서울중앙지방법원-2009고합1406

범죄사실 피고인 B는 1985. 11. 13.경부터 국제 무기중개업체인 주식회사 A의 대표이사로서 위 회사의 영업을 총괄하고 수익금 관리업무에 종사하여 왔고, 피고인 주식회사 A은 1985. 11. 13.경 군납업 등을 목적으로 설립된 법인이다. 피고인 B는 2000. 6. 30.경 미국 국적의 G과 대한민국에 공급되는 러시아 무기체계 및 장비와 관련된 사업 등에 대한 동업 약정서를 체결하고 G으로부터 10년 후 상환조건으로 사업유치에 필요한 투자금 1,000만 달러를 지급받기로 하였다. 그 후 G으로부터 주식회사 A 앞으로 2003년경부터 현금으로 합계 600만 달러를 지급받았고, 미국 H과 1의 주식으로 합계 400만 달러를 지급받았다. 피고인 B는 G과 함께 2000년부터 2006년까지 추진된 제2차 불곰사업에서 러시아 무기수출업체의 에이전트로 활동하면서 휴대용 대전차유도미사일(METIS-M), 공기부양정(MURENA) 등 미화 약 3억 1,000만 달러(한화 약 3,400억 원) 상당의 무기도입을 중개하였다. 피고인 B는 G과 함께 2003. 1.경부터 2006. 12.경까지 러시아의 KBP사로부터 METIS-M 품목에 대한 커미션(commission) 명목으로 939만 달러를, 3차 불곰사업에 대한 착수금(retainer fee) 명목으로 1,000만 달러를, 2004. 3.경부터 2008. 9.경까지 ROE사로부터 MURENA 품목에 대한 커미션 명목으로 448만 달러를 수령하였다. 1. 조세포탈 가. 피고인 B 피고인 B는 2004. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지 러시아의 KBP사 및 ROE사로부터 제2차 불곰사업에 대한 주식회사 A의 커미션 1,409,130,000원을 수령하면서 G과 함께 제2차 불곰사업과 관련된 무기중개수수료임이 드러나지 않도록 하기 위해 G이 운영하는 미국 법인 J의 베트남 무기중개사업 명목으로 수령한 것으로 위장하고 미국에 있는 피고인 B 및 J의 공동명의로 개설된 번호를 알 수 없는 계좌 또는 피고인 B의 알 수 없는 계좌 등을 통해 수령한 다음, 다시 J의 번호를 알 수 없는 계좌로 이체하였다. 피고인 B는 2005. 3. 31.경 서울 성북구 K에 있는 주식회사 A의 사무실에서 주식회사 A의 2004년 사업연도 법인세 과세표준 신고를 함에 있어, 위와 같이 수령한 무기중개수수료는 주식회사 A의 사업소득이므로 정상적으로 수입금액으로 장부에 계상하여야 함에도 제2차 불곰사업은 에이전트의 개입 없이 국가 대 국가간 직접 계약을 체결하는 것으로 하였기 때문에 신고하게 되면 에이전트로서 활동한 사실 및 커미션을 수령한 사실이 밝혀져 파장이 예상되고 향후 활동에도 지장이 있다는 이유만으로 외부에 전혀 드러나지 않게 J와의 위장거래 등 불법적인 방법을 통해 국내로 들여오는 방법을 모색하다가 여의치 않자 미국에 있는 J의 번호를 알 수 없는 계좌 등 G의 관리하에 그대로 둔 상태에서 장부에 계상하지 않고 누락시켰다. 피고인 B는 위와 같이 2004년 사업연도 법인세 과세표준 및 세액을 허위로 신고, 납부하여 사기 기타 부정한 방법으로 주식회사 A의 2004년 사업연도 귀속 법인세 380,465,100원을 포탈하였다. 피고인 B는 이를 포함하여 그 무렵부터 2009. 3. 31.경까지 별지 범죄일람표 I 기재 내역과 같이 위와 같은 방법 내지 J의 미국 로스앤젤레스 한미은행 계좌(L)에서 M교회(2007. 2. 12. 본교회로 변경, 이하 'M교회'로 약칭)의 우리은행 계좌(N)로 이체하는 방법으로 커미션 합계 4,852,370,600원 상당을 누락시켜 각 사업연도 법인세 과세표준 및 세액을 허위로 신고, 납부함으로써 사기 기타 부정한 방법으로 주식회사 A의 2004년 사업연도 귀속 법인세 380,465,100원, 2005년 사업연도 귀속 법인세 137,852,417원, 2006년 사업연도 귀속 법인세 298,866,400원, 2007년 사업연도 귀속 법인세 36,198,883원, 2008년 사업연도 귀속 법인세 33,742,917원을 각 포탈하였다. 나. 피고인 주식회사 A 피고인 주식회사 A은 그 대표이사인 B가 전항 기재와 같이 피고인 주식회사 A의 2006년 사업연도 귀속 법인세 298,866,400원, 2007년 사업연도 귀속 법인세 36,198,883원, 2008년 사업연도 귀속 법인세 33,742,917원을 각 포탈함으로써 피고인 주식회사 A의 업무에 관하여 조세범처벌법 위반행위를 하였다. 2. 업무상배임 피고인 B가 G과 함께 2003. 1.경부터 2008. 12.경까지 위와 같이 수령한 커미션 및 착수금 합계 2,387만 달러 중 1/3인 795만 8,000달러(약 84억 원)는 피해자 주식회사 A의 소유였다. 당시 주식회사 A은 우리은행 대출금 5억 원 외에도 G으로부터 받은 사업투자금 1,000만 달러 중 투자금 유치에 대한 보수 명목으로 G에게 선지급한 150만 달러를 제외한 약 850만 달러를 2010. 6. 30.까지 G에게 다시 반환해야 할 채무가 있었다. 특히, 러시아의 KBP사로부터 수령한 약 330만 달러는 커미션이 아니라 착수금으로 제3차 불곰사업이 실패할 경우 주식회사 A이 다시 반환해야 할 책임이 있었다. 피고인 B는 주식회사 A의 대표이사로서 회사의 수익금이 발생할 경우 정상적으로 회계처리하고 우선적으로 회사 채무를 변제하는데 사용하는 등 회사 재산을 적정하게 관리해야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인 B는 위와 같은 임무에 위배하여 2005. 12.경 정상적으로 회계처리가 가능한 커미션 및 착수금 약 84억 원이 외부로 알려질 경우 파장이 예상된다는 이유만으로 미국에 있는 G에게 전화로 "러시아로부터 지금까지 받은 커미션 및 향후 들어오기로 예정되어 있는 커미션 중 A 몫에 해당하는 전액을 M 교회로 기부해 달라"고 요청하여, G으로 하여금 피고인의 요청에 따라 2005. 12. 29. 약 307,946달러를 M교회의 우리은행 계좌로 송금하게 한 것을 비롯하여 그 때부터 2008. 3. 21.까지 별지 범죄일람표 Ⅱ 기재 내역과 같이 11회에 걸쳐 합계 약 7,954,746달러를 M교회의 우리은행 계좌로 송금하게 하였다. 이로써 피고인 B는 M 교회에 약 7,581,992,997 원의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에게는 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 3. 업무상횡령 피고인 B는 2003년부터 2006년까지 G으로부터 사업투자금 600만 달러를 G의 우리은행 계좌, G이 운영하는 H사의 우리은행 계좌 및 I사의 하나은행 계좌 등을 통해 현금으로 수령함에 있어, 위 자금은 피해자 주식회사 A의 소유로서 나중에 다시 반환해야 할 자금이므로 정상적으로 회계처리하여야 하고 부외자금으로 관리하더라도 업무상 적정한 방법으로 보관하면서 회사를 위한 용도에 사용하여야 했다. 피고인 B는 2003. 4. 25.경 서울 성북구 K에 있는 주식회사 A의 사무실에서 M교회에 5억 원을 대여하기로 혼자 결정하고, 이자나 변제기에 대한 약정 없이 적절한 담보물도 제공받지 않은 상태에서 G의 우리은행 계좌에서 바로 M교회의 목사인 O의 우리은행 계좌로 5억 원을 송금하게 함으로써 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 5억 원을 피해자 회사를 위한 지출 이외의 용도인 M교회에 대한 대여금으로 임의로 사용하였다. 피고인 B는 이를 포함하여 2003. 2. 11.경부터 2006. 5. 19.경까지 별지 범죄일람표 Ⅲ 기재 내역과 같이 서울 시내 등지에서 29회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 46억 1,070만 원을 피해자 회사를 위한 지출 이외의 용도인 M교회 대여금, 부동산 취득 자금, 개인적인 대여금, 대출금 상환자금 등의 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검사 피의자신문조서의 각 진술기재 1. P에 대한 각 검사 진술조서의 각 진술기재 1. G이 보낸 이메일 진술조서 (3305쪽), G이 보낸 이메일(3356쪽)의 각 기재 1. 고발서(2쪽), 국세청 조사서 (271쪽), G을 통한 매출누락 계좌 흐름도(828쪽), A과 관련된 거래계좌 추적 내용(837쪽), 수표추적결과표(888쪽), M교회 명의로 개설된 우리은행 계좌 N로 해외에서 입금한 내역(1768쪽), M교회 우리은행 계좌 N 거래내역서 및 추적 결과(1769쪽), M교회 우리은행 계좌 Q 거래내역서 및 추적결과 (1771쪽), 1998. 7. 13.자 양해각서 (1813쪽), 2000. 6. 30.자 합의서(1816쪽), 2003. 1. 20.자 합의서 (1820쪽), M교회 명의 우리은행 계좌 N에 대한 자금흐름도 및 입출금전표(2136쪽), 러시아로부터 지불받은 커미션 입금내역(3418쪽), O 명의 우리은행 계좌(R, S, T, U) 거래내역서 (3842쪽)의 각 기재 1. 수사보고[A의 커미션·리테이너에 대한 국세청의 법인세 산출내역(3941쪽), A이 교회에 기부한 사실 등에 대한 국세청 입장(3948쪽)]의 각 기재 [판시 제2의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검사 피의자신문조서의 각 진술기재 1. O에 대한 검사 진술조서의 진술기재 1. G이 보낸 이메일 진술조서 (3305쪽), G이 보낸 이메일(3356쪽)의 각 기재 1. A 법인등기부등본(355쪽), 2004~2008사업연도 법인세 과세표준 및 세액신고서(426쪽 이하), 1998. 7. 13.자 양해각서(MOU)(1813쪽), 2000. 6. 30.자 합의서 (MOA)(1816쪽), 2003. 1. 20.자 합의서(MOA)(1820쪽), 2007. 4. 12.자 G 확인서(1821쪽), 2008. 8. 26.자 합의서 (1822쪽), 2007. 4. 12.자 A 확인서(1823쪽), 주식양수도계약서 (1824, 1825쪽), A 이사회의사록(1826쪽), 주주동의서 (1828쪽), M교회의 B에 대한 차입금 현황(1956쪽), M교회 명의 우리은행 계좌 N 거래내역서(1957쪽), 기부금 현황표(3729쪽), 차입금 사용 및 상환현황(3732쪽), 기부금 및 건축비 집행내역 (3735쪽), A의 부채명세서 (3944쪽)의 각 기재 1. 수사보고(M교회 차용금 사용현황 및 교회 등기부등본 검토)(3752쪽)의 기재 [판시 제3의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검사 피의자신문조서의 각 진술기재 1. V에 대한 검사 진술조서 (3377쪽)의 진술기재 1. 각 예금거래실적증명서[G 명의의 우리은행 W 계좌(19쪽), H 명의의 우리은행 X 계좌(32쪽), I 명의의 하나은행 Y 계좌(59쪽)], M교회의 B에 대한 차입금 현황(1956쪽), B와 Z 사이에 작성한 차용증(1958쪽), G 명의 우리은행 계좌 W에 대한 자금 흐름도 및 입출금 전표(2066쪽), 부동산등기부등본(AA, 2091쪽), I 명의 하나은행 계좌 Y에 대한 자금 흐름도 및 입출금전표(2317쪽), H 명의 우리은행 계좌 X에 대한 자금 흐름도 및 입출금전표(2467쪽), AB회사 AC 대표 영입을 위한 특별회계 처리방안(3194쪽), 교회 대여금 내역서(3419쪽), 교회 대여금 회수내역(3434쪽), 이행로 대여금 현황표(3438쪽), 차입금 사용 및 상환현황(3732쪽), 부동산등기부등본(서울 성북구 AD 토지 및 그 지상건물, 3757쪽), 투자금 600만불사용내역 , ㈜AB회사의 단기차입금 계정별 원장(3961쪽), ㈜AB회사 우리은행 AE 거래내역(3964쪽)의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 B 각 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전문개정되기 전의 것, 이하 같음) 제9조 제1항 제3호(조세포탈의 점, 각 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여) 나. 피고인 주식회사 A 각 구 조세범처벌법 제3조, 제9조 제1항 제3호 2. 경합범가중 가. 피고인 B 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 주식회사 A 형법 제37조 전단 (조세범처벌법 제4조 제1항 본문에 따라 형법 제38조 제1항 제2호가 적용되지 않으므로 각 죄별로 벌금형을 따로 정하여 합산함) [30,000,000원(2006년 법인세 포탈로 인한 벌금형) + 10,000,000원(2007년 법인세 포탈로 인한 벌금형) + 10,000,000원(2008년 법인세 포탈로 인한 벌금형)] 3. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호아래 이유 중 유리한 정상 참작) 4. 미결구금일수 산입 피고인 B : 형법 제57조(헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 결정) 5. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항 6. 선고유예 피고인 주식회사 A : 형법 제59조 제1항 (피고인을 벌금 50,000,000원에 처할 것이나, 아래 양형이유에서 드는 유리한 정상을 참작하여 피고인에 대한 형의 선고를 유예함) 조세포탈의 점에 관하여(범죄사실 제1항) 1. 피고인 B의 주장 요지 가. 공소사실에 의하더라도 피고인의 어떠한 행위가 '사기 기타 부정한 방법'에 해당한다는 것인지 불명확하므로 공소사실이 특정되지 아니한 잘못이 있다. 나. 피고인은 G에게 제2차 불곰사업과 관련하여 러시아측으로부터 수수한 무기중개수수료를 G이 관리하는 J 명의 계좌에 보관하라고 지시한 사실이 전혀 없어 위 중개수수료가 J 명의 계좌에 입금·관리되었다는 사정은 피고인의 행위와 무관하고, 제2차 불곰사업과 관련한 주식회사 A(이하 'A'이라고만 한다)의 무기중개수수료를 M교회 명의 계좌로 기부하였다는 사정은 신고·납부기한의 경과로써 기수에 이르는 조세포탈죄의 기수 이후의 행위로서 사기 기타 부정한 방법과는 무관하고 가사 관련이 있다고 하더라도 이는 사업소득의 진정한 처분행위에 해당하며, 피고인은 제2차 불곰사업을 에이전트의 개입 없이 대한민국과 러시아간 직접계약으로 진행한다는 정부의 발표 때문에 러시아측으로부터 받은 무기중개수수료를 정식으로 회계처리하지 못한 것일 뿐 조세를 포탈한다는 범의도 없었다. 결국 피고인은 A의 법인세 과세표준 및 세액을 단순히 과소신고한 것에 불과하고 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈한 것이 아니다. 2. 공소사실의 특정 여부 가. 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실의 특정은 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있는 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적, 물건 등을 적시하여 일응 특정하게 하면 족한 것이고, 그 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있는 한 그 공소제기의 효력에는 아무런 영향이 없다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도1664 판결 참조). 나. 이 사건 공소사실을 살펴보면, 검사는 '제2차 불곰사업과 관련하여 러시아의 KBP사 및 ROE사로부터 수수한 무기중개수수료는 A의 사업소득이므로 정상적으로 수입금액으로 장부에 계상하여야 함에도 피고인이 이를 장부에 계상하지 않고 누락시켰다'는 점을 조세포탈의 행위 태양인 '사기 기타 부정한 방법'에 해당한다고 보아 기소한 것임을 알 수 있고, 그 밖에 '러시아측으로부터 수수한 무기중개수수료를 미국 J의 번호를 알 수 없는 계좌 등 G의 관리하에 그대로 두었다', '러시아측으로부터 수수한 무기중개수수료를 J의 계좌에서 M교회의 계좌로 이체하였다'는 사정 등은 장부에서 누락한 A의 소득금액을 어떻게 관리·처분하였는지에 대한 사실로서 법원이 심판의 대상을 한정하고, 피고인이 방어권을 행사하는 데 지장을 준다고 보이지도 않는다. 따라서 이 사건 공소사실은 특정되었다고 할 것이므로 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3. '사기 기타 부정한 행위'에 해당하는지 여부 가. '사기 기타 부정한 행위'의 의미 및 조세포탈죄에 있어서의 범의 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이고, 이러한 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의 범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이고(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결), 법인세는 법인의 소득에 대하여 과세하는 조세, 즉 법인소득세이고, 법인세의 과세표준이 되는 소득은 각 사업연도를 단위로 계산하는 것이므로, 사기 기타 부정한 행위로써 특정 사업연도의 법인세를 포탈하였다고 하기 위해서는 당해 사업연도의 익금을 누락 혹은 과소계상하기나 가공손금을 계상 혹은 손금을 과다계상함으로써 그 사업연도의 소득금액을 줄이는 부정한 행위를 하고 나아가 무신고 또는 과소신고한 경우여야 한다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2002도5411 판결). 따라서 매출을 누락시킨 허위의 장부를 작성하고 이를 기초로 과세표준 및 세액을 산정하여 법인세 신고를 하는 것은 그 자체로 법인의 소득을 은닉하는 행위로서 법인세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위라고 할 것이고, 과세표준과 세액의 단순한 과소신고로 볼 것은 아니다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2569 판결 참조). 나. 인정 사실 앞에서 게시한 증거들에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인과 G 사이의 2000. 6. 30.자 합의 피고인은 2000. 6. 30. 미국 국적의 G과 사이에 러시아 무기체계 및 장비를 대한민국에 도입되도록 하는 사업 등에 관하여 서로 협력하기로 하는 계약을 체결하였는바(1816쪽), 그 구체적인 내용은 아래와 같다. 투자금 G은 위 사업 성공에 필요한 투자금 1,000만 달러를 유치하여 피고인에게 제공하고, 피고인은 유치된 투자금액의 15%를 아래 성공보수와는 별도의 보수로 G에게 지급한다. 협력사업 종료시 (2010. 6. 30.) 피고인은 G에게 위 투자금 중에서 위 15%의 별도 보수를 제외한 금액을 상환한다. 성공보수 협력사업이 성공한 경우 수익금 중 2/3는 G에게, 1/3은 피고인에게 각 배분한다. 성공보수의 지급은 G과 J의 책임하에 배분하여 피고인에게 지급한다. 2) 제2차 불곰사업에서의 러시아제 무기도입 성공 및 무기중개수수료 수령 피고인이 대표이사로 있는 A과 G은 대한민국 정부와 러시아 정부 사이에 제2차 불곰사업에 대한 협상이 진행될 당시인 2000년경 무렵부터 러시아의 무기제작업체인 KBP사와 국영무기수출회사인 ROE사의 비공식적 에이전트로 활동하면서 METIS-M(휴대용 대전차유도탄, KBP사)과 MURENA(공기부양정, ROE사) 품목의 국내 도입을 위해 다양한 노력을 기울였다. 이후 제2차 불곰사업에서 KBP사의 METIS-M, ROE사의 MURENA가 2003 ~ 2006년 사이에 순차적으로 도입되었고, 그에 따라 A과 G은 KBP사 및 ROE사로부 무기중개수수료(현금 지급분의 약 10%)를 지급받을 수 있게 되었지만, 이미 2001년경 제2차 불곰사업을 에이전트 개입 없이 러시아와 대한민국의 직접계약으로 추진한다는 정부의 공식 발표가 있었기 때문에 (실제 계약도 러시아수출공사와 대한민국 국방부 조달본부 간에 직접 체결되었다) KBP사 및 ROE사로부터 제2차 불곰사업과 관련한 무기중개수수료로 수령할 경우 러시아측의 에이전트로 활동한 사실이 드러나 향후 파장이 예상되고 이후의 무기중개 사업에도 지장이 있어 피고인과 G은 무기중개수수료를 받을 방법을 고민하게 되었다. 그러던 중 피고인과 G은 형식상 G이 운영하는 미국 사업체 J가 베트남의 러시아 대전차미사일 도입을 중개한 데 따른 커미션으로 수령하는 것으로 하여(위 J가 베트남 무기중개사업에서 에이전트로 활동한 사실은 없다) 피고인과 위 J의 조인트계좌(외국인이 미국인과 공동 명의로 개설한 계좌로서 외국인도 그 계좌에서 자금을 마음대로 인출할 수 있다) 또는 G 이 관리하는 피고인 명의 의 BOA(Bank of America) 계좌로 무기중개수수료를 수령한 다음 바로 J 계좌로 이체하였다. 그 무기중개수수료 내역은 다음과 같다. 3) 피고인은 위와 같이 발생한 A의 사업소득을 장부에 전혀 계상하지 않고 누락하였고, 이처럼 사업소득이 누락된 장부를 근거로 법인세 과세표준 및 세액신고를 마쳤다. 4) 피고인은 제2차 불곰사업을 국가 대 국가간에 직접계약으로 진행한다는 대한민국 정부의 발표로 인해 A의 몫에 해당하는 무기중개수수료를 국내로 들여오지 못하다가 2005. 12.경 이를 M교회에 기부하기로 하고 G에게 A의 무기중개수수료를 순차적으로 M교회에 송금하도록 하였다. 5) 한편, 제2차 불곰사업에서 T-80U 탱크, BMP-3 장갑차, 탄약류, 생도실습용 훈련기 등에 관하여 러시아의 ROE사 등과 에이전트 계약을 체결하였던 LG상사는 러시아측으로부터 지급받은 무기중개수수료를 전부 매출로 회계처리를 하고 법인세를 납부하였다(1365. 1397쪽. LG상사는 KA-32 헬기도 취급하였으나 그 도입구조가 LG상사 영국법인이 러시아로부터 직접 매입하여 대한민국 정부에 공급하는 형태였기 때문에 무기 중개수수료가 발생하지 아니하였음). 다. 판단 신고납세방식의 조세인 법인세의 확정 과정을 살펴보면, 먼저 회계장부를 기초로 결산절차에 의하여 결산서류인 대차대조표와 손익계산서를 작성하고 여기에 세무조정을 거쳐 산출된 과세표준과 세액을 스스로 신고하는 구조인바, 의도적인 조세의 회피를 막고 공평한 과세가 되기 위해서는 매출 누락이나 비용의 과다계상 없는 정확한 회계장부 작성이 선행되어야 할 것이다. 법인세법 제112조가 납세의무 있는 법인에게 오류검증이 용이한 복식부기에 의한 장부의 기장의무와 중요한 증빙서류의 비치의무를 부과하고 있는 것은 이러한 취지를 반영한 것이다. 그런데 위 인정 사실에 의하면, G과 A이 제2차 불곰사업에서 러시아의 KBP사 및 ROE사의 에이전트로 활동한 대가로 수수한 무기중개수수료 중 A의 몫(1/3)에 해당하는 금원은 A의 사업소득이므로 회계장부상 이를 매출로 계상하여야 하고 그러한 회계처리를 함에 있어 아무런 법률상 장애도 없음에도 불구하고(러시아측의 에이전트로 활동한 LG상사는 무기중개수수료를 정식으로 매출로 계상하였다) 무기중기수수료를 받은 사실이 드러나면 에이전트로서의 향후 활동에 지장이 있을지도 모른다는 지극히 개인적인 사정을 이유로 이를 계상하지 않고 누락함으로써 허위의 장부를 작성한 사실을 알 수 있고, 그에 더하여 무기중개수수료를 수수한 즉시 A의 국내 계좌로 들여올 수 있었음에도 미국 J 계좌에 넣어두거나 (2003. ~ 2004. 11.) M교회 명의의 계좌로 송금하게(2005. 12. ~ 2008. 3.) 한 것은 세무당국에 의한 A의 소득 파악을 곤란하게 하려는 의도적인 행위로 보이는바, 이러한 사정을 위의 법리에 비추어 볼 때, 회계장부에 무기중개수수료를 아예 매출로 계상하지 않고 누락한 피고인의 행위는 적극적으로 소득을 은폐하는 행위로서 '사기 기타 부정한 방법'에 해당한다고 보기에 충분하고, 단순한 과소신고(법인의 소득금액을 줄이는 부정한 행위 없이 단지 법인세 과세표준 및 세액만을 적게 신고하는 것)에 불과하다고 볼 것은 아니다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 러시아측으로부터 받은 무기중개수수료·착수금(retainer fee)을 교회에 기부한 행위가 업무상배임에 해당하는지(범죄사실 제2항) 1. 피고인 B의 주장 요지 주식회사의 재산을 대가 없이 타에 기부, 증여하는 것이 배임행위가 되려면 그 기부행위가 실질적으로 주주권을 침해한 것이라고 인정되는 정도에 이를 것을 요하는데(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도480 판결 참조), 이 사건 기부행위는 '하나님의 뜻을 널리 알리고 세상에 기여한다'는 A의 설립목적에 부합하고, 기부행위 당시 이사회결의 및 주주 전원의 동의를 거쳤으며, 실제로는 피고인이 A의 유일한 주주라는 점에 비추어 볼 때, 실질적으로 주주권의 침해가 없었고, 기부행위 당시 A의 재무상태에 비추어 보더라도, A의 수익을 회사채무 변제에 우선적으로 사용해야 할 구체적 임무가 있었다고 보기 어렵다. 2. 인정 사실 앞에서 거시한 증거들에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 가. 제3차 불곰사업에 대한 착수금(Retainer fee) 수수 G과 A은 앞서 본 것처럼 러시아의 KBP사와 ROE사로부터 제2차 불곰사업과 관련하여 무기중개수수료를 받은 것과는 별도로 KBP사로부터 제3차 불곰사업에서도 G과 A이 여전히 에이전트로 활동하여 제3차 불곰사업에서 KBP사의 무기가 채택됨을 전제로 착수금(Retainer fee) 1,000만 달러를 받기로 하고 2003 ~ 2006년에 걸쳐 이를 모두 지급받았는데, 그 중 A의 몫(1/3)은 약 330만 달러였다. 나. A의 무기중개수수료 착수금(Retainer fee)의 교회 기부 G과 A은 2003년경부터 러시아의 KBP사 및 ROE사로부터 미국의 J 등의 계좌로 무기중개수수료를 받고, 그와 별도로 KBP사로부터 착수금을 받기 시작하였는데, 그 이전에 이미 제2차 불곰사업을 에이전트의 개입 없이 국가 대 국가의 직접계약으로 추진하겠다는 정부의 발표가 있어 위 무기중개수수료 착수금 중 A의 몫에 해당하는 부분을 정상적으로 회계처리할 경우 러시아측의 에이전트로 활동하면서 커미션을 수수한 사실이 외부로 드러나 파장이 예상되고 향후 무기중개 활동에도 지장이 있다는 이유로 무기중개수수료 성공보수 선수금을 미국의 J 계좌에 그대로 둔 채 국내 유입을 보류하던 중 이를 M교회에 기부하기로 마음먹고, 2005. 12.경 G에게 "러시아로부터 받은 커미션 및 향후 들어오기로 예정되어 있는 착수금 중 A 몫에 해당하는 전액을 M교회에 기부해달라"고 요청하였다. 이러한 피고인의 요청에 따라 G이 미국 J 계좌에서 M교회의 우리은행 계좌(N)로 송금한 내역은 아래와 같다. 다. 교회 기부행위 당시 A의 채무현황 G에 대한 사업투자금 850만 달러의 반환채무 피고인은 G과 사이에 10년 후 상환조건으로 A 앞으로 사업투자금 1,000만 달러를 지급받기로 하고(2000. 6. 30.자 합의서) 2003 ~ 2006년에 걸쳐 현금으로 600만 달러, 미국 H(이하 'H'이라고만 한다)의 주식, I(이하 'I'이라고만 한다)의 주식으로 400만 달러 상당을 지급받았으므로, A은 2010. 6. 30.까지 G에게 약 850만 달러(피고인이 사업투자금 유치에 대한 보수 명목으로 G에게 선지급한 150만 달러는 제외)를 상환해야 하는 채무가 있었다. 제3차 불곰사업 실패시 KBP사로부터 받은 착수금 약 330만 달러의 반환채무 G과 A이 러시아의 KBP사로부터 제3차 불곰사업과 관련하여 받은 1,000만 달러는 착수금(Retainer fee)으로서 만일 제3차 불곰사업에서 KBP사의 무기가 도입 대상에서 제외될 경우 A은 자신의 몫으로 배분받은 약 330만 달러를 KBP사에 반환할 의무를 부담하고 있었다[피고인이 G과 사이에 작성한 2008. 8. 26.자 합의서(1822쪽)에 의하면, 'A은 G이 A의 몫으로 분배한 330만 달러는 미확정금액임을 알고 G이 러시아 정부의 요청에 따라 A에 반환청구할 경우에는 A도 즉시 G에게 반환할 것을 약속한다'라고 기재되어 있다]. 기타 채무 A은 피고인이 교회에 기부를 시작한 2005년경 우리은행에 단기차입금 499,407,895원, 2007년경 우리은행에 단기차입금 185,694,978원, 2008년경 우리은행에 단기차입금 790,848,840원을 부담하고 있었다(A의 부채명세서 3944쪽 이하). 라. A의 재무상태 A의 자본금은 3억 원이고, A이 국세청에 신고한 매출 등의 현황은 다음과 같다(불곰사업 관련 내용은 반영되지 않은 현황임. 100만 원 미만 버림. 357쪽 이하). 마. 이사회 결의 및 주주들의 동의 여부 피고인의 소집으로 2007. 1. 16. 개최된 A 이사회에서는 A 수익금을 M교회에 기부한다는 결의를 하였고, 같은 날 A의 주주들(피고인, O, AF, AG, AH) 전원은 위 기부에 관하여 동의한다는 주주동의서를 제출하였다(1826 ~ 1831쪽). A의 30% 주식을 보유하고 있는 O는 "A이 교회에 약 80억 원을 기부한다는 말은 주주동의서에 도장을 찍어 준 2007. 1. 16. 처음 들었고, 당시 A이 2010. 6. 30.까지 G의 사업유치 투자금 850만 달러를 상환할 채무가 있었고, 교회 기부금 중 선수금 명목으로 받은 330만 달러는 미확정 금액으로 사업에 실패하면 다시 반환해야 할 채무라는 점에 대하여 피고인으로부터 설명을 들었더라면 교회 기부행위에 찬성하지 않았을 가능성이 많다"라고 진술하고 있다(2040 ~ 2041쪽). 한편, A의 무기중개수수료·착수금은 2005년경 약 30만 달러(약 3억 1,000만 원), 2006년경 540만 달러(약 52억 2,000만 원)나 기부된 상태였는데(별지 범죄일람표 2), 위 이사회 의결과 주주동의서는 그 이후에 이루어지거나 제출된 것이었다. 바. 기부자금의 흐름 미국 J 계좌 → M교회 계좌로 송금 A 이 M교회에 기부한 자금의 흐름을 살펴보면, G과 A이 러시아의 KBP사 및 ROE사로부터 받은 제2차 불곰사업 관련 무기중개수수료, KBP사로부터 받은 제3차 불곰사업 관련 착수금(Retainer fee) 2,387만 4,000달러 중 A의 몫(1/3)에 해당하는 795만 8,000달러가 자금 원천이 되어 미국 J 계좌에서 M교회 명의의 우리은행 외화 계좌(N)로 송금되었다. M교회 계좌 → 피고인이 지정하는 계좌로 출금 M교회 명의의 우리은행 외화계좌(N)로 입금된 돈은 일단 M교회 명의의 우리은행 한화계좌(Q)로 입금되었다가 최종적으로 M교회 건축비, M교회의 피고인에 대한 채무변제 등에 사용되었다(2137쪽 이하. 기부금이 M교회의 피고인에 대한 채무변제를 위하여 피고인의 계좌로 바로 송금된 것은 아니고 당시 장로로서 교회 건축위원장을 맡고 있던 피고인의 지시에 따라 피고인이 지정하는 곳으로 송금하는 방식으로 채무변제가 이루어졌다). 피고인과 M교회간의 금전대차관계를 구체적으로 살펴보면(1956쪽), 피고인은 1993 ~ 2007년경 M교회에 개인 명의로 117억 9,500만 원을 대여하였고, 1996 ~ 2007년경 M교회로부터 113억 5,800만 원을 변제 받았는데, A에서 약 795만 달러(약 75억 8,000만 원)를 기부한 시기(2005. 12. 29. ~ 2008. 3. 21.)인 2006년과 2007년에 걸쳐 집중적으로 M교회로부터 피고인의 대여금 73억 5,200만 원을 상환받았음을 알 수 있다. 3. 판단 가. 판단기준 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결). 또한 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로 1인 주주나 대주주라 하여도 그 본인인 주식회사에 손해를 주는 임무위배행위가 있는 경우에는 배임죄가 성립하고, 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하며, 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4085 판결). 나. M교회에 대한 기부행위가 A의 이익을 도모할 목적으로 합리적인 범위 내에서 이루어졌는지 여부 위 인정 사실에 의하면, A이 교회에 기부한 금액은 모두 약 75억 8,000만 원으로 기부기간(2005. 12. 29. ~ 2008. 3. 21.) 중 A이 국세청에 신고한 매출액 51억 2,300만 원을 훨씬 초과하는 금액이고 그 이전에 A이 공식적으로 회계처리한 기부금액(매년 1억 원 미만)과 비교하여 보더라도 통상적인 기부행위의 범위를 벗어나는 점, 기부기간 중 A은 G에게 사업투자금 850만 달러 반환채무, 우리은행에 약 5억 내지 8억 원의 단기차입금 채무가 있었으나 A이 국세청에 신고한 당기순이익은 기부기간 전체를 합치더라도 9,800만 원에 불과하여 신고한 당기순이익만으로는 위 채무들을 상환하기에는 역부족이었던 점, 기부금의 원천자금 중 KBP사로부터 받은 착수금 약 330만 달러는 미확정수익으로서 제3차 불곰사업에서 KBP사의 무기가 채택되지 않을 경우 KBP사에 반환해야 하는 성질의 금원임에도 더 이상 회수가 불가능한 교회기부금으로 처분한 점, 무기중개수수료 등의 교회 기부에 관해 이사회결의를 거치고 주주동의서를 받았다고 하나, 이는 약 55억 원의 무기중개수수료 등이 이미 교회에 기부된 이후에 받은 것이고, 나아가 회사의 재무상태에 관하여 정확한 설명을 들었더라면 주주들이 교회기부에 관해 동의하지는 않았을 것으로 보이는 점, 교회에 기부된 무기중개수수료 등은 A의 이익과는 무관하게 피고인이 장로로 있는 M교회 건축비, 교회의 피고인에 대한 개인채무 변제 등에 사용되었고, 그에 따라 무기중개수수료 등의 상당 부분은 최종적으로 피고인의 이익으로 귀속된 점 등을 알 수 있는바, 이러한 사정을 위의 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 기부행위는 A의 이익을 도모할 목적으로 합리적인 범위 내에서 이루어진 것이 아니라 오히려 피고인 개인 내지 M교회의 이익을 위하여 이루어진 것으로 피고인은 A에 대한 관계에서 업무상배임죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다. 따라서 피고인의 위 주장도 받아들이지 않는다. G으로부터 받은 사업투자금을 사용한 행위가 업무상횡령에 해당하는지(범죄사실 제3항) 1. 피고인 B의 주장 요지 M교회와 금원의 반환을 전제로 하는, 즉 대여계약을 체결하였던 것으로 위 금원을 자기 또는 M교회의 소유로 하기 위한 의사로 대여계약을 체결한 바 없는 점, G으로부터 동업약정에 따라 사업투자금 600만 달러를 받기 전인 2000년 ~ 2002년경 G에게 사업투자금 유치에 대한 보수금 명목으로 150만 달러를 피고인 개인이 선지급한 바 있는데 사업투자금 600만 달러 중 150만 달러는 선지급한 150만 달러에 대한 변제라고 생각하고 사용한 점, A이 사실상 피고인의 1인 회사라서 회사 자금과 개인 자금을 명확히 구분하지 못하고 혼용하여 사용한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵다. 2. 인정 사실 앞에서 거시한 증거들에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다. 가. G으로부터 받은 사업투자금 중 현금 부분 600만 달러 피고인은 2000. 6. 30.자 합의서에 따라 2003 ~ 2006년경 G으로부터 사업투자금으로 모두 600만 달러를 다음 각 계좌로 송금받아 관리하였는데, 위 600만 달러는 A 앞으로 송금된 것으로 A의 소유였다 (, 계좌는 외화계좌로서 미국으로부터 송금시 위 각 법인 명의의 별도 한화계좌로 이체시켜 관리함). 그러나 회계담담 직원인 V을 비롯하여 A 내에서 위 사업투자금의 존재나 성격에 대하여 아는 사람은 없었다. G 명의의 우리은행 계좌(W) H 명의의 우리은행 외화계좌(X) [H 명의의 한화계좌 : 우리은행 AI] I 명의의 하나은행 외화계좌(Y) [I 명의의 한화계좌 : 하나은행 AJ] 나. 위 ~ 계좌로 송금된 사업투자금의 자금흐름 1) 교회로 유입된 약 34억 원( 범죄일람표 Ⅲ에서 교회 대여라고 표시된 부분) 피고인은 위 ~ 계좌에 든 자금을 A의 무기중개사업과는 무관하게 피고인이 이 건축위원장을 맡고 있는 M교회의 건물건축비 등에 충당하기 위해 개인적으로 M교회에 대여하는 데 사용하였다. 구체적으로 피고인은 위 ~ 계좌에서 현금을 인출하여 M교회에 전달하거나, 위 ~ 계좌에서 바로 M교회 또는 O 목사의 우리은행 계좌로 송금하거나, 일단 A 법인계좌에 입금시켰다가 그 법인계좌를 통해 M교회로 송금(다만, 회계처리는 대표이사 가수금입금, 가수금반제로 함)하였다. M교회 또는 O 목사의 계좌로 유출되었던 자금은 일부 A의 법인계좌로 다시 입금되었는데 이 경우에도 피고인은 마치 개인 자금이 입금된 것처럼 대표이사 가수금입금으로 회계처리 하였다[교회 대여금 회수내역(3434쪽)과 A 계정별 원장(3442쪽)의 비교]. M교회에서도 피고인으로부터 제공받는 자금을 피고인의 개인 대여금으로 인식하여 피고인으로부터의 차입금으로 회계관리를 하여 왔다(1956쪽 참조). 한편 피고인은 위의 업무상배임에 관한 판단 부분에서 본 바와 같이 2005. 12.경 G에게 A의 무기중개수수료 및 착수금을 M교회에 기부하도록 하여 그 무렵부터 M교회에 자금 여유가 생기자 ~ 계좌에 는 A의 자금을 이용해 개인적으로 대여하였던 금원을 본격적으로 상환받기 시작하였는데, 피고인은 이처럼 상환받은 자금을 A의 법인계좌에 입금하지 아니하고 개인적인 용도에 사용하였고[2006. 2. 15. 피고인과 사돈 AK의 ㈜AB회사 주식 취득자금으로 3억 4,000만 원, ㈜AB회사 대주주 AC에 대한 대여금 6억 1,000만 원, 2006. 8. 31. 피고인, 아들 AH 및 교인 AL의 ㈜AM 주식 취득자금으로 5,500만 원, 2006. 10.경 ~ 2008. 11.경 ㈜AB회사에 대한 대여금 708,275,260원, 2006. 8.경 ~ 2008. 1.경 AM 대여금 5억 원 등을 예로 들 수 있다], A의 법인계좌에 입금하더라도 대표이사 가수금입금으로 회계처리하였다. 2) 부동산 취득자금으로 사용된 약 12억 원(범죄일람표 Ⅲ의 순번 3) 2003. 5. 13. 미국법인 H과 피고인의 처 AN은 서울 성북구 AA 토지를 44억 원(AN의유지분 구입대금은 1,241,315,000원이다. 661쪽)에 매수하였는데, 피고인은 2003. 4. 25. G의 우리은행 계좌(위 계좌)에서 30억 원을 현금으로 출금하여 O 목사의 우리은행 계좌(R)에 5억 원(별지 범죄일람표 Ⅲ 순번 2), AN 명의의 우리은행 계좌(AO)에 10억 원을 각 입금하였다가, 2003. 5. 19. O의 위 계좌에서 출금된 5억 원과 AN의 위 계좌에서 출금된 10억 원으로 AN의 공유지분 구입대금을 지급하는 데 사용하였다(2075쪽). A에서 위 토지가 A의 소유라고 인식한 사람은 아무도 없었고, 등기업무를 대행하였던 회계담당 직원 V도 피고인의 소유로 인식하였다. 2006. 9. 20.에는 피고인이 이사장으로 있는 학교법인 AP이 한국사학진흥재단으로부터 21억 6,000만 원을 대출받으면서 위 토지에 채권최고액 24억 원의 근저당권을 설정하기도 하였다. 3) 피고인의 아들들의 은행 대출금 상환자금으로 사용된 1억 원(범죄일람표 Ⅲ의 순번 1) 피고인은 2003. 2. 11. G의 위 우리은행 계좌(위 계좌)에서 현금으로 4억 원을 출금하여 같은 날 3억 원은 피고인의 우리은행 계좌(AQ)로 입금하고, 나머지 1억 원은 아들 AH의 우리은행 계좌(AR)에 5,500만 원, 아들 AS의 우리은행 계좌(AT)에 4,500만 원을 각 입금하여 아들들의 우리은행 대출금을 상환하는 데 사용하였다(2075쪽). 4) AF에 대한 개인 대여금으로 사용된 3,000만 원(범죄일람표 3의 순번 27) 피고인은 2006. 2. 6. AF에게 개인적으로 3,000만 원을 대여하면서 H의 우리은행 한화계좌(위 의 한화계좌)에서 3,200만 원을 출금한 후 같은 날 피고인 명의로 AF의 기업은행 계좌(AU)로 3,000만 원을 송금하였다 (2625, 2626쪽). 3. 판단 가. 판단기준 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니라고 할 것인바, 피고인이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출, 사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출(부담)로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부(다만, 일반적인 비자금의 조성과정이나 비자금의 성격 등에 비추어 볼 때, 비자금 사용에 관하여 회사 내부규정이 존재하지 않거나 이사회 결의 등을 거치지 않았다고 하더라도, 그러한 사정만으로 바로 피고인의 불법영득의사의 존재가 인정된다고 할 것은 아니다) 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 참조). 나. 피고인에게 불법영득의사가 있었는지 여부 위 인정 사실에 의하니, 피고인은 G이 A을 위하여 송금한 사업투자금을 A 법인 계좌에 입금시키지 않고 피고인만이 그 존재를 아는 별도의 계좌에 넣어 관리한 점, 피고인은 사업투자금을 A의 무기중개사업을 위해 사용한 것이 아니라 이와는 무관하게 M교회 또는 지인에게 개인적으로 대여하거나, 처 명의로 고가의 부동산을 매입하거나, 아들들의 은행 대출금을 상환하는 등 개인적인 용도로 사용한 점, 피고인은 교회에 대여한 자금을 변제받는 경우 이는 A의 자금이므로 A 법인계좌에 입금시켜야 함에도 이를 A 법인계좌에 입금하지 않고 또다시 개인적인 용도에 사용하였고, 설사 A 법인계좌에 입금하더라도 마치 개인 자금이 입금되는 것처럼 대표이사 가수금입금으로 회계처리한 점, 피고인은 사업투자금을 개인적으로 사용할 때 계좌간 송금 대신에 현금출금 후 현금입금의 방법을 많이 사용하였는데, 이는 개인적으로 사용하는 자금의 출처가 자신이 보관하고 있는 A의 사업투자금임을 숨기기 위한 목적의 행위로 보이는 점 등을 알 수 있고, 이러한 사정들을 위의 법리에 비추어 볼 때, 피고인은 G으로부터 받은 A의 사업투자금을 회사를 위해 지출하지 않고 개인적인 용도로 사용함으로써 불법영득의 의사로 A의 자금을 횡령하였다고 인정하기에 충분하다. 따라서 피고인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 양형 이유 1. 피고인 B 이 사건은, 제2차 불곰사업(1991년 구 소련에 제공한 경협차관 14억 7,000만 달러의 원리금 일부를 러시아제 무기로 상환받는 사업으로 제2차 사업기간인 2003 ~ 2006년 사이 5억 3,400만 달러 상당의 러시아제 무기가 도입되었다)은 에이전트 개입없이 국가 대 국가간 사업으로 한다는 대한민국과 러시아의 공식 발표에도 불구하고 피고인이 G과 동업으로 러시아측 무기업체인 KBP사와 ROE사의 비공식 에이전트로 활동하면서 METIS-M(휴대용 대전차유도미사일), MURENA(공기부양정) 등 미화 약 3억 1,000만 달러 상당의 무기도입을 중개함을 계기로 러시아측 KBP사와 ROE사로부터 받은 무기중개수수료 중 A의 몫(1/3)에 해당하는 부분을 A의 소득에 계상하지 않고 아예 누락함으로써 법인세 8억 8,000여만 원을 포탈하고, 위 무기중개수수료와 KBP사로부터 받은 제3차 불곰사업의 착수금(Retainer fee) 중 A의 몫에 해당하는 약 84억 원을 M교회에 전액 기부하도록 함으로써 A에 대한 관계에서 배임행위를 하고, G으로부터 받은 사업투자금 중 약 46억 원을 회사를 위해 사용하지 않고 개인적인 자금처럼 사용하여 횡령한 것이다. 포탈세액이 적지 않고, 무기중개수수료를 회사의 매출로 정식 회계처리하지 않은 채 M교회에 기부하는 형식으로 들여와 그 기부금을 자금원으로 활용해 기존에 피고인이 M교회에 대해 가지던 대여금채권을 변제받음으로써 실질적인 자금흐름으로는 A의 무기중개수수료 중 상당 금원이 결국은 피고인 개인에게 귀속되거나 피고인의 이익을 위하여 사용되도록 하였으며, 그 과정에서 세원노출을 피하기 위해 빈번하게 현금 출금 및 입금 거래를 하고, A을 비롯하여 계열사를 통해 복잡한 자금거래를 만들어 세무당국과 수사기관의 자금추적을 어렵게 만든 점은 불리한 정상이라고 할 것이다. 그러나 피고인은 포탈세액 납부를 위해 A에 개인자금 887,125,717원을 입금하여 포탈 법인세를 전액 납부하도록 하였고, 업무상배임으로 인한 손해의 보전을 위해 A에 31억 원(2010. 1. 4. 17억 원, 2010. 1. 5. 14억 원)을 입금하고 A에 대한 가수금채권 4,319,415,190원(위 포탈세액 입금액 및 2009. 11. 16. A에 입금한 10억 원 포함)을 포기하였으며, 업무상횡령으로 인한 손해의 보전을 위해 2010. 1. 8. A에 35억 원을 추가로 입금하는 등 피해를 상당 부분 회복하였다. 또한 피고인은 A을 운영하면서 저소득층지원, 노인요양사업 등 다양한 사회공헌활동을 펼친 바 있고 그 사업을 체계화하기 위해 복지재단을 설립·운영하고 있으며, 식도이완불능증이라는 지병을 앓고 있어 건강이 좋지 않다. 피고인에 대한 형을 정함에 있어 이러한 유리 불리한 정상과 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같은 형을 선고한다. 2. 피고인 주식회사 A 피고인에게 적용되는 구 조세범처벌법 제3조는 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전까지는 효력을 유지한다고 할 것이지만 법인이 그 대표자의 행위에 관하여 관리·감독의무를 다하였는지와 무관하게 법인을 처벌하고 있어 형사책임의 기본원칙인 자기 책임의 원칙에 부합하지 않는 면이 있으므로(이러한 점을 고려하여 전문개정된 조세범처벌법 제18조는 '법인이 법인의 대표자의 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 법인을 벌하지 않는다'라고 규정하고 있다) 피고인에 대하여 형의 선고를 유예한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.