전주지방법원남원지원-2023고단165

범 죄 사 실 피고인 A, 피고인 B는 친척 사이이고, 피고인 C는 피고인 B의 지인이다. 피해자 E은 G 소유의 전북 진안군 H에서 장뇌삼을 재배, 관리하고 있는 사람이다. 피고인들은 2021. 6. 29. 13:50경 위 H에 있는 피해자 관리의 장뇌삼 밭에서 피해자의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 피고인 A는 채취용 호미로, 피고인 C, 피고인 B는 나뭇가지, 손 등으로 피해자의 밭에 심어져 있는 시가 불상의 장뇌삼 101뿌리를 캐어 가져갔다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 재물을 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 증인 I, E, J의 각 일부 법정진술 1. 임야도 1. 연가신청 내역서 1. 내사보고서(피해품 피해자 반환 관련)에 첨부된 사진, 사진(증거목록 순번 11번), 수사보고서(현장조사 사진 첨부 건), 현장사진 1. 수사보고서(피의자들의 현장조사 진술에 따른 자료 첨부 건), 지도, 임야대장 3부 1. 수사보고(참고인 E 전화진술 청취) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 형법 제331조 제2항, 제1항 1. 정상참작감경 피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인들: 형법 제62조의2 1. 몰수 피고인 A: 형법 제48조 제1항 제1호 1. 배상명령신청 각하 피고인들: 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호, 제3호, 제25조 제3항 제3호[배상신청인 D의 경우 무죄 판단을 하므로 배상신청이 이유 없고, 배상신청인 E의 경우 합의서를 작성해주어 피고인들의 배상책임 범위가 명백하지 않다] 양형의 이유(피고인들 공통) 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6개월 ∼ 5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 절도범죄 > 01. 일반재산에 대한 절도 > [제2유형] 일반절도 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4개월 ∼ 10개월 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 6개월 ∼ 10개월 [일반양형인자] 가중요소: 2인 이상 합동한 경우 [집행유예 참작사유] 주요긍정사유: 처벌불원 일반긍정사유: 금고형의 집행유예 이상의 전과가 없음 3. 선고형의 결정: 피고인 A(징역 10개월, 집행유예 2년, 사회봉사명령, 몰수) 피고인 C, B(징역 8개월, 집행유예 2년, 사회봉사명령) 피고인들은 이 사건 범죄사실 시인하고 있고, 공판과정에서 피해자와 합의하였다(합의금으로 400만 원 지급). 피고인들 모두 1990년대에 이종범죄로 1회의 벌금형을 받은 것 외에는 범죄전력이 없다. 최초 피고인들이 계획적으로 범행장소에 진입하였는지 여부와 무관하게 아무런 권원이 없는 토지에서 장뇌삼을 101뿌리나 마구잡이로 캐간 이 사건 범행의 죄질은 결코 좋지 않다. 피고인들이 타고 온 자동차가 우연히 발견되지 않았다면 영영 밝혀지지 않았을 범행이었다. 비록 피고인들에게 실형을 선고하지는 않지만, 자신들이 한 행동을 되돌아보는 기회를 부여하고자 짧게나마 사회봉사명령을 한다. 그 밖에 피고인들의 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 피고인별 범행 기여 정도, 범행의 수단, 범행 후의 정황 등을 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 2021. 6. 29. 13:50경 피해자 F이 장뇌삼을 재배·관리하던 전북 진안군 K(L 소유), 피해자 D이 장뇌삼을 재배·관리하던 위 M(N 소유), 불상의 피해자들이 장뇌삼을 재배·관리하던 위 K 등 인근에서 피해자들의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 피고인 A는 채취용 호미로, 피고인 C, 피고인 B는 나뭇가지, 손 등으로 피해자들의 밭에 심어져 있는 시가 합계 약 1,010만 원 상당의 장뇌삼 101뿌리를 캐어 가져갔다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자들의 재물을 절취하였다. 2. 판단 일단 피고인들이 2021. 6. 29. 13:50경 위 O 일원에서 타인의 토지에서 자라던 장뇌삼 101뿌리를 임의로 캔 것은 분명하다. 그리고 위 101뿌리가 비닐봉지 하나에 전부 들어있었다는 F의 증언을 고려할 때, 이는 모두 2021. 6. 29. 당일 캔 것으로 판단된다. 그런데 피고인들은 모두 수사 초기 단계에서부터 E이 관리하는 임야에서만 범행을 저질렀고, F, D 등이 관리하는 임야에는 간 적도 없다는 입장이다. E 관리 임야의 경우 자백의 보강증거가 충분하여 앞서 본 바와 같이 유죄로 인정하였다. 문제는 F, D이 관리하는 임야이다(불상자가 관리하는 임야도 공소사실에 포함되어 있는데, 이 역시 아래에서 보는 바와 같은 이유로 유죄로 인정할 수 없다). F, D은 자신들도 피해자라고 주장하고 있으며, 정확히는 101뿌리 전부 자신들의 임야에서 가져간 것이라는 취지로 주장하고 있다. 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인들이 F, D이 관리하는 임야에 가서 장뇌삼을 캐내어 갔다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. F은 “삼을 캔 자리가 젖어 있으면 새로 캔 것이기 때문에, 비만 안 오면 당일(또는 하루 이틀 전에) 캔 것과 그 이전에 캔 것을 구분할 수 있다.”라고 증언하면서, “피고인들, 경찰과 함께 위 O 일원을 돌아다닐 때 삼을 캔 흔적들을 발견하였는데, 자신과 D이 관리하는 임야의 그것과 E이 관리하는 임야의 그것이 확실히 달랐기 때문에 피고인들이 2021. 6. 29. 삼을 캔 장소는 F, D이 관리하는 임야이다.”라는 취지로 증언하였다(증언 녹취서 제3, 15면 등). 그러나 증거기록상 그러한 구분이 객관적으로 명확하게 확인되지 않는다. 결정적으로 F의 증언에 의하더라도 2021. 6. 29.은 물론 경찰과 현장을 돌아다닐 때에도 비가 왔고, 심지어 땅이 질컥질컥해서 발자국까지 남을 정도였다는 것이어서(증언 녹취서 제15, 30, 32면 등), 자신이 스스로 제시한 구분의 기준에 관한 전제가 허물어진 상황이다. 따라서 누군가 F, D이 관리하는 임야에서 장뇌삼을 캐갔다 하더라도 그것이 2021. 6. 29. 캐간 것이라거나, 피고인들이 캐간 것이라고 속단하기 어렵다. F, D이 수사기관이나 법정에서 진술한 내용들을 보면, 공통적으로 E이 관리하는 임야와 자신들이 관리하는 임야 사이에는 오르막길과 내리막길이 섞여 있고, 걸어서 15~20분 정도 걸린다는 내용이 포함되어 있다. 또한 당초 공소사실이 상정한 범행장소의 면적은 상당히 넓다. 평지도 아니고, 본격적으로 여름이 시작되어 수풀이 비교적 울창하게 우거지기 시작하는 시기에 피고인들이 주차한 뒤에 산으로 올라가 적발되기 전까지 E이 관리하는 임야와 F, D이 관리하는 임야를 넘나들며 장뇌삼을 캤다는 것은 선뜻 받아들이기 어려운 측면이 있다. F은 이와 관련하여 피고인들이 소위 ‘꾼’이라는 취지로 증언한 바 있으나, 객관적인 근거를 가지고 한 증언은 아니고, 자신의 의견을 말한 것에 불과하며, 실제로 피고인들이 전문적으로 약초 등을 캐고 다니는 사람으로 보이지는 않는다. 피고인들이 수사 초기 단계에서 진술한 ‘장뇌삼을 캔 장소의 차양막 관리 상태 등 범행장소의 특징’은 E이 관리하는 임야의 그것과 일치한다. 물론 피고인들이 범행 당일 장뇌삼 101뿌리를 F에게 돌려주긴 하였지만, 이는 임야 소유·관리관계를 제대로 알지 못하는 상황에서 어찌 되었든 절도 범행이 발각된 직후에 피해자라고 주장하는 사람이 있다 보니 그에게 돌려준 것으로 보일 뿐, 실제로 피고인들이 F, D이 관리하는 임야에서 장뇌삼을 캤기 때문이라고 평가하기는 무리이다. 또한 D이 관리하는 임야에 설치된 차양막에 흙이 묻어있긴 하였지만(증거기록 제106면), 그것이 피고인들의 흔적이라고 곧바로 연결 지을 만한 객관적 자료도 없다. 물론 F, D이 수사과정에서 보다 적극적으로 피해사실을 주장하였고, E은 비교적 소극적 태도를 보인 것은 맞다. 그러나 이는 유죄의 근거가 되기에 부족하다. 오히려 F, D의 진술을 그대로 받아들일 경우 피해가 101뿌리에 그친 것이 더 이상한 측면도 많고, 구체적으로 F, D이 자신들의 임야에서 장뇌삼을 평소에 어떻게, 얼마나 수확했는지에 관하여 법정에서 한 증언을 들어보면, E이 장뇌삼을 관리한 것과 비교해서 유의미한 차이가 있지는 것 같지도 않다. 결국 적어도 2021. 6. 29. 당일 절취된 101뿌리는 E이 관리하는 임야에서 캐낸 것이라고 볼 수밖에 없다. 3. 결론 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.