부산지방법원서부지원-2018고단967

부산지방법원 서부지원 판 결 사 건 2018고단967 사기 피고인 A 검 사 김원호(기소), 나상돈(공판) 변 호 인 법무법인 청률 |담당변호사 김종운 판결 선고 2020. 3. 26. 주 문 피고인을 징역 1년에 처한다. 다만 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 유 범죄사실 피고인은 B 주식회사의 실질적인 운영자이다. 피고인은 2014. 10. 23.경 서울 중구 C빌딩 18층 법무법인 D 사무실에서, 피해자 주식회사 E 대표이사 F에게 '부산 해운대구 G에 있는 공유수면 내 해상관광호텔 관련 관리동, 접안시설 등 공작물(이하 '이 사건 시설'이라 한다)을 소유하고 있다. 이를 매수하면 해운대구청으로부터 공유수면점용·사용허가를 받아 호텔 사업을 할 수 있게 해 주겠다.'라고 거짓말하여 피해자와 공작물매매계약을 체결하였다. 그런데, 사실은 B이 부산광역시 해운대구청장을 상대로 제기한 공유수면점용·사용허가권존재확인 등 소송에서 2013. 1. 10, B에 공유수면점용·사용허가권이 존재하지 않는다는 취지로 대법원 확정 판결이 내려졌고, 2012. 10. 2. 해운대구청장으로부터 공유수면 무단 점용·사용 시설물 중 관리동에 대한 원상회복, 접안시설 및 방파제 등 귀속, 자진 철거하지 아니할 경우 행정대집행을 하겠다는 취지의 공유수면 무단 점용·사용시설물 행정대집행 계고처분을 받은 후 피고인이 계고처분 취소 소송을 제기하였으나 2013. 5. 23. 청구기각 판결이 선고되고 항소 및 상고하였으나 2014. 5. 15. 상고기각 판결이 선고되었으며, 피고인이 2012. 6.경 채권자 H에게 6억 원 채무를 변제하지 못하면 위 공작물에 대한 권리 50%를 H에게 지급하기로 하는 채무변제계약을 체결하였고, 2012. 8.경 I 등에게 위 공작물 등 사업권 일체를 32억 원에 양도하기로 한 계약도 체결하였음에도 피해자에게 이러한 계약 사실 자체가 없다고 거짓말하였고, 위 H 측에서 채무 미변제를 이유로 위 공작물에 대한 강제집행을 실시하자 피고인이 청구이의 소송을 제기하였으나 2013. 10. 1. 패소 판결이 선고되었는데 2013. 2.경 위 I 등이 위 공작물에 대하여 공작물점유이전금지가처분 결정을 받는 바람에 위H 측에서 위 공작물에 대한 강제집행을 하지 못하는 상황이었던 것으로 결국 피해자로부터 매매대금을 지급받더라도 위 공작물의 소유권을 이전해 주거나 해운대구청으로부터 공유수면점용·사용허가권을 받아 사업을 영위하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 계약금 명목으로 1억 원을 송금받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, J의 각 법정진술 1. 공작물매매계약서 등 관련 서류 1. 각 수사보고(증거목록 순번 6, 7, 10, 1, 12, 13, 15, 16, 22, 23, 25) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 시설에 대한 매매계약 체결 당시 공유수면점용·사용허가가 취소된 사실은 피해자가 알고 있었고, 이 사건 시설과 관련된 사업의 인허가는 매수인인 피해자가 책임지기로 하였으므로, 피고인이 해운대구청으로부터 공유수면점용·사용허가권을 받아 사업을 영위하게 해줄 의무가 없고, 기망행위를 한 바 없다. 2. 판단 가. 관련법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불2 확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 참조). 또한, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 취득하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결 등 참조). 나. 인정되는 사실관계 1) 피고인이 운영하는 B 주식회사(이하 'B'이라고만 한다)는 1998. 6. 29. 부산 해운대구 K 지선 일대 공유수면(이하 '이 사건 공유수면'이라 한다) 상에 공작물설치허가를 받아 선박을 개조한 숙박시설 등을 갖춘 후 2002. 7. 20. 수상관광호텔업 등록을 하여 공유수면점용·사용허가를 받았다. 피고인은 2006. 1. 26. 주식회사 L(이하 'L'라고만 한다)에 위 수상관광호텔업을 양도하는 계약을 체결하였는데, L가 하수도요금 및 이행강제금을 그 납부기한까지 납부하지 아니하자 해운대구청장은 해상관광호텔관광사업등록취소처분 및 관광사업계획변경승인신청서반려처분을 하였고, 이에 2009. 9. 24. B은 위 관광사업등록이 취소된 것은 L의 귀책사유로 사업양도양수계약을 위반한 것이므로 L에 위 사업양도양수계약을 해제한다는 통지를 하였다. 2) B은 2010. 4. 1. 해운대구청을 상대로 하여 부산지방법원 2010구합1416호로, '해운대구청이 2007. 11. 23. L에 대하여 한 수상관광호텔관광사업등록처분이 무효임을 확인하고, 이 사건 공유수면점용·사용권이 B에게 있음을 확인한다'는 소를 제기하였으나, 2010. 12. 9. 공유수면점용·사용권 존재확인청구 부분에 대하여는 각하판결을, 나머지 청구 부분에 대하여는 기각판결을 각 선고받았다. 위 판결은 2013. 1. 10. 상고가 기각되어 확정되었다. 3) 해운대구청은 2012. 4. 13. 공유수면을 점용·사용하고 있는 B에 대하여 '공유수면 원상회복 이행 독촉'을, 2012. 7. 27. '공유수면 무단 점사용 시설물 원상회복 명령(2차)'을, 2012. 8. 16. '공유수면 무단 점사용 시설물 원상회복 명령 (3차)'을 각 하였음에도 B이 이를 이행하지 아니하자, 2012. 10. 2. B에 대하여 2012. 10. 17.까지 이 사건 공유수면상의 시설물 중 관리동에 대하여는 원상회복을, 접안시설 및 방파제 등에 대하여는 해운대구청에게 귀속하게 할 것을 통보하면서, 자진철거를 하지 않을 경우 행정대집행하겠다는 취지의 계고를 하였다. 한편, B이 2010. 1. 8.부터 이 사건 공유수면의 무단 점용·사용을 이유로 해운대구청으로부터 부과받은 변상금의 액수는 약 19억 원에 달하였다. 4) 피고인은 H에게 공증인 M사무소 증서 2012년 제175호 채무변제(준소비대차) 계약공정증서를 작성하였고, 그 내용은 피고인은 H에게 2012. 10. 15.까지 6억 원을 변제하고, 2013. 1. 31.까지 이를 지급하지 못하면 이 사건 시설의 권리 50%가 H에게 권리가 있음을 확인하고 그에 따른 수익금을 포함한 모든 지분을 H이 가지는 것을 채무자는 인정한다. 2013. 2. 1.부터 이 사건 시설을 제3자에게 매각할 시에는 H이 매각에 대한 우선권을 가지는 것을 피고인은 승낙한다는 것이다. 5) 피고인은 2012. 8. 7. H이 위 공정증서 정본에 기한 강제집행을 불허하는 취지의 청구이의 소송을 제기하였으나 2013. 4. 10. 패소하였고, 피고인이 항소하였으나 2013. 10. 1. 항소기각되어 2013. 10, 23. 확정되었다. 6) 피고인은 2012. 8. 7. I 등 5명과 사이에 이 사건 시설 등을 32억 원에 I 등 5명에게 양도하는 내용의 공작물양도양수계약을 체결하였다. I 등 5명은 2013. 1. 31. 피고인을 상대로 부산지방법원 동부지원에 이 사건 시설에 대한 공작물점유이전가처분신청을 하였고, 2013. 2. 19. 위 가처분신청은 인용되었다. 7) 피고인은 2014. 10. 23. 피해자와 사이에 이 사건 시설에 대한 매매계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. 피해자는 위 계약에 따라 계약금을 지급하였다. 계약금, 중도금, 잔금의 지급 당시 매도인의 진술보장에 위반되는 사실이 발생하지 않을 것을 조건으로 매매대금을 지급한다. 1. 계약금 : 본 계약 체결일에 매수인은 매도인에게 매매대금 중 금일억 원을 지급한다. 계약금은 어떠한 경우에도 민법 제565조의 해약금으로 해석되어서는 아니 되고, 이에 따라 매도인은 계약금의 배액을 상환하고, 매수인은 계약금을 포기해는 방법으로 본 계약을 해제할 수 없다. 2. 중도금 : 매수인이 사업부지에서 해상관광호텔 및 부대시설의 설치 및 수상관광회텔업 등록 등 사업에 필요한 모든 인허가를 득한 날 또는 본 계약 체결일로부터 90일 이내 중 빨리 도달하는 날에 금 십사억 원을 매도인에게 지급한다. 3. 잔금 : 매수인이 사업부지에서 해상관광호텔 및 부대시설 설치를 완공하여 해운대구청 등 관할청으로부터 준공 또는 사용승인을 받아 호텔 및 그 부대시설 관련 영업을 개시하는 날 또는 중도금 지급일로부터 8개월이 되는 날 중에서 빨리 되달하는 날에 금이십오억 원을 매도인에게 지급한다. 매도인은 매수인으로부터 계약금을 지급받은 후 지체없이 본 계약의 이행행위의 일부로서 매도인의 배우자와 제수로 하여금 자신들이 보유하고 있는 B(주)의 주식을 매수인에게 무상양도하도록 조치하여야 한다. 제4조 [퇴거] 매도인은 매수인으로부터 본 계약 제3조에 따라 계약금을 지급받고 2014. 10. 30.까지 관리동을 철거한 후 사업부지를 매수인에게 비워주고 퇴거하여야 한다. 매도인은 사업부지 내에서 퇴거한 이후에도 매수인이 사업부지 내에서 사업을 위해 인허가 신청 등을 하는 경우 인허가를 득하는 데 필요한 공작물사용승낙서의 교부, 다. 구체적인 판단 앞서 인정한 사실 및 이 법원이 적법하게 체택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어보면, 피고인이 피해자를 기망하여 1억 원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 해운대구청 건설과 0팀 담당 주무관 P은 수사기관에서, 철거비용의 문제로 당장 이 사건 시설을 철거하지는 못하고 있으나 이 사건 시설과 관련한 사업 승인은 불허하는 입장이라고 진술하였다. 2) 이 사건 계약의 계약서에는 행정쟁송이 없고 담보제공을 하지 않았음이 명시적으로 기재되어 있다. 이 사건 계약은 법률전문가인 변호사의 도움을 받아 변호사사무실에서 계약서를 작성하고 체결한 점에 비추어 볼 때, 행정쟁송과 담보제공에 대하여 피해자가 다른 사정을 인식하고 있으면서도 이 사건 계약서에 기재하였을 것으로 보이지 않는다. 3) 피고인의 진술에 따르더라도 피해자에게 행정쟁송 및 담보제공 여부을 직접적으로 고지하였다는 것은 아니며, Q을 통해서 또는 피해자가 다른 경로를 통해 알고 있었을 것이라고 하였을 뿐인데, 설령 피해자가 이 사건 계약 체결 전에 그와 같은 내용을 들은 바 있다고 하더라도 그 이후 이 사건 계약서에는 행정쟁송 및 담보제공이 없다는 취지가 명확히 기재되어 있다면, 피고인이 이 사건 계약을 체결하면서 이와 같은 쟁송 및 담보제공이 모두 해결되었다고 피해자에게 알렸다고 보는 것이 타당하다. 4) 앞서 인정한 사실 및 사정을 종합하면, 피해자는 이 사건 매매계약을 체결하더라도 사실상 이 사건 공유수면을 이용하여 피해자가 구상하는 사업을 실현하는 것이 불가능한바, 이와 같은 사정에서 굳이 계약을 체결하였을 것으로 보이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 피해자에게 매매계약을 체결하면서 중요한 사항을 제대로 고지하지 않은 채 계약금 1억 원을 받아 편취한 것으로 죄질이 좋지 않다. 피고인은 피해자와 합의하여 피해자는 피고인의 처벌을 원하지 아니하고 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정하고 있는 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 정성종