서울동부지방법원-2014고정239

범죄사실 피고인은 2013. 01. 19. 04:30경 서울 광진구 C에 있는 피해자 D이 운영하는 "E주점"에서 혼자 술을 마시던 중 그 곳에서 아르바이트를 하는 F(여, 21세)와 주방에서 음식을 조리하는 G(남, 24세), H(남, 26세)에게 수차례 술을 권하였으나, 이들이 술을 마시지 않자 고성으로 "야! 이 씹할" 등의 욕설을 하였다. 계속해서 피고인은 옆 테이블에서 담배를 피우고 있던 I에게 "야! 이 씹새끼야, 나이도 어린놈이 담배를 피우냐"며 고성과 함께 손으로 I의 얼굴부위를 1회 때렸다. 이를 목격한 위 식당 내 다른 손님들이 서둘러 주점을 빠져 나가게 되었다. 이로써 피고인은 같은 날 05:30경까지 약 1시간에 걸쳐 위력으로 위 식당의 영업 업무를 방해하였다. 증거의 요지 [2014고정554] 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 1. 증인 F의 법정진술 1. F에 대한 경찰 진술조서, F의 진술서 1. 수사보고(피해자 인적사항 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제314조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 [2014고정 239] 피고인과 J은 2013. 11. 07. 12:30경 서울 광진구 K에 있는 피고인이 운영하는 'L'라는 상호의 점포에서, 피해자 M(28세)이 그곳 마사지사 등의 서비스가 만족스럽지 못하다는 이유로 피고인에게 환불을 요구하였으나, 피고인이 이에 응하지 아니하여 피해자 M(28세)과 다투던 중, 피고인은 주먹으로 피해자의 얼굴을 수회 때리고, J은 이에 가세하여 손으로 피해자의 몸통을 붙잡는 등 몸싸움을 하였다. 이로써, 피고인은 J과 공동하여 피해자에게 약 21일간의 치료를 요하는 '안면부 좌상' 등을 가하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자를 폭행하여 상해를 가한 사실이 없고, 가사 피고인이 피해자에게 먼저 주먹으로 얼굴을 가격당하고 머리카락이 잡힌 상태에서 이를 벗어나기 위해 발버둥을 치는 과정에서 일부 유형력의 행사가 인정된다고 하더라도 그 행위는 그 상황을 벗어나고자 한 소극적 저항행위에 불과하여 위법성이 없다. 나. 판단 구성요건해당성에 대한 판단 (가) 피고인이 J과 공동하여 M을 폭행하였다는 점을 뒷받침할 주요한 증거로는 M의 진술이 있는데, 그 신빙성에 관하여 본다. 1) M의 진술의 요지 제1회 경찰피의자신문조서 : 마사지를 받으려고 했는데 너무 피곤해서 잠이 들어 마사지를 받지 못했고 11:30분 정도에 일어나라고 업소사장(피고인)이 깨웠다. 그래서 나가려고 옷을 입고 있는데 손으로 머리를 치면서 집에 가라고, 꺼지라고 말을 하면서 머리를 또 때려서 하지 말라고 말했는데도 계속하여 손으로 얼굴을 때렸다. 잠시 뒤 뚱뚱한 사람이 들어와서 같이 공동하여 저를 발로 차고해서 저도 일어나서 업주를 주먹으로 2회 때렸고 칼을 가지고 오라는 업주의 말에 겁이 나서 문을 열고 나가려고 하였는데 문 앞에 뚱뚱한 사람이 나가지 못하게 서 있어서 안면부 코부위를 주먹으로 1회 폭행하고 도망쳤다. 도망친 이후 누나집으로 가서 잤다. 2013. 11. 8. 15:00경 정형외과에 가서 엑스레이 및 초음파 검사를 하였다. 제2회 경찰피의자신문조서(대질) : 피고인이 저를 일어나라고 깨워 옷을 입고 집에 가려고 하였는데, 피고인이 꼬우냐고 물어보면서 얼굴을 주먹으로 2회 때렸다. 이때 J이 저를 주먹으로 얼굴을 때리고 구석으로 데리고 가서 발로 수 회 밟았다. 그래서 저도 화가 나서 주먹으로 피고인을 밀치고 주먹을 휘둘렀는데 몇 대 맞았던 것 같다. 2명이 때리는데 방어를 하는 과정에서 뒤엉켜서 서로 싸웠다. 피고인이 칼을 들고 오라고 하였고, 저는 겁이나서 도망을 갔다. 이때 J이 문을 잠가놓고 있어 나가기 위해 주먹으로 J의 얼굴을 1회 때리고 도망을 갔다. 이 법정에서의 진술 : 증인이 마사지를 받다가 종업원에게 "시원하지 않다. 조금 시원하게 해 달라."라고 하자, 피고인이 와서 막 뭐라고 하면서 "그러려면 집에 가라"라고 하여 다툼이 시작되었다. 처음에는 피고인이 아니라 뚱뚱한 사람 1명(J)이 와서 "조용히 해라. 왜 이렇게 시끄러워"라고 하면서 증인을 위협했다. 이후 피고인이 와서 증인의 얼굴을 쳤고 증인이 "하지 마세요"라고 하였는데도 계속 때렸다. 몸싸움을 하다가 넘어졌고 누워있는 상태에서 피고인이 증인의 다리를 발로 차서 다리를 다쳤다. 증인은 마사지 업소에서 잠든 사실이 없다. 증인이 "환불해 주세요, 저 가겠습니다"라고 하자, 피고인이 증인에게 욕을 하면서 얼굴을 때렸다. 업소에 휴대폰, 신발, 티셔츠를 놓고 도망갔고 업소에서 도망친 이후 너무 아파서 집에 가만히 누워 있었다. 휴대폰도 없고, 택시를 타고 집에 갔는데 집 전화도 없어 경찰에 신고하지는 않았다. 정신이 너무 없어서 생각나는 것이 집밖에 없었다. 이 사건 상해로 증인이 치료는 받지 않았고 4일 동안 출근하지 못하고 쉬었다. 2) M의 진술의 신빙성에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건의 경위와 경과에 관한 M의 진술에 일관성이 없는 점, M의 진술대로라면, 업주인 피고인이 잠이 든 고객인 M을 깨우면서 별다른 이유 없이 다짜고짜 모욕적 언사와 함께 폭행하였다거나 M의 환불요청을 거부하면서 폭행하였다는 것인데, M이 설명하는 사건의 경위는 업주와 고객인 피고인과 M 사이의 관계 등을 고려할 때, 이를 선뜻 믿기 어려운 선, 3 또한 M은 다툼의 과정에서 피고인이 J에게 칼을 들고 오라고 말하는 것을 듣고 겁에 질려 휴대폰, 신발 등을 둔 채 무작정 도망쳤다고 진술하고 있는데, 통상 이러한 경우 그러한 피해를 당한 피해자로서는 즉시 경찰에 이를 신고하는 등의 조치를 취함이 상당하다고 할 것임에도, M은 아무런 조치 없이 그대로 택시를 타고 집에 가 잠을 잤는바, 이와 같은 M은 거동은 이례에 가깝다고 할 것이고, 오히려 M 자신에 대한 공소사실에 기재된 바와 같이 이 위와 같은 다툼을 경찰에 신고하려고 한다는 이유로 주먹으로 그의 얼굴을 때렸던 점까지 더하여 보면, M이 주장하는 피고인과 J의 폭행이 실제로 있었는지 여부에 상당한 의심이 든다고 할 것인 점, M은 이 사건 당시 잠이 들었는지 여부 등 경찰에서 진술한 부분에 관하여도 자신에게 불리할 수 있다고 생각한 부분에 대하여는 기억이 나지 않는다고 진술하는 등 쉽게 신뢰하기 어려운 태도를 보인 반면, 피고인의 진술은 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 대체로 일관되고 명확한 점 (피고인은 M이 도주한 직후 '손님이 폭행 후 도주하였다'는 취지로 수차에 걸쳐 112 에 구조를 요청하였는바, 이러한 사실 역시 피고인이 진술하는 정황에 부합한다), 정신지체 2급의 장애인인 증인 J의 진술은 피고인과 J의 관계를 감안하더라도 그 진술내용과 태도, 어투 등에 비추어 신빙성이 있다고 할 것인데, 그의 진술 또한 이 사건의 경위와 내용에 관한 피고인의 주장에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 M의 진술은 믿기 어렵다. (나) M에 대한 상해진단서에 의하면, M은 '두피좌상, 우측 턱관절 염좌, 안면부 좌상, 우측 제3수지 염좌, 요추부 염좌, 좌측 대퇴사두근 부분 파열'의 상해를 입었다는 것인데, 이러한 부상은 M이 피고인과 1을 공격. 도주하고, 피고인과 J이 이를 방어하기 위해 저항하는 과정에서 입을 수도 있다는 점에서 위 상해진단서는 피고인이 M을 폭행하였다는 점을 뒷받침하기에는 부족하다{한편 위 상해진단서는 사건 당일인 2013.11. 7. M이 두고 간 휴대폰으로 경찰이 M의 모(母)와 통화한 후 그 다음날인 2013. 11. 8, 16:00경 진단 · 작성된 것이고, M은 위와 같은 상해로 치료를 받은 사실도 없다. (다) 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 3과 공동하여 M을 폭행하였다는 점을 뒷받침하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 위법성조각사유에 대한 판단 (가) 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠어서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 '정당행위'라거나 '정당방위'에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다. 그러나 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결 등 참조). (나) 피고인은 '발버둥치면서 주먹을 휘두른 적이 있다(수사기록 제52면)', 'M이 머리를 잡아당겨 이를 벗어나기 위해 M의 얼굴로 주먹을 휘두른 사실은 있다(수사기록 제63)', '어떻게든 빠져나오려고 발악을 하였다(J에 대한 증인신문조서 제9면)'라는 취지로 진술하였는바, 몸싸움 과정에서 피고인에 의하여 M이 다쳤다고 하더라도, 그러한 피고인의 행위는 현장사진(수사기록 제 18면)에서 확인할 수 있는 피해의 내용과 상황 등에 비추어 M의 공격으로부터 벗어나기 위한 저항수단으로서의 유형력의 행사에 해당하고 이를 새로운 적극적 공격이라고 하기 어려우므로, 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위라고 봄이 상당하다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.