울산지방법원-2017고단2113

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2015. 9. 17. 울산지방법원에서 도박장소개설죄로 징역 10개월을 선고받고 2016. 5. 28. 진주교도소에서 그 형의 집행을 종료하였고, 2016. 12. 15. 같은 법원에서 특수상해죄로 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 12. 23. 그 판결이 확정되었다. 피고인 D는 2017. 5. 30. 울산지방법원에서 도박장소개설죄로 징역 1년에 집행유예 2년의 판결을 선고받고 2017. 6. 8. 그 판결이 확정되었다. 피고인 M은 2017. 8. 4. 울산지방법원에서 도박장소개설죄로 징역 1년 4개월을 선고받고 2018. 2. 9. 그 판결이 확정되었다. 피고인 N는 2017. 10. 25. 울산지방법원에서 특수상해죄 등으로 징역 6개월을 선고받고 2017. 11. 2. 그 판결이 확정되었다. 피고인 O은 2016. 11. 24. 대구지방법원에서 상해죄로 징역 6개월을 선고받고 2018. 2. 17. 그 판결이 확정되었고, 2018. 11. 9. 같은 법원에서 도박장소개설죄 등으로 징역 6개월 및 벌금 500만 원을 선고받고 2018. 11. 17. 그 판결이 확정되었다{피고인 O은 현재 대구지방법원 2018노2830, 2019노37(병합) 사기등 사건이 계속 중이다}. 피고인 V은 2017. 2. 9. 청주지방법원에서 도박장소개설죄로 징역 10개월을 선고받고 2017. 7. 7. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2017고단2113 1. 피고인 A의 도박장소개설 피고인 A은 D, 성불상 AJ, B, AK, E, 일명 AL언니, 성불상 AM, 일명 AN, 성불상 S, 일명 AO, 일명 AP와 함께 전국의 도박꾼들을 불러 모아 화투 20장을 사용하여 화투 5장을 1패로 해 4패를 만들어 바닥에 깐 후, 도박꾼들이 최소 5만 원에서 최대 수백만 원의 돈을 걸고 5장의 패 중 3장의 수를 합해 10의 배수로 맞춘 다음, 나머지 2장의 패 숫자가 더 높은 쪽이 이기는 속칭 '도리짓고땡'이라는 도박을 하게하고, 판당 판돈의 10%를 소위 '데라' 명목으로 취득하기로 하며, 피고인은 도박장의 실질적 운영, 자금관리 등을 하는 소위 '창고장'을, D와 성불상 AJ은 패를 나누어 주는 소위 '마개사'를, B, AK은 승패가 갈린 도박꾼들의 판돈을 수거하는 소위 '상치기'를, E는 판돈에서 데라를 수거하는 소위 '알잽이'를, 일명 AL언니, 성불상 AM, 일명 AN는 승, 패 및 도금, 데라의 향방 등 전반적인 도박장의 상황을 기록하는 소위 '장부'를, 성불상 S는 도박꾼들에게 음식, 커피 등을 제공하는 소위 '주방'을, 일명 AO, 일명 AP는 경찰의 단속을 감시하는 소위 '문방'을 각 담당하기로 하고 경찰의 단속을 피하고자 경주시 AQ 및 같은 시 AR에 있는 펜션에 도박장을 개설해 무작위로 장소를 바꾸어가며 자신들이 알고 있는 도박꾼들을 상대로 도박 장소로 모이게 하는 등 영리를 목적으로 도박장소를 개설하기로 마음먹었다. 피고인 A은 D 등과 공모하여 2016. 11. 24. 05:00경부터 같은 날 07:30경까지 경주시 AR 펜션에서, 피고인 A 등이 불러 모은 도박꾼인 AS 등 수십 명으로 하여금 최소 5만 원부터 최대 수백만 원까지 돈을 걸고 수회에 걸쳐 '도리짓고땡'이라는 도박을 하게하고, 그들로부터 '데라' 등 명목으로 수천만 원 상당의 금원을 취득하는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2017. 2. 8.경까지 총 11회에 걸쳐 같은 방법으로 각 도박을 하게하고 각 수천만 원 상당의 '데라'를 취득하여 영리를 목적으로 도박을 하는 장소를 개설하였다. 2017고단2172 2. 도박장소개설(피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F, 피고인 G, 피고인 H, 피고인 O, 피고인 Q, 피고인 R, 피고인 S의 범행) AT는 도박장 운영 및 자금관리를 총괄하는 소위 '창고장' 역할을, 피고인 B, 피고인 C은 도박장에서 승패가 갈린 판돈을 걷어 승자에게 판돈을 배분하고 일정한 수수료(일명 데라)를 창고장에게 전달하는 소위 '상치기' 역할을, 피고인 D, 피고인 E는 도박장에서 화투패 20장을 4패로 나누어 바닥에 깔아 도박을 진행하는 소위 '마개사(일명 딜러)' 역할을, 피고인 F는 매회 도박판의 판돈과 승자를 장부에 기재하는 소위 '장부' 역할을, 피고인 A, 피고인 G, 피고인 H은 도박자들을 위 도박장에 데려오는 소위 '모집책' 역할을, 피고인 O 등은 도박장에서 패를 돌리면 그 중 한 패를 선점하여 도박자들과 대결을 하는 소외 '총책' 역할을, 피고인 Q, 피고인 R는 도박장 진입로에서 수사기관의 단속에 대비하여 망을 보는 소위 '문방(일명 문지기)' 역할을, 피고인 S는 도박장에서 커피나 라면 등을 제공하는 소위 '주방' 역할을 각 분담하면서 소위 '방개도박장'을 운영함으로써 영리를 목적으로 도박을 하는 장소를 개설하기로 순차로 공모하였다. 이에 피고인들은 AT 등과 공모하여, 2016. 8. 4. 06:00경부터 같은 날 07:25경까지 경남 양산시 AU에 있는 AV 부근 비닐하우스에 도박장을 마련한 다음, 도박자들을 모집하여 바닥에 초록색 깔판을 깔고 중앙을 경계로 양쪽 바닥에 화투 20장을 이용하여 5장씩 4개의 패로 나누고, 마개 패를 제외한 3개의 패 중 총책이 먼저 임의로 1개의 패를 선택하고, 나머지 2개의 패 중 도박자들이 임의로 선택한 패에 최소 100,000원부터 최고 액수 제한 없이 도금을 걸게 한 다음, 화투 5장 중 3장을 이용하여 10 내지 20을 만든 다음 남은 2장의 끝수를 합하여 총책의 패와 비교하여 정해진 규칙에 따라 승자를 정하고 판돈의 5~10%를 데라 명목으로 받는 방법으로 약 1시간 25분 동안 영리를 목적으로 도박을 하는 장소를 개설하였다. 3. 도박(피고인 G, 피고인 H, 피고인 J, 피고인 K, 피고인 L, 피고인 M, 피고인 N, 피고인 O, 피고인 U, 피고인 V, 피고인 W, 피고인 X, 피고인 Y, 피고인 Z, 피고인 AA, 피고인 AD, 피고인 AE, 피고인 AF의 범행) 피고인들은 함께, 위 2.항과 같은 일시, 장소에서, 위와 같이 약 1시간 25분 동안 액수불상의 도금을 걸고 수백 회에 걸쳐 소위 '방개' 도박을 하였다. 4. 도박방조(피고인 I, 피고인 P, 피고인 AB, 피고인 AC, 피고인 AG, 피고인 AI의 도박방조) 피고인들은 위 2.항과 같은 일시, 장소에서, 피고인 G 등이 위 3.항과 같이 소위 방개 도박을 한다는 사실을 알면서도, 이를 돕기 위하여 도박장면을 구경하면서 추임새를 넣는 등 도박장의 분위기를 고양시키고 도박자들의 흥을 돋우어 도박자들의 도박결의를 강화함으로써 도박행위를 용이하게 하여 이를 방조하였다. 2017고단3526 5. 피고인 V의 도박장소개설 피고인 V은 AW, AX, AY, AZ, 일명 BA, BB, BC 등과 함께 전국의 도박꾼들을 불러 모아 그들로 하여금 도박을 하게 하여 판돈의 일정 비율의 금액을 소위 '데라' 명목으로 취득하기로 공모하여, 2015. 7. 9. 00:01경부터 같은 날 05:00경까지 진주시 내동면에 있는 승마장 인근 야산 중턱에서, AW, AX은 도박꾼들 약 100명을 그곳에 불러모은 다음, AX이 게임 중 선을 잡고 다른 도박 참가자들과 승부를 겨루는 '총책' 역할을, 피고인 V은 도박 참가자 중 판돈을 몰래 가져가는 사람이 없는지 살피는 '병장' 역할을, AY은 패를 돌리는 '마피' 역할을, AZ과 일명 BA는 도박 참가자들 사이를 오가며 도금을 걷고 정산하는 '상치기' 역할을, BB는 도박참가자들에게 음료나 간식을 제공하는 '주방' 역할을, BC는 도박장 주변에서 망을 보는 '문방' 역할을 맡기로 한 후 그곳에 대형 천막을 설치하고 그 안에 녹색 천을 깔고 그 위에 흰색 줄을 길게 2줄 그어 녹색 천을 총 3칸으로 구분한 다음, 녹색 천 양쪽에 방석을 깔아 도박 참가자들이 앉도록 한 후, 화투 20장을 이용하여 녹색 천 각 칸에 5장씩 패를 돌린 다음 각 패의 5장 중 3장으로 합계 10 또는 20의 숫자를 만들고 남은 나머지 2장으로 '땡' 등 미리 정한 족보가 높거나 숫자의 합계가 높은 쪽이 승리하는 방법으로 각 패의 승패를 겨루어, 총책이 자신보다 낮은 패가 나온 칸에 배팅된 금원은 모두 차지하고 자신보다 높은 패가 나온 칸에 배팅된 금원은 해당 참가자에게 그만큼 지급하는 방법으로 반복 진행하되, 그 가운데 총책이 8끝 이상의 족보로 승리하는 경우와 도박 참가자가 7끝 이상의 족보로 승리하는 경우에는 해당 게임 승자의 몫 중 10%를 '데라' 명목으로 떼어 취득하였다. 이로써 피고인 V은 AW, AX, AY, AZ, 일명 BA, BB, BC 등과 공모하여, 위와 같은 방법으로 도박 참가자들로 하여금 약 3시간 동안 한 판당 합계 100~700만 원의 도금을 걸고 약 90회에 걸쳐 속칭 '스무장' 도박을 하도록 하는 방법으로 영리의 목적으로 도박장소를 개설하였다. 증거의 요지 [범죄사실 제1항] 2017고단2113 1. 제3회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. D, AS, BD에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. 각 판결문 [범죄사실 제2 내지 4항] 2017고단2172 1. 제2회 공판조서 중 피고인 D, E, M, N, P, Q, R, S, U, V, X, Y, Z, AA, AB, AD, AE, AF, AG의 진술기재, 제2회 공판조서 중 피고인 K, L, AC의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 피고인 A, J의 진술기재, 제3회 공판조서 중 피고인 B, C, F, G, H의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 피고인 V의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 A의 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 L, D의 진술기재, 제7회 공판조서 중 증인 E, W, Y의 진술기재, 제8회 공판조서 중 증인 J, H의 진술기재, 제13회 공판조서 중 증인 BE(가명)의 진술기재 1. 피고인 A, K, H, N, M, AC, AD에 대한 각 검찰 피의자신문조서(AT 진술 포함), BF, BG, BH에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 G, AG, V, K, AB, X, W, R, Q, S, Y, AF, AD, AC, AE, AA, Z, L, E, C, D, H, I, M, J, N, A, U, F, O, AI, P, B에 대한 각 경찰 피의자신문조서, AT, BG, BI, BJ, BF에 대한 각 경찰 피의자신문조서(사본 포함) 1. 각 압수조서, 각 압수목록 1. 현장사진, 현장 위성 사진, 피고인들 현장사진 등, 도박 제보 사진, 도박장면 사진, 각 도박현장 사진 1. 각 수사보고 [범죄사실 제5항] 2017고단3526 1. 제4회 공판조서 중 피고인 V의 일부 진술기재 1. 피고인 V에 대한 검찰 피의자신문조서(AW 진술 포함) 1. AW, AZ에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. AW, AY, AZ, BC, BK에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. 도박장요도, 도박장촬영사진 [판시 전과] 범죄경력 등 조회회보서(피고인 A, D, M, N, O, V), 피고인 M, N, O의 각 법정진술, 각 판결문(피고인 M, N, O) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 형법 제247조, 제30조(징역형 선택) 나. 피고인 B, C, D, E, F, Q, R, S: 형법 제247조, 제30조(징역형 선택) ) 다. 피고인 G, H, O, V: 형법 제247조, 제30조(도박장소개설의 점, 징역형 선택), 형법 제246조 제1항(도박의 점) 라. 피고인 J, K, L, M, N, U, W, X, Y, Z, AA, AD, AE, AF: 형법 제246조 제1항 마. 피고인 I, P, AB, AC, AG, AI: 형법 제246조 제1항, 제32조 제1항 1. 누범가중 피고인 A: 형법 제35조 1. 방조감경 피고인 I, P, AB, AC, AG, AI: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호 1. 경합범처리 피고인 A, D, M, N, O, V: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(피고인 A의 경우 판시 제1의 별지 범죄일람표 연번 1의 도박장소개설죄, 판시 제2죄에 한함) 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 나. 피고인 G, H, O, V: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제3호 1. 노역장유치 피고인 G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AI: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 C, D, E, F, G, H, Q, S, V: 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰, 사회봉사명령 및 수강명령 피고인 C, D, F, G, H, Q, V: 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 몰수 피고인 G, K, Q, S, X, Y, Z, AA, AD, AE, AF: 형법 제48조 제1항 1. 추징 피고인 A: 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항, 제2조 제1호 [산정 근거: 128,150,000원 = 공범 11명 일당 12,100,000원(= 11명 × 11일 × 100,000원) + 도박장소 사용비용 2,750,000원(= 11일 × 250,000원/1일) + 시장비 3,300,000원(= 11일 × 300,000원/1일) + 도박꾼들에게 지급한 차비 110,000,000원(= 11일 × 10,000,000원/1일)] 1. 가납명령 피고인 G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AI: 형사소송법 제334조 제1항 피고인 K와 변호인의 주장에 관한 판단(도박 및 몰수 관련) 피고인 K와 변호인은, 피고인이 이 사건 도박장에서 총책을 맡아 도박장소개설을 공모하거나 도박을 한 사실이 없으므로, 도박장에서 약 100m 떨어진 피고인의 차 안에 있던 가방 속 지갑에서 증 제77 내지 108호를 압수한 것은 위법하다고 주장한다(피고인 K에 대한 도박장소개설의 공소사실에 관하여는 아래 '무죄 부분'에서 판단한다). 살피건대, 목격자나 상피고인들이 이 사건 도박장에서 피고인 K가 도박한 사실을 진술하고 있으므로(증인 BE 녹취록 제4면, 순번 70 증거기록 제1274면, 순번 79 증거기록 제1410면, 순번 81 증거기록 제1436면, 순번 84 증거기록 제1491면, 순번 86 증거기록 제1535면, 순번 97 증거기록 제221면, 순번 102 증거기록 제691면, 순번 106 증거기록 제779면), 피고인 K가 이 사건 도박장에서 방개도박을 하였다는 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다. 그리고 증거기록 제240 내지 245면에 의하면, 이 사건 도박장에서 100m 가량 떨어진 피고인의 차량에서 압수된 증거물인 현금과 수표가, 10만 원권 수표 30매, 5만 원권 10매, 1만 원권 100매임을 알 수 있다(합계 450만 원). 피고인 K는 위 돈이 2016. 8. 5.부터 개최된 제21회 BL축제 연예인 섭외를 위한 돈이라고 주장하지만, 피고인 K가 제출한 증 제1호증 대금지급확인서, 증 제2호증 사실확인서만으로 위 압수물이 그러한 명목의 돈이라는 피고인의 변소를 쉽사리 믿기 어렵다. 오히려 위에서 본 바와 같이 피고인 K에 대한 압수물이 도박장에서 사용하기 쉬운 여러 종류의 현금과 수표로 나누어져 있었고, 도박장에서 그리 멀지 않은 피고인의 차안에 보관되어 있어 언제라도 필요할 때마다 돈을 가져와 사용할 수 있었던 점(증인 BE은 총책들이 돈을 차에 놔두고 필요할 때마다 가지고 와서 쓴다고 진술하였다), 방개 도박은 참여 인원 제한 없이 세 개의 패 중 하나의 패를 선택하여 돈을 걸 때 최소 5만 원에서 최대 금액은 상한 없이 걸 수 있고 1판을 진행하는데 3분에서 5분이 소요되며 1판에 걸린 도금 합계가 적게는 200만 원에서 많게는 1,000만 원 이상인 특성이 있어 사행성이 높고 거액의 도금이 오고가므로, 이러한 사정을 잘 아는 피고인이 도박자금으로 사용하려고 여러 종류의 현금과 수표를 준비한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에 대하여 압수된 증거물은 연예인 섭외 목적의 돈이 아니라, 도박에 제공하려고 한 돈(형법 제48조 제1항 제1호)으로 봄이 상당하므로, 위 형법 조항에 따라 몰수함이 타당하다. 피고인 K와 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A [유형의 결정] 사행성·게임물범죄 > 01. 도박장소 개설 등 > [제3유형] 도박장소·공간 개설 [특별양형인자] 가중요소: 다수인이 역할을 분담하여 조직적으로 범행을 저지른 경우에 있어서 범행을 주도적으로 계획 또는 실행을 지휘하거나 핵심적 역할을 담당한 경우, 범죄로 인한 수익 또는 영업의 규모가 매우 큰 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년~6년 [선고형의 결정] 피고인 A이 이 사건 범행을 모두 자백하고 있는 점, 일부 범죄가 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있는 것은 유리한 정상이다. 그러나 피고인 A이 동종 범죄로 실형을 선고받은 전력이 있음에도 누범 기간 내에 다시 이 사건 범행을 저질렀고, 이 사건 범행을 주도적으로 계획하거나 실행한 점, 그 밖에 피고인 A의 나이, 환경, 범행 후의 정황 등 여러 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 실형을 정한다. 2. 피고인 B, R, O [유형의 결정] 사행성 게임물범죄 > 01. 도박장소 개설 등 > [제3유형] 도박장소·공간 개설 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~1년6월 [선고형의 결정] 피고인들이 동종 도박개장 처벌전력이 있음에도 재범한 점, 피고인 B은 상치기로서, 피고인 O은 총책으로서, 피고인 R는 문방으로서 핵심적인 역할을 담당한 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 환경, 범행 후의 정황 등 여러 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 실형을 선고한다(다만 피고인 O의 경우 이 사건 범죄가 판시 전과 범죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있는 점을 참작하여 형을 정한다). 3. 피고인 C, D, E, F, G, H, Q, S, V 피고인들이 이 사건 범행을 대부분 인정하고 있는 점, 피고인들의 나이, 환경, 종전 처벌 전력 및 범행 후의 정황 등 여러 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 징역형의 집행유예를 선고한다(다만 피고인 G, H, V은 벌금형이 병과됨). 4. 피고인 I, J, K, L, M, N, P, U, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AI 피고인들의 범행 자백 여부, 피고인들의 나이, 환경, 범행의 경위, 종전 처벌 전력 및 범행 후의 정황 등 여러 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 벌금형을 선고한다. 무죄 부분 1. 피고인 K, L, T 가. 공소사실의 요지 AT는 도박장 운영 및 자금관리를 총괄하는 소위 '창고장' 역할을, 피고인 B, 피고인 C은 도박장에서 승패가 갈린 판돈을 걷어 승자에게 판돈을 배분하고 일정한 수수료(일명 데라)를 창고장에게 전달하는 소위 '상치기' 역할을, 피고인 D, 피고인 E는 도박장에서 화투패 20장을 4패로 나누어 바닥에 깔아 도박을 진행하는 소위 '마개사(일명 딜러)' 역할을, 피고인 F는 매회 도박판의 판돈과 승자를 장부에 기재하는 소위 '장부' 역할을, 피고인 A, 피고인 G, 피고인 H은 도박자들을 위 도박장에 데려오는 소위 '모집책' 역할을, 피고인 K, 피고인 L, 피고인 O 등은 도박장에서 패를 돌리면 그 중 한 패를 선점하여 도박자들과 대결을 하는 소외 '총책' 역할을, 피고인 Q, 피고인 R는 도박장 진입로에서 수사기관의 단속에 대비하여 망을 보는 소위 '문방(일명 문지기)' 역할을, 피고인 S는 도박장에서 커피나 라면 등을 제공하는 소위 '주방' 역할을, 피고인 T은 소위 데라를 관리하는 소위 '알잽이' 역할을 각 분담하면서 소위 '방개도박장'을 운영함으로써 영리를 목적으로 도박을 하는 장소를 개설하기로 순차로 공모하였다. 이에 피고인 K, L, T은 나머지 상피고인들 및 AT 등과 공모하여, 2016. 8. 4. 06:00경부터 같은 날 07:25경까지 경남 양산시 AU에 있는 AV 부근 비닐하우스에 도박장을 마련한 다음, 도박자들을 모집하여 바닥에 초록색 깔판을 깔고 중앙을 경계로 양쪽 바닥에 화투 20장을 이용하여 5장씩 4개의 패로 나누고, 마개 패를 제외한 3개의 패 중 총책이 먼저 임의로 1개의 패를 선택하고, 나머지 2개의 패 중 도박자들이 임의로 선택한 패에 최소 100,000원부터 최고 액수 제한 없이 도금을 걸게 한 다음, 화투 5장 중 3장을 이용하여 10 내지 20을 만든 다음 남은 2장의 끝수를 합하여 총책의 패와 비교하여 정해진 규칙에 따라 승자를 정하고 판돈의 5~10%를 데라 명목으로 받는 방법으로 약 1시간 25분 동안 영리를 목적으로 도박을 하는 장소를 개설하였다. 나. 판단 피고인 K, L 피고인 K는 2016. 8. 4. 06:00경부터 같은 날 07:25경까지 경남 양산시 AU에 있는 AV 부근 비닐하우스에 마련된 도박장에서 도박을 한 사실이 없다고 주장하고(그러나 앞서 본 바와 같이 피고인 K가 이 사건 도박장에서 도박한 사실 자체는 인정된다), 피고인 L은 총책(들머리)의 역할을 하면서 도박한 사실은 있으나 도박장소개설의 범행에 관여한 바가 없다고 주장한다. 도박장소개설죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 범죄인데, 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정과 사실을 고려하면 검찰이 제출한 증거만으로 피고인 K, L이 도박장소 개설자인 AT와 공동하여 도박장소를 개설하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 도박장소개설과 관련하여 속칭 '식구'라고 불리는 사람들은, 창고장, 상치기, 마개사(딜러), 모집책, 장부, 문방(문지기) 등인데, 이들은 모두 창고장이 그 역할을 지정(섭외)하고, 창고장으로부터 그에 따른 대가를 지급받는 사람들이다. 도박장을 개설한 AT 등은 창고장, 상치기, 마개사(딜러), 문방 역할을 하는 사람들에 대하여는 '식구'라는 표현을 사용하지만 총책에 대하여는 '식구'라는 표현을 사용하지 않았다. '방개도박'에서 총책(들머리)은 패를 선점하여 다른 패에 돈을 건 사람들과 대결하여 이기면 그 사람들의 돈을 모두 가져가고, 지게 되면 자신의 돈으로 상대방이 건 돈만큼 주는 사람으로서, 당일 도박하러 온 사람들 중에서 돈이 많은 사람들이 빠른 시간 내에 승부를 보기 위하여 자원하여 맡는 경우가 많다. 또한 방개도박에서 총책이나 상대방이 높은 끝수로 이기거나 '땡'으로 이기는 경우 이긴 총책과 상대방은 딴 돈의 5-10%를 '데라'로 떼고 그것이 도박장의 수입이 되는데 총책이 이겼다고 하여 총책이 딴 돈이 도박장의 수입이 되는 것은 아니다. 따라서 도박에 참가한 사람들 중 자금력이 있거나 빨리 승부를 내서 돈을 따고자 하는 사람은 누구나 총책을 할 수 있고, 총책으로서 도박을 하다가 돈을 모두 잃거나 자신이 원하지 않으면 언제든지 총책을 하지 않을 수 있다. 기록에 의하더라도 피고인 M, 피고인 N, 피고인 O, BF 등 여러 사람이 번갈아가며 총책 역할을 맡아 도박하였던 것으로 보인다. 결국 방개도박에서 총책을 맡았다는 사실 자체만으로 도박장을 개설한 사람들과 이해관계를 같이하는 도박장의 주재자라고 보기 어렵다. 물론 도박장 개설자는 도박판이 잘 돌아갈 수 있도록 총책 역할을 분담할 사람을 미리 지정할 수 있고, 피고인 O의 경우 AT로부터 미리 총책을 맡아달라는 부탁을 받고 이 사건 당일에 미리 정해진 총책 역할을 하였으므로(순번 91 증거기록 제1589면), 피고인 O은 도박장을 개설한 AT 등과 이해관계를 같이하는 도박장의 주재자로 볼 수 있다. 그러나 피고인 K, L이 AT로부터 미리 총책 역할을 분담할 것을 지정받고 이 사건 도박장에 왔다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없다. 그렇다면, 피고인 K, L이 이 사건 도박장에서 도박을 하였다고 인정할 수 있을 뿐(피고인 K, L에 대한 도박 공소사실은 앞서 본 바와 같이 유죄로 판단된다), 이를 넘어서 도박장소개설에 가담하였다고 볼 수 없으므로, 위 피고인들에 대한 도박장소개설의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다. 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 피고인 T 피고인 T은 중학교 동창인 AT로부터 도박장에 놀러오라고 초대받고 도박을 배워 실제 도박을 하려는 의사로 도박장을 방문하였고, 이 사건 도박장에서 친구인 AT가 잠시 자리를 비울 때 AT의 부탁으로 도박하는 사람들로부터 데라를 대신 받기도 하였으나, 이는 친구로서 잠깐 도와준 데 불과할 뿐 그 대가를 요구하거나 받은 적이 없다고 주장한다. 피고인 T은 경찰 제1회 조사 당시 '도박한 사실이 없다.'라고 진술하였고(증거기록 제517면, 그럼에도 불구하고 증거목록 순번 28에는 알잽이로서 도박장소개설을 시인하였다고 표시되어 있다), 제2회 조사 당시에도 '도박을 배우려고 갔으나 도박한 사실이 없고, 계속한 것은 아니지만 AT가 돈을 건네주라고 하면 건네주고 받으라고 하면 받으면서 심부름을 해주었다.'라는 취지로 진술하였다(증거기록 제1227면, 그럼에도 불구하고 증거기록 순번 66에는 알잽이를 시인하였다고 표시되어 있다. 당시 피고인 T을 조사한 경찰관은 피고인 T의 행위가 도박방조죄에 해당될 수 있다는 취지로 질문하기도 하였다. 증거기록 제1229면). BE(가명)은 경찰에서 'T은 도박판에서 주로 던지기를 하는 사람인데 오늘도 도박판에서 던지기를 하였고 판돈을 많이 걸었다.'라고 진술한 반면(순번 1 증거기록 43면), 2018. 6. 26. 제13회 공판기일에 증인으로 출석하여서는 'T이 알잽이 역할을 하였는지에 관하여 기억나지 않는다.'라는 취지로 증언하였다(녹취록 제4면). 피고인 S는 경찰에서 'T은 얼굴을 몇 번 봤는데 뭘 하는 사람인지 모르겠다.'라고 진술하였다(순번 35 증거기록 제609면). 피고인 D는 경찰에서 'T은 AT의 친구로 알고 있는데 도박판에 들어와 A과 AT의 잔심부름을 해주고 있었다.'라고 진술하였다(순번 79 증거기록 제1412면). 검찰이 제출한 증거를 종합하더라도, 피고인 T이 AT의 심부름을 해주었다고 평가하는 것을 넘어서서 이 사건 도박장에서 데라를 관리하는 알잽이 역할을 분담하여 도박장소를 개설하였다는 범죄사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(그렇다고 피고인 T이 방조사실을 인정하는 것도 아니어서 공소장변경이 없는 한 방조 여부에 관하여 나아가 판단할 수 없다). 결국, 피고인 T에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 피고인 T에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 AH 가. 공소사실의 요지 피고인 AH는 범죄사실 2.항과 같은 일시, 장소에서, 피고인 G 등이 범죄사실 3.항과 같이 소위 방개 도박을 한다는 사실을 알면서도, 이를 돕기 위하여 도박 자금을 빌려주거나 도박장면을 구경하면서 추임새를 넣는 등 도박장의 분위기를 고양시키고 도박자들의 흥을 돋우어 도박자들의 도박결의를 강화함으로써 도박행위를 용이하게 하여 이를 방조하였다. 나. 판단 피고인 AH는 도박장에서 커피를 마시며 도박자들 뒤에 앉아서 구경만 하였다고 주장하며 공소사실을 부인하고 있다. 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 그 방조는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당하고, 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립된다. 피고인 AH는 경찰에서 2차례 조사를 받으면서 도박한 사실이 없고 호기심에 구경만 하였다고 진술하였다(순번 24 증거기록 제464면, 순번 49 증거기록 제834면). 살피건대, 검찰이 제출한 증거를 종합하더라도 피고인 AH가 이 사건 도박장에서 도박자들에게 자금을 빌려주거나 추임새를 넣는 등 도박장의 분위기를 고양시키고 도박자들의 흥을 돋우었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 공소사실을 인정할 증거가 없다. 비록 BE(가명), 피고인 L, 피고인 A이 경찰에서 참고인 또는 피의자로서 진술하면서, '피고인 AH가 던지기를 하였다, 피고인 AH가 찍새다'라는 취지로 진술한 적이 있으나(순번 1 증기기록 제43면, 순번 70 증거기록 제1294면, 순번 86 증거기록 제1535면), 이 사건으로 검거되어 조사된 피고인들이 다수이고 그 역할과 행위도 다양하여 위에서 본 BE, 피고인 L, 피고인 A의 추상적인 진술만으로 피고인 AH가 어떠한 행동을 하였는지, 목격자와 피고인 L, A이 이를 알게 된 경위가 어떠한지 정확하게 파악하기 어려울 뿐만 아니라 위 각 진술만으로 피고인 AH의 도박방조 사실을 증명하기에 부족하다. 그렇다면, 피고인 AH에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 피고인 AH에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.