수원지방법원안산지원-2017고합359

범죄사실 [범죄전력] 피고인 E은 2007. 3. 14. 서울중앙지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄 등으로 징역 2년을 선고받아 복역하던 중 2008. 6. 30. 가석방되어 2008. 8. 15. 특별사면(형기종료예정일 2008. 10. 19.)으로 잔형의 집행이 면제되어 그 형의 집행을 종료하였고, 2012. 3. 21. 서울서부지방법원에서 상해죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 3. 29. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A는 2008. 5. 6.경부터 2011. 12. 6.경까지 광명시 F에 있는 부동산개발 등을 목적으로 설립된 피해자 주식회사 G(2011. 12. 6. 주식회사 H에서 상호 변경)의 감사로, 피고인 B은 2008. 5. 6.경부터 2012. 3. 23.경까지 피해 회사의 이사로, 피고인 C은 2008. 5. 6.경부터 2011. 12. 5.경까지 피해 회사의 이사로, 2011. 12. 6.경부터 2014. 5. 5.경까지, 2014. 10. 6.경부터 2015. 1. 23.경까지 각 피해 회사의 대표이사로, 피고인 D은 2006. 11. 2.경부터 2008. 3. 11.경까지, 2008. 5. 6.경부터 2010. 3. 24.경까지, 2010. 5. 7.경부터 2010. 6. 8.경까지, 2010. 9. 15.경부터 2011. 12. 6.경까지 각 기간 동안 피해 회사의 대표이사로, 피고인 E은 2010. 3. 24.경부터 2010. 5. 7.경까지, 2010. 6. 8.경부터 2010. 9. 15.경까지 각 기간 동안 피해 회사의 대표이사로 각 재직하였던 사람들이다. 1. 피고인 B, C, D의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 B은 피해 회사의 이사로서 피해 회사의 부동산을 관리하는 업무를 담당하고 있었고, 피고인 C은 피해 회사의 이사로서 회사의 경영 및 자금관리 등의 업무를 담당하고 있었으며, 피고인 D은 피해 회사의 대표이사로서 회사의 재산 관리 업무 등을 총괄하고 있었다. 피고인들은 2008. 5. 초순경 피해 회사의 주주였던 I이 그의 지분을 매각할 계획이 있다는 사실을 알고서 피고인들이 관리하고 있던 피해 회사의 소유인 광명시 J에 위치한 건물 및 토지(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)를 담보로 제공하고 대출을 받아 그 자금으로 위 I의 지분을 피고인 D의 명의로 인수하여 경영권을 확보하기로 공모하였다. 피고인들은 2008. 5. 7. 16:00경 피해 회사의 회의실에서 K 주식회사(이하 위 회사를 포함하여 주식회사의 경우 '주식회사' 명칭을 생략한다)로부터 30억 원을 대출받으면서 이 사건 부동산을 담보로 제공한다는 취지의 이사회 결의를 한 후, 피고인 D은 2008. 5. 14.경 위 2008. 5. 7.자 이사회 회의록을 첨부하여 K로부터 30억 원을 본인 명의로 대출받으면서 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자를 K로, 채권최고액을 39억 원으로 하는 내용의 근저당권설정등기(이하 '이 사건 제1 근저당권설정등기'라고 한다)를 경료하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해 회사를 위하여 업무상 보관중이던 피해 회사 소유인 이 사건 부동산을 금융기관으로부터 주식인수 자금 조달을 위해 대출을 받는데 담보로 제공하여 횡령하였다. 2. 피고인 A의 업무상 횡령 피고인은 피해 회사의 대표이사인 D의 지시로 위 법인의 자금관리 업무를 담당하고 있었다. 피고인은 2010. 1. 28.경 피해 회사의 사무실에서 피해 회사를 위하여 회사 명의 계좌에 피해 회사의 운영자금 3,000,000원을 업무상 보관하던 중 투자금을 회수한다는 명목으로 피고인 명의 L은행 계좌(계좌번호 M)로 송금한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표1 기재와 같이 그 무렵부터 2011. 8. 30.경까지 총 14회에 걸쳐 투자금을 회수한다는 명목으로 피해 회사의 운영자금 합계 147,500,000원을 같은 방법으로 송금한 후 피고인의 개인적인 대출금의 원금과 이자를 변제하는데 사용하여 횡령하였다. 3. 피고인 D의 업무상 횡령 피고인은 피해 회사의 대표이사로 재직하면서 자금관리 업무 등을 총괄하고 있었다. 피고인은 2010. 2. 18.경 피해 회사 사무실에서 피해 회사를 위하여 회사 명의 계좌에 운영자금 26,000,000원을 업무상 보관하던 중 임의로 피고인이 관리하던 N 명의 O 계좌(계좌번호 P로 가지급금 명목으로 송금한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표2 기재와 같이 그 무렵부터 2011. 6. 7.경까지 총 13회에 걸쳐 피해 회사의 운영자금 합계 363,250,000원을 같은 방법으로 송금한 후 피고인의 개인적인 대출금의 원금과 이자를 변제하는 등의 방법으로 사용하여 횡령하였다. 4. 피고인 C, D, E의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 E은 피해 회사의 대표이사, 피고인 D, C은 피해 회사의 실질적 운영자로서 피해 회사의 업무를 총괄하고 있었다. 피고인들은 위와 같이 관리하던 피해 회사 소유인 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 대출을 받아 임의로 사용하기로 공모하였다. 피고인들은 이 사건 부동산을 피해 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 2010. 6. 8.경 피해 회사 사무실에서 피고인 E을 대표이사로 취임하게 한 후 2010. 6. 11.경 Q은행으로부터 피고인 E 개인 명의로 13억 원을 대출받으면서 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 18억 2,000만 원으로, 근저당권자를 Q은행으로 하는 근저당권설정등기(이하 '이 사건 제2 근저당권설정등기'라고 한다)를 경료하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해 회사를 위해 업무상 보관 중이던 피해 회사 소유인 이 사건 부동산을 횡령하였다. 5. 피고인 A, C, D의 업무상배임미수 피고인들은 피해 회사의 임원으로 재직하면서 자금관리 등의 업무를 담당하였다. 피고인들은 피해 회사의 임원으로서 피해 회사 업무와 아무런 관련이 없는 개인 채무를 연대보증하게 해서는 안 되며 부득이 피해 회사 명의로 개인 채무를 연대보증 하더라도 타인으로부터 충분한 담보를 제공받는 등 피해 회사에 손해가 발생하지 않도록 적절한 조치를 취하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 2010. 12. 31.경 피해 회사 사무실에서 R에게 자신들이 보유하고 있던 피해 회사 주식 2,500주를 20억 원으로 정하여 매도하되, 피고인들이 위 계약을 해지하는 경우를 대비하여 5억 원을 위약금으로 지급하기로 하는 내용의 주식매매계약을 체결하면서 위와 같은 피고인들의 임무에 위배하여 피해 회사로 하여금 자신들의 5억 원 상당의 위약금 지급채무를 연대보증하도록 하였으나 위 연대보증약정이 대표권남용 행위에 해당하여 무효가 되는 등으로 인하여 실제로 피해 회사가 위 연대보증으로 인한 채무를 부담하지는 아니하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 R에 5억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하려다가 미수에 그쳤다. 6. 피고인 C의 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 S은행 주안지점장으로부터 G의 자본금이 너무 적어서 기존 대출의 연장이 어렵다는 말을 듣자, 피고인의 지인으로부터 4억 4,000만 원 상당을 일시적으로 빌려 위 회사에 관하여 4억 4,000만 원 상당의 증자를 한 후에 위 차용금을 바로 인출하여 돌려주는 방법으로 주금을 가장납입하기로 마음먹었다. 피고인은 2012. 4. 4.경 안산시 단원구에 있는 수원지방법원 안산지원 등기과에서 주금 전액이 입금되었다는 취지의 주금납입증명서 등 서류를 그 정을 모르는 담담공무원에게 제출하여 위 공무원으로 하여금 공전자기록인 위 회사의 상업등기부의 '발행주식의 총수와 그 종류 및 각각의 수'란을 '발생주식의 총수 55,000주, 보통주식 55,000주'에서 '발생주식의 총수 99,000주, 보통주식 99,000주'로, '자본금의 액'란을 '금 550,000,000원'에서 '금 990,000,000원'으로 각 변경기재하게 하고, 그 무렵 불실의 위 상업등기부를 비치하게 하였다. 이로써 피고인은 공무원에 대하여 허위 신고를 하여 공전자기록인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 T의 법정진술 1. 증인 B의 일부 법정진술(피고인 A, C, D, E에 대하여) 1. 증인 C의 일부 법정진술(피고인 A에 대하여) 1. 각 수사보고(증거목록 순번 제16, 29, 41번) 1. 각 법인등기부등본, 각 부동산등기부등본 1. 각 주식 등 변동상황명세서, 각 주주명부 1. 대출거래약정, 각 이사회회의록, 주식매매확약서, 각 주식매매계약서 1. 각 전표, 각 계정별원장, 각 계좌별 거래내역, 각 통장 사본, 대출자금 집행 내역 자료 1. 금전공탁서, 합의서, 탄원서 1. 각 판결문 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 개인별 수용현황, 각 통합사건검색, 서울서부지방법원 2012고단115 판결문(피고인 E에 대하여) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여), 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임미수의 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 B : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[다만 그 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의한다] 다. 피고인 C : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 다만 각 그 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임미수의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항(공전자기록불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공전자기록행사의 점, 징역형 선택) 라. 피고인 D : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제1, 4의 업무상횡령의 점, 다만 각 그 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제3의 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임미수의 점, 징역형 선택) 마. 피고인 E : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제 356조, 제355조 제1항, 제30조(다만 그 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다) 1. 누범가중(피고인 E) 형법 제35조, 구 형법 제42조 단서[폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄의 전과가 있으므로] 1. 경합범처리 및 형의 감경(피고인 E) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호(판결이 확정된 상해죄 등과 상호간) 1. 경합범가중(피고인 A, C, D) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 가. 피고인 A : 죄질이 더 무거운 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중 나. 피고인 C : 형과 범정이 가장 무거운 2008. 5. 14.경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중 다. 피고인 D: 형과 범정이 가장 무거운 2008. 5. 14.경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중 1. 작량감경(피고인 B, C, D, E) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(각 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예(피고인 A, B, C, D) 각 형법 제62조 제1항(각 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 A, C, D, E 및 위 피고인들 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A(판시 범죄사실 제2항 부분) 1) 피고인은 피해 회사의 투자자로서 명목상 감사로 등기되었을 뿐이고, 피해 회사의 모든 업무는 D, C이 총괄하였으며, 자금관리는 B이 담당하였으므로, 피고인이 업무상 피해 회사의 자금관리를 담당하였다고 볼 수 없다. 2) 피고인이 별지 범죄일람표1 순번 제11 내지 14번 기재와 같이 2011. 3. 31.경부터 2011. 8. 30.경까지 4회에 걸쳐 피해 회사 명의 계좌에서 피고인 명의 계좌로 송금받은 금원(합계 1,550만 원)은 피해 회사의 요청에 따라 피해 회사 및 피해 회사의자회사인 U를 위하여 중고차 매매대금 등으로 사용한 것일 뿐, 피고인이 개인적으로 소비한 것이 아니므로 횡령죄에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 피고인 C(판시 범죄사실 제1, 5항 부분) 1) 판시 범죄사실 제1항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 부분 가) 피고인은 대출금 30억 원의 용도나 대출 경위에 대하여 자세히 알지 못하였다. 나) 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 대출을 받은 이유는 피해 회사의 투자자인 I의 피해 회사에 대한 투자수익금을 반환하기 위함인데, 피해 회사 입장에서는 I에 대한 투자수익금 반환채무를 D이 인수하는 조건으로 투자수익금을 반환하여 피해 회사의 채무를 소멸하게 한 것으로 볼 수 있다. 다) 위 대출 당시 피고인 및 B, D은 피해 회사의 주식을 모두 소유한 주주로서 이 사건 부동산을 담보로 제공하는데 동의하였고, 이사회를 개최하여 가결로 결의하였다. 라) 따라서 피고인에게 횡령의 범의와 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다. 2) 판시 범죄사실 제5항 업무상배임미수죄 부분 피고인은 피해 회사가 연대보증을 서게 된 경위에 대하여 자세히 알지 못하였고, 위 연대보증에 대하여 피해 회사의 모든 주식을 소유한 주주들인 피고인 및 A, D이 동의하였으며, 위 연대보증으로 피해 회사가 부담하는 5억 원은 피고인 및 A, D이 부담할 수 없을 정도로 과다한 금액이 아니고, 피고인을 포함한 매도인들이 매매계약을 해지하는 경우는 극히 예외적이어서 손해가 현실화되기 어려웠던바, 피고인에게 배임의 법의와 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없다. 다. 피고인 C, D, E(판시 범죄사실 제4항 부분) 피고인들은 피해 회사가 부동산개발사업에 투자할 금원을 마련하기 위해 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 Q은행으로부터 대출을 받은 것일 뿐, 피고인 E의 개인 채무에 대한 담보로 이 사건 부동산에 근저당권설정등기를 경료한 것이 아니므로 횡령죄에 해당한다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 피고인 A의 주장에 대한 판단 1) 피고인이 피해 회사의 자금관리 업무를 담당하였는지 여부 증인 B이 이 법정에서 '피고인은 피해 회사에 매일 출근하거나 급여를 받지 않았고, 경영이나 재무관리에 관여하지 않았다'라는 취지로 피고인에게 유리한 진술을 한 사실은 인정된다(증인 B 녹취록 제3쪽). 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2008. 5. 6.경부터 피해 회사의 감사로 등기되어 피해 회사의 자금관리에 언제든지 관여할 수 있는 지위에 있었던 점, 피고인은 E이 부동산개발사업을 소개하는 자리에 B, C, D 등 피해 회사의 경영진과 함께 참여하였고(증거기록 1권 제583, 651쪽), 2010. 6. 9.경 피해 회사가 E 명의 채무에 대하여 이 사건 부동산을 담보로 제공하는데 동의하는 이사회에 참여하기도 하였던 점(증거기록 1권 제649쪽, 3권 제168쪽), D은 '피해 회사의 경영이 악화되어 피고인에게 투자금에 대한 이익을 지급하지 못하자, 피고인이 2009년경부터 피해 회사에 상주하면서 피해 회사의 자금관리에 관여하였다'는 취지로 진술한 점(증거기록 2권 제739쪽) 등을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재 일시경 피해 회사의 자금을 관리하는 업무를 담당하고 있었다고 봄이 타당하다. 2) 별지 범죄일람표1 순번 제11 내지 14번 기재 금원의 업무상횡령죄 성립 여부 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 위 금원을 개인적으로 소비하여 횡령한 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 피고인은 '피해 회사의 경영 악화로 당초 D이 약속했던 투자금에 대한 이익배당금을 받지 못하게 되자, D에게 위 투자금을 마련하기 위해 대출받은 금원의 이자를 납부하기 위한 돈이 필요하다고 말하여 피해 회사 명의 계좌에서 돈을 송금받았고, 송금받은 돈 대부분을 개인 대출금 이자 납부를 위해 사용하였는데, 2011. 3. 31.(별지 범죄일람표1 순번 제11번)부터 받은 금원은 피해 회사 및 U의 자동차 매입자금 명목, U의 V 대출금 상환 명목 및 투자금에 대한 이익금 명목으로 받은 돈이 섞여 있어 정확히 구분하기 어렵다'라고 진술하였는바(증거기록 1권 제525, 526쪽, 2권 제688, 689쪽), 피고인 자신도 별지 범죄일람표1 순번 제11 내지 14번 기재 금원을 피고인 개인의 이익을 위해 사용하였을 가능성이 있다고 인정하였다. 나) 아래 무죄 부분 제2항에서 보는 바와 같이 피고인은 2011. 8. 30. 이후에도 2011. 10. 28. 2,441,020원, 2011. 11. 3. 6,205,084원, 2011. 11. 10. 1,572,876원, 2011. 11. 21. 6,500,000원, 2011. 11. 30. 3,908,468원(합계 20,627,448원)을 피해 회사 명의 계좌에서 피고인 명의 L은행 계좌로 송금받았다. 위 각 금원의 경우 각 금원을 송금받은 날 바로 송금받은 금액과 같거나 더 큰 금액이 피해 회사 또는 U의 대출금 상환을 위해 지급된 것으로 보인다(증거기록 2권 제917~919쪽, 2011. 11. 30. 송금받은 3,908,468원의 경우 같은 날 'W'라는 명목으로 같은 금액의 돈이 인출되었는바, 피해회사 또는 U의 대출금 상환을 위해 지급된 것으로는 볼 수 없으나, 아래 무죄 부분 제2항에서 보는 바와 같이 피고인이 이를 개인적 이익을 위해 사용한 것으로 단정하기는 어렵다). 또한 2011. 11. 18. 피해 회사 명의 계좌에서 피고인 명의 L은행 계좌로 5,760,493원이 입금되어 같은 날 'X'라는 명목으로 같은 금액의 돈이 인출되었는바(증거기록 2권 제918쪽), 위 돈은 중고차매입대금으로 사용된 것으로 보인다. 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인은 피해 회사 또는 U를 위해 자금 지출이 필요한 경우 피해 회사 명의 계좌에서 피고인 명의 L은행 계좌로 금원을 송금받아 이를 인출하여 사용한 것으로 보인다. 이에 반하여 별지 범죄일람표1 순번 제11 내지 14번 기재 금원의 경우 각 금원을 송금받은 날은 물론 이에 인접한 날 위 각 금원이 피해 회사 또는 U를 위해 사용되었다고 볼만한 자료가 없다. 오히려 피고인은 별지 범죄일람표1 순번 제11번 기재 350만 원을 송금받은 다음날인 2011. 4. 1. 300만 원을, 순번 제12번 기재 300만 원을 송금받은 다음날인 2011. 5. 7. 300만 원을, 순번 제13번 기재 530만 원을 송금받은 다음날인 2011. 5. 31. 70만 원을, 3일 후인 2011. 6. 2. 220만 원을 각 Y(개명 전 피고인의 처)에게 입금하여 개인적으로 사용한 사실이 인정된다(증거기록 2권 제912~913쪽). 나아가 피고인은 2011. 10. 28.경 이후부터 피고인 명의 L은행 계좌에서 피해 회사 또는 U를 위해 금원을 지급한 것으로 보이는바(증거기록 2권 제917쪽), 그 이전인 피고인이 별지 범죄일람표1 순번 제11 내지 14번 기재 금원을 송금받아 이를 사용할 무렵에는 피고인 계좌를 통해 피해 회사 및 U 관련 금원거래가 빈번히 있었다고 볼 수 없어 피고인이 위 각 금원을 송금받은 명목을 착각하였다고 보기도 어렵다. 다) 별지 범죄일람표1 순번 제11 내지 14번 기재 각 금원은 피고인에 대한 가지급금 대여로 회계처리되었다(증거기록 2권 제1050~1052, 1109~1110쪽). 이에 반하여 아래 무죄 부분 제2항 기재와 같이 피해 회사 명의 계좌에서 피고인 명의 L은행 계좌로 송금된 각 금원은 모두 U에 대한 대여금으로 회계처리되었다(증거기록 2권 제1111~1113쪽). 피해 회사의 자금관리를 담당하였던 B은 '통상 회계처리 과정에서 피해 회사의 임원들이 피해 회사의 돈을 빌려서 사용할 경우 가지급금 또는 대여금이라는 용어를 사용하였다'고 진술하였고(증거기록 1권 제506쪽), 피고인은 '피고인이 개인대출금 이자 납부를 위해 돈이 필요하다고 말하면 D이 B에게 지시하여 피해 회사 명의 계좌에서 돈을 지급하게 하였다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 제526쪽). 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 개인 대출금 이자 납부 등 개인적 목적으로 돈이 필요하여 이를 D에게 말하면, D이 돈을 지급하라고 B에게 지시하여 B이 가지급금 대여라는 명목으로 회계처리 후 피고인에게 돈을 송금한 것으로 보이는바, 피고인은 개인의 이익을 위해 별지 범죄일람표1 순번 제11 내지 14번 기재 각 금원을 송금받아 사용한 것으로 봄이 타당하다. 나. 피고인 C의 주장(판시 범죄사실 제1, 5항 관련)에 대한 판단 1) 판시 범죄사실 제1항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 부분 가) 관련 법리 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 나) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 및 B, D이 I으로부터 주식을 인수하기 위한 자금을 마련하기 위해 이 사건 부동산을 담보로 제공하였고, 피고인은 위와 같은 대출 경위 및 대출금의 용도에 대하여 잘 알고 있었다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 인정되며, 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인의 위와 같은 행위는 횡령에 해당하고, 불법영득의 의사도 인정되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 피해 회사 주식의 80%를 소유하고 있던 I이 위 주식을 모두 매각하겠다고 하자, 나머지 20% 주식을 소유하고 있던 D은 I의 위 주식을 인수하여 경영권을 확보하기로 마음먹었다(증거기록 1권 제576, 577쪽). D은 I의 주식인수대금 40억 원을 마련하기 위해 이 사건 부동산을 금융기관에 담보로 제공하여 30억 원을 대출받고, 나머지 10억 원은 피고인 및 A로부터 각 5억 원씩 투자받기로 하였다(증거기록 1권 제503, 577, 643, 644쪽). 피고인 및 D, A는 2008. 5. 2. I으로부터 다음과 같이 피해 회사 주식을 양수하는 내용의 주식매매계약을 각 체결하였다(증거기록 1권 제49~52쪽, 제3권 제149~154쪽). 피고인은 2008. 5. 6.경 피해 회사의 이사로 취임한 후 같은 달 7.경 개최된 이사회에서 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 30억 원을 대출받는 내용의 이사회 결의에 참여하였고(증거기록 3권 제155쪽), 같은 달 14.경 이 사건 부동산에 이 사건 제1 근저당권설정등기를 경료하고 K로부터 30억 원을 대출받아 이를 주식매매대금으로 지급하고 피해 회사의 주식 1,500주의 소유권을 취득하였다(증거기록 1권 제49~52쪽). 이처럼 피고인은 B, D과 공모하여 피고인, D의 주식인수대금을 마련하기 위해 이 사건 부동산을 담보로 제공한 것이다. 한편, 피고인이 주식매매계약을 체결하고, 5억 원을 투자하여 주식을 인수하였으며, 이사로서 이사회 결의에 참여하였던 점에 비추어 볼 때, 피고인이 대출 경위 및 대출금의 용도를 자세히 알지 못하였다거나 불법영득의사가 없었다고 볼 수 없다. 2) 판시 범죄사실 제5항 업무상배임미수죄 부분 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피해 회사 이사로서의 업무상 임무를 위배하여 피고인 등의 개인 채무를 담보하기 위해 피해 회사가 연대보증을 하게 하였는바, 이는 업무상배임에 해당하고, 피고인이 이러한 연대보증 경위에 대해서 몰랐다거나 불법영득의사가 없었다고 볼 수도 없으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) D은, 피고인 및 A가 피해 회사에 투자한 투자금을 돌려달라고 압박하자, 피고인 및 A 소유 주식을 R에 양도하여 그 대금으로 투자금을 돌려주기로 하였다. 이에 피고인 및 D, A는 2010. 12. 31.경 자신들의 소유 주식 2,500주를 아래와 같이 양도하는 내용의 주식매매계약을 R와 사이에 체결하였고, R는 2011. 1. 7. 계약금 명목으로 2억 원을 A 명의 계좌로 송금하였다(증거기록 1권 제485~487, 490쪽). 나) 피고인 및 D, A는 위 주식매매계약을 체결하면서 위 사람들이 위 주식매매계약에서 정한 중도금을 받기 전에 위 계약을 해지하는 경우 위 사람들이 R에 5억 원을 위약금으로 지급하는 내용의 주식매매확약서를 작성하였는데, 당시 피해 회사의 대표이사였던 D은 피해 회사로 하여금 위 위약금 지급채무를 연대보증하게 하였다(증거기록 1권 제488, 489쪽). R의 실제 사주인 AD는 'D이, 피고인 및 A로부터의 투자금 상환 요구 등으로 인하여 상당한 자금 압박을 받던 상태였고, 투자금을 변제하기 위해 주식매매를 하는 과정에서 주식매매계약에 대한 믿음을 갖게 하여 계약을 성사시키기 위해서 위약금 5억 원을 걸고, 그에 대한 안전장치로 피해 회사에서 연대보증한다는 조항까지 주식매매확약서에 넣게 된 것이다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 제684쪽). 다) 이처럼 피고인 및 D, A가 R와 사이에 각 주식매매계약을 체결한 것은 피고인들이 피해 회사에 투자한 투자금을 회수하기 위한 것이고, 피해 회사가 주식매매계약 해지시 피고인들의 위약금 지급채무를 연대보증한 것은 위 주식매매계약을 성사시키기 위함이었다. 라) 위 주식매매확약서 작성 당시 피고인 및 D, A는 주식매매계약금과 별개로 R가 2010. 12. 31.까지 3억 원을 피해 회사에 대여하는 것으로 정하였는데(증거기록 1권 제488쪽), 위 금원은 자금 압박이 심한 상태였던 피해 회사의 자본금 증자를 위해 사용하려고 하였던 것이다(증거기록 제1권 제684, 685쪽). 이처럼 당시 피해 회사는 경영이 어려운 상황이었고, 피고인 및 D, A도 자본금 증자를 위한 3억 원을 마련할 능력 이 없었던 것으로 보이므로, 위 연대보증으로 피해 회사가 부담하는 5억 원이 피고인 및 D, A가 부담할 수 없을 정도로 과다한 금액이 아니었다는 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 마) 피고인이 D에게 피해 회사에 투자한 투자금을 돌려달라고 압박하여 D이 위 자금을 마련하기 위해 피고인 소유 주식을 R에게 양도하기로 한 점, 피고인은 R와 사이에 주식매매계약서를 작성하였고, 같은 날 피해 회사의 위약금 지급채무에 대한 연대보증이 기재된 주식매매확약서도 함께 작성하였던 점(위 주식매매계약서 및 주 식매매확약서에는 피고인의 인장이 각 날인되어 있다), 피해 회사의 연대보증채무와 관련하여 R의 피해 회사에 대한 채권을 양수받았다고 주장하는 AR이 피해 회사에 2억 원의 지급을 요구하자, 피고인이 2012. 7. 4.경 피해 회사의 대표이사로서 피해 회사가위 2억 원을 2012. 10. 20.까지 지급하겠다는 이행확약서를 작성하여 주었던 점(증거기록 1권 제491~495쪽) 등에 비추어 보면, 피해 회사가 위 주식매매계약과 관련하여 피고인 및 D, A의 위약금 지급채무를 연대보증하게 된 경위를 피고인이 몰랐다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 다. 피고인 C, D, E의 주장(판시 범죄사실 제4항 관련)에 대한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피해 회사가 부동산개발사업에 투자할 금원을 마련하기 위해 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 Q은행으로부터 금원을 대출받은 것이라고 보기 어렵고, 피고인들의 이익을 위해 피고인 E의 개인 채무에 대한 담보로 이 사건 부동산에 이 사건 제2 근저당권설정등기를 경료한 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되며, 증인 AE의 일부 법정 진술, 피고인 C, E의 변호인이 제출한 자료(AE, AF, AG의 각 사실확인서, AH의 탄원서)만으로는 이를 뒤집기 부족하므로, 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 피해 회사가 아닌 피고인들이 개인적으로 부동산개발사업에 투자한 것으로 보이는 정황들 가) 피고인 E은 'Q은행으로부터 대출받은 13억 원 중 체납된 세금과 대출수수료 등을 제외하고 10억 4,000만 원 정도를 수령하여 부동산개발사업에 투자하였다고 진술하였다(증거기록 3권 제173쪽). 피고인 E이 2010. 6. 11. 피해 회사 명의 계좌에 103,214,480원을 송금하여 위 금원으로 피해 회사의 세금을 납부하거나 운영자금으로 사용한 점(피고인 B, D의 변호인이 제출한 증 제2호증), 금융기관에서 부동산을 담보로 금원을 대출하여 주는 경우 수수료, 근저당권설정비용, 인지대, 선수이자 등을 공제하고 나머지 금원을 교부하여 주는 것으로 보이는 점(증거기록 1권 제597쪽) 등에 비추어 볼 때, 피고인 E은 2010. 6. 11.경 Q은행으로부터 대출받은 13억 원 중 10억 4,000만 원 상당을 보유하고 있었던 것으로 보인다. 나) 피고인 E은 위 금원 중 부동산개발사업 투자 명목으로 AI에게 1억 원, AG에게 2억 8,000만 원 상당을 교부하였고, 감정평가사에게 감정을 부탁하면서 1억 원을, Q은행의 은행장이었던 AF의 처에게 2,800만 원 상당의 시계를 선물하였으며, Q은행에 이자 납부를 위해 2억 원 이상 지급하였고, 남은 돈 3억 5,000만 원을 C에게 교부하여 피해 회사로 반환하는 등 피해 회사의 부동산개발사업을 위하여 사용하였다고 주장한다. 그러나 피고인 E은 피해 회사가 아닌 본인 명의로 부동산을 매수하려고 하였던 점(증인 AE 녹취록 제9쪽), 피고인 E은 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 대 출받은 13억 원의 약 10%에 해당하는 1억 2,800만 원을 감정평가사나 은행장의 부인에게 부정한 청탁의 대가로 지급하였던 점, AI, AG에 대한 범죄사실에는 피해자가 피고인 E 개인으로 기재되어 있고, 피고인 E은 피해 변제를 받지도 않은 상태에서 피해 회사의 동의 없이 AG에 대한 합의서를 작성하여 주었던 점, 피고인 E은 10억 원이 넘는 돈을 사용하면서 피해 회사에 지출에 관하여 보고하거나 증빙자료를 구비하지 않았고, 피고인 E이 위 금원을 피해 회사에 변제하기 위해 노력하였다고 볼만한 정황을 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 E은 애초부터 이 사건 부동산을 담 보로 제공하여 대출받은 위 금원을 피해 회사를 위해 사용하려 하기보다는 위 피고인 자신이 개인적으로 자유롭게 사용할 수 있는 것으로 인식하고 있었다고 할 것이다. 다) 나아가 아래와 같은 사정을 보태어 보면, 피해 회사가 위 대출금을 부동산개발사업에 투자한 것으로 보기는 어렵고, 오히려 피고인 C, D이 자신들의 투자금 회수라는 개인적 이익을 위해 피고인 E으로 하여금 부동산개발사업에 사용하게 할 목적으로 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 금원을 대출받은 것으로 보아야 할 것이다. 피고인 E은 피해 회사와 관련이 없었는데, 지인이었던 피고인 C에게 부동산개발사업을 제안한 후 피고인 C이 이를 피고인 D에게 소개하면서 부동산개발사업을 진행하기 위해 피해 회사의 대표이사로 등기되었다. 이처럼 피고인 E은 부동산개발사업을 진행하기 위해 피해 회사의 대표이사로 형식상 등기되었을 뿐, 달리 대표이사로서 피해 회사의 경영에 관여하지 않았고, 앞서 본 바와 같이 부동산개발사업이 중단될 무렵인 2010. 9. 15.경 대표이사에서 사임하였다. 피고인 E 명의로 13억 원을 대출받은 이유에 관하여 피고인들은 Q은행에서 규정상 피해 회사 명의가 아닌 피고인 E 개인 명의로 대출을 받아야 한다고 요구하여 이에 따를 수밖에 없었다고 주장하나, 피고인들의 주장과 달리 피해 회사는 위 대출을 받았던 시기의 전후인 2009. 5. 6.경 및 2011. 1. 10.경 K, V로부터 각 피해회사를 채무자로 하여 이 사건 부동산을 담보로 금원을 차용한 바가 있다(증거기록 1권 제90, 91쪽). 오히려 피고인 D은 피고인 E으로 하여금 부동산개발사업을 책임지고 진행하게 하기 위해 피고인 E 개인 명의로 금원을 대출받도록 하고, 이를 위해 피고인 E을 피해 회사의 대표이사로 등기한 것으로 보인다(증거기록 3권 제174, 175쪽). 피고인 E이 피고인 C, D에게 부동산개발사업을 제안할 무렵 피고인 D은 피해 회사의 경영상태 악화 및 A, 피고인 C의 투자금 회수 요구로 인하여 상당한 자금 압박을 받고 있었고, A, 피고인 C도 자신들의 투자금 회수를 위해 피해 회사의 경영에 관여하고 있었다. 위와 같은 상황에서 피고인 E이 부동산개발사업을 제안하자 피고인 C, D 및 A는 투자금 회수라는 개인적 이익을 위해 별다른 사업성 검토 없이 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 대출을 받기로 한 것으로 보인다 피고인 E이 2010. 6. 10.경 작성하여 피고인 C, D 및 A, B에게 사업제안을 하면서 교부한 것으로 보이는 분양대행계약서(증거 기록 3권 제183~186쪽)에 의하면, 피해 회사 및 피고인 E이 가칭 AK라는 부동산개발사업의 시행자로서 피고인 D에게 분양대행권한을 부여하는 내용이 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 당시에는 투자할 부동산을 매입하지도 못한 상태였고(피고인 B, D의 변호인이 제출한 증 제3호증의1), 조감도, 설계도, 인허가 서류 등이 준비되지도 않은 상태였던바(증거기록 1권 제 581~583쪽), 피해 회사의 입장에서 사업의 실현가능성, 투자의 목적·타당성·수익성을 충분히 검토할 수 있을 만큼 구체적인 계획이나 약정이 존재하지는 아니하였던 것으로 보이므로, 위 분양대행계약서만으로 피해 회사가 부동산개발사업에 관여하였다고 보기는 어렵다. 피고인 C, D, E 및 B, A는 2010. 6. 9.경 피고인 E의 개인 채무에 대하여 피해 회사가 연대보증하고, 이 사건 부동산을 담보로 제공하는 안건을 가결하는 내용의 이사회를 개최하였을 뿐(증거기록 3권 제168쪽), 달리 피해 회사가 피고인 E이 제안한 부동산개발사업에 자금을 투자하였다고 볼만한 자료는 없다[피해 회사는 위 대출금을 부동산개발사업에 투자하는 것으로 회계처리하지 않았고, 피고인 C, D 및 B은 피해 회사가 2010. 9. 6. Q은행에 대한 채무 13억 원을 인수하고, 같은 날 피고인 E에게 13억 원을 대여한 것으로 회계처리하였다(증거기록 1권 제95쪽, 2권 제1327, 1328쪽)]. 피고인 C, D 및 B은 피고인 E으로부터 지출에 관하여 보고받지 않았고, 증빙자료를 요구하지도 않았다. 피고인 E이 부동산개발사업을 중단하면서 약 2억 원만을 반환하였음에도 나머지 금원의 회수를 위해 노력하지 않았고, 피고인 E에게 책임을 추궁하지도 않았다. 2) 사용처를 알 수 없는 대출금 또한 아래와 같이 그 행방이나 사용처를 알 수 없는 대출금이 상당 부분 존재하는 사정에 비추어 보더라도 피고인 E이 위 금원을 피해 회사를 위하여 사용하였다고 보기는 어렵다. 피고인 E이 부동산개발사업 투자 명목으로 AI, AG에게 교부한 금원에 관하여 보건대, AI, AG에 대한 유죄 확정판결의 범죄사실에는 피고인 E이 위 사람들에게 합계 1억 원을 교부하였다고 기재되어 있다. 피고인 E은 위 금원 외에도 2억 8,000만원 상당을 현금으로 위 사람들에게 교부하였다고 주장하나, 피고인 E이 2010. 6. 11.경 교부한 5,000만 원은 현금으로 교부한 것임에도 유죄로 인정된 점, 피고인 E과 AE는 위 형사사건에서 수사기관 및 법정에 출석하여 진술하였고, 이를 토대로 공소가 제기되고 위 사람들이 유죄로 처벌받은 점, 피고인 C, E의 변호인이 제출한 AG의 사실확인서에도 피고인 E으로부터 1억 원만 교부받은 것으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 E이 위 사람들에게 위 형사사건에서 인정된 1억 원 외에 2억 8,000만 원 정도를 추가로 현금으로 교부하였다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인 E이 부동산개발사업 투자 명목으로 AI, AG에게 교부한 금원은 1억 원에 불과하다고 봄이 타당하다. 피고인 E이 Q은행에 이자 납부를 위해 지급한 금원에 관하여 살피건대, 피고인 C, D 및 B은 2010. 9. 6.경 Q은행과 사이에 위 은행 명의의 이 사건 제2 근저당권설정등기의 피담보채무 채무자를 피고인 E에서 피해 회사로 변경하는 내용의 계약인수계약을 체결하고, 2010. 9. 17. 위 근저당권설정등기의 채무자를 피고인 E에서 피해 회사로 변경하였는바(증거기록 1권 제90, 91쪽, 2권 제1387쪽), 피고인 E이 Q은행에 대한 채무의 이자 납부 의무를 부담하고 있었던 시기는 2010. 6. 11.부터 2010. 9. 6.까지 약 3개월에 불과하고, 피해 회사가 인수한 위 채무도 2011. 1. 10.경 모두 변 제된 것으로 보이는바(증거기록 1권 제597쪽), 2년간 약 2억 원 이상을 Q은행에 대한 이자를 납부하기 위해 사용하였다는 피고인 E의 주장은 믿기 어려운 점, 앞서 본 바와 같이 금융기관에서 부동산을 담보로 금원을 대출하여 주는 경우 수수료, 근저당권설정비용, 인지대 외에도 선수이자 등을 공제하고 나머지 금원을 교부하여 주는 것으로 보이는 점, 피고인 E은 13억 원의 대출금 중 10억 4,000만 원 정도만을 교부받은 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 E이 교부받은 위 금원 중 Q은행에 이자 납부를 위해 지급한 금원이 있다고 보기는 어렵다. 피고인 E이 부동산개발사업을 중단하면서 피고인 C을 통해 피해 회사에 반환하였다는 금원에 관하여 보건대, 피고인 D과 B은 약 2억 원 정도, 피고인 C은 약 2억 5,000만 원 정도를 피고인 E이 피해 회사에 반환하였다고 수사기관에서 진술한 점(증거기록 3권 제52, 145, 161쪽), 피고인 E이 남은 금원을 피해 회사에 반환할 무렵인 2010. 9. 13.부터 2010. 9. 16. 사이에 피고인 C이 피해 회사 계좌에 입금한 돈은 합계 162,097,729원인 점(피고인 B, D의 변호인이 제출한 증 제2호증) 등에 비추어 볼 때, 피고인 E이 피해 회사에 반환한 금원은 약 2억 원 정도에 불과하다. 그 외 피고인 E이 부동산투자사업을 소개한 AE에게 경비 등 명목으로 교부한 것으로 보이는 4,000만 원(증인 AE 녹취록 제13쪽), 앞서 본 바와 같이 부정한 청탁 명목으로 지급한 것으로 보이는 1억 2,800만 원을 모두 합하더라도 피고인 E은 피해 회사 소유인 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 대출받아 보유하고 있던 10억 4,000만 원 중 4억 6,800만 원(= 1억 원 + 2억 원 + 4,000만 원 + 1억 2,800만원) 상당만 부동산개발사업 명목으로 사용한 것으로 보이고, 나머지 5억 원 상당은 그 행방 및 사용처를 알 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 15년 이하 나. 피고인 B : 징역 1년 6월 이상 7년 6월 이하 다. 피고인 C, D : 각 징역 1년 6월 이상 11년 3월 이하 라. 피고인 E : 징역 9월 이상 6년 3월 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 기본범죄 : 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형(1억 원 이상 5억 원 미만) [특별감경인자] 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고형의 범위] 징역 6월~2년(감경영역) 2) 다수범 처리기준에 따른 최종 형량범위 : 징역 6월 이상(양형기준이 설정된 위범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 업무상배임미수죄의 경합범이므로 양형기준이 설정된 범죄의 형량범위 하한에 따른다) 나. 피고인 B [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별감경인자] 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고형의 범위] 1년 6월~3년(감경영역) 다. 피고인 C 1) 기본범죄 : 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제4유형(50억 원 이상 300억 원 미만) [특별감경인자] 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고형의 범위] 징역 1년 8월~5년(감경영역, 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승이므로 형량 하한인 2년 6월을 1/3 감경) 2) 각 경함범죄 : 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄 [유형의 결정] 공문서 > 공문서 등 위조·변조 등 > 제1유형(비영업적·비조직적) [권고형의 범위] 징역 8월~2년(기본영역) 3) 다수범 처리기준에 따른 최종 형량범위 : 징역 1년 8월~6년 8월(하한은 기본범죄의 하한인 1년 8월로 하고, 상한은 기본범죄의 상한인 5년에 제1 경합범죄의 형 량범위 상한의 1/2인 1년과 제2 경합범죄의 형량범위 상한의 1/3인 8월을 합산) 라. 피고인 D 1) 기본범죄 : 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제4유형(50억 원 이상 300억 원 미만) [특별감경인자] 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고형의 범위] 징역 1년 8월~5년(감경영역, 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승이므로 형량 하한인 2년 6월을 1/3 감경) 2) 다수범 처리기준에 따른 최종 형량범위 : 징역 1년 8월 이상(양형기준이 설정된 위 각 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 업무상배임미수죄의 경합범이므로 양형기준이 설정된 범죄의 형량범위 하한에 따른다) 3. 선고형의 결정 가. 피고인들 공통부분 피고인 A, C은 2012. 2. 23. 경 AL에게 위 피고인들 소유인 피해 회사 주식 2,550주(지분율 51%)를 합계 17억 원에 양도하였고, AL은 2015. 4. 경 이 사건 고소인들인 T, AM에게 위 주식 2,550주 및 피해 회사의 경영권을 23억 5,000만 원에 양도하였다. 위 각 양도 당시 AL 및 T, AM은 피해 회사의 재무제표, 이 사건 부동산의 등기부등본 등을 통해 피해 회사의 재산상태를 검토한 후 양수하기로 정하였을 것인 점, 2012. 2. 23. 경 피해 회사의 재무제표상 피해 회사의 임원이었던 피고인들에 대하여 약 50억 원 상당이 단기대여금으로 회계처리되어 있었는데, 피고인 C은 AL에게 위 금원은 회수할 수 없는 것이라고 고지하였던 것으로 보이는 점(증거기록 3권 제96쪽), 이에 따라 AL 및 T, AM은 매매대금을 이 사건 부동산의 가치에 비해 비교적 적은 금액으로 정한 것으로 보이는 점(2015. 4. 경 이 사건 부동산의 감정평가액은 약 254억 원이었다) 등에 비추어 볼 때, 이 사건 각 범행으로 인하여 AL 및 T, AM에게 현실적인 손해가 발생한 것으로 보기는 어렵다. 다만, AL 및 T, AM은 위와 같은 단기대여금 회계처리로 인하여 예상하지 못한 세금이 피해 회사에 부과될 우려가 있자 이를 모면하기 위해 피고인들을 고소하게 된 것으로 보인다(증인 T 녹취록 제7쪽, 증거기록 3권 제62쪽). 위와 같은 이 사건 경위를 참작하여 피고인들에 대한 형을 정한다. 나. 피고인 A 피고인이 피해 회사의 감사로서 피해 회사의 이익을 위하여 업무를 수행해야 함에도 투자금 회수라는 개인의 이익을 위해 피해 회사의 자금을 횡령하였고, 그 금액 합계가 약 1억 4,000만 원 상당으로 적지 않으므로 피고인의 책임을 가볍게 볼 수는 없다. 다만, 피고인이 대부분의 범행을 자백하고 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 업무상배임미수죄의 경우 피해 회사에 손해가 발생하지 않은 점, 피고인이 고수익을 약속하는 D의 제안에 따라 2008. 5.경 피해 회사에 5억 원을 투자하였고, 이를 회수하는 과정에서 범행에 가담하게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 2012. 4.경 위 투자금 상당을 회수하였으나, 다시 그 중 3억 원을 C에게 대여하여 C이 이를 피해 회사를 위해 사용하였고(C의 재산상태에 비추어 볼 때 피고인이 이를 반환받을 가능성이 있다고 보기는 어렵다), 피고인이 2010년부터 2012년경 사이에 피해 회사로부터 교부받은 금원보다 더 많은 금원을 피해 회사의 운영을 위해 사용하였는바, 피고인이 피해 회사와 관련하여 오히려 손해를 본 것으로 보이는 점, 피고인이 벌금형보다 무거운 처벌은 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 B 피고인이 가담한 범행으로 인하여 D 30억 원 상당의 이득을 취하였는바, 그 이득액의 규모에 비추어 볼 때, 피고인의 책임을 가볍게 볼 수는 없다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 자백하고 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인은 피해 회사의 직원으로서 D의 지시에 따라 범행을 저지른 것으로 보이고, 월 300만 원 상당의 급여를 받았을 뿐 달리 이 사건 범행으로 인하여 별다른 이득을 취하지는 않았던 점, 아무런 형사처벌전력이 없는 초범인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 라. 피고인 C 피고인이 2008. 5.경부터 2014. 4.경까지 피해 회사의 이사로 업무를 담당하면서 피해 회사와 관련된 대부분의 범행에 가담한 점, 피고인이 가담한 범행으로 인한 피해액의 합계가 50억 원을 넘는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 책임을 가볍게 볼 수는 없다. 다만, 피고인이 위 각 범행으로 취득한 이득은 결과적으로 없는 것으로 보이고, 업무상배임미수죄의 경우 피해 회사에 손해가 발생하지 않은 점, 피고인 역시 A와 마찬가지로 고수익을 약속하는 D의 제안에 따라 2008. 5.경 피해 회사에 10억 원 상당을 투자하였고, 이를 회수하는 과정에서 범행에 가담하게 된 것으로 보이는 점, 피고인은 피해 회사에 총 15억 원 상당을 투자하였는데, 대부분을 회수하지 못한 것으로 보이고, 피해 회사의 채무를 연대보증함으로써 40억 원 이상의 채무를 부담하는 등 피해 회사와 관련하여 오히려 손해를 본 것으로 보이는 점, 피고인이 벌금형보다 무겁게 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 마. 피고인 D 피고인이 피해 회사의 경영권을 확보하기 위하여 판시 범죄사실 제1항 기재 범행을 저질렀고, 이로 인하여 30억 원 상당의 이득을 얻은 점, 피고인이 무리하게 사업을 추진하면서 A, B, C도 범행에 가담하게 되는 결과를 초래하게 된 점 등을 고려하면 피고인의 책임을 가볍게 볼 수는 없다. 다만, 피고인이 대부분의 범행을 자백하고 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인은 피해 회사에 5억 원을 투자하고, 이 사건 부동산의 가치를 높이기 위해 상당한 노력을 한 것으로 보이는데, 2011. 12.경 경영 악화에 따른 책임을 지고 자신이 소유하던 피해 회사 주식 3,000주(지분율 60%)를 모두를 포기하고, 피해 회사의 경영에서 물러남으로써 결과적으로 피고인이 피해 회사와 관련하여 이득을 얻은 것으로는 보기 어려운 점, 업무상배임미수죄의 경우 피해 회사에 손해가 발생하지 않은 점, 피고인이 벌금형보다 무겁게 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 바. 피고인 E 피고인이 약 2억 원 정도를 피해 회사에 반환한 점, 이미 판결이 확정된 상해죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 다른 피고인들이 피해 회사에 투자한 자금을 회수하던 중 범행에 가담한 것과 달리 부동산개발사업에 필요한 자금을 마련하기 위해 범행을 저지른 점, 대출금 중 5억 원 상당의 행방이나 사용처에 관하여 납득하기 어려운 주장을 하며 이를 밝히지 못하고 있는 점, 위와 같이 피고인이 범행으로 취득한 이득액이 적다고 볼 수 없는 점, 피해 회사로부터 용서를 받지 못하였고, 피해액 대부분이 변제되지 않은 점, 피고인이 수차례 형사처벌 받은 전력이 있고, 누범기간 중 자중하지 아니하고 범행을 저지른 점 등을 고려하면, 피고인에게 그 책임에 상응하는 실형의 선고가 불가피하다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 B, C, D의 2011. 1. 10. 경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 피해 회사의 임원으로 재직하면서 자금관리 등의 업무를 담당하였다. 피고인들은 피해 회사 소유의 재산을 담보로 제공하여 금융기관으로부터 대출을 받아 피고인 D 및 피해 회사의 형식적인 대표였던 E 명의의 대출금 채무를 변제하기로 공모하였다. 피고인들은 위와 같이 공모하여 2011. 1. 10. 경 피해 회사 사무실 등에서 피해 회사 명의로 V로부터 50억 원의 대출을 받으면서, 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 61억 1,000만 원으로 하고 근저당권자를 V로 하는 근저당권설정등기(이하 '이 사건 제3 근저당권설정등기'라고 한다)를 경료하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해 회사를 위해 업무상 보관 중이던 피해자 회사 소유인 이 사건 부동산을 횡령하였다. 나. 판단 1) 이 사건 제3 근저당권설정등기가 경료된 경위 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 피고인 B, D의 변호인이 제출한 증거들을 종합하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인들은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 2008. 5. 14. K로부터 30억 원을 피고인 D 명의로 대출받으면서 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자를 K로 하고 채권최고액을 39억 원으로 하는 내용의 이 사건 제1 근저당권설정등기를, 피고인 C, D, E은 판시 범죄사실 제4항 기재와 같이 2010. 6. 11. Q은행으로부터 피고인 E 명의로 13억 원을 대출받으면서 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 18억 2,000만 원으로 하고 근저당권자를 Q은행으로 하는 이 사건 제2 근저당권설정등기를 각 경료하였다. 나) 피고인들은 2010. 9. 경 피해 회사의 운영자금을 마련하기 위해 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 V로부터 대출을 받으려고 하였는데, V에서 이 사건 제1, 2 각 근저당권설정등기의 채무자가 피고인 D, E으로 되어 있어 이를 해결해야 추가 대출이 가능하다고 하면서 피고인 D, E의 채무를 피해 회사가 인수하라고 요구하였다(증거기록 2권 제1327쪽). 이에 피고인들은 2010. 9. 6. 경 Q은행과 사이에 이 사건 제2 근저당권설정등기의 피담보채무 채무자를 E에서 피해 회사로 변경하는 내용의 계약인수계약을 체결하고, 2010. 9. 17. 이 사건 제2 근저당권설정등기의 채무자를 E에서 피해 회사로 변경하였으며, 2010. 10. 4.경 K과 사이에 이 사건 제1 근저당권설정등기의 피담보채무 채무자를 피고인 D에서 피해 회사로 변경하는 내용의 계약인수계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 제1 근저당권설정등기의 채무자를 피고인 D에서 피해 회사로 변경하였다(증거기록 1권 제90, 91쪽, 2권 제1387쪽). 또한 피고인들은 피해 회사가 2010. 9. 6. Q은행에 대한 채무 13억 원을 인수하고, 같은 날 E에게 동 금원을 대여한 것으로, 2010. 10. 4. K에 대한 채무 2,953,099,315원을 인수하고, 같은 날 피고인 D에게 동 금원을 대여한 것으로 각 회계처리하였다(증거기록 1권 제95쪽, 2권 제1327, 1328쪽). 다) 피고인들은 2010. 10. 15.경 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 V로부터 50억 원을 대출받는 내용의 안건을 결의하기 위해 이사회를 개최하였고(증거기록 1권 제598쪽), 피고인 D은 2011. 1. 10. V과 사이에 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 피해회사 명의로 50억 원을 대출받으면서 채권최고액을 61억 1,000만 원으로 한 근저당권설정등기를 경료하기로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하였다(증거기록 1권 제599, 600쪽). 라) 피고인들은 2011. 1. 10. 이 사건 제3 근저당권설정등기를 경료하면서 V로부터 50억 원을 대출받아 K에 대한 채무 상환으로 2,958,224,270원을, Q은행에 대한 채무 상환으로 1,311,575,342원을, 피해 회사의 K 에 대한 임대보증금 반환으로 4억 원을, 3 개월 선수이자 명목으로 110,958,903원을, 취급수수료 명목으로 1억 원을, 근저당권설정비용 명목으로 29,534,330원을, 인지대 명목으로 175,000원을, 피해 회사 명의 계좌 송 금으로 89,532,155원(합계 50억 원)을 사용하였다(증거기록 1권 제597쪽, 2권 1386쪽, 피고인 B, D의 변호인이 제출한 증 제1, 2호). 2) 이 사건 제3 근저당권설정등기를 경료한 것이 횡령죄에 해당하는지 여부 위와 같은 사실에 비추어 보면, 피고인들이 피해 회사 명의로 2010. 9. 6.경 Q은행에 대한 피고인 E의 대출금 채무를 인수하고, 이 사건 제2 근저당권설정등기의 채무자를 E에서 피해 회사로 각 변경하였으며, 2010. 10. 4.경 K에 대한 D의 대출금 채무를 인수하고, 이 사건 제1 근저당권설정등기의 채무자를 D에서 피해 회사로 변경한 행위의 피해 회사에 대한 배임죄 성립여부는 별론으로, 피고인들이 2011. 1. 10.경 V로부터 50억 원을 대출받으면서 이 사건 부동산에 이 사건 제3 근저당권설정등기를 경료한 것은 피해 회사의 임차인인 K에 대한 임대차보증금 반환, 피해 회사의 운영자금 사용 및 이미 피해 회사의 채무로 변경된 K, Q은행에 대한 각 대출금 채무 상환 등을 목적으로 이루어진 것으로서 피해 회사의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에 해당하여 피고인들에게 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 피고인들에 대한 무죄 판결의 요지를 공시하기로 한다. 2. 피고인 A의 업무상횡령 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 투자금을 회수한다는 명목으로 2011. 10. 28. 2,441,020원, 2011. 11. 3. 6,205,084원, 2011. 11. 10. 1,572,876원, 2011. 11. 21. 6,500,000원, 2011. 11. 30. 3,908,468원(합계 20,627,448원)을 피해 회사 명의 계좌에서 피고인 명의 L은행 계좌로 송금받아 피고인의 개인 대출금의 원금과 이자를 변제하는데 사용하여 횡령하였다. 나. 판단 1) 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 위와 같은 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수 밖에 없다. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2013도14777 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 개인의 이익을 위하여 위 각 금원을 송금받아 사용하였다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) D은 피해 회사의 경영상황이 악화되자 중고차매매 사업을 하기 위해 2009년경 피해 회사가 주식 100%를 소유한 자회사인 U를 설립하였다(증인 B 녹취록 제5, 6쪽, 증인 C 녹취록 제2, 3쪽, 이 법원의 광명세무서장에 대한 사실조회 결과). D은 지인인 AN에게 U를 운영하도록 하는 한편, U가 V로부터 금원을 대출받음에 있어 피해회사로 하여금 연대보증을 하게 하고 2011. 1. 10.경 이 사건 부동산에 근저당권자를 V로, 채권최고액을 3억 9,000만 원으로 한 근저당권설정등기를 경료하였다(증거기록 1권 91쪽, 2권 제1200, 1318, 1372쪽). 나) 그러던 중 AN의 불법행위 등으로 U의 경영상황이 악화되어 대출금 원리금을 상환하지 못하고, U 명의 계좌가 압류될 위험이 있게 되자, D, B은 중고차매매사업을 계속 진행하기 위해 피고인으로 하여금 피고인 명의 계좌를 이용하여 중고차매매대금을 주고받거나, U의 V에 대한 대출금 원리금 상환을 하도록 하였다(증인 C 녹취록 제2, 3쪽, 증거기록 2권 제1198~1201쪽). 다) 앞서 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 제2의 가. 2)의 다)항 기재와 같이 별지 범죄일람표1 순번 제11 내지 14번 기재 각 금원은 피고인에 대한 가지급금 대여로 회계처리되었음에 반하여 이 부분 각 금원은 모두 U에 대한 대여금으로 회계처리되었다(증거기록 2권 제1111~1113쪽). 라) 피고인은 피해 회사로부터 2011. 10. 28. 2,441,020원을 송금받아 같은 날 합계 2,441,018원을, 2011. 11. 3. 6,205,084원을 송금받아 같은 날 합계 6,205,084원을, 2011. 11. 10. 1,572,876원을 송금받아 같은 날 15,272,876원을 각 U의 대출금 상환을 위해 지급하였다(증거기록 2권 제917, 918쪽). 피고인은 피해 회사로부터 2011. 11. 21. 6,500,000원을 송금받아 같은 날 피고인 명의 L은행 계좌(AO)로 송금하였는데, 위 송금내역 적요란에 'V상환'이라고 기재되어 있는 점에 비추어 볼 때, 위 금원은 피해회사 또는 U의 V에 대한 대출금 상환을 위해 지급된 것으로 보인다(증거기록 2권 제919쪽). 마) 피고인은 2011. 11. 30. 피해 회사로부터 3,908,468원을 송금받아 같은 날 같은 금액을 피고인 명의 L은행 계좌(AO)로 송금하였다(증거기록 2권 제919쪽). 위 송금내역 적요란에 'W'라고 기재되어 있는 점에 비추어 볼 때, 위 돈이 피해 회사 또는 U의 대출금 상환을 위해 지급된 것으로는 보이지 않는다. 그러나 앞서 본 바와 같이 위 금원이 U에 대한 대여금으로 회계처리된 점에 비추어 볼 때, 피해 회사에서 별지 범죄일람표1 기재 각 금원과 같이 피고인에 대한 이익배당금 명목으로 지급한 것으로는 보이지 않는 점, 피고인은 2011. 10. 28.경 U에 대한 대출금을 피고인 명의 계좌를 이용하여 상환한 것을 시작으로 2011. 11. 18. 및 2011. 12. 15. 각 중고차매입대금을 지급하는 등 피해 회사 및 U 관련 금융거래를 피고인 명의 계좌를 이용하여 해왔던 점(증거기록 2권 제918, 919쪽), 피고인은 2011. 11. 10. 피해 회사로부터 1,572,876원을 송금받았음에도 같은 날 이를 상회하는 15,272,876원을 U의 대출금 상환을 위해 지급하였고, 2011. 12. 15. 피해 회사로부터 금원을 송금받지 않았음에도 중고차매입대금을 지급하였으며, 2011. 12. 26. 피해 회사에 900만 원을 송금하였는바[증거기록 2권 제920쪽, 위 금원은 피고인의 피해 회사에 대한 가지급금 회수로 회계처리되었다(증거기록 2권 제1113쪽)], 위 무렵부터는 피해 회사의 금원 송금 명목과 피고인의 금원 사용 명목의 선후가 명확하지는 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 2011. 11. 30. 피해 회사로부터 3,908,468원을 송금받을 무렵에는 피해 회사와 수시로 금원을 주고받으면서 피고인의 판단에 따라 송금받은 금원을 사용한 것으로 보이고, 필요한 경우 피고인의 금원을 피해 회사 또는 U를 위해 사용한 후 피해 회사가 송금한 금원으로 이를 충당하였을 가능성도 배제할 수 없는바, 그 중 일부 금원만을 특정하여 피고인이 이를 개인적 이익을 위해 사용한 것으로 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제2항의 업무상횡령죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 3. 피고인 A, C, D의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 판시 범죄사실 제5항 기재와 같이 임무에 위배하여 피해 회사로 하여금 자신들의 5억 원 상당의 위약금 지급채무를 연대보증하게 하는 방법으로 피해 회사에게 위약금 지급채무를 부담하게 하는 손해를 입게 함과 동시에 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 판단 1) 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다. 따라서 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 그 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없고, 경제적 관점에서 보아도 이러한 사실만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어려우므로, 달리 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다. 그러나 이 경우에도 대표이사로서는 배임의 범의로 임무위배행위를 함으로써 실행에 착수한 것이므로 배임죄의 미수범이 된다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 참조). 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 피해 회사로 하여금 자신들의 R에 대한 5억 원 상당의 위약금 지급채무를 연대보증하게 하여 피해 회사에게 위약금 지급채무를 부담하게 하는 현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험이 초래됨으로써 배임죄의 기수에 이르렀다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 제2의 나. 2)항에서 본 바와 같이 피고인들이 R와 사이에 각 주식매매계약을 체결한 것은 피고인들이 피해 회사에 투자한 투자금을 회수하기 위한 것이고, 피해 회사가 주식매매계약 해지시 피고인들의 위 약금 지급채무를 연대보증한 것은 위 주식매매계약을 성사시키기 위함인바, 이는 피해 회사의 대표이사, 이사, 감사인 피고인들의 개인 채무를 담보하기 위하여 피해 회사로 하여금 연대보증하게 한 것으로서 대표권 남용행위에 해당한다고 할 것이다. 또한, R의 실제 사주인 AD는 위와 같이 피고인들이 투자금을 회수하기 위해 주식매매계약을 체결하고, 피해 회사가 위 위약금 지급채무를 연대보증한 사실을 잘 알고 있었던 점, 피해 회사가 위 연대보증을 하면서 이사회를 개최하거나, 이사회 회의록을 제출하지 않은 점 등에 비추어 보면, R는 위 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었다고 보이므로, 위 연대보증은 피해 회사에 대하여 무효라고 봄이 타당하다. 나) R는 피고인 D으로부터 기망당하여 위 각 주식매매계약을 체결하였으므로, 위 주식매매확약서의 기재에 따라 이에 대한 손해배상으로 피고 회사가 R에게 2억 원을 반환할 채무가 있다고 주장하며, 2012. 6. 12.경 위 채권을 AR에게 양도하였고, AR은 같은 날 피해 회사에 위 2억 원의 지급을 요구하였다. 이에 피해 회사의 당시 대표이사이던 피고인 C은 2012. 7. 4. 경 위 2억 원을 2012. 10. 30. 까지 지급하겠다는 내용의 이행확약서를 작성하여 AR에게 교부하였다(증거기록 1권 제493~495쪽). 피해 회사가 위 금원을 지급하지 않자 AR은 피해 회사 및 피고인 A를 상대로 위 금원의 지급을 구하는 소를 제기하였는데, 2013. 4. 12. '피해 회사 및 피고인 A가 R를 기망하였다고 인정할 증거는 없지만, 피해 회사가 2012. 7. 4. 경 2억 원을 지급하겠다는 내용의 이행확약서를 작성하여 교부하였으므로 이에 따라 피해 회사가 AR에게 위 2억 원을 지급할 의무가 있다'는 판결이 선고되었다(서울중앙지방법원 2012가합70741, 증거기록 1권 제283~292쪽). 이에 대하여 AR 및 피해 회사가 모두 항소하였는데, 항소심 법원에서 2013. 11. 12. '피해 회사가 AR에게 2억 3,700만 원을 지급한다'는 내용의 조정을 갈음하는 결정이 확정되었다(서울고등법원 2013나30648, 증거기록 1권 제293~298쪽). 이처럼 피해 회사가 AR에게 채무를 부담하게 된 것은 2012. 7. 4. 경 이행확약서를 작성하여 교부하였기 때문이고, 달리 위와 같이 무효인 연대보증에 기한 채무는 물론 사용자책임이나 법인의 불법행위 등에 따른 손해배상의무도 부담할 여지는 없다고 할 것이다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 판시 업무상배임미수죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.