서울중앙지방법원-2016고단8918

범죄사실 범죄전력 피고인은 2014. 11. 12. 전주지방법원 군산지원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년을 선고받고 2015. 7. 9. 군산교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 범죄사실 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고 향정신성의약품인 메트암페타민(이하 '필로폰'이라고 함)을 다음과 같이 취급하였다. 2016고단8918 1. 필로폰 교부 미수 피고인은 2016. 5.경 서울 강남구 E에 있는 유흥주점 'F' 뒤편 주차장에서, 위 주점의 웨이터인 G에게 필로폰이 들어 있는 일회용주사기를 보여주면서 "약하나 빨래?"라고 말을 하며 필로폰을 교부하려고 하였으나 G이 이를 거절하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 필로폰 투약 가. 피고인은 2016. 10. 중순경 서울 강북구 H에 있는 I호텔에서 필로폰 약 0.05g을 일회용주사기에 넣고 물로 희석한 다음 자신의 팔에 주사하는 방법으로 투약하였다. 나. 피고인은 2016. 11. 19.경 위 I 호텔에서 필로폰 약 0.05g을 일회용주사기에 넣고 물로 희석한 다음 자신의 팔에 주사하는 방법으로 투약하였다. 다. 피고인은 2016. 11. 20.경 서울 강북구 H에 있는 J 모텔에서 필로폰 약 0.05g을 일회용주사기에 넣고 물로 희석한 다음 자신의 팔에 주사하는 방법으로 투약하였다. 라. 피고인은 2016. 11. 21.경 서울 강북구 H에 있는 K 모텔에서 필로폰 약 0.05g을 일회용주사기에 넣고 물로 희석한 다음 자신의 팔에 주사하는 방법으로 투약하였다. 2017고단360 1. 피고인은 2015. 8. 7.경 성남시 이하 장소를 알 수 없는 곳에서, L으로부터 필로폰 불상량을 구입하기 위해 L의 농협 계좌로 55만 원을 송금하였으나, L이 필로폰을 구하지 못하는 바람에 필로폰을 수령하지 못하였다. 이로써 피고인은 필로폰을 매수하려다 미수에 그쳤다. 2. 피고인은 2015. 8. 21.경 L으로부터 필로폰을 구입하기로 하고, 그의 아들 M 명의 농협 계좌에 55만 원을 송금한 후, 같은 날 서울 서초구 N에 있는 O 부근 편의점에서, L이 편의점 종업원에게 맡겨둔 필로폰 약 0.3g이 들어있는 편지봉투를 가져갔다. 이로써 피고인은 필로폰을 매수하였다. 3. 피고인은 2015. 8. 21.경 위 편의점 건물 화장실에서, 전항과 같이 매수한 필로폰 중 불상량을 1회용주사기에 담아 물로 희석하여 자신의 팔에 주사하였다. 이로써 피고인은 필로폰을 투약하였다. 4. 피고인은 2015. 8. 22.경 서울 송파구 P에 있는 'Q' 모텔 객실에서, 제2항과 같이 매수한 필로폰 중 불상량을 물로 희석하여 1회용주사기에 담아 자신의 팔에 주사하였다. 이로써 피고인은 필로폰을 투약하였다. 5. 피고인은 2015. 9. 중순경 서울 강남구 R에 있는 'S공원' 앞에서, T으로부터 1회용 주사기에 담긴 필로폰 불상량을 무상으로 받았고, 계속하여 같은 날 서울 강북구 U에 있는 자신의 주거지에서 1회용주사기에 위 필로폰 불상량을 넣고 물로 희석하여 자신의 팔에 주사하였다. 이로써 피고인은 필로폰을 수수하고, 투약하였다. 6. 피고인은 2016. 5. 17.경 서울 강서구 V에 있는 'W마트'에서, L이 X에게 부탁하여 위 마트 업주에게 맡겨 둔 필로폰 약 0.32g이 들어있는 1회용주사기를, 위 업주로부터 받아갔다. 피고인은 2016. 5. 20.경 L 명의 농협 계좌로 필로폰 대금 50만 원을 지급하였다. 이로써 피고인은 필로폰을 매수하였다. 7. 피고인은 2016. 5. 17.경 전항 기재 마트 인근 편의점 건물 화장실에서, 전항과 같이 매수한 필로폰 중 불상량을 물로 희석하여 1회용주사기에 담아 자신의 팔에 주사하였다. 이로써 피고인은 필로폰을 투약하였다. 8. 피고인은 2016. 5. 18.경 서울 강서구 Y에 있는 '모텔 Z' 객실에서, 제6항과 같이 매수한 필로폰 중 불상량을 1회용주사기에 담아 물로 희석하여 자신의 팔에 주사하였다. 이로써 피고인은 필로폰을 투약하였다. 9. 피고인은 2016. 5. 20.경 L 명의 농협 계좌에 30만 원을 송금한 후, 같은 날 서울 강서구 AA에 있는 'AB' 모텔 202호 객실에서, L의 부탁에 따라 X이 그곳 매트리스 밑에 붙여둔 필로폰 약 0.2g을 찾아갔다. 이로써 피고인은 필로폰을 매수하였다. 10. 피고인은 전항 기재 일시, 장소에서, 위와 같이 매수한 필로폰을 물로 희석하여 1회용주사기에 담아 자신의 팔에 주사하였다. 이로써 피고인은 필로폰을 투약하였다. 증거의 요지 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(A)(2017고단360 증거목록 순번 20번), 수사보고(피의자 누범기간 중인 사실 확인)(2017고단360 증거목록 순번 31번) 2016고단8918 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, D의 각 법정진술 1. 수사보고(피의자 소변에 대한 간이시약 검사 실시), 아큐사인 간이시약 검사결과 1. 수사보고(피의자 A의 소변에 대한 마약류 예비실험 결과), 마약류 예비실험 결과 보고서, 추송서에 첨부된 감정서(증거목록 순번 22번 중 210면), 마약감정서(모발) 2017고단360 1. 피고인의 법정진술 1. L, X에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 제1, 2회 각 경찰피의자신문조서의 첨부서류 1. 소변간이시약검사 결과 1. 수사보고(판매책과 주고받은 문자메시지 및 필로폰 대금 송금내역 첨부) 1. 수사보고(피의자 A 소변에 대한 마약류 예비실험결과 관련) 1. 신한은행 입출금내역(A), 농협은행 입출금내역(L) 1. 수사보고(피의자 A의 소변, 모발 감정결과) 1. 수사보고(L과 아들 명의 농협통장 거래내역 첨부) 1. 수사보고(공범 판결확정 사실 확인 및 판결문 사본 첨부) 1. 수사보고(공범 통화내역 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 필로폰 매수, 수수, 투약의 점: 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(징역형 선택) 필로폰 제공미수, 매수미수의 점: 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제3항, 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 (구체적인 내역은 별지 '추징금 산정 내역' 기재와 같음) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 이 사건 공소사실 중 G에 대한 필로폰 제공 미수 부분은 범죄의 일시가 제대로 특정되지 않았으므로 위법한 공소제기에 해당하고, 그렇지 않다고 하더라도, 피고인은 공소사실 기재와 같이 G에게 필로폰을 교부하려고 한 사실이 없으며, 피고인이 G에게 "약하나 빨래?"라고 말을 하면서 필로폰을 교부하려고 하였다는 것만으로는 필로폰 제공의 실행에 착수하였다고 할 수 없다. 2. 판단 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는데(형사소송법 제254조 제4항), 이처럼 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다. 이와 같은 법리에 비추어, G과 피고인의 기억에 의존할 수밖에 없는 이 사건 필로폰 제공 미수의 일시를 앞서 본 범죄사실 기재와 같이 특정한 이상, 범죄사실이 특정되지 아니하여 그 공소제기가 부적법한 경우라고 할 수는 없다. G과 D의 각 수사기관 및 법정진술은, 직접 경험하지 않고서는 하기 어려울 정도로 구체적이고 생생하며, 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관성이 있는 점(다만, 피고인이 지적하는 바와 같이, 정확한 범행 일시에 관하여는 경우에 따라 진술이 약간씩 달라지기도 하였으나, 위 범행 일시가 'F' 주점이 건물 리모델링으로 인해 문을 닫기 직전 무렵이었다는 것은 일관되게 유지되고 있는바, 위 리모델링 및 'F' 주점이 문을 닫은 시기를 정확하게 기억하지 못하는 G, D이 위 범행 일시를 경우에 따라 약간씩 다르게 진술하는 것은 오히려 자연스러운 것으로 보임), G과 D이 처벌의 위험을 무릅쓰고 피고인을 무고하거나 위증을 감행할 아무런 이유가 없는 점(피고인은, G과 D이 피고인으로부터 빌린 돈을 변제하지 않고, 피고인의 주점 고객을 빼앗기 위해 피고인에 대하여 허위제보를 하였다고 주장하나, 피고인이 구속되거나 처벌을 받는다고 해서 G 등의 피고인에 대한 채무가 어떤 영향을 받는다고 할 수 없고, 더구나 G 등이 피고인을 제보한 것은 이미 피고인에 대한 채무가 상당 부분 변제되었을 때로 보이며, 'F' 주점이 문을 닫게 되는 마당에 피고인의 구속 또는 처벌로 인해 G 등이 피고인의 고객을 빼앗을 수 있게 되는 것도 아닐 것으로 보임), 이와 같이 G 등이 피고인을 제보함으로써 얻는 이익은 없는 반면 오히려 피고인의 보복 등 불이익을 감수하여야 하는 점, 그밖에 G과 D이 이 법정에서 증언하기에 이른 경위, 증언 태도 등에 비추어 보면, 그 신빙성이 매우 높다. 여기에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 나머지 증거들까지 더하여 보면 이 부분 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 살피건대, 미수범이 성립하기 위해서는 실행의 착수가 있어야 하고, 실행의 착수는 범인의 범행계획에 비추어 구성요건 실현에 대한 직접적인 위험이 인정될 때 이를 인정할 수 있다. 이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 G에게 필로폰이 들어 있는 일회 용주사기를 보여주고, 투약을 권유하는 말을 하면서 이를 교부하려는 태세를 보여, G이 이를 수락하기만 하면 피고인이 즉시 G에게 필로폰을 교부할 수 있는 상태에 이른 이상 필로폰 제공의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다. 양형기준상 권고형의 범위 1. 필로폰 투약 [권고형의 범위] 투약·단순소지 등 > 제3유형(향정 나.목 및 다.목) > 기본영역(10월~2년) [특별감경(가중)인자] 중요한 수사협조 / 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) 2. 필로폰 매수, 수수 [권고형의 범위] 매매·알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등) > 감경영역(8월~1년6월) [특별감경(가중)인자] 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수, 중요한 수사협조 / 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) 3. 필로폰 제공미수, 매수미수 양형기준이 적용되지 아니함. 4. 종합 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 10월~3년8월 양형기준이 적용되는 필로폰 투약, 매수, 수수죄와 경합범의 관계에 있는 필로폰 매수미수, 제공미수죄에 대하여 양형기준이 적용되지 아니하므로, 위 권고형의 범위의 하한만을 고려함 선고형의 결정 피고인은 필로폰 투약 등 일부 범죄사실에 관하여 2016. 5. 22.경 수사기관에 자수하고 이 법정에 이르기까지 해당 범죄사실을 자백하고 있는 점, 수사기관의 관련 마약사범들 검거에 적극 협조한 점 등 참작할 만한 정상들도 있다. 그러나 피고인은 동종의 범죄로 6회(징역형의 실형 5회, 집행유예 1회)에 걸쳐 처벌받은 전력이 있는데다가 그 누범기간 중에 또 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건만 놓고 보더라도 2016. 5.경 마약을 끊겠다고 하면서 경찰에 자수하고도 그로 인한 수사가 진행 중이던 2016. 10. ~ 11.경까지도 계속하여 필로폰을 투약하여 온 점, G이 피고인에 대한 채무를 면탈하거나 피고인의 고객을 빼돌리려는 의도 또는 피고인으로부터 뺨을 맞은 것에 대한 앙심 때문에 허위사실을 신고하였다고 주장하여, G을 비난하면서 자신의 책임을 회피하려고만 할 뿐, 잘못을 반성하는 태도를 보이지 않고 있는 점(피고인이 일반적으로 죄질이 비교적 가볍다고 평가되는 필로폰 매수, 투약은 인정하면서, 상대적으로 죄질이 나쁘다고 평가되는 필로폰 제공과 관련한 공소사실을 적극 부인하는 것도 자신의 죄책을 최소화하기 위한 의도로 보임) 등에 비추어 보면, 엄한 처벌이 필요하다. 이상과 같은 여러 정상들에다가 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 사정들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 5. 중순경 서울 강남구 E에 있는 유흥주점 F 앞 도로에서 위 주점의 웨이터인 D에게 모텔에 가서 필로폰을 같이 하자며 필로폰을 교부하려고 하였으나 D이 이를 거절하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 D에게 모텔에 가서 필로폰을 투약하자고 말하였다는 것만으로는 필로폰 제공의 실행에 착수하였다고 할 수 없다. 3. 판단 앞서 본 바와 같이 미수범이 성립하기 위해서는 실행의 착수가 있어야 하고, 실행의 착수는 범인의 범행계획에 비추어 구성요건 실현에 대한 직접적인 위험이 인정될 때 이를 인정할 수 있다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하더라도, 피고인이 D에게 모텔에 가서 필로폰을 같이 투약하자고 말한 사실이 인정될 뿐, 나아가서 피고인이 당시 실제로 필로폰을 소지하고 있었다거나 달리 D이 피고인의 제안을 수락하면 곧바로 피고인이 D에게 필로폰을 교부할 수 있는 상태에 이르러서, 그 구성요건 실현에 대한 직접적인 위험이 인정되는 상태였다고 볼 증거가 없다(증인 D은 이 법정에서 피고인이 모텔에 가서 필로폰을 투약하자는 제안을 한 번 하였고, 그때 필로폰이나 주사기를 보여주지는 않았다고 진술하였음). 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다.