제주지방법원-2012고단191

범죄사실 서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자외에는 체육진흥투표권 발행이나 이와 비슷한 행위를 할 수 없다. 그럼에도 C, 성명불상자는 2009, 11. 8.경 불상지에서 '스포츠토토' 사이트와 유사한도박 사이트인 D(서버 IP E)를 개설하고, 2010. 9. 28경 위 사설 스포츠토토 사이트에 대한 경찰의 추적을 피하기 위해 도메인 주소를 F(서버 IP G)으로 변경하고, C은 2010. 5. 경 제주시 건물 906호를 임차하여 이를 사이트 운영장소로 사용하다가 2010. 8. 경 제주시 I건물 411호를 임차하고, 2010. 9.경 제주시 J건물 804호를 임차하는 등 사무실을 순차 변경하였으며, 피고인은 C의 위 범행을 용이하게 한다는 정을 알면서도 위 각 장소에 C과 함께 거주하면서 위 각 사무실을 임차할 때 그곳에 KCTV 인터넷을 설치하여 인터넷을 통해 위 사이트를 관리하고, 도금이 입금되는 K 명의의 충환전 계좌에 입금된 금원이 계좌명의자에 의해서 인출되지 않도록 국민은행 콜센터에 전화를 하고 본건 사이트 운영 수익금 계좌에 입금된 금원의 텔레뱅킹에 필요한 대포폰을 구입하는 등 위 사이트에 가입한 L외 회원들로부터 금원을 송금받아 국내외 축구, 농구, 야구 등의 대상 경기에 승무패, 핸디캡, 스페셜 게임의 형식으로 경기 결과를 예측하게 하여, 회원들이 송금시킨 액수에 해당하는 사이버머니로 배팅하게 한 후, 경기결과를 정확하게 예측한 회원에게는 배팅한 금액에 일정 배율을 곱한 배당금을 환급하고, 적중시키지 못한 회원으로부터는 송금받은 금원을 취득하여 2010. 5. 18.경부터 2010, 12. 1. 경까지 위 사이트 회원들로 하여금 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 3,113,543,881원 상당을 배팅하게 하는 방법으로 국민체육진흥투표권 발행과 비슷한 행위를 하고 영리를 목적으로 도박을 개장하는 C의 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C에 대한 검찰진술조서 1. C, M, N에 대한 각 경찰진술조서 사본 1. C에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. 0 의 진술서 사본 1. 디지털증거분석 보고사본, 각 kctv이용계약서 사본, 각 kctv 상담내용사본, 부동산 임대차계약서, 접속기록, 통장거래내역(농협 P), 통장거래내역(농협 Q), 통장거래내역등 1. 수사보고사본(범행에 사용된 전화번호), 수사보고사본(범행에 사용된 전화번호 가입자 인적사항), 수사보고(사설 스포츠토토 사이트 R 이용 문자 전송관련), 수사보고(A의 컴퓨터 하드디스크 디지털 증거분석 결과), 휴대폰 배송내역, 화물수령중, 수사보고(대한항공 화물배송 내역 확인사항), 휴대폰 판매정보, 수사보고(A 휴대폰에 저장된 대포폰업자 및 거래내역), 물품배송내역 1. 각 녹취록, 수사보고(녹취록 편철), 녹취록 첨부 1. 수사보고사본(kctv 설치장소에 대한 수사보고), 수사보고(충환전계좌의 텔레뱅킹에 이용된 휴대폰을 이용 국민은행 콜센터에 전화한 자 정보) 1. 수사기록(충환전 거래내역 제1, 2권) 1. 수사기록(번개퀵, 배달요청 내역), 수사기록(충환전 계좌 IP 및 텔레뱅킹 전화번호) 1. 수사기록(통신허가서 제5, 6, 7권) 1. 2011 형제7631호 C 증거기록 사본 제1 내지 6권), 2011 형제 7631호 수사기록(별권 -문자메세지 발송내역 제1 내지 14권) 1. 각 압수조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 국민체육진흥법(2011. 4. 5. 법률 제10557호로 개정되기 전의 것) 제53조, 제26조, 형법 제32조 제1항(유사 체육진흥투표권 발행 방조의 점), 형법 제247조, 형법 제32조 제1항(도박개장 방조의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(국민체육진흥법 위반방조죄와 도박개장방조죄 상호간, 형이 더 무거운 도박개장방조죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 방조감경 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 보호관찰 형법 제62조의2 무죄부분 1. 공소사실의 요지 서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자 외에는 체육진흥투표권 발행이나 이와 비슷한 행위를 할 수 없다. 그럼에도 피고인, C, 성명불상자는 공모하여, 성명불상자는 2009. 11. 8.경 불상지에서 ‘스포츠토토' 사이트와 유사한 도박 사이트인 D(서버 IP E)를 개설하고, 2010. 9.28경 위 사설 스포츠토토 사이트에 대한 경찰의 추적을 피하기 위해 도메인 주소를 F(서버 IP G)으로 변경하고, C(2011. 9. 29. 징역 1년 확정)은 2010. 5.경 제주시 건물 906호를 임차하여 이를 사이트 운영장소로 사용하다가 2010. 8. 경 제주시 I건물 411호를 임차하고, 2010. 9.경 제주시 J건물 804호를 임차하는 등 사무실을 순차 변경하고, 피고인은 위 각 장소에 C과 함께 거주하면서 위 각 사무실을 임차할 때 그곳에 KCTV 인터넷을 설치하여 인터넷을 통해 위 사이트를 관리하고, 도금이 입금되는 K 명의의 충환전 계좌에 입금된 금원이 계좌명 의자에 의해서 인출되지 않도록 국민은행 콜센터에 전화를 하는 등 충·환전 계좌를 관리하고, 본건 사이트 운영 수익금 계좌에 입금된 금원의 텔레뱅킹에 필요한 대포폰을 구입하는 한편, C과 함께 불상의 방법으로 취득한 불특정 다수인의 개인정보를 이용하여 휴대인터넷 무선설비기기를 사용하거나 위 KCTV 인터넷에 접속하는 방법으로 문자전송 서비스를 통해서 불특정 다수인에게 위 사이트 회원 가입을 유도하는 문자메세지(SMS)를 전송하고, 위 문자메세지를받고 위 사이트에 가입한 L 등 회원들로부터 금원을 송금받아 국내외 축구,농구, 야구 등의 대상 경기에 승무패, 핸디캡, 스페셜 게임의 형식으로 경기 결과를 예측하게 하여, 회원들이 송금시킨 액수에 해당하는 사이버머니로 배팅하게 한 후, 경기결과를 정확하게 예측한 회원에게는 배팅한 금액에 일정 배율을 곱한 배당금을 환급하고, 적중시키지 못한 회원으로부터는 송금받은 금원을 취득하여 이익을 얻었다. 이로써 피고인은 성명불상자, C과 공모하여 2010. 5. 18. 경부터 2010. 12. 1. 경까지 위 사이트 회원들로 하여금 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 3,113,543,881원 상당을 배팅하게 하는 방법으로 국민체육진흥투표권 발행과 비슷한 행위를 하고 영리를 목적으로 도박을 개장하였다. 2. 판단 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하며(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004도206 판결 등 참조), 공모공동정범의 성립 여부는 범죄실현의 전과정을 통하여 각자의 지위와 역할, 공범에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 상호이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 하며, 그와 같은 입증이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없는 것이다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결 등 참조). 이 법원에서 채택하여 조사한 증거들에 의하면, C은 2009. 11. 3.부터 2010. 12, 1.까지 판시 사이트를 개설하고 운영하여 이익을 얻는 도박개장죄 등으로 유죄를 선고받은 사실, 피고인은 2010. 5. 경부터 2010. 9. 말경까지 C과 같이 거주하면서 세차례 이사한 사실, 그 무렵 피고인이 자신의 명의로 주식회사 한국케이블방송 제주지사 (kctv)와 이용계약을 체결하였으며 이사시마다 인터넷 이전신청을 한 사실, 피고인이 인터넷 이용에 문제가 있을 때마다 위 kctv에 전화하여 A/S를 신청한 사실, 2010. 8. 17. 오전 C이 관리하고 있는 K의 국민은행 계좌의 지급정지 요청 등을 위하여 국민은행 콜센터에 전화한 사실, 피고인이 거주하던 J건물에서 이 사건 충·환전계좌로 사용된 통장 등이 발견된 사실 등은 인정된다. 그러나, 위 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 C과 같이 거주한 기간(약 4개월)이 C이 위 사이트를 운영한 기간(약 13개월)에 비하여 짧으며, 피고인의 계좌거래 내역에 C과의 거래내역도 없고, 위 사이트와 직접적인 관련이 있는 거래내역도 없는 점, C이 J건물에서 떠난 이후(2010. 9. 말경 이후) 위 사이트 운영 종료시까지 피고인이 사용하던 컴퓨터로 위 사이트에 관리자로 접속한 기록이 드문 점, 관리자로 접속한 때에 이 피고인을 방문하였다는 피고인의 변명도 비합리적이지는 않은 점, C의 범행에 반드시 2인 이상이 필수불가결한 것은 아닌 점 등을 모두 고려하면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 C과 공동으로 일체가 되어 C의 행위를 이용하여 자신의 의사를 실행에 옮긴다는 의사가 있다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 한편 형법상 방조 행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 행위로서 그것은 정범의 실행에 대하여 물질적 방법이건, 정신적 방법이건, 직접적이건, 간접적이건 가리지 아니한다(대법원 1982, 9. 14. 선고 80도2556 판결 등 참Z). 살피건대, 피고인의 판시 행위는 C의 범행을 용이하게 하는 방조 행위에 해당하며, 이 사건의 경우 피고인과 변호인은 피고인의 행위가 방조에 해당한다는 취지의 주장이 있기도 하며, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서는 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다고 할 것이다. 따라서, 검사의 공소장 변경없이 위 방조 사실을 유죄로 인정하며 기본적 사실이 동일한 범죄사실인 방조사실을 유죄로 인정한 이상 이 부분에 대하여는 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 양형의 이유 위와 같은 범행은 사행성이 강하여 건전한 근로의욕을 저하시키는 점, 피고인의 행위가 C의 범행에 기여한 점, 이 사건의 도금 입금 액수가 상당한 점 등을 고려하여 징역형을 선택하되 피고인에게 관련 전과가 없고, 자신의 행위를 반성하고 있으며, 방조하는데 그친 점 등을 고려하여 주문과 같이 판결한다.