서울동부지방법원-2017고단4264

공소사실의 요지 피고인은 사실은 정당한 유치권이 없으므로 피해자로부터 위 돈을 받더라도 유치권을 양도해 줄 의사나 능력이 없었음에도, 2015. 2. 2.경 서울 강동구 B 소재 C의 사무실에서 피해자 D에게 "서울 도봉구 E 11세대에 대하여 유치권을 행사하고 있는데, 그곳 F호에 G가 살고 있으나, 7,500만 원을 주면 20일 내에 위 호실에 대한 유치권 양도양수계약서와 포기각서를 써 주고, 점유권을 넘겨 주겠다."라고 거짓말하여 이를 믿은 위 피해자로부터 즉석에서 계약금 명목으로 1,800만 원, 같은 달 18.경 잔금 명목으로 4,200만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인의 변소 피고인은 위 빌라의 공사대금채권에 기하여 유치권을 가지고 있던 H로부터 유치권을 넘겨받아 이를 행사할 수 있는 상태에 있었고, 가사 피고인이 정당한 유치권을 행사할 수 없었다 하더라도 위 빌라 F을 점유하고 있던 G에게 1,500만원을 지급하고 점유를 이전받아 피해자에게 넘겨주기로 약정한 상태로서 피해자에게 위 빌라의 점유를 이전해 줄 수 있었으므로 피해자를 기망할 의사가 없었다. 3. 판단 가. 인정사실 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다. ⑴ 서울 도봉구 E 11세대의 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)은 미완성인 상태에서 I가 건축주가 되어 공사를 진행 중이었는데, 피고인과 J은 2009. 9. 9.경 이 사건 건물에 대하여 I와 사이에 그들이 나머지 공사를 마친 다음 빌라를 분양하여 그 수익을 I와 나누어 갖기로 약정하였고, 그 후 공사가 계속 진행되어 완공상태에 이르렀다. ⑵ K조합은 2010. 12. 14. 이 사건 건물의 각 빌라에 대하여 근저당권을 취득하였고, 이에 기하여 2011. 12. 14.경 임의경매를 신청하였는데, 위 절차에서 L 등 공사업자들이 이 사건 건물의 이전 건축주이던 M에 대하여 임금 및 공사대금채권이 있음을 근거로 이 사건 건물의 각 빌라에 대하여 유치권이 있음을 주장하였다. 이에 K조합은 L 등을 상대로 유치권부존재확인의 소(서울북부지방법원 2012가합6862호)를 제기하였으나, 위 판결에서 일부 빌라를 제외하고는 피고인 L 등의 유치권이 인정된다는 이유로 위 청구가 대부분 기각되었다. 특히 이 사건 건물 중 F빌라(이하 '이 사건 빌라'라고 한다)에 대하여도 L이 직접점유자인 G를 통하여 간접점유하고 있음을 이유로 위 농협의 청구가 기각되었다. ⑶ G는 I의 형인데 이 사건 건물이 완공될 무렵인 2010. 6. 내지 7.경부터 갈 데가 없다는 이유로 이 사건 빌라에 대한 직접점유를 시작하였다. 그 무렵 G는 L의 요청을 받고 L이 자신을 통하여 이 사건 빌라를 간접점유하고 있다는 취지의 확인서를 작성하여 주었다. ⑷ 한편 피고인은 2015. 2. 2.경 피해자 D에게 7,500만원을 지급받고 이 사건 빌라를 점유하고 있는 G를 내보내고 점유권을 넘겨주기로 약정하였고(잔금 1,500만원은 G에게 지급하기로 하였다), 그 후 D는 피고인에게 계약금으로 1,800만원을, 중도금으로 4,200만원을 각 지급하였으나, 그 후 G가 이 사건 빌라의 점유이전을 거부하여 위 약정에 따른 잔금 1,500만원은 지급하지 아니하였다. 위 약정 당시 피고인은 D에게 피고인의 동생인 N이 대표인 H이 이 사건 건물에 대한 공사대금을 받지 못하여 이 사건 빌라에 대하여 유치권을 가지고 있고 이를 D에게 넘겨준다는 취지로 말하였고, 피고인이 H의 위 유치권 관리자로서 D에게 이를 넘겨준다는 내용의 유치권포기각서를 작성해 주었다. ⑸ 한편 L은 이 사건 건물에 대한 위 경매절차에서 자신의 노임 및 공사대금채권은 4,840만원임에도 9,840만원에 대하여 유치권신고를 하였다. 그런데 L은 피고인, J로부터 자신의 위 채권 중 일부를 지급받은 바 있었고, 이 사건 건물의 점유이전에 협조해 주겠다고 하면서 금원을 지급받기도 하였는데, L이 피고인 및 J 측으로부터 지급받은 금원은 2009. 9. 23.부터 2011. 1. 14.까지 4회에 걸쳐 합계 5,200만원에 이른다. ⑹ G는 앞서 본 바와 같이 피고인, J에게 1,500만원을 지급받으면 이 사건 빌라의 점유를 넘겨주기로 한 바 있었으나, J의 점유 이전 요구에 대하여 그 돈으로는 방을 구할 수 없으니 3,000만원을 지급받아야겠다고 하면서 오랫동안 이 사건 빌라의 점유 이전을 거부하다가 최근 J의 설득으로 퇴거하였고, 2018. 6. 8.경 이후 이 사건 빌라에는 피해자 D 측의 사람인 O가 입주하여 이를 점유하고 있다. 나. 구체적 판단 위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물에 대하여 L 등 다른 공사업자들이 공사대금을 받지 못하였다는 이유로 유치권을 주장하고 있었고, 관련 유치권부존재확인의 민사소송에서도 L이 G를 통하여 이 사건 빌라를 간접점유하고 있다는 이유로 승소판결을 받은 상황이었으며, 또 피고인이 이 사건 빌라에 대한 점유를 하지 못한 상태였으므로, 피고인이 피해자로부터 금원을 지급받더라도 그 대가로 이 사건 빌라의 점유를 이전해 주는 것이 쉽지 않다는 점을 어느 정도는 인식하였을 것으로 보이기는 한다. 그러나 사기의 범의 등 주관적 구성요건의 충족 또한 법관으로 하여금 확신을 갖게 할 정도로 증명되어야 하는바, 위 인정사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정들, 즉, 피고인은 J과 함께 이 사건 건물의 건축주인 I와 사이에 이 사건 건물 완공을 위한 공사를 맡기로 약정한 상태였고, 그 공사로 인한 공사대금채권에 기하여 이 사건 빌라에 대하여 유치권을 행사하는 것이 조만간 가능하다고 판단했을 수도 있다고 보이는 점, 이 사건 빌라를 직접점유하고 있는 G는 피고인, J과 공사를 약정한 상대방인 I의 형이고, 따라서 피고인으로서는 I 측의 점유자인 G에게 어느 정도의 대가만 지급하면 점유이전을 받아 유치권을 행사할 수 있고, 피해자 D와 체결한 약정에 따른 점유 이전도 이행 가능하다고 생각했을 수도 있는 점(D의 진술에 의하면 D도 잔금이 G에게 지급된다는 것을 알고 있었다), 이 사건 빌라의 직접점유자 G를 통하여 이를 간접점유하고 있다고 주장하는 L의 이 사건 건물에 대한 임금 및 공사대금채권은 4,840만원인데, 피고인, J이 이를 초과하는 합계금 5,200만원을 L에게 지급한 상태였던 점, 피고인은 이 사건 빌라의 직접점유자인 G에게 1,500만원을 지급하고 그 점유를 이전받기로 약정하였고, 점유 이전의 대가를 더 요구하던 G가 J의 설득으로 결국 최근 이 사건 빌라에서 퇴거하여 현재는 D 측의 사람이 이 사건 빌라를 점유하고 있으며, 이에 따라 D가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점 등을 종합하면 피고인에게 피해자 D와의 약정 당시 기망의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다 할 것이고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.