수원지방법원안산지원-2021고합194

범 죄 사 실 피고인은 2021. 1. 22. 저녁경 부천시 부천로1에 있는 부천역 인근 상호불상의 편의 점 앞길에서 술에 취한 성명불상의 피해자(여, 약 19세, 흰색 패딩에 흰색 바지 착용)를 만나 술을 마시기로 하고 같은 시 B로 갔다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 가. 피고인은 같은 날 22:57경 위 모텔 C호실에서 술에 취하여 침대에 누워 있는 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 뒤, 소지하고 있던 휴대전화의 카메라 기능을 이용하여 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하려고 하는 모습을 1회 동영상 촬영하고, 피해자의 음부 부분을 1회 동영상 촬영하고, 피해자의 음부에 피고인의 손가락을 삽입하는 모습을 1회 동영상 촬영하며, 계속하여 피해자의 음부 부분을 총 9회 사진 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 피고인은 같은 날 23:52경 전항 기재 모텔 호실에서 지인인 D에게 카카오톡 메 신저를 통하여 위와 같이 촬영한 피해자의 음부를 촬영한 동영상 1개와 사진 9장을 전송하였다. 이로써 피고인은 전항에 따른 촬영물을 촬영대상자의 의사에 반하여 제공하였다. 2. 준유사강간 피고인은 제1의 가항 기재 일시, 모텔 호실에서 술에 취하여 잠을 자던 피해자의 성기에 피고인의 손가락을 수회 삽입하였다. 이로써 피고인은 사람의 항거불능의 상태를 이용하여 성기에 손가락을 넣는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E(가명)의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 피고인 작성의 진술서 1. 카카오톡 메시지 출력물, 저장씨디(증거목록 순번 4번), 씨씨티비 저장 씨디(증거목록 순번 7번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 징 역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항, 제1항(촬영물 등 제공의 점, 징역형 선택), 형법 제299조, 제297조의2(준유사강간의 점) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 준유사강간죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령, 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인이 초범인 점, 이 사건 범행을 통해 드러난 피고인의 왜곡된 성적 충동은 피고인에게 부과되는 주형과 부수처분의 집행에 의해서 상당 부분 개선될 것으로 기대되는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계, 직업, 이 사건 범행의 경위와 결과, 공개․고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하거나 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인의 여자친구였던 E(가명)이 피고인의 휴대전화 카카오톡 메신저 내 대화방에 있던 사진과 동영상을 자신에게 전송하여 수사기관에 임의제출한 것(증거목록 순번 4 저장씨디, 이하 ‘이 사건 촬영물’이라고 한다)과 피고인의 휴대전화 카카오톡 메신저 내 D와의 채팅방 대화내용을 캡처한 사진을 자신에게 전송하여 수사기관에 임의제출한 것(증거목록 순번 3 카카오톡 메시지 출력물, 이하 ‘이 사건 캡처 사진’이라고 한다)은 모두 사인의 위법수집증거에 해당하고(증거목록 순번 3, 4, 18), 이를 바탕으로 수사기관이 획득한 진술증거 등은 위법수집증거에 기한 2차 증거에 해당하므로 모두 증거능력이 없다. 2. 판단 기준 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결 등 참조). 이때 법원이 그 비교형량을 함에 있어서는 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서의 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등의 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 되고, 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 그 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 그 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결 등 참조). 3. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래 사실과 사정을 종합하면, 이 사건 촬영물 및 캡처 사진과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력을 모두 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가. 인정사실 증인 E(가명)의 증거 획득 과정에 다툼이 있으므로 이 부분 사실관계를 먼저 본다. E은 2021. 1. 24. 오후 무렵 피고인과 모텔에서 함께 있던 중 피고인이 화장실에 가기 위해 잠시 자리를 비운 사이에 피고인의 동의 없이 피고인의 휴대전화 내에 있는 카카오톡 내용을 보게 되었다. 당시 피고인의 휴대전화 잠금 비밀번호는 E의 생일로 E은 이를 알고 있었으나, 피고인 카카오톡의 비밀번호는 이와 달랐고 E은 이를 알지 못하였다. E은 당시 적극적으로 비밀번호를 입력하거나 안면인식 등 잠금을 해제하면서 카카오톡 내용을 본 것은 아니고, 피고인이 카카오톡 잠금을 해제하여 사용하던 휴대전화를 테이블에 놓고 자리를 비운 사이에 아직 잠금상태로 돌아가지 않고 잠금해제 상태가 유지되던 카카오톡이 열려 있는 것을 보고 카카오톡의 대화방에 들어가 그 내용을 보았다. 피고인의 카카오톡 대화방에서 여성 성기 사진 등을 잠깐 본 E은 그 사진이 E 본인을 촬영한 것인지 불안한 마음이 들어 이를 확인하기 위해 2021. 1. 24. 늦은 저녁에 친구 3명과 함께 피고인의 집 앞으로 찾아가 피고인을 만났다. E은 피고인에게 휴 대전화에 들어있던 사진 등이 자신을 촬영한 것인지 확인시켜줄 수 있느냐는 취지로 물어봤고, 이에 피고인은 카카오톡 비밀번호를 잠금해제하여 휴대전화를 E 일행에게 건네주었다. 카카오톡 잠금이 해제된 휴대전화를 건네받은 E은 두 세 발자국 떨어진 곳에서 카카오톡 내용을 확인하였다. 그러다가 사진이 여러 장이고 동영상까지 있으며 혹시 자신을 촬영한 사진도 있을까봐 불안한 마음이 드는 등 그 자리에서 카카오톡 내용을 모두 확인하기 곤란하여 E 혼자 조금 떨어진 곳으로 이동하여 그 내용을 확인하였다. 그러던 중 이 사건 촬영물 및 D와의 대화내용을 확인한 E은 D와의 카카오톡 대화내용을 캡처한 사진과 이 사건 촬영물을 E 본인의 휴대전화로 전송하였다(피고인이 내용확인이나 열람을 넘어서 이 사건 촬영물 파일 기타 대화내용 캡처 파일의 전송에 대해 명시적으로 동의한 사실은 보이지 않음). 이후 E은 피고인에게 피고인의 휴대전화를 돌려주었다 [ 피고인은 위 의 경우 E이 피고인 카카오톡의 비밀번호를 알았거나 기타 불상의 방법으로 카카오톡 잠금을 해제하여 카카오톡을 열어 봤으며, 위 의 경우에도 피고인은 E 일행에게 휴대전화를 건네준 것은 맞지만 카카오톡 비밀번호를 해제하여 준적은 없다는 취지로 주장한다. 2021. 8. 26.경 E이 수사기관과 통화에서 위 의 이 사건 촬영물 등을 E 본인의 휴대전화에 전송할 때 피고인에게 말하여 카카오톡으로 이를 전송받았다는 취지로 진술하는 등 진술이 상반되고(2021. 8. 27. 검사 의견서), 이 사건 촬영물 등 전송 경위에 대한 피고인의 물음에 E이 답변을 회피하는 등(피고인 제출 참고자료 9)의 사정을 보면 E이 불상의 방법으로 카카오톡 비밀번호를 알고 잠금을 해제하여 그 내용을 지득한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 기술적 방법으로 안면인식이나 비밀번호 잠금을 푸는 것은 사실상 어렵다. 이러한 가능성 이외에 E이 이전부터 피고인 휴대전화 카카오톡 비밀번호를 알고 있었을 가능성만을 상정할 수 있는데, 이에 대해 증인 E은 위 의 경우 피고인이 자리를 비운 사이에 잠금해제 상태에 있던 카카오톡을 우연히 보게 되었을 뿐 카카오톡의 비밀번호를 알고 이를 입력하여 본 것은 아니며, 위 의 경우에도 피고인이 카카오톡 잠금을 해제하여 휴대전화를 건네주었다는 취지로 증언하였다. 그런데 카카오톡을 잠금해제하여 사용하던 중 다시 휴대전화를 잠금상태로 돌리지 않고 그대로 두게 되면 자동잠금 설정에 따른 시간 동안 잠금해제 상태가 유지되어 카카오톡 대화방에 접근할 수 있다. 또한 카카오톡에서 이 사건 촬영물 등을 보게 된 증인 E이 위 와 같은 이유와 경위로 피고인을 찾아가 휴대전화를 건네 줄 것을 요구하였다면 이 때 카카오톡 잠금해제를 요구하였거나 피고인이 잠금을 해제하여 건네주었을 가능성이 높다. 이러한 사정에 비추어 보면 증인 E의 증언은 충분히 설득력이 있고 당시 상황이나 다른 증거와 모순되는 점은 보이지 않는다. 법정 진술 내용과 법정 진술 태도에 비추어 보아도 충분히 믿을만하다. 이와 같이 신빙성 있는 증인 E의 증언에 따르면 위 ~ 사실이 인정된다. ] 나. 증거 수집의 위법성 1) E이 2021. 1. 24. 오후 무렵 피고인 카카오톡 대화방의 내용을 지득한 행위는정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 제49조를 위반한 위법한 행위이다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2017도15226 판결 참조). 2) E이 2021. 1. 24. 늦은 저녁 피고인을 찾아가 피고인의 휴대전화를 건네받았을 때 피고인이 이 사건 촬영물이나 대화 내용 캡처 사진 전송에 대해 명시적으로 동의․허락한 사실은 보이지 않는다. 휴대전화에 있는 영상 등을 확인해보겠다는 요청을 허락하여 잠금을 풀어 휴대전화를 건네줌으로써 관련 내용 확인이나 열람을 허용했다 하여도 그러한 피고인의 의사에 이 사건 촬영물 등 휴대전화에 있는 정보․파일 자체의 전송이나 대화내용 캡처 또는 캡처 파일의 전송을 동의․허락하는 의사까지 있다고 볼 수는 없다. 따라서 E이 카카오톡 대화내용을 캡처한 사진과 이 사건 촬영물을 E 본인의 휴대전화로 전송한 행위는 피고인의 동의 없이 피고인의 휴대전화에 저장된 비밀을 침해 또는 누설한 행위로서 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 제49조를 위반한 위법한 행위이다. 다. 증거능력에 대한 판단 E이 이 사건 촬영물과 이 사건 캡처 사진을 수집한 행위는 위법한 행위로서 피고인의 사생활의 비밀 내지 통신의 자유 등의 기본권을 침해하는 행위에 해당한다는 점에서 일응 위법수집증거로서 증거능력을 부인하여야 할 측면도 있기는 하다. 그러나 아래의 각 사정을 종합해 보면, 공익의 실현을 위하여 이 사건 촬영물 및 캡처 사진과 이를 기초로 획득한 2차적 증거들을 이 사건 범죄사실에 대한 증거로 제출하는 것은 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀이나 통신의 자유가 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당한다고 봄이 타당하다. 1) 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 그 정도 이 사건 촬영물 및 캡처 사진은 피해자의 동의 없이 피해자의 성기 등 신체와 속옷 기타 성적 접촉 장면 등을 촬영한 것 또는 위와 같은 촬영물을 제3자에게 제공한 내용으로서, 이를 피고인의 사생활 영역과 관계된 자유로운 인격권의 발현물이라고 볼 수 없다. 2) 침해자의 인식과 의도 E은 이 사건 촬영물에 나오는 신체 부위가 자신의 것일 수 있다는 두려움으로 이를 확인하기 위하여 피고인의 집 앞에 찾아갔고, 피고인의 동의를 받고 휴대전화 속 내용을 열람하였으며, 촬영물의 양이 많고 동영상도 있어서 천천히 더 확인하고 싶은 마음과 더불어 자신을 찍은 또 다른 촬영물이 있을지 몰라 경찰에 이를 신고해야겠다는 마음으로 이 사건 촬영물과 캡처 사진을 자신에게 전송하였다. 즉 E은 본건 범죄사실과 무관한 다른 목적을 위해 피고인의 휴대전화 비밀을 침해 또는 누설하는 과정에서 부수적으로 증거를 수집하게 된 것이 아니라, 우연히 알게 된 카카오톡의 내용을 보고 본인에 대한 범죄일 수 있다는 두려움에 이를 확인하는 과정에서 피고인의 범죄행위를 인지하고 이를 수사기관에 신고하고자 하는 공익적 목적으로 범죄 증거를 전송․수집한 것이다. 3) 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 그 침해의 내용 및 정도 피고인은 이 사건 촬영물의 내용을 확인하겠다는 E의 요청에 따라 카카오톡 잠금을 해제하여 E에게 건네주었고 이에 따라 E은 그 내용을 열람하고 이 사건 촬영물과 캡처 사진을 전송․수집하였다. E은 적극적으로 기술적 수단 또는 불상의 방법을 동원하여 카카오톡 잠금을 해제하거나 그 내용을 지득한 것이 아니고 우연한 기회에 그 내용을 지득하고 이후 피고인의 동의에 따라 그 내용을 열람하는 과정에서 이 사건 촬영물과 캡처 사진을 전송하였다. 비록 파일 등의 전송에 대한 동의가 없어 E의 증거 수집 행위가 위법하다 하더라도 그 경위에 비추어 보면, 침해의 내용과 위법성의 정도가 크게 중하다고 보기 어렵다. 4) 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격 이 사건 형사소추의 대상이 된 행위는 피해자의 동의 없이 피해자의 내밀한 신체영역을 촬영하여 제3자에게 제공하고, 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 유사강간한 행위로서 중대한 범죄에 해당한다. 특히 준유사강간죄는 벌금 등의 선택형 없이 징역형만이 법정형으로 정해져 있는 등 매우 중대한 범죄이다. 또한 이 사건 촬영물 및 캡처 사진은 범죄의 결과물 자체이거나 범죄현장의 영상․사진으로서 피고인에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼22년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(준유사강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 감경요소: 자수 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년∼2년(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제2유형] 반포 등 [특별양형인자] 감경요소: 자수 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4월∼1년4월 다. 제3범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제1유형] 촬영 [특별양형인자] 감경요소: 자수 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4월∼10월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년∼2년11월10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 피고인이 범행사실 자체는 인정하고 있는 사실, 수사기관에 자진 출석하여 조사를 받은 사실, 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피해자의 동의하에 함께 모텔에 투숙한 사실, 피고인이 피해회복을 위하여 노력한 것으로 보이는 점(결국 피해자를 찾지 못하여 피해자가 특정되지 아니하였음) 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.