광주지방법원-2016고합334

범죄사실 피고인 A은 2016. 4. 13. 실시된 국회의원 선거에서 광주광역시 D 지역구에 E정당 소속 예비후보로 공천을 신청하였다 탈락한 F의 홍보 업무를 담당한 사람, 피고인 B는 회사원이다. 누구든지 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없고, 선거운동기간 전에 공직선 거법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 할 수 없다. 피고인 A은 2016. 1. 중순경 광주 광산구 첨단지구에 있는 상호를 알 수 없는 주점에서 피고인 B에게 페이스북의 유료 광고 프로그램을 이용하여 광주에 거주하는 사람들에게 F의 페이스북 페이지를 전송하는 방법으로 F의 인지도를 제고시켜 달라고 부탁하고, 피고인 B는 이를 승낙하여, 피고인들은 페이스북 광고를 이용하여 F을 위한 선거운동을 하기로 모의하였다. 피고인 B는 2016. 1. 29.경 광주 북구 G, 202동 1409호에 있는 자신의 집에서 컴퓨터를 이용하여 페이스북 홈페이지에 접속한 다음 그 전에 피고인 A으로부터 F의 페이스북 페이지 관리권한을 부여받은 H의 아이디와 비밀번호를 입력하여 H의 페이스북에 로그인 하였다. 이어 피고인은 H의 페이스북에서 '광고만들기' 항목을 클릭하고, 광고할 페이지를 'I'라는 글과 F의 사진이 나와 있는 'F의 페이스북 페이지'로, 광고할 지역을 '광주'로, 대상연령을 '20세 이상'으로, 취미를 '모든 모바일기기'로, 비용을 '1일 5,000원'으로 각각 설정한 후 페이스북 광고를 시행하여, 그 무렵부터 2016. 2. 1.경까지 광주에 거주하는 20대 이상의 페이스북 사용자들에게 위 F의 페이스북 페이지가 전송되게 하였다. 이후 피고인 B는 피고인 A 과 1일 광고비용을 상향하여 페이스북 노출수를 증가시키기로 한 다음, 2016. 2. 2.경 자신의 집에서 컴퓨터를 이용하여 위와 같이 H의 페이스북에 접속한 다음 '광고만들기' 항목에서 비용을 '1일 25,000원'으로 다시 설정한 후 광고를 시행하여, 그 무렵부터 2016. 2. 12.경까지 광주에 거주하는 20대 이상의 페이스북 사용자들에게 F의 페이스북 페이지가 전송되게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법에서 정한 방법 이외의 방법으로 후보자가 되고자 하는 자의 성명을 나타내는 광고 40,968부를 배부함과 동시에 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. H의 문답서 1. 광고비용자료, 각 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 각 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항, 형법 제30조(탈법방법에 의한 광고 배부의 점), 각 공직선거법 제254조 제2항, 형법 제30조(선거운동기간 위반의 점) 1. 상상적 경합 피고인들: 각 형법 제40조, 제50조(각 공직선거법위반죄 상호간, 죄질이 더 중한 탈법방법에 의한 광고 배부로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 노역장유치 피고인들: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들: 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A은 판시와 같은 행위가 공직선거법에 위배된다는 사실을 알지 못하였다. 피고인들은 피고인들의 행위가 허용되는 것으로 오인하였고, 피고인들의 오인에는 정당한 이유가 있었다. 피고인 B는 이 사건에 대하여 사전에 공모한 사실이 없고, 피고인 A이 페이스북을 사용하는 방법을 알지 못하였기 때문에 기술적인 도움을 주었을 뿐이므로, 방조범에 불과하다. 2. 판단 가. 판시 행위가 공직선거법에 위반된다는 사실을 알지 못하였다는 주장에 관한 판단 살피건대, 이는 단순한 법률의 부지에 불과하고, 자신의 행위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 적극적으로 그릇 인식하고 그와 같이 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에 해당하지 않으므로(대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조), 위 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피고인들의 행위가 허용되는 것으로 오인한 정당한 이유가 있는지 여부에 관한 판단 1) 형법 제16조에서 "자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다. 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대하여 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2008도11679 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012도12867 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들이 제출한 자주찾는 선거정보(증 제1호)에 의하면, 트위터 등 SNS 이용 선거운동으로서 '선거운동을 할 수 있는 사람은 선거일이 아닌 때에는 언제 든지 자신 또는 타인이 개설한 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편(페이스북 등)을 전송하는 방법으로 선거운동을 할 수 있습니다.'라고 기재되어 있다. 그런데 판시와 같은 피고인들의 행위는 전자우편을 특정 상대방에게 보낸 것이 아니라 불특정 다수의 페이스북 이용자들을 상대로 'I'라는 글과 F의 사진이 나와 있는 'F의 페이스북 페이지'를 배포한 것으로서, 이와 같은 행위를 위 자주찾는 선거정보에서 허용된다고 언급한 '전자우편을 전송하는 방법'이라고 볼 수 없는 점, 페이스북에 스폰서광고 게재 가능여부에 대하여 중앙선거관리위원회는 '인터넷언론사의 인터넷홈페이지가 아닌 페이스북에 선거운동을 위한 스폰서광고를 하는 것은 행위시기 및 양태에 따라 공직선거법 제93조 또는 제254조에 위반될 것임'이라고 하여(증 제2호), 페이스북을 이용해 광고를 하는 행위가 공직선거법에 위반될 여지가 있다고 답변한 점, 그럼에도 불구하고 피고인들이 변호사 등 별도의 법률전문가에게 판시와 같은 행위가 공직선거법에 위반되는지 여부에 관하여 확인을 거친 흔적을 찾아볼 수 없는 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고인들이 페이스북 '광 고만들기' 항목을 이용하여 F의 페이스북 페이지를 광고한 것이 피고인들의 지적 능력을 다하여 위법의 가능성을 회피하기 위한 진지한 노력을 다한 것으로 볼 수 없다. 따라서 피고인들이 자신의 행위의 위법성을 인식하지 못하였다고 하더라도 그에 대해 정당한 이유가 있다고 할 수 없으므로, 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 다. 피고인 B의 행위가 방조에 해당하는지 여부에 관한 판단 1) 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도12732 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B가 피고인 A에게 페이스북의 스폰서광고 기능에 대하여 알려준 점, 피고인 B가 피고인 A의 부탁을 받고, 실제로 페이스북 '광고만들기' 항목을 이 용하여 F의 페이스북 페이지를 광고하는 등 구성요건적 행위를 직접 실행한 점 등을 종합하면, 피고인 B가 판시 범행에 대하여 본질적인 기여를 함으로써 기능적 행위지배를 하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 벌금 400만 원 이하 나. 피고인 B: 벌금 400만 원 이하 2. 양형기준 양형기준에서는 상상적 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 정하고 있지 아니하나, 상상적 경합범에 있어서도 양형기준을 적절히 참조할 필요가 있으므로, 죄질이 더 중 한 탈법방법에 의한 광고 배부로 인한 공직선거법위반죄에 대한 양형기준을 참고적으로 살펴본다. 가. 피고인 A [유형의 결정] 선거 > 선거운동기간 위반·부정선거운동 > 제2유형(선거운동방법 위반) [특별양형인자] - 가중요소: 불특정 또는 다수의 상대방을 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 100만원~400만원 나. 피고인 B [유형의 결정] 선거 > 선거운동기간 위반·부정선거운동 > 제2유형(선거운동방법 위반) [특별양형인자] - 가중요소: 불특정 또는 다수의 상대방을 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 - 감경요소: 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 70만원~200만원 3. 선고형의 결정 공직선거법은 공정한 경쟁을 통해 결정되어야 할 유권자의 올바른 선택에 부당한 영향을 미쳐 선거의 공정성을 해칠 위험성이 있는 탈법방법에 의한 선거운동을 금지하고 있다. 피고인들이 이와 같은 공직선거법 규정에 위반하여 선거운동기간 전에 페이스북을 이용하여 불특정 다수에게 후보자가 되고자 하는 자의 성명을 나타내는 광고를 배부한 이 사건 범행은 후보자들 사이의 공정한 경쟁을 방해하고 선거의 과열을 조장하며 깨끗하고 공정한 선거문화의 정착을 저해할 위험이 상당하므로, 이러한 공직선거법 위반행위에 대해 엄격히 규제할 필요가 있다. 다만, F이 E정당 예비후보 공천에서 탈락하였는바, 피고인들의 페이스북 광고가 선거에 미친 영향이 크지 않은 것으로 보이는 점, 피고인 B는, 피고인 A으로부터 페이스북 광고 기능을 잘 이용하지 못하므로 대신 해 달라는 부탁을 받고 이 사건 범행에 나아가는 등 범행 경위에 일부 참작할 만한 사정이 있고, 피고인 A으로부터 사례비 등 특별한 경제적 이익을 제공받지 않은 점, 피고인들이 아무런 처벌 전력이 없는 초범인 점 등은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 가담 정도 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.