대구지방법원포항지원-2013고합45

범죄사실 피고인은 2010. 2. 4. 대구고등법원에서 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄 등으로 징역 17년을 선고 받고 2010. 4. 29. 위 판결이 확정되어 현재 포항교도소에서 그 형의 집행 중인 자이다. 피고인은 2007. 2. 3. 05:00경 여자 혼자 사는 원룸에 들어가 금품을 빼앗고 강간할 것을 마음먹고, 대구 달서구 E건물 201호 피해자 F(여, 28세)의 집에 이르러 시정되지 않은 현관문을 열고 침입하여 그곳 방안에 있던 피해자 F과 피해자 G(여, 33세)에게 "이 씨발년들, 소리지르면 죽인다. 엎드려! 돈 있냐, 뒤져서 나오면 죽인다"고 말하며 피해자 F의 머리를 주먹으로 때려 피해자들이 반항하지 못하게 하였다. 피고인은 피해자들을 그곳 침대에 나란히 눕히고 이불로 피해자들의 얼굴을 덮은 후 "콘돔끼고 할 테니 소리지르면 죽인다. 너거들 성병은 없제?"라고 말하며 피해자 G의 옷을 벗겨 피해자를 1회 간음하고, 다시 피해자 F의 옷을 벗겨 피해자를 1회 간음하였다. 계속하여 피고인은 피해자들이 위와 같이 반항이 억압되어 있는 상태임을 이용하여 그곳 컴퓨터책상 위에 놓여있던 피해자 F 소유의 현금 10,000원, 시가불상 컴퓨터 LCD모니터 1대와 피해자 G 소유의 현금 100,000원, 시가 50만원 상당 휴대폰 1대 등을 가지고 갔다. 이로써 피고인은 야간에 피해자 F의 주거에 침입하여 피해자들로부터 시가 합계 61만원 상당 금품을 각 강취하고, 피해자들을 각 간음하여 강간하였다. 증거의 요지 1. F, G에 대한 각 경찰진술조서 1. 현장임장일지 1. 수사보고(감정의뢰회보 첨부, 피의자 DNA에 대한) 1. DNA 일치자와 관련된 사건의 처리여부 확인 및 미제사건 수사지휘 지시 1. DNA 신원확인정보 검색결과 통보, DNA 신원확인정보 데이터베이스 검색결과 통보 1. 판시 전과 : 조회회보서, 판결문 송부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(위 특례법 부칙 제5조 제10항에 따라 '성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률'로 제명 변경되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제2항, 형법 제334조 제1항, 제333조, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조[특수강도강간의 점, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의하여 징역 15년 이하] 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[판시 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄와 판결이 확정된 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄 등 상호간] 1. 경합법의 처리에 따른 감경 형법 제39조 제1항 후문, 형법 제55조 제1항 제3호[이 사건 범행은 판시 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄 등에 대한 판결이 확정되기 전에 저질러진 것으로서 그 범행의 방법, 내용 등에 비추어 판결이 확정된 위 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려함] 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 피해자 G에 대한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 공개명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제2호, 제3항 1. 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항 제2호, 제4항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피해자의 진술에 관하여 가. 주장의 요지 피해자들이 범인의 나이를 30대 초, 중반으로 진술하였으나 범행 당시 피고인은 42세였고, 피해자들이 범인이 보통체격이라고 하였으나 피고인의 체격은 건장한 편이며, 피해자들이 범인이 파란색 모자달린 녹색 계통의 트레이닝복을 입었다고 진술하였으나 피고인은 파란색이나 녹색 계통의 트레이닝복을 입은 적이 없는 점에 비추어 볼 때 피고인은 범인이 아니다. 나. 판단 F, G에 대한 각 경찰진술조서의 각 기재에 의하면, 피해자 F은 범인의 나이를 30대 초, 중반으로 진술하였으나 피해자 G은 범인의 나이를 30대 중, 후반으로 진술한 사실을 인정할 수 있고, 범행 당시 피고인이 1968년생으로 만 38세인 사실에 비추어 볼 때 피해자들이 진술한 범인의 나이와 피고인의 나이는 유사하다. 또한 F, G에 대한 각 경찰진술조서의 각 기재에 의하면, 피해자들은 모두 범인이 파란색 모자가 달린 녹색계통의 체육복 내지 트레이닝복을 입었다고 진술한 사실을 인정할 수 있으므로 피해자들의 진술에 신빙성을 인정할 수 있으며, 피해자들의 진술 이외에 DNA 감정 결과 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들을 종합하면, 피고인이 공소사실 기재 범행을 저지른 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 피고인이 주장하는 위와 같은 사정만으로는 위 사실인정을 뒤집기에 부족하다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2. DNA 감정 결과에 관하여 가. 주장의 요지 유전자 감식을 할 때는 피고인과 범인의 DNA 중 최소한 13개 좌위 이상을 비교분석하여 판단하여야 하나 이 사건에서 9개 좌위만을 분석한 점을 볼 때 나머지 4개의 좌위가 일치하지 않거나 증거로 제시하기 불충분한 것으로 보이고, 13개 좌위 분석에 비하여 9개 좌위 분석 방식은 그 일치율이 64%에 불과하며, 피고인의 DNA 중 3개 좌위에 대하여는 주식회사 휴먼패스(이하 '휴먼패스'라고만 한다)의 분석결과와 국립과학수사연구소의 분석결과가 다르므로 검사가 제시한 DNA 감정 결과는 그 신빙성이 없다. 나. 판단 1) 유전자검사나 혈액형검사 등 과학적 증거방법은 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 입증되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우에는 법관이 사실인정을 함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가지므로, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권이라 하더라도 아무런 합리적 근거 없이 함부로 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용되지 아니하되, 다만 그 과학적 증거방법은 전문적인 지식·기술·경험을 가진 감정인에 의하여 공인된 표준 검사기법으로 분석을 거쳐 법원에 제출된 것이어야 할 뿐만 아니라, 채취·보관·분석 등 모든 과정에서 자료의 동일성이 인정되고 인위적인 조작·훼손·첨가가 없었다는 것이 담보되어야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도8486 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1902 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들에 의하면, 피고인의 DNA와 피해자의 질에서 채취한 범인의 DNA 9개 좌위 STR Marker(D7S820, CSF1P0, D3S1358, TH01, D13S317, vWA, TPOX, D5S818, FGA)가 모두 일치하는 점, 한국인 중 위와 동일한 유전자형을 가진 사람이 존재할 확률은 1/2.46×1011, 피고인과 범인이 동일인일 확률은 1-0.1724×10-11(= 99.9999999998276%, 1천 조 명 중 999조 9999억 9999만 8276명의 비율)이고, 피고인과 범인이 동일인이 아닌데도 우연히 분석결과가 일치할 확률은 0.1724×10-11(= 0.0000000001724%, 1천조 명 중 734명의 비율)인 점, 인종별 개인 식별이 필요 없는 경우 13개 좌위 중에서 몇 개의 유전자를 누락하여도 충분한 개인 식별 결과를 도출할 수 있다면 시험기관에서 반드시 13개 좌위를 사용한 검사를 할 필요가 없다고 판단할 수 있는 점, 정확한 시험이 이루어졌다면 13개 좌위 비교 분석이나 9개 좌위 비교분석의 정확도는 동일하며 단지 13개 좌위를 비교분석할 경우 오차범위가 1명/10조명이지만 9개 좌위를 비교분석할 경우 오차범위가 1명/1조명으로 그 정밀도에만 차이가 존재할 뿐인 점 등을 인정할 수 있다. 나아가 피고인은 vWA의 좌위에 대하여 국립과학수사연구소가 16-19, 휴먼패스가 19-16, D5S818의 좌위에 대하여 국립과학수사연구소가 10-12, 휴먼패스가 12-10, D13S317의 좌위에 대하여 국립과학수사연구소가 10-12, 휴먼패스가 12-10이라고 분석한 사실을 들어 국립과학수사연구소의 감정결과에 신빙성이 없다고 주장하나, 위 두 기관이 위 각 좌위의 DNA를 구성하는 숫자의 순서만을 다르게 기재한 것에 불과하므로 그 분석결과에 차이가 있는 것은 아니다. 3) 따라서 DNA 감정 결과에 그 신빙성을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 3. 강간죄와 강도죄의 경합범 주장에 관하여 가. 주장의 요지 설령 피고인에게 유죄가 인정되더라도 피고인은 강간 범행 이후 강도 범행을 하였으므로, 특수강간죄와 강도죄의 경합범으로 의율되어야 한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들에 의하면, 피고인은 미닫이 문을 열고 들어와 피해자들에게 "이 씨발년들 죽인다, 소리지르면 죽인다. 엎드려. 돈 있냐, 뒤져서 나오면 죽인다"라는 취지로 말한 사실, 피고인은 먼저 서랍 등을 뒤진 후 지갑과 서랍 등을 뒤져 돈을 챙긴 후 피해자들을 강간한 사실, 피해자들을 강간한 이후 다시 피해자들의 재물을 강취한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 강도의 신분을 취득한 이후 강간 범행을 한 것으로 봄이 상당하므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 4. 공소권 남용 주장에 관하여 가. 주장의 요지 2007년에 이미 DNA 감정결과가 나와 있었고 2009년 피고인이 이 사건 범행과 유사한 39건의 범행으로 1년 가까이 재판을 받고 있었음에도 불구하고, 이제 와서 이 사건 범행을 단독으로 기소한 것은 공소권남용에 해당한다. 나. 판단 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 자의적인 공소권의 행사로 인정되려면 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 그에 관한 미필적이나마 어떤 의도가 있음이 인정되어야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9737 판결 등 참조). 살피건대, 기록에 의하면 국립과학수사연구소가 이 사건 범행을 저지른 범인의 DNA를 감정하여 2007. 2. 14. 그 감정결과가 나온 사실은 인정할 수 있다. 그러나 수사기관에 의하여 피고인이 검거된 후, 국립과학수사연구소가 피고인에게서 채취한 DNA와 성범죄 미제 사건에서 채취한 DNA를 비교하여 2009. 3. 16. 그 비교결과를 수사기관에 회신하였는데, 그 회신 내역에는 이 사건 범행과 변건인 46건의 범행 현장에서 채취된 범인의 DNA가 피고인의 DNA와 일치한다는 내용만이 기재되어 있을 뿐이고 이 사건 범행을 저지른 범인의 DNA와 피고인의 DNA가 일치한다는 내용은 누락되어 있었다. 이러한 사정을 종합하면, 피고인이 주장하는 사정만으로는 검사의 이 사건 공소제기가 단순한 직무상의 과실을 넘어서 적어도 그에 관한 미필적이나마 어떤 의도가 있다고 보기 어렵고 기록을 면밀히 살펴보아도 이 사건 공소제기가 공소권 남용에 해당한다고 볼 만한 증거가 없으므로, 그 범죄행위에 상응한 책임을 묻는 검사의 이 사건 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈하여 공소권을 남용한 것으로 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 5. 일사부재리 주장에 관하여 가. 주장 이 사건 범행은 피고인이 처벌받았던 동종 범행과 유사하다. 따라서 이 사건 범행은 기존 동종 범행과 사실상 상습범 관계에 있으므로 일사부재리 원칙에 의하여 다시 피고인을 처벌할 수 없다. 나. 판단 성폭력 범죄에 대하여는 상습범을 처벌하는 규정이 없을 뿐만 아니라 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들에 의하면, 이 사건 범행은 판결이 확정된 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄 등의 범죄사실과 동일한 사안도 아니므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 피고인이 범행 흔적을 남기지 않기 위해 마스크와 장갑을 끼고 피해자들의 주거에 침입하였으며 피해자들을 강간 할 때는 미리 준비한 콘돔을 착용한 점, 강간 후 침대에 떨어진 피고인의 음모를 줍고 발자국을 지우기 위하여 바닥을 닦는 등 범행 흔적을 치밀하게 지우려고 한 점, 피해자들이 즉시 신고하지 못하도록 피해자들의 핸드폰을 가져온 점, 피고인이 이 사건 범행을 완강히 부인하면서 진지하게 반성하고 있지 아니한 점, 피해자들과 합의하거나 피해자들로부터 용서받지도 못한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 이 사건 범행은 2010. 4. 29. 판결이 확정된 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결하는 경우와의 형평을 고려할 필요가 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인에 대한 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.