대구지방법원경주지원-2018고합31

범죄사실 2018고합31(피고인들) 피고인 A은 2008. 11. 22.경부터 2016. 2. 15.경까지 경주시 C 일대 토지 680필지에 'D사업'을 목적으로 설립된 E조합(이하 피해자 조합 또는 이 사건 조합이라 한다)의 조합장으로서 조합을 대표하고 조합업무를 총괄하여 오던 사람이고, 피고인 B은 2009. 1. 16.경부터 2015. 9. 4.경까지 위 조합의 상무이사로 근무하면서 조합장을 보좌하여 조합의 자금 집행 업무를 담당하던 사람이다. 피고인들은 공모하여, 1. 2013. 8. 22.경 경주시 F에 있는 이 사건 조합 사무실에서, G 주식회사 대표이사 H으로부터 위 조합의 사업 시행과 관련하여 시행대행사로 선정해주고 사업이 순조롭게 진행되도록 하여 달라는 취지의 청탁을 받고, 위 사업 시행 관련 위·수탁계약을 체결하는 대가로 H으로 하여금 '본 사업을 위해 헌신 노력하고 투입된 자금에 대하여 B에게 체비지 2,000평을 보상으로 지급한다.'는 내용의 별도의 이행합의서를 작성하게 함으로써 위 조합의 직무에 관하여 뇌물수수를 약속하고, 2. 피고인 B은 2009. 1. 16.경 피해자 조합의 상무이사로 임명될 당시 무보수로 위 조합의 업무를 담당하기로 하였으므로 임원인 피고인 B에 대한 급여를 지급하기 위하여는 조합의 정관 규정에 의하여 대의원회의 승인을 거쳐 지급하여할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 위와 같이 위 조합의 규정에 따른 절차를 거치지 아니한 채 임의로 2010. 5. 6.경부터 2015. 8. 4.경까지 38회에 걸쳐 합계 1억 3,010만 원을 피고인 B의 급여 명목으로 지급함으로써 동인에게 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2018고합32(피고인 B) E조합(이하 피해자 조합이라 한다)은 2000. 12.경 경주시 C 일대의 토지에 'D 사업'을 목적으로 설립된 조합이고, 피고인은 2009년경부터 2016년경까지 피해자 조합의 이사로서 조합의 자금 집행 등의 업무에 종사하여 왔다. 1. 업무상배임 피고인은 피해자 조합의 이사로서 조합의 자금으로 타인의 채무를 변제하는 경우 그 타인으로부터 채무에 상응하는 대가를 지급받는 등 조치를 취함으로써 피해자 조합에 재산상 손해가 발생하지 않도록 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2015. 6. 8.경 G 주식회사의 대표이사 H이 주식회사 I의 대표이사 J에게 변제하여야 할 차용금 채무 2,500만 원을 피해자 조합의 자금으로 변제하기로 하고, H으로부터 아무런 담보를 제공받지 않고 아무런 대가도 없이 위 조합의 농협 계좌(K)에서 2,500만 원을 J에게 송금함으로써 H으로 하여금 위 차용금 채무를 면하게 하였다. 이로써 피고인은 H으로 하여금 2,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 조합에게 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 2. 업무상배임 피고인은 피해자 조합의 이사로서 조합의 자금을 타인에게 대여하는 경우 그 타인의 재산 상태를 확인하고 충분한 담보를 제공받는 등 그 원리금의 회수를 위한 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취함으로써 피해자 조합에 재산상 손해가 발생하지 않도록 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2014. 11. 18.경부터 2015. 6. 30.경까지 자금 압박에 시달리고 있던 G 주식회사의 대표이사 H으로부터 돈을 빌려달라는 부탁을 받고 H의 재산 상태를 확인하거나 그로부터 담보를 제공받는 등 아무런 조치를 취하지 않은 채, 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 조합의 농협 계좌(K), 피해자 조합의 직원인 L의 신한은행 계좌(M)에 있던 피해자 조합의 자금 합계 1억 8,500만 원을 H에게 대여해 주었다. 이로써 피고인은 H으로 하여금 1억 8,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에게 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 2018고합73(피고인들) E조합(이하 피해자 조합 또는 이 사건 조합이라 한다)은 2000. 12.경 경주시 C 일대의 토지에 'D 사업'을 목적으로 설립된 조합이다. 피고인 A은 피해자 조합의 조합장으로서 조합의 자금·재산 관리 업무 및 조합 사무를 총괄하는 업무에 종사하여 왔고, 피고인 B은 2009년경부터 2016년경까지 피해자 조합의 이사로서 시설사업의 협력업체 선정 및 조합의 자금 집행 등의 업무에 종사하여 왔다. 1. 피고인 A 가. 피고인은 피해자 조합의 조합장이고, B은 피해자 조합의 이사로서 조합의 자금으로 타인의 채무를 변제하는 경우 그 타인으로부터 채무에 상응하는 대가를 지급받는 등 조치를 취함으로써 피해자 조합에 재산상 손해가 발생하지 않도록 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인과 B은 위와 같은 임무에 위배하여 2015. 6. 8.경 G 주식회사의 대표이사 H이 주식회사 I의 대표이사 J에게 변제하여야 할 차용금 채무 2,500만 원을 피해자 조합의 자금으로 변제하기로 하고, H으로부터 아무런 담보를 제공받지 않고 아무런 대가도 없이 피해자 조합의 농협 계좌(K)에서 2,500만 원을 J에게 송금함으로써 H으로 하여금 차용금 채무를 면하게 하였다. 이로써 피고인과 B은 공동하여 H으로 하여금 2,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에게 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인은 피해자 조합의 조합장이고, B은 피해자 조합의 이사로서 조합의 자금을 타인에게 대여하는 경우 그 타인의 재산 상태를 확인하고 충분한 담보를 제공받는 등 그 원리금의 회수를 위한 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취함으로써 피해자 조합에 재산상 손해가 발생하지 않도록 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인과 B은 위와 같은 임무에 위배하여 2015. 5. 12.경부터 2015. 6. 25.경까지 자금 압박에 시달리고 있던 G 주식회사의 대표이사 H으로부터 돈을 빌려달라는 부탁을 받고 H의 재산 상태를 확인하거나 그로부터 담보를 제공받는 등 아무런 조치를 취하지 않은 채, 별지 범죄일람표 기재와 같이 2회에 걸쳐 피해자 조합의 농협 계좌(K)에 있던 피해자 조합의 자금 합계 3,500만 원을 H에게 대여해 주었다. 이로써 피고인과 B은 공동하여 H으로 하여금 3,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에게 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 B 가. 업무상횡령 피고인은 2014. 11.경 경주시 N에 있는 피해자 조합의 사무실에서, 주식회사 O의 회장 P으로부터 투자금 명목으로 2014. 11. 6.경부터 2015년경까지 합계 1,713,460,000원을 피해자 조합의 농협 계좌(K) 및 피해자 조합의 직원인 L 명의의 신한은행계좌(M)로 송금받아 업무상 보관하던 중, 2014. 11. 6.경 L의 신한은행 계좌에 있던 조합 자금 13,000,000원을 인출하여 자신의 조합 차입금 명목으로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 6. 25.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 약 7회에 걸쳐 26,000,000원을 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 조합의 재물을 횡령하였다. 나. 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반 누구든지 탈법행위를 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 9.경 경주시 N에 있는 이 사건 조합의 사무실에서, 주식회사 O의 회장 P이 위 조합에서 발주하는 시공권을 수주하는 조건으로 약 20억 원 상당을 이 사건 조합에 투자하기로 하자, 위 자금 중 일부를 조합 계좌가 아닌 타인 명의의 계좌로 송금받아 당시 자금 압박에 시달리고 있던 G 주식회사의 대표이사 H에게 돈을 빌려주는 등 조합 사업 목적 외의 용도에 사용하기로 마음먹고, 위 조합의 직원인 L 명의의 신한은행 계좌(M)를 사용하기로 하였다. 피고인은 2015. 1. 30.경 P으로부터 30,000,000원을 L의 신한은행 계좌로 송금 받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2015. 10. 31.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 합계 101,200,000원을 L 명의의 신한은행 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인은 탈법행위를 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하였다. 증거의 요지 [2018고합31] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 Q, L의 각 법정진술 1. 증인 H의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서 1. Q, H에 대한 각 검찰진술조서 1. 위수탁계약서, 이행합의서 1. 회의록(2009. 1. 16. 이사, 감사, 전형위원회의) 1. 정관 [2018고합32] 1. 피고인 B의 법정진술 1. H, J, P, L에 대한 각 검찰진술조서 1. G 주식회사의 농협계좌 거래내역서 1. 조합의 농협계좌 거래내역서 1. 조합 직원 L의 신한은행계좌 거래내역서 [2018고합73] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서 사본 1. L, P, R, H에 대한 각 검찰진술조서 사본 1. P, L, H에 대한 각 경찰진술조서 사본 1. 각 금융기관별 예금거래내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 형법 제129조 제1항, 도시개발법 제84조, 형법 제30조(뇌물약속의 점, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(각 업무상배임의 점, 징역형 선택) 피고인 B : 형법 제129조 제1항, 도시개발법 제84조, 형법 제30조(뇌물약속의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(급여 관련 업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제2항(각 업무상배임의 점, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(각 업무상횡령의 점,징역형 선택), 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조 제3항(탈법목적 타인 실명 금융거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 급여 관련 업무상배임죄에 정한 형에 경합범 가중) 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 조합 자금 1억 8,500만 원 대여 관련 업무상배임죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 [2018고합31] 1. 뇌물약속죄 성립 여부에 관한 판단 가. 주장 요지 H은 위·수탁계약 체결의 대가로 피고인 B에게 체비지 2,000평을 주기로 약속한 것이 아니다. 피고인들과 H 사이에 작성된 이행합의서는 조합의 이사회, 총회의 결의를 거치지 않아 소급적으로 무효가 되었으므로, 확정적으로 뇌물을 약속을 하였다고 볼 수 없다. 나. 대가관계 유무에 관한 판단 1) 관련 법리 뇌물죄에서 말하는 '직무'에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도16481 판결 등 참조). 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 해당 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 제반 사정을 참작하여 결정하여야 한다. 그리고 뇌물수수죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물수수죄의 성부의 판단 기준이 된다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17797 판결, 대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도8113 판결 등 참조). 나아가 도시개발법에서 규정하는 조합의 임원에 대하여 공무원으로 의제하는 도시개발법 제84조의 입법 취지에 비추어 볼 때 도시개발법 상의 조합 임원의 뇌물죄의 직무관련성 및 뇌물성 여부의 판단에 있어서도 공무원의 경우와 동일하게 보아야 할 것이다. 2) 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들이 지급받기로 약속한 체비지 2,000평은 피고인들의 직무와 대가관계 있는 뇌물이라고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 이 사건 조합의 사업 시행과 관련하여 시행대행사로 선정되어 위·수탁계약을 체결하기 위해서는, 위 조합의 이사회의 결의가 필요한 것이기는 하나, 피고인들의 위 조합에서의 지위, 그동안의 위 조합의 업무 추진 과정 및 피고인들의 역할 등에 비추어 볼 때, 피고인들은 G 주식회사가 시행대행사로 선정되어 위 조합과 위·수탁계약을 체결하는 것과 관련하여 직무상 영향력이 있는 지위에 있었다고 할 것이다. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 그러한 지위에 있는 피고인들이 위 조합의 시행대행사로 선정되고자 하는 G 주식회사와 위·수탁계약서를 작성하면서, 이면계약으로 체비지 2,000평을 지급받기로 하는 내용의 이행합의서를 작성하였다면, 위 조합의 위·수탁계약 체결과 관련한 피고인들의 직무와 관련하여 대가관계 있는 뇌물을 약속한 것으로 봄이 상당하다. 나) G 주식회사의 대표이사 H은 이 법정에서 '조합 채무를 시행대행사가 인수하는 것이 업계 관행이기 때문에 이행합의서를 작성한 것일 뿐 위·수탁계약을 체결하는 대가로 약속한 것이 아니다.'는 취지로 진술하였고, 피고인들도 그와 같은 취지로 주장하고 있다. 그러나 H은 위 이행합의서 작성 당시 실제로 위 조합이 피고인 B에 대하여 채무를 부담하는 지 여부 및 채무의 액수도 확인하지 아니한 채, 피고인들이 요구하는 바를 그대로 수용하여 '피고인 B이 사업을 위해 헌신 노력하고 투입한 자금에 대해 체비지 2,000평을 보상으로 지급한다.'는 내용의 이행합의서를 작성하여 주었던 점, 위 이행합의서 문언에 비추어 보아도 업계의 관행에 따라 시행대행사가 조합채무를 대신 변제하는 내용의 약정이라고 보기 어렵고, 위 조합의 다른 이사들이 알지 못하도록 이면약정으로 위 이행합의서가 작성된 점, H은 검찰 조사 당시에는 '시행대행사가 되려면 조합에 잘 보여야 되기 때문에 피고인들이 제시한 조건을 받아들인 것이다. 피고인들은 피고인 B이 위 조합에 투자한 돈이 많다고 하였을 뿐 구체적인 액수를 말하지 않았다. 당시 피고인 A이 조합 채무 인수 및 체비지 부분에 대하여 조건을 수용하지 않으면 위·수탁계약을 체결할 수 없다고 하였기 때문에, 자신의 입장에서는 계약을 성사시키기 위해 조건에 동의할 수 밖에 없었다.'고 진술한 점, G 주식회사는 위 이행합의서 외에도 별도로 '투자된 금액 및 지불한 금액'이란 문서를 작성하여위 조합이 부담하는 채무를 변제하기로 약정하였던바, 위 이행합의서에서 피고인 B에게 체비지를 지급하기로 한 것이 조합 채무의 변제라고 보기는 어려운 점, 위 조합의 감사인 Q은 검찰에서 '시행사로 선정이 되어서 사업이 끝나면, 55%의 체비지를 시행사가 받기 때문에 시행사에서 조합원들 몰래 피고인 B에게 체비지를 줄 수 있다. 피고인들이 조합원들 몰래 이면계약을 통해 대가를 받으려다가 들통이 난 것이다.'라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 조합 채무에 대한 변제로서 위 이행합의서를 작성하였다고 볼 수 없다. 다) 또한 설령, 피고인 B이 위 조합을 위하여 개인적으로 지출한 비용을 G 주식회사로부터 보전 받으려 한 사정이 있다고 하더라도, 피고인들이 시행사 선정 및 위·수탁계약체결이라는 피고인들의 직무와 관련하여 체비지 지급을 약속받은 이상, 이는 피고인들의 직무와 대가관계 있는 뇌물이라고 보아야 한다. 다. 뇌물수수에 대한 약속 유무 1) 관련 법리 뇌물약속죄에서 뇌물의 '약속'은 장래에 뇌물을 주고받겠다는 양 당사자의 의사 표시가 확정적으로 합치하면 성립하고, 그 의사의 합치는 방법에 아무런 제한이 없고 명시적일 필요도 없다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9417 판결 등 참조). 또한 뇌물약속죄에 있어서 뇌물의 목적물인 이익은 약속 당시에 현존할 필요는 없고 약속 당시에 예기할 수 있는 것이라도 무방하며, 뇌물의 목적물이 이익인 경우에는 그 가액이 확정되어 있지 않아도 뇌물약속죄가 성립하는 데는 영향이 없다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결 등 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 보면, 뇌물의 목적물인 이익은 약속 당시에 현존할 필요는 없고 약속 당시에 예기할 수 있는 것이라도 무방하며, 일시적이거나 장래의 불확실한 것이어도 상관없고, 절대 불가능한 것이 아닌 한 조건부라도 상관없다고 할 것이다. 그렇다면, 피고인들이 위 이행합의서에서 제공받기로 한 체비지의 위치가 특정되지 아니하여 뇌물가액이 얼마인지 확정되지 않았다거나, 위와 같은 뇌물 약속이 G 주식회사와 위 조합 간의 위·수탁계약이 조합 이사회 승인을 얻을 것을 조건으로 하고 있다든가 하는 사정은 뇌물약속죄의 성립에 별다른 영향을 미치지 못하므로, 이 부분 피고인들 및 변호인들의 주장도 받아들이지 아니한다. 2. 업무상배임죄 성립 여부에 관한 판단 가. 주장 요지 피고인 B은 계속 무보수로 근무하기로 한 것이 아니라 시행사가 들어오기 전까지 무보수로 근무하기로 한 것이기 때문에, 시행사가 들어온 이후에 급여를 지급한 것은 업무상배임에 해당한다고 할 수 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자 조합의 2009. 1. 16.자 회의록에 의하면, 피고인 B은 상무이사로 선출될 당시에 급여를 받지 않겠다고 하였고, 이에 이사 및 감사 전원이 피고인 B을 상무이사로 선출하는 것에 대해 동의하였던 점, 피해자 조합의 정관(2016. 11. 25. 일부 개정되기 전의 것) 제28조에 의하면, 임원의 급여 기준은 대의원회에서 정하도록 하고 있는바, 당초 무보수로 일하겠다고 한 피고인 B이 조합으로부터 보수를 지급받기 위하여는 대의원회의 결의를 거쳐야 하는 점, 피고인 B은 이 사건 전까지는 무보수로 재직하던 중 정관에서 정한 절차를 거치지 아니하고 임의로 보수를 수령하였는데, 정관에서 정하고 있는 절차를 거치지 않은 이상 피고인 B이 바로 조합에 대하여 보수청구권을 행사할 수는 없는 점, 피고인들의 주장처럼 매년 실시된 감사에서 감사 등 조합의 임원들이 피고인 B에게 보수가 지급되고 있다는 사정을 알았다고 하더라도, 이것만으로 피해자 조합이나 그 이사회에서 피고인 B에 대한 보수의 지급을 추인하였다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인 B에 대한 보수 지급행위는 피고인들의 임무위배 행위에 해당하고, 피고인들에게 배임의 고의도 충분히 인정된다. [2018고합73] 1. 주장 요지 주식회사 O의 실제 대표자인 P으로부터 돈을 받아 P의 승낙을 받고 사용했을 뿐 피해자 조합의 돈을 횡령하였다거나 피해자 조합에 대한 배임행위를 한 것이 아니다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, P은 경찰 및 검찰 조사에서 일관되게 '피고인들로부터 시공권을 받는다는 구두 약속을 받고, 피해자 조합에 15억 원을 대여하여 주었다. 대여 조건은 주식회사 O가 시공권을 갖고, 사업이 끝나면 15억 원을 되돌려 받는 것이었다.'고 진술하였던 점, 피고인 B은 P이 송금하는 돈 중 13억 원은 조합 명의의 사업비 계좌(농협 S)로 송금하도록 하고, 나머지 2억 원은 피해자 조합의 직원인 L이 사용하고 있던 개인 계좌(신한은행 M)로 송금하도록 하였는데, 그 무렵부터 L 명의의 계좌에서 측량비, 벌목대금, 설계용역비, 대체산림조성비 등 조합의 업무집행비가 지출되었는바, L 명의의 계좌도 조합의 사업비 계좌로 사용되었다고 볼 수 있는 점, 주식회사 O 측에서는 피해자 조합에게 대여금을 변제할 것을 계속하여 요구하였던 점, 피고인들이 피해자 조합의 조합장 및 상무이사직에서 물러난 이후, G 주식회사는 피해자 조합 이사회의 추인을 받아 시행대행사가 되었고, 피해자 조합 이사회의 요구에 따라 '주식회사 O(P)에서 입금한 사업비에 대해 G 주식회사가 정리하겠다.'는 내용이 포함된 이행각서를 작성하여 피해자 조합에 제출하기도 한 점, 주식회사 O 측에서 송금한 돈의 대부분은 피해자 조합의 업무집행비로 지출된 점 등에 비추어 보면, 주식회사 O 측이 송금한 돈은 주식회사 O가 피해자 조합에게 사업비로 대여한 돈으로서 조합재산이라고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들이 조합에 대한 대여금을 조합의 사업비 계좌로 송금받아 보관하고 있다가 조합의 업무 집행과 무관하게 사용한 이상, 실질적으로 그 돈을 조합에 대여해 준 P의 승낙이 있었다고 하더라도, 업무상 횡령죄 및 업무상 배임죄의 성립에 영향을 주지 아니한다. 따라서 이 부분 피고인들 및 변호인의 주장 역시 받아들이지 않는다. 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 [2018고합73] 1. 주장 요지 판시 제1의 가항 업무상배임죄와 관련하여, 피고인 B이 벌목대금을 지급한다고 하여, 조합 계좌에서 벌목대금으로 2,500만 원을 송금하도록 한 것일 뿐 H의 채무를 변제하는 명목의 돈이라는 것을 알지 못했다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 이와 관련하여 피고인 B은 경찰 및 검찰 조사에서 피고인 A에게 보고를 하여 허락을 받고 집행한 것이라고 진술한 점, 피해자 조합의 경리직원인 L은 검찰조사에서 조합 명의의 농협 계좌와 관련된 입출금 거래내역은 피고인 B이 조합장인 피고인 A에게 다 보고하고 자금집행을 하였다고 진술한 점, 피해자 조합의 조합장인 피고인 A의 승낙 없이는 피해자 조합 명의의 사업비 계좌에 있는 돈을 집행할 수 없을 것으로 보이는 점, 실제 발생한 벌목대금은 1,500만 원에 불과하고, J는 벌목 대금 1,500만 원을 지급받은 뒤, 이와 별개로 H의 채무 변제 명목으로 2,500만 원을 추가로 송금받았던 점 등에 비추어 보면, 피고인 A도 H의 채무를 변제하는 명목의 돈이라는 사정을 알았다고 할 것인바, 이 부분 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 [2018고합73] 1. 주장 요지 판시 제2의 나항 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반죄와 관련하여, 위 돈은 주식회사 O의 P이 위탁한 금원인데, 당시 피고인 B이 신용불량자여서 L 명의의 계좌를 사용한 것일 뿐, 탈법 목적으로 L 명의의 계좌를 사용한 것이 아니다. 2. 판단 앞서 살펴 본 바와 같이 피고인 B은 주식회사 O 측에서 이 사건 조합에 대여한 돈을 조합 명의의 계좌로 모두 송금받지 아니하고, 일부 금원을 L 명의의 계좌로 송금받은 뒤, 위 조합의 업무집행과 무관하게 사용하였는바, 피고인 B에게 탈법 목적이 있었음을 넉넉히 추단할 수 있다. 피고인 B 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 가. 기본범죄(횡령·배임) [권고형의 범위] 제2유형(1억원 이상 ~ 5억원 미만) > 기본영역(1년 ~ 3년) [특별양형인자] 없음 나. 경합범죄(뇌물약속) [권고형의 범위] 뇌물수수 > 제1유형(1000만 원 미만) > 감경영역(1월 ~ 6월) [특별감경인자] 요구·약속에 그친 경우 다. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년 ~ 3년 3월(다만, 피고인 B의 경우 양형기준이 설정되지 아니한 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준상 권고형량 범위의 하한만을 따른다.) 2. 선고형의 결정 피고인들은 공무원으로 간주되는 E조합의 임원으로, 직무에 관하여 뇌물을 약속하고, 업무상 횡령 및 업무상 배임의 범행을 저질렀는바, 피고인들의 범행으로 인하여 E조합의 직무에 관한 공정성과 이에 대한 사회의 신뢰가 저해된 점, 횡령 및 배임한 금원이 적지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인들을 엄히 처벌할 필요가 있다. 그러나 뇌물약속 범행의 경우 단지 약속에 그쳤다. 피고인 B의 급여 관련 업무상 배임 범행의 경우, 피해자 조합의 임원들도 감사를 통해 급여가 지급되고 있는 것을 인지하고 있었음에도 불구하고, 피고인들이 체결한 이면계약 등이 문제되어 고소에 이르자 비로소 이를 문제삼기 시작한 사정을 참작하기로 한다. 피고인들이 횡령 및 배임한 금원 중 G 주식회사와 관련된 부분은, 그 실질은 시공사가 되고자 하는 주식회사 O로부터 돈을 빌려 시행대행업무를 하고 있던 G 주식회사에게 자금을 빌려준 것으로, 사업을 계속 진행하기 위한 것이지 개인적으로 이익을 취하려고 한 것으로는 보이지 않아 그 경위에 참작할 사정이 있다. 주식회사 O 측에서도 G 주식회사와 관련한 2억 1,000만 원에 대해서는 피해자 조합에 대여금을 청구하지 않겠다는 확인서를 교부하였는바, 조합 측에서 피해 복구가 확인되었다는 피해복구확인서를 제출하였다. 피고인 A은 자신의 토지를 담보로 제공하고 빌린 돈으로 조합 운영비를 조달하였고, 그 결과 자신의 토지가 경매로 매각되기도 하였으며, 피고인들이 조합의 사업에 기여한 바도 크다. 이러한 사정들을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단과 방법, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여, 1) 2010. 4. 19.경 경주시 F에 있는 E조합 사무실에서, 주식회사 T의 대표이사 U가 위 조합의 사업 시행과 관련하여 시행대행사로 선정되기를 원한다는 사실을 알고, U에게 피고인 A이 조합 사업을 진행하면서 입은 재산상 손해를 보상해주면 시행대행사로 위·수탁계약을 체결해 주겠다고 제의하여 U로 하여금 사업 시행 위·수탁계약을 체결하는 대가로 위 회사가 'A 소유였던 토지에 대하여 원인무효소송하여 환원해 주지 못할 경우 금 11억 400만 원 또는 이에 상응하는 체비지로 보상한다.'는 내용의 별도의 이행각서를 작성하게 함으로써 위 조합의 직무에 관하여 뇌물수수를 약속하고, 2) 같은 달 21.경 위 조합 사무실에서, 사실은 위 조합이 사업 시행과 관련하여 발생한 채무가 많지 않고 채무액이 확정되지도 않은 상황임에도 피고인 B이 주식회사 T의 대표이사 U에게 조합의 채무를 모두 책임질테니 그에 따른 보상을 해 달라고 제의하여 U로 하여금 사업 시행 위·수탁계약을 체결하는 대가로 위 회사가 피고인 B에게 '체비지 5,000평을 지급한다.'는 내용의 별도의 이행협의서를 작성하게 함으로써 위 조합의 직무에 관하여 뇌물수수를 약속하고, 3) 2013. 8. 22.경 위 조합 사무실에서, 주식회사 G 주식회사 대표이사 H으로부터 위 조합의 사업 시행과 관련하여 시행대행사로 선정해주고 사업이 순조롭게 진행되도록 하여 달라는 취지의 청탁을 받고, 위 사업 시행관련 위·수탁계약을 체결하는 대가로 H으로 하여금 본 사업을 위해 헌신 노력하고 투입된 자금에 대하여 B에게 체비지 2,000평을 보상으로 지급한다.'는 내용의 별도의 이행합의서를 작성하게 함으로써 위 조합의 직무에 관하여 뇌물수수를 약속함으로써, 각 수뢰액이 1억 원 이상인 뇌물을 약속하였다. 나. 관련 법리 뇌물약속죄에서 뇌물의 약속은 직무와 관련하여 장래에 뇌물을 주고받겠다는 양당사자의 의사표시가 확정적으로 합치하면 성립하고, 뇌물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니한다. 또한 뇌물의 목적물이 이익인 경우에 그 가액이 확정되어 있지 않아도 뇌물약속죄가 성립하는 데에는 영향이 없다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결 등 참조). 그러나 뇌물약속죄를 범한 데 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호를 적용할 경우에는, 약속한 뇌물의 가액이 1억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 형벌이 가중되어 있으므로, 뇌물의 가액은 산정할 수 있어야 할 뿐 아니라 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 엄격하고 신중하게 인정하여야 한다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도3753 판결, 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 다. 판단 1) 2010. 4. 19.자 뇌물약속의 점에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 약속한 뇌물의 가액이 1억 원 이상이거나 그 가액이 얼마인지를 확정할 수 없다고 할 것이다. 가) 2010. 4. 19. 작성된 이행각서에는 '당사는 2010. 4. 18. D 사업 위·수탁계약에 앞서 당사업지 내 피고인 A 소유였던 토지에 대해 제3소유자(V)에게 원인무효소송하여 환원할 것을 본 각서로 약정하며, 패소할 경우 11억 400만 원 또는 이에 상응하는 체비지로 보상할 것을 약속함.'이라고 기재되어 있다. 위 이행각서에서는 피고인 A이 이 사건 조합의 사업비로 사용하기 위해 돈을 차용하면서 담보로 제공하였던 땅과 관련된 소송을 제기하여 그 소송에서 패소할 경우에 11억 400만 원 내지 이에 상응하는 체비지를 지급할 것을 약정하였는데, 위 이행각서 작성 당시에는 위 소송이 제기되지도 않았고, 위 소송의 결과를 예측할 수 없는 상황이었다. 따라서 2010. 4. 19. 이행각서 작성 당시에 약속한 뇌물의 가액이 11억 400만 원으로 확정되었다고 보기는 어렵다. 나) 위 이행각서 작성 이후 주식회사 T과의 위·수탁계약체결은 무산되었고, 피고인 A이나 위 회사는 현재까지도 위 토지 관련 소송을 제기한 적이 없다. 그 밖에 검사가 제출한 자료들만으로는, 2010. 4. 19. 이행각서 작성 당시에 약속한 뇌물의 가액이 1억 원 이상임을 인정하기에 부족하다. 따라서 이 부분 피고인들의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점은 그 범죄의 증명이 부족한 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다. 2) 2010. 4. 21.자 뇌물약속의 점에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 약속한 뇌물의 가액이 1억 원 이상이거나 그 가액이 얼마인지를 확정할 수 없다고 할 것이다. 가) 2010. 4. 21. 작성된 이행협의서에는 '주식회사 T이 D사업을 시행함에 있어 조합과 위·수탁계약 이전의 채무(시설 사업을 위한 전 사업자가 투자한 금액)를 피고인B이 책임지고 처리하는 조건으로 피고인 B에게 체비지 5,000평을 지급하기로 약속한다.'라고 기재되어 있다. 위 이행협의서에서는 피고인 B이 조합의 채무를 책임지고 처리하는 것을 조건으로 체비지 5,000평을 지급하기로 약정하였는바, 위 이행협의서 작성 당시에는 조건 성취 여부가 불분명하여 약속한 뇌물의 가액이 확정되었다고 보기 어렵다. 나) 피고인 B에게 지급하기로 한 체비지 5,000평은 그 위치가 특정되어 있지 아니하고, 체비지는 위치에 따라 가격이 다르게 형성된다. 또한, 이 사건 2010. 4. 21.자 이행협의서 작성 당시에 체비지 1평당 가격이 얼마인지를 알 수 있는 객관적인 자료도 제출되어 있지 않다. 그 밖에 검사가 제출한 자료들만으로는 2010. 4. 21. 이행협의서 작성 당시에 약속한 뇌물이 1억 원 이상임을 인정하기에 부족하다. 따라서 이 부분 피고인들의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점은 그 범죄의 증명이 부족한 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다. 3) 2013. 8. 22.자 뇌물약속의 점에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 약속한 뇌물의 가액이 1억 원 이상이거나 그 가액이 얼마인지를 확정할 수 없다고 할 것이다. 가) 2013. 8. 22. 작성된 이행합의서에는 '피고인 B이 2001년 ~ 2013년까지 본 사업을 위해 헌신 노력하고 투입된 자금에 대하여 보상하도록 한다.(체비지 2,000평)'이라고 기재되어 있다. 나) 피고인 B에게 지급하기로 한 체비지 2,000평은 그 위치가 특정되어 있지 아니하고, 체비지는 위치에 따라 가격이 다르게 형성된다. 또한, 2013. 8. 22.자 이행합의서 작성 당시에 체비지 1평당 가격이 얼마인지를 알 수 있는 객관적인 자료도 제출되어 있지 않다. 그 밖에 검사가 제출한 자료들만으로는 2013. 8. 22. 이행합의서 작성 당시에 약속한 뇌물이 1억 원 이상임을 인정하기에 부족하다. 따라서 이 부분 피고인들의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점은 그 범죄의 증명이 부족한 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고해야 하나, 앞서 본 바와 같이 위 공소사실의 축소사실에 해당하는 판시 뇌물약속죄에 대하여 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 2. 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반의 점 중 2014. 11. 6.부터 2014. 11. 17.까지의 타인 명의 금융거래 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반죄의 범죄사실 기재와 같이탈법행위를 목적으로, 2014. 11. 6.경 P으로부터 13,000,000원을 L의 신한은행 계좌(M)로 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014. 11. 17.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 4회에 걸쳐 합계 80,000,000원을 L 명의의 신한은행 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인은 탈법행위를 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하였다. 나. 판단 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제3조 제3항은 2014. 5. 28. 법률 제12711호로 일부 개정되면서 도입된 것으로서, 위 개정 법률은 2014. 11. 29.부터 시행되었다. 그렇다면, 위 개정 법률 시행일 전인 2014. 11. 6.부터 2014. 11. 17.까지의 부분은그 행위 시에 처벌규정이 없어 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상, 이 부분 공소사실에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 면소 부분 1. 피고인들의 2010. 4. 19.자 및 2010. 4. 21.자 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 관한 공소사실 중 앞서 본 바와 같이 약속한 뇌물의 가액이 1억 원 이상이거나 그 가액이 얼마인지를 확정하기 어렵다는 이유로 무죄로 판단한 부분을 제외하면, 이 부분 각 축소사실에 대하여 형법 제129조 제1항의 뇌물약속죄로 처벌할 수 있는지 여부가 문제된다. 2. 그런데 형법 제129조 제1항의 뇌물약속죄는 공소시효가 7년이고, 피고인들의 2010. 4. 19.자 및 2010. 4. 21.자 뇌물약속의 점에 관한 공소는 모두 위 각 행위가 종료한때로부터 7년이 경과한 2018. 5. 3.에 이르러 제기되었음이 기록상 명백하다. 그렇다면, 이 부분 각 축소사실의 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 모두 면소를 선고하여야 한다. 다만, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대하여는 유죄의 증거가 없고, 축소사실인 뇌물약속의 점에 대하여는 공소시효가 완성된 경우에는 피고인에게 유리한 무죄를 주문에 표시하고 면소 부분은 판결이유에서만 설명하는 것이 옳으므로(대법원 2016. 12. 29. 선고 2016도11324 판결 등 참조), 주문에서 따로 면소를 선고하지 아니한다.