서울서부지방법원-2020고합134

범죄사실 1. 2009. 7. 19.경 범행 피고인은 2009. 7. 19. 03:00경 <주소> 소재 C백화점 뒤편 공원에서, 술에 취해 몸을 가누지 못하고 있는 피해자 F(가명, 여, 20세)을 발견하고 피해자에게 다가가 도와줄 것처럼 말하면서 피해자를 같은 동 소재 인근 상호불상 비디오방으로 데리고 간 다음, 그곳 불상의 호실에서 만취하여 잠이 든 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 2019. 7. 13.경 범행 피고인은 2019. 7. 13. 02:00경 <주소> 소재 지하철 2호선 D역 8번 출구 인근 도로에서, 술에 취해 구토를 하고 있던 피해자 G(가명, 여, 21세)을 발견하고 피해자에게 다가가 도와줄 것처럼 말하면서 피해자를 같은 구 <주소> 소재 'K' 비디오방으로 데리고 간 다음, 그곳 불상의 호실에서 만취하여 잠이 든 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판준비기일조서 중 피고인의 일부 진술 기재 1. 증인 F(가명), G(가명)의 각 법정진술 1. 압수조서 및 압수목록 1. 내사보고(피해자가 제출한 인스타그램 메시지 캡처 사진), 수사보고(참고인 J 상대수사) 1. 각 감정서, 법화학감정서, 각 DNA 신원확인정보 일치사실 발견통보, 각 DNA 신원확인정보 데이터베이스 검색결과송부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 범죄사실 제1항: 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제299조, 제297조{징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다} 범죄사실 제2항: 형법 제299조, 제297조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 범죄사실 제2항의 준강간죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 범죄사실 제1항: 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10258호) 제2조, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 본문, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 1. 17. 법률 제11162호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 본문 범죄사실 제2항: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16662호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 취업제한명령 범죄사실 제1항: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 범죄사실 제2항: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 배상신청의 각하 각 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자들과 성관계를 한 것은 맞지만, 당시 피해자들은 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았고, 피해자들과 합의 하에 성관계를 한 것이다. 설령 피해자들이 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 하더라도, 피고인에게 심신상실 또는 항거불능 상태에 관한 인식 및 이를 이용한다는 고의가 없었다. 2. 관련 법리 준강간죄에서 '심신상실'이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, '항거불능'의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 의학적 개념으로서의 '알코올 블랙아웃(black out)'은 중증도 이상의 알코올 혈중농도, 특히 단기간 폭음으로 알코올 혈중농도가 급격히 올라간 경우 그 알코올 성분이 외부 자극에 대하여 기록하고 해석하는 인코딩 과정(기억형성에 관여하는 뇌의 특정 기능)에 영향을 미침으로써 행위자가 일정한 시점에 진행되었던 사실에 대한 기억을 상실하는 것을 말한다. 알코올 블랙아웃은 인코딩 손상의 정도에 따라 단편적인 블랙아웃과 전면적인 블랙아웃이 모두 포함한다. 그러나 알코올의 심각한 독성화와 전형적으로 결부된 형태로서의 의식상실의 상태, 즉 알코올의 최면진정작용으로 인하여 수면에 빠지는 의식상실(passing out)과 구별되는 개념이다. 음주 후 준강간을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 또한 앞서 본 '준강간죄에서의 심신상실·항거불능'의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 '항거불능'에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다. 따라서 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 '피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.'라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다(대법원 2021 2. 25. 선고 2018도10634, 2018전도86 판결 참조). 형법 제297조는 "폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다."라고 규정하고, 제299조는 "사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다."라고 규정하고 있다. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 3. 범죄사실 제1항에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 위 법리에 비추어 보면 피해자는 이 사건 당시 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태에 있었고 피고인의 성적 행위에 제대로 반응하거나 이에 항거하기가 현저히 곤란한 상태에 있었다고 판단된다. 나아가 피고인은 이러한 피해자의 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자의 동의 없이 피해자를 간음하였다고 판단된다. 가. 피해자는 2009. 7. 18. 23:00경까지 <주소> 인근 술집에서 학교 동아리 선배 등 18명과 회식을 하였다. 당시 피해자는 평소 주량인 소주 2병 정도를 급하게 마셔 만취하였고 이에 피해자의 선배 L이 술을 깨게 하기 위해 피해자를 데리고 밖으로 나갔다. L은 약 30분 후 다시 술집으로 돌아왔으나, 피해자가 돌아오지 않자, J 등 일행들이 피해자를 찾아다녔고 결국 피해자를 C백화점 인근 놀이터(공원)에서 발견하였다. 당시 피해자는 안경, 지갑, 휴대폰 등을 소지하고 있지 않았다. 나. 피해자는 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 "L과 술집에서 나와 헤어진 경위가 기억이 나지 않는다. 단지 2009. 7. 19. 0시에서 3시 사이에 M에 있는 DVD방에서 천정을 향해 누워 있는데 어떤 남자가 바지와 팬티를 벗은 상태로 몸 위로 올라와 성행위를 한 것이 기억난다. 그 남자가 누군지, 어떻게 생겼는지, 어떤 경위로 그 DVD방에 가게 되었고 어떻게 나왔는지도 기억이 나지 않는다. 이후 C백화점 인근 놀이터(공원)에서 앉아 쉬고 있을 때 어느 정도 정신이 들었다. 당시 안경을 쓰지 않아 앞이 잘 보이지 않은 상태였는데 어떤 남자가 다가와 도와준다고 하여 함께 사람들이 있던 술집에 갔으나 일행을 찾을 수 없었다. 이후 그 남자와 초등학교 교문 같은 곳 앞에서 앉아 대화를 하고 있었는데 그 남자가 갑자기 키스를 하여 화를 내고 뿌리쳤다. 다시 놀이터로 가던 중 그 남자에게 돈을 빌려달라고 하였고, 그 남자가 빌려줄 돈을 찾으러 간 사이 일행들을 만났다. 성관계를 한 남자와 갑자기 키스를 한 남자가 같은 사람인지 모르겠다"는 취지로 진술하였는바, 피해자는 자신이 기억하는 부분과 기억하지 못하는 부분 또는 성관계 이후에 알게 된 사정을 구분하여 피해사실을 진술하였고, 이러한 진술 내용은 그 주요 부분이 일관되며 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 또한 위와 같은 피해자의 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자의 언동 등에 비추어 보면 피해자는 이 사건 당시 인지기능이나 의식 상태에 장애가 있었고, 행위통제능력이 현저히 저하된 상태에 있었던 것으로 보인다. 다. 피고인은 피해자의 외모에 호감을 느껴 피해자에게 대화를 시도하였고 함께 술을 마시면서 서로 자연스럽게 스킨십을 하였으며 이후 DVD방에 들어갈 때도 호감의 표시로 손을 잡고 이동하였으며 당시 피해자가 만취 상태가 아니었다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자가 피고인에게 호감을 느끼고 합의 하에 성관계를 하였다고 볼 만한 아무런 객관적 자료가 없을 뿐만 아니라, 피해자가 처음 본 피고인을 만난 당일 자발적으로 이 사건 DVD방에 들어가 성관계를 가졌다는 것은 선뜻 이해되지 않는다. 나아가 아래에서 보는 바와 같이 피해자가 피고인과 성관계를 한 당일 아침에 성폭력 피해상담까지 받은 점을 더하여 보면 피고인의 주장처럼 피해자가 항거불능의 상태에 있지 않았고 자발적인 의사로 피고인과 성관계를 가진 것으로 보기 어렵다. 라. 피해자는 2009. 7. 19. 08:00경 여성학교폭력 원스톱 센터에 방문하여 성폭력 피해사실을 상담하고 증거물 채취에 동의하였으며 2009. 8. 15. 피해사실을 경찰에 신고하고 가해자에 대한 처벌의사를 밝혔으나 가해자를 정확하게 특정하지는 못하였다(피해자를 밖으로 데리고 나간 L이 가해자로 지목되기도 하였으나 유전자분석결과 불일치로 판명되었다). 당시 수사기관이 수집한 증거 중 가해자를 특정할 수 있는 자료로는 피해자의 질액에서 남성 DNA형이 검출되었다는 감정결과 뿐이었다. 피해자의 질액에서 검출된 남성 DNA형은 당시까지 수록된 DNA신원확인정보 데이터베이스에서 일치하는 사람이 없었으며, 이 사건 범행은 사실상 미제사건으로 남아 있었다. 그러던 중 피고인의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(공중밀집장소에서의 추행)위반 범행으로 피고인의 DNA가 위 데이터베이스에 수록되었고, 피해자 질액 등에서 검출된 DNA와 피고인의 DNA가 일치하는 것으로 확인되어, 결국 피고인이 가해자로 지목된 것이다. 위와 같은 피해자의 신고 경위 등에 비추어 보면 피고인이 가해자로 특정된 과정이 자연스럽고 달리 피해자가 피고인을 무고할 만한 사정이 보이지 않는다. 4. 범죄사실 제2항에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 위 법리에 비추어 보면 피해자는 이 사건 당시 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태에 있었고 피고인의 성적 행위에 제대로 반응하거나 이에 항거하기가 현저히 곤란한 상태에 있었다고 판단된다. 나아가 피고인은 이러한 피해자의 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자의 동의 없이 피해자를 간음하였다고 판단된다. 가. 피해자의 평소 주량은 소주 1병 반 정도인데, 피해자는 2019. 7. 12. 20시경부터 23:30경까지 D역 근처에 있는 술집에서 친구와 둘이 약 소주 3병을 나누어 마셨다. 피해자는 2019. 7. 12. 23:40경 전철을 타기 위해 D역 안에서 친구와 헤어졌는데 구토 증세를 느껴 전철역 밖으로 나왔고 주변 벤치 옆에 있는 휴지통에 구토를 하였다. 그때 피해자는 어떤 남자가 피해자에게 "여기서 이러지 말고 빨리 집에 들어가라"라고 말하는 것을 들었다. 나. 피해자는 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 "전철역 밖으로 나와 구토를 한 이후 피고인과 편의점에 함께 들어가 물을 샀고, 피고인과 같이 공원 벤치에 있다가 화장실에 들어가 구토를 한 기억이 난다. 구체적인 기억이 나지 않고 일부 장면들만 기억 날뿐 전체적으로 연결이 되지 않는다. 휴지통에 구토했을 때 집에 가라고 말한 남자와 피고인이 동일한 사람인지는 잘 모르겠다. 공원 화장실에서 구토를 하고 나왔는데 피고인이 '늦었다 여기 있으면 위험하다. 24시간 까페가 있으니 거기에 데려다주겠다. 거기 가서 쉬다가 집에 가면 된다'고 말하여 정신없는 상황에서 피고인의 부축을 받아 이끄는 대로 따라 갔다. '여기서 쉬면 된다'라는 피고인의 말을 듣고 소파 같은 곳에 누워서 잠이 들었다. 몸을 만지는 느낌이 들었고 음부 쪽이 아파서 잠에서 깼을 때 상의와 치마가 올려진 상태에서 속바지랑 팬티가 무릎까지 내려져 있었다. 소리를 지르니까 피고인이 삽입한 것을 멈추고 빼더니 미안하다고 사과하였다. 이후 DVD방에서 나와 택시를 타고 새벽에 집에 도착하였다"는 취지로 진술한바, 피해자는 자신이 기억하는 부분과 기억하지 못하는 부분을 구분하여 피해사실을 진술하였고, 이러한 진술 내용은 그 주요 부분이 일관되며 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 또한 위와 같은 피해자의 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자의 언동 등에 비추어 보면 피해자는 이 사건 당시 인지기능이나 의식 상태에 장애가 있었고, 행위통제능력이 현저히 저하된 상태에 있었던 것으로 보인다. 다. 피고인은 피해자의 외모가 예뻐서 바라보다가 눈이 마주쳐 피해자와 대화를 하였고, 술한잔 하자는 피고인의 제안을 피해자가 받아들여 함께 편의점으로 이동하였으며, 거기서 맥주와 생수를 사고 공원 벤치에 앉아 대화를 하던 중 영화를 보기로 하여 DVD방으로 이동하였다. 이후 DVD방 안에서 함께 누워 자연스럽게 키스를 하고 애무를 하던 중 피해자의 동의를 받아 성관계를 시도하였는데, 삽입을 위해 피고인의 성기를 피해자의 음부에 비비는 과정에 피해자가 아프다고 하여 바로 성관계를 그만 두었을 뿐이라고 주장한다. 그러나 피해자가 피고인에게 호감을 느끼고 합의 하에 성관계를 하였다고 볼 만한 아무런 객관적 자료가 없을 뿐만 아니라, 피해자가 처음 본 피고인을 만난 당일 자발적으로 이 사건 DVD방에 들어가 성관계를 가졌다는 것은 선뜻 이해되지 않는다. 더욱이 피해자는 2019. 7. 13. 2:24경 DVD방 화장실에서 친구에게 "야 나 살려줘아, 진짜, 나 전화좀 줘라, 나 진짜 무서워"라는 메시지를 보내기도 하였는바, 위 메지지가 강간 피해를 입기 전에 보낸 것이라고 하더라도 적어도 피고인이 주장하는 것과 같은 자발적인 분위기에서 DVD방에 들어간 것은 아니라는 것을 반증한다. 나아가 아래에서 보는 바와 같이 피해자가 피고인과 성관계를 한 당일 밤에 성폭력 피해 신고까지 한 점을 더하여 보면 피고인의 주장처럼 피해자가 항거불능의 상태에 있지 않았고 자발적인 의사로 피고인과 성관계를 가진 것으로 보기 어렵다. 라. 피해자는 택시를 타고 귀가 한 후 잠이 들었다가 친구에게 보낸 인스타그램 메시지를 확인하고 2019. 7. 13. 23:00경 피해사실을 경찰에 신고하였다. 이후 피해자의 브레지어에서 발견된 DNA와 피고인의 DNA가 일치하는 것으로 확인되어, 결국 피고인이 가해자로 지목된 것이다. 위와 같은 피해자의 신고 경위 등에 비추어 보면 피고인이 가해자로 특정된 과정이 자연스럽고 달리 피해자가 피고인을 무고할 만한 사정이 보이지 않는다. 5. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(범죄사실 제1항) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 가중요소: 임신 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4년~7년 나. 제2범죄(범죄사실 제2항) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월~5년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년~9년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 늦은 밤 시간에 술에 취해 혼자 있는 여성들의 항거불능상태를 이용하여 DVD방으로 데려가 간음한 것으로서 그 범행방법이 의도적이고 계획적이어서 죄질이 매우 불량하다. 피해자들이 이 사건 범행으로 인하여 받은 성적 불쾌감과 정신적 충격은 상당한 기간이 지나더라도 쉽게 회복되기 어려울 것으로 보인다. 특히 피해자 F은 이 사건으로 임신과 임신중절수술을 하기도 하였다. 그럼에도 피고인은 범행을 부인하면서 피해 회복을 위한 별다른 노력을 하지 않고 있고 이러한 피고인의 태도에 대하여 피해자들은 엄벌을 탄원하고 있다. 나아가 피고인은 2019. 7. 12. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(공중밀집장소에서의 추행)위반죄로 벌금 200만 원의 약식명령을 받아 동종범죄로 인한 형사사법절차가 진행되는 중에 범죄사실 제2항의 범행을 저지르기도 하였다. 위와 같은 사정들을 고려하면 피고인의 죄책에 상응한 엄중한 처벌이 불가피하다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소와 양형기준을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.