의정부지방법원-2019고단703

범 죄 사 실 1. 피고인 A 누구든지 식품위생법 제36조 제1항 제3호에 따른 식품접객업 중 식품위생법 시행령 제21조 제8호의 휴게음식점영업(주로 차류, 아이스크림류 등을 조리․판매하거나 패스트푸드점, 분식점 형태의 영업 등 음식류를 조리․판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업)을 하려는 자는 식품위생법 시행령으로 정하는 바에 따라 영업종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 하고, 개발제한구역에서 건축물의 용도변경을 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 B과 공모하여 2018. 4. 중순경부터 2018. 7. 하순경까지 사이에 개발제한구역인 남양주시 C, D 지상 근생1종근린생활시설(소매점) 용도의 건축물(연면적 99.3㎡)에서 ‘E’라는 상호를 걸고, 남양주시장에게 위와 같은 휴게음식점영업 신고를 하지 아니한 채, 피고인은 위 건축물 내에 설치한 커피머신, 오븐, 냉장고, 계산대, 메뉴판 등을 이용해 커피 등 음료를 제조하여 손님들에게 판매하고, 위 B은 손님들이 위 건축물 내에 마련한 계산대에서 주문과 계산을 마치면 위 건축물 앞 공터에 설치한 피고인이 제공한 조리시설이 갖춰진 푸드트럭(면적 약 5㎡)에서 해물파전, 부추전 등의 음식을 만들어 손님들에게 제공하여 위 건축물 내에 설치한 테이블과 의자에서 취식하게 하는 등의 방법으로 휴게음식점영업을 하였다. 이로써 피고인은 B과 공모하여 신고 없이 휴게음식점영업을 함과 동시에 영리를 목적으로 허가를 받지 아니하고 개발제한구역에서 건축물의 용도를 변경하였다. 2. 피고인 B 누구든지 식품위생법 제36조 제1항 제3호에 따른 식품접객업 중 식품위생법 시행령 제21조 제8호의 휴게음식점영업을 하려는 자는 식품위생법 시행령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도 지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 제1항의 A과 공모하여 제1항 일시, 장소에서 제1항에 기재된 것과 같은 방법으로 휴게음식점영업을 하였다. 이로써 피고인은 A과 공모하여 신고 없이 휴게음식점영업을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 중 일부 1. 무신고 즉석판매제조가공업 영업행위 고발(피고발인 B), 고발장, 무신고 영업확인서, 무신고 영업행위 현장사진 1. 차량종합 상세내용, 고발장, 진술서, 현장 확인내용, 무신고 영업행위 현장사진, 무신고 영업 확인서 1. 수사보고(E 까페 영업형태를 확인하기 위한 현장탐문), 토지대장, 등기사항 전부증명서, E 식품접객업(일반음식점) 영업현황, 부가가치세 과세표준 확인, 예금거래내역서, 블로그 스크랩, 영수증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 식품위생법 제97조 제1호, 제37조 제4항, 형법 제30조(무신고 휴게음식점 영업의 점), 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제31조 제2항 제1호, 제12조 제1항 본문(건축물 용도변경의 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 B: 식품위생법 제97조 제1호, 제37조 제4항, 형법 제30조(징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항, 소년법 제60조 제3항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 피고인 A: 형법 제62조의2 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A의 주장 요지 커피 등 음료를 제조하여 판매하지 않았고, 일회용품 캡슐을 커피머신에 넣어 만든 커피와 완제품인 쥬스를 컵에 부어 판매한 것에 불과하다. 또한 B이 푸드트럭에서 음식을 조리하여 판매하는 것을 허락하였을 뿐이고, 피고인 A이 이에 관하여 공모하지 않았다. 따라서 피고인 A이 휴게음식점 영업을 하였음을 전제로 한, 무신고 휴게음식점 영업으로 인한 식품위생법위반죄, 건축물 용도변경으로 인한 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반죄 모두 성립하지 않는다. 2. 피고인 B의 주장 요지 피고인 B은 범죄사실 기재와 같은 푸드트럭을 운영한 사실은 있으나, 단독으로 운영한 것이고 A과 공모하지 않았다. 3. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 피고인들은 공모하여 범죄사실 기재와 같이 커피머신 등을 이용하여 커피 등 음료를 제조하여 손님들에게 판매하고, E의 건축물 내에 마련한 계산대에서 주문과 계산을 마치면 건축물 앞 공터에 설치한 푸드트럭 및 조리시설에서 해물파전, 부추전 등의 음식을 만들어 손님들에게 제공하고, 위 건축물 내에 설치한 테이블과 의자 등에서 취식하게 하였다고 판단된다. 1) 피고인 A은 남양주시 C, D 지상 근생1종근린생활시설(소매점) 용도의 건축물(연면적 99.3㎡)에서 ‘E’라는 상호를 걸고(이하 ‘E’라고만 한다) 영업을 하였다. 2) E의 내부에는 커피 원두를 갈아 강한 증기로 원액을 추출하는 에스프레소 기계가 있고, 그 근처에는 일반 커피전문점과 동일하게 시럽과 우유 등이 있다(피고인 A은 위 기계는 커피캡슐로 원두커피를 추출하는 것으로, 손님들이 직접 또는 종업원이 손님들을 도와 커피캡슐을 넣고 커피를 내려 마시게 하였다고 주장하나 위 기계의 사진을 보면 피고인 A의 주장은 도저히 받아들일 수 없다). 3) E의 내부의 계산대 근처에는 ‘아메리카노, 까페라떼’ 등의 커피 음료를 적은 메뉴판과, 수기로 ‘♡오늘의 메뉴♡, 해물파전 18,000원, 부추전 12,000원, 메밀전병 12,000원’ 등으로 적은 메뉴판이 나란히 놓여 있다. 반면 푸드트럭 부근에는 메뉴판이나 판매하는 메뉴를 알리는 어떠한 기재도 존재하지 않는다. 4) 피고인 B이 사용한 위 푸드트럭은 피고인 A의 소유이다. 피고인 A이 고용한 종업원이 위 푸드트럭에서 파전 등을 조리하였다. 피고인 A이나 피고인 A이 고용한 종업원이 E의 계산으로 위 파전 등의 조리를 위하여 필요한 물품을 구입하기도 하였다. 5) 피고인들은 ‘E를 방문한 손님이 위 푸드트럭에서 조리하는 메뉴를 결제할 경우 피고인 A이 추후 현금으로 피고인 B에게 정산하여 주었다’고 주장하면서도 정산을 위한 별도의 서류 등은 존재하지 않고, 이로 인한 세금은 피고인 A이 모두 납부한다는 점 등에 비추어 피고인들의 위 변소는 도저히 믿을 수 없다. 나. 그렇다면 피고인 A은 피고인 B과 공모하여 휴게음식점 영업을 하였다고 판단되고, 피고인 A의 무신고 휴게음식점 영업으로 인한 식품위생법위반죄, 건축물 용도변경으로 인한 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반죄 모두 성립한다. 양형의 이유 피고인 A은 E 운영과 관련하여 1995년경부터 건축법위반죄, 하천법위반죄, 개발제한구역의 지정및관리에관한특별조치법위반죄 등 동종 내지 유사 범죄로 처벌받아 왔다. 특히 피고인 A은 2015. 9. 21. 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반죄, 하천법위반죄로 징역 10개월의 설형을 선고받고 법정구속되었다가 보석으로 석방되었고 항소심에서 징역 10개월의 집행유예 2년의 선처를 받았고, 이후 집행유예 기간 중에 유사 범죄를 저질러 2016. 11. 29. 의정부지방법원에서 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반죄, 식품위생법위반죄로 징역 1년 2개월의 실형을 선고받고 법정구속되었다가, 2017. 1. 20. 항소심에서 벌금형의 선처를 받았음에도 또다시 2018. 4.경부터 이 사건 각 범행을 저질렀다. 피고인 A의 범행 내용과 방법, 처벌 전력, 종전 처벌과의 간격, 관련 법령의 입법취지 등에 비추어 보면, 피고인 A이 고령이라는 점, 위법행위가 대부분 원상회복된 것으로 보이는 점, 재범하지 않겠다고 하는 점 등을 감안하여 마지막으로 피고인 A에게 기회를 부여한다. 피고인 B은 이 사건 범행 내용과 가담 정도, 피고인 A의 범행을 숨겨주기 위하여 노력한 점, 종전 처벌전력 등을 고려한다. 앞서 본 피고인들에게 유․불리한 정상을 모두 형량하고, 피고인들의 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지-피고인 A(주차장 부지 형질변경에 따른 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반) 누구든지 개발제한구역에서 토지의 형질변경을 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 3. 초순경 남양주시 F(이하 ‘F’라고만 한다) G, H, I 3필지에서 위와 같은 허가를 받지 아니하고, 범죄사실 제1항의 ‘E’ 카페를 영업함에 있어 손님들에게 주차공간을 제공할 목적으로 위 필지 약 400㎡ 면적에 잡석이 포함된 흙을 약 30㎝ 높이로 포설하여 그 형질을 변경하였다. 이로써 피고인은 영리를 목적으로 허가를 받지 아니하고 개발제한구역에서 토지의 형질을 변경하였다. 2. 면소 주장에 대한 판단 피고인 A 및 그 변호인은 ‘2015. 12. 11. 의정부지방법원에서 하천관리청의 허가를 받지 않고 G, H, I 등에 걸친 토지 중 일부를 주차장으로 사용하였다는 하천법위반죄로 이미 처벌받았으므로, 이 부분 공소사실은 확정판결이 있는 때에 해당하여 면소판결이 선고되어야 한다’고 주장한다. 피고인 A이 2015. 12. 11. 의정부지방법원에서 위와 같이 하천법위반죄 등으로 징역 10개월에 집행유예 2년을 선고받고, 위 판결이 그대로 확정된 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 공소사실은 피고인이 ‘2018. 3. 초순경’, G, H, I 중 400㎡에 ‘잡석이 포함된 흙을 약 30cm 높이로 포설하여 토지의 형질을 변경하였다’는 것인바, 위 확정판결의 범죄사실과는 범행 일시와 방법이 모두 다르다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 본안 판단 가. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 아니한 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조). 나. 검사는 피고인 A이 ‘2018. 3.경 G, H, I 중 400㎡에 ‘잡석이 포함된 흙을 약 30cm 높이로 포설’한 다음, 이를 E의 주차장 용도로 사용하는 행위를 하였고, 이것이 이 사건 토지의 형질변경에 해당한다고 기소하였다. 기록에 의하면, 피고인 A이 G, H, I 3필지 중 약 400㎡ 부분(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)을 주차장 용도로 사용한 사실, 이 사건 토지를 굴삭한 결과 위 토지에는 약 10cm의 두께로 잡석 등이 포설되어 있고 그 위에 마사토가 덮여 있었던 사실은 인정된다. 또한 피고인 A은 검찰 조사 당시 ‘2017. 10. 17.경 이 사건 토지에 포설된 잡석을 제거하는 방법으로 원상복구하고, 담당자 J에게 확인까지 받았다. (이 사건 토지 굴삭 결과 폐골재 또는 잡석이 발견된 이유는) 모르겠다’고 진술한 바 있어, 피고인 A이 공소사실 기재와 같이 2018. 3. 이 사건 토지에 잡석이 포함된 흙을 약 30cm 포설한 것이 아닌가 하는 의심이 드는 것은 사실이다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A은 ‘2018. 3.경’, 이 사건 토지에 위와 같이 ‘잡석이 포함된 흙을 약 30cm 높이로 포설’하였다는 사실 자체를 인정하기 부족하다. 1) 피고인 A은 2017. 10. 17. 이후 이 사건 토지에 잡석이 포함된 흙을 새로 포설한 사실 자체가 없다고 주장한다. 2) 피고인 A은 위 2항에서 본 바와 같이 G, H, I 등을 주차장으로 사용하였다는 하천법위반죄로 처벌받았고, 이후 관할관청 담당 공무원으로부터 2017. 10. 17. 원상회복 확인을 받았다. 3) 위 2017. 10. 17. 원상회복 확인을 한 담당공무원 J은 수사기관에서 ‘잡석으로 포설되어 있던 것을 토지로 원상회복한 사실을 확인하였다. 잡석이 있는 상태에서 마사토로 덮은 것인지는 굴삭해 보지 않아 모르고, 당시 육안으로 확인해보았을 뿐이다’라고 진술하였고, 법정에서도 동일한 취지로 진술하였다. 위 진술에 의하면, 이 사건 토지 등에 관하여 2017. 10. 17. 원상회복될 당시 토지 아래에 잡석 등이 모두 제거되었는지는 담당 공무원도 확인하지 않아 알지 못한다는 것이다. 그렇다면 위 원상회복 이후 이 사건 토지 아래에 잡석 등이 발견되었다 하더라도, 그 잡석 등이 위 원상회복 이후 포설된 것이라고 추정할 수 없다. 4) 오히려 위 2)항 당시 촬영된 사진에는 이 사건 토지 위에 주변 토지보다 토사 등이 조금 더 쌓여 있는 것으로 확인되고(수 188쪽), 이 사건 고발장을 작성한 담당공무원 K은 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘2017. 10. 17.경 원상회복 하였을 당시 사진을 보면, 원상회복한 부분에 성토를 했다. 고발 등을 위하여 확인할 당시에는 그 흙이 없어져 있었다’라고 진술하였는바, 위 진술은 피고인 A이 이 사건 토지를 ‘절토’하였다는 내용이어서, 이 부분 공소사실과는 반대이다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.