청주지방법원-2013고합97

범죄사실 피고인은 피해자 D(여, 1998. 12.생)과 같은 동네에 살고 있는 이웃 주민으로, 지적 장애 2급인 피해자가 성적 도덕규범이나 가치관이 제대로 정립되어 있지 않고, 옳고 그름에 대한 이해력과 판단력이 연령에 비해 매우 낮은 수준이며, 가정에서 아버지·삼촌 등으로부터 지속적인 폭력 또는 언어폭력에 노출되어 있어 자신의 집에 있기 싫어하는 상황에서, 옷과 신발 등을 사주고 용돈을 주는 피고인을 좋아하고 따르며 피고인의 집에 자주 놀러오면서도, 피고인이 화를 내면 별 저항 없이 피고인의 뜻에 따르는 점을 이용하여 피해자를 추행하거나 간음하기로 먹었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행) 가. 피고인은 2010년 6월 내지 7월 일자불상경 충북 괴산군 E에 있는 피고인의 집에서 피고인의 집에 놀러온 피해자 D(여, 당시 11세)에게 목욕을 시켜준다고 말하여 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 몸을 씻긴 다음, 목욕이 끝난 후 피해자에게 피고인의 성기 부분을 만져달라고 요구하였으나 피해자가 이를 거부하자, "집에 보내지 않겠다"라고 말하여 피해자로 하여금 피고인의 성기를 손으로 만지게 하여, 위력으로 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 나. 피고인은 2010년 10월 내지 11월 일자불상 14:00경 위 피고인의 집에서 피고인의 집에 놀러와 방에 누워 TV를 시청하고 있는 피해자 D(여, 당시 11세)의 상의 속으로 손을 넣어 가슴을 꼬집고, 피해자가 발로 피고인을 차며 "하지 말라"고 말하며 거부하자 "가만히 있어"라고 소리를 질러 피해자로 하여금 피고인의 가슴을 빨게 하여, 위력으로 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음) 피고인은 2011년 여름 일자불상 14:00경부터 15:00경 사이에 청주시에 있는 상호불상의 여관에서, 피해자 D(여, 당시 12세)와 함께 청주에 있는 수영장에 놀러 왔다가 위 여관에 투숙하게 되자 방에 누워 TV를 보고 있는 피해자를 보고 순간 욕정이 생겨 피해자를 간음하기로 마음먹고, 위에서 본 바와 같이 피해자가 피고인의 행위에 대하여 저항이 어렵다는 점을 이용하여 피해자의 하의를 벗긴 뒤 피해자의 배 위에 올라 타 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여, 위력으로 13세 미만의 피해자를 간음하였다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간등) 피고인은 2011년 9월 일자불상 17:30경 제1의 가.항 기재 피고인의 집에서 피해자 D(여, 당시 12세)이 침대에서 잠을 자고 있는 것을 보고 순간 욕정이 생겨 피해자를 강간하기로 마음먹고, 잠을 자고 있어 항거불능 상태에 있는 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하여, 13세 미만인 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 간음하였다. 4. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음) 피고인은 2012. 12. 20.경 제1의 가.항 기재 피고인의 집에서 피고인의 집에 놀러와 방에 누워 TV를 보고 있는 피해자 D(여, 당시 14세)을 보고 순간 욕정이 생겨 피해자를 강간하기로 마음먹고 피해자의 바지를 벗기려고 하였으나 피해자가 "하지 말라"라고 말하며 저항하자, "가만히 있어라"라고 말하며 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자의 배 위에 올라 타 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여, 위력으로 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피해자에 대한 진술녹화 CD 및 조서속기록 1. 아동-장애인 성폭력 사건전문가 의견서, 심리학적 평가보고서 1. 환자소견서(증거목록 순번 27번), 장애인 증명서 1. 현장약도, 현장사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조[13세 미만 미성년자 위계 등 추행의 점, 징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제42조 본문에 따른다], 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제5항, 제1항, 형법 제297조(13세 미만 미성년자 위계 등 간음의 점, 유기징역형 선택), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제4항, 제1항(13세 미만 미성년자 준강간의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항(장애인 위계 등 간음의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 본 유리한 사정 등 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 1. 공개명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제1항 제1호 1. 고지명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의2 제1항 제1호(판시 제1죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여) 신상정보 등록대상 및 제출의무 피고인에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 판시 제1, 2, 3 죄에 대하여는 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하고, 판시 제4죄에 대하여는 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 제5조 제1항, 같은 법 제43조 제1항에 따라 교정시설의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자를 추행하거나 간음한 사실이 전혀 없고, 다만 피해자가 피고인의 집에 놀러왔을 때 또는 피해자와 함께 놀러가서 여관에 투숙하였을 때 피해자를 목욕시켜준 사실이 있을 뿐이라고 공소사실을 다투면서, 구체적으로 공소사실 제1의 가.항에 대하여 피해자가 6학년 때 피고인의 집에서 피해자를 목욕시켜준 사실은 있으나 피해자를 추행한 사실은 없고, 공소사실 제1의 나.항에 대하여 피해자가 수시로 피고인의 집에 놀러온 사실은 있으나 피해자를 추행한 사실은 없으며, 공소사실 제2항에 대하여 피해자가 중학교 1학년 여름방학 때 피해자 및 피해자의 동생과 함께 대전에 있는 여관에서 투숙한 다음 날 다 같이 청주에 들렀다가 증평으로 갔고, 공소사실 제1의 사.항 기재와 같이 증평에 있는 여관에 투숙하였기 때문에 청주에 있는 여관에서는 투숙한 사실이 없으며, 공소사실 제3, 4항 각 기재 일시 무렵 피해자가 피고인의 집에 놀러온 사실은 있으나 피해자를 간음한 사실이 없다고 주장한다. 2. 판단 가. 아동인 피해자 진술의 신빙성 판단 방법 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생 시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지 등을 살펴보아야 하며, 또한 검찰에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 나. 피해자의 진술의 신빙성에 관한 판단 1) 피해자의 지적 수준 피해자는 이 사건 경찰 진술 당시 중학교 2학년 학생으로서, 이 사건을 계기로 장애심사를 받은 결과 지적장애 2급으로 등록되었다(전체 지능 42, 언어성 지능 46, 동작성 지능 46, 사회연령 9.25세, 사회지수 66). 피해자는 진술녹화 당시 상대방과의 대화 자체에 어려움을 겪는 것으로는 보이지 아니하였으나, 언어적인 능력의 지체로 인하여 전달력, 표현력이 제한되어 있고, 사건을 합리적으로 인식하여 그에 따른 결과를 예측하고 추론하여 문제를 해결하는데 있어서 어려움을 보이는 것으로 평가되었다. 또한 피해자는 정서적인 자극에 대하여 회피적이고 위축된 양상을 보이고 있고, 감정조절능력이 미숙·취약하여 자신의 감정을 적재적소에 표현하지 못하고 모호한 형태로 심리적 고통과 불편감을 우회하여 전달하는 특성이 있는 것으로 보이며, 인격적인 발달이 미성숙하여 자신을 돌보아주고 보살펴 줄 수 있는 권위적인 대상에 대한 의존성과 수동성을 보이는 것으로 평가되었다. 2) 고소가 제기된 경위 피해자 및 피고인과 같은 동네에 살던 주민으로부터 피고인이 피해자의 몸 위에 올라타고 있는 것을 보았다는 사실을 전해들은 피해자의 부와 동네 주민들이 피해자를 데리고 충북원스톱지원센터에 가서 피해자에 대한 검사와 상담을 진행하면서 이 사건에 대한 조사가 시작되었고, 이후 피해자의 부가 피해자를 대리하여 피고인에 대한 고소를 제기하였다. 3) 진술녹화시 피해자의 진술내용 가) 공소사실 제1의 가.항과 관련하여 피해자는 무슨 일 때문에 여기에 왔느냐는 질문에 대해서 '동네 할아버지가 처음에. 목욕시켜준다고 그래서. 그러고 싫다고 하면 뭐 맛있는 거 사줄 테니까 막 그랬고. (이야기를 계속 해보라는 취지로 말하자) 따라오라고. 어쩔 때는 성기 같은 거만지라고 하고 그랬어요.'라고 진술하여 자발적으로 피고인의 추행사실에 대해 진술하였다(피해자는 만져보라고 한 데가 성기인지는 어떻게 알았냐는 질문에 대하여 학교에서 성교육 시간에 배웠다는 취지로 진술하였다). 피해자는 피고인을 언제부터 알게 되었느냐는 질문에 대하여 '여기 와서 엄마랑 이혼하고 나서 여기 와서. (피해자가 몇 살 때였냐고 묻자) 네 살.'이라고 진술하였고, 피고인이 목욕을 시켜준다고 한 것은 언제부터냐고 묻자 '6학년 때쯤. 6학년 때, 5학년 때.'라고 진술하였으며(네 살 때 이사 와서 5학년 때까지는 목욕시켜준다는 이야기가 없었냐고 묻자 고개를 끄덕였다), 피고인이 목욕을 시켜주었을 당시의 상황에 대하여 설명해달라고 하자 '때 많다고 그러면서. 집에서 물 받아놓고 시켜줬어요. (어디에 물을 받았냐고 질문하자) 대야. (어디에서 씻겨주었냐고 묻자) 욕실. (피해자가 목욕한다고 피고인에게 먼저 이야기하였냐고 묻자) 아니요. 그냥 저는 TV 보고 있었는데 씻으라고 막 그러면서 그랬어요. (혼자 들어가서 씻었냐고 묻자) 아뇨. 같이 씻겨줬어요.(여동생하고 같이 놀러갈 때도 목욕시켜준다고 한 적 있었냐고 묻자) 그런 적 없었어요. (옷은 어떻게 벗었냐고 묻자) 벗겨줬어요. 방에서. (그 때 피해자의 기분은 어땠냐고 묻자) 싫었어요. (싫다는 이야기를 피고인에게 하였느냐고 묻자) 네. 그냥 안 씻는다고 집에 가서 씻을 거라고 그랬어요. (그랬더니) 물 받아놨는데 그냥 씻고 가라고 그랬어요. (그 때가 1년 중 언제였던 것으로 기억하냐고 묻자) 6월 달, 7월 달. 그 때가 좀 더우니까. (목욕 다 끝나고는 어떻게 하였느냐고 묻자) 막 수건으로 닦아주고 옷 다시 입혀주고. 그러고 좀 있다가는 막 자기 성기 만지라고 하고. (그 때 피고인의 옷 상태는 어땠냐고 묻자) 입고 있었어요.'라고 구체적으로 진술하였다(조서속기록 6면~15면). 피해자는 피고인이 자신의 성기를 만져달라고 해서 어떻게 했냐고 묻자 '그냥 저는 처음에 그냥 만져봤어요 호기심에. (그랬더니) 두 번 세 번 정도 만지라고 막그래서 안 만지면 집에 안 보낸다고 그러고. (느낌이 어땠냐고 묻자) 딱딱. (옷 위에서 만졌냐 옷 속에 손을 집어넣고 만졌냐고 묻자) 위에. (어떻게 만졌냐고 묻자) 그냥 주먹 쥐듯이(주먹을 쥐는 시늉).'라고 구체적으로 진술하였다(조서속기록 16면~17면). 나) 공소사실 제1의 나.항과 관련하여 피해자는 앞서 본 바와 같이 피고인이 목욕을 시켜주었고 성기를 만져달라고 한 적도 있었다고 진술하면서 이어서 피고인의 성기를 만져주었을 때의 상황과 관련하여 진술을 하다가 피고인이 피해자의 몸도 만지거나 했느냐는 질문을 받자 '막 소중한 데 만지고 그랬어요. 가슴 같은 거요. 어디였더라. 성기. 그냥 장난처럼 만졌어요. 애 다룰 때 막 꼬집고 그렇잖아요, 그렇게. TV보고 있을 때. 누워서.'라고 진술하였고, 피고인이 피해자처럼 누워서 가슴을 만졌냐고 묻자 '아뇨. 그냥 서서, 앉아서. 앉아서.'라고 진술하였으며, '(피고인에게) 하지 말라고. 막 발로 차고 그랬어요. (그러자 피고인이) 가만히 있으라고. (그래서) 그냥 가만히 있었어요.'라고 진술하였다. 그리고 피고인이 다른 행동을 한 것이 있느냐고 묻자 '자기 가슴 빨으라고도 그랬어요. 저는 안 한다고, 집에 갈 거라고 막 그랬어요.'라고 진술하였고, 언제 있었던 일이냐고 묻자 '좀 됐어요. 10, 11월, 12월. 6학년 때. 낮. 2시. 2시가 (피고인의) 아들 오기 전이니까. (2시는 학교가 있을 시간이 아니냐고 묻자) 주말에. (주말은 피고인의 아들이 회사에 안 가는 날 아니냐고 묻자) 가요. 농협에서 차 끌어요, 배달.'이라고 진술하였다(조서속기록 19면~24면). 다) 공소사실 제2항과 관련하여 피해자는 피고인의 집에서 있었던 사건들에 관한 진술을 마치고 나서 피고인이 피고인의 집 말고 다른 데서도 피해자의 옷을 벗긴다든지 피고인의 성기를 만져달라고 한 적이 있었느냐는 질문을 받자 '네. 여관 같은데. 대전, 청주, 조치원 그런 데.'라고 진술하였고(조서속기록 49면~50면), 이후 조사자로부터 각 장소에서 일어난 사건에 대한 질문을 받고 자연스럽게 진술을 이어나갔다. 피해자는 청주에 있는 여관을 간 것은 언제냐고 묻자 '1학년 때. 청주에 있는 수영장 가고 그랬어요. (청주 나와서 수영장 가서 수영을 하고 나서) 모텔에 가고 그랬어요. (피고인이) 목욕시켜준다고 그랬어요. (그래서) 그냥 안 간다고 집에 갈 거라고 그랬어요. 나는 가기 싫었는데 막 집에 간다니까 막 데리고. (피해자의 몸을 잡고서 끌고 간 거냐고 묻자) 손목. (모텔에 가서 무엇을 하 였느냐고 묻자) 성기 넣고 막 그랬어요. 좀 있다가. (들어가서 바로 무슨 일이 있었냐고 묻자) 그냥 TV 보고 있었어요. 재밌는 만화 봤어요. 짱구. 그러고 나서 성기를 넣고 물 받을 때까지 성기 넣고 있다가 목욕시켜준다고 그랬어요. (피해자의 옷은 어떻게 하고 있었느냐고 묻자) 그냥 입고 있었어요. 벗긴 것도 같아요. (어디의 옷을 벗겼느냐고 묻자) 밑에요. (위에는) 안 벗겼어요. (피고인이 옷을 벗길 때 피해자가 어떻게 하였느냐고 묻자) 목욕 안할 거라고 그냥 TV볼 거라고 그랬어요. 그러니까 돈이 아까우니까 씻자고 그러면서 그렇게 했어요. (피고인의 옷은 어떻게 하였느냐고 묻자) 벗었어요. 밑에만. (피고인이 피해자의 몸 위에 올라가서 성기를 삽입한 것이냐 다른 행동을 한 것이냐고 묻자) 삽입.'이라고 진술하였다(조서속기록 55면~60면). 라) 공소사실 제3항과 관련하여 피해자는 피고인이 피해자의 가슴과 성기를 만진 적이 있고, 성기에 손가락을 넣어 만진 사실이 있다는 진술을 하다가 피고인의 성기가 피해자의 성기에 들어온 적이 있었냐는 질문을 받자 '몇 번 들어온 적은 있어요. (그 부분에 대해서 생각나는 대로 얘기해달라고 하자) 그냥 딱딱한 거 물체 같은 거 있잖아요. 그런 거 들어오는 느낌. 그냥 뭐 딱딱한 거, 들어오는 거, 리모콘 같은 거. ("리모콘 같은 거? 그러니까 아저씨가 리모콘 같은 것을 D이 성기에 집어넣었다는 거야?"라고 묻자) 아니, 그러니까 자고 있는데 딱딱한 게 들어왔어요. 처음에는 좀 딱딱하다고 좀 있다가 보니까 좀 되게 물렁물렁해지는 거예요. 그래서 뭔가 싶어가지고 일어나지는 않았는데 모르겠어요. (들어왔을 때 아프지 않았냐고 묻자) 아팠어요. (아파서 피고인에게 이야기한 거 있었냐고 묻자) 아뇨. 기억이 안나요.'라고 진술하였고, 언제 있었던 일이냐고 묻자 '(중학교) 1학년. 2학기. 9월. 저녁.'이라고 진술하였다(조서속기록 31면~35면). 마) 공소사실 제4항과 관련하여 피해자는 피고인의 성기가 피해자의 성기에 들어온 일이 5~6번 있었다고 진술하면서 가장 마지막에 있었던 때가 12월이라고 하였고, 12월에 있었던 일에 대해 이야기해달라고 하자 'TV보고 있는데 뭔가 들어오는 느낌이 있었어요. 성기가 들어오는 것 같았는데 하지 말라니까 그냥 하라고 그랬어요. (옷은 어떻게 하고 있었냐고 묻자) 벗고 있던 것 같아요. (피고인이) 벗긴 것 같아요. 밑에 바지. (위에는) 안 벗기고. (피고인은) 입고 있던 것 같아요. 성기만 꺼내가지고 넣었어요. (피고인은 무슨 옷을 입고 있었냐고 묻자) 그냥 바지, 일할 때 입고 있던 작업복 같은 거. (피해자는 옷을 벗길 때 어떻게 하였냐고 묻자) 그냥 하지 말라고 TV볼 거라고 그랬는데 벗길 거라고 그랬어요. 그리고 성기에 넣었어요. (성기를 넣고서는) 5분, 10분 정도 있다가 옷 입으라고 그랬어요. (피고인이 성기를 움직이거나 피해자의 가슴을 만졌다거나 입으로 빠는 등 다른 행동을 한 것이 있냐고 묻자) 아뇨.'라고 진술하였다(조서속기록 36면~40면). 4) 피해자 진술의 분석 결과 가) F병원 정신건강의학과 정신보건임상심리사 G은, 조사자가 개방형 질문을 먼저 사용하여 유도질문의 오류를 최대한 피하였고 개방형 질문으로 피해자가 스스로 사건을 회상하여 진술하도록 한 점, 조사자가 강압적인 태도를 보이거나 추론을 유발시키는 질문을 하지 아니하여 조사자의 언행이 피해자의 진술에 영향을 미치지 않은 것으로 보이는 점, 피해자가 표현능력의 부족에도 불구하고 성행위에 대해 비교적 자세하게 설명하고 있는 점 등에 근거하여 피해자가 사실에 근거하여 보고한 것으로 보인다고 평가하였다. 나) H병원 정신과 소속 정신보건임상심리사 수련생 I는 피해자에 대하여 여러 심리검사를 진행한 후 심리학적 평가보고서를 작성하였는데, 이 법정에 증인으로 출석하여, '피해자의 지적능력을 고려할 때 피해자가 자신의 이익을 위해서 실제 경험을 조작하거나 거짓을 말하기는 어렵다. 피해자가 심리검사 결과 "남자들은 좋다, 왜냐하면 임신을 안 해서", "나에게 가장 문제가 되는 것은, 임신이다", "여자이기 때문에 가장 불리한 점은, 성폭력이다"라고 보고하였던 것으로 미루어 보아(위 각 문장 중 콤마 앞 부분이 평가지에 미리 인쇄되어 기재되어 있고, 기재된 부분 뒤에 이어진 빈칸에 피검사자가 문장을 이어 기재하는 방식의 검사이다) 성적인 처우와 관련된 경험을 했을 가능성이 의심되는 상태라고 평가하였다. 인지능력이 떨어지는 사람들은 자신의 증상에 대해서 과장하거나 이득을 보려고 축소하기 위하여 증상을 왜곡하기보다는 인지능력이 떨어져서 일관성이 떨어지는 경우가 많다. 일관성이 떨어지는 것의 의도가 이득을 얻으려는 데 있다고 보기는 어렵다.'고 진술하였다. 5) 피해자 진술의 신빙성에 대한 검토 가) 피해자의 전반적인 심리적 기능 수준 피해자는 사건과 관련된 진술을 하기 이전에 진술훈련을 하는 동안 자신의 나이 및 조사가 이루어진 날짜와 요일을 정확하게 진술하였고, 시계를 보고 현재 시각을 정확하게 읽어내었으며, 피해자가 현재 살고 있는 동네의 이름, 피해자의 집에서 조사장소까지 어떤 교통수단을 이용해서 왔는지 등에 대하여 정확하게 진술하였는바, 수의 개념 및 시간과 장소에 대한 이해가 충분한 것으로 보이고, 피해자는 자신이 경험했던 장소와 시간 및 사건을 분명하게 알고 이에 대한 질문에 신빙성 있는 대답을 할 수 있는 기본적인 진술능력이 있는 것으로 판단된다. 또한 피해자는 무엇을 좋아하냐는 조사자의 질문에 대하여 '책 읽는 것을 좋아한다'고 대답하였고, 요새 무슨 책을 읽느냐는 질문에 대하여 '필독도서 2학년'이라고 대답하였으며, 재밌게 읽은 책이 있냐고 하자 '젊은 느티나무'라고 대답하면서 그 내용을 묻는 질문에 대하여 '앞 구절이 "그에게 항상 비누냄새가 난다"라고 대답하는 등 기억능력과 언어적 표현능력이 상당한 정도에 이르는 것으로 보이는 진술을 하기도 하였다. 나) 피해자의 언어능력 피해자는 조사자의 개방형 질문에 대해 대답을 하지 아니하거나 부적절한 대답을 한 적이 없고, 대부분 두세 단어 이상을 사용하여 거의 완성된 문장으로 대답을 하였으며, 나아가 손동작으로 자신의 답변 내용을 보충하기도 하는 등 조사자의 질문을 이해하고 자신의 경험과 생각을 적극적으로 표현할 수 있는 자발적인 언어적 보고능력이 있는 것으로 보인다. 또한 피해자는 "예" 또는 "아니오" 중 하나로 대답하도록 하는 폐쇄형 질문에 대하여도 "아니오"라는 부정형의 대답을 여러 차례 하면서 추가로 진술을 하기도 하였는바, 이처럼 피해자가 조사자의 질문에 대하여 나름대로 판단을 한 후에 적절한 대답을 할 수 있는 언어적인 능력이 있는 것으로 보이는 점에 비추어 볼 때 피해자가 조사자의 질문에 대하여도 긍정형의 대답을 한 부분 역시 단순히 조사자에게 동조한 반응은 아닌 것으로 보이고, 나아가 피해자에게 상대방의 암시나 유도에도 어느 정도 저항할 수 있는 능력이 있는 것으로 판단된다. 다) 범죄사실 제1의 가.항에 대하여 피해자는 무슨 일 때문에 여기에 왔느냐는 개방적인 질문에 대하여 피고인이 목욕을 시켜준다고 이야기하였고 어떤 때는 성기를 만지라고 하였다고 진술하여 자발적으로 피고인의 추행사실을 진술하였던 점, 피해자는 피고인이 만지라고 한 데가 성기라는 것을 어떻게 알았냐고 하자 학교에서 성교육 때 배웠다는 취지로 진술하였는바, 실제로 피해자는 진술녹화 당시 중학교 2학년으로 학교에서 성교육을 받았을 것으로 보이고, 피해자가 피고인의 성기를 만진 방법과 만졌을 때의 감촉을 묘사한 내용에 비추어 볼 때, 피해자는 성기가 신체의 어느 부위인지 명확하게 인지하고 있었던 것으로 보이는 점, 피해자는 피고인이 목욕을 시켜주었던 장소(피고인의 집 욕실)와 방법(대야에 물을 받아서 시켜주었다), 목욕을 시켜주었을 때의 느낌(싫어서 집에 가서 씻을 거라고 했는데 물을 받아놨으니 그냥 씻으라고 하였다), 피고인의 성기를 만진 방법(옷 위로 만졌고, 주먹을 쥐듯이 만졌다고 하면서 손으로 주먹을 쥐는 시늉을 하였다) 및 피고인의 성기를 만졌을 때의 느낌(딱딱했다)과 기분(처음에는 호기심에 그냥 만져봤다) 등에 대하여 구체적으로 진술하여 직접 경험하지 아니하고는 알거나 느끼기 어려운 진술을 하였던 점, 피고인이 피해자가 여동생과 함께 놀러갔을 때도 목욕을 시켜주겠다고 한 적이 있었냐고 묻자 아니라고 대답하였던 점 등을 종합하여 보면, 피해자의 진술은 실제 경험에 근거한 것으로서 그 신빙성을 인정할 수 있다. 다만 피해자는 피고인이 목욕을 시켜준 다음 피고인의 성기를 만져달라고 하여 만져주었다고 진술하고 있을 뿐이고 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자를 목욕시켜 주는 과정에서 피해자의 가슴이나 성기 부분을 만졌다는 진술은 전혀 하고 있지 아니하며(피해자는 피고인이 어떻게 씻겨주었냐는 질문에 대하여 때를 밀어주었다는 대답만을 하였고, 피고인이 피해자의 가슴과 성기 부분을 만지거나 피고인의 성기를 만져달라고 하는 등 추행행위를 한 시점에 대해서도 목욕이 끝난 후 또는 목욕과 관계없이 TV를 보고 있을 때라고 일관하여 진술하고 있는 점, 피고인 역시 피해자를 목욕시켜줄 때 피해자의 등만 밀어주었고 앞 쪽은 혼자 씻도록 하였다는 취지로 변소하고 있는 점 등에 비추어 피고인이 피해자의 옷을 벗기고 몸을 씻겨주었다는 사실이 있다고 하여 피고인이 피해자의 가슴이나 성기 등을 만져 추행하였다고 추단할 수는 없다), 달리 이와 관련하여 아무런 조사가 이루어지지 아니하였는바, 뒤에서 보는 바와 같이 이 부분과 관련한 공소사실 중 "피고인이 피해자의 가슴과 성기 부분을 손으로 수회 만졌다"는 부분에 대하여는 그 증명이 이루어졌다고 보기 어렵다. 라) 범죄사실 제1의 나.항에 대하여 1) 피해자는 피고인이 목욕을 시켜주었고 성기를 만져달라고 한 적도 있었다고 진술한 다음 피고인의 성기를 만져주었던 상황에 대하여 진술하다가 피고인이 피해자의 몸을 만지거나 했느냐는 질문에 대하여 소중한 데, 가슴, 성기를 만졌다고 자발적으로 진술하였던 점, 피해자는 피고인이 피해자의 가슴을 만진 방법(애 다룰 때 막 꼬집듯이 만졌다), 당시 피해자의 반응(하지 말라고 막 발로 차고 그랬는데 피고인이 가만히 있으라고 해서 가만히 있었다), 피고인의 자세(앉아서 만졌다), 피고인의 다른 행동(가슴을 빨으라고 하였다) 등에 대하여 구체적으로 생생하게 진술하였던 점(성경험이 없을 뿐만 아니라 지적장애가 있는 피해자가 거짓말을 꾸며내거나 경험하지도 않은 일을 구체적으로 묘사하기는 상당히 어려울 것으로 보인다) 등을 종합하면, 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 2) 변호인은, 피고인의 아들이 2011. 7.경 농협에 입사하였고, 그 전에는 집에서 쉬면서 거의 외출을 하지 아니하였으므로, 2010. 10. 내지 11.경 피고인의 아들이 농협에 근무하면서 주말에도 출근하였기 때문에 집에 없었다는 취지의 피해자의 진술은 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 피해자가 피고인의 아들이 현재 농협에 입사하여 출근하는 것을 알고 있는 상태에서 그 입사시점을 정확히 기억하지 못한 채 피고인의 아들이 당시 집에 없었던 이유가 농협에 출근하였기 때문이라고 생각하여 위와 같이 진술하였던 것으로 보이는 점, 피고인의 아들이 당시 직업이 없어 주로 집에서 지냈다고 하더라도 일체 외출을 하지 아니하였다고는 볼 수 없는 이상 피고인이 아들이 집에 없는 동안 피해자와 둘이 있게 된 때 범행을 하였을 가능성은 얼마든지 있는 점 등에 비추어 볼 때, 변호인이 주장하는 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다. 마) 범죄사실 제2항에 대하여 1) 피해자는 모텔에 들어가서 무엇을 하였느냐는 조사자의 개방형 질문에 대하여 피고인이 성기를 넣었다고 명확하게 답변하였던 점, 피해자는 학교에서 성교육을 받고나서 피고인의 행동에 대해 어떤 생각이 들었냐는 질문을 받자 '그런 거 듣고 나서 임신할 수 있다는 것도 배우니까. 안 가려고 노력해도 자꾸 가게 되니까.'라고 대답하였는바, 성기를 삽입한다는 것의 의미를 인지할 정도의 성적 지식은 있었던 점, 피해자는 이 부분 공소사실과 관련한 진술을 하기 전에 피고인이 성기를 만진 것에 관하여 진술하면서 피고인이 성기를 어떻게 만졌냐고 묻자 '손을 넣어가지고 만졌다. 집에 있을 때는 허리띠 안 하는 거 편한 거 입고 있으니까 체육복 같은 거. 그러니까 쉽게 그랬어요.'라고 대답하였고, 손으로 만졌는지 손가락을 성기 속에 집어넣었는지를 묻자 '성기 속에 집어 넣었어요.'라고 대답하였는바, 성기 외부를 만지는 것과 성기 속에 무언가 들어오는 것, 손가락이 성기 속으로 들어오는 것과 성기가 성기 속으로 들어오는 것을 구별하는 능력이 있는 것으로 보이는 점, 피해자는 진술녹화 초반에 공소사실 제3항과 관련하여 진술하면서는 조사자의 구체적인 질문을 받고 피고인이 성기를 삽입하였을 때의 느낌이나 상황에 대하여 비교적 상세하게 진술하였던 반면 다른 사건과 관련한 진술을 계속하다가 진술녹화가 끝나갈 무렵에 이 부분 공소사실과 관련하여 진술하면서는 조사자가 당시의 느낌이 어땠냐는 등의 구체적인 질문을 하지 아니함에 따라 상세한 진술을 하지는 아니하였던 것으로 보이는 점, 피해자는 처음에는 옷을 입고 있었다고 진술하였다가 조사자가 옷을 입고 있는데 피고인이 어떻게 성기를 넣었냐고 질문하자 피고인이 벗긴 것 같고 상의는 입고 있었으며 하의만 벗겼다고 답변하였는바, 이는 진술이 번복된 것이라기보다는 피해자가 스스로 옷을 벗은 것이 아니었기 때문에 당초에는 그냥 입고 있었다고 진술하였다가 이후 세부적인 질문에 대하여 답변을 하는 과정에서 추가적으로 진술하게 된 것으로 보이는 점, 피해자는 피고인이 옷을 벗은 모습이나 피고인이 성기를 삽입하게 된 경위에 관하여는 이를 보지 못하였다거나 기억이 나지 않는다고 진술하였으나, 피해자의 지적수준을 고려할 때 여러 차례의 추행 또는 간음행위를 겪으면서 개개의 구체적인 상황을 일일이 기억하기는 어려울 것으로 보이는 점 등에 비추어 피해자가 피고인의 모습이나 구체적인 행위를 보지 못하였거나 기억하지 못한다고 진술한 사정만으로 피해자가 앞서 피고인이 피해자의 성기에 피고인의 성기를 넣었고 당시 자신이 거부의사를 밝혔으나 받아들여지지 아니한 상황까지 비교적 명확하게 진술한 부분의 신빙성을 배척하기는 어려운 점, 피해자는 이런 일이 있고나서 나중에 성기나 다른 부분이 아팠던 적이 있느냐는 질문에 대해서는 아니라고 대답하였고, 피고인이 피해자를 때리거나 겁주는 말 같은 것을 한 적도 없었다고 진술하는 등 실제 있었던 일과 아닌 일을 명확하게 구별하여 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 피해자의 위와 같은 진술은 실제 경험에 근거한 것으로서 신빙성이 있다고 판단된다. 2) 변호인은, 피고인이 2013. 5. 22. 충북대학교 병원에서 당뇨 등으로 인한 정맥성 발기부전의 가능성이 있다는 진단을 받은 점에 비추어 피고인이 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하는 것 자체가 불가능하다고 주장한다. 그러나 위 진단은 피고인이 발기부전의 증상이 있다는 것을 언급하고 있을 뿐 발기가 전혀 불가능하다고 진단한 것은 아닌 점, 피고인이 피해자와 같이 어린 여자아이와 성관계를 갖는 특수한 상황에서는 일시적으로나마 성행위가 가능하였다고 볼 수 있는 점, 피고인이 일시적으로 발기가 되어 피해자의 성기에 피고인의 성기를 일부 삽입하였다가 발기부전으로 인하여 그 상태가 지속되지 아니하여(공소사실 제3항과 관련하여 피해자가 '처음에는 좀 딱딱하다가 좀 있다가 보니까 되게 물렁물렁해지는 거예요'라고 진술한 부분에 비추어 볼 때 피고인이 일시적으로 발기가 되었다가 그 상태가 오래 지속되지 아니함을 알 수 있다) 그냥 성기를 빼는 정도의 행위를 하였던 것으로 볼 수 있는 점 등을 고려할 때, 위와 같은 진단이 있었다고 하여 피해자 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다. 바) 범죄사실 제3항에 대하여 피해자는 피고인의 성기가 피해자의 성기에 들어왔을 때의 느낌에 관하여 매우 구체적으로 생생하게 묘사하였던 점(성경험이 전혀 없는데다가 지적장애까지 있는 어린 나이의 피해자가 경험하지도 않은 성적 행위를 거짓으로 꾸며내어 구체적으로 묘사하기는 상당히 어려울 것으로 보인다), 조사자가 피해자의 묘사를 듣고 피고인이 리모콘 같은 물체를 피해자의 성기에 집어넣은 것이냐는 취지로 질문하자, 피해자는 물체가 들어온 것이 아니라는 취지로 대답하면서 딱딱한 게 들어왔고 좀 있다가 보니까 물렁물렁해졌다고 자발적으로 구체적인 진술을 하였던 점, 앞서 본 바와 같이 피해자는 성기가 들어왔다는 의미를 이해할 능력이 있는 것으로 보이는 점, 피해자는 당시 아팠다고도 진술하였는바, 피고인의 성기가 삽입되지 아니하고 단순히 피해자의 성기 외부에 닿아 있는 정도였다면 피해자가 아픔을 느낄 이유가 없는 점(달리 피고인이 피해자의 성기에 자신의 성기를 세게 문지르는 등의 행위를 한 것으로도 보이지 아니한다), 피해자가 앞서 본 바와 같이 실제 있었던 일과 아닌 일을 구별하여 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 피해자의 위와 같은 진술은 실제 경험에 근거한 것으로서 신빙성이 있다고 판단된다. 사) 범죄사실 제4항에 대하여 피해자는 피고인의 성기가 피해자의 성기에 들어온 적이 몇 번 있다고 진술하면서 가장 마지막에 있었던 일에 대하여 진술해보라고 하자 자연스럽게 자발적으로 진술을 이어나갔던 점, 피고인이 성기만 꺼내가지고 넣었고, 당시 피고인은 일할 때 입고 있던 작업복 같은 바지를 입고 있었다고 구체적으로 진술하였던 점, 앞서 본 바와 같이 피해자가 성기가 들어왔다는 의미를 인지하였을 것으로 보이는 점, 피고인이 성기를 움직였다거나 피해자의 가슴을 만지거나 입으로 빠는 등 다른 행동을 한 적은 없느냐고 묻자 명확하게 없었다고 진술하였고, 이후의 상황에 대해서도 피고인이 옷을 입으라고 해서 옷을 입었고 피고인이 저녁을 차렸지만 피해자는 먹지 않았다는 등 정형화된 사건 이상의 설명을 하였던 점, 피고인은 발기부전으로 인하여 일반적인 성관계와 같이 성기를 삽입한 상태에서 움직이는 등의 행동은 하지 못한 채 자신의 성기를 피해자의 성기에 일부 넣고 가만히 있다가 잠시 후에 그냥 성기를 빼는 정도의 행동을 하였던 것으로 보이고, 이는 피해자의 진술내용과 부합하는 점 등을 종합하면, 피해자의 위와 같은 진술은 실제 경험에 근거한 것으로서 신빙성이 있다고 판단된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 22년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 : 징역 7년 ~ 18년 [기본범죄] 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄 유형의 결정 : 성범죄, 일반적 기준, 13세미만 대상 성범죄, 강간 권고영역의 결정 : 기본영역 권고형의 범위 : 징역 7년 ~ 10년 일반양형인자 : 가중요소 - 인적 신뢰관계 이용 감경요소 - 형사 처벌전력 없음 [제2경합범죄] 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간등) 유형의 결정 : 성범죄, 일반적 기준, 13세미만 대상 성범죄, 강간 권고영역의 결정 : 기본영역 권고형의 범위 : 징역 7년 ~ 10년 일반양형인자 : 가중요소 - 인적 신뢰관계 이용 감경요소 - 형사처벌 전력 없음 [제3경합범죄] 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄 유형의 결정 : 성범죄, 일반적 기준, 장애인(13세 이상) 대상 성범죄, 강간 권고영역의 결정 : 기본영역 권고형의 범위 : 징역 6년 ~ 9년 일반양형인자 : 가중요소 - 인적 신뢰관계 이용 감경요소 - 형사처벌 전력 없음 [제4, 5경합범죄] 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄 유형의 결정 : 성범죄, 일반적 기준, 13세미만 대상 성범죄, 강제추행 권고영역의 결정 : 기본영역 권고형의 범위 : 징역 4년 ~ 7년 일반양형인자 : 가중요소 - 인적 신뢰관계 이용 감경요소 - 형사처벌 전력 없음 [수정된 권고형의 범위] 양형기준이 설정된 범죄가 3개 이상 경합하므로 기본범죄 형량의 상한인 10년에 제2경합범죄의 형량의 상한의 1/2인 5년 및 제3경합범죄 형량의 상한의 1/3인 3년을 합하면, 수정된 권고형의 범위는 징역 7년 ~ 18년이 된다. 3. 선고형의 결정 : 징역 6년 이 사건 각 범행은 지적장애 2급의 아동인 피해자와 같은 동네에 거주하여 온 피고인이 오랜 기간 피고인의 집을 왕래하면서 피고인을 친할아버지처럼 매우 가깝게 따르던 피해자를 상대로 피해자가 만 11세에 불과하였을 때부터 2년이 넘는 기간 동안 수차례에 걸쳐 추행하거나 강간한 것으로, 범행의 방법·횟수 등에 비추어 그 죄질이 매우 중하다. 피고인은 가정형편상 특별히 의지할 곳이 없고 지적능력도 부족한 피해자가 매일같이 피고인의 집에 드나들면서 피고인을 믿고 잘 따랐던 것을 이용하여 피해자를 상대로 자신의 성적 욕망을 해소하였다는 점에서 그 사회적 비난가능성도 높다. 비록 피해자가 지적능력의 부족으로 인하여 자신의 내면 감정에 대한 인식이 부족한 모습을 보이고 있기는 하나, 나이 어린 피해자가 평소 믿고 의지하던 피고인으로부터 2년이 넘는 기간 동안 성폭력 피해를 당하면서 느낀 배신감이나 정신적 고통이 쉽게 치유되기는 어려울 것으로 보이는 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점, 피고인이 이 법정에 이르기까지 피해자가 거짓말을 하고 있다고 하면서 반성하는 모습을 보이지 아니하는 점 등을 고려하면 피고인에 대한 중형의 선고가 불가피하다. 다만 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점, 피고인이 처음부터 피해자를 상대로 성욕을 해소할 의도로 피해자에게 접근한 것이 아니라 피해자가 어렸을 때부터 오랜기간 피해자를 돌보아주면서 피해자와 친근하게 지내던 중 신체적으로 성숙해진 피해자와의 접촉을 조심하였어야 함에도 피해자를 씻겨주는 등 부적절한 신체접촉을 계속하다가 결국 자신을 제어하지 못하고 범행에까지 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 초등학교 때 실시한 지능검사에서 IQ 51로 측정되어 '정신박약아'로 생활기록부에 기재되어 있고 초등학교를 졸업하였음에도 한글을 제대로 읽고 쓰지 못하는 점에 비추어 일반인에 비해 다소 지적능력이 부족한 것으로도 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 대법원 양형위원회에서 정한 권고형량의 하한보다 다소 낮은 범위에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행) 1) 피고인은 2010년 6월 내지 7월 일자불상경 충북 괴산군 E에 있는 피고인의 집에서 피고인의 집에 놀러온 피해자 D(여, 당시 11세)에게 목욕을 시켜준다고 말하여 피해자의 옷을 벗긴 다음 피해자의 몸을 씻기면서 피해자의 가슴과 성기 부분을 손으로 수회 만져, 위력으로 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 2) 피고인은 2010년 11월 일자불상 13:00경 충북 증평군 J에 있는 K 여관에서 피해자 D(여, 당시 11세)에게 목욕을 시켜준다고 말하여 피해자의 옷을 벗긴 다음 피해자를 씻겨주면서 피해자의 가슴과 성기 부분 등을 수회 만져, 위력으로 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 3) 피고인은 2010. 12. 23.경부터 2011. 2. 5.경 사이 일자불상경 충남 연기군 조치원읍에 있는 상호불상의 여관에서, 기차를 타고 싶어 하는 피해자 D(여, 당시 12세)에게 기차를 태워주겠다며 조치원역까지 데리고 온 것을 이용하여 위 여관에 투숙한 다음, 피해자에게 목욕을 시켜준다고 말하여 피해자의 옷을 벗기고 피해자를 씻겨주면서 피해자의 가슴과 성기 부분 등을 수회 만져, 위력으로 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 4) 피고인은 2011년 7월 내지 8월 일자불상 12:00경 위 2)항 기재 K 여관에서 피해자 D(여, 당시 12세)에게 목욕을 시켜준다고 말하여 피해자의 옷을 벗긴 다음 피해자를 씻겨주면서 피해자의 가슴과 성기 부분 등을 수회 만져, 위력으로 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 5) 피고인은 2011년 7월 내지 8월 일자불상 19:00경 대전시에 있는 상호불상의 여관에서, 대전에 있는 놀이공원에 데려가 주겠다며 피해자 D(여, 당시 12세), 피해자의 동생 L을 대전까지 데리고 온 것을 기화로 위 여관에 투숙한 다음, 위 L이 잠이 들자, 피해자에게 목욕을 시켜준다고 말하여 피해자의 옷을 벗기고 피해자를 씻겨주면서 피해자의 가슴과 성기 부분 등을 수회 만져, 위력으로 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 6) 피고인은 위 5)항 기재 일자의 다음 날 12:00경 위 2)항 기재 K 여관에서 피해자 D(여, 당시 12세), 피해자의 동생 L과 함께 투숙한 다음, 위 L이 잠이 들자, 피해자에게 목욕을 시켜준다고 말하여 피해자의 옷을 벗긴 다음, 피해자를 씻겨주면서 피해자의 가슴과 성기 부분 등을 수회 만져, 위력으로 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행) 피고인은 2013년 1월 중순경 위 가.의 1)항 기재 피고인의 집에서 피고인의 집에 놀러 온 피해자 D(여, 당시 14세)에게 목욕을 시켜주겠다고 말하여 피해자의 옷을 모두 벗긴 다음, 피해자를 씻겨주면서 피해자의 가슴과 성기 부분 등을 수회 만져, 위력으로 정신적인 장애가 있는 피해자를 추행하였다. 2. 판단 가. 공소사실 제1의 가.항에 대하여 이 부분 공소사실에 대하여 피고인은, 피해자를 목욕시켜 준 사실은 있으나 피해자의 등만 밀어주었을 뿐이고 피해자의 가슴이나 성기 등 은밀한 부분은 피해자가 혼자 씻도록 하였다고 변소하는바, 앞서 본 바와 같이 피해자가 진술녹화 당시 피고인이 피해자를 목욕시켜주는 과정에서 피해자의 가슴과 성기 부분을 만졌다는 진술을 전혀 하지 아니하였고, 이에 관하여 아무런 조사가 이루어지지 아니하였으며, 달리 피고인이 피해자의 몸을 씻기면서 피해자의 가슴과 성기 부분을 만졌다는 사실을 인정할만한 증거가 없다. 따라서 공소사실 제1의 가.항 중 "피고인이 피해자의 가슴과 성기 부분을 손으로 수회 만졌다"는 부분은 합리적인 의심이 배제될 정도로 충분한 입증이 이루어졌다고 보기 어렵다. 다만 피고인이 이 사건 공소사실 제1의 가.항 기재 일시·장소에서 피해자에게 목욕을 시켜준다고 말하여 피해자의 옷을 벗긴 다음 피해자의 몸을 씻기고, 목욕이 끝난 후 피해자에게 피고인의 성기 부분을 만져달라고 요구하였으나 피해자가 이를 거부하자 "집에 보내지 않겠다"고 말하여 피해자로 하여금 피고인의 성기를 손으로 만지게 함으로써 13세 미만의 피해자를 추행한 사실은 앞서 본 바와 같이 피해자에 대한 진술녹화 CD 등 이 법원이 채택 조사한 증거에 의하여 인정된다. 따라서 공소사실 제1의 가.항 중 "피해자의 가슴과 성기 부분을 손으로 수회 만져 위력으로 추행하였다"는 부분은 앞서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄를 유죄로인정하는 이상(피고인이 피해자의 옷을 벗겨 피해자의 몸을 씻긴 다음 피해자에게 피고인의 성기를 만지게 하여 추행하였다는 부분은 이 부분 공소사실에 포함되어 있어 위 부분만을 유죄로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 아무런 불이익이 없으므로, 공소장 변경을 거치지 아니하고 직권으로 위 부분을 유죄로 인정한다), 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 나. 공소사실 제1의 다. 마. 사.항에 대하여 피고인과 변호인은, 공소사실 제1의 다.항에 대하여는 피해자가 6학년 때 증평에 있는 K 여관에서 피해자를 목욕시켜준 사실은 있으나 피해자를 추행한 사실이 없고, 공소사실 제1의 마.항에 대하여는 공소사실 제1의 사.항과 동일한 행위를 이중으로 기소한 것으로 보이며, 공소사실 제1의 사.항에 대하여는 공소사실 제1의 바.항 기재와 같이 피해자 및 피해자의 동생과 함께 대전에 있는 여관에 투숙한 다음 날 청주에 들렀다가 증평으로 가서 증평에 있는 K 여관에 투숙한 사실은 있으나 피해자를 목욕시켜 주거나 추행한 사실이 없다고 주장한다. 한편 피해자는 진술녹화 당시 이 부분 각 공소사실 기재 추행행위에 관하여 전혀 진술하고 있지 아니하고, 이와 관련하여 어떠한 조사가 이루어진 사실도 없다. 다만 피고인이 검찰에서 조사받을 당시 공소사실 제1의 다.항과 관련하여 피해자와 증평에 있는 K 여관에 가서 피해자를 목욕시켜 준 사실이 있고, 공소사실 제1의 사.항과 관련하여 피해자 및 피해자의 동생과 함께 위 K 여관에 투숙한 사실은 있으나 피해자를 목욕시켜 준 사실은 없으며, 공소사실 제5항과 관련하여 피해자가 그 무렵 피고인의 집에 놀러온 사실은 있으나 피해자를 목욕시켜 준 사실은 없다고 진술하는 등 일부 공소사실에 부합하는 듯한 취지의 진술을 한 바 있으나, 피고인의 위와 같은 진술 외에 추행행위에 관한 공소사실을 직접적으로 뒷받침할만한 증거가 달리 없는 이상(K 여관의 종업원인 M는 경찰에서 2012년 여름 무렵 피고인이 초등학생으로 보이는 여자아이 2명과 함께 왔을 때 그들을 처음 보았고 이전에는 본 적이 없다고 진술하여 이 부분 각 공소사실과 부합하지 아니한다. 또한 N, O의 각 진술 역시 피고인이 피해자의 몸 위에 올라타고 있는 것을 본 동네 주민(P 할머니)로부터 그러한 이야기를 전해 들었다는 전문진술에 불과하고, 전해 들었다는 내용도 이 부분 각 공소사실의 내용에 부합한다고 보기도 어려워 이 부분 각 공소사실을 뒷받침하는 증거가치가 있다고 볼 수 없다), 이 부분 각 공소사실에 대하여 합리적인 의심이 배제될 정도로 충분한 입증이 이루어졌다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 다. 공소사실 제1의 라.항에 대하여 피고인은, 정확한 일시는 기억나지 않지만 피해자와 함께 기차를 타고 조치원에 놀러갔다 온 사실이 있을 뿐이고 조치원에 있는 여관에 투숙한 사실은 없다고 주장한다. 한편 피해자는 피고인의 집 외에 다른 곳에서도 피고인이 피해자의 옷을 벗긴다든지 피고인의 성기를 만져달라고 한다든지 한 적이 있었냐고 묻자 '네. 여관 같은 데. (어디에 있는 여관을 갔느냐고 묻자) 대전, 청주, 조치원 그런 데.'라고 진술하였고, 조치원에서 있었던 일에 관하여 진술하면서 피고인이 조치원에 있는 여관에서 목욕을 시켜주었으나, 피해자를 씻겨주는 과정에서 피해자의 가슴이나 성기 부분을 만지는 등 다른 행동을 하지는 아니하였다고 진술하고 있어, 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 씻겨주면서 피해자의 가슴과 성기 부분 등을 수회 만져 추행하였다는 사실을 인정하기 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 라. 공소사실 제1의 바.항에 대하여 피고인은 피해자가 중학교 1학년 때 여름방학 무렵 피해자 및 피해자의 동생과 함께 대전에 있는 놀이공원에 놀러갔다가 투숙한 사실은 있으나 피해자를 목욕시켜 주거나 추행한 사실이 없다고 주장한다. 한편 피해자는 대전에서 있었던 일에 관하여 진술하면서 피고인과 함께 대전에 있는 여관에 투숙하여 피고인이 목욕을 시켜준 다음 피고인의 성기를 만져달라고 하여 성기를 만져주었다고 진술하고 있을 뿐, 피고인이 피해자를 씻겨주는 과정에서 피해자의 가슴이나 성기 부분을 만졌다고는 진술하지 아니하고 있고, 달리 피고인이 피해자를 씻겨주는 과정에서 피해자의 가슴과 성기 부분 등을 만진 사실을 인정할만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다(피고인이 피해자의 진술과 같이 피해자에게 성기를 만져달라고 하여 피해자가 피고인의 성기를 만져준 사실이 있다고 하더라도 피고인이 피해자의 몸을 씻겨주는 과정에서 피해자의 가슴과 성기 부분 등을 만졌다는 이 부분 공소사실과는 그 행위의 수단·방법 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 달라 그 기본적인 사실관계가 동일하다고도 할 수 없으므로, 공소장 변경 없이 직권으로 피해자가 피고인의 성기를 만져주었다는 사실을 유죄로 인정할 수는 없다). 마. 공소사실 제5항에 대하여 피고인은, 피해자가 중학교 2학년 겨울방학 때 피고인의 집에서 피해자를 목욕시켜 준 사실은 있으나, 이 부분 공소사실 기재 일시 무렵에는 피해자를 목욕시켜주거나 추행한 사실이 없다고 주장한다. 한편 피해자는 진술녹화 당시 이 부분 공소사실에 대하여 전혀 진술하고 있지 아니하고, 이와 관련하여 어떠한 문답이 이루어진 사실도 없으며, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 위치추적 전자장치 부착명령 청구 부분 1. 부착명령청구의 요지 피부착명령청구자는 피해자와의 인적신뢰관계를 이용하여 범행에 취약한 13세 미만의 아동 내지 지적장애인인 피해자를 상대로 판시 범죄사실의 기재와 같이 성폭력범죄를 반복한 사람으로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 '특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률' 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령 청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원에서 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피부착명령청구자에 대한 한국형 성범죄자 위험성평가(K-SORAS) 결과 재범의 위험성이 총점 9점으로 '중' 수준으로 판단된 점, 피부착명령청구자가 자신의 집에 매일 놀러와서 친밀하게 지내던 피해자 외에 불특정 일반 여성들을 상대로 범행을 저지르거나 이를 시도하였다고 볼 만한 사정은 없는 점, 피부착명령청구자가 처음부터 피해자에게 범행을 목적으로 접근한 것이 아니라 피해자가 아주 어렸을 때부터 친밀하게 지내던 중 피해자가 신체적으로 성숙한 이후에도 신체접촉을 계속하다가 성적욕구를 제어하지 못하여 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피부착명령청구자가 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점, 피부착명령청구자가 비교적 나이가 많고 당뇨병 등으로 인하여 건강상태도 좋지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 피부착명령청구자가 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각하기로 한다.