전주지방법원정읍지원-2021고합60

이 사건 공소사실 피고인은 피해자 B(여, 66세)와 지인관계이다. 피고인은 2021. 12. 3. 15:09경 전북 부안군 C에 있는 피해자의 주거지에 이르러, 피해자를 강간하기 위하여 잠겨있지 않은 현관문을 통해 그 집 안방까지 들어가 주거에 침입하였고, 그곳 방 한쪽에 누워있는 피해자에게 다가가 피고인의 혀를 피해자의 입 속에 넣은 다음 손을 피해자의 바지 속으로 넣어 음부를 만지고, 피고인의 성기를 피해자의 입에 삽입하였다. 계속하여 피고인은 손을 피해자의 바지 안으로 넣어 음부를 만진 후 피해자의 몸을 돌려 엎드린 상태에서 바지와 팬티를 벗겨 성기를 음부에 삽입하려고 수차례 시도하였으나, 평소 치매 증상이 있는 피해자의 동태를 관찰하기 위하여 피해자의 집에 설치된 CCTV를 통해 당시 상황을 목격한 피해자의 아들 D이 112신고를 하여 현장에 출동한 경찰관에게 발각되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 강간하려고 하였으나 미수에 그쳤다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인의 행위를 주거침입으로 평가할 수 없다. 피고인은 피해자를 강간하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 한 바 없다. 3. 판단 가. 주거침입 여부 1) 관련 법리 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄는 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 간음 등 성폭력을 행사한 경우에 성립하는 것으로서(대법원 2021. 8. 12. 선고 2020도17796 판결 참조) 형법 제319조 제1항의 주거침입죄와 형법 제297조의 강간죄의 결합범이므로(대법원 2012. 3. 15. 선고 2012도914 판결 등 참조) 위 죄가 성립하려면 피고인의 행위가 형법 제319조가 정한 주거침입죄에 해당하여야 한다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2022도3801 판결 참조). 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적・외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결, 대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결 등 참조). 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없다. 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지에 따라 판단하여야 한다(위 대법원 2017도18272 전원합의체 판결 등 참조). 2) 기록에 의하면, 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. 가) 피고인은 약 7, 8년 전부터 피해자의 남편과 고물 거래를 하며 피해자를 알았다. 피해자의 남편은 2018.경 사망하였으나, 그 이후에도 피고인은 피해자 남편의 경운기를 매수하기 위해 피해자 집에 찾아가거나, E내에서 우연히 만난 피해자와 이야기를 나누는 등 서로 왕래해 왔다. 나) 피해자의 집 밖 도로에서 피해자가 있던 안방에 이르기 위해서는 마당을 거쳐 미닫이문(이하 '출입문'이라 한다)을 열어야 한다. 피해자의 집에는 대문이 없었고, 이 사건 당시 출입문은 닫혀 있었으나, 잠겨있지는 않았다. 피해자와 함께 거주하던 피해자의 아들은 당시 외출 중이었다. 다) 피고인은 2021. 12. 3. 15:08:58경 피해자 집 마당을 통해 피해자가 있는 방 앞까지 걸어 들어간 후, 15:09:14경 노크하고 출입문을 열었다. 이후 피고인은 출입문 밖에 서서 피해자에게 누구인지 밝히고 식사를 하였는지 안부를 묻다가, 신발을 벗고 15:10:00경 출입문 안으로 들어갔다. 라) 피고인이 피해자 옆에 앉아 15:10:17경 마스크를 벗자 피해자는 피고인의 얼굴을 가까이서 들여다본 후 웃으며 말을 건넸다. 피고인이 '오래간만이지?'라고 말하자 피해자는 웃으며 고개를 끄덕였다. 이어 피고인이 피해자에게 손을 내밀며 악수를 청하자, 피해자가 이에 응하여 악수를 하였으며, 피고인이 피해자의 손등에 입을 맞춰도 특별한 거부반응을 보이지는 않았다. 3) 이러한 사실관계를 앞서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자의 주거에 침입하였다고 단정하기 어렵다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가) 피고인은 낮 시간에 피해자 주택의 출입로를 통해 피해자가 있는 방까지 통상적인 출입방법에 따라 걸어 들어갔고, 피고인의 출입 당시 모습 등에 비추어 사실상 평온상태가 침해되었다고 볼 만한 사정이 보이지 않는다. 나) 피고인은 출입문 안으로 들어가기에 앞서 피해자에게 안부를 물은 후 피해자의 반응을 살폈고, 피해자가 달리 거부하는 기색을 보이지 않자 방 안으로 들어갔다. 비록 피해자가 처음에는 피고인이 누구인지 알아보지 못한 것으로 보이나, 피고인이 마스크를 벗은 후에는 피고인임을 알아차리고, 반갑게 맞아줌으로써 피고인의 출입을 허용하였던 것으로 볼 여지가 있다. 다) 피고인과 피해자는 지인관계로 평소 왕래가 전혀 없던 사이로는 보이지 않는다. 또한 피고인이 피해자가 중등도의 치매를 앓고 있던 사실을 알았다거나, 그러한 상태를 이용하여 피해자의 집에 들어간 것으로 볼 만한 사정도 찾을 수 없다. 나아가 피고인이 피해자 아들의 외출 사실을 미리 알고 있었다고 볼 만한 증거도 없다. 라) 설령 피고인이 피해자에 대한 범죄 목적으로 들어간 것이어서 피해자가 이를 알았더라면 피고인의 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도, 그러한 사정만으로 피고인이 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 피해자의 집에 침입하였다고 평가할 수 없다. 나. 강간죄의 성립 여부 1) 관련 법리 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행・협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 폭행・협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 폭행・협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2016도16948, 2016전도156 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 2) 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 강간의 고의를 가지고 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행・협박으로 피해자를 간음하려 했다는 사실이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 강간죄가 성립하려면, 간음행위 이외에 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행・협박이 있어야 한다(대법원 1990. 5. 25. 선고 90도607 판결 참조). 그러나 이 사건 공소사실에 의하더라도, 피해자에 대한 간음행위나 이에 수반한 추행행위 자체를 제외하면, 피고인의 폭행 또는 협박행위가 무엇인지 구체적으로 특정되어 있지 않다. 나) 이 사건 영상에는 피고인이 피해자에게 갑자기 입맞춤하고, 피해자의 음부를 만지려 하거나, 피해자 얼굴 가까이 성기를 가져다 대며 구강성교를 요구하자, 피해자가 이를 거부하는 장면이 나타나기는 한다. 검사는 이를 근거로 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행・협박이 있었다고 주장한다(2022. 6. 16.자 의견서). 그러나 피고인이 위와 같은 행동 전후로 피해자의 옷을 강제로 벗기거나 피해자에게 겁을 주는 등 위협적인 행동을 직접적으로 한 것은 아니었던 점, 오히려 피고인은 피해자가 거부하거나 싫은 내색을 하면, 대체로 행동을 중단하거나 피해자의 의사를 다시 확인하면서(15:12:04경, 15:17:58경, 15:28:42경), '여자는 성관계 안 허믄 늙어.'(15:18:38경), '후회해 다 늙어가지고. 지금 그것이라도 해야지. 자식들 맥여 살리고, 잉?'(15:34:36경)이라는 등 피해자를 회유하여 성관계를 하려는 모습을 보였던 점, 이 사건 영상에는 피해자가 피고인과의 성관계를 위해 뒤로 엎드리는 자세를 취하거나(15:29:30경), 피고인의 성기를 손으로 만져주는 장면도 나타나고(15:29:53경), 그 과정에서 피고인이 피해자를 폭행하거나 협박하지는 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 갑자기 끌어안아 입맞춤하고, 피해자의 음부를 만지려 하거나, 자신의 성기를 얼굴에 가져다대며 구강성교를 요구한 행위를 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행・협박이라고 보기 어렵다. 다) 폭행・협박 자체만 놓고 보았을 때에는 그것이 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않는 비교적 가벼운 것이라 하더라도, 피해자가 정신적・신체적 사정으로 성적인 자기방어를 충분히 할 수 없어 그 폭행・협박이 결과적으로 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 하였다면 강간죄의 성립을 인정할 수도 있을 것이나, 그와 같은 경우에도 피고인에게는 강간의 고의, 즉 폭행・협박으로 피해자를 강간한다는 인식과 의사가 있어야 하므로, 결국 피고인이 피해자의 정신적・신체적 사정을 알고 있었음이 인정되어야만 한다. 기록에 의하면, 피해자가 이 사건 당시 중등도 이상의 치매로 인지상태가 현저히 저하되어 있었고, 그로 인해 성적 자기결정권을 온전히 행사하는 데 어려움이 있었던 것으로 보이기는 하나, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자의 치매 사실을 제대로 알지 못하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 피해자가 치매 진단을 받은 것은 남편의 사망 후이고, 그 증상이 특히 심해진 것은 비교적 최근의 일로 보인다(증거기록 91, 138쪽). 그런데 피고인은 피해자의 남편과 고물 거래를 하며 피해자를 알았으므로, 피해자 남편의 사망 후에는 피해자와의 왕래도 이전보다 줄어들었을 것으로 보이고, 실제 피고인은 이날 피해자에게 안부를 물으면서 '오래간만이지?'라고 말하거나(15:10:27경), 이전과 비교할 때 피해자가 늙었다거나 외모가 많이 변했다고 말하기도 하였다(15:18:08경). 이에 비추어, 피고인은 오랜만에 만난 피해자의 당시 상태를 잘 알지 못하였을 가능성이 있다. 비록 피고인과 피해자의 대화가 원활하게 이루어지지는 않았으나, 피해자는 피고인의 질문에 대체로 단답형으로나마 답변하였고, 특히 아픈 데 없냐는 피고인의 물음에 대하여는 없다고 답하기도 하였다(15:10:43경). 나아가 성행위를 제외한 대화 시간 자체는 그리 길지 않았던 데다가, 피고인은 71세의 고령으로 당시 술까지 마신 상태였으므로, 피해자와의 대화 과정에서 피해자의 치매 여부나 정도까지 알아차리기 쉽지 않았을 수 있다. 다. 소결론 결국 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자의 주거에 침입하였다거나, 폭행 또는 협박으로 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤다는 사실이 증명되었다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 않는다.