대구지방법원서부지원-2011고단1622

범 죄 사 실 [전제사실 및 공모관계] H은 I 주식회사(본점 : 경상남도 고성군 J, 이하 ‘I’이라 한다)의 실제 운영자이고, 피고인 D, C는 I의 유상증자 납입대금을 구해오기로 하였던 사람이다. 피고인 A는 대부업체인 주식회사 K(본점 : 서울 중구 L, 이하 ‘K’라 한다)를 운영하는 사채업자이고, 피고인 B은 위 K에서 근무하는 직원이다. H은 사채 변제금 마련 등 자신의 자금난을 타개하기 위하여 피고인 D, C와 함께 2009. 7. 초순경 113억 3,177만 6,000원 규모로 I의 일반공모 유상증자를 실시하려 하였는데 일반인들의 참여가 저조한 등의 사정으로 정상적인 방법으로는 유상증자를 할 수 없게 되었다. 이에 H, 피고인 D, 피고인 C는 사채업자로부터 자금을 차용하여 위 유상증자 납입대금으로 사용하기로 하고 사채업자인 피고인 A, B에게 담보조로 표지어음을 발행하여 주고 이자도 지급하겠으니 자금을 대여하여 줄 것을 부탁하였고, 피고인 A, B은 그 제의에 동의하였다. 결국, H은 피고인 D, C와 I의 유상증자대금 중 37억 8,921만 6,000원을 인출하여 차용금 78억 9,420만 원에 대한 담보조로 차용금의 40%에 해당하는 31억 5,768만 원 상당의 표지어음을 발행하여 교부하고 선이자 명목으로 차용금의 8%에 해당하는 6억 3,153만 6,000원을 지급하여 사용함으로써 I의 자본금 증자를 가장하기로 순차 공모하였다. [범죄사실] 1. H, 피고인 D, C의 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 H, 피고인 D, C는 2009. 7. 2.경 A, B으로부터 I의 유상증자 대금 명목으로 빌린 78억 9,420만 원과 일반 청약자로부터 입금받은 금원을 합한 유상증자금 113억 3,177만 6,000원을 I 명의의 우리은행 계좌(번호 M)에 I의 주식납입금으로 보관․예치하여 우리은행 강남교보타워지점으로부터 주금납입금 보관증명서를 발급받고, 그 즉시 위 증자대금으로 납입된 주금 전액 113억 3,177만 6,000원을 I 명의의 기업은행 계좌(번호 N)로 이체하여 그 중 31억 5,768만 원을 인출하여 표지어음 3장(액면금 각 8억 원, 9억 원, 14억 5,768만 원)으로 교환하고 나아가 6억 3,153만 6,000원을 추가로 인출한 다음, 그 무렵 A, B에게 차용금에 대한 담보조로 위 31억 5,768만 원 상당의 표지어음 3장을 교부하고, 차용금에 대한 선이자 명목으로 6억 3,153만 6,000원을 지급하였다. H, 피고인 D, C는 순차 공모하여 2009. 7. 3.경 경남 고성군 고성읍 동외리 509-1에 있는 창원지방법원 고성등기소에서 그 정을 모르는 성명을 알 수 없는 등기공무원에게 위와 같이 I에 대한 주금을 가장하여 납입하는 것임에도 자본총액이 10,956,825,000원에서 15,758,425,000원으로 변경되었다는 취지의 주금납입금 보관증명서 등 증자등기에 필요한 관계서류를 제출하여 위 등기공무원으로 하여금 같은 날 공정증서원본인 상업등기부와 동일한 공전자기록에 위 주식회사의 자본총액 등에 대한 변경사실을 입력하게 하고, 그때부터 위 등기소에 위 공전자기록을 보존케 하였다. 그리하여 H, 피고인 D, C는 순차 공모하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다. 2. 피고인 A, B의 공전자기록등불실기재방조 및 불실기재공전자기록등행사방조 피고인 A, B은 H, D, C가 위와 같이 순차 공모하여 I에 대한 주금을 가장하여 납입하는 것임에도 자본총액이 10,956,825,000원에서 15,758,425,000원으로 변경되었다는 취지의 주금납입금 보관증명서 등 증자등기에 필요한 관계서류를 제출하여 위 등기공무원으로 하여금 공정증서원본인 상업등기부와 동일한 공전자기록에 위 주식회사의 자본총액 등에 대한 변경사실을 입력하게 하고, 위 등기소에 위 공전자기록을 보존케 함에 있어 이를 돕기 위하여 2009. 6.경 키움증권을 통하여 I의 유상증자 대금 명목으로 78억 9,420만 원을 입금하여 H, D, C가 주금납입금 보관증명서 등 증자등기에 필요한 관계서류를 제출할 수 있게 함으로써 H, D, C의 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사를 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. H에 대한 검찰 피의자신문조서 1. O, P, Q, R에 대한 각 검찰 진술조서 1. Q, P, O의 각 진술서 1. I(주) 법인등기부 등본 1. 유상증자(일반공모) 인수 합의서 1. 주식담보 대출약정서 1. 각 표지어음 보관증, 자금요청서 1. 이사회 의사록, 인감증명서 1. 주식납입금 보관증명서, 영수증, 인수확인서 1. 각 표지어음, 확인서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인들 : 형법 제228조 제1항(공전자기록등불실기재의 점), 제229조(불실기재공전자기록등행사의 점) 나. 피고인 A, B : 형법 제32조 제1항 다. 피고인 C, D : 형법 제30조 라. 각 징역형 선택 1. 방조감경(피고인 A, B) 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중(피고인들) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인들) 형법 제62조 제1항 양형의 이유 이 사건의 죄질이 좋지 아니하고, 사안이 가볍지 아니하며, 피고인 B, C, D은 범행을 일부 부인하면서 진정으로 반성하는 모습을 보이지 않은 점을 고려하면 피고인들을 엄하게 처벌할 필요성도 있다. 그러나 피고인들이 모두 동종 전과가 없고, 피고인 A, C는 금고형의 집행유예 이상으로 처벌받은 전과가 없는 점, 피고인 A, B은 I에 자금을 대여하면서 이 사건 범행을 저지르게 되었고, 피고인 B은 A의 직원인 점, 피고인 A는 공소사실을 자백하면서 반성하는 점, 피고인 C, D은 I의 실제 운영자인 H의 요청으로 이 사건 범행에 가담하게 된 점, 그밖에 피고인들의 나이, 직업, 가족관계 등 여러 양형 요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. H, 피고인 D, C의 상법위반 H, 피고인 D, C는 2009. 7. 2.경 A, B으로부터 I의 유상증자 대금 명목으로 빌린 78억 9,420만 원과 일반 청약자로부터 입금받은 금원을 합한 유상증자금 113억 3,177만 6,000원을 I 명의의 우리은행 계좌(번호 M)에 I의 주식납입금으로 보관․예치하여 우리은행 강남교보타워지점으로부터 주금납입금 보관증명서를 발급받고, 그 즉시 위 증자대금으로 납입된 주금 전액 113억 3,177만 6,000원을 I 명의의 기업은행 계좌(번호 N)로 이체하여 그 중 31억 5,768만 원을 인출하여 표지어음 3장(액면금 각 8억 원, 9억 원, 14억 5,768만 원)으로 교환하고 나아가 6억 3,153만 6,000원을 추가로 인출한 다음, 그 무렵 A, B에게 차용금에 대한 담보조로 위 31억 5,768만 원 상당의 표지어음 3장을 교부하고, 차용금에 대한 선이자 명목으로 6억 3,153만 6,000원을 지급하였다. 이로써 H, 피고인 D, C는 순차 공모하여 I의 유상증자대금 중 37억 8,921만 6,000원(31억 5,768만 원+6억 3,153만 6,000원)의 납입을 가장하였다. 나. 피고인 A, B의 상법위반방조 피고인 A, B은 H, D, C가 위와 같이 순차 공모하여 I의 유상증자대금 중 37억 8,921만 6,000원의 납입을 가장함에 있어 이를 돕기 위하여 2009. 6.경 키움증권을 통하여 I의 유상증자대금 명목으로 78억 9,420만 원을 입금하여 이를 대여하여 그 범행을 용이하게 함으로써 H, D, C의 가장납입을 방조하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 상법 제628조의 납입가장죄는 상법 제622조 제1항에 규정된 자가 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위를 한 때에 성립하는 이른바 신분범으로, 상법 제622조 제1항에는 납입가장죄의 주체를 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 감사위원회 위원, 감사 또는 상법 제386조 제2항, 제407조 제1항, 제415조 또는 제567조의 직무대행자, 지배인 기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인으로 한정하고 있는데, 여기서 이사라 함은 상법상 회사의 적법한 이사나 대표이사의 지위에 있는 자를 의미하고, 기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인이라 함은 같은 조항 전단에 그 회사영업에 관한 포괄적 대리권을 가지는 지위에 있는 자들을 열거한 취지와 형법에 일반배임죄와 업무상배임죄를 규정한 외에 상 법에 특별배임죄를 따로 규정하고 있는 취지로 보아 적어도 회사의 영업의 어떤 종류 또는 특정한 사항에 관하여 대외적으로 회사를 대리할 수 있는 부분적이기는 하나 포괄대리권을 가진 자만을 말하고 비록 그 회사의 영업에 관하여 어떤 사항을 위임받은 사용인이라 하더라도 그 위임받은 사항이 포괄적인 것이 아닌 개개의 구체적 사항에 불과한 것인 경우에는 이에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 또한, 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 감사, 이사직무대행자 또는 지배인이 아니고, 단지 회사의 대주주로서 회사의 경영에 상당한 영향력을 행사해오다가 증자과정을 지시·관여한 사람은 상법 제401조의2에서 규정하는 업무집행지시자로 볼 수 있을지언정 회사의 사용인으로서 자본증자에 관한 사항을 위임받은 자라고 볼 수 없어, 상법상 납입가장죄의 주체가 되는 상법 제622조 제1항에 규정된 자에 해당하지 않는다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 나. 이 사건에서 검사가 제출한 증거들만으로는 H과 피고인 D, C가 상법 제622조 제1항의 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 감사위원회 위원, 감사 또는 상법 제386조 제2항, 제407조 제1항, 제415조 또는 제567조의 직무대행자, 지배인 기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인 등에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 한편 H과 피고인 D, C의 가장납입으로 인한 상법위반죄의 성립을 전제로 하는 피고인 A, B에 대한 상법위반방조의 점은 더 나아가 살펴볼 필요없이 성립되지 않는다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 피고인 D, C에 대한 각 상법위반의 점 및 피고인 A, B에 대한 각 상법위반방조의 점은 각 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.