서울중앙지방법원-2003고단9020

범죄사실 피고인은 2002. 11. 17.경부터 현재까지 소프트웨어의 자문, 연구개발, 용역, 공급업 등을 목적으로 설립된 주식회사 E의 대표이사로서 사업 일체에 대한 업무 및 자금관리업무를 담당하고 있는 자인 바, 1. 2002. 12. 7.경 미국 캘리포니아주 F 소재 사무실에서, 피해자인 주식회사 E가 소유하고 있는 유일한 자산인 'G 특허권'을 타에 양도하기 위하여는, 상법의 규정에 따라 출석한 주주의 의결권의 3분의 2이상의 수와 발행주식 총수의 3분의 1이상의 다수가 찬성한 결의를 얻거나, 피해자 회사의 주주인 피고인, 공소외 H, I 대리인 J 사이에 체결된 2002. 11. 17.자 합의서에 따라 위 주주 전원의 합의에 따라야 할 의무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 위와 같은 주주총회의 결의를 얻거나 위 J・H과 아무런 합의도 하지 아니한 채, 미국 소재 법인인 K회사 및 L회사의 대표인 공소외 M와 위 특허권을 대금으로 '1 달러 및 유상의 대가'로 정하여 L회사에게 양도하는 계약을 체결하면서, 피해자 회사가 위 M로부터 2억 원을 지급받고, L회사 주식의 44.5%를 소유하며, 피고인은 위 H 및 I의 주식을 인수하기 위하여 8억 원을 차용하기로 하는 약정을 체결함으로써, L회사로 하여금 위 특허권 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사로 하여금 동액 상당의 손해를 가하려고 하였으나, 위 양도계약이 정상적으로 이행되지 아니함으로써 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그치고, 2. 2003. 1. 20.경 서울 양천구 N 소재 피해자 회사 사무실에서, 피해자 회사의 주주인 I의 대리인 J으로부터 위 회사의 주식 272,000주를 대금 3억 원에 피고인의 처남인 공소외 O 명의로 매수하는 매매계약을 체결한 다음, 같은 달 22.경 피고인이 업무상 보관 중인 피해자 회사 소유의 돈 5,000만 원을 위 I의 계좌로 송금하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 중 일부 1. 증인 J의 법정 진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 H의 진술부분 1. 피고인에 대한 경찰 제1회 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰 제2・3회 각 피의자신문조서 중 H의 각 진술부분 1. 피고인에 대한 경찰 제5회 피의자신문조서 중 H・J의 각 진술부분 1. H・O・J에 대한 각 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제359조(업무상배임 미수의 점), 제355조 제1항(업무상횡령의 점) 2. 경합범 가중 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 노역장 유치 : 형법 제70조, 제69조 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 업무상배임미수죄에 관하여 피고인 및 변호인(이하 피고인이라고만 한다.)은, 피고인이 판시 특허권을 양도하는 계약을 체결하기 전에 피해자 회사의 주주인 H 및 I의 대리인인 J으로부터 사전에 승인을 얻었고, 위 주주들이 피고인에게 자신들의 주식을 팔아달라고 요구하였는데 이러한 요구는 특허권양도에 대한 사전승낙으로 볼 수 있으며, 위 주주들의 요구에 따라 피고인이 주식인수자금을 유치하기 위하여 이 사건 계약을 체결한 것으로서 배임의 고의가 없었으며, 위 주주들이 사후에 피고인의 특허권 양도행위를 승인하였고, 피해자 회사가 특허권을 양도한 대가로 돈 2억 원 및 L회사의 주식 44.5%를 취득하는 것이어서 피해자 회사로서는 손해를 입는 것이 아니므로 배임죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 배임죄에서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다.(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조) 피고인이 다른 주주들로부터 사전에 승인을 얻었다는 사실을 인정할 자료가 없고, 피고인이 피해자 회사의 유일한 자산인 특허권을 양도하면서 상법의 규정이나 주주 사이의 합의절차를 거치지 아니하고 특허권을 양도하는 계약을 체결한 것은 피고인의 '임무를 위배한 행위'에 해당하여 이 사건 배임에 관한 피고인의 고의를 인정할 수 있고, 주주가 주신의 주식을 팔아달라는 의사표시를 특허권의 양도에 대한 승낙으로 볼 수도 없으며, 주주들이 사후에 특허권 양도에 대하여 승낙하였다 하더라도, 이미 성립한 배임죄에 영향을 주는 것은 아니고, 피고인이 이 사건 특허권 양도계약으로 취득하기로 했다는 '돈 2억 원 및 L회사의 주식 45%'가 특허권에 대한 정당한 대가라는 점을 인정할 자료도 없을 뿐만 아니라, 피고인이 M와 체결한 계약서에는 '돈 2억 원'에 관한 언급이 없고, 피해자 회사가 L회사의 주식 45%를 무상으로 취득한다고 되어 있지도 않아 피고인이 위 양도계약으로 인하여 특허권에 상당한 대가를 취득하였다는 점을 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 위와 같은 정당한 절차를 거치지 아니함으로써 주주들로부터 위 특허권의 양도에 관한 의견을 듣지 아니한 채 회사의 중요한 자산을 잃게 되는 것 자체가 피해자 회사로서는 손해로 볼 수 있는 것이다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 업무상횡령죄에 관하여 피고인은, I에게 이체한 5,000만 원은 I의 대리인인 J의 요청에 따라 I 소유의 주식을 담보로 제공받고 회사의 돈을 대여한 것이지 횡령한 것이 아니고, I에게 이체한 5,000만 원은, 피고인이 2002. 11. 17.자 주주간 합의서에 따라 피해자 회사에 대여한 1억 5천만 원 중 일부를 회수한 것이므로 횡령죄에 해당하지 않는다는 주장을 한다. 살피건대, 위에서 채택한 증거에 의하면, 피고인이 I에게 이체한 5,000만 원은 피고인의 변명과 달리, 피고인이 O의 명의로 I의 주식을 매수한 대금을 지급한 것임을 인정할 수 있으며, 피고인이 피해자 회사에게 대여금 채권이 있다 하더라도 이를 변제받는 절차를 거치지 아니한 채 임의로 피해자 회사의 돈을 개인적인 용도에 사용한 것은 횡령죄에 해당하는 것이므로, 피고인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 양형이유 1. 유리한 조건 초범, I와는 합의한 점, 피고인도 M로부터 기망을 당하여 특허권 양도계약을 체결하게 된 것으로 보이는 점, 피고인의 제외한 나머지 주주들이 자신의 주식을 처분할 의사가 있었고, M가 계약을 이행하였다면 그가 대여한 자금으로 피고인이 주주들의 주식을 인수하여 주주들의 이의가 없었을 것으로 보이는 점, H 역시 자신이 운영하는 주식회사 P에게 피해자 회사의 특허권에 대한 전용실시권을 설정하여 준 점, 피고인이 피해자 회사에 입금한 1억 4천 만원 중 다른 주주들에 대한 주식대금으로 지급하기로 한 자금 외에는 회사에 대한 대여금으로 볼 수 있어 피고인이 회사에 대하여 대여금 채권이 있는 점, 횡령죄의 피해금액을 변제한 점, 징역형을 선택할 경우 피고인이 대학교수의 신분을 상실할 위험이 있는 점 등 참작. 2. 불리한 조건 신중하지 못한 계약체결로 인하여 피해자 회사의 특허권을 상실하게 되는 위험에 빠뜨렸고, 미국 및 중국에서 이루어진 특허권자 명의변경절차가 아직 회복되지 않은 점 등 참작.