서울동부지방법원-2021고합73

범 죄 사 실 피고인 A은 피해자 C(여, 24세)과 지인이고, 피고인 B은 피해자와 처음 만난 사이이다. 1. 피고인 A의 단독범행 피고인은 2020. 3. 25. 04:00경 ~ 06:30경 서울 강동구 D모텔’의 객실에서 피해자, B과 함께 술을 마신 후 피해자가 잠이 들자 피해자를 강간할 것을 마음먹었다. 이에 피고인은 자고 있는 피해자의 가슴을 만지며 끌어안고, 잠에서 깬 피해자가 “하지 말라”고 말하고 피고인의 손을 뿌리치며 거부함에도 계속하여 피해자의 가슴을 만진 후 피해자의 팬티를 벗기려고 하였으나, 피해자가 손으로 자신의 팬티를 잡으며 거부하자, 피해자의 상체를 끌어안아 팔을 움직이지 못하게 한 후 발로 피해자의 팬티를 벗기고, 피해자의 왼쪽 다리를 잡고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. 2. 피고인들의 공동범행 피고인 A은 제1항과 같은 일시, 장소에서, 제1항의 범행 이후 자신의 배 위에 피해자를 끌어올려 피해자의 몸통과 다리를 잡고 있는 상태로 옆에서 자고 있는 피고인 B을 깨우고, 피고인 B은 피고인 A에 의하여 붙잡혀 움직이지 못하는 피해자의 뒤로 가손으로 피해자의 음부를 만지고 피해자의 음부에 자신의 성기를 비비며 삽입하려 하였으나 피해자가 몸부림을 치며 거부하여 삽입하지 못하였다. 계속하여 피고인 B은 피고인 A이 놓아주어 침대에 누워있는 피해자의 몸 위로 올라가 피해자의 음부를 만지며 재차 성기를 삽입하려 하였으나 피해자가 “하지 말라”고 말하며 거부하여 삽입하지 못하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하려다 미수에 그쳤다. 3. 피고인 B의 단독범행 피고인은 2020. 3. 25. 06:35경 제1항과 같은 장소에서, 제1항의 범행 이후 A과 함께 객실 밖으로 나갔다가 열쇠를 두고 왔다는 이유로 피해자로 하여금 객실 문을 열어주게 하여 다시 객실 안으로 들어갔다. 계속하여 피고인은 피해자가 잠이 들자 피해자의 팬티를 벗긴 후 손으로 음부를 만지고, 이에 잠에서 깬 피해자가 손을 뿌리치고 피고인의 몸을 밀치며 거부함에도, 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 몸을 붙잡고 움직이지 못하게 한 후 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 진단서 1. 전화통화 녹음 파일 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제297조(강간의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제15조, 제4조 제1항, 형법 제297조(특수강간미수의 점, 유기징역형 선택) 1. 법률상 감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호{미수, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄에 대하여} 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 강간죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들에게 성범죄 전력이 없는 점 등에 비추어 피고인들에 대한 징역형 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료강의 이수명령만으로도 재범방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 직업, 이 사건 공개·고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(이 사건 범행의 경위나 방법 등에 비추어 피고인들이 불특정 여성을 대상으로 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 취업제한명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등에 비추어 보면, 피고인들에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인들은 각자 피해자와 합의 하에 성관계를 하였을 뿐 피해자를 강간한 사실이 없고, 범죄사실 제2항 기재와 같이 함께 피해자와 성관계를 하려 한 사실이 없다. 2. 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험법칙에 합치하여야 한다. 형사재판에서 공소제기 된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 성폭력 사건에서 피고인이 공소사실을 부인하고 있고 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 피해자의 진술이 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있는지 여부는 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고 구체적인지, 진술 내용이 논리와 경험칙에 비추어 합리적이고, 진술 자체로 모순되거나 객관적으로 확인된 사실이나 사정과 모순되지는 않는지, 또는 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 있는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. 경험칙이란 각개의 경험으로부터 귀납적으로 얻어지는 사물의 성상이나 인과의 관계에 관한 사실판단의 법칙이므로 경험칙을 도출하기 위하여서는 그 기초되는 구체적인 경험적 사실의 존재가 전제되어야 한다. 성폭력 범죄는 성별에 따라 차별적으로 구조화된 성을 기반으로 지극히 사적인 영역에서 발생하므로, 피해자라도 본격적으로 문제제기를 하게 되기 전까지는 피해사실이 알려지기를 원하지 아니하고 가해자와 종전의 관계를 계속 유지하는 경우도 적지 아니하며, 피해상황에서도 가해자에 대한 이중적인 감정을 느끼기도 한다. 한편 누구든지 일정 수준의 신체접촉을 용인하였더라도 자신이 예상하거나 동의한 범위를 넘어서는 신체접촉을 거부할 수 있고, 피해상황에서 명확한 판단이나 즉각적인 대응을 하는 데에 어려움을 겪을 수 있다. 이와 같이 성폭력 피해자의 대처 양상은 피해자의 나이, 성별, 지능이나 성정, 사회적 지위와 가해자와의 관계 등 구체적인 처지와 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 피해자의 진술 내용이 논리와 경험칙에 비추어 합리적인지 여부는 개별적, 구체적인 사건에서 성폭력 피해자가 처하여 있는 상황에 기초하여 판단하여야 하고, 그러한 사정을 충분히 고려하지 아니한 채 통상의 성폭력 피해자라면 마땅히 보여야 할 반응을 상정해 두고 이러한 통념에 어긋나는 행동을 하였다는 이유로 섣불리 경험칙에 어긋난다거나 합리성이 없다고 판단하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다. 그리고 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2021도3451 판결). 3. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, ‘피고인들이 각자 피해자와 강제로 성관계를 하였거나 함께 강제로 성관계를 하려다 미수에 그쳤다’는 취지의 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 이와 같은 피해자의 진술과 함께 앞서 든 증거들까지 종합하여 보면, 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같이 각자 피해자를 강간하고, 합동하여 피해자를 강간하려다 미수에 그친 사실이 충분히 인정된다. 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 1) 피해자는 이 사건 범행이 있었던 시점부터 약 2주 뒤에 이루어진 경찰 조사에서 범행의 세부 경위나 피고인들의 언행, 각 범행이 종료하게 된 경위나 그 이후의 상황 등에 관하여 구체적ㆍ세부적으로 진술하였고, 이 법정에서도 일관되게 ‘피해자가 거부 의사를 밝혔음에도 피고인 A이 강제로 성관계를 했고, 그 뒤에 피고인 B을 깨웠으며, 피고인 B이 피해자의 뒤쪽에서 성관계 시도를 했다. 피고인들이 객실 밖으로 나갔다가 피고인 B이 혼자 돌아온 뒤 피고인 B이 재차 강제로 성관계를 했다’는 취지로 진술하였다. 비록 피해자의 이 법정에서의 진술이 수사기관에서의 진술에 비하여 구체성ㆍ 세부성이 부족하고 상당 부분에 관하여 ‘기억이 나지 않는다’는 취지로 진술하긴 하였으나, 피해자가 이 사건 범행이 있었던 시점부터 2년이 넘게 경과한 뒤 이 법정에서 진술하게 되었던 점 등을 고려할 때 이는 시간의 경과 등으로 인한 기억의 산일에 따른 것으로 지극히 자연스럽다. 2) 피해자는 판시 범죄사실 제2항 합동강간 범행과 관련하여 ‘피해자가 저항하자 피고인 B이 “얘 안 자잖아”라는 말을 하면서 그만두었다’는 취지로 진술하였는데, 피고인들 스스로도 주장하듯이 피해자가 굳이 꾸며내어 허위로 진술할 필요가 없어 보이는 피고인 B의 말까지 세부적으로 진술하고 있다. 또한 피해자는 자신에게 불리할 수 있는 내용들(피고인들 사이에서 잠을 자고 있었던 사실, 객실 밖으로 나갔다 돌아온 피고인 B에게 스스로 문을 열어준 뒤 피고인 B 옆에서 잠이 든 사실, 피고인 B으로부터 강간 피해를 당한 이후에도 그 자리에서 약 6시간 가량 더 잠을 자고 퇴실한 사실, 이 사건 법정에서 진술하기 약 2주 전 피고인 A에게 ‘진심으로 사과를 하면 법정에서 아무 기억이 나지 않는다는 취지로 진술해주겠다’는 취지로 제안한 사실 등)까지 모두 숨김없이 진술하였다. 3) 피고인 A은, ‘피고인 A과 피해자는 이 사건 이전에도 합의 하에 성관계를 한 사실이 있었으므로, 피해자와 강제로 성관계를 할 이유가 없다’는 취지로 주장한다. 그러나 피고인 A과 피해자가 이 사건 이전에도 합의 하에 성관계를 한 적이 있었다고 하더라도, 피해자가 사건 당일 처음 만난 피고인 B이 같은 침대 위 바로 옆에서 자고 있는 상황에서까지 피고인 A의 성관계 시도에 자유로운 의사로 응하였다고 보기는 어렵다. 4) 피고인 B과 피해자는 사건 당일 처음 만난 사이이고, 피고인들과 피해자가 잠이 들기 전까지 피해자가 피고인 B에게 호감을 보였다는 등의 사정도 확인되지 않는다. 또한 피고인 B 스스로의 주장에 의하더라도 피해자는 피고인 A과 성관계를 하는 민망한 모습을 잠에서 깬 피고인 B에게 보이게 되기까지 하였다. 이러한 사정들을 고려할 때, 피해자가 그 직후 피고인 B과 합의 하에 성관계를 하였다는 피고인 B의 주장은 믿기 어렵다. 5) 피고인 A은, ‘당시 피고인들과 피해자는 가로 약 150cm, 세로 약 200cm의 침대에 함께 누워 있었으므로, 피고인 A이 피해자와 강제로 성관계를 하였다면 바로 옆에서 잠을 자고 있던 피고인 B이 이를 알아채지 못했을 리 없다’는 취지로 주장한다. 그러나 피고인 B이 일정 시점부터 잠에서 깨어 피고인 A의 강간 범행을 알아챘음에도 불구하고 자는 척하고 있었을 가능성을 배제할 수 없는 이상, 위와 같은 사정만으로는 피고인 A의 강간 범행에 대한 피해자의 저항이 없었다고 보기는 어렵다. 6) 피고인들은 ‘피해자의 저항에도 불구하고 피고인들 각자가 피해자와 강제로 성관계를 한 반면, 피고인들이 피해자를 제압하기 더 용이한 합동강간 범행은 피해자가 저항하여 미수에 그쳤다’는 취지의 피해자 진술은 경험칙에 반하여 믿기 어렵다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자는 ‘피고인 A이 피고인 B을 쳐서 깨운 후, 피고인 A이 배 위에 엎드려 있는 피해자의 상체를 잡고 있는 상태에서 피해자의 뒤쪽에서 피고인 B이 옷을 벗는 소리가 들렸고, 피고인 B이 피해자의 음부 등을 만지는 것이 느껴졌으며, 손가락과 다른 느낌이 드는 것이 피해자의 음부에 닿는 것이 느껴져 피고인 B이 성기를 삽입하려고 시도한다고 생각했다’는 취지로 명확하게 진술하였고, 피고인 B은 사건 당일 처음 만난 피해자가 저항하며 거부 의사를 밝히자 친구인 피고인 A이 보는 앞에서 피해자와 강제로 성관계를 하는 것을 주저하게 됨에 따라 미수에 그치게 되었던 것으로 보인다. 7) 피고인들은, ‘피해자는 피고인 B이 객실로 돌아오자 스스로 문을 열어주었고, 피고인 B 옆에서 잠이 들었으며, 피고인 B과의 성관계 후에도 피고인 B 옆에서 재차 약 6시간 동안 잠을 잤는바, 이는 강간 피해를 당한 피해자의 반응일 수 없다’는 취지로 주장한다. 그러나 성폭력 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정, 가해자와의 관계 등 구체적인 처지와 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 당시 피해자는 상당한 정도의 음주를 한 상태였고, 피고인 A과는 친구로서 과거 합의 하에 성관계를 한 적도 있는 사이였으며, 피고인들과 연속적으로 원치 않는 성관계를 하게 되어 당황스럽거나 이에 대해 어떻게 대처해야 할지 혼란스러웠을 가능성도 충분하다. 따라서 피고인들의 각 범행 전후로 피해자가 잠이 들었다거나 피고인들의 범행에 대해 즉각적인 대응을 하지 않았다고 하여 통상의 성폭력 피해자라면 마땅히 보여야 할 반응을 보이지 않은 것이라고 평가할 수는 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ∼ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ∼ 5년 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄] : 미수범으로서 양형기준이 설정되어 있지 않음 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 이상(양형기준 미설정범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 3년 이상(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 3. 선고형의 결정 : 각 징역 4년 피고인들이 피해자와 강제로 성관계를 하는 과정에서 행사한 유형력의 정도가 비교적 강하지는 않았던 것으로 보인다. 피고인들이 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없다. 그러나 이 사건 범행은 피고인들이 피고인 A과 알고 지내던 피해자를 각자 강간하고 합동하여 강간하려다 미수에 그친 것으로서, 범행의 내용과 횟수 등에 비추어 죄질이 매우 나쁘다. 피해자는 이 사건으로 상당한 충격과 성적 불쾌감을 느꼈고 이후로도 정신적 고통이 지속되고 있음을 호소하고 있다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 납득하기 어려운 변명으로 일관하며 자신들의 잘못을 반성하지 않고 있고, 피해자로부터 용서를 받지도 못하였다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.