서울남부지방법원-2020고정954

공소사실의 요지 피고인은 피해자 B의 친형이며, 피해자는 외식 프랜차이즈 ‘C’ 대표로 근무하는 사람이다. 피고인은 2020. 1. 6.경 서울 어느 곳에서, 워드프로세서를 이용하여 A4 용지에 ‘연예인 D님께, A은 B가 가한 상습폭행과 감금, 무고의 피해자입니다. 저희는 D님께 직접 B의 저희들에 대한 가해사실들을 알리고 다른 사람도 아닌 가족이 피해자이므로 이 일은 중대한 것인데, B가 계속 시인과 반성, 사과 없이 본인의 이미지를 포장해 가며 연예인과 접촉을 하는 등 공개 활동을 해 나간다면 저희도 더는 가만히 있을 수만은 없다는 피해자들의 입장을 알리고 싶습니다’라고 기재한 문건을 작성한 후, 주식회사 E에 우편으로 발송하여 위 회사 이사 F 등이 읽게 하고, 계속하여 2020. 1. 28.경 ‘C’ 프랜차이즈 가맹점주인 G과 통화를 하면서 ‘B로부터 폭행을 당했다. B가 나를 잡아 가 두었다’라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자를 상대로 상습폭행, 감금, 무고 등으로 형사고소 하였지만 거듭하여 혐의 없음, 각하 등 불기소처분을 받았고, 결국 폭행이나 감금 피해는 사실이 아니었다. 이로써 피고인은 공연히 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 2. 판단 가. 피고인과 변호인의 주장 피고인과 변호인은, 피고인이 적시한 사실은 모두 진실이고, D 개인에게 보낸 편지나 G과의 전화통화만으로는 공연성이 있다고 볼 수 없으므로, 명예훼손죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 나. 판단 먼저 피고인이 적시한 ‘상습폭행, 감금, 무고’의 사실이 허위사실인지에 관하여 본다. 기록에 의하면, 피고인은 ‘피해자는 2006년 4월경, 2007년 2월경, 2008. 9. 6.경, 2010. 1. 3.경, 2010. 1. 9.경 피고인의 가슴과 머리를 수회 걷어차는 등 상습으로 폭행하였다’라는 혐의로 고소하였으나, 서울서부지방검찰청 검사는 2015. 3. 5. 피해자에 대하여 혐의 없음의 불기소 처분을 한 사실, 또한 피고인은 ‘피해자는 2014. 12. 30. 22:00경 피고인의 주거지에서 피고인을 강제로 차량에 태우고 용인시 소재 H정신병원에 데려가 진료를 받게 하는 등 2시간 동안 피고인을 감금하였다’는 혐의로 고소하였으나, 서울서부지방검찰청 검사는 2015. 3. 30. 피해자는 피고인의 보호자인 I의 허락 아래 피고인의 정신질환에 관한 진료 및 치료를 위해 병원에 데려간 것이므로 사회상규에 반하지 않는 행위로서 위법성이 없다는 이유로 죄가 안 됨의 불기소처분을 한 사실, 또 피고인과 피해자의 어머니인 I은 ‘피해자가 2015. 10. 31. 13:00경 I이 거주하는 주거에 침입한 후, 오른팔을 확 끌어당겨 앉히는 등으로 폭행하였다’는 혐의로 고소 하였으나, 서울서부지방검찰청 검사는 2016. 2. 24. 존속폭행 혐의에 관하여는 I의 고소가 취소되어 공소권이 없다는 이유로, 주거침입 혐의는 피해자가 I의 의사에 반하여 주거에 들어간 것으로 볼 수 없다는 이유로 혐의 없음의 불기소 처분을 한 사실, 그 밖에도 피고인과 I은 피해자를 폭행, 무고 등으로 여러 차례 고소하였으나 검사는 그때마다 피해자에 대하여 불기소 또는 각하 처분을 한 사실, 한편 피해자는 피고인이 2017년 8월경 피해자가 프랜차이즈 본부를 운영하는 ‘C 고대점’에서 유리창을 깼다는 혐의로 고소하였으나 검사는 피고인에 대하여 혐의 없음의 불기소 처분을 하였고, 이에 피고인 또한 피해자를 무고 혐의로 고소하였으나 검사는 피해자에 대하여도 혐의 없음의 불기소 처분을 한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 피고인이 피해자를 고소하였다가 혐의 없음 또는 죄가 안 됨 등의 이유로 불기소 처분을 받았다고 하여 그와 같은 사실이 없었다고 단정할 수는 없고, 특히 피고인이 고소한 혐의 중 피해자가 피고인을 정신병원에 데려가 감금하였다는 부분 및 I의 주거지에 들어갔다는 부분, 피해자가 피고인을 고소하였지만 불기소 처분이 되었다는 부분은 적어도 그와 같은 사실이 있었다는 점은 객관적으로 인정되는 것으로 보이고, 또한 피해자가 존속폭행 혐의에 관하여 불기소 처분을 받은 것도 I이 처벌불원의사를 표시하였기 때문으로서 피해자가 I을 폭행한 사실이 없었다는 점이 확정된 데 따른 것은 아니므로, 피고인이 적시한 ‘상습폭행, 감금, 무고’ 등이 허위사실이라고 단정할 수는 없다. 따라서 피고인이 적시한 사실이 허위사실임을 전제로 한 이 사건 공소사실은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 받아들일 수 없음에 돌아간다. 나아가 피고인이 위와 같이 편지를 보내거나 전화통화를 한 것이 명예훼손죄의 공연성 요건을 충족하는지에 관하여 본다. 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다. 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성이 없다. 한편 위와 같이 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의를 필요로 하므로 전파가능성에 대한 인식은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 전파가 능성을 용인하고 있었는지 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2018도4200 판결 등 참조). 돌이켜 이 사건에서 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 D에게 편지를 보내면서 받는 사람에 ‘연예인 D 님’이라고 하여 D 개인에게 보낸 것임을 명시한 점(수사기록 74쪽. 주소를 D이 소속된 회사인 주식회사 E로 적은 것은 D의 주소를 알지 못하였기 때문으로 보인다), 피고인이 위와 같이 편지를 보낸 이유는 D에게 피해자의 실체를 알려 ‘C’의 광고모델을 계속할지 여부를 판단하도록 하려는 데 있었을 뿐, 피해자에 대한 부정적인 사실을 유포하려는 데 있었던 것으로는 보이지 않는 점(위 편지를 개봉한 사람은 주식회사 E의 F 이사로 보이나, 피고인이 위 회사의 우편물 수령체계 등을 알고 있었다고 볼 증거가 없는 이상, 이를 용인하였다고 볼 수는 없다), 나아가 D은 피해자가 운영하는 ‘C’라는 프랜차이즈 회사의 광고모델이므로, D 또는 그가 소속된 주식회사 E 관계자들은 광고주에 해당하는 피해자와 밀접한 인적 관계에 있다고 할 수 있어 피해자에 대한 ‘상습폭행, 감금, 무고’ 등의 부정적인 소문을 쉽게 전파하지 않을 것으로 기대되는 지위에 있다고 할 수 있는 점, 한편 피고인이 전화통화를 한 G 또한 피해자가 운영하는 회사의 부사장으로서 피해자와 밀접한 인적 관계에 있어 피해자에 대한 부정적인 소문을 함부로 전파하지 않을 것으로 기대되는 지위에 있다고 보이는 점, D, F이나 G 등이 피해자에 대한 위와 같은 사실을 불특정 다수인에게 전파하였다고 볼 증거도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 편지를 보낸 행위나 전화통화를 한 행위가 불특정 또는 다수에게 전파가능성이 있었다고 단정할 수 없다. 더 나아가 피해자는 ‘C’라는 상호로 100개가 넘는 가맹점을 통해 보쌈 전문점을 운영하는 프랜차이즈업체 대표로서, 언론에 성공한 사업가로 소개되기도 하였고, 유명 격투기 선수이자 방송인인 D을 모델로 TV광고도 하고 있는 점, 피고인이 D에게 편지를 보내거나 G에게 전화를 한 것은 피해자가 그동안 어머니와 형인 I과 피고인을 폭행, 감금하는 등의 범죄를 저질렀음에도 위와 같이 성공한 사업가로 언론에 소개되고 TV광고까지 하자 모델과 가맹점주 대표에게 이와 같은 사실을 알리기 위한 목적이었던 것으로 보이는 점, 피고인은 D 개인을 수신인으로 하여 편지를 보냈고, 전화통화도 가맹점주 대표이자 부사장인 G과만 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 피고인이 위와 같은 사실을 적시한 것은 공공의 이익에 관한 내용에 해당하고, 피고인은 오로지 공익을 위해 위와 같은 행위를 하였다고 볼 여지도 충분히 있다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우 또는 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.