인천지방법원-2011고단7101

공소사실의 요지 피고인은 2009. 4.경 인천 강화군 D에 있는 피고인의 부동산 분양사무실에서 E와 "토지를 구입해서 형질변경 및 토목공사를 한 후 전원주택용지로 분양하여 수익금을 나눈다. 이를 위해 E는 자금을 부담하고, 피고인은 노무·공사 진행·분양을 맡는다."라는 취지로 동업계약을 체결하였다. 피고인은 2009. 4. 6.경 위 부동산 분양사무실에서 E로부터 투자지 계약금 명목으로 30,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여 위 일시 경부터 2010. 2. 23. 경까지 1,068,418,547원을 교부받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2009. 4.경 3,000만 원을 피고인의 사적 용도에 임의 사용한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 136,104,167원을 피고인의 사적 용도에 임의 사용하여 업무상 횡령하였다.1) 2. 판단 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것인바, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의 소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 피고인이 위탁받은 돈을 일단 타 용도로 소비한 다음 그 만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 20093470 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 검사의 공소사실에 의하더라도 위 E의 전체 투자금 약 10억여원 중 9억여 원이 업무상 사용된 것으로 확인되어 위 투자금의 대부분이 위 동업계약의 취지대로 사용된 점, 2010. 3. 23. 피고인과 E 사이에 위와 같은 동업계약을 일단 청산하는 취지의 새로운 약정(이하 '2차 약정'이라 한다)을 체결한 점, 위 2 1) 별지 범죄일람표 11 면의 우측 하단의 2009. 10. 5.부터 2009. 10. 14.까지의 사용내역은 위 범죄일람표 10면의 사용내역과 중복되고 있는바, 이는 오기로 보인다. 차 약정에 의하면, E가 피고인으로부터 위 동업계약에 따라 피고인 명의로 취득한 각 토지를 평당 50만 원씩에 매수하는 것으로 정하고 있고 위 각 토지 면적의 합계는 약 2000평이므로, 결국 위 E는 위 각 토지를 자신이 투자한 금액인 약 10억여 원만큼으로 평가한 것으로 보이고, 그 자신 명의로 소유권등기를 이전받아 일응 그 투자 자금을 실질적으로 회수 또는 보전한다고 생각한 것으로 보이는 점, 공소장 기재에 의하면, E가 피고인에게 토목공사비 조로 교부한 금액(3억 1500만원)과 실제 토목 공사비로 공사업자에게 지급한 금액(3억 233만원)이 거의 일치하는 점, 그 밖에 은행융자금의 이자 변제, 법무사 비용, 설계비, 측량비, 등기비용 명목으로 교부된 돈 역시 대 부분 그 교부 취지대로 사용된 것으로 보이는 점(공소장 기재 자체만으로도 이를 확인할 수 있다), 결국 범죄일람표 피해자의 투자내역 중 2009. 4. 9.자 교부금액 3천만 원 부분을 제외하면, 위 E로부터 교부된 금액과 검사가 인정한 피고인의 업무상 사용내역에 있어서 차이가 생기게 되는 부분은 토지매입 명목으로 교부된 대금 부분인데, 특히 잔금 명목으로 대출받은 3억 5천만 원 부분의 교부 취지에 대하여는 위 E와 피고인 사이에 다툼이 있는 점, 위와 같이 2차 약정하면서 평당 50만원(결국, 토지 가액은 약 5억 원이 된다)에 매입한 점, 위 동업계약과 관련한 사업계획서에는 위 각 토지의 매수 및 개발 비용을 감안한 가치를 4억 3천만 원으로 산정한 점 등에 비추어 보면, 위 3억 5천만 원은 토지 잔금 뿐 아니라 토목, 영업 및 사무실 운영 등 다른 경비로도 사용할 수 있도록 교부된 금원으로 볼 수 있어, 그 용처가 엄격하게 특정되거나 제한된 금원이라고 보기도 어려운 점 위 동업계약의 체결 경위, 약정 취지 및 위 2' 차 약정이 정하는 이익 배분 방식에 비추어 보았을 때, 피고인에게 자금 사용에 대한 엄격한 사후적 증빙 및 보고 의무가 있다고 보기에도 의문이 있는 점, E가 평당 50만 원으로 위 각 토지를 취득하는 것으로 정한 위 2차 약정에 따르면, 피고인은 약 5억여 원 상당의 양도차익을 얻은 것으로 되어, 상당한 양도소득세를 부담할 가능성이 있게 되는 점(위 2차 약정에 따르면 위 E가 이를 부담하는 것으로 정하였으나, 일단 납세의무자는 피고인이 되므로, 상당한 법적인 불안이 있게 된다), 위 2차 약정에 의하면, 피고인과 E는 평당 20 만원의 차액을 예상한 것으로 보이고, E는 위 동업계약에 의한 투자금 자체의 정산 자체에는 큰 관심이 없었던 것으로 보이는 점, ⑩ 위범죄일람표의 피해자 투자 내역 중 2009. 12. 2. 자 양도소득세 지급 명목으로 교부된 돈이 그 취지대로 사용되었는지 여부에 관하여 수사기관에서 아무런 조사가 되어 있지 않은 점, 위 표의 업무상 사용 내역에서 피고인이 지급한 보증보험료 1,489,000원, 수사기록 1182 면에서 피고인의 정당한 사용 내역으로 인정한 종교적 고사비 10,500,000원 중 200만 원이 각각 누락된 점, 그 밖에 위 공소사실에 기재된 업무상 사용 내역 이상으로 피고인이 지출하였다고 주장하는 부분 중 유치권 관련 비용, 사무실 임대료 및 운영비, 벌목비, 간판 등 광고비용, 조경공사비 등의 항목은 일부 의심스럽기는 하나 업무상 사용된 것으로 볼 여지도 있는 것으로 보이는 점, 3 피고인이 제출한 각 통장 내역 (수사기록 668 면 이하)을 살펴보면, 검사의 공소장 기재 업무상 사용 내역으로 인정된 부분 이외에도 그 사용 용도가 개인적 용도인지 사업상 용도인지 불분명한 경우도 다수 존재하는 점(수사기록 1048-1049 면에 의하면, 피고인은 2009. 4. 9.부터 2009. 11. 21.까지 사이에 현장 문제를 즉시 해결하기 위해 3810만 원을 현장 잡비 등으로 지출하였다고 변소하고 있다), 투자금 중 대부분이 업무상 용도로 사용된 것이 드러났음에도, 사건 당시의 피고인의 지출 내역 중 사적인 용도로의 사용이 명백한 금원 사용 내역의 합계가 당시의 피고인의 수입을 현저히 상회하고 있다는 점 등의 간접 사실에 관한 입증은 없는 점 등의 제반 사정을 고려하면, 단순히 피고인이 일부 증빙 자료를 제시하지 못하고 있다는 사정만으로, 피고인이 그 부분에 해당하는 돈은 사적 용도에 임의로 사용한 것으로 만연히 추단할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 비록 피고인에 대하여 일부 의심스러운 점이 있기는 하나, 합리적 의심의 여지없이 위 공소사실이 인정된다고 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.