서울중앙지방법원-2012고합550

범죄사실 피고인은 2003년경부터 피해자 C(여, 현재 14세)의 모 D와 결혼을 조건으로 하지 않은 동거생활을 하고 있는 사람이다. 피해자는 의사소통이 가능하나 수행능력과 숫자에 대한 인지능력, 주의력, 기억력이 정상아동에 비하여 다소 떨어지는 지적장애 1급(IQ 34 이하)의 아동이다. 피고인은 서울 강서구 E 소재 주거지에서 피해자와 함께 생활하면서 피해자가 지적 장애가 있어 판단능력이 부족하고, 피해자의 모 D가 일을 나가거나 도박으로 집을 비우는 날이 많아 술을 마시면 피해자의 뺨을 때리고, 주먹으로 머리를 때리기도 하고, 피해자의 옷을 벗겨 벌을 세우는 등 폭행을 일삼고, 피해자에게 폭언을 서슴지 않았다. 이러한 상황에서 피해자는 피고인을 무서워하고 피고인으로부터 혼나거나 맞을까봐 두려움을 느끼고 있었기 때문에 피고인에게 반항할 수 없는 억압된 상태에 놓여 있었다. 피고인은 2009. 12. 하순경에서 2010. 1. 중순경 사이에 위 주거지에서, 술을 먹고 귀가한 후 겁을 먹은 피해자(당시 11세)의 옷을 모두 벗기고, 피해자를 세워놓고 피해자의 가슴과 음부를 손으로 만지다 피해자를 침대에 눕힌 후 피해자의 음부를 혀로 빨고 피해자의 음부에 사정하는 등 피해자를 강제로 추행하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 13세 미만의 미성년자인 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. C에 대한 각 영상녹화 CD, 면담녹취록 1. F, D의 각 법정진술 1. 수사보고(피해일시 특정관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제5조 제10항에 의하여 '성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률'로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제4항, 제3항, 형법 제299조[징역형 선택, 다만 그 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 1. 공개명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호 신상정보 등록 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조 제1항, 제34조[아동·청소년 대상 성범죄인 이 사건 공소사실에 관한 유죄판결이 확정될 경우] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인과 변호인 주장의 요지는 공소사실 기재 일시에 그 기재와 같은 추행행위가 없었다는 것인바, 아래 무죄부분에 관한 판단과 그 검토 대상이 상당 부분 중복되므로 이를 무죄의 이유 부분에서 함께 판단하기로 한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 [범죄유형] 성범죄, 일반적 기준, 13세미만 대상 성범죄, 제3유형(강제추행) [특별양형인자] 없음 [권고 형량범위] 기본영역, 징역 4년 ~ 7년 3. 선고형의 결정 : 7년 이 사건 범행은 피고인이 피해자를 사실상 보호하고 양육하여야 할 지위에 있음에도 오히려 그러한 지위를 이용하여 지적장애를 가진 11세에 불과한 피해자를 강제로 추행한 것으로 그 죄질이 매우 좋지 않고, 특히 성범죄에 취약하여 사회적 관심과 보호가 필요한 장애 아동을 상대로 한 성폭력 범죄로서 엄정한 처벌이 요구된다. 또한 이로 인하여 피해자가 입었을 정신적 충격과 고통이 상당한 것으로 보임에도 피고인은 범행을 부인하면서 반성하거나 피해자의 용서를 구하고 있지 아니하다. 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 비록 성범죄의 전력이 없는 등 피고인에게 유리한 일부 양형요소를 감안한다 하더라도 피고인에 대해서는 양형기준이 권고하는 형량의 범위 내에서 가장 무거운 형을 택함이 상당하다고 판단되어, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 유죄부분에 관한 피고인 및 변호인의 주장과 판단 포함 1. 공소사실의 요지 피고인은 2005. 7.경 위 주거지에서 피해자(당시 7세)와 함께 있던 중 피해자의 곁으로 다가가 피해자의 옷을 모두 벗기고 이에 겁을 먹은 피해자를 눕히고 피해자의 몸을 만지고 음부를 입으로 빨고 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 강간함으로써 범죄사실 모두 기재와 같은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 13세 미만의 미성년자인 피해자를 강간하였다. 2. 주장의 요지 이 부분 공소사실 및 앞서 유죄로 인정한 공소사실에 대한 피고인과 변호인 주장의 요지는, 공소사실 각 기재 일시에 그 기재와 같은 간음 또는 추행행위가 없었고, 당시 피해자가 항거불능의 상태도 아니었다는 것이다. 그런데 이 사건 피해자의 경우 뒤에서 보는 바와 같이 특히 시간 지각 능력에 장애가 심한 지적 장애인에 해당하여 피해사실의 특정 외에 피해 일시의 특정이 쉽지 않은 특성이 있는바, 따라서 이 사건 쟁점은 공소사실에 적시된 간음 및 추행의 점에 대한 피해자 진술에 신빙성이 있는지 여부, 위 범행이 공소사실에서 특정한 범행일시에 발생하였다는 점이 이러한 피해자의 특성과 형사증명책임의 원칙에 비추어 증명된 것으로 볼 수 있는지 여부, 피해자가 그 당시 항거불능의 상태였는지 여부 등이 된다. 3. 관련 사실관계 이 법정에서 적법하게 조사된 증거에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 가. 피해자의 생활환경 및 사건 경위 1) 피해자는 지적장애 1급의 아동으로, 2003년경 피고인과 피해자의 친모 D가 동거하기 시작하면서 피고인과 함께 생활하다가 2009년 8월경부터는 양평 G이라는 복지시설에서 생활하였고, 그 후 방학 때마다 피고인과 D가 동거하던 E 집으로 와 생활하였다. 2) 피해자는 2011년 11월경 재학 중인 H중학교 특수학급 수업 도중 교사 I의 '냉장고에 무엇이 있는지'에 대한 질문에 답변하다가 피고인에 의한 성폭행 사실에 대하여 언급하였고, 이에 I은 G에서 피해자를 담당하던 F에게 알렸으며, F의 의뢰로 이 사건 수사가 개시되었다. 나. 수사기관 및 전문심리위원과 면담 과정에서의 피해자의 진술 내용 피해자는 경찰에서 F을 신뢰관계인으로 동석한 채 2회에 걸쳐 영상녹화진술을 하였고, 이 법원이 선정한 전문심리위원과 면담하였는바, 그 구체적인 내용은 아래와 같다. 1) 제1회 영상녹화진술 피해자는 피해사실에 대하여 '피고인이 술을 마시고는 때리고 옷을 벗긴 채 몸을 만지고 라이터를 음부에 쑤셔 넣었다가 빼서 입으로 빨아 먹고, 이로 음부를 물고 혀로 핥았다. 당시 E 집 안방에서 텔레비전을 보고 있었는데, 친모인 D도 집에 있었고 그 피해 상황을 보았다.'고 진술하였고, 특히 라이터로 인한 피해 부분을 진술할 때는 부끄럽다면서 진술을 잠시 회피하기도 하였다. 조사자가 피고인의 성기를 본 적이 있냐고 질문하자 '샤워할 때 본 적이 있다. 피해자가 화장실에서 소변을 본 후 친모와 함께 씻으려고 했는데 피고인이 문을 닫아버려서 피고인과 씻게 되었다.'고 진술하였으며, 이어 '성기를 보기만 하였냐. 혹시 피고인이 성기를 음부에 넣은 적은 없냐.'라는 질문을 받자 비로소 '넣었다. 화장실에서 선 채로 삽입하였다'는 취지로 진술하였다. 위 피해시기와 관련하여서는 '작년(2010년) 여름'이라고 진술하였으나, 작년이 정확히 어떠한 의미인지 모르고 '그냥' 그렇게 대답하였다고 하기도 하고, 피해 일시가 방학 때 집에 갔을 때였냐는 질문에 '네'라고 대답하기도 하였으며, 여름방학 때 한 번이었냐는 질문에 '네'라고 진술하면서도 당시 (겨울에 입는) 긴 내복을 입고 있었다고 진술하였다. 위 피해가 여러 번이라고 하면서도 여러 번의 의미에 대해서는 정확히 모른다고 진술하는가 하면 '방학 때마다' 피해를 당했다고 진술하기도 하였다. 피해 당시의 느낌에 대하여는 '기분이 나빴고, 특히 성기 삽입 시에는 아프고, 욱신욱신하고, 토할 뻔 했다.'고 진술하였다. 피고인이 피해 사실에 대하여 D에게 이야기하지 말라고 경고해서 D에게 피해사실을 이야기하지 않았다고 진술하였다. 2) 제2회 영상녹화진술 지난 번 대화 내용에 대하여 피해자가 '아빠 고추만지고. 쑤셔 넣고.'라고 대답하자 조사자는 '목욕탕에서 샤워할 때 아빠가 고추를 C 잠지에 넣은 이야기 했잖아'라면서 강간피해 부분에 대한 진술을 적극 유도하였고, 이에 피해자는 피해사실에 대하여 '샤워할 때 피고인이 성기를 쑤셔 넣고, 피가 나와 피를 입으로 빨았다. 피를 내기 위해 칼로 음부를 쑤셨는데 이를 직접 보지는 못하였다. 피해자가 흘린 피는 이불에 묻어 있었다.'고 진술하였다. 계속하여 당시 상황에 대하여 '비누칠을 하고 있었는데 갑자기 피고인이 와서 계속 문을 두드리면서 열라고 했고, 친모는 경찰서에 전화를 했으며, 경찰이 와서 피고인을 잡아 갔다.'고 진술하기도 하였다. 성기 삽입은 목욕탕에서 선 채로 이루어졌다고 진술하고, 조사자가 눕혀 놓은 것이 아니냐고 묻자 눕혀 놓았다고 하기도 하고, 피고인이 피해자를 들기도 했냐고 묻자 들기도 하였다고 진술하였으나 결국 서서 삽입하였다는 취지로 진술하였다. 한편 강간 피해일시와 관련하여서는 초등학교 5, 6학년 때라고 진술하다가 정확하게 기억나지 않는다고 하였고, 자신의 G 입소시기에 대해서 정확히 모르며, G 입소 전 피해가 있었는지 여부에 대한 질문을 정확하게 이해하지 못하여 대답하지 못하였다. 다만 라이터를 넣고 추행한 것에 대하여 조사자가 내복은 겨울에 입는다는 점을 지적하면서 겨울방학이었는지 여름방학이었는지 묻자 겨울방학 때였고 몇 학년이었는지는 모르겠다고 진술하였다. 3) 전문심리위원과의 면담 내용 이 법원 전문심리위원이 피고인에 대한 이야기를 요구하자 '술에 취해 폭언과 폭행한 일을 이야기 하면서 자신의 음부를 만지고 혓바닥으로 빨고 라이터를 음부에 집어넣고 태우기도 하였다'는 취지로 진술하였다. 계속해서 피해사실에 대해 추가로 진술하면서부터 피고인이 성기를 음부에 삽입하여 흔들어 댔다는 등의 이야기와 함께 오줌과 똥을 먹었다는 등 현실성 여부가 의심스러운 진술을 하기도 하였다. 피해자는 위와 같은 피해 진술을 하면서 창피하다고 하기도 하고, 마음과 소중한 곳이 아프다며 전문심리위원의 정리 진술을 제지하기도 하였다. 라이터 삽입 등 추행 당시 친모인 D가 집에 있어 그 피해 사실을 알고 있고, 위 추행 등으로 음부에 상처가 나 D와 함께 병원에 가서 의사에게 진료를 받은 사실이 있는데, 처음 보는 의사가 아니었다고 진술하였다. 그러한 피해가 여러 번 있었다고 하여 마지막 피해를 묻자 마지막이 아니라 이어서 한 것이라고 하였고, 구체적인 피해시기에 대하여는 초등학교 6학년 봄 G이 아닌 친모의 집에 살 때라고 하면서 계절에 관하여 겨울·가을, 여름 등을 이야기하다가 겨울에는 그런 사실이 없다고 진술하기도 하였다. 이 후 그 시기에 대하여 계속 질문하자 초등학생 때는 그런 사실이 없고 중학생 때 피해 사실이 있을 뿐이고 G에 입소하기 전에 피해를 입었을 뿐, 입소 후에는 그러한 사실이 없다고 진술하기도 하였다. 그럼에도 자신의 G 입소시기에 대하여는 초등학교 6학년 때인지 중학교 1학년 때인지 혼란스러워 하면서 중학교 1학년 때라고 진술하기도 하였다. 다. 관련자들의 진술 내용 1) D 가) 약 10년간 피고인과 동거중인 피해자의 친모 D는 이 법정 및 수사기관에서 '이 사건이 문제되기 전 J 등 지인들로부터 피고인이 피해자를 성폭행하였다는 취지의 이야기를 들었으나, 피고인과 본인 사이의 성적인 접촉 자체가 거의 없었음에도 당시 피고인과 자신이 뽀뽀하는 것을 피해자가 보았다는 말도 함께 들어 전부 거짓말이라 여겼다. 이후 F으로부터 피해사실을 전해 듣고 사실일 수도 있다는 생각을 하였다. 이 법정에서 피해자의 영상녹화진술을 보니 일부 과장이 있을 수 있지만 피해자의 지적 능력을 감안하면 "빨았다"는 정도의 피해는 사실인 것으로 보인다.'는 취지로 진술하였다. 다만 지인들로부터 성폭행 사실을 들은 시기에 관하여 수사기관에서는 2009. 8.경 피해자의 G 입소 전 및 2011. 8.경 들었다고 진술하였고, 이 법정에서는 피고인이 개를 집어 던진 날 이후 J로부터 위 사실을 처음 들었다고 진술하였다. 나) 한편, 피해자의 말처럼 범행 당시 피해자가 내복을 입고 있었다면 겨울철일 것인데, 피해자는 2009. 8.경 G에 입소한 후 방학 때마다 E 집에서 자신 및 피고인과 함께 생활하여 오던 중 2010년 겨울방학 무렵에는 피해자가 집에 온지 며칠 만에 피고인이 집에서 키우던 애완견을 홧김에 집어던진 일 때문에 자신이 이에 놀란 피해자를 데리고 집을 나간 후로는 피고인이 있는 E 집에 피해자를 데려온 일이 없으므로, 피해자의 G 입소 이후 방학 무렵에 범행이 있었다면 그 시점은 2009. 12.경부터 2010. 1.경 사이일 것이라는 취지로 진술하였다. 2) 피해사실에 대한 전문 증인들 가) 피해자로부터 공소사실과 같은 내용의 피해사실을 함께 전해들은 K, J의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술의 전체적인 취지는, 2008년 내지 2009년 겨울 무렵(추울 때) 친구 L의 집에 K, J, D, 피해자 등이 같이 있던 중에 피해자가 은밀히 K, J 두 사람에게 '어저께' 옷을 벗기고 몸을 만지고 음부에 오줌을 쌌다거나 라이터로 음부에 불을 붙여 피가 나기도 하였다는 등 성폭행 피해 사실에 대한 고통을 호소하는 것을 듣고 이에 J가 장애인 성범죄센터에 전화를 하여 조치를 의뢰하려다가 여의치 않아, 얼마쯤 지나 D에게 지나가는 말로 넌지시 이를 언급하면서 알아볼 것을 권유하였으나, D가 이를 믿지 않았고, 이 이야기가 나온 후 얼마 지나 피해자가 시설에 입소하게 되었다는 것이며, 위 피해사실을 들은 이후에도 1회 내지 3회 정도 더 피해자로부터 '피고인이 술만 마시면 혹은 D만 없으면 그런다'는 취지의 말을 들은 적은 있으나, 그 일자는 기억이 나지 않는다는 것이다. 나) M의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술의 취지는, 2009년경 피해자로부터 피해사실을 듣고 놀라서 K과 J에게 확인하니 자신들도 그런 이야기를 이미 들었다고 했고, 2011. 8.경 여름방학 무렵 다시 피해자로부터 같은 이야기를 들었으나 이는 그 무렵 피고인으로부터 새로운 성폭행 피해를 당했다는 것이 아니라 예전에 그런 일을 당했다는 것이다. 다) 피해자가 다니는 특수학교 교사 I의 진술로는, 피해자가 2011. 11. 3. 매우 긴장하고 불안해하면서 피고인으로부터의 추행 사실을 털어놓으면서, 피해시점에 대해서는 정확한 시기를 기억하지 못한 채 '작년 여름쯤(더울 때)'이라고만 진술하였다는 것이다. 라) I으로부터 위 피해사실에 대하여 듣고 같은 날 피해자와 상담한 G F 진술의 취지는, 피해자로부터 피고인의 추행 사실에 대해서 들었고 당시 그 시기에 관하여 '방학 때 집에 갔을 때'라고 하였으며, 재차 이번 방학(상담일시 기준으로 볼 때 2011년 여름방학을 의미)이냐고 추궁하자 이에 그렇다고 하면서 여름방학이라고 진술하였다는 것이다. 이어 방학 때마다 그랬는지 묻자 그렇다고 하기는 하였지만 피해자의 지적 능력에 비추어 정확히 이해하고 대답한 것인지 알 수 없다고 진술하였다. 한편 피해자의 시간 지각 능력과 관련하여 피해자 본인의 G 입소 등과 같은 중요 사건을 기준으로 하더라도 그 전후를 확실히 구분하지는 못하는 것으로 알고 있다고 진술하였다. 4. 판단 가. 관련 법리 및 피해자의 인지적 특성 성폭력 피해자가 아동이거나 지적 장애인인 경우에 그들이 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 일반적으로 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이, 지적 장애의 정도, 그 진술이 사건 발생일로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관이 편파적인 예단을 가지고 피해자에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등 피해 사실의 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 수사기관에서의 진술내용에 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자 등에 관한 특징적인 부분에 대한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등을 종합적으로 검토할 필요가 있을 것이다. 나아가 이와 같은 과정을 거쳐 피해 사실의 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있다고 판단될 경우에는 나머지 사소한 사항에 관한 진술에 다소간의 불일치나 과장된 점이 발견된다거나, 일반인에게 요구되는 정도의 논리성·합리성 등이 결여되어 있다는 등의 사유만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정하여서는 안 될 것이다. 이 사건 피해자는 공식적으로는 지적 장애 1급 판정을 받은 바 있는데, 피해자의 실제 인지적 특성에 관해서는 수사기관의 영향력을 벗어나 중립적이고 차분한 분위기에서 직접 면담을 실시한 이 법원 전문심리위원의 평가 등을 참고하여 이를 살펴보면, 피해자는 복잡한 추론 및 통합 능력이 희박한 상태로, 순서대로 날짜 등을 헤아리는 것은 가능하나, 경험을 시간의 경과에 따라 설명하는 것은 가능하지 않을 정도로 시간과 수 개념이 매우 미흡할 뿐만 아니라 상황에 따라 그 부분 기능발휘에 상당한 편차를 보일 수 있다는 점, 이중표상 능력이 미발달되어 과거의 상황을 현재의 틀 안에서 설명함으로써 오류를 범할 소지가 매우 많다는 점, 조금만 길게 대화를 나누면 피해자가 말만 많을 뿐 논리가 없고 여러 상황이나 시점의 일을 뒤섞어 진술하는 경향이 나타난다는 점, 이러한 특성상 피해자의 지적 능력은 만 4세에서 6세가량에 불과한 것으로 평가되는데, 직접 경험한 독특하고 스트레스가 큰 사건을 추후 회고할 수 있는 기본적인 인지능력은 갖춘 것으로 볼 수 있지만, 그러한 인지적 특성을 무시하고 질문을 할 경우 오도된 진술을 할 가능성이 있으므로 각별한 주의가 필요하다는 점 등을 인정할 수 있는 것으로 보인다. 나. 2005. 7.경 강간의 공소사실에 대한 판단 이 사건 강간 범행이 공소사실 기재 일시에 행하여졌다는 증거로는 아래에서 보는 바와 같이 증거로 삼기에 부적절한 피해자의 일부 진술 외에 피해자의 모인 D의 진술, 당시 피해자를 진료한 의사 N의 진술 및 관련 외래진료기록부 등이 전부이다. 위 각 증거에 의하면 2005. 7.경 D가 피해자와 목욕탕에서 목욕을 하던 도중 피해자가 음부 부위에 통증을 호소하여 소음순에 1, 2mm 정도의 열상으로 N으로부터 진찰받은 사실은 인정되나, 이 법정에서 적법하게 채택, 조사된 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 당시 객관적으로 피해자의 상태를 가장 잘 파악할 수 있는 위치에 있었던 D는 N에게 상해 원인에 대하여 목욕탕에서 넘어져서 생긴 것이라고 판단, 진술하였고, 이에 대하여 평소 자신의 신체 증상에 대한 표현을 잘 해 왔던 피해자가 그 당시는 물론 그 후에도 D에게 그와 다른 취지의 말을 한 바가 전혀 없는 점, 위 상처가 목욕탕의 거친 타일과의 접촉이나 라이터를 이용한 추행 등 다른 원인에 의해 생겼을 가능성을 부정할 수 없는 반면, 당시 7세의 아동에 불과한 피해자를 상대로 한 성기 삽입의 경우 흔히 따를 수 있는 음부 부위 충혈 기타 강간으로 의심할 만한 특별한 상처는 없었으며, 피해자가 당시 질부의 통증을 호소한 일도 없는 점, K 등 D의 지인들이 피해자로부터 들은 성폭행 피해 사실도 추행에 관한 것일 뿐 강간은 아니었고, 그 이야기를 들은 시점도 위 강간의 시점으로부터 3년 이상 후일 뿐 아니라 그때는 피고인과 D의 동거 초기로서, 그에 앞서 상습적으로 피해자를 추행하였다고 의심할 만한 아무런 정황도 밝혀지지 않은 상황에서 성폭력의 전과 없는 피고인이 곧바로 공소사실과 같은 강간의 범행을 저지른다는 것은 이례적이라는 점, 피해자를 진찰한 의사 N의 판단으로도 "위 내원 당시 에 피해자를 본 상황만으로는 성교까지 의심하는 것은 어렵다고 생각되고, 오히려 그 상처만을 보면 손 등 외부적인 것으로 충분히 생길 수 있었다."는 것이어서 공소사실과 배치된다는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 위 증거만으로 피고인이 2005. 7.경 위 공소사실과 같은 내용의 강간범행을 저질렀다는 점을 인정하기에 매우 부족하다. 한편 이에 관한 피해자의 진술에 대하여 보더라도, 이 사건 강제추행의 점에 관한 피해자 진술의 신빙성을 인정하는 이상 위 강간의 공소사실 역시 사실일 가능성을 전적으로 부정할 수는 없을 것이지만, 2005. 7.경 피고인으로부터 강간을 당했음을 인정할 만한 어떠한 구체적인 진술도 피해자가 한 바 없는 점, 피해자가 최초 조사 당시에는 라이터를 음부에 집어넣었다는 등 추행의 사실에 대해서만 진술하였을 뿐인데, 이후 조사과정에서 조사자의 "혹시 아빠 고추로 소중한 부분에 넣었거나 뭐 그런 적은 없어?"라는 유도적이고 폐쇄적인 형태의 부적절한 질문에 답하면서 비로소 그에 관한 언급이 이루어지기 시작한 점, 최초 1회 조사시로부터 24일이 지나 이루어진 2회 조사 당시에도 1회 조사에서 한 진술내용을 묻는 조사자의 질문에 피해자가 '아빠 고추만지고. 쑤셔 넣고.'라고 대답하였을 뿐임에도 조사자가 먼저 나서서 '목욕탕에서 샤워할 때 아빠가 고추를 C 잠지에 넣은 이야기 했잖아'라면서 강간 부분에 대한 진술을 암시·유도한 것으로 보이는 점, 피해자의 진술 상태를 영상을 통해 살펴보면, 진술 초반이 지나면서부터 진술의 집중도가 현저히 저하되어 속히 진술을 마칠 생각에 질문의 의미에 관한 이해 없이 즉흥적으로 말하거나 질문의 취지에 맞추어 아무렇게나 말하는 경향이 강한 것으로 보여, 조사 후반부에 이루어진 위 강간 관련 진술 부분의 신빙성은 높지 아니한 점, 당시 욕실에 선 채 성기를 삽입하였다는 것으로 최종 정리된 피해자의 진술은 피고인과 피해자의 신체구조(피고인의 키는 160cm 정도, 피해자는 왜소증을 앓고 있어 135cm 정도)상 현실적으로 상정하기 곤란한 점 등의 사정에 비추어, 이 또한 강간의 공소사실에 대한 증거로 삼기에는 매우 부적절한 것으로 보인다. 요컨대, 이 점에 관한 피해자의 진술을 이 부분 공소사실에 대한 근거로 삼기에 어려운 것은, 위 피해자 진술은 피해자의 인지적 특성을 감안하지 아니한 조사자의 유도적, 의도적 질문에 대한 답변 과정에서 나온 것인데다가 피해자의 일부 공상적 진술과 마찬가지로 객관적 자료 내지 정황과 현저히 차이나서 믿을 수 없기 때문이므로, 이러한 문제점을 공유하지 아니하는 이 사건 추행의 공소사실에 관한 피해자 진술의 신빙성 판단과는 그 결론을 같이 할 이유가 없을 것이다. 결국, 이 부분 공소사실에 대하여는 공소사실 기재 일시 경 그 기재한 바와 같은 강간의 범행사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 다. 2009. 12.경 강제추행의 공소사실에 대한 판단 1) 피해자 진술의 신빙성 여부 이 점에 관해서는 앞서 본 법리 및 피해자의 인지적 특성에 더하여 이 법정에서 적법하게 채택, 조사된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 현저히 낮은 지적 수준에도 불구하고 피고인이 D와 다투는 과정에서 개를 집어 던진 사건과 같이 독특하거나 스트레스를 받았던 사건에 대하여는 피해자가 비교적 정확하게 보고할 수 있는 능력을 가진 것으로 확인되는 점, 피해자의 이 부분 경찰에서의 진술에 일관성, 논리성이 결여되어 있고 칼로 음부를 쑤셨다는 등 사실로 받아들이기 어려운 일부 공상적 요소까지 포함되어 있기는 하나, 라이터를 음부에 삽입하여 추행하였다는 등 추행의 피해 사실에 대한 진술이 생생하고 독특하며 그 주요부분에 있어서는 비교적 일관된 것으로 볼 수 있는 점, 피해자가 이 사건에 대하여 진술하면서 심각한 수준의 정서적 혼란감, 불안감이나 이에 압도된 해리 증상을 보이기도 하는 등 어떤 형태로든 실제 성적인 피해를 입었음을 나타내는 정서적인 반응이 실재 존재하는 점, 앞서 본 것처럼 조사자의 유도성 질문에 답하여 관련 진술이 나온 강간의 점과는 달리 추행의 피해 사실에 관해서는 피해자가 조사 혹은 수사과정이 아닌 자연스럽고 자발적인 상황 하의 여러 시점(I, K, J 등과의 대화)에서 적극적이고 일관되게 진술을 개진, 유지하고 있는데, 피해자의 위 인지적 특성에 비추어 이와 같은 진술의 신빙성을 쉽게 배척하기 어려워 보이는 점, 피해자가 실재하지 않은 성폭력 피해를 거짓 혹은 과장 진술할 특별한 동기가 없어 보이고, 이 사건 추행의 피해사실에 대한 폭로경위도 학교 수업 중 냉장고에 대한 이야기를 하는 과정에서 자발적으로 이루어지는 등 특별히 의심할 만한 정황은 없다는 점, 이와 관련하여 피고인이나 변호인이 주장하는 D의 개입 가능성 역시 D가 J 등 지인들로부터 피해 사실을 듣고서 보이거나 수사단계에서 보인 무관심한 태도, 이 법정에서조차 피해자 진술과 피고인 변소 모두에 반신반의하면서 재판결과 밝혀질 사실관계에 따라 처리해 달라는 중립적 입장을 유지하고 있는 점 등에 비추어 상정하기 어려운 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자와 동거하는 기간 중 피해자를 성적으로 추행하였다는 점에 관한 피해자 진술의 신빙성은 인정할 수 있고, 이는 지적 장애인의 인지적 특성에 정통한 전문심리위원이 2차례에 걸쳐 피해자를 장시간 면담한 끝에 내린 확고하고 일관성 있는 결론과도 일치한다. 피해자의 다른 진술 중 신빙성이 의심스러운 점이 있더라도 위 각 사정들과 피해자가 가진 장애의 내용과 그 특성 등을 고려할 때 위 추행의 점에 관한 피해자 진술의 신빙성마저 부정할 사유는 되지 못한다. 2) 범행일시에 관한 증명 여부 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고, 이러한 엄격한 증명의 대상에는 검사가 공소사실에 특정한 범행일시도 포함되어 피고인의 방어권 행사의 대상이 되므로, 검사의 엄격한 증명을 통해 그 특정한 범행일시에 범죄를 저지른 사실이 인정되어야 하며, 그러한 증명이 부족함에도 다른 시기에 범행을 하였을 개연성이 있다는 이유로 범죄사실에 대한 증명이 있다고 인정할 수 없다고 하는 일반적 법리는 장애인에 대한 성폭력사건의 경우라 하여 달리 볼 수 없을 것이다. 다만 아동, 청소년이나 장애인 등 피해사실에 대한 즉각적인 신고 등 공개화는 물론, 진술 외에 별도의 물적 증거의 확보조차 곤란한 피해자들에 대한 성폭력사건의 경우 범행일시의 특정에 있어 다소 포괄적인 기재가 부득이한 것과 마찬가지로 그와 같이 특정된 범행일시의 증명 여부의 판단에 있어서도 피해자의 연령, 장애의 내용 및 정도, 인지적 특성 등을 감안하여 피해자의 관련 진술을 최대한 객관화하는 방법으로 이루어져야 할 것이다. 그런데, 피고인의 피해자에 대한 이 사건 강제추행의 범행이 공소사실에서 적시한 범행일시 무렵 발생한 것으로 볼 수 있는지 여부에 관해서는 피고인이 범행 자체를 부인하고 있고 달리 그 목격자가 없는 이상 피해 당사자인 피해자의 진술이 그 증거가 되어야 할 것인데, 앞서 본 바와 같은 피해자의 인지적 특성으로 말미암아 피해자가 날짜 및 시간 개념이 없어 자신이 경험한 사실에 대한 단편적인 진술만이 가능할 뿐, 시간 순서에 따른 논리적 설명은 전혀 기대할 수 없고, 실제 진술과정에서 범행시점에 대한 진술이 수차례에 걸쳐 번복된 바도 있어, 공소사실 기재 일시경 이 사건 강제추행의 범행이 있었음이 위 형사증명책임의 법리 하에서 증명된 것으로 볼 수 있는지가 이 사건에서 문제되므로, 이하 이 점을 살펴본다. 가) 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 2009. 12. 하순경에서 2010. 1. 중순경 사이에 피해자를 추행하였다는 점에 관한 증거로는 피해자, D, K, J, M, I, F 등의 관련 진술(기재)이 있다. 나) 먼저 추행 피해시점에 관한 피해자의 수사기관 및 전문심리위원과의 진술에 관하여 보면, 피해시점이 G 입소 이전인지 이후인지, 초등학생 때인지 중학생 때인지, 겨울인지 여름인지 등에 대한 진술이 일관되지 아니하여 그 중 어느 진술을 채택하여야 할 것인지 단정하기는 어렵다. 다만, 앞서 본 바와 같이 피해자가 피고인으로부터 공소사실과 같은 강제추행의 피해를 입었다고 하는 점에 관한 피해자 진술의 신빙성이 인정되고, 그 범행시점의 기억에 관한 피해자의 인지적 능력에 장애가 있음이 객관적으로 인정되는 이상, 이 점에 관한 피해자의 진술 중 위 인지적 특성을 감안하더라도 비교적 객관성과 정확성이 담보되고 반복된 진술에 따르는 진술의 혼동 내지 오염의 우려가 가장 적다고 판단되는 시점 및 정황 하에서의 진술을 토대로 그 밖의 객관적인 사정을 종합하여 범행시점을 특정하여야 할 것이다. 이 사건 피해사실을 폭로한 당일 피해자는 그 피해시점에 관하여, I에게는 정확한 시기를 기억하지 못하지만 '작년 여름쯤'이라고 진술하였고, F에게는 '방학 때 집에 갔을 때'라고 진술하였고 이후 F의 '이번 방학이냐'는 추가적인 질문에 비로소 '여름방학'이라고 진술하였다. 그런데 여름, 겨울 등 시간의 진행에 관한 개념이 결여된 피해자의 인지적 능력을 고려하면 위 계절의 특정에 대한 객관적 근거의 확인이 필요하였고, 이에 경찰 조사과정에서 위 추행 당시 착용한 옷을 확인한 결과 겨울용 긴 내복을 있고 있었다는 기억이 확보되었다. 피해자의 지적 능력에 비추어 보면, 여름·겨울, 초등학교·중학교, G 입소 전·후와 같은 추상적인 시간 개념에 대한 진술보다는 피해 무렵의 구체적 사실관계에 대한 진술이 보다 신빙성이 높다고 할 것인바, 그러한 점에서 추행 당시 겨울용 긴 내복을 있었다는 점에 관한 진술의 신빙성은 다른 진술보다 그 신빙성이 매우 높다고 판단된다. 나아가 피해자의 집중력에 비추어 최초 진술의 신빙성이 보다 높다 할 것인데, 이 사건을 학교에서 자발적으로 최초 진술한 상대방인 I, F과 피해자 사이의 대화 내용에 따르면, G 입소 전에 유사한 추행의 피해를 입은 사실이 있는지 여부는 별론, 입소 후에도 방학 무렵 집에서 그런 피해를 입은 사실이 있음을 피해자가 적극 진술하고 있는 것으로 볼 수 있고, 이 또한 위와 같은 이유에서 그 신빙성이 높다 할 것이다. 위와 같은 범행시점을 토대로 그에 관한 피해자의 다른 진술과 객관적 자료를 종합하여 보면, 피해자의 G 입소 이후 맞이한 겨울방학 중 G에서의 외박 시기는 2009. 12. 22. ~ 2010. 1. 23. 및 2010. 12. 28. ~ 2011. 1. 4.이 전부인데[증 제14호 수사보고(피해일시 특정관련)], 여기에다가 2010. 12. 30.경 피고인이 다툼 끝에 개를 집어던져 피해자와 함께 집을 나와 그 후에는 피고인과 피해자가 같이 지낸 바가 없다는 D의 진술을 더해보면, 결국 그 시기는 2009. 12. 22. ~ 2010. 1. 23.로 한정된다 할 것이어서, '2009. 12. 하순경에서 2010. 1. 중순경 사이'라는 이 부분 공소사실 기재 일시와 부합함을 알 수 있다. D가 피고인과 다툰 후에 피해자를 데리고 나간 시점이 2010. 12.경이 아닌 2009. 12.경이고 이후 피해자를 본 적이 없으므로 2009. 12.경에는 피고인이 이 사건 범행을 저지른 바가 없다는 취지의 피고인의 현장부재 주장이 이 법정에서의 심리결과 그 허구성이 밝혀짐으로써(증 제62호 참조) 이 부분 D의 진술의 신빙성이 재차 확인된 사정 또한 이를 뒷받침한다. 다) 이와 달리 G 입소 전에 피해사실을 들었다는 취지의 K, J 등의 진술 및 그로부터 다시 전해 들었다는 D의 일부 진술은 피고인으로부터의 추행이 1회적인 것이 아니라 지속적이고 반복적인 것으로 보이는 이 사건의 특성상 입소 이후인 위 공소사실 기재 일시에 추행이 있었다는 점에 모순되는 증거라고 볼 수 없다. 3) 강제추행 당시 피해자가 항거불능의 상태에 있었는지 여부 이 점에 관하여는, D의 진술, 피해자의 영상녹화 등에서의 진술 등과 앞서 본 피해자의 인지적 특성 등에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피해자가 주취중의 피고인으로부터 입은 폭언과 폭행에 의한 고통을 호소하고 있는 점, 피고인과 D가 자주 다투었고 그 과정에서 피고인이 식칼을 들거나 살아있는 개를 집어던지기도 하고 피해자가 경찰에 신고하기도 하는 등 다툼의 정도가 경미하지 아니하였고 피해자가 그러한 사정을 자주 목격한 것으로 보이는 점, 권위적인 인물의 요구에 쉽게 저항하지 못하고 순응하는가 하면, 작은 강요나 압력에 의해서도 쉽게 주눅 들고 위축되어 심하게 불안해 할 가능성이 높은 피해자의 심리적 특성, 피해자가 당한 이 사건 강제추행의 내용 등을 종합하면, 이와 같은 피고인의 평상시 행동 및 피해자와의 관계, 피해자의 지적 장애 등 때문에 피해자가 피고인의 추행행위에 대해 심리적으로 반항이 현저히 곤란한 상황에 처해 있던 중 이 사건 피해를 입었던 것으로 인정할 수 있다. 4) 이상과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 강제추행의 공소사실 기재 일시경 그 기재한 바와 같은 피해자의 항거불능 상태를 이용한 강제추행의 범행사실이 있었음이 증명된 것으로 볼 수 있으므로, 이에 대한 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실 중 강제추행의 점은 인정되므로 이를 다투는 피고인의 주장은 이유 없어 받아들이지 아니하고, 반면 강간의 점은 검사가 제출한 증거만으로는 유죄의 증명이 부족하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.