창원지방법원-2013고단1421

범죄사실 [2013고단1421] 피고인은 2011. 10. 25.경 부산 강서구 D에 있는 피고인 운영의 E 주식회사 사무실에서, 사실은 주식회사 F은 탱크볼 제작을 의뢰할 업체들로부터 견적서만 제출받는 단계에 있었기 때문에 피고인이 위 F로부터 위 탱크볼 제작을 수주 할 수 있을지 여부가 불투명하였고, 또한 피고인은 피해자 G으로부터 위 탱크볼 제작 과정에서 발생하는 비철금속 판매대금을 받더라도 이를 위 탱크볼 제작을 수주하기 위한 보증서 발급비용으로 사용하는 것이 아니라 피고인 회사 운영자금과 피고인의 동생인 H의 채무변제를 위해 사용할 생각이었기 때문에 피해자로부터 위 대금을 받더라도 피해자에게 위 비철금속을 공급해 줄 의사나 능력이 없었음에도, 피해자에게 'F로부터 탱크볼 제작을 수주 할 것인데, 그 보증서를 발급받기 위해 2억 원이 필요하다. 위 탱크볼 제작을 수주하여 그 제작 과정에서 발생한 비철금속을 공급해 줄 테니 위 2억 원을 달라'는 취지로 거짓말을 하였다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 E 주식회사 명의의 은행계좌로 2억 원을 송금받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, I, H의 각 법정진술 1. 계좌별 거래명세표 1. 내용증명서 1. 통장사본 1. 각 수사보고(피의자 공탁금 사용에 대한 거래내역서 첨부, 참고인 H 외환은행 계좌 거래내역 첨부, 회생절차개시신청서 등 제출) 법령의 적용 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 : 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인 및 그 변호인은, 피고인이 운영하는 E 주식회사(이하 'E'이라 한다)가 범죄사실 기재와 같은 명목으로 피해자로부터 2억 원을 받은 사실은 인정하면서도, 피고인은 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)의 이사인 I의 말에 따라 E회사이 F로부터 탱크볼 제작을 수주할 수 있을 것으로 믿었고, 예정대로 E회사이 F로부터 탱크볼 제작을 의뢰받았더라면 피해자에게 약속한 비철금속을 충분히 공급할 수 있었을 것임에도, I가 그 후 일방적으로 연락을 끊는 등의 배신행위를 하여 결과적으로 E회사이 위 탱크볼 제작을 수주할 수 없게 되는 바람에 피해자와의 약속을 지키지 못하였을 뿐이지, 처음부터 피해자로부터 위 2억 원을 편취할 의사가 있었던 것은 아니라는 취지로 다툰다. 2. 판단 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 나. 그러므로 살피건대, 앞서 든 각 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인에게는 미필적으로나마 편취의 범의가 있었다고 인정할 수 있고, 여기에 어떠한 합리적인 의심을 불러일으킬 만한 자료가 없으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. I는 이 사건 법정에 증인으로 출석하여, F은 위 탱크볼 제작과 관련하여 E회사에 단순히 견적을 의뢰하였을 뿐, 계약체결을 위하여 어떠한 단계로 더 나아간 사실은 없다고 진술하였는데(이에 반하는 증인 H의 진술은 H이 피고인의 남동생으로서 피고인과 전적으로 이해관계를 같이 하는 위치에 있어 이를 그대로 믿기 어렵다), I 의 위 진술과 어긋나는 객관적인 자료를 찾을 수 없다. E회사이 피해자로부터 받은 2억 원의 산출근거 역시 회사이 탱크볼 제작을 수주하면 그 제작 과정에서 발생할 비철금속의 수량을 근거로 한 것인지, 위 수주를 위해서 필요한 보증서 발급비용 등을 근거로 한 것인지, 아니면 다른 어떤 기준을 근거로 한 것인지가 모호하여, 피고인 주장의 진실성에 의문을 더하고 있다. 한편, 피고인은 피해자로부터 받은 위 2억 원을 피해자에게 설명한 것과 같은 보증서 발급비용 등으로 사용한 것이 아니라 회사의 일반 운영자금 및 피고인의 동생인 H의 개인채무 변제를 위하여 사용하였다(피해자로부터 위 2억 원을 송금받은 직후 순식간에 위 전액을 다른 계좌로 이체하여 소비하였다). H, '당시 회사은 부채가 28억 원 상당으로 자금사정이 많이 어려운 상황에서 부채나 체납된 세금 등을 먼저 해결한 후 F과 탱크볼 제작 계약 등을 준비할 예정이었는데, 피해자에게는 그런 사실을 이야기 하지 않았다'고 진술하였고(H에 대한 경찰 진술조서, 수사기록 41 내지 43쪽), 실제로 회사은 2012. 7. 경 법원에 회생절차개시신청을 하였는데 그 신청서에서도 '2008년부터 매출감소와 거래처 부도 및 폐업에 따른 대금의 회수지연(또는 회수불가능)으로 재무상태가 어렵게 되었다'고 진술하고 있다(수사기록 46쪽). 3. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 중 2013고단2491호 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 대한 요지는, "피고인은 E 주식회사의 대표이사로서 상시근로자 10명을 사용하여 철판가공업을 경영하는 사용자인데, 2009. 9. 1. 부터 2013. 2. 15. 까지 위 사업장에서 근로하다가 퇴직한 J의 2013년 1월 임금 3,825,000원, 2013년 2월 임금 1,912,500원, 퇴직금 12,958,070원 합계 18,695,570원을 지급기일 연장에 관한 당사자 간의 합의 없이 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 지급하지 않은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 근로자 6명에 대한 임금 및 퇴직금 합계 54,890,295원을 지급기일 연장에 관한 당사자 간의 합의 없이 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다"는 데에 있다. 2. 판단 위 부분 공소사실은 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조에 해당하는 죄로서 각 근로기준법 제109조 제2항, 근로자퇴직급여보장법 제44조 단서에 의하여 근로자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 한편, 이른바 친고죄에서의 고소나 반의사불벌죄에서의 처벌불원의사 등 소송조건의 존부와 관련된 소송법적인 사실은 자유로운 증명의 대상이 된다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98도2074 판결 등 참조). 그런데 이 사건 제3회 공판기일에서 적법하게 제출되어 증거조사를 마친 진정서(2013고단2491호 사건의 수사기록 5쪽)에 첨부된 '근로자대표선임 및 업무처리위임서'에 의하면, 별지 범죄일람표에 기재된 피해자들은 그 대표자인 J에게 고소취하권까지 포함한 고소권을 위임한 사실을 인정할 수 있고, J가 이 사건 공소제기 이후인 2013. 11. 15. 이 법원에 피고인에 대하여 처벌을 원하지 아니하는 의사를 담은 '고소확인서 및 고소취소장'을 제출한 사실이 기록상 명백하므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다. 양형의 이유 피고인이 E회사을 운영하던 중 자금난을 겪던 끝에 이 사건 범행으로 나아간 사정에 비추어 그 경위에 고려할 바가 있는 점, 피해자로부터 편취한 2억 원 중 대부분을 회사운영자금 등으로 사용한 것으로 보이는 점, 벌금형 2회 이외에 동종 또는 이종의 범죄전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하더라도, 피고인이 편취범의를 끝까지 부인하면서 반성의 기색이 부족한 점, 평소 친분관계에 있던 피해자의 신뢰를 저버리고 거액을 편취하여 그 죄질이 좋지 못한 점, 피해를 전혀 변제하지 아니하였고 피해자로부터 용서받지도 못한 점 등을 감안할 때 상당 기간의 실형 선고가 불가피하다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.