대전지방법원공주지원-2019고합32

범죄사실 1. 피고인들의 공동범행 : 업무상횡령 피고인 A은 공주시 C에 있는 콘슬라트 제조업 등을 목적으로 하는 피해자 주식회사 D(이하 '피해자 회사'라고 한다)의 대표이사로 자금관리 등 회사 운영 전체를 총괄하고, E은 피해자 회사 주식의 10%를 보유한 주주이고, 피고인 B은 논산시 F건물, G호에 있는 인력파견업체인 주식회사 H의 대표이사이다. 피고인들은 피해자 회사에게 인력을 파견하는 주식회사 H에 용역 대금을 과다 계상하여 송금해준 후 그 차액을 되돌려 받아 이를 피고인 A이 개인적으로 사용하기로 공모하였다. 이와 같은 공모에 따라, 피고인 B은 2018. 5. 8.경 위 주식회사 H 사무실에서 피고인 A에게 마치 I, J, K을 피해자 회사의 공장에서 생산직 노동자로, L 외 2명의 성명불상자를 피해자 회사의 안성 현장에서 현장직 노동자로 파견한 것처럼 허위의 기성금 청구서를 각각 발송하여 피해자 회사에 용역 대금을 청구하고, 피고인 A은 2018. 5. 10.경 피해자 회사의 사무실에서, 위와 같은 허위 근로자 5명의 용역대금 15,690,000원 및 이에 대한 부가가치세가 과다계상된 용역대금 49,791,170원을 주식회사 H 명의의 M조합 계좌(N)로 송금한 뒤, 피고인 A은 그 무렵 불상의 장소에서 직접 또는 E을 통하여 피고인 B으로부터 부풀려 지급한 15,690,000원을 현금으로 돌려받은 것을 비롯하여, 그때부터 2018. 12.경까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 256,330,000원을 돌려받아 그 무렵 피고인 A이 피해자 회사와 별개로 설립한 주식회사 O의 기계 설비 구입 비용 등으로 소비하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 A이 업무상 보관 중인 피해자 회사의 자금을 횡령하였다. 2. 피고인 A 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(횡령) 피고인은 2018. 7.경 피해자 회사 주식의 54%를 자신 명의 및 차명으로 보유하고, E은 피해자 회사 주식의 10%를 자신 명의 및 차명으로 보유하고, P은 피해자 회사 주식의 36%를 자신 명의 및 차명으로 보유한 상태에서 회사 경영에 적대적인 P 측의 진정에 따라 세무조사를 받고 약 80,000,000원의 과징금을 부과받게 되자, E, Q와 함께 회사 자금을 유용하여 P이 보유하고 있는 주식 36%를 인수하여 피해자 회사 주식의 전부를 취득한 뒤, 위와 같이 취득한 주식을 분배하여 피고인이 그 중 50%를, E 및 Q가 50%를 각각 보유하기로 공모하였다. 이와 같은 공모에 따라, 피고인은 2018. 10. 4.경 피해자 회사 사무실에서, 이사회 또는 주주총회 승인 등의 절차를 거치지 아니하고, 인출액에 상응하는 담보를 제공하는 등 어떠한 채권회수 조치도 취하지 아니한 채 피해자 회사 명의의 M조합 계좌(R)에서 대표이사 가지급금 명목으로 150,000,000원을 인출한 것을 비롯하여, 그때부터 2018. 10. 8.경까지 별지 범죄일람표3 연번 1 내지 5 기재와 같이 5회에 걸쳐 합계 600,000,000원의 회사 자금을 인출하고, 2018. 10. 15.경 익산시 S호텔에서 주식인수대행자로 선임한 T을 통하여 P 측의 주주대표 U에게 350,000,000원을 지급하여 P의 보유 주식 36%를 인수하고, T에게 수고비 명목으로 250,000,000원을 지급하는 방법으로 소비하였다. 계속하여, 피고인은 위 T으로부터 주식인수에 따른 추가적인 성공사례비 지급을 요구받자, 2018. 10. 18.경 피해자 회사 사무실에서 별지 범죄일람표3 연번 6 기재와 같이 V가 운영하는 W에 펜스 구조물 설치공사 대금을 지급한 것처럼 회계처리를 한 뒤 T이 관리하는 V 명의의 M조합 계좌(X)로 회사자금 22,000,000원을 송금하였다. 이로써 피고인은 E, Q와 공모하여 업무상 보관 중인 피해자 회사의 자금 합계 622,000,000원을 횡령하였다. 나. 업무상배임 피고인은 2014. 6.경부터 피해자 회사의 공동대표이사로서 피해자 회사 주식의 60%를 보유하면서, 회계 및 자금관리를 총괄한 공동대표이사 P에게 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었던 사람으로, 피해자 회사의 자금관리를 포함한 모든 업무를 처리함에 있어 회사에 손해가 발생하지 않도록 회사의 재산을 보호하고 유지할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 2015. 5.경 공주시 C에 있는 피해자 회사 사무실에서 P과 함께 피해자 회사와 별도로 축산물 가공업 등을 목적으로 하는 주식회사 Y를 공동으로 설립하기로 약정하고 위 회사에 대한 경영을 P에게 전적으로 일임하였고, P은 2015. 5. 28.경부터 2015. 11. 16.경까지 총 245,200,000원을 이사의 자기거래로서 이사회 또는 주주총회의 승인을 받지 아니하고 피해자 회사 명의의 M조합 계좌(Z)에서 P의 개인 계좌로 이체한 뒤, 주식회사 Y 사업에 필요한 자금과 P의 개인 용도로 소비하였고, 피고인은 2015. 11.경 위와 같은 사실을 확인하게 되었다. 그럼에도 피고인은 2015. 12. 18.경 대전 서구 둔산동 이하 불상의 변호사 사무실에서 피해자 회사에 대한 경영권을 확보할 생각으로, P이 임의로 인출한 피해자 회사의 자금을 회수하려는 노력을 들이지 아니한 채 P으로 하여금 피해자 회사의 공동대표이사에서 사직하도록 하고, 그 대가로 P의 피해자 회사에 대한 위 245,200,000원의 채무를 면제하고, 퇴직금 명목으로 31,572,770원을 지급하기로 하고, 2016. 1. 6. 피해자 회사 명의의 위 계좌에서 P이 관리하는 주식회사 Y 명의의 M조합 계좌(AA)로 퇴직금 31,572,770원을 포함한 50,000,000원을 이체하였다. 이로써 피고인은 P과 공모하여, 업무상 임무에 위배하여 P에게 276,772,770원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 다. 업무상횡령 1) 개인계좌 이용 물품 판매대금 등 횡령 피고인은 2016. 1.경 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 물품 공급계약 및 판매대금 수령 등 업무 전반을 총괄하면서, 피해자 회사 주식의 10%를 보유한 주주 E 및 회계 및 자금관리 업무를 수행한 Q의 제안에 따라 피해자 회사 소유의 콘슬라트와 고철을 세금계산서를 발행하지 않고 거래처에 판매한 후, 피고인이 관리하는 개인계좌 또는 현금으로 피해자 회사의 콘슬라트 판매대금, 고철 판매대금을 수령하여 이를 개인적으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 9. 13.경 피해자 회사의 거래처인 AB로부터 콘슬라트 판매대금 20,000,000원을 피고인의 동생 AC 명의의 M조합 계좌(AD)로 송금받은 것을 비롯하여, 2016. 1. 29.경부터 2018. 6. 7.경까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 100회에 걸쳐 콘슬라트 등 물품 거래처, 고철 수거업체로부터 합계 373,532,800원을 피고인 명의의 M조합 계좌(AE), AC 명의의 위 M조합 계좌로 송금받거나 E, Q를 통해 현금으로 교부받은 뒤 그 무렵 이를 피해자 회사에 입금하지 아니하고, 승용차 구입비용, 아파트 매수비용 등 개인적으로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중인 피해자 회사의 물품 판매대금 합계 373,532,800원을 횡령하였다. 2) 법인 명의 체크카드 사적 사용 피고인은 2017. 11.경 불상의 장소에서 피해자 회사 명의의 AF은행 계좌(AG)에 연결된 체크카드를 배우자 AH에게 교부하고, 2017. 11. 9.경 피해자 회사 명의의 M조합 계좌(Z)에서 보관 중인 회사 자금 2,000,000원을 위 AF은행 계좌로 송금하여 그 무렵 AH를 통하여 식비, 의료비, 유류비, 생활비 등 피고인의 개인 용도로 소비한 것을 비롯하여, 그때부터 2018. 11. 27.경까지 별지 범죄일람표4 기재와 같이 총 17회에 걸쳐 합계 33,000,000원을 위 AF은행 계좌에 송금하고, 그 무렵 생활비 등 개인 용도로 소비하여 업무상 보관 중인 회사 자금을 횡령하였다. 3) 허위 근로자 급여 수령 피고인은 법인 당 최대 5명까지만 외국인 근로자를 고용할 수 있음에도, 피해자 회사에 추가적인 외국인 근로자 고용이 필요하자, 추가적인 외국인 근로자의 명의상 고용주체를 마련하기 위하여 유령법인인 주식회사 AI를 설립하여 운영하던 중, 2016. 12.경 피해자 회사 사무실에서 자신의 동생 AC가 피해자 회사 또는 주식회사 AI에 고용된 사실이 없음에도 위 AC를 주식회사 AI의 근로자로 허위등록한 뒤, 2016. 12. 1.경 피해자 회사 명의의 M조합 계좌(Z)에서 보관 중인 회사 자금 70,000,000원을 주식회사 AI 명의의 M조합 계좌(AI)로 송금하고, 2016. 12. 11.경 허위 급여 명목으로 위 금원 중 1,819,400원을 피고인이 관리하는 AC 명의의 M조합 계좌(AD)로 송금한 것을 비롯하여, 그때부터 2018. 12. 7.경까지 별지 범죄일람표5 기재와 같이 총 30회에 걸쳐 합계 55,424,300원을 AC 명의의 계좌로 수령하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술(피고인 A에 한하여) 1. 피고인 B의 법정진술(피고인 B에 한하여) 1. 증인 Q의 법정진술(피고인 A에 한하여) 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서(제3회) 중 Q의 진술 부분 1. Q, T, U, AK, P, AC에 대한 각 경찰 진술조서 1. Q의 고소장, 고소사실 변경서 1. 2018. 11. 23.자 주주명부, E 명의 M조합계좌 거래내역서, AL 명의 M조합계좌 거래내역서, 주식 양도 및 양수계약서, 이체확인증, 주식 매입대금으로 준비한 수표, 확약서(A), 주식양수도 계약당일 U이 작성한 합의 이행각서, 주식양수도 계약당일 U이 작성한 이행확약서, A이 작성한 주주 계좌번호, 지출계획서(W), A이 T에게 계산서 발급의뢰 관련 작성한 메모지, 주식양수도 계약관련 지시사항을 A이 수정한 내용, 이행각서의 내용을 수정하라고 지시하며 A이 직접 수정한 내역, A이 주식 매입 관련 지시내용 메모지, 2018. 5. 생산직 근로자 기성금, Q가 O에 2억 원 입금 내역, Q 명의 계좌 거래내역서, 별채 동업계약서, 별채 등기사항전부증명서, 주식등변동상황명세서, 녹취서(A-B), 녹취서(A-AK), AC 급여지급현황(2018. 8. ~ 2018. 12.), AC 명의 계좌 거래내역서, 주식양수도계약서(U-A), 이사회회의록, 주식회사 D 주식등변동상황명세서, 주식, 출자지분 양도명세서, 피의자 A과 Q, AM 사이의 주식 양도 및 양수계약서, 예금거래내역서, A 명의 계좌, 별채 대여금 계좌, AH 법인카드 사용내역, 본 사건 관련 계좌 금융거래내역서 1. 수사보고(출국한 외국인 계좌로 인건비가 지급된 내역), 수사보고(범죄사실의 범죄일람표의 근거가 되는 계좌거래내역 첨부), 수사보고(P 전화진술 청취) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(범죄사실 제1항 기재 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(주식 인수 목적 회사 자금 횡령의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(범죄사실 제2의 다.항 기재 업무상횡령의 점, 각 포괄하여, 각 징역형 선택) 나. 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(범죄사실 제1항 기재 업무상횡령의 점, 포괄하여, 피고인 B에게는 업무상 보관자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제1항에 정한 형으로 처벌, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관하여 피고인이 P 보유의 피해자 회사 주식 7,200주(36%)를 인수하기 위하여 피해자 회사의 자금 600,000,000원을 인출하여 사용한 사실은 인정하나, 피고인은 당시 피해자 회사 주식 10,800주(54%)를 보유한 과반수 주주였고, 위 주식의 가치가 6억 원을 상회하였던 점, 피고인은 위와 같이 인수한 주식을 E 및 Q에게 분배하여 피고인의 피해자 회사 주식보유비율이 54%에서 50%로 감소하였고, 이에 따라 피해자 회사의 중요한 의사결정을 할 수 없게 되는 등 피고인은 P의 주식을 인수함으로 인해 오히려 경영상 불이익이 발생하였던 점, 피고인이 피해자 회사의 자금을 개인적인 용도에 사용한 것은 아닌 점, 피고인은 위 주식 중 6,800주(34%)를 인수한 AN으로부터 250,000,000원을 지급받아 이를 바로 피해자 회사에 변제한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게는 횡령의 범의 또는 불법영득의사가 없었다. 나. 판시 업무상배임죄에 관하여 1) P에게 피해자 회사에 대한 245,200,000원의 채무를 면제한 행위에 관하여 P이 피해자 회사의 계좌에서 자신의 계좌로 245,200,000원을 이체한 행위는 이사의 자기거래 또는 횡령에 해당하는바, 피고인이 2015. 12. 18.경 이사회 결의로써 P의 피해자 회사에 대한 위 채무를 면제하였다고 하더라도 이는 효력이 없고, P은 여전히 피해자 회사에 대하여 부당이득반환채무 또는 손해배상채무를 지고 있으므로, 피고인의 위 채무면제행위로 인하여 피해자 회사에게 현실적인 손해가 발생하지 않았다. 따라서, 피고인에게 업무상배임죄가 성립하지 않는다. 2) P에게 퇴직금 명목으로 31,572,770원을 지급한 행위에 관하여 피고인은 당시 피해자 회사 주식 10,800주(54%)를 보유하고 있는 과반수 주주였을 뿐 아니라, P이 소개한 AO 변호사로부터 '주주총회를 거치지 않고 퇴직금을 지급하여도 아무런 법적 문제가 없다'라는 조언을 듣고 P에게 퇴직금으로 31,572,770원을 지급하게 된 것이므로, 피고인에게는 업무상배임의 고의가 없었다. 다. 판시 범죄사실 제2의 다. 1)항 기재 개인계좌 이용 물품 판매대금 등에 관한 업무상횡령죄에 관하여 이 부분 범죄사실 기재 횡령금액 373,532,800원 중 358,252,800원은 인정하나, 나머지 15,280,000원은 피고인에게 실제로 입금되지 않은 금액이므로 범죄사실에서 제외되어야 한다. 2. 판단 가. 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관하여 1) 관련 법리 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8963 판결, 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 한편 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2017도953 판결 참조). 2) 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 피고인이 아래와 같은 주식인수과정을 통해 주식보유비율이 54%에서 50%로 감소한 사실이 인정되나, 이 법정에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2018. 7.경 AK에게 "세무서에 진정을 넣어 세무조사를 받게 하는 등 피해자 회사 운영에 간섭하는 P이 보유하고 있는 피해자 회사 주식 7,200주(36%)를 매입하여 경영권을 가져오고 싶은데, P이 나에게는 주식을 매도하지 않을 것이므로, 나 대신 P에게 접근하여 주식을 매입할 사람을 소개해 달라."라고 요청하여 T을 소개받은 점(증거기록 제1407, 1408쪽), 이에 피고인은 AK과 T으로 하여금 P의 대리인인 U에게 접근하여 주식을 인수하도록 한 점(증거기록 제1384, 1385쪽), 피고인은 P으로부터 매입할 주식의 대금과 T 등에게 지급할 수수료의 액수 등을 직접 결정하고, 수시로 AK과 T으로부터 진행상황을 보고받고 논의하는 등 위 주식 인수 과정을 주도한 것으로 보이는 점(증거기록 제716 내지 735, 908 내지 916쪽), 피고인은 당초 자기 명의로 피해자 회사 주식 4,200주를, 차명으로 6,600주(Q 600주, AM 600주, AP 등 5,400주)를 각 보유하고 있었는데, 2018. 10. 18.경 P 등으로부터 7,200주를 인수하고 나서 2018. 11. 18.경 Q의 지인인 AN에게 1,400주를 양도함으로써(증거기록 325쪽) 최종적으로 10,000주(50%)를 보유하게 된 점(증거기록 제851 내지 854쪽, 1471, 1472, 1540 내지 1548쪽), 대신 나머지 50% 부분은 E과 Q가 나누어 보유하도록 함으로써 위 주식 인수 이후인 2018. 11. 23.경 기준으로 피고인이 10,000주, AN이 6,800주, E이 20,000주, Q가 600주, AM이 600주를 각 보유하게 된 점(증거기록 제61쪽), 이로써 피고인과 공모한 E과 Q는 위 주식 인수 이전보다 주식보유비율이 10%에서 50%로 크게 증가한 점, 피고인은 피해자 회사의 자금 600,000,000원을 가지급금 명목으로 인출함에 있어서 이자나 변제기의 약정을 하지 않았음은 물론, 주주총회 등 적법한 절차를 전혀 거치지 아니한 점, 피고인이 자신의 피해자 회사 운영에 간섭하는 주주를 배제하고자 주식을 인수한 행위는 피해자 회사가 아니라 피고인 본인의 이익을 위한 것으로 보이는 점, 피고인은 현재까지도 위 인출금 600,000,000원 중 AN으로부터 주식인수대금으로 받은 250,000,000원을 제외하고 나머지 인출금은 변제하지 않고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 위 주식인수행위는 피해자 회사가 아니라 함께 공모한 제3자인 E, Q의 이익을 위한 것으로 볼 수 있으므로, 피고인에게는 직접적인 이익이 없는 것처럼 보일지라도 피고인에게는 위 인출금 600,000,000원에 대한 횡령의 범의와 불법영득의사가 있었다고 충분히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 판시 업무상배임죄에 관하여 1) P에게 피해자 회사에 대한 245,200,000원의 채무를 면제한 행위에 관한 판단 가) 관련 법리 배임죄에 있어서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성하는 것이라고 볼 것이다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결, 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조). 나) 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피해자 회사의 이사 P이 회사 자금을 임의로 인출하는 등 횡령행위를 한 경우 P은 피해자 회사에 대한 손해배상책임을 지고(상법 제399조 제1항), 위 책임은 주주 전원의 동의로 면제할 수 있는데(상법 제400조), 피해자 회사에서 이에 관한 주주총회가 열리지 않은 사실은 인정되나, 이 법정에서 적법하게 채택 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 P이 피해자 회사의 자금을 임의로 인출하였음을 알면서도 P으로 하여금 공동대표이사에서 사직하도록 하기 위하여 2015. 12. 18.경 P의 피해자 회사에 대한 채무를 면제하고 피해자 회사가 P에게 공로금 명목으로 50,000,000원을 지급하기로 하는 내용의 이사회 회의록을 작성한 점(증기기록 제1451, 1452, 1488, 1489, 1528 내지 1530쪽), 피고인은 위와 같이 채무면제행위를 함에 있어서 주주총회를 거치지 않았을 뿐 아니라 다른 주주인 E이 이에 동의하였다고 볼 만한 자료도 없는 점, 위와 같은 채무면제에 따라 피해자 회사는 그로부터 4년 이상 기간 동안 P에게 채무변제를 전혀 독촉하지 않고 아무런 채권보전조치도 하지 않은 점, 그 사이 P이 위 인출금을 투자하여 운영하던 주식회사 Y가 폐업하기도 한 점, 이에 따라 피해자 회사로서는 P에 대한 채권을 실현하기 위하여 더 큰 비용과 노력이 들 것임이 경험칙상 추인되는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 위 채무면제행위가 법률상 무효라고 하더라도 이는 경제적 관점에서 피해자 회사에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해발생의 위험을 초래하였다고 충분히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2) P에게 퇴직금 명목으로 31,572,770원을 지급한 행위에 관한 판단 가) 관련 법리 대표이사는 이사회 또는 주주총회의 결의가 있더라도 그 결의 내용이 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로 대표이사가 임무에 배임하는 행위를 함으로써 주주 또는 회사채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다고 하여 그 배임행위가 정당화 될 수는 없다(대법원 1989. 10. 13. 선고 89도1012 판결 참조). 나) 판단 피고인이 2015. 12. 18.경 P에게 퇴직금 31,572,770원을 포함한 50,000,000원을 지급하기로 하는 내용의 이사회 회의록을 작성하고, 2016. 1. 6.경 P에게 이를 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 법정에서 적법하게 채택 조사한 증거들에 의하면, 당시 피고인은 피해자 회사 주식 10,800주(54%)를 보유하고 있었던 사실이 인정된다. 그러나 이 법정에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 P에게 지급한 50,000,000원 중 18,427,230원은 3개월간의 미지급 급여액과 같은데, 나머지 31,572,770원에 관하여는 이를 산정한 근거를 알 수 있는 자료가 전혀 없는 점, 앞서 본 바와 같이 P은 피해자 회사의 자금 중 245,200,000원을 임의로 인출해 갔는데, 피고인은 이를 알면서도 P에게 그 반환을 요구하지 않고 오히려 31,572,770원을 추가로 지급한 점, 이는 피해자 회사에게 손해가 되는 행위로서 피고인이 과반수 주주라고 하여 그 배임행위가 정당화될 수는 없는 점, 피고인이 변호사로부터 위 31,572,770원의 지급이 적법하다고 들었다고 인정할 만한 자료도 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 회사에 손해가 될 것임을 알면서 P에게 퇴직금 명목으로 위 31,572,770원을 지급하였다고 봄이 상당하므로, 업무상배임죄의 고의가 충분히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 다. 판시 범죄사실 제2의 다. 1)항 기재 개인계좌 이용 물품 판매대금 등에 관한 업무상횡령죄에 관하여 살피건대, 이 법정에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 부분 범죄사실 기재 횡령금액 373,532,800원 전액을 실제로 입금받은 사실이 충분히 인정될 뿐 아니라, 피고인이 2019. 11. 12. 자 변호인의견서에서 피고인에게 실제로 입금되지 아니하여 범죄사실에서 제외되어야 한다고 주장한 15,280,000원 부분은 검사의 2019. 11. 12.자 및 2020. 1. 21.자 각 공소장변경허가신청에 의하여 기반영되어 2020. 1. 21.자 공소장변경허가신청에 의해 최종적으로 변경된 범죄사실에는 포함되어 있지 않으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) (동종경합범 처리방법에 따라 이득액을 합산한 기준으로 유형을 정함) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 다. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월 이 사건 범행은 피고인이 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 재산을 충실히 관리하여야 할 업무상 임무에 위배하여 피해자 회사에 합계 1,617,059,870원[= 판시 범죄사실 제1항 기재 업무상횡령죄 256,330,000원 + 제2의 가.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 622,000,000원 + 제2의 나.항 기재 업무상배임죄 276,772,770원 + 제2의 다. 1)항 기재 업무상횡령죄 373,532,800원 + 제2의 다. 2)항 기재 업무상횡령죄 33,000,000원 + 제2의 다. 3)항 기재 업무상횡령죄 55,424,300원] 상당의 재산상 손해를 가한 것으로 그 죄질이 상당히 좋지 않은 점, 피고인은 피해자 회사가 사실상 피고인이 운영하는 1인 회사라고 주장하나, 피고인이 P과 함께 피해자 회사를 설립함에 따라 P도 피해자 회사 주식 7,200주 ~ 8,000주(36% ~ 40%)를 보유해 왔을 뿐 아니라, P이 위 주식을 매도한 후에도 피고인은 피해자 회사 주식 10,000주(50%)만을 보유하고 있으므로, 피해자 회사가 피고인 1인의 회사라고 보기는 어려운 점, 피고인은 회계담당자인 Q 등이 이 사건 범행을 주도하였고 자신은 이들의 조언에 따라 소극적으로 가담하였을 뿐이라는 취지로 주장하나, 상피고인 B 및 AK, T, P 등의 진술과 관련 증거들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 범행 대부분에 적극적이고 주도적으로 관여한 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자 회사에 피해금액을 전액 변제하였다고 주장하나, 피고인이 피해자 회사에 실제로 변제한 금액은 787,995,980원[= 2018. 11. 20. 250,000,000원(AN의 주식인수대금) + 2019. 7. 25.부터 2019. 11. 8.까지 202,000,000원(주식회사 O의 변제금) + 2019. 10. 1.부터 2020. 1. 22.까지 335,995,980원]에 불과한 점, 피고인은 피해자 회사에 피고인 소유의 각 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 주기는 하였으나, 위 각 부동산에는 선순위근저당권이 설정되어 있어서 위와 같이 설정해 준 근저당권은 그 담보가치가 별로 없는 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 반면, 피고인은 판시 범죄사실 제2의 다. 1)항 기재 피해금액 373,532,800원 중 60%인 224,119,680원만을 실제로 취득하고 나머지 149,413,120원은 E 등에게 분배한 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자 회사에 일부 피해금액을 변제한 점, 피고인에게 동종전과가 없는 점, 피고인은 그동안 피해자 회사에 자신의 특허권 등을 제공하고도 피해자 회사로부터 사용료 등을 지급받지 않은 것으로 보이는 점, 그동안 피고인이 피해자 회사의 대표이사로 근무하면서 피해자 회사의 성장에 기여한 바가 컸던 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 전·후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에서 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 5년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별감경인자] 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담, 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 3월 ~ 2년 3. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 피해자 회사의 대표이사와 공모하여 피해자 회사의 재산을 횡령한 사건으로 죄질이 좋지 않은 점, 횡령금액이 적지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 반면, 피고인이 이 사건 범행을 전부 인정하면서 깊이 반성하고 있는 점, 피고인은 피해자 회사의 대표이사인 상피고인 A 등의 요구에 따라 피해자 회사와의 거래관계를 유지하기 위하여 이 사건 범행에 가담하게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 취득한 이익은 없는 점, 피해금액이 상당 부분 회복된 점, 피고인에게 동종전과가 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 전·후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에서 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다.