춘천지방법원영월지원-2015고단353

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 2013. 1. 7.경부터 F시청 도시교통과 소속 6급 공무원인 도시개발팀장으로 근무하면서, F시에서 시행한 'G공사'(총사업비 2,984,000,000원, 사업기간 2012. 5. 7. ~ 2013. 7. 6.)와 'H공사'(총사업비 3,300,000,000원, 사업기간 2013. 2. 19. ~ 2013. 10. 16.)의 총괄 계장으로서 관급자재 검수, 기성 검사, 현장준공 검사, 하청업체 적정성 평가 등의 업무를 하였다. 피고인은 2012. 4. 말경 'G공사'에 대하여 시공사인 ㈜I(대표 J)이 제한경쟁 입찰방식에 의해 공사금액 910,075,000원에 공사를 낙찰 받고, 2012. 10. 중순경 ㈜I이 그 중 조경시설공사와 조경식재공사 부분을 ㈜K(대표 L)에게 하도급을 주기로 하여 공사가 진행 중인 사실을 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 3. 초경 M에 있는 F시청 건축과 사무실에서 평소 ㈜K에 안 좋은 감정을 갖고 있던 중 직장 선배인 F시청 건축과 건축계장 N로부터 'B이 내 처남인데 하청업체로 할 수 있게 도와 달라'는 부탁을 받은 것을 기화로, 2013. 3. 말경 F시청 도시개발팀 사무실에서 ㈜I 현장소장인 O에게 "내가 B의 소나무를 보고 왔는데 마음에 드니까 소나무 식재공사 부분은 하도급을 B에게 줘라"라고 하며, O로 하여금 피고인의 말을 따르지 않을 시 공사 감독에 있어 각종 트집을 당하고 공사 수주에 불이익을 받을 수 있어 향후 더 이상 공사를 진행할 수 없을 것이라는 생각을 하게 하여, 건설업등록증이 없는 피고인 B과 소나무 식재공사의 하도급 계약을 하게 하였다. 이로써 피고인은 'G공사'의 총괄계장인 F시청 소속 공무원으로서 직권을 남용하여 ㈜I의 현장소장인 O로 하여금 위와 같이 의무가 없는 일을 하게 하여 권리행사를 방해하였다. 2. 피고인 B, C 피고인 B은 충주시에 있는 P㈜의 대표이고, 피고인 C은 제천시에 있는 Q의 대표로서 건설업등록증(업종 : 조경식재공사업, 등록번호 : R)이 있는 사람이다. 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인 B은 위 1항과 같은 경위로, ㈜I이 'G공사', ㈜S이 'H공사' 중 각 소나무식재 공사 부분을 피고인 B에게 하도급하는 계약을 하게 되자 건설업등록증을 보유한 피고인 C에게 피고인 C이 대표로 있는 Q 회사 상호를 사용하게 해달라고 부탁하였고, 이에 피고인 C은 피고인 B에게 Q 회사 상호를 사용하게 하여, 결국 피고인 B이 Q의 명의로 2013. 4. 25.경 ㈜I과, 2013. 5. 15. ㈜S과 각 하도급 계약을 체결한 후 위 소나무식재 공사를 시공하였다. 이로써 피고인 C은 피고인 B에게 자기의 상호를 사용하여 위 각 공사를 시공하게 하였고, 피고인 B은 피고인 C의 상호를 사용하여 위 각 공사를 시공하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 O, L, T, U의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 B, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. V, W, L에 대한 각 경찰 진술조서 1. X, T, O에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 각 등기부등본 및 사업자등록증(Q 등) 1. P 지급액 내역서, 각 수목매매계약서 1. 기업은행 회신자료 및 거래내역, 수사협조의뢰에 대한 회신(제천시청), 금융거래 취합 자료(B) 1. 수사보고(G, H에 식재한 소나무 생산확인증 첨부), 수사보고(금융계좌거래내역 첨부), 수사보고(현장대리인 T 급여대장 및 급여통장 내역편철) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제123조, 벌금형 선택 나. 피고인 B, C : 각 건설산업기본법 제96조 제3호, 제21조, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인 B, C : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인들 : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A 및 그 변호인 가. 피고인 A 및 그 변호인은, 직권남용권리행사방해에 관한 공소사실을 부인하나, 위 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서의 기재 및 O의 수사기관 및 이 법정에서의 일관된 진술에 의하면 이 부분 공소사실을 인정할 수 있으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 위 피고인의 변호인은, 하도급 여부 및 하도급 업체 선정은 원도급업체인 ㈜I(이하 'I'이라 한다)의 고유권한일 뿐 발주처 공무원의 일반적 직무권한과 무관하므로 직권남용권리행사방해죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립하고, 그 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하며, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 되는바(대법원 2015. 3. 26. 선고 2013도2444 판결 참조), 앞서 든 각 증거에 의하면 'G공사'(이하 '이 사건 G공사'라 한다)를 F시 도시교통과에서 발주한 사실, 피고인은 도시교통과 도시개발팀장으로서 위 공사를 감독하거나 I이 체결한 하도급계약의 적정 여부 등에 대하여 판단하는 역할을 수행한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인은 I의 공사와 관련한 일반적 직무권한을 가지고 있다고 봄이 타당하므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 B, C 및 피고인 C의 변호인 가. 주장 요지 피고인 B과 피고인 C이 함께 'H공사'(이하 '이 사건 H공사'라 한다)와 이 사건 G공사(이하 이 사건 H공사와 G공사를 통틀어 '이 사건 각 공사'라 한다)를 한 것이지, 피고인 C이 피고인 B에게 명의를 대여하여 위 각 공사를 하게 한 것이 아니다. 나. 법리 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 건설산업기본법의 입법 취지나, 이러한 목적을 달성하기 위하여 건설업의 면허·등록 기준을 엄격하게 규정하는 한편 면허를 받거나 등록한 건설업자가 아니면 건설업을 영위할 수 없음을 그 본질적·핵심적 내용으로 하는 위 법의 관계규정 등에 비추어 보면, 같은 법 제21조가 금지하고 있는 "다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 시공하게 하는 행위"(이하 '명의 대여'라 한다)란 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하다 할 것이므로, 어떤 건설업자의 명의로 하도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람이 맡아서 시공하였다 하더라도, 그 건설업자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고, 또 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면, 이를 명의 대여로 볼 수는 없다 할 것이다. 그런데 여기서 건설업자가 건설공사의 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 건설공사의 수급·시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사 자금의 조달·관리 및 기성금의 수령 방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5541 판결 참조). 다. 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 앞에서 본 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 C이 피고인 B에게 Q 명의로 공사계약을 체결하게 한 후 이를 시공하게 하였고, 피고인 C이 실질적으로 이 사건 각 공사에 관여하였다고 볼 수는 없으므로 위 피고인들 및 피고인 C의 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인 B은 조경식재 면허가 없어 이 사건 각 공사를 독자적으로 시공할 수 없었다. 2) I이나 ㈜S(이하 'S'이라 한다)은 모두 피고인 A에게서 피고인 B을 소개받아 하도급계약을 체결하게 되었는데, 피고인 B이 주도적으로 I, S과 하도급계약을 체결하였다. 3) 이 사건 각 공사에 사용될 소나무와 관련하여 피고인 C 명의로 Y과, 피고인 B 명의로 Z와 소나무 매매계약서가 작성되었고, 피고인 C은 Y에게 소나무 대금으로 95,000,000원을 지급하였다. 그런데 피고인 C은 이 사건 G공사와 관련하여 F시청에서 받은 선급금 214,000,000원 중 소나무대금(130,000,000원), 부가세(19,454,546원)와 계약보증증권 및 선급금보증증권 발급 수수료 등을 제외한 나머지 69,004,514원을 피고인 B에게 송금(수사기록 제73쪽)하였는바, 이에 의하면 피고인 C이 이 사건 각 공사와 관련하여 지출한 소나무대금에다가, Q 명의로 하도급계약이 체결됨으로써 지출하게 된 부가세, 보증증권 수수료 등을 제외한 나머지를 모두 피고인 B에게 송금한 것으로 보인다. 결국 피고인 C은 이 사건 각 공사와 관련하여 지출한 소나무대금 등을 모두 회수하였을 뿐만 아니라, 실제 지출한 소나무대금과의 차액 35,000,000원(= 130,000,000원 - 95,000,000원) 상당을 취득하였는데, 그 차액 상당이 상호 사용의 대가일 가능성이 있어 보인다(피고인 B도 검찰에서 피고인 C이 소나무대금을 부풀리는 등으로 알아서 이익을 가져갔을 것이라고 진술한 바 있다). 4) 피고인 C은 이 사건 각 공사와 관련하여 입금된 대금 중 일부를 제외한 금액을 모두 피고인 B에게 입금하였고, 피고인 B이 입금된 돈으로 자재대금이나 인부 등의 임금을 지급하였다. 5) 피고인들은 피고인 C이 소나무대금 및 제천에서의 굴취 등을 담당하고 피고인 B이 이 사건 각 공사현장에서의 식재 및 하자관리 등을 담당하는 등으로 이 사건 각 공사를 공동으로 진행하였다고 주장하나, 피고인 C이 소나무대금을 모두 회수한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 이 사건 G공사에서 굴취 및 식재를 하였다는 U는 Q에 소속된 근로자가 아니라 그때그때 필요에 따라 Q과 계약을 체결하고 몇 명의 인부와 함께 공사를 진행하는 사람으로서, U 등의 임금을 피고인 B이 지급하였으며(한편 U는 제천에서 소나무 굴취를 11일, F에서 식재를 2일 하였다고 진술하고 있는바, 피고인 B이 지급한 임금에는 식재 뿐 아니라 굴취에 대한 부분도 포함되어 있는데, 그렇다면 이 사건 G공사 관련하여 피고인 B이 직접 U 등과 고용계약을 체결하고 그 임금을 지급한 것으로 보인다), 공동으로 이 사건 각 공사를 진행하였다는 피고인 B과 피고인 C 사이의 이익금 등에 관한 정산약정도 찾아볼 수 없다. 6) 피고인 C은 T를 현장대리인으로 하여 이 사건 각 공사를 진행하였고, 피고인 B을 현장소장으로 하여 월 500만 원을 지급하기로 하였다고 진술하나, 이 사건 G공사의 감독관인 W이 T를 공사현장에서 본 사실이 없다고 진술할 뿐만 아니라 I의 현장소장인 O도 T를 한, 두차례 본 적이 있을 뿐이라고 진술하고 있으며, T도 I 현장소장 O를 알지 못하고 이 사건 H공사 현장에는 간 사실이 없다고 진술하고 있다. 그리고 현장대리인이라는 T에 대하여는 매월 90만 원 정도를 지급하면서 현장소장에게 500만 원을 지급하기로 하였다는 말을 그대로 믿기 어렵고, 실제로 피고인 B에게 월급 명목이 지급된 내역을 찾아볼 수 없다. 7) W, O, L, V은 모두 T나 피고인 C이 아닌 피고인 B이 공사현장에서 작업지시를 하는 등 이 사건 각 공사를 주도하였다고 일관되게 진술하고 있다. 8) 이 사건 각 공사를 마친 후 하자보수도 모두 피고인 B이 하였다. 양형의 이유 1. 피고인 A 피고인이 검찰에서의 진술과 달리 범행을 부인하면서 변명으로 일관하고 있는 점, 피고인의 행위로 인하여 공공기관의 업무수행에 대한 신뢰가 훼손된 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인에게는 좋은 소나무를 직접 선별하여 이 사건 각 공사를 성공적으로 수행하고자 하는 의도도 있었던 것으로 보이는 등 범행경위에 참작할 사정이 있다고 보이는 점, 개인적으로 이득을 취득한 바 없으며 이 사건 각 공사가 원활히 마무리 될 수 있도록 많은 노력을 기울였던 점, 벌금형을 넘는 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단, 방법 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B, C 피고인들이 별다른 범죄의식 없이 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이나, 건설업 명의 대여는 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전이라는 건설산업기본법의 입법 목적과 그 사회적 폐해의 중대성의 측면에서 반드시 근절되어야 하는바, 피고인들의 죄책이 가볍다고 할 수 없다. 이러한 점에다가 피고인들에게 동종 전과 및 벌금형을 넘는 전과가 없는 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 2013. 5. 15.자 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사 피고인은 2013. 4. 25.경 이 사건 G공사 시공사인 I 현장소장 O가 피고인의 강요로 범죄사실 1항과 같이 건설업등록증이 없는 B과 소나무 식재공사의 하도급 계약을 체결한 사실을 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 5. 15. F시청 도시교통과 도시개발팀 사무실에서 이와 같은 사실을 모르는 같은 팀 주무관 W이 하도급사 현황란에 면허를 대여한 'Q 대표자 C', 업종 및 면허 검토 결과란에 '적정', 시공능력 '적정'이라는 내용의 'G공사 하도급 계약서 검토 제출'이라는 허위의 내용이 기재된 전자문서를 작성하자 이를 결재한 다음 그 정을 모르는 도시교통과장 AA로 하여금 최종 결재하게 한 다음 이러한 정을 모르는 F시청 회계과장 AB에게 마치 진정하게 작성된 전자문서인 것처럼 전송하였다. 이로써 피고인은 사무처리를 그르치게 할 목적으로 공전자기록인 도시교통과장 AA 명의의 'AC, G공사 하도급 계약서 검토 제출' 전자문서를 허위로 작성하고, 이러한 정을 모르는 F시청 회계과장 AB에게 마치 진정하게 작성한 공전자기록인 것처럼 이를 제출하여 행사하였다. 나. 2013. 8. 1.자 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사 피고인은 2013. 5. 15.경 이 사건 H공사 시공사인 S의 현장소장 X이 피고인의 부탁으로 건설업등록증이 없는 B과 소나무 식재공사의 하도급 계약을 체결한 사실을 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 8. 1. F시청 도시교통과 도시개발팀 사무실에서 이와 같은 사실을 모르는 같은 팀 주무관 V이 하도급사 현황란에 면허를 대여한 'Q 대표자 C', 업종 및 면허 검토 결과란에 '적정', 시공능력 '적정'이라는 내용의 'H공사 하도급 계약 검토서 제출'이라는 허위의 내용이 기재된 전자문서를 작성하자 이를 결재한 다음 그 정을 모르는 도시교통과장 AA로 하여금 최종 결재하게 한 다음 이러한 사정을 모르는 F시청 회계과장 AB에게 마치 진정하게 작성된 전자문서인 것처럼 전송하였다. 이로써 피고인은 사무처리를 그르치게 할 목적으로 공전자기록인 도시교통과장 AA 명의의 'AD, H공사 하도급 계약 검토서 제출' 전자문서를 허위로 작성하고, 이러한 정을 모르는 F시청 회계과장 AB에게 마치 진정하게 작성한 공전자기록인 것처럼 이를 제출하여 행사하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실에서 피고인이 결재한 전자문서는 'G공사 하도급 계약서 검토 제출'과 'H공사 하도급 계약 검토서 제출'이다. 위 각 전자문서의 작성과정은 다음과 같다. 즉, 이 사건 각 공사를 낙찰받은 I과 S이 F시청 회계과에 제출한 서류를 바탕으로 하여 회계과에서 '사업개요', '하도급사 현황' 등을 기재하고 '하도급내용 검토'의 하위 항목으로 '업종 및 면허', '시공능력' 등에 대한 '검토기준'과 '검토내용'까지 기재한 후 각 항목에 대한 '검토결과'만이 공란으로 된 '하도급계약 검토서'라는 전자문서를 발주부서인 도시교통과에 보내고, 이를 받은 도시교통과에서 '검토결과'란에 적정 여부를 기재한 후 이를 첨부하여 위 각 전자문서를 작성하게 된다. 그 후 도시교통과장 명의의 위 각 전자문서를 회계과로 발송한다. 사정이 이러하다면, 도시교통과에서 정보를 입력할 수 있는 권한을 부여받은 부분은 회계과에서 이미 작성한 부분을 제외한 위 각 전자문서의 '검토결과'란에 한정될 뿐, '하도급사 현황' 등의 란에 어떠한 정보를 입력할 수 있는 권한을 부여받았다고 할 수 없다. 결국 피고인이 이미 회계과에서 입력한 '하도급사 현황'과 '검토기준', '검토내용'을 기초로 하여 도시교통과의 주무관인 W이나 V이 '검토결과'에 '적정'이라고 기재한 전자문서에 결재한 후 이를 작성명의인에게 결재하게 하였다고 하여 어떠한 허위의 정보를 입력하였다고 할 수는 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.