서울동부지방법원-2016고합63

범죄사실 피고인은 2012. 4.경부터 2015. 5. 31.경까지 성남시 분당구 E, 비동 404호에 있는 피해자 주식회사 F(이하 '피해자 회사'라고 한다)의 사내이사이자 경영지원본부장으로서 피해자 회사의 예금계좌 관리 등 재무 업무에 종사하면서, 피해자 회사 명의의 계좌(신한은행 G, 국민은행 H)에 있는 자금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하여 왔다. 피고인은 2013. 10. 30.경 피해자 회사의 사무실 내에서 피해자 회사 명의의 계좌의 공인인증서, 보안카드, 비밀번호 등을 소지하고 있는 것을 기화로 피해자 회사 자금을 생활비 및 채무 상환 명목 등으로 사용하기로 마음먹고, 회사 내부 결재 절차를 거치지 아니한 채 10,000,500원을 피해자 회사 명의의 신한은행 계좌에서 피고인 명의의 계좌로 임의로 이체한 후 이를 인출하여 개인적인 용도로 소비한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 3. 10.까지 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 5 내지 45, 48 내지 63, 65, 67 내지 92 기재와 같이 총 86회에 걸쳐 합계 998,433,083원을 임의로 인출하거나 계좌이체하는 방법 등으로 피해자의 재물을 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, J, K, L, M, N의 각 법정진술 1. O, P, Q에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 각 국민은행 통장 거래내역 사본, 신한은행 통장 거래내역 사본, P 송금내역 통장거래 사본, 주식회사 R에 대한 내용증명, 주식회사 R 관련 전자세금계산서, 주식회사 R 송금 관련 영수증, 거래원장(S), 거래원장(T), 녹취록, 사실확인서, 연구개발계약서 사본, 주식회사 F 정관, 매입매출장, 사내 전결규정에 관한 품의서, 조직도 출력물 1부, 피의자 제출 대출여신계좌 거래기록 조회(대출이자건 관련), 2014년 급여/상여대장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자 회사는 피고인이 자본금을 전액 출자하여 운영한 사실상의 1인 회사이고, 피고인이 피해자 회사의 자금을 사용하는 데 대하여 다른 주주들인 L, I도 아무런 이의가 없었다. 그러므로 피고인의 위와 같은 회사 자금 사용 행위는 횡령죄가 되지 않는다. 나. 피고인은 다음과 같은 명목으로 피해자 회사의 자금을 인출하여 사용한 것으로서, 피해자 회사의 자금을 임의로 소비하거나 유용한다는 불법영득의사가 없었다. 1) 피고인은 2012. 4.경 피해자 회사를 인수한 이후 2013. 10. 말경 피해자 회사에 실질적인 수입이 최초로 발생할 때까지 대출을 받는 등으로 마련한 자신의 개인 자금을 사용하여 피해자 회사를 운영하였고, 그 이후에도 추가로 개인 자금을 피해자 회사에 투입하였는바, 이렇게 피고인이 피해자 회사의 운영을 위해 투입한 금액이 총 993,980,079원에 달한다. 그러므로 피고인은 피해자 회사에 대하여 위 금액 상당의 대여금채권이 있고, 피해자 회사로부터 지급받지 못한 133,367,900원의 임금채권도 보유하고 있다. 피고인이 피해자 회사 자금을 출금한 것은 위와 같은 채권을 변제받은 것이다. 2) 별지 범죄일람표 순번 2 기재 금원 중 1,001,500원, 순번 7, 8, 18, 23, 32, 33, 48, 52, 55, 56, 59, 63, 71, 76, 81, 82, 83, 86, 87, 88, 92 기재 각 금원은 피해자 회사의 포항 또는 강릉 공사현장의 경비나 사무실 비용으로 지출하였다. 3) 별지 범죄일람표 순번 11 기재 금원 중 1억 원, 순번 17, 24, 26, 27, 35, 37 기재 각 금원, 순번 38 기재 금원 중 200만 원, 순번 43, 44, 45, 50, 51, 53, 57,65,67, 68, 74 기재 각 금원은 피해자 회사의 하도급업체인 U 주식회사(이하 'U'이라고 한다)의 이사 M에게 대여하였다. 4) 별지 범죄일람표 순번 12, 13, 14, 20, 69, 73, 84, 89, 90, 91 기재 각 금원은 피고인이 피해자 회사의 운영자금을 마련하기 위해 받은 대출금의 원리금 변제를 위해 사용하였다. 5) 별지 범죄일람표 순번 16, 40 기재 각 금원은 이 사건 회사를 운영하기 전이 사건 회사의 공동 주주인 L과 함께 V상가에서 운영하던 사업체와 관련하여 W로부터 빌린 돈을 갚는 데 사용하였다. 별지 범죄일람표 36 기재 금원과 별지 범죄일람표 38 기재 금원 중 1,000만 원은 위 V상가 사업체 운영과 관련하여 발생한 피고인과 L 공통의 경비로 사용하였고, 별지 범죄일람표 72 기재 금원은 위 V상가 사업체 운영자금 마련을 위해 받은 대출금의 이자를 지급하는 데 사용하였다. 6) 별지 범죄일람표 순번 22 기재 금원 및 순번 34 기재 금원 중 102만 원, 순번 38 기재 금원 중 145만 원, 순번 39 기재 금원 중 2,000만 원, 순번 42, 78 기재 각 금원은 이 사건 회사의 공동 주주인 L이 요구하여 L에게 지급한 것이다. 7) 별지 범죄일람표 순번 30, 31, 41번 기재 각 금원은 피고인의 어머니인 P으로부터 과거 회사 운영자금 마련을 위해 빌린 돈을 갚기 위해 사용하였다. 8) 별지 범죄일람표 순번 49, 70, 75, 77번 기재 각 금원은 U의 이사 M의 부탁으로 S 주식회사(이하 'S'라고 한다)로부터 송금받은 금원을 그대로 인출하여 주식회사 T(이하 'T'이라고 한다)에게 송금해 준 것에 불과하고 피해자 회사의 자금을 인출하여 사용한 것이 아니다. 9) 별지 범죄일람표 순번 61 기재 금원은 L이 피해자 회사의 영업과 관련하여 유흥주점에서 지출한 접대비로, 순번 62 기재 금원은 피해자 회사의 대표이사인 I이 피해자 회사의 영업과 관련하여 유흥주점에서 지출한 접대비로 각각 사용하였다. 10) 별지 범죄일람표 순번 80 기재 금원은 X이라는 사람에게 피해자 회사의 태양광공사 관련 기자재의 중국 시장조사 및 수입대행 용역의 대가로 지급한 것이다. 2. 판단 가. 1인 회사인 피해자 회사의 자금 사용 행위는 횡령죄가 되지 않는다는 주장에 관하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 L과 함께 V상가에서 전자부품 관련 사업체를 운영하여 오던 중, 태양광공사업을 운영하기 위하여 2012. 4.경 피고인의 처인 Q 명의로 피해자 회사(당시 상호 '주식회사 Y')의 주식을 인수한 사실, 피고인과 L은 태양광공사 관련 업체에서 근무한 경험이 있는 1을 영입하여 2012. 10. 19.경 피해자 회사의 상호를 주식회사 F로 변경하면서 피고인과 L, I이 주식을 1/3씩 나누어 소유하고 각각 피해자 회사의 사내이사로 취임한 사실, 당초 2012. 10. 19.에는 I과 L이 공동대표이사로 취임하였다가 2013. 4. 2.부터는 I이 단독 대표이사로 재직한 사실, 피고인은 피해자 회사의 재무관리이사로 재직하면서 자금 관리를 담당하고 I과 L은 피해자 회사의 영업 업무를 담당한 사실, 피고인은 2012. 4.경 주식회사 Y의 주식을 인수할 당시 그 주식인수대금등 명목으로 43,625,000원을 지급한 뒤 2012. 6. 7. 주식회사 Z와의 거래를 통해 피해자 회사의 계좌에 154,000,000원의 대금이 입금되자 같은 날 피해자 회사의 계좌에서 4,000만 원을 인출하여 위 인수대금을 회수한 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면 피해자 회사는 피고인과 L, I이 1/3씩 주식을 공동으로 소유하면서 공동으로 운영하는 회사로 보아야 할 것이고, 피고인이 실질적으로는 주식을 모두 소유하면서 단지 L, I에게 그 명의만을 신탁하여 두고 피고인이 전적으로 경영권을 갖는 피고인의 1인 회사라고 볼 수는 없다. 또한, 주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에 귀속하는 1인 회사의 경우에도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 자금을 임의로 처분한 행위는 횡령죄를 구성한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도6553 판결 등 참조). 그리고 주식회사의 자금을 회사의 업무와 무관하게 주주나 대표이사의 개인 채무 변제와 같은 사적인 용도로 임의 지출하였다면 그 지출에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도4807 판결 등 참조). 따라서 가사 피고인의 주장대로 피해자 회사가 피고인이 실질적으로 주식을 모두 소유하고 경영권을 가진 1인 회사라거나, 나머지 주주들인 I과 L 이 피고인의 자금 운용에 대하여 이의를 제기하지 않았다고 하더라도, 피고인이 아래에서 보는 바와 같이 불법영득의사로 피해자 회사의 자금을 회사의 업무와 무관한 사적인 용도에 임의 사용하였음이 인정되는 이상, 그러한 이유로 횡령죄의 성립을 부정할 수는 없다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 불법영득의사가 없었다는 주장에 관하여 1) 관련 법리 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하는 의사를 말한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도2510 판결 등 참조). 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용하면서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도11263 판결 등 참조). 그리고 주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이는 그가 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도2510 판결 등 참조) 한편, 일반적으로 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금원으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이나, 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조). 이는 회사의 대표이사는 아니더라도 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사무를 처리하여 온 자의 경우에도 마찬가지이다. 2) 구체적인 판단 가) 피해자 회사에 대한 대여금채권 및 임금채권을 변제받았다는 주장에 관하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자 회사의 설립 이후 피해자 회사의 운영과 관련하여 발생하는 경비를 피고인 개인 자금으로 지출하거나, 피고인의 개인 자금을 피해자 회사의 계좌에 입금하여 운영자금으로 사용하기도 하였음은 인정된다. 그러나 회사의 설립 및 운영 당시 출연된 자금이 회사를 상대로 그 반환을 구할 수 있는 대여금인지는 그 자금거래 당사자의 의사에 따르는 것으로서, 회사에 출자 목적으로 출연된 자금이 법정의 자본편입절차를 거치지 않은 채 바로 회사의 운영자금으로 사용되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 자금출연의 법적 성격이 당연히 소비대차로 변경되어 출연자가 회사에 대하여 그 자금 상당의 대여금채권을 취득하게 된다고 볼 수는 없다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2007다44705 판결 참조). 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피해자 회사의 운영을 위하여 개인적으로 투입한 자금을 대여금으로 회계장부에 기재하지 않았을 뿐만 아니라, 가수금 등 기타 다른 명목으로도 투입 및 회수된 구체적인 내역을 기재하지 않은 점(피고인은 2014년도부터는 피고인의 투입 자금을 대여금이 아닌 가수금으로는 회계처리하였다고 주장하면서 증 제26호를 근거자료로 제출하였으나, 증 제26호는 그 작성자조차 알 수 없는 출력물로서 과연 피해자 회사에서 공식적으로 작성·관리되는 장부인지 알 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 피해자 회사에 입금하였다는 금원 중 일부는 '가지급금 반제' 명목으로 되어 있어 그 기재 자체에 의하더라도 피고인의 주장과 달리 피고인이 피해자 회사에 투입한 금원이 아니라 피고인이 가지급금 명목으로 피해자 회사로부터 인출해 간 금원을 사후에 반환한 금원으로 보인다), 피고인과 L, I은 2012. 4.경 피해자 회사 설립 이후 2013. 10. 말경 최초로 실질적인 수입이 발생하기 전까지는 보수도 제대로 지급받지 못하면서 각자 피해자 회사를 위한 영업활동을 하면서 필요한 경비를 각자의 개인 자금으로 지출하였으나, 이후 2013. 10. 30.경 처음으로 실질적인 수입이 발생하자 그때까지의 미지급 보수와 지출 경비 등을 고려하여 피해자 회사로부터 일정한 금원을 정산받은 점, 피고인은 2012. 4.경 피해자 회사를 인수할 당시 주식인수대금을 일단 지출하였다가 이후 2012. 6. 7. 피해자 회사가 취득한 수입에서 위 주식인수대금 상당액을 회수하였고, L과 I은 따로 주금을 납입한 바 없어 결국 피고인과 L, I 모두 실질적으로 주금을 전혀 출자하지 않은 채 피해자 회사의 주식을 1/3씩 취득한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자 회사의 운영을 위하여 출연한 자금은 회사의 경영성과와 무관하게 장래 반드시 상환받을 의사로 출연한 대여금이라기보다는 피해자 회사의 운영을 통해 수익이 발생하면 이익배당을 받는 등의 방법으로 회수할 의사로 출연한 출자금이라고 봄이 타당하다. 그러므로 피고인이 피해자 회사에 대하여 총 993,980,079원의 대여금채권을 보유하고 있다고 할 수 없다. 한편, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인과 L, I이 2012. 10. 19.경 피해자 회사의 이사로 취임하면서 각각 월 670만 원(연봉 8,000만 원 상당)의 보수를 지급받기로 한 사실, 피고인은 2012. 10. 19.부터 2015. 10. 19. 이사직에서 퇴임할 때까지 기간 동안 지급받지 못한 보수가 있는 사실은 인정된다(피고인은 미지급 '임금'이 있다는 취지로 주장하나 피고인은 피해자 회사의 등기된 사내이사로 경영에 참여하였으므로 임금의 지급대상이 아니고, 이사로서의 보수를 지급받을 수 있을 뿐이다). 그러나 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 판시와 같이 피고인이 피해자 회사의 계좌에서 금원을 인출하여 사용하면서 그 해당 금원만큼 피고인의 미지급보수가 지급된 것으로 회계상 처리한 적이 없는 점, 피고인이 인출한 금원의 시기 및 액수와 피고인의 보수 지급시기 및 액수와도 들어맞지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 판시와 같이 피해자 회사의 자금을 인출할 당시 이를 피고인에 대한 미지급 보수채권의 변제를 위하여 인출한 것으로 볼 수 없다. 나) 피해자 회사의 공사현장 경비나 사무실 비용으로 지출하였다는 주장에 관하여 피고인은 막연히 피해자 회사의 공사현장 경비나 사무실 비용 등으로 사용하였다고 주장할 뿐 그 구체적인 내역에 관하여 아무런 설명을 하지 못하고 있고, 비용처리를 위해 피해자 회사의 장부에 기재된 바도 없다. 피고인이 경비 등에 사용하였다는 각 금원은 피고인이 관리하는 본인 또는 처 명의의 계좌로 입금되거나 현금으로 인출되어 소비되었음이 확인될 뿐이다. 다) U의 M 이사에게 대여하였다는 주장에 관하여 피고인이 M에게 대여하였다는 각 금원에 대하여 M은 이 법정에서, '피고인과 함께 피해자 회사가 하는 태양광 관련 사업 외의 사업을 추진해 보고자 피고인으로부터 돈을 빌린 것이고, 피해자 회사가 아닌 피고인 개인으로부터 돈을 빌린 것이다'라는 취지로 진술하였고, 피고인도 M에게 위 각 금원을 대여한 주체가 피해자 회사가 아닌 피고인이라고 진술하고 있으며, M이 2010. 4. 28. 피고인에게 작성하여 준 차용증에도 대여금채권자가 피고인으로 기재되어 있다. 결국 피고인은 피해자 회사의 자금을 인출하여 개인적으로 M과 함께 추진하는 사업과 관련하여 M에게 금원을 대여한 것이므로 이를 두고 피해자 회사의 이익을 위하여 사용한 것이라고 할 수는 없고, 피고인이 피해자 회사의 자금을 자기의 소유인 것처럼 개인적인 용도로 사용한 것으로 보아야 할 것이다. 라) 피고인이 받은 대출금의 원리금을 변제하였다는 주장에 관하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자 회사의 자금으로 원리금을 변제하였다는 대출금채무는 피해자 회사가 부담하는 것이 아니라 피고인 개인이 대출금채무자로서 상환의무를 지는 것이다. 피고인은 위와 같이 자신이 채무자가 되어 대출받은 금원이 모두 피해자 회사의 운영자금으로 투입되었으므로 그 대출금 채무를 변제한 것은 결국 피해자 회사의 이익을 위한 것이었다는 취지로 주장하나, 피고인이 받은 각 대출금이 피해자 회사의 운영자금으로 투입된 구체적 경위와 용도에 관하여 아무런 설명을 하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 설사 피고인이 자기 명의로 받은 대출금을 피해자 회사의 운영자금으로 투입하였다고 하더라도 위 가)항에서 본 바와 같은 이유로 그와 같은 자금출연을 피해자 회사에 대한 대여로 볼 수 없는 이상, 피해자 회사의 자금으로 피고인 개인이 부담하는 대출금채무의 원리금을 변제한 것은 피고인이 피해자 회사의 자금을 마치 자기의 소유인 것처럼 자신의 이익을 위하여 사용한 것으로 보아야 한다. 마) L과 운영하던 V상가 사업체에 관련하여 지출하였다는 주장에 관하여 이 부분 주장은 피고인이 피해자 회사를 설립하여 운영하기 전 L과 공동으로 운영하던 V상가 사업체와 관련하여 부담하는 채무를 변제하고 위 사업체를 운영하며 발생한 피고인과 L 공통의 경비를 지급하기 위해 피해자 회사의 자금을 사용하였다는 것이다. 이러한 용도의 자금 사용은 그 주장 자체로 피해자 회사의 이익과는 무관한 피고인과 L의 개인적 이익을 위한 것이므로, 피고인이 불법영득의사로 피해자 회사의 자금을 처분하였음을 인정할 수 있다. 바) L에게 금원을 지급하였다는 주장에 관하여 피고인은 피해자 회사의 공동 주주 가운데 한 사람인 L의 요청에 따라 금원을 지급하였으므로 불법영득의사가 없다고 주장하나, L 역시 피해자 회사의 주주에 불과하고, 불법영득의사는 자기의 이익을 위하여 임의로 타인의 재산을 처분하는 의사뿐만 아니라 제3자의 이익을 위하여 임의로 타인의 재산을 처분하는 의사 또한 포함하므로, L의 요청에 따라 금원을 지급하였다면 이는 피해자 회사의 자금을 제3자인 L의 이익을 위하여 임의로 사용한 것으로서 불법영득의사가 인정된다. 한편, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2014. 8. 26. 별지 범죄일람표 순번 39 기재와 같이 54,900,500원을 피해자 회사의 계좌에서 인출하여 54,900,000원을 피고인의 개인 계좌로 송금한 뒤 그중 20,000,000원을 L의 처인 AA에게 송금한 사실을 인정할 수 있고, 그에 관하여 L은 검찰에서 '당시 피고인에게 미지급급여를 지급해 달라고 요청하여 받았다'는 취지로 진술한 바 있다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 L은 2013. 10. 30.경 그동안의 미지급 보수 등을 정산하여 지급받은 뒤 2014. 2. 10. 6,157,610원을 지급받은 것을 시작으로 2014년에는 비교적 정기적으로 월 보수를 지급받았고, 피고인이 위 20,000,000원을 송금한 2014. 8. 26. 당시에는 L에게 20,000,000원의 미지급 보수가 존재하지 않았던 점, 위 20,000,000원의 지급은 일단 이를 초과하는 금원을 피고인의 개인 계좌로 송금한 뒤 그 개인 계좌에서 L에게 송금하는 방식으로 이루어졌고, 그에 관하여 L에게 미지급 보수를 지급한 것으로 피해자 회사에서 회계처리가 이루어지지도 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 별지 범죄일람표 순번 39 기재 금원 중 결과적으로 L에게 지급된 20,000,000원 상당에 대하여도 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 인정할 수 있다. 사) 피고인의 어머니로부터 빌린 돈을 갚았다는 주장에 관하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 어머니인 P으로부터 돈을 빌려서 이를 피해자 회사의 운영자금으로 사용하였으나, P은 피고인이 관리하던 Q 명의 계좌로 금원을 송금하고 피고인이 위 Q 계좌에서 다시 필요한 자금을 피해자 회사의 계좌에 입금하여 이를 운영자금으로 사용한 점, P은 경찰에서 '피고인이 요청하여 피고인에게 돈을 빌려줬다'는 취지로 진술한 점 등에 비추어 볼 때, P은 피해자 회사에 직접 자금을 대여한 것이 아니라 피고인에게 자금을 대여하고 이를 피고인이 피해자 회사에 출연하여 운영자금으로 사용한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 피고인이 피해자 회사의 자금을 P에게 지급한 것은 결국 피고인 자신이 P에게 부담하는 채무의 변제를 위하여 피해자 회사의 자금을 사용한 것에 해당하고, 위 가)항에서 본 바와 같이 피고인이 다른 곳에서 빌려서 마련한 자금을 피해자 회사의 운영을 위해 출연하였다고 하더라도 이를 피해자 회사에 대한 대여라고 볼 수 없는 이상, 피고인이 임의로 피해자 회사의 자금을 자신이 다른 사람에게 부담하는 채무의 변제에 사용함으로써 불법영득의사로 횡령하였다고 인정할 수 있다. 아) M의 부탁으로 S에서 받은 돈을 그대로 T에 송금해 주었다는 주장에 관하여 이 부분 주장은, M의 부탁에 따라 S로부터 받은 돈을 그대로 인출하여 T에 송금해 준 것이고, S로부터 받은 돈은 처음부터 T에 송금해 줄 목적으로 받은 것이므로 피해자 회사 소유의 자금을 횡령한 것이 아니라는 취지이다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 회사와 S 사이에는 거래관계가 존재하여 그에 따라 S가 피해자 회사에게 2014. 10. 1. 55,000,000원, 2014. 12. 11. 22,000,000원, 2014. 12. 16. 38,000,000원을 지급한 사실, 피해자 회사와 T 사이에는 거래관계가 없어 피해자 회사가 T에 대하여 금전지급채무를 부담하지 아니하는 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피해자 회사는 S에 대하여 보유하는 채권에 기초하여 위 각 금원을 지급받은 것이므로 그 소유권은 피해자 회사에게 귀속되고, 이후 피고인은 피해자 회사가 아무런 채무를 부담하지 않음에도 단지 M의 부탁에 따라 T에 금원을 송금하여 준 것이므로, 피고인이 불법영득의사로 피해자 회사의 자금을 횡령하였음을 인정할 수 있다. 자) L과 I이 접대비로 지출하였다는 주장에 관하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 접대비로 지출했다고 주장하는 2014. 11. 20.자 200만 원 및 2014. 11. 21.자 150만 원은 피해자 회사의 계좌에서 현금으로 인출되었는데, I과 L은 수사기관에서부터 일관하여 피고인이 주장하는 일시에 유흥주점에서 피해자 회사의 영업과 관련하여 접대활동을 한 뒤 피고인으로부터 현금으로 이를 정산받은 적이 없다고 진술한 점, 피고인은 당초 위 각 금원을 유흥주점 종업원에게 송금하였다고 주장하다가 그 후에는 피고인이 관리하던 Q 명의의 국민은행 계좌에 송금한 뒤 그 계좌에서 현금으로 인출하여 위 종업원에게 지급하였다고 주장하는 등 송금방법에 관한 진술에 일관성이 없고, 위 각 금원은 피해자 회사의 국민은행 계좌에서 바로 현금으로 인출된 것이어서(피고인이 'Q 명의의 국민은행 계좌'라며 제출한 증 제28호는 피해자 회사의 국민은행 계좌 내역이다) 피고인의 진술은 객관적 자료와도 불일치하는 점, 피고인은 실제로 위 각 금원이 유흥주점에서의 접대비로 지출되었다는 점에 관한 어떠한 증빙자료도 제시하지 못하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 불법영득의사로 위 각 금원을 횡령하였다고 인정할 수 있다. 차) X에게 중국에서의 용역 대가로 지급하였다는 주장에 관하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 I은 검찰에서 'X이라는 사람은 피고인이 과거 운영하던 사업과 관련하여 중국과 거래하면서 알고 지낸 사람이고, 피해자 회사와는 아무런 관련이 없다'고 진술한 점, 피고인이 X과 사이에 주고받은 전자우편의 내용은 LCD 패널 등 휴대전화 관련 부품의 판매와 관련된 것일 뿐, 피고인이 주장하는 것처럼 피해자 회사의 태양광공사 관련 기자재에 관한 내용이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 X에게 지급한 금원은 피해자 회사의 이익과는 무관하게 피고인의 개인적 이익을 위하여 사용된 것으로 인정할 수 있다. 3) 소결론 그러므로 피고인이 판시와 같이 피해자 회사의 자금을 인출하여 사용할 당시 자기 또는 제3자의 이익을 위해 피해자 회사의 자금을 자기의 소유인 것처럼 처분하는 불법영득의 의사가 있었다고 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 30년 2. 양형기준상 권고형의 범위 : 징역 2년 ~ 5년 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [권고영역의 결정, 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 3. 선고형의 결정 유리한 정상 : 피고인은 피해자 회사를 인수하여 공동으로 경영하면서 상당한 액수의 개인 자금을 피해자 회사의 운영을 위해 투입하였다. 피고인은 과거 벌금형을 1회 선고받은 외에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 불리한 정상 : 피고인은 피해자 회사의 공동 주주이자 운영자로서 자금 관리를 전담하면서, 1년이 넘는 기간 동안 80여 회에 걸쳐 약 10억 원에 가까운 피해자 회사 소유의 자금을 마치 자신의 소유인 것처럼 횡령하였고, 그로 인하여 피해자 회사는 경영난에 빠져 결국 폐업에 이르렀다. 이러한 범행 기간과 반복적인 범행 횟수, 피해액의 규모 등에 비추어 이 사건 범행은 죄질이 무겁다. 그럼에도 피고인은 피해자 회사의 재산이 실질적으로 자신의 재산이라는 취지로 변명할 뿐 자신의 잘못을 진지하게 반성하는 태도는 보이지 않는다. 피해자 회사가 입은 피해가 회복된 바 없고, 피해자 회사의 공동 주주인 I이 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 무죄 부분 1. 별지 범죄일람표 순번 3, 4 기재 각 금원 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 2013. 11. 29. 피고인의 2013년 11월 급여인 6,129,190원을 초과하는 15,000,500원을 임의로 피고인이 관리하는 계좌로 이체하여 소비함으로써 그 차액인 8,871,310원을 횡령하고, 2013. 12. 31. 피고인의 2013년 12월 급여인 6,091,540원을 초과하는 10,000,000원을 임의로 피고인이 관리하는 계좌로 이체하여 소비함으로써 그 차액인 3,908,460원을 횡령하였다. 나. 판단 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 그러한 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 엄격한 증명에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도2510 판결 등 참조). 이 사건 변론과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2012. 10. 19. L, I과 공동으로 피해자 회사의 주식을 나누어 보유하고 각각 이사로 취임하면서, 각자 월 670만 원(연봉 8,000만 원)의 보수를 지급받기로 한 점, 검사는 피해자 회사의 급여상여대장상 피고인이 2013. 11.부터 정식 직원으로 등재되어 급여를 지급받았다고 주장하며 이를 뒷받침하는 증거로 피해자 회사의 2013년도 급여상여대장을 제출하였으나, 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자 회사의 등기된 이사로서 보수를 지급받는 것일 뿐 피해자 회사와 고용관계에 있는 근로자가 아니므로 직원으로의 등재 여부가 피고인의 보수청구권 유무에 영향을 줄 수 없고, 위 급여상여대장의 기재 내용은 2012. 10. 19.경 이후 2013. 10. 말경까지 I에게 실제로 피해자 회사에서 지급된 월급여의 액수와 부합되지도 아니하여 이를 그대로 믿기 어려운 점, 피고인이 2013. 11. 29. 인출한 15,000,500원 및 2013. 12. 30. 인출한 10,000,000원의 경우 피해자 회사의 계좌에 그 명목이 'A급여'로 기재되어 있고, 같은 날 I, L 및 피해자 회사의 다른 직원들에 대한 급여 지급도 일괄하여 이루어진 점, 피고인은 2012. 10. 19.부터 2013. 10. 말경까지 보수를 전혀 지급받지 못하다가 2013. 10. 30. 최초로 피해자 회사에 실질적인 수익이 발생하였을 당시 그동안의 미지급 보수와 경비에 대한 정산 명목으로 피해자 회사 계좌에서 113,500,000원을 지급받아 그중 50,000,000원을 L에게 지급하고 나머지 63,500,000원을 피고인이 취득하였는데, 피고인이 2013. 10. 30. 정산받은 위 63,500,000원이 전액 미지급 보수에 해당한다고 보더라도 2013. 11. 29. 당시 피고인의 미지급 보수는 15,000,500원을 초과하고 2013. 12. 31. 당시 피고인의 미지급 보수는 10,000,000원을 초과하는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 자신의 미지급 보수를 지급받기 위하여 위 각 금원을 인출한 것으로 볼 여지가 충분하다. 그렇다면 이는 피해자 회사가 피고인에 대하여 부담하는 보수채무를 변제할 목적으로 피해자 회사의 이익을 위하여 자금을 처분한 것으로 평가할 수 있고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 불법영득의 의사로 위 8,871,310원 및 3,908,460원을 횡령하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 할 수 없다. 다. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 별지 범죄일람표 46, 47 기재 각 금원 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 2014. 9. 19. U이 AB사업과 관련하여 발행한 세금계산서가 64,805,547원만큼 과다 발급된 사실을 인식하고도 발급된 금액을 전액 지급함으로써 초과 지급된 위 64,805,547원을 횡령하고, 같은 날 U이 세종시 AC사업과 관련하여 발급한 세금계산서가 45,554,445원만큼 과다 발급된 사실을 인식하고도 발급된 금액을 전액 지급함으로써 초과 지급된 위 45,554,445원을 횡령하였다. 나. 인정 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, U이 2014. 9. 19. 피해자 회사로부터 일부 공사를 하도급받은 AB사업과 관련하여 실제로 받아야 하는 추가 공사대금이 93,154,453원임에도 이를 64,805,547원 초과하는 157,960,000원을 공사대금으로 기재한 세금계산서를 발급하고, 피해자 회사로부터 공사를 하도급받은 또 다른 사업인 세종시 AC사업와 관련하여 실제로 받아야 하는 추가 공사대금이 36,945,555원임에도 이를 45,554,445원 초과하는 82,500,000원을 공사대금으로 기재한 세금계산서를 발급한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 변론과 기록에 의하면 다음과 같은 사실도 인정할 수 있다. U과 피해자 회사 사이에는 위 각 태양광사업 관련 공사뿐만 아니라 'AD', 'AE'에 관하여도 하도급계약이 체결되었고, 각 공사에 관하여 U은 아래 표 기재와 같이 세금계산서를 발급하였다. 위 표 기재 순번 1 공사와 관련하여 U이 지급받을 수 있는 실제 공사대금은 438,921,274원임에도 U은 위와 같이 총 883,534,234원의 세금계산서를 발급하였고, 순번 2, 3 공사와 관련하여서도 앞서 본 바와 같이 2014. 9. 19. 자 각 세금계산서는 실제 추가공사대금을 초과하여 발급되었다. 따라서 U이 피해자 회사에게 청구할 수 있는 실제 공사대금은 3,021,341,703원(= 438,921,274원 + 571,645,800원 + 358,314,000원 + 862,756,621원 + 659,604,000원 + 93,154,453원 + 36,945,555원)이다. 피해자 회사는 U에게 위 각 공사와 관련하여 2013. 11. 22. 264,704,000원, 2014. 3. 14. 1억 원, 2014. 4. 28. 3억 5,000만 원, 2014. 6. 17. 1억 7,000만 원, 2014. 7. 22. 1억 원, 2014. 8. 25. 9억 원, 2014. 10. 31. 3,400만 원, 2014. 11. 25. 3,000만 원, 2014. 12. 31. 4억 5,500만 원, 2014. 2. 27. 1억 원 합계 2,503,704,000원을 지급하였고, 그와 별도로 U을 대신하여 위 각 공사와 관련한 U의 하수급인에게 500만 원을 지급하였다. U은 피해자 회사를 상대로 서울남부지방법원 2015가합105792호로 위 각 공사와 관련하여 지급받지 못한 공사대금의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 위 법원은 2016. 5. 12. 피해자 회사가 지급하여야 하는 미지급 공사대금을 512,637,730원(= 3,021,341,703원 - 2,503,704,000원 - 500만 원)으로 인정하고 피해자 회사의 상계항변 중 97,991,025원을 받아들여 피해자 회사에게 414,646,678원(= 512,637,730원 - 97,991,025원) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그대로 확정되었다. 다. 판단 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 회사는 U이 발급한 세금계산서에 기재된 공사대금 전액을 지급한 것이 아니라 그중 일부만을 지급하였고, 공사대금이 실제보다 부풀려져 세금계산서가 발급된 부분을 제외하더라도 5억 원 이상의 공사대금을 지급하지 않은 점, 피해자 회사가 U에 지급한 공사대금의 내역을 보면, 2013. 11. 22. 지급한 264,704,000원을 제외하고는 피해자 회사가 지급한 액수가 U이 발급한 각 세금계산서에 기재된 액수와 일치하지 않고, 따라서 피해자 회사가 어느 공사에 대한 어떠한 세금계산서 발급액을 변제한 것인지 특정할 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, U이 2014. 9. 19. 발급한 각 세금계산서의 공사대금을 피해자 회사가 전부 또는 일부라도 실제로 지급하지 아니하였을 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2014. 9. 19. 정당한 공사대금을 초과하여 세금계산서가 발급된 위 64,805,547원 및 45,554,445원을 U에 실제로 지급함으로써 이를 횡령하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 할 수 없다. 라. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 별지 범죄일람표 순번 64, 66 기재 각 금원 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 2014. 11. 27. 5,000,000원, 2014. 12. 1. 4,000,000원 합계 9,000,000원을 AI에게 대여할 명목으로 임의로 계좌이체하여 소비함으로써 횡령하였다. 나. 판단 피고인은 이 부분 공소사실에 대하여, AI은 피해자 회사가 U에 하도급을 준 강릉시 발주 태양광발전사업 공사와 관련하여 U과 다시 하도급계약을 체결한 사람으로서, AI이 시멘트 대금 900만 원을 선지급해 달라고 요청하여 U을 대신하여 피해자 회사가 AI에게 900만 원을 지급한 것일 뿐, 피해자 회사의 자금을 피고인이 횡령한 것이 아니라고 주장한다. 이 사건 변론과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 회사는 위 각 금원이 이체된 2014년 11월 ~ 12월 당시 AJ 주식회사로부터 'AK'를 도급받아 그 공사를 진행한 것으로 보이는 점, 피해자 회사의 계좌거래내역상 위 각 금원은 AI 명의의 계좌로 이체된 것임이 확인되고, AI의 아버지인 AL은 'AK 사업 U의 공사를 수행하던 중 레미콘 대금으로 피해자 회사로부터 위와 같이 합계 900만 원을 지급받았다'는 내용의 사실확인서(변호인 제출 증 제30호)를 작성하여 피고인에게 교부한 점 등에 비추어 볼 때, 피해자 회사가 U에게 도급준 공사 중 일부를 AI이 U으로부터 하도급받은 뒤 U을 대신하여 피해자 회사로부터 직접 위 900만 원의 하도급대금을 지급받았을 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 합계 900만 원을 AI에게 개인적으로 대여하기 위하여 피해자 회사의 자금을 횡령하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 할 수 없다. 다. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.