창원지방법원-2022고단3101

범 죄 사 실 피고인들은 마약류 취급자가 아니다. 1. 피고인 A의 대마 재배 및 피고인 B의 방조 범행 피고인 A는 2022. 9.말경부터 2022. 12. 5.경까지 창원시 진해구 C에 있는 2층 주택 베란다에서 천막 등으로 암실을 만들어 식물성장 촉진용 LED 전구, 제습기, 선풍기, 온열기 등을 설치한 뒤 화분에 대마 종자를 심어 전구 불빛을 쐬어 주고 물을 주면서 대마 24주를 재배하였고, 피고인 B는 그 무렵 위 대마가 잘 자라는지 지켜보는 방법으로 이를 방조하였다. 2. 피고인들의 공동범행(대마 보관) 피고인들은 2022. 12. 5.경 창원시 진해구 C에 있는 2층 주택에서 위와 같이 재배하여 수확한 총 131.89g 상당의 대마가루를 갖고 있는 방법으로 대마를 보관하였다. 3. 피고인들의 각 범행(대마 흡연) 누구든지 대마 또는 대마초 종자의 껍질을 흡연 또는 섭취하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인들은 각각 2022. 12. 4.경 창원시 진해구 C에 있는 2층 주택에서 위와 같이 재배한 대마를 흡연도구 위에 대마 불상량을 놓고 라이터로 불을 붙여 나오는 연기를 흡입함으로써 대마를 흡연하였다. 4. 피고인 A의 단독 범행 가. 대마 수수 피고인은 2022. 9. 말경에서 10. 초순경 사이 저녁 무렵 창원시 진해구 C에 있는 2층 주택에서 D(남, 35세, 카자흐스탄)에게 대마 약 12g을 무상으로 제공하여 대마를 수수하였다. 나. 출입국관리법위반 외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있음에도 피고인은 2019. 5. 18. 방문취업(H-2-5) 체류자격으로 입국하여, 이후 2022. 5. 18. 체류기간이 만료되었음에도 출국하지 않고 그때부터 2022. 12. 5.경까지 창원시 진해구 일원에서 체류기간의 범위를 벗어나 대한민국에 체류하였다. 증거의 요지 [판시 제1, 2항] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 경찰 및 검찰 각 피의자신문조서(순번 59번 제외) 1. 압수조서 및 압수목록(순번 41, 42번) 1. 범행현장 사진 1. 수사보고(순번 113번) [판시 제3항] 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 각 수사보고서(순번 84, 86번) 1. 각 감정의뢰회보 및 감정서(순번 85, 87번) [판시 제4항] 1. 피고인 A의 법정진술 1. D에 대한 검찰 진술조서 1. 각 수사보고서(순번 21, 25번) 1. 수사기관 요청에 의한 출입국사범 고발 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ◯ 피고인 A : 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 재배 및 대마 수수의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호, 형법 제30조(대마 공동보관의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점), 출입국관리법 제94조 제7호, 제17조 제1항(체류기간의 범위를 벗어난 체류의 점), 각 징역형 선택 ◯ 피고인 B : 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호, 형법 제32조 제1항(대마 재배 방조의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호, 형법 제30조(대마 공동보관의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점), 각 징역형 선택 1. 방조감경 ◯ 피고인 B : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(대마 재배 방조의 죄에 관하여) 1. 경합범가중 ◯ 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 ◯ 피고인 A : 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 [검사는 압수된 현금 25만 원(증 제11호)에 대하여도 위 법률 조항을 근거로 몰수를 구하나, 위 현금이 마약류 범행으로 인한 수익금이라고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건에서 피고인들이 마약류를 유상으로 거래한 혐의로 기소된 것도 아니므로, 위 현금에 대하여는 몰수를 선고하지 아니한다] 1. 추징 ◯ 피고인들 : 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 1 가납명령 ◯ 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 1. 이수명령의 면제 ◯ 피고인들 : 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 단서(피고인들이 외국인으로 한국어를 통한 의사소통이 원활하지 아니한 점, 향후 피고인들이 출입국관리법에서 정한 절차에 따라 강제퇴거 될 가능성이 높은 점을 고려하면, 피고인들에게 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A(이하 ‘피고인 A’이라 한다)가 대마를 재배하는 것을 피고인 B(이하 ‘피고인 B’라고 한다)가 지켜본 사실이 있기는 하나, 이는 대마 재배를 방조하는 행위에 해당하지 않고, 피고인은 그 밖에 위 대마 재배를 방조한 사실이 없다. 나. 판시 제2항 대마 보관 범행은 피고인 A의 단독 범행이며, 피고인 B가 이에 공모 및 가담한 사실이 없다. 2. 판단 가. 대마 재배 범행에 대한 방조 여부에 관하여 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피고인 B는 피고인 A이 주거지에서 대마를 재배하는 사실을 2022. 10.경부터 알고 있었던 점(증거기록 188쪽), 피고인 B는 경찰에서 ‘피고인 A이 단독으로 재배한 대마를 피고인들이 함께 판매하기로 하였다’는 취지로 진술한 점(증거기록 330쪽), 피고인 B는 2022년 11월경부터 피고인 A과 함께 거주하기 시작하였고, 그 이전에도 피고인 A의 주거지 건물 다른 층에 거주하면서 피고인 A의 주거지에 주 2회 가량 방문하였던 점, 피고인 A이 재배한 대마를 피고인들이 함께 나누어 소비하기도 하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 재배하는 대마가 잘 자라는지를 지속적으로 지켜본 피고인 B의 행위는 피고인 A의 대마 재배 범행을 무형적‧정신적으로 방조하는 행위로 평가할 수 있는바, 이를 다투는 피고인 B 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 대마 보관 범행에 관한 공동정범의 성립 여부에 관하여 보관이란 물건을 자기의 사실상의 지배하에 두는 것으로서, 반드시 자기 스스로 현실적으로 가지고 있을 필요는 없고, 저장, 은닉, 진열 등 어떠한 형태로든지 자기의 지배 아래 두는 행위가 있으면 충분하며, 자기를 위하여 행하는 경우에 한하지 아니하고 타인을 위하여 행하는 지배도 보관이 될 수 있다. 이 사건에 관하여 보건대, 2022. 12. 5.경 피고인들이 주거지를 함께 하고 있었던 점, 피고인들은 보관 중인 대마 중 일부를 함께 판매하기로 하였던 점, 2022. 12. 4.경에는 피고인들이 보관 중인 대마를 각각 흡연하기도 한 점, 일반적으로 ‘보관’은 소지 또는 점유의 형태로 이루어지는데, 피고인들은 서로 공모하여 대마를 ‘소지’한 혐의를 수사단계에서 인정하였던 점(증거기록 454쪽, 492쪽), 피고인 B는 검찰 조사 당시 보관된 대마의 실제 주인은 피고인 A이라는 취지로 변명하기도 하였으나, 대마를 보관하는 범행이 성립함에 있어 그 대마가 보관자의 소유일 필요는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 공모하여 대마를 함께 보관하였던 사실을 인정할 수 있으므로, 이를 다투는 피고인 B 및 변호인의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 마약류 범죄는 그 중독성으로 인한 사회적 폐해가 심각하여 이를 엄히 처벌할 필요가 있다. 이에 더하여 아래와 같은 피고인들에 대한 개별적인 정상들과 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형요소들을 함께 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 A] ‣ 유리한 정상 : 상피고인과의 공모관계를 제외하고는 자신의 범행을 모두 인정하고 잘못을 반성하는 태도를 보임, 동종 전과 및 벌금형을 초과하는 전과는 없음 ‣ 불리한 정상 : 여러 가지 설비를 마련하여 대마를 재배함, 재배한 대마의 양이 적지 않음, 단순히 직접 소비하는 데에 나아가 일부 판매할 목적으로 대마를 재배함 [피고인 B] ‣ 유리한 정상 : 처벌전력 없음, 대마 재배를 방조한 정도가 중하지 않음 ‣ 불리한 정상 : 단순히 직접 소비하는 데에 나아가 일부 판매할 목적으로 대마 재배를 방조함 무죄 부분(피고인 B에 대하여) 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 함께 2022. 9.말경부터 2022. 12. 5.경까지 창원시 진해구 C에 있는 2층 주택 베란다에서 피고인 A는 천막 등으로 암실을 만들어 식물성장 촉진용 LED 전구, 제습기, 선풍기, 온열기 등을 설치한 뒤 화분에 대마 종자를 심어 전구 불빛을 쐬어 주고 물을 주고, 피고인 B는 대마가 잘 자라는지를 보면서 대마 24주를 재배하였다. 2. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조). 3. 판단 가. A에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서(순번 59번)는 공범관계에 있는 자에 대한 수사기관의 피의자신문조서로서 피고인 B가 그 내용을 부인하는 취지로 부동의하고 있으므로, 피고인 B에 대하여는 증거능력을 인정할 수 없다. 나. 이 부분 공소사실에 기재된 피고인 B의 행위는 ‘대마가 잘 자라는지 보았다’는 것이나, 이러한 행위는 대마 재배라는 범행에 본질적으로 기여하는 불가결한 행위라고 볼 수 없다. 피고인들이 함께 대마를 판매하기로 하였음을 보태어 보더라도 이는 마찬가지이다. 다. 검사는 피고인 B가 피고인 A과 함께 대마 재배 방법이나 시설 설비 방법 등을 의논했다고 주장하기도 하나, 이를 인정할 증거도 없다(뿐만 아니라, 그와 같은 피고인 B의 행위가 공소사실에 포함되어 있지도 않다). 라. 그렇다면 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 제1항의 방조 범행을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.