인천지방법원-2023고합448

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2023. 5. 11. 인천지방법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용협박)죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2023. 9. 8. 확정되었다. [범죄사실] 1. 폭행 피고인은 2022. 7. 11. 10:00경 <주소>에 있는 피해자의 주거인 <주소>에서 피해자에게 술을 달라고 하였으나 피해자가 술이 없다고 말을 하였다는 이유로 화가 나, 손바닥으로 피해자의 왼쪽 뺨을 2회 때렸다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 피고인은 2022. 7. 11. 10:47경 <주소>에 있는 C모텔 <호수>에서 카메라 기능을 작동시킨 휴대전화기를 그곳 화장대 위에 올려두는 방법으로 침대 방향을 비추어 나체 상태로 침대 쪽으로 걸어오는 피해자를 그의 의사에 반하여 촬영하였다. 이로써 피고인은 휴대전화기의 카메라 기능을 이용하여 피해자의 나체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. B에 대한 검찰 진술조서 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 압수조서, 압수목록 1. CCTV 및 핸드폰 영상 CD 1. 수사보고(피해자 제출자료 첨부), -CD 1매, -위 CD 내 저장된 피해자의 부은 얼굴 영상 캡쳐 사진 1장, 손괴된 TV사진 3장 1. 판시 전과: 피고인의 법정진술, -판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 및 사회봉사명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에 대한 형의 선고, 신상정보 등록, 수강명령만으로도 어느 정도 재범 방지 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 이 사건 범행의 내용, 동기, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인의 연령, 범행 전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 피고인의 신상정보 등록의 원인이 된 판시 위 죄와 등록대상 성범죄가 아닌 나머지 죄의 형과 죄질 및 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~9년 2. 양형기준의 미적용: 판결이 확정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용협박)죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 이 사건 각 범행은 피고인이 피해자를 폭행하고, 피해자의 의사에 반하여 피해자의 나체를 촬영한 것으로 그 죄질이 좋지 않다. 그럼에도 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 피고인은 폭력 범죄로 여러차례 처벌받은 전력도 있다. 다만, 피고인의 폭행 범행으로 인하여 피해자가 입은 피해가 매우 중하지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 촬영한 동영상이 외부에 유출된 정황은 보이지 않는 점, 이 사건 범행이 2023. 9. 8. 판결이 확정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용협박)죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로, 위 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자를 밀치고 밖으로 나온 사실은 있으나 폭행한 사실은 없다(범죄사실 제1항). 피해자에게 촬영 고지를 하였고, 피해자가 촬영에 동의하지 않을 경우 카메라가 촬영하는 곳으로 올 것이라고 생각하지 못하였으며 피해자가 촬영에 동의하지 않는다는 의사를 표시하자 즉시 촬영을 중지하였다(범죄사실 제2항). 2. 판단 가. 범죄사실 제1항 관련 판단 1) 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 한다. 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조), 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등).이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자를 폭행한 사실을 인정할 수 있다. 2) 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 범죄사실 기재와 같이 피해자를 폭행한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 경찰서에서 나와서 피고인과 함께 택시를 타고 피해자의 집으로 갔다. 피고인이 피해자에게 술을 달라고 했고, 집에 술이 있었으나, 술을 더 이상 마시면 안 될 거 같아 주지 않았다. 그러자 피고인이 나가서 술을 사오라고 하였는데, 나가서 사오고 싶지 않아 냉장고에 있는 술을 꺼내주었다. 그러자 피고인이 술이 있는데 없다고 하였다며 욕을 하면서 술병을 텔레비전 쪽으로 던졌다. 피고인이 집에서 나갔다가 다시 들어와서는 피해자를 향해 손을 올리길래 팔을 들어서 막았더니 '이번에 막으면 주먹으로 때린다'고 하였고, 피해자가 팔을 내리자 피해자의 왼쪽 뺨 2대를 때렸다. 그 후 피고인은 집에서 나갔다. 고 진술하였다. 위 피해 진술은 피고인의 유형력 행사 당시의 정황과 그 경위, 피고인이 폭행 전 피해자에게 했던 말과 행동, 피고인이 행사한 유형력의 종류 등 주요한 부분이 대체로 일관되고, 경험칙에 비추어 진술 자체로 비합리적이거나 모순되는 부분이 없다. 또한 피고인이 수사기관에서 '피해자의 집에 가서 술을 마시려고 했는데 술이 없다고 해서 나왔다. 다시 화가 나서 집에 들어갔고, 들어가서 피해자를 때리려고 했는데 피해자가 방어를 하여 밀치고 나왔다'고 진술한 점도 피해자의 진술에 일부 부합한다. 피해자는 이 사건 범행 다음 날 이 사건 범행 당시 상황에 관하여 자세히 설명하는 자신의 영상을 녹화하여 두었다(증거기록 35). 사건 당일 저녁에 찍은 것으로 보이는 피해자의 집 내부 사진에 의하면, 텔레비전의 한쪽 구석이 파손되어 있고 바닥에 깨진 소주병 파편들이 놓여 있는바, 이러한 사진은 '피고인이 욕을 하면서 술병을 텔레비전 쪽으로 던졌다'는 피해자의 진술에 부합할 뿐만 아니라 피고인이 피해자의 집에서 피해자에게 폭력적인 행위를 하였음을 추단케 한다. 피해자가 경찰 조사에서 '피고인이 집에서 나간 후 얼마 지나지 않아 피해자에게 전화를 하여 C모텔 <호수>로 술을 사오라고 하였고, 술을 사서 위 모텔 <호수>로 갔는데 피고인이 대답이 없어 술을 놓고 나왔다. 모텔 1층까지 내려왔는데 피고인이 전화를 해서 다시 <호수>로 올라갔다'는 취지로 진술한 점[C모텔 CCTV 영상에 의하면 피해자가 10:47경 <호수>에 입실하였다가 1분 후 퇴실하고, 10:50경 모텔에서 나간 후 외부에서 전화를 받고 다시 모텔로 들어가는 모습이 촬영되었다(증거기록 6)]에 비추어 보면, 피해자가 범죄사실 발생 이후 피고인과의 대면을 피하고자 하였던 것으로 보이고, 위 점 또한 당시 폭행이 있었다는 피해자의 진술을 뒷받침한다. 나. 범죄사실 제2항 관련 판단 1) 관련 법리 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이다(대법원 2018. 11. 9. 선고 2018도13122 판결, 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021도9041 판결 등 참조). 위와 같은 입법취지와 그 복제 및 반포 등이 용이한 디지털 촬영물의 성격에 비추어 신체의 촬영에 대한 촬영 대상자의 의사는 촬영 시마다 확인되어야 하고, 평소 신체의 촬영에 동의하여 왔던 피해자라고 하더라도 그 시기, 장소, 방법, 자신의 감정 등에 따라 촬영을 거부할 수 있으므로, 촬영 당시 피해자가 촬영을 거부하는 의사표시를 하였음에도 그 의사에 반하여 촬영하면 성폭력특별법 제14조 제1항의 카메라등이용 촬영죄가 성립한다. 피해자가 촬영을 거부하는 의사표시를 하였는지 여부는 촬영 당시를 기준으로, 거부 의사표시 당시 피해자의 모습, 태도, 진술의 뉘앙스 등을 고려하여 판단하여야 한다. 또한 피해자의 동의는 추인될 수 없으므로 피해자의 의사에 반하는 촬영 이후 피해자가 적극적으로 사진의 삭제를 요구하지 않았다거나 상호 합의 하에 신체를 촬영한 적이 있다고 하더라도 범죄 성립 이후의 사정으로 이미 성립한 범죄에 영향을 미치지 아니한다. 2) 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 영상 촬영에 대한 피해자의 반대의사를 인식하면서도 촬영 행위에 나아간 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 당시 피고인이 촬영한 영상(증거기록 순번 25)에 의하면, 피해자가 화장실 안에서 피고인에게 '휴대폰 녹화같은 거 안하셨으면 좋겠어요 휴대폰 녹화 같은 거 하시지 않으시는 거죠?' '찍지 않으셨으면 좋겠어요'라고 한 사실, 피해자가 화장실에서 나와서 휴대폰을 확인하고 '꺼주세요 꺼주시면 제가 하라는 대로 할테니까 저거 꺼주세요 사장님 부탁드릴게요 꺼주세요', '안 찍었으면 좋겠어요 안하셨으면 좋겠어요'라고 한 사실, 피고인이 '얼굴 안나오게만 찍을게 그럼'이라고 하자 피해자가 재차 '안하셨으면 좋겠어요'라고 한 사실을 인정할 수 있는바, 피해자는 영상 촬영에 대하여 거부의사를 명백하게 밝혔다. 그럼에도 피고인은 즉시 촬영을 중단하지 아니하였고 피해자의 신체가 약 1분 정도 촬영된 후에야 촬영을 중단하였다. 피해자는 화장실에서 나오기 전부터 피고인에게 촬영 거부 의사표시를 명시적으로 밝힌 바 있으므로, 피해자가 피고인의 촬영 사실을 인지하고 있었고 알몸으로 피고인의 휴대폰 카메라가 비추는 곳으로 걸어왔다고 하더라도 영상 촬영에 대하여 묵시적으로 동의하였다고 보기 어렵다. 피고인이 피해자의 요청으로 촬영을 중단하였다고 하더라도 이로써 이미 성립한 범죄에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 [기초사실] 피고인은 2022. 5. 23.경 채팅 어플을 통해 피해자 B(여, 37세)과 알게 된 사이로서, 2022. 7. 11. 04:00경 내지 06:00경까지 사이에 <주소>에 있는 '노래방'에서 피해자와 함께 성명불상의 남성 도우미, 성명불상의 여성 도우미를 불러 노래를 부르던 중, 위 남성 도우미가 피고인으로부터 폭행을 당하였다는 내용으로 경찰에 신고를 하게 되자, 피고인은 같은 날 오전경 피해자로 하여금 '남성 도우미가 피해자의 음부에 손가락을 집어 넣었다'라는 취지의 허위 내용의 고소장을 작성하여 <주소>에 있는 J경찰서에 제출하도록 하였는데, 피고인은 피해자가 경찰에서 진술을 제대로 하지 않았다는 생각에 피해자에게 불만을 품고 있었다. [공소사실] 피고인은 2022. 7. 11. 10:47경부터 같은 날 13:53경까지 사이에 <주소>에 있는 C모텔 <호수>에서, 위와 같이 피해자로 하여금 허위 내용의 고소장을 경찰서에 제출하도록 한 사실에 관하여 피해자에게 "경찰서 가서 뭐라고 말할 것이냐."라고 물어보았으나, 피해자가 제대로 대답을 하지 못한다는 이유로 화가 나 피해자의 목을 조르고, 주먹으로 피해자의 뺨을 때리는 등으로 피해자를 마구 폭행하여 피해자가 반항하지 못하도록 한 다음 피해자에게 "너 섹스 좋아하지? 섹스 한번 할까?"라고 말하며 성관계를 요구하고, 침대 위에 누운 피해자의 위에 올라타 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 주장의 요지 피해자에게 항거불가능할 정도의 폭행을 하지 않았고, 화해 목적의 성관계를 가졌을 뿐이다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 5. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없어 피해자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는, 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도의 신빙성이 있어야 한다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도6576 판결 등 참조). 강간죄에 있어서 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 등 참조). 간음 당시 행사한 유형력이 피해자의 의사에 반하는 정도에 불과하고 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않은 경우에는 강간죄의 수단이 되는 폭행이라고 보기 어렵다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 참조). 나. 구체적 판단 피해자의 진술에 의하면, 사건 당일 피고인으로부터 강간을 당한 과정은 대략 피해자가 모텔방에 들어간 후(10:51) 폭행을 당함 → 폭행이 끝나고 시간이 좀 지난 상태에서 피고인이 피해자를 달래주려고 하면서 성관계를 하려고 함 → 피고인이 피해자의 옷을 벗기려고 했고 바지는 피해자가 벗음 → 피해자가 화장실에 갔고 시간이 어느 정도 지나 피고인이 휴대전화의 카메라를 켬(12:45) → 피해자가 화장실에서 나와서 촬영을 중단할 것을 요청하여 피고인이 촬영을 중단함 → 피해자와 피고인이 성관계를 함 → 피해자가 모텔방에서 나옴(13:53) 과 같은 순서로 진행되었다. 즉 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자를 폭행함과 동시에 피해자를 간음한 것이 아니라 피고인의 폭행과 간음 사이에는 시간적 간격이 있다. 따라서 피고인이 피해자에게 행사한 유형력이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이르는지 여부 및 만약 피고인의 유형력 행사로 인하여 피해자의 항거가 불가능하거나 현저히 곤란하게 된 상태가 초래되었다면 그러한 상태가 성관계 당시까지 지속되었는지 여부가 문제된다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술을 비롯하여 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자에게 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다거나 그러한 상태가 성관계 당시까지 지속되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 성관계 전 피고인의 유형력 행사와 관련한 사정 가) 피해자는 공소사실 중 성관계 전 피고인의 유형력 행사에 관하여, 경찰 조사에서 모텔 방에 들어가서 서 있었고, 피고인이 의자를 가지고 와서 앉으라고 해서 입구 쪽에 의자를 놓고 앉았다. "머리가 나빠서 손발이 고생한다." 며 "너 내일 가서 뭐라고 할 거야? 너 그 사람한테 당했어 안 당했어?" 라고 물어봤고, 피해자가 모르겠다고 하자 목을 조르면서 몸을 뒤로 눌렀고, 피해자는 말도 못할 정도로 아팠지만 참았다. 그러면서 한 손으로 코를 잡고 다른 손으로는 계속 목을 졸랐다. 그리고 피고인이 옆으로 미는 바람에 넘어졌고, 재차 주먹으로 왼쪽 뺨을 때리면서 "내일 가서 어떻게 말할 거냐?"고 계속 물었다. 이후 피고인이 머리를 위로 끌어 당겨 눈을 마주치게 했고, 집에 가니까 머리가 한 무더기 빠져있었다. 그리고 나서 또 구타가 시작되었다. 맞다가 살아야 되겠다는 생각에 소리를 질렀는데, 피고인이 입을 막으려고 했는지 손을 입에 갔다 댔는데 손가락이 입안에 들어왔고, 피고인의 손가락을 세게 물었다. 피고인이 때리는 걸 중단하고 '나 손가락 부러졌어. 나 하루 장사 못하면 매출이 얼만 줄 알아'라고 하였다. 고 진술하였다. 그러나 피해자는 검찰 조사에서는 들어가자마자 모텔방 문이 있으면 의자를 돌려서 문을 막은 상태에서 저를 때리기 시작했거든요. 의자를 문 앞에 가로막아 놓고, 제가 베드 맞은 편에 서 있었는데 제가 서 있는 쪽으로 와서 때렸어요. 라고 진술하였고, 계속 때리면서 '너 모텔이 이런 곳이다, 소리를 질러도 아무도 못 온다, 모텔에 왜 오는지 아냐'는 말도 했다., 주먹으로 얼굴만 때린 게 아니라, 발로도 제 왼쪽 허벅지와 무릎 부분을 찼다. 발로는 몇 대 정도 맞았는지 잘 기억이 나지 않는다. 그런데 가장 많이 맞은 것은 왼쪽 뺨이었다., 그 사람이 담배를 피우는데 담배에 불을 붙여서 제 살에 가까이 대면서 '담배빵 하나 만들어줄까라는 말도 했다. 는 진술을 추가하였으나, 피고인이 목을 졸랐다는 진술은 하지 아니하였고 피고인의 손가락을 깨문 이후 더 맞았죠. 너가 내 손가락을 물어? 나 요리하는 사람이야라고 하면서 더 맞았죠. 라고 진술하였다. 이와 같이 피해자는 모텔방에 들어간 직후 벌어진 상황 및 폭행을 시작할 때 피해자와 피고인의 위치에 대하여 진술을 변경하였을 뿐만 아니라, 검찰 조사에서는 피고인이 주먹으로 얼굴을 때린 것 외에 발로 왼쪽 허벅지와 무릎 부분을 찼다는 진술을 추가하였는데, 이 법정에서는 '증인은 의자에 앉혀진 상태에서 폭행을 당한 것인가요. 아니면 서 있는 중에 와서 폭행을 한 것인가요.'라는 질문에 피고인이 처음에는 그 사람이 의자로 입구를 가로 막고 자기가 앉고 저를 세워 놓고 있었고, 그 다음에 의자를 줬던 것 같습니다. 의자를 그쪽으로 했었던 것 같습니다. 그런데 거기에 대해서 지금 기억이 잘 안 나요. 서 있었는지 앉아 있었는지. 서 있었던 것도 있었고 앉아 있었던 것도 있었고. 제가 이렇게 수그리고 있었고. 라고 답변하였고, '발로 때리기도 했습니까.'는 질문에는 그것은 제가 수그리고 있었는데 발 터치 되는 것은 느꼈는데 그 상황이 정확하게는 기억이 나지 않습니다. 라고 모호하게 진술하였다. 또한 피해자는 피고인이 목을 졸랐다고 진술하였다가 검찰에서는 그러한 진술을 하지 아니하였고 이 법정에서도 검사가 '그때 당시에 피고인이 목을 조르기도 했었나요'라고 질문을 하자 예. 목 졸랐어요. 라고 답변하였으며, 피고인이 폭행을 중단한 것과 관련하여 경찰에서는 피고인의 손가락을 세게 물고 나서 피고인이 때리는 걸 중단하였다고 진술하면서도 그 이후의 폭행 행위에 대해서는 별다른 진술이 없는, 반면 검찰에서는 손가락을 문 이후에 더 맞았다고 진술하면서도 피고인이 어떻게 폭행을 중단하였는지에 관하여는 별다른 진술을 하지 아니하였다. 그렇다면 피해자는 피고인이 성관계 이전 단계에서 행사하였던 유형력에 관하여 구체적이고 일관된 진술을 하고 있다고 보기 어렵다. 나) 피해자의 진술에 의하면 피해자는 피고인으로부터 말도 못할 정도로 아플 정도로 목을 졸리고, 주먹으로 왼쪽 뺨을 30대 정도 강타하듯이 맞았으며, 발로 왼쪽 허벅지와 무릎 부분을 차였고 피고인이 머리를 위로 끌어 당겨 머리가 한 무더기 빠졌다는 것이고, 피해자는 이 법정에서 제 기억으로는 제일 기억에 남는 것은 뺨을 한 쪽 손으로 잡고 이렇게 때려서 왼쪽이 많이 부어 있고 멍이 들었던 것으로 기억이 납니다. 고 진술하기도 하였다. 그러나 피해자가 폭행을 당한 이후 성관계를 하기 전 피고인에 의하여 촬영된 영상(증거기록 순번 25) 및 피해자가 사건 다음날 자신의 얼굴을 촬영한 영상(증거기록 순번 35)에 의하면 피해자의 왼쪽 얼굴에 붓기나 멍 등이 보이지 않는 점, 피해자는 앞서 본 바와 같이 사건 당일 저녁 판시 범죄사실 제1항의 폭행죄의 증거가 될 수 있는 사진들을 촬영하였음에도 강간죄의 증거가 될 수 있는 왼쪽 뺨이나 목, 허벅지, 무릎, 머리 등에 대해서 상처가 있는지를 알 수 있는 사진은 따로 촬영하지 않은 점, 피해자가 사건 당일 오후에 방문한 정형외과 진료기록부에 의하면 안면 부위의 멍이나 상처에 관한 진단은 없고 피해자가 '오늘 아침에 넘어졌구요'라고 진술한 것으로 기재되어 있으며 이틀 후인 2022. 7. 13. 방문한 진료기록부에 의하더라도 '많이 아파요. 몸이 뒤로 안 넘어가요. 두통, 턱' 등의 내용만 기재되어 있는 점, 사건 당일 오후인 2022. 7. 11. 17:46경 피해자와 피고인의 전화통화에서 피해자가 병원에 있다고 하자 피고인이 '병원? 왜?'라고 하며 피해자가 병원에 간 것이 다소 의아하다는 반응을 보였는데, 피고인이 피해자에게 피해자의 진술과 같이 무자비한 폭력을 행사하였다면 피고인이 그와 같은 반응을 보였을지 의문이 들고, 이에 대해서도 피해자는 '넘어진 것 때문에 치료받으러 왔어요. 약 받고 먹어야 될 것 같아서'라고 반응하였을 뿐 폭행에 관하여는 언급하지 않은 점, 같은 날 23:22경 전화통화에서도 피고인이 '어디가 아픈데? 어?'라고 묻자 피해자는 '광대하고 턱하고요. 목하고'라고 답변하고 피고인은 다시 '야 너 밥은 먹을 수 있어?'라고 묻을 뿐 달리 폭행에 관하여 상호 아무런 언급을 하지 않은 점, 피해자는 사건 다음날인 2022. 7. 12. 21:41 피고인과의 전화통화에서 처음으로 '저 왜 때리신 거예요?'라고 폭행에 관하여 언급하고 2022. 7. 23. 피고인과 전화통화할 때에도 피고인으로부터 폭행을 당하였다는 말을 계속하기는 하였으나, 피고인이 이에 대해서 '내가 폭행한 거는 네가 사온 과일 있지? 과일 그날 모텔에 가서 딱 던진 거밖에 없어'라는 등 일관되게 별다른 폭행을 한 적이 없다는 취지로 부인하고 있음에도 피고인이 어떠한 폭행을 하였는지에 관하여는 구체적으로 언급하지 않았던 점, 위 가)항에서 본 바와 같이 피해자가 피고인이 성관계 이전 단계에서 행사하였던 유형력에 관하여 구체적이고 일관된 진술을 하고 있다고 보기 어려운 측면이 있는 점 등에 비추어보면, 피고인이 당시 피해자에게 어떠한 유형력을 행사하였다고 하더라도, 피고인이 행사한 유형력의 내용이나 정도와 관련하여 피해자의 진술이 과장되었거나 일부 진술은 기억에 의한 것이 아닐 가능성을 완전히 배제하기 어렵다고 보이고, 피고인이 피해자의 진술과 같이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였는지 의문이 든다. 2) 성관계 직전 및 당시의 사정 가) 성관계 직전에 촬영된 영상(증거기록 순번 25)을 보면, 피해자의 표정이 어둡고 피해자가 피고인에게 공손하게 말하고 있는데 피고인은 피해자에게 반말을 하고 말투에서도 피해자를 함부로 대하는 것을 알 수 있다. 그러나 이 사건 이전에 피고인과 피해자가 주고 받은 문자메시지의 내용, 이 사건 이후 피고인과 피해자 사이의 전화통화의 내용 및 전화통화에 나타난 서로 간의 말투를 보면, 피고인은 이 사건 이전은 물론 이후에도 피해자에게 반말을 하고 피해자를 함부로 대하는 태도를 보였던 것으로 보이고, 피해자는 피고인에게 높임말을 하면서 공손하게 말을 하는 것을 알 수 있다. 이러한 사정에 더하여, 피고인과 피해자가 사장과 직원으로 잠시 일하기도 하였던 점, 피고인과 피해자는 이 사건 이전부터 성관계를 하여 온 사이였는데 피고인이 피해자에게 연락하지 말라고 하였음에도 피해자는 피고인을 계속 만나고 싶어 하였고 이에 피고인에게 사죄하며 연락을 받아달라고 하면서 피해자가 이사한 집에 피고인의 차량을 임의로 등록해 놓기도 하였던 점, 피해자는 피고인에게 평소 고마워하는 마음을 가지고 있었다고 말하기도 하였던 점, 위 영상에 나타난 피해자의 표정이 다소 어둡기는 하지만 피해자가 피고인에게 웃으면서 촬영하고 있는 휴대폰을 보여달라고 하는 등 성관계를 하기 직전의 상황이 피해자로 하여금 외포심을 느낄 정도로 험악한 분위기는 아니었던 것으로 보이는 점 등까지 종합해 보면, 성관계 직전에 촬영된 영상에 나타난 피해자의 말투나 태도가 피고인의 폭행으로 인하여 피해자가 항거가 불능하거나 현저히 곤란하게 될 정도로 외포된 상태에서 비롯된 것이라고 단정하기 어렵고, 마찬가지로 피고인의 말투나 태도도 평소의 관계에서 비롯된 것으로 볼 여지가 크고 피해자를 폭행하여 피해자의 항거를 불능하거나 현저히 곤란하게 만들어 놓은 상태였기 때문에 나타난 것이라고 단정하기 어렵다. 나) 위 영상에 나타난 피해자의 표정 및 피해자가 위 영상에서 피고인에게 '꺼주시면 제가 하라는 대로 할테니까 저거 꺼주세요.'라고 말한 점 등에서 피해자가 성관계를 원치 않고 있고 마지 못해 성관계에 응하려고 한 것을 알 수 있다. 그러나 공소사실 당일 피해자의 집에서 피고인과 피해자 사이에 다툼이 있었고 그런 다툼이 모텔까지 이어졌는바, 그로 인하여 피해자의 표정이 밝지 않았을 수 있는 점 및 위 가)항에서 본 바와 같은 피고인과 피해자의 평소 관계 등에 비추어보면 피해자가 피고인과의 성관계에 소극적으로나마 응하였을 가능성을 배제할 수 없다. 다) 2022. 7. 23. 00:41경 피해자와 피고인의 전화통화에서 피고인이 피해자에게 '내가 너한테 강제로 섹스를 해야 성폭행이잖아'라고 자신을 왜 성폭행범으로 신고했는지 따져 묻자, 피해자는 '정말 원치 않았었어요.', '그런 관계 맺은 거 원치 않았, 않았었어요. 그때.', '원치는 않았었어요'라고 대답하였고, 피고인이 이후에 다시 '폭행을 네가 당했다 치자, 근데 왜 나를 성폭행으로 고소하니 근데?'라고 다시 묻자 피해자는 '그 이후에 원치 않은 관계가 이루어졌고 촬영까지 이루어'라고 대답하였다. 이와 같이 피해자는 성관계 당시 느꼈던 외포심 등에 관하여는 구체적으로 언급하고 있지 않고 당시 원하지 않았다는 표현만 반복하였는바, 피고인이 어떠한 유형력을 행사한 시점과 시간적 간격이 있는 시점에 피해자가 성관계를 원하지 않았다고 하여 그 성관계가 항거가 불능하거나 현저히 곤란한 상태에서 이루어진 것이라고 단정할 수는 없다. 또한 피해자는 이 사건 다음 날 이 사건 범행 당시 상황에 관하여 자세히 설명하는 영상을 녹화하여 두었는데(증거기록 순번 35), 강압적인 분위기에서 성관계를 하였다면 이러한 부분에 대하여도 설명하였을 것으로 보이나, 성관계에 이르게 된 경위나 성관계 당시 상황에 대한 내용은 포함되어 있지 않다. 라) 피해자는 한편으로는 '힘이 빠져서 피고인을 밀칠 힘도 정신도 없었고 자포자기하는 심정이었다'는 취지로 진술하면서도 다른 한편으로는 성관계 당시 '다리를 벌리지 않고 힘을 주고 계속 있으니까 성관계가 시작되다가 피고인이 기분이 안 되는지 바로 빼고 끝났다', '피고인이 너 하기 싫어라고 물어봐서 피해자가 싫다라고 하자 피고인이 바로 성기를 빼고 성관계가 끝났다'는 취지로 진술하였다. 피해자가 자포자기하는 심정이었다고 진술하면서도 다리에 힘을 주면서 성관계에 응하지 않으려고 하였다는 진술은 서로 배치되고, 피고인이 피해자의 싫다는 표현을 듣고 바로 성관계를 중단한 것을 보면 피고인이 피해자의 진술과 같이 피해자를 무자비하게 폭행하여 피해자의 항거가 불능하거나 현저히 곤란한 상태를 초래한 후 그러한 상태에서 피해자를 간음하려는 의사가 있었는지 의문이 든다. 3) 그 밖의 사정들 가) 피해자는 피고인이 피해자를 모텔에서 폭행하게 된 경위에 관하여, 피고인과 피해자가 공소사실 당일 노래방에서 도우미를 불러 노래를 부르던 중 남성 도우미가 피고인으로부터 폭행을 당하였다는 내용으로 경찰에 신고를 하게 되자 피고인은 같은 날 오전경 피해자로 하여금 '남성 도우미가 피해자의 음부에 손가락을 집어 넣었다'라는 취지의 허위 내용의 고소장을 작성하여 J경찰서에 제출하도록 하였는데, 피해자가 경찰에서 진술을 제대로 하지 않은 것이 폭행의 계기가 되었다는 취지로 진술하였고, 이 사건 공소사실의 '기초사실'에도 피고인이 그와 같은 이유로 피해자에게 불만을 품고 있었다고 기재되어 있다. 그러나 2022. 7. 23. 00:41경 피해자와 피고인의 전화통화중 피해자가 '그 도우미분 허위신고 한 거는 죄송합니다. 자꾸. 허위 신고한 거는 무고죄로 아마 피의자로 올라가 있어서 무고죄로 처벌을 받을 거라고 얘기를 들었고요'라고 하자 피고인이 '네가 그 사람한테 추행을 당했는지 안 당했는지는 너만 알고 있는 사실이고. 어?'라고 답변하였는데, 피해자가 이에 대해 별다른 반응을 하지 않은 점, 이어진 02:01경 통화에서 피해자가 도우미를 고소한 것은 '거짓 진술한 거라고 얘기했어요. 그것도 사장님도 연루돼서 얘기했어요. 그거는 제가 어떻게 할 수 없을 것 같아요.'라고 말하였고 이에 피고인이 '몰라. 나는 그때 기억은 잘 안 나는데, 그 도우미가 너한테 막 이렇게 더듬었다는 얘기는 네가 하긴 했었어. 그래서'라고 말하자 피해자가 '제가 했죠'라고 말하였고, 그러자 피고인이 '그래서 나는 네가 그게 나는 허위, 허위라고는 생각 안 하거든', '나는 너한테 그렇게 들었는데, 그때. 내가 좀, 물론 나도 술이 좀 취하긴 했는데. 그렇게 들었는데'라고 하자 피해자가 '음. 술 취해서. 그렇게 들으셨을 수도 있겠네요. 술이 취하셨다고 하시면.'라고 말하였던 점, 위와 같은 대화 내용에 의하면 피고인은 사건 당일 새벽 노래방에서 피해자로부터 피해자가 도우미로부터 성폭행을 당하였다는 취지로 들었고 그렇기 때문에 도우미에 대한 고소가 허위라고 생각하지 않았다는 것인데, 피해자는 자신이 그러한 말을 하였다거나 피고인이 그렇게 들었을 수도 있었을 것이라는 취지로 피고인의 말에 긍정하는 답변을 하였는바, 이러한 피해자의 말이나 태도는 '피고인이 도우미가 음부에 손을 넣었다고 말하라고 하면서 적극적으로 무고를 교사하였다'는 취지의 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술과 배치되는 점, 피해자는 이 법정에서 피고인과 주고받은 전화통화 내용에 대해서 '기억이 나지 않는다', '모르겠다', 피고인과의 관계가 마지막이다라고 생각하고 그런 얘기를 나누지 않았을까 싶다', '(심리적으로) 불안정한 상태에서 횡설수설했던 것 같다'는 취지로 진술할 뿐 그 당시 그와 같은 대화를 나눈 이유에 대해서는 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있는 점 등에 비추어보면 피고인이 피해자가 강제추행을 당한 적이 없다는 것을 알고 있으면서도 피해자에게 적극적으로 무고를 교사하였다는 피해자 진술의 신빙성에 의문이 들고(피고인이 피해자에게 신고를 부추기거나 피해자가 신고를 하러 가는 과정에서 피해자의 옷을 찢는 등의 행위를 하였거나 피해자에게 피해자가 경찰에서 어떻게 진술할 것인지에 관하여 계속 물어보았다고 하더라도, 이는 피고인이 피해자로부터 피해자가 도우미로부터 강제추행을 당하였다는 말을 들은 이후의 정황에 불과하다), 이 부분은 이 사건의 전체적인 발단이 된 부분인바, 피해자의 다른 진술 부분의 신빙성에도 의문을 불러일으킨다. 나) 피해자는 고소장을 제출하고 10일이 지난 2022. 7. 23. 00:41경 피고인에게 먼저 전화를 걸어 고소 사실을 알리고 '그거에 대한 죄책감이 좀 있어요. 그래서 일단 제가 고소를 하고 신고를 한 거에 대해서 올바른 거라고 생각을 했기 때문에 했어요, 하기는. 근데 뭐 거짓, 거부, 아니라고 계속 하실 거고, 다 그랬을 거라고 인정하겠지만. 어쨌든 죄송하다고 전화드린 거예요. 이렇게밖에 할 수가 없네요, 제 성격이. 죄송합니다.'고 하였고, 이어진 02:01경 통화에서 '제가 일단 고소한 부분에 있어서 성폭행과 죄송하지만 성폭행과 폭행 두가지가 돼 있을, 돼 있을 거예요. 그건 제가 고소를 취하를 할 거예요. (이하 중략)'이라고 이야기하였다. 성폭행 고소인의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없긴 하나, 피해자가 공소사실 기재와 같이 피고인으로부터 일방적으로 30대 가까운 폭행과 함께 강간을 당한 것이라면 피고인에게 먼저 고소 사실을 알리고, 죄책감을 느낀다는 말을 하며 죄송하다고 사과를 하고, 피고인으로부터 명시적인 사과를 받은 바 없음에도 불구하고 몇 시간 지나지 않아 고소를 취하하겠다는 모습은 다소 납득하기 어렵다. 다) 2022. 7. 23. 00:41경 피해자가 피고인에게 전화를 걸어 고소 사실을 알리며 '사장님도 감옥 갈 일이 없었으면 좋겠어서 얘기를 드리는 거예요'라고 하며 '제가 진짜 원하는 말에, 원하는 대화는, 대화가 될 수 없겠지만, 그날 왜 저를 때리셔야만 했는지 그게 궁금해요. 뭐 탓하는 게 아니라 내가 왜 맞았어야 했는지.'라고 하였고 피고인이 계속해서 폭행 사실을 부인하자, 피해자는 '고소 취하하려고 전화를 드린 거였는데', '그걸 제가 물었죠. 저, 저를 왜 폭행하셨는지 그 이유를 알고 싶다. 그거 한마디만 대답해 주셨으면 됐던 거거든요.'라고 재차 이야기한 점, 같은 날 01:31경 이어진 통화에서도 '그래서 사과까지도 바라지 않았고 그냥 왜 내가. 아까 말씀드렸, 아, 말했듯이 왜 맞아야 했었는지만 알았어도 그냥 고소 취하하는 거 하려고 했어요. 아까 당시까지만 해도. 근데 지금은 말씀 안 해주셔도 될 것 같고.'라고 한 점 등에 비추어 보면 피해자는 피고인이 자신을 폭행한 사실을 인정하고 사과하는 것을 기다렸는데, 피고인이 계속해서 폭행 사실을 부인하고 피해자를 비난하자 폭행과 성관계에 관한 부분을 포함한 당시 상황을 과장하여 진술하였을 가능성을 전적으로 배제하기 어렵다. 4. 결론 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 판결의 요지는 공시하지 아니한다.