서울동부지방법원-2010고단670

범죄사실 피고인 A은 피고인 주식회사 B의 공연팀장이고, 피고인 회사는 공연 및 의류사업 등을 목적으로 설립된 법인이다. 1. 피고인 A은, 가. 2009. 12. 5. 19:00쯤 서울 송파구 E경기장에서, 만 12세 이상이 관람할 수 있는 피고인 회사 소속 가수 F(예명 G)의 단독 콘서트(아래에서는 '이 사건 공연'이라고 한다)를 개최하면서 연소자 1,200여명을 입장시킨 후 F으로 하여금 H(H, 아래에서는 '이 사건 노래'라고 한다)란 곡을 공연하게 함에 있어, F이 무대로 이동하는 사이에 여성의 신음소리를 효과음으로 사용하고, 무대 중앙에 침대를 설치하여 여성 무용수를 침대 위에 눕게 한 후 F으로 하여금 그 위에 올라앉아 키스를 하는 듯한 모습을 하게하고, 이후 침대를 세우면서 여성 무용수로 하여금 마치 끈에 묶인 듯이 침대 모서리에 설치한 끈을 잡게 하고, F은 여성 무용수 앞에서 춤을 추다가 여성 무용수의 두 다리를 자신의 허리 부위에 들어 올려 마치 성행위를 하는 듯한 모습을 하게 하여, 연소자 유해공연물을 연소자에게 관람시키고, 나. 2009. 12. 6. 18:00쯤 같은 장소에서, 연소자 1,350여명을 입장시킨 후, F으로 하여금 위와 같은 내용의 공연을 하게 하여, 연소자 유해 공연물을 연소자에게 관람시켰다. 2. 피고인 회사는, 피고인의 사용자인 공연팀장 A이 피고인의 업무에 관하여 위 제1항과 같이 연소자 유해 공연물을 연소자에게 관람시킨 것이다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. I에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. J, I에 대한 각 검찰진술조서 1. 참고자료 중 G 공연 동영상 : 근접촬영분 (수사기록 150쪽 DVD의 내용) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 각 구 공연법(2010. 3. 17. 법률 제10111호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 제1항, 제5조 제1항 (벌금형 선택) 피고인 회사 : 각 구 공연법 제40조 제1항, 제5조 제1항, 공연법 제43조(형법 제8조 본문, 제1조 제2항에 따라서) 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 A: 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A 및 피고인들의 변호인의 주장에 대한 판단 및 양형이유 1. 변호인의 주장 피고인 A 및 피고인들의 변호인은, 첫째, 이 사건 노래에 나타난 성적 표현이 공연법 상 연소자에게 유해한 정도는 아니고, 실제 이 사건 공연 중 범죄사실 기재 부분이 포함되어 발매된 DVD가 영상물 등급위원회로부터 '15세 이상 관람가' 판정을 받은 점 등에 비추어 볼 때, 이 부분 공연이 연소자 유해 공연물이 아니라는 취지의 주장을 한다. 둘째, 피고인 A이 공연기획의 전문가임에도 공연 전에 연소자유해성 여부를 확인받아야 하는지를 미리 알지 못하였을 정도로 이 사건 적용법조가 거의 적용되지 않고 있는 사실상 사문화 된 조항인 점에 비추어 볼 때, 피고인 A이 이 사건 처벌조항에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인함에 정당한 이유가 있다고 할 것이므로, 피고인들을 형법 제16조에 의하여 벌할 수 없다는 취지의 주장을 한다. 2. 연소자 유해 공연물인지 여부에 대한 판단 가. 관련조항 공연법 제5조 제1항에 의하니, 연소자 유해 공연물인지 여부에 관하여는 청소년 보호법의 청소년보호법 제10조의 기준에 따라 판단하도록 되어 있다. 청소년보호법 제10조 제1항 제1호는 '청소년에게 성적인 욕구를 자극하는 선정적인 것이거나 음란한 것'을 청소년 유해 매체물로 결정하도록 규정하고, 제2항은 '제1항의 규정에 의한 기준을 구체적으로 적용함에 있어서는 현재 국내사회에서의 일반적인 통념에 따르며 그 매체물이 가지고 있는 문학적·예술적·교육적·의학적·과학적 측면과 그 매체물의 특성을 동시에 고려하여야 한다'고 규정하며, 제3항은 '청소년유해 여부에 관한 구체적인 심의기준과 그 적용에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다'고 규정하고 있고, 법 제10조 제3항의 위임에 따른 구 청소년보호법 시행령 제7조와 의 제1호 (가)목은 '매체물에 관한 심의는 당해 매체물의 전체 또는 부분에 관하여 평가하되, 부분에 대하여 평가하는 경우에는 전반적 맥락을 함께 고려할 것'을 일반 심의기준으로, 제2호(가)목은 '음란한 자태를 지나치게 묘사한 것', (나)목은 '성행위와 관련하여 그 방법. 감정·음성 등을 지나치게 묘사한 것'을 개별 심의기준의 하나로 규정하고 있다. 나. 판단 청소년의 보호와 기본권 제한의 문제 표현의 자유와 예술의 자유는 우리 헌법에 명시된 국민의 기본적 권리이고, 청소년의 알권리 역시 헌법이 보호하고 있는 권리가 틀림없다. 그러나 한편으로 청소년의 인격 미성숙성과 경제적 비자립성 등 때문에, 국가와 친권자는 그들을 보호하여야 할 의무가 있고(예컨대 헌법 제34조 제4항, 헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 96헌마39 등 참조), 그에 상응하여 청소년은 '보호받을 권리' 내지 '인격체로 성장할 권리'를 가지는 것이다. 청소년기본법, 청소년보호법을 비롯하여 여러 청소년 관련 법률조항들은 이러한 이론적인 바탕에 근거한 것이다. 따라서 청소년을 대상으로 한 표현물에서 인정되는 표현의 자유나 예술의 자유는, 국가의 '청소년보호의무'와 청소년의 '인격체로 성장할 권리'에 반하지 않는 한도 내에서 보호되어야 하며, 그 제한에 있어서도 일반적인 표현의 자유나 예술의 자유에서 인정되는 기준 보다 완화된 형태로 나타난다. 청소년 보호법이 청소년 유해 매체물에 대하여 표현의 자유 그밖의 관련 기본권을 제한하는 것은 이러한 고려의 발로이다. 한편, 청소년 유해 매체물에 대한 표현의 자유 등의 기본권을 제한하는 것이, 성인 대상 표현물과 관련한 기본권 제한하는 것은 아니라는 점에서, '청소년의 보호'를 충실히 하면서도 관련 기본권의 제한을 최소화하는 방편이라고 할 것이다. 성표현물의 청소년유해성 판단기준 청소년보호법 상 청소년 유해 매체물이나 공연법 상 연소자 유해 공연물의 심의기준으로서 '선정적이고 음란한 표현물'을 유해물로 규정하여 청소년에게 그 노출을 규제하고 있는바, 성인을 기준으로 하는 불법성을 판단하는 요소인 '음란'의 개념 외에 그 보다 더 광범위하고 포괄적인 의미를 지닌 즉, 성적인 자극을 불러일으킨다는 의미의 '선정'적인 표현물까지도 규제하는 것은 위에서 본 청소년보호의 관점에서 정당화될 수 있다. 이러한 유해 표현물을 규제하는 합리적 근거는 성의 영역에서 청소년의 사회적 윤리기준에 반하는 가치가 긍정적으로 묘사되는 표현물에 의하여, 청소년의 윤리 기준이 저하되는 것을 방지하는 데 있다고 할 수 있다. 따라서 성적 표현이 폭력적이거나 인간으로서 품위를 저하하는 것이어서 성인을 기준으로 보아도 음란한 것으로 인정되는 것뿐만 아니라, 그 표현물이 애정에 기초한 성행위를 묘사하는 것이거나, 남녀 불평등이나 인간비존엄적 내용의 성표현이 포함되어 있지 않기 때문에, 성인들에게는 유해하다거나 음란한 것으로 평가되지 않더라도, 그 표현물이 통상의 성규범에 벗어나는 내용을 담고 있어서 청소년이 그러한 성표현물에 노출될 경우 청소년의 윤리기준이 저하될 수 있다고 판단된다면, 그 표현물은 유해할 수 있다. 즉, 청소년이 그 성표현물을 통해, 철저하게 사적 영역에 있어야 하는 성이 공개적인 것이고, 성은 상업화될 수 있으며, 사랑이나 애정 없이 또는 혼외의 관계에서도 성관계가 이루어질 수 있음을 배우는 것은 청소년 시기에 바람직하지 않다고 할 것이므로, 그러한 내용이 포함된 표현물은 청소년 유해물에 포함될 수 있다. 한편, 청소년보호법 시행령에서 '음란한 자태'나 '성행위 관련 방법·감정·음성'의 '지나친 묘사'를 유해성 판단의 개별적인 심의기준으로 규정하고 있는바, 여기서 '지나치다'라는 개념이 모호하여 그 해석의 여지가 있기는 하나, 위에서 본 유해성 판단의 기준을 적용하여 볼 때, 당해 매체물이나 공연물 안에서 표현이 지니는 청소년의 윤리기준을 저하하는 정도, 즉 유해성(선정성과 음란성)의 정도가 그 표현이 당해 매체물이나 공연물 안에서 가지고 있는 의미나 필요성, 문학적·예술적 교육적 의학적·과학적 측면 등 제반 보호가치를 넘어설 경우는, 그러한 표현은 지나치다고 보는 것이 합당하다. 이렇게 해석할 경우, 그러한 모호성은 상당히 제거될 수 있다. 이 사건에서의 판단 기록에 나타난 피고인 A의 수사기관에서의 진술 내용, 이 사건 공연 중 이 사건 노래 부분, 이 사건 노래의 뮤직비디오 및 방송 출연의 각 영상, 이 사건 노래 CD의 소리 등에 의하니 다음과 같은 사정이 인정된다(그 인정에 반하는 피고인 A의 주장도 함께 판단한다). 피고인 A은 이 사건 공연이 주로 10대 팬임을 인식하고, 이 사건 공연을 기획·연출하였다. 이 사건 공연의 전체적인 맥락에 비추어 보아도, 자극적이고 노골적인 성적 표현이 등장할 만한 예술적인 이유를 찾아보기 어렵고, 이 사건 노래의 CD, 뮤직비디오, 방송에서는 이 사건 공연에서보다 훨씬 덜 자극적이고 노골적이지 않은 방식이거나 성적인 묘사 없이 이 사건 노래가 표현되었으며, 이 사건 공연에서 나타난 성적 표현은 위 CD나 영상물들에 등장하지 않는다. 이 사건 노래에서 등장하는 성행위를 연상하게 하는 음성과 F과 여성무용수의 몸동작들에서 나타나는 표현은 성적인 묘사를 통하여 관객들을 자극하는 것에 주안점이 있는 것으로 보일 뿐, 상당한 예술적 가치가 있는 표현이라고 할 수 없다. 즉, 피고인 A은, 이 사건 노래 중간에 무대를 이동하는 사이에 신음소리를 집어넣는 연출을 하였다. 이는 원곡에는 없는 부분이고, 또한 남녀가 번갈아 가면서 음성을 내고 있는 것처럼 들리게 하며, 일반적인 노래나 공연에서 등장하는 정도의 신음소리가 보다 훨씬 노골적이고, 자극적이라는 점에서 그것이 쉽게 성행위를 연상시키고 있다. 피고인 A은, F에게 손으로 무용수를 침대에 눕히는 듯 한 동작을 취하게 한 다음, 그 무용수 하복부 위로 올라가서 다음 상체를 앞으로 숙이면서 신체를 움직이는 표현을 하게 하였고, 그 무용수는 그런 F의 상체를 쓰다듬게 하는 장면을 연출하였다. 이는 일반인이라면 누구나 그 동작이 성행위 과정의 전희 동작임을 인식할 수 있게 하는 연출이다. 또한 일반적으로 은밀한 공간으로 인식되는 침대를 무대 중앙에 올려놓아서 철저하게 사적이어야 하는 성이 공개적일 수 있다는 메시지를 연소자에게 인식시켜 주었다. 피고인 A은, 이 장면이 키스하는 것을 의도한 장면이었다고 하나, 침대에서 남녀가 누워서 키스를 의도하는 장면은, 단순히 공개된 장소에서 서서 키스하는 것과 유사하게 생각되기보다, 오히려 성행위를 하기 위한 전희로 생각되는 것이 일반적인 통념이라고 할 것이어서, 피고인 A의 위 주장을 감안하더라도 그 선정성 판단에는 차이가 없다. 피고인 A은, 침대를 세우면서 침대 상단 양쪽 끝에 있는 쇠사슬을 여성무용수의 양손으로 잡게 하였고, F이 손으로 무용수의 허벅지를 문지른 다음, 무용수의 다리를 허리부위에 들어 올리게 하였으며, 그 사이 무용수는 손에 잡은 쇠사슬로 자신의 신체를 지지한 다음, F의 하체에 자신의 다리를 꼬아 매달리게 하는 장면을 연출하였다. 이는 변태 내지 가학적인 성행위로 자주 묘사되는, 여성의 몸을 침대에 묶은 다음 성행위를 하는 장면을 쉽게 연상시키는 점에서 연소자에게 인간, 특히 여성의 품위를 손상시키는 성적 묘사를 노출시켰다. 피고인 A은, 쇠사슬은 눕혀있던 침대를 세울 때 여성무용수가 안전을 위하여 잡을 수 있도록 하는 손잡이라고 주장하고, 연습 때는 무용수의 한쪽 다리만 꼬아져 있었는데 실제 공연에서는 두 다리가 꼬아진 것이므로 의도된 연출이 아니라고 주장한다. 그러나 침대가 세워진 이후에도 무용수가 그대로 그 쇠사슬을 잡고 있으면서, F에게 다리를 꼬아 매달리게 할 때에 이 쇠사슬을 지지도구로 사용하는 등, 그 쇠사슬이 단지 손잡이의 역할을 하기 위한 소품이 아니라 성적으로 자극적인 표현을 하기 위한 용도로 사용되었고, 두 다리를 꼰 장면이 2일 연속으로 무대에서 같은 내용으로 표현되었는 바, 첫째 날 공연 후 수정의 여지가 있었음에도 둘째 날 같은 내용으로 표현되었으며, 한 다리를 꼬는 것으로 연출하였다고 하여도 그 연출 의도는 크게 다르다고 할 수 없어, 이 부분 주장도 받아들일 수가 없다. 피고인 A은, 이 사건 노래가 꿈에서 여성을 만나 사랑을 표현하는 내용이어서, 침대를 사용하여 공연을 하였다고 주장한다. 그러나 이 사건 노래 가사나 분위기는 직접적인 성적 표현이 포함되어 있지 않는 반면, 이 사건 공연은 침대와 쇠사슬, 신음소리 등 직접적이고 노골적인 성적 표현 도구를 사용한 점에서 이 부분 주장들도 위 표현들의 보호가치를 부여할 만큼 설득력이 없다. 위에서 본, 10대의 어린 여성 팬들을 주된 대상으로 하는 이 사건 공연의 특성, 위 의 표현들을 다른 표현으로 대체하더라도 이 사건 공연 전반이나 이 사건 노래 부분의 예술적 가치를 저해할 가능성이 없어 보이는 점, 실제 이 부분들에 상당한 예술적 가치를 부여할 수도 없는 반면, 그것이 연소자들의 성적 윤리기준을 저하시키거나 타락시킬 수 있는 것들을 내용으로 하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 부분 표현들은 그 유해성의 정도가 위 표현들의 보호가치를 크게 넘고 있다. 결국 위 부분은 '지나치게 성행위와 관련한 음성을 묘사하고, 부분은 '지나치게 성행위와 관련된 방법을 묘사 하였고, 부분은 '지나치게 음란한 자태를 묘사 하였다. 이 사건 공연중 이 사건 노래 부분은 성적 욕구를 자극하는 선정적이거나 음란한 내용을 담고 있어 연소자 유해 공연물로 보아야 한다. 덧붙여 이 사건 공연 DVD가 영상물 등급위원회에서 어떠한 등급을 받았는지는, 이 사건 연소자 유해물 여부를 판단함에 있어 아무런 영향을 끼친다고 할 수 없다. 연소자 유해물인지 여부에 대한 판단의 주체는 어디까지나 당해 사건을 담당하는 법관이라 할 것이다. 따라서 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 법률의 착오에 해당하는 지 여부에 대한 판단 살피건대, 형법 제16조는 '단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다'는 취지이다. 따라서 단순히 피고인 A의 변호인이 들고 있는 사유만으로 위 피고인의 그릇 인식한 행위에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 주장 역시 받아들이지 않기로 한다. 4. 양형이유 이 사건 노래의 공연 내용이, 젊은 관객이 주된 다른 공연들과 비교하였을 때에도, 연소자에게 현저히 선정적이어서 그 유해성이 적지 않았고, F이 연소자들에 가지고 있는 인기에 비추어 볼 때, 그 유해성의 잠재적 영향력도 무시할 수 없었으며, 실제 이 사건 공연 내용이 언론에 공개되어 그 영향력이 현실화 되었던 점 등 좋지 않는 정상이 있다. 한편, 이 사건 공연 중 연소자 유해 분량이 아주 작은 부분을 차지하고 있고, 관객들에 제한적으로 공개된 공연이었던 점, 피고인들이 성적 표현을 하여 상업적 이익을 꾀할 목적을 가지거나 그 유해성의 사회적 영향력을 예상하고 이 사건 공연을 기획한 것은 아닌 점 등 일부 유리한 정상이 있다. 이러한 사정을 종합하여 피고인들에 대한 형을 정하기로 한다.