광주지방법원-2017고단2596

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2015. 7. 16. 마약류관리에관한법률위반죄로 징역 8월을 선고받고, 위 판결이 2016. 10. 5. 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2016. 4. 12. 10:00경 경남 창녕군 C아파트 000호의 초인종을 누른 후 집안 인테리어를 구경하겠다며 위 호실로 들어가 주방에서 청소를 하고 있는 피해자 D(여, 39세)에게 다가가 갑자기 양손으로 피해자의 허리를 껴안아 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피해자 진술 청취 보고) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(마약류 동종전과 판결문 첨부보고), 판결문 4부, 사건요약정보조회 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제298조, 징역형 선택 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항 단서(피고인이 자신의 잘못을 인정하면서 반성하고 있고, 피고인의 연령과 가정환경 및 사회적 유대관계, 범행 전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다.) 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 : 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 2. 선고형의 결정 아래와 같은 정상 및 추행의 정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인은 자백하며 반성하고 있다. 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 범죄전력의 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 형법 제39조 제1항에 따라 위 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정할 필요가 있다. 불리한 정상 : 피고인은 피해자에게 피해회복을 하지 않았다. 피고인은 판시 범죄전력과 같이 마약류관리에관한법률위반죄로 재판 계속 중에 이 사건 범행을 저질렀을 뿐만 아니라, 2013. 12. 20. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)죄 등으로 징역 2년, 집행유예 3년을 선고받았음에도 불구하고 다시 이 사건 범행을 저질렀는바, 죄질이 나쁘다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공소기각 부분 1. 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점에 관한 공소사실의 요지 피고인은 마약류취급자가 아니다. 피고인은 2016. 4. 중순경 경남 창녕군 이하 불상지에서 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 한다) 불상량을 불상의 방법으로 투약하였다(이하 '이 사건 공소사실'이라 한다). 2. 판단 가. 관련 법리 형사소송법 제254조 제4항은 '공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다'고 규정하고 있는바, 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 법원의 심판대상과 공소의 범위를 확정하는 한편 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있는 것이다. 따라서 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 충분하고, 비록 공소장에 범죄의 시일, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았다고 하더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 않고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며, 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없는 경우라면 굳이 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 것은 아니다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4854 판결 등 참조). 한편, 마약류 투약범죄는 그 범행이 은밀한 공간에서 목격자 없이 이루어지는 경우가 많고 관련 증거를 확보하기도 매우 어려운 사정이 있으므로 그 공소사실의 특정 여부를 판단함에 있어서도 해당 범죄의 특성이 충분히 고려될 필요가 있다고 할 것이나, 피고인이 필로폰 투약사실을 부인하고 있고 그에 관한 뚜렷한 증거가 확보되지 않았음에도 모발감정결과에 기초하여 그 투약가능기간을 추정한 다음 개괄적으로만 그 범행시기를 적시하여 공소사실을 기재한 경우에 그 공소내용이 특정되었다고 볼 것인지는 매우 신중히 판단하여야 할 것이다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011도11817 판결 등 참조). 나. 공소사실 특정 여부에 관한 판단 1) 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 공소사실과 같은 필로폰 투약 사실을 부인하고 있는바, 이 사건 공소장에는 피고인의 필로폰 투약 범행에 관하여 시기를 '2016. 4. 중순경'으로, 장소를 '경남 창녕군 이하 불상지'로, 방법을 '불상량을 불상의 방법으로 투약'한 것으로 공소사실을 기재하고 있다. 2) 검사가 제출한 증거들에 의하면, 이 사건 공소사실에 기재된 필로폰 투약 범행의 시기, 장소, 방법에 관하여 아래와 같은 사실들 및 사정들이 인정되고, 그 밖에 위 시기, 장소, 방법을 특정할 만한 다른 증거들은 제출되지 않았다. 가) 피고인은 2016. 4. 12. 경남 창녕경찰서에서 모발채취에 동의하여 5 ~ 10cm 길이의 모발 40여수를 경찰에 제출하였다. 그 후 국립과학수사연구원 부산과학수사연구소에서 위 모발에 대한 감정을 실시한 결과, 필로폰 양성반응이 나왔다. 한편, 피고인이 2016. 4. 12. 당시 소변 채취 및 임의제출을 거부하였기 때문에 피고인의 소변에 대한 감정은 이루어지지 않았다. 나) 경찰은 2016. 5. 10. 피고인에 대한 압수수색영장을 집행하여 피고인의 소변 약 20ml 및 7 ~ 11cm 길이의 모발 100여수를 압수하였다. 국립과학수사연구원 부산과학수사연구소에서 위 모발을 4등분하여 감정을 실시한 결과, 모근에서 2cm까지의 부분, 2cm에서 4cm까지의 부분, 4cm에서 7cm까지의 부분에서는 필로폰 양성반응이 나왔고, 7cm 이후 부분에서는 필로폰 음성반응이 나왔다. 또한 위 소변에 대한 국립과학수사연구원 부산과학수사연구소의 감정결과 필로폰 음성반응이 나왔다. 다) 피고인은 2016. 4. 12. 경남 창녕군 소재 C아파트에서 피해자 D에게 추행행위를 하였는데, 당시 피해자 D는 피고인이 횡설수설하면서 말을 하고, 피고인이 입은 바지의 성기부위가 주먹크기 정도 젖어있는 것을 목격하였다. 라) 히로뽕 투약 의심자 내사보고의 기재에 의하면, 성명불상자가 피고인이 필로폰을 투약하였다고 신고하여 경찰이 피고인에게 소변, 모발채취를 요구하였다고 기재되어 있다(수사기록 제2권 제4쪽). 그러나 검사가 제출한 증거들만으로는 위와 같이 피고인을 필로폰 투약 혐의로 신고한 사람의 인적사항을 전혀 알 수 없을 뿐만 아니라, 그 구체적인 신고 내용 즉, 피고인이 언제, 어디에서, 어떠한 방법으로 필로폰을 투약했다는 것인지를 알 수 있는 증거도 없다. 마) 피고인은 경찰과 검찰에서, 2016. 4.경 경남 창녕군 E 소재 집과 대구 달성군 F 소재 집에서 거주하였다는 취지로 진술하였다(수사기록 제1권 제193쪽, 수사기록 제2권 제61쪽). 바) 피고인은 수사기관에서 이 사건 공소사실을 부인하면서, 필로폰 투약 장소 및 방법에 관하여 전혀 진술하지 않았다. 3) 앞서 인정한 사실들에 더하여, 검사가 제출한 각 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실은 범행을 부인하는 피고인에 대한 모발감정결과 등을 바탕으로 그 범행 시기와 장소 및 방법을 단순히 추정한 것에 불과한바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 공소사실의 기재만으로는 피고인의 방어권 행사에 현저한 지장을 초래할 수 있으므로, 형사소송법 제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다. 따라서 이 사건 공소사실에는 특정한 구체적 사실이 기재되었다고 할 수 없어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다. 가) 검사가 이 사건 공소사실에 범행 시기로 '2016. 4. 중순경'을 특정하게 된 것은 위 2)가)항 및 2)나)항과 같은 각 모발감정결과에 기초한 것이다. 그런데 마약류 투약사실을 밝히기 위한 모발감정은 그 검사 조건 등 외부적 요인에 의한 변수가 작용할 수 있고, 그 결과에 터잡아 투약가능기간을 추정하는 방법은 모발의 성장속도가 일정하다는 것을 전제로 하고 있으나 실제로는 개인에 따라 모발의 성장속도에 적지 않은 차이가 있고, 동일인의 경우에도 그 채취부위, 건강상태에 따라 편차가 있으며, 채취된 모발에도 성장기, 휴지기, 퇴행기 단계의 모발이 혼재함으로 인해 그 정확성을 신뢰하기 어려운 문제가 있다. 나) 특히 모발감정결과에 기초한 투약가능기간의 추정은 수십일에서 수개월에 걸쳐 있는 경우가 많은데, 마약류 투약범죄의 특성상 그 기간 동안 수회의 투약가능성을 부정하기 어렵다. 이 사건의 경우 검사가 증거로 제출한 '마약감식에 따른 감식결과의 해석자료 등 자료'의 기재에 의하면, 모발은 1개월에 약 1cm정도 성장하고 이를 근거로 필로폰 투약시기를 추정하는데, 위 2)나)항의 모발감정결과에 의하면 피고인의 모발 중 모근부터 7cm까지 부분에서 필로폰 양성반응이 나왔으므로, 약 7개월에 이르는 기간 중 구체적으로 언제 피고인이 필로폰을 투약하였는지 알 수 없다. 또한 위 자료의 기재에 의하면, 모발을 이용한 필로폰 투약 여부의 감정가능 기간은 필로폰을 투약한지 약 20일 후부터 1년까지인바(수사기록 제1권 제182쪽), 2016. 4. 12. 채취한 모발에 대한 위 2)가)항의 모발감정결과는 이 사건 공소사실 기재 투약 시기인 '2016. 4. 중순경'보다 전에 피고인이 투약한 필로폰에 대한 양성반응일 가능성이 상당하다. 위와 같은 각 모발감정결과에 기초하면 피고인이 2016. 2. 17. 대구교도소에서 출소한 이후 2016. 5. 10.까지 여러 차례 복수의 필로폰을 투약하였을 가능성이 충분하므로(수사기록 제1권 제215쪽), 매 투약시마다 별개의 범죄를 구성하는 마약류 투약범죄의 성격상 이 사건 공소사실과 같이 '2016. 4. 중순경'으로 투약 시기를 기재한 것만으로는 법원의 심판대상이 확정되었다고 할 수 없다. 뿐만 아니라 위와 같은 모발감정결과로 추정한 투약가능기간을 범행시기로 특정하는 것은 이중기소 여부나 일사부재리의 효력이 미치는 범위를 판단함에 있어서도 곤란한 문제가 발생할 수 있다. 다) 피고인이 위 2) 가)항과 같이 2016. 4. 12. 소변 채취 및 임의제출을 거부하였다거나, 위 2)다)항과 같이 강제추행 범행의 피해자 D가 2016. 4. 12. 목격한 피고인의 언행 및 모습만으로는 피고인이 위 강제추행 범행 직전에 필로폰을 투약하였다고 볼 수 없다. 그렇기 때문에 검사도 이 사건 공소사실의 투약 시기를 2016. 4. 12.경 또는 2016. 4. 12. 전의 특정시기로 기재한 것이 아니라 '2016. 4. 중순경'이라고 불명확하게 기재한 것으로 보인다. 위 '2016. 4. 중순경'에는 10일 이상의 기간이 포함될 수 있다. 라) 이 사건 공소사실에 필로폰 투약 장소는 '경남 창녕군 이하 불상지'로 기재되어 있는데, 이는 2)마)항과 같은 피고인의 수사기관에서의 주거지에 관한 진술에 기초하여 추정한 것으로 보인다. 그런데 피고인은 경찰 및 검찰에서 2016. 4.경 대구와 창녕을 오가고 있었다는 취지로 진술하였는바(수사기록 제1권 제193쪽, 제2권 제68, 69쪽), 피고인의 방어권 보장을 위하여는 구체적으로 언제, 경남 창녕군의 어디에서 범행이 이루어진 것인지 특정할 필요가 있다. 마) 이 사건 공소사실에 범행 방법은 '불상량을 불상의 방법으로 투약하였다'고 기재되어 있는바, 이는 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재한 것이라고 할 수 없다.