대구지방법원포항지원-2013고단624

범 죄 사 실 2013고단624 피고인 A은 속초시 선적 동해구중형트롤어선인 F(59톤)의 선장이고, 피고인 B은 위 F의 선주이다. 해양수산부장관은 수산자원의 번식·보호를 위하여 필요하다고 인정되면 어업의 종류별로 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법 등을 제한할 수 있는바, 동해구중형트롤어업의 경우 어구를 현측으로 투망․양망하는 현측식과 선미에서 투망․양망하는 선미식으로 구분하며, 허가조건에 따라 현측이나 선미에서 투망하여야 하는데, 동해구중형트롤어업의 허가조건에 관하여 2010. 4. 28. 개정된 어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙은 2001. 7. 30. 이전에 선미측에 경사로를 설치한 어선을 제외하고는 어선의 선미측에 어획물을 끌어올리기 위한 경사로(slip way)를 설치하거나 이와 유사한 시설을 하여서는 안 된다는 제한 또는 조건사항을 두고 있다. 1. 피고인 A 피고인은 2010. 9. 12.경 위 F에 승선․출항하여 같은 달 16. 입항할 때까지 동해 근해 일원에서 선미 경사로를 활용하여 선미에서 어망을 투망ㆍ양망하는 방법으로 조업하여 오징어 16,800㎏(시가 29,930,000원) 상당을 포획한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 1. 14.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 267회에 걸쳐, 중량 3,667,138㎏, 시가 10,891,072,330원 상당 오징어 등을 포획하여, 어구의 사용방법에 관한 제한규정을 위반하였다. 2. 피고인 B 피고인은 피고인의 사용인인 A이 피고인의 업무에 관하여 전항 기재와 같이 어구의 사용방법에 관한 제한규정을 위반하였다. 2013고단1142 1. 피고인 C, G G은 강원 속초시 선적 근해 채낚기 어선인 H(99톤)의 선장으로 승선한 사람이고, 피고인 C는 위 H의 선주이다. 어선을 해당 어선에 사용이 허가된 어업의 방법으로 다른 어업을 하는 어선의 조업활동을 돕는 행위에 사용하여서는 아니 된다. 피고인 C와 G은 2011. 5.경 불상의 장소에서 동해구중형트롤어선인 F의 선장인 A, 위 선박의 선주인 B을 함께 만난 자리에서, H의 집어등을 이용하여 그 주위에 오징어를 모이게 한 후 F가 그물을 이용하여 H 주위에 모여있는 오징어를 대량으로 포획하고, 그와 같이 포획된 오징어의 위판금액 중 일부를 공조조업의 대가로 받기로 공모하였다. G은 2011. 11. 3.경 위 H에 승선하여 출항한 후 포항 북동 약 55마일(79해구) 일대 해상에서 H의 집어등을 이용하여 그 주위로 오징어들을 모이게 한 후, 무전을 이용하여 F의 선장인 A에게 자신의 조업위치를 알려주어 위 A으로 하여금 H의 집어등에 모인 오징어 9,700kg을 포획하게 하고, 피고인 C는 2011. 11. 4.경 F의 선주 B으로부터 공조조업의 대가로 800만원을 교부받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2012. 1. 31.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 16회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 F가 오징어 82,554kg을 포획할 수 있도록 돕고 그 대가로 합계 5,750만원을 교부받았다. 결국 피고인 C는 G과 공모하여 위와 같이 총 16회에 걸쳐 채낚기 어선의 집어등을 밝혀 동해구중형트롤어업을 하는 어선들의 조업활동을 돕는 행위를 하였다. 2. 피고인 A, B 피고인 A은 강원 속초 선적 동해구트롤어선 F(59톤)의 선장으로 승선하는 자이고, 피고인 B은 위 F의 선주이다. 어선을 해당 어선에 사용이 허가된 어업의 어획효과를 높이기 위하여 다른 어업의 도움을 받아 조업활동을 하는 행위에 사용하여서는 아니 된다. 피고인들은 2011. 5.경 불상의 장소에서 근해 채낚기 어선인 H의 선장인 G, H의 선주인 C를 함께 만난 자리에서 전항 기재와 같이 공조조업을 하기로 공모하였다. 피고인 A은 2011. 11. 3.경 위 F에 승선하여 출항한 후 H 선장 G으로부터 H가 집어 등을 밝히고 대기 중인 조업위치를 무전으로 통보받고 포항 북동 약 55마일(79해구) 일대 해상으로 이동하여 H의 집어등 주위로 모여든 오징어를 F의 트롤어구를 이용하여 포획하는 방법으로 오징어 9,700kg을 포획한 후, 피고인 B은 2013. 11. 4.경 위 오징어 위판대금 중 800만원을 H 선주 C에게 공조조업의 대가로 교부한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2012. 1. 31.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 16회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 H의 도움을 받아 오징어 82,554kg을 포획하고 그 대가로 합계 5,750만 원을 교부하였다. 결국 피고인들은 공모하여 동해구트롤어업의 어획효과를 높이기 위하여 채낚기 어선의 도움을 받아 조업활동을 하였다. 2014고단95 1. 피고인 A 가. 수산자원관리법위반 피고인은 강원 속초 선적 동해구트롤어선인 F(59톤)의 선장이다. 어선을 해당 어선에 사용이 허가된 어업의 어획효과를 높이기 위하여 다른 어업의 도움을 받아 조업활동을 하는 행위에 사용하여서는 아니 된다. 피고인은 2011. 1. 11.경 위 F에 승선하여 출항한 후 근해 채낚기 어선인 I(88톤)의 선장인 J에게 위 채낚기 어선의 집어등을 밝혀 오징어를 모이게 하여 줄 것을 요청하고 이에 승낙을 받은 후, 위 I의 집어등 주위로 모여든 오징어를 위 F의 트롤어구를 이용하여 포획하는 방법으로 오징어 4,600kg을 포획한 것을 비롯하여, 2010. 9. 28.경부터 2011. 2. 9.경까지 별지1 범죄일람표 기재와 같이 위와 같은 방법으로 총 79회에 걸쳐 오징어 약 1,185,756kg 상당을 포획하였다. 나. 수산업법위반 어업단속, 위생관리, 유통질서의 유지나 어업조정을 위하여 근해어업 중에서 동해구중형트롤어업은 경상북도와 울산광역시의 경계와 해안선의 교점에서 방위각 107도의 연장선의 이북의 해역에서 조업하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2011. 1. 11. 01:13경 부산시 기장군에 있는 대변항 남동방 약 38마일 정도 떨어진 위 동해구중형트롤어업의 조업구역 연장선으로부터 최단 직선거리 23마일 이남의 해상(35-07N, 130-00E)에서, 동해구트롤어선인 위 F에 승선하여 선원 K, L 등과 함께 위 F의 트롤어구를 이용하여 오징어를 포획하는 조업행위를 하였다. 2. 피고인 B 가. 수산자원관리법위반 피고인은 피고인의 사용인인 A이 피고인의 업무에 관하여 위 1의 가.항 기재와 같 이 어업의 어획효과를 높이기 위하여 채낚기 어업의 도움을 받아 조업활동을 하는 행위에 어선을 사용하였다. 나. 수산업법위반 피고인은 피고인의 사용인인 A이 피고인의 업무에 관하여 위 1의 나.항 기재와 같이 어업조정, 위생관리, 유통질서의 유지나 어업조정을 위하여 규정한 조업구역의 제한을 위반하여 어업행위를 하였다. 3. 피고인 D 피고인은 포항 선적 근해채낚기 어선인 M(41톤)의 선주이자 선장이다. 어선을 해당 어선에 사용이 허가된 어업의 방법으로 다른 어업을 하는 어선의 조업활동을 돕는 행위에 사용하여서는 아니 된다. 피고인은 2011. 1. 22. 18:00경 동해안 일대 해상에서 위 M에 승선하여 오징어 채낚기 조업을 하던 중 동해구트롤어선인 위 F(59톤)의 선장 A으로부터 오징어를 대량 포획하기 위해 집어등을 밝혀달라는 요청을 받고 승낙한 후 위 M의 허가된 어업방법인 집어등을 켜서 위 M의 주위로 오징어를 모이게 하여 A으로 하여금 트롤어구를 이용하여 집어등 때문에 모여든 오징어 1,550kg을 포획하도록 한 것을 비롯하여, 2010. 10. 16.경부터 2011. 1. 22.경까지 별지2 범죄일람표 기재와 같이 총 15회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 집어등을 켜서 위 M의 주위로 오징어를 모이게 하고 A으로 하여금 오징어 총 181,035kg을 포획하도록 하였다. 2014고단1269 피고인 B은 속초시 선적 동해구중형트롤어선인 F(59톤)의 선주이고, 피고인 E은 위 배의 선장이다. 해양수산부장관은 수산자원의 번식․보호를 위하여 필요하다고 인정되면 어업의 종류별로 어구의 규모․형태․사용량 및 사용방법 등을 제한할 수 있는바, 동해구중형트롤어업의 경우 어구를 현측으로 투․양망하는 현측식과 선미에서 투․양망하는 선미식으로 구분하며, 허가조건에 따라 현측이나 선미에서 투망하여야 하는데, 동해구중형트롤어업의 허가조건에 관하여 2010. 4. 28. 개정된 ‘어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙’은 2001. 7. 30. 이전에 선미측에 경사로를 설치한 어선을 제외하고는 어선의 선미측에 어획물을 끌어올리기 위한 경사로(slip way)를 설치하거나 이와 유사한 시설을 하여서는 안 된다는 제한 또는 조건사항을 두고 있다. 1. 피고인 E 피고인은 2013. 10. 25. 09:00경 경북 울진군 후포항 인근 바다에서 동해구중형트롤 현측식 조업선인 위 F를 선미식으로 개조하여 선미에서 어망을 투망, 양망하는 방법으로 오징어 약 450상자를 포획하고, 이를 원상복구한 후 입항하여 어구의 사용방법에 관한 제한규정을 위반하였다. 2. 피고인 B 피고인은 피고인의 사용인인 위 E이 업무에 관하여 전항 기재와 같이 어구의 사용방법에 관한 제한규정을 위반하였다. 증거의 요지 2013고단624 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A, B의 각 일부 진술기재 1. N, O, P, Q, R, S, T에 대한 각 경찰 진술조서 사본 1. 선박국적증서(안) 사본, 어선원부, 어업허가증(안) F 1. F의 출입항기록, F의 위판실적 1. F 선박사진 1. 업무협조 의뢰(동해구트롤어선 위판실적)에 대한 회신 1. 내사보고(동해구중형트롤 어선의 위판실적 확인) 사본 1. 수사보고(F 위판실적 확인), 수사보고(선박개조와 관련하여 U 직원의 진술 및 조치) 사본 2013고단1142 1. 제3회 공판조서 중 피고인 A, B, G, C의 각 진술기재 1. H 출입항 현황, H 선박상세정보, H 승선원 조회 1. F 출입항 현황, F 선박상세정보, F 선장 A 승선기록 1. 선박별 위치 및 어획보고 현황(F), F 위판내역 1. H 어업허가증, H 선박검사증서, F 어업허가증, F 선박국적증서 1. C 통장 거래내역 조회 1. 수사보고(공조조업 일시, 장소 및 포획량 특정) 2014고단95 1. 제3회 공판조서 중 피고인 A, B, D의 각 진술기재 1. J에 대한 경찰 피의자신문조서 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. F 출입항 현황, F(B) 위판실적자료 제출, 위탁판매실적 확인서, F 위판실적자료 1. 어선원부(M), 어선원부(I), I 어업허가증 2014고단1269 1. 피고인 B, E에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. K에 대한 검찰 진술조서 1. 위반조서 1. 어선원부, 어업허가대장 1. 참고인이 작성한 도면 1. 각 F 사진, 사진대지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 구 수산자원관리법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 타법개정되기 전의 것) 제65조 제4호, 제23조 제1항(어구 등 사용방법 제한사항 위반의 점, 포괄하여), 각 구 수산자원관리법(2015. 3. 27. 법률 제13270호로 개정되기 전의 것) 제64조 제3호, 제22조 제2호(공조조업의 점, 벌금형 선택, 단 2013고단1142사건의 공조조업의 점에 관하여는 형법 제30조를 추가함), 구 수산업법(2014. 10. 15. 법률 제12823호로 개정되기 전의 것) 제98조 제8호, 제61조 제1항 제2호(조업구역위반의 점, 벌금형 선택) 나. 피고인 B : 각 구 수산자원관리법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 타법개정되기 전의 것) 제69조, 제65조 제4호, 제23조 제1항(어구 등 사용방법 제한사항 위반의 점, 2013고단624사건은 포괄하여), 각 구 수산자원관리법(2015. 3. 27. 법률 제13270호로 개정되기 전의 것) 제64조 제3호, 제22조 제2호, 제30조(공조조업의 점, 벌금형 선택), 각 구 수산자원관리법 제69조, 제64조 제3호, 제22조 제2호{공조조업의 점(양벌규정)}, 구 수산업법(2014. 10. 15. 법률 제12823호로 개정되기 전의 것) 제101조, 제98조 제8호, 제61조 제1항 제2호(조업구역위반의 점) 다. 피고인 C : 각 구 수산자원관리법(2015. 3. 27. 법률 제13270호로 개정되기 전의 것) 제64조 제3호, 제22조 제1호, 제30조(벌금형 선택) 라. 피고인 D : 각 구 수산자원관리법(2015. 3. 27. 법률 제13270호로 개정되기 전의 것) 제64조 제3호, 제22조 제1호(벌금형 선택) 마. 피고인 E : 구 수산자원관리법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 타법개정되기 전의 것) 제65조 제4호, 제23조 제1항 1. 경합범가중 피고인 A, B, C, D : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A, B 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 검사가 피고인들의 행위에 적용한 수산자원관리법 제23조 제1항은 물론 같은 조 제2항과 같은 법 시행령을 살펴보아도 선미식 조업을 금지하는 규정이 없고, 단지 선미경사로 설치를 제한하는 내용의 ｢어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙｣이 있으나 이는 처벌규정이 없는 수산업법 제43조를 모법으로 하고 있을 뿐이므로 결국 피고인들의 선미식 조업행위는 범죄로 규정되어 있지 않아 형사처벌의 대상이 아니다. 2. 판단 구 수산자원관리법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조는, 농림수산식품부장관은 수산자원의 번식ㆍ보호를 위하여 필요하다고 인정되면 어업의 종류별로 어구의 규모ㆍ형태ㆍ사용량 및 사용방법 등을 제한할 수 있다고 규정하면서(제1항), 위 제한 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다(제2항). 그 위임에 따라 제정된 구 수산자원관리법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24455호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 Ⅱ. ｢근해어업의 어구의 규모․형태․사용량 및 사용방법｣ 제7항 나목(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라고 한다)은 동해구중형트롤어업의 어법에 관하여, 자루그물과 날개그물, 후릿줄, 망구전개판, 끌줄 순서로 허가조건에 따라 현측(舷側)이나 선미에서 투망하고, 어구를 현측에서 투망ㆍ양망하는 현측식과 선미에서 투망ㆍ양망하는 선미식으로 구분하며, 어구의 투망 또는 양망을 위하여 경사로를 활용할 수 있다고 규정하고 있다. 그리고 구 수산업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제43조 제1항에 의하면 행정관청은 제41조에 따른 어업허가를 하는 경우 농림수산식품부령으로 정한 어업의 종류별 어구ㆍ어법 등의 제한 또는 조건을 붙여야 하는데, 이에 관하여 규정한 구 ｢어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙｣(2013. 3. 24. 해양수산부령 제1호로 개 정되기 전의 것) 제13조 제1항 나목(이하 ‘이 사건 시행규칙 조항’이라고 한다)은 동해구중형트롤어업의 허가를 받은 어선은 해당 어선을 대체하거나 건조 또는 개조를 하여 어선의 선미 측에 어획물을 끌어올리기 위한 경사로를 설치하거나 이와 유사한 시설(이하 ‘선미 경사로 등’이라고 한다)을 하여서는 아니 되고, 다만 2001. 7. 30. 이전에 어선의 선미 측에 경사로를 설치한 어선은 그러하지 아니한다고 규정하고 있다. 이 사건 시행령 조항에 의하면, 동해구중형트롤어선은 현측식과 선미식으로 구분되고, 각각의 경우에는 허가조건에 따라 현측이나 선미에서 투망하여야 하므로, 그 허가조건과 다르게 현측이나 선미에서 투망하는 행위는 이 사건 시행령 조항에 위반된다고 보아야 한다. 한편 수산업법에 근거한 이 사건 시행규칙 조항에 따라 선미 경사로 등의 설치가 금지된 어업허가를 받은 어선은 수산자원관리법이 규율하는 조업방식에서도 선미에서 투망하는 것이 금지된다고 보아야 한다. 그러므로 동해구중형트롤어선이 선미 경사로 등의 설치 금지를 조건으로 어업허가를 받았음에도 선미 경사로 등을 설치하고 이를 이용하여 선미에서 투망․양망하는 방식으로 조업행위를 하였다면, 이는 이 사건 시행규칙 조항에 따른 허가조건을 위반한 것으로서 수산업법 제49조 제1항, 제34조 제1항 제8호에 규정된 ‘이 법(수산업법)에 따른 처분의 제한ㆍ조건을 위반한 경우’에 해당할 뿐만 아니라 허가조건에 따라 투망하도록 한 이 사건 시행령 조항도 위반한 것으로서 위 수산업법 조항에서 함께 규정한 ‘수산자원관리법을 위반’한 경우에도 해당한다고 보아야 한다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2014두42551 판결 참조). 따라서 선미 경사로의 설치 허가를 받지 않은 어선으로 선미식 조업을 하는 행위는 수산업법위반일 뿐만 아니라 이 사건 시행령 및 그 모법인 수산자원관리법 제23조 제2항, 제1항을 각 위반한 행위라고 할 것이므로 위 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 검사의 추징 청구에 관한 판단 1. 주장의 요지 검사는 임의적 몰수 및 추징 규정인 수산자원관리법 제68조 제1항, 제2항에 근거하여 피고인 B에 대하여 선미식 조업에 의해 포획한 오징어 등의 총 시가 상당액인 10,891,072,330원의추징을 구한다. 2. 판단 수산자원관리법 제68조 제1항, 제2항에 따른 몰수 또는 추징은 임의적인 것이므로 몰수 또는 추징 요건에 해당하는 물건이라도 실제 몰수 또는 추징을 할 것인지 여부는 일응 법원의 재량에 맡겨져 있다 할 것이나, 형벌 일반에 적용되는 비례 원칙에 의한제한을 받는다. 그리고 몰수 또는 추징이 비례 원칙에 위반되는 여부를 판단하기 위해서는 몰수 대상 물건(이하 ‘물건’이라 한다)이 범죄 실행에 사용된 정도와 범위 및 범행에서의 중요성, 물건의 소유자가 범죄 실행에서 차지하는 역할과 책임의 정도, 범죄 실행으로 인한 법익 침해의 정도, 범죄 실행의 동기, 범죄로 얻은 수익, 물건 중 범죄실행과 관련된 부분의 별도 분리 가능성, 물건의 실질적 가치와 범죄와의 상관성 및균형성, 물건이 행위자에게 필요불가결한 것인지 여부, 물건이 몰수되지 아니할 경우 행위자가 그 물건을 이용하여 다시 동종 범죄를 실행할 위험성 유무 및 그 정도 등 제반 사정이 고려되어야 한다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2012도11586 판결 참조). 살피건대, 피고인이 허가받지 아니한 선미식 조업에 따라 어획활동을 한 기간이 상당한 기간에 이르고 이와 같이 불법 포획한 오징어 등의 시가 합계액이 108억원을 넘어 법익 침해의 정도가 큰 점, 이 사건과 같은 불법 어획활동을 단속하고 재발을 방지하기 위하여 피고인으로부터 그 이익을 박탈하여야 할 필요가 있는 점 등의 사정이 있기는 하다. 그러나, 검사의 추징청구액인 위 108억원 상당의 금액은 어업 활동에 따른 각종 비용이 공제되지 않은 단순한 매출액에 불과하여 그 전체를 이 사건 범행으로 얻은 순이익으로 보기는 어려운 점, 피고인이 정상조업에 따라 포획이 가능하였을 부분은 이 사건 불법조업행위와의 상관성이 떨어진다고 할 것인데 개별 조업조건과 그에 따른 오징어 등 포획량 사이의 정확한 상관관계를 알 수 없는 상태에서 피고인이 이 사건 범행 당시 포획한 어획물 중 이와 같이 상관성이 떨어지는 부분을 제거하고 이 사건 불법조업행위에 의해 비로소 취득할 수 있게 된 불법적 이익부분만을 분리해내는 것은 사실상 불가능하고 달리 이와 같은 상관관계를 보다 직접적이고 납득할만한 범위로 좁힐만한 객관적이고 합리적인 기준이 제출되어 있지도 않은 점, 피고인의 소득 수준에 비추어 추징 금액인 108억 여 원을 전액 추징할 시 피고인에게 지나치게 가혹한 결과를 초래할 가능성이 있는 점 등에 비추어 보면, 검사가 청구한 추징 금액 전부를 추징하는 경우 몰수 대상물의 실질적 가치와 이 사건 범행과의 상관성 및 균형성이 있다고 보기 어렵다고 할 것이다. 따라서 이와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여 추징을 선고하지 아니한다. 양형의 이유 아래의 정상 및 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 피고인 A, B은 장기간에 걸쳐 반복적인 범행을 저질렀으며 선미식조업 및 공조조업을 통해 불법으로 포획한 어획량의 규모가 매우 크고 조업구역제한도 위반하는 등 다수의 범죄를 저지른 점, 피고인 B은 선주로서 불법조업에 따른 이익의 최대수혜자인 점, 피고인 C는 불법공조조업의 대가로 적지 않은 금액을 받은 점, 피고인 A에게는 2회의 수산자원호보령위반 등의 전과가 있는 점, 피고인 B에게는 4회의 수산업법위반, 수산자원보호령위반 등의 전과가 있는 점, 피고인 D에게는 1회의 수산업법위반 전과가 있는 점 유리한 정상 : 선미식 조업을 금지하는 제한 또는 조건사항이 비례원칙이나 평등원칙에 위반되는 것이라고 볼 수는 없으나 이 사건 범행의 동기와 경위로서 다소 고려할 바가 있는 점, 피고인 A, B, C, D에게 벌금형을 초과하는 형사처벌전력이 없으며 피고인 E에게는 별다른 전과가 없는 점, 피고인 C에게는 동종전과가 없는 점