원치 않는다고 소극적으로 밝히기도 하였다. 나. 피해자가 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었는지 여부 등에 관한 판단 1) 관련법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조에서 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란인 상태’라 함은, 신체적 또는 정신적 장애 그 자체로 항거불능 또는 항거곤란의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 중 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거불능 또는 항거곤란인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 할 것이다. 나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 위 규정의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 ‘항거불능 또는 항거곤란인 상태’에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 할 것이므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 그 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서의 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 그 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 있었는지 여부를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2014도3483 판결 등 취지 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피해자는 이 사건 범행 당시 지능저하 및 심각한 우울증 등의 정신적인 장애가 있었고, 피고인과 피해자의 관계 등으로 인해 피고인의 유사성행위 또는 추행행위를 심리적으로 거절하지 못하는 상태에 있었으며, 피고인은 이러한 사정을 인식한 상태에서 피해자에게 유사성행위 또는 추행행위를 하였으므로, 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자에게 유사성행위 내지 추행을 하였다고 할 것이다. 결국, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피해자의 정신적 장애 존부 피해자에 대한 2019. 12. 18.자 장애정도결정서 및 2021. 1. 28.자 장애인증명서에 의하면 피해자는 지적장애 3급, 지능지수가 61로 장애의 정도가 심한 장애인에 해당한다(증거기록 제300 내지 303쪽). 피해자는 부모로부터 신체적, 정신적으로 학대를 받아, 2019. 7. 5. 아동양육시설에 입소하였으며, 그 이후 피해자에 대하여 이루어진 심리적 상황에 대한 분석결과에 따르면, 피해자는 익숙한 장면에서는 비교적 평이하게 수행을 할 수 있으나, 대부분의 상황에서 낮은 기능을 보일 것으로 생각되며, 스트레스 상황에 대처 가능한 심리적 자원이 부족하고, 다만 학습에 의해 필요한 행동을 습득할 수 있을 것이며, 모에 대한 거부감과 부에 대한 거리감으로 인하여 우울감을 느끼는 것으로 보인다고 기재되어 있다(증거기록 제99, 100쪽). 피해자는 이 사건 범행이 일어날 무렵 ◯◯고등학교의 일반 학급에서 수업을 듣지 아니하고, 이른바 D반이라고 불리는 학급에서 수업을 들었는데, 피해자의 부모가 아닌 아동양육시설에서 피해자를 D반 학급에서 수업을 들을 수 있도록 신청을 하여 피해자가 D반에 입급하였다(수사기록 제117쪽). 한편, 피고인이 피해자에게 이 사건 최초 범행 당시 피해자는 피고인에게 화를 내거나 강한 불쾌감을 표시하기보다는 ‘웃으면서 하지 말라’라고 말하면서 거부하는 의사를 표시하기도 하였다(증거기록 제9쪽). 피해자는 이 사건 범행 이후 학교 상담선생님과 자살 충동을 느낀다는 내용으로 상담을 한 적도 있고(증거기록 제122쪽), 피해자를 담당한 아동양육시설의 사회 복지사는 피해자가 피고인으로부터 성범죄 피해를 당하여, 이를 수사 기관에 신고를 하였음에도 정작 피해자 스스로는 이 사건의 심각성 내지 중대성에 대하여 인지를 못하고 있다고 하였다(증거기록 제137쪽). 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자는 피고인의 이 사건 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 없을 정도의 정신적인 장애를 갖고 있었다고 판단된다. 나) 피해자의 항거불능 또는 항거곤란 상태 여부 ◯◯고등학교의 상담선생님인 증인 N은 이 법정에서 피해자의 평소 상태가 ’두려움을 많이 느끼는 편이고, 이미 상황들을 아시겠지만 아이가 지금 시설에 있고 가족의 보호를 받지 못하는 상태이다 보니까 누가 나한테 위해를 가할 때 나를 지켜줄 사람이 없어 이런 생각 때문에 부당한 요구일 때도 거절하는 거에 대해서 굉장히 두려움을 가지고 있다.‘, ’그렇기도 하고 나한테 해를 가할 거야라고 판단이 되었을 때는 그냥 복종해 버리는 그런 면이 좀 있습니다‘라고 진술하였다(증인 N에 대한 증인신문 녹취서 제10쪽). 피해자는 2차 경찰 조사에서 피고인으로부터 최초 범행인 유사성행위와 가슴을 만지는 추행행위를 당했을 당시에 관하여 느낌이 ’불쾌했어요‘라고 대답하였다가 ’살살해서 아프지는 않았는데 기분이 안. 좋지는 않았어요.‘라고 대답을 하는 등 피해자가 범행을 당할 당시 성적 불쾌감에 대하여 정확히 표현하지 못 하고 있을 뿐만 아니라, 피고인에게 소리를 지르며 하지 말라고 하기보다는 ’그냥 조근조근 안 하고 좋게 말했다. 계속 하지 말라고 했다.’라는 취지로 진술하고 있는 점에 비추어, 피해자가 피고인으로부터 무언가 부당한 행위를 당하고 있다는 것을 인식하였을 뿐, 피해자 스스로 성범죄 피해를 당하고 있다는 사실을 명확히 인지하지 못 하고 있었던 것으로 보인다(증거기록 제204, 205쪽). 피고인은 2020. 8. 4. 갑자기 친하지도 않던 피해자에게 교제를 하자고 이야기를 한 것에 피해자가 별 다른 고민 없이 응하였고, 피고인은 그날 곧바로 피해자에게 위와 같이 유사성행위 내지 추행행위를 하였다. 그럼에도 피해자는 그 후로도 피고인과 교제를 끝내기까지 2주가량 피고인을 피하지 아니하였으며, 피고인이 피해자에게 추행행위를 하는 것을 피해자는 ‘장난을 치는 것’이라고 생각하였다(증거기록 제9쪽). 또한, 피고인이 피해자를 만날 때마다 피해자에게 추행행위를 반복하고 있음에도 불구하고 피해자는 이에 싫다는 표현을 하기는 하였으나, 피고인이 계속 만지니 어쩔 수 없이 그냥 있었고, 이를 피하면 피고인이 삐치겠다고 하자 어떻게 할 수 없었다고 하였는바, 피고인의 추행행위에 대하여 피해자는 자포자기를 한 것으로 보인다(증거기록 제53, 58쪽). 또한 피해자는 피고인의 유사성행위에 대하여 성적 불쾌감을 이유로 하여 피고인에게 그러한 행위를 하지 말아달라는 취지로 거부 의사를 밝힌 것이 아니라 ‘아프니까 하지 말아 달라’라는 취지로 이야기를 하였다(증거기록 제206쪽). 피해자가 이 사건 범행을 신고한 이유도 이 사건 범행이 있은 후 한 달여 시간이 흐른 뒤에 Q과 말다툼이 발생하고 피고인이 피해자에게 찾아와 해코지를 하려고 하자 피해자가 두려움을 느껴 아동양육시설 선생님에게 비로소 이 사건 범행에 관한 자초지종을 이야기하였으며, 피해자가 이러한 이야기를 선생님에게 이야기할 당시 경찰에 신고가 될 것이라고 예상하지도 않았던 것으로 보인다(증거기록 제71쪽). 피해자에 대한 사회성숙도 검사 결과, 사회연령이 9세 6개월 수준, 특히 의사소통 영역에 있어서 8세 6개월 수준으로 나타나고 있어 고차원적인 의사소통 능력을 발휘하는 것에 어려움이 있고, 사회적 지능도 매우 저조한 수준으로 적절한 사회적 기술을 발휘하는 것에도 어려움이 시사되고 있어 보호자의 세심한 보호 및 관리가 필요한 것으로 보인다는 진단 결과가 나왔다(증거기록 제112쪽). 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자에 대한 유사성행위 내지 추행행위를 하였을 당시, 피해자는 위와 같은 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다고 판단된다. 다) 피고인의 피해자의 상태에 대한 인식 및 이용 여부 피고인의 친동생이자 피해자의 친구인 증인 Q은 이 법정에서 피해자가 D반 학생이라는 사실을 2020. 1학기(2020년 8월)가 끝나기 전에 알고 있었다고 진술하였으며, 피고인에게 피해자가 D반 학생이라는 사실을 이야기한 적이 있다고 진술하였다. 다만, Q은 이 법정에서 피고인의 이 사건 범행이 모두 끝난 이후 피고인에게 피해자가 D반에 다닌다는 사실을 이야기하였다고 진술하였는데, 피고인과 피해자는 Q을 통해 과거에 몇 번 함께 만나면서 일면식은 있었으나, 피고인과 피해자는 이 사건 범행 이전에 대화를 하거나 교류를 하는 사이는 아니었다(증인 Q에 대한 증인신문녹취서 제5쪽). 한편, 피고인은 검찰 조사에서 피해자에게 페이스북 메신저로 사귀자고 말하기 전부터 피해자가 D반에 다니고 있었다는 사실을 알고 있었다고 진술하였던 점(증거기록 제338쪽), 피고인이 아무런 계기 없이 돌연 2020. 8. 4. 페이스북 메신저로 피해자에게 연락을 하여 사귀자는 취지의 말을 하였다는 점에 비추어 보면, 피고인이Q으로부터 피해자가 D반 학생이라는 사실을 듣게 되자 피해자에게 페이스북 메신저로 연락을 취하였던 것으로 보인다. 피고인은 검찰 조사 당시 2년 간 ◯◯고등학교를 다녔으며, 2019년부터 D반의 존재를 알고 있었고, D반에 다니는 학생들은 공부를 잘 못하고, 지적능력이 떨어지는 친구들이 다닌다고 진술하였다(증거기록 제338쪽). 또한 피고인은 위 조사 당시 D반에 다니고 있던 다른 남학생에 대하여 자신의 친구가 그 남학생이 일반인과 다르기 때문에 병신이라고 놀렸던 사실을 기억한다고 진술하였다(증거기록 제340쪽). 더 나아가, 피고인은 검찰 조사에서 2020. 8. 4. 피해자에게 사귀자고 말을 한 이후 피해자를 만지고자 피해자를 집으로 부른 것이라고 하였으며(증거기록 제345쪽), 피해자와 일반적인 모습의 남녀 간의 교제 행위를 하지 아니하고, 그 당일부터 다른 사람들이 없는 곳에서 피해자를 만나려고 하였으며, 데이트를 해본 적이 없었다. 실제로 피고인은 사귀자고 말한 당일부터 피해자를 피고인의 집으로 부른 뒤 유사성행위를 하였으며, 피해자가 웃으면서 하지 말라고 하는 것을 보고, 피해자를 지속적으로 추행행위를 하여도 될 것으로 생각하였던 것으로 보인다(증거기록 제152쪽). 이에 피고인은 그로부터 4일이 지난 뒤부터 교회, 노상에서 사람들이 없는 틈을 타 거듭 추행행위를 하였고, 2020. 8. 10.에는 피해자를 우연히 노상에서 만나자 별 다른 저항이 없는 피해자를 데리고 사람이 없는 노상으로 데리고 가 추행행위를 하였다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 피해자가 장애인 판정을 받았는지, 장애등급이 어떠한지 등을 알지는 못하였다고 하더라도, 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 인식하고 있었던 것으로 보이고, 피고인이 위와 같은 인식을 한 상태에서 피해자에 대하여 유사성행위 내지 추행행위를 한 이상 피해자의 항거불능 또는 항거곤란 상태를 이용하였다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 여부 : 피고인은 소년이므로, 양형기준이 적용되지 아니한다. 2. 선고형의 결정 : 징역 장기 7년, 단기 5년 이 사건 범행은 피고인이 미성년자인 12세 여아의 피해자에 대하여 성착취물을 제작하고, 한편으로는 16세의 미성년자임과 동시에 지적장애 3급의 또 다른 피해자가 지적장애로 인하여 항거할 수 없거나 항거가 곤란한 상태에 있음을 이용하여 단기간에 반복적으로 피해자를 추행하고 유사성행위에까지 나아간 것이다. 또한, 피고인은 보호관찰 기간 중에 이 사건 범행을 저지르기까지 하였다. 아동․청소년은 성적 자기결정권을 온전히 행사할 수 없고 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 스스로를 적절히 방어할 능력이 부족할 뿐만 아니라, 성적 가치관을 형성하고 성 건강을 완성해 가는 과정에 있기 때문에 그에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 위험이 있다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 참조). 이러한 점에 비추어 보면 피고인의 이 사건 범행은 그 죄질이 상당히 나쁘다. 피해자들로부터 용서를 받지도 못 하였으며, 피해자들의 정신적인 고통을 치유하기 위한 노력을 하였다고 볼만한 흔적도 보이지 않는다. 이러한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 소년인 피고인에게 2회의 소년보호처분 외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 소년법 제60조 제1항 단서에 따라 피고인에게 장기 10년, 단기 5년을 초과하여 선고할 수 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 범 행 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령청구 및 보호관찰명령청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자 및 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)는 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄와 같이 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 성폭력범죄를 다시범할 위험성이 있으므로, 피고인에게 전자장치 부착 등에 관한 법률에 따른 부착명령 및 보호관찰명령을 할 필요성이 있다. 2. 판단 기록에 의하면, 검사는 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄를 청구원인 사실로 삼아피고인에 대하여 전자장치 부착 등에 관한 법률에 따른 부착명령 및 보호관찰명령을 청구하였다. 그러나 전자장치 부착 등에 관한 법률 제2조 제2호 각 목, 제5조제1항, 제21조의2 제1호에 따르면, 전자장치 부착 등에 관한 법률이 적용되는 성폭력범죄에 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄는 포함되지 아니한다. 그렇다면, 이 사건 부착명령청구 및 보호관찰명령 청구는 모두 이유 없으므로, 전자 장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다[나아가, 검사가 별도로 청구원인으로 삼지 아니 한 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준유사성행위)죄 및 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강제추행)죄에 대하여 법원이 직권으로 전자장치 부착 등에 관한 법률을 근거로 삼아 피고인에게 부착명령 및 보호관찰명령을 선고할 수도 없다].