부산지방법원동부지원-2020고합213

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 A은 2018. 12. 19. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 상법위반 등으로 징역 2년, 집행유예 3년을 선고받고 2019. 4. 25. 그 판결이 확정되었다. 피고인 B는 2018. 12. 19. 서울중앙지방법원에서 상법위반으로 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받고 2018. 12. 27. 그 판결이 확정되었다. [사건관계인의 지위 및 배경사실] 피고인들은 2017. 1. 16.부터 2017. 7. 10.까지 수원시 권선구 C에 있는 주식회사 D(이하 ‘D’이라 한다)의 각 공동대표이사였던 사람이다. 한편 피고인 A은 2016. 2. 15.부터 현재까지 구미시 E에 있는 의료법인 F의료재단(이하 ‘F의료재단’이라 한다)의 이사로 재직하는 사람이다. 피해자 G는 D에 대한 전환사채 1억 원을 가지고 있던 사람으로, 이 사건 이전에는 피고인들과 일면식이 없는 사람이다. D은 2003. 7.경 코스닥에 상장되었으나, 2017. 2. 22. 거래정지 등으로 인해 상장폐지된 법인으로서, 피고인들이 공동대표이사로 취임한 2017. 1. 16.경에는 D의 상장폐지 심사가 진행 중인 시기였다. [범죄사실] 피고인들은 2017. 1. 26.경 서울 강남구 H에 위치한 D의 사무실에서, D의 상장폐지를 앞두고 1억 원의 전환사채를 상환받을 방법을 논의하러 찾아온 피해자에게 “당신의 전환사채를 상환받기 위해서는 D의 상장폐지를 막아야 한다. 현재 상장폐지 심사 중인데, 변호사비용 등 상장폐지 심사를 위한 필요 자금 5억 원을 빌려 주면 3개월 후인 2017. 4. 26.까지 6억 5천만 원을 상환하겠다.”고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인들은 피해자로부터 받은 돈 중 3,000만 원만 D의 상장폐지 심사 변호사 비용으로 사용하고 나머지는 모두 D의 상장폐지 심사와는 무관한 직원들의 밀 린 급여 지급, 피고인 A 및 피고인 B의 개인 채무 변제, 피고인 A이 관여하는 다른 사업체인 F의료재단 및 주식회사 I의 운영자금 등으로 사용할 생각이었을 뿐만 아니라 피고인들 또는 D이 그 명의로 보유한 재산도 없고 D이 상장유지 결정을 받을 가능성도 희박한 상태였으며 달리 피고인들이 3개월 내 6억 5,000만 원의 상환금을 마련할 구체적인 계획이나 방법도 없었기 때문에 피해자에게 약속대로 돈을 변제할 의사나 능력도 없었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 1. 27. 피고인들이 지정하는 J(D의 경리직원) 명의의 K은행(계좌번호 1 생략) 계좌로 5억 원을 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. G의 법정진술 1. 증인 A의 일부 법정진술(피고인 B에 한하여) 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(피고인 B의 일부 진술기재 부분 및 G의 진술기재 부분 포함) 1. L에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인 B, A에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(증거목록 순번 26번의 피고인 B에 대한 경찰 피의자신문조서의 경우 피고인 B가 일부 실질적 진정성립 및 내용부인한 부분 제외, 증거목록 순번 30번의 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서의 경우, 피고인 A에 한하여) 1. M, N에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. G의 추가진술서 1. 인증서(O주식양도, F주식양도, 이행 확약서), 각 주식재매수확약서, 주식회사 F 등기 사항전부증명서, 금융거래확인서, 인증서(전환사채상환확약서), 수사보고(D 공시사업보고서), J K은행 거래내역, 서울중앙지방법원 2018고합912, 1040(병합) 판결문, 수 사보고(계좌영장 집행 결과 1), 각 회신자료(K은행, P은행, Q은행), 수사보고(참고인 R 전화진술 청취 등), 법인등기사항 1. 판시 전과 : 처분미상전과확인결과 보고 및 판결문[서울중앙지방법원 2018고합912, 1040(병합) 판결문], 각 범죄경력등조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 경합범처리 피고인들 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 피고인들 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 양형조건 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 양형조건 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 피고인 A은 ‘2017. 1. 26.경 피해자에게 변호사 비용 등 상장 폐지 심사를 위한 필요자금 5억 원을 빌려주면 3개월 후인 2017. 4. 26.까지 6억 5천만 원을 상환하겠다‘고 피해자를 기망한 사실이 없다. 2) 피고인 A과 피해자는 2017. 1. 26. 재매매의 예약이 있는 주식매도담보계약을 체결한 것에 불과하고, 피해자가 피고인 A에게 돈을 빌려줄 당시, 피해자의 주된 관 심사는 대여금의 용도가 아니라 피고인 A이 매도담보를 설정해준 주식의 담보가치였다. 나. 피고인 B 1) 피고인 B는 피해자를 기망한 사실이 없다. 피고인 B는 피고인 A이 담보를 제공하고 돈을 빌리겠다고 하여 피해자에게 회사에 관한 일반적인 설명을 하였을 뿐이다. 피고인 A이 피해자로부터 빌린 돈 5억 원은 피고인 A의 소유로서 피고인 B는 피고인 A의 의사결정에 따랐을 뿐이고, 피고인 A이 피해자에게 제공한 담보의 가치가 충분한 것으로 믿었으므로 편취의 범의도 없었다. 2) 피해자로부터 돈을 빌린 사람은 피고인 A이므로 피고인 B에게는 공동정범의 성립요소인 공동가공의 의사 또는 기능적 행위지배가 존재하지 않는다. 2. 인정사실 가. D은 2016. 12.경부터 코스닥시장 거래정지 상태였고, 2017. 1. 19.경 한국거래소로부터 상장폐지기준에 해당된다는 결정을 통보받았으며, 법인통장도 모두 압류되어 사용할 수 없는 등 제대로 운영되고 있는 사업이나 수익이 없는 상태였다. 나. 피해자는 2017. 1. 26.경 피고인 A과의 사이에 ’2017. 1. 26. O 주식회사 보통주 9,000주를 액면가 주당 10,000원, 실거래가 주당 8,834원, 총 거래가액 79,508,000원에, 같은 날 주식회사 F의 보통주 209,200주를 액면가 주당 10,000원, 실거래가 주당 2,010원, 총 거래가액 420,492,000원에 각 양수하기로 하고, 양수도대금은 피고인 A이 지정한 K은행 (계좌번호 1 생략)(예금주: J)로 2017. 1. 27.에 지급하기로 하는 각 주식양도양수계약서를 작성하였고, 위 각 계약서에 대하여 2017. 1. 31. 공증인 S 사무소 작성 증서 2017년 제285호, 2017년 제286호로 각 사서증서의 인증을 받았다(증거목록 순번 2, 3번). 다. 피해자와 피고인 A, B, N 사이에서 다음과 같은 내용이 기재된 2017. 1. 26.자 이행확약서가 작성되었고, 위 확약서에 대하여 2017. 1. 31. 공증인 S 사무소 작성 증서 2017년 제284호로 사서증서의 인증을 받았다(증거목록 순번 4번). 라. 피해자는 2017. 1. 27. 위 J의 계좌로 6회에 걸쳐 총 5억 원을 송금하였다. 마. 피해자와 피고인 A, B 및 N 등은 2017. 1. 31. ‘피해자가 소유하고 있는 주식회 사 Y 발행 제19회 Z 발행금액 1억 원 전환사채를 2018. 3. 13.까지 원리금(원금 및 전 환사채 이자)을 상환하고, 2018. 3. 13.까지 원리금을 상환하지 못하였을 시에는 상환하는 날까지 법정최고이율(연 27.9%)을 지급하기로 하고, 확약자들이 이를 연대하여 보 증한다. 확약자들은 D이 상장폐지가 되더라도 전환사채 상환 확약서의 내용을 모두 이행하기로 한다’는 내용의 전환사채 상환확약서를 작성하였고, 위 확약서에 대하여 2017. 1. 31. 공증인 S 사무소 작성 증서 2017년 제283호로 인증을 받았다(증거목록 순번 15번). 확약서에는 발행금액 1억 원, 제19회 발행번호 Z, 발행일 2015년 3월 13일, 만기일 2018년 3월 13일인 주식회사 Y 제19회 무기명식 무보증 사모 전환사채권 사본이 첨부되어 있다. 바. 피고인 A은 2017. 4. 5. 피해자를 대상으로 ‘2017년 1월 26일 G에게 약정인이 소유하고 있는 아래의 주식(주식회사 F의 주식 209,200주, O 주식회사의 주식 9,000주)을 매도대금 일금 오억 원(500,000,000원)에 매도하였으나, 위 매도한 주식을 2017년 4월 26일까지 G로부터 일금 육억 오천만 원(650,000,000원)에 재매수할 것을 약정합니다. 만약 2017년 4월 26일까지 위 주식의 재매수 금액을 G 계좌로 지급하지 않을 경우 G가 위 주식을 처리하는데 있어서 발생하는 민·형사적 책임을 약정인이 전적으로 책임질 것임을 약정합니다.’라는 내용의 주식재매수확약서를 작성하였다(증거목록 순번 6번). 사. 피고인 A은 2017. 6. 15. 피해자를 대상으로 ‘2017년 9월 15일까지 칠억 원(700,000,000원)에 위 주식을 재매수하겠다’는 내용으로, 위 바.항과 재매수 확약일자와 재매수 금액만 다르고 그 외의 내용은 동일한 주식재매수확약서를 작성해주었다(증거목록 순번 5번). 3. 구체적 판단 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 공모하여 피해자로부터 5억 원을 편취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 위 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피해자의 진술 내용 1) 피해자는 경찰 조사 당시 “2016년경에 Y 부사장인 AA 부사장을 알게 되었습니다. 2016년경에 그 회사 CB 1장을 제가 1억에 샀는데, 그 뒤로 Y가 상장폐지니 부도니 얘기가 나오니까 저는 이 CB 살리려고 AA랑 연락해봤는데, 대표임원들이 A, B, N 등으로 바뀌었고 사명도 Y에서 D로 바뀌었다는 말을 들었습니다. 2017년 1월 25일경에 D 측을 찾아갔습니다. AA 부회장님이 자리를 마련해주셔서 H에 있는 Y 본사(D)를찾아가서 처음으로 A, B, N이라는 사람을 만났습니다. 그 사람들이 말하길 ‘회사가 살아야지 CB도 상환해 줄 수 있다. 회사 살리기 위해서는 돈이 필요하다’며 저에게 자기네 주식을 매수할 것을 요구를 했습니다. 자신들이 갖고 있는 주식회사 F의 주식을 다 맡길테니 자기들 회사를 좀 도와달라고 말하더라구요. 저도 전환사채 상환을 받을 수 있게 그 사람들의 도움이 필요한 입장이어서 그걸 승낙을 하게 된 것입니다. 구체적으로는 저에게 주식매수를 요청하면서 한 말들이 ‘자기들에게 주식회사 F은 병원도 있고 토지도 있으니까, 자기가 회사를 살리고 말고를 떠나서 충분한 가치가 있는 회사가 F이다. 한 번만 빌려달라. 그러면 전환사채건도 상환해주고, 주식 재매수도 틀림없이 해주겠다’는 말이었습니다.”(증거기록 3권 138, 139쪽), “그 말을 듣고 제가 고민하고 승낙하기로 하고 26일에 주식양도양수계약서 및 이행확약서를 쓰고, 17. 1. 27.에 제가 5억을 F/O 주식매수대금으로 입금을 했습니다. 그리고 31일에 위 주식양도양수계약서와 이행확약서를 공증받고, 2018년 8월 13일 만기일(상환일)까지 CB상환 못 해주면 상환일로부터 이자를 최고이율 27%로 쳐서 주겠다는 전환사채상환확약서도 2017. 1. 31.에 작성하고 공증받은 것입니다. 주식에 관해 말하자면, 제안받을 당시 A이 주식회사 F의 주식 100%(20만 9,200주)를 갖고 있었고, O 주식 30%(9,000주)를 갖고 있었습니다. 그래서 제가 5억 원으로 F(420,492,000원) 및 O(79,508,000원)의 주식을 매수하여 F의 1인 주주가 되었고 O의 주주가 되기로 한 것입니다.”(증거기록 3권 139쪽), “‘5억만 있으면 D이 상장폐지결정(2017. 1. 18.자)은 났지만 이의신청으로 다시 살릴 수 있다. 이의신청 기간에 변호사가 필요하다’는 취지의 말을 A, B, N 셋이서 똑같이 저에게 했고 저도 CB정리가 절박했던 상황이었던지라 그걸 믿었습니다.”(증거기록 3권 148쪽)라고 진술하였다. 2) 피해자는 검찰에서 조사받으면서 “피의자들이 저에게 상장폐지가 되더라도 자신들이 연대보증을 서 줄 것이니 1억 원을 상환해 줄 수 있다고 하였고 그러면서 당장 법무법인에 변호사비로 5억 원을 넣어주면 상장폐지를 막을 수 있다고 하였습니다. 그러면서 5억 원을 빌려달라고 하였고 5억 원을 그냥 줄 수는 없으니 피의자 A이 자신이 대표이사로 있는 주식회사 F의 주식을 100% 다 넘겨주면서 주식회사 F이 하는 사업 내용에 대해 설명을 해 주었습니다. 그래서 제가 고민을 하다가 주식회사 F이 자금력도 있어 보이고 당장 5억 원을 빌려주게 되면 상장폐지 문제가 해결되어 저의 전환 사채 1억 원도 찾을 수 있다고 생각이 들어서 5억 원을 빌려주기로 한 것입니다. 빌려주었다고 하는 이유는 피의자들이 주식회사 F 주식을 3개월 후에 6억 5천만 원에 재매수해 가기로 약정을 했기 때문입니다. 주식회사 F 주식은 담보로 받은 것입니다.”(증거기록 2권 183쪽)라고 진술하였다. 3) 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여서도 위와 같은 취지로 진술하면서, “피고인들이 어떤 식으로 상장폐지를 막을 수 있다고 하던가요.”라는 검사의 질문에 대하여 “우선 변호사를 급하게 선임을 해서 상장폐지 실질심사에 유명한 변호사를 선임을 하기 때문에 변호사 비용이 이렇게 들어가고 그걸 막게 되면 그게 되살아나면 제 것(전환사채) 1억 들어간 것도 찾을 수 있다고 그렇게 이야기를 했습니다.”(G에 대한 증인신문녹취서 2쪽)라고 진술하였고, “피고인들이 5억 원은 언제, 어떻게 변제하겠다고 하였나요.”라는 검사의 질문에 대하여 “3개월 후에 재매수하기로 했습니다. 주식을 저한테 100% 양도양수하고 공증을 하면 100% 주식은 제 것이고, 나중에 내가 다시 3개월 후에 1억 5천을 더 줘서 6억 5천을 주면 그걸로 주식을 다시 넘겨주면 끝난다고 그렇게 이야기했습니다.”(위 녹취서 3쪽), “A 대표가 ‘D을 살리려면 5억이 필요합니다. 변호사비 5억이 필요합니다.’ 그럼 저는 5억을 그냥 줄 수는 없잖아요. 그래서 A 대표님이 꺼 내놓으신 게 ‘주식회사 F에 부동산 법인이 있고 그다음에 O 거기에 30% 지분이 있으니 이걸 담보로 제공을 하겠다. 그리고 내가 돈을 6억 5천을 주면 이건 다시 나한테 돌려줘야 된다. 양도양수를 다시 해 줘야 된다’ 그런 이야기가 있었습니다.”(위 녹취서 12쪽), “이행확약서 1번의 2순위 우선수익권 설정을 받기로 하였고, 그 금액이 6억 5천만 원이고, 이행확약서를 쓸 당시에도 재매수이야기가 나왔었습니다. 다만 재매수확약서를 그 자리에서 안 쓴 것은 2순위 우선수익권 설정을 해주기로 하였는데, 못 해주면서 재매수확약서를 뒤늦게 받은 것입니다.”(위 녹취서 19쪽)라고 진술하였다. 4) 피해자의 위와 같은 진술은 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 일관되고, 구체적이다. 피해자가 D이 발행한 전환사채 1억 원을 상환받기 위해 찾아갔다가 상장이유지되어야 전환사채를 상환받을 가능성이 더 높아진다는 생각에 상장폐지를 막기 위한 자금을 빌려주었다는 피해자의 진술 내용이 자연스럽다. 피해자는 피해자에게 불리한 사정으로 해석될 수도 있는 차용 용도에 대하여도 일관되게 피고인들이 ‘변호사 비용’으로 5억 원을 요구하였다고 진술하는 등 자신이 경험한 사실을 그대로 진술하는 것으로 보이고, 피해자의 진술에 부합하는 각 주식양도양수계약서, 이행확약서, 전환사채상환확약서 및 전환사채권, 금융거래확인서 등 각종 서류가 존재하므로 그 진술 내용의 신빙성이 높다. 다만, 피해자는 피고인들로부터 고지받은 5억 원의 사용용도와 관련하여, 경찰에서 조사를 받으면서 “용도사기도 의심됩니다. 저에게 5억 원을 융통해서‘상장폐지 막는 이의신청 변호사비 쓰고 회사 살리는데 써야한다. 회사 상장폐지되면제 전환사채도 다 휴지조각 된다’며 가져갔는데 진짜로 변호사비에 썼는지도 의심됩니다.”라고 진술하였고, 검찰에서 조사를 받으면서는 “D 상장폐지 변호사비용 5억 원이 필요하다고 들었습니다. 변호사비용으로 사용한다고 명확히 특정해서 말을 하였습니다.”라고 진술하였으며, 이 법정에서도 ‘5억 원은 변호사 선임비용이라고 했습니다’라는 취지로 진술하였는바, 위와 같이 그 사용용도에 관한 피해자의 진술이 ‘변호사비용을 포함한 회사 살리는 데 드는 비용’에서 ‘변호사비용’으로 변경된 것으로 보이기는 하지만, 피해자의 입장에서는 ‘변호사비용’을 주된 사용용도로 고지받았기 때문에 변호사비용을 강조하는 과정에서 위와 같이 검찰 및 법정에서 진술한 것으로 보이며, 위와 같은 사정만으로는 앞서 여러 사정을 고려하여 인정할 수 있는 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. 5) 위 신빙성 있는 피해자의 진술에 의하면 피고인들은 피해자에게 변호사비용을 포함하여 상장폐지를 막기 위한 자금을 빌려줄 것을 요청하고, 3개월 후에 6억 5천만 원을 상환하면서 담보로 제공하였던 주식회사 F과 O 주식회사의 주식을 재매수할 것을 약속한 것으로 보인다. D 직원이었던 N도 이 법정에서 “양도한 주식을 3개월 후에 6억 5,000만 원에 다시 사오겠다는 이야기를 피고인 A이 한 사실이 있습니다.”(N에 대한 증인신문녹취서 8쪽)라고 진술하였다. 나. 피고인들이 피해자로부터 돈을 차용하였는지 여부 1) 피해자는 이 법정에서 “증인은 피고인들에게 5억 원을 빌려준 것인데 차용증을 작성하지 않고 주식양도양수계약서를 작성한 이유는 무엇인가요.”라는 검사의 질문에 대하여 “그렇게 하자고 그랬습니다. 지금 현재 주식회사 F이라는 법인은 토지를 갖고 있는 부동산 법인이고 이 법인에는 대출을 지금 18억 정도 밖에 안 받았고 더 받을 돈이 아직도 몇십억이 남아있는 걸 저한테 금융거래확인서라는 그런 걸 보여주면서 이 주식회사 F의 주식을 갖고 있으면 그거만큼 확실한 건 없으니 그걸 3개월만 갖고 있어라, 그 안에 정리해주겠다, 그래서 그렇게 하게 됐습니다. O 및 F 주식을 매수하는 형식을 취한 것은 차용금 5억 원에 대한 담보 목적이었습니다.”(G에 대한 증인신문녹취서 4쪽), “(O 및 F의 주식 가치가 5억 원 상당이 되었는가요) 그때 당시에 그렇게 보였습니다. 그리고 제일 중요한 것은 은행에서 금융거래확인서를 보여줬는데 사십몇억을 대출을 해 줄 게 찍혀 있고 그중에 18억 원만 썼다는 그런 것을 저한테 보여줬습니다. 그래서 이렇게 많은 돈을 은행에서 쉽게 대출은 못 해주니까 제가 100% 주식을 갖고 있으면 더 이상의 대출을 받더라도 저한테 확인하고 원래 대출을 받기로 그렇게 이야기가 구두상 되어 있었습니다. 왜냐하면 100% 주식을 제가 갖고 있으니까 저한테 얘기하고 제가 도장을 찍어 줘야 대출이 된다, 이런 식의 이야기를 했기 때문에 확실하게 믿었습니다.”(위 녹취서 4, 5쪽)라고 진술하였다. 2) 피해자의 위와 같은 진술 내용, 피해자가 피고인 A과 주식양도양수계약을 체결한 이후 주주로서의 권리를 일체 행사한 바 없는 점, 피고인 A이 5억 원을 빌린 날로부터 약 2달 반이 지난 이후인 2017. 4. 15.과 2017. 6. 15.에 2차례에 걸쳐 주식재매수확약서를 작성하여 피해자에게 교부한 점 등에 비추어 보면, 피해자는 피고인들에게 5억 원을 빌려주면서 그 담보로써 A이 보유하고 있던 주식회사 F 주식 209,200주, O 주식회사 주식 9,000주를 취득하였다고 보아야 하고, 이를 재매매의 예약이 있는 매도담보라고 보기는 어렵다. 3) 한편, 피고인 A은 제5회 공판기일에서의 피고인신문 당시 ‘5억 원은 피고인 A이 D과 관계없이 피해자로부터 개인적으로 빌린 돈’이라고 진술하였다. 그러나 피고인 A은 검찰에서 조사받으면서 “D에 자금이 필요하다고 포괄적으로 이야기를 했던 것 같고, 변호사 비용이라고 특정을 하지는 않았습니다. 법무비용도 이야기하고 그 외에 각종 D의 운영자금이 필요하다고 말을 했던 것 같습니다. 그리고 법무법인 자금으로만 특정을 하였다면 바로 법무법인 계좌로 송금하도록 하면 되지 왜 경리 J 명의 계좌로 송금을 받겠습니까.”(증거기록 1권 186쪽)”라고 진술하였는바, 피고인신문 당시의 위 진술은 D을 위하여 돈을 빌렸다고 한 자신의 진술내용과 배치되는 점, N은 경찰에서 조사를 받으면서 “저는 회사 직원으로 당시 위와 같은 결정을 한 것은 대표이고, 옆에서 지켜본 것이 전부이지만 회사를 살리기 위해 투자를 받고 그 약속을 지켰는데 왜 사기라고 그러는지 모르겠습니다. 그리고 당시 고소인이 요청해서 공증까지 서주었고, 옆에 있던 저까지 연대보증을 서라고 해서 저는 단지 직원이지만 회사를 살려볼 생각으로 공증에 연대보증인으로 임하게 된 것입니다.”라고 진술하였고, 피고인 B는 검찰에서 조사를 받으면서 “상장폐지를 위해서 당장 써야 할 돈이 필요하다고만 했고, 법무법인 AB를 선임하려고 하고 직원들 월급도 줘야하고, 그 외 상장폐지를 위해서 각종 비용으로 써야 한다는 이야기를 하였습니다.”라고 진술하였는바, 위 각 진술 역시 피고인 A이 피해자로부터 개인적으로 돈을 빌렸다는 것과는 부합하지 아니한다. 이러한 사정에 비추어 볼 때 피고인 A의 피고인신문 당시의 위 진술은 그대로 믿기 어렵다. 다. 피고인들의 공모 내용 1) 피고인들은 피고인 A이 가장납입의 방법으로 제3자배정 유상증자에 참여하기로 공모한 후 피고인 A이 이사로 재직하고 있던 F의료재단 자금 8억 원을 임의로 출금하여 2016. 12. 21.경 D 증자대금으로 납입하였고, 주식납입금보관증명서를 발급받아 유상증자로 인한 변경등기를 마친 다음 2016. 12. 22.경 위 8억 원을 출금하여 피고인 A에게 교부하였는데(서울중앙지방법원 2018고합912, 1040(병합) 판결문), 피고인 A은 가장납입대금 8억 원 중 5억 원만 F의료재단에 반환하였다. 피해자가 전환사채 1억 원을 상환받고자 찾아왔을 당시 피고인들은 2017. 1. 26.자 도급계약서 해지통보서에 따라 F의료재단에 나머지 3억 원을 반환하여야 하는 상황이었다. 2) 피고인 A은 이 법정에서 ”그때 제 기억으로는 명절 전날이라서 자금이 앞전에, 그 날짜 이전에 들어갔던 의료재단의 자금이 지금 회수를 해줘야 되는 입장이었고, 사무실에서는 직원 인건비라든지 이런 게 지출이 나가야 된다고 이야기가 그날 상의를 하고 있는 단계였는데 마침, 저는 단순하게 봤는데 ‘G라는 사람이 차입을 해줄 수 있을 것 같다, 해준다고 한다’고 해서 그때 제가 있는 방으로 와가지고 처음 보게 된 겁니다.“(A에 대한 증인신문녹취서 2쪽), ”지금 당장 명절 전날 의료재단에 3억이 지금 현재 나가야 되고, B씨 입장에서 직원들 인건비가 나가야 된다고 하니 그러면 제가 제개인 담보라도 잡혀서라도 정리를 해야 안 되겠나, 라는 상의를 한 겁니다.“(위 녹취서 11쪽), ”사용처는 크게 이야기하면 인건비가 나가야 되고 앞으로 운영비가 나가야 되니 그러면 차입을 여유있게 ‘5억 정도를 하자’라는 내 나름대로의 생각이 나왔었습니다.“(위 녹취서 12쪽), ”5억이 필요하다는 상의 내용이요? 오전쯤인가 지금 당장 D에서 의료재단으로 돈 2억 8,500만 원, 3억 원이 나가야 된다고 나는 사무실을 방문을 하니 B씨는 지금 밀린 인건비가 나가야 되고 명절 전날 자금이 필요하다, 급한 나머지 상의를 했던 내용이 그러면 외부차입이라도 지금 합시다, 라는 상의까지 나온 것이었습니다. G씨한테 구체적인 그런 이야기는 일절 없었습니다.“(위 녹취서 24쪽)라고 진술하였다. 위 진술내용에 의하면 피해자로부터 돈을 빌리기 전 F의료재단에 반환하여야 할 돈 3억 원과 직원들 인건비 등 법인 운영자금을 마련하기 위해서 외부 차입을 하자고 피고인들끼리 논의하였음을 알 수 있고, 담보를 제공하자는 이야기만 했을 뿐 구체적인 상환 방법이나 상환계획은 없었던 것으로 보인다. 3) 증인 N은 이 법정에서 ”증인이 G한테 5억을 빌려달라고 부탁할 때 그때 증인 측에서 제시한 반환조건은 무엇이었나요.“라는 질문에 대하여 ”제 입장에서는 제가 돈을 빌리는 주체가 아니었기 때문에 제가 언제까지 갚는다는 말씀은 그때 못 드렸고, 상장폐지 실질심사가 끝나면 그때 가서 회사에서는 어느 정도 여유가 생기니까 그때는 충분히 해드릴 수 있다고 그렇게 말씀을 드렸습니다.“(N에 대한 증인신문녹취서 26쪽)라고 진술하였는바, 피해자의 진술대로 피고인 A, B, N이 함께 피해자에 대하여 5억 원을 빌려달라고 요청한 것으로 보인다. 4) 피고인 B는 5억 원은 피고인 A이 개인적으로 빌린 것으로 공동가공의 의사 및 기능적 행위지배가 없었다고 주장하나, 피고인들이 사전에 외부차입을 하기로 논의하였던 점, 피고인 B가 피해자에게 회사 상황설명을 하면서 돈을 빌려줄 것을 요청한점, 이행확약서 및 전환사채상환확약서에 확약인으로 서명날인한 점, 피해자로부터 빌 린 5억 원에서 피고인 B의 개인 채무 변제에 2,000만 원이 사용되었고, 피고인 B의 지 시로 D 직원들 월급이 지급된 점 등에 비추어 보면 피고인 B에게 피해자로부터 5억 원을 편취하는데 대한 공동가공의 의사와 기능적행위지배가 있었음이 인정된다. 라. 피고인들의 5억 원 사용 내역 1) 피고인들은 피해자로부터 지급받은 5억 원을 F의료재단에 285,000,000원을 지급하였고, 피고인 B의 채무변제에 2,000만 원(R에게 지급)을, 피고인 A의 누나 L에게 165,000,000원을 지급하였고, 나머지는 피고인들을 포함한 D 직원 급여 비용 등으로 사용하였다(증거기록 3권 204, 205쪽). L은 피고인 A의 부탁을 받고 계좌를 빌려주었고, 피고인 A이 지정하는 계좌로 돈을 송금해주었는데, 165,000,000원 중에서 D을 위한 자금으로 법무법인 AB에 변호사 비용 3,000만 원을 송금한 외에 대부분은 A이 운영하던 다른 법인인 I 운영비와 A의 개인 자금으로 사용되었다(증거기록 1권 116, 117쪽). 즉, 피해자가 지급한 5억 원 중에서 D의 상장폐지 심사와 관련하여 사용된 것은 3,000만 원에 불과하다. 피고인들은 F의료재단에 지급한 285,000,000원도 D과 관련이 있는 자금이라고 주장하지만, 이는 피고인 A이 임의로 인출해 온 가장납입대금을 반환하는 것이므로 D의 상장폐지를 막는 것과 관계가 없다. 2) 피해자는 이에 대하여 “피의자들로부터 D 직원들의 월급이 밀려있다. 회사에 각종 자금이 필요하다 이런 말을 듣지는 않았는가요.”라는 질문에 대하여 “아니요, 그런 말은 듣지 못했습니다. 만약 그런 말을 들었다면 제가 돈을 빌려주지 않았겠지요. 제가 D 직원 월급을 빌려줄 이유는 없지 않습니까. 나중에 B로부터 듣기로는 변호사 비용으로는 4,000만 원 썼다고 이야기를 하더라구요, 나머지는 모르겠다고 하면서. 오히려 그 당시에는 지금 명절 전이라서 돈이 잠시 없고 명절만 지나면 곧바로 돈이 생긴다, 명절만 지나도 이 돈은 필요 없다. 명절 전에 변호사 비용을 지급하여야 한단 말을 계속하였습니다.”(증거기록 2권 184쪽)라고 진술하였는바, 자신은 변호사 비용 등 상장폐지를 막기 위한 자금을 빌려준 것이고, 직원 월급 등 D의 운영자금을 빌려준 것은 아니라고 진술한 바 있다. 마. 피고인들의 변제의사 또는 변제능력 다음과 같은 사정에 비추어보면 피고인들에게 변제의사 또는 변제능력이 없었던 사실을 인정할 수 있다. 1) 당시 D은 싱가폴 AC 운영 관련 계약관계가 종료되고, 춘천 AD 시행사업도 잘 되지 않는 등 실질적인 수입원이 없는 상태였고(증거기록 3권 170쪽), 피고인들이 준비하였다는 상장폐지결정에 대한 이의신청 사유도 D과 아무런 관련이 없는 피고인 A이 운영하는 주식회사 F 등으로부터의 출자 또는 사업권 무상 양수 등으로 현실성이 없어 상장이 유지될 가능성도 희박한 상태였다. 2) 피고인들은 피고인 A이 피해자에게 제공한 주식회사 F과 O 주식회사의 주식이 충분한 담보가 되었다고 주장하나, 주식회사 F과 O주식회사 주식의 각 거래가액이 불분명한 점, 피해자가 주식회사 F의 대표이사로 취임할 수 있을지 여부도 불투명하지만, 대표이사로 취임한다고 하여도 5억 원에 대한 변제가 보장되는 것은 아닌 점, 피해자가 피고인 A에게 주식양수도신고 또는 명의개서 등을 요구하자 ‘기다리라’고 하거나 ‘공동대표이사의 승인이 필요하다’등의 핑계를 댄 점, 피고인 A이 피해자에게 자신이 부동산 신탁증권을 담보로 대출받은 금융거래확인서를 보여준 후, 피해자에게 해당 신탁증권에 대한 2순위 우선수익권을 설정해주겠다고 이야기하였는데, 2순위 우선수익권이 무엇인지조차 불분명한 점 등에 비추어 볼 때 피고인 A이 제공하였다는 담보는 5억 원을 빌리기 위하여 피해자를 현혹시킨 수단에 불과할 뿐, 피해자에게 5억 원 이상의 가치가 있는 담보를 진정으로 제공하였다고 보기도 어렵다. 3) 오히려 피고인 A은 경찰 조사 당시 “재매수확약서상 내용은 만약 D이 잘 되었다면 제가 재매수 해줄 수 있었을 부분이겠지만, 결과적으로 D이 상장폐지 결정되고 잘 되지 않았으므로 주식 재매수 확약서 내용대로 제가 이행하여 줄 의무는 없다고 생각합니다.”(증거기록 2권 15쪽), “주식재매수확약서 부분은 강제적인 부분이 아닙니다. 제가 상황이 되어 하고 싶으면 하는 것이고 하기 싫으면 안해도 되는 부분이라고 생각합니다.”(증거기록 2권 16쪽)라고 진술하였는바, 처음부터 피해자에게 6억 5천만 원을 변제하거나 재매수할 의사가 없었던 것으로 보인다. 4) 피고인들은 피해자에게 피해자가 보유하고 있던 전환사채 1억 원을 상환하여 주겠다고 약속하였고, 이에 대하여 전환사채상환확약서를 작성하였다. 그러나 피고인들은 전환사채 상환비용 1억 원을 마련할 수 있는 능력이 없었고, 위 확약서 작성 당시 상환방법에 대해서 구체적으로 생각하지도 않았다(증거기록 2권 194쪽). 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 3년 아래의 여러 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건 : 이 사건 범행과 판결이 확정된 상법위반죄등이 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 이를 동시에 판결하였을 때와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인이 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 점, 피고인이 동종범행으로 처벌받은 전력이 없는 점 불리한 양형조건 : 이 사건 범행은 피고인이 가장납입금 반환과 법인 운영자금 등을 마련하고자 피해자를 속여 5억 원을 편취하였는바, 그 금액이 적지 않은 점, 피고인이 빌린 돈 중 대부분을 자신의 가장납입금 반환, 타 법인 운영비, 개인 자금으로 사용하여 이 사건 범행으로 인한 이익의 대부분을 취한 것으로 보이는 점 [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 2년 유리한 양형조건 : 이 사건 범행과 판결이 확정된 상법위반죄등이 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 이를 동시에 판결하였을 때와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 취득한 경제적 이익이 A보다 적고, A이 피해자와 합의하여 피해자의 피해회복이 이루어질 것으로 보이는 점, 피고인이 동종범행으로 처벌받은 전력이 없는 점 불리한 양형조건 : 이 사건 범행은 피고인이 가장납입금 반환과 법인 운영자금 등을 마련하고자 피해자를 속여 5억 원을 편취하였는바, 그 금액이 적지 않은 점, 피고인이 피해자의 피해회복을 위하여 노력하지 아니하였고 피해자로부터 용서를 받지도 못한 점