서울중앙지방법원-2022고합1062

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2019. 10. 17. 서울중앙지방법원에서 특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률위반죄로 징역 1년, 2020. 5. 21. 같은 법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄 등으로 징역 1년 10개월을 각 선고받고 2021. 11. 8. 안양교도소에서 위 각 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 2022. 7. 19. 02:10경 서울 강남구 B 다세대 주택 3층에 있는 피해자 C(여, 27세)의 주거지에 현관 비밀번호를 누르고 침입한 후 피해자가 귀가할 때까지 베란다에 숨어 있었다. 피고인은 베란다에서 자신의 휴대전화기 카메라 기능을 이용하여 귀가한 피해자가 주방과 거실에서 상의만 입거나 완전히 나체인 상태로 있는 모습, 화장실에서 용변을 보거나 샤워하는 모습 등을 수 차례에 걸쳐 사진 촬영하던 중 피해자에게 발각되었다. 그러자 피고인은 베란다에서 뛰어나와서 화장실에 나체 상태로 있던 피해자의 목 뒷덜미를 손으로 붙잡아 ‘너 이리와’라고 말하면서 강제로 안방으로 끌고 가서 ‘경찰에 신고한 것을 취소해라’라고 말하고 현장을 벗어나 도주하였다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하고, 카메라 등 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하고, 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 일부 법정진술 1. 발생보고서(주거침입, 카메라등이용촬영), 112신고사건처리표, 수사보고서(상해진단서 제출 및 상해 죄명 변경 미실시), 상해진단서, 진료비계산서 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(피의자의 누범 전과 관련 자료 첨부), 판결문 2부, 개인별 수용현황 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택), 형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 징역형 선택), 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택) 1. 누범 가중 형법 제35조 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항, 제50조 제1항[야간에 주거침입을 수단으로 범행을 한 것으로 위험성이 매우 큰 사실, 미리 알고 있던 현관 비밀번호를 이용하여 주거에 침입할 것을 미리 의도·계획한 사실, 성범죄를 반복하고 있으며 위치추적 전자장치를 부착하고 있던 상태에서 이 사건 범행을 저지른 점 등을 고려] 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호[몰수는 반드시 압수되어 있는 물건에 대하여서만 하는 것이 아니므로, 몰수대상물건이 적법한 절차에 의하여 압수되었는지 여부는 몰수의 요건이 아니다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결 참조)] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼21년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제1유형] 촬영 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8개월∼2년 나. 제2범죄(주거침입) [유형의 결정] 주거침입범죄 > 01. 일반적 기준 > [제1유형] 주거침입 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼1년 다. 제3범죄(폭행) [유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행범죄 > [제1유형] 일반폭행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2개월∼10개월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8개월∼2년9개월10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 피고인은 피해자의 주거에 침입하여 피해자의 사진을 촬영하였다. 야간에 피해자 혼자 사는 주거에 침입하여 범행한 것으로 위험성이 매우 큰 범행일 뿐 아니라 사생활이 보장되는 안전한 장소여야 하는 주거지에서 피해를 당한 피해자는 상당한 정신적 충격과 고통을 호소하고 있다. 피고인은 동종 범행으로 누범 기간에 있었고, 위치추적 전자장치를 부착하고 있었음에도 불구하고 이 사건 범행에 나아간 것으로 피고인의 죄책은 가볍지 않다. 다만 피해자의 사진이 제3자에게 유포되지 않은 점, 피고인이 피해자를 위하여 700만 원을 공탁한 점, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 범행을 인정하면서 잘못을 반성하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 사회적 유대관계, 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 위 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 주거침입, 준강제추행 피고인은 2022. 7. 17. 밤경 서울 강남구 B 다세대 주택 3층에 있는 피해자 C(여, 27세)의 주거지에 현관 비밀번호를 누르고 침입한 후, 안방 침대 위에 술에 취해 잠들어 있는 피해자에게 다가가서 피해자의 발가락을 입으로 핥고 입 안에 넣어 빠는 방법으로 추행하였다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하고, 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 피고인은 위 가항 기재 일시·장소에서 자신의 휴대전화기 카메라 기능을 이용하여 안방 침대 위에 누워서 잠들어 있는 피해자의 팬티를 입은 음부 부분, 자신이 피해자의 발가락을 입으로 핥거나 입안에 넣어서 빠는 모습 등을 25회에 걸쳐 사진 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라 등 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 수사기관이 이 사건 공소사실과 관련하여 피고인으로부터 압수한 휴대전화는 형사소송법이 정하는 절차를 위반하여 압수된 것으로 위법수집증거에 해당하고, 휴대전화로부터 추출한 전자정보, 이에 근거한 피의자 신문조서(증거목록 순번 18)나 피해자 진술조서(증거목록 순번 14), 수사보고서 등도 위법수집증거에 기한 2차적 증거에 해당하여 증거능력이 없다. 따라서 이 사건 공소사실을 입증할 증거가 없으므로 피고인은 무죄이다. 3. 판단 가. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 1) 경찰은 피해자로부터 2022. 7. 19.의 피해에 대한 진술을 받은 후 압수·수색영장을 청구하였고, 서울중앙지방법원 판사는 2022. 7. 20. 피고인을 피의자로, 죄명을 주거침입으로 하는 압수·수색·검증영장(영장번호 2022-20014, 이하 ‘이 사건 압수수색영장’이라 한다)을 발부하였다. 2) 이 사건 압수수색영장 본문에는 압수할 물건, 수색·검증할 장소, 신체 또는 물건,범죄사실 및 압수·수색·검증을 필요로 하는 사유 등이 기재되어 있고, 별지에는 압수대상 및 방법의 제한사항이 기재되어 있는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. 3) 피고인은 2022. 7. 20.경 별건으로 체포되어 서울동대문경찰서 유치장에 유치되었다. 4) 경찰은 2022. 7. 25. 17:26경 이 사건 압수수색영장을 집행하여 소지인 F로부터 ‘카메라 렌즈 3개, 가죽 덮개 갈색 또는 어두운 색 계열’의 휴대전화(이하 ‘이 사건 휴대전화’라 한다)를 압수하였고, 그 구체적 경위에 대하여 아래와 같이 수사보고를 작성하였다. 5) 경찰은 F를 참여인으로 하여 압수조서를 작성하였으며, 압수목록교부서 역시 F에게 교부하였다. 6) 경찰은 2022. 8. 19. 서울구치소 접견조사실에서 피고인에 대한 피의자신문조서를 작성하면서 피고인에게 F로부터 이 사건 휴대전화를 압수하였다는 사실을 고지하였다. 7) 경찰이 위 조사 과정에서 피고인에게 이 사건 휴대전화의 비밀번호를 제공할 것을 요청하자, 피고인은 처음에는 이를 거부하였으나, 조사 말미에 참회하는 마음으로 비밀번호를 제공한다며 경찰관에게 이 사건 휴대전화의 비밀번호를 제공하였다. 피고인은 같은날 ‘본인은 별지 목록의 모바일기기 봉인과정에 참여하여 봉인에 이상이 없음을 확인하였고, 정보저장매체 원본의 봉인 해제, 복제본의 획득, 정보저장매체 원본 또는 복제본에 대한 탐색·복제·출력과정에 참여할 수 있음을 고지 받았습니다. 본인은 모바일기기의 봉인해제, 복제본의 획득, 디지털기기·저장매체 또는 복제본에 대한 탐색·복제·출력과정에 [√] 참여하지 않겠습니다’ 는 내용의 원본 반출 확인서(모바일기기)에 서명하였다. 8) 이후 경찰은 디지털 포렌식을 진행하여 2022. 7. 17.자 범행 관련 증거인 전자파일 36개와 2022. 7. 19.자 범행 관련 증거인 전자파일 31개(이하 ‘이 사건 전자정보’라 한다)를 추출하였고, 2022. 10. 13. 피고인에 대한 2차 조사 과정에서 이를 제시한 후 피고인으로부터 위 전자파일을 임의제출 받았다. 나. 휴대전화의 증거능력에 대한 판단 1) 관련법리 가) 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수․수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석하여야 하고 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추 해석하는 것은 허용될 수 없다. 같은 취지에서, 압수․수색영장에서 압수할 물건을 ‘압수장소에 보관 중인 물건‘이라고 기재하고 있는 것을 ’압수장소에 현존하는 물건‘으로 해석할 수 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 참조). 나) 피의자ㆍ피압수자 또는 변호인(이하 ‘피의자 등’이라 한다)은 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여할 권리가 있으므로(형사소송법 제219조, 제121조), 수사기관이 압수ㆍ수색영장을 집행할 때 원칙적으로 피의자 등에게 미리 집행의 일시와 장소를 통지하여야 한다(형사소송법 제219조, 제122조). 헌법과 형사소송법이 정한 절차와 관련 규정, 그 입법 취지 등을 충실히 구현하기 위하여, 수사기관은 압수ㆍ수색영장의 집행기관으로서 피의자 등으로 하여금 법관이 발부한 영장에 의한 압수ㆍ수색이라는 강제처분이 이루어진다는 사실을 확인할 수 있도록 형사소송법이 압수ㆍ수색영장에 필요적으로 기재하도록 정한 사항이나 그와 일체를 이루는 내용까지 구체적으로 충분히 인식할 수 있는 방법으로 압수ㆍ수색영장을 제시하여야 하고, 증거인멸의 가능성이 최소화됨을 전제로 영장 집행 과정에 대한 참여권이 충실히 보장될 수 있도록 사전에 피의자 등에 대하여 집행 일시와 장소를 통지하여야 함은 물론, 피의자 등의 참여권이 형해화되지 않도록 그 통지의무의 예외로 규정된 ‘피의자 등이 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때’라는 사유를 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 2022. 7. 14.자 2019모2584 결정 등 참조). ‘급속을 요하는 때’라고 함은 압수․수색영장 집행사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어 압수․수색의 실효를 거두기 어려울 경우를 말한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결 참조). 2) 구체적 판단 앞에서 인정한 사실에 의해 확인할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면 수사기관은 이 사건 압수수색영장 기재의 범위를 벗어났을 뿐 아니라 참여권 보장 등 적법절차 준수의무를 위반하여 휴대전화를 압수하였음을 인정할 수 있으므로, 휴대전화는 위 법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 경찰은 F와 통화를 하면서 피고인의 휴대전화가 피고인의 주거지에 보관중이 아니라는 사실을 인지하였음에도 불구하고 F가 다른 곳에 보관 중이던 피고인의 휴대전화를 피고인의 주거지로 가져오게 시켰다. 경찰은 피고인의 주거지에 ‘보관’ 중인 휴대전화를 ‘수색’하여 압수한 것이 아니라, 휴대전화를 피고인의 주거지에 ‘현존’하게 만든 후 이를 압수한 것이다. 검사는 압수수색 영장에 기재된 수색 장소인 피고인의 주거지에서 휴대전화를 압수하였으므로, 영장이 장소적 범위에서 벗어나 집행된 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 영장에 기재된 압수할 물건은 “피의자가 신체 또는 주거지에 소지·보관하고 있는 피해자가 진술한 ‘카메라 렌즈 3개, 가죽 덮개 갈색 또는 어두운 색 계열’의 휴대전화”이고, 이에 판사는 수색·검증할 장소를 “피의자의 신체, 피의자의 주소 및 주거지인 ‘서울 강남구 D, E호’”로 특정하였다. 이 사건 압수수색영장의 문언상의 기재는 수사기관으로 하여금 피고인의 주거지를 수색하여 피고인이 그곳에 소지·보관 하고 있는 휴대전화의 점유를 취득하는 것을 허용하는 취지이지, 피고인의 주거지에 소지·보관되고 있지 않던 물건을 수색이 허용되는 범위 내로 들어오게 하여 압수하는 것을 허용하는 것으로 확대해석 할 수는 없다. 위와 같이 해석할 경우 영장의 장소적 효력 범위가 수사기관의 유도 또는 의사에 의하여 왜곡, 확장될 우려가 있다. 이 사건 영장은 2022. 7. 20.경에 발부되었으며, 피고인이 유치장에 유치된 것도 같은 날이다. 경찰은 2022. 7. 25.경에야 이 사건 압수수색영장을 집행하였다. 경찰이 F를 소지자로 하여 별도의 영장을 발부받는 것이 불가능한 상황이 아니었고, 별도의 영장을 발부받는 것을 기다릴 틈이 없을 정도로 시급한 상황이었다거나 이 사건 압수수색영장에 의하여 집행을 하여야만 하는 불가피한 상황이었음을 확인할 자료는 제출되지 아니하였다. 휴대전화는 피고인이 범행에 사용한 물건으로, 그 내부에 저장된 전자 정보 역시 피고인의 범행에 대한 증거일 뿐 아니라, 이 사건 압수수색영장은 피고인을 피의자로 하여 발부된 것이므로 피고인에게 참여권을 보장하였어야 한다. 그럼에도 불구하고 경찰은 피고인에게 압수수색 영장의 집행에 관한 통지를 하지 않았다. 검사는 피고인이 F로 하여금 휴대전화를 유치장에서 반출케 한 것이 증거인멸 행위에 해당하고, 증거인멸 행위가 완성됨으로써 피고인이 휴대전화에 대한 종국적인 처분권을 상실했으므로 피압수자는 F이며, 압수수색 영장 집행 당시 F가 참여하였기 때문에 참여권이 보장된 것이라고 주장한다. 그러나 수사보고에 의하더라도 경찰은 당시 F가 피고인으로부터 ‘이 사건 휴대전화의 장소적 이동’을 요청받았다고 인지하고 F로 하여금 휴대전화를 피고인의 주거지로 반입하게 한 것으로 보이고, 영장 집행 당시 피고인이 휴대전화에 대한 종국적인 처분권을 상실했는지 여부가 명확한 상황은 아니었던 것으로 보인다. 실제로 F는 자신과는 관련 없는 일이라며 이 사건 압수수색영장의 사본을 교부받는 것을 거부하고, 소유권 포기서의 작성을 요구하는 경찰에게 휴대전화는 자신의 소유가 아니기에 처분 의사를 밝힐 수 없다며 작성을 거부하였다. 피고인은 구치소에 수감되어 있는 상황이었고, 외부와 자유롭게 연락을 할 수 있는 상황도 아니었으므로 피고인에게 영장 집행의 일시와 장소 등을 미리 통지하고 압수수색에 참여권을 부여하더라도 피고인이 휴대전화를 은닉하거나 그 내부에 보관하고 있던 자료를 삭제하여 증거를 인멸할 우려가 있어 압수·수색의 실효를 거두기 어려운 경우였다고 보이지도 않는다. 경찰은 이 사건 압수·수색을 마친 후 압수목록을 압수물의 소유자인 피고인에게 교부하지 않았다. 압수목록은 피압수자가 압수처분에 대하여 권리행사를 하기 위한 가장 기초적인 자료임에도 피고인이 압수목록을 교부받지 못함으로써 피압수자가 되었어야 할 피고인은 압수처분에 대하여 권리행사를 할 수 없게 되었다. 다. 이 사건 전자정보의 증거능력에 대한 판단 1) 관련법리 가) 수사기관이 그 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결, 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결 등 참조). 나) 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고, 다만 수사기관이 별개의 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 임의제출 받아 다시 압수하였다면 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 참조). 2) 구체적 판단 앞에서 인정한 사실에 의해 확인할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면 수사기관이 이 사건 휴대전화에서 추출한 전자정보 역시 참여권 보장의 적법절차 준수의무 등을 위반하여 획득한 것으로 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없고, 피고인이 이를 임의제출 형식으로 제출하기는 하였으나 제출의 임의성이 입증되었다고 보기 어려우므로 증거능력을 인정할 수 없다. 경찰은 피고인으로부터 ’본인은 모바일기기의 봉인해제, 복제본의 획득, 디지털기기·저장매체 또는 복제본에 대한 탐색·복제·출력과정에 [√] 참여하지 않겠습니다’는 내용의 원본 반출 확인서(모바일기기)를 교부받기는 하였다. 그러나 위 원본 반출 확인서는 2022. 8. 19. 피고인에 대한 피의자신문조사를 진행하는 과정에서 이 사건 휴대전화를 F로부터 압수하였음을 밝히고, 휴대전화의 비밀번호를 제출받으면서 교부받은 것으로, ‘탐색·복제·출력과정에 [√] 참여하지 않겠습니다’는 기재의 상단에는 ‘본인은 별지 목록의 모바일기기 봉인과정에 참여하여 봉인에 이상이 없음을 확인하였고, 디지털기기·저장매체의 봉인 해제, 복제본의 획득, 디지털기기·저장매체 또는 복제본에 대한 탐색·복제·출력과정에 참여할 수 있음을 고지받았습니다’는 내용이 기재되어 있다. 위 원본 반출 확인서는 저장매체 소재지에서 수색·검증 후 혐의사실과 관련된 전자정보만을 정하여 압수하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하여 피압수자 등의 참여 하에 저장매체 원본을 봉인하여 저장매체의 소재지 이외의 장소로 반출할 때 피압수자등으로부터 교부받는 서면이다. 즉 저장매체 내부의 전자정보를 탐색하기 전까지 저장매체에 별도의 개입 등이 이루어지는 것을 막기 위하여 봉인이 이루어지고 그 과정에 참여하였음을 확인받는 것이다. 위와 같은 원본 반출 확인서의 기재 형식 및 원본 반출 확인서를 교부받는 이유 등에 비추어 보면 디지털기기의 탐색 등의 과정에 참여하지 않겠다는 의사표시는 모바일기기의 봉인과정에 참여하여 봉인에 이상이 없음을 확인하였음을 전제로 하는 의사표시로 보아야 할 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 휴대전화의 압수 절차에 참여하지 못하였고, 이에 모바일기기의 봉인 절차에 참여한 사실도 없다. 한편, 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치 일체도 취해지지 않았다. 설령 위 원본 반출 확인서의 제출을 근거로 피고인이 저장매체에 대한 탐색 등 과정에 참여할 기회를 포기하였음을 인정하더라도, 경찰은 2022. 10. 13.에 이르러서야 피고인의 휴대전화에서 발견한 전자정보 67개를 피고인에게 제시하고 피고인으로부터 임의제출 받아 압수하였을 뿐, 임의제출 받기 전까지 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 피고인에게 작성·교부하지 않았다(이 사건 휴대전화에 대한 디지털증거분석 결과 보고서 등이 제출되지 아니한 탓에 어느 시점에 휴대전화에 대한 탐색이 종결되었는지는 확인되지 아니한다). 경찰이 이 사건 전자정보를 임의제출받은 것은 피고인에 대한 제2차 경찰 조사를 종료한 직후였는데, 피고인은 구속 상태에서 변호인의 조력 없이 홀로 두 차례 조사를 받았다. 나아가 검사가 제출한 증거들을 모두 살펴보아도 피고인이 당시 이 사건 전자정보 제출여부의 선택 가능성, 강제수사가 위법할 경우 그것과의 인과관계 단절 등 임의제출의 의미와 법적 효과 등에 대하여 충분히 인식한 상태에 있었다고 인정할 만한 자료가 없다. 이 사건 전자정보는 이미 수사기관이 보유하고 있었는데, 그러한 상태에서 과연 피고인이 자신의 자유로운 의사에 기하여 이 사건 전자정보를 임의로 제출하기로 결정하고 압수조서 등에 서명 등을 하였는지도 검사가 제출한 증거들만으로는 인정하기 부족하다. 라. 이 사건 전자정보를 기초로 작성된 피의자신문조서 등 2차 증거의 증거능력 피고인은 2022. 10. 13. 경찰 조사에서 2022. 7. 17.의 범행에 관하여 모두 자백하기는 하였다. 그러나 피고인의 진술은 수사절차의 위법성을 알지 못한 상태에서 위법하게 수집된 이 사건 전자정보의 존재로 말미암아 이 부분 공소사실을 부인할 수 없었던 탓에 이를 그대로 인정한 것으로 보인다. 피해자는 이 사건 전자정보가 확인되기 전까지는 2022. 7. 17.의 범행에 대하여 전혀 인지하지 못하고 있었다. 결국, 피고인 및 피해자의 각 진술은 위법하게 수집된 이 사건 전자정보가 없었다면 획득할 수 없었던 것으로써 이 사건 전자정보의 절차적 위법과 사이에 직접적 인과관계가 있고, 달리 이 사건 전자정보와의 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 만한 사정이 없는바, 증거능력이 부정된다. 따라서 이 사건 전자정보를 기초로 작성된 피의자신문조서 등 검사가 제출한 증거(증거목록 순번 14, 17, 18, 19)는 비록 피고인이 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 증거능력이 없다. 마. 소결론 결국 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거이거나 그에 기초하여 수집된 2차적 증거에 해당하므로 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 없고, 나머지 증거들만으로는 피고인에 대하여 피고인이 피해자를 준강제추행하고 이를 촬영하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 아니한다.