수원지방법원평택지원-2018고합105

범죄사실 2018고합105 피고인 A는 2018. 1. 8. 02:00경 C을 통해 알게 된 피해자 D(가명, 여, 15세)을 자신의 어머니가 운영하는 안성시 E에 있는 'F' 식당에 불러 함께 술을 마시던 중 평소 알고 지내던 피고인 B에게 전화를 걸어 "피해자를 술에 취하게 할 수 있는 방법을 알려달라. 내가 피해자를 따먹을 수 있도록 도와줘라. 지금 식당으로 와라"라고 이야기하고, 피고인 B은 이를 승낙하여 같은 날 위 식당에서 피해자를 강간하기로 모의하였다. 이에 따라 피고인들은 같은 날 04:00경 위 식당 안쪽 방에서 함께 술을 마시던 중, 'G 게임 (게임참가자가 돌아가면서 조건을 하나씩 제시하고 조건에 해당하는 사람은 다섯 손가락 중 하나씩을 접으며 손가락을 모두 접게 된 사람이 벌칙을 수행하는 게임)"을 하면서, '여자 접어, 핑크 잠옷 접어, 팔찌 한 사람 접어' 등과 같은 조건을 제시하여 피해자가 일방적으로 술을 마실 수밖에 없는 상황을 연출한 후, 게임에서 걸린 피해자가 벌칙 주를 마실 것을 거절하자 피고인 B은 피해자에게 "술 안 마시면 죽는다"라고 말하면서 피해자의 오른팔을 주먹으로 때린 후 피해자 대신 술을 마시고 "(내가 대신 술을 마신 대가로) A 형하고 한 번 성관계해"라고 말하였다. 이에 피해자가 "죽어도 안 해"라고 하자, 피고인 A는 피해자의 휴대폰을 바닥에 둔 채 그곳에 있던 골프채를 들고 마치 휴대폰을 부술 듯이 툭툭 치고, 마치 골프채로 피해자의 머리를 칠 것처럼 허공에서 골프채를 수 회 휘두르는 등 겁을 주어 반항하지 못하게 한 후 피해자를 밀어 넘어뜨린 다음 피해자의 상의를 벗기고, 피고인 B은 피해자의 하의를 벗겼다. 계속하여 피고인 A는 피해자의 배 위에 올라타 손가락을 피해자의 음부에 삽입하고, 피해자가 양손으로 피고인 A의 가슴을 밀치면서 반항하자 피고인 B은 양손으로 피해자의 머리를 붙잡고 피고인 A는 피해자의 뺨을 때린 후 성기를 삽입하여 간음하고, 이어서 피고인 B은 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 발기가 되지 않자 피해자의 머리를 잡고 자신의 성기를 빨게 하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하였다. 2018고합139: 피고인 A 피고인은 H CA 110V 원동기장치 자전거 운전업무에 종사하는 사람이다. 피고인은 2018. 2. 24. 00:01 경 안성시 I에 있는 J 앞 교차로를 K초등학교 방면에서 평택방면으로 진행하게 되었다. 그곳은 신호등이 설치된 사거리 교차로이므로 진행신호에 따라 안전하게 운전해야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 업무상 주의의무를 해태한 채 신호를 위반하여 진행한 과실로 때마침 신호에 따라 좌회전 진행하던 피해자 L이 운전하던 M BMW 승용 차량 전면 좌측 범퍼 부위를 피고인이 운전하던 오토바이 좌측 전면 부위로 충격하여 피해자 L에게 약 2주간의 치료가 필요한 경추의 염좌 및 긴장 등의 상해를 피해자 운전 차량의 동승자인 피해자 N에게 약 2주간의 치료가 필요한 경추의 염좌 및 긴장 등의 상해를 각각 입게 하였다. 증거의 요지 ¹2018105, 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. D에 대한 검찰 진술조서 1. O, P에 대한 각 경찰 진술조서 1. D의 진술서 1. 관련사진 (피해자가 제출, 증거자료) 1. 속기록 1. 수사보고(현장사진 첨부) 2018고합139 1. 피고인 A의 법정진술 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. 교통사고 발생보고서 1. 사고현장 및 차량사진 1. 각 진단서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항, 형법 제297조(특수강간의 점), 각 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호, 형법 제268조(업무상과실치상의 점) 나. 피고인 B: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항, 형법 제297조(특수강간의 점) 1. 상상적경합 피고인 A: 형법 제40조, 제50조각 교통사고처리특례법위반(치상)죄 상호간, 범정이 더 무거운 피해자 L에 대한 교통사고처리특례법위반(치상)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간죄에 대하여 유기징역형, 교통사고처리특례법위반(치상)죄에 대하여 금고형을 각 선택] 1. 소년범감경 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조 [ 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 부정기형 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개·고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들은 아동·청소년이므로 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지 아니한다) 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서(피고인들은 소년이고, 환경, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 내용과 결과, 범행 전후의 정황 등에 비추어 보면, 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 그 밖에 취업제한명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 성폭력범죄로부터의 아동·청소년 등 피해자 보호 효과 등 여러 사정을 종합하면, 피고인들에 대하여 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보 등록 이 사건 각 범죄사실 중 등록대상 성폭력범죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 피고인 A의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 의하여 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 위 각 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 피고인들 및 변호인의 무죄 주장에 대한 판단(2018고합105 사건) 1. 무죄 주장의 요지 피고인들이 골프채로 피해자의 핸드폰을 툭툭 치고, 피해자에게 성관계하지 않을 경우 핸드폰을 부수겠다고 말한 사실이 있으나, 이는 장난이었다. 피고인들의 행위로 인해 피해자의 항거가 현저히 곤란해져 성관계에 이른 것이 아니고, 피해자가 자발적으로 피고인들과 성관계 및 구강성교를 한 것이다. 즉 피고인들의 폭행·협박과 성관계 사이에 인과관계가 없다. 2. 관련 법리 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 폭행 · 협박하여 반항하지 못하게 한 후 합동하여 강간하였다고 판단된다. 따라서 피고인들 및 변호인의 무죄 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피해자 진술에 신빙성이 있다. 1) 피해자는 이 사건 범행의 주요 부분에 대해 구체적으로 진술하였고, 논리적인 모순이 없다. (가) 피해자는 2018. 2. 15. 수사기관에 피고인들로부터 강간당하였다는 내용의 진술서를 제출하였고, 그로부터 며칠이 지난 2018. 2. 19. 경기남부해바라기센터에서 이 사건 범행에 대해 최초 진술하였다. 위 진술 내용에 의하면, 피해자가 피고인들을 만나게 된 경위, 피고인들과 술을 마시고 게임을 한 것을 비롯하여 피고인들에 의하여 강제로 성관계한 경위와 그 내용, 성관계 이후 정황 등 이 사건을 전후하여 그 당시 있었던 주요 사실에 대해 구체적으로 표현하여 진술하였다. 특히 피해자가 진술한 범행의 순서, 행위 태양에 관한 내용, 당시 피고인들이 한 말과 행동 등은 아래와 같이 직접 경험하지 않고서는 떠올리기 어려울 정도로 구체적이고, 그 진술의 흐름 및 구체적인 진술이 이루어지기까지의 경과도 자연스럽다. 피해자는 경기남부해바라기센터에서, "진짜 싫다고 집에 갈 거라고 하고 뛰쳐나가려 했는데, A가 충전 중이던 자신의 핸드폰을 들더니, 골프채를 들고 핸드폰을 치는 시늉을 했다. 너 지금 가면 핸드폰 다 깨뜨릴 거라고 얘기했다. 핸드폰 없이 갈 수 없어서, 계속 달라고 했더니 피고인들이 번갈아 가며 핸드폰을 던지고 핸드폰을 깨버리겠다고 계속 협박했다.", "그러다가 피고인들이 자신의 옷을 강제로 벗겼다. 자신이 계속 반항하자 A가 피해자의 뺨과 엉덩이를 때렸다. B은 피해자의 팔을 한번 때렸다. 당시 옆에 있던 P은 '너 진짜 불쌍하다. 너 왜 강간당하고 있냐. 너 여기 왜 왔냐. 바보 같다'고 말하였다.", "A가 성기를 자신의 음부에 강제로 넣었고, 울고 소리 지르면서 하지 말라고 했다.", "A는 사정을 하지 않았다. B은 발기가 안된다며, 성기를 입으로 빨아 달라고 했다. 싫다고 계속 소리 질렀더니, B이 피해자의 머리를 잡고 성기를 자신의 입에 넣었다. B은 발기가 잘 안된다고, 핸드폰으로 야한 동영상을 봤다."라고 진술하였다. 피해자는 검찰 조사에서, "B이 술 안 마시면 죽는다'고 하면서 자신의 오른팔을 주먹으로 때렸다. B이 장난으로 때린 게 아니라 세게 때려서 많이 아팠고 무서웠다. 옷을 입고 나가려고, 방바닥에 있던 휴대폰을 주우려고 했다. 그때 A가 '너, 나랑 안 하면 핸드폰 깨뜨릴 거야. 이거 비싼 거 알아'라고 말했다. A가 방 출입문 입구에 있던 골프가방에서 채를 하나 꺼내 들고, 휴대폰을 방바닥에 둔 채 골프채로 툭툭 쳤다. 10분 정도 휴대폰을 뺏으려고 했고, 나중에는 지쳐서 방바닥에 주저앉았다. A가 왼손으로 피해자 오른쪽 뺨을 때렸다. A가 양손으로 자신의 어깨를 잡고 눌러 이불 위에 넘어뜨렸다. A가 자신의 상의를 벗겼고, 하의는 B이 달려들어 벗겼다. 옷을 벗기지 못하게 반항하자, A가 오른쪽 뺨을 때렸다. 팬티와 바지는 B이 벗겼다.", "A가 피해자의 음부를 만지며 삽입하는 동안, B은 옆에서 자위를 하고 있었다. A가 삽입을 못 하게 밀치고 엉덩이를 비틀자, A가 B에게 도와 달라고 했다. B은 피해자의 머리 쪽으로 와서 피해자의 양손을 붙잡아 한 손으로 위에서 눌렀다.", "B이 성기를 빨아 달라면서, 피해자의 뒷머리를 잡고 성기를 빨게 하였다. B의 성기를 세게 깨물었더니, 아프다고 소리를 질렀다. 그러자 뒤에서 A가 피해자의 엉덩이를 세게 때렸다.", "시간을 늦추기 위해 B에게 성기에서 냄새가 난다고 빨기 싫다고 했다. 그러자 피고인 B이 화장실 가서 씻고 왔다. 그 다음에 또 성기를 빨게 하였다."라는 취지로 진술하였다. 피해자의 위 각 진술 내용은 이 사건 범행의 핵심적인 부분에서 일관되고 구체적이며 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없는 내용이 포함되어 있을 뿐만 아니라 그 진술의 경위 또한 자연스럽다. (다) 이 사건 범행 현장에는 피고인 B과 함께 온 P이 있었다. 피해자는 수사기관에서 "P은 강간과 직접적인 관련이 없다. 성폭행을 하지 않았다. A가 옷을 강제로 벗길 때, P이 불을 꺼주었다. A가 P에게도 피해자와 성관계를 하라고 했는데, P은 여자 친구가 있다며 싫다고 거절했다."라고 진술하여, 당시 현장에 있던 P은 강간 범행에 대한 책임이 없다고 하였는데, 피해자가 유독 같은 장소에 있던 P을 제외하고 피고인들에 대해서만 강간당하였다고 허위진술을 할 이유가 없다. 또한, 피해자는 이 사건 범행 이전인 2018. 1. 1. 술에 취하여 기억은 없지만, 피고인 B, Q, R와 3:1로 성관계한 적이 있고(수사기록 214 면 이하), 2018. 1. 3. 및 2018. 1. 4. 피해자와 동갑인 R와 좋은 감정을 갖고 성관계한 적이 있다고 진술하여(수사기록 223), 피해자 본인에게 불리한 사정 또는 피고인들에게 유리한 사정에 대해서도 숨김없이 일관되게 진술하고 있는바, 이 역시 피해자의 진술에 신빙성을 더하는 사정이다. 2) 관련자들의 수사기관 진술은 피해자 진술과 상당 부분 일치한다. (가) 피해자의 친구인 O은 수사기관에서, 2018. 1. 8. 오후 경 피해자와의 전화 통화에서 피해자가 "A가 B과 P을 불러 같이 있었고, 술을 마시던 중 더는 못 마실 거 같아서 B이 흑기사를 해줬다. B이 그에 대한 소원으로 A랑 성관계를 시켰다. A가 자기와 성관계를 하지 않으면 핸드폰을 깨뜨리겠다면서, 골프채로 핸드폰을 깨려고 하였다. A가 엉덩이와 머리를 때리고, B이 핸드폰으로 협박할 때 웃고 있었다. 피해자가 피고인들로부터 강간당하였다고 말하였다."라고 진술하였다. O의 진술 신빙성을 의심할 만한 특별한 사정이 없을 뿐만 아니라, 그 진술 내용 대부분이 피해자 진술에 부합한다. (나) 이 사건 당시 함께 있었던 P은 수사기관에서, "A가 골프채를 들어 벽을 4~5번 치고 나서 피해자의 핸드폰을 가지고 와 '안 하면 부시겠다'고 말하면서 핸드폰을 바닥에 두고 골프채로 세게 칠 것처럼 하다가, 핸드폰 옆 바닥을 살짝 치는 시늉을 몇 회 하였다. 그리고 그런 행동을 대략 10분 정도 하였다.", "A가 피해자의 상의를 벗겼다. A가 피해자와 성관계를 할 때, 피해자의 엉덩이 2~3번, 팔을 1번 정도 때렸다. 성관계를 하는 피해자에게 '야 너 진짜 불쌍하다. 너 왜 강간당하고 있냐. 너 여기 왜 왔냐, 바보 같다'고 말한 사실이 있다. 솔직히 상황이 원치 않는 성관계를 한다고 생각해서 '너 왜 강간당하고 있냐'라고 말하였다. 소문에 피해자가 아무 남자랑 성관계를 한다는 소리를 들었기 때문에, 그 상황을 말리지 않았고, 그냥 가만히 있었다.", "A가 피해자와 성관계를 할 때, B은 피해자의 가슴을 지속적으로 만졌다. B이 피해자에게 발기 좀 시켜 달라면서, 피해자의 머리를 잡고 성기를 피해자의 입에 넣었다.", "당시 상황만 본다면 협박에 의한 성관계를 하였다고 생각한다. 그렇게 생각하는 이유는 처음에 A가 피해자를 협박해서 피해자가 마지못해 성관계를 하였기 때문이다."라고 진술하여, 그 사실관계 대부분이 피해자의 진술과 부합한다. P은 이 법정에 증인으로 나와, 수사기관에서의 진술은 착오로 잘못 진술한 부분이 많고, 피고인들이 장난으로 피해자를 괴롭혔을 뿐, 피해자가 자발적으로 성관계에 응한 것이라고 진술을 번복하였다. 그러나 P의 수사기관에서의 진술은 범행 직후에 생생한 기억에 근거하여 신빙성이 높은 점, 자신의 법정 진술에 따라 피고인들의 처벌 여부 및 처벌 정도에 큰 영향을 줄 뿐만 아니라 자신도 이 사건 범행의 공범 내지 방조범으로 처벌될 수도 있어 그 진술에 소극적일 수밖에 없는 점, 더구나 증인신문 당일 피고인 B의 아버지와 함께 이 법정에 와, 피고인들의 변호인으로부터 증인신문 사항을 미리 전달받고, 일부 질문에 대해서는 답변을 미리 연습한 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, P의 법정 진술은 믿을 수 없다. 3) 이 사건 범행 후 피고인들이 피해자가 나눈 C 메신저 내용, 피해자가 자해 시도한 사정 등은 이 사건 당일 강간 범행이 있었음을 추단하게 한다. (가) 피해자는 C 메신저로 피해 당일인 2018. 1. 8. 16:34 피고인 A에게 '진짜 그냥 자살해. 솔직히 잘못했다. 인정? 시발'을 전송하였고, 이에 피고인 A는 피해자에게 '하잇리, 잘못인가? 흑기사 때메 한 건디, 뭐 무튼 쏴리용'라는 메시지를 전송하였다. 또한, 피해자는 2018, 1, 8, 16:35 피고인 B에게 '그냥 자살해 B아. 니가 젤 싫어 진짜 솔직히 잘못했냐. 안 했냐'라는 메시지를 전송하였다. (나) 피해자는 피해를 당한 지 9일이 지난 2018. 1. 17. 12:06 피고인 A에게 '강간범 새끼야, 때리면서 박으니까 기분 좋았냐? ㅋㅋ 골프채로 협박하고 시발', '싫다는 놈발버둥 치는 놈 좋다고 가슴 만지고, 평생 그렇게 살아 범죄자 새끼야'라는 메신저를 전송하였고, 이에 피고인 A는 피해자에게 '미안해. 내가 진심으로 미안해. 너한테 진짜 큰 상처일 텐데 미안해, 반성 많이 할게'라는 메시지를 전송하였다. 또한 피고인 B은 2018. 1. 20. 12:04 피해자에게 '정말 미안해 반성 많이 하고 있고, 다시는 이런 일 없을 거야. 너 아닌 누구도 절대 이런 일 안 생길 거고, 저지르기 전에 생각 먼저하고 행동할게. (중략). 정말 미안하다'라는 메시지를 전송하였다. (다) 피해자가 자발적으로 성관계에 응한 것이라면, 피해자가 피고인들에게 위와 같은 내용의 메신저를 보내고, 피고인들이 피해자에게 위와 같이 사과할 이유가 없다. (라) 피해자는 2018. 2. 15. 수사기관에 피고인들과 나눈 C 메시지를 증거로 제출하면서, 왼쪽 손목 위에 있는 자해 흔적을 제시하였다. 피해자는 이 사건 범행 후인 2018. 1. 15. 및 2018. 2. 15.(수사기관 신고 당일 새벽경) 자해를 시도하였는데(피해자 검찰 진술 참조), 후술하는 바와 같이 이 사건 범행 이후 피해자가 피고인들로부터 사과받기 위해 노력하였으나 피고인들이 사과를 거부한 점, 피해자의 행실에 대한 안 좋은 소문이 퍼져 피해자가 극심한 정신적 피해를 입은 점 등에 비추어 보면, 피해자의 자해시도와 이 사건 범행 사이에 상당한 연관성이 있다고 생각된다. 4) 피해자가 피고인을 허위사실을 들어 무고할 합리적인 이유를 찾을 수 없다. (가) 피해자가 이 사건 범행이 발생한 때로부터 약 한 달이 지난 2018. 2. 15. 수사기관에서 이 사건 범행을 신고하였다. 그러나 피해자의 수사기관 진술에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 범행 후 상당 기간 고민하고, 피고인들을 만나 사과를 받기 위해 노력하였으며, 그 과정에서 수차례 자해한 사실이 인정되는바, 이 사건 범행 과 수사기관 신고 사이에 어느 정도의 시간적 간격이 있다는 점만으로 이 사건 범행 신고에 어떠한 허위가 개입되었다고 볼 수는 없다. (나) 앞서 본 바와 같이 피해자는 본인에게 불리한 사정에 대해서도 숨김없이 진술하고 있고, 피해자가 특별히 피고인들을 음해하여 허위진술을 할 동기도 없으며, 이 사건과 관련하여 피고인들에게 합의금을 요구하는 등 이 사건을 빌미로 이익을 취득하려 한 정황도 전혀 없다. 5) 피해자가 자발적으로 성관계에 응했다는 피고인들의 주장은 상식에 반하고, 피고인들의 수사기관 진술과도 모순된다. (가) 피고인들은 장난삼아 피해자를 폭행·협박한 것이고, 피해자가 자발적으로 성관계에 응한 것이라고 주장한다. 그러나 만 15세의 여성 청소년인 피해자가 당일 처음 만난 피고인 A, 공소외 P을 포함하여 3명의 남성이 있는 가운데, 피고인들을 상대로 아무런 강제성도 없이 자발적으로 옷을 벗고 2:1로 성관계하였다는 것은 경험칙상 납득할 수 없다. (나)뿐만 아니라, 피고인들은 이 법정 진술과 달리 수사기관에서 이 사건 범행에 대해 다음과 같이 진술하였다. 피고인 A는 검찰 조사에서, "피고인 B에게 전화하여 '내가 피해자를 따먹을 수 있도록 도와줘라. 지금 식당으로 와라'라고 했다. 피해자가 시간을 끌자 B과 장난을 치기 위해 방에 있던 골프채를 하나 꺼내, 방바닥과 툭툭 치면서 '나랑 성관계를 하지 않으면 휴대폰을 깨뜨리겠다'고 말하였다.", "피해자의 양쪽 어깨를 잡고, 뒤로 밀어서 이 불 위에 눕혔다. 자신이 피해자의 상의를 벗겼고, B은 하의를 벗겼다. 피고인이 상의를 벗길 때 피해자가 상의를 손으로 잡고 벗기지 못하도록 했고, B이 하의를 벗길 때도 옷을 잡고 저항했다. B이바지를 벗기려고 할 때, 피해자가 바지를 잡았다. 피해자 스스로 옷을 벗은 것은 아니었다. 피해자에게 빨리 B의 성기를 빨라고 했다.", "피해자에게 계속 겁을 줬는데, 피해자가 성관계를 하겠다는 말을 하지 않았다."라고 진술하였다. 피고인 B은 검찰 조사에서, "A가 2018. 1. 8. 02:00경 전화하여, '피해자와 술을 마시고 있는데, 술에 취하게 하고 싶다. 방법이 없냐? 피해자와 한번 자려고 한다. 도와달라고 하였다. 피해자에게 '너 대신 술도 마셔줬는데, 정말 안 할 거냐?" 라고 하면서 A와 성관계를 하라고 계속 말하였다. 피해자가 성관계를 하지 않고 시간을 계속 끌자, A가 방에 있던 골프가방에서 채를 하나 꺼내, 피해자의 휴대폰을 툭툭 치면서 '나랑 성관계를 안 하면 깨뜨리겠다. B과도 한 번 해라'고 말했다. 5분 정도 위와 같은 행동을 하며 겁을 주었다. 본인도 A처럼 말을 듣지 않으면 휴대폰을 마치 부술 듯이 툭툭 치며 빨리 성관계를 하라고 겁을 주었다. A와 자신이 함께 골프채로 피해자를 겁주어 A와 피해자가 성관계를 하게 하였다.", "피해자의 상의는 A가 벗겼다. A가 성관계를 중단하고, 자신에게 '왜 너는 안 하냐?"라고 해서, 자신은 입으로 빨아달라고 했다."라고 진술하였다. (다) 피고인들과 P의 진술에 의하더라도, 피해자는 게임에서 진 벌칙으로 성관계를 요구하는 피고인들에게 "에바"라는 단어를 써가며 성관계를 명시적으로 거부하였다. 그리고 그 후 핸드폰을 빼앗고, 이를 깨뜨리겠다는 피고인들의 협박이 있고 난 뒤에야 성관계가 이루어졌다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피해자가 자발적으로 성관계에 응하였다고 도저히 볼 수 없다. (라) 한편, 피고인들은 피해자가 이 사건 범행 이전인 2018. 1. 1.에도 피고인 B 공소외 Q, R와 3:1로 성관계를 한 사실이 있다면서, 이러한 피해자의 성행에 비추어 볼 때, 이 사건 범행 역시 피해자의 동의에 의한 성관계라고 주장한다. 그러나, 피해자와 피고인 B의 검찰 진술에 의하면, 2018. 1. 1. 당시 피해자는 술에 취하여 기억이 없었던 것으로 보인다(수사기록 219 면, 265면 참조). 수사기관은 2018. 1. 1. 성관계에 대해서도 형사처벌 여부를 검토하였으나, 피해자가 술에 취하였다는 것 외에 폭행·협박을 인정하기 부족한 점, 피해자가 그중 1인인 R와 개인적으로 성관계를 2회 더 가진 점 등을 고려하여 추가 수사를 하지 않은 것으로 보인다. 따라서 위와 같은 사정만으로 피해자에게 난교(亂交)를 하는 성행이 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건에서 피해자가 피고인들과의 성관계를 명시적으로 거부하였음에도, 피고인들이 폭행·협박하여 피해자가 어쩔 수 없이 성관계에 응한 이상, 위 2018. 1. 1.자 성관계와는 별도로 이 사건이 특수강간에 해당함은 당연하다. 나. 이 사건 범행 당시 폭행·협박이 존재하였는지 여부 1) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 또한 강간죄에서의 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하나, 폭행·협박이 반드시 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니다(대법원 2017. 10, 12. 선고 2016도16948, 2016전도156 판결 참조). 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 위 각 증거들을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 판시 범행 당시 피고인들이 피해자에게 가한 폭행·협박 등 유형력의 정도는 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 충분히 해당한다. (가) 이 사건 당시 피해자는 만 15세에 불과한 청소년이고, 이 사건 범행 장소는 피고인 A의 어머니가 운영하는 식당의 작은 방으로서, 늦은 새벽 시간 위 방에는 P 포함하여 3명의 남성만이 있었다. 피해자는 피고인 A의 연락으로 이 사건 범행 장소에 오게 되었고, 식당 주변에 어떠한 연고도 없었다. 피고인들은 장시간에 걸쳐 피해자에게 성관계에 응하지 않으면 휴대폰을 깨뜨리겠다고 협박하였고, 그 과정에서 피해자의 뺨과 몸을 때렸으며, 강제로 피해자의 상의와 하의를 벗기기까지 하였다. 특히 피해자의 핸드폰은 최근에 구입한 고가의 핸드폰으로서, 15세에 불과한 청소년에게 핸드폰을 깨뜨리겠다는 협박은 성인들이 생각하는 것보다 훨씬 더 중대하고 두려운 문제였을 것이다. (다) 위와 같은 상황에서 피해자는 피고인들의 성적 접촉으로부터 쉽사리 도망하기 어려웠을 것으로 보이고, 이에 피해자는 공포심에 사로잡혀 피고인들이 시키는 대로 성관계에 응할 수밖에 없었다고 판단된다. 이는 피해자가 피고인들로부터 강간당하기 전후하여 도망할 수 있었다거나 구호를 요청하는 것이 불가능한 것이 아니었다고 하더라도 달리 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 1년 3월~8년 9월 나. 피고인 B: 징역 1년 3월~7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 피고인들은 이 사건 공소제기 당시 소년이었으므로, 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간죄는 피고인들이 합동하여 나이 어린 피해자를 강간한 것으로 그 죄질이 매우 나쁘다. 이 사건으로 피해자가 상당한 정신적 충격을 받았고, 피해자와 그 법정대리인은 피고인들에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 이 사건으로 인해 피해자가 적지 않은 2차 피해를 겪고 있는 것으로 보인다. 피고인 A는 오토바이를 운전하다가 신호를 위반하여 상대방 차량 운전자와 동승자에게 상처를 입히기도 하였다. 또한, 피고인 B은 이 사건 범행 이전에 폭력 관련 범죄로 소년보호사건 처분을 받은 전력이 있다. 이러한 사정들을 고려할 때, 피고인들에게 이에 상응하는 처벌을 할 필요가 있다. 다만, 교통사고처리특례법위반죄와 관련하여 피고인 A가 피해자 L과 합의한 점(2018. 3. 29.), 피고인들이 아직 사리분별 능력이 완전히 성숙하지 아니한 소년인 점, 피고인 A는 초범인 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.