의정부지방법원고양지원-2014고단753

범죄사실 F은 2010. 9. 12.경 사망하여 파주시 G에 있는 H에 그 분묘가 설치되었고, 위 F의 분묘는 그 종손자인 I이 관리, 수호하고 있었으며, 피고인들은 서울가정법원에 북한에 있는 'J'의 위임을 받아 위 J가 F의 친자임 확인하는 취지의 친생자관계존재확인 소송을 진행하고 있었다. 피고인들은 위 친생자관계존재확인 소송에서 법원으로부터 유전자감정서를 제출하라는 취지의 보정명령을 받고 위 H에 있는 F의 분묘를 개장하여 F의 유전자를 채취하기로 공모하고, 2013. 4. 23. 15:00경 F의 분묘를 개장하려고 하던 중 위 I의 반대로 개장을 하지 못하였다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 계속하여 I 몰래 F의 분묘를 개장하기로 공모하여 2013. 6. 9. 19:10경 F의 분묘를 개장하고 유전자를 채취하여 이를 발굴하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 I, K의 각 법정진술 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. 현장사진 1. 통화내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 형법 제160조, 제30조 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인들 및 변호인들은 망인의 분묘에 대한 관리자인 H으로부터 개장허가를 받고 분묘를 발굴하였으므로, 위법성이 조각된다고 주장한다. 살피건대, H은 망인에게 분묘가 조성될 부지를 분양하고, 공원묘지 및 이에 조성된 분묘들에 대한 일반적인 관리를 할 뿐이며, 개개의 분묘에 대한 봉사, 수호 및 관리, 처분권을 가지고 있다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 기록에 의하면, 피고인들이 2013. 4. 23. 15:00경 망인의 분묘를 개장하였는데(이하 '1차 개장'이라 한다) 망인의 종손자인 I의 반대로 개장을 완료하지 못하였고, I이 1차 개장에 대하여 피고인 B을 분묘발굴 혐의로 고소하는 등 망인의 분묘개장에 관하여 다툼이 심한 점, H은 이러한 다툼에 관하여 충분히 인식하고 있었으므로, I의 동의 없이 1차 개장 후 단기간 내에 재차 피고인들에게 이 사건 개장(이하 '2차 개장'이라 한다)을 허가하였다고 보기 어려운 점, 피고인들은 1차 개장을 할 때에는 H에 개장신청서를 제출하였으나, 2차 개장 시에는 어떠한 서류도 제출하지 않은 점, 피고인들은 H 관리과장 K이 2차 개장 전날 피고인들을 만난 자리에서 1차 개장에 대한 허가가 취소되지 않았으므로 여전히 유효하고, 단지 I이 개장을 반대하고 있으니 I과 직원들 모르게 저녁에 개장하라고 하였다고 주장하나, 이에 대해 K은 수사기관에서부터 일관되게 부인하고 있고, 관리과장에 불과한 K이 개장 허가에 관하여 피고인들로부터 아무런 대가도 받지 않았는데 I의 반대에도 불구하고 피고인들에게 2차 개장을 재차 허가하였다고 보기는 어려운 점, 피고인들이 2차 개장을 한 시간이 정상적인 개장을 하는 시간이라고 볼 수 없는 점 등이 인정되는바, 이러한 사정에 비추어 보면, H이 피고인들에게 개장허가를 하였다고 볼 수도 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인들 및 변호인들은 망인의 아들인 J가 제기한 친생자관계존재확인소송의 재판부에서 실시한 보정명령에 의하여 2차 개장을 하였으므로, 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다고 주장한다. 살피건대, 법원의 보정명령은 당사자의 청구에 흠이 있을 경우 그러한 흠을 보완해서 수정하라는 명령이고, 이러한 보정명령이 보정내용에 해당하는 개개의 행위에 관하여 당사자에게 적법한 권한을 부여하는 것은 아니므로, 당사자로서는 개별 법령에서 요구하는 적법한 절차 및 요건을 구비하여 보정사항을 이행하여야 한다. 또한 피고인들로서는 법원의 보정명령에 따른 유전자감정이 어려울 경우 법원에 감정신청을 하는 방법으로 충분히 유전자감정을 실시할 수 있었음에도 이러한 절차를 전혀 취하지 않았다. 따라서 피고인들이 법원의 보정명령에 따라 유전자감정을 위하여 망인의 분묘를 발굴하였다고 하여 이를 법령에 의한 행위라고 보기는 어려우므로 이에 반하는 위 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 피고인들 및 변호인들은 망인의 친자인 J로부터 위임을 받아 2차 개장을 하였으므로, 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 위법성이 조각된다고 주장한다. 살피건대, 분묘발굴죄는 그 분묘에 대하여 아무런 권한 없는 자나 또는 권한이 있는 자라도 사체에 대한 종교적 양속에 반하여 함부로 이를 발굴하는 경우만을 처벌대상으로 삼는 취지라고 보아야 할 것이므로, 법률상 그 분묘를 수호, 봉사하며 관리하고 처분할 권한이 있는 자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자가 사체에 대한 종교적, 관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 이를 발굴하는 경우에는 그 행위의 위법성은 조각된다고 할 것이고(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도8131 판결 참조), 한편 분묘에 대한 봉사, 수호 및 관리, 처분권은 제사주재자에게 전속하며(위 판결 및 민법 제1008조의3 참조), 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이 제사주재자가 된다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 참조). 이 사건 기록에 의하면, 망인은 2010. 9. 12. 사망하였는데, 피고인들에게 분묘 발굴을 위임한 J는 망인의 사남이고, 망인의 장남인 M는 2008. 8. 1., 이남인 N는 1987. 5. 19., 삼남인 O는 2009. 7. 2. 각 사망하여 그들의 배우자 및 자녀들이 망인을 대습상속하였다고 할 것이므로, 망인의 제사주재자는 망인의 사남인 J라고 볼 수 없다. 따라서 피고인들이 존숭의 예를 갖추고 분묘를 발굴하였다고 하더라도, 피고인들이 법률상 그 분묘를 수호, 봉사하며 관리하고 처분할 권한이 있는 자로부터 정당하게 승낙을 얻었다고 할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 위 주장 또한 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인들이 1차 개장시 다툼이 있었으므로, 더욱 주의를 하여 적법한 절차에 따라 분묘를 발굴하여야 함에도 무단히 망인의 분묘를 발굴한 것으로서 죄질이 불량한 점, 이 사건 범행 후 수사기관에서 수사 중이라는 사실을 알고 있었음에도 친생자관계존재확인소송의 판결이 선고될 때까지 변호사의 조언에 따라 수사에 응하지 않는 등 범행 후 정황이 좋지 않은 점, 다만 피고인들이 망인의 친자인 J를 위해 이 사건 범행을 저지른 것으로서 범행에 참작할 만한 동기가 있는 점, 피고인 A은 동종 전과 및 벌금형을 넘는 처벌전력이 없고, 피고인 B은 동종 전과 및 1997년 이후 처벌받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.