대구지방법원서부지원-2020고합286

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 30세)과 직장 동료인 사이이다. 1. 준강간 피고인은 2019. 12. 12. 저녁 무렵 대구 달서구 C에 있는 ‘D노래연습장’에서 피해자와 같이 직장 회식을 하며 함께 술을 마신 후 피해자가 술에 만취하여 항거불능의 상태에 있자 이를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹고, 같은 날 23:05경 대리운전기사가 운전하는 피해자의 차량에 피해자와 같이 승차하여 23:25경 대구 북구 E 아파트 F호에 있는 피해자의 집에 도착한 다음 피해자를 안방으로 데리고 가 침대 위에 눕힌 후 위 무렵부터 다음 날인 2019. 12. 13. 01:30경 사이에 피해자의 옷을 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영ㆍ반포등) 피고인은 2019. 12. 13. 00:00~01:30경 제1항 기재 피해자의 집에서 피고인의 휴대전화 카메라를 이용하여 술에 만취한 채 침대에 누워 나체로 피고인과 성관계를 하고 있는 피해자의 얼굴과 가슴 부위를 피해자 몰래 2회 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(판시 일시, 장소에서 피해자와 합의하에 성관계를 가졌고, 정하였다. 그 과정에서 자신의 휴대폰 카메라로 피해자의 나체 뒷모습을 실수로 1회 동영상 촬영하였다는 취지의 진술) 1. 증인 B(가명)의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(제1, 2회) 1. B(가명)에 대한 각 경찰 진술조서(제1, 2회) 1. 각 수사보고(증거목록 순번 14, 16번, 각 첨부자료 포함) 1. 의견서(증거목록 순번 23번) 1. 녹취록(피고인이 제출한 증 제21호) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제297조(준강간의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 17264호로 일부개정되기 전의 것) 제14조 제1항(카메라 등 이용촬영의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 준강간죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 일부개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성폭력범죄로 인한 전과가 없는 점, 범행의 경위 등에 비추어 보면 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기는 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보등록, 이수명령 및 본건 실형의 집행만으로도 피고인의 성폭력범죄 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 수법과 결과, 공개명령 및 고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과나 피해자 보호 효과 등에 비추어 보면, 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제16622호, 2019. 11. 26.) 제2조, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 준강간죄에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 판시 일시, 장소에서 피해자와 합의하에 성관계를 가졌다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 이 사건 범행 당시 피고인은 술에 만취하여 항거불능의 상태에 있던 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 준강간한 것으로 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자의 진술에 관하여 가) 피해자는 2020. 3. 30. 제1회 경찰 진술 당시 ‘ 피해자, 피고인을 포함한 직장 동료 5명이서 3차까지 술을 마신 뒤 집에 가기 위하여 대리기사를 부르고 자신의 차에 탄 뒤 정신을 잃었고, 이후 성관계하는 느낌이 들어 눈을 떠보니 피고인이 발가벗은 자신의 몸 위에서 성관계를 하며 휴대폰을 손에 들고 자기를 촬영하고 있었고, 이에 놀라 휴대폰을 뺏고 피고인을 밀친 뒤 휴대폰을 확인해보니 휴대폰이 동영상모드로 촬영 중이었으며, 위 동영상 촬영을 종료하고 갤러리(사진첩)에 들어가 보니 처음 시작 장면이 피고인이 나체로 누워있는 동영상이 있고 나체 사진이 2개 더 있어 동영상을 재생해 보지 않고 바로 모두 지웠다. 이후 피고인에게 ’G 같은 놈이냐‘고 화를 내자 피고인이 미안하다고 사과를 했고 왜 동영상을 찍었냐고 묻자 ’다시는 너랑 이럴 일이 없을 거 같아서‘라고 답했으며, 피고인은 계속해서 사과를 하며 2019. 12. 13. 01:32경 자신의 휴대폰 비밀번호를 피해자에게 알려준 뒤 휴대폰을 자신에게 맡기고 떠났고, 이후 피해자가 피고인의 휴대폰을 확인해보니 녹음 파일이 있어 이를 들어보니 살이 닿는 성관계하는 소리가 들려 위 녹음 파일을 지웠다.’는 취지로 진술하였다. 이후 피해자는 2020. 5. 2. 제2회 경찰 진술 당시 대체로 위와 같은 취지로 진술하면서, 다만 “집에서 성관계 중 카메라로 촬영하는 소리를 듣고 정신이 들었어요.”, “촬영 시작 소리에 정신이 팍 들어서 몸을 돌리고 휴대폰을 뺏었고.”라고 진술하여 술에서 깬 것이 피고인의 휴대폰 카메라 촬영음 때문이라고 진술을 일부 번복하였고, “영상을 확인했는데도 저의 가슴이 촬영된 사진이었어요. 얼굴도 나와 있고 가슴과 상체부분이다 나와 있었어요.”, “(동영상을) 재생해보지는 않았고 갤러리에서 저의 벗은 상체장면이 있는 것을 확인하고 바로 삭제했어요.”라고 진술하여 촬영된 동영상에 대하여 조금 더 구체적으로 진술하였다. 피해자는 1년 뒤인 2021. 5. 3. 이 법정에 출석하여 시간의 경과로 불분명해진 부분을 제외하고는 대체로 위와 같은 취지로 진술하였으나, 다만 술에서 깬 당시의 상황에 대해서 “그런데 그게 제가 깨고 피고인이 삽입을 하다 뺀 건지 아니면 삽입을 안 하고 있었던 상태인지는 제가 정확히는 잘 모르겠어요.”라고, 촬영된 영상에 대하여 “동영상 2개 짧은 거로 기억하는데, 그게 하나는 사진이고 하나는 동영상인지는 지금 기억이 자세히는 안 납니다.”라고 진술하였다. 나) 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 되는바(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 등 참조), 위와 같은 피해자의 진술은 주요부분에 있어 꽤 구체적이고 일관되며 그 자체로 경험칙에 반하거나 모순되는 부분이 없고 달리 피해자가 피고인에 대하여 허위로 불리한 진술을 할 동기나 이유 또한 없다. 특히 눈을 떠 보니 피고인이 자신의 몸 위에서 성관계를 하며 휴대폰으로 자신을 촬영하고 있었다는 부분, 이후 피해자가 피고인의 휴대폰을 뺏은 뒤 확인해 보니 동영상이 촬영되고 있었고 사진첩에도 이미 자신이 나체로 누워있는 동영상 또는 사진이 2개 이상 촬영되어 있어 삭제하였다는 부분, 피고인이 떠난 이후 피고인의 휴대폰에서 녹음 파일을 발견하여 듣다가 살이 닿는 소리 등이 나서 삭제하였다는 부분 등은 직접 겪지 않은 사람으로서는 진술하기 어려운, 매우 구체적인 부분이다. 여기에다가 피고인 역시 실수로라도 피해자를 동영상 촬영한 사실은 있다고 인정하였고 특히 2020. 4. 20. 제1회 경찰 피의자신문 당시에는 10초 내외의 짧은 동영상을 두 차례 찍었다는 취지로 진술하여 피해자의 위 진술과 일부 일치하는 점, 피해자는 피고인이 뒤에서 보는 바와 같이 2020. 1. 1.경 자신의 휴대폰을 초기화한 사실을 알지 못하였음에도 피고인의 휴대폰을 압수하여 조사해볼 것을 요구한 점(만약 피고인의 휴대폰이 초기화 되지 않았더라면 디지털 포렌식 등을 통해 영상이나 녹음 파일 등이 모두 복구될 것이다), 피해자의 이 법정에서의 증언 태도 등에 비추어 보면, 피해자의 위 진술은 믿을 만하다. 다) 한편 피해자가 이 사건 범행 직후 바로 피고인을 고소하지 않고 약 3개월 뒤에 고소한 점, 피해자는 이 사건 범행 직후 임신 여부를 확인하거나 임신을 피할 수 있는 방법을 확인하지 않은 점, 피해자는 이 사건 범행 이후에도 피고인과 같은 직장인 학교에서도 평소와 같이 일을 하며 피고인과 업무와 관련된 카카오톡 메시지를 주고받기도 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 범행 이후 피해자의 행동이 성폭력범죄를 당한 피해자의 대처 방식으로서 다소 의문이 드는 것은 사실이다. 그러나 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결 참조). 피고인은 이미 결혼을 하여 자녀가 있는 유부남이고 피해자는 미혼의 여성인 점, 피고인과 피해자는 2017. 3.경 처음 학교 동료로 알게 되었고 둘 사이의 나눈 카카오톡 메시지 내용에 비추어 보면 그때로부터 이 사건 범행이 발생하기 전까지 약 2년 9개월간 친한 직장 동료 사이로 지내온 것으로 보이는 점, 피고인은 해당 학교의 정교사, 피 해자는 시간 강사(스포츠 강사)이며 피고인의 아버지도 마찬가지로 교직(교감)에 몸담고 있는 것으로 보이는 점 등 피고인과 피해자의 위와 같은 관계에 비추어 보면, 피해자의 입장에서는 자신의 오랜 직장 동료이자 상대적으로 직장 내에서 자신보다 지위가 공고한 유부남인 피고인을 상대로 쉽사리 고소하기는 어려웠을 것으로 보인다. 더욱이 뒤에서 보는 바와 같이 피해자는 이 사건 범행 이후 피고인에게 계속하여 항의하는 내용의 카카오톡 메시지를 보내기도 하였다. 한편 피해자가 이 사건 범행 이후 임신 여부를 확인하거나 사후 피임방법을 강구하지 않은 사정은 있으나 피해자가 성관계 도중에 깨는 바람에 피고인이 사정까지는 하지 못했다고 생각해서 위와 같은 조치를 취하지 않았다는 피해자의 진술은 충분히 수긍할 수 있다. 따라서 피해자가 처한 위와 같은 개별적ㆍ구체적 사정을 감안할 때 이 사건 범행 이후의 피해자의 대처 양상을 이유로 피해자의 진술의 증명력을 함부로 배척할 수는 없다. 라) 또한 앞서 본 바와 같이 피해자는 술에서 깬 상황에 대하여, 2020. 3. 30. 처음 경찰에서 진술할 때는 ‘성관계하는 느낌이 들어서’ 깼다고 진술하였다가 2020. 5. 2. 제2회 경찰 진술 및 2021. 5. 3. 이 법정에서는 ‘카메라 촬영음 소리에’ 깼다고 진술을 번복하였다. 그러나 당시 피해자는 술에 만취한 상태로 잠이 들었다가 피고인과의 성관계 도중 잠이 깬바, 성관계하는 느낌이 들어 정신을 차리던 중 피고인의 휴대폰 카메라 촬영음에 결정적으로 정신이 들어 잠을 깼을 수도 있는 점, 피해자의 입장에서는 결국 피고인이 술에 만취한 자신을 준강간하고 이를 몰래 촬영하였다는 점이 중요하고, 당시 성관계와 카메라 촬영, 촬영음 소리는 거의 동시에 일어나고 있는 상황이었으므로 엄밀한 문제의식을 가지지 않은 채 위와 같이 진술하였을 가능성이 높아 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 사실만으로 피해자의 진술의 신빙성을 함부로 배척하기는 어렵다. 나아가 피해자는 2020. 5. 2. 제2회 경찰 진술 당시 “촬영 시작 소리에 정신이 팍 들어서 몸을 돌리고 휴대폰을 뺏었고.”라고 진술하여, 피해자가 후배위 자세에서 휴대폰종료음을 듣고 몸을 뒤로 돌려 피고인으로부터 휴대폰을 뺏었다는 피고인의 주장과 일부 일치하는 듯한 진술을 하기도 하였다. 그러나 피해자는 위 진술을 제외하면 두 번의 경찰 조사에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 눈을 떠보니 자신은 천장을 바라보고 누워 있었고 피고인은 자신의 몸 위에서 정상위 자세로 성관계를 하고 있었으며 가슴과 상체 부분이 노출된 동영상을 확인하고 지웠다는 취지로 진술한 점, 피해자는 제2회 경찰 진술 당시 ‘몸을 돌리고 휴대폰을 뺏었다.’는 진술과 동시에 ‘갤러리에서 저의 벗은 상체 장면이 있는 것을 확인하였다.’라고도 진술하였는바, 피해자 진술의 취지는 동영상 첫 화면에서 가슴이 나오는 상체 장면을 확인하였다는 것이고, 후배위 자세에서 동영상이 촬영되었다면 해당 영상에 가슴과 상체 부분이 찍히기는 어려우므로, 위 ‘몸을 돌리고’는 ‘몸을 올리고’의 오기이거나 피해자가 천장을 보고 누워 있는 상태에서 몸을 돌려 일으킨 상황을 위와 같이 표현한 것으로 보이는 점 등에 비추어 위 진술 기재만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다고 판단된다. 2) 피고인의 진술에 관하여 가) 이에 대하여 피고인은 ‘ 피해자와 2019년 초부터 연인관계로 지냈고, 당일 회식 이후 피해자를 집에 데려다 주기 위해 피해자의 차 뒷좌석에 함께 탔는데 피해자가 먼저 피고인에게 ’자기하고 스킨십 하고 싶냐‘고 물었다. 이후 피해자가 직접 자신의 집 문을 열고 피고인과 함께 집에 들어가 방에서 자연스레 성관계를 하였는데, 그 과정에서 피고인은 피해자가 입고 있던 코르셋을 피해자가 두 팔을 들어주어 벗겼고 피해자도 피고인의 벨트를 풀어주었다. 정상위, 여성상위를 거쳐 후배위 자세로 성관계를 하던 도중 혹시 문제가 될지 몰라 피해자 몰래 자신의 휴대폰으로 녹음을 시작하였다. 이후 첫 번째 성관계를 마친 후 둘이 침대에 누워서 쉬다가 다시 두 번째 성관계를 시작했고, 정상위, 여성상위를 거쳐 다시 후배위 자세로 성관계를 하던 도중 녹음을 끄기 위해 휴대폰을 만지다가 실수로 카메라 기능을 작동시켜 동영상 촬영을 시작하였고, 당황하여 이를 종료하였으나 그 종료음에 피해자가 뒤를 돌아보며 ’뭐하냐.‘라고 하며 자신의 휴대폰을 뺏어갔다. 이후 피고인은 피해자에게 사과를 하였고 피해자는 피고인과 함께 피고인의 휴대폰에 있는 동영상 1개(피해자의 뒷모습이 촬영됨)를 보고 녹음 파일을 들은 뒤 이를 삭제하였으며, ’섹스만 하면 되지 왜 찍었냐‘고 화를 내었다. 피고인은 피해자가 위 동영상이 클라우드에도 저장되어 있을지 염려하여 피해자에게 자신의 휴대폰 비밀번호를 알려준 뒤 휴대폰을 주었고 피해자의 요청에 따라 강아지를 방 안으로 들여놓은 뒤 집을 나왔다.’는 취지로 진술하였다. 나) 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결 합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있는바(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조), 아래와 같은 점에 비추어 피고인의 진술은 일관성이 없고 경험칙에 반하거나 객관적인 증거에 배치되는 등 믿기 어려운바, 피해자 진술과 결합하여 이 사건 범죄사실을 뒷받침하는 간접정황으로 볼 수 있다. 먼저 피고인은 피해자와 2019년 초경부터 연인관계였다고 주장한다. 그러나 피고인과 피해자 사이의 카카오톡 메시지 내용을 보더라도 서로 사랑한다거나 좋아한다거나 혹은 보고싶다는 내용은 전혀 없고 단지 친한 직장 동료 사이에서 주고받을 만한 내용밖에 없는바, ‘H’라는 호칭만으로는 피고인과 피해자가 직장 동료를 넘어 연인관계였다고 보기는 어렵다. 나아가 피해자는 이 사건 범행 당시 남자친구도 있었으며 사건 당일에도 그 남자친구로부터 꽃을 선물받기도 하였는데, 피고인은 이에 대해 특별히 항의한 것으로 보이지 않는다. 그리고 피고인의 진술에 의하더라도 피고인과 피해자는 서로 기념일을 챙기거나 미리 약속을 잡고 만나 영화를 보는 등의 데이트를 한 적은 없고 이 사건 범행 이전에 성관계를 가진 적도 없다. 또한 피고인은 피해자와의 관계에 대하여, 2020. 4. 20. 제1회 경찰 피의자신문 당시 “서로 직장동료라고 보시면 됩니다.”라고 진술하였다가 2020. 5. 13. 제2회 경찰 피의자신문 당시에는 “단순히 단순 직장동료라기보다는 조금 더 친밀한 관계였습니다. 서로 좋아하는 감정이 있다고 생각했습니다.”라고 진술하여 진술을 번복하였고, 2020. 10. 13. 검찰 피의자신문에 이르러서야 비로소 “동료보다는 가까운 사이였습니다. 내연관계였습니다.”, “대략 2019년초순경이었던 것 같습니다.“라고 진술한바, 피고인의 위 진술은 일관되지 못하다. 결국 피고인과 피해자가 연인관계였다는 피고인의 진술은 일관성이 부족할 뿐만 아니라 위와 같은 객관적인 증거에도 배치되어 믿기 어렵다. 이에 대하여 피고인 및 변호인은, 피고인과 피해자가 함께 있었음을 증명할 수 있는 각종 신용카드 결제 내역과 I 타임라인, 카카오톡 메시지 대화 내역 등을 제출하였으나, 위 자료로 피고인과 피해자가 함께 있었다는 것이 증명된다고 볼 수는 있지만 더 나아가 위 사실만으로 곧바로 두 사람이 연인관계였다고 볼 수는 없다. 피해자는 앞서 본 바와 같이 피고인과 연인관계가 아니라 단순한 직장 동료 사이에 불과하며 피고인은 자녀가 있는 유부남이었고 피해자는 남자친구가 있는 미혼의 여성이었던바, 그런데도 이 사건 범행 당일 피해자의 남자친구가 선물해준 꽃이 있었던 차 안에서 피해자가 그동안 스킨십을 한 바가 전혀 없던 피고인에게 먼저 ‘나랑스킨십하고 싶냐’는 취지로 말했다는 것은 경험칙상 쉽사리 믿기 어렵다. 이에 대하여 피고인 및 변호인은 2019. 9. 26.경 늦은 밤 피고인이 피해자의 집에 들어갔고 둘 사이에 간단한 스킨십이 있었다고 주장한다. 그러나 당시 피고인과 피해자, 그리고 피해자의 친구 세 명이 함께 술을 마시던 중 피해자는 피고인의 등에 업혀 집에 들어갈 정도로 만취한 상태였던 점, 이에 피고인이 피해자의 친구에게 피해자를 재워달라고 부탁하였으나 피해자의 친구가 이를 거절한 점, 결국 피고인이 피해자를 업고 집에 데려다준 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 당시 피해자는 술에 만취한 상태여서 자신의 집에서 피고인과 합의하에 스킨십을 하였다고 보기는 어렵다. 또한 다음 날인 2019. 9. 27. 08:04~08:09 피해자와 피고인이 나눈 카카오톡 메시지 대화 내용(피해자: ”어제쏴리여ㅠㅠㅠㅠ“, 피고인: ”일어났나 ㅎㅎㅎ 괜찮다 ㅎㅎ 친구한테는 연락해줬나? 걱정할라“, (중략) 피해자: ”ㅠㅠ쏴리쏴리“, 피고인: ”잘 놀고 잘 들어갔음 된거지 미안할게 뭐있어ㅎㅎ 이따 점심 때 해장합시다!“)에 의하더라도, 피해자는 단지 술에 만취한 자신을 집으로 데려다준 피고인에게 미안함을 전하고 있을 뿐 피고인과의 스킨십에 대해서는 언급하지 않았고, 피고인 또한 만취한 피해자를 걱정할 친구에게 연락을 하라고 할 뿐 스킨십에 대하여 언급하지는 않는다. 그리고 위와 같은 상황은 피해자가 경찰 조사에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 진술한 자신이 만취했을 때 보이는 행태, 즉 소위 필름이 끊겨도 집에는 무사히 들어가지만 어떻게 집에 들어갔는지는 잘 기억하지 못한다는 진술과도 일치한다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 믿기 어렵고 오히려 위와 같은 정황에 비추어 볼 때, 피고인은 피해자가 술에 만취하는 경우 정신을 잃어 항거불능의 상태가 된다는 점을 알게 되고 이를 이용하여 이 사건 범행에 이른 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 범행 당시 녹음을 시작한 시점에 관하여, 2020. 5. 13. 제2회 경찰 피의자신문에서는 ”동영상 촬영 직전에 잠깐이었습니다.“라고 진술하였으나, 2020. 10. 13. 검찰 피의자신문에서부터는 “제가 피해자와 성관계를 하기 시작할 때부터 음성을 녹음하기 시작하였고, 대략 30분 정도 지나서 두 번의 성관계를 마칠 때쯤 끌려고 휴대폰을 들었는데”라고 하여 진술을 번복하였다. 또한, 녹음된 내용에 관하여도, 2020. 5. 13. 제2회 경찰 피의자신문에서는 “녹음 내용 중에 별 내용이 없어서.”, “제가 확인은 따로 안했습니다. 관계 시에 요구하는 내용의 대화는 있었는데 녹음파일이 그 내용이 있었는지는 잘 모르겠습니다.”라고 진술하였으나, 이후 변호인 의견서 등에서는 ‘허리를 잡아 달라, 잘 못하는데 해볼게, 좋았어, 좋았어 H’라는 취지의 피해자의 음성이 녹음되었고 이를 피해자가 직접 듣고 삭제하였다고 진술을 번복하였다. 나아가 이 사건 범행 당시 피해자를 촬영한 것에 관하여도, 2020. 4. 20. 제1회 경찰 피의자신문에서는 “딱히 이유는 없었습니다. 순간적인 호기심으로 촬영을 하게 된 것 같아요.”, “제 휴대폰이 침대 옆 협탁 위에 올려져 있었어요. 그때 제가 피해자의 뒤에서 성관계를 하고 있었는데, 그 모습을 촬영하고 싶어진 거에요. 그래서 휴대폰을 집어든 후 동영상 모드로 변경 후 뒤에서 성관계하는 모습을 촬영한 거에요.”, “나눠서 두 차례 정도 찍었던 것 같아요.”, “10초 내외로 촬영을 했던 것 같아요.”라고 진술하여 호기심으로 10초 내외로 두 번 동영상 촬영했다고 구체적으로 진술하였고, 2020. 5. 13. 제2회 경찰 피의자신문 당시에도 몰래 성관계 동영상을 촬영한 것은 인정하는 취지로 답하였다. 그러나 2020. 10. 13. 검찰 피의자신문에서부터는 ‘휴대폰의 녹음 기능을 끄기 위하여 휴대폰을 만지다 실수로 카메라 어플이 실행되었고 그 과정에서 피해자의 등 부위가 촬영되었으며 촬영된 동영상 파일은 1개다’라는 취지로 진술을 번복하였다. 그러나 위 진술은 앞서의 경찰 피의자신문 당시의 진술과 완전히 상반될 뿐만 아니라 유부남인 자신이 피해자와 성관계를 가는 것이 문제가 될까 두려워 피해자 몰래 녹음을 시작했던 피고인이 굳이 성관계 도중 위험하게 녹음을 중단할 아무런 이유가 없는 점에 비추어 믿기 어렵다. 피해자는 이 사건 범행 당일 피고인에게 왜 이런 짓을 했냐고 추궁하자 피고인은 ‘다시는 너랑 이런 일이 없을 거 같아서’라는 취지로 말하였다고 진술하고, 반면에 피고인은 단지 미안하다고 사과를 했을 뿐 위와 같은 말을 한 바 없다고 주장한다. 그러나 이 사건 범행 이후인 2019. 12. 18. 피해자가 피고인에게 보낸 카카오톡 메시지 내용, 즉 “이런기회없을거같아서라는변명.”에 비추어 보면 피고인은 당시 위와 같은 말을 한 것으로 보인다. 피고인은 2020. 1. 1.경 자신의 휴대폰을 초기화하여 이 사건 범행 당시 녹음된 파일 및 피해자를 촬영한 동영상 파일은 현재 모두 복구 불능 상태인바, 피고인의 주장에 따르면 자신에게 매우 유리한 자료인데도 굳이 피해자를 위하여 이를 모두 삭제(초기화)하였다는 피고인의 진술은 쉽사리 납득이 가지 않는다. 나아가 피고인은 이 사건 범행 당일 피해자에게 동영상을 삭제한 것을 확인시켜 주었고 피해자에게 자신의 휴대폰을 직접 건네주고 비밀번호까지 알려줘 확인을 시켜준바, 그로부터 약 3주 뒤인 2020. 1. 1.경 굳이 피고인이 피해자를 위하여 자신의 휴대폰을 초기화하였다는 것은 믿기 어렵고, 오히려 자신에게 불리한 자료를 없애기 위하여 초기화한 것은 아닌지 강한 의심이 든다. 3) 나머지 증거에 관하여 가) 피해자는 이 사건 범행 이후인 2019. 12. 18. 피고인에게 이 사건 범행에 관하여 항의하며 “아니. 만나서 사과받음서 얘기한들 달라지는거 없고. 니가술취한나를 상대로 그랬던 행동들이 정당화될수도없고”라고 카카오톡 메시지를 보냈고, 이에 대 하여 피고인은 “미안하다 앞으로 날 볼건지 말건지도 쌤의사가 젤 중요하고 나는 미안함 마음이 조금이라도 전해졌으면 좋겠고 내 행동들이 정당하다 생각하지 않고 정당화할 생각도 없어 (중략) 사과를 바로 했어야 했는데 망설이다 늦은 것도 지금으로는 다 후회다 실망시켜서 미안하다 이렇게 문자하는것도 미안하다 내가 무슨 말을 한들 면목 없다”, “미안해서 상처줘서 미안하다는 말 하고 싶어서”라고 답하였다. 또한 이후 피해자가 2020. 1. 21. 피고인에게 “너는내가그냥그일잊고 넘길거라생각하니? 아니 어떻게해야 내 정신적피해를 보상받고 너도 벌받는쪽으로 생각중이야. 넌 성폭행도 모자라 내 최악의 트라우마를 남긴 사람”이라고 카카오톡 메시지를 보내자, 피고인은 “내가 먼저 연락하기가 너무 조심스러워서 B(가명)이 니가 잊고 지낸다고 생각안했어 어찌 잘 살겠어 이런말 안들리겠지만 나도 진짜 마음 무겁게 보내고 있다 단 한시도 잊은적 없고 내가 어찌하면 마음이 풀어질까 고민 또 고민하면서 보내고 있다”라고 답하였다. 거기다 피고인은 2020. 1. 29. 피해자에게 사과하는 내용의 자필 편지를 보내기도 하였다. 나) 위와 같은 피해자와 피고인 사이의 카카오톡 메시지 내용에 비추어 보면, 피해자가 ‘술취한나를상대로 그랬던 행동들’, ‘성폭행’이라는 표현을 사용하였음에도 피고인은 이에 대하여 반박하지 않고 오히려 거듭 자신의 잘못을 인정하고 사과하고 있는바, 피고인이 당시 술에 만취하여 항거불능의 상태였던 피해자를 간음하였기에 둘 사이에 위와 같은 내용의 카카오톡 메시지를 주고받은 것으로 보인다. 다) 이에 대하여 피고인 및 변호인은, 피고인이 실수로 피해자의 나체를 동영상 촬영한 것에 대한 사과라고 주장한다. 그러나 서로 주고받은 카카오톡 메시지 내용이 동영상 촬영에 대한 사과에 국한된다고 보기 어렵고, 만약 피고인과 피해자가 연인관계에서 서로 합의하에 두 차례나 성관계를 가졌고 단지 그 과정에서 피해자의 뒷모습만이 짧게 촬영된 동영상이 있었을 뿐이라면, 피해자가 위와 같이 피고인에 대하여 계속해서 화를 내며 ‘성폭행’이라는 표현을 쓰면서까지 항의하는 것은 이치에 맞지 않을 뿐만 아니라 이에 대하여 피고인 역시 이를 부인하지 않고 거듭 사과하는 것 또한 쉽사리 이해되지 않는다. 위 주장은 받아들이지 않는다. 4) 피고인 및 변호인의 나머지 주장에 관하여 피고인 및 변호인은 아래와 같이 주장하며, 피고인과 피해자는 합의하에 성관계를 가졌다고 주장한다. 가) 피고인은 피해자와의 성관계 도중 몰래 녹음을 한바, 피해자가 술에 만취하여 항거불능의 상태였다면 굳이 녹음할 이유가 없다. 앞서 본 바와 같이 피고인 스스로 녹음을 한 시점과 그 내용에 관하여 진술이 일관되지 않고 피고인이 자신의 휴대폰을 초기화하여 구체적으로 피고인이 언제, 어떠한 내용을 녹음하였는지 명확하지 않은바, 단순히 피고인이 성관계 과정을 녹음하였다는 이유만으로 피고인과 피해자의 성관계가 합의에 의한 것이라 볼 수는 없다. 또한, 피고인과 피해자의 관계(3년간 친한 직장 동료였음) 및 이 사건 범행일의 성격(피고인이 내년에 다른 학교로 떠나기에 피고인과 피해자의 마지막 회식일임)에 비추어 피고인이 피해자와의 성관계를 기념하기 위하여 녹음하였을 가능성이나(이후 녹음에서 더 나아가 동영상 촬영까지 나아간 것으로 보인다) 술에 만취한 피해자와 성관계를 하다가 피해자가 항거불능의 상태에서도 무의식적으로 반응을 하자(신음 소리 등) 이를 자신에게 유리하게 이용할 목적으로 녹음하였을 가능성도 적지 않다. 나) 피해자는 피고인 및 변호인이 요구한 지문 감식에 응하지 않았다. 성범죄 피해자의 반응은 다양하며 거짓말 탐지기 조사 등 특정 요구에 응하지 않았다고 하여 그 피해자의 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수는 없는바, 마찬가지로 피해자가 지문 감식에 응하지 않았다고 하여 피해자의 진술의 신빙성을 일방적으로 배척할 수는 없다. 또한 피해자는 이미 2번이나 경찰 조사를 받은 상태에서 또다시 검찰에 출석하여 지문 감식을 받는 것이 부담스러웠을 것으로 보인다. 거기다 피해자 입장에서는 술에 만취한 자신이 이 사건 범행 당시 어떠한 행동을 하였는지 전혀 알 수 없고, 우연히 또는 피고인의 의도적 행위에 의해 자신의 손가락이 피고인의 벨트에 닿을 수도 있으며, 그로 인해 위 증거가 자신에게 불리한 결정적 증거가 될 수도 있기에 그 위험을 피하고자 지문 감식을 거부한 것으로 볼 여지도 있다. 이러한 피해자의 선택을 탓하기는 어렵다. 다) 피해자는 당시 코르셋을 입고 있었고 피해자의 도움으로 피고인이 위 옷을 벗겼다. 피해자는 이 사건 법정에서 코르셋을 가지고 있으나 자주 입지는 않는다는 취지로 진술하였고, 피해자가 당시 코르셋을 입고 있지 않았다면 피고인이 피해자에게 코르셋이 있다는 사실을 알기는 어려우므로, 이 사건 범행 당시 피해자가 위 옷을 입고 있었던 것으로 보인다. 그러나 코르셋도 그 종류가 다양한바 코르셋을 입고 있었다는 이유만으로 이를 합의에 의한 성관계라 볼 수는 없고, 피고인 스스로 피해자가 두 팔을 위로 들어주어 코르셋을 벗겼다고 진술한바 만취하여 누워있는 사람의 두 팔은 쉽게 위로 들어 올릴 수 있으므로 피고인 혼자서도 충분히 피해자의 코르셋을 벗길 수 있을 것으로 보인다. 라) 피해자는 집에 강아지를 키우고 있는바, 피고인이 항거불능의 상태인 피해자를 준강간하였다면 강아지가 짖어 피해자가 술 또는 잠에서 깼을 것이다. 강아지는 동물로 종별, 성별, 나이, 성격, 주인 또는 사람과의 관계 등에 따라 그 행동양식이 매우 다양하여 이를 섣불리 예측할 수 없고, 당시 주인인 피해자가 피고인과 함께 집에 들어왔으므로 강아지가 오히려 짖지 않았을 가능성도 있다. 위와 같은 추론은 받아들이기 어렵다. 마) 이 사건 범행 이후 당시 자리에 함께 했던 직장 동료들의 2020. 4. 23.자 녹취록에 의하면, J은 “아니, 안 날 상황이 아니고, 안 날 상황이 아니고, 여기서 지네집까지 가는 데까지 술이 깨지, 왜 안 깨는데? 성서에서 E까지, 어, 대리해서 가면 술이 충분히 깨고도 남는다.”라고 진술하였다. 그러나 위 진술은 피해자 없이 피고인만 있는 상황에서 오고 간, 피고인에게 유리한 진술로 그 신빙성이 높지 않을 뿐만 아니라 오히려 반대로 피해자가 당시 술에 취했다는 사실을 입증할 증거로도 볼 수 있어 위 녹취록만으로 피해자가 당시 항거불능의 상태가 아니었다고 볼 수는 없다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영ㆍ반포등)죄에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 하던 도중 휴대폰 녹음 기능을 중단하기 위해 휴대폰을 만지다 실수로 피해자의 뒷모습을 동영상 촬영하였을 뿐이다. 나. 판단 앞서 인정한 바와 같이, 피해자는 자신의 얼굴, 가슴, 상체 부분이 촬영된 동영상을 확인하고 이를 삭제하였다고 일관되며 구체적으로 진술한 점, 피고인 역시 제1, 2회 경찰 피의자신문 당시에는 피해자와 성관계 도중 호기심에 2회, 약 10초가량의 동영상을 촬영하였다고 인정한 점, 이후 피고인은 검찰 피의자신문에서부터 이 법정에 이르기까지 위 사실을 부인하고 휴대폰 녹음을 중단하려다 실수로 카메라 어플 11) 피고인이 제출한 증 제21호 을 실행시켰다고 진술을 번복하였으나, 굳이 성관계 도중에 녹음을 중단할 이유가 없는 점, 피고인이 사용하던 휴대폰에서 카메라 어플을 실행하더라도 첫 화면은 동영 상이 아니라 사진 촬영 화면인바 여기서 다시 동영상 촬영 모드로 변경하기 위해서는 또다른 조작이 필요한 점, 피고인은 피해자에게 동영상 촬영 사실이 발각되자 곧바로 실수라 해명하지 않고 이를 거듭 사과한 점, 피해자가 2019. 12. 18. 피고인에게 보낸 카카오톡 메시지 내용(“이런기회없을거같아서라는변명.”)에 의하면 피고인은 이사건 범행 직후 피해자에게 피해자의 만취 상태를 이용해 동영상 촬영한 것을 시인하면서 위와 같이 변명한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 범행 당시 피고인은 피해자를 준강간하면서 누워있던 피해자의 나체를 2회 동영상 촬영한 것으로 판단된다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼35년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(준강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년6월∼5년 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제1유형] 촬영 12) 위 죄의 양형기준은 2021. 1. 1. 이후 기소된 사건에 관하여 적용되나, 처벌의 균형 및 선고형 결정을 위한 참고적 의미에서 양형기준에 따른 권고형의 범위를 본다. [특별양형인자] 감경요소: 피해확산방지를 위한 실질적인 조치 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4월∼10월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년6월∼5년5월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼5년5월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 직장 동료로서 오랫동안 알고 지내던 피해자를 상대로, 피해자가 술에 만취하여 항거불능의 상태임을 이용하여 간음하고 나아가 피해자와의 성관계 장면을 자신의 휴대폰 카메라로 동영상 촬영한바, 그 죄질이 좋지 않다. 피고인은 범행을 부인하면서 합의하에 성관계를 하였고 카메라 촬영 역시 실수라 변명하고 있는바, 자신의 범행을 진지하게 반성하고 있다고 보이지 않는다. 피해자는 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인은 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 적은 없다. 여기에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.