서울중앙지방법원-2017고단3538

범죄사실 피고인은 피해자 C과 2015. 11. 6.경부터 서울 강남구 D에 있는 'E'라는 상호의 횟집을 동업하기로 하고, 피고인은 위 식당의 주방, 매출 및 자금관리 업무를, 피해자는 위 식당의 자재관리 및 배달 업무를 각각 담당하기로 약정하였다. 피고인은 위와 같은 약정에 따라 피해자 명의의 기업은행 계좌(F)에 있는 위 식당의 자금을 업무상 보관하던 중, 2015. 11. 18.경 피해자의 동의 없이 위 계좌에서 피고인 명의의 우리은행 계좌(G)로 700,000원을 이체하여 인터넷 도박 등 개인적 용도로 사용하여 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 4. 18.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 100차례에 걸쳐 합계 46,026,000원을 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 H의 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 C, I의 각 진술부분 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 C의 진술기재 1. C에 경찰 진술조서 1. 고소장, 미결제 대금지불각서, 금융거래내역서(E), 사실확인서(C), 진술서(C), 진술서(H), 진술서(I), 수사보고(피의자 명의 기업은행 계좌 거래내역 첨부), 수사보고(범죄일람표 특정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 피고인은 피해자 C으로부터 1,800만 원을 차용하여 단독으로 서울 강남구 D에 있는 'E'라는 상호의 횟집(이하 '이 사건 식당'이라 한다)을 운영하면서 피해자를 근로자로 고용하여 급여를 지급한 것일 뿐 피해자와 이 사건 식당을 동업한 것이 아니므로, 피고인이 피해자를 위하여 재물을 보관하는 지위에 있지 아니하다. 피고인에게 업무상횡령죄가 성립할 수 없다. 나. 피고인이 피해자와 이 사건 식당을 동업한 것으로 인정되더라도 46,026,000원 가운데 인터넷 도박에 사용한 16,922,000원을 제외한 나머지 돈은 모두 이 사건 식당 영업을 위하여 사용한 것이므로, 피고인이 46,026,000원을 횡령하였다고 할 수 없다. 2. 판단 가. 우선 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자와 이 사건 식당을 동업하였다는 C, I, H의 진술을 근거로 이러한 동업사실을 인정할 수 있으므로, 피고인은 피해자를 위하여 재물을 보관하는 지위에 있었다고 할 수 있다. 1) C, I, H는 수사 당시부터 피고인이 피해자와 이 사건 식당을 동업하였다고 진술하거나 이러한 내용을 기재한 진술서를 제출하였고, 이 법원에서도 일관되게 이와 같은 진술을 하고 있다. 이들이 피고인에게 불리한 허위의 진술을 할 이유는 없어 보인다. 2) 이 사건 식당에 관하여 피고인이 아닌 피해자 명의의 사업자등록이 이루어졌고 피고인이 아닌 피해자 명의의 기업은행 계좌(F)에 식당 운영수입이 입금되어 보관되었다. 사용자가 어떠한 사람을 고용한 후 피용자 명의로 사업자등록을 하면서 그 명의의 예금계좌를 통하여 사업자금을 운용한다는 것은 매우 이례적이라고 할 수 있으므로, 이러한 사실관계는 피고인이 피해자로부터 1,800만 원을 차용하였다는 취지의 차용증서가 제출되지 아니한 점과 더불어 피고인이 피해자와 이 사건 식당을 동업하였다는 C, I, H의 진술의 신빙성을 뒷받침한다고 할 수 있다. 3) 나아가 피해자는 피고인의 이 사건 범행 후 이 사건 식당의 집기 등을 처분하여 그 대가를 수령하고, 거래처인 주식회사 유성종합식품에 대하여 이 사건 식당 운영에 따른 거래대금채무를 이행하기로 하는 지불각서를 작성하여 주기도 하였다. 이러한 사실관계도 C, I, H의 진술의 신빙성을 뒷받침한다고 할 수 있다. 4) 피해자는 이 사건 식당 운영 당시 피고인으로부터 월 210만 원의 돈을 받기도 하였다. 피해자가 자재관리 및 배달 업무를 맡으면서 온종일 이 사건 식당에서 일하였기 때문에 피고인과 이 사건 식당을 동업하더라도 사업수익 외에 자신의 노무를 투입한 대가는 받을 수 있는 것이므로, 이와 같은 사실관계만으로 C, I, H의 진술의 신빙성을 부정하기는 어렵다. 나. 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한은 없으므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전 부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조). 나아가 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 그러나 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위탁받아 보관하고 있던 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위탁받아 보관하고 있던 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 이와 같은 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 이를 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조). 피고인은 46,026,000원 가운데 인터넷 도박에 사용한 16,922,000원을 제외한 나머지 돈이 모두 이 사건 식당 영업을 위하여 사용하였다고 주장하지만, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 명의의 기업은행 계좌(F)에서 인출된 46,026,000원 중 인터넷 도박에 사용하였다는 16,922,000원을 제외한 나머지 돈 가운데 합계 8,210,000원은 현금이나 카드대금으로 인출된 것으로서 피고인이 그 행방이나 사용처에 관하여 제대로 된 설명을 하지 아니하고 있는 점, 46,026,000원에서 현금이나 카드대금으로 인출된 8,210,000원을 제외한 나머지 37,816,000원(= 46,026,000원 - 8,210,000원)이 피고인 명의의 우리은행 계좌(G)에 입금되었고 그 가운데 피고인이 인터넷 도박에 사용하였다는 16,922,000원을 제외한 나머지 20,894,000원(= 37,816,000원 - 16,922,000원)이 이 사건 식당 영업을 위하여 사용된 것으로 볼 여지는 있으나, 그 가운데 피고인이 주장하는 일부 자금에 관하여는 그 행방이나 사용처에 관한 제대로 된 설명이 부족하고 위 20,894,000원 외에도 피해자가 별도로 입금한 돈이나 이 사건 식당의 영업과 관련하여 입금된 돈이 있는 것으로 보이기 때문에 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 46,026,000원 가운데 인터넷 도박에 사용한 16,922,000원을 제외한 나머지 돈도 모두 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다. 다. 따라서 피고인과 변호인의 위와 같은 주장들을 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 내지 10년 2. 양형기준의 적용 가. 유형의 결정 : 횡령·배임범죄 > [제1유형] 1억 원 미만 나. 특별양형인자 : 없음 다. 권고영역 및 권고형의 범위 : 기본영역, 징역 4월 내지 1년 4월 3. 선고형의 결정 가. 불리한 정상 : 피고인이 이 사건 식당의 자금관리를 담당함을 기화로 동업하는 거의 전 기간에 걸쳐 식당 운영으로 들어온 돈의 일부를 횡령하였으므로 그 죄질이 좋지 아니하고, 피해의 회복도 이루어지지 아니한 점 나. 유리한 정상 : 피고인과 피해자가 동업관계에 있었기 때문에 이 사건 식당의 운영으로 들어온 돈 가운데 피고인의 지분비율이 상당한 것으로 보이는 점, 피고인이 초범인 점 다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.