수원지방법원-2018고정1403

범죄사실 누구든지 개발제한구역에서는 관할관청의 허가 없이 건축물의 건축, 토지의 형질변경, 공작물의 설치 및 물건을 쌓아놓는 행위를 할 수 없다. 그럼에도 피고인은 개발제한구역인 화성시 B 전 2,861m²에 아래와 같이 공작물의 설치, 물건을 쌓아놓는 행위를 하였다. 가. 피고인은 2015.경 화성시 B 전 2,861m²에 공작물인 160mm² 창고(철파이프조) 및 면적 18m² 창고 2개(컨테이너조)를 설치하였다. 나. 2017. 11.경 화성시 B 전 2,861m²에 공작물인 40mm² 염소울타리(철파이프조)를 설치하였다. 다. 피고인은 2018. 1.경 화성시 B 전 2,861m²에 공작물인 9mm² 창고(컨테이너조)를 설치하였다. 라. 2018. 3. 27. 화성시 B 전 2,861m²에 85m²에 불법으로 건설자재 등을 쌓아놓는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 화성시청의 고발장, C의 진술서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 개별제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제32조 제1호, 제12조 제1항 단서(무허가 공작물의 설치 등 행위의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 선고유예할 형 벌금 200만 원 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 10만 원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(초범인 점, 잘못을 뉘우치고 있는 점, 위법사항을 모두 시정한 점, 현재 이 사건 토지에 대하여 공공주택지구의 지정 고시가 된 점 등을 참작함) 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피고인은 2014. 1.경 개발제한구역인 화성시 B 전 2,861m²(이하 '이 사건 토지'라한다)에 관할관청의 허가 없이 약 1미터 높이로 불법으로 성토하고 대추나무를 식재하는 등 형질변경 하였다. 나. 피고인은 2018. 4. 9. 화성시장으로부터 위 가.항 및 판시 범죄사실과 같이 허가 없이 설치한 창고, 물건을 쌓아놓는 행위, 토지의 형질변경에 대하여 2018. 5. 4.까지 철거 등 원상회복하라는 시정명령을 받고도 이를 이행하지 아니하였다. 2. 판단 가. 무허가 형질변경의 점 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 고발 담당 공무원이 제출한 사진, 항공사진을 보아도 피고인이 이 사건 토지에 대하여 1m의 높이로 성토하였는지 확인할 수 없는 점, 피고인은 2012. 1. 6.경 허가를 받아 적법하게 성토작업을 하였는바, 2012년의 성토 높이와 2014년의 성토 높이를 측량하여 비교한 자료도 없는 점, 피고인의 행위가 농림수산업을 하기 위한 행위가 아니라고 단정할 수 없고, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 '개발제한구역법'이라고 한다) 시행규칙 제12조 1항 타.목의 '농림수산업을 하기 위하여 나무를 베지 아니하고 심는 행위'나 머.목의 '농림수산업을 하기 위하여 영농을 위하여 높이 50센티미터 미만으로 성토하는 행위'로 허가 또는 신고 없이 할 수 있는 행위로도 볼 여지가 있는 점을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 토지에 대하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 무허가 형질변경 행위를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 시정명령 불이행의 점 개발제한구역법 제30조 제 1항에 의하여 행정청으로부터 시정명령을 받은 자가 이를 위반한 경우, 그로 인하여 같은 법 제32조 제2호에 정한 처벌을 하기 위해서는 시정명령이 적법한 것이라야 하고, 그 시정명령이 당연무효가 아니더라도 위법한 것으로 인정되는 한 같은 법 제32조 제2호 위반죄가 성립될 수 없다. 한편 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출 기회를 주어야 하되, '해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우' 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하지 아니하거나 의견제출 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7321 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 화성시장은 2018. 4. 5. 피고인에게 판시 범죄사실 및 무죄부분 제1의 가. 항 기재와 같이 무허가 형질변경, 건축물건축, 공작물 설치 등에 대해 2018. 5. 4.까지 원상복구를 명하는 시정명령(이하 '제1차 시정명령'이라 한다)을 하면서 피고인에 대하여 사전통지를 하지 아니하였을 뿐 아니라 의견제출의 기회도 주지 아니한 점, 제1차 시정명령을 함에 있어 사전통지 및 의견제출의 기회와 같은 절차를 거치지 아니할 예외적인 사정이 없어 보이는 점, 화성시장은 2018. 5. 11.경 같은 내용의 위반사항에 대하여 2018. 5. 31.까지 원상복구를 명하는 시정명령(이하 '제2차 시정명령'이라 한다)을 하면서도 피고인에 대하여 사전통지를 하지 아니하였을 뿐 아니라 의견제출의 기회도 주지 아니한 점, 화성시장은 제2차 시정명령 이행기간이 도과하기 전인 2018. 5. 17.경 피고인에 대하여 제1차 시정명령 위반을 이유로 고발한 점을 인정할 수 있다. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 행정청인 화성시장이 침해적 행정처분인 제1차 시정명령을 하면서 피고인에게 행정절차법 제21조, 제22조에 따른 적법한 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 부여하였다고 볼 수 없고, 이를 정당화할 사유도 없으므로, 제1차 시정명령은 절차적 하자가 있어 위법하다. 제1차 시정명령이 당연 무효가 아니더라도 위법한 것으로 인정되는 이상 피고인이 그 시정명령을 이행하지 아니하였다 하더라도 피고인에 대하여 개발제한구역법 제32조 제2호 위반죄가 성립할 수 없으며, 달리 피고인이 관할관청의 적법한 시정명령을 이행하지 아니하였음을 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 무허가 형질변경 및 시정명령 불이행으로 인한 각 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지는 공시하지 아니한다.