광주지방법원장흥지원-2018재고합2

광주지방법원 장흥지원 제1형사부 판 결 사 건 2018재고합2 소요, 계엄법위반, 절도, 강도예비 피고인 망 A 검 사 박영식(검찰관, 기소), 김승곤(공판) 변호인 변호사 박순범(국선) 재심대상판결 전교사계엄보통군법회의 1980. 10. 24. 선고 80보군형공 제70호 판결 판결선고 2019. 11. 12. 주 문 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 압수된 현금 89,000원(증제1호)을 성명 미상 피해자에게 환부한다. 이 사건 공소사실 중 소요, 계엄법위반, 강도예비의 점은 각 무죄. 피고인에 대한 무죄부분의 판결의 요지를 공시한다. 이 유 이 사건의 경과 및 심판 범위 1. 이 사건의 경과 가. 피고인은 1980. 10. 24. 전교사계엄보통군법회의 80보군형공 70 소요죄, 계엄법위반죄, 절도죄, 강도예비죄 사건에서 징역 단기 2년, 장기 3년의 유죄 판결을 선고받았다. 피고인은 위 판결에 불복하여 항소 및 상고하였으나 그 항소 및 상고가 모두 기각됨으로써 위 판결은 1981. 3. 31. 그대로 확정되었다. 나. 검사는 위 판결에 대하여 2018. 11. 15. 재심을 청구하였고, 이 법원은 2019. 2. 14. 재심대상판결 범죄사실 중 소요, 계엄법위반, 강도예비의 점은 '5·18민주화운동과 관련된 행위' 또는 '헌정질서 파괴범죄의 범행을 저지하거나 반대한 행위'에 해당하나 범죄사실 중 절도의 점은 이에 해당한다고 보기 어렵다고 하면서, 다만 재심대상판결 중 일부 범죄사실에 대하여 재심청구의 이유가 있다고 하더라도 재심대상판결은 피고인에 대하여 1개의 형을 선고하였으므로 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 하는 것이 상당하다는 이유를 들어 재심대상판결에 대하여 재심을 개시한다고 결정하였고, 위 결정은 그대로 확정되었다. 다. 피고인은 1993. 2. 7. 사망하였다. 2. 심판 범위 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는 데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄 인정을 파기할 수 없고 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 등 참조). 따라서 이 사건 공소사실 중 재심사유가 있는 소요의 점, 계엄법 위반의 점, 강도예비의 점을 제외한 나머지 부분(절도의 점)은 형식적으로 심판 대상에 포함되는데 그쳐 이 법원이 다시 심리하여 유죄 인정을 파기할 수는 없으므로, 새로운 양형을 위하여 필요한 범위 내에서만 심리한다. 한편 변호인은 이 사건 재심대상판결 중 절도의 점에 관하여도, 여러 사정에 비추어 피고인은 위헌·위법적인 계엄포고에 의하여 법관의 영장 없이 체포 .· 구금되었을 것이므로, 1) 형사소송법 제420조 제5호 재심사유가 있거나, 2) 수사관들과 검사의 피고인에 대한 구금은 형법 제124조의 불법체포·감금죄에 해당하는데 이들의 죄에 대하여는 공소시효가 경과하여 형사소송법 제422조 소정의 확정판결을 얻을 수 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제420조 제7호 재심사유가 있다고 주장하나, 이 사건 기록에 드러난 자료만으로는 피고인이 수사관들에 의하여 법관의 영장 없이 불법 체포 · 구금되었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 자료는 확인할 수 없으므로, 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.1) 범죄사실 피고인은 1980, 5. 16. 19:00경 나주군 영산포역 대합실에서 피해자 주거 성명 미상 45세 가량의 여자가 화장실에 갔다 오겠다면서 잠시 맡긴 현금 182,450원이 담긴 핸드 1) 이 사건 공소사실 중 절도의 점에 관하여 재심사유가 있다고 하더라도 피고인은 이 사건 재심대상판결의 제1회 공판기일에 이 사건 공소사실 중 절도의 점에 대하여도 자백하였고(피고인은 구속영장에 의하여 1980. 7. 25. 구속되었다. 피고인이 법정에서 절도의 점에 대하여 자백 진술을 하는 동안 그 자백의 임의성을 의심할 만한 사정은 기록상 확인되지 않았다), 피고인 의위 자백은 보강증거가 갖추어져 있다(위법하게 수집된 증거에 대하여는 증거능력을 배제할 것이지만, 이 사건 절도의 점에 대한 보강증거에 대하여 증거능력이 없다고 할 것은 아니다). 따라서 피고인에 대한 최초의 체포 · 구금이 위법하다고 하더라도 이 사건 공소사실 중 절도의 점에 대한 유죄판단을 변경할 만한 사정이 있다고 보기 어렵다. 그리고 앞서 든 대법원 판례에 의하면 재심법원으로서는 재심사유가 없다고 판단된 부분에 대하여는 양형을 위하여 필요한 범위를 넘어서서 심판대상으로 삼을 수는 없다. 백을 가지고 달아남으로써 이를 절취하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 사본 중 피고인의 진술기재 1. B의 도난경위 참고인진술서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 형법(1995. 12, 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제329조(벌금형 선택, 구 벌금등임시조치법(1996. 11. 23. 법률 제5167호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항] 1. 선고유예할 형 벌금 50만 원 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 2만 원) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 선고유예 형법 제59조 제1항 1. 피해자환부 형사소송법 제333조 제1항 양형의 이유 피고인은 이 사건 범행 당시 소년이었고 범죄전력이 없는 초범이다. 피고인은 이 사건 절도의 점에 대하여 자신의 잘못을 뉘우치고 반성하였으며 수사과정에서 피해품이 일부 회수되었다. 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건이 되는 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 일정한 직업이 없이 놀고 있는 자인바, 광주지역 대학생들이 1980. 5. 14.부터 전개시켜온 불법 가두시위가 점차 격렬화 하여 가다가 같은 달 17. 24:00를 기해 비상계엄이 전국에 확대 실시되고 같은 달 18을 기점으로 급기야 폭도화 되어 "경상도 출신 군인들이 전라도 사람들의 씨를 말리러 왔다", "계엄군이 여자들의 유방을 도려내어 죽였다"는 등의 각종 유언비어가 난무하는 가운데 시위 중인 다중이 폭도화 하여 차량들을 탈취하여 무장하고 공공건물 방화, 파괴 상살 등 범법행위를 자행하는 등 광주를 포함한 전남 일원의 국가 통치 기능이 마비되는 상태에 이르게 되자 이에 가세하기로 마음먹고, 가. 1980, 5. 19. 14:00경 나주군 영산포읍에서 소속 미상의 택시 8대에 폭도 수십 명과 함께 나누어 타고 나주읍 남평동을 왕복하면서 "비상계엄 해제하라", "중정부장 물러가라" 등 구호를 외치며 시위하고, 나. 1980. 5. 20. 11:00 경부터 16:00경까지 나주군 영산포읍에서 그곳에 있던 신원불상의 폭도들과 함께 소속 번호 미상의 수대의 차량에 100여명이 나누어 타고 위와 같은 방법으로 시위하고, 다. 1980, 5. 21. 08:00경 위 장소에서 소속 번호 미상의 차량에 100여명이 나누어 타고 위와 같은 방법으로 시위함으로써 다중이 폭행 협박하여 위 지역의 평온을 해함과 동시에 계엄법을 위반하고, 라. 1980, 5. 21. 12:00경 나주 경찰서 영산포지서에서 100여명의 폭도와 함께 무기를 강취할 것을 마음먹고 이들과 함께 각목 등 흉기를 휴대하고 위 장소에 침입하였으나 다른 폭도에 의하여 모두 탈취당한 후여서 아무 것도 없는 빈 무기고임을 알고 포기하여 강도의 예비를 한 것이다. 2. 판단 가. C 등이 1979. 12. 12. 군사반란 이후 1980. 5. 17. 비상계엄 확대 선포를 시작으로 1981, 1, 24. 비상계엄의 해제에 이르기까지 행한 일련의 행위는 내란죄로서 헌정질서파괴범죄에 해당하고(대법원 1997. 4. 17. 선고 963376 전원합의체 판결 참조), '5• 18 민주화운동과 관련된 행위' 또는 '1979. 12. 12․과 1980. 5. 18.을 전후하여 발생한 헌정질서 파괴의 범행을 저지하거나 반대한 행위'는 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당행위로서 범죄가 되지 아니한다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 참조). 그리고 어떠한 행위가 5·18민주화운동 등에 관한 특별법 제4조 제1항에서 정한 '5·18민주화운동과 관련된 행위' 또는 '1979, 12, 12.과 1980, 5. 18.을 전후하여 발생한 헌정질서 파괴의 범행을 저지하거나 반대한 행위'에 해당하는 것인지의 여부는 그 행위의 시기와 동기 및 목적과 대상, 사용수단, 결과 등을 종합하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 24.자 2006모42 결정 참조). 나. 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 의하면 위 공소사실에 기재된 피고인의 각 행위는 그 행위의 시기와 동기 및 목적과 대상, 사용수단, 결과 등에 비추어 볼 때, '5·18민주화운동과 관련된 행위' 또는 '1979, 12, 12.과 1980. 5, 18. 을 전후하여 발생한 헌정질서 파괴의 범행을 저지하거나 반대한 행위'로서 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 형법 제20조의 정당행위로서 범죄가 되지 아니한다고 봄이 상당하다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 모두 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에서 따라 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 재판장 판사 박정운 판사 황진희 판사 최현정