서울중앙지방법원-2017고합912

범죄사실 2017고합912 [기초사실] 1. 피고인들 및 관련자의 지위 및 역할 피고인 A은 2010. 8. 24.부터 2015. 9. 18.까지 서울 강남구 I, 10층 소재 주식회사 J(이하 등장하는 주식회사는 두 번째 칭할 때부터 주식회사 표시를 생략한다)의 대표이사로 재직하면서 투자 및 투자금 회수 등에 관한 최종 결정을 담당하던 사람이고, 피고인 B은 2012. 7. 5.부터 2015. 2. 28.까지 J의 이사로 재직하면서 그 일부 기간 펀드 매니저로서 투자 및 투자금 회수 등에 관한 검토를 담당하던 사람이고, 피고인 C는 F 주식회사를 운영하던 사람이고, 피고인 E은 K 주식회사 및 어업회사법인 G 주식회사를 운영하던 사람이고, 피고인 D은 주식회사 L를 운영하던 사람이고, M은 J의 사내이사로 재직함과 동시에 J의 1인 주주인 주식회사 N를 운영하던 사람이다. 2. O의 결성ㆍ등록 농식품모태펀드는 농식품경영체에 대한 투자를 목적으로 농림수산식품투자조합 결성 및 운용에 관한 법률(이하 ‘농림수산식품투자조합법’이라 한다)에 근거하여 결성되었는바, 농업정책자금관리단(현 농업정책보험금융원)은 농식품모태펀드의 투자관리전문기관으로 지정받아 업무집행조합원으로서 업무를 집행하고 있다. J는 2011. 9.경 농업정책자금관리단에 출자를 요청하였고, 농업정책자금관리단은 농 식품모태펀드를 특별조합원으로 하여 2011. 12. 26. J 및 N와 함께 O(이하 ‘O조합’이라 한다)를 결성ㆍ등록하였다. 3. P조합의 결성ㆍ등록 한국모태펀드는 중소기업과 벤처기업에 대한 투자를 목적으로 벤처기업육성에 관한 특별조치법에 근거하여 결성되었는바, 한국벤처투자 주식회사는 한국모태펀드의 투자관리전문기관으로 지정받아 업무집행조합원으로서 업무를 집행하고 있다. J는 2012. 2.경 한국벤처투자에 출자를 요청하였고, 한국벤처투자는 한국모태펀드를 특별조합원으로 하여 2012. 7. 19. J, 주식회사 Q, R 주식회사와 함께 P조합(이하 ‘P조합’이라 한다)을 결성ㆍ등록하였다. [범죄사실] 1. 피고인 A의 G 투자 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 피해자 O조합의 업무집행조합원인 J에서 피해자 조합 자금의 투자를 결정함에 있어 투자대상 회사의 경영상태, 사업실적 및 전망에 대한 충분한 조사와 검토를 거쳐 투자금 회수가능성 및 수익성이 있다고 판단되는 경우에만 피해자 조합의 자금을 투자하여 피해자 조합에 손해를 입히지 않을 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 7.경 2012. 7. 20.로 예정된 P조합의 등록일이 다가옴에도 유한책임조합원의 지위를 갖는 출자자를 구하지 못하자, K을 운영하던 E에게 P조합에 5억 원을 출자하여 주면 2배인 10억 원을 K에 투자해주겠다고 제의하고, E이 모친 S이 운영하는 Q 명의로 P조합에 5억 원을 투자하기로 하고 1억 원을 먼저 출자하자, E으로 하여금 피해자 조합의 투자요건에 맞는 어업법인을 준비하게 하고, E이 2012. 7. 31. 농업회사법인 T 주식회사를 인수하여 어업법인인 G로 전환하자, 2012. 8. 14. J 사무실에서 G의 경영상태를 구체적으로 조사하지 않고, 투자의 성공가능성에 대한 검토나 G의 사업실적 및 전망에 대한 확인 조치를 제대로 취하지 아니한 채 위 5억 원의 출자를 대가로 G 발행 전환사채를 10억 원에 인수하는 계약을 체결하고, G 명의 계좌에 피해자 조합의 투자금 10억 원을 송금하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 G가 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 조합에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인 A, B, C의 L 투자 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 농림수산식품투자조합결성및운용에관한법률위반 피고인 A은 2011. 12.경 피해자 O조합을 결성ㆍ등록하는 과정에서 출자자를 구하지 못하여 피해자 조합의 결성이 농업정책자금관리단에 의하여 취소될지도 모르는 상황에이르자, N 대표 M에게 15억 원을 출자하여 주면 일단 피해자 조합을 결성한 다음 조속히 다른 출자자를 구하여 출자금을 반환하여 주기로 약속하고, N로부터 15억 원을 출자받아 피해자 조합을 결성ㆍ등록하였다. 피고인 A은 이와 같은 M과의 약속을 지키기 위하여 피고인 B에게 15억 원 상당의 N 출자지분을 인수하는 사람에게 그 2배 정도의 금액을 투자해줄 것이라고 하면서 출자자를 모집할 것을 지시하였고, 피고인 B은 피고인 C에게 출자자를 알아봐 줄 것을 부탁하였으며, 피고인 C는 출자자를 찾았다면서 출자자가 출자의 대가로 투자를 요청하는 회사로 사채업자인 U을 통하여 소개받은 D 운영의 L를 피고인 A, B에게 소개하였고, 출자지분을 인수할 회사로 V를 설립하였다. 이후 피고인들은 투자검토 결과 L에 대한 적정한 투자금이 10억 원 정도에 불과하였음에도 V가 피해자 조합에 대한 N의 출자지분을 인수하여 주는 대가로 V가 투자를 요청하는 L에 25억 원을 투자하기로 공모하였다. 이와 같은 공모에 따라, 피고인 A, B은 2013. 1. 11. J 사무실에서 L의 전환사채를 25억 원에 인수하는 계약을 체결하고, 2013. 1. 14. L 명의 계좌에 피해자 조합의 투자금 25억 원을 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 L가 적정한 투자금인 10억 원을 초과한 15억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 조합에 동액 상당의 손해를 가함과 동시에, 제3자인 N의 이익을 위하여 피해자 조합의 재산을 사용하였다. 2017고합1151 3. 피고인 A, B의 W 투자금 회수 관련 업무상배임 피고인들은 피해자 P조합이 손해를 입지 않도록 피해자 조합의 재산을 운용하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 피고인들은 2014. 1. 9. 피해자 조합의 재산으로 W 주식회사에 투자를 하면서 W 사내이사였던 X과 사이에 피해자 조합이 W의 주식 6,667주를 1주당 75,000원씩 합계 500,025,000원에 매수하는 방법으로 W에 투자하되, 주식 매수일로부터 1년이내에 W과 주식회사 Y이 합병하지 못할 경우 위 주식을 1주당 매입가격의 1.5배(수익률 50%)에 해당하는 금액에 W에 되파는 풋옵션을 행사하는 조건으로 주식매매계약을 체결하고, 이후 W과 Y의 합병이 사실상 무산되어 피해자 조합이 위 풋옵션을 행사할 수 있게 되었음에도, 2014. 11. 하순경 마치 피해자 조합이 수익률을 50%에서 20%로 조정하여 W으로부터 주식 매매대금을 받는 것처럼 관련 서류를 꾸미고, 실제로는 W으로부터 수익률 50%에 해당하는 투자수익금을 받아 차액을 빼돌려 다른 용도에 사용하기로 공모하였다. 이와 같은 공모에 따라, 피고인 B은 2014. 12. 2. J 사무실에서 ‘W에 대한 수익률을 50%에서 20%로 낮추어 총 회수 예정 금액을 600,025,000원으로 확정한다’는 내용의 투자금회수검토보고서 초안, 2014. 12. 3. ‘피해자 조합은 X에게 W의 주식 6,667주를600,025,000원에 매도한다’는 내용의 주식매매계약서 초안을 각 작성하여 피고인 A에게 이메일로 송부하고, 피고인 A은 위 각 초안을 검토ㆍ수정하여 피고인 B에게 전달하고, 피고인 B은 2014. 12. 4. 서울 강남구 Z 소재 W 사무실에서 W 사내이사 X, 대표이사 AA으로 하여금 W의 주식 6,667주를 600,030,000원에 매매한다는 내용의 주식매매계약서에 도장을 찍게 하여, 마치 피해자 조합이 풋옵션 행사가액을 750,037,500원에서 600,030,000원으로 조정하여 W으로부터 600,030,000원만 받으면 되는 것처럼 관련 서류를 조작하고, 2014. 12. 5.과 2015. 1. 9. W으로부터 피해자 조합 명의 계좌로 합계 600,030,000원을 송금받은 다음, 2015. 4. 9. 피해자 조합의 투자심의위원회 심의ㆍ의결을 거치지 않은 채 W으로 하여금 피고인 B의 지인인 AB이 운영하던 주식회사 AC 명의 계좌로 나머지 150,000,000원을 송금하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 AC가 150,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 조합에 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 [2017고합912] G 투자 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 1. 피고인 A의 일부 법정 진술 1. 증인 AD, E, B의 각 일부 법정 진술 1. O 조합규약(2011. 12. 업무집행조합원 주식회사 J), 등기사항전부증명서(농업회사법인 T 주식회사), 등기사항증명서(김해시 AE 외 3필지 건물), 등기사항증명서(김해시 AE 외 3필지 토지), G 투자검토보고서, 실지조사보고서(G, K 관련), M 출자지분 인수제안서, (주)Q 출자금 입금 현황, 전환사채 인수계약서(2012. 8. 14.), K(주) 기업 등급정보 L 투자 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 농림수산식품투자조합결성및운용에관한법률위반의 점 1. 피고인 A, B, C의 각 일부 법정 진술 1. 증인 AF, M, AG, U, D의 각 일부 법정 진술 1. O 조합규약(2011. 12. 업무집행조합원 주식회사 J), 합의서(2013. 1. 11. 주식회사 N M, 주식회사 V AH, 주식회사 J 대표이사 A), AI은행 거래내역조회(2013. 1. 14. L 25억 원), AJ은행 예금거래 실적증명서(주식회사 N 2013. 1. 14. V로부터 15억 원), L 투자검토보고서, 전환사채 인수계약서(2013. 1. 11.) [2017고합1151] 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정 진술 1. 증인 AK, AA의 각 법정 진술 1. 주식매매계약서(2014. 1. 9.), 주식매매부속합의서(2014. 1. 9.), 품의서, 투자금회수검토보고서, 주식매매계약서(2014. 12. 4.), 계약 이행에 대한 요청문, 답변서, 이체영 수증, 투자금회수검토보고서 초안, 주식매매계약서 초안, 주식매매부속합의서 초안, 각 이메일 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(G, L 투자 관련 업무상배임의 점, L 투자 관련 업무상배임의 점에 대하여는 형법 제30조 추가), 농림수산식품투자조합 결성 및 운용에 관한 법률 제33조, 제14조 제5항 제1호, 형법 제30조(제3자 이익을 위한 조합 재산 사용의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(W 투자금 회수 관련 업무상배임의 점) 나. 피고인 B: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(L 투자 관련 업무상배임의 점), 농림수산식품투자조합 결성 및 운용에 관한 법률 제33조, 제14조 제5항 제1호, 형법 제30조(제3자 이익을 위한 조합 재산 사용의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(W 투자금 회수 관련 업무상배임의 점) 다. 피고인 C: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제 356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점), 농림수산식품투자조합 결성 및운용에 관한 법률 제33조, 제14조 제5항 제1호, 형법 제30조(제3자 이익을 위한 조합 재산 사용의 점) 1. 상상적 경합 피고인들: 형법 제40조, 제50조[L 투자 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 농림수산식품투자조합결성및운용에관한법률위반죄 상호간, 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 업무상배임죄에 대하여 징역형 선택 1. 경합범 가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 업무상배임죄 상호간, 형과 범정이 가장 무거운 L 투자 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 업무상배임죄 상호간, 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인 C: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B, C: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들의 주장에 관한 판단 I. 피고인 A, B의 G 투자 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 1. 피고인들의 주장 가. 피고인 A 1) J는 정해진 절차에 따라 충분한 검토를 거쳐 투자를 결정하였고, E의 P조합에 대한 출자를 대가로 제대로 된 검토 없이 투자를 결정한 것이 아니므로 임무위배사실이나 배임의 고의가 없다. 2) 투자검토에 문제가 있었다고 하더라도 이는 투자를 검토한 B 등의 잘못이고, 피고인은 B과 공모하여 범행을 저지르지 않았다. 나. 피고인 B 1) J는 정해진 절차에 따라 충분한 검토를 거쳐 투자를 결정하였으므로 임무위배 사실이나 배임의 고의가 없다. 2) J의 직원으로서 A의 지시에 따랐을 뿐 투자를 심사하거나 결정하는 위치에 있지 않았으므로 업무상배임죄 소정의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 않고 공동정범 관계도 성립할 수 없다. 2. 투자절차 개관 및 실체적 임무내용 피고인들의 임무위배 여부 판단에 필요한 범위 내에서, 피해자 조합의 투자결정 절차와 그 과정에서 업무집행조합원인 J가 부담하는 임무내용을 피해자 조합 규약 및 관련 규정, 관련자들의 진술 내용을 토대로 살펴보면 다음과 같다. 가. 투자절차 개관 1) 투자심의위원회의 권한 및 구성 가) 피해자 조합에서 투자에 관한 최종 의사결정은 투자심의위원회에서 이루어진다. 즉 업무집행조합원인 J는 조합자산의 운용에 관한 사항을 결정하기 위하여 내부에 투자심의위원회를 설치하여 운영하여야 하는바(조합 규약 제32조 제1항, 제2항, 이하 조합 규약의 규정을 거시하는 경우 ‘조합 규약’ 표시는 생략한다), J 대표이사가의장, J 소속 펀드매니저가 위원으로 참여하고(투자심의위원회 운영규정 제3조 제2항, 제3항), 구성원의 3분의 2 이상의 찬성으로 의결하도록 되어 있다(투자심의위원회 운영규정 제4조). 나) 투자심의위원회 위원이 되는 펀드매니저는 조합자산의 운용 책임자인 대표펀드매니저(제29조 제6항)와 그와 함께 투자 심사ㆍ관리 업무를 담당하는 일반펀드매니저로 구분되고, 각각의 직책에 따라 역할 및 책임을 달리한다. 이 사건에서 G 투자에서는 AD이 대표펀드매니저, 피고인 A이 일반펀드매니저로 관여하였고, L 투자에서는 AL가 대표펀드매니저, 피고인들 두 사람이 각 일반펀드매니저로 관여하였다. 다) 투자심의위원회의 의사결정은 이와 같이 기본적으로 J 구성원끼리 독자적ㆍ내부적으로 할 수 있게 되어 있는데, 예외적으로 투자심의위원회 안건이 유한책임조합원의 이익을 침해할 가능성이 높다고 판단되는 경우 또는 투자가 적법하지 않거나 조합설립 목적에 부합하지 않는다고 판단되는 경우에는 특별조합원이 재검토를 요청할 수 있도록 함으로써 J의 업무집행을 견제할 수 있는 장치를 두고 있다(제32조 제7항). 2) 투자검토보고서의 작성 투자심의위원회 개최를 준비하는 과정에서 작성되는 것이 바로 투자대상 회사 및 그가 영위하고자 하는 사업의 분석내용을 담은 투자검토보고서이다. 즉 투자심의위원회는 담당 펀드매니저에 의하여 작성된 투자검토보고서와 준법감시인에 의하여 작성된 준법감시보고서를 판단의 자료로 삼아 심의ㆍ의결하도록 되어 있다. 투자검토보고서는 그 작성 시까지 수행한 방문 및 실사, 기업설명회 등을 통하여 모아진 자료를 기초로 작성되는데, 통상의 경우 각 검토 단계를 거치면서 투자가 부적합하다고 판단되는 업체는 보고서 작성 전 걸러지므로, 투자검토보고서가 작성되었다는 것은 곧 투자가 이루어진다는 것을 의미한다고 볼 수 있다. 실제로 피해자 조합에서는 투자검토보고서에서 투자가 부적합하다는 결론이 도출되거나, 투자심의위원회에서 투자가 부결되는 경우는 없었던 것으로 보인다(피고인 B 변호인 제출 2020. 11. 23.자 석명사항에 대한 답변 5, 6쪽). 3) 투자금 사용목적 및 통제수단 가) 투자가 이루어진 다음 투자금을 어떻게 사용할지는 오로지 투자회사의 결정에 맡겨지게 되는데, 투자금 사용용도는 투자수익 발생 여부 및 투자금 회수가능성과 밀접하게 관련되므로 피해자 조합으로서는 투자금이 투자를 신청했을 당시 계획된 목적대로 사용되게끔 할 수 있는 수단을 강구할 필요가 있다. 나) 이에 따라 투자계약서에는 투자금의 사용목적 및 위반 시 제재방안, 투자금 사용처 실사에 대한 내용을 명시하도록 하고(제31조 제1항), 업무집행조합원으로 하여금 투자금을 납입한 날로부터 1년 이내에 회계감사인을 통하여 이와 같이 투자계약서에 명시된 사용목적으로 투자금을 사용하였는지 여부를 확인하도록 하고 있다(제31조 제5항). 업무집행조합원은 실사 결과 투자회사가 사용목적 외로 투자금을 사용한 것이 드러나면 투자금 회수 등 필요한 조치를 취하여야 한다(제31조 제6항). 다) 그 이전에 업무집행조합원은 투자검토 단계에서부터 투자금 사용목적에 관한 사항, 즉 투자금을 이용하여 영위하고자 하는 사업 내용이 무엇인지, 투자금을 용도와 달리 사용할 수 있는 가능성은 없는지 등을 철저히 검증하여야 한다. 다만, 약정된 사용용도를 준수할 것인지 여부는 많은 부분 투자회사의 의지에 크게 좌우되므로, 투자회사가 약정한 용도 외로 투자금을 사용한 것이 밝혀졌다고 하더라도 J가 투자결정 당시 그러한 계획을 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 투자검토나 결정에 잘못이 있다고 인정하기는 쉽지 않은바, 업무상배임죄 소정의 ‘임무위배’와 관련하여 그와 같은 사정의 입증책임은 검사에게 있다. 4) 투자결정 권한의 귀속 가) 지금까지 본 내용을 종합하면, 피해자 조합에서 투자는 J가 내부적으로만 결정하면 가능하다는 것을 알 수 있다. 비록 투자심의위원회 과정에서 특별조합원이 재검토를 요청할 권한이 있다고 하더라도 그 사유가 앞서 본 바와 같이 매우 제한적이고, 투자금의 회수가능성이나 수익성과 같이 투자결정이 실질적으로 적합한지에 관한 사항은 재검토 요청 사유로 되어 있지 않은 점, 피해자 조합 외에도 다른 여러 투자조합을 관리ㆍ감독하여야 하는 특별조합원이 이 부분까지 세세히 살펴보는 것은 현실적으로도 힘들어 보이는 점을 종합하면, 투자결정은 사실상 J의 결정에 전적으로 달려 있다고 평가할 수 있다. 실제로 피해자 조합의 업무처리 과정에서 특별조합원의 재검토 요청이 이루어진 경우는 없었던 것으로 보인다. 나) 나아가, 비록 G와 L 투자 당시 대표펀드매니저는 각각 AD, AL였고, 조합이 결성된 다음 대표펀드매니저의 변경은 조합원총회의 특별결의 또는 조합원 전원의 동의를 얻을 사항으로 되어 있기는 하나(제29조 제6항), 투자를 담당하는 펀드매니저는 J라는 회사 소속 임ㆍ직원으로서, 회사에서 이들의 임면에 관한 권한은 대표이사였던 피고인 A이 가졌다고 볼 수 있는 점, 업무집행조합원인 J에 상당한 재량을 부여하고 있는 피해자 조합의 운영구조를 보았을 때 피고인 A이 대표펀드매니저의 변경을 요청하는 경우 다른 조합원이 이를 문제 삼는 것은 여간해서 상정하기 어렵고 실제로 그런 일도 없었던 것으로 보이는 점을 종합하면, 이 사건에서 피해자 조합에서 이루어진 투자결정에 대하여는 피고인 A의 의사가 상당한 영향을 미쳤을 것이라 추단할 수 있다. 나. 실체적 임무내용 1) 선량한 관리자의 주의 및 조합원 이익 극대화 의무 업무집행조합원은 조합재산을 운용함에 있어 관련 법령을 준수하면서, 조합원의 이익을 위하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여야 하고(제24조 제3항), 투자수익을 극대화할 수 있도록 노력하여야 한다(제29조 제4항). 농림수산식품투자조합법에도 업무집행조합원의 선량한 관리자의 주의의무와 출자자의 이익을 위한 자산관리 의무가 규정되어 있는바(법 제14조 제2항), 나아가 법에는 업무집행조합원이 자기나 제3자의 이익을 위하여 조합의 재산을 사용하는 것을 금지하는 규정도 두고 있다(법 제14조 제5항 제1호). 2) 투자회사 선정기준 피해자 조합 규약은 포괄적인 선량한 관리자의 주의의무를 규정하는 데에 그치지 않고, 업무집행조합원이 투자회사를 선정함에 있어 따라야 할 기준을 명시적으로 제시하고 있다. 즉 업무집행조합원은 근거법령의 취지에 따라 조합의 존속기간 내에 회수가 가능한 업체 중 높은 투자수익을 얻을 수 있다고 판단되는 업체를 심사하여 선정하여야 한다(제30조 제5항). 따라서 J는 투자를 검토함에 있어 회수가능성을 가장 중요한 기준으로 삼아 투자 여부를 결정할 의무가 있다. 투자금 회수가능성을 판단함에 있어서는 투자대상 회사의 재무상태나 신용등급을 참작할 수 있을 것이나, 재무상태나 신 용등급이 좋지 않은 회사의 경우에도 사업의 성공가능성이 높으면 투자를 결정할 수도 있는 것이므로(AM 증언녹취서 3쪽), 이 두 가지를 절대적인 기준으로 볼 수는 없고, 결국 이들을 포함하여 회사와 사업에 관한 제반 평가요소를 종합적으로 고려하여 회수 가능성이 있는지 여부를 판단하여야 할 것이다. 3) 적용범위 뒤에서 각각의 개별 사안에 대하여 보는 바와 같이, 이러한 J의 실체적 임무내용은 투자검토 과정 중 투자대상 회사를 선정함에 있어 적용됨은 물론이고, 투자대상 회사가 선정된 다음 그 회사에 얼마를 투자할 것인지를 결정함에 있어서도 적용되며, 나아가 투자기간이 종료된 이후 투자금을 회수하는 과정에서도 적용되는 부분이 있다. 3. 임무위배 여부 가. 관련 법리 배임죄에 있어서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조). 나. 판단 다음과 같은 사정을 종합하면, J가 업무상 임무에 위배하여 G에 투자한 것으로 인정된다. 1) 출자와 투자의 대가관계 여부 및 내용 가) 투자의 배경 G에 대한 투자를 포함하여 이 사건에서 J가 실행한 각종 투자의 배경을 이해하기 위해서는 먼저 당시 J가 결성하려고 한 투자조합의 출자 상황을 살펴볼 필요가 있다. J는 2011. 10. 12. 피해자 조합의 운용기관으로 선정되어 2011. 12. 11.까지 총 출자약정액 160억 원 중 농식품모태펀드의 출자약정액 80억 원을 제외한 나머지 80억 원의 출자자를 찾아야하는 상황이었다. 이러한 상황에서 결성시한이 다가오고 있었음에도 일부 출자자를 구하지 못하던 중, 피고인 A은 2011. 12.경 M에게 최초 출자금 15억 원의 출자를 요청하면서 2012. 3.말경 내지 5.말경까지 위 출자금을 회수하여 주고 유한책임조합원의 지위도 교체하여 주겠다는 취지로 약속하고 조합의 결성시한 직전 N로부터 15억 원의 출자금을 받아내게 되었다. M은 J에 자본금 50억 원을 투자하고 1인 주주가 된 N의 대표로서 J의 존속을 좌우할 수 있는 위치에 있었는바, 특히 당시에는 위 투자금 50억 원을 회수하여 J에서 손을 떼려고 마음먹은 상태였으므로, 피고인 A은 이와 같은 M의 마음을 누그러뜨리기 위해서라도 출자금 15억 원의 반환 약속을 기한 내 지켜야한다는 부담감을적지 않게 느끼고 있었다. 이에 따라 피고인 A은 조합 결성 직후부터 시급하게 피해자조합에 대한 N의 출자지분을 인수해줄 출자자를 찾는 것을 최우선 업무로 추진하였고, AD과 피고인 B에게 출자자를 찾아오라고 지시하였다. J는 2012. 3. 20. P조합의 운용기관으로도 선정되어 출자자를 구하고 있었는데, 결성시한인 2012. 7. 20. 직전인 2012. 7. 18. E의 도움으로 Q로부터 5억 원의 출자약정을 받아 P조합을 결성하게 되었다. 나) 판단 이와 같은 배경에서, G에 대한 투자가 E이 5억 원을 Q 명의로 P조합에 출자한 대가로 이루어진 것인지 보면, 대표펀드매니저였던 AD과 그를 도와 업무를 처리한 피고인 B은 물론이고 E도 P조합에 대한 출자로 인하여 투자가 이루어졌다고 일치된 진술을 하고 있으므로 위 출자가 투자결정에 어느 정도 영향을 미친 사실은 인정할 수 있고, 이와 같이 ‘어느 정도 영향을 미쳤다’는 의미에서 출자와 투자 사이의 대가관계는 인정된다. 그런데 거기에서 더 나아가 5억 원의 출자가 유일한 조건으로 작용하여, P조합에 대한 출자만으로 다른 사정을 불문하고 곧바로 G에 대한 투자가 결정된 정도의 대가관계가 있다고까지 볼 수 있는지 살피건대, 피고인 B은 처음에 E을 피해자 조합에 대한 N의 출자지분을 인수할 수 있는 사람으로 피고인 A에게 소개하였던 점, 이에 따라 피고인 A은 2012. 7. 4.경 E과 E의 부친이자 주식회사 AN의 대표이사인 AO에게 N의 출자지분 인수를 조건으로 K 또는 별도 사업체에 25억 원을 투자하겠다는 확약서를 작성하여 주었고, AO은 2012. 7. 5.경 15억 원을 출자하겠다는 투자 의향 확약서를 작성하여 준 점, 피고인 A과 E은 이와 같은 피해자 조합에 대한 출자지분인수 문제와 P조합에 대한 출자 문제를 비슷한 시기에 병행하여 논의하였던 점, E이 작성한 2018. 6. 25.자 고소장 내용에 의하면 E은 피고인 A을 업무상배임 등으로 고소하면서 Q이 P조합에 5억 원을 출자하는 대가로 P조합에서 ‘AP’에 투자를 해주기로 협의하였다고 기재하였고(피고인 A 제출 증가제1호 중 3쪽), 피고인 B과 E 측이 주고받은 이메일을 보면 실제로 J에서 AP에 대한 투자도 2012. 8. 31. 이전부터 논의된 것으로 보이는 점(증거기록 5권 3671쪽)을 종합하면, P조합에 대한 출자와 G에 대한 투자 사이에 일대일의 대가관계는 인정하기 어렵고, P조합에 대한 출자는 물론이고 피해자 조합에 대한 출자지분 인수의 기대가 종합적으로 투자에 영향을 미친 것으로 봄이 상당하므로, P조합에 대한 출자를 유일한 조건으로 G에 대한 투자결정이 이루어졌다고 단정할 수는 없다. 2) 투자의 동기 G에 대한 투자는 G라는 회사나 그가 영위하고자 한 사업을 보고 이루어졌다고 인정하기 어렵다. G는 2011. 3. 21. 설립되어 2011. 12. 14.부터 농업법인으로 존재하다가 오로지 피해자 조합으로부터 투자를 받기 위하여 2012. 7. 31. 어업법인으로 변경된 이른바 신규회사였다. 이러한 신규회사에 대한 투자도 투자금 회수가능성과 수익성이 있는 경우 불가능하지는 않을 것이나, 피고인 A은 E이 AQ 그룹 집안사람이라는 것을 염두에 두고, G에 대한 투자가 AQ 그룹과의 ‘전략적 업무 제휴’로서 ‘투자수익보다는 투자안정성과 AQ 그룹과의 업무 협조, 그리고 구하기 어려운 미래의 LP를 확보하기 위한 차원’으로 보고 있었고, 원래 K에 투자하려고 하였으나 수산펀드 실적 때문에 농업법인을 어업법인으로 전환시켜 투자하게 된 것인 점(증거기록 2권 951, 953쪽, 증거기록 3권 1898쪽), AD은 G라는 회사나 어상자 사업 자체로는 투자가 부적합하였다고 일관되게 진술하고 있고, 피고인 B도 같은 이유로 투자에 반대하는 입장이었다고 진술하고 있는 점, G는 사출기 등 어상자 생산시설이 없었던 것은 물론 생산경험도 없었고, K만이 어상자 샘플을 생산해본 적이 있었던 점, 투자 논의가 K을 대상으로 개시되었고, 처음에는 K이 어상자를 생산하는 것으로 하려다가 농업정책자금관리단의 반대로 어상자 사업은 동일하게 두되 농업법인을 어업법인으로 전환하여 투자하는 것으로 정해진 것을 보면, 투자대상 회사가 어디인지는 중요하지 않았던 것으로 보이는 점, 아래에서 보는 바와 같이 G가 투자대상 회사였음에도 투자검토보고서는 타당한 근거 없이 G가 K과 합병된다고 전제하고 K을 중심으로 작성된 점을 종합하면, G에 대한 투자는 G라는 회사나 그가 영위하고자 한 사업보다는 E이 P조합에 대한 출자를 약정하고 피해자 조합에 대한 출자지분 인수 의향을 내비치고 있었고, AQ 그룹의 배경을 가지고 있다는 점을 주요하게 고려하여 결정된 것으로 볼 수밖에 없다. 3) 투자검토보고서 내용의 문제점 가) K 중심의 검토 이 사건에서 J는 G가 K과 장래 합병이 이루어진다는 것을 전제로 하여 투자를 검토하였다. 구체적으로 보면, 회사개요, 주요사업, 주요설비, 재무분석, 사업현황, 추정 손익 및 수익성 분석, 종합의견 등 투자검토보고서의 거의 모든 부분에서 K을 중심으로 분석이 이루어졌고, 가장 중요한 투자금 회수 역시 ‘K과의 합병 후 IPO를 통한 회수’가 1차적 수단으로 거시되어 있다. G와 투자계약을 체결하는 상황이므로 투자검토는 G에 초점을 맞추어 이루어졌어야 할 것인데 그러지 않고 투자대상 회사도 아닌 회사가 주된 검토대상이 되었다는 것은 그 만큼 G라는 회사 및 그가 영위하고자 하는 사업만으로는 투자의 요인이 부족하였다는 것을 드러낸다. 무엇보다도 설령 E이 당시 G와 K을 모두 운영하고 있던 상황이라고 하더라도 합병이 임박하였거나 최소한 그에 관한 구체적 논의가 개시되는 등 사정이 전혀 존재하지 않았음에도 두 회사 간의 합병을 당연한 것으로 전제하고 10억 원이나 되는 규모의 투자를 결정하였다는 것을 납득하기 어렵다. 이 사건 수사과정에서 E의 진술을 통하여 확인되는 막연한 합병 계획 외에 J가 합병이 당연하다고 판단하였던 객관적 근거는 아무 것도 없고, 실제로 두 회사는 합병이 이루어지지 않았음은 물론, 투자가 이루어지고 불과 2개월 정도가 지난 2012. 10. 23. G는 상호를 ‘T 주식회사’로 바꾸고 농업법인으로 다시 전환하면서 대표이사까지 E에서 다른 사람으로 변경하였다. 나) 부실징후 확인 소홀 최초 투자요청이 K에 대하여 이루어졌다고 하더라도 최종적으로 피해자 조합이 투자하게 된 회사는 G로 정해졌으므로 원칙적으로는 J가 K의 부실징후까지 검토하여 투자를 결정할 의무를 부담한다고 보기는 어렵다. 그러나 앞서 본 바와 같이 어쨌거나 K을 중심으로 투자검토를 하게 된 상황이었고, 뿐만 아니라 아래에서 보는 바와 같이 투자에 대하여 K의 연대보증까지 받는 상황이었으므로 J는 K의 재산상태를 점검하여부실징후가 있는지 확인하였어야 한다. 그럼에도 J는 K 소재 부동산의 부동산등기부조차 제대로 확인하지 않았고, 그로 인하여 건물 및 부지에 대하여 투자결정 당시 이미 세금 체납으로 인한 가압류 등 법적조치가 개시되었다는 사실을 인지하지 못하였다(증거기록 5권 3562쪽). 4) 회수가능성 관련 검토 및 조치의 문제점 가) J는 앞서 본 바와 같이 회사나 사업 자체와는 무관한 외부적 동기로 투자를 결정하면서, E이 AQ 그룹 집안사람이었고 그가 운영하던 K이 AR의 1차 벤더라는 것을 근거로, G의 투자금 상환채무에 대하여 E 및 E의 부친 AO, K의 연대보증을 받으면 최소한 투자금 회수는 문제가 없을 것이라 생각하고 투자를 결정한 것으로 판단된다. 앞서 본 바와 같이 투자회사를 선정함에 있어 피해자 조합이 요구하는 가장 중요한 기준은 투자금의 회수가능성이므로 만약 위 연대보증이 투자금 회수를 위한 인적담보로서 충분하였다면, 이러한 투자가 수산업경영체의 육성이라는 피해자 조합의 설립 취지에 부합하지 않는다는 것은 별론으로, 투자금의 회수가능성은 충분히 고려한 것으로 평가할 수 있었을 것이다. 나) 그러나 연대보증의 경우에는 보증인으로 입보하는 사람의 신용 및 재산상태가 가장 중요한데, 이 사건에서 J는 E에 대하여는 집안배경을 확인하거나, 투자가 이루어지고 난 이후인 2013. 10.경 신용정보회사를 통하여 재산조사에 착수하였을 뿐, 투자검토 단계에서 신용 및 재산상태를 구체적으로 조사한 흔적을 발견할 수 없는 점, AO의 연대보증과 관련하여 투자결정 당시 작성된 품의서에는 AO이 보증인으로 입보한다고 기재되어 있지만 준법감시보고서, 투자심의위원회 결과보고서에는 기재되어 있지 않고, 피해자 조합이 AO을 상대로 연대보증 채무의 이행을 구한 민사소송에서 AO의 연대보증을 인정하기 어렵다는 이유로 피해자 조합이 패소한 것을 보면(서울중앙지방법원 2014가합34336), J의 연대보증에 관한 조치에 미흡한 부분이 있었던 것으로 볼 수 있는 점, 앞서 본 바와 같이 K에 대하여도 부실징후를 확인하는 조치를 충분히 취하지 않았던 점을 종합하면, 투자금 회수가능성에 대한 검토 및 조치가 충분히 이루어졌다고 인정되지 않는다. 5) 투자금액 결정에 관한 임무 위배 가) 투자회사 선정 시 적용되는 기준인 선량한 관리자의 주의 및 조합원 이익 극대화 의무, 투자금 회수가능성 및 수익성 고려 의무는 투자금액을 결정함에 있어서도 적용되어야 한다. 따라서 투자대상 회사에 구체적으로 얼마를 투자할지는 조합 규약이 정하고 있는 한도 내에서 투자대상 회사가 요청하는 금액을 놓고, 사업의 규모 및 성공가능성, 투자대상 회사의 재무상태 등 투자금 회수가능성과 수익성을 반영하는 구체적 지표를 종합적으로 고려하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 결정하여야 할 것이다. 나) 이 사건에서 G에 투자된 10억 원은 그때까지 피해자 조합에 출자된 40억 원의 25%에 해당하는 금액으로서 결코 적지 않은 규모임에도, 위와 같이 투자금액 결정에 있어 고려되었어야 할 제반 요소들이 참작되었다고 볼 수 있는 사정을 발견하기 어렵고, 피고인 A이 최초 E에게 P조합에 출자해주면 출자금의 두 배를 투자해주겠다고 제안하였고, 실제 E이 Q을 통하여 5억 원을 출자한 다음 G에 10억 원이 투자된 점, 이와 함께 피고인 A이 2012. 7. 4.경 E 측에 피해자 조합에 15억 원을 출자하 면 25억 원까지 투자해줄 수 있다는 확약서를 작성해준 것까지 보면, J는 개별 투자에 내재된 특수성에 대한 고려 없이 단순히 출자금액과 연계하여 투자금액을 결정하는 내부방침이 있었던 것으로 보이는 점, E은 물론이고 AD과 피고인 B 모두 5억 원의 출자로 인하여 10억 원이 투자되었다고 진술하고 있는 점을 종합하면, G에 대한 투자금액은 J가 그 회수가능성이나 수익성을 전혀 고려하지 않은 채 단지 P조합에 대한 출자금액의 배액으로 결정한 것으로 봄이 상당하다. 4. 피고인들의 책임 가. 관련 법리 1) 업무상 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99도334 판결 등 참조). 2) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적ㆍ객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공 모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위ㆍ역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 판결 등 참조). 나. 판단 이 사건에서 피해자 조합에서는 피고인들이 아닌 AD이 조합자산의 운용책임이 있는 대표펀드매니저였으므로, 앞서 본 바와 같이 J의 임무위배가 인정된다고 하더라도 피고인들이 업무상배임죄의 죄책을 지는지 여부는 투자결정 과정에서 각자가 분담한 구체적 역할에 따라 개별적으로 판단되어야 한다. 1) 피고인 A 살피건대, 피고인은 피해자 조합의 업무집행조합원인 J의 대표이사로서 소속 직원이자 조합 펀드매니저의 임면권을 가지고 있었음과 동시에, G에 대한 투자에 있어서는 일반펀드매니저로서 대표펀드매니저인 AD과 함께 투자심의위원회에 참석하여 투자를 심의ㆍ의결한 점, 피해자 조합의 출자지분 인수 문제와 P조합의 시한 내 결성을 위한 출자 문제는 피고인이 중점을 두고 해결방안을 모색하고 있던 부분이었던 점, 피고인은 AQ라는 저명한 기업을 배경으로 가지고 있던 E을 통하여 시급했던 위 두 가지 문제를 한꺼번에 해결하고자 했던 것으로 보이는바, 그 과정에서 AD, B의 진술과 같이 다른 직원들이 반대하는 투자를 강행하였을 가능성이 적지 않아 보이는 점, 피고인은 앞서 본 바와 같은 G의 실상을 잘 알면서도 대표이사로서 정책적 고려 하에 투자를 결정한 것으로 보이고, AD이나 B의 기망으로 투자를 결정한 것으로는 인정되지 않는 점을 종합하면, 피고인은 투자결정에 독보적 권한을 가지면서 고의로 피해자 조합에 대한 신임관계를 저버리고 회수가능성이나 수익성이 희박한 투자를 결정함으로써 G가 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 조합에 손해를 가한 업무상배임죄의 정범으로서 죄책을 부담한다. 2) 피고인 B 가) 피고인은 총 직원이 5명 내외에 불과한 J에서 A이나 AD을 보조하여 직ㆍ간접으로 투자 관련 사무를 담당한 사람으로 업무상배임죄 소정의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’로 인정되는바, E을 A에게 소개하였고, E과 J 사이에서 의사나 자료를 전달하는 역할을 하였으며, 현장방문 조사에 동행하거나 투자검토보고서 작성에 도움을 주기도 하였다는 점에서 범행에 일부 기여한 부분이 분명히 있다. 나) 그러나 E을 소개할 당시 피고인은 E의 피해자 조합에 대한 출자지분 인수 의향만 확인한 상태였을 뿐이고, E의 P조합에 대한 5억 원의 출자나 그로 인한 J의 10억 원의 투자는 피고인의 소개 후 A과 E의 논의로 결정된 것인 점, 피고인은 2012. 7. 5.부터 J에서 정식으로 일하기 시작하여 투자결정 당시에는 입사한지 한 달밖에 되지 않았고 펀드매니저도 아니었으므로 투자검토 과정에서 의사결정을 할 수 있는 위치에 있지 않았고, 투자심의위원회에 관여할 수도 없었던 점, 피고인은 AD이 투 자검토보고서를 작성함에 있어 어상자에 대한 산업환경 자료 등을 인터넷에서 검색하여 제공하거나 E으로부터 받은 회사 관련 자료를 AD에게 전달하는 등 어느 정도 도움을 주었으나, 특별한 사정이 없는 이상 위 투자검토보고서는 대표펀드매니저였던 AD의 책임 하에 작성된 것으로 보아야 할 것이므로, 위와 같이 관여한 정도로는 피고인이 투자검토에서 실질적 역할을 하였다고 보기는 어려운 점, 피고인 스스로는 물론이고 AD도 피고인이 G에 대한 투자에 부정적인 입장이었다고 진술하고 있는 점(AD 증언녹취서 25쪽), 피고인이 E에게 보낸 이메일의 내용을 보면, 피고인이 투자 일정이나 필요한 서류를 안내하거나 어업법인의 필요성을 설명하고, 작성된 투자검토보고서 및 투자계약서를 송부한 것으로 확인되나, 이러한 행위들은 당시 J에서 피고인의 지위에 비추어 보았을 때 원래 정해진 절차 내지 J 내부에서 A이나 AD에 의하여 결정된 사항을 전해준 것으로 이해할 수 있는 점, E은 출자액의 2배를 투자하여 준다거나 어업법인을 만들라는 말을 한 사람이 피고인이었다고 진술한 적이 있으나(증거기록 5권 2929쪽, 2931쪽), 이러한 사항들은 A의 결정 없이는 정해질 수 없는 부분이므로 피고인은 E과의 친분에 의하여 A에 의하여 결정된 사항을 단순히 전달한 것으로 볼 수 있는 점, 피고인이 최초 E을 소개한 사람이라는 것 외에는 AD보다 투자결정에 더 깊이 관여하였다고 인정하기는 어려운바, 그럼에도 AD은 기소조차 되지 않은 점을 종합하면, 피고인이 앞서 본 바와 같은 정도로 투자절차에 관여한 것을 두고 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 것으로 평가하기는 어려우므로 공동정범으로서의 책임은 인정할 수 없다. II. 피고인 A, B, C의 L 투자 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 농림수산식품투자조합결성및운용에관한법률위반 1. 피고인들의 주장 가. 피고인 A 1) J는 정해진 절차에 따라 충분한 투자검토를 거쳐 투자를 결정하였고, 출자지분 인수를 대가로 제대로 된 검토 없이 투자를 결정한 것이 아니므로 임무위배 사실이나 배임의 고의가 없다. 2) 투자검토에 문제가 있었다고 하더라도 이는 투자를 검토한 B의 잘못이고, 피고인은 B과 공모하여 범행을 저지르지 않았다. 나. 피고인 B 1) J는 정해진 절차에 따라 충분한 투자검토를 거쳐 투자를 결정하였으므로 임무위배 사실이나 배임의 고의가 없다. 2) J의 직원으로서 A의 지시에 따랐을 뿐 투자를 결정하는 위치에 있지 않았으므로 업무상배임죄 소정의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 않고 공동정범 관계도 성립할 수 없다. 다. 피고인 C J의 직원이 아니었고, A, B으로부터 부탁을 받고 도와줄 생각으로 L를 투자대상 회사로 소개하였던 것이며, 중간에서 의사나 자료를 전달하는 역할을 하였을 뿐 투자결정에 관여한 사실이 없으므로 업무상배임죄 소정의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 않고 공동정범 관계도 성립할 수 없다. 2. 인정사실 사건의 이해를 위하여 필요한 범위 내에서 L에 대한 투자과정의 사실관계를 개략적으로 정리해보면 다음과 같다. 가. 피고인 C는 피고인 B을 통하여 피고인 A을 소개받았는데, 피고인 A, B으로부터 피해자 조합에 대한 N의 출자지분을 인수할 출자자를 찾고 있다는 말을 듣고 평소 알고 지내던 U에게 이에 관한 이야기를 하였고, U으로부터 L를 운영하던 D을 소개받아 만나게 되었다. 나. 피고인 C는 피고인 A, B에게 아는 선배가 출자지분을 인수할 의향이 있는데 출자지분을 인수하면 L에 투자해달라고 말하였고, 피고인 A이 그 선배의 자금력을 확인하고 싶다고 하자 U으로부터 2012. 11. 30. 현재 AG 명의로 30억 원의 돈이 예치되어 있다는 내용의 통장사본을 받아 J에 건네주었다. 다. 2013. 1. 10. J에서는 L에 대한 투자심의위원회가 열렸다. 그 무렵 피고인 C와 D, U 사이에 투자금을 담보로 양도성예금증서를 할인받아 출자지분 인수대금 15억 원을 마련하는 방법에 관한 논의가 이루어졌는데, 피고인 C는 투자금이 송금될 때까지도 피고인 B에게 이에 대한 이야기는 하지 않았다. 라. 투자심의위원회가 열린 다음날인 2013. 1. 11. 오전 J 사무실에서 D은 피해자 조합과 사이에 투자계약서를 작성하였고, 피고인 C는 N, V, J를 당사자로 한 합의서를 작성하였다. 그 후 피고인 C와 D은 피고인 B과 함께 AI은행 우면동 지점 부근으로가 U, AG을 만났다. D과 AG은 은행에서 양도성예금증서 양도ㆍ양수약정서를 작성하였는데, 피고인 C와 D이 U과 AG을 만나는 동안 피고인 B은 이들과 떨어져 다른 장소에서 대기하고 있었다. 당초 예상과 달리 이날은 투자금이 L 계좌에 입금되지 않았고, 이를 담보로 한 양도성예금증서의 할인도 이루어지지 못하였다. 마. 2013. 1. 14. 피고인 C와 D, U, AG이 투자금이 입금된다는 것을 알고 AI은행 우면동 지점에서 다시 만났는데, D과 AG은 양도성예금증서 양도ㆍ양수약정서를 날짜를 바꾸어 다시 작성하였다. 이날도 피고인 B은 이들과 같이 있지 않고 다른 장소에서 대기하고 있었다. 바. 그런데 갑자기 D과 AG 사이에 양도성예금증서 할인에 대하여 의견이 맞지 않는 부분이 생겼고, 결국 U과 AG은 양도성예금증서를 할인해주지 않고 자리를 떠났다. 그러자 피고인 C는 근처에서 대기하던 피고인 B을 은행으로 불러 출자지분 인수대금 마련에 문제가 생겼다고 알리면서, 그제서야 투자금을 담보로 U 측으로부터 양도성예금증서를 할인받아 15억 원을 준비하려고 하였다고 털어놓았다. 사. 이러한 사정을 알게 된 피고인 B은 L에 입금된 투자금 25억 원 중 15억 원을 출자지분 인수대금으로 사용하는 것으로 결정하여 피고인 C와 D에게 위 돈을 N에 송금하라고 말하였고, 이에 따라 잠시 후 15억 원이 N로 송금되었다. 아. 피고인 B은 이러한 돌발 상황을 피고인 A에게 보고하기 위하여 현장에서 통화를 시도하였으나 통화가 이루어지지 않았다. 3. 출자지분 인수와 투자의 대가관계 여부 및 내용 가. 출자금 회수 금지 여부 출자지분 양도에 대한 피해자 조합의 규약 내용에 의하면, 유한책임조합원은 출자지분 전부 또는 일부를 임의로 양도할 수 있고, 다만 출자지분 양도양수계획서를 첨부하여 업무집행조합원에게 신청하고 다른 조합원 전원의 동의를 얻도록 하고 있으므로(제18조, 제19조), 유한책임조합원은 다른 조합원의 동의를 받으면 지분을 양도하여 출자금을 회수할 수 있게 되어 있다. 다른 조합원의 동의를 받지 못한 경우에도 출자지분 양수자는 피해자 조합과의 관계에서는 자신이 조합원이라는 주장을 할 수 없을 것이나, 당사자인 양도자와 양수자 간에는 약정한 내용대로 출자지분 양도ㆍ양수에 따른 의무를 부담하게 되므로, 구체적 약정 내용에 따라 출자지분 양도대금을 지급받을 수도 있다. 따라서 다른 조합원의 동의 여부를 불문하고 조합원은 출자지분 양도를 통하여 출자금을 회수할 수 있으므로, 유한책임조합원이었던 N가 피해자 조합의 존속기간 동안 출자금을 회수하는 것이 불가능하였다고 기재되어 있는 공소사실 내용은 사실과 다르다. 나. 합의서의 내용 및 관련 문제 L에 대한 투자계약서가 작성된 2013. 1. 11. 그 자리에서는 N, V, J를 당사자로 하는 다음과 같은 내용의 합의서가 함께 작성되었다. 1) 합의서의 내용 가) 지분에 관한 사항 N는 J가 요청하는 경우 15억 원을 제외한 나머지 출자금을 납입할 의무를 부담한다(제3조). N와 V 간 매매대상은 N의 피해자 조합에 대한 지분 15좌(15억 원)이고, 나머지 N가 보유한 지분은 추가 합의 및 계약을 통하여 V가 인수하고 상호 협의를 통하여 유한책임조합원 지위를 교체한다(제5조). V는 인수한 지분 범위 내에서 유한책임조합원으로서의 책임과 의무를 다한다(제8조). 나) 투자에 관한 사항 V는 N에 출자지분 인수대금 15억 원을 지급하되, 이는 V가 요청한 투자에 대하여 투자심의위원회에서 투자가 확정된 후 투자금 집행과 동시에 하기로 한다(제5조). V는 L에 대한 투자에 관하여 J가 기한의 이익을 상실시킬 경우 15억 원까지 책임을 지고, J는 이를 V의 출자지분에서 상계시킬 수 있다(제8조). 다) 검토 위 합의서의 내용에 의하면, N와 V는 N가 피해자 조합에 대한 출자약정액 60억 원 중 일부인 15억 원 상당의 지분을 V에 양도하고, V는 N에 출자지분 인수대금 15억 원을 지급하되 그 이행을 피해자 조합의 L에 대한 투자가 이루어짐과 동시에 하기로 하면서, L에 대한 투자에 문제가 발생할 경우 V가 15억 원을 한도로 책임지기로 약정한 것을 알 수 있다. 2) 대가관계 여부 및 내용 가) 위 합의서 내용 중 J가 V가 요청하는 투자를 검토하여 집행하기로 한 부분을 당시 J가 N의 출자금 반환을 주요업무로 급박하게 추진하고 있었던 배경과 함께 보면, V의 출자지분 인수가 J의 L에 대한 투자결정에 어느 정도 영향을 미쳤다는 것은 인정할 수 있다. 나) 문제는 V가 L 투자에 대하여 투자결과에 따라 15억 원을 한도로 책임진다는 부분인데, 업무집행조합원인 J의 책임 하에 이루어져야 하는 투자에 대하여 출자자로 하여금 책임을 부담하게 하는 것은 매우 이례적이라는 점에서, L에 대한 투자가 조합 규약이 예정하고 있는 바와 같이 J의 판단에 따라 이루어진 것이 아니라, 출자지분을 인수하는 V가 원하는 대로 투자를 위한 다른 요건의 검토 없이 이루어진 것이 아닌지 의문을 품게 하는 내용이다. 그러나 다른 한편, 합의서에는 L에 대한 투자가 어디까지나 투자심의위원회를 거쳐야 가능하다는 내용도 함께 담고 있고, 규모가 큰 투자였으므로 리스크를 줄여보고자 이러한 내용을 포함시켰다는 피고인 A의 변소를 납득하기 불가능한 것은 아니므로, 위와 같은 의문만으로 투자가 출자지분 인수를 유일한 조건으로 다른 검토 없이 이루어졌다고 단정할 수는 없는바, 결국 투자결정이 제대로 이루어졌는지 판단하기 위해서는 실제 L 투자에 대하여 이루어진 투자검토 절차 및 내용을 살펴보아야 한다. 3) 출자지분 인수대금의 출처에 대한 인식 여부 가) 피고인 A, B이 투자결정 당시 L에 대한 투자금이 출자지분 인수에 이용 된다는 것을 알았다고 인정되는 직접적인 증거는 없고, 앞서 본 사실관계에 의하면 피고인 C와 주로 소통한 피고인 B조차 투자금 송금 당일에서야 투자금을 담보로 양도성예금증서를 할인받아 출자지분 인수대금을 마련하기로 한 것을 알게 되었다고 인정되므로, 피고인 A이 투자금이 전용될 것이라는 점을 투자과정에서 구체적으로 인식하였을 가능성은 높지 않아 보인다. 다만, 피고인 B, C는 피고인 A이 투자금을 이용하여 출자지분을 인수한다는 것을 알았다고 단정할 수 없지만 합의서 내용을 보면 알았던 것으로 보인다는 추측성 진술을 한 바 있고, 피고인 A이 합의서에 관하여 특별조합원인 농식품모태펀드에 보고하지 않고 숨겼던 것을 보았을 때, 출자지분 인수대금 지급과 투자의 동시이행관계나 V의 투자금에 대한 책임을 담고 있는 위 합의서 내용에 의하여, 피고인 A이 V가 투자금을 이용하여 출자지분을 인수한다는 것을 사전에 알았다고 인정할 수 있는지 문제된다. 그와 같이 인정된다면, 투자금이 용도 외로 전용될 것을 알면서도 투자를 결정한 것이 되어 피해자 조합에 대한 신임관계를 저버렸다고 볼 수 있게 된다. 나) 그러나 피고인 A은 피고인 C로부터 AG 명의로 30억 원이 예치된 통장사본까지 확인한 상태였고 달리 출자지분 인수에 있어 인수자 측의 자금력을 의심할 만한 사정이 없었으므로 투자금을 이용하여 출자지분 인수대금을 지급한다는 생각은 하기 어려웠을 것으로 인정되는 점, J가 최초 출자지분의 인수를 선이행하거나 인수대금을 에스크로에 입금할 것을 요구하였음에도 인수자의 요청으로 출자지분 인수대금의 지급과 투자금의 지급을 동시에 이행하는 것으로 변경되었다는 것이므로(C 2020. 4. 8.자 증언녹취서 13쪽, 증거기록 8권 6245쪽), 양 자의 동시이행은 처음부터 계획된 것은 아니었던 점, 피고인 A에게는 N에 출자금을 반환하는 것이 무엇보다 중요하였으므로 투자금 중 일부가 출자지분 인수에 사용된다는 것을 알았다면, L가 투자금만 받고 출자지분 인수대금 지급에 응하지 않는 상황에 대비하여 동시이행이 아닌 선이행을 보다 적극적으로 요구하거나 인수대금 지급을 담보할 수 있는 다른 안전장치를 마련하였을 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 투자금이 입금된 다음 즉석에서 투자금을 사용하여 출자지분 인수대금을 지급하기로 결정한 것이었고, 이를 피고인 A에게 알리지는 못한 점, V가 투자금 중 15억 원에 대하여 책임진다는 일응 불합리한 약정을 한 이유도 출자지분 인수에 대한 ‘보답’ 내지 ‘보너스’로 15억 원을 지급받았기 때문이라고 해석하면 자연스럽게 설명이 가능하므로, 반드시 V가 투자금 중 15억 원을 출자지분 인수에 이용할 예정이었기 때문에 위 약정에 동의하였다고 해석되지는 않는 점을 종합하면, 위 합의서의 내용으로 피고인 A이 투자금 일부를 이용하여 출자지분 인수대금이 지급된다는 것을 알고 있었다고 단정하기는 곤란하다. 4. 임무위배 여부 다음과 같은 사정을 종합하면, J가 업무상 임무에 위배하여 L에 투자한 것으로 인정된다. 가. 피고인 B의 진술 일반펀드매니저로서 투자결정에 관여한 피고인 B은 수사기관에서 피고인 A이 L에 대한 투자를 이미 결정한 상태에서 시간에 맞추어 검토를 마치려다 보니 재무상태를 제대로 조사하지 못하는 등 심사를 충분히 하지 못하였다는 취지로 공소사실에 부합하는 진술을 한 바 있으나(증거기록 8권 6212쪽), 이 법원에서는 위 진술은 수사과정에서 강하게 압박을 받는 상황에서 이루어진 것이고, 어느 정도 투자일정이 촉박한 것은 있었지만 충분한 검토를 거쳐서 투자를 결정하였다는 취지로 진술을 번복하였는바, 두 진술의 내용이 완전히 상반되고, 투자검토가 제대로 이루어졌는지 여부를 진술만으로 판단하는 것은 적절하지 않으므로 투자결정 당시 J가 실제 진행한 투자결정 절차 및 검토한 내용을 살펴보지 않을 수 없다. 나. 투자결정 절차 및 투자검토 내용 1) 투자결정 절차 L에 대한 투자는 피해자 조합 규약에 정해진 절차에 따라 투자검토보고서와 준법감시보고서가 작성되고, 이를 근거로 2013. 1. 10. 개최된 투자심의위원회 심의ㆍ의결에 따라 결정되었다. J는 투자검토 과정에서 D으로부터 사업계획서를 제출받았고, 피고인 B뿐만 아니라 농업정책자금관리단 직원이 2012. 12. 28. L의 공장에 직접 방문하여 현장을 실사하였으며, 그 자리에서 사업설명회도 이루어졌다. 피고인 A, B이 J에서 퇴직한 이후 감사로 취임하여 두 사람이 재직하던 기간 실행한 투자의 문제점을 면밀히 따져본 AF도 투자검토에 있어 문건 상으로는 하자를 전혀 발견할 수 없었다고 진술한 바 있다(증거기록 5권 2966쪽). 2) 투자검토 내용 L에 대한 투자검토보고서는 주요 경영진 및 주주, 공장 및 설비 현황, 재무 및 차입금 현황이 기재된 회사 개요, 산업 및 시장 환경, 사업 현황, 사업 진행 현황, 매출계획, 자금 사용계획이 기재된 사업 현황 및 계획, 회사가 제시한 추정 재무제표 및 J가추정한 추정 재무제표, 비교대상 업체 분석, 가치평가 결과가 기재된 재무분석, 이러한 분석을 바탕으로 한 투자 포인트, 투자 리스크, 투자 및 회수 방법, 수익 분석이 기재된 종합의견으로 구성되어 있는바, 특별히 투자검토보고서의 내용에 허위의 기재가 있다고 특정되었거나 입증된 부분은 없다. 다. L 사업 현황 L는 2008년 설립된 다음 식품의약품안전청장으로부터 우수건강기능식품 제조기준적용업소(GMP)로 지정받았고, 어린이용 구미 젤리 형태 비타민 등 상품을 제조하여 약국이나 제약회사에 OEM 방식으로 판매하면서 매출을 올리고 있었으며, 2012년 무렵에는 AS, AT 등과 같은 큰 규모의 기업들과 제품공급계약을 체결하고 생산시설을 확충하는 등 영위하던 사업의 실체가 뚜렷한 회사였다. 또한 L가 위와 같이 생산시설을 확충할 무렵 신용보증기금의 보증을 받아 AU은행으로부터 대출을 받기도 하였다는 D의 진술에 의하면, L가 투자결정이 이루어질 당시 투자가 부적합할 정도로 부실화가 진행된 상태였다고 인정하기 어렵다. 라. 투자실패의 원인 및 투자검토와의 관계 L에 대한 투자가 실패한 결정적 원인은 투자 후 벌어진 거래업체의 부도와 그로 인하여 연쇄적으로 일어난 신용보증기금 등 채권자들의 법적조치 착수로 보인다. 그런데 J 입장에서 투자대상 회사에 관한 모든 정보와 사정을 파악할 수는 없으므로 기본적으로는 투자대상 회사가 제출한 자료가 진실하다는 전제 하에 투자를 검토할 수밖에 없는 점, U은 L에 대한 투자를 고려하던 중 융통어음이나 당좌수표 거래를 하는 것을 알고 회사자금이 부족하다고 생각하여 투자를 포기하였다고 진술한 적이 있는데(증거기록 4권 2486쪽), D이 U에게 제공한 자료와 J에 제공한 자료가 각각 어떤 것이었는지 명확하지 않아 비교가 어렵고, 사채업자인 U과 창업투자회사인 J 사이에 투자 기준도 다를 수 있으므로 U의 위 진술만으로 J의 투자검토가 부족하였다고 판단할 수는 없는 점, D은 투자 이전부터 자행된 허위의 세금계산서 내지 매매계약서를 이용한 대출, 어음 돌려막기를 위한 허위 세금계산서합계표 제출 등으로 형사처벌을 받았으나, 형사처벌이 이루어진 시점은 투자 이후이고, 이와 같은 범죄행위는 행위자나 내부자가 직접 털어놓지 않는 이상 확인하기 어려워 보이는바, J가 선량한 관리자의 주의의무를 해태하여 이를 발견하지 못한 것이라고 단정하기 어려운 점, L 부지에 대하여 2013. 4. 23. 국민건강보험공단에 의한 압류가 이루어졌고, 2013. 6. 14.부터 부지 및 건물에 가압류 등 채권자들의 법적조치가 본격적으로 시작되었으나, 투자결정 전까지는 달리 확인되는 것이 없고, D의 진술대로 2012년에 신용보증기금의 보증으로 금융기관의 대출이 이루어질 정도였다면 투자결정 당시 투자를 하지 못할 정도의 부실징후가 있었다고 보기는 어려운 점, D의 진술에 의하면 L는 당시 정상적인 금융권 대출이 불가능하고 채무 상환을 위한 자금이 절실히 필요한 상황이었다는 것이나, 다른 한편 D은 이 사건에서 자신의 배임증재 범행에 대하여는 잘못을 대체로 인정하면서도 공소사실 중 L가 부실화되고 있었다는 부분만은 강하게 부인하고 있는 점, 공소사실과 같이 L에 대하여 ‘기타 금융 불량 이력 존재’ 등의 사유로 ‘경보’ 등급의 기업평가가 이루어진 적이 있는 것으로 보이나, 그렇다고 하여 투자결정 당시 투자금 회수가능성이나 수익성이 없었다고 단언하기는 어려운 점을 종합하면, 투자실패의 원인이 부실한 투자검토로 인한 것이라고 인정되지는 않는다. 마. 금품 수수와의 연관성 투자검토에 관여한 사람이 투자대상 회사로부터 금품을 수수하였다면 투자검토가 금품 취득을 목적으로 부실하게 된 것은 아닌지 의심할 수 있는 사정이 될 수 있는바, 이 사건에서 피고인 B, C는 L에 대한 투자 후 D으로부터 6,000만 원을 수수하였다. 그러나 L에 대한 투자는 금품 수수와 관련이 없는 피고인 A에 의하여 실질적으로 결정된 것이고, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 B과 D 사이에 투자결정 과정에서 부정한 청탁이 있었다고 인정하기도 어려우므로 피고인 B이 금품을 취득할 목적으로 투자검토를 제대로 하지 않았다고 볼 수는 없다. 바. 투자금액 결정에 관한 임무 위배 여부 1) 투자대상 회사에 얼마를 투자할지 결정하는 문제는 조합 규약이 정하고 있는 한도 내에서 투자대상 회사가 요청하는 금액을 놓고, 투자금 회수가능성과 수익성의 구체적 지표, 즉 사업의 규모 및 성공가능성, 투자대상 회사의 재무상태를 종합적으로 고려하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 결정하여야 한다는 점은 앞서 본 대로인바, L에 대한 투자의 경우 이미 살핀 것처럼 투자회사의 선정이 제대로 이루어지지 않은 것으로 보기는 어렵다고 할지라도, J가 위와 같은 투자금액 결정기준을 준수하지 않고 투자금액을 결정하였다면 임무위배가 인정될 수 있다. 2) 이 사건에서 L에 투자된 25억 원은 그때까지 피해자 조합에 출자된 돈이 40억 원이고 그 중 10억 원이 G에 투자되어 남은 것이 30억 정도였음을 감안하면 상당히 큰 규모인바, 위와 같이 투자금액 결정에 있어 고려되었어야 할 제반 요소들이 참작되었다고 인정할 수 있는 사정을 발견하기 어렵고, 피고인 A이 2012. 7. 4.경 E 측에 작성해 준 확약서 내용을 보면, 피고인 A은 N의 출자지분 15억 원을 인수하는 사람에게 25억 원을 투자할 확정적 의사를 이미 가지고 있었던 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 J는 개별 투자에 내재된 특수성에 대한 고려 없이 단순히 출자금액과 연계하여 투자금액을 결정하는 내부방침이 있었던 것으로 보이는 점, D은 처음에는 피해자 조합으로부터 10억 원 정도를 투자받을 생각이었다는 것인바(증거기록 5권 3700쪽), 실제 투자된 25억 원은 투자대상 회사가 당초 원했던 금액을 2배 이 상 초과한 것인 점, 투자 당시 피해자 조합이 투자할 수 있는 최대금액은 출자받은 40억 원에서 G에 투자한 10억 원, 조합운용 수수료로 선지급 받은 약 4억 원, N에 돌려주어야 했던 15억 원을 제외하면 10억 원 정도였는바(증거기록 5권 3732쪽, 6권3981쪽, 4073쪽), 공교롭게도 L에 대한 투자금액 25억 원은 산술적으로 N에 돌려주어야 했던 15억 원과 조합에서 투자할 수 있는 최대 금액 10억 원의 단순 합계와 일치하는 점을 종합하면, L에 대한 투자금액은 J가 그 회수가능성이나 수익성을 전혀 고려하지 않은 채 단순히 출자금액에 연계하여 결정한 것으로 봄이 상당하므로, 이러한 점에서 피해자 조합에 대한 신임관계를 저버린 임무위배가 인정된다. 5. 재산상 손해 여부 가. 관련 법리 1) 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15857 판결 등 참조). 2) 배임죄의 성립을 인정하려면 재산상 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하므로, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 증명되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해가 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도17627 판결 등 참조). 나. 판단 1) 피해자 조합은 앞서 본 바와 같은 J의 임무위배로 L에 25억 원을 투자하였으나, 그렇다고 하여 곧바로 투자된 돈 25억 원 전부가 배임죄 소정의 재산상 손해에 해 당한다고 단정할 수는 없다. 투자된 돈이 결과적으로 투자대상 회사의 객관적 투자가치에 부합하게 결정되었다면, 경제적 관점에서 보았을 때 투자를 목적으로 결성된 피해자 조합이 재산상 손해를 입었다고 평가하기 어렵기 때문이다. 따라서 G와 같이 객관적으로 투자가치가 없는 회사에 대한 투자는 투자금 전부가 곧 재산상 손해로 인정될 수 있을 것이나, 그와 달리 투자가치가 있는 회사에 대한 투자의 경우에는 재산상 손해가 있다는 점, 즉 투자금이 투자대상 회사의 객관적 투자가치를 초과한다는 점을 검사가 합리적 의심이 없는 정도로 증명하여야 하고, 그와 같이 증명이 이루어진 부분에 한하여 배임죄의 성립을 인정할 수 있다. 2) 이 사건에서 L는 앞서 인정한 바와 같이 영위하던 사업의 실체가 분명했던 투자가치가 있는 회사였는바, 그럼에도 J가 새로운 출자자인 V에게 그가 원한 L에 대한 투자에 손해가 발생하면 15억 원까지 책임을 지라는 일응 불합리한 요구를 하였음에도 V가 이를 이의 없이 받아들였던 것은 투자금 25억 원 중 15억 원이 출자지분을 인수해주는 것에 대한 일종의 ‘보답’ 내지 ‘보너스’였기 때문으로 이해할 수 있는 점, L는 투자금을 입금받은 직후 그 중 15억 원을 지체 없이 V를 통하여 N에 출자 지분 인수대금으로 송금한 점, 그로 인하여 L가 실질적으로 투자받은 금액은 10억 원이 되었고, 이는 D이 최초 투자를 필요로 하였던 금액과 일치하는 점을 종합하면, 투자금 25억 원 중 15억 원은 L의 객관적 투자가치와는 무관하게 오로지 출자지분 인수에 대한 보상으로 지급된 것으로 인정되므로, 이는 경제적 관점에서 피해자 조합이 입은 재산상 손해라고 평가할 수 있다. 3) 반면 나머지 10억 원은 L의 객관적 투자가치를 초과하여 지급되었다는 점에 관하여 입증된 것이 없는바, 따라서 이 부분에 대하여는 피해자 조합이 경제적 관점에서 재산상 손해를 입었다는 점이 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 6. 농림수산식품투자조합결성및운용에관한법률위반죄 성립 여부 결국 J는 O조합의 재산 15억 원을 N를 위하여 사용한 것이 되었다. 그런데 이 사건에서 N는 O조합과 완전히 무관한 회사가 아니라 조합의 출자자였다는 점에서 이를 농림수산식품투자조합법 제14조 제5항 제1호에 규정된 “제3자”로 볼 수 있는지 문제가 있다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 업무집행조합원은 선량한 관리자의 주의로써 출자자의 이익을 위하여 피해자 조합의 자산을 관리하여야 하는데, 일부 출자자의 이익만을 위하여 업무를 집행하는 경우에는 나머지 출자자의 이익을 해할 수 있으므로 업무집행조 합원이 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 이익을 고려하여야 할 출자자는 출자자 일부가 아닌 전부로 해석함이 타당하고, 따라서 출자자 중 1인인 N의 이익을 위하여 O 조합의 재산을 사용한 것도 제3자의 이익을 위하여 조합의 재산을 사용한 행위로 인정할 수 있다. 7. 피고인들의 책임 가. 피고인 A, B 투자금 회수가능성이나 수익성을 고려하지 않고 오로지 출자금 회수를 위하여 L에 15억 원을 덤으로 투자해 줌에 있어, 피고인 A은 피해자 조합의 업무집행조합원인 J의 대표이사로서 의사결정을 주도함과 동시에 일반펀드매니저로서 투자심의위원회 심의ㆍ의결에 참여하였고, 피고인 B은 검토실무자로서 L에 대한 적정한 투자금액을 전혀 고려하지 않은 채 투자를 검토함과 동시에 일반펀드매니저로서 투자심의위원회에 참여하였다는 점에서, 두 사람 모두 공모하여 범행에 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 인정되므로 공동정범의 책임이 인정된다. 나. 피고인 C 피고인은 J의 직원이 아니었고, 투자검토나 결정에 관여하지도 않은 사람이다. 그러나 피고인은 처음부터 15억 원을 출자하면 25억 원을 투자해준다는 것을 J로부터 들어서 알고 있었으므로 15억 원의 출자자만 나타나면 투자금액은 별다른 검토 없이 25억 원으로 결정된다고 인식하였다고 볼 수 있는 점, 그러므로 투자금액 결정에 대한 J의 임무위배에 관하여는 피고인과 A, B 사이에 충분한 의사교환이 있었던 것으로 볼 수 있는 점, 결국 15억 원을 출자할 사람을 찾는 것이 관건인 상황이었는데, 15억 원이라는 금액 자체가 적지 않을 뿐만 아니라, 수산업 분야에 일정 비율 이상 투자를 하여야 하는 O조합의 경우 수익성이라는 측면에서 출자자를 유인하기 쉽지 않다는 점에서 15억 원의 출자자를 찾아서 소개하는 것 자체가 투자에 있어 상당한 기여라고 평가할 수 있는 점, 피고인은 이와 같이 중요한 의미를 가지는 출자자 소개 역할에 그치지 않고, 출자가 실제로 가능하다는 것을 보여주기 위하여 AG 명의의 통장 사본을 받아 J에 제출하였고, 출자의 주체로 자신의 친형을 대표이사로 한 V를 설립하여 출자 및 투자가 문제없이 이루어지기 위한 환경을 적극적으로 조성한 점, 구체적으로, 피고인이 설립한 V는 앞서 본 합의서의 직접 당사자로서 N로부터 출자지분을 인수하여 L에 대한 투자가 이루어지도록 한 주체였던 점, 피고인은 투자계약 체결 및 출자지분 인수대금 지급 현장에 있으면서 투자금 입금 및 출자지분 인수대금 송금까지의 일련의 과정에 관여한 점을 종합하면, 피고인도 A, B의 범행에 대하여 공동가공 의사를 가지고 본질적 기여를 통하여 기능적 행위지배를 한 사실이 인정되므로 공동정범으로서의 책임을 부담한다. III. 피고인 A, B의 W 투자금 회수 관련 업무상배임의 점 1. 피고인들의 주장 피고인들은 공통적으로, W의 요청으로 풋옵션 행사가액을 낮추어 준 것이지 개인적으로 빼돌리기 위하여 한 것이 아니라고 주장하면서, 피고인 A은 피고인 B이 아무런 상의 없이 일방적으로 W으로 하여금 AC에 1억 5,000만 원을 송금하도록 한 것이므로 자신은 임무에 위배한 사실이 없다고 주장하고, 피고인 B은 J의 직원으로 송금 당시에는 퇴직한 상태였으므로 업무상배임죄 소정의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 않고, 피고인 A의 동의를 받고 AC에 위 돈을 송금한 것인데 피고인 A이 J에서 내부적으로 진행하면 되는 후속처리를 누락하였던 것이므로 자신은 잘못이 없다고 주장한다. 2. 판단 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 공모하여 업무상 임무에 위배한 투자금 회수 조치를 취한 사실이 인정된다. 가. 투자금 회수 조치의 문제점 1) J가 부담하는 의무, 즉 관련 법령을 준수하고 조합원의 이익을 고려하여 선량한 관리자로서 주의를 다할 의무는 투자검토 단계에서뿐만 아니라, 투자금 회수 단계에도 적용된다. 투자금 회수 단계에서는 투자계약 내용에 따라 지급받아야 할 투자금과 수익금(이하 이 둘을 합쳐 ‘투자수익금’이라 한다)을 피해자 조합의 재산으로 확 보하는 것이 핵심이므로, J는 투자수익금을 회수할 때에는 이를 피해자 조합의 재산으로 바로 귀속시키는 것이 원칙이고, 그 과정에서 미처 예상하지 못한 사정이 발생하여 원칙적 방법으로 회수하기 어려운 경우에도 조합원 전체의 이익을 고려하여 피해자 조합의 재산에 불확실성이나 불분명함이 없도록 업무를 처리하여야 한다. 2) 이 사건에서 피고인들이 W으로부터 먼저, 당초 계약 내용대로 50%를 더한 가격으로 주식을 다시 매매할 경우 세금 문제가 발생할 수 있으니 다르게 회수할 수 있는 방법을 찾아달라는 요청을 받은 것은 사실이다. 그러나 이와 같은 요청이 있었다고 하더라도 피고인들은 이에 응할 의무가 없었을 뿐만 아니라, 응하게 된 경우라면 조합원의 이익을 고려하여 피해자 조합의 재산에 불확실성이나 불분명함이 없도록 하는 방법, 예컨대 주식가격은 세금 문제가 발생하지 않을 수 있는 범위 내로 낮추되 나머지 수익금은 이자로 지급받는 방법 등을 취할 수도 있었을 것인데, 그러지 않고 수익률을 낮춘다는 내용의 주식매매계약서를 작성함과 동시에 낮춰준 수익금만큼 W이 장래 발행할 신주인수권부사채에 대한 권리를 부여받는다는 내용의 계약을 체결함으로써, 마치 투자수익금 차액이 신주인수권부사채 인수권으로 대체된 것과 같은 외관을만들어 피해자 조합의 투자수익금 차액에 대한 권리에 불확실하고 불분명한 상태를 적극적으로 작출하였다. 3) 이와 같은 업무처리로 인하여 J는 피고인들의 퇴직 후 이 돈이 어디로 갔는지 제대로 파악하지 못하였고, 그로 말미암아 피고인 A을 상대로 수익률을 50%에서 20%로 삭감함으로써 1억 5,000만 원의 수익을 포기하는 배임을 저질렀다는 취지로 고소하고, 2016. 2. 25. X을 상대로 미지급 투자수익금의 지급을 구하는 내용증명을 발송하는 등 투자수익금의 행방을 전혀 알지 못하는 상태에서 법적조치를 취하게 됨으로써 실효성 있는 구제수단의 모색에 곤란을 겪었다. 나. 투자절차의 흠결 1) 앞서 본 바와 같이 피해자 조합에서 투자가 이루어지기 위해서는 투자검토보고서 및 준법감시보고서가 작성되고, 이에 기초하여 투자심의위원회의 심의ㆍ의결을 거쳐야 하는바, 이는 투자의 적정성을 담보할 수 있는 필요최소한의 절차로서 생략이 불가능하고, 그 흠결로 인한 하자는 사후적으로 치유될 수 없는 것이다. 2) 이 사건에서 투자수익금 차액 1억 5,000만 원은 피해자 조합의 재산이라고 보아야 하므로 AC에 송금된 돈은 실질적으로 피해자 조합이 ‘투자’한 것으로 볼 수 있어 사전에 투자절차를 준수하였어야 함에도 피고인들은 이를 고의로 누락하였다. 3) 또한 AC에 1억 5,000만 원이 투자된 다음 그 중 7,500만 원이 AX 주식회사에 투자되었고, 위 7,500만 원 중 2,000만 원이 모바일상품권 전용 인터넷 쇼핑몰을 구축한다는 명목으로 다시 AY에게 송금되었는바(증거기록 4권 1472쪽), 이러한 후속 투자들에 대하여도 마찬가지로 정상적인 투자검토 절차가 진행되지 않았다. AX에 대하여는 과거 투자검토를 거쳐 투자를 한 적이 있었으나, 그렇다고 하더라도 추가로 투자를 함에 있어서는 다시 투자검토 절차를 진행하였어야 한다는 점에서, AC에 대한 투자와 같이 절차를 위반하였음이 명백하다. 실제로 AX는 2013. 4.경부터는 자본이 잠식되고, 직원 월급도 제대로 주지 못하여 부도 직전의 위기에 있었다는 것이므로(증거기록 2권 517쪽), 투자금 회수가능성에 적지 않은 의문이 있어 정상적인 투자검토 절차를 통해서는 투자가 이루어지기 어려운 상태였다. 다. 공모관계 인정 여부 1) 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 판결 등 참조). 2) 검토 가) 피고인 A AC에 대한 투자는 B이 W에 송금을 의뢰한 것이고, 당시 피고인이 이에 동의하였는지에 관하여는 피고인과 B의 진술이 일치하지 않는바, 투자금 송금을 알게 된 직후 피고인이 AA과 B에게 적극적으로 문제를 제기한 것을 보면, 피고인이 최소한 ‘AC’라는 회사에 대한 투자에는 적극적으로 동의하지 않았을 가능성에 무게가 실린다. 그러나 앞서 본 투자금 회수방안, 즉 W으로부터 투자수익금 중 1억 5,000만 원을 피해자조합 재산으로 회수하지 않고 신주인수권부사채에 대한 권리를 부여받는 것처럼 정리하는 방안은 B이 처음 제안한 것이기는 하나, 피고인의 최종 결정으로 진행된 점, 피고인은 투자수익금 1억 5,000만 원이 AC에 투자된 사실을 알고도 투자수익금 회수조치를 취하지 않고 B으로 하여금 위 돈 중 절반인 7,500만 원을 AX에 송금하도록 하였고, 그 후 AX로 하여금 AY에게 위 7,500만 원 중 2,000만 원을 송금하도록 한 것도 피고인인 점, 피고인은 위와 같은 투자 후 J에서 퇴사할 때까지, W에 대한 투자수익금 일부를 회수하지 않고 곧바로 다른 곳에 투자하였다는 것에 대하여 증빙서류를 남기거나 특별조합원에게 보고하지 않은 점을 종합하면, 피고인 역시 W의 요청에 따라 새로운 투자금 회수방법이 검토되던 2014. 12.경부터 원칙적인 투자금 회수절차 및 정상적인 투자검토 절차를 준수하지 않고 다른 업체에 투자할 의사를 가지고 있었던 것으로 추단할 수 있으므로, 비록 결과적으로 투자가 이루어진 회사가 자신이 염두에 둔 회사가 아니었다고 하더라도 임무위배 행위로 인하여 이익을 얻게 된 객체에 관하여 착오를 일으킨 것에 불과하여 B과의 암묵적 의사결합에 의한 공모관계를 충분히 인정할 수 있다. 나) 피고인 B 피고인은 AC에 대한 투자가 A의 동의로 이루어졌고, 투자수익금을 피해자 조합의 재산으로 귀속시키는 후속처리를 하겠다는 A의 약속을 믿었다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인은 자신의 퇴직한 2015. 2. 28.로부터 두 달 가까이 지난 2015. 4. 9.경 AA에게 AC에 돈을 송금하라고 말하였는바, 피고인의 주장과 같이 그 전에 A과 AC에 송금하는 문제에 관하여 상의를 한 적이 있다고 하더라도 자신이 퇴직하고 시간이 어느 정도 흐른 상황에서 J에 다시 확인하지 않고 무작정 송금을 요청한 것은 납득하기 어려운 점, ‘후속’처리를 언급하는 것으로 보아 AC에 대한 송금 당시 투자검토나 투자계약이 이루어지지 않았다는 것을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, A이 사후에 1억 5,000만 원이 피해자 조합의 재산으로 투자된 것으로 후속처리를 하였더라도 사전에 투자절차를 준수하지 않은 하자는 치유될 수 없으므로, 피고인이 A의 후속처리를 믿었더라도 임무위배의 고의는 인정되는 점을 종합하면, 피고인에 대하여도 피해자 조합과의 신임관계를 저버린다는 점에 관한 A과의 공모관계를 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 2) 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 나. 피고인 B 1) 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼40년 2) 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 다. 피고인 C 1) 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2) 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~5년 2. 선고형의 결정 가. 공통 부분 피해를 입은 투자조합들은 업무집행조합원인 J를 신뢰하여 공적자금 수십억 원을 제 공함과 동시에 광범위한 재량을 부여하면서 투자에 관한 권한을 일임하였는바, 피고인 A, B은 이와 같은 전폭적 신뢰를 저버리고 조합 재산을 탕진하였다. 그로 인하여 피해자 O조합은 합계 25억 원(G 투자 관련 10억 원 및 L 투자 관련 15억 원), 피해자 P조 합은 1억 5,000만 원(W 투자금 회수 관련)의 피해를 입었고, 피해회복은 거의 되지 않았다. 나. 피고인 A 손실이 발생한 위 26억 5,000만 원의 투자 전부에 관하여 최종 결정 및 지시를 하였던 사람으로, 결국 이 사건은 모두 무리해서 출자자를 구하려 한 피고인의 욕심에서 비롯된 것이라는 점에서 책임이 무겁다. J의 대표로서 사실상 투자에 관한 전권을 가지는 위치에 있었음에도 투자실패로 인한 책임을 자신이 고용한 다른 직원들에게 돌리는 등 잘못을 회피하는 모습을 보이고 있어 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 동종 내지 벌금형을 초과하는 전력은 없는 점 등 피고인에게 유리한 사정도 있으므로 이를 종합하여 형을 정한다. 다. 피고인 B 피고인은 위 투자손실금 중 16억 5,000만 원 부분에 가담하였다. 투자를 직접 검토한 실무자로서 관련 자료를 면밀히 살피고 투자의 적합성에 대하여 책임 있는 의견을 제시할 것이 요구되는 자리에 있었음에도 이를 태만히 하고 대표이사의 결정에 무비판적으로 동조하였다는 점에서 잘못이 적지 않다. 다만, A의 결정에 따라 지시를 받고 업무를 처리하였을 뿐 투자나 투자금 회수를 실질적으로 결정하는 위치에 있지는 않았던 점, 동종 내지 벌금형을 초과하는 전력은 없는 점 등 피고인에게 유리한 사정도 있으므로 이를 종합하여 형을 정한다. 라. 피고인 C 비록 J의 직원은 아니었으나 위 투자손실금 중 15억 원 부분에 가담하여 적지 않은 기여를 하였다. 동종 범죄로 처벌받은 전력도 있다. 다만, 다른 두 공범에 비하여 가담정도가 경미한 점 등 피고인에게 유리한 사정도 있으므로 이를 종합하여 형을 정한다. 무죄 부분 I. 피고인 B의 G 투자 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 A과 공모하여 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 업무상 임무에 위배하여 G가 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 조합에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 판시 [피고인들의 주장에 관한 판단] I.4.나.2)항에서 본 바와 같이, 피고인이 A의 범행에 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. II. 피고인 A, B, C의 L 투자 관련 일부 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 농림수산식품투자조합결성및운용에관한법률위반 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 업무상 임무에 위배하여 L가 25억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 조합에 동액 상당의 손해를 가함과 동시에 제3자인 N의 이익을 위하여 피해자 조합의 재산을 사용하였다. 2. 판단 피고인들에 대한 이 부분 공소사실 중 10억 원 부분은 판시 [피고인들의 주장에 관한 판단] Ⅱ.항에서 본 바와 같이, 피고인들의 임무위배로 피해자 조합이 재산상 손해를 입었다거나 N의 이익을 위하여 피해자 조합의 재산을 사용하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 각 죄와 일죄의 관계에 있는 나머지 15억 원에 대한 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 및농림수산식품투자조합결성및운용에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. III. 피고인 A, B의 F 투자 관련 업무상배임 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 2013. 3. 14. C가 L에 대한 투자금 25억 원 중 15억 원을 이용하여 M의 출자금을 회수할 수 있도록 도와준 데 대한 대가로 C 운영의 F에 대한 투자의 성공가능성에 대한 검토나 사업실적 및 전망에 대한 확인조차 없이 당시 국내법상 허용되지 않던 전 세계 국가 간 실시간 송금서비스 사업을 기획하고 있던 F 계좌에 3억 원을 입금하여 투자함으로써 F가 3억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 P조합에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 J가 투자의 성공가능성에 대한 검토나 사업실적 및 전망에 대한 확인 없이 업무상 임무에 위배하여 F에 투자하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 대가관계 여부 및 내용 피고인들과 C 모두 C가 M의 출자금 회수에 도움을 준 것이 F에 대한 투자에 어느 정도 영향을 미쳤다는 점은 인정하고 있다. 또한 V와 J를 당사자로 하여 작성된 2013. 1. 11.자 부속합의서 초안 내용에 따르면, J가 내부적으로 N의 출자금 회수 과정에서 C가 요청하는 투자처에 5억 원을 투자할 것을 최우선적으로 검토하는 것을 논의한 사실을 인정할 수 있으므로(증거기록 6권 4314쪽), J가 출자금 회수에 대한 조력의 대가로 F에 대한 투자를 어느 정도 우호적으로 검토했던 것은 맞는 것으로 보인다. 그러나 위 초안에는 당사자의 서명ㆍ날인이 없고, 이를 본 사실이 없다는 C의 진술에 의하면 위 초안대로 당사자 간 합의가 이루어졌는지 분명하지 않은바(증거기록 8권 6240쪽), 위 초안의 내용이 어디까지나 관련 규정에 따라 투자검토를 거쳐 투자심의위원회의 승인이 이루어져야 5억 원을 투자한다는 것을 명백히 하고 있고, 달리 피고인들과 C 사이에 투자검토를 제대로 하지 않고 무조건적인 투자를 약속하였다고 인정할 증거가 없으므로 앞서 본 바와 같이 출자지분 인수에 대한 조력이 투자에 어느 정도 영향을 미쳤다는 것을 넘어 이를 유일한 조건으로 투자결정이 이루어졌다고는 인정되지 않는다. 나. 투자검토 절차 및 내용 1) 투자검토 절차 F에 대한 투자는 피해자 조합 규약에 정해진 절차에 따라 투자검토보고서와 준법감시보고서가 작성되고, 이를 근거로 2013. 3. 13. 개최된 투자심의위원회의 심의ㆍ의결에 따라 결정되었다. 2) 투자검토 내용 공소사실에는 F가 투자받은 사업으로 ‘전 세계 국가 간 실시간 송금서비스’ 사업 한가지만 기재되어 있으나, 실제로 투자과정에서 검토된 F의 사업은 디지털 사이니지 사업(디지털 디스플레이를 통하여 문자나 영상 등 정보를 보여주는 서비스)과 글로벌 실 시간 자금이체 솔루션 사업 두 가지이다. F에 대한 투자검토보고서에는 이 두 가지 사업에 관한 투자의 배경, 포인트 및 리스크, 투자 방법 및 회수 전략, 수익 분석이 기재된 투자개요, 산업 및 시장 현황, 사업진행 계획, 매출 계획이 기재된 사업계획, 재무제표를 통한 재무 분석 내용이 포함되어 있다. 이를 보면, 투자의 성공가능성에 대한 검토나 사업실적 및 전망에 대한 확인이 전혀 없이 투자를 결정하였다고 되어 있는 공소사실 내용은 사실과 다르고, 특별히 투자검토보고서의 내용에 허위의 기재가 있다고 특정되었거나 입증된 부분도 없다. 다. F 사업 현황 1) 디지털 사이니지 사업의 경우 F는 관련 솔루션 기술로 높은 시장 점유율을 확보하고 있던 AZ사(社)와 국내 독점 총판계약을 체결하여 사업을 진행할 수 있는 상태였다(증거기록 5권 3341쪽). 2) 또한 글로벌 실시간 자금이체 솔루션 사업의 경우 당시 이에 대한 국내법상 근거가 마련되지 않았던 것으로 보이기는 하나, F는 ‘솔루션’을 개발하는 업체로서 사업 자체에 대한 법적근거가 없더라도 솔루션에 대한 수요가 있는 경우 이를 개발하는 사업을 영위하는 것이 불가능하다고 단정할 수는 없고, 법이 새로운 기술이 등장한 다음 사후적으로 정비되는 경우가 드물지 않으므로 국내법에 관련 근거가 없던 시점이라고 하더라도 국제적 관점에서 시장 상황 및 규제 추세에 따라 국내법이 정비될 것을 기대하고 사업을 하는 것도 얼마든지 가능한 점, 실제로 투자 이후 국가 간 실시간 자금이체 관련 국내법의 정비가 이루어진 것으로 보이는 점, F는 당시 호주와 필리핀 간의 송금서비스와 같이 국내법과 무관한 사업도 추진할 계획이었던 점을 종합하면, 국내법상 근거가 마련되지 않은 사업이었다는 이유로 투자결정을 문제 삼기는 어렵다. 라. 금품 수수 1) 투자검토 과정에 관여한 사람이 투자대상 회사로부터 금품을 수수하였다면 투자검토가 금품 취득을 목적으로 부실하게 된 것이 아닌지 의심할 수 있는 사정이 될 수 있음은 앞서 본 바와 같다. 2) 이 사건에서 C는 투자금을 받은 이후 F의 투자를 담당한 피고인 B이 운영하던 주식회사 BA의 계좌로 2013. 3. 22. 5,000만 원, 피고인 B의 개인 계좌로 2013. 5. 7. 500만 원, 2013. 6. 17. 2,000만 원, 2013. 6. 24. 1,000만 원 합계 8,500만 원을 송금하였고, 피고인 B과 C는 둘 다 수사기관에서는 이것이 차용금이라고 진술하다가(증거기록 7권 5493쪽, 8권 5530쪽), 이 법정에서는 F의 필리핀 사업과 관련하여 필요했던 컨텐츠 판권 대금이라고 진술하는 등 진술에 일관성이 없어 금품 수수의 경위에 의심스러운 부분이 없지 않다. 3) 그러나 다른 한편, C는 투자금의 사용처를 적극적으로 소명하면서 F와 BA 사이에 작성된 2013. 3. 19.자 약정서를 제출하였는데, 여기에는 두 사람의 위 법정 진술에 부합하는 컨텐츠 공급에 관한 내용이 포함되어 있는 점(증거기록 8권 5698쪽), 피고인 B과 C는 위와 같이 수수한 8,500만 원이 전부 회수되었다고 주장하는바, 실제로 BA가 F에 2013. 10. 24.과 2013. 12. 3.에 각각 4,000만 원씩 합계 8,000만 원을 송금한 것이 확인되어 위 회수 주장에 부합하는 객관적 근거도 남아있는 점, 피고인 B이 투자검토 과정에서부터 금품을 수수하기로 계획하거나 모의하는 등 투자 후 이루어진 금품 수수가 그 전의 투자검토에 영향을 미쳤다고 볼 만한 구체적 사정은 찾아보기 어려운 점, F에 대한 투자는 금품 수수와 관련이 없는 A에 의하여 실질적으로 결정된 것인 점, 이 부분 금품 수수는 피고인 B이 투자 이후 금품을 수수한 다른 투자들과 달리 배임수증재죄로 기소되지 않은 점을 종합하면, 피고인 B과 C의 변소와 같이 투자 후 별도의 사정으로 금전 대여가 이루어졌을 가능성을 배제할 수 없으므로 이것이 투자검토에 영향을 미쳤다고 인정하기는 어렵다. 마. 투자금액 결정에 관한 임무 위배 여부 투자금액을 회수가능성이나 수익성을 전혀 고려하지 않고 단순히 출자금과 연계하여 결정하는 것이 임무위배에 해당할 수 있음은 앞서 본 바와 같으나, F에 대한 투자의 경우 C는 수사기관에서 15억 원 상당의 출자지분 인수를 도와준 대가로 30억 원을 투자받기로 하였고 L에 투자된 25억 원을 제외한 나머지 일부인 3억 원을 투자받았다고 진술한 적이 있는데, 그러면서 위 약정에 의하면 5억 원을 F로 투자받을 수 있었는데 그러지 않고 실제 필요했던 운영자금인 3억 원만 투자받았다고 진술한 점(증거기록 7권 5490쪽), 출자지분 인수와 연계하여 투자를 받은 것이라면 5억 원까지 투자를 받을 수 있었던 상황에서 2억 원이나 되는 돈을 포기하고 3억 원만 투자받았다는 것은 선뜻 납득되지 않는바, F에 대한 투자금액이 오로지 출자지분 인수와 연계하여 결정된 것으로 보기는 어려운 점, G나 L의 경우에서처럼 회수가능성이나 수익성을 전혀 고려하지 않고 투자금액이 결정되었다고 볼 수 있는 다른 사정이 없는 점을 종합하면, J의 투자금액 결정에 관한 임무위배는 인정되지 않는다. 3. 결론 따라서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. IV. 피고인 B의 H 투자 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 5. 3. 투자의 성공가능성에 대한 검토나 사업실적 및 전망에 대한 확인조차 없이, 피고인의 지인인 주식회사 BB 이사 BC이 BB가 주식회사 H에 대여한 금원을 상환받지 못한 상태에서 이를 상환받고자 H 대표 BD을 피고인에게 소개하여 투자를 받으려 하는 사정을 알고 있었음에도, H 대표 BD과 프로젝트 투자 계약을 체결하고, H 계좌에 6억 원을 입금하여 투자함으로써 H이 6억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 P조합에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 J가 투자의 성공가능성에 대한 검토나 사업실적 및 전망에 대한 확인 없이 업무상 임무에 위배하여 H에 투자하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 투자검토 절차 및 내용 1) 투자검토 절차 H에 대한 투자는 피해자 조합 규약에 정해진 절차에 따라 투자검토보고서와 준법감시보고서가 작성되고, 이를 근거로 2013. 5. 2. 개최된 투자심의위원회의 심의ㆍ의결에 따라 결정되었다. 공소사실에는 마치 피고인이 단독으로 투자를 결정한 것처럼 기재되어 있으나, 투자심의위원회에는 A이 대표펀드매니저, 피고인이 일반펀드매니저로서 참여하였고, 앞서 본 바와 같은 투자결정에 있어 A의 광범위한 권한에 비추어 보면 피고인이 H에 대한 투자를 결정하였다고 보기는 어렵다. 2) 투자검토 내용 H에 대한 투자검토보고서에는 동계 골프 전지훈련 사업에 대하여 투자의 배경, 포인트 및 리스크, 투자 방법 및 회수 전략, 수익 분석이 기재된 투자개요, 사업 현황이 기재된 회사 개요 및 현황, 사업의 배경 및 전략이 기재된 사업 추진계획, 회사 제시 수익 및 J의 예상 수익이 기재된 수익 분석 내용이 포함되어 있다. 이를 보면, 투자의 성공가능성에 대한 검토나 사업실적 및 전망에 대한 확인이 전혀 없이 투자를 결정하였다고 되어 있는 공소사실 내용은 사실과 다르고, 특별히 투자검토보고서의 내용에 허위의 기재가 있다고 특정되었거나 입증된 부분도 없다. 나. H 사업 현황 H은 영위하는 사업의 실체가 뚜렷한 회사였다. 즉 투자를 받기 전에는 2013. 2.경부터 ‘BE’라는 투어를 기획하여 개최한 경험이 있었고, 투자를 받은 다음 2014년에도 같은 내용의 투어를 개최하였다. 2014년 프로젝트가 실패한 이유는 태국의 기상이변, 정치 및 경제상황 악화로 인한 참가인원 저조, 스폰서 회사의 투자 거절 등 프로젝트 기획 당시 예상하지 못한 외부적 요인이 작용한 것으로 보일 뿐(증거기록 7권 5394, 5398쪽), H이라는 회사나 사업에 투자를 하지 못할 정도의 문제는 발견되지 않는다. 다. 사용목적 외 사용과 임무위배 앞서 본 바와 같이 사용목적 외로 투자금을 사용한 경우라도 J가 투자결정 당시 그러한 계획을 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 투자검토나 결정에 잘못이 있다고 인정하기는 어려운바, 공소사실은 BC이 대여금을 상환받고자 BD을 소개한다는 것을 피고인이 알았다고 함으로써, 피고인이 투자금의 사용목적 외 사용계획을 사전에 알고 있었고, 이것이 투자검토에 부적절한 영향을 미친 것처럼 기재되어 있으므로 이에 대하여 살펴본다. 1) 먼저 BC이 피고인과 BD을 소개한 경위에 대하여 본다. BC은 BB가 H에 금전을 대여한 상황에서 BD이 사업을 위한 금전 대여를 추가로 요청하여 J를 통하여 투자를 받아보라고 하면서 피고인을 소개시켜주었다고 진술하면서(증거기록 7권 5414쪽), 소개 당시 피고인에게 H이 차용금 변제를 위하여 투자를 받는다고 말한 적이 없고, BD에게도 차용금을 상환하라고 말하기는 하였지만 투자받은 돈으로 상환하라고 요구한 적은 없다고 진술하였다(BC 증언녹취서 5쪽). BD 역시 BC이 프로젝트를 위해서 피고인을 소개해준 것이지 채무를 변제하라는 의미에서 투자를 소개한 것은 아니라는 취지로 진술하였다(BD 증언녹취서 12쪽). 이와 같은 진술들과 함께, 이후 H의 사업이 어려워지자 BB가, J에 H 대신 투자금 6억 원을 상환하고 J가 3억 원을 재투자할 것을 제안하거나, 2013년 하반기에 추가로 4-5억 원을 H에 빌려주기도 한 것을 보면(BC 증언녹취서 11쪽, 증거기록 7권 5415쪽), BB 입장에서 대여금 회수가 급박한 문제였던 것으로 보이지 않는 점을 종합하면, BC은 어디까지나 H의 사업 자금을 마련해주기 위하여 피고인과 BD을 소개한 것으로 인정되므로, BC이 대여금을 상환받기 위하여 두 사람을 소개하였다는 공소사실 내용은 사실과 다르다. 2) 그럼에도 불구하고 피고인은 투자 당시 H이 BB에 3억 원의 채무가 있었던 것은 알고 있었다는 것이나(증거기록 8권 5570쪽), 이를 알게 된 경위가 명확히 밝혀지지 않았고, 투자심사자로서 검토 과정에서 자연스럽게 채무의 존재를 알게 되었을 가능성도 있는 점, H에 대한 투자는 J의 일방적 결정에 따라 투자금 사용목적이 특정 프로젝트에 한정되는 이른바 프로젝트 파이낸싱 방식으로 이루어졌으므로, BD은 투자금을 골프 동계 전지훈련 사업에 대해서만 사용해야 하는 의무를 부담하였고 이를 차용금 변제 등 프로젝트 외 용도로 사용하는 것은 엄격히 금지되었던 점, BD은 J의 동의를 받지 않고 이와 같이 용도가 엄격히 특정된 투자금을 BB에 대한 차용금 변제 등에 사용한 행위로 인하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 처벌을 받은 점을 종합하면, J는 투자가치 있는 사업을 특정하여 투자함으로써 투자가 H의 다른 채무의 영향을 받지 않도록 하는 조치를 적절히 취하였음을 알 수 있으므로, H의 BB에 대한 차용금 채무로 인하여 피고인이 투자검토를 제대로 하지 않았다고 인정되지 않는다. 라. 투자금액 결정에 관한 임무 위배 여부 H에 대한 투자금액은 BD이 최초 3억 원의 투자를 요청하였음에도 J가 6억 원을 투자하기로 결정한 것인바, 이와 같이 2배로 증액된 경위에 불분명한 부분이 없지 않다. 그러나 H에 대한 투자는 사용용도를 엄격히 특정한 프로젝트 파이낸싱 방식으로 이루어져 투자금을 다른 용도로 사용할 것을 예정하고 증액된 것으로는 인정되지 않으므로 H이 영위하던 사업과 관련된 이유로 증액된 것으로 추정할 수 있는 점, G나 L와 같이 회수가능성이나 수익성을 전혀 고려하지 않고 투자금액이 결정되었다고 볼 수 있는 다른 사정이 없는 점을 종합하면, J의 투자금액 결정에 관한 임무위배는 인정되지 않는다. 3. 결론 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. V. 피고인 B, E의 G 투자 관련 배임수증재 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 B은 2012. 7.경 피고인 E으로부터 이미 부실화가 진행 중인 K에 O조합의 자금을 투자해 주고 향후에도 다른 회사에 계속 투자해 달라는 부정한 청탁을 받고 그 대가를 수수하기로 약속하고, 2012. 8. 14. 피고인 E이 K의 운영자금을 마련하기 위해 급히 인수한 G에 O조합의 자금 10억 원을 투자한 다음 그 대가로 2013. 1. 29. 1,000만 원, 2013. 2. 22. 770만 원을 피고인 B 명의 계좌로 송금받아 합계 1,770만 원을 수수하였고, 피고인 E은 위 돈을 공여하였다. 2. 관련 법리 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 ‘부정한 청탁’이란 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족하고, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도10290 판결 등 참조). 3. 판단 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들 사이에 부정한 청탁이 있었다는 점 및 금품이 투자와 관련하여 수수되었다는 점 모두 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 부정한 청탁의 존재 여부 1) 청탁의 부정성 여부 가) ‘부정한 청탁’은 배임수증재죄의 구성요건인 만큼 최소한 청탁의 일시와 내용이 명확히 특정되어야 한다. 공소사실에는 청탁이 2012. 7.경 이루어진 것으로만 되어 있고 구체적인 장소나 상황이 특정되어 있지 않은데, 이 사건에서는 피고인 E이 그 무렵 O조합에 투자요청을 한 것 외에는 피고인 B에게 별도의 청탁을 한 것으로 확인되는 것이 없으므로, 공소사실에 기재된 청탁은 ‘피고인 E의 K에 대한 투자요청’으로 보고 판단할 수밖에 없다. 나) 그런데 일반적으로 투자요청은 J에 의한 검토가 예정되어 있는 것으로서, 공소사실에 기재된 것과 같이 ‘이미 부실화가 진행 중’인 회사에 대한 것이라고 하더라도 부정하다고 보기는 어렵다. 이와 같은 ‘부실화가 진행 중’이라는 문구의 의미가 그 자체 불분명하다는 것은 별론으로 하고, 통상적으로 재무상태가 악화되고 있음을 의미하는 것으로 이해한다고 하더라도, J는 현재 재무상태가 좋지 않은 회사에 대한 투자도 투자금 회수가능성이나 수익성을 고려하여 진행할 수 있는 점, 투자요청 회사 입장에서도 수익성이 있는 사업이 있다면 투자를 통하여 불량한 재무상태를 개선하고 사업을 정상화하여 수익을 창출하고자 투자를 요청할 수 있는 점을 종합하면, 재무상태가 악화된 회사에 대한 투자요청을 사회상규나 신의성실의 원칙에 반한다고 평가하기는 어렵기 때문이다. 다) 다만, 투자요청에 투자검토를 간이하게 하는 등 비정상적인 방법으로 투자가 이루어지게 해달라는 취지가 포함된 것으로 해석할 수 있는 경우라면 투자요청을 부정하다고 평가할 수 있는 여지가 생기나, 이 부분 공소사실에는 그러한 내용이 명확히 특정되어 있지 않고, 피고인 E이 그와 같이 비정상적인 방법으로 투자검토를 해달라고 요청하였다고 볼 증거도 없으며, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 E은 그러한 취지로 청탁할 필요도 없었다. 2) 부정한 청탁의 필요성 가) 앞서 본 바와 같이 G에 대한 투자는 피고인 E의 P조합에 대한 출자 및 O조합에 대한 출자지분 인수와 연계하여 논의되었고, 피고인 E이 일관되게 P조합에 5억 원을 출자하기로 하였으므로 당연히 10억 원을 투자받을 수 있다고 기대하고 있었다고 진술하는 것을 보면, 피고인 E의 입장에서는 투자를 받기 위하여 굳이 J에 청탁을 하거나 금품을 교부해야 할 필요성이 별로 없었다. 나) G에 대한 투자는 실질적으로 투자검토 과정에서 이미 피고인 A에 의하여 결정된 것이었고, 형식적으로도 투자심의위원회에서 A, AD에 의하여 심의ㆍ의결된 것이었다. 피고인 B은 피고인 E을 J에 처음 소개한 사람이기는 하나 위와 같은 투자결정에는 관여하지 못하였고, AD과 함께 K의 공장에 방문하여 현장조사를 하거나 투자검토보고서 작성 과정에서 필요한 자료를 취합하여 전달함으로써 책임자인 AD이 투자를 검토하는 데에 도움을 주는 역할을 하였을 뿐이므로, 피고인 B이 투자결정을 함에 있어 청탁을 받을 만한 지위에 있었다고 인정되지도 않는다. 나. 금품 수수 경위 1) 인정사실 피고인 E은 피고인 B에게 공소사실에 기재된 2013. 1. 29. 1,000만 원, 2013. 2. 22.770만 원 외에 2013. 2. 7. 230만 원을 송금한 적이 있고, 그 전후로도 몇 차례 더 돈을 주고받았다. 그 중 2013. 1. 29.자 1,000만 원은 K 명의로 송금된 것이다. 2) 당사자의 진술 가) 피고인 B의 진술 위와 같이 금품이 수수된 경위에 대하여 피고인은 E으로부터 1,770만 원이 아니라 2013. 2. 7.자 230만 원을 포함하여 합계 2,000만 원을 받았는데, 이는 과거 E이 K을 인수할 당시 도움을 준 대가로 받은 것이지 G에 대한 투자의 대가로 받은 것은 아니라고 비교적 일관되게 진술하고 있다. 이에 반하여 E은 피고인으로부터 K 인수와 관련하여 도움을 받은 적이 없으므로 피고인에게 준 돈은 그와는 관계가 없다고 진술하고 있다. 그런데 피고인은 수사기관에서부터 G에 대한 투자 전 A에게 E으로부터 받을 돈이 있다고 말하였다고 진술하였고, A도 이에 관하여 들은 사실이 있다고 진술한 점(증거기록 8권 6260쪽, A 2019. 9. 25.자 증언녹취서 37쪽), 피고인은 E의 K 인수 과정에 대하여 비교적 상세히 진술하고 있는데(증거기록 5권 3524쪽), 특히 E을 K을 운영하던 BF에게 소개하면서 소개비로 BG과 합계 1억 원을 받기로 하였는데, 이후 BG이 자신이 모르는 사이 6,000만 원을 받은 사실을 알고 나서 E에게 자신 몫의 소개비로 4,000만 원을 달라고 했다는 부분은 당시 인수 과정에 관여한 사람이 아니면 알 수 없는 상당히 구체적인 내용인 점, 피고인이 2012. 8. 2. E에게 “이 상황에서 M&A Fee 늦게나마 받고자 하는데 지금 그걸 Nego 하는 겁니까”라는 메일을 보냈던 것으로 보아 투자검토 과정에서 두 사람 사이에 인수 관련 소개비 지급에 관한 대화가 있었던 것으로 보이는 점을 종합하면, K의 인수에 피고인이 도움을 준 적이 있는지 여부에 관하여 피고인과 E의 진술이 정반대로 엇갈리는 상황에서 피고인의 진술을 뒷받침하는 상당한 근거가 있다고 인정되므로, 사실관계를 명확히 규명하기 위해서는 BF, BG 등 인수 과정에 관여하였다는 사람들에 대한 조사를 통하여 K의 인수에 도움을 주었다는 피고인의 주장이 사실인지 여부를 확인할 필요가 있었는데, 이에 대한 수사가 전혀 이루어지지 않았다. 나) 피고인 E의 진술 공소사실과 같이 1,770만 원이 G에 대한 투자와 관련되어 수수되었다는 것을 뒷받침할 수 있는 직접적 증거는 피고인의 수사기관에서의 진술밖에 없다. 피고인은 수사기관에서 투자과정에서 B으로부터 성의표시를 하라는 요구를 계속 받았고, 이에 따라 투자 후 성의표시조로 돈을 지급한 것이라고 몇 차례 진술한 적이 있다(증거기록 5권 2939쪽, 6권 4000쪽, 7권 4540쪽). 그러나 피고인의 이 진술은, 1,000만 원은 B에게 빌려준 것이고, 770만 원은 B의 도움을 받아 처리한 다른 업무와 관련하여 부가세를 포함한 대가를 지급한 것이라는 법정 진술에 의하여 번복되었는바, 다음과 같은 수사기관에서의 진술 및 번복 경위를 보면, 수사기관에서의 진술보다는 번복된 이 법정에서의 진술이 신빙성이 더 높다고 판단된다. 피고인과 B 사이에는 공소가 제기된 1,770만 원 외에도 몇 차례 송ㆍ수금이 이루어진 내역이 존재하는바, 수사기관에서는 그 중 어떤 돈이 투자와 관련하여 지급된 것인지 특정할 필요가 있었다. 그런데 피고인은 처음에는 지급한 돈이 1,000만 원이라고 진술하다가(증거기록 2권 1458쪽), B이 2,000만 원을 받았다고 하자 그제서야 1,000만 원에서 2,000만 원 사이라고 진술하는 등(증거기록 3권 1890쪽), 수수한 돈의 총 액수를 정확히 기억하지 못하였다. 또한 2017. 4. 25. 조사 시 B에게 송금한 돈 중 어떤 돈이 투자와 관련된 것인지 전혀 연결 짓지 못하다가(증거기록 5권 2939쪽), 2017. 5. 15. 조사 시에는 770만 원이 투자에 대한 성의표시로 준 것이고, 1,000만 원은 어떤 명목으로 지급했는지 기억이 나지 않는데 성의표시로 지급했다면 자신 명의가 아닌 K 명의로 송금한 것이 이상하다는 취지로 진술하였는바(증거기록 5권 3666쪽), 그러다가 2017. 5. 25. 조사 시에는 공소사실과 같이 두 차례 송금한 1,770만 원이 투자와 관련하여 지급한 돈이라고 하여 1,000만 원까지 투자의 대가라고 특정하여 진술하였다(증거기록 6권 3998쪽). 이러한 피고인의 진술 변화과정, 즉 처음에는 수수된 금액조차 제대로 기억하지 못한 점, 그 후 B의 진술에 따라 2,000만 원이 액수로 특정되자 그 중 K 명의로 송금된 1,000만 원은 투자와 관계가 없는 것 같다는 취지로 진술한 점, 그러다가 별다른 근거도 제시하지 않고 갑자기 이 1,000만 원도 투자와 관계가 있다고 특정한 점을 종합하면, 1,770만 원이 G 투자와 관련하여 준 돈이라는 피고인의 수사기관에서의 진술이 과연 정확한 기억에 근거하여 이루어졌던 것인지 의문이 생긴다. 수수된 돈 중 770만 원은 청탁과 관련하여 지급된 것이라고 하기에는 금액 자체가 이상하다. 이는 B의 진술과 같이 2013. 2. 7. 송금된 230만 원과 합하여 합계 2,000만 원이 수수된 것으로 보거나, 770만 원만 따로 본다면 피고인의 법정 진술과 같이 부가세를 포함한 금액으로 보는 것이 합리적이다. 즉 피고인은 자신이 운영하던 또 다른 회사인 AP에 대한 투자에 B을 통하여 BH의 도움을 받았고, 이와 관련하여 B을 통하여 송금한 돈이 있었다는 것이므로(증거기록 5권 3665쪽), 수수된 770만 원은 그러한 경위로 송금되었을 가능성도 충분히 있는바, 이 점에서도 770만 원에 대하여 단정적으로 투자 사례금이라는 취지로 진술한 피고인의 수사기관에서의 진술은 신빙성이 떨어진다. 피고인은 법정에서 진술을 번복하게 된 경위에 대하여, 수사기관에서의 진술은 투자의 대가를 지급하였다는 의미가 아니었고, ‘성의표시’라는 단어도 사용한 적이 없는데 그와 같이 정리되었으며, 수사기관에서 금전 수수의 용도나 금액, 시점이 정확하지 않다는 진술을 계속하였다고 하면서, 투자 전부터 B으로부터 성의표시를 요구받기는 하였으나 자신은 응하지 않았고, 단지 B이 경제적으로 어렵다고 하여 돈을 빌려준 것이라고 진술하였다(E 증언녹취서 13쪽). 피고인은 자신이 증재자로 처벌받을 수 있게 된 상황에서 진술을 변경할 유인이 있는 사람이라는 점에서 이처럼 달라진 진술의 신빙성에 의심이 가지 않는 것은 아니나, 처벌을 면하고자 하는 유인은 수사과정에서부터 있었던 것이고, 이를 위해서는 B의 진술에 맞추어 K의 인수에 도움을 받았다고 진술을 변경하는 것이 가장 편리하고 확실한 방법으로 보이는데 그러지 않고 수사기관에서의 진술을 바로 잡는 방법을 택하였다는 점에서 번복에 다른 동기가 있다고는 인정되지 않는다. 3) 이메일 및 계약서 내용 가) 피고인 B은 2012. 9. 6. 피고인 E에게 ‘컨설팅비도 최대한 빨리 주세요. 다음 주면 한 달이 됩니다. 좀 너무한 것 아닙니까. 자신의 입장 때문에 타인에게 한 약속을 미루는 건 본인에게도 손해입니다.’는 내용의 이메일을 보냈는데, 여기서 한 달이 된다는 것은 G에 대한 투자가 이루어진 2012. 8. 14.로부터 한 달이 지났다는 의미로 해석되므로 피고인 B이 G에 대한 투자 무렵 피고인 E에게 금품을 요구한 것은 분명해 보인다. 나) 그리고 피고인 B은 피고인 E을 상대방으로 하여 작성일이 2012. 7. 31.로 되어 있는 경영자문용역계약서를 작성한 바 있는데, 그 내용은 피고인 B이 K에 대한 투자에 관하여 자문용역을 제공하고, 투자금이 입금되는 날 성공보수를 지급받되, 이 성공보수는 피고인 E이 K을 인수할 당시 미지급한 수수료라는 것이다. 이 계약서는 용역의 내용과 성공보수의 지급시기를 모두 K에 대한 ‘투자’와 관련하여 정하면서도, 보수의 명목은 과거 종결된 K ‘인수’에 대한 수수료라는 모순된 내용을 담고 있는바, 이를 보면 피고인 B이 투자에 대한 대가를 받으려고 하면서도 이를 숨기고자 다른 명목을 끌어들인 것은 아닌지 의심스럽기는 하다. 다) 그러나 위 이메일과 계약서는 모두 피고인 B이 일방적으로 작성한 것으로 피고인 E이 이에 응하였다고 볼 만한 사정이 없으므로 피고인 E이 피고인 B에게 투자에 대한 청탁을 하였다는 증거로는 부족하다. 오히려 피고인 B이 이처럼 금품 지급을 독촉할 수밖에 없었다는 것은 피고인 E은 청탁을 통한 금품 교부에 부정적이었음을 나타낸다. 또한 위와 같이 이메일의 내용에 모순점이 있기는 하나 K의 인수와 관련하여 돈을 달라고 요구한 것이라는 피고인 B의 주장에 부합하는 면이 있으므로 K의 인수과정에서 피고인 B이 수행한 역할을 명확히 확인할 필요가 있었는데, 이에 대한 수사가 제대로 이루어지지 않았음은 앞서 본 바와 같다. 4. 결론 따라서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. VI. 피고인 B, C, D의 L 투자 관련 배임수증재 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 B, C는 2012. 12.경 L 대표인 피고인 D으로부터 이미 부실화가 진행 중이던 L에 O조합의 자금을 투자해 주고 향후에도 계속 투자해 달라는 부정한 청탁을 받고 공모하여, 2013. 1. 14. L에 O조합의 자금 25억 원을 투자한 다음 그 대가로 2013. 1. 14. 1,000만 원 권 수표 1매를 지급받고, 2013. 1. 15. 피고인 B 명의 계좌로 5,000만원을 송금받아 합계 6,000만 원을 수수하였고, 피고인 D은 위 돈을 공여하였다. 2. 판단 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들 사이에 부정한 청탁이 있었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 청탁의 부정성 여부 1) 앞서 본 바와 같이 배임수증재죄의 구성요건인 ‘부정한 청탁’은 청탁의 일시와 내용이 명확히 특정되어야 하는데, 이 부분 공소사실 역시 청탁이 2012. 12.경 이루어진 것으로만 되어 있고 구체적인 장소나 상황이 특정되어 있지 않은바, 피고인 D이 그 무렵 O조합에 투자요청을 한 것 외에는 피고인 B, C에게 별도의 청탁을 한 것으로 확인되는 것이 없으므로, 공소사실에 기재된 청탁은 ‘피고인 D의 L에 대한 투자요청’으로 보고 판단한다. 2) 배임수증재죄에서 청탁은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 것이어야 하는데, 원칙적으로 투자요청은 그것이 ‘이미 부실화가 진행 중’인 회사에 대한 것이라고 하더라도 부정한 것으로 보기 어렵고, 예외적으로 투자검토를 간이하게 하는 등 비정상적인 방법으로 투자검토를 하여 투자가 이루어지게 해달라는 취지가 포함된 것으로 해석할 수 있는 경우 부정하다고 볼 여지가 있음은 앞서 본 바와 같다. 그런데 이 부분 공소사실도 그러한 예외적 사유에 관하여 특정된 것이 없고, 피고인 D이 그와 같이 비정상적인 방법으로 투자검토를 해달라고 요청하였다고 볼 증거도 없으며, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 D은 그러한 취지로 청탁할 필요도 없었다. 나. 부정한 청탁의 필요성 1) L에 대한 투자금 25억 원 중 10억 원 부분의 경우 L는 앞서 본 바와 같이 영위하고자 한 사업의 실체가 뚜렷하였고, J가 조합 규약으로 정해진 절차에 따라 투자검토를 거친 다음 투자대상으로 적합한 회사라고 판단하여 투자를 결정한 것이었다. 따라서 피고인 D이 부정한 청탁을 하여야지만 투자를 받을 수 있을 정도로 L가 부실한 회사였다고는 인정되지 않는다. 2) L에 대한 나머지 투자금 15억 원 부분은 회수가능성이나 수익성을 고려하지 않고 오로지 출자지분 인수에 대한 보상으로 지급된 것으로 업무상 임무에 위배된 투자였다는 점이 인정되기는 하나, 이와 같은 출자지분 인수 대가 지급에 관한 사항은 A이 L에 대한 투자 이전부터 누구든 출자지분 인수자만 나타나면 지급하는 것으로 결정하여 둔 것이었고, 그 돈이 피고인 D에게 귀속된 것도 아닌 점을 고려하면 피고인 D이 이 부분 투자금에 대하여 청탁을 할 이유가 전혀 없다. 3) 이와 같은 사정을 종합하면, 피고인 D 입장에서는 J의 정당한 투자검토 절차를 거쳐 10억 원을 투자받은 것일 뿐이므로 L가 투자를 받음에 있어 부정한 청탁을 할 필요는 없었다고 판단된다. 3. 결론 따라서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. VII. 피고인 B의 H 투자 관련 배임수재 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 4.경 이미 BB에 3억 원의 부채가 있어 이를 변제하지 않으면 회사를 존속시킬 수 없을 정도로 부실화가 진행 중인 H에 P조합의 자금을 투자해 달라는 부정한 청탁을 받고, 2013. 5. 3. 6억 원을 H에 투자한 다음 그 대가로 2013. 5. 중순경 H 대표 BD에게 컨설팅 비용을 빙자하여 수고비를 요구하여 2013. 6. 4. BI 명의 계좌로 2,700만 원을 송금받아 수수하였다. 2. 판단 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인과 BD 사이에 부정한 청탁이 있었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 청탁의 부정성 여부 1) 앞서 본 바와 같이 배임수증재죄의 구성요건인 ‘부정한 청탁’은 청탁의 일시와 내용이 명확히 특정되어야 하는데, 이 부분 공소사실은 청탁이 2013. 4.경 이루어진 것으로만 되어 있고 구체적인 장소나 상황이 특정되어 있지 않은바, BD이 그 무렵 P조합에 투자요청을 한 것 외에는 피고인에게 별도의 청탁을 한 것으로 확인되는 것이 없으므로, 공소사실에 기재된 청탁은 ‘BD의 H에 대한 투자요청’으로 보고 판단할 수밖에 없다. 2) 이와 같은 투자요청은 예외적으로 투자검토를 간이하게 하는 등 비정상적인 방법으로 투자검토를 하여 투자가 이루어지게 해달라는 취지가 포함된 것으로 해석할 수 있는 경우 부정한 것으로 볼 여지가 있음은 앞서 본 바와 같은데, 이 부분 공소사실은 그러한 예외적 사유에 관하여 특정된 것이 없고, BD이 그와 같이 비정상적인 방법으로 투자검토를 해달라고 요청하였다고 볼 증거도 없으며, 아래에서 보는 바와 같이 BD은 그러한 취지로 청탁할 필요도 없었다. 나. 부정한 청탁의 필요성 1) H이 BB에 대하여 3억 원 상당의 차용금 채무가 있었던 것은 사실이나, 앞서 본 바와 같이 그 변제가 시급하거나 절박한 상황은 아니었고, 투자 후 골프 동계 전지 훈련 사업이 실패하자 BB가 J와 H에 대한 재투자를 논의하는 한편 추가로 H에 돈을 빌려주기도 한 것을 보면, H이 BB에 대한 채무 변제를 하지 않으면 회사의 존속이 위태로운 정도였다고 인정되지 않는다. 2) H은 앞서 본 바와 같이 영위하고자 한 사업의 실체가 뚜렷하였고, 그 사업에 대하여 J가 조합 규약으로 정해진 절차에 따라 투자검토를 거친 다음 투자대상으로 적합한 프로젝트라고 판단하여 투자를 결정한 것이었다. 따라서 BD이 부정한 청탁을 하여야지만 투자를 받을 수 있을 정도로 H이나 그가 추진하고자 한 사업이 부실하였다고는 인정되지 않는다. 3) 이와 같은 사정을 종합하면, BD 입장에서는 J의 정당한 투자검토 절차를 거쳐 6억 원을 투자받은 것일 뿐이므로 H이 투자를 받음에 있어 부정한 청탁을 할 필요는 없었다고 판단된다. 다. 자문용역계약 체결 경위 1) 피고인이 지급받은 컨설팅비용은 투자 후 체결된 BD과의 자문용역계약에 따라 지급된 것이었다. 이에 대하여 BD은 피고인의 요구를 받고 BI을 상대방으로 한 자문용역계약을 체결하였는데, 계약당사자가 피고인이라고 생각하지 못하고 BI으로 알고 있었고, J가 투자금 사용을 감독하는 것으로 생각하였다고 진술하였고(BD 증언녹취서 4, 23쪽), BC은 기업이나 재산이 있는 사람을 많이 안다고 생각했던 피고인이 H의 사업에 필요한 스폰서를 구함에 있어 도움을 줄 수 있을 것이라고 생각하고, 자신이 두 사람에게 자문용역계약 체결을 제안한 것이지 피고인이 제안한 것이 아니라고 진술하였다(BC 증언녹취서 9쪽). 2) 이처럼 자문용역계약을 체결한 경위에 대하여 그 체결에 관여한 두 사람의 진술이 일치하지 않는바, BC의 진술에 의할 때 피고인이 아닌 BC에 의하여 투자 이후 별개의 이유로 제안된 자문용역계약이 투자와 관계된 것으로 보기 어려운 것은 물론이고, BD의 진술에 의하더라도 그가 투자 전 피고인에게 부정한 청탁을 하였던 것이라면 그에 대한 대가를 지급하면서 대가를 지급받는 상대방과 명목을 제대로 알지 못하였다는 점을 설명하기 어렵다. 3. 결론 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.