대구지방법원-2017고합533

범죄사실 피고인은 2017. 5. 16. 06:20경 대구 남구 B에 있는 C 주점 D호실에서, 지인들과 함께 피해자 E(여, 24세, 가명) 등 여성 종업원들을 불러 함께 술을 마시고 게임을 하다가, 피해자가 벌주로 인해 만취한 것을 발견하고 피해자를 데리고 나와 모텔에서 간음하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 같은 날 06:22경 위 주점에서 만취하여 정신을 잃고 제대로 몸을 가누지 못하는 피해자를 등에 업고 나와 F 그랜저 차량 뒷좌석에 태워 같은 구 G에 있는 'H모텔'로 이동한 후, 먼저 모텔에 들어가 숙박비를 계산하고 다시 차량으로 와서, 같은 날 06:38경 정신을 잃은 피해자를 신발이 벗겨진 상태로 들어 안고 위 모텔로 들어가 I호실에 이르렀다. 피고인은 위 모텔 I호실에서, 피해자를 침대에 눕힌 후, 피해자가 만취하여 구토를 하고 몸을 가누지 못하는 등 항거불능 상태인 점을 이용하여 피해자의 옷을 벗기고 음부에 성기를 삽입하여 간음하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 E(가명)의 법정진술 1. 증인 J의 일부 법정진술 1. 감정의뢰 및 회보서 1. 내사보고(피혐의자 특정 및 출석 요구 관련) 1. 수사보고(H모텔 내.외부 사진 및 CCTV 사진 첨부 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 징역형의 집행, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반 사정에 비추어 볼 때 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다). 신상정보 등록 피고인에 대한 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것이며, 당시 피해자가 항거불능 상태도 아니었다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 당시 피해자가 만취하여 항거불능 상태인 점을 이용하여 피해자를 간음한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 가. 피해자의 신빙성 있는 진술 1) 피해자의 구체적이고 일관된 진술 피해자는 이 사건 범행의 경위 및 당시의 전후 사정에 관하여 최초 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 아래와 같이 구체적이고 일관되게 진술하고 있는바, 그 진술의 신빙성이 있다. 2) CCTV에 촬영된 피해자의 모습 가) 이 사건 당시 C 주점 CCTV에 촬영된 영상 캡쳐사진을 보면, 피고인이 2017. 5. 16. 06:22경 C 주점 D호실 안에서부터 피해자를 등에 업고 나와 계단을 올라가 밖으로 나간 뒤 길가에 주차되어 있는 자신의 차량 뒷좌석에 태우는 장면을 확인할 수 있는데, 피해자는 피고인의 등에 업혀 있는 내내 고개를 피고인에게 기댄 채 축 늘어져 있는 모습이다(수사기록 제67 내지 73쪽). 이후 H모텔 CCTV에 촬영된 영상 캡쳐사진을 보면, 피고인이 2017. 5. 16. 06:37경 위 모텔 주차장에 차량을 주차한 뒤 혼자 카운터로 가 숙박비를 계산한 다음, 다시 차량으로 돌아와 뒷좌석에 누워 있는 피해자를 그대로 들어 올려 양팔로 피해자의 어깨 부분과 무릎 부분을 각 지탱하면서 안은 뒤 모텔 I호실로 들어가는 장면을 확인할 수 있는데, 당시에도 피해자는 피고인의 양팔에 안겨 있는 내내 몸을 축 늘어뜨리고 있는 모습이다(수사기록 제75 내지 78쪽). 나) 위와 같이 CCTV 영상을 통해 확인되는 피해자의 당시 모습에 비추어 보면, 피해자는 C 주점에서 나와 모텔에 이르기까지 만취하여 인사불성인 상태였던 것으로 보이는바, 이는 "C 주점에서 술을 마시다가 정신을 잃고 잠이 들었는데 깨어보니 모텔 방이었다"는 피해자의 위 진술에 부합하는 사정이다. 3) 피해자의 진술에 부합하는 J의 진술 C 주점에서 영업부장으로 일하는 J는 수사기관 및 이 법정에서 아래와 같이 피해자의 위 진술에 부합하는 내용의 진술을 하였다. 4) 피해자의 신고 경위 가) 피해자는 이 사건 신고에 이르게 된 경위에 대하여, 피고인과 함께 있을 당시에는 바로 옆에 피고인이 있는 상황에서 경찰에 신고하기가 어려웠고, 술 때문에 머리가 멍해서 집에 가고 싶다는 생각밖에 들지 않았으며, 피고인이 주점에 자주 왔었고 주점 부장들과도 친분이 있어 보복도 두렵고 해서 그냥 넘어가려고 하였으나, 집으로 돌아와 술이 다 깨고 보니 피해를 당한 것이 불쾌하였고, 이 사건에 대해 상담을 해 준 친구도 신고를 하라고 적극적으로 독려하여 이 사건 범행 발생일 바로 다음날인 2017. 5. 17. 신고를 하게 되었다고 진술하였다. 한편 피해자가 경찰에 신고하기 이전에 자신의 남자친구에게 피해사실을 알리거나 신고 과정에 남자친구가 개입된 것으로 보이지 않고{피고인의 검찰 진술에 의하더라도, 피해자와 함께 있을 당시 피해자의 남자친구로부터 전화가 왔었는데 피해자가 그 전화를 받지 않았다는 것인바(수사기록 제238쪽), 피해자는 자신의 남자친구에게 피해사실을 숨기려 했던 것으로 보인다}, 범행일 바로 다음날 곧바로 신고하였던 점에 비추어 보면 성관계 이후 피고인이 피해자에게 연락을 하지 않은 점에 대해 앙심을 품고 신고에 이르게 된 것으로 보기도 어려우며, 피해자가 피고인에게 합의금을 구체적으로 요구한 정황도 엿보이지 아니한다. 나) 이처럼 피해자가 신고에 이르게 된 경위가 매우 자연스럽고, 달리 피고인을 허위로 신고할 만한 동기나 이유도 찾아볼 수 없다. 5) 이 사건 범행 이후의 정황에 대하여 가) 다만 피해자는, 이 사건 범행 이후 피고인과 함께 한동안 모텔방에 머무르면서 피고인과 함께 짬뽕과 탕수육을 배달시켜 먹기도 하였고, H모텔에서 나온 뒤 피고인이 근처 편의점에서 사 온 초코우유를 마셨으며, 피고인에게 "드라이브를 하면서 C 주점이 다시 문을 열 때까지 기다리자"는 취지의 말을 하는 등 이 사건 범행 이후에도 피고인과 사이에 일정한 교류가 있었던 것으로 보인다. 나) 이와 같은 피해자의 태도가 성폭력범죄의 피해자가 일반적으로 취할만한 태도에 해당한다고 보기 어려운 것은 사실이나, 피해자는 휴대폰 등 소지품이 없었고 옷에 토사물도 묻어 있어 바로 모텔에서 나가기 어려웠고, C 주점에 두고 온 소지품을 가져가기 위하여 위 주점이 다시 문을 여는 시간까지 모텔방에서 기다리던 중 배가 고파 음식을 시켜 먹었던 것이며(수사기록 제112쪽), 숙취가 너무 심해 숙취 해소에도움이 된다는 초코우유를 마시고 싶었지만 돈을 가지고 있지 않아 피고인에게 사달라고 했던 것이고(수사기록 제115쪽), 드라이브를 하자는 취지의 말을 한 것도 피고인에게 C 주점에 대신 가서 소지품을 찾아와달라고 부탁을 해둔 상태에서 C 주점이 문을 열 때까지 시간을 끌기 위하여 했던 것이라고 해명하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 범행 이후 위와 같이 행동하였다는 점만으로는 피해자의 피해 사실에 관한 진술에 신빙성이 없다고 볼 수 없다. 또한 피해자는 위와 같은 사실을 숨기기보다는 오히려 거리낌 없이 진술하면서 앞서와 같이 피고인으로부터 피해를 입은 사실에 대해서는 일관되게 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 피해자는 자신에게 불리한 부분과 유리한 부분을 따지지 않고 과거에 있었던 사실을 있는 그대로 진술하고 있는 것으로 판단된다. 나. 피고인 주장의 신빙성 여부 1) 피고인은, 피해자와 함께 모텔에 들어간 뒤 얼마 지나지 않아 피해자가 가방을 찾아달라고 요청하여 혼자 C 주점까지 가보았으나 피해자의 가방이 어떤 것인지 정확히 알 수 없어 다시 모텔로 돌아왔었다며, 피해자가 가방을 찾아달라는 요청을 할 수 있을 정도였다면 당시 이미 술이 깨어 정신이 들었던 것이라는 취지의 주장을 하고 있다. 그런데 피고인은 경찰에서 2차례에 걸쳐 조사를 받으며 위 주장과 같은 사실에 대하여 전혀 진술하지 않다가, 검찰 조사에 이르러 비로소 위와 같은 취지의 주장을 하기 시작하였다(수사기록 제234쪽). J도 경찰에서 2017. 8. 7. 조사를 받을 당시에는 피고인이 C 주점에 되돌아온 일이 있었다는 점에 대하여 진술하지 않았고, 이 법정에 이르러 비로소 피고인의 위 주장과 같은 취지의 진술을 하였다. 이러한 점에 비추어 보면 피고인이 모텔에 간 직후 피해자의 요청을 받고 피해자의 가방을 찾기 위해 C 주점에 되돌아왔다는 피고인 진술은 선뜻 믿기 어렵다. 2) 또한 피고인은, 피해자와 C 주점 룸 안에서 게임을 하는 도중 성관계까지 하였다면서, 이를 부인하는 피해자의 진술은 신빙성이 떨어진다는 주장도 하고 있다. 그런데 피고인은, 2017. 5. 25. 처음 경찰에서 조사를 받을 당시에는 C 주점 룸 안에서 피해자와 성관계를 하였다는 취지의 진술을 전혀 하지 않았고, 2017. 9. 10. 경찰에서 2회 조사를 받을 당시에도 "누가 자신의 파트너와 어떤 행위를 했는지는 정확히 기억나지 않는다"고 진술하다가(수사기록 제137쪽), 검찰 조사에 이르러 비로소 위와 같은 취지의 주장을 하기 시작하였다(수사기록 제226쪽). 나아가 C 주점은 남자 손님들로부터 유흥접객원 1인당 1시간에 30,000원을 받아 보도방 사장에게 전달하고, 피해자는 보도방 사장으로부터 1시간당 22,000원을 정산받는 구조였던 것으로 보이고, 피해자는 이 사건 당시 피고인 일행이 있었던 룸에 들어갔던 부분과 관련하여, 1시간 30분간 접객한 것으로 계산하여 총 33,000원을 지급받았던 것으로 보이는데, 위와 같은 정도의 비용만을 지급하고도 유흥접객원과 주점룸 안에서 성관계까지 할 수 있었다는 피고인의 주장은, 그 자체로 경험칙에 비추어 선뜻 납득하기 어렵다. 한편 K은 이 법정에서 피고인의 위 주장에 부합하는 취지의 진술을 하였지만, 피고인과 K의 관계 및 "피해자가 외출복으로 갈아입고 피고인과 어깨동무를 한 채 C주점 출입문 계단 쪽으로 걸어가는 것을 보았다"는 취지의 K의 진술이 CCTV 촬영 사진 등 객관적인 증거와 상치되는 점 등에 비추어 보면, 위 진술을 그대로 믿기 어렵다. 3. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] - 성범죄군 > 1. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > 제1유형 일반강간 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] - 기본영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 3. 선고형의 결정 피고인이 동종 성폭력범죄로 형사처벌 받은 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 범행은 피고인이 만취하여 정신을 잃은 유흥접객원인 피해자를 업고 나와 모텔에 간 뒤 피해자가 항거불능 상태인 점을 이용하여 간음한 것으로 범행의 경위 및 내용에 비추어 죄질이 좋지 않은 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 느꼈을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 전혀 반성하지 않고 있고, 피해 회복을 위해 아무런 노력도 하지 않고 있는 점, 피고인은 2017. 4. 14. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받은 전력이 있음에도 그 집행유예 기간 중 자숙하지 않고 또다시 이 사건 범행을 저지른 점 등을 종합하면, 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 5. 16. 14:30경 대구 남구 G에 있는 'H모텔' I호실에서, 피해자 E(여, 24세, 가명)이 숙취로 몸을 제대로 가누지 못하는 등 항거불능 상태인 점을 이용하여 피해자의 다리를 벌리고 음부에 성기를 삽입하여 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것이며, 당시 피해자가 항거불능 상태도 아니었다. 3. 관련 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 그리고 형법 제299조의 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위해서는 객관적 구성요건요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다. 또한 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결). 4. 판단 이 사건으로 돌아와 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 공소사실 기재 행위 당시에도 피해자가 피고인과의 성행위 자체를 인식하지 못하거나 그 행위의 의미를 이해하지 못하는 심신상실의 상태나 그 밖의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었다거나, 피고인이 이를 인식 및 이용하여 준강간의 고의를 가지고 피해자를 간음한 사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 피해자는 경찰에서, "오후 4시가 넘어서 깼을 때 부스럭 부스럭거리며 콘돔을 끼우는 소리가 들렸다", "너무 기운이 없고, 강력하게 싫다고 거부를 하면 싸울 수도 있는 상황이고 그렇게 싸우면 모텔에서 나갈 수 있는 방법이 없으니까 그냥 참았다","피고인이 또다시 성기를 삽입해서 넣었다 뺐다 하기에 아프다고 하지 말라고 하니깐 성관계를 중단하였다"는 취지의 진술을 하였다(수사기록 제15, 16쪽). 위와 같은 피해자의 진술 자체에 의하더라도, 피해자는 피고인이 성관계를 시도하기 이전에 이미 잠에서 깨어 있었던 것으로 보이고, 또한 "강력하게 거부를 할 경우 피고인과 싸울 수도 있는 상황"이라고 생각했었다는 점에 비추어 보면 피해자가 당시 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란하여 항거불능의 상태에 있었다고 볼 수도 없다. 또한 위 공소사실 기재에 의하면, CCTV를 통해 확인되는 피고인과 피해자가 C 주점에서 나온 시간인 2017. 5. 16. 06:22경으로부터 약 8시간이 경과한 이후인 2017. 5. 16. 14:30경에 이르러 성관계를 하였다는 것인바, 경험칙상 아무리 피해자가 만취 상태였다고 하더라도 최종 음주 시간으로부터 약 8시간이 경과하였다면 어느 정도 술이 깨어 정신이 든 상태였을 것으로 봄이 타당하다. 이상의 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 위 공소사실 기재 행위를 할 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 사실을 인식하였다거나, 피고인에게 이러한 상태를 이용하여 간음한다는 고의가 있었다고 보기도 어렵다. 5. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 위 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다.