광주지방법원-2017고합613

범죄사실 1. 피고인 A 가. F의원 설립에 관한 부분 1) 의료법위반 피고인은 소비자생활협동조합이 조합원의 건강개선을 위한 보건·의료사업을 할 수 있다는 점을 이용하여, 형식적으로 의료기관 개설이 가능한 D협동조합을 설립하여 합법적인 외형을 구비한 후, 그 D협동조합 명의로 의료기관을 개설하여 운영하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 조합원들의 출자금을 피고인이 대납하는 방법으로 조합원들과 이사들을 모집하고 2013. 5. 9. 광주 서구 G건물에서 D협동조합 창립총회를 개최하고 피고인이 이사장으로 취임함으로써 형식적으로 D협동조합을 조직하였다. 피고인은 2014. 3. 14. 광주 북구 H에 약 12개의 입원실과 진료실, 물리치료실 등을 구비하고, 의사 I를 고용한 후 D협동조합 명의를 이용하여 광주광역시장에게 'D협동조합 F의원'이라는 상호로 의료기관 개설신고를 하였다. 이로써 피고인은 의사 등이 아닌 자로서 의료기관을 개설하였다. 2) 사기 의료법에 따라 개설된 의료기관이 아니면 국민건강보험법상 요양급여비용을 구할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 3.경 위 F의원에서 건강보험심사평가원에 요양급여비용명세서를 제출하여 심사를 의뢰하고, 그 심사 결과를 통보받아 이를 진실로 믿은 피해자 국민건강보험공단으로부터 2014. 4. 17.경 F의원 명의의 광주은행계좌(J)로 3,368,950원을 송금받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 그 때부터 2015. 6. 23. 까지 건강보험 요양급여비 명목으로 총 35회에 걸쳐 합계 426,139,260원을 송금받고, 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 2014. 3. 27.경부터 2015. 6. 29.경까지 같은 방법으로 의료비 명목으로 총 102회에 걸쳐 합계 14,686,950원을 송금받았다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 합계 요양급 여비 및 의료비 명목으로 합계 440,826,210을 송금받았다. 나. E의원 설립에 관한 부분 1) 의료법위반 피고인은 2016. 1.경 광주 북구 K에 있는 이름을 알 수 없는 커피숍에서 위 D협동조합 명의로 의료기관을 개설하여 운영하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 2016. 10. 20. 광주광역시 북구 L에 있는 2층 건물에 약 18개의 입원실과 진료실, 물리치료실 등을 구비하고, 공동피고인인 의사 B을 고용한 후 D협동조합 명의를 이용하여 광주광역시장에게 'D협동조합 E의원'이라는 상호로 의료기관 개설신고를 하였다. 이로써 피고인은 의사 등이 아닌 자로서 의료기관을 개설하였다. 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 의료법에 따라 개설된 의료기관이 아니면 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 10.경 위 E의원에서 건강보험심사평가원에 요양급여비용명세서를 제출하여 심사를 의뢰하고, 그 심사 결과를 통보받아 이를 진실로 믿은 피해자 국민건강보험공단으로부터 2016. 11. 14.경 E의원 명의의 광주은행계좌(J)로 5,520,000원을 송금받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 그 때부터 2017. 10. 20.경까지 건강보험 요양급여비 명목으로 총 43회에 걸쳐 합계 520,971,490원을 송금받고, 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 2016. 11. 10.경부터 2017. 10. 18.경까지 같은 방법으로 의료비 명목으로 총 82회에 걸쳐 합계 34,993,480원을 송금받았다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 요양급여비 및 의료비 명목으로 합계 555,964,970원을 송금받았다. 2. 피고인 B 의료인은 진료기록부 등에 환자에 주된 증상, 진단 및 치료 등 의료행위에 관한 사항과 의견을 상세히 기록하고 서명하여야 하며 이를 거짓으로 작성하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 1. 2.부터 2017. 1. 20.까지 위 E의원에서 M이 아래허리통증, 요추부 등 병명으로 입원치료를 받지 않았음에도 진료기록부에 M이 입원치료를 받은 것처럼 진료 내용 등을 거짓으로 기재하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 피고인 A, B의 일부 법정진술 1. 증인 N, O, P의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 일부 검찰 진술조서 1. 수사보고(증기기록 순번 9, 19, 21, 26, 28번, 각 첨부된 서류 포함) 1. 수사협조의뢰에 대한 회신(요양급여비용 지급내역 등) [판시 제2의 사실] 1. 피고인 B의 법정진술 1. Q에 대한 경찰 진술조서 1. 내사보고(증거기록 순번 제2, 3번, 각 첨부된 서류 포함) 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 'D협동조합 F의원(이하 'F의원')과 'D협동조합 E의원(이하 'E의원'이라 한다)'은 소비 자생활협동조합법(이하 '생협법'이라 한다)에 따라 적법하게 설립된 D협동조합(이하 '이사건 생협조합'이라 한다)이 주체가 되어 개설한 의료기관이므로 의료법위반죄가 성립하지 않고, 이를 전제로 한 사기죄 또한 성립하지 않는다. 2. 관련 법리 의료인 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 의료인 아닌 자가 의료기관을 개설한 것으로서 의료법 제33조 제2항 본문을 위반한 것이고, 개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고 명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 것이 아니다. 이러한 법리는 의료사업을 명시적으로 허용하고 있는 생협법에 의하여 설립된 소비자생활협동조합(이하 '생협조합'이라 한다) 명의로 의료기관 개설신고가 된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 생협법은 소비자들의 자주·자립·자치적인 생협조합활동을 촉진함으로써 조합원의소비생활 향상과 국민의 복지 및 생활문화 향상에 이바지함을 목적으로 제정된 법률로서, 그와 같은 목적을 달성하기 위하여 설립된 생협조합이 비영리법인으로서 할 수 있는 사업과 관련하여, 제45조 제1항 제4호에서 '조합원의 건강개선을 위한 보건·의료사업'을 규정하고, 제11조 제3항에서 '이 법은 조합 등의 보건·의료사업에 관하여 관계 법률에 우선하여 적용한다'고 규정하고 있다. 이와 같이 생협법이 생협조합의 보건·의료사업을 허용하면서 의료법 등 관계 법률에 우선하여 적용되도록 한 것은, 보건·의료사업이 생협조합의 목적달성에 이바지할 수 있도록 그 사업수행에 저촉되는관계 법률의 적용을 선별적으로 제한하여 생협조합의 정당한 보건·의료사업을 보장하기 위한 것일 뿐, 생협조합을 의료법에 의하여 금지된 비의료인의 보건·의료사업을 하기 위한 탈법적인 수단으로 악용하는 경우와 같이 형식적으로만 생협조합의 보건·의료사업으로 가장한 경우에까지 관계 법률의 적용을 배제하려는 것은 아니다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012도14360 판결 등 참조). 즉, 비의료인에 의한 의료기관 개설은 의료법에 의하여 금지되는 것이 원칙이나 생협법은 조합원의 의료복지 향상 등을 위하여 조합원들이 자치적으로 조직하고 운영하는 생협조합이 주체가 되는 의료사업을 예외적으로 허용하고 있다. 한편, 의료법 제33조 제2항이 금지하는 의료기관 개설행위는 비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 등 참조). 따라서 생협조합이 비의료인의 보건·의료사업을 위한 탈법적인 수단으로 남용되는지 여부를 판단함에 있어서는, 조합 설립의 적법성 내지 조합의 총회나 이사회 등 기관의 형식적인 활동 내역의 존부뿐만 아니라, 조합의 설립이 조합원들의 자발적인 출자금 등에 기초하고 있는지, 이사회 등 조합의 기관이 조합의 의사결정이나 업무집행에 실질적으로 관여하는지, 조합의 재정이 조합의 설립을 주도하는 자의 계산과 구분되어 독자적으로 운영되고 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 이 사건 생협조합 설립 과정 병원의 사무장으로 오랫동안 근무해온 피고인 A(이하 본 판단 부분에서는 '피고인'이라고만 한다)은 2013년 초경 생협조합을 설립하기로 하고, 2013. 3. 3. 발기인 대회를 거쳐 2013. 5. 9. 이 사건 생협조합 설립을 위한 창립총회를 개최하였고, 창립총회에는 이 사건 생협조합 설립동의자 327명 중 206명이 참석하였다(위 206명 중 38명은 위임장을 통해 대리로 참석하였다). 피고인은 과거 자신이 업무과장으로 근무했던 R의원에서 청소원으로 근무하였던 N, O과 물리치료사로 근무하였던 P에게 '특별히 하는 일은 없으니 임원으로 등재하는 것에 동의해달라'고 부탁하여 승낙을 받았다. 또한 피고인은 R의원에서 간호조무사로 근무하였던 S, S로부터 소개받은 T, 보험회사를 다닐 때 알게 된 U(개명 후 이름 V), 사회 후배인 W에 대하여도 비슷한 방법으로 승낙을 받았다. 나아가 피고인은 임원 등재를 부탁한 N, O, P에게 이 사건 생협조합에 출자금 1만 원만 납입하고 조합원으로 가입하면 의료비 할인 등 혜택이 있으니 주변 사람들을 조합원으로 모아줄 것을 부탁하였고, N, X, P은 각각 7~10명 정도의 지인들로부터 조합원 가입동의서를 받았다. 이에 따라 위 2013. 5. 9.자 창립총회에서 피고인이 이사장으로, N, O, S, T, U, Y가 각 이사로, P, W이 각 감사로 선출되었다. 피고인은 327명의 설립 동의서 및 출자금 32,190,000원을 납부하였음을 증명하는 출자금납입증명서를 첨부하여 생협조합 설립인가 신청을 하였고, 2013. 6. 7. 광주광역시장의 인가를 받아 이 사건 생협조합을 설립하였다. 위 출자금 32,190,000원 조합원 1인당 1만 원 정도의 소액 출자금과 수백만 원 규모의 고액 출자금이 합하여진 것인데, 이 사건 생협조합의 임원으로 등재된 자들은 대부분 고액 출자자들이다. 특히 N 명의로 200만 원, O 명의로 400만 원, P 명의로 300만 원이 추가로 출자되었는데, N, O, P은 수사기관과 이 법정에서 일관하여 위 출자금은 피고인이 자신들의 이름만 빌려서 납부한 것이고, 자신들이 실제로 부담한 것은 아니라고 진술하고 있다. 2) F의원의 개설 이 사건 생협조합은 2014. 1. 24. Z, AA와 광주 북구 H에 있는 건물의 4, 5층 부분을 보증금 1억 원, 월 임대료 700만 원(부가가치세 별도)으로 하는 임대차계약을 체결하였다. 이 사건 생협조합은 2014. 3. 20. 위 건물을 주소지로 하는 'F의원'의 개설하였고, 그 무렵부터 2014. 4, 20.경까지는 의사 AB을, 2014. 4. 21.경부터는 의사 I를 고용하여 위 병원을 운영하다가, 2015. 5. 22. 위 병원을 폐업하였다. 3) E의원의 개설 이 사건 생협조합은 2015. 9. 11. AC와 광주 북구 L에 있는 건물의 지하층, 1층, 2층 부분을 보증금 4,000만 원, 월 임대료 180만 원으로 하는 임대차계약을 체결하고, 같은 날 계약금 400만 원을 지급하였으며, 2015. 10. 30. 위 보증금 잔금 3,600만 원을 지급하였다. 이 사건 생협조합은 2016. 1. 6. 제3차(제2차 대의원) 정기총회를 개최하여 주사무소 소재지를 위 건물로 변경하고, 2016. 10. 20. 위 건물을 주소지로 하는 'E의 원'의 개설신고를 하였다. 그리고 그 무렵부터 공동피고인인 의사 B을 고용하여 위 병원을 운영하다가, 2017. 9. 26. 위 병원을 폐업하였다. 4) 정기총회와 이사회의 개최 이 사건 생협조합이 개최한 정기총회와 이사회를 시간 순으로 나열하면 다음과 같다. 2014. 1. 30. 이사회(1차), 2014. 2. 27. 정기총회(1차), 2015. 2. 14. 이 사회(2차), 2015. 3. 16. 정기총회(2차), 2015. 11. 26. 이사회 (3차), 2015. 12. 28. 이사회(4차), 2016. 1. 6. 정기총회(3차), 2017. 1. 16. 이사회(5차), 2017. 2. 23. 정기총회(4차). 5) 피고인에 대한 급여 또는 활동비 지급 피고인은 2014. 8. 20.부터 2017. 6. 30.까지 이 사건 생협 조합으로부터 급여 또는 활동비 명목으로 아래 표와 같이 합계 29,500,000원을 지급받았다.나. 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 관련 법리에 비추어 보면, 이 사건 의원들은 실질적으로는 비의료인인 피고인이 개설·운영하면서도 형식적으로만 합법적인 외관을 갖추기 위하여 이 사건 생협조합이 이 사건 의원들을 개설·운영한 것처럼 가장하였다고 인정할 수 있다. 그렇다면 이 사건 의원들이 적법하게 개설된 것처럼 하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비 등을 수령한 행위 역시 사기죄를 구성한다고 할 것이다. 따라서 피고인 A과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 생협조합 설립의 적법성 피고인은 2013. 6. 7. 광주광역시장으로부터 이 사건 생협조합에 관한 설립인가를 받았다. 그런데 이 사건 생협조합 설립 당시의 구 소비자생활협동조합법(2016. 3. 29. 법률 제14140호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제4항 및 구 소비자생활협동조합법 시행령(2016. 9. 29. 대통령령 제27531호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2호에 따르면 조합설립인가를 받기 위해서는 설립동의자의 출자금 납입총액이 3천만 원 이상이어야 하고, 구 소비자생활협동조합법 제15조 제2항에 의하면 조합원 1인의 출자좌수는 총출자좌수의 100분의 20을 넘어서는 아니 된다. 이에 피고인은 설립인가 신청 당시 총출자금액을 3,219만 원으로 하여 출자금납입증명서(피고인의 변호인이 제출한 증 제1호)를 제출하였다. 그런데 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 피고인은 출자금납입증명서에 기재된 출자금 중 적어도 위 P, N, O이 출자한 것으로 되어 있는 합계 900만 원 및 자신이 출자한 것으로 되어 있는 530만 원 합계 1,430만 원을 출자한 것으로 보이고, 이는 총출자금 3,219만 원의 5분의 1을 훨씬 상회한다. 따라서 이 사건 생협조합은 그 설립 당시 생협법에서 정한 설립인가의 요건을 갖추지 못한 것으로 판단된다. 2) 이 사건 생협조합의 의사결정 및 업무집행 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 생협조합은 이사회 등 조합의 기관이 조합의 의사결정이나 업무집행에 실질적으로 관여하였다고 보기는 어렵고, 비의료인인 피고인이 이 사건 의원들을 운영하기 위한 방편으로 생협조합의 형식만을 이용한 것으로 보인다. 가) 피고인은 검찰에서 조사를 받으면서 스스로 "사실은 먹고 살기 위해 조합을결성한 것인데, 제가 의료인이 아니기 때문에 병원을 개설할 수 없었습니다. 생협법에 의료기관을 개설할 수 있다는 규정이 있어 합법적으로 병원을 개설하여 병원을 운영하려고 한 것입니다. "라고 진술하였다(증거기록 497쪽). 나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 생협조합의 설립 당시 임원 중 N, O은 피고인이 이 사건 생협조합 설립 전에 근무하던 'R의원'에서 청소 업무를 하였던 자들이고, S는 위 'R의원'에서 간호조무사로 근무한 자이며, P은 위 'R의원'에서 물리치료사로 근무한 자이다. 그 외 U, Y, W도 피고인의 지인이고, T은 S를 통해 피고인이 소개받은 자이다(증거기록 498쪽 참조). 다) 피고인은 과거 'AD의원', 'R의원' 등에서 업무과장으로 근무하여 병원 업무에 대하여 잘 알고 있었던 반면, 이 사건 생협조합의 임원들은 대부분 피고인의 지인들로서 이 사건 생협조합의 설립 과정에서 피고인의 부탁으로 이사와 감사 직책을 맡았을 뿐 그 직업은 청소원, 간호조무사, 미용사, 물리치료사, 자영업자, 회사원 등으로 구성되어 있어 의료기관의 운영에 대하여는 전혀 알지 못하는 것으로 보이며(피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, 피고인의 변호인이 제출한 갑 제2, 3호증에 있는 이력서 등 참조), 이사회 의사록의 기재에 비추어 보더라도 이사회에서의 의사결정 과정에서 피고인 외에 다른 임원들의 의견이 제시되거나 반영되었다는 사정을 발견할 수 없다. 피고인 역시 검찰에서 "임원들은 제가 부탁해서 온 사람들이기 때문에 조합 운영에 관여하지 않았고 제가 해달라고 부탁한 것만 해주었습니다. "라고 진술한 바 있다(증거기록 511쪽). 그렇다면 이 사건 생협조합의 이사들은 의료기관 운영에 대하여 전혀 알지 못하고 1년에 1회 정도 개최된 이사회에 참여하여 피고인으로부터 이미 결정된 사안을 듣고 미리 작성된 의사록에 날인을 하는 정도로 피고인의 결정을 추인하는 역할을 하였을 뿐, 실질적으로는 이 사건 생협 조합의 업무집행에는 관여한 것으로 보이지 않는다. 이 사건 생협 조합 설립 당시 이사와 감사로 선임되었던 O, N, P 역시 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 '피고인이 이사나 감사가 되더라도 특별히 할 일이 있는 것은 아니라는 취지로 말하였고, 이사나 감사로서 특별한 활동을 한 적도 없다'고 진술하고 있는 점(증거기록 243, 252, 275쪽, 증인 N에 대한 녹취서 2쪽, 증인 0에 대한 녹취서 4쪽, 증인 P에 대한 녹취서 2, 6쪽)도 위와 같은 사정을 뒷받침한다. 라) 한편 이 사건 생협조합의 임원 중 S는 이 법정에 출석하여, '남편을 통해 피고인을 알게 되었다. 피고인은 남편의 선배로 평소 친분이 있던 관계인 것으로 알고 있다. 남편으로부터 이 사건 생협조합의 설립 취지를 듣고 좋은 취지라고 생각되어서 가입하게 되었다. 처음에는 출자금 10만 원을 냈으나, 나중에 출자금이 부족하다는 이야기를 듣고 300만 원을 추가로 냈다. 주위 분들의 추천으로 이 사건 생협조합의 이사가 되었다. 이사회를 1년에 4, 5번 이상 하였는데, 마지막으로 참석한 이사회는 2017. 봄경인 것 같다. 마지막 이사회의 경우 이사회 개최 통보를 받았는데 못 갔다. 출자금을 1만 원을 낸 사람과 300만 원을 낸 사람 사이에 조합원으로서 받을 수 있는 혜택에 차이가 있는 것은 아니지만, 이 사건 생협조합의 설립 취지에 공감하여 300만 원을 선의로 출자한 것이다.'는 취지로 진술하고 있다. 그런데 피고인은 검찰에서 'S가 R의원에서 간호조무사로 근무하여 알게 되었다'는 취지로 진술한 사실, P과 0 역시 검찰에서 'S는 R의원 데스크에서 수납 일을 했던 자이다'는 취지로 진술한 사실을 종합하여 보면, S는 자신이 근무하던 'R의원'에서 피고인을 알게 되었음에도 불구하고 이 법정에서는 단순히 피고인이 남편의 선배여서 알게 되었다는 취지로만 진술하고 있는 점, 위 S의 진술과 달리 이 사건 생협조합의 이사회는 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 2014. 1. 30.(1차), 2015. 2. 14.(2차), 2015. 11. 26.(3차), 2015. 12. 28.(4차), 2017. 1. 16.(5차)에 각각 개최되었고, 이 사건 생협조 합의 이사회 의사록(피고인의 변호인이 제출한 증 제4 내지 6호증)에 의하면 S는 이사로서 위 5차례의 이사회에 모두 참석한 것으로 기재되어 있는 점, S는 이 사건 생협조합의 이사회에 대부분 참석하였고 실제 여러 사무를 의논하였다고 증언하고 있으나, 이 사건 생협조합의 자금 운영에 대하여 제대로 인지하고 있지 못하고 있는 것으로 보이고, 특히 피고인만이 이 사건 생협조합의 구성원 중 유일하게 활동비나 급여를 받아가고 있음에도 그 규모나 근거에 대하여는 잘 모르고 있는 점(증인 S에 대한 녹취서 11~13쪽), 이 사건 생협조합은 생협법 제50조 제3항으로 인해 조합원이 출자금에 비례하여 잉여금을 배당받을 수 없으며, 출자금이 더 많다고 하여 조합원으로서 받는 혜택이 달라지는 것도 아니어서, 단순히 이 사건 생협조합의 설립 취지에 공감하여 고액의 출자금을 납입하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 이 사건 생협조합의 설립과 운영에 대한 S의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 마) 피고인은 N, O, P의 출자금만 피고인이 대납하여 준 것일 뿐, 나머지 고액 출자자(T 250만 원, W 300만 원, AE 500만 원, S 300만 원)들은 모두 정상적으로 출자금을 납입하였다고 주장한다. 그러나 N, O, P의 출자금은 모두 그들 명의로 조합에 송금하는 형식을 취하였으나 실제로 피고인이 모두 부담하였고, S도 스스로 출자금을 납부하였다고 보기 어려운 점은 앞서 살펴본 바와 같다. 나머지 고액 출자자들도 그들명의로 조합에 송금한 내역 이외에 그들이 고액 출자금을 납입하게 된 경위나 조합 내에서의 실제 역할 등이 제대로 규명되지 아니한 점, 피고인 스스로도 '임원으로 된 사람들이 납부한 고액 출자금은 제 돈으로 납부한 것입니다.'라고 진술한 바 있는 점(증거기록 498쪽) 등에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 3) 이 사건 생협조합 재정 운영의 독립성 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 생협조합의 재정 운영은 이 사건 생협조합의 설립을 주도한 피고인의 계산과 엄밀하게 구분되지 않는다. 가) 이 사건 생협조합이 F의원을 개설하면서 체결한 임대차계약의 보증금 잔금을 납입하기 위하여 그 계좌6)로 2014. 2. 3. AF로부터 2,500만 원, AG으로부터 5,000만 원을 차입금 명목으로 송금받은 사실은 인정된다. 그러나 피고인은 이에 관하여 "제가 빌린 돈을 조합에 넣어 조합에서 지출한 것으로 처리하였습니다."라고 진술하였고, 2015. 5. 22. F의원이 폐업하여 위 임대차보증금 1억 원을 돌려받았음에도 이를 조 합 계좌에 환원시키지 않았다(증거기록 513쪽). 그렇다면 위 임대차보증금 잔금은 이 사건 생협조합 자체의 차입금이 아니라 피고인 개인의 차입금으로 조달되었을 가능성이 높아 보인다. 또한 피고인은 위 임대차계약 종료 후 임대차보증금 1억 원으로 '채무를 변제하거나 의료기기 미납대금을 변제하였다'고 주장하고 있으나(증거기록 513쪽), 이를 증명할 수 있는 객관적인 자료를 제시하지 못하고 있다. 나) 피고인이 2014. 8. 20.부터 2017. 6. 30.까지 이 사건 생협조합으로부터 급여 또는 활동비 명목으로 합계 29,500,000원을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 이 사건 생협조합의 정관(피고인의 변호인이 제출한 증 제2호, 이하 '이 사건 정관'이라 한다) 제51조 제2항은 "상임 임원에 대하여는 규정이 정하는 바에 따라 보수를 받을 수 있다."고 정하고 있음에도 불구하고 위 조항에 따른 '상임 임원 보수에 관한 규정'이 제정된 사실은 없는 것으로 보인다. 이에 대하여 피고인의 변호인은 이 사건 생협조합의 총회에서 피고인에 대한 보수로 4,500,000원이 정해졌다고 주장하며 그 근거로 회의록 예산표'(피고인의 변호인이 제출한 증 제12호증)를 들고 있다. 그러나 위 증 제12호증은 이 사건 생협조합의 1회 정기총회 의사록(피고인의 변호인이 제출한 증 제3호증)에 첨부된 "제3호 안건 : '2014년 사업계획 및 수지예산 승인'의 건" 중 2014년 수지예산 부분으로, 이 사건 생협조합의 총회나 이사회에서 별도 안건으로 피고인에게 보수 또는 활동비를 지급하기로 결의하였다거나, 피고인에 대한 보수 지급의 근거가 되는 규정을 제정하였다는 등에 대한 자료는 제출된 바 없는 상황에서, 피고인에 대한 급여 항목이 위 예산 표 부분에 포함되어 있다는 사정만으로는 이 사건 생협 조합의 총회에서 피고인에 대한 보수를 정하였다고 보기는 어렵다고 판단된다. 또한, 피고인에게 지급된 금원의 명목이나 액수도 일정하지 않은 점, 피고인은 평소 아침에 병원에 잠깐 나왔다가 바로 일을 보러 나가는 등 이 사건 의원들에서 상근한 것으로 보기도 어려운 점(증거기록 67쪽 참조) 등에 비추어 보면 피고인에게 병원의 직원으로서 보수가 책정되어 있었다고 보기도 어렵다. 그렇다면 피고인에게 지급된 위 보수 또는 활동비 명목의 금원은 피고인이 이 사건 정관이나 총회의 결의 등 적법한 근거 없이 임의로 지급한 것이라고 봄이 상당하다. 다) 피고인은 검찰에서 '2017. 8. 11. E의원이 소위 '사무장병원'에 해당하는지에 관한 수사가 개시되자, 이 사건 생협조합 명의의 계좌에서 770만 원을 B에게 지급하여 변호인을 선임하도록 하였다. 그리고 수사가 잘 정리되어 문제가 해결된 것으로 알고 이 사건 생협 조합 명의의 계좌에서 3,000만 원을 인출하여 법무법인에 성공사례금으로 지급하였다. 라) 이 사건 생협조합입·출금내역(피고인의 변호인이 제출한 증 제16호증)에 의하면, 이 사건 생협조합은 F의원을 폐업하고 다시 E의원을 개설하기 전까지인 2015. 6.경부터 2016. 10.경까지는 의료기관 운영으로 인한 수입 또는 지출이 없었음에도 불구하고, 위 기간 동안 식비, 통신비, 약값 그리고 서점과 운동용품 판매점에서 지출된 내역 등 피고인이 개인적으로 사용한 것으로 보이는 지출 내역들이 발견된다. 그리고 피고인은 2016. 3.경 이 사건 생협조합 명의 계좌(광주은행 J)에 잔액이 부족해지자 그 때그때 위 계좌에 자신의 이름으로 일정 금원을 입금하기도 하였다. 이에 따르면 피고인은 이 사건 생협조합 명의의 계좌를 관리하며 개인적인 용도로 사용하여 온 것으로 보인다. 특히 피고인은 이 사건 생협조합 명의 계좌(정다운새마을금고 AI)에서 2017. 1. 29. 12,900,000원을, 2017. 3. 28. 13,700,000원을, 2017. 8. 23. 13,500,000원 합계 40,100,000원을 각각 계좌이체 또는 현금출금의 방법으로 출금하여 개인적으로 사용하였는데, 이에 대하여 피고인의 변호인은 피고인이 위 돈을 그동안 받지 못했던 급여에 충당한 것이라고 변명하고 있다. 그러나 피고인이 받은 급여 또는 활동비에 대하여 적법한 근거가 없음은 앞서 본 바와 같다. 이에 더하여 피고인은 위와 같이 약 1,300만 원씩 합계 약 4,000만 원이라는 고액을 출금하여 개인적으로 사용하는 기간에도 이 사건 생협조합 명의의 광주은행 계좌(J)에서 급여 명목으로 2017. 1. 26., 2017. 4. 29.2017. 6. 30. 각각 300만 원씩 지급받았고(증거기록 292쪽), 위 광주은행 계좌의 적요란에는 "A급여"라고 기재되어 있는 점에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 생협조합 명의의 정다운새마을금고 계좌에서 위 합계 40,100,000원을 출금한 것을 미지급 급여의 충당으로 보기 어렵다. 4) 기타 조합원 수의 증가 관련 피고인은, 이 사건 생협조합은 설립 당시 조합원이 327명이었으나, 조합원의 수가 계속 증가하여 2017. 9. 13. 기준으로 조합원이 1,275명까지 늘었고 그에 따라 신규출자금의 납입이 이루어졌으므로, 이 사건 생협조합은 생협법에서 예정한 생협조합의 실질을 가지고 있다고 주장한다. 그러나 조합원의 숫자를 늘리는 것은 피고인이 이 사건 의원들을 실질적으로 운영하면서도 조합 가입비 1만 원을 받는 대신 의료비 할인 혜택을 부여함으로써 충성도 높은 고객층을 확보하려는 영업 활동의 일환으로 볼 수도 있을 것이므로, 위와 같은 사정만으로는 앞서 본 이 사건 생협조합의 본질적 운영 형태를 달리 판단할 수 있는 근거로 보기는 어렵다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항(각 의료법위반의 점, 징역형 선택), 형법 제 347조 제1항(F의원 운영으로 인한 사기의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(E의원 운영으로 인한 사기의 점, 포괄하여) 나. 피고인 B: 구 의료법 제88조 제1호, 제22조 제3항(허위 진료기록부 작성으로 인한 의료법위반의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 노역장유치 피고인 B : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 B : 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 45년 나. 양형기준상 권고형의 범위 1) 의료법위반죄 : 양형기준이 설정되어 있지 않음 2) 사기죄 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(징역 1년 ~ 4년) [특별양형인자] 없음 3) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [권고형의 범위] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 기본영역(징역 3년 ~ 6년) [특별양형인자] 없음 4) 수정된 권고형의 범위 : 징역 3년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이설정되지 않은 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형 하한만을 고려한다. 다. 선고형의 결정 피고인은 의료법에서 정한 자격을 갖추지 못하였음에도 불구하고 의료기관을 운영하기 위해, 생협법에서 생협조합의 명의로 의료기관 개설을 허용한 것을 이용하여 이 사건 생협조합의 명의를 빌려 의료법에 위반한 의료기관인 이 사건 의원들을 각 개설하여 운영하였다. 그리고 피고인은 이 사건 의원들이 적법하게 개설된 의료기관인 것처럼 피해자 국민건강보험공단을 기망하여 위 피해자로부터 합계 약 10억 원에 상당한 요양급여비용, 의료급여비용 등을 교부받았다. 피고인이 형식적으로 이 사건 생협조합을 설립하고 그 명의를 빌려 의료기관을 설립한 것은 의료법에 의하여 금지된 비의료인의 보건·의료사업을 하기 위하여 생협조합을 탈법적인 수단으로 악용한 것이어서 그 죄질이 불량하다. 또한 피고인이 편취한 요양급여, 의료급여 명목의 돈은 다수의 국민들이 납부하는 건강보험료 등으로 마련된 건강보험재정과 의료급여기금에서 나온 돈으로, 피고인의 범행으로 인한 피해는 고스란히 국민에게 전가되어 국민들이 짊어져야 할 부담이 그만큼 늘어나게 되는 중대한 결과가 초래되었다. 뿐만 아니라, 피고인은 수사과정에서 참고인들에게 허위의 진술을 부탁하여 자신의 범죄를 은폐하려 하였고, 이 법정에 이르러 범행을 전면 부인하면서 별다른 반성을 하지 않고 있다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인에게는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 이 사건 의원들에서는 실제 의사에 의해 의료행위가 이루어진 점, 피고인은 동종범죄 전력이 없고 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력도 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 5만 원 ~3,000만 원 나. 양형기준상 권고형의 범위 : 벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 않음 다. 선고형의 결정 진료기록은 의사의 환자에 대한 진단·치료·처방 등에 관한 종합적인 의료기록으로서 이후의 계속되는 환자치료에 이용됨과 아울러 다른 의료종사자에게 제공되어 그 환자로 하여금 적정한 의료를 제공받을 수 있도록 하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용되는 중요한 기능을 수행하는바, 그러한 진료기록부의 진실한 기재를 담보하기 위하여 고의로 진료기록부를 거짓으로 작성하는 행위를 처벌하는 의료법의 취지에 비추어 보면, 피고인의 책임이 결코 가볍지 않다. 다만 피고인이 이 부분 범행사실을 인정하고 반성하고 있는 점은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 B은 피고인 A 과 공모하여 판시 1. 나항 기재와 같이 의사 등이 아닌 자인 피고인 A이 의료기관을 개설하도록 하고, 피해자 국민건강보험공단을 기망하여 별지일람표 3 기재와 같은 요양급여비와 별지일람표 4 기재와 같은 의료비 합계 555,964,970원을 편취하였다. 2. 판단 가. 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그러한 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1832 판결 등 참조). 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 또한 의료인의 명의를 빌려서 비의료인이 의료기관을 개설하는 이른바 '사무장 병원'의 경우 의료인이 그 명의를 빌려줌으로써 비의료인의 의료기관 개설을 가능하게 하므로, 그러한 행위 자체로 기능적 행위지배를 통한 의료법위반 범죄의 공동가공을 인정할 여지가 높다. 반면 비의료인이 생협조합의 형식을 빌려 의료기관을 개설하면서 그 과정에서 의료인을 고용하는 경우 해당 의료인이 자신의 명의를 대여하여 의료기관 개설을 가능하게 한 것으로는 볼 수 없으므로, 그가 단순히 해당 의료기관에서 의사로서 종사하였다는 사정만으로 의료법위반 범죄의 공동가공을 인정하기에는 부족하고, 해당 생협조합의 설립과 운영에 있어서 기능적 행위지배를 인정할 만한 구체적인 관여가 필요하다고 할 것이다. 나. 위 법리에 비추어 살피건대, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 피고인 A과 공모하여 'E의원'을 운영하고 피해자 국민건강보험공단을 기망하여 별지 범죄일람표 3, 4 기재 금액을 편취하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피고인 B은 의사를 대상으로 하는 인터넷 구직 사이트인 '메디게이트'에서 이 사건 생협조합이 개설하는 의료기관에서 근무할 의사를 모집한다는 광고를 보고 피고인 A에게 연락하였고, 피고인 A을 만나 매월 1,000만 원을 급여로 받기로 하고 E의원에서 일하게 되었다. 피고인 B이 E의원에서 일하게 된 시점은 이 사건 생협조합이 설립된 이후여서 피고인 B으로서는 이 사건 생협조합의 설립 과정에서 어떠한 역할을 수행한 바 없다. 또한 이 사건 생협조합의 운영 과정에서도 피고인 B이 관여했다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 2) 피고인 B은 AJ이 AK조합의 명의를 빌려 실질적으로 운영한 AL의원에서 월 1,000만 원을 받고 근무한 경력이 있는 점, 피고인 B도 '사무장 병원의 경우 정상적인 병원(월 800만 원 정도)보다 급여 수준이 높은데(월 1,000만 원), 신용불량으로 제 명의로는 병원을 개설할 수 없어서 조금이라도 돈을 더 주는 E의원에 취업했다.'고 진술하고 있는 점(증인 B에 대한 녹취서 7쪽) 등에 비추어 볼 때, 피고인 B이 E의원에 근무하면서 위 병원이 실질적으로 피고인 A에 의하여 운영된다는 사정을 인지하였을 가능성은 있다. 한편, 피고인 A은 'I, B에게 말은 하지 않았으나 그 사람들은 모든 것을 알고 저희 병원에서 근무하였을 것입니다.'라고 진술하고 있을 뿐인데(증거기록 515쪽<각2ㅜ9>). 피고인 A의 위와 같은 진술은 추측에 불과할 뿐만 아니라, 오히려 이 사건 생협조합의 명의를 빌려 E의원을 본인이 개설·운영한다는 점에 관하여 피고인 B에게 이야기하거나 공모한 사실은 없었다는 취지로 보인다. 그밖에 피고인 B이 피고인 A과 E의원의 개설·운영에 관하여 공모하였다고 볼만한 아무런 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인이 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 위 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.