광주지방법원-2018고합544

범죄사실 1. 피고인의 지위 피고인은 2016. 3. 1.경부터 전남 완도군 B에 있는 C학교 역사 교사로 근무하는 사람으로, 제7회 지방선거에서 D 후보로 출마하여 당선된 E의 대학 후배이다. 2. 범죄사실 국가공무원은 선거운동을 할 수 없고, 공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수도 없다. 피고인은 2018. 6. 13. 실시 예정된 제7회 지방선거에서 D에 출마할 예정이던 E을 F에서 단일 후보로 선출되게 하고 나아가 D 선거에서 당선될 수 있도록 지원하기로 마음먹었다. 피고인은 2018. 1. 20. 23:53경 불상지에서, 피고인의 휴대전화를 이용하여 G에 'H'라는 아이디로 접속한 다음, 광주에 거주하며 영광에서 중학교 교사로 근무하고 있는 I에게 "J E 후보. 함께 해 주십시오. 그래야 K이 바뀝니다."라는 내용의 문자메시지를 전송한 것을 비롯하여 2017. 9. 4.경부터 2018. 1. 하순경까지 사이에 범죄일람표 기재와 같이 도합 43회에 걸쳐 총 61명에게 E에 대한 지지를 호소하는 내용의 문자메시지(G 문자메시지 포함)를 전송하는 방법으로 선거운동을 하고, 이와 동시에 별지 범죄일람표 20번, 43번 기재와 같이 위 61명 중 L 등 C학교 학생 11명에게 같은 방법으로 공무원으로서 그 지위를 이용하여 선거운동을 하였다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은 '공무원의 지위를 이용한 선거운동의 점과 관련하여, E의 D 당선을 목적으로 한 것이 아니고, 이른바 'J 단일후보'로 선출을 목적으로 한 것이기 때문에 실질적으로 당내 경선에서의 경선운동에 해당하고, 선거운동에 해당하지 않는다. 별지 범죄일람표 20, 43번의 메시지 전송 상대방이 C학교 학생인지 여부를 확정할 수 없고, 가사 그 상대방이 고등학생이라 하더라도 선거권이 없는 자를 상대로 한 것이므로 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 한 것으로 볼 수 없다. 또한 별지 범죄일람표 20번의 '홍보 열심히 해주길'이라는 메시지는 구체적 홍보 대상이 무엇인지 특정되지 않았다.'라는 취지로 주장하고 있다. 2. 판단 가. 경선운동 여부 공직선거법상 '선거운동'은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 등 참조). 또한 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 '선거운동'에 해당하지 아니하며, 다만 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 선거운동으로 볼 수 있다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012도12172 판결 등 참조). 기록에 의하면, 전라남도 지역 시민사회단체들은 2017. 12.경 이른바 'F'를 결성한 점, E, M, N 등 3명은 위 'F'의 경선절차에 입후보하였고, 이후 2018. 2. 6. E이 'J 단일후보'로 선정된 점, E은 2018. 6. 13. 실시된 D에서 당선된 점 등을 알 수 있다. 그러나 '당내 경선'이란 정당이 공직선거 후보자를 추천하기 위하여 실시하는 경선으로서(공직선거법 제57조의2 제1항) 'J 후보' 단일화 절차는 정당이 관여되었다고 볼 수 없으므로 당내 경선이 아니다. 특정 정당이 D 후보자를 추천하거나 지지하는 것도 불가능하다(지방교육자치에 관한 법률 제46조). 피고인이 전송한 메시지 내용을 보더라도 E이 D으로 선출될 것을 지지한다는 내용으로 E의 당선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정된다. 따라서 피고인의 행위는 공직선거법에서 규정한 선거운동에 해당하고, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 나. 공무원의 지위를 이용한 선거운동 여부 공직선거법 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 하며, 공직선거법상 '선거운동'에 있어서는 그 상대방이 제한되어 있지 않으므로, 그 선거운동의 상대방이 당선 또는 낙선을 도모하는 특정 후보자의 선거구 안에 있거나 선거구민과 연고가 있는 사람이나 기관·단체·시설 등에 해당하여야만 선거운동에 해당한다고 볼 것은 아니다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 취지 참조). 또한 공직선거법상 '공무원의 지위를 이용하여'라는 개념은 공무원이 개인의 자격으로서가 아니라 공무원의 지위와 결부되어 선거운동을 하는 행위를 뜻한다. 공무원의 지위에 있기 때문에 특히 선거운동을 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하는 것을 의미하고, 구체적으로는 그 지위에 수반되는 신분상의 지휘감독권, 직무권한, 담당사무 등과 관련하여 공무원이 직무를 수행하는 사무소 내부 또는 외부의 사람에게 작용하는 것도 포함된다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조). 1) 메시지 상대방의 확정 여부 기록에 의하면 피고인은 수사기관에서 메시지를 전송받은 상대방에 대하여 '아는 선후배, C 1, 2학년, 완도에 아는 지인 등을 상대로 메시지를 전송하였다.'는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 11쪽). 피고인은 별지 범죄일람표 순번 20번의 메시지를 'O, P, Q, R, S, T' 등이 포함된 G 단체메시지방에 전송하였다(증거기록 1권 156쪽). 별지 범죄일람표 순번 43번의 메시지는 'U'이라는 이름의 G 단체 메시지방에 전송하였고, 범죄사실 기재 메시지를 전송하면서 '자랑스럽고 보배로운 C인~, U들 수고했다.', '이제 1학년 마무리할 때다. 준비하는 자에게 기회가 온다. 최선을 다하자.'는 메시지를 함께 전송하였다(증거기록 2권 560쪽). 피고인이 C학교의 역사 교사로 근무 중인 사정과 함께 위와 같이 메시지를 전송한 전후 사정, 상대방에 대한 표시, 메시지의 내용 등을 종합하면 위 각 메시지를 전송받은 상대방은 C학교 학생으로 볼 수 있다. 2) 공무원의 지위를 이용한 선거운동에 해당하는지 여부 위와 같이 별지 범죄일람표 20번, 43번의 메시지 상대방은 C학교 학생으로 봄이 상당하고, 위 법리에 비추어 볼 때 위 메시지를 받은 C학교 학생들은 선거권이 없으나 'J 단일후보'의 선출을 위한 선거인단에 포함되어 궁극적으로 E의 당선에 기여할 수 있고, 선거구민과 가족관계 등 연고로 인하여 선거구민의 의사결정에 일정한 영향을 미칠 수 있다. 또한 위 학생들은 C 교사로 재직 중인 피고인의 신분상 지휘감독권, 담당사무 등과 관련하여 그 직무를 수행하는 학교에 소속된 사람들로써 피고인의 영향력 하에 있으므로 피고인의 메시지 전송은 공무원의 지위를 이용한 행위로 봄이 상당하다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 다. 메시지 내용에 대한 판단 기록에 의하면, 별지 범죄일람표 순번 20번의 문자메시지의 내용은 '홍보 열심히 해 주길'에 그치고 있으나, 피고인은 위 메시지 전송 직전인 2018. 1. 27. 07:20경 'J E 후보를 지지해주십시오'라는 제목으로 E에 대한 지지를 호소하는 내용의 메시지를 동일한 채팅방에 전송한 사실을 알 수 있다(증거기록 1권 156쪽). 위와 같은 사정을 종합할 때 피고인이 문자메시지를 통해 홍보를 부탁한 내용은 'E 후보에 대한 D 선거에서의 지지'로 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제255조 제1항 제2호, 제60조 제1항 제4호(공무원의 선거운동 금지 위반의 점), 각 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제255조 제3항 제2호, 제85조 제2항(공무원의 지위이용 선거운동 금지 위반의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[별지 범죄일람표 순번 20번, 43번의 각 공무원의 선거운동 금지위반의 지방교육자치에관한법률위반죄와 각 공무원의 지위 이용 선거운동 금지위반의 지방교육자치에관한법률위반죄 상호간, 각 형이 더 무거운 공무원의 지위이용 선거운동 금지 위반의 지방교육자치에관한법률위반죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 공무원의 선거운동 금지 위반의 지방교육자치에관한법률위반죄에 대하여 징역형을 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호(형과 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 순번 20번 기재 공무원의 지위 이용 선거운동 금지 위반으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 공무원의 선거운동 금지 위반으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄 [유형의 결정] 선거범죄 > 04. 선거운동기간 위반·부정선거운동 > [제2유형] 선거운동방법 위반 [특별양형인자] 가중요소: 사회적 지위나 영향력을 이용하여 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 가중영역, 징역 4월~1년 나. 공무원의 지위 이용 선거운동 금지 위반으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄 공무원의 선거운동 금지 위반으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄와 상상적 경합 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니하나, 일응 양형기준을 참고하기로 한다. [유형의 결정] 선거범죄 > 04. 선거운동기간 위반·부정선거운동 > [제3유형] 공무원의 지위 이용 선거운동 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 8월~1년 6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4월 이상(양형기준이 적용되는 범죄와 양형기준이 적용되지 않는 범죄의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 4월~7년 6월(양형기준에서 권고하는형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 선거운동이 금지되는 교육 공무원임에도 그 의무를 저버린 채 일반인을 대상으로 광범위하게 선거운동을 하였고, 나아가 지위를 이용하여 자신의 영향력 범위 내에 있는 학생들에게도 선거운동을 하였다. 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 한 경우 징역형으로만 처벌할 수 있도록 정한 것은 지난 역사를 통해 경험한 관권 선거의 폐해를 방지하기 위하여 엄중한 처벌을 요구하는 입법자의 의도라고 볼 수 있다. 다만, 피고인이 이 법정에서 사실관계를 인정하고 범행을 대체로 반성하고 있는 점, 다수의 교사, 학생 등이 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점, 벌금형보다 무거운 처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령과 성행, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다. 피고인은 2018. 6. 13. 실시 예정된 제7회 지방선거에서 D에 출마할 예정이던 E을 F에서 단일 후보로 선출되게 하고 나아가 D 선거에서 당선될 수 있도록 지원하기로 마음먹었다. 피고인은 2018. 1. 28. 09:34경 불상지에서, 피고인의 휴대전화를 이용하여 G에 'H'라는 아이디로 접속한 다음, 별지 범죄일람표 21번 기재와 같이 C학교 학생인 V에게 문자메시지를 전송하여 공무원으로서 그 지위를 이용하여 선거운동을 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인 및 변호인은 '위 문자메시지를 전송받은 'V'가 C학교 학생인지 여부를 확인할 수 없으므로 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 한 것으로 볼 수 없다.'는 취지로 주장하고 있다. 3. 판단 기록에 의하면 피고인이 공소사실 기재와 같이 문자메시지를 전송한 사실은 인정되나, 그 상대방인 'V'의 인적사항을 판단할 수 있는 어떤 자료도 판단할 수 없으므로 검사가 제출한 증거만으로 'V'를 C학교 학생으로 보기 부족하고, 달리 피고인이 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 하였다고 볼 증거가 없다. 4. 결론 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 판시 공무원의 선거운동 금지 위반의 지방교육자치에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.