서울중앙지방법원-2018고합796

범죄사실 피고인은 2005. 7. 19.경부터 2009. 3. 27.경까지 항생제 대체재 및 돈육 판매, 캐릭터 라이센스 사업 등을 목적으로 설립된 코스닥 상장회사인 주식회사 B(2011. 3. 25. 주식회사 C로 상호 변경, 이하 'B'라고만 한다)의 대주주 겸 대표이사로서 인사, 회계, 재무 영업을 총괄하였다. D은 피고인으로부터 B를 인수하여 2009. 3. 27.경부터 대표이사로 근무함과 아울러 B의 최대주주인 비상장 주식회사 E(한국)[이하 'E(한국)'이라고만 한다]의 대표이사, B의 자회사로서 카메룬 현지 비상장 주식회사 E(카메룬)[이하 'E(카메룬)'이라고만 한다]의 최대주주로서 각 회사들의 실질적인 운영자이다. 1. E(한국)에 대한 영업보증금 지급으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 B의 대표이사로서 B의 자금 등을 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 정당하게 B에 손해가 발생하지 아니하도록 관리하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 2008. 11. 4.경 D이 대부분의 지분을 가진 E(한국)과 F 등 8명에게 B의 주식 130만 주(약 4.57%) 및 경영권을 45억 원에 양도하는 계약을 체결하였고, D은 위 계약 체결로 인하여 사실상 경영권을 장악한 다음 B의 안정적 지배를 위한 추가 지분 확보를 위해 B에 대해 130억 원 규모의 제3자 배정 유상증자를 단행하여 줄 것을 피고인에게 요청하였다. D의 요청을 받은 피고인은 B에서 130억 원 규모의 제3자 배정 유상증자를 단행하였고, D은 E(한국)과 F 등 8명 명의로 72억 2,000만 원의 유상증자에 참여하여 지분을 24%로 확대하되, E(카메룬)의 자산가치를 과대평가하여 자신이 보유한 E(카메룬)에 대한 지분 70% 중 15%를 인수 대상 기업인 피고인의 B에 매각하여 그 대금으로 B의 주식 및 경영권 인수대금 45억 원, 유상증자참여에 필요한 대금 72억 2,000만 원을 마련하려고 하였다. 그러나 E(카메룬)에 대한 지분 15%의 양도대금이 예상보다 적은 78억 원으로 결정되는 등 D이 피고인에게 유상증자 및 인수대금을 완납하는 데 30억 원 상당의 자금이 부족하게 되자, 피고인은 E(한국)으로부터 금 등 광물류를 독점적으로 공급받아 판매하는 영업보증금 명목으로 E(한국)에 자금을 지급하는 방법으로 이를 조달하여 주기로 D과 모의하였다. 그러나 당시 B는 이미 E(카메룬)과 2008. 12. 11.경 한국 내 독점판권 양수도 계약을 체결한 바 있어 그 독점판매권에 기해 이미 E(카메룬)으로부터 직접 금 등 광물류 일체를 공급받아 국내에서 독점 판매, 가공, 유통할 수 있는 권리가 있는 상태에 있었으므로, B 입장에서는 E(카메룬)에서 생산하는 금 등에 대한 수입대행회사에 불과한 E(한국)과 새로이 물품공급계약을 체결하거나 영업보증금을 지급할 필요나 근거가 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 3. 2.경 서울 G에 있는 H은행 I지점에서 D과 함께 B 직원을 통해 그 회사의 유상증자대금 130억 원 중 30억 원을 사실상 D의 개인회사에 불과한 E(한국)에 금, 다이아몬드 등의 독점판매계약에 따른 영업보증금 명목으로 지급하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여 업무상 임무에 위배하여 E(한국)에 30억 원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고, 피해자 B에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. E(한국)에 대한 선급금 지급으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 B의 대표이사로서 2008. 12. 11.경 위와 같이 E(카이룬)의 광물류 일체를 국내에서 독점판매·가공·유통할 수 있는 권리가 있는 상태이므로 B 입장에서는 E(카메룬)에서 생산하는 금 등에 대한 수입대행회사에 불과한 E(한국)과 새로이 물품공급계약을 체결하거나 선급금을 지급할 필요나 근거가 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 1. 16.경 서울 강남구 J에 있는 B에서 E(한국)에 사금 매입에 대한 선급금 명목으로 3억 원을 지급하고 계속하여 2009. 2. 27.경 3억 5,000만 원을, 2009. 3. 20.경 3억 3,000만 원을 각 지급하여 합계 9억 8,000만 원을 E(한국)에 선급금 명목으로 지급하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 E(한국)에 9억 8,000 만원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고, 피해자 B에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(제2회 공판기일의 것) 1. 증인 K의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 증인 D의 일부 진술녹음 1. D에 대한 각 검찰피의자신문조서 사본 1. L, M, K, N에 대한 각 검찰 진술조서 사본 1. 판권 양수도 계약서, 주식 양도 및 경영권 이전 계약서, 독점 판매 계약서 1. 서울중앙지방법원 2013고합160, 2014고합413, 812 판결문 사본 1부, 서울고등법원 2015노548 판결문 사본 1부, 대법원 2016도3411 판결문 사본 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항[업무상배임의 점, 포괄하여, 다만 형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다.] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [범정이 더 무거운 영업보증금 지급으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 B의 대표이사로서 E(한국)과 판권양수도계약을 체결하고 E(한국)에 광산채굴, 수입 및 통관, 유통업 노하우 전수 대가로 영업보증금 및 선급금을 지급하기로 결정한 일련의 과정은 적법한 경영 판단의 영역에 있었으므로 피고인에게 B에 대한 배임의 고의가 없었다. B는 E(한국)으로부터 사금을 공급받아 이를 판매함으로써 상당한 이윤을 얻었고 실제로 B에 손해가 발생하지 않았다. 피고인이 선급금을 지급할 당시를 기준으로 보더라도 손해발생의 위험이 있었다고 보기 어렵다. 2. 영업보증금 지급으로 인한 배임의 점에 대한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 D의 요구에 따라 지급할 필요가 없는 30억 원을 영업보증금 명목으로 E(한국)에 지급하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인에게 B에 대한 배임의 고의를 충분히 인정할 수 있다. 1) B는 E(카메룬)과 2008. 12. 11. 판권양수도계약(이하 '이 사건 판권양수도계약'이라고 한다)을 체결함으로써 E(카메룬)이 카메룬에서 생산하는 금 등 광물에 대한 독점적인 수입 및 판매권을 취득, 보유하게 되었다. 이런 권리를 보유한 B가 따로 E(한국)에 영업보증금 명목의 돈을 지급할 필요성은 없었다고 보는 것이 타당하다. 그 구체적인 근거는 다음과 같은 이 사건 판권양수도계약서의 문언, 그 계약을 체결한 당사자의 인식 및 B 관련자의 진술 및 태도 등이다. 가) 이 사건 판권양수도계약서에는, 'E(카메룬)이 B에 카메룬에서 채굴한 금 등 광물의 대한민국 내 가공권, 독점적 판매권한 및 해외수출권을 양도한다.'라고 명시되어 있다(증거기록 272쪽). 위 계약서의 '대한민국 내 독점적 판매권한'이라는 기재에는 '수입권한'도 포함된다고 해석하는 것이 표현상 자연스럽다. 나) 피고인은 검찰에서 "E(카메룬)과 B 간의 국내 독점판매 계약이 있었기 때문에 E(카메룬)에서는 B 외에는 다른 회사에 금을 판매할 수 없는 상황이었지요."라는 질문에 "네, 그렇습니다."라고 진술하였고(증거기록 248쪽), D도 검찰에서 작성한 진술서에 '이 사건 판권양수도계약이 유효한 계약이다. 이후 B는 계속 E(카메룬)에 대한 국내 독점판매권을 보유하고 있지만 금의 운송 등 중간에 도난과 분실의 위험 때문에 E(한국)을 통하여 수입, 통관(수입 대행)을 하여 B에 넘겨주고 있다.'라고 기재하였다(증거기록 1036쪽). 이는 계약당사자인 피고인과 D이 이 사건 판권양수도계약으로 인해 B에 E(카메룬)이 카메룬에서 생산하는 금 등 광물에 대한 독점적인 수입 및 판매권이 있음을 알고 있었다는 것을 뜻한다. 다) B의 당시 경영지원본부장으로서 이 사건 판권양수도계약서의 초안을 작성한 K도 검찰에서 '이 사건 판권양수도계약이 E(카메룬)과 되어 있었기 때문에 영업보증금은 당연히 E(카메룬)에 지급해야 되는 것이다. 그래서 제가 만든 계약서도 보시면 E(카메룬)과 B가 계약을 해서 E(카메룬)에 보증금 30억 원을 지급하는 것으로 되어 있었다. 당시 이 사건 판권양수도계약을 E(한국)과 체결하는 것으로 변경해야 한다는 이야기는 못 들었다. 금을 생산하는 데가 E(카메룬)이기 때문에 E(카메룬)과 계약을 해야 한다고 생각하고 그렇게 알고 있다. E(한국)과 계약은 의미가 없다.'라는 취지의 진술을 하였다(증거기록 1228 내지 1229쪽). 라) B의 외부감사인인 회계사 O은 2009. 8.경 회계감사에서 '이 사건 판권양수도계약이 있는 상태에서 추가적으로 E(한국)과 독점판매계약을 체결하는 것은 중복적이라고 판단하여 회사에 영업보증금으로 분류할 수 없다'는 의견을 피력하였고, B는 30억 원의 계정을 '영업보증금'에서 '대여금'으로 변경하였다(증거기록 1099 내지 1100쪽 참고). 2) 피고인은 위와 같이 B가 이미 대한민국 내 독점적인 수입 및 판매권을 보유하고 있으므로 E(한국)과 새롭게 독점판매계약을 체결하여 E(한국)에 영업보증금을 지급할 필요성이 없다는 것을 알면서도 D의 요청에 따라 영업보증금 명목으로 돈을 지급한 것으로 보아야 한다. 그 근거는 다음과 같다. 가) 당초 정해진 2008. 12. 5.에 D 측이 자금을 마련하지 못하여 B의 유상증자대금 납입일은 2009. 2. 27.로 변경되었다. D 측은 2008. 11. 4.자 경영권양수도계약에 따라 2008. 12. 4. 지급하기로 했던 중도금도 지급하지 못했다. 이러한 상황에서 D은 2009. 2. 중순경부터 피고인에게 영업보증금 명목의 돈을 달라고 요청하였다. 그에 따라 B의 대표자 피고인과 E(한국)의 대표자 D 사이에 2009. 2. 20.경 영업보증금 30억 원 지급과 관련한 계약이 체결되었다(증거기록 1240 내지 1241쪽). 나) 피고인은 검찰에서 'B가 독점적으로 금을 납품받을 수 있는 상황이었음에도 E(카메룬)으로부터 직접 납품받지 않고 E(한국)을 통해 납품받은 이유는 통관을 해 본 경험이 없어서이기도 하고 어차피 E(한국)이 B를 인수하면 자연스럽게 E(한국) 직원들이 들어올 텐데 몇 개월은 숙련된 E(한국)에서 통관을 하는 것이 좋다고 생각해서였다.'라고 진술하였다(증거기록 249쪽). 이는 D 측의 사정으로 중도금이 지급되지 않고, 예정대로 유상증자가 이루어지지 않았음에도 피고인이 2008. 11. 4.자 경영권 양수도계약을 파기하고 B를 독자적으로 운영할 생각을 하지는 않았다는 점을 뜻한다. 다) 피고인은 검찰에서, "이미 B는 독점판매권이 있었기 때문에 30억 원을 지급하면서까지 {E(한국)과} 독점판매계약서를 작성할 이유가 없는데 어떠한가요."라는 질문에 "위 독점판매계약은 D의 요구로 작성된 것이다. D이 100억 원에서 200억 원까지 매출을 올리겠다고 하면서 대신 보증금 30억 원을 달라고 하였다."라고 답변하였고, "그렇지만 독점판매계약에 200억 원 매출에 대해서 기재가 되어야 하는 것이 아닌가요."라는 질문에는 아무런 답변을 하지 못하였다. 또한 피고인은 "독점판매계약을 체결한 날은 2009. 3. 2.로 유상증자가 있던 날인데 굳이 그 날 독점판매계약을 체결한 이유는 무엇인가요."라는 질문에 "D이 그 날 보증금을 달라고 했다. 독점계약은 B에 꼭 필요하였고 D이 그 날 돈이 필요하니 지급해 달라고 하였기 때문이다."라고 진술하였다(증거기록 250 내지 251쪽). 이처럼 피고인은 D의 요구에 따라 E(한국)과 독점판매계약을 체결한 다음 영업보증금 명목으로 30억 원을 지급하였는데, 앞서 본 바와 같이 이미 B는 E(카메룬)과의 이 사건 판권양수도계약에 의해 대한민국 내 독점판매권을 확보하고 있었던 점, 피고인의 주장에 의하면 E(한국)이 구두로 20% 마진을 인정해 주었다는 것이나 E(한국)과 체결한 독점판매계약서에는 마진율에 대하여 전혀 언급이 없고, E(한국)이 30억 원을 보증금 명목으로 '무이자로' 차용한다고 되어 있는 점(증거기록 1238 내지 1241쪽 참고) 등을 고려하면, E(한국)에 대한 영업보증금 명목의 돈 지급이 B의 이익을 위한 경영상 판단이라고는 보기 어렵다. 라) 피고인은 검찰에서 영업보증금 명목으로 지급한 30억 원의 사용처에 관하여 'D이 (B가 인수할) E(카메룬) 지분 15%를 90억 원으로 하자고 하였으나 제가 안 된다고 하여 78억 원으로 정해졌기 때문에 30억 원 중 일부가 유상증자대금으로 들어갈 수 있다고는 생각하였다. 지분 매각대금과 영업보증금으로 P은행 대출금 93억 원을 상환할 것이라고는 생각하였다.'라고 진술하였다(증거기록 255쪽). 즉, 피고인은 이미 D 측이 유상증자대금 및 경영권 양수도대금을 지급할 자력이 없다는 것을 알고 D을 위하여 P은행의 상무 M을 소개하여 주었으며 E(한국)이 E(카메룬) 주식을 담보로 P은행으로부터 93억 원을 대출받아 그 대출금을 단 10일 만에 상환해야 하는 것을 이미 알고 있었기 때문에 DI B로부터 영업보증금 명목의 돈을 지급받게 되면 이를 P은행의 대출금채무 변제에 사용할 것이라는 것을 예상하고 있었다(증거기록 243, 255 내지 256쪽 참고). 실제로 30억 원 중 15억 원은 P은행의 대출금채무 변제에 사용되었고, 나머지 15억 원은 D의 개인용도로 사용되었다. 마) 30억 원 지급과 관련한 2009. 2. 20.자 계약서를 작성한 K도 검찰에서 '영업보증금 30억 원은 D이 B를 인수함에 있어 모자란 자금을 영업보증금 명목으로 만들어서 D 측에게 달라고 요청을 하고 피고인이 동의를 한 것이다. 유상증자대금 중 D 측이 필요로 하는 자금을 가져갈 수 있게 해야 하는데 D이 필요한 자금은 100억 원이 넘는데 E(카메룬)의 지분평가가 78억 원 밖에 안 나와서 78억 원만 가져갈 수밖에 없게 되자 비는 30억 원을 B의 유상증자대금에서 가지고 갈 수 있게 하기 위해 영업보증금 명목을 만든 것이다. 이는 저와 피고인, D, Q 회계사 등이 함께 회의에 참석하면서 알게 된 내용이다. 여러 번의 회의를 거치면서 D이 자금 조달을 못하니까 그런 방식이 도출되어서 D이 원하는대로 해 주기로 논의되었던 것으로 기억한다.'라고 진술하였다(증거기록 1227 내지 1228쪽). 바) 피고인은 검찰에서 '사실 D에게 영업보증금 30억 원은 D이 대표이사로 취임한 후에 집행하라고 하였다. 왜냐하면 매출액이 200억 원 정도 되어야 되는데 100억 원밖에 안 돼서 부담스러웠기 때문이다.'라고 진술한 바 있다(증거기록 252쪽). 이처럼 피고인은 영업보증금 명목의 돈을 집행하는 데 부담을 느끼면서도 반환시기도 특정하지도 않고 이사회 결의 등도 거치지 않은 채 E(한국)에 30억 원을 지급하였다. 3. 선급금 지급으로 인한 배임의 점에 대한 판단 가. 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3373 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 선급금 명목의 돈 지급은 B의 대표이사였던 피고인이 B에 재산상 손해를 가하고 제3자인 E(한국)에 이익을 취득하게 한 것으로서 B에 대한 배임행위에 해당한다고 충분히 인정할 수 있다. 1) B가 E(한국)에 선급금 명목으로 지급한 돈은 그 사용처, 지급시기, 지급경위 등에 비추어 볼 때 통상의 선급금이라기보다는 대여금이라고 보는 것이 타당하다. 가) B는 E(한국)에 일정 시기에 일정 금액을 지급한 것이 아니라 E(한국)의 자금 사정에 따라 수시로 선급금 명목으로 돈을 지급하였다. 그리고 선급금이 남아 있음에도 불구하고 또다시 E(한국)에 별도의 매입대금을 지급하기도 하였다(증거기록 1114쪽, 1210쪽, 1229쪽 참고). 나) D은 검찰에서 '선급금은 돈을 그냥 주는 것이 아니라 잠시 E(한국)에 융통해 주는 것이기 때문에 피고인으로부터 편의를 봐달라고 하였고, 당시 피고인에게 경영권 인수대금 등 필요한 자금 조달을 요청하였고 그로 인해 선급금 명목으로 피고인으로부터 돈을 받게 된 것이다.'라는 취지로 진술하였다(증거기록 1145쪽). 다) K은 선급금 명목으로 돈을 지급한 이유에 대하여 검찰에서 '선급금을 지급한 것이 아니고 피고인의 지시로 E(한국)에 자금을 지급한 것이다. 특히 2009. 2. 27.은 유상증자 청약금 납입과 관련하여 R에 주금납입증명서를 제출하여야 하는데 D이 청약금을 납입하지 않았기 때문에 주금납입증명서를 빨리 보내지 않아서 R 직원으로부터 욕을 들었다. 피고인에게 이야기하니 피고인이 D의 E(한국) 통장으로 부족한 청약금을 보내주라고 지시했었다. 2009. 3.경까지 B에서 E(한국)으로 지급된 선급금도 실질은 모두 피고인이 E(한국)으로 돈을 보내라고 지시했기 때문이다.'라고 진술하였다(증거기록 1229 내지 1230쪽). 2) B가 E(한국)에 선급금을 지급할 구체적인 근거나 필요성도 없었다. 가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 판권양수도계약의 체결로 B는 광물의 생산자인 E(카메룬)으로부터 대한민국 내의 수입 및 판매 권한을 부여받았기 때문에 독자적으로 수입, 판매권을 확보하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 B는 기본적으로 E(한국)을 배제하고 E(카메룬)과 금 등 광물을 직거래할 수 있었다. 그렇기에 B가 E(카메룬)과 금 등 광물을 거래하기 위해 E(한국)을 수입대행자가 아닌 독자적인 수입업자로 개입시키면서 대행수수료가 아닌 선급금을 지급할 필요는 없다고 보아야 한다. 나) 이 사건 선급금 명목의 돈 지급과 관련해서는 정당한 물품공급계약서가 작성된 바 없고, B는 E(한국)의 재무상황에 대한 면밀한 검토를 거치지도 않았으며 회수를 위한 담보장치를 마련하지도 않았다. 그뿐만 아니라 이사회결의도 거치지 않았다. 다) 피고인은 이 사건 선급금 명목의 돈을 지급한 이유에 관하여 검찰에서 'D이 사금 수입을 위한 경비가 필요하다고 하여 지급하였다. E(한국)에 대하여 선급금을 지급할 특별한 필요는 없고 관례적으로 그렇게 지급하여 왔다. 문제가 생겼을 때 거리상이나 대화하는 것이 E(카메룬)보다 E(한국)이 더 편하다.'라는 취지로 추상적으로 진술할 뿐 그 구체적인 이유나 근거에 대한 설명은 하지 못하였다(증거기록 253 내지 254쪽, 1273쪽). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~11년 3월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~3년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 3년 피고인은 B의 대표이사로 그 보유 주식과 경영권을 D 측에 양도하면서 인수자금이 부족한 D 측의 요구에 따라 지급할 필요성이 없는 돈을 영업보증금, 선급금 명목으로 D이 대표이사로 있는 E(한국)에 지급하여 B에 대한 배임행위를 저질렀는데 그 금액이 합계 약 40억 원에 이른다. 피고인은 2012. 2. 17. 검찰에서 1회 참고인 조사를 받은 이후 수사기관의 연락을 받지 않고 잠적하였다가 2018. 7. 26.경 체포되었다. 이러한 사정은 피고인에게 불리한 정상이다. 다른 한편 공범인 Dol E(한국)이 수령한 영업보증금 명목의 돈 30억 원을 B에 변제하였고, B는 E(한국)으로부터 선급금 명목으로 지급한 금액에 해당하는 정도의 금을 공급받았으므로 범행으로 인한 피해는 모두 회복된 것으로 평가할 수 있다. D은 2016. 2. 3. 서울고등법원에서 'B를 인수한 후 합리적 근거 없이 카메룬 요카도마에서 추정매장량 7.36억 캐럿의 다이아몬드 광산을 발견하였다고 발표하는 등으로 B의 주가를 상승시키고, 그러한 상황에서 제3자 배정 유상증자를 실시하는 등으로 자금을 확보한 후 이를 자신이 지배하는 E(한국), S에 영업보증금, 선급금, 대여금 등의 명목으로 110억 원 상당을 지급하여 B에 대한 배임행위를 저질렀다'는 범죄사실로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받고 2017. 6. 8. 위 판결이 확정되었는데, 공범인 D이 받은 처벌과의 형평성을 고려할 필요성이 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 B의 법인자금을 빼돌려 피고인이 운영하는 미생물 연구 개발업 등을 목적으로 하는 주식회사 T(이하 'T'라고만 한다)의 운영자금 및 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 9. 3.경 별지 범죄일람표 순번 47번 기재와 같이 피고인이 업무상 보관 중이던 B 명의 법인 자금 20,000,000원을 T에 대한 선급금 명목을 가장하여 지급한 후 그 무렵 T의 운영자금이나 개인적인 용도로 임의로 사용하여 피해자 B의 법인자금을 횡령하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 그러한 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 엄격한 증명에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도9627 판결). 나. 구체적 판단 피고인이 2008. 9.경 B의 대표이사이자 T의 대표이사였고 당시 T는 항생제 대체재 개발을 위한 연구비 등 사업자금이 부족한 상태였던 점을 감안하면, 피고인이 T에 대한 선급금 명목을 가장하여 B의 법인 자금을 T의 운영자금 용도로 사용한 것이 아닌가 하는 의심이 드는 것은 사실이다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 검사가 제출하는 증거들만으로는 피고인이 선급금 명목을 가장하여 T 운영자금이나 개인적인 용도로 임의로 사용하여 피해자 B의 법인자금을 횡령하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분히 입증되었다고 보기 어렵다. 1) T는 항생제 없이 양돈 사육이 가능한 사료첨가제 'U'를 개발하여 판매하는 회사로 2002. 12. 31.경 피고인이 T 발행 주식의 10%를, 피고인의 장인인 V가 T 발행 주식의 16.6%를 각 보유하고 있었다(피고인 제출 증거목록 순번 7번). 주식회사 W(이하 'W'라고만 한다)는 T로부터 무항생제 사료첨가제인 'U'를 매입하여 W와 계약되어 있는 돼지농가에 이를 공급하여 돼지를 사육한 다음 돼지고기를 백화점 등에 판매하는 사업을 영위하고 있었다. 피고인이 2005. 7. 19.경 B를 인수하여 대표이사로 취임한 이후 B는 2005. 7. 20.경 W의 영업 전부를 양수하고 사업목적에 돈육 판매업을 추가하였다. 한편 B는 2005. 7. 21.경 T와 무항생제 사료첨가제 일체를 공급받고 그 판매권을 보유하기로 하는 내용의 총판계약을 체결하고(피고인 제출 증거목록 순번 3번), 2005. 7. 25.경 T가 영위하고 있는 사업 중 연구 개발 관련 무형자산 권리와 연구기자재를 10억 6,000만 원에 양수하는 내용의 무형자산 양수도계약을 체결하였다(피고인 제출 증거목록 순번 4번). 이렇게 B가 W의 영업을 양수함으로써 돈육 판매업을 영위하게 됨에 따라 항생제 대체재를 T로부터 공급받거나 T가 가진 무형자산 등을 양수하기로 하는 내용의 계약을 체결한 것을 B의 사업목적과 관련이 없다고 단정하기 어렵다. 2) B는 T에 2008. 9. 3. 선급금 명목으로 돈을 지급하였는데, 그 무렵 T가 'U'라는 무항생제 사료첨가제를 생산하여 판매하고 있었고, 앞서 본 바와 같이 B와 T 사이에 총판계약 및 무형자산 양수도계약이 체결된 이상 그 돈의 실제 용도도 선급금일 가능성이 충분히 있다. 3) K은 검찰에서 'I에 선급금 명목으로 지급된 돈은 T의 운영자금 및 피고인의 개인자금으로 사용하기 위한 것이 대부분이다'라는 취지로 진술하면서도(증거기록 504쪽), 일부는 'U' 매입을 위한 선급금도 있었고, 거래처원장만을 보고는 피고인의 개인적인 용도나 T 운영자금으로 사용된 부분을 구분할 수 없다고 하였다(증거기록 504쪽). 또한 K은 2007. 11. 15.자 4억 7500만 원(별지 범죄일람표 순번 38번)이 피고인의 처 소유 부동산에 설정된 근저당권 해지 용도로 사용되었고, 2008. 2. 5. 2억 1,000만 원(별지 범죄일람표 순번 41번)은 T가 발행하였던 전환사채 3억 원을 상환하기 위해 사용되었던 것으로 생각된다고 하였을 뿐이다. 순번 47번을 포함하여 나머지 별지 범죄일람표상횡령금액으로 기재된 돈이 어떠한 용도로 T에 지급된 것인지에 관하여는 구체적으로 진술하지 못하고 있다. 4) T의 연구실장으로 근무했던 X은 법정에서, 'T가 2005년경 무항생제 사료첨가제인 U를 개발하고 전용공장을 신축하여 2007년경 U를 대량 생산하였고, 2008년경에는 정부로부터 보조금을 받기도 하였으며, B는 C로 상호가 변경되고 난 후 돼지고기 유통회사가 문을 닫기 전까지 무항생제 사료첨가제를 꾸준히 판매하였다.'라는 취지로 진술하였다. 이에 따르더라도 2008. 9. 3. 지급된 별지 범죄일람표 순번 47번 기재 2,000만 원은 총판계약에 의한 U 매입을 위한 선급금 또는 무형자산 양수도계약에 의한 양수대금이었을 수 있다. 3. 소결론 그러므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다. 면소 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 B의 법인자금을 빼돌려 피고인이 운영하는 미생물 연구 개발업 등을 목적으로 하는 T의 운영자금 및 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2005. 10. 5.경 피고인이 업무상 보관 중이던 B 명의 법인 자금 18,000,000원을 T에 대한 선급금 명목을 가장하여 지급한 것을 비롯하여 위 일시부터 2008. 7. 31.경까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 46번 기재와 같이 합계 2,047,163,200원을 T에 대한 선급금 명목을 가장하여 지급한 후 그 무렵 T의 운영자금이나 개인적인 용도로 임의로 사용하여 피해자 B의 법인자금을 횡령하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제 11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항에 해당하는 죄로서 형사소송법 제249조 제1항 제3호에 따라 그 공소시효가 10년이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 무죄로 판단하는 별지 범죄일람표 순번 47번 기재 2008. 9. 3.자 횡령의 점을 제외하면 이 부분 공소는 행위가 종료한 때부터 10년이 경과한 2018. 8. 10.에 제기되었음이 기록상 명백하다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하여야 한다. 다만 포괄일죄의 일부에 대하여는 유죄의 증거가 없고 나머지 부분에 대하여 공소시효가 완성된 경우에는 피고인에게 유리한 무죄를 주문에 표시하고 면소 부분은 판결이유에서만 설명하는 것이 옳으므로(대법원 2016. 12. 29. 선고 2016도11324 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실과 포괄일죄 관계에 있는 별지 범죄일람표 순번 47번 기재 2008. 9. 3.자 횡령의 점에 관한 공소사실에 대하여 무죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 면소를 선고하지는 아니한다.