울산지방법원-2017고합243

이 사건 공소사실의 요지 [경위사실] (가칭)C 지역주택조합 추진위원회(이하 '추진위원회'라고 한다)는 일반주거지역인 울산 D 등 일대 토지를 개발하여 공동주택을 신축하는 사업을 추진하기 위해 주택법상 지역주택조합의 설립을 목적으로 결성된 단체이고, E은 2014. 5. 21.경 위 추진위원회의 대표자로 선임되었다. 피고인 A은 2014. 11. 24.경 위 추진위원회의 창립총회에서 이사로 선임되었고, 피고인 B은 같은 날 위 추진위원회의 감사로 선임되었다. 추진위원회는 2014. 6. 23.경 주식회사 F(대표이사 G)에 공동주택 신축사업 추진, 공 동주택 분양 등의 업무에 필요한 권한을 위임하는 내용의 업무대행 계약을 체결하였고, 이에 따라 주식회사 F은 2014. 9.경 일부 업무를 수행하다가, 2014. 11. 17.경 위 업무대행계약을 합의해지하면서 위 추진위원회로부터 업무대행 선수금으로 680,000,000원을 받았다. 한편, 위 주식회사 F의 대표이사 G은 2014. 11. 4.경 주택건설사업 등을 목적으로 하는 주식회사 H(이하 'H'라고 한다)를 설립하였는데, 2014. 11. 17.경 추진위원회와의 사이에 '업무대행계약'(이하 '업무대행계약'이라고 한다)을 체결하였고, 위 업무대행계약의 주요내용은 'H는 추진위원회를 대행하여 조합의 사업시행 및 청산과 관련한 제반 업무를 진행하고, 조합으로부터 업무대행비 8,680,000,000원 (세대별 납부금 1,000만 원, 부가가치세 별도)를 지급받되, 조합설립인가시 50%, 사업계획승인시 30%, 조합청산시 20%를 받는다'는 것이었다. 피해자 조합의 규약에 의하면, 위 업무대행계약은 '예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약'에 해당하므로 피해자 조합의 조합원 총회 결의를 거쳐야 함에도 업무대행계약에 대하여 조합원 총회의 결의를 거치지 아니하였고, 2014. 11. 24.경 창립총회에서도 참석한 조합원에게 위 업무대행계약의 구체적인 내용이 설명된 바 없었으며, 울산 I구청장은 2015. 2. 16.경 'H를 업무대행사로 선정한 결의는 유효하지 않다'며 추진위원회의 조합설립인가 신청을 반려하였다. 이에 추진위원회는 2015. 3. 7.경 울산 I구청장에 서면결의서, 상세사업계획서 등을 포함한 보완서류 등을 제출하여 2015. 5. 4.경 설립인가를 받았으나, 2015. 3. 13.경 피해자 조합 홈페이지 조합원 게시판에 '서면결의서는 우선 울산 I구청에 인가용으로 먼저 제출하고, 조합설립인가 이후 임시총회에서 변경된 사항에 대해 안건을 상정, 조합원들의 동의를 받도록 하겠습니다'라고 게시하는 등 위 업무대행계약에 대하여 조합원총회의결을 거치거나, 조합원들의 실질적인 서면결의를 거친 사실이 없었다. 그럼에도 불구하고 H는 2015. 4. 29.경부터 2015. 11, 17.경까지 피해자 조합에 위 업무대행계약을 근거로 합계 3,659,000,000원의 용역비를 청구하면서, 2015. 12. 1. 피해자 조합을 상대로 위 용역비채권을 청구채권으로 하여 피해자 조합의 전 재산인 사업부지(울산 D 외 78필지)에 관하여 부동산가압류를 신청하였다. 피해자 조합의 비상대책위원회는 위 업무대행용역계약 등의 존재를 알게 되자, 2015. 12. 4.경 피고인들 등 피해자 조합 집행부를 상대로 위 부동산가압류와 관련하여 피해자 조합의 재산의 보호에 최선을 다해 줄 것을 요청하고, '집행부 임원의 해임', 'H와의 업무대행용역계약의 해지' 등을 주요 안건으로 하여 2015. 9. 10.경 울산지방법원에 임시총회소집허가 청구를 하였고, 2015. 11. 13.경 부산고등법원에서 임시총회소집허가결정이 내려져, 2015. 12. 6.경 피해자 조합의 임시총회가 예정되어 있었다. H는 위 임시총회를 통해 피해자 조합과의 업무대행계약이 해지될 것으로 예상되자, 2015. 11. 24.경 피해자 조합을 상대로 용역비채권 3,659,000,000원을 청구채권으로 하여 지급명령을 신청하였다. [공소사실] 피고인 A은 피해자 조합의 전 조합장 E이 해임된 2015. 5. 19.경부터 2015. 12. 6.경까지 피해자 조합의 부조합장으로서 조합장의 직무대행으로 재직한 사람이다. 피고인 B은 2014. 11. 24.경부터 2015. 12. 6.경까지 피해자 조합의 감사로 재직한 사람이고, 위 H를 운영하는 G과 동서지간이다. 피고인 A은 2015. 11. 30.경 울산지방법원으로부터 피해자 조합 직원 J를 통해 '피해자 조합은 H에 용역비 3,659,000,000원을 지급하라'는 취지의 내용이 기재된 지급명령 정본을 전달받고, 피고인 B은 같은 날 위 지급명령 정본을 확인하였다. 피고인들은 2015. 12. 6.경 실시될 것이 예정되어 있는 임시총회에서 '피해자 조합의 전 집행부 해임 안건', 'H와의 업무대행용역계약 해지 안건'이 회부되어 가결될 것으로 예상되자, 위 지급명령 송달사실을 조합원들에게 공개하지 않고, 위 지급명령에 대하여 이의신청을 하지 않으며, 후임 집행부에 위 지급명령에 대한 일체의 인수인계를 하지 아니하는 방법으로 위 지급명령을 확정시켜 피해자 조합으로 하여금 H에 3,659,000,000원을 지급하게 하기로 암묵적으로 모의하였다. 그러나 H와 피해자 조합 사이에 체결된 위 업무대행계약에 대하여 실질적인 조합원 총회의 결의가 없었으므로 위 지급명령의 당부에 의문이 있었고, 위 지급명령의 확정되는 경우 피해자 조합의 전 재산인 사업부지에 대하여 강제집행이 될 염려가 있었으므로, 피해자 조합의 임원인 피고인들로서는 위 지급명령에 대하여 피해자 조합원들에게 공개하고, 고문 변호사의 자문을 받거나 직접 이의신청을 하고, 2015. 12. 6.경 해임된 이후에는 후임 집행부에 업무인수인계를 하면서 지급명령이 송달된 사실을 알려 주어 후임 집행부로 하여금 지급명령에 대한 이의신청을 여부를 결정하게 하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2015. 11. 30.경 울산 K에 있는 조합사무실에서 피해자 조합의 직원 J로부터 지급명령 정본을 전달받고도 피해자 조합원들에게 공개하지 아니하고, 이의신청도 하지 아니한 채, 피해자 조합 임원에서 해임된 다음 날인 2015. 12. 7.경부터 같은 달 11.경까지 집단으로 휴가를 떠나고, 2015. 12. 14.경 위 조합사무실 컴퓨터에 있는 회계자료 등 모든 정보를 삭제하였으며, 2016. 2. 중순경까지 피해자 조합 사무실을 폐쇄하여 위 지급명령 정본의 소재를 불명하게 하고, 새로운 조합집행부에 일체의 업무인수인계를 하지 아니하여 2015. 12. 15.경 위 지급명령이 확정되게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 H에 36억 5,900만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인들 및 변호인의 주장 가. 피고인들은 H가 이 사건 업무대행계약에 기하여 용역을 제공해오고 있었으므로 위 업무대행계약에 따라 용역비의 일부를 청구하는 내용의 이 사건 지급명령의 당부에 대하여 달리 의문을 가지지 않았고, H에 이 사건 업무대행계약에 따른 용역대금을 지급할 의무가 있다고 생각하여 이의신청을 하지 않은 것으로 피고인들에게는 배임의 고의가 없었다. 나. 확정된 지급명령의 채무자는 언제든지 지급명령에 대한 청구이의의 소를 통하여 그 집행력의 배제를 구할 수 있는바, 실제로 피해자 조합은 이 사건 지급명령에 대한 청구이의의 소를 제기하여 위 조합의 청구가 전부 인용되었으므로 피해자 조합에게 현 실적으로 재산상 손해가 발생하였다거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없어 배임죄가 성립하지 아니한다. 3. 판단 가. 이 사건의 경위 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 추진위원회(대표 E)는 일반주거지역인 울산 D 등 일대 토지를 개발하여 공동주택(아파트)을 신축하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 추진하기 위하여 주택법상 지역주택조합의 설립을 목적으로 결성한 단체로서 2014. 6. 23. 주식회사 F(대표이사 G, 이하 'F'이라 한다)과 사이에 공동주택 신축사업 추진, 공동주택 분양 등의 업무에 관한 필요한 권한을 F에 위임하는 내용으로 업무대행계약을 체결하였다. 2) F은 위 계약에 따라 2014. 9.경 재단법인 L에서 사업부지와 관련한 문화재 지표 조사 결과를 제출받고, M 등에게 사업부지 매입 작업을 위임하는 내용의 용역계약을 체결하는 등의 업무를 수행하였다. 3) 추진위원회와 F은 2014. 11. 17. 업무대행계약을 합의해지하였고, 당시까지 F은 추진위원회로부터 업무대행 선수금으로 합계 680,000,000원을 지급받았다. 4) F의 대표이사 G은 2014. 11. 4. 주택건설사업 등을 목적으로 하는 H를 설립하였는데, H는 2014. 11. 17. 추진위원회와 아래와 같은 내용으로 업무대행계약을 체결하였다(이하 '이 사건 업무대행계약'이라 한다).5) 추진위원회는 2014. 11. 24. 피해자 조합 설립을 위한 창립총회를 개최하였고, 위 창립총회에서는 제1호 N 지역주택조합 결성에 따른 조합규약 제정의 건, 제2호 조 합장 선출 동의 및 임원 선출 동의의 건, 제3호 총회결의사항 이사회 위임의 건, 제4호 기타 사업추진업무 동의의 건, 제5호 시공사 선정의 건이 제안되었는데, H를 업무대행사로 선정하는 안건 및 추진위원회가 수행한 업무에 대하여 추인하는 안건들은 제4호에 모두 포함되어 결의되었다. 6) 이후 추진위원회는 2015. 2. 16. 울산 I구청장에게 조합설립인가신청을 하였으나, 울산 I구청장은 구 주택법 시행령 제37조 제6항에 따라 주택조합의 업무를 대행할 수 있는 자는 공동으로 사업을 시행하는 등록사업자만이 가능한데 공동사업시행자가 아닌 H를 업무대행사로 선정한 결의는 유효하지 않고, 자금집행계획, 조합원별분담내역 등이 기재된 상세 사업계획서를 제출하여야 하고 이에 대한 조합원 총회의 의결을 거쳐야 한다는 사유 등으로 위 신청을 반려하면서 2015. 3. 6.까지 보완을 요구하였다. 7) 이에 피해자 조합은 2015. 3. 13. ~ 3. 26.까지 인가신청에 따른 보완권고 사항을 반영하여 서면결의서 양식을 게재한 다음, 조합원들이 작성한 서면결의서를 징구하여 2015. 3. 27. 울산 I구청장에 서면결의서, 상세사업계획서 등이 포함된 보완서류 등을 제출하였고, 울산 I구청장은 이를 토대로 2015. 4. 3. 피해자 조합의 설립을 인가하였다. 한편, 피해자 조합(조합장 E)은 H와 사이에 피해자 조합의 설립이 인가된 직후이 사건 업무대행계약과 주요 내용이 동일하지만, 위 업무대행계약에 기재된 당초 용역비 중 조합설립인가 이후의 지급분인 나머지 50%를 그 지급시기만을 다시 정하는 내용의 업무컨설팅계약을 체결하였다(이하 '이 사건 업무컨설팅계약'이라고 한다). 8) 그 후, E은 2015. 5. 19. 피해자 조합의 조합장에서 사임하였고, 당시 부조합장이던 피고인 A은 조합장의 직무대행으로 업무를 수행하였다. 그러던 중 위 계약 등과 관련하여 집행부에 반대하는 일부 조합원들이 2015. 6. 1. 비상대책위원회를 발족한 다음, 2015. 11. 13. 부산고등법원으로부터 '1. 조합임원 해임 및 선임의 건(부조합장 A해임의 건, 총회에서 새로운 임원 직접 선출의 건), 2. 조합규약 변경의 건, 3. 대의원 선출의 건, 4. (주)H와 계약 해지의 건, 5. 업무대행사 선정의 건, 6. (주)O 계약 해지의 건'을 안건으로 명시하여 현 집행부 전원의 해임을 목적으로 하는 임시총회소집허가를 받아, 2015. 12. 6. 임시총회를 개최하였는데, 그 임시총회에서 안건들이 모두 가결됨에 따라 당시 조합장 직무대행 또는 감사이던 피고인들이 해임되고, 이 사건 업무컨설팅계약 역시 해지되었다. 9) 한편, H는 조합이 설립된 직후인 2015. 4. 29. 피해자 조합에 이 사건 지급명령에 기재된 청구금원인 업무대행용역비를 지급할 것을 요청하였으나, 피해자 조합이 자금 여건상 현재 업무대행용역비 명목으로 조성된 금원으로 일단 사업부지를 매입한 다음 브릿지론 등을 통하여 신규 차입을 실행하여 지급하겠다고 하자, 그 지급을 유예하여 주었다가 같은 해 9.경 및 11.경 재차 그 지급을 요청하였으나, 피해자 조합은 이에 응하지 않았다. 10) 이에 H는 2015. 11. 24.경 피해자 조합을 상대로 제공한 용역업무에 대한 용역비 합계 3,659,000,000원{=4,642,000,000원(=확정된 세대수 844세대 × 세대당 분담금 1,100만 원(부가가치세 포함) × 50%(조합설립인가시 지급비율) - 기 지급분 983,000,000원(=F 선수금 680,000,000원 + H 선수금 303,000,000원)}을 청구채권으로 하는 이 사건 지급명령을 신청하였고(울산지방법원 2015차전7616호), 2015. 11. 25. 이 사건 지급명령이 발령되어 그 지급명령의 정본은 2015. 11. 30. 피해 자 조합에게 송달되었는데, 피고인들은 그 사실을 알고도 그로부터 14일 동안 위 지급명령에 대한 이의를 제기하지 않아 위 지급명령은 2015. 12. 15. 확정되었다. 한편 H는 이 사건 지급명령이 확정되기 전인 2015. 12. 3. 피해자 조합을 상대로 위 용역비 3,659,000,000원을 청구채권으로 하여 피해자 조합의 사업부지인 울산 D 외 78필지에 관하여 부동산 가압류 결정을 받은 다음(울산지방법원 2015카합542호), 이 사건 지급명령이 확정되자, 2015. 12. 28. 위 지급명령을 집행권원으로 하여 위 부동산에 관하여 부동산 강제경매개시결정을 받았다. 11) 그 후 피해자 조합은 2016. 2. 19. H를 상대로 이 사건 지급명령에 대한 청구이의의 소를 제기하였는데, 제1심 법원은 2016. 10. 6. 구 주택법 시행규칙 제17조 제5항 제3호 및 피해자 조합 규약 제23조 제1항 제3호에 의하면 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약을 체결하는 경우 조합원 총회의 의결을 거쳐야 함에도 이러한 절차를 거치지 않고 체결한 이 사건 업무대행계약은 무효라는 피해자 조합의 주장을 받아들여 피해자 조합의 청구를 전부 인용하였다(울산지방법원 2016가합20431 판결). 이에 H가 항소하였으나, 부산고등법원은 2017. 6. 8. 구 주택법 시행규칙 제17조 제5항이 조합원 총회의 의결을 거치지 않은 계약체결행위의 사법상 효력까지 부정하는 것으로 보기는 어려워 이 사건 업무대행계약이 구 주택법 시행규칙 제17조 제5항에 위반하여 조합원 총회의 의결 없이 체결되어 당연히 무효라는 피해자 조합의 이 부분 주장은 받아들일 수 없으나, 피해자 조합 규약 제23조 제1항 제3호는 '예산으로 정한 사항 외에 조합원에 부담이 될 계약'은 총회의 의결을 거치도록 규정하고 있고, 이 사건 업무대행계약의 용역비가 '예산'으로 정해졌다고 볼 수 없으므로 총회의 의결을 거쳐야 하는데, 피해자 조합의 가입신청서에는 이 사건 업무대행계약의 내용에 대한 구체적인 기재가 없어 위 신청서에 의한 서면결의가 이루어졌다고 보기 어렵고, 창립총회 당시 교부된 책자와 서면결의서 등에도 위 업무대행계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 지게 될 부담의 정도가 개략적으로라도 설명이 이루어지지 않았으므로 창립총회 당시 단순히 기 사업추진현황에 대하여 추인하거나 H를 업무대행사로 선정하는 결의가 가결되었다고 하더라도 위 업무대행계약에 대한 조합원 총회 의결이 이루어졌다고 볼 수 없으며, 나아가 울산 I구청장 보완요구에 따른 서면결의 등에서도 이 사건 업무대행계약에 대한 서면결의가 있었다고 보기 어렵다고 보아 H의 항소를 기각하였고(부산고등법원 2016나56892 판결), 위 판결은 2018. 3. 13. H의 상고(대 법원 2017다242782 판결)가 기각됨에 따라 확정되었다(이하 '관련 민사소송'이라고 한다). 12) 한편, 피해자 조합은 이 사건 업무대행계약 해지 이후 2016. 2. 15. P(주)(이하 'P'이라고 한다)과 사이에 조합주택신축사업 시행에 따른 제반 업무를 위탁하기로 하는 행정업무대행계약을 새로 체결하였는데, 그 주요 내용은 이 사건 업무컨설팅계약과 마찬가지로 전체 용역비 중 조합설립인가 이후의 부담부분인 42억 원{≒확정된 세대수 844 × 1,000만 원(부가가치세 별도) × 50%)만을 용역비로 정하여 사업승인완료시 50%, 공사 착공시 20%, 입주시 30%를 지급한다는 것이었다. 나. 관련 법리 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, 배임죄에 있어서 배임의 범의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니하며, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한 것이다. 그리고 배임죄에서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결, 대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도3674 판결 등 참조). 한편, 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식 하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 1) 살피건대, 검사가 제출하거나 이 법원이 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인들이 이 사건 지급명령을 송달받았던 때에는 이미 피고인들에 대한 해임 및 H와의 계약 해지 안건이 회부된 임시총회가 개최될 예정이었는데다가 위 안건들이 가결될 것으로 예상되었던 점, 피고인들은 2015. 11. 30. 이 사건 지급명령을 송달받고도 피해자 조합의 구성원들에게 이를 공개하지 아니하였을 뿐더러, 같은 해 12. 7.경부터 11.경까지 집단으로 휴가를 떠나고 위 조합 사무실의 컴퓨터에 저장된 회계자료 등 모든 정보를 삭제한 점, 결과적으로 이 사건 지급명령이 집행권원이 되어 피해자 조합 소유 사업부지에 경매개시결정이 내려진 점 등을 고려하면, 피고인들의 위와 같은 조치로 인해 피해자 조합에게 재산상 손해 또는 그 손해의 가능성이 발생하게 된 것은 아닌지 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 앞서 본 법리를 바탕으로 위 인정사실 등으로 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 이 사건 지급명령에 이의신청을 하지 않았다고 하여 피해자 조합과의 신임관계를 저버리는 임무위배행위를 하였다거나 피고인들에게 그러한 임무위배에 대한 범의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 먼저, 피고인들은 일관하여 "이 사건 업무대행계약이 피해자 조합의 창립총회에서 추인을 받아 유효하다고 생각하였다. 물론 울산 I구청의 담당 직원이 주택조 합의 업무를 대행할 수 있는 자는 공동으로 사업을 시행하는 등록사업자만이 가능하므로 공동사업시행자가 아닌 자를 업무대행사로 선정한 결의는 유효하지 않다는 내용으로 보완지시를 하여 조합원들로부터 '업무대행사 선정의 건의 제4호 안건에서 제외함'의 내용에 대한 서면결의를 받았으나, 이는 위와 같은 관련 법령 규정에 저촉을 방지하기 위해 2014. 11. 17.자 조합원 창립총회 회의록에 기재되어 있는 '업무대행사'라는 기재를 제외한다는 의미에 불과하였던 것이므로, 위 문구는 이 사건 업무대행계약의 체결 등을 포함하여 추진위원회가 수행한 업무에 대한 창립총회의 추인결의의 효력과 무관한 것으로 이해하였다"는 취지로 진술한 점, 당시 울산 I구청 담당 공무원이었던 Q은 "조합설립인가 신청 시 보완요구를 한 이유는 창립총회 회의록에 '업무대행사 선정의 건'이라는 내용이 있었는데 주택법상 H는 업무대행사를 할 수 있는 조건이 되지 않았기 때문이고, '업무대행사 선정의 건의 제4호 안건에서 제외함'이 추가되어 있는 서면결의서는 위 창립총회 회의록에 기재되어 있는 '업무대행사'를 제외하는 것을 의미하였으며, 업무대행계약은 구청에서 관여할 사안이 되지 아니하고 조합 설립 절차에서 위 계약서를 제출받거나 한 사실이 없다"는 취지로 진술하여 위 서면결의를 거친 후에도 이 사건 업무대행계약의 효력은 유지된다고 생각하였다는 피고인들의 위 진술에 부합하는 점, 조합원 R는 "울산 I구청에서 '업무대행'이라는 문구를 사용해서는 조합설립인가를 내어주지 않는다고 하여 빠른 시일 내에 조합설립인가를 받기 위해 임시방편으로 위와 같은 내용으로 서면결의서를 작성한 것이고, H와의 계약도 유효하다고 알고 있다"는 취지로 진술하는 한편, 피고인들의 반대 입장에서 비상대책위원회를 주도하였던 조합원 S 역시 피해자 조합의 창립총회의 승인으로 이 사건 업무대행계약 자체는 유효하다는 전제 아래 "H가 이 사건 업무대행계약을 근거로 용역비를 청구하였는데, 2015. 3. 27.자로 서면결의에 의하여 기존 업무대행사 지위에서의 위 계약이 해지된 이상 그 계약에 기한 용역비 청구는 부당하다"는 취지로만 진술하는 등 다수 조합원들이 적어도 이 사건 업무대행계약이 유효하게 체결되었다고 인식하고 있었고, 이와 달리 유독 피고인들만이 위 업무대행계약의 효력을 의심하였다고 볼 만한 사정은 발견되지 않는 점, 비록 창립총회에서 이 사건 업무대행계약의 목적과 내용, 그로 인한 조합원들의 부담 정도 등 위 업무대행계약의 구체적인 내용에 대한 설명이 이루어지지 않았더라도, 외형적으로나마 이 사건 업무대행계약에 대한 총회 결의가 이루어졌고, 조합설립인가 직후 체결된 이 사건 업무컨설팅계약 역시 울산 I구청 담당 직원의보완 지시에 따라 이 사건 업무대행계약과 주요 내용은 동일하되 '업무대행'이라는 문구를 피하기 위하여 작성된 것으로서 이 사건 지급명령상의 금원이 H에게 지급되어야 함을 전제로 나머지 금원에 대한 지급시기를 다시 정하고 있을 뿐인 점, 한편, 2015. 12.경 개최된 임시총회에서는 '조합임원 해임 및 선임의 건' 뿐만 아니라 이 사건 업무대행계약 관련 안건이 명시되어 있기는 하나, 위 계약의 건은 제목 자체를 보더라도 '(주)H와 계약 해지의 건'으로서 위 서면결의 이후의 업무컨설팅계약의 유효성만을 문제 삼아 위 계약을 해지하여 그 이후의 계약의 효력을 장래를 향하여 소멸시키려는 것일 뿐 서면결의 이전의 업무대행계약의 유효성까지 부정하는 것은 아니었고, 실제 서면결의 이후 피해자 조합과 P 사이에 체결된 행정업무대행계약도 당초 조합설립인가 이후 지급하기로 예정된 나머지 금원만을 용역대금으로 정하여 그 지급시기를 다시 지정하는 것으로 이루어진 점 등에 비추어 보면, 법률 문외한인 피고인들로서도 당시 이 사건 업무대행계약이 주택법이나 조합규약에서 정한 대표권 제한규정에 위반하여 효력이 부정될 수 있다는 사정을 제대로 알지 못한 채 이를 유효한 것으로 확신한 나머지 이 사건 지급명령에 이의신청을 하지 아니하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 나) 나아가 이 사건 업무대행계약이 조합규약에 기재된 대표권 제한 규정에 반하여 체결된 것으로서 무효라고 하더라도, 피해자 조합은 적어도 무효인 이 사건 업무대행계약에 의한 용역을 제공받음으로써 법률상 원인 없이 제공된 용역의 정당한 대가 상당의 이득을 얻고, 그 금액 상당의 손해를 가한 악의의 수익자에 해당하여 H에게 부당이득금 및 이에 대한 용역을 제공받은 때부터 법정이자 내지 지연손해금을 지급할 의무를 부담하게 되는바(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다90976 판결 등 참조), H는 2014. 11. 17. 피해자 조합과 사이에 이 사건 사업의 시행에 관한 제반 업무를 대행하기로 하는 이 사건 업무대행계약을 체결한 다음, 조합의 인허가 관련 업무, 사업부지 매입 관련 업무, 사업성 검토 및 컨설팅 업무 등 이 사건 사업 관련 모든 행정 업무 등을 이행하여 조합설립인가를 마쳤을뿐더러 그 이후 이 사건 지급명령 당시까지도 사업계획승인을 위한 후속 용역 업무를 계속 이행하였으므로, 피해자 조합이 이 사건 지급명령 신청 당시 H에게 지급하여야 할 부당이득액이 그 전인 조합설립인가시까지의 용역비 상당인 이 사건 지급명령신청서의 청구금액에 미치지 못한다고 보기 어려울뿐더러, 피해자 조합도 위 부당이득금 상당의 채무 부담을 염두에 두고서 H의 후속 대행사인 P과의 행정업무대행계약시 그 용역대금을 당초 예정된 총 용역비의 50%만을 지급하기로 약정한 점, 비록 H가 이 사건 업무대행계약과 관련하여 피해자 조합을 상대로 위 부당이득금 반환을 청구하는 대신에 이 사건 지급명령신청을 함으로써 피해자 조합이 위 계약에 기한 용역비 지급의무를 부담하게 될 위험이 발생하였다고 하더라도 그와 동시에 위 부당이득금 반환의무를 부담할 가능성은 사실상 소멸하게 되므로 이 사건 지급명령으로 인해 피해자 조합에 실질적인 손해가 새로이 발생하였다고 단정하기 어려운 점 (대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결 등 참조), 확정된 지급명령의 경우 집행력을 가지더라도 그 기판력을 인정할 수 없는 이상(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다73480 판결 등 참조) 위 확정된 지급명령의 전제가 되는 법률관계의 존부를 별소에서 다툴 수 있을 뿐더러, 위 확정된 지급명령과 다른 결론 또한 가능한 것이므로, 설령 H가 위 업무대행계약의 해지의 효력 등을 다투더라도 지급명령의 확정 사실로 인하여 피해자 조합이 향후 관련 재판 절차상 입게 되는 불이익이 있다거나 H가 누릴 수 있는 이익은 거의 없는 점, 특히 피고인들은 2015. 4.경 H의 양해를 받아 업무추진비 명목으로 조성된 금원을 H에게 용역비로 지급하지 않고, 사업 부지를 매입하는 데 사용하기로 하여 수개월에 걸쳐 위 용역비 지급을 미루고 있었는데, H는 지연손해금에 대한 별다른 언급 없이 피해자 조합의 편의를 봐주다가 비상대책위원회를 중심으로 업무대행사가 교체될 위기에 처해지자 이 사건 지급명령에 이른 것으로 보이고, 위 비상대책위원회 역시 이 사건 사업의 운영권을 두고 피고인들과 대립한 것으로 그 목적은 이 사건 사업의 집행부나 업무대행사를 교체하는 데에 있을 뿐 현재까지 추진된 위 사업 자체의 무효화를 의도한 것은 아니라 할 것이고, 여기에 실제로 업무대행사가 H에서 P로 업무대행사가 교체되었다가 2018. 1.경 다시 H가 업무대행사로 선정되어 복귀된 사정까지 보태어 보면, 피고인들로서는 이 사건 사업의 연속성이나 H가 제공한 편의 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 지급명령에 대해 굳이 이의신청까지 할 필요성이 없다고 판단한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 지급명령에 이의신청을 하지 아니한 행위는 합리적인 경영 판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것으로 보일뿐, 피해자 조합에게 손해를 가한다는 인식 아래 이루어진 의도적인 행위라고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한다.