부산지방법원-2011고합757

범죄사실 피고인은 2011. 1. 24. 부산지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 7. 18. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 고춧가루 제조업 등을 목적으로 설립된 김해시 C 소재 주식회사 D(이하 'D'이라고 한다)의 대표이사로 재직해 오던 중, 주식회사 골든브릿지자산운용(이하 '골든브릿지'라고 한다)과 사모펀드의 투자에 관한 약정을 체결하기로 하고, 2008. 1. 17.경 특수목적법인인 피해자 E 유한회사(이하 'E'이라고 한다. 'E'은 골든브릿지 측의 투자금과 D의 고유 재산 및 자금을 분리하고, 그 투자금의 집행이나 판매대금의 사용에 있어 골든브릿지 측의 통제 권한을 확보하기 위하여 설립된 특수목적법인이다)를 설립하여 그 대표자(이사)로 취임하였다. 그 후, 피고인은 2008, 3, 14. 피해자 E의 대표자(이사) 및 D의 대표이사 자격으로 골든브릿지 및 한국증권금융 주식회사와 사이에 "GB가공농산물(Red Pepper) 사모특별자산투자신탁 1호" 투자약정(이하 '이 사건 투자약정'이라 한다)을 체결하였는 바, 이 사건 투자약정의 주요 내용은, 골든브릿지(투자약정상 '자산운용회사')가 한국증권금융 주식회사(투자약정상 '수탁회사')에 투자신탁한 40억 원의 한도에서 한국증권금융 주식회사를 통해 피해자 E(투자약정상 '사업자)에 투자금을 지급하면, 피해자 E은 위 투자금으로 고추를 매입하여 D(투자약정상 '판매수탁자)에 고춧가루의 제조·가공·판매를 위탁하고, 이를 통하여 창출한 수익으로 피해자 이 투자원금에 소정의 약정수익률을 곱한 금액을 상환하기로 하는 것이다. 피고인은 피해자 E의 대표자(이사) 겸 D의 대표이사로서 이 사건 투자약정에 따른 투자금 수수, 투자금에 의한 고추의 취득·보유, 고춧가루 제조·가공·판매의 위·수탁 및 그에 따라 취득하는 자산 등의 관리 업무를 담당해 왔다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2008. 3. 25.부터 2008. 6. 30.까지 사이에 이 사건 투자약정에 기해 골든브릿지로부터 1,587,800,000원을 투자받아 위 금액 상당의 고추를 매입(단, 고추구입대금은 골든브릿지가 그 구입처에 직접 지급)한 후, D의 제조설비를 이용하여 이를 고춧가루로 제조·보관하게 되었다. 피고인은 2008. 3. 27. 김해시 C 소재 피해자 E 및 D 사무실에서, 실제로는 피고인이 F 운영의 G에 고춧가루를 판매한 사실이 없음에도 불구하고, 마치 3,450,000원 상당의 고춧가루를 G에 판매한 것처럼 허위의 거래내역서를 작성한 후, 그에 기하여 피해자 E 소유인 3,450,000원 상당의 고춧가루를 임의로 반출하여 불상의 사람 내지 업체에 처분함으로써 이를 횡령한 것을 비롯하여 그 때부터 2008. 10. 30.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 230회에 걸쳐 합계 금 1,446,003,000원 상당의 고춧가루를 같은 방법으로 반출·처분함으로써 이를 횡령하였다. 2. 업무상횡령 피고인은 이 사건 투자약정에 따라 피고인이 판매한 고춧가루 판매대금이 골든브릿지가 관리하는 피해자 E의 판매대금 관리계좌로 직접 입금될 수 있도록 하여야 하고, 만일 위 대금이 D의 예금계좌로 입금될 경우 이를 피해자 E의 판매대금 관리계좌로 즉시 이체하여야 할 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2008. 11. 28. H로부터 피고인이 H에 판매한 고춧가루대금 10,200,000원을 D의 예금계좌로 송금받은 것을 비롯하여 그 때부터 2009. 8. 28. 경까지 총 10회에 걸쳐 H로부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 금 107,100,000원을 D의 예금계좌로 송금받았음에도 불구하고 이를 즉시 피해자 E의 판매대금 관리계좌로 이체하지 아니한 채 그대로 보관하고 있다가, 2009. 4. 14, I 대표자 J에게 공사비 명목으로 10,000,000원을 임의로 지급한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 75,550,000원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K, L, M, N, F의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 제3, 4회 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 K, M, L의 각 진술기재 부분 1. L, F에 대한 각 검찰 진술조서 1. K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 주식회사 골든브릿지자산운용 작성의 고소장 및 항고장 1. (주)O 대표이사 P 작성의 채권추심 수임사실 통지 및 채무변제건, 미지급금 잔액확인서, 입금확인서 1. Q(주) 대표이사 겸 R 대표 S 작성의 각 채무이행촉구와 관련한 이의제기, (주)DE 유한회사) 발주납품내역, 각 세금계산서, 채무변제 촉구에 따른 거래사실 통보, 거래처 원장, 발주납품내역서, 각 세금계산서 1. T회계법인 작성의 E 유한회사 펀드자금집행 검토보고서 1. N 작성의 각 진술서 1. K 작성의 추가보충설명 1. U 작성의 거래확인서 1. V 작성의 거래사실확인서 1. W 작성의 입고확인서 1. 공소장 부본 및 X 작성의 진술서 1. 피고인 작성의 각 확약서 사본 1. F 작성의 통지서 1. L 작성의 각 부산지방법원 2011고합757 사건 관련 질의사항 답변 1. 각 검찰 수사보고서(참고인 X 전화진술청취, 각 고소인 제출자료 기록편철 등, 거래처원장 사본 기록편철 등, 판결문 첨부) 1. 각 경찰 수사보고(FAX 조사, 일반) 1. 각 고추매입계약서 1. 투자약정서 1. 예금거래실적증명서 1. 각 세금계산서 1. 각 거래명세표 1. 판시 전과 : 범죄경력자료조회, 검찰 수사보고서(참고사건 판결문 기록 편철), 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되어 시행되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항{판시 고춧가루횡령의 점, 다만, 형의 상한은 구 형법 (2010. 4. 15, 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다}, 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 고춧가루 판매대금 횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령죄에 정한 형에 경합범가중} 피고인과 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 부분 가. 주장 요지 피고인과 그 변호인은 별지 범죄일람표 기재 각 거래내역 중의 일부 즉, Q과의 거래내역 중 45,000,000원 부분, R과의 거래내역 중 35,000,000원 부분, O와의 거래내역 중 52,443,000원 부분, Y와의 거래내역 44,883,000원, G과의 거래내역 중 86,000,000원 부분은 위 범죄일람표에 기재된 대로 실제 거래가 이루어진 것이고, 나머지 거래내역 부분은 위 범죄일람표 기재의 거래처가 아닌 다른 거래처 즉, Z영농조합법인, AA, AB, AC 등에게 고춧가루를 판매하였으나 위 각 거래처에서 세금문제 등을 이유로 세금계산서의 발급을 꺼려하는 바람에(즉, 무자료 거래를 요구하는 바람에) 부득이 위 범죄일람표 기재의 각 거래처 명의로 가공의 거래명세표 등을 작성한 것일 뿐이며, 그와 같이 가공의 거래명세표 등을 통해 Z영농조합법인, AA, AB, AC 등에게 판매한 고춧가루의 대금은 위 각 거래처의 부도 등으로 인하여 현재까지 이를 회수하지 못하고 있는 실정이므로, 피고인이 공소사실 기재와 같이 고춧가루를 횡령한 것은 아니라는 취지로 주장한다. 나. 판단 살피건대, 당원이 적법하게 채택.조사한 여러 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들 즉, 이 사건 투자약정상의 실질적 투자자인 골든브릿지가 E의 재고현황 및 미수금(고춧가루 외상판매대금)현황 등에 대한 조사를 실시한 결과, 장부상 재고량과 실제 재고량 사이에 상당한 차이가 있을 뿐만 아니라 장부상 미수금과 실제 미수금사이에도 상당한 차이가 있음이 발견되어, 고추매입처 및 고춧가루 판매처 등을 상대로 확인조사를 실시한 결과, 피고인이 허위의 거래명세표를 작성하는 등의 방법으로 고춧가루를 빼돌려 임의로 처분한 후 그 대금을 착복한 것으로 판단된다는 이유로 수사기관에 피고인을 횡령 등의 혐의로 고소하였던 점, 이에 대하여, 피고인은 경찰 이래 검찰 제2회 피의자신문시까지는 위와 같은 혐의를 전면 부인하면서 E의 거래장부 및 거래명세표 등에 기재된 대로 실제 거래(고춧가루 판매)가 이루어진 것이라고 주장하였고, 그 거래처 중의 하나인 G 대표자 F도 경찰 참고인 조사시 피고인과 G 간의 거래내역 전부가 실제로 거래가 이루어진 것이 맞다는 취지로 진술하였던 점, 그런데, 위 F은 검찰 참고인 조사시에는 위와 같은 경찰에서의 진술을 번복하여 피고인과 G 간의 거래내역은 모두 허위이며, 경찰에서의 허위 진술은 피고인의 부탁에 따른 것이라는 취지로 진술하였던 점{그와 같이 진술을 번복하게 된 이유는, 골든브릿지 측이 피고인과 위 F의 각 진술 및 거래명세표 등을 토대로 채권추심회사를 통해 위 F에게 4억 4,000만 원에 달하는 거액의 물품대금(고춧가루 판매대금)의 변제를 독촉하면서 압류·가압류 등의 조치를 취할 태세를 보였기 때문인 것으로 보인다}, 이에, 검사가 제3, 4회 검찰 피의자신문시 위와 같은 F의 참고인 진술 및 Q 이 골든브릿지 측에 교부한 거래내역서 등을 토대로 피고인에게 허위 거래 여부를 추궁하자, 피고인이 E의 거래장부 및 거래명세표 등에 기재된 각 거래내역 중 별지 범죄일람표 기재 각 거래내역은 모두 허위임을 시인하면서 이 사건 투자약정 체결 후 거래처가 대폭 줄어들어 위 투자약정 당시에 예상한 정도의 판매실적을 올릴 수 없는 상황에 이르렀으나, 골든브릿지 측으로부터 계속 투자를 받기 위해서는 상당한 정도의 판매실적이 필요하여 부득이 위 범죄일람표 기재와 같은 허위의 거래내역을 작출하여 고춧가루를 반출할 수 밖에 없었다는 취지로 진술하였던 점이에, 검사는 E의 각 거래내역 중 피고인이 허위 거래임을 시인한 부분을 추려내어 이를 위 범죄일람표 기재와 같이 기소하였다), 그후, 피고인은 당심 법정에 이르러 위와 같은 검찰 피의자신문시의 진술을 일부 번복하여 위 범죄일람표 기재 각 거래내역 중의 일부는 실제로 거래가 이루어진 것이고, 나머지 부분은 위 범죄일람표 기재의 거래처가 아닌 다른 거래처에 고춧가루를 판매하였으나 그 거래처에서 세금문제 등을 이유로 세금계산서의 발급을 꺼려하는 바람에(즉, 무자료 거래를 요구하는 바람에 부득이 위 범죄일람표 기재 각 거래처 명의로 허위의 거래명세표 등을 작성한 것일 뿐이라는 취지로 주장하고 있으나, 이 사건 변론종결 당시까지도 실제 거래내역과 허위 거래내역을 항목별로 구분. 특정하지 못하고 있을 뿐만 아니라(즉, 위 범죄일람표에 기재된 특정업체와의 거래내역 중 어느 항목이 실제 거래이고 어느 항목이 허위 거래인지를 구분. 특정하지 못하고 있을 뿐만 아니라), 피고인의 변호인이 수사단계에서 제출한 의견서와 당심재판계속중이던 2012. 8. 29. 에 제출한 변론요지서 및 2012. 10. 23.에 제출한 변론요지서 상에 기재된 내용도 서로 일치하지 않고 있는 점(즉, 위 각 변론요지서에 기재된 실제 거래내역과 가공 거래내역이 서로 일치하지 않고 있는 점), 피고인이 Q 및 R 명의로 거래명세표 등을 작성하여 고춧가루를 판매하였다는 Z영농조합법인의 경우, 그 대표이사인 U이 당심 법정에 증인으로 출석하여 2008. 3. 경부터 2009. 경까지 사이에 피고인으로부터 약 5억 3,000 만원 상당의 고춧가루를 납품받았다는 취지로 진술하였고, 그와 같은 취지의 확인서(증거목록 순번 73)도 제출한 바 있으나, 위 범죄일람표에 기재된 거래내역 중 Q 및 R 명의의 거래내역은 2008. 3. 27.부터 2008. 9. 25.까지인 반면, Z영농조합법인의 설립일자는 2008. 8. 29. 이고(사업자등록증 상의 개업일자는 2008. 9. 18.이고), 위 법인의 설립목적에 '고춧가루 등의 도·소매'가 추가된 때도 2009. 6. 22인 점, UI 수사단계에서 제출한 거래확인서(증거목록 순번 50)와 세금계산서에 따르면, Z영농조합법인이 2009년도(즉, 공소사실 기재 일시 이후)에 피고인으로부터 518,000,000원 상당의 고춧가루를 납품받은 것으로 기재되어 있는 점 (그중 504,000,000원 상당은 2009. 10. 경부터 2009. 12. 경 사이에 납품받은 것으로 되어 있음), E의 매출처별 계산서합계표(증거목록 순번 87) 와 피고인이 제출한 거래처 원장(증거목록 순번 41)에 의하면, 2008년도에는 Z영농조합법인과의 거래가 없었으나 2009년도에는 14,200,000원 상당의 거래가 있었고 그에 따른 계산서도 발급수수된 것으로 기재되어 있는 바, 그와 같이 2009년도에 14,200,000원 상당의 거래를 하면서 그에 따른 계산서도 발급수수한 Z영농조합법인이 피고인의 주장처럼 계산서의 발급수수를 꺼려하여 (즉, 무자료 거래를 요구하여) 부득이 Q 및 R 명의로 거래를 하였다는 것은 선뜻 납득하기 어려워 피고인과 Z영농조합법인 사이에 피고인 주장과 같은 실제 거래가 있었다고는 보기 어려운 점, 다음으로, 피고인이 G 명의로 거래하였다는 AC의 경우, 수사기관의 조사 및 재판(서울중앙지방법원 2010고합1683 사건)결과, AC은 이른바 '딱지어음'을 발행하여 유통시킨 업체로 판명된 점 (AC의 명의상 대표이사이던 X이 AD, AE 등과 공모하여 대량의 '딱지어음'을 발행·유통시킴), 피고인의 주장에 부합하는 증인 AF의 경우, 피고인의 친형인데다가 피고인이 가공 거래임을 인정하고 있는 부분에 대하여도 실제 거래가 이루어진 것이라고 진술하는 등 피고인에게 일방적으로 유리한 진술을 하고 있어 그의 진술을 선뜻 믿기 어렵고, 증인 AG의 경우, 피고인이 AC에 판매한 고춧가루 운송을 담당한 사실이 있다는 취지로 증언하고 있으나, 그 경위와 내용 및 납품 수량(1톤 트럭으로 5 ~ 6회 고춧가루를 운반하여 준 적이 있고, 5톤 트럭으로 배달한 것은 한 번에 불과함)에 관한 진술이 피고인이나 AF 의 진술 (5톤 트럭으로 7차례에 걸쳐 30여 톤의 고춧가루를 배달해 주었다는 주장)과 일치하지 않고 있어 이를 선뜻 믿기 어려우며, AG AH를 대리하여 작성한 확인서의 기재는 AH가 자신 운영의 AI가 어려움에 있을 때인 2008. 6.경 지인 AJ의 전화를 받고 그의 부탁대로 고춧가루를 운반하여 주었다는 취지이나, AI의 사업자등록증(증거목록 순번 85) AI의 개업연월일은 2008. 10. 14.로 되어 있어 위 확인서 또한 이를 선뜻 믿기 어려워, 피고인과 AC 사이에 피고인 주장과 같은 실제 거래가 있었다고는 보기 어려운 점, 피고인이 실제 거래를 하였다는 G의 경우, 그 대표자인 F1 앞서 본 것처럼 검찰 참고인 조사시에 위 범죄일람표에 기재된 피고인과 G 간의 거래내역은 모두 허위이며, 경찰에서의 진술은 피고인의 부탁에 따라 허위로 진술한 것이라는 취지로 진술하였고, 당심법정에서도 같은 취지의 증언을 하고 있는 사정에 비추어, 피고인과 G 사이에 피고인 주장과 같은 실제 거래가 있었다고는 보기 어려운 점, 피고인이 실제 거래를 하였다는 Q과 R의 경우, Q과 R이 골든브릿지에 제출한 피고인과의 거래내역서(증거목록 순번 109 Q의 발주납품내역과 증거목록 순번 138 R의 발주납품내역서) 및 세금계산서에 기재된 거래내역과 위 범죄일람표에 기재된 Q 및 R 명의의 거래내역 사이에 거래일시 및 수량이 일치하는 부분이 없어, 위 범죄일람표에 나타난 Q 및 R과의 거래내역 중의 일부가 피고인의 주장처럼 실제로 거래가 이루어진 것이라고는 보기 어려운 점, ⑩ 피고인이 G 명의로 거래명세표 등을 작성하여 고춧가루를 판매하였다는 AA(이하 'AA' 이라 한다)의 경우, 피고인이 제출한 거래처별 원장(증거목록 순번 48)과 골든브릿지 측이 제출한 2008년도 매출처별계산서합계표(증거목록 순번 87)에 따르면, 피고인과 AA 사이에 2008. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지 158,600,000원 상당의 거래가 있었고 그에 따른 계산서도 발급수수된 것으로 기재되어 있는 바, 그와 같이 2008년도에 158,600,000원 상당의 거래를 하면서 그에 따른 계산서도 발급수수한 AA이 피고인의 주장처럼 계산서의 발급·수수를 꺼려하여(즉, 무자료 거래를 요구하여) 부득이 G 명의로 거래하였다는 것은 선뜻 납득하기 어려워, 피고인과 AA 사이에 피고인 주장과 같은 실제 거래가 있었다고는 보기 어려운 점, 피고인이 O 명의로 거래명세표 등을 작성하여 고춧가루를 판매하였다는 AB의 경우, 피고인이 거래입증자료로 제시한 2008. 7. 29.자 공정증서 상에 기재된 71,400,000원이 고춧가루 판매대금이나 물품대금이 아닌 '대여금'으로 기재되어 있을 뿐만 아니라, AB의 사업자등록증(증거목록 순번 114, 2008. 8. 22. 교부된 사업자등록증상에 기재된 AB의 사업 종류가 '폐비닐 재생, 비닐압축폼, 합성수지, 기타무역업'으로 고춧가루 거래와는 무관한 업종으로 되어 있는 사정 등에 비추어, 피고인과 AB 사이에 피고인 주장과 같은 실제 거래가 있었다고는 보기 어려운 점, 피고인이 실제 거래를 하였다는 O의 경우, 그 대표자인 P가 골든브릿지 측에 제출한 자료(증거목록 순번 13) 와 E 명의의 투자대금 관리계좌 및 판매대금 관리계좌 거래내역(증거목록 순번 91)에 따르면, 가 2008. 11, 19.까지 E에 지급한 고춧가루대금은 11,520,000원이고, 그때까지 E에 지급하지 못한 고춧가루대금은 15,211,500원이어서, 가 2008. 11. 19.까지 피고인과 거래한 금액은 위 각 금원을 합산한 26,731,500원에 불과한 것으로 보이는데다가, 위 P 또는 O 명의로 입금된 금원과 위 범죄일람표에 기재된 O 명의의 거래내역 사이에 실제 거래를 추단할 수 있을만한 연관성이 나타나지 않고 있는 사정 등에 비추어, 위 범죄일람표에 나타난 O의 거래내역 중의 일부가 피고인의 주장처럼 실제로 거래가 이루어진 것이라고는 보기 어려운 점, 피고인이 실제 거래를 하였다는 Y의 경우, 그 대표자인 V가 작성한 거래사실확인서(증거목록 순번 76)에 기재된 피고인과의 거래내역 (2008년도분)이 위 범죄일람표에 나타난 Y의 거래내역과 일치하지 않고 거래금액도 큰 차이를 보이고 있어, 피고인과 Y 사이에 위 범죄일람표 기재와 같은 거래가 실제로 이루어졌다고는 보기 어려운 점, 그 외 피고인이 수사단계에서 실제 거래처라고 주장하였던 AK의 경우, 피고인이 그 입증자료로 제출한 AK 대표자 AL 명의의 지불각서(증거목록 순번 114)에 의하더라도 피고인과 AK 간의 고춧가루 거래는 2009. 3.경부터 6.경 사이에 이루어졌다는 것이어서, 위 범죄일람표 상의 거래기간(2008. 3. 27.부터 2008. 10. 30.까지) 동안에 실제 거래가 있었다는 점을 뒷받침하는 자료가 될 수 없으며, AM AN의 경우에도, E의 매출처별계산서 합계표(증거목록 순번 87) 와 피고인이 제출한 거래처 원장(증거목록 순번 41) 에 의하면, 2008년도에는 AM 및 AN과 사이에 고춧가루거래가 없었으나, 2009년도에는 13,050,000원 및 67,510,000원 상당의 거래가 있었고 그에 따른 계산서도 발급수수된 것으로 기재되어 있는 바, 그와 같이 2009년도에 13,050,000원 및 67,510,000원 상당의 거래를 하면서 그에 따른 계산서도 발급수수한 AM 및 AN이 피고인의 주장처럼 계산서의 발급·수수를 꺼려하여(즉, 무자료 거래를 요구하여) 부득이 다른 거래처 명의로 거래를 하였다는 것은 선뜻 납득하기 어려워, 피고인과 AM 및 AN 사이에 피고인 주장과 같은 실제 거래가 있었다고는 보기 어려운 점 등에 비추어, 위와 같은 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다 할 것이다. 오히려, 위와 같은 일련의 사정들 속에 나타난 것처럼, 피해자 E의 대표자(이사)로서의 지위와 D의 대표이사로서의 지위를 동시에 보유하고 있던 피고인이 이 사건 투자약정에 따라 골든브릿지로부터 투자받은 금원으로 구입한 고추를 가공하여 만든 고춧가루를 정상적으로 판매하였다고 주장하면서도 그 판매처와 판매일시 및 수량, 판매대금의 액수 및 그 회수 현황 등에 관하여 충분히 납득할 수 있을 정도로 명확히 밝히지 못하고 있을 뿐만 아니라, 피고인이 내세우는 판매처와 판매시기, 그리고 판매금액의 전부 내지 대부분이 허위로 판명되거나 또는 허위임이 강하게 의심되는 이 사건에서, 당원으로서는 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같은 경위로 고춧가루를 임의로 반출·처분함으로써 이를 횡령한 것이라고 보지 않을 수 없다는, 대법원이, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 재물이 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있다고 판시한 법리(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008도10669 판결)나 회사의 대표이사인 피고인이 회사의 돈을 인출하여 사용하고도 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하거나 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다는 법리(대법원 2010. 4, 29. 선고 2007도6553 판결 등 참조)에 비추어 보더라도, 그렇게 보아야 할 것이다. 2. 업무상횡령죄 부분 가 주장 요지 피고인과 그 변호인은, 피고인이 H에 판매한 고춧가루 판매대금을 별지 범죄일람표 기재와 같이 D의 예금계좌로 송금받아 이를 즉시 피해자 E의 판매대금 관리계좌로 이체하지 아니하고 별지 범죄일람표 기재와 같은 용도로 사용한 것은 맞으나, 그중, 고춧가루제조설비 구입자금으로 사용한 부분(위 범죄일람표 순번 6, 7)은 골든브릿지가 그 지출을 사전에 승인 내지 양해하였거나 또는 이 사건 투자약정에 따라 당연히 지급되어야 하는 것이고, J에게 공사비 명목으로 지급한 부분(위 범죄일람표 순번 1)도 2008. 여름경에 발생한 수해로 인하여 공장지반이 침하되는 사고가 발생하여 이를 복구하는데 필요한 것으로 위 투자약정에 따라 사업자의 운영비로 당연히 지급되어야 하는 것이며, 피고인을 포함한 직원들의 급여와 회사 운영경비로 사용한 부분(위 범죄일람표 순번 2, 3, 4, 5) 역시 골든브릿지가 위 투자약정에 따라 피고인에게 사업자의 운영비로 당연히 지급하여야 것임에도 불구하고, 골든브릿지 측이 고춧가루의 판매대금이 제대로 회수되지 않는다거나 또는 사업운영이 원활하게 진행되지 않는다는 등의 이유를 들어 그 지급을 거절하는 바람에 부득이 H로부터 송금받은 고춧가루 판매대금을 피해자 E의 판매대금 관리계좌로 이체하지 아니하고 위와 같은 용도에 사용한 것이므로, 피고인에게는 공소사실 기재와 같은 횡령죄가 성립하지 않는다는 취지로 주장한다. 나. 판단 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한, 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하며(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 등 참조), 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다 할 것이다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1660 판결, 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결 등 참조). 위와 같은 법리를 바탕으로 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 투자약정에 의하면, E의 대표자(이사) 겸 D의 대표이사인 피고인은 이 사건 투자약정에 따라 골든브릿지로부터 투자받은 금원으로 고추를 매입한 후 D의 제조설비를 이용하여 고춧가루를 제조한 다음 이를 거래처에 판매하고, 그 판매대금은 반드시 E 명의의 판매대금 관리계좌로 입금되도록 하여야 하며, 만일 판매처에 D 명의의 예금계좌가 판매대금 입금계좌로 등록된 경우, 피고인으로서는 투자금의 실행 전까지 판매대금 입금계좌를 E 명의의 판매대금 관리계좌로 변경되도록 조치하여야 하고, 위 변경 절차가 완료되기 전까지는 D 명의의 예금계좌에 판매대금이 입금되는 즉시 이를 E 명의의 판매대금 관리계좌로 이체하도록 조치할 의무가 있다. 그리고, 위 투자약정에 의하면, E의 대표자(이사) 겸 D의 대표이사인 피고인이 이 사건 투자약정에 따라 고춧가루를 제조·판매하여 얻은 수입은 모두 이 사건 투자신탁에 귀속되어, 이 사건 투자금 및 그 수익금의 상환에 사용됨을 원칙으로 하고, 판매대금 관리계좌에 예치된 금원을 부가가치세 납입을 포함한 제세공과금, 금융수수료, 투자수익금, 분할상환 투자금의 상환 및 본건 사업 관련 비용 등 본건 사업과 관련된 모든 자금의 지급을 위해 사용하려면 피고인이 위 투자약정서 소정의 자금집행 요청서를 작성하여 날인한 후 골든브릿지에 제출하여야 하고, 골든브릿지는 자금집행 요청서의 적정성을 검토하여 그 집행여부를 결정하되, 만일 자금집행의 타당성이 결여된다고 판단될 경우 그 자금집행을 보류할 수 있으며, 고춧가루 제조설비의 추가 구입·설치비용의 집행도 이 사건 투자약정 제5-6조에서 정한 요건이 충족되는 경우 위 투자약정에서 정한 방법과 절차에 따라 집행하도록 되어 있다. 위와 같은 이 사건 투자약정의 내용과 이 사건 변론과정에 나타난 이 사건 투자약정 사업의 목적과 구조, 경위와 내용, 이 사건 투자약정 당사자들의 지위와 관계 및 역할, 그리고 앞서 본 바와 같은 법리 등을 종합적으로 검토해 보면, D의 대표이사인 피고인은 E으로부터 고춧가루의 제조·가공·판매 및 그 판매대금의 수수라는 사무를 위임받아 처리하는 지위에 있다 할 것이므로, D의 대표이사인 피고인이 H로부터 수령한 고춧가루 판매대금은 입금과 동시에 E의 소유에 속하고, 피고인은 E을 위하여 위 대금을 보관하는 지위에 있다고 할 것이며, 피고인이 위 대금을 E의 판매대금 관리계좌로 이체하지 아니하고 임의로 사용하였다면, 설령 그와 같은 사용이 피해자 이나 이 사건 투자약정 사업의 원활한 진행을 위한 측면이 있었다 하더라도 피고인에 대한 업무상횡령죄의 성립에는 지장이 없다고 할 것이다. 아울러, 피고인이 그 주장과 같은 자금집행을 위하여 앞서 본 바와 같은 자금집행요청서의 작성·제출과 골든브릿지 측의 적정성 검토 등 이 사건 투자약정에 따른 제반 요건과 절차를 거쳐 자금집행을 요청하였음에도 불구하고 골든브릿지 측이 피고인 주장과 같은 터무니없는 사유로 그 자금집행을 거부하였다는 점을 인정하기에 족한 증거가 없으므로(오히려 피고인이 D의 예금계좌에 입금된 H에 대한 고춧가루 판매대금을 장기간 동안 E 명의의 판매대금 관리계좌로 이체하지 아니한 채 그대로 보유하고 있었던 점에 비추어 피고인이 당초부터 위 고춧가루 판매대금을 E 명의의 판매대금 관리계좌로 이체하지 않은 채 그대로 보관하면서 골든브릿지 측의 승인없이 임의로 사용할 의도를 가지고 있었던 것이 아닌가 하는 의심이 강하게 들고 있으므로), 피고인에 대한 업무상횡령죄의 성립에 아무런 지장이 없기는 마찬가지라 할 것이어서, 이부분 피고인과 그 변호인의 주장도 받아들이기 어렵다 할 것이다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 3년M22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [범죄유형] 횡령·배임범죄, 제2유형 (5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] (가중요소) 없음 (감경요소) 없음 [권고영역의 결정 ] 기본영역 [권고 형량범위] 징역 2년 ~ 5년 [수정된 권고형의 범위 ] 징역 3년 ~ 5년(법률상 처단형의 하한을 고려) [일반양형인자] (가중요소) 횡령 범행인 경우 (감경요소) 없음 3. 선고형의 결정 : 살피건대, 피고인이 저지른 이 사건 각 범행은, 피고인이 골든브릿지 및 한국증권금융 주식회사와 사이에 체결한 이 사건 투자약정에 위반하여 판시 범죄사실 기재와 같은 경위로 장기간에 걸쳐 14억 4,600여만 원에 달하는 고춧가루와 7,500여만 원에 달하는 고춧가루 판매대금을 횡령함으로써 피해자 E과 골든브릿지 측에 막대한 손해를 가한 것으로 그 범행 경위와 내용, 수단과 방법 및 결과, 범행 기간과 횟수, 피해의 규모와 정도 등에 비추어 그 죄질이 매우 중하다 할 것인 점, 그럼에도 불구하고 현재까지 완전한 피해회복이 이루어지지 않고 있는 점 등을 고려하면 피고인에게는 실형의 선고가 불가피함. 다만, 이 사건 투자약정 상의 실질적 투자자인 골든브릿지 측이 위 투자약정에 기하여 E에 투자한 40억 원 중 22억 원 가량(위 금원에는 E의 판매대금 관리계좌에 입금된 364,852,000원, 이 위 투자약정에 따라 가입한 잔존물회수보험에 기하여 지급받은 보험금 820,000,000원, 피고인이 담보로 제공한 부동산의 경매절차에서 배당받은 27,134,092원, 피고인이 골든브릿지 측에 양도한 채권의 회수대금 8,900,000원 등이 포함되어 있음)이 회수된 점, 피고인에게 동종의 전과가 없는 점, 피고인이 저지른 이 사건 각 범행은 판시 범죄사실 첫머리 기재의 사기죄와 형법 제37조 후단 소정의 경합범 관계에 있는 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합적으로 고려하여 양형기준이 제시한 권고형의 범위내에서 주문과 같이 형을 정하기로 함. 무죄 부분(피해자 AO에 대한 사기의 점) 1. 공소사실의 요지 피고인은 2009. 2. 25.경 용인시 처인구 AP 소재 피해자 AO 운영의 주식회사 AQ 사무실에서, 피해자에게 '내가 운영하는 E은 골든브릿지에서 30억 원을 투자받은 회사이며, 회사의 잔고도 16억 원 정도 남아 있다. 고추를 납품해주면 결제는 한 달 뒤바로 현금으로 결제해주겠다'라고 거짓말을 하면서 이 사건 투자약정에 따라 투자금이 입금되어 있는 E의 법인계좌 잔고증명서(잔고 : 16억여 원)를 제시하였다. 그러나 피고인은 이 사건 투자약정에 따라 피해자로부터 고추를 매입한 것이 아니므로 골든브릿지가 관리하는 E의 법인계좌에 입금되어 있던 투자금으로 피해자에게 고추 납품 대금을 지급할 수 없을 뿐만 아니라 피해자로부터 고추를 납품받더라도 그 대금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2009.2, 25.경 고추 4톤 2,200만원 상당, 2009. 3. 5.경 고추 4톤 2,160 만원 상당, 2009.3.26. 경 고추 4톤 2,200만원상당, 2009. 4. 16.경 고추 4톤 2,080 만원 상당을 납품받아 4회에 걸쳐 합계 16톤 8,640만 원 상당의 고추를 납품받아 이를 편취하였다. 2. 피고인의 변소요지 이에 대하여, 피고인과 그 변호인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 다음과 같은 취지 즉, 피고인이 피해자에게 공소사실 기재와 같은 잔고증명서를 제시호사실은 있으나, 피해자와의 이 사건 고추납품거래는 이 아닌 D 명의로 이루어진 것이고, 피고인이 피해자에게 E의 투자금으로 고추납품대금을 결제하겠다는 취지로 이야기한 적이 없으며, 피해자로부터 총 3회(공소사실에 기재된 4회 납품 중 1회는 반품된 것임)에 걸쳐 합계 6,480만 원 상당의 고추를 납품받고 그 대금 중 5,800만 원 상당을 지급한 바 있으므로, 피고인이 피해자로부터 납품받은 고추대금을 변제할 의사나 능력이 없이 피해자로부터 고추를 납품받은 것은 아니라는 취지로 주장하고 있다. 3. 판단 가. 살피건대, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다 할 것이다. 나. 이 사건에 관하여 보건대, 위 공소사실을 뒷받침하는 주요 증거로, 피해자의 이 법정 및 수사기관에서의 각 진술과 피고인의 경찰에서의 일부 진술, 그리고 피해자가 수사기관에 제출한 공급일지 및 결제현황, 각 거래명세표 및 출하명세표, 잔고증명서, 물품공급계약서 사본 및 AR 작성의 수첩 사본 등이 있다. 다. 피해자는 이 법정 및 수사기관에서 다음과 같은 취지 즉, 피고인이 피해자에게 공소사실 기재와 같은 E의 잔고증명서를 제시하면서 E은 골든브릿지로부터 30억 원의 투자를 받은 자금력 있는 회사라고 소개하여, E의 자력이 충분한 것으로 믿고 공소사실 기재와 같이 4회에 걸쳐 합계 16톤의 고추를 납품하였으나(5회 납품 중 1회는 반품됨으로써 실제 납품은 4회임), 피고인은 그 납품대금 8,640만원중 2,840만 원을 지급하지 아니하였다는 취지로 진술하면서 이를 뒷받침하는 자료로 피해자가 작성한 공급일지 및 결제 현황, 각 거래명세표, 물품공급계약서 사본 및 AR 작성의 수첩 사본 등을 제출하였다. 이에 대하여, 피고인은 경찰 피의자신문과정에서 피고인이 골든브릿지로부터 투자받은 금원으로 피해자에게 고추 대금을 지급하기로 했던 것은 아니라고 진술하면서도 피해자의 요구에 따라 E 명의로 고추거래계약을 체결하였다고 진술한 바 있고, 위 고추거래계약서(물품공급계약서)상에도 이 계약당사자로 기재되어 있고, D은 연대보증인으로 기재되어 있어, 피고인이 E을 내세워 피해자에게 변제자력을 다소 과장한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나, 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 여러 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 일련의 사정들 즉, 피해자가 운영하는 AQ가 2010. 초경 관할 세무서에 피고인과의 고추납품거래 (2009년도 상반기)에 따른 세무신고를 함에 있어, 2009. 1. 1.부터 2009. 3. 31. 사이에 E에 합계 4,360만 원 상당의 고추를 납품하였고, 2009. 4. 1.부터 2009.6.30. 사이에 D 에 2,080만 원 상당의 고추를 납품하였다는 취지가 기재된 매출처별계산서합계표를 제출함으로써 2009년도 피고인과의 거래 총액을 6,440만 원(= 4,360만 원 + 2,080만 원)으로 신고하였던 점이는, 피해자가 주장하는 거래 총액 8,640만 원보다 2,200만 원 가량 적은 금액임), 피해자가 위 고추납품거래 후인 2009. 11.경 피고인 및 AS과 함께 모인 자리에서 피해자에게 미지급된 고추납품대금 잔액이 640만 원임을 확인시켜 주었던 점, 그와 관련하여, 피해자는 2010. 초경 세금신고 때문에 매출· 매입 내역을 확인하는 과정에서 피고인에 대한 2009. 2. 25.자 매출 2,200만 원이 누락되었음을 발견하고 피고인에게 다시 연락을 취하여 위 2,200만 원의 추가 변제를 요구하였다는 취지로 진술하고 있으나, 피해자가 2010. 초경 관할세무서에 신고한 2009년도 피고인과의 거래 총액이 6,440만 원에 불과함은 앞서 본 바와 같고, 그후 매출누락을 이유로 수정신고를 한 적은 없는 것으로 보이는 점, 피해자가 피고인에게 미지급된 고추납품대금을 확인시켜 주는 과정에서 전체 거래액의 1/4 에 달하는 2,200만 원 상당의 납품내역을 착오로 누락하였다는 것은 일반인의 경험칙에 비추어 선뜻 납득하기 어려운 점, 피해자의 부하직원으로 피고인과의 고추납품거래를 담당하였던 AR가 이 법정에 증인으로 출석하여 E 또는 D에 고추를 납품한 것은 총 3회이고 그 대금은 D 측에서 지급하기로 했던 것으로 기억한다는 취지로 진술하고 있고(4회 납품 중 1회 납품은 반품되었고, 반품된 이후로는 다시 납품한 기억이 없다고 진술하고 있음), 위 AR가 작성한 수첩 사본에 2009. 1. 1.부터 2009. 6. 30.까지 'AT'이라는 기재가 총 5회 등장하고 있으나, 위 AR는 이 법정에서 그와 같은 총 5회의 기재가 출고완료를 의미하는 것인지 아니면 출고예정을 의미하는 것인지 여부가 명확치 아니할 뿐만 아니라 AQ가 생산하는 고춧가루의 상표인 'AU'의 오기일 가능성도 배제할 수 없다는 취지로 진술하였던 점, 피해자가 제출한 출하명세표상에 기재된 운송기사들 중 2009. 3. 26. 고추를 운송하였다는 AV에 대하여는 배달 여부(및 반품 여부) 등에 대한 확인이 이루어지지 아니하였고, 나머지 운송기사들인 AW, AX, AY의 경우도 고추의 최종 배달처가 E 또는 D인지 여부에 대한 확인이 이루어지지 않았던 점 등에 비추어, 위와 같은 피해자의 진술은 이를 선뜻 받아들이기 어려운 점, 아울러, 피고인이 피해자에게 기지급한 고추납품거래대금이 합계 5,800만 원으로, 피해자가 관할 세무서에 신고한 피고인과의 거래 총액 중 약 90%에 달할 뿐만 아니라 피해자가 주장하는 피고인과의 거래 총액 8,640만 원을 기준으로 하더라도 약 67%에 달하고 있어, 피고인이 처음부터 피해자에게 위 고추 대금을 납입할 의사와 능력도 없이 피해자로부터 고추를 납품받았다고 단정하기는 어려운 점 등에 비추어, 피해자의 이 법정 및 수사기관에서의 각 진술을 포함하여 검사가 제출한 위 각 증거들은 이를 선뜻 믿기 어렵거나 또는 그것들만으로 위 공소사실을 유죄로 단정하기에는 부족하고 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.