서울중앙지방법원-2012고합1150

이 사건 공소사실의 요지 피고인 A은 2010. 4. 7.경부터 2011. 3. 11.경까지 코스닥 상장회사이던 피해자 주식회사 G(이하 'G')의 대표이사이었고, 피고인 B는 G의 전 대표이사 H과 수 차례 자금거래를 하던 사채업자이다. H은 2007. 3.경 자신이 대표이사 겸 대주주로 있던 주식회사 I(이하 'I')를 통해 G를 인수한 후 2007. 3. 16.경부터 2010. 3. 30.경까지 G의 대표이사로 재직하면서, 2008. 5. 23.경 G를 통해 주식회사 J(이하 'J')를 인수하고, 2009. 9.경 I를 통해 K 주식회사(이하 'K')를 인수하였다. 한편, K는 2009. 9. 28. H의 주도 하에 제3자 배정 유상증자를 하였고, J는 2009. 11. 17.경 코스닥 상장사인 주식회사 L(이하 'L')를 인수하였으며, L는 2009. 11. 18.경 비상장사인 주식회사 M(이하 'M')을 인수하였다. H은 위와 같이 수 차례에 걸쳐 회사를 인수합병 하는 과정에 2009. 9. 28.경 위 K의 180억원 상당 제3자 배정 유상증자와 관련하여 피고인 B로부터 60억원을 차용하였고, 2009. 11. 10.경 M 유상증자와 관련하여 피고인 B로부터 약 10억원 상당을 차용하였으며, 2009. 11. 17.경 J가 L의 지분 9.01% 및 경영권을 인수할 시기에 피고인 B에게 L의 보통주 350만주 합계 70억원 상당 주식을 매입한 후, 우호 지분 보유자로 활동해달라고 부탁한 사실이 있다. 이후 H은 위와 같이 인수합병이 반복되는 과정에서 발생한 부채를 상환하지 못하는 처지에 이르게 되었고, J, K 등의 자금을 임의로 대여금 명목으로 인출한 후 위 회사들과 무관한 용도로 사용하였다는 등의 혐의로 2009. 말경부터 서울중앙지방검찰청에서 조사를 받아오던 중 2010. 4. 7.자로 구속되었다. 그 과정에서 피고인 B와 B의 동생 N는 2010. 3.경 H에 대한 검찰 조사가 진행되고 H이 곧 구속된다는 소문을 듣게 되자, H에게 "H 대표를 믿고 자금을 투자했는데 그 돈에 대해 확실한 서류를 해줘야 되는 것 아니냐"며 K와 M 유상증자 참여 대금 및 L 지분 인수 대금 140억원 상당에 대하여 피해자 법인 명의의 금전소비대차계약서, 채무확인서, 현금수령증 등을 작성해달라고 요구하여, L 주식인수 자금 70억원에 대한 원금보전 확약서 및 금전소비대차계약서, 현금수령증과 액면금 105억원 상당의 약속어음을 2009. 12. 28.자로 소급해서 교부받고, 82억원 상당의 채무확인서 및 변제각서를 2010. 1. 30.자로 소급하여 교부받았다. 이후, 피고인 B와 위 N는 피고인 A에게 위와 같이 H으로부터 교부받은 금전소비대차계약서 등을 제시하며 피해자 G 소유의 부동산에 근저당권 설정을 요구하였고, H으로부터 "B의 채무 정리를 도와주라"는 부탁을 받은 피고인 A은 피고인 B, 위 N의 요구를 수용하였다. 피고인들은 위와 같이 공모하여, 2010. 4. 8.경 피고인 A은 피해자 G의 대표이사로서, 피해자 G의 전 대표이사 H의 개인적 채무 및 피고인 B의 개인 투자금 회수를 위하여 피해자 G에 부당한 채무를 부담시키지 아니하여야 함에도, 그 임무를 위배하여, 피고인 B의 H에 대한 K의 유상증자 참여대금 60억원, M 유상증자 참여대금 10억원, L 우호 경영권 지분 인수 대금 70억원, 합계 140억원 상당의 채무를 담보하기 위하여 피해자 G 소유의 충북 음성군 O 공장용지 9,585㎡외 22 필지의 부동산(이하 '이 사건 부동산')에 관하여 채무자를 G, 근저당권자를 N, 채권최고액을 183억원으로 하는 근저당권설정계약을 체결한 다음, 2010. 4. 9.경 청주지방법원 음성등기소에서 위와 같은 내용의 이 사건 근저당권설정등기를 경료하게 하여 N에게 당시 이 사건 부동산의 시가 15,482,186,080원에서 국민은행, 신한은행, P 유한회사 등 선순위 근저당권의 피담보채권액 합계 7,196,369,679원(= 897,810,848원 + 1,124,638,655원 + 5,173,920,176원)을 공제한 나머지 교환가치 8,285,816,401원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 G에 동액 상당의 손해를 가한 것이다. 2. 피고인들의 주장 요지 가. 피고인 A 1) 이 사건 근저당권 설정 당시 G는 피고인 B에게 적어도 50억원 이상의 채무를 실제 부담하고 있었고, 전 대표이사 H이 G에 부담시킨 나머지 채무도 결국 G 및 그 계열사의 이익을 위해 사용된 자금이어서, 피고인이 대표이사로 취임하기 전에 이미 존재하던 위와 같은 채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 설정해 준 것은 배임행위에 해당하지 아니하고, 피고인에게 배임의 고의도 없었다. 2) 설령 피고인의 배임행위나 배임의 고의가 인정된다고 하더라도, 이 사건 근저당권 설정행위는 G가 아닌 H의 개인 채무를 담보하기 위한 것으로서 피고인의 대표권 남용행위에 해당하여 무효이므로, 손해발생의 위험이 없다. 나. 피고인 B 1) 피고인 A의 이 사건 근저당권 설정행위가 배임죄를 구성하지 아니하는 이상, G의 사무를 처리하는 자가 아닌 피고인에게도 그 책임을 물을 수 없다. 2) 가령 피고인 A에 대하여 배임죄가 인정된다고 하더라도, 피고인이 이에 적극 가담한 사실이 없으므로 배임죄의 공범이 될 수 없다. 3) 아울러 이 사건 근저당권 설정 당시 선순위 근저당권의 채권최고액이 이미 이 사건 부동산의 시가를 초과하고 있었고, 실제 피담보채권액을 기준으로 교환가치를 산정하더라도 G의 진정한 채무를 포괄 담보하는 수준에 그치므로, G에 손해를 가하였다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 이 사건 근저당권의 설정 경위 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거(이하 '이 사건 각 증거')에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) H 또는 G의 채무 발생 가) K 유상증자 자금 60억원 : H은 2009. 9. 28.경 피고인 B로부터 K의 유상증자 자금 60억원을 차용하면서, 4개월 후에 이자 20%를 포함한 72억 원을 상환하기로 하고, G와 J가 발행한 당좌수표를 담보로 제공하였으며, 그 무렵 피고인 B의 여동생인 N에게 G와 J 명의로 어음금액 72억원의 약속어음 공정증서를 작성해 주었다. 나) M 유상증자 자금 10억원 : H은 2009. 11. 10.경 피고인 B로부터 M의 유상증자 자금 10억원을 차용하면서, G와 J가 발행한 당좌수표를 담보로 제공하였다. 다) L 주식매수대금 70억원 : 피고인 B는 2009. 11. 17.경 H의 부탁을 받고 L의 보통주 350만주 합계 70억원 상당의 주식을 매입하여 우호 지분 보유자로 활동하였고, 그 후 2010. 1.경 H으로부터 G 명의로 위 70억원에 대한 원금보전확약을 받았다. 라) G 운영자금 50억원 : G는 2010. 3. 30.경 피고인 B로부터 주식담보 대출금 상환 등 운영자금 용도로 50억원을 차용하고 1일 후 변제하기로 하였으나, 이를 상환하지 못하고 있다가 이 사건 근저당권 설정등기 후인 2010. 4. 12.경 그 중 40억원을 변제하였다. 2) 이 사건 근저당권 관련 처분문서들의 작성 경위 가) H은 2009. 말경 업무상배임 등의 혐의로 검찰의 수사를 받게 되자, 피고인 B에게 담보로 제공했던 G와 J 명의의 당좌수표 등을 회수하였고, 이에 따라 피고인 B와 N는 H에게 다른 담보를 요구하였다. 나) 이에 H은 G의 이사 Q를 통해 G 명의로 N에게 2010. 1. 15.경 M 유상증자자금과 관련된 차용금액 10억원의 금전소비대차계약서, L 주식매수대금과 관련된 차용금액 70억원의 금전소비대차계약서 등을 작성해 주었고, 2010. 1. 30.경 위 각 차용금액 합계 80억원과 1개월분 이자 2억원을 합한 82억원의 채무확인서 및 변제각서를, 2010. 3. 29. 어음금액 97억 5,000만원의 약속어음 공정증서를 각 작성해 주었다. 다) 또한, H은 G 명의로 2010. 1. 30.경 피고인 B, 2010. 3. 29.경 N에게 각각 L 주식매수대금 70억원에 대한 원금보전확약서를 작성해 주었다. 3) 이 사건 근저당권의 설정 경위 가) 피고인 A은 2008. 6.경부터 2008. 12.경까지 G에 근무하다가, 2009. 9. 29. K의 대표이사를 맡으면서 G와 관련된 업무를 다시 시작하여 2010. 3. 30. G의 사내이사로 취임하였고, H이 구속된 2010. 4. 7. H의 부탁에 따라 G의 대표이사가 되었다. 나) 피고인 B는 H이 구속되었다는 소식을 듣고 2010. 4. 8.경 피고인 A을 찾아와 약속어음 공정증서 등 이 사건 근저당권 관련 처분문서들을 제시하면서 피고인 A에게 근저당권설정을 요구하였고, 피고인 A은 2010. 4. 9. 채권최고액을 183억원으로 하여 이 사건 근저당권을 설정하여 주었는데, 이 사건 근저당권은 G가 N에 대하여 현재 부담하고 있거나 장래 부담하게 될 모든 채무를 피담보채무로 하는 포괄근저당권이었다. 나. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 성립 여부 1) 업무상 배임행위 부분 배임죄에 있어서 어떠한 행위가 임무위배 행위에 해당하는지 여부는 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행의 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조). 그런데 위에서 본 이 사건 근저당권의 설정 경위에다가 이 사건 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 피고인의 이 사건 근저당권 설정행위가 대표이사로서의 임무에 위배되는 행위라고 할 수 없다. 가) 먼저 G는 이 사건 근저당권 설정 직전인 2010. 3. 30.경 피고인 B로부터 운영자금 50억원을 차용하여 이 사건 근저당권 설정 당시까지 이를 변제하지 못하고 있었기 때문에, 이 사건 근저당권 설정행위가 단순히 전 대표이사 H 개인의 채무를 담보하기 위해 이루어진 것이라고는 볼 수 없다. 나) 또한, G는 당시 계열사를 매각하여 채무를 변제할 계획을 가지고 있어, 그 때까지 피고인 B로부터 수시로 운영자금을 차용할 필요성이 있었고, 피고인 B는 약속어음 공정증서를 이용하여 즉시 강제집행을 할 수도 있는 상황이었으므로, 피고인이 피고인 B의 포괄근저당권 설정 요구를 수락한 것이 통상의 업무집행의 범위를 일탈한 것이라고 보기도 어렵다. 다) 한편, 이 사건 근저당권은 G가 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보하는 포괄근저당이어서, 피고인이 이 사건 근저당권을 설정하는 과정에 피고인 B와 N가 가진 각각의 피담보채권의 범위를 엄격하게 제한할 필요성이 상대적으로 적었고, 당시 N가 G에 대하여 가지는 50억원의 운영자금 채권과 G 명의로 공정증서가 작성된 액면금액 합계 169억 5,000만원(= K 관련 72억 원 + L 관련 97억 5,000만원)의 어음금 채권을 감안할 때, 이 사건 근저당권의 채권최고액 183억원도 적정한 것으로 평가된다. 라) 아울러, 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 부동산에는 이미 신한은행, 한국산업은행, 국민은행 등 선순위 근저당권자들이 그 시가인 15,482,186,080원을 훨씬 넘는 채권최고액 합계 20,921,028,000원의 근저당권을 설정해 두고 있었던 점, 실제 선순위 근저당권자인 신한은행이 2010. 6. 3. 이 사건 부동산에 대한 임의경매를 신청함에 따라 그 경매절차가 개시되는 등 피고인이 이 사건 근저당권의 설정을 거부하였다고 하더라도 이 사건 부동산이 채권자들의 강제집행에 의하여 처분되는 상황을 막을 수는 없었던 것으로 보이는 점, N가 배당을 요구하는 각 채권의 존부와 범위에 관한 분쟁은 배당이의 등의 법적 절차를 통해 해결 가능한 것이고, 그 과정에 유발되는 각종 비용과 다소의 불편함 등을 가리켜 이 사건 근저당권 설정행위 자체로 인한 손해라고 할 수 없는 점 등에 비추어 보더라도, 피고인이 G의 대표이사로서 회사의 이익에 반하여 N에게 이 사건 근저당권을 설정해 준 것이라고 단정하기 어렵다. 2) 배임의 고의 부분 가령 피고인의 이 사건 근저당권 설정행위가 대표이사로서의 임무에 위배되는 것이라고 본다 하더라도, 이 사건 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 배임의 고의로 N에게 이 사건 근저당권을 설정해 준 것이라고 보기 어렵다. 가) 피고인은 갑작스럽게 구속된 H을 대신하여 G의 대표이사가 된 상황이었고, H은 구속되기 직전 피고인에게 피고인 B의 채권회수에 도움을 주고 필요한 조치를 취해 줄 것을 당부하였으며, 피고인 B가 제시한 각 금전소비대차계약서, 채무확인서 및 변제각서, 약속어음 공정증서, 원금보전확약서 등의 처분문서들은 H이 구속되기 전에 이미 G 명의로 작성한 것들이어서, 피고인이 그 효력을 쉽게 의심할 수 없었을 것이다. 나) 먼저 H이 Q를 통해 작성한 각 금전소비대차계약서, 채무확인서 및 변제각서, 약속어음 공정증서 등에 관하여 보건대, H과 Q는 2010. 1.경부터 이들 서류를 작성하였고, 그 작성과정에 피고인이 직접 관여한 바 없었던 점, H은 이 법정에 증인으로 출석하여, 피고인에게 위 처분문서들을 작성한 사실에 관하여 말한 기억은 없다고 진술한 점, 한편, H은 검찰에서 피고인도 Q가 위 처분문서를 작성한 사실을 알고 있을 것이라는 취지로 진술한 바 있으나, 곧바로 피고인이 Q로부터 그 서류들에 관한 이야기를 들었는지는 모른다고 진술하는 등 앞선 진술이 추측에 불과하다고 자인하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 2010. 4. 8.경 피고인 B로부터 위 처분문서를 제시받을 때까지는 그 작성 경위나 내용에 대해 명확히 알고 있었다고 보기 어렵다. 다) 나아가 H은 검찰 및 이 법정에서 자신이 피고인 B에게 L 주식매수대금에 대한 원금보전확약서, 이사회결의서 등을 작성해 주기는 했지만, 이는 피고인 B와 N를 안심시키기 위한 목적이었고, G가 이를 책임지겠다는 의미는 아니었으며, 피고인에게도 2010. 3.경 그 사실을 말해 주어 G가 그 채무를 실제로 부담하는 것이 아님을 알았을 것이라는 취지로 진술한 바 있으나, 그 진술 자체에 의하더라도 G가 채무를 부담한다는 처분문서를 작성해 주면서 자신은 내심으로 다른 의사를 가지고 있었다는 것에 불과하여 원금보전확약서 등의 법률상 효력에는 영향이 없는 점, H 스스로도 이 법정에서 피고인에게 위 처분문서의 법률적인 효력에 대해 이야기한 적은 없고, 다만 L 등 계열사를 매각하여 피고인 B에 대한 채무를 변제하는 계획을 중점적으로 이야기하면서 우회적으로 설명하였을 뿐이라고 한 발 물러서고 있는 점, 피고인이 L 관련 거래의 내막을 어느 정도 인식하고 있었던 것으로 보이는 정황이 있기는 하나, H과 피고인 B 사이의 약정의 효력 유무를 독자적으로 판단하는 것은 별개의 문제인 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 근저당권 설정 당시 위 원금보전확약서 등 처분문서들이 무효라는 인식을 가지고 있었다고 단정하기 어렵다. 라) 한편, H과 피고인 B 사이의 거래는 단순히 H이 개인적인 용도로 사용하기 위한 것은 아니었고, K, M, L 등 기업의 인수합병 과정에 이루어진 것으로서, K와 M의 경우 피고인 B의 자금이 유상증자 대금으로 납입되어 결과적으로 K를 합병한 G 또는 그 계열사인 M의 자본금이 되었고, L의 경우에도 피고인 B가 H의 부탁을 받고 경영권 인수 및 유지를 위한 우호지분 보유자가 된 것이어서, 피고인의 입장에서는 G의 법적인 책임 유무를 판단하기가 더욱 어려웠을 것으로 보인다. 3) 소결론 따라서 피고인의 이 사건 근저당권 설정행위는 대표이사로서의 임무에 위배한 행위로 볼 수 없고, 설령 배임행위가 인정된다고 하더라도 피고인에게 배임의 고의가 있다고 하기 어려우며, 이 부분 공소사실을 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다. 다. 피고인 B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 성립 여부 위와 같이 피고인 A에 대하여 업무상 배임범행이 인정되지 않는 이상, G의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니한 채, 단지 피고인 A의 업무상 배임범행에 가담하였다고 기소된 피고인에 대하여도 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 책임을 물을 수 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.