창원지방법원진주지원-2016고합105

공소사실 피고인은 2016. 1. 10. 22:00경 진주시 D에 있는 'E' 식당에서 피해자 F(여, 당시 6세)가 피해자의 어머니인 G와 함께 있는 것을 보고 피해자를 강제로 추행하기로 마음먹고 피해자에게 햄버거를 사준 다음 햄버거를 받은 피해자가 감사 인사를 하러 오자 피고인의 오른쪽 옆자리에 앉히고, "예쁘네"라고 말을 하면서 피해자의 머리를 3회 정도 쓰다듬고 어깨에 손을 얹어 쓰다듬듯이 만져 이에 놀란 피해자가 일어서서 나가려고 하자 "잘 가"라고 말을 하면서 피해자가 입고 있는 조끼 안으로 왼손을 넣어 피해자의 오른쪽 가슴을 주무르듯이 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만 미성년자인 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 피고인의 주장 피고인은 피해자의 머리와 어깨를 토닥이듯이 쓰다듬은 적은 있으나 피해자의 조끼 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 주무르듯이 만진 적은 없으며, 피고인이 피해자의 머리와 어깨를 쓰다듬은 행위는 추행행위에 해당하지 않고 추행의 고의도 없었다고 주장하고 있다. 나. 관련 법리 '추행'이란 객관적으로 피해자와 같은 처지에 있는 일반적·평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 구체적인 피해자를 대상으로 하여 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미하는데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 피해자에 대하여 이루어진 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13716 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2012도936 판결 등 참조). 증거로 제출된 성추행 피해 아동의 수사기관 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생 시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 위 검찰 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도2918, 2014전도54 판결 등 참조). 그리고 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등). 다. 기초사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실들을 알 수 있다. 피해자의 모 G은 2016. 1. 10. 오후 피해자를 데리고 진주시 D 소재 E 식당에 와서 지인인 성명불상의 남성과 저녁 식사를 하면서 술을 마셨다. 피고인은 2016. 1. 10. 저녁 무렵 후배인 H와 함께 위 식당에 와서 돼지 석쇠구이와 함께 소주 2병을 시켜 나누어 마셨다. 위 식당의 내부 구조는 별지 도면과 같은데, G과 피해자 및 그 일행은 별지 도면 A 테이블에, 피고인과 그 일행은 별지 도면 C 테이블에 각 앉아 있었다. 테이블별로 칸막이는 설치되어 있지 않았다. 피고인은 위 식당 부근에 위치한 햄버거 가게에 전화하여 햄버거, 감자튀김 등을 배달시켜 피해자 쪽을 향해 가져가라며 햄버거 봉지를 들어 보였고, 이에 G이 피해자로 하여금 햄버거를 가져오도록 하자 피해자는 피고인의 테이블로 가 햄버거 봉지를 받아 피해자의 테이블로 돌아왔다. 이후 G은 일행인 성명불상의 남자가 먼저 나간 후 자리에서 일어나 피해자와 함께 피고인이 앉아 있던 별지 도면 C 테이블로 와서 피고인에게 햄버거를 시켜준 데 대하여 감사의 말을 하였다. 이어 G은 피고인이 앉아 있는 자리(별지 도면 c1 의자)의 맞은편 자리(별지 도면 c3 의자)에, 피해자는 피고인의 오른쪽 옆자리(별지 도면 c2 의자)에, H는 피해자의 맞은편 자리(별지 도면 c4 의자)에 각 앉게 되었다. 당시 위 식당 주인인 I는 피고인과 G 모두와 친분이 있던 터라 피고인과 피해자가 있는 테이블에 잠시 합석하기도 하였다. 그 자리에서 피해자는 G으로부터 햄버거를 좀 드리라는 말을 듣고 피고인에게 감자튀김을 나눠 주었고, 피고인은 옆자리에 있는 피해자에게 "착하다. 이쁘다"고 말하며 피해자의 머리와 어깨를 토닥이거나 쓰다듬어 주기도 하였다. G은 피고인 일행과 합석한 지 약 3~5분 정도가 지난 후 피해자를 데리고 식당 밖으로 나갔다가 약 15~30분 정도가 지난 후 다시 위 식당으로 돌아와 피고인의 테이블에 햄버거 봉지를 던지고 피고인이 피해자의 가슴을 만졌다며 욕설을 하고 화를 냈다. 이후 G과 H 사이에도 언쟁이 벌어졌고, 결국 G의 신고로 경찰관이 위 식당에 출동하였다. 피해자, G, H, I의 수사기관 및 법정에서의 각 진술 요지는 다음과 같다. (가) 피해자 피고인의 행위에 관하여, 피해자는 경찰 및 검찰 조사에서 '피고인이 피해자에게 예쁘다고 하면서 머리를 세 번 정도 쓰다듬고 어깨에 손을 얹어 한 번 정도 쓰다 듬었다. 기분이 나빴는데 엄마 친구 할아버지니까 봐 줄 수밖에 없다고 생각했다. 피해자와 G이 일어서서 집에 가려고 걸어가는데 피고인이 잘 가라고 하면서 갑자기 안으면서 오른손으로 어깨동무를 하고 왼손을 피해자가 입고 있던 조끼 안으로 넣어 오른쪽 가슴을 2회 주물주물하였다'는 취지로 진술하였다. 피고인이 피해자의 가슴을 만질 때의 상황에 관하여, 피해자는 경찰 조사에서 '일어서서 집에 가려고 G과 걸어가다가 피고인이 안았다. 피고인이 피해자의 가슴을 만질 때 G은 피해자의 오른쪽 옆에 서 있었다'는 취지로, 검찰 조사에서 '피해자가 G의 손을 잡고 가는데 피고인이 피해자의 팔을 잡은 후 피해자를 안고 가슴을 주물주물 2번 하였다'는 취지로 각 진술하였다. 피해자와 G이 위 식당에서 나간 이후 G과의 대화 내용에 관하여, 피해자는 G이 신뢰관계인으로 동석한 2016. 1. 14. 경찰 조사에서 다음과 같이 진술하였다.피해자는 G이 신뢰관계인으로 동석하지 않았던 2016. 6. 16. 검찰 조사에서 다음과 같은 취지로 진술하였다.(나) 피해자의 모 G 피고인의 행위에 관하여, G은 이 법정에서 '피고인이 오른손으로 피해자의 머리와 어깨를 여러 번 쓰다듬고 만졌다. 피고인이 잘 가라고 하면서 피해자를 한 번 안고 손이 갑자기 조끼 안으로 들어갔다. 피고인이 조끼 안으로 손을 넣어 주무르는 것을 목격하였다'는 취지로 진술하였다. 피고인이 피해자의 가슴을 만질 때의 상황에 관하여, G은 이 법정에서 '피고인이 왼손을 피해자의 조끼 안으로 넣어 피해자의 우측 가슴을 만지는 것을 사선으로된 맞은편 자리에 앉아 있는 상태에서 목격하였는데, 모두가 앉아있는 상태에서 피고인이 피해자에게 잘 가라고 하면서 상체를 피해자 방향으로 틀어서 오른팔을 뻗어 피해자의 어깨를 감싸 안고 피해자를 피고인 쪽으로 당기면서 피해자의 가슴을 만졌다'는 취지로 진술하였다. G과 피해자가 이 사건 식당에서 나간 이후의 상황에 관하여, G은 제2회 공판기일에서 '밖에서 피해자에게 확인을 했다. 피고인이 가슴을 만지는 것 맞냐고. G이 조금 흥분해서 고함을 지르면서 물으니까 피해자는 겁을 내고 처음에 대답을 안 하고 울다가 나중에 대답을 했다. 약 15분, 제법 시간이 많이 흘렀다. G이 울면서 피해자에게 "할아버지가 G한테 어떻게 했어"라고 몇 차례 물었고 피해자는 울면서 대답을 안하다가 "엄마가 본 그대로야"라고 말하였다. 피해자는 했다, 안 했다 말하지 않고 "엄마가 본 그대로야"라고 말하였다. G이 "할아버지가 가슴 만진 것 맞아?"라고 하니 "응"이라고 말하면서 울었다'는 취지로 진술하였고, 제5회 공판기일에서는 '피해자를 데리고 식당 밖에서 있었던 시간은 실제로 5분 정도였다. G이 피해자에게 "할아버지가 G한테 어떻게 했어"라고 물었더니 피해자는 울다가 엄마가 무슨 생각을 하는지 잘 알고 있었기 때문에 "엄마가 본 게 맞아"라고 답하였다'는 취지로 진술하였다. (다) H 피해자의 맞은편 자리에 앉아 있었던 H는 경찰 및 이 법정에서 '피고인이 예쁘다며 피해자의 머리를 쓰다듬고 어깨를 토닥거리는 것은 목격하였으나 피해자의 조끼 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지는 것은 목격하지 못하였다'는 취지로 진술하였다. (라) I 식당 주인인 I는 이 법정에서 '자신은 G과 피해자가 피고인의 테이블에 합석할 무렵 옆 테이블 의자에 앉아 있기도 하였고 G과 피해자가 나가기 직전에는 피해자가 앉았던 의자에 앉았다. 피해자는 옆 테이블 의자에 앉아 있었다. 피고인이 예쁘다며 피해자의 머리를 쓰다듬는 것은 목격하였으나 피해자의 조끼 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지는 것은 목격하지 못하였다'는 취지로 진술하였다. 라. 이 사건에 관한 판단 앞서 본 기초사실과 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피해자와 G의 각 진술을 비롯한 검사 제출 증거만으로는 공소사실 기재 '피고인이 피해자가 입고 있던 조끼 안으로 왼손을 넣어 피해자의 오른쪽 가슴을 주무르듯이 만졌다'는 사실을 인정하기 어려울 뿐 아니라 당시 피고인에게 강제추행의 고의가 있었음을 인정하기도 어렵다. 피고인, 피해자, G과 시종일관 같은 테이블에 앉아 있었고, 이에 따라 그들 사이에 발생한 일들을 모두 목격할 수 있었던 H는 수사기관 및 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 피해자의 가슴 부위를 만지는 것을 목격하지 못하였다고 진술하였다. H가 피고인의 일행이라고는 하나 이 때문에 거짓 진술을 하고 있다고 볼 만한 아무런 정황이 없다. 피고인, G 모두와 친분이 있는 식당 주인 I 또한 피고인, 피해자, G과 합석하기도 하였지만 피고인이 피해자의 가슴 부위를 만지는 것을 목격하지 못하였다고 진술하였다. 가슴을 만졌다는 시기 및 경위에 관한 피해자와 G의 각 진술이 일치하지 않는다. 즉 피해자는 피해자와 G이 모두 자리에서 일어선 이후 서 있는 상태에서 피고인이 갑자기 피해자의 가슴을 만졌다는 취지로 진술한 반면, G은 이 법정에서 자리에 앉은 상태에서 피고인이 왼손을 피해자의 조끼 안으로 넣어 피해자의 우측 가슴을 만지는 것을 목격하였다고 진술하였다. 또한 피해자와 G이 식당 밖으로 나간 이후의 대화 내용에 관하여도 피해자와 G의 각 진술이 일치하지 않는다. 즉 피해자는 G에게 피고인이 아무 짓도 안 했다고 계속 이야기하였는데 G이 화를 내면서 사실대로 말하라고 하여 사실대로 말했다는 취지로 진술한 반면, G은 이 법정에서 피해자가 위와 같이 말하지는 않았고 울기만 하다가 엄마가 본 게 맞아라고 말하였다는 취지로 진술하였다. 위와 같이 추행의 시기 및 경위와 추행 이후의 정황에 관한 각 진술이 배치되고 모순된다는 것은 피해자와 G의 각 진술의 신빙성에 대한 의구심을 들게 하는 사정들이다. G의 진술대로 식당 내에서 피고인이 피해자를 추행하는 것을 목격하였다면 G으로서는 그 자리에서 곧바로 피고인에게 항의하였을 것인데 그렇게 하지 않았고 식당 밖으로 나와 추행 여부를 확인하기 위해 피해자와 약 15~30분 동안이나 대화를 할 필요도 없었을 것이다. 이 점에서도 G의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 피해자는 G의 암시적 질문과 추궁으로 인하여 사실과 다른 진술을 하게 되었을 가능성을 배제할 수 없다. 즉 최초에 피해자는 식당 밖에서 추행 여부를 묻는 G의 물음에 아무 일이 없었다는 취지로 반복적으로 답하였으나 이후에도 계속적으로 G으로부터 바른대로 말하라는 추궁을 당하자 그제야 추행 사실을 이야기하였다는 것인데, 겨울 늦은 밤에 약 15~30분 정도의 긴 시간 동안 '피고인이 피해자의 가슴을 만진 것이 맞냐'고 반복해서 질문을 받는 과정에서 만 6세의 피해자로서는 '피고인이 자신의 가슴을 만졌다'는 암시를 받았을 가능성을 배제할 수 없다. 피고인의 테이블에 먼저 합석을 제안한 것은 G이지 피고인이 아니다. 피고인은 G 및 피해자 뿐 아니라 일행인 H와 함께 있었고, 당시 이들이 있던 장소는 칸막이가 설치되어 있지 않아 지나다니는 손님들이나 식당 관계자들이 훤히 볼 수 있는 오픈된 장소이다. 그런 공개된 장소에서 더군다나 피해자의 모가 보고 있는 자리에서 나이 어린 피해자를 추행한다는 것은 사회통념상 쉽게 상상하기 어렵다. 설령 피고인이 피해자의 머리와 어깨 등의 신체 부위를 쓰다듬는 과정에서 피해자의 조끼 안쪽 신체 부위를 접촉한 사실이 있다 하더라도 피고인과 피해자가 합석하게 된 경위, 피고인과 피해자의 나이, 주위의 객관적 상황과 더불어 맨살이 아닌 옷 위로 잡은 것에 불과한 점 등을 종합해 볼 때 피고인에게 당시 강제추행의 고의가 있었다고 평가하기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다.