울산지방법원-2014고단2308

범죄사실 피고인은 2010. 9. 8.경 울산 울주군 C 아파트 108세대의 신축공사를 위한 D 지역주택조합장으로 선출되어 위 조합의 업무를 총괄하는 사람이다. 위 조합은 2011. 6.경 총 공사대금을 약 18,438,268,000원으로 하여 주식회사 E을 위 공사를 위한 시공사로 선정하였고, 그에 따라 위 E이 2012. 10.경까지 공사를 진행하게 되었으며, 위 조합에서 기성고에 따라 위 E에 공사대금을 지급하였으나, 위 E이 하도급자들에게 공사대금을 제대로 지급하지 않는 바람에 하도급자들이 공사를 중단하며 위 조합에 공사대금의 지급을 요구하였다. 이에 피고인은 2012. 10.경 공사대금을 위 조합에서 E을 거치지 않고 하도급자들에게 직접 지급하기로 하였으나, 위 하도급업체들은 이에 더하여 향후 지급될 공사대금 뿐만 아니라 기존에 지급받지 못한 공사대금에 대해서도 위 조합에 대해 이를 지급해 줄 것을 요구하였고, 피고인은 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 지불약정서를 작성하여 교부하여 주었는데, 위와 같이 지불약정서를 작성하여 교부한 이외의 하도급업자들로부터도 향후 지급될 공사대금 뿐만 아니라, 기존에 지급받지 못한 공사대금에 대해서도 위 조합에 대해 이를 지급해 줄 것을 요구받았다. 이러한 경우 조합장으로서는 이미 E을 통해 공사대금을 지급하였으므로 이를 지급할 아무런 이유가 없을 뿐만 아니라, 위 조합의 규약에 의해 예산으로 정한 사항 외에 조합원에 부담이 될 계약 등에 해당하여 총회의 의결을 거쳐 결정하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 총회의 의결 없이 위 E을 위하여 임의로 2012. 10. 11.경 F에 대해 E을 통해 이미 지급한 공사대금 약 500만원을 다시 지급한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2012. 12. 11.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 19회에 걸쳐 합계 117,719,278원을 지급하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 위 E에 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 위 조합에 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, H의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. I, J, K, L에 대한 각 검찰 진술조서 1. I, M, N, O, P, J, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 조합규약, 공사도급계약서, 업무협약서, 공사비에 관한 확인서, D지역주택조합 아파트 회의록, 하도급 대금 직불확인서 및 법인인감증명서, PM용역비 관리대장, 공사비 관리대장, 조합 지급 기성, 내역, C 아파트 현금흐름표(통합), C 계약업체 리스트, 기성 현황 내역서 등, 업체별 공사대금현황-공사대금 미지급업체 기준 정리본, 피의자가 이중으로 작성해 준 지불각서 내용, 직불체제 후 공사에 참여하지 않은 E의 하도급업체에 지급한 공사대금, 아파트 회의록, 하도급 대금 직불확인서 현황,공사비 관리대장, 임시이사회 회의록, 기성현황내역, 조합운영현황표, D 지역주택조합 아파트 업무대행 용역계약서 사본, 배임 혐의 추가 반영요청서 1부, 이중 지급 각서 금액 및 합의 내역, 각서와 무관하게 이중 지급한 내역 1. 수사보고(신협 공문 첨부), 각 수사보고서(D 지역주택조합 조합장선출 동의명부 등 첨부, 조합과 E 간의 용역계약서 첨부보고, 피의자 추가혐의에 대한 요청서 첨부보고, 피해금액 정리 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항, 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인 및 변호인은, 피고인이 조합원 총회를 거치지 않고 지불약속한 범죄일람표 1 기재 각 채무부담행위는 법률상 무효이고, 2012년 10월, 11월, 12월 공사대금 1,213,238,034원, 이자 대납금 9억 7,000만 원, 추가 토목공사비 6억 원, 각종 장비 등 시설비 2억 5,000만 원 합계 3,033,238,034원은 E이 이 사건 조합 측으로부터 지급받아야 하므로, 피해자가 실질적인 손해를 입은 사실도 없어 배임죄가 성립할 수 없다는 취지로 주장한다. 2. 법리 배임죄는 임무에 위배하는 행위로 인한 현실적인 손해의 발생이나 재산상 실해발생의 위험을 요건으로 하므로 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 또한 법인의 대표자 또는 피용자가 임무에 위배하여 그 법인 명의로 한 채무부담계약이 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 채무부담계약으로 인하여 법인이 민법상 법인의 불법행위책임 또는 사용자책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 등 참조). 그리고 법인의 대표자 등이 그 법인 명의로 한 채무부담계약이 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우라도 그로 인하여 법인이 민법상 불법행위책임 등 법적 책임을 질 위험이 있다면 그와 같은 채무부담계약은 임무위배행위가 되어 배임죄가 성립하나, 이를 이유로 법인의 대표자 등에 대하여 배임죄의 죄책을 물음에 있어, 채무부담계약의 상대방이 그 무효사유를 알거나 중대한 과실로 이를 알지 못하는 등 법인으로서는 민법상 불법행위책임 등도 부담하지 아니할 수도 있다고 의심할 만한 사유가 존재한다면, 이에 관해서는 검사가 채무부담계약의 상대방이 그 무효사유를 몰랐고 거기에 중과실이 없었다는 점까지 입증하여야 할 것이다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2258 판결 등 참조). 3. 판단 가. 법률상 무효 주장에 대한 판단 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, D 지역주택조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)의 조합규약 제23조 제1항에는 '예산으로 정한 사항 외에 조합원에 부담이 될 계약, 시공자의 선정·변경 및 공사계약의 체결, 사업시행계획의 결정 및 변경, 사업비의 조합원별 분담내역' 등을 총회 의결사항으로 규정하고 있는 점, 같은 규약 제22조에는 '임시총회를 개최하는 경우 회의개최 14일 전부터 회의목적·안건·일시·장소 등을 조합사무소의 게시판에 게시하거나, 인터넷 홈페이지 등을 통하여 공고하여야 하며 각 조합원에게는 회의개최 10일전까지 등기우편으로 이를 발송·통지하여야 한다'고 규정되어 있는 점, 같은 규약 제34조에는 '조합은 총회·대의원회·이사회의 회의록을 작성하여야 한다. 회의록에는 다음 각 호의 사항을 기재하여 조합장 및 출석한 이사, 대의원, 감사가 기명날인하여 조합사무소에 비치하거나 조합 인터넷카페에 게시하여 조합원이 열람할 수 있도록 하여야 한다. 1. 회의의 일시 및 장소 2. 출석자의 수 3. 회의 안건 4. 의사진행과정 및 의결사항'이라고 규정되어 있는 점, 이 사건 조합이 E에 지급한 기성금을 하도급업자들에게 지급하지 않아 공사가 중단되자, 피고인은 하도급업체들에게 미지급 공사대금 및 향후 공사대금을 조합이 직접 부담하겠다는 내용의 지불약정서를 작성해 주었고, 일부 업체들에게는 미지급 공사대금을 실제 지급하였는데, 당시 피고인은 위 내용을 E, 하도급업체, 울산행복신협 등 이해당사자들과만 협의하여 처리하였을 뿐, 이 사실을 조합원들에게 알리지 않고 조합원 총회를 개최하려는 시도조차도 하지 않았던 것으로 보이는 점, 피고인이 지불약정서를 작성하여 준 하도급업체인 Q의 담당자 G은 법정에서 "총회 결의 여부는 직접 참석을 안 했기 때문에 모르겠다, 조합원 총회의 결의 없이 조합장 개인 명의로 지불약정서를 적어주는 것은 조합에 대하여 법률적으로 의미가 없다는 사실을 알고 있었다, 피고인이 분명히 조합원 결의를 거쳤다고 얘기했던 것으로 안다, 피고인의 말을 믿었을 뿐 총회가 열렸는지 확인해 보지 않았다"라는 취지로 진술한 점, 같은 하도급업체인 R의 담당자 H은 법정에서 "아무리 조합장이 조합 도장을 갖고 있어도 개인적으로는 의미가 없고 전체적으로 조합의 회의를 구성한 후 회의를 거쳐서 회의록을 작성해 달라는 이야기가 있었다, 피고인이 조합원 전체가 다 모이는 자리가 안 되어 대표성을 가진 사람들이 모여서 회의를 한 후 동의를 해서 적어주는 것이라고 했다"라는 취지로 진술한 점, 즉, 이 사건 당시 피고인으로부터 지불약정서를 받거나 공사대금을 지급받은 하도급업체들은 지불약정 등에 관한 이 사건 조합의 조합원 총회 결의가 없었음을 알고 있었거나, 총회 의사록 요구나 총회 개최사실 확인 등을 통하여 이를 외부에서도 쉽게 인지할 수 있었을 것으로 보임에도 이를 확인하지 않은 채, 단지 피고인으로부터 조합원 총회 결의 또는 이에 갈음하는 결의가 있었다는 이야기만 믿었거나, 조합원 총회 결의 여부 등에 대해서 크게 신경을 쓰지 않았던 것으로 보이는 점 등의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 지불약정서 작성으로 인한 채무부담행위는 법률상 무효이고, 이 사건 조합이 달리 민사상 책임을 부담한다고 볼 사정도 없으므로, 결국 이로 인하여 이 사건 조합에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수는 없다 할 것이다. 다만, 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 2 기재 부분은 실제 공사대금이 지급되었고 그 회복 여부가 불명하므로, 경제적 관점에서 볼 때 이 사건 조합에 지급금액 상당의 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 봄이 상당하다. 나. 정산할 경우 손해가 없다는 주장에 대한 판단 E이 이 사건 조합 측으로부터 지급받을 금액이 이 사건 배임금액을 초과하므로, 추후 정산과정에서 이를 상계할 경우 이 사건 조합 측에 손해가 발생한 바 없다는 취지의 주장에 대하여 보건대, 이 법원의 울주군에 대한 사실조회 회신결과에 의하면, 2012년 10월, 11월, 12월 실시 공정율이 6.58%(42.09%-35.51%)인 사실은 인정되나, 대출금 이자는 이 사건 조합 측이 부담하였다는 것이고(울산행복신용협동조합 사실조회 회신결과), 나아가 추가 공사대금이나 시설비 등과 관련하여서는 피고인이 제출한 증거만으로는 이를 이 사건 조합 측이 부담하여야 한다고 보기 어렵고 달리 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 이 사건 조합은 E의 하도급업체에 대한 공사대금 미지급으로 인한 사업중단으로 총 2,437,163,979원의 손해를 입었다고 주장하고 있으며(기록 231 내지 236쪽), E은 공사 지연으로 인한 지체상금 등을 이 사건 조합 측에 부담해야 함은 계약상 명백하므로, E이 이 사건 조합 측으로부터 지급받을 금원이 이 사건 배임금액을 초과함을 전제로 한 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2010. 9. 8.경 울산 울주군 C 아파트 108세대의 신축공사를 위한 D 지역주택조합장으로 선출되어 위 조합의 업무를 총괄하는 사람이다. 위 조합은 2011. 6.경 총 공사대금을 약 18,438,268,000원으로 하여 주식회사 E을 위 공사를 위한 시공사로 선정하였고, 그에 따라 위 E이 2012. 10.경까지 공사를 진행하게 되었으며, 위 조합에서 기성고에 따라 위 E에 공사대금을 지급하였으나, 위 E이 하도급자들에게 공사대금을 제대로 지급하지 않는 바람에 하도급자들이 공사를 중단하며 위 조합에 공사대금의 지급을 요구하게 되어, 피고인은 2012. 10.경 공사대금을 위 조합에서 위 E을 거치지 않고 하도급자들에게 직접 지급하기로 하였으나, 위 하도급업체들은 이에 더하여 향후 지급될 공사대금 뿐만 아니라, 기존에 지급받지 못한 공사대금에 대해서도 위 조합에 대해 이를 지급해 줄 것을 요구하였다. 이러한 경우 조합장으로서는 이미 E을 통해 공사대금을 지급하였으므로 이를 지급할 아무런 이유가 없을 뿐만 아니라, 위 조합의 규약에 의해 예산으로 정한 사항 외에 조합원에 부담이 될 계약 등에 해당하여 총회의 의결을 거쳐 결정하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 총회의 의결 없이 위 E을 위하여 임의로 2012. 10. 24.경 울산 남구 S에 있는 위 조합사무실에서 T 주식회사에 대해 E을 통해 이미 지급한 공사대금 약 335,131,500원을 위 조합에서 직접 지급한다는 취지의 지불약정서를 작성하여 위 회사 소속 성명불상자에게 교부한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2012. 11. 19.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 같은 취지의 지불약정서를 작성하여 교부하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 위 E에 위 약정서 기재 금액인 약 1,278,090,755원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 위 조합에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 '피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단'에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [선고형의 결정] 이 사건으로 피고인이 개인적으로도 상당한 채무를 부담하여 경제적으로 어려움을 겪고 있는 것으로 보이는 점, 음주운전 등으로 4회 벌금형 처벌받은 것 외 특별한 전과 없는 점 등은 유리한 정상이다. 그러나, 시공사의 부실로 공사가 지체될 경우 조합장으로서는 조합원의 총의를 모아 자금집행이나 시공사 변경 등 중요사항을 결정하여야 했음에도, 독단적인 결정으로 조합이 이중으로 채무를 부담하게 함으로써 조합 측에 위 금원 상당의 손해를 볼 위험을 초래하였고, 이 사건 사업 실시 이전부터 시공사와 긴밀한 관계에 있으면서 시공사와 한통속이 되어 시공사의 이익을 위하여서만 행동한 것으로 보이며, 피고인의 그릇된 판단과 처신으로 결과적으로 조합 측이 큰 부담을 안게 된 것으로 보임에도 조합원들을 위한 불가피한 행위였다고 변명하는 등 진지한 반성이 부족한 점 등을 고려하면 피고인은 그에 상응한 처벌을 면할 수 없다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행에 이른 경위, 범행 전후 정황, 피해 변제 여부 등 기록에 나타난 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.