서울중앙지방법원-2017고합563

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2016. 4. 15. 대전지방법원 서산지원에서 교통사고처리특례법위반죄 등으로 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고받고, 같은 해 9. 2. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인 A 피고인은 2014. 10.경 F이 인수하여 대표이사로 재직하고 있는 코스닥 상장회사 주식회사 G의 등기이사로 취임한 후 대규모 자본잠식과 장기간 이어진 영업적자로 인해 사실상 외형만 남아있던 위 회사를 이용하여, 비상장 회사이나 국책사업, 대기업 건설, 한전 플랜트 설비 등 사업을 영위하면서 10년 이상 흑자를 기록하고 있고 그 당시 기준으로 연 매출액 1,000억 원 이상, 현금성 자산 보유액 약 200억 원가량인 우량기업 주식회사 H(이하 'H'이라 한다)을 인수함으로써, H의 위 현금성 자산을 유용하거나, 주식회사 G를 통해 H을 우회상장 시키는 방법 등을 통해 이익을 얻으려고 계획하였으나, 위와 같은 인수를 위한 자금 조달에 어려움을 겪게 되자 피해자 I에게 접근하여 피해자의 자금을 이용하여 H을 인수하기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 10.경 피해자에게 "우량기업인 H이 M&A 시장에 나왔다. 계약금 10억 원만 구해지면 잔금은 메리츠종금증권에서 LBO 방식으로 대출해주기로 되어 있다. 그러니 계약금 10억 원만 조달해주면, H을 인수하여 대표이사가 될 수 있게 해주겠다. 10억 원만을 투자해서 연 매출 1,000억 원이 넘는 초우량 회사를 인수하는 좋은 기회다."라고 제안하였다. 피해자는 피고인의 위와 같은 제안에 따라 2014. 11.경 H을 인수하기 위한 특수목적 법인인 주식회사 J(이하 'J'라 한다)를 설립한 후, 2015. 3. 24.경 피고인의 주선 하에 H의 주주 대표 K과 H 주식 및 경영권을 약 116억 원에 인수하기로 하는 계약을 체결하고, 사채업자 L을 통해 조달한 5억 원과 피해자 자신의 돈 5억 원, 합계 10억 원을 그 자리에서 계약금 명목으로 K에게 지급하였다. 피고인은 이에 따라 2015. 4.경 피해자와의 약속을 이행하기 위해 메리츠종금증권을 통하여 위 인수대금의 잔금을 대출받고자 하였으나, 그 무렵 H의 회계장부상 인식되지 않고 있던 약 96억 원 상당의 손실이 있음이 확인되어 당초 피해자에게 약속한 조건으로 잔금을 조달하는 것이 불가능해질 것으로 예상하고, 피해자와 K을 중개하여 위 당사자 간의 위 주식 및 경영권 인수계약을 파기한 후 피해자 대신 다른 매수인을 내세우거나 피고인 자신이 직접 자금을 조달하여 H을 인수하기로 계획을 변경하였다. 그리하여 피고인은 2015. 6. 19.경 별건으로 서울구치소에 수용 중이던 피해자로부터 위 주식 및 경영권 인수계약의 해제와 그에 따른 계약금 반환 관련 일체의 사무 처리에 대하여 위임을 받은 후, 2015. 7. 10.경 서울 강남구 역삼동에 있는 선명회계법인 회의실에서 피해자를 대리하여 K과 사이에서 위 주식 및 경영권 인수계약을 합의 해제하고, 같은 날 K으로부터 총 계약금 10억 원 중 5억 원을 액면금 1억 원의 자기앞수표 5매로 돌려받았다. 피고인은 위와 같이 피해자를 위하여 5억 원을 보관하던 중 2015. 7. 중순경 H을 인수하여 대표이사로 취임하면 부사장 직책을 주겠다는 B의 제안을 받고 그중 3억 원을 자금 조달 경비 명목으로 B에게 임의 교부하고, 나머지 2억 원을 피고인이 운영하는 M 주식회사의 운영자금 등 개인적인 용도로 사용함으로써 횡령하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2015. 7.경 피해자 H(이하 '피해자 회사'라 한다)의 주주 대표인 K과 사이에서 피해자 회사의 주식과 경영권을 총 90억 원에 인수하되, 그중 50억 원은 피고인이 지급하고, 나머지 40억 원은 피해자 회사가 주주들의 주식을 매입하는 방식으로 지급하기로 하는 내용의 계약을 체결한 후 위 계약에 따라 2015. 7. 10.경 피해자 회사의 대표이사로 취임하였다. 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 2015. 11. 27. 산업은행으로부터 회사 운영자금 명목으로 50억 원을 대출받아 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 2015. 11. 30.경 6억 5,000만 원, 2015. 12. 2.경 4억 5,000만 원, 합계 11억 원을 피고인이 피해자 회사를 인수하기 위해 사채업자 N으로부터 차용한 돈을 변제하는 데 임의 소비하고, 2015. 11. 30.경 4억 5,000만 원, 2015. 12. 18.경 5,000만 원, 합계 5억 원을 피해자 회사 인수자금 조달에 도움을 주었던 O에 대한 채무변제 등으로 임의 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사 소유의 자금 합계 16억 원을 횡령하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 법령과 정관의 규정에 따라 피해자 회사의 재산상 손해를 방지하고 피해자 회사를 위하여 최선의 이익이 되도록 성실하게 직무를 수행하여야 할 선관주의의무 또는 충실의무를 부담하고 있다. 그런데도 피고인은 피고인이 피해자 회사의 대표이사로 취임하는 데 필요한 자금조달 과정에서 도움을 준 P으로부터 '재단법인 Q(이하 'Q'이라 한다)의 이사장 지위 및 R사업의 사업권을 인수하여 개발사업을 추진해보려고 한다. 그 인수 자금을 빌릴 때 피해자 회사가 연대보증을 해주면 추후 R사업의 시행권을 피해자 회사에 주겠다.'는 제안을 받게 되자, 2016. 6. 3.경 P이 주식회사 S(2016. 6. 16. 주식회사 T로 상호 변경, 이하 'S'라 한다)로부터 위 재단 및 사업권 인수자금 20억 원을 대여받을 당시 이미 채무변제능력을 상실한 관계로 그를 위하여 연대보증을 할 경우 피해자 회사에 손해가 발생할 것이라는 점을 알면서도 위 제안의 실현 가능성과 수익성에 대한 구체적 검토 및 다른 담보의 확보 없이 피해자 회사 명의로 위 채무에 연대보증을 해주었다. 피고인은 위와 같이 업무상 임무를 위배하여 P에게 20억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사가 동액 상당의 손해를 입게 하였다. 증거의 요지 [피고인 A] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 L의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서 1. K에 대한 검찰 진술조서 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. U 작성의 사실확인서(증거순번 36) 1. 수사보고(금융계좌추적용 영장 집행결과 및 분석), -금융계좌추적용 영장 집행결과 분석 내용 1부 1. H 주식회사 주식 및 경영권 양수도계약서, 실사 및 주식가치평가 용역계약서, K 작성의 내용증명, 계약해지 합의각서, 위임장, -대체전표 등, -계약해지확인서·계약해지합의서 각 1부 1. 판시 전과 : 범죄경력 등 조회 [피고인 B] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 O, V, W, X의 각 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 1. O, P, V, Y에 대한 각 검찰 진술조서(대질 부분 포함) 1. 피고인 작성의 진술서 1. W, Z 작성의 각 확인서(증거순번 219) 1. 수사보고(회계처리 누락 H 계좌 첨부), 수사보고(재단법인 Q 담보신탁 등 관련 주무관청 문서 첨부) 1. 각 -투자계약서, -AA 채권 양도양수 계약서, -채권양도통지서, -이체확인증·송금확인증·대체전표, -입금증 3부, 1. -R사업 총부채 현황 1부, -공동사업약정서 1부, -H B 입금내역 1부, -약정서 1부, -연대보증서 1부, -서울중앙지법 2017카단21호 채권가압류 신청기록 사본 1부, -20억 원 사용 정리내역 1부, -(주)AB 등에 대한 양도양수계약서 1부, -울산광역시 공문(재단법인 Q 정관변경 불허가 통보) 1부, -부속합의서·의견서·사업구도표 각 1부, -합의서 1부, -계좌 3부, -예금거래명세표·수표 사본·계좌 각 1부, 등기사항 전부증명서(울산시 남구 AC), 등기사항 전부증명서(울산시 남구 AD) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정경제범죄법'이라 한다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항(징역형 선택, 포괄하여) 나. 피고인 B : 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 징역형 선택, 포괄하여), 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항(업무상 배임의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[죄질이 더 무거운 특정경제범죄법위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A 및 그의 변호인의 주장에 관하여 가. 주장의 요지 피해자와 L이 공동인수자로서 H 주주 대표 K과 주식 및 경영권 인수계약을 체결하고 각각 5억 원을 마련하여 K에게 총 10억 원의 계약금을 지급하였으므로, 피고인이 K으로부터 돌려받아 임의로 사용한 계약금 5억 원 중 피해자 소유로 볼 수 있는 2억 5,000만 원만 이 사건 횡령 범행의 이득액이다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거로 인정되는 다음의 사실과 사정을 종합하면 피해자가 단독으로 H을 인수하기로 하고 L으로부터 5억 원을 빌린 뒤 총 10억 원을 K에게 계약금으로 지급한 사실이 인정되므로, 피고인이 K으로부터 돌려받고 임의로 사용한 5억 원 전액이 피해자에 대한 횡령 범행의 이득액으로 보아야 한다. 인수계약 시 작성된 '주식 및 경영권 양수도 계약서'(증거순번 3)에 L의 직원인 AE이 피해자와 공동인수자로 기재되어 있기는 하다. 그러나 위 '주식 및 경영권 양수도 계약서' 중 AE이 당사자로 기재된 부분만 수기로 되어 있으며, 인수 이후 지분 부분에는 피해자가 설립한 J가 H 지분의 100%를 취득하는 것으로 기재되어 있는바, L은 일관되게 '자신은 피해자에게 5억 원을 빌려주었을 뿐 피해자와 공동으로 H을 인수하지 않았고, 피해자가 5억 원을 반환하지 못할 경우 인수자금 중 피해자가 부담한 5억 원을 제외하고 나머지만 지급하고 H을 인수하는 방식으로 5억 원에 대한 만족을 얻을 수 있으므로 일종의 담보 조로 위 계약서 중 당사자 부분에 서명하였다.'고 진술하였다. 피해자는 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 '인수계약 체결 전날 L의 제안으로 L과 공동으로 인수계약을 체결했다.'고 진술하였으나, 다른 한편 경찰 및 검찰에서 '2014. 10.경부터 피고인, B 등으로부터 H의 재정 및 경영 상태 등에 대한 설명을 듣고 J를 설립하여 인수를 준비하였다.'고 진술하였는바, 약 6개월을 준비한 인수계약을 체결 하루 전날 공동으로 인수하자는 L의 제안을 듣고 바로 승낙하였다는 것은 쉽게 믿기 어렵고, H 인수가 무산되고 피해금액도 피고인에게서 받기 어려운 상황에 처하자 L으로부터의 차용사실을 부인함으로써 피해규모를 줄이려는 의도에서 허위주장을 하는 것으로 보인다. 피고인은 경찰에서 '피해자가 인수 계약금 10억 원을 준비하겠다고 하고서는 계약 당일 AE을 데리고 와서 그 자리에서 5억 원을 차용하였다. AE의 요구대로 계약서 매수인란에 AE을 기재하였다. 이후 잔금지급이 안되는 상태에서 AE이 H을 인수하겠다고 말을 했다.'고 진술하였다(증거순번 14 참고). 피해자도 역시 검찰에서 'L에게 5억 원을 빌려서 계약금 10억 원을 냈다.'고 진술하였고(수사기록 437쪽 참고), 이 법정에서도 '잔금은 J가 주체가 되어 대출을 받아 지급하기로 했었고, L과 잔금 지급에 관하여 이야기를 나눈 적이 없다.'고 진술했다. 피고인은 J의 위임을 받아 J 대표이사 AF 명의로 2015. 6.경 K에게 '경영권 양수도 계약의 합의해지에 동의하고, 매도인 측이 제시한 몰취 금액에 동의한다.'는 내용의 계약해지 합의각서(증거순번 20)를 보냈는데, 이 각서에는 '2015. 3. 24.자 양수도 계약의 실질적 계약 주체는 J이고 공동계약자인 AE은 J에 5억 원을 대여해준 사람이다.'는 내용이 기재되어 있다. 위 '주식 및 경영권 양수도 계약서'에는 '매수인은 계약체결일 이후 H을 실사한다.'고 기재되어 있고, 같은 날짜로 J와 정명회계법인 명의의 H에 대한 실사 및 주식가치평가 용역 계약서(증거순번 7)가 작성되었는바, 피해자는 경찰과 검찰에서 '자신이 용역비 전액을 부담했다.'고 진술하였다. 2. 피고인 B 및 그의 변호인의 주장에 관하여 가. 특정경제범죄법위반(횡령)죄의 범죄사실 중 O에게 지급한 5억 원에 관하여 1) 주장의 요지 피해자 회사(H)가 산업은행으로부터 50억 원을 대출받기 위해서는 20억 원의 예금채권에 대한 질권설정이 필요하여 O의 소개를 받은 W로부터 20억 원을 빌렸고, 이후 질권설정 및 대출이 이루어지자 대출금 중 3억 원을 O을 통해 W에게 이자 및 수수료 명목으로 지급하였고, 나머지 2억 원은 O이 피해자 회사 자금 조달에 필요하다고 하여 지급한 것이지 위 5억 원을 개인적 용도로 사용하지 않았다. 2) 판단 가) 우선 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거로 인정되는 다음과 같은 사실과 사정을 종합하면 피고인이 W로부터 차용한 20억 원의 이자 및 수수료 명목으로 O에게 3억 원을 지급했다는 주장은 받아들일 수 없다. O은 이 법정에서 '피고인으로부터 받은 5억 원은 피고인과의 개인적 거래로 받은 것이고 피해자 회사와 관련된 돈은 아니다. 구체적으로 자신은 피고인에게 2015. 8. 3. AG, AH으로부터 빌린 3억 원과 2015. 11. 20. Z로부터 빌린 3억 원 중 1억 8,600만 원을 각각 대여해주었는데, 위 각 돈에 대한 변제 및 개인적으로 투자하는 데 필요한 자금 등 명목으로 5억 원을 송금받은 것이다. 5억 원 중 3억 원은 Z에게 차용금 변제 명목으로, 1억 4,000만 원은 AI에게 개인적인 투자 또는 대여 명목으로 각각 지급하였고, 나머지 돈은 개인적으로 사용하였다. 피고인에게 단순히 "돈이 없으니 돈 좀 보내줘라."고 했지 피해자 회사에 대한 투자유치를 위해 필요한 자금을 달라고 한 적이 없다. 한편 자신은 피해자 회사가 Z로부터 20억 원을 빌리는 데 도움을 주었는데, 자신이 Z에게 추후 도움을 주기로 하고 수수료나 이자 없이 빌린 것이다. 자신이 피고인에게 5억 원의 사용처를 설명하기 전까지 피고인은 자신이 5억 원을 어디에 사용했는지도 알지 못했다.'고 진술하였다. 한편 O은 이 부분 범죄사실에 관하여 검찰에서 3번 조사를 받았는데, 2017. 3. 23. 검찰 1회 조사, 2017. 5. 31. 검찰 3회 조사 때는 위 법정진술과 같은 취지로 진술하였고, 추가로 'Y이 피고인에게 빌려준 돈을 받은 것인데 피해자 회사가 송금하는 형태를 취하여 회사 자금 유용 등의 문제가 발생할 수 있다면서 짜증을 냈다.'고 진술하였는데, Y 역시 검찰에서 '평소 피고인이 자신 명의 계좌에서 송금하다가 2015. 11. 30. 뜬금없이 피해자 회사 명의 계좌에서 돈을 송금해서 피고인에게 항의하였다. 그러자 피고인은 자신 앞으로 가지급금으로 잡아 놓은 것이 많아서 급한 대로 그리하였다는 취지로 설명했다.'고 진술하였고, 피고인 역시 검찰에서 Y으로부터 그와 같은 말을 들은 사실은 인정하였다(수사기록 4,068쪽 참고). 다만 O은 2017. 5. 23. 검찰 2회 조사 당시 3억 원에 관하여는 검찰 1회 진술을 번복하고 피고인의 주장처럼 'Z에 대한 20억 원 차용금의 이자 명목으로 받아서 Z에게 지급했다.'고 진술하였으나, 검찰 3회 조사에서 앞서 본 바와 같이 진술을 다시 번복하고 그 이유에 관해 '피고인이 구속 전 피의자 심문을 앞두고 만나자고 하여 변호사 사무실에 가게 되었는데, 자신이 피고인으로부터 받은 5억 원의 사용처를 설명하자 변호사가 이를 토대로 사용처를 맞추자고 하여 허위의 진술을 하였다.'고 진술하였으며, 이 법정에서도 같은 취지로 진술했다. 피고인도 검찰에서 변호사 사무실에서 O을 만나 지급한 돈의 사용처를 들은 사실은 인정하였다(수사기록 4,241쪽 참고). W는 이 법정에서 'Z은 자신의 직원이고, 2015. 11. 20. O에게 3억 원을 빌려주고 2015. 11. 30.경 위 돈을 변제받았으며, 한편 2015. 11. 27.경 피해자 회사에 20억 원을 빌려줄 당시 이후 O으로부터 도움을 받을 수 있는 점, 하루 정도 후 변제받는 점, 구조상 20억 원을 상환받지 못할 염려가 없었던 점 등을 고려해서 무이자로 하였고, 이후 이자 명목으로 받은 돈도 없다. 2015. 12. 초순경 자신이 김포시에 보유한 건물의 마무리 공사비가 필요해서 O에게 도움을 받을 생각으로 30억 원을 빌려달라고 했는데 빌려주지 않아 이후 관계가 소원해졌다.'는 취지로 진술하였다. Z 역시 '피해자 회사에 20억 원을 대여할 당시 이자약정을 하지 않았다.'는 내용의 확인서를 작성하여 검찰에 제출하였다(증거순번 219 참고). W는 자신이 알고 있는 사채업자 AJ, AK의 자금을 통하여 피해자 회사에 20억 원을 대여하였는데 다음과 같은 내지 의 각 사정 즉, 대여 기간이 이틀 정도에 불과한 점, 대여금을 다른 명목으로 사용하지 못하도록 통제한 점, W는 대출이 실행될 경우 직접 20억 원을 인출하여 즉시 변제받을 수 있는 방편 등을 마련해두고 있었던 점 및 기타 사채업자들의 거래 관행 등을 고려하면 20억 원을 빌리는 데 이자 및 수수료 명목으로 3억 원을 지급한다는 것은 지나치게 과다해 보이고, 오히려 무이자로 대여했다는 O, W의 진술이 보다 신빙성이 있다. W의 직원 Z 또는 위 사채업자들이 2015. 11. 26. 직접 질권설정 목적으로 개설된 피해자 회사 명의 제주은행 계좌에 20억 원을 입금하는 방식으로 피해자 회사에 20억 원을 대여하였다. 다음 날 피해자 회사 직원이 의정부에 있는 산업은행 지점에 대출을 신청하고도 대출승인이 있을 때까지 약 2시간 동안 Z과 같이 위 지점 부근에서 대기하고 있었다. 대출이 실행되자 사채업자 측에서 대출금이 입금된 피해자 회사 명의 산업은행 계좌의 통장 등을 갖고 직접 위 계좌에서 20억 원을 인출하는 방식으로 대여금의 변제를 받았다. 피고인은 검찰, 이 법정에서 '20억 원을 상환하지 못할 경우 W가 피해자 회사 등기임원을 변경하는 방식으로 피해자 회사를 인수할 수 있는 서류도 작성해주었다.'고 진술하였다. 피고인이 직접 W와 만나 20억 원을 빌렸고 그 자리에 O이 동석하지 않은 점, W는 피해자 회사에 대한 50억 원의 대출이 이루어지자 바로 대출금이 입금된 피해자 회사 계좌에서 20억 원을 인출하여 변제를 받은 점 등을 고려하면, 만일 W가 이자 및 수수료로 3억 원을 받을 것이 있었다면 23억 원을 인출하거나 최소한 피고인이 직접 W에게 3억 원을 지급하는 것이 통상의 경우라 할 것이고, 번거롭게 O까지 거쳐 가면서 위 3억 원을 지급할 이유도 없어 보인다. 피고인은 검찰에서 처음에는 'O과 P이 Q을 인수하여 개발하면 수익을 낼 수 있다고 하여 Y 명의의 계좌로 2회에 걸쳐 5억 원을 송금했다.'(수사기록 1,929쪽 참고) 또는 'O이 단기간에 큰돈을 벌 수 있는 사업을 진행하여 투자수익을 낸다고 하여 5억 원을 지급하였다.'(수사기록 3,037쪽 참고)고 진술하다가, 이후 구속 전 피의자 심문 기일부터 5억 원 중 3억 원은 사채업자 Z에게 이자 및 수수료 명목으로, 2억 원은 AI에게 피해자 회사 투자유치 명목으로 제공하였다고 진술하기 시작했다. 피해자 회사의 경영관리이사로 근무하면서 재무, 회계 등의 업무를 담당한 X는 W로부터 20억 원을 빌려 질권을 설정하고, 산업은행으로부터 50억 원을 대출받는 업무를 담당했음에도 이 법정에서 '당시 20억 원을 빌리는 데 이자로 얼마가 지급되는지 들은 적이 없다. 피고인의 지시로 피해자 회사 명의 계좌에서 Y 명의의 계좌로 돈을 이체하였는데, 피고인이 아무런 설명을 하지 않았다.'고 진술했다. 변호인은 피고인의 컴퓨터에 보관되어 있었다며 영수증(변호인 제출의 증 제32호)을 제출하였는데 그 내용은 'AJ과 AK이 2015. 11. 27. 피해자 회사로부터 20억 원을 수령하였으니 법무사 사무실에 보관 중인 피해자 회사와 작성한 대차계약 관련 서류 일체를 피해자 회사에 반환해도 좋다.'는 것으로 위 영수증에 작성 일자로 기재된 2015. 11. 27.은 피고인이 위 20억 원에 대한 이자 및 수수료 명목이라 주장하는 3억 원을 O에게 지급한 날짜보다 앞선다. 나) 위 가)항의 각 사실과 사정에 더불어 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거로 인정되는 다음과 같은 사실과 사정을 종합하면 피고인이 O에게 피해자 회사를 위한 투자유치 명목으로 2억 원을 지급했다고 볼 수 없고, 설령 O이 피해자 회사에 필요한 자금을 구해서 이를 재차 피고인에게 빌려주는 역할을 했다고 하더라도 막연히 돈을 보내라는 O의 말만 듣고 돈을 지급한 것으로 보이는 점, O이 돈을 어떤 곳에 어떤 명목으로 사용하는지 전혀 검토하지 않은 점, O과 피고인과의 관계 등을 종합하면 피고인이 피해자 회사를 위한 투자유치에 사용되지 않을 수 있음을 알면서도 O에게 돈을 지급한 것으로 인정되는 이상 최소한 횡령의 미필적 고의는 인정된다. O은 3억 원에 관하여는 앞서 본 바와 같이 검찰에서 진술을 번복하기도 하였으나, 나머지 돈에 관하여는 일관되게 '피고인과의 개인적 거래 관계에서 받은 것이지 피고인이 피해자 회사에 대한 투자유치를 부탁하면서 돈을 주지는 않았다. 피고인에게 받은 돈 중 약 1억 4,000만 원을 AI에게 투자 또는 대여 명목으로 지급하였고 그 수익은 자신이 받기로 하였는데, 약속한 기한까지 AI이 원금도 반환하지 못하자 2016. 1.에 이르러 AI에게 추후 일이 잘 해결되면 피해자 회사에 투자하는 방식으로 일부를 상환하라고 했다. 그 무렵 AI과 피고인이 처음 만났다.'고 진술하였다. 평소 피고인은 O에게 자신의 개인 명의 계좌에서 돈을 송금하였는데, 이례적으로 본 건 5억 원을 송금하면서 피해자 회사 명의 계좌에서 돈을 송금하여 앞서 본 바와 같이 Y으로부터 항의를 받았다. 피고인은 앞서 본 바와 같이 구속 전 피의자 심문 기일 전까지 O에게 지급된 5억 원의 사용처에 관하여 명확한 설명을 하지 못하다가 그 이후부터 2억 원에 대하여는 피해자 회사에 대한 투자유치를 위해 AI에게 지급된 돈이라고 주장하였다. O은 피고인으로부터 5억 원을 받아간 뒤 피해자 회사에 대한 투자를 유치하지 못했는데, 피고인이 항의하거나 위 돈의 반환을 요청하지도 않았다. 피고인도 검찰에서 '사실 5억 원은 O이 달라는 대로 준 측면이 있어서 어떤 사업적 검토도 없었고 실제 0이 어떤 명목으로 사용하는지 통제할 수 없는 상황이었다.'고 진술하였다. 다) 이상을 종합하면 피고인은 O에게 개인적 채무 변제 등의 명목으로 5억 원을 지급하였음을 인정할 수 있다. 나. 특정경제범죄법위반(배임)죄에 관하여 1) 주장의 요지 피고인은 R사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)의 수익성에 대해 구체적으로 검토하여 피해자 회사에 이익이 될 것이라는 경영상 판단하에 연대보증을 한 것이므로 배임의 고의가 없다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거로 인정되는 다음과 같은 사실과 사정을 종합하면 피고인은 P이 채무변제능력을 상실하였음을 알면서도 연대보증으로 피해자 회사가 얻을 대가에 대한 구체적 약정 및 검토 없이 피해자 회사가 연대보증을 하게 하였음을 인정할 수 있고, 이러한 피고인의 행위는 피해자 회사에 대한 배임에 해당한다. P이 S로부터 20억 원을 빌릴 당시 위 돈을 변제할 자력이 없었고 별도의 담보가 제공되지 않아 P이 다른 곳에서 돈을 조달하지 않는 이상 피해자 회사가 위 돈을 변제해야 하는 상황이었고 대여기간은 6개월에 불과했는바, 실제로 변제기 이후 지금까지 P이 위 돈을 전혀 변제하지 않자 S는 피해자 회사 재산에 대한 강제집행 등을 통해 상당 금액을 회수하였다. 피고인은 P 또는 이 사건 사업의 사업권을 보유한 Q 측과 피해자 회사가 연대보증으로 이 사건 사업에 어떠한 기여를 한 것인지, 어떠한 이익을 받을 수 있는지에 관하여 당시 아무런 약정을 체결하지 않았고, 2016. 7.경에 이르러서야 피해자 회사 회계처리를 위해서 '피해자 회사가 Q에 10억 원을 투자한다.'는 내용의 투자계약서(증거순번 96)를 작성하였다가, 본 건으로 검찰 조사를 받은 이후에야 위 투자계약서가 진정하게 성립된 것처럼 '위 투자계약서상 Q의 지위를 향후 설립될 개발대행 및 운용사에 이전한다.'는 내용의 부속합의서(증거순번 187)와 '피해자 회사가 연대보증으로 대위변제한 돈을 이 사건 사업에 대한 투자금으로 전환한다.'는 내용의 합의서(증거순번 208)를 작성하였다. S에서 차용한 20억 원은 P에게 지급되지 않고 Y의 계좌를 거쳐 피고인 계좌로 입금되었는데, 20억 중 12억 원은 P이 이 사건 사업의 사업권과 부지를 보유하고 있는 Q과 AB 주식회사(이하 'AB'이라 한다)의 실 소유자인 AL로부터 Q의 이사장 지위, AB의 주식 전부를 포함하여 위 사업권 등 일체를 150억 원에 양수하기로 한 계약의 계약금 일부로 사용되었고, 4억 원은 위 20억 원 대여를 성사시킨 AM 이사 AN에게 지급되었는데, 피고인과 P은 'AN에게 이 사건 사업의 컨설팅 비용으로 지급하였다.'고 진술하였으나 당시 AN과 어떠한 계약서도 작성되지 않았고, 이미 Q은 2016. 1. 5. 주식회사 AO과 이 사건 사업의 설계사·시공사·감리자·.신탁사·분양대행사 각 선정, 금융대출 관련 업무지원 자문 등을 목적으로 하는 업무용역계약을 체결하였고 이후 2017. 4. 25.까지 용역비로 합계 2억 원 상당을 지급했으며, P은 검찰에서 '자신도 AN에 지급된 4억 원은 과하다고 생각했다.'고 진술하기도 하였다. 한편 나머지 4억 원 중 2억 2,000만 원은 0이, 1억 8,000만 원은 피고인이 각각 개인적으로 사용하였다. P은 피고인이 피해자 회사를 인수하는 과정에서 AP 영농조합법인(이하 'AP 영농조합법인'이라 한다)이 보유한 부동산들을 주식 매도인들에게 담보로 제공할 수 있게 하여 피고인을 도와준 사람으로, 앞서 보았듯 피고인은 연대보증 이전에도 P에게 이 사건 사업 인수에 필요한 비용 중 2억 원을 피해자 회사의 자금으로 지원하였을 뿐만 아니라[각주 9), 10) 참고], 피고인은 검찰에서 '피해자 회사 인수과정에서 P이 도움을 주어서 이후 P을 도와줄 수밖에 없었다. 실제로 현재까지 피해자 회사가 Q에 투자한 사실이 없으며, 감사보고서상 Q에 10억 원을 투자한 것으로 처리한 부분11)은 이후 P이 이 사건 사업을 잘 운영하여 얻게 될 개인 수익으로 갚겠다고 한 것으로, 회계상으로 피해자 회사가 투자한 것처럼 만들었지만, 사실은 개인적으로 사용한 돈이다. 이 사건 사업에 대해서는 P과 O이 하자는 대로 한 것이다.'고 진술하였다. 판시 각 증거로 인정되거나 이 법원에 현저한 다음과 같은 사실 및 사정을 고려하면 '이 사건 사업이 충분히 수익성이 있고, 우발채무 문제도 상당 부분 해결하였고, 울산광역시가 예상 밖으로 Q의 기본재산을 담보로 제공할 수 있도록 하는 정관변경을 불허하여 PF대출이 무산되었는데 PF대출만 이루어졌다면 이 사건 사업은 성공할 수 있었고, 현재도 AM이 주도적으로 200억 원 상당의 대출을 시도하고 있으므로 이 사건 사업은 곧 재개되어 피해자 회사가 수익을 올릴 수 있다.'는 피고인과 P의 진술은 받아들이기 어렵고, 오히려 이 사건 사업을 통하여 피해자 회사가 이익을 얻기 힘든 상황으로 보인다. 피고인은 Q 등에 대한 채권자들과 협의를 거쳐 5억 7,000만 원 정도만 이 사건 사업 관련 채무로 확정되어 채무문제가 현재 이 사건 사업에 장애가 되지 않는다고 주장하지만, 피해자 회사 연대보증이 있기 전 이미 2016. 6. 1. Q에 대한 채권자 AQ가 이 사건 사업부지에 대해 강제경매를 신청하였고, 연대보증이 있었던 2016. 6. 3. 강제경매개시결정(울산지방법원 AR)이 이루어져 같은 날 등기가 되었는데, 2017. 9. 27. 매각허가결정이 선고되었다. P은 2016. 6. 3. S로부터 20억 원을 차용한 후 2016. 10. 7.에 이르러서야 울산광역시에 Q의 재산을 담보로 제공할 수 있도록 정관변경허가를 신청하였고, 위 경매 절차에서 이루어진 이 사건 사업부지에 대한 감정 결과 그 평가액이 20억 원에 불과하였으며, 울산광역시가 2016. 10. 25. '재단법인 기본재산의 처분은 신중해야 하고, Q 기본재산에 이미 다수의 근저당·가압류 등이 설정되어 있고, 재산가액의 범위를 벗어난 과도한 금액을 담보로 제공하려고 한다.'는 이유로 위 신청을 불허가한 점 등을 종합하면, Q의 기본재산을 담보로 사업자금을 마련하려는 계획은 애초부터 성사되기 어려운 상황에 있었던 것으로 보인다. 실제로 이 사건 사업은 2008. 9.경부터 추진된 것으로 보이는데 현재까지도 별다른 진척이 없고, 결국 피고인과 P이 주장하는 대규모 대출은 성사되지 않았으며, 연대보증 이전에 이미 이 사건 사업부지에 대해 강제경매개시신청이 있었고, 이후 계속해서 이 사건 사업부지에 대해 가압류 등기 등이 이루어졌다. 연대보증 이후 AM, AS회계법인 등 다수의 회사가 이 사건 사업에 참여하고자 한 사정은 인정되지만, 반면 피해자 회사가 연대보증 이외에 이 사건 사업에 참여한 정황은 없는 점, 연대보증은 P이 AL로부터 이 사건 사업에 관한 권리 등을 인수하는 자금 마련에 목적이 있었던 점, 앞서 보았듯 검찰 조사가 진행된 이후에야 연대보증으로 인한 대위변제금을 투자금으로 전환하고 피해자 회사에 수익금을 지급하기로 하는 내용의 계약서 등을 작성하였을 뿐 아니라 피고인과 P은 PF대출 등이 이루어질 경우 S에 대한 채무를 변제할 예정이었다며 투자금으로 전환하기로 했다는 것과 배치되는 진술을 한 점 등을 종합하면 설령 이 사건 사업이 성공적으로 진행되어 수익이 발생한다고 하더라도 피해자 회사가 수익분배를 요청할 어떠한 법적 권리가 있는지 의문이다. 피해자 회사는 당초 주식회사 AT(이하 'AT'라 한다)와 특수목적법인 주식회사 AU(이하 'AU'이라 한다)을 설립하고 각각 15억 원을 투자하여 Q으로부터 사업권을 양도받아 이 사건 사업을 추진하고자 하였는데, AT만 15억 원을 투자한 상태에서 AT와의 관계가 틀어져 2016. 5.경 위 방식이 무산되었는바, 피해자 회사와 AT 사이에 체결된 약정상 AT 측이 담당할 역할은 구체적으로 적시되어 있지만, 피해자 회사는 15억 원을 투자하는 것 이외에 담당하기로 한 역할이 불명확했고, 피해자 회사는 위 약정에 따라 15억 원을 출자하지도 않았으며, 당시 이 사건 사업 추진을 위해 필요한 대규모 자금도 AT 측에서 조달하기로 했던 점 등을 종합하면 과거 피해자 회사가 AU을 통하여 이 사건 사업을 같이 추진하려고 했다는 막연한 정황만으로 이후에도 이 사건 사업에 당연히 참여할 수 있다거나 이익 분배를 청구할 수 있다고 볼 수 없고, 이와 다른 견지에 있는 피고인과 P의 진술은 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년~30년 나. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3 유형(5억 원 이상~50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~5년 다. 선고형의 결정 : 징역 3년 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 성장 과정, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소와 양형기준상의 권고형량범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [불리한 정상] 피고인은 피해자와 H 인수과정 준비를 통하여 형성된 신뢰관계를 이용하여 피해자가 지급한 H 인수 계약금 중 일부를 돌려받고도 이를 임의로 사용하였고, 특히 그중 일부는 B에게 지급하여 H을 인수하도록 한 뒤 자신은 H의 부사장으로 취임하고 급여를 수령하는 등의 개인적 이익을 취하였는바 그 죄질이 좋지 않다. 특히 피해자는 법원에 진정서를 제출하는 등 피고인의 강력한 처벌을 원하고 있으며, 피해액 중 5,000만 원만이 회복되었을 뿐이다. [유리한 정상] 피고인은 전반적으로 사실관계를 인정하고 반성하고 있으며, 이 사건 범죄 전에는 집행유예를 초과하는 전과가 없다. 이 사건 범죄와 판결이 확정된 교통사고처리특례법위반죄 등을 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년~45년 나. 양형기준의 적용 1) 기본범죄 : 특정경제범죄법위반(배임)죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3 유형(5억 원 이상~50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 일으킨 경우 [권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년~6년 2) 제1 경합범죄 : 특정경제범죄법위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3 유형(5억 원 이상~50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 일으킨 경우 [권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년~6년 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 3년~9년 다. 선고형의 결정 : 징역 5년 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 성장 과정, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소와 양형기준상의 권고형량범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [불리한 정상] 피고인이 별다른 자기 자본 없이 피해자 회사를 인수한 이후 이 사건 각 범행과 같이 인수에 도움을 준 여러 사람을 위해 피해자 회사의 자금을 임의로 사용하고 허위로 회계처리한 것이 하나의 원인이 되어 현재 피해자 회사는 심각한 재정·경영난에 시달리고 있으며, 다수의 직원이 해고를 당하거나 급여를 받지 못하였다. 특히 이 사건 배임 범행으로 인한 연대보증채무를 이행하지 못해 피해자 회사 재산에 가압류가 설정된 이후 피해자 회사는 극심한 자금난에 시달리게 되었다. 그런데도 잘못을 제대로 인정하는 태도를 보이지 않고 있다. 이 사건 각 범행으로 인한 피해액이 36억 원에 달함에도 피고인의 주장과 달리 피해액 대부분이 회복되지 아니한 것으로 보이고, 피해자 회사 감사 등이 피고인에 대한 강력한 처벌을 원하고 있다. [유리한 정상] 피고인은 N에게 지급한 11억 원에 대한 횡령 부분은 잘못을 인정하였다. 피고인은 약 10년 동안 형사처벌을 받지 않았을 뿐만 아니라 집행유예를 초과하는 전과가 없다.