서울중앙지방법원-2022고단3372

범 죄 사 실 누구든지 술에 취한 상태로 차량을 운전하여서는 아니 되고, 술에 취한 상태로 차량을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 경찰공무원으로부터 음주측정을 요구받은 경우 이에 응해야 한다. 피고인은 2022. 2. 10. 18:00경부터 21:00경까지 서울 서대문구 B에 있는 ‘C’ 식당에서 지인들과 함께 소주 2잔가량을 마신 뒤 21:24경 대리운전 기사가 운전한 피고인의 차량 (차량번호 1 생략) 레이 승용차량에 탑승하여 서울 강남구 논현동까지 이동한 후 21:53경 대리운전 기사를 보내고 그때부터 술에 취한 상태로 (차량번호 1 생략) 레이 승용차량을 운전해 자신의 주거지인 서울 강남구 D아파트 지하 2층 주차장까지 1km 가량 주행한 후 같은 날 22:03경 자신의 주거지인 위 D아파트 E호에 들어갔다. 그리고, 위 일시에 피고인의 차량에 대해 음주운전이 의심된다는 112신고가 접수되어, 서울강남경찰서 F파출소 소속 경찰관 G 등 3명은 같은 날 22:25경 피고인의 주거지에 도착하여 피고인에게 ‘방금 음주운전을 하고 들어오셨느냐’고 물어보았고, 이에 대해 피고인은 ‘소주 2잔을 마신 뒤 차를 운전한 사실은 있다. 하지만 집에 들어온 뒤 추가로 술을 더 마셨다’고 말하였고, 당시 피고인의 언행상태가 어눌하고, 보행상태는 비틀거리며, 얼굴은 홍조가 있는 점 등으로 보아, 피고인이 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 경찰관들은 피고인에게 음주측정에 응할 것을 22:25경부터 23:04경까지 약 39분 동안 수차례에 걸쳐 요구하였다. 그러나, 피고인은 ‘왜 남의 집에 들어왔느냐. 나가라. 나는 운전을 종료한 후 집에서 술을 더 마셔 음주측정에 응할 수가 없다’고 경찰관들에게 말하며, 명시적으로 수차례 음주측정 거부 의사를 밝히면서 정당한 이유 없이 음주측정 요구에 응하지 않았다. 증거의 요지 1. 증인 G, H의 각 법정진술 1. 수사보고서, 단속경위서 1. 수사보고서(CCTV영상 확인) 1. 112신고사건처리표 1. 단속경찰관 채증영상, CCTV 영상등(CD) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제148조의2 제2항, 제44조 제2항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 소송비용의 부담 형사소송법 제186조 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 경찰관의 피고인에 대한 음주측정 요구는 다음과 같은 점에서 위법하다. 위법한 음주측정요구에 피고인이 응하지 않았다고 하여 음주측정거부에 따른 도로교통법위반죄로 처벌할 수 없다. 가. 경찰관은 영장 없이 피고인의 주거지를 수색하였고 피고인의 퇴거 요구에 응하지 않은 상태에서 음주측정을 요구하였다. 경찰관의 음주측정요구는 위법하게 피고인의 주거지를 수색하는 과정에서 이루어졌다. 나. 경찰관은 변호인의 조력을 받을 권리, 진술거부권 등을 고지하지 않은 상태에서 피고인에게 음주 여부, 음주 시간과 장소, 음주 동기, 대리기사와의 대질신문 등을 하였다. 경찰관이 진술거부권 등을 고지하지 않고 사실상 피의자신문을 실시하면서 취득한 음주 여부의 진술은 위법하게 수집한 증거이고, 이를 바탕으로 한 음주감지기 요구도 위법하다. 2. 판단 가. 인정 사실 검사가 제출한 증거에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. G 등 3명의 경찰관들은 112신고를 받고 신고된 피고인 소유 차량(이하 ‘피고인 차량’)의 차적지를 조회한 후 피고인의 주거지 아파트로 출동하여 피고인 차량이 지하 주차장에 주차된 것을 확인하고 피고인의 주거지로 이동하였다. 피고인 주거지 현관 벨을 누르자 피고인이 문을 열어주었다. 피고인으로부터 술냄새가 나는 것을 확인한 경찰관은 음주운전 사실에 관하여 질문하였다. 피고인은 처음 집에서 술을 마셨다고 이야기하였으나 이후 밖에서 소주 1잔을 마신 사실을 인정하였다. 경찰관은 피고인에게 음주감지를 요청하였으나 피고인은 변호인을 불러 상대하겠다면서 거부하였다. 경찰관은 피고인에게 음주 장소, 시간, 동기 등을 질문하였다. 피고인은 대리운전을 이용하여 I아파트까지 이동하였고 이후 피고인 주거지까지는 직접 운전하였다고 대답하였다. 경찰관은 22:50경 대리운전 기사로부터 받은 메시지로 대리운전기사가 I아파트까지만 대리운전을 한 사실을 확인하였다. 대리운전을 마친 후 피고인 주거지까지는 피고인이 직접 운전한 것을 확인한 경찰관은 다시 피고인에게 음주감지를 요청하였다. 피고인은 집에서 술을 더 마셨으므로 음주감지에 응할 수 없다는 취지로 음주감지를 거부하였다. 피고인이 화장실에 들어간 동안 경찰관들은 피고인 배우자의 동의를 받고 주거지 거실로 이동하여 피고인이 집에서 마셨다고 주장하는 맥주캔과 양주병 등을 확인하였다. 피고인은 화장실에서 나온 후 경찰관들에게 집에서 나갈 것을 요구하였으나, 이후 자신이 마셨다고 주장하는 맥주캔 등에 대해서는 이를 촬영하라는 취지로 이야기하였고, 이후 다시 경찰관들에게 나갈 것을 요구하였다. 경찰관들은 피고인에게 다시 음주감지를 요청하였으나 피고인은 집에서 술을 마셨다는 이유로 거부하면서 경찰관들에게 나갈 것을 요구하였고, 경찰관들은 주거지 현관으로 이동하였다. 경찰관들은 현관에서 피고인에게 음주감지를 요청하였고, 피고인이 거부하자 피고인에게 음주측정거부로 현행범 체포한다는 취지로 고지한 후 체포하였다. 나. 음주측정거부죄의 성립 1) 도로교통법 제148조의2 제2항의 음주측정거부죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인바, 같은 법 제44조 제2항에 비추어 보면 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 경찰공무원은 당해 운전자에 대하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 응하지 않은 경우에는 같은 법 제148조의2 제2항의 음주측정거부죄가 성립한다. 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지의 여부는 음주측정 요구 당시 개별 운전자마다 그의 외관·태도·운전 행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이고, 특히 운전자의 운전이 종료한 후에는 운전자의 외관·태도 및 기왕의 운전 행태, 운전자가 마신 술의 종류 및 양, 음주운전의 종료로부터 음주측정의 요구까지의 시간적·장소적 근접성 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2000도6026 판결 참조). 2) 경찰관이 피고인에게 음주측정을 요구할 당시 경찰관은 피고인으로부터 술 냄새 등을 확인하였다. 소주 1잔 이상을 마신 점이나 일정 구간 운전을 한 사실은 피고인 스스로 인정하고 있었으며, 운전이 종료한 시간으로부터 채 1시간이 지나지 않은 상황이었다. 위와 같은 점을 종합하여 보면 피고인이 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할만한 상당한 이유가 있었고, 집에서 술을 마셨다고 피고인이 진술하고 있더라도 그러한 사정만으로 음주측정으로 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하다고 볼 수 없다. 경찰관은 도로교통법 제44조 제2항에 따라 피고인에게 음주측정을 요구할 수 있었다. 3) 도로교통법 제148조의2 제2항에서 말하는 ‘경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’란 전체적인 사건의 경과에 비추어 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때를 의미한다. 경찰공무원이 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자에게 음주 여부를 확인하기 위하여 음주측정기에 의한 측정의 사전 단계로 음주감지기에 의한 시험을 요구하는 경우, 그 시험 결과에 따라 음주측정기에 의한 측정이 예정되어 있고 운전자가 그러한 사정을 인식하였음에도 음주감지기에 의한 시험에 명시적으로 불응함으로써 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명하였다면, 음주감지기에 의한 시험을 거부한 행위도 음주측정기에 의한 측정에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 나타낸 것으로 볼 수 있다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도16121 판결, 대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도5115 판결 등 참조). 4) 경찰관은 앞서 본 것과 같이 피고인에게 음주측정을 요구할 수 있었고 피고인은 경찰관의 측정에 응할 의무가 있었다. 경찰관은 음주측정에 앞서 피고인에게 수차례 음주감지기에 의한 시험을 요구하였고, 피고인은 이를 모두 거부하였다. 피고인이 경찰관의 음주감지기 시험에 여러 번 불응하면서 명시적으로 음주측정을 거부하겠다는 의사를 밝혔으므로 음주측정거부에 따른 도로교통법위반죄가 성립한다. 다. 경찰관의 음주측정요구가 위법한지 여부 1) 피고인은 경찰관들이 위법하게 주거지를 침입하고 수색하는 과정에서 음주측정을 요구하였으므로 음주측정요구가 위법하다고 주장하나, 다음과 같은 점에서 피고인의 주장은 인정할 수 없다. 경찰관들은 피고인의 주거지로 이동하여 피고인이 현관문을 연 후 그 현관에서 수차례 음주감지를 요구하였다. 경찰관들이 현관으로 들어오는 것을 피고인이 거부하였다는 것은 피고인의 주장 이외에 아무런 인정할 근거가 없고, 피고인이 경찰관들에게 거실에서 나갈 것을 요구하였을 뿐 집에서 완전히 나갈 것을 요구하지는 않았다는 점에서 경찰관들이 피고인의 명시적 의사에 반하여 현관에 진입하였다는 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 경찰관들이 피고인 주거지 거실에 진입한 것은 피고인 배우자의 명시적 동의를 받은 후 이루어졌고, 거실에 진입한 목적도 집에서 술을 마셨다는 피고인의 변소를 확인하기 위한 것이었다. 피고인은 경찰관에게 나갈 것을 요구하면서도 자신이 마셨다고 주장하는 맥주캔 등은 촬영해 달라고 요구하기도 하였고, 피고인이 다시 나갈 것을 요구하자 경찰관들은 주거지 현관으로 이동하였다. 경찰관들이 거실에 진입하였다가 나가기까지의 전체적인 경위를 고려하면, 경찰관들이 위법하게 피고인 주거지를 수색하였다고 볼 수 없다. 경찰관들은 피고인 주거지 거실에 진입하기 이전, 피고인에게 수차례 음주감지를 요청하였고 피고인은 이를 명시적으로 거부하였으므로, 음주측정거부죄는 이미 성립하였다고 보아야 한다. 경찰관들이 이후 피고인의 변소를 확인하기 위하여 거실로 진입한 후 피고인의 요구로 다시 나간 점이나 이후 피고인에게 재차 음주감지를 요청한 것은 이미 음주측정거부죄가 성립한 이후의 정황에 불과하다고 보아야 한다. 2) 피고인은 진술거부권 등의 고지 없이 사실상 피고인을 신문한 것은 위법한 수사이고 이에 기초한 음주측정요구도 위법하다고 주장한다. 다음과 같은 점에서 피고인의 주장은 인정할 수 없다. 경찰공무원은 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 음주측정을 요구할 수 있다. 경찰공무원은 운전자에게 음주측정 요구를 할 수 있는 요건이 충족되었는지를 판단하기 위하여 운전자에게 음주 여부, 음주량, 음주 시간 등을 질문할 수밖에 없고 그것이 반드시 해당 운전자의 범죄에 대한 수사를 전제로 한다고 볼 수 없다. 경찰공무원은 음주측정 여부를 결정하기 위해 운전자에게 질문을 하고, 이후 음주측정이 필요하다고 판단되면 음주측정을 하며, 그 결과 혈중알코올농도가 도로교통법에서 정한 일정한 수치를 초과할 경우 해당 운전자를 입건하게 된다. 경찰공무원의 위와 같은 질문은 음주측정 여부를 결정하기 위한 사전 정보 등의 수집으로 보는 것이 타당하고, 정보수집 결과 음주측정이 필요 없다고 판단되거나 음주측정 결과 도로교통법에서 규정된 혈중알코올농도에 미치지 않을 경우 별다른 조치 없이 종료될 수도 있으므로 그것이 곧바로 해당 운전자에 대한 수사의 개시라고 볼 수 없다. 주취운전의 혐의자에게 호흡측정기에 의한 주취 여부의 측정에 응할 것을 요구하고 이에 불응할 경우 처벌한다고 하여도 이는 형사상 불리한 "진술"을 강요하는 것에 해당한다고 할 수 없으므로 헌법 제12조 제2항의 진술거부권 조항에 위배되지 아니한다(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌가11 참조). 음주측정 자체가 진술거부권의 대상이 되지 않는데, 음주측정 전 단계에서 음주측정 여부를 결정하기 위한 자료를 수집하기 위한 경찰공무원의 질문 전 진술거부권 고지가 필요하다고 보기는 어렵다. 진술거부권 등의 고지가 필요하다고 볼 여지가 있더라도, 음주 여부에 대해 질문을 하기 전 진술거부권 등을 고지하여야 한다는 명시적 규정이 없는 점, 이 사건 당시 경찰관이 피고인에게 진술거부권을 고지하지 않은 것이 피고인의 진술을 끌어내기 위한 의도적인 것이었다고 보기 어려운 점, 변호인이 도착하지 않았다는 것은 음주측정을 거부할 이유가 될 수 없는 점 등을 고려할 때, 경찰관의 음주측정 요구가 진술거부권 등을 고지하지 않은 상태에서 얻은 정보를 바탕으로 하였다는 이유만으로 위법하다고 볼 수도 없다. 양형의 이유 피고인이 음주운전으로 처벌받은 전력이 있는 점, 경찰관의 증거조작 가능성 등을 언급하면서 자신의 잘못을 반성하기보다는 자신의 책임을 회피하려고 한 점, 음주측정 거부 당시 피고인의 태도 등은 불리한 정상이다. 다만 피고인이 벌금형으로 1회 처벌받은 전력만 있는 점과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조의 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.