제주지방법원-2013고정127

범죄사실 피고인은 제주시 C 소재 'D단란주점'을 실질적으로 경영하면서, 2006. 8. 1.경 이후 상시근로자 5인을 사용하여 일반음식점을 경영하였다. 피고인은 2012. 7. 28.까지 근로하다가 퇴직한 E의 퇴직금 9,401,729원 등 별지 목록 기재 각 근로자 3명의 퇴직금 합계 24,010,077원을 당사자간 금품 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일로부터 14일 이내 각 지급하지 않았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, E, G, H, I의 각 법정진술 1. 퇴직금 산정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(근로자 F에 대한 2011. 2. 22.부터 2012. 6. 20.까지 기간에 대한 퇴직금 미지급의 점, 근로자 E에 대한 퇴직금 미지급의 점, 근로자 G에 대한 2009. 10. 3.부터 2012. 7. 27.까지 기간에 대한 퇴직금 미지급의 점), 각 구 근로자퇴직급여 보장법(2010. 5. 17. 법률 제10303호로 개정되기 전의 것) 제31조, 제9조(나머지 각 퇴직금 미지급의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 유죄의 이유 1. 근로자인지 여부 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질을 보아 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 근로를 제공하는 자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여, 곧바로 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하고 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 안는 사업자라고 단정할 것은 아니다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조). 또한, 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하므로 사용자로서는 취업규칙 및 보슈규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속 근로년수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 한다(대법원 1986. 8. 19. 선고 83다카657 판결 참조). 위에서 본 각 증거들에 의하면, F, E, G는 D단란주점에서 음식 서빙을 하는 업무를 하여 왔으며, 근로시간과 휴일이 정해져 있던 점, 위 근로자들은 휴가, 병가 등의 사유가 발생시에 미리 피고인에게 허락을 구하였고, 부득이한 사유로 근로를 제공하지 못하였을 때는 이를 정해진 월급에서 공제하여 월급을 지급받아온 점 등의 사정을 인정할 수 있다. 위와 같이 인정할 수 있는 위 근로자들의 근로기간, 근로시간, 근로장소 등에 비추어 보아 위 근로자들은 피고인에게 종속되어 고용된 근로자라고 봄이 상당하다. 2. 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장인지 여부 가. 변호인은, 이 사건 사업장은 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장'이 아니므로, 근로자퇴직급여 보장법이 전면개정되어 상시 4인 이하 근로자를 사용하는 사업장에 확대 시행되기 전인 2010. 12. 1.이전에 퇴직하였던 F, G에 대하여는 위 법률에 의한 퇴직금 지급의무가 없다고 주장한다. 나. 그러나, '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결 등 참조). 위에서 본 각 증거에 의하면, 근로자 E은 2005. 9. 6.부터 2012. 7. 28.까지, 근로자 G는 2001. 2. 28.부터 2009. 3. 31.까지, 2009. 10. 3.부터 2012. 7. 28.까지, 근로자 F은 2006. 8. 1.부터 2009. 10. 19.까지, 근로자 H은 2002.부터 2012. 폐업전(2012. 7. 28.경)까지, 근로자 I는 2000.경부터 2003.년경까지, 2005.경부터 2012. 7. 27.까지 위 단란주점에 근무하였으며, 밴드마스터(악기연주자)도 출근하였던 점 등에 비추어 보면, 위 사업장은 적어도 2006. 8. 1.경부터는 근로자 수가 5인 이상이었고, 그 후로 한시적으로 근로자 수가 5인 미만이 되는 경우라 하더라도 그 기간이 짧은 점 등에 비추어, 이 사건 사업장은 2006. 8. 1.부터 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장이었다고 할 것이다. 따라서, 피고인은 이 사건 사업장에 하나 이상의 퇴직급여제도를 설정할 의무가 발생{구 근로자퇴직급여 보장법(2010. 5. 17. 법률 제10303호로 개정되기 전의 것) 제4조}하였고, 그럼에도 피고인이 퇴직급여제도를 설정하지 아니하였으므로 퇴직금 제도를 설정한 것으로 의제되며(위 구법 제5조), 그 후 일시적으로 근로자 수가 5인 미만이 된 때가 있었다고 하더라도 상태적으로 보아 상시 5인 이상의 근로자를 둔 사업장으로서 여전히 퇴직금제도 설정이 의제된다고 할 것이다. 3. 지급의무의 범위 그렇다면, 피고인은 공소사실 중 근로자 E에 대하여는 2006. 8. 1.부터 2012. 7. 28.까지 2,189일에 해당하는 퇴직금 9,401,729원{=52,255.69원(=4,755,268원÷91일)×30일×2,189일÷365일}, 근로자 G에 대하여는 2006. 8. 1.부터 2009. 3. 31.까지 974일에 해당하는 퇴직금 4,002,739원{=50,000원(=4,500,000원÷90일)×30일×974일÷365일}을 각 지급할 의무가 있으며, 근로자 F에 대한 퇴직금, 근로자 G에 대하여 2009. 10. 3.부터 2012. 7. 27.까지의 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 즉, 피고인은 별지 목록과 같이 위 사업장에서 근로한 근로자들에게 퇴직금을 각 지급하여야 할 의무가 있다고 할 것이어서 이 부분을 유죄로 인정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 제주시 C 소재 'D단란주점'을 실질적으로 경영하면서, 상시근로자 5인을 사용하여 일반음식점을 경영하였다. 피고인은 근로자 E에 대한 2005. 9. 6.부터 2006. 7. 31.까지 근로기간에 해당하는 퇴직금 1,408,751원, 근로자 G에 대한 2001. 2. 28.부터 2006. 7. 21.까지 근로기간에 해당하는 퇴직금 8,136,981원을 당사자간 금품 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일로부터 14일 이내 각 지급하지 않았다. 2. 판단 피고인이 위 사업장에서 근로한 근로자들에게 지급하여야 할 퇴직금의 범위는 앞서 본 바와 같고, 위 인정범위를 넘어선 위 공소사실 부분은 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 볼 만한 증거가 없어, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 위 각 근로자퇴직급여 보장법 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.