서울중앙지방법원-2011고합1114

범죄사실 [2011고합1114] 피고인 A, B, D, E 피고인 A은 1998년경부터 'K'이라는 브랜드로 마트 등에 입점하여 피자를 판매하는 외식프랜차이즈사업 등을 목적으로 하는 '주식회사 L'이라는 상호의 개인사업체를 운영하다가, 사업을 확장하기 위하여 2009. 6. 11.경 'M', 'N' 등의 브랜드로 백화점 등에 입점하여 피자, 호두과자 등을 판매하는 외식프랜차이즈사업 등을 목적으로 하는 '주식회사 O'이라는 법인을 별도로 설립하였으며, 2010. 12. 31.경 위 두 회사를 합병하여 '주식회사 P'를 설립하여 운영하였다. 피고인 A은 위 회사들의 대표이사로서 투자자를 유치하는 가맹사업부를 직속으로 관리하면서 자금관리를 비롯한 전체 업무를 총괄하였고, 피고인 B은 주식회사 O의 부회장으로서 백화점, 마트 등의 신규매장 입점 업무를 비롯한 영업부 업무 총괄을, 피고인 D는 2009. 7.경부터 주식회사 O의 영업본부장으로서 투자자 유치업무 등을, 피고인 E은 2010. 5.경부터 주식회사 O의 가맹사업부에 소속된 계약직 직원으로서 투자자 유치업무 등을 담당하였다. 피고인 A, B, D, E은 미리 선정해 둔 (주)Q, (주)R, (주)S 등 창업컨설팅회사들에게 1건당 투자금의 약 10 ~ 18%의 상당의 고액의 수수료를 지급하는 등의 방식으로 투자자를 소개받은 다음, 투자자들에게 백화점에 입점할 경우 1억 원당 매월 고정배당금으로 300만 원 상당을 지급하고 그 외 초과수익에 대하여 일정비율로 추가로 지급하며, 회사의 귀책사유로 계약이 해지될 경우 1년 내에는 투자금의 100%, 2년 내에는 투자금의 80%, 3년 내에는 투자금의 50%를 환불해주겠다는 취지의 투자양해계약서를 작성해 주고 투자자를 모집하기로 하였다. 그러나 주식회사 O은 설립 당시부터 자본금 2,000만 원 외에 안정된 자금기반이 전혀 없었고, 위와 같이 인지도가 낮은 신설 브랜드인 'M' 등에 대하여 창업컨설팅회사를 통해 고액의 수수료를 지급하는 등 무차별적으로 투자자를 유치하는 과정에서 고액의 수수료 및 과다한 고정배당금 지급 등으로 인하여 자금사정이 계속하여 악화되어 후순위 투자자들로부터 유치한 투자금으로 기존의 투자자들에 대한 고정배당금을 순차적으로 상환하는 방식으로 사업을 영위할 수밖에 없는 사업구조를 가지고 있었을 뿐만 아니라, 2010. 8.경부터는 피고인 A의 개인사업체인 주식회사 L의 브랜드인 K 매장들이 매장관리 소홀 및 영업부진 등으로 인한 적자 운영으로 퇴점하거나 퇴점 위기에 처하게 되자 그 해약금 내지 연체된 직원 급여 등을 모두 주식회사 O의 투자금으로 지급하면서 투자자들에 대한 고정배당금, 입점 매장 공사비용 등 관련비용, 직원 급여 등을 감당하기 어려울 정도로 자금상황은 더욱 악화되었다. 나아가 피고인 A, B, D, E이 입점을 하려고 시도한 롯데백화점, 신세계백화점, 현대백화점의 경우, 일부 입점 매장 역시 매장관리 소홀 및 영업부진 등으로 퇴점 위기에 처한 상황이었고, 대부분은 단순히 입점을 위한 행사에 그칠 뿐 실제 입점을 하지 못한 상황이었다. 1. 피고인 A, B, D의 투자금 사기 피고인 A, B, D는 위와 같은 사정에도 불구하고 계속하여 투자자들을 상대로 위와 같은 내용의 투자양해계약서를 작성하고 일부 매장에 대하여는 여러 명의 투자자들과 중복하여 계약을 체결하는 방식으로 투자금을 모집하기로 공모하였다. 피고인 A, B, D는 2011. 3. 9.경 서울 서초구 T빌딩 302호에 있는 주식회사 P 사무실(이하 '회사 사무실'이라 한다)에서 피해자 U에게 "현대백화점 신촌점에 1억 3,000만 원을, 롯데백화점 부산 서면점에 1억 4,000만 원을 투자하면, 현대백화점 신촌점은 매월 350만 원의 고정배당금과 추가 수익금의 50%를 보장해주고, 롯데백화점 부산 서면점은 매월 400만 원의 고정배당금과 추가 수익금의 50%를 보장해주고, 회사의 귀책으로 해약할 경우 1년 이내에는 투자금의 100%, 2년 이내에는 투자금의 80%, 3년 이내에는 투자금의 50%를 반환하도록 하겠다."라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 위 회사는 위와 같이 자금사정이 악화된 상태였을 뿐만 아니라 현대백화점 신촌점은 입점을 위한 행사만 진행하였을 뿐 실제 입점을 하지 못하였을 뿐만 아니라 롯데백화점 부산 서면점은 이미 다른 투자자와 투자양해계약서를 작성한 상태였으므로 피고인 A, B, D는 피해자로부터 투자금을 지급받더라도 피해자에게 고정배당금이나 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인 A, B, D는 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 계약금 명목으로 3,500만 원, 같은 해 4. 11.경 잔금 명목으로 2억 3,500만 원 등 합계 총 2억 7,000만 원을 교부받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2009. 11. 4.경부터 2011. 3. 30.경까지 총 45명으로부터 합계 5,063,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 A, B, D, E의 유사수신행위등규제에관한법률위반 누구든지 인·허가 또는 등록을 받지 아니하고 불특정다수인으로부터 장래에 출자금의 전액 및 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 유사수신행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인 A, B, D, E은 2009. 10. 14.경부터 2011. 4. 11.경까지 회사 사무실에서 투자자들에게 백화점에 입점할 경우 1억 원당 매월 고정배당금으로 300만 원 상당을 지급하고 그 외 초과수익에 대하여 일정비율로 추가로 지급하며, 회사의 귀책사유로 계약이 해지될 경우 1년 내에는 투자금의 100%, 2년 내에는 투자금의 80%, 3년 내에는 투자금의 50%를 환불해 주겠다는 취지의 투자양해계약서를 작성해 주고 별지 범죄일람표 기재(단, 순번 2, 59, 105, 107번은 제외하고, 피고인 E은 순번 25번 이후 범행에 한함)와 같이 총 134명의 불특정 다수의 투자자들로부터 총 135회에 걸쳐 투자금 명목으로 합계 15,393,500,000원 상당을 수입하여 유사수신행위를 하였다. 3. 피고인 A의 공사대금 사기 피고인 A은 2011. 4. 4.경 재정상황이 좋지 않아 피해자 V이 피자매장에 대한 간판 제작 및 부착 공사를 하더라도 그 공사대금을 지불할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 회사 담당자인 W에게 공사대금을 제때에 지급할 테니 피해자에게 공사를 발주하라고 지시하였다. W은 같은 날 경기 남양주군 X에 있는 K 매장에서 피해자에게 "만약 K 간판을 제작하여 매장에 부착해 주면 곧바로 공사대금을 지급하도록 하겠다."는 취지로 말하였다. 피고인 A은 이와 같이 W으로 하여금 피해자에게 거짓말하게 하여 이에 속은 피해자가 위 일자경부터 같은 달 6.경까지 공사비 3,805,725원이 소요되는 간판 제작 및 부착 공사를 하게 한 후 그 대금을 지급하지 않음으로써 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. [2011고합1221] 피고인 A 1. 피해자 Y에 대한 사기 피고인 A은 2010. 11. 24.경 회사 사무실에서 피해자 Y에게 "롯데백화점 잠실점에 1억 5,000만 원을 투자하면, 2010. 12. 30.경까지 M 피자점을 입점시켜 주고, 매월 450만 원의 고정배당금과 추가수익금의 60%를 보장해 주고, 투자금액의 환불을 원할 경우 전액환불해 주겠다."라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 위 회사는 위와 같이 자금사정이 악화된 상태였고, 롯데백화점 잠실점은 입점을 위한 행사만 진행하였을 뿐 실제 입점하지 못하였을 뿐만 아니라 이미 같은 점포에 대하여 다른 투자자와 투자양해계약서를 작성한 상태였으므로 피고인 A은 피해자로부터 투자금을 지급받더라도 피해자에게 고정배당금이나 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인 A은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 1억 5,000만 원을 교부받았다. 2. 피해자 Z에 대한 사기 피고인 A은 2010. 12. 10.경 회사 사무실에서 피해자 Z에게 "롯데백화점 명동점에 1억 3,000만 원을 투자하면, 2011. 2. 28.경까지 M 피자점을 M 피자점을 입점시켜 주고, 매월 370만 원의 고정배당금과 추가수익금의 50%를 보장해 주고, 회사의 귀책으로 해약할 경우 1년 이내에는 투자금의 100%, 2년 이내에는 투자금의 80%, 3년 이내에는 투자금의 50%를 반환하도록 하겠다."라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 위 회사는 위와 같이 자금사정이 악화된 상태였고, 롯데백화점 명동점은 입점을 위한 행사만 진행하였을 뿐 실제 입점을 하지 못하였을 뿐만 아니라 같은 점포에 대하여 이미 다른 투자자와 투자양해계약서를 작성한 상태였으므로 피고인 A은 피해자로부터 투자금을 지급받더라도 피해자에게 고정배당금이나 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인 A은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 1억 3,000만 원을 교부받았다. 3. 피해자 AA에 대한 사기 피고인 A은 2011. 1. 13.경 회사 사무실에서 피해자 AA에게 "롯데마트 강변점에 1억 원을 투자하면, 2011. 1. 25.경까지 K을 입점시켜 주고, 매달 수익금 중 롯데마트에 지급해야 할 13%를 제외한 나머지를 모두 수익금으로 지급하며, 만약 입점이 늦어지면 매월 고정배당금 250만 원을 주고, 회사의 귀책으로 해약할 경우 1년 이내에는 투자금의 100%, 2년 이내에는 투자금의 80%, 3년 이내에는 투자금의 50%를 반환하도록 하겠다."라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 위 회사는 위와 같이 자금사정이 악화된 상태였을 뿐만 아니라 롯데마트 강변역에 K의 입점 예정이 없었으므로 피고인 A은 피해자로부터 투자금을 지급받더라도 피해자에게 고정배당금이나 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인 A은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 300만 원, 2011. 1. 17. 9,700만 원 합계 1억 원을 교부받았다. [2011고합1461] 피고인 A, D 1. 피해자 AB에 대한 사기 피고인 A, D는 상피고인 B과 위와 같이 투자자들로부터 투자금을 받아 이를 편취하기로 공모하고, 피고인 A은 2010. 3. 31. 회사 사무실에서 피해자 AB에게 "롯데백화점 잠실점에 1억 원을 투자하면, 매월 300만 원의 고정배당금과 추가 수익금의 50%를 보장해주고, 20개월 되는 날에 원금을 모두 상환해 주겠다. 고수익 사업이니 투자를 하라."는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 위 회사는 위와 같이 자금사정이 악화된 상태였을 뿐만 아니라 입점을 위한 행사만 진행하였을 뿐 실제 입점을 하지 못하였고, 이미 다른 투자자와 중복하여 투자양해계약서를 작성한 상태였으므로 피고인 A, D는 피해자로부터 투자금을 지급받더라도 피해자에게 고정배당금이나 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인 A, D는 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 가맹점 가입비 명목으로 1억 원을 주식회사 O 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인 A, D는 상피고인 B과 공모하여 피해자로부터 재물을 교부받았다. 2. 피해자 AC, AD에 대한 사기 피고인 A, D는 상피고인 B과 위와 같이 투자자들로부터 투자금을 받아 이를 편취하기로 공모하고, 피고인 D는 2010. 11. 8. 회사 사무실에서 피해자 AC, AD에게 "롯데백화점 관악점에 1억 원을 투자하면, 매월 350만 원의 고정배당금과 추가 수익금의 50%를 보장해주고, 계약기간은 2년으로 하고 해약 시에는 원금을 모두 상환해 주겠다. 보통 투자자들에게는 투자금을 1억 3,000만 원을 지급받고 있는데 외부에 발설하지 않는 조건으로 투자금을 1억 원으로 해주겠다. 서울에 위치한 롯데백화점 5개 점포의 보증금을 담보로 제공해 줄테니 걱정하지 말라. 고수익 사업이니 투자를 하라."는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 위 회사는 위와 같이 자금사정이 악화된 상태였기 때문에 피해자로부터 투자금을 지급받더라도 피해자들에게 고정배당금이나 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인 A, D는 이에 속은 피해자들로부터 같은 날 가맹점 가입비 명목으로 1,000만 원을, 같은 달 10. 4,000만 원을, 같은 달 18. 5,000만 원을 각각 송금받았다. 이로써 피고인 A, D는 상피고인 B과 공모하여 피해자들로부터 재물을 교부받았다. [2011고합1531] 피고인 D 피고인 D는 2011. 2. 14.경 회사 사무실에서 투자컨설팅 전문회사인 S 팀장이던 AE 등이 데리고 온 피해자 AF에게 "5월 말경까지 K이라는 브랜드로 홈플러스 의정부점에 입점 예정이니 이곳에 9,000만 원을 투자를 해라. 그러면 입점 후 매월 280만 원씩 확정수익금을 지급하고, 매출이 일어나지 않아도 확정수익금 280만 원을 지급해주겠다. 또한, 이익금은 5 :5로 배분해주겠다."라고 거짓말하며 투자양해계약서와 공증서를 작성해 주었다. 그러나 사실 당시 홈플러스 의정부점에는 K이 입점 계약이 되지 않은 상태였는바 피고인 D는 투자금을 받더라도 피해자를 입점시켜 주거나 피해자에게 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인 D는 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 계약금 명목으로 1,000만 원, 2. 23. 잔금 명목으로 7,500만 원 합계 8,500만 원을 교부받았다. 이로서 피고인 D는 피해자를 속여서 재물을 교부받았다. [2011고합1549] 피고인 A, B, D 피고인 A, B, D는 위와 같이 투자자들로부터 투자금을 받아 이를 편취하기로 공모하고, 2011. 2. 10. 회사 사무실에서 피해자 AG에게 "1억 원을 투자하면 영등포 롯데백화점에 'M' 피자점을 오픈시켜 매월 25일자로 최저수익금 300만 원을 지급해주고, 매달 수익금 중 50%를 배분하여 주겠다. 만일 투자점이 철수되는 경우에는 1년 이내 투자금의 100%, 2년 이내 투자금의 80%, 3년 이내 투자금의 50%를 반환하겠다."라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 위 회사는 위와 같이 자금사정이 악화된 상태였을 뿐만 아니라 롯데백화점 영등포점은 이미 다른 투자자와 투자양해계약서가 작성된 상태였으므로 피고인 A, B, D는 피해자로부터 투자금을 지급받더라도 피해자에게 매월 지급하기로 약정한 최저수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인 A, B, D는 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 당일 계약금 명목으로 2,000만 원, 같은 해 3. 22. 중도금 명목으로 5,000만 원 등 합계 7,000만 원을 교부받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2009. 7. 10.경부터 2011. 3. 23.까지 총 31명으로부터 합계 3,533,500,000원을 교부받아 이를 편취하였다. [2012고합260] 피고인 A, D 피고인 A, D는 위와 같이 투자자들로부터 투자금을 받아 이를 편취하기로 공모하고, 2011. 1. 5. 회사 사무실에서 (주)Q의 AH, AI들로부터 소개를 받고 찾아온 피해자 AJ에게 "홈플러스 안산지점에 있는 N 매장이 직영으로 운영하고 있는 매장인데 9,300만 원을 투자하면 위탁 경영해주고 매달 고액의 수익금을 분배해주며, P와 홈플러스가 계약한 N 매장에 대한 임대차계약의 임차권을 개인 명의로 전환해주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인 A, D는 홈플러스 안산지점과 N 매장에 대한 임대차계약을 체결한 사실이 없었는바, 피해자를 위해 위 매장을 위탁 경영해 주고 피해자 개인 명의로 임차권을 전환하여 줄 수도 없었다. 피고인 A, D는 이에 속은 피해자로부터 2011. 1. 5. 2,000만 원, 같은 달 14. 6,500만 원 합계 8,500만원을 교부받았다. 이로써 피고인 A, D는 피해자를 속여서 재물을 교부받았다. [2012고합685] 피고인 D 피고인 D는 2009. 8.경부터 2011. 2. 28.경까지 서울 서초구 T빌딩 302호 소재 피해자 주식회사 O의 영업총괄본부장으로 근무하였다. 피고인 D는 실제 투자자가 아닌 사람들에게 투자금을 지급한다거나 컨설팅 용역비를 과다 계상하여 지급한다는 명목으로 피해자 회사 대표인 상피고인 A을 기망하여 회사 자금을 편취하기로 마음먹었다. 1. 피고인 D는 2009. 12. 23.경 위 회사 사무실에서 상피고인 A에게 "투자자인 AK 계좌로 배당금 명목으로 500만 원을 송금하여야 한다."는 취지로 말하였다. 그러나 사실 AK는 피고인 D의 매제로 피해자 회사에 투자한 바가 없었기 때문에 배당금을 지급할 이유가 전혀 없고, 피해자 회사로부터 배당금 명목으로 돈을 지급받더라도 이를 AK에게 지급할 의사가 전혀 없었으며 위 피고인이 이를 개인적으로 사용할 계획이었다. 피고인 D는 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자 회사로부터 AK 명의의 계좌로 투자 배당금 명목으로 500만 원을 송금받는 등 2009. 12. 23.경부터 2010. 8. 25.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표(4-1) 중 순번 1번 기재와 같이 합계 117,600,000원을 편취하였다. 2. 또한 피고인 D는 2010. 1. 27.경부터 2011. 2. 11.경까지 별지 범죄일람표(4-1) 중 순번 2번 기재와 같이 컨설팅 용역비를 과다 계상하는 방법으로 피해자 회사로부터 AL와 AM 명의 계좌로 컨설팅 용역비 명목으로 합계 506,000,700원을 편취하였다. 증거의 요지 [2011고합1114, 2011고합1221, 2011고합1461, 2011고합1531, 2011고합1549, 2012고합260] 1. 피고인 A, B, D, E의 각 일부 법정진술 1. 증인 AN, AO의 각 법정진술 1. 증인 A, D, B의 각 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 A의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 B, D, C, E의 각 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 AP, AQ의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 AR, AS, AT, AU의 각 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 AV, AW의 각 진술기재 1. 피고인 A, B, C, D, E에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 중 AU 진술부분 포함) 1. AX, AY, AZ, BA, BB, BC, AO, BD, AN, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, AR, BK, BL, V, BM, BN, BO, BP, BQ, BR 등, BS, BT, BU, AS, AU, AA, Z, Y, AC/AD, BV, AF, AG, BW, BX, BY, AJ에 대한 각 경찰 진술조서, 1. U 등, BZ, AY, CA, BB, BG, BC, BD, BE, BF/ CB/CC, BH, BI, CD, BJ, BK, AR, CE(BL), V, BM, BQ, BR 등, BS, AA, Z, Y, AC/AD, AB, BV, AF, AG, BW/CF, CG 외 13, CH 외 15, AJ, 작성의 각 고소장(첨부된 투자양해 계약서, 입금표, 공정증서 등 문서 포함) 1. 수사보고(범죄일람표 작성) 1. 투자자 배당금 지급내역서, 계약서 대장, 투자현황표, 입점매출 현황표, 매출현황표, 입점현황표, 매장리스트 [2012고합685] 1. 피고인 D의 일부 법정진술 1. 증인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 D에 대한 각 검찰 피의자신문조서(A과 대질부분 포함) 1. A에 대한 각 일부 경찰 및 검찰 진술조서 1. 수사보고(횡령금 및 범죄일람표 특정) 1. 거래내역서, 범죄일람표 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B : 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택), 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조(포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 D: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항[판시 2012고합685호 제2항 사기의 점, 포괄하여], 형법 제347조 제1항(나머지 각 사기의 점, 징역형 선택), 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조(포괄하여, 징역형 선택) 다. 피고인 E : 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조(포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A, B, D, E : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B, E : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 참조) 양형의 이유 1. 피고인 A 피고인 A이 주식회사 O의 대표이사 및 실질적 사주로서 범행을 지시하고 주도한 점, 이 사건 범행의 피해자가 다수이고 피해액도 약 150억 원에 달하는 점, 그럼에도 불구하고 위 피고인은 수사 및 공판절차에서 여러 차례 진술을 번복하면서 모든 책임을 위 회사의 직원인 피고인 D나 B에게 미루고 자신은 전혀 책임이 없다는 납득하기 어려운 변명으로 일관하고 있는 점을 고려하면, 피해자들의 피해회복을 위해 노력한 점, 일부 피해자들이 피고인 A에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 점 등을 감안하더라도 위 피고인에게는 중한 형의 선고가 불가피하다. 1. 피고인 B 피고인 B이 주식회사 O의 부회장으로서 범행에 가담하기는 하였으나 피고인 A의 지시를 받아 실행하는 직원에 불과하였던 점, 위 피고인의 주업무는 매장 입점업무였고 투자자 유치업무에는 적극적으로 가담하지 않았던 점, 이 사건 범행으로 급여 외에 별다른 경제적 이익을 취득하지 않은 것으로 보이는 점 등을 고려하여, 피고인 B에 대하여는 형의 집행을 유예하기로 한다. 1. 피고인 D 피고인 D가 주식회사 O의 직원으로서 피고인 A의 지시에 따라 범행을 저지른 점, 피해자 회사를 위해 1,000만 원을 공탁한 점은 인정되나, 투자자 유치업무를 주도적으로 수행하였고 무차별적으로 투자자를 모집하여 피해자를 양산한 점, 위 회사가 직원들 급여와 물품대금, 투자자 수익금을 제대로 지급하지 못하는 등 자금사정이 매우 어려움을 잘 알면서도 계속하여 투자자를 유치하여 피해를 확대시키는 한편, 컨설팅 용역비를 부풀려 AL, AM 명의로 이를 받아 편취하고, 자신의 자금을 사채업자 DJ의 것처럼 가장하여 위 회사에 단기간에 고율의 이자로 대여함으로써 피해자들의 피해는 외면한 채 자신의 개인적 이득만을 챙긴 점 등을 고려하면, 피고인 D에게도 실형의 선고가 불가피하다. 1. 피고인 E 피고인 E에 대하여는 사기의 점이 무죄로 판단되는 점, 계약직 직원으로서 DK팀의 팀원에 불과하였던 점, 그러나 유사수신행위의 투자자와 수신금액 등이 상당한 점 등을 고려하여, 단기의 징역형을 선택하되 형의 집행을 유예하기로 한다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 가. 주장의 요지 피고인 A이 주식회사 O, 주식회사 P(이하, 개인 사업체인 'L', '주식회사 O', '주식회사 P'를 합하여 '이 사건 회사'라 한다)의 대표이사이기는 하나, 2009. 8.경 투자자 유치업무에 관하여 피고인 D에게 전권을 위임한 후 투자자 유치 및 수익금 지급업무에 대하여 일체 관여하지 아니하였으므로, 피고인 A은 이 사건 사기 및 유사수신행위에 관여하지 아니하였고 알지도 못하였다. 또한 피고인 D의 회사자금 횡령 및 무리한 투자 유치가 아니었다면, 정상적인 매장 입점을 통해 투자자들에 대하여 수익금을 충분히 지급할 수 있었으므로 피고인 A에게는 편취 범의가 없다. 일부 편취금은 회사 계좌로 입금되지 아니하였으므로, 피고인 A의 편취금액에서 배제되어야 한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A은 이 사건 회사의 대표이사이자, 사실상 1인 주주로서 이 사건 회사 전반을 운영·지배해 온 사실, 투자자 유치업무는 피고인 D가 2009. 7. 1.경 입사하기 전부터 DL 이사가 맡아서 진행하고 있었는데 DL이 퇴사하자, 피고인 D가 2009. 9.경부터 그 뒤를 이어 투자자 유치업무를 담당하게 된 사실, 투자자 유치업무는 피고인 D 이외에도 계약직 직원으로 구성된 피고인 E이 속해 있던 영업2팀(DK 이사가 총괄)과 부산·영남 지역을 맡고 있던 AW(개명 후 DM)도 함께 담당하고 있었는데, 이들은 서로 간섭을 하지 않고 투자자를 유치해 온 사실, 피고인 A은 피고인 B을 통해 백화점, 대형할인마트에 매장 입점의 추진 상황과 확정 여부, 행사 진행 상황 등을 보고 받았고, 투자자 모집이 가능한 매장을 피고인 D와 DK, AW에게 알려주면, 피고인 D와 DK, AW은 각자 창업컨설팅회사에 투자 대상 매장과 수익 조건 등을 알려주고 창업컨설팅회사가 모집한 투자자들과 각자 계약을 체결한 사실, 투자계약은 대부분 투자자들이 이 사건 회사의 본사 사무실에 방문하여 이루어졌는데 이때 피고인 A의 회장실에서 주로 계약이 이루어졌고, 투자자들이 대표이사를 직접 만나기를 원할 때에는 피고인 A과 인사를 나누기도 하였으며, 피고인 A이 계약서 작성에 직접 참여하여 대표이사로서 서명, 날인하거나 연대보증인으로 서명, 날인하기도 한 사실, 한편 이 사건 회사의 자금집행은 피고인 A의 결재에 의하여 경리담당직원(BN, AN, DN, AO 등)에 의해서만 이루어졌는데, 컨설팅 용역비와 투자자 수익금에 대한 지급에 관하여 피고인 D, DK, AW이 투자자들과 계약 후 피고인 A에게 결재를 올리면 피고인 A이 이를 검토한 다음 자금사정에 따라 선별하여 지출내역을 결재하였고, 그 지시에 의하여 경리담당자가 인터넷 뱅킹을 통해 회사 계좌에서 돈을 송금한 사실(피고인 D가 2010. 10. 이후 회사 자금사정이 많이 어려워지면서 경리담당자 AN에게 직접 송금을 지시하는 등 일부 자금집행에 관여한 사정이 엿보이기는 하나, 피고인 A을 자금집행업무에서 배제하고 전적으로 권한을 행사한 것으로는 보이지 않는다)이 인정된다. 위와 같은 사실을 종합하면, 피고인 A은 이 사건 회사의 대표이사이자 사주로서 투자자 계약 내용에 원금 및 수익금 보장 약정이 포함되어 있고 한 점포에 대하여 중복계약이 체결되는 사정, 입점이 확정되지 않은 점포와 수익이 보장되지 않는 점포에 대하여 무차별적으로 수익금을 보장하고 투자계약을 체결한 사정 등을 모두 알고 있었고, 그럼에도 불구하고 피고인 D, DK, AW에게 투자자 모집을 지시하여 이 사건 사기 및 유사수신행위를 주도하였다고 할 것이다. 피고인 A은 이 사건 당시 공장설립, 물류관리, 신제품 개발, 브랜드 관리 등에 전념하였고, 피고인 D에게 투자자 유치업무, 수익금 지급업무에 관한 전권을 위임하고, 피고인 B에게 매장 입점업무, 자금집행 업무 등을 맡겨 이에 전혀 관여하지 않았으며, 각종 결재에 형식적으로 승인하였을 뿐이라고 주장한다. 그러나 피고인 A이 이 사건 회사를 1996년부터 운영해 왔고 사실상 1인 주주로서 회사의 사주였는데, 위 회사가 영업부진과 무차별적 투자자 유치, 고율의 수익금 지급으로 인하여 2010. 8.경 이전부터 직원들 급여, 물품대금도 제대로 지급하지 못하는 상황에서 피고인 A이 위 회사의 가장 중요한 영업인 매장 입점, 투자자 유치, 자금집행에 전혀 관여하지 않고 형식적으로만 결재하였다는 것은 일반 경험칙에 어긋나 도저히 믿기 어렵다. 또한 피고인 A은 투자자들에게 투자금을 지급하지 못하게 된 것이 피고인 D의 횡령 범행 때문이라고 주장하나, 피고인 D에 대한 2012고합685호 사건 기록에 의하더라도 투자자들에게 투자금을 지급하지 못하게 된 주된 원인은 피고인 A의 지시에 의한 무리한 수익금 보장 조건의 투자자 유치에 있을 뿐, 피고인 D의 개인적인 비리에 있다고는 보이지 않는다. 즉 피고인 A은 입점이 확정되지 않은 점포와 수익이 보장되지 않는 점포에 대하여 무차별적으로 투자금을 받고, 한 점포에 대하여 여러 건의 투자금을 받고, 나중에는 심지어 점포를 특정하지 않은 채 회사투자의 방식으로 투자금을 받으면서 고율의 확정수익금을 약정하였는데, 이는 회사 수익과 무관한 고정 지출의 증대로 나타날 수밖에 없었다. 결국 고정적으로 지출해야 하는 수익금 지급의 압박이 커지면서 회사 자금사정이 악화되고, 입점이 되지 않은 매장을 계약한 투자자들과 제때에 수익금을 지급받지 못한 투자자들이 투자계약 해지를 요구하면서 얼마 동안은 소위 '돌려막기'식(나중에 받은 투자금으로 기존 투자자의 수익금을 지급하는 방식)이나 피고인 D를 통하여 단기간의 고율의 사채를 이용하는 방법으로 버틸 수 있었으나 결국에는 이를 감당하지 못하고 수익금 지급을 못하게 된 것으로 봄이 상당하다. 피고인 A은 편취금 중 일부가 회사 계좌에 입금되지 않았다는 이유로 편취금액을 다투고 있으나, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 사기 피해자들이 투자계약을 체결하면서 판시 기재 투자금을 각 지급한 사실이 인정되고, 피고인 A 등이 공모하여 피해자들을 기망하여 돈을 편취한 이상, 피고인 A의 주장과 같이 피고인 D가 투자금을 받아 회사에 입금하지 아니하였다고 하더라도 이는 피고인 A의 사기죄의 성립에 영향이 없다. 따라서 피고인 A의 주장은 모두 이유 없다. 2. 피고인 B 가. 주장의 요지 피고인 B은 이 사건 회사의 점포개발 및 매장관리업무만 하였을 뿐, 투자자 유치에는 가담하지 않았으므로, 피고인 B은 이 사건 사기 및 유사수신행위에 가담한 바 없고, 원금 및 수익금 보장 약정에 따라 투자자를 모집한다는 것을 정확히 알지 못하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 피고인 B은 2009. 4. 1.경 이 사건 회사에 입사하여 부회장으로 근무하면서 회장인 피고인 A 다음가는 지위에 있었던 사실, 위 피고인은 주로 백화점, 대형할인마트 등에 점포 입점 업무를 총괄해 왔으나 투자자들이 투자계약을 체결하러 와 대표이사인 피고인 A을 만나지 못할 때에는 부회장으로서 투자자들을 만나기도 하였으며, 피해자 AR과 직접 투자상담을 진행하여 투자계약을 체결하였던 사실, 그 외 투자자 해약업무를 담당하여 투자계약 해지를 위해 찾아온 투자자들에게 지불각서를 작성해주거나(DQ의 경우), 다른 점포로의 투자를 유도하거나(BS, DR의 경우), 회사에 직접 투자하도록 유도하는 등(BX의 경우) 투자자 해약업무를 담당해 온 사실이 인정된다. 위 인정사실에서 알 수 있는 피고인 B의 근무기간, 회사 내 지위, 주요 담당업무(특히 실제로 투자계약을 체결하였던 점) 등을 고려하면, 피고인 B이 대부분의 투자자 유치업무에 직접 관여하지 않았다고 하더라도 백화점, 대형할인마트 등의 입점 매장에 대하여 피고인 A 등이 고정적인 수익금을 보장하며 투자자를 모집한다는 점, 그로 인해 회사의 자금사정이 악화된다는 점을 잘 알고 있으면서도 이 사건 범행에 가담한 것으로 볼 수 있으므로, 사기 및 유사수신행위의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다. 3. 피고인 D 가. 주장의 요지 AK 등 명의 계좌로 수익금을 편취하였다는 범죄일람표(4-1) 순번 1번 범행에 대하여, 피고인 D는 합계 117,600,000원을 받아 실투자자들에게 108,200,000원을 지급하였으므로 편취금액은 나머지 9,400,000원이 되어야 한다. 컨설팅 용역비를 과다 계상하여 AL, AM 명의 계좌로 컨설팅 용역비를 편취하였다는 범죄일람표(4-1) 순번 2번 범행에 대하여, 편취금액 합계 506,000,700원 중에서 창업컨설팅회사 직원인 AE에게 실제로 지급한 75,000,000원에 대하여는 사기죄가 성립하지 않으므로 편취금액에서 공제되어야 한다. 또한 피고인 D는 피고인 A으로부터 허락을 받고 컨설팅 용역비의 차액을 본인의 수당으로 받은 것이므로 피고인 A을 기망한 바 없다. 나. 판단 1) 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 편취액은 교부받은 재물 전부이다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조). 살피건대, 피고인 D가 피고인 A에게 AK 등이 위장투자자임을 속이고 투자금을 송금받고, 컨설팅 용역비를 과다하게 속이고 AL, AM 명의 계좌로 컨설팅 용역비를 송금받은 이상, 사기죄는 송금된 금액 전부에 대하여 성립하는 것이고, 이후 위 금액 중 일부가 실제 투자자나 실제 창업컨설팅회사 직원에게 지급되었다고 하더라도 이것이 사기죄의 성립에 영향을 미칠 수 없다고 할 것이다. 2) 또한 피고인 D는 피고인 A으로부터 컨설팅 용역비 차액을 수당으로 받는 것을 허락받았다고 주장하나, 위 증거에서 나타난 다음과 같은 사정 즉, 피고인 A이 이를 허락한 바 없다고 일관하여 진술하고 있고, 만약 피고인 A이 이를 허락하였다면 피고인 D가 AL, AM 명의의 차명계좌를 이용하여 컨설팅 용역비를 지급받을 아무런 이유가 없는 점, 피고인 D는 이 사건 회사의 정식 임원으로서 급여 외에도 성사되는 투자계약 건마다 170만 원의 수당을 별도로 지급받았는데, 피고인 A이 자금사정으로 건당 170만 원을 지급하지 못한다고 하여 피고인 D에게 170만 원보다 금액이 훨씬 클 것임이 분명한 용역비 차액을 챙기게 허락할 이유가 없는 점 등을 고려하면, 피고인 A이 피고인 D에게 컨설팅 용역비 차액을 수당으로 챙길 것을 허락하였다고 볼 수 없고, 피고인 A이 피고인 D에게 속아 과다 계상된 컨설팅 용역비를 지급한 사실이 충분히 인정된다. 다만, 기록에 의하면 피고인 A은 피고인 D가 제시하는 컨설팅 용역비가 부풀려져 있고 피고인 D가 창업컨설팅회사로부터 리베이트를 받고 있지 않나 의심하였던 것으로 보이기는 하나, 피고인 D가 컨설팅 용역비를 창업컨설팅회사에 송금하지 않고 자신의 차명계좌를 통해 용역비 전액을 받아 이를 편취한다는 것은 전혀 몰랐던 것으로 보이므로, 사기죄의 성립에는 영향이 없다(만약 피고인 A이 컨설팅 용역비로 지급되는 돈이 창업컨설팅회사 측으로 곧바로 지급되는 것이 아니라, 피고인 D의 차명계좌로 송금되는 것을 알았다면, 이를 허락하였을 것이라고 볼 수 없다). 4. 피고인 E 가. 주장의 요지 피고인 E은 원금 및 수익금 보장이 기재된 특약사항에 관하여 주의를 기울이지 않았기 때문에 유사수신행위의 범의가 없었다. 나. 판단 이 사건 증거들에 의하면, 피고인 E이 투자자들과 원금 및 수익금이 보장되는 특약사항이 포함된 투자양해 계약서를 작성한 사실이 인정되고, 피고인 E이 투자자들과 상담하여 투자계약을 체결하는 업무만을 담당하는 계약직 직원이었던 점, 투자자들 입장에서는 평균 1억 원의 거액을 투자하면서 원금 및 수익금의 보장이 가장 큰 관심사였을 것이므로 이것에 대하여 투자 상담 과정에서 반드시 확인하였을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인 E이 투자자들을 모집하면서 원금 및 수익금이 보장된다는 점을 충분히 알고 계약서를 작성하였다고 보인다. 따라서 피고인 E의 위 주장은 이유 없다. 무죄부분 1. 피고인 C 가. 공소사실의 요지 피고인 C는 2010. 10.경부터 주식회사 O의 부사장으로서 총무, 인사, 노무 등 회사 내 관리행정업무를 각 담당하면서 피고인 A, B, D, E과 공모하여 범죄사실 [2011고합1114] 중 제1, 2항 기재와 같이 돈을 편취하고, 유사수신행위를 하였다[다만, 범죄일람표 기재 중 순번 22번부터, 범죄일람표 기재 중 순번 64번부터 범행에 한함]. 나. 판단 피고인 C는 이 사건 사기 및 유사수신행위에 가담한 바 없다고 주장한다. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위나 역할, 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도626 판결 등 참조). 특히 본건과 같이 정상적으로 운영되던 회사의 일정한 영업부분이 범죄에 해당하는 경우, 회사의 임·직원에 대하여 공동정범을 인정함에 있어서는 신중을 기할 필요가 있다. 회사의 임·직원인 이상 회사의 불법적인 영업에 대하여는 자연스럽게 알게 되고 회사 내의 직무수행은 직·간접적으로 범죄에 기여를 하는 형태로 나타나기 때문이다. 그런데 만약 회사 임·직원에 대하여 공범의 범위를 넓게 인정하게 되면 그 범위가 무한정 확대될 위험이 있으므로 앞서 본 '범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배의 존재' 여부를 신중히 판단해야 할 것이다. 이 사건으로 돌아와 보건대, 증거들에 의하면 피고인 C는 2010. 10.경 이 사건 회사에 부사장으로 입사하여 주로 회사 내 총무, 인사, 노무 관리 등을 담당해 왔고, 그 무렵부터 투자계약 해약업무도 처리해 온 사실, 위 피고인이 임원회의를 통해 이 사건 회사가 무리하게 수익금을 지급하는 조건으로 투자자를 모집하여 회사 자금사정이 어려움을 알고 있었던 사실이 인정된다. 그러나 위와 같은 사실만으로 피고인 C에 대하여 이 사건 사기 및 유사수신행위에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 보기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다(피고인 C는 투자계약에는 관여한 바 없고, 다만 투자계약의 해약을 원하는 투자자가 위 회사에 찾아오는 경우 부사장으로서 이들을 만나 해약업무를 처리하였고 그 후 약속이 지켜지지 아니하자 투자자들로부터 고소를 당하여 기소에 이르게 된 것으로 보이는바, 이러한 사정으로 범죄에 본질적 기여를 하였다고 보기 어렵다). 따라서 피고인 C에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 및 일부 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 1) 주위적 공소사실의 요지 피고인 D는 2009. 8.경부터 2011. 2. 28.경까지 이 사건 회사(이하, '피해자 회사'라고도 한다)에서 영업총괄본부장의 직책으로 가맹점 개설, 투자자 유치 및 자금관리 업무를 담당하였다. 피고인 D는 2009. 8.경 피해자 회사의 대표이사 A으로로부터 투자금 유치 및 그와 관련된 자금집행에 관하여 거의 전권을 위임받다시피 신임을 얻게 된 것을 기화로, 피고인의 처와 지인들 명의로 차명계좌를 관리하면서 위장투자자에 대한 배당금 지급, 컨설팅 용역비 지급, 회사 사채 변제 등의 명목으로 회사자금을 빼돌려 개인적 용도로 사용하기로 마음먹었다. 피고인 D는 2009. 12. 23.경 A 명의의 피해자 회사 계좌인 기업은행(DS) 계좌에서 인터넷뱅킹을 이용하여 투자자가 아닌 피고인 D의 매제 AK 명의의 계좌로 투자 배당금 명목으로 500만 원을 송금하는 등, 2009. 12. 23.경 ~ 2010. 8. 25.경 사이에 이와 같은 방법으로 합계 117,600,000원을 위 피고인이 관리하는 위장투자자들의 차명계좌로 송금하여 이를 임의사용하였다. 피고인 D는 이를 비롯하여 2009. 12. 23.경 ~ 2011. 2. 28.경 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 회사의 금원 합계 1,189,806,700원 상당을 임의 사용하여 이를 업무상 횡령하였다. 2) 판단 살피건대, 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부함으로써 성립하는 범죄로서 횡령죄의 주체는 위탁관계에 의하여 타인의 재물을 보관하는 자이다. 여기서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것으로 해석된다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결 참조). 그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인 D가 피고인 A으로부터 회사 자금집행에 관한 전권을 위임받아 회사의 자금을 자신의 지배하에 두고 있었다는 피고인 A의 진술은 믿기 어렵고, AN, AQ의 진술만으로 이를 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 오히려 기록에 의하면, 위 수익금 지급, 컨설팅 용역비지급, 사채변제 등의 자금집행은 피고인 D가 피고인 A에게 지출결재를 올리고 피고인 A의 결재를 받아 경리담당자가 인터넷뱅킹을 통해 송금함으로써 이루어진 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피고인 D가 회사 자금의 보관자의 지위에 있음을 인정할 증거가 없으므로 피고인 D에게는 횡령죄가 성립하지 아니한다. 따라서 피고인 D에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 범죄일람표 순번 1, 2번 횡령 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여는 예비적 공소사실인 범죄일람표(4-1) 순번 1, 2번 사기죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니하고, 범죄일람표 순번 3번 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여만 무죄를 선고한다. 나. 범죄일람표(4-1) 순번 3번 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 1) 예비적 공소사실의 요지 피고인 D는 2009. 8.경부터 2011. 2. 28.경까지 서울 서초구 T빌딩 302호 소재 피해자 주식회사 P의 영업총괄본부장으로 근무하였다. 피고인 D는 실제 회사 사채 원리금을 지급한다는 명목으로 위 피해자 회사의 대표이사인 상피고인 A을 기망하여 회사 자금을 편취하기로 마음먹었다. 피고인 D는 2010. 3. 10.경부터 2011. 2. 28.경까지 위 피해자 회사 사무실에서 사실은 사채 원금 및 이자로 변제할 의사 없이 상피고인 A에게 "사채 원금 및 이자를 지급 해야 한다."는 취지로 말하여 피해자 회사로부터 사채 원금 및 이자 변제 명목으로 합계 566,206,000원을 송금받아 이를 편취하였다. 2) 판단 위 편취금액 566,206,000원은 별지 범죄일람표의 순번 3번 기재와 같이 회사계좌에서 DT 계좌에 송금한 합계 1,304,006,000원에서 DT, DJ의 이름으로 회사계좌에 입금된 합계 737,800,000원을 뺀 나머지 금액임이 명백하다. 그런데 기록에 의하면, 피고인 A은 이 사건 회사 자금사정이 어렵게 되자 피고인 D를 통해 DJ을 소개받아 DJ으로부터 단기간에 걸쳐 고율의 이자로 돈을 차용한 사실, 그런데 DJ은 자신의 자금뿐만 아니라 피고인 D의 자금도 같이 이 사건 회사에 대여하였고, 피고인 D의 처 DT 명의의 계좌를 이용하여 위 회사 계좌에 돈을 송금한 사실, 그러나 피고인 D는 피고인 A에게 DJ 이 대여하는 자금 중 일부가 자신의 자금이고 DT이 자신의 처라는 사실을 말하지 않은 사실, 피고인 A은 DJ의 요구에 따라 DT 계좌가 DJ의 차명 계좌인 것으로 알고 사채 원금과 이자 변제를 위해 DT 명의 계좌로 돈을 송금한 사실이 인정된다. 사정이 위와 같다면, 피고인 D는 피해자 회사를 속이고 사채 원금 및 이자변제 명목으로 돈을 편취한 것이 아니라, 이 사건 회사의 대표이사 피고인 A과 DJ의 약정에 따라 사채 원금 및 이자를 DT 명의 계좌로 받은 것에 불과하므로 위 돈을 편취하였다고 볼 수 없다. 다만 피고인 D가 피고인 A에게 위 사채에 자신의 자금이 포함되어 있음을 말하지 않고 DJ을 내세워 이 사건 회사로부터 고율의 이자를 지급받은 점에 있어서 피고인 A을 기망한 것이 아닌지 의문이 있을 수 있으나, 신의성실의 원칙에 비추어 보아도 대여금 약정에 있어서 대주가 차주에게 돈을 대여하면서 전주가 누구인지를 고지할 의무가 있다고는 판단되지 아니하므로, 이를 사기죄에 있어서 기망이라고 할 수 없다. 따라서 피고인 D에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 E에 대한 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 E은 2010. 5.경부터 주식회사 O 가맹사업부에 소속된 계약직 직원으로서 투자자 유치 업무 등을 담당하면서 피고인 A, B, C, D와 공모하여 범죄사실 [2011고합1114] 중 제1항 기재와 같이 돈을 편취하였다[다만, 범죄일람표 기재 중 순번 8번부터 범행에 한함]. 나. 판단 이 사건 기록에 의하면, 피고인 E은 이 사건 회사의 정식 직원이 아니라 계약직 직원으로서, 피고인 A이 팀장 DK 이사를 통해 계약할 점포와 계약조건을 가르쳐 주면 창업컨설팅회사에 이를 알려주고 창업컨설팅회사 직원이 투자자를 위 회사에 데리고 오면 투자자와 상담 후 투자계약을 체결하였던 사실, 피고인 E은 팀장인 DK를 통해 위 회사로부터 지시를 받거나 보고를 하였고 피고인 A, B, C, D 및 AS, AU 등이 참석하는 임원회의에 참석하는 지위에 있지 않았던 사실, 피고인 E은 회사 사무실에 매일 출근한 것이 아니라 컨설팅 회사에서 투자자를 데려와 계약체결이 있는 날만 출근하였고, 정해진 월급이 아니라 투자계약이 체결될 때마다 수당을 지급받은 사실, 피고인 E이 회사 경영이나 매장 입점업무 등에 전혀 참여하지 않고 오로지 투자자 유치업무만 해온 사실이 인정되고, 피고인 E이 계약을 체결한 투자자들 - CK(롯데백화점 본점), BZ(롯데백화점 분당점), BM[롯데백화점 서면점(회사 직접투자)], DU(롯데백화점 일산점), DV(롯데백화점 부산 광복점, 센텀점), DW(신세계백화점 강남점), DX(회사 직접투자), DY(현대백화점 무역점), DZ(롯데백화점 서면점), EA(하나로마트 성남점), DI(입장휴게소), Y(롯데백화점 잠실점) - 중 중복투자를 받은 경우가 발견되지 아니하는 점 등을 종합하면, 검사가 제출하는 증거들만으로 피고인 E이 이 사건 회사의 사업구조와 자금상황, 중복투자 여부 등을 알고 위 회사가 투자자들에게 원금 및 수익금을 지급할 의사와 능력이 없음을 알면서도 투자자 유치 업무를 수행하였다고 단정하기 어렵다. 따라서 피고인 E에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 그 외 이유 무죄부분 가. 사기의 점 1) 범죄일람표 중 순번 1번 기재 EB에 대한 사기의 점 가) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들이 2009. 11. 4.경 피해자 EB으로부터 롯데백화점 광주점에 대한 투자금 명목으로 8,500만 원을 받아 편취하였다는 것이다. 나) 그런데 피해자 EB은 수사기관에서 2009. 11. 4.경 피고인들에게 롯데마트 광주월드컵점 투자금으로 8,000만 원을 지급하였고 2010. 6. 26. 투자대상 매장을 롯데백화점 광주점으로 변경하였다고 진술하고 있는바(2011고합1114 사건 수사기록 제2534쪽), 검사가 제출한 증거들만으로 피해자의 위와 같은 진술을 뒤집고 피고인들이 EB으로부터 8,500만 원을 편취하였다는 점을 인정하기에 부족하다. 따라서 이 부분 공 소사실에 대하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 단일죄 관계에 있는 8,000만 원에 대한 사기죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2) 범죄일람표 중 순번 38번 기재 CV에 대한 사기의 점 가) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들이 2011. 2. 21.경 피해자 CV으로부터 마산대우백화점에 대한 투자금 명목으로 1억 9,500만 원을 받아 편취하였다는 것이다. 나) 그런데 CU는 수사기관에서 2011. 2. 12.경 피고인 A과 CV 명의로 마산대우백화점 M 매장에 관하여 투자계약을 체결하고 9,500만 원을 지급하였다고 진술하고 있는바(2011고합1114 사건 수사기록 제2431쪽), 검사가 제출한 증거들만으로 CU의 위와 같은 진술을 뒤집고 피고인들이 CU으로부터 1억 9,500만 원을 편취하였다는 점을 인정하기에 부족하다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 단일죄 관계에 있는 9,500만 원에 대한 사기죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 3) 범죄일람표 중 순번 40번 기재 AD/AC에 대한 사기의 점 가) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들이 2011. 2. 21.경 피해자 AD/AC으로부터 롯데백화점 포항점에 대한 투자금 명목으로 1억 원을 받아 편취하였다는 것이다. 나) 그런데 피해자 AD은 수사기관에서 피고인 D와 롯데백화점 포항점에 대한 투자계약을 체결하면서 계약서에는 1억 원을 기재하되, 실제로는 8,000만 원을 투자하기로 하였고 위 약정에 따라 1억 원을 지급하였다가 2,000만 원을 돌려받았다고 진술하고 있다(2011고합1461 사건 수사기록 제8, 9쪽). 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로 AD의 위와 같은 진술을 뒤집고 피고인들이 AD/AC으로부터 1억 원을 편취하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 8,000만 원에 대한 사기죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 나. 유사수신행위의규제에관한법률위반의 점 1) 범죄일람표 순번 2번 기재 EC에 대한 유사수신행위의 점 가) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들이 2009. 10. 20.경 EC로부터 롯데마트 부평점 투자금 명목으로 1억 2,000만 원을 수입하여 유사수신행위를 하였다는 것이다. 나) 판단 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조는 동법에서 규정하는 유사수신행위를 다음과 같이 정의하고 있다. '이 법에서 "유사수신행위"란 다른 법령에 따른 인가·허가를 받지 아니하거나 등록·신고 등을 하지 아니하고 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하는 행위로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 1. 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받는 행위 2. 장래에 원금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 예금·적금·부금·예탁금 등의 명목으로 금전을 받는 행위 3. 장래에 발행가액 또는 매출가액 이상으로 재매입할 것을 약정하고 사채를 발행하거나 매출하는 행위 4. 장래의 경제적 손실을 금전이나 유가증권으로 보전하여 줄 것을 약정하고 회비 등의 명목으로 금전을 받는 행위' 살피건대, EC에 대한 투자양해계약서 기재에 의하면, 특약사항으로 월 250만 원의 최저수익을 보장하고 있으나, 제8조 제2항에서 다른 계약과 달리 ' "갑"(주식회사 L)의 귀책사유로 인하여, 1) 본 계약 체결일로부터 2년 이내에 투자점이 철수되는 경우 "갑"은 "을"(EC)에게 투자금액의 50%에 해당하는 금액을, 2) 본계약 체결일로부터 3년 이내에 투자점이 철수되는 경우 "갑"은 "을"에게 투자금액의 20%에 해당하는 금액을 각 지급하도록 한다.' 고 규정하고 있음을 알 수 있다. 그런데 위 약정에 의한다면, 피고인들이 1년 이후 계약을 해지하는 경우 EC로서는 원금을 보장받지 못하게 되는바[예를 들어, 1년 6개월 후 계약이 해지되면, EC가 받을 수 있는 돈은 원금 1억 원보다 적은 9,500만 원이 된다.{= 5,000만 원(1억 원 × 50%) + 4,500만 원(250만 원 × 18개월)}], 위와 같은 약정에 의한 투자금 수입을 유사수신행위라고 볼 수 없다. 2) 범죄일람표 순번 59번 기재 BW에 대한 유사수신행위의 점 가) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들이 2010. 9. 29.경 BW로부터 하나로마트 분당점 투자금 명목으로 40,000,000원을 수입하여 유사수신행위를 하였다는 것이다. 나) 살피건대, BW는 수사기관에서, 피고인 D가 4,000만 원을 빌려주면 15일 후에 하나로마트 분당점에 점주를 선정하여 투자를 받고 권리금 500만 원을 받아 도합 4,500만 원을 지급해주겠고, 만일 점주 선정이 되지 않을 경우 회사에서 책임지고 15일 내에 변제하겠다고 하여, 4,000만 원을 빌려주었다고 진술하고 있는바, 이는 BW와 이 사건 회사 사이의 일시적인 금전 차용에 불과할 뿐, 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하는 행위로 볼 수 없다. 3) 범죄일람표 순번 105번 기재 AA에 대한 유사수신행위의 점 가) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들이 2011. 1. 13.경 AA으로부터 롯데마트 강변점 투자금 명목으로 100,000,000원을 수입하여 유사수신행위를 하였다는 것이다. 나) 살피건대, 2011고합1221 사건 기록에 의하면, AA은 수익금 250만 원을 보장받은 것이 아니라, 회사에서는 3개월 내에 롯데마트 강변점에 점포를 입점시키고 입점하지 못할 경우 투자금을 전액환불하거나 동급매장으로 이전하기로 하되, 계약 완료 후 롯데마트 강변점 입점 시까지 매달 250만 원을 지급하고, 롯데마트 강변점에 매장이 입점된 때에는 매출액에서 점포 운영에 필요한 제반비용과 회사와 롯데마트 사이의 운영수수료 13%에 해당하는 금액을 공제한 나머지 수익을 모두 AA이 갖기로 약정한 사실이 인정된다. 위 약정에 따른다면, AA은 피고인들로부터 일정한 수익금을 보장받지 못하므로, 결국 원금도 보장받지 못하게 되어 이를 유사수신행위로 볼 수 없다. 4) 범죄일람표 순번 107번 기재 CE/BL에 대한 유사수신행위의 점 가) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들이 2011. 1. 19.경 CE/BL로부터 홈플러스 마산점 투자금 명목으로 30,000,000원을 수입하여 유사수신행위를 하였다는 것이다. 나) 살피건대, 2011고합1114호 사건 기록에 의하면, CE은 수익금 3,000만 원을 보장받은 것이 아니라, 회사에서는 3개월 내에 홈플러스 마산점에 점포를 입점시키고 입점하지 못할 경우 투자금을 전액환불하거나 동급매장으로 이전하기로 하되, 매장이 입점된 때에는 매출액에서 점포 운영에 필요한 제반비용과 회사와 홈플러스 사이의 운영수수료 22%에 해당하는 금액을 공제한 나머지 수익을 모두 CE이 갖기로 약정한 사실이 인정된다. 위 약정에 따른다면, CE/BL는 피고인들로부터 일정한 수익금을 보장받지 못하므로, 결국 원금도 보장받지 못하게 되어 이를 유사수신행위로 볼 수 없다. 5) 따라서 위 범죄일람표의 순번 2, 59, 105, 107번 기재 공소사실에 대하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 피고인 A, B, D, E에 대한 각 유사수신행위의규제에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.