부산지방법원동부지원-2016고합51

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2011. 7. 1. 부산지방법원에서 배임수재죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 7. 9. 위 판결이 확정되었고, 2016. 1. 13. 부산고등법원에서 업무상횡령죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 2016. 5. 24. 위 판결이 확정되었다. 피고인 B는 2016. 1. 13. 부산고등법원에서 업무상횡령죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 2016. 5. 24. 위 판결이 확정되었다. 피고인 D은 2011. 7. 1. 부산지방법원에서 배임수재죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 10. 13. 위 판결이 확정되었고, 2016. 1. 13. 부산고등법원에서 업무상횡령죄로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2016. 5. 24. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] M 주식회사(이하 'M 주식회사'라고 한다)는 부산 해운대구 N에 있는 O호텔(이하 'O호텔'이라고 한다)의 운영법인으로서 2004. 2. 25. 호텔, 콘도 관리 및 운영업 등을 위하여 피고인 D 등에 의해 설립된 후, 그 때부터 현재까지 피고인 D이 위 회사의 최대 주주이자 회장으로 있으면서 경영 전반에 관하여 실질적인 오너 역할을 하고 있다. 피고인 A은 2006. 8. 2.경부터 현재까지 위 회사의 대표이사, 피고인 B는 피고인 D의 동생으로서 2007. 5. 18.경부터 2008. 8. 5.경까지 위 회사의 감사, 2008. 8. 5.경부터 현재까지 전무이사로 각각 근무하는 자들로서, 피고인 A과 피고인 B는 피고인 D을 보좌하여 위 회사의 계약체결, 재무 등 회사 업무 전반에 대한 총괄적인 관리, 감독 업무를 담당하였다. 피고인 C은 호텔 회원권 분양대행업에 종사하며 2008. 4. 1.경부터 위 M 주식회사와회원권 판매대행계약을 체결한 자로서, 2008. 7. 1.경 주식회사 P를 설립하여 그 대표이사로 재직 중인 사람이다. 1. 피고인 A, B, D의 회원권 판매대행 계약 관련 배임수재 피고인 A, B는 2008년 3월경 고양시 덕양구 Q건물에 있는 M 주식회사 서울사무소에서, M 주식회사가 기존 회원권 판매대행사인 R 주식회사(대표 S, 이하 'R'라고 한다)와의 회원권 판매대행 계약을 해지하는 사실을 알고 있던 피고인 C로부터 자신과 회원권 판매대행계약을 체결하게 해달라는 취지의 청탁을 받았고, 피고인 D은 피고인 A, B로부터 그와 같은 C의 청탁을 전해받았다. 이에 피고인 A, B는 그 무렵 피고인 D과의 회의를 통해 피고인 C과 회원권 판매대행계약을 체결하기로 결정하면서 피고인 D의 지시에 따라 그 대가로 피고인 C로부터 종전 S과의 리베이트 금액(판매수수료의 10%)과 같은 수준의 금원을 피고인 D을 위한 리베이트로 지급받기로 정하였고, 그 사실을 피고인 C에게 알려주고 회원권 판매수수료의 10%를 피고인 D의 몫으로 지급받기로 C과 합의하였다. 그에 따라 피고인 A, B는 피고인 D과 함께 2008. 4. 18. 피고인 C로부터 회원권 판매대행계약 대가 명목으로 1,199,000원을 피고인 B 명의의 농협계좌(T)로 송금 받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 2008. 4. 18.부터 2014. 10. 29.경까지 피고인 C로부터 총 65회에 걸쳐 합계 199,702,010원을 교부받았다. 이로써 피고인 A, B, D은 공모하여, M 주식회사의 회원권 판매대행계약 체결 업무를 처리하면서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 합계 199,702,010원을 수수하였다. 2. 피고인 A의 배임수재 피고인 A은 위 M 주식회사 서울사무소에서, 피고인 C에게 제1항의 피고인 D을 위한 리베이트 외에 피고인 A을 위한 별도의 리베이트를 지급해 달라고 요구하여 C이 이를 승낙하였고, 피고인 C로부터 판매수수료 중 3.5%를 피고인의 몫으로 추가로 지급받기로 약속하였다. 그에 따라 피고인 A은 2008. 5. 22. 피고인 C로부터 회원권 판매대행계약 대가 명목으로 피고인 A의 딸 U 명의 계좌로 500,000원을 교부받았고, 2008. 6. 5. 위 M 주식회사 서울사무소 1층 피고인 A의 사무실에서, 피고인 C로부터 회원권 판매대행계약 대가 명목으로 900,000원을 현금으로 교부받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 2008. 5. 22.부터 2013. 10. 31.까지 피고인 C로부터 총 72회에 걸쳐 합계 95,653,020원을 교부받았다. 이로써 피고인 A은 M 주식회사의 회원권 판매대행계약 체결 업무를 처리하면서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 합계 95,653,020원을 수수하였다. 3. 피고인 C의 배임증재 피고인은 제1항, 제2항과 같이 M 주식회사와의 회원권 판매대행계약 체결과 관련하여 피고인 D, A, B에게 부정한 청탁을 하고 범죄일람표 1, 2 기재와 같이 총 295,355,030원을 공여하였다. 4. 피고인 D의 조명공사 관련 배임수재 피고인 D은 O호텔의 홍보 효과 및 이미지 개선을 위하여 O호텔의 경관조명 및 실내조명을 엘이디로 교체하는 공사를 계획한 후, 2010년 5월경 위 M 주식회사 서울사무소에서, 피고인 A을 통하여 피고인 C로부터 "V과 엘이디 공사 계약을 체결하게 해 주면 사례를 하겠다"라는 취지의 부탁을 받고, 피고인 A에게 "V이 운영하는 ㈜W(이하 'W'라고 한다)를 시공사로 선정하여 엘이디 공사 계약을 체결하고 그 대가를 받아라"는 취지로 지시하고, 피고인 A은 피고인 C을 통해 피고인 D의 지시를 V에게 전달하였다. 그에 따라 M 주식회사는 2010. 6. 10. 에너지전문기업인 'X'와 위 엘이디 공사계약을 체결하였고, V이 운영하는 W는 'X'로부터 하도급을 받는 형태로 위 엘이디 공사를 진행하여 2010년 8월 중순경 공사를 완공하였다. 피고인 D은 2010. 7. 30.경 위 M 주식회사 서울사무소 내 피고인 D의 집무실에서, 위 공사계약 체결에 대한 사례금 명목으로 V으로부터 피고인 A을 통해 5,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인 D은 M 주식회사의 조명공사 관련 계약 체결 업무를 처리하면서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 5,000만 원을 수수하였다. 증거의 요지 2016고합51 1. 피고인 A, C의 각 법정진술 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 A, C의 각 일부 법정진술 (피고인 B에 대하여) 1. 증인 Y, Z의 각 법정진술 1. AA에 대한 경찰 진술조서 1. 수첩사본 1. 각 계정원장 1. 각 회원권 판매대행 계약서, 수수료지급내역 1. 각 금융거래내역, 계좌 사본 1. D, Y간 이메일 출력물 1. 수사보고(B가 계좌로 입금받은 리베이트 금원 발견 보고), 수사보고(B가 계좌로 받은 리베이트 흔적을 은폐하려 한 정황 발견), 수사보고(송파 농협 가락지점에서 인출한 리베이트 전달장소 특정), 수사보고(리베이트 전달장소인 AB 음식점 주소 확인 및 지도화면 출력물 첨부), 수사보고(C이 자기앞수표 10만 원권 190매를 인출한 전표 첨부), 수사보고(B가 AC에게 보낸 문자메세지 첨부), 수사보고(C이 제공한 수표 지급내역 보고), 수사보고(C이 인출한 수표 중 국민은행에서 제시된 수표사본 첨부) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 각 판결문, 2016도1753 대법원 사건검색화면 인쇄물 2016고합85 1. 피고인 D의 일부 법정진술 1. 증인 A, C의 각 일부 법정진술 1. 증인 Y, Z, V의 각 법정진술 1. AA에 대한 경찰 진술조서 1. 수첩사본 1. 각 계정원장 1. 각 회원권 판매대행 계약서, 수수료지급내역 1. 각 금융거래내역, 계좌 사본 1. O호텔 조명교체공사 계약서(견적서 포함) 1. D, Y간 이메일 출력물 1. 수사보고(B가 계좌로 입금받은 리베이트 금원 발견 보고), 수사보고(B가 계좌로 받은 리베이트 흔적을 은폐하려 한 정황 발견), 수사보고(송파 농협 가락지점에서 인출한 리베이트 전달장소 특정), 수사보고(리베이트 전달장소인 AB 음식점 주소 확인 및 지도화면 출력물 첨부), 수사보고(C이 자기앞수표 10만 원권 190매를 인출한 전표 첨부), 수사보고(B가 AC에게 보낸 문자메세지 첨부), 수사보고(C이 제공한 수표 지급내역 보고), 수사보고(C이 인출한 수표 중 국민은행에서 제시된 수표사본 첨부) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 각 판결문, 수사보고(A의 배임수재 동종전과 확정일자 확인), 2016도1753 대법원 사건검색화면 인쇄물 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제357조 제1항(판시 제1항의 공동 범행의 점은 형법 제30조를 추가하고, 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 구 형법 제357조 제1항, 형법 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 다. 피고인 C: 구 형법 제357조 제2항, 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 라. 피고인 D: 각 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제357조 제1항(판시 제1항의 공동 범행의 점은 형법 제30조를 추가하고 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리 (피고인 A, B, D) 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 ( 피고인 A: 2016. 5. 24. 판결이 확정된 배임수재에 대한 추징금과 세금 명목 및 용역업체 경영성과수수료 명목 각 업무상횡령죄 상호간 피고인 D: 판시 제1항 배임수재죄와 2016. 5. 24. 판결이 확정된 용역업체 경영성과수수료 명목 업무상횡령죄 상호간, 판시 제4항 배임수재죄와 2011. 10. 13. 판결이 확정된 배임수재죄 및 2016. 5. 24. 판결이 확정된 O호텔 객실보수용역대금 명목 업무상횡령죄 상호간) 1. 경합범가중 (피고인 D) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제1항 배임수재죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 (피고인 C) 형법 제62조 제1항 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 (피고인 A, B, D) 각 구 형법 제357조 제3항 [ 피고인 A: 199,702,010/3 + 95,653,020원 = 162,220,356원(원 미만 버림, 이하 같다) 피고인 B: 199,702,010/3 = 66,567,336원 피고인 D: 199,702,010/3 + 50,000,000원 = 116,567,336원 위 피고인들의 공동범행 부분의 추징금과 관련하여, 수인이 공모하여 금품을 배임수재한 경우에는 각자가 실제로 수수한 금품을 몰수 또는 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징할 것이고, 개별적으로 몰수 또는 추징할 수 없는 경우에는 평등하게 몰수·추징하여야 할 것인데(대법원 1978. 2. 14. 선고 77도3949 판결, 대법원 2009. 5. 14, 선고 2009도2223 판결 등 참조), 피고인 A, C은 범죄일람표 1 순번 55~58, 60~65 기재 각 금원을 피고인 C이 피고인 A에게 주어, 피고인 A이 피고인 B에게 전달하여 최종적으로 피고인 D이 취득하였고, 나머지 부분은 대부분 피고인 C이 피고인 B에게 직접 주었다는 취지로 진술하나, 피고인 B는 이들로부터 위 금원을 교부받은 사실을 부인하고 있고, 일부 금원은 피고인 A이 사용하였던 점도 인정되며, 피고인 A, C의 진술에 따르더라도 위 금원을 피고인 A이 수령하였는지, 또는 피고인 B가 수령하였는지 불분명한 부분이 있어 결국 전체적으로는 각자가 실제로 수수한 금품 액수를 산정할 수 없다고 할 것이므로, 피고인 A, B, D으로부터 평등하게 추징하기로 한다] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 B, D 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 회원권 판매대행 계약 관련 배임수재 범행 부인 주장에 관한 판단 (피고인 B, D) 가. 주장의 요지 위 피고인들은, A과 이 부분 범행을 공모하거나, C이나 A으로부터 이 부분 범행과 관련하여 돈을 받은 사실이 없다는 취지로 주장한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위 피고인들은 A과 공모하여 O호텔 회원권 판매대행 계약 체결과 관련하여 C로부터 금품을 수수하여, 이 부분 공소사실 기재와 같은 경위로 배임수재 범행을 저질렀다고 봄이 상당하다. M 주식회사에서 D의 지위 관련 M 주식회사의 2015. 12. 31. 기준 주주명부명세서에 의하면, M 주식회사의 주식은 피고인 B가 25%, M 주식회사의 전 대표인 AD이 20%, M 주식회사의 직원인 AE가 35%, A의 배우자인 AF가 20%를 보유하고 있는데, 그 중 AE 명의의 주식은 실제로 피고인 D이 명의신탁한 것이다. 한편, 2015. 4. 28. 작성된 인증서에 의하면, M 주식회사의 주식에 관하여 "출자금을 전액 부담한 D 1인의 주식이나 개인별 주식 보율비율로 배분하기로 합의하고, A, B, AD은 의결권을 행사할 수 없고 배당만 받으며, 민·형사상 소요되는 비용은 지분 비율대로 부담하고, 모든 주식 처분권은 D이 가진다"라고 기재되어 있어, 의결권과 처분권을 가지는 피고인 D이 사실상 M 주식회사를 지배하고 있다고 보인다. M 주식회사에서 2004년 3월경부터 2012년 12월경까지 기획실장, 등기이사, 상무이사 등의 직책으로 근무하였던 Y은 이 법정 및 수사단계에서, 피고인이 M 주식회사의 실질적 결정 주체라는 취지로 일관되게 진술하였다. 또한 O호텔 회원권 판매대행 계약 체결과 관련하여 S이 운영하던 R에서 Col 운영하는 회사로 변경하게 된 경위와 관련하여, "S이 말을 듣지 않는다며 업체를 변경할 예정이며, 피고인 B에게 다 이야기를 해놓았으니 계약서를 받아서 시키는대로 하라"고 피고인 D으로부터 직접 들었고, 수수료율과 대략적인 내용이 기재된 계약서를 피고인 B로부터 건네받았다고 진술하였다. 한편, 피고인 D과 Y 사이에 주고 받은 이메일 출력물에 의하면, 피고인 D은 A, 피고인 B 등 임원진들의 연봉 및 직원들의 상여금 또는 성과금을 정하고, O호텔 구분소유자들과의 협상할 내용 등을 AC를 통해 지시하였던 것으로 보여, 피고인 D이 M 주식회사 내부 문제 뿐만 아니라 외부 문제에도 깊게 관여하고 중요한 부분에 관한 결정을 하고 있는 것으로 보인다. M 주식회사에서 경리부장으로 근무하고 있는 AA는 수사단계에서, 피고인들, A, AC 등으로 구성된 임원진들이 특별한 일이 없으면 거의 매일 O호텔에 있는 A의 집무실에서 임원회의를 가지고(한편, A은 이를 티타임이라고 진술하였다), 피고인들과 A은 거의 참석을 하며, M 주식회사 임원회의는 서열이 가장 높은 회장인 피고인 D이 주재한다는 취지로 진술하였다. 그런데 위 임원회의에서 피고인 D에게 모든 것을 보고하고, A과 피고인 B, AC 등이 개별적으로 보고하기 때문에, 결재라인에 피고인 D이 명시적으로 기재되어 있지는 않지만, M 주식회사 내부 사정에 대하여 피고인 D이 이를 잘 알고 있고, 중요결정은 피고인 D이 하는 것으로 알고 있고, 차으며, 차장급 이상의 직원을 채용할 경우 임원회의에서 이를 결정하기 때문에 최종 결정은 피고인 D이 하고, 그 외에도 정기적인 자금 집행 외에 큰 자금의 지급이나 유입은 피고인 D의 결정에 의하여 이루어지며, A은 대표이사이기는 하지만, A에게 최종 결정권이 없어서 직원들이 A에게 개선사항이나 불만을 건의하면 A은 피고인 D과 상의하겠다고 하고, 피고인 D과 상의한 다음 직원들에게 통보해 주는 형태였다고 진술하였다. 2011. 7. 1. 판결이 확정된 배임수재 범행과 관련하여서도, 피고인 D은 A과 공모하여 S으로부터 리베이트를 제공받았음을 인정할 수 있고, S의 직원으로 근무하였던 C도 S이 피고인 D 등에게 리베이트를 제공하고 있음을 알고 있었으므로, 그와 같이 리베이트를 제공하겠다고 약속하면서 그 비율을 10%로 정했던 것으로 보인다. AC의 수첩에 의하면, AC는 2015. 8. 13. C을 만난 후 수첩에 "C이 그동안 back-money(리베이트를 의미한다) 준 것 갖고 상당히 불만스러워하는 것 같음"는 내용을 메모하였는데, C이 A에게만 리베이트를 제공하였다면 AC에게 그와 같은 불만을 표시하였거나 AC가 이를 메모하였을 것으로는 보이지 않고, 오히려 피고인 D에게 전달될 것으로 생각하고 리베이트를 지속적으로 제공하였는데도 회원권 판매대행 계약이 종료될 것이 예상되자 불만을 가지고 이를 AC에게 이야기하자, AC가 C의 위와 같은 태도를 메모하였던 것으로 보인다. C은, 이 법정 및 수사단계에서, 피고인 D이 있는 자리에서 O호텔 회원권 판매대행 계약을 체결하였는데, 그때 이미 피고인 D에게 S이 제공하였던 리베이트를 제공해야한다는 점을 알고 있었다는 취지로 진술하였다. A은, 이 법정에서, 피고인들과 함께 회의하거나 논의하는 자리에서 C과의 회원권 판매대행 계약을 체결하기로 하였고, C로부터 판매대행 수수료의 10% 상당액을 리베이트 명목으로 받기로 결정하였다고 진술하였다. 위와 같은 사정에 비추어볼 때, 피고인 D의 지시에 따라 M 주식회사의 회원권 판매대행 계약이 C과 이루어졌고, 그 과정에서 S으로부터 받던 것과 같은 비율로 리베이트를 제공받기로 정해졌던 것으로 보인다(이후 회원권 판매대행 수수료율이 변경됨에 따라 리베이트 비율도 달라졌고, C이 리베이트 비율 변경 부분과 관련하여 피고인 D과 직접 상의한 것이 아니라 A과 상의하였던 점만으로는 피고인 D이 이 부분 범행과 관련이 없다고 볼 수는 없고, C이 피고인 D과 직접 대화하기 곤란하기 때문에 A을 대화 창구로 하여 리베이트 비율을 조정하였다고 보여진다). 피고인 B, D이 C로부터 금품을 수수하지 않았다는 주장 관련 C은 평소 금전관리 등을 위해, 자신의 수첩에 여러 가지 내용을 기재하였는데, 분실한 2009년도 수첩을 제외한 2008, 2010, 2011년도 수첩(그 이후에는 스마트폰의 메모 기능을 이용하였기 때문에 더 이상 수첩에 메모를 하지 않았다고 진술하였다)을 수사기관에 임의제출하였고, 위 수첩에는 회원권 판매대행 수수료 산정 기간에 따라 B와 A에게 각각 제공해야할 리베이트의 액수 또는 그 계산 내역이 기재되어 있다. 수사보고(B가 계좌로 입금받은 리베이트 금원 발견 보고), B의 농협계좌 거래내역에 의하면, C이 피고인 B의 계좌에 범죄일람표 1 순번 1, 2, 3 기재와 같이 돈을 송금한 내역을 확인할 수 있는데, 피고인 B는 수사단계에서 그 돈을 왜 받았는지도 모르고, C이 자신의 계좌번호를 어떻게 알고 있는지도 모르겠다고 진술하였다. 그러나 C이 피고인 B의 계좌번호를 알 이유가 없을뿐더러, 위 금액은 C이 산정한 리베이트 금액과 비슷하여, 위 돈을 리베이트로 제공하였다는 C의 진술은 신빙성이 있다(이에 대해 변호인은, 10원 단위로까지 리베이트를 제공하는 경우는 없다고 주장하나, 범죄일람표 1 순번 4 이하 범행과 같이 C이 직접 현금을 인출하여 제공한 것과 달리, 이 부분 범행은 피고인 B의 계좌로 송금하였는바, 10원 단위로 리베이트를 제공하였다고 하여 이를 C의 진술을 탄핵하는 자료로 볼 수는 없다). 한편, B는 현금으로 리베이트를 받기 시작한 범죄일람표 1 순번 4 기재 범행 직전인 2008. 6. 3. 위 계좌를 해지하였다. 범죄일람표 1 순번 8 기재 범행과 관련하여, C은 수표로 1,900만 원을 인출하여 피고인 B에게 지급하였다고 진술하였고, 피고인 B는 위 돈은 리베이트가 아니라, 그 무렵 C이 M 주식회사로부터 지급받은 회원권 판매대행 수수료가 거액이라서 고마운 마음에 선물로 지급한 것에 불과하며, 피고인 B가 받은 돈은 1,500만 원에 불과하다고 주장한다. 그러나 위 수표 중 660만 원 상당은 피고인 D의 보험계좌로 입금되었던 사실이 인정되고, 1,900만 원 상당의 수표를 리베이트로 지급하였다는 C의 진술은 신빙성이 있어, 피고인들이 위 돈을 리베이트 명목으로 지급받은 후 일부는 위 피고인들이, 일부는 A이 사용하였던 것으로 보인다. 범죄일람표 1 순번 58 기재 범행과 관련하여, C은 피고인 B에게 제공할 리베이트 150만 원을 제외한 나머지 돈만을 M 주식회사로부터 지급받았다고 진술하는바, Z이 제출한 세금계산서, 거래내역 확인증, 엑셀 자료 등에 의하면, M 주식회사는 2014. 2. 28. P로부터 회원권 판매대행 수수료로 21,234,400원(공급가액 19,303,994원,세액 1,930,406원)을 지급해달라는 내용으로 세금계산서를 발행하였는데, M 주식회사의 직원은 19,734,400원만을 P로 이체하였고, 나머지 150만 원을 현금으로 인출하였다는 내용이 기재된 메모지를 거래내역 확인증에 붙였는데, M 주식회사의 장부 엑셀을 보면, "2월 28일, P, 지급에서 현금처리, 150만 원, 전무"라는 내용이 기재되어 있어, 2014. 2. 28. 피고인 B의 지시로 현금 150만 원을 피고인 B가 미리 받아가고, 나머지 돈만을 C에게 지급하였을 것으로 보인다. O호텔의 감사인 Z은 이 법정에 출석하여, 2016년 2월 말경 피고인 B, A과 함께 있는 자리에서, C로부터 리베이트를 받았냐는 취지로 질문을 하니, 피고인 B가 웃으면서 "조금 받았다. 회장님(피고인 D)도 좀 쓰시고 사장님(A)도 좀 썼다"라고 대답하였고, A이 옆에서 "AC도 조금 줬잖아"라고 말했다고 진술하였다. AC가 2016. 4. 4. C을 만나기 위해 서울로 갔는데, 피고인 B는 AC에게 C이 이 사건 범행에 관해 수사기관 등에 진술하지 않도록 회유하기 위해 C에게 할 말(약 9년간 O호텔측과 관계를 지속하였던 것을 인간적으로 호소하고, 배임증재도 실형이니 잘 판단하라는 취지)을 적어 문자메시지로 전송하였다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인 B는 C로부터 O호텔 회원권 판매대행 계약과 관련된 리베이트를 제공받았고, 위 돈 중 일부는 공모한 취지에 따라 피고인 D에게 전달된 것으로 보인다. A, C 진술의 신빙성 관련 앞서 본 바와 같이, C은 평소 금전관리 등을 위해 작성한 자신의 2008, 2010, 2011년도 수첩을 수사기관에 임의제출하였고, 위 수첩에는 회원권 판매대행 수수료 산정 기간에 따라 B와 A에게 각각 제공해야할 리베이트의 액수 또는 그 계산 내역이 기재되어 있는데, C은 이 사건 범행이 드러날 경우를 대비하여 위 수첩에 그와 같은 내용을 기재한 것이 아니라, 단순히 자신이 보기 위해서 사적인 부분도 기재하였던 것을 확인할 수 있어, 위 수첩에 기재된 내용은 신빙성이 높은 것으로 보이고, 위 수첩을 기초로 한 C의 진술 역시 그 신빙성이 있다. 피고인들의 변호인은, C은 수사단계에서 리베이트 비율 및 그 기간 등에 관해 진술이 여러 번 변경되었다는 이유 등으로 C의 진술은 믿을 수 없다고 주장한다. 그러나 C이 범죄일람표 순번 1, 2, 3, 58 기재 각 범행을 제외한 나머지 범행은 현금 또는 수표를 인출하여 피고인 B 또는 A에게 지급한 것이어서 초기 수사 과정에서 정확하지 않은 기억을 바탕으로 진술하였을 가능성이 있는 점, 수첩에 기재된 내역 이외에는 자신의 기억에 의존하여 진술하여야 하는 점, M 주식회사와 P간 회원권 판매대행 계약의 수수료율이 변경됨에 따라 C이 취득할 수 있는 이득이 변경되어 결국엔 그 이득 중 일부분을 되돌려주는 리베이트의 구조상 리베이트 금액이 달라지는 것이 당연한 점 등을 종합하면, C의 진술은 대체로 신빙할 수 있다. 피고인들의 변호인은, C과 같은 취지의 A의 진술도 믿을 수 없다고 주장한다. 이 법정 및 수사단계에서의 A의 진술을 보면, A은 C로부터 리베이트를 지급받는 입장에서 구체적인 비율이나 금액을 제대로 기억하지 못하고 있는 것으로 보이고, 다만 C이 수첩과 계좌 내역 등을 토대로 진술한 내용이 사실과 다르지 않을 것이라는 전제에서 C의 진술이 대체로 맞다는 취지로 진술하고 있는 것으로 보이기는 하다. 그러나 피고인들과 A이 이 부분 범행을 공모하였던 과정 및 C로부터 리베이트를 정액으로 받게 된 경위와 관련한 A의 진술은 앞서 본 여러 사정에 비추어 믿을 수 있다. 2. 조명공사 관련 배임수재 범행 부인 주장에 관한 판단 (피고인 D) 가. 주장의 요지 피고인 D은 O호텔 조명공사와 관련하여 V으로부터 돈을 받은 사실이 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 등을 종합하면, 피고인은 2010. 7. 30. 고양시 Q에 있는 M 서울사무소에서 O호텔 조명공사와 관련하여 A을 통해 V으로부터 리베이트 명목으로 5,000만 원을 받았다고 봄이 상당하다. Y은 이 법정에 증인으로 출석하여, 피고인이 S 관련 배임수재 사건에서 벌금 또는 추징금이 예상되자, 이를 마련할 방법에 대해 물어본 적이 있어, Y이 국회의원당선자 AG의 동생이 운영하는 엘이디 전구생산, 시공업체 영업대리점 그리고 또 다른 한 군데 회사에서 돈을 만들어낼 방법에 대해 물어보았고, 위 업체를 통하면 리베이트를 2,000~3,000만 원 정도 받을 수 있다고 피고인과 B에게 보고하자, 피고인이 알았다고 말한 후, 나중에 다른 업체를 알아보았다고 진술하였다. 또한 수사단계에서는 위와 같은 내용으로 진술하면서, V 측에서 들고 온 계약서를 검토해보았는데 처음에 추진한 엘이디 전구 교체 공사뿐만 아니라 외부 경관조명 공사까지 포함되어 있었고, 외부 경관조명 공사는 그 금액이 상당하게 부풀려진 것으로 보여 A과 B에게 보고하였는데, 그들은 이 계약은 피고인이 결정한 것이므로 더 이상 이의를 제기하지 말고 그대로 추진하라고 말하였다고 진술하였다. V은 이 법정에 출석하여, C, A과 함께 고양시 Q에 있는 M 서울사무소 응접실에 앉아 있었는데, A이 5,000만 원이 들어있는 봉투를 들고 피고인의 방문을 열고 들어가는 것을 보았고, 다시 응접실에 들어왔을 때 A은 빈 손으로 돌아왔으므로 A이 피고인에게 위 5,000만 원을 전달하였다고 생각한다고 진술하였고, C도 그와 같은 취지로 진술하였으며, A 역시 자신이 5,000만 원을 피고인에게 전달하였다고 진술하였다. 이에 대해 피고인의 변호인은 위 사무실의 평면도 및 같은 구조의 오피스텔을 촬영한 동영상을 위 진술에 대한 탄핵 증거로 제출하였는데, 위 증거에 의하더라도, 응접실의 문 쪽에 앉아 있는 사람은 피고인의 방문이 열리는 정도는 볼 수 있을 것으로 보이고, V이 별다른 이유 없이 거짓 진술을 할 이유는 없는 것으로 보인다. 이 사건 범행 당일 B가 동석하였는지에 관하여, V은 이 법정에서 B를 보지 못하였다고 진술하고, A과 C은 B와 함께 위 응접실에 앉아있었다고 하여 이들의 진술이 엇갈리기는 하나, 이 부분 범행은 지금으로부터 6년 전 사건이므로 이들의 기억이 선명하지 않을 수 있고, B가 이 부분 범행과 관련하여 별다른 역할을 하지 않아 이들이 B의 존재에 관한 기억을 선명하게 하고 있을 것이라고 기대하기도 어려워, 이와 같은 점만으로 A, C, V의 진술에 신빙성을 의심할 만한 정황으로는 볼 수 없다. 피고인의 변호인은, V이 피고인에게 A으로부터 5,000만 원을 잘 건네받았는지 확인하지 않았고, 피고인이 V에게 돈을 줘서 고맙다는 말을 한 적이 없었다는 이유로 V의 진술은 믿을 수 없다고 주장하는 바, V이 A을 통해 피고인에게 5,000만 원을 지급하고 응접실에 앉아있었는데, 피고인이 와서 공사를 잘 부탁한다고 하며 인사를 하고 나갔을 뿐, 돈을 잘 건네받았다는 말은 하지 않았다고 진술하였으나, 이는 자신의 하위 직급에 있는 사람을 통해 리베이트를 건네받는 이 사건 범행의 구조상 자연스러운 대화 과정일뿐만 아니라, V의 진술과 같이 A이 5,000만 원이 들어있는 봉투를 들고 피고인의 방으로 들어갔다가 빈손으로 나오는 것을 확인한 V이 굳이 피고인에게 다시 이를 확인할 이유도 없어, 위와 같은 점만으로 V의 진술에 신빙성을 없다고 할 수는 없다. V이 M측에 1억 원을 리베이트로 제공하였다는 취지의 진술서를 작성한 사실은 있으나, 이는 그와 같이 리베이트를 주었다는 C의 말을 듣고 막연히 작성한 것에 불과하고, 위 진술서에 의하더라고 리베이트 1억 원을 주게 된 공사계약은 경관조명공사 및 엘이디전구 교체공사로서, 위 공사는 2010년 6월경에 체결되었고, V이 계약서 및 금융자료를 확인 후 2010. 7. 30.에 5,000만 원을 제공하였다고 진술하였으며, 그 진술은 이 법정에서도 동일하고, V이 처음에 3,000만 원만 인출하였던 경위와 관련하여서는 계약을 체결한지 얼마 되지 않은 시점에서 거액을 지급한다는 것이 불안하여 3,000만 원만을 먼저 지급하려고 하였는데, C이 그것으로는 부족하다고 하여 나머지 돈을 마련한 후 5,000만 원을 지급하였다는 진술은 믿을 수 있다. 양형의 이유 1. 피고인 A, B, D 가. 법률상 처단형의 범위 피고인 D: 징역 1월 ~ 7년 6월 피고인 A, B: 각 징역 1월 ~ 5년 나. 이 사건 각 죄는 판결이 확정된 배임수재죄 또는 횡령죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다. 선고형의 결정 피고인 A은 이 사건 범행 모두를 인정하면서 반성하고 있다. 피고인들의 이 사건 각 범행은 범죄전력 부분 기재와 같이 판결이 확정된 각 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어, 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 형을 정하여야 한다. 이는 피고인들에게 유리한 정상이다. 피고인 B, D은 이 사건 범행을 반성하지 않고 있다. 피고인 A, D은 S과 관련된 배임수죄 범행으로 인한 수사 및 재판 계속 중에도 이 사건 각 범행을 계속해서 저질렀다. 피고인들은 관련 업체로부터 이른바 리베이트를 장기간에 걸쳐 지속적으로 받아 그러한 행위가 위법하다는 인식도 하지 않고 있으며, 적극적으로 리베이트를 요구하기도 하였다. 피고인들이 이 사건 각 범행으로 취득한 이익이 적지 않으며, 그로 인한 피해는 결국 M의 구분소유자들에게 돌아갔다고 보인다. 이는 피고인들에게 불리한 정상이다. 위와 같은 유리한 정상 및 불리한 정상, 피고인들이 취한 이익, 공범자들간의 형평성, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단 및 결과, 범 행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 2년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 배임수증재 범죄, 배임증재, 제3유형(1억 원 이상) [특별양형인자] 없음(피고인은 이미 리베이트를 예상하고 M 주식회사와 회원권 판매대행 계약을 체결하였던 점에 비추어 A, B, D의 '적극적 요구에 수동적으로 응한 경우에 해당'한다고는 평가하지 않으나, 다만 이들이 피고인에게 리베이트를 요구하였던 사실은 인정되므로, 이를 양형에 참작한다) [권고형의 범위] 징역 10월 ~ 1년 6월(기본영역) 다. 선고형의 결정 피고인은 이 사건 범행을 모두 인정하면서 반성하고 있다. 이는 피고인에게 유리한 정상이다. 피고인은 장기간에 걸쳐 A, B, D에게 리베이트를 제공하였다. 피고인은 A, B의 요구에 따라 리베이트를 제공하였다는 취지로 주장하나, 피고인 역시 자신의 이익을 위해 회원권 판매 수수료를 높게 책정하고 그 중 일부분을 리베이트로 제공하여 결국 피고인이 M 주식회사로부터 받은 이익 역시 상당히 많은 것으로 보인다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다. 위와 같은 유리한 정상 및 불리한 정상, 피고인들이 취한 이익, 공범자들간의 형평성, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단 및 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 (피고인 D) 1. 공소사실의 요지 피고인은 O호텔의 홍보 효과 및 이미지 개선을 위하여 O호텔의 경관조명 및 실내조명을 엘이디로 교체하는 공사를 계획한 후, 2010년 5월경 위 M 주식회사 서울사무소에서, A을 통하여 C로부터 "V과 엘이디 공사 계약을 체결하게 해주면 사례를 하겠다"라는 취지의 부탁을 받고, A에게 "V이 운영하는 (주)W를 시공사로 선정하여 엘이디 공사 계약을 체결하고 그 대가로 1억 원을 받아라"는 취지로 지시하였다. 이에 A은 C을 통해 피고인의 지시를 V에게 전달하였고, V은 위 공사 계약을 체결하는 대가로 1억 원을 피고인에게 지급하기로 합의하였다. 그에 따라 M 주식회사는 2010. 6. 10. 에너지전문기업인 'X'와 위 엘이디 공사계약을 체결하였고, V이 운영하는 (주)W는 'X'로부터 하도급을 받는 형태로 위 엘이디 공사를 진행하여 2010년 8월 중순경 공사를 완공하였다. 피고인은 A과 공모하여 2010. 9. 10.경 위 M 주식회사 서울사무소 내 피고인의 집무실에서, 위 공사계약 체결에 대한 사례금 명목으로 V으로부터 A을 통해 5,000만 원을 교부받았다. 2. 피고인의 주장 요지 피고인은 2010. 9. 10. V이나 A, B로부터 위 5,000만 원을 받은 사실이 없다. 3. 판단 가. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 그리고 위와 같은 엄격한 증명의 대상에는 검사가 공소장에 기재한 구체적 범죄사실이 모두 포함되고, 특히 공소사실에 특정된 범죄의 일시는 피고인의 방어권 행사의 주된 대상이 되므로 엄격한 증명을 통 해 그 특정한 대로 범죄사실이 인정되어야 하며, 그러한 증명이 부족한데도 다른 시기에 범행을 하였을 개연성이 있다는 이유로 범죄사실에 대한 증명이 있다고 인정하여서는 아니 된다. 한편, 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품공여자나 금품수수자로 지목된 피고인의 진술이 각기 일부는 진실을, 일부는 허위나 과장·왜곡·착오를 포함하고 있을 수 있으므로, 형사재판을 담당하는 사실심 법관으로서는 금품공여자와 피고인 사이의 상반되고 모순되는 진술들 가운데 허위·과장·왜곡·착오를 배제한 진실을 찾아내고 그 진실들을 조합하여 사건의 실체를 파악하는 노력을 기울여야 하며, 이러한 노력 없이 금품공여자의 진술 중 일부 진술에 신빙성이 인정된다고 하여 그가 한 공소사실에 부합하는 진술은 모두 신빙하고 이와 배치되는 피고인의 주장은 전적으로 배척한다면, 이는 피고인의 진술에 일부 신빙성이 있는 부분이 있다고 하여 공소사실을 부인하는 피고인의 주장 전부를 신빙할 수 있다고 보는 것과 다를 바 없는 논리의 비약에 지나지 않아서 그에 따른 결론이 건전한 논증에 기초하였다고 수긍하기 어렵다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나. 판단 검사는, 피고인이 2010. 9. 10. C로부터 5,000만 원을 건네받은 A이 고양시에 있는 M 주식회사 서울사무소가 있는 건물 1층에서 B를 만나, B에게 위 5,000만 원을 주어 D에게 전달하게 하였다는 사실을 전제로 이 부분 배임수재의 점을 기소하였고, 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는, A, C 및 V의 수사기관 및 법정진술, 위 범행일 무렵 금융거래자료 등이 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 위 증거들은 믿기 어렵거나, 위 증거만으로는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. A과 C은 이 법정에서 2010. 9. 10. 점심 또는 저녁 식사시간 무렵 M 주식회사 서울사무소가 있는 건물 1층에서 C이 A에게 5,000만 원이 들어있는 봉투를 건네주었고, A이 B에게 연락하여 B가 1층으로 내려와서 A으로부터 위 봉투를 건네받은 후, D의 사무실로 올라갔다는 취지로 진술하였으며, C은 그 날 B, A과 함께 식사를 하였다고 진술하였다. 그러나 변호인이 제출한 법인카드 전표(증 제34호의 1)에 의하면, M 주식회사의 법인카드로 2010. 9. 10. 12:24:52 부산 해운대구 중동에서 21,000원이 결제되었는데, 위 전표에는 "AH"이라는 서명이 되어 있고, B가 위 법인카드를 사용할 때 주로 "AH"이라는 서명을 사용하여, B는 2010. 9. 10. 점심 무렵에는 부산에 있었던 것으로 보이므로, 2010. 9. 10. 점심 식사 무렵에는 위 봉투를 B에게 건네줄 수 없었을 것으로 인다. 한편, 피고인은 2010. 9. 10. 18:20 인천공항에서 캐나다로 출국하여, 늦어도 오후 4~5시 무렵에는 인천공항에 도착할 것으로 보이는 바, 위 M 주식회사 서울사무소와 인천공항과의 거리를 고려해볼 때, 저녁 식사 시간 무렵에 D이 이미 위 사무소를 떠나 인천공항으로 출발하여 존재하지 않았을 것으로 보이는데, 그러한 상황에서 B를 만났을 것으로 보이지 않는다. 사정이 이와 같다면, A이 2010. 9. 10. B를 만나 B에게 5,000만 원을 건네주었다는 A와 C의 진술은 믿기 어렵고, C이 자신이 5,000만 원을 마련하여 먼저 피고인측에게 건네준 후, 자신에게 돈을 갚으라고 했다는 V의 진술만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. C은 위 5,000만 원의 자금출처와 관련하여, 이 법정에서 2010. 8. 20. V으로부터 C의 농협 계좌로 1,000만 원을 송금받아 이를 직원인 AI의 우리은행 계좌로 송금한 다음 현금으로 인출한 1,000만 원, 2010. 8. 20. P 농협계좌에서 직원 AJ 국민은행 계좌로 580만 원을 송금하여, 같은 날 우면동 씨티은행 지점에서 인출한 580만 원, 2010. 9. 2. P 계좌에서 C의 배우자 AK 우리은행 계좌로 1,000만 원, C의 농협계좌로 500만 원, AJ의 국민은행 계좌로 500만 원, AL 어머니 AM 계좌로 400만 원을 이체한 후 인출한 2,400만 원, 라 2010. 9. 10. P 계좌에서 C의 농협계좌로 1,000만 원을 이체하여 인출한 900만 원, 마 C 또는 그의 배우자가 가지고 있던 현금 120만 원을 보태어 5,000만 원을 마련하였다고 진술하였으나, AJ의 계좌로 580만 원을 이체했다가 위 돈을 현금으로 인출하였다는 C의 진술과 달리, AJ은 위 돈을 현금으로 인출한 것이 아니라 다른 계좌로 위 돈을 다시 이체하였는데 이 부분 현금을 어떻게 마련하였냐는 피고인 변호인의 질문에 C은 별다른 답변을 하지 못하였고, 위 범행일로부터 시간이 오래 경과되어 기억이 흐려졌다고 하더라도 위와 같은 C의 진술 외에는 C이 위 5,000만 원을 모두 마련하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없는바, 앞서 본 이유와 같이 C의 이 부분 진술은 믿기 어렵고, 금융거래자료들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 검사는, 피고인과 A이 이 부분 범행을 공모하였고, 공모관계에 있는 A이 C로부터 5,000만 원을 수령하였으므로 피고인에 대하여 이 부분 공소사실도 유죄로 인정되어야 한다는 취지로 공소사실을 변경하였으나, 앞서 유죄로 인정한 회원권 판매 대행수수료 관련 배임수죄 범행과 달리, A이 피고인의 지시에 따라 V이 지급해야할 금액을 C에게 알려주거나 V으로부터 건네받은 돈 봉투를 피고인에게 전해주었다는 것을 넘어 피고인과 A이 이 부분 범행에 관하여 공모를 하였다고 인정할만한 명백한 증거가 없고, 앞서 살펴본 바와 같이 A이 2010. 9. 10. C로부터 5,000만 원을 건네받았다는 A과 C의 진술도 믿기 어려우므로, 결국 이러한 점에서도 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 있다고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 공소제기된 2010. 7. 30. 배임수재죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.