울산지방법원-2018고합68

공소사실의 요지 피고인은 울산 중구 B에서 'C'를 운영하는 자인바, 피해자 D(여, 52세, 가명)의 주거지에 수도꼭지 교체 작업을 하면서 피해자가 혼자 살고 있다는 것을 알고는 피해자에게 주거에 수리를 해야 할 곳이 있는지 살펴보고 도와주겠다는 취지의 핑계를 대고 피해자의 주거에 찾아갈 수 있는 기회를 만들었다. 피고인은 2017. 11. 20. 17:30경 피해자의 주거지 방문을 공짜로 고쳐주겠다는 핑계를 대면서 울산 중구 E에 있는 피해자의 주거에 찾아간 뒤 방문을 살펴보는 척 한 다음, 싱크대 앞에 서있던 피해자에게 갑자기 다가가 손으로 피해자의 팔을 붙잡고 피해자의 몸을 더듬으면서 옷 위로 가슴을 주무르는 등으로 폭행하여, 피고인의 행위에 깜짝 놀라고 두려움을 느낀 피해자가 "하지 말라."고 수회 간청하였음에도 불구하고 이를 무시한 채 피해자의 반항을 억압하고 피해자의 하의를 벗긴 후 서 있는 상태에서 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 행사하지 않았고, 피해자의 묵인 또는 동의하에 성관계를 한 것이다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도4462 판결 등 참조). 나. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 강간하였음이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 검찰에서 '순간적으로 욕정이 생겨 그런 행동을 하였다. 피해자가 "하지 마라, 하지 마라."고 하였으나 도저히 참을 수 없어 계속 삽입을 한 상태에서 상하운동을 하다가 사정을 하였다. 성관계를 하는 도중에 이걸 해야 되나 말아야 되나 그런 마음이 들었다. 양심의 가책을 느꼈기에 마음이 편하지 않았다. (잘못한 것이 있었기에) 빨리 자리를 피하고 싶었다'는 취지로 진술하기도 하였으나(증거기록 56 내지 58쪽), 폭행이나 협박을 하여 피헤자를 강간한 사실은 없다는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 피해자 역시 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피고인이 성관계 당시 폭행이나 협박을 한 사실은 없었다고 진술하고 있고, 다만 '피고인이 이 사건 발생 이전에 수도꼭지의 온수가 나오지 않아 고치러 온 적이 있어 알게 되었다. 피고인이 이 사건 당일 집의 어디를 손봐야 될지 보러 와서 손볼 데를 보고 "내일 아침 09:30에 와서 고쳐주겠다."고 하면서 나가다가 갑자기 피고인이 돌아서서 다가오는데 피고인이 눈이 뒤집혀서 흥분한 상태로 다가왔다. 그런 행동(성행위)을 하려고 이미 마음먹은 것처럼 보여 겁이 나서 몸이 얼어붙었다. 피고인이 몸을 더듬고 옷 위로 가슴을 만지면서 강간을 하였다. "하지 말라, 그만해. 이러면 안 된다."라고 말하였지만 이 사건 범행 장소가 부엌이어서 칼, 가위 등이 손으로 집어 들기만 하는 장소여서 반항을 하지 못하였다.'고 진술하고 있을 뿐이어서 피고인이 피해자에게 특별히 생명이나 신체에 어떤 위협이 가해질 것으로 느껴질 만한 폭행이나 협박을 하였음을 인정할 증거가 없다. 오히려 피해자는 '피고인이 가슴을 만지면서 "너무 좋다.", "너무 아름답다."라고 말하였다고 진술하고 있기도 하다(증거기록 19쪽). 검사는 공소사실에서 피고인이 행사한 폭행의 내용과 그 정도에 관하여, 피고인이 '싱크대 앞에 서있던 피해자에게 갑자기 다가가 손으로 피해자의 팔을 붙잡고 피해자의 몸을 더듬으면서 옷 위로 가슴을 주무르는 등 폭행'하였고, '두려움을 느낀 피해자가 "하지 말라."고 수회 간청하였음에도 무시한 채 피해자의 반항을 억압하고' 피해자의 하의를 벗겼다고 적시하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 물론 피해자도 피고인이 폭행이나 협박을 하지 않았다고 진술하고 있고, 더구나 피해자는 이 법정에서 '자연스럽게 자기 마누라한테 하듯이 너무나 자연스럽게 하더라'고 진술하기도 하였다(증인 D 진술녹취서 17쪽). 또한 피해자는 경찰에서는 피고인이 피해자의 '양쪽 팔을 붙잡고 더듬었다'고 진술하였으나(증거기록 17쪽), 이 법정에서는 피고인이 피해자의 집을 나가다가 되돌아올 때 '싱크대를 두 손으로 잡고 기대 듯 서 있었다'면서 피고인이 피해자의 팔을 붙잡았는지 잘 모르겠다고 진술하고 있기도 하다(증인 D 진술녹취서 18쪽). 따라서 검사가 공소사실에서 적시한 폭행의 내용과 그 정도는 오히려 성관계에 이르기 전에 하는 애무의 과정이라고 볼 여지가 많다. 결국 피해자가 "하지 말라."고 수회 간청하였음에도 이를 무시한 채 계속하여 애무하고 성관계에 이르렀다고 하더라도 그것만으로 피고인이 폭행을 가하였다고 볼 수 없고, 설령 폭행을 가한 것이라고 보더라도 그 폭행의 정도가 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀다고 단정하기도 어렵다. 가해자의 폭행이 있었는지 여부와 관련하여 사후적으로 보아 피해자가 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다는 대법원 판례(대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도21249 판결 참조)에 의하더라도 피고인이 폭행을 행사하였고, 그 폭행의 정도가 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀다고 볼 수 없음은 마찬가지이다. 피해자는 이 사건 범행 장소가 부엌이어서 칼, 가위 등이 언제든지 흉기로 이용될 수 있다는 생각과 예전에 전남편이 폭행을 하고 성폭행을 한 적이 있어 거부할 경우 피고인이 어떻게 변할지 모른다는 생각이 들어 적극적인 저항을 하지 못하였다고 진술하고 있으나(증인 D 진술녹취서 8, 19쪽), 앞서 본 바와 같이 검사가 적시하는 피고인이 행사한 유형력은, 피고인이 집을 나가다가 되돌아와서 애무를 하였다거나 "하지 말라."고 수회 간청하였음에도 이를 무시한 채 계속하여 애무하고 성관계에까지 나아간 정도에 불과하여 이를 유형력의 행사라고 볼 수도 없을 뿐만 아니라 설사 유형력의 행사라고 하더라도 피해자의 반항을 억압할 정도에 이르렀다고도 보기 어려워, 위와 같은 내심의 사정만으로 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이 있었다고 보기 어렵다. 피해자는 2017. 11. 11. 고장 난 수도꼭지를 고치려고 우연히 피고인이 운영하는 가게로 찾아감으로써 처음 피고인과 만났고, 당일 피고인이 피해자의 집에 가 비용을 받고 수도꼭지를 고쳐주었는데, 처음부터 피고인이 말을 놓음으로써 피고인과 피해자가 서로 말을 놓고 지내는 사이가 되었으며, 그 후 피해자가 피고인의 가게에 고장난 전기 드라이기를 고치러 가, 피고인이 이를 무료로 고쳐주면서 자신이 채취한 말린 약초를 끓여 먹어보라며 피해자에게 주기도 하였다. 그 후에 피고인과 피해자는 여러 차례 통화하면서 지내던 중, 피고인이 2017. 11. 19. 피해자와 통화하다가 피해자의 집 문이 고장 난 사실을 알게 되어, 피해자의 승낙을 얻어 2017. 11. 20. 피해자의 집을 방문하게 된 것이다. 사정이 이와 같으므로, 검사가 공소사실에서 적시한 바와 같이 '피해자가 혼자 살고 있다는 것을 알고는 피해자에게 주거에 수리를 해야 할 곳이 있는지 살펴보고 도와주겠다는 취지의 핑계를 대고 피해자의 주거에 찾아갈 수 있는 기회를 만들었다'고 보기는 어렵고, 오히려 피고인과 피해자는 몇 차례 만나고 전화통화를 하던 사이였는데, 전화통화 중 피고인이 피해자의 집 문이 고장 난 사실을 알게 되자 호의로 이를 고쳐주려고 피해자의 집을 방문하였다고 봄이 자연스럽다. 앞서 본 사정에다가, 피고인과 피해자는 피해자가 서 있는 상태로 애무와 성관계로 나아갔는데, 성관계 당시의 체위가 피해자의 작은 동작에도 계속할 수 없는 체위인 것으로 보이는 점 등에 비추어, 성관계 전후에 비록 피해자가 "하지 말라."고 수회 말하였다고 하더라도 부자연스러운 성관계로 보기는 어렵다. 또한 성관계 직후에도 피고인이 집을 나갈 때까지 피해자는 아무런 항의를 한 바 없을 뿐만 아니라 싫은 내색이나 피하는 행동도 전혀 하지 않았고, 피고인도 피해자의 귀에 대고 "(문을 고치기 위하여) 내일 올게."라고 속삭이기도 하여, 성관계 당시나 그 후의 정황으로도 부자연스럽지 않다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.