서울동부지방법원-2021고단1586

공소사실 요지 피고인은 최신 의료시설을 갖춘 종합병원 기타 의료기관의 설립 및 운영 등을 목적으로 설립된 법인으로, B병원을 설립·운영하였다. 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없는 바, 골수 검사를 위한 골막 천자는 바늘을 이용해 골막을 뚫고 골수를 흡인하거나 조직을 생검하는 고도의 침습적 의료행위로서 이는 의사만이 할 수 있다. 그럼에도 피고인의 사용인인 B병원 혈액내과 교수 C, D, E, F, G, 종양내과 교수 H, I, J, 소아종양혈액과 교수 K, L, M, N은 2018. 4.경부터 2018. 11.경까지 서울 송파구 O에 있는 B병원 검사실에서, B병원 소속 간호사들로 하여금 골수 검사에 필요한 골수 검체 채취를 하게 하였다. 이로써 피고인은 피고인의 사용인들이 위와 같이 피고인의 업무에 관하여 무면허 의료행위를 하였다. 2. 판단 가. 공소 사실 기재 골수 검사를 위한 골막 천자(이하 ‘이 사건 의료행위’라고 한다)가 고도의 지식과 기술을 요하여 반드시 의사만이 할 수 있는 의료행위에 해당하는지에 관하여 이 사건에서 피고인은, 피고인의 사용인인 의사들이 종양전문간호사 자격을 가진 간호사들에게 지시나 위임을 하여 이 사건 의료행위를 하도록 하였다고 주장하고 있고, 이 사건 의료행위를 실제한 간호사로서 유일하게 조사를 받은 P은 종양전문간호사 자격증을 가진 간호사이며, 달리 피고인의 사용인인 의사들이 일반간호사에게 이 사건 의료행위를 하도록 하였다고 볼 증거는 없다. 따라서 종양전문간호사 자격을 가진 간호사들이 의사의 지시나 위임 아래 이 사건 의료행위를 할 수 있는지 살펴본다. 의료행위 중 일부에 대하여 의사만이 이를 직접 하도록 요구하는 것은, 우선 그와 같은 행위들이 고도의 지식과 기술을 요하여 의사가 직접 하지 않을 경우 상대적으로 환자의 생명이나 신체에 위해가 초래될 위험이 크기 때문이다. 종양전문간호사 자격을 가진 간호사들이 의사의 지시나 위임 아래 이 사건 의료행위를 할 경우에 발생할 수 있는 환자의 생명이나 신체에 위해가 초래될 위험성에 관하여 보면, 그에 관한 인체실험이 가능한 것이 아니므로, 그러한 위험성을 평가할 근거로서 종양전문간호사가 이 사건 의료행위를 하였을 때, 환자에게 부작용 등이 발생한 사례가 있는지, 발생한 부작용의 내용, 그러한 부작용 발생 사례의 횟수나 빈도 등을 확인하는 사례분석과 종양전문간호사 자격증 취득을 위하여 필요한 지식과 기술의 정도를 살펴보는 방법이 있을 것으로 보인다. 그런데 이 사건에서 피고인 운영 병원에서 종양전문간호사가 이 사건 의료행위를 하여 환자에게 부작용 등이 발생한 사례가 있었음을 확인할 수 있는 자료는 없고, 그에 반하여 종양전문간호사 자격증 취득 과정에 있어서 이 사건 의료행위 등에 대한 교육 내용이 포함되었다는 자료가 다수 확인되고 있다. 따라서 현재 제출된 자료만으로는 환자에게 발생할지도 모르는 위해의 관점에서 보면, 의사가 직접 이 사건 의료행위를 하는 것과 종양전문간호사 자격을 가진 간호사들이 의사의 지시나 위임 아래 이 사건 의료행위를 하는 것 사이에 유의미한 차이가 있다고 단정하기 어렵다. 그렇다면, 종양전문간호사 자격을 가진 간호사들이 의사의 지시나 위임 아래 이 사건 의료행위를 하는 것을 허용할지 판단함에 있어서는, 의료 직역별 인력 수급 상황, 해당 의료행위의 빈도, 의사 또는 종양전문간호사들의 해당 의료행위에 대한 경험의 획득 용이성, 환자의 편의, 국민건강보험을 규율하는 법령에서 원칙적으로 모든 진료행위를 요양급여대상으로 삼고 있으므로, 해당 의료행위에 대한 의료수가 책정이나 그에 따른 보험재정 문제 등을 두루 고려할 수 있다고 보인다[재판은 법이라는 천칭으로 대립하는 가치들의 무게를 저울질하여 균형을 찾는 작업이다. 저울의 균형은 우리가 살아오면서 경험한 역사성과 현실성을 바탕으로 그 속에서 생활하고 있는 구성원들에게 미치게 될 영향을 고려하여 사회 시스템이 최적의 상태로 기능하고 최고의 효율로 작동하도록 하는 것이어야 한다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2018오2 판결 참조)]. 그리고 위와 같은 요소를 종합적으로 고려하였을 때, 검사가 제출한 증거만으로는 의사가 직접 이 사건 의료행위를 하여여만 하고, 종양전문간호사 자격을 가진 간호사들이 의사의 지시나 위임 아래 이 사건 의료행위를 하는 것이 무면허의료 행위라는 점이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 피고인의 사용인인 의사들에게 무면허의료행위에 대한 고의가 있었는지에 관하여 가.항의 논의와 별개로 피고인의 사용인인 의사들에게 무면허의료행위에 대한 고의가 있었는지에 관하여 살펴본다. 의료법 제78조 제1항은 ‘보건복지부장관은 간호사에게 간호사 면허 외에 전문간호사 자격을 인정할 수 있다.’, 제4항은 ‘전문간호사의 자격 구분, 자격 기준, 자격 시험, 자격증, 업무 범위, 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.’라고 각 규정하고 있다. 전문간호사의 업무 범위를 보건복지부령으로 정하도록 한 의료법 제78조 제4항은 2018. 3. 27. 법률 제15540호로 신설되어 2018. 9. 28.부터 시행되었는데(개정이유는 현행법에는 전문간호사가 행할 수 있는 업무 범위에 대한 별도의 규정이 없어 일반간 호사와 동일한 업무만 수행할 수 있는지 전문 업무도 수행할 수 있는 것인지 불분명한 측면이 있으므로, 시행규칙에 위임되어 있던 전문간호사의 자격인정 요건을 법률에 명시하며, 전문간호사 자격을 인정받은 경우 해당 분야에서 간호 업무를 수행하도록 함으로써 전문간호사 자격 제도를 활성화하고 전문의료인력을 효율적으로 활용하려는 것이다), 위 개정 전 구 의료법 제78조 제2항은 ‘제1항에 따른 전문간호사의 자격 구분, 자격 기준, 자격증, 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.’라고만 규정하여 전문간호사가 수행할 수 있는 전문 업무에 대한 규정이 없었다. 그리고 위 개정법이 시행된 이후에도 상당기간 전문간호사의 업무 범위를 정하는 보건복지부령이 마련되지는 않았고(2022. 4. 19.에서야 보건복지부령 제881호로 개정된 전문간호사 자격인정 등에 관한 규칙 제3조에 전문간호사의 업무 범위가 규정되었다), 의료관련 법령에서는 이 사건 의료행위를 의사만이 직접 하도록 명시적으로 규정한 내용은 없으며, 이 사건 이전에 그에 관한 대법원 판례 또는 하급심 판례도 없는 상황이었다고 보인다. 자격증 취득에 있어 요구되는 지식과 기술 등을 고려할 때, 의료법상 허용되는 전문간호사의 업무 범위에 일반간호사의 업무 범위보다 전문적인 부분이 포함되리라고 누구나 예측할 수밖에 없으나 그 업무 범위를 정하는 구체적 규율이 공백인 상태가 지속되었는데, 앞서 살펴본 종양전문간호사 자격증 취득에 있어서 이 사건 의료행위 등에 대한 교육 내용이 포함되었다는 자료가 다수 확인되는 사정 등을 고려하면, 피고인의 사용인인 의사들이 종양전문간호사 자격을 가진 간호사들에게 이 사건 의료행위의 실행을 지시나 위임함에 있어 자신의 행위가 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있었다고 보는 것이 옳다(국가가 의료법 개정이유로 명시할 만큼 모호한 규율 상태를 장기간 방치하거나 법에 따른 행정규칙 규율을 미뤄놓고 그 불명확 내지 규율 공백상태에서 발생할 수 있는 불이익을 개인에게 돌리는 것은 온당하지 않다). 다. 전문간호사의 업무 범위를 정한 개정 전문간호사 자격인정 등에 관한 규칙 제3조가 이 사건에 미치는 영향에 관하여 2022. 4. 19. 보건복지부령 제881호로 개정된 전문간호사 자격인정 등에 관한 규칙 제3조에 전문간호사의 업무 범위가 규정되었고, 종양전문간호사의 업무 범위에 ‘처치ㆍ주사 등 종양환자 진료에 필요한 업무 중 의사, 치과의사 또는 한의사의 지도하에 수행하는 업무’가 포함되어 있는데, 만일 위 보건복지부령이 이 사건 의료행위도 위 업무 범위에 포함하는 내용이라면, 이는 위 개정으로 규정된 전문간호사의 업무 범위에 관하여는 전문간호사의 전문업무 범위를 정하지 않았던 종전의 조치가 부당하였다는 반성적 고려에서 이루어진 법령의 개정으로 볼 수 있으므로, 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되는 경우로 볼 수도 있다. 라. 결국 사용인의 범죄성립을 전제로 한 양벌규정에 의하여 피고인에 대한 처벌 역시 가능하지 않다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.