서울서부지방법원-2018고단3069

범죄사실 피고인은 주택건설업 등을 목적으로 하는 B 주식회사(이하 'B'이라 한다)의 감사이자 실제 운영자로 위 회사의 자금관리 등 회사운영 업무 전반을 담당하고 있다. 피고인은 2016. 4월경 건설업 면허가 없는 피해자 C에게 8,000만 원을 받고 건설면허를 대여하였고, 피해자는 B의 명의로 의정부시 D, E에서 20세대 빌라를 시공하다가 공사대금이 부족하여 F로부터 B의 명의로 PF대출을 받게 되었고, F은 G을 통해 B의 H계좌로 2016. 4. 18. 240,000,000원, 같은 해 5. 20. 302,000,000원 등 합계 542,000,000원의 대출금을 송금해 주었다. 피고인은 B의 계좌를 보관하고 있음을 이용하여, 2016. 4. 19. 서울 이하 장소불상지에서 52,719,633원을 인출하여 B의 운영자금으로 임의 소비한 것을 비롯하여 그때부터 같은 해 5. 31. 경까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 17, 19 내지 22의 기재와 같이 모두 21회에 걸쳐 합계 243,105,132원을 피해자에게 지급하지 아니하고 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(C 대질 부분 각 포함) 1. 고소장 1. 등기사항전부증명서(주)B, 거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장요지 피고인이 공소사실 기재와 같이 B의 H 계좌를 보관하면서 그 자금 중 일부를 B의 운영자금으로 임의로 소비한 사실이 있기는 하나, 피고인은 B의 다른 계좌, 즉 I 계좌에서 피해자가 진행하던 공사의 대금으로 83,229,900원을 지급하였는바, 위 금액에 대하여는 피고인에게 불법영득의사가 인정된다고 볼 수 없어 횡령죄로 처벌하여서는 안 된다. 2. 판단 횡령죄에 있어서 불법영득의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상, 법률상 처분하는 의사가 있으면 인정되는 것인바, 피고인 및 변호인의 주장에 의하더라도, 피고인은 B의 H 계좌에 입금되어 있던 피해자의 돈을 자신의 이익을 꾀할 목적으로 사용한 것이므로 피고인에게는 불법영득의 의사가 인정된다고 할 것이고, 피고인이 그 주장과 같이 B의 I계좌에 입금되어 있던 다른 자금을 실제 피해자가 시행하는 공사의 대금지급을 위하여 사용하였다고 하더라도, 이는 횡령죄 성립 이후 피해회복에 관한 것으로, 피고인에 대한 횡령죄의 불법영득의사 인정에는 장애가 되지 않는다. [피고인 및 그 변호인은 B의 H 계좌에 입금된 돈이 특정성을 요하지 않는 돈이라는 취지로도 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 피해자는 피고인으로부터 B의 면허를 빌려 의정부시 D, E 지상에 빌라를 건축하려고 계획하고 그 자금을 F로부터 빌려 B의 H 계좌로 입금받은 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 위 자금의 보관 경위 등에 비추어 보면, B의 H 계좌에 입금된 돈은 피해자가 위 빌라 건축이라는 특정한 목적을 위하여 사용하기 위하여 빌린 것이므로 피고인이 그 목적 이외의 용도로 위 돈을 임의로 사용해서는 안 된다고 봄이 옳다. 즉 위 돈은 특정성을 요하지 않는 돈이 아니다] 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장을 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만) > 감경영역 (6월~2년) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 2. 선고형의 결정 피고인은 피해자에게 건설면허를 대여한 다음 피해자가 건축을 위하여 입금받은 대출금의 일부를 자신의 이익을 위하여 사용하였는바, 그 죄질이 좋지 않고, 이 사건 범행의 피해액 또한 약 2억 5,000만 원에 이르는 거액인 점, 그럼에도 약 1억 원이 넘는 손해가 실제 회복되지 않은 점, 피고인은 일부 범행에 대하여 합리성 없는 변명으로 일관하며 자신의 잘못을 반성하지 않고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로, 한편 관련 민사소송의 판결문에 의하면, 실제 피고인이 피해자에게 지급하여야 하는 공사대금 중 상당 부분을 지급하였고 이를 감안하여 피고인과 피해자 사이에 횡령금에 대한 정산이 이루어진 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 각 참작하되, 여기에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 생활환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 주택건설업 등을 목적으로 하는 B의 감사이자 실제 운영자로 위 회사의 자금관리 등 회사운영 업무 전반을 담당하고 있다. 피고인은 2016. 4월경 건설업 면허가 없는 피해자 C에게 8,000만 원을 받고 건설면허를 대여하였고, 피해자는 B의 명의로 의정부시 D, E에서 20세대 빌라를 시공하다가 공사대금이 부족하여 F로부터 B의 명의로 PF대출을 받게 되었고, F은 G을 통해 B의 H 계좌로 2016. 4. 18. 240,000,000원, 같은 해 5. 20. 302,000,000원 등 합계 542,000,000원의 대출금을 송금해 주었다. 피고인은 B의 계좌를 보관하고 있음을 이용하여, 별지 범죄일람표 순번 18번 기재와 같이 2016. 5. 26. 서울 이하 장소불상지에서 170만 원을 인출하여 B의 운영자금으로 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반하여 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 권한 없이 스스로 처분하는 의사를 의미하는바, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 소유자의 이익에 반하여 재물을 처분한 경우에는 재물에 대한 불법영득의사를 인정할 수 있으나, 그와 달리 소유자의 이익을 위하여 재물을 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 재물에 대하여는 불법영득의사를 인정할 수 없다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 (주)J의 판매원장에 의하면 이 부분 대금이 'D', 즉 피해자가 실제 시행하던 빌라 건축공사 현장에 대한 콘크리트 대금으로 지급된 것으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 별지 범죄일람표 순번 18의 경우 피고인이, 보관하고 있던 피해자의 돈을 피해자 가 건축하는 공사현장의 콘크리트 대금으로 지급한 것으로 보이는데, 그렇다면, 위 돈은 피고인이, 소유자인 피해자의 이익을 위하여 처분한 것이라 할 것이다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 그 재물에 대하여는 불법영득의사를 인정할 수 없다고 할 것이고, 달리 이 부분 피고인의 불법영득의사를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.