대전지방법원-2015고단597

범죄사실 피고인은 2010. 3. 18. 수원지방법원 성남지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄로 징역 10월을 선고받고 2010. 12. 16. 수원구치소에서 그 형의 집행을 종료하였고, 2014. 2. 12. 수원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 8월을 선고받고 같은 달 20. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 D과, 위 D이 대표이사인 (주)E에서 개발한 건강음료를 유통하는 법인을 설립하고 위 D이 위 법인에 1억 원을 투자하는 조건으로 계약을 체결하고, 2012. 9. 13. 설립 자본금을 5억 원으로 하는 (주)F를 설립하여 피고인을 이사로, G을 감사로 등재하고, 위 계약에 따라 위 D은 1억 원을 설립 자본금으로 투자하였다. 1. 상법위반 피고인은 위 (주)F를 설립하면서 자본금이 모자라자 G(같은 날 기소유예)에게 자본금 중 4억 원을 일시적으로 빌려 납입한 다음 바로 주겠다고 제의하였고, G은 이를 받아들여 피고인에게 4억 원을 빌려주어 자본금을 납입하도록 하고 위 자본금이 예치된 통장을 관리하면서 위 4억 원을 다시 인출해 가기로 하였다. 피고인은 G과 공모하여, 2012. 9. 13. 서울 강남구에 있는 우리은행 도곡스위트지점에서 G으로부터 빌린 4억 원을 포함한 자본금 5억 원을 납입하고 주금납입보관증명서를 발급받고, G은 2012. 9. 18, 납입된 주금 중 4억 원을 본인의 하나은행 계좌로 이체함으로써 (주)F의 주금 4억 원의 납입을 가장하였다. 2. 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 피고인은 G 과 2012. 9. 13.경 수원지방법원 성남지원 등기과에서 위와 같이 (주)F에 대한 주금을 가장하여 납입하였음에도 전액이 입금되었다는 취지의 법인설립등기 신청서류를 그 정을 모르는 등기공무원에게 제출하여 위 공무원으로 하여금 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 '1주의 금액 5,000원, 보통주식 100,000주', '자본의 총액 500,000,000원이라고 입력하여 허위 사실을 기재하게 하고, 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템을 비치하도록 하여 보존하게 하였다. 이로써 피고인은 G과 공모하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다. 3. 업무상횡령 피고인은 2012. 9. 25.경 성남시 분당구 H에 있는 (주) 사업설명회에서 위 D으로부터 자본금 99,999,000원이 예치된 피해자 (주)F의 통장을 받아 피해회사를 위하여 위 자본금을 업무상 보관하던 중, 2012. 9. 27. 6,500만 원을, 2012. 9.28. 800만 원을, 2012. 10, 5. 700만 원을, 2012. 10, 10. 1,500만 원 등 합계 9,500만 원을 인출 ㅏ음 그 무렵 피고인 운영의 스포츠센터 채무변제 등 개인적인 용도에 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(G대질진술 포함) 1. I에 대한 경찰 피의자신문조서 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 잔액증명서, 통장사본, 약정서, 고소장, 사업자등록증, 주주간계약서, 등기사항전부증명서, 사업협약의향서, 합의서, 각 내용증명, 접수증, 주주명부, 진술서(I), 통장사본, 고소장, 수사보고(상업등기 전산화 확인) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고서(판결선고 및 수용 확인), 판결문 및 개인별 수감현황, 개인별 수감/수용 현황, 판결문사본 [피고인 및 변호인은 상법위반, 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사의 점에 대하여, 이 부분 각 범행은 G이 단독으로 행한 것일 뿐, 피고인이 이 부분 각 범행에 가담한 적이 없고 주금납입 가장에 대한 고의도 없었으므로 위 각 범행을 인정할 수 없다고 주장하나, 위 각 증거들에 의하면 피고인이 G과 공모하여 공소사실 기재와 같이 위 각 범행을 한 사실이 충분히 인정되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제228조 제1항, 제229조, 제30조, 각 벌금형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 이 사건 각 범행의 내용, 태양 및 횡령금액 등에 비추어 그 죄질이 무겁고, 피고인이 이미 동종 및 이종 범행으로 실형 등의 형사처벌을 받은 전력이 있으나, 피고인이 업무상횡령 범행을 인정하며 반성하고 있는 점, 피해자 D과 원만히 합의에 이르러 피해자가 피고인의 선처를 구하고 있는 점, 주금납입 가장에 의한 상법위반죄의 경우 Gl 주도적으로 실행한 측면이 있어 보이는 점, 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 판시 사기죄 등과 형법 제37조 후단 경합범관계에 있어 동시에 재판받았을 경우와의 형평성을 고려해야 할 필요성이 있는 점, 그밖에 피고인의 연령, 직업, 가족관계, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2012. 2. 초순경 서울 성북구 소해 피해자 J 운영의 미용실에서 K을 통하여 피해자 J에게 "평창군 L에 있는 토지를 가지고 있는데 지금 평당 15만 원 정도이다. 토지를 사면 40만 원 정도에 팔 수 있어 시세차익을 많이 남길 수 있으니 토지를 매수해라"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 평창군 M 등 토지 213필지에 관하여 소유자 N과 매매대금 총 62억 원에 매매계약을 체결한 사실만 있을 뿐 계약금과 중도금을 전혀 지급한 사실이 없고 지급할 능력도 없어 피해자로부터 토지대금을 지급받더라도 피해자에게 토지를 매도할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2012. 2. 8. 0 명의의 우리은행 계좌(P)로 토지 매매대금 중 계약금 명목으로 1억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 돈 1억 원은 K(내지 피고인)에게 빌려준 것이고 차용금에 대한 담보로 이 사건 토지를 제공받았다는 취지로 일관하여 진술한 점, 증인 Q도 피해자의 진술 내용과 부합하는 취지로 수사기관 및 이 법정에서 진술한 점, 증인 R의 법정진술 및 피고인과 R 사이에 이루어진 이 사건 토지에 관한 매매계약서, 신탁원부, 처분신탁 변경계약서의 각 기재내용에 비추어 보면, 이 사건 당시 피고인에게 이 사건 토지에 대한 처분권한이 있었다고 보이는 점 등을 종합해보면, 검사 제출 증거들만으로 피고인이 피해자에게 이 사건 토지를 매도할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 공소사실 기재와 같이 K을 통해 피해자를 기망하여 피해자로부터 위 토지의 매매대금 중 계약금 명목으로 1억 원을 교부받아 편취하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.