대전지방법원-2016고정455

범죄사실 피고인은 2010. 4. 14.경 대전시 유성구 D, 102호에 있는 주식회사 E 사무실에서 성명불상의 소속 직원에게 '발행주식 총수를 20만 주로 증가시킨다'는 내용의 임시주주총회 의사록을 컴퓨터를 이용하여 작성하고, 의사록 오른쪽 하단 '이사 F'이라고 기재된 부분 옆에 미리 조각하여 가지고 있던 F의 인장을 찍어 행사할 목적으로 사실증명에 관한 사문서인 F 명의로 된 임시주주총회 의사록을 위조하고, 이를 공증인 G 사무소에 인증을 받기 위해 제출하는 등 행사한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2012. 12. 10. 까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 행사할 목적으로 사실증명에 관한 F 명의로 된 사문서를 각각 위조한 후, 각 작성일자에 따라 동시에 수개의 문서를 또는 1개의 문서를 공증인 G 사무소에 각 제출하여 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 1. 임시주주총회의사록(증거목록 순번 5), 이사회의사록(증거목록 순번 6), 신주식인수 포기서(증거목록 순번 8), 실권예고부 청약최고의 기간단축 동의서(증거목록 순번 9), 임시주주총회의사록(증거목록 순번 10), 신주식인수 포기서(증거목록 순번 13), 실권예고부 청약최고의 기간단축 동의서(증거목록 순번 14), 실권예고부 청약최고의 기간단축 동의서(증거목록 순번 22), 신주식인수 포기서(증거목록 순번 23), 기간단축 동의서(증거목록 순번 26) 1. 고소장, 등기사항전부증명서, 약정서, 주식회사 E 정관 1. 상표출원 공고자료, 상표등록증, 공장등록증명서, 화장품제조업 신고필증, 특약서, 의약외품 제조 품목허가증, 입금증, 매출처별 세금계산서, 화장품제조업 폐업신고 수리통보 1. 사실확인서(H), 표준재무제표증명 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제231조(사문서 위조의 점), 각 제234조(위조 사문서 행사의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 F 명의의 이 사건 문서들을 작성할 때에 F으로부터 구체적이고 명시적인 동의를 받지 않았음은 인정한다. 그러나 F이 '주식회사 E' 설립 과정에서 보유하게 된 1,000주(당시 발행 주식 총수의 20%)의 주식은 피고인이 주금을 모두 납입하고 F에게 명의를 신탁한 주식이다. 그리고 동업약정서 제3조에 의하면, 피고인이 영업 일체 및 대외적 업무를 담당하고, F은 이에 관여하지 않기로 약정하였다. 따라서 F은 임시주주총회의사록, 이사회의사록, 신주식인수포기서, 실권예고부 청약최고의 기간단축동의서 등(이하 '이 사건 문서들'이라 한다)의 작성권한을 포함하여 주주 및 이사의 권한을 피고인에게 포괄적으로 위임하였거나 묵시적으로 위임한 것이다. 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 문서들은 유상증자와 관련된 문서들인데, 이 사건 유상증자는 결손금을 충당하기 위한 것으로 F으로서는 이에 반대할 이유가 없었고, 유상증자에 참여할 의사나 자력도 없었으므로, 이 사건 문서들의 작성은 F의 추정적 승낙에 의한 것으로 보아야 한다. 결국, 피고인에게는 사문서위조죄 및 동 행사죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다고 할 것이나(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3101 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조), 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자 이외의 자의 의뢰로 문서를 작성하는 경우 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9987 판결 등 참조). 나. F이 명의 주주로서 피고인이 담당하는 영업 일체 및 대외적 업무에 관여하지 않기로 하는 동업약정에 의해 피고인에게 주주 및 이사의 권한을 위임한 것으로 볼 수 있는지 여부 1) 판시 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인과 F은 2008. 6. 13. 탈모방지 및 발모촉진, 피부미용 및 미백 등에 관련된 기능성 비누, 스프레이, 건강음료 등의 제조·판매업을 영위하기 위하여 동업약정을 하였는데, 그 주요한 내용은 아래와 같다.나) 피고인은 2008. 6. 23. 위 동업약정에 따라 '주식회사 E'(이하 '이 사건 회사'라 한다)을 설립하고 대표이사에 취임하였고, F과 피고인의 자녀인 K, L은 이 사건 회사의 이사에 각 취임하였으며, 피고인의 배우자인 M은 이 사건 회사의 감사에 취임하였다. 다) 이 사건 회사의 정관은 주식 1주의 금액을 10,000원으로 하고, 회사 설립 시에 5,000주의 주식을 발행하는 것으로 정하고 있으며, 현물출자에 관하여는 아무런 내용도 정하고 있지 않다. 라) 이 사건 회사 설립 당시 주주별 주식의 보유비율은 피고인 50%(2,500주), F 20%(1,000주), K 15%(750주), L 15%(750주)였는데, 주식 인수대금은 모두 피고인이 납입하였다. 마) 이 사건 회사는 F으로부터 식물원료추출액 및 이에 관한 정보 등을 제공받아 적어도 2008. 8.경부터 2014. 8.경까지 1억 4,325만 원 상당의 헤어토닉, 헤어비누, 샴푸 및 기타 상품을 제조하여 출고하였다. 바) 이 사건 회사는 2008. 6. 23. 설립 이후 F에게 주주총회나 이사회의 소집통지를 하지 않았고, F은 이사의 임기 3년이 경과된 2011. 6. 23. 퇴임한 것으로 등기가 마쳐졌다. 사) 이 사건 문서들은 임시주주총회의사록, 이사회의사록, 신주식인수포기서, 실권예고부 청약최고의 기간단축동의서 등으로서, 모두 이 사건 회사의 자본금 증가를 위한 신주 발행 과정에서 작성되었다. 2) 먼저 F이 명의 주주에 해당하는지에 관하여 본다. 비록 F이 동업약정에 따라 식물원료추출액 및 이에 관한 정보 등을 이 사건 회사에 출자하였다고 하더라도, 이 사건 회사의 정관에 이러한 내용의 현물출자에 관한 기재가 없어 상법상 현물출자로서는 아무런 효력도 없는 것이고, 이에 따라 F은 현물출자를 원인으로 주식을 보유할 수 없는 것이기는 하다. 그러나 피고인과 F은 동업 형태를 개인 사업자나 법인 사업자로 할 경우에 모두 F의 지분을 20%로 정하고 그 지분비율에 따라 수익을 분배하고 손실을 분담하기로 약정하였고, 주식회사에서 주식은 자본금의 구성단위이자 주주가 회사에 대하여 가지는 지분의 기본적 단위로서 의결권, 이익배당청구권, 청산 시의 잔여재산분배청구권 등 다양한 권리를 포함하며 수익분배와 손실분담에 직접적으로 관련되는 것이므로, F이 이 사건 회사의 주식 20%에 해당하는 1,000주를 보유하는 것은 위 동업 약정의 채권적 효력에 따라 식물원료추출액 및 이에 관한 정보 등을 출자하고 그 대가로 피고인으로부터 제공받아 수익분배와 손실분담을 반영할 수 있는 이 사건 회사에 대한 지분으로서 보유하는 것이라 할 것이다. 따라서 피고인이 F에게 주식 1,000주를 명의신탁한 것으로 볼 수는 없고, F은 이 사건 회사의 명의 주주가 아니라 실질적인 법적 주주에 해당하는 것으로 봄이 상당하다. 3) 다음으로 F이 이 사건 회사의 영업 일체 및 대외적 업무에 관여하지 않기로 하였다고 하더라도, 이 사건 문서들은 이 사건 회사의 자본금을 증가시키고 주주의 주식보유비율 및 주주의 구성 등에 변동을 가져오는 신주발행에 관련된 것이고, 이러한 신주발행 관련 사항은 이 사건 회사의 내부적 자본 구성에 관한 업무로서 F이 관여할 수 없는 영업이나 대외적 업무에 해당하지 않는 것으로 보이는 데다가 F 자신의 주식 보유비율이나 추가 출자의무 등에 관계되는 것이어서 F은 이와 같은 신주발행 업무에 관여할 수 있다 할 것이다. 4) 그러므로 이 사건 회사의 법적 주주이자 이사인 F은 적어도 신주발행과 관련된 이 사건 문서들의 작성에 관한 주주 및 이사의 권한에 대하여서는 피고인에게 포괄적으로 위임하였거나 묵시적으로 위임하였다고 볼 수 없다. 다. F이 이 사건 문서의 작성 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는지 여부 판시 증거에 의하면, 이 사건 문서들에 따라 이루어진 4차례의 신주발행 및 이에 관한 F의 신주인수 포기의 결과로 F의 주식 보유비율은 회사 설립당시의 20%(5,000주 중 1,000주)에서 0.56%(179,000주 중 1,000주)로 감소된 사실을 알 수 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 F은 피고인과의 동업약정에 따라 이 사건 회사의 지분 20%를 보유하고 그 수익과 손실을 20%의 비율로 분배하기로 하였던 점, 이 사건 문서들에 따라 F의 주식 보유비율이 감소됨으로써 F은 이 사건 회사를 통한 피고인과의 동업 결과 발생할 수익 내지 잔여재산에 대하여 20%의 비율로 분배받을 수 없게 된 점, 만일 F이 이 사건 문서들과 관련된 주주총회나 이사회에 참석하였다면 신주발행시 자신의 지분을 유지하기 위하여 다른 의견을 제출할 여지가 있었을 것으로 보이고, 자신의 동업사업에 관한 지분이 보장되지 않는 상태에서 이 사건 문서들의 기재와 같이 아무런 대가 없이 청약기간 단축에 동의하면서 신주인수권을 포기하였을 것으로 보이지는 않는다. 이와 같은 이 사건 문서들이 작성될 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때, 명의자인 F이 피고인의 이 사건 문서들의 작성 사실을 알았다면 당연히 이를 승낙했을 것이라고 추정된다고 보기 어렵다. 그리고 이 사건 문서들과 관련된 신주발행이 이 사건 회사의 결손금을 충당하기 위한 것이어서 F이 반대할 이유가 없다거나 F이 신주인수 대금을 납입할 의사나 자력이 없어 F이 이 사건 문서들의 작성을 승낙하였을 것이라는 취지의 주장은 앞서 본 문서 작성 당시의 사정에 비추어 피고인의 일방적이고 막연한 기대 내지 예측에 불과하다고 할 것이다. 라. 피고인에게 사문서위조죄 및 동행사죄가 성립하는지 여부 결국, 피고인은 이 사건 문서들을 작성할 당시 명의자인 F의 위임이나 승낙이 없었음에도 F 명의의 이 사건 문서들을 작성하여 행사하였고, 당시의 객관적 사정에 비추어 F이 이 사건 문서들의 작성을 당연히 승낙했을 것이라고 추정되지도 아니하므로, 피고인에게는 사문서 위조죄 및 동행사죄가 성립한다. 양형의 이유 피고인이 다수의 문서를 반복적으로 위조하여 행사하였고, 그 문서들에 따라 명의자인 F의 이 사건 회사의 주식 보유비율이 현저히 감소되었다. 그러나 피고인은 F과의 동업약정을 통해 진행하였던 사업에서 지속적으로 상당한 액수의 영업손실을 보아왔던 것으로 보이고, 이 사건 범행은 피고인이 이러한 누적된 적자를 해결하려는 과정에서 범하게 된 것으로 보인다. 이와 같은 이 사건 범행의 경위, 행위 내용, 결과 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범죄전력, 가족관계, 환경, 직업 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.