서울남부지방법원-2014고합133

범죄사실 1. 피고인 C, F의 범죄전력 등 피고인 C은 2011. 6. 21. 서울중앙지방법원에서 증권거래법위반죄로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고 2011. 12. 1. 그 판결이 확정된 자로, 코스닥 상장회사인 주식 회사 X(이하 'X'이라 한다)의 대표이사 겸 최대주주인 Y의 친구이다. 피고인 F은 2012. 8. 17. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄로 징역 1년을 선고받고 2013. 1. 24. 그 판결이 확정된 자로, X의 주주(2010. 6. 8. 기준 주식 5.15%인 467,000주 소유)이다. 2. 사건의 배경 X은 2006년부터 2008년까지 3년 연속 자본대비 50% 초과 손실시현 등으로 인한 상장폐지 기준에 해당하여 2009. 4. 28. 상장폐지 대상으로 결정되었으나, 이의신청이 수용되어 2009. 5. 21. 6개월 간의 개선기간 및 주권매매거래정지기간 부여 이후 2009. 12. 10.부터 주식거래가 재개되었고, 이후 Y(2010. 9. 30. 기준 특수관계인 포함 3,204,397주, 32.89% 보유)이 자신이 실질적으로 지배하던 주식회사 Z의 사업부분을 현물출자하고, 제3자배정 방식 유상증자 등을 통하여 X의 재무구조 개선 및 경영정상화를 시도하였으나, X은 2010년 3분기 기준으로 영업손실이 약 41억 원(2009년 영업손실 약 23억 원), 당기순손실이 약 60억 원(2009년 당기순손실 약 12억 원)을 기록하는 등 적자가 누적되고 재무상황이 악화되어 특별한 사정이 없는 한 관리종목으로 재지정될 가능성이 있는 상황이었다. 3. 피고인들의 자본시장과금융투자업에관한법률위반 가. 공모관계 및 피고인들과 공범들의 역할 Y은 피고인 C을 통하여 시세조종 전문가인 AA에게 X 주식에 대한 시세조종을 의뢰하여 주가를 올린 다음 부양된 주가를 토대로 X에 투자할 투자자를 모집하고, 추가 주가 부양에 필요한 인수 대상 회사(속칭 펄)를 조달하여 X의 자금난을 타게 하고, 관리종목 지정 내지 상장폐지 등을 면하기로 마음먹었고, X 대주주인 피고인 F에게 시세조종 계획을 알리고 피고인 F으로부터 X 주식 약 40만 주가 입고된 피고인 F 및 AB, AC 명의의 증권계좌를 건네받고, 다른 대주주인 AD으로부터 X 주식 약 22만 주가 입고된 AD 명의의 증권계좌 1개를 건네받았다. 또한, 피고인 C은 2010. 10.초경 AA으로부터 담보 등을 제공해달라는 요구를 받자, 시세조종에 대한 손실보전 명목으로 AA 등이 시세조종으로 손실이 발생시 10억 원을 보상해 주겠다는 취지의 약정서와 10억 원을 법무법인에 예치하였다는 내용의 예치금확인서를 작성해 주고, 위 주식 약 62만 주(40만 주 + 22만 주)가 입고된 증권계좌를 시세조종 자금으로 AA에게 건네주었다. 이에 AA은, 시세조종 세력들과 결탁하여 추격매수를 하는 주식매수자를 모집하는 등의 일을 하던 E와 함께 시세조종에 필요한 추가 자금과 차명계좌 등을 모집하기 위하여, 서울 강남구 AE에 있는 상가건물 2층에서 상호가 없는 사무실을 운영하면서 투자자를 모집하여 주식매매를 대행해 주던 피고인 A, B을 X 주식에 대한 시세조종에 끌어들였다. 이후 AA은 피고인 G, H와 함께 피고인 F으로부터 건네받은 계좌들을 포함하여 차명 증권계좌 12개 등을 이용하여 시세조종 주문을 집중적으로 제출하여 X의 주가를 상승시키고, 피고인 I는 지인인 AF, AG 등에게 주식매매를 대행해주겠다는 말을 하고 차명 증권계좌와 주식 매수자금을 조달하고, 피고인 A, B은 피고인 I가 준비한 차명 증권계좌와 주식 매수자금 등을 이용하여 X의 주가가 하락하지 않도록 추격매수를 하고, AA이 부탁하는 경우 일정 목표 주가를 유지할 수 있도록 시세조종성 주문을 제출해주기로 역할을 분담하였다. 이로써 피고인들은 Y, AA 등과 본건 시세조종을 순차 공모하였다. 나. 구체적 범죄사실(시세조종) 피고인들과 AA 등은 위와 같은 순차공모에 따라, AA은 2010. 10. 12. 14:59:40 종가결정 직전 시간에 서울 강남구 AE에 있는 AA의 사무실에서 AD 명의의 신한금융투자증권계좌(계좌번호 AH)에서 예상체결가격이 1,410원인 상태에서 위 예상체결가격보다 35원이 높은 1,445원에 5,000주의 매수주문을 제출하여 같은 날 서울 영등포구 여의도동 33에 있는 한국거래소에 거래되는 X의 주가를 종가가 1,445원에 마감되도록 하는 종가관여주문을 하였다. 이를 비롯하여 피고인들과 AA 등은 위와 같은 순차공모에 따라, AA 등이 19개 증권계좌들을 이용하여 2010. 10. 12.경부터 2010. 11. 12.경까지 상장법인인 X의 주식을 매매하는 과정에서 매매거래를 유인할 목적으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 181회에 걸쳐 174,783주가 매매체결이 되도록 가장·통정주문을 하고, 범죄일람표 내지 기재와 같이 1,418회에 걸쳐 1,449,936주의 고가매수주문 등을 하고, 범죄일람표 기재와 같이 18회에 걸쳐 104,290주의 시·종가관여주문을 하고, 범죄일람표 기재와 같이 150회에 걸쳐 852,812주의 허수매수주문을 하는 등 총 1,767회에 걸쳐 2,581,821주의 시세조종 주문을 함으로써 X의 주가를 2010. 10. 11. 1,270원에서 2010. 11. 12. 2,355원까지 인위적으로 상승(호가관여율 11.45%, 주가변동폭 85%)시켰다. 이로써 피고인들은 AA 등과 순차 공모하여 X 주식 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 또는 매매거래를 유인할 목적으로 가장·통정매매, 고가매수 등 시세조종 주문을 제출하는 방법으로 주가를 조작하여 합계 821,903,528원 상당의 부당이득을 취득하였다. 4. 피고인 F의 무고 피고인은 사실은 제3항 기재와 같이 AA 등과 공모하여 X 주식에 대한 시세조종을 하는 과정에서 2010. 10. 11.경 시세조종 전문가인 AA에게 X의 주식 약 62만 주가 입고된 피고인과 AD, AC 명의의 증권계좌 3개를 교부하여 AA으로 하여금 위 계좌들을 시세조종에 이용하게 하였음에도 금융감독원에서 위 시세조종 사건에 대한 조사를 진행하자, 이에 대비하여 피고인과 공범들이 시세조종과 관련하여 위 증권계좌 등을 AA에게 교부하여 시세조종한 사실을 숨기기 위하여 위 증권계좌 등을 피고인의 지인이면서 그 무렵 해외 출국하여 소재불명이던 AI에게 교부하여 운용하게 하였는데 AI이 손실을 야기하고 시세조종을 하였다는 취지로 허위 사실을 고소하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 1. 6.경 서울 강남구 테헤란로 114길 11에 있는 서울강남경찰서에서 AI으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 AI을 고소하면서 그 고소장에 '주식을 운용할 것을 맡겨주면 수익을 내주겠다고 하여 X 주식 62만 주가 입고된 계좌의 아이디와 비밀번호를 제공하였는데 당초 약정과는 달리 50% 가까운 손실을 야기하고 시세조종을 하였다'는 취지의 고소이유를 기재하여 제출하고, 2011. 1. 27. 위 경찰서 수사과 경제4팀 사무실에서 고소인으로 조사를 받으면서 'AI이 주식을 맡겨주면 수익을 내주겠다는 취지로 거짓말을 하여 이를 믿고 2010. 8.경 X 주식 62만 주, 시가 10억 원 상당을 제공하였는데 2010. 11.경 확인하니 4억 원 상당의 손실을 보게 하였으므로 AI을 처벌하여 달라'는 취지로 진술함으로써 AI을 사기 내지 시세조종 등의 혐의로 고소하여 무고하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B, G, H의 각 법정진술 1. 피고인 A, C, E, F, I의 각 일부 법정진술 1. 증인 AD의 법정진술 1. 증인 A, B, C, E, F, G, H, I의 각 일부 법정진술(각 본인 피고인을 제외한 나머지 피고인들에 대하여) 1. 피고인 I에 대한 제2회 검찰 피의자진술조서, 피고인 C에 대한 제3, 4회 검찰 피의자신문조서, 피고인 B, G, H에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 E에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서 중 B의 진술기재 1. AO, 피고인 G, H에 대한 각 검찰 진술조서 1. 금융감독원 처리의견서 및 첨부서류(증거목록 순번 2 내지 5), 매매내역(가장통정,고가매수, 시가관여, 종가관여, 허수매수)(증거목록 순번 20), 상세거래내역(증거목록 순번 21), 전산원장(26개 계좌 거래내역)(증거목록 순번 22), 입출금내역(증거목록 순번 23), 입출고내역(증거목록 순번 24), 각 수사보고(증거목록 순번 43, 45, 54, 71, 78, 83, 84, 104), 합의서 및 부속서류(증거목록 순번 48), 각 주민, 범죄경력자료조회(증거목록 순번 49, 73) 수사보고(피의자 E 이용 AJ 증권계좌내역 등 첨부) 및 첨부자료(증거목록 순번 93 내지 96), 수사보고(피의자 C 이용 차명 증권계좌 주문내역 등 첨부) 및 첨부자료(증거목록 순번 97 내지 99), 수사보고(피의자 C, F 등의 X 주식 보유잔고 등 분석자료 첨부) 및 첨부자료(증거목록 순번 100 내지 102), X 주식 전체 주문내역(증거목록 순번 107), ㈜X의 시세조종을 통한 유상증자 성공 필요성 검토(증거목록 순번 110), ㈜X 공시자료 4부(증거목록 순번 112), 혐의군별 보유잔고 및 매매분석 차트 2부(증거목록 순번 116) 1. 부당이득금액 산정 내역(증거목록 순번 6), 합의서, 예치금 확인서(수표 사본 첨부) 및 약정서(증거목록 순번 64)(피고인 C을 제외한 나머지 피고인들에 대하여, 다만 증거목록 순번 64 중 약정서 부분은 피고인 C에 대하여도 해당) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인들 : 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 일부개정되기 전의 것) 제443조 제2항 제2호, 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조(시세조종의 점, 포괄하여) 나. 피고인 F : 형법 제156조(무고의 점, 징역형 선택) 2. 경합범처리 및 법률상 감경 피고인 C, F : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 3. 경합범가중 피고인 F : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(위 두죄의 장기형을 합산한 범위 안에서) 4. 작량감경 피고인 A, B, E, G, H, I : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 5. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항 6. 사회봉사명령 피고인 C, F : 각 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 7. 추징 피고인 A, C, F, I : 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호 8. 가납명령 피고인 A, C, F, I : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 가. 피고인 A의 가담 여부 1) 주장 피고인 A은 AA 등이 시세조종행위를 하고 있다는 사실을 인식한 상태에서 독자적으로 이익을 얻기 위하여 주식매매를 하였으나, AA 등과 순차 공모한 사실은 없다. 2) 판단 위 증거의 요지 기재 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 A은 피고인 B이 이 사건 시세조종 범행을 한 것과 동일한 사무실에서 주식매매를 하였는데, 피고인 B은 일관하여 '피고인 A과 상의하여 주식을 매매하였다'는 취지로 진술한 점, 피고인 A은 범죄일람표 , 기재와 같이 고가매수주문이나 허수매수주문을 하는 등 단순히 매매차익을 얻고자 하는 의도로 보기 어려운 시세조종 주문을 하였던 점, 피고인 A은 이 법정에서 '이 사건 시세조종 범행을 주도한 AA으로부터 권유를 받아 X 주식을 매매하였고, AA으로부터 손실보전에 관한 서류를 받았으며, 이 사건 이후 X의 주가가 하락하자 피고인 C에게 찾아가 손실보전을 하라고 말한 적이 있다'는 취지로 진술하였는데, 피고인 A이 단순히 AA 등의 시세조종의 기회에 편승하여 독자적으로 X의 주식을 매수한 것이라면 AA이 손실보전에 관한 서류를 피고인 A에게 주거나 피고인 A이 피고인 C에게 손실보전을 요구하지 않았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A은 단순히 다른 공범들의 시세조종 범행에 편승하여 독자적으로 이익을 얻고자 하는 목적으로 주식매매를 한 것이 아니라 다른 공범들과 공모 하에 X의 주가를 상승시키려는 목적으로 시세조종 주문을 한 것으로 보이므로, 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 부당이득액 1) 주장 피고인 A은 이 사건으로 인하여 실제로 800만 원 정도의 이득을 얻었을 뿐 범죄사실 기재와 같은 부당이득을 얻은 사실이 없다. 2) 판단 이 사건 시세조종 범행의 부당이득은 공범들이 사용한 증권계좌에서 이 사건 시세조종행위 기간 중에 한 구체적 거래에 따른 이익(즉, 실현이익)과 이 사건 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중인 시세조종 대상 주식의 평가이익(즉, 미실현이익)을 합산(실현이익 + 미실현이익)하여 산정되었고, 앞서 본 바와 같이 피고인 A과 다른 공범들 사이에 공모관계가 인정되는 이상, 피고인 A에게는 공범 전체에게 발생한 부당이득 전체에 대한 죄책이 성립하는 것이므로, 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 C 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 가. 피고인 C의 가담 여부 1) 주장 피고인 C은 AA을 투자자로서 Y에게 소개하였을 뿐 이 사건 시세조종 범행을 공모한 사실이 없고, AA 및 피고인 E에게 지급된 각 5,000만 원은 컨설팅 용역비이다. 피고인 C은 AA이 제안한 X과 미국의 AK사의 인수·합병 과정에 관여하였고, 인수·합병 과정 계약금 10억 원을 법무법인 AL에 예치하였다가 다음날 바로 인출하기로 하여 피고인 C이 AA의 부탁으로 '계약금 명목의 10억 원을 하루 동안 법무법인에 예치한다'는 내용의 약정서를 작성하였는데, AA이 이를 X의 주식매입 및 손실보상에 관한 약정서로 변조한 것이다. 피고인 C은 이 사건 무렵 증권회사에 전화로 주문요청을 하여 독자적으로 X 주식을 매매하였으므로 피고인 C의 매매내역을 시세조종 주문으로 볼 수 없다. 피고인 C은 검찰 조사과정에서 이 사건 시세조종 범행에 가담하였다고 진술한 사실이 있으나, 이는 자백하면 선처를 받을 수 있다는 권유를 받아 검찰 수사관이 불러주는 내용대로 진술한 것에 불과하므로 피고인 C의 조사과정에서의 자백은 신빙성이 없다. 2) 판단 위 증거의 요지 기재 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 C은 검찰 제3, 4회 조사 당시 'Y에게 시세조종 전문가인 AA을 소개하고, AA, Y과 함께 시세조종의 방법 및 담보제공에 관하여 상의하였으며, 담보를 제공해달라는 AA의 요청에 따라 피고인 F에게 시세조종 계획을 알리고 주식을 전달받았고, 시세조종의 담보로 법무법인 AL에 10억 원을 예치하였으며, Y을 대신하여 위 10억 원에 대한 손실보전 약정서를 작성하였다. Y으로부터 돈을 받아 AA, E에게 각 5,000만 원을 시세조종의 대가로 전달하였는데, 금융감독원의 조사가 개시되자 위 돈에 대한 명목을 만들기 위하여 Y과 사이의 경영컨설팅 계약서를 2010. 10. 16.자로 소급하여 작성하였다'는 취지로 진술하였는데, 그 진술 내용이 구체적이고 그 이전까지 금융감독원이나 검찰에서 조사된 적이 없는 내용이 포함되어 있을 뿐 아니라, 피고인 C은 이전에도 판시 기재 전과와 같이 시세조종 사건으로 수사 및 재판을 받은 경험이 있어 주식투자와 주가부양이나 시세조종의 개념을 혼동하여 진술하였을 것으로 보이지 아니하고, 피고인 C에게는 그 무렵 변호인이 선임되어 있었으며 특히 검찰 제4회 조사의 경우 조사 직전 변호인과 접견을 하였으므로 피고인 C의 검찰 제3, 4회 조사에서의 위 진술에 신빙성이 있다고 보이는 점, 피고인 C이 X과 다른 회사의 인수·합병을 중개하였을 뿐이라면 X의 직원도 아닌 피고인 C이 인수·합병의 계약금 예치에 관한 약정서를 작성하였을 것으로 보이지 아니하여 피고인 C과 AA 사이의 약정서 작성 경위에 관한 위 주장은 믿기 어려운 점, 피고인 C은 검찰 조사과정 및 이 법정에서 일관하여 피고인 A이 이 사건 이후 X의 주가하락으로 인한 손실보전을 요구하면서 자신을 협박하여 피고인 A에게 3억 1,000만 원을 지급하였다는 취지로 진술하였는데, 피고인 C이 X과 다른 회사의 인수·합병을 중개하였을 뿐이고 피고인 C과 AA 사이에 작성된 약정서가 그 주장과 같이 변조된 것이라면 피고인 C이 피고인 A을 고소하는 등의 조치를 취하고 피고인 A에게 돈을 지급하지 않았어야 할 것임에도, 피고인 A을 고소하지도 아니하고 돈을 지급하였다고 주장하는 점에 비추어 보면, 피고인 C은 이 사건 시세조종 범행에 관여한 것으로 보이는 점, 피고인 C의 주식매매가 가장·통정주문, 고가매수주문, 시·종가관여주문, 허수매수주문에 해당하지 않는다고 하더라도 피고인 C이 위와 같이 이 사건 시세조종 범행의 계획에 관여한 다음 이 사건 무렵 X의 주식매매를 한 이상 피고인 C은 자신의 주식매매가 이 사건 시세조종 범행에 기여하리라는 사실을 인식·의도하였을 것으로 보이므로, 피고인 C의 주식매매 또한 이 사건 시세조종 범행 실행행위의 일부로 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 C이 이 사건 시세조종 범행의 공범들과 순차 공모하여 범행에 가담한 사실이 인정되므로, 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 미실현이익 산정 방식 1) 주장 이 사건 시세조종 범행의 미실현이익은 '(시세조종행위 종료 시점인 2010. 11. 12.의 종가 - 매수평균단가) × 2010. 11. 12. 보유 주식 잔고'와 같은 방식으로 산정되었는데, 피고인 C, F이 이 사건 시세조종 범행과 무관하게 이전부터 보유하고 있던 주식까지 미실현이익의 산정에 포함되는 것은 부당하므로 미실현이익은 '(시세조종행위 종료 시점인 2010. 11. 12.의 종가 - 매수평균단가) × (시세조종행위 기간 중 매수수량 - 시세조종행위 기간 중 매도수량)'과 같은 방식으로 산정되어야 한다. 2) 판단 가) 관련법리 구 증권거래법 제207조의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조)에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'은 당해 위반행위로 행위자가 얻은 인과관계 있는 이익 전부를 의미하므로, 거기에는 시세조종행위 기간 중에 한 구체적 거래로 인하여 이미 발생한 이익(실현이익)과 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중인 시세조종대상 주식의 평가이익(미실현이익)이 모두 포함되어야 한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 참조). 나) 이 사건의 경우 이 사건 시세조종 범행의 공범들은 이 사건 시세조종행위 기간 중의 주식매매로 인하여 보유주식 수량이 증가한 부분 뿐 아니라 기존의 보유주식 수량에 상응하는 주식 부분에 관하여도 주가상승으로 인한 이익을 얻었다고 할 것이므로, 이 사건 시세조종행위 종료 시점인 2010. 11. 12. 보유 주식 잔고 전체에 대하여 평가이익(시세조종행위 종료 시점의 종가에서 매수평균단가를 빼는 방식으로 산정됨)을 산정한 것은 타당하고, 위 주장과 같은 방식으로 미실현이익을 산정할 경우 기존의 보유주식 수량에 상응하는 주식의 주가상승으로 인한 이익이 배제되는 결과가 되므로, 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 부당이득 일부의 귀속주체 1) 주장 피고인 C이 사용한 증권계좌 중 AM 명의 계좌에서 발생한 부당이득은 대부분 AM의 자금이 투입되어 발생한 것으로 AM에게 귀속되는 이득이어서 부당이득액에서 제외되어야 한다. 2) 판단 위 증거의 요지 기재 각 증거에 의하면, 피고인 C이 이 사건 무렵 AM 명의 계좌를 전적으로 사용하면서 입출금한 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고인 C에게 AM 명의 계좌에 대한 입출금권한 및 이에 따른 해당 계좌에서 발생한 손실 또는 이익에 대한 처분권한이 있었던 것으로 보이는바, AM 명의 계좌에서 발생한 이득 또한 피고인 C에게 귀속된다고 볼 것이므로, 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 라. 부당이득액 1) 주장 피고인 C의 주식매매는 다른 공범들의 주식매매와 분리하여 이루어졌으므로, 피고인 C이 범죄사실 기재와 같은 부당이득을 얻지 아니하였다. 2) 판단 앞서 본 바와 같이 피고인 C과 다른 공범들 사이에 공모관계가 인정되는 이상, 피고인 C에게는 공범 전체에게 발생한 부당이득 전체에 대한 죄책이 성립하는 것이므로, 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 E 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 가. 이 사건 시세조종 범행의 성립 여부 1) 주장 피고인 A, B 등은 X의 전망이 좋다는 판단 하에 투자목적으로 X 주식을 매집하였다가 AA 등이 주식을 매도한 이후에도 주식을 계속 보유하여 오히려 손해를 보았고, 이 사건에 관하여 이득을 분배받기로 약속받거나 시세조종의 대가를 지급받은 사람이 없으므로, 이 사건은 시세조종 범행에 해당하지 아니한다. 2) 판단 위 증거의 요지 기재 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, X의 전망이 좋다고 판단하여 투자목적으로 주식을 매집한 것이라면 주식을 매수하여 이를 보유하고 있어야 할 것이나, 이 사건 시세조종 범행의 실행행위를 한 피고인 A, B, G, H 등은 주식을 사고 파는 행위를 반복하였을 뿐 아니라 다수의 가장·통정주문, 허수매수주문 등을 하여 이를 투자목적의 주식매매로 볼 수 없는 점, 이 사건 시세조종 범행 공범 중 일부가 범행의 전체적인 구도를 파악하지 못하거나 AA 등 다른 공범의 주식 매도 사실을 알지 못하여 이 사건 이후에도 주식을 보유하다가 손해를 보았다는 점만으로 곧 애초에 이 사건 시세조종 범행에 대한 공모사실이 존재하지 않는다고 볼 수 없는 점, 앞서 본 바와 같이 AA, 피고인 E는 이 사건 시세조종에 대한 대가를 지급받은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 시세조종 범행의 성립을 인정할 수 있어, 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인 E의 가담 여부 1) 주장 피고인 E는 이 사건 무렵 X에게 신규 사업 분야 및 회사를 소개하고 자료를 제공하는 대가로 5,000만 원을 받았고, 투자목적으로 X 주식을 매수하였을 뿐 AA 등과 이 사건 시세조종 범행을 공모한 사실이 없고, 금융감독원에서도 검찰에 피고인 E는 단순투자자라는 취지로 통보하였다. 2) 판단 위 증거의 요지 기재 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 단순히 신규 사업 분야 및 회사를 소개하는 대가로 5,000만 원을 지급받는 것은 과도해 보이고, 피고인 E가 X에게 신규 사업 분야 및 회사의 현황, 사업의 실현 가능성 및 수익성, 장래 투입되어야 할 자금 및 자원 등에 관한 실질적인 자료를 제공한 사실을 인정할 만한 증거도 없어 위 5,000만 원의 성질에 대한 위 주장은 믿기 어려운 점, 피고인 A, B은 피고인 E가 AA과 함께 피고인 A, B에게 X 주식을 매수할 것을 권유하였다고 진술하였으며, 특히 피고인 B은 검찰 조사과정에서 '피고인 E가 X 주가가 100%까지는 올라갈 것이라고 하였다', '피고인 E가 와서 AA이 X 주가를 올린다는 말을 하는 것을 들었다'는 취지로 진술하여 이를 단순이 X의 전망이 좋다는 취지로 투자를 권유한 것으로 보기는 어려운 점, 피고인 E는 이 사건 무렵, 이 사건 시세조종 주문이 이루어진 피고인 A, B 등이 사용한 사무실과 AA 및 피고인 G, H 등이 사용한 사무실 사이를 자주 왕래하였고, 피고인 A, B 등이 사용한 사무실에는 피고인 E가 사용하는 방이 있었는데, 피고인 I는 검찰 조사과정에서 피고인 E가 위 사무실에서 주식매매창을 보면서 'AA가 살텐데' 등의 말을 하였다고 진술하였으며, 피고인 H는 검찰 조사과정에서 'E가 사무실에 오면 AA과 X 주식에 관한 상의를 많이 하였고, AA에게 주가를 얼마까지 해 달라거나 돈이 얼마가 들어올 것이라고 말한 적이 있다'는 취지로 진술하였던 점, 피고인 E는 AA의 컴퓨터를 사용하여 시세조종 주문을 하였고, 그 횟수는 많지 않으나 범죄일람표 , 기재와 같이 투자목적의 주식매매로 보기 어려운 가장·통정주문, 허수매수주문 등을 하였던 점, 피고인 C은 검찰 조사과정에서 'E에게 시세조종의 대가로 5,000만 원을 전달하였다. X의 주가가 2,000원 대로 유지되던 기간 중 AA, E와 함께 이야기를 하였는데, AA이 X에 들어올 회사를 붙이면 주가가 5,000원 정도 갈 것이고 그러면 우리는 4,500원 정도에 블록딜로 넘기고 빠져 나갈 것이라고 말하자, E가 이를 거들면서 회사가 준비되어 있고 곧 딜을 한다고 말하였다'는 취지로 진술하였던 점, 금융감독원은 2011. 3. 25. E를 시세조종행위 등의금지 위반 혐의로 검찰에 통보하였고, 그 고발 및 통보서에 E의 직업이 '일반투자자'로 기재되어 있으나 이는 단순히 직업을 표시한 것으로 이 사건 시세조종 범행을 주도한 AA의 직업 또한 '일반투자자'로 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 E는 Y 등으로부터 이 사건 시세조종 범행을 의뢰받은 AA이 피고인 A, B에게 추격매수를 권유하는 과정 및 위 두 사무실에서 실제로 시세조종 주문이 이루어지는 과정에 관여하고, 자신도 일부 시세조종 주문을 하는 등 이 사건 시세조종 범행의 공범들과 순차 공모하여 범행에 가담한 사실이 인정되므로, 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 부당이득액 1) 주장 피고인 E는 범죄사실 기재와 같은 부당이득을 얻지 아니하였다. 2) 판단 이 사건 시세조종 범행의 부당이득은 공범들이 사용한 증권계좌에서 이 사건 시세조종행위 기간 중에 한 구체적 거래에 따라 발생한 이익(실현이익)과 이 사건 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중인 시세조종 대상 주식의 평가이익(미실현이익)을 합산(실현이익 + 미실현이익)하여 산정되었고, 앞서 본 바와 같이 피고인 E와 다른 공범들 사이에 공모관계가 인정되는 이상, 피고인 E에게는 공범 전체에게 발생한 부당이득 전체에 대한 죄책이 성립하는 것이므로, 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 피고인 F 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 가. 주장 피고인 F은, Y이 '해외로부터 투자 유치를 하는데, 투자자들에게 대주주가 주식을 팔지 않는다는 것을 확인시켜 주어야 하므로 주식이 들어 있는 증권계좌 및 공인인증서, 비밀번호를 제공해달라'고 요청하여 이에 주식 40만 주가 들어있는 증권계좌 등을 제공하였을 뿐 처음부터 이 사건 시세조종 범행을 인식·의도하지 아니하였고, 2010. 10. 19.경 자신이 제공한 증권계좌에서 주식매매가 이루어지고 있다는 것을 안 후부터는 이 사건 시세조종 범행을 인식하고 묵인하였다. 나. 판단 피고인 F이 주식을 팔지 않는다는 것을 확인시켜 주기 위하여 주식매매가 가능한 공인인증서 및 비밀번호를 제공할 이유는 없고, 위와 같은 목적을 위한 것이라면 제공하는 주식 수를 40만 주로 특정할 이유도 없으므로 Y에게 주식 등을 제공한 경위에 관한 위 주장은 믿기 어렵다. 나아가 피고인 F이 제공한 주식 및 증권계좌가 이 사건 시세조종 범행의 자금 및 담보가 되었으므로 피고인 F은 이 사건 시세조종 범행 실행행위의 중요한 부분을 분담하였고, 그 주장에 의하더라도 이 사건 시세조종 범행이 이루어진 대부분의 기간 시세조종 사실을 인식하였을 뿐 아니라 이 사건 시세조종 범행사실을 안 이후 추가로 증권계좌를 제공하기까지 하였으므로 다른 공범들과의 순차적 공모관계에 따라 피고인 F에게 이 사건 시세조종 범행 전체에 대하여 죄책이 성립한다. 5. 피고인 I 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 가. 피고인 I의 가담 여부 1) 주장 피고인 I는 AA을 모르고, 피고인 A, B이 좋은 주식 종목이 있다면서 30%의 수익을 내 주겠다고 하여 투자할 목적으로 증권계좌와 돈을 전달하였을 뿐 이 사건 시세 조종 범행의 공범들과 순차 공모하지 않았다. 2) 판단 위 증거의 요지 기재 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 I가 피고인 A, B에게 AF, AG, AN 명의의 증권계좌 및 10억 원의 돈을 전달하여 위 증권계좌 및 돈이 이 사건 시세조종 범행에 사용되었으므로, 피고인 I는 이 사건 시세조종 범행 실행행위의 중요한 부분을 분담한 점, 피고인 I는 피고인 A, B에게 일부 증권계좌 및 돈을 전달한 다음 피고인 A, B 등이 사용한 사무실에 가서 주식매매상황을 직접 보기도 하였는데, 피고인 A, B은 단순히 주식을 매집하여 보유하는 방식으로 주식매매를 한 것이 아니라 주식을 사고 파는 행위를 반복하고 다수의 가장·통정주문, 허수매수주문 등을 하여 투자목적으로 볼 수 없는 방식의 주식매매를 하였던 점, 피고인 I는 피고인 A, B이 위와 같은 방식으로 주식매매를 하는 사실을 확인하고 X의 주가가 상승하자 증권계좌와 돈을 추가로 전달하였는데, 이에 대하여 피고인 I는 검찰 조사과정에서 '며칠 동안 피고인 B이 주식매매를 하는 것을 지켜보니 주가조작이라는 사실을 알게 되었는데 주가가 오르자 신기하기도 하고 기분이 너무 좋아서 추가로 계좌와 돈을 가져다 주었다'는 취지로 진술하였고, 위와 같은 진술의 내용이 자연스럽고 구체적이어서 수사기관에 의해 유도된 진술로 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인 I는 이 사건 시세조종 범행을 인식하고 피고인 A, B을 비롯한 다른 공범들과 순차 공모하여 범행에 가담하였다고 인정되므로, 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 부당이득액 1) 주장 피고인 I는 이 사건으로 인하여 손해를 보았을 뿐, 범죄사실 기재와 같은 부당이득을 얻지 아니하였다. 2) 판단 이 사건 시세조종 범행의 부당이득은 공범들이 사용한 증권계좌에서 이 사건 시세조종행위 기간 중에 한 구체적 거래에 따라 발생한 이익(실현이익)과 이 사건 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중인 시세조종 대상 주식의 평가이익(미실현이익)을 합산(실현이익 + 미실현이익)하여 산정되었고, 앞서 본 바와 같이 피고인 I와 다른 공범들 사이에 공모관계가 인정되는 이상, 피고인 I에게는 공범 전체에게 발생한 부당이득 전체에 대한 죄책이 성립하는 것이므로, 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A, B, C, E, G, H, I : 각 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 피고인 F : 징역 1년 6월 ~ 20년 2. 양형기준의 적용 가. 피고인 A, B, E, I [유형의 결정] 증권·금융 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(시세조종) > 5억 원 이상, 50억 원 미만(3유형) [특별양형인자] 없음 [일반양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년(기본영역) 나. 피고인 G, H [유형의 결정] 증권·금융 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(시세조종) > 5억 원 이상, 50억 원 미만(3유형) [특별양형인자] 범행가담 정도가 경미한 경우(감경요소) [일반양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 4년(감경영역) 3. 선고형의 결정 가. 피고인들에게 공통된 양형요소 주식에 대한 시세조종은 공정한 가격형성을 방해할 뿐 아니라, 다수의 선량한 일반 주식 투자자들의 손실을 불러일으킨다. 이는 기업들의 자금조달 창구로서 기능하는 주식시장에 대한 신뢰를 훼손하고, 자본시장의 건전한 발전을 가로막는 행위로, 엄하게 처벌할 필요가 있다. 나. 피고인 A 징역 2년, 집행유예 3년 이 사건 시세조종 범행의 내용, 경위, 방법 등을 고려할 때 죄질이 좋지 아니하나, 피고인이 시세조종성 주문을 한 사실은 인정하고 반성하는 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 시세조종 범행이 끝나고 AA이 X 주식을 처분한 이후에도 계속하여 주식을 보유하고 있는 등 이 사건 시세조종 범행의 전체적인 구도를 인식하였다거나 이 사건 시세조종 범행을 주도한 것으로는 보이지 않는 점, 피고인에게 동종 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범죄의 동기, 수단 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 양형기준에 따른 권고형 보다 낮은 주문과 같은 형을 정한다. 다. 피고인 B 징역 2년, 집행유예 3년 이 사건 시세조종 범행의 내용, 경위, 방법 등을 고려할 때 죄질이 좋지 아니하나, 피고인이 이 사건 시세조종 범행을 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인이 이 사건 시세조종 범행이 끝나고 AA이 X 주식을 처분한 이후에도 계속하여 주식을 보유하고 있는 등 이 사건 시세조종 범행의 전체적인 구도를 인식하였다거나 이 사건 시세조종 범행을 주도한 것으로는 보이지 않는 점, 피고인에게 동종 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범죄의 동기, 수단 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 양형기준에 따른 권고형 보다 낮은 주문과 같은 형을 정한다. 라. 피고인 C 징역 2년 6월, 집행유예 4년 피고인은 Y이 AA 등에게 이 사건 시세조종 범행을 의뢰하는 과정, Y 등이 으로부터 주식 및 증권계좌를 수령하는 과정, Y이 AA, E에게 시세조종의 대가를 지급하는 과정 등에 관여하고, 자신도 시세조종 주문을 하여 이 사건 시세조종 범행에 적극적으로 가담한 것으로 보임에도 불구하고 AA을 투자자로서 Y에게 소개하였을 뿐이라는 취지로 이 사건 시세조종 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있어, 피고인에게 그에 상응하는 책임을 물어야 함이 마땅하다. 다만, 이 사건 시세조종 범행은 판시 전과와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 이 사건과 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 마. 피고인 E 징역 2년, 집행유예 3년 피고인은 AA이 피고인 A, B에게 추격매수를 권유하는 과정, 위 두 사무실에서 실제로 시세조종 주문이 이루어지는 과정에 관여하고, 자신도 직접 시세조종 주문을 하는 등 이 사건 시세조종 범행에 가담한 정도가 경미하다고 볼 수 없고, 이 사건 시세조종 범행의 대가로 Y으로부터 5,000만 원을 지급받기도 하였다. 그럼에도 피고인은 X에게 신규 사업 분야 및 회사를 소개하고 자료를 제공하는 대가로 돈을 받았을 뿐이라는 취지로 이 사건 시세조종 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있어, 피고인에게 그에 상응하는 책임을 물어야 함이 마땅하다. 다만, 피고인이 이 사건 시세조종 범행이 끝나고 AA이 X 주식을 처분한 이후에도 계속하여 주식을 보유하고 있는 등 이 사건 시세조종 범행의 전체적인 구도를 인식하였다거나 이 사건 시세조종 범행을 주도한 것으로는 보이지 않는 점, 피고인이 직접 제출한 시세조종 주문이 4회에 불과하고 피고인 A, B 등에게 구체적인 매도·매수 지시를 한 것으로 보이지 않는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 양형기준에 따른 권고형 보다 낮은 주문과 같은 형을 정한다. 바. 피고인 F 징역 2년 6월, 집행유예 4년 피고인은 X의 대주주로서, Y 등에게 주식 및 증권계좌를 제공하여 이 사건 시세조종 범행에 가담한 정도가 경미하다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 이 사건 시세조종 범행을 감추기 위하여 AI을 무고하였는바, 피고인에게 그에 상응하는 책임을 물어야 함이 마땅하다. 다만, 이 사건 시세조종 범행은 판시 전과와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 이 사건과 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인이 이 사건 시세조종 범행이 끝나고 AA이 X 주식을 처분한 이후에도 계속하여 주식을 보유하고 추가로 주식을 매수하는 등 이 사건 시세조종 범행의 전체적인 구도를 인식하였던 것으로는 보이지 않는 점, 피고인에게 동종전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 사. 피고인 G 징역 1년 6월, 집행유예 2년 이 사건 시세조종 범행의 내용, 경위, 방법 등을 고려할 때 죄질이 좋지 아니하나, 피고인이 AA의 지시에 따라 주식을 매수하는 실행행위를 한 것으로 가담 정도가 경미한 점, 피고인이 이 사건 시세조종 범행을 인정하고 반성하고 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범죄의 동기, 수단 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 범위 안에서 주문과 같이 형을 정한다. 아. 피고인 H 징역 1년 6월, 집행유예 2년 이 사건 시세조종 범행의 내용, 경위, 방법 등을 고려할 때 죄질이 좋지 아니하나, 피고인이 AA에게 투자금을 지급한 BH을 위하여 AA을 감시할 목적으로 그 사무실에 와 있던 중 AA의 지시에 따라 주식을 매수하는 실행행위를 한 것으로 가담 정도가 경미한 점, 피고인이 이 사건 시세조종 범행을 인정하고 반성하고 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범죄의 동기, 수단 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 범위 안에서 주문과 같이 형을 정한다. 자. 피고인 I 징역 2년, 집행유예 3년 피고인은 이 사건 시세조종 범행에 사용된 증권계좌 및 자금의 일부를 조달하여 이 사건 시세조종 범행에 가담한 정도가 경미하다고 볼 수 없다. 그럼에도 피고인은 투자를 하였을 뿐이라는 취지로 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있어, 피고인에게 그에 상응하는 책임을 물어야 함이 마땅하다. 다만, 피고인이 이 사건 이후에도 X의 주식을 계속하여 보유하다가 결국 손해를 보는 등 이 사건 시세조종 범행의 전체적인 구도를 인식하였다거나 이 사건 시세조종 범행을 주도한 것으로는 보이지 않는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범죄의 동기, 수단 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 범위보다 낮은 주문과 같은 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 이 사건 시세조종범행으로 판시 821,903,528원을 초과하여 47,883,118원 상당의 부당이득을 취득하였다. 2. 판단 위 공소사실 부분은 피고인 C에게 귀속되는 부당이득 중 실현이익이 124,635,823원임에도 그 금액을 초과한 위 47,883,118원을 실현이익으로 보아 부당이득을 하였다는 것인데, 피고인 C의 이 사건 시세조종행위 기간 중 매수수량이 252,811주, 매도수량이 349,937주이고, 매수평균단가가 1,416원, 매도평균단가가 1,909원이므로, 피고인 C의 실현이익은 124,635,823원[(매도평균단가 1,909원 - 매수평균단가 1,416원) × 매매일치수량(매수수량과 매도수량 중 더 적은 252,811주)]이어서, 피고인들이 이 사건 시세조종범행으로 취득한 부당이득은 판시 821,903,528원이므로 이를 초과하는 위 47,883,118원의 부당이득 부분에 관하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄 관계에 있는 판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.