서울남부지방법원-2017고합333

범죄사실 피고인은 서울 영등포구 G에 있는 H(이하 'H식당'이라 한다)의 점장이고, 피해자 I(여, 25세)은 H식당의 종업원으로 피고인의 부하직원이다. 피고인은 2017. 5. 14. 23:00경부터 J에 있는 주점에서 피해자 및 직원 3명과 회식을 하며 함께 술을 마셨고, 2017. 5. 15. 00:00경 다른 직원 3명은 모두 택시 등을 타고 귀가하였고, 피해자도 택시를 잡아 귀가하려 하자 피해자에게 '택시를 타지 말고, 버스를 타고 가라'고 말하면서 피해자와 함께 인근 버스정류장으로 걸어갔다. 피고인은 2017. 5. 15. 00:15경 위 버스정류장에서 피해자에게 '둘이 술을 한잔 더 하자'고 말하며 버스정류장 맞은편에 있는 주점으로 피해자를 데려가 함께 술을 더 마셨다. 피고인은 같은 날 00:46경 위 주점에서 나왔고, 피해자를 데려다 주겠다면서 술에 취한 피해자를 피고인의 승용차에 태워 고양시 일산으로 운전하여 갔고, 일산으로 이동 중인 강변북로에서 피해자로부터 소변이 마렵다는 말을 듣자, 승용차를 갓길에 정차하였고, 피해자는 갓길에 정차된 위 승용차의 조수석 앞문과 뒷문을 열고 그 사이에서 소변을 보았다. 그 후 피고인은 고양시 일산서구에 있는 N에 도착하였고, 피해자의 지인이 피해자를 데리러 올 수 없다는 것을 알게 되자 다시 위 승용차를 운전하여 고양시 일산동구에 있는 피해자의 집(아파트단지)으로 갔고, 술에 취해 잠이 든 피해자가 일어나지 않자 다시 위 승용차를 운전해 인근의 모텔을 찾았다. 피고인은 2017. 5. 15. 03:30경 고양시 일산서구 O에 있는 'P모텔'(이하 '이 사건 모텔'이라 한다) 209호로 술에 만취한 피해자를 부축해서 들어갔고, 피해자는 바로 그곳 TV 앞에 가방을 두고 옷을 입은 상태로 침대에 누워 잠을 잤다. 피고인은 피해자가 만 취하여 몸을 가누지 못하는 등 취약한 모습을 보이자 피해자를 간음하기로 마음먹고, 바로 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다. 이로써 피고인은 술에 취해 항거불능 상태에 있는 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, K의 각 법정진술 1. 주식회사 엘지유플러스에 대한 각 사실조회회보서 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. I 에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. I에 대한 각 경찰 진술조서 1. I의 고소장 1. 영수증, 전자정보 상세목록, 현장 CCTV 영상 등 CD, Q 대화 내역 1. 수사보고(현장 CCTV 수사), 수사보고(현장 CCTV 영상 및 사진 해쉬값 생성 관련), 수사보고(피해자 제출 Q 대화 관련), 수사보고(직원 K의 전화진술 청취) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자는 이 사건 성관계 당시 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었고, 피고인은 피해자로부터 묵시적인 동의를 받아 자연스럽게 성관계를 한 것이다. 피해자가 당시 자신의 행동을 기억하지 못한다고 해도 이는 주취에 따른 일시적 기억상실증인 불랙아웃 증상(black out, 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만, 뇌의 다른 부분은 정상적 활동을 하는 현상)을 경험하였을 가능성이 높으므로, 피해자가 이 사건 당시 심신상실이나 항거불능 상태에 있었다고 보기 어렵다. 나. 피해자는 이 사건 성관계 당시 피고인을 껴안고 키스를 하였으며 자신의 다리로 피고인의 허리를 감싸는 등 적극적 행위를 하였으므로, 피고인은 피해자가 술에 취하여 의식이 없다거나 항거불능 상태에 있으리라고는 전혀 생각하지 못하였다. 따라서 피고인에게는 준강간의 고의가 없었다. 2. 관련 법리 가. 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 참조). 이에 비추어 볼 때 위 규정에서 말하는 '심신상실'의 상태라고 함은 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태, 즉 상대방이 깊은 잠에 빠져 있다거나 술·약물 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조). 또한 형법 제299조에서 말하는 준강간죄에 해당하기 위하여는 객관적 구성요건요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다. 피고인이 범의를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀하게 관찰·분석하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 나. 한편 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7403 판결 등 참조). 3. 판단 가. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 이 사건 발생 전 피고인과 피해자의 지위 및 관계 피고인과 피해자는 2016. 11.경 고양시 일산동구에 있는 주점에서 함께 근무하면서 처음 알게 되었고, 피해자는 2017. 3.경부터 피고인의 권유로 피고인이 점장으로 근무하던 H식당에서 종업원으로 근무하기 시작하였다. 이 사건 발생 당시 피고인은 만 40세의 미혼 남성이었고, 피해자는 만 25세의 미혼 여성으로 두 사람은 이 사건 발생 전에도 H식당 영업을 마친 뒤 H식당 직원들과 함께 회식을 하는 등으로 몇 차례 술을 마신 적이 있다. 2) 1차 회식 무렵의 상황 피해자는 2017. 5. 14. 22:00 H식당 영업을 마친 다음 서울 영등포구 J에 있는 'R'이라는 상호의 주점에서 K, L, M과 함께 회식을 하게 되었고, 피고인은 남은 일을 마치고 같은 날 23:00경 위 회식에 합류하였다. 당시 피고인과 피해자를 포함한 H식당 직원들은 소주 3병, 맥주 2병을 주문하여 나누어 마셨고, 위 회식은 같은 날 23:50경 끝났다. 피고인과 피해자를 제외한 다른 직원들은 모두 택시 등을 이용하여 귀가하였다. 3) 2차 술자리에서의 상황 피해자 역시 택시로 귀가하려 하였으나, 피고인이 피해자에게 택시운임이 많이 나올 것이고 아직 피해자의 집으로 가는 버스가 운행 중이니 버스를 타고 가라고 하였고, 이에 두 사람은 인근 버스 정류장까지 걸어갔다. 인근 버스정류장에 이르러 피고인은 피해자에게 술을 더 마시자고 하였고, 두 사람은 2017. 5. 15. 00:15경 버스정류장 건너편에 있는 'S'라는 상호의 음식점으로 들어갔다. 피해자는 위 음식점에 머물던 도중에 같은 날 06:00경 김포공항에서 출발하는 비행기를 타고 제주도에 갈 예정이었기 때문에 사귀던 남자친구에게 전화하여 집에 데려다 줄 것을 부탁하였다. 피고인과 피해자는 위 음식점에서 소주 1병을 주문하여 나누어 마신 후 같은 날 00:46경 위 음식점을 나왔다. 4) 2차 술자리 이후 이 사건 모텔에 들어가기 전까지의 상황 피해자는 피고인에게 전 남자친구가 H식당 근처로 데리러 올 것이라 말하였고, 피고인 역시 자신의 차량이 H식당 주차장에 주차되어 있었기 때문에 두 사람은 H식당의 주차장까지 걸어갔다. 피해자는 H식당 주차장에 도착하여 같은 날 01:26경 대리운전업체에 피고인 차량을 운전하여 줄 대리기사를 요청하는 전화를 하였는데, 결국 대리기사는 오지 않았고, 피해자 또한 피해자를 데리러 온 전 남자친구와 만나지 못하자, 피고인은 피해자를 고양시 일산서구에 있는 피해자의 집에 데려다 주기로 하였고, 피고인은 피해자를 자신의 승용차 조수석에 태우고 피해자의 집 방향으로 운전하여 갔다. 한편, 피해자는 같은 날 02:11경 K에게 전화하여 술에 취하였으니 집에 데려다 줄 것을 부탁하였고, 이에 K이 자신의 차량을 이용하여 피해자를 데리러 H식당 근처로 갔으나, K이 도착할 무렵에는 이미 두 사람은 피해자의 집 쪽으로 출발한 상태였기 때문에 K은 피해자와 한차례 통화한 후 다시 귀가하였다. 피고인은 차량을 운전하여 강변북로를 따라 일산 방향으로 운전하여 가고 있었는데 도중에 피해자로부터 소변이 급하다는 말을 듣고 주변에 마땅한 화장실을 찾지 못하자 차량을 갓길에 세웠고, 그곳에서 피해자는 차량의 조수석 앞문과 뒷문을 모두 열고 그 사이에서 소변을 보았다. 피고인의 차량이 고양시 일산서구에 있는 N에 도착하였음에도 피해자가 혼자서 귀가하지 못하자 피고인은 피해자를 집까지 운전하여 데려다 주기로 하였다. 술에 취한 피해자가 집주소를 제대로 가르쳐주지 못하자 피고인은 일단 차량 네비게이션에 피해자가 사는 아파트단지를 검색하여 피해자의 집 근처로 운전하여 갔다. 피고인의 차량이 피해자의 집 근처에 도착하였음에도 피해자가 잠에서 깨지 못하자 피고인은 다시 피해자를 태우고 인근의 모텔을 찾아갔고, 피고인의 차량은 같은 날 03:30경 이 사건 모텔에 도착하였다. 5) 이 사건 모텔 도착 후의 상황 피고인은 자고 있던 피해자를 깨워 왼팔로 피해자의 어깨를 잡고 피해자를 부축하여 모텔 안으로 들어갔다. 피고인은 한쪽 팔로 피해자의 어깨를 잡아 부축한 채 계산대에서 자신의 신용카드로 숙박요금 50,000원을 결제한 뒤 피해자를 부축하여 엘리베이터를 타고 2층으로 올라가 이 사건 모텔 209호 객실로 들어갔다. 당시 피해자는 고개를 푹 숙이고 피고인에게 기댄 채 피고인의 부축에 의지하여 객실로 들어갔다. 피해자는 위 객실에 들어가자마자 옷을 그대로 입은 채 침대에 누웠고, 피고인은 잠시 피해자 옆에 누워 있다가 당시 피해자가 입고 있던 청바지와 속옷을 벗기고 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 성교를 하였으나 도중에 성관계를 중단하여 사정에 이르지는 않았다. 이어서 피고인은 피해자의 속옷과 하의를 입혀 준 다음 같은 날 04:04경 위 객실을 빠져나와 귀가하였다. 6) 이 사건 발생 후의 상황 피해자는 이 사건 모텔에서 늦게 일어나는 바람에 같은 날 06:00 출발 예정이던 제주도행 비행기를 타지 못하였고, 같은 날 08:29경 일어나자마자 급하게 항공사 등에 전화하여 여행일정을 변경하였다. 피고인은 같은 날 피해자에게 09:10경 "I아~ 저나줘", 16:28경 "I아~ 전화로 할이야기는 아닌 것 같아서 이따 마감하고 일산갈게 잠깐보자", 18:19경 "고백 그런거 아니야ㅠㅠ"라는 내용의 Q 메시지를 보냈고, 이에 피해자는 같은 날 21:45경 피고인에게 "아니예요 오실 필요 없어요 그냥 아무일 없던 것처럼 해요 ㅎㅎ"라는 내용의 Q 메시지를 보냈다. 한편 피해자는 2017. 5. 21. 10:53경부터 피고인에게 "일주일이나 시간 드렸는데 미안하다 한마디 없으셨네요", "저한테 왜 그러셨어요?", "그 일 있고 K한테 제가 점장님 좋아하냐고 그리셨다면서요", "그런 일 있고서도 아무렇지 않게 일 나오니까 진짜 괜찮을줄 아셨나봐요", "저도 여자고 우리 아빠한테는 소중한 딸인데"라는 내용의 Q 메시지를 보냈고, 이에 피고인은 피해자에게 "I이 마음 충분히 이해해", "그런거 아니야", "나도 미안해서 아무말 못하고 있었어", "I이랑 어떻게 무슨 말을 해야할지"라는 내용의 Q 메시지를 보냈다. 이후 피고인은 피해자에게 만나서 해결하자고 거듭 요청하였으나 피해자는 2017. 5. 22. 피고인을 고소하였다. 나. 판단 1) 피해자가 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었는지 여부에 관한 판단 가) 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자가 이 사건 범행 당시 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었다는 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 대체로 일관되게, 1차 회식장소에서의 상황과 2차로 들어간 식당에서 전 남자친구와 K에게 집에 데려다 달라고 연락하기까지는 기억이 있으나 그 직후부터는 기억이 없으며, 이후 피고인이 운전하는 차량을 타고 일산으로 갈 때 K과 통화한 것이 기억날 뿐, 피고인과 이 사건 모텔에 들 어간 기억이 전혀 없으며, 정신을 차려보니 하의가 벗겨져 있었고 피고인이 피해자의 몸 위에서 성관계를 하고 있었으며 피고인이 피해자의 가슴을 만지거나 키스한 것과 피고인이 다시 하의를 입혀준 기억밖에 없고 당시 술에 취하여 제대로 저항하거나 적절히 대응할 수 없었다는 취지로 진술하고 있는바, 피해자의 진술 내용 중에 객관적인 사실에 어긋나는 점이 대체로 존재하지 않는 것으로 보인다. 나아가 피해자는 이 사건 발생 후 피고인을 고소하기까지의 경위에 관하여 '처음에는 가게 사람이나 부모님에게 알려질까봐 바로 신고하지 못했고, 처음에 K에게 성폭행 얘기를 털어놨다. K이 피고인에게 왜그랬는지 물어보자 피고인이 "걔 나 좋아한데? 나는 기억이 안나는데 실수였다"고 얘기하여 피고인이 반성하지도 않고 사과하지도 않아 신고하게 되었다'고 진술하였고, 사건 당일 피고인에게 "아니예요 오실 필요 없어요 그냥 아무 일 없던 것처럼 해요 ㅎㅎ"라는 내용의 Q 메시지를 보낸 이유에 관하여는 '자꾸 만나자고 하여 그냥 아무 일 없는 것처럼 하자고 한 것이다. 솔직히 처음에는 창피하기도 하고, 다른 사람들이 알까봐. 제가 술을 많이 마시고 벌어진 일이라 자책을 많이 하였다. 아무 일 없던 것처럼 넘어 가려고 생각했던 것도 사실이나, K 로부터 얘기를 듣고 너무 화가 나고 분하여 신고를 하게 된 것이다'라고 진술하였다. 이러한 고소 경위에 관한 피해자의 진술은 이 사건 범행 후 피해자로부터 피해사실을 전해 듣고 원치 않는 성관계를 한 것이라면 피고인을 고소해야 하는 것이 아니냐고 피해자에게 말했다고 증언한 K의 이 법정에서의 진술과도 부합하고, 당시 피해자가 피고인과 함께 H식당에서 계속 근무하였기 때문에 피해사실이 식당 직원들에게 알려지면 식당 근무에 지장이 있을 수밖에 없었던 점, 피해자가 술을 많이 마신 상태에서 일어난 일이라 수치심과 자책감이 들고 경황이 없어 고소 여부를 망설였다는 주장은 당시 피해자가 느꼈을 당혹감을 고려하면 충분히 수긍이 가는 점 등에 비추어 볼 때, 피해자가 범행 직후 성폭력 사실을 문제삼지 않고 H식당 근무를 계속하였다거나 범행 당일 없던 일로 하자는 Q 메시지를 보냈다는 사정만으로 그것이 준강간 피해자의 태도라고 보기에 경험칙에 반한다거나 피해자 진술의 신빙성이 부정된다고는 보이지는 않고, 달리 피해자에게 피고인을 모함하여 해악을 가하거나 허위 신고로 어떠한 이익을 얻고자 하는 사정을 전혀 찾아볼 수 없다. 이에 대하여 피고인의 변호인은, 피해자가 술에 약간 취한 상태에서 도덕적 해이가 발생하여 묵시적 동의하에 피고인과 성관계를 하였기 때문에 일주일가량 문제를 제기하지 아니하다가 이후 K으로부터 피고인의 말과 행동을 전해들은 후 피고인이 자신을 가볍게 보았다고 여겨 도의적으로 피고인을 비난하다가 주변 사람들의 부채질에 형사고소를 한 것으로 보인다고 주장하나, 피고인의 변호인의 주장은 막연한 추측에 불과하고, 앞서 본 바와 같이 고소가 지연된 경위 등에 관한 피해자의 진술 내용을충분히 수긍할 수 있다. 피해자의 평소 주량은 소주 한 병 반에서 두병 정도인데 피해자는 당시 1차 회식 자리에서 소주 한 병과 맥주 두 잔 정도를 마셨고, 연달아 이루어진 2차 술자리에서도 소주 한 병을 주문하여 피고인과 나누어 마셨으므로, 당시 피해자는 술을 적지 않게 마셨던 것으로 보인다. 이에 대하여 피고인의 변호인은, 당시 피해자가 평소 주량에 미치지 않는 술을 마셨기 때문에 취한 상태가 아니었으므로, 2차 술자리가 끝날 무렵 피해자와 피고인이 가게 밖에서 담배를 피우며 화기애애한 분위기로 대화를 주고받았고, 식당으로 다시 들어갈 때에는 피고인이 장난으로 피해자의 볼을 꼬집기도 하였으며, 2차 술자리에서 나올 때에도 피해자는 피고인의 뒤를 따라 나오며 웃으며 스스로 걷는 것이 가능하였는데, 이러한 사실은 2차 술자리 식당 외부에 설치된 CCTV 영상에 의해 확인되며, 이후 피해자는 술을 마신 피고인을 걱정하여 대리운전업체에 전화까지 하였고, 이 사건 모텔에서 피고인이 숙박요금을 신용카드로 결제한 것을 기억하고 있을 뿐만 아니라, 당시 모텔 직원 역시 피해자가 그리 취한 상태가 아니었다고 기억하고 있고, 이 사건 모텔 CCTV 영상에 의하더라도 피해자가 피고인에게 기대어 걷기는 하였으나 걷는 것이 불가능한 상황은 아니었으므로, 피해자는 이 사건 당시 술에 만취한 상태가 아니었다고 주장한다. 그런데 '평소 주량'이라는 것은, 위 주량의 술을 마셨을 때 어느 정도의 주취 상태에 이르게 되는지 그 기준이 모호하고 음주자의 주관적 판단에 좌우될 뿐만 아니라 구체적인 시점에 따라 당시 마신 술의 종류, 같이 섭취한 음식, 음주 시간, 음주자의 신체적·정신적 상태와 건강 상태, 외부환경 등 다양한 요소에 따라 같은 주량의 술을 마시더라도 주취 상태는 상당히 달라질 수 있는 것이므로, 피해자가 진술한 평소 주량과 성관계 이전에 마신 음주량을 산술적으로 비교한 다음 그 수치상의 다과로부터 곧바로 피해자의 주취상태를 단정할 수는 없다고 봄이 타당하다. 2차 술자리가 끝날 무렵 피고인과 피해자가 식당 밖에서 담배를 피우며 대화를 나눈 사실이나 피해자가 피고인의 뒤를 따라 식당에서 나올 때에는 정상적인 보행이 가능하였던 사실은 위 식당 앞에 설치된 CCTV 영상에 의하여 확인할 수 있으나, 피해자는 두 시간이 채 되지 않는 1차 회식에서 다소 급하게 술을 마신데다가 연이어 2차 술자리에서 소주 한병을 피고인과 나누어 마신 점에 비추어 피해자의 혈중알콜농도는 2차 술자리 이후부터 급격히 상승하였을 가능성을 배제할 수 없다. 피해자 역시 2차 술자리 이후부터 술에 취하여 기억이 나지 않는다고 일관되게 진술하였다. 더욱이 다음과 같은 사정을 종합하여 보면 피해자가 이 사건 범행 당시 상당한 주취 상태에 있어 성적 행위에 관하여 정상적인 의사 판단이 가능하지 않거나 피고인의 성적 행위에 대하여 반항하는 것이 현저히 곤란한 상태였음을 충분히 인정할 수 있다. 피해자는 2차 술자리가 시작될 무렵부터 계속 전 남자친구에게 연락하여 술에 취하였으니 집에 데려다 달라고 하였고, 이후 K에게도 집에 데려다 달라고 연락을 취하였음에도 주취의 영향으로 피해자가 있는 장소를 특정하지 못하여 결국 두 사람을 만나지 못하였다. 피해자는 25세의 성인 여성임에도 피고인의 차량을 타고 가는 동안 소변을 참지 못하여 피고인이 차량을 강변북로 갓길에 정차하여 주자 노상방뇨를 하였는바, 그렇다면 피해자는 이미 피고인의 차량을 타고 피해자의 집으로 갈 당시에도 정상적으로 자신의 행동을 제어할 만한 상태가 아니었던 것으로 보인다. 피해자는 피해자의 집 근처인 N 인근에 도착해서도 스스로 택시로 귀가할 수 없을 만큼 취하였고, 그에 따라 피고인이 결국 피해자를 데려다 주기로 하였으나 피해자는 피고인에게 자신의 집주소를 특정하여 알려주지도 못하였다. 피해자는 자신의 휴대전화로 사건 당일 00:25:27경부터 수차례에 걸쳐 전 남자친구의 휴대전화에 전화를 걸었고, 02:11:46경 및 02:32:27경에는 K에게 전화를 걸었는데, 같은 날 02:32:27부터 이 사건 범행 당시까지는 전혀 휴대전화를 사용하지 아니하였는바, 이는 피해자가 K과의 마지막 통화 이후 주취의 영향으로 피고인의 차량에서 깊은 잠에 들었기 때문으로 보인다. 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 차량을 운전하여 피해자의 집 근처에 도착하였음에도 피해자를 깨울 수 없었기 때문에 피해자 집의 정확한 동·호수를 알 수 없어 피해자를 모텔로 데려갔다는 것이므로, 피해자는 당시 상당히 취한 상태에서 깊은 잠에 빠져 있었고 피고인이 피해자를 데리고 모텔에 가는 것에 관하여도 전혀 인식이 없었던 것으로 보인다. 이 사건 모텔 CCTV 영상에는 모텔에 들어설 때부터 입실할 때까지 피해자 모습이 비교적 상세히 촬영되어 있는바, 피해자는 고개를 숙이고 피해자의 어깨를 잡고있던 피고인에게 기댄 채 부축을 받아 비틀거리며 걷는 등 스스로 걷는 것이 불가능한 상태였다. 피해자는 이 사건 모텔 객실에 들어가자마자 옷을 입은 채 그대로 침대에 누웠을 뿐이고, 피해자가 침대에 누운 후 이 사건 성관계 당시까지 피고인과 피해자 사이에는 어떠한 대화도 이루어진 바 없다. 피해자는 피고인과 성관계를 가진 이후에도 스스로 하의를 입을 만한 상태가 아니었고, 이에 피고인이 성관계 후 피해자의 속옷과 하의를 입혀주었다. 피해자는 이 사건 범행이 이루어진 후 주취의 영향으로 늦게까지 잠을 자는 바람에 같은 날 06:00 출발 예정이던 제주도행 비행기를 타지 못하였는바, 당시 피해자가 술에 상당히 취한 상태가 아니었다면 비행기 출발 시각에 맞추어 이 사건 모텔을 나와 귀가하였을 터인데 피해자는 그렇게 하지 못하고 비행기 출발시각을 넘겨서까지 잠을 잤다. ⑩ 당시 피해자와 두 차례 통화하였던 K 역시 이 법정에서 '당시 피해자와 통화를 할 때 조금 취한 것 같았다. 평소 집에다 데려다 줄 정도로 친한 사이가 아니었는데 서울 금천구에 사는 사람에게 일산까지 데려다 달라고 무리한 부탁을 한 것을 보면 술에 취하였던 같다'는 취지로 진술하였다. 피해자가 정신을 잃었다가 피고인의 차량을 타고 피해자의 집으로 가다가 K과 통화한 장면, 피고인이 피해자의 몸 위에 올라타 성기를 삽입하고 있었던 장면이 기억난다고 진술하고 있으므로, 피해자가 취중의 행위와 상황을 전혀 기억하지 못하는 것은 아닌 점, 더욱이 늦은 시각에 전 남자친구와 K에게 계속 연락하여 집에다 데려다 달라고 요청을 하고, 피고인의 차량을 타고 가다가 소변을 참지 못하여 강변북로 갓길에서 소변을 보았으며, 모텔에 들어갈 당시의 CCTV 영상의 피해자 모습 등에서 드러나는 피해자의 당시 비정상적인 언행에 비추어 볼 때, 피해자는 이 사건 당시 정상적 사고 내지 행동이 가능한 사람의 상태로 보이지 않으므로, 이 사건에서 피해자가 마치 정상적으로 합의하에 모텔에 들어가 성관계를 하고도 나중에 이를 기억하지 못하는 이른바 '블랙아웃' 상태에 있었다고 볼 수는 없다. 한편 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 '피해자는 이 사건 당시 만취상태가 아니었고, 모텔 객실에 이르러서부터는 혼자 힘으로 들어가 신발을 벗다가 멈칫하다가 텔레비젼 아래에 가방을 놓은 채 침대에 누웠다. 피고인이 피해자 옆에 누운 다음 피해자를 등 뒤에서 팔로 안자 피고인 쪽으로 돌아누우면서 피해자가 키스에 응했다. 피해자의 가슴을 만지며 애무를 하였고, 하의를 벗길 때 잘 안 벗겨지자 피해자가 엉덩이를 들어주었다. 옷을 벗긴 뒤 성관계를 하였고 성관계 도중 피해자의 음부에서 냄새가 나서 성관계를 그냥 끝냈다. 그리고 다시 옷을 입혔는데 옷을 입힐 때에도 피해자에게 "들어봐"라고 이야기하니까 피해자가 스스로 엉덩이를 들었다. 시간이 너무 늦어 출근을 위해 담배를 피우고 피해자에게 "내가 먼저 갈게"라고 말했더니 피해자가 "네"라고 대답했다'라는 취지로 진술하며 성관계에 관하여 피해자의 묵시적 동의가 있었다고 주장하고 있다. 그러나 피해자의 집 근처에 도착하였을 무렵에도 피해자는 술에 취하여 잠이 든 채 자신의 집 주소조차 제대로 알려 주지 못하는 상태였고, 이 사건 모텔 객실에 들어갈 당시에도 스스로 서거나 걷는 것이 불가능하였던 피해자가 객실에 들어가자마자 돌변하여 혼자 신발을 벗고 침대까지 걸어가 누웠다는 피고인의 주장은 선뜻 납득하기 어렵다. 더욱이 이 사건 범행 전 피고인과 피해자는 H식당에서 점장과 종업원으로 근무하였을 뿐이고, 성관계에 이를 정도의 사적 친분관계도 없었거니와 피고인과 15살의 나이차가 있는 피해자가 술에 취한 상태로 피고인의 차량에서 잠을 자다가 이 사건 모텔에 객실에 들어가 피고인과의 성관계에 순순히 응하였다는 것 역시 수긍하기 어렵다. 한편, 피고인의 변호인은 수사기관에 제출한 의견서에서 모텔에서 숙박료를 지급할 때 피해자가 피고인으로부터 떨어져 혼자 서있기도 하였다는 취지로 주장하였으나, 이 사건 모텔 CCTV 영상에서 피해자가 숙박료 계산 당시에도 피고인에게 기댄 채 고개를 숙이고 있는 장면이 확인되자 피고인은 그 때 기억이 잘못된 것 같다고 주장을 번복하였는바, 이러한 점에 비추어 당시 피해자의 상태에 관한 피고인의 진술을 모 믿기는 어렵다 할 것이다. 또한 피고인의 주장대로 피고인과 피해자가 묵시적인 동의 아래 성관계를 한 것이라면 피고인이 갑자기 성관계를 중단하고 옷을 입혀 준 다음 그대로 모텔 객실을 나갈 때 성관계 중단 경위에 대하여 물어보거나 제주도 여행을 위하여 자신도 귀가해야 한다는 등의 구체적인 말과 행동을 하는 것이 자연스럽다 할 것인데, 피고인이 집에 가겠다고 하자 "네"라고 대답하기만 하고 별다른 말을 하지 않았다는 점도 납득하기 어렵다. 피고인은 이 사건이 발생하기 전에 있었던 술자리에서 피해자가 자신에게 "점장님 사랑해요"라고 말한 적이 있을 뿐만 아니라 자신이 수입차량을 구입하였을 때에는 피해자가 10만 원 상당의 차량 키홀더를 선물하는 등으로 피고인에게 호감을 보였으므로, 이 사건 당시에도 술에 다소 취한 상태에서 피고인과의 성관계를 받아들인 것이라고 주장한다. 피해자도 이전에 술자리에서 피고인에게 그와 같은 말을 한 사실, 피고인이 차량을 새로 구입하였을 때 키홀더를 선물한 사실은 인정한다. 그러나 앞서 본 피고인과 피해자의 관계, 이 사건에 이르게 된 경위 등에 비추어 볼 때, 그와 같은 사실만으로는 이 사건 당시 피해자가 피고인에게 이성적인 호감을 가지고 있었다고 보기 어렵거니와 그러한 사정으로부터 직접 성관계 여부에 관한 묵시적 동의가 추단된다고 볼 수도 없다. 오히려 피해자와 피고인의 평소 관계가 나쁘지 않았던 것으로 보이므로, 이러한 사정은 피해자가 이 사건에서 거짓 진술을 함으로써 피고인을 곤경에 빠지게 하려는 동기가 없다는 점을 뒷받침한다. 2) 피해자의 상태에 관한 피고인의 인식 및 준강간의 고의 유무 가) 앞서 본 바와 같이 피해자는 주취 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태였던 반면, 피고인은 피해자를 승용차에 태우고 H식당으로부터 피해자의 집을 거쳐 이 사건 모텔에 이르러 성관계를 하기까지의 대부분의 상황을 기억하고 있고, 이 사건 모텔에서도 피해자를 부축하여 숙박요금을 지불한 후 피해자를 데리고 객실까지 들어가 성관계를 끝낸 후 다시 자신의 차량을 운전하여 귀가하였다가 정상적으로 H식당에 출근하였는바, 이를 종합하여 보면, 피고인은 당시 술을 마시기는 하였으나 정상적인 판단능력이 있었던 것으로 보인다. 나) 여기에 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 피해자가 술에 취하여 스스로 귀가할 수 없었기 때문에 자신의 차량에 태우고 피해자의 집 근처까지 갔었고, 피해자의 집 근처에서도 잠든 피해자를 깨우지 못하여 피해자를 귀가시키지 못하자 결국 이 사건 모텔로 데려간 점에 비추어 피고인은 그 무렵 이미 피해자를 숙박업소에 데려가지 않으면 피해자가 혼자 귀가하기 어려울 정도로 취한 상태였음을 인식했던 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 1차 회식 이후 피해자가 피고인과 성관계를 가질 정도의 이성적인 호감을 표시했다고 볼 만한 말과 행동이 존재하지 않는 점, 피고인의 진술에 의하더라도 피해자는 주취의 영향으로 스스로 옷을 벗거나 할 상태가 아니었던 것으로 보이고, 그에 따라 피해자의 옷을 벗기는 등의 성관계 진행과정은 전부 피고인의 주도 하에 이루어졌는바, 술에 취하여 집을 찾지 못하는 피해자를 이 사건 모텔에 데려온 피고인도 이러한 피해자의 상태를 충분히 인식하였던 것으로 보이는 점, 설령 피해자가 피고인이 주장하는 것처럼 피고인의 포옹에 응하여 피고인과 입맞춤을 하고 피고인이 바지를 벗길 때나 다시 입힐 때 엉덩이를 들어주는 등 성관계를 용이하게 해주었으며, 성관계 도중에는 피해자의 다리로 피고인의 허리를 감싸는 등의 행위를 하였다고 가정하더라도, 이는 앞서 본 바와 같이 만취상태의 피해자가 성적 의사결정이 현저히 곤란한 상태에서 한 행동으로 보이고, 술에 취하여 피고인의 차량에서부터 잠든 피해자의 상태를 잘 알고 있던 피고인으로서는 피해자의 위와 같은 행동이 피해자의 진정한 의사에 기한 것이 아니라 성적 의사결정을 할 수 없을 정도의 심신상실 또는 항거불능 상태에서 나온 행동임을 알 수 있었다고 할 것인 점, 피고인은 이 사건 범행 후 피해자에게 전화를 걸거나 피해자와 이야기하기 위하여 피해자의 집에 찾아가겠다는 Q 메시지를 보냈는바, 이는 당시 피해자에게 정상적인 의식이 있었는지 여부를 확인하기 위함으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 충분히 인식하고 있었다고 할 것이다. 4. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 및 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[기록상 인정되는 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 전과 및 재범의 위험성, 그 밖에 이사건 공개명령 또는 고지명령으로 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄, 일반적기준, 강간죄(13세이상 대상), 제1유형(일반강간) [특별감경인자] 처벌불원 [권고형의 범위] 징역 1년 6개월 이상 3년 이하(감경영역) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 3년 유리한 정상 : 피고인에게 동종 처벌전력이 없는 점, 피고인은 피해자와 원만히 합의하였고, 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 이 사건 범행이 계획적인 것으로 보이지 않고, 피고인이 다소 충동적이고 우발적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점 ◯ 불리한 정상 : 피고인은 피해자와 식당에서 함께 근무하는 상사의 지위에 있었음도 술에 취한 피해자를 보호하지 아니하고 오히려 피해자의 만취 상태를 이용하여 피해자를 모텔로 데려가 간음하였는바, 피해자는 이 사건 범행으로 여성으로서 치유하기 어려운 정신적 충격을 받았을 것으로 보이는 점, 피고인은 사리에 맞지 않는 변명을 하면서 반성하지 않고 있는 점 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정하고 있는 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.