의정부지방법원-2005고정1966

이 사건 공소사실의 요지 피고인 B은 노동을 하는 자이고, 피고인 D은 미용실을 운영하는 자로서 피고인 B의 누나인 E과 알고 지내는 자이고, 피고인 A은 피고인 B의 부친이고, 피고인 C는 학교에 근무하는 자로 피고인 B의 형인 F의 전처인바, 구리시 G 지상 목조 단층주택 등 관련 건물의 소유자인 피고인 B이 위 건물의 대지 소유자인 H으로부터 2002. 11. 18. 서울지방법원 의정부지원에 위 토지의 인도 및 건물철거 등 청구소송을 제기 당하여 곧 강제집행을 당할 우려가 있자 이를 면탈할 목적으로, 가. 피고인 B, D은 공모하여, 2002. 12. 24.경 사실은 피고인 D이 위 E에게 18회에 걸쳐 약 5,000 만원 상당을 대여해준 사실이 없을 뿐만 아니라 위 건물의 감정평가금액은 26,808,920원에 불과하고 이미 위 건물에 채권최고금액 금 22,500,000원의 1번 근저당권이 설정되어 있는 상황에서, 위 건물에 대하여 피고인 D에게 2002. 12. 24. 근저당권설정계약에 의한 채권최고액 50,000,000원, 채무자 B, 근저당권자 D으로 한 근저당권설정등기를 허위로 경료하여 위 H을 해하고, 나, 피고인 B, A, C는 공모하여, 2004. 9. 30.경 위 소송에서 2003. 12. 8. 피고인 B은 2004. 5. 1. 이후 위 H으로부터금 30,000,000원을 지급받음과 동시에 위 건물에 대한 소유권이전등기를 이행하여 주는 내용의 화해가 성립하여 확정된 상황에서, 사실은 위 건물에 대하여 채권최고액 금 22,500,000원의 근저당권을 가진 I으로부터 양도받은 근저당권자 J가 위 건물에 대하여 2004. 5. 19. 위 근저당권에 기한 경매신청을 하던 중 채무자인 피고인 A으로부터 채무변제를 받아 같은 해 10. 6.경 경매신청취하가 있었을 뿐이고 위 J가 피고인 C에게 피담보채권을 양도한 사실이 없음에도, 같은 해 10. 1. 위 근저당권을 피고인 C에게 채권양도한 것을 원인으로 한 근저당권이전등기를 경료하여 위 H을 해하였다는 것이다. 2. 피고인들의 변소 가. 피고인 B, D은 위 공소사실 가.항에 대하여 피고인 B이 자신의 누나인 E을 통하여 피고인 D으로부터 여러 차례에 걸쳐서 합계 금 5,000만원 가량을 차용한 적이 있고 이를 담보하기 위하여 위 공소사실 가.항과 같이 근저당권을 설정한 것이므로 이는 허위의 채무를 부담하여 근저당권을 설정한 것이 아니라고 변소한다. 나. 피고인 B, A, C는 위 공소사실 나.항에 대하여 위 공소사실 기재와 같이 근저당권자 J가 위 건물에 대하여 임의경매신청을 하자 피고인 C와 위 F의 이혼에 따라 피고인 C에게 위자료로 지급하기 위하여 마련한 돈으로 우선 위 J의 근저당권에 대한 피담보채무를 변제하고 대신 피고인 C에 대한 위자료의 지급을 담보하기 위하여 위 J의 피담보채권을 근저당권과 함께 피고인 C에게 이전하기로 하고 이에 따라 위 근저당권을 이전한 것이므로 이는 허위의 채권양도에 따른 근저당권의 이전이 아니라고 변소한다. 3. 판단 가. 먼저, 위 공소사실 가.항기재의 근저당권설정이 허위의 채무부담에 의하여 이루어진 것인지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 H의 고소장 및 수사기관에서 진술은 위 H의 추측을 그 내용으로 하는 것으로 이것만으로는 위 근저당권설정이 허위의 채무부담에 의하여 이루어진 것이라고 합리적인 의심 없이 단정할 수 없고 달리 나머지 검사의 전입증에 의하더라도 이를 인정할 증거가 없다. 다음으로, 위 공소사실 나.항기재의 근저당권이전이 허위의 채권양도에 기하여 이루어진 것인지에 관하여 살피건대, 위 공소사실의 근저당권자인 J는 이 법정에 중인으로 출석하여 자신이 피고인 A으로부터 위 근저당권의 피담보채무를 변제받으면서 법무사 사무실에서 법무사가 제시하는 여러 가지 서류에 직접 날인하였는데, 그 당시 작성된 서류에는 근저당권 양도증서가 포함되어 있었고, 그 서류의 구체적인 내용이나 의미는 당시 이를 자세하게 읽어보지 않아 모른다는 취지로 진술하고 있고, 그 밖에 위 J의 법정진술에 의하여 인정되는 위 근저당권 피담보채무의 변제경위 및 근저당권 양도증서의 작성경위 등에 비추어 보면 위 근저당권의 이전이 허위의 채권양도에 따라 이루어진 것이라고 볼 수 없어, 위 공소사실에 부합하는 듯한 J의 수사기관에서의 진술 및 H의 고소장 및 수사기관에서의 진술은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 또한, 위 공소사실 가.항 기재의 피고인 D명의의 위 근저당권설정 당시 H은 구리시 G의 토지 소유권에 기하여 피고인 B 소유의 위 지상 건물의 철거 및 토지인도청구소송을 제기한 상태인 바, 이러한 경우 위 토지에 대하여 아무런 점유권원을 갖지 못한 건물소유자가 위 건물에 추가로 근저당권을 설정하더라도 위 토지소유자의 건물 철거 및 토지인도에 대항할 수 없으므로 위 근저당권설정행위가 채권자인 H을 해할 위험성이 있었다고 볼 수는 없다(검사는 피고인 B이 위 건물에 대한 매수청구권을 가지고 있어서 위 건물철거 및 토지인도소송의 실체가 소유권이전등기소송이라고 주장히지만, 위 근저당권설정당시 위 피고인이 위 소송에서 위 건물에 대한 매수청구권을 행사하여 항변하였다고 하더라도 이러한 항변이 받아들여질지 여부가 전혀 심리되지 아니하여 불명확한 상태에서 법률전문가가 아닌 피고인들이 위 항변이 받아들여질 것을 전제로 위 소유권이전등기에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로 위 근저당권을 설정하였다고 볼 아무런 근거가 없다). 한편 위 공소사실 나.항과 관련하여 위 건물철거 및 토지인도소송의 항소심에서 위 공소사실기재와 같은 내용의 화해가 성립하였는바, 기록에 의하면 그 화해조항에 위 건물에 설정되어있는 2건의 근저당권의 처리에 대한 언급이 전혀 없고 통상 이러한 경우 소유권이전등기는 현상 그대로 이루어져서 위 각 근저당권으로 인한 부담은 매수인에 해당하는 H이 부담하는 것으로 화해가 성립하였다고 보아야 할 것이고(기록에 의하면, 위 건물의 감정평가액은 개발제한구역내의 이축권의 가치 금 43,000,000원을 포함하여 합계 금 69,808,920원에 달하는데, 피고인 B이 위 각 근저당권의 부담을 자신이 떠안은 상태에서 금 30,000,000원 만을 지급받고 위 건물의 소유권을 H에게 양도하는 내용으로 위 화해가 성립되었다고 하는 것은 경험칙에 반한다), 위 H으로서는 금 30,000,000의 지급과 상환으로 지금이라도 위 건물에 대한 소유권이전등기를 신청할 수 있으므로 위 근저당권의 양도가 H을 해할 위험성이 있는 행위라고 볼 수 없다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고한다.