서울중앙지방법원-2012고합1061

범죄사실 피고인은 2009. 12. 10.경 피해자 (주)E(대표이사 F, 이하 '피해회사'라 한다) 사무실에서, "2009. 1.경 피고인이 실질적으로 운영하는 회사인 ㈜G(대표이사 H, 이후 2011. 6. 1. I 주식회사로 상호변경)가 피해회사로부터 매수하기로 한 피해회사 소유의 건설기계 [쇄석기 1세트(300톤/일) : 품목 ~ '호퍼 1대, 진동퍼녀 1대, 죠크라샤 1대, 콘크라샤 2대, 스크린 1대, 벨트콘베어 7대, 이하 이 사건 '건설기계'라 한다)에 관한 매매계약을 해제하고, 다만 피고인의 회사가 위 건설기계를 사용하는 대신 피해회사의 승낙 없이 이를 임의로 처분할 수 없다"는 내용의 합의서를 작성하고, 이에 피고인도 위 H 명의로 위 합의서에 연대보증하였다. 따라서 피고인으로서는 피해회사를 위하여 선량한 관리자로서 주의의무를 다하여 이 사건 건설기계를 보관하여야 할 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 2010. 9. 9. 경 J으로부터 7,000 만 원을 차용하면서, 위 건설기계를 담보로 제공함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K의 법정진술 1. H에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서(증거기록 순번11, 수사기록1/81쪽) 1. 인증서(피고인의 위임장 등 첨부)(증거기록 순번 12, 수사기록 1/97쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 검사는 판시 범죄사실을 배임죄로 기소하였으나, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 횡령죄를 구성한다고 할 것이고, 한편 횡령죄와 배임죄는 다 같이 신임 관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로 법원은 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 횡령죄를 적용하여 처벌할 수 있다고 할 것이므로(대법원 1999. 11, 26, 선고 99도2651 판결 참조), 별도의 공소장변경 없이 횡령죄로 처벌한다. 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인 및 번호인은, 이 사건 건설기계를 담보로 제공한 것은 사실이나, 판시 범죄사실 기재 2009. 12. 10.자 합의서의 내용을 담보제공시까지 몰랐고, 중고인 위 건설기계를 피고인측에서 수리하고 공사현장에 투입하였기 때문에 피고인에게 담보제공권한이 있는 것으로 알았으므로, 횡령(배임)의 고의가 없었다고 주장한다. 또한 피고인은 피해회사에서 건설기계 대금에 관해 2010. 6.경 이 사건 임야의 강제경매신청을 하였기 때문에 위 건설기계가 피고인측 소유라 생각하였고, 담보제공시 피해회사로부터 사전허락을 받았다고도 주장한다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해회사(매도인)는 2009. 1. 9. ㈜G(매수인에 이 사건 건설기계를 6억 60만 원에 매도하고, 잔금 5억 6,060만 원의 지급기한을 2009. 8. 25.까지로 정하는 내용의 매매계약서를 작성하였으나(수사기록2/43쪽), ㈜G가 위 잔금을 지급하지 아니하자, 2009. 11. 17.자로 ㈜G에 대해 잔금 미지급을 이유로 위 매매계약을 해제하고, 위 건설기계는 피해회사의 소유라는 취지의 내용증명 우편을 보냈으며(수사기록2/339쪽), 그 무렵 위 우편은 송달되었다. 2) 피해회사는 다시 2009. 12, 10. ㈜G와 사이에 잔금 미지급을 이유로 이 사건 건설기계에 관한 매매계약을 해제하고, 그 소유권은 피해회사에 있으며, ㈜G는 위 건설기계를 임의로 제3자에게 처분할 수 없고, 기계매입 후 기계훼손 등 손해에 대한 담보로 이 사건 임야에 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권을 제공한다'는 내용의 합의서(공증인가 강남제일합동법률사무소 등부2009년 제1867호, 수사기록1/97쪽,이하 '이 사건 매매계약 해제 합의서'라 한다)를 작성하였다. 한편, 피고인은 그의 남편 H ㈜G를 실질적으로 운영하고 있으면서 위 매매계약 해제 합의서에 H 명의로 연대보증하였다(수사기록1/86쪽). 3) 이후 피해회사는 2010. 1. 29. ㈜G에 대해 이 사건 건설기계를 2010. 2. 1.부터 2011. 12, 31.까지 사용하되, 이 사건 매매계약 해제 합의서를 준용하여 사용함을 원칙으로 승낙한다는 내용의 '건설기계 사용승낙서'를 작성해주었다(수사기록2/46쪽). 4) 피고인은 2010. 9. 9.경 J으로부터 7,000만 원을 차용하면서 위 건설기계를 양도담보로 제공하였다(수사기록2/79쪽).1) 5) 한편, 피해회사측 전무 K은 이 사건 매매계약 해제 합의서와 위 건설기계 사용승낙서 작성에 관여하였는데, 위 각 문서의 작성 무렵 피해회사의 대표이사 F이나 자신을 통해서 피고인이 그 내용을 알고 있었다고 진술하고 있고[K의 법정진술, H에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서(대질) 중 K 진술부분(수사기록1/87쪽)], 피고인은 피 1) 이후 J이 2011. 1. 28. 위 건설기계 등에 관하여 대전지방법원 홍성지원 201164호로 강제집행신청을 하여 2011. 2. 16. 유체동산압류가 있었다. 이에 대해 피해회사는 위 법원 2011가단1941호로 제3자이의의 소를 제기하여 2011. 4. 19. 승소, 확정판결을 받고, 2011. 9. 경 이 사건 임야에 보관 중이던 위 건설기계 등을 수거하여 (유)시원건설에 매도하였다. 고인측 회사 전무인 L에게 모든 것을 위임하였고, 그냥 피해회사에서 원하는 것은 다해주라고 하였다고 진술한 바 있다(위 같은 기록). 나. 위와 같은 각 처분문서의 내용, 피고인의 관여 정도, 관련자의 진술 등을 모두 종합하면, 피고인이 2010. 9. 9.경 J에게 이 사건 건설기계를 담보로 제공할 당시 '위 건설기계가 피해회사의 소유이고, 다만 피고인의 회사가 공사현장에서 건설기계를 사용하는 대신 임의로 처분할 수 없다는 짐'을 알고 있었다고 보이고, 그 밖에 피고인 및 변호인 주장의 사유는 담보제공권한이 있다고 오인할 만한 사정이라고 보기 어렵거나 그 주장을 뒷받침할 만한 증명이 없으므로, 그 범의를 부인하는 취지의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 건설기계에 대한 양도담보의 피담보채권액이 7,000만 원인 점, 피해회사가 이 사건 건설기계를 회수하여 감으로써 횡령 범행으로 인한 피해가 상당부분 회복된 점, 그밖에 피고인의 범죄 전력 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2) 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 피고인은 2008. 7. 경 서울 강동구 M 소재 피해자 F(이하 '피해자'라 한다)이 운영하는 ㈜E 사무실에서, 피해자에게 "충남 예산군 N 임야 23,901㎡ 및 O 임야 190,116㎡(이하 위 2필지를 '이 사건 임야'라 한다)를 P로부터 매수한 후 골재 채취허가를 받아 골재를 채취하여 평지를 만들고, 그 위에 청소년수련원 등이 들어서는 'G' 공원을 설립하면 많은 이익을 얻을 수 있는데, 위 임야를 매수할 자금이 부족하니 6억 원을 빌려 2) 법률상 처단형의 범위 : 5년 이하의 징역(징역형 선택) 양형기준 : [유형의 결정] 횡령·배임. 1억 원 미만, [특별양형인자] 감경요소 - 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 [권고영역의 결정] 감경영역, [권고형의 범위] 1월~10월 달라.청소년수련원 허가 및 설립과 관련하여 군청에서 30억 원을 지원받을 수 있고, 위 임야를 매수한 후 이를 담보로 은행에서 30억 원을 대출 받아 2009. 3. 30.까지 변제하겠다."고 거짓말하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 이 사건 임야를 매수하여 청소년수련원을 건립할 아무런 자본금도 없었고 오히려 피해자로부터 돈을 빌리기 전에 이미 위 임야 매수를 위해 타인으로부터 빌런 2억 원을 갚지 못하고 있는 형편이었으며, 군청에서 30억 원 지원금을 받을 수 있는지 여부에 관해서도 구체적인 절차가 진행된 것이 없어 불확실한 상태였고, 당시 위 임야의 가치로는 이를 담보로 은행으로부터 30억 원을 대출 받을 수 없었을 뿐만 아니라 오히려 제3자에 대한 위 2억 원 채무로 인해 위 임야를 압류당할 위험까지 있었으므로, 약속한 변제기일에 피해자로부터 빌린 돈을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2008. 8. 5. 경 이 사건 임야 매수대금 명목으로 6억 원을 P 명의 계좌로 송금하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 피해자로부터 6억 원을 차용한 것은 사실이다. 그러나 차용 당시 변제기를 정하지 아니하였고, 공소사실 기재와 같이 은행대출, 군청 지원금(이하 'SOC 지원금'이라 한다) 등에 관하여도 피해자를 기망한 적이 없으며, 위 임야의 담보가치가 충분하여 변제자력도 있었으므로, 피해자로부터 금원을 편취한 것이 아니다. 3. 판단 가. 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황을 비롯한 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자의 재산직 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011, 10. 13. 선고 20118829 판결 등 참조). 나, 인정사실 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 1) 청소년수련원 사업 추진 피고인은 1993년경 이 사건 임야 부지에 충청남도지사로부터 Q청소년수련원시설 설치운영허가를 받음을 시작으로, 그 사업부지에 대한 건축허가, 진입로 설치허가, 부지조성을 위한 토석채취허가 등을 받아오면서 청소년수련원 사업을 추진하여 왔다. 그러나 청소년수련원 사업은 최초 허가 이후 사업 추진이 부진하여 수차례 허가기간 연장신청 및 변경허가 등을 거쳤고, 2006. 6. 7. 산지복구비 미예치를 사유로 청소년수련시설허가 취소처분이 내려졌으나, 2006. 12. 1. 그 취소를 명하는 재결을 받은 적도 있다. 피고인은 최근까지인 2011. 8. 31. 청소년수련시설 설치운영 연장허가를, 2011. 11. 24. 부지조성을 위한 토석채취기간 연장허가를 받아오고 있다. 2) 이 사건 임야 매수자금 차용 피고인은 2006. 7. 10.경 청소년수련원 부지 조성을 위해 이 사건 임야를 모로부터 매매대금 7억 원에 매수하는 계약을 체결하였으나 계약금 5,000만 원만 지급한 채 잔금을 지급하지 못하고 있다가, 2008. 6. 말경 R를 통하여 위 임야 매수자금을 차용할 사람으로 피해자를 소개받았고, 피해자는 2008. 8. 5.경 피고인에게 위 임야 매수자금 6억 원(이하 '이 사건 차용금'이라 한다)을 P에서 바로 송금하는 방식으로 대여하였으며, 2008.10. 28. 위 임야에 관하여 P에서 ㈜G 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 3) 이 사건 임야의 채석 작업을 위한 건설기계 사용 등 이후 피해자가 대표이사로 있는 ㈜E는 2008. 11.~12.경 이 사건 임야의 채석작업을 위한 중고 쇄석기 등을 구입하여 (수사기록2/37,40쪽), ㈜G로 하여금 채석 작업에 이를 사용하도록 하였고, 2009. 1. 9.경 위쇄석기 등 이 사건 건설기계를 ㈜G에 매매대금 6억 60만 원에 매도한다는 내용의 매매계약서를 작성하였다. 3) 4) 이 사건 임야에 대한 근저당권설정등기 및 임의경매 위 임야에 관하여 2008. 10. 28. ㈜G 명의의 소유권이전등기가 경료될 때까지 3) 그러나 ㈜G가 2009. 1. 9. 자이 사건 건설기계에 관한 매매계약서에서 명시한 잔금 지급기한인 2009. 8. 25.까지 위 건설기계의 잔금을 지급하지 아니하자, 2009. 12. 10. 위 매매계약을 해제하기로 합의하였음은 판시 횡령죄에 관한 판단에서 설시한 바와 같다. 제한물권 등이 설정되어 있지 아니하였으나, 이후 2009. 1. 8. 근저당권설정등기(채권최고액 3억 원, 채무자 ㈜G, 근저당권자 S, T) 및 2009. 4. 20. 가압류기입등기(서울중앙지방법원 2009 카단3850 가압류결정, 청구금액 221,697,260원, 채권자 U4))가 각 경료되었고, 위 근저당권자인 S, T의 신청으로 2009. 9. 1. 대전지방법원 홍성지원 V 임의경매개시결정이 있었다. 5) 피해자의 이 사건 차용금 추심 과정 등 가) 2009. 12. 10. ㈜G(대표이사 H, 이하 '갑'), ㈜W(대표이사 피고인, 이하 '을')와 피해자(이하 '병') 사이에 이 사건 차용금 상환에 관한 합의서(공증인가 강남제일합동법률사무소 등부2009년 제1868호, 수사기록1/110쪽, 이하 '이 사건 차용금 합의서'라 한다)가 작성되었다. 위 합의서의 주요 기재 사항은 다음과 같다. 나)이 사건 임야에 관하여 ㈜E와 피해자의 신청으로 2010. 6. 16. 대전지방법 4) 피고인은 2008. 5.경 임대인 J와 사이에 피고인 운영의 ㈜ 사무실 임대차계약을 체결하면서, 임대차보증금 2억 원, 월차임 등을 1,200만 원으로 정하되 임대차보증금 중 2,000만 원만 지급하고 나머지 1억 8천만 원은 추후 지급하기로 하였는데, 임대인이 월차임이 2개월 정도 연체되자 2009. 4. 20. 미지급 임대차보증금 1억 8,000만 원과 연체 차임 등의 합계액을 청구금액으로 하여 이 사건 임야에 대해 가압류결정을 받아 기입등기를 마친 것이라고 한다. 원 홍성지원 X, Y 강제경매개시결정이 있었고, 위 경매절차(위 V 사건과 중복)에서 피고인의 아들 Z이 위 임야를 매각대금 328,111,100원에 매수하여 2011. 3. 4. 소유권이전등기를 마쳤다(같은 날 위 임야에 채권최고액 338,000,000원, 채권자 AA, 채무자 Z인 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 경료됨). 한편, 위 경매절차에서 이루어진 위 임야의 감정평가액은 가격시점 2009. 9. 9. 을 기준으로 730,196,700원이다(수사기록2/435쪽). 다) 2011. 7.경 ㈜의 법무실 직원 AB는 피해자와 ㈜의 고소대리인으로서 이 사건 차용금, 이 사건 건설기계와 관련하여 피고인 부부를 이 사건 사기죄, 횡령죄 등으로 고소하였다. 다. 이 사건에 대한 판단 앞서 본 사기죄에 관한 법리 및 인정사실과 이 사건 공소사실에서 적시된 기망행위 등 범행 내용에 대하여 아래에서 설시하는 바와 같이 피고인이 이 사건 차용금을 차용하면서 피해자를 '기망'하였다거나, 피해자가 기망행위로 '인하여' 착오를 일으켜 금전 처분행위를 한 것이라고 보기 어려운 여러 사정들을 모두 종합하면, 피고인이 피해자로부터 이 사건 차용금을 편취하였음이 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이 부분 공소사실을 증명할 만한 증거가 없다. 1) 이 사건 공소사실에서 나타난 첫 번째 기망행위의 요지는, "피고인이 이 사건 차용금을 2009. 3. 30.까지 변제하겠다"고 거짓말하였다는 것이다. 5) 2009. 12. 10.자 이 사건 차용금 합의서 및 이 사건 매매계약 해제 합의서에 기초하여 각 강제집행인락 취지의 공정증서가 작성되었고(같은 법률사무소 2009년증서 제5716, 5717호, 수사기록2/451쪽, 459쪽), 피해자와 ㈜는 위 각 합의서의 이행사항이 지켜지지 아니하자위각 공정증서에 집행문을 부여받아 2010. 6.경 위와 같이 이 사건 임야에 대해 강제경매개시신청을 하였다. 6) 이 사건 임야(충남 예산군 N 임야 23,901㎡ 및 O 임야 190,116m²) 중 'O 임야'의 일부 면적 33,993㎡에 대해 청소년수련원 시설을 위한 산림형질변경허가가 이루어졌고, 감정평가에서 위 0 지번 내 나머지 부분보다 5배 높은 m㎡당 10,500원의 단가로 책정되었다. 그러나 피해자의 진술에 의하더라도 차용 당시 변제기 등 구체적인 변제조건이 정해지지 아니하였음은 분명하고, 변제기 "2009. 3. 30."은 2009. 12. 10. 작성된 이 사건 차용금 합의서에서 비로소 명시된 것에 불과한 것으로 보인다. 이와 관련하여 피해자는 피고인이 항상 임야를 담보로 맡기든지 SOC 지원금을 받든지 '곧' 갚겠다는 취지로 말하였다고 진술하였다. 그러나 이 사건 차용일(2008. 8. 5.)로부터 단기간 내인 2008. 11.경 피해자가 운영하는 IE에서 이 사건 임야 채석 작업에 사용될 중고 쇄석기를 구입하여 피고인측에 사용하도록 한 점, 이 사건 차용금 합의서 제1조에서 이 사건 임야를 매입하여 석재채취가 끝나면 청소년수련원을 설립하기 위함을 목적으로 차용한다'라는 취지로 기재되어 있는 점, 이 사건 차용금 추심은 이 사건 임야에 대해 2009. 4. 20.자 가압류, 2009. 9. 1.자 임의경매개시결정이 있게 된 것을 계기로 직접 대주인 피해자보다는 이 사건 건설기계 매매대금의 채권자인 ㈜E가 보다 적극적으로 추진한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 차용금의 변제기가 피해자 주장과 같이 청소년수련원 사업과 무관하게 ㈜G가 위 임야에 대한 소유권을 이전받는 즉시 은행대출을 받아 주는 등으로 곧 도래하는 것으로 정하였다고 볼 수 없고, 오히려 채석 작업을 통한 부지조성 등 청소년수련원 사업의 진행으로 일정 수익이 발생될 장래의 시점으로 일음 정한 것이라고 볼 여지가 많다. 2) 두 번째 기망행위의 요지는, "피고인이 이 사건 임야를 매수하여 청소년수련원을 건립할 아무런 자본금이 없었고, 임야 매수를 위해 (피고인은 채석 작업을 위해 빌린 것이라고도 한다) 타인으로부터 빌린 2억 원을 갚지 못하고 있는 형편이었다"는 것이다. 그러나 피고인은 피해자로부터 이 사건 차용금을 차용할 당시, 청소년수련원을 개발하는데 피고인 운영의 W가 잘못되는 바람에 위 임야가 경매로 다른 사람에게 넘어가게 되었고, 그 때문에 청소년수련원 사업을 진행하지 못하였으며, 피해자에게 임야 매수자금이 부족하다고 말하였고, 상환도 위 임야를 담보로 대출받는 등의 방법으로 하겠다고 말함으로써, 어려운 자력 상태를 밝힌 점, 피고인측의 여유자금 부족으로 피해자가 운영하는 ㈜E에서 중고 쇄석기를 구입하여 공사현장에서 사용하도록 한 점, 피해자는 '사업 현장을 가봤는데 청소년수련원 터도 닦아놓았고, 진입로 공사도 크게 해 놓은 것을 보고 그 정도 일이면 갚을 능력이 있을 것으로 보았다'라고 진술하여(수사기록1/74~75쪽, 법정진술), 피해자가 이 사건 임야로써 담보가치가 충분하고, 청소년수련원 사업에도 투자할 가치가 있다고 생각하고 금원을 대여한 것으로 보이는 점 등에서 피고인 개인의 자력 유무나 위 임야 매수자금으로 빌린 2억 원 정도의 부채가 있었던 정도의 상황은 대여의사 결정 여부를 좌우할 만한 사정으로 보이지 아니한다. 3) 세 번째 기망행위의 요지는, "군청에서 30억원 SOC 지원금을 받을 수 있는지 여부에 관해서 구체적인 절차가 진행된 것이 없어 불확실한 상태였다"는 것이다. 이에 대해 피해자는 이 법정에서, '피고인이 차용 당시 청소년수련원 사업에 대해 군청에서 SOC 지원금이 지정 또는 확정되어 있기 때문에 이 사건 임야를 되찾아 관련 서류만 제출하면 곧바로 SOC 지원금을 받을 수 있다'고 말하였다고 진술하면서 SOC 지원금이 이 사건 대여의 결정적 계기였던 것처럼 진술하고 있다. 그러나 피해자의 수사기관 및 법정진술의 전반을 살펴볼 때 이 사건 차용금의 주된 변제방법은 은행대출이었던 것으로 보이는 점, 이 사건 차용금 합의서 제2조에도 '은행대출'을 통해 변제하기로 하였다고 명시되어 있을 뿐 SOC 지원금에 대해서는 기재가 없는 점, 피고인은 SOC 지원금이 나올 수 있다는 이야기는 하였으나 지원금이 반드시 나오는 것은 아니기 때문에 그 돈으로 갚는다는 이야기는 안했고, 은행대출을 받을 수 있다는 이야기는 하였다는 취지로 변소하는 점(수사기록2/310쪽), 피해자가 이 사건 차용 이후 SOC 지원금이 곧바로 나오지 않은 것을 확인해본 적은 없는 점, 증인 K은 이 법정에서 이 사건 차용금 대여시 곧바로 SOC 지원금이나 대출이 되는 것이 아니라 골재채취한 후 청소년수련원을 짓기로 되어 있었다고 피해자로부터 들었다'고 진술하는 점, 피고인의 청소년수련원 사업이 1995년경 민자유치촉진법상의 지원대상 사업에 포함되어 금융지원, 세제혜택이 부여될 예정이라는 기사보도가 있었던 것은 사실인 점 (수사기록1/153쪽, 다만 피고인은 1995년경 부도로 지원금을 받지 못하였다고 법정진술함), 피해자 및 ㈜가 2012. 7.경 검찰에 제출한 추가진술서에 "피고인이 차용 당시 1995년경 해당관점으로부터 청소년수련원 건립과 관련하여 SOC 지원금 37억 원 상당을 배정받은 적이 있으므로, 이번에는 반드시 37억 원을 배정받아 곧 변제할 수 있고, 만약 위 사업자금을 보조받지 못하게 된다 하더라도 이 사건 임야를 담보로 금융기관으로부터 30억 원 상당을 대출받을 수 있어 1년 안에 반드시 변제할 수 있다고 기망하였다"라고 기재되어 있고(수사기록2/343쪽), 이러한 기재내용은 피고인이 SOC 지원금이 확정적으로 지원된다고 말하였다는 취지의 피해자 진술과 상이한 점 등을 모두 종합하면, 피고인이 피해자에게 SOC 지원금을 받을 수 있다고 설명하였다고 하더라도, 이는 청소년수련원 사업성과 그 자금 확보에 관한 피고인 자신의 전망일 뿐 투자금 유치 내지 사업자금의 차용에 따르는 일반 거래의 관행과 신의칙상 용인될 수 있는 한계를 초과할 정도로 허위, 과장된 것으로 형사상 기망행위에 해당한다고 보기 어렵다. 또한 이와 같이 SOC 지원금은 은행대출이 되지 않을 경우의 부차적인 상환방법으로 보이고, 여기에 피해자의 주된 대여 동기가 사업 전망에 대한 신뢰, 임야 자체의 객관적인 담보가치였음을 더하여 보면, SOC 지원금이 이 사건 대여 여부를 좌우할 만한 중요한 요소로 작용하였다고 단정하기도 어렵다. 4) 네 번째 기망행위의 요지는, "이 사건 임야의 가치로는 이를 담보로 은행으로부터 30억 원을 대출 받을 수 없었을 뿐만 아니라, 오히려 제3자에 대한 2억 원 채무로 인해 위 임야를 압류당할 위험까지 있었다"는 것이다. 타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다고 볼 수는 없을 것인데(대법원 2006. 2. 23. 선고 20058645 판결 등 참조), 차용 당시(2008. 8. 5.) 이 사건 임야에 아무런 제한물권 등이 설정되어 있지 아니한 점 2009. 9. 9. 기준으로 위 임야의 감정평가액이 7억 3,000여만 원에 이르는 점, 3S 등의 제1순위 근저당권설정등기는 차용시로부터 5개월 이후인 2009. 1. 8.경 비로소 경료되었고, 가압류기입등기는 2009. 4. 20.경 경료되었던 점, 피고인은 주변 토지 보상가액이 평당 46,000원 정도 나가므로 위 임야도 약 30억 원의 담보가치를 가진다고 보았고, 피해자도 '주변 산이 평당 5만 원의 가치를 가지니 그것만 해도 30억 원이라는 돈이 되는 것으로 평가하였다'고 법정진술한 점 등에서 차용 당시 위 임야는 이 사건 차용금 6억 원에 대한 충분한 담보가치가 있었다고 보인다. 나아가 피고인이 은행대출이 무산된 사정으로 주장하는 2009. 4. 20.자 가압류기입등기가 경료된 사정은, 이 사건 차용 이후 피고인측이 임대차보증금과 월 차임 등을 연체한 연유에 기한 것으로 보이고, 그러한 사정 때문에 은행대출이 무산되었다는 피고인 주장이 불합리하지 아니하다고 보이므로, 결국 피고인이 은행 대출을 통한 변제방법에 관하여 피해자를 기망하였다고 보기 어렵다. 5) 마지막으로, 이 사건에서 피고인이 2008. 8. 5.경 피해자로부터 이 사건 차용금을 빌렸음에도 현재까지 그 돈을 갚지 못하고 있고, 위 임야의 채석 작업을 통해 발생한 수익금으로써 위 차용금 중 일부라도 변제하지 아니한 사정이 있는 점, 청소년수련원 사업을 추진할 능력이 없어 수익을 창출할 수 없음에도 사업 전망을 과장함으로써 결과적으로 피고인이 변제 의사나 변제능력에 대해 피해자를 기망한 것은 아닌지에 관하여 문제될 수 있다. 그러나 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이고, 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 차용 이후 근저당권설정 및 가압류 등 경제사정의 변화로 은행 대출을 받지 못하게 되어 현재까지 차용금 변제가 이루어지지 못한 것으로 보이는 점, 피고인의 청소년수련원 사업이 1993년도에 최초 허가된 이후 사업 추진이 매우 부진하여 연장신청 및 변경허가를 수차례하고 채석을 제외한 별다른 사업진척이 없는 상태로 보이기는 하나, 피고인이 이 사건 차용금을 임야 매수자금으로 소비하였고, 쇄석 작업으로 인한 수익금도 사업비용으로 지출한 것으로 보이며, 최근까지도 사업 추진에 대한 의지를 보이고 있어 사업 자체가 금전 편취를 목적으로 한 허위, 가공의 것이라고 볼 수는 없는 점, 피고인이 차용 당시 피해자에게 사업 전망, 진행 상황 등에 대해 적극적으로 과장하거나 허위의 사실을 고지하였다고 보기는 어렵고, 피해자도 피고인의 ㈜W 경영 경력과 인간성 등을 신뢰하고, 청소년수련원 사업 현장을 직접 둘러보고 난 후 사업 전망이 있을 것이라고 나름대로 판단하여 이 사건 차용금을 투자한 것으로 보이는 점 등의 제반 사정을 모두 종합하면, 피고인에게 앞서 본 바와 같은 관점에서도, 이 사건 차용 당시 변제의사가 전혀 없었다거나 변제능력이 없음에도 피해자를 기망하여 금원을 편취한 것이라고 볼 수 없다고 할 것이다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의점]은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고한다.