전주지방법원-2015고단261

범죄사실 피고인은 현역병 입영 대상자로 현역병 입영통지서를 받으면 소집기일로부터 3일내에 소집에 응하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 10. 중순경 전주시 완산구 B에 있는 피고인의 집에서, 피고인의 어머니인 C으로부터 2014. 11. 10.자로 논산시 연무읍 득안대로 504번길에 있는 육군훈련소에 입영하라는 전북지방병무청장 명의의 현역병 입영통지서를 전달 받았으면서도, 소집일로부터 3일이 경과한 일자까지 정당한 사유 없이 소집에 응하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D의 고발인 진술서 1. 국내등기/소포우편(택배) 조회, 주민등록표등초본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 제1호 쟁점에 관한 판단 1. 피고인 주장의 요지 피고인은 E이라는 종교의 신자로서 현역병 입영을 거부하였으나, 이는 헌법상 보장되는 종교적 양심, 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권, '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights, 이하 '국제규약'이라 한다)에 의하여 인정되는 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당하고, 병역법 제88조 제1항 제1호는 헌법에 위반되므로, 병역법위반죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 종교적 양심의 자유, 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에 대한 침해, 헌법 위반 관련 주장에 대하여 헌법 제19조는 '모든 국민은 양심의 자유를 가진다.'고 규정하고 있는바, 헌법상 양심의 자유 중에서, 내심에 머무르는 양심형성의 자유는 그 무엇으로도 제한될 수 없는 것으로 절대적 보호의 대상이 되는 반면, 그와 같이 형성된 양심이 외부적으로 표현되고 실현되는 단계에서의 양심실현의 자유는 상대적 자유로서 법질서 자체에 위배되거나 다른 헌법적 가치와 충돌할 경우 법률에 의하여 제한될 수 있는데, 헌법 제39조 제1항에서 말하는 국민의 국방의 의무 중 하나인 병역의무는 국가 공동체의 존립을 위하여 가장 기초적으로 요구되는 것으로 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라고 할 것이어서, 양심실현의 자유가 이와 같은 병역의무와 충돌할 때에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있고, 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3242 판결 등 참조). 또한 헌법 제10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다."고 규정하고 있으나, 이 헌법상의 기본권은 다른 기본권이 적용되지 않는 경우에 한하여 보충적으로 적용되는 기본권이고, 헌법 제10조의 보장 내용인 일반적 행동의 자유 등이 양심 및 종교의 영역에서 구체화된 것이 바로 양심 및 종교의 자유이므로, 병역법 제88조 제1항의 적용으로 인하여 양심 및 종교의 자유가 부당하게 침해되었다거나 현역입영 거부에 정당한 사유가 존재하지 않는다고 보는 이상, 병역법 제88조 제1항의 적용으로 인하여 인간으로서의 존엄과 가치 또는 행복추구권이 침해된다거나 위와 같은 기본권에 반하는 현역입영을 거부하는 것에 정당한 사유가 있는 것은 아니다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 등 참조). 나아가 종교적 양심의 자유 중에서도 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유는 그 양심의 실현과정에서 다른 법익과 충돌할 수 있게 되고 이때에는 필연적으로 제한이 수반될 수도 있는 것이므로, 이러한 경우라면 소극적 부작위에 의한 종교적 양심실현의 자유가 제한받는다고 하여 곧바로 종교적 양심의 자유의 본질적인 내용에 대한 침해가 있다고 보기는 어렵다. 즉 종교적 양심실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 위와 같이 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 하여야 할 것이다. 또한 병역의무의 이행을 확보하기 위하여 현역입영을 거부하는 자에 대하여 형벌을 부과할 것인지, 대체복무를 인정할 것인지 여부에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량이 유보되어 있다고 보아야 하므로, 병역법이 양심 및 종교의 자유를 이유로 현역입영을 거부하는 자에 대하여 현역입영을 대체할 수 있는 특례를 두지 아니하고 형벌을 부과하는 규정만을 두고 있다고 하더라도 과잉금지 또는 비례의 원칙에 위반된다거나 종교에 의한 차별금지 원칙에 위반된다고 볼 수 없다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결, 헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 전원재판부 결정 등 참조). 이러한 법리에 따르면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 양심상 결정에 따른 입영거부행위로서 이에 대한 처벌이 피고인의 양심의 자유를 제한하는 것이라고 하더라도 이로써 곧바로 병역법 제88조 제1항이 헌법에 위반된다고 볼 수 없고, 입영거부행위에 대한 처벌로써 인간으로서의 존엄과 가치 또는 행복추구권이 침해된다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인의 위와 같은 입영거부 행위를 병역법 제88조 제1항 소정의 '정당한 사유'에 해당하는 것으로 보기는 어렵고, 보다 근본적으로 병역법 제88조 제1항 제1호가 헌법에 위반된다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 국제규약 위반 주장에 대하여 국제규약 제18조는 헌법 제19조의 양심의 자유, 제20조의 종교의 자유의 해석상 보장되는 기본권의 보호범위와 거의 동일한 내용을 규정하고 있을 뿐 위 국제규약 조항으로부터 예외적으로 병역법 제88조 제1항의 적용을 면제 받을 수 있는 권리가 바로 도출된다고 볼 수 없고, 양심적 병역거부자들에 대한 병역의무 면제나 대체복무제도의 도입 여부에 관하여는 국제규약 가입국의 입법자에게 광범위한 재량이 부여되어야 하며, 이에 따라 현재로서는 대체복무제도 등을 도입하기 어렵다고 본 입법자의 판단이 현저히 불합리하다거나 명백히 잘못되었다고 볼 수 없는 이상, 양심적 병역거부자들에게 병역의무 면제나 대체복무의 기회를 부여하지 아니한 채 병역법 제88조 제1항 위반죄로 처벌한다 하여 국제규약에 반한다고 해석할 수 없다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결 등 참조). 나아가 설령 국제연합 자유권규약위원회가 대한민국의 양심적 병역거부자 구금이 형식적으로는 재판을 거친 구금이지만, 국제규약 제9조를 위반한 자의적 구금이라고 결정을 하였다고 하더라도 위 결정이 대한민국 헌법 제101조 제1항에 보장된 법원의 법령해석권한과 헌법 제107조 제1항에 보장된 헌법재판소의 위헌법률심판권한을 능가할 정도의 법률적 구속력을 갖는다고 볼 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010도775 판결 등 참조). 이에 비추어 보면 피고인의 위와 같은 입영거부 행위에 국제규약 제9조, 제18조에 근거한 병역법 제88조 제1항 소정의 정당한 사유가 있다고 인정하기는 어려우므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 피고인에게 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인이 장차 현실적인 입영의 의무를 면제받을 수 있는 최소한의 형기, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단, 방법 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정하되, 피고인에게 실형선고에 따른 도주의 우려가 있다고 보이지는 아니하므로, 법정구속은 하지 아니한다.