창원지방법원통영지원-2014고단44

범죄사실 1. 횡령 피고인은 2007. 9.경 내지 10.경 거제시 D에 있는 E 인근에서 피해자 F에게 피고인이 어머니 G 명의로 1/2 지분을 소유하고 있던 거제시 H 토지[지목 답, 면적 약 380평(1,258m²), 이하 H 토지'라 한다]에 대하여 소개하면서, I 명의로 된 나머지 지분 1/2 부분을 9억 6,800만 원에 매수하면 추후 전매하여 그 전매대금을 주겠다고 하여 그 무렵부터 2008. 4.경까지 피해자로부터 위 H 토지 매매대금 명목으로 4억 8,800만 원을 교부받은 뒤, 2008. 4. 20.경 위 E에서 다시 피해자와 사이에 '위 토지 중 100평(약 330m²)을 피해자에게 매도하고 그 대금은 이미 피해자로부터 받은 금액 중 4억 5,000만 원으로 갈음한다'는 취지로 변경된 내용의 부동산매매계약을 체결하면서 '땅을 매매하였지만 등기는 하지 않고, 땅을 매매 시 같이 팔고 또한 같이 개발한다'고 약정하여, 위 토지 중 100평 부분에 대하여는 피해자 명의로 등기하지 않은 채 향후 전매(소위 미등기전매)하여 그 전매대금 중 피해자 지분 100평 상당 금액을 피해자에게 교부하기로 하였다. 이후 피고인은 위와 같이 피해자로부터 교부받은 매수자금 4억 5,000만 원 등을 이용하여 위 H 토지의 나머지 1/2 지분 부분을 매수한 뒤 이를 어머니 G 명의로 I지분 전부이전청구권에 대한 가등기만을 한 채 미등기상태로 보유하던 중, 2013. 9. 16.경 거제시 일대에서 위 H 토지 및 지상건물 전부를 J에게 22억 원에 매매(그 중 I 지분 부분 매매대금 9억 원)하는 매매계약을 체결하고 2013. 10. 17.경 그 잔금까지 지급받아 J에게 소유권이전등기를 해 주어 그 전매대금 중 피해자의 지분에 해당하는 금액인 약 4억 7,368만 원을 피해자를 위해 보관하게 되었음에도, 그 무렵 거제시 일대에서 위 전매대금을 피고인의 은행대출금 변제 등 개인적인 용도로 임의 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 사기 피고인은 2009. 3. 3.경 통영시 K에 있는 'L' 식당에서 피해자 F에게 '급히 돈이 필요한데 1억 원을 빌려주면 2010. 12.말경까지 갚겠고, 피고인의 가족 명의로 된 부동산 중 먼저 매도되는 것이 있으면 그 매매대금으로 변제하겠다'고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 신용불량자로서 본인 명의 계좌를 사용할 수도 없었고 가족 명의로 취득한 부동산 외에 달리 가지고 있는 재산도 없었으며 가족 명의로 취득한 부동산도 대부분 금융기관으로부터 대출을 받아 매수하여 매월 상당한 액수의 이자를 지급해야 하는 상황이었고(2007. 3.경부터 2013. 2. 경까지 총 208회에 걸쳐 약 8억 3,441만 원을 이자로 지급해 왔음), 제1항 기재와 같이 피고인의 가족 명의로 등기된 부동산을 매도하더라도 위와 같은 대출금 이자 및 다른 부동산 매매대금 등으로 사용하려 했으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 3. 3.경 거제시 M에 있는 피해자 운영의 매점에서 차용금 명목으로 1억 원권 자기앞수표 1장을 교부받은 것을 비롯하여, 이와 같은 방법으로 거제시 일대에서 2009. 4. 8.경 5,000만 원, 2010. 9. 1.경 1억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 합계 2억 5,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 F의 진술기재 부분 1. I, N에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(고소인 계좌 거래내역 정리), 거래내역 정리표 및 거래내역서, 통장 사본, 매매계약서 사본(H 토지), 개인별 토지 소유 현황, 등기부등본(13부), 신용정보조회 회답서(전국은행협회장), 수사보고(피의자 재산 변동내역), 입출금내역 및 대출이자 납입내역, 수사보고(금융대출금 납입이자), 피의자 대출이자 납입내역, 수사보고(N, O 거래내역), 거래내역 정리서, 부동산매매계약서(H), 차용증 4부, 등기부등본(H토지, 2013. 12. 5.자), 수사보고서(피의자들 신용정보조회 결과 첨부 보고), 수사보고서(고소인 F에게 지급해야 할 미등기전매대금 산정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 판시 횡령죄 [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) > 기본영역(1년 ~ 3년) [특별양형인자] 없음 판시 각 사기죄 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역(10월 ~ 2년 6월) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우(2014. 7.경 피해자에게 지급된 2억 5,000만 원의 명목이 불분명하나 변제액 등을 고려하여 차용금을 변제한 것으로 봄) 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년 ~ 4년 3월 선고형의 결정 피고인이 H 토지를 비롯하여 부동산을 매도하고 매수인인 J로부터 받은 매매대금 22억 원 상당을 은행대출금 변제 등 피고인이 필요한 용도에 우선적으로 사용하고 피해자에게는 4억 원이 넘는 큰 금액을 교부하지 않은 점, 피고인은 피해자로부터 돈의 반환을 요구받고 2013. 1.경 피해자에게 5,000만 원만을 반환한 상태에서 2013. 10.경 H 토지를 비롯한 부동산을 J에게 매도하고도 더 이상 피해자에게 돈을 반환하지 않은 점, 피고인이 피해자나 그 배우자로부터 차용한 돈도 2억 5,000만 원으로 결코 적지 않은 점 등을 고려하면 피고인에게 엄정한 형의 선고가 불가피하다. 다만 이 사건 이전에 피고인에게 아무런 범죄전력이 없고, 2014. 7.경 피해자에게 2억 5,000만 원을 변제한 점, 피고인이 이 사건 H 토지 이외에 피해자로부터 여러 필지의 부동산 매수를 의뢰받고 별다른 문제 없이 처리해 주었으며 피해자에게 매월 이자 등의 명목으로 상당한 돈을 지급한 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 사정으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 정하되, 피고인과 피해자의 계속적인 거래관계 등에 비추어 피고인이 종국적으로 피해자에게 변제하여야 할 금액 및 법리적인 문제에 관한 다툼의 소지가 있는 점, 피고인의 건강상태 등을 고려하여 법정구속은 하지 않기로 한다. 피고인과 변호인의 주장 및 판단 1. 횡령의 점에 관한 주장 및 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인과 피해자는 H 토지 중 I의 지분 또는 그 일부 100평에 관하여 피고인의 어머니인 G을 매수인으로 하여 매매계약을 체결하고 G 명의로 소유권이전등기를 마치기로 하는 합의를 하였는데, 이는 이른바 계약명의신탁 약정에 해당하는바, 계약명의신탁 관계에서 매도인의 선의·악의에 상관없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있지 않으므로 횡령죄가 성립하지 않고(대법원 2010. 11. 11. 선고 2008도7451 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결 등), 피해자가 피고인에게 부동산 매매대금 명목으로 지급한 돈의 반환을 청구한 이후부터는 피고인과 피해자 사이에 위탁관계가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인은 정산을 통하여 피해자에게 정산금을 지급할 의무는 있지만 피해자의 재물을 횡령하려는 의사나 의도는 없었다. 나. 판단 1) 먼저 피고인과 피해자 사이에는 이른바 계약명의신탁 약정이 있었기에 피고인이 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있지 않다는 주장에 관하여 보건대, 피고인 및 변호인이 인용하고 있는 위 대법원 판결은 신탁자와 체결한 명의신탁 약정에 따라 수탁자가 계약당사자로서 소유자와 부동산 매매계약을 체결하고 수탁자 명의로 소유권이전등기까지 마친 경우 수탁자가 형법 제355조 제1항에서 정한 '타인의 재물을 보관하는 자'에 해당하지 않는다는 취지인데 반하여, 이 사건은 설령 피고인과 피해자 사이에 명의신탁 약정이 있었음을 인정한다고 하더라도 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마치지 못한 상태에서(G 명의의 소유권이전등기청구권가등기만 마쳐졌을 뿐이고, 가등기는 순위보전의 효력만 있다) 명의신탁 약정과는 아무런 관계가 없는 제3자인 J 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사안이므로, 위 대법원 판결을 이 사건에 그대로 적용할 수는 없다. 2) 앞서 든 각 증거들 및 등기부등본(P, Q, R/수사기록 2책 중 2권 15쪽 내지 30쪽)의 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 거제시 P 토지(2007. 6. 22. 피해자 명의 소유권이전등기 경료), 거제시 Q 토지(2007. 5. 10. 피해자 명의 소유권이전등기 경료), 거제시 R 토지(2009. 8. 31. 피해자 명의 소유권이전등기 경료)는 모두 피고인 또는 그 남편인 S의 소개로 피해자가 매수하게 된 것인데, 위 토지들은 피해자 명의로 소유권이전등기를 마친 데에 반해 위 토지들의 매수시기와 비슷한 시점에 H 토지의 I 지분에 관하여만 굳이 피해자가 자신 명의로 소유권이전등기를 마치는 것을 꺼릴 이유는 없었다고 보이는 점, 피고인과 피해자 사이에 2008. 4. 20. H 토지 중 약 100평 부분에 관하여 작성한 매매계약서에 기재된 '땅을 매매하였지만 등기는 하지 않고, 땅을 매매 시 같이 팔고 또한 같이 개발한다'라는 문구나 피해자의 의사 등에 비추어 피해자는 H 토지의 일부 지분을 소유하려는 목적보다 위 토지의 개발 또는 전매를 전제로 수익금의 분배에 더 관심을 가지고 있었던 것으로 보이는 점, 피해자는 피고인에게 지급한 토지대금 명목의 4억 8,800만 원과 차용금의 반환을 요구하였고, 이에 피고인은 2012. 7. 5 거제시 ' 전 1,525m²에 관하여 채권최고액 2억 5,000만 원인 피해자 명의의 근저당권설정등기까지 마쳐 주었던 점을 종합하면, 피해자는 피고인에게 H 토지의 일부 지분 매수에 관한 자금을 투자한 후 누구의 명의로 소유권이전등기를 마칠지 여부는 관계 없이 위 토지를 매수하고 그 토지 위에 건물을 신축하여 토지와 건물을 함께 타인에게 매도하거나 건물 신축 없이 토지만을 타인에게 매도함으로써 전매차익을 얻고 이를 분배받을 것을 의도하였다고 봄이 상당하다. 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한, 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하는바(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 등 참조), 앞서 든 사정들에 비추어 보면, 피고인은 피해자로부터 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받았고, 이에 기하여 H 토지 및 인근 부동산을 매도하고 매수인으로부터 수령한 금전 중 피해자의 지분에 해당하는 부분은 수령과 동시에 위임자인 피해자의 소유에 속하며, 위임을 받은 피고인은 피해자를 위하여 금전을 보관하는 관계에 있다고 할 것이다. 그리고 위 H 토지를 매도하기 전에 피해자가 피고인에게 부동산 매매대금 명목으로 지급한 4억 8,800만의 반환을 청구하였더라도 피고인이 피해자를 위하여 금전을 보관하는 자의 지위를 벗어났다고 할 수는 없다. 따라서 피고인이 위 금전을 보관하던 중 피고인의 개인적인 용도로 소비한 이상 횡령죄의 죄책을 면할 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 사기의 점에 관한 주장 및 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 피해자로부터 돈을 차용할 당시에 피고인 명의의 재산은 없었더라도 피고인이 처분권한을 가진 피고인 가족 명의의 재산이 충분히 있었고, 피해자가 고소하기 전까지 계속하여 원리금을 지급하여 왔으므로 피고인은 차용금을 변제할 능력이나 의사가 있었다. 나. 판단 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 이 사건 차용 당시에 채무불이행사실이 등록되어 있는 등 신용불량 상태에 있었고, 피고인이 가족들 명의로 소유하고 있었다는 부동산도 대부분 근저당권이 설정되어 있었으며, 이로 인해 피고인은 매월 상당 금액을 대출금에 대한 이자로 지급하였던 점(2007. 3.경부터 2013. 2.경까지 약 8억 원을 이자로 지급하였다), 실제로 피고인이 2013. 10.경 J에게 H 토지를 비롯한 부동산을 22억 원 상당에 매도하고도 피해자에게 돈을 반환하지 못하고 대출금 이자 납부 등으로 사용한 점, 2009. 3. 3.경 차용한 1억 원에 대하여는 변제기를 2010. 12.말경으로 정하는 등 이 사건 각 차용금의 변제기일을 고려할 때, 피고인이 가족들 명의로 부동산을 소유하고 있었다 하더라도 이를 매도하여 현금화하는 데는 상당한 시간을 필요로 하는 등 피고인이 부동산을 소유하고 있었더라도 피고인이 변제기일에 차용금을 변제할 능력이 있었다고 단정할 수는 없는 점(실제로 피고인의 어머니인 G 명의로 소유하고 있던 거제시 T 전 1,525m²는 2011. 11.경 U에 매도하였다고 하나, 이후 위 토지에 관하여 임의경매절차가 개시되었다가 2014. 7.경에 이르러서야 매매계약에 따른 매매대금이 지급되었다) 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다고 할 것이다. 따라서, 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다.