대구지방법원-2013고합310

공소사실의 요지 피고인 A는 학교법인 E(이하 'E'이라 한다)에서 운영하는 증대학교의 행정처장으로서 학생생활관과 연구강의동 민간투자사업(이하 '이 사건 사업'라고 한다)의 추진·이행과 관련한 정책연구T/F팀(이하 '정책연구팀'이라 한다)의 책임자이자 이 사건 사업에 관한 실무협상단의 단장을 겸직하면서 이 사건 사업의 발주와 공사 진행 등의 전반적인 사항에 관한 관리·감독 업무를 담당하였고, 피고인 B은 F대학교 시설팀장으로서 정책연구팀 시설팀장을 겸직하면서 이 사건 사업 진행에 대한 실무 업무를 수행하였다. 피고인들은 이 사건 사업과 관련된 공사업자의 선정, 공사계약의 체결, 공사금액의 결정 등의 업무를 주관하게 된 것을 기화로, 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)의 편의를 도모할 의사로 G에서 요청하는 금액으로 공사대금을 맞추어 주기로 공모하였다. 피고인들은 최소한 75일 이상 이 사건 사업의 개요를 일간지 등에 고시하여 다수의 공사업체들이 함께 참여하는 경쟁 입찰을 거쳐 가장 유리한 조건을 제시하는 업체를 공사업자로 선정하여야 하고, 공사대금 책정과 관련하여서도 건축·토목 등 분야별 재료비, 노무비, 경비 등의 금액이 상세하게 기재된 내역서를 제출받아 평당 단가를 산정한 후 이를 기준으로 구체적인 면적과 설계비 등을 고려하여 적정한 공사대금을 산정하여야 하며, 또한 공사대금 결정 후 업체에서 제출한 사업계획서상 각종 비용 중 200만원 이상이 증가되는 부분은 F대학교 총장의 결재를 받는 등으로 적법한 내부 의사결정 절차를 거쳐 공사계약을 진행시킬 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2008. 4. 30. H에 있는 F대학교에서 G과 이 사건 사업에 대한 공사도급계약을 체결하면서 이 사건 사업에 대한 고시를 일간지 등에 게시하지 않고 5주 동안만 F대학교 홈페이지에 게시하여 다른 업체들의 입찰을 차단함으로써 G이 공사업체로 선정되게 하고, G이 우선협상자로 선정되자 G이 요청하는 금액에 공사대금을 맞추어 주기 위하여 특별한 근거도 없이 평당 공사대금 단가를 F대학교 정책연구팀에서 적정하게 산정한 2,599,777원보다 많은 3,069,966원으로 임의 산정하였고 그 과정에서 F대학교 측 전문가인 I의 적극적인 이의제기가 있었음에도 이를 묵살한 채 평당 단가 3,069,966원을 기준으로 각 항목을 과다 계산하는 방법으로 전체 공사대금을 과다 책정하고, G과 최종적인 공사대금을 협의하는 과정에서 총장에게 보고하는 등의 내부절차를 무시하고 임의로 감리비용을 당초 사업계획서의 5억원에서 8억원으로 3억원을 증액하였다. 피고인들은 공모하여 위와 같이 임무에 위배하여 이 사건 사업의 적정한 공사대금이 33,936,345,056원(평당 단가 2,599,777원)임에도 임의로 이를 40,074,000,000원(평당 단가 3,069,966원)으로 책정하여 G과 공사도급계약을 체결함으로써 G에 그 차액인 6,137,654,944원의 이익을 취득하게 하고 E에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인들의 주장 가. 사립대학 민간투자사업에서는 고시기간과 고시방법에 관한 별도의 기준이 정해져 있지 않고 이 사건 사업의 경우 정책연구팀에서 당시 E의 사정을 충분히 고려하여 공정하게 고시절차를 진행하였다. 나. 추정공사비 책정 경위에 비추어 그 산정 과정에서 피고인들의 임무위배 행위가 없었고 이 사건 사업의 공사대금이 과다하게 산정되었다고 볼 아무런 근거도 없다. 다. 감리비용 증가는 피고인들의 배임행위로 인한 것이 아니라 감리방식이 변경되었기 때문이며 이로 인하여 E에 손해가 발생할 수도 없다. 3. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. F대학교는 2007. 4. 10. G로부터 이 사건 사업과 관련한 사업제안서를 제출받고 학생 수의 증가에 따른 부족한 교사(校舍)와 기숙사를 확충하기 위하여 G이 제안한 민간투자사업 방식으로 학생생활관과 연구강의동을 신축하는 내용의 이 사건 사업을 추진하기로 하고 G과 사이에 2007. 5. 29. 학생생활관에 관한 양해각서(MOU)를 체결하고 2007. 7. 27. 연구강의동에 대한 양해각서(MOU)를 체결하였다. 한편 F대학교는 2007. 6. 27. 이 사건 사업을 추진하기 위한 정책연구팀을 구성하였는데 당시 행정처장이던 피고인 A는 그 책임자인 팀장을 맡았고, 공동연구원으로 건축 분야에서는 건축·토목설계학부장인 I와 시설팀장 피고인 B이 선정되고 재무 분야에서는 기획연구팀장 J과 기획예산팀 주사 K가 선정되었다. 이에 정책연구팀은 2007. 7. 11.부터 G의 L 과장, M건축사사무소 임직원과 사이에 이 사건 사업의 신축 건물에 대한 기술적 부분을 논의하기 위한 테크니컬 미팅을 계속하였다. G은 2007. 7. 27. F대학교를 상대로 민간투자사업 설명회를 개최하여 제3자 공모방식의 일반 BTL 민간투자사업을 전제로 건축연면적은 12,791.68평(= 학생생활관 6,233.49평 + 연구강의동 6,558.19평), 평당 공사비는 2,968,100원(학생생활관 315만원, 연구강의동은 280만원), 총공사비는 37,967,000,000원(= 학생생활관 6,233.49평 × 315만원 + 연구강의동 6,558.19평 × 280만원), 총투자비(공사비에 조사비·설계비·부대비·제세공과금·영업준비금·예비비·건설이자 등을 합한 금액이다)는 54,317,000,000원으로 제안하였다. 정책연구팀은 총장과 교수, 학생들의 요구를 수용하여 G 제안의 사업내용을 일부 변경하기로 하는 한편 2007. 8. 17. 제4차 회의에서 이 사건 사업의 공모방식을 3자 공모방식으로 할 것인지, 고시방식으로 할 것인지 논의하다가 형평성과 공정성을 이유로 사업제안 회사인 G에 가산점을 부여하지 않는 '고시방식'으로 하기로 의견을 모았고 2007. 8. 22. 총장에게 보고하여 '고시방식'에 대한 승인을 받았다. 한편 F대학교 총장은 2007. 8. 23. E 이사회에 G이 사업설명회에서 제안한 내용에 따라 건축연면적은 12,791평(= 학생생활관 6,233평 + 연구강의동 6,558평), 총공사비는 379억원, 총투자비는 543억원으로 하는 사업계획안 승인 요청을 하였고 E 이사장은 2007. 8. 31 이를 승인하였다. 한편 정책연구팀 소속의 I와 G의 L 과장, M종합건축사사무소 임직원이 참여하여 2007. 8. 21. 개최된 제6차 테크니컬미팅에서 F대학교를 대표한 I는 지하주차장 신설과실 개수 증가 등을 이유로 당초의 건축연면적 12,791.68평(= 학생생활관 6,233.49평 + 연구강의동 6,558.19평)을 14,939.73평(= 학생생활관 7,495.31평 + 연구강의동 7,444.42평)으로 2,148.05평(= 학생생활관 1,261.82평 + 연구강의동 886.23평) 추가해 달라고 요청하였다. 그리고 정책연구팀도 2007. 8. 27. 개최된 제5차 회의에서 지하주차장 신설과 실습실 약 30실 추가로 인한 공사비 약 60억원의 증액에 대한 논의를 하였다. 한편 2007. 8. 28. 개최된 제7차 테크니컬미팅에서 피고인 B은 M종합건축사사무소에서 F대학교의 요구를 반영하여 작성한 공사비 집계표를 받았는데 이에 의하면 이 사건 사업의 건축연면적은 14,939.73평(= 학생생활관 7,495.31평 + 연구강의동 7,444.42평), 공사비는 설계가로 69,206,524,276원이고 그 중 건축·구조공사비는 38,839,795,000원[= 학생생활관 18,449,483,000원(= 7,495.31평 × 평당 공사비 2,461,469원) + 연구강의동 20,390,492,000원(= 7,444.42평 × 평당 공사비 2,739,032원), 전체 평당 건축·구조 공사비는 2,599,777원이다], 토목공사·전기공사·기계공사·조경공사·비품기자재비 등은 모두 30,366,729,276원이다. 피고인 B은 그 무렵 위 공사비 집계표를 기초로 G이 사업설명회 당시 제안한 공사비 37,967,000,000원과 위 공사비 집계표상의 건축·구조공사비 38,839,795원을 비교하는 공사비 비교표(증거기록 제2권 50페이지)를 만들었다. 정책연구팀은 2007. 8. 30. 제6차 회의에서 M종합건축사사무소 제안의 설계가 69,206,524,276원 등을 감안해 추정공사비는 450억원, 추정사업비는 650억원(부가가치세 포함)이 적절한 것으로 판단하는 한편 추정사업비에 대한 개략적 항목과 금액에 대한 검토가 필요하고 또 책임감리제 적용 유무를 확인할 필요가 있다는 논의도 하였다. 이에 J은 추정사업비에 대한 항목과 금액을 검토하기 위하여 K으로 하여금 추정사업비 산정표(증거기록 제2권 79페이지)를 만들도록 하였는데 그 내용은 건축연면적은 14,530.81평(= 학생생활관 6,054.46평 + 연구강의동 8,476.35평), 평당 공사비는 2,883,170원(학생생활관 300만원, 연구강의동 280만원), 총공사비는 41,894,800,000원(=학생생활관 6,054.46평 × 300만원 + 연구강의동 8,476.35평 × 280만원)이고 거기에 G이 사업설명회에서 제시한 비율에 따라 계산한 조사비·설계비·부대비·운영설비비·제세공과금·영업준비금·예비비·건설이자 등을 모두 합한 총투자비를 59,887,326,320원으로 산정한 다음 여기에 부가가치세 10%를 다시 더한 650억원을 고시금액인 추정사업비로 산정하였다. 피고인 A는 이를 기초로 '최초 제안 공사비는 37,967,000,000원, 총사업비는 50,035,000,000원, 총투자비는 54,317,000,000원이지만 건축연면적이 3,000평 추가되고(주차장 149개 확보, 실험실습실 36실 추가), 건축, 토목, 기계, 전기, 조경 등의 추가공사사항이 발생하여 그에 따른 공사비 설계가가 69,202,000,000원(부가가치세 제외)인데 추정사업비는 650억원(부가가치세 포함)으로 함이 적정하다'는 취지의 대외비보고서를 작성한 다음 2007. 9. 3. 총장에게 그 내용을 보고하고 승인을 받았다. 그리고 총장은 그와 동시에 피고인 A의 요청에 따라 고시기간은 5주간, 고시장소는 F대학교 홈페이지, 고시일은 2007. 9. 7.로 하도록 결정해 주었다. 정책연구팀은 2007. 9. 6. 제7차 회의에서 총장의 결재를 받은 대외비보고서(고시기간 5주, F대학교 홈페이지를 통한 고시방법, 고시금액 650억원)를 제시하였는데 I는 고시금액 650억원에 대한 근거가 있어야 하고 평당 공사비에 대한 내역이 있어야 한다는 의견을 표시하였다. 이에 J은 대외비보고서 작성 당시 만든 추정사업비 산정표를 제시하였는데 I가 598억원으로 산정된 총투자비에는 이미 부가가치세 등의 제세공과금이 포함되어 있음에도 불구하고 다시 부가가치세 10%를 다시 가산한 것은 잘못이라고 지적하자 J은 공사비는 시설팀에서 산정해야 된다고 하면서 피고인 B에게 추정사업비 산정표를 다시 만들게 하였다. 이에 피고인 B은 2007. 9. 6. 추정사업비 산정표를 수정하였는데(증거기록 제2권 55페이지), 그 내용은 건축연면적은 14,500.56평(= 학생생활관 6,114.96평 + 연구강의동 8,385.60평), 평당 공사비는 3,060,121원(학생생활관 328만원, 연구강의동 290만원), 총 공사비는 44,373,474,000원(= 학생생활관 6,114.96평 × 328만원 + 연구강의동 8,385.60평 × 290만원)이고 거기에 조사비·설계비·부대비·운영설비비·제세공과금·영업준비금·예비비·건설이자 등을 합한 총투자비를 65,235,312,402원으로 산정한 것인데 이는 평당 공사비가 G이 사업설명회에서 제시한 2,968,100원보다 92,021원(학생생활관은 13만원, 연구강의동은 10만원이 많다) 많은 3,060,121원이고 조사비·설계비 등도 G이 제시한 비율보다 훨씬 높은 비율의 금액이었다. J은 2007. 9. 6. '민간투자사업 시설사업기본계획 고시' 결재안을 작성하고 거기에 수정 추정사업비 산정표 등을 첨부해 그 무렵 총장의 최종 결재를 받은 다음 수정된 추정사업비 산정표에 의한 총투자비 650억원을 고시금액으로 확정하였다. F대학교 총장은 2007. 9. 7. 시설사업기본계획을 학교 홈페이지에 고시하였는데 그 내용은 건축연면적은 14,500.56평(= 학생생활관 6,114.96평 + 8,385.60평), 추정사업 비(추정사업비로 되어 있지만 실제로는 건설이자까지 포함되어 있어 총투자비로 보아야 한다)는 준공시점 기준의 650억원(부가가치세 포함)으로 되어 있다. G은 2007. 10. 11. 사업계획서를 제출해 총투자비는 고시금액인 650억원보다 낮은 60,524,000,000원에 단독으로 입찰을 하였는데 그 구체적인 내용은 건축연면적은 14,934.81평(= 학생생활관 6,206.19평 + 연구강의동 8,728.62평), 평당 공사비는 2,962,877원(학생생활관 3,469,438원, 연구강의동 2,602,703원), 총공사비는 44,250,000,000원(= 학 생생활관 6,206.19평 × 3,469,438원 + 연구강의동 8,728.62평 × 2,602,703원)이고 거기에 조사비·설계비·부대비·운영설비비·제세공과금·예비비·건설이자 등을 합한 총투자비는 60,524,000,000원이다. F대학교는 2007. 10. 22. G을 우선협상대상자로 선정하는 한편 2007. 11. 6. 종전의 정책연구팀에 실무진 등을 추가한 실무협상단을 구성해 G과 구체적인 실무협상을 하도록 하였다. 이에 실무협상팀은 수회에 걸쳐 G과 실무협상을 한 다음 2008. 1. 30. 실시협상완료보고서를 작성해 총장에게 보고하였는데 그 구체적인 내용은 건축연면적은 14,934.81평에서 13,053.56평으로 1,881.25평 줄어들었고 일부 공사내용도 변경되어 G의 입찰액인 총공사비 44,250,000,000원을 40,074,000,000원으로 감액한다는 것이다. E은 그에 따라 2008. 4. 30. G과 사이에 총공사비는 40,074,000,000원, 총투자비는 54,680,000,000원으로 하는 실시협약을 체결하는 한편 같은 내용의 공사도급계약도 체결하였는데 그 구체적인 내역은 건축연면적은 13,053.56평(= 학생생활관 6,812.33평 + 연구강의동 6,241.24평), 평당 공사비는 3,069,966원(학생생활관 2,862,458원, 연구강의동 3,296,462원), 총공사비는 40,074,000,000원(= 학생생활관 6,812.33평 × 2,862,458원 + 연구강의동 6,241.24평 × 3,296,462원)이고 거기에 운영설비비·조사설계비·부대비·제세공과금 등을 합한 계약금액은 50,561,901,718원이다. 4. 판단 가. 기초 법리 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는데, 여기서 '본인에게 재산상의 손해를 가한다' 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것이고, 이와 같은 법리는 타인의 사무를 처리하는 자 내지 제3자가 취득하는 재산상의 이익에 대하여도 동일하게 적용되는 것으로 보아야 한다. 또한, 업무상 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 하더라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도3792 판결). 한편 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 나. 공사대금 증액 부분에 관한 판단 . 이 사건 공소사실의 핵심은 이 사건 사업의 적정한 공사대금이 33,936,345,056원(평당 공사비 2,599,777원)임에도 불구하고 피고인들이 그 임무에 위배하여 임의로 공사대금을 40,074,000,000원(평당 공사비 3,069,996원)으로 하는 공사도급계약을 체결 함으로써 G에 그 차액인 6,137,654,944원의 이익을 취득하게 하고 E에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 것인데 이는 이 사건 사업의 적정한 평당 공사비가 2,599,777원임을 전제로 한다. 이 사건 사업의 적정 평당 공사비가 2,599,777원임에 부합하는 직접적인 증거로는 피고인 B이 작성한 2007. 8. 28. 현재 변경된 건축연면적 14,939.73평의 공사비가 38,839,975,000원(= 건축연면적 14,939.73평 × 평당 공사비 2,599,777원)이라는 내용의 공사비 비교표가 있다. 또 F대학교 측의 N, I 등은 공사비 비교표는 G이 2007. 7. 27. 사업설명회에서 제안한 공사비와 2007. 8. 28. 현재 변경된 공사내역의 공사비를 비교하기 위하여 작성된 것인 점, G이 제안한 공사비는 건축·구조공사는 물론이고 토목·전기공사 등을 포함한 총공사비임이 명백한 점, 공사비 비교표상 공사비 항목에서 G 제안 금액과 2007. 8. 28. 을 기준으로 한 공사금액을 1 대 1로 비교하고 있는 점, 거기에 공사비 비교표를 작성한 목적 등을 더하여 보면 공사비 비교표상 2007. 8. 28. 변경공사비 38,839,975,000원은 건축·구조공사비만 산정한 것처럼 되어 있지만 실제로는 건축·구조공사비만이 아니라 총공사비를 산정한 것으로 봄이 합리적이므로 변경 공사비 38,839,975,000원의 평당 공사비인 2,599,777원은 정책연구팀이 2007. 8. 28.까지 F 대학교의 요구사항인 강의실 15개와 교수연구실 5개의 제외, 실습실 32개 추가, 학생생활관 지하주차장 증설, 폭포·분수의 추가, 건축연면적의 증가 등을 모두 반영하여 자체적으로 산정한 적정 평당 공사비로 보아야 한다고 진술하여 이에 부합한다. 그런데 위 기초사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 G이 2007. 7. 27. 사업설명회에서 제안한 건축연면적 12,791.68평의 공사비는 37,967,000,000원이고 그 평당 공사비는 2,968,100원인 점, F대학교가 그 후 건축연면적을 14,939.73평(= 12,791.68평 + 2,148.05평)으로 변경하며 2,148.05평을 추가하고 일부 공사내용도 추가해 달라고 요구하자 M종합건축사사무소는 F대학교의 추가 요구를 반영한 건축연면적과 구체적 공사내역을 기초로 공사비를 설계가로 산정한 다음 2007. 8. 28. 공사비를 69,206,524,276원으로 제시하였는데 그 중 건축·구조공사비는 38,839,795,000원[= 학생생활관 18,449,483,000원(= 7,495.31평 × 평당 공사비 2,461,469원) + 연구강의동 20,390,492,000원(= 7,444.42평 × 평당 공사비 2,739,032원), 전체 평당 건축·구조공사비는 2,599,777원이다], 토목공사·전기공사·기계공사·조경공사·비품기자재비 등은 모두 30,366,729,276원인 점, F대학교에서 추가로 요청한 건축연면적 2,148.05평을 G이 당초 제안한 평당 공사비로 산정하면 6,375,627,205원(= 2,148.05평 × 2,968,100원)이나 됨에도 불구하고 정책연구팀에서 당초의 공사비 37,967,000,000원에 872,795,000원(= 2,148.05평 × 406,320원)만 추가한 38,839,795,000원(= 14,939.73평 × 2,599,777원)을 적정 공사비로 자체 산정하였다고보는 것은 납득하기 어려운 점, 게다가 공사비 비교표상 2007. 8. 28. 변경 공사비 38,839,975,000원은 M종합건축사사무소가 제시한 '공사비 집계표'의 건축·구조공사비 38,839,975,000원과 완전히 일치할 뿐만 아니라 그 하단에 '양해각서 체결 당시 제시된 평당가격은 건축비만 산정된 금액이므로 2007. 8. 28. 공사비 집계표 중 건축·구조공사비를 가지고 비교하는 것이 타당함'이라고 기재되어 있음을 감안하면 이는 M종합건 축사사무소가 제시한 공사비 집계표 중 건축·구조공사비만 추출하여 작성된 것임이 분명하고 F대학교의 정책연구팀이나 다른 전문가 팀에서 자체적으로 적정 공사비를 산출한 금액이 아님이 명백한 점, 공사비 비교표 작성 당시에는 학생생활관의 평당 공사비가 연구강의동의 평당 공사비보다 더 많이 소요됨이 분명함에도 불구하고 공사비 비교표상 연구강의동의 평당 공사비 2,739,032원이 학생생활관의 평당공사비 2,461,469원보다 훨씬 많은 것으로 되어 있는 점 등에 비추어 보면 공사비 비교표상 2007. 8. 28. 변경 공사비 38,839,975,000원이 정책연구팀에서 자체 산정한 적정공사비라고 인정할 수는 없다. 그러므로 이를 기초로 산정된 평당 공사비 2,599,777원을 적정 평당 공사비로 보아야 한다는 N, I 등의 진술도 그대로 믿기 어렵다. 따라서 이 사건 사업의 적정 평당 공사비를 피고인 B 작성의 공사비 비교표에 기초한 2,599,777원이라고 인정할 수는 없고, 달리 이 사건 사업의 적정 평당 공사비를 산정할 수 있는 근거나 그와 관련한 증거는 기록상 전혀 찾을 수 없으므로, 피고인들이 그 임무에 위배하여 적정 공사비를 훨씬 초과하는 금액으로 공사도급계약을 체결하였다고 인정하기는 매우 어렵다. 뿐만 아니라 설령 피고인 B 작성의 공사비 비교표에 기초한 금액이 당시의 적정 평당 공사비였다고 하더라도 그 후 사업기본계획 고시, 사업계획서 제출, 실시협상과 그에 따른 실시협약 및 도급계약 등의 경과에 따라 건축연면적이 증감하고 공사내용도 적지 않게 변동한 점에 비추어 보면 사업기본계획 고시나실시협약 및 도급계약에서 정한 평당 공사비가 위 금액과 다르다고 하여 이들이 적정 공사비가 아니라고 단정하기도 어렵다. 그리고 앞에서 인정한 사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 그 임무에 위배하여 이 사건 사업의 적정 공사비를 훨씬 초과하는 금액으로 사업기본계획을 고시하고 그에 따라 G과 실시협약 및 공사도급계약을 체결하였다고 인정하기도 어렵다. (가). G은 2007. 7. 27. 사업설명회에서 건축연면적은 12,791.65평(= 학생생활관 6,233.49평 + 연구강의동 6,558.16평), 평당 공사비는 2,968,100원(학생생활관 315만원,연구강의동은 280만원), 총공사비는 37,967,000,000원(= 학생생활관 6,233.49평 × 315 만원 + 연구강의동 6,558.19평 × 280만원), 총투자비는 54,317,000,000원으로 제안하였다. (나). 정책연구팀 소속의 I는 2007. 8. 21. 개최된 제6차 테크니컬미팅에서 G과 M종 합건축사사무소에 지하주차장 신설과 실 개수 증가 등을 이유로 당초의 건축연면적 12,791.65평을 14,939.73평(= 학생생활관 7,495.31평 + 연구강의동 7,444.42평)으로2,148.05평 추가해 달라고 요청하였고, 정책연구팀도 2007. 8. 27. 제5차 회의에서 그로 인한 공사비 60억원(≒ 2,148평 × 279만원)의 증액 필요성에 대한 논의를 하였다. (다). 정책연구팀은 2007. 8. 30. 제6차 회의에서 M종합건축사사무소가 2007. 8. 28. 작성한 공사비 집계표상의 설계가 69,206,524,276원을 기초로 추정공사비는 450억원, 추정사업비(실제로는 건설이자가 포함된 총투자비이다)는 650억으로 고시하는 것으로 의견을 모았고 이에 정책연구팀의 팀장인 피고인 A는 추정사업비는 650억원(부가가치세 포함)이 적정하다는 내용의 대외비 보고서를 작성한 다음 2007. 9. 3. 총장에게 보고하고 그에 대한 승인을 받았다. 그런데 정책연구팀에서 정한 추정공사비 450억원은 M종합건축사사무소가 제시한 설계가 69,206,524,276원의 65% 가량인데 이는 G이 사업설명회에서 제시한 건축연면적 12,791.65평에 대한 총공사비 37,967,000,000원에 제6차 테크니컬미팅과 정책연구팀의 제5차 회의에서 논의한 지하주차장 신설과 실 개수 증가로 인한 건축연면적 증가분 2,148.05평에 대한 증액 공사비 60억원을 더한 43,967,000,000원(= 37,967,000,000원 +60억원)보다 불과 10억원 가량 많은 금액인 점에 비추어 보면 그것이 적정 공사비를 훨씬 초과하는 부당한 공사비라고 단정하기는 어렵다. 또 G이 사업설명회에서 제시한 총공사비는 37,967,000,000원, 총투자비는 54,317,000,000원이고 총공사비는 총투자비의 70% 가량인 점에 비추어 보면 위 회의에서 정한 총공사비 450억원, 총투자비 650억원도 그와 유사한 비율을 유지하고 있어 총공사비에 비하여 총투자비가 부당하게 높게 산정된 것이라고 인정하기도 어렵다. (라). F대학교 총장은 정책연구팀의 피고인 B이 2007. 9. 6. 작성한 건축연면적은 14,500.56평, 총공사비는 44,373,474,000원(평당 공사비는 3,060,121원이고 그 중 학생생활관은 328만원, 연구강의동은 290만원이다), 총투자비는 65,235,312,401원으로 하는 추정사업비 산정표를 첨부한 추정사업비 650억원의 시설사업기본계획 고시안을 승인하는 한편 그에 따라 2007. 9. 7. 추정사업비(실제로는 건설이자가 포함된 총투자비이다)를 650억원(부가가치세 포함)으로 하는 사업기본계획을 고시하였다. 그러자 G이 2007. 10. 11. 이 사건 사업에 관하여 건축연면적은 14,934.81평, 총공사비는 44,250,000,000원(평당 공사비는 2,962,877원이다), 총투자비는 60,524,000,000원으로 산정하여 단독으로 입찰하였고 F대학교는 2007. 10. 22. G을 우선협상대상자로 선정하였다. 그런데 정책연구팀이 이 과정에서 총투자비(이에는 제세공과금이 이미 포함되어 있다) 59,887,326,320원에 부가가치세 10%를 다시 추가하여 고시금액인 추정사업비를 650억원으로 산정하는 인위적인 추정사업비 산정표를 만들기도 하고, I가 그에 대하여 부가가치세 중복 산정 등을 지적하며 이의를 제기하자 평당 공사비를 G이 당초 제안한 금액인 2,968,100원(학생생활관 315만원, 연구강의동 280만원)보다 92,021원이 더 많은 3,060,121원(학생생활관 328만원, 연구강의동 290만원)으로 하고 조사비·설계비 등의 공사비 외 항목들에 대한 비용도 별다른 근거 없이 임의로 증액한 인위적인 추정사업비 산정표를 만들기도 하였으며, G이 정책연구팀이 산정한 추정공사비 443억원에 거의 근접한 총공사비 442억 5,000만원에 입찰을 하기도 하였지만 G이 당초 사업을 제안할 당시보다 건축연면적이 증가하고 공사내용도 일부 변경된 점, 피고인들이 G과 사전에 담합하여 위와 같은 추정공사비를 정하였다고 볼 만한 객관적인 사정을 찾기 어려운 점 등을 감안할 때 위와 같은 정도의 사정만으로 피고인들이 G에 이득을 주기 위하여 평당 공사비를 부당하게 높게 산정하였다거나, G의 이익과 직접적인 연관이 없는 공사비 외의 항목들에 대한 사업비용을 부당하게 높게 산정한 것이라고 섣불리 단정하기는 어렵다. (마). F대학교는 실무협상단을 구성하여 G과 실무협상을 하면서 건축연면적은 14,934.81평에서 13,053.56평으로 1,881.25평 줄이고 일부 공사내용을 변경하되 총공사비 44,250,000,000원도 40,074,000,000원으로 감액하기로 하였고, 이에 2008. 4. 30. G과 사이에 건축연면적은 13,053.56평, 평당 공사비는 3,069,966원, 총공사비는 40,074,000,000원, 총투자비는 54,680,000,000원으로 하는 실시협약을 체결하는 한편 같은 내용의 도급계약도 체결하였다. 그런데 실시협약 및 도급계약에서 정한 총공사비의 평당 공사비인 3,069,996원은 G이 사업설명회에서 제시한 평당 공사비인 2,968,100원이나 G이 입찰할 당시의 평당 공사비인 2,962,877원보다 10만원 가량 많기는 하지만 위 평당 공사비는 정책연구팀에서 시설사업기본계획을 고시할 당시 작성한 수정 추정사업비 산정표에 의한 평당 공사비 3,060,121원과 거의 같은 점에 비추어 보면 앞에서 본 사정만으로 피고인들이 실무협상팀에 부여된 재량의 범위를 현저하게 일탈하여 부당한 금액으로 공사금액을 확정하였다고 단정하기는 어렵다. (바). 앞에서 본 바와 같이 시설사업기본계획을 고시하고 우선협상자로 선정된 G과 실무협상을 거쳐 실시협약 및 도급계약을 체결함에 있어서 피고인들이 정책연구팀이나 실무협상팀에 부여된 재량의 범위를 현저하게 일탈하여 부당한 금액으로 공사금액을 정하였다고 인정하기 어려운 이상 그 이후에 공사비의 감액을 위한 추가적인 협상이나 노력이 이루어지지 않았다거나, 실시협약 이후 이루어진 공사비의 실행내역의 적정성 검토 결과 등을 가지고 피고인들의 배임행위를 추단할 수는 없고, 또 피고인들이 G의 이득을 위하여 E에 손해를 입히면서까지 이 사건 사업의 공사비를 높게 책정하여 실시협약 및 공사도급계약을 체결할 어떠한 동기나 이유를 찾기도 어렵다. 따라서 검찰이 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공소사실과 같이 이 사건 사업에 관한 실시협약 및 공사도급계약 체결로 인하여 G에 6,137,654,944원 상당의 이익을 취득하게 하고 F대학교에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 인정하기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거도 없다. 다. 고시절차의 위법에 대하여 앞에서 인정한 사실에 의하면 피고인들이 이 사건 사업에 대한 고시를 F대학교 홈페이지에만, 그것도 5주간이라는 비교적 짧은 기간만 게시하도록 하였는데 이는 이 사건 사업을 제안한 회사이고 그동안 제3자 공모방식으로 사업을 추진할 계획 아래 기본설계 등의 사업계획서를 만들어 놓은 G에 일방적으로 유리한 조건이고 그로 인하여 다른 업체들의 입찰이 사실상 제한됨으로써 고시방식에 의하여 달성하고자 한 업체간의 경쟁을 통한 사업비 절감이 제대로 이루어지지 않은 것으로 보이기는 하지만 앞에서 인정한 사실과 이 법원이 적법하게 채택해 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 더하여 보면 피고인들이 G에 부당한 이익을 얻도록 해 주기 위하여 G과의 사전 담합 아래 위와 같은 방식의 고시를 하기로 한 점에 대한 객관적인 증거가 없는 이상 앞에서 본 사정만으로는 피고인들이 F대학교 총장이나 E 이사회 간부들의 의사에 반하여 F대학교에 대한 배임적 의사 아래 고시기간과 고시방법을 제한하고 이를 통하여 G이 단독 입찰하도록 함으로써 부당하게 과다한 공사금액으로 G과 실시협약이나 도급계약을 체결하도록 하였다고 인정하기는 어렵다. 이 사건 사업은 당초 G의 제안에 의하여 본격적으로 가시화되었고 E은 2007. 5. 29. 및 2007. 7. 27. G과 이 사건 사업의 추진에 대한 양해각서를 체결하였으며 G은 2007. 7. 27. F대학교를 상대로 사업설명회를 개최하는 등 이 사건 사업의 출발 자체를 G이 주도하였다. F대학교는 이 사건 사업에 관하여 0을 맞이하는 2010. 2. 준공을 목표로 하고 있었고 공사기간과 도시계획변경 일정 등을 고려할 때 우선협상대상자의 신중한 선정보다는 사업 자체의 신속한 진행에 보다 큰 관심을 두고 있었다. 사립대학교 민간투자사업에 있어서 고시기간과 고시방법에 관한 기준은 정해져 있지 않고 발주자의 여건과 상황에 따라 자율적으로 정할 수도 있다. 그런데 정책연구팀이 2007. 8. 17. 이 사건 사업에 대하여 사업공고에 의한 고시방식을 채택한 후 고시기간과 고시장소에 대한 의견이 대립하자 피고인 A는 2007. 9. 3. 총장에게 보고하여 고시기간은 5주, 고시장소는 F대학교 홈페이지로 한다는 결재를 받아 이를 확정하였다. 정책연구팀이 2007. 8. 17. 이 사건 사업에 대하여 사업공고에 의한 고시방식을 채택한 이후에도 피고인 B은 2007. 8. 28.부터 2007. 8. 30.까지 'BTL고시에 대한 내용검토와 수정 등'을 위하여 G이 지정한 M종합건축사사무소로의 출장을 총장에게 신청하여 허가를 받았고 시설기획팀장 J도 2007. 9. 4.부터 2007. 9. 6.까지 '시설기본계획 검토'를 위하여 같은 건축사사무소로 출장명령을 신청하여 총장의 허가를 받았으며 나아가 J, 피고인 B 등은 2007. 8. 28. G과 공사규모와 기계설비, 전기설비 등의 공사 관련 사항에 대한 회의를 실시하고 테크니컬 미팅 회의록까지 남겨두었다. 사업공고에 의한 고시방식을 선택한 이후에도 F대학교 총장의 지시에 의하여 정책연구팀원들이 공식적으로 G과 접촉한 점은 G에 여전히 우선적 지위를 부여하겠다는 F대학교의 묵시적 양해가 존재한 것으로 볼 수 있다. 라. 소결론 결국 피고인들이 시설사업기본계획 고시 등을 통한 우선협상자 선정 과정에서 G에 우호적인 입장을 취한 것이 E에 대한 배임적 의사 아래 독단적으로 결정한 것이라고 인정하기는 어렵고, 나아가 피고인들이 직무를 수행함에 있어 이 사건 사업의 공사비 산정에 관한 부적정한 업무집행이나 검토미비 등의 잘못이 일부 있었다고 하더라도 그러한 사실만으로 피고인들에게 E에 손해를 입게 하고 G에 부당한 이득을 주기 위한 고의가 있었다고 인정하기는 부족하다. 마. 감리비용 부분에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 G이 제출한 사업계획서에는 감리를 상주감리로 제한하고 책임감리는 제외하였으며 감리비는 5억원으로 되어 있는 사실, 2008. 3. 4. 개최된 제9차 실무협상회의에서도 감리비가 5억원으로 되어 있었는데 F대학교의 J, G의 L, 신한은행 관계자 등이 참석하여 개최된 2008. 4. 14. 제14차 실무협상에서 감리는 상주감리를 원칙으로 하되 감리비는 당초의 5억원에서 8억원으로 증액하기로 결정한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 정책연구팀은 2007. 8. 30. 개최된 제6차 회의에서 이미 감리방식을 일반상주감리에서 책임감리로 변경할 필요성이 있다고 논의한 점, J은 제14차 실무협상에서 감리비 증액을 결정한 이후인 2008. 4. 28. F대학교 총장에게 실무협상 과정에 감리비를 5억원에서 8억원으로 증액하기로 하였다는 내용이 포함된 '민간투자사업 계획안' 승인 요정을 하였고 그 무렵 총장이 이를 승인한 점, G은 2008. 9.경 주식회사 건축사사무소 예동이엔지와 사이에 감리비용은 8억원, 감리방식은 책임감리(시공감리와 관계 법령에 따라 발주청의 감독권한을 대행하는 것을 말한다)로 하는 감리용역계약을 실제로 체결한 점, 피고인들은 감리비 증액을 결정한 제14차 실무협상에 직접 참석하지는 않았고 피고인 A가 감리비 증액 과정에서 G에 부당한 이득을 주기 위하여 G 관계자들과 공모하였다거나, 피고인 B이 감리비 증액에 관여하였다는 사정을 찾기는 어려운 점 등에 비추어 보면 실무협상에서 감리비를 증액한 것은 공사감리의 방식을 일반상주감리에서 책임감리로 변경하기로 한 것에 기인한 것으로 봄이 상당하고 피고인들이 임의로 감리비를 증액해 준 것이라고 인정하기는 어렵다. 따라서 앞에서 본 사정이나 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 그 임무에 위배하여 감리비를 임의로 증액하여 E에 손해를 가하고 G에 재산상 이익을 취득하게 하였다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 피고인들에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 모두 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.