광주지방법원-2019고합17

범 죄 사 실 피고인 A은 2001. 8.경 피고인 B으로부터 경남 남해군 C 소재 토지를 매수하여 2003. 5.경 남동생인 D 명의로 소유권을 이전한 다음 그 토지에 ‘E’이라는 상호로 모텔을 신축하였다. 이어, 2004. 6. 18.경 위 D 명의로 위 모텔에 소유권보존등기를 경료하고 같은 날 F은행으로부터 12억 원을 대출받으면서 그 토지와 건물에 채권최고액을 12억 원으로 하는 근저당권을 설정하였으나, 2005. 2. 16.경 모텔 건축업자인 G이 청구금액을 4억 원으로 가압류를 한 상태에서 2006. 12. 18.경 F은행의 임의경매 신청에 의해 임의경매 개시결정이 내려져 위 토지와 건물에 대하여 경매가 진행 중이었다. 1. 피고인 A의 사기 피고인은 2008. 1. 29.경 불상지에서 피해자 H에게 전화를 하여 “6억 원을 빌려주면 경남 남해군 C에 있는 모텔을 낙찰받은 다음 바로 처분하여 돈을 갚겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 모텔에 대하여 F은행에서 대출받은 12억 원을 비롯하여 총 16억 원의 채무가 있었고, 모텔 건축업자인 G이 위 건물에 대하여 유치권을 행사하고 있는 등 위 모텔을 바로 처분하여 그 대금으로 차용금을 갚을 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 6억 원을 교부받았다. 2. 피고인 B의 사기 피고인 B은 2009.경 A에게 ‘I에서 요양원을 하는데, 1인당 의료수가가 월 150만 원이 나오고 60세 이상인 경우 1억 원을 보증금으로 낸다’고 말하여 위 ‘E’ 모텔을 요양원으로 용도를 변경하기로 협의한 후, 피해자 H으로부터 용도 변경 명목으로 금원을 빌리기로 마음먹었다. 이에 피고인 B은 A에게 ‘E’을 요양원으로 용도 변경하기 위하여는 엘리베이터 교체비용 8,000만 원이 필요하니 이를 빌려달라고 하였다. 이에 A은 2009. 12. 17.경 자신의 소개로 피고인 B을 알고 있던 피해자에게 “B이 E 모텔을 요양원으로 바꾸려면 대형 엘리베이터가 있어야 한다고 한다. 엘리베이터를 교체하면 요양 병원 허가가 나와 이전에 빌린 돈(위 제1항 6억 원)도 같이 변제할 수 있다. 엘리베이터 교체비용으로 8,000만 원을 빌려달라”고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 엘리베이터 교체비용을 교부받더라도 위 금원을 용도대로 사용할 생각이 없었을 뿐만 아니라, 요양원 용도 변경을 위해서는 이외에도 다수의 자금이 필요한 상황이어서 요양원 운영이 불분명하여, 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 A이 관리하는 J 명의 계좌로 8,000만 원을 송금받고, 이어 위 금원을 A으로부터 재차 송금받았다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. H에 대한 검찰 진술조서 1. K에 대한 경찰 진술조서 1. 고발장 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 및 경찰 피의자신문조서 사본(대질 부분 포함, 증거목록 순번 38, 44, 45) 1. 각서(A 작성), 이체내역(8,000만 원) 1. 각 내사보고(경남남해 현지 출장조사 등, 엘리베이터 점검회사와 통화 등, L 관계자와 통화, M 건축사와 통화 관련) 1. 각 수사보고[검사 N의 대질조사 조서 사본 첨부, 피의자 A, 피의자 B의 피의자신문조서 사본 첨부, 공정증서 등 첨부, 유치권자 G, 1억 5천만원 변제받았다는 확인서 첨부, 경남 남해군 C(토지, 건물) 등기부등본 첨부] 및 첨부서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 나. 피고인 B: 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 작량감경 피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인은 피해자로부터 낙찰대금을 투자받았을 뿐이며, 6억 원을 수령한 이후에도 담보를 제공하고 각서를 작성하여 주기도 하였으므로 변제 능력, 유치권의 존부를 기망하여 피해자로부터 6억 원을 편취하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인은 다액의 채무가 있을 뿐만 아니라 이 사건 각 부동산에 관하여 G이 유치권을 행사하고 있음에도 이를 숨기고 피해자로부터 낙찰대금 명목으로 6억 원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피고인은 2001. 9. 8. B으로부터 경남 남해군 C 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수한 다음 2003. 5. 26. 남동생인 D에게 소유권을 이전한 다음 ‘E’(이하 ‘이 사건 모텔’이라고 한다. 이 사건 토지와 이 사건 모텔을 합하여 가리키는 경우 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)을 신축하여 2006. 6. 18. D 앞으로 위 모텔의 소유권보존등기를 경료하고 같은 날 F은행으로부터 12억 원을 대출받고 이 사건 각 부동산에 근저당권을 설정해 주었다. 나. 이후 2006. 12. 18. F은행의 이 사건 각 부동산에 관한 임의경매 신청에 의하여 임의경매 절차가 진행되었다. 그런데 F은행의 임의경매 신청시점으로부터 피고인이 피해자로부터 6억 원을 차용하여 J 명의로 이 사건 각 부동산을 낙찰받은 2008. 1. 30.까지 약 1년의 기간 동안 피고인은 F은행의 임의경매를 취하시키지도 못하였고, 이 사건 각 부동산에 관한 낙찰대금을 마련하지 못하여 피해자로부터 6억 원을 차용한 점에 비추어 보면, 당시 재정상태가 양호하였다고 보기 어렵다. 다. 피고인은 2003. 8.경 이 사건 모텔 신축공사를 G에게 도급주었고, 이 사건 모텔은 2004. 4.경 준공되었는데, G은 공사대금을 제대로 지급받지 못하자 2005. 2. 16. 청구금액을 4억 원으로 하여 이 사건 각 부동산에 가압류를 하였다. 한편 G은 2007. 4. 6.경 부산지방법원 2007가합6591호로 피고인, D을 상대로 공사대금의 지급을 구하는 소를 제기하여 그 소장 부본이 2007. 4. 16.경 피고인에게 송달되었다. 한편 G은 2007.경부터 이 사건 모텔을 점유하며 유치권을 행사하였는데 그 무렵 B이 피고인에게 G의 유치권 행사 사실을 이야기하였고, J 또한 2008. 1.경 피고인에게 유치권에 대하여 문의하기도 하였다. 따라서 이 사건 당시 피고인은 G의 이 사건 모텔에 관한 유치권 행사 사실을 알고 있었던 것으로 보임에도 피해자에게 이 사건 모텔에 관하여 유치권이 존재한다는 사실을 알리지 아니하였다. 라. 피고인은 피해자로부터 6억 원을 차용하여 이 사건 각 부동산을 낙찰받은 다음 이를 전매하여 얻게 되는 이익으로 차용금을 변제할 생각이었으나, 이 사건 당시 이 사건 각 부동산에 관하여 G이 유치권을 주장하고 있었을 뿐만 아니라 G과의 공사대금 소송도 계속 진행 중이었으므로 이를 낙찰받더라도 용이하게 전매할 수 있었을 것으로 보이지 않는다. 마. 피고인은 이 사건 각 부동산에 관하여 J 명의로 낙찰받은 후 2008. 2. 28.경 J 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 그로 인하여 J에게 재산세 등이 부과되자 J은 2009.경 피고인에게 이 사건 각 부동산의 명의를 회수하여 갈 것을 요구하였다. 이에 피고인과 B은 이 사건 모텔을 B 명의로 인수한 후 요양원으로 변경하기로 하였고, 이에 따라 B은 J으로부터 2010. 6. 22. 이 사건 각 부동산의 1/2 지분을, 같은 해 9. 8. 이 사건 각 부동산의 나머지 1/2 지분을 취득하였다. 바. 이처럼 피고인은 이 사건 각 부동산을 제때 전매하지 못하여 명의자인 J으로부터 부동산 명의를 가져가라는 요청을 받았을 뿐만 아니라, 그럼에도 불구하고 적당한 매수인을 찾지 못하여 이 사건 각 부동산을 낙찰받은 2008. 1. 30.로부터 약 2년 6개월이 경과한 2010. 6.에 이르러야 이 사건 모텔을 요양원으로 변경하여 운영하기로 협의한 B에게 소유권을 이전시킬 수 있었던 점에 비추어 보더라도 이 사건 각 부동산을 전매하기가 그리 쉽지 않았던 것으로 보인다. 사. 피고인 또한 2017. 11. 14. 검찰 조사 당시 이 사건 모텔에 관하여 유치권이 행사되고 있는 경우 이를 전매할 가능성이 낮다는 점을 인정하기도 하였다. 그럼에도 피고인은 이 사건 당시 피해자에게는 이 사건 각 부동산을 낙찰받은 다음 곧바로 처분하여 돈을 갚을 것처럼 이야기하여 피해자로부터 돈을 차용하였다. 아. 피고인이 이 사건 이후 피해자에게 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권가등기를 마쳐 주거나 각서를 작성하여주는 등의 행위를 한 사실은 인정되나, 이러한 행위는 기수 이후의 사정으로 사기죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 다. 선고형의 결정: 징역 2년 피고인은 이 사건 각 부동산에 관하여 G이 가압류를 하였을 뿐만 아니라 G과 공사대금 소송 계속 중이었고, G이 유치권을 행사하고 있었음에도 피해자에게 이를 알리지 아니하고 낙찰받은 다음 곧바로 처분하여 돈을 변제할 것처럼 기망하여 피해자로부터 6억 원을 편취하였는데, 범행 방법, 편취 액수 등에 비추어 죄질이 좋지 않은 점, 피고인은 6억 원에 달하는 거액을 편취하였음에도 피해자와 합의하지 못한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인은 피해자에게 1억 5,000만 원을 지급하여 일부 피해를 회복시켜 준 점, 피고인은 고령인데다 뇌병변, 치매 등으로 건강이 매우 좋지 않은 점, 피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여, 앞서 본 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량의 범위보다 낮은 형을 선고하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다. 다만, 피고인은 고령으로 건강이 좋지 아니한 점, 피해회복의 기회를 부여할 필요성이 있는 점 등을 고려하여 법정구속은 하지 않기로 한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 다. 선고형의 결정: 징역 10월 피고인은 이 법정에 이르러 이 사건 범행을 인정하고 반성하는 모습을 보이고 있는 점, 피고인은 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없고, 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 A으로 하여금 피해자에게 엘리베이터 교체비용을 빌려달라고 한 다음 피해자로부터 8,000만 원을 편취하였는데, 범행 방법, 피해 액수 등에 비추어 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인의 범행으로 인한 편취액이 적지 않음에도 피고인은 피해자에게 아무런 피해를 회복시켜 주지 못한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건 및 대법원 양형위원회의 양형기준을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 다만, 피고인이 피해회복을 위해 노력하고 있고, 피고인에게 피해회복의 기회를 부여할 필요성이 있는 점을 감안하여 법정구속은 하지 않기로 한다. 무죄부분(피고인 A) 1. 공소사실의 요지 피고인 B은 2009.경 피고인 A에게 ‘I에서 요양원을 하는데, 1인당 의료수가가 월 150만 원이 나오고 60세 이상인 경우 1억 원을 보증금으로 낸다’고 말하여 피고인들은 위 ‘E’ 모텔을 요양원으로 용도를 변경하기로 협의한 후, 피해자 H으로부터 용도 변경 명목으로 금원을 빌리기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 A은 2009. 12. 17.경 자신의 소개로 피고인 B을 알고 있던 피해자에게 “B이 E 모텔을 요양원으로 바꾸려면 대형 엘리베이터가 있어야 한다고 한다. 엘리베이터를 교체하면 요양 병원 허가가 나와 이전에 빌린 돈(위 범죄사실 제1항의 6억 원)도 같이 변제할 수 있다. 엘리베이터 교체비용으로 8,000만 원을 빌려달라”고 말하였다. 그러나 사실, 피고인들은 피해자로부터 엘리베이터 교체비용을 교부받더라도 ‘E’ 공사와 관련된 기존 채무(위 범죄사실 제1항의 G 등)가 많아 위 금원을 용도대로 사용할 생각이 없었을 뿐만 아니라, 요양원 용도 변경을 위해서는 이외에도 다수의 자금이 필요한 상황이어서 요양원 운영이 불분명하여, 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 피고인 A은 자신이 관리하는 J 명의 계좌로 8,000만 원을 송금받고, 이어 피고인 B은 위 금원을 피고인 A으로부터 재차 송금받았다. 2. 주장의 요지 피고인은 B이 ‘E’을 요양원으로 변경하는데 자금이 필요하다고 하여 이를 H에게 전달하였을 뿐 편취의 범의가 없다. 3. 판단 피고인은 B과 이 사건 모텔을 요양원으로 용도변경하기로 협의한 다음 B의 부탁을 받고 H으로부터 8,000만 원을 차용하여 B에게 교부하였을 뿐만 아니라 H을 위하여 B 명의의 차용증을 받아주기까지 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 B과 공모하여 H으로부터 변제할 의사나 능력 없이 엘리베이터 교체비용을 편취한 것은 아닌지 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결 참조). 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 B과 공모하여 피해자로부터 엘리베이터 교체비용을 편취하였다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) B은 2009. 12. 17. H으로부터 8,000만 원을 수령하면서 자신을 주채무자로, O(B의 장모이다)을 연대보증인으로 하는 차용증을 작성해 주었고, 2010. 6. 21. G에게 1억 5,000만 원을 주고 유치권을 소멸시켰으며, 2010. 6. 22.과 같은 해 9. 8. 2회에 걸쳐 J으로부터 이 사건 각 부동산에 관한 지분 전부를 이전받아 완전한 소유권을 취득하였으며, 이 사건 모텔의 용도변경 공사와 관련하여 설계 및 감리를 의뢰하고 자신 명의로 건축·대수선·용도변경 신청서를 남해군청에 접수하였는데, B의 이러한 행위에 비추어 보면, B이 이 사건 모텔을 요양원으로 변경하여 운영하는 구체적인 사무를 직접 수행한 것으로 보인다. 2) 특히 B은 2011. 1. 19. H에게 8억 1,000만 원을 두 차례에 나눠서 변제하기로 하는 내용의 금전소비대차계약공정증서를, 같은 해 9. 26.에는 위 8억 1,000만 원의 변제기를 연장하고, 만약 이를 변제하지 못할 경우 요양원을 양도하며, O, 피고인 등을 연대보증인으로 하는 이행각서를 각 작성하였는데, 이처럼 다액의 채무를 주채무자로서 부담한 점까지 고려하면, B은 자신의 주된 책임하에 이 사건 모텔을 요양원으로 변경하여 운영하기로 한 것으로 보인다. 3) B은 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 취득한 후인 2010. 9. 29.경 임의로 위 각 부동산을 담보로 P조합으로부터 5억 3,000만 원을 대출받았고, 이와 관련하여 2010. 10. 7.경 H의 허락 없이는 이 사건 각 부동산을 담보로 어떠한 대출도 받지 않겠다는 내용의 각서를 작성하여 H에게 교부하였는데, 그럼에도 B은 2010. 12. 30.경 다시 위 각 부동산을 담보로 Q조합으로부터 금원을 대출받아 이를 사용하였다. B은 수사기관에서 위 각 대출실행에 관하여 피고인과는 상관없이 자신이 혼자 독자적으로 한 것이라고 진술하였다(수사기록 346, 349면) 4) 이처럼 이 사건 모텔을 요양원으로 변경하는 사업은 B이 독자적으로 진행한 것으로 보이고, 이러한 일련의 과정에서 피고인이 위 사업 또는 대출금 사용에 관여하였거나 B의 이 사건 차용금을 비롯한 사업비용의 지출 내역 등에 관하여 알고 있었음을 인정할 자료가 없다. 5) 오히려 H은 수사기관에서 위 8,000만 원 부분에 관하여 ‘B의 말을 피고인이 전달하는 역할을 했기 때문에 정황상 공모라고 생각하나 공모했다는 입증자료는 없다’라고 진술하기도 하였다(수사기록 312면). 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 부분의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.