부산지방법원동부지원-2022고정569

공소사실 의료인이 아니면 누구든지 의료 행위를 할 수 없으며, 의료인도 면허된 것 이외의 의료 행위를 할 수 없다. 그럼에도 피고인은 인스타그램에 눈썹문신 모델을 구한다는 광고를 게시하고, 2021. 11. 22. 15:00경 부산 남구 B건물 C호에서 위 광고를 보고 연락한 D에게 눈썹 문신시술에 필요한 뾰족한 침의 일종인 니들 및 시술 베드 등의 의료시설을 갖추고 D의 눈썹에 마취크림을 바른 후 인조색소를 묻힌 시술용 니들로 눈썹 표피에 색소를 주입하는 방법으로 눈썹문신을 시술해 주고, 그 대가로 2021. 11. 20. 예약금 1만 원, 2021. 11. 22. 잔금 5만 원 등 합계 6만원의 시술비를 송금받고, 2021. 11.월경부터 2022. 5.월경까지 지인들에게는 현금 10만원을 받는 등 총 3명에게 눈썹 문신시술을 하였다. 이로써 피고인은 의료인이 아님에도 불구하고 무면허 의료 행위를 하였다. 2. 이 사건의 쟁점 가. 의료법 규정 ∘ 제27조(무면허 의료행위 등 금지) 제1항 : 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. ∘ 제87조의2 제2항 제2호 : 제27조 제1항을 위반한 자는 5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금에 처한다.(위 의료법 조항을 통틀어 ‘이 사건 조항’이라 한다) 나. 의료법 제27조의 ‘의료행위’에 대한 정의 의료법 등 현행 법률에서는 의료법 제27조의 ‘의료행위’가 무엇인지에 대하여 적극적으로 정의하지 않고 있다. 의료행위 개념은 전적으로 법원의 해석에 일임되어 있고, 실제 무면허 의료행위에 대한 법원의 판례를 통하여 그 개념이 정의되고 있다. 다. 최근 헌법재판소 판단 헌법재판소는 의료법 해당 조항의 위헌성을 여러 차례 심사하였다. 그중 주된 결정은 헌법재판소 2022. 3. 31. 선고 2017헌마1343등 결정(이하 ‘2022년 헌재 결정’이라 한다)이다. 헌법재판소는 비의료인에 대하여 ‘문신시술’을 포함한 ‘의료행위’를 할 수 없도록 제한한 의료법 제27조 제1항이 과잉금지원칙에 어긋나지 않고, 의료인의 면허 없이 문신시술을 하려는 사람들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다는 이유로 합헌결정을 하였다. 그 주요 이유는 다음과 같다. 국민의 생명, 신체나 공중위생에 대한 위해 발생을 방지하고 국민건강의 보호증진을 도모하려는 입법목적은 정당하다. 의사가 아닌 사람의 무면허 의료행위를 금지하는 것은 위 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이 된다. 무면허 의료행위자 중에서 부작용 없이 의료행위를 할 수 있는 특별한 능력을 갖춘 사람을 구분하는 것은 실제로 거의 불가능하므로 무면허 의료행위는 국가에서 일정한 형태의 자격인증제도를 실시하고, 일률적·전면적으로 무면허 의료행위를 금지하는 것이 유일한 수단이다. 문신시술은 피부의 완전성을 침해하는 방식을 통하여 색소를 주입하는 것이므로 피부의 방어 기능을 파괴할 우려가 있고, 감염의 위험성이 필연적으로 뒤따르며, 염료 주입이 원인으로 추정되는 면역 관련 질환도 보고되고 있다. 결국 현재로서는 위와 같은 위험에 관한 의학적 지식을 숙지하고, 부작용을 최소화하기 위하여 필요한 예방조치 등 안전한 시술절차를 준수할 수 있으며, 개인의 신체적 특성을 고려한 적절한 염료를 선택할 수 있는 의료인이 문신시술을 시행하여야 안전성을 담보할 수 있다. 또한 장기적인 위험과 감염관리에 대한 대응체계가 마련된 의료인과 달리 비의료인은 문신의 부작용에 대한 체계적인 대응을 보장할 수 없어 공중위생에 심각한 영향을 미칠 우려가 있다. 문신시술인 자격 제도 등의 대안은 사회적으로 보건위생상 위험을 피할 수 없이 감수하여야 하고, 상당한 사회적·경제적 비용을 발생시키는 입법재량의 영역이므로 이를 선택하지 아니한 현행법의 태도가 헌법적으로 허용될 수 없다고 보기 어렵다. 한편, 반영구 화장 시술은 세부적인 차이가 있음에도 문신시술과 마찬가지로 바늘로 피부를 찔러 그 완전성을 침해하는 방식을 통하여 색소를 주입하므로 위와 같이 고려되어야 하는 잠재적 위험성이 문신시술과 구별된다고 보기 어렵다. 결국 의료법 제27조 제1항은 직업선택의 자유를 입법목적을 달성하는 데 필요한 최소한의 범위에서 제한하는 것이다. 의료법 제27조 제1항은 매우 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위한 것이다. 위 의료법 조항으로 직업 선택의 자유가 제한되는 정도가 위와 같은 공익에 비하여 중대하다고 볼 수 없다. 라. 의료행위 개념에 관한 대법원 판례의 변천 과정 협의의 ‘질병의 예방과 치료행위’라고 보는 입장 대법원 1972. 3. 28. 선고 72도342 판결은, 의료행위의 실질에 착안하여 의료행위를 아래와 같이 ‘질병의 예방과 치료행위’라고 보았다. 치과의사인 피고인이 (일반)의사면허 없이 곰보수술, 눈쌍꺼풀수술, 콧날세우기 등의 미용성형수술을 한 사안에서, 미용성형수술은 ‘질병의 예방 또는 치료행위’에 해당하지 않으므로 의료행위가 아니고 따라서 (일반)의사의 면허 없이 그 수술을 하더라도 무면허의료행위로 처벌할 수 없다고 판단함. 광의의 ‘질병의 예방과 치료행위’라고 보는 입장 대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결은, 아래의 사안에서 의료행위를 ’질병의 예방과 치료행위‘라고 정의하면서도, 의료행위의 내용에 관하여는 ’의료법의 목적을 감안한 사회통념에 비추어 판단하여야 한다‘고 봄으로써, 앞선 판례에 비해 의료행위의 범위를 넓게 해석하였다. 의사가 아닌 자가 코높이기 성형수술을 한 사안에서 대법원은,의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 말하는 것으로서 … 의사의 의료행위가 고도의 전문적지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있기 때문에 의료법은 의사가 되는 자격에 대한 엄격한 요건을 규정하는 한편, 구 의료법 제25조에서 의료행위를 의사에게만 독점허용하고 일반인이 이를 하지 못하게 금지하여 의사 아닌 사람이 의료행위를 함으로써 생길 수 있는 사람의 생명, 신체나 일반 공중위생상의 위험을 방지하고자 함에 그 목적이 있는 것이라 할 것이다. 그러나 의료행위의 내용에 관하여는 이에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 결국은 구체적 사안에 따라 이를 정할 수밖에 없는 것인바, 위의 개념은 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수 있는 것이어서 앞에서 말한 의료법의 목적 즉 의학상의 전문지식이 있는 의사가 아닌 일반사람에게 어떤 수술행위를 하게 함으로써 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반 공중위생상의 위험이 발생할 수 있는 여부 등을 감안한 사회통념에 비추어 의료행위의 내용을 판단하여야 할 것이다라고 판시한 다음, 피고인의 시술 당시 이미 의사들이 성형수술을 시행하고 있었고 G협회까지 생기고 있었던 의학계의 실정과 시술방법이 의료기술에 의하여 행하여지고 또 그 과정에 인체에의 위험을 내포하고 있는 점 등을 감안하여, 이미 발생한 상처의 치료 이외에 성형수술도 치료행위의 범주에 넣어 의료행위가 되는 것으로 판단함으로써, 대법원 1972. 3. 28. 선고 72도342 판결을 폐기하고 성형수술의 의료행위성을 인정하였다. 의료법의 입법목적에 충실한 입장 의료법의 입법목적에 충실하게 '의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위'라고 정의하는 입장이다.(대법원 1978. 5. 9. 선고 77도2191 판결) '질병의 예방과 치료' 및 '보건위생상 위해 우려행위'라고 보는 입장 의료행위의 개념을 정하는데 있어 ‘질병의 예방 또는 치료행위’와 병렬적으로 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위’를 의료행위의 개념에 포함시키는 점에서 종래의 판례와 차이가 있다.(대법원 1992. 5. 22. 선고 91도3219 판결, 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결, 대법원 1999. 6. 25. 선고 98도4716 판결 등) 이들 판례에 따르면, ‘질병의 예방·진찰·치료’의 목적이 없더라도 ‘보건위생상 위해’ 또는 ‘생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려’만 있어도 의료행위에 해당하게 된다. 이 판시가 그 이후 의료행위의 범위에 관한 판례의 주류를 이루게 되었다. 쟁점 정리 대법원 판례의 의료행위 개념 정의에 따르면, 이 사건 역시 피고인이 실시한 ‘눈썹 문신시술’이 ‘질병의 예방 또는 치료행위’ 혹은 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위’에 해당하는지 여부에 있다. 그런데, 미용 목적의 눈썹 문신시술이 ‘질병의 예방 또는 치료행위’에 해당한다고 보기는 어려우므로, 결국 이 사건 시술이 ‘의료법상 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위(이하 '보건위생상 위해 우려행위'라 한다)에 해당하는지 여부’가 이 사건의 핵심 쟁점이다. 3. 문신에 대한 규제방법 전면적으로 자유화하는 방법, 일반인이 일정한 시설을 갖추고 교육을 이수한 경우에 면허를 부여하는 문신시술가 자격을 인정하는 방법, 의사를 포함한 제한된 자들(또는 의사의 지시 하)에게만 허용하는 세 가지 방법이 있다. 첫 번째 입장은 문신에 대한 입법적인 규율을 가지고 있지 않는 것에 해당한다. 입법적인 규율은 둘째와 셋째 단계로 구분될 수 있는데, 우리의 법과 판례는 세 번째 단계를 채택하고 있다. 그러나 전 세계적으로는 문신을 엄격하게 규율하던 시대에서 자유롭게 허용하는 시대로 나아가고 있고, 입법례도 대부분 두 번째 방법을 취하고 있다. 4. 외국의 사례 가. 미국 등 사례 미국 뉴욕시는 안전한 문신시술을 위하여 필요한 감염 예방 등에 관한 교육을 받고 관련 시험을 합격한 자에게 문신면허를 발급하고 있고, 프랑스도 최소 21시간 이상의 위생·보건교육을 이수한 자가 관리당국에 이를 신고한 후에 문신시술을 할 수 있도록 허용하고 있다. 영국은 등록된 문신업소에서 1년 이상 문신 기술, 위생, 안전 등에 관한 교육을 받은 자에게 문신시술을 허용하고 있다. 나. 일본의 사례 법률과 규제 실태 일본은 문신을 ‘자청(刺靑, ire-zumi)’이라고 지칭한다. 일본은 우리나라의 의료법과 달리 의사에 관련된 내용만을 규정하는 의사법이 존재한다. 일본 후생노동성은, 문신에 대하여 의사 외의 자가 종사하면 이를 위법으로 보는 입장이지만 실태 파악이 어려워 사실상 묵인하고 있다고 한다. 인터넷을 통한 문신 광고가 매우 활발하며, 문신이 의료행위인지에 대하여 견해가 대립하나, 현실은 비의료인에 의한 문신이 이루어지고 있으며, 이에 대한 단속 역시 찾아보기 힘들다고 한다. 일본의 판례 의사법상 ‘의료행위’에 해당하려면 ‘보건위생상의 위험’ 외에도 ‘의료 및 보건지도에 속하는 행위’라는 요건이 필요한지 여부가 쟁점이 되었고, 이를 둘러싸고 제1심법원과 항소심 및 상고심법원의 견해가 달라졌다. 제1심 법원인 오사카지방재판소는 ‘의료 및 보건지도에 속하는 행위’라는 요건이 필요하지 않다고 보아 피고인에게 유죄판결을 선고하였다. 항소심 법원인 오사카고등재판소에서는, 제1심 법원의 해석을 따르면 사회통념상 의사가 행할 것을 상정하기 어려운 행위까지도 의료행위로 포섭되지만, 그러한 해석은 의사의 신분, 자격과 업무 등에 관하여 정하는 법률인 의사법의 목적과 내용에 비추어 타당하지 않을 뿐더러, 처벌의 범위를 부당하게 확대하는 결론에 이르므로, 의료행위의 요건으로 ‘의료 및 보건지도에 속하는 행위’라는 요건이 필요하다고 보아 제1심 판결을 파기하였다. 최고재판소는 항소심 법원과 같이 의료행위는 ‘의료 및 보건지도에 속하는 행위’여야 한다고 판단하면서 의료행위에 해당하는지 여부는 구체적으로 ‘해당 행위의 방법과 작용뿐만 아니라 그 목적, 행위자와 상대방 사이의 관계, 행위가 이루어질 당시의 구체적인 정황, 해당 행위가 사회에서 받아들여지는 방식 등’을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다는 기준을 제시하였다. 이러한 기준에 맞추어 최고재판소는 아래와 같은 사정을 고려할 때 피고인의 문신시술 행위가 장식적 요소와 미술적 의미가 있는 사회적 풍속으로 받아들여질 뿐, 의료 및 보건지도에 속하는 의료행위에는 해당하지 않는다는 이유로 검찰의 상고를 기각하였다. ∘ 피고인의 시술은 피시술자의 의뢰에 따라 미리 작성한 밑그림을 시술할 부위의 피부에 옮겨 그린 다음, 문신 기계를 이용하여 끝에 색소를 묻힌 바늘을 연속적으로 여러 차례 진피층까지 찔러 넣는 방법으로 색소를 진피 안에 주입·정착시켜서 밑그림대로 완성하는 것이다. 이러한 문신시술에는 일정한 의학적 지식이 필요하면서도 의사의 지식이나 기능과는 다른 이질적인 미술 지식이 상당한 정도로 요구된다. ∘ 일본국에서는 1840년대부터 문신사라는 직업이 나타나는 등 이레즈미의 풍습이 정착되었다. 메이지시대에 이레즈미 시술이 범죄화되었으나, 종전 후에는 다시 비범죄화되었다. 1980년대 이후 장식적인 요소로 문신이 활성화되는 등 역사적으로 일본국에서 의사면허가 없는 문신사가 장기간 활동하여 왔다. 의사법 제정 이래 2010년까지는 문신시술행위가 무면허 의료행위라고 적발된 사례를 찾아보기 어려웠으나, 2010년대 들어 약식명령으로 처벌된 사례가 나타났다. ∘ 최고재판소 결정에는 다음과 같은 취지의 보충의견이 있다. 현실적으로 의사가 문신시술업을 독점적으로 영위할 것을 기대하기 어려운 만큼, 문신시술을 의료행위에 해당한다는 해석으로써 사실상 비의료인이 할 수 없도록 이를 금지하는 것은 국민이 향유할 수 있는 복리를 제한하는 결과가 된다. 또한 문신시술 행위는 그 자체가 침습행위이므로 시술의 내용이나 방법 등에 따라서는 상해죄를 구성할 수도 있으므로 이를 의사법위반으로 처벌하지 않는 것이 문신시술 행위 전부를 처벌할 수 없는 행위로 만드는 것은 아니다. 5. 비의료인에 의한 문신시술을 허용해야 한다는 법원 이외의 견해 가. 국가인권위원회의 의견 국가인권위원회 상임위원회는 2022. 2. 17. ‘반영구 화장을 포함한 문신에 대한 사회적 인식이 달라진 데 반해, 여전히 비의료인의 문신시술 행위가 형사처벌의 대상이 되는 현행법의 태도는, 문신시술자의 직업선택의 자유와 피시술자의 개성 발현의 자유를 침해한다’는 이유를 들어, 문신시술에 관한 별도의 자격 제도를 마련하는 조속한 입법논의와 검토를 촉구하는 내용의 ‘비의료인 문신시술행위 비범죄화에 대한 의견표명’을 국회의장에게 제출하였다. 나. 2022년 헌재 결정에서 헌법재판관 4인의 반대의견 침해의 최소성 (가) 침습 및 감염으로 인한 위험의 예방가능성 문신시술은 보건위생상 위험성이 있다는 측면에서 의료행위에 해당하기는 하나, 질병의 치료나 건강의 유지 및 증진을 위한 일반적인 의료행위와는 다르게 개성이나 아름다움 등을 표현하기 위해 이루어지는 시술이다. 또한, 청구인들이 행하고자 하는 문신시술은 우리나라 전통 관습이라기보다는 비교적 최근에 외국의 시술 형태를 도입한 것인데, 이러한 문신시술은 외국에서도 오랫동안 의학·의술과 구분된 독자적 직역으로 발전해 온 점에서, 반드시 의료행위와 필연적으로 밀접한 관계가 있다고 보기도 어렵다. 위와 같은 특징을 고려할 때, 문신시술의 경우는 대체의학 등 일반적인 무면허 의료행위와는 구별되는 것으로, 반드시 의료인에게만 허용하여야 하는 업무 영역이라고 단정하기 어렵다. 나아가 의료인 자격을 취득하기 위해서는 상당한 노력과 비용이 소요되는데 그만큼 의료행위 자체가 생명·신체의 안전과 직결되어 있어 높은 수준의 전문성과 숙련성이 요구되기 때문이다. 그런데 문신시술은 위에서 본 바와 같이 일반적으로 질병치료나 건강증진을 위한 전문적 의료행위가 아니어서 오로지 문신시술만을 위하여 의료인 자격을 취득할 것을 기대하기는 사실상 어렵다. 따라서 의료인 자격에 이르지 않는 문신시술에 한정된 자격의 요구와 영업규제 등을 통하여 국민의 생명·신체나 공중위생에 대한 위해발생을 방지할 수 있다면, 직업선택의 자유를 덜 침해하는 대안이 될 수 있다. 문신시술은 그 침습적 특성상 피부에 발생한 상처를 통한 감염의 위험성을 초래할 수 있으나, 현대기술과 도구의 발달로 위와 같은 감염의 통제가 기술적으로 가능하다. 멸균 기법과 일회용 기구 및 염료의 사용, 위생적인 문신시술 환경과 절차를 통하여 침습적인 시술의 경우에도 질병의 전염을 충분히 방지할 수 있는데, 이는 문신업을 의료업과 별개의 제도로 독립적으로 운영하고 있는 나라들이 이미 채택하고 있는 방법이다. 미국, 영국, 프랑스 등의 입법례를 살펴보면, 문신시술에 사용되는 도구를 일회용이나 멸균 제품으로 제한하고, 적절한 세척 및 소독 과정을 거치도록 하며, 폐기물 처리의 규제, 보호장비의 착용, 시술자와 피시술자의 병력 관리, 위생적인 업소 환경 규제 등을 상세하게 규정하여 위생적이고 안전한 문신시술을 보장하고 있다. 우리나라의 경우에도 이와 같은 문신시술 환경, 도구, 절차 등에 관한 규제를 통하여 문신시술로 인한 감염 위험을 통제할 수 있다고 할 것이다. 또한, 이러한 감염 예방조치들은 감염의 원인과 경로, 감염 예방을 위하여 문신시술 절차상 유의할 점과 사전·사후 조치 등에 대한 이해와 기술 습득만으로 충분히 실행할 수 있는 것이고, 따라서 비의료인도 습득하고 준수할 수 있는 정도의 기술들이다. … 이러한 입법례를 보더라도 문신시술의 안전성 보장에는 의학 교육이나 의사자격시험에서 요청되는 정도의 광범위하고 높은 수준의 의학 지식까지 필요하지 않고, 보다 한정된 범위의 감염 예방 및 위생 관련 지식과 기술만으로도 그 위험성을 충분히 예방할 수 있음을 확인할 수 있다. 우리나라의 경우에도 비의료인이라 하더라도 안전한 문신시술을 위하여 필요한 위생 및 감염 예방 관련 내용을 충분히 숙지한 자에 대하여 자격이나 면허 등을 부여하는 방법으로 안전한 문신시술을 수행할 수 있는 자의 범위를 확대할 수 있을 것이다. 그밖에 침습적 시술의 특성상 피시술자의 신체 안전을 보장하기 위하여 문신시술자는 숙련된 문신 기술을 갖추어야 하고, 신체 해부학 및 생리학에 관한 이해가 필요하며, 응급상황이 발생할 경우 이를 대처할 수 있는 응급처치가 가능하여야 한다. 그러나 문신시술로 인한 침습의 범위가 피부로 제한되고 시술절차가 복잡하지 않다는 점을 고려할 때, 안전한 문신시술에 필요한 범위로 한정된 교육과 견습만으로도 문신시술의 안전성을 보장할 수 있고, 의사자격 취득에 필요한 모든 것을 갖추어야 할 필요는 없다고 할 것이다. 이처럼 위생적이고 안전한 문신시술에 필요한 한정된 교육 및 자격요건과, 감염 등의 예방을 위하여 필요한 업소 환경, 도구, 방법, 절차 등에 관한 규제를 통하여 침습 및 감염으로 인한 위험성을 예방할 수 있다는 점에서 문신시술자의 자격요건 및 시술허용 범위를 별도로 정하여 문신시술업 종사를 허용하고 이로부터 발생하는 위험 요소들을 통제하고 관리할 수 있다고 할 것이다. (나) 염료로 인한 위험의 예방가능성 문신시술은 피하에 염료를 주입하므로, 염료 자체의 성분으로 인한 알레르기 및 면역 반응 등 유해사례가 발생하기도 한다. 그런데 이러한 부작용은 생명을 위협할 수 있는 전염에 비하여 인체에 대한 위험이 낮은 것으로 평가될 수 있다. 또한, 염료로 인한 부작용, 즉 염료의 원료나 불순물 등 색소 자체의 안전성과 관련된 위험은 이를 사용하여 문신시술을 하는 자가 의료인이든 비의료인이든 동일한 것으로 평가하는 것이 타당하다. 이러한 문제는 염료의 제조·생산·수입 및 사용 등에 관한 규제를 통하여 해결되어야 하는 것이고, 안전성이 확인된 염료를 사용하는 한, 염료로 인한 부작용은 의료인에 한하여 문신시술을 허용하여야 하는 이유가 되기 어렵다. 현재 우리나라는 문신용 염료를 ‘생활화학제품 및 살생물제의 안전관리에 관한 법률’(이하 ‘화학제품안전법’이라 한다)상 ‘안전확인대상 생활화학제품’으로 지정·관리하고 있어, 문신용 염료 내에 함유될 수 없는 물질과 함량 제한 물질 등을 규정하고 있다(환경부고시 제2021-150호 안전확인대상생활화학제품 지정 및 안전·표시 기준 별표 2 참조). 문신용 염료를 제조 또는 수입하려는 자는 환경부장관이 지정하는 시험·검사기관의 확인을 받아야 하고(화학제품안전법 제10조 참조), 이러한 시험·검사기관의 확인을 받지 않거나 허위의 방법으로 받거나, 확인 또는 승인된 내용과 다르게 제품을 제조·수입하는 경우 제조·수입금지명령의 대상이 된다(화학제품안전법 제11조 참조). 이와 같이 현행법은 문신용 염료의 성분 등을 규제하고 정부의 감독 하에 시험·검사절차를 정하고 있는바, 문신용 염료로 인한 위험성 예방을 위한 조치는 이미 시행되고 있다. 문신으로 인하여 발생할 수 있는 신체의 위해 중, 염료로 인한 위험성 차단은 이러한 염료의 안전성 규제 및 사용 규제로 충분하고, 문신시술자를 의료인 자격이 있는 자로 한정하여야 할 필요까지는 없다. (다) 독립된 문신시술 제도의 필요성 최근에 일본 최고재판소가 기존의 입장을 변경하여 문신시술이 의료행위에 해당하지 않는다고 판시함으로써, 이제 우리나라는 전 세계에서 유일하게 문신시술을 의료행위로 규정하여 규제하는 나라가 되었다. 그런데 우리나라도 최근 문신시술에 대한 사회적 인식이 변화하여 다양한 형태의 문신시술이 개인의 개성 표출 수단으로 인정되고 있고, 특히 눈썹 문신시술과 같은 반영구화장은 남녀노소를 불문하고 그 시술이 일반화될 정도로 문신시술에 대한 수요가 증대되고 있는 만큼, 우리나라를 제외한 모든 나라들이 문신시술을 비의료인에게 허용하고 있는 이유와, 우리나라의 일관된 금지규정에도 불구하고 국내에서 비의료인에 의한 문신시술이 지속적으로 성행하고 오히려 증가하는 이유를 진지하게 고민할 때가 되었다 할 것이다. 문신시술은 위에서 살펴본 바와 같이 감염 등의 위험성을 내재하고 있어 안전한 시술을 보장하기 위하여 의학적 지식과 기술이 필요한 것은 사실이다. 그러나 일반적으로 문신시술은 안전한 시술을 위한 기술을 넘어 창의적이거나 아름다운 표현이 가능한 기술도 요청되고, 이러한 추가적인 기술은 의료인이라고 하여 반드시 갖추고 있는 것은 아니다. 그럼에도 불구하고 오로지 안전성 측면만을 강조하여 의료인에게만 문신시술을 허용하는 것은 현실에 부합하지 않은 제도를 고집하는 것이다. 외국의 입법례와 같이 문신시술을 위한 별도의 제도를 두어, 문신시술자의 자격과 작업 환경, 방법, 절차 등에 관한 규제를 통해 예술적 감각이 풍부한 비의료인도 위생적이고 안전한 방식으로 문신시술을 할 수 있도록 허용한다면, 문신시술의 안전성과 경쟁력을 모두 보장할 수 있을 것이다. 피시술자는 일반적으로 개성이나 아름다움을 표현하기 위하여 문신시술을 선택하는 것이므로, 문신시술은 안전성 외에도 피시술자가 원하는 수준의 완성도를 갖출 것이 요청되며, 문신시술 관련 제도는 이러한 요청을 모두 수용할 수 있도록 설계되어야 한다. 이러한 현실을 외면한 제도의 고수는 증가하는 문신시술 수요를 제대로 충족하지 못하여 오히려 불법적이고 위험한 시술을 조장할 뿐이다. 법익의 균형성 의료인에 한하여 문신시술을 허용함으로써 달성되는 공익은, 위생적이고 안전한 시술을 보장하여 국민의 생명, 신체나 공중위생에 대한 위해발생을 방지하는 것이다. 그러나 심판대상조항이 금지하는 대체의학 등 여타 무면허의료행위와는 달리, 문신시술은 질병의 치료나 건강의 증진을 위한 행위임을 공표하지 않는다. 게다가 문신시술에 사용되는 도구와 방법이 비교적 정형화되어 있어, 그로 인한 위험도 일반적으로 예상가능하고 통제 가능한 범위 내에 있다. 이러한 문신시술에서 발생하는 위험은 의료인이라는 엄격한 자격요건을 요구하지 않고 문신시술에 필요한 일정한 자격을 별도로 요구하는 방법만으로도 통제 가능하다 할 것이므로, 심판대상조항에 따라 의료인에 의한 문신시술만을 허용함으로써 달성되는 공익의 중대성이 크다고 보기 어렵다. 반면, 의료행위를 위한 의사면허 자격은 그 취득이 가장 엄격하고 어려운 자격 중 하나임을 고려할 때, 이러한 자격을 취득하여 문신시술업에 종사하여야 한다는 것은 사실상 문신시술업을 금지하는 것과 다르지 않다. 문신시술업에 종사하려는 자가 심판대상조항으로 인해 받는 직업선택의 자유에 대한 침해는 결코 작지 않다. 따라서 문신시술을 의료행위에 포함함으로써 달성할 수 있는 공익은 제한적인 반면, 그로 인하여 침해되는 기본권은 중대하다고 할 것이므로 심판대상조항 중 문신시술을 의료행위에 포함하는 부분은 법익의 균형성을 충족하지 못한다. 6. 반영구 화장이 의료행위가 아니라고 본 하급심 판결례 가. 1심의 판단 요지 죄형법정주의 및 체계적·논리적 해석 죄형법정주의의 취지에 비추어 보면, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한다. 이 사건 조항이 사용한 ‘의료행위’라는 문언은 ‘의료·조산·간호 등 의료기술의 시행’(제12조)이라는 의미로 이해함이 일반적이고, 그중 ‘의료’는 전통적으로 좁게는 질병의 예방·진찰과 치료를, 넓게는 이를 보조할 수 있는 행위를 가리키므로, ‘의료행위’의 본래 의미는 ‘질병의 예방·진찰과 치료를 위한 행위’라고 보아야 한다. 비의료인의 행위는 ‘보건위생상 위해’ 또는 ‘생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려’만으로도 의료행위에 해당하지만, 의료인의 의료행위는 ‘질병의 예방·진찰과 치료 및 보건지도의 목적’이 필요하다고 보면, 의료인은 위와 같은 목적 없이 다른 사람의 생명, 신체에 위해를 발생시킨 경우 범의 유무에 따라 상해죄 또는 업무상 과실치상죄 등으로 처벌받는 반면, 비의료인은 위와 같은 목적 없이 다른 사람의 생명, 신체에 위해를 발생시킨 것만으로도 의료법위반죄로 처벌받는 부당한 결론에 이르게 된다. ‘의료인이 하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위’인지 여부만을 기준으로 의료행위 해당 여부를 판단하면, 보건위생상 위해의 우려가 있는 다종다기한 행위 모두를 의료법위반죄로 의율하게 되어 앞서 본 확장해석금지의 취지에 어긋나고, 공중위생관리법 등 관계법령의 체계적인 해석을 어지럽히게 된다. 따라서 눈썹 문신시술에 관한 종래의 대법원 판결(대법원 91도3219 판결)의 “의료행위라 함은 질병의 예방과 치료행위 뿐만 아니라 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 말한다.”는 판시는 … 해당 행위의 방법 등이 질병의 예방·진찰과 치료 등 전형적인 의료행위와 비슷할 것을 요청하는 의미로 이해하여야 한다. 기본권을 고려한 해석 … 신체에 대한 침습은 가능한 여러 형태만큼이나 다양한 수준의 위험이 뒤따르고, 그중에는 극히 일부나마 비의료인이 습득하고 시행할 수 있는 한정적인 의학지식과 기술만으로 예방과 대처가 가능한 영역이 있으며, 현재의 일상생활에서 용인되기도 하는바, 혈당측정기, 사혈침 등의 사례들은 한정된 영역의 피부를 바늘로 찌르는 침습행위에 수반되는 위험이 한정적인 의학지식과 기술만으로 예방과 대처가 가능함을 보여준다. … 나아가 문신시술 또는 반영구 화장 시술의 피시술자가 통상적인 의료행위의 상대방이 되는 환자의 경우처럼 자신을 상대로 이루어질 침습행위에 대하여 시술자보다 현저히 지식이 부족하거나, 그러한 위험에도 불구하고 침습행위를 감수해야 하는 절박한 사정이 있는 것도 아니어서 스스로 신체를 통한 개성 발현의 자유와 건강권을 형량하여 시술 여부를 결정할 수 있다. 그럼에도 현행 의료법 아래에서는 피시술자가 위와 같은 형량 끝에 시술을 결정하더라도 비의료인에게 의료행위를 의뢰하였다는 이유로 형사처벌을 받을 위험에 놓이게 된다. 나. 항소심의 판단 위 1심 판단에 대해 항소심은, 아래 사정을 들어 ‘반영구 화장 시술’이 ‘의료행위’에 해당하지 않는다고 판단하였다. … 반영구 화장 시술은 외국에서도 의학·의술과 구분된 독자적인 직역으로 발전해 온 점에서 반드시 의료행위와 필연적으로 밀접한 관계가 있다고 보기 어렵다. 유럽, 미국, 중국, 싱가포르 등에서는 현재 시술자가 의사와 연계하거나 또는 단독으로 ‘반영구 화장 시술’을 할 수 있도록 허용하고 있는바, 이는 반영구 화장 시술이 일반적인 의료행위와는 다르다는 인식에 기초한 것으로 보인다. 우리나라에서도 이미 이 사건 시술과 같은 ‘반영구 화장 시술’은 남녀노소를 불문하고 그 시술이 일반화되었다. 2017년 L협회에서 공개한 반영구 화장 시술 관련 통계자료에 따르면, 연간 반영구 화장 시술을 받은 사람은 600만 건에 이르고, 전업종사자를 기준으로 한 업계 종사자 규모도 반영구 화장 시술 업계 100,000명인 것으로 나타났다. 또한 반영구 화장에 대한 인식 실태를 조사하기 위하여 2017. 10.부터 2017. 11.까지 부산 소재 20~50대 남녀 230명을 대상으로 이루어진 설문조사에서, 반영구 화장에 대해 알고 있는지 묻는 질문에, 알고 있다(95%), 모른다(5%)로, 반영구 화장 시술 경험에 대해 묻는 질문에, 시술 경험 있다(81.1%), 없다(18.9%)로, 반영구 화장 시술 장소에 대해 묻는 질문에, 반영구 화장 전문가의 숍(43.6%), 미용실 및 뷰티숍 원장의 숍(40.5%), 피부과 및 성형외과(7.4%), 출장 다니시는 분(8.6%)으로, 전문숍 시술의 의료법 위반 인지 여부에 대해 묻는 질문에, 알고 있다(72.6%), 모르고 있다(27.4%)로, 위반여부를 알지만 전문숍에서 받는 이유에 대해 묻는 질문에, 병원보다 비교적 저렴한 시술비용(8.9%), 전문 시술자의 좋은 결과치(52.7%), 지인의 소개(15.1%), 검색을 통한 디자인과 전문성(23.3%)으로 나타났다. 이와 같이 ‘반영구 화장 시술’에 대한 국민의 수요가 증가하고, 그 결과 반영구 화장 시술업을 지망하는 사람들도 증가함에 따라, 국내 대학교를 비롯한 각급 교육기관에서는 실무 강좌를 개설하여 수강생들에게 시술방법을 가르치고 있다. 한편, 이 사건 시술과 같은 ‘반영구 화장 시술’은 눈, 코, 입술 위주의 얼굴(미용성 형에 활용되는 국소부분)을 대상으로 일회용 미세바늘을 이용하여 표피층 하부와 진피상부층 사이 0.08~0.15mm 깊이에 색소를 주입하여 그 효과가 6개월 ~ 5년 정도만 지속된다는 점에서, 신체 전체를 대상으로 일회용 바늘 내지 재사용 바늘을 이용하여 진피층 밑 1~2mm 깊이에 색소를 주입하여 그 효과가 영구적으로 지속되고, 시술 후 그 수정 및 제거가 어려운 전통적 의미의 ‘문신(tattoo) 시술’과는 일응 구별된다. 전문타투샵에서만 이루어지고 있는 전통적 ‘문신시술’과 달리, ‘반영구 화장 시술’은 미용실, 미용학원, 반영구 화장 전문샵, 의료원 등 다양한 장소에서 보다 다양한 연령대의 사람을 대상으로 활발하게 이루어지고 있다. ‘반영구 화장 시술’은 그 침습적 특성상 피부에 발생한 상처를 통한 감염의 위험성을 초래할 수 있으나, 현대기술과 도구의 발달로 위와 같은 감염의 통제가 기술적으로 가능하다. 멸균 기법과 일회용 기구 및 염료의 사용, 위생적인 시술 환경과 절차를 통하여 침습적인 시술의 경우에도 질병의 전염을 충분히 방지할 수 있고, 이러한 감염예방조치들은 의료인이 아닌 일반 사람들도 감염의 원인과 경로, 감염예방을 위하여 시술 절차상 유의할 점과 사전ㆍ사후 조치 등에 대한 이해와 기술 습득만으로 충분히 실행할 수 있는 것들이다. 특히 ‘반영구 화장 시술’로 인한 침습의 범위가 눈, 코, 입술위주의 얼굴 피부로 제한되고 시술절차도 복잡하지 않다는 점을 고려하면, 의료인 자격을 취득하기 위해 필요한 모든 것을 갖추어야 시술의 안전성을 보장할 수 있다고 볼 수 없다. ‘반영구 화장 시술’로 피부에 주입되는 염료 자체로 인한 알레르기 및 면역반응 등의 부작용은 앞서 본 상처를 통한 감염 등에 비하면 인체에 대한 위험이 낮다. 또한 염료로 인한 부작용, 즉 염료의 원료나 불순물 등 색소 자체의 안전성과 관련된 위험은 이를 사용하여 반영구 화장 시술을 하는 자가 의료인이든 비의료인이든 동일한 것으로 평가하는 것이 타당하다. 이러한 문제는 염료의 제조·생산·수입 및 사용 등에 관한 규제를 통하여 해결되어야 하는 것이고, 안전성이 확인된 염료를 사용하는 한, 염료로 인한 부작용은 의료인에 한하여 반영구 화장 시술을 허용하여야 하는 이유가 되기 어렵다. … 일반적으로 ‘반영구 화장 시술’을 위해서는 안전한 시술을 위한 기술을 넘어 창의적이거나 아름다운 표현이 가능한 기술도 요청되고, 이러한 추가적인 기술은 의료인이라고 하여 반드시 갖추고 있는 것은 아니다. 피시술자 입장에서는 일반적인 의료전문성은 다소 부족하더라도 위와 같은 기술을 갖춘 비의료인에게 시술을 받는 것이 오히려 더 전문화된 시술을 받는 것이라 볼 수 있고, 앞서 본 설문조사 결과에서 확인할 수 있듯, 실제로 반영구 화장 시술을 받는 대부분의 사람들이 전문 시술자의 좋은 결과치, 디자인과 전문성을 기대하며 병원이 아닌 반영구 화장 전문가의 샵을 찾아 시술을 받고 있다. 그럼에도 오로지 안전성 측면만을 강조하여 의료인에게만 반영구 화장 시술을 허용하는 것은 시대 상황의 변화와 의료서비스에 대한 수요자의 인식과 필요를 고려하지 못하는 것이다. 7. 이 법원의 판단 아래에서 설시하는 여러 사정 즉, 문신시술이나 반영구 화장 시술의 유래, 일반적인 의료행위와 구별되는 특성, 반영구 화장 시술에 대한 사회적 인식의 변화, 문신 시술 방식과 염료에 대한 규제 강화 및 기술 발달로 인한 위험성 감소 등의 사정과 함께 이 사건 조항의 입법 연혁, 이 사건 조항에 대한 대법원 판례의 변천 경과, 의료행위의 의미에 관한 일본국 최고재판소 결정 취지 등을 모두 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 시술과 같은 ‘눈썹 문신시술’은 의료법상 ‘의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위’라고 단정하기 어려우므로, 이 사건 조항에서 말하는 ‘의료행위’에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 의료법상 ‘보건위생상 위해 우려행위’ 여부 판단은 사회통념을 종합적으로 고려해야 하는 규범적 영역에 속한다 전통적인 문신시술은 물론 반영구 화장 시술 역시 침습적 행위로서, 비전문가가 실시할 경우 신체에 위해를 가할 위험성이 더 높아질 수 있다는 점에 대해서는 이론이 없다. 따라서 오직 ‘보건위생상 위해 우려 유무’라는 측면에만 초점을 맞출 경우, 문신시술이 의료행위가 아니라고 볼 여지는 사라진다. 그러나 앞서 보았듯, 의료법이 의료행위를 ‘의료인에 의한 의료기술의 시행’이라고 보아 신분주의를 표명한 것과는 달리, 대법원은 의료행위의 실질적인 정의를 ‘질병의 예방 또는 치료행위, 그 밖에 의료인이 행하지 않으면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로서 의학의 발달과 사회의 발전, 의료서비스 수요자의 인식과 요구 등에 수반하여 변화될 수 있는 가변적인 개념’으로 이해하고 있는 이상, 의료법상 의료행위에 해당하는지 여부는, 신체에 대한 위해성 여부 판단을 넘어서는 규범적 판단이다. 죄형법정주의 원칙상 형벌 법규는 최대한 제한적으로 해석해야 한다 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격해야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한다. 죄 형법정주의의 원칙이 엄격히 적용되는 형벌 법규의 해석에 있어, 형법의 독자적 판단에 따라 범죄의 주체 및 구성요건요소를 판단하지 않고, 행정법상의 면허 자격의 유무에 따라 이를 판단하는 것은 그 자체로 바람직한 해석방법이라고 볼 수 없다. 행정법이 추구하는 면허제도의 목적과 최후의 수단으로서 강구되어야 하는 형사법적 제재수단의 발동 여부는 판단의 지평이 다르다. ‘보건위생상 위해 우려행위’를 ‘질병의 예방 및 치료행위’와 별도의 병렬요건으로 해석할 경우, 확장해석금지의 취지에 반할 우려가 있다 ‘의료인이 하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위’인지 여부만을 기준으로 의료행위 여부를 판단할 경우, 앞서 본 청주지방법원의 1심 판결 내용처럼 보건위생상 위해의 우려가 있는 다종다기한 행위 모두를 의료법위반죄로 의율하게 되거나, 합리적 이유 없이 의료인과 비의료인을 차별하는 부당한 결과가 발생할 수 있다. 의료행위의 본질적 속성상 ‘보건위생상 위해 우려행위’를 ‘질병의 예방과 치료행위’와 대등한 요소로 볼 수 없다 ‘의료행위’는 본래 ‘질병의 예방·진찰과 치료’를 위한 행위이다. 이 개념을 확장한다 하더라도 그 본질을 왜곡하거나 초월하는 해석은 지양되어야 한다. 그런데, 문신시술은 보건위생상 위험성이 있기는 하나, 질병의 치료나 건강의 유지 및 증진을 위한 일반적인 의료행위와는 다르게 개성이나 아름다움 등을 표현하기 위해 이루어지는 시술이다. 대체의학 등 여타 무면허의료행위와는 달리, 문신시술은 질병의 치료나 건강의 증진을 위한 행위임을 공표하지도 않는다. 문신시술은 외국에서도 오랫동안 의학·의술과 구분된 독자적 직역으로 발전해 온 점에서, 반드시 의료행위와 필연적으로 밀접한 관계가 있다고 보기 어렵다. 체계적·논리적 법 해석 원칙상 기본권을 제한·축소하는 해석은 지양되어야 한다 의사면허 자격은 그 취득이 가장 엄격하고 어려운 자격 중 하나다. 이러한 자격을 취득하여 문신시술업에 종사하도록 하는 것은 사실상 문신시술업을 금지하는 것과 다르지 않다. 그러나 문신시술에 사용되는 도구와 방법이 비교적 정형화되어 있고, 그로 인한 위험도 일반적으로 예상가능하고 통제 가능한 범위 내에 있다. 문신시술을 의료행위에 포함함으로써 달성할 수 있는 공익이 제한적인 반면, 그로 인하여 발생하는 기본권의 침해가 너무 크다. 현 대법원의 주류 판결 이후 무려 30년의 세월이 흘렀다 … 합법의 영역은 작동하지 않고 비합법적인 시장만이 팽창하는 기형적 현상이 20년간 깊게 뿌리를 내렸다. L협회의 2019년 국회 발표에 따려면 타투 시술을 받는 소비자는 연간 200만 명에 이른다. 2018년 식품의약품안전처가 개최한 문신용 염료 안전 관리 방안 포럼에서 염료 제조사 ‘R’가 발표한 국내 타투 피술사 수는 누적 300만 명이다. 눈썹, 입술 등 반영구 화장 경험자는 누적 1,000만 명이다. 그런데 이들을 합법적으로 시술하고 있는 타투이스트, 즉 의사는 열 명 미만이다. … 의료인만이 타투 및 반영구 화장 시술을 할 수 있다는 대법원의 판결이 난 1992년은 군사 정권의 분위기가 여전히 남아 있던 시기다. 사회적으로 특히 의료계는 보수적 사고가 지배적이었다. 1990년대의 논리가 현재까지 유령처럼 사회를 지배한 결과 타투 업계 전체의 수요와 공급은 불행하게도 여전히 엇갈리고 있다. 1992년 대법원 판결 이후 문신에 대한 전 세계적 인식이 크게 달라졌고, 우리도 별반 다르지 않다. L협회가 2019년에 국회에 제출한 자료에 의하면, 이들 단체에 가입한 회원수는 35만 명이다(타투종사자 5만 명, 반영구 화장 시술자 30만 명). 서구의 여러 나라나 ‘이레즈미’라는 전통이 있는 일본과 직접 비교하기 어려운 사정이 있다고 하더라도, 우리도 이제 문신이 더 이상 연예인이나 일부 폭력집단의 전유물이 아니고 일반인도 자연스레 접할 수 있는 문화로 자리 잡았다. 특히 이 사건 시술과 같은 ‘눈썹 문신시술’은 남녀노소를 불문하고 그 시술이 일반화되었다. 오랜 시간이 흐르는 사이 멸균 기법과 일회용 기구 및 염료의 사용, 위생적인 문신시술 환경과 절차 등 현대기술과 도구의 발달로 침습적인 시술의 경우에도 전염성 질환에 대한 통제가 과거에 비해 훨씬 더 용이해졌다. 세월이 위험을 대폭 감소시켰다. 의료행위를 반드시 의사만 해야 한다는 논리 역시 현실적이지 않다 … 의료는 최상의 서비스가 아니다. 일정 수준 이상의 지식과 경험을 갖춘 사람이 제공하는 용역이다. 현행법상 타투는 의료행위이기에 의사만 할 수 있다. 그러나 실제로 병원에서 일어나는 많은 의료 행위들을 의사를 대신해 간호사 혹은 간호조무사가 수행하는 경우가 흔하다. … 수많은 의료행위를 의사가 아닌 의료인 혹은 준의료인이 행하는 게 관례로 굳어왔다. 그렇다면 타투도 반드시 의사가 해야 할 이유는 없다. 비의료인의 문신시술을 무조건 금지하는 것은 우리나라가 유일하다 최근 일본 최고재판소가 기존의 입장을 변경하여 문신시술이 의료행위에 해당하지 않는다고 판시함으로써, 이제 우리나라는 전 세계에서 유일하게 문신시술을 의료행위로 규정하여 형사처벌하는 나라가 되었다. 우리를 제외한 다른 모든 국가가 자국 국민의 건강을 우리보다 가볍게 취급하기 때문에 우리와 다른 입장을 취하는 것이 아니다. 피시술자의 이익과 의사도 고려되어야 한다 피시술자는 일반적으로 개성이나 아름다움을 표현하기 위하여 문신시술을 선택하는 것이므로, 문신시술은 안전성 외에도 피시술자가 원하는 수준의 완성도를 갖출 것이 요청된다. 피시술자의 숫자가 대단히 많고, 시간이 지날수록 폭발적으로 늘어나는 상황에서 피시술자의 이익과 의사를 더 이상 무시할 수 없다. ⑩ 반영구 화장 시술은 일반 문신시술과 다른 특수성이 있다 문신시술 중에서도 특히 ‘반영구 화장 시술’은 눈, 코, 입술 등 국소 부위에 경미한 침습행위로 일시적으로만 효과가 지속되고, 전문 타투샵이 아니라 미용실, 미용학원 등 다양한 장소에서 다양한 연령대의 사람을 대상으로 활발하게 이루어지고 있다. … 타투와 반영구 화장 시술자들은 각기 다른 사고 체계를 갖고 있다. 단지 ‘문신’이라는 키워드 아래 동일한 법률적 규제를 받고 있을 뿐이다. 타투이스트들에겐 스스로 예술가라는 자부심이 앞선다면 반영구 화장 종사자들은 미를 추구하는 미용사라는 인식이 강하다. 사용하는 도구와 시술 과정도 당연히 이런 관점에서 다르다. ⑪ 비의료인의 문신시술은 의료법이 아니라 형법상 상해죄로 처벌할 수 있다 문신시술 행위 자체는 신체에 해를 가하는 침습행위이므로, 시술의 내용이나 방법 등에 따라서는 형법상 상해죄를 구성할 수 있다. 따라서 비의료인의 문신시술을 의료법위반으로 처벌하지 않는다고 하여, 그 행위 전부를 처벌할 수 없는 것은 아니다. ⑫ 행정적 규제로도 문신시술의 위험성을 충분히 통제할 수 있다 미국, 영국, 프랑스 등의 입법례에서 보듯이, 문신시술에 필요한 교육 및 자격요건과 감염 등의 예방을 위하여 필요한 업소 환경, 도구, 방법, 절차 등에 관한 규제를 통하여 침습 및 감염으로 인한 위험성을 적절하게 통제하고 관리할 수 있다. … 개인적으로도 타투는 위험하다고 생각한다. 바늘로 정체가 불명확한 이물질을 몸속에 주입하는 행위가 위험하지 않다면 ‘위험’이라는 용어를 재정의해야 할 것이다. 그렇지만 “타투는 심각하게 위험한가?”라는 질문에는 “아니오”라고 자신 있게 답할 수 있다. 만일 타투의 위험이 극도로 심각한 것이었다면 우리가 이러한 논의를 시작하기 전에 이미 사회에서 사라졌을 것이다. … 지금도 코로나 바이러스를 상대로 각종 의학적 시도와 실패가 반복되고 있지만 언젠가는 이 질병도 예방과 치료가 가능해 질 것이다. 타투도 마찬가지다. 타투의 위험성은 관리 가능한 반면, 우리 사회에선 그 위험에 대한 과학적 연구 대신 추측과 불신만이 오랜 세월 몸집을 키워 왔다. ⑬ 불법화가 오히려 불법과 위험을 조장하고, 국민의 건강을 위협한다 … 동네 병원에서 엉덩이 주사를 맞는 경우를 생각해 보자. 의사에게 직접 주사를 맞는 사람은 보기 드물다. 의사가 아닌, 간호사 혹은 간호조무사에게 우리의 소중한 부위를 맡긴다. 주사제가 바뀌지 않을지, 주사량은 정확한지, 근육 속 중요한 신경을 건드려서 불구가 되지는 않을지 등을 걱정하는 사람은 없다. 의사가 아닌 사람이 주사를 놓는 것은 불법인데, 항의하는 사람은 왜 없을까? 한 번도 문제가 없었다는 걸 경험으로 알기 때문이다. … 타투가 불법이 된 이유는 위험하다는 생각 때문이다. 하지만 동시에, 사람들이 타투가 위험하다고 생각하는 근거는 그것이 불법이기 때문이다. 위 글에서 보듯이 문신시술을 불법화하고 음성화하면 할수록, 문신이나 시술자에 대해 근거 없는 혐오와 거부감을 갖게 한다. 그 결과 문신시술은 점점 음지로 숨어들게 되고 단속은 더욱 힘들어진다. 비의료인의 문신시술 행위 자체를 예외 없이 불법시함으로써, 전문가를 통한 교육이나 행정 규제마저 봉쇄되는 결과에 빠져 버렸다. 범법행위인 이상 이를 교육하는 것 역시 불법이고, 적법을 전제로 한 행정적 지도나 단속을 상정할 수 없기 때문이다. 이처럼 현실을 외면한 제도의 고수가 오히려 불법을 심각하게 조장하고 있다. 비의료인에 의한 문신시술이 대중화되고 있는 현실에서, 문신시술을 합법화한 다음 적극적으로 개입하는 방식을 취하는 다른 나라에 비해, 우리는 국민의 건강을 철저히 보호한다는 형식적 명분 아래, 국민의 직업 선택의 자유와 표현의 자유를 심각하게 제한함은 물론, 국민의 건강권조차 제대로 지키지 못 하는 아이러니한 상황에 빠져 버렸다. ⑭ 사회적 합의를 미루는 동안 막대한 피해가 발생하고 있다 타투이스트인 현역 의사의 아래 지적처럼, 비의료인에 의한 문신시술을 전면 금지하는 법률과 법 해석으로 인하여, 지금 현재도 피해가 속출하고 있다. … 우리는 오랜 시간 ‘사회적 합의’를 핑계 삼아 타투의 사회적 합의를 미루어 왔다. TV에 선 여전히 연예인과 스포츠스타의 타투를 가린다. 마치 배우의 흡연 장면을 모자이크하는 것과 같은 어색함이 느껴진다. 끽연처럼 타투는 누군가에게 그토록 위험한 것일까? 타투가 위험할 때는 법적으로 보호받을 수 있는 영역 밖으로 사람들이 내몰리고 그들이 피해를 입어도 구제할 방법이 전혀 없을 때다. … 비의료인의 타투 시술 논란을 두고 30년이라는 긴 세월이 흘렀다. 누군가에게는 전혀 생소한 얘기겠지만 당사자들에겐 오랜 세월의 고통이다. 지금 이 시간에도 불법의 굴레를 쓴 많은 젊은 예술가들과 편견 섞인 시선을 감수하는 다수의 타투 피시술자들이 있다. … 8. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다.