서울남부지방법원-2006고합53

범죄사실 피고인 A은 2001. 3. 22. 수원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년의 형을 선고받아 2001. 11. 2. 그 형의 집행을 종료하고 2005. 3. 29. 수원지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 5년의 형을 선고받아 2005. 7. 20. 그 판결이 확정된 사람으로서 부동산 중개업자, 피고인 B는 E 주식회사의 대표이사, 피고인 C은 중장비업자, 피고인 D는 2005. 3. 29. 수원지방법원에서 유사수신행위의규제에관한법률위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고받아 2005. 4. 7. 그 판결이 확정된 사람으로서 대리운전기사인데, 1. 피고인 A은 사실은 불특정 다수인으로부터 부동산 거래의 출자금 명목으로 금원을 교부받더라도 출자자들에게 원금과 이익금을 상환할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 가. 2003. 10. 29. 고양시 일산구 소재 피고인 경영의 F부동산 중개사무소에서 피해자 G에게 '아파트가 들어설 부지에 알박기를 하면 200~300%의 차익은 쉽게 올릴 수 있으니까 자금을 출자하면 출자금의 20~80%를 이익금으로 돌려주겠다'라는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 출자금 명목으로 21,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여 그 때부터 2004. 4. 28.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 28회에 걸쳐 합계 2,516,831,791원을 교부받아 편취하고, 나. 2004. 4. 28. 위 F부동산 중개사무소에서 위 가.항과 같은 방법으로 피해자 H으로부터 50,000,000원을 D 명의의 I은행 계좌로 송금받아 편취하고, 다. 2004. 4. 29. 위 F부동산 중개사무소에서 위 가.항과 같은 방법으로 피해자 J으로부터 60,000,000원을 교부받아 편취하고, 라. 2004. 4. 29. 위 F부동산 중개사무소에서 위 가.항과 같은 방법으로 피해자 K으로부터 25,000,000원을 D 명의의 L은행 계좌로 송금받아 편취하고, 마. 2004. 5. 25.(공소장에 기재된 2004. 4. 29.은 오기로 보인다) 위 F부동산 중개사무소에서 위 가.항과 같은 방법으로 피해자 M으로부터 30,000,000원을 교부받아 편취하였다. 2. 피해자 G, N이 피고인 A에게 수십억원을 투자한 후 피고인 A이 2004. 3. 30.경 O 주식회사 대표이사 피고인 B와 사이에 같은 회사가 시행하는 고양시 일산구 P 외 33필지상의 Q 신축상가건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 1층 전체를 분양받기로 하는 분양계약을 체결하면서 그 계약금 25억원 상당을 피고인 B에게 지급하였고, 피해자들에게 투자금에 대한 담보로 이 사건 건물 1층 상가 일부에 관하여 각 분양계약을 체결해주되 그 분양대금은 기존의 투자금으로 갈음하기로 한 상황에서, 피해자들이 피고인 A으로부터 위 투자금을 회수하지 못하게 되자 2004. 9. 24.경 서울북부지방법원에 위 건물 상가에 대한 수분양권에 기하여 O 주식회사를 상대로 위 건물에 대한 분양금지가처분신청을 하고, 2004. 10. 11.경 같은 법원에 피고인 A에 대한 분양대금반환청구권에 기하여 피고인 A을 채무자, O 주식회사를 제3채무자, 청구금액을 30억원으로 한 채권가압류신청을 하여 위 법원으로부터 분양금지가처분 및 채권가압류결정을 받게 되었는데, 피고인들은 피해자들의 이 사건 건물 내지 피고인 A의 분양계약금 반환채권에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로, 사실은 피고인 A이 O 주식회사와 체결한 이 사건 건물 1층 분양계약에 대하여 계약금을 포기하거나 분양계약자의 지위를 포기한 사실이 없음에도 마치 위 건물 1층의 분양계약을 포기 내지 해지한 것처럼 허위로 작성된 문서를 법원에 제출할 것을 공모하여, 피고인 B는 2004. 11. 18.(공소장에 기재된 11. 26.은 오기로 보인다) 서울북부지방법원에 위 분양금지가처분에 대한 이의신청을 하고, 위 소송에서 피고인 A, B 사이의 합의에 의하여 효력이 상실된 'B로부터 금 4억5천만원을 빌렸으나 이를 2004. 5. 21.까지 변제하지 못하는 경우 위 상가 1층의 매입권한을 포기한다'는 내용의 2004. 5. 12.자 피고인 A 명의의 차용증, 피고인 A, D가 피고인 B와 이면계약을 체결하면서 당초 피고인 A으로부터 상가를 분양받은 채권자들을 배제하기 위하여 피고인 B와 통정하여 허위로 작성하였던 '위 Q상가 1층의 분양계약에 관련한 A이 가지고 있는 일체의 권리를 포기한다'는 내용의 2004. 7. 15.자 피고인 A, D 명의의 포기각서, 사실은 피고인 A의 피고인 B에 대한 채무가 4억5천만원에 불과하고 투자자인 R나 S 등에게는 채무가 없음에도 불구하고 'A이 B에게 상가분양계약금으로 지급한 25억8천만원을 포기하는 대신 A이 B에게 지급할 채무 9억5천만원과 상계하고, A이 R나 S에게 지급해야 할 7억4,190만원을 B가 C에게 지급하며, 그 차액인 8억8,810만원을 위약손해금조로 B에게 귀속시킨다'라는 허위내용을 기재한 피고인들 명의의 2004. 9. 15.자 합의서 등을 제출함으로써 피고인 A의 O 주식회사에 대한 이 사건 건물 1층 상가에 관한 소유권이전등기청구권 내지 25억원 상당의 분양계약금반환채권의 소유관계를 불분명하게 하여 재산을 은닉하는 방법으로 피해자들을 해하였다. 3. 피고인 B는 위 2.항 기재와 같이 O 주식회사가 법원으로부터 분양금지가처분 및 채권가압류결정을 받게 되자 O 주식회사에 대한 강제집행이 멀지 않았음을 알고 임의로 이 사건 건물의 건축주 명의 등을 변경함으로써 피해자 G, N의 이 사건 건물에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로, 2004. 12. 27.경 고양시청 주택과 사무실에서 고양시장에게 이사건 건물의 건축주 명의를 'O 주식회사(법인등록번호: T, 본점소재지: 서울 강북구 U)'에서 별도법인인 'O 주식회사(법인등록번호: V, 본점소재지: 고양시 일산서구 W)'로 고양시장에게 변경신고하고, 2005. 2. 3.경 의정부지방법원 고양지원 고양등기소에서 'O 주식회사(법인등록번호: V, 본점소재지: 고양시 일산서구 W)'의 대표이사를 사임하면서 새로운 대표이사인 X을 내세워 E 주식회사로 상호를 변경신고하고, 계속하여 2005. 3. 21.경 위 고양시청 주택과 사무실에서 고양시장에게 이 사건 건물의 건축주 명의를 다시 'O 주식회사(법인등록번호: V, 본점소재지: 고양시 일산서구 W)'에서 'E 주식회사(법인등록번호: V, 본점소재지: 고양시 일산서구 W)'로 변경신고 함으로써 재산을 허위양도하는 방법으로 피해자들을 해하였다. 증거의 요지 [판시 제1 사실] 1. 제3회, 제9회 각 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. 증인 G의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서(G 대질부분 포함) 1. M, J, K에 대한 검찰 각 진술조서 1. H 작성의 고소장 [판시 제2 사실] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 B, C, D의 일부 법정진술 1. A에 대한 증인신문조서(증거목록 순번 7) 1. 피고인 A에 대한 검찰 각 피의자신문조서(증거목록 순번 7, 13, 15, 18) 1. 피고인 B에 대한 검찰 각 피의자신문조서 1. 피고인 C, D에 대한 검찰 각 피의자신문조서 1. G, N에 대한 검찰 진술조서(증거목록 순번 6) 1. 참고자료 제출(증거목록 순번 22) 1. 각 수사보고(A에 대한 접견표 편철, C 제출 확인서 편철, 참고인 R 자료제출) [판시 제3 사실] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 각 피의자신문조서(N, A 대질부분 포함) 1. N, A에 대한 검찰 각 진술조서 1. Y, Z, AA에 대한 검찰 각 진술조서 1. 각 고등법원 판결문 1. 수사보고(고소인들의 가압류, 가처분결정의 피고인에 대한 통지사실 확인서류 첨부 보고) 1. 증거목록 순번 2 내지 10 [판시 전과] 1. 범죄경력조회, 수사보고(판결문 사본) 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 판시 제1 범죄사실 중 피해자 H에 대한 사기죄에 관하여 가. 변호인은, 피고인 A이 피해자 H에 대한 편취행위에 관하여 이미 2005. 3. 29. 수원지방법원에서 유죄판결을 받아 그 판결이 확정되었으므로 이 부분 범죄사실에 관하여는 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소판결이 선고되어야 한다고 주장한다. 나. 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바, 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 참조). 그런데 피고인이 2005. 3. 29. 피해자 H 등에 대하여 유사수신행위의규제에관한법률 제3조에서 금지하고 있는 유사수신행위를 하였다는 등의 범죄사실로 징역 5년의 형을 선고받아 그 판결이 2005. 7. 20. 확정되었음은 증거에 의하여 인정되나, 위 법률에서 금지하고 있는 유사수신행위 그 자체에는 기망행위가 포함되어 있지 않고, 위 법률위반죄와 이 사건 사기죄는 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 서로 행위의 태양이나 보호법익을 달리하고 있어 그 기본적 사실관계에 있어서 동일하다고 볼 수 없으므로(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6427 판결, 2004. 4. 28. 선고 2003도7428 판결 등 참조), 위와 같이 확정된 판결의 효력이 이 사건 피해자 H에 대한 사기의 공소사실에 미치지 아니한다. 2. 판시 제2 강제집행면탈죄에 관하여 가. 피고인들의 주장 및 피고인 A의 진술번복 피고인 B, C, D는 판시 제2의 차용증, 포기각서, 합의서에 기재된 내용과 같이 피해자들이 분양금지가처분 및 채권가압류신청을 하기 전에 이미 피고인 A과 O 주식회사 사이의 분양계약이 적법하게 해지되었고, O 주식회사의 피고인 A에 대한 계약금반환채무는 피고인 A의 다른 채무와 상계되었으므로 피해자들이 더 이상 O 주식회사에 대하여 어떠한 권리도 주장할 수 없다는 취지로 주장한다. 반면에, 피고인 A은 당초에는 이 사건 건물 1층의 분양계약이 파기되었고 판시 제2의 차용증, 포기각서, 합의서(이하 '판시 제2 각 문서'라 한다)의 내용이 진실이라는 취지로 진술하다가, 2006. 4.경 심경의 변화를 일으킨 후 그 동안의 진술을 번복하여 이 법정에 이르기까지 사실은 피고인이 이 사건 건물 1층의 분양계약상의 권리를 포기한 바 없고, 피해자들의 강제집행을 무력화시키기 위하여 상피고인들과 공모하여 판시 제2의 각 문서를 허위로 작성하였다고 주장한다. 나. 판단 피해자들이 가처분 또는 가압류신청을 하기 전에 피고인 A과 O 주식회사 사이의 이 사건 건물 1층의 분양계약이 진정하게 해지되어 피고인 A의 O 주식회사에 대한 분양계약금반환청구권이 소멸되었는지를 판단하기 위하여는, 그 직접증거로 보이는 판시 제2 각 문서에 기재된 내용이 사실에 부합하는지 여부가 검토되어야 하는바 먼저 피고인 A의 번복 전의 진술 및 나머지 피고인들의 진술 등을 토대로 위 각 문서의 진실성에 관하여 살펴본다. (가) 피고인 A 명의의 5. 12.자 차용증(이하 '5. 12.자 차용증'이라 한다)에 관하여 G, N에 대한 검찰 진술조서(증거목록 순번 6)에 첨부되어 있는 피고인 A 작성의 이 사건 건물 1층 상가 청약서의 각 작성일자가 2004. 5. 22.부터 2004. 6. 16.로 되어 있어, 피고인 A이 5. 12.자 차용증에 기재된 변제기한인 2004. 5. 21. 이후에도 투자자들로부터 위 건물 1층 상가를 담보로 투자금을 모집한 것으로 보인다. 피고인 A에 대한 증인신문조서(증거목록 순번 7)에 의하면 피고인 A은 2005. 1. 10. 수원지방법원 2004고합548 사건의 증인으로 출석하여, 피고인 B가 자신에게 5. 12.자 차용증에도 불구하고 2004. 7.말까지 차용금을 변제한다면 이 사건 건물 1층의 분양계약을 유효한 것으로 해주겠다고 하여 이 사건 건물 1층의 계약금 명목으로 피고인 B에게 2004. 5. 25.경 5천만원, 같은 해 7.경 2천만원을 지급하였다고 진술하였다. 피고인 A에 대한 2005. 7. 4.자 피의자신문조서(증거목록 순번 13)에 의하면 피고인 A은 당시 피고인과 O 주식회사 사이의 분양계약이 해지되었다고 주장하면서도, 5. 12.자 차용증을 작성할 당시에는 자신이 피고인 B에게 일방적으로 사업자금을 대주는 입장이었고 계약금 대부분인 25억 8천만원이 입금된 상태였기 때문에 당초 자신과 O 주식회사 사이에 작성된 2004. 3. 30.자 분양계약서상의 계약금 몰취조항은 문제되지 않았다'. '5. 12.자 차용증에 기재된 약정기한인 2004. 5. 21.까지 차용금 4억 5천만원을 변제하지 못하였지만, 당시에는 피고인 B도 건물부지를 완전히 매입하지 못하여 건물 신축이 늦어지고 있던 상황이어서 피고인 B에게도 귀책사유가 있었다'. '본인과 피고인 B 사이에 구두로 분양계약을 유지하기로 합의하여 잔여계약금 7천만원을 입금한 것이다'라고 진술하였다. 피고인 B에 대한 피의자신문조서(증거목록 순번 16)에 의하면 피고인 B는 '5. 12.자 차용증서 및 7. 15.자 포기각서에도 불구하고 피고인 A이 이 사건 건물의 건축허가를 받을 때까지 이 사건 건물 1층의 분양계약을 유효하게 유지해달라고 부탁하였고, 본인도 매정하게 A에게 등을 돌릴 수도 없는 처지이고, A이 잘 되어야 Q상가 신축을 성공적으로 할 수 있다는 생각에 A과의 관계를 유지하고 있었다', '2004. 8. 31.경 피고인 A, D가 피고인을 찾아와 약속어음을 빌려달라고 하여 액면금 5억원의 약속어음 1매를 빌려주었다'고 진술하여 2004. 8. 말경까지도 피고인 B와 피고인 A 사이의 신뢰관계가 유지되었던 것처럼 보인다. 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 2004. 5. 12.자 차용증에 기재된 '피고인 A이 2004. 5. 21.까지 차용금 4억5천만원을 변제하지 못할 경우 상가 1층 매입에 대한 권한을 포기한다'는 문구에도 불구하고 피고인 A과 피고인 B 사이의 구두합의에 의하여 2004. 5. 21. 이후에도 이 사건 건물 1층의 분양계약을 유효하게 존속시킨 것으로 보이므로 권리포기에 관한 위 차용증의 기재내용은 믿을 수 없고, 이 차용증상의 합의에 따라 이 사건 건물 1층 분양계약이 해지되었다는 피고인들의 주장 또한 믿기 어렵다. (나) 피고인 A, D 명의의 7. 15.자 포기각서(이하 '7. 15.자 포기각서'라 한다)에 관하여 피고인 A에 대한 2005. 7. 6.자 피의자신문조서(증거목록 순번 15)에 의하면 O 주식회사는 2004. 8. 13. 이 사건 건물의 건축허가를 득하였고, 피고인 A은 2004. 8. 중순경 고양시 장항구 AB에 있는 AC부동산 사무실에서 투자자들을 모아놓고 Q상가에 투자할 것을 권유한 사실이 인정된다. 위 신문 당시 검사가 피고인 A에게 7. 15.자 포기각서를 제시하며 4억 5천만원 때문에 분양계약금 25억 8천만원을 포기한 이유를 묻자, 피고인 A은 '나도 이 사건 건물 1층 분양계약을 포기한 이유를 잘 모른다, D와 B에게 물어보면 잘 알 것이다'라고 진술하여 위 신문당시까지도 피고인들이 작성하였다고 하는 9. 15.자 합의서에 기재된 상계충당의 내용을 언급하지 않았고(증거기록에 의하면 9. 15.자 합의서는 피고인 B가 2005. 7. 7.경 검찰에서 수사를 받기 전까지 수사기관에 제출된 바 없고, 피고인 A과 피해자 G, N도 그 때까지 위 합의서의 내용에 관하여 언급한 바 없다), 포기사유도 기억나지 않으며 왜 7. 15.자 포기각서를 써주었는지도 잘 모르겠다고 진술하는 등 위 각서에 의하여 이 사건 건물 1층의 분양계약금을 포기한 경위에 관하여도 구체적인 진술을 하지 못하였다. 위 (가)의 에서 언급한 바와 같이 7. 15.자 포기각서에도 불구하고 피고인 B는 피고인 A을 신뢰하여 2004. 8. 31.경 액면금 5억원의 약속어음 1장을 발행하여 주었다. 피고인 B에 대한 피의자신문조서(증거목록 순번 29), D에 대한 피의자신문조서(증거목록 순번 35)에 의하면 7. 15.자 포기각서가 작성될 무렵 피고인 A과 피고인 B 사이에, 피고인 A이 운영하는 주식회사 AD이 O 주식회사로부터 이 사건 건물 1층을 포함하여 건물 전체의 사업권을 양수하는 내용의 이면계약이 체결된 사실이 인정된다. 그 외에도 피해자 G이 제출한 분양계약서와 피고인 B가 제출한 분양계약서상의 피고인 A의 도장이 날인된 위치, 피고인 A이 자필로 기재한 부분 중 F부동산의 정정표시의 유무 등에 비추어 보면 당시 피고인 A과 O 주식회사 사이의 2004. 3. 30.자 분양계약서의 원본을 피해자 G이 소지하고 있었던 것으로 보이고, 위 포기각서 말미에 '분양계약서 원본은 2004. 7. 19. O(주)에 반환하기로 각서한다'라고 기재되어 있는 점을 고려할 때, 피해자 G이 2004. 3. 30.자 분양계약서 원본을 소지하고 있음을 기화로 이 사건 건물 1층 상가에 대한 권리를 주장할 것을 염려하여 위 계약서 원본의 효력을 상실시키기 위하여 주식회사 AD이 이 사건 건물 사업권 전체를 양수하기로 하는 이면계약에도 불구하고 7. 15.자 포기각서를 통정하여 허위로 작성하였다는 피고인 A의 변경된 진술은 신빙성이 있다. 결국 7. 15.자 포기각서는 피고인 A, D가 피고인 B와 통모하여 허위로 작성한 것으로 보이며, 위 포기각서를 근거로 피고인 A과 O 주식회사 사이의 분양계약이 해지되었다는 피고인들의 주장은 믿기 어렵다. (다) 피고인들 명의의 9. 15.자 합의서(이하 '9. 15.자 합의서'라 한다)에 관하여 우선 O 주식회사의 피고인 A에 대한 분양계약금반환채무와 상계충당되었다는 피고인 A의 R에 대한 채무에 관하여 살피건대, R가 제출한 통장사본(증거목록 순번 41)에 의하면 2004. 3. 3.부터 2004. 6. 10. 사이에 R가 피고인 A(D, AE 포함)에게 4억 1714만원 상당을 송금하였고, 피고인 A이 R에게 4억 290만원 상당을 송금한 사실이 인정되므로 이처럼 그다지 차이나지 않는 금액을 서로 주고받는 관계에 있는 두 사람 사이에서 피고인 A이 2004. 9. 15.경 R에 대하여 수억원의 채무를 부담하고 있었다고는 믿어지지 않으며 가사 다소의 채무가 존재하였다고 하더라도 위에서 본 금전거래 과정에서 상당부분 변제된 것으로 보인다. 또한, 피고인 C에 대한 피의자신문조서(증거목록 순번 36)에 의하면 피고인 C은 자신이 피고인 A에게 빌려준 돈이 1억 3천만원 내지 1억 4천만원 가량 되고 R의 피고인 A에 대한 채권액은 6억여원이 되며, 9. 15.자 합의서에 의하여 피고인 B로부터 지급받은 돈은 5억원 가까이 된다고 하면서도 그 중 R에게 교부한 것은 없다고 진술하였던 점, 위 신문 당시 피고인 C이 피고인 B로부터 돈을 받아 R에게 주기로 하였기 때문에 R에 대한 피고인 A의 차용증에 본인이 보증인으로서 서명하였다고 진술하였으나, 9. 15.자 합의서에 첨부되어 있는 위 차용증의 작성일자는 2004. 8. 27.로 되어있고, R가 피고인 C에게 수령권한을 위임한다는 내용의 위임장의 작성일자는 2004. 9. 10.로 되어 있어 수령권한을 위임받아 보증인이 되었다는 피고인의 진술내용과 모순되는 점, 위 2004. 8. 27.자 차용증에 기재된 내용에 의하더라도 '차용원금 496,900,000원 및 이자 5% 125,000,000원 포함 총 621,900,000원'은 이자계산이 현저히 잘못되어 있는 점, 피고인 C은 위 차용증의 차용인란에 직접 A의 이름을 기재하고 날인하였던 점 등을 종합하여 보면, 위 차용증은 급히 날조된 것으로 보일 뿐이고 실제로 피고인 A이 위 차용증 작성에 관여하였거나 차용증 기재내용과 같이 R에 대한 채무를 부담하고 있었음을 인정할 자료로 삼기 어렵다. 피고인 A이 피고인 C 또는 S에 대하여 9. 15.자 합의서에 첨부된 2007. 7. 14.자 차용증 기재 채무를 부담하는지 살피건대, 피고인 C 제출자료(증거목록 순번 38)에 의하면 S이 피고인 A에게 지급하였다고 인정되는 금액은 10,000,000원에 불과하고, 피고인 D에 대한 피의자신문조서(증거목록 순번 35)의 기재에 의하면 피고인 C과 S에 대한 피고인 A의 2004. 7. 14.자 차용증에 피고인 D 본인이 피고인 A의 이름을 기재하고 피고인 A의 도장을 날인한 사실이 인정되는 점, 위 차용증에는 '일천만원권 수표 4매 및 현금 오백만원 전체 일금 구천오백만원(95,000,000)에 대하여 변제할 것을 약속한다'라고 기재되어 있어 합계금액이 계산상 맞지 않는 점 등을 종합하여 볼 때 위 차용증에 기재된 내용을 그대로 믿을 수 없다. 그 외에 피고인 A의 피고인 B에 대한 약속어음금 5억원의 채무에 관하여 살피건대, 위 약속어음의 행방에 관하여 피고인들의 진술이 불일치하는 점, 약속어음의 지급기일인 2004. 10. 22.보다 한달이나 앞선 같은 해 9. 15.경 피고인 A이 어음할인 방식의 중간이자 공제 없이 액면금 그대로를 채무로 인정하고 O 주식회사의 채무와 상계 충당하였음은 통상의 거래관행에 비추어 볼 때 쉽게 납득되지 않는 점, 피고인 D에 대한 피의자신문조서(증거목록 순번 35)에 의하면 피고인 A이 구속된 이후 피고인 D가 위 약속어음을 계속 가지고 있다가 2004. 10. 말경 피고인 B를 만나서 약속어음을 보여주며 본인의 어려운 사정을 말하고 돈을 달라고 하였더니 피고인 B가 처음에는 꺼리다가 나중에는 조금씩 나누어 아주 여러 번에 걸쳐서 지급하였다는 것인데, 이는 위 약속어음금을 피고인 A의 피고인 B에 대한 채무에 포함시켜 O 주식회사의 계약금반환채무와 상계하였다는 9. 15.자 합의서의 기재내용과 모순되는 태도이고, 피고인 B가 피고인 D에게 위 약속어음금을 지급하였음을 입증하기 위하여 제출된 피고인 D 작성의 확인서는 작성경위나 작성일자 등에 비추어 그 내용을 그대로 믿을 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때 9. 15.자 합의서에 기재된 피고인 A의 피고인 B에 대한 5억원의 약속어음금 채무의 존재 역시 그대로 믿을 수 없다. 피고인 C에 대한 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 36), 확인서(증거목록 순번 37)에 의하면 피고인 A이 2004. 10. 7.경 피고인 C에게 '피고인 B에 대한 본인의 채권 일체에 대하여 회수, 집행, 사용에 관한 권한을 위임한다'는 내용의 확인서를 작성해주었는바, 위 확인서의 내용은 9. 15.자 합의서에 따라 피고인 A에게 더 이상의 채권이 존재하지 않는다는 피고인들의 주장과 모순된다. A에 대한 접견표(증거목록 순번 17)에 의하면 피고인 A이 2004. 10. 1. 구속된 이후 피고인 D, C이 수차례 피고인 A을 접견하였는데, 2004. 10. 11.경 피고인 D, C이 피고인 A에게 이 사건 건물에 분양금지가처분결정이 내려진 사실을 알려주었고, 2004. 10. 26.경 피고인 D가 피고인 A에게 '다음날 사무실에서 합의서 쓴 것을 자세히 이야기해주겠다'라고 말하였던 점, 9. 15.자 합의서에는 기재내용상 가장 큰 이해관계를 가진 피고인 A의 서명이 누락되어 있는 점 등을 종합하여 볼 때 피고인 A이 구속된 이후에 위 합의서가 작성되었다는 피고인 A 진술은 믿을만하다. 그렇다면 9. 15.자 합의서는 실제로 존재하지 않는 피고인 A의 채무를 O 주식회사의 피고인 A에 대한 채무와 상계시키고, 나머지는 위약금으로 몰취한다는 것으로서 그 내용이 사실에 부합하지 않고, 위에서 든 정황에 비추어 볼 때 위 합의서가 그 기재된 작성일자에 실제로 작성되었다고 보기도 어렵다. 이상에서 살펴본 바와 같이 5. 12.자 차용증, 7. 15.자 포기각서, 9. 15.자 합의서의 실제 작성일시 및 장소, 작성자를 명확히 특정할 수는 없으나 위와 같은 사정을 종합하여 보면 5. 12.자 차용증 및 7. 15.자 포기각서의 경우 그 기재내용에도 불구하고 피고인 A과 피고인 B 및 O 주식회사 사이에는 이 사건 건물 1층 분양계약을 유지하기로 하는 합의가 있어 위 각 문서는 그 기재된 대로의 효력이 없고, 9. 15.자 합의서는 그러한 합의가 존재한다고 볼 수 없어서 무효이다. 또한 피고인 A의 진술번복 과정에 피해자들이 일부 개입한 것으로 의심되는 정황이 있지만, 진술번복 경위와 관련하여 당초에는 상피고인들과 공모하여 이 사건 건물 1층의 분양권을 포기한 것처럼 가장하였다가 피고인 A이 출소한 이후에 그 권리를 보장받기로 하였고, 그와 같은 허위의 권리포기주장을 유지하여 피고인에 대한 형사재판에서 징역 5년의 형을 선고받았는데, 이후 피해자들이 피고인들의 범행으로 인하여 경제적 고통을 겪고 있다는 이야기를 전해 듣고 양심의 가책을 느껴 그 동안의 주장을 번복하고 진실만을 말하였다는 피고인 A 진술에 신빙성이 있고, 위에서 인정된 사정들을 종합하여 볼 때 피고인 A이 단지 피해자들의 설득에 못 이겨 허위자백을 하였다고는 보이지 않는다. 그렇다면 피고인 A과 O 주식회사 사이의 이 사건 건물 1층의 분양계약은 여전히 유효하고 이 계약에 따라 피고인 A이 소유권이전등기 청구권 또는 분양대금반환 청구권이라는 집행재산을 보유하고 있음에도, 피고인들이 공모하여 분양금지가처분결정에 대한 이의신청을 하면서 더 이상 효력이 없거나 허위로 작성된 문서를 법원에 제출한 행위는 강제집행을 면탈할 목적으로 재산의 소유관계를 불분명하게 하여 재산을 은닉하는 방법으로 피해자들을 해한 것이므로 피고인들 모두에게 강제집행면탈죄가 성립한다. 3. 판시 제3 강제집행면탈죄에 관하여 가. 피고인 B의 주장 피고인 B는 A이 피해자들과 이 사건 건물 1층 상가 분양계약을 체결한 사실을 알지 못하였고, A과 O 주식회사 사이의 건물 1층에 관한 분양계약이 해지되었기 때문에 A과 분양계약을 체결한 피해자들로서는 더 이상 위 회사에게 수분양자의 지위를 주장할 수 없고, 피고인이 2004. 12. 27. 건축주 명의를 O 주식회사(법인등록번호: T, 본점소재지: 서울 강북구 U, 이하 '강북 O'이라 한다)에서 별도법인인 O 주식회사(법인등록번호: V, 본점소재지: 고양시 일산서구 W, 이하 '일산 O'이라 한다)로 변경신고한 이유는, 강북 O이 설립된 지 5년 미만인 법인이어서 이 사건 건물 신축사업과 관련하여 부동산을 취득할 경우 지방세법 138조의 규정에 따라 등록세가 3배 가중되어 부과될 상황이었기 때문에, 피고인이 그러한 중과세를 피하고자 2004. 8. 3.경 설립된 지 5년이 경과한 휴면법인을 인수하여 그 명칭을 일산 O로 변경하였고, 강북 O 명의로 이 사건 건물의 신축사업을 진행하던 중 건축주 명의를 일산 O로 변경한 것일 뿐 피해자들의 강제집행을 면탈할 의도가 없었다고 주장한다. 2. 판단 가. 살피건대 상피고인 A에 대한 진술조서(증거목록 순번 19)에 의하면 A이 피해자들에게 청약서를 작성해 준 경위와 관련하여 '투자자들이 투자금에 대한 이익금을 달라고 독촉하여 피고인 B에게 그 내용을 전하였더니 회사 고문인 AF을 통하여 청약서 양식을 보내주었고, 2004. 5. 22.경부터 위 청약서 양식과 피고인 B로부터 이미 건네받았던 상가신축 도면과 분양가격표를 가지고 상가평수와 청약금을 특정하여 투자자들을 매수인으로 한 청약서를 작성한 것이다'라고 진술하고 있어 특별한 사정이 없는 한 피고인이 이 사건 건물 1층 분양계약자였던 A으로 하여금 피해자들에게 투자금에 대한 담보 또는 대물로 1층 상가를 제공할 것을 승낙하였던 것으로 보이고, 위 청약서를 작성할 당시에는 물론 2004. 9.경까지도 A과 O 주식회사 사이의 이 사건 건물 1층의 분양계약이 유효하였던 점은 앞서 본 바와 같으므로 피고인이 이 사건 피해자들의 상가 청약내용을 몰랐다거나 A과 O 주식회사 사이의 분양계약이 해지되었다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 다음으로 피고인이 강제집행면탈을 목적으로 건축주 명의를 변경한 것인지에 관하여 살피건대, 아래와 같은 사정을 종합하여 볼 때 피고인이 휴면법인을 인수하여 이 사건 건물의 건축주 명의를 변경한 행위는 등록세 중과세를 회피하기 위한 목적 외에도 피해자들의 이 사건 건물에 대한 강제집행을 면하려는 목적이 포함되었다고 봄이 상당하다. 피고인에 대한 2005. 7. 7.자 검찰 피의자신문조서에 의하면 피고인은 이 사건 건물 신축의 시행사가 강북 O에서 E 주식회사(이하 'E'라 한다)로 변경된 이유에 관하여 '2004. 11.경부터 A에게 피해를 당한 투자자들로부터 가압류, 가처분이 들어오니까 사업을 진행할 수가 없어서 E에게 사업권을 양도하였다'라며 피고인의 건축주 명의변경행위가 피해자들의 강제집행을 면탈하기 위한 목적이었음을 자백하는 취지로 진술한 사실이 인정된다(위 진술 당시에는 등록세 3배 중과세를 회피하기 위한 목적이었다는 점을 언급한 바 없다). 수사보고(고소인들의 가압류, 가처분에 대한 피의자에 대한 통지사실 확인서류 첨부 보고)에 의하면 피해자들이 신청한 이 사건 건물의 분양금지가처분 사건에 관하여 2004. 10. 4.경 피고인에게 법원의 심문기일통지서 및 답변서제출명령 통지서가 송달된 사실이 인정되므로 그 무렵 피고인은 피해자들의 위 가처분신청사실을 알고 있었고, 피해자들이 곧이어 집행권원을 확보하기 위한 본안의 소를 제기하고 강제집행 절차로 나아갈 것이 임박한 상황에서 피고인이 이를 인식하고 있었음이 넉넉히 인정된다. 피고인의 주장대로 등록세 중과세를 면하기 위하여 피고인이 이미 2004. 8. 3.경 휴면법인을 인수하여 법인명, 대표이사, 본점까지 변경한 상태였다면 2004. 8. 13.경 고양시가 강북 O에게 이 사건 건물에 대한 건축허가를 하기 전에, 또는 위 건축허가 직후 일산 O에게 사업권을 양도하는 형식으로 하여 건축주 명의를 변경할 수 있었음에도 굳이 강북 O의 명의로 공사를 진행하다가 이 사건 건물에 대한 가처분 결정이 내려진 시점에 근접하여서야 비로소 건축주 명의를 변경하였다. 이 사건 건물의 건축주명의를 강북 O로부터 별개 법인인 일산 O로 변경하기 위하여는 건축법 시행규칙 제11조에 따라 권리관계의 변동사실을 증명할 수 있는 서류를 제출하여야 함에도 불구하고 변경과정에서 그에 관한 어떠한 소명자료가 제출된 바 없고, 피고인도 변경신청 서류에서는 물론 이 법정에서도 실질적으로 강북 O이 일산 O에게 사업권을 양도하였다는 취지의 진술을 한 바 없이 양 법인 모두 피고인이 운영하는 회사라고만 진술하여 그 동일성을 강조하고 있다. 법인명이 일산 O로부터 E로 변경된 경위와 관련하여 피고인은, 일산 O이 이 사건 건물 신축공사사업을 진행하면서 E로부터 12억원을 차용하였는데, E의 대표이사인 X이 피고인에게 위 차용금의 2배를 변제하는 외에 그 담보조로 일산 O의 법인명을 'E'로, 대표이사를 'X'으로 각 변경해 줄 것을 요구하여 그 요구에 따른 것이라고 주장하나, 차용금에 대한 담보로 아무런 견제장치 없이 본인이 대표이사로 있는 법인의 명칭을 변경하여 주고 대표이사의 지위까지 내어줌으로써 이 사건 건물의 신축사업을 E에게 양도한 것 같은 외관을 작출시킨 피고인의 행위는 통상의 상거래 관행에 비추어 쉽게 납득할 수 없다. 피고인은 위와 같이 일산 O의 법인명을 E로 변경한 다음 E로 건축주 명의변경을 신청하는 불필요한 절차를 취하였고, 고양시청 담당공무원은 양 법인이 실제로는 동일한 법인이어서 상호변경에 불과할 뿐 실질적인 건축주 변경이 아님에도 위 신청을 그대로 수리하여 이 사건 건물의 건축주가 종국적으로 O로부터 E로 변경되었다는 처리 통보를 하였다(증거기록 247면의 건축관계자변경신고 처리알림의 기재에 의하면 담당공무원은 변경 전 건축주에 관하여 'O 주식회사, 주소: 서울시 강북구 U'로 기재함으로써 마치 건축주가 강북 O로부터 E로 직접 변경된 것처럼 문서를 작성하였다). 피고인은 수사기관 및 이 법정에서, 단지 등록세 3배 중과를 피하기 위하여 건축주 명의를 변경하였다고 주장함으로써 기존의 강북 0이 부담하던 채무를 일산 O이 그대로 승계하였다는 취지로 진술하였으나, 피해자들이 강북 O을 상대로 집행권원을 확보하기 위하여 제기한 민사소송에서는 단지 강북 O과, E의 전신인 일산 O이 별개의 법인임을 주장하였고, 결국 법원은 피고인의 주장을 받아들여 강북 O이 더 이상 피해자들에 대하여 수분양자 명의변경을 해 줄 수 있는 지위에 있지 않다고 판단하여 피해자들의 강북 O에 대한 청구를 기각하였다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(판시 제1의 가 사기의 점, 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항(판시 제1의 나 내지 마 사기의 점, 징역형 선택), 형법 제327조, 제30조(강제집행면탈의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 형법 제327조, 제30조(판시 제2 강제집행면탈의 점, 징역형 선택), 형법 제327조(판시 제3 강제집행면탈의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C, D: 각 형법 제327조, 제30조(강제집행면탈의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 A: 형법 제35조{사기죄 등의 전과가 있어 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 각 사기죄에 대하여, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서} 1. 경합범처리 가. 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문{판시 각 죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 상호간} 나. 피고인 D: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(강제집행면탈죄와 판결이 확정된 유사수신행위의규제에관한법률위반죄 상호간) 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서{형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중} 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호(범정이 더 무거운 판시 제3 강제집행면탈죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 미결구금일수의 산입 피고인 B: 형법 제57조 1. 집행유예 피고인 C, D: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 피고인 C, D: 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 피고인 A 피고인이 다수의 피해자들로부터 거액의 금원을 편취하였고 구속된 이후에도 증거를 조작하며 허위진술을 함으로써 강제집행면탈을 시도하는 등 그 죄질이 불량한 점, 피고인이 사기죄로 수회 처벌받은 전력이 있는 점, 사기의 편취금액이 회복되지 않은 점 등을 고려할 때 피고인에게 중형을 선고하지 않을 수 없다. 다만, 피고인이 사기범행을 대체적으로 자백하고 잘못을 반성하고 있는 점, 피해자 G에 대한 사기죄의 경우 피고인이 실제로 취득한 이익은 범죄사실에 기재된 편취액보다 적을 것으로 보이는 점, 피고인이 뒤늦게나마 강제집행면탈의 범행을 자백하면서 공범들에 대한 수사에 협조하였던 점, 피해자 G, N이 피고인에 대한 고소를 취소하고 피고인에 대한 선처를 바라고 있는 점, 피고인은 이 사건 사기범행과 동일한 수법으로 다수의 피해자들로부터 금원을 편취하고 유사수신행위를 한 범행으로 인하여 이미 징역 5년의 형을 선고받아 그 판결이 확정되어 형의 집행 중에 있는데, 그 집행중인 범죄와 이 사건 범죄 전부는 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있는 점 등 피고인에게 유리한 정상이 있어서 이를 참작하고 기타 피고인의 연령, 성행, 학력, 가정환경, 건강상태 등 여러 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 피고인의 이 사건 범행은 강제집행을 면탈하기 위하여 허위의 문서를 작성·제출하고 임의로 건축주 명의를 변경한 것으로, 범행수법이 대단히 지능적이고 교묘하여 전체 범행과정에 드러난 피고인의 죄질이 매우 불량하고, 사법제도조차도 자신의 목적달성을 위한 조작의 대상으로 여기고 있는 등 법 경시 태도 또한 현저하며, 결과적으로 피고인들의 건축사업에 자금을 제공하고 이 사건 건물 1층 상가를 분양받은 피해자들의 강제집행을 무력화시킴으로써 거액의 채무에 관하여 장기간에 걸쳐 집행을 면탈한 채 선의의 채권자들에게 경제적 손해를 입혔고 범죄사실에 기재된 피해자들 이외에도 피해자가 더 있을 것으로 보이는 점, 피고인은 이 법정에 이르러서까지도 범행 당시 피해자들이 가압류, 가처분신청을 하였던 점을 알지 못하였다는 등의 거짓말을 하면서 전혀 반성의 태도를 보이지 않는 점, 피해자들이 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점 등을 고려할 때 피고인을 엄히 처벌하지 않을 수 없다. 다만, 피고인에게 벌금형 이외의 전과가 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상이 있어서 이를 참작하고 기타 피고인의 연령, 성행, 학력, 가정환경, 건강상태 등 여러 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C, D 피고인들은 피고인 A이 구속된 이후 피고인 B가 증거를 조작하는데 적극적으로 가담함으로써 거액의 채무에 관하여 피해자들의 강제집행을 장기간 무력화시킨 점에서 피고인들에게 그 죄책에 상응하는 형을 선고할 필요가 있다. 다만, 피고인들은 당초 피고인 A이 2004. 10. 1. 구속된 이후 피고인 A을 돕는 과정에서 이 사건 범행에 가담한 것으로 보이는 점, 피고인들에게 동종 전과가 없는 점 등 피고인들에게 유리한 정상이 있어서 이를 참작하고 기타 피고인들의 연령, 성행, 학력, 가정환경, 건강상태 등 여러 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.