부산지방법원동부지원-2018고정170

부산지방법원 동부지원 판 결 사 건 2018고정170 배임수재, 의료법위반 피고인 1. A 2. B |3. C 검 사 이유현(기소), 이현석(공판) 변호 인 법무법인 평안 담당변호사 윤정섭 (피고인 1.을 위하여) |변호사 배석기 (피고인 2.를 위하여) |법무법인 청률 담당변호사 권재창 (피고인 3.을 위하여) 판결 선 고 2019. 1. 10. 주 문 [피고인 A] 피고인을 벌금 2,000만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인으로부터 4,049만 원을 추징한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. [피고인 B] 피고인을 벌금 1,000만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인으로부터 26,616,000원을 추징한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. [피고인 C] 피고인을 벌금 1,000만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인으로부터 2,469만 원을 추징한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 이 유 범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 2012. 12.경부터 2016. 2.경까지 D병원에서 정형외과 과장으로 근무한 정형외과전문의이다. 피고인은 2012. 12.경 의료보조기기 제조·판매업체인 ㈜E의 대표이사 F로부터 'E에서 제조·판매하는 의료기기들을 병원 환자들에게 처방 유도하는 등으로 환자들이 구매하도록 해 주면 그 대가로 판매 금액의 30%를 주겠다'는 취지의 청탁을 받은 후, 2013. 1. 초순경 D병원에서 F로부터, 자신의 처방, 권유, 유도 등으로 환자들이 2012. 12. 5.경부터 2012. 12, 31.경까지 사이에 E로부터 TLSO 등 의료기기를 구매한 대금 311만 원의 약 30%에 해당하는 현금 약 93만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 2016. 2. 초순경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 38회에 걸쳐 합계 약 4,049만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 수수함과 동시에, 의료인으로서 의료기기 제조·판매업자로부터 의료기기 판매촉진을 목적으로 제공되는 금원을 수수하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2012. 1.경부터 2014. 2. 초순경까지 G병원에서, 2014. 2. 중순경부터 현재까지 D병원에서 각 정형외과 과장으로 근무하고 있는 정형외과전문의이다. 피고인은 2012. 1.경 의료보조기기 제조 판매업체인 ㈜E의 대표이사 F로부터 'E에서 제조·판매하는 의료기기들을 병원 환자들에게 처방 유도하는 등으로 환자들이 구매하도록 해 주면 그 대가로 판매 금액의 30%를 주겠다'는 취지의 청탁을 받은 후, 2012. 2. 초순경 G병원에서 F로부터, 자신의 처방, 권유, 유도 등으로 환자들이 2012. 1. 1.경부터 2012. 1. 31.경까지 사이에 ㈜E로부터 TLSO 등 의료기기를 구매한 대금 20만 원의 약 30%에 해당하는 현금 약 6만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 2016. 9. 초순경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 모두 56회에 걸쳐 합계 약 26,616,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 합계 26,616,000원을 수수함과 동시에, 의료인으로서 의료기기 제조·판매업자로부터 의료기기 판매촉진을 목적으로 제공되는 금원을 45회에 걸쳐 합계 23,165,000원 수수하였다(별지 범죄일람표 2 기재 순번 12 내지 56번). 3. 피고인 C. 피고인은 2013. 3. 1.경부터 현재까지 D병원 정형외과 과장으로 근무하고 있는 정형외과전문의이다. 피고인은 2013. 3.경 의료보조기기 제조·판매업체인 E의 대표이사 F로부터 'E에서 제조·판매하는 의료기기들을 병원 환자들에게 처방 유도하는 등으로 환자들이 구매하도록 해 주면 그 대가로 판매 금액의 30%를 주겠다'는 취지의 청탁을 받은 후, 2013. 4. 초순경 D병원에서 F로부터, 자신의 처방, 권유, 유도 등으로 환자들이 2013. 3. 1.경부터 2013. 3. 31.경까지 사이에 ㈜E로부터 TLSO 등 의료기기를 구매한 대금 175만 원의 약 30%에 해당하는 현금 약 525,000원을 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 2016. 9. 초순경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 43회에 걸쳐 합계 약 2,469만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 수수함과 동시에, 의료인으로서 의료기기 제조·판매업자로부터 의료기기 판매촉진을 목적으로 제공되는 금원을 수수하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 (피고인들은 범죄의 성립 여부 및 수수한 금원의 액수 등에 대하여 다투나, 범죄사실과 같이 자신들의 환자가 ㈜E에서 판매하는 보조기를 구입하는데 관하여 F로부터 금원을 수수한 사실 자체는 인정하고 있다) 1. H, F의 각 일부 법정진술 1. F에 대한 검찰 피의자신문조서 1. F에 대한 형사 판결문 법령의 적용(피고인들 공통) 1. 각 범죄사실에 대한 해당법조 배임수재의 점 : 포괄하여 형법 제357조 제1항 의료법위반의 점 : 포괄하여 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것) 제88조의2, 제23조의2 1. 각 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 각 형의 선택 벌금형 선택 1. 각 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 각 추징 형법 제357조 제3항 단서 1. 각 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인들의 변호인은 사실상 서로의 주장을 원용하고 있으므로 공통된 주장으로 보아 같이 판단하기로 한다. 그 주장은 다음과 같이 정리할 수 있다. 가. ㈜E가 판매한 TLSO 등은 의료기기법상의 의료기기에 해당하지 않고, ㈜E나 F가 의료기기법상의 의료기기 제조업자 또는 판매업자에 해당하지 않으므로 어느 모로 보나 피고인들의 행위는 의료법위반죄의 구성요건에 해당하지 않는다. 나. 피고인들이 금원을 수수한 것은 맞지만, 그 금액은 공소사실과 다르다. 공소사실 기재 금원은 매출내역에 단순히 30%를 곱하여 계산한 금액에 불과하다. 그런데 판매액수 내역을 뒷받침할 매출내역 등의 증거자료는 피의자 등의 참여권을 보장하지 않은 위법한 압수·수색에 의한 것이어서 위법수집증거이고, 따라서 증거능력이 없다. 게다가, H이나 F의 법정진술 역시 공소사실 기재 금원보다는 적은 금원을 주었다는 것이어서 피고인들의 주장을 뒷받침한다. 다. 법리상 배임수재죄가 성립하지 않는다. 피고인들은 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않고, 타인의 사무를 처리하는 자라 하더라도 그 타인에 해당하는 병원장 [로부터 동의를 얻어 돈을 수수한 것이며, ㈜E가 병원 측에 청탁한 것일 뿐이어서 피고인들이 부정한 청탁을 받은 것이라 평가할 수도 없고, 실제 돈을 나누어 준 행태 역시 병원의 총무가 돈을 수수하여 피고인들에게 다시 배분한 것이어서 불가벌적 사후행위에 해당한다. 2. 판단 가. ㈜E가 판매한 TLSO 등이 의료기기법 상의 '의료기기'에 해당하는지 여부 1) 관련 규정 2) 판례 의료기기법 제2조 제1항은 의료기기를 사람이나 동물에게 단독 또는 조합하여 사용되는 기구 기계 · 재료 또는 이와 유사한 제품으로서 질병을 진단·치료 경감·처치 또는 예방할 목적으로 사용되는 제품(제1호), 상해 또는 장애를 진단·치료 경감 또는 보정할 목적으로 사용되는 제품(제2호), 구조 또는 기능을 검사 대체 또는 변형할 목적으로 사용되는 제품(제3호), 임신을 조절할 목적으로 사용되는 제품(제4호) 중 어느 하나에 해당하는 제품으로서 약사법에 따른 의약품과 의약외품 및 장애인복지법 제65조에 따른 장애인보조기구 중 의지·보조기를 제외한 것이라고 정의하고 있는데, 어떤 기구 등이 의료기기법상 의료기기에 해당하기 위하여는 그 기구 등이 객관적으로 의료기기법 제2조 제1항 각호에서 정한 성능을 가지고 있거나, 객관적으로 그러한 성능을 가지고 있지 않더라도 그 기구 등의 형태, 그에 표시된 사용목적과 효과, 그 판매 대상과 판매할 때의 선전, 설명 등을 종합적으로 고려하여 위 조항에서 정한 목적으로 사용되는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도10388 판결 등 참조). 3) 이 사건 TLSO 등 ㈜E가 판매한 물품은 구 의료기기법 상의 '의료기기'로 판단된다. 앞서 본 법률의 규정체계와 내용, 판례의 태도 등을 종합하여 보면, 의료기기법 상의 의료기기에 해당하지 않는 '장애인복지법 제65조에 따른 장애인보조기구 중 의지(義肢)·보조기(補助器)'에 해당하기 위해서는, 법령의 문언해석 그대로 장애인이 장애의 예방·보완과 기능 향상을 위하여 사용하는 경우로 한정된다고 봄이 상당하다. 즉 어떤 보조기(補助器)가 구 의료기기법 제2조 제1항 제2호의 규정과 같이 '상해 또는 장애를 진단·치료 경감 또는 보정할 목적으로 사용되는 제품'에 해당한다면 일응 의료기기법상의 의료기기에 해당한다고 할 것이나, 다만 장애인복지법 제2조가 정한 '장애인'을 위하여 장애의 예방·보완과 기능 향상을 위하여 사용되는 것으로 인정된다면 그 때에는 의료기기법 상의 의료기기에 해당하지 않는 예외가 될 것이다. 따라서 이 사건과 같이 의료기기 판매 관련 의료법위반 등이 문제되는 경우에, 해당 보조기의 객관적인 성능이 일반 환자에게도 사용될 수 있는 것이고 장애인을 위하여도 사용될 수 있는 것이라면 문제가 된 구체적인 사안에서 그 사용목적과 효과, 그 판매대상 등을 종합적으로 살펴보아 장애인의 장애 예방 등을 위하여 사용될 것을 전제로 판매되었다고 볼 수 있는지를 살펴보고 의료기기법 상의 의료기기에 해당하는지, 장애인복지법 제65조에 따른 장애인보조기구 중 보조기에 해당하는 것인지를 판단함이 상당하다. 실제 식품의약안전처의 회신(증거 3776면 이하), 보건복지부의 회신(증거 3778면 이하) 등의 내용에 비추어 보더라도, 그러한 해석이 타당한 것으로 보인다. 예를 들어, 이 사건 품목 중 대표적인 기구인 TLSO는 등 허리 엉치 보조기로서 허리의 근육 및 뼈를 고정하고 지지하여 허리 질병의 통증을 경감하는 목적으로 사용되는 기구이고, 보건복지부 회신 등에 따른 유권해석에 의하면, 이는 장애인복지법에 의거한 장애인이 사용하는 보조기에도 해당될 수 있고, 그 사용목적과 인체에 미치는 잠재적 위해성 등에 따라 의료기기(부목)에도 해당될 수 있는 중복적 기능을 가진 제품임을 알 수 있다. 따라서 이 사건 사안에서 그 사용목적 등을 구체적으로 파악하여 장애인복지법에 의거한 보조기인지 의료기기법 상의 의료기기인지 여부를 판단하여야 할 것이다. 이 사건에서 문제된 나머지 보조기들의 경우에도 달리 보아야 할 이유가 없다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, F가 피고인들에게 청탁한 내용은 이 사건 TLSO 등을 피고인들이 진료하는 환자들을 대상으로 그 사용 내지 구매 등을 권장하여 주는 것에 대하여 대가를 약속한 것이고, 실제 피고인들 역시 일반 환자들을 대상으로 그 사용을 권유하였을 뿐 장애인복지법상의 '장애인'을 상대로 장애의 예방·보완과 기능 향상을 위하여 사용할 것을 권유하였던 것은 아니다. 따라서 그 구체적인 사용 목적은 장애인이 장애의 예방·보완과 기능 향상을 위하여 사용하는 보조기의 성격이 아니라 피고인들이 진료하는 환자의 상해 또는 장애를 진단·치료 경감 또는 보정할 목적으로 사용되는 의료기기의 성격임을 알 수 있다. 그렇다면, 이 사건에서 피고인들의 환자가 사용 구매한 TLSO 등의 보조구는 장애인복지법 제65조에 따른 장애인보조기구 중 보조기(補助器)에 해당한다고 보기 어렵고, 의료기기법상의 의료기기에 해당한다고 봄이 상당하다. 나. ㈜E나 F가 의료기기 제조업자 내지 판매업자에 해당하는지 여부 1) 관련 규정 2) ㈜E는 적어도 의료기기 판매업자에 해당하는 것으로 보인다. 법령의 규정과 체계, 내용 등에 의하면, 구 의료기기법은 법령에 따른 제조업허가를 적법하게 받은 자를 의료기기 제조업자로 파악하는 반면에 의료기기의 판매를 업으로 하려는 자를 의료기기 판매업자로 파악하고 있는 것으로 해석된다. 이는 의료기기법이 제조업의 경우 허가를 요하는 반면, 판매업의 경우 신고를 요하는 것에서도 알 수 있고, 특히 제17조 제2항에서 신고를 요하지 않는 경우를 나열한 것을 음미하여 보아도 그러하다. 따라서 E는 적어도 구 의료법 제23조의2에서 규정한 '의료기기 판매업자'에 해당하는 것으로 보인다(F가 이 사건 문제가 된 의료기기 등에 관한 제조업허가를 받았음을 인정할 객관적인 증거는 찾아보기 어렵다). 다. 수수한 금원의 액수에 관하여 1) 검사의 기소 내용 및 증거 검사는 피고인들이 구체적으로 실제 수수한 금원이 얼마인지를 구체적으로 확인하기가 어렵기 때문에, 해당 피고인 별로 그 환자에 대한 '판매금액의 약 30%'를 그 수수금액으로 보아 기소하였다. 이는 F가 검찰에서 '판매 대금의 약 30%에 해당하는 금원을 해당 의사에게 주었다'는 진술을 한 것을 이유로, 압수·수색을 통하여 얻은 ㈜E의 전산서버 등에 보관된 판매대금 자료를 기초로 계산하여 정리한 것이다. 한편, F는 피고인들에게 이 사건 공소사실과 같은 금원을 교부한 사실 등으로 의료> 기기법 위반, 배임증재에 대한 유죄판결을 선고받아(부산지방법원 동부지원 2018. 10. 16. 선고 2018고합113 판결), 2018. 10. 24. 위 판결이 확정되었는데, 검사는 해당 확정 판결문 역시 증거로 제출하였다. F는 위 형사사건에서도 피고인들에게 이 사건 공소사실 기재와 같은 금원을 공여하였음을 자백하였다. 2) 변호인들의 주장과 같이, 수사기관이 압수·수색을 통하여 얻은 ㈜E의 전산서 서버버 등에 보관된 판매대금 자료(알리미 프로그램 데이터베이스)는 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 판단된다. 가) 형사소송법 제219조, 제121조에 의하면, 수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때 피의자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다. 압수의 목적물이 컴퓨터용 디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의 사실과 관련 있는 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 이를 제출받아야 하고, 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하여야 한다. 만약 그러한 조치를 취하지 않았다면 이는 형사소송법에 정한 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하지 않은 것이다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결 등 참조). 나) 이 사건의 경우 압수수색영장 및 수사보고 등에 의하면, 피의자를 F로 한 2016. 11. 9.자 압수수색 검증영장에 의해 경찰이 2016. 11. 11. 01:00경 J IDC 센터에서 ㈜E 전산서버를 압수수색하였고, 같은 날 11:30경 ㈜E 관련 전자정보(알리미 프로그램 데이터베이스)를 복제한 사실, 위와 같이 압수수색영장을 집행하면서 경찰은 IDC 센터의 관리자나 직원만을 참여시켰을 뿐, 피의자 F나 그 변호인 등에게 그 집행시간과 장소를 알리거나 이에 관한 참여권을 고지하는 등 참여를 보장한 사정은 찾아 보기 어려운 사실 등을 알 수 있다. 다) 따라서 위 압수수색절차는 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하지 않은 위법한 것이고, 이를 통해 수사기관이 확보한 위 알리미 프로그램 데이터베이스는 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 보아야 한다. 그리고 이는 피고인들에 대한 이 사건 형사절차에서도 동일하게 평가되어야 한다고 보인다(같은 이유로 H 소지 USB 저장정보에 관한 압수수색 역시 위법한 것으로 판단되는데, 해당 전자정보 내용이 이 사건 피고인들과 직접적인 관련이 많지 않아 이 부분에 관한 내용은 생략한다). 라) 한편, 피고인들은 ㈜E에 근무하다가 퇴직한 K이 수사기관에 임의로 제출한 증거들이 '절취한 영업비밀'로서 위법수집증거라고 주장하나, 이는 받아들이기 어렵다. 절취하였다거나 영업비밀에 해당한다고 볼 아무런 자료나 근거가 없고, 달리 K의 임의 제출에 어떠한 위법성을 발견하기도 어렵다고 보이기 때문이다. 나아가, 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고, 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실 발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 하는바(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결), 설령 절취한 영업비밀에 해당한다고 보더라도 이 사건에서 그 증거능력을 부인할 수 있는지 의문이다(다만, 이 부분 자료 역시 이 사건 피고인들과 직접적인 관련이 많지 않아 구체적인 내용은 생략한다). 3) 그러나 위법하게 수집된 위 전산자료(알리미 프로그램 데이터베이스)에 터잡아 수집된 2차적 증거인 F 등의 검찰 진술, F에 대하여 확정된 위 형사판결문 등은 그 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 보이므로 증거능력이 있다고 판단되고, 나아가 그러한 증거들에 의하면 이 사건 공소사실과 같은 금액의 수수를 인정할 수 있다고 보인다. 가) 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 그리고 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2018도2624 판결). 나) 그런데 이 사건의 경우, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 위법수집증거인 1차적 증거(알리미 프로그램 데이터베이스)를 기초로 하여 수집된 위 2차적 증거는 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 봄이 상당하다. 위 알리미 프로그램 데이터베이스의 내용은 실제 매출 등을 사실대로 기록해 둔 엑셀 데이터에 불과하다. 즉, 수사기관이 밝히려고 했던 수수금원 액수 등이 기재되어 있던 전자정보가 아닌, 실제 매출내역을 있는 그래도 기재해 둔 전자정보일 뿐이다(H의 법정진술 등). 수사기관은 피고인들이나 F 등에게 위 엑셀 데이터를 각 의사별로 분류 나열한 출력물을 바탕으로 그 매출액의 30%를 수수금원으로 추정하여 그 사실을 F 등에게 확인한 것이었는데, F는 검찰에서 조사를 받으면서 위 액수를 그대로 사실로 인정하였던 것은 물론, 그와 같은 자백으로 이미 해당 액수에 관한 배임증재 등의 유죄판결까지 선고받아 확정되었다. 매출금원 자체가 수사기관에서 조작되었거나 오염되었다고 볼만한 사정을 찾아보기 어렵다. F는 이 법정에서 '사실상 공소사실 기재 금액에 훨씬 못 미치는 금액을 주었다'는 취지로 기존 검찰이나 자신의 형사재판에서의 자백 진술을 번복하는 증언을 하였는데, 위 판매금액 자료의 수치 자체를 반박하거나 다룬 것이 아니라 '매달준 것은 아니다'라거나, '30%에 미치지 못하는 금액을 준 적도 있다'는 등의 주장을 하였을 뿐이다. 피고인들 역시 매출액수 자체를 인정하는 것을 전제로 이 사건 공판절차에서 공격과 방어를 하고 있다. 다) 따라서 F의 검찰 진술, 형사판결문 등의 2차적 증거는 증거능력이 있다고 판단된다. 그리고 다음과 같은 법리 및 사정 등을 종합하여 보면, 공소사실 기재 금원을 수수한 것으로 인정하는 것이 타당하다. 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로, 그 형사재판의 사실판단을 채용하기 어럽다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실은 인정할 수 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조). 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 다른 증거 내용에 비추어 관련 형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정될 경우에 해당한다고 보기도 어렵다. F에 대한 형사 확정판결에 의하면, F는 피고인들에게 이 사건 공소사실과 같은 금원을 준 사실이 인정된다. 앞서 살펴본 증거들을 종합하면, F는 검찰에서 '사실 의사 선생님들을 보호하고자 그동안 실제 수수한 금원이 적다고 이야기한 것이다. 사실은 매출액의 약 30%에 해당하는 금원을 수수한 것이 맞다'는 취지로 자백하였고, 형사재판 절차에서도 동일하게 자백하여 위와 같이 판결이 선고된 것이었다. 그런데, H이나 F 등은 이 법원에 증인으로 출석하여, '판매 대금의 30%로 산정한 이른바 리베이트를 피고인 등에게 건넨 것은 맞으나, 매월 그렇게 할 수가 없었고, 자금이 부족한 경우에는 50~100만 원 정도(30%에 미치지 못하는 금액)를 준비하여 교부한 경우도 있어, 공소사실과 같은 금액을 건넨 것은 아니었다'는 취지로 진술하였고, 특히 F는 '자백을 하였던 것은 구속에서 벗어나고자, 또는 다시 구속될까봐 겁이 나서 변호인과 상의 끝에 그냥 다 인정하는 것이 낫겠다고 하여 그렇게 하였던 것뿐이다. 사실은 공소사실 기재 금원에 미치지 못하는 돈을 준 것이다'는 취지로 그동안의 태도를 바꾸었다. 그러나 위 형사 확정판결에도 불구하고 F의 달라진 진술을 그대로 신빙하여 채택하기는 어렵다는 것이 이 법원의 판단이다. 그 이유는 첫째, F의 자백은 공개된 형사재판절차에서 이루어졌던 것으로 그 신빙성이 높다고 보이고, 둘째 F가 이제 와서 이를 다시 부인하는 근거가 지나치게 막연하다. 즉 기억에 의할 때 매출액의 30%에 못 미치는 금원이 간 적도 있고, 매월 그렇게 하지는 못하였다는 것일 뿐이다. 이를 뒷받침할 다른 자료 등도 찾아보기 어렵다. 셋째, 진술을 재차 번복하는 경위도 수긍하기 어렵다. F는 이 법원이 수회 증인으로 출석할 것을 요구하였음에도 의도적으로 불출석하다가, 자신의 형사재판이 종결된 이후에야 이 법원에 출석하여 위와 같이 종전의 진술을 바꾸어 증언한 것이고 그 이유 역시 쉽게 수긍이 가지 않는다. 회계책임자였던 H의 진술이 F의 진술과 유사하기는 하나, 마찬가지로 금원의 액수나 횟수 등에 대하여 제대로 기억하고 있지 못하고 막연하다. 피고인들 역시 수사기관 및 이 법정에서 돈을 받은 사실은 인정하면서도 이 사건 공소사실과 같은 정도의 횟수나 금액에 미치지 못한다고 주장하나, 그러한 주장의 근거나 이를 뒷받침할 수 있는 자료 등은 제시하지 못하고 있다. F, H의 진술 등을 근거라고 주장하고 있으나, 앞서 살핀 것처럼 F 등의 진술을 그대로 받아들이기는 어렵다고 보인다. 또한 피고인들과 함께 동일한 취지의 공소사실로 약식명령을 발령받은 후 이에 대하여 이의 하지 않아 약식명령이 확정된 다른 의사들의 경우에도 판매금액의 30%에 해당하는 금원을 매월 수수한 사실에 대하여 다투지 않았는바, 이는 F의 검찰 진술이나 위 형사판결문의 사실인정 등을 간접적으로 뒷받침하고 있는 사정으로 보인다. 이 사건 공소사실 기재 수수액 산정은 매월 매출액의 약 30%를 정기적으로 받았다는 것인데, 공소장에 기재된 금원 역시 '약'이라는 표현이 부기되어 있는바, 실제 각 별지 범죄일람표의 금원에 정확하게 일치하는 금원을 수수한 것은 아니라고 하더라도 F, H 등의 진술대로 30%에 못 미치는 금원(50~100만 원)을 주고받은 경우와 매월 주지 못한 때가 있었다는 사정을 감안하여 다시 계산해 보더라도 전체 수수금원에 상당한 정도의 차이가 있다고 단정하기 어렵다. 사정이 위와 같다면, 피고인들이 F로부터 이 사건 공소사실과 같은 금원, 즉 대략 매출액수의 30%에 해당하는 금원을 수수한 사실을 인정할 수 있다고 봄이 상당하다고 판단된다. 라. 배임수재죄의 성립을 긍정할 수 있는지 여부 1) 판례 가) 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 그 보호법익으로 하는 형사범으로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 수수함으로써 성립된다. 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득함으로써 성립하는 것이고 어떠한 임무 위배행위나 본인에게 손해를 가한 것을 요건으로 하는 것이 아닌데 대하여 동법 제256조, 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위가 있어야 하고 그 행위로서 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이나 부정한 청탁을 받거나 금품을 수수한 것을 그 요건으로 하지 않고 있으므로 이들 양 죄는 행위의 태양을 전연 달리하고 있어 일반법과 특별법관계가 아닌 별개의 독립된 범죄라고 보아야 한다(대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결 등 참조). 나) 배임수증죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 이 죄의 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 할 것인바, 종합병원 또는 대학병원 소속 의사들이 자신들이 처방하는 약을 환자들이 예외 없이 구입 복용하는 것을 기화로, 의약품수입업자로부터 병당 5만원 내지 7만원씩의 사례비를 줄터이니 수입하여 시중 약국에는 보급하지 않고 직접 전화주문만 받아 독점판매하고 있는 메가비트 500이라는 약을 본래의 적응증인 순환기 질환뿐 아니라 내분비 등 거의 모든 병에 잘 듣는 약이니 그러한 환자에게 원외처방하여 그들로 하여금 위 약을 많이 사먹도록 해달라는 부탁을 받고 금원을 교부받은 경우, 위 의사들은 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하였다고 할 것이므로 위와 같은 행위는 배임수재죄를 구성한다(대법원 1991. 6. 11. 선고 91도413 판결 등 참조). 2) 배임수재죄의 성립을 인정할 수 있다고 판단된다. 가) 피고인들은 당시 D병원 소속 의사로서 해당 병원 및 환자들을 위하여 적절한 치료 및 처방, 권유 등을 하여야 할 임무가 있다. 즉, 해당 병원의 병원장을 위하여서 일을 할 뿐만 아니라 자신이 맡은 환자들을 위하여 일을 하는 것이기도 하다. 따라서 피고인들은 해당 병원 및 환자들을 위한 사무를 처리하는 자, 즉 타인의 사무를 처리하는 자에 해당된다. 나) 당시 병원의 병원장이 피고인들의 금원 수수를 묵인, 사실상 동의하였다고 하더라도, 이는 그 묵인행위의 태양이나 방법에 따라 해당 병원장의 피고인들의 이 사건 범행에 대한 공모·가담이 문제될 뿐이고, 이를 이유로 피고인들의 행위가 배임수재의 구성요건에 해당하지 않는다고 볼 수 없다. 다) (주)E가 병원에 청탁한 것이라고 평가하기 어렵다. (주)E는 개개 의사들의 환자에 대하여 해당 의사가 어떻게 자신들의 보조구를 권유하여 주느냐에 따라 매출 등 영향을 받게 되는 것이고, 실제 F 등은 의사별 매출액에 따라 그 30%를 이 사건 공소사실과 같이 건네주었다. (주)E의 직원 등이 직접 개별 의사들을 만나 그와 같은 청탁을 직접적으로 하지는 않았다고 하더라도, 피고인들 등은 이미 그러한 사정을 알고 있었고, 의사들끼리 정한 총무를 통하여 (주)E가 각 의사별로 계산한 이른바 리베이트 금액을 한꺼번에 전달하면 해당 총무가 이를 다시 개별 의사에게 전달하는 방식으로 금원수수가 이루어진 이상, 피고인들의 주장과는 달리 (주)E가 피고인들 개개인에게 부정한 청탁을 하고 금원을 공여한 것이라고 평가함이 상당하다. 따라서 불가벌적 사후행위에 해당한다는 주장도 받아들이기 어렵다. 3. 결론 따라서 피고인들 및 변호인의 주장은 그대로 받아들이기 어렵다. 판사 지귀연