수원지방법원평택지원-2018고단1984

범 죄 사 실 피고인은 경기 평택시 F에 있는 건축공사업체인 주식회사 G(이하 ‘G’이라고 한다)을 운영하는 사람으로서 G의 대표이사이다. [2018고단1984] H은 G으로부터 전기·정보통신·전기소방공사 등을 하도급 받은 피해자 D 주식회사(이하 ‘D’이라고 한다)의 대표이사이고, I는 G으로부터 기계·소방공사 등을 하도급 받은 주식회사 E(이하 ‘E’라고 한다)의 대표이사이다. 피고인은 공사기성금을 지급받기 위해 D, E 명의의 전자세금계산서 파일을 위작하여 행사하기로 마음먹었다. 1. 사전자기록 등 위작 및 위작 사전자기록 등 행사 피고인은 2016. 7. 말경 평택시 합정동에 있는 상호불상의 커피숍에서, 공사기성금 청구 시 행사할 목적으로 권한 없이 컴퓨터를 이용하여, 전자세금계산서 공급자 등록번호란에 “(사업자등록번호 1 생략)”, 상호란에 “J 주식회사”, 성명란에 “H”, 사업장주소란에 “충청남도 천안시 동남구 K”로 기재된 전자세금계산서를 스캔하여 파일을 생성한 다음, 그림판 프로그램을 이용하여 위 전자세금계산서 파일의 작성일자란에 “2016. 7. 5”, 공급가액란에 “35,000,000”, 세액란에 “3,500,000”, 합계금액란에 “38,500,000”이라고 임의대로 각각 입력한 후 저장하고, 곧바로 전자우편(통상 ‘이메일’로 호칭되므로 이하에서는 ‘이메일’이라고 한다)을 통해 L조합(이하 ‘L’이라고 한다)에 전송한 것을 포함하여, 별지 1 범죄일람표 연번 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15, 17, 18의 각 기재와 같이 위와 같은 방법으로 총 10회에 걸쳐 D, E 명의의 전자세금계산서 파일 10개를 임의로 위작하여 이메일을 통해 L에 전송하였다. 이로써 피고인은 사무처리를 그르치게 할 목적으로 권리의무에 관한 사전자기록인 D, E 명의로 된 전자세금계산서 파일 10개를 각각 위작하고, 이를 각각 행사하였다. 2. 사전자기록 등 변작 및 변작 사전자기록 등 행사 피고인은 제1항 기재 일시 및 장소에서, 공사기성금 청구 시 행사할 목적으로 권한 없이 컴퓨터를 이용하여 종전에 N은행 인터넷 사이트에서 받아 보관하고 있던 G 명의의 N은행 계좌(계좌번호 1 생략) 중 7월분 예금계좌내역 파일의 순번 6 거래일시란에 “2016. 07. 01. 17:40”, 의뢰인/수취인란에 “J 주식회사”, 출금액(원)란에 “35,000,000”이라고 기재하고, 순번 11의 거래일시란에 “2016. 07. 04. 10:17”, 의뢰인/수취인란에 “주식회사 E”, 출금액(원)란에 “35,000,000”이라고 입력한 후 저장하고, 곧바로 위 예금계좌내역 파일을 이메일을 통해 L에 전송한 것을 포함하여, 그 무렵부터 2017. 2. 말경에 이르기까지 위와 같은 방법으로 별지 1 범죄일람표 연번 2, 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16의 각 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 N은행 명의의 예금계좌내역 파일, 확인증 파일을 위작한 후 L에 각각 전송하였다. 이로써 피고인은 사무처리를 그르치게 할 목적으로 사실증명에 관한 사전자기록인 N은행 명의로 된 예금계좌내역 파일 내지 확인증 파일을 각각 변작하고, 이를 각각 행사하였다. 3. 피해자 L에 대한 사기 피고인은 제1항 기재 일시 및 장소에서, 사실은 하도급 공사업자들인 D, E에 공사대금을 지급한 사실이 없음에도 마치 공사대금을 지급한 것처럼 별지 1 범죄일람표 연번 1 내지 4까지의 기재와 같이 위작한 전자세금계산서 파일들 및 변작한 예금계좌내역 파일들을 이메일을 통해 피해자 L에 공사대금 지급 관련 증빙자료로 제출하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 7. 29.경 G 명의의 계좌로 5,600만 원을 송금 받은 것을 포함하여, 그 무렵부터 2017. 9. 13.경에 이르기까지 위와 같은 방법으로 별지 1 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 합계 3억 2,800만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 각각 교부받았다. [2018고단2061 중 일부] 4. 사문서위조, 위조사문서행사, 사문서변조, 변조사문서행사 피고인은 평택시 O 주상복합건물 신축공사, 평택시 M 아파트 신축공사, 경남 거제시 P 전원주택 신축공사 등의 도급을 받아 공사를 진행하던 중 자금이 부족하게 되자, 마치 G의 하도급업체인 주식회사 C(이하 ‘C’이라고 한다)과 주식회사 B(이하 ‘B’라고 한다)에 공사대금을 지급한 것처럼 전자세금계산서 등을 위조한 후, 그 위조한 서류들을 첨부하여 L에 대출금 지급 신청을 함으로써 대출금을 편취하고자 마음먹었다. 피고인은 2016. 3.경 G 사무실 근처에 있는 상호를 알 수 없는 커피숍에서, 노트북을 이용하여 C로부터 받아 보관하고 있던 등록번호 ‘(사업자등록번호 2 생략)’, 상호 ‘C’, 사업장 주소 ‘경기도 화성시 Q R호’, 업태 ‘건설업’이라고 기재되어 있는 수정전자세금계산서의 작성일자란에 ‘2016-03-04’, 공급가액란에 ‘59,400,000’, 세액란에 ‘5,940,000’ 합계 금액란에 ‘65,340,000’이라고 입력한 후, G 사무실에 있는 프린터에서 위 수정전자세금계산서를 출력하였다. 그 직후 피고인은 부산 연제구 S에 있는 L 사무실에서 그 위조 사실을 모르는 성명불상 직원에게 위와 같이 위조한 수정전자세금계산서가 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 행사한 것을 포함하여, 그 무렵부터 2017. 2.경까지 위와 같은 방법으로 별지 2 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 노트북을 이용하여 C 명의 전자세금계산서 2장, B 명의 전자세금계산서 1장, N은행 명의 확인증 1장을 각각 아무런 권한 없이 임의로 입력한 후 이를 프린터로 출력한 다음 L에 제출하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 C 명의로 된 전자세금계산서 2장, B 명의로 된 전자세금계산서 1장을 각각 위조하고, 행사할 목적으로 사실증명에 관한 사문서인 N은행 명의로 된 확인증 1장을 변조하고, 이를 각각 행사하였다. 5. 피해자 L에 대한 사기 피고인은 2016. 3.경 부산 연제구 S에 있는 피해자 L 사무실에서, 사실은 G의 하도급 공사업체인 C, B에 기성금을 지급한 사실이 없음에도 마치 공사대금을 지급한 것처럼 별지 2 범죄일람표 기재와 같이 위조·변조한 전자세금계산서와 확인증을 피해자 직원에게 공사대금 지급 관련 증빙자료로 제출하여, 이에 속은 피해자로부터 2016. 4. 20. G의 N은행계좌(계좌번호 1 생략)로 4,725만 원을 송금 받은 것을 포함하여, 그 무렵부터 2017. 2. 28.까지 위와 같은 방법으로 별지 2 범죄일람표 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 합계 9,552만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 각각 교부받았다. 증거의 요지 [2018고단1984] 1. 피고인의 법정진술 및 제1회 공판조서 중 피고인의 진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 I의 진술 1. T에 대한 검찰 진술조서 1. I, U에 대한 각 경찰 진술조서 1. I, U의 각 진술서 1. 각 고소장 1. 수사보고(주식회사 E 대표 참고인 I 진술 청취 보고), 수사보고(D 주식회사 대리인 참고인 U 진술 청취 보고), 수사보고(피의자 A V 관련 사기 진술 청취 보고), 수사보고(2017. 9.경 직불내역 확인 보고)-거래내역 1. 각 전자세금계산서 사본(E), 각 전자세금게산서 사본(D), 각 예금계좌내역 사본, 각 확인증 사본, 거래내역조회 사본, 전자세금계산서 사본, 자금인출요청서 사본 등, 1. 각 건설공사 표준하도급 계약서 1. 거래내역 화면 캡처 사진 [2018고단2061 중 일부] 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술 1. W, X에 대한 경찰 진술조서(2회) 중 X 진술 부분 1. W의 진술서 1. 수사보고(고소인 W 제출 전자세금계산서 사본 등 첨부)-전자세금계산서 사본, 수사보고(고소인 X 제출 전자세금계산서 등 첨부)-전자세금계산서 사본, 확인증 사본 1. 추가자료 제출서-전자세금계산서, 확인증 [2018고단2061 사건의 증거목록 순번 11 수사보고(고소인 X 진술 청취) 중 X 진술 부분, 순번 12 수사보고(고소인 W 진술 청취) 중 W 진술 부분은 피고인이 부동의하고, 순번 82 W, X에 대한 경찰 진술조서(제2회) 중 W 진술 부분은 피고인이 부동의하고 그 진정성립이 인정된 바 없어 결국 증거능력이 없으므로 증거채택결정을 취소하고 증거로 채택하지 않는다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(각 사기의 점), 제231조(각 사문서위조의 점, 사문서변조의 점), 제232조의2(각 사전자기록 등 위작의 점, 각 사전자기록 등 변작의 점), 제234조(각 위조사문서행사의 점, 변조사문서행사의 점, 각 위작사전자기록 등 행사의 점, 각 변작사전자기록 등 행사의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조( 별지 1 범죄일람표의 연번 1 내지 4의 각 위작사전자기록 등 행사죄와 각 변작사전자기록 등 행사죄 상호간, 연번 5 내지 8의 각 위작사전자기록 등 행사죄와 각 변작사전자기록 등 행사죄 상호간, 연번 9, 10의 위작사전자기록 등 행사죄와 변작사전자기록 등 행사죄 상호간, 연번 11, 12의 위작사전자기록 등 행사죄와 변작사전자기록 등 행사죄 상호간, 연번 13 내지 16의 각 위작사전자기록 등 행사죄와 각 변작사전자기록 등 행사죄 상호간, 연번 17, 18의 각 위작사전자기록 등 행사죄 상호간, 별지 2 범죄일람표의 순번 3, 4의 위조사문서행사죄와 변조사문서행사죄 상호간) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 * 일응 총 피해액 4억 2,350만 원을 기준으로 한 사기와 사전자기록 등 위작 1회를 기준으로 한 다음과 같은 양형기준을 참조한다. 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10월∼2년6월 나. 제2범죄(사전자기록등위작) [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월∼3년6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피고인은 부족한 회사 운영비나 공사 관련 자금의 마련을 위하여 적극적으로 하도급 공사업체들의 전자세금계산서, 은행의 이체확인증 등을 위작, 위조 등을 하여 피해자 L으로부터 공사대금을 지급받은 것으로 죄질이 좋지 않은 점, 지급받은 공사대금을 관련업체인 하도급 공사업체에 지급하지 않았고, 이로 인해 하도급 공사업체들은 회사 운영에 어려움을 겪은 것으로 보이는 점 등을 고려하면 피고인의 죄책이 가볍다고 할 수 없다. 다만, 피고인이 자백하고 반성하고 있는 점, 피해자 L의 손해는 모두 회복되어(L은 대출금을 모두 변제받았다), 위 피해자는 피고인에 대한 처벌불원의 의사를 표시하고 있는 점, 위작이나 위조 등과 관련하여 실질적 피해자라고 볼 수 있는 하도급 공사업체인 D, C, B과도 원만히 합의하여 위 공사업체들도 피고인에 대한 처벌불원의 의사를 표시하고 있고, E는 부동산임의경매절차(인천지방법원 Y)에서 미지급 하도급대금을 전부 배당받아 피해가 회복된 것으로 보이는 점, 지급받은 공사대금을 사적으로 사용한 것은 아닌 것으로 보이는 점, 근로기준법 위반죄로 인한 벌금형 2회 외에 다른 전과는 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 사회적 유대관계 등 여러 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무 죄 부 분 1. 이 부분 공소사실 (피해자 B, C, D, E에 대한 각 사기의 점) 피고인은 경기 평택시 F에 있는 건축공사업체인 G을 운영하는 사람으로서 G의 대표이사이다. 가. 피해자 B에 대한 사기 (2018고단2061 관련) 1) 평택시 O 주상복합건물 방수공사 관련 사기 피고인은 2016. 3. 29.경 G 사무실에서 피해자 B의 대표이사인 X에게 “G에서 평택시 O 토지에 주상복합건물 신축공사를 할 예정입니다. B에서 방수공사를 해 주면, 건물 준공 이후 두 달 안에 공사비를 지급해 드리겠습니다.”라고 말하고, 그 자리에서 피해자와 1,960만 원(부가가치세 별도)의 ‘건설공사 표준하도급 계약서’를 작성하였다. 그러나 사실 피고인은 자본금도 전혀 없는 상태에서 위 O 토지를 G의 부장인 Z에게 명의신탁하여 10억 5,260만 원을 AA 등에서 대출받아 매입하였고, 건축공사비도 L에서 32억 2,000만 원을 대출받아 무리하게 시공하는 것일 뿐만 아니라, 당시 G의 부채가 많아 운영비를 지인 등으로부터 빌리는 상황이라서 피해자에게 방수공사를 시키더라도 그 공사비를 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2017. 3.경 위 공사를 완공하도록 한 후, 그 공사대금을 지급하지 아니함으로써 1,960만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2) 평택시 M 아파트 방수공사 관련 사기 피고인은 2016. 3. 29.경 G 사무실에서 피해자 B의 대표이사인 X에게 “G에서 평택시 M 아파트 신축공사를 도급받았습니다. B에서 방수공사를 해 주면, 공정률에 따라 기성금을 지급해 드리겠습니다.”라고 말하고, 그 자리에서 2,030만 원(부가가치세 별도)의 ‘건설공사 표준하도급 계약서’를 작성하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 G의 부채가 많아 운영비를 지인 등으로부터 빌리는 상황이라서 피해자에게 방수공사를 시키더라도 그 공사비를 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2017. 3.경 위 공사를 완공하도록 한 후, 그 공사대금을 지급하지 아니함으로써 2,030만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다 나. 피해자 C에 대한 사기 (2018고단2061 관련) 피고인은 2016. 1. 15.경 G 사무실에서 피해자 C 대표이사인 W에게 “G에서 경남 거제시 P 신축공사를 도급받았습니다. C에서 방수공사 등을 해 주면, 공정률에 따라 기성금을 지급해 드리겠습니다.”라고 말하고, 그 자리에서 1억 1,000만 원(부가가치세 포함)의 ‘건설공사 표준하도급 계약서’를 작성하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 G의 부채가 많아 운영비를 지인 등으로부터 빌리는 상황이라서 피해자에게 방수공사를 시키더라도 그 공사비를 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2017. 4.경 위 공사를 완공하도록 한 후, 그 공사대금을 지급하지 아니함으로써 1억 1,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 다. 피해자 D에 대한 사기 (2019고단515 관련) 1) 평택시 O 주상복합건물 전기 등 공사 관련 사기 피고인은 2016. 1. 27.경 평택시 F, AB호에서 피해자 D의 직원인 U에게 ‘평택시 O 주상복합 신축공사 중 전기, 정보통신, 전기소방 공사에 대하여 공사금액 2억 1,340만 원에 하청을 줄 테니 시공해 달라, 공사기간은 2016. 1. 27.부터 2016. 9. 30까지이고, 준공 후 1개월 이내 계약금액 2억 1,340만 원 전액 현금 지급하겠다’라는 취지로 말하고, 같은 날 같은 내용으로 '건설공사표준하도급 계약서'를 작성하였다. 그러나 사실 피고인은 자본금도 전혀 없는 상태에서 위 O 토지를 G의 부장인 Z에게 명의신탁하여 10억 5,260만 원을 AA 등에서 대출받아 매입하였고, 건축공사비도 L에서 32억 2,000만 원을 대출받아 무리하게 시공하는 것일 뿐만 아니라, 당시 G의 부채가 많아 운영비를 지인 등으로부터 빌리는 상황이라서 피해자에게 위 공사를 시키더라도 그 공사비를 정상적으로 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2017. 3.경 공사를 완공하도록 한 후, 그 공사대금을 제대로 지급하지 아니함으로써 1억 8,340만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2) 평택시 M 아파트 전기 등 공사 관련 사기 피고인은 2016. 2. 3.경 평택시 F, AB호에서 피해자 D의 직원인 U에게 ‘평택시 M 외 6필지 지상 신축 약 32세대 아파트 신축공사 현장의 공사 중 전기, 정보통신, 전기소방 공사를 2억 9,998만 원에 시공해 달라, 공사기간은 2016. 2. 3.부터 2016. 11. 15까지이고, 계약금액은 2억 9,998만 원으로 준공 전 공사금액의 100%에 해당하는 금액을 매월 공정률에 따라 기성금을 산정하여 익월 말에 지급한다’라는 취지로 말하고, 같은 날 같은 내용으로 ‘건설공사표준하도급 계약서’를 작성하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 G의 부채가 많아 운영비를 지인 등으로부터 빌리는 상황이라서 피해자에게 위 공사를 시키더라도 그 공사비를 정상적으로 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 공정률 약 60%에 해당하는 공사를 진행하도록 하였음에도 그 공사대금을 제대로 지급하지 아니함으로써 119,988,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 라. 피해자 E에 대한 사기 (2019고단515 관련) 1) 평택시 O 주상복합건물 기계·소방공사 관련 사기 피고인은 2016. 2. 1.경 평택시 F, AB호에서 피해자 E의 대표이사인 I에게 ‘평택시 O 주상복합 신축공사 중 기계·소방공사를 공사금액 1억 6,720만 원에 시공해 달라, 공사기간은 2016. 2. 1.부터 2016. 9. 30까지이고, 계약금액은 1억 6,720만 원으로, 매월 말일 공정률 기준으로 익월 말에 기성금의 50% 현금지급, 잔금(계약금액의 50%)은 준공 후 1개월 이내 지급한다’라는 취지로 말하고, 같은 날 같은 내용으로 '건설공사표 준하도급 계약서'를 작성하였다. 그러나 사실 피고인은 자본금도 전혀 없는 상태에서 위 O 토지를 G의 부장인 Z에게 명의신탁하여 10억 5,260만 원을 AA 등에서 대출받아 매입하였고, 건축공사비도 L에서 32억 2,000만 원을 대출받아 무리하게 시공하는 것일 뿐만 아니라, 당시 G의 부채가 많아 운영비를 지인 등으로부터 빌리는 상황이라서 피해자에게 위 공사를 시키더라도 그 공사비를 정상적으로 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2017. 3.경 완공하도록 한 후, 그 공사대금을 제대로 지급하지 아니함으로써 1억 2,720만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2) 평택시 M 아파트 기계·소방공사 관련 사기 피고인은 2016. 2. 15.경 평택시 F, AB호에서 피해자 E의 대표이사인 I에게 ‘평택시 M 외 6필지 지상 신축 약 32세대 아파트 신축공사 현장의 공사 중 기계·소방공사를 1억 7,675만 원에 시공해 달라, 공사기간은 2016. 2. 15.부터 2016. 11. 15까지이고, 계약금액은 1억 7,675만 원으로, 준공 전 공사금액의 100%에 해당하는 금액을 매월 공정률에 따라 기성금을 산정하여 익월 말에 지급한다’라는 취지로 말하고, 같은 날 같은 내용으로 ‘건설공사표준하도급 계약서’를 작성하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 G의 부채가 많아 운영비를 지인 등에게 빌리는 상황이라서 피해자에게 위 공사를 시키더라도 그 공사비를 정상적으로 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 공정률 약 60%에 해당하는 공사를 진행하도록 하였음에도 그 공사대금을 제대로 지급하지 아니함으로써 6,600만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 공사대금 상당의 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 도급계약 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 도급계약 이후 경제사정의 변화로 공사대금을 변제할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없으며, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다. 사업의 수행과정에서 이루어진 거래에 있어서 그 채무불이행이 사전에 예측된 결과라고 하여 그 사업경영자에 대한 사기죄의 성부가 문제가 된 경우에, 거래시점에서 그 사업체가 경영부진의 상태에 있었기 때문에 사정에 따라서는 채무불이행에 이를 수 있다고 예견하고 있었다는 것만으로 곧바로 사기죄의 미필적 고의가 있다고 하는 것은 발생한 결과에 의하여 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이므로 부당하고, 위와 같은 경우에 사업경영자가 채무불이행의 가능성을 인식하고 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 상당한 정도로 있다고 믿고, 성실하게 계약이행을 위한 노력을 할 의사가 있었을 때에는 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도14187 판결 참조). 나. 기초사실 이 사건 기록 등에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) G의 대표이사인 피고인은 2015년 초반경 경기 평택시 O 토지를 매수하여 그곳에 지하 2층, 지상 10층의 주상복합건물을 신축·분양하면 많은 수익을 얻을 수 있을 것이라는 예상 및 기대 아래(당시 총 분양가액을 대략 82억 원 정도로 예상한 것으로 보인다), AA조합으로부터의 대출금 등으로 2015. 5. 6. G의 직원인 부장 Z 명의로 위 토지의 소유권을 취득한 후, 2015. 10. 13. 형식적으로 G이 토지주 Z로부터 위 주상복합건물을 신축하는 공사(이하 ‘O 공사’라고 한다)를 도급받는 계약을 체결하고 신축공사를 시작한 다음, 2016. 2. 4.경 L으로부터 기성고에 따라 순차적으로 대출받는 방식으로 주택건설자금을 대출받기로 하였다. 그리고 피고인은 위 공사와 관련하여 2016. 1. 7. D에 전기 등 공사를, 2016. 2. 1. E에 기계·소방공사를, 2016. 3. 29. B에 방수공사를 각 하도급하였다. O 공사는 2017. 4.경 준공되었다. 2) 피고인은 2015. 12.경 AC(AD 대표)로부터 경기 평택시 M 외 6필지에 지하 1층 지상 13층의 주상복합아파트 신축공사(이하 ‘M 공사’라고 한다)를 공사대금 34억 원(이는 2016. 10. 18.경 36억 400만 원으로 변경되었다)에 도급받아 신축공사를 시작한 후, 위 공사와 관련하여 2016. 2. 3. D에 전기 등 공사를, 2016. 2. 15. E에 기계·소방공사를, 2016. 3. 29. B에 방수공사를 각 하도급하였다. 3) 피고인은 2014. 8. 4.경 AE으로부터 경남 거제시 P 전원주택 신축공사(이하 ‘거제도 공사’라고 한다)를 도급받아 공사를 시작한 후, 위 공사와 관련하여 2016. 1. 15. C과 방수공사에 관한 하도급계약을 체결하였다. 다. 판단 1) 이 사건 기록 등에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 O 공사의 부지를 매수함에 있어 그 매수대금 전부를 AA조합으로부터의 대출금과 지인으로부터의 차용금으로 마련하였고, G의 자금이 투입되지 않았는바, 당시 G의 자금 사정이 여유롭지는 않았던 것으로 평가할 수 있는 점, 피고인은 판시와 같이 전자세금계산서 등을 위작 내지 위조 등을 하여 L으로부터 기성대금을 지급받았고, 지급받은 대금을 관련된 하도급 공사업체인 D, E, B, C에 지급하지 않고 회사 운영비, 다른 공사 현장에 필요한 비용 등 다른 용도로 사용한 점, 2018. 8. 27. 기준으로, O 공사와 관련하여, 여러 하도급업체들과 체결한 하도급계약상의 지급해야 할 총 공사대금 2,962,561,142원 중 1,825,744,972원만을 지급하여 미지급 하도급공사대금이 1,136,816,170원이고, M 공사와 관련하여, 총 하도급금액 3,521,295,933원 중 2,165,121,095원만을 지급하여 미지급 하도급공사대금이 1,356,174,838원인 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 편취의 미필적 고의가 있었던 것이 아닌가 하는 의심이 들지 않는 것은 아니다. 2) 그러나 이 사건 기록 등에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 알 수 있는 이 사건 각 하도급계약 체결 당시의 G의 재무 상태, 이 사건 각 하도급계약 체결 경위나 과정, 하도급대금 지급가능성의 정도, 이 사건 각 하도급금액의 정도, O 공사와 M 공사 및 거제도 공사의 이행 과정, 위 각 공사와 관련한 각 발주자(건축주)의 건설자금 확보에 관한 상황, 이 사건 각 하도급업체들과 G 사이의 기존 거래 관계, 위 각 공사 계약 이후의 경제사정의 변화 발생 여부 및 그 정도, 이 사건 각 하도급업체들에게 하도급대금을 지급하지 못하게 된 경위 등에 비추어 보면, 앞서 든 사정이나 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 하도급계약 체결 당시부터 하도급대금을 지급할 의사나 능력이 없었다거나 하도급대금 상당의 재산상 이익을 편취할 의사가 있었다는 사실이 합리적인 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 가) G의 2015년 사업연도(2015. 1. 1. ~ 2015. 12. 31.)의 자산총계는 약 36억 원(미수금 약 11억 원), 부채총계는 약 25억 원(미지급금 약 4억 8,000만 원), 매출액은 약 160억 원, 당기순이익은 약 5억 1,500만 원으로서 재무 상태는 나쁘지 않은 편이였다(다만, G의 2015. 12. 31.자 재무 상태를 기준으로 한 기업신용등급은 투자 부적격 등급인 ‘BB-’이지만, 기업신용등급은 기업 전반에 대한 평가가 아니라 채권이나 유가증권과 같은 금융상품에 대한 잠재적 투자자들에 대한 금융지시로서, 당시 G의 재무상태가 잠재적 위험성이 크다거나 회복 가능성이 거의 없는 채무불이행 상태 등이었다고 볼 수 없다). 나) 피고인이 하도급계약을 체결할 당시 하도급대금 지급 자력을 과시하기 위하여 G의 재무 상태에 대한 허위 등 잘못된 정보를 제공하는 등 적극적인 기망행위를 하였음을 인정할 자료를 찾아볼 수 없다. 다) O 공사의 경우 2016. 2. 4.경 L과 주택건설자금 대출계약이 체결되었고, M 공사의 경우에도 건축주와 L 사이에 건축주가 지급해야 할 공사대금에 관한 대출계약이 체결되었으며, 거제도의 공사도 공사 도중에 건축주와 L 사이에 건축주가 지급해야 할 공사대금에 관한 대출계약이 체결되었는바, 이러한 점을 고려하면 피고인이 하도급업체들에게 지급해야 할 하도급공사대금은 일응 확보되어 있었다고 평가할 수 있다. 라) O 공사와 M 공사와 관련하여, 이 사건 하도급계약 체결 이후 아래와 같은 상황이 발생하였다. O 공사의 경우, 피고인은 당시 평택지역의 부동산경기의 호재가 많았던 사정(AG공장의 평택캠퍼스 입주, 미군부대의 평택지역으로의 이전, SRT 노선 개통) 등을 토대로 당초 총 예상분양가액을 대략 82억 원 정도로 추정하는 등 많은 수익을 얻을 것이라는 예상 및 기대와 O 공사 완공 후 건물의 분양대금이나 담보대출금으로 O 공사 관련 소요 비용(하도급대금 지급 포함)을 정산을 할 것이라는 계획 아래 O 공사를 시작한 것으로 보인다. 그런데 2016년 하반기에 발표된 정부의 주택시장 관리방안, 예상보다 작은 규모의 AG공장의 입주, 미군부대 이전으로 인한 경제적 효과의 저조 등으로 인하여 분양시장이 침체되었고, 이러한 사정과 공급과잉으로 인하여 O 공사로 신축된 건물의 많은 호실이 미분양되었고, 담보대출금도 당초의 예상금액보다 하회하였다. M 공사의 경우, 공사 시작 이후 공사면적의 누락 발견(공사계약면적은 약 1,201평인데, 피고인은 누락 면적이 약 427평에 이른다고 주장한다)으로 인한 공사금액 증액 여부에 대한 건축주와의 분쟁 발생, G이 L으로부터 지급받은 기성금에 대한 반환 명목을 이유로 한 건축주의 대여 요구로 인한 대략 3억 7,800만 원 상당의 건축주에 대한 대여, 건축주의 요구로 인한 G의 광역교통시설특별회계 부담금(55,708,580원)의 대납 및 L에 대한 이자 일부 대납 등으로 위 공사 소요 비용의 부족이 더 심화된 것으로 보인다. 결국 G은 건축주 사이의 공사대금 증액에 대한 분쟁이 해결되지 않아 결국 2017. 11.경 M 공사계약은 해지되었는데, 건축주와의 최종 정산이 이루어지지 않아 일부 하도급업체들에 대하여 하도급대금을 제대로 지급하지 못하였다. 마) 피고인은 O 공사로 신축된 주상복합건물 중 일부의 분양 및 담보대출금으로 마련한 자금으로 기존의 대출금을 변제하거나 일부 하도급업체들에게 하도급대금을 지급하였고, 또한 일부 하도급업체들에게는 위 주상복합건물의 일부 호실을 대물변제하기도 하였다. 또한 피고인은 M 공사의 경우 공사계약이 해지된 이후에도 하도급업체로 하여금 건축주와 직계약 체결하여 계속하여 하도급공사를 할 수 있도록 노력을 하였고, 실제 일부 하도급업체들은 계속하여 공사를 진행한 것으로 보인다. 바) G이 기존부터 수행한 웨딩홀 공사(공사대금 규모 대략 110억 원 정도), AH 공사(공사대금 규모 대략 50~60억 원 정도) 등 이미 공사를 종료하였거나 공사 중인 다른 공사현장의 공사대금의 지급이 원활하지 않았다. 사) B 대표이사인 AI은 G의 상무 AJ은 사촌 형이어서, B는 2013년경부터 G으로부터 수의계약 방식으로 하도급을 받는 등 거래관계를 유지하여 왔는데, O 공사와 M 공사 이전에도 3~4건 정도 하도급을 받았고, 그때에는 하도급대금을 모두 지급받았다. 아) E는 2013년경부터 G과 거래처 관계를 형성하면서 O 공사, M 공사 이전에도 G으로부터 몇 건의 공사를 하도급받았는데, 그에 대해서는 하도급대금 지급이 어느 정도 연체되었으나 결국 모두 지급받았다. 자) C의 대표이사인 W과 G의 부장 Z는 이전에 동종 업계의 서로 다른 건설회사에서 근무할 당시부터 서로 알고 지내왔고, 이러한 친분관계로 인하여 C은 거제도 공사 이전에도 G으로부터 10여건 정도 하도급받아 공사를 한 바 있는데, 그 하도급공사대금(대략 5억 원 정도로 추산된다)은 다소 늦어지기는 하였지만 거의 모두 지급받았다. 한편 피고인은 W(C)에게 O 건물 중 일부 호실의 대물변제를 제시하기도 하였다(다만, W은 담보가치의 저조를 이유로 이를 거절하였다). 차) G은 건설공사 공정상 선행 공정의 하도급업체들부터 순차적으로 하도급대금을 지급하였는데, 이 사건 하도급업체들의 공사들(전기공사, 방수공사, 소방공사)은 후반부에 진행되는 공사이어서 그 하도급대금에 관한 지급이 선행 공정의 하도급업체들보다 뒤로 밀리게 되었고, 이런 이유로 공사 후반부에는 자금 부족 심화로 이 사건 하도급업체들의 하도급대금을 지급하지 못한 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 판결의 공시를 희망하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄 부분 판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.