광주지방법원-2016고단5942

광 주 지 방 법 원 판 결 사 건 2016고단5942 배임, 횡령 |2016고단5863(병합) 피고 인 A 검 사 임일수, 전승수(기소), 홍성기(공판) 변호 인 법무법인 형제 |담당변호사 기세운 판 결 선 고 2017. 9. 21. 주 문 피고인을 징역 1년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 유 범죄사실 1. 횡령(2016고단5863) 피고인은 2015년 초순경 피해자 B으로부터 피해자가 한국토지주택공사로부터 매수한 나주시 C 차 1,922m²를 전매하여 줄 것을 부탁받고 2015. 4. 1.경 불상의 장소에서 위 토지를 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)에 전매한 후 계약서에 기재된 것 이상의 매매대금을 받아 보관하던 중 그 중 현금 8,000만 원을 그 무렵 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 배임(2016고단5942) 피고인은 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)의 대표이사로 나주시 F에 복합상업시설 신축사업을 진행하면서 G이 운영하는 피해자 주식회사 H(이하 'H'라 한다)가 위 상업시설의 분양대행업무를 수행하도록 하였으나 그 분양대행 수수료를 지급하지 못하게 되었다. 그리하여 피고인은 2015. 11. 25. 전남 나주시 I건물, J호에 있는 E 사무실에서 피해자 H의 분양대행업무 수수료 496,643,453원의 지급을 위하여 피고인 소유의 나주시 K 빌딩 1층 L호 및 M호 분양권을 피해자 H에 담보로 제공하였으므로 위 분양권을 담보목적에 위배되지 않도록 관리하여야 할 임무가 있었다. 그러나 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2015년 12월경 위 상가 분양권 2개를 N, O에게 임의로 매도하여 위 미지급 수수료 상당의 재산상 이익을 취득함과 동시에 피해자 H에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 [2016고단5863] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(P, Q, R의 각 일부 진술기재 포함) 1. 증인 B의 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 부동산매매계약서, 녹취록(증거목록 순번 20번) [2016고단5942] 1. 피고인의 법정진술 1. Q, S, T, U, V, W 작성의 각 진술서 1. 분양대행용역계약서, 업무약정서(H, E), 부동산등기부등본(K빌딩 1층) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제355조 제2항(배임의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 횡령의 점에 대한 주장의 요지 피고인은 피해자의 명시적·묵시적 허락또는 추정적 승낙에 따라 매매대금 중 8,000만 원을 사용한 것이고, 횡령의 고의도 없었다. 2. 판단 가. 명시적·묵시적 허락의 존부 피해자의 명시적·묵시적 허락은 피해자가 피고인이 8,000만 원을 임의로 사용하는 것을 사전에 알고 있었음을 전제로 하는 것이다. 그러나 피해자는 피고인으로부터 '8,000만 원을 다른 곳에 먼저 썼다'는 말을 나중에 들었을 뿐 사전에 그러한 말을 들은 적이 없고 그 이전에 피고인에게 8,000만 원을 사용하도록 허락한 적도 없다고 일관되게 진술하고 있다. 피고인도 경찰에서 조사를 받을 때 피해자의 고소 취지와 이유를 들은 이후에도 '자신은 D로부터 계약서에 기재된 것 이외의 다른 돈은 받은 적이 없고 피해자에게 D로부터 8,000만 원을 받았다는 말을 한 적도 없다'는 취지로 주장하였는데, 이는 피고인의 뒤늦은 해명과 명백히 배치된다. 피고인이 8,000만 원을 사용하는 것을 피해자가 명시적·묵시적으로 허락하였다는 주장은 받아들일 수 없다. 나. 추정적 승낙의 인정 가부 1) 피고인이 피해자를 위하여 부동산을 매도·매수하여 수익을 남겨주고 매매대금 중 일부를 수수료 명목으로 받아간 적이 있으며, 피해자의 가족들로부터도 투자를 받는 등 그들과 일정한 거래관계가 있었던 것으로 보이기는 한다. 2) 그러나 피고인이 피해자에게 알리지 않고 사용한 8,000만 원은 계약서에 기재된 계약금을 초과하여 받은 돈이므로 그 계약서는 속칭 '다운계약서'에 해당하는 것인데, 피해자로서는 피고인이 자신에게 다운계약서를 작성한 사실을 알리지 않고 그 차액을 먼저 사용하는 것까지 허락하였을 것으로 보기는 어렵다. 더구나 피고인은 피해자에게 공소사실 기재 토지를 전매한 금액을 정확히 알려주지도 않았으므로, 피해자로서는 피고인이 취득할 이익이 적절한 규모인지 검토할 기회조차 없었다. 게다가 피고인이 8,000만 원을 먼저 사용한다는 것은 피고인의 이익을 위한 것일 뿐 피해자에게 도움이 되는 행위가 아니고, 피고인의 주장대로라면 사전에 또는 즉시 피해자에게 통보하여 승낙을 얻지 못할 이유도 없었다. 이러한 사정들을 고려하면 피고인이 사전에 알리지 않고 매매대금 중 8,000만 원을 임의로 사용한 것은 피해자의 추정적 의사에 반하는 것일 뿐, 객관적 사정에 비추어 피해자가 사전에 이를 알았더라도 당연히 승낙하였을 것이라고 보이지 않는다. 3) 물론, 피해자가 피고인의 8,000만 원 횡령 사실을 알고 난 이후에도 즉시 반환을 요구하거나 법적 조치를 하지 않고 나중에 돌려받을 생각을 하면서 1억 5,000만 원을 추가로 빌려준 사실이 다소 이례적으로 보이기는 한다. 그러나 피해자로서는 자신 또는 가족들과 피고인의 기존 거래관계를 고려하여 사안을 원만히 해결하고자 했을 동기가 충분하므로, 위와 같은 다소 이례적인 사정은, 양형 요소로 고려될 수 있음을 별론으로 하고, 피고인의 행위가 피해자의 추정적 의사에 반하는 것이라고 인정하는 데에 아무런 장애가 되지 않는다. 4) 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 다. 횡령의 고의 존부 앞서 본 여러 사정을 종합하면 피고인은 피해자의 업무 위탁 취지에 반하여 8,000만 원을 임의로 사용한다는 객관적 사실을 인식하였음이 명백하고, 이에 대한 의욕도 있었다 할 것이므로, 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 변호인의 주장은 피고인이 뒤늦게나마 피해자에게 자신이 8,000만 원을 사용한 사실을 스스로 털어놓았고 피해자로서는 피고인이 알려주지 않았다면 8,000만 원의 사용사실을 알기 어려웠을 것이라는 점을 주된 근거로 하나, 이는 피고인이 피해자에게 횡령 사실을 자복하였다는 사정에 불과하고, 피해자로서는 추후 다른 방식을 통해서 정확한 매매대금을 알 수 있었을 가능성도 충분하다(실제로 피해자의 남편 P은 다른 중개업자를 통해 피고인이 실제 매매대금 일부를 가져갔다는 사실을 명확히 알게 되었다). 변호인이 주장하는 위와 같은 사정은 앞서 본 사정들을 토대로 피고인에게 횡령의 고의가 있었다고 인정하는 데에 장애가 되지 않는다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 가. 범죄별 권고형 1) 제1범죄(배임죄) [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만) > 감경영역(6월~2년) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 2) 제2범죄(횡령죄) [권고형의 범위] 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(4월~1년 4월) [특별양형인자] 없음 나. 다수범죄 처리기준의 적용 : 징역 6월~2년 8월 2. 선고형의 결정 배임 및 횡령 범행의 피해액이 상당한 규모인 점, 이종 범죄이기는 하나 범죄전력이 다수인 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 배임 범행의 경우, 피고인은 범행을 자백하면서 잘못을 반성하고 있고 수사 과정에서 피해를 모두 회복하였으며, 피해자도 처벌을 원하지 않고 있다. 그리고 횡령범행의 경우, 피해자는 피해액을 제외하더라도 피고인의 중개를 통하여 적지 않은 수익을 남긴 상태였고 횡령 사실을 알게 된 이후에도 나중에 돌려받기로 하면서 추가로 돈을 빌려주는 등 당초에는 피고인을 용서해 주려 했던 것으로 보인다. 피고인도 수사 과정에서 이 사건 외에 관련 사건까지 통합하여 피해자 및 가족들과 합의하였고, 합의된 금액 상당의 돈을 뒤늦게나마 모두 지급하거나 공탁하였다. 이러한 여러 정상은 피고인에게 유리한 정상으로 충분히 고려되어야 한다. 위와 같은 주요 정상과 수사 및 재판 과정에서 나타난 제반 양형 요소를 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정하고 그 집행을 유예한다. 판사 안경록