대구지방법원-2014고합580

범죄의 증명에 대한 판단 1. 공소사실의 요지 피고인은 아래와 같이 총 4회에 걸쳐 아동·청소년인 피해자 C(여, 15세)를 강제추행하고 유사성행위를 하였다. 가. 피고인은 2014. 3. 21. 23:30경부터 같은 달 22. 대구 북구 D에 있는 건물 203호 피고인의 집 방안에서 잠을 자고 있는 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 음부를 살펴보는 등 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 강제추행하였다. 나. 피고인은 같은 달 22, 10:30경 위 피고인의 집에서 컴퓨터 게임을 하고 있는 피해자를 등 뒤에서 양손으로 안으면서 오른손으로 피해자의 오른쪽 가슴을 수회 주물렀고, 이에 피해자가 "하지 마라."라고 말하자 피해자에게 "너 흥분되지 않냐."라고 말하는 등 피해자를 강제추행하였다. 다. 피고인은 같은 달 22. 14:00경 위 피고인의 집에서 방바닥에 누워서 TV를 보고 있는 피해자의 옆에 누운 다음 옷 위로 피해자의 가슴을 수회 만지는 등 피해자를 강제추행하였다. 라. 피고인은 같은 달 23, 01:00~02:00경 위 피고인의 집에서 침대에 누워 피고인의 행동을 주시하며 자는 척을 하고 있는 피해자의 옆에 누운 다음 옷 위로 피해자의 가슴과 엉덩이를 수 회 만지고, 이에 피해자가 몸을 움직여 옆으로 움직이자 피해자의 허리부분을 안고 피해자의 귀를 핥고 가슴과 엉덩이를 수회 만지고, 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위를 하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장요지 가. 피해자가 타인의 휴대전화를 이용하여 피고인에게 피해자의 이모라고 사칭하면서 먼저 연락한 후 피고인의 친아들인 E의 사진을 전송하여 주는 등으로 서로 알게 되었다. 그 후 피해자가 자기 휴대전화로 피고인에게 스스로 신분을 밝히고 친부모로부터 가정폭력피해를 당하고 있다는 말을 자주 하면서 대구에 있는 피고인의 집에 놀러오고 싶다는 말을 하였다. 이에 피고인은 피해자의 처지가 안타깝고 위 E의 근황도 궁금하여 피해자의 대구 방문을 허락하였다. 그리하여 피고인이 주거지인 천안에서 동생을 데리고 대구로 놀러온 피해자와 함께 2014. 3. 21.부터 그 달 23. 정오 무렵까지 피고인의 집에서 지낸 사실이 있지만, 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자와 직접적으로 신체접촉을 하는 등으로 피해자를 강제추행한 사실이 전혀 없다. 나. 오히려 피해자가 부모에게 아무런 말도 하지 않고 나이 어린 동생을 데리고 천안에서 대구까지 피고인을 찾아와서 2박 3일간이나 놀다가 돌아간 직후에 부모로부터 폭행 등의 심한 체벌과 함께 그 동안의 행적을 추궁 당하였을 뿐만 아니라, 피고인이 2014. 3. 28. 경찰에 피해자의 주거침입 행위를 신고하자, 그 위기를 모면할 의도에서 거짓으로 공소사실을 진술한 것에 불과하다. 더구나 피해자가 피고인의 준강제추행사실(공소사실의 요지 중가항)을 분명히 인지한 후에도 즉시 피고인의 집을 떠나지 아니하고 계속하여 2일간이나 더 머물렀고, 이 사건 범행 직후에도 수회 피고인의 집을 자발적으로 방문하였을 뿐만 아니라 피고인과 F 메시지나 편지 등을 주고받으며 여전히 친밀감을 표시하였으며, 스스로 고소취소와 처벌불희망 의사표시를 하면서 무고죄로 처벌받을 것을 우려하였던 점 등에 비추어 보더라도 피해자의 진술은 신빙성이 전혀 없다. 3. 이 법원의 판단 가. 관련법리 1) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성 논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조), 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결 등 참조). 2) 또한 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다. 따라서 피해자가 진술한 피해사실 중 일부에서 위와 같은 신빙성이 결여되어 그에 관한 공소사실의 증명이 있다고 볼 수 없다고 판단되고 나아가 그 부분 피해자의 진술이 단순한 신빙성의 부족을 넘어 허위로 꾸며낸 것일 가능성까지 배제할 수 없다면, 나머지 피해사실에 관한 진술만은 유독 진실할 것이라고 쉽게 단정하여서는 아니 되고 그 진술내용의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 치밀하게 검증하여 그 진술이 형사재판에서 요구하는 정도의 증명력을 갖추었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결), 나. 피해자 진술의 신빙성 여부 1) 살피건대, 이 사건 공소사실을 뒷받침할 수 있는 증거로는 피해자의 경찰 및 이 법정에서의 각 진술, 피해자의 아버지인 증인 G의 법정진술, 피고인에 대한 거짓말탐지기 검사결과보고서의 기재가 있다. 그런데 위 거짓말탐지기 검사결과보고서는 피고인이 증거로 함에 부동의하여 증거능력이 없고, G의 법정진술은 피해자의 경찰조사 당시 신뢰관계인으로 동석한 상태에서 그 진술내용을 그대로 들었다는 것에 불과하므로, 결국 이 사건 공소사실의 유죄 인정 여부는 과연 유일한 직접증거인 피해자의 진술을 신빙할 수 있는지에 달려 있다. 피해자는 이 사건 범행 종료일부터 2주일 정도가 지난 2014. 4. 8. 제1회 경찰조사를 받고 그 달 28. 제2회 경찰조사를 받은 후 이 법정에 출석하여 증언하였는데, 그 진술의 대체적인 요지는 다음과 같다. 동생인 H과 함께 천안에서 대구로 놀러가서 2014. 3. 21.부터 그 달 23.까지 피고인의 집에서 3일간 머물렀는데, 3. 21. 23:30경 피고인이 여드름 약이라고 하면서 준알약(4개)을 먹고 잠든 상태에서 첫 번째 강제추행을 당한 것을 비롯하여 공소사실 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 강제추행 및 유사성행위를 당하였고, 처음 피고인의 준강제추행 범행을 알고 나서 기분이 몹시 불쾌하였지만 방이 좁고 지저분한데다가 부모가 계속 혼을 내서 답답한 분위기인 천안의 집으로 돌아가는 것보다는 피고인과 함께 지내는 것이 더 편하고 좋았기 때문에 계속하여 피고인의 집에 머물렀으며, 피고인이 함께 지내는 동안 피해자에게 맛있는 음식과 과자 등을 사주고 컴퓨터 게임도 맘대로 할 수 있도록 허락하는 등 친절하게 대해주었을 뿐만 아니라 수치심에 피해사실이 외부로 알려지는 것이 두려웠기 때문에 곧바로 신고하지 못하다가 학교생활을 하는 과정에서 뒤늦게 담임교사에게 피해사실을 털어놓게 되어 결국 이 사건에 이르렀다는 것이다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들, 즉 피고인과 피해자의 평소 친분관계, 피해자의 나이와 사회경험, 범행 전·후의 객관적 정황과 피해자 및 피고인의 언동, 이 사건 고소에 이르게 된 경위, 수사기관 및 법정에서의 피해자의 진술태도 등 제반 사정을 종합하면, 피해자의 진술은 그 신빙성이 상당히 의심스러워 이를 그대로 믿기가 어렵다. 피고인은 2004. 3. 16. 피해자의 친모인 I과 혼인하여 그 슬하에 아들 (E)을 낳았지만 2009. 9.7. 이혼한 후 혼자 대구에서 살았고, I은 피해자의 친부인 G과 재결합하여 천안에서 피해자와 함께 살고 있었다. 그래서 피고인과 피해자는 서로 일면식도 없이 지내 왔는데, 피해자가 2014. 3. 초경 I 의 휴대전화를 보다가 우연히 피고인의 연락처를 알게 되면서부터 서로 연락을 주고받게 되었다. 그로부터 며칠 후에 피해자가 "천안 집이 답답하다."고 말하자, 피고인이 "언제 대구에 놀러 오라."고 하였고, 피해자는 부모도 모르게 2014. 3. 21.경 나이 어린 동생 H(2세)을 데리고 천안에서 대구에 있는 피고인의 집으로 찾아가서 처음으로 피고인을 만났다. 위와 같이 피고인과 피해자 사이에는 평소 인적 신뢰관계가 형성될 만한 사적 교류나 정서적 친밀감이 별로 없었다고 할 것임에도, 피해자는 2014. 3. 22. 오전에 직접 피고인으로부터 그 전날 밤의 준강제추행사실을 들었을 뿐만 아니라(피해자의 진술에 의하면, 심지어 피고인이 '네 것이 너무 작아 안 들어갔다'는 말까지 하였다. 증거기록 38쪽), 또다시 그 날 오전과 오후에 걸쳐 두 번의 강제추행이 더 있었음에도 부모가 있는 천안의 집으로 돌아가거나 경찰에 신고하지도 않았다. 더구나 피고인이 2014. 3. 22. 17:00경 사무실에 일이 있어서 나간다고 했을 때에는 피해자가 피고인을 따라간다고 말하면서 라이터를 빼앗아 피고인을 나가지 못하게 하기까지 하였다.1) 한편, 피해자는 피고인의 거듭된 강제추행에도 계속하여 피고인의 집에 머무른 이유에 대하여 천안의 집보다 피고인의 집이 "편하고 시원해서" 좋다고 진술하였고, "피고인이 가슴과 엉덩이를 만지는 등의 추행은 감수할 수 있는 정도이고 대수롭지 않다고 생각했느냐"는 조사경찰관의 질문에 이를 긍정하는 의미로 고개를 끄덕이기도 하였는바, 이러한 피해자의 진술내용과 반응태도는 위와 같은 두 사람의 평소 관계 및 건전한 상식과 사회통념에 비추어 쉽사리 납득하기 어렵다. 게다가 피해자는 2014. 3. 23. 새벽에 피고인으로부터 유사성행위의 성폭행을 당한 후 천안의 집으로 돌아갔다가, 다시 그 다음날인 3. 24.(월요일)은 물론이고 3. 26.(수요일), 3. 27.(목요일), 3. 28.(금요일)에도 학교를 무단결석까지 한 채 계속하여 피고인의 집에 자발적으로 찾아갔고, 특히 3. 24. 과 3. 26. 에는 피고인의 허락도 없이 집 안으로 들어가기도 하였다. 이에 피고인은 피해자를 천안의 집으로 돌려보내기 위한 목적으로 2014. 3. 28. 경찰에 신고하였다. 피해자는 이 사건 범행 직후에 위와 같이 계속적으로 피고인의 집을 찾아간 이유에 대하여, 월요일은 "갈 곳이 없어서"이고, 수, 목, 금요일은 "피고인을 신고하기 위하여 피고인이 준 알약 4알이 무엇인지 알아보기 위해서"라고 진술하였다. 그러나 피해자가 2014. 3. 27. 피고인에게 "아빠 올 때까지 문 앞에 있을 거야", "아빠 사랑해", "진짜 아빠 품에서 공부 배우고 싶어요. 잘못했어요. 엄마한테 잘 말할게 1) 그러면서도 피해자는 같은 날 23:50 경 피고인이 집으로 들어왔을 때 피고인이 다시 몸을 만지는지 보려고 자는 척을 했다고 진술하여 모순된 태도를 보이고 있다. 요." 등의 문자메시지를 보낸 점(증 제1호증 참조)에 비추어, 오히려 피해자는 방이 좁고 지저분한데다가 부모의 심한 체벌과 간섭으로 인해 답답한 분위기인 천안의 집을 나와서 대구에 있는 피고인의 집에서 지내고 싶어 했던 것으로 보인다. 단지 피해자가 피고인이 준 알약이 무엇인지 알아보기 위하여 무려 4일간에 걸쳐 천안에서 대구까지 기차를 타고 가해자인 피고인의 집으로 찾아갔다는 것은 일반적이고 합리적인 성폭력 피해자의 대응태도라고는 도저히 볼 수가 없다. 한편, 피해자는 담임교사(J)가 피해자의 무단결석 문제로 피해자의 집을 방문하였을 때 그에게 최초로 피해사실을 이야기했고, 담임교사는 이를 피해자의 부모에게 알렸다. 피해자의 친부인 G은 2014. 4. 3. 피해자와 함께 천안동남경찰서를 방문하였으나, 피해자가 피고인이 그동안 잘해 줬으니까 신고하지 말자는 식으로 말하는 바람에 곧바로 사건접수를 하지 못하고 귀가하였다가 그 며칠 후에 긴박한 상황이 아님에도 심야시간대인 2014, 4, 8. 00:52 경 112로 경찰에 신고하였다. 여기에다가 피해자의 부모가 학교를 무단결석하고 가출한 상태에서 피고인과 함께 3일 동안이나 지낸 피해자의 행동을 문제 삼아 피해자를 심하게 체벌하였을 뿐만 아니라위 G이 피해자에게 "만약에 피고인을 신고하지 않을 경우에는 보육원으로 가거나 집을 나가든지, 피고인의 집에 가서 사는 것 중 하나를 선택하라."라고 강하게 압박하면서 신고를 종용하였던 것으로 보이는 점까지 더하여 보면, 피해자가 수일간의 가출과 무단결석으로 야기된 여러 가지 복잡한 심리적인 갈등상황에서 이를 모면하기 위해 피고인과의 전화통화(증거기록 92-97쪽 참조)에서 그대로 드러난 바와 같이 '피고인이 강간은 안 했지만 어쨌든 피해자의 몸을 만진 것은 사실이므로 이를 빌미로 자발적으로 또는 부모의 회유나 강요 등으로 인해 어쩔 수 없이 당시 피해사실을 과장·왜곡하였거나 거짓 진술을 하였을 가능성도 섣불리 배제할 수 없다[실제로 피해자는 2014. 4. 18. 피고인과의 전화통화(증거기록 133-135쪽 참조)에서 "죄 없는 사람을 이렇게 만들었으니까. 피고인과 함께 가서 고소를 취소하지 않으면 내가 감방에 가거나 아빠와 함께 무고죄로 벌금형을 받을 수 있다."는 취지로 말하기도 하였다. 피해자는 피고인을 경찰에 신고한 이후에도 피고인의 업무용 휴대전화를 이용하여 피고인과 문자메시지, 통화를 수시로 주고받았고, 피고인이 거짓말탐지기 검사를 받은 날인 2014. 6. 25. 먼저 피고인에게 "오늘 잘 받어~"라는 문자메시지를 보내기도 하였다. 또한 피해자는 그 달 29. 집근처에서 피고인과 만나기로 약속하면서 피고인의 "밥 먹고 데려다줄게, 그게 나은 거 같아, 죄진 것도 아니고, 언제까지 이러고 살아야 되니."라는 문자메시지에 대하여 "ㅇㅇ"이라고 대답하기도 하였다(증 제3호증 참조). 피해자는 2014. 7.경 피고인에게 "이제는 쉼터로 가는 시간이라 보고는 가고 싶지만 못 보고 가는 상황이라 힘드네용. 사건해결 될 때까지 힘내용, 사랑해요. 큰아빠ㅋㅋ - 용기있는 딸" 등의 내용이 적힌 편지를 써서 전달하였고, 피고인의 집으로 주민등록 전입신고를 하기 위하여 전입신고서를 작성하여 건네준 사실도 있다(증 제4, 5호증 참조). 뿐만 아니라 피해자는 2014. 5. 15, 친부모의 천안 집에서 나와서 천안 청소년쉼터가 아닌 대구 청소년쉼터에 입소하여 2014. 7. 3. 까지 생활하면서 위와 같이 피고인과 수시로 연락하고 만나기도 하였다. 이러한 피해자의 피고인에 대한 행동과 반응태도는 건전한 상식과 경험칙에 비추어 쉽사리 납득하기 어렵다. 또한 피해자는 다음과 같이 수차례에 걸쳐 피고인에 대한 처벌희망 의사표시와 처벌불희망 의사표시를 번복하였다. 피해자는 2014. 5. 1. 조사경찰관에게 전화하여 아버지가 "보육원에 가거나, 집을 나가거나, 피고인의 집에 가서 사는 것 중 하나를 선택하라."고 말하면서 피해자를 혼내서 피고인을 신고한 것이지, 피고인의 처벌을 원하지 않는다고 진술하였다. 그런데 조사경찰관이 피해자가 처벌불희망 의사표시를 하더라도 신고가 취소될 수 없다고 말하자, 다시 피해자는 그 다음날인 2015 5. 2. 조사경찰관에게 '신고 취소'라는 제목으로 "피고인은 아무런 죄를 저지르지 않았고, 저의 작은 거짓말로 일이 이렇게 커질지 몰랐습니다. 신고한 것 취소해 주세요."라는 취지의 서류를 팩스로 보냈고(증거기록 218쪽), 그 다음날인 3. 조사경찰관에게 자필로 진술서와 고소취하서를 작성·제출하면서 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사표시를 하였다(증거기록 216-1쪽, 217쪽) 그러나 검찰수사관이 2014. 10. 16. 피해자에게 전화하여 처벌희망의사 여부를 재차 확인하자, 피해자는 피고인의 처벌을 희망한다고 진술을 번복하였을 뿐만 아니라, 2014. 11. 11. 이 법원에 피고인의 처벌을 원한다는 내용으로 탄원서를 제출하였다(공판기록에 편철된 2014, 11, 11.자 탄원서). 한편, 피해자는 위와 같이 경찰에서 처벌불희망 의사표시를 한 것은 피고인의 협박에 의한 것이라고 주장하고 있으나, 피해자가 피고인과의 전화통화에서는 "피고인이 피해자를 협박하여 진술서를 쓰게 한 사실이 없다. 피고인을 도와주기 위해서 한 것이다."라고 진술하였고, 고소취소를 할 때에도 스스로 피고인에게 전화하여 "내려와서 기사노릇을 해달라."고 부탁하여 피고인과 함께 변호사 사무실로 찾아갔던 점에 비추어 볼 때, 오히려 피해자가 자유로운 의사에 의하여 처벌불희망 의사표시를 한 것으로 볼 수도 있다(증 제6호증 참조). 한편, 피해자는 K생으로 이 사건 당시 만 15세 10개월 정도인 고등학교 1학년으로서 직접 보고 듣거나 경험한 사실을 타인에게 분명하고 조리 있게 이야기할 수 있는 의사전달능력과 표현능력을 갖추고 있는 청소년이다(증거기록 77-149쪽과 그 대화내용을 녹음한 증 제7, 8호증 참조), 그런데 피해자는 강제추행의 행위 태양과 당시 피고인의 언동 등으로 인해 쉽고 뚜렷하게 분별할 수 있는 4회의 이 사건 범행에 관하여 경찰조사에서 소극적이고 회피적인 태도로 진술하거나 조사경찰관이 객관적 상황을 정리하여 질문하면 마지못해 고개를 끄덕이는 등 다소 수동적인 태도로 진술하였다. 또한 이 법정에서 증언함에 있어서도 건전한 상식과 사회통념에 비추어 선뜻 납득하기 어려운 피해자의 여러 가지 행동 등 자기에게 불리한 내용의 증인신문에 대하여는 그 대답을 의도적으로 회피하거나 거부하는 진술태도를 보였다. 특히 피해자의 진술 중 2014. 3. 23.자 유사성행위 부분에 관하여 보건대, 2014. 4. 8.자 자술서에서는 "2014. 3. 22, 토요일 후에 H가 뽀로로 보고 있는 사이에' 이불 덮으면서 엉덩이를 만지다가 갑자기 '손가락'을 '질이 나오는데'에 넣더니 너무 아파서 하지 말라고 소음을 냈다. 시간이 지나고 또 가슴 만지다가 귀를 빨아서 안자는데 자는 척하다가 소음을 냈다가 피고인이 오후) 5시에 일이 있어서 나가고 사실 12시에 들어왔었다."고 기재하였으나, 제1회 경찰조사(2014. 4. 9.)에서는 "피고인이 2014. 3, 22, 토요일 오후에 침대에 있다가 '바지 입은 채로 손바닥으로' 밑에를 만졌어요. 그리고 그 날(2014. 3, 23.) 새벽 2시에서 3시 사이에 자는 척하고 있는데 피고인이 바지,팬티 안에 손을 넣어 엉덩이를 만지다가 저의 질 안에다 손가락을 넣었어요. 제 가 아프다고 하니까 피고인이 그만두고 '질 많이 나오네.'라고 말했었어요."라고 진술하였으며(증거기록 48쪽), 제2회 경찰조사(2014. 4. 28.)에서는 공소사실과 같이 진술을 바꾸면서 2014, 3. 22, 오후경 피해자의 가슴추행 사실에 관하여는 진술하였으나, 이보다 더 심한 음부추행사실에 관한 진술을 전혀 하지 않았고, 2014, 3. 23. 01:00~02:00경 가슴과 엉덩이를 만지다가 '여자가 질 나오는 부분에 손가락을 넣고', 귀를 핥을 때 허리 쪽에 안았다."라고 진술하였다(증거기록 166쪽). 이와 같이 추행의 정도가 가장 심한 유사성행위 부분에 관한 피해자의 진술은 일관성이 상당히 결여되어 있다. 피고인은 공범 1명과 함께 2000. 8. 20. 00:30경 인터넷 대화방에서 알게 된 19세 미만의 가출청소년 2명 등을 피고인의 집으로 데리고 가서 강간한 성폭력범죄로 징역 2년 6개월을 선고받아 복역한 전력이 있는 사람이므로 아동 · 청소년 대상 성폭력범죄에 대한 형사처벌의 정도가 어떠한지를 누구보다도 잘 알고 있는 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해자가 사전연락도 없이 피고인의 집으로 계속 찾아오고 심지어 집 안에까지 침입한 것에 대하여 경찰에 신고하였다(증 제2호증 참조). 만일 피해자의 주장대로 피고인이 이 사건 범행을 저질렀다고 한다면, 오히려 피해자가 경찰에서 피고인의 범죄사실을 진술함으로써 피고인이 엄중한 형사처벌을 받을 것이 충분히 예상됨에도 이를 무릅쓰고 그보다 훨씬 사소한 피해자의 주거침입행위를 문제 삼아 먼저 경찰에 신고했다는 것은 건전한 상식과 경험칙에 비추어 선뜻 수긍하기 어렵다. 피해자는 피고인과의 전화통화에서 이 사건 고소 이전에도 다른 성추행 사건이 두 번이나 있었는데, 한 번은 고소해서 가해자가 벌금형을 선고 받았고, 다른 한 번은 가해자가 같은 동네에 살았기 때문에 얼굴을 보기가 싫어서 고소하지 않았지만, 만약 나중에 기분이 나빠지면 고소할 수도 있다는 식으로 말하였다(증거기록 145,146쪽). 비록 피해자가 청소년이기는 하지만 위와 같은 사건처리 경험을 통하여 성폭력범죄에 있어서 고소가 가지는 법적 의미와 피해자 진술의 중요성 등을 충분히 인식하고 있었다고 보인다. 그럼에도 피해자는 앞서 위 항에서 본 바와 같이 수사와 재판의 진행단계에 따라 피고인에 대한 처벌희망의사 여부를 번복하였다. 한편, 피해자는 2014. 4, 11, 단국대학교병원 응급실을 방문하여 산부인과 진료를 받았는데, 외음부 열상이나 출혈이 없다는 진단결과가 나왔다(증거기록 253쪽). 다. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄의 성립 여부) 1) 검사는 이 사건 공소사실 중 라. 항 유사성행위의 점에 대하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항 제2호를 적용하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(유사성행위)죄로 기소하였다. 강간과 유사한 정도의 강제추행행위를 처벌대상으로 하는 위 법률위반(유사성행위)죄가 성립하기 위해서는 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도 폭행 또는 협박행위가 반드시 있어야 한다. 그런데 피해자의 진술 및 이에 기초한 공소사실의 기재에 의하면, 피고인은 피고인의 행동을 주시하며 자는 척을 하고 있는 피해자에 대하여 그가 잠들어 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 잘못 인식하면서 피해자의 가슴과 엉덩이를 수 회 만지고, 귀를 핥는 등 추행행위를 하다가 피해자의 음부에 손가락을 집어넣는 행위에까지 이른 것일 뿐, 그 과정에서 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사한 사실은 없었다고 할 것이다. 설령 이 부분 공소사실을 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 집어넣은 행위 자체가 기습적으로 이루어진 것으로서 이를 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄 2) 대법원 2015. 8. 13. 선고 2015도7343 판결 참조 의 폭행으로 평가하여 기소한 것으로 본다고 할지라도, 앞서 본 바와 같이 위 유사성 행위는 피고인이 피해자의 가슴과 엉덩이를 수회 만지고 귀를 핥는 등의 추행행위를 한 이후에 일어난 것이며, 그 전개과정이 당시 의식이 명료한 상태에 있었던 피해자가 반항을 하기 어려울 정도로 신속했던 것으로 보이지도 않는다. 2) 따라서 위 유사성행위 자체가 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도로서 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄의 폭행에 해당한다고 평가할 수는 없으므로, 결국 이 부분 공소사실은 위와 같은 이유로도 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 4. 결론 결국, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다. 부착명령청구에 대한 판단 1. 부착명령 청구원인사실의 요지 피부착명령청구자(이하 '피청구자'라 한다)는 이 사건 공소사실 기재와 같이 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 2회 이상 저질렀고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 관하여 무죄의 판결을 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 의하여 이 사건 부착명령 청구를 기각한다.