서울남부지방법원-2022고합157

공소사실의 요지 피고인은 2019. 4. 25. 서울고등법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등으로 징역 8년 및 벌금 4억 5,000만 원을 선고받고 2019. 8. 29. 그 판결이 확정되었고, 2022. 9. 22. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 3년을 선고받고 2022. 12. 15. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2015. 4. 17.경부터 2018. 4. 17.경까지 주식회사 B의 대표이사로, 2016. 3. 30.경부터 2017. 1. 6.경까지 주식회사 C의 대표이사로 각 근무하였고, 2016. 6. 20.경부터 주식회사 D의 대표이사로 등기된 자로, D의 운영자이다. 코스닥상장법인의 주식 또는 출자지분을 소유하고 있는 주주 또는 출자자 1인 및 그와 친족, 그 밖의 특수관계에 있는 자가 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도 종료일 현재 또는 당해 사업연도에 해당 법인의 주식 등의 합계액의 100분의 2 이상을 소유한 경우 해당 주주 1인 및 기타주주는 대주주에 해당하며, 대주주에 해당하는 자가 주권상장법인의 주식 또는 출자지분을 양도하여 발생하는 소득에 대하여는 납세지관할 세무서장에게 신고하여야 한다. 피고인은 코스닥상장법인인 C(이하 ‘이 사건 법인’이라 한다)을 주식 매수를 통해 인수하기로 마음먹고, 매수한 주식의 자유로운 담보제공 등 처분을 위한 목적으로 피고인이 설립한 D 등 타인의 명의를 차용하여 타인 명의로 이 사건 법인의 주식을 매수하기로 계획하였다. 피고인은 2016. 3. 7.경 E 주식회사로부터 이 사건 법인 주식 1,700,000주를 9,860,000,000원에 양수하기로 계약하고, 그 무렵 이 사건 법인 주식 인수자금 등 명목으로 15,000,000,000원을 F으로부터 차용하면서 이 사건 법인 주식 1,700,000주를 담보로 제공함과 동시에 F에게 그 중 500,000주를 1주당 6,000원에 매입할 수 있는 권리(일명 ‘콜옵션’)를 주기로 약정한 후 위와 같은 계획에 따라 2016. 3. 30.경 별지 범죄일람표 취득 부분 순번 1번~3번 기재와 같이 D, G, H의 명의로 이 사건 법인 주식 1,700,000주를 양수하고, 동시에 F으로 하여금 이 사건 법인 500,000주에 대한 콜옵션을 행사하여 500,000주를 주당 6,000원의 가격으로 취득할 수 있도록 하였다. 피고인이 차명으로 취득한 이 사건 법인 주식 1,700,000주는 이 사건 법인 전체 주식의 22.42%에 해당하므로 피고인은 이 사건 법인 주식을 양도하여 발생하는 소득에 대하여 관할 관청에 신고하여야 할 의무가 발생하였음에도 불구하고 피고인은 2016. 3. 30.경 위와 같이 F에게 이 사건 법인 주식 500,000주를 3,000,000,000원에 사실상 양도하면서 그 소득에 대하여 신고하지 않은 것을 비롯하여 그때부터 2016. 7. 15.경까지 별지 범죄일람표 취득 부분 기재와 같이 7회에 걸쳐 타인 명의로 이 사건 법인 주식 2,199,000주를 21,052,960,350원에 취득하고, 2016. 7. 15.경까지 별지 범죄일람표 처분 부분 기재와 같이 8회에 걸쳐 F 등에게 이 사건 법인 주식 2,199,000주를 24,834,693,250원에 처분하여 3,781,732,900원의 양도소득을 올리고도 이에 대한 과세표준 및 세액신고를 하지 아니하였다. 이로써 피고인은 사기 기타 부정한 행위로 사업연도 2016년에 발생한 양도소득세 755,846,580원을 포탈하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 1) 차명주식이 아님 가) 피고인은 D의 대표이사로서 D 명의로 주식양수도계약을 체결하였고, 주식 대금을 F으로부터 빌릴 때도 D가 채무자가 되었으며, 주식의 입고와 담보제공 역시 D 명의로 이루어졌으므로, D 명의의 주식은 피고인의 차명주식이라고 볼 수 없다. 나) G은 이 사건 법인을 피고인에게 소개하였고 인수과정에서 기여한 점, 주식 인수대금을 일부 부담한 점 등에 비추어 G 명의의 주식은 G이 실제로 취득한 주식이므로 피고인의 차명주식으로 볼 수 없다. 2) 사기나 그 밖의 부정한 행위가 아님 가) 피고인은 이 사건 법인의 경영권 인수, 담보제공 등 편의를 위하여 차명으로 일부 주식을 인수한 것에 불과하고 단순히 차명으로 거래를 한 것 외에 조세를 포탈하기 위한 적극적 행위를 하지 아니하였다. 나) 피고인은 D, H, G 명의의 주식 취득 등에 관하여 전자공시시스템에 사실관계를 공시하였다. 과세관청으로서는 위 공시를 확인하였더라면 D, H, G과 같은 명의주주들이 과세요건에 해당된다는 점을 충분히 파악할 수 있었고, G이 치과의사인 점 등에 비추어 명의주주들이 자력이 없다고 단정하기도 어렵다. 그리고 피고인은 D의 주식 100%를 소유하고 있는 주주이자 대표이사로서 D에 부과될 세금에 대한 제2차 납세의무를 부담하므로, 피고인으로부터 양도소득세 등을 징수하는 것이 불가능하다고 볼 수 없다. 다) 주식의 상당 부분이 피고인의 의사와 무관하게 사채업자 등 제3자에 의하여 처분되어, 피고인이 양도행위에 관여한 바가 없고, 양도의사 역시 없었다. 특히 별지 범죄일람표 처분 순번 7번 주식의 경우 ‘I(J)’라는 사채업자에 의하여 처분되어 피고인으로서는 양도행위에 관여하지 아니하였을 뿐만 아니라, D 명의의 주식이 장내에서 처분된 것으로서 그 자체로 양도소득세가 발생하는 거래임을 쉽게 알 수 있다. 3) 조세포탈의 고의 없음 가) 피고인은 이 사건 법인의 경영권을 인수하기 위하여 주식을 취득한 것일 뿐 조세를 포탈할 고의가 없었고, 주식의 취득 및 처분에 관하여 공시를 하였다. 나) 피고인은 인수자금이나 사업자금 마련을 위하여 주식을 담보로 제공하기는 하였으나, 담보권자가 임의로 주식을 매도할 수 없다는 특약사항을 기재한 점 등에 비추어 주식이 담보권자에 의하여 처분되게 할 의사가 없었다. 그럼에도 사채업자 등 담보권자들에 의하여 임의로 주식이 처분되었는바, 피고인으로서는 주식의 양도행위가 있었음을 인식하지 못하였다. 다) F에 대한 처분은 양도차익이 크지 않거나, K, L 등에 대한 처분은 양도차익이 없거나 손해가 발생한 경우에 해당하여 세법에 비전문가인 피고인으로서는 양도소득이 발생하였다고 인식할 수 없었다. 라) 피고인은 2017. 1. 11. 구속 수감된 후 2017. 7. 19.경에야 보석으로 일시 출소하고 출소한 이후에도 재판 준비에 여념이 없었는바, 일부러 양도소득세 신고를 하지 아니한 것이 아니다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음 사실이 인정된다. 1) D의 설립과 소유관계 가) 피고인은 2016. 2. 23. 기업인수 및 합병, 구조조정업, 주식 및 채권상품 투자업 등을 목적으로 하는 D를 설립하였고, 2016. 6. 20. 대표이사로 취임하였다. H는 D의 감사로 재직하였다. 나) 피고인은 D의 주식 100%를 소유하였다. 2) 이 사건 주식 취득 가) 이 사건 법인은 전자계산기 조직 및 업무기계화에 대한 조사지도 분석 및 보급 등을 목적으로 하는 회사로서 E가 대주주였다. 피고인은 2016. 2.경 E와 사이에 주주간 약정서를 작성하였는데, 이 사건 법인의 구주 1,700,000주를 매수하고(제3조), B 명의의 제3자 유상증자를 통하여 이 사건 법인의 신주를 인수하기로 하는 내용이다(제8조, 증거기록 2권 685, 687쪽). 나) E는 2016. 3. 7. D(양수인대표), P 주식회사, G, H와 사이에 이 사건 법인 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다) 1,700,000주를 양도하기로 하는 내용의 주식양수도계약서를 작성하였다. 이후 위 계약은 2016. 3. 30. D가 1,200,000주를 6,960,000,000원에, G이 300,000주를 1,740,000,000원에, H가 200,000주를 1,160,000,000원에 양수하는 것으로 변경되었다. 피고인은 주식대금을 지급하고, 2016. 3. 30. 위 주식들의 주권을 교부받았다. 위 주식들은 2016. 3. 31. 각각 D, H, G 명의로 명의개서 되었다. 다) E는 2016. 4. 15. 주식회사 Q(대표이사 : R)와 사이에 이 사건 주식 400,000주를 양도하는 내용의 계약을 체결하였다가, 2016. 5. 23., 2016. 5. 27. 변경계약을 거쳐 2016. 6. 3. 최종적으로 Q가 지급한 5,180,000,000원에 대응하는 주식 225,217주를 양도하는 내용으로 종결합의를 하였다. 주식회사 S는 2016. 6. 9. Q에게 이 사건 주식 70,000주를 1,610,000,000원에 양도하였다. 라) E는 2016. 4. 15. T 주식회사와 사이에 이 사건 주식 300,000주를 양도하는 내용의 계약을 체결하였다가, 2016. 5. 27. 변경계약을 거쳐, 2016. 6. 3. T가 지급한 4,600,000,000원에 대응하는 주식 200,000주를 양도하는 내용의 종결합의를 하였다. 마) D는 2016. 5. 27.부터 2016. 5. 30. 사이에 장내에서 이 사건 주식 29,000주를 매수하였다. 바) 주식회사 S는 2016. 7. 15. U에게 이 사건 주식 100,000주를 2,000,000,000원에 양도하였다. 3) 이 사건 주식의 담보제공 등 처분 가) F에 대한 처분 피고인은 주식 매수대금을 마련하기 위하여 F으로부터 돈을 차용하였다. D는 2016. 3. 28. F과 사이에 다음과 같은 내용의 융자약정서를 작성하였다(증거기록 1권 125쪽). F은 500,000주를 3,000,000,000원에 매수하기로 하는 주식매수청구권을 행사하여 2016. 4. 12. 자신의 계좌로 입고받았다. 나) V에 대한 처분 주식회사 W(대표이사 V)는 2016. 4. 28. H에게 2,000,000,000원을 대출하면서 그 담보로 이 사건 주식 100,000주를 담보로 제공받았는데, 주식담보대출약정서의 내용은 아래와 같다(증거기록 1권 165쪽). 주식회사 W는 2016. 5. 25. D에게 5,148,000,000원을 대출하면서 그 담보로 이 사건 주식 390,000주를 제공받았다. 주식회사 X(대표이사 V)는 2016. 5. 27. D에게 1,400,000,000원을 대출하면서 담보로 이 사건 주식 120,000주를 제공받았다. 피고인은 2016. 5. 28. V에게 이자 200,000,000원에 해당하는 이 사건 주식 10,000주를 추가로 교부하였다. 가. 담보 유가증권이 장중매매호가 기준 담보유지비율에 근접하였거나 미달하였을 때 나. 이자 등이 납입기일까지 납입하지 아니하였을 때 다. 급박한 상황에 을이 지정한 연락처로 2일간 연락이 되지 않을 경우 라. 주가의 급락발생시(예 : 2번 하한가) 제3조(이자의 납부 및 상환여부) 가. 을은 갑이 정하는 이자율에 따라 매월분의 대출이자를 약정한 이자 납부일까지 납입한다. 나. 을은 대출약정 만기일 15일 이전에 상환여부를 통보키로 한다. 다. 갑은 위 주식을 상환 및 매도하기 전까지는 절대로 입고하지 않는다. 제4조(권리 및 책임) 가. 갑은 채무금 회수와 동시에 잔여분 주식 또는 현금일체를 을에게 환원한다. 나. 을은 담보물로 제공한 유가증권의 시세변동으로 담보가액의 총액에 대하여 갑이 정한 일정비율(이하 ‘담보유지율’이라 한다)에 근접하거나 이하로 떨어질 우려가 있 을 경우 채무자가 주식이나 현금 등을 추가로 담보로 제공하지 않으면, 갑은 을에게 사전통보 없이 매도처분하여 원금과 경비에 충당하여도 을은 민ㆍ형사상의 이의를 제기치 않으며 담보물에 관한 일체의 권리를 을은 갑에게 승낙 위임한다. 다. 모든 손실은 채무자인 을이 책임지며 주가의 폭락시 미처 반대매매가 이루어지 지 않아 제공받은 담보물로도 투자금에 손실이 발생하였을 경우 을은 갑의 손실금 을 책임지고 즉시 변제하여야 한다. 만일 을이 갑에게 손실된 투자금을 지급하지 않 을 시 을은 모든 민ㆍ형사상 책임을 진다. V는 담보로 교부받은 주권을 Y에게 전달하였고, Y은 그 주식을 처분하였다. V는 담보로 제공된 주식을 2016. 4. 28.부터 2016. 5. 27. 사이에 Y에게 임의로 양도하여 횡령하였다는 공소사실로 기소되었으나, 2017. 7. 20. 무죄 판결을 선고받았고 2017. 11. 23. 그 판결이 확정되었다(서울중앙지방법원 2017고합320, 서울고등법원 2017노2388). 다) Z에 대한 처분 피고인은 2016. 5. 27. Z으로부터 4,000,000,000원을 대출받으면서 이 사건 주식 390,000주를 담보로 제공하였고, 2016. 6. 3. 1,100,000,000원을 대출받으면서 이 사건 주식 80,000주를 담보로 제공하였으며, 2016. 6. 7. 2,900,000,000원을 대출받으면서 이 사건 주식 130,000주를 담보로 제공하였다. 피고인은 2016. 6. 9. Z으로부터 805,000,000원을 대출받으면서 이 사건 주식 70,000주를 담보로 제공하였다. Z은 피고인으로부터 받은 주식을 전주들에게 넘겨 주었고, 위 주식들은 처분되었다. 라) K(보증인 AA)에 대한 처분 피고인은 2016. 3.경 AA과 사이에 다음과 같은 약정서를 작성하였다(증거기록 1권 129쪽). 피고인은 2016. 4.경 1,000,000,000원의 대가로 K에게 이 사건 주식 170,000주를 양도하였다. 마) 성명불상자에 대한 처분 AB 증권계좌(계좌번호 1 생략)에 보관되어 있던 이 사건 주식 139,000주는 2016. 5. 19.부터 2016. 6. 13.까지 사이에 합계 2,281,693,250원에 장내에서 매도되었다. 바) L에 대한 처분 피고인은 2016. 7. 15. 주식회사 L로부터 1,000,000,000원을 대출받으면서 이 사건 주식 100,000주를 담보로 제공하였다. 위 주식은 담보권 실행으로 처분되었다. 4) 금융위원회 및 거래소 공시 가) D는 2016. 3. 14. D, P, G, H 명의로 장외에서 이 사건 주식을 매수하기로 하였다는 내용의 주식등의 대량보유상황보고서를 공시하였다가, 2016. 3. 30. 위 주식양수도계약의 양수인이 D, G, H로 변경되었다는 내용의 정정공시를 하였다. 2016. 3. 14.자 공시에 따르면, 보고자인 D에 대하여 P과 G은 공동보유자, H는 계열회사 임원으로 각 특별관계자 관계에 있고, 이 사건 주식 1,700,000주는 이 사건 법인의 의결권 있는 발행주식 총수의 22.42%에 해당하며, D는 11.21%, P은 4.62%, G은 3.96%, H는 2.63%를 각 보유하게 된다(증거기록 1권 501쪽). 나) B(대표자 피고인)는 2016. 4. 5. 주식등의 대량보유상황보고서를 공시하였다. 이에 따르면 B의 특별관계자인 D가 F에게 2016. 3. 28. 이 사건 주식 1,700,000주를 담보로 제공한 사실이 나타나 있다(증거기록 1권 514쪽). 다) B는 2016. 4. 12. 주식등의 대량보유상황보고서를 공시하였다. 이에 따르면 D는 2016. 4. 12. F에게 500,000주를 주당 6,000원에 장외매도한 사실이 나타나 있다(증거기록 1권 519쪽). 라) B는 2016. 7. 14. 주식등의 대량보유상황보고서를 공시하였다. 이에 따르면 D, H, G 명의의 주식 1,200,000주가 채권자에 의하여 임의처분 되었고, 회사 측에서 수사기관에 고소하였음이 나타나 있다(증거기록 1권 529쪽). 5) 관련 형사사건의 경과 가) 피고인은 2019. 4. 25. 서울고등법원에서 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하는 방법 등을 사용하여 이 사건 법인의 주가를 부양하여 불상의 이익을 얻었다는 부정거래행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등으로 징역 8년, 벌금 450,000,000원을 선고 받았다. 그 판결은 2019. 8. 29. 확정되었다 [서울남부지방법원 2017고합39, 120(병합), 144(병합), 340(병합), 481(병합), 603(병합), 서울고등법원 2018노2888, 대법원 2019도5960]. 나) 피고인은 2017. 1. 11. 구속되었다가 2017. 7. 19. 보석으로 출소하였다. 피고인은 2018. 10. 5. 다시 수감되었다가 2018. 10. 20. 구속집행정지로 출소한 이후 도주하였고, 2018. 11. 27. 수감되어 현재 복역 중이다(증거기록 1권 443쪽). 6) 양도소득세 등 부과처분 가) 2016년도 양도소득세의 확정신고기한이 2017. 5. 1.부터 2017. 5. 31.까지였으나, 피고인은 양도소득세 신고를 하지 아니하였다. 부천세무서장은 2020. 3.에, 금천세무서장은 2020. 12.경 각각 피고인에게 2016년분 양도소득세 부과처분을 하였다(증거기록 2권 772, 773, 804, 805, 867쪽). 나) 영등포세무서장은 2020. 3. 9. G에게 G 명의로 취득한 300,000주 중 실제 대금지급이 확인되는 535,000,000원에 해당하는 주식을 제외한 나머지 주식은 피고인이 G에게 명의신탁한 것으로 보아 증여세 509,340,990원(가산세 포함)을 부과하였다(증거기록 2권 809쪽). G은 위 증여세 부과처분에 대하여 불복하여 행정소송을 제기하였으나 2023. 4. 21. 패소하였다(서울행정법원 2021구합78305). 다. 차명주식 여부에 관하여 1) D 명의의 주식이 피고인의 차명주식인지 여부 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음 사정을 고려하면, D 명의의 주식은 피고인의 차명주식이라고 봄이 타당하다. 가) 피고인이 2016. 2.경 E와 사이에 체결한 주주간 약정서에 의하면, 이 사건 법인의 매수인이 ‘피고인’으로 기재되어 있다. 나) D는 피고인이 이 사건 법인을 인수하기 위하여 2016. 2.경 만든 자본금 300,000,000원의 특수목적법인이다. 다) 피고인은 이 사건 주식을 취득하는 과정에서 F으로부터의 금원 차용 등 실질적인 행위를 주도하였고, 이후 주식의 처분행위도 하였다. 2) G 명의의 주식이 피고인의 차명주식인지 여부 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음 사정을 고려하면, G 명의의 주식은 피고인의 차명주식이라고 봄이 타당하다. 가) 피고인은 E로부터 이 사건 주식을 양수하는 과정에서 G이 이 사건 법인을 피고인에게 소개하여 주고, 주식 취득과정에 기여하였다고 주장하고 있다. 그러나 G은 이 사건 법인을 피고인에게 소개하여 주고, 계약 당일 피고인과 함께 양도인을 만난 사실이 있을 뿐이다(증거기록 1권 68쪽). 나) G이 E로부터 취득한 주식은 300,000주, 그 대금은 1,740,000,000원에 달한다. 그런데 G이 부담하였다는 금액은 535,000,000원, G의 계좌에 입고된 주식도 12,600주에 불과하다(증거기록 1권 70쪽). 다) D, G, H 사이의 2016. 3. 25.자 주주 간 협약서에 의하면, G은 D에게 주식등의 대량보유 등의 보고권한을 위임하였고, 양수인 대표인 D가 책임지고 양수도 대금 전액을 조달하기로 하였으며, G이 매입자금을 조달하지 못하여 D가 조달한 자금을 G에게 대여한 경우 해당금원에 대한 이자, 상환기간은 별도로 정하기로 하며, 해당금원이 전액 변제되기 전까지 주식의 처분 권한을 D가 행사하고, G은 의결권 행사 등 경영에 관한 사항을 D에게 위임하기로 하였다(증거기록 2권 853, 854쪽). G은 535,000,000원을 제외한 나머지 대금은 자금을 차입하여 지급하였다고 주장하면서도 별도로 자금 차입에 관한 약정서를 작성하지도 않았고 이자를 지급하지도 않았다(증거기록 1권 68, 69쪽). G이 주식의 처분 등 주주로서의 권리를 행사하였다고 볼만한 증거도 없다. 라) G이 주식양수도계약에 따라 이 사건 법인의 주식 300,000주의 주권을 수령하였다는 내용의 주권수령증이 작성되어 있다(증거기록 2권 696쪽). 그러나 실제로는 피고인이 위 주권을 F에게 담보로 제공하였다. 마) 2016. 3.경 이 사건 법인의 이사로 재직하였던 AD은 H, G이 실제로 주식을 취득한 것이 아니라고 진술하고 있다(증거기록 1권 51쪽). 바) D는 G이 D와 이 사건 법인 주식의 공동보유자인 것으로 주식등의 대량보유상황보고를 하였다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제133조 제3항 본문에서 보유란 소유, 그 밖에 이에 준하는 경우를 의미하고, 이는 주식등의 대량보유상황보고에 관한 제147조에서도 같다. D 명의의 주식이 피고인의 차명주식이라는 점은 앞서 보았다. 라. 사기나 그 밖의 부정한 행위인지에 관하여 1) 조세범 처벌법 제3조 제1항은 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 자를 처벌하고 있고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호는 포탈세액등이 연간 5억 원 이상 10억 원 미만인 경우에 가중처벌하고 있다. 이 사건에서는 피고인이 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 양도소득세를 포탈하였는지가 쟁점이 된다. 2) 그런데 조세범 처벌법 제3조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’라 함은, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다. 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 참조). 구 국세기본법(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제2항 제1호, 제47조의3 제2항 제1호, 구 국세기본법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23592호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항 제6호의 입법 취지는 국세의 과세표준이나 세액 계산의 기초가 되는 사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 행위가 있는 경우에 과세관청으로서는 과세요건사실을 발견하고 부과권을 행사하기 어려우므로 부정한 방법으로 과세표준 또는 세액의 신고의무를 위반한 납세자를 무겁게 제재하는 데 있다. 따라서 구 국세기본법 시행령 제27조 제2항 제6호가 부당한 방법의 하나로 들고 있는 ‘사기, 그 밖의 부정한 행위’라고 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여지지 않은 채 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다. 또한 납세자가 명의를 위장하여 소득을 얻더라도, 명의위장이 조세포탈의 목적에서 비롯되고 나아가 여기에 허위 계약서의 작성과 대금의 허위지급, 과세관청에 대한 허위의 조세 신고, 허위의 등기·등록, 허위의 회계장부 작성·비치 등과 같은 적극적인 행위까지 부가되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 명의위장 사실만으로 구 국세기본법 시행령 제27조 제2항 제6호에서 정한 ‘사기, 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두44158 판결 참조). 3) 피고인은 법인과 개인을 합하여 6개의 차명을 이용하였고 이 사건 법인이 코스닥상장법인임에도 상당한 부분의 주식거래(주식매수 및 매도, 담보제공 포함)를 장외에서 실물 주권을 교부하는 방법으로 하였다. 피고인은 주식을 거래하면서 장부나 증명서류를 갖추어 두지 아니하였다. 피고인은 거래로 인한 대금을 현금이나 제3자에 대한 계좌이체 방식 등으로 수령하였고, 피고인이나 주식의 명의자들 모두 조세신고를 하지 아니하였다. 이러한 상황에서 과세관청이 차명주식을 이용한 거래를 발견하기가 쉽지 않았다고 보이기는 한다. 4) 그러나 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음 사정을 고려하면, 피고인이 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 생각으로 위계 기타 부정한 적극적 행위를 하였다고 인정하기 어렵고, 피고인이 사기나 그 밖의 부정한 행위를 하여 조세를 포탈하였다고 볼 수 없다. 가) 구 소득세법(2016. 12. 20. 법률 제14389호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 제1항 제3호 가목은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 주권상장법인의 주식등으로서 소유주식의 비율ㆍ시가총액 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 대주주가 양도하는 것과 같은 법에 따른 증권시장에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것에 대하여 양도소득을 부과한다고 규정하고, 2016. 4. 1.부터 시행되는 구 소득세법 시행령(2016. 2. 17. 대통령령 제26982호로 개정된 것) 제157조 제5항 제1호에 따라 코스닥시장상장법인에 상장된 주식등의 경우의 소유주식 비율 요건은 100분의 2 이상이다. 구 소득세법 제104조 제1항 제11호는 제94조 제1항 제3호에 따른 자산의 세율을 규정하고 있는데, 가목에서 대통령령으로 정하는 중소기업(이하 이 장에서 “중소기업”이라 한다) 외의 법인의 주식등으로서 대주주가 1년 미만 보유한 주식등은 양도소득 과세표준의 100분의 30, 나목에서 중소기업의 주식등(대주주가 아닌 자가 양도하는 경우로 한정한다)은 양도소득 과세표준의 100분의 10, 다목에서 그 밖의 주식등은 양도소득 과세표준의 100분의 20이다. 과세관청은 D, Q, T, G, H, U 명의의 주식이 모두 피고인의 차명주식임을 전제로 구 소득세법 제94조 제1항 제3호 가목, 제104조 제1항 제11호 다목의 20%의 세율을 적용하여 피고인에 대하여 양도소득세를 부과하였다(증거기록 1권 446쪽). 나) 주주 명의대로 세금이 부과된다면, D, Q, T에 대하여는 법인세가, G, H, U에 대하여는 양도소득세가 부과될 수 있다. 피고인은 D를 통하여 주식을 취득한 이유에 관하여 AE이 주식을 취득하는데 페이퍼컴퍼니로 취득하는 것이 세금 문제상 더 좋다고 충고한 점을 그 이유의 하나로 들고 있고(증거기록 1권 27쪽), R는 피고인이 Q가 마이너스 법인이라서 더 좋은 법인이라는 이야기를 하였다고 진술하였으며(증거기록 1권 91쪽), AF은 T가 2016년 당시 휴업상태인 법인이었다고 진술하고 있다(증거기록 1권 109쪽). 그러나 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 법인 등 차명으로 취득한 이 사건 주식을 각각 언제 누구에게 담보제공 하거나 양도하여 처분하였는지 구체적인 연결관계를 명확히 알 수 없고, 따라서 주주 명의대로 세금이 부과될 경우의 구체적인 세액도 산출할 수 없다. 피고인이 D나 Q 법인 명의로 취득한 주식 중에 상당한 부분이 V(51만주), Z(7만주)에게 담보로 제공되었다가 처분되었는데, 피고인이 처음부터 담보권자에 의하여 주식이 처분되는 상황을 예견하였다고 보기 어렵다. 피고인은 D의 주식 100%를 소유하고 있는 주주이자 대표이사이다. 구 국세기본법(2020. 12. 22. 법률 제17650호로 개정되기 전의 것) 제39조는 법인의 과점주주에 대한 제2차 납세의무를 규정하고 있는바, 피고인은 D에 부과될 세금에 대한 제2차 납세의무를 부담할 여지가 있으므로, 피고인이 납세의무를 회피하기 위하여 D 명의를 이용한 차명거래를 하였다고 보기 어렵다. 결국 피고인이 이 사건 주식의 취득 및 처분 전부에 관하여 처음부터 법인 등 차명을 이용한 거래를 함으로써 누진세율 회피, 수입의 분산, 감면특례의 적용을 의도하였다고 단정하기 어렵고, 세금 납부를 하지 않거나 감소시킬 생각으로 무자력자의 명의를 사용하였다고 보기도 어렵다. 다) 피고인은 차명으로 주식을 양수한 이유에 관하여 이 사건 법인의 경영권 인수나 담보제공 등 편의를 위하였다고 주장하고 있고, AD은 피고인에게 왜 이렇게 명의를 분산하냐고 물어보자 피고인이 특수관계인으로 되어 있으면 매각을 할 수 없으므로 매각하여 빌린 돈을 상환하여야 하기 때문에 특수관계인이 아닌 자의 명의로 해야 한다고 말한 적이 있다고 진술하였으며(증거기록 1권 51쪽), 관련 형사사건에서 AG은 D, P, G, H 명의로 주식을 양수하려고 한 이유에 관하여 ‘주가조작을 편리하게 하기 위하여’라고 진술하였다(증거기록 1권 381쪽). 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제147조에 따라 주권상장법인의 주식 총수 5% 이상을 보유하게 되면 금융위원회와 거래소에 보유상황 등에 관하여 보고의무가 발생하고 이후 1% 이상의 지분 변동시에도 보고의무가 발생하는데, 실제로 피고인은 이 사건 주식 219만 9,000주 중 상당한 부분인 170만 주에 해당하는 D, G, H 명의의 주식 취득 및 처분에 관하여는 공시하였고, 나머지 약 50만 주에 해당하는 Q, T, U 등 명의의 주식 취득과 처분에 관하여는 공시하지 아니하였다. 사정이 이러하다면, 피고인이 위와 같은 보고의무를 일부 회피하면서 주식을 용이하게 처분하기 위하여 법인 등 차명주식을 이용하였다고 볼 여지가 있다. 라) 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 피고인이 조세포탈을 위하여 어떠한 적극적 은닉행위를 하였다고 보기 어렵다. 피고인은 이 사건 주식 219만 9,000주 중 상당부분인 170만 주의 취득에 관하여 주식등의 대량보유상황보고를 하여 일반에 공개하였다. F에 대한 2016. 3. 30.자 처분(50만 주)과 K에 대한 2016. 4.경 처분(17만 주)은 1주당 취득가인 5,800원과 거의 동일한 6,000원 내지 5,882원에 장외 매도한 것이어서 양도차익을 얻기 위한 거래라고 보기 어렵다. 이 사건 주식 처분 중 상당한 부분인 130여만 주가 피고인이 의도한 바와 다르게 사채업자의 담보 처분행위로 이루어졌다. 이 사건 주식 취득 및 처분 중 일부(별지 범죄일람표 취득 순번 6번 2만 9,000주, 처분 순번 7번 13만 9,000주)는 장내에서 이루어졌다. 마) 소득세법 제115조 제1항 본문에 따르면, 법인의 대주주가 양도하는 주식등에 대하여는 종목별로 구분하여 거래일자별 거래명세 등을 장부에 기록ㆍ관리하여야 하며 그 증명서류 등을 갖추어 두어야 할 의무가 있고, 피고인이 주식을 거래하면서 장부나 증명서류를 완벽히 갖추어 두지는 아니하였다. 그러나 실물주권을 교부하는 방식으로 주식을 양도하거나, 담보로 제공하는 것이 금지된다고 볼 수 없고, 주권상장 법인이라고 하여 반드시 장내에서 주식 거래를 하여야 할 의무는 없다. 이 사건에서 피고인이 처분하는 주식에 대하여 대출약정서 등 증명서류를 작성해 놓은 경우도 여럿 있다(F, V, K). 사채업자가 대출서류 작성을 거부하는 경우도 있고, 대출서류를 분실하였을 수도 있다. 이러한 사정 등에 비추어 보면, 피고인이 주식을 거래하면서 조세포탈의 고의 등 적극적인 은닉의도로 장부나 증명서류를 작성하지 않았다고 단정하기 어렵다. 마. 조세포탈의 고의가 있는지 여부에 관하여 1) 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 참조). 2) 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음 사정들에 비추어 볼 때, 피고인에게 조세포탈의 고의가 있다는 점이 합리적 의심이 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 앞서 살펴본 바와 같이 피고인의 행위가 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당하지 아니한다. 나) 소득세법 제88조 제1호는 “양도”란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계 없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등을 통하여 그 자산을 유상으로 사실상 이전하는 것을 말한다고 규정한다. 소득세법은 양도소득에 대하여 과세함을 규정하고 있으나, 양도행위가 꼭 양도인에 의하여 이루어질 것을 규정하고 있지 아니하므로, 담보로 제공한 주식이 담보비율 미충족 등을 이유로 매도되어 양도소득이 발생한다면 양도소득세 부과대상이라고 봄이 타당하다. 또한 소득세법 제102조 제2항, 제1항에 따르면 같은 법 제94조 제1항 제3호에 따른 양도소득금액을 계산할 때 양도차손이 발생한 자산이 있는 경우에는 양도차손을 공제할 수 있도록 규정하고 있다. 그러나 과세기간 동안에 일부 손실이 있다고 하더라도 1년의 과세기간 동안 양도소득이 있다면 양도소득세 납부의무가 있다고 봄이 타당하다. 그러나 V에 대한 처분의 경우에는 앞서 본 V에 대한 기소, 형사재판의 경위 등에 비추어 피고인이 예견하지 못한 방법으로 주식이 매도된 것으로 보인다. 나머지 사채업자들에 대한 처분의 경우 담보로 제공한 주식이 반대매매 등으로 처분되어 변제된 피담보채무액과 그에 따른 양도차익이 정확히 특정되지 아니한다. 담보로 제공한 주식이 반대매매 등으로 처분된 경우 실제 처분금액이나 정산 여부를 확인하지 아니한 채 피담보채무액을 양도금액으로 보고 양도차익을 산정하는 것이 확립된 법리라도 보기도 어렵다. 또한 K, L에 대한 처분은 양도차익이 거의 없거나 손해가 발생한 경우에 해당하여 피고인이 양도차손 1년 통산에 관한 규정을 숙지하고 있지 아니하였다면 양도소득의 신고의무가 있다는 것을 정확하게 알기 어려웠을 것으로 보인다. 다) 이 사건 양도소득세 확정신고기한은 2017. 5. 1.부터 2017. 5. 31.까지로, 그 기간 무렵 피고인은 관련 형사사건으로 구속되어 있었다. 검사와 증인으로 출석한 세무공무원은 피고인이 대리인을 통하여 신고를 하거나, 국세기본법 제6조에 따라 양도소득세 신고기간을 연장할 수 있었을 것이라고 주장하고 있으나, 앞서 본 관련 형사사건 재판 경과 등을 참작하면 피고인이 양도소득세 신고를 하지 아니한 것이 조세포탈의 고의에서 비롯되었다고 단정할 수 없다. 바. 소결론 피고인이 D나 G 등 명의로 취득한 이 사건 법인의 주식이 피고인의 차명주식이기는 하나, 피고인이 사기나 그 밖의 부정한 행위로 조세를 포탈하였다고 볼 수 없거나, 피고인에게 조세포탈의 고의가 있다고 보이지 아니하므로, 이 사건 공소사실은 증명이 없다. 3. 결론 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다.