서울서부지방법원-2012고합266

범죄사실 피고인은 2012. 6. 8. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 4년의 형을 선고받았고, 위 판결은 2012. 9. 27. 확정되었다. 피고인은 부동산임대업 등을 목적으로 설립된 ㈜C, D건물의 점포개발비를 관리하기 위해 2006. 9. 9. 설립된 ㈜E, D건물 극장 관리 및 경영을 목적으로 설립된 ㈜F{이후 ㈜G로 변경}의 각 대표이사이거나 위 법인들을 실제로 운영하던 사람이다. 피고인은 ㈜H [2005. 3. 25. 회사명이 ㈜I로 변경됨, 이하 'H'이라 함]를 실제로 운영했던 사람으로서, 2003. 4.경 H 명의로 서울 마포구 J 외 11필지 토지 및 그 지상 건물을 매입한 다음, 위 토지 지상에 오피스텔 건물(이하 'K 오피스텔'이라 함)을 신축·분양하는 사업을 추진하였으나, 계획대로 진행하지 못하였고, 그로 인하여 한국상호저축은행에 대하여 120억 원의 대출금채무 및 수십억 원의 사채를 부담하면서 그 원리금도 제대로 변제하지 못하고, 세금까지 체납된 상태가 지속되면서 K 오피스텔 사업과 관련한 채권자들로부터 채무 변제 압박을 받고 있었다. 그런 상황에서 피고인은 또다시 휴면법인인 ㈜L를 인수한 다음 2004. 6. 23. 서울 마포구 M 외 4필지 약 1,151m²(이하 '이 사건 토지'라 함)에 D건물(지하 4층, 지상 11층, 이하 '이 사건 건물'이라 함) 건물의 신축·분양사업을 계획하였는데, 당시 피고인은 위와 같이 K 오피스텔 사업의 실패로 부채만 있었을 뿐 자기 자본이 거의 없었고 L 또한 자본금이 거의 없는 상태에 있었으며, 2004. 12. 1.경 L 명의로 이 사건 토지를 110억 원에, 이 사건 건물의 주차장 부지로 사용할 토지를 21억 원에 각각 매수하면서 계약금조차 없어 같은 날 N를 통하여 O(범죄일람표 순번 '3'에 기재된 P의 처)으로부터 30억 원을 차용하여 계약금을 지급하였고, 나머지 토지대금도 이 사건 토지 등을 케이비부동산신탁에 신탁하고 우선수익자를 한국상호저축은행 등 4개 저축은행으로 지정한 다음, 위 은행들로부터 PF 자금 168억 원을 대출받아 지급하였으며, 피고인은 이 사건 건물에 대한 일반분양계약을 체결할 무렵인 2005. 11.경 이 사건 토지의 소유자인 Q에게 이 사건 토지 대금 중 10억 원을 지급하지 못하고 있었고, C 명의로 이미 피해자 R으로부터 20여억 원, O으로부터 6억 원 등 모두 약 40여억 원에 이르는 사채를 부담하고 있어 위 PF 자금 대출금 및 사채에 대한 이자만도 매월 수억 원이 지출되는 상황에 있었으며, 피고인은 이러한 상황에서 이 사건 건물에 대한 건축비를 250억 원 정도로 예상하면서도 향후 이 사건 건물의 수분양자들로부터 지급받을 분양대금만으로 공사대금과 PF 대출의 이자 등을 충당하기로 계획을 세우고 있었을 뿐, 분양실적이 저조하거나 분양대금이 계획대로 수금되지 않을 경우에 대비하여 사업자금을 조달할 별도의 자금동원계획을 전혀 마련해놓지 않고 있던 실정이어서 피고인이 세운 당초의 계획과 조금이라도 어긋나는 경우에는 도저히 이 사건 건물을 완공하여 피해자로 하여금 입주할 수 있도록 해줄 수 없는 처지였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2005. 2.경에서 같은 해 3.경 무렵 서울 마포구 S빌딩 5층에 있는 C 사무실에서, N를 통해 피해자 R에게 "내가 D 건물을 건축하고 있는데, 준공이 되면 상가 중 최고 위치가 좋은 지상 1층과 2층을 합한 총 평수 157.06평을 분양해주겠다, 그러니 돈을 더 투자해라, 만약 돈을 더 투자하지 않으면 K 오피스텔과 관련하여 기왕에 차용하였다가 변제하지 못한 차용원금 11억 원도 변제받지 못한다. 나도 이 사업을 계속해야만 네게 돈을 갚을 수가 있다"는 취지로 말하며, 마치 피해자가 이 사건 건물에 대하여 분양대금 명목으로 돈을 주면 이 사건 건물 중 1층과 2층을 합한 총 평수 157.06평을 제대로 분양하여 줄 수 있는 것처럼 행세하였다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2005. 3. 23.경 이 사건 건물 1층과 2층 총 평수 157.06평에 대한 분양대금 명목의 돈 5억 원을 L 명의의 기업은행 계좌로 송금받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2006. 5. 22.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 분양대금 명목으로 별지 범죄일람표 '편취금액(원)'란 기재 각 금원을 교부받거나 그 상당의 재산상 이익을 취득하여, 합계 4,825,876,110원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 R, N의 법정진술 1. 경찰 작성의 T에 대한 진술조서(국민은행 직원), 경찰 작성의 U에 대한 진술조서(V건설 이사), 1. 각 분양계약서, 확인서, 각 송금증, 차용증, 이행각서, R 반포아파트 처리내용 진술서 및 통장사본, R 반포아파트 투자건, 1. D건물 분양현황, 업무현황, 자금 내역, R 분양금액 정산(수사기록 제136, 137면), C기업 부채 현황표, D건물 자금 현황, 사업약정서 및 대리사무계약서(KB부동산신탁), 부동산 담보신탁계약서 사본, 지하철 출입국 설치 협약서, 이행각서 1. 법인등기부등본(주식회사 I), 법인등기부등본(주식회사 C), 건물 등기부등본 1. 수사보고(안진회계법인 답변자료 확인), 수사협조의뢰에 대한 답변, 수사보고(KB부동산신탁 답변자료 확인), KB 부동산신탁 자료, 수사보고(고소인 제출 여신거래내역 등 첨부), 여신거래내역(W, X, Y, Z) 4부 1. [판시 범죄전력]: 범죄경력조회, 서부지법 2011고합83 A 판결문, 수사보고(고소인 판결문 제출), 대법원 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 2. 경합범처리 및 법률상 감경 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 죄를 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등과 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여 감경] 피고인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자로부터 별지 범죄일람표 순번 2의 330,000,000원을 제외한 나머지 4,495,876,110원을 분양대금 명목으로 받은 것은 사실이나, 전형적인 프로젝트 파이낸싱(이하 'PF 대출'이라 한다) 방식에 따라 D건물 신축 및 분양 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 진행하던 중, 계획과 달리 AA 지하철역과 이 사건 건물 지하 연결 공사가 이루어지지 않고, 채권자 Q의 파산신청과 그에 뒤따른 각종 가압류, 가처분 등 부득이한 사정으로 위 사업에 문제가 발생하였을 뿐, 편취의 범의가 없었다. 나. 피해자는 이 사건 건물의 일반적인 수분양자들과 달리, 판시와 같은 분양계약 체결 이전부터 이 사건 사업 전반에 개입·참여하여 한 자로서, 피고인과 C의 자산상태를 모두 알고 있었으므로, 어떠한 기망도 없었다. 2. 판단 살피건대, 앞서 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인이 이 사건 사업을 정상적으로 진행하여 피해자에게 이 사건 건물 중 1층과 2층 총 평수 157.06평(이하 '이 사건 점포'라 한다)을 분양해줄 수 없다는 점을 인식하면서도, 판시와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 합계 4,825,876,110원을 편취하였음을 인정할 수 있고, 편취의 범의 또한 인정되므로, 피고인의 위와 같은 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 이 사건의 경위 1) 피고인은 2003. 4.경 자신이 실질적으로 운영하던 H 명의로 서울 마포구 J 외 11필지 토지 및 그 지상 건물을 매입한 다음, 위 토지 지상에 오피스텔 건물을 신축·분양하는 사업을 추진하였다. 피고인은 자신의 사업자금은 거의 없이 타인으로부터 금원을 차용하여 위 사업을 추진하였는바, 2003. 8.경 N를 통하여 피해자에게, 'K에 오피스텔을 지으려고 하는데 자금이 모자란다. 돈을 빌려주면 6개월에서 1년 이내에 원금을 갚고 15%의 이자를 주겠다'고 제안하여, 피해자로부터 15억 원을 차용하였다. 2) 피고인은 당시 위 K 오피스텔 사업과 관련하여 한국상호저축은행으로부터 PF 자금 120억 원 상당을 대출받고, 피해자를 비롯한 채권자 7명으로부터 28억 원 상당을 차용하였으나, 용적률 문제로 착공조차 하지 못하였고, 위 대출금 및 차용금에 대한 원리금도 변제하지 못하였으며, 세금도 체납하는 등 K 오피스텔 사업과 관련하여 극심한 자금난을 겪고 있었다. 3) 피고인은 2003. 10.경 N를 통하여, 피해자에게 이자 2억 2,500만 원과 원금 15억 원 중 4억 원만 변제하였고, 피해자는 N를 통하여 피고인에게 지속적으로 채무 변제를 독촉하였다. 4) 피고인은 K 오피스텔 사업이 정상적으로 진행되지 않았음에도, 휴면법인인 L를 인수하여 상호를 C로 변경한 다음, 그 무렵부터 이 사건 사업을 본격적으로 추진하였는데, 당시 피고인은 K 오피스텔 사업의 실패로 부채만 부담하고 있었을 뿐, 자기 자본이 거의 없는 상태였으며, C 역시 자본금이 거의 없는 상태에 있었다. 5) 피고인은 피해자에게 위 11억 원을 변제하지 못하고 있던 중, 피해자에게, '이 사건 건물 중 위치가 가장 좋은 1층과 2층에 합계 157.07평을 분양해주겠다, 남아 있는 차용금을 포함하여 추가로 투자하라'는 취지로 권유하였고, 피해자는 피고인의 권유를 받아들여 판시와 같이 피고인에게 선 분양대금 명목으로 돈을 송금하였다. 나. 기망행위의 성립 여부 1) 피고인은 이미 이 사건 사업과 관련하여, 2012. 6. 8. 서울고등법원에서, '계획대로 이 사건 사업을 진행하여 수분양자들을 입주시켜 줄 능력이 없었음에도 불구하고, 분양계약을 체결하고, 분양대금 및 점포개발비 명목의 금원을 교부받아 이를 편취하였다'는 내용의 각 사기죄와 그 밖에 업무상 횡령죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로, 징역 4년의 형을 선고받고, 위 판결이 2012. 9. 27. 확정된 바 있다(이하 '관련 형사사건'이라 한다). 2) 피고인의 주장은 결국, '피해자는 관련 형사사건 사기죄의 피해자들인 이 사건 건물 일반 수분양자와 다르다'는 것으로 귀결된다. 피해자는, 이 사건 사업에 투자 가치가 있다는 판단 아래, 이 사건 토지의 매입 과정에서 연대보증을 하거나, 자금 조달과 관련하여 본인 소유 건물에 채무 담보를 위하여 가등기를 해주는 등 이 사건 사업에 관여해왔고, 이러한 점에서 피해자를 일반적인 수분양자들과 달리 볼 여지가 전혀 없는 것은 아니다. 그러나 피해자가 이 사건 사업 진행 이전에 이미 피고인에게 K 오피스텔과 관련하여 15억 원을 대여하고 그 중 11억 원을 변제받지 못하고 있던 상태에서, 피고인의 권유에 따라 위 대여금 회수 겸 투자의 방편으로 이 사건 점포를 선분양받기로 하고 분양대금을 납입하기 시작한 점, 피해자가 이 사건 사업에 지분을 보유하거나, 수익 일부를 분배받는 지위에 있지 않았고, 피해자가 의도한 대여금 회수 및 투자는 이 사건 사업이 차질없이 성공적으로 진행되어 피해자가 이 사건 점포를 분양받아야만 완결된다는 점을 고려할 때, 피해자는 이 사건 점포를 분양받고자 하는 수분양자이고, 기본적인 지위에 있어서 관련 형사사건에서의 사기 피해자들과 다르지 않다. 3) 비록 피해자가, 피고인이 이 사건 사업과 관련하여 채무를 부담하고 있다는 점을 어느 정도 인식하였다고 하더라도, 적어도 분양대금 납입 당시를 기준으로 볼 때 이 사건 점포를 분양받을 수 있으리라는 점에 대하여는 의문을 품지 않았던 것으로 보이고, PF 대출 방식으로 이루어지는 관계로 시공사, 시행사, 금융기관 등이 복잡하게 얽힌 이 사건 사업의 진행 방식, C의 전반적인 재무 상황과 피고인의 자금조달계획, 이 모든 것들로 인한 이 사건 사업 성공의 불확실성 등을 모두 인식하였거나, 이를 미필적으로나마 인식하였다고는 도저히 보기 어렵다. 4) 피고인은 이 사건 사업과 관련하여, 판시와 같이 자기 자본이 거의 없고, PF 대출 및 사채에 대한 이자를 지급하기도 버거운 상태에 있었으며, 건물 공사비마저도 피해자를 비롯한 수분양자들로부터 지급받을 분양대금으로 충당하기로 계획하고 있었을 뿐, 분양실적이 저조하거나 계획대로 분양대금이 납입되지 않을 경우에 대비한 별도의 자금동원계획을 전혀 마련해두지 않고 있었던 상황이었다. 피고인은, 이 사건 사업의 전망 등을 강변하면서, '예상할 수 없었던 외부 사정의 변화와 채권자들의 파산신청 등의 사업 방해 요소만 없었다면, 이 사건 사업이 성공적으로 완결될 수 있었다'는 취지로 주장하고 있으나, 기본적으로 수익성 등 이 사건 사업의 전망과 피고인의 사업수행능력 구비 여부는 별개의 문제인 점, AA 지하철역과 이 사건 건물 지하 연결통로와 관련하여 문제가 발생하였다고 하더라도, 이 사건 사업 이전에 진행하였던 K 오피스텔 사업이 용적률과 관련된 행정절차의 지연, 금융비용 등의 증가 등으로 실패로 귀결되는 것을 경험한 피고인으로서는 이에 대비한 계획을 세우고 있었어야 할 것으로 보이고, 앞서 본 바와 같은 피고인의 자금상황 등에 비추어 보면, 오로지 위 지하철역과의 연결통로 문제로 인하여 이 사건 사업이 좌절되었다고 보기 어려운 점, 채권자들의 파산신청, 이에 뒤따른 가압류, 가처분 등은 피고인의 빈약한 재무상황에서 기인한 것으로, 결국에는 잠재되어 있던 이 사건 사업의 위험요소가 표면으로 드러난 것일 뿐, 피고인이 예측할 수 없는 불가항력적인 외부 사정의 변화라 할 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 주장은 설득력이 없다. 5) 위와 같은 점을 종합하여 볼 때, 피고인은 이 사건 사업을 정상적으로 진행할 능력이 없는 상태에 있었음에도 이를 피해자에게 고지하지 아니한 채, 분양대금 명목으로 거액의 돈을 지급받았는바, 이는 사기죄에서의 기망행위에 해당하고, 편취의 고의 또한 인정된다. 다. 별지 범죄일람표 순번 2 기재 330,000,000원을 교부받았는지 여부 1) 피해자는, '2005. 4. 5.경 자신의 아파트를 매각한 후 N를 통하여 피고인에게 330,000,000원을 지급하였다'고 주장하는 반면, 피고인은, 'N로부터 위 금원을 지급받지 못하였고, 이는 피해자와 N의 내부 문제일 뿐이다'라는 취지로 주장하고 있다. 2) 살피건대, 앞서 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 알 수 있는 위 금원 지급 당시 피고인, 피해자 및 N의 관계, 그 이후 30억 원상당의 확인서 작성 경위에 비추어 볼 때, 피고인이 N를 통하여 피해자로부터 분양대금 330,000,000원을 교부받았음을 인정할 수 있다. 가) N는 피고인이 K 오피스텔 신축·분양사업을 추진하던 2003. 8.경, 피해자로 하여금 피고인에게 사업자금으로 15억 원을 대여하도록 중간에서 알선한 사람으로, 2004. 12.경부터 2005. 7.경까지 사이에, 피고인이 마련해준 판시 S빌딩 분양대행사무실에서 이 사건 건물의 분양대행업무를 하면서 선분양 및 투자자 연결 업무를 담당하였고, 이에 따라 피해자 이외에도 자신의 지인들로부터 자금을 조달해오는 등 피고인에게 금전 투자 내지 대여를 알선하였다. 나) N는 피해자가 피고인에게 15억 원을 대여한 2003. 8.경부터, 피고인에 의하여 이 사건 사업에서 배제된 2005. 8.경까지 사이에, 피해자와 피고인 사이에서 종전 15억 원의 변제, 이 사건 점포 분양 등과 관련하여 중간에서 의사를 전달하는 일종의 사자(使者) 역할을 하였다. 그런데 N는 피해자로부터 지급받은 위 330,000,000원과 관련하여, '당시 피해자로부터 위 돈을 지급받은 다음, 피고인의 승낙을 얻어, 이 사건 사업과 관련한 채무를 변제하고, 자신과 피고인과의 금전관계를 일부 정산하였다'는 취지로 진술하였다. 다) 한편 피고인은 2005. 10. 24. 피해자에게, '피해자로부터 투자받은 30억 원을 D건물 1층과 2층 157.07평 분양 대금으로 한다'는 취지의 확인서를 작성하여 교부하여 주었다. 피해자는 위 확인서에 대하여, '330,000,000원을 포함하여, 위 확인서 작성 무렵까지 투입된 돈이 31억 2,000만 원 정도가 되는데, 피고인으로부터 그 중 일부를 현금으로 정산받고, 남은 돈이 30억 원임을 확인하며, 위 30억 원을 이 사건 점포의 분양대금으로 한다는 취지로 작성된 것'이라는 취지로 주장하고 있다. 비록 금액이 정확하지는 않으나(위 확인서 작성일까지 투입된 금액은 별지 범죄일람표 1~4 기재 금원 합계 3,095,176,110원이다), 확인서의 내용, 당시까지 투입된 금액 등에 비추어 피해자의 위와 같은 진술을 수긍할 수 있다. 피고인도 경찰에서, '30억 원이 넘는 부분에 대하여는 피해자가 세금과 이자 등으로 급하다고 해서 돌려준바 있다'는 취지로 진술하였는데, 이 역시 피해자의 진술에 일부 부합한다. 피고인의 주장은, '330,000,000원은 실제로 지급받지 못하였으나, N가 330,000,000원을 책임지고 입금하기로 하고, 위 330,000,000원을 포함하여 위와 같은 확인서를 작성해주었다'는 취지이나, N는 위 확인서의 작성 명의자도 아닐뿐더러, 피고인의 위 주장을 뒷받침할 서류 등의 근거자료는 물론, 피고인이 당시 N에게 위 금액 사용에 대하여 문제를 제기하였다거나, 입금을 독촉하였다는 등의 기타 정황 역시 찾아보기 어렵다. 만일 피고인의 주장대로라면, 피고인은 N의 '횡령'으로 인하여 330,000,000원을 지급받지 못하였음에도 불구하고, 330,000,000원이 포함된 금액으로 확인서를 작성하여 주었을 뿐만 아니라, 나아가 피해자에게 일부 금원을 현금으로 돌려주는 방식으로 정산해주기까지 했다는 것인데, 이는 일반 거래관념상 극히 이례적인 일로, 납득하기 어렵다. 양형의 이유 피고인은 이 사건 사업을 정상적으로 진행하여 성공시키기 어려운 상황에서, 무모하게 사업을 추진하면서 피해자로부터 분양대금 명목으로 거액의 돈을 교부받아 편취하였다. 이로 인하여 피해자가 입게 된 재산적 피해가 상당함에도 실질적인 피해 회복조치가 전혀 이루어지지 않았다. 그럼에도 피고인은 여전히 납득하기 어려운 변명으로 일관하며 자신의 책임을 부인하는 등 개전의 정을 찾아볼 수 없는바, 피고인의 책임이 결코 가볍지 않다. 다만, 피고인은 무리한 사업 추진 과정에서 이 사건 범행에 이르게 되었고, 그 고의 역시 미필적 고의 정도에 그치는 것으로 보이는 점, 이 사건 범행은 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하지 않을 수 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범죄전력, 가족관계, 범행에 이르게 된 경위와 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.