서울중앙지방법원-2011고단2708

공소사실 가. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포) 피고인은 2009. 8. 31.경부터 2010. 8. 18.경까지 서울 관악구 C에 있는 피고인의 집에서 임대받은 서버를 이용하여 'D', 'E', 'F' 등 3개의 인터넷성인동영상물제공 사이트를 개설하여 운영하였다. 피고인은 위 인터넷성인동영상물 제공 사이트를 운영하면서 사이트 초기화면에 "일본 AV 포르노 딸딸 전용", "[일본AV] 3:1 그룹섹스", "시동생과 몰래 섹스", "[변태강간] 보지에 털도 나지 않은 어린 일본여자 따먹기", "후장할 땐 진짜 죽음", "[몰카]화장실에서 오르가즘 느끼는 년", "일본AV-여고생 따먹기", "여자 자위", "최신 대딸방 무삭제 몰카", "[리얼야동]박고 싶어 안달났군" 등의 음란한 글을 게재하고, 여자 항문에성기구 3개를 문지르는 장면, "자세 굿! 엉덩이"라는 문구에 여자음부가 보이는 엉덩이화면 등의 사진들과 옆으로 누운 여자를 애무하는 남자가 여자 음부에 손을 삽입하는 영상 등의 동영상들을 게재하는 등 정보통신망을 통해 음란한 문언, 화상, 영상을 공연히 전시·배포하였다. 나. 사기 피고인은 위 일시, 장소에서 위 인터넷성인동영상물 제공 사이트를 운영하면서, 사실은 남녀의 성기가 노골적으로 드러나는 포르노 동영상을 인터넷 사이트를 통해 제공할 의사나 능력이 없었으며 또한 위 사이트들을 10년 이상 장기간 운영할 의사나 능력도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 7. 하순경부터 2010. 8. 초순경까지 사이에 위 사이트들의 초기 화면에 전항에 기재된 것과 같은 문구, 사진, 동영상 등을 게재하여 마치 남녀의 성기가 노골적으로 드러나는 포르노 동영상을 제공하는 것처럼 가장하고, 결제방식에 요금 및 기간 선택 기능을 삭제하고 33,000원 단일 요금제로 수정한 후 결제창 화면 상단에 "최저요금 선언 특A야동을 1년 동안 단돈 3,300원"이라고 크고 반짝이는 글씨를 사용하여 마치 3,300원만 결제되는 것처럼 가장하여 이에 속은 피해자 G로부터 10년간의 요금 33,000원을 결제하게 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 2009. 11. 2.부터 2010. 8. 18.까지 총 11,248명의 피해자들로 하여금 총 371,558,000원을 결제하도록 하고 그 중 314,338,068원을 결제대행사로부터 H 명의의 농협계좌로 송금받아 이를 편취하였다. 2. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)의 점에 대한 판단 가. 형사법이 도덕이나 윤리 문제에 함부로 관여하는 것은 바람직하지 않고, 특히 개인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 개입하는 것은 필요 최소한의 범위 내로 제한함으로써 개인의 성적 자기결정권 또는 행복추구권이 부당하게 제한되지 않도록 해야 한다는 점, 개인의 다양한 개성과 독창적인 가치 실현을 존중하는 오늘날 우리 사회에서의 음란물에 대한 규제 필요성은 사회의 성윤리나 성도덕의 보호라는 측면을 넘어서 미성년자 보호 또는 성인의 원하지 않는 음란물에 접하지 않을 자유의 측면을 더욱 중점적으로 고려하여야 한다는 점 등에 비추어 볼 때, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 '음란'이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하고, 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것이고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 하며, 한편 영상물의 내용의 전부 혹은 일부를 그대로 옮겨 제작한 화면 또는 동영상을 정보통신망을 통하여 제공하는 행위가 아동이나 청소년을 유해한 환경에 빠뜨릴 위험성이 상대적으로 크다 하더라도 이는 엄격한 성인인증절차를 마련하도록 요구·강제하는 등으로 대처해야 할 문제이지, 그러한 위험성만을 내세워 그 음란성 여부에 대하여 달리 판단할 수는 없다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도76 판결 등 참조). 나. 그러므로 살피건대 이 부분 공소사실 기재의 각 문언, 화상, 영상은 대부분 위 각 사이트에서 유료회원에게 실제 제공되고 있는 영상물등급심의위원회 등급분류 심의를 거친 영상물들에서 발췌된 것인 점, 위 각 화상 및 영상에는 남녀의 성기가 직접적·노골적으로 드러나지 않는 점, 위 각 사이트는 성인인증절차를 거쳐 등록된 상호 및 사업자등록번호 등이 표시된 화면에 접속하도록 되어 있고, 위 영상물들은 유료회원으로 가입하여야 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면 위 각 문언 등이 상당히 저속하고 문란한 느낌을 주는 것은 사실이나 이를 넘어서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하고, 사회적으로 유해한 것으로까지 평가할 수 있을 정도로 성적 부위나 행위를 노골적이고 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고 단정하기 어렵다. 3. 사기의 점에 대한 판단 가. 상품의 선전·광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전·광고에 다소의 과장과 허위가 수반되는 것은 그것이 일반상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다(위 판결 등 참조). 나. 그러므로 살피건대 기록에 의하면, 남녀의 성기가 직접적·노골적으로 드러나는 포르노 영상물이 범람하는 인터넷 환경에서 일부 인터넷 이용자들이 위 각 문언, 화상, 영상 등을 통하여 위 각 사이트에서도 포르노 영상물을 접할 수 있을 것으로 기대하였을 수 있으나, 위 각 문언, 화상, 영상은 대부분 유료회원에게 실제 제공되는 영상물들에서 발췌된 것이고, 위 각 화상 및 영상에는 남녀의 성기가 직접적·노골적으로 드러나지 않는 사실에 비추어 그러한 기대감은 위 각 문언 등에 의하여 비로소 유발된 기대감이라고 할 수 없는 점, 결제창 화면 상단에 1년 동안 3,300원이라는 문구가 기재되어 있어 마치 3,300원만 결제되리라는 오해를 불러일으킬 수도 있으나, 그 하단에 비록 흐리고 작은 글씨이기는 하나 '서비스기간 : 10년 무제한 감상/ 이용요금 : 33,000원'이라는 문구가 기재되어 있고, 이용요금 결제가 진행되는 과정에서 피해자들의 휴대폰으로 인증번호가 전송되는 한편 결제예정금액이 33,000원이라는 문자도 전송되었던 점, 위 각 사이트에는 상호와 사업자등록번호 및 상담전화번호가 기재되어 있고, 피고인이 회원가입 취소 또는 환불을 마냥 거부한 것으로 보이지도 않는 점, 수사기관에서 진술한 피해자는 11,248명 중 8명에 불과한데 그 중 1명인 I도 이 법정에서, 결제창 화면 하단에 있는 위 문구를 본 것 같고, 유료회원으로 가입한 후 그 영상물이 자신의 기대와 같이 포르노 영상물이면 회원가입을 유지하고 그렇지 않으면 회원가입을 취소하려 하였는데, 그 영상물이 일반 성인 영상물에 불과하여 그 회원가입을 취소하려 한 것이라고 진술하여 수사기관에서와 달리 진술한 점, 피고인이 위 각 사이트를 10년 이상 장기간 운영할 의사나 능력이 없었다고 단정할 만한 뚜렷한 증거도 없는 점 등을 알 수 있고, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인이 실제 제공되는 영상물을 선전하고 광고함에 있어 일반 상거래의 관행상 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘어 비난받을 정도의 방법으로 허위를 고지하였다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.