수원지방법원-2012고합208

범죄사실 피고인은 법인 아닌 사단인 D교회(구 E교회)의 대표자이다. 피고인 등 교인들은 2005. 5. 1.경 위 교회 공동의회에서 같은 해 4.경 천안시 서북구 F 종교용지 1,457m²에 건축한 1층 228m², 2층 264.8m² 일반철골구조 철판지붕 2층 건물에 관하여 교회대표자인 피고인 명의로 소유권보존등기를 결의하였다. 이에 따라 피고인은 2009. 2. 18.경 천안시에 있는 대전지방법원 천안지원 등기과에서 위 건물에 관하여 피고인 앞으로 소유권보존등기를 하였다. 이로써 위 교회의 대표자인 피고인은 위 교회 교인들의 총유인 위 건물에 관한 소유권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자인 피고인의 명의로 소유권보존등기하게 하여 명의신탁함과 동시에 피고인 명의로 소유권보존등기를 하여 명의수탁하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 등기부등본(건물) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항(명의신탁으로 인한 부동산실권리자명의등기에관한법률위반의 점), 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항(명의수탁으로 인한 부동산실권리자명의등기에관한법률위반의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(형이 더 중한 명의신탁으로 의한 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 [처단형의 범위] 벌금 2억 원 이하 이 사건 범행은 교회의 담임목사인 피고인이 교인들의 총유인 부동산을 피고인 명의로 신탁 등기한 것으로, 부동산실권리자명의등기에관한법률의 부동산 실권리자명의등기제도는 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하기 위한 것인바, 이에 위반되는 행위는 엄격히 금지되어 있는 것인 점 등에 비추어 보면, 피고인의 행위에 상응한 처벌을 함이 마땅하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 자백하고 깊이 반성하는 점, 피고인이 이 사건 범행과 같이 명의신탁을 한 것은 교회 공동의회에서의 결의에 따른 것인 점, 피고인이 이 사건 재판 과정에서 등기명의를 교회로 변경함에 따라 명의신탁관계는 이미 해소된 점, 피고인이 D교회의 담임목사로서 교회에서 벌어진 분쟁에 대하여 그 진위 여부를 불문하고 도의적으로 책임질 위치에 놓여있는 것은 분명하지만, 피고인이 2001. 4.경 E교회를 설립하고 2010. 8. 1. D교회의 담임목사를 사임하기까지 위 교회를 위하여 들인 비용과 노력을 인정하지 않을 수 없고, 실제 이 사건 공소사실 중 각 강제추행의 점과 횡령의 점에 대하여는 아래에서 보는 바와 같이 무죄를 선고하는 점, 피고인이 1차례 벌금형을 선고받은 이외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 범행에 이르게 된 경위 및 그밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 결정한다. 무죄 부분 1. 강제추행의 점에 대하여 가. 공소사실의 요지 1) 피고인은 2009. 12. 중순 일자불상경 용인시 기흥구 중동에 있는 도로를 운행 중인 피고인 운전의 승용차 안에서 욕정을 일으켜 뒷좌석에 앉아있는 피해자 G(여, 47 세)의 치마 아래 무릎부분을 손으로 만져 피해자를 강제추행하였다. 2) 피고인은 2009. 12. 하순 일자불상경 같은 구 H건물 3108동 502호 피고인의 집에서 위 피해자와 함께 이야기 중 욕정을 일으켜 피해자의 왼쪽 뺨에 피고인의 입술을 대며 "사랑해요"라고 말하여 피해자를 강제추행하였다. 나. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 이 사건 각 공소사실과 같이 피해자를 강제추행한 사실이 없다. 다. 판단 1) 형사재판에서의 유죄 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 그러한 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2005도8965 판결 등 참조). 2) 이 법정에서 조사된 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 공소사실과 같은 일시 장소에서 피해자를 각 강제추행하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 가) 2009. 12. 중순 일자불상경 강제추행의 점의 경우, 이에 부합하는 증거로는 피해자의 진술이 유일한바, 먼저 강제추행을 당하였다는 장소에 대하여 보건대, 당시 피고인이 운전하던 차량에는 피고인의 처인 I가 함께 탑승하고 있었는바, 강제추행을 당한 장소로 보기에 상식적으로 납득하기 어려운 점, 다음으로 강제추행을 당하였다는 상황에 대하여 보건대, 만약 피해자의 주장처럼 피고인이 피해자의 치마 아래 무릎부분을 손으로 만져 강제추행 한 것이라면, 당시 피해자로서는 그 자리에서 반항 내지 항의를 하거나 최소한 본능적으로 이를 저지하려는 몸짓 내지 소리가 나타났어야 할 것임에도, 당시 피해자에게는 이러한 정황이 전혀 나타나지 않았던바, 이 또한 상식적으로 납득하기가 매우 어려운 점, 마지막으로 강제추행을 당하였다는 이후의 상황에 대하여 보건대, 피해자는 피고인이 운전하는 차량을 타고 피고인의 집으로 이동한 후 원래의 계획대로 피고인의 집에서 찬양율동연습을 하였는바, 강제추행을 당한 직후의 행적으로 보기에는 상식적으로 납득이 가지 않는 점 등에 비추어보면, 피고인으로부터 공소사실과 같은 일시 장소에서 강제추행을 당했다는 피해자의 진술을 믿기 어렵다. 나) 2009. 12. 하순 일자불상경 강제추행의 점의 경우도 이에 부합하는 증거로는 피해자의 진술이 유일한바, 먼저 강제추행을 당하였다는 장소에 대하여 보건대, 당시 피고인의 집에는 피고인의 처인 I와 아들이 있었는바, 강제추행을 당한 장소로 보기에 상식적으로 납득하기 어려운 점, 다음으로 강제추행을 당하였다는 상황에 대하여 보건대, 만약 피고인이 피해자의 왼쪽 뺨에 피고인의 입술을 대며 "사랑해요"라고 말하는 방법으로 강제추행 한 것이라면, 당시 피해자로서는 그 자리에서 반항 내지 항의를 하거나 최소한 본능적으로 이를 저지하려는 몸짓 내지 소리가 나타났어야 할 것임에도, 당시 피해자에게는 이러한 정황이 전혀 나타나지 않았던바, 이 또한 상식적으로 납득하기가 매우 어려운 점, 마지막으로 강제추행을 당하였다는 이후의 상황에 대하여 보건대, 피해자는 피고인이 안방으로 들어간 후 집으로 돌아가지 아니하고 피고인의 집 주방에서 설거지를 하였다는 것인바, 강제추행을 당한 직후의 행적으로 보기에는 상식적으로 도저히 납득이 가지 않는 점 등에 비추어보면, 피고인으로부터 공소사실과 같은 일시 장소에서 강제추행을 당했다는 피해자의 진술을 믿기 어렵다. 다) 나아가 피해자는 각 강제추행을 당했다고 주장하는 이후에도 피고인이 담임목사로 있는 교회에 출석하여 예배를 드렸을 뿐만 아니라 2010. 1.경에는 교회의 목양실에 있는 피고인을 찾아가 피고인과 상담을 하였고, 상담을 마친 후에는 피해자가 피고인에게 "목사님 시간을 뺏어서 미안하다. 저녁시간이어서 식사를 대접하고 싶다"고 말하기도 하였는바(수사기록 1권 453, 1353쪽), 자신이 출석하던 교회의 담임목사로부터 2차례에 걸쳐 강제추행을 당한 이후의 행적으로 보기에는 상식적으로 납득이 가지 않는 측면이 있다. 라) 특히 피해자가 피고인을 고소한 것은 2010. 11. 3.경으로, 피해자가 강제추행을 당했다고 주장하는 시기로부터 약 11개월이 지난 시점이었을 뿐만 아니라 당시는 피고인과 일부 교인들 사이에 분열이 발생한 이후 피고인이 일부 교인들에 대하여 명예훼손 등으로 고소하는 등 상호간에 법률적 다툼이 시작되는 시기였는바, 피해자가 위와 같이 명예훼손 등으로 고소를 당한 사람들과 함께 제기한 이 부분의 고소를 있는 그대로 받아들이기도 어렵다. 3) 따라서 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 위 무죄 부분의 판결의 요지를 공시하기로 한다. 2. 횡령의 점에 대하여 가. 공소사실의 요지 2010. 7.경 D교회(구 E교회) 남전도회에서 교회재정 등을 피고인 개인으로부터 교회로의 이관을 요구하고, 2009.경 피고인이 수사받은 신도 강간 등 사건의 진상과 관련한 분쟁이 발생하자, 피고인은 2010. 7. 28.경 피고인 명의로 등기한 교회건물과 토지 등에 관하여 명의신탁을 해지하여 교회 명의로 이전하겠다는 확인서를 작성하고, 2010. 8. 1.경 교인들에게 교회에서 사임하겠다는 의사를 선포하였다. 이와 관련하여 교인 J 등은 피고인에게 2010. 8. 4.경 교회부동산의 이관 절차를 이행할 것을 촉구하고, 2010. 8. 12.경 이와 관련된 내용증명까지 보내는 등 상황에 이르렀다. 그럼에도 피고인은 피해자인 교회 신도들의 총유인 천안시 서북구 F 일반철골구조 철판지붕 1층 228m², 2층 264.8m² 건물에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 경 료하여 피해자들을 위하여 보관하던 중 2010. 8. 17.경 대전지방법원 천안지원 등기과에서 임의로 피고인의 채권자인 K에게 채권최고액 9,600만원의 근저당권설정등기를 경료해 주어 이를 횡령하였다. 나. 인정사실 이 법원에서 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 1) 이 사건 교회의 설립 및 이전 가) 피고인은 2001. 4.경 천안시 L 소재 지하상가 1층 110평을 임대하여 E교회를 설립하고, 위 교회의 담임목사직을 맡아 활동하였다. 나) E교회는 2003. 11. 16. 교회를 다른 곳으로 이전하기로 결의하였고(수사기록 1권 90쪽), 이에 피고인은 2004. 4. 27. 자신의 돈 1억 원 가량을 들여 교회이전 부지인 천안시 서북구 F 종교용지 1,457m²(이하, 이 사건 토지라 한다)를 매수하였으며, 2004. 5. 3. 자신의 이름으로 소유권이전등기를 경료하였다. 다) 이와 같이 교회를 이전할 부지를 확보하였음에도 교회를 건축할 돈이 부족하자 피고인은 2004. 6. 15. 삼애신용협동조합(이하, 삼애신협이라 한다)으로부터 5,000만 원을 대출받으면서, 삼애신협에 이 사건 토지에 대하여 근저당권을 설정해주었고, 이와 같이 대출받은 금원 및 교인들의 헌금 등을 합하여 E교회는 2005. 4. 24.경 이 사건 토지 위에 1층 228m², 2층 264.8m² 일반철골구조 철판지붕인 2층 건물(이하, 이 사건 건물이라 한다)을 신축하였으며, 피고인은 2005. 5. 1. 주일예배 이후 공동의회를 개최하여 이 사건 건물이 교회 재산이라는 사실을 보고하였고, 그 자리에서 이 사건 건물을 피고인 명의로 소유권보존등기를 하기로 결의하였다(수사기록 1권 91쪽). 라) E교회는 2008. 10. 4. 운영위원회를 열어 재차 '교회를 이전할 것'을 결의하였고, 2009. 1. 10. 운영위원회를 열어 '교회를 용인시 기흥구 M건물 3층(보증금 3,500만 원, 월 430만 원, 관리비 200만 원)으로 이전하되, 이전비용은 이 사건 토지와 건물을담보로 추가로 대출을 받아 부담하고, 나아가 피고인과 피고인의 처인 I가 은행대출 또는 사채를 빌려 교회 이전 비용을 예비할 것'을 결의하였으며(수사기록 1권 108쪽), 2009. 1. 18. 운영위원회를 열어 '교회를 용인시 기흥구 M건물 3층으로 옮김에 있어 교회 명칭을 D교회로 변경하고, 이전비용을 위해 추가로 삼애신협으로부터 5,000만 원을 대출받으며, 나아가 (피고인의 장모이자 피고인의 처 I의 어머니인) K씨로부터 나머지 필요한 자금을 차용할 것'을 결의하였다(수사기록 1권 109쪽). 마) 피고인은 2009. 2. 18. (E교회 공동의회에서의 2005. 5. 1. 결의에 따라) 이 사건 건물에 대하여 자기 명의의 소유권보존등기를 경료하고, 2009. 2. 24. 삼애신협으로부터 5,000만 원을 대출받으면서, 삼애신협에 자기 명의로 된 이 사건 토지와 건물에 근저당권을 설정해주었으며, E교회는 2009. 3.경 용인시 기흥구 M건물 3층 상가를 임차하여 위 교회를 이전한 다음, 교회 명칭을 D교회(이하, E교회나 D교회의 명칭을 통틀어 이 사건 교회라 한다)로 변경하고 피고인은 D교회에서도 담임목사직을 맡아 활동하게 되었다. 2) 이 사건 교회의 분쟁 등 가) 이 사건 교회는 2010. 7.경 일부 교인들이 피고인에게 교회재정을 교회로 이관할 것과 2009.경 피고인이 수사받은 신도 강간 등 사건의 진상을 밝힐 것 등을 요구하는 과정에서 분쟁이 시작되었고, 그 과정에서 피고인은 2010. 7. 28. 자신의 집무실에서 이 사건 교회의 집사 3명(N, O, J)과 아래와 같은 합의서를 작성하였다(수사기록 4권 48, 49쪽. 본 판결문에서는 그 주요내용만을 밝힌다. 이하도 같다). 교회재정과 교회재산들의 투명한 운영을 위해 2010. 7. 25. 임시제직회에서 언급한 바를 포함하여 2010. 8. 첫 주에 결정토록 한다. 2010. 7. 28. pm 11:25 교회재산은 교회명의로 이관하여 명의신탁해지(총유)로 투명성을 확보한다(천안성전, 사택, 교회 등). 2010. 7. 28. pm 11:57 나) 나아가 피고인은 2010. 7. 31. P, O, N, J, Q와 다음과 같은 내용의 각서도 작성하였다(수사기록 4권 50~54쪽) 아래와 같은 내용으로 2010. 8. 1. 제직회를 하되, 임시의장에 O, 서기에 J으로 하는 것에 동의하며, 재정관련 서류일체(통장, 기집행 내역, 잔액 등), 교회재산관련 서류(천안 등기필증, 교회 전세권, 사택전세권 서류 등)를 금일(2010. 7. 31.) 지금 이관하며, 상기의 진행을 하지 못할 경우 적법한 민, 형사상 책임을 진다. -제직회 회의록- 1. 일시 : 2010. 8. 1. (주일) 오후 2. 장소 : 용인 D교회 예배당 6. 주요안건 2) A 목사로 등기된 교회재산의 교회명의로 이전의 건 아래 교회 재산은 교회의 헌금으로 확보되었으나 A 목사(또는 가족명의)로 등재되었던 것으로서, 이를 교회로 명의이전 또는 증여의 절차를 통해 이전한다. 교회 부동산 : 천안시 서북구 F 1,457 평방미터의 토지와 1층 228평방미터, 2층 264.8평방미터의 건물 다) 피고인은 앞서 각서한대로 2010. 8. 1. 주보에 임시제직회를 개최한다는 공지를 하였고, 이 사건 교회는 2010. 8. 1. 오전예배를 드린 후 임시제직회를 개최하였으며, 그 자리에서 앞서 각서한 제직회 회의록과 같은 내용의 회의록이 결의되었다. 라) 피고인은 2010. 8. 1. 오후예배에서 이 사건 교회의 대표자 직위 즉, 담임목사직을 사임한다는 의사를 밝히고 사임하였다. 마) 앞서 본 바와 같은 2010. 7. 28. 합의, 2010. 7. 31. 각서, 2010. 8. 1. 결의에도 불구하고, 피고인이 이 사건 건물 등의 교회재산을 교회에 이전하지 아니하자, O, P, J 등은 2010. 8. 4. 피고인에게 아래와 같은 내용의 '교회부동산의 이관합의 및 결의의 이행 최고의 건'이라는 2장의 서류를 전달하였다. '2010. 8. 1. 직원회의 결의, 각서, 합의서 등에 따라 합의된 교회재산의 이관을 위해 2010. 8. 2. 9시에 진행키로 하였으나 이행이 되지 않았습니다. 내일(2010. 8. 5.) 오전 10시까지 인감도장, 인감증명서(여분포함 5장), 주민등본 2통, 주민초본 2통을 지참하시고 용인시청 근처의 법무사사무실에서 만나 처리하기를 촉구합니다.'(수사기록 4권 139쪽) '2010. 8. 1. 직원회의 결의, 각서, 합의서 등에 따라 합의된 교회재산의 이관을 2010. 8. 1. 즉시 진행키로 하였으나 이행이 되지 않았습니다. 이는 횡령에 준하는 민형사상 문제가 될 수 있습니다. 또한 이는 월별로 I사모께서 가끔 보고한 내용을 알고 있사오니, 이를 근거로 2. 내일(2010. 8. 5.) 오후 2시까지 1) 1차로 3년간의 자료를 점검할 것입니다. 2) 3년간의 수입내역 관련자료 3) 3년간의 지출관련 자료 4) 차입금명세 5) 교회자금의 입출금관련 통장 및 통장의 원장 등의 자료를 교회대표 및 재정위원, 재정감사위원의 입회하에 전달바랍니다'(수사기록 4권 140쪽) 바) 피고인이 이 사건 교회의 담임목사를 사임하여 그 자리를 이어받은 R 목사는 2010. 8. 8. 주보에 임시제직회를 개최한다는 공지를 하였고, 이 사건 교회는 2010. 8. 8. 오전예배를 드린 후 임시제직회를 개최하였으며, 그 자리에서 R 목사는 2010. 8. 1. 임시제직회는 불법이므로 무효라고 선언한 후 임시재정위원으로 S 전도사, T 집사, U 청년을 임명한다는 내용의 안건을 결의하였다(다만, 위 임시제직회는 일부 교인들의 방해로 위와 같은 결의 후 중단되었다). 사) 피고인과 R 목사 및 임시재정위원 3인(S 전도사, T 집사, U 청년)은 2010. 8. 9. 다음과 같은 내용으로 합의를 하였다(변호인 제출 참고자료 9호증). 갑 : 피고인 을 : R, 재정위원 3인 1. 2010. 8. 현재 D교회의 재산은 1) 천안시 서북구 F 소재 전 E교회 건물 및 부지(앞서본 이 사건 토지와 건물을 말한다) 2) 용인시 V 소재 D교회 임대보증금 삼천오백만 원(이하, 임대차보증금이라 한다)이다. 2. 본 합의서 작성이후 전항의 재산은 갑이 임의로 권리를 행사 또는 매각처분 등의 행위를 할 수 없으며, 갑과 을 등이 협의하여 행사한다. 3. 전 1항의 천안성전을 담보로 삼애신협으로부터 갑 개인 신용 대출받은 대출원금 일억원에 대하여 채무자 변경이 불가한바, (채무자가 변경될 시 삼애신협은 대출금 회수절차를 진행한다는 대출조건) D교회의 부채를 해결하기 위하여 이 사건 토지와 건물의 매각과 동시에 위 대출금을 상환한다. 4. 용인 D교회의 새 성전 공사 및 부대시설의 자금 및 현 D교회의 임대차보증금 등 교회 운영으로 발생한 적자 금 2억 원{이 사건 토지와 건물 대출금 1억 + 차용금 8,000만 원(채권자 K) + 국민은행 두정동지점 대출금 2,000만 원} 및 대출이자 등 2,000만 원을 합한 2억 2,000만 원은 을 등이 책임진다. 5. 갑과 갑의 처 I가 관리하고 있던 2008. 1.부터 2010. 7.까지 D교회 재무자료를 을에게 양도한다. 6. 개척시부터 갑이 교회운영을 위하여 소요된 약 1억 원의 교회운영자금은 교회에 헌금한 것으로 간주하고 갑은 회수를 포기한다. 7. 갑 소유의 이 사건 토지와 건물은 세금 및 부채 상환문제로 을 등에게 직접 이전이 불가하므로 즉시 매각 절차를 진행하여 그 매각대금으로 전 4항의 교회의 채무를 청산하기로 한다. 아) R 목사는 2010. 8. 15. 오전예배 후 임시제직회를 개최하였으나 일부 교인들의 방해로 중단되었고, 같은 날 오후예배 후 임시제직회를 속회하였으며, 그 자리에서 R 목사는 K로부터 교회 이전 및 건축과 운영을 위해 차용한 8,000만 원에 대하여 근저당권을 설정해 준다는 내용의 안건을 결의하였다(피고인과 변호인은 2010. 8. 15. 임시제직회를 게시판에 게시하는 방식으로 공지하였다고 주장하나, 이 사건 교회는 2010. 8. 15. 이전까지의 공식일정에 대하여는 주보를 통해 공지해왔는바, 2010. 8. 15. 임시제직회에 대하여만 게시판에 게시하는 방식으로 공지하였다는 주장을 쉽사리 믿기 어렵고, 설령 위와 같은 게시가 있었다고 하더라도 공식일정을 주보를 통해 공지해왔던 이 사건 교회의 종전 관례에 배치되는 것이므로 적법한 공지절차가 있었다고 보기는 어렵다). 자) 피고인은 2010. 8. 17. 이 사건 토지와 건물에 관하여 K에게 채권최고액 9,600만원의 근저당권설정등기(이하, 이 사건 근저당권이라 한다)를 경료해 주었다. 다. 판단 1) 이 사건 공소사실의 구조 및 피고인과 변호인의 주장 이 사건 공소사실은 피고인이 2010. 7. 28.경 N, O, J과 '피고인 명의로 신탁되어 있는 이 사건 건물을 교회 명의로 이전하겠다'는 취지의 합의서를 작성하였고, 2010. 7. 31.경 P, O, N, J, Q와 같은 취지의 각서를 작성하였으며, 나아가 2010. 8. 1.경 개최된 임시제직회에서 같은 취지의 결의를 하였다는 것(이 부분을 절차적 측면이라 한다)과 그럼에도 불구하고 피고인이 자신의 채권자인 K에게 이 사건 건물에 대하여 이 사건 근저당권을 설정해주었다는 것(이 부분을 실체적 측면이라 한다)으로 나누어져 있다. 그리고 이와 같은 공소사실에 대하여 피고인 및 변호인은 절차적인 측면에 대하여는, 2010. 8. 1. 개최된 임시제직회는 불법이므로 당일 결의된 것도 무효이고(이에따라 2010. 7. 28. 합의 및 2010. 7. 31. 각서도 피고인과 일부 교인들 간에 개인적인 약속에 불과하게 되었다), 적법하게 개최된 2010. 8. 8. 임시제직회와 2010. 8. 15. 임시제직회에서 '이 사건 건물에 대하여 K에게 이 사건 근저당권을 설정해준다'는 결의를 하였으며, 실체적 측면에서 K는 피고인이 아닌 이 사건 교회의 채권자라고 주장한다. 2) 이 사건 공소사실 입증을 위한 횡령죄의 법리 및 공소사실에 반하는 사정들 가) 법률상 비법인사단(법인이 아닌 사단)으로 인정되는 교회의 재산은 교인들의 총유로 볼 것이므로 이를 처분함에 있어서는 특별한 규약이 없으면 교인총회(사원총회)의 결의에 의하여야 할 것인바, 이 사건 교회의 재산을 처분함에 있어서도 특별한 규약[이 사건 교회의 경우 이른바 '소규모 개척교회'로서 스스로의 정관이나 규약의 정한 바 없으므로, 이 사건 교회가 속한 교단(W종교단체 및 X종교단체)의 헌법 등]이 있다면 이에 따라야 하고, 규약에 정함이 없다면 교인총회(사원총회)의 결의에 의하여야 한다. 나) 그러나 이 사건 죄명은 횡령인바, 위와 같은 절차를 거치지 아니한 재산처분행위라고 하여 당연히 횡령죄가 성립하는 것이 아니고, 그 반대로 적법한 절차를 거쳐서 처분하기만 하면 횡령죄가 성립하지 않는 것도 아니다. 오히려 횡령죄가 성립하기 위해서는 '불법영득의사'가 있어야 하고, 횡령죄에 있어서의 '불법영득의 의사'라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로, 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하며(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조), 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의사를 인정할 수 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1904 판결 등 참조). 다) 결과적으로 이 사건 교회의 재산임이 분명한 이 사건 건물에 대하여 이 사건 근저당권을 설정 받은 K가 실제 이 사건 교회의 채권자라면, 피고인이 교회의 채권자인 K에게 이 사건 교회의 재산인 이 사건 건물에 관하여 이 사건 근저당권을 설정해 준 것이므로, 피고인에게 불법영득의사를 인정할 수 없어 횡령죄가 성립할 수 없다할 것이고, 이는 피고인이 K에게 이 사건 근저당권을 설정해주기 이전에 이 사건 건물을 이 사건 교회로 이전하기로 합의(내지 결의)하였다거나, 이 사건 근저당권을 설정해주는 과정에서 일부 절차에 반하는 사정이 있었다고 하더라도 마찬가지이다(그리하여 이 사건 공소사실은 K가 피고인의 채권자라는 점을 명확히 하고 있으며, 이를 실체적 측면으로 볼 수 있다). 라) 그러므로 이 사건 공소사실의 입증을 위해서는 (절차적 측면에 대하여 살펴보기에 앞서) 우선적으로 K가 피고인의 채권자라는 점에 대하여, 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가질 수 있도록 입증하여야 하고, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바, 앞서 본 인정사실 및 이 법원에서 조사된 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, K가 이 사건 근저당권을 설정 받을 당시 이 사건 교회의 채권자로서 8,000만 원의 채권을 가지고 있었다는 합리적인 의심이 든다고 할 것이므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 불법영득의사 즉, 피고인이 자신의 채권자인 K에게 이 사건 건물에 관하여 이 사건 근저당권을 설정해준 것이라는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 피고인은 최초 경찰에서부터 이 법원에 이르기까지 일관하여, 자신의 아내인 I가 자신의 장모인 K로부터 2002. 6.경 (최종 변론요지서에 따르면 2003. 6.경) 2,000만 원(이하, 최초 차용한 2,000만 원이라 한다), 2008. 7. 22. 2,000만 원, 2009. 2. 11. 3,000만 원, 2009. 3. 9. 2,000만 원, 2009. 6. 16. 2,000만 원 합계 1억 1,000만 원을 각 차용하고, 2009. 4. 23. 3,000만 원을 변제하여, 현재 남은 금액은 8,000만 원이며, 위 돈의 채무자는 이 사건 교회라고 주장하고 있다. 먼저 K가 I에게 빌려준 돈이 얼마인지에 대하여 보건대, 최초 차용한 2,000만 원을 제외한 나머지 각 금원의 차용과 변제는 I와 K가 각 계좌이체의 방식으로 송금하였으므로, I와 K의 거래내역을 통해서 모두 명확히 확인된다. 그러므로 최초 차용한 2,000만 원 부분에 대하여만 살펴보건대, K와 Y은 이 법정에 출석하여, I와 Y이 K를 찾아가 2,000만 원을 현금으로 차용하였다고 진술하고 있는바, 위 각 증언이 이를 입증할 가장 직접적인 증거이기는 하나, K는 피고인의 장모라는 점에서, Y은 십여 년간 이 사건 교회에서 근무한 경력이 있는 피고인 측 증인이라는 점에서, 위 각 증언의 증명력이 높다고 할 수는 없다. 다만, 여기에 덧붙여 이 사건 기록을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 I는 2002. 5. 11. 이전에는 K의 계좌에 돈을 송금한 사실이 전혀 없다가, 2002. 5. 11. 20만 원을 송금하기 시작하여, 2002. 6. 14. 10만 원, 2002. 7. 5. 20만 원, 2002. 11. 21. 20만 원, 2004. 6. 18. 15만 원, 2004. 9. 9. 15만원, 2004. 10. 21. 15만 원, 2004. 11. 30. 30만 원, 2005. 2. 7. 20만 원, 2005. 4. 1. 20만 원, 2005. 4. 14. 30만 원, 2006. 7. 31. 50만 원, 2006. 8. 29. 30만 원, 2006. 9.28. 40만 원, 2007. 7. 28. 20만 원, 2007. 11. 23. 20만 원, 2008. 4. 4. 35만 원을 각 송금하는 방법으로 (2008. 7. 22. 이전까지) 총 17차례에 걸쳐 각 15만 원에서 50만 원 가량의 돈을 지급하였는바, 금원이 이체된 시기, 이체된 금원의 규모나 그 반복성 등에 비추어보면, 이와 같이 이체된 금원이 최초로 차용한 2,000만 원의 이자조로 지급된 것으로 볼 수 있는 점, 이 사건 교회는 2009. 1. 10.경 운영위원회에서 '교회를 용인시 기흥구 M건물 3층(보증금 3,500만 원, 월 430만 원, 관리비 200만 원)으로 이전하되, 이전비용은 이 사건 토지와 건물을 담보로 추가로 대출을 받아 부담하고, 나아가 피고인과 피고인의 처인 I가 은행대출 또는 사채를 빌려 교회 이전 비용을 예비할 것'을 결의하였고(수사기록 1권 108쪽), 2009. 1. 18.경 운영위원회에서는 더욱 구체화하여 '이전비용을 위해 삼애신협으로부터 5,000만 원을 대출받고, 나아가 K씨로부터 나머지 필요한 자금을 차용할 것'을 결의하였는바(수사기록 1권 109쪽), 실제 이 사건 교회가 용인으로 이전하는 과정에서 I가 K로부터 차용한 금액은 5,000만 원(2009. 2. 11. 3,000만 원 + 2009. 3. 9. 2,000만 원)이고, I가 K에게 변제한 금액은 3,000만 원인 점, 이 사건 교회는 교회를 용인으로 이전한 이후인 2009. 5. 31.경 제직회를 개최한 후 주일예배에서 재정보고를 하였는데, 당시 재정보고서에 의하면 2009. 5. 31. 기준으로 이 사건 교회가 사용한 사채는 6,000만 원이라고 기재되어 있는바(변호인이 제출한 참고자료 8호증으로, 고소인 N, O은 이 법정에 출석하여 위 재정보고서를 읽어 본바 있다고 진술하고 있고, 여기에 위 서류가 작성된 시기 등에 비추어보면 위 문서가 사후에 위조된 것으로 보기 어렵다. 나아가 위 운영위원회의 결의 등을 종합하면, 위 재정보고서에 나온 사채의 채권자는 K로 보인다), 최초 차용한 2,000만 원이 없었다면, K가 가진 채권이 6,000만 원이 될 수 없음은 계산상 명백한 점, 나아가 2008. 1. 1.부터 피고인이 사임하기 전인 2010. 7. 31.까지 작성된 교회재정장부(수사기록 1권 367쪽 이하)에 따르면, 2008. 1. 1.을 기준으로 K에 대한 사채가 2,000만 원 있다고 기재되어 있기도 한 점(위 교회재정장부에는 최초 차용한 2,000만 원 이외에도, K로부터 2008. 7. 22. 2,000만 원, 2009. 2. 11. 3,000만 원, 2009. 3. 9. 2,000만 원, 2009. 6.16. 2,000만 원을 각 빌리고, 2009. 4. 23. 3,000만 원을 변제한 사실도 기재되어 있다) 등을 종합하여 보면, I가 K로부터 위와 같은 금액을 차용한 사실도 인정할 수 있다. 나아가 I가 위와 같이 K로부터 차용한 8,000만 원의 채무자가 피고인(또는 피고인의 아내인 I)인지 아니면 이 사건 교회인지 보건대, 앞서 본 바와 같이 E교회는 교회를 용인시 기흥구 M건물 3층으로 이전하는 과정에서 2009. 1. 10.경 및 2009. 1. 18.경 두 차례에 걸쳐 운영위원회를 열어 교회 이전을 위해 K로부터 필요한 자금을 차용할 것을 결의한 바 있고, 실제 이 사건 교회는 용인으로 교회를 이전하는 과정에서 3,500만 원의 보증금과 약 6,150만 원의 인테리어등 건축비 및 약 4,200만 원의 방송장비, 가구 구입비 등 제반비용을 지출함에 있어 위 운영위원회 결의에 따라 I가 K로부터 5,000만 원(2009. 2. 11. 3,000만 원 + 2009. 3. 9. 2,000만 원)을 차용하였고, 3,000만 원을 변제하기도 한 점, 이와 같이 교회를 용인으로 이전한 이후인 2009. 5. 31.경 이 사건 교회는 제직회를 개최한 후 주일예배에서 재정보고를 하였는데, 당시 재정보고서에 의하면 2009. 5. 31. 기준으로 이 사건 교회가 사용한 사채는 6,000만 원이라고 기재되어 있는 점, 2008. 1. 1.부터 피고인이 이 사건 교회의 담임목사직을 사임하기 전인 2010. 7. 31.까지 작성된 교회재정장부(수사기록 1권 367쪽 이하)에 따르면, 이 사건 교회는 K로부터 2008. 1. 1.을 기준으로 2,000만 원을 빌린 상태였고, 그 후 K로부터 2008. 7. 22. 2,000만 원, 2009. 2. 11. 3,000만 원, 2009. 3. 9. 2,000만 원, 2009. 6. 16. 2,000만 원을 각 빌리고, K에게 2009. 4. 23. 3,000만 원을 변제한 사실이 명확하게 기재되어 있는 점, 나아가 이 사건 교회는 피고인이 재산을 들여 설립하고 운영한 교회로, 그 설립과 운영에 있어 피고인의 재산이 상당히 투입되었을 뿐만 아니라 피고인이 이 사건 교회를 위하여 자신의 명의로 삼애신협으로부터 1억 원의 대출을 받기도 하였으며, I가 K로부터 차용한 돈의 대부분은 이 사건 교회를 운영하는 비용으로 사용되거나 피고인이 위와 같이 삼애신협으로부터 대출받은 계좌로 이체되었는바, 이 사건 교회와 같이 담임목사가 자신의 사재를 들여 교회를 설립, 운영하는 이른바 소규모 개척교회에 있어, 설립자인 담임목사와 교회의 재산을 명확히 구분하여 피고인이 이 사건 교회를 위하여 개인 또는 금융기관으로부터 빌린 돈을 피고인의 개인의 채무라고 보기도 어려운 점 [위와 같은 사정 때문에 2002. 1.경부터 피고인과 함께 이 사건 교회에서 목회활동을 해온 R 목사는, 2010. 8. 9. 임시재정위원 3인 및 피고인과 '이 사건 건물은 이 사건 교회의 소유이므로 피고인이 임의로 권리를 행사하거나 매각처분할 수 없고, 피고인이 이 사건 교회 설립시부터 소요된 교회운영자금도 포기하되, 피고인의 이름으로 삼애신협으로부터 대출받은 1억 원과 K로부터 빌린 사채 8,000만 원 등은 이 사건 교회에서 책임진다'는 합의를 하기에 이른 것으로 보인다] 등에 비추어보면, I가 위와 같이 K로부터 빌린 돈의 채무자를 오로지 피고인이라고 보기는 어렵고, 오히려 이 사건 교회의 담임목사인 피고인은 이 사건 교회의 운영을 위하여 교인들의 동의하에 I를 통하여 K로부터 돈을 차용해 온 것으로 보이므로, 이는 이 사건 교회의 채무라고 봄이 상당하다. 3) 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 위 무죄 부분의 판결의 요지를 공시하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.