서울중앙지방법원-2008고단1135

공소사실의 요지 피고인은 2006. 3. 일자불상경부터 2007. 9. 5.경까지 서울 강남구 B빌딩에 위치한 C중국어학원에서 유학비자(D-2)만을 소지한 중국인 D(D, 같은 날 기소유예)를 시간당 12,000원 내지 13,000원씩 주기로 하고 중국어 강사로 고용한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 중국인 12명을 고용하였다. 판단 1. 출입국관리법 중 이 사건 공소사실 및 고발절차와 관련된 조항 가. 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 13. "출입국사범"이라 함은 제93조의2·제93조의3·제94조 내지 제99조·제99조의2·제99조의3 및 제100조의 규정에 의한 죄를 범하였다고 인정되는 자를 말한다. 나. 제18조 (외국인고용의 제한) 외국인이 대한민국에서 취업하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받아야 한다. 누구든지 제1항의 규정에 의한 체류자격을 가지지 아니한 자를 고용하여서는 아니 된다. 다. 제48조 (용의자의 출석요구 및 신문) 출입국관리공무원은 제47조의 규정에 의한 조사를 함에 있어 필요한 때에는 용의자의 출석을 요구하여 신문할 수 있다. 출입국관리공무원이 제1항의 규정에 의하여 신문을 하는 때에는 다른 출입국관리공무원을 참여하게 하여야 한다. 제1항의 규정에 의한 신문을 함에 있어 용의자가 행한 진술은 이를 조서에 기재하여야 한다. 제3항의 규정에 의한 조서는 이를 용의자에게 읽어 주거나 열람하게 한 후 오기가 있고 없음을 물어 용의자가 그 내용에 대한 증감 또는 변경의 청구를 한 때에는 그 진술을 조서에 기재하여야 한다. 조서에는 용의자로 하여금 간인한 후 서명 또는 기명날인하게 하고, 용의자가 서명 또는 기명날인할 수 없거나 이를 거부한 때에는 그 뜻을 조서에 기재하여야 한다. 국어에 통하지 못하는 자나 청각장애인 또는 언어장애인의 진술에는 통역인으로 하여금 통역하게 하여야 한다. 다만, 청각장애인 또는 언어장애인에게는 문자로 묻거나 진술하게 할 수 있다. 진술 중 국어 아닌 문자 또는 부호가 있는 때에는 이를 번역하게 하여야 한다. 라. 제94조 (벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년이하의 징역이나 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 5의2. 제18조제3항의 규정에 위반한 자 마. 제101조 (고발) 출입국사범에 관한 사건은 사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장의 고발이 없는 한 공소를 제기할 수 없다. 출입국관리공무원외의 수사기관이 제1항 본문에 해당하는 사건을 입건한 때에는 지체없이 관할사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장에게 인계하여야 한다. 바. 제102조 (통고처분) 사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장은 출입국사범에 대한 조사의 결과 범죄의 확증을 얻은 때에는 그 이유를 명시한 서면으로 벌금에 상당하는 금액(이하 "범칙금"이라 한다)을 지정한 곳에 납부할 것을 통고할 수 있다. 사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장은 조사결과 범죄의 정상이 금고 이상의 형에 처할 것으로 인정되는 때에는 즉시 고발하여야 한다. 제47조 내지 제50조의 규정은 출입국사범에 대한 조사의 경우에 이를 준용한다. 이 경우 용의자신문조사는 형사소송법 제244조의 규정에 의한 피의자신문조서로 본다. 사. 제105조 (통고처분의 불이행과 고발) 사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장은 출입국사범이 제1항의 규정에 의한 기간 내에 범칙금을 납부하지 아니한 때에는 고발하여야 한다. 다만, 고발하기 전에 납부한 때에는 그러하지 아니하다. 출입국사범에 대하여 강제퇴거명령서를 발부한 때에는 제2항 본문의 규정에 불구하고 고발하지 아니한다. 아. 제106조 (일사부재리) 출입국사범이 통고한 대로 범칙금을 납부한 때에는 동일한 사건에 대하여 다시 처벌받지 아니한다. 2. 이 사건 고발 경위 기록에 의하면, 경기지방경찰청 소속 경찰은 2007. 9. 20. 이 사건을 입건하였음에도 지체 없이 소장등에게 이 사건을 인계하지 아니한 채 2007. 9. 20. 피고인에 대한 피의자신문조서를 작성한 뒤, 2007. 11. 30.경 경기지방경찰청장 명의로 서울출입국관리사무소장에게 다른 인지 사건의 피의자들을 포함하여 91명에 대한 고발의뢰를 하면서 피의자신문조서 등을 첨부하지 아니하고 단지 91명의 인적사항과 범죄인지보고서만을 첨부하였고, 수원출입국관리사무소장은 2008. 1. 18. 별다른 조사를 거치지 않고 의견서, 피고발인명부, 경기지방경찰청 고발의뢰 및 범죄사실 공문만을 첨부하여 경기지방경찰청장에게 피고인에 대한 고발을 하면서 고발사유를 '피고발인의 출입국관리법 위반사실이 경기지방경찰청의 고발의뢰 공문 등에 의해 명백히 입증되어 출입국관리법 제101조 제1항에 따라 고발하오니 의법조치하여 주시기 바랍니다.'라고 기재하였다. 3. 이 사건 고발의 효력 출입국관리법 제101조에 의하면, 출입국관리공무원외의 수사기관이 이 사건과 같은 출입국사범 사건을 입건한 때에는 지체 없이 관할사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장(이하 '소장등'이라고 한다.)에게 인계하여야 할 의무(신병만을 인계하는 것이 아니라 사건 자체를 인계하여야 할 의무)가 있을 뿐이고, 일반 경찰이나 검찰이 단순히 고발의뢰만 하고 사건을 인계하지 아니한 상태에서 수사를 계속하다가 소장등의 고발이 있으면 기소할 수 있다거나, 소장등이 일반 수사기관의 고발의뢰를 받으면 단순히 고발만을 할 것인지 사건을 인계받아 직접 수사할 것인지 선택할 수 있는 것이 아니라고 보인다. 그리고 위 1.항의 출입국관리법 규정들에 의하면, 사건을 인계받은 소장등은 실질적인 조사를 거친 뒤에 통고처분을 할 것인지 고발을 할 것인지 결정하여야 한다. 조세범처벌법위반의 경우와 비교 조세범처벌법 제6조는 '이 법의 규정에 의한 범칙행위는 국세청장·지방국세청장, 세무서장 또는 세무에 종사하는 공무원의 고발을 기다려 논한다. 다만, 제12조의2제2호 또는 제15조의 범칙행위에 대하여는 예외로 한다.'고 규정하고 있어, 출입국관리법 제101조와 유사하므로, 조세범처벌법 제6조의 해석과 관련하여 살펴보면, 조세범처벌법 제6조의 세무종사 공무원의 고발은 공소제기의 요건이고 수사개시의 요건은 아니므로 수사기관이 고발에 앞서 수사를 하고 피고인에 대한 구속영장을 발부받은 후 검찰의 요청에 따라 세무서장이 고발조치를 하였다고 하더라도 공소제기 전에 고발이 있은 이상 조세범처벌법 위반사건 피고인에 대한 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 수 없고(대법원 1995. 3. 10. 선고 94도3373 판결), 출입국관리법 제101조의 소장등의 고발도 공소제기의 요건이고 수사개시의 요건은 아니라 할 것이지만, 출입국관리법 제101조 소장등의 고발은 소장등이 직접 입건하거나 일반 수사기관으로부터 사건을 인계받아 실질적인 조사를 거친 뒤 이루어져야 하는 점에서 차이가 있다 할 것이다. 이 사건 고발절차의 하자와 그 정도 가) 위와 같은 사정에 의하면, 수원출입국관리사무소장의 이 사건 고발은 출입국관리법 제101조 제2항을 명백히 위반하였을 뿐만 아니라 이 사건에 대하여 통고처분을 할 것인지 여부를 결정하기 위한 실질적인 조사과정도 거치지 아니한 하자가 있다 할 것이다. 나) 출입국사범에 대한 조사는 일반적으로 외국인을 피의자로 하거나 참고인으로 하기 때문에 수사상 언어 및 문화의 장벽이 있어 이를 전문으로 하는 소장등이 일차적인 수사를 하는 것이 타당하고, 외국인 피의자의 인권보호에 충실할 수 있다는 점, 소장등이 고발을 하는 것보다 통고처분을 하는 것이 피의자에 대한 유리한 경우가 대부분인 점, 그런데 이 사건 수사절차는 출입국관리법상 고발절차 규정을 정면으로 위반하였다고 보이고, 일반적으로 수사절차상 위법사유가 있을 때 그 위법한 절차에 의하여 수집된 증거를 배제하여야 할 것이나, 위와 같이 출입국관리법상 고발절차 규정을 정면으로 위반한 경우에는 위법수집증거배제만으로는 위반에 대한 효과로서 충분하지 못한 점까지 고려할 때, 비록 출입국사범이 급격히 증가하는 반면 출입국관리사무소·출장소 또는 외국인보호소의 직원과 수용시설이 현저히 부족하다 하더라도, 위 하자는 중대 명백하다고 봄이 상당하므로, 이 사건에 대한 출입국관리사무소장의 고발은 효력이 없다 할 것이다. 소결론 따라서 이 사건은 효력이 없는 수원출입국관리사무소장의 고발에 의하여 공소가 제기되었다고 할 것이다. 결론 그렇다면, 이 사건은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각한다.