대구지방법원안동지원-2015고단556

공소사실의 요지 가. 2015고단556 사건 피고인은 영주시 C 소재 D 주식회사를 운영하는 사람인바, 2012. 5. 15.경부터 영주시 E 일대 전원주택 10세대 공사(이하 '이 사건 전원주택 공사'라고 한다)를 시행하였고, 공사업자인 F,G에게 하도급하여 공사를 진행하였다. 피고인은 2012. 7.경 G의 소개를 받은 피해자 H에게 위 전원주택 진입로 보강토 공사를 의뢰하면서 "공사를 마치면 공사비 6,500만 원을 지급하겠다."라고 하였고, 2012. 8.경 피해자에게 위 전원주택 진입로 보강토 공사에 대한 보수공사를 다시 의뢰하면서 "공사를 마치면 공사비 1,200만 원을 지급하겠다."라고 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 신용불량자였고, D 주식회사도 실적이 없고 재정이 매우 어려운 상태였기에 이 사건 전원주택 공사에 투입할 수 있는 자금이 전혀 없었으며, 피고인은 공사 기성고에 따른 대출과 준공 후에 전원주택을 분양하여 받은 분양금으로 공사대금을 충당할 계획이라고 주장하나, 구체적인 기성고 대출 계획이나 전원주택 분양 계획이 전혀 없었다. 실제로 피고인이 이 사건 전원주택 공사를 시작하는 단계에서 토지 소유자 I에게 미지급한 매매대금이 약 2억 원 이상이었고, F, G에게 지급하기로 약정한 공사대금이 11억 2,000만 원에 달하는 등 10억 원이 훨씬 넘는 자금이 필요하나, 2013. 2.경 전체 공사의 절반인 전원주택 5세대를 완공하고 은행으로부터 대출을 받아 공사대금으로 투입한 돈이 약 3억 1,800만 원에 불과하여, 공사대금을 제때 지급 받지 못한 하도급 공사업자들의 이 사건 전원주택 공사 현장에 유치권 행사를 하여 공사가 중단되기도 하였다. 따라서 피고인은 피해자가 의뢰받은 공사를 완료하더라도 그 공사대금을 정상적으로 지급할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자는 의뢰받은 보강토 공사 및 그에 대한 보수공사를 모두 완료하였으나, 피고인은 피해자에게 공사비 7,700만 원 중에 2013. 2. 9.경 일부인 2,000만 원만 지급하고 나머지 5,700만 원을 지급하지 않아 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 2016고단125 사건 피고인은 2012. 5. 15. 이 사건 전원주택 공사를 피해자 F에게 의뢰하면서 "내가 사놓은 땅이 있는데 우선 전원주택 5채를 지어 달라. 그러면 준공 후 대출 및 분양을 해서 공사대금을 지급하겠다."라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 전원주택 대지 소유주인 I에게 주어야 할 매매대금이 5억 3,000만 원에 달하여 위 매매대금을 지급하기 전까지는 피고인 명의로 소유권이전등기를 하여 대출을 받거나 분양을 할 수 없었고, 공사를 완료한 전원주택 등을 담보로 타인 명의의 대출을 받더라도 그 대부분을 금융기관 대출금 채무 변제, 등기비용, J 등에 대한 개인적인 채무 변제 등에 먼저 사용할 생각이었으며, 위 전원주택을 담보로 한다액의 대출 채무 때문에 분양 또한 여의치 않은 상황이었으므로, 피해자로 하여금 위 전원주택 공사를 하게 하더라도 그 공사대금을 정상적으로 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위 E, K, L, M, N에 전원주택 5세대를 짓게 하고도, 총 6억 6,000만 원의 공사비 중에 251,403,000원을 지급하지 아니하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인과 그 변호인의 주장 가. 2015고단556 사건 피고인은 이 사건 전원주택 공사를 F이 책임 준공하는 방식으로 공사 전반을 F에게 도급하였고, F은 그중 토목 공사 부분을 G에게 하도급하였다. 그런데 하수급인인 G이 토목 공사를 위하여 2012. 7.경 피해자 H과 보강토 공사(이하 '제1 공사'라고 한다)를 체결하였고(재하도급에 해당), 수급인인 F이 자신이 담당하는 배수관 관련 공사를 위하여 2012. 9.경 피해자 H과 보강토 및 흉관(이중 보온관) 설치 공사(이하 '제2 공사'라고 한다)를 체결하였으므로(하도급에 해당), 위 각 계약 상대방은 그 각 계약서에 기재된 바와 같이 G(제1 공사), F(제2 공사)이다. 따라서 위 각 계약 상대방이 아닌 피고인이 변제할 의사나 능력 없이 피해자 H에게 위 두 공사를 직접 의뢰하고 공사대금 지급을 약속하는 기망행위를 한 사실이 없고, 편취의 범위도 인정할 수 없다. 나. 2016고단125 사건 피고인이 2012. 5. 15. 피해자 F과 이 사건 전원주택 공사에 관한 도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라고 한다)을 체결할 당시 그 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었던 것이 아니므로 편취 범의가 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 충분하다. 다만 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다. 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조). 2) 한편 공사대금 상당의 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 도급계약 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 도급계약 이후 경제사정의 변화로 공사대금을 변제할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결 등 참조). 또한, 사업의 수행과정에서 이루어진 거래에 있어서 그 채무불이행이 사전에 예측된 결과라고 하여 그 사업경영자에 대한 사기죄의 성부가 문제가 된 경우에, 거래시점에서 그 사업체가 경영부진의 상태에 있었기 때문에 사정에 따라서는 채무불이행에 이를 수 있다고 예견하고 있었다는 것만으로 곧바로 사기죄의 미필적 고의가 있다고 하는 것은 발생한 결과에 의하여 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이므로 부당하고, 위와 같은 경우에 사업경영자가 채무불이행의 가능성을 인식하고 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 상당한 정도로 있다고 믿고, 성실하게 계약이행을 위한 노력을 할 의사가 있었을 때에는 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도1809 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도14187 판결 등 참조) 나. 2015고단556 사건 부분 1) 공소사실 기재 기망행위 이 부분 공소사실의 기망행위는 피고인이 피해자 H에게 제1 공사 및 제2 공사를 직접 의뢰하면서 그 공사대금을 지급할 것처럼 기망행위를 하였다는 것이다. 즉, 이 부분은 피고인이 제1 공사 및 제2 공사의 계약 당사자이거나 적어도 이에 준할 정도의 지위에서 피해자에게 적극적으로 위 각 공사를 의뢰하면서 공사대금을 지급할 것과 같은 행위를 하였다는 점을 전제로 하고 있다. 2) 기망행위 등 인정 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위와 같은 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 기망행위 및 편취의 범위가 있었다는 점에 관하여 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 제1 공사 관련 계약 당사자 관련: (피고인의 지위 관련) 피고인은 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 전원주택 공사와 관련하여 자신은 토지만을 제공하기로 하고, 공사 전반에 관하여는 F이 책임 준공하기로 하는 방식으로 F에게 도급하였고, F은 그 공사 중 토목 부분을 G에게 하도급하였다. 따라서 특별한 사정이 없으면 피고인은 F에 대한 관계에서만 공사대금을 지급할 의무를 부담할 뿐 실제 공사 업무를 수행한 여러 공사업자와의 관계에서 직접 공사대금을 지급할 의무를 부담하는 것은 아니다. (제1 공사의 계약서 기재 관련) 제1 공사의 계약서에는 G과 피해자 H이 당사자로서 기재되어 있고(그 계약서의 발주자·원도급공사명 란에는 'F, 이 사건 전원주택 공사'라고 기재되어 있다), 피고인에 관한 내용은 전혀 없다. (제1 공사 체결 경위 관련) G이 제1 공사를 위해 피해자 H을 F, 피고인에게 소개하였다. (제1 공사의 성격 관련) 제1 공사는 새로운 진입로 확보를 위한 보강토 공사인데, 이는 피고인이 이 사건 전원주택 공사에 관하여 F에게 도급하고, F이 그중 토목 공사 부분을 G에게 하도급할 당시에 계획된 도로가 아닌 새로운 도로에 관한 것이다. 따라서 G이 주장하는 것과 같이 기존에 G이 하도급받은 범위에 제1 공사가 포함되지는 않는다고 볼 수 있지만, 이 사건 전원주택 공사를 진행하던 중에 기존의 도로에서 새로운 도로로 변경하여야 할 필요가 생겨 피고인, F, G이 협의를 하여 기존 계획을 변경하였고, 변경된 계획에 따라 새로운 도로를 위한 제1 공사를 진행하게 되었으며, 보강토 공사 자체가 토목 공사에 속해 G이 담당하는 하도급 업무의 범위에 포함되는바, 위와 같이 제1 공사가 기존의 하도급 범위에 포함되지 않았다는 사정만으로, G을 제1 공사의 계약 당사자가 아니라고 단정할 수는 없다. (제1 공사의 규모 등 관련) 토목에 관한 하수급자는 공사 진행 과정에서 자신이 계약 당사자가 되어 여러 공사업자와 계약을 체결하는 방법으로 공사를 수행할 수 있는바, 제1 공사가 하수급자의 지위에 있는 G이 공사업자와 직접 계약을 체결하지 못할 정도로 특별히 큰 규모나 특별한 성격을 갖는 공사라고 볼 만한 자료가 없다. (기타 사정) 피고인이 2013. 2. 9.경 피해자 H에게 제1 공사 및 제2 공사에 관한 공사대금 중 일부인 2,000만 원을 지급한 사실이 있기는 하지만, 이는 F, G의 요청으로 피고인이 편의상 위 피해자에게 직접 지급한 것일 뿐이다. 또한, 제1 공사 계약 체결 이후에 피고인이 위 피해자에게 공사대금을 직접 주겠다고 하였다고 하더라도 이는 대금 지급 방식에 관하여 편의를 제공한다는 의미로 해석될 여지가 있다. 피해자 H이 피고인과 직접 제1 공사 계약을 체결하였다면 당시 현장에 자주 나오던 피고인과 피고인 명의로 계약서를 작성할 수도 있었음에도 그렇게 하지 않았다. 따라서 위 ~ 기재 사정을 모두 종합하여 보면, 제1 공사의 계약 당사자는 피고인이 아닌 G으로 보는 것이 타당하다. 계약 당사자에 준하는 지위 관련: 설령 피고인이 계약 당사자에 준하는 지위에 있었다고 하더라도, 피고인에게 편취의 범위가 인정되기 위해서는 당초부터 피고인에게 하수급인인 G이 제1 공사의 계약 당사자로 기재된 것을 기화로 장차 피해자 H이 공사대금을 청구하면 G에게 지급의무를 미루는 방법으로 대금채무를 면탈할 의도 또는 사전계획이 존재하였다거나 그 밖의 공사대금을 지급할 의사와 능력이 없었음이 증명되어야 하는데, 앞서 본 바와 같이 피고인이 위 피해자에게 공사대금 중 2,000만 원을 송금한 바가 있는 등 검사가 제출한 증거만으로 이러한 사정이 충분히 증명되었다고 보기는 어렵다. 나) 제2 공사 관련 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위와 같은 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 기망행위 및 편취의 범위가 있었다는 점에 관하여 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인의 지위: 위 가) 기재와 같다. 계약서 기재 관련: 제2 공사의 계약서에는 F과 피해자 H이 계약 당사자로 기재되어 있다(그 계약서의 발주자 란에는 '피고인'이라고 기재되어 있다). 이 사건 공사의 성격에 관한 F의 진술: F은 피해자 H에게 제2 공사를 직접 의뢰하였으나, F이 한 공사에 하자가 있어서 그 부분 공사대금을 지급할 의무가 없다는 취지의 진술을 하였다(수사기록 1권 391면~393면 참조). 기타 사정: 피고인이 2013. 2. 9.경 피해자 H에게 제1 공사 및 제2 공사에 관한 공사대금 중 일부인 2,000만 원을 지급한 사실이 있기는 하지만, 이는 F, G의 요청으로 피고인이 편의상 위 피해자에게 직접 지급한 것일 뿐이다. 또한, 제2 공사 계약 체결 이후에 피고인이 위 피해자에게 공사대금을 직접 주겠다고 하였다고 하더라도 이는 대금지급 방식에 관하여 편의를 제공한다는 의미로 해석될 여지가 있다. 피해자 H이 피고인과 직접 제2 공사 계약을 체결하였다면 당시 현장에 자주 나오던 피고인과 피고인 명의로 계약서를 작성할 수도 있었음에도 그렇게 하지 않았다. 다. 2016고단125 사건 부분 피고인이 이 사건 도급계약 당시 신용불량자였고, D 주식회사 및 피고인이 이 사건 전원주택 공사에 투입할 수 있는 자금이 전혀 없었으며, 토지 소유자에게 미지급한 금액 및 다른 채무 등이 있었다는 사정에 비추어 당시 피고인에게 편취의 미필적 고의가 있었던 것이 아닌가 하는 강한 의심이 들기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자 F에게 공사대금을 지급하지 못한 것은 사후에 발생한 여러 사정 때문이라고 할 것이므로, 피고인이 위 피해자에 대한 관계에서 민사상 대금지급 채무를 부담하는 것은 별론으로 하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 도급계약 체결 당시 공사대금을 지급할 의사와 능력이 없었다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 도급계약 내용 관련: 피고인이 2012. 5. 15. 이 사건 전원주택의 공사에 관하여 피해자 F에서 책임 준공의 방식으로 도급하면서 작성한 계약서에는 아래와 같은 내용이 기재되어 있다.2) 피고인의 자력에 관한 피해자의 인식 관련(도급계약 체결 경위 포함): 피해자 F은 이 사건 도급계약 체결 경위에 관하여 "피고인이 땅을 사 놓았는데, 공사를 할 돈이 없으니 외상으로 주택을 지어 달라"라고 요구하여 계약을 체결하였다고 진술하였고, 당시 위 피해자와 피고인과의 관계, 위 피해자가 이 사건 도급계약을 체결한 과정, 위 피해자의 공사 경력·실적 등에 비추어 볼 때, 위 피해자는 이 사건 도급계약 체결 당시 피고인 및 D 주식회사의 자력, 실적 등에 관하여 알고 있었던 것으로 보인다. 3) 공사대금의 지급 정도: 피고인은 2013. 2.경 이 사건 전원주택 중 준공이 된 일부 주택 등을 담보로 하여 은행으로부터 대출을 받아 그중 일부를 토지대금, 공사대금, 공사 관련 채무변제 등 이 사건 전원주택 공사와 관련하여 사용하였다(이때 공사대금 지급에 관하여는 피고인, 피해자 F 등의 협의가 있었다). 피해자 F, 하수급인 G 역시 공사대금 중 일부를 받기도 하였다. 또한, 위 계약에 따르면 준공 시까지 공사와 관련된 돈의 지급 의무는 피해자 F에게 있는데, 피해자 F은 이 사건 전원주택 공사를 하면서 자재비 결제 등을 위해 피고인 측으로부터 상당한 규모의 돈을 차용하기도 하였다. 4) 공사대금 미지급 경위 관련: 이 사건 도급계약에 따른 공사대금의 지급이 어렵게 된 여러 원인에 준공 시기가 늦어진 사정', '이 사건 전원주택에 입주할 수 있을 정도의 상태로 공사가 완료되지 않은 점'도 있다고 볼 수 있는데, 그중 준공 시기 지연에 관하여는 피해자 F 스스로 자신의 자금이 넉넉하지 못해 자재를 제때 공급받지 못해 지연되었다고 시인하고 있고, 그러한 사정이 일부 영향을 미쳐 공사가 완료되지 못해 분양이 이루어지지 못한 것으로 볼 수도 있으므로, 이러한 전반적인 미지급 경위에 관하여 피고인에게 전적인 책임이 있다고 단정하기는 어렵다. 5) 기타 사정: 피고인은 이 사건 도급계약 체결 당시 이 사건 전원주택 공사 외에도 다른 공사를 진행하고 있었다. 이 사건 도급계약 당시 피고인이 이 사건 전원주택 분양 및 대출이 곤란하거나 앞으로 미분양 사태가 발생한다는 것을 예상하거나 인식하였다고 볼 만한 자료가 없다. 오히려 전원주택 공사에 관한 충분한 경험이 없던 피고인이 이 사건 전원주택 공사를 위하여 지출될 비용 등에 관한 충분한 검토 없이 피해자 F과 이 사건 도급계약을 체결한 후 분양대금, 대출금 등으로 정산할 수 있으리라는 막연한 기대를 했었던 것으로 볼 가능성도 있다. 4. 결론 따라서 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.