서울남부지방법원-2021고합500

범죄사실 피고인들의 지위와 역할 ‘(가칭) E 지역주택조합 추진위원회’(이하 편의상 ‘이 사건 조합’이라 한다)는 2016. 5. 2.경 서울 구로구 F 일대 52,300.70㎡에 1,230세대의 지역주택조합 아파트를 건설하기 위한 목적으로 결성된 비법인사단이다. 이 사건 조합은 2016년 11월경부터 조합원 모집을 개시하고, 2017. 7. 26.경 창립총회를 개최하여 피고인 A을 조합장으로 선임하고 조합규약을 제정하였으나, 사업부지 내 토지 사용권원의 80% 이상을 확보하지 못하여 현재까지 관할 관청으로부터 조합설립인가를 받지 못한 상태이다. G은 2007년 8월경부터 2015년 5월경까지 주식회사 H(이하 ‘H’라 한다)를 운영하면서 서울 구로구 F 일대에서 지역주택조합 방식으로 아파트를 건설하는 내용의 지역개발사업을 추진해온 사람이다. G은 2007년 8월경부터 2015년 5월경까지 사업부지 일대 세대주들을 상대로 ‘지역개발동의서’를 받아오다가, 2015. 5. 18.경 피고인 B과 공동사업약정을 체결한 후, 피고인 B에게 H가 그동안 모집해온 ‘지역개발동의서’ 일체 등을 양도하였고, 2016. 5. 3.경 이 사건 조합과 사이에 업무대행계약을 체결한 다음 그 업무대행권을 피고인 B에게 양도하였다. 피고인 A은 2014년경 서울 구로구 E 일대 주민들을 중심으로 결성된 ‘지역개발주민협의회’의 회장으로 취임하였다가 2016. 5. 2.경 이 사건 조합을 결성하면서 추진위원장으로 선임된 후 2021. 5. 20.경까지 이 사건 조합 추진위원장의 업무를 집행하였던 사람이다. 피고인 A은 이 사건 조합을 대표하여 2016. 5. 3.경 H와 사이에 업무대행계약을 체결하고, 2016. 10. 20.경 I 주식회사(이후 ‘J 주식회사’로 상호가 변경되었다. 이하 ‘J’이라 한다)와 사이에 자금관리대리사무계약을 체결하였다. 피고인 A은 2016. 11. 4.경 피고인 B이 운영하는 주식회사 K(이하 ‘K’라 한다)와 사이에 지역주택조합 방식으로 아파트를 건설하기 위한 사업 일체(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)에 대한 업무대행계약을 체결하고, 그 무렵 피고인 C가 운영하는 주식회사 L(이하 ‘L’라 한다)와 사이에 조합원모집대행계약을 체결하였으며, 2016. 11. 7.경 주식회사 M(이하 ‘M’라 한다)와 사이에 토지매입용역계약을 체결하였다. 피고인 B은 2015. 5. 18.경 H를 운영하는 G과 공동사업약정을 체결하여 H가 2007년 8월경부터 2015년 5월경까지 모집해온 ‘지역개발동의서’ 일체를 양수하고, 2016. 5. 3.경 H가 이 사건 조합로부터 부여받은 업무대행권을 양수하였다. 피고인 B은 2016. 9. 9.경 주택조합업무대행업 등을 목적으로 K를 설립한 후, 2016. 11. 4.경 이 사건 조합과 사이에 이 사건 사업 추진과 관련한 권한을 위임받는 업무대행계약을 체결하면서, 이 사건 사업에 관한 전반적인 사항을 총괄·대행하기로 하고, 2016. 11. 9.경 주식회사 N(이하 ‘N’라 한다)와 사이에 K가 이 사건 조합으로부터 위임받은 이 사건 사업 전반을 다시 위임하는 PM(Project Management)용역계약을 체결하였다. 피고인 B은 2017. 2. 24.경 이 사건 조합과 토지매입용역계약을 체결한 M를 ‘O’ 명의로 인수하여 이를 실질적으로 운영하였다. 피고인 C는 분양컨설팅업 등을 목적으로 하는 L의 대표이사로서, 2016년 5월경 피고인 B이 이 사건 조합의 업무대행을 할 수 있는 사업자금이 없다는 사실을 알고, 회사 설립을 위한 자본금과 초기 사업자금을 대여받을 수 있도록 피고인 B에게 PM용역사인 N를 소개해주었다. 피고인 C는 2016. 11. 3.경 이 사건 조합 및 피고인 B이 설립한 K와 사이에 조합원모집대행계약을 체결하고, K 또는 M로부터 고지받은 토지사용승낙률을 근거로 조합원모집 업무를 수행하였다. 구체적 범죄사실 1. 피고인들의 공동범행 - 조합원모집 사기 지역주택조합 사업은 지구단위계획 수립을 통한 용도변경, 조합설립인가, 주택건설사업계획승인, 착공, 사용검사 및 입주, 청산, 조합해산 등의 순서로 진행된다. 주택법에 의하면 지역주택조합은 주택건설대지의 80% 이상에 해당하는 토지의 사용권원을 확보하여야 조합설립인가를 받을 수 있고, 주택건설대지 토지소유권의 95% 이상을 확보하여야 주택건설사업계획승인을 받을 수 있으므로, 지역주택조합에 가입하려는 사람들에게 토지 사용권원의 확보율과 확보현황은 계약체결을 결정함에 있어 가장 중요한 요소이다. 따라서 지역주택조합과 그 업무대행사는 조합가입을 희망하는 사람들에게 토지 사용권원의 확보율에 대하여 구체적이고 정확하게 고지하여야 하고, 거짓이나 과장의 방법으로 토지 사용권원의 확보율에 대한 설명을 하거나 토지 사용권원으로 오해할 우려가 있는 서류를 혼합하여 비치하는 등 오인·혼동을 유발하는 행위를 하여서는 아니 되며, 사업부지 내에 토지 사용권원과 소유권을 안정적으로 확보하기 위하여는 충분한 자금과 체계적인 계획의 마련이 필요하다. 피고인 B은 2015. 5. 3.경 H를 운영하는 G과 사이에 공동사업약정을 체결하면서, G과 피고인 A이 2007년경부터 2015년경까지 ‘H(대표이사 G)’ 혹은 ‘지역개발주민협의회(회장 피고인 A)’ 앞으로 모집하였던 ‘지역개발동의서’ 일체를 인수하였다. 그런데 ‘지역개발동의서’는 그 내용이 ‘부동산을 지역주택조합 방식으로 개발함에 동의한다’는 취지에 불과할 뿐, 주택법상 주택조합설립인가의 요건이 되는 ‘토지 사용권원의 확보’와는 아무런 관련이 없는 서류였다. 그럼에도 피고인들은 ‘지역개발동의서’가 마치 토지사용권원을 확보한 서류인 것처럼 이를 조합원모집 홍보관에 비치하고, ‘지역개발동의서’의 작성비율과 관리청으로부터 아무런 사용승낙을 받은 바가 없는 국공유지의 비율(약 10%) 및 소유자로부터 사용승낙을 받은 바가 없는 도로의 비율 등을 합산한 비율이 마치 토지 사용권원 확보율인 것처럼 조합원모집 홍보에 활용하기로 하고, 피고인 C가 운영하는 L 소속 분양상담사들을 통하여 그곳을 방문하는 사람들에게 ‘지역개발동의서’가 마치 토지 사용권원 확보서류 내지 토지사용승낙서인 것처럼 보여주고, ‘지역개발동의서’ 작성비율과 국공유지 및 도로를 합한 비율이 마치 ‘토지 사용권원 확보율’인 것처럼 설명하는 등의 방법으로 조합원들을 모집하여 조합가입계약금 등을 편취하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인 B과 피고인 A은 2016년 11월경 피고인 C에게 “현재 토지동의율이 40% 가량인데, 국공유지(10%)와 도로(10%)를 포함하면 토지동의율이 60% 정도 된다.”고 설명하면서, H와 지역개발주민협의회가 모집하였던 ‘지역개발동의서’를 조합원모집 홍보관에 비치하여 조합원모집 홍보에 활용하도록 하고, 피고인 C는 ‘지역개발동의서’가 토지 사용권원과는 관계가 없는 서류이고 피고인 B과 피고인 A이 국공유지나 도로부지에 대하여 사용권원을 확보한 사실이 없다는 사실을 알고 있었음에도, 분양상담사들로 하여금 이 사건 조합이 사업부지 내에 60% 이상의 토지 사용권원을 확보한 것처럼 홍보하도록 지시하였다. 한편 피고인 B은 2017. 7. 26.경 E 지역주택조합 창립총회에 참석하여 “정확한 토지사용권원의 확보율은 63%이다.”라고 발표하고, 피고인 A은 피고인 B과 상의하여 2017년경부터 2018년경까지 수차례에 걸쳐 이 사건 조합 명의로 조합설립인가를 받기 위한 토지 사용권원 확보율이 63~73%에 이르는 것처럼 허위사실을 기재한 조합원 안내문을 조합원들에게 발송하는 한편, 조합사무장과 K 직원 등을 통하여 이와 같은 조합원 안내문을 피고인 C와 L 소속 분양상담사들에게 전달하여 2017년경 이후부터는 ‘지역개발동의서’를 제외한 순수 토지 사용권원 확보율이 60~70%에 달하고, 조만간 토지 사용권원 80%를 확보하여 조합설립인가를 받아 2020년 내지 2021년경에는 아파트 입주가 가능한 것처럼 홍보하게 하였다. 그러나 사실 피고인들이 조합원모집 홍보관에 비치하여 조합원들에게 열람하게 한 ‘지역개발동의서’는 주택법상 주택조합설립인가의 요건이 되는 ‘토지 사용권원의 확보’와는 아무런 관련이 없는 서류였고, 피고인 B이 2017. 7. 26.경 이후 발표한 토지 사용권원 확보율은 토지매매계약서나 매매약정서조차 작성되지 아니하여 당사자 간에 아무런 구속력이 없는 ‘매입예정 토지’와 관리청으로부터 사용승낙을 받지 아니한 국공유지 및 소유자로부터 사용승낙을 받지 아니한 도로부지 등을 모두 포함시켜 산정한 것이었다. 나아가 실제 사업부지 내의 토지 사용권원 확보율은 2016년 11월 말경 기준으로는 17.42%, 2016년 12월 말경 기준으로는 18.42%, 2017년 12월 말경 기준으로는 20.33%, 2018년 12월 말경 기준으로는 27.73% 가량에 불과하였다. 또한 피고인 B이 운영하는 K는 설립 당시부터 사업자금이 없어 피고인 C로부터 N를 소개받아 자본금과 초기 사업자금을 전부 차용할 정도로 별다른 재산이 없었고, 사업추진을 위한 구체적이고 체계적인 계획도 없었을 뿐만 아니라 피고인 B이 설계하고 피고인 A이 승인한 각종 용역계약 구조에 의하면 이 사건 조합이 조합원들로부터 1차 및 2차 계약금을 모두 지급받더라도 업무대행수수료, 조합원모집대행수수료 등을 지급하고 나면 이 사건 사업의 추진을 위한 필수사업비를 확보하는 것이 사실상 불가능하였으므로, 피고인들은 정상적으로 이 사건 사업을 추진할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 위와 같은 방법으로 2016. 11. 25.경 서울 금천구 P에 있는 조합원모집 홍보관에서 L 소속 분양상담사를 통하여 그곳을 찾은 피해자 Q에게 “이 사건 사업에 관하여 사업부지가 75~80% 가량이 확보되었다. 2020년이면 아파트 입주가 가능하다.”고 기망하여, 피해자 Q으로 하여금 E 지역주택조합의 조합원으로 가입하게 한 후, 2016. 11. 25.경 1차 계약금 명목으로 J 명의의 계좌로 30,000,000원을, 2017. 1. 4.경 2차 계약금 명목으로 J 명의의 계좌로 35,000,000원을 각각 송금받는 등 합계 65,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여, 그때부터 2019년 4월경까지 별지 범죄일람표 기재와 같은 방법으로 E 지역주택조합 가입을 희망하는 피해자 402명으로부터 조합가입계약금 등 명목으로 합계 20,617,000,000원 상당을 J 명의의 조합원 분담금 및 업무대행비 계좌로 송금받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 A은 피해자인 이 사건 조합의 추진위원장으로서 조합원들을 대표하여 이 사건 사업 전반을 관리하고 업무대행사를 감독하며 조합원들의 납부금으로 조성된 이 사건 조합의 재산을 보호하여야 할 지위에 있었다. 피고인 B은 업무대행사인 K의 대표이사로서 조합원들의 납부금을 관리하기로 하는 내용의 업무대행계약과 주택법 제11조의2 제3항에 따라 신의와 성실로 이 사건 조합의 업무를 대행하면서 선량한 관리자의 주의로 조합원들의 납부금으로 구성된 이 사건 조합의 재산을 관리하여야 할 지위에 있었다. 이 사건 조합은 2016. 10. 20.경 J과 사이에 이 사건 사업과 관련한 일체의 자금관리업무를 J에 위임하기로 하는 자금관리대리사무계약을 체결하였고, 자금관리대리사무계약에서는 조합원들이 납부한 조합원 분담금과 업무대행비가 부당·과다하게 사용되는 것을 방지하기 위하여 각 자금의 성격에 따라 구체적 용도와 인출요건을 엄격히 정해 놓았으므로, 피고인들은 신탁자금에 대한 인출요청을 할 경우 해당 자금의 용도, 집행근거, 집행금액, 인출요건 충족 여부 등을 면밀히 검토하여 정해진 절차와 요건에 따라 자금을 집행함으로써 조합원들에게 최선의 이익이 되는 방향으로 의사결정을 하여 그 자금이 부당·과다하게 사용되는 등으로 이 사건 조합의 재산에 손해가 발생하지 아니하도록 할 업무상의 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 다음과 같은 방법으로 피해자인 이 사건 조합에 합계 2,093,590,729원 상당의 재산상 손해를 가하고, 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 가. 토지용역수수료 부당지출로 인한 업무상배임 부분 피고인 A은 이 사건 조합을 대표하여 업무대행사인 K와 공동으로 2016. 11. 7.경 M와 사이에 이 사건 조합의 사업부지 내의 토지매입 등의 용역업무를 M에 위임하는 내용의 토지매입용역계약을 체결하였다. 피고인 B은 2017. 2. 24.경 토지매입용역사인 M의 대표이사인 T으로부터 M를 인수하여 O를 대표이사로 등재한 후 M를 실질적으로 운영하였다. 피고인들은 피고인 B이 토지매입률과 토지동의율을 부풀려 M에 토지용역수수료를 청구하면 피고인 A이 별다른 검토 없이 토지용역수수료를 지급하는 자금집행요청서에 결재해주는 방식으로 토지용역수수료를 집행하여 피고인 B이 운영하는 M와 K의 운영비 등으로 사용하기로 공모하였다. 이 사건 조합과 K가 2016. 11. 7.경 M와 사이에 체결한 토지매입용역계약에 따르면, ‘M는 이 사건 조합의 사업부지 매입용역을 수행하고, 이 사건 조합은 ▲ 계약금 3억 원, ▲ 토지매입 30% 완료 시 1차 토지용역수수료 5억 원, ▲ 토지매입 50% 완료 시 2차 토지용역수수료 5억 원, ▲ 토지매입 80% 완료 시 3차 토지용역수수료 8억 원, ▲ 토지매입 100% 완료 시 4차 토지용역수수료 9억 원 등 토지매입 비율대로 단계적으로 토지용역수수료 합계 30억 원을 지급’하도록 규정되어 있었으므로, 1차 토지용역 수수료의 청구는 ‘토지매입 30% 이상’인 경우에만 가능하였다. 그럼에도 피고인 B은 2017. 9. 4.경 피고인 A에게 “토지매입용역계약서상 1차 토지용역수수료 지급요건인 ‘토지매입 30%’는 ‘토지동의 30%’로 해석하여야 한다. 2017. 9. 4. 기준 토지동의율은 토지동의와 매입예정을 합한 69.30%로서 ‘토지동의 30%’ 요건이 충족되었으므로, 1차 토지용역수수료 중 2억 원을 M에 지급해달라”고 자금집행을 요청하면서 “동의 면적(도로 포함): 52.90%, 국공유지 면적: 10.84%, 매입예정: 16.40%, 동의+매입예정: 80.14%, 총동의 면적은 ‘동의면적+국공유지’ 기준임“이라는 내용의 허위사실이 기재된 “(가칭) E 지역주택조합 토지동의현황” 자료를 송부하였다. 이에 피고인 A은 피고인 B이 작성한 자금집행요청서와 “(가칭) E 지역주택조합 토지동의현황” 자료가 진실한 자료인지에 관하여 아무런 확인을 하지 아니한 채, 피고인 B이 운영하는 M에 2016. 11. 7.자 토지매입용역계약서에 따른 1차 토지용역수수료 중 일부인 2억 원을 지급해달라는 취지의 자금집행요청서에 서명·날인한 후 J에 이를 제출하였다. 그러나 2016. 11. 7.자 토지매입용역계약서상 토지용역수수료 지급의 요건인 ‘토지매입 30%’를 ‘토지동의 30%’로 해석할 근거가 없었고, 2017. 9. 4.경 기준으로 이 사건 조합의 사업부지 내에서 K 명의로 매매계약을 체결하거나 소유권이전등기를 마치는 등 ‘토지매입’이라고 볼 수 있는 토지의 면적은 총 6개 필지 326㎡, 전체 사업부지 면적(52,300.70㎡) 대비 0.62% 정도에 불과하였기 때문에, ‘토지매입 30%’ 요건을 충족하였다고 볼 수 없었다. 그뿐만 아니라, 설령 ‘토지매입’을 ‘토지동의’로 해석한다고 하더라도 피고인 B이 제출한 “(가칭) E 지역주택조합 토지동의현황’에는 토지동의율에 합산하여서는 아니 되는 ‘도로부지’와 ‘국공유지’뿐만 아니라 ‘토지동의’에 포함시킬 아무런 근거가 없는 ‘매입예정부지’ 등이 포함된 수치가 합산되어 있는 상태로서 ‘토지동의 30%’ 요건을 충족하였다고 볼 근거도 없었기 때문에, 이 사건 조합으로서는 M에 1차 토지용역수수료를 지급할 아무런 이유가 없었다. 그럼에도 피고인 A은 위와 같은 방법으로 별다른 검토 없이 피고인 B이 요청한 ”M에 1차 토지용역수수료 중 일부인 2억 원을 지급해달라.“는 취지가 기재된 자금집행요청서에 날인하여 이를 J에 제출하고, 피고인 B은 자신이 관리하고 있던 M 명의의 계좌로 1차 토지용역수수료 200,000,000원을 지급 받아 M와 K의 운영자금 등으로 사용한 것을 비롯하여, 피고인들은 공모하여 그때부터 2020. 1. 14.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같은 방법으로 총 8회에 걸쳐 M 명의의 계좌로 토지용역수수료 합계 1,640,000,000원을 지급받은 후 M의 K에 대한 대여금 변제와 운영자금 등으로 사용하는 방법으로 1,640,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자인 이 사건 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 광고업체의 대여금 및 체납세금 대위변제 관련 업무상배임 부분 이 사건 조합과 K는 2016. 10. 7.경 U 주식회사(이하 ‘U’라 한다)와 사이에 광고대행계약을 체결하였는데, 이 사건 조합과 K가 약정하였던 광고비를 제대로 지급하지 못하자, U는 2017. 9. 12.경 K 명의로 등기되어 있는 서울 구로구 V, W, X 등의 부동산에 관하여 청구금액을 5억 원으로 하는 부동산가압류 결정을 받아 부동산가압류등기를 마쳤다. 피고인 B은 위 각 부동산을 2017년 10월경 이 사건 조합에 매도할 예정이었으므로, U가 설정한 부동산가압류를 신속하게 해제하여야 할 필요가 있었다. 이에 피고인 B은 2017. 9. 20.경 U의 대표이사인 Y와 사이에 미지급 광고비에 대한 합의를 진행하면서, U가 거래처들에 지급하여야 하는 광고비를 K가 직접 지급해주고 이에 더하여 U의 실질운영자인 Z이 개인적인 목적으로 L의 대표이사인 피고인 C로부터 차용하였던 230,000,000원과 Z이 별도로 운영하고 있던 회사인 AA 주식회사(이하 ‘AA’라 한다)의 체납세금 180,019,020원도 광고비로 지급받아 대신 변제해주는 조건으로 K 명의의 부동산에 대한 가압류등기를 말소하기로 합의하였다. 피고인 B은 그 합의 내용에 따라 위와 같은 차용금 230,000,000원과 체납세금 180,019,020원을 포함시킨 ‘광고비 직접 지급 동의 관련 내역서’를 작성한 후, 2017. 10. 25.경 광고비(광고대행사 광고진행금) 명목으로 15억 원을, 2018. 1. 31.경 광고비(광고대행사 미지급 건) 명목으로 868,068,290원을 K에 지급해달라는 취지로 자금집행요청서를 작성하고, 피고인 A은 피고인 B이 작성한 자금집행요청서의 항목이나 요건을 제대로 확인하지 아니하고, 2017. 10. 25.경과 2018. 1. 31.경 분담금관리 계좌에서 K로 광고비 합계 2,368,068,290원을 지급해달라는 취지의 자금집행요청서에 서명·날인한 후 이를 J에 제출하였다. 피고인 B은 위와 같은 방법으로 광고비 명목으로 410,019,020원을 지급받은 후, 2017. 11. 3.경 피고인 C에게 Z의 채무변제 명목으로 210,343,750원을 지급하고, 2018. 4. 2.경 AA의 체납세금 92,154,980원을 지급하였으나, 나머지 107,520,290원은 K의 운영자금 등으로 소비하였다. 피고인들은 위와 같은 방법으로 선량한 관리자의 주의로 이 사건 조합의 재산을 관리할 업무상 임무를 위배하여 피고인 B으로 하여금 107,520,290원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자인 이 사건 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. 사업부지 내 토지 매입 후 매매대금 부풀리기를 통한 업무상배임 부분 피고인 B은 이 사건 조합을 위하여 사업부지 내 토지 소유권확보 등 업무를 추진하던중, 사업부지 내의 토지를 우선 K 명의로 매입하였다가 추후 이 사건 조합에 소유권이전등기를 해줄 때 매매대금을 부풀려 청구함으로써, K가 취득할 때의 매매대금과 이 사건 조합이 K에 지급할 매매대금의 차액 상당의 이익을 취득하기로 마음먹었다. 피고인 B은 2017. 1. 20.경 이 사건 조합의 사업부지 내에 있는 서울 구로구 V 소재 토지 및 그 지상 건물(이하 ‘V 토지 및 건물’이라 한다)을 그 소유자인 AB로부터 254,500,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하면서, 이에 설정된 근저당권(채권최고액 120,000,000원, 채권자 주식회사 AC)의 피담보채무액을 제외한 나머지 156,561,891원을 AB에게 지급하고, 같은 날 K 앞으로 소유권이전등기를 하였다. 이후 피고인 B은 2017. 6. 5.경 AD 주식회사에서 V 토지 및 건물을 담보로 1억 원을 대출받아 그 중 98,639,518원으로 AB의 주식회사 AC 대출금을 변제하면서 주식회사 AC 앞으로 설정되어 있던 AB 명의의 근저당권을 말소하고, 같은 날 AD 주식회사에 채권최고액을 120,000,000원, 채무자를 피고인 B으로 하는 근저당권을 설정하였다. 피고인 B은 2017. 10. 18.경 서울 구로구 AE에 있는 이 사건 조합의 사무실에서 피고인 A과 사이에 “이 사건 조합이 K로부터 V 토지 및 건물을 274,281,570원에 매수한다. 계약체결 시 계약금, 중도금 및 잔금을 일시불로 지급한다.”는 내용의 매매계약서를 작성하고, 피고인 A은 위와 같은 매매계약의 적정성 여부, 근저당권의 말소 여부, 피담보채무액 등에 대한 아무런 검토 없이 그대로 계약조건을 승인하여 주었다. 위와 같은 계약에 따라 피고인 B은 2017. 10. 20.경 피고인 A에게 토지매매대금 명목으로 274,281,570원을 지급해달라는 취지의 자금집행을 요청하였고, 피고인 A은 위와 같은 내용의 자금집행요청서에 날인하고 이를 J에 송부하여, K로 하여금 2017. 10. 23.경 V 토지 및 건물에 대한 매매대금 명목으로 274,281,570원을 송금받게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 B으로 하여금 V 토지 및 건물에 대하여 K가 실제로 전 소유자인 AB에게 지급한 매매대금과 이 사건 조합이 K에 지급한 매매대금의 차액인 117,719,679원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고 이 사건 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가한 것을 비롯하여, 그때부터 2018. 9. 6.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 합계 190,570,439원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자인 이 사건 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 라. 토지매매약정금인 것처럼 가장하여 토지주에게 대여금을 지급한 업무상배임 부분 이 사건 조합의 조합규약에 의하면, 조합예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약을 체결하는 경우에는 조합원총회의 의결이 필요하다. 그럼에도 피고인들은 2018년 12월경 서울 구로구 AF 소재 토지 및 그 지상 건물을 소유하고 있는 AG에게 조합재산으로 150,000,000원을 무이자로 대여해주기로 하고, 2018. 12. 14.경 피고인 A의 주재 하에 조합이사회를 개최하여 “AG에게 무이자로 1억 5,000만 원을 대여하되, AG가 소유하고 있는 서울 구로구 AF 소재 토지 및 그 지상 건물에 채권최고액을 3억 원으로 하는 근저당권을 설정한다”는 내용의 의결을 하였다. 그러나 AG 소유의 서울 구로구 AF 소재 토지 및 그 지상 건물에 대하여는 2018. 10. 12.경 이미 선순위 근저당권자의 신청에 의한 임의경매가 개시된 상태였고, 그 부동산에 설정된 가압류, 선순위 근저당권, 임차인의 임대차보증금 등으로 인하여 이 사건 조합으로서는 그 부동산의 소유권을 취득하거나 담보가치를 제대로 확보하기 어려운 상황이었다. 그럼에도 피고인 A은 2018. 12. 14.자 조합이사회 결의를 근거로 2019년 1월경 AG와 사이에 “3,000만 원은 매매계약금으로, 나머지 1억 2,000만 원은 AG의 필요 요청에 의한 무이자 대여 명목”이라고 표시하여 150,000,000원을 AG에게 대여한다는 내용의 약정서를 작성하고, 피고인 B은 2019. 1. 14.경 마치 위와 같은 150,000,000원이 ‘토지매매약정금’인 것처럼 “AF 토지에 대한 매매약정금 1억 5,000만 원을 AG에게 지급해달라.”는 내용의 자금집행요청서를 작성하여 피고인 A에게 송부하였다. 이에 피고인 A은 위와 같이 피고인 B이 작성한 자금집행요청서에 서명·날인한 후 이를 J에 제출하여, 2019. 1. 14.경 이 사건 조합의 필수사업비 중 150,000,000원을 AG에게 무이자로 대여해주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 선량한 관리자의 주의로 이 사건 조합의 재산을 관리할 업무상의 임무를 위배하여 AG로 하여금 150,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자인 이 사건 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 마. 피고인 A의 형사사건의 변호사 성공보수를 지급한 업무상배임 부분 피고인 A은 2019년 1월경 이 사건 조합의 조합원인 AH 등으로부터 관리규약, 업무대행용역계약서 등 조합사업의 시행에 관한 서류 및 관련 자료 등을 주택법에서 정한 기간 내에 공개하지 아니하였다는 내용으로 형사고소를 당하여 수사를 받다가 2019. 3. 11.경 서울남부지방검찰청 2019형제6061호로 기소유예 등 불기소처분을 받게 되었다. 이에 피고인 A은 2019. 4. 23.경 AI 법률사무소와 사이에 “위임계약의 성립과 동시에 착수보수로 기진행된 2개월간의 법률자문, 검찰조사 입회, 불기소(증거불충분, 혐의 없음, 기소유예) 성공보수 명목으로 550만 원을 지급한다.”는 내용의 사건위임계약서를 작성하여 AI 법률사무소 소속 변호사 AJ에게 형사사건 불기소처분에 따른 성공보수 5,500,000원을 지급하기로 약정하였다. 피고인 B은 피고인 A로부터 위와 같은 내용을 전달받은 후, 성공보수약정 내용에 따라 2019. 8. 29.경 AI 법률사무소의 AJ 변호사에게 변호사 수임료 및 자문료 명목의 필수사업비를 지급해달라는 자금집행요청서를 작성하면서, 피고인 A에 대한 형사사건 성공보수 5,500,000원을 포함시켜, 위와 같은 2019. 4. 23.자 사건위임계약서와 서울남부지방검찰청의 2019형제6061호 형사사건 송치 안내메시지를 증빙자료로 첨부하였다. 이에 피고인 A은 자신에 대한 형사사건 성공보수 5,500,000원이 포함된 변호사 수임료 및 자문료 자금집행요청서에 서명·날인한 후 이를 J으로 송부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같은 방법으로 선량한 관리자의 주의로 피해자인 이 사건 조합의 재산을 관리할 업무상의 임무를 위배하여 피고인 A에 대한 형사사건 성공보수 5,500,000원 상당을 이 사건 조합의 재산으로 대신 지급하게 함으로써, 피고인 A로 하여금 변호사 성공보수 5,500,000원의 지급을 면하는 재산상의 이익을 취득하게 하고 이 사건 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 3. 피고인 B의 단독범행 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 피해자인 K의 대표이사로서, K 명의로 개설된 AD 주식회사 계좌(계좌번호 1 생략)와 주식회사 AC 계좌(계좌번호 2 생략) 등 K의 재산을 실질적으로 관리하는 사람이다. 피고인은 다음과 같은 방법으로 K의 자금을 업무상 보관하던중 합계 4,281,000,000원을 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 1) AK에 대한 ‘AL구역 재개발사업 관련 투자금’ 명목 35억 원 업무상횡령 부분 피고인은 피해자인 K가 이 사건 조합 및 AM지역주택조합과 관련하여 J으로부터 수령한 업무대행비와 필수사업비 등을 관리하던중, 2018. 1. 31.경 K 명의의 AD 주식회사 계좌로 이 사건 조합의 업무대행비 942,700,000원과 광고비 등 사업비 1,055,251,767원이 입금되자, 2018. 2. 2.경 10억 원을 수표 1장으로 인출하고, 2018. 2. 28.경 K 명의의 AD 주식회사 계좌로 AM지역주택조합의 업무대행비 10억 원이 입금되자, 같은 날 10억 원 전액을 수표 1장으로 인출하고, 2018. 8. 31.경 K 명의의 주식회사 AC 계좌로 이 사건 조합의 업무대행비 10억 원과 AM지역주택조합의 업무대행비 10억 원이 입금되자, 같은 날 20억 원 전액을 15억 원권 수표 1장, 1억 원권 수표 3장, 10,000,000원권 수표 10장, 1,000,000원권 수표 100장으로 각각 인출하여 위 각 수표를 K를 위하여 업무상 보관하게 되었다. 피고인은 2018. 10. 23.경 서울 금천구 AN에 있는 AO은행 AP금융센터 지점장실에서 ‘AL구역 재개발사업’과 관련한 투자가 K에 미치는 재정적 부담의 정도, K에 미칠 것으로 예상되는 이익 및 불이익의 정도, 사업성에 대한 합리적인 검토 등이 없고 K의 이사회결의도 받지 아니한 상태에서, 담보를 제공받거나 채권회수를 위한 조치도 전혀 취하지 아니한 채, 위와 같은 경위로 인출하여 보관하고 있던 2018. 2. 2.경 발행 수표 10억 원, 2018. 2. 28.경 발행 수표 10억 원, 2018. 8. 31.경 발행 수표 15억 원 등 K의 자금 합계 35억 원과 2018. 8. 29.경 피고인 명의의 개인계좌에서 인출한 수표 10억 원 등 합계 45억 원을 피고인의 지인인 AK에게 ‘AL구역 재개발사업 관련 투자금’ 명목으로 교부하였다. 이로써 피고인은 피해자인 K의 자금 35억 원을 업무상 보관하던중 이를 횡령하였다. 2) 광고비 명목으로 지급받아 관리하던 750,000,000원 업무상횡령 부분 이 사건 조합과 피해자인 K는 2016. 10. 7.경 U와 사이에 광고대행계약을 체결하였고, 2017. 9. 20.경 이 사건 조합과 K는 U와의 거래관계를 종료하고 광고비를 정산하기로 하면서, U가 하도급업체들에 지급하여야 하는 약 24억 원에 대하여는 K가 이 사건 조합으로부터 광고비를 지급받으면 이를 하도급업체들에 직접 지급해주기로 합의하였다. 위와 같은 광고비 직접 지급 합의에 따라 U의 하도급업체였던 주식회사 AQ(이하 ‘AQ’이라 한다)은 2017. 9. 26.경 U 앞으로 “광고비 1,250,000,000원을 K로부터 직접 지급받도록 해달라.”는 취지의 직불요청서를 송부하였고, U는 2017. 10. 12.경 AQ에 “귀사가 광고비 1,250,000,000원을 K로부터 직접 지급받는 데 동의한다.”는 취지의 직불동의서를 송부하는 등 AQ이 지급받아야 하는 1,250,000,000원에 대한 광고비 직불요청서와 직불동의서가 작성되었다. 피고인은 위와 같은 합의에 따라 2017. 10. 25.경 이 사건 조합 측에 광고비 지급을 요청하고, 이 사건 조합의 추진위원장인 피고인 A은 J에 위와 같은 경위로 작성된 합의서, 직불요청서, 직불동의서 및 광고비 직접 지급 동의 관련 내역서(U의 하도급업체 내역 및 지급할 금액)와 함께 “광고비가 K로 입금되면, 기존 광고대행사 U에서 발생시킨 광고비 미지급업체의 미지급금액에 대하여 차질 없이 지급할 것을 확약한다.”는 취지가 기재된 K 명의의 확약서를 첨부하여 광고비를 K에 지급해달라는 취지의 자금집행요청서 제출하였으며, J은 2017. 10. 25.경 15억 원, 2018. 1. 31.경 868,608,290원 등 합계 2,368,608,290원을 광고비 명목으로 특정하여 K 명의의 AD 주식회사 계좌(계좌번호 1 생략)로 지급해주었다. 피고인은 K의 대표이사로서 K가 위와 같은 경위로 이 사건 조합으로부터 지급받은 광고비를 보관하게 되었으므로, K를 위하여 ‘광고비 직접 지급 동의 관련 내역서’에 따라 광고비 직접 지급 동의 업체인 AQ에 광고비 1,250,000,000원을 지급해줄 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 AQ에 대한 광고비 1,250,000,000원을 보관하던중 AQ에 2017. 11. 24.경 2억 원, 2017. 11. 27.경 2억 원, 2018. 2. 12.경 1억 원 등 합계 5억 원만을 지급하고, 나머지 750,000,000원은 지급하지 아니한 채, 피고인이 운영하는 회사의 운영자금 등으로 사용하여 이를 횡령하였다. 3) 마사회 마권 구입 명목 31,000,000원 업무상횡령 부분 피고인은 2018. 8. 31.경 J으로부터 이 사건 조합의 업무대행비 명목으로 10억 원, AM지역주택조합의 업무대행비 명목으로 10억 원 등 합계 20억 원을 피해자인 K 명의의 주식회사 AC 계좌(계좌번호 2 생략)로 지급받자, 같은 날 15억 원권 수표 1장, 1억 원권 수표 3장, 10,000,000원권 수표 10장 및 1,000,000원권 수표 100장을 각각 인출하여 K를 위하여 보관하던중, 그 중 1,000,000원권 수표 31장 합계 31,000,000원 상당을 2018. 11. 20.경부터 2019. 1. 2.경까지 과천시 경마공원로 107에 있는 경마공원에서 마사회 마권을 구입하는 방법으로 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 나. 상법위반 피고인은 2016. 9. 9.경 K를 설립함에 있어 N로부터 3억 원을 빌려 그 금액을 피고인 본인과 N의 직원인 AR, AS 등이 정상적으로 주금으로 납입한 것처럼 가장하여 예금잔액증명서를 발급받은 후, 2016. 9. 12.경 곧바로 3억 원을 전액 인출하여 N에 변제함으로써 주금의 납입을 가장하였다. 다. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인 B은 2016. 9. 9.경 서울중앙지방법원 상업등기국에서 K에 대한 설립등기를 접수하면서, 주금 3억 원의 설립자본금이 위와 같이 가장납입된 것임에도, 마치 주금 전액이 입금된 것처럼 “발행주식 총수 30,000주, 자본의 총액 300,000,000원”이라는 취지의 허위사실을 기재한 주식회사 설립등기에 관한 서류를 제출하여, 그와 같은 사실을 모르는 등기 담당 공무원으로 하여금 공전자기록인 상업등기시스템에 K의 발행주식 총수 30,000주, 자본의 총액 3억 원이라는 취지로 자본금의 액수에 관한 허위의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 등기 담당 공무원으로 하여금 공전자기록인 상업등기 전산정보를 시스템에 저장 및 구동하게 하여 이를 행사하였다. 4. 피고인 A의 단독범행 - 주택법위반 주택조합의 발기인 또는 임원은 주택조합 사업의 시행에 관한 서류와 관련 자료를 조합원이 열람·복사 요청을 한 경우 15일 이내에 그 요청에 따라야 한다. 그럼에도 피고인은 2020. 3. 3.경 이 사건 조합의 조합원인 AT 등 20명으로부터 “2020. 3. 3.부터 2020. 4. 16.까지 공휴일을 제외한 평일 09:00부터 18:00까지 조합 사무실 내에서 토지사용승낙서 전체, 2016년부터 2020년까지 월별 자금 입출금 명세서 등에 관한 열람·복사를 요청한다.”는 내용의 내용증명을 수신하고도, 정당한 이유 없이 15일 이내에 그 요청에 응하지 아니하였다. 증거의 요지 [판시 범죄사실 제1항(피고인들의 각 사기)] 1. 별지 범죄일람표 기재 피해자들과 AU, AV, AW, AX, AY, G, AZ(개명 전 BA), BB, BC, BD, BE, BF, BG의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. O에 대한 검찰 진술조서 1. BH, BI, BJ, BK에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. BL에 대한 경찰 진술조서 1. 각 압수조서, 각 압수목록 1. 수사보고(구로구청 자료회신 건 - 사업부지 소유관계 등), 수사보고(토지승낙률 분석 건), 수사보고(개발동의서의 토지 사용권원 효력 여부), 수사보고(2016년 12월 말 초기 조합원모집 당시 홍보물 출력 - 토지승낙률 80%), 수사보고[토지용역대행사 (주)M의 비상연락망 출력 첨부 건], 수사보고[전자정보 압수물 3개 중 (주)K 경리컴퓨터 전자정보 압수물 분석 및 출력 첨부 건], 수사보고서(참고인 자료제출 건 - 창립총회 동영상 및 녹취록), 수사보고서(창립총회 녹취록 첨부), 창립총회 녹취록, 각토지사용승낙서 등 동의서 내역, 수사보고서(지역개발동의서의 법적 효력 여부에 대한 관할구청 회신 편철 – 효력 없음), 수사보고(조합원들 총입금내역 및 조합원 수에 대하여), 수사보고서(각 기간별 토지승낙률 분석 – 토지 사용권원 기준), 수사보고서(최종 2020. 10. 19.자 기준 토지사용승낙서 및 지구단위승낙서 징구 현황), 수사보고서(지역개발동의서 전수조사 총면적 및 토지승낙서에 포함 여부 등), 수사보고서(피의자 B의 토지사용승낙률에 대한 주장 및 이에 대한 반박), 수사보고서(조합구성원명부 첨부 - 2020. 5. 14. 기준), 수사보고서(주택조합 설립요건 관련 법률 및 시행령 연혁), 수사보고서(토지사용승낙서 등 동의자와 등기부상 소유자 비교 등), 수사보고(압수수색 필요성 보고), 수사보고(K, L, M 주주현황 확인), 수사보고(피해자 S 피해금액 관련) 1. K 등기부등본, 업무대행용역계약서, L 등기부등본, 조합예산결산서, E 토지현황, 조합사업 관련 안내문(2020. 6. 4.), 조합원 안내문(2020. 6. 23.), 각 녹취록(증거목록 순번 20 내지 22, 311, 312, 337 내지 339, 341, 344 내지 347, 1306 내지 1311), 조합원 안내문(2017. 3. 31.), 조합원 안내문(2017. 2. 1.), 안내의 말씀(2018.), 2018년 E 지역주택조합 사업추진 안내문(2018. 12. 27.), 조합원모집대행용역계약서, 업무대행용역계약서(2016. 11. 4.), 수사협조의뢰 사항 회신, 토지목록(국공유지 제외), 구로구청의 민원공문 내역(민원 발생에 따른 조합원모집 철저 요청 등), 토지사용승낙서 등 180부 정리자료, 인허가용 토지사용승낙서 1~119번, 토지사용승낙 관련 자료 120~180번, N·K 용역비 내역, PM용역계약서 등 첨부서류, 인사의 말씀(2018. 2.), 지불각서, 공동사업계약서, 사업자등록증(H), 업무대행용역계약서(2016. 5. 3.), 문자메시지 내역, H·개발위원회 징구현황(2016. 12. 31.) 등 첨부자료, 인터넷 출력자료(순번 291), 조합자금 집행내역(2020. 4. 9.), 토지동의율 내역, 구청에서 K·추진위원회에 보낸 공문서 등, 수사협조 의뢰사항 회신[(가칭) E 지역주택조합], 계좌거래내역 등 첨부자료, 토지사용승낙 동의자 리스트, 조합 구성원명부, 지역주택조합 동의서 징구 관련 규정 준수 협조요청, E 지역주택조합 조합업무대행 관련 자료제출 요청, 민원 발생에 따른 지역주택조합 조합원모집 철저 요청, 각 BC 본부장 자필 자료, 토지사용승낙서 등 동의자와 등기부상 소유자 비교자료, 주식회사 H 법인 등기부등본, 지역개발동의서(H 귀하), 지역개발동의서(지역개발주민협의회), 아파트 건립사업 추진계획서(2016. 5.), E 신축사업 사업계획서 및 사업수지 분석표, K 주식변동상황명세서(2016년) 1부, L 주주현황(2016 ~ 2020) 1부, M 주주명부 및 주식변동상황명세서 각 1부, 2차 계약금 미납액 납부요청(2018. 6. 27.), 이행합의계약서 2016. 9. 7., BO 자필 기재 납부일정 메모, 각 입금확인증, 이체확인증 [판시 범죄사실 제2항{피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)}] 1. 증인 G의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. O, Z, BP, BQ·BR에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 압수조서, 각 압수목록 1. 수사보고(조합 명의 매입토지 매입비내역 확인), 수사보고(K, BP 명의 취득 부동산등기부등본 확인), 수사보고(조합 명의 매입토지 취득가액 확인), 수사보고(K 토지대금 지급 관련 자금집행요청서 첨부), 수사보고(2017. 10. 20.자 자금집행요청서 중 광고비 15억 원 집행내역 첨부서류 확인), 수사보고(M 토지용역수수료 사용처 분석), 수사보고(토지용역수수료 관련 자금집행요청서 및 증빙자료 첨부), 수사보고(U 대표 Z 전화진술 및 자료제출), 수사보고(2018. 9. 6. 신탁사 → BP 토지매매대금 사용처), 수사보고(BP 토지매매대금 → BS BT아파트 매수자금으로 지급된 사실 확인), 수사보고(2019. 1. 14. ‘AG’의 토지매매약정금 집행요청 관련) 1. 조합규약, 토지매입용역계약서 요지, 자금집행요청서 3부, 조합예산집행결산서(2020. 1. 30.), M 등기부등본, 2018년 E 지역주택조합 안내문, 토지매입변경용역계약서(2019. 9. 26.), 자금관리대리사무계약서(2016. 10. 20.), 토지매입용역계약서(2016. 11. 7.), 합의서(각서), 광고대행계약서, 광고홍보대행수수료, 토지매입변경용역계약서(2019. 4. 23.), 각 부동산등기부등본, 자금집행요청서(순번 544), 각 부동산매매계약서, 2017. 10. 20.자 자금집행요청서 및 첨부자료, M 토지용역수수료 사용처 CD 1부, 자금집행요청서 및 증빙자료 각 8부, 각 BP 명의 계좌거래내역서, 광고대행계약서 1부, 예산집행내역 각 4부, K로부터 광고대행비 지급받은 내역 1부, 담보제공명령 및 채권가압류신청서 등 각 2부, 합의서(각서) 1부, K에서 AA 세금대납내역서 1부, 자금집행요청서(2019. 8. 29.), 각 전자세금계산서, 법률자문계약서, 각 사건위임계약서, AC 입출금내역, 이사회 회의록(2018. 12. 14.), 등기사항전부증명서(토지)(순번 768), 2019. 1. 14.자 토지자금 집행요청서 및 증빙서류 각 1부, 서울남부 BU 법원경매정보 경매사건 검색화면 출력물 1부, 서울남부 2019가단219049호 대법원 나의사건검색 화면 출력물 1부 [판시 범죄사실 제3항{피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 상법위반, 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사}] 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AW, BP, AK, BQ·BR에 대한 각 검찰 진술조서 1. AS의 진술서 1. 각 압수조서, 각 압수목록 1. 수사보고(피의자 B의 초기 자본금에 대하여), 수사보고서(주식회사 설립등기신청서 제출 건), 수사보고서[법인 설립자금 상세 이체거래내역 첨부 - (주)N], 수사보고서 [(주)K 발기인 AS 진술서 제출 건], 수사보고(2017. 10. 20.자 자금집행요청서 중 광고비 15억 원 집행내역 첨부서류 확인), 수사보고(K 계좌에서 발행된 수표 사용처 확인), 수사보고(참고인 BV 전화녹음 조사), 수사보고(AQ 대표 BV 자료제출), 수사보고(2018. 9. 10. B 명의 계좌에서 발행된 수표 사용처 확인), 수사보고(AK 관련 법인등기사항전부증명서 등 첨부), 수사보고(K 및 B 계좌 → AK에게 지급된 수표 사본, 전표 등 첨부), 수사보고(2차 금융계좌추적용 압수수색영장 집행·AK에게 지급된 49억 원 사용처 확인 1), 수사보고(2차 금융계좌추적용 압수수색영장 집행 - AK에게 지급된 49억 원 사용처 확인 2), 수사보고(마권 구입 사용처 확인), 수사보고(참고인 AK 자료제출) 1. 계좌거래내역(순번 273), 주식회사 설립등기신청서, K 정관, 예금잔액증명서, 주주명부, 주식인수증 3부 등, 이체영수증, 2017. 10. 20.자 자금집행요청서 및 첨부자료, 2017. 10. 20.자 자금집행요청서(BQ 수기 수정) 1부, 2017. 10. 20.자 자금집행요청서(수정 후) 1부, 광고대행계약서 1부, 합의서(각서), 각 확약서, 직접지급동의내역서(1차) 1부, 2018. 1. 31.자 자금집행요청서(BQ 수기 수정) 1부, 2018. 1. 31.자 자금집행요청서(수정 후) 1부, 계약잔금 직불 지급계약서(2017. 4. 24.), 내용증명서(2020. 6. 16.), 2021. 10. 8. AD BW지점 회신내역(3,100만 원 관련) 1부, 투자약정서, 투자금 반환 확인서(2019. 1. 10.), 수표 사본(순번 840), 공사 관련 자료·수표금 관련 계약서 [판시 범죄사실 제4항(피고인 A의 주택법위반)] 1. 피고인의 법정진술 1. BJ, BK, BI에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. BX에 대한 경찰 진술조서 1. 2020카합20157 장부 등 열람허용 가처분, E지역주택조합 조합자료에 대한 열람·등사청구의 건, 가칭) E지역주택조합 정보공개요청 건에 대한 의견, 열람등사청구, 조합자료 열람·복사청구의 회신(피의자 측 AI 법률사무소), 이사회 회의록(2020. 4. 2.), 주택법상 정보공개항목, E조합 매입부지 현황, 토지용역업무 진행에 따른 업무협조 건, 조합원 의혹 해소 관련 특별감사 실시의 건, 토지확보내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 포괄하여), 구 주택법(2019. 12. 10. 법률 제16811호로 개정되기 전의 것) 제104조 제3호, 제12조 제2항, 제1항(자료 열람·복사 요청 불응의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 각 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 포괄하여), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여), 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항(가장납입의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항(공전자기록 불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재 공전자기록 행사의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C: 각 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조, 징역형 선택 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 다. 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 연번 384 기재 사기죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 추징 피고인 A, B: 각 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제6조 제1항, 제3조 제1항, 제5조 제1항 [부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법에서 정한 몰수·추징은 공범자들에 대하여 공동연대하여 부담시키는 것이 가능한 징벌적인 몰수·추징과 달리 범인이 개별적으로 실제 취득한 부정한 이익의 박탈을 목적으로 하는 이익박탈적 성격의 몰수·추징에 해당한다. 한편 피고인 A은 판시 범죄사실 제2의 마항 기재 업무상배임 범행으로 인한 이익액 5,500,000원을 취득한 것으로 보이고, 피고인 B은 판시 범죄사실 제2의 가항, 나항 및 다항 기재 업무상배임 범행 및 판시 범죄사실 제3의 가항 기재 업무상횡령 범행으로 인한 이익액 6,219,090,729원(= 1,640,000,000원 + 107,520,290원 + 190,570,439원 + 3,500,000,000원 + 750,000,000원 + 31,000,000원)을 취득한 것으로 보인다. 나아가 피해자인 이 사건 조합 및 피해자인 K와 피고인들의 관계, 이 사건 조합과 K의 운영상황 및 피고인들의 범죄수익 사용현황 등에 비추어 볼 때, 이 사건 조합과 K가 피고인들에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다] 1. 가납명령 피고인 A, B: 각 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상명령 및 가집행선고 피고인 A, B: 각 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 제1호, 제31조 제1항, 제2항, 제3항 피고인 A, B과 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인들의 각 사기죄에 대하여 가. 주장의 요지 피고인들은 L 소속의 분양상담사들에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자들을 기망하도록 지시하거나 이를 공모한 사실이 없고, 피고인들에게는 이 사건 사업을 진행할 수 있는 의사와 능력이 있었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 피고인 C와 공모하여 별지 범죄일람표 기재 피해자 402명을 같은 표 기재와 같이 기망하여 피해자들로부터 조합가입계약금 등 명목으로 합계 20,617,000,000원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 1) 이 사건 사업에서의 토지 사용권원 확보율의 중요성 구 주택법(2020. 1. 23. 법률 제16870호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제2항, 제22조 제1항에 의하면, 주택조합설립인가를 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 80% 이상에 해당하는 토지의 사용권원을 확보하여야 하고, 주택건설사업계획의 승인을 받고 주택건설대지 면적의 95% 이상의 사용권원을 확보한 경우에는 토지 사용권원을 확보하지 못한 대지의 소유자에 대하여 매도청구권을 행사할 수 있도록 규정하고 있다. 이와 같이 지역주택조합의 토지 사용권원 확보율은 지역주택조합의 설립인가 및 최종부지 확보를 위한 매도청구권 행사의 요건이 되므로, 이 사건 사업에서의 토지 사용권원 확보율은 이 사건 사업의 성패와 조합원모집에 있어 매우 중요한 요소에 해당한다. 2) 이 사건 조합의 실제 토지 사용권원 확보율과 이에 대한 피고인들의 인식 가) 토지 사용권원 확보율 산정결과 이 사건 조합이 확보한 토지사용승낙서의 비율은 2016년 12월 말경 기준 18.42%, 2017년 12월 말경 기준 19.70%, 2018년 12월 말경 기준 25.03%, 2019년 12월 말경 기준 25.26%이고, 이 사건 조합의 토지매입 비율은 2016년 12월 말경 기준 0%, 2017년 12월 말경 기준 0.63%, 2018년 12월 말경 기준 2.70%, 2019년 12월 말경 기준 2.70%이다. 구 주택법 제21조 제1항 제1호는 국공유지의 경우 해당 토지의 관리청이 해당 토지를 사업주체에게 매각하거나 양여할 것을 확인한 서류를 사업계획승인권자에게 제출하는 경우에 그 사용권원을 확보한 것으로 보는데, 이 사건 조합은 이 사건 사업의 사업부지 내에 있는 국공유지 5,732.30㎡(10.9%)에 대하여 위와 같은 서류를 얻은 적이 없다. 따라서 이 사건 조합이 확보한 토지사용승낙서 비율과 토지매입 비율을 합산하면, 이 사건 조합의 토지 사용권원 확보율은 2016년 12월 말경 기준 18.42%, 2017년 12월 말경 기준 20.33%, 2018년 12월 말경 기준 27.73%, 2019년 12월 말경 기준 27.96%에 불과하였다. 나) ‘지역개발동의서’에 관한 주장에 대하여 피고인들은 H 등이 모집하였던 ‘지역개발동의서’도 구 주택법상 토지 사용권원에 해당한다고 주장하나, 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때 피고인들의 위와 같은 주장은 받아들이기 어렵다. 구 주택법 제11조와 구 주택법 시행령(2019. 10. 22. 대통령령 제30146호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조는 주택조합설립인가를 받으려는 자는 인가신청서에 해당 주택건설대지의 80% 이상에 해당하는 토지의 사용권원을 확보하였음을 증명하는 서류(토지사용승낙서 등)를 첨부하여 인가권자에게 제출하도록 규정하고 있다. 그런데 위와 같은 ‘지역개발동의서’에는 H 또는 지역개발주민협의회에 대하여 “지역주택조합 방식으로 개발함에 동의한다.”고 기재되어 있을 뿐, 이 사건 조합에 대하여 이 사건 사업에 관한 토지사용을 승낙한다고 볼 수 있는 구체적인 내용이 존재하지 아니한다. 이에 관할 관청인 구로구청은 “지역개발동의서는 이 사건 조합의 이 사건 사업에 관한 토지사용승낙서로 보기 어렵다.”는 취지로 회신하였다. K의 감사인 G도 검찰조사에서 ”지역개발동의서는 행정관청에 제출하는 서류가 아니고 시공사의 참여를 유도하려고 법적인 근거 없이 자체적으로 만든 양식이므로, 조합설립인가를 받기 위하여 행정관청에 제출하는 ‘토지사용승낙서’와는 구별된다.“, ”토지를 사용하는 데 승낙한다는 내용은 들어가지 않고, 사업부지 내에 있는 전체 ‘세대수’의 43% 정도를 받았다.“, ”H나 지역개발주민협의회에서 받은 ‘지역개발동의서’는 주택법상 ‘토지사용승낙서’와 모집의 목적, 내용, 수신인, 제출처 등 모든 것이 다르고 인허가와는 관련이 없다.“고 진술하였다. 다) 피고인들의 인식 이 사건 조합의 추진위원장으로서 이 사건 조합의 업무를 집행하였던 피고인 A과 2016. 5. 3.경 G이 운영하는 H로부터 ‘지역개발동의서’ 일체와 이 사건 조합의 업무대행권을 양수한 이후 이 사건 조합의 업무를 대행하는 K를 운영하는 피고인 B으로서는, 이 사건 사업의 성패와 조합원모집에 있어 중요한 요소가 되는 이 사건 조합의 실제 토지 사용권원 확보율과 ‘지역개발동의서’의 정확한 의미를 이미 파악하고 있었던 것으로 보인다. 3) 조합원모집 당시 분양상담사가 설명한 토지 사용권원 확보율과 이에 대한 피고인들의 인식 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 별지 범죄일람표 기재 피해자들이 E 지역주택조합에 가입할 당시 분양대행사인 L 소속 분양상담사들로부터 이 사건 사업의 사업부지 확보율이 60% 내지 80% 상당이라는 설명을 들었고 피고인들도 이를 인식하고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 가) 피해자들의 수사기관 및 이 법정에서의 진술 별지 범죄일람표 기재 피해자 402명은 수사기관에서 그리고 이 법정에서 증인으로 출석하여 이 부분 공소사실에 부합하는 취지로 일관되게 구체적으로 진술하였다. 이와 같이 다수인 피해자들의 피해사실 진술 내용이 거의 일치하므로 그 신빙성이 높다고 볼 수 있다. 나) 이 부분 공소사실에 부합하는 객관적 정황들 창립총회 당시 피고인 B이 발표한 토지 사용권원 확보율 피고인 B은 2017. 7. 26.경 이 사건 조합의 창립총회에서 “조합설립요건에서 가장 중요한 것이 80%의 토지 사용권한 확보이다. 오늘 이 자리에서 완벽하게 토지 사용에 관한 서류를 말하자면 약 65% 이상 되지만, 실질적으로 완벽하게 토지 사용권한을 확보할 수 있는 것은 약 63% 정도 된다.”, “조합설립인가는 내일이라도 신청하면 된다.”고 발표하였다. 조합원 안내문에 기재된 토지 사용권원 확보율 (가) 2017. 2. 1.경 조합원 안내문에는 “상반기 내에 창립총회 및 조합설립인가를 위한 준비를 하고 있다.”고 기재되어 있고, 2017. 3. 31.경 조합원 안내문에는 “2017년 4월 말 예정인 지구단위계획신청 및 총회를 거쳐 2017년 6월 중 예정인 조합설립인가신청을 진행하고자 한다.”고 기재되어 있다. 이와 같이 이 사건 조합이 조합원들에게 발송한 안내문에는 조합설립인가의 전제조건인 80%의 토지 사용권원 확보가 임박한 것처럼 기재되어 있다. (나) 2018년 2월경 조합원 안내문인 ’인사의 말씀‘에는 “토지동의율 63%(국공유지 포함) 및 매입 4% 내지 5%를 통하여 약 67% 내지 68%가 확보된 상태이며, 설립인가에 필요한 잔여 12% 내지 13%를 확보하기 위하여 최선을 다하고 있다.”고 기재되어 있고, 2018년 9월경 조합원 안내문인 ’안내의 말씀‘에는 “토지동의율 63%(국공유지 포함), 매입 7% 내지 8%를 합하여 약 70% 내지 71%가 확보된 상태이며, 조합설립인가 및 사업승인에 필요한 잔여 토지확보를 위하여 최선을 다하고 있다.”고 기재되어 있다. 이에 관하여 피고인 B은 검찰조사에서 “자신들이 생각할 때 ’매매할 의사가 있는 사람‘을 모두 포함한다면 그 정도 비율이 된다고 판단하였다. 국공유지를 토지동의율에 산입한 것은 협의의 시기가 미도래했을 뿐 조합설립인가나 사업계획승인시점이 되면 당연히 협의가 될 것이라고 생각했기 때문이다.”라고 진술하였다. (다) 2018. 12. 27.경 조합원 안내문에는 토지확보 현황이 “동의(국공유지 포함) 64%, 매입 9%, 합계 73%, 기동의자 대물계약 10%”로 기재되어 있다. 이에 관하여 피고인 A은 검찰조사에서 “’기동의자 대물계약‘은 이 사건 조합에 토지를 팔겠다고 약정은 했지만 실제로 토지동의서나 매매계약서를 쓰지는 않은 경우이다.”라고 진술하였다. (라) 위와 같은 조합원 안내문들은 모두 업무대행사인 K가 기안한 것이었는데, 앞서 본 이 사건 조합의 실제의 토지 사용권원 확보율과 피고인들의 진술에 비추어 볼 때, 조합원 안내문들에 기재된 토지 사용권원 확보율은 법적 구속력이 없는 매입예정 토지 등을 포함함으로써 ’토지동의‘, ’토지매입‘, ’토지확보‘ 등의 비율을 부풀린 것이었다. 임시총회에서 공개된 토지확보 내역 K가 2020. 1. 30.경 임시총회에서 공개한 ’E 토지현황‘ 자료에는 “ 매입사항은 9.12%, 동의사항은 ’사유지(매입 면적 포함), 사도 면적 및 국공유지 면적‘을 합한 ’동의 합계‘ 47.53%, ’기존 동의자 중 매매의사로 전환한 면적, 1차 매입예정 면적(협의완료 세대), 2차 매입예정 면적(협의진행 세대)‘을 합한 ’총 매입진행 면적‘ 25.73%로 총합계(동의 합계 + 매입진행 합계)가 73.26%”라고 기재되어 있다. 이에 관하여 토지매입용역사인 M의 대표이사인 O는 경찰조사에서 “평소에는 토지 사용권원 확보율에 대한 통계자료를 만들지 않았고, 2020. 1. 30. 임시총회 당시 K의 요구로 M에 보관된 토지승낙동의서, 토지매입자료 등을 근거로 ’E 토지현황‘을 작성하여 K에 주었다.”, “조합설립인가를 받는 데 ’지구단위계획동의서‘가 필요한 것은 아니지만 동의 합계에 포함되어 있고, ’1차 매입예정 면적(협의완료 세대)‘이나 ’2차 매입예정 면적(협의진행 세대)‘도 협의완료 또는 협의진행중임을 객관적으로 입증할 근거자료는 없지만 피고인 B이 동의사항에 포함시키라고 하여 포함시켰다.”고 진술하였다. 민원 발생에 따른 관할 관청의 공문 구로구청이 2016. 11. 29.경 피고인들에게 보낸 ‘민원 발생에 따른 지역주택조합 조합원모집 철저 요청’ 공문에는 “조합설립인가를 위한 토지사용승낙동의서를 80% 이상 징구 완료하였다고 설명하였다.”는 등의 민원이 접수되었다고 기재되어 있다. 그 후에도 구로구청은 2017. 11. 7.경, 2018. 1. 18.경, 2018. 1. 22.경, 2018. 12. 26.경, 2019. 1. 8.경 및 2019. 8. 16.경 피고인들에게 토지동의율 과장홍보 등에 관한 민원사항을 통보하였던 것으로 보인다. 관련 녹취록과 자필메모 (가) 피해자 BY이 2018년 10월경 조합원모집 홍보관에서 분양상담사 BA와 대화한 녹취록에 의하면, BA가 토지동의율이 71%라고 말하면서 그 전에 80% 가량으로 설명하였던 것은 위에서 시키는 대로 설명한 것이라는 취지로 진술하였다. (나) 피해자 BZ가 2016년 12월경 조합원모집 홍보관에서 L의 본부장 BC과 대화한 녹취록에 의하면, 피해자 BZ가 “그것도 안 봤어요, 83% 동의서.”라고 말하자, BC이 이를 보여주겠다고 말한 후 “83%가 확보되었으니 12%만 더 확보하면 나머지 5%는 강제로 확보할 수 있다.”는 취지로 설명하였다. 당시 BC이 작성한 자필메모에도 ‘동의서 83%’가 기재되어 있다. (다) BC이 2017. 2. 13. 피해자 CA를 상담하면서 작성한 자필메모에 의하면, BC이 “동의(토지사용승낙서) 43%, 국공유지·사도 20%, 매도의향 4월 초 20%로서 합계 83%의 부지가 확보되었거나 곧 확보될 예정이고, 나머지 17% 중 5%는 강제수용이 가능하므로 12%만 동의를 더 받으면 된다.”는 취지로 설명한 것으로 보인다. (라) 피해자 BO이 2016. 12. 17.경 조합원모집 상담 당시 작성한 자필메모에 의하면, 피해자 BO이 분양상담사로부터 “2017. 2. 24.경 사업인가가 나면 3차 계약금을 내면 되고, 토지동의서가 63%이므로 2017년 2월경 내지 3월경 토지동의율이 80%가 될 것”이라는 설명을 들은 것으로 보인다. (마) 피해자 CB가 2017년 1월경 조합원모집 홍보관에서 L의 팀장 CC과 대화한 녹취록에 의하면, CC이 “국공유지, 매매, 동의를 합하여 80%가 확보되었다.”는 취지로 설명하였다. (바) 피해자 CD가 2017. 5. 15.경 분양상담사 CE과 통화한 녹취록에 의하면, CE이 ‘2017년 7월경 조합설립인가를 신청한다’고 사업진행 경과를 설명하였다. (사) 피해자 CF이 2017. 7. 6.경 분양상담사 CG와 통화한 녹취록에 의하면, CG가 “동의하고 매입하고 합쳐서 현재 83%가 되어 있다.”고 설명하였다. 다) 피고인들의 인식 별지 범죄일람표 기재 피해자 402명이 E 지역주택조합에 가입할 당시에 분양상담사들로부터 들었다는 이 사건 사업의 사업부지 확보율의 내용이 이 사건 조합과 그 업무대행사인 K가 창립총회에서 그리고 조합원 안내문을 통하여 설명한 토지 사용권원 확보율의 내용과 거의 대동소이한 것으로 보인다. 이에 따라 L 소속의 분양상담사들이 피고인들의 설명이나 지시를 무시하고 조합원모집 시 토지 사용권원 확보율을 크게 부풀려서 설명하였을 가능성이 배제됨에 따라 피고인들이 분양상담사들이 조합원 모집 시 한 위와 같은 토지 사용권원 확보율에 대한 설명 내용을 거의 알고 있었던 것으로 보인다. 4) 피고인 B의 기망행위 지시 나아가 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고인 B이 L의 분양상담 조직에 허위의 토지 사용권원 확보율을 알리고 조합원모집 홍보관에 ‘지역개발동의서’를 비치하여 이를 조합원모집에 활용하도록 지시하였던 것으로 보인다. 가) 조합원모집 홍보관 내의 상담조직 등 L는 총괄본부장 1명, 본부장 5명, 본부장별로 팀장 7명을 두고, 각 팀마다 7명 내지 10명의 분양상담사를 두어 총 280여 명의 직원들이 조합원모집 홍보관에 상주하였다. 분양상담사들은 직접 고객들을 상담하고, 팀장들은 분양상담사들을 교육·관리하며, 본부장은 각 팀의 영업전략과 방향을 지휘하고 소속 팀장들과 분양상담사들을 교육·관리하였다. 한편 조합원모집 홍보관에는 업무대행사인 K의 직원들도 함께 머무르고 있었다. 나) 분양상담사 등의 진술 분양상담사 BD은 경찰조사에서 ”본부장이나 팀장이 구두상으로 알려준 대로 고객들에게 사업부지 내 토지주로부터 받은 동의서와 일부 토지매입 및 국공유지를 포함하여 70% 가까이 동의를 받았다고 설명하였다.“는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 증인으로 출석하여 ”업무대행사로부터 본부장과 팀장이 전달받아 알려준 대로 고객들에게 토지동의율을 60% 내지 70%로 설명하였다.“는 취지로 진술하였다. 분양상담사 BE은 경찰조사에서 ”본부장에게 토지동의서를 몇 % 받았다고 설명해야 하는지 물어보면, 본부장이 몇 % 정도 동의를 받았다고 구두로 말해주었다.“, ”상담 후 팀장이 고객에게 한 번 더 설명하고 업무대행사 직원도 계약서 작성과정에서 고객이 질문하면 설명하기 때문에, 분양상담사들이 토지동의율을 부풀려 설명하지는 않는다.“는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 증인으로 출석하여 ”본부장과 팀장으로부터 교육받은 동의율대로 조합원들에게 60% 내지 80% 정도로 설명하였다.“는 취지로 진술하였다. 분양상담사 AZ(개명 전 BA)도 경찰조사에서 “토지사용승낙서 동의율이 60% 정도 된다고 설명하였고, 고객이 토지사용승낙서를 보여달라고 하면 팀장과 본부장이 토지사용승낙서 사본을 보여주면서 설명하였다.”, “본부장도 업무대행사인 K로부터 설명을 듣고 동의율을 말해준 것이다. 분양홍보관 내에 열려 있는 공간에서 상담하기 때문에 동의율을 부풀릴 경우 바로 알 수 있어서 이를 부풀려 설명한 사실이 없다.”고 진술하였고, 이 법정에서도 증인으로 출석하여 “업무대행사가 알려준 동의율을 본부장과 팀장이 알려주면 그대로 설명하였다.”는 취지로 진술하였다. 팀장 BF은 경찰조사에서 ”고객이 토지사용승낙서 동의율이 몇 % 정도 되었냐고 물어보면 구두로 몇 %라고 말하였고, 고객이 이를 믿지 못하면 본부장에게 알려서 본부장이 같은 건물에 있는 K 사무실에서 자료를 받아와서 고객에게 직접 그 자료를 보여주면서 설명하였다.“고 진술하였고, 이 법정에서도 증인으로 출석하여 ”본부장으로부터 동의율에 대한 교육을 받았고, 본부장도 업무대행사를 통하여 동의율을 확인하였다.“는 취지로 진술하였다. 팀장 AY도 경찰조사에서 ”대략 일주일에 한 번씩 본부장과 팀장들이 모여서 회의를 하는데, 그 자리에서 본부장이 동의율이 몇 %라고 말하면 수첩에 기재하고 영업사원들에게 구두로 동의율을 설명한다. 영업사원이 ‘고객이 토지사용승낙서를 보여달라고 한다’고 하면 본부장에게 이를 전하였고, 본부장은 K 사무실에서 토지사용승낙서 사본을 가져와서 고객들에게 보여주었다.“, ”대략 60% 정도로 기억하는데 본부장으로부터 전달받은 내용을 그대로 전달한 것이다.“라고 진술하였고, 이 법정에서도 증인으로 출석하여 ”2016년 11월경 64%로 시작하여 ’토지동의율을 16% 내지 17%만 더 모집하면 된다‘는 식이었다가 그 다음 해에는 70% 내외였던 것으로 기억한다.“고 진술하면서 ”본부장이 업무대행사에서 동의율을 듣고 알려주었다.“는 취지로 진술하였다. 본부장 BC은 경찰조사에서 ”홍보관 개관 전에 K가 진행한 사업설명회에서 60% 내지 67% 정도 토지동의서를 받았다고 하였다.“, ”업무대행사가 비치된 동의서의 동의율을 분양대행사에 전해주어 그 지침에 따라 홍보하였다.“, ”분양대행사는 제일 중요한 토지 승낙비율에 대하여 당연히 업무대행사의 지시나 전달 내용이 없으면 이를 설명할 수 없는 구조이다. 자신이 설명한 동의율, 즉 ’사용승낙서 43%, 국공유지 및 사도 20%, 매도의향 예정 20%, 총 83%‘는 모두 업무대행사의 지시를 받은 것이다.“라고 진술하였고, 이 법정에서도 증인으로 출석하여 같은 취지로 진술하였다. 본부장 BG는 경찰조사에서 ”고객들이 토지사용승낙률을 궁금해하면 K 사무실에서 토지사용승낙서를 받아 사본한 자료를 보여주었다.“고 진술하였고, 이 법정에서도 증인으로 출석하여 ”조합이든 업무대행사이든 그로부터 전달받은 동의율을 팀장과 상담사들에게 그대로 전달하였다.“는 취지로 진술하였다. 피고인 C도 검찰조사에서 ”토지동의율은 K에서 공지해주는 대로 설명하였다.“, ”분양홍보관에 상주하는 업무대행사 직원이 한 번씩 ‘토지동의율 몇 프로다’라고 구두로 설명하면 이를 토대로 분양홍보 업무를 하였다.“고 진술하였다. 다) 업무대행사 직원의 진술 K의 직원인 BH은 경찰조사에서 ”2016. 12. 7.경 입사할 때 토지사용승낙서 동의율이 50% 중반 정도라고 알고 있었고, 그 후에 동의율 변동이 있을 경우 구두로 L 직원에게 변동사항을 알려주었다.“, ”분양대행사에서 고객을 모집해오면 계약서 작성은 K 직원들이 하였는데, 계약서 작성 시 고객이 토지사용승낙서 동의율을 물어볼 경우 이를 알려주었다.“는 취지로 진술하였다. 피고인 B은 검찰조사에서 “L에 지역개발동의서에 관하여 이미 비치되어 있는 양식이니까 그것들을 보여주고 한 40 몇 프로에서 시작한다고 설명하라고 이야기하였다.”, “토지동의율을 산정한 집계표는 없었지만 동의율 자체는 구두로 전달하였다.”고 진술하였다. 5) 피고인들의 기망의 고의 및 공모관계 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 결국 피고인들은 분양상담사들에게 전달한 토지 사용권원 확보율이 실제와 큰 차이가 있음을 인식하면서도, 이를 이용하여 피해자들을 기망하기로 공모한 사실을 인정할 수 있다. 가) G은 검찰조사에서 ”2015년 5월경 피고인 B에게 지역개발동의서 일체를 넘겨줄 때 피고인 B이 일일이 산정해 보았는데 43%밖에 안 된다고 하였다. 지역개발동의서가 주택법상 지역주택조합설립인가 요건인 ‘토지사용승낙’과 달리 시공참여의향서를 받기 위해 건설사에 보여주기 위한 자료임은 피고인 B이 더 잘 알 것이다. 그 쪽 분야의 지식은 피고인 B이 훨씬 많아서 인허가 관련 서류가 아니라는 것을 모를 수가 없다.“, ”2015년 5월경 이후부터는 피고인 B이 더 이상 지역개발동의서는 받지 말고 ‘토지사용승낙서’였나 ‘지구단위변경동의서’를 받으라고 해서 양식을 바꿨다.“고 진술하였다. 나) K와 M의 직원인 BL도 경찰조사에서 “2016년 11월 말경 조합원을 모집할 때 동의율은 개발동의서, 지구단위동의서, 국공유지, 사도 포함하여 50%에서 55% 정도였다.”, “토지동의율에는 국공유지·사도 포함 20% 정도와 개발동의서에서 토지사용승낙서로 치환하지 않은 토지주, 지구단위동의서, 매도의향이 있는 토지주가 포함되어 있었다.”고 진술하였다. 다) 피고인 A은 경찰조사에서 “업무대행사는 2016. 11. 3.경 H에서 받은 지역개발동의서가 실제로는 약 40%이고, 국공유지와 도로 포함, 그리고 실제로 토지사용승낙서 받은 게 정확히는 몰라도 다 합해서 약 70%는 되지 않겠냐고 설명했다.”, “조합원들이 조합사무실에 와서 실제 동의율이 몇 %냐고 질문하면, K에서 만든 내용대로 지역개발동의서 약 40%, 국공유지 및 도로 20%, 토지사용승낙서 새로 받은 10% 해서 약 70%라고 답변하였고, 매입의사, 매매가액 협상도 포함하였다. 매입의사가 있는 토지, 매매가액이 협상된 토지, 국공유지, 사도 등은 관례라고 포함하여 설명한 것을 알고 있다.”, “연도별 토지사용승낙서 동의율이 어느 정도인지 확인할 수 있는 자료는 이 사건 조합에는 없고, K에 관련 자료가 있을 것으로 생각한다.”고 진술하였다. 또한 피고인 A은 검찰조사에서 “2015년 5월경 피고인 B이 지역개발동의서를 전수조사해 보니 40%밖에 안 된다는 말을 한 적이 있다. 국토부나 구청에서는 ‘면적’을 기준으로 동의율을 산정하고 있는데, 피고인들은 ‘세대수’를 기준으로 산정하였다.”,“조합원 모집대행이 시작된 2016년 11월경에는 국토부에서 요구하는 ’토지사용승낙서‘는 없는 상태였다.”, “지역개발동의서가 2016년 11월 무렵부터 조합원모집 홍보관에 비치되어 있었던 것을 알고 있었다.”고 진술하였다. 이에 따르면, 피고인 A은 피고인 B이 산정한 토지 사용권원 확보율에 객관적인 근거가 없고 허위로 부풀려져 있음을 인식하고 있었음에도, 이러한 토지 사용권원 확보율과 ’지역개발동의서‘가 분양홍보관에서 조합원모집 상담에 활용되는 데 동조하였던 것으로 보인다. 라) 피고인 B은 경찰조사에서 “2016. 11. 4.경 전에 이 사건 조합에서 확보한 토지사용승낙 동의서는 55% 내외 정도 되었다. 지주들 사업추진동의서와 사업부지 내 국공유지, 도로 등을 포함한 것이다.”, “2016년 11월경 전체 토지주를 상대로 구로구청 별관 강당에서 사업설명회를 할 때도 지주들 동의율이 55% 정도 된다고 구두상으로 보고하였다. L에 55% 내외 정도 토지사용승낙 동의서가 확보되었다고 구두상으로 말한 사실은 있다.”, “토지주 중에서 매도의향을 밝힌 사람, H에서 받은 개발동의서에 동의해주고 토지사용승낙서로 바꾸는 것에 동의하지 않는 사람들도 포함하여 동의율을 산출하였다.”고 진술하였다. 마) 앞서 본 바와 같이 구로구청이 피고인들에게 수차례 과장홍보로 인한 민원발생에 관한 공문을 보냈음에도, 피고인들은 2016. 11. 28.경 L에 단 한 번 공문을 보낸 것 외에는 별다른 조치를 취하지 아니하였던 것으로 보인다. 또한 위와 같이 L에 보낸 공문에는 ’거짓 또는 과장된 홍보의 금지‘를 요청한다고 추상적으로 기재되어 있을 뿐, 토지 사용권원 확보율의 산정근거나 이에 대한 적정한 홍보에 관한 구체적인 내용은 전혀 기재되어 있지 아니하였다. 6) 피고인들의 사업능력 또한 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들은 이 사건 사업을 정상적으로 추진할만한 충분한 의사와 능력을 갖추지 못하였던 것으로 보인다. 가) 피고인 A은 지역주택조합 사업에 참여하거나 건설·부동산 분야에 종사한 경험이 전혀 없었음에도, 피고인 B으로부터 ’직장을 그만두고 이쪽으로 오라‘는 요청을 받아 이 사건 조합의 추진위원장을 맡게 된 것으로 보인다. 나) 피고인 C는 검찰조사에서 “피고인 B이 사업초기에 자금이 없어서 피고인 C가 자금동원력이 있는 N를 피고인 B에게 소개해주었다. 피고인 B도 PM사 자체가 필요했다기보다는 사업초기 자금이 필요하니까 사업자금 20억 원을 빌리기 위해서 N와 PM계약을 한 것으로 알고 있다.”고 진술하였다. 다) N의 대표이사인 AW는 검찰조사에서 ”2017. 2. 9.경 N와 K의 PM용역계약이 파기되었다. 당시 K로부터 PM용역비를 일부 지급받은 후였는데, AS와 AR이 PM용역계약을 타절해야겠다고 하여 이유를 물어보니 당시 ‘K가 신탁사로부터 자금을 지급받았음에도 토지매입을 하지 않고 있기 때문에 위험하다’고 하였다.“, ”AS는 지역주택조합 사업을 추진할 때 토지가 얼마나 중요한지 잘 알고 있어서 지속적으로 피고인 B에게 토지작업을 충실히 해야 한다고 여러 번 말했는데, 그 부분이 제대로 진행되지 않아서 이 사업이 위험하다고 판단하였다. 토지매입용역사는 피고인 B이 설립하고 관리하는 M이기 때문에 N가 토지매입 부분에 대해서 더 이상 관여하거나 관리할 수 없었다.“, ”처음 계약할 때는 토지사용승낙률이 50% 정도 된다고 듣고 PM계약을 체결한 것인데, 실제 계약체결로 이루어지는 건이 별로 없는 것으로 보였다. 신탁사에 토지비용의 집행을 받으려면 토지사용승낙서가 아닌 토지계약서를 제출해야 하는데 토지계약서가 들어오는 것이 거의 없었다.“고 진술하였다. 라) 이와 같이 피고인 B은 이 사건 조합의 업무대행사로서 실질적으로 이 사건 사업을 추진해 나갈 수 있는 자력이 없었을 뿐만 아니라, 이 사건 사업의 성패에 있어 가장 중요한 토지매입 작업을 원활히 진행하지도 아니하였던 것으로 보인다. 마) 실제로 이 사건 조합은 2016년 11월경 조합원모집을 시작하여 2017. 7. 26.경 창립총회를 거친 후 현재까지도 토지 사용권원 확보율이 30% 미만이어서 지역주택조합설립인가를 받지 못하고 있을 뿐만 아니라 토지매입률도 2.7%에 불과하다. 한편 이 사건 조합이 조합원들로부터 취득한 자금 약 460억 원 중 17%에 불과한 약 79억 원만이 위와 같은 토지매입비용으로 사용되었고, 나머지 자금은 대부분 업무대행비와 각종 용역수수료로 사용되어 현재 조합원 분담금은 2억 원 가량만이 남아 있는 것으로 보인다. 2. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여 가. 토지용역수수료 부당지출로 인한 업무상배임 부분 1) 주장의 요지 피고인들은 토지매입용역계약서에 근거하여 정당한 자금집행을 하였을 뿐, 피고인들이 토지용역수수료를 부당하게 지출하는 업무상배임행위를 한 사실이 없다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들은 공모하여 피해자인 이 사건 조합에 대한 업무상 임무에 위배하여 토지매입용역계약서의 지급기준에 반하는 토지용역수수료의 지급을 청구하거나, 이 사건 조합에 일방적으로 불리하게 토지매입용역계약서의 지급기준을 변경하여 토지용역수수료가 과다하게 지급되도록 함으로써 1,640,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 이 사건 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입게 한 사실을 인정할 수 있다. 가) 별지 범죄일람표 연번 1 내지 3 부분 이 사건 조합과 K 및 M가 2016. 11. 7.경 체결한 토지매입용역계약서 제6조 제1항은 M에 “계약 시: 3억 원, 토지매입 30% 완료 시: 5억 원, 토지매입 50% 완료 시: 5억 원, 토지매입 80% 완료 시: 8억 원, 토지매입 100% 완료 시: 9억 원”의 토지용역수수료를 지급하도록 하고 “비용청구 시점은 목표치를 달성하고 청구하는 것을 원칙으로 한다.”고 정하고 있다. 피고인들은 2017. 9. 4.경 별지 범죄일람표 연번 1 기재와 같이 이 사건 조합의 자금관리 사무를 맡은 J에 1차 토지용역수수료 2억 원(계약 시 이미 집행한 3억 원을 제외한 금액이다)의 집행을 요청하였는데, 그 첨부서류로 제출된 ‘(가칭) E 지역주택조합 토지동의현황’ 자료에는 “사업지 총면적: 52,962.00㎡(100%), 동의(도로 포함) 면적: 27,965.71㎡(52.90%), 국공유지 면적: 5,732.30㎡(10.84%), 매입예정: 8,667.92㎡(16.40%), 동의+매입예정: 42,365.93㎡(80.14%), 비고: 총동의 면적은 ‘동의면적+국공유지’ 기준임”이라고 기재되어 있다. 피고인들은 2017. 10. 20.경 별지 범죄일람표 연번 2 기재와 같이 J에 토지용역수수료 4억 원의 집행을 요청하였는데, 그 첨부서류로 제출된 ‘(가칭) E 지역주택조합 토지확보예상안(2017-10-23 기준)’ 자료에는 “사업지 총면적: 52,862.00㎡(100%), 동의(도로 포함) 면적: 31,405,17㎡(59.41%), 국공유지 면적: 5,732.30㎡(10.84%), 매입예정: 4,194.76㎡(7.94%), 동의+매입예정: 41,332.23㎡(78.19%), 비고: 총 동의 면적은 ‘동의면적 + 국공유지’ 기준임”이라고 기재되어 있다. 피고인들은 2018. 3. 26.경 별지 범죄일람표 연번 3 기재와 같이 J에 토지용역수수료 3억 원의 집행을 요청하면서 비고 란에 “기 지급건 VAT 포함”이라고 기재하였고, 토지매입 또는 동의 관련 자료는 제출하지 아니하였다. 앞서 본 바와 같이 그 당시 이 사건 조합의 토지매입률이 2.7% 미만이었으므로, 토지매입용역계약서상 “토지매입 30% 완료 시: 5억 원”의 요건을 충족할 수 없었다. 또한 그 당시 토지동의율도 30%에 미치지 아니하였기 때문에 ‘토지매입’을 ‘토지동의’로 해석하더라도 1차 토지용역수수료 이후의 토지용역수수료를 청구할 수 없는 상황이었다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 ‘토지매입’을 ‘토지동의’로 자의적으로 해석하고 토지동의율을 허위로 기재한 자료를 첨부하는 방법으로 토지용역수수료가 지급되도록 하였다. 한편 2017. 3. 14.자 토지매입변경용역계약이 체결되었다고 하더라도 그에 따른 1차 토지용역수수료의 지급요건을 충족하였다고 볼 수 없으므로 결국 별지 범죄일람표 연번 1 내지 3 기재와 같은 토지용역수수료 지급은 부당하다. 다) 별지 범죄일람표 연번 4 내지 6 부분 이 사건 조합과 K 및 M 사이에 2019. 4. 23.경 체결된 토지매입변경용역계약서 제5조 제1항에는 “국공유지를 동의에 포함하고, 사유지의 동의 및 매매계약을 체결하였을 경우 동의율에 따라 총용역금액 36억 원을 아래와 같이 지급하기로 한다.”고 기재되어 있으며, 그 지급기준으로 “계약 시: 6억 원, 토지동의 30% 완료 시: 6억 원, 토지동의 40% 완료 시: 4억 원, 토지동의 50% 완료 시: 4억 원, 토지동의 60% 완료 시: 4억 원, 토지동의 80% 완료 시: 6억 원, 토지동의 100% 완료 시: 6억 원, 합계: 36억 원(VAT 별도)”이 기재되어 있다. 피고인들은 2019. 4. 26.경 별지 범죄일람표 연번 4 기재와 같이 J에 토지용역수수료 2억 원의 집행을 요청하면서, 그 첨부서류로 ‘E 지역주택조합 편입 토지조서’ 자료를 제출하였는데, 그 자료에는 ‘매매계약: 1,426.37㎡, 매매약정: 347.52㎡, 매수협의 완료: 4,754.76㎡, 토지사용승낙서: 18,433.66㎡, 승낙서 교체 징구예정: 3,079.27㎡ 등 합계: 28,041.58㎡“ 및 ”사유지 전체 면적: 42,175.40㎡, 매매계약: 1,426.37㎡, 매매약정: 347.52㎡, 매수협의 완료: 4,754.76㎡, 토지사용승낙서: 21,512.93㎡, 도로: 4,944.00㎡, 국공유지: 5,732.30㎡, 전체 면적: 52,851.70㎡, 동의율: 73.3%“라고 기재되어 있다. 피고인들은 2019. 6. 27.경 별지 범죄일람표 연번 5 기재와 같이 J에 토지용역수수료 1억 원의 집행을 요청하면서 토지매입 또는 동의 관련 자료는 제출하지 아니하였다. 피고인들은 2019. 7. 26.경 별지 범죄일람표 연번 6 기재와 같이 J에 토지용역수수료 120,000,000원의 집행을 요청하면서 비고 란에 “기 집행금액의 VAT”라고 기재하였고, 토지매입 또는 동의 관련 자료는 제출하지 아니하였다. 이와 같이 피고인들은 합리적 이유 없이 기존 토지매입용역계약상의 토지용역수수료 총액을 6억 원만큼 상향하였을 뿐만 아니라, 토지용역수수료의 지급기준을 ‘토지매입’이 아닌 ‘토지동의’의 비율에 의하도록 하되 국공유지도 포함하는 것으로 이 사건 조합에 일방적으로 불리한 계약변경을 하였다. 또한 피고인들은 자금집행요청서에 토지동의율을 부풀려 허위로 기재한 자료를 첨부하여 제출함으로써 토지용역수수료가 과다하게 지급되도록 하였다. 라) 별지 범죄일람표 연번 7, 8 부분 이 사건 조합과 K 및 M 사이에 2019. 9. 26.경 체결된 토지매입변경용역계약서 제5조 제1항에서는 토지용역수수료의 지급기준이 되는 토지동의율에 ”지구단위계획승인신청 동의“까지 포함하는 것으로 변경되었다. 피고인들은 2019. 10. 8.경 별지 범죄일람표 연번 7 기재와 같이 J에 토지용역수수료 220,000,000원의 집행을 요청하면서, 그 첨부서류로 ‘2019. 9. 2. 기준 토지확보자료’를 제출하였는데, 그 자료에는 ”전체 면적: 52,851.70㎡, 토지동의(지구단위동의 포함): 14,905.25㎡, 매매계약: 1,167.54㎡, 국공유지: 5,732.3㎡, 실확보율: 41.26%“로 기재되어 있다. 피고인들은 2020. 1. 14.경 별지 범죄일람표 연번 8 기재와 같이 J에 토지용역수수료 1억 원의 집행을 요청하면서 토지매입 또는 동의 관련 자료는 제출하지 아니하였다. 이와 같이 피고인들은 합리적 이유 없이 기존 토지매입변경용역계약의 내용을 주택법상 토지 사용권원 확보와 무관한 ‘지구단위계획승인신청 동의’까지 동의율에 포함하는 것으로 이 사건 조합에 일방적으로 불리하게 변경함으로써 토지용역수수료가 과다하게 지급되도록 하였다. 결국 피고인들은 토지용역수수료의 지급기준을 ‘토지매입’에서 ‘토지동의’로 변경하고, 동의율에 국공유지와 지구단위계획승인신청 동의까지 포함하는 것으로 변경함으로써, 사실상 토지매입이 이루어지지 아니하더라도 토지용역수수료가 추가로 지급될 수 있도록 한 것으로 보인다. 마) 관련자들의 진술 J의 직원인 BQ은 검찰조사에서 “실제 자금집행 요청 등 실무는 이 사건 조합의 업무대행사인 K가 담당하였다.”고 진술하였다. 피고인 A은 검찰조사에서 “토지용역수수료가 8회에 걸쳐 집행될 때마다 토지동의율 현황 등 자금집행의 근거서류를 확인하지 않았고 업무대행사의 말을 믿었다.”, “K가 자금집행요청서를 작성해서 가져오면 몇 가지 질문을 해보고 도장을 찍어주었다.”, “2016. 12. 26.경부터 2017. 7. 12.경까지 이루어진 이 사건 조합 추진위원장 단독 명의의 자금집행요청서 9건도 K가 작성하였으나, 자금집행요청서에 기재된 첨부서류를 가져온 적은 한 번도 없었다.”, “업무대행사가 사업을 주도한 것은 사실이니까 그냥 업무대행사의 말을 믿고 결재하였고, 자금집행요청서에 기재된 항목이나 금액이 적정한지에 관하여는 K가 설명한 대로 믿었다.”고 진술하였다. O는 검찰조사에서 “M가 토지주들로부터 건네받은 동의서를 K 대표이사인 피고인 B에게 전달하면, K가 직접 동의서를 관리하면서 신탁사에 자금요청을 하였다. ”, “신탁사에 제출한 증빙자료도 K가 작성하였고 비율 산정도 K가 하였다.”는 취지로 진술하였다. 또한 O는 검찰조사에서 “M 전자계산서도 경리직원이 작성하여 피고인 B의 승인을 받아서 처리하였다.”, “M 명의의 AC은행 계좌(계좌번호 3 생략)는 피고인 B이 관리하면서 토지용역수수료 집행을 한다.”고 진술하면서, 피고인 B이 M를 실질적으로 운영하고 있다고 밝혔다. 바) 토지용역수수료의 사용처 M에 지급된 토지용역수수료 합계 1,640,000,000원 중 일부는 직원 급여와 용역비 등의 인건비로 지출되거나 회사 운영자금으로 사용된 것으로 보이고, 일부는 CI 및 그 대표자인 CJ의 계좌로 송금되었으며, 일부는 K로 송금되어 카드대금, 국세(법인세), 지로 및 공과금 납부, 현금 출금, 피고인 B의 계좌로 송금되는 등으로 사용되었다. 나. 광고업체의 대여금 및 체납세금 대위변제 관련 107,520,290원 업무상배임 부분 1) 주장의 요지 피고인들은 이 사건 조합이 광고업체에 지급하여야 하는 광고비에 갈음하여 광고업체의 대여금과 체납세금을 대위변제한 것이므로, 광고비 명목으로 지급받은 돈 중 대여금과 체납세금을 대위변제하고 남은 107,520,290원 상당에 관하여도 피고인들의 업무상 임무에 위배하여 이 사건 조합에 손해를 가한 사실이 없다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 공모하여 업무상 임무에 위배하여 광고비에 해당하지 아니하는 107,520,290원이 마치 광고비인 것처럼 지급되도록 함으로써 피고인 B으로 하여금 107,520,290원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 이 사건 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입힌 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인들은 J에 2017. 10. 20.경 항목 란에 ‘광고비’, 비고 란에 ‘광고대행사 광고진행금’으로 기재하여 15억 원을, 2018. 1. 31.경 항목 란에 ‘광고비’, 비고 란에 ‘광고대행사 미지급 건’으로 기재하여 868,608,290원을 각각 K로 지급해달라는 자금집행요청서를 제출하였다. 이에 관한 증빙서류로는 이 사건 조합, K 및 광고대행업체인 U가 2016. 10. 7.경 체결한 ‘광고대행계약서’를 비롯하여 ‘합의서’, ‘확약서’, ‘직접 지급동의 관련 내역서(1차)’, ‘대신지급요청서(내용증명)’, ‘직불동의서’ 등이 첨부되어 있다. 나) 이 사건 조합, K 및 U가 2017. 9. 20.경 체결한 합의서 제3조 제1항 제1호에는 “이 사건 조합과 K가 L에 대한 U의 차용금 2억 3,000만 원을 지급하고, 합의서 작성 시에 L와의 사이에 작성한 직접 지급 동의서를 U에 교부한다.”고 기재되어 있고, 같은 항 제2호는 “이 사건 조합과 K가 U의 국세체납으로 인한 국세청의 압류채권 180,019,020원과 합의일 이후에 발생하는 연체이자를 납부한다.”고 기재되어 있다. 또한 K가 2017. 10. 25.경 및 2018. 1. 31.경 작성한 ‘확약서’에는 ”필수사업비 집행내역 중 업무대행사 K로 광고비가 입금될 시, 기존 광고대행사 U 측에서 발생시킨 광고비 미지급업체의 미지급금액에 대하여 차질 없이 지급할 것을 확약한다.“는 내용이 기재되어 있고, 2017. 10. 13.경 작성된 ‘직접 지급 동의 관련 내역서(1차)’에는 L 차용금 230,000,000원, 국세청 국세체납액 180,019,020원이 지급 동의 금액으로 기재되어 있다. 피고인들의 위와 같은 자금집행 요청에 따라 K에 광고비 명목의 돈 410,019,020원(= 230,000,000원 + 180,019,020원)이 지급되었다. 다) U의 실질운영자인 Z은 검찰조사에서 ”전부터 피고인 B이 광고비를 자꾸 깎으려고 하면서 하도급업체에 지급할 대금을 직접 지급하겠다고 하여 직접 지급 동의서를 작성하게 되었는데, 그 협의를 하면서 L에 지고 있는 채무금과 다른 회사의 국세체납액 등을 정산금에 포함시켜 정산하자고 요청하였고, 피고인 B이 이에 동의하여 그러한 내용의 정산서가 작성되었다. 그런데 K는 2018년 4월경 180,019,020원 전액이 아닌 절반 정도 되는 세금을 대신 지급해주고 나머지는 지급하지 않았다.“는 취지로 진술하였다. 라) 실제로 피고인 B은 K에 지급된 410,019,020원 중에서 2017. 11. 3.경 피고인 C에게 위와 같은 차용금 대위변제 명목으로 210,343,750원을, 2018. 4. 2.경 국세청에 AA 체납세금 대위변제 명목으로 92,154,980원을 각각 지급하였으나, 이를 제외한 나머지 107,520,290원은 U의 요청에 따른 대위변제 용도로 사용하지 아니한 채 K 운영자금 등으로 소비한 것으로 보인다. 마) 피고인 A은 검찰조사에서 ”광고대행사에 광고비를 직접 지급하지 않고 K에 광고비를 지급한 이유를 확인해본 적이 없고, 자금집행요청서상 K에 광고비 관련 자금집행을 요청하는 근거서류를 본 적이 없다.“, ”K가 광고대행사에 직불하겠다고 설명한 것도 기억나지 않고, 금액이 크든 적든 항목별로 자금집행이 정당한지 근거자료를 따져보지 않았다.“고 진술하였다. 바) 이러한 사정들에 비추어 보면, 위와 같이 이 사건 조합의 광고비 명목으로 지급된 돈 중 K의 운영자금 등으로 소비된 107,520,290원에 대하여는 이 사건 조합의 U에 대한 같은 금액 상당의 미지급 광고비 채무를 면하게 한 것도 아니므로, 이 사건 조합의 사업을 위하여 지출된 광고비에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 피고인들은 J에 이를 마치 이 사건 조합의 광고비에 해당하는 것처럼 자금집행을 요청함으로써 선량한 관리자의 주의로 이 사건 조합의 재산을 관리할 업무상 임무를 위반하였다. 다. 사업부지 매입 후 매매대금 부풀리기를 통한 업무상배임 부분 1) 주장의 요지 토지소유자들이 이 사건 사업을 반대하면서 이 사건 조합에 토지를 매도하지 아니하려고 하여 K가 부득이 매수인이 되었을 뿐 전매차익을 얻으려고 한 것이 아니고 K가 실질적인 차익을 얻었다고 보기도 어려우므로, 피고인들은 사업부지 매입 후 매매대금을 부풀리는 업무상배임행위를 한 사실이 없다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 공모하여 업무상 임무에 위배하여 K가 이 사건 사업부지를 먼저 매입한 후 이를 더 높은 매매대금에 피해자인 이 사건 조합에 매도하는 방법으로 합계 190,570,439원 상당의 차익을 얻음으로써, 합계 190,570,439원 상당의 재산상 이익을 취득하고 이 사건 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입힌 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인 B은 2017. 1. 20.경 이 사건 조합의 사업부지 내에 있는 별지 범죄일람표 연번 1 기재 토지 및 그 지상 건물인 V 토지 및 건물을 254,500,000원에 매수하면서, 실제로는 위 각 부동산에 설정된 채권최고액 120,000,000원 상당의 근저당권의 피담보채무액을 제외한 나머지 156,561,891원만을 매도인인 AB에게 지급하고, 같은 날 K 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인 B은 2017. 6. 5.경 AD 주식회사로부터 V 토지 및 건물을 담보로 1억 원을 대출받아 그 중 98,639,518원으로 위와 같은 근저당권의 피담보채무를 변제하여 이를 말소하고, 같은 날 이에 관하여 AD 주식회사에 피고인 B을 채무자로 하는 채권최고액 120,000,000원 상당의 근저당권을 설정해주었다. 그럼에도 피고인 B은 2017. 10. 18.경 피고인 A과 함께 ‘이 사건 조합이 K로부터 V 토지 및 건물을 274,281,570원에 매수한다’는 내용의 매매계약을 체결하였고, 피고인들은 2017. 10. 20.경 J에 매매대금 명목으로 274,281,570원을 지급해달라는 자금집행요청서를 작성·제출하여 2017. 10. 23.경 K에 그 돈이 지급되도록 하였다. 이에 관하여 피고인 A은 검찰조사에서 ”서울 구로구 V 토지의 매매대금은 피고인 B 등이 말하는 대로 정하였다.“고 진술하였다. 이와 같이 피고인들은 피고인 B을 채무자로 하는 근저당권을 말소하는 등 이 사건 조합이 소유권을 완전히 확보할 수 있는 조치를 취한 다음 이 사건 조합에 소유권이전등기를 한다거나 매매대금에서 피담보채무액을 공제하는 방식을 취하지 아니한 채, K에 부풀려진 매매대금이 그대로 지급되도록 하였다. 그리고 이 사건 조합이 직접 V 토지 및 건물을 매수하지 아니하고 K를 통하여 매매대금을 부풀려 이를 매수하여야 할 합리적인 근거를 찾아볼 수 없다. 나) 또한 피고인 B은 2016. 12. 26.경부터 2017. 1. 20.경까지 별지 범죄일람표 연번 2 내지 5 기재 해당 토지 및 지상 건물들을 K 또는 그 직원인 BP 명의로 매수하여 소유권이전등기를 마친 후, 2017. 10. 18.경부터 2018. 9. 7.경까지 이를 이 사건 조합에 같은 표 해당 연번 기재와 같이 취득가액보다 더 높은 매매대금에 매도하였으며, 피고인들은 그 무렵 J에 매매대금 명목의 자금집행요청서를 제출하여 K에 그 돈이 지급되도록 하였다. 다) BP는 검찰조사에서 별지 범죄일람표 연번 3 기재 토지 및 지상 건물에 관하여 ”K가 돈을 대주고 BP의 이름으로 매입하기로 한 것이다.“라고 진술하였고, 당초 매수한 금액보다 이 사건 조합에 더 높은 매매대금으로 매도한 이유에 관하여 ” 당시 명의를 급하게 빌려주는 바람에 개인적으로 손해를 보았다. 이를 보전해주기 위해서 피고인들이 금액을 올려서 계약을 체결하자고 하였다.“, ”지급받은 매매대금은 K에 돌려주고 BP가 1,000만 원 정도를 사용하였다.“고 진술하였다. 라) 피고인 A은 검찰조사에서 ”BP가 자금적으로 여유가 있어서 토지를 사서 가지고 있다가 조합에 넘긴 것으로 안다.“고 진술하였고, 이와 같이 K 등 명의로 취득하여 K 등이 보유하고 있던 별지 범죄일람표 연번 2 내지 5 기재 해당 토지 및 지상 건물들의 매매대금이 당초 매입한 가격보다 높은 금액으로 정해진 경위에 관하여 ”어쨌든 피고인 B이 개인적으로 샀다가 넘긴 것이니 그렇게 받았다.“, ”실무자들끼리 이야기가 된 것 같다. K와 BP가 취득한 금액에서 약간 더 붙여 받는 줄은 알았고, 적정한 금액이라고 생각했다.“고 진술하였다. 마) 그러나 BP와 피고인 A의 위와 같은 진술들과는 달리 이 사건 조합이 직접 별지 범죄일람표 연번 2 내지 5 기재 해당 토지 및 지상 건물들을 매수하지 아니하고 BP와 K를 통하여 매매대금을 부풀려 이를 매수하여야 할 합리적 근거를 발견할 수 없다. 라. 토지매매약정금처럼 가장하여 토지주에게 대여금을 지급한 업무상배임 부분 1) 주장의 요지 이 사건 조합은 AG 소유의 토지를 적정가격에 매수하기 위하여 충분한 담보를 제공받고 AG에게 돈을 대여한 것일 뿐, 피고인들은 업무상 임무에 위배하여 이 사건 조합에 손해를 가한 사실이 없다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 공모하여 업무상 임무에 위배하여 피해자인 이 사건 조합으로 하여금 AG에게 150,000,000원을 무이자로 대여하게 함으로써, AG로 하여금 150,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 이 사건 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입게 한 사실을 인정할 수 있다. 가) 이 사건 조합의 조합규약 제23조(총회의 의결사항) 제1항 제3호는 ”예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약“은 총회의 의결을 거쳐 결정하도록 정하고 있고, 같은 조 제2항은 ”제1항에 따른 총회의 의결사항에 대하여는 구체적 안건에 관하여 총회의 의결을 거쳐서 이사회, 조합장 등에게 위임하기 전에는 다른 조직이나 기관으로 하여금 총회의 권한을 대행하게 할 수 없다.“고 정하고 있다. 나) 그럼에도 피고인들은 2018. 12. 14.경 이사회결의만을 거쳐 이 사건 조합이 AG에게 채권최고액을 3억 원으로 하여 150,000,000원을 무이자로 대여하도록 결정하였고, 2019. 1. 14.경 이러한 대여금이 마치 ‘토지매매약정금’인 것처럼 작성한 자금집행요청서를 J에 제출함으로써 이 사건 조합의 필수사업비 중 150,000,000원이 AG에게 지급되도록 하였다. 다) 이 사건 조합은 2018. 12. 17.경 AG 소유의 서울 구로구 AF 토지 및 그 지상 건물에 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하였으나, 그 부동산들은 2018. 10. 12.경 이미 선순위 근저당권자의 신청으로 임의경매가 개시된 상태였고(서울남부지방법원 BU), 그 부동산들에 설정된 가압류, 선순위 근저당권, 임대차보증금 등으로 인하여 소유권 내지 담보가치를 제대로 확보하기 어려운 상황이었으며, 실제로 2021. 10. 27.경 매각허가결정이 이루어진 후 AG는 소유권을 상실하였다. 마. 피고인 A의 형사사건 변호사 성공보수 관련 업무상배임 부분 1) 주장의 요지 이 사건 조합이 피고인 A의 형사사건 변호사의 성공보수를 지급한 것은 피고인 A이 이 사건 조합 관련 업무를 집행하는 과정에서 발생한 형사사건이어서 이 사건 조합의 이익을 위하여 대응할 필요성이 있었기 때문이므로, 피고인들이 업무상 임무에 위배하여 이 사건 조합에 손해를 가하였다고 볼 수 없다. 2) 관련 법리 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사보수는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 보수는 단체의 비용으로 지출할 수 없다. 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위하여 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사보수를 지출할 수 있다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결 등 참조). 법인의 구성원은 적법한 방법으로 그 법인을 위한 업무를 수행하여야 하므로, 법인의 구성원이 업무수행에 있어 관계 법령을 위반함으로써 형사재판을 받게 되었다면 그의 개인적인 변호사보수를 법인자금으로 지급한다는 것은 횡령에 해당하며, 그 변호사보수를 법인이 부담하는 것이 관례라고 하여도 그러한 행위가 사회상규에 어긋나지 아니한다고 할만큼 사회적으로 용인되어 보편화된 관례라고 할 수 없다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조). 3) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들은 2019. 8. 29.경 J에 피해자인 이 사건 조합의 자금집행을 요청하면서 ‘변호사 수임료 및 자문료’ 항목으로 17,600,000원의 지급을 청구한 점, 그 중에는 ‘AH 관련 사건 수임료’ 명목의 5,500,000원이 포함되어 있었는데, 이 사건 조합과 AI 법률사무소 사이에 2019. 4. 23.경 체결된 사건위임계약서 제5조 제1항 및 형사사건 송치 안내메시지 등에 의하면, 이는 피고인 A 개인을 피의자로 한 주택법위반 사건(서울남부지방검찰청 2019형제6061호)에 대한 변호사 성공보수인 것으로 보이는 점, 주택법 제12조 제3항에 의하면 주택조합의 발기인 또는 임원은 주택조합 사업의 시행에 관한 서류와 관련 자료를 조합원이 열람·복사 요청을 한 경우 15일 이내에 그 요청에 따라야 함에도, 피고인 A은 2019년 1월경 이 사건 조합의 조합원인 AH 등으로부터 위와 같은 서류 등을 주택법에서 정한 기간 내에 공개하지 아니하였다는 내용으로 형사고소를 당하여 수사를 받다가 2019. 3. 11.경 서울남부지방검찰청 2019형제6061호로 기소유예 등 불기소처분을 받은 것으로 보이는 점을 종합하면, 피고인 A이 적법한 방법으로 이 사건 조합의 업무를 수행하지 아니하여 주택법을 위반하였다는 사유로 형사고소를 당한 사건에 대하여 피고인들이 이 사건 조합에게 변호사보수 5,500,000원을 부담하도록 한 것은, 피고인들이 업무상 임무에 위배하여 피고인 A로 하여금 5,500,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 이 사건 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입게 한 것이라고 봄이 타당하다. 3. 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여 가. AK에 대한 ‘AL구역 재개발사업 관련 투자금’ 35억 원 업무상횡령 부분 1) 주장의 요지 피고인은 K의 사업확장과 투자수익 창출 목적으로 AK에게 35억 원을 지급하였고, 이후 사업진행이 무산되면서 그 돈이 K에 반환되었으므로, 피고인에게는 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 없었다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 업무상 보관중이던 피해자인 K의 자금 35억 원을 임의로 사용하여 이를 횡령한 사실을 인정할 수 있다. 가) K 명의의 AD 주식회사 계좌(계좌번호 1 생략)에서 2018. 2. 2.경 발행된 수표 10억 원, 2018. 2. 28.경 발행된 수표 10억 원, K 명의의 주식회사 AC 계좌(계좌번호 2 생략)에서 2018. 8. 31.경 발행된 수표 15억 원 등 합계 35억 원이 2018. 10. 24.경 AK 명의의 AO은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 입금되었고, 피고인 명의의 주식회사 AC 계좌(계좌번호 5 생략)에서 2018. 9. 10.경 발행된 수표 10억 원도 2018. 10. 24.경 AK 명의의 위와 같은 계좌에 입금되었다. 나) 위와 같이 K 명의의 계좌에서 발행된 수표 35억 원은 2017년 7월경부터 2018년 8월경까지 이 사건 사업 등 지역주택조합 사업의 토지비 및 업무대행비 명목으로 지급된 자금이었는데, 당시 이를 이 사건 사업 등 지역주택조합 사업과 관련하여 AK에게 지급하여야 하는 이유는 없었던 것으로 보인다. 다) AK은 2018. 12. 3.경 위와 같이 입금된 45억 원을 수표로 재발행하였는데, 그 중 27억 5,000만 원은 K, 3억 원은 주식회사 CK로 각각 송금되었고, 나머지 12억 2,000만 원은 K의 세금 납부나 여러 개인들에 대한 지급 등에 사용되었다. 라) AK은 검찰조사에서 ”피고인이 2018. 10. 23. AO은행 AP센터 지점장실에서 ‘AL구역 재개발사업의 초기 사업자금이다’라고 하면서 45억 원의 수표를 주길래, 같은 날 AO은행에 계좌를 개설하여 45억 원을 입금하였다.“, ”지점장실에서 나와서 일전에 K 사무실에서 회의를 함께 진행했던 CM, CN 등에게 물어보니, K가 AL구역 재개발사업에 뛰어들기로 하였고, 그 사업과 관련하여 금융투자회사를 설립하려고 하는데 AK에게 대표이사직을 맡기려 한다고 들었다.“, ”AK은 그 사업을 감당하기 어렵고 진행할 능력도 없어서 구체적으로 알지 못했다. 소위 ‘바지’로 세우려고 했던 것 같다. “, ”약 40일간 이를 보관하다가 거절의사를 밝히고 2018. 12. 3. 45억 원을 수표로 다시 출금하여 피고인에게 돌려주었다.“, ”2018. 10. 23.자 투자약정서는 2018. 12. 3. 45억 원을 반환하면서 K가 그 무렵 소급 작성한 것으로서, 당초 45억 원을 투자받을 시점에는 투자금 반환기일이 정해져 있지 않았으나 투자약정서에 반환 만기일로 2020. 12. 31.을 기재하였다.“고 진술하였다. 마) 피고인이 위와 같은 투자가 K에 미치는 재정적 부담의 정도, K에 발생할 것으로 예상되는 이익과 불이익의 정도 및 사업성에 대하여 합리적인 검토를 하였다거나 K의 이사회결의를 받았다거나 AK으로부터 담보를 제공받거나 채권회수를 위한 조치도 취하였다는 등의 사정은 전혀 찾아볼 수 없다. 나. 광고비 명목으로 지급받은 750,000,000원 관련 업무상횡령 부분 1) 주장의 요지 피고인이 K가 이 사건 조합으로부터 광고비 명목으로 받은 1,250,000,000원 중 5억 원만을 U의 하도급업체인 AQ에 지급한 것은, AQ의 업무상 과실로 K가 과태료처분을 받았기 때문에 AQ이 이미 발생한 과태료와 향후 발생할 수 있는 과태료 등을 지급하지 아니할 것에 대비하여 나머지 광고비 750,000,000원의 지급을 유보한 것이다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자인 K의 자금 중 광고비 명목의 1,250,000,000원을 업무상 보관하던중, 그 중 5억 원만을 광고비로 지급하고 나머지 750,000,000원은 지급하지 아니한 채 임의로 사용하여 이를 횡령한 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인과 피고인 A은 2017. 10. 20.경 및 2018. 1. 31.경 J에 광고비 명목으로 합계 2,368,608,290원의 자금집행을 요청하면서 이를 K가 지급받아 U의 하도급업체들에 직접 지급하기로 하였고, 당시 K가 제출한 ‘확약서’에는 ”필수사업비 집행내역 중 업무대행사 K로 광고비가 입금될 시, 기존 광고대행사 U 측에서 발생시킨 광고비 미지급업체의 미지급금액에 대하여 차질 없이 지급할 것을 확약한다.“는 내용이 기재되어 있었다. 나) 이에 따라 J은 2017. 10. 25.경 15억 원, 2018. 1. 31.경 868,608,290원 등 합계 2,368,608,290원을 광고비 명목으로 특정하여 K 명의의 AD 주식회사 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금하였다. 다) U의 하도급업체들 중 하나인 AQ의 대표이사 BV은 검찰조사에서 ”K와 최종적으로 광고대행비 1,250,000,000원으로 정산하기로 하였는데, 피고인이 5억 원만 지급하여 현재 750,000,000원이 남아 있다. K는 현수막업체가 발생시킨 과태료의 판결 결과가 나오면 잔여 용역비를 지급할 것이라고도 하고, 이 사건 조합에서 돈을 받지 못해서 용역비를 지급하지 못하고 있다고도 말했다.“, ”피고인에게 ‘우리가 직접 조합에 요청해서 돈을 받겠다’고 말했더니 피고인은 ‘조합에 이야기하지 말라’고 했다.“고 진술하였다. AQ이 2020. 6. 16.경 K에 보낸 내용증명의 내용도 BV의 진술과 부합한다. 라) 위와 같이 J이 K에 지급한 광고비는 그 용도가 특정되어 있었음에도, 피고인은 AQ의 광고대행비 1,250,000,000원 중 2017. 11. 24.경 2억 원, 2017. 11. 27.경 2억 원, 2018. 2. 12.경 1억 원 등 합계 5억 원만을 지급하고, 나머지 750,000,000원은 지급하지 아니한 채 이를 피고인이 운영하는 회사 운영자금 등 다른 용도로 사용하였다. 다. 마사회 마권을 구입한 31,000,000원 관련 업무상횡령 부분 1) 주장의 요지 피고인은 K의 자금으로 마사회 마권을 구입한 기억이 없고, 설령 그러한 사실이 있었다고 하더라도 피고인은 K로부터 수차례 돈을 차용하고 이를 다시 변제하였으므로, 피고인이 K의 자금을 임의로 사용하여 횡령하였다고 볼 수 없다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2018. 8. 31.경 J으로부터 피해자인 K 명의의 주식회사 AC 계좌(계좌번호 2 생략)로 이 사건 조합의 업무대행비 명목으로 10억 원, AM지역주택조합의 업무대행비 명목으로 10억 원 등 합계 20억 원을 지급받은 후, 같은 날 이를 15억 원권 수표 1장, 1억 원권 수표 3장, 10,000,000원권 수표 10장, 1,000,000원권 수표 100장으로 모두 출금한 점, 그 중 1,000,000원권 수표 31장, 합계 31,000,000원이 2018. 11. 20.경부터 2019. 1. 2.경까지 마사회 마권을 대량 구입하는 데 사용된 점, 피고인 명의의 개인계좌나 피고인이 자주 거래하는 K 직원인 BP 명의의 개인계좌에서 출금된 수표들 중 상당한 금액이 마찬가지로 AD 주식회사 BW지점에 지급 제시되어 마권 구입에 사용되기도 하였는데, 이와 같은 마권 구입이 K의 업무와 관련성이 있다고 할 수 없는 점을 종합하면, 피고인이 업무상 보관중이던 K의 자금 31,000,000원을 마사회 마권 구입에 임의로 사용하여 이를 횡령한 사실을 인정할 수 있다. 4. 피고인 B의 상법위반죄, 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 N로부터 사업자금을 차용하기로 하면서 차용금 중 3억 원으로 K의 자본금을 납입하였는데, 이후 N의 요청에 따라 일시적으로 3억 원을 돌려주었다가 얼마 후 이를 되돌려받아 다시 K의 자본금으로 사용하였으므로, 피고인이 상법상 가장납입을 하였다거나 상업등기시스템에 허위사실이 기재하여 행사되도록 하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 K의 설립자본금 3억 원의 납입을 가장하고, 주금 전액이 납입된 것처럼 허위로 기재한 설립등기 서류를 등기 담당 공무원에게 제출하여 상업등기시스템에 허위사실이 기재되어 행사되도록 한 사실을 인정할 수 있다. 1) K의 설립일인 2016. 9. 9.경 피고인 명의의 AD 주식회사 계좌에 AR 명의로 90,000,000원, 피고인 명의로 120,000,000원, AS 명의로 90,000,000원이 각각 입금되었는데, 이는 모두 N 명의의 주식회사 AC 계좌(계좌번호 6 생략)에서 송금된 것으로서 그 거래메모에는 ‘CO 잔고증명’이라고 기재되어 있다. 2) 위와 같이 3억 원이 입금되자 피고인은 금요일인 2016. 9. 9.경 서울중앙지방법원 상업등기국에서 K의 설립등기를 신청하면서 3억 원의 예금잔액증명서 등을 제출하였고, 월요일인 2016. 9. 12.경 N에 다시 3억 원을 송금하였다. 3) N의 대표이사인 AW는 경찰조사에서 ”K 설립자본금이 3억 원인데 피고인에게 돈이 없어서 N가 3억 원을 빌려주고 돌려받은 것이다. 법인을 설립할 때는 자기 통장에 3억 원이 들어있는 잔고를 가져가야 한다. 그래서 피고인이 법인 설립 후에 바로 반환한 것이다.“라고 진술하였고, 검찰조사에서도 같은 취지로 진술하였다. N의 실질운영자인 AS가 수사기관에 제출한 진술서의 내용도 이와 부합한다. 4) 이에 비추어 보면, 피고인은 N로부터 3억 원을 대여받아 법인설립에 필요한 자본금 납입을 가장하여 주식회사 설립등기를 마친 후 곧바로 이를 반환한 것으로 보인다. 피고인 C와 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 조합과 업무대행사가 설명한 토지동의율을 분양상담사들에게 그대로 전달하였을 뿐, 피고인 A, B과 사이에 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자들에게 토지 사용권원 확보율을 허위로 설명하는 등 피해자들을 기망하여 조합가입계약금을 편취하기로 공모한 사실이 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피고인 A, B과 공모하여 별지 범죄일람표 기재 피해자들을 같은 표 기재와 같은 방법으로 기망하여 피해자들로부터 조합가입계약금 등 명목으로 합계 20,617,000,000원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 가. 토지 사용권원 확보율에 관한 피고인의 인식 1) 피고인은 경찰조사에서 ”초기에 아마 60%라고 하고 모집을 했는데 이는 국공유지를 포함한 것이다. 업무대행사가 준 개발동의서랑 국공유지, 도로를 합치면 60%는 되었다.“고 진술하였다. 2) 또한 피고인은 경찰조사에서 ”분양홍보관에 비치된 지역개발동의서가 조합설립인가를 받기 위한 토지 사용권원에 해당하지는 않는다.“는 취지로 진술하면서, ”너무 거리가 먼 이야기다. 지금 지구단위도 못 들어가는데 무슨 설립인가 요건을 갖추느냐.“, ”고객들이 조합설립인가에 필요한 동의서인지 묻고 확인하는 것도 아니고, 당시 지역주택조합에 대해서 고객들은 인식이 많이 부족해서 설명해주면 그냥 다 수긍하는 분위기였다.“, ”그냥 동의서라고 말하였을 뿐 설립인가를 받기 위한 동의서라고는 말하지 않는다.“고 진술하였다. 3) 피고인은 검찰조사에서도 “피고인 B이 H에서 받아둔 토지동의율이 몇 %라는 설명도 있었는데, ‘어차피 추진위 구성이 바뀌거나 법인이 바뀌면 종전에 H에서 받아둔 동의서는 아무 의미가 없으니, 처음부터 토지작업을 시작해야 하는구나’라고 생각하였다.”고 진술하였다. 4) 위와 같은 피고인의 진술에 비추어 볼 때, 피고인은 이 사건 조합과 K가 설명한 토지동의율에 국공유지와 도로가 포함되어 있을 뿐만 아니라 그에 포함된 ‘지역개발동의서’가 조합설립인가를 받기 위한 토지 사용권원에 해당하지 아니한다는 것을 인식하였던 것으로 보인다. 5) 특히 피고인에게는 CP 지역주택조합 사업을 비롯하여 약 18개의 지역주택조합 사업의 조합원모집 대행을 한 경력이 있었으므로, 토지 사용권원 확보율이 지역주택조합 사업에 있어서 얼마나 중요한 의미가 있는지 그리고 이를 어떻게 산정하는지 등에 관하여 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 나. 피고인의 기망행위 가담 1) 피고인은 L의 대표이사일 뿐만 아니라 이 사건 조합의 조합원모집 홍보관에 거의 매일 출근하였으므로, 조합원모집 홍보관 내의 열린 공간에서 L 소속 분양상담사들이 고객들에게 설명하고 있는 토지 사용권원 확보율에 관한 내용을 충분히 파악할 수 있는 지위에 있었다. 2) 특히 피고인은 조합원모집대행 업무를 맡은 L를 실질적으로 운영하는 사람으로서 L의 조합원모집 실적에 대한 이해관계와 관심이 클 수밖에 없었다. 토지 사용권원 확보율이 지역주택조합 사업의 성패를 좌우한다는 것을 경험상 잘 알고 있는 피고인으로서는, K와 조합원모집대행계약을 체결할 당시는 물론 그 이후 L 소속 분양상담사들이 조합원모집을 위하여 고객들에게 이 사건 조합의 토지 사용권원 확보율에 관하여 설명한 당시에도 이 사건 조합과 K의 실제 토지 사용권원 확보율과 분양상담사들이 설명한 토지 사용권원 확보율에 관하여 모두 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 3) 따라서 피고인이 이 사건 조합과 K가 설명한 토지 사용권원 확보율이 실제와 달리 부풀려져 있다는 것을 인식하면서도, L의 분양상담 조직의 구성원들로 하여금 이 사건 조합과 K가 설명한 토지 사용권원 확보율대로 상담을 하고 필요한 경우 조합원 모집 홍보관 내에 비치된 ‘지역개발동의서’를 보여주도록 지시하였던 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A, B: 징역 3년∼45년 나. 피고인 C: 징역 1개월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 제1범죄(각 사기죄) [유형의 결정] 사기범죄 > 02. 조직적 사기 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 4년∼16년 6개월(동종경합 합산 결과 2단계 이상 상승으로 형량범위 하한의 1/2 감경) 2) 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년∼6년 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년∼19년 6개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 나. 피고인 B 1) 제1범죄(각 사기죄) [유형의 결정] 사기범죄 > 02. 조직적 사기 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 사기범행을 주도적으로 계획하거나 그 실행을 지휘한 경우, 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 4년∼16년 6개월(동종경합 합산 결과 2단계 이상 상승으로 형량범위 하한의 1/2 감경) 2) 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년∼6년 3) 제3범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년∼21년 2개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 다. 피고인 C [유형의 결정] 사기범죄 > 02. 조직적 사기 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 4년∼16년 6개월(동종경합 합산 결과 2단계 이상 상승으로 형량범위 하한의 1/2 감경) [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 4년∼15년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따른다) 3. 선고형의 결정 피고인 A에게 그동안 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인 B, C에게 징역형의 집행유예를 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인 A, C의 경우 이 사건 사기 범행들을 적극적으로 계획하고 실행하는 주도적인 역할을 하였다고 보이지는 아니한 점, 피고인 A은 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 범행에 있어 피고인 B에게 전적으로 의존하고 그 지시에 따른 것으로 보이는 점 등 피고인들에게는 참작할만한 사정이 있다. 그러나 피고인들의 이 사건 사기 범행들은 열악한 주거환경 등으로 인하여 주거여건이 좋은 새 아파트를 마련하고자 하는 열망이 클 수밖에 없는 피해자들을 상대로 지역주택조합 설립을 위한 토지 사용권원 확보율을 적극적으로 기망하여 피해자들의 전재산의 상당부분을 차지하는 조합가입계약금 등을 편취한 것으로서 그 범행 경위와 수법 및 내용에 비추어 그 비난가능성이 매우 크다. 피고인들은 약 3년간에 걸쳐 불특정 다수의 피해자들을 대상으로 이 사건 사기 범행들을 저질렀고, 이로 인한 피해자들의 수가 총 402명에 이르며, 피해액의 합계도 206억 원을 초과하고 있다. 이에 따라 근로소득이나 대출 등을 통하여 수천만 원에 이르는 조합가입계약금 등을 마련할 수밖에 없었던 피해자들의 경제적 처지와 형편에 비추어 볼 때, 피해자들이 개별적으로 입은 피해의 정도도 피해자 개인 또는 그 가족의 운명과 미래를 나락에 빠뜨릴 정도로 매우 중한 것으로 보인다. 특히 400명이 넘는 피해자들과 그 가족들이 이 법정에 직접 증인으로 출석하여 피고인들의 이 사건 사기 범행들로 인하여 피해자들과 그 가족들이 입은 재산상 손해의 처절함과 아울러 그들이 겪게 된 좌절감과 상실감 등의 정신적 충격 및 고통, 나아가 경제적 타격으로 인한 생활의 피폐, 가정불화와 다른 지역으로의 이사 및 자살시도에 이르기까지의 극심한 정신적 피해상황을 생생하게 호소하였다. 그럼에도 피고인들은 피해자들의 피해회복을 위한 별다른 노력을 기울이지 아니하였고 피해자들로부터 용서를 받지도 못하였으며 피해자들은 피고인들의 엄벌을 탄원하고 있다. 또한 피고인 A, B의 피해자인 이 사건 조합에 대한 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 범행의 피해액은 약 20억 원에 달하고, 피고인 B의 피해자인 K에 대한 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행의 피해액도 42억 원을 초과한다. 피고인 B은 이 사건 범행들 전부에 걸쳐 이를 계획하고 공범들에게 지시를 하는 등 주도적이고 핵심적인 역할을 수행하였을 뿐만 아니라, 그로 인한 경제적 이익의 대부분을 취득한 것으로 보이므로, 피고인 B에 대한 엄중한 처벌이 불가피하다. 피고인 A은 이 사건 조합의 추진위원장으로서 업무대행사를 관리하고 정당한 자금집행이 이루어지도록 하여야 할 기본적인 책무가 있었음에도 조합원들의 신뢰를 크게 저버리고 이 사건 범행들에 나아간 점, 피고인 C는 피해자들을 직접 대면하는 분양상담 조직을 관리하는 자로서 그 지휘·감독 하에 이 사건 사기 범행들의 피해자들에 대한 기망행위가 구체적으로 실행되었던 점을 고려할 때, 피고인 A, C의 죄책도 결코 가볍다고 보기 어렵다. 이러한 사정들과 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여, 특히 피고인 B의 경우에는 양형기준상의 권고형의 범위를 초과하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인들의 별지 범죄일람표 및 범죄일람표 기재 피해자들에 대한 각 사기의 점에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 이 사건 조합의 이 사건 사업에 관한 실제 사업부지 내의 토지 사용권원 확보율은 2016년 11월경 기준으로는 17.42%, 2016년 12월경 기준으로는 18.42%, 2017년 12월경 기준으로는 20.33%, 2018년 12월 기준으로는 27.73% 가량에 불과하였고, 피고인 B이 운영하는 K는 설립 당시부터 자본금이 없어 피고인 C로부터 N를 소개받아 자본금과 초기 사업자금을 전부 차용할 정도로 별다른 재산이 없었고 사업추진을 위한 구체적이고 체계적인 계획도 없었을 뿐만 아니라, 피고인 B이 설계하고 피고인 A이 승인한 각종 용역계약 구조에 의하면 이 사건 조합이 조합원들로부터 1차 및 2차 계약금을 모두 지급받더라도 업무대행수수료, 조합원모집대행수수료 등을 지급하고 나면 이 사건 사업의 추진을 위한 필수사업비를 확보하는 것이 사실상 불가능하였으므로, 피고인들은 정상적으로 이 사건 사업을 추진할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 2016. 11. 25.경부터 2019년 9월경까지 E 지역주택조합 가입을 희망하는 별지 범죄일람표와 별지 범죄일람표 기재 피해자 73명을 같은 표들의 기재와 같이 기망하는 방법으로 피해자들로부터 조합가입계약금 등 명목으로 합계 3,502,500,000원 상당을 J 명의의 업무대행비 및 분담금 계좌로 송금받아 이를 편취하였다. 나. 판단 1) 별지 범죄일람표 기재 피해자들에 대한 사기 부분 별지 범죄일람표 기재 피해자 59명이 작성한 서류들은 피고인들이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하였고 원진술자인 피해자들의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 아니하였으므로 모두 증거능력이 없다. 또한 고소인 명단 등에 기재된 내용을 비롯한 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인들이 공모하여 별지 범죄일람표 기재 피해자 59명을 같은 표 기재와 같이 기망하여 피해자들로부터 조합가입계약금 등 명목의 돈을 편취하였다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 2) 별지 범죄일람표 기재 피해자들에 대한 사기 부분 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공모하여 별지 범죄일람표 기재 피해자 14명을 같은 표 기재와 같이 기망하여 피해자들로부터 조합가입계약금 등 명목의 돈을 편취하였다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 가) 연번 1 CQ[공소장 별지 범죄일람표 연번 8] CQ의 딸인 CR은 이 법정에서 증인으로 출석하여 “2016. 11. 26.경 부친인 CQ이 가입계약을 체결한 후 2017. 2. 16.경 계약자를 CR으로 변경하면서 CR이 조합원모집 홍보관에 갔었으나, 당시 조합원모집 홍보관 직원으로부터 사업부지에 대하여 어떤 설명을 들었는지 기억나지 않는다. 부모님으로부터 ‘2016. 11. 26.경 조합원모집홍보관 직원이 사업부지 확보율이 70~80%라고 설명하였다’는 것을 듣고 진술서를 작성하였다.”는 취지로 진술하였다. 그러나 이와 같은 CR의 진술은 전문진술로서 형사소송법 제316조 제2항에 따라 예외적으로만 인정되는 증거능력의 요건을 갖추지 못하여 이를 증거로 삼을 수 없다. 나) 연번 2 CS[공소장 별지 범죄일람표 연번 10] CS은 이 법정에서 증인으로 출석하여 “CS 명의의 진술서 등은 처인 CT이 작성한 것 같다.”, “2016년 11월경 CS이 혼자 가입계약을 체결하러 갔고, 사업부지 확보가 70 몇 % 되었다는 것은 3년 후에 들었다.”라고 진술하였고, 그 처인 CT은 이 법정에 증인으로 출석하지 아니하였다. 다) 연번 3 CU[공소장 별지 범죄일람표 연번 16] CU는 이 법정에서 증인으로 출석하여 “CU 명의의 진술서 등은 처인 CV가 작성하였다.”고 진술하였고, CV는 이 법정에서 증인으로 출석하여 “2016년 11월경 조합원모집 홍보관에서 홍보관 직원으로부터 ‘사업부지의 확보가 70% 이상 되었다’는 설명을 들은 기억이 없다. 다른 사람들이 70% 정도 된다고 해서 그렇게 쓴 것이다.”라는 취지로 진술하였다. 라) 연번 4 CV[공소장 별지 범죄일람표 연번 19] CV는 이 법정에서 증인으로 출석하여 “2016년 11월경 조합원모집 홍보관에서 홍보관 직원으로부터 ‘사업부지 확보가 80% 이상 되었다’고 설명을 들은 것이 전혀 기억나지 않는다.”는 취지로 진술하였다. 마) 연번 5 CW[공소장 별지 범죄일람표 연번 21] CW는 이 법정에서 증인으로 출석하여 “조합원모집이 73% 됐다고 해서 계약한 것이고, 계약 당시에는 사업부지에 관한 설명은 듣지 못하였다. 계약 후 2차 계약금을 낸 다음 토지확보에 관한 말을 들었다.”는 취지로 진술하였다. 바) 연번 6 CX[공소장 별지 범죄일람표 연번 31] CX가 수사기관에 제출한 진술서에는 분양상담사로부터 들은 토지 사용권원 확보율이 기재되어 있지 아니하고, CX는 이 법정에서 증인으로 출석하여서도 “가입 당시 분양상담사가 ’사업부지가 대부분 확보되어 있다‘고는 말하지 않았고, 어느 정도 사업추진이 잘 되고 있다고 했다. 분양상담사가 말한 토지동의율은 기억나지 않는다.”는 취지로 진술하였다. 사) 연번 7 CY[공소장 별지 범죄일람표 연번 74] CY은 이 법정에서 증인으로 출석하여 “CY 명의의 진술서 등은 처인 CZ가 작성하였다. 계약 당시 조합원모집 홍보관에서 홍보관 직원으로부터 사업부지에 관하여 설명을 들은 것은 모른다.”고 진술하였고, 그 처인 CZ는 이 법정에 증인으로 출석한 적이 없다. 아) 연번 8 DA[공소장 별지 범죄일람표 연번 287] DA은 이 법정에서 증인으로 출석하여 ”2017년 3월경 가입계약 당시 조합원모집 홍보관 직원으로부터 설명을 들은 것은 DA이 아니라 모친이다. ’소유권 확보가 73% 되었다‘는 설명은 모친이 듣고 DA에게 말해준 것이다.“라는 취지로 진술하였다. 그러나 이와 같은 DA의 진술은 전문진술로서 형사소송법 제316조 제2항에 따라 예외적으로만 인정되는 증거능력의 요건을 갖추지 못하여 이를 증거로 삼을 수 없다. 자) 연번 9 DB[공소장 별지 범죄일람표 연번 308] DB는 이 법정에서 증인으로 출석하여 “형부인 DC가 2017. 4. 15.경 조합원모집 홍보관에서 홍보관 직원으로부터 사업부지 확보율이 83%라는 설명을 들었다고 DB에게 전해주었고, DB는 2017. 4. 25.경 조합원모집 홍보관에서 다른 설명을 들은 바 없이 계약만 체결하였다.”는 취지로 진술하였다. 그러나 이와 같은 DB의 진술은 전문진술로서 형사소송법 제316조 제2항에 따라 예외적으로만 인정되는 증거능력의 요건을 갖추지 못하여 이를 증거로 삼을 수 없다. 차) 연번 10 DD[공소장 별지 범죄일람표 연번 329] DD은 이 법정에서 증인으로 출석하여 “가입 당시 몇 %라는 것은 정확히 생각이 안 나는데, 진술서를 쓸 때 다른 사람들이 30%라고 쓰라고 해서 그냥 30%라고 썼다. 사업부지 확보율에 대해서는 기억나는 것이 없다.”는 취지로 진술하였다. 카) 연번 11 DE[공소장 별지 범죄일람표 연번 330] DE는 이 법정에서 증인으로 출석하여 “가입 당시 조합원모집 홍보관 직원으로부터 사업부지 확보가 몇 % 정도 되었다고 들었는지 기억나지 않는다. 모친과 같이 계약해서 자세한 것은 모른다.”는 취지로 진술하였고, DE의 모친 DF는 이 법정에서 증인으로 출석하여 “가입 당시 사업부지 확보율이 몇 %였는지 기억나지 않고, 진술서에 30%라고 쓴 것은 다른 사람들이 말하는 대로 쓴 것이다.”라는 취지로 진술하였다. 타) 연번 12 DG[공소장 별지 범죄일람표 연번 341] DG은 이 법정에서 증인으로 출석하여 “2017년 7월경 조합원모집 홍보관에서 홍보관 직원으로부터 사업부지 확보율에 대해서 설명을 들은 것은 없다. 모델하우스를 지어놓은 것만 보고 계약하였다.”는 취지로 진술하였다. 파) 연번 13 DH[공소장 별지 범죄일람표 연번 363] DH은 이 법정에서 증인으로 출석하여 “가입 당시 사업부지 확보가 75% 이상 되었다는 말을 들은 기억은 없다. 진술서에는 다른 사람들의 말을 듣고 75%라고 기재하였다.”는 취지로 진술하였다. 하) 연번 14 CL[공소장 별지 범죄일람표 연번 423] CL은 이 법정에서 증인으로 출석하여 “가입 당시 자신은 가지 못했고 자신의 처가 계약을 체결하였다. ’조합원모집 홍보관에서 홍보관 직원으로부터 사업부지 확보가 85% 이상 된다‘는 설명은 처가 들은 것이다.”라는 취지로 진술하였다. 그러나 이와 같은 CL의 진술은 전문진술로서 형사소송법 제316조 제2항에 따라 예외적으로만 인정되는 증거능력의 요건을 갖추지 못하여 이를 증거로 삼을 수 없다. 다. 결론 따라서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 2. 피고인 A, B에 대한 광고업체의 대여금과 체납세금의 대위변제 관련 302,498,730원 업무상배임의 점에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 이 사건 조합과 K는 2016. 10. 7.경 U와 사이에 광고대행계약을 체결하였는데, 이 사건 조합과 K가 약정하였던 광고비를 제대로 지급하지 못하자, U는 2017. 9. 12.경 K 명의로 등기되어 있는 서울 구로구 V, W, X 등의 부동산에 관하여 청구금액을 5억 원으로 하는 부동산가압류 결정을 받아 부동산가압류등기를 마쳤다. 피고인 B은 위 각 부동산을 2017년 10월경 이 사건 조합에 매도할 예정이었으므로, U가 설정한 부동산가압류를 신속하게 해제하여야 할 필요가 있었다. 이에 피고인 B은 2017. 9. 20.경 U의 대표이사인 Y와 사이에 미지급 광고비에 대한 합의를 진행하면서, U가 거래처들에 지급하여야 하는 광고비를 K가 직접 지급해주고 이에 더하여 U의 실질운영자인 Z이 개인적인 목적으로 L의 대표이사인 피고인 C로부터 차용하였던 230,000,000원과 Z이 별도로 운영하고 있던 법인인 AA의 체납세금 180,019,020원도 광고비 직불금의 일부인 것처럼 지급받아 대신 변제해주는 조건으로 K 명의의 부동산에 대한 가압류등기를 말소하기로 합의하였다. 피고인 B은 위와 같은 합의 내용에 따라 Z이 L의 대표이사인 피고인 C로부터 이사비용 등으로 빌렸던 개인차용금 230,000,000원과 Z이 별도로 운영하고 있던 AA가 납입하여야 하는 체납세금 180,019,020원이 마치 이 사건 조합의 광고대행 업무과정에서 발생한 광고비의 일부인 것처럼 포함시킨 ‘광고비 직접 지급 동의 관련 내역서’를 작성한 후, 2017. 10. 25.경 광고비(광고대행사 광고진행금) 명목으로 15억 원을, 2018. 1. 31.경 광고비(광고대행사 미지급 건) 명목으로 868,068,290원을 K에 지급해달라는 취지로 자금집행요청서를 작성하고, 피고인 A은 피고인 B이 작성한 자금집행요청서의 항목이나 요건을 제대로 확인하지 아니하고, 2017. 10. 25.경과 2018. 1. 31.경 분담금 관리 계좌에서 K로 광고비 합계 2,368,068,290원을 지급해달라는 취지의 자금집행요청서에 서명·날인한 후 이를 J에 제출하였다. 피고인 B은 위와 같은 방법으로 Z의 개인채무 변제금과 Z의 AA의 체납세금이 ‘광고비 직불금’의 일부인 것처럼 410,019,020원을 지급받은 후, 2017. 11. 3.경 피고인 C에게 Z의 채무변제 명목으로 210,343,750원을 지급하고, 2018. 4. 2.경 AA의 체납세금 92,154,980원을 지급하였다. 피고인들은 위와 같은 방법으로 선량한 관리자의 주의로 피해자인 이 사건 조합의 재산을 관리할 업무상 임무를 위배하여 U의 실질운영자인 Z으로 하여금 합계 302,498,730원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 이 사건 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 나. 판단 1) 기록에 의하면, 피고인들은 J에 2017. 10. 20.경과 2018. 1. 31.경 광고비 명목으로 각각 15억 원과 868,608,290원을 K에 지급해달라는 자금집행요청서를 제출하면서, 이 사건 조합, K 및 광고대행업체인 U가 2016. 10. 7.경 체결한 ‘광고대행계약서’를 비롯하여 ‘합의서’, ‘확약서’, ‘직접 지급 동의 관련 내역서(1차)’, ‘대신지급요청서(내용증명)’, ‘직불동의서’ 등을 첨부한 사실, 그 중 2017. 9. 20.자 합의서 제3조 제1항 제1호에는 “이 사건 조합과 K가 L에 대한 U의 차용금 2억 3,000만 원을 지급하고, 합의서 작성 시에 L와의 사이에 작성한 직접 지급 동의서를 U에 교부한다.”고 기재되어 있으며, 같은 항 제2호에는 “이 사건 조합과 K가 U의 국세체납으로 인한 국세청의 압류채권 180,019,020원과 합의일 이후에 발생하는 연체이자를 납부한다.”고 기재되어 있는 사실, K가 2017. 10. 25.경 및 2018. 1. 31.경 작성한 ‘확약서’에는 ”필수사업비 집행내역 중 업무대행사 K로 광고비가 입금될 시, 기존 광고대행사 U 측에서 발생시킨 광고비 미지급업체의 미지급금액에 대하여 차질 없이 지급할 것을 확약한다.“는 내용이 기재되어 있는 사실을 각각 인정할 수 있다. 2) 그러나 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공모하여 정당한 근거 없이 이 사건 조합으로 하여금 U의 실질운영자인 Z에 대한 대여금과 AA의 체납세금 합계 302,498,730원 상당을 대위변제함으로써 Z으로 하여금 302,498,730원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 이 사건 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입게 하는 업무상배임행위를 하였다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 가) 피고인들은 이 사건 조합이 광고대행계약에 따라 U에 지급하여야 하는 광고비에 갈음하여 위와 같은 대여금과 체납세금을 대위변제한 것이라는 취지로 주장하고 있다. 나) U의 실질운영자인 Z은 검찰조사에서 ”피고인 B이 광고비를 자꾸 깎으려고 하면서 하도급업체에 지급할 대금을 직접 지급하겠다고 하여 직접 지급 동의서를 작성하게 되었는데, 그 협의를 하면서 L에 지고 있는 채무금과 다른 회사의 국세체납액 등을 정산금에 포함시켜 정산하자고 요청하였고, 피고인 B이 이에 동의하여 그러한 내용의 정산서가 작성되었다.“고 진술하였다. 이에 비추어 보면, 피고인들이 U 측과 미지급 광고비를 정산하면서 실제로 발생한 광고비 일부의 지급에 갈음하여 U 측이 요청하는 대위변제 방식을 취하기로 합의하고 이에 따라 대위변제를 이행함으로써 이 사건 조합이 U에 대한 같은 금액 상당의 미지급 광고비 채무를 면하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 다) 이 사건 조합, K 및 U가 2016. 10. 7.경 체결한 광고대행계약서 제6조는 광고대행 총계약금을 46억 원(각 부가세 별도)으로, 분양률 30% 시 총광고비의 30%, 분양률 50% 시 총광고비의 30%, 분양률 70% 시 총광고비의 40%를 각각 현금 지급하는 것으로 정하고 있었다. 라) J의 직원인 BR는 검찰조사에서 ”자신들은 직불에 동의한 U가 청구할 권한이 있는지를 기준으로 자금을 집행하기 때문에 청구가능금액을 기준으로 확인하였다. 광고대행사와 업무대행사 사이의 합의에 따라 광고대행사가 받을 돈을 업무대행사에게 지급해달라는 요청이므로 그 요청금액에 따라 집행한 것이다. 광고대행계약서를 기준으로 U가 받을 수 있는 광고비가 되는지를 심사하였다.“는 취지로 진술하였다. 다. 결론 따라서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.