서울중앙지방법원-2017고합926

범죄사실1) 1)공소사실의 동일성이 인정되고 피고인의 방어권에 불이익을 주지 않는범위 내에서 직권으로 일부 공소사실을 수정하여 범죄사실을 인정하였다. 피고인은 2010. 12. 30. 서울고등법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등으로 징역 3년을 선고받아 2011. 3. 11. 그 판결이 확정되었고, 2012. 12. 28. 같은 법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년 및 벌금 150만 원을 선고받아 2013. 6. 27. 그 판결이 확정되었다. 피해자 B를 비롯한 서울 강남구 C 외 4필지 소유자 7인은 위 지상에 D 빌라(이하 '이 사건 빌라'라고 한다)를 신축·분양하는 사업을 시행하여 2004. 11. 19. 이 사건 빌라 2개동 16세대에 대한 소유권보존등기를 마치고, 같은 날 주식회사 E(이하 주식회사는 처음에만 전체 상호를 표시하고, 두 번째부터는 '주식회사'를 생략한 상호로 표시한다)에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인은 2006. 10. 31.경 피해자에게 피해자 몫인 이 사건 빌라 F호에 대한 매수의사를 표시하는 한편, 그 무렵 자신의 여동생 G 등이 거주할 수 있도록 부탁하여 피해자의 승낙을 받았고, 이에 G와 그의 아버지 H은 2007. 5. 1. 이 사건 빌라 F호에 대한 전입신고를 마쳤다. 그 후 피고인은 2007. 8. 14. 서울 강남구 I에 있는 J 사무실에서 피해자와 사이에 'G 명의로 이 사건 빌라 F호를 12억 5,000만 원에 매수하고, 피고인이 G의 채무를 보증한다. 피해자는 계약금 7억 5,000만 원을 2017. 8. 14. 영수함과 동시에 매수인에게 소유권이전등기절차를 이행하고 위 F호를 인도한다'는 내용의 매매계약을 체결하였으나, 계약금을 지급하지 못하는 등 위 계약상 의무를 제대로 이행하지 못하였다. 한편 피고인은 주식회사 K(2008. 3. 27. L 주식회사로 상호가 변경되었다)의 경영지배인으로 일하던 2007. 9. 19.경 발행인 K, 액면금 30억 원의 약속어음(이하 '이 사건 약속어음'이라 한다)을 발행한 후 이 사건 약속어음에 대한 공정증서를 작성하여 M 등에게 15억 원에 양도하였다가, 2007. 12. 10. K와 사이에 이 사건 약속어음에 관한 원인채권 일체를 9억 5,000만 원으로 정산하면서 그 공정증서에 기한 더 이상의 권리 행사를 포기하기로 합의하고, 같은 날 K로부터 정산금 전액을 수령하였음에도 2008. 2.경에는 다시 불상의 경위로 이 사건 약속어음을 수취하여 소지하고 있었다.2) 피고인은 2008. 2.경 특별한 재산이나 수입이 없어 이 사건 빌라 F호에 대한 소유권이전등기를 넘겨받더라도 매매대금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없는 상태에서, 이미 2007. 12. 10. 약속어음의 원인 채권이 소멸한데다가 2008. 1.경에는 K로부터 유가증권위조 등으로 고소를 당하였음에도 이러한 사실을 피해자에게 알리지 않은 채 이 사건 약속어음을 피해자에게 배서양도하고 이 사건 빌라 F호의 소유권이전등기절차에 필요한 서류를 교부받기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 2. 15.경 서울 강남구 C에 있는 이 사건 빌라 분양사무실에서 피해자에게 '위 2007. 8. 14.자 매매계약을 매매대금을 11억 5,000만 원으로 감액하는 것으로 변경해 달라. 먼저 소유권을 이전해주면 이를 담보로 대출받아 매매대금 일부를 즉시 지급하고 나머지는 2008. 3. 15.까지 지급하겠다. 다만, 부가가치세를 절감하기 위하여 거래대금을 9억 원으로 기재한 매매계약서를 작성해 달라'는 취지로 거짓말하면서 매매대금 채무의 담보조로 이 사건 약속어음의 공정증서를 교부하였다. 2) 검사는 기망행위와 관련하여 공소장에 "피고인은 2008. 2.경 불상의 경위로 주식회사 N로부터 담보로서의 실질적 효력이 없는 내부적 의사표시에 불과한, N가 G의 피해자에 대한 F호 매수대금 채무에 대해 지급보증을 한다는 취지의 이사회의사록만 받을 수 있는 상황'에서 "N로 하여금 위와 같은 내용의 이사회의사록을 교부하도록 함으로써 피해자를 기망하기로 마음먹고, 피해자에게 매매대금 채무의 담보조로 "(N가) 이 사건 빌라 F호와 관련된 G의 채무 11억 5,000만 원을 2008. 3. 15.까지 지불할 것을 지급보증한다라는 취지의 2008. 2. 15.자 N의 이사회의사록을 교부하였다."라고 기재하여 N의 이사회회의록 교부를 기망방법 중 하나로 적시하고 있으나, 검사가 거론하는 보증계약은 낙성계약으로서 N의 이사회 결의와 의사록의 교부 수령으로 성립되었다고 볼 여지가 있고, 이와 달리 위 보증계약의 성립을 위해서는 위 회사 대표자의 집행행위가 별도로 요구된다고 보더라도 그러한 절차가 이행되지 않았다면 그러한 사정은 이미 피해자에게도 공개된 것이어서 그 흠결을 기망으로 평가하기는 어려운 반면, 판결이유에서 설시하는 바와 같이 피해자가 공소사실에 포함된 피고인의 나머지 기망행위, 즉 범죄사실 기재와 같은 기망행위에 속아 피고인이 지정한 G에게 이 사건 빌라 F호의 소유명의를 이전해주었다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 직권으로 기망행위 부분을 범죄사실 기재와 같이 수정하였다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2008. 2. 21. '이 사건 빌라 F호의 분양대금은 부가가치세액을 포함하여 9억 5,400만 원으로 한다'는 등의 내용이 기재된 2008. 2. 21.자 분양계약서 등 소유권이전등기절차에 필요한 서류를 교부받고, 이를 이용하여 2008. 2. 22. 이 사건 빌라 F호에 대하여 G 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 피해자로부터 시가 11억 5,000만 원 상당의 재물인 이 사건 빌라 F호의 소유권을 이전받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(제24회 공판기일) 1. 제3회 공판조서 중 증인 B, O의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 P의 진술기재 1. 피고인에 대한 일부 제2회 경찰 피의자신문조서(B 진술부분 포함) 1. 피고인에 대한 일부 제1회 경찰 피의자신문조서 사본 및 그에 첨부된 사건경위서, 이사회회의록 인증서, 법인등기부등본, 계약서, 진정서, 공시자료, 언론보도자료(증거목록 순번 81, 82), 피고인에 대한 일부 제2회 경찰 피의자신문조서 사본 및 그에 첨부된 경위서, 경위서 첨부서류(계약서, 진정서)(증거목록 순번 83 내지 85) 1. O, P, B에 대한 각 검찰 진술조서 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. B의 각 진술서(증거목록 순번 43, 50) 1. 각, 고소장(증거목록 순번 1, 28) 1. 수사보고(피의자 G 외 1명 대리인 증거서류 제출) 및 그에 첨부된 서증, 수사보고(고소대리인 증거서류 제출) 및 그에 첨부된 참고자료, 수사보고(부동산매매계약서 첨부) 및 그에 첨부된 매매계약서 사본(증거목록 순번 25), 수사보고(피항고인 A 진술 CD녹음) 및 그에 첨부된 피고인의 진술요지, 녹음CD 1. 각 부동산매매계약서(증거목록 순번 2, 3, 35, 57), 부동산등기부등본(증거목록 순번 4), 각 법인등기부등본(증거목록 순번 6, 30, 55, 86 및 공판기록 편철), 내용증명, 각 준비서면(증거목록 순번 34, 44), 고소대리인 의견서에 편철된 판결 사본(서울중앙지방법원 2013가합56018), 이사회의사록, N 인감증명서, 을종부동산관리신탁변경계약서, 항소장(증거목록 순번 45), 감사보고서(L), 매매대금 청구에 대한 법률검토, 고소대리인 의견서(증거목록 순번 70), 피고인의 민사소송 항소이유서, 준비서면 및 서증(증거목록 순번 72), 조정조서(서울고등법원 2016 42934), 서울중앙지방검찰청 2014년 형제108680 불기소결정문, 각 사건조회내역서, 2008. 3. 4. K. 감사보고서(2006.2007.), 2009. 4. 10. K 상장폐지, 2008. 4. 25. 유가증권 정정신고서, 각 판결문 사본(수원지방법원 2007가합24698, 서울중앙지방법원 2008가합11660, 서울중앙지방법원 2006가합68273, 서울중앙지방법원 2010가합127643, 증거목록 순번 99 내지 102), 각 사건검색(서울중앙지방법원 2006가합68273, 서울고등법원 2008나57090, 서울중앙지방법원 2008가합11660, 공판기록 편철) 1. 판시 전과 : 조회결과서, 판결문 사본(서울남부지법 2010고합554 등), 판결문 사본(서울남부지법 2010고합365 등) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 빌라 F호에 관하여 작성된 2006. 10. 31.자 매매계약서 및 2007. 8. 14.자 매매계약서는, 피고인이 피해자에 대하여 보유한 총 5억 5,000만 원 상당의 대여금채권에 대한 피해자의 변제의사를 확인하고 변제가 이루어지지 않을 경우에는 위 대여금을 이 사건 빌라 F호에 대한 매매대금 일부로 하여 정산하려는 의도로 작성한 담보 성격의 문서에 불과하고, 오로지 2008. 2. 21.자 분양계약서만이 진의로 작성한 문서이다. 피고인은 2008. 2. 21.자로 체결된 분양계약에 따라 매매대금 9억 원 중 6억 원은 위 대여원리금과 상계하고 나머지 3억 원은 이 사건 빌라 F호에 관한 소유권이전등기를 마친 직후 담보대출을 받아 피해자에게 지급함으로써 매매대금 지급의무의 이행을 완료하였다. 또한 피고인이 위 분양계약 체결 무렵 피해자에게 N 이사회의사록을 교부한 것은 매매대금의 담보를 위해서가 아니라 N로부터 이 사건 빌라 F호에 대한 매수의사를 확인받아 피해자에게 전달한 것에 지나지 않고, 마찬가지로 이 사건 약속어음도 매매대금의 담보를 위해서가 아니라 어음금 중 일부의 추심을 위임하기 위하여 배서양도한 것에 불과하며, 설령 이 사건 약속어음이 매매대금을 담보하기 위하여 교부된 것이라고 하더라도 그 당시까지는 유효한 어음으로서 담보가치가 충분하였다. 따라서 피고인은 피해자를 기망하지 않았고, 편취의 범의도 없었다. 2. 판단 가. 검사가 제출한 증거들에 의하면 아래의 사실을 인정할 수 있다. 1) 이 사건 빌라의 신축 및 분양 경위 가) 피해자를 비롯한 서울 강남구 C 외 4필지 소유자 7인은 2001. 3. 31. J(대표 P)라는 상호로 공동사업자등록을 하고 그 지상에 집합건물인 빌라 2개동 16호실을 신축하여 구분소유하거나 그중 일부를 타에 분양하는 사업을 시행하던 중 대행사 측과 다툼이 생기자 O에게 잔여 공사와 분양을 맡겨 사업을 진행한 결과, 2004. 11. 19. 이 사건 빌라의 각 호실에 관하여 공유 형식으로 소유권보존등기를 마친 데 이어 E 앞으로 2004. 11. 17.자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기까지 마쳤다. 나) 위 공동사업자들은 2004. 11. 18.자 관리신탁변경계약을 하여 피해자를 이 사건 빌라 Q호의 수익자로, R(P의 처)를 S호의 수익자로, T을 F호의 수익자로 지정하는 등으로 각자 특정 호실을 구분소유하였고, 이후 피해자는 T으로부터 이 사건 빌라 F호를 매수하였다. 2) 피고인이 이 사건 빌라 F호의 매수에 이른 경위 가) 주식회사 U의 대표이사이자 주식회사 V(이후 상호가 2005. 11. 14. 주식회사 W로, 2006. 8. 7. 주식회사 X로, 2007. 10. 19. 주식회사 Y으로 각각 변경되었다)의 주식지분 및 경영권 인수를 추진 중이던 Z은 2005. 10. 7.경 피해자 및 P와 사이에 Z 개인 명의로 그들로부터 각각 이 사건 빌라 Q호, S호를 11억 5,000만 원씩에 매수하되, 위 각 호실에 설정된 근저당권의 피담보채무 5억 원씩을 인수하고, Z이 인수를 추진 중인 회사 측이 위 각 호실을 담보로 대출을 받아 잔금을 지급하되, 잔금 지급 시까지 근저당권자 AA조합에 대한 대출금채무의 이자를 부담하기로 약정하였다. 나) Z은 위 매매약정에 따라 V의 자회사 명의로 위 각 호실을 담보로 하여 금융기관으로부터 9억 8,000만 원을 대출받았음에도 2006. 1. 31.까지 위 매매계약에 따른 매매대금을 지급하지 못하게 되자, 2006. 1. 24. 자신이 대표이사로 있는 U 명의로 실제로 지급하여야 할 매매잔금의 지급을 보증하였다. 다) 한편 Z은 2005. 11. 14.경 V의 주식지분 및 경영권을 취득하여 그 상호를 W로 변경하였다가 AB 주식회사의 실질 사주인 피고인의 중개로 2006. 8. 4.경 AC에게 W의 주식지분과 경영권을 다시 양도하였는데, 그 양수도 내용에 W가 이 사건 빌라 Q호, S호를 매입할 의무를 부담한다는 것도 포함되어 있었고, 피고인은 위 경영권 양수도를 계기로 2006. 9. 22.경부터 W의 재무담당이사로 재직하게 되었다. 라) 실제로 AB는 2006. 8. 28, 피해자 및 P과 사이에 그들로부터 각각 이 사건 빌라 Q호, S호를 11억 5,000만 원(부가가치세 별도)에 매수하되, 부가가치세는 해당 건물가액을 각 9억 원으로 계산하여 호실 당 5,400만 원으로 산정하기로 약정하였다. 마) 피고인도 2006. 8. 28. J 대표 P과 사이에 피고인이 G 명의로 이 사건 빌라 중 공동수익분으로서 임의경매가 진행 중이던 AD호를 11억 5,000만 원(부가가치세 별도)에 매수하되, 부가가치세는 건물 가액을 8억 원으로 계산하여 4,800만 원으로 산정하기로 약정하였다. 바) 이 무렵 AB 및 피고인 명의 계좌에서 아래 표 기재와 같이 AE(피해자의 처), P, R(P의 처), O(이 사건 빌라를 완공한 공사업자 겸 분양대행업자) 명의의 각 계좌로 합계 379,501,279원이 이체되었다. 3) 이 사건 빌라 F호에 대한 매매계약 체결 및 등기 가) 그 후 피고인과 피해자는 이 사건 빌라 F호를 G 명의로 매매하는 과정에서 아래와 같은 내용의 계약서들을 작성하였다.3) 2006. 10. 31.자 부동산매매계약서 계약명의자 : 피해자(매도인) / G(매수인) 매매대금 : 12억 5,000만 원(계약금 2억 5,000만 원은 계약 당일, 중도금 1억 원은 2006. 11. 12.까지, 잔금 9억 원은 2007. 5. 17.까지 각 지급. 완불됨) - 주요 내용 : 주식회사 AF이 제기한 사해행위 취소소송에서 매도인이 승소하는 것을 전제로 매수인이 잔금을 지급하고, 매도인은 잔금 수령과 동시에 부동산을 인도한다. 4) 2007. 8. 14.자 부동산매매계약서 계약명의자 : 피해자(매도인) / G(매수인) / 피고인(연대보증인) 매매대금 : 12억 5,000만 원(계약금 7억 5,000만 원은 계약 당일, 중도금 2억 원은 2007. 8. 31.까지, 잔금 3억 원은 2007. 9. 5.까지 각 지급) - 주요 내용 : 매도인은 계약금 영수와 동시에 매수인에게 소유권이전등기절차를 이행하고 부동산을 인도한다. 매수인은 은행대출을 목적으로 미리 소유권이전등기를 하므로 중도금 및 잔금 지급을 보증하기 위하여 매도인에게 본 매매물건 및 공동담보, 물건에 5억 원의 후순위 근저당권을 설정해주고, 매매가등기와 본등기에 필요한 서류를 제공한다. 3) 피해자는 그 외에 매매대금이 11억 5,000만 원으로 기재된 계약서도 존재한다고 이 법정에서 증언하다가 잘 기억나지 않는다고 그 진술을 변경하였는데, 앞선 증언은 피고인과 구두 합의로 매매대금을 변경하였던 사실을 착각하여 진술한 것으로 보인다. 4) 위 계약일 당시에는 해당 부동산에 대한 AG 주식회사의 공유지분에 관하여 이미 2006. 7. 26.자로 AF은행의 사해행위취소로 인한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분등기가 마쳐진 상태였다. 그 후 위 사해행위취소소송(서울중앙지방법원 2006가합68273호)에서 AF은행의 피해자에 대한 사해행위취소청구를 기각하는 판결이 2007. 7. 5. 선고되어 그 무렵 확정되었고, 그에 따라 위 등기는 2007. 8. 20, 2007. 8. 9.자 해제를 원인으로 말소되었다. 2008. 2. 21.자 분양계약서 -· 계약명의자 : J(매도인) / E(수탁자) / G(매수인) - 분양대금 : 부가가치세 5,400만 원 포함 총 9억 5,400만 원(일시불) 주요 내용 : E은 부동산 신탁계약에 따라 매수인에게 직접 소유권이전의무를 부담할 뿐 시공 시행 등 일체의 의무를 지지 않는다. 나) 피고인의 여동생 G와 아버지 H은 2006. 10. 4. 이 사건 빌라 AD호에 대한 전입신고를 마쳤다가 해당 부동산이 2006. 11. 15. 임의경매로 매각된 후인 2007. 5. 1. F호에 대한 전입신고를 마쳤고, 피고인은 2007. 3. 14. 이 사건 빌라 Q호에 대한 전입신고를 마쳤다가 해당 부동산이 임의경매로 매각된 후인 2008. 5. 13. F호에 대한 전입신고를 마쳤다. 다) 피고인은 2008. 2. 15. 피해자에게 K가 2007. 9. 19.자로 발행한 액면금 30억 원, 일람출급의 이 사건 약속어음을 배서양도하면서 발행 당시 작성된 어음공정증서를 함께 교부하는 한편, 피해자를 N 회사 사무실로 데려 가 그곳에서 피해자에게 '이 사건 빌라 F호와 관련된 G의 채무 11억 5,000만 원을 2008. 3. 15.까지 지불할 것을 지급보증한다'고 결의하는 내용의 2008. 2. 15.자 N 이사회의사록도 교부하였다. 라) 피고인은 2008. 2. 21. 피해자로부터 위 분양대금 9억 5,400만 원의 분양계약서를 비롯하여 소유권이전등기절차에 필요한 서류를 교부받아 다음 날 이 사건 빌라 F호에 대하여 G 앞으로 소유권이전등기를 마침과 동시에 주식회사 AH을 근저당권자로 하는 채권최고액 4억 2,000만 원의 근저당권설정등기를 마치고 그로 인하여 대출받은 3억 원을 피해자에게 매매대금으로 지급하였다. 마) 한편 피고인은 2008. 2. 29. 이 사건 빌라 F호에 대하여 AI을 근저당권자로 하는 채권최고액 17억 원의 근저당권설정등기와 주식회사 AJ를 근저당권자로 하는 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 각 마치고, 이후로도 제3자 명의의 근저당권설정등기와 그 말소를 반복하다가 2010. 10. 17. AL 외 1인에게 이 사건 빌라 F호를 매도하고 2010. 11. 11. 그들 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 4) 관련 분쟁의 경위 가) 피고인이 한때 경영지배인으로 일했던 K가 2007. 11. 27. 피고인을 상대로, 하여 수원지방법원 2007가합24698호로 이 사건 약속어음에 관한 공정증서에 기한 강제집행의 불허를 구하는 청구이의의 소를 제기하고, 2008. 1.경 피고인을 유가증권위조 및 동행사, 공정증서원본불실기재 및 동행사로 고소하였다. 한편 이 사건 빌라 Q호, S호가 AK은행의 신청으로 2007. 2. 14. 개시된 임의경매절차에서 2007. 12. 말경 내지 2008. 1.경 사이에 매각되자, 피해자와 R도 2008. 2, 5. V에서 최종적으로 상호가 변경된 Y을 상대로 하여 서울중앙지방법원 2008가합11660호로 그 매매잔금 10억 5,000만 원5) 상당의 손해배상금 지급을 구하는 소송을 제기하여 2008. 5. 7. 무변론에 의한 원고 승소판결을 선고받았다. 나) 피해자는 2008. 9. 29. 변호사를 통하여 K에서 상호가 변경된 L에 이 사건 약속어음에 기하여 어음금을 청구하는 내용증명우편을 보냈다가 L로부터 위 약속어음의 원인관계가 해소되었다는 취지의 답변을 받고서는 더 이상 권리 행사를 하지 않았다. 다) 피고인과 K 사이의 위 청구이의 소송에서는 2009. 5. 1. '피고인이 2007. 12. 10. K와 사이에 이 사건 약속어음에 관한 원인채권 일체를 9억 5,000만 원으로 정산하 5) 10억 5,000만 원 = 매매대금 합계 23억 원 - AA조합의 근저당권 피담보채무 합계 10억 원 - 기지급금 2억 5,000만 원 면서 그 공정증서에 기한 더 이상의 권리행사를 포기하기로 합의하였고, 같은 날 K로부터 정산금 전액을 지급받았다'는 이유로 이 사건 약속어음에 관한 공정증서에 기한 피고인의 K에서 상호가 변경된 L에 대한 강제집행을 불허하는 내용의 판결이 선고되어 그 무렵 확정되었으며, 피고인의 유가증권위조 등 혐의에 대해서는 검사가 2008. 12. 30. 자로 참고인중지의 불기소처분을 하였다가 2014. 11. 27. 공소시효 완성을 이유로 2014. 12. 3. 자로 공소권없음의 불기소처분을 하였다. 라) 한편 Y이 위 손해배상 청구소송의 제1심 판결에 대하여 서울고등법원 2008나57090호로 항소를 제기하여 계속된 항소심 재판에서 2009. 7. 7. Y과 피해자 및 R 사이에 조정이 성립되었다. 마) 피해자는 2013. 7. 18. 피고인과 G를 상대로 하여 서울중앙지방법원 2013가합56018호로 이 사건 빌라 F호의 매매잔금 등 9억 5,000만 원의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 이에 대하여 피고인과 G는 '피고인이 2006년경 피해자에게 합계 5억 5,000여만 원을 빌려준 상황에서 피해자의 변제의사를 확인하고자 위 2007. 8. 14. 자 매매계약서를 작성하였으나 피해자가 그 변제의무를 이행하지 아니함으로써 위 매매계약서가 무효화되었고, 2008. 2. 21. 자 분양계약서를 작성하면서 매매대금을 9억 원으로 확정하여 다음 날 3억 원을 지급하고 나머지 6억 원은 위 대여금채권으로 상계함으로써 매매대금 채무를 전액 변제하였다'고 다투었다(이하 유죄부분에서는 '관련 매매대금 청구소송'이라고 한다). 바) 관련 매매대금 청구소송에서 위 법원은 피해자와 피고인, G 사이에 이 사건 빌라 F호에 대하여 2007. 8. 14. 자 매매계약서의 내용대로 계약이 체결되었다가 2008. 2. 15. 경 11억 5,000만 원으로 매매대금을 감액하는 합의가 이루어진 사실 및 소유권이전등기를 위하여 2008. 2. 21.자 분양계약서가 형식적으로 작성된 사실을 인정하여 2016. 1. 8. 피고인과 G로 하여금 피고인에게 매매잔금 8억 5,000만 원과 이에 대한 2008. 2. 23. 이후의 지연손해금을 연대하여 지급할 것을 명하는 취지의 판결을 선고하였다. 사) 피고인과 G는 위 판결에 대하여 서울고등법원 2016나2934호로 항소하였다가 2017. 6. 16. 피해자와 사이에 피고인과 G가 피해자에게 8억 5,000만 원을 연대하여 분할 지급하는 내용의 조정이 성립되었다. 나. 한편 위 인정사실에다가 앞서 든 증거들을 종합하면 아래와 같은 사정을 인정할 수 있다. 피해자가 피고인과 G를 상대로 제기한 관련 매매대금 청구소송의 항소심에서 성립된 조정의 내용이 '당초 매매대금 12억 5,000만 원에서 1억 원을 감액해주었으나 그중 3억 원만 피고인으로부터 지급받았다'는 피해자의 진술과 일치한다. 피고인 주장대로 이미 피해자에게 매매대금을 완불하였다면 일반인의 경험칙상 피고인과 G가 위와 같은 조정내용을 수용한 행위를 쉽사리 수긍하기 어렵다. 피고인이 확정적인 매매계약 체결의사 없이 작성된 것이라고 주장하는 이 사건 빌라 F호에 관한 위 2006. 10. 31.자 매매계약서 및 2007. 8. 14.자 매매계약서의 내용을 보더라도, 대여금 변제 조건부 계약이라거나 매매대금 중 일부를 대여금으로 충당한다는 등 피고인의 주장에 부합하는 내용을 찾아볼 수 없고, 오히려 그 각 작성 당시의 권리관계와 대금지급 조건 등이 구체적으로 기재된 사실을 확인할 수 있으며, 그 내용이 이 사건 빌라 Q호, S호의 계약내용과 비교할 때 특별히 이례적인 것도 아니고, 일부나마 계약의 이행을 위한 조치(G, H의 전입신고 등)도 포함되어 있었던 것으로 보여 피고인과 피해자 사이에 이 사건 빌라 F호에 관하여 작성된 2006. 10. 31.자 매매계약서 및 2007. 8. 14.자 매매계약서의 내용대로 매매계약이 체결되었다고 볼 여지가 있다. 위 2008. 2. 21.자 분양계약서에는 분양대금을 일시불로만 지급한다고 기재되어 있을 뿐 피고인의 주장처럼 그중 6억 원을 대여원리금과 상계하며 잔금은 등기를 이전한 후 대출받아 지급한다는 등의 특약은 찾아볼 수 없어 2008. 2. 21.자 분양계약서는 소유권이전의무의 선이행, 담보대출 실행 및 잔금지급 담보방안 등이 명시되어 있던 기존 매매계약서들에 비하여 상대적으로 구체적인 내용이 부족한 것으로 보이는바, 오히려 2008. 2. 21.자 분양계약서를 당사자가 실제로 그 기재내용대로 의무를 이행하지 않을 의사로써 작성한 형식적 계약서로 볼 여지가 있는 점, 2008. 2. 21.자 분양계약서의 문언에 따르면 매수인은 매매대금 9억 원과 별도로 부가가치세 5,400만 원을 지급하여야 하나, 실제로는 매도인인 피해자가 위 부가가치세를 부담한 것으로 확인되고, 피고인의 주장도 9억 원의 직·간접적인 지급으로써 계약이행이 완료되었다는 것이어서 2008. 2. 21.자 분양계약서의 내용은 계약당사자들의 인식과도 다른 점, 2008. 2. 21.자 분양계약서상 매매대금인 9억 원은 AB와 피해자, P이 세부담을 줄일 목적으로 이 사건 빌라 Q호, S호에 관하여 실제로 합의한 매매대금(각 11억 5,000만 원)과 별도로 산정한 건물가액과 일치하고 그에 따른 부가가치세액(각 5,400만 원)도 동일한 점, 피고인과 피해자는 AD호에 관한 매매계약에서도 매매대금(11억 5,000만 원)과 별도로 건물가액을 8억 원으로 산정하여 부가가치세액을 4,800만 원으로 명시하기도 하였던 점, 이 사건 빌라에 대한 실질적인 매매계약은 각 호실에 관한 사실상의 구분소유권자와 매수인 사이에 체결되었고, 다만 신탁등기가 마쳐진 상태에서 곧바로 매수인 앞으로 소유권이전등기를 하기 위해서 신탁자, 수탁자, 매수인 3자 명의의 계약서가 추가로 작성된 점 등에 비추어 보면, 위 2008. 2. 21.자 분양계약서는 부가가치세를 비롯하여 부동산 매매거래에 수반하는 각종 세부담을 줄일 목적으로 이 사건 빌라 다른 호실의 건물가액과 같거나 비슷한 정도로 실제보다 낮게 매매대금을 기재하여 작성한 이른바 다운계약서로 볼 수 있다. 특히, 이 사건 빌라 신축에 관여한 P과 피해자가 이 사건 빌라 F호는 빌라 분양을 위한 모델하우스로 꾸며져 각종 가구 및 가전제품이 구비되어 있어서 당초부터 다른 호실보다 매매금액을 높게 책정하였다는 취지로 일치하여 진술한 점, 이 사건 빌라 F호의 매수시점에 가까운 2006. 8. 28.에 매매된 이 사건 빌라 Q호, S호, AD호의 매매대금도 각 11억 5,000만 원(부가가치세 5,400만 원 별도)이었던 점 등에 비추어, 당초부터 2007. 8. 14.자 매매계약서 작성 시까지 유지되었던 이 사건 빌라 F호의 매매대금 12억 5,000만 원(부가가치세 포함)이 객관적인 교환가치를 넘는 과다한 가격이라고 보기 어렵고, 피해자가 그로부터 불과 6개월여 만에 3억 원 가까이 대폭 감액하여 매도할 이유나 동기를 확인하기도 어렵다(심지어 피고인과 변호인의 주장에 따르면 매도 직전에 N가 이 사건 빌라 F호를 11억 5,000만 원에 매수하겠다는 의사를 밝힌 상황이었다). 피고인과 관련된 AB 명의의 계좌에서 AE, R, P, O 명의 계좌로 이체된 금액 합계 377,501,279원은 피고인이 주장하는 대여금액 약 5억 5,000만 원과 상당한 차이가 있을 뿐만 아니라, 위와 같이 여러 명의 계좌를 이용한 이체거래가 피고인 개인과 피해자의 계산으로 이루어진 것으로 볼만한 정황도 확인하기 어렵다. 오히려 다음과 같은 사정, 즉 AB는 그 무렵 피해자 및 P으로부터 이 사건 빌라 Q호, S호를 매수한 계약당사자였을 뿐만 아니라, 앞서 W의 주식지분 및 경영권 양수도계약 중개 시 양수인 측이 인수하기로 협의된 기존 매매계약(乙과 피해자 및 P 사이에 2005. 10. 7.경 체결된 매매계약)의 내용을 알고 있었던 점, 위 각 계좌이체거래의 상대방 중 AE와 R는 각각 위 Q호, S호의 근저당채무자로서 Z이 위 각 부동산에 대한 그들 명의의 근저당채무를 인수할 때까지 대출이자를 지급하기로 약정되어 있었고, O은 이 사건 빌라의 공사업자 겸 분양대행업자였으며, R는 J 대표 P의 처였던 점, 피해자와 P, O은 모두 AB로부터 위 Q호, S호의 매매계약과 관련한 대출이자와 관리비, 매매대금을 지급받은 것이라고 일치하여 진술하고 있는 점 등에 비추어, 위 각 계좌이체거래는 AB와 피해자 및 P 사이에 체결된 위 Q호, S호에 관한 매매계약상 의무 이행의 일환이었다고 볼 여지가 있는 반면, 이 사건 빌라 F호와 관련된 거래라고 단정하기는 어렵다. 한편으로 피고인과 K 사이의 위 청구이의 소송에서 2007. 12. 10. 이들 사이에 이 사건 약속어음에 관한 원인채권 일체에 대한 정산이 이루어진 사실이 확인되었음은 앞서 살펴본 바와 같고, 그와 달리 위와 같은 정산의 범위가 이들 사이의 채권 일부에 한정된 것이라는 피고인과 변호인의 주장에 부합하는 정황을 찾아보기도 어려우므로, 이 사건 약속어음의 원인채권은 소멸하였다고 봄이 상당한 점, 다른 한편으로 2008. 1.경 K의 고소로 시작된 피고인에 대한 유가증권위조 등의 혐의에 관한 수사는 2008. 12. 30.경에는 참고인의 소재불명을 이유로, 2014. 12. 3.경에는 공소시효완성을 이유로 각각 불기소처분으로 마무리되었을 뿐이어서 피고인이 고소 내용과 같은 범죄를 저질렀을 가능성 자체를 배제할 수는 없으므로, 피고인이 피해자에게 이 사건 약속어음을 교부할 무렵인 2008. 2.경 이 사건 약속어음의 발행인이자 고소인인 K가 어음 소지인에게 어음금을 임의로 지급할 것이라고 기대하기는 어려운 상황이었다고 볼 수 있는 점 등에 비추어, 위와 같은 상황에서 피해자가 피고인으로부터 이 사건 약속어음을 둘러싼 위와 같은 사정을 사실대로 고지 받았다면 2008. 2. 21. 피고인과 사이에 이 사건 빌라 F호에 대한 분양계약서를 작성하고 G 명의의 소유권이전등기절차에 협력하기는 어려웠을 것으로 보인다. 또한 위와 같은 사정에다가, 이 사건 빌라 F호에 관하여 여러 차례 매매계약서를 작성하였음에도 그에 따른 매매대금을 지급하지 못하던 피고인이 피해자에게 액면금 30억 원의 이 사건 약속어음 공정증서나 11억 5,000만 원의 매매대금 지급을 보증하는 내용의 N 이사회의사록을 교부한 것이어서 이 사건 약속어음이나 N 이사회의사록은 매매대금의 지급을 담보하기 위한 것으로 보는 게 자연스러운 반면, 이와 반대로 피고인이 피해자의 위 매매대금채권과 상계할 수 있는 6억 원 상당의 대여원리금채권을 실제로 보유하고 있었다면 피해자에게 굳이 어음 또는 이사회의사록을 교부할 필요성이 없었을 것으로 보여 피고인의 피해자에 대한 어음 또는 이사회의사록 교부의 이유와 동기를 설명하기 어려운 점, 또한 피고인과 변호인의 주장대로 피고인이 단지 30억 원의 어음금 중 일부인 15억 원의 추심을 위임할 목적으로 피해자에게 이 사건 약속어음을 배서양도하였다면 피해자가 피고인과 K 사이의 위 청구이의 소송이 계속 중인 2008. 9.경 자신이 선임한 변호사를 통하여 K에서 상호가 변경된 L에 이 사건 약속어음금 전액을 청구하였다가 L로부터 이 사건 약속어음의 원인관계가 해소되었다는 답변을 받고서 어음에 관한 권리행사를 사실상 포기한 경위도 설명하기 어려운 점, 피고인은 피해자에게 이 사건 약속어음과 N 이사회회의록을 제공한 후 별도로 매매대금을 지급하지 아니한 상태에서 먼저 여동생인 G 명의로 이 사건 빌라 F호에 대한 소유권이전등기를 마치고, 이를 담보로 대출을 받아 피해자에게 매매대금으로 3억 원을 지급한 점 등까지 더하여 보면, 피고인은 이 사건 빌라 F호에 대한 매매대금의 지급 전에 피해자로부터 그 소유명의를 이전받기 위하여 피해자에게 실제로는 원인채권이 소멸되고 형사고소 등으로 발행인의 임의지급 여부가 불투명한 이 사건 약속어음의 공정증서와 위 매매대금의 지급을 보장하는 N의 이사회회의록을 교부하는 방법 6)으로 마치 11억 5,000만 원의 매매대금액을 초과하는 담보물을 제공하는 것처럼 피해자를 기망하였다고 볼 수 있고, 같은 이유로 이 사건 약속어음의 어음금 중 일부인 15억 원의 추심을 위임할 목적으로 피해자에게 이 사건 약속어음을 배서양도하였다는 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 피해자는 피고인에게 이 사건 빌라 F호의 소유권을 이전하여 준 이후로 위 2007. 8. 14.자 매매계약서에 기해 소유권이전등기청구권가등기나 후순위 근저당권을 설정하지 않은 채 피고인의 추가 저당권 설정을 방관하고, 더 나아가 피고인으로부터 제공받은 담보로는 매매잔금채권을 만족시킬 수 없다는 사실을 알게 된 이후에도 수년간 채권보전조치를 취하지 않는 등 자신의 권리행사에 소극적이었던 사실을 확인할 수 있어 피해자 스스로 피해를 자초한 것이라고 볼 여지가 없지는 않다. 그러나 위와 같은 사정에다가 다음과 같은 반대의 사정, 즉 피해자는 과거 피고인과 사업상 거래를 한 인연이 있었고, 앞서 P과 함께 Z에게 이 사건 빌라 Q호, S호에 관한 소유명의를 이전해주고서도 매매대금을 지급받지 못한 채 경매로 소유권을 잃게 될 상황에서 새로 매매계약을 체결한 AB(피고인이 실질 사주였다)로부터 일부나마 매매대금을 지급받아 피해를 줄일 수 있을 것으로 기대하였던 것으로 보이는 점, 그러던 중 피해자는 피고인의 요구에 따라 이 사건 빌라 F호에 대한 위 2006. 10. 31.자 6) 다만, 피고인이 피해자에게 N의 이사회의사록을 제공한 행위가 독자적인 사기의 기망행위에 해당한다고 보기 어렵다는 점은 각주 2) 기재와 같다. 매매계약서의 매매대금 12억 5,000만 원이 완불되었다는 취지로 기재해주고, 그 대금을 수령하기 전부터 피고인과 가족들이 입주하도록 허락하였으며, 피고인으로부터 제공받은 담보의 효력 여부나 실질적인 담보가치 등에 대하여 따로 확인하지도 않는 등 피고인을 깊이 신뢰하였던 것으로 보이는 점, 피고인은 매매잔금의 지급을 지체하는 와중에도 2008. 10.경부터 2010. 2.경까지 주식회사 AM의 경영지배인 또는 대표이사로 재직하며 적극적인 경영 활동을 하여 언론에 알려지기도 하였던 점, 피해자는 이후 2010. 7.경 피고인이 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등으로 구속기소되고 2010. 10. 17. 이 사건 빌라 F호가 타에 매도되면서 피고인의 가족들도 이사를 감에 따라 연락이 닿지 않게 되었던 점, 당시 피해자는 처가 암투병 중이었고 피고인 7 이 구속된 사실을 알았기에 돈을 받지 못할 것으로 생각하여 대응을 포기하였다가 나중에 그 사정을 알게 된 친구가 변호사 선임비용을 지원해주어 형사고소와 민사소송을 제기하게 되었다고 진술한 점 등의 사정까지 모두 고려하면, 피해자는 피고인의 언행을 지나치게 신뢰하거나 피고인의 말에 속아 일반 평균인이 거래에 임하여 기울이는 통상의 주의력을 갖지 못하게 된 결과 위와 같이 자신의 권리 행사에 소극적인 모습을 기울인 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 피해자의 피해는 이 사건 약속어음의 담보가치 등에 관한 피고인의 기망에 의해 초래되었다고 봄이 상당하다. 피고인이 피해자로부터 이 사건 빌라 F호에 대한 소유권을 이전받을 당시는 최초 매매계약 체결시점(2006. 10. 31.자 매매계약서 작성일)으로부터 1년 이상 대금지급을 지체해오던 때였던 점, 그 무렵 피고인은 자기 명의로 보유하는 재산이 없었고, 이 사건 약속어음의 원인관계에 관한 정산이 끝났으며 위조로 고소까지 당한 사실을 숨긴 채 피해자에게 이 사건 약속어음을 매매대금 지급의 담보로 제공한 점, 피고인은 여동생 G의 명의를 이용하여 먼저 이 사건 빌라 F호에 관한 소유권이전등기를 이전받은 후 이를 담보로 대출을 받고서 비로소 피해자에게 매매대금 중 일부를 지급하였고(피고인은 소유권이전등기일인 2008. 2. 22.로부터 불과 일주일 후인 2008. 2. 29. 두 차례나 더 이 사건 빌라 F호를 자신의 개인적 목적을 위하여 타에 담보로 제공하였음에도 피해자에 대한 매매대금 잔금 지급의무를 이행하지 아니하였다), 나머지 매매대금에 관해서는 실재하지 않는 대여금채권과의 상계를 주장하며 지급의무를 불이행한 점 등에 비추어, 그 무렵 피고인에게는 이 사건 빌라 F호의 매매대금을 지급할 의사나 능력이 없었던 것으로 보이고, 만일 피해자가 피고인으로부터 위와 같은 사정을 사실대로 고지 받았더라면 피고인과 사이에 2008. 2. 21.자 분양계약서 자체를 작성하지 않았거나 설령 그렇지 않더라도 매매대금도 수령하지도 않은 상태에서 먼저 피고인이 지정하는 G 명의의 소유권이전등기를 마치지는 않았을 것으로 보인다. 9 그 후 피고인은 관련 매매대금 청구소송에서 객관적 사실과 다른 주장으로써 이 사건 빌라 F호의 매매대금 지급의무를 부인하여 편취의 범의도 뚜렷하다. 다. 위에서 살펴본 바를 종합하면, 피고인은 2006. 10. 31.경 G 명의로 피해자로부터 피해자와 AF은행 사이에 사해행위 취소소송 진행 중이던 이 사건 빌라 F호를 12억 5,000만 원에 매수하였다가 2007. 7.경 위 소송이 종결되자 2007. 8. 14.경 매매대금 지급조건을 변경하여 피해자와 사이에 계약서를 다시 작성하였으나 이후에도 매매대금 지급의무를 이행하지 못하던 상황에서, 그 무렵 별다른 재산이 없어 이 사건 빌라 F호의 매매대금을 지급할 의사와 능력이 없었음에도, 약속어음의 원인채권이 소멸하였고 발행인으로부터 유가증권위조 등으로 고소까지 당하여 어음금이 적시에 임의 지급될지 여부가 불투명한 사정을 피해자에게 묵비한 채 이 사건 약속어음을 위 매매대금의 담보로 제공하는 방법으로 피해자를 기망하여 피고인의 위와 같은 언행에 속아 이 사건 약속어음의 담보가치를 오신한 피해자의 양해로 피해자와 사이에 구두로 '매매대금을 1억 원 감액하고 G 앞으로 소유권이전등기를 우선 이전하여 그 담보대출금으로 3억 원을 지급하며 나머지 매매대금은 2008. 3. 15.경까지 지급한다'는 내용의 약정을 체결한 후, 또다시 피해자의 양해로 피해자와 사이에 위와 같이 구두약정으로 체결된 매매계약에 따른 부동산거래에 부과될 부가가치세를 비롯한 각종 세금부담을 줄이기 위하여 매매대금을 9억 원으로 낮춰 허위로 기재한 2008. 2. 21.자 분양계약서를 작성하게 되자, 이를 기화로 G 명의의 소유권이전등기까지 마치고서 매매대금을 모두 변제하였다고 허위로 주장하여 왔다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 위와 같이 피고인의 기망행위와 편취의 범위가 모두 인정되므로, 이와 다른 전제에 선 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 경합범치리 각, 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[위 죄와 판시 첫머리의 판결이 확정된 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등 각 사이에] 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 15년7) ) 7) 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15, 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다. 2. 양형기준의 적용 여부 : 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인이 피해자에게 이 사건 빌라 F호의 매매대금 중 3억 원을 변제하고, AB의 실질 사주로서 다른 호실의 매매대금도 일부 지급한 점, 위 죄는 판결이 확정된 판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등 및 같은 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등과 각각 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 함께 처벌받을 수 있었던 점 등 피고인에게 참작할 정상이 없지는 않으나, 피고인은 동종 범행으로 실형을 선고받은 전력이 있는 데다가 유가증권위조죄 등으로 인한 집행유예기간 중임에도 또다시 이 사건 범행에 이르렀을 뿐만 아니라 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 방법과 피해 규모 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량한 점, 피해자에게 변제의사를 밝히고 용서를 구하여 피해자로 하여금 고소를 취소하도록 한 후 태도를 바꿔 관련 매매대금 청구소송에서 유효하게 성립한 조정 결과마저 부정하면서 고령인 피해자의 피해회복을 위한 실질적 노력을 기울이지 아니하여 범행 후의 정황도 매우 좋지 아니한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 환경, 가족관계 등 양형의 조건이 되는 제반 정상을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 사기미수의 점(이하 '이 부분 공소사실'이라고 한다)의 요지 피해자는 2013. 7. 18. 피고인과 G를 상대로 서울중앙지방법원 2013가합56018호로 이 사건 빌라 F호에 관하여 범죄사실 기재 2007. 8. 14.자 매매계약에 따른 매매잔금 9억 5,000만 원(12억 5,000만 원에서 지급받은 3억 원을 공제한 금액)과 그 지연이자의 지급을 구하는 소송을 제기하였다. 피고인은 위 소송에서 원고청구 기각판결을 받아내기 위하여 2013. 12.경 서울 서초구에 있는 서울중앙지방법원에 '피고인은 2006년경 피해자에게 약 6억 원(실제 교부한 돈 5억 5,000만 원과 이자를 합한 금액)을 빌려주었다가 받지 못한 상태에서 피해자가 위 6억 원을 먼저 변제하는 조건으로 위 2007. 8. 14.자 계약을 체결하였는데, 피해자가 위 6억 원을 변제하지 않아 위 계약은 무효가 되었다. 이후 2008. 2. 21. 다시 매매계약을 체결하면서 매매대금은 9억 원으로 하되, 그중 6억 원은 피고인의 피해자에 대한 대이금 채권 6억 원과 상계하는 것으로 하고, 남은 3억 원은 2008. 2. 22. 지급함으로써 매매대금 채무를 전액 변제하였다'는 취지의 허위 내용이 기재된 법무법인 AN 담당변호사 AO 작성의 답변서를 제출하고, 2014. 1.경 위 주장을 뒷받침하기 위하여 위 2008. 2. 21.자 분양계약서 등을 서증으로 제출하였으며, 2015. 7.경 위 답변서와 같은 취지가 기재된 2015. 7. 6.자 준비서면을 제출하고, 위 소송의 변론기일에서 변호사로 하여금 같은 취지로 변론하게 하였다. 그러나 사실은 피고인은 2006년경 피해자에게 5억 5,000만 원을 빌려준 사실이 없고, 피해자가 소유권이전등기서류를 교부한 2008. 2. 21.경 매매대금만 11억 5,000만 원으로 감액되었을 뿐 위 2007. 8. 14.자 매매계약은 여전히 유효하였으며, 매매대금을 9억 원으로 기재한 2008. 2. 21.자 분양계약서는 E 앞으로 신탁등기가 이루어진 이 사건 빌라 F호에 관하여 G에게 소유권이전등기를 마치기 위하여 형식적으로 작성된 것에 불과하였다. 피고인은 이와 같이 위 소송을 심리하는 재판부를 기망하여 원고청구 기각판결을 받음으로써 매매대금 잔금 채무 8억 5,000만 원을 면하는 재산상 이익을 취득하고자 하였으나, 위 재판부가 2016. 1. 8. '피고들은 연대하여 원고에게 8억 5,000만 원과 지연이자를 지급하라'는 취지의 판결을 하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판단 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다. 그리고 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니한다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니하는 사실을 잘 알면서도 허위의 주장과 증명으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 않는다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2018도13305 판결 등 참조). 돌이켜 이 사건을 보건대, 검사와 변호인이 제출한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 위 민사소송에서 증거로 내세운 2008. 2. 21.자 분양계약서 자체는 진정하게 성립된 문서였고, AB 명의로 이루어진 금전거래 또한 실재하였던 점, 이 사건 빌라 Q호, S호에 관하여 AB와 피해자 및 P 사이에 체결된 매매계약은 매매대금이 일부 지급되었음에도 기존에 설정된 근저당권에 기해 임의경매가 이루어져 매매계약에 따른 소유권이전등기의무가 이행불능되었던바, 피고인이 그 지급금에 대한 정산을 요구하는 입장에서 대여금으로 주장한 것으로 이해할 여지가 없지 않은 점, 피고인이 달리 허위내용의 서류를 작성하여 증거로 제출하거나 타인으로 하여금 위증을 하게 하는 등의 적극적인 기망수단을 사용하였다고 볼만한 증거는 없는 점, 피고인이 범죄사실 기재와 같이 이 사건 빌라 F호의 소유권을 편취한 상황에서 허위 주장을 통하여 그 대금지급의무를 면했다고 하여 새로운 법익 침해가 발생한다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위 민사소송의 피고로서 법원을 기망한다는 고의를 가졌다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시한다.