부산지방법원동부지원-2015고합128

공소사실의 요지 피고인은 2015. 2. 24. 피해자 C(여, 18세)과 우연히 술자리에서 합석하여 함께 술을 마신 후, 같은 날 05:00경 충북 청주시 서원구 D에 있는 'E' 4층에 있는 불상의 호실에 피해자와 함께 들어가게 되었다. 피고인은 위 장소에서 술에 취하여 잠이 든 피해자의 스타킹과 팬티를 벗기고 항거불능 상태인 피해자를 간음하려 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 법리 형법 제299조(미수범도 처벌, 형법 제300조)는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기에서의 항거불능의 상태는 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있다. 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 그와 같은 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 3. 판단 가. 검사가 제출한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다. 이에 의하면, 피고인이 만취하여 항거불능상태에 있는 피해자를 상대로 간음하려고 한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 피해자는 해장국집에서부터 술에 취하여 잠이 들기도 하였고, 넘어지면서 일시적으로 피고인의 부축을 받기도 하였다. 피고인은 피해자를 집에 데려다주겠다고 하며 피고인 일행의 차에 태웠는데, 오히려 피해자와 모텔에 투숙하였고, 다음 날 피고인이 피해자와 채팅을 하는 과정에서 자신의 행동을 크게 뉘우치고 '자수하겠다'는 메시지를 보내기도 하였으며, 피고인이 모텔에서 피해자의 휴대전화를 가져가게 된 경위도 석연치 않다. 이 사건 직후 피해자의 질 입구 회음부에 6시 방향으로 1cm 가량 표피열상이 발생하였다. 나. 그러나 한편 기록 등에 의하면, 다음과 같은 사정도 인정된다. 피해자는 사건 당일 'F' 술집에서 피고인 일행의 합석 제안으로 처음 만나게 되었는데, 처음 만난 이후 피해자는 함께 술을 마셨던 피고인 일행 중 피고인에게만 자신의 전화번호를 알려주는 등 피고인에게 어느 정도의 호감을 표시하고 있었다. 그 후 피해자는 피고인 일행과 함께 있는 동안 피고인과 사이에 여러 차례 문자메시지를 주고받기도 하였다. 피해자의 어머니는 사건 당일 03:18:24경부터 03:27:06경까지 3차례에 걸쳐 피해자의 휴대전화로 문자메시지를 발송하였고, 피해자로부터 아무런 답이 없자 그로부터 2시간 뒤인 05:41:39경 피해자에게 전화를 걸어 05:43:30경까지 약 2분간 피해자와 통화하였는데, 당시 피해자는 피해자 친구 G 및 피고인 일행과 함께 2차 장소인 해장국집에 있었고 어머니로부터 전화가 오자 밖으로 나가 2분간 통화하였다. 이러한 모습들에 비추어 보면, 당시 피고인은 정상적인 대화가 가능한 상태였던 것으로 보인다(그럼에도 피해자는 당시 상황에 대해 아무런 기억도 하지 못하고 있다). 해장국집에서 나와 피고인과 피해자는 함께 모텔에 투숙하였는데, 당시 투숙한 모텔의 숙박비는 피해자 명의의 KB국민카드로 결제하였다(카드 승인 시각 06:38:51). 결제할 당시 피해자는 피고인에게 '카드가 2장 있는데, 하나는 사용해서는 안 되고 나머지 하나를 사용해야 된다'는 취지로 말하였다. 사건 당시 실제 피해자는 피해자 명의로 발급된 가족카드(KB국민카드) 1장과 사건 당일 옷을 사기 위해 어머니로부터 받아둔 피해자 어머니 명의의 신용카드를 소지하고 있었다. 피해자의 이러한 대화 내용은 만취 상태의 피해자가 항거불능의 상태였다면 나누기 어려울 정도로 구체적인 내용이다(피해자는 이 부분 대화 내용 역시 기억하지 못하고 있다). 피해자는 06:02:43, 06:02:59경 두 차례에 걸쳐 자신의 휴대전화로 어머니인 H에게 문자메시지를 발송하였고, H 역시 그 직후인 06:03:59경 피해자에게 답문을 발송하였는데, 이처럼 피해자는 피고인과 모텔에 입실하기 불과 30분 전에도 자신의 어머니와 정상적인 문자메시지를 주고받았다. 피해자의 어머니는 피해자로부터 두 차례 문자를 받은 직후인 06:03:59경 피해자에게 문자메시지를 발송한 이후 출근하기 전까지 여전히 피해자가 귀가하지 않고 있었음에도 피해자의 휴대전화로 지속적으로 전화하거나 연락을 시도하지 않았는데, 이는 피해자와 직접 통화하고 문자메시지를 주고 받은 피해자의 어머니 역시도 술을 마신 피해자의 상태에 대해 크게 염려하지 않고 있었던 것으로 보인다. 사건 당시 피고인은 왼손에 깁스를 하고 있었는데, 피해자가 의식이 없는 상태(술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능의 상태)였다면 엘리베이터가 없던 이 사건 모텔에서 피고인이 피해자를 단독으로 부축하여 4층 객실로 이동하기 쉽지 않았을 것으로 보인다. 비록 피해자가 술에 취하여 이 사건 당시의 상황을 기억하지 못하고 있기는 하나, 이는 술에 의하여 신경전달물질의 활동이 멈추고 새로운 기억이 뇌에 저장되지 않은 블랙아웃(소위 '필름 끊김' 현상)에 기인한 것일 가능성을 배제할 수 없다. 피해자가 이 사건 당시 술에 취하였다고 하더라도 피고인으로서는 당시 피해자가 행한 여러 행동들로 인하여 피해자가 심신상실 상태에까지 이르렀음을 인식하지는 못하였을 가능성도 배제할 수 없다. 다. 위와 같은 여러 사정들을 종합하면, 피해자가 이 사건 당시 심신상실 상태에 있었다거나, 심신상실 이외의 원인으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다고 단정하기 어렵다. 피고인이 피해자를 간음하려고 하였다는 것만으로 피고인이 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'를 이용하여 피해자를 간음하려다가 미수에 그쳤다고 보기도 어렵다. 설령 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 하더라도, 피고인이 그러한 사정을 알았다거나, 거기서 더 나아가 그러한 피해자의 상태를 이용할 의사가 있었다고 단정하기도 어렵다. 검사가 제출한 증거들만으로는 위와 같은 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.