서울서부지방법원-2020고단3810

공소사실의 요지 피고인은 주식회사 B(이하 ‘B’이라 한다)의 대표이사이고, B은 서울 영등포구 C 빌딩 지상 1, 2, 3층의 임차인으로, 피고인은 2019. 4. 10.경부터 피해자 주식회사 D(이하 ‘D’라 한다)의 대표이사 E과 같은 빌딩 지상 2층 F호에서 D 운영의 ‘G’ 입점계약(이하 ‘이 사건 입점계약’이라 한다)을 체결하여, ‘G’의 카드매출금을 피고인이 관리하는 ‘㈜H’I은행 (계좌번호 1 생략)로 바로 송금 받아 월 입점수수료 및 관리비, 카드수수료 등 일체 비용을 공제한 나머지 금액(이하 ‘매출정산금’이라 한다)을 매월 5일 내지 20일 D에 반환하기로 약정하고, 위 ‘G’의 카드매출금을 보관하는 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2020. 1. 1.경부터 같은 달 15.경 사이 발생한 D의 카드매출금을 서울 중구 J에 있는 B 사무실 등지에서 D를 위하여 업무상 보관하던 중, 2020. 1. 20. 그 매출정산금 35,206,760원을 D에 반환하지 않고 임의로 사용한 것을 비롯하여, 2020. 2. 20.자 매출정산금 44,506,120원, 2020. 3. 5.자 매출정산금 28,972,398원, 2020. 3. 20.자 매출정산금 23,854,890원, 2020. 4. 5.자 매출정산금 37,767,873원, 합계 170,308,041원을 각 약정일에 D에 반환하지 않고 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하는 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 가. 관련법리 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다. 그러나 이러한 경우에 해당하지 아니할 때에는 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 특별한 사정이 인정되지 않는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1904 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도9352 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 기록 및 변론에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건에서 B에 D에 대한 매출정산금 지급의무 이행을 지체한 민사상 채무불이행 책임이 있음은 별론으로, B이 수령한 카드매출금이 곧바로 D의 소유로 귀속된다거나 그 용도가 오로지 D에 지급할 매출정산금 자금으로 제한된다고 단정할 수 없으므로, 피고인에게 횡령의 고의나 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵다. • 이 사건 입점계약은, B이 C 빌딩 지상 일부 층을 임차하여 조성한 ‘H’에, D가 이른바 ‘파트너’로서 식당을 입점하면서 B에 월 입점수수료를 지급하기로 하되, 입점수수료는 카드회사가 지급하는 식당 카드매출금을 B이 수령하여 여기에서 공제하는 방식으로 납부받는다는 것이고, 카드매출금액에서 월 입점수수료 등 비용을 공제한 나머지 금액, 즉 매출정산금은 B과 D가 미리 합의한 기일에 B이 D에 반환한다는 것이다. 이때 월 입점수수료의 산정기준이 되는 매출액은 식당에 설치되는 포스 단말기에 의하여 확인할 수 있고, 그 밖에 관리비 등 비용도 어렵지 않게 그 금액을 확정할 수 있는 것이어서, 특별한 정산절차를 거치지 않더라도 자동으로 적용되는 산식 등에 의하여 매출정산금 액수를 산출할 수는 있는 것으로 보인다. • 그러나 한편, B은 다른 파트너와도 위와 같은 내용의 식당 입점계약을 맺음으로써 총 6개 식당이 입점한 하나의 식음료 공간으로서 H을 운영하여 왔던 것인데, H에 관한 임대료 등 운영비용이 각 파트너로부터 징수한 입점수수료 등 합계액을 상회하거나 파트너 일부 또는 전부가 입점수수료를 납부하지 않는 경우에는 전체 식음료 공간으로서의 H 유지를 위하여 B의 부담으로 부족한 비용을 지출할 수밖에 없는 구조이다(다만 파트너가 기납부한 보증금에서 비용을 공제할 수는 있으나 이는 B의 권리이지 의무는 아니다). 실제로 이 사건 기간이 포함된 2020년 상반기 과세기간 동안 B이 H에 관하여 올린 월 평균 입점수수료 매출액은 직전년도 동기간에 비하여 급감하였던 것으로 보이고, 이 사건 직전인 2019. 12.경에는 다른 파트너가 H에 입점한 ‘K’ 식당이 폐업하기도 하는 등, 이 사건을 즈음하여 H의 월 입점수수료 등 매출이 월 임대료 등 비용을 상회하였을 가능성이 있다. • B은 식음료를 소재로 한 인기 만화 ‘L’에서 유래한 상호로 이 사건 무렵에는 H을 비롯하여 전국적으로 10여개 지점이 운영되고 있었으므로, B에 식당을 입점하는 파트너로서는 같은 지점에서 다른 입점 식당과 식음료 공간을 공유함으로써 운영상 편익을 누림과 동시에 여러 지점을 둔 하나의 식음료 공간 상호 하에 입점함으로써 인지도 면에서의 직간접적 이점도 기대할 수 있었을 것으로 보인다. 그렇다면 이 사건 입점계약의 본질은, 여러 지점을 하나의 상호 하에 통합하여 운영하는 B에 가맹점과 유사한 형태로 입점하되 어느 정도 경영상의 독립성을 보장받는 형태의 비정형적 계약관계로 볼 수 있고, 해당 지점이나 점포에 관한 전대차에 가까운 개별적 계약관계로만 그 의미를 좁게 해석할 것은 아니다. • B은 각 지점별로 법인계좌를 개설하여 운용하였고, 이 사건에서도 H 입점 식당에 관한 카드매출금은 H 법인계좌로 수령하였던 사정은 있으나, 각 지점별로 자금의 용도를 제한하기 위함이 아니라 단순히 내부적 편의를 도모하기 위하여 위와 같이 운용하여 왔을 가능성을 배제할 수 없다. 실제로 H 법인계좌와 B의 다른 법인계좌 사이에서는 수시로 입출금거래가 있어 왔는데, 이 사건을 즈음하여서는 B의 다른 법인계좌에서 H 법인계좌로 입금된 금액도 적지 않았고, H 법인계좌가 아닌 B의 다른 법인계좌에서 D에 대한 매출정산금이 지급된 적도 있는 것으로 보인다. 또한 H 법인계좌를 포함한 B 법인계좌 출금 내역 전반을 살펴보더라도, 임대료 납부, 대출금 상환, 매출정산금 지급 등 B 사업 관련 자금 지출이 주를 이루었던 것으로 보이는바, B과 전혀 무관한 지출이 있었다고 볼 자료가 부족하다. • 이 사건 입점계약에서 매출정산금 지급의무에 관하여 문언상 ”반환“ 의무를 정하고 있기는 하나, 속성상 용도 제한이 없는 입점보증금에 관하여서도 ”반환“ 의무를 정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 여기에서 말하는 ”반환“이 반드시 용도를 엄격히 제한한 위탁을 전제하는 것이라고 단정하기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지는 선고하지 아니하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.