서울서부지방법원-2019고합196

범죄사실 [누범 전과] 피고인은 2017. 2. 9. 서울북부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 4개월을 선고받고 여주교도소에서 그 형의 집행 중 2017. 10. 27. 가석방되어 2018. 1. 28. 가석방기간을 경과하였다. [경합범 처리 전과] 피고인은 2019. 4. 10. 서울서부지방법원에서 사기죄로 징역 2년을 선고받아 2019. 12. 3. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 경제적으로 어려움에 처한 피해자 B(여, 29세)에게 거처를 마련해 주겠다며 환심을 산 후, 두 번째 만남에서 술에 취한 피해자를 강간하기로 마음먹고, 2018. 4. 29. 05:00경에서부터 같은 날 09:00경까지 사이에 서울 강남구 C 역삼점에서 술에 취해 항거불능 상태인 피해자의 옷을 모두 벗기고 1회 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, D, E의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. B, D, E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피고인의 진술서, 카드사용내역, 사진 1. B의 고소장, 진술서 1. 112신고사건 처리표, 수사보고(B 전화진술 청취) 1. 수사보고(카카오톡 대화내용 제출), 카카오톡 대화내용 1. 수사보고(카드내역서 사진 촬영), 피의자 카드사용내역 문자메시지 사진 촬영 1. 수사보고(피의자-참고인 D 통화녹음 파일), 피의자-참고인 D 통화녹음 파일 저장CD 1. 판시 전과: 범죄등경력조회회보서, 수사보고(피의자의 누범전력 확인), 개인별 수용현황, 해당 판결문, 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 누범가중 형법 제35조(서울북부지방법원에서 선고된 판시 사기죄 등의 전과가 있으므로 형법 제42조 단서의 제한 내에서) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(준강간죄와 서울서부지방법원에서 선고된 판결이 확정된 판시 사기죄 상호간) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 같은 법 부칙(2018. 3. 13.) 제2조, 구 아동 청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 유죄 판단 1. 피고인의 주장 이 사건 무렵 피고인은 피해자와 연인관계였고 피해자의 동의하에 성관계를 했을 뿐 피해자의 항거불능인 상태를 이용하여 간음한 사실이 없다. 피고인과 피해자는 이 사건 이후에도 합의하에 여러 번 성관계를 하였고 이후 헤어졌다. 피해자는 사건일로부터 3달 가까이 지나서야 고소하였고 고소 경위에 관하여 피해자와 D의 진술이 일치하지도 않으므로 피해자의 진술은 신빙성이 없다. 피고인에게 적대적인 D, E의 각 진술을 그대로 믿을 수도 없다. 2. 판단 가. 증거에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 2018년 4월경 'F'라는 란제리 가라오케에 손님으로 갔다가 여성 접대부로 일하던 피해자를 알게 되었고 이후 여러 번 위 주점에서 접대부로 피해자를 지정해 불렀다. 2) 피고인은 2018. 4. 26. 피해자를 주점이 아닌 외부에서 만나 식사하였고 이 사건 전날인 2018. 4. 28. 저녁에도 지인인 E와 함께 피해자를 밖에서 만났다. 피고인 등은 2019. 4. 29. 04:20경까지(카드결제시간) G에 있는 노래주점(H)에서 술을 마시고, 05:00경(카드결제시간) C 역삼점에 투숙하였고 피고인과 피해자는 같은 객실을 사용하였다. 3) 이후 피해자는 피고인 일행과 펜션에 가는 등 여러 차례 피고인과 따로 만났고, 성관계도 몇 번 가졌다. 4) 피해자는 2018. 7. 24. 2018년 4월말 피고인에게 성폭행 당했다는 내용으로 112 신고를 하고 출동한 경찰관에게 진술서를 작성, 제출하였으며, 2018. 7. 25. 피고인이 'H' 술집에서 술을 마시고 취한 피해자를 'C' 호텔로 데려가 강제적인 성관계를 했다는 내용으로 고소장을 제출하였다. 나. 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 간음 당시 피해자가 반항이 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었다는 사실, 그리고 피고인은 피해자가 항거불능의 상태에 있다는 것을 인식하고 이러한 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다는 사실이 인정된다. 1) 피해자는 112 신고 이후 수사기관, 법정에 이르기까지 피해자가 술에 취하여 의식이 없는 상태에서 피고인이 간음하였다고 진술하였다. "의식이 없을 정도로 만취된 상태에서 싫다는 의사표현을 제대로 했음에도 불구하고 피고인이 장난으로 받아들이고 데려가서 강제로 성관계하였다. 일어났을 때 옆에 속옷과 콘돔이 있었고, 피고인의 체중이나 힘이 피해자보다는 강했기에 손목에 멍이들기도 했다(진술서)", "술에 취하여 기억이 나지 않지만 중간에 깼을 때 피고인이 몸 위에 올라와(성기가) 삽입 상태였고 아침에 눈을 떴을 때 사용했던 콘돔이 있었다(고소장)", "평소 주량은 소주 2병 정도인데 소주와 맥주를 섞어서 소맥 8, 9잔 정도를 마셨다. 술 마시는 중간 중간 기억이 끊겼고 술자리에서 나올 때 기억이 나지 않는다. 차안에서 피고인이 모텔이 간다고 말해서 가기 싫다고 집에 보내달라고 말한 기억이 나고, 또 기억이 나는 게 피고인이 몸 위에 올라와 있고 내 팔을 강하게 붙잡고 있고 그런 상태에서 성관계를 한 것 같다. 아침에 일어났는데 나체 상태에 사용된 콘돔이 널브러져 있었다(경찰조사 및 법정진술)". 2) D 및 E도 피해자가 노래주점(H)에서 많이 취해서 주점에서 나올 때나 차를 탈 때, 호텔에 도착해서 차에서 내리고 객실로 이동할 때 피고인 등이 피해자를 부축했다고 진술하였다. D, E는 피고인의 지인들로, 피해자가 접대부로 일하던 위 가라오케에 피고인과 함께 갔던 일행들이다. 이 사건 당일에 E가 함께 있었고, D도 함께 있었는지 여부에 대하여 피고인은 부인하고 피해자도 노래주점(H)에 D이 있었는지 기억나지 않는다고 진술하였으나, D 및 E는 D이 노래주점(H)으로 늦게 합류하였다고 일치하게 진술하였고, 피해자도 아침에 호텔에서 나왔을 때 D, E가 밖에서 기다리고 있었다고 진술하였으며, 피해자는 노래주점 중간부터 기억이 끊겼다고 한 점으로 미루어 보면, D도 이 사건 당일 노래주점에서 호텔까지 피고인, 피해자와 함께 있었다고 인정된다. 3) 피고인은 피해자가 만취한 것은 아니라고 하면서도 "H 노래주점에서 소주와 맥주를 섞어 마셨다. 피고인은 술에 취하지 않았으나 피해자는 어느 정도 취해있었고 다른 방에 계속 문 열고 들어가려고 하고 여기저기 뛰어다니기에 술에 취하였다고 느꼈다"고 진술하였다(경찰 피의자신문조서). 4) 피고인과 피해자가 교제하기로 하고 외부에서 따로 만났다는 피고인의 주장에 대하여, 피해자는 피고인이 위 가라오케에서 여러 번 매상을 올려주어 고객관리 차원에서 식사하고 술을 마신 것이라고 진술한다. 피고인과 함께 다녔던 D, E도 당시 피고인과 피해자가 교제한다는 말은 듣지 못하였다고 진술하였다. 피고인은 이 사건 당시 피해자와 함께 호텔에 가게 된 경위에 대하여 "피해자에게 같이 가자, 같이 가자고 해서 올라가게 되었다", "피해자에게 계속 같이 있자, 같이 있자고 했다"고 진술하였다(경찰 피의자신문조서), 피고인이 피해자에게 성관계하자는 취지의 말을 반복했다는 것은 피해자가 성관계 제안에 응해서 함께 호텔로 간 것이라는 피고인의 주장보다, 피고인이 모텔에 간다고 말해서 싫다고 한 기억이 있다는 피해자의 진술에 부합하는 부분이다. 5) 피해자는 이 사건 이후 피고인과 관계를 이어가고 약 3개월 후에 신고한 이유와 경위에 관하여 다음과 같이 진술하였다. "상당한 수치심이 들었지만, 집계약이 만료되어 피고인 말에 속아서 집을 뺀 상태에 서울에 마땅히 기댈 곳이 없어 매일 끌려 다니 다시피 수발을 들었다. 집과 직장 그리고 차까지 모두 준다고 현혹시켰으며 어디도 못가게 잡아두고 거의 한달 간을 모텔에서 일도 못하고 외부와 근절된 채 살아야 했다"(진술서), "경제적으로 힘든 상태였다. 집에 집기류가 전 남자친구의 폭력 때문에 파손되어 갚아야 하는 상황이었고, 피고인이 경제적으로 도와주겠다, 지낼 곳을 봐주겠다면서 접근을 했었다. 술에 취한 상태에서 원하지 않는 성관계를 하고 그런 식으로 접근하고는 잠수를 타버렸다. 전 남자친구에게도 폭행을 당했는데 신고하지 못했다. 그런 상황에서 피고인에게 피해를 당하니까 처음에는 신고하지 못하다가 정신적으로 너무 힘들어서 신고하기로 마음먹었다. 피고인이 D에게 '피해자가 고소할 것 같다'고 말했다고 했다", "피고인이 평소에 자기 뒤에 파 조직 생활을 했다고 하고 징역도 살았다고 하고 음지쪽에 있는 사람이라고 들어서 무서웠다. 사실 내 욕심이긴 했는데 당시 집을 빼고 갈 곳이 없으니까 피고인에게 정신적이나 물질적으로 의지할 수 있다고 생각했다"(경찰조사), "피고인이 D에게 '피해자가 고소할 것 같다'면서 피해자를 벼르고 있다고 했다. 신고하면 신변보호를 받을 수 있다고 해서 피고인이 무섭기도 하고 분한 것도 너무 커서 신고했다"(법정증언). 피해자와 피고인의 다소 특이한 관계, 즉 피해자의 직업과 피고인을 알게 된 경위, 피고인은 벤츠 차량을 운행하는 등 경제력이 있는 것으로 행세하였고, 교도소에 다녀온 경험과 조직폭력배(I파)와의 친분을 과시했던 점, 피고인은 피해자에게 피해보상금, 합의금 등의 명목으로 500만 원을 지급하기로 약속했었고, 피고인은 준강간 혐의를 부인하면서도 위 500만 원에 관하여 "너도 피해본 거 좋게 풀 맘(마음) 잇으면(있으면) 계자(계좌번호) 보내 딴말 없이 확실히 입금시킬 테니깐"이라고 한 점(2018. 7. 24. 피해자와의 카카오톡 대화, 증거기록 3권 58면)으로 미루어 이 사건 말고도 피고인과의 관계에서 정신적 피해를 받았다는 피해자의 진술이 진실해 보이는 점 등을 감안하면, 이 사건 이후 피고인과의 관계를 지속한 피해자의 선택이나 추가 피해를 입은 후 고소하게 된 경위에 관하여 이해할 수 있다. D은 "피고인으로부터 '이 사건 관련해서 피해자가 나를 고소할 것 같으니까 내가 돈을 줘서 끝내버릴 것이다. 합의금 좀 빌려 달라'는 말을 들었고 500만 원이라는 단어가 나왔다"고 진술하였고, 고소경위에 관한 피해자의 진술이 D의 진술과 다르다고 할 수 없다. 6) 피해자와 피고인의 관계가 좋지 않게 끝났고 이 사건 수사 당시 D, E도 피고인과의 관계도 나빠졌으나, 그렇다고 피해자나 D, E가 허위로 피고인을 모함하여 해악을 가하거나 피고인으로부터 어떤 이익을 얻고자 하는 구체적인 유인은 찾아볼 수 없다. 오히려 피고인은 피해자의 고소 이후 수사기관에 출석하지는 않으면서 피해자와의 합의를 시도하였다. '180828'이란 파일명에 비추어 2018. 8. 28. D과 피고인이 전화 통화한 녹음파일에 의하면, 피고인은 3,000만 원을 마련해서 피해자와 2,000만 원에 합의를 보겠다는 취지로 말하였다. 피고인은 D이 제출한 위 통화녹음 파일이 앞뒤 내용을 다 자르고 일부분만 편집해서 제출되었다고만 주장할 뿐 그 앞뒤 대화내용이나 피해자와 금액을 2,000만 원으로 '쇼부'를 보면서까지 피해자에게 돈을 지급하려 한 이유에 대하여 아무런 설명을 하지 않는다. 피고인은 피해자에게 지급하기로 약속했던 500만 원에 대하여 "피해자가 신고를 했으니 돈을 주지 않았고 돈을 주면 죄를 인정하는 거 밖에 안 된다고 생각했다"고 진술한 바 있어, 피고인을 성범죄로 고소한 피해자에게 돈을 주는 것을 범죄 혐의의 인정 여부와 관련 있게 보았다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~50년 2. 서울서부지방법원에서 선고된 판결이 확정된 판시 사기죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자가 술에 취하여 성적 자기결정권을 행사할 수 없고 자기 방어를 할 수 없는 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 범행 이후 피해자가 피고인의 감언이설 또는 협박으로 잘못된 선택을 하자 죄책감 없이 피해자를 본인을 과시하는 수단으로 삼은 면도 보인다. 피해자는 고소 후 1년 정도 지난 2019년 7월경 수사기관에 고소취소장을 제출하였으나, 피고인의 소재불명, 수사기관 불출석 등으로 수사기간이 길어졌고, 피해자는 위 고소취소장에 "고소기간이 너무 오래 걸려 정신적으로 힘들고 또한 피고소인으로 나중에 보복을 당할까봐 두려워 고소를 취소하고자 합니다"(증거기록 1권 139면)라고 사유를 기재하였다. 이러한 고소취소의 경위를 고려하면 고소취소의 효력을 그대로 인정하기는 어렵다. 성범죄 피해자로서 형사사법절차에서 피해사실의 공개, 진술서 작성, 경찰관과 대면한 조사, 피고인의 범행 부인에 따른 추가 조사, 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하려는 반대신문을 포함한 법정에서의 증언을 경험하는 일은 결코 쉬운 일이 아니다. 피해자는 법정에서 진술하면서 매우 부끄러워했고 피고인에 대한 두려운 감정도 표출하였다. 이 사건 범행의 대상, 경위 및 수법, 범행 후 정황 등에 비추어 죄질이 매우 나쁘다. 피고인은 사기죄 등으로 누범 기간에 범행하였다. 한편, 피고인은 성범죄로 처벌받은 전력이 없다. 판결이 확정된 판시 사기죄와 동시에 판결할 경우의 형평을 고려하여야 한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 사회적 유대관계 등 이 사건에 나타난 여러 양형의 조건을 참작하여 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령, 고지명령의 면제 이 사건 범행만으로 피고인이 성폭력범죄의 습벽이 있다거나 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 높다고 보기 어렵다. 피고인에 대한 형과 부수처분의 집행, 신상정보 등록이 어 정도 성폭력범죄의 재범 방지 역할을 한다. 피고인의 연령, 성행, 환경, 범죄전력, 이 사건 범행의 수단과 방법, 공개·고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도 및 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 아울러 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 공개명령, 고지명령을 선고하지 않는다.