부산지방법원동부지원-2014고합119

범죄사실 1. 피해자 C에 대한 범행 피고인은 2013년경 용인시 수지구 D, 802동 907호에 있는 피고인의 주거지에서, 피해자 C(여, 12세)에게 카카오스토리로 친구신청을 하여 서로 연락을 주고받으며 알게 되었다. 피고인은 2013. 8.경 피해자에게 카카오톡이나 전화로 나체 사진을 보내달라고 요구하다가 거절받자, 피해자에게 "씨발년아." 등의 욕설을 하면서 신상정보와 함께 피해자얼굴 전체가 나온 사진을 인터넷에 유포를 하겠다고 겁을 주어, 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 가슴 또는 음부가 보이도록 사진 9장을 촬영하게 하고 이를 카카오톡을 통해 전송받았다. 이로써 피고인은 아동·청소년이자 처벌되지 않는 도구인 피해자를 이용하여 피해자가 등장하는 아동·청소년이용음란물을 제작하고 피해자를 협박하여 의무 없는 일을 하게 하였다. 2. 피해자 E에 대한 범행 피고인은 2014. 3. 14.경 제1항 기재 피고인의 주거지에서, 네이버 '공황장애 10대 우울증 대인기피 외로움 자살 고민 상담' 카페에 접속하여 피해자 E(여, 12세)이 친구 F과 주고받은 메시지와 피해자의 휴대전화번호(G)가 기재된 사진을 보게 되었다. 가. 피고인은 같은 날 20:54경 카카오톡으로 피해자에게 대화신청을 한 뒤 피고인을 피해자 주거지 인근에 재학 중인 여고생인 것처럼 사칭하면서, 피해자에게 "왜 친구를 배신하느냐. 그렇게 살지마라. 부산 길바닥에서 왕따 만들어 주겠다."라고 겁을 주고, 피해자로부터 이에 대한 변명을 듣자 그 변명을 믿게 하려면 사진을 찍어 전송하라고 하여 피해자의 얼굴 사진 3장을 전송받았다. 이로써 피고인은 피해자를 협박하여 피해자의 얼굴 사진 3장을 전송하게 하는 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 피고인은 계속하여 피해자에게 "누가 옷 입고 사진을 찍으라고 했냐. 옷을 벗고 사진을 찍어라."라고 겁을 주고 피해자에게 나체 사진을 촬영하여 전송할 것을 요구하 였으나, 이에 겁을 먹은 피해자가 위 카카오톡 방에서 나가버리는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년이자 처벌되지 않는 도구인 피해자를 이용하여 피해자가 등장하는 아동·청소년이용음란물을 제작하고 피해자를 협박하여 의무 없는 일을 하게 하려다가, 각 미수에 그쳤다. 3. 피해자 F에 대한 범행 피고인은 제2항 기재와 같이 E의 휴대전화로 카카오톡 대화신청을 하여 E과 대화를 나누다가 E의 친구인 피해자 F(여, 13세)의 연락처와 재학 중인 학교 등을 알아냈다. 피고인은 2014. 3. 16. 00:07경 제1항 기재 피고인의 주거지에서, 카카오톡으로 피해자에게 대화신청을 한 뒤 피고인을 피해자 주거지 인근에 재학 중인 여고생인 것처럼 사칭하면서, 피해자에게 "전따를 시키겠다. 이 주위 여고 다 내 친구들이다. 너 이제 월요일 날 잡으러 간다. 니네 학교에 가서 머리채 잡고 끌고 가겠다. 100대 맞을래 얼굴에 칼빵할래."라고 겁을 주고, 이에 겁을 먹은 피해자에게 용서를 해주는 조건으로 피해자의 나체를 사진 촬영하여 카카오톡으로 전송해줄 것을 요구하여, 피해자로 하여금 가슴 또는 나체 사진 10장을 촬영하게 한 다음 이를 카카오톡을 통해 전송받았다. 이로써 피고인은 아동·청소년이자 처벌되지 않는 도구인 피해자를 이용하여 피해자가 등장하는 아동·청소년이용음란물을 제작하고 피해자를 협박하여 의무 없는 일을 하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. F, H, C에 대한 각 경찰 진술조서 1. F의 진정서 1. 카카오톡 대화내용(증거기록 제27~50쪽) 1. 경찰 압수조서 1. 수사보고(피해자 및 E 작성 학생 사건 경위서 첨부), 수사보고(피해자가 카페에 올린 사진 첨부), 수사보고(C 사진 첨부), 수사보고(디지털 증거분석 자료 첨부) [피고인 및 변호인은 판시 범죄사실 제1항에 대하여 피해자 C이 피고인의 요청에 응하여 자발적으로 예전 남자친구에게 보냈던 사진을 피고인에게 전송하여 준 것이라고 주장하나, 피해자 및 H의 일관된 진술, 피고인에 대한 제2회 및 제4회 각 일부 경찰 피의자신문조서의 각 진술기재에 의하니, 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자에게 욕설을 하는 등 협박하여 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 가슴 및 음부 사진을 촬영하게 한 다음 이를 카카오톡을 통해 전송받은 사실이 충분히 인정된다] 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 가. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 '아청법'이라고 한다) 제11조 제1항(이하 '이 사건 처벌조항'이라고 한다)에서 말하는 '제작'은 촬영행위가 반드시 존재하여야 하는 점, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 '성폭법'이라고 한다)에서 정한 카메라 등 이용 촬영죄에서는 상대방이 전송한 영상을 수신한 경우를 촬영에 해당하는 것으로 보지 않는 점 등을 고려할 때, 상대방이 촬영한 사진을 전송 받은 이 사건 피고인의 행위를 제작이라고 할 수 없다. 나. 법률의 체계적 해석 상 이 사건 처벌조항에서 음란물의 제작을 수입 및 수출행위와 등가적으로 규정하고 있으므로, 그 불법성과 비난가능성이 수입과 수출과 같은 수준으로 평가될 경우에만 처벌되어야 하고, 이 사건 처벌조항은 아청법 제11조 제2~5항 보다 법정형이 더 무겁고, 미수범 처벌규정이 있는 점, 제작행위는 유통의 예비에 해당하기 때문에 이를 처벌하는 것인 점, 이 사건 처벌조항이 음화제조죄와 특별법적 관계에 있는 점 등을 고려할 때, 이 사건 처벌조항의 '제작'은 거래·배포·유통 목적 또는 반포·판매·임대·공연전시를 목적으로 한 때에만 성립하는 것인바, 피고인은 위와 같은 목적으로 이 사건 음란물들을 촬영하게 하거나 전송받지 않았으므로 피고인에게 아동·청소년이용음란물제작죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 아청법 및 이 사건 처벌조항의 입법취지 아청법은 성적 학대와 착취로부터 아동·청소년을 보호하는 한편, 아동·청소년에 대한성적 학대와 착취를 한 경우 엄하게 처벌하여 아동·청소년의 성을 보호하는 데에 그 입법취지가 있다. 이 사건 처벌조항은 아동·청소년에 대한 성적 착취의 대표적 사례 중 하나인 아동·청소년을 이용한 필름, 비디오테이프, 컴퓨터 기타 통신매체를 통한 영상 등의 음란물 제작 등 행위에 대하여 처벌을 강화한다는 목적 아래 아동·청소년을 이용하여 음란물을 제작하는 등으로 아동·청소년의 성을 착취하는 것을 막아 아동·청소년을 보호하여 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 이유에서 마련되었는바, '아동·청소년이용음란물'은 미성숙한 다른 아동·청소년들은 물론 성인들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 심어 줄 뿐 아니라, 제작된 음란물에 등장하는 아동·청소년의 향후 인생에서 육체적·정신적으로 치유될 수 없는 충격으로 남게 될 것이기 때문이다. 나. 이 사건 처벌조항상 '제작'행위의 주체 및 그 불법성에 관한 판단 1) 이 사건 처벌조항에서 그 제작의 주체에 관하여 어떠한 제한을 두지 않고 있어 피고인이 직접 그 실행행위를 하는 경우뿐만 아니라, 공동정범이나 간접정범의 형태로도 가능한바, 피고인이 강요된 행위로서 처벌되지 아니하는 도구인 피해자들을 이용하여 나체 사진 등을 촬영하게 하는 행위도 '제작' 행위에 포함되고 이와 같은 해석이 문언해석의 가능한 범위를 넘는 유추해석이라 볼 수도 없다. 성폭법상 카메라 등 이용촬영죄의 경우에는 이 사건 처벌조항과 달리 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영될 것을 요건으로 하고 있어 촬영대상자를 도구로 이용한 범죄가 성립할 수 없다는 점에 비추어 이 사건 처벌조항의 행위 주체에 관한 해석에 카메라 등 이용촬영행위에 관한 이론을 적용할 수가 없다. 2) 앞서 본 이 사건 처벌조항의 입법취지에 제작행위는 아동·청소년이용음란물을 새로 생성하는 행위로 아청법 제11조의 다른 행위의 원천이 되는 행위로서 아청법 제11조 제2~5항에 규정된 행위보다 불법성이 큰 점을 함께 고려하여 보니, 아청법 제11조 제1항에서 병렬적으로 규정하는 수입과 수출행위보다 그 불법성이 가볍지 않다. 3) 그러므로 위 해석과 다른 전제에 선 변호인의 관련 주장은 받아들일 수 없다. 다. 이 사건 제작에 목적이 필요한지 여부 이 사건 처벌조항 명문으로 초과주관적 구성요건요소로서 '목적'을 요한다고 규정되어 있지 않는 점, 앞서 본 이 사건 처벌조항의 입법취지에 나타난 이 사건 처벌조항의 목적정당성, 적절성, 합리성에 비추어 변호인의 주장과 같은 '목적'이 없는 제작행위라도 이 사건 처벌조항을 근거로 한 처벌필요성이 명백히 인정되는 점, 아동·청소년이용음란물 매체의 특성상 이를 제작한 이후 상황의 전개나 변화에 따른 유통가능성을 배제하는 것이 쉽지 아니한 이상, 사적인 소지·보관을 목적으로 제작한 것이라 하여도 이 사건 처벌조항에서 말하는 제작행위에 해당한다고 볼 수밖에 없고, 실제로 피고인은 피해자들로부터 받은 사진을 자신이 실제로 사용하는 휴대전화기로 전송하거나 컴퓨터에 별도로 저장하는 방법으로 추후 거래나 배포·유통이 가능한 사진으로 생성하거나 생성하려고 하였던 점, 달리 이 사건 처벌조항에 변호인 주장과 같은 '목적'을 포함하여 해석할 별다른 합리적 이유가 없는 점 등을 두루 고려하여 볼 때, 이 사건 음란물제작죄의 성립에 있어 제작에 관한 고의가 있는 것으로 충분하고, 그밖에 다른 목적은 불필요하다. 그러므로 이 사건 음란물제작죄가 목적범이라는 취지의 변호인의 주장도 받아들일 수 없다. 라. 형법상 음화제조죄 및 성폭법상 카메라 등 이용촬영죄보다 가중처벌하는 이유 이 사건 처벌조항은 형법 제243조 및 제244조의 음란물에 관한 일반적 처벌규정이나 성폭법 상 카메라 등 이용촬영죄의 경우 그 규제대상의 범위가 한정되어 있거나 처벌의 정도가 너무 가벼워 아동·청소년음란물의 제작 등 행위에 관하여도 위 조항을 적용하여 처벌하여서는 아청법의 위 입법목적을 달성할 수 없다는 취지에서 제정되었고, 그 점에서 이 사건 처벌조항이 다른 유사행위의 처벌조항보다 형이 무거운 것에 목적 정당성이 인정된다. 그리고 이 사건 처벌조항에 의하여 보호되는 공익의 중요성과 죄질, 일반예방목적을 달성하기 위한 형사정책적 측면, 아동·청소년이용음란물의 표현 매체의 성격상 예상되는 그 제작·유통의 파급효과, 그리고 1회의 법률상 감경이나 작량감경에 의하더라도 집행유예의 선고가 가능한 점 등에 비추어 보면, 형법상 음화제조죄 및 카메라 등 이용촬영죄에 비하여 중한 '무기징역 또는 5년 이상의 유기징역'을 법정 형으로 정한 것에는 수긍할만한 합리적인 이유가 있다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌가27 결정 참조). 그러므로 이 사건 처벌조항이 관련 유사 처벌조항과 형평성에 반한다는 변호인의 주장 역시 받아들일 수 없다. 3. 결론 따라서 변호인의 주장은 모두 이유 없고, 피고인에 대한 이 사건 각 음란물제작죄는 모두 유죄로 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 아청법 제11조 제1항, 형법 제34조 제1항, 제31조 제1항(아동·청소년이용음란물 제작의 점, 유기징역형 선택), 아청법 제11조 제6항, 제1항, 형법 제34조 제1항, 제31조 제1항(아동·청소년이용음란물 제작미수의 점, 유기징역형 선택), 각 형법 제324조(강요의 점), 형법 제324조의5, 제324조(강요미수의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형과 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제1항 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사 및 수강명령 아청법 제21조 제2항 본문, 제4항, 형법 제62조의2 제1항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 공개명령 및 고지명령의 미부과 피고인은 판시 범죄사실 제1항 및 제2항의 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 대하여 '13세 미만 아동·청소년을 대상으로 아동·청소년대상성범죄를 저지른 자'에 해당하나, 피고인이 초범이고 대체로 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인이 각 해당 아동·청소년들과 모두 합의한 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(K-SORAS) 적용 결과 재범위험성은 '중간' 수준, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 적용 결과 재범위험성은 '낮음' 수준에 각 해당하는 점 등을종합하여 볼 때, 피고인이 '13세 미만의 아동·청소년을 대상으로 아동·청소년 대상 성범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자'라고 보기 어려우므로, 피고인은 아청법 제49조 제1항 제3호에 규정한 등록정보의 공개대상자에 해당하지 아니한다. 그 밖에 판시 범죄사실 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄는아청법 제2조 제2호에 규정된 '아동·청소년대상 성범죄'에 해당하나 아청법 제2조 제 3호에 규정된 '아동·청소년대상 성폭력범죄'에 해당하지 아니하므로, 피고인은 아청법 제49조 제1항, 제50조 제1항 각 호에서 정한 등록정보의 공개·고지대상자에 해당하지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월에 집행유예 3년 불리한 정상 : 피고인은 성적 만족 내지 스트레스 해소를 목적으로 네이버 카페나 카카오스토리 등 온라인을 통하여 알게 된 여자 아동·청소년들에게 자신의 인적사항을 숨긴 채 여고생을 사칭하여 카카오톡으로 접근하여 가학적·변태적 범행을 저지른 점, 피해자들은 만 12세 내지 13세의 아직 정신적·육체적으로 미성숙한 아동·청소년들로서 이 사건 각 범행으로 인하여 상당한 정신적 충격을 받았고 이후에도 사진의 유포가능성에 대한 두려움에 휩싸여 있는 점, 피고인은 자신에 대한 수사가 개시되자 보관하고 있던 아동·청소년이용음란물인 사진을 모두 삭제하고 C에게 전화하여 허위진술을 유도하는 등 증거인멸을 시도하였던 점 유리한 정상 : 피고인은 초범이고 대체로 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인이 피해자들 측 모두와 합의하여 피해자들 측이 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점 신상정보 등록 피고인은 판시 범죄사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.