대구지방법원서부지원-2023고단1312

대구지방법원 서부지원 판 결 사 건 2023고단1312 사문서위조, 위조사문서행사 피 고 인 A 검 사 이상범(기소), 배상아(공판) 변 호 인 법무법인 대구 담당변호사 이재동 판 결 선 고 2023. 9. 21. 주 문 피고인을 징역 4개월에 처한다. 이 유 범 죄 사 실 피고인은 2023. 1. 19. 대구지방법원 서부지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 4년을 선고받고 2023. 9. 14. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 B의 운영 관련 협의, 인근 주민에 대한 지원사업의 의결 등을 목적으로 하는 ‘C’(이하 ‘위 협의회’라고 함)에서 2015. 5. 13.부터 2022. 8. 31.까지 간사로 근무하면서 위 C 운영과 관련된 실무를 총괄하고 재정을 관리하는 업무를 담당하던 자로, 매년 경산시에서 위 C로 지원하는 보조금의 사용내역에 대해서 별도의 감사를 실시하지 않고 정산서만 제출하면 되는 등 보조금에 대한 관리가 소홀하다는 사실을 알고 피고인이 관리하고 있던 위 C 명의의 계좌와 금융 공인인증서 등을 이용하여 위 C 계좌 내의 자금을 임의로 사용하여 왔다. 피고인은 2022. 6. 7. 경산시 D, 위 C 사무실에서, 피고인이 위 C 자금을 횡령한 사실을 숨기기 위해 위 사무실 컴퓨터에 저장되어 있던 E은행 명의의 ‘입출금거래내역조회(상세조회)’ 서류 파일을 불러온 다음 ‘거래 후 잔액’ 란에 원래 기재되어 있던 ‘1,058,572,350’을 삭제하고 ‘1,248,572,350’을 기재한 후 출력하여 사문서를 위조하고, 그 무렵 위와 같이 위조된 ‘입출금거래내역조회(상세조회)’ 서류를 ‘지출결의서’에 첨부하여 정상적인 보조금 지출 내역인 것처럼 사무실 내 캐비넷에 보관하여 그 위조 사실을 모르는 위 C 대표자인 F 등에게 보조금 지출 내역 확인을 위해 제시하는 등 위조된 사문서를 행사한 것을 비롯해 그때부터 2022. 8. 1.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 14회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 행사할 목적으로 사실증명에 관한 사문서인 E은행 명의의 ‘입출금거래내역조회(상세조회)’ 서류를 위조하고 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 입출금거래내역조회서, 각 지출결의서 및 입출금거래내역조회서, 수사보고서(E은행 입출금거래내역조회 파일 확인) 1. 판시 전과 : 수사보고(현재 계속 중인 재판 확인), 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(위조사문서 행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 사문서위조 및 행사는 횡령행위에 수반하여 이루어진 행위로서 불가벌적 수반행위이거나 불가벌적 사후행위에 해당하고 별도의 사문서위조 및 행사죄를 구성하지 않는다. 나. 피고인은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 4년이라는 중형을 선고받았음에도 뒤늦게 위 죄에 전형적으로 수반되는 행위에 불과한 이 사건 범죄사실을 별도로 기소한 것은 공소권을 남용한 것이다. 이 사건 공소사실은 이미 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대한 수사과정에서 다 드러났고 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 양형에 충분히 반영되었다. 2. 판단 가. 불가벌적 수반행위, 불가벌적 사후행위 해당 여부 그러나 불가벌적 사후행위에서의 사후행위는 주된 범죄와 동일한 보호법익을 침해하는 행위여야 하는데, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄는 C의 법익을 침 해하는 행위인 반면 사문서위조 및 행사죄는 E은행의 법익을 침해하는 행위이다. 따라서 사문서위조 및 행사죄가 위 C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 불가벌적 수반행위 또는 불가벌적 사후행위에 해당한다고 볼 수 없다. 한편, 불가벌적 수반행위란 법조경합의 한 형태인 흡수관계에 속하는 것으로서, 행위자가 특정한 죄를 범하면 비록 논리 필연적인 것은 아니지만 일반적·전형적으로 다른 구성요건을 충족하고 이때 그 구성요건의 불법이나 책임의 내용이 주된 범죄에 비하여 경미하기 때문에 처벌이 별도로 고려되지 않는 경우를 말한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도1895 판결 참조). 그런데 사문서위조 및 행사죄와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄는 그 구성요건과 보호법익을 달리하고, 횡령죄의 성립에 일반적․전형적으로 사문서위조 및 행사를 수반하는 것은 아니며, 사문서위조 및 행사의 불법성이나 책임의 내용이 횡령죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수도 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 공소권 남용 여부 형사소송법 제246조와 제247조에 의하여 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있으나, 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3026 판결). 앞서 본 것처럼 이 사건 범죄사실이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 불가벌적 수반행위나 불가벌적 사후행위에 해당한다고 볼 수 없는 점, 이 사건 기록에 의하면 C는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대한 재판이 진행 중이던 2022. 10. 27.에야 피고인을 사문서변조 및 동행사죄로 고소를 한 사실이 인정되는 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대한 판결에서 그 형을 정함에 있어 이 사건 범죄사실에 대한 부분까지 포함하였다고 보기 어려운 점에 비추어 보면, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 별도로 이 사건 범죄사실에 대하여 공소를 제기하였다는 사정만으로는 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 피고인과 변호인의 주장은 모두 이유 없어 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인은 C의 자산을 횡령하고 이를 숨기기 위하여 이 사건 범행을 저질러 죄질이 매우 나쁘다. 다만, 피고인은 이 사건 범행을 인정하고 자신의 잘못을 반성하고 있고, 지금까지 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 앞서 판결이 확정된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 이 사건 범행이 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 이와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 것인 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 김희영