광주지방법원장흥지원-2020고단261

범 죄 사 실 2020고단261 1. 피고인 A, B- 자본시장과금융투자업에관한법률위반 및 사기 누구든지 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 거래소허가를 받지 아니하고는 금융투자상품시장을 개설하거나 운영하여서는 아니 된다. 피고인 B은 2018. 12.경부터 2020. 10. 5.경까지 가상의 주식거래 사이트 ‘D’(인터넷 주소 1 생략)을 개설하여 프로그램 매입, 프로그램 관리, 회원응대 및 프로그램 오류 민원 접수 등의 역할을 맡아 하며, 회원들이 현금을 입금하면 이를 가상의 주식 매매거래용 사이버머니로 적립시켜 주고 수익금을 정산하는 등 위 D 사이트의 전반적인 운영을 총괄한 사람이다. C는 피고인 B과 함께 2018. 12.경부터 2020. 10. 5.경까지 위 D 사이트를 개설하여 TM(영업직) 팀장과 위 사이트 운영에 관하여 소통하고 자금 및 위치추적을 피하기 위하여 대포통장과 대포폰을 구해오는 등의 역할을 한 사람이다. 피고인 A는 2019. 12.경부터 2020. 10. 5.경까지 위 D 사이트에 입금되는 투자금을 인출하는 역할을 담당한 사람이다. E은 2020. 6.경부터 2020. 10. 5.경까지 위 D 사이트에 입금되는 투자금을 인출하는 역할을 담당한 사람이다. 피고인들, C, E 그리고 성명불상의 영업직들은 불특정 다수인들을 상대로 한국거래소에서 제공하는 주가지수 등을 이용한 가상의 주식거래 시장인 ’D‘에 대하여 작전주에 투자를 하면 투자금의 10배까지 대출하여 투자금 운용이 가능하게 해주고, 수익금이 발생하면 모두 돌려줄 것처럼 광고하여 위 D 사이트의 회원들을 모집한 후, 회원들로 하여금 위 D 프로그램을 설치하게 하고 위 주식회사 D 명의 계좌 및 주식회사 F 명의 계좌 등 지정된 계좌에 대하여 투자금을 입금하도록 한 다음 회원들이 콜센터 상담원이 추천한 주식 종목에 투자를 하여, 결국 투자금이 로스컷 설정치 만큼 손실되면 투자금 전액을 소멸처리하여 수익으로 가져가고, 회원들이 투자에 성공하여 수익이 발생한 경우에는 원금만 반환해 주고 연락을 끊어 투자자들이 입금한 금원을 편취하기로 공모하였다. 성명불상의 D 프로그램 소속 영업직은 2020. 7. 17.경 불상지의 전화상담 콜센터에서 피해자 G에게 전화하여 “투자금을 입금하면 투자금의 10배를 대출하여 주식거래를 할 수 있도록 해주고, 수익이 날 종목을 추천해주고, 수익이 나면 돌려주겠다. 작전주에 주식 투자를 하면 주식거래를 할 수 있도록 원금의 10배까지 대출하여 주겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 D은 가상의 주식거래 프로그램으로 회원들이 주식 매수신청을 하더라도 주식 거래가 실제로 이루어지지 않고, 피해자를 비롯한 투자자들의 이익은 곧 D 운영자들의 손실이 되는 구조이고, 회원들에게 수익금 명목으로 지급되는 돈은 다른 회원들이 입금한 돈으로 지급하고 있었으므로 그 신청에 따라 실제 주식을 매매해줄 의사나 능력이 없었고, 투자금의 10배 레버리지로 투자를 하여 수익을 얻는다고 하더라도 실제 주식투자처럼 투자자들에게 수익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인들, C, E, 성명불상의 영업직들은 공모하여 피해자 G을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 ㈜F 명의의 계좌(H (계좌번호 1 생략))로 2020. 7. 20.경 100만 원, 2020. 7. 24.경 400만 원, 2020. 7. 27.경 4,600만 원을 송금받는 등 합계 5,100만 원을 교부받고 가상의 주식거래를 하게 한 것을 포함하여, 2018. 12. 17.경부터(피고인 A는 2019. 12.경부터) 2020. 10. 5.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 피해자 90명으로부터 합계 3,485,390,163원을 교부받고, ‘D’이라는 가상의 주식거래 프로그램을 이용하여 별지 범죄일람표 2~7 기재와 같이 총 5,193회에 걸쳐 합계 12,048,798,708원을 입금받아 가상의 주식거래를 하게 함으로써 무허가 금융투자 상품시장을 개설·운영하였다. 2. 피고인 A- 전자금융거래법위반 누구든지 범죄에 이용할 목적으로 또는 범죄에 이용될 것을 알면서 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위 또는 보관·전달·유통하는 행위를 하면 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 5~6.경부터 2020. 10. 5.경까지 안산시 단원구 I 오피스텔 J호 등 불상지에서 제1항 기재 공소사실에 사용하기 위하여 금융계좌 접근매체인 ㈜F 명의 H 현금 IC카드(신용카드번호 1 생략)를 보관한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 8과 같이 총 4개의 접근매체를 보관하였다. 3. 피고인 B- 전자금융거래법위반 누구든지 범죄에 이용할 목적으로 또는 범죄에 이용될 것을 알면서 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위 또는 보관·전달·유통하는 행위를 하면 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 12. 4.경부터 2020. 10. 5.경까지 안산시 단원구 I 오피스텔 J호 등 불상지에서, 제1항 공소사실에 사용하기 위하여 금융계좌 접근매체인 유한회사 K 공인인증서 USB를 보관한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 9와 같이 총 16개의 접근매체를 보관하였다. 2020고단303 1. 피고인 C- 사기 및 자본시장과금융투자업에관한법률위반 누구든지 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 거래소허가를 받지 아니하고는 금융투자상품시장을 개설하거나 운영하여서는 아니 된다. 피고인은 B과 함께 2018. 12.부터 2020. 10. 5.경까지 위 D 사이트를 개설하여 TM(영업직) 팀장과 위 사이트 운영에 관하여 소통하고 자금세탁 및 위치추적을 피할 목적으로 대포통장과 대포폰을 구해오는 등의 역할을 한 사람이다. B은 2018. 12.경부터 2020. 10. 5.경까지 가상의 주식거래 사이트 ‘D’(인터넷주소 1 생략)을 개설하여 프로그램 매입, 프로그램 관리, 회원응대 및 프로그램 오류 민원 접수 등의 역할을 맡아 하며, 회원들이 현금을 입금하면 이를 가상의 주식 매매 거래용 사이버머니로 적립시켜 주고 수익금을 정산하는 등 위 D 사이트의 전반적인 운영을 총괄한 사람이다. A는 2019. 12.경부터 2020. 10. 5.경까지 위 D 사이트에 입금되는 투자금을 인출하는 역할을 담당한 사람이다. E은 2020. 6.경부터 2020. 10. 5.경까지 위 D 사이트에 입금되는 투자금을 인출하는 역할을 담당한 사람이다. 피고인, B, A, E 그리고 성명불상의 영업직들은 불특정 다수인들을 상대로 한국거래소에서 제공하는 주가지수 등을 이용한 가상의 주식거래 시장인 ’D‘에 대하여 작전주에 투자를 하면 투자금의 10배까지 대출하여 투자금 운용이 가능하게 해주고, 수익금이 발생하면 모두 돌려줄 것처럼 광고하여 위 D 사이트의 회원들을 모집한 후, 회원들로 하여금 위 D 프로그램을 설치하게 하고 주식회사 D 명의 계좌 등 지정된 계좌에 대하여 투자금을 입금하도록 한 다음 회원들이 콜센터 상담원이 추천한 주식 종목에 투자를 하여, 결국 투자금이 로스컷 설정치 만큼 손실되면 투자금 전액을 소멸처리하여 수익으로 가져가고, 회원들이 투자에 성공하여 수익이 발생한 경우에는 원금만 반환해 주고 연락을 끊어 투자자들이 입금한 금원을 편취하기로 공모하였다. 성명불상의 D 프로그램 소속 영업직은 2020. 7. 17.경 불상지의 전화상담 콜센터에서 피해자 G에게 전화하여 “투자금을 입금하면 투자금의 10배를 대출하여 주식거래를 할 수 있도록 해주고, 수익이 날 종목을 추천해주고, 수익이 나면 돌려주겠다. 작전주에 주식 투자를 하면 주식거래를 할 수 있도록 원금의 10배까지 대출하여 주겠다”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 D은 가상의 주식거래 프로그램으로 회원들이 주식 매수 신청을 하더라도 주식 거래가 실제로 이루어지지 않고, 피해자를 비롯한 투자자들의 이익은 곧 D 운영자들의 손실이 되는 구조이고, 회원들에게 수익금 명목으로 지급되는 돈은 다른 회원들이 입금한 돈으로 지급하고 있었으므로 그 신청에 따라 실제 주식을 매매해줄 의사나 능력이 없었고, 투자금의 10배 레버리지로 투자를 하여 수익을 얻는다고 하더라도 실제 주식투자처럼 투자자들에게 수익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인, A, B, E, 성명불상의 영업직은 공모하여 피해자 G을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 ㈜F 명의 H(계좌번호 1 생략)으로 2020. 7. 20.경 100만 원, 2020. 7. 24.경 400만 원, 2020. 7. 27.경 4,600만 원을 송금받는 등 합계 5,100만 원을 교부받고 가상의 주식거래를 하게 한 것을 포함하여, 2018. 12. 17.경부터 2020. 10. 5.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 피해자 90명으로부터 합계 3,485,390,163원을 교부받고, ‘D’이라는 가상의 주식거래 프로그램을 이용하여 별지 범죄일람표 2~7 기재와 같이 총 5,193회에 걸쳐 합계 12,048,798,708원을 입금받아 가상의 주식거래를 하게 함으로써 무허가 금융투자 상품시장을 개설·운영하였다. 2. 피고인 C- 전자금융거래법위반 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위 또는 그 대가를 수수, 요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여하거나 대여하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 7. 22.경 안산시 이하 불상지에서 제1항 기재 범행에 사용하기 위하여 금융계좌 접근매체인 유한회사 L 명의 H 계좌(계좌번호 2 생략)와 연동된 현금카드·공인인증서가 담긴 USB·OTP를 양수한 것을 비롯하여 이때부터 2020. 9. 15.경까지 별지 범죄일람표 10과 같이 총 33개의 접근매체를 양수하였다. 증거의 요지 [2020고단261] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. B, C, E에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. G, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK에 대한 각 경찰 진술조서 1. AL, AM에 대한 각 경찰 진술조서 사본 1. 수사보고(운영진 대화내용(바이버) 첨부 관련), 수사보고(D프로그램 이용관련 투자수익금 미지급), 수사보고(C와 B의 바이버 대화내용 첨부) 1. 수사보고(피의자 B에게 제시한 대포통장 계좌거래 내역 첨부), 압수물 캡쳐사진, 계좌발췌내역(D, F, AO, AP, AQ, AR, L, K, AS) 1. 수사보고(피의자 B, A로부터 압수한 일부 현금카드, OTP 보관일 재특정), 1. AT은행(유한회사 AQ, ㈜ AO) 1부, 2. AU은행(B) 1부, 3. 기업은행(유한회사 AP) 1부, 4. 유한회사 AR(H) 1부, 5. 접근매체 보관일 특정 1부 1. 수사보고(텔레그램 대화내용 첨부), 텔레그램 대화내용 1. 수사보고(피의자 B, A, C에 대한 추징금액 산정) 1. 내사보고((주)D 제도권 금융회사 조회결과), 제도권 금융회사 조회 결과 1. 압수조서, 압수목록(증거순번 86, 87, 89, 90, 97, 98) 1. AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BW, BX, BY, BZ, CA, CB, CC, CD, CE, CF, CG, CH, CI, CJ, CK, CL, CM, CN, CO, CP, CQ, CR, CS, CT, CU, CV, CW, CX, CY, CZ, DA, DB, DC, DD, DE의 각 진술서 [2020고단303] 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. A, B, E에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. G, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK에 대한 각 경찰 진술조서 1. AL, AM에 대한 각 경찰 진술조서 사본 1. 수사보고(운영진 대화내용(바이버) 첨부 관련), 수사보고(D프로그램 이용관련 투자수익금 미지급), 수사보고(C와 B의 바이버 대화내용 첨부) 1. 수사보고(피의자 B에게 제시한 대포통장 계좌거래 내역 첨부), 압수물 캡쳐사진, 계좌발췌내역(D, F, AO, AP, AQ, AR, L, K, AS) 1. 수사보고(피의자 B, A로부터 압수한 일부 현금카드, OTP 보관일 재특정), 1. AT은행(유한회사 AQ, ㈜ AO) 1부, 2. AU은행(B) 1부, 3. 기업은행(유한회사 AP) 1부, 4. 유한회사 AR(H) 1부, 5. 접근매체 보관일 특정 1부 1. 수사보고(텔레그램 대화내용 첨부), 텔레그램 대화내용 1. 수사보고(피의자 B, A, C에 대한 추징금액 산정) 1. 내사보고((주)D 제도권 금융회사 조회결과), 제도권 금융회사 조회 결과 1. 압수조서, 압수목록(증거순번 89, 90, 92, 93, 97, 98, 165, 166) 1. AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BW, BX, BY, BZ, CA, CB, CC, CD, CE, CF, CG, CH, CI, CJ, CK, CL, CM, CN, CO, CP, CQ, CR, CS, CT, CU, CV, CW, CX, CY, CZ, DA, DB, DC, DD, DE의 각 진술서 피고인 B, C 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 관하여 피고인 B, C와 그 변호인은 대법원 2012도14725 판결, 대법원 2013도10467 판결의 취지에 비추어 피고인들의 행위가 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 해당하지 아니한다고 주장하나, 해당 판결은 ‘사설 사이트를 개설, 운영하면서 회원들로 하여금 실제로 한국거래소에서 이루어지는 코스피 200 선물지수를 거래할 수 있게 한 것이 아니라, 단지 회원들이 그 선물지수를 기준으로 모의 투자를 할 수 있는 서비스를 제공하고 그 거래 결과에 따라 환전을 해 준 행위’에 대하여 피고인들의 행위가 금융투자업의 하나인 투자매매업에 해당하지 아니한다는 이유로 ‘누구든지 이 법에 따른 금융투자업인가(변경인가를 포함한다)를 받지 아니하고는 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업을 제외한다)을 영위하여서는 아니 된다’는 금지규정을 위반하지 않았다는 취지일 뿐이고, 나아가 위 판결들에서는 ‘이 사건 각 사설 사이트에서 회원들이 거래한 대상이 구 자본시장법에서 정한 금융투자상품에 해당한다고 볼 수는 있다’고 설시하고 있는바, 본 사건 범죄사실은 ‘거래소허가(변경허가를 포함한다)를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설하거나 운영’하였다는 것이므로 변호인이 주장하는 판결은 그 적용대상이 달라 원용할 수 없는바, 위 주장은 이유 없다. 2. 사기죄에 관하여 가. 주장 피고인 B, C와 그 변호인은 D을 이용하던 사람들은 위 사이트가 가상의 주식거래사이트임을 알고 이용하였고, 피고인들은 수익을 지급할 의사나 능력이 있었고 실제 지급하기도 하였으며, 영업팀으로부터 이용자들을 소개받아 운영하였는데 영업팀이 이용자들에게 어떤 내용으로 D을 소개하고 이용자들을 유치하는지 알지 못하여 영업팀과 공모를 한 바도 없었으므로, 피고인들의 행위는 기망행위가 없고 편취의 범의가 없어 사기죄에 해당되지 아니한다고 주장한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면 가상주식거래 사이트인 D을 이용하여 별지 범죄일람표 1 기재 피해자들로부터 돈을 교부받은 피고인들의 행위가 사기임을 인정할 수 있다. 1) D은 가상의 주식거래 사이트이기는 하나, 실제 주식과 종목이 동일한 점, 실시간으로 시세가 업데이트되는 점, 그 시세에 따라 매도, 매수 되는 것으로 프로그램이 작동하는 점, 카카오톡 단톡방을 통하여 종목 추천이 이루어진 점 등에 비추어, 이전에 허가받은 증권사를 통하여 주식거래계좌를 개설한 후 주식거래를 해 보지 않은 사람으로서는 D이 가상주식거래 사이트라는 것을 알기 어렵다. 2) D의 영업팀은 주로 10배까지 대출하여 투자금을 운용할 수 있다는 레버리지 투자를 권유하였고, 대부분의 이용자들이 10배 레버리지 투자 방식을 이용하였는바, 이는 이용자가 입금한 돈의 10배의 돈을 운용할 수 있게 함으로써 거래대금을 기준으로 받는 수수료를 많이 받고, 작은 비율의 수익이 난 경우에도 많은 돈을 번 것 같은 느낌을 주며, 수익도 10배가 되지만 손해도 10배가 되어 10% 미만의 손해에도 입금한 돈의 상당부분 또는 대부분을 잃게 된다. 3) 피고인들은 수익이 난 경우에 피해자들이 계속 이용하도록 만들기 위하여 소액의 수익금을 출금해 주었으나, 수익이 많이 난 경우 이런 저런 핑계를 들어 쉽사리 출금을 해 주지 아니하였고, 나아가 원금만 주고 수익금을 주지 않기도 하였으며, 민원발생시 차단하고 대응하지 않았다. 4) D을 이용한 거래에는 영업직이 이용자를 대신하여 단타매매(하루 이내의 기간으로 주식을 매매하는 것, 뒤에서 살펴보는 오버나잇 제도를 운용하므로 단타매매가 많이 이용될 수 밖에 없다, 단타매매가 빈번하므로 수수료 수입도 늘어난다)를 하는 대리매매가 많이 이용되었다. 영업직들은 대리매매를 통하여 수익을 내어주는 척하면서 손실을 발생시키고, 손실이 발생하면 손해복구를 한다는 명목으로 추가 입금을 유도하였으며(이 과정에서 이용자로부터 대리매매를 하도록 허락받은 공범이 자신의 실수로 손실을 발생시킨 것을 어느 정도 인정하는 취지로 개인 돈 또는 회사 돈을 함께 넣어주겠다고 하기도 한다), 잦은 거래로 수수료를 많이 내게 한다. 심지어는 일부 영업직의 경우 이용자로부터 대리매매 허락을 받지도 않은 채 임의로 매매를 하기도 하였다. 5) D 시스템은 매수한 주식을 다음날까지 보유하려면 일정 비율의 담보금을 요구하는 ‘오버나잇’ 제도를 사용하였다. 이용자는 매수한 주식 중 기본 담보금(이용자가 입금한 돈)의 4배까지만 다음날로 가져갈 수 있어서 그 이상의 주식을 다음날까지 가져가려면 추가로 담보금을 입금하여야 하고, 4배를 초과하는 주식은 자동으로 매도된다. 이용자들은 입금한 돈의 10배의 대출금을 받아 입금한 돈을 기준으로 11배의 돈을 운용하고 있기 때문에 오버나잇을 하기 위해서는 처음 입금한 돈 이상의 담보금을 꼭 입금하여야만 보유한 주식을 100% 오버나잇 할 수 있다(예: 100만 원 입금, 10배 자금을 지원받은 후 1100만 원으로 주식거래. 이 주식을 모두 다음날로 가져가고 싶으면 1100만원의 25%인 275만 원이 필요하고, 100만 원을 이미 입금하였으므로 175만 원을 추가로 입금하여야 함, 그렇지 아니할 경우 100만 원의 4배인 400만 원어치만 남기고 700만 원은 자동으로 팔림). 오버나잇을 이용하면 추가로 담보금의 입금을 유도하게 되고 입금하지 아니하는 경우 자동으로 반대매매가 되어 손실이 확정되거나 적은 수익이 확정된다(오버나잇을 하려는 이유는 손해본 주식의 경우 내일 올라서 손실 폭이 줄 어들기를 기대하거나 수익을 본 주식의 경우 내일 더 올라서 수익이 더 늘어나기를 기대하기 때문인데, 반대매매가 자동으로 이루어지면 이런 효과가 감소하여 손실이 줄지 않거나 수익이 늘지 않게 되고 이는 D 운영자들에게 이익이 된다). 6) 로스컷은 투자금이 로스컷 설정치만큼 손실되면 추가 손해를 막기 위하여 전부 매도하여 일정액의 돈을 남기도록 하는 것인데, 70% 이상 손실시 30%의 원금은 남기기 위한 것으로 일응 이용자에게 도움을 주는 제도처럼 보인다. 그러나 D의 이용자들은 10배의 대출금을 함께 운용하고 있기 때문에 70%가 아니라 6.4%가량(6.4%면 이용자가 입금한 돈을 기준으로는 70%가 조금 넘게 된다. 예:100만 원 입금, 1100만 원 이용, 1100만 원×6.4%4=70.4만 원) 손실을 볼 경우 보유 주식 전부가 반대매매가 되게 되어 손해가 확정되고 이용자에게는 대출(레버리지 지원) 받은 돈을 제외하면 30만 원 가량만 남게 된다. D의 영업직들은 추가 입금을 해야 로스컷 여유금액이 늘어나 안정적으로 운영할 수 있다고 하면서 추가 입금을 유도하였다. 7) D에서는 작전주를 통해 큰 수익을 얻게 해 준다고 기망하여 돈을 입금받은 후, 함께 작전하기로 한 세력이 제대로 하지 아니하였다는 이유로 돈을 다 잃게 만들고, 손해회복을 해 주겠다고 하면서 추가 입금을 유도하였다. 작전주와 관련된 내용은 불법인데 이용자도 동참하였다는 것을 빌미로 신고하지 못하도록 협박하기도 하였다. 8) 영업팀의 말에 따르다가 전액 손해를 입게 된 이용자에게 일정 기간 안에 원금 상환한다고 하다가 연락을 두절하고, 어쩌다가 연락이 되면 다시 이런저런 사유를 들어 추가 입금을 유도하고, 입금을 하지 아니하면 잠적해 버린다. 9) D을 운영하던 피고인들은 D에서 이용자의 접속을 차단할 수 있고, 연락하던 전화번호도 변경할 수 있다. 피고인들이 마음먹고 위와 같은 조치를 하면 이용자들은 입금하였던 돈을 찾을 방법이 없게 된다. 10) 피고인들은 영업직이 어떠한 말로 이용자들을 모집하였는지, 어떻게 이용자들에게 입금을 유도하였는지 몰라서 기망행위에 가담한바 없다는 취지로 주장하나, 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하는 점(대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결 등 참조), 피고인들은 처음에는 직접 영업을 하였다고 하는데, 그 영업멘트가 피해자들의 기망당한 것과 크게 다르지 않은 점, 바이버를 통한 대화내용에 비추어 피고인들이 영업직들의 기망행위를 전혀 몰랐다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이용자를 모집하고 이용자로부터 수익을 창출한다는 피고인들의 목적행위에 영업직의 행위를 이용하려는 의사는 충분히 있었다고 보이는 점 등을 종합하면 피고인들과 영업직 사이의 공모관계는 충분히 인정할 수 있다. 11) 개별 피해자별로 구체적인 기망의 방식은 다를 수 있지만, 최소한 수사기관에 신고를 하고 고소장, 진술서, 진정서를 제출한 피해자들의 피해 진술을 종합하여 보면, 피고인들은 영업직과 공모하여 D을 이용해 10배 레버리지와 대리매매나 잦은 거래 유도를 통하여 수수료 수입을 늘리고(이는 피해자의 손해로 이어진다) 오버나잇과 로스컷, 작전주가 피해자들이 추가로 입금하도록 유도하는 장치로 이용되었으며, 수익실현이나 출금을 어렵게 만들어 입금받은 돈이 다시 피해자들에게 돌아가는 것을 최대한 막았고, 손실회복을 해 준다는 명목으로 추가 입금을 유도하였으며, 이용자들이 수익을 많이 내거나 자신들이 원하는 대로 움직이지 아니하는 경우 접속을 차단하고 연락번호를 변경하거나 원금만 반환하고 불만을 잠재우는 방식으로 운영하였는바, 이러한 여러 가지 방식을 피해자의 (가상)거래 상황에 맞게 운영하면 D을 이용한 피해자는 결국 모든 돈을 잃게 되고 이는 피고인들의 수익으로 귀결되게 된다. 12) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는바(대법원 2006. 6. 27. 선고 2006도2864 판결 등 참조), 앞서 본 사실이나 사정들에 비추어 피고인들은 D을 이용하여 피해자들을 기망하고 돈을 입금받은 후 돈을 모두 잃게 만드는 행위를 통하여 피해자들에게 재산상 손해를 입힐 범의를 가지고 있었다고 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인들: 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제27호, 제373조, 형법 제30조(무허가 금융투자 상품시장을 개설·운영의 점, 포괄하여) 나. 피고인 A, B: 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제2호(접근매체 보관의 점) 다. 피고인 C: 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호(접근매체 양수의 점) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조(피해자별 사기죄와 같은 피해자에 대한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 상호간) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 각 형법 제48조 제1항 제1호 1. 추징 각 형법 제48조 제1항 제2호 [몰수, 추징의 대상 여부나 추징액의 인정이 엄격한 증명을 요하지 않으며(대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결 참조), 범죄수익의 추징에 있어서 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었다고 하더라도 이는 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않아 추징할 범죄수익에서 공제할 것이 아니다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005도7146 판결 등 참조). 피고인 A: 25,000,000원(＝D 관련 월 급여액 5,000,000원 × 2020. 5.부터 2020. 9.까지 5개월) 피고인 B: 7,464,402,563원(＝전체 수익금 9,011,312,563원－영업팀에게 지급한 돈 980,000,000원－A D 관련 월급 25,000,000원－E 월급 12,000,000원－C 월급 284,000,000원－A로부터 몰수한 돈 89,750,000원－C로부터 몰수한 돈 156,160,000원) 피고인 C: 284,000,000원(＝B으로부터 월급 명목으로 받은 돈 월 10,000,000원 ×2018. 12.부터 2020. 9.까지 22개월 220,000,000원＋A에게 지급한 월급 52,000,000원) 원＋DF에게 지급한 월급 2020. 6.부터 2020. 9.까지 매월 3,000,000원씩 합계 12,000,000원) 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유10)11) －유리한 사정: 피고인들이 이 사건 범행을 반성하고 있음, 피고인 A, B은 범죄전력이 전혀 없고, 피고인 C는 벌금형 이상의 범죄전력이 없음, 피고인들의 지인들이 피고인들에 대한 선처를 탄원하고 있음, 9인의 피해자에게는 피해회복이 이루어져 위 피해자들이 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않고 있음 －불리한 사정: 투자자를 위한 일정한 제한이 있는 증권사를 통한 주식거래가 아니라 피고인 A의 경우 양형기준이 설정된 범죄들에 대한 양형기준상 권고형의 범위는 다음과 같다. 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 02. 조직적 사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 나. 제2범죄(전자금융거래법위반) [유형의 결정] 전자금융거래법위반범죄 > [제2유형] 영업적·조직적·범죄이용목적 범행 [특별양형인자] 가중요소: 접근매체의 수가 다량인 경우 또는 범죄로 인한 수익이 매우 큰 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10월∼2년6월 다. 제3범죄(전자금융거래법위반) [유형의 결정] 전자금융거래법위반범죄 > [제2유형] 영업적·조직적·범죄이용목적 범행 [특별양형인자] 가중요소: 접근매체의 수가 다량인 경우 또는 범죄로 인한 수익이 매우 큰 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10월∼2년6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년∼9년1월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 피고인 B, A의 경우 양형기준이 설정된 범죄들에 대한 양형기준상 권고형의 범위는 다음과 같다. 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 02. 조직적 사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 사기범행을 주도적으로 계획하거나 그 실행을 지휘한 경우, 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 6년∼13년6월 나. 제2범죄(전자금융거래법위반) [유형의 결정] 전자금융거래법위반범죄 > [제2유형] 영업적·조직적·범죄이용목적 범행 [특별양형인자] 가중요소: 범행을 주도적으로 계획하거나 그 실행을 지휘한 경우(2유형 중 조직적 범행), 접근매체의 수가 다량인 경우 또는 범죄로 인한 수익이 매우 큰 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 10월∼3년9월 다. 제3범죄(전자금융거래법위반) [유형의 결정] 전자금융거래법위반범죄 > [제2유형] 영업적·조직적·범죄이용목적 범행 [특별양형인자] 가중요소: 범행을 주도적으로 계획하거나 그 실행을 지휘한 경우(2유형 중 조직적 범행), 접근매체의 수가 다량인 경우 또는 범죄로 인한 수익이 매우 큰 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 10월∼3년9월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6년∼16년7월15일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 사설 가상거래소를 인가 없이 개설하여 운영한 각 범행은 실체 없는 가상의 거래로서 고도의 사행성을 띠고 있고, 금융시장의 투명성과 신뢰성을 심각하게 훼손하는 것으로서 그 죄질이 매우 불량함, 피고인들이 주식투자 명목으로 입금받은 돈이 약 120억 원이고 출금된 돈 약 30억 원을 제외하면 약 90억 원의 수익을 얻은 것으로 보이는바 피고인들이 이 사건 범행으로 얻은 수익이 매우 크고 그 수익금들은 피고인들의 생계유지 이외의 명목으로도 다수 사용된 것으로 보임, 피고인 B, C는 이 사건 각 범행을 함께 시작하였고 피고인 A는 후에 가담하여 현금인출을 담당함, 일부 피해자는 피고인들의 이 사건 범행으로 인하여 심각한 경제적 고통에 시달리고 있고, 피고인들에 대한 엄벌을 탄원하고 있음 －피고인들의 나이·성행·환경, 범행의 동기·수단·결과, 피해자에 대한 관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 범죄사실 기재와 같이 피고인들은 E, 성명불상의 영업직들과 공모하여 (피해자들을 기망하여) 2018. 12. 17.경부터(피고인 A는 2019. 12.경부터) 2020. 10. 5.경까지 별지 범죄일람표 1 기재 중 별지 범죄일람표 11의 피해자를 제외한 피해자 938명으로부터 합계 8,563,408,545원을 교부받았다. 2. 판단 기소된 1028명 중 앞서 유죄로 인정된 90명을 제외한 숫자이다. 기소된 12,048,798,708원 중 앞서 유죄로 인정된 3,485,390,163원을 뺀 액수이다. 검사는 앞서 유죄로 인정된 ‘D’이라는 가상의 주식거래 프로그램을 이용하여 별지 범죄일람표 2~7 기재와 같이 총 5,193회에 걸쳐 합계 12,048,798,708원을 입금받아 가상의 주식거래를 하게 함으로써 무허가 금융투자 상품시장을 개설·운영하였다는 하였다는 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 위 돈이 모두 사기의 피해액임을 전제로 한 사기죄를 상상적 경합 관계로 보고 기소하였다. 그 중 앞서 유죄로 인정된 12,048,798,708원에 대한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 3,485,390,163원(피해자 90명, 별지 범죄일람표 1 참조)에 대한 사기죄를 제외한 나머지 8,563,408,545원의 사기죄 부분이 무죄 판단의 대상이 된다. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조). 이 사건에서 보건대, 위 938명의 피해자들에 대한 사기죄와 관련하여 검사가 제출한 증거만으로는 위 피해자들이 D의 운용을 위하여 이용된 계좌에 피해금으로 특정된 돈을 입금하였다는 사실만 인정할 수 있을 뿐, 위 피해자들이 피고인들과 영업직들의 기망행위에 속아서 그로 인하여 돈을 입금하였음을 인정할 만한 증거가 없는바, 위 피해자들에 대하여는 기망과 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계를 인정하기 어렵다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 않는다.