청주지방법원제천지원-2011고단447

범죄사실 피고인 A은 2006. 2.경부터 2008. 11.경까지 안산시 단원구 G빌딩 601호에 위치한 H 주식회사(실질사주 I, 이하 'H'이라 한다)의 대표이사이자 같은 장소에 위치한 위 회사의 자회사인 J 주식회사(대표이사 K, 실질사주 I, 이하 'J'이라 한다)의 사장으로 I의 지시를 받아 위 회사들의 직원 및 자금·회계 관리 등의 업무를 총괄한 사람이고, 피고인 C는 2002.말경부터 2010. 3.경까지 위 J의 공무부차장으로 I과 A의 지시를 받아 현장 하도급업체 선정 및 관리, 기성금 내지 전도금 집행·관리 등의 업무를 담당한 사람이며, 피고인 B는 L 주식회사(대표이사 M, 2007. 11. N 주식회사로 상호 변경하였다. 이하 통틀어 'L'이라 한다)를 실질적으로 운영한 사람이다. 피고인 A은 J이 원주국토관리청으로부터 발주 받은 "O공사"는 2007. 1.경 I의 최종 결재를 받아 P 주식회사(이사 Q, 이하 'P'이라 한다)에 일부 하도급(계약금액 924,000,000원)한 것임에도, 위 I 몰래 L에 하도급을 준 것처럼 가장(일명 '명의대여'하여 L 명의로 선금보증서 등을 발급받아 위 P이 실제 공사를 진행하는 대신 B에게는 명의대여료를 지급하기로 B와 합의하였다. 1. 피고인 A의 단독 범행 가. 사문서위조 피고인 A은 2007. 2. 13.경 J 사무실에서 C에게 지시하여 그곳에 비치되어 있는 컴퓨터를 이용하여 제목 '표준하도급계약서', 원도급공사명 'O공사', 하도급공사명 'R 토공사', 공사기간 '착공 2007년 2월 13일, 준공 2007년 12월 31일', 계약금액 '일금구 억이천사백만원정', 날짜 '2007년 2월 13일', 원사업자 주소란에 '경기도 수원시 권선구 S, 상호란에 'J(주)', 성명란에 'K', 수급사업자 주소란에 '충북 단양군 T', 상호란에'(주)L', 성명란에 'M'라고 각각 기재하게 한 다음 위 각 성명란 옆에 미리 소지하고 있던 양쪽 회사의 법인인감을 날인하였다. 이로써 피고인 A은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 J 명의의 하도급계약서 1매를 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인 A은 2007. 2. 13.경 위 일시 및 장소에서 위와 같이 위조한 하도급계약서를 C를 통해 B에게 교부하여 주어, B로 하여금 같은 달 15. 제천시 U조합 V출장소에서 아래 2.항과 같이 계약보증서와 선금보증서 발급 신청을 하게 하면서 위와 같이 위조 된 사실을 모르는 성명불상의 직원에게 위 하도급계약서를 첨부·제출하도록 하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 위조된 사문서인 J 명의의 하도급계약서 1매를 행사하였다. 2. 피고인 A과 피고인 B의 공동 범행 피고인들은 위와 같이 공모하여, 피고인 B는 2007. 2. 15. 제천시 U조합의 V출장소에서 하도급 공사 진행을 위한 계약보증서와 선금보증서를 발급신청 함에 있어 피고인 A으로부터 건네받은 위 1.의 가.항과 같은 위조된 하도급계약서를 그와 같은 사실을 모르는 그곳 성명불상의 직원에게 제출하여, 같은 날 위 조합 명의의 보증금액이 369,600,000원으로 된 선금보증서와 92,400,000원으로 된 계약보증서를 각각 발급받았다. 그러나 사실 하도급 공사는 P에서 진행하는 것으로 피고인들은 이를 위하여 L 명의를 빌려 위 선금보증서 등을 발급받는 것일 뿐 L로 하여금 하도급 공사를 직접 수행하도록 할 의사가 없었고, P은 2005. 12.경 위 조합과 2008. 12.경을 만기로 하는 보증약정(계약보증 한도 약 7억 6천만 원, 선금보증 한도 약 2억 8천만 원)을 체결하였으나 출자금 등의 납부를 연체(2008. 12. 31. 조합원 자격 박탈)하고 있는 상태에 있었다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계 462,000,000원 상당의 재산상 이익을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 B, I의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(W 진술부분 포함) 1. I 에 대한 각 검찰 및 경찰 진술조서 1. 고소장, 각 법인등기부등본, 통장거래사본, 각 증인신문조서, 판결서, J품의서 사본, 선급금보증서, 계약보증서, 현장정산서, 2007년 1/4분기(1~3월분) 부가가치세 정산내역, 현장직불확인서, 통장사본, 품의서, 건설공사 표준하도급계약서(기본.변경), 수사보고(U조합 보증한도 확인불능), 과세자료조회요청에 대한 회신 피고인 A 및 그의 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A 및 그의 변호인은 피고인 A은 J의 사장으로서 L과의 계약서를 작성할 권한이 있었으므로 사문서위조 및 동행사죄의 죄책을 지지 않고, 2007. 2. 15. 피고인 B가 U조합으로부터 선금보증서와 계약보증서를 발급받을 당시 이미 L이 P로부터 'R 토공사'를 넘겨받아 공사를 진행하기로 합의하였으므로, 위와 같이 보증서들을 발급받았다고 하여 U조합을 기망한 것이 아니라고 주장하고 있다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) J은 2007. 1.경 원주지방국토관리청으로부터 "O공사"를 도급받아 그 중 "R 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)"에 관하여 하도급업체를 선정하고 있었고, P, X 주식회사 등 7개의 업체가 하도급업체 선정을 위한 입찰에 참여하였는데, P의 이사이자 피고인 A의 사촌인 Q은 이 사건 공사의 하도급업체로 입찰하면서 견적금액을 954,000,000원으로 하여 제출하였고, 그 후 J이 원주지방국토관리청으로부터 도급받은 공사대금의 61.22%인 840,000,000원을 최종 공사대금으로 제시하여 결국 이 사건 공사를 하도급받았고, 위와 같은 내용은 그 무렵 I의 결재를 받았다. 2) 그런데 피고인 A은 J의 사주인 I이나 대표이사인 K의 승낙 없이 2007. 2. 13. L과 사이에, 위 공사 중에 관하여 원사업자 J, 수급사업자 L, 계약금액 924,000,000원(부가세 포함)으로 정한 하도급계약서(수사기록 485쪽)를 작성하였는데, 위 계약서에는 "L(주)"가 아닌 "(주)L"로 기재되어 있다. 3) 피고인 B는 2007. 2. 15. 제천시 U조합의 V출장소에서 위와 같이 작성된 하도급계약서를 제출하고, 위 조합 명의의 보증금액이 369,600,000원으로 된 선금보증서와 92,400,000원으로 된 계약보증서를 각각 발급받아 이를 피고인 A에게 넘겨주었고, 피고인 A은 피고인 B로부터 L의 농협통장(계좌번호 Y, 이하 '이 사건 계좌'이라 하고, 위 농협통장을 '이 사건 통장'이라 한다)과 L의 법인도장을 넘겨받고, I으로부터 P에 선급금 369,600,000원을 지급하는 것으로 결재를 받은 후 2007. 2. 16. 이 사건 계좌로 J의 자금 369,600,000원을 입금하게 하였다. 4) 피고인 A은 2007. 2. 16. 이 사건 계좌에서 H 직원 Z을 통하여 193,350,390원을 현금으로 인출하여 그 중 170,000,000원을 AA에게 교부하고, 그 중 23,350,390원을 피고인 B의 막내동생인 AB 명의의 계좌로 송금해 준 다음 그 무렵 P의 Q에게 이 사건 통장을 넘겨 주었고, Q은 2007. 4. 25.까지 위 통장에 남아 있던 돈을 모두 사용하였으며, 그 이후 위 통장은 피고인 B에게 전달되었다. 5) 그런데 이 사건 공사를 진행하던 P이 자재 부족 등을 이유로 이 사건 공사를 진행하기 곤란하자 피고인 A, B는 P의 Q과 이 사건 공사를 L이 진행하기로 합의하고, L의 이 사건 공사의 현장소장인 AC은 2007. 3. 29. P이 그때까지 이 사건 공사 중 진행한 공사금액을 71,649,340원, 콘테이너 및 사무집기류 일체를 2,500,000원으로 계산된 정산서류에 서명을 하였고, P의 현장소장이었던 AD은 2007. 4. 13. 위 금액에 2007년도 1/4분기(1월부터 3월까지) 세금계산서 매입금액인 7,926,192원이 더해진 합계 82,075,532원을 정산금액으로 하는 내용의 현장정산서(수사기록 456쪽 내지 459쪽)를 작성하였다. 6) L은 2007. 3. 29. 이 사건 공사 현장을 P로부터 넘겨 받아 공사를 진행하였고, 현재 이 사건 공사는 준공된 상태이다. 나. 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 관하여 1) 주식회사의 적법한 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있고, 대표이사가 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 위조에 해당하지 않는 것이 원칙이다. 그러나 주식회사의 적법한 대표이사라 하더라도 그 권한을 포괄적으로 위임하여 다른 사람으로 하여금 대표이사 업무를 처리하게 하는 것은 허용되지 않는 것이므로, 대표이사로부터 포괄적으로 권한 행사를 위임받은 사람이 주식회사 명의로 문서를 작성하는 행위는 원칙적으로 권한 없는 사람의 문서 작성행위로서 위조에 해당하고, 대표이사로부터 개별적·구체적으로 주식회사 명의 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받은 경우에만 예외적으로 적법하게 주식회사 명의로 문서를 작성할 수 있을 뿐이다(대법원 1975. 11. 25. 선고 75도2067 판결, 대법원 1991. 2. 26. 선고 90도577 판결, 2008. 11. 27. 선고 2006도2016 판결 등 참조). 2) 그런데 J의 대표이사는 K이고, 실질사주 I이므로, 설령 피고인 A이 J의 사실상 사장으로서 역할을 수행하고 있었다고 하더라도 L과 사이에 하도급계약서를 작성하기 위해서는 K 또는 적어도 I으로부터 계약의 체결 권한을 위임 또는 승낙을 받아야 할 것인데, 피고인 A의 진술에 의하더라도 실질사주인 I에게 이를 보고하여 승낙을 받은 사실은 없다는 것이므로, K으로부터 계약을 체결할 권한을 위임 또는 승낙을 받았다고 보기 어렵다. 3) 따라서 피고인 A이 J 명의로 L과 하도급계약을 작성하고 피고인 B로 하여금 U조합에 계약서를 제출하게 한 것은 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 해당하므로, 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 사기죄에 관하여 1) 앞서 본 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 J은 2007. 2. 16. 피고인 A이 피고인 B로부터 넘겨받은 이 사건 계좌로 선급금 369,600,000원을 송금하였고, 그 이후 P의 Q에 의하여 2007. 4. 25.까지 위 계좌에 남아 있던 돈을 모두 사용되었는바, 피고인 B는 스스로 보증금액이 369,600,000원으로 된 선금보증서를 발급받아 이를 피고인 A에게 넘겨주어 이 사건 계좌에 선급금이 입금되는 것을 잘 알고 있었던 것으로 보임에도 2007. 2. 16. 피고인 A으로부터 23,350,390원만을 송금받았을 뿐 그 무렵 상당한 규모의 나머지 선급금에 대하여는 권리를 주장하지 않았던 것으로 보이는 점, 2007. 2. 13. 작성된 J과 L 명의의 하도급계약서에는 L(주)가 아닌 (주)L로 L의 명칭이 잘못 기재되어 있는데, 계약금액이 9억 원을 초과하는 계약임에도 위와 같이 L의 명칭이 잘못되어 있는 것은 이례적으로 보이는 점(더구나 피고인 B는 그 옆에 날인된 L의 인영도 L의 법인인감이 아니라고 주장하고 있다, 수사기록 410쪽), L의 현장소장 AC이 이 사건 공사에서 P이 진행한 공사대금의 정산서류에 서명한 것은 2007. 3. 29.이고, P의 현장소장 AD이 현장정산서를 작성한 것은 2007. 4. 13.로 계약서 작성일인 2007. 2. 13.로부터 약 45일 후인 점, P이 2005. 12.경 U조합과 체결한 보증약정에 의하면, 2008. 12. 31.을 만기로 하는 위 약정에서 선금보증한도는 약 2억 8,000만 원으로 J에서 L의 농협계좌로 송금한 369,600,000원에 미치지 못하여 이를 발급받을 수 있는 L의 명의를 대여할 필요가 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 2007. 2. 13. L과 J 사이에 체결된 계약은 실제로는 L이 명의만 대여해 준 계약으로 당시 L이 이 사건 공사를 하기로 합의된 바는 없는 것으로 보이므로, 피고인 A, B는 U조합을 기망하여 각 보증서를 발급받은 것이다. 2) 따라서 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3. 소결론 따라서 피고인 A 및 그의 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택) 피고인 B : 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 A, B : 형법 제62조 제1항(아래 설시하는 피고인들에게 유리한 양형조건 참작) 양형이유 피고인 A, B가 U조합을 기망하여 취득한 이득이 462,000,000원으로 상당하고, 피고인 A의 경우 사문서위조 및 위조사문서행사죄의 죄책도 그 죄질이 가볍다고 할 수 없다. 다만 사기죄와 관련하여 이 사건 공사는 보증서가 발급된 후 실제로 L에 의하여 진행되었고 현재 준공되어 U조합의 손해가 현실화 되지는 않은 점, 피고인 A이 J의 대표이사 K이나 실질사주 I의 승낙을 받지 않고 L과 사이에 J 명의의 하도급계약서를 작성하였으나, 피고인 A은 J의 모회사인 H의 대표이사이고, J의 사장으로서의 역할을 수행하고 있었던 점 등 공판과정에 나타난 위 피고인들에게 유리한 양형요소를 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A 1) 업무상횡령 피고인 A은 2007. 2. 16. 위 J사무실에서, I 몰래 L에 선금을 지급한 다음 이를 되찾아 착복할 생각으로, 당일 B로부터 동인이 개설한 L 명의의 농협통장(비밀번호 등 포함)을 건네받아 소지하고 있는 상태에서 J 자금관리부의 승인도 없이 업무상 보관하고 있던 J의 자금 369,600,000원을 임의로 L 개좌로 이체한 다음 당일 193,350,000원, 같은 해 4. 25.까지 나머지 176,250,000원을 모두 인출하여 그 무렵 불상의 용도로 소비함으로써 이를 횡령하였다. 2) 업무상배임 피고인 A은 2007. 4. 13.경 위 P에서 자재 부족 등을 이유로 더 이상 하도급공사를 진행하기가 곤란하게 되자, B로 하여금 하도급 공사현장을 인수하여 공사를 계속하도록 하고서 2007. 5. 31.부터 2007. 9. 28.까지 3차례에 걸쳐 공사 진척도에 따라 기성금 계 464,846,800원을 모두 지급하였다. 피고인 A은 B가 위 하도급 공사현장을 인수하였으나, 위와 같은 피고인 A의 선금횡령 등으로 절대적인 자금부족에 시달려 현장 노임 등을 제대로 지불하지 못함에 따라 민원이 계속되고, 급기야 발주처인 원주국토관리청까지 이를 알게 되자, B가 자금 압박으로 차용금을 변제할 능력이나 의사가 없고, L 사무실 전세보증금(1억 4,000만 원) 역시 건물 경매(2007. 6. 경매개시결정)가 진행 중인 관계로 회수 가능성이 희박하다는 등의 사정을 B로부터 직접 들어 잘 알고 있음에도, 위와 같은 선금 횡령 등의 사실이 발각될 것을 염려하여 I 몰래 횡령한 선금 상당액에 해당하는 J의 자금을 임의로 대여해 주기로 마음먹었다. 피고인 A은 2007. 12. 31. 위 J의 사무실에서 C를 통해 변제기를 2008. 1. 30.로, 담보를 위 L 사무실 전세보증금으로 하는 내용의 차용증을 작성 받고서 140,000,000원을 B에게 대여해 주고, 2008 2. 4. 같은 장소에서 차용금이 전혀 변제되지도 못하였음에도 변제기를 2008. 2. 21.로 하는 내용의 차용증을 작성 받고서 다시 200,000,000원을 B에게 대여해 주었다. 이로써 피고인 A은 채권확보조치를 철저히 하는 등으로 J의 자금을 적정하게 집행하고 관리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이를 위배하여 위와 같이 B에게 합계 340,000,000원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 J에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 C 피고인 C는 위 1.의 가. 2)항과 같은 일시 및 장소에서 위와 같이 A이 하도급 공사를 인수한 B에게 계 340,000,000원을 대여해 주려고 하는데 있어, 당초 위 공사는 회장인 I의 서면결재를 얻어 P에 하도급을 주었으나 이후 I의 결재도 받지 아니한 채 A의 일방적인 지시로 L에 하도급을 주는 내용의 하도급계약서가 작성·교부된 사실, 하도급 공사 진행을 위한 선금보증서 등은 L 명의로 발급되었으나 2007. 4. 13.경까지 실제 공사는 P에서 진행한 사실, B는 현장인수 후 공사진척도에 따라 3차례에 걸쳐 기성금으로 계 464,846,800원을 지급받았으나 여전히 J로부터 선금을 지급받지 못한 것 등을 들어 수시로 자금부족을 호소해 온 사실, B로부터 받은 차용증 상에는 이율이 없을 뿐만 아니라 담보물의 가치도 없었으며 특히 140,000,000원이 전혀 변제되지도 못한 상태에서 200,000,000을 추가로 대여해 주려 한다는 사실 등 위와 같이 A이 피고인 C를 통해 B에게 하려는 합계 340,000,000원의 대여가 정상적인 자금집행이 아니라는 것을 잘 알고 있었다. 그럼에도 피고인 C는 I에게 위와 같은 A의 자금집행 계획을 보고하여 이를 막거나 위 차용증 등을 첨부하여 1의 최종 지급결재를 받아 이를 자금관리부에 인계하여 자금을 집행하도록 하지 아니한 채 A의 지시만을 따라 차용증은 피고인 C가 계속 보관하고 있는 채로 대여금이 집행되도록 하였다. 이로써 피고인은 A이 위와 같이 업무상 임무에 위배하여 I 몰래 적절한 채권확보 조치 등도 없이 B에게 340,000,000원을 대여하여 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 J에 동액 상당의 재산상 손해를 가하려 한다는 사실을 알면서도 이를 방관하고, 오히려 B로부터 차용증을 받고서 자금을 대여해 준 다음 차용증은 개인적으로 보관하는 등 I이 이를 인식하고 저지하지 못하게 하는 등으로 A의 범행을 용이하게 함으로써 A의 업무상 배임행위를 방조하였다. 2. 피고인 A, C의 주장 요지 가. 피고인 A 2007. 2. 16. 피고인 B로부터 건네받은 이 사건 계좌로 J로부터 선급금 369,600,000원 중 193,350,000원은 H의 AE공사현장에 미지급한 노임 등을 지급하기 위해 소비하였으므로 이를 횡령한 것이 아니고, 나머지 금원도 이 사건 통장 자체를 하도급업자인 P의 Q에게 넘겨 공사대금으로 사용하게 하였으므로 이를 횡령한 것이 아니며, L이 지급받은 공사대금을 이 사건 공사 현장에 사용하지 않아 하수급인들이 노임 등의 미지급을 이유로 원주지방국토관리청에 항의하자 원주지방국토관리청은 J에 이를 해결할 것을 요구하였는데, 당시 이 사건 공사가 관급공사로서 J이 도급받은 공사대금만도 130억 원에 이르러 이 사건 공사에서 문제를 일으켜 전제 공사를 포기하는 결과가 초래될 것을 우려하여 L에게 자금을 대여하는 형식으로 L의 하수급인들에게 노임 등을 지급한 것이므로 업무상 배임이 아니다. 나. 피고인 C 피고인 C는 피고인 A의 지시하에 업무를 수행하는 직원에 불과하고 피고인 A의 업무상 배임죄가 성립하더라도 L에게로의 자금대여행위가 업무상 배임에 해당한다는 사실을 범죄가 성립한 후에 알게 되었으므로, 업무상배임죄의 방조죄의 죄책을 지지 않는다. 3. 판단 가. 피고인 A에 대한 업무상횡령죄 성립 여부 1) 인정사실 J이 2007. 1.경 원주지방국토관리청으로부터 도급받은 "O공사" 중 이 사건 공사에 관하여 P, X 주식회사 등 7개의 업체가 하도급업체 선정을 위한 입찰에 참여하였고 결국 P이 이 사건 공사의 하도급업체로 선정되어 I 의 결재를 받았는데, 당시 P이 제시한 공사대금은 J이 원주지방국토관리청으로부터 도급받은 공사대금의 61.22%인 840,000,000원이었던 사실, 피고인 A은 2007. 2. 15. 피고인 B로부터 이 사건 통장과 법인도장을 넘겨받고, I으로부터 P에 선급금 369,600,000원을 지급하는 것으로 결재를 받은 후 2007. 2. 16. 이 사건 계좌로 J의 자금 369,600,000원을 입금하게 한 사실, 피고인 A은 같은 날 이 사건 계좌에서 H 직원 Z을 통하여 193,350,390원을 현금으로 인출하여 그 중 170,000,000원을 AA에게 송금하였고, 그 중 23,350,390원을 피고인 B의 막내동생인 AB 명의의 계좌로 송금해 주었으며, 그 무렵 P의 Q에게 이 사건 통장을 넘겨 준 사실, Q은 2007. 4. 25.까지 위 통장에 남아 있던 금원을 모두 사용한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데, 증인 Q, AF의 각 법정진술, Q에 대한 경찰 진술조서(수사기록 280쪽), 품의서(수사기록 483쪽)와 변호인이 제출한 증제2호증의 1 내지 증제3호증의 43, 증제6, 7호증을 종합해 보면, 당시 피고인 A이 대표이사로 있는 H은 한전부산전력구에서 발주한 경남 AE공사와 관련하여 인부 및 하수급인들에게 공사대금을 지급하지 못하여 민원이 발생하였던 사실, 피고인 A은 Q에게 위 AE공사에 사용할 공사대금을 포함한 금원을 포함하여 견적서를 제출하도록 부탁하였고 Q은 이를 승낙하였던 사실, P과 함께 이 사건 공사에 입찰한 X 주식회사, 주식회사 AG, AH 주식회사 등 6개 회사가 제출한 견적금액은 P이 처음에 제출한 견적금액 954,000,000원, 최종 제시금액 840,000,000원과 크게 다르지 않은 934,000,000원에서 1,000,000,000원 (견적금액), 890,000,000원에서 970,000,000원(최종 제시금액)인 사실, 한편 AA는 2007. 2. 16. Z을 통하여 피고인 A으로부터 송금받은 170,000,000원으로 같은 날부터 2007. 2. 23.까지 AE공사의 인부 및 하수급인들 43명에게 공사대금 명목으로 170,036,331원(송금수수료를 포함할 경우 170,047,081원)을 송금해 준 사실을 인정할 수 있다. 2) 판단 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 이미 이 사건 공사는 2007. 1.경 P에 공사금액 840,000,000원(부가세 포함시 924,000,000원)으로 하여 I의 결재를받았는데, 이 공사대금에는 P의 이사 Q의 동의하에 당시 피고인 A의 부탁으로 피고인 A이 H의 미지급 공사대금의 변제를 위하여 사용할 금액이 포함된 것이나, 원주지방국토관리청으로부터 도급받은 공사대금의 61.22%이고, 이 사건 공사의 하도급업체 선정을 위한 입찰에 같이 P과 함께 참여한 다른 경쟁업체들이 제시한 견적금액은 P의 그것에 비하여 크게 다르지 않고, 최종 제시금액은 오히려 P의 그것보다 많은 금액인바, 피고인 A이 J의 자금을 횡령하기 위하여 P과 이 사건 공사와 관련한 계약을 체결하면서 실제보다 부당하게 공사대금을 부풀려 비자금을 조성한 것으로는 볼 수 없고, 오히려 P이 자신의 공사대금 중 일부를 피고인 A이 사용하도록 용인한 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 J이 2007. 2. 13. L과 체결한 하도급계약이 허위이고 당시 이 사건 공사를 하도급받은 것은 P이므로 2007. 2. 16. 이 사건 통장에 입금된 선급금 369,600,000원은 J과 P 사이에 체결된 공사계약에 따른 공사대금의 일부인데, 피고인 A이 AA를 통하여 369,600,000원 중 170,000,000원을 H의 AE공사의 미지급 공사대금으로 소비한 것은 피고인 A이 P의 Q과 사이에 있었던 위와 같은 사전 합의 또는 Q의 용인 하에 이루어진 것으로 피고인 A이 J의 자금을 횡령한 것으로 보기 어려운 점, Q은 피고인 A으로부터 193,350,390원이 공제된 나머지 금원이 들어있는 L의 통장을 받고도 아무런 이의를 제기하지 않은 것으로 보이는데, P의 Q이 L 명의를 빌려 선급금보증서를 발급받고 J로부터 선급금을 지급받은데 대한 대가로서 B에게 23,350,390원을 지급하는 것을 용인한 것으로 보여 이 부분 역시 피고인 A이 J의 자금을 횡령한 것으로 보기 어려운 점, 위 금원을 제외한 나머지 176,250,000원은 피고인 A이 P의 Q에게 이 사건 통장 자체를 넘겨 Q이 그 금원을 사용하였는데, 원래 선급금을 지급받아야 될 P의 Q에게 공사대금을 지급한 것을 J의 자금을 횡령한 것으로 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 공소사실 기재와 같이 I 몰래 L에 선금을 지급한 다음 이를 되찾아 착복할 생각으로 L의 농협통장으로 J의 자금 369,600,000원을 임의로 이체한 다음 임의로 소비하여 횡령하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 피고인 A에 대한 업무상배임죄 성립 여부 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하면 아래의 사실들이 인정된다. 가) "O공사"는 원주지방국토관리청에서 발주한 공사인데, 2005. 12. 20. J이 전체 공사의 45%를 도급받았고, 당시 전체 공사금액은 15,780,558,000원이었다. 나) 2007. 6.경부터 "O공사"에서 L 등 하도급업체들이 인부들에게 노임 등을 지급하지 않아 민원이 제기되었고, 발주처인 원주지방국토관리청까지 나서서 이를 해결하라고 하자 2007. 12. 14. 원주지방국토관리청에서 "O공사" 감리단의 책임관리원, J의AA 이사, 현장소장 AF과 "O공사"의 하수급인인 X, L, AI의 대표이사들이 모여 회의를 갖고 L은 2007. 12. 31.까지 당시 미지급된 285,000,000원을 처리하기로 하였다. 다) 피고인 A은 B의 요청을 받고 인부들에게 노임을 지급하게 하기 위하여 피고인 C로 하여금 L로부터 L의 주식회사 AJ에 대한 전세보증금 반환채권을 담보로 제공받는다는 내용을 공증하게 하고 L에게 2007. 12. 31. 140,000,000원을 변제기 2008. 1. 30.로 하여 대여하고, 2008. 2. 4. 추가로 역시 피고인 C로 하여금 차용증을 작성하게 한 후 200,000,000원을 대여하는 형식으로 직접 인부들에게 노임 등을 지급하여 주었는데, 이미 L은 위 전세대상목적물이 경매개시(청주지방법원 제천지원 AK)되어 2007. 7. 5. 경매법원에 권리신고 및 배당요구를 한 상태였다. 라) B는 정선국도관리사무소가 발주한 "AL공사"를 도급받은 주식회사 AM로부터 2007. 3. 23. L 명의로 계약금액 862,400,000원에 철근콘크리트공사를, 계약금액 817,300,000원에 토공사를 각 하도급받아 공사를 진행하였고, 2007. 5. 14. 홍천군이 발주한 "AN공사 중 철근콘크리트공사"를 도급받은 AO 주식회사로부터 계약금액 1,265,890,000원에 하도급받아 공사를 진행하였다. 마) J은 2009. 2. 13. 수원지방법원 안산지원 2009타채1377호로 2007. 12. 31.자 대여채권 140,000,000원을 보전하기 위하여 L의 대한민국에 대한 이 사건 공사로 인한 공사대금채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 2009. 4. 6. 같은 법원에서 2009타채3532호로 위 채권의 전부명령을 받았는데, 2009. 4. 16.을 기준으로 L의 대한민국에 대한 위 채권액은 808,929,624원이다. 바) J은 2009. 4.경 수원지방법원 안산지원에 앞서 본 L에 대한 2008. 2. 4.자 200,000,000원의 대여채권을 보전하기 위하여 채무자 L, 제3채무자 대한민국으로 하여 이 사건 공사로 인한 공사대금채권에 대한 가압류신청(수원지방법원 안산지원 2009카단50701)을 하였고, 위 법원은 2009. 4. 10. 인용결정을 하였다. 2) 판단 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 J이 2005. 12. 20. 원주지방국토관리청으로부터 도급받은 공사대금은 7,101,251,100원(= 15,780,558,000원 × 45/100)이고, 이 사건 공사 중 L에게 공사대금에 사용하도록 대여해 준 금원은 2007. 12. 31.과 2008. 2. 4. 대여한 금원은 340,000,000원이었는데, "O공사"는 원주지방국토관리청이 발주한 관급공사로서 전체 규모도 크고 또한 인부들이 위 관리청에 항의하는 바람에 관리청에서 관련자들이 대책회의를 열기도 하였기 때문에 피고인 A으로서는 전체 공사의 진행을 감안하여야 했고, 이 사건 공사가 지연됨에 따라 부담하게 될 수 있는 제체상금 등을 고려하여 L로 하여금 이를 시급하게 해결하도록 하는 것이 J의 이익에도 부합한다고 판단하였던 것으로 보이는바, 위와 같이 L에 자금을 대여해 줄 당시 L은 정선국도관리사무소가 발주한 "AL공사"와 홍천군이 발주한 "AN공사 중 철근 콘크리트공사"를 하도급받아 약 30억 원이라는 상당한 공사대금을 받을 수 있는 공사를 진행하고 있는 등 실제로 활발하게 사업을 진행하고 있었으므로, 그와 같은 피고인 A의 판단이 합리적이지 않다고 단정하기 어려운 점, 이후 J은 340,000,000원의 대여채권을 보전하기 위하여 L의 대한민국에 대한 이 사건 공사의 공사대금채권을 가압류 또는 전부명령을 받았는데, 2009. 4. 16.을 기준으로 L의 대한민국에 대한 위 채권액은 808,929,624원에 달하는 점, 앞서 본 바와 같이 피고인 A에 대한 369,600,000원의 횡령죄를 인정할 수 없어 피고인 A이 그와 같은 선금 횡령 사실이 발각될 것이 염려하여 L에 J의 자금을 대여해 주기로 한 것으로 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 L에 자금을 대여해 준 것은 J의 사장으로서 그렇게 하는 것이 J의 이익을 위하여 필요하다는 판단에 의한 것으로 보이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 B에게 340,000,000원을 대여할 당시 위 피고인에게 업무상 배임죄의 고의가 있었다고 단정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 피고인 C에 대한 업무상배임방조죄의 성립 여부 앞서 본 바와 같이 피고인 A의 J에 대한 업무상배임죄를 인정할 증거가 없고, 형법상 방조범은 정범의 범죄에 종속하여 성립하는 것이므로 본범의 범죄에 대한 증명이 없는 경우 방조죄 역시 증명이 없는 경우에 해당한다(대법원 1970. 3. 10. 선고 69도2492 판결 등 참조). 4. 결론 그렇다면, 피고인 A에 대한 공소사실 중 업무상횡령의 점, 업무상배임의 점과 피고인 C에 대한 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.