창원지방법원마산지원-2019고단938

공소사실의 요지 가. 사기미수 피고인은 2012. 7. 30.경 창원시 마산회원구 B 임야외 C필지의 토지(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)를 D에게 160억 원에 매도하는 내용의 매매예약을 체결하였고, 2012. 12. 13. 위 매매대금을 190억 원으로 변경하는 내용의 매매예약을 다시 체결하였다. 이 사건 부동산에는 위 매매예약 체결 이전부터 채권자 E은행의 근저당권이 설정되어 있었는데, E은행의 임의경매신청으로 2013. 3. 29. 이 사건 부동산에 관하여 임의경매절차가 개시되었다. D는 피고인에게 위 경매가 취하되지 않을 경우 47억 원(= D가 지급한 예약금 합계 11억 원의 3배인 33억 원의 위약금 + D가 지출한 용역비 14억 원)의 손해배상을 해줄 것을 요구하였고, 위 손해배상채권을 담보하기 위하여 피고인과 D는 2013. 12. 24. 피고인이 D에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 27억 원, F호텔에 관하여 채권최고액 20억 원의 각 근저당권을 설정해 주는 내용의 근저당권설정계약(이하 '이 사건 근저당권설정계약'이라 한다)을 체결하였고, 2013. 12. 26. 위와 같은 내용의 각 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권 설정등기'라 한다)가 마쳐졌다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 12. 18. 대구지방법원 경주지원에 2014가합3146호로 '이 사건 근저당권설정계약은 아무런 피담보채권 없이 체결된 통정허위표시로 무효이므로, 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다'는 거짓 내용의 소송을 제기하여, 이에 속은 법원으로부터 승소판결을 받아 이 사건 근저당권설정등기를 말소함으로써 그 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하려 하였으나, 그 사건의 1, 2, 3심 소송에서 모두 이 사건 근저당권설정계약은 위 손해배상채권을 담보하기 위한 것으로 통정허위 표시가 아니라는 이유로 피고인이 패소함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 나. 무고 피고인은 2017. 1. 2.경 창원지방검찰청 마산지청에 'D가 이 사건 근저당권설정등기의 말소에 필요한 서류를 작성하여 교부해 주거나 이 사건 부동산과 F호텔의 매매대금을 지급할 의사나 능력이 없으면서도, 2013. 12. 24. 피고인에게 이 사건 부동산과 F호텔에 형식적으로 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주면 그 해지서류를 미리 작성해 주고, 위 각 부동산의 매입대금 260억 원도 지급하겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 피고인과 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 이 사건 근저당권설정등기를 마침으로써 그 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하였다'는 내용의 고소장을 제출하였다. 그러나 이 사건 근저당권설정등기는 앞서 본 바와 같이 피고인의 D에 대한 손해배상채무를 담보하기 위하여 설정된 것이고, D가 피고인에게 위 고소장에 기재된 바와 같은 말을 한 적이 없었다. 이로써 피고인은 D로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 허위의 사실로 고소하여 D를 무고하였다. 2. 판 단 가. 판단의 기준 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립하는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91도2427 판결, 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도7700 판결 등 참조). 한편 사안의 경우 동일한 사실관계에 근거하여 피고인과 피해자가 서로를 고소하였고, D를 고소한 취지는 D에 대하여 민사소송을 제기한 취지와 크게 다르지 아니한바, 이러한 사정을 감안한다면 이 사건에서 소송사기에 대한 증명이 부족하다면 무고에 대한 증명 역시 부족하다고 보아야 한다. 나. 판 단 앞서 살핀 바와 같이 피고인은 D를 상대로 민사소송을 제기하였으나 결과적으로 패소하였다. 그러나 적법하게 채택된 증거에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들을 종합하여 보면 '피고인의 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였다'는 점에 관하여 합리적 의심을 배제할 정도의 증명이 이루어졌다고 보기 어렵다. 1) 이 사건 근저당권설정계약이 체결된 2013. 12. 24., 이 사건 각 근저당권설정등기신청업무를 담당할 법무사 G 명의로 아래와 같은 내용의 이행확약서가 작성되었다. 피고인은, D가 이 사건 근저당권설정 관련 서류 작성시, 대출 작업을 2개월 이내에 할 것이고, 대출 작업이 원활하지 못할 경우를 대비하여 근저당권 해지 서류를 해 주겠다고 하여 이 사건 근저당권 설정에 동의하였고 담당 법무사로부터 이행확약서를 받았으나, 이후 피고인의 해지 서류 교부 요구에도 불구하고 법무사가 이 사건 이행확약서상의 "당사자 간의 합의에 의하여"라는 부분을 근거로 하여 그 해지에 필요한 서류를 교부하지 않았다라고 주장한다. 이에 대해 D는 위 이행확약서의 기재와 같이 D가 근저당권설정등기에 필요한 서류를 피고인에게 지급하기로 한 것은 사실이나, 이것은 2013. 3. 29. 개시된 임의경매절차가 취하되어 자신이 추진하는 개발사업이 진행될 가능성이 있을 때 당사자 간의 합의에 의하여 등기를 말소해 주기로 한 것이지, 단순히 근저당권설정등기를 경료한 이후에 아무런 대가도 없이 근저당권설정등기를 말소하는 서류를 넘겨주기로 한 것은 아니라는 취지로 주장한다. 당사자 간의 합의에 의해 근저당권 해지 서류를 제공하기로 한 것이라면, 위 이행확약서 작성은 별 의미 없는 것이 되므로, 구태여 당사자들이 위 이행확약서를 작성할 필요가 없게 되는바, D의 주장은 이해하기 어려운 측면이 있다. 위 이행확약서가 피고인의 요구로 작성되었다는 점이나, 그 내용 중에 피고인측에서 해지시 필요한 서류를 수령한 후에는 즉시 확약서는 폐기하기로 정한 점도 피고인의 주장에 부합하는 사정이다. 2) 이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액은 약정에 따른 위약금, 즉 예약금의 3배인 33억 원과, D가 2013. 11. 8.경 발송한 내용증명에서 특정한 용역비 14억 원 합계 47억 원과 일치한다. 그러나 위와 같은 위약금은 통상의 예에 비하여 상당히 높은 수준으로서 이후 피고인과 D 사이의 민사소송에서 예약금의 2배액으로 감액된 점, 피고인과 D는 배상의 대상이 되는 용역비를 '이 사업을 위해 투입된 용역비(세금계산서 발행분에 의거)'로 특정하였고, 실제로 위 민사소송에서 D는 용역비 1,062,820,000원의 지급을 구하였으나, 332,700,000원만이 인정된 점 등에 비추어 보면 위와 같은 사정이 결정적인 증거인지에 관하여는 다소 의문이 있다. 3) 2014년경 피고인과 D 사이에 주식 양수도계약서가 작성된 바 있는데, D는 위 계약서가 협의 중인 거래은행에 제출하기 위하여 작성된 것으로서 실거래계약행위의 실효가 없음을 확인하며, 금융거래의 목적이외 다른 용도로 사용하지 않을 것임을 확약한 바 있다. 이 사건 근저당권설정계약에 관한 피고인의 주장, 즉 금융권 대출을 위하여 외관을 형성하였다는 주장에 부합하는 사정이다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.