서울남부지방법원-2019고합93

범 죄 사 실 범죄전력 피고인 A은 2016. 11. 1. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 1년 6월, 집행유예 3년을 선고받아, 2016. 11. 9. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 모두사실 피고인 A은 2008년경부터 주식회사 D에서 근무하던 중 2011. 6.경 E이 D의 한국PB 사업부분을 인수하면서 E에서 근무하게 되었고, 2015. 1.경 E이 F에 합병되어 그 무렵부터 2016. 5. 4.경까지 F G 강북센터 지점의 부장으로 근무하면서 국내주식, 국내채권, 해외주식, 해외채권, 해외펀드 등을 고객들에게 판매하고 고객들의 자산을 관리하는 업무를 담당하였고, 그 과정에서 대학 동문인 H의 증권계좌를 관리하면서 H과 친분관계를 갖게 되었다. H은 동생인 I과 2015. 7.경 중국 회사인 J와 함께 국내 상장사를 인수하여 엔터테인먼트 사업을 영위하기로 합의한 후 피고인 A 등을 통하여 인수할 국내 상장사를 물색하던 중, 2016. 1.경 K(2016. 4. 28. ‘J’로, 2017. 3. 29. ‘L’로 법인명 변경, 이하 법인명 변경에 관계없이 ‘K’라고 한다)를 소개받아 인수협상을 진행하게 되었다. 그 과정에서 H 등은 2016. 2. 4. K의 경영권 인수를 위한 세부조건을 정한 후 최종 인수조건을 K의 최대주주이자 대표이사인 M에게 통보하였고, 그 무렵 M으로부터 이에 대한 최종 승낙을 받아 그 세부조건에 따라 경영권 인수계약을 체결하기 위한 절차를 진행하면서, 2016. 3. 9. 기존 주주인 N의 주식 1,162,800주를 H, I이 각 581,400주씩 합계 3,500,028,000원에 인수하였고, 2016. 3. 14. K는 중국 J, I, H에게 합계 8,632,928주를 제3자 배정 유상증자의 형태로 발행하고, 권면액 8,190,113,653원 상당의 전환사채를 발행하여주기로 결정하면서 2016. 3. 15. 그 내용을 공시하였고, H 등은 2016. 3. 15. K의 최대주주인 M의 주식 3,453,170주를 합계 11,999,764,808원에 양수하는 내용의 계약을 체결하였고, K는 2016. 3. 16. 위 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결 사실을 공시하였다. 한편, 피고인 A은 H 등의 국내 엔터테인먼트 회사 인수를 위한 자금 조달, 추후 인수 대상회사 주식 입고계좌의 위탁 관리 등 업무를 하고 인수 자금 모집 비율에 따라 일정 부분의 수수료를 지급받기로 하여, 2016. 2.경 인수 자금 모집을 위해 H이 운영하는 O(이하 ‘O’라고 한다)에서 발행하는 회사채를 피고인 A이 근무하는 F의 고객들로 하여금 인수하도록 하되, 그 방법에 관하여 피고인 A의 친구인 피고인 C가 근무하는 P(이하 ‘P’라고 한다)이 위 회사채를 인수한 후 피고인 A의 F 고객들에게 판매하는 구조를 고안하였다. 범죄사실 1. 피고인들의 자본시장과금융투자업에관한법률위반 대량취득․처분을 하려는 자와 계약을 체결하고 있거나 체결을 교섭하고 있는 자로서 그 계약을 체결․교섭 또는 이행하는 과정에서 대량취득․처분의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 알게 된 자, 위와 같은 자로부터 대량취득․처분의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 알게 된 자는 그 정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다. 가. 피고인 A 1) 본인의 미공개중요정보 이용 거래 피고인 A은 2015. 7.경 H 등에게 인수할 만한 국내 상장사를 소개하여 주기로 하였으나 인수 대상회사를 선정하지 못하였고, 2016. 2. 4. H 등이 K의 경영권 양수를 위한 최종 조건을 M에게 통보한 후 인수 자금 모집만을 담당하기로 하면서 피고인 A이 모집한 인수 자금 총액의 약 2% 상당을 수수료로 지급받기로 약정하였고, 그 무렵부터 2016. 3. 초순경까지 사이에 자금 모집 등의 과정에서H 등이 중국 J와 함께 K의 주식을 대량 취득하여 경영권을 인수한다라는 미공개중요정보를 직무상 지득하였다. 피고인 A은 위 미공개중요정보가 알려지면 주가가 급등할 것이라고 예상하고 고객들의 일임계좌를 개설하여 일임계좌 운영으로 인한 성과수수료를 취득하고, 그 처인 Q 명의 계좌를 이용하여 주식을 매수하여 그 시세차익 상당의 이익을 실현하기로 마음먹었다. 이에 피고인 A은 위와 같은 정보가 공시를 통해 공개된 2016. 3. 16.보다 이전인 2016. 2. 11.경부터 2016. 3. 15.경까지 사이에 Q 명의 계좌로 K 주식 20,736주를 대금 71,839,495원에 매수하여 합계 75,661,006원 상당의 이익을 취득하고, 자신이 관리하는 F 고객 5명의 계좌로 K 주식 270,871주를 대금 1,148,449,370원에 매수하여 그 고객들로 하여금 액수 미상의 이익을 취득하게 하였다. 2) 타인에게 미공개중요정보 제공 피고인 A은 2015. 12.경 지인인 피고인 B, C와 함께 위와 같은 K 인수 자금 조달 작업을 하는 과정에서 H 등이 인수할 회사가 최종적으로 결정되면 피고인 B, C의 주식 매수를 위하여 인수 대상 회사를 알려주기로 한 사실이 있다. 피고인 A은 2016. 3. 9. H 등이 K의 구주 인수 계약을 최종적으로 체결하고, 그에 따른 구주 인수를 확인하여 더 이상 계약이 파기될 위험이 없다고 판단되자, 2016. 3. 11. 10:00경 피고인 B에게 전화하여 인수 대상 회사가 K임을 고지하면서 피고인 C에게 이를 전달해 달라고 하였고, 이에 피고인 B는 피고인 C에게 전화하여 인수 대상 회사가 K임을 알려주었다. 그 후 피고인 B는 2016. 3. 11.부터 2016. 3. 15.까지 본인 명의 계좌로 K 주식 41,622주를 대금 189,546,680원에 매수하여 108,938,794원 상당의 이익을 취득하고, 피고인 C는 2016. 3. 11.부터 2016. 3. 15.까지 본인 명의 계좌로 K 주식 17,400주를 대금 80,273,370원에 매수하여 43,783,780원 상당의 이익을 취득하였다. 이로써 피고인 A은 피고인 B, C로 하여금 H 등의 K 주식의 대량취득과 관련한 미공개정보를 이용하게 하였다. 나. 피고인 B 피고인 B는 2016. 3. 11. 10:00경 위 가.의 2)항 기재와 같이 피고인 A으로부터 H 등이 중국 J와 함께 K의 주식을 대량 취득하여 경영권을 인수한다는 미공개중요정보를 전달받고, 그 정보를 이용하여 2016. 3. 11.부터 2016. 3. 15.까지 사이에 본인 명의 계좌로 K 주식 41,622주를 대금 189,546,680원에 매수하여 108,938,794원 상당의 이익을 취득하였다. 다. 피고인 C 피고인 C는 2016. 3. 11. 10:00경 위 가.의 2)항 기재와 같이 피고인 B를 통해 피고인 A으로부터 H 등이 중국 J와 함께 K의 주식을 대량 취득하여 경영권을 인수한다는 미공개중요정보를 전달받고, 그 정보를 이용하여 2016. 3. 11.부터 2016. 3. 15.까지 사이에 본인 명의 계좌로 K 주식 17,400주를 대금 80,273,370원에 매수하여 43,783,780원 상당의 이익을 취득하였다. 2. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사금융알선등) 피고인 A은 금융기관에 근무하는 동안 고객인 R, S, T, U, V, W 등의 자산을 관리하게 됨을 기화로, 고객들과 신뢰관계를 형성하면서 이들 고객의 자산상태를 알게 되었다. 한편, 피고인 A은 제1.의 가.항 기재와 같이 H으로부터 K 인수 자금 모집을 의뢰받아 2016. 2.경 H이 운영하는 O의 회사채를 자신의 고객들로 하여금 인수하도록 하여 자금을 마련하기로 마음먹고, 피고인 C가 근무하는 P에서 회사채를 인수하는 형식을 갖춘 후 그 회사채를 F 고객들이 재인수하도록 알선하면서 P를 통해 O로부터 알선수수료를 취득하기로 계획하였다. 가. 2016. 3. 8. 제1회차 회사채 인수를 통한 금전의 대부 피고인 A은 2016. 2. 중순경 고객인 R 등에게 연락하여 O의 회사채를 인수하면 원금 보장은 물론 약 8~10%의 이자를 취득할 수 있으니 회사채를 인수하라고 권유하였고, R 등은 F의 부장으로서 오랫동안 자산관리 등을 담당하여 신뢰관계를 형성한 피고인 A의 추천을 신뢰하여 피고인 A의 권유에 따라 O의 회사채를 인수하기로 하였다. 이에 피고인 A은 2016. 2. 22. R으로 하여금 O의 회사채를 인수할 대금 307,500,000원을 P의 계좌로 입금하도록 한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 3. 8.까지 위와 같은 방법으로 12명의 고객들로 하여금 총 5,125,000,000원을 회사채 인수대금 명목으로 입금하도록 한 후, 2016. 3. 8. P로 하여금 회사채 인수대금 명목으로 O에게 위 입금된 자금 중 50억 원을 송금하도록 하는 등 O에서 발행한 제1회 무기명식 무보증 사모사채[발행일 2016. 3. 8., 만기일 2017. 3. 8., 발행액 50억 원, 이자 연 13%(3개월 마다 이자 지급)]의 인수를 소개, 알선함으로써 자신의 고객들이 O에게 금원을 대부하도록 하고, 고객들이 송금한 금액 중 나머지 금액인 125,000,000원을 P와 함께 수수료 명목으로 취득하였다. 이로써 피고인 A은 금융기관의 임직원으로서 그 지위를 이용하여 자기의 이익 또는 O의 이익을 위하여 R 등의 계산으로 금전의 대부를 알선하였다. 나. 2016. 4. 25. 제3회차 회사채 인수를 통한 금전의 대부 피고인 A은 2016. 4. 중순경 고객인 R 등에게 재차 위와 같은 방법으로 O에서 발행하는 회사채 30억 원을 인수할 것을 요청하였고, 피고인 A이 금융기관 직원임을 신뢰한 R 등은 피고인 A의 권유에 따라 O의 회사채를 인수하기로 하였다. 피고인 A은 2016. 4. 19. R으로 하여금 O의 회사채를 인수할 자금 301,500,000원을 P의 계좌로 입금하도록 한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 4. 22.까지 위와 같은 방법으로 총 3,015,000,000원을 입금하도록 한 후, 2016. 4. 25. P로 하여금 회사채 인수대금 명목으로 O에 위 자금 중 30억 원을 송금하도록 하는 등 O에서 발행한 제3회 무기명식 무보증 사모사채[발행일 2016. 4. 25., 만기일 2017. 4. 25., 발행액 25억 원, 이자 연 10.5%(3개월 마다 이자 지급)]의 인수를 소개, 알선함으로써 자신의 고객들이 O에게 금원을 대부하도록 하고, 고객들이 송금한 금액 중 나머지 금액인 15,000,000원을 P와 함께 수수료 명목으로 취득하였다. 이로써 피고인 A은 금융기관의 임직원으로서 그 지위를 이용하여 자기의 이익 또는 O의 이익을 위하여 R 등의 계산으로 금전의 대부를 알선하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 H, I의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 B의 자수서 1. X, Y, Z, T, V, R, S에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(U 전화청취보고) 1. L 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리(안), 수사보고(L 주식에 대한 불공정거래행위 금융감독원 보충자료 첨부-관련 계약서) 및 첨부서류(순번 21 내지 47), 수사보고(인수제안 메일 첨부 및 정보생성시점에 관한 판례 검토) 및 첨부서류(순번 53, 54), 수사보고(L 불공정거래 관련 전자공시 보고) 및 첨부서류(순번 61 내지 86), 수사보고(A 발송 이메일 첨부) 및 첨부서류(순번 110, 111), 각 이메일(순번 139 내지 144, 168), 수사보고(O 사모사채 인수내역) 및 첨부서류(순번 191 내지 199) 1. 수사보고(C 주식매매 거래내역 정리) 및 첨부서류(순번 58, 59), 수사보고(A 관리계좌 주식매매 거래내역 정리) 및 첨부서류(순번 101, 102), B, AA의 주식 매매내역 정리, B, AA의 주식 거래내역 정리 및 거래내역 1. 수사보고(A 이익 취득) 1. 판시 전과: 수사보고(A 판결문 및 통합사건검색 첨부), 각 판결문, 범죄경력조회 [피고인 B의 자수서 및 제2회 피의자신문 조서의 신빙성에 관하여 1. 피고인 B와 그 변호인은 자수서 및 제2회 검찰 피의자신문조서의 증거능력을 다투지는 않으면서도, 사실은 피고인 A으로부터 “K를 한 번 봐라”는 말을 들었을 뿐임에도 구약식 처분을 받기 위한 목적에서 검찰이 원하는 대답을 해 주기로 마음먹고, “인수대상 회사가 K이다”라는 말을 들은 것처럼 진술한 것이라면서, 위 각 증거의 일부 기재는 허위라는 취지로 주장하고 있다. 2. 기록에 의하면, 피고인 B는 최초 금융감독원 문답 시 5촌 당숙으로부터 3~4 종목을 추천받아 그중 K 주식을 매수하였다고 진술하였다가, 2019. 2. 8. 제1회 검찰 피의자신문 시에는 피고인 A으로부터 “K 잘 봐라”는 말을 듣고 본인의 판단으로 주식을 매수하였다고 진술하여, 미공개중요정보를 지득하고 주식을 매수한 사실을 부인하였다. 그런데 피고인 B는 제1회 피의자신문 이후 수사 당시 선임된 변호인을 통하여 검찰에 자진출석하겠다는 의사를 밝힌 후, 2019. 2. 11. 이 사건에 관한 자신의 입장을 담은 자수서를 제출하고, 같은 날 검찰 제2회 피의자신문을 받았다. 위와 같은 진술 번복의 경과, 자수서 제출 및 피의자신문이 이루어진 경위, 진술의 내용 및 구체성을 비롯하여, 피고인 B는 13년의 법조경력을 가진 변호사로서 자수서 및 검찰에서 한 진술의 의미를 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점, 피고인 B는 수사단계에서도 변호인의 조력을 받고 있었던 점, 피고인 B는 검찰 제2회 피의자신문에 앞서 스스로 작성한 자수서를 제출하였고, 그 직후 이루어진 피의자신문의 주요 진술은 위 자수서의 기재와 상당 부분 일치하고 있는바, 검찰이 원하는 대답을 해주기로 마음먹고 진술한 것이라는 주장은 선뜻 이해하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인 B가 작성한 자수서와 피고인 B에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서의 신빙성을 인정할 수 있다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다. 2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제443조 제1항 제3호, 제174조 제3항 제4호, 제447조 제1항(미공개중요정보 이용행위, 포괄하여, 징역형을 선택하고 벌금형을 병과), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조(사금융알선행위, 징역형 선택) 나. 피고인 B, C 구 자본시장법 제443조 제1항 제3호, 제174조 제3항 제6호, 제447조 제1항(징역형을 선택하고 벌금형을 병과) 1. 경합범처리(피고인 A) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 각 죄와 판시 범죄전력 기재 범죄 상호간) 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 자본시장법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항(피고인 A, B에 대하여는 제2항 추가), 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 B, C) 형법 제62조 제2항(징역형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 자본시장법 제447조의2 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단 [자본시장법위반죄 관련 쟁점에 대한 판단] 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 피고인 A은 친구인 H의 상장 회사 인수와 관련하여 조건 없이 도움을 주려고 한 것일 뿐 인수 업무에 관여하지 않았고, H과 계약을 체결하였거나 계약체결을 교섭하는 지위에 있지도 않았는바, 자본시장법 제174조 제3항 제4호에서 규정하고 있는 이른바 ‘준내부자’가 아니다. 2) H 등이 중국 J와 함께 K의 주식을 대량 취득하여 경영권을 인수한다는 정보(이하 ‘이 사건 미공개중요정보’라고 한다)는 2016. 2. 4.경부터 2016. 3. 초순경까지 사이에는 존재하지 않거나 구체적이지 않고 추상적인 수준에 불과하였다. 3) 자본시장법 제443조 제1항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’은 실현이익만을 의미하고 미실현이익은 포함되지 않는다. 나. 피고인 B 1) 피고인 A은 준내부자가 아니므로, 피고인 B는 자본시장법 제174조 제3항 제6호에서 규정하고 있는 이른바 ‘1차 정보수령자’가 아니다. 2) 피고인 B는 피고인 A으로부터 “K 한 번 봐라”라는 종목 추천을 받고 본인의 판단에 따라 주식을 매수한 것일 뿐, 피고인 A이 준내부자라는 사실을 인식하지 못하였고 미공개중요정보를 지득하고 주식을 매수한 것도 아니다. 3) 피고인 B의 배우자인 AA은 자신의 계산으로 주식을 매수하였으므로, AA이 매수한 부분은 위반행위로 얻은 이익의 산정에서 제외되어야 한다. 검사는 2016. 3. 24.자 주가를 기준으로 미실현이익을 산정하였으나, 이는 2016. 3. 18.에 있었던 호재성 공시의 영향을 고려하지 않은 것이어서 부당하다. 다. 피고인 C 1) 피고인 C는 피고인 A, B를 순차 거쳐 미공개중요정보를 알게 된 것이므로, 자본시장법상 처벌받지 아니하는 이른바 ‘2차 정보수령자’이다. 2) 이 사건 미공개중요정보의 공개 후 주가의 상승세는 2016. 3. 17. 멈추었고, 2016. 3. 18. 이후 호재성 공시 및 언론보도가 있었으므로 이로 인한 주가 상승분은 제외되어야 한다. 따라서 미실현이익의 산정은 2016. 3. 17.자 주가를 기준으로 하여야 한다. 2. 자본시장법위반죄의 성립 여부에 관한 판단 가. 정보의 생성시기 및 피고인 A이 준내부자에 해당하는지 여부 1) 관련 법리 가) 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’에 의하여 폐지되기 전의 법률, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제188조의2 제1항은 상장법인 또는 코스닥상장법인 및 그 임원·직원·대리인(제1호), 주요주주(제2호), 당해 법인에 대하여 법령에 의한 허가·인가·지도·감독 기타의 권한을 가지는 자(제3호), 당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자(제4호), 제2호 내지 제4호의 1에 해당하는 자의 대리인·사용인 기타 종업원(제2호 내지 제4호의 1에 해당하는 자가 법인인 경우에는 그 임원·직원 및 대리인)으로서 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자는 당해 법인이 발행한 유가증권의 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’를 내부거래의 규제 범위에 포함시킨 취지는 법인과 계약을 체결하고 있는 자는 그 법인의 미공개 중요정보에 쉽게 접근할 수 있어 이를 이용하는 행위를 제한하지 아니할 경우 거래의 공정성 내지 증권시장의 건전성을 해할 위험성이 많으므로 이를 방지하고자 하는 데에 있다. 이와 같은 입법 취지와 아울러 구 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호가 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’라고 규정하고 있을 뿐 그 계약을 서면계약으로 한정하고 있지 않은 점을 고려하면, 법인과 계약을 체결함으로써 그 법인의 미공개 중요정보에 용이하게 접근하여 이를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 자는 비록 위 계약이 그 효력을 발생하기 위한 절차적 요건을 갖추지 아니하였다고 하더라도 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’에 해당한다고 봄이 상당하며, 계약 체결을 교섭하는 정도에 그친 경우에는 이에 해당하지 아니할 것이지만 위 계약이 구두에 의하여 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2007도9769 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도9457 판결 등 참조). 그리고 이와 같은 법리는 자본시장법의 입법취지와 법률의 문언을 종합하여 볼 때 자본시장법 제174조 제3항 제4호에서 규정하고 있는 이른바 ‘준내부자’의 판단에도 동일하게 적용된다고 봄이 타당하다. 나) ‘미공개중요정보’라고 함은 상장법인의 경영이나 재산상태, 영업실적 등 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 내부정보로서 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 것을 말하고, 당해 법인의 업무 등과 관련하여 법인 내부에서 생성된 것이면 거기에 일부 외부적 요인이나 시장정보가 결합되어 있더라도 그에 해당한다. 그리고 법인 내부의 의사결정 절차가 종료되지 않아 아직 실현 여부가 확정되지 않은 정보라고 하더라도 합리적인 투자자가 그 정보의 중대성과 현실화될 개연성을 평가하여 투자에 관한 의사결정에 중요한 가치를 지닌다고 받아들일 수 있을 정도로 구체화된 것이면 중요정보로 생성된 것이라고 볼 수 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2014도11775 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6219 판결 등 참조). 2) 판단 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, H 등의 K 인수, 피고인 A의 지위 등과 관련하여 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. H은 2015. 7.경 피고인 A에게 중국 J와 함께 인수할 국내 상장회사를 소개해달라고 요청하였다. 피고인 A은 2015. 7.경부터 2015. 12.경까지 사이에 AB, AC 등의 상장사를 H에게 소개해 주었으나, 실제로 인수 계약이 성사되지는 아니하였다. H은 2016. 1.경 I의 지인을 통해 K를 소개받아 인수 협의를 하게 되었다. I은 2016. 1. 16. K의 최대주주인 M에게 최초 인수제안 이메일을 발송하였는데, 위 이메일에는 M 소유 주식 중 3,453,170주를 주당 3,444원에 인수하고, 제3자 배정 유상증자를 통해 8,632,926주(233억 6,100만 원)를, 35억 4,600만 원(1,310,637주) 상당의 전환사채를 발행하는 것을 제안하는 내용이 담겨있다(수사기록 1091면). 이후 H, I 및 중국 J는 2016. 2. 초순경 K를 인수하는 것이 가장 적합하다고 판단하였다(증인 H 녹취서 17면). 이에 따라 H은 2016. 2. 4. M에게 위 인수조건의 일부를 수정한 최종 인수조건을 이메일로 보냈고(수사기록 1094면), 그 무렵 M으로부터 위 인수조건을 승인받아 구체적인 인수절차를 진행하였다(수사기록 1917면). 당시 H은 48억 원 상당의 주식을 보유하고 있었는데, K 인수를 위해서는 추가로 자금을 조달해야 할 필요성이 있었다. 그런데 H이 실질적으로 운영하는 O는 자본금 5,000만 원에 불과한 회사의 규모나 신용등급에 비추어 현실적으로 회사채 발행을 통한 자금을 조달하기가 어려웠고, 이에 피고인 A은 H이 보유 중인 위 주식과 앞으로 취득할 주식을 담보로 하여 ‘O가 회사채를 발행하고 이를 P가 형식적으로 인수하되, 최종적으로는 피고인 A이 모집한 F의 고객들이 P로부터 매입하는 구조’를 제안하였다. P의 대표이사 X는 2016. 2. 25. 피고인 A으로부터 위와 같은 구조의 사모사채의 발행 및 인수를 제안받았고, 2016 3. 4. 피고인 A과 함께 H을 만나 사모사채 발행 구조에 대하여 협의하고, 회사채의 회수가능성을 검토하는 과정에서 H이 K 인수자금을 마련하기 위해서 회사채를 발행한다는 사실을 확인하였다(수사기록 1870면). 위와 같은 협의를 거쳐 O는 3차례에 걸쳐 사모사채를 발행하였고, P는 각각의 회사채를 모두 인수한 후 이를 피고인 A이 모집하여 온 투자자들에게 수수료(제1회 2.5%, 제3회 0.5%)를 공제한 후 판매하였다. 이로써 O는 3차례에 걸친 사모사채 발행을 통하여 102억 원을 조달할 수 있었고, P는 위 사모사채 조달업무를 통하여 합계 152,076,900원의 수수료 수입을 얻었다. 한편, 피고인 A은 F에 소속되어 있으면서도 P에 회사채 발행 및 인수 업무를 알선하여 주면서 그로부터 발생하는 수익을 분배받기로 P 측과 합의하였다. 이에 따라 P는 AD(피고인 A 친동생의 배우자이다)을 형식적으로만 그 직원으로 등재한 후 월급을 지급하는 방식으로 2014. 8.경부터 2016. 12.경까지 합계 124,600,537원을 지급하고, AD에 대한 대여금 형식으로 2015. 5. 20., 2016. 2. 19. 각각 2,000만 원씩 합계 4,000만 원을 지급하였고, 피고인 A은 위 합계 164,600,537원을 직접 사용하였다(수사기록 3권 1874면 이하, 수사기록 4권 2519면 이하). H, I은 제1회 회사채 발행을 통하여 조달한 금액으로, 2016. 3. 9. K의 2대 주주인 N의 주식 1,162,800주를 합계 35억 28,000원(주당 3,010원)에 매수하여 F 계좌에 입고하였다. 피고인 A은 2016. 3. 9. 자신이 관리하던 H 명의 F 계좌의 거래내역 및 잔고를 수차례에 걸쳐 임의로 조회하여 위 주식의 입고 사실을 확인하였다. H, 중국 J 측의 회계사, 변호사들은 2016. 3. 10. 및 2016. 3. 11. 양일에 걸쳐 K에 대한 실사를 진행하였다. 이후 2016. 3. 15. M과 중국 J, O 등과 사이에 주식매매계약을 체결되었다(수사기록 500면). K는 2016. 3. 16. 주식시장 개장 전에 최대 주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결 사실을 공시하였다(수사기록 1211면). 나) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 미공개중요정보는 주식양수도 계약의 당사자들 사이에 핵심적인 부분인 가격, 주식 수, 인수절차 등에 대하여 합의가 이루어진 2016. 2. 4.경 생성되었다고 봄이 타당하다. 또한 피고인 A은 K 인수에 있어 핵심적인 부분인 인수 자금을 마련하는 방법을 고안하였고, 실제로 회사채 인수인들을 모집하여 이를 성사시켰으며, 그 과정에서 실질적으로 H의 계산으로 이루어진 수수료, 즉 인수 자금 조달에 대한 대가를 수수하였는바, 피고인 A은 자본시장법 제174조 제3항 제4호에서 규정하고 있는 준내부자의 지위에 있었다고 봄이 타당하다. 다) 이에 대하여 피고인들은 H과 피고인 A 사이에 구속력 있는 수수료 지급 약정이 체결된 바 없고, 피고인 A이 수수료를 받지도 않았다고 주장하고 있다. 피고인 A이 P로부터 수취한 위 금원에는 이 사건 O 회사채 발행․인수업무 이외에 그 전에 이루어진 AE 주식매매, AF 사모사채 발행과 관련된 수수료도 포함되어 있어 이 사건 범행으로 인하여 피고인 A이 취득한 이익액을 구체적으로 특정하기는 어려우나, H은 앞서 본 것과 같은 사모사채 발행 협의를 하면서 피고인 A에게 수수료는 어떻게 되는지 물어보았고, 이에 피고인 A은 회사채의 표면금리에서 최종 매수자에게 재판매하는 금리의 차액 상당액을 수수료로 취득하는 것이라고 설명하였던 점(증인 H 녹취서 17면), H은 회사채의 높은 이자율에는 피고인 A과 P의 인수 수수료가 혼재되어 있고, 피고인 A은 위 이자율로부터 수수료를 취득할 수 있을 것으로 예상하였다고 진술하고 있는 점(증인 H 녹취서 49면), 제1회차 회사채의 이자율(13%)은 H과 피고인 A이 직접 협의하여 결정된 것인데, H은 위 이자율 중 일부가 수수료로 지급되는 것으로 알고 이자율을 정하였다고 진술하고 있는 점(증인 H 녹취서 42면), X도 피고인 A을 통하여 얻은 이익 중 일부를 피고인 A에게 지급할 의무가 있다고 진술하고 있는데(수사기록 3권 1874면), P가 얻게 되는 이익은 결국 피고인 A이 직접 정한 위 회사채의 이자율에 따라 결정되는 구조인 점, 실제로 P는 이 사건 회사채 발행업무를 통하여 1억 5,000만 원 상당의 수수료 수입을 얻었고, 회사채 발행 후인 2016. 3.경부터 2016. 12.까지 피고인 A에 대한 이익분배 차원에서 AD 명의 계좌로 매월 약 270만 원씩 10회에 걸쳐 합계 약 2,700만 원을 송금한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 K 인수 자금 조달업무를 하면서 적지 않은 수수료 수입을 얻은 사실을 인정할 수 있고, 사정이 이와 같다면 자금 조달업무에 대한 구체적인 수수료율의 정함이 없었더라도, 이 사건 인수과정에서 피고인 A을 준내부자로 인정함에 아무런 지장이 없다. 나. 피고인 B의 인식 및 지득한 정보에 관하여 1) 관련 법리 자본시장법 제174조 제3항 제6호에서 정한 주식 등의 대량취득·처분의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 ‘알게 된 자’란 대량취득·처분을 하는 자 또는 제1호부터 제5호까지의 어느 하나에 해당하는 자로부터 당해 정보를 전달받은 자를 말한다고 보아야 한다. 그런데 정보수령자가 정보제공자로부터 정보를 전달받았다고 인정하기 위해서는 단순히 정보의 이동이 있었다는 객관적 사실만으로는 충분하지 않고, 정보제공자가 직무와 관련하여 알게 된 미공개정보를 전달한다는 점에 관한 인식이 있어야 한다. 한편 정보수령자가 알게 된 미공개정보는 대량취득·처분의 실시 또는 중지를 알 수 있을 만큼 구체적이어야 한다. 정보제공자가 제공한 내용이 단순히 미공개정보의 존재를 암시하는 것에 지나지 않거나, 모호하고 추상적이어서 정보수령자가 그 정보를 이용하더라도 여전히 일반투자자와 같은 정도의 경제적 위험을 부담하게 되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 규정에서 말하는 미공개정보에 해당하지 않는다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결 참조). 2) 판단 앞서 본 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 대학 동문인 피고인들은 2015. 12.경 연말 모임을 가졌는데, 당시 피고인 A은 피고인 B에게 H 및 중국 회사와 함께 국내 코스닥 회사를 인수하려고 알아보는 중이라고 하면서 회사 추천을 부탁하였고, 인수대상 회사가 확정되면 피고인 B, C에게 이를 알려주겠다고 이야기하였던 점(수사기록 2192, 2362, 2377면), 피고인 B는 O의 회사채 발행 과정에서 H 소유 주식을 담보로 제공하는 것과 관련하여, H과 사이에 2016. 3. 8.자 합의서 및 주식양도담보계약서를 작성하였고(수사기록 680면 이하), 이와 같이 피고인 B가 회사채 발행에 일정 부분 관여하게 된 것은 피고인 A이 자신의 동문이자 변호사인 피고인 B를 선정하였기 때문인 점, 피고인 B는 2016. 3. 11. 피고인 A으로부터 “인수대상 회사가 K이다”라는 전화를 받고 곧바로 K 주식을 대량으로 매수하였을 뿐만 아니라 배우자인 AA에게도 주식 매수를 권유하였는바, 피고인 A이 K 인수 과정에 관여한 사실을 알지 못했더라면 위와 같이 단편적인 정보를 전달받고 전격적으로 주식을 매수하지는 않았을 것으로 보이는 점, 피고인 B도 검찰 조사 당시 피고인 A이 회사채 발행을 통해 K 인수 자금 조달 등에 관여한 사실을 전반적으로 알고 있었다고 진술하였던 점(수사기록 2380면) 등을 종합하면, 피고인 B는 피고인 A이 H을 위하여 K 인수 자금 조달업무를 하고 있었다는 사실을 인식하고 그로부터 정보를 전달받은 1차 정보수령자에 해당하고, 피고인 A으로부터 ‘중국 J가 K를 인수한다’는 구체적인 정보를 지득하고 주식 매수에 나아간 것으로 보는 것이 타당하다. 피고인 B의 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 피고인 C가 2차 정보수령자인지 여부 1) 피고인 A이 2015. 12.경 인수대상 회사가 확정되면 피고인 B, C에게 이를 알려주겠다고 이야기한 사실은 위 나.항에서 본 것과 같고, 여기에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 C는 2016. 2. 중순경 피고인 A으로부터 사모사채 발행을 통하여 자금을 조달해야 된다는 연락을 받고 P의 X에게 보고하였고, 이 사건 회사채 발행 과정에 P의 직원으로서 관여하였던 점, 피고인 B는 2016. 3. 11. 오전 피고인 A으로부터 “인수대상 회사가 K다. 피고인 C에게도 네가 전달해줘”라는 내용의 전화를 받았고, 이를 피고인 C에게 알려주었다고 진술하고 있는 점(수사기록 2377, 2378면), 피고인 C도, 피고인 B가 2016. 3. 11. 11:00경 전화를 걸어 피고인 A이 K를 사라고 추천했다고 진술하고 있고(수사기록 2192면), 피고인 C는 위와 같은 소식을 들은 직후 자신의 종전 주식 매수 패턴과는 다르게 상당한 수량의 K 주식을 매입하였던 점 등을 종합하면, 피고인들 사이에는 향후 중국 회사가 국내 상장사를 인수하는 것에 관한 정보를 교류하기로 하는 공감대가 형성되어 있었고, 피고인 A은 피고인 B에게 인수 대상 회사를 알려주는 기회에 피고인 C에게도 그 전달을 부탁하여 피고인 B는 단순한 사자(使者)로서 해당 정보를 피고인 C에게 전달한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고인 C는 위 정보가 인수업무에 관여 중인 피고인 A으로부터 유래한 것임을 알고 이를 주식 매수에 이용한 1차 정보수령자에 해당한다고 보아야 한다. 피고인 C의 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 한편, 피고인 C는 K 주식을 매수하기 시작한 2016. 3. 11.에는 이미 시장에 제3자 배정 유상증자 루머가 있었고 해당 주식의 거래량도 급증하고 있었는바, 일반 투자자와의 관계에서 정보의 비대칭성을 통한 이익을 누린 것은 아니므로, 미공개중요정보를 이용하였다고 보기 어렵다는 취지로도 주장한다. 그러나, 자본시장법 제174조 제3항은 ‘미공개정보’를 ‘대통령령으로 정하는 방법에 따라 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 것’이라고 규정하고 있으므로, 어떤 정보가 당해 법인의 의사로 대통령령으로 정하는 방법에 따라 공개되기까지는 그 정보는 여전히 미공개중요정보 이용행위 금지의 대상이 되는 거래의 규제대상이 되는 정보에 속한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도3707 판결 등 참조). 따라서 단순히 시장에 루머가 있었고 주식의 거래량이 상승하였다는 사정만으로 이 사건 미공개중요정보를 자본시장법상 그 이용이 금지되는 정보에 해당하지 아니한다고 할 수 없다. 이와 다른 전제에 선 피고인 C의 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 위반행위로 얻은 이익의 산정 가. 관련 법리 자본시장법 제443조 제1항 및 제2항에 규정된 ‘위반행위로 얻은 이익'이란 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 조항의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 한편, 위와 같은 인과관계가 인정되기 위하여 반드시 위반행위가 이익 발생의 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 하는 것은 아니고, 다른 원인이 개재되어 그것이 이익 발생의 원인이 되었다고 하더라도 그것이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 위반행위와 이익 사이의 인과관계를 인정할 수 있다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 등 참조). 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 나. 미실현이익의 포함 여부 1) 위 법리에 자본시장법 제174조의 입법취지가 회사의 임직원 등 회사와 일정한 관계에 있는 자가 직무상 알게 된 내부정보를 이용하여 부당한 이득을 용이하게 취하는 것을 방지함으로써 주식시장에서의 정보의 평등을 보장하여 시장의 공정성을 확립하고, 회사의 내부정보를 알 수 없는 입장에 있는 일반투자자의 신뢰를 보호하고자 하는 것인 점, 주식시장에서 미공개중요정보 이용행위로 인한 거래의 실태 등을 종합하여 살펴보면, 특별한 사정이 없는 한 호재성 미공개중요정보 이용행위와 관련하여 위반자가 얻은 이익은, 당해 정보공개로 인한 효과가 주가에 직접 반영되는 기간 중 위반자의 주식처분행위가 있었다면 그 처분행위 시를 기준으로, 위 기간 중 위반자의 주식처분행위가 없었다면 그 기간의 종기를 기준으로 하여 그때까지 미공개중요정보를 이용한 구체적 거래로 인하여 발생한 이익(실현이익)과 미공개중요정보를 이용하여 매수하였다가 처분하지 않고 당시 보유 중인 대상 주식의 평가이익(미실현이익)을 포함하여 산정함이 타당하다 할 것이다. 2) 피고인 A이 미공개중요정보를 이용하여 매수한 K 주식 전부를 처분하지 아니하여 현실적으로 이익을 얻지 못하였다고 하더라도, 이는 피고인 A이 주가가 상승하는 적정한 시기에 매수했던 주식을 매도함으로써 이익을 실현할 수 있었음에도 더 많은 차익을 노리다가 발생한 결과로 보인다. 이와 같은 후발적 사정은 이 사건에서 금지되는 미공개중요정보 이용행위와 아무런 관계가 없는 점에 비추어 볼 때, 피고인 A이 매수한 주식에 대하여는 앞서 본 법리에 따라 정보공개로 인한 효과가 주가에 직접 반영되는 기간의 종기를 기준으로 한 평가이익을 미실현이익으로 산정하여 자본시장법 제433조 제1항의 ‘위반행위로 얻은 이익’에 포함시켜야 할 것이고, 이와 다른 전제에서 미실현이익은 ‘위반행위로 얻은 이익’에 포함되지 않는다는 피고인 A의 주장은 받아들일 수 없다. 다. AA의 주식 매수 부분에 관하여 1) 피고인 B는 수사기관에서 배우자인 AA의 주식 매수는 자신의 자금으로 이루어진 것이라고 진술하였고(수사기록 2224면), AA도 수사기관에서 ‘주식 투자 자금은 남편의 자금과 혼화되어 있다. K 주식을 매수한 자금은 대부분 남편의 자금이었다’고 진술한 적이 있기는 하다(수사기록 3207면). 2) 그러나 증인 AA의 증언, 피고인 B가 제출한 증 제4 내지 8호증(가지번호 포함)을 비롯하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 AA이 K 주식을 매수하는데 사용한 자금이 피고인 B의 자금이라거나 AA 명의 계좌가 사실상 피고인 B의 차명계좌라는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 AA 명의 계좌에서 이루어진 주식 거래 부분은 피고인 B에 대한 위반행위로 얻은 이익 산정에서 제외하는 것이 타당하다. 가) AA은 이 법정에 증인으로 출석하여, K 주식의 매수를 비롯하여 과거의 주식거래 내역은 모두 자기의 계산으로 이루어진 것이고, 위 1)항에서 본 것과 같은 수사기관 진술은 배우자인 자신을 보호하기 위하여 홀로 책임을 부담하려는 취지로 피고인 B가 먼저 한 진술에 맞추어 진술하게 된 것이라고 증언하였다. 이와 같은 AA의 진술은 아래와 같은 AA의 직업, 투자 경력, 소득, 재산상태, 계좌 거래내역 등에 비추어 신빙할 수 있다. 나) AA은 2002년경 공인회계사 시험에 합격하였고, 2005년경부터 증권계좌를 개설하여 주식 매매를 하였으며, 2007년에는 AG에서 주관하는 사이버 장외파생상품 기초과정을 이수하기도 하였다. AA은 회계법인과 증권회사에서 근무하는 약 14년 동안 상당한 근로소득이 있었고, 2015. 3.경 육아휴직을 하기 직전에는 매월 약 600만 원의 급여를 받았다. 다) AA은 피고인 B와 결혼하기 전부터 서울 광진구에 소재한 아파트 1채를 소유하고 있었다. AA은 2015. 2. 6. 위 아파트를 4억 8,900만 원에 매도하였고, 위 매매대금을 모두 자신의 계좌에 예치하였다. 라) AA은 2016. 3. 11. 약 1억 800만 원 상당의 K 주식을 매수하였는데, 위 주식 매수자금은 위 아파트 매매대금을 포함하여 AA이 가지고 있던 자금을 원천으로 하고 있다. 또한 AA은 2016. 3. 14., 2016. 3. 15.에도 K 주식을 매수하였는데, 이에 소요된 자금 역시 AA 명의의 계좌에서 이체된 것이거나 AA이 기존에 보유하던 다른 주식을 매도한 대금이었다. AA은 2016. 3. 17. K 주식 8,000주를 매도하였고, 2016. 3. 29. 위 매도대금 약 5,700만 원 중 5,000만 원을 자신 명의의 AH은행, AI은행 계좌로 순차 이체하여 사용하였다. 마) AA은 2016. 6. 30. 피고인 B에게 6,000만 원을 송금하였는데 피고인 B는 2016. 7. 14. AA에게 7,000만 원을 송금하였고, 또한 AA은 2016. 7. 20. 피고인 B에게 8,000만 원을 주었는데 피고인 B로부터 2017. 8. 17. 및 2017. 8. 31. 두 차례에 걸쳐 합계 7,500만 원을 상환받은 것으로 보이는바, AA과 피고인 B는 각자 소득활동을 하면서 독립적으로 재산을 관리하였던 것으로 보인다. 라. 인과관계 및 미실현이익 산정의 기준가격에 관하여 1) 검사는 이 사건 미공개중요정보의 공개로 인한 효과가 주가에 직접 반영되는 기간의 종기를 2016. 3. 24.로 보고, 해당 일자의 주가인 14,450원을 기준으로 피고인들이 위반행위로 얻은 미실현이익을 산정하였다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거만으로는 2016. 3. 16.부터 2016. 3. 24.까지의 K 주가 상승이 모두 이 사건 미공개중요정보 공개로 인한 것이라는 점에 관하여 합리적인 의심의 여지 없는 증명이 이루어졌다고 보기 어렵고, 정보공개와 인과관계 있는 주가 상승이라고 충분히 인정할 수 있는 2016. 3. 17.자 종가를 기준으로 피고인들의 미실현이익을 산정하기로 한다. 가) 이 사건 미공개중요정보의 공개를 전후한 K의 주가 및 거래량은 다음과 같다. 이 사건 미공개중요정보는 2016. 3. 16. 07:11경 시장에 공개되었는데, 당일 K 주가는 가격제한폭까지 상승한 7,130원으로 장을 마쳤던 점, K의 주가는 다음 날인 2016. 3. 17. 장중 가격제한폭인 9,260원까지 상승하였다가 결국 시가인 8,100원보다도 낮고 전일과 같은 7,130원의 종가를 기록한 점, 2016. 3. 11. 281만 주, 2016. 3. 14. 449만 주, 2016. 3. 15. 541만 주까지 치솟았던 거래량은 오히려 정보공개 후 2016. 3. 16. 229만 주로 큰 폭으로 감소하였고, 다음 날인 2016. 3. 17.에도 전일과 같은 수준을 유지하다가, 2016. 3. 18.부터 2016. 3. 24.까지는 2016. 3. 16. 및 2016. 3. 17. 거래량의 절반 수준에 불과한 거래량을 기록하였던 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 미공개중요정보의 공개로 인한 주가 상승의 효과는 2016. 3. 17. 상당 부분 소진된 것으로 볼 여지가 있다. 나) 검사는 이른바 ‘최초형성 최고종가’, 즉 정보가 공개된 이후에 주가의 움직임이 멈추거나 운동 방향이 반대로 바뀌기 전의 종가 개념에 입각하여 미실현이익을 산정하고 있는데, 이 사건의 경우 정보공개 후인 2016. 3. 17. 전날 종가와 같은 종가로장을 마쳐 일단은 주가의 움직임이 멈추었다고 보기에 무리가 없다. 다음 날부터 다시 주가가 상승하기 시작하였지만, 아래 라), 마)항에서 보는 것과 같이 2016. 3. 18. 이후에 있었던 다른 호재성 정보들의 주가 상승에 대한 기여도 내지 인과관계를 분명하게 산정할 수 없는 이 사건에서, 피고인들에게 가장 불리한 2016. 3. 24.자 주가인 14,450원(이는 K의 상장 이래 최고가이다)을 미실현이익 산정을 위한 ‘최초형성 최고종가’로 삼기는 어렵다. 다) 이에 대하여 검사는, 정보공개 당일인 2016. 3. 16. 이 사건 미공개중요정보공개의 모든 효과가 주가에 반영되었다고 보기 어렵고, 2016. 3. 17.자 종가가 전일과 같아진 것은 한국거래소가 인위적으로 주식의 시세를 낮추기 위해 취한 조치에 따라 주가의 상승세가 멈추었기 때문이라고 주장하고 있다. 그러나 앞서 본 것과 같은 정보공개 시점을 전후한 K의 주가 및 거래량 추이에 비추어 볼 때, ‘중국 회사의 국내 상장사 인수’라는 정보공개의 효과가 주가에 반영되기에 2거래일(2016. 3. 16. 및 2016. 3. 17.)이 불충분한 시일이라고 단정 짓기 어렵다. 또한 한국거래소의 투자경고종목지정 및 단기과열완화장치(3거래일 단일가매매) 발동조치는 어디까지나 과열현상을 완화함으로써 건전한 시장질서를 유지하고 투자자를 보호하기 위한 목적으로 시행되는 것으로, 특정 종목의 주가 또는 주가의 방향성에 인위적으로 개입하기 위해 마련된 제도가 아니다. 뿐만 아니라 불특정 다수가 각자의 판단에 따라 자율적으로 참여하는 주식시장의 특성상 한국거래소의 위와 같은 조치가 호재성 정보로 인한 주가의 상승세를 멈추게 하는 요인이 된다고 단정할 수도 없다. 특히 2016. 3. 17. 시가는 전날 종가보다 15% 가까이 높은 8,100원이었고, 장중 주가는 가격제한폭인 9,260원까지 상승하였으며, 단일가매매 방식이 계속 적용되던 2016. 3. 18.부터 2016. 3. 24.까지의 주가는 모두 전일 대비 상승 마감하였던바, 2016. 3. 16. 장종료 이후에 있었던 한국거래소의 위 조치들이 2016. 3. 17.자 종가가 전일 종가와 같게 되는데 결정적인 기여를 했다고 보기에는 설득력이 부족하다. 라) K는 2016. 3. 18. 장 마감 이후 주주총회 소집결의를 공시하면서, 상호를 K에서 J로 변경하고, 중국 J의 대표이사 AJ 및 재무총괄 AK 등을 K의 사내이사로 선임할 것이며, 사업다각화를 위하여 게임제작 및 유통, 화장품의 제조, 유통 및 판매 등을 사업목적에 추가한다는 내용을 공시하였다(피고인 B가 제출한 증 제2호증). 중국 J는 경영 참여를 목적으로 K를 인수한 것이므로, 그 임원진을 K의 임원으로 선임하는 것은 이 사건 미공개중요정보로부터 통상 예견할 수 있는 정보로 볼 수 있다. 그러나 K의 사명을 변경하는 것이 당연히 예상할 수 있는 정보라고 보기 어렵고, 통상 기업의 이미지 쇄신 및 가치 제고를 위한 목적에서 이루어지는 사명 변경은 이 사건 미공개중요정보와 결합하여 주가에 긍정적인 영향을 미치는 요인이 될 수 있다. 무엇보다도 게임, 화장품 등의 제조․유통업에 새롭게 진출한다는 공시내용은 중국 자본의 유입에 뒤이은 사업다각화를 통한 매출액, 영업이익 등의 증대와 같은 시장의 기대를 불러일으키기에 충분한 정보이다. 따라서 2016. 3. 18.자 공시 내용은 위 공시 이후의 주가에 호재로 작용하였다고 보는 것이 타당하다. 마) K는 2016. 3. 21.경 배우 AL과 전속계약을 체결하였고, 위 전속계약 체결사실은 2016. 3. 21. 14:39경 언론을 통해 일반에 알려졌다(피고인 C의 2019. 5. 20.자 변호인 의견서 첨부자료). 엔터테인먼트업 영위하는 회사와 연예인 사이의 전속계약 체결 또는 그 소속 연예인과의 전속계약 해지, 분쟁 발생 등의 사유는 해당 연예인의 인지도 및 활동 정도, 일반 대중에 대한 영향력, 엔터테인먼트 회사에서 해당 연예인이 차지하는 비중 등에 따라 주가에 영향을 미칠 수 있는 사유라고 봄이 타당한바, 배우 AL의 인지도 및 활동 정도 등에 비추어 볼 때 위 전속계약 체결 사실은 주가에 긍정적인 영향을 미치는 요소가 된다고 볼 여지가 크다. 마. 위반행위로 얻은 이익의 산정 1) 피고인 A 피고인 A은 2016. 2. 11.부터 2016. 3. 15.까지 배우자 Q 명의 계좌를 이용하여 20,736주를 71,839,495원에 매수하였다(가중평균 매수단가 3,464원). 2016. 3. 17. 종가는 7,130원이므로, 간주 매도단가는 3,666원(= 7,130원 - 3,464원)이 되어, 미실현이익은 76,018,176원(= 3,666원 × 20,736주)이 되고, 여기서 수수료 357,170원을 공제하면, 결국 피고인 A이 위반행위로 얻은 이익은 75,661,006원이 된다. 2) 피고인 B 피고인 B는 2016. 3. 11.부터 2016. 3. 15.까지 41,622주를 189,546,680원에 매수하였다(가중평군 매수단가 4,554원). 피고인 B는 2016. 3. 17. 위 주식 중 14,384주를 104,837,600원에 매도하였고(가중평균 매도단가 7,288원), 수수료 및 거래세로 552,150원이 들었는바, 실현이익은 38,773,706원[= (7,288원 - 4,554원) × 14,384주 - 552,150원]이 된다. 그리고 2016. 3. 17. 종가는 7,130원이므로, 간주 매도단가는 2,576원(= 7,130원 - 4,554원)이 되고, 미실현이익은 70,165,088원(= 2,576원 × 27,238주)이 된다. 결국 피고인 B가 위반행위로 얻은 이익은 108,938,794원(= 실현이익 38,773,706원 + 미실현이익 70,165,088원)이 된다. 3) 피고인 C 피고인 C는 2016. 3. 11.부터 2016. 3. 15.까지 17,400주를 합계 80,273,379원에 매수하였다(가중평균 매수단가 4,613원). 2016. 3. 17. 종가는 7,130원이므로, 간주 매도단가는 2,517원(= 7,130원 - 4,613원)이 되는바, 미실현이익은 43,795,800원(= 2,517원 × 17,400주)이 되고, 여기서 수수료 12,020원을 공제하면, 결국 피고인 C가 위반행위로 얻은 이익은 43,783,780원이 된다. [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사금융알선등)죄 관련 쟁점에 대한 판단] 1. 주장의 요지 피고인 A은 아래와 같은 이유로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사금융알선)죄는 성립하지 않는다고 주장한다. 가. 피고인 A은 ‘금융기관의 임직원으로서의 지위’를 이용하지 않았다. 나. 이 사건 회사채 거래는 채권투자의 일종일 뿐 ‘금전의 대부’가 아니다. 다. 피고인 A은 이 사건 회사채 거래를 통하여 이익을 취득하지 않았으므로 ‘자기의 이익을 위하여’라는 구성요건은 충족되지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조에 규정된 죄 중 금전대부죄는 금융기관의 임직원이 그 지위를 이용하여 금전의 대부를 함으로써 성립되는 것이고, 여기서 ‘그 지위를 이용하여 금전의 대부’를 한다 함은, 금융기관의 임직원의 지위에 있지 않았더라면 불가능하였거나 곤란하였을 금전의 대부행위가 금융기관의 임직원의 지위에 있음으로 말미암아 가능하게 되거나 일반인에 비하여 용이하게 되었다는 사정이 존재하는 경우를 의미한다고 할 것이고, 그와 같은 사정의 존재 여부는, 그 임직원이 대부자금을 소속 금융기관에 예치되거나 예치될 자금으로부터 쉽게 대출받거나 유용함으로써 마련하였는지 여부, 자금의 대여 또는 차용을 원하는 사람을 물색하여 선정함에 있어서 소속 금융기관 고객과의 거래관계로부터 도움이 있었는지 여부 및 소속 금융기관이 가진 고객에 관한 정보나 기타 유형·무형의 자산을 당해 대부거래의 성립에 이용하였는지 여부 등을 종합하여 당해 대부행위에 가벌성이 있는지 여부를 판단함에 의하여 정하여야 할 것이다(대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도2474 판결, 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도60 판결 등 참조). 한편, ‘알선’이란 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방과의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 행위’를 의미한다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결 등 참조). 나. 금융기관의 임직원으로서 그 지위를 이용하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 회사채의 발행․인수 알선은 피고인 A이 금융기관인 F G 강북센터지점의 부장이라는 지위에 있음으로 말미암아 가능하게 되었거나 일반인에 비하여 용이하게 이루어진 것이라는 점을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) O 발행 제1, 3회차 회사채를 최종적으로 인수한 R, T, V 등은 모두 피고인 A이 F에서 근무하던 중 거래관계를 갖고 있던 고객들이다. 또한 P와 R 등 고객들 사이에 체결된 채권매매 계약서에 의하면, 투자자들이 인수하는 채권을 이체받을 계좌로 F 계좌를 지정하고 있고(수사기록 5권 3469면 이하), 실제로 위 회사채는 고객들의 F 계좌로 이체되었던바, 이 사건 회사채 거래에 F의 자산이 직접 이용되기도 하였다. 2) 이 사건 회사채를 인수한 투자자들의 아래와 같은 진술에 비추어 볼 때, 투자자들은 피고인 A이 F 임직원의 지위에 있으면서 평소 고객들과 신뢰를 쌓아 왔기 때문에 그를 믿고 O가 발행한 회사채를 매수하게 된 것으로 보인다. T은 기존에 피고인 A이 추천한 회사채 투자를 통해 수익을 낸 적이 있었고, 이 사건 회사채의 경우에도 F이 보증하는 것으로 알고 회사채를 매입하였다고 진술하였다(수사기록 3권 1980면). V도, 피고인 A이 F 소속 직원이고 F의 소개라면 문제가 없을 것으로 생각하였고, 피고인 A으로부터 F에서 보증하고 담보물도 충분하다는 말을 들어서 투자하게 된 것이라는 취지로 진술하였다(수사기록 3권 2091면). R 역시, ‘피고인 A이 하니까 F과 어떤 식으로든 관련이 있을 것이라고 생각했다’, ‘피고인 A이 금괴 사건으로 구속된 후 F의 Y 이사로부터 이 사건 회사채는 F과 관련이 없다는 말을 듣고 바로 돈을 회수하였다’는 취지로 진술하였다(수사기록 5권 3346면). S은, F 직원인 피고인 A이 추천하였고, F에서 주관․보증하는 것으로 알고 회사채를 매수하였다고 진술하였다(수사기록 5권 3363면). U도, 피고인 A으로부터 ‘F에서 보증하는 상품이라서 안전하고, F에서 관리한다’는 설명을 들었다고 진술하였다(수사기록 5권 3603면). 3) 피고인 A과 함께 F에서 근무하던 Y(직급: 이사)는 대부업체인 O의 경우 F 같은 메인 증권사에서 하는 회사채 발행대행의 자격조건이 되지 않는다고 진술하고 있다(수사기록 3권 1902면). 또한 이 사건 회사채를 최종적으로 인수한 고객들은 O의 자산 상태, 담보의 적정성, 원리금의 회수가능성 등에 대한 면밀한 검토를 거치지 않고 적게는 1억 원에서 많게는 15억 원에 이르는 거액을 투자하였다. 위와 같은 점과 위 2)항에서 본 투자자들의 진술을 종합하여 보면, 피고인 A은 F의 기존 고객들을 상대로 회사채 매입을 권유하면서 F을 전면에 내세우거나 자신이 F의 임직원이라는 점을 적극 이용하였던 것으로 보이고, 결국 이러한 점이 O와 같은 규모의 회사가 단기간에 F의 고객들로부터 80억 원에 이르는 자금을 조달하는데 있어 상당한 영향을 미쳤을 것으로 보인다. 다. 금전의 대부를 알선한 것인지 여부 이 사건 회사채 발행․인수는 H이 운영하는 O가 발행한 회사채를 P가 형식적으로 인수한 후, 피고인 A이 모집한 F 고객들이 이를 재인수하는 구조를 취하고 있다. 이는 H, I이 K 인수에 필요한 자금을 조달하기 위한 목적에서 이루어진 것으로, O가 채무자가 되어 그 회사채를 인수하는 자에게 원금 상환 및 이자 지급 채무를 부담하고, 회사채 인수인은 회사채 권면액 및 표면 이자율 상당액의 채권을 가진 채권자가 되는 것으로서, 본질적으로 O가 회사채 인수인으로부터 ‘금전의 대부’를 받는 것과 다를 것이 없다. 따라서 피고인 A이 회사채의 발행 및 이를 인수하는 방법을 통하여 O가 R 등으로부터 자금을 조달할 수 있도록 한 것은 ‘금전의 대부를 알선한 것’으로 봄이 타당하고, 이와 다른 전제에서 채권을 거래하도록 한 것에 불과하다는 피고인 A의 주장은 이유 없다. 라. 피고인 A이 ‘자기의 이익을 위하여’ 범행하였는지 여부 앞서 자본시장법위반죄 관련 쟁점에 대한 판단 제2. 가. 2)항에서 살펴 본 것과 같이, 피고인 A은 AD을 형식적으로 P의 직원으로 등재시킨 후 AD 명의 계좌로 급여를 지급받는 방법으로 이 사건 회사채 발행을 통하여 발생한 수수료를 P와 공유한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 A이 이 사건 회사채 발행과 관련하여 자신의 이익을 취득한 바가 없다는 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 15년 이하 및 벌금 75,661,006원 ~ 500,000,000원 2. 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정: 징역 2년 및 벌금 1억 원, 추징 75,661,006원 이 사건 자본시장법위반 범행은 업무수행 과정에서 미공개중요정보를 취득한 피고인 A이 이를 본인이 이용한 것은 물론이고, 타인으로도 하여금 이용하도록 한 것으로, 이는 증권시장의 건전성과 공정성을 훼손할 뿐만 아니라 선의의 일반 투자자들에게 피해를 야기하는 것으로 결코 가벼이 여길 수 없는 범죄이다. 피고인 A이 직접 취득하거나 피고인 B, C 및 자신의 고객들로 하여금 취득하게 한 부당이익액이 상당할 뿐만 아니라, 위 관련자들이 매수한 주식 수도 수십만 주에 달하여 실제 주가의 움직임에 적지 않은 영향을 미쳤을 것으로 보인다. 나아가, 피고인 A은 자신이 F 직원의 지위에 있다는 점을 이용하여 소속 금융기관과는 무관한 회사채의 발행․인수를 알선하고 그 과정에서 사적 이익을 취득하였는바, 이는 금융기관의 임직원으로서 기대되는 기본적인 윤리를 저버리고 금융질서의 신뢰를 저해하는 행위이다. 다만, 피고인 A이 취득한 이익에 대하여는 필요적으로 벌금형을 병과하고 이를 추징함으로써 위반행위로 인한 이익을 박탈하게 되는 점, 이 사건 각 범죄와 판시 범죄전력 기재 범죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정하여야 하는 점, 피고인 A에게 위 전과 이외에 다른 범죄전력은 없는 점 등은 피고인 A에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 공판에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 10년 이하 및 벌금 108,938,794원 ~ 500,000,000원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼4년 3. 선고형의 결정: 징역 8월, 집행유예 1년 및 벌금 1억 1,000만 원, 추징 108,938,794원 피고인 B는 미공개중요정보를 취득하여 주식거래에 이용함으로써 주식시장의 공정성, 신뢰성을 훼손하였고, 그로 인하여 얻게 된 이익은 일반 투자자들의 손해와 밀접하게 관련된다는 점에서 죄책이 무겁다. 피고인 B는 변호사로서 누구보다 이 사건 범행의 위법성을 잘 알고 있었을 것임에도 위반행위에 나아갔을 뿐만 아니라 이 사건 미공개중요정보를 우연한 기회에 취득하게 된 것도 아니어서 비난 가능성이 크다. 다만, 피고인 B가 취득한 이익에 대하여는 필요적으로 벌금형을 병과하고 이를 추징함으로써 위반행위로 인한 이익을 박탈하게 되는 점, 피고인 B는 아무런 범죄전력 없는 초범인 점은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인 B의 연령, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 공판에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 양형기준이 정한 형량 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 C] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 10년 이하 및 벌금 43,783,780원 ~ 500,000,000원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ∼ 1년 6월 3. 선고형의 결정: 징역 6월, 집행유예 1년 및 벌금 4,500만 원, 추징 43,783,780원 피고인 C는 미공개중요정보를 취득하여 주식거래에 이용함으로써 주식시장의 공정성, 신뢰성을 훼손하였고, 그로 인하여 얻은 이익은 일반 투자자들의 손해와 밀접하게 관련된다는 점에서 죄책이 가볍다고 할 수 없고, 이 사건 미공개중요정보를 우연한 기회에 취득하게 된 것도 아니어서 비난 가능성이 크다. 다만, 피고인 C가 취득한 이익에 대하여는 필요적으로 벌금형을 병과하고 이를 추징함으로써 위반행위로 인한 이익을 박탈하게 되는 점, 피고인 C는 아무런 범죄전력 없는 초범인 점은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인 C의 연령, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 공판에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 이 사건 미공개중요정보를 이용하여 얻은 이익을 넘어, 피고인 A은 처 Q 명의 계좌 이용 거래로 인한 이익 151,777,529원(= 227,438,535원 - 75,661,006원)을 취득하고 자신이 관리하는 F 고객 5명의 계좌를 이용하여 그 고객들로 하여금 2,688,790,780원을 취득하게 하였고, 피고인 B는 648,367,371원(= 757,306,165원 - 108,938,794원), 피고인 C는 127,356,220원(= 171,140,000원 - 43,783,780원)의 이익을 각 얻었다. 2. 판단 먼저 피고인 A이 자신이 관리하는 고객 계좌 이용 거래로 인하여 취득하게 한 이익과 관련하여 보건대, 미공개중요정보 이용행위인지 여부를 판단함에 있어 행위자가 자신의 이익을 추구할 목적으로 자기 계산으로 하는 것이든 또는 행위자가 타인의 이익을 위하여 타인의 계산으로 하는 것이든 어떠한 제한이나 구별을 둘 것은 아니므로(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조), 범죄의 성부에는 아무 영향이 없다. 다만, 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’은 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 여기에 포함되지 않는다고 할 것인데(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 참조), 위 이익은 피고인 A의 관리행위로 인하여 발생한 것일 뿐이지 관련 고객에게 이 사건 미공개중요정보를 전달하여 이용하게 한 것이 아니므로, 형벌 가중의 근거가 되는 가액 산정의 기초되는 이익으로 인정할 수는 없다. 앞서 자본시장법위반죄 관련 쟁점에 대한 판단 제3.항에서 살펴 본 바와 같이, 검사가 제출한 증거만으로는 판시 범죄사실 제1항에서 인정된 금액을 넘어 위 공소사실의 요지 기재 각 금원 상당의 이익도 구 자본시장법 제443조 제1항 또는 제2항에 규정된 피고인들의 ‘위반행위로 얻은 이익’에 포함된다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 결국 이 부분 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 각 공소사실에 포함되어 있는 피고인들에 대한 판시 범죄사실 제1항 기재 자본시장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.