광주지방법원장흥지원-2018고단92

범죄사실 1. 분묘발굴의 점 피고인 B은 2013년 5월경부터 6월경 사이에 전남 장흥군 E 임야에서, 객토용 토사를 관할관청의 허가 없이 불법으로 채취하면서 그곳에 있던 F이 관리하던 땅 G(위 F의 시숙)의 분묘를 파헤쳐 유골을 꺼내고 그 근처에 임의로 다시 묻어 분묘를 발굴하였다. 2. 주거침입의 점 피고인 B과 피해자 H는 I어촌계 어업권 임대차 문제 등으로 지속적으로 갈등이 있었고, 피해자가 피고인을 분묘발굴 등 혐의로 고소하여 형사사건화 되자 이에 불만을 품었다. 가. 피고인은 2018. 3. 24. 22:00경 전남 장흥군 J에 있는 피해자 H의 주거지 대문을 열고 마당 안으로 들어가 큰소리를 치는 등 소란을 피워 피해자의 주거에 침입하였다. 나. 피고인은 2018. 3. 26. 21:00경 위 피해자의 주거지 대문을 열고 마당 안으로 들어가 큰소리를 치는 등 소란을 피워 피해자의 주거에 침입하였다. 3. 폭행 피고인 B은 위 2의 나. 항과 같은 일시 및 장소에서 피해자 H와 시비하다가, 피해자의 오른손목을 잡고 비틀어 폭행하였다. 증거의 요지 1. 제4회 공판조서 중 증인 H, F의 각 진술기재 1. H, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(통신사실확인자료 집행 결과 보고), 수사보고(피의자 B에 대한 별건 약식명령 사본 등 첨부) [먼저, 분묘발굴의 점에 관하여 피고인 B은 망 G의 분묘에 관해 적법한 관리자인 K의 승낙을 얻어 발굴하였다고 주장하나, K에게 위 분묘에 관한 관리·처분할 권한이 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 K가 위 피고인의 분묘 발굴을 승낙하였다는 경찰 수사단계에서의 진술은 그 진술 이후의 K의 태도와 판시 증거들에 비추어 이를 믿기 어렵다(이 사건 기록에 의하면 위 피고인이 종교적 예를 갖추어 위 분묘를 이장한 것으로 보이지도 않는다). 다음으로, 주거침입의 점에 관하여 위 피고인은 피해자의 주거지에 평소 출입하여 오던 것으로 군의원 출마를 위해 고소를 취하할 것을 부탁하기 위해 위 주거지에 출입한 것으로 평온을 해할 고의가 없었다고 주장하나 이 사건 기록에서 인정되는 위 피고인이 출입할 당시 위 피고인과 피해자 사이에 계속되어 온 분쟁 경위, 위 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 보면 위 피고인에게 주거의 평온을 해할 고의가 넉넉히 인정된다. 마지막으로, 폭행의 점에 관하여 위 피고인은 피해자가 갑자기 위 피고인의 멱살을 잡자 위 피고인이 피해자의 손목을 잡고 비틀면서 멱살을 풀고자 하였을 뿐인바, 이러한 행위는 정당행위에 해당한다고 주장하나, 피해자가 먼저 위 피고인의 멱살을 잡았다는 위 피고인의 주장을 뒷받침할 증거가 전혀 없다. 피고인 B 및 그 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제160조(분묘발굴의 점), 각 형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 징역형 선택), 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(망 G 분묘에 관한 실질적 관리자인 F이 피고인 B과 원만하게 해결되기를 바라는 점, 주거의 평온을 해하는 정도나 폭행의 정도가 그리 중하지 않은 점, 피고인 B의 범죄전력 등 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 무죄부분[수산업법위반 : 어업권 임대차의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인 C은 전남 장흥군 L에서 M 상호로 수산물 판매장을 운영하면서 갯지렁이, 새조개 등을 채취하여 판매하는 자이고, 피고인 D은 전남 장흥군 N에 있는 'O어촌계'의 계장이며, 피고인 A은 전남 장흥군 N에 있는 'I어촌계'의 계장이고, 피고인 B은 위 I어촌계의 계원(운영위원)이다. 어업권은 임대차의 목적으로 할 수 없다(수산업법 제33조). 가. 피고인 C 1) 피고인은 2016. 12.경 위 N에 있는 불상의 장소에서 어촌계 명의 김 양식장[P: 72ha(72/138), Q 94.43ha(94.43/109.5)]을 관리하고 있는 D에게 8,000만 원을 지급하고 그때부터 불상시까지 위 면허지를 임차하였다. 2) 피고인은 2016. 11.경 위 N에 있는 불상의 장소에서, 어촌계 명의 김 양식장[(P: 17.28ha(17.28/138), R 43ha(43/120)]을 관리하고 있는 A에게 1,200만 원을 지급하고, 마치 위 관리 권한을 위 어촌계 계원인 B이 임차하는 것처럼 꾸미는 방법으로, 2016. 11.경부터 2019. 11.경까지 위 면허지를 임차하였다. 나. 피고인 D 피고인은 위 가. 1)항과 같이, 어촌계 명의 김 양식장[P: 72ha(72/138), Q 94.43ha(94.43/109.5)]을 C에게 임대하였다. 다. 피고인 A, 피고인 B 피고인들은 공모하여 위 가. 2)항과 같이 어촌계 명의 김 양식장[(P: 17.28ha(17.28/138), R 43ha(43/120)]을 C에게 임대하였다. 2. 판단 가. 관련법리 수산업법상 양식어업권은 행정관청의 면허를 받아 일정한 수면(어장)에서 일정한 종류의 수산동식물을 양식하여 배타적으로 포획·채취할 수 있는 권리이므로, 어업권자가 면허를 받은 양식어장에서 포획·채취하는 경우라고 하더라도 면허를 받아 양식한 것이 아닌 자연산 수산동식물을 포획·채취하는 행위는 그에 대한 별도의 허가 등이 없는 이상 원칙적으로 허용되지 않는다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도32434 판결, 대법원 1983. 2. 8. 선고 82도696 판결 등 다수 판결 참조). 나. 판단, 이 사건 기록에 의하면, 피고인 A, B, D은 자신들이 어촌계원으로 소속되어 있는 I 어촌계, 어촌계가 해조류 양식어업권[O 어촌계 P(김), Q(김), I어촌계 P(김), R(미역)]을 가지고 있는 어업권 구역 양식장에서 피고인 C이 자연산 새조개를 채취하도록 계약한 사정만을 인정할 수 있을 뿐인바, 이러한 사실을 위 법리에 비추어 보건대 위 공소사실에서 임대차계약의 목적이 된 이 사건 각 어업권은 모두 해조류양식어업(김 또는 미역)으로 면허된 것이므로, 그 어업권의 효력이 자연산 새조개에는 위 어업권의 효력이 미치지 않는다. 그렇다면 해조류양식업자가 다른 사람에게 자신의 어장에서 자연산 새조개를 채취하게 하였더라도 이는 어업권 임대차에 해당하지 아니한다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A, B, D이 피고인 C에게 '어업권'을 임대하였다는 점이 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명이 되었다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다[검사가 제시한 판례(제1심은 광주지방법원 순천지원 2010고정533호, 항소심은 광주지방법원 2010도2568호, 상고심은 대법원 2011도2827호)에 관하여 보건대, 검사는 어업권이 임대차의 목적으로 할 수 없음에도 피고인들 사이에 피조개 양식어업권을 임대차하였다는 수산업법위반사실로 공소를 제기하였다. 그러나 제1심은 피고인들이 위 양식장에 관한 임대차계약을 체결한 것이 아니라, 면허받은 피조개 양식장에서 채취 작업을 하여 나오는 자연산 새조개를 매매하는 계약을 체결하였다. 고 보아서 위 공소사실에 관한 부분은 무죄로 판단하였다. 이에 대해 항소심은 피고인들 사이의 물량 매매계약의 성질에 관하여 양식장에 관한 포괄적 전면적 지배권을 넘겨준 것이므로 제1심과 달리 매매계약이 아니라 어업권 임대차계약에 해당한다고 판단하였고, 이 부분에 대한 피고인의 상고는 기각되었는바, 위 항소심은 이 사건의 쟁점인 수산업법상 양식어업권이 자연산 수산동식물에는 어업권이 미치지는 여부, 양식어업권자가 다른 사람에게 자신의 어장에서 자연산 수산동식물을 채취하도록 한 행위가 어업권 임대차에 해당하는지 여부에 관하여 판단한 것이 아니라, 피고인들이 체결한 계약의 성질에 관하여만 판단하였을 뿐이므로, 위 판례는 이 사건에 적용될 것은 아니다]. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않는다.