서울중앙지방법원-2004고합1249

범죄사실 피고인 000은 2000. 12. 6.경부터 2002. 2. 4.경까지는 서울 강남경찰서 방범과 방범지도계 소속 경찰관으로, 그 이후 2002. 10. 29.경까지는 위 경찰서 교통사고처리반 소속 경찰관으로, 피고인 000은 1999. 11. 19.경부터 2002. 12. 29.경까지는 위 경찰서 감찰담당 부청문관으로, 그 이후 2003. 6. 2.경까지는 위 경찰서 방범지도계 소속 경찰관으로, 그 이후 2004. 9. 13.경까지는 서울 남대문경찰서 교통지도계장으로 근무하던 자인바, 1. 피고인 000은 2001. 10. 20. 서울 강남구 논현동 소재 000 커피숖에서 서울 강남구 역삼동 000 지상 건물에서 "실크로드"라는 상호로 윤락행위를 동반한 영업형태로 안마시술소를 운영하고 있던 000에게 "강남에서는 내가 돕지 않으면 영업하기가 힘들 것이다"라고 말하는 등 방범지도계 업무 담당으로 인한 위세를 과시하여, 000로부터 "안마시술소 불법영업이 단속되지 않도록 잘 돌봐달라"라는 취지의 부정한 청탁과 함께 그 대가로 200만 원을 교부받는 등 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 합계 850만 원을 교부받고, 또한 서울 강남구 삼성동 소재 "000"이라는 상호의 룸싸롱에서 술과 안주 등 시가 50만 원 상당의 향응을 제공받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 16회에 걸쳐 합계 811만 원 상당의 향응을 제공받는 등 공무원의 직무에 관하여 합계 1,661만 원 상당의 뇌물을 수수하고, 2. 피고인 000은 2001. 12. 23. 위 "000"에서 피고인 000의 소개로 000을 만나 000로부터 강남경찰서 감찰담당이니 우리 업소를 잘 봐달라는 취지의 부정한 청탁과 함께 술과 안주 등 시가 50만 원 상당의 향응을 제공받아 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하고, 3. 피고인들은 공모하여, 2002. 1. 18.경 위 "000" 사무실에서, 피고인 000은 위 "000"가 불법영업을 하면서 상당한 이익을 취하고 있다는 사실을 알고, 000에게 "000과 같은 맹인과 동업해 봐야 아무런 도움이 되지 않는다. 내가 풍속담당이고 풍속이 끝나더라도 업소 운영을 도와줄 수 있으니 나와 감찰담당인 000에게 지분을 달라"라고 이야기하고 피고인 000도 지분양수를 통한 사업참가에 동의한 다음, 각자 2억 4천만 원씩 합계 4억 8천만 원을 000에게 제공하고 위 업소 영업지분의 1/3을 취득하여 피고인들이 매달 정산결과에 따라 이익금을 위 지분에 따라 나누어 가지기로 하는 등 당시 적어도 투자금에 대하여 금융기관 이자를 초과하는 수익이 예상되는 위 "000" 사업에의 참여기회를 제공받음으로써 공무원들이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 제1, 3회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 제2회 공판조서 중 증인 000, 000, 000의 각 일부 진술기재 1. 000, 000, 000에 대한 각 검찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 000 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제129조 제1항(판시 1항 기재 뇌물수수의 점) 형법 제129조 제1항(판시 3항 기재 뇌물수수의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 000 각 형법 제129조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(다만 피고인 000에 대하여 장기는 각 죄에 정한 형의 장기를 합산한 형기로 한다) 1. 미결구금일수 산입 각 형법 제57조 1. 추징 각 형법 제134조, 공무원범죄에관한몰수특례법 제6조 무죄부분 1. 이 사건 공소사실 중 피고인들의 2002. 2. 5.경부터 2003. 10. 17.경까지의 뇌물수수의 점(공소사실 3항)의 요지와 검사의 적용법조 이 부분 공소사실의 요지는 "피고인들은 공모하여, 위 범죄사실 3항 기재와 같은 경위로 000에게 각 2억 4천만 원씩 합계 4억 8천만 원을 제공하고 "000" 업소 지분의 1/3을 받기로 한 후, 매달 4-5회씩 이루어지는 경찰의 불법 영업 단속사실을 미리 000에게 알려 주거나 관할 파출소에 위 업소를 잘 봐달라는 부탁을 하는 등의 방법으로 위 업소의 불법영업을 도와 주고 그 대가로 매달 위 업소의 영업이익에 따른 이익금 내지 위 업소의 영업손실보상금, 이익적립금 등의 형태를 빌려 000로부터 피고인 000은 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 73,467,332원, 2002. 2. 2.경부터 2002. 10. 2.경까지 매달 2일경 300만 원씩 총 2,700만 원 합계 100,467,332원(공소장에는 이 합계액이 착오로 잘못 표시되어 있다)을, 피고인 000은 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 총 20회에 걸쳐 합계 62,497,618원을 교부받아 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다."는 것으로서, 검사는 피고인들에 대한 위 공소사실에 대하여 각각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항을 적용하여 기소하였다. 2. 인정 사실 이 사건 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 000은 2001년 10월 중순경부터 서울 강남구 역삼동 000 지상 건물에서 000, 000과 함께 "000"라는 상호로 윤락행위를 수반한 안마시술소를 운영하던 중 그 즈음 서울 강남경찰서 방범과 방범지도계에서 근무하고 있던 경찰관인 피고인 000을 알게 되었는데, 피고인 000은 자신의 업무에 대한 위세를 과시하면서 000에게 수시로 접근하여, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 5회에 걸쳐 000로부터 업소단속 등의 업무에 있어서 위업소를 잘 봐달라는 취지로 합계 850만 원을 수수하였고, 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 16회에 걸쳐 같은 취지로 서울 강남구 삼성동 소재 "000" 등지에서 합계 811만원 상당의 술과 안주 및 향응을 접대받았다. 한편, 위 일련의 접대과정에서 피고인 000도 2001. 12. 21. 피고인 000과 함께 000로부터 위와 같은 취지의 청탁과 함께 아래 나.항 기재 투자사업에 대한 업무 논의도 하면서 50만 원 상당의 술과 안주 및 향응을 접대받았다. 나. 피고인 000은 2001년 12월경부터 위 "000"가 사업전망이 좋고, 차용하여 투자하더라도 그 이자 상당 금액을 초과한 상당한 수입을 남길 수 있을 것으로 판단하여 000에게 자신은 관할 경찰서 풍속담당 경찰관이며 풍속이 끝나더라도 업소 운영을 계속적으로 도와줄 수 있고, 피고인 000은 감찰담당이니 자신과 피고인 000에게 지분을 주어 투자기회를 제공하여 동업을 할 것을 제안하였고, 그 즈음 피고인 000도 피고인 000의 권유에 따라 위와 같은 취지의 동업 참가에 동의하였는데, 이에 피고인들과 000은 2002년 1월 중순경 기존의 동업자 중 000의 지분 1/3을 4억 8천만원에 피고인들에게 넘기고, 피고인들이 각각 2억 4천만 원씩을 투자한 후, 매달 정산을 거쳐 전체 순수입 중 1,500만 원은 금융기관에 적금을 들어 적립하고, 나머지 금액의 1/3 해당금액을 피고인들의 지분에 상응하여 반반씩 피고인들에게 동등한 액수로 분배하기로 합의하였다. 이에 따라 2002. 1. 19. 000의 1/3 지분은 피고인 000의 친형으로서 경찰관이었던 000 명의로 이전되고, 그에 따른 소유권이전등기도 마쳐졌다(피고인 000은 형인 000이 그 매형과 처형으로부터 빌려 마련해 준 돈으로, 피고인 000은 형 000와 공동으로 구입한 상가를 담보로 은행으로부터 대출받은 돈으로 위 각 지분금을 투자하였다). 다. 그 후 피고인들은 매달 4-5회씩 이루어지는 경찰의 불법 영업 단속사실을 미리 000에게 알려 주거나 관할 파출소에 위 업소를 잘 봐 달라는 부탁을 하는 등의 방법으로 위 업소의 불법영업을 계속적으로 도와 주었는데, 2002년 6월경 000이 안마시술소에 투자하고 있다는 제보가 서울지방경찰청 감찰계에 접수되어 000이 조사를 받게 되면서 피고인들이 더 이상 000 명의로 위 지분을 보유할 수 없는 상황이 되자, 피고인들은 2002년 8월경 자신들의 지분의 명의자를 000로 이전하였고, 이후 업소 영업도 지지부진하게 되자 000에게 위 업소를 처분하고 위 각 투자금 합계 4억 8천만 원 외에 추가 금원을 더하여 합계 8억 원을 정산하여 줄 것을 요구하게 되면서 피고인들과 000은 동업 관계 해소와 그 정산 문제를 두고 서로 다툼이 있게 되었다. 라. 이러한 다툼 속에서 위 업소가 처분되지 않고 있던 중 000은 2003. 11. 19. 위 업소의 불법영업을 이유로 단속되어 구속되었고, 집행유예로 석방된 후인 2004. 8. 26. 피고인들을 상대로 피고인들이 뇌물을 수수하였고, 투자금에 대한 과도한 정산금을 요구한다는 취지의 내용이 기재된 진정서를 서울지방검찰청에 접수하기에 이르렀는데, 현재까지도 위 정산문제는 처리되지 않고 있다. 마. 한편, 피고인들과 000은 2003년 10월 중순경 일단 적립해 둔 이익금을 전부 분배하기로 하였는바, 그 동안 피고인들은, 2002. 2. 5.부터 2002. 11. 5.까지 매달 100여만 원씩을 이익배당의 방법으로 수령하여 합계 1,060만 원씩을, 2002. 12. 5. 1,200,764원씩을, 2003. 1. 5. 1,014,498원씩을, 2003. 2. 5. 276,074원씩을 수령하여 2002. 2. 5.부터 2003. 2. 5.까지 이익배당금으로 합계 13,091,336원씩을 각각 수령하였고(000은 위 나.항 기재 합의에 따라 매달 5일경에 지난 달의 이익금을 정산하여 그 중 1,500만 원을 적립한 후 나머지의 1/6씩을 피고인들에게 분배하였는데, 그 과정에서 피고인 000에게 정산내역서를 건네주었다. 그리고, 이익이 없었던 2003년 2월경부터 2003년 10월경까지의 영업의 경우는 이익배당이 없었다), 위 업소 인근의 공사와 관련하여 세 차례에 걸쳐 수령한 영업손실 보상금의 분배과정에서, 피고인 000은 별지 범죄일람표 3 순번 10, 11 기재와 같이 합계 4,000만 원을, 피고인 000은 별지 범죄일람표 4 순번 16 기재와 같이 1,000만 원을 각각 수령하였으며(이 영업손실보상금은, 투자원금의 회수와 같은 성질을 갖는 수용보상금 등과는 달리, 통상적인 영업에 따른 영업이익금에 갈음하는 성질의 것이다), 000은 매달 적립한 적금을 해약하여 2003년 10월 중순경 피고인들에게 그 지분에 상당한 금액을 반환하였는데, 이에 따라 피고인 000은 별지 범죄일람표 4 순번 17 내지 20 기재와 같이 합계 18,389,000원을, 피고인 000도 같은 내역으로 같은 금액을 각각 수령하였다. [검사는 피고인들이 수령한 이익배당금, 영업손실보상금, 적립이익금의 합계가 피고인 000의 경우 공소장 범죄일람표 , 의 합계인 100,467,332원(검사는 피고인 000이 해임된 2002. 10. 29. 이후 수령한 금액은 공소장변경을 통하여 제외하였다), 피고인 000의 경우 공소장 범죄일람표 의 합계인 62,497,618원이라고 주장하는바, 이를 인정할 수 있는 증거로는 000, 000의 각 법정 및 검찰에서의 진술이 있는데, 000이 주장하는 액수 중 일부(2002. 12. 5. 이후의 이익배당 액수)는 매달 정산시 000이 피고인들에게 제시한 정산내역서의 기재와 일치하지 않는 점, 매달의 수익금의 규모 및 이익분배금의 액수에 대한 이들의 진술이 수사기관 이래로 일관성이 없는 점, 특히 000이 이익금 중 1/3을 계산한 후 그 중 피고인 000 몰래 피고인 000에게 매달 300만 원씩 주고 나머지를 피고인들이 나누어 가졌다는 진술은 수사가 진행되면서 갑자기 나온 진술인데다가 000의 진술 이외에 어떠한 입증 자료도 없을 뿐만 아니라 공동 투자자인 피고인 000 몰래 15개월에 걸쳐 피고인 000에게 매달 300만 원이라는 거금이 전달되었다는 것이 쉽게 납득이 가지 아니하는 점, 000이 범죄일람표 3 순번 12 기재와 같이 피고인 000에게 600만 원을 건네 주었다는 것도 피고인이 동일한 취지의 범죄일람표 3 순번 10, 11 기재 금액은 인정하면서도 유독 위 순번 12 기재 금액만 다투는 상황에서 믿기 어려운 000의 진술 이외에는 이를 뒷받침할 아무런 증거가 없다는 점, 000은 아직 피고인들과의 정산 문제가 남아 있고 감정대립도 심한 상태여서 000이 주장하는 수액을 그대로 받아들이기는 어려운 점, 000은 000의 직원으로서 000의 진술에 맞추어 그대로 진술하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 등의 제반사정에 비추어 볼 때, 이들의 이 부분 진술은 그대로 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 검사의 주장을 받아들이기는 어렵다.] 3. 판단 가. 위 인정사실에 비추어 보면, 피고인들이 2002년 1월 중순경 위와 같이 000로부터 "000"의 지분을 인수하기로 하고, 4억 8천만 원을 제공함으로써 피고인들은 금융기관 이자를 초과하는 수익이 예상되는 사업에 참여할 기회라고 하는 무형의 이익을 뇌물로 제공받은 것이고, 그 즈음에 위 뇌물수수의 범행은 이미 기수에 이른 것이며, 다만 그 수뢰액은 금액으로 산정할 수 없을 뿐이다. 나. 그런데, 앞에서 본 바와 같이 검사는 이러한 법리를 취하지 아니하고, 피고인들이 동업 기간 중 이익배당금, 영업손실보상금, 적립이익금의 형식으로 수령한 각 금원이 뇌물이고, 이를 수령하는 행위가 범죄를 구성한다는 취지로 공소를 제기하였으나, 검사가 구성한 이와 같은 법리에 관하여 판단하건대, 투자를 통하여 사업체의 동업지분을 취득함으로써 얻게 되는 영업수익은 동업투자라고 하는 민사 법률요건을 바탕으로 하여 발생하는 민사 법률효과일 뿐이어서 그 수익배당으로 인하여 새로운 형법상 법익을 침해하는 것이라고 할 수는 없고, 이러한 법률관계는 그 배당의 전제되는 투자행위가 뇌물제공으로 평가되는 경우라고 하여 다를 바 없으며, 동업사업체의 경영을 책임지고 있는 사람이 공무원인 단순투자자에게 수익을 배당하는 경우에 전자가 뇌물공여자가 되고 후자가 뇌물수수자가 되는 관계에 있다고 한다면 단지 동업체 내부의 사정으로 경영자의 지위가 바뀌는 것만으로 뇌물죄의 성립이 불가능하게 되는 결과가 되어 부당하고, 일정한 사업체의 영업손익은, 국가경제의 흐름, 해당 산업의 성쇠와 같이 당해 사업체의 입장에서 전혀 관여·통제할 수 없는 요소들과 함께 당해 사업체 경영자의 경영능력, 경영판단과 같이 단순한 동업투자자로서는 직접 영향을 미칠 수 없는 요소들이 복합적으로 작용한 결과로 나타난다고 할 수 있는데(이 사건에서와 같이 투자자의 지위에 있는 공무원이 불법적으로 그 사업체를 도와줄 수 있다고 하더라도 이러한 기업손익의 본질이 달라질 수는 없다), 이러한 영업손익의 다과 내지는 증감이 바로 뇌물액수를 좌우하게 된다면(즉 기업수익이 증가하면 동업자들 사이의 의사와 관계없이 자동적으로 뇌물액수가 증가하게 된다면), 공여자와 수수자의 의사에 의하여 특정한 형태의 뇌물이 수수된다고 하는 뇌물죄의 법리에도 반하게 될 것이며, 또한 전적으로 이러한 영업손익에 의하여 뇌물액수가 좌우된다면, 예를 들어, 두 공무원이 서로 다른 사업체에 투자한 경우에 수익을 얻지 못한 공무원은 뇌물이 없으므로 무죄가 되고, 사업체가 수익을 낸 공무원은 뇌물죄가 성립하고, 그 액수가 크다면 특정범죄가중처벌등에관한법률까지 적용되어 가중처벌될 것인바, 이러한 결과는 명백히 부당하다고 하지 않을 수 없으므로, 검사의 위와 같은 주장을 받아들일 수 없다. [피고인들이 동업관계 이후 수령한 이익배당금 등이 피고인들의 경찰관이라는 지위와 신분으로 인하여 피고인들의 지분 비율을 초과하여 지급되었다거나, 이익배당금 이외에 피고인들이 업무와 관련하여 추가로 더 수령한 금원이 있다거나 하는 경우에는 그 금원이 동업관계와 무관하게 동업배당금 명목을 빌어 수수된 뇌물이라고 할 수 있겠으나, 이 사건에서는 이를 인정할 증거가 없다.] 다. 따라서, 피고인들의 뇌물 수수액이 5천만 원 이상임을 전제로 피고인들에 대하여 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항을 적용하여 기소한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 위 범죄사실 3항과 같은 판시 형법상의 각 뇌물수수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 추징액수에 관한 판단 위 '무죄부분' 인정사실란에서 본 바에 의하면, 피고인 000로부터 추징해야 할 액수는, 형법 제134조에 따른 850만 원과 811만 원의 합계 1,661만 원(판시 1항 기재 범죄), 공무원범죄에 관한 몰수특례법 제6조에 따른 13,091,336원(이익배당금), 4,000만 원(영업손실 보상금), 18,389,000원(이익적립금)의 합계 71,480,336원(판시 3항 기재 범죄), 총합계 88,090,336원이 되고, 피고인 000로부터 추징해야 할 액수는, 형법 제134조에 따른 50만 원(판시 2항 기재 범죄), 공무원범죄에관한몰수특례법 제6조에 따른 13,091,336원(이익배당금), 1,000만 원(영업손실 보상금), 18,389,000원(이익적립금)의 합계 41,480,336원(판시 3항 기재 범죄), 총합계 41,980,336원이 된다. 양형의 이유 피고인들의 이 사건 뇌물수수 범행은, 경찰관으로서 청렴성과 도덕성을 유지하면서 공정하게 직무를 수행하여야 할 지위에 있었던 피고인들이, 그러한 직무상의 의무를 망각한 채, 오히려 단속대상인 관내 유흥업소에 단속 업무 등과 관련한 각종 편의를 제공하고 그 대가로 금품을 수수하고 향응을 제공받았을 뿐만 아니라, 더 나아가서는 그 업소에 동업형식으로 투자하기까지 한 것이다. 이로써 피고인들은 직무수행의 불법성이 커지면 커질수록 이에 비례하여 그 불법수익이 증가하는 뇌물죄의 부도덕성의 극치를 보여주기에 이르렀는바, 피고인들에 대하여는 이러한 이 사건 죄질에 상응한 중형을 과하고 이 사건 범죄로 취득한 불법적인 이익을 추징하지 않을 수 없다. 다만, 피고인들이 그 동안 경찰공무원으로 근무하면서 국가에 봉사한 점, 피고인들에게 특별한 전과가 없고, 뒤늦게나마 이 법정에서 자신들의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점에다가 특히 피고인 000은 피고인 000에 비하여 그 수뢰액수가 비교적 적고 가담 정도가 약하다는 점 등을 두루 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다.