서울중앙지방법원-2019고단6047

범 죄 사 실 피고인은 피해자 주식회사 B의 대표이사이다. 피해 회사는 2010. 4. 29. C주식회사와 경기 이천시 D 일원에 주상복합개발사업을 추진하기로 하는 내용의 사업약정을 체결하고 업무를 추진하여 2014. 8. 13. 이천시장으로부터 주택건설사업계획 승인을 받았다. 피고인은 피해 회사의 대표이사로서 법령과 정관의 규정에 따라 피해 회사의 재산상 손해를 방지하고 성실하게 피해 회사를 위하여 최선의 이익이 되도록 직무를 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무를 부담하므로 주택건설사업계획 승인을 유지하여 당시 피해 회사의 유일한 사업인 주상복합개발사업을 정상적으로 진행하여야 하고, 부득이 계약 상대방의 요구로 주상복합개발사업을 진행하기 어려울 때에는 적정한 대가를 받고 매도하거나 그에 상응한 보상을 받아내야 할 임무가 있음에도, 주상복합개발사업의 사업부지 소유자인 C주식회사 등으로부터 새로운 목적법인을 설립하여 사업을 진행하자는 제의를 받고, 피해 회사 대신 피고인이 100%의 주식을 실소유하고 있는 주식회사 E을 주상복합개발사업의 시행사업자로 하여 사업수익금을 취득하기로 마음먹고, 위 임무에 위배하여 주주총회의 결의를 거치지 아니하고, 2014. 8.경 피해 회사 명의로 C주식회사 앞으로 주택건설사업승인권 포기각서를, 주식회사 F 앞으로 건축주 명의변경 동의서를 각각 작성해 주어 C주식회사와 주식회사 F이 주식회사 E과 사업 및 대출약정과 토지신탁사업약정을 체결하게 하여 주식회사 E에 액수 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 G의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 고소장, 주주명부, 신탁원부, 고시문, 이천 D 복합건물 개발사업 1. 사업변경약정서, 주택건설사업계획승인처리통보, 등기사항전부증명서, 부동산 매매계약서, 사업대출약정서, 토지신탁사업약정서, 주택건설사업계획 변경승인, 주식 등 변동상황명세서 1. 주택건설사업승인권 포기각서, 건축주 명의 변경 동의서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 주식회사 B(이하 ‘B’라 한다)와 C 주식회사(이하 ‘C’이라 한다), 주식회사 F(이하 ‘F’라 한다) 사이에 체결된 사업변경약정 및 양해각서에 따라 주택건설사업승인권 포기 및 건축주명의변경 동의를 한 것으로 B 대표이사로서의 임무에 위배하는 행위에 해당하지 않고, 배임의 고의도 없었으며, B에 재산상 손해가 발생하지도 아니하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 배임죄에 있어서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없고, 한편 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 본인의 전 재산상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다고 할 것인바, 회사의 대표이사인 피고인이 주주총회의 의결 등 정당한 절차를 거치지 아니하고 회사의 이익에 반하여 건축 수허가자 명의를 다른 회사로 변경하였다면 그와 같은 명의변경이 주주총회의 의결을 거치지 아니하고 법인의 유일한 재산을 처분한 것이라서 법률상 당연무효이고 또 그 후 명의가 다시 환원되었다고 하더라도 경제적 관점에서 볼 때 위 처분행위로 인하여 회사에 현실적인 손해를 가하지 아니하였다거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하지 아니하였다고 볼 수는 없다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도255 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. B는 2010. 4. 29. C과 사이에, 이천시 D 일원 29,983.61㎡에 주상복합건물 신축사업(이하 ‘이 사건 건설사업’이라 한다)을 시행하기 위한 약정을 체결하고, 2011. 10. 13. F과 이 사건 건설사업 추진을 위한 부동산 신탁사업에 관한 양해각서를 작성하였다. B는 2014. 8. 13. 이천시장으로부터 이천시 D 외 19필지 지상 주상복합용도시설 건축을 위한 주택건설사업계획 승인을 받았다. 피고인은 2014. 8.경 C에 B의 주택건설사업승인권 포기각서 및 건축주명의변경 동의서를 작성하여 주었다. 주식회사 E(이하 ‘E’이라 한다)은 2014. 12. 31. C과 이천시 D 등 이 사건 건설사업 부지를 매수하는 내용의 매매계약을 체결하고, 같은 날 F과 위 토지를 F에 신탁하는 내용의 분양형 토지신탁계약을 체결하였다. E은 같은 날 차주 주식회사 H, 대주 I 주식회사, 위탁자 겸 연대보증인 E, 시공사 겸 조건부채무인수인 J 주식회사 사이에 이 사건 건설사업과 관련하여 필요한 금원을 조달하기 위하여 21,420,000,000원에 대한 대출 약정을 체결하고, F(수탁자), J 주식회사(시공사), 주식회사 H(판매시설매수 예정자)와 E이 위탁자 겸 수익자로 된 토지신탁사업약정을 체결하였다. F은 2015. 1. 23. 이천시장으로부터 이 사건 건설사업의 사업주체를 B에서 F으로 변경하는 내용의 주택건설사업계획 변경승인을 받았다. E은 K이 형식상 대표이사로 등재되어 있으나, 실질적 운영자는 피고인이고, 그 발행주식도 피고인이 모두 보유하고 있다. 피고인은 B의 이 사건 건설사업 포기 및 새로운 법인(E) 설립을 위하여 B의 이사 L, M과 이사회를 개최하였다고 주장하나, 이사회 회의록이 작성된 사실은 없고, 위 안건에 관하여 주주총회의 의결도 거치지 아니하였다. B의 주식보유현황은 2012년경부터 2015. 7. 20.까지 총 60,000주 중 피고인이 18,000주, N 주식회사가 30,000주, M, O, P, Q이 각 3,000주를 각 보유하고 있었다. 피고인은 검찰 조사에서 C, F 등이 B의 기존 채무 및 잠재적 채무에 대한 우려를 표하여 2013. 10. 23. E을 새로 설립한 것이고, B는 설립 이후 이 사건 건설사업 외에 다른 사업을 진행한 사실이 없다고 진술하였다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 B의 대표이사로서 업무상 임무를 위배하여 적법한 절차를 거치지 아니하고 주택건설사업승인권 포기 및 건축주명의변경 동의를 하고 E으로 하여금 위탁자가 되게 하여 B에 손해를 가한 사실이 인정되고, 피고인이 주장하는 사정만으로는 배임죄 성립에 장애가 되지 않는다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 범행은 주식회사인 피해자 B의 대표이사인 피고인이 주택건설사업승인권을 자신이 1인 주주로 소유하고 있는 E에 양도한 것으로서, 피해회사의 자본적 기초를 해하고 자신의 이익을 도모하였다는 점에서 죄질이 좋지 아니하다. 다만 신규법인 설립에 관한 C의 요구가 있었던 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.