인천지방법원-2020고정1305

범 죄 사 실 피고인은 인천 미추홀구 B, 1층에 소재한 C의 실경영주로서 상시근로자 8명을 사용하여 미용업을 경영한 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2014. 11. 5.부터 2019. 10. 31.까지 근로하고 퇴직한 D의 퇴직금 19,095,073원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 D 진술 부분 1. 임금입금내역서, 급여지급내역, 급여명세서, 카카오톡 대화내용, 명함, 출퇴근카드, 시술요금표, 순번표 및 매출내역 자료, 사업자등록증명원, 퇴직금 산정 내역서(증거목록 순번 29) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호 본문, 제9조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 [피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단] 1. 주장 요지 D은 프리랜서일 뿐 근로자가 아니므로 퇴직금을 지급할 의무가 없다. 2. 판단 가. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(대상적) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조). 나. 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사실 및 사정을 종합하면, D은 임금을 받을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. 1) 피고인이 업무 내용, 근무시간과 근무장소를 정하고, 업무 수행 과정에서 상당한 지휘․감독을 하였으며, D이 이에 구속을 받았다. 가) 소속 헤어 디자이너들의 근무시간은 주간, 야간으로 나뉘어져 있고, 각 근무시간대별로 정해진 출․퇴근 시간을 지켜야 하며 임의로 출․퇴근 시간을 정할 수 없었다. D은 당초 주간 근무를 하다가 2018년 가을부터 야간 근무로 바뀌었고, 근무시간은 밤 10시부터 아침 9시까지였으나 도중에 아침 7시까지로 변경되었다. 이는 모두 피고인과의 협의에 따라 결정되었다. 근무 시간에는 손님이 없더라도 자리를 비우지 않도록 지시받았고, 조퇴, 지각, 결근 등도 피고인이나 미용실 직원인 E 매니저에게 사전에 연락하여 협의하도록 하였다. 출퇴근 카드와 고객 관리 프로그램을 작성하였고, 주 1회 휴무도 고정적이었으며, 휴무일과 근무시간은 피고인이 만들어준 명함에 기재되었다. 나) D은 헤어 디자이너를 지명하는 손님 외에는 정해진 순번에 따라 고객을 배정받았고, 매니저가 순번을 관리하였다. 지각, 결근 시 신규 고객 배정 순번에서 제외되는 등 불이익이 있었다. 시술 없이 상담만 받고 돌아가는 고객도 마찬가지로 순번 배정을 받은 것으로 처리하였으며, 이는 피고인의 처 F 원장이 일방적으로 결정하여 ‘본인들 매출 생각에 돈 안 되는 고객이라고 핑계대고 보내거나 하지 마세요. 무조건 순번 삭제합니다.’라고 통보한 것이다. 즉 D이 매출액을 고려하여 임의로 고객을 가려받을 수 없었고 일정한 순번에 따라 배정된 고객의 시술, 상담 등 미용실에서 지정하는 업무를 수행하여야 했다. 다) 피고인이 헤어 디자이너들을 상대로 시간을 정하여 월 1회 회의를 개최하였고(회의는 낮에 이루어졌고 야간 근무조인 D은 참석하지 않았다), 정기적으로 염색, 클리닉 시술 등 교육도 있었다(불참 시 1-2만 원의 벌금을 냈다). 라) F 원장이 헤어 디자이너들이 모두 참여한 메신저 대화창에서 수시로 ‘약을 자투리 없게 쓰라. 부족한 약이 있으면 확인해서 올리라. 청소, 분리수거를 잘하라.’는 등 지시를 하였고, 고객에게 차를 줄 때 응대 태도 등에 관하여 지적하기도 하였다. 피고인과 매니저도 헤어 디자이너들에게 출근 전 화장을 하고 머리를 단장할 것, 복장을 단정히 할 것, 명찰을 착용할 것 등을 지시하였다. 마) 시술 요금은 피고인이 제공한 시술 요금표를 기초로 하여 결정되었고, 할인 행사 개최 여부도 피고인이 결정하였다. 2) 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하거나, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 부담하지 않았다. 가) 시술 과정의 선호도 등 업무 특성상 개인적으로 소유하는 왁스, 스프레이, 에센스 등 스타일링 제품, 클리닉 제품 외에 염색약, 파마약 등 약품과 매장에 설치된 기구, 기계는 모두 피고인이 제공하였다. 나) D이 인턴 직원 고용을 요구하였고 피고인의 요구로 인턴 월급의 일부를 지급하기도 하였으나, 이 또한 피고인과의 협의와 승인을 거쳤다. 달리 D이 독자적인 사업을 영위하였다거나 사업에 따른 위험을 부담하였다는 자료는 없다. 3) 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 감안하더라도 근로자성을 부정할 수는 없다. 가) D이 매출액의 일정 비율 금액 중 사업소득세를 제외한 금액을 월급으로 받기는 하였으나, 이는 정액의 고정급이 아니라 매출이나 성과에 연동되는 일종의 성과급을 받기로 약정한 것으로도 해석할 수 있다. 월급에서 근로소득세를 공제하지 않았고 사회보험에 가입되어 있지도 않았으나 이 또한 피고인이 사용자로서 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 수 있는 사안이다. 나) D은 피고인 운영 미용실에서 근무하는 동안 위 미용실에서만 일하였고, D이 다른 사업자의 업무를 수행하는 것은 사실상 불가능했다. 따라서 D의 소득활동은 전적으로 피고인의 사업장에 의존하였고, D이 수행하는 업무가 피고인의 사업 수행에 필수적이었다. 양형의 이유 D에게 매월 교부한 급여 명세서 하단에는 ‘입사 시 월급 합의하에 따라 월 급여에 10% 퇴직금이 포함된 금액입니다’라고 기재되어 있다. 설사 피고인이 D과 퇴직금 분할지급 약정을 하였다 하더라도 이는 강행법규에 위배되어 무효이고(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조), 근로자퇴직급여보장법위반죄의 고의도 인정된다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결 참조). 피고인이 D에게 분할 지급한 퇴직금 명목의 금원에 대한 부당이득 반환 채권으로 퇴직금 채권에 대한 상계의 의사 표시를 하였다고 볼 만한 자료도 없다. 다만, 이러한 사정을 양형에 고려할 만 하나, 형법 제51조의 양형조건을 종합할 때 약식명령에서 정한 형이 적정하다고 판단하여 주문과 같이 약식명령과 같은 형을 정한다.