청주지방법원영동지원-2016고단116

범죄사실(피고인 A) 피고인은 2013. 2. 5. 논산시 G 외 11필지에 있는 폐공장에서 피해자 삼성레미콘 주식회사의 직원 H에게 "공사현장에 콘크리트를 공급해주면 며칠 후 대출을 받아 그 대금을 지급하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 다액의 채무로 은행대출을 받더라도 정상적으로 공사대금을 지급하지 못할 상황이었으므로 피해자로부터 콘크리트를 공급받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자의 직원을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 위 공장에서 시가 7,800,012원 상당의 콘크리트 120루베를 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 거래처판매원장, 레미콘주문계약서, 등기사항전부증명서 사본 [피고인과 피해자가 작성한 계약서(증거기록 65면)에 변제기가 "타설 후 15일 이내"라고 기재되어 있는 점, 피고인은 약속한 변제기일 내에 물품대금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 제때에 지급할 것처럼 피해자를 기망하여 물품을 공급받은 사실을 모두 시인하고 있는 점 등에 비추어, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 벌금형 선택 2. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 3. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 [불리한 정상] 이 사건 범행은 피고인이 피해자를 기망하여 약 780만 원 상당의 물품을 편취한 것으로, 그 죄질이 가볍지 않다. 피고인은 피해자로부터 용서를 받지 못하였다. [유리한 정상] 피고인은 이 사건 범행을 시인하며 반성하는 모습을 보이고 있다. 피고인에게 이제까지 동종 범죄전력이 없고, 벌금형보다 무거운 형으로 처벌받은 범죄전력도 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 평소 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황을 비롯한 이 사건 공판과정에 드러난 제반 양형 조건 등을 두루 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인들의 E에 대한 사기의 점에 대하여 가. 공소사실 피고인들은 논산시 G 외 11필지에 있는 폐공장을 명태 가공공장으로 리모델링하는 사업을 진행하며 개인 경비가 필요하자 위 공장 리모델링을 담당한 고소인 E에게 위 공장에 관한 등기비용이 필요하다고 거짓말을 하여 이에 속은 고소인으로부터 돈을 받아 나누어 쓰기로 공모하였다. 피고인들은 2012. 7.경 대전 불상지 등에서 고소인에게 "매입한 공장의 등기비용이 필요한데 돈을 빌려 주면 등기비용으로 사용하고 공사계약금을 지급할 때 같이 변제하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인들은 당시 고소인으로부터 돈을 빌리더라도 공장 등기비용으로 사용하지 않고 개인 경비로 사용할 목적이었고 고소인으로부터 빌린 차용금을 변제할 의사나 능력도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 고소인을 기망하여 이에 속은 고소인으로부터 논산시에 있는 상호불상의 기업은행 앞에서 500만 원 권 가계수표 1장(이하 '이 사건 가계수표'라 한다)을 차용금 명목으로 교부받았다. 나. 판단 1) 기초적 사실관계 가) 피고인 B는 2012. 5.~6.경 지인으로부터 논산시 G 외 11필지에 있는 토지 및 공장건물(이하 일괄하여 '이 사건 공장'이라고만 한다)을 매수하여 명태가공 공장을 운영해 보겠냐는 제안을 받았고, 그 무렵 고향 친구인 피고인 A에게 이 사건 공장을 소개해 주었다. 나) 피고인 A은 이 사건 공장을 매수하여 명태 가공 공장을 운영하기로 결정하였다. 즉 폐공장인 이 사건 공장을 매수한 뒤 공장 개보수 공사를 진행하고, 개보수된 이 사건 공장을 담보로 금융기관에서 대출을 받아서 대출금으로 종전 채무 5억 원 및 개보수 공사대금을 변제하며, 그 이후 이 사건 공장에서 명태를 가공하여 생산하는 등 사업을 진행하여 그 수익금으로 금융기관 대출금을 변제하겠다는 것이었다. 나아가 피고인 A은 피고인 B로부터 중국에서 수입한 명태를 공급받고 가공방법 등에 관한 정보를 얻어 이 사건 공장에서 명태를 가공하고, 다시 이를 피고인 B에게 판매하는 방식으로 이 사건 공장을 운영하려 했다. 다) 피고인 A은 2012. 7. 17. 이 사건 공장에 설정되어 있는 5억 원의 채무를 인수하는 방법으로 이 사건 공장을 위 금액에 매수하고, 같은 날 자신 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 라) 피고인 A은 2012. 7.경 피고인 B로부터 소개받은 공사업자인 고소인과 사이에 이 사건 공장에 관한 개보수 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)계약을 체결하였다. 총 공사대금은 1억 4,500만 원, 계약금은 3,000만 원으로 하고, 고소인이 이 사건 공사를 완료한 이후 피고인 A이 개보수된 이 사건 공장을 담보로 대출을 받아 그 대출금으로 잔금 1억 1,500만 원을 변제하기로 하였다. 마) 피고인 A이 고소인에게 이 사건 공사계약금을 지급하지 못한 상황에서, 피고인 B는 2012. 10. 31. I로부터 이 사건 공장을 담보로 6,000만 원을 차용하면서 수수료, 선이자 등을 공제한 5,000만 원을 지급받았고, 그중 3,000만 원을 고소인에게 이 사건 공사계약금으로 지급하였다. 2) 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 충분하다. 다만 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다. 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조). 한편 차용금의 편취나 공사대금 상당의 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 금원차용 당시나 도급계약 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 금원차용이나 도급계약 이후 경제사정의 변화로 차용금이나 공사대금을 변제할 수 없게 되었다 하여 이를 사기죄로 처벌할 수 없다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결 요지 등 참조). 3) 이 사건에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실이나 사정에 비추어 보면, 피고인들이 공모하여 고소인에게 돈을 빌려주면 이 사건 공장의 등기비용으로 사용하고 이 사건 공사계약금을 지급할 때 같이 변제하겠다고 말하여 고소인을 기망하였다거나 차용금 명목으로 금원을 편취하려는 범의를 가지고 이 사건 가계수표를 교부받았음을 합리적 의심 없이 인정하기는 어렵다. 가) 피고인들은 고소인에게 돈을 빌려주면 이 사건 공장의 등기비용으로 사용하겠다는 뜻을 전하면서 이 사건 가계수표를 교부받았고 당시로서는 실제로 이 사건 가계수표를 이 사건 공장의 등기비용으로 사용하려는 인식과 의사가 있었다는 취지로 진술하고 있는데, 아래와 같은 이유로 이러한 진술은 신빙성이 있어 보인다. ⑴ 피고인들은, 고소인이 대여한 이 사건 가계수표는 이 사건 공장의 등기비용으로 사용될 예정이었는데 차용 이후 다른 곳을 통하여 등기비용 자금이 확보되었기 때문에 이 사건 가계수표 자금을 등기비용으로 사용할 필요가 없게 되었고 그리하여 등기비용이 아닌 다른 용도로 사용하게 된 것이어서 편취의 범의가 없었다는 취지로 진술하고 있다. 보다 구체적으로 보면, 피고인 A은 이 법정에서 증인으로 출석하여 다음과 같이 진술하였다. 즉 "이 사건 공장에 관한 등기일(2012. 7. 17.)을 기준으로 2주일 전쯤에 고소인으로부터 이 사건 가계수표를 빌렸고, 이를 450만 원에 할인하여 그중 50만 원은 고소인에게 돌려주었으며, 나머지 400만 원을 등기비용으로 사용하려고 가지고 있었다. 한편 그 무렵 등기비용에 사용할 목적으로 J으로부터 돈을 빌리려고 했지만 J이 얼마를 빌려주겠다고 확답을 하지는 않은 상황이었기 때문에, 따로 등기비용을 위한 돈을 마련하고자 고소인으로부터 돈을 빌린 것이다. 그런데 위 등기일인 2012. 7. 17. J으로부터 6,000만 원을 빌렸는데, 그 때부터 일주일 정도 전부터 등기일까지 사이에 J으로부터 6,000만 원이 준비되어 빌려줄 수 있다는 취지의 이야기를 들었다. 그 이야기를 듣고서 J으로부터 빌린 돈을 등기비용에 사용하면 충분하고 종전에 고소인으로부터 빌려 가지고 있던 400만 원은 이제 등기비용으로 사용할 필요가 없다고 생각하여, 그중 150~200만 원 정도를 피고인 B에게 주고 나머지 돈은 자신이 사용했다."라는 것으로, 고소인으로부터 이 사건 가계수표를 빌릴 당시로서는 이 사건 가계수표 자금을 이 사건 공장의 등기비용으로 사용할 생각이었는데 그 이후에 J으로부터 6,000만 원을 빌리는 것이 확정되어 그 돈으로 등기비용 문제를 해결하게 됨으로써 이 사건 가계수표 자금을 더는 등기비용으로 사용할 필요가 없게 되었던 까닭에 이를 피고인 B와 나누어 사용하였다는 취지로 진술한 것이다. J 또한 이 법정에서, "2012. 6. 말경 선배인 K을 통해서 피고인 A이 공장 등기비용으로 돈이 필요하다는 이야기를 전해 들었고, 2012. 7. 17. 공장 등기를 하면서 피고인 A에게 6,000만 원을 빌려주었다. 등기일부터 10일 전쯤인 2012. 7. 7.경 K과 함께 피고인들을 만났고, 그 자리에서 돈을 빌려달라는 요청을 받고 검토를 해보겠다고 답변했다. 당시로서는 돈을 빌려주는 게 확정된 것은 아니었고, 금액에 관한 구체적인 이야기도 없었다. 그 이후 빌려줄 돈으로 5,000만 원이 준비되었다고 하였는데 6,000만 원이 필요하다고 하였고, 등기일 기준 3~4일 전쯤에 1,000만 원을 더 준비하여 K을 통해 피고인들 측에 6,000만 원이 준비되었으니 등기서류가 준비되면 돈을 빌려주겠다는 뜻을 전했다. 그 이후인 2012. 7. 16. 피고인 A으로부터 등기서류가 준비되어 등기를 하려하니 돈을 빌려달라는 연락이 왔고, 다음 날 피고인 A을 만나서 6,000만 원을 빌려주었다."라고 하여, 등기일 기준 3~4일 전쯤에 피고인 A에게 6,000만 원을 빌려주는 것이 확정되고 이러한 뜻을 그에게 전하였다는 취지로 진술하였다. 이러한 진술은, 앞서 본 것처럼 등기일 기준 일주일 정도 전부터 등기일까지 사이에 J으로부터 6,000만 원을 빌리는 것이 확정되었다는 취지인 피고인 A의 진술에 부합하는 것이다[한편 2012. 7. 12. 피고인 B의 계좌에서 J의 계좌로 50만 원이 송금된 사실이 확인되는데(다만 피고인들은 그 금원의 명목에 관하여는 상반되는 진술을 하고 있다), 이 금원은 피고인 A이 가지고 있다가 피고인 B와 나누어 사용하였다는 이 사건 가계수표 자금 400만 원의 일부라고 보이지는 않는다.] 고소인도 이 법정에서 "2012. 7. 2. 피고인 A에게 이 사건 가계수표를 빌려주었고, 50만 원이 필요하니 보내달라고 하여 다음 날인 2012. 7. 3. 피고인 A으로부터 50만 원을 받았다."라고 진술하였다. 이러한 진술도 "이 사건 공장에 관한 등기일(2012. 7. 17.) 기준으로 2주일 전쯤에 고소인으로부터 이 사건 가계수표를 빌렸고, 이를 450만 원에 할인하여 그중 50만 원은 고소인에게 돌려주었다."라는 피고인 A의 진술과 일치한다. 그리고 피고인 A은 2013. 8. 18. 제2회 경찰 피의자신문 단계에서 "처음에 등기비용을 J이 빌려준다고 했는데 혹시 모자랄지 모르니까 준비하고 있으라고 하여 고소인으로부터 450만 원(이 사건 가계수표 자금)을 빌렸다. 그런데 J이 등기일 기준 이틀 전쯤에 연락이 와서 6,000만 원을 빌려준다고 하여, 위 450만 원을 생활비 등으로 사용한 것이다."라고 진술하였는데, 이러한 진술 또한 앞서 본 피고인 A의 법정진술에 대체로 부합하는 것이다. 그 밖에 피고인 A이 J으로부터 돈을 빌리는 것이 확정된 시점 이전에 이미 이 사건 가계수표 자금을 피고인 B와 분배하거나 개인적인 용도로 사용하였다고 볼 만한 증거나 정황은 찾아볼 수 없다. 다른 한편, 피고인 A은 J으로부터 빌린 6,000만 원 중 선이자를 공제한 5,400만 원 정도를 받아서 그중 4,300만 원을 이 사건 공장의 등기비용으로 사용하였다는 것인데(검찰 진술, 증거기록 406면), J이 처음에 준비되었다고 한 대여 금액인 5,000만 원을 기준으로 선이자를 공제한 금액은 4,500만 원이고 이 금액은 위 4,300만 원을 초과하여 등기비용으로 충분한 금액으로 보이기는 한다. 그러나 J의 진술에 의하면 등기일부터 10일 전쯤인 2012. 7. 7.경 피고인들을 만난 당시로서도 돈을 빌려주는 게 확정된 것은 아니었고 금액에 관한 구체적인 이야기도 없었으며(대여 액수인 5,000만 원 또는 6,000만 원에 관한 이야기가 오갔던 시점을 묻는 질문에 "처음 만났을 때 이야기한 것은 아니다. 그 때는 피고인들을 소개받는 자리였고 대여 액수가 중요한 것이 아니었다."라고 답변하였다), 등기일 기준 3~4일 전쯤에야 비로소 피고인 A에게 6,000만 원을 빌려주는 것이 확정되고 이러한 뜻을 그에게 전하였다는 것이다. 그러므로 고소인의 법정진술에 의한 이 사건 가계수표의 대여 시점, 즉 2012. 7. 2.을 기준으로 할 때 피고인 A이 J으로부터 등기비용으로 충분한 금액을 차용할 수 있을지가 아직 확정되지 않았고, 그러한 상황에서 피고인 A으로서는 충분한 등기비용을 확보하고자 고소인으로부터 이 사건 가계수표를 빌린 만한 동기와 필요가 있었다고 볼 수 있다. 이러한 사정을 고려하면, 앞서 본 것처럼 J이 처음에 준비되었다고 한 대여 금액을 기준으로 선이자를 공제한 금액 4,500만 원이 등기비용 금액 4,300만 원을 초과한다는 사정만으로는, 편취의 범의가 없었다는 피고인들 진술의 신빙성이 훼손된다고 볼 것은 아니다. ⑵ 그런데 피고인들은 검찰 피의자조사 과정에서, 고소인으로부터 이 사건 가계수표를 빌릴 당시에 이미 J으로부터 6,000만 원을 빌려서 이를 이 사건 공장의 등기비용에 충당하기로 정한 상태였기 때문에 처음부터 등기비용으로 사용할 생각 없이 고소인에게 등기비용에 사용하겠다고 거짓말하여 이 사건 가계수표를 편취한 사실을 시인한다는 취지로 진술한 바 있다. 그러나 다음과 같은 이유로 피고인들의 위 검찰에서의 자백 진술은 그 신빙성을 인정할 수 없다. ㈎ 피고인들의 위와 같은 검찰 진술은 앞서 ⑴항에서 본 피고인들의 법정진술과 정면으로 배치됨은 물론, J의 법정진술과도 쉽사리 조화될 수 없다. ㈏ 피고인 A은 이 법정에서 위와 같은 검찰 진술의 경위에 관하여 "검찰 조사에서 처음부터 등기비용으로 사용할 생각 없이 고소인에게 등기비용에 사용하겠다고 거짓말하여 이 사건 가계수표를 빌린 것이 사실이냐는 물음에 이를 인정하는 것처럼 진술한 사실이 있기는 하다. 그러나 당시 수사관의 실제 질문은 차용 시점을 물었던 것이 아니라 차용한 돈을 사용한 결과를 물었던 것이고, 처음에는 등기비용에 사용하려고 이 사건 가계수표를 빌렸지만 결과적으로 등기비용에 사용한 것은 아니므로 이러한 사실을 인정하는 뜻에서 위와 같이 답변하였다."라는 취지로 진술하고 있다. 그리고 피고인 B도 검찰 피의자조사의 다른 진술 과정에서 "자신은 고소인에게 피고인 A이 등기비용과 다른 경비 등이 없다고 하니까 빌려달라고 말했고 등기비용과 경비로 사용을 한다고 이야기했다.", "고소인을 속일 마음은 없었다.", "사기혐의를 인정하지 않겠다는 것이 아니라 사실이 그렇다는 것이다."라는 등의 진술을 한 바 있다. 위와 같은 피고인 A의 법정진술과 피고인 B의 검찰에서의 다른 진술을 살펴보면, 법률전문가가 아닌 일반인인 피고인들의 입장에서는 차용금 편취에 의한 형법상 사기죄가 성립하려면 차용 당시를 기준으로 기망행위가 있어야 하고 단지 사후에 차용금을 당초의 용도대로 사용하지 않은 것만으로는 사기죄가 성립하지 않는다는 법률적 지식을 제대로 알지 못하였던 까닭에, 처음에는 이 사건 가계수표 자금을 이 사건 공장의 등기비용으로 사용할 생각이었음에도 불구하고 그 이후에 당초의 용도인 등기비용으로 사용하지 않은 결과만을 놓고서 자신들의 행위가 사기죄에 해당함을 시인한 것이라고 볼 여지가 충분하다. 나) 고소인은 이 사건 가계수표 차용금의 변제기를 '이 사건 공사계약금을 지급할 때'로 정하였는데 피고인들은 이 사건 공사계약금 지급 시까지 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었으므로 이 사건 가계수표를 편취한 것이라는 취지로 진술하고 있다. 그러나 아래와 같은 이유로 이 사건 가계수표 차용금의 변제기를 이 사건 공사계약금을 지급할 때로 정하였음을 전제로 한 고소인의 진술은 그 신빙성을 인정할 수 없다. ⑴ 고소인은 이 사건 공사계약금을 지급할 때 같이 이 사건 가계수표 차용금을 변제하겠다고 약속한 사람이 피고인들 중 누구인지에 관하여 일관되지 못한 진술을 하고 있다. 즉 경찰에서 여러 차례 조사를 받을 당시에는 변제기에 관한 약속을 한 사람이 피고인 A이라는 취지로 진술해 오다가, 검찰 조사에 이르러서는 "피고인 B가 등기비용으로 돈을 빌려 달라고 전화가 왔을 때 자신에게공사계약금을 드릴 때 같이 드릴게요라고 분명히 말하였다."라고 진술하고(증거기록 455, 456면), 이후에도 고소인에게 돈을 빌려달라고 말한 사람이 피고인 A이 아닌 피고인 B가 맞냐는 물음에 "맞다. 피고인 B로부터 전화가 와서 등기비용으로 돈을 빌려달라고 하면서공사계약금 드릴 때 같이 드릴게요라고 말했다."라고 진술하여(증거기록 468면), 변제기에 관한 약속을 한 사람은 피고인 A이 아니라 피고인 B임을 거듭 밝힘으로써 경찰에서의 종전 진술을 번복한 바 있다. 그런데 고소인은 다시 이 법정에 이르러서는 "피고인 B로부터 전화연락이 왔다. 친구인 피고인 A이 공장을 인수하는데 등기비용이 없다며 여유 돈이 있냐고 물었고, 500만 원짜리 가계수표밖에 없다고 답하니까 그것을 빌려달라고 했다. 그래서 피고인 B에게 피고인 A을 데리고 자신에게 오라고 했고, 이후 피고인 A을 만나서 이 사건 가계수표를 빌려주었는데 그때 피고인 A이 이 사건 공사계약금을 줄 때 같이 변제하겠다고 말했다."라고 하여, 변제기에 관한 약속을 한 사람이 피고인 A이라는 취지로 진술함으로써 검찰에서의 종전 진술을 다시 번복하고 있다. 고소인의 위와 같은 진술의 변동 경위와 내용에 비추어 보면, 단순히 기억력의 한계에 따른 착오로 인한 진술로 치부하기는 어려워 보인다. 반면에 피고인 A은 이 법정에서 "고소인과 이 사건 공사계약을 할 때 처음에 계약금만 먼저 주고 나중에 어떠한 돈이 들어가든 모두 이 사건 공사를 완료한 후에 지급하기로 정했다."라고 진술하고 있고, 수사기관에서도 이에 부합하는 취지로 대체로 일관되게 진술해 왔다. 더욱이 피고인 A은 검찰 피의자조사 과정에서 고소인에게 등기비용으로 사용하겠다고 거짓말을 하고 이 사건 가계수표를 빌려서 피고인 B와 개인적 용도로 사용하였다고 하여 자신의 행위가 사기죄에 해당함을 시인하는 취지로 진술하면서도(다만 이 부분 진술의 신빙성이 부정됨은 앞서 가)의 ⑵항에서 살펴본 바와 같다), 이 사건 가계수표 차용금의 변제기에 대해서만큼은 고소인에게 이 사건 공사계약금과 함께 주겠다고 정하지는 않았다고 진술한 바 있다. 그리고 피고인 B도 경찰에서 조사를 받으며 "고소인에게피고인 A이 이 사건 공사계약금을 지급할 때 주든지 공사대금을 정산할 때 주든지 하겠다라고 말했다. 정확하게 언제 준다는 말은 하지 않았다."라고 하여, 고소인의 진술과 배치되는 진술을 하였다. (다만 피고인 B는 검찰에서 고소인과 대질조사를 받을 때 피고인 B가 이 사건 공사계약금을 줄 때 차용금을 같이 변제하겠다고 말했다는 고소인의 진술 이후에 "고소인에게 전화하여 위와 같이 말을 하면서 돈을 빌린 것도 맞고 등기비용으로 사용하지 않을 것을 알면서도 빌린 것도 맞다. 고소인과 피고인 A의 진술을 모두 인정하겠다. 자신이 책임져야 할 부분이 있으면 책임을 지겠다."라고 진술한 적이 있기는 하다. 그러나 피고인 B는 이 사건 가계수표 차용금과 관련하여 자신의 책임을 부인하지 않고 피고인 A과 함께 책임을 지겠다는 뜻에서 고소인의 진술 내용을 인정한다는 진술을 한 것으로 보이는 점, 앞서 가)의 ⑵항에서 본 것처럼 이 사건 가계수표를 편취한 사실을 시인한다는 취지인 피고인 B의 검찰 자백 진술은 그 신빙성을 인정할 수 없는 점 등에 비추어, 이 사건 가계수표의 편취 사실을 시인함과 아울러 고소인에게 이 사건 공사계약금을 줄 때 차용금을 같이 변제하겠다고 말했다는 피고인 B의 위 진술 또한, 그 신빙성을 인정하기는 어렵다.) ⑵ 이 사건 가계수표 차용금의 변제기를 이 사건 공사계약금을 지급할 때로 정하였다는 고소인은 진술은, 다음과 같은 이유에서 신빙성이 떨어진다. ㈎ 고소인은 경찰에서 조사를 받으면서 "피고인 A은 이 사건 공사계약을 체결하기 하루 전에 이 사건 공장의 등기비용이 부족하다고 하면서 500만 원을 빌려달라고 요구하였다. 이에 450만 원짜리 가계수표가 있다고 하니, 이 사건 공사를 시작하는 날 계약금과 함께 차용금을 변제하겠다고 하여 이를 빌려주었다. 2012. 7. 15. 이 사건 공사계약을 체결하였고, 계약금은 공사를 시작하는 날인 2012. 7. 17. 받기로 했다. 2012. 7. 17. 이 사건 공사를 시작하였다."라고 진술하였다. 그러나 먼저 고소인의 진술대로라면 이 사건 공사계약을 체결하기 하루 전 2012. 7. 14. 피고인 A에게 이 사건 가계수표를 빌려주었다는 것인데, 이는 "2012. 7. 2. 피고인 A에게 이 사건 가계수표를 빌려주었다."라는 고소인의 법정진술과 어긋난다. 그리고 피고인 A은 이 사건 가계수표를 빌린 날부터 불과 3일 뒤인 2012. 7. 17.까지 차용금을 변제하기로 약속하였다는 것인데, 이처럼 차용기간을 매우 단기로 정하였다는 것은 상당히 이례적이고 그와 같이 차용기간을 단기로 정하였음을 뒷받침할 만한 특별한 동기나 이유는 발견되지 않는다. ㈏ 고소인은 검찰에서 조사를 받으며 "피고인 A이 이 사건 공사계약금을 지급하지 않아서 이 사건 공사를 중단시켰다. 그러다가 2012. 10. 31. 피고인 B를 통해 계약금 3,000만 원을 받으면서 피고인 A이 이 사건 공사를 직영하는 것으로 구두로 합의했다. 종전에 진행한 공사와 관련하여 계약금만 받았을 뿐 따로 공사대금 정산을 하지는 않았다. 이 사건 공사를 시작한 이후부터 계약금을 받을 때까지 공사를 어느 정도 진행했는지는 알지 못한다. 피고인 A이 이 사건 공사를 직영으로 진행하면서 자신은 현장소장 개념으로 이 사건 공장을 담보로 한 대출금이 나오면 월 200만 원 내지 300만 원을 받기로 하였다."라고 진술한 바 있다. 위와 같이 고소인은 피고인 A으로부터 이 사건 공사를 도급받아 진행하다가 2012. 10. 31. 앞으로는 피고인 A이 직영하고 고소인 자신은 도급을 종료하기로 합의하면서도 피고인 A으로부터 이 사건 공사계약금만을 지급받았다는 것이다. 고소인의 진술에 의하더라도 위 2012. 10. 31. 이 사건 공사의 도급을 종료한 이상 피고인 A과 종전 거래관계에 관한 정산을 마쳐야 하는 상황이었던 것으로 보일 뿐인데, 고소인이 피고인 A에게 종전 거래관계인 이 사건 가계수표 차용금의 변제를 요구하거나 이에 대해 따로 정산을 마쳤다고 볼 만한 정황은 찾아볼 수 없다. 다) 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 참조). 이러한 법리가 적용되려면 금전의 용도에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하였음이 전제되어야 한다. 이 사건에서 고소인의 진술대로 만일 피고인들이 이 사건 가계수표 자금을 이 사건 공장의 등기비용으로 사용하지 않고 다른 개인적인 용도로 사용하겠다고 말했다면 고소인으로서는 이에 응하여 이 사건 가계수표를 빌려주지는 않았을 것으로 보이기는 한다. 그러나 앞서 가)항에서 살펴본 바와 같이, 피고인들은 고소인에게 돈을 빌려주면 이 사건 공장의 등기비용으로 사용하겠다는 뜻을 전하면서 이 사건 가계수표를 교부받았고 당시로서는 실제로 이 사건 가계수표를 이 사건 공장의 등기비용으로 사용하려는 인식과 의사가 있었던 것으로 보인다. 그러므로 피고인들이 고소인으로부터 이 사건 가계수표를 차용하면서 고소인에게 이 사건 가계수표의 사용 용도에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하였다고 볼 수 없다. 라) 앞서 관련 법리로서 살펴본 바와 같이, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 금원차용 당시를 기준으로 판단하여야 하고 금원차용 이후 경제사정의 변화로 차용금을 변제할 수 없게 되었다 하여 이를 사기죄로 처벌할 수 없다. 이 사건에서 피고인 A이 폐공장인 이 사건 공장을 매수한 뒤 공장 개보수 공사를 진행하고, 개보수된 이 사건 공장을 담보로 금융기관에서 대출을 받아서 대출금으로 종전 채무 5억 원 및 개보수 공사대금을 변제하며, 그 이후 이 사건 공장에서 명태를 가공하여 생산하는 등 사업을 진행하여 그 수익금으로 금융기관 대출금을 변제할 계획이었던 사실은 앞서 본 바와 같다. 그리고 피고인 A은 고소인에게 이 사건 가계수표 차용금을 변제하지 못한 이유에 관하여 다음과 같은 취지로 진술하고 있다. 즉 "고소인과 이 사건 공사계약을 체결하면서 이 사건 공장에 대한 감정평가를 받기 전까지 이 사건 공사를 마무리하려 했다. 그런데 실제 감정평가를 받을 때까지 이 사건 공사가 60% 정도밖에 진행되지 않았다. 당초 이 사건 공장을 담보로 한 대출금이 최소 9억 원은 되리라고 예상하였지만, 실제 대출금은 7억 원에 그쳤다. 감정평가사들이 감정을 위해 이 사건 공장에 방문하였을 때 공장 바닥에 시멘트 타설이 되지 않았고 화장실도 없으며 외벽공사도 진행되지 않았고 페인트 공사도 마무리되지 않았으며 지하 방수 공사는 전혀 진행되지 않은 상태였는데, 이를 본 감정평가사들이 공사가 마무리되지 않았는데 어떻게 감정을 하겠냐는 식의 이야기를 했다. 이 사건 공사가 제대로 마무리되지 않았기 때문에 이 사건 공장을 담보로 한 대출금이 적게 나온 것이다. 한편 고소인은 이 사건 공사대금이 2억 2,000만 원이 넘는다고 주장하였고, 자신은 이 사건 공사가 완료되지 않았고 공사대금이 부풀려져 있어서 돈을 주지 못하겠다고 하는 등 서로 분쟁이 있었다. 결국 이러한 여러 일로 인해 고소인에게 이 사건 가계수표 차용금을 변제하지 못하였다."라는 것이다. 피고인 B 역시 경찰에서 조사를 받으며 "이 사건 공사가 제대로 마무리되지 않았다. 원래 계약한대로 이 사건 공사가 완료되었다면 이 사건 공장을 담보로 한 대출금이 최소 9억 내지 10억 원이 되었을 것이다. 고소인도 당초에 대출금이 최소 9억 내지 10억 원은 될 것이라고 말했다."라고 진술하였다. 고소인 또한 이 법정에서 이 사건 공사를 진행하면서 이 사건 공장을 담보로 한 대출금이 적어도 8억 원은 될 것이라고 예상했다는 취지로 진술하였다. 한편 피고인 A은 경찰에서 조사를 받을 당시 이 사건 공사가 완료되지 않았다고 진술하면서 그 증빙자료로 이 사건 공사 현장을 촬영한 여러 사진들을 제출한 바 있다. 위와 같은 사정에다가 피고인 A과 고소인이 이 사건 공사계약을 체결한 이후 공사가 진행되고 이 사건 공장을 담보로 대출이 이루어진 일련의 과정에서 발생한 금전적인 분쟁관계의 구체적 양상까지 아울러 고려하면, 이 부분 공소사실에서 기망행위 시점으로 적시된 2012. 7.경 당시까지만 하여도 피고인 A은 이 사건 공장을 매수한 뒤 공장 개보수 공사를 진행하고 개보수된 이 사건 공장을 담보로 금융기관으로부터 적어도 9억 원 이상의 대출을 받으며 고소인으로부터 등기비용 명목으로 빌린 이 사건 가계수표 차용금을 비롯하여 이 사건 공장의 매수에서부터 이 사건 공사의 완료에 이르기까지 소요된 제반 비용을 위와 같은 대출금으로 충당하려고 예정하였는데, 그 이후 예상치 못하게 이 사건 공사가 제대로 마무리되지 않았고 그로 말미암아 이 사건 공장을 담보로 한 대출금이 예상보다 적게 나와서 위 제반 비용을 충분히 충당할 수 없게 되었던 데다가 그 과정에서 이 사건 공사와 관련한 금전적인 문제로 인해 고소인과 사이에 분쟁이 발생하기까지 하였던 까닭에 결과적으로 고소인에 대한 이 사건 가계수표 차용금을 변제하지 못하는 상황에 빠졌을 가능성을 배제할 수 없다. 다. 결론 이 사건에서 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인들이 공모하여 편취의 범의를 가지고 이 사건 공장의 등기비용에 사용할 차용금 명목으로 고소인을 기망하여 이 사건 가계수표를 교부받았다는 이 부분 공소사실이 합리적 의심을 잠재울 정도로 충분히 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그러므로 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실 및 피고인 B에 대한 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지는 공시하지 않는다. 2. 피고인 A의 F에 대한 사기의 점에 대하여 가. 공소사실 피고인은 2013. 2. 22. 12:00경 공주시 이인면에 있는 이인농협에서, 이 사건 공장의 미장공사를 하였음에도 피고인으로부터 4,900만 원의 공사대금을 받지 못하여 이 사건 공장에 유치권을 행사 중이던 고소인 F에게, "L 공장에 대한 유치권포기각서를 써주면 위 공장을 담보로 은행에서 대출을 받아 지급하지 못하고 있던 공사대금 4,900만 원을 모두 지급해주겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 이 사건 공장을 담보로 받을 수 있던 대출금 대부분을 다른 채무 변제에 사용해야 했으므로 피고인은 고소인으로부터 유치권포기각서를 받더라도 고소인에게 공사대금 전부를 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 고소인을 기망하여 이에 속은 고소인으로부터 이 사건 공장에 대한 유치권포기각서를 받아 농협은행에 유치권 없는 부동산을 담보로 제공할 수 있는 재산상 이익을 취득하였다. 나. 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지는, 고소인이 피고인으로부터 이 사건 공장의 미장공사대금 4,900만 원을 받지 못하여 이 사건 공장에 유치권을 행사 중이었는데 피고인이 고소인을 기망하여 이 사건 공장에 대한 유치권포기각서를 받아 유치권 없는 부동산을 담보로 제공할 수 있는 재산상 이익을 취득하였다는 것이다. 그렇다면 이 부분 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 고소인이 이 사건 당시 이 사건 공장에 관한 유치권을 행사하였거나 적어도 유치권이 적법하게 성립하여 이를 행사할 수 있던 상황이었음이 충분히 증명되어야 한다. [이 부분 공소사실 자체는 고소인이 이 사건 공장에 관한 유치권을 행사하고 있었음을 전제로 한 것이기는 하나, 검사가 증거로 제출한 관련 하급심 재판례(증거목록 순번 50) 중에서 피해자가 유치권을 행사할 수 있던 상황에서 피해자로 하여금 유치권을 포기하게 하여 그 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 사례가 적시되어 있는 점을 고려하여, 고소인이 비록 이 사건 공장에 관한 유치권을 행사하지는 않았다고 하여도 이를 행사할 수 있는 상황이었는지에 대해서도 아울러 살펴본다.] 2) 피고인 및 E와 고소인이 작성한 공사도급계약서(증거목록 순번 2)에는 공사금액이 4,300만 원, 계약금이 500만 원, 준공금이 3,800만 원으로 기재되어 있고, '기성부분금'란에는 '전 공사 완료 후 은행 대출'이라고 기재되어 있다. 고소인은 이 법정에서 다음과 같은 취지로 진술하였다. 즉 "공사도급계약서에 기재된 '전 공사 완료 후 은행 대출'은 공사대금의 변제기를 의미한다. 이 사건 공장의 미장공사를 완료하고 은행 대출까지 이루어지면 공사대금을 받기로 약정했다. 공사대금 4,300만 원 중 실제로 받은 계약금 400만 원을 제외한 나머지 3,900만 원, 추가 미장 공사대금 1,000만 원, 합계 4,900만 원은 공사 완료 후 은행 대출이 이루어지면 지급받기로 했다. 피고인에게 유치권포기각서를 작성해 줄 당시에는 아직 은행 대출이 이루어지지 않은 상태라서 공사대금의 변제기가 도래하지 않았고, 그래서 이 사건 공장에 관한 유치권을 생각하지 못했고 실제로 유치권을 행사하지도 않았다. 피고인에게 유치권포기각서를 작성해 준 것은 조속히 은행 대출이 이루어지도록 하여 공사대금을 받으려는 것이었다. 이 사건 공장에서 함께 일한 다른 사람들로부터 위임을 받아 자신이 총책임자로서 유치권포기각서를 작성하여 제출했는데, 당시 이들 역시 이 사건 공장에 관한 유치권을 행사한 것은 아니었다."라는 것이다. 3) 고소인의 진술에 따르면, 고소인은 이 사건 당시 이 사건 공장에 관한 유치권을 행사하지 않았다. 나아가 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하는 것이므로 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다41740 판결 등 참조). 고소인의 진술과 같이 이 사건 공장의 미장공사 관련 총 공사대금 4,900만 원의 채권은 이 사건 당시를 기준으로 아직 변제기가 도래하지 않았고, 따라서 그러한 공사대금 채권에 기초한 이 사건 공장에 관한 유치권이 성립되지 않았다. 그러므로 고소인은 이 사건 당시 이 사건 공장에 관한 유치권을 행사할 수 있던 상황이 아니었다. 결국 고소인이 이 사건 당시 이 사건 공장에 관한 유치권을 행사하지 않았음은 물론 유치권이 적법하게 성립하여 이를 행사할 수 있는 상황도 아니었던 만큼, 고소인이 피고인에게 이 사건 공장에 관한 유치권포기각서를 작성・교부한 행위를 가리켜 고소인이 유치권을 보유했음을 전제로 이를 포기하는 처분행위가 있었다거나 존속하던 유치권이 소멸함을 전제로 피고인에게 유치권 없는 부동산을 담보로 제공할 수 있는 재산상 이익을 취득케 하였다고 할 수 없다. 다. 결론 이 사건에서 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 자신으로부터 4,900만 원의 공사대금을 받지 못하여 이 사건 공장에 관한 유치권을 행사 중이던 고소인을 기망하여 이 사건 공장에 관한 유치권포기각서를 받아 유치권 없는 부동산을 담보로 제공할 수 있는 재산상 이익을 취득하였다는 이 부분 공소사실이 합리적 의심을 잠재울 정도로 충분히 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그러므로 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지는 공시하지 않는다.