수원지방법원-2014고합712

공소사실의 요지 피고인은 2013. 7. 26.경부터 현재까지 D시청 징수과 체납조사관으로 근무하는 지방공무원이다. 지방공무원법 제2조에 규정된 지방공무원은 선거운동을 할 수 없으며, 누구든지 선거에 관하여 후보자 또는 그 소속 정당을 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없다. 그럼에도 피고인은 2014. 5. 21. 12:00경 E 소재 F 식당에서 개최된 G고 2학년 학부모 모임(9명, 이하 '이 사건 학부모 모임'이라 한다)에서 자신의 친구인 H(前 D시장 I의 정무비서, 제6회 전국동시지방선거 J정당 D시장 후보 I 캠프 선거운동원)를 통해 I을 위 장소에 오도록 유도하여 I을 위 학부모들에게 소개하고, G고 급식 등에 대한 건의사항 발표 등의 행위를 하여 I에 대한 지지 및 호응을 유도한 다음, 학부모들의 식사비 143,000원(총 156,000원 중 피고인 식대 13,000원 제외)을 지불하였다. 이로써 피고인은 제6회 전국동시지방선거 D시장 선거 후보자인 I에 대한 선거운동을 하고, 위 I을 위하여 기부행위를 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피고인은 H를 통해 I을 이 사건 학부모 모임에 오도록 유도한 사실이 없고, I에 대한 지지 및 호응을 유도한 사실이 없으므로, I에 대한 선거운동을 하지 아니하였다. 나. 피고인은 이 사건 학부모 모임에서 G고등학교 급식소모임 위원장으로서 2014. 5. 26. 예정된 급식모니터링에 많이 참여해달라는 이유로 학부모들에게 식사를 대접했을 뿐이므로, 선거에 관하여 I을 위하여 기부행위를 한 것이 아니다. 3. 판단 가. 위법수집증거의 배제 형사소송법 제308조의2는 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다'고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도526 판결 참조). 또한 적법한 절차에 의하지 아니하고 수집한 증거는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결 등 참조). 나. 선거부정감시단이 이 사건 학부모 모임에서 피고인이 한 말을 녹음하게 된 경위 이 법원이 조사한 적법한 증거들에 의하면, K, L, M, N, O은 D시 선거부정감시단원으로 2014. 5. 19.경 D시 소재 G고등학교 2학년 각 반대표에게 일상적인 모임공지문자와는 달리 식사에 초대한다는 문자메세지가 왔고, 동 모임장소에 I(2010년 지방선거에서 D시장으로 당선된 사람으로 2014년 지방선거에서 D시 후보로 출마하였다)이 나오기로 했다는 풍문을 듣고, 정황파악을 위해 'F(이하 '이 사건 식당'이라 한다)'을 방문하였다. 선거부정감시단원들은 이 사건 학부모 모임이 있던 테이블 바로 옆 테이블에 자리를 잡았는데, 그 사이에 파티션이 있었다. 선거부정감시단원들이 피고인과 학부모들, I이 한 대화를 들으려 하였으나 주변이 시끄러워서 잘 들리지 않자 K가 자신의 옆에 있는 파티션 아래에 휴대폰을 놓아 위 대화 내용을 녹음하였고, K는 위 녹음파일을 듣고 대화록을 작성하였다. 다. 증인 P, K, M, N, O의 각 법정진술 중 선거부정감시단원들이 이 사건 학부모 모임에서 피고인의 대화를 몰래 청취한 부분 및 K가 피고인의 대화를 녹음한 부분, 대화록(증거목록 순번 13-1), 수사보고서(녹음파일 저장 CD 기록 편철, 증거목록 순번 28), 녹취록 작성보고(증거목록 순번 29)의 증거능력에 관한 판단 1) 관련 법령 및 법리 공직선거법 제10조의2 제1항은 "각급선거관리위원회(읍·면·동선거관리위원회는 제외한다)는 선거부정을 감시하기 위하여 선거부정감시단을 둔다"고 규정하고 있고, 같은 조 제6항은 "선거부정감시단은 관할 선거관리위원회의 지휘를 받아 이 법에 위반되는 행위에 대하여 증거자료를 수집하거나 조사활동을 할 수 있다"고 규정하고 있으며, 같은 조 제7항은 "선거부정감시단의 소속원에 대하여는 예산의 범위 안에서 수당 또는 실비를 지급할 수 있다"고 규정하고 있고, 제272조의2 제1항은 "각급선거관리위원회(읍·면·동선거관리위원회를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)위원·직원은 선거범죄에 관하여 그 범죄의 혐의가 있다고 인정되거나, 후보자(경선후보자를 포함한다)·예비후보자·선거사무장·선거연락소장 또는 선거사무원이 제기한 그 범죄의 혐의가 있다는 소명이 이유 있다고 인정되는 경우 또는 현행범의 신고를 받은 경우에는 그 장소에 출입하여 관계인에 대하여 질문·조사를 하거나 관련 서류 기타 조사에 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있다"고 규정하고 있으며, 같은 조 제7항에서는 "각급선거관리위원회 위원·직원이 제1항에 따라 피조사자에 대하여 질문·조사를 하는 경우 질문·조사를 하기 전에 피조사자에게 진술을 거부할 수 있는 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 알리고, 문답서에 이에 대한 답변을 기재하여야 한다"고 규정하고 있다. 공직선거관리규칙 제2조의2 제6항에서는 "선거부정감시단원이 이 법에 위반되는 행위에 대하여 증거자료를 수집하거나 조사활동을 하는 때에는 관계인에게 신분증명서를 제시하고 소속과 신분을 밝혀야 하며, 그 목적과 이유를 알려야 한다."고 규정하고 있고, 같은 조 제9항에서는 "법 제10조의2제7항에 따라 선거부정감시단원에게 예산의 범위에서 수당을 지급할 때에는최저임금법제10조(최저임금의 고시와 효력발생)에 따라 고시된 최저임금액 이상으로 지급하고, 실비는공무원여비규정별표 2의 제2호에 따라 산정된 금액을 지급한다. 이 경우 활동실적과 근무상황이 우수한 선거부정감시단원에게는 예산의 범위에서 추가로 성과수당을 지급할 수 있다"고 규정하고 있으며, 제146조의3 제3항에서는 "위원·직원은 조사업무 수행 중 필요하다고 인정되는 때에는 질문답변내용의 기록, 녹음·녹화, 사진촬영, 선거범죄와 관련 있는 서류의 복사 또는 수집 기타 필요한 조치를 취할 수 있다"고 규정하고 있으므로 선거부정감시단원은 원칙적으로 선거관리위원회의 직원으로서 선거범죄의 조사를 위하여 그 관계인의 진술내용을 녹음할 수 있다. 한편, 공직선거법 제272조의2 제6항은 "각급선거관리위원회위원·직원이 제1항의 규정에 의한 장소에 출입하거나 질문·조사·자료의 제출을 요구하는 경우에는 관계인에게 그 신분을 표시하는 증표를 제시하고 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 한다"고 규정하고 있는데, 이는 선거범죄 조사와 관련하여 조사를 받는 관계인의 사생활의 비밀과 자유 내지 자신에 대한 정보를 결정할 자유, 재산권 등이 침해되지 않도록 하기 위한 절차적 규정이므로, 선거관리위원회 직원이 관계인에게 사전에 설명할 '조사의 목적과 이유'에는 조사할 선거범죄 혐의의 요지, 관계인에 대한 조사가 필요한 이유뿐만 아니라 관계인의 진술을 기록 또는 녹음·녹화한다는 점도 포함된다. 통신비밀보호법 제3조 제1항은 "누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열·전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다"고 규정하고, 제14조 제1항은 "누구든지 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다"고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 "제1항에 위반하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다"고 규정하고 있다. 또한 통신비밀보호법 제3조 제1항이 "공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다"라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음 또는 청취해서는 아니 된다는 취지이다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도9053 판결 등 참조). 2) 이 사건의 판단 가) 사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률이 선거관리위원회 직원을 형사소송법 등 관계법령에서 정하고 있는 수사기관으로 규정하고 있지 아니하기는 하다. 그러나 공직선거법 제10조의2 제1항은 "각급선거관리위원회(읍·면·동선거관리위원회는 제외한다)는 선거부정을 감시하기 위하여 선거부정감시단을 둔다"고 규정하고 있고, 위 공직선거법 제272조의2 제1항, 제3항 및 같은 조 제7항에 의하여 위임을 받은 공직선거관리규칙 제146조의3 제3항은 영장주의 원칙의 예외로서 일정한 경우 선거관리위원회 직원에게 관계인의 의사에 상관없이 선거범죄 관련 장소에 출입하여 선거범죄를 조사할 수 있는 권한을 부여하고 그 범죄 관련 장소에 출입하여 관계인에 대하여 질문·조사하고(관계인은 이에 응하여야 한다) 질문·답변 내용을 녹음할 수 있도록 하고 있다. 그리고, 공직선거관리규칙 제2조의2 제6항에서는 "선거부정감시단원이 이 법에 위반되는 행위에 대하여 증거자료를 수집하거나 조사활동을 하는 때에는 관계인에게 신분증명서를 제시하고 소속과 신분을 밝혀야 하며, 그 목적과 이유를 알려야 한다"고 규정하고 있으므로, 선거범죄 등에 대한 조사를 담당하는 선거관리위원회의 직원인 선거부정감시단원은 사인과 동등한 지위에 있다고 볼 수는 없고 수사기관에 준하는 국가기관에 해당한다 할 것이다. 나) 풍문을 듣고 선거부정감시단원이 이 사건 식당에 들어가 이 사건 학부모 모임에서 피고인과 학부모들의 대화를 몰래 청취하거나 녹음한 것은 공직선거관리규칙 제2조의2 제6항에서 규정한 "선거부정감시단원이 이 법에 위반되는 행위에 대하여 증거자료를 수집하거나 조사활동을 하는 때"에 해당하므로 선거부정감시단원인 K 등은 관계인에게 신분증명서를 제시하고 소속과 신분을 밝혀야 하며, 그 목적과 이유를 알려야 함에도 이러한 절차를 준수하였다고 볼 만한 내용이 전혀 나타나 있지 않으므로 선거부정감시단원들이 이 사건 학부모 모임에서 피고인의 대화를 몰래 청취한 부분 및 K가 피고인의 대화를 녹음한 부분은 모두 그 증거능력이 없다고 할 것이다. 다) 따라서 증인 P, K, M, N, O의 각 법정진술 중 선거부정감시단원들이 이 사건 학부모 모임에서 피고인의 대화를 몰래 청취한 부분 및 K가 피고인의 대화를 녹음한 부분, 대화록(증거목록 순번 13-1), 수사보고서(녹음파일 저장 CD 기록 편철, 증거목록 순번 28), 녹취록 작성보고(증거목록 순번 29)는 공직선거법의 규정에 위반하여 수집한 증거이므로 증거능력이 없다고 봄이 타당하다. 또한, 선거부정감시단원들은 이 사건 학부모 모임에 초대받지 못하였으므로 피고인과 학부모들의 대화는 공개되지 아니한 타인 간의 대화라고 할 것이고, 결국 대화록(증거목록 순번 13-1), 수사보고서(녹음파일 저장 CD 기록 편철, 증거목록 순번 28), 녹취록 작성보고(증거목록 순번 29)는 통신비밀보호법의 규정도 위반하여 수집한 증거이다. 라. 증인 P, K, M, N, O의 각 법정진술 중 선거부정감시단원들이 이 사건 학부모 모임에서 피고인의 대화를 몰래 청취한 부분 및 K가 피고인의 대화를 녹음한 부분, 대화록(증거목록 순번 13-1), 수사보고서(녹음파일 저장 CD 기록 편철, 증거목록 순번 28), 녹취록 작성보고(증거목록 순번 29)의 증거능력을 인정할 만한 예외적인 경우에 해당하는지에 관한 판단 선거관리위원회 직원의 조사행위와 관련하여 영장주의 원칙의 예외를 인정하는 만큼 법치국가 원리에 비추어 그와 관련하여 규정하고 있는 적법절차가 준수될 필요성이 매우 큰 점, 선거부정감시단원들이 이 사건 식당에 출입하여 신분증명서를 제시하고 소속과 신분을 밝히고, 그 목적과 이유를 알리고 조사하는 것이 원칙적인 조사 방법이며 이러한 방법으로는 증거수집이 불가능하다거나 현저히 곤란하다고 볼 수는 없는 점, 선거부정감시단이 피고인의 대화를 녹음한 것은 공직선거법만을 위반한 것이 아니라, 통신비밀보호법까지 위반한 것인 점, 이러한 원칙을 위반하여 수집한 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래한다는 점을 인정할 내용이 없는 점 등에서 증인 P, K, M, N, O의 각 법정진술 중 선거부정감시단원들이 이 사건 학부모 모임에서 피고인의 대화를 몰래 청취한 부분 및 K가 피고인의 대화를 녹음한 부분, 대화록(증거목록 순번 13-1), 수사보고서(녹음파일 저장 CD 기록 편철, 증거목록 순번 28), 녹취록 작성보고(증거목록 순번 29)의 증거능력을 인정할 만한 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 이 부분 증거들은 적법한 절차에 의하지 아니하고 수집한 증거로서 그 증거능력이 없다고 보아야 한다. 마. 그 밖의 증거들의 증거능력에 관한 판단 수사의뢰서(증거목록 순번 2), 선거법위반행위조사결과보고(증거목록 순번 3), 각 선거법위반행위예방·단속활동상황부(증거목록 순번 9, 12), 사법경찰관이 작성한 P에 대한 진술조서(증거목록 순번 13), 검사가 작성한 K, M, N, O, L, P에 대한 각 진술조서(증거목록 순번 31) 중 선거부정감시단원들이 이 사건 학부모 모임에서 피고인의 대화를 몰래 청취한 부분 및 K가 피고인의 대화를 녹음한 부분은 위법하게 수집한 증거(선거부정감시단원들이 이 사건 학부모 모임에서 피고인이 한 대화를 청취하거나 K가 피고인의 대화를 녹음한 것)를 기초로 하여 획득한 2차적 증거이고 그 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 수 없어 증거능력이 없다. 바. 검사의 정당행위 주장에 관한 판단 검사는 선거부정감시단원들이 이 사건 학부모 모임에서 피고인의 대화를 몰래 청취한 부분 및 K가 피고인의 대화를 녹음한 부분이 공직선거법상의 조사를 하기 위한 것이므로 선거부정감시단원들의 행위는 법령에 근거한 정당한 행위라고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 선거관리위원회 직원 또는 선거부정감시단에게 선거법위반에 대한 조사권한이 있다고 하더라도 이는 적법한 절차를 거쳐서 행사되어야 하며 실제로 공직선거법에 이와 관련된 절차를 규정하고 있는데도 선거부정감시단원들이 이와 같은 절차를 거치지 않았고, 최소한 청취 또는 녹음이 끝났을 때 피고인에게 알려줄 수도 있었음에도 이러한 조치도 취하지 않은바, 선거부정감시단원들이 이 사건 학부모 모임에서 피고인의 대화를 몰래 청취한 것 및 K가 피고인의 대화를 녹음한 것을 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수 없으므로, 검사의 주장은 이유 없다. 사. 이 사건 공소사실에 관한 판단 1) 공직선거법 제135조 제3항에서 정한 '선거운동'은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위의 태양, 즉 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지를 판단하여야 하고(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도4146 판결 참조), 이는 공직선거법 제60조 제1항의 '선거운동'을 해석함에도 동일하다고 할 것이다. 또한, 공직선거법 제115조에서 금지하고 있는 제3자의 기부행위 중 '선거에 관하여'는 당해 선거를 동기로 하거나 빌미로 하는 등 당해 선거와 관련이 있는 것을 의미한다고 할 것이다. 2) 증인 P, K, M, N, O의 각 법정진술 중 선거부정감시단원들이 이 사건 학부모모임에서 피고인의 대화를 몰래 청취한 부분 및 K가 피고인의 대화를 녹음한 부분, 대화록(증거목록 순번 13-1), 수사보고서(녹음파일 저장 CD 기록 편철, 증거목록 순번 28), 녹취록 작성보고(증거목록 순번 29)는 앞서 본 바와 같이 그 증거능력이 없다. 또한, 수사의뢰서(증거목록 순번 2), 선거법위반행위조사결과-보고(증거목록 순번 3), 각 선거법위반행위예방·단속활동상황부(증거목록 순번 9, 12), 사법경찰관이 작성한 P에 대한 진술조서(증거목록 순번 13), 검사가 작성한 K, M, N, O, L, P에 대한 각 진술조서(증거목록 순번 31) 중 선거부정감시단원들이 이 사건 학부모 모임에서 피고인의 대화를 몰래 청취한 부분 및 K가 피고인의 대화를 녹음한 부분도 앞서본 바와 같이 증거능력이 없다. 그리고, 증인 P, K, M, N, O의 각 법정진술, 수사의뢰서(증거목록 순번 2), 선거법 위반행위 조사결과보고(증거목록 순번 3), 각 선거법 위반행위 예방·단속활동상황부(증거목록 순번 9, 12), 사법경찰관이 작성한 P에 대한 진술조서(증거목록 순번 13), 검사가 작성한 K, M, N, O, L, P에 대한 각 진술조서(증거목록 순번 31) 중 증거능력이 인정되는 부분 및 공직선거법위반혐의에 대한 수사의뢰, 각 문답서, 승인서, 통신사실자료조회회신, 수사보고서(증거목록 순번 14, 19, 20, 23, 32, 40), Q, R, H, 피고인, S, T에 대한 각 경찰 진술조서, 통신자료 제공요청, 선관위 제출 USB, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서, 범죄경력조회, 인사기록카드 등 인사관련 자료송부요청, 공무원인사기록카드, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 참고자료제출, 그룹채팅내용 캡쳐사진, 휴대폰통화내역, 휴대폰이용계약 등록사항증명서, H에 대한 피의자신문조서 사본만으로는 피고인이 I의 당선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위로서의 선거운동을 하였다는 사실 및 피고인이 이 사건 학부모 모임의 식비를 계산하는 방법으로 선거에 관하여 I을 위해서 기부행위를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.