서울동부지방법원-2015고단77

범죄사실 피고인은 현역입영 대상자로 2014. 11. 17. 서울 성동구 B에 있는 피고인의 집에서 '2014. 12. 23. 306보충대로 입영하라'는 통지서를 직접 수령하였음에도 입영일로부터 3일이 경과한 2014. 12. 26.까지 정당한 사유 없이 입영하지 않았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 고발장, 현역병 별도 입영대상자 통지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인은 C 신도로서 종교적 양심에 따라 현역병으로서의 입영을 거부한 것이고, 이는 헌법 제19조 및 국내법의 일부로 편입된 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약 제18조에 의하여 보장되는 '양심의 자유'에 따른 것이므로, 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'가 있는 경우에 해당한다. 2. 판단 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 구체화된 의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 의무불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 할 것이다. 다만, 구체적 의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 위 법률조항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로 이때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 의무의 이행을 거부할 '정당한 사유'가 존재하는 것으로 봄이 상당하다. 한편, 종교적 양심의 자유 중에서 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유도 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 할 것이다. 그런데 우리 헌법상의 국토방위 조항, 병역의무 조항 등에 의하여 인정되는 병역의무는 국가 공동체의 존립을 위하여 가장 기초적으로 요구되는 것으로 궁극적으로는 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이어서, 피고인의 양심의 자유 등이 이와 같은 헌법적 법익보다 반드시 우월한 가치라고는 할 수 없고, 그 결과 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유 등을 제한한다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한으로 볼 수 있다. 현역입영을 거부하는 자에 대하여 형벌을 부과할 것인지, 대체복무를 인정할 것인지 여부에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량이 유보되어 있다고 보아야 하므로, 양심 및 종교의 자유를 이유로 현역입영을 거부하는 자에 대하여 현역입영을 대체할 수 있는 특례를 두지 아니하고 형벌을 부과하는 규정만을 두고 있다고 하더라도 과잉금지 또는 비례의 원칙에 위반된다거나 종교에 의한 차별금지 원칙에 위반된다고 볼 수 없다{대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결, 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22, 2009헌가7, 24, 2010헌가16, 37, 2008헌바103, 2009헌바3, 2011헌바16(병합) 전원재판부 결정(이하 '헌법재판소 2008헌가22 결정'이라 한다) 등 참조}. 우리나라가 가입한 '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약'(International Covenant on Civil and Political Rights) 제18조의 규정은 우리 헌법 제19조의 양심의 자유, 제20조의 종교의 자유의 해석상 보장되는 기본권의 보호범위와 거의 동일한 내용을 규정하고 있을 뿐이므로 헌법 제6조 제1항을 고려한다 하더라도 위 규약의 조항으로부터 예외적으로 병역법 제88조 제1항의 적용을 면제받을 수 있는 권리가 도출된다고 볼 수 없고, 대체복무제도의 도입 여부 등에 관하여는 위 규약 가입국의 입법자에게 광범위한 재량이 부여된 점을 고려하면, 양심적 병역거부자에게 병역의무 면제나 대체복무의 기회를 부여하지 아니한 채 병역법 제88조 제1항 위반죄로 처벌한다 하여 위 규약에 반한다고 해석하기 어렵다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결 등 참조). 따라서 피고인이 종교적 양심에 따라 입영을 거부하는 것이 병역법 제88조 제1항 소정의 '정당한 사유'에 해당한다고 볼 수 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인이 양심 및 종교의 자유를 들어 병역의무의 이행을 거부하면서도 집총을 하지 않는 대체복무의 기회가 주어지면 이를 성실히 이행할 의사를 피력하고 있고, 현재 대체적 복무 제도의 도입이 논의되고 있는 점, 유사 사건에서의 양형과의 형평성, 현실적으로 병역의무를 이행할 것을 기대하기 어려운 피고인에 대하여 반복적인 처벌을 피하기 위한 형량의 고려 등과 이 사건 변론 및 기록에 나타난 여러 양형사유를 종합적으로 고려하여 피고인에 대한 형을 병역면제의 요건에 해당하는 최저한의 실형으로 정하되, 그동안 피고인이 재판에 성실하게 임한 점 등에 비추어 피고인에게 실형 선고에 따른 도주 우려가 있다고 보이지는 않으므로, 피고인에 대하여 법정구속은 하지 아니하기로 한다. 위헌법률심판제청신청에 관한 판단 1. 신청취지 병역법 제88조 제1항 제1호의 위헌 여부에 대한 심판을 제청한다. 2. 신청대상 법률조항 이 사건 위헌법률심판제청신청의 대상이 되는 병역법 제88조 제1항 제1호의 규정은 다음과 같다. 병역법 제88조(입영의 기피 등) 현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집기일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다. 1. 현역입영은 3일 3. 신청인의 주장 요지 병역법 제88조 제1항 제1호는 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무제를 도입하지 않은 채 형벌만을 과함으로써 헌법 제19조에 의하여 인정되는 양심의 자유를 침해하고, 헌법 제37조 제2항에서 정한 침해의 최소성이나 법익의 균형성 원칙에 반하므로 위헌이다. 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(이하 '이 사건 규약'이라 한다)은 헌법 제6조 제1항에 따라 국내법의 일부가 되어 헌법적 효력을 갖는바, 병역법 제88조 제1항 본문은 이 사건 규약 제18조에서 도출되는 양심적 병역거부권을 침해하여 위헌이다. 또한 병역법 제88조 제1항 본문은 국제적으로 인정되는 보편적 인권인 양심적 병역거부권을 침해하여 위헌이다. 4. 판단 가. 재판의 전제성 피고인에 대한 공소사실은 병역법 제88조 제1항 제1호(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)를 적용한 것인데, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 피고인이 저지른 범죄의 성립 유무가 달라져 이 사건 판결의 주문이 달라지므로, 재판의 전제성이 인정된다. 나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대한 판단 이 사건 법률조항은 형사처벌을 통하여 피고인이 주장하는 양심의 자유 등을 제한하게 되므로, 이러한 제한이 헌법 제37조 제2항의 한계를 벗어나 위 기본권을 침해하는지가 문제된다. 살피건대, 병역의무와 관련하여 대체복무제를 도입할 것인지의 문제는 결국 '대체복무제를 허용하더라도 국가안보라는 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없는지 여부'에 대한 판단의 문제로 귀결되는바, 남북이 대치하고 있는 우리나라의 특유한 안보상황, 대체복무제 도입 시 발생할 병력자원의 손실 문제, 병역거부가 진정한 양심에 의한 것인지 여부에 대한 심사의 곤란성, 사회적 여론이 비판적인 상태에서 대체복무제를 도입하는 경우 사회 통합을 저해하여 국가 전체의 역량에 심각한 손상을 가할 우려가 있는 점 및 종전 헌법재판소의 결정(헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 전원재판부 결정)에서 제시한 선행조건들(남북한 사이의 평화공존관계 정착, 군복무여건의 개선 등을 통한 병역기피 요인의 제거, 우리 사회에 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용이 자리잡음으로써 그들에게 대체복무를 허용하더라도 병역의무의 이행에 있어서 부담의 평등이 실현되며 사회통합이 저해되지 않는다는 사회공동체 구성원의 공감대형성)이 아직도 충족되지 않고 있는 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 대체복무제를 허용하더라도 국가안보와 병역의무의 형평성이라는 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없다는 판단을 쉽사리 내릴 수 없으므로, 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무제를 도입하지 않은 채 형사처벌 규정만을 두고 있다고 하더라도 이 사건 법률조항이 최소침해의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 또한 양심적 병역거부자는 이 사건 법률조항에 따라 3년 이하의 징역이라는 형사처벌을 받는 불이익을 입게 되나 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 국가의 존립과 모든 자유의 전제조건인 '국가안보' 및 '병역의무의 공평한 부담'이라는 대단히 중요한 공익이고, 병역의무의 이행을 거부함으로써 양심을 실현하고자 하는 경우는 누구에게나 부과되는 병역의무에 대한 예외를 요구하는 것이므로 병역의무의 공평한 부담의 관점에서 볼 때 타인과 사회공동체 전반에 미치는 파급효과가 대단히 큰 점 등을 고려해 볼 때 이 사건 법률조항이 법익균형성을 상실하였다고 볼 수는 없다(헌법재판소 2008헌가22 결정 등 참조). 따라서 이 사건 법률조항은 피고인의 인격권, 양심의 자유를 침해하지 아니한다. 그리고 이 사건 규약 제18조는 물론 이 사건 규약의 다른 어느 조문에서도 양심적 병역거부권을 기본적인 인권의 하나로 명시하고 있지 않은 점, 규약의 제정 과정에서 규약 제18조에 양심적 병역거부권을 포함시키자는 논의가 있었던 것은 사실이나, 제정에 관여한 국가들의 의사는 부정적이었던 점, 국제연합 인권이사회(UN Human Rights Committee)의 해석은 각국에 권고적 효력만 있을 뿐 법적인 구속력을 갖는 것은 아닌 점, 양심적 병역거부권의 인정 문제와 대체복무제의 도입문제는 어디까지나 이 사건 규약 가입국의 역사와 안보환경, 사회적 계층 구조, 정치적, 문화적, 종교적 또는 철학적 가치 등 국가별로 상이하고도 다양한 여러 요소에 기반한 정책적인 선택이 존중되어야 할 분야로 가입국의 입법자에게 형성권이 인정되는 분야인 점 등을 고려하면, 이 사건 규약에 따라 바로 양심적 병역거부권이 인정되거나, 양심적 병역거부에 관한 법적인 구속력이 발생한다고 보기 곤란하다. 또한 우리나라가 가입하지 않았지만 일반성을 지닌 국제조약과 국제관습법에서 양심적 병역거부권을 인정한다면 우리나라에서도 일반적으로 승인된 국제법규로서 양심적 병역거부의 근거가 될 수 있으나, 양심적 병역거부권을 명문으로 인정한 국제인권조약은 아직까지 존재하지 않고, 유럽 등의 일부 국가에서 양심적 병역거부권이 보장된다는 등의 사정만으로는 전 세계적으로 양심적 병역거부권의 보장에 관한 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없으므로, 양심적 병역거부를 보장하는 것이 일반적으로 승인된 국제법규로서 우리나라에 수용될 수는 없다(헌법재판소 2008헌가22 결정 등 참조). 따라서 이 사건 규약 제 18조나 국제관습법에 의하여 양심적 병역거부권이 인정됨을 전제로 하는 피고인의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없고, 이 사건 법률조항이 국제법 존중의 원칙을 선언하고 있는 헌법 제6조 제1항에 위반된다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 피고인의 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각한다.