부산지방법원-2020고단4489

범 죄 사 실 피고인 A은 사회복지법인 C의 대표이사로서 부산 부산진구 D에 있는 노인요양시설인 E에서 상시근로자 100여 명을 사용하여 사회복지사업을 운영하는 사업경영담당자인 사용자이고, 피고인 B은 위 E 원장으로 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자로서 사용자이다. 1. 근로기준법위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 2015. 5. 4.부터 2020. 1. 31.까지 위 사업장에서 요양보호사로 근무한 F의 연장근로수당 2,332,509원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 순번 13, 20, 22, 29, 32, 33, 36, 37, 39 기재와 같이 근로자 9명의 임금 합계 9,500,349원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 근로자퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 2016. 7. 25.부터 2018. 1. 31.까지 위 사업장에서 요양보호사로 근무하다 퇴직한 G의 퇴직금 잔액 50,871원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 H, I의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. J, K, H, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X에 대한 각 경찰 진술조서 1. Y에 대한 각 일부 경찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 X 전화진술 청취) 1. 수사보고(근로자 퇴직일자 등 확인) 1. 수사보고(피의자 A 전화진술 청취) 1. 체불산정 근거(증거목록 순번 9번) 1. 조리실 하루일과(영양사) 1. 조리실 하루 일과(조리원) 1. Z의 진술서 1. X의 사실확인서 1. AA 등 23명의 확인서 중 일부 기재 1. 연도별 통상 시급(증거목록 순번 17번) 1. 녹취파일(3개, USB 별도 저장) 1. 고유번호증 1. 법인등기부등본 1. 요양보호사 연장근로시간 산정 내역 1. 조리원 연장근로 미지급 내역 1. 출퇴근 카드(H) 1. 급여명세서(H) 1. 각 근로계약서(증거목록 순번 49번, 90번, 96번, 124번) 1. 근무표(진정인별 작성) 1. 진정인 급여지급명세서 1. 2016년 근무표 1. 2017년 근무표 1. 2018년 근무표(증거목록 순번 116번) 1. 2019년 근무표(증거목록 순번 118번) 1. 2018년 임금 대장 1. 2019년 임금 대장 1. 각 근무표(건강공단 제출자료) 1. I 출퇴근 기록 자료 1. 2016년 5월 급여내역서 1. 출퇴근 카드(I) 1. 전화 등 사실확인 내용(증거목록 순번 152번) 1. E 임금대장(′16.6월~′19.5월) 1. 조리사 근무표(′17.1월~′18.12월) 1. 요양보호사 연도별(′16~′18년) 근무표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항, 제36조, 형법 제30조(근로자 G, AB에 대한 금품청산의무 위반의 점), 각 구 근로기준법(2019. 1. 15. 법률 제16270호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항, 제36조, 형법 제30조(근로자 AC, AD, AE, AF에 대한 금품청산의무 위반의 점), 각 구 근로기준법(2021. 1. 5. 법률 제17862호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항, 제36조, 형법 제30조(근로자 F, I, H에 대한 금품청산의무위반의 점), 구 근로자퇴직급여 보장법(2021. 4. 13. 법률 제18038호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1호, 제9조, 형법 제30조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 피고인들 : 각 형법 제40조, 제50조(근로자 G에 대한 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 근로기준법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인들 : 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인들 : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인들이 근로기준법상 사용자에 해당하는지 여부 가. 주장의 요지 피고인 A은 사회복지법인 C의 대표이사이기는 하나, AG의 주지스님으로 재직하고 있어서 노인요양시설인 E의 인사, 경영 등에 대하여는 구체적인 지휘, 감독을 하지 않았으므로, 근로기준법상 임금체불 등에 대한 책임을 지는 ‘사용자’에 해당하지 않는다. 만약 피고인 A이 E 직원들의 사용자라고 인정된다면, E으로부터 매월 일정한 액수의 급여를 받을 뿐인 피고인 B의 경우에는 근로기준법상 ‘사용자’로서의 책임을 지지 않는다고 할 것이다. 나. 판단 ⑴ 관련 법리 근로기준법 제2조 제1항 제2호, 근로자퇴직급여 보장법 제2조 제2호에 따르면, 사용자란 ‘사업주 또는 사업경영담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’를 말하고, 사업경영담당자는 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말하며, 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법 각 조항의 준수의무자로서의 사용자를 사업주에 한정하지 아니하고 사업경영담당자 등으로 확대한 이유가 노동현장에서 위 각 법률에 대한 실효성을 확보하기 위한 정책적 배려에 있는 만큼, 사업경영담당자란 원칙적으로 사업경영 일반에 관하여 권한을 가지고 책임을 부담하는 자로서 관계 법규에 따라 제도적으로 근로기준법 및 퇴직급여법의 각 조항을 이행할 권한과 책임이 부여되었다면 이에 해당한다고 할 것이고, 반드시 현실적으로 그러한 권한을 행사하여야만 하는 것은 아니다. 한편, 위 각 조항에서 말하는 ‘기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’라 함은 근로자의 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말한다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2005도8364 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2014도15915 판결 등 참조). 위 각 법령에서 규정하고 있는 “사업주”란 사업경영의 주체를 말하는바, 개인기업의 경우에는 기업주, 회사 그 밖의 법인조직의 경우에는 법인 그 자체를 말하고, “사업의 경영담당자”라 함은 사업경영 일반에 관하여 권한을 가지고 책임을 부담하는 자를 말하는바, 법인의 경우에는 법인의 대표자, 지배인 등이 이에 해당하고, 사업주가 미성년자 또는 금치산자인 경우에는 그 법정대리인이 이에 해당한다고 할 것이다. “근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자”란 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건의 결정이나 업무명령의 발출, 구체적인 지휘, 감독을 행하는 등의 점에 있어서 단순히 상사의 명령을 전달하는 것에 그치는 것이 아니라 실질적으로 일정한 권한이 부여되어 있어서 근로기준법 각 조의 의무에 관하여 이를 이행할 책임을 지는 자를 말한다. 따라서 회사의 이사라도 대표이사와 함께 근로자들을 고용하고 급료를 지급하는 등 회사의 근로자에 관한 사항에 대하여 실질상 직무를 집행하여 온 이상 임금체불에 관하여 책임을 질 근로기준법 제15조의 사용자에 해당한다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95도2151 판결 등 참조). ⑵ 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 A은 사업주인 사회복지법인 C의 대표이사로서 ‘사업경영담당자’에 해당하고 피고인 B은 ‘근로자에 관한 사항에 대하여 사업주인 사회복지법인 C을 위하여 행위하는 자’에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고인 A은 경찰 조사에서 ‘내가 대표이사로 있는 사회복지법인인 C 산하에는 4개 사업장이 있는데, 그 중 하나인 E의 경우 명의상 대표는 나이지만, 내 제자인 B이 원장으로서 인사, 노무, 회계 등의 전반적 운영을 다 맡고 있어서 나는 E 소속 근로자들의 면접, 채용, 근로계약 체결 등에 대하여 아는 바가 없다’고 진술한 바 있다. 피고인 A은 검찰 조사 당시 “정기이사회에서 예산․결산을 의결하면, 원장(피고인 B을 포함한 4개 시설 원장들을 지칭한다, 이하 같다)이 직원 월급, 직원 채용 등에 대해서는 모든 권한을 가지고 시설을 운영하고 있습니다. 저는 정기이사회 의결에 꼭 참석을 합니다. 시설 원장의 하자로 인한 해임과 법인의 전체적인 사업 확장 등 대규모 사업진행에 대해서는 제가 직접 결정을 하고 있습니다. C 이사회의 구성원은 총 7명으로 저와 사외이사 2명, 사회사업 등에 관심 있는 스님과 신도들 4명으로 구성되어 있습니다. …(중략)… 예산으로 집행이 결정된 자금 외에 원장이 독자적으로 집행할 수 있는 자금은 따로 없습니다. …(중략)… 직원채용에 대해서는 사무국장과 의논하여 원장 권한으로 채용을 하고 있습니다. 사무국장을 채용하는 경우에는 원장이 저와 의논을 하였습니다. 정기이사회에 사무국장이 참석하여 예산․결산 부분에 대해서 직접 보고를 합니다. 그 외 사무국장이 제게 직접 보고를 하는 경우는 없습니다. 가끔 원장들이 제게 직접 전화를 해서 보고를 하는 경우는 있습니다. 일반 근로자들의 채용에 대해서는 제가 보고를 받지 않았습니다. 그러나 E의 간부들에 대해서는, 이사회가 개최되면 구두로 사무국장 채용에 대한 보고를 받기도 하였고, 최근은 아니지만 초창기에는 제가 직접 면접을 본 적은 있었습니다. 근로자들의 근무형태 및 근무시간 등은 원장이 모두 알아서 하기 때문에 저는 모릅니다.”라고 진술한 바 있다. 피고인 B도 검찰 조사 당시 “피의자는 E 운영과 관련한 회계업무 등에 대해서 대표이사인 A에게 정기적으로 보고를 하고 있나요.”라는 질문에 대해 “연초 이사회와 연말 결산 이사회를 통하여 보고를 하고 있습니다. 가끔 추경 이사회가 열리면 그때도 보고를 합니다. E 내에서 발생한 인사 사고와 관련하여 보고를 한 사실이 있었습니다. 제가 E 운영과 관련한 인사, 회계(지출, 결산) 등 업무처리에 대한 권한을 독자적으로 결정․행사하고 있습니다.”라고 답한 바 있다. 2016. 1.경부터 2019. 1.경까지 E의 사무국장으로 근무했던 X는 수사기관과의 전화 통화에서 ‘대표이사인 A은 매년 1월 초순경 개최되는 E 전체 근로자들과의 신년인사 자리에 참석했었고, 매월 초에 개최되는 법회도 주재하였으며, 법회 후 E 원장 B을 만나 시설운영과 관련된 전반적인 사항에 대해서 보고를 받았다. 큰스님으로 불리는 법인의 대표이사인 A은 법인의 자금 집행과 직접 관련된 예산집행 부분과 직원 인사문제 등은 항상 직접 챙기면서 사무국장인 나에게서 직접 보고를 받기도 하였는데, 요양보호사들의 2교대 근무를 3교대 근무로 변경하는 사안과 관련하여 인건비 변동에 대하여 내가 작성한 보고서를 B 원장을 통해서 보고를 받기도 했었다. E의 예산집행 관련 부분, 인사 관련 사안 등은 이사회의 승인사항으로 대표이사인 A이 법인 이사회를 통하여 실질적인 권한을 행사하였고, 1년에 3, 4회 개최된 법인의 이사회는 형식적으로는 시설 원장들과 대표이사인 A 등이 참여했지만, 실질적인 결정은 모두 대표이사인 A의 뜻에 따라서 결정이 되고 원장들을 통해서 집행이 되는 구조였다. E의 원장인 B은 시설 운영과 관련된 일정 부분 권한을 가지고 있었지만, 자금집행과 중요 의사결정에 대해서는 독자적인 권한을 행사할 수 없는 구조였는바, 대표이사인 A에게 보고를 하고 항상 지시에 따라서 업무를 처리하였다. 사회복지법인이라는 구조상의 문제로 예산집행 등은 E 원장의 독자적인 집행이 불가능하였기에, 근로자들의 임금 인상 및 임금 체불과 관련한 문제가 발생하면 당연히 대표이사인 A에게 보고가 되었고, 그의 지시에 따라서 대응을 하는 시스템인 것으로 알고 있다. 따라서 이 사건과 같은 근로자들의 임금체불에 대한 문제제기가 있었다면 당연히 즉시 대표이사인 A에게 보고가 되었을 것이고, 그의 지시에 따라서 체불 임금에 대한 인정 여부 및 대응에 대한 지시를 받고 B 원장이 노동청 등에서 E의 입장을 대변하여 주장을 하였을 것이다’는 취지의 진술을 하였다. 2016. 1.경부터 2019. 1.경까지 E의 사무국장으로 근무했던 X는 검찰 조사 당시 “A은 대표이사로서 전체적인 법인의 책임자이고 주요한 지출결산 및 예산에 대해서 보고를 받습니다. 이사회를 통해서 제가 사업계획과 결산 부분을 직접 보고하면 몇 가지 예산사항에 대해서 질문을 하고 승인을 하는 형식으로 이루어졌습니다. 큰스님(A을 지칭한다, 이하 같다)이 매달 초하루 법회에 내려오시기 때문에 B 원장을 통해서 주요사안에 대해서는 모두 보고를 받습니다. 그리고 B 원장은 유선으로 주요사안에 대해서는 큰스님의 결정을 받고 회의 자리를 통해서 직원인 저희들에게 결정사항에 대해 전달하였습니다. 원장님들의 임기가 정해져 있었던 것은 아니고, 큰스님의 결정으로 각 원장들이 교체되거나 연임을 하였기 때문에 재임기간이 각각 달랐습니다. 형식적으로는 법인 이사회를 통해서 원장들이 임명되고 있습니다. 실질적으로는 큰스님이 결정한 사항이 이사회를 통해서 승인되는 것으로 알고 있습니다. 직원의 경우는 과장 이상의 경우에는 채용 등에 대해서 큰스님에게 보고를 하고, 국장급의 경우에는 큰스님이 직접 면접을 봅니다. 그 외 사원들은 원장들이 채용을 합니다. A은 큰스님으로서 전체적인 책임자이기 때문에 모든 권한을 가지고 있었고, B 원장은 큰스님의 지시에 따라서 E을 운영하였던 것입니다. B 원장의 취임 이후 조직관리 차원에서 직원들과 문제가 발생한 부분에 대해서 제가 큰스님께 몇 번 보고를 드린 사실도 있습니다. 2018. 10.경 요양보호사들의 근무표를 B 원장이 직접 작성을 하면서 근무관계에 대한 일방적인 운영으로 직원들과 갈등이 생겼습니다. 이후 일부 직원들이 B 원장의 독선적인 운영에 대해서 큰스님에게 편지를 보내기도 하였고, 편지 발송에 대해서 큰스님이 오히려 문책하는 사태까지 발생하면서 근로자들이 노조를 만들어야 되겠다는 필요성을 느끼게 되었던 것으로 알고 있습니다. 시설 보수, 임금 지출 등 예산을 수반하는 모든 행사나 업무에 대하여 큰스님께 늘 보고 드렸습니다. 정말 작은 부분 도배 등 소소한 부분에 대하여는 B 원장이 독자적으로 할 수 있지만, 예산 지출이 수반되는 모든 것들은 큰스님께 보고 드리고 큰스님께 허락을 받아 결정하는 구조였습니다.”라고 진술한 바 있다. 피고인들의 변호인은 이 법원에 제출한 변론요지서를 통하여 ‘E의 조리사들이 2017년경 피고인 B이 아닌 피고인 A에게 점심시간에 쉬지 못하고 설거지를 해야 하는 등의 업무 과중에 대한 불만을 토로하면서 추가 고용 건의를 하자, E은 위 건의를 받아들여 2018년부터는 아르바이트 직원을 고용하여 조리원 수를 늘렸다’고 주장한 바 있다. 앞서 본 각 사정들에 비추어 보면 피고인 A이 피해 근로자들의 근로조건 결정이나 임금 액수 결정 등에 있어 다소나마 관여를 하였던 것으로 봄이 상당하나, 설령 피고인 A이 피해 근로자들과의 근로계약 체결이나 피해 근로자들에 대한 급여 지급 등에 있어 아무런 관여도 하지 않았다고 하더라도 피고인 A이 판시 범죄사실 기재 2018. 1. 31.경부터 2020. 1. 31.경까지의 기간 동안 사업주인 사회복지법인 C의 대표이사이자 그 산하 사업장인 E의 대표자로 등재되어 있었던 이상, 제도적으로 근로기준법, 근로자퇴직급여 보장법의 각 조항을 이행할 권한과 책임이 대외적으로 사회복지법인을 대표하고 대내적으로 사회복지법인의 업무를 집행할 권한을 갖는 대표이사인 위 피고인에게 부여되었다고 할 것이어서 위 기간 동안 위 피고인의 임금 또는 퇴직금의 지급 등에 관한 권한이나 책임이 소멸되었다고 볼 수는 없다. 근로기준법의 사용자 개념이 근로기준법 각 조항의 실효성을 확보하기 위하여 사용자 개념을 근로계약상 일방 당사자로서의 사용자를 넘어서 확장하고 있는 점에 비추어 보면, 근로기준법 각 조항의 의무에 관한 이행의 책임자란 누가 그에 관한 실질적 권한을 행사하였는가의 문제가 아니라 누가 그에 관한 실질적 권한을 부여받았는가, 그 불이행에 대하여 누가 책임을 부담하여야 하는가의 문제인바, 실질적 업무총괄자로서 근로조건 등에 관한 실질적 결정권을 가지고 실질적으로 임금지급업무 등을 담당하고 있었던 피고인 B은 당해 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자로서 당연히 사용자에 해당한다고 할 것이다. 피고인 B은 근로기준법상 사용자책임의 중복 인정은 부당하다는 취지로 주장하나, 이는 근로기준법이 정한 근로조건의 기준이 현실적으로 실시되는 노동현장에서 법류위반의 억제적 효과를 기대하고 그 실효성이 확보될 수 있도록 한다는 정책적 배려에서 사용자의 범위를 확장하고 있는 것으로, 책임과 권한이 중복, 분할하여 존재하는 것은 현대의 조직화된 사회에서 일반적인 것이기도 하므로 그 한도 내에서 사용자책임이 중복하는 것은 당연하다고 할 것이다. 2. 피고인들이 탄력적 근로시간제를 적용하여 E을 운영하였는지 여부(요양보호사 F, G, AD에 대한 야간 연장근로수당 미지급 부분, 요양보호사 G에 대한 휴일․연차수당 미지급 부분 및 요양보호사 G에 대한 퇴직금 미지급 부분) 가. 주장의 요지 E은 2011년부터 요양보호사에 한하여 단위시간을 174시간으로 설정한 4주 단위의 탄력적 근로시간제를 도입하여 운영해왔다. 요양보호사들과 사이에 작성된 근로계약서에 ‘탄력적 근로시간제’라는 문구는 없으나, E의 사무국 컴퓨터 파일 내 임금테이블 자료를 보면, 2013년, 2016년, 2017년, 2018년 각 요양보호사의 연장근로시간을 탄력적 근로시간제를 기초로 하여 포괄산정한 사실을 알 수 있다. 이처럼 E은 탄력적 근로시간제가 반영된 연장근로수당을 계산하여 요양보호사 F, G, AD에게 모두 지급하였으므로, 탄력적 근로시간제가 적용되지 않았음을 전제로 한 요양보호사 F, AD의 이 사건 미지급 연장근로수당 청구 및 요양보호사 G의 이 사건 미지급 연장근로수당, 휴일․연차수당, 퇴직금 청구는 인정할 수 없다. 나. 판단 살피건대, 원칙적 근로형태에 대한 예외로서, 기업의 효율적인 운영을 도모하고 근로자의 다양한 경제활동의 필요 등에 주안점을 두고 2주 이내 또는 3개월 이내의 단위기간을 평균하여 1주 동안의 근로시간이 40시간을 초과하지 않는 범위 내에서 특정한 주나 특정한 날에 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있도록 하는 것이 탄력적 근로시간제이다. 위와 같이 원칙에 대한 예외로서 탄력적 근로시간제가 존재하는 점에 비추어 보면, 2주 이내를 단위기간으로 하는 탄력적 근로시간제(근로기준법 제51조 제1항)의 경우 취업규칙으로 2주 이내 단위기간의 시작일과 종료일, 단위기간 내 각 근로일의 근로시간 등을 구체적으로 정하여야 하고, 3개월 이내를 단위기간으로 하는 탄력적 근로시간제(근로기준법 제51조 제2항, 근로기준법 시행령 제28조)의 경우 근로자대표와의 서면 합의로 대상 근로자의 범위, 단위기간, 단위기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간, 서면합의의 유효기간 등을 정하여야 하며, 위와 같은 사항을 구체적으로 정하지 않으면 탄력적 근로시간제로서의 효력이 없다고 봄이 타당하다. 그런데, 피고인들 및 변호인의 주장과 같이 요양보호사 F, G, AD와의 근로계약을 3개월 이내를 단위기간으로 하는 탄력적 근로시간제로 보려면, 근로자 대표와의 서면합의가 있어야 하는데, ‘대상 근로자의 범위, 단위기간, 단위기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간, 서면합의의 유효기간’을 명시한 서면에 의한 합의가 있음을 인정할 아무런 증거도 없다. 오히려 피해 근로자들은 모두 수사과정에서 탄력적 근로시간제라는 제도나 그 운영에 대하여 전혀 아는 바가 없다고 진술한 바 있다. 뿐만 아니라, 2016. 1.경부터 2019. 1.경까지 E의 사무국장으로 근무했던 X도 검찰 조사 당시 “제가 사무국장으로 근무한 기간에는 요양보호사들의 경우 교대근무 형태로 운영이 되었을 뿐, 탄력적 근로시간제를 운영한 사실은 없었습니다. 제가 근무할 당시 근로자들과 탄력적 근로시간제 운영에 대하여 합의한 사실도 없습니다.”라고 분명하게 진술하였다. 2018. 4.경부터 E의 원장으로 재직하면서 직원들과 근로계약을 직접 체결해 온 피고인 B은 검찰 조사 당시 “2018. 4. 경 원장으로 취임해서는 탄력적 근로제 운영에 대해서 전혀 알지 못했습니다. 근무형태에 대해서 알지 못하였고, 나중에 이러한 근무형태가 탄력 근로제가 된다는 이야기를 그전 사무국장과 노무사로부터 듣게 되었습니다.”라고 진술하였고, “피의자는 근로자 대표와 위와 같은 탄력 근로시간제 운영에 대해 대상근로자 범위․단위기간․근로일별 근로시간을 정한 서면합의를 하였나요.”라는 질문에 “잘 기억하지 못합니다. 노사협의회 안건으로 상정이 되었는지 모르겠습니다.”라고 답하였을 뿐만 아니라, 이 법정에서도 “저는 이 사건이 있는 순간부터 탄력적 근로제를 알았던 것은 사실입니다. 왜냐하면 제가 2018년도에 부임했고, 2011년부터 2018년 3월까지는 제가 근무를 안 했기 때문에 어떤 내용인지를 몰랐기 때문에 그때는 몰랐었습니다. 그런데 조사를 받다 보니까 탄력적 근로제를 알게 되어서 전문가님들에게 여쭤보고 했던 것입니다.”라고 진술하였는바, 이에 비추어 보면 피고인 B은 E 원장으로 취임한 이후부터 이 사건으로 노동청의 조사를 받았을 때까지 탄력적 근로시간제의 개념이 무엇인지조차 알지 못하였고, 직접 근로자 대표와 탄력적 근로시간제에 관한 서면합의는 물론이고 구두합의도 한 사실이 없었다고 봄이 상당하다. 그렇다면 설령 피고인 B의 원장 부임 전 사업주의 의사가 요양보호사들에 대하여는 탄력적 근로시간제를 적용하여 임금 액수를 정하고자 하는 것이었다고 하더라도 위와 같은 탄력적 근로시간제가 2019. 5.까지 계속하여 적용된다는 취지가 기재된 서면에 의한 노사 간 합의의 존재를 인정할 만한 증거가 없는 이상, 요양보호사 F, G, AD와의 근로계약에 있어 탄력적 근로시간제가 유효하게 성립되었다고 보기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 요양보호사 AE에 대하여 미지급된 연장근로수당이 있는지 여부 가. 주장의 요지 E의 점심 휴게시간은 12:00부터 13:00까지이고, E에서 근무하는 요양보호사들은 노인요양시설 업무의 특성상 점심 휴게시간을 모두 보장받지 못했다고 하더라도 정해진 점심 휴게시간 외 다른 업무시간에 사측에서 제공한 휴게장소에서 별도로 자율적으로 휴식을 취하여 휴게시간을 모두 제공받았으므로, 요양보호사 AE의 점심 휴게시간 미보장으로 인한 미지급 연장근로수당 청구는 인정할 수 없다. 나. 판단 ⑴ 관련 법리 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘․감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘․감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식․수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘․감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조). 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘․감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 등 참조). ⑵ 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 요양보호사 AE의 2016. 5. 17.부터 2019. 3. 31.까지의 기간 동안 근무하였던 날의 점심 휴게시간으로 정해진 1시간 중 최소한 30분은 언제든지 업무의 필요성이 있으면 업무에 응해야 하는 시간으로서 실질적으로는 근로시간으로 평가함이 타당하고, 달리 다른 시간대에 휴게시간이 추가로 보장되었음을 인정할 아무런 증거도 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인들과 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. E에서 요양보호사로 근무를 하였던 J는 경찰 조사 당시 “점심시간은 12시부터이나 요양보호사들의 경우 2 ~ 3명 정도가 실제로는 12시 10분에 구내식당에 가서 식사를 하고 12시 30분에 올라오면 어르신들이 불편한 데가 없는지 침실을 돌아다니는 라운딩을 합니다. 다른 요양보호사들 팀이 12시 30분에 내려가서 식사를 하고 12시 50분에 올라옵니다. 그리고 그 이후에 양치를 하는 시간은 2 ~ 3분 정도가 됩니다. 그러나 계산상 편의를 위해 점심시간은 30분으로 계산하였습니다.”라고 진술하였다. E에서 요양보호사로 근무를 하였던 L는 경찰 조사 당시 “점심식사를 하고 난 후 하는 일은, 어르신들이 호출벨을 누르면 케어를 하러 가고, 보호자 응대 및 라운딩도 합니다. 배회하는 어르신도 케어를 합니다.”라고 진술하였고, “점심시간에 그러한 업무를 수행하라고 지시․감독한 사람이 있나요.”라는 질문에는 “2018년 가을까지는 생활실에서는 간호과의 간호팀장이 최고 책임자였는데, 간호팀장이 점심시간에 점심을 먹고 라운딩 등 움직이라는 등 근무지시를 하였고, 간호팀장이 그만 둔 이후에는 각 층별 생활실의 간호주임이 점심시간에 업무를 하도록 지시를 하거나 사무실에서 원장이나 국장이 CCTV로 업무 감시를 해서 간호주임들에게 연락을 해서 점심시간에 업무를 하도록 지시를 하였습니다. 아울러, 어르신들이 호출벨을 누르는 경우에는 각 층의 스테이션뿐만 아니라 사무실에도 어느 방에서 호출이 있는지 확인이 가능하므로, 점심시간에 우리들이 업무를 보고 있었다는 사실을 충분히 사측에서도 인지를 하였습니다.”라고 답하였으며, “진정인들이 점심시간에 업무를 수행하지 못하거나 하지 않아 사측으로부터 제재 등을 받은 적이 있나요.”라는 질문에는 “사측으로부터 제재를 받은 사람이 있는지는 모르나 수시로 사측이나 간호주임들로부터 점심시간에도 라운딩을 하라고 얘기를 들었습니다.”라고 답하였다. E에서 요양보호사로 근무를 하였던 M과 N은 경찰 조사 당시 “구내식당에서 점심을 10분 내지 20분 정도 먹고 다 먹은 사람은 곧바로 올라와서는 교대로 양치를 한 후에 어르신에 대한 기록일지를 컴퓨터에 입력하거나 라운딩을 하면서 호출벨을 누르는 어르신들이 있으면 그리로 가서 기저귀나 팬티를 교체해주고 변을 치우거나 목욕을 시켜줍니다. 그리곤 1시에 일괄적으로 기저귀를 모두 갈아줍니다. 그 후에는 물리치료실을 가거나 프로그램실로 모시고 갑니다. …(중략)… 점심시간에 호출이 많은 날은 점심 두 조 중 한 조가 받는 호출만을 기준으로 했을 때 3건에서 5건 정도 되고, 호출이 없는 날은 없는데, 호출이 최소한 1건에서 2건 정도는 있습니다. …(중략)… 점심시간에 커피 등을 마시고 이야기를 나눌 시간은 없고 (남는 시간이 있으면) 아까 말한 엔젤시스템에 입력을 합니다. 라운딩을 하면 5분 정도 걸리고, 엔젤시스템 작성에는 40분에서 한 시간 정도 걸린다. 왜냐하면 (요양보호사들이 대체로) 컴퓨터에 능숙하지 않기 때문에 시간이 많이 걸립니다. …(중략)… 12시에서 13시까지 입소자들이 호출을 하는 이유는 통상적으로 기저귀 교체, 물을 갖다 달라, 개인 간식을 달라는 등의 요구를 하기 위함입니다. …(중략)… 월요일과 화요일은 3층 어르신들의 목욕을 하고 수요일과 목요일은 4층 어르신들의 목욕을 하고 금요일은 1층 어르신들의 목욕을 오전에 하기 때문에 오전에 업무일지를 작성하는 것은 불가능합니다. 그래서 점심 먹고 바로 엔젤시스템에 기록을 합니다. 목욕이 없는 날은 오전에 조금 여유가 있어 엔젤시스템에 기록을 하기도 합니다. 어르신들이 벨을 누르면 안 갈 수가 없습니다. 안 가면 난리납니다. 사무실에서 그것을 알면 시말서를 작성토록 하는데, 실제로 점심시간에 호출에 응하지 않은 사람이 없었기 때문에 시말서를 작성한 사람도 없었습니다.”라고 진술하였다. E에서 요양보호사로 근무를 하였던 O과 P는 경찰 조사 당시 “점심을 먹고 양치를 하는 시간을 모두 포함해도 30분을 넘기지 않습니다. …(중략)… 12시에서 13시사이 입소자들이 호출을 하는 내용은 창문 닫아라 열어라, 다리 아프니까 주물러라, 티비를 켜달라, 휠체어를 태워달라 등입니다.”라고 진술하였다. E에서 요양보호사로 근무를 하였던 AH과 R은 경찰 조사 당시 “넉넉하게 잡아도 밥을 먹고 양치를 해도 20분 정도밖에 걸리지 않습니다. 그리고 식사를 하고 양치를 바로 하더라도 호출이 있거나 바쁠 경우에는 양치를 못하는 경우도 있습니다. 보호자분들이 점심시간에 찾아오는 경우에는 보호자분들 응대도 해야 합니다. …(중략)… 다른 시간에는 다른 업무가 많아서 엔젤시스템 입력을 할 시간이 없습니다. 그래서 짬짬이 입력을 할 수밖에 없는데 그나마 있는 시간이 12시 50분에서 13시까지입니다. …(중략)… 12시에서 13시 사이 입소자들의 호출은 적을 때는 5번 미만이고 많을 때에는 10번 정도 되었던 것 같습니다.”라고 진술하였다. 설령 피고인들 및 변호인의 주장과 같이 요양보호사들이 요양보호업무의 불규칙적․유동적 특성을 이용하여 틈틈이 휴식을 취하였고 그 시간이 30분은 족히 넘었다고 하더라도, 그러한 휴식시간이 특정되어 요양보호사들이 자유롭게 외출할 수 있을 정도로 자유로운 이용이 가능하고 사용자의 관리․감독에서 실질적으로 벗어나 있었던 시간이었음을 인정할 아무런 증거도 없는 이상, 요양보호사들은 근로계약상 업무시간으로 정해진 시간 동안에는 상시적으로 요양보호업무를 수행하였거나 그 수행을 위하여 대기하여야 하는 상황에 놓여 있었던 것으로 봄이 합리적이다. 4. 조리사 AC, AB, AF에 대하여 미지급된 연장근로수당이 있는지 여부 가. 주장의 요지 피고인들은 업무가 과중하다는 조리사들의 의견을 반영하여 휴게시간 보장 및 근로시간 준수를 위하여 피고인 B이 원장으로 부임한 2018. 4.경부터 아르바이트 직원들을 고용하고 근무형태를 변경하였는바, 위와 같은 조치 이후에 입사한 조리사 AC, AB, AF의 경우에는 기본적으로 발생하는 연장근로시간 이외에 조리사 부족으로 인한 휴게시간의 추가적 연장근로 등은 없었고 기본적으로 발생하는 연장근로에 대한 수당은 모두 지급하였으므로, 위 조리사들의 미지급 연장근로수당 청구는 인정할 수 없다. 나. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해 근로자들의 주장과 같이 조리사 AC의 미지급 연장근로수당은 478,923원, 조리사 AB의 미지급 연장근로수당은 608,889원, 조리사 AF의 미지급 연장근로수당은 240,853원으로 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 조리사 AC의 입사일은 2019. 4. 12., 퇴사일은 2019. 6. 30.이고, 조리사 AB의 입사일은 2018. 1. 8., 퇴사일은 2018. 3. 27.이며, 조리사 AF의 입사일은 2019. 4. 1., 퇴사일은 2019. 5. 19.인바, 조리사 AC은 2019. 4.부터 2019. 5.까지의 근무일 1일당 연장근로를 1시간 30분 동안 하였음을 전제로 기지급 연장근로수당과의 차액을 구하고 있고, 조리사 AB은 2018. 1.부터 2018. 3.까지의 근무일 1일당 연장근로를 1시간 30분 동안 하였음을 전제로 기지급 연장근로수당과의 차액을 구하고 있으며, 조리사 AF은 2019. 1.부터 2019. 5.까지의 근무일 1일당 연장근로를 1시간 30분 동안 하였음을 전제로 기지급 연장근로수당과의 차액을 구하고 있다. 사정이 그러하다면 2018. 1.부터 같은 해 3.까지만 근무한 조리사 AB에 대하여는 ‘조리사들의 미지급 임금 청구는 피고인 B이 E 원장으로 부임하여 조리실 아르바이트 직원을 추가 고용함으로써 더 이상 조리사들의 추가 연장근로가 발생하지 않게 된 시기 이후에 입사한 조리사들의 추가 연장 근로수당 청구이므로 전혀 인정할 수 없다’는 취지의 피고인들의 주장(2022. 5. 11.자 변론요지서 참조)은 그 주장 자체로 이유 없다. E에서 근무한 조리원들의 근로계약서를 보면 2018년에는 근로시간은 12시간, 휴게시간은 2시간 30분으로 기재되어 있는 반면, 2019년에는 근로시간은 동일하나 휴게시간은 3시간으로 기재되어 있었다. 그런데, E의 근로자들이 2019. 5.경 기간을 특정하지는 아니한 채 조리실의 실제적인 하루일과에 관하여 작성한 진술서를 제출하였는바, 2011. 6.경부터 2020. 1.경까지 근무한 영양사 I은 근무시간은 총 12시간, 실질적인 휴게시간은 총 2시간 30분으로 기재하였고, 2013. 11.경부터 2019. 5.경까지 근무한 조리원 AI는 근무시간은 총 12시간 30분, 실질적인 휴게시간은 총 2시간 30분으로 기재한 점 등에 비추어 보면 근로계약서에 기재된 휴게시간과 상관없이 E의 조리원들은 2018년뿐 아니라 2019년에도 매 근무일마다 최소 1시간 30분 이상의 연장근로를 하였다고 봄이 타당하다. 피고인들에 대한 수사과정에서 피고인들을 대리하던 AJ노무법인의 담당 노무사들이 2019. 7. 11.경 조리원의 근로수당에 관하여 최종적으로 정리한 미지급 금액의 계산표를 제출한다고 하면서 조리사 AC의 체불임금은 2019년 연장근로수당 차액분 478,923원으로, 조리사 AB의 체불임금은 2018년 연장근로수당 차액분 608,889원으로, 조리사 AF의 체불임금은 2019년 연장근로수당 차액분 240,853원으로 각 산정되었음을 보여주는 엑셀표를 제출한 바 있는데, 위와 같이 피고인들이 수사과정에서 그 대리인을 통하여 인정한 위 조리사들에 대한 체불임금액은 위 조리사들이 주장하는 판시 범죄사실에 기재된 미지급 수당 내역과 동일했다. 부산지방고용노동청에서 2020. 1.경 위 조리사들에게 전화를 통하여 ‘E에 대한 2016. 7.부터 2019. 5.까지의 기간에 대한 정기감독을 실시한 결과 조리사 AC의 체불임금은 연장근로수당 차액분 478,923원으로, 조리사 AB의 체불임금은 연장근로수당 차액분 608,889원으로, 조리사 AF의 체불임금은 연장근로수당 차액분 240,853원으로 각 확인되었다고 알려주었는바, 부산지방고용노동청이 근로감독 결과 최종적으로 인정한 위 조리사들에 대한 체불임금액 역시 위 조리사들이 주장하는 판시 범죄사실에 기재된 미지급 수당 내역과 동일했다. 피고인 B은 2020. 6. 8. 이루어진 검찰 조사 당시 “조리사들의 2016. 7.부터 2019. 5.까지의 기간에 대한 연장근로수당 미지급 금액이 총 2,799만 5,555원으로 확인되는데, 어떤가요.”라는 질문에 “조리사 부분은 일정 부분 미지급 금액이 있다는 것은 인정합니다. 정확한 금액은 확인하지 못하였습니다.”라고 답함으로써 조리사들에게 일부 미지급된 연장근로수당이 있음을 시인한 바 있다. 결국 조리원 AC에 대한 미지급 연장근로수당은 다음과 같은 계산식, 즉 AC의 매 근로일 연장근로시간 1.5시간 × 근로일 33일 × 시간급 통상임금(2019년 8,650원) × 할증률 150/100(근로기준법 제56조 제1항) - 기지급 연장근로수당 163,340원에 따라 적법하게 산정되었고, 조리원 AB에 대한 미지급 연장근로수당은 다음과 같은 계산식, 즉 AB의 매 근로일 연장근로시간 1.5시간 × 근로일 51일 × 시간급 통상임금(2018년 7,583원) × 할증률 150/100(근로기준법 제56조 제1항) - 기지급 연장근로수당 261,260원에 따라 적법하게 산정되었으며, 조리원 AF에 대한 미지급 연장근로수당은 다음과 같은 계산식, 즉 AF의 매 근로일 연장근로시간 1.5시간 × 근로일 17일 × 시간급 통상임금(2019년 8,650원) × 할증률 150/100(근로기준법 제56조 제1항) - 기지급 연장근로수당 90,010원에 따라 적법하게 산정되었다고 봄이 타당하다. 5. 영양사 I, 물리치료사 H에 대하여 미지급된 연장근로수당이 있는지 여부 가. 주장의 요지 피고인 B은 사무실의 위생상태를 지적하기 위하여 경고 차원에서 아침 회의시간에 I영양사 등이 있는 자리에서 15분 정도 일찍 출근해서 청소하라고 한 사실은 있으나, 청소를 위하여 조기출근을 하라고 강요하거나 명시적으로 지시한 적은 없다. E은 시설 근로자들의 편의를 위하여 통근버스를 운행하였고, 해당 통근버스는 혼잡한 출근시간대를 피하기 위하여 조금 이른 시간대에 운영되었으며, 이를 이용하게 되면 대략 오전 08:30경 E에 도착하게 된다. 물리치료사 H는 해당 통근버스를 이용하여 출근을 하다 보니 자연스레 E에 일찍 도착하게 된 것일 뿐 피고인의 지시로 인하여 조기출근을 한 것으로 볼 수 없다. 나. 판단 ⑴ 관련 법리 근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 하에 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다고 할 것이다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결, 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다24509 판결 등 참조). ⑵ 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 B이 직원들과의 회의에서 청소를 위한 15분 조기출근을 지시하면서 이를 위반 시 징계 등(시말서 제출, 3회 시말서 누적 시 해고)의 조치를 취하겠다는 의사를 분명하게 표시한 이상, 위 발언을 회의 자리에서 직접 듣거나 업무상 이유로 회의에 참석하지 못하게 되어 이를 전해 들은 근로자 AK, H에게 있어서 근무일 아침 8시 45분부터 9시까지의 시간은 설령 그 시간 내내 위 근로자들이 실제 청소를 한 것이 아니라 하더라도 위 근로자들에게 자유로운 이용이 보장된 시간이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독 하에 놓여있는 ’근로시간‘으로 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인들 및 변호인의 주장 역시 이유 없다. 피고인 B은 2018. 12. 말경 개최된 월요일 아침 회의에서 물리치료사 Z 등의 참석 직원들을 향하여 다소 화가 난 목소리로 “늦어도 45분까지 와서 청소해. 이틀에 한 번씩은 대걸레로 전부 다 닦아. 솔직히 말하면 쪽팔려. 보호자들이 와서 …(중략)… 12월 분기 보고 누가 하지 말자고 그랬어? 이면지로 서면보고해. 이면지다, 분명히. 전체적으로 좀 긴장 좀 하고 갑시다. 지금까지는 어떻게 살아왔는지, 어떻게 근무해왔는지는 몰라도 이제는 안 돼. 안 되는 건 안 돼. 능력 안 되고 하기 싫으면 나가면 돼. 누누이 얘기하지만 여기 지금 스님들이 와가지고 제대로 된 스님들이 없어서 다 문 닫고 봐줬는데 나는 그렇게 못해. 제대로 좀 합시다, 제대로. 여기 어르신들 없으면 본인들 있을 필요도 없고 E 없으면 본인들 있을 필요도 없어. 그러니깐 애정을 갖고 응 어떻게 하면 좀 응 좀더 나은 그걸 생활을 할까 그런 생각들을 좀 해. 그냥 저거하지 말고. 그냥 때 되면 돈 받아가고 때 되면 응 쉬고 싶으면 쉬고 나오고 싶으면 나오고. 여기 놀이터야? 분명히 말씀 드렸습니다. 내일부터 새로운 마음가짐으로 새롭게 좀 합시다. …(중략)… 자기 일 아니면 신경 안 써? 그럼 뭐하러 여기 있어? 좋은 데 가. 여기보다 더 환경 좋고 더 편하게 일할 수 있는 데로 가. …(중략)… 앞으로 일 하는 사람들한테는 올려주지만 안 하는 사람들한테는 감봉시키든 동결시키든 계속해서 그럴 거야.”라고 발언한 바 있다. 그 후에도 피고인 B은 2019. 4. 4. 개최된 월요일 아침 회의에서 영양사 I 등의 참석 직원들을 향하여 다소 화가 난 목소리로 “화장실 같은 경우는 모든 사람들이 왔다갔다 하기 때문에 얼굴이란 말이야. 앞에도 마찬가지고. 지난번에도 얘기했지만 45분까지 와서 청소하시고. 자꾸 잔소리하게 만들지 마요. 응? 이제 잔소리로 끝나지 않 아. 이제 시말서 받을 거야. 3회 이상 되면. 이제 분명히 말씀 드렸어. 해고시킨다고.”라는 발언을 하였다. 피고인 B은 검찰 조사 당시 “I이 제출한 회의의 녹취록 내용에 의하면, 피의자가 화장실 청소 등을 위하여 45분까지 출근하여 청소를 하라는 지시와 이를 이행하지 않을 시 시말서 징구, 해고 등 불이익을 주겠다는 내용이 있는데, 어떠한가요.”라는 질문에 “청소를 제대로 하지 않기 때문에 말로 경고를 한 것이지 실제로 불이익을 주지도 않았습니다.”라고 답함으로써 ’자신이 직원들이 참석한 회의에서 화장실 청소 등을 위하여 45분까지 출근하라는 말과 이를 이행하지 않을 시 시말서 징구, 해고 등 불이익을 주겠다는 경고를 한 사실‘ 자체는 시인한 바 있다. 증인 H는 경찰 조사 당시 “처음 출근하였을 때, E 사무를 총괄하고 있는 사무국장인 Y이 본인이 근무하는 물리치료실과 물리치료실 맞은편에 있는 회의실 청소를 근무 시작 전에 매일 하여야 한다며, 근무시간 15분 전에 출근을 하여 청소를 하라고 지시하였습니다. 이에 근무시작 시간이 9시이나 15분 전인 8시 45분 이전에 출근을 하여 물리치료실과 회의실 청소를 하였습니다. …(중략)… 물리치료사와 사무실에 근무하는 직원들은 매일 일찍 와서 청소를 하였고”라고 진술하였고, 이 법정에 증인으로 출석하여서는 “혹시 증인이 통근버스를 이용해서 일찍 출근했기 때문에 그 시간에 청소를 하든지 하라는 취지의 얘기를 들은 것은 아닌가요.”라는 질문에 “결코 아닙니다. 저는 첫날 출근할 때 커피 한 잔 하고 쉬고 싶었습니다. 그런데 그것을 청소를 해야 된다고 대놓고 말을 해서 제 환상이 깨졌던 기억이 있습니다.”라고 답하였으며, “증인이 근무하는 물리치료실 같은 경우에는 청소를 한다는 것은 증인의 업무범위에 들어가는 것인가요.”라는 질문에는 “병원 같은 경우에는 청소해 주시는 분을 고용하여서 저희가 청소를 직접적으로 손대는 일이 없습니다. …(중략)… 저는 면접 볼 때도 청소에 관해서 등고 간 적이 없습니다.”라고 답하였고, ’15분 일찍 출근하라는 지시를 어겼을 경우 그에 대해 지적을 받은 적은 전혀 없었냐’는 취지의 질문에는 “제재는 딱히 없었습니 다만 CCTV로 지켜보고 있다는 사실을 알고 있었기 때문에 압박감이 심했습니다.”라고 답하였다. 증인 I은 이 법정에 증인으로 출석하여 “강제적으로 그렇게 15분씩 무조건 일찍 출근을 해서 무조건 청소를 하라고 했습니다. …(중략)… 회의실과 물리치료실 청소를 했고, 원래 물리치료 일은 2명이 했어야 되는 부분인데 혼자서 일을 하게 되어서 꼼짝도 없이 일찍 출근해서 청소를 바로 시작할 수밖에 없었습니다. …(중략)… 화장실 청소도 번갈아 가면서 했습니다. …(중략)… 원래 2명의 물리치료사가 있으면 1명이 회의에 참석했다고 들었는데 저는 혼자 있고 어르신들이 치료를 받고 있기 때문에 아예 회의에 가지를 못하는 상황이었습니다. 그래서 아침 회의에서 B 원장님이 15분 정도씩 일찍 출근해서 청소하라고 지시했다는 말을 I에게서 전해 들었습니다. …(중략)… 만약 그것이 불이행이 되면 시말서를 작성하고 시말서를 3회 정도 내면 해고조치를 하겠다고 하시더라고요. …(중략)… 사무실 직원들은 거의 다 그렇게 지시를 한 것으로 알고 있습니다. …(중략)… 월요일은 무조건 화장실 청소를 꼭 하라고 하셨고, 그 다음에는 청소구역도 일부러 정해서 사무실을 하라든가 복도를 하라든가 정해주시더라고요. 영양사 근무 공간 청소가 아니라 민원인도 사용하는 여자 화장실 등의 청소를 하라고 했었습니다. …(중략)… 저는 통근버스를 이용하지 않고 자차를 이용하여 출퇴근을 합니다.”라고 증언하였다. 2019년도 근로계약서에 기재되어 있는 영양사 I의 업무내용은 ’식단운영, 영양관리, 주부식 발주/검수/관리, 입소자 식사관리, 주방위생관리, 사례관리, 후원물품관리, 조리원 관리, 기타 식당운영에 필요한 업무‘이고, 물리치료사 H의 업무 내용은 ’입소자 일상생활동작훈련, 물리치료, 신체기능훈련, 재활훈련 등의 업무‘인바, 이에 비추어 보면 위 근로자들의 업무에 화장실, 회의실 등의 청소도 포함되어 있다고 해석하기는 어려워 보인다. E에서 2016. 5.부터 2019. 5.까지 간호사로 근무한 L는 경찰 조사 당시 ’사무원, 사회복지사들, 사무국장, 시설 관리 직원, 물리치료사들 등 사무직들은 모두 15분 일찍 출근을 하여 청소를 하라는 지시를 받고 실제로 15분 전에 출근을 했기 때문에 시말서 작성 등의 불이익을 받은 사람은 없는 것으로 알고 있다‘는 취지로 진술하였다. 양형의 이유 아래의 정상 및 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 피고인들이 총 9명의 근로자들에게 미지급한 급여 또는 퇴직금의 총액이 적지 않은 점, 피고인들이 E을 운영하는 과정에서 근로자 보호에 상당 부분 미흡했던 것으로 보이는 점, 아직까지 9명의 피해근로자들에 대하여 피해회복이 이루어지지 못한 점 등 유리한 정상 : 피고인들에게 이 사건 각 범행 당시 확정적인 고의가 있었던 것은 아닌 것으로 보이는 점, 피고인들이 피해회복을 하지 않았던 것은 이 사건에서 쟁점이 된 법리적인 다툼들이 정리되지 않았기 때문인 것으로 보이고 향후 피해회복의 여지가 있다고 보이는 점, 피고인들이 아무런 범죄전력도 없는 초범인 점 등 공소기각 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 사회복지법인 C의 대표이사로서 부산 부산진구 D에 있는 노인요양시설인 E에서 상시근로자 100여 명을 사용하여 사회복지사업을 운영하는 사업경영담당자인 사용자이고, 피고인 B은 위 E 원장으로 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자로서 사용자이다. 가. 근로기준법위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 2012. 5. 7.부터 2019. 6. 30.까지 위 사업장에서 요양보호사로 근무한 J의 연장근로수당 등 임금 3,412,591원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 순번 1 내지 12, 14 내지 19, 21, 23 내지 28, 30, 31, 34, 35, 38 기재와 같이 근로자 30명의 임금 합계 83,259,318원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 나. 근로자퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 2013. 11. 19.부터 2019. 4. 30.까지 위 사업장에서 조리사로 근무하다 퇴직한 AI의 퇴직금 잔액 422,851원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 순번 23 내지 28, 30, 31, 34, 35 기재와 같이 근로자 10명의 퇴직금 합계 1,325,964원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 가. 이 부분 공소사실 중 금품청산의무 위반으로 인한 근로기준법위반의 점은 근로기준법 제109조 제1항, 제36조에 해당하는 죄로서 근로기준법 제109조 제2항에 따라 피해자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없다. 또한 이 부분 공소사실 중 퇴직금 미지급으로 인한 근로자퇴직급여보장법위반의 점은 근로자퇴직급여 보장법 제44조 본문 제1호, 제9조에 해당하는 죄로서 근로자퇴직급여 보장법 제44조 단서에 따라 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 나. 기록에 의하면, 이 부분 각 공소사실에 관하여는 피고인들에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 의사가 공소제기 후에 표시되었으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 공소를 각 기각한다.