서울중앙지방법원-2011고단7733

범죄사실 피고인은 2009. 2. 27.경 서울 광진구 C 건물 2층에 있는 피고인의 대부업체 사무실에서, D의 돈으로 채무자 E, F에게 2억 원을 빌려주면서 채권자란을 공란으로 하는 대부거래계약서와 약속어음, D을 채권자 겸 근저당권자로 하는 근저당권설정계약서를 교부받고, D에게는 "2억 원을 D으로부터 받아 E을 채무자로 하여 대여해주고 채권서류는 피고인이 책임관리하되 D의 요구대로 한다"는 내용의 확인서를 교부하였다. 그러나 피고인은 D에게 지급하는 월 2%의 이자가 아까워 피고인의 돈 1억 원을 D에게 지급하면서 "E이 상환하는 것이다."라고 거짓말하여 E에 대한 채권이 1억 원만 남은 것으로 오인하게 하던 중, 2009. 11. 24.경 채무자 E 등이 2억 원을 상환할 테니 근저당권설정등기를 말소하여 달라고 요청하자 D의 대부거래계약서, 약속어음, 근저당권설정계약서를 가지고 있는 것을 기화로 D 몰래 근저당권설정등기를 말소하기로 마음먹었다. 1. 사문서위조, 위조사문서행사 가. 피고인은 2009. 11. 24.경 위 사무실에서, G법무사사무소 사무장인 H에게 D이 채권자 겸 근저당권자로 된 근저당권설정계약서를 건네주면서 D의 근저당권설정등기에 대한 말소등기를 의뢰하여 H으로 하여금 서울 중구 I빌딩 201호에 있는 G법무사사무소에서 백지에 '위임장, 경기도 성남시 분당구 J건물, 근저당권 말소, 2009. 11. 25. 근저당권자 D, 근저당권설정자 E'이라고 기재하고, 다른 백지에 '근저당권해지증서, 위 부동산에 대하여 서기 2009년 3월 6일 접수 제15298호로서 근저당권설정등기를 취득하였던 바 이를 해지한다, 서기 2009년 11월 25일 근저당권자 D, E 귀하'라고 기재하고, 각 D의 이름 옆에 미리 소지하고 있던 D의 도장을 찍게 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 근저당권자 D 명의의 위임장 1부와 근저당권해지증서 1부를 각 위조하였다. 나. 피고인은 2009. 11. 25.경 성남시 분당구 서현동에 있는 수원지방법원 성남지원 분당등기소에서, H으로 하여금 그 위조 사실을 모르는 이름을 알 수 없는 등기공무원에게 위와 같이 위조된 위임장과 근저당권해지증서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하게 하여 이를 일괄 행사하였다. 2. 사문서위조, 위조사문서행사, 유가증권위조, 위조유가증권행사 가. 피고인은 제1의 나항과 같이 2009. 11. 25.경 D의 근저당권설정등기를 말소하고 채무자 E, F으로부터 2억 원을 지급받기 위하여 H을 통하여 수원지방법원 성남지원 분당등기소에 근저당권설정등기해제신청을 하였으나, 이를 알게 된 D이 2억 원을 모두 지급받지 못하였다는 이유로 근저당권설정등기의 말소신청을 못하게 하였다. 이후 피고인은 채무자 E 등으로부터 2009. 11. 29.경 "근저당권설정을 해제해주지 않으면 근저당권자 D에게 돈을 주고 해제하겠다"라는 통보를 받았고, D이 2009. 11. 30.경 채무자 E 등으로부터 대여금 2억 원을 변제받고 근저당권설정등기를 해제하여 주었다는 사실도 2009. 12. 초순경 알게 되었으므로, 더 이상 E 등이 위와 같이 피고인이 E 등으로부터 교부받아 보관하고 있던 대부거래계약서의 채권자 란과 약속어음들의 각 수취인 란을 보충하여 행사하는 것을 허용하지 않으리라는 점을 알고 있었다. 피고인은 2009. 12. 7.경 서울 중구 K빌딩 13층 4호에 있는 피고인의 사무실에서, 위 대부거래계약서의 채권자의 성명 란에 'L', 전화 란에 'M', 주소 란에 '서울 광진구 N빌딩 201호', 대부업등록번호 란에 'O', 대부금을 변제받을 은행계좌번호 란에 '국민은행, 예금주: P, 계좌번호: Q'이라고 기재하였다. 계속하여 E으로부터 받아 둔 금액 란에 '300,000,000', 발행인 란에 'E'이라고 기재되고 그 이름 옆에 E의 도장이 찍힌 약속어음 용지 1장과 금액 란에 '300,000,000', 발행인 란에 'F'이라고 기재되고 그 이름 옆에 F의 도장이 찍힌 약속어음 용지 1장의 각 수취인 란에 'P'이라고 기재하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 채무자 E, 연대보증인 R 명의의 권리의무에 관한 사문서인 대부거래계약서 1부와 유가증권인 E 명의의 약속어음 1장 및 F 명의의 약속어음 1장의 각 권리관계에 관한 기재를 각 위조하였다. 나. 피고인은 2009. 12. 17.경 성남시 수정구 중앙로에 있는 수원지방법원 성남지원에서, 그 위조 사실을 모르는 수원지방법원 성남지원의 이름을 알 수 없는 직원에게 위와 같이 위조된 대부거래계약서와 약속어음 2장을 E 명의의 부동산에 가압류를 신청하면서 그 근거서류로 일괄 제출하여 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, H, E, R, S의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 피고인, H에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 각 (일부) 진술기재(D의 각 진술기재 포함) 1. D, S, R에 대한 각 경찰 진술조서 1. 확인서(증거목록 순번 22-7), 근저당권해지증서, 위임장, 근저당권설정취하서(이상 증거목록 순번 22-9), 각 대부거래계약서(증거목록 순번 47-1, 47-3), 각 약속어음(증거목록 순번 47-2) 1. 각 등기부등본(증거목록 순번 1-4), 각 판결문(증거목록 순번 53, 54) 1. 대법원 등기신청사건 처리현황 1. 내용증명(증거목록 순번 22-10) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제231조(각 사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(각 위조사문서행사의 점), 각 형법 제214조 제2항, 제1항(각 유가증권위조의 점), 각 형법 제217조, 제214조 제2항(각 위조유가증권행사의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 제1. 나항의 각 위조사문서행사죄 상호간, 판시 제2. 나항의 위조사문서행사죄 및 각 위조유가증권행사죄 상호간) 1. 형의 선택 각 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인이 D과의 다툼 과정에서 각 범행을 저지르게 된 것으로서 그 동기에 참작할 바가 있는 점 등의 정상을 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인 및 변호인은, 피고인이 E과 F(이하 E과 F을 통칭하여 'E 등'이라 한다)에 대한 2억 원 대여금 채권의 채권자로서 대부거래계약서 및 각 약속어음에 대한 보충권을 갖고 있었는바, 위 보충권을 행사하여 정당하게 대부거래계약서 및 각 약속어음을 작성한 것이지, 이를 위조한 것은 아니라고 주장한다. 2. 판단 가. 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. (가) E 등은 2009. 2. 25. 피고인과 사이에 2억 원을 차용한다는 내용의 대부거래약정을 체결하였다. (나) 당시 E 등은 피고인에게 채권자 란이 공란인 대부거래계약서 1부와 수취인 란이 공란이고 액면금이 3억 원인 E 명의의 약속어음 1장 및 같은 내용으로 된 F 명의의 약속어음 1장을 각 작성·교부하였다. (다) 피고인은 2009. 2. 27. D으로부터 2억 원을 받아 E 등에게 빌려주는 한편, D에게는 '2억 원을 D으로부터 받아 E에게 대여하고, E 등 소유의 부동산에 대하여 D 명의로 근저당권을 설정하여 주며, 원금을 상환받을 경우 D에게 이를 즉시 상환하고, 채권서류를 책임관리하되 D의 요구에 따르며, 채무자가 원금상환할 경우 D은 필요 서류를 제출한다'는 내용의 확인서(수사기록 제401쪽)를 작성하여 주었다. (라) 이에 따라 F 소유의 인천 남구 T 대 274㎡에 관하여는 2009. 2. 27.에, E 소유의 성남시 분당구 J건물 제2층 제201호 및 제202호에 관하여는 각 2009. 3. 6.에 각 채무자를 E, 근저당권자를 D, 채권최고액을 3억 원으로 하는 근저당권설정등기가 경료되었다. (마) 그 후 피고인은 D에게 지급하는 이자가 아까워 피고인의 돈 1억 원을 마치 E이 변제하는 것처럼 D에게 교부하였다. (바) 그런데 그 후 그 사실을 알게 된 D은 위 1억 원을 피고인에 대한 기존 채권의 이자로 충당하고 E에 대한 2억 원의 채권을 D 자신이 모두 변제받겠다고 주장하면서, E으로부터 2억 원을 변제받아 나머지 1억 원을 상환할 테니 E 등 소유의 부동산에 설정된 근저당권의 해지서류를 제출하여 달라는 피고인의 요구에 응하지 아니하는 한편, 2009. 11. 11.경 E에게 대여금 및 그 이자를 D에게 변제하라는 취지의 내용증명을 발송하였다. (사) D은 2009. 11. 25. 피고인이 D 몰래 제1항과 같이 근저당권해지신청을 한 사실을 알고 H으로 하여금 위 신청을 취하하게 하였다. (아) E 등은 2009. 11. 30.경 D에게 위 차용금을 전부 변제하면서 그 사실을 피고인에게 알려주었고, 같은 날 D의 신청에 의하여 위 각 근저당권설정등기는 말소되었다. 나. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 D 명의의 근저당권해지증서 및 위임장을 작성할 당시 이미 D에게 근저당권해지서류의 교부를 요구하였다가 거절당한 바 있으므로, D이 더 이상 피고인이 D 명의로 근저당권해지에 필요한 서류를 작성하는 것을 허용하지 않으리라는 것을 알았다고 보이고, 또한 피고인은 E, R 명의의 대부거래계약서 및 E 등 명의의 각 약속어음의 보충권을 행사할 당시 이미 E으로부터 D에게 위 2억 원의 채무를 변제하였다는 통지를 받은 상태였으므로, E 등이 더 이상 피고인이 위 대부거래계약서 및 각 약속어음의 보충권을 행사하는 것을 허용하지 않으리라는 것을 알았을 것으로 보여, 그럼에도 피고인이 보충권을 행사하는 것은 보충권이 소멸된 이후의 보충권 행사이거나 보충권 남용에 해당한다는 점을 적어도 미필적으로나마 알았다고 봄이 상당하다. 따라서 위 주장은 받아들일 수 없다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 서울 중구 K빌딩 13층 4호에서 'U'라는 상호로 대부업체를 운영하였다. 가. 사기 피고인은 2002년 말경 돈을 빌려 줄 사람(일명 '전주')을 찾는다는 신문광고를 보고 찾아 온 피해자 D(55세)과 서울 광진구 C 건물 2층에 사무실을 내고 동업으로 대부업체를 운영하다가, 2005년경 위 기간 동안 피고인이 약속된 자금을 동업에 투입하지 않고 피해자가 투자한 자금을 피고인이 별도로 운영하던 V 사무실로 빼돌리는 등 동업계약을 위반한 것에 대하여 피해자로부터 항의를 받고 동업계약을 파기하면서 그때까지 남아있던 피해자의 채권 약 4억여 원은 피고인이 관리하기로 하고 동업관계를 청산하였다. 그 후 피고인은 피해자의 채권을 충실히 관리하여 피해자에게 정확하게 월 1.2%-1.5%의 이자를 지급하여 신뢰를 쌓아 믿게 하였다. 그러나 2006년 초순경 피고인은 사행성오락장에 투자하여 큰 손실을 보고, 이를 만회하고자 많은 돈이 필요한 투기성 사업인 골프회원권매매사업과 서울 강동구 길동에서 시행사업을 시작하였다. 피고인은 사행성오락장에 투자하여 손실을 본 사실과 투기성 있는 사업에 투자한다는 사실을 숨긴 채 소액대출과 관련하여 신뢰가 형성된 것을 기화로 피해자를 속이고 금원을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2006. 9. 1.경 서울 광진구 C 건물 2층에 있는 피고인의 사무실에서, 피해자에게 "나는 70억대 자산가이며 나를 도와주는 재력가가 많다. 은행보다 안전하다. 돈을 빌려주면 내가 운영하는 대부업으로 은행보다 안전하게 돈을 운용하여 월 1.2~1.5% 이자를 지급하겠으며 원금은 언제든지 당신이 요구하는 즉시 돌려주겠다. 2억 원을 빌려주면 대부업으로 안전하게 운용하여 매월 2일에 월이자 1.2%를 주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 위와 같이 이미 큰 손실을 본 상태였고 이를 만회하고자 투기성 사업과 피고인 개인의 시행사업을 시작한 상태이므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이 돈을 안전한 대부업에 운용할 생각이 없었고 투기성 사업인 골프회원권 매매에 사용할 생각이었으며, 차용금을 조건대로 성실하게 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 같은 장소에서 수표로 2억 원을 교부받았다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2007. 4. 30.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 12억 5,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 나. 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 2007. 12. 14.경 서울 광진구 C 건물 2층 피고인의 사무실에서, D의 승낙을 받지 않고 직원 S에게 "W에 대한 채권을 회수해야 하는데 W이 나의 친구라서 나의 명의로 하면 곤란하니 D 명의로 하라"고 지시하여 S으로 하여금 백지에 '차용금상환요구서, 수신 W, 발신 D, 귀하께서 D에게 차용한 일금 270,000,000원과 약정이자(월1.5%) 68,850,000원(차용일로부터 변제일인 2007년 12월 31일까지 월 1.5% 계산) <합 338,850,000원>을 귀하가 약정한 상환기일인 2007년 12월 31일까지 차질 없이 변제할 것을 요구합니다. 성명 D'이라고 기재하고 그 이름 옆에 미리 소지하고 있던 D의 도장을 찍게 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 D 명의의 차용금상환요구서 1부를 위조하였다. 피고인은 2007. 12. 15. 오전경 서울 중랑구에 있는 '서울중랑우체국'에서, S으로 하여금 위조된 사실을 모르는 성명불상의 우체국직원에게 위와 같이 위조된 '차용금상환요구서'를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 W에게 발송하게 함으로써 이를 행사하였다. 피고인은 2008. 1. 14.경 서울 광진구 C 건물 2층 피고인의 사무실에서, D의 승낙을 받지 않고 S에게 "W의 부동산을 D 명의로 가압류하라"고 지시하여 S으로 하여금 백지에 '부동산가압류, 채권자 D, 채무자 W, 수원지방법원 성남지원 귀중', '신청취지, 채권자가 채무자에 대하여 가지고 있는 위 청구채권의 집행을 보전하기 위하여 채무자 소유의 별지목록 기재 부동산을 가압류한다.라는 재판을 구합니다, 신청원인, 2008. 1. 15. 위 채권자 D'이라고 기재하고, 다른 백지에 '가압류신청진술서, 채권자는 가압류신청과 관련하여 다음 사실을 진술합니다. 다음의 진술과 관련하여 고의로 누락하거나 허위로 진술한 내용이 발각된 경우에는 그로 인하여 보정명령 없이 신청이 기각되거나 가압류이의절차에서 불이익을 받을 것임을 잘 알고 있습니다, 2008. 1. 15. 채권자(대리인) D'이라고 기재하고, 다른 백지에 '위임장, 대리인 성명 : X, 주소 : 서울 광진구 Y, 주민번호 : Z, 위 사람을 대리인으로 정하고 다음 사항을 위임합니다, 다음, 채권자 D 채무자 W 간의 부동산가압류신청서를 귀원에 제출하는 일체의 행위, 2008. 1. 15. 위 채권자 D'이라고 기재하고 각 그 이름 옆에 D의 도장을 찍게 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 D 명의의 부동산가압류신청서 1부, 가압류진술서 1부, 위임장 1부를 각 위조하였다. 피고인은 2008. 1. 15. 오후경 성남시 수정구 중앙로에 있는 '수원지방법원 성남지원'에서, 피고인의 직원 X로 하여금 위조된 사실을 모르는 수원지방법원 성남지원의 이름을 알 수 없는 직원에게 위와 같이 위조된 부동산가압류신청서, 가압류진술서, 위임장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 각 행사하였다. 피고인은 2010. 7. 말경 내지 2010. 8. 초순경 장소를 알 수 없는 곳에서, 이전에 D으로부터 받아 둔 D의 무인이 간인 형태로 찍혀있는 백지를 이용하여 D과 진행 중인 민사 및 형사소송에서 유리한 증거로 사용하기로 마음먹고 그 종이에 '확인서, 1. 2007. 8. 21.자 작성 약정서 중 1,2,3항은 A이 원하면 D은 A에게 재양도하며 A은 그에 합당한 현금이나 채권으로 보상해야 한다. 2. AA이 차용한 2억 3천만 원의 채권 중 A의 지분 1억 1천 5백만 원(월이자 2%)의 채권을 2007. 8. 21.자 작성 약정서의 4항을 대신해 D은 A으로부터 양도받으므로 위 약정서 4항의 금원(411,000,000원) 중 일부를 변제했으며 A은 나머지 금원(296,000,000원)을 현금이나 채권으로 2014. 8. 21.까지 성실히 상환할 것을 약정한다. 3. 2014. 8. 21.까지 11억 5천만 원의 원금변제가 완료된 후 쌍방합의하에 미지급이자는 협의한다(단 조기변제할 경우 D은 이자를 받지 않는다). 4. 433,500,000원의 차용금은 A이 원금과 이자(월 1.5%)를 계속하여 책임진다(D은 약속을 지킬 경우 이자부분은 2항의 원금에서 차감하여 준다). 5. A은 D과 동업한 부분을 매월 정산하여 보고해야 하며 이익배당 또한 기존과 같이 성심을 다해 지켜야 한다. 6. 쌍방은 위 사항을 쌍방은 신의를 지켜 약속을 이행하며 어길 경우 법적 책임을 진다. 2007. 9. 20.'이라고 기재하고 D의 간인무인 옆에 피고인의 서명을 기재하고 바로 옆에 피고인의 무인을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 D 명의의 사실증명에 관한 사문서인 확인서 1부를 위조하였다. 피고인은 2010. 8. 17. 17:00경 피고인의 소송대리인 B로 하여금 위조된 사실을 모르는 서울 광진구 구의로 406 서울동부지방법원 제11민사부 재판부에 위와 같이 위조된 확인서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 피고인 준비서면의 입증자료로 제출하게 하여 이를 행사하였다. 다. 사기미수 피고인은 2009. 12. 17.경 성남시 수정구 중앙로에 있는 수원지방법원 성남지원에서, 위조된 E, R 명의의 부동산대부거래계약서 1부와 E, F 명의의 각 약속어음 1장을 위 법원에 제출함으로써 같은 법원 담당재판부로부터 피해자 E 소유의 성남시 분당구 J건물 202호, 피해자 F 소유의 인천 남구 T 토지 274㎡, 피해자 E, F 등이 공유하는 인천 남구 AB 토지 및 건물에 대하여 각 가압류결정을 받아 가압류등기를 경료하고, 2010. 7. 2. 같은 법원에 피해자 E, F을 상대로 대여금반환청구의 본안소송을 제기하였으나 소송에서 패소하였다. 이로써 피고인은 법원을 기망하여 피해자들로부터 재물을 편취하려 하였으나 소송에서 패소하여 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 사기의 점에 관하여 먼저 피고인에게 차용금을 변제할 의사 및 능력이 없었는지에 관하여 본다. (가) 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). (나) 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하면 피고인은 2006. 9. 1.부터 2007. 4. 30.까지 사이에 피해자로부터 12억 5,000만 원을 차용하였다가 2007. 7. 17.경 1억 원을 변제하였을 뿐 나머지 11억 5,000만 원을 약정대로 변제하지 못한 사실은 인정할 수 있다. (다) 그러나 한편 위 증거들에 의하면 피고인은 AC 등에게 속아 피해자로부터 차용한 돈을 포함한 거액의 돈을 AD을 통하여 골프회원권 사업에 투자를 하였다가 2007. 8.경 20억 원 이상의 손해를 본 사실을 인정할 수 있는바(수사기록 제632~656, 1214~1235쪽), 만일 피고인이 피해자로부터 돈을 차용할 당시 AC 등에게 사기를 당하여 재산상 손해를 봄으로써 피해자에 대한 채무를 변제하지 못할 가능성을 인식하고도 이를 용인한 채 돈을 차용하였다면 그에 관하여 미필적으로나마 피고인의 편취 범의를 인정할 수 있을 것이지만, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위와 같은 가능성을 인식하였다고 인정하기에 부족하다. (라) 나아가 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 피고인은 피해자에 대한 차용금을 변제할 의사 및 능력도 있었던 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 돈을 차용하는 과정에서 수시로 차용금 중 적지 않은 금액을 변제하였고, 앞서 인정한 바와 같이 12억 5,000만 원을 차용한 이후에도 2007. 7. 17.경 1억 원을 스스로 변제한 바 있는데, 이는 차용금을 변제하려는 의사가 없는 사람의 태도로 보기 어렵다. 피고인은 당시 위 11억 5,000만 원 이외에 피해자에 대하여 4억 3,950만 원의 채무가 있었는데, 피해자에게 피고인의 제3자에 대한 채권을 양도하는 등으로 위 4억 3,950만 원의 채무를 모두 변제하였다. 피해자는 서울동부지방법원 2010가합2563호로 피고인을 상대로 하여 대여금 11억 5,000만 원의 지급을 구하는 소송을 제기하였는데, 위 법원은 2011. 1. 28. 위 대여금 중 일부가 변제되었음을 인정하여 5억 7,000여 만 원 부분에 대하여만 피해자 승소 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 후 그대로 확정되었다. 피해자는 위 판결 선고 이후 피고인의 재산에 대한 강제집행을 통하여 2억여 원을 추가로 변제받아 결국 피해자가 변제받지 못한 금액은 3억 원 남짓인데, 통상 강제집행 절차에 의할 경우 정상적인 거래가격보다 훨씬 낮은 가격으로 환가가 이루어진다는 점 등에 비추어 볼 때 당시 피고인은 위 차용금을 변제하기에 부족하지 않은 재산을 소유하고 있었던 것으로 보인다. 피고인은 피해자에게 자신의 부동산 및 채권 등 재산관계를 소상히 밝히고 채권을 양도하거나 현금을 지급하는 등으로 채무변제를 위하여 노력한 것으로 보이고, 달리 재산을 은닉하는 등으로 피해자의 강제집행을 면탈하려 한 흔적은 찾기 어려운데, 이 역시 차용금을 변제할 의사가 없는 사람의 태도라고 보기는 어렵다. (마) 결국 피고인은 피해자로부터 돈을 빌린 이후 AC 등에게 속아 위 차용금보다 훨씬 많은 금액을 손해보는 등 갑작스러운 경제사정의 변화로 인하여 위 차용금을 변제하지 못하게 된 것으로 봄이 상당하다. 다음으로 피고인이 피해자로부터 돈을 차용함에 있어 그 용도 등을 기망하였는지에 관하여 본다. (가) 타인으로부터 돈을 차용함에 있어서 그 차용한 돈의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 돈을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조). (나) 그런데 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 피고인이 차용금의 용도 등을 사실대로 고지하지 않았다거나, 만일 피고인이 사실대로 고지하였다면 피해자가 위 돈을 빌려주지 않았을 것이라고 단정하기는 어렵다. 피고인은 경찰에서 "당시 AD을 통하여 골프회원권 사업에 투자를 하고 있었는데, 피해자에게도 그 사실을 알려주었다"는 취지로 진술하고 있다(수사기록 제240, 243쪽). 이에 대하여 피해자는 피고인으로부터 차용금으로 AD과 사업을 한다는 말을 들었다는 취지로 진술하여 피고인의 위 진술과 부합하는 내용의 진술을 하고 있을 뿐 아니라(수사기록 제238쪽), 피고인으로부터 일정한 이자를 받는 것 자체가 중요하였지 피고인이 위 돈을 어떻게 운용하는 지가 중요하지 아니하여 피고인에게 차용금의 용도를 물어보지 않았다고 진술하기도 하였다(수사기록 제373쪽). 나아가 피고인이 당시 사행성오락장에 투자하였다가 큰 손실을 본 사실을 감추었다는 점에 관하여 보건대, 피고인의 진술에 의하면 당시 위 투자로 인한 손실액이 3~4억 원가량이라는 것인데(수사기록 제1252쪽), 앞서 본 바와 같은 피고인의 변제자력이나, 위와 같은 손실에도 불구하고 직원들 월급이나 공과금을 체납하거나 피고인의 자동차를 압류당한 바 없다는 점(S의 법정진술) 등에 비추어 볼 때 위와 같은 손실이 피고인의 위 차용금을 변제할 능력 자체에 큰 영향을 미쳤다고 보기는 어렵다. 더욱이 피해자는 이 법정에서 피고인이 사행성오락장에 투자한다는 말을 들은 적이 있다고 진술하고 있어 피고인이 사행성오락장 투자 사실 자체를 감춘 것으로는 보이지 않는다. 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 변제할 의사나 능력이 없음에도 그 용도를 사실대로 밝히지 않는 등으로 피해자를 기망하여 차용금 명목으로 돈을 편취하였다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다. 나. D 명의의 각 사문서위조 및 각 위조사문서행사의 점에 관하여 W에 대한 채권과 관련된 차용금상환요구서, 부동산가압류신청서, 가압류진술서 및 위임장의 경우 (가) 사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결 등 참조). (나) 피고인이 D의 승낙 없이 위 각 문서들을 작성하였다는 점에 부합하는 증거로는 D의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술이 있다. (다) 그런데 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 D의 위 각 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 피고인은 2007. 8. 21. D과 사이에, 피고인의 W에 대한 대여금 채권으로 D에 대한 11억 5,000만 원의 차용금 채무 중 일부를 변제하기로 약정하였는바{약정서(수사기록 제34쪽) 제3항}, D은 피고인과의 위 약정을 통하여 피고인으로부터 W에 대한 채권을 양도받되, 다만 대부업체를 운영하여 채권추심업무를 처리한 경험이 많은 피고인에게 D을 대리하여 위 채권의 추심업무를 맡기기로 합의함으로써 피고인이 D 명의의 문서를 작성하는 것을 적어도 묵시적으로라도 승낙하였다고 볼 여지가 있다. 더욱이 피고인은 부동산가압류신청서 등을 법원에 제출함에 있어 D 본인이 위 제출 당일 직접 발급받은 인감증명서를 첨부하였는바, 당시 D이 피고인에게 인감증명서를 교부하여야 할 다른 사정을 찾기 어려운 점에 비추어 D이 부동산가압류신청서 등을 작성하여 제출하는 것을 명시적으로 승낙하였을 가능성마저 배제하기 어렵다. 또한 D은 피고인에게 보낸 내용증명에서 '피고인이 D에게 W 부동산에 대한 가압류를 해지하라고 위협하여 할 수 없이 인감증명서를 발급하여 주었다'고 주장하고 있는바(수사기록 제67쪽), 위 주장은 D의 의사에 기하여 위 가압류가 경료되었음을 전제로 한 것으로 보인다. (라) 나아가 설령 D이 위 각 문서의 작성을 명시적 또는 묵시적으로 승낙한 바 없다 하더라도, D으로서는 W의 채권을 피고인 명의 보다는 D 명의로 추심하는 것이 더 유리한 것으로 보이는 점, 위 내용증명에 나타난 D의 태도 등에 비추어 볼 때, 만일 피고인이 위 2007. 8. 21.자 약정에 기하여 W에 대한 채권을 추심할 목적으로 D의 명의로 차용금상환요구서를 보내고 부동산가압류신청을 한다는 사실을 알았다면 당연히 승낙하였을 것으로 추정된다. (마) 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 D 명의의 위 각 문서를 작성함에 있어 D의 명시적·묵시적 승낙이 없었을 뿐 아니라 D의 승낙이 추정되지도 않는다고 단정하기에 부족하다. 2007. 9. 20.자 확인서의 경우 (가) 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실, 즉 피고인이 2009. 12. 7.자로 D에게 보낸 내용증명에 위 확인서에 대하여 명시적으로 언급하지 아니한 점, 피고인은 2010. 2. 10. 경찰에서 조사를 받을 당시에는 위 확인서에 나오는 AE병원의 처분에 관하여 D의 승낙을 받았다는 사실을 입증할 방법이 없다고 진술하였고(수사기록 제153쪽), 2010. 8. 11. 경찰 조사를 받을 당시에는 AE병원의 처분에 관하여 전화상으로 동의를 받았다고 진술하였다가(수사기록 제569쪽), 2010. 8. 17.경에야 위 확인서를 민사소송의 수소법원에 제출한 점, 위 확인서 상의 D의 무인의 상단 부분이 일직선으로 잘려있는 형태로 찍혀 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 확인서가 D의 무인이 찍혀 있는 백지를 이용하여 위조된 것일 수도 있다는 의심이 드는 것은 사실이다. (나) 그러나 한편 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 검사가 제출한 증거들만으로 위 확인서가 위조되었다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기는 어렵다. 위 확인서에는 D의 무인 옆에 D의 자필서명이 기재되어 있는데(민사소송에서의 필적감정결과 D의 필적임이 인정되었을 뿐 아니라 D도 위 민사소송 변론과정에서 위 서명이 자신의 자필임을 자인한 바 있다), D은 위 자필서명이 기재된 경위에 관하여 아무런 설명을 하지 못하고 있다. 피고인의 직원이었던 S은 D으로부터 미리 간인을 받아둔 적은 있지만 서명까지 받은 적은 없고, 위 간인도 정해진 양식에 받은 것이지 백지에 받은 적은 없다고 진술하고 있다. 위 확인서 상의 D의 무인의 상단 부분이 일직선으로 잘려있는 형태로 찍혀 있다는 사실만으로는 위 S의 진술 등에 비추어 위 무인이 간인 목적으로 날인된 것이라고 단정할 수는 없다. 또한 2009. 12. 7.자 내용증명에 위 확인서에 관하여 명시적으로 언급하지 아니한 것은 위 확인서 작성일로부터 2년 이상 경과하여 위 확인서 작성 사실을 기억하지 못하였기 때문일 가능성을 배제할 수 없는데다가, 피고인이 위 내용증명에서 'AA에 대한 채권 2억 3,000만 원 중 1/2을 2007. 9. 1. 원고에게 양도하였음을 원고도 잘 알고 있을 것'이라는 지적을 함으로써 위 확인서의 주요 내용을 언급한 바 있는데, 이는 위 확인서가 위조된 것이 아니라는 점을 뒷받침한다. 또한 피고인이 처음 경찰 조사를 받을 당시 위 확인서를 언급하지 않은 것 역시 위 확인서 작성일로부터 상당한 기간이 경과함으로 인한 기억력의 한계 때문일 가능성이 있다{피고인은 위 2010. 8. 11. 조사 당시 AE병원 처분에 대하여 D의 동의를 받을 당시 무엇인가 작성한 것이 있는데 그것을 찾고 있다고 진술한 바도 있다(수사기록 제575쪽)}. 다. 소송사기미수의 점에 관하여 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 사기죄로 인정하기 위해서는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요하며, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하고, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도7124 판결 등 참조). 그런데 앞서 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 부분에서 인정한 사실관계 및 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 대부업자의 경우 전주(錢主)로부터 유치한 자금으로 채무자와 금전소비대차계약을 체결하는 경우가 드물지 않은 점, 그와 같은 경우 대여금에 대한 추심을 전주가 직접 할 수 있도록 근저당권을 전주 명의로 경료하는 경우도 있지만, 그럼에도 금전소비대차계약의 채권자는 원칙적으로 대부업자이고, 다만 전주는 묵시적 약정에 의하여 불가분적 채권자의 지위에 있다고 볼 수 있는 점, 피고인은 자신의 돈 1억 원을 마치 E이 변제하는 것처럼 D에게 교부함으로써 적어도 위 1억 원 부분에 대하여는 피고인 자신만이 채권자의 지위에 있다고 판단하였던 것으로 보이는 점, 비록 피고인이 E 등 명의의 각 유가증권의 보충권을 부당행사하여 이를 증거자료로 제출하기는 하였지만 이는 위 각 유가증권에 기하여 새로운 권리를 취득하였음을 주장·입증하려 하였던 것이 아니라 위 각 유가증권의 원인관계에 해당하는 금전소비대차에 기한 채권을 갖고 있음을 입증하려고 하였을 뿐인 점 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 비록 E이 D에게 차용금 2억 원을 변제하기는 하였지만 그 변제의 효력을 다투어보거나 적어도 피고인이 변제한 1억 원 부분에 대하여는 자신만이 E 등에 대하여 채권을 갖고 있다고 보았을 수 있는데다가, 실제로 피고인은 E이 실제로는 D에게 채무를 변제하지 아니하였음에도 피고인에게 거짓말을 한 것이라고 단순히 사실을 잘못 인식하였거나 D에 대한 채무변제가 효력이 없다고 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 것으로 보이고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식이 있었다고 보기는 어렵다. 라. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 사기, 사기미수, 2007. 12. 14.경 사문서위조, 2007. 12. 15.경 위조사문서행사, 2008. 1. 14.경 각 사문서위조, 2008. 1. 15.경 각 위조사문서행사, 2010. 7. 말경 내지 8. 초순경 사문서위조 및 2010. 8. 17.경 위조사문서행사의 각 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.