대구지방법원포항지원-2012고합111

공소사실의 요지 피고인은 주식회사 D(변경전 상호 : 주식회사 E, 이하 '이 사건 회사'라 한다)의 대표이사이자 실제 운영자이다. 피고인은 2006. 12. 12.경 서울 도봉구 F에 있는 피해자 G축산업협동조합(이하 '피해조합'이라 한다) H지점에서 포항시 북구 I, J, K 토지와 I, J, L 지상 4층 건물 및 3층 건물 2동(이하 포괄하여 '이 사건 구 건물'이라고 한다)에 관하여 채무자 이 사건 회사, 근저당권자 피해 조합, 채권최고액 60억 2,000만 원인 공동근저당권을 설정하고, 43억 원을 대출(이하 '이 사건 대출'이라 한다)받았으므로 근저당권자인 피해 조합을 위하여 담보물의 가치를 보존하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2007. 7. 하순경 임의로 이 사건 구 건물을 철거하고, 피해 조합으로부터 저당물 보충요구를 받자 위 토지상에 신축할 건물에 관하여 선순위 근저당권을 설정하여 주기로 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)하였으나, 위 I 지상에는 11층 건물(이하 '이 사건 신축 건물'이라 한다)을, J 지상에는 3층 건물을 신축한 후, 위 11층 건물은 2008. 6. 30. M, N, O, P에게 채권최고액 합계 24억 원 상당의 선순위 근저당권을 설정하여 주고, 위 3층 건물은 2007. 12. 5. Q 등에게 매도한 후 2008. 6. 25. 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이로써 피고인은 피해 조합에게 위 대출금액 43억 원의 범위 내에서 멸실된 이 사건 구 건물의 시가인 702,140,400원 및 건물 신축으로 인한 토지의 담보가치 하락금액인 2,013,984,000원을 합산한 총 2,806,124,400원 상당의 재산상 손해를 가하고, 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 이 사건 구 건물의 무단 철거 행위 부분에 관한 판단 1) 피해 조합이 이 사건 대출 당시 이 사건 구 건물이 철거된다는 점을 알고 있었는지 여부 이 부분 공소사실에 부합하는 피해 조합의 임직원들인 R, S, T, U의 각 법정진술 및 이들에 대하여 수사기관에서 작성된 진술조서 기재내용의 신빙성에 대하여 본다. 먼저 위 진술의 신빙성을 지지하는 사실관계에 대하여 보면, 피고인이 이 사건 대출 신청 당시 피해 조합에 제출한 사업현황서에 대출금의 상환계획에 대하여 '리모델링을 통하여 분양시 상환예정임'이라고 기재한 사실(수사기록 제1068쪽), 피해 조합이 이 사건 구 건물 철거에 따른 추가담보나 시공회사 명의의 유치권포기각서 등을 받아놓지 아니한 사실이 인정된다. 그러나 기록에 의하면, 위 증거들의 신빙성을 의심하게 하는 다음과 같은 사실이 인정된다. 즉 피해 조합이 이 사건 대출의 담보로 1순위 근저당권을 설정한 포항시 북구 I, J, K 이상 3필지에 대한 감정가액은 합계 70억 1,328만 원으로서 토지의 감정가액만으로도 대출금(43억 원) 및 채권최고액(60억 2천만 원)을 모두 여유 있게 초과하여 이 사건 구 건물에 대한 감정평가액인 7억 2,140만 원을 제외하더라도 담보가 충분한 상태였다. 피고인은 이 사건 대출을 받기 전인 2006. 7.경 피해 조합으로부터 21억 원을 대출받아 이 사건 구 건물로부터 약 500m 떨어진 포항시 북구 V 외 2필지 및 그 지상 건물을 매입하고, 위 지상 건물을 철거한 후 'W'라는 이름의 건물을 신축한 다음 신축 건물에 관하여 피해 조합에 1순위 근저당권을 설정하여 주고 55억 원을 추가로 대출받았다(이하 포괄하여 'W 빌딩 관련 대출'이라고 한다). 위 W 빌딩 관련 대출에 대한 담당자도 이 사건 대출을 담당한 피해 조합 H지점의 U과 T이다. U은 피해 조합의 다른 직원인 R과 함께 2007. 2.경 W 빌딩 신축공사를 수행 중인 주식회사 X(이하 'X'이라고 한다)로부터 신축건물에 대하여 유치권을 행사하지 않겠다는 취지의 유치권포기각서를 받아내기 위하여 안산시에 있는 X의 본사를 방문하고, 그곳에서 X의 대표이사 Y을 만났다. Y은 당시 U 등에게 W 빌딩 공사 외에 이 사건 구 건물을 철거한 자리에서 진행할 신축공사를 맡게 되었다고 말하였다. U은 2007. 4.경 W 빌딩 관련 대출 업무와 관련하여 이 사건 구 건물이 있는 포항에 다녀갔고, 2007. 7. 20.에도 W 빌딩의 준공식에 참석하기 위하여 포항에 다녀갔다(수사기록 제1105쪽). U은 2007. 10. 말경 피고인 측으로부터 전화로 이 사건 구 건물을 철거중이라는 연락을 받고, 그로부터 약 20일이 지난 2007. 11. 20. 지점장 T과 함께 이 사건 구 건물이 철거된 현장으로 갔다. 위 인정사실로부터 다음과 같은 사정을 추단할 수 있다. 즉 피해 조합은 이 사건 구 건물이 철거되어 이에 대한 담보를 상실하더라도 토지의 담보가액만으로도 대출금에 대한 담보가 충분하여 이 사건 대출금 43억 원에 대한 원리금의 회수에 큰 어려움이 없었을 것으로 보인다. 반면, 피고인이 이 사건 구 건물을 철거한 후 그 자리에 보다 큰 규모의 건물을 신축하여 이를 분양 및 임대하는 경우 이 사건 구 건물을 리모델링하여 분양하는 경우보다 더 큰 수익의 발생이 기대되고, 신축 건물을 담보로 추가 대출을 해 줄 수도 있어 피해 조합으로서는 구 건물의 철거로 인한 담보 상실로 손해를 입었다기보다는 신규 여신을 취급할 수 있는 영업 기회를 맞은 것으로 볼 여지도 있다. 피해 조합이 이 사건 대출을 승인할 때 이 사건 구 건물이 있는 부지의 입지조건에 대하여 '유동인구가 많은 포항 최고의 중심상권'이라고 평가한 바 있고(수사기록 제1053쪽), 피고인이 이 사건 대출과 거의 동시에 별건으로 대출받아 부지 등의 매입 및 신축을 추진한 W 빌딩 관련 대출도 대출의 방식, 대출금의 용도, 담보 설정, 사업 추진 방식 등의 면에서 이 사건 대출과 상당 부분 유사하여 이미 W 관련 대출에서 담보물의 철거 후 건물 신축에 동의한 바 있는 피해 조합이 유독 이 사건 대출에 대하여만 구 건물의 철거를 불허하고, 리모델링만을 고집해야 할 이유를 찾기 어렵다. 피해 조합에서 이 사건 대출을 담당한 U은 대출 실행 이후 이 사건 대출 및 별건 대출인 W 빌딩 관련 대출 업무로 여러 차례 포항에 다녀갔고, 그 중에는 이 사건 구 건물의 철거공사가 한창 진행 중이던 2007. 7.경의 출장도 포함되어 있는 점, 이 사건 구 건물은 W 빌딩과 인접하여 있는 점, 이 사건 대출 실행 이후인 2007. 2.경 피해 조합의 직원들이 당시 피고인과 이 사건 구 건물 철거 후 신축공사를 담당할 것이 약정되어 있었던 X의 대표이사인 Y을 만나 이 사건 구 건물이 철거 후 신축될 것이라는 점을 전해들었던 점, 담보물이 무단 철거되었다는 연락을 받고도 별다른 조치를 취한 바 없고, 그 상태로 무려 20여일이나 경과된 뒤에야 비로소 현장을 방문한 점 등의 사정을 종합하면, 피해 조합은 2007. 10. 말경 이전에 이미 건물의 철거사실을 인지하였을 가능성이 있다. 피고인이 이 사건 대출을 신청하면서 피해 조합에 제출한 사업현황서에 상환계획과 관련하여 이 사건 구 건물을 리모델링한다는 취지로 기재한 것은 사실이나, 피고인은 그와 같이 기재한 이유에 대하여, '건물 철거 및 신축 후 분양'이라고 기재하는 경우에 발생하는 대출절차상의 번거로움을 피하기 위하여 피해 조합의 권유에 따라 편의상 기재한 것이라는 취지로 변소하고 있고, 이러한 피고인의 변소와 같이 피해 조합으로서는 대출 후 담보물이 상실되는 경우 차주로부터 추가담보를 제공받거나 기한이익을 상실시켜 기존에 확보한 담보를 실행하여야 하는 등의 조치를 취하였어야 하는데(이 점은 피해 조합의 직원들도 인정하고 있다), 이 사건의 경우 철거된 구 건물의 담보가치가 대출금 회수에 지장을 주지 않을 정도로 미미하여 그와 같은 번거로운 절차를 밟을 별다른 실익도 없었던 것으로 보여 피해 조합에서 편의상 '철거 후 분양'이 아닌 '리모델링 후 분양'으로 기재하는 것을 권유하였을 가능성을 전적으로 배제하기는 어려워 보인다. 특히 대출원리금 회수를 보장하는 충분한 물적 담보가 확보되어 있는 담보대출의 경우 상환계획은 대출승인 여부를 결정적으로 좌우하는 사유로 보기 어렵고, 앞서 본 바와 같이 피해 조합은 이 사건 대출에서 1순위 근저당권을 설정한 토지의 담보가액만으로도 담보대출비율(LTV)을 충족하고 있었으므로 피해 조합이 상환계획의 기재내용에 큰 의미를 두었을 것으로는 보이지 않는다(피고인이 개인 명의로 대출받은 W 빌딩 관련 대출의 경우 피고인이 피해 조합에 사업현황서와 같은 형식으로 상환계획을 제출한 바도 없다. 피해 조합은 그 이유에 대하여, 법인 대출과 개인 대출의 차이에서 비롯된 것이라고 설명하나, 법인 대출이든 개인 대출이든 대출 원리금이 안전하게 회수될 수 있는지가 대출 승인 여부를 가늠하는 가장 중요한 기준이 되는 점은 양자 사이에 다를 바 없다고 할 것이므로 개인 대출에서 상환계획의 제출이 필수적으로 요구되지 않는다면 법인 대출인 이 사건 대출에서도 상환계획이 큰 의미를 갖는 것으로 보기 어렵다). 위와 같은 사실과 사정에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같은 이 부분 공소사실에 부합하는 사실관계를 고려하더라도, 피해 조합이 이 사건 대출을 실행할 때 피고인이 위 대출금으로 매입하는 이 사건 구 건물을 철거하고, 그 자리에 건물을 신축할 계획이 있다는 점을 전혀 알지 못하였다는 취지의 피해 조합 직원들의 각 법정진술 및 이들에 대하여 수사기관에서 작성된 진술조서의 기재는 모두 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 위 사실을 인정하기에 부족하다. 2) 재산상 이익의 취득 여부 형법 제355조 제2항에 의하면, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하여 하여 본인에게 손해를 가한 때 성립하는 범죄이다. 즉 형법상 배임죄는 단순히 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배행위로 타인에게 손해를 가한 행위를 처벌하는 범죄가 아니라 그와 같은 임무위배행위로 인하여 피고인 또는 제3자가 재산상 이익을 취득하였을 것을 불가결한 구성요건으로 하는 재산범죄(이득죄)의 일종이다. 검사는, 피고인이 이 사건 구 건물을 철거함으로써 멸실된 건물의 시가 상당에 해당하는 재산상 이익을 취득하였다는 내용으로 공소를 제기하였으므로 살피건대, 건물 철거는 순수한 사실행위로서 그 자체로 권리의 객체인 건물을 멸실시킴으로써 그 건물에 대한 각종 권리들을 절대적으로 소멸하게 하는 효과가 있을 뿐이지 피고인 또는 제3자가 그 행위에 대한 반대급부로서 어떠한 권리나 재산상 이익을 취득한 것으로 보기는 어렵고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없다(오히려 피고인 역시 자신의 소유인 이 사건 구 건물을 철거함으로써 건물 소유권을 상실하는 손해를 입었을 뿐이다). 나. 이 사건 신축 건물에 관한 선순위 근저당권설정약정 불이행 부분에 관한 판단 1) 이 사건 약정의 존재 여부 이 부분 공소사실을 직접적으로 뒷받침하는 증거로는 피해 조합 임직원들인 R, S, T, U의 각 법정진술 및 이들에 대하여 수사기관에서 작성된 각 진술조서가 있으므로 위 피해 조합 임직원들의 이 부분 각 진술을 믿을 수 있는지에 대하여 본다. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 즉 피해 조합은 피고인이 이 사건 구 건물을 철거한 후 그 자리에 건물을 신축하고 있는 것을 확인하고도 담보권의 실행 또는 공사중지가처분 등의 조치를 취하지 아니하였다. 이 사건 대출 당시 피해 조합이 1순위 근저당권을 설정한 포항시 북구 I, J, K 토지의 감정가액은 합계 70억 1,328만 원으로서 채권최고액 60억 2천만 원을 초과하였다. 또한, 이 사건 구 건물에 대한 감정평가액은 7억 2,140만 원이고, 이 사건 신축 건물에 대한 감정평가액은 140억 6,500만 원이었다. 이 사건 신축 건물의 공사비로 총 65억 원이 소요되었고, 피고인은 2008. 6. 4. 이 사건 신축 건물의 소유권보존등기를 마쳤다. 피고인은 2008. 6. 17. 이 사건 신축 건물 중 101호, 202호, 302호, 402호, 502호에 관한 근저당권설정계약서, 자신의 처인 Z을 연대보증인으로 하는 연대보증신청서를 첨부하여 총 40억 7,700만 원의 추가 대출을 신청하였다. 피해 조합은 2008. 6. 25. 피고인에게 위 추가 대출 신청을 거절하는 통지를 하였다. 피고인은 추가 대출 신청을 거절당한 이후인 2008. 6. 30. M, N, O, P에게 이 사건 신축 건물에 관하여 1 내지 4순위의 근저당권을 설정하여 주었다. 위 인정사실로부터 다음과 같은 사정을 미루어 짐작할 수 있다. 즉 피해 조합은 피고인에 대한 대출금 43억 원을 담보하기 위하여 이 사건 구 건물 이외에 그 부지인 포항시 북구 I, J, K의 3필지에 관하여도 공동담보를 설정하였고, 위 토지의 감정평가액만으로도 채권최고액을 약 10억 원 정도 초과하고 있어 이 사건 구 건물에 대한 근저당권이 상실된 상태에서도 나머지 담보물인 토지에 대한 근저당권만으로도 기존 대출금에 대한 담보는 충분한 상태였다. 이 사건 구 건물에 대한 감정평가액은 7억 2,140만 원이므로 이 사건 구 건물이 철거됨으로써 피해 조합이 상실한 담보가액도 같은 금액 상당일 것으로 봄이 상당한데 이를 보충하기 위한 추가 담보로써 140억 상당의 집합건물인 이 사건 신축 건물 전체에 대하여 1순위 근저당권을 설정할 필요는 없었고(이 사건 신축 건물은 구분건물로 등기될 예정이었으므로 일부 구분건물에 관하여 근저당권을 설정하는 것만으로 상실된 구 건물 가액 상당의 담보는 보충될 수 있었을 것으로 보인다), 피고인은 공사대금의 지급을 위하여 추가로 대출을 받을 필요가 있었다. 이러한 당시 정황에 비추어 보면, 피고인은 기존의 대출금 43억 원에 대한 추가 담보로서가 아니라 이 사건 신축 건물의 준공 후 피해 조합으로부터 추가 대출을 받는 조건으로 이 사건 신축 건물 전체에 관하여 1순위 근저당권을 설정하여 주기로 약정하였을 개연성이 더 높아 보인다(피고인은 이 사건 신축건물을 준공하여 소유권보존등기를 마친 이후에 피해 조합에 이 사건 회사 대표이사의 인감도장이 찍힌 근저당권설정계약서를 첨부하여 추가 대출을 신청하였다가 대출이 거절되자 비로소 제3자들에게 이 사건 신축 건물에 관하여 선순위 근저당권을 설정해 준 사실도 이러한 판단을 뒷받침한다). 피해 조합은 이 사건 약정을 믿었기 때문에 이 사건 구 건물의 철거사실을 알았을 때 피고인에 대하여 담보권 실행이나 공사중지가처분과 같은 필요한 조치를 하지 아니하였다고 주장하는데 금융기관인 피해 조합이 자칫 큰 손실을 입을지도 모르는 여신 관련 사고와 관련하여 의사결정의 중요한 근거가 된 약정을 서면으로 작성해 두지 아니하였다는 것은 경험칙에 비추어 매우 이례적이다. 위와 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인과 피해 조합이 2011. 11. 20.경 체결한 약정의 내용은 기존 대출금에 대한 담보를 보충하기 위하여 이 사건 신축건물 전체에 관하여 1순위 근저당권을 설정해 주기로 한 약정이라기보다는 건물 준공 이후 피고인이 공사대금 지급을 위하여 필요로 하는 자금을 추가로 대출해 주는 조건으로 피해 조합에게 1순위 근저당권을 설정해주기로 약정하였을 개연성이 더 높아 보인다. 따라서 이와 달리 피고인이 이 사건 구 건물의 철거에 따라 상실된 담보가액을 보충하기 위하여 기존 대출금에 대한 담보로서 이 사건 신축 건물 전부에 관하여 1순 위 근저당권을 설정하여 주기로 약정하였다는 취지의 R, S, T, U의 각 법정진술 및 같은 취지로 작성된 수사기관에서의 각 진술조서의 기재는 모두 믿을 수 없고, 달리 이 사건 약정 사실을 인정할 증거가 없다. 2) 손해의 발생 여부 피고인이 피해 조합에 이 사건 신축 건물에 관하여 1순위 근저당권을 설정하여 주기로 한 약정을 위반하여 타인들에게 선순위 근저당권을 설정하여 줌으로써 피해 조합에 손해가 발생하였는지에 대하여 본다. 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서 이를 산정하는 때에 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결 참조). 기록에 의하면, 이 사건 신축 건물에 대한 감정평가액은 140억 6,500만 원인 사실, 피고인이 이 사건 신축건물에 관하여 2008. 6. 30. M, N에게 각 채권최고액 7억인 근저당권설정등기를, O, P에게 각 채권최고액 5억 원인 근저당권설정등기를 마쳐준 후 2008. 7. 2. 피해 조합에게 채권최고액 60억 2천만 원인 근저당권설정등기를 마쳐준 사실이 인정된다. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해 조합에 앞서 제3자에게 선순위 근저당권을 설정하여 준 이후에도 이 사건 신축 건물에는, 위 선순위 근저당권 채권최고액의 합계액인 24억 원(=7억 원 + 7억 원 + 5억 원 + 5억 원)을 훨씬 넘는 11,665,000,000원(=14,065,000,000원-2,400,000,000원)의 담보가액이 남아있었음이 계산상 분명하다. 따라서 설령 피고인이 피해 조합에게 이 사건 신축 건물에 관하여 선순위 근저당권을 설정하여 주기로 약정한 사실이 있다고 하더라도 그 당시 이 사건 신축 건물의 담보가액이 충분한 이상, 피고인이 위 약정을 위반하여 타인에게 먼저 채권최고액 합계 24억 원의 선순위 근저당권을 설정하여 준 것만으로는 피해 조합에게 이렇다 할 재산상 손해를 가하였다고 보기 어렵고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 어느 모로 보나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 사건 판결의 요지를 공시한다.