서울중앙지방법원-2013고단4325

공소사실의 요지 피고인은 2012. 2. 6.경부터 같은 해 8. 29.경까지 서울 중구 충무로1가 52-5 신세계 백화점 지하 1층에 있는 'D' 제과점의 매니저로 근무하면서 위 제과점의 영업 및 판매관리 업무를 담당하였던 사람이다. 피고인은 2012. 8. 22.경 서울 강남구 논현동 1 삼주빌딩 8층에 있는 엠케이창업㈜ 사무실에서 위 회사의 직원인 E을 통해 피해자 F에게 "영업권리금으로 9천만원을 주면 D 제과점의 영업 및 시설에 관한 제반권리를 양도하겠다"고 거짓말하고, 같은 달 24.경 위 사무실에서 피해자에게 "내가 D 제과점을 운영하고 있다. 영업권리금으로 9천만원을 주면 위 제과점의 영업 및 시설에 관한 제반권리를 양도하겠다"고 거짓말한 다음 피해자와 위 제과점에 대한 '사업체 양도양수 계약서'를 작성하였다. 그러나 사실은 피고인은 신세계백화점으로부터 위 제과점 매장을 임차한 ㈜G의 대표이사 H와 2012. 2. 6.경 판매관리약정을 체결하고 ㈜G로부터 위 제과점의 영업 및 판매관리를 위탁받았을 뿐 위 제과점을 독립적으로 운영하거나 양도할 수 있는 권한이 없었고, 위 판매관리약정서의 제11조 1호에 위 제과점의 영업 및 판매관리권을 제3자에 양도할 수 없도록 되어 있을 뿐만 아니라 H가 위 제과점의 영업 및 판매관리권을 타인에게 유상으로 양도하는 것을 금지하고 있었기 때문에 피고인은 피해자에게 위 제과점의 영업 및 시설에 관한 제반권리를 유상으로 양도할 수 있는 권리가 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 8. 22.경 가계약금 명목으로 100만원, 같은 달 24.경 계약금 명목으로 900만원, 같은 달 28.경 중도금 명목으로 4,000만원, 같은 달 30.경 잔금 명목으로 2,000만원, 같은 달 31.경 같은 명목으로 1,000만원, 같은 해 9. 6.경 같은 명목으로 1,000만원을 송금받아 합계 9,000만원을 편취하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 신세계백화점 본점 지하 1층에 있는 'D' 매장(이하 '이 사건 매장'이라 한다)은 절대적으로 양도가 금지되는 것이 아니라 본사인 ㈜G(이하 '이 사건 회사'라 한다)의 동의가 있으면 제3자에게 양도가 가능하였고, 피고인은 종전 권리자인 I으로부터 이 사건 매장에 대한 권리를 양도받은 후, 이 사건 회사의 대표인 H의 동의를 받아 피해자에게 이를 양도한 것이므로 피해자를 기망하거나 편취의 범의가 있었던 것이 아니다. 나. 판단 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가)이 사건 매장의 권리관계 이 사건 회사는 2011.경 신세계백화점으로부터 지하 1층 매장에 관한 특정매입거래계약을 체결하고 매장을 운영하게 되었는데, 위 특정매입거래계약이란 운영자가 백화점측에게 매장에 대한 임대차보증금을 지급하지 않고 영업을 하되, 형식상 백화점이 판매자가 되어 운영자로부터 물품을 구매하여 판매하고 일정률 또는 일정액의 판매이익을 공제한 금원을 운영자에게 판매대금으로 지급하는 형식이며, 백화점측이 판매대금을 먼저 수령하여 여기서 백화점 수수료 등을 공제한 잔액을 운영자에게 지급하게 되며, 위 계약은 계약기간 1년 단위로 체결되었다. 계약이 1년 단위로 체결되는 것이기 때문에 만약 백화점측과의 계약 연장이 안될 경우, 운영자측은 설치한 시설비용 상당의 손해를 감수하여야 한다. 본래 백화점측과의 계약 내용상 계약 당사자인 체인점 본사가 백화점 매장을 직영하여야 하나, 이 사건 회사의 대표 H는 스마트창업이라는 창업회사의 중개로 2011. 4. 13. I과 사이에 "위탁영업 양수도(신규입점) 이행계약'을 체결하면서, H는 I으로부터 영업권리금 3,000만원을 받고, I은 위 매장의 영업 및 시설에 대한 제반권리를 양수하기로 하고, 다만 매장을 위탁 운영하는 사실이 백화점측에 알려질 경우, 이 사건 회사가 백화점측과의 계약을 해지당할 수 있기 때문에, 위 약정과 동시에 이 사건 회사와 I 사이에 "판매관리약정"을 체결하여, I은 형식상 위 매장의 매니저로 상품을 판매하고 매출액을 기준으로 백화점의 수수료를 제외한 공급가액에서 재료비 등을 공제한 금원을 지급받되, I이 매장에서 직접 생산 및 인원관리를 하기로 약정하였다. 백화점측에서 이 사건 회사가 이 사건 매장을 직영하지 않는 사실을 알게 되면 문제가 되었기 때문에, H는 I에게 호칭을 매니저로 하고 보안을 유지하도록 주의를 주었다. I은 외관상 매니저로 호칭되었으나 실제 위 매장에서 직원들을 관리하며 영업을 하였고 2011. 5.경부터 9.경까지는 와플매장으로 영업을 하다가 2011. 9.경부터 시나몬을 판매하는 이 사건 매장으로 운영을 하였다. 그후 I은 이 사건 매장에 관한 권리를 양도하고자 창업컨설팅 회사인 엠케이창업(주) (이하 '엠케이'라 한다)에 문의하였고, 엠케이의 중개로 2012. 1. 20. 피고인과 "사업체 양도양수 계약"이 체결되었고, 위 약정에 따라 피고인은 I에게 영업권리금으로 6,000만원을 지급하였고, 엠케이는 그중 1,500만원을 수수료조로 받았다. 위 계약에 따라 피고인은 이 사건 매장의 영업 및 제반시설에 관한 권리를 양수하였으나, 2012. 2. 6. 이 사건 회사와 사이에는 '판매관리약정'을 체결하면서 피고인이 형식상 이 사건 매장의 매니저로 일하고, 상품 매출액을 기준으로 수수료 등을 제외한 금원을 지급받기로 하였다. 피고인은 이 사건 매장을 운영하던 중 어깨를 다쳐 운영에 어려움이 있자 엠케이측에 연락하여 이 사건 매장에 관한 권리를 양도하고자 하였고 엠케이의 중개로 2012. 8. 24. 피해자와 사이에 "사업체 양도양수 계약"(이하 '이 사건 계약'이라 한다)이 체결되었고, 위 약정에 따라 피해자는 피고인에게 영업권리금으로 9,000만원을 지급하였고, 엠케이는 그중 1,500만원 상당을 수수료조로 받았다. 이 사건 계약의 내용은 I과 피고인 사이의 계약과 동일하였으며, 피해자가 이 사건 매장에 관한 권리를 양도받기 위하여는 이 사건 회사 대표인 H의 동의가 필요하였기 때문에, 피고인과 피해자, H는 2012. 8. 29.경 만났고, 당시 피고인과 피해자는 서로 친척관계라고 소개하면서 H로부터 이 사건 계약에 관한 동의를 받았다. ⑩ 이 사건 회사와 피해자 사이에도 2012. 8. 29.에 "판매관리약정" 계약서가 작성될 예정이었다가 서류미비 등으로 서류 작성은 안 되었으나, 피해자는 2012. 9.경부터 이 사건 매장을 운영하였다. ⑪ 피해자는 2012. 10.경 창업컨설팅 업체를 통하여 이 사건 매장에 관한 권리를 양도하는 것을 알아보았고, 그 무렵 H에게 연락하여 피해자와 피고인이 친척관계도 아니고 권리금으로 9,000만원을 지급하였다는 이야기를 하였으며, H와 피해자는 2012. 11. 2.경 지난 2012. 8. 29.자로 작성하려다 못한 "판매관리약정서"를 작성하면서 동시에 위 약정을 합의해지하기로 하여 계약해지약정서를 작성하였다. ⑫ 이 사건 매장은 2011. 최초 계약 이후 계속 연장해서 운영되다가, H가 백화점측에 이 사건 매장을 철수하겠다는 공문을 보내고 2012. 11.말경 철수하였다. ⑬ H는 피해자와 사이의 판매관리약정을 해지한 이유는, 매니저간에 금전거래가 있음을 알게 되었고, 피해자의 매장관리가 소홀했기 때문이라고 진술하고 있으나, 이 법정에서 피해자가 매장을 운영한 후 I, 피고인이 운영할 당시에 비추어 수익이 나빠졌다고 진술하고 있는 점, H는 I과 피고인 사이에도 이 사건 매장에 관한 권리양도에 금원이 수수된 사정을 알고 있었던 점에 비추어, H가 피해자와의 판매관리약정을 해지한 주된 이유는 매장의 판매수익이 악화되었기 때문인 것으로 보인다. ⑭ 피해자는 피고인을 상대로 제기한 민사소송 관련 서류에서는, H가 피해자에게, 피고인으로부터 위 영업권리금 9,000만원에 대한 보상을 받으려면 판매관리약정이 해지되어 피해자에게 피해가 발생되어야 한다고 하면서 합의해지를 유도하였고, 이 사건 매장이 철수된 후 이 사건 회사의 다른 브랜드인 J 매장이 입점하여 영업을 하고 있는 점 등에 비추어, H가 피해자를 기망하여 합의해지를 유도한 것 같다는 주장도 하고 있다. (나) 이 사건 매장에 관한 권리의 양도 가능 영부 이 사건 회사가 이 사건 매장을 양수한 '매니저'와 사이에 채결하는 판매관리약정서 제11조 제1호에 의하면, 양수인은 해당 매장의 영업 및 판매관리를 제3자에게 양도하거나 약정서 명의를 변경할 수 없도록 규정되어 있다. 그러나 H는 이 법정에서 위와 같은 규정의 취지는 본사의 동의 없이 양도를 할 수 없다는 것이지 이 사건 회사의 대표인 H가 동의하면 양도가 가능한 것이라고 진술하고 있다. 또한 H는, I과 피고인 사이의 영업양수도 계약과 관련하여 피고인이 I으로부터 매니저 지위 양도계약을 체결하면서 정확한 금액은 모르나 금원이 오고간 사실은 안다고 하며, 당시 I이 4천-5천만원을 받고 권리를 넘기겠다고 하여 누가 그 돈 주고 오겠냐는 이야기를 하기도 하였으며, I이 피고인에게 이 사건 매장에 관한 권리를 양도할 때 금액을 제시하지는 않았지만 제3자가 받아들일 수 있는 금액을 제시한다면 문제가 되지 않을 것이라는 이야기를 한 바도 있다고 진술하고 있고, I도 당시 피고인, H와 계약을 위해 만난 자리에서 H가 금전거래는 당사자간의 일이므로 관여하지 않겠다고 하였다고 진술하고 있다. I과 피고인 사이의 영업권 양도 계약 및 피고인과 피해자 사이의 영업권 양도계약을 모두 중개한 엠케이측은, 양도당사자들에게 위 양도에 대한 본사의 승낙을 용이하게 받기 위하여는 양도인과 양수인이 친척이나 지인관계라고 소개하는 것이 좋다고 권유를 하여, I과 피고인은 위 계약 당시 H에게는 서로 지인간이라고 소개하였고 H로부터 위 양도에 관한 승낙을 받았다. I이 2011. 12.경 H에게 이 사건 영업을 그만 두고 새로운 권리자를 물색하겠다고 하자 H도 넘겨받을 사람을 알아보겠다고 하였는데 이러한 점에 비추어 보면, 이 사건 영업권 양도에 있어서 양도 양수인 사이에 친척 또는 지인관계가 있어야만 양도가 가능한 것은 아닌 것으로 보인다. 엠케이 직원으로 피고인과 피해자 사이의 계약을 중개한 E은, 자신이 피고인과 피해자에게, 이 사건 양도계약과 관련하여 위 H에게는 서로 친척관계라고 이야기하라고 조언하였다면서 그 이유는 위 계약은 일종의 전대차와 유사한데, 임대인의 경우 아는 사람끼리 임차인 지위를 양도할 경우에는 월차임을 잘 안올리고 실제 체인점 본사 중에는 까다로운 회사들이 많았기 때문에 계약을 원활히 진행하도록 그리 한것이라고 진술하고 있다. E은 위와 같은 영업권 양도계약을 중개함에 있어서 양수인측에게 매장에 대한 제반 시설과 관리처분권을 실질적으로 양수받는 것이나 외관은 관리인이나 매니저를 투입하는 형식으로 하는 것이라고 설명하였다고 하며, 이 사건 계약서 제3의 2조에 의하면, 체인점 본사의 문제로 양도인과 양수인 사이에 계약이 이루어질 수 없으면 양수인이 중도금을 지급한 이후라도 위약금 없이 계약을 해약하는 것으로 규정되어 있고, 특약사항 제2조에 의하면 양수인은 백화점측에는 체인사 소속의 매니저로 투입됨을 인지하고 협조한다는 내용이 규정되어 있다. 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 매장에 관한 권리는 매장영업 및 판매시설에 대한 제반 권리를 포함하는 것으로, 이에 대한 양도가 금지된 것이 아니라, 이 사건 회사의 동의를 받으면 양도가 가능하였던 점, 백화점측과 이 사건 회사 사이의 특정매입거래계약의 내용상 회사가 이 사건 매장을 직영하여야만 했기 때문에, 이 사건 매장에 관한 권리를 양수하여 실질적으로 매장을 운영하더라도 대외적으로는 매니저라는 직함으로 영업을 한 것으로 보이는 점, 피고인은 엠케이의 중개로 I으로부터 이 사건 매장에 관한 권리를 양도받은 후 영업을 하다가, 영업권리금만 높여서 동일한 내용으로 피해자에게 이를 양도한 점, 피해자와 이 사건 회사와 사이의 판매관리약정이 합의해지된 경위를 보면, 친척관계인 것으로 기망하였다거나 권리양도에 금전이 수수된 사정 보다는 매장의 판매수익이 떨어진 것이 주된 원인으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 판시와 같이 피해자를 기망하여 영업권리금 명목으로 금원을 편취하였다는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하다. 3. 결론 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다.