창원지방법원-2022고합90

범 죄 사 실 [모두사실] 피고인 A(A, 남, 25세, 사우디아라비아 국적, 이하 ‘A’)와 피해자 C(C, 여, 24세, 필리핀 국적)은 2018. 2.경부터 2022. 2.경까지 D사관학교에 입교하여 D사관학교 E기 사관생도들과 함께 교육을 받은 외국군 수탁생도이고, 피고인 B(남, 22세)은 D사관학교 E기 사관생도로서 이들은 2021. 10.경부터 2022. 1.경까지 이루어진 순항훈련을 마치고 2022. 1. 3.부터 2022. 2. 6.까지 동계 휴가를 부여받았다. [범죄사실] 1. 피고인들의 공동범행 피고인들은 2022. 1. 3. 21:30경 F G동 소재 D사관학교 외국군 수탁생도 숙소에서 피해자와 함께 술을 마시다가 피해자가 술에 만취하여 구토를 하자 피해자를 침대에 눕혔고, 피해자는 곧 잠이 들었다. 피고인 A는 2022. 1. 4. 00:30경 술에 취하여 잠이 들어 있던 피해자의 바지와 팬티를 벗기고, 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였고, 마침 이를 목격한 피고인 B은 위 범행에 가담하여 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 A의 단독범행(준강간) 피고인 A는 2022. 1. 4. 03:00경 전항의 장소에서, 술에 취하여 잠이 들어 있던 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입함으로써 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 [피고인 A] 1. 제1회 공판조서 중 공동피고인 B의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 증인 B, H의 각 법정진술 1. 창원지방법원 2022초기472 증거보전 사건의 심문조서 중 C의 진술기재 1. C, I, J, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 카카오톡 대화내용(증거목록 순번 63번) [피고인 B] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. 증인 H의 법정진술 1. 창원지방법원 2022초기472 증거보전 사건의 심문조서 중 C의 진술 기재 1. L, C, I, J, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 압수조서 1. 각 감정서 1. 카카오톡 대화내용(증거목록 순번 63번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(특수준강간의 점, 유기징역형 선택), 형법 제299조, 제297조(준강간의 점) 피고인 B: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(특수준강간의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들에게 성폭력범죄 전과가 없는 점, 피고인들에 대한 실형의 선고 및 성폭력 치료프로그램의 이수만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 직업, 가족 관계, 범행의 동기와 경위, 공개명령 및 고지명령으로 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 피고인들: 각 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 각 제출할 의무가 있다. 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 1) 피고인에 대한 경찰의 최초 피의자신문조서는 경찰이 사우디아라비아 영사관에 이 사건을 알리지 아니하여 피고인의 영사조력을 받을 권리를 행사하지 못한 채 이루어진 위법수사이므로 이후 수집된 증거는 증거능력이 없다. 2) 피해자 C에 대한 경찰 진술조서에 대한 경찰 진술조서는 조사실에서 조사를 받지 아니하여 특신상태의 요건을 결여한 것이므로 증거능력이 없다. 3) 피해자 C에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되지 않았다. 4) 피고인은 피해자를 간음한 사실이 없다. 나. 위법수집증거 주장에 관한 판단 영사관계에 관한 비엔나협약 제36조 제1항 (a)호는 ‘영사관원은 파견국의 국민과 자유로이 통신할 수 있으며 또한 접촉할 수 있다. 파견국의 국민은 파견국 영사관원과의 통신 및 접촉에 관하여 동일한 자유를 가진다’라고 규정하고 있다. 한편, 사법경찰관은 피고인에 대한 피의자신문시 사우디아라비아 영사관에 별도로 통지를 하지는 않은 것으로 보인다. 그러나, 사법경찰관은 피고인에게 ‘사우디아라비아 영사관에 통보를 원하는지’ 물어보았고, 이에 대하여 피고인은 ’예 원합니다. 그래서 휴대폰을 제출하기 전에 제가 직접 영사관에 통화를 하면서 조사를 받으러 온 사실과 이유에 대하여 설명을 하였습니다‘고 답하였다. 이와 같이 피고인이 조사를 받기 전에 직접 영사관에 연락하여 접촉을 한 이상 사법경찰관이 영사관에 통지를 하지 아니하였다는 사정만으로 피고인의 영사조력을 받을 권리가 침해되었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 피해자에 대한 경찰 진술조서의 증거능력 주장에 관한 판단 피고인이 근거로 들고 있는 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3809 판결은 피고인에 대하여 기소를 한 이후에 형사사법공조 절차를 거치지 아니한 채 외국에 현지 출장하여 피고인을 상대로 진술조서를 작성한 것으로 이 사건에 그대로 적용될 수 없다. 게다가 이 사건 피해자는 위 조사 당시 변호사가 동석한 가운데 조사를 받기를 원하는지에 질의에 대하여 해당 조사의 경우 신뢰관계자인 D사관학교 양성평등담당관을 동석하여 조사를 받겠다고 답하였고, 위 신뢰관계자의 동석하에 피해 사실을 진술한 점, 피해자는 진술과정에서 강요나 이해관계 없이 자유로운 의사에 따라 사실 그대로 진술한 것으로 보이는 점, 피해자가 피고인에 대하여 허위의 진술을 할 이유를 찾아보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피해자의 진술에 허위개입의 여지가 없고 신빙성과 임의성을 담보할 외부적 정황이 있다고 할 것이므로 피해자 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 봄이 타당하다. 따라서 조사실에서 조사를 받지 않았다는 사정만으로 특신상태의 요건을 결여하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 라. 반대신문권이 보장되지 않았다는 주장에 관한 판단 피고인의 변호인은 최종의견 진술 당시 피해자에 대한 반대신문권의 기회가 주어지지 않았다는 취지로 변론하였다. 그러나 피해자에 대해서 창원지방법원 2022초기472 증거보전 사건에서 증인신문이 이루어졌는데 그 과정에서 피고인에게 반대신문의 기회가 주어진 점, 그 신문과정에서 피고인의 변호인은 피해자에게 ’피고인이 변호인에게는 경찰에서의 진술 내용과 다르게 이야기하였고 대부분 피해자의 진술 내용과 일치하는 내용이었다‘는 취지로 이야기하기도 한 점 등에 비추어보면, 반대신문권이 보장되지 않았다는 주장은 이유 없다. 마. 피고인이 피해자를 간음하지 않았다는 주장에 관한 판단 1) 이 사건 공소사실은 피고인들이 합동하여 술에 취해 자고 있는 피해자를 간음하고, 이후 피고인 A가 술에 취해 자고 있는 피해자를 간음하였다는 것이다. 그런데 피해자의 경찰에서의 진술 및 증거보전 절차에서의 진술 내용의 요지는 ’이 사건 범행 당시 기억을 잃었지만 B이 자신을 강간하고 있었던 장면, 피고인이 자신을 강간하고 있었던 장면은 기억이 난다. 피고인이 자신과 성관계를 할 때 옆에 B은 없었다‘는 것으로, 이 사건 공소사실의 내용에 부합하지 않는다. 그리고 피해자가 입고 있던 옷에서 피고인의 유전자가 검출된 것으로 되어 있기는 하지만, 그 옷이 사건 발생 이후 약 40일이 경과한 이후 제출되었고, 그 동안 피해자의 옷이 개어져 보관되고 있었던 점, 위 옷에서 정액 등이 검출되지는 않은 점, 같이 술을 마시는 과정에 타액 등이 피해자의 옷에 묻었을 가능성을 배제할 수 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피해자의 옷에서 검출된 것이 피고인의 유전자가 맞다 하더라도 그러한 사정만으로는 그 감정서 내용을 피고인이 피해자를 간음하였다는 점에 대한 증거로 볼 수 없다(피고인의 변호인은 유전자 검사 결과가 잘못되었다는 주장도 하고 있다). 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같은 범행을 저지른 점을 인정할 수 있으므로 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 피고인은 피해자와 성관계를 한 사실이 없다는 취지로 주장하고 있으나, 앞서 본 것처럼 피해자는 ’B이 단독으로 자신을 간음한 뒤 피고인이 자신을 간음하였다. 피고인과 B의 얼굴, 체취, 키로 자신을 간음한 자가 누구인지 특정할 수 있다‘는 취지로 일관되게 진술하였다. 그리고 피해자는 사건이 발생한 이후 자신의 친구들에게 ’B과 피고인에게 피해를 입었다‘는 취지로 이야기하고, 피고인이 자신에게 ’미안해, 잘못했어‘라는 취지로 보낸 메시지를 캡쳐해서 친구들에게 보내기도 하였는바, 이러한 사정을 종합해보면 피고인이 피해자와 성관계를 맺었다는 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 한편, 이 사건 공소사실은 피해자의 진술이 아닌 공범인 공동피고인 B의 진술내용을 근거로 한 것으로 보인다. B은 ‘외국군 수탁생도 숙소에서 A, L(이하 ’L‘이라 한다), 피해자와 함께 술을 마셨고, 피해자가 술에 만취하여 구토를 하자 피해자를 침대에 눕혀 재운 뒤 다른 방에서 잠을 잤는데, 신음소리에 잠에서 깨 피해자가 잠든 방에 갔더니 A가 피해자를 간음하고 있는 모습을 보았다. 피고인이 A에게 같이 해도 되냐고 물어본 뒤 피해자를 간음하였다. 그 후 다시 잠을 자러 갔다가 신음소리에 잠에서 깨 다시 피해자 방에 갔더니 A가 피해자를 간음하고 있었다‘는 취지로 진술하였는데, B의 진술내용 중 ’피고인의 동의를 받아 함께 피해자를 간음하였고, 그 뒤 피고인이 피해자를 간음하는 것을 보았다‘는 부분은 수사 초기부터 이 법정에 이르기까지 일관적이다(B은 경찰에서부터 제1회 검찰 피의자신문까지는 ’피해자가 항거불능 상태가 아니었고 피해자가 자신을 유혹하기에 피해자의 동의를 얻어 피해자와 성관계를 하였다‘는 취지로 진술하다가, 2022. 4. 28. 제2회 검찰 피의자신문 도중 이 사건 범행을 자백하였다. 그런데 B은 자백하기 전까지 합의 하에 성관계를 한 것이라고 진술하면서도 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 관해서는 위와 같이 진술하였다). 피고인의 변호인은 ’B이 범행에 이르게 된 경위를 설명하기 위하여 피고인을 도구로 끌어들인 것이다‘라는 취지로 주장하고 있고, 피고인은 ’B이 혼자만 책임지고 벌을 받고 싶지 않기 때문에 자신에게 불리한 진술을 한 것이다‘라고 주장한다. 그러나 B은 위와 같이 자백을 할 당시 변호인의 조력을 받고 있는 상황이었고, 피고인과 함께 피해자를 간음하였다고 인정할 경우 형법상 준강간죄가 아닌 법정형이 더 중한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상의 특수준강간죄로 처벌받는다는 사정을 잘 알고 있었음에도 위와 같이 진술하였다. 이 사건 이전에 B은 피고인과 특별히 사이가 좋지 않다거나 친분이 있는 관계도 아니었다. 따라서 B이 더 중한 처벌을 감수하면서까지 피고인에 대하여 허위의 진술을 하였다고 보기 어렵고, 허위의 진술을 하였음을 인정할 만한 사정도 찾아보기 어렵다. 이러한 사정들과 B의 법정에서의 증언태도 등에 비추어 보면, B의 진술내용은 신빙성이 있다. 한편 피해자는 피고인이 자신을 간음할 당시 피고인이 자신의 위에 있었다고 진술하였다. 반면 B은 피해자가 엎드린 상태에서 피고인이 성관계를 하는 것을 보았다고 진술하였는바, 피해자와 B의 진술내용이 일치하지 않는다. 그러나 B은 ’03:00경 피해자가 잠들어 있는 방에서 피고인이 피해자를 간음하는 모습을 보았을 때 이미 성관계가 진행하고 있던 중이었고, 피고인이 피해자와의 성관계를 마치기 이전에 그 자리를 떠났다‘고 진술하고 있는 점, 피해자도 피고인을 밀쳤으나 계속하여 피고인이 간음행위를 하였고 또 다시 정신을 잃었다고 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 피해자의 위 진술 부분은 B이 목격하기 이전이거나 자리를 떠난 이후의 상황일 가능성도 높다고 보여진다(게다가 피해자는 이 사건 당시 술에 상당히 많이 취한 상태로, 당시 상황을 다 기억하지 못하고 단편적인 장면만 기억하고 있는 것으로 보인다). 2. 피고인 B 가. 변호인 주장의 요지 피고인의 특수준강간죄에 대한 자백에 관한 보강증거가 존재하지 아니하므로, 피고인에 대하여는 준강간죄가 인정되어야 한다. 나. 관련법리 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다(대법원 2002. 1. 8. 선고 2001도1897 판결 등 참조). 다. 판단 1) 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 공소사실 기재와 같은 순서로 성관계가 이루어졌다고 진술하였다. 2) 한편 피고인은 ’피해자가 술에 만취하여 구토를 하자 피해자를 침대에 눕혔고, 누가 피해자의 방에서 잘 것인지를 두고 A와 싸웠다. 이후 다른 방에서 잠을 잤고, 신음소리에 잠에서 깨 피해자가 잠든 방에 갔더니 A가 피해자를 간음하고 있는 모습을 보았고, A에게 같이 해도 되냐고 물어본 뒤 피해자를 간음하였다. 피해자를 간음할 당시 피해자는 상의를 입고 있었다‘고 진술하였다. 이러한 진술내용은 피해자의 진술내용(이 사건 범행 당시 기억을 잃었지만 자신이 구토를 하였던 장면, 피고인이 자신을 강간하고 있었던 장면, A가 자신을 강간하고 있었던 장면은 기억이 난다. 피고인과 B이 자신이 강간을 당할 당시 상의는 입고 있었다), L의 진술내용(피해자가 구토를 한 뒤 방에서 누워 있었는데, 피고인과 A 사이에 누가 피해자의 방에서 잘 것인지에 관하여 다툼이 있었고, 결국 피고인이 작은 방에 들어가서 자고, A는 피해자가 자고 있는 방에 들어가서 잤는데, 아침에 일어나 보니 A가 자신의 방 침대 밑 바닥에서 자고 있는 것을 보았다)과도 일치한다. 3) 이러한 사정들을 종합해보면 피고인의 자백은 그 진실성이 인정되고, 피해자의 진술, L의 수사기관에서의 진술, 국립 과학수사 연구원의 감정서 등은 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다. 따라서 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 7년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제3유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼8년 나. 제2범죄(준강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년∼10년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 7년∼10년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 7년 피고인은 함께 D사관학교에 입교하여 교육을 받아온 피해자가 술에 취해 항거불능인 상태에 놓이자 피해자를 두 차례에 걸쳐 간음하였고, 그 중 첫 번째는 B과 합동하여 간음하였는바, 이 사건 범행의 죄질이 나쁘다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 고통을 받은 것으로 보이고, 피고인은 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 다만, 피고인은 대한민국에서 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제3유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼8년 3. 선고형의 결정: 징역 5년 피고인은 A가 D사관학교에서 함께 교육을 받아온 피해자를 간음하는 것을 보고도 이를 제지하지 아니하고, 오히려 이에 가담하여 술에 취해 항거불능인 상태였던 피해자를 간음하였는바, 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인은 사건 당일 아침에 피해자를 찾아가 범행 사실을 털어놓고 용서를 구한 점, 피해자에게 병원비 등을 지급하는 등 나름대로 피해회복을 위하여 노력한 것으로 보이는 점, 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.