서울중앙지방법원-2012고합261

이 사건 공소사실 가. 피고인 및 관계인 피고인은 1978. 5.경부터 현재까지 G 주식회사(舊 H 주식회사를 인수하여 I 주식회사, G 주식회사로 순차 법인명을 변경하였다. 이하 'G'이라 한다)의 대주주 겸 회장으로서 그 회사의 업무를 총괄하는 외에 J 주식회사, 주식회사 K, 주식회사 L, M 주식회사 등 G 계열회사 회장으로 재직하고 있는 사람이다. N과 O은 피고인의 아들들이다. 나. 주식 소유관계의 변동 및 증여 피고인은 1978. 5. 1. H 주식회사를 인수하여 주식회사 I으로 법인명을 변경하였고, 그 후 법인세법의 규정에 따른 주식변동상황을 신고함에 있어 위 회사의 주식을 피고인이 25,075주(29.5%), 피고인의 처 P가 8,500주(10.0%), Q이 10,625주(12.5%), R이 8,500주(10.0%), S이 16,150주(19.0%), T가 16,150주(19.0%)를 소유하는 것으로 관할세무서에 신고하였다. 위 주식 중, 1991. 3. R의 주식 4,960주를 U가, 1994. 3. Q의 주식 5,640주를 V이 각 소유하는 것으로 관할 세무서에 주식변동상황명세서를 작성, 제출하였다(이하, V, U의 위 주식과 이에 부수하여 증가된 주식을 포함하여 '이 사건 주식'이라 한다). 1998. 5.부터 같은 해 8월까지 실시한 국세청의 주식변동상황 조사결과, V과 U 명의 주식이 피고인의 명의신탁 주식임이 밝혀지자, 피고인은 1998. 12. 22. 종로세무서에 위 주식의 실질소유자 명의 전환신고를 함에 있어, 위 주식은 피고인이 U, V에게 명의신탁한 것으로서 1998. 12. 1.자에 실질소유자 피고인 명의로 전환하였다는 사실을 신고하였다. 2004. 9. V, U를 원고로, 피고인을 피고로 허위의 주식반환청구소송을 제기, 의제자백 판결에 따라 국세청에 신고하고, 주주총회 결의 등 회사 대내외적으로 V, U 명의로 변경하였다. G이 2006. 6. 8. 상장되어 V, U 명의로 명의신탁된 위 주식에 대하여 2008. 7. 9. N, O 명의로 종로세무서에 명의 정정 신고하고, 같은 날 한국증권선물거래소에 이를 보고한 후, 2008. 7. 14. 실물주권을 N, O 명의 우리투자증권 계좌로 입고하였다. 이로써 위 주식은 2008. 7. 14.에 N, O에게 인도되어 동인들이 주주로서의 권리를 행사할 수 있는 실질적 주주로서의 지위를 취득하였으므로 위 날짜에 N, O에게 증여된 주식이라 할 것이다. 다. 이 사건 주식에 관한 각종 법률행위 대리 피고인은 G 계열사 주식 등을 N, O에게 증여하면서 동인들이 학생신분이거나 군복무 중 또는 외국에 유학 가서 장기 체류하는 등의 사유로 인해 스스로 재산관리를 할 수 없게 되자 포괄적인 위임 하에 그들 명의의 통장 및 인감도장 등을 보관하면서 현재까지 주식이전과 관련된 각종 세금납부, 주식 등 유가증권이나 부동산의 매매, 수증, 처분 등 제반 법률행위를 대리하여 왔다. 라. 사기 기타 부정한 방법에 의한 증여 1) 이 사건 주식의 소유관계 앞에서 기술한 바와 같이 피고인은 1978. 5. 1. 위 주식을 소유한 이래 2008. 7. 14. N, O에게 인도할 때까지 줄곧 이 사건 주식의 소유자였다. 피고인은 V, U에게 명의신탁하였던 주식에 대하여 1998. 12.경 명의신탁해지, 실명전환신고를 하고, 주주총회의 결의 및 결산보고 등을 통하여 피고인 소유임을 회사 내외적으로 표시하였다. 또한 이 사건 주식에 관하여 주주총회 의결권 행사, 배당청구권 행사, 이익배당, 신주배정에 있어서 주주배정 등 주주권의 행사라고 할 수 있는 모든 권한 행사를 N, O이 행사한 사실이 없다. 2) 사기 기타 부정한 방법 피고인은 2004년경 G의 상장을 준비하는 과정에서, 그 무렵 또는 주식 상장 이후에 N, O에게 주식을 증여할 경우 고액의 증여세가 부과될 것이 예상되자, 피고인의 이 사건 주식이 회사의 대내외적 관계에서 1991. 3. 1.경부터 U 명의로, 1994. 3. 9. 경부터 V 명의로 각 관리되어 온 점을 이용하여, 사실은 위 주식이 피고인 소유임에도 불구하고 허위의 소송 등을 통하여 마치 O, N이 위 주식을 1991년과 1994년경부터 계속하여 보유하여 온 것처럼 가장하여 증여세 제척기간 경과를 주장하거나 허위 양도 등의 방법으로 증여세를 포탈하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2004. 9. 24.경 "피고 A이 합의 약정에 따른 매매대금을 지급하지 않아 주식의 매매계약이 해제되었으므로, 피고 A은 원고 V, U에게 56,400주, 49,600주를 각각 반환하고, 원고들 명의로 명의개서절차를 이행하라"는 취지의 소장을 작성한 후, 허위의 합의 약정서 및 최고서, 통고서 등을 첨부하여 서울중앙지방법원에 소를 제기, 2004. 12. 14. 위 법원으로부터 피고 불출석으로 인한 의제자백으로 원고 승소 판결을 받아 주주총회와 결산보고 등에 피고인 명의의 주식 중 56,400주를 V이, 49,600주를 U가 소유하는 것으로 각 변경하였다. 또한 피고인은 2004. 12. 1.경 공증인가 W합동법률사무소에서 1991. 3. 1.에 U가 O으로부터 위 차명주식을 명의신탁 받은 것이라는 취지의 U 명의의 허위의 확약서를, 2004. 12. 2.경 공증인가 X종합법률사무소에서 1994. 3. 9.에 V이 N으로부터 위 차명주식을 명의신탁받은 것이라는 취지의 V 명의의 허위의 확약서를 각 작성하였다. 2008. 4.경 서울지방국세청에서 G에 대한 세무조사를 실시하자, 피고인은 이 사건 주식을 1978년경 이미 두 아들인 N, O에게 증여한 것이라고 주장하면서 위와 같이 허위로 작성하여 보관하고 있던 확약서, 허위의 주주명부, 허위의 주권 등 자료를 제출하였다. 2008. 6. 5. V, U는 위 주식의 명의를 N 등 명의로 전환할 것을 요구하는 내용증명우편을 발송하였으나 이에 응하지 않자 2008. 7. 9. 주주지위부존재확인 및 명의개서 이행 청구소송을 서울중앙지법에 제기하였다. 2008. 7. 9. 피고인은 이 사건 주식에 대하여 V, U 명의였던 것을 N, O 명의로 정정하는 내용의 명의 정정신청서를 종로세무서에 제출하였다. 2008. 7. 14. N, O이 위 각 주권실물을 인도받아 우리투자증권 계좌에 입고하였다. 피고인은 위와 같이 허위의 소송을 제기하고, 국세청에 허위의 자료 등을 제출하여 사실은, 이 사건 주식이 피고인의 소유이고, 2008. 7. 14. 이 사건 주식 1,855,000주 중 987,000주(시가 합계 38,418,975,000원)를 N에게, 868,000주(시가 합계 33,786,900,000원)를 O에게 각 증여하였음에도 불구하고, 마치 N, 0이 1978년에 증여받은 주식차명주식을 각 실질소유자 명의로 실명전환하는 것처럼 가장하여 상속세 및 증여세법에 의한 과세표준 및 납부세액 등을 신고하지 아니한 채 증여세 신고납부기한인 2008. 10. 13.이 경과함으로써 조세의 부과와 징수를 영구적으로 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위 등을 통한 사기 기타 부정한 행위로써 증여세 합계 46,781,306,044원을 포탈하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 1978. 5. 1.경 H 주식회사를 인수하면서부터 Q, R 명의 주식을 아들들인 N, O에게 각 증여할 의사가 있었고, 1991년과 1994년 주주명부에 명의개서를 함으로써 N, O에게 Q, R 명의의 주식을 증여하였다. 피고인이 2008년 세무조사 당시 서울지방국세청에 제출한 주주명부와 주권(이하 '이 사건 주주명부, 이 사건 주권'이라 한다)은 피고인이 보관하던 진실한 주주명부와 주권이다. 3. 기본적 사실관계 가. 회사의 개요 피고인은 1978. 5. 1. H 주식회사를 인수하여 법인명을 I 주식회사로 변경하고 회사를 운영하기 시작하였고, 1991. 11. 7. 법인명을 G 주식회사로 변경하였다. 피고인이 H 주식회사를 인수할 당시 회사 자본금은 8,500만 원(액면금 1,000원, 85,000주)이었으나 유상증자 등을 거치면서 2005. 3. 29. 35억 원에 이르렀고, G은 2006. 6. 8. 코스닥에 상장되었다[별지 G 회사 개요 참조]. 나. 재경팀에서 관리하고 있던 주주명단에 의한 주주의 변천 과정 1) G 내 재경팀은 회사 주식과 주주, 세무 관련업무 등을 맡아 처리하였는데, 재경팀에서 근무하는 Y는 위 상장 전까지 컴퓨터 파일로 '주주변동내역', 결산서에 첨부되는 '주주명부', '주식교부내역(2005. 3. 29.자)'을 작성하여 관리하였고, '주식발행대장'과 '주식수령 대장'을 보관하고 있었다. 이와 같이 재경팀에서 관리하는 컴퓨터 파일과 문서들에 기재된 주주내역은 모두 일치하고 그 변천과정은 별지의 표 중 좌측 기재 재경팀 관리 주주명단 기재와 같다. 2) G의 모든 주주 및 주식 관련 업무는 상장되기 전까지 재경팀이 관리하는 위 주주내역에 의하여 처리되었다. 즉 법인세 신고, 유상증자시 신주배정, 신주청약, 현금배당 및 주식배당, 주주총회 결의, 금융감독원 보고 등 모든 대내외적 관계가 재경팀이 관리하던 위 주주명단에 의하여 이루어졌다. 뒤에서 보는 바와 같이 1998년 주주실명전환신고 및 2004년 허위소송에 의한 주주명의 환원도 역시 재경팀이 관리하는 위 주주내역에 반영되었다. 다. 주주실명전환신고와 V, U 명의의 허위소송제기 및 확약서의 작성 1) 재경팀의 Y가 관리하던 '주주변동내역'에 의하면, 1998. 12. 1. T의 주식 36,200주를 포함하여 V, U의 이 사건 주식이 피고인 명의로 실명전환되었고, 1998. 12. 22. 관할 종로세무서에 T의 명의의 위 주식을 포함하여 V, U 명의의 이 사건 주식에 대하여 피고인 명의로 주주실명전환신고가 이루어졌다. 2) 그 후 2004. 9. 24. V, U를 원고로, 피고인을 피고로 하여 "피고인은 V, U에게 위와 같이 실명전환된 주식 등을 반환하라."는 취지의 주식반환소송이 서울중앙지방법원 2004가합78382호로 제기되어 의제자백에 의하여 2004. 12. 14. 원고들 승소판결이 선고되었으며, 곧바로 확정되었다. 3) 한편, U는 위 소송제기 중인 2004. 12. 1. 공증인가 W합동법률사무소에서 자신이 청구하는 이 사건 주식이 실제로는 O 소유임을 확인하는 내용의 확약서를 작성하여 공증하였고, V도 2004. 12. 2. 공증인가 X종합법률사무서에서 자신이 청구하는 이 사건 주식이 실제로는 N 소유임을 확인하는 내용의 확약서를 작성하여 공증하였다. 라. 이 사건 주주명부 및 주권 제출경위 및 그 내용 1) 서울지방국세청은 2008. 4. 22. G에 대하여 법인세 통합조사를 실시하였는데, 당시 Z, AA 등 조사팀은 G 사무실을 방문하여 관련 서류 등을 영치해왔다. 그런데 그 다음날인 2008. 4. 23.경 피고인 측 직원이 서울지방국세청을 방문하여 이 사건 주주명부와 주권을 직접 제출하였고, 피고인은 이 사건 주식이 V, U의 소유가 아니라, 1978년경부터 피고인이 R, Q 명의로 N, O에게 증여한 것임을 주장하였다. 2) 우선 이 사건 주주명부 사본의 외형적인 면을 살펴보면, 표 양식은 사람이 자를 대고 줄을 그어 만들었고, 법인명 등 표의 기본적인 기재사항은 전동타자기에 의해 작성된 것으로 보인다. 이와 같이 만들어진 표 양식을 계속 복사해서 사용한 듯한데, 2004. 6. 22.자 기재 이후에는 법인명란에 'I 주식회사'에서 'AB'을 지우고 수기로 'AC'로 써 넣은 것을 알 수 있다. 표 내의 변동사항을 보면, 1987. 7. 10.자 기재만 전동타자기에 의해 작성된 것으로 보이며, 그 이후에는 사람이 수기로 작성한 것으로 보이는데 필체는 3회에 걸쳐 변하는 것으로 보인다. 3) 이 사건 주주명부의 주주내역은 별지의 표 우측 기재와 같다. 재경팀이 관리하던 주주내역과 비교하여 특징적인 면을 살펴보면, 이 사건 주주명부는 1987. 7. 10. 주식병합 시부터 기재되어 있는데, 재경팀 주주내역과 달리 T가 주주로 전혀 표시되지 않으며 그 주식은 모두 피고인의 소유로 편입되어 있다. 그리고 1991. 3. 1. R이 O에게 이 사건 주식을 양도하고, 1994. 3. 9. Q이 N에게 이 사건 주식을 양도한 것으로 기재되어 있으며, V, U는 주주로 기재된 바 없다. 4) 이 사건 주주명부에는 각 주주가 보유하는 주권의 번호가 기재되어 있는데, 제3회까지 발행된 것으로 기재되어 있고, 주권번호 첫글자가 한글(가~자)이 아닌 오직 숫자로만 이루어진 주권번호가 기재되어 있다. 5) 이 사건 주권은 발행일자에 따라 1987. 7. 10.자와 1994. 3. 15.자, 2004. 7. 30.자로 구분할 수 있다. 특징적인 면을 보면, 1987. 7. 10.자 주권은 I주식회사 대표이사 R이 발행한 것으로 되어 있고 주권번호가 한글(가~자) 기재 없이 오로지 숫자로만 이루어져 있으며, 주주는 앞면에 표시되는데 발행 시에 주주명까지 인쇄된 것이 아니라 타자기로 작성한 것으로 보인다. 1994. 3. 15.자 주권은 G주식회사 대표이사 AD이 발행한 것으로 되어 있고 양식은 1987. 7. 10.자와 비슷하다. 역시 주권번호가 한글(가~자) 기재 없이 오로지 숫자로만 이루어져 있으며, 주주가 앞면에 표시되는데 타자기로 작성된 것으로 보이고, 그 중에는 수기로 작성된 것도 있다. 다만, 이 주권에는 제2회라는 표시가 없다. 2004. 7. 30.자 주권은 G주식회사 대표이사 AE가 발행한 것으로 되어 있는데, 주주가 전면에 표시되지 아니하고 이면에 수기로 작성되어 있다. 또한 주권번호가 오로지 숫자로만 이루어져 있는 것은 앞서 발행된 것들과 같으나 '제3회'라고 횟수를 기재하고 있는 특징이 있다. 6) 이 사건 주주명부에 기재되어 있는 주권번호와 일부 제출된 이 사건 주권의 주권번호는 서로 일치하는 것으로 보인다. 마. 2008년도 세무조사 경과 및 그 결과 1) 위와 같이 피고인이 이 사건 주주명부와 주권을 제시하자, 이것이 진실한 것인지, 법적 효력이 갖는 것인지 문제가 되었다. Z, AA 등 2008년 조사팀은 이 사건 주주명부를 육안으로 보았을 때 급조한 문서가 아니라는 점에 의견이 일치하였지만, 그 진부를 보다 객관적으로 확실히 하기 위하여 한국문서감정원(사설 문서감정원)의 감정인 AF에게 작성연도 감정을 의뢰한 결과 이 사건 주주명부가 각 기재연도에 작성된 문서로 추정된다는 감정의견을 받았다. 또한 2008년 조사팀은 2005년부터 2007년까지 배당금 지급내역에 대한 금융조사를 통해 V, U 계좌로 입금된 배당금이 N, O 계좌로 송금된 사실을 발견하였고, 영치한 서류나 그 동안 세무서 등에 제출한 서류 중에서 이 사건 주주명부 외에 달리 상법상 주주명부로서 요건을 갖춘 서류를 발견하지 못하자 이 사건 주주명부의 내용이 그 동안 G에서 대외적으로 밝혀왔던 주주내역과 다른 이 사건 주주명부를 상법상의 유효한 주주명부로 판단하였다. 2) 이에 따라 2008년 조사팀은, "증여받는 재산이 주식 또는 출자지분(이하 이 항에서 "주식등"이라 한다)인 경우에는 수증자가 배당금의 지급이나 주주권의 행사등에 의하여 당해 주식등을 인도받은 사실이 객관적으로 확인되는 날에 취득한 것으로 본다. 다만, 당해 주식등을 인도받은 날이 불분명하거나 당해 주식등을 인도받기 전에 상법 제337조 또는 동법 제557조의 규정에 의하여 취득자의 주소와 성명등을 주주명부 또는 사원명부에 기재한 경우에는 그 명의개서일 또는 그 기재일로 한다." 는 상속세 및 증여세법 시행령 제23조 제2항의 규정에 의하여, 1991. 3. 1. N이, 1994. 3. 9. O이 피고인으로부터 이 사건 주식을 각 증여받은 것으로 판단하였다. 3) 그 결과 2008년 조사팀은 이 사건 주식에 대한 1991년과 1994년 증여부분에 대하여는 제척기간의 도과로 N, O에게 증여세를 부과하지 못하고, 1996. 12. 19.과 2004. 7. 30.자 각 유상증자에 관하여 피고인이 N, O에게 유상증자 대금을 증여한 것으로 보아 이에 대하여 증여세를 부과하였다. 4) 또한 위와 같은 조사결과를 토대로, 피고인은 1978. 5. 1. N, O에게 이 사건 주식을 증여하여 특수관계인인 N, O이 위 주식을 소유하고 있음에도 이를 보고하지 않아 주식 등의 대량보유상황보고의무 및 임원·주요주주의 소유주식상황보고의무를 위반하고, 유가증권신고서 및 사업·반기·분기보고서에 허위기재하였다는 공소사실로 약식기소되어 2009. 3. 5. 벌금 1,000만 원의 약식명령을 받고 위 명령이 확정되었다. 5) 결국 위 2008년 세무조사 결과에 따라, 피고인은 2008. 7. 9. 이 사건 주식의 소유자를 V, U에서 N, O으로 실명전환하였다. 6) 한편, 2008년 조사팀은 V, U에 대하여 이들이 2006년 상장 당시 제출한 주주명부에 의하여 N, O으로부터 이 사건 주식을 명의신탁받은 것으로 보아 상속세 및 증여세법 제45조의2에 의하여 명의수탁자로서 증여세 23,066,205,000원을 부과하는 것으로 2008. 8. 4. 과세예고 통지를 하였다. 이에 대하여 V, U는 2008. 8. 28. 자신들이 N, O에게 명의를 대여한 것이 아니라 도용당한 것으로서 명의수탁사실을 몰랐다고 주장하면서 국세청에 과세 전 적부심사청구를 하고 2008. 11. 24. 국세청장은 V, U의 명의 도용주장을 받아들여 위 과세예고 통지를 취소하였다. 바. 2011년도 세무조사 경과 및 그 결과 1) 감사원은 2010. 10.경 서울지방국세청에 대한 정기감사를 실시하였고, G에 대한 위 2008년 세무조사에 대하여 '이 사건 주식의 실소유자가 피고인임을 쉽게 알 수 있음에도 임의로 작성된 주주명부를 근거로 이 사건 주식의 실소유자를 N, O으로 인정해 줌으로써 증여세 부담 없이 위 주식이 이전되는 부당한 결과를 초래하였으니, 수시 주식변동조사를 실시하여 부족 징수된 관련 증여세 등 추가 징수하는 방안을 마련하라.'는 취지로 결정하여 서울지방국세청에 통보하였다. 2) 서울지방국세청은 2011. 4. 18.부터 2011. 7. 1.까지 위 증여세 부분에 대하여 조사를 실시하였는데, 이 사건 주주명부가 주식변동상황명세서, 주주총회 의사록이나 유상증자 및 무상증자, 주식배당에 대한 주식배당내역, 신주청약서 등과도 전혀 일치하지 않으며, T의 주식보유사실이 나타나 있지 않은 점, 1998. 12. 22. 실명전환신고와 2004. 12. 14. 주식반환청구소송에 따른 주식변동 내용이 기재되어 있지 않은 점, 2005년부터 2007년까지 V, U에게 현금배당이 이루어진 점 등을 근거로 이 사건 주주명부가 2004. 12. 이후 허위로 작성된 것이라고 판단하였다. 또한 이 사건 주권에 대하여는, G이 2005. 3. 29. 무상증자 10만 주와 주식배당 20만 주를 실시하면서 인쇄한 주권양식과 전혀 다르고, Y가 작성·관리하는 '주식교부내역(2005. 3. 29.자)', '주식발행대장'과도 일치하지 않는 점, 피고인이 2005년 주권을 인쇄하고도 이를 폐기하였다는 진술에 신빙성이 없는 점, 1996. 12. 19.자 유상증자로 발행된 주권의 발행일이 1994. 3. 15.로 기재되어 있는 점 등에 비추어 2008년 당시 이 사건 주주명부에 맞추기 위해 급조해서 인쇄된 것으로 판단하였다. 3) 이와 같은 이유로 서울지방국세청은, 2008. 7. 9. N, O의 실명전환을 피고인으로부터 증여받은 것으로 보고, 피고인이 거짓증빙과 허위진술 등으로 증여세를 포탈하였다고 하여 검찰에 고발조치하였다. 4) 검찰에서는 위 고발에 따라 관련자들을 다시 조사하고 이 사건 기소에 이르게 되었다. 3. 이 사건의 쟁점 가. 사기 기타 부정한 방법에 해당하는 행위의 특정 이 사건에 적용된 구 조세범처벌법 제9조 제1항은 "사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급 공제를 받은 자"를 처벌하고 있는데, 여기서의 '사기 기타 부정한 행위'라고 함은 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하는 것으로서, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않는다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도527 판결 등 참조). 이 사건 공소사실에 있어서 '사기 기타 부정한 행위'란 피고인이 2004. 9. 24.경 원고 V, U 명의로 피고를 피고인 본인으로 하여 허위의 주식반환청구소송을 제기하고, 2008. 4.경 서울지방국세청에서 실시한 세무조사에서 V, U 명의의 허위의 확약서와 함께 허위의 이 사건 주주명부 및 주권 등을 제출한 행위를 가리킨다. 이 중 2004년 허위의 주식반환청구소송은 범행의 예비단계에 불과하고 2008년 서울지방국세청 세무조사에서도 이미 밝힌 사정이므로, 그 연속성이 단절되었다고 보아야 할 것인바, 결국 이 사건 공소사실에서의 핵심은 2008. 4. 23.경 서울지방국세청에 허위의 이 사건 주주명부와 주권을 제출하였다는 점에 있다. 그 밖에 V, U 명의의 허위의 확약서 제출행위는 그 내용이 이 사건 주주명부와 주권을 뒷받침하는 부수적인 것이므로 사기 기타 부정한 행위로서 독자적인 가치를 갖는 것으로는 보이지 않는다. 위 '허위의 주주명부, 허위의 주권'에서 '허위'란 실질적 권리관계와 부합하지 않는다는 것을 의미하는 것이 아니다(이 사건 주주명부와 주권이 2008년까지 대외적으로 표시된 주주관계와 일치하지 않는다는 것은 2008. 4.경 서울지방국세청에 위 주주명부와 주권을 제출할 때부터 이미 전제된 사실이며, 실질적 권리관계는 위 주주명부, 주권의 법적 효력 유무에 의하여 결정될 문제이다). 검사의 주장에 의하더라도 여기서의 '허위'란 위 주주명부와 주권이 1991년경부터 작성되어 내려온 것이 아니라, 피고인이 아들들에게 주식을 증여하기로 마음먹은 2004년경부터 2008. 4. 22.경까지의 어느 시점에 일시에 작성하고 이를 마치 1991. 3. 1.경부터 2006년까지 시간의 흐름에 따라 작성된 것처럼 조작하였다는 의미인 것으로 파악된다. 그리고 이 사건 주주명부가 상법상 적법한 주주명부인지 여부는 이 사건 범행의 성립여부와 직접적인 관계가 없다. 상법상 주주명부로서 효력을 갖는지 여부는 위 주주명부가 적법한 작성 권한이 있는 자에 의하여 상법상 요건을 갖추어 작성되었는지를 사후적으로 판단하여 법적 평가를 받는데 불과하기 때문이다. 만약 피고인이 1991년경부터 시간순서에 따라 작성해 오던 위 주주명부를 변작 없이 그대로 서울지방국세청에 제출하였다면, 그것이 법적으로는 상법상 적법한 주주명부로서 효력을 갖지 못하는 것으로 평가된다 하더라도 이를 두고 '사기 기타 부정한 행위'라고 평가할 수 없을 것이다. 나. 논의의 전제 한편, 형사소송에서는 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하고, 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수 없으며, 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 하는 것이고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도163 판결 등 참조). 따라서 검사는 이 사건 주주명부와 주권이 1991년경부터 시간 흐름에 따라 작성되어 그대로 제출된 것이 아니라, 2004년경 이후 피고인에 의하여 조작되어 작성되었음을 입증해야 하고, 피고인의 변소가 부당하다거나 관련자의 진술이 모순됨을 입증한다고하여 그것이 곧바로 합리적 의심 없이 위와 같은 사실이 증명되었다고 보기는 어렵다. 결국 이 사건에서의 핵심은 위 주주명부와 주권이 2004년 이후 피고인에 의하여 일시에 작성되었다는 점이 합리적 의심 없이 입증되었는지 여부에 있다. 4. 이 사건 주주명부 및 주권의 허위성 여부 1) 일단, 이 사건 주주명부는 이 법원에 원본이 제출되지 아니하였고 사본만이 제출되어 조사되었는데, 그 외형은 앞서 본 바와 같으며 일견 급조된 것으로는 보이지 아니하고 꽤 오래전 양식을 그대로 사용해 온 것으로 보인다(표 양식을 자로 그어 만든 부분, 타자기로 작성한 부분 등). 이 사건 주주명부의 필체는 육안으로 보더라도 3회에 걸쳐 바뀌는데, 피고인은 1991년에는 AG이 최초로 작성하였고, 1994년부터 2003년까지는 AH이, 2004년 이후에는 AI이 각 작성하였다고 주장하고, AG, AH, AI은 이 법정에서 본인들이 위와 같은 시기에 위 주주명부를 기재하였다고 진술하였는데, 이들에 대한 필적 감정 등이 실시되지 않았으나, 일응은 AG, AH, AI이 이 사건 주주명부의 작성자로 판단된다. 2) Z, AA 등 2008년 조사팀은 이 사건 주주명부 원본을 실제로 조사하였고 조사팀 6명이 회람하면서 본 결과, 이 사건 주주명부가 상당히 오래 전부터 작성되어 왔고 급조하여 조작된 것으로는 보이지 않았다고 판단하였다. 그리고 한국문서감정원 감정인 AF은 이 사건 주주명부에 대한 감정결과, 그 작성시기가 조작되지 않았고 기재년도(1991년) 경에 작성된 문서로 추정된다는 감정의견을 내놓았다. 2008년 조사팀은 이 사건으로 인하여 어떠한 인사상 불이익이나 징계를 받은 바 없었고, 어떠한 부정을 저질렀다고 볼 자료도 없다. 3) 이 사건 주주명부는 2008년 조사팀이 원본을 제출받은 후 분실되었는데, 2008년 조사팀원인 AA 등은 이 법정에서 위 주주명부를 갖고 있을 이유가 없으므로 이를 반환하였을 것이고 퀵서비스를 통해 보냈는지 잘 기억이 나지 않는다고 진술하였으나, 검사는 서울지방국세청에 제출된 이 사건 주주명부가 반환되었다는 영수증이나 수령증을 전혀 제출하지 못하고 있다. 따라서 그 분실의 책임을 피고인에게 물을 수 없으며 피고인이 위 주주명부를 제출받아 이를 은닉, 폐기하였다는 증거도 없다. 4) 한편, 이 사건 주권 사본은 일부만 이 법원에 제출되어 조사되었는데, 그 주권번호나 발행횟수가 위 주주명부의 기재와 부합하고 있다. 5) 이상의 사정을 종합하면, 이 사건 주주명부나 주권이 2004년 이후 허위로 작성되었다는 점을 입증할만한 직접증거가 없고 검사는 위와 같은 사정을 뒤집을 수 있는 간접사실들에 의해 공소사실을 입증하지 못하는 한, 피고인에게 유죄를 선고할 수 없다고 할 것이다. 5. 검찰 측 간접사실의 검토 가. 주주명부 작성경위에 관한 진술의 불일치 1) 피고인은 2008년 세무조사 시에는 이 사건 주주명부가 1987년도에 작성되었다고 진술하다가, 그 후에는 1991. 3. 1. R 명의 주식을 U 명의로 이전하면서 혹시 U의 상속인들이 소유권을 주장할까봐 1987. 7. 10.자로 소급하여 이 사건 주주명부를 작성하고 주권을 발행하였다고 진술을 번복하였고, 1991년에 여직원을 직접 불러 여직원이 이 사건 주주명부를 작성하였다고 진술하다가, 그 후에는 AG이 작성하였다고 진술을 번복하였다. 그리고 피고인은 G의 대주주이자 실경영자로서 이 사건 주주명부를 아무에게도 알리지 아니하였고, 이 사건 주권을 인쇄할 때 피고인 회사 자금을 사용하지 않고 개인자금을 사용하였다는 등 일반 경험칙에 비추어 선뜻 믿기 어려운 진술을 하고 있다. 2) 또한 AG은 2008년과 2011년 세무조사 시까지도 이 사건 주주명부를 보지 못하였다고 진술하다가, 검찰 조사에서는 본인이 1991년에 이 사건 주주명부를 작성하였는데, 당시에는 표지가 없고 편철된 상태가 아니어서 알아채지 못했다고 진술을 번복하였다. 3) Al은 2008년 세무조사 시에 AJ이 불러주는 대로 이 사건 주주명부를 작성하였고 그 밖의 종이나 메모는 보지 못하였으며 기재를 다하면 AJ에게 건네주었다고 진술하다가, 검찰 조사 시와 이 법정에서는 피고인으로부터 직접 지시를 받고 이 사건 주주명부를 작성했으며 AJ으로부터는 이에 관해 전혀 지시를 받은 바 없다고 진술을 번복하였다. 4) 그러나 이러한 진술의 번복이나 모순점이 피고인이나 증인들의 진술의 신빙성을 떨어뜨릴 수는 있어도 유죄의 증거로 큰 가치를 지니지 못한다. 더구나 결국 이 사건 주주명부의 작성자가 AG, AH, AI으로 특정되었고 일응 이들 실제 작성자인 것으로 보이는 이상 위와 같은 진술의 불일치는 증거로서 별다른 가치를 지니지 못한다. 5) 더 나아가 이 사건 기록에 의하면, AH과 AI이 검찰조사 전에 AJ과 전화통화를 하고 직접 만나 진술을 맞추었다는 의심이 들기는 하나, 그 역시 AH과 AI의 진술의 신빙성을 떨어뜨리는 효과를 넘어 위 주주명부가 허위로 작성되었다는 점을 입증하는 증거가 되는 것은 아니다. 또한 AK가 이 사건 주주명부를 처음 알게 된 경위에 관하여 진술을 번복하였고, 2003년에야 비로소 위 주주명부의 존재사실을 알았다는 점 역시 이 주주명부가 허위로 작성되었다는 점을 입증하는 증거가 되기에는 부족하다. 나. 대검찰청 과학수사기획관실 문서감정 결과 대검찰청 문서감정관인 증인 AL의 진술과 문서감정의 신뢰성 여부 확인에 대한 답변서에 의하면, 현재 필기구의 잉크성분이나 토너 성분을 분석하여 작성시기를 정확히 판결해 낼 수 있는 정확한 감정방법은 국내외적으로 아직 발견되지 아니하였고, 문서 지질을 분석하여 종이의 제작년도를 정확히 산출해 낼 수 있는 정형화된 감정방법도 아직 발견되지 않은 사실이 인정된다. 따라서 한국문서감정원의 감정인 AF이 이 사건 주주명부의 작성시기를 1991년으로 추정된다고 한 결론은 과학적 근거가 미약하다고 볼 여지가 있다. 그러나 감정인 AF이 실시한 자외선 감식기에 의한 관찰과 지질검사 결과에 따르면, 이 사건 주주명부에 어떤 약품을 사용하여 오랜 시일이 경과되게 보이게 할 이상 물질이 발견되지 아니하였고 지질의 변색 및 노화상태가 자연변색된 것으로 관찰된 점이 인정되고, 이는 증인 AL의 진술에 의하더라도 위와 같은 조작 여부에 대한 감정은 현재도 실시하고 있는 것으로 보이므로, 증인 AL의 진술과 문서감정의 신뢰성 여부 확인에 대한 답변서는 이 사건 주주명부가 급조된 것이라고 인정하는 증거가 되지 아니한다. 다. 이 사건 주주명부의 상법상 주주명부로서의 기능 수행 여부 G이 상장되기 전까지 재경팀이 관리하는 주주내역에 의하여 G의 모든 주주 및 주식 관련 업무가 처리되었을 뿐, 이 사건 주주명부가 대외적으로 주주명부로서 어떠한 기능도 수행하지 아니하였음은 2008년 세무조사 시부터 전제된 사실이고, 그것이 이 사건 주주명부가 2004년 이후 급조되었음을 인정할 근거로는 부족하다. 라. 2005. 3. 29.자 주권발행 여부 1) 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 2005. 3. 29. 무상증자와 주식배당을 위한 신주를 발행하기 위하여 2005. 4. 11. 주식회사 재원에 주권 인쇄를 주문하고, 2005. 4. 18.경 주권실물을 수취한 사실이 인정되고, 이 주권 문안은 2005. 3. 29.을 발행일로 하여 제2회 발행으로 기재되어 있고 주권번호가 권종별로 한글(가~자)로 시작함을 알 수 있다. 한편 Y가 작성한 '주식발행대장' 기재에 의하면, 주권이 1996. 12. 19.과 2004. 7. 30. 각 발행되어 각 주주가 수령한 것으로 수령인란에 각 주주의 인감이, 확인란에 대표이사 인감이 날인되어 있으며, 주권번호가 권종별로 한글(가~자)로 시작함을 알 수 있는데, S의 주식에 대하여는 1996. 12. 20. 질권설정되어 2011. 7. 20. 피고인에게 실명이전된 것으로 기재되어 있고, V, U, T에 대하여는 1998. 12. 1. 명의신탁해지되어 피고인 명의로 실명전환된 것으로 기재되어 있어 앞서 본 재경팀 주주내역과 일치한다. 또한 Y 작성의 '주식수령대장'은 1996. 12. 19. 권종별로 주식이 인쇄되어 사용되고 그 여분 중 일부를 2004. 7. 30. 발행한 것으로 기재되어 있고 그 하단에 '※ 미발행주식 금고보관'이라고 수기로 작성되어 있다. 역시 Y 작성의 '주식교부내역(2005. 3. 29.자)' 파일에는 제1회와 제2회 발행 주권이 각 주주들에게 교부된 것으로 기재되어 있는데, 주권번호에 의하면 제1회는 1996. 12. 19.과 2004. 7. 30. 발행된 주식을, 제2회는 2005. 3. 29. 발행 주식을 나타냄을 알 수 있다. 2) 이러한 사실을 종합하면, G은 1996. 12. 19. 제1회 주권을 발행하고, 2004. 7. 30. 그 여분을 이용하여 주권을 발행하였고, 2005. 3. 29. 제2회 주권을 발행하여 주주들에게 교부하였다가 2006. 1. 11. 주식 액면금을 5,000원에서 500원으로 분할할 때 전부 파기한 것이 아닌지 의심이 간다. 3) 그러나 위 문서들의 작성자인 Y는 위와 같은 기재가 실제 주권을 발행, 교부하고 작성한 내역이 아니고 서류상 꾸며놓았을 뿐이라고 진술하고 있고, 피고인 등 주주나 직원 중 어느 누구도 위와 같은 주권을 보았다거나 교부받았다고 진술한 바 없는 점, 위와 같은 주권이 수사기관이나 이 법원에 현출된 바 없는 점 등을 고려하면, 위와 같은 사실만으로 2005. 3. 29.자 주권이 실제 발행되었다고 인정하기에 부족하다. 마. 주권 발행일자의 불일치 검사는 1996. 12. 19. 발행된 주식이 1994. 3. 15.자로 발행되었고, 2005. 3. 29. 발행 주식도 2004. 7. 30.자로 날짜가 고쳐지지 않은 채 발행되었다는 점을 들어 위 주권에 모순이 있다는 점을 허위의 근거로 제시하고 있다(1994. 3. 15.자로 N 명의로 28,200주가 발행되었다는 것은 1994. 3. 15.자 발행주식 14,100주와 1996. 12. 19.자 유상증자에 따른 발행주식 14,100주가 합쳐진 수치이므로 주식수량에 있어서 불일치가 존재하는 것은 아니다). 이에 대해 피고인은 1994. 3. 15.자로 발행된 주식의 여유분을 1996. 12. 19. 유상증자시 사용하였다고 진술하고, 2004. 7. 30. 발행된 주식의 여유분을 2005. 3. 29. 무상증자 및 주식배당 시 사용하였다고 진술하고 있다. 이 사건 주주명부에 의하면, 1987. 7. 10.자 제1회 주권이 발행되어 1989. 3. 20. 유상증자 시 여분이 사용되고, 1994. 3. 15.자 제2회 주권이 발행되어 1996. 12. 19. 유상증자 시 여분이 사용되고, 2004. 7. 30.자 제3회 주권이 발행되어 2005. 3. 29. 무상증자 및 주식배당 시에 여분이 사용되었다고 기재되어 있는데 이는 이 사건 주권 기재와 일치한다. 또한 검사가 유죄의 증거로 제출한 Y 작성의 '주식수령 대장'에 의하더라도 2004. 7. 30.자 발행은 1996. 12. 19. 주권을 발행하고 남은 잔여 주권실물로 발행한 것으로 기재되어 있으므로 피고인의 주장대로 주권의 인쇄 여분을 사용하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 바. 그 밖의 간접사실들 1) AM가 1998. 5. 28.에서 1998. 9. 22.까지 실시된 주식변동조사 당시 서울지방국세청에 방문한 피고인과 AK를 보았고, 피고인으로부터 T, V, U에 대한 명의신탁사실을 확인하였다는 AM의 진술은, 당시 피고인으로부터 주식회사 K의 1994. 10. 26. 유상증자시 처 P에게 주식납입대금 832,500,000원 중 6억 원을 증여하였다는 내용의 자필확인서를 받은 사실과 착오를 일으켜 잘못 진술하였을 가능성이 높으므로 이를 믿기 어렵다. 2) 1998. 12. 22. 주주실명전환신고가 피고인 명의로 이루어졌다는 점은, 적어도 당시까지는 피고인이 실질주주이지, N, O이 실질주주가 아니었다는 취지의 간접사실이 될 수 있다. 이에 대하여 피고인이 실명전환신고사실을 전혀 몰랐다는 피고인의 변소도 선뜻 믿기 어려운 측면이 있지만, 모든 계열사의 실명전환신고를 일괄적으로 하는 과정에서 증여 사실(실질주주가 아들들이라는 사정)이 미처 반영되지 아니하였을 개연성도 무시할 수 없고, AN 주식회사에 대한 주식 또는 출자지분 실질소유자 명의 전환신고서 상의 피고인의 서명은 신고 당시 결재한 것인지, 그 후 O에게 양도하는 과정에서 결재한 것인지 판단하기 어려운 측면이 있으므로 결정적인 증거가 되지 못한다. 또한 실명전환 당시가 IMF 위기의 직후로서 G의 상태(부도위기에 직면함)나 주식의 실질가치에 비추어 누구의 명의로 실명전환을 할지가 큰 의미를 갖기 어려웠던 것으로 보이므로, 1998년 피고인 명의의 실명전환신고사실이 이 사건 주주명부 및 주권의 허위 작성사실을 뒷받침하는 결정적인 사실이 되지 못한다. 3) 한편, N은 1992. 12. AP(주) 주식 120주, 1993. 12. M(주) 주식 4,476주, 1994. 12. (주)K 주식 9,450주, 1996. 12. (주)AQ 주식 22,500주, 1996. 12. J(주) 주식 281,400주, 2000. 12. (주)AR 주식 26,000주를 각 보유하고 있었고, O은 1999. 12. AN(주) 주식 10만 주, 2000. 12. AS(주) 주식 280,000주, 2000. 12. (주)AR 주식 11,000주를 각 보유하는 등 1992년부터 실명으로 G 계열사 여러 곳의 주식을 실명으로 보유하고 있었던 사실이 인정되나, 이들은 N, O의 지분비율이 낮거나 중요성이 적은 중소회사가 대부분이고 그룹의 주력회사인 G과는 다른 차원의 문제로 볼 여지가 있으므로, 위와 같은 사정만으로 피고인이 G의 실질주주라고 단정할 수 없다. 6. 결론 결론적으로 이 법원이 이 사건 주주명부와 주권의 원본을 직접 조사하지 않은 가운데, 앞서 검찰이 제시하는 위와 같은 간접사실을 종합하더라도 그것만으로 2008년 조사팀의 판단 근거를 넘어 위 주주명부와 주권이 2004년 이후 피고인에 의해 조작되어 만들어졌다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.