수원지방법원-2012고단2449

범죄사실 [범죄전력(형법 제37조 후단 경합범)] 피고인 A은 2008. 10. 16. 수원지방법원에서 도로교통법위반(음주운전) 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 같은달 24. 그 판결이 확정되었다. [기초사실] 피고인 A은 H 주식회사(이하 'H'라고 한다)의 대표이사이고, I는 위 회사의 이사이다. H는 화성시 J외 35필지 30,293.2㎡에 관하여 지구단위 아파트 개발사업을 하기 위해 토지매입 계약금조로 약 17억 원을 지급하였으나 자금 부족으로 사업 포기 상태에 있었다. 이에 H는 2004. 11. 19. 주식회사 K(이하 'K'라고 한다)에게 가계약금 5,000만 원을 지급받고 위 토지 매매 및 사업시행권을 모두 양도하였으나 그 이후 중도금 및 잔금을 받지 못하고 있었다. [범죄사실] 피고인 A은 2006. 6. 16. 화성시 L에 있는 M 사무실에서, 피해자 주식회사 N로부터 위 부동산 사업시행권 양도·양수에 관한 권한을 위임받은 O(51세)와 피해자의 사업본부장인 P에게 "4억 원의 계약금을 지급하면 그 돈으로 두달 안에 H와 K 사이의 모든 법적인 문제를 해결해서 (주)N에게 위 부동산 사업시행권을 모두 넘겨주겠다, 두 달 안에 해결 못하면 계약금의 배액인 8억 원을 손해배상금조로 지급하겠다"라고 거짓말을 하고, 위 I도 옆에서 이에 대한 확신을 주었다. 그러나 사실은 피고인 A은 처음부터 피해자로부터 계약금조로 금원을 받더라도 이를 H에 대한 기존 투자금 회수조로 사용할 의도였으므로 K로부터 위 부동산 사업시행권을 되찾아 올 의사나 능력이 전혀 없었고, 채무가 많아 손해배상금조로 8억 원을 지급할 의사나 능력도 전혀 없었다. 피고인 A은 이와 같이 I와 공모하여, 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 당일 부동산 사업시행권 양수도 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)의 계약금조로 4억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 O, Q, R, P의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(O 진술부분 포함) 1. 사업시행권 양도, 양수 약정계약서, 8억 원 어음공정증서, 각 계약해지 통보 및 손해배상금 청구 1. 각 수사보고 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고서(판결문등본 첨부) 유죄의 이유(피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 피고인 A은 당초부터 이 사건 계약에 따른 K 권리관계를 청산할 의사나 능력이 없었거나 적어도 그 청산가능성이 거의 없음을 미필적으로나마 인식하였음에도 피해자를 기망하여 계약금을 편취한 사실이 인정된다(O가 H에 사업시행권 인수의 의사를 먼저 타진하였다거나 피해자가 피고인 A의 말만을 믿고 사업시행권 인수가능성에 대한 판단을 그르친 과실이 있다는 사정만으로는 위 인정에 아무런 방해가 되지 아니한다). 피해자가 H로부터 이 사건 사업시행권을 인수함에 있어서는 K로 하여금 기존 계약에 따른 사업시행권 등 일체의 권한을 포기하도록 하는 문제, 이른바 "K의 권리관계 청산문제"가 가장 큰 장애물이었다. 이에 피해자와 H 쌍방은 이 사건 계약 체결시 중도금 10억 원의 지급시기를 특정일자가 아닌 "K와의 권리관계 청산시"로 정하고(계약서 제2조 제1호), H의 책임 및 의무사항으로 "K와의 권리관계를 2개월 내에 청산하고, 그 불이행시 8억 원을 배상하기"로 약정하였다(계약서 제3조 제1호 7항, 피고인 A은 위 조항이 통상적인 위약금 조항에 불과할 뿐 피고인의 청산의무를 특별히 강조한 것은 아니라고 주장하나, 위 계약서의 문언 자체로 단순한 위약금 조항과 달리 위 청산의무를 거듭 확인하고 있는 점, 위 계약 조항이 피해자측에 의하여 일방적으로 작성된 것이 아니라 상당기간의 협의과정을 통한 쌍방의 수정·검토를 통하여 확정된 것인 점에 이 사건 계약에서 위 청산문제가 갖는 중요성을 보태어 보면, 위 주장은 이유 없다). 그런데 H는 2004년 이후로 K와의 협상이 장기간 교착상태에 빠져 있었고, 스스로의 자금능력 등으로는 K가 요구하는 다액의 보상금을 지급하고 K와의 권리관계를 청산할 능력이 없었다. 그럼에도 피고인 A은 O 등에게 위 계약금만 지급되면 단기간 내에 위 청산문제를 틀림없이 해결할 수 있을 것처럼 이야기하였고, 이를 그대로 믿은 O는 고리의 사채를 얻어 위 계약금을 지급하였다(피고인 A은, 이 사건 계약에서 K로부터 "일정한 보상금을 지급받으면 사업시행권을 포기하겠다"라는 취지의 조건부 포기각서만 받아오면 피해자로부터 중도금 10억 원을 지급받아 이로써 K에게 약속한 보상금을 변제하고 권리관계를 청산하기로 구두약정 하였음을 전제로 피고인 A에게 위 청산문제를 해결할 의사와 능력이 있었다고 주장하나, 위 주장과 같은 구두약정은 앞서 본 이 사건 계약서의 문언 및 "청산"의 통상적인 의미에 어긋날 뿐 아니라 계약 당시 피해자측과 H측이 처한 상황이나 계약체결 과정에서 보인 태도에도 전혀 부합하지 아니하므로, 위 주장은 나아가 살펴 볼 것 없이 이유 없다). 피고인 A은 피해자로부터 계약금을 수령한 즉시 이를 기존 투자자들에 대한 투자금반환 등으로 소비하였을 뿐 K측에 사업시행권 포기의 대가로 지급하는 등 위 청산문제 해결을 위한 용도로는 사용하지 않았을 뿐 아니라, 달리 위 청산문제 해결을 위한 특별한 노력을 하지도 않은 것으로 보인다(증인 Q의 법정진술 등에 의하면, H와 K는 위 문제로 몇 차례 접촉을 가졌을 뿐 구체적인 보상금 액수나 지급방법에 관한 실질적인 논의에 이르지도 못하였고, 피고인 A이 주장하는 바와 같은 조건부 포기각서조차 작성되지 않은 것으로 보인다). 피해자는 2006. 8. 31. 및 9. 8. 내용증명우편을 통하여 H가 이 사건 계약에 정한 K와의 권리관계 청산의무를 그 기간(2006. 8. 16.까지) 내에 이행하지 않았음을 이유로 계약해제의 의사를 통지하였는바, 이에 대하여 H는 청산의무를 이미 이행하였다고 이의제기하거나 이를 전제로 피해자에게 중도금의 지급을 요구하는 등의 조치도 취하지 않았고, 결국 피고인 A은 2006. 12. 21. O에게 이 사건 계약에서 손해배상으로 예정한 액수에 해당하는 액면금 8억 원의 약속어음공정증서까지 작성하여 주었다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 양형의 이유 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 1억 원 이상, 5억 원 미만 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 1년~4년 [처단형의 범위] 적용법조 : 형법 제347조 법정형 : 1월~10년 [선고형의 결정] 피고인이 다액의 금원을 편취하고도 이 법정에 이르기까지 아무런 피해회복의 조치를 취하지 않고 있는 이상 피고인의 책임에 상응한 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피해자에게도 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업시행권 인수가능성에 대한 신중한 검토 없이 피고인 A의 말만을 믿고 계약을 체결한 잘못이 있는 점 등 정상을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분(피고인 B) 1. 공소사실의 요지 피고인 B는 피고인 A, I와 공모하여 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 부동산 사업시행권 양수도 계약의 계약금조로 4억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 판단 피고인 B가 피고인 A, I와 사이에 위 사기범행을 공모하고 실행행위를 분담하는 등으로 범행에 가담하였는지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 주요 증거인 피고인 A의 법정 및 검찰 진술은 아래에서 보는 여러 사정에 비추어 이를 선뜻 믿기 어렵고, 그 밖에 검사 제출 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인 B는 2004년경까지 H에 합계 4억 7,000만 원을 투자한 투자자로서 이 사건 당시 H의 등기부상 이사로 등재되어 있었다. 이 사건 계약 체결에 앞서 H측의 피고인 A, I와 피해자측의 O, R는 여러 차례의 대면교섭을 통하여 계약내용을 검토, 수정하였는데 피고인 B는 그 협의과정에 전혀 참여하지 않았다. 피고인 B는 피고인 A의 통보를 받고 계약 당일 계약장소에 출석하였을 뿐, 그 전에는 O 등 피해자측을 따로 만난 적이 없었다. H는 2004. 11. 19. K와 사업시행권 양도양수계약을 체결할 때에는 그에 앞서 대표이사 S 및 피고인 B 등 이사 전원이 참석한 임시이사회를 개최하여 논의 및 의결을 거친 바 있는데, 이 사건 계약 체결시에는 별도의 이사회 소집 및 의결 절차를 거치지 않았고 이사 등 임원에 대한 계약서 초안의 공람 등 공식적인 보고절차도 이루어지지 않았다. 앞서 본 K의 권리관계 청산조항 등 이 사건 계약의 구체적 내용은 위와 같은 사전 협의과정에서 모두 확정되었고, 계약체결 당일에는 계약금 수수와 계약서 서명날인 등 절차만이 신속히 진행되었을 뿐 구체적인 계약조항에 대한 별도의 논의가 없었다. 그 과정에서 피고인 B가 피해자측에게 위 청산문제의 해결을 약속하는 등 이 사건 계약에 관하여 직접적인 언급을 하였음을 인정할 만한 증거는 없다. 피고인 A은 계약금으로 4억 원을 교부받은 후 이를 이사 겸 투자자인 피고인 B에게 9,000만 원, 이 사건 계약과정에 직접 참여한 I에게 9,000만 원, 일반 투자자인 T에게 1억 1,000만 원 등으로 나누어 지급하였는데, 피고인 B가 지급받은 금원은 H에 대한 자신의 채권액의 일부에 지나지 않고, 이 사건과 무관한 일반 투자자인 T에 대한 지급액수 등에 비하여도 특별히 많은 금액이 아닌 이상 위 금원의 지급사실만으로 이를 피고인 A이 편취한 범죄수익의 분배에 해당한다고 보기 어렵다. 더욱이 위와 같은 금원지급에 관하여 피고인 A과 피고인 B 사이에 사전에 어떠한 합의가 있었음을 인정할 만한 증거도 없다. 이 사건 계약의 이행이 무산된 후 O는 피고인 A에게 손해배상을 요구하여 앞서 본 바와 같이 피고인 A 개인 명의의 약속어음공정증서가 작성되었는데 그 작성과정에 피고인 B는 참여하지 않았고, 피고인 A은 위 작성사실을 피고인 B에게 통보하지도 않았다. O는 피고인 B에 대하여는 별도로 손해배상을 요구하는 등 권리행사를 하지 않았다. 피고인 A은 최초 경찰 조사시에는 피고인 B의 공모나 범행가담사실 등을 진술하지 않았다가 2012. 6. 12.자 수사보고에 기재된 검찰수사관과의 전화통화 이후 위 내용을 진술하고 있다. 더욱이 피고인 A의 진술 자체에 의하더라도 피고인 B가 이 사건 범행의 의사결정과정에 어떠한 방법으로 관여하였고, 범죄의 실행을 어떻게 분담하였는지에 관하여 명확하고 구체적인 진술을 하지 못하고 있다. 3. 결론 그렇다면, 피고인 B에 대한 위 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하되, 위 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.