청주지방법원-2011고단2248

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 건설업에 종사하는 자, H은 '주식회사 F'을 운영하던 자이다. H은 2003. 5.경 주식회사 I과 시공계약을 체결하고 청주시 흥덕구 J 외 48필지 소재 아파트 신축공사를 진행하였으나 일부 부지 매입 등에 차질이 빚어져 어려움을 겪던 중, K, L, M의 소개로 알게 된 피고인이 N 주식회사와 위 아파트 신축공사 시공계약을 유리한 조건으로 체결할 능력이 있다고 생각하여, 위 주식회사 I과의 시공계약을 파기하고 피고인과 N 주식회사와의 시공계약을 추진하기로 하였다. 이에 2004. 2. 26.경 청주시 상당구 O 사무실에서, 피고인, H, K 등이 모두 모여 '2004. 3. 9.까지 피고인이 N 주식회사와의 시공사 선정 및 계약체결 이행을 하지 못할 경우 피고인은 H에게 5,000만 원을 지불하되, 위 돈은 미리 예치한다(제3조)', '위 기한 내 피고인이 N 주식회사와 시공계약 체결을 성사시킬 경우 H은 성과금으로 피고인에게 9억 원과 피고인이 예치한 5,000만 원을 지급한다(제4조)'는 내용의 협약서를작성하고, 같은 날 위 협약서를 근거로 공증인 P 사무소에서 채무자를 '주식회사 F'로 하여 9억 5천만 원의 채무변제(준소비대차)계약 공정증서(증서 2004년 제1330호)까지 작성하였다. 그런데 피고인이 N 주식회사와 체결해 주기로 한 시공계약 조건은 '평당 단가 250만원, 총 공사도급금액 474억 원'이었는바, 당시 건축 경기에 비춰 H에게 매우 유리한 것으로서, 피고인은 N 주식회사 관계자 중 실제 시공계약 체결을 결정할 만한 지위에 있는 자를 알지 못하였고, 또한 불과 십여 일 만에 이와 같은 조건으로 N 주식회사와의 시공계약체결을 성사시킨다는 것은 처음부터 불가능한 것이었다. 따라서 피고인은 정해진 기한인 2004. 3. 9.까지 N 주식회사와의 시공계약을 체결하게 해 줄 능력이나 의사가 없었고, N 주식회사와의 시공계약이 체결되지도 않았으므로 위 협약서상 성과금을 받을 채권이 발생하지 않았음에도, 1. 2004. 7. 22.경 청주시 흥덕구 수곡동 소재 청주지방법원에서, 마치 정당한 성과 금 채권자인 것처럼 위 공정증서를 근거로 '주식회사 F'을 채무자, 'Q'를 제3채무자로하여 청구금액 1억 5천만 원의 '채권압류 및 전부명령'을 인용 받았고(위 채권은 H이 Q와 2003. 3. 26. 체결한 청주시 흥덕구 R 소재 1,478m² 토지의 매매계약 해지로 인하여 H이 Q로부터 반환받을 계약금, 중도금 등 반환채권이었다), 그 결정정본이 2004. 7. 29. Q에게 도달한 뒤 2005. 1. 18. Q로부터 1억 2,400만 원을 채무변제 명목으로 교부받아 피해자 주식회사 F로부터 이를 편취하였다. 2. 2004. 9. 중순경 청주시 상당구 S 소재 피고인의 사무실에서, 위 협약서 존재 여부 등을 제대로 알지 못하는 피해자 G(H의 채권자로서 2004. 9.경 H의 후임으로 '주식회사 F'의 대표이사로 취임하였고, 위 회사의 채무 정리 등을 하며 사업 재건을 위한 작업에 착수하였다)에게 위 공정증서만 제시하면서 "주식회사 F의 채권자인데 돈을 지불하지 않으면 압류 등 권한을 행사하겠다, 그러면 건축을 해도 분양을 할 수가 없다"며 마치 9억 5천만 원을 변제받을 정당한 채권자인 것처럼 채무변제를 요구하였고, 이에 구체적인 협약 내용이나 성과금 지급 조건 등을 알지 못한 채 피고인을 단지 진실한 채권자인 것으로 오인한 피해자 G로부터 2004. 9. 22.경 5,000만 원, 2004. 10. 8. 2억 원, 2004. 11. 11. 5,000만 원 등 합계 3억 원을 채무변제 명목으로 교부받아 이를 편취하였다. 면소 부분(공소사실 제1항) 위 공소사실 제1항은, 피고인이 존재하지 않는 집행채권에 기해 채권압류 및 전부명령을 받았고, 그를 근거로 해 Q로부터 1억 2,400만 원을 받아 피해자 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)의 채권을 편취하였다는 취지이다. 그런데 수사보고서(본건 채권압류 및 추심명령 등 결정정본 발송일자 확인) 및 중 제172, 173호에 의하면 위 전부명령은 2004. 7. 29. 제3채무자인 Q에게, 2004. 9. 17. 채무자인 F에 각 송달되었고, 채무자나 제3채무자 모두 위 전부명령에 대하여 즉시항고를 제기하지 않아 2004. 9. 25. 확정된 사실이 인정되는데, 그렇다면 위 전부명령은 2004. 9. 25. 확정으로 효력이 발생하였고, 그로 인해 F의 Q에 대한 채권은 위 전부명령이 Q에게 송달된 2004. 7. 29. 피고인에게 이전되었다 할 것이므로, 설사 위집행채권이 허위라 하더라도 피고인의 F에 대한 사기는 늦어도 2004. 9. 25. 기수에 이르렀다 할 것이다. 따라서 공소사실 제1항 기재 F에 대한 사기는 형사소송법 부칙(제8730호, 2007. 12. 21) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제 249조 제1항 제3호에 의하여 그 공소시효가 7년이고, 이 사건 공소는 위 사기 범행이 종료된 때로부터 이미 7년이 경과된 2011. 10. 26. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다. 무죄 부분(공소사실 제2항) 1. 쟁점 공소사실 제2항에 관한 쟁점은, 피고인이 위 2004. 2. 26.자 공정증서에 기해 H 내지 F에 대하여 금원을 지급받을 채권이 있다고 믿었는지 여부이다. 2. 인정사실 가. H은 2003. 5. 3. 주식회사 I과, 청주시 흥덕구 T 일대에 대한 아파트(이하 'U 아파트'라 한다) 건설사업에 관하여, F(H)이 시행자가, I이 시공사가 되는 내용의 공동사업계약서를 작성하였다(증 제1호 중 수사기록 187 ~ 191쪽 등). 나. H과 L, M, K은 2004. 2. 23. 'F(H)은 시행자로서 U 아파트 사업 부지에 대한 지주 등의 작업 및 매입을 책임지고, L, M, K에게 이 공사와 관련한 사업승인, 시공사 선정 및 프로젝트파이낸싱 대출금 사용, 분양승인에 대한 권리를 일임한다'는 내용의 약정서를 작성하였고, 같은 날 공증인 P 사무소에서 이를 인증받았다(증 제1호 중 수사기록 176 ~ 186쪽 등). 다. 그 무렵 K은 H에게 피고인을 소개해 주었고, H과 피고인 등은 2004. 2. 26. 다음과 같은 내용의 협약서(등부 2004년 제903호 인증서) 및 채무변제(준소비대차)계약 공정증서(증서 2004년 제1330호, 이하 '이 사건 공정증서'라 한다)를 작성하였으며, 위 협약서에 따라 피고인은 H에게 5,000만 원을 지급하였다[증 제1, 2호(수사기록 163 ~ 199쪽) 등]. 협약서의 주요 내용 이 사건 공정증서의 주요 내용라. 그 후 피고인은 평소 알고 지내던 W에게 N이 U 아파트의 시공을 할 수 있게 해달라고 요청하며 여러 차례 사업설명 및 업무연락을 하였고, 이에 W은 초등학교 선배이자 N의 사장으로 있던 X에게 N이 U 아파트 신축공사 시공을 해 줄 것을 부탁하였으며, X 역시 이를 긍정적으로 검토하였고, 2004. 3. 2.경 국민은행 명동 본점을 X, W, 피고인, H이 함께 방문하여 담당자로부터 위 U 아파트 신축공사와 관련하여 약 160억 원의 PF대출이 가능하다는 것을 확인하기도 했다[W, X에 대한 각 경찰 진술조서, 수사보고서(피의자 제출 자료 등 첨부), 증 제7호의 1 ~ 12, 제8호의 1]. 마. 한편 피고인은 2004. 3. 4. F(H), L, M, K에게, 'N과 협의 종료하고 계약을 체결하려 하자, H이 피고인의 업무를 방해하고 성과금 감액을 요구하며, 예치금 반환 내지 손실금 지급 요청도 거절하여 이 사건 공정증서 제7조 제4항에 따라 기한의 이익을 상실하였으므로, 청주시 흥덕구 Y 답 314m²에 대한 강제집행을 실시하겠다'는 내용의 최고서를 내용증명 우편으로 발송하였고, 2004. 3. 5. 공증인 P로부터 위 공정증서에 기한 집행문을 부여받았으며, 2004. 3. 9. 청주지방법원 Z로 청주시 흥덕구 AA 및 Y 부동산에 관한 강제경매개시결정을 받았다[증 제3, 4호(수사기록 200 ~ 204쪽), 공증인 P에 대한 사실조회 결과 등]. 바. 그 후 H과 피고인 등은 2004. 3. 16.경 위 2004. 2. 26.자 협약서 내용을 '아파트 건축비 평당 단가를 조정하고(제1조), 시공사 선정 및 계약체결에 대한 권리와 권한을 사업승인일로부터 10일이 도래하는 기한까지 피고인에게 귀속되며(제2조), 피고인이 위 기간 내 N과의 시공계약을 완성할 시 F(H) 등은 피고인에게 6억 원과 예치된 5,000만 원을 지급한다(제4조)'는 내용으로 변경하는 변경협약서를 작성하였고, 2004. 3. 18. 공증인 P 사무소에서 인증(등부 2004년 제1219호)을 받았다[증 제5호(수사기록 206 ~ 210쪽)]. 사. 위 변경협약서를 작성한 후 피고인은 W에게 N과의 시공계약을 위해 계속 연락을 하였고, H은 2004. 3. 24. 및 같은 달 25. 피고인에게 '청주시 U PJ사업수지분석'을 보냈으며, 피고인은 2004. 3. 29. U 아파트 설계를 맡았던 AB에 'N과 수일 내 시공사 계약을 체결할 예정이고, N의 담당자가 설계 부분에 대한 질의를 할 경우 협조를 부탁한다'라는 취지의 통지를 하는 등 N과 본격적인 시공계약 체결 전 상호 조건들을 합의, 조율하는 단계에 이르렀다(X에 대한 경찰 진술조서, 증 제7호의 7 ~ 12, 제8호의 2 ~ 4). 아. 한편 피고인은 2004. 4. 1. H에게 'H의 비도덕적이고 신의 없는 만행을 더 이상 묵과할 수 없어 2004. 4. 6.까지 회신이 없으면 법적 절차를 밟겠다'는 취지의 최고서를 내용증명 우편으로 발송하였고, 그 후인 2004. 4. 9. H은 피고인을 만나 예상 수익을 계산한 메모에 "N과 본안대로 계약하겠음. ※ 세후수익 60억 ~ 62억"이라고 기재한 후 서명하였다(증 제8호의 6, 7). 자. 피고인과 H, L, M, K은 2004. 4. 12.경 다음과 같은 내용의 변경협약서를 작성하려 하였으나, H의 서명 날인 거부로 그 변경협약을 체결하지 못하였는데, 피고인은 같은 날 청주지방법원 Z 부동산강제경매신청을 취하하였다[고소보충서 중 수사기록 747 ~ 752쪽, 증 제6호(수사기록 211쪽) 등].차. 그런데 H은 2004. 4. 14. 주식회사 AC에 F이 진행 중인 U 아파트 신축사업의 사업 부지 및 사업권 일체를 200억 원에 매도하는 매매계약을 체결하였고, 2004. 4. 16.경 계약금으로 3억 원을 받았다(증 제8호의 8). 카. 그 후 피고인은 이 사건 공정증서에 기하여 F의 채권에 대하여 강제경매를 신청하였고, 이에 2004. 4. 29. 청주지방법원으로부터 F의 국민은행에 대한 예금채권에 관한 채권압류 및 추심명령(2004타채1428호)을 받아 2004. 6. 17. 약 437만 원을 수령하였고, 2004. 7. 22. 청주지방법원으로부터 F의 Q에 대한 계약금 및 중도금 등 반환채권과 F의 AD에 대한 계약금 반환채권에 관하여 각 채권압류 및 전부명령(2004타채2346호, 2004타채2382호)을 받았다[피고인 제출자료(별책 1권) 중 수사기록 472 ~ 488쪽, 고소보충서 중 수사기록 660 ~663쪽 등]. 타. 한편 G은 2003. 4.경 H과 U 아파트 건설사업에 관한 업무협약을 체결하고, 위 사업 투자금 조로 H에게 약 8억 4,000만 원을 대여하였으며, 2004. 9. 9. H과 'H은 자신이 보유하고 있는 F의 주식 전부를 G에게 양도하고, 자신은 회사의 대표이사직을 사임하며, G을 회사의 대표이사에 선임토록 한다'는 내용의 합의서를 작성한 후 그 무렵 F의 대표이사로 취임하였다(증 제9호의 1, 2, 4 등). 파. G은 2004. 9.경부터 사업부지 매입, 회사 채무 정리 등 U 아파트 건설사업 완성을 위한 업무를 시작하였고, 그 과정에 AE을 통해 피고인을 만났는데, 피고인이 이 사건 공정증서에 기해 9억 5,000만 원의 변제를 요구하자 G은 감액을 요청하였고, 이에 G과 피고인은 2004. 9. 22. 다음과 같은 내용의 채권양도수합의각서를 작성하고, 2004. 9. 22.부터 2004. 11. 11.까지 사이에 G이 피고인에게 합계 3억 원을 지급하였다(H, G에 대한 경찰진술조서 중 수사기록 88~94쪽 등)하. 한편 F의 U 아파트 건설 사업 승인신청은 2004. 7. 12. 청주시청으로부터 반려되었고, H은 2004 10. 6.경 사기로 체포·구속되었다[(주)F 사건개요, 수사보고서(고소인 판결문 등 첨부) 등]. 3. 판단 가. 피고인이 2004. 3. 9.까지 N과의 시공계약을 체결하게 해 줄 능력이나 의사가 없어 위 협약서상 성과금을 받을 채권이 발생하지 않았다는 점에 부합하는 객관적인 증거로는, 사실조회에 대한 회보, 수사보고(N 주식회사 주택사업팀장 AG 상대 사실확인), 수사보고서(N 주식회사 AG팀장 전화조사 보고) 및 U 아파트 건설사업의 규모(대지면적: 38,810m², 세대수: 432세대)에 비추어 그에 관한 시공계약을 약 2주일 만에 체결한다는 것은 사실상 불가능하다는 점을 들 수 있다. 나. 그러나 위 인정사실 및 기록에 나타난 다음과 같은 사정들을 종합하여 고려해보면, 피고인이 실제 이 사건 공정증서에 기하여 F로부터 9억 5,000만 원을 받을 수 있는지는 별개로 하더라도, 적어도 자신에게 그러한 권한이 있다고 믿었던 것으로 보이므로, 설사 피고인이 G에게 위 협약서를 보여 주지 않은 채 이 사건 공정증서만 제시하였다 하더라도, 피고인에게 기망의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 피고인이 2004. 3. 9.까지 체결하기로 한 시공사 선정 및 계약이 최종적인 계약이 아니라 계약이 확실시되는 정도의 잠정적 약정이라고 볼 여지가 있고, 2004. 2. 26.자 협약서 및 2004. 3. 16.자 변경협약서를 보면 위 계약 체결 기한은 2004. 3. 9.까지라기보다 사업승인일로부터 10일 이내로 보이며, 실제 피고인과 H은 2004. 4. 12.경까지 N과의 시공계약에 관한 논의를 하였다. 만일 N과의 시공계약이 처음부터 불가능한 계약이었다면 피고인이 5,000만 원을 예치할 리가 없다. W과 X 모두 U 아파트에 대한 N의 시공계약을 긍정적으로 검토하였다고 진술하였고, 특히 X은 당시 본격적 시공계약 체결 전 최종적으로 합의사항을 조율할 단계까지 갔었고, H이 최종합의를 했다면 계약까지 갈 수도 있었다고 진술하였다. 실제 피고인이 W을 통한 업무연락, PF대출 가능 여부 확인 등 N과의 시공계약 체결을 위해 노력한 흔적이 보이고, N측에서도 U 아파트 건설사업의 수익성을 검토한 것으로 보인다. 피고인이 2004. 3. 4.경 H 등에게 강제집행을 실시하겠다는 취지의 최고서를 보냈음에도 H은 이에 대하여 이의를 하지 않은 채 2004. 3. 16. 변경협약서를 작성하였고, 2004. 4. 12.경 피고인을 만났을 때도 피고인의 강제경매신청에 대하여 이의를 제기하지 않았으며, 2004. 4. 14.경 사업권 일체를 주식회사 AC에 매도하였는데, 그러한 당시의 상황, W, X, K의 진술 등을 종합해 볼 때 H은 N과의 시공계약 체결에 협조적이지 않았던 것으로 보인다. 피고인이 공증인으로부터 별다른 문제 없이 집행문을 부여받았고, 이에 기한 채권압류 추심·전부 명령 등이 그대로 확정되었으며(위 전부명령은 모두 채무자 F에 송달되었다), 나아가 피고인이 위 추심명령에 기해 국민은행으로부터 437만 원을 수령하였음에도 H이 이에 대해 이의제기를 하지 않았는데, 그런 과정에서 피고인은 자신의 권리 행사가 정당하다고 생각하였을 것이다. 다. 그렇다면, 위 가.항 기재 증거들과 H, G의 수사기관 및 법정 진술만으로는 피고인이 G을 기망하여 3억 원을 편취하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 공소사실 제2항은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 결론 따라서 이 사건 공소사실 중 F에 대한 사기의 점(공소사실 제1항)은 면소를, G에 대한 사기의 점(공소사실 제2항)은 무죄를 각 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하고, 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호에 따라 배상신청인의 신청을 각하한다.