서울서부지방법원-2020고합204

범죄사실 피고인 A은 피해자 사단법인 C(이하 'C단체')의 상임대표로 근무하면서 '피고인 A명의 계좌', 'C단체 명의 법인계좌'로 C단체 소유 자금의 관리 및 집행을 총괄하는 등 C단체 소유 자금을 업무상 보관하였다. 피고인 A은 2013. 8. 16.경 알 수 없는 장소에서, 피고인 A 명의 'A(D기금) E은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 보관하던 C단체 소유 자금 중 100,000원을 O에게 이체하여 임의로 개인적인 용도에 사용하였다. 이를 비롯하여, 피고인 A은 2013. 8. 16.경부터 2016. 1. 22.경까지 별지 범죄일람표 기재[단, '피고인 A 명의 계좌'를 이용한 경우 순번 33, 35, 40, 41, 43(일부), 58, 60, 74, 76, 78, 79, 80, 81, 84, 85, 89, 90, 91, 92, 103, 104, 105, 106, 107, 110, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 132, 135, 139, 147, 148, 154, 155, 156, 158, 159, 163, 164, 165, 166에 한함, 'C단체 명의 법인계좌'를 이용한 경우 순번 59, 65, 72, 73, 77, 99, 100, 138, 160,167, 193에 한함]와 같이 '피고인 A 명의 계좌'에 보관 중인 C단체 소유 자금을 임의로 사용하여 총 57회에 걸쳐 합계 11,236,810원 상당을 임의로 개인적인 용도로 사용하였고, 'C단체 명의 법인계좌'에 보관 중인 C단체 소유 자금을 임의로 사용하여 총 11회에 걸쳐 합계 5,946,950원 상당을 임의로 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인 A은 업무상 보관 중이던 피해자인 C단체의 자금을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 R의 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. R에 대한 일부 검찰 진술조서(증거목록 순번 62) 1. 각 압수조서(증거목록 순번 15, 17, 37, 126, 203), 압수수색영장 사본(증거목록 순번 204-1), 임의제출동의확인서(증거목록 순번 36) 1. 수사보고{A 계좌(계좌번호 2 생략) 입금 관련 입금 경위 전화 진술 청취 보고}(증거목록 순번 98), 수사보고(C단체 등 관련 회계자료 파일 첨부)(증거목록 순번 198),수사보고(C 대표자회의 회의자료 첨부)(증거목록 순번 208), 수사보고(C 실행 이사회 회의자료 첨부)(증거목록 순번 209), 수사보고(계좌거래내역 출력물 첨부)(증거목록 순번 217) 1. 등기부등본(증거목록 순번 3-1), 체크카드 사용내역 및 지출결의서 작성여부(전체) 1부(증거목록 순번 88-1), 통장거래내역서 1부(증거목록 순번 88-2), 지출결의서 1부(증거목록 순번 88-3), 서면질의서 1부(증거목록 순번 160-2), 블로그, 언론기사 등게시물(증거목록 순번 165-1), 제시자료(증거목록 순번 191-1), 회신자료_정리본(증거목록 순번 204-2), A 등 금융계좌자료 CD 1장(증거목록 순번 486-1), S 이메일 3부(증거목록 순번 495) 1. 각 별책(증거목록 순번 242 내지 251, 261 내지 264) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(피고인 A 명의 계좌를 이용한 업무상횡령의 점과 C단체 명의 법인계좌를 이용한 업무상횡령의 점은 각 포괄하여, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 피고인 A 명의 계좌를 이용한 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A과 변호인의 주장에 대한 판단 - 업무상횡령의 점에 대하여 1. 쟁점 정리, 판단 순서 등 이 부분 공소사실은 크게 [ 유형] 피고인 A 개인계좌로 보관한 C단체 자금 횡령, [ 유형] C단체 계좌로 보관한 C단체 자금 횡령, [ 유형] O 개인계좌로 보관한 C단체 자금 횡령으로 각 나눌 수 있다. 수개의 업무상횡령 행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다(대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결). 이 부분 공소사실의 경우 피해자가 모두 C단체으로 단일하나, 각 유형별로 C단체 자금의 보관 방법, 사용 방법 등이 다르기 때문에 각 범행의 태양이 다르다. 따라서 각 유형별로 실체적 경합 관계에 있다. 다만, 같은 유형의 경우 피해법익, 범죄의 태양이 각 동일하고 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정되므로 포괄하여 1개의 범죄로 본다. 이하에서는 이를 전제로 하여 각 유형별로 나누어 업무상횡령 성립 여부를 판단하기로 한다. 2. 피고인 A 주장 요지 [, 유형]의 경우, 피고인 A은 위 돈을 대부분 C단체 활동을 위해 사용하거나 C단체의 정상적인 절차를 거쳐 사용하였다. 개인계좌로 보관한 C단체 자금을 사용하였는데도 별도로 영수증을 청구하여 개인적으로 비용보전을 받은 사실(이른바 '이중보전')이 있으나 이는 영수증 제출 과정에서의 실수에 불과하다. 개인계좌에서 사용한 돈 중 시간이 오래 되어서 지출용도를 파악하기 어려운 부분도 있긴 하나 당시 용도를 기억하지 못한다는 사정만으로 고의 또는 불법영득의사를 인정할 수는 없다. 3. 판단 가. [ 유형]에 대한 판단 - 피고인 A 개인계좌로 보관한 C단체 자금 부분 1) 관련 법리 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점도 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의 소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도8356 판결 참조). 2) 인정 사실 가) 피고인 A(D기금) 명의 E은행 (계좌번호 1 생략) 계좌(이하 '(계좌번호 1 생략) 계좌') 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따르면 아래의 사실을 인정할 수 있다. 피고인 A은 2012. 3. 5. (계좌번호 1 생략) 계좌를 개설한 후 2016. 1. 20. 위 계좌를 해지하였다. 위 계좌는 'D기금'을 모금하기 위해 개설된 계좌였는데, 'D기금'은 2012. 3. 8. 세계여성의 날을 맞이하여 일본군 위안부 피해자 J, P 할머니가 전세계 전시 성폭력 피해자 여성을 지원하는 기부금을 내겠다고 하여 발족한 기금이다. 이후 C단체은 위 D기금 사업을 본격적으로 시작하기 위해 2013. 4. 23. C단체(D기금) 명의 E은행 계좌를 개설하였다. 피고인 A은 2013. 5. 9. (계좌번호 1 생략) 계좌에 있던 전액(45,263,587원)을 C단체(D기금) 계좌로 이체하였고, 2013. 6. 11. SNS에 D기금 계좌번호가 바뀌었다는 것을 알리며 C단체(D기금) 명의 계좌번호를 게시하였다. 다만 이후에도 (계좌번호 1 생략) 계좌로 정기 후원하는 사람들을 위해 위 계좌를 곧바로 해지하지 않았다. 2013. 5. 9. 이후부터 (계좌번호 1 생략) 계좌가 해지된 2016. 1. 20.까지 위 계 좌에는 기존 D기금을 후원하던 사람들의 돈, 2013. 6. 7. F단체이 일본군 위안부 할머니들을위해 사용할 것을 요구하며 지급한 돈 13,800,000원(1,200,000엔 환전), 피고인 A이 C단체의 연대(파생)사업 중 하나인 'T 사업'을 위해 모금한 돈 등이 입금되었다. 피고인 A은 2013. 5. 9. 이후부터 (계좌번호 1 생략) 계좌를 직접 관리(그전까지는 C단체 회계담당자가 관리하였음)하였고, 위 계좌에 입금되거나 지출되는 돈에 대하여 별도로 장부처리나 회계처리를 하지 않았으며, 지출에 대한 증빙자료도 정리하지 않았다. 나) 피고인 A(C단체) 명의 E은행 (계좌번호 2 생략) 계좌(이하 '(계좌번호 2 생략) 계좌') 피고인 A은 2011. 9. 28. (계좌번호 2 생략) 계좌를 개설한 후 2016. 1. 20. 위 계좌를 해지하였다. 위 계좌는 피고인 A이 '재단법인 U'의 이사로 재직하면서 수당을 받기 위해 개설된 것이었다. 위 계좌의 입금내역을 보면, 2011. 9. 28.부터 2012. 3. 26.까지는 위 재단으로부터 받은 수당이 입금되었고, 2012. 5. 24.부터 2014. 3. 18.까지는 여가부의 지원 하에 V대학교 W연구소에서 진행하는 연구사업의 연구원으로 참석하여 받은 인건비(피고인 A과 C단체 직원)가 입금되었다. 피고인 A은 2014. 8. 18. '유럽캠페인경비모금' 적요로 (계좌번호 2 생략) 계좌에 있던 전액(9,678,794원)을 C단체 명의 계좌로 이체하였다. 피고인 A은 (계좌번호 2 생략) 계좌를 이용하여 2014. 10. 7.부터 2014. 11. 19.까지 P 할머니의 유럽 방문 캠페인 경비 명목으로 13,028,449원을, 2015. 6. 13.부터 2015. 6. 23.까지 J 할머니의 미국 방문 캠페인 경비 명목으로 7,206,696원을, 2015. 9. 2.부터 2015. 9. 25.까지 J 할머니의 유럽 방문 캠페인 경비 명목으로 10,350,000원을 각 모금하였다. 2014. 8. 18. 이후 위 계좌에는 위 해외 캠페인 경비 명목 모금 이외에도 유한책임회사 X(Y), 사단법인 Z, AA단체서울특별시지회, C단체, A(D기금) (계좌번호 1 생략) 계좌, AB과 AC 등으로부터도 일정 금액이 입금되었다. 피고인 A은 검찰에서 유한책임회사 X, AB과 AC이 지급한 돈은 지정기부금이라는 취지로 진술(증거목록 순번 191-1에 따르면, C단체은 2015. 9. 15. 유한책임회사 X에게 '2015년 C단체 후원' 적요로 28,092,500원에 대하여 기부금 영수증을 발행하였음)하였고, Z단체 직원과 AA단체서울특별지회 직원은 수사관과의 전화 통화에서 위 돈을 C단체을 위해 후원한 것이라 진술하였다(증거목록 순번 98). (계좌번호 2 생략) 계좌의 경우에도 2014. 10. 7.부터 위 계좌에 입금되거나 지출되는 돈에 대하여 별도로 장부처리나 회계처리가 이루어지지 않았고, 지출에 대한 증빙자료도 정리되지 않았다. 다) 피고인 A 명의 E은행 (계좌번호 3 생략) 계좌(이하 '(계좌번호 3 생략) 계좌') 피고인 A 2000. 4. 15. (계좌번호 3 생략) 계좌를 개설하여 2013. 3.까지는 급여 계좌 및 생활비 계좌로 사용[2013. 4.부터는 2013. 2. 1. 개설한 E은행 (계좌번호 6 생략) 계 좌(이하 '(계좌번호 6 생략)')를 급여 계좌로 사용함]하였다가 2018. 5. 28. 위 계좌를 해지하였다. 피고인 A은 (계좌번호 3 생략) 계좌를 이용하여 2014. 6. 9.부터 2014. 6. 16.까지 P 할머니 유럽 방문 캠페인 경비 명목으로 19,421,988원을 모금하였다. 2015. 8. 21.에는 AD 선생님 장례식 조의금 전달 명목으로 지인들로부터 3,380,000원을 받았다(이 부분은 공소제기 범위에서 제외됨). 2018. 3. 30.부터 2018. 4. 3.까지는 일본군 위안부 피해자 AE 할머니 장례식 조의금 명목으로 5,405,000원을 모금하였다. 2014. 6. 9. 첫 번째 모금을 시작(같은 날 11:47:54경 AF 50,000원 입금)하기 전까지 (계좌번호 3 생략) 계좌의 잔액은 1,581,959원이었다. 이는 피고인 A의 개인 돈으로 보인다. P 할머니 캠페인 경비 모금의 경우, 2014. 6. 9. C단체 명의 계좌로 2,095,000원이 이체되었고, 2014. 6. 10. 피고인 A의 (계좌번호 6 생략)로 7,600,000원이 이체되었으며, 2014. 7. 8. 피고인 A의 (계좌번호 2 생략) 계좌로 9,676,988원 이체되었다가 2014. 8. 18. '유럽캠페인경비모금' 적요로 C단체 명의 계좌에 다시 이체되었다(총 이체 액수는 19,371,988원). 검사는 위 부분 및 위 모금액 중 (계좌번호 3 생략) 계좌에서 다른 계좌로 이체되지 않고 남은 50,000원에 대하여 사적 용도로 사용되었다고 보아 공소제기를 하였다. AE 할머니 장례식 조의금 모금의 경우, 2018. 4. 3. 'AE기금' 적요로 AG단체 명의 계좌에 3,000,000원이 이체되었고, 위 금액은 AE 할머니 장례식 수입지출결산에 반영되었다. 검사는 위 모금액 중 위 3,000,000원을 제외한 나머지 2,405,000원에 대하여 사적 용도로 사용되었다고 보아 공소제기를 하였다. 3) 판단 기준 가) 피고인 A은 위와 같이 개인 계좌를 이용하여 C단체 활동과 관련한 모금 등을 하였다. 이중 (계좌번호 1 생략) 계좌, (계좌번호 2 생략) 계좌의 경우에는 수입ㆍ지출에 대하여 장부ㆍ회계처리가 이루어지지 않았고, 지출과정에서 증빙자료를 정리하지 않았다. 이로 인해 누가 얼마나 기부하였는지, 총 기부금액은 얼마인지 등은 피고인 A 이외에는 알 수 없는 상태가 되었고, 피고인 A이 각 모금의 목적에 따라 이체하거나 사용한 돈을 제외한 나머지 돈에 대해서는 어떤 명목으로 사용되었는지 정확히 알 수 없는 상태가 되었다. (계좌번호 3 생략) 계좌의 경우에는 피고인 A의 개인 돈과 섞여 사용되었고, 이로 인해 공적 용도의 지출과 사적 용도의 지출을 구별할 수 없는 상태가 되었다. 이처럼 피고인 A은 개인 계좌를 통해 C단체 활동 관련 자금을 관리하면서 어느 누구의 통제도 받지 않았고, 오로지 자신만이 그 사용처를 정확히 알 수밖에 없는 환경을 조성하였다. 이러한 개인 계좌 관리 방식은 그 자체로 횡령의 고의와 불법영득의사를 외부적으로 발현한 것으로 볼 여지가 있으므로 피고인 A이 위 계좌에 있는 C단체 자금을 사용하였는데 그 사용처에 관한 납득할 만한 설명과 이를 뒷받침할 만한 자료를 제시하지 못한다면 고의와 불법영득의사로 C단체 돈을 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다. 나) 다만, 피고인 A이 보관한 C단체의 자금 중 실제 모금 목적에 따라 사용된 부분(공소사실에서 제외됨)이 있는 점, 할머니 해외 캠페인 등 일정한 목적으로 모금한 사실이 있기는 하나 C단체 정관 등 내부 규정이나 각 기부자들의 의사가 오로지 모금 목적으로만 사용해야 하고 C단체 활동이라도 모금 목적 이외의 사용은 금지하는 취지라고 볼 만한 사정은 확인되지 않는 점, 위 개인 계좌에 보관된 C단체 자금은 다양한 목적으로 모금된 금액이 섞여 있어서 그 용도를 어느 하나로 명확히 특정하기는 어려운 점 등을 고려하여, 비록 피고인 A이 모금 목적에 맞게 사용하지는 않았더라도 사용 일시, 시각, 액수, 장소, 동석자 및 그 인원, 관련 C단체 활동 내역, 위 활동과사용처 사이 관련성 등에 비추어 C단체 활동과 관련하여 직ㆍ간접적으로 사용하였다고 볼 가능성이 있다면 고의와 불법영득의사를 섣불리 인정하기는 어렵다. 다) 횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 증명해야 한다. 피고인 A이 설명하는 사용처 및 이를 뒷받침하는 자료가 다소 불분명하거나 실제 주장대로 사용하였는지가 의심스러운 사정이 있다는 이유로 섣불리 유죄로 판단하게 되면, 이는 사실상 피고인 A에게 증명책임을 전가하는 것이 되어 타당하지 않다. 따라서 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 범죄 사실이 증명되지 않는 이상, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 4) 구체적 판단 가) (계좌번호 1 생략) 계좌(D기금)를 이용한 부분 F 단체 기부금 관련 부분 이중보전 그 밖의 경우나) (계좌번호 2 생략) 계좌를 이용한 부분 식당(술집 포함), 커피전문점, 마트, 고속도로 휴게소, 공항면세점, 동물병원 등에서 사용된 부분 C단체 직원들(본인 포함)에게 이체되거나 현금으로 출금된 부분 제3자에게 이체된 부분 피고인 A이 실수로 개인 용도로 사용하였다고 주장한 부분 또는 지출용도를 알 수 없다고 주장하는 부분다) (계좌번호 3 생략) 계좌를 이용한 부분5) 소결 피고인 A은 개인계좌로 보관한 C단체 자금에 대하여 총 57회에 걸쳐서 합계 11,236,810원을 업무상횡령(앞서 회색 음영 처리한 부분)하였다고 봄이 타당하다. 나. [ 유형]에 대한 판단 – C단체 계좌로 보관한 C단체 자금 부분 1) 인정 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따르면 아래의 사실을 인정할 수 있다. 가) C단체은 소정의 가입절차를 이행한 단체를 정회원 등으로 하여 구성된 사단법인으로서, 각 회원단체에서 파견한 대의원으로 구성된 총회(대표자회의), 3인 이내의 공동대표(이중 1명은 상임대표), C단체의 업무를 수행하기 위한 각 위원회(GP위원회, GQ위원회, GR위원회 등) 및 각 위원회의 장으로 구성된 실행이사회, C단체의 사무를 집행하기 위한 사무처, 부설기구(이 사건 박물관, DH 등) 등으로 구성되어 있다. 나) 통상적으로 사무처 회의는 주 1회, 실행이사회는 월 1회, 공동대표회의는 월 1회, 대표자회의는 연 1회 개최되었다. C단체의 사업과 관련한 중요한 의결은 대표자회의, 실행이사회, 공동대표회의 등에서 이루어졌고, 사무처는 주로 위 의결사항을 집행하였다. 상임대표, 사무처 직원들이 유급으로 상근하였고, 나머지 대표자회의 대의원, 실행이사, 상임대표를 제외한 공동대표 등은 무보수 비상근으로 근무하였다. 이에 따라 C단체의 주된 업무는 상임대표와 사무처 위주로 진행되었고, 사무처 업무의 통상적인 결재 순서는 [담당자 → 사무처장 → 상임대표] 순서로 이루어졌다. 다) C단체의 수입ㆍ지출의 경우, 회계담당자가 수입・지출 장부 등을 작성하여 한 달에 한 번씩 [담당자 → (사무처장) → 재정위원회 위원장 → 상임대표] 순서로 결재를 받았다. 위 결재를 받은 자료는 실행이사회에 매달 보고되었고, 대표자회의에는 연도별 결산 총괄표 등이 보고되었다. C단체에 대한 감사는 매년 1회 이루어졌다. 라) C단체의 지출의 경우, 2017년 이전까지는 계좌별 법인카드가 1장에 불과하여 회계 담당자가 이를 보관하면서 사용하거나 사업 담당자에게 전달하여 사용하도록 하였다. 만약 법인카드를 사용할 수 없는 경우에는 사업 담당자가 먼저 자신의 카드로 결제한 후 영수증을 제출하면 회계 담당자가 지출 목적에 부합하는지 여부를 일차적으로 판단한 후 지출결의서를 작성(사업 담당자가 작성한 경우도 있었던 것으로 보인다)하고, 이에 따라 C단체 자금을 사업 담당자에게 지급하는 방식(이른바 '선지출 후보전')으로 지출되었다. 영수증이 없는 경우(가령, 현금 지출의 경우)에는 사업 담당자가 '지불증'을 작성하는 것으로 갈음하였다. 위 지출결의서는 통상적으로 [담당자 → (사무처장) → 재정위원회 위원장 → 상임대표] 순서로 결재가 이루어졌다. 마) C단체 사무처는 보통 5명 남짓의 인원으로 구성되었고, 같은 사무실에서 근무하였다. 각자 맡은 업무가 있긴 하였으나 인력 부족으로 인해 역할분담이 철저하게 구분되지는 않았다(특히 전국에 있는 일본군 위안부 할머니들을 찾아가는 GQ위원회 업무는 상임대표, 사무처장, 사무처 직원들이 돌아가면서 담당한 것으로 보인다). C단체 사무처는 매주 회의를 열었기 때문에 각 직원마다 어떤 업무를 수행하는지 자연스럽게 파악할 수 있는 구조였다. 2) 판단 기준 가) 검사는 피고인 A이 2011. 1.경부터 2020. 5.경까지 C단체으로부터 이체 받은 돈 중 급여를 제외한 나머지 부분과 관련하여, 지출결의서 등 증빙 없이 C단체 자금이 피고인 A에게 이체된 경우, 지출결의서가 작성되었으나 그 명목이 사적 용도에 불과한 경우를 추린 후 이에 대해 업무상횡령죄가 성립한다고 보아 공소제기를 하였다. 나) [ 유형]은 피고인 A이 C단체의 지출 구조에 따라 회계 담당자를 통하여 돈을 지급받은 것이기 때문에 [ 유형]과 달리 고의와 불법영득의사가 외부로 발현되었다고 섣불리 평가하기 어렵다. C단체의 지출 구조가 외형상 존재하나 실질적으로 아무런 역할을 하고 있지 못하였는지, 피고인 A이 C단체의 의사결정구조를 장악하여 사실상 사조직으로서 운영하였는지, 피고인 A과 회계 담당자가 공모하여 지출 목적에 부합한 C단체 활동이 없었는데도 지출을 실행한 것인지, 피고인 A이 회계 담당자를 기망하거나 강제력을 행사하여 돈을 지급받은 것인지, 지출결의서상 지출 명목이 C단체의 활동과 관련성이 없는지 등이 검사가 제출한 증거에 의하여 엄격히 증명되어야만 고의와 불법영득의사를 인정할 수 있다. 다) 앞서 보듯 C단체은 지출 방식으로 '선지출 후보전' 방식을 이용했던 것으로 보이고, 피고인 A뿐만 아니라 다른 C단체 사무처 직원들도 같은 방식으로 사업비를 지출한 것으로 보인다. 검사가 압수한 지출결의서만 보더라도 위 방식의 빈도가 결코 적지 않았음을 알 수 있다. 또한 사무처 직원의 숫자는 5명 정도에 불과하였던 점, 같은 사무실에서 매주 회의를 하였던 점, 형식상 사무분담은 있었으나 그 경계가 모호하였던 점, C단체 활동의 대부분은 많은 시민들이 참여하였고 다수의 언론 보도가 수반되었던 점, C단체의 활동은 매달 실행이사회에 보고되었고, 매년 대표자회의에도 보고되었던 점 등을 고려할 때, 구조적으로 지출 목적을 허위로 꾸미기는 쉽지 않았을 것으로 보인다. 특히 C단체은 시민단체의 일반적인 특성상 인력 부족에 시달려 회계전문가를 고용하기 쉬운 여건은 아니었으므로 회계처리나 증빙 과정에서 일부 부적절하게 처리된 부분이 있다 하더라도 단순 회계 실수 또는 미숙 등의 차원을 넘어 C단체과의 신임관계를 침해하여 불법영득의사를 발현하였다고 볼 만한 사정이 증거에 의하여 엄격히 증명되지 않은 이상 섣불리 업무상횡령죄의 성립을 인정할 수는 없다. 3) 구체적 판단 가) 지출결의서가 있으나 영수증이나 구체적 내역이 없는 경우, 지출결의서 내용과 이체내역이 정확히 일치하지 않는 경우, 지출결의서 등 증빙자료가 없는 경우 등나) 해외로밍 보전다) 과태료 보전라) 이중보전마) 지출결의서는 있으나 C단체 활동과 무관하다고 보이는 부분바) C단체 활동과 무관한데도 허위로 영수증을 청구하였다는 부분4) 소결 피고인 A은 C단체 자금을 C단체 명의 계좌에서 자신의 계좌로 이체 받는 방식으로 총 11회에 걸쳐서 합계 5,946,950원을 업무상횡령(앞서 회색 음영 처리한 부분)하였다고 봄이 타당하다. 다. 결론 피고인 A은 [ 유형]과 관련하여 총 57회에 걸쳐서 합계 11,236,810원을, [ 유형]과 관련하여 총 11회에 걸쳐서 합계 5,946,950원을 각 업무상 횡령하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분에 대한 피고인 A과 변호인의 주장을 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 50,000원 ~ 45,000,000원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 벌금형에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 피고인 A은 C단체의 상임대표로서 개인 계좌로 C단체 활동 관련 후원금을 모집하여 보관하게 된 C단체 자금을 횡령하였고, 개인 계좌에 보관한 C단체 자금을 사용하였는데도 별도로 영수증을 제출하여 C단체으로부터 지출액을 보전받는 방식 등으로 C단체 자금을 횡령하였다. 피고인 A은 아무런 감독을 받지 않은 채 개인 계좌에 C단체 자금을 보관함으로써 본인만이 수입ㆍ지출 내역을 알 수 있었고, 이로 인해 공적 용도의 지출과 사적 용도의 지출을 명확히 구별할 수 없는 상태를 만들었다. C단체은 시민들이 십시일반 기부한 후원금으로 운영되는 단체였기에 누구보다 후원금 관리를 철저히 할 필요가 있었는데도 피고인 A은 시민들의 기대를 저버린 채 이 사건 각 범행을 저질렀다. 또한 C단체에 대한 피해 회복이 이루어지지 않았다. C단체이 우리 사회에서 가지는 의미, 영향력, 피고인 A의 역할ㆍ지위 등을 고려할 때, 피고인 A의 죄책은 결코 가볍지 않다. 다만, 공소제기 된 피고인 A이 보관한 C단체 자금의 상당 부분은 C단체 활동과 관련하여 지출된 것으로 보이고, 이 사건 각 범행의 시기, 횟수, 금액, 사용처 등을 고려할 때 임무위반의 정도가 중하다고 보이지 않는다. 피고인 A이 처음부터 계획적으로 C단체 자금을 횡령하기 위한 목적에서 개인 계좌로 후원금을 모집하였다고 보기는 어렵다. 지금까지 형사처벌을 받은 전력도 없다. 무엇보다 피고인 A은 지난 30년 동안 인적ㆍ물적 기반이 열악한 상황에서도 C단체의 활동가로 근무하면서 일본군 위안부 문제 해결, 위안부 할머니들의 피해 회복 등을 위해 기여해왔다. 이 과정에서 유죄로 인정한 횡령액수보다 많은 금액을 C단체, H단체, L단체 등에 기부하기도 하였다. 피고인 A의 가족을 비롯하여 그와 함께 활동을 한 국내외 여러 단체 및 활동가들이 피고인 A에 대한 선처를 호소하고 있다. 위와 같은 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 Ⅰ. 공소사실 [피고인들의 지위] 피고인 A은 1992.경부터 C단체에서 근무하기 시작하여, 2007. 3. 23.경부터 2020. 3. 20.경까지 C단체의 대표, 재단법인 H(이하 'H단체')의 상임이사, 재단법인 L(이하 'L단체')의 이사장, C단체 부설 BK박물관(이하 '이 사건 박물관')의 관장 등으로 근무하면서, C단체과 H단체, L단체, 이 사건 박물관의 보조금 사업을 포함한 각종 사업ㆍ자금ㆍ회계ㆍ채용 등 업무 전반을 총괄하였다. 피고인 B는 2002. 2.경부터 현재까지 C단체 간사, 사무처장, 이 사건 박물관 부관장 및 관장 등으로 근무하면서, C단체과 이 사건 박물관의 보조금 사업을 포함한 각종 사업ㆍ자금ㆍ회계ㆍ채용 등 업무의 실무를 담당하였다. [범죄사실] 1. 피고인들의 사기 및 보조금관리에관한법률위반 가. 문화체육관광부 국고보조금 피고인들은 박물관이 국고보조금을 지급받기 위해서는박물관 및 미술관 진흥법에 따라 필요한 요건을 갖추어 관할관청에 등록하여야 하고 위 법상 박물관등록에 필요한 요건을 충족하기 위해서는 박물관자료 및 시설 이외에 1명 이상의 학예사를 갖추어야 한다는 사실을 알고, 사실은 2008.경 C단체 직원으로 잠시 근무한 적이 있고 학예사 자격을 보유하고 있던 G가 2013. 당시 이 사건 박물관에서 학예사로 근무하지 않아 등록요건을 갖추지 못하였음에도, 마치 G가 이 사건 박물관에서 학예사로 근무하는 것처럼 허위의 서류를 제출하여 관할관청인 서울특별시(이하 '서울시')에 이 사건 박물관을 위 법상의 박물관으로 등록한 다음, 이를 이용하여 문화체육관광부(이하 '문체부')로부터 국고보조금을 교부받기로 공모하였다. 위 공모에 따라, 피고인들은 2013. 1. 2.경 서울 중구 세종대로 110에 있는 서울시청 사무실에서 박물관 등록 담당 성명불상의 공무원에게 마치 G가 학예사로 이 사건 박물관에서 근무하는 것처럼 작성한 허위의 등록 신청서와 G의 허위 이력서 등을 제출하여 2013. 1. 16.경 이 사건 박물관에 관한 서울시장 명의의 박물관 등록증을 발급받은 후, 2013. 2. 16.경 세종시 갈매로 388에 있는 문체부 사무실에서 국고보조금 담당 성명불상의 공무원에게 '2013 교육인력 지원사업'과 관련하여 위와 같이 허위로 발급받은 박물관 등록증과 G가 학예사로 근무한다는 허위 내용이 기재된 보조금 교부 신청서를 제출하는 등 기망하여 2013. 3.경부터 2013. 12.경까지 합계 12,000,000원의 보조금을 교부받은 것을 비롯하여, 그 때부터 2020. 5.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 방법으로 문체부로부터 총 10개 사업에 걸쳐 합계 158,600,000원 상당의 국고보조금을 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자 대한민국을 기망하여 국고보조금을 교부받음과 동시에 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 국고보조금을 교부받았다. 나. 여성가족부 국고보조금 피고인들은 2013. 1. 1.경부터 2015. 2.말경까지 C단체에서 직원으로 근무한 HD, C단체 부설 일본군위안부 피해자 할머니 쉼터 'HJ'(이하 'DH') 소장인 O(2020. 6. 6. 사망)와 함께, 여성가족부(이하 '여가부')로부터 인건비 지원 국고보조금을 받더라도 보조금 사업과 무관한 C단체 운영비 등으로 사용할 계획이었음에도 인건비로 사용할 것처럼 여가부에 허위로 신청하여 보조금을 교부받기로 공모하였다. 위 공모에 따라, 피고인들은 HD과 함께, 2014. 1. 6.경 서울 종로구 세종대로 209에 있는 여가부 사무실에서, 국고보조금 담당 성명불상의 공무원에게 '2014년 일본군위안부 피해자 치료사업' 관련 보조금 총 212,046,000원을 신청하면서, 사실은 위 사업에 대한 인건비 명목으로 국고보조금을 교부받더라도 인건비로 사용하지 하지 않고 이를 C단체 운영비 등 다른 용도로 사용할 생각이었음에도 사업신청서의 사업예산내역 항목에 "인건비 18,000,000원"으로 허위 기재한 신청서를 제출하여, 여가부로부터 2014. 2. 12. 106,023,000원, 2014. 9. 1. 106,023,000원 등 인건비 18,000,000원이 포함된 국고보조금 합계 212,046,000원을 C단체 명의의 FT은행 계좌로 지급받았다. 이후 피고인들은 2014. 3. 19.경부터 2014. 12. 31.경까지 총 10회에 걸쳐 합계 18,000,000원을 HD 명의의 계좌로 이체하여 마치 C단체이 HD에게 인건비를 지급한 것처럼 가장한 후, 이를 전액 다시 C단체 명의의 E은행 계좌로 재이체 받아 보조금 사업과 무관하게 사용한 다음, 2015. 1.경 '2014년도 일본군위안부 피해자 치료사업 최종 정산보고서'를 작성하면서 사업비 집행내역에 마치 인건비 18,000,000원을 정상 집행한 것처럼 허위로 기재하여 여가부에 제출하였다. 피고인들은 위와 같이 여가부를 기망하여 국고보조금 18,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여, 2014. 1.경부터 2020. 4.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 방법으로 여가부로부터 총 7개 사업에 걸쳐 합계 65,200,000원의 국고보조금을 교부받았다. 이로써 피고인들은 HD, O와 공모하여, 피해자 대한민국을 기망하여 국고보조금을 교부받음과 동시에 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 국고보조금을 교부받았다. 2. 피고인들의 사기 및 지방재정법위반 피고인들은 위 제1의 가항 기재와 같이, 마치 G가 이 사건 박물관에서 학예사로 근무하는 것처럼 허위의 서류를 제출하여 이 사건 박물관을 등록하고 이를 이용하여 서울시로부터 지방보조금을 교부받기로 공모한 후, 2015. 10.경 서울 중구 세종대로 110에 있는 서울시청 사무실에서 지방보조금 담당 성명불상의 공무원에게 '2015년 서울특별시 등록 사립박물관 특화사업비 2차 지원사업'과 관련하여, 위와 같이 허위로 발급받은 박물관 등록증과 G가 학예사로 근무한다는 허위내용이 기재된 보조금 교부 신청서를제출하는 등 기망하여 2015. 11. 16. 12,000,000원의 보조금을 교부받은 것을 비롯하여, 그 때부터 2020. 4.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 방법으로 서울시로부터 총 8개 사업에 걸쳐 합계 143,700,000원 상당의 지방보조금을 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자 서울시를 기망하여 지방보조금을 교부받음과 동시에 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 지방보조금을 교부받았다. 3. 기부금품의모집및사용에관한법률위반 1천만원 이상의 금액으로서 대통령령으로 정하는 금액 이상의 기부금품을 모집하려는 자는 모집기간을 1년 이내로 하여 법률에 정해진 모집ㆍ사용계획서를 작성한 후 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 등록청에 등록하여야 한다. 가. 피고인들의 C단체 관련 무등록 기부금품 모집 피고인 A은 C단체의 상임대표, 피고인 B는 C단체의 사무처장으로 각 재직하며, 일본군위안부 문제에 대한 진상조사, 연구사업 등을 수행할 목적으로 기부금품을 모집하여 왔다. 각종 후원금 모금 피고인들은 공모하여, 관할 등록청에 기부금품 모집 등록을 하지 아니하고, 2015. 1. 2.경부터 같은 해 12. 31.경까지 홈페이지, 소식지, 인터넷 사이트, 사회관계망 서비스(SNS), 언론기사 등을 통해 "후원계좌: E은행 (계좌번호 10 생략) C단체. 진실은 밝혀져야 하고, 정의는 바로 세워져야 하며, 일본군위안부 피해자들의 인권은 회복되어야 합니다. 이 땅에서 전쟁이 멈추고, 여성에 대한 폭력이 중단될 때까지 포기하지 않는 사람들, 그 속에 C단체이 함께 하고 싶습니다."라고 홍보하는 등의 방법으로 불특정 다수인을 상대로 별지 범죄일람표 의 순번 1 기재와 같이 일반후원금, 쉼터 후원금, D기금 후원금, 박물관 후원금 등 명목으로 합계 509,736,015원을 모집한 것을 비롯하여, 그 때부터 2019. 12. 31.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 등록을 하지 아니하고 같은 방법으로 합계 2,547,935,572원의 기부금품을 모집하였다. H단체 설립 목적 'I' 모금 피고인들은 공모하여, 관할 등록청에 기부금품 모집 등록을 하지 아니하고, 2015. 12. 30.경부터 2016. 4. 13.경까지 홈페이지, 소식지, 인터넷 사이트, 사회관계망 서비스(SNS), 언론기사 등을 통해 "C단체은 'I'재단을 추진하기로 했다. 정부에 일본과한 12. 28. 합의의 파기를 요구하고, 일본에서 주는 10억 엔이 아닌, 순수 우리 국민의 모금으로 이 문제를 해결하자는 것이다. 제2의 국채보상운동과 같은 국민모금을 하겠다는 것이다. 거리모금도 하고, 언론을 통한 모금도 할 예정이다(E은행 (계좌번호 16 생략) C단체)."라고 홍보하는 등의 방법으로 불특정 다수인을 상대로 합계 39,064,742원의 기부금품을 모집하였다. J 할머니 미국원정경비 모금 피고인들은 공모하여, 관할 등록청에 기부금품 모집 등록을 하지 아니하고, 2016. 2. 24.경부터 같은 해 3. 29.경까지 홈페이지, 소식지, 인터넷 사이트, 사회관계망 서비스(SNS), 언론기사 등을 통해 "할머니 미국원정 경비 모금 계좌번호는 C/E은행(계좌번호 13 생략)입니다. 페이팔은 (이메일 1 생략)"라고 홍보하는 등의 방법으로 불특정 다수인을 상대로 합계 89,527,991원의 기부금품을 모집하였다. K기행 경비 모금 피고인들은 공모하여, 관할 등록청에 기부금품 모집 등록을 하지 아니하고, 2017. 9. 21.경부터 같은 해 11. 23.경까지 홈페이지, 소식지, 인터넷 사이트, 사회관계망서비스(SNS), 언론기사 등을 통해 "11월 2일 출국해야 하기에 시간이 촉박한데 7명의 고등학생들이 마음 편히 다녀올 수 있도록 동참해주면 고맙겠습니다. 경비 모금계좌는 E은행 (계좌번호 13 생략) C단체입니다."라고 홍보하는 등의 방법으로 불특정 다수인을 상대로 합계 10,677,912원의 기부금품을 모집하였다. 나. 피고인들의 H단체 및 L단체 관련 무등록 기부금품 모집 피고인 A은 L단체의 이사장 및 H단체의 상임이사, 피고인 B는 L단체의 이사로 각 재직하며, 일본군성노예제 피해자 복지사업 등을 수행할 목적으로 기부금품을 모집하여 왔다. 피고인들은 공모하여, 관할 등록청에 기부금품 모집 등록을 하지 아니하고, 2016. 1. 15.경부터 같은 해 12. 31.경까지 홈페이지, 소식지, 인터넷 사이트, 사회관계망서비스(SNS), 언론기사 등을 통해 '참여를 원하시는 단체 및 개인은 E은행 (계좌번호 17 생략) B(H단체) 통장에 출연금을 입금해 주시고, 구글 링크나 이메일로 개인 인적사항을알려주시면 됩니다. 일본군위안부 손잡기 캠페인 "HK"을 만들어요.'라고 홍보하는 등의 방법으로 불특정 다수인을 상대로 별지 범죄일람표 의 순번1 기재와 같이 일반후원 금 1,143,103,676원을 모집한 것을 비롯하여 그 때부터 2020. 2. 14.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 등록을 하지 아니하고 같은 방법으로 합계 1,327,728,723원의 기부금품을 모집하였다. 다. 피고인 A의 'M단체' 계좌를 이용한 무등록 기부금품 모집 피고인은 'M단체'의 공동대표로 재직하며, 남ㆍ북ㆍ재일동포 청소년ㆍ청년 장학사업 등을 수행할 목적으로 기부금품을 모집하여 왔다. 'M단체' 후원금 모금 피고인은 관할 등록청에 기부금품 모집 등록을 하지 아니하고, 2019. 1. 5.경부터 같은 해 12. 27.경까지 홈페이지, 소식지, 인터넷 사이트, 사회관계망서비스(SNS), 언론기사 등을 통해 'J 할머니의 뜻을 이어가기 위해 여러분의 연대와 후원이 필요합니다. [일시 후원] E은행 (계좌번호 18 생략) (M단체)'이라고 홍보하는 등의 방법으로 불특정 다수인을 상대로 합계 76,405,047원의 기부금품을 모집하였다. 재일 N학교 마스크 보내기 후원금 모금 피고인은 관할 등록청에 기부금품 모집 등록을 하지 아니하고, 2020. 3. 12.경부터 같은 달 24.경까지 홈페이지, 소식지, 인터넷 사이트, 사회관계망서비스(SNS), 언론기사 등을 통해 '우리는 재일 N학교 차별철폐를 위한 국제연대 항의 활동과 지원, 연대운동을 급히 제안합니다. 일본정부와 지자체에 차별철폐 항의 및 마스크보내기 운동에 함께 해주시기를 바랍니다. (중략) 마스크를 보내주세요. 주소: 서울시 마포구 HL, L단체. (중략) 마스크 보내기 후원금 보내기: E은행 (계좌번호 19 생략) M단체'이라고 홍보하는 등의 방법으로 불특정 다수인을 상대로 합계 31,439,989원 및 시가를 알 수 없는 마스크 16,064장 등의 기부금품을 모집하였다. 라. 피고인 A의 개인 계좌를 이용한 무등록 기부금품 모집 D기금 모금 피고인은 관할 등록청에 기부금품 모집 등록을 하지 아니하고, 2015. 1. 5.경부터 2015. 12. 31.경까지 홈페이지, 소식지, 인터넷 사이트, 사회관계망서비스(SNS), 언론기사 등을 통해 'C단체은 D기금이 J, P 두 할머니들의 배상금으로 구성되기에 앞서, 희망릴레이 후원을 받기로 했다. [D기금 참여문의 : (전화번호 1 생략)(C단체), (계좌번호 1 생략) E은행 A(D기금)]'라고 홍보하는 등의 방법으로 불특정 다수인을 상대로 합계 39,253,047원의 기부금품을 모집하였다. J 할머니 장례비(조의금) 모금 피고인은 관할 등록청에 기부금품 모집 등록을 하지 아니하고, 2019. 1. 29.경부터 같은 해 2. 26.경까지 홈페이지, 소식지, 인터넷 사이트, 사회관계망서비스(SNS), 언론기사 등을 통해 '고 J 할머니의 장례비용이 부족해 어려움이 많다고 합니다. J 할머니 조의금 후원계좌 / E은행 (계좌번호 20 생략) (예금주 : A)'이라고 홍보하는 등의 방법으로 불특정 다수인을 상대로 합계 129,964,069원의 기부금품을 모집하였다. 4. 피고인 A의 업무상횡령 피고인은 피해자 C단체의 상임대표로 근무하면서, C단체 명의 법인계좌, 피고인 등 명의 계좌로 C단체 소유 자금의 관리 및 집행을 총괄하는 등 C단체 소유 자금을 업무상 보관하였다. 피고인은 [ 유형] '피고인 A 명의 계좌'에 보관 중인 C단체 소유 자금을 임의로 사용하였고[별지 범죄일람표 기재 중 앞서 유죄로 판단한 순번을 제외한 나머지 순번 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 36, 38,42, 43(일부), 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 57, 61, 62, 63, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 75, 82, 83, 86, 87, 88, 94, 95, 96, 97, 98, 101, 102, 108, 109, 111, 112, 131, 133, 134, 136, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 149, 150, 151, 152, 153, 157, 161, 162, 191에 한함], [ 유형] 'C단체 명의 법인계좌'에 보관 중인 C단체 소유 자금을 임의로 사용하였으며[별지 범죄일람표 기재 중 앞서 유죄로 판단한 순번을 제외한 나머지 순번 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 24, 29, 34, 37, 39, 44, 45, 56,64, 93, 137, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 180, 185, 192에 한함], [ 유형] 'O 명의 계좌'에 보관 중인 C단체 소유 자금을 임의로 사용하였다[별지범죄일람표 기재 중 순번 178, 179, 181, 182, 183, 184, 186, 187, 188, 189, 190, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217]. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자인 C단체의 자금을 횡령하였다. 5. 피고인 A의 준사기 피해자 P(여, 1927년생)은 일본군위안부 피해자로서, 2006. 3. 4.경 서울 소재 종합병원 신경과에서 뇌경색으로 입원 치료를 받은 후 그때부터 2020. 6. 26.경까지 계속 같은 병원에서 치료를 받았는바, 2014. 7. 14.경 한국형간이정신상태검사(K-MMSE) 결과 확정적 치매로 판단되는 19점을 받았고, 2016. 7. 4.경 임상치매척도(CDR) 2점(심한 기 억장애, 시간에 대한 지남력은 상실되어 있고 장소에 대한 지남력 역시 자주 손상됨, 복잡한 문제를 다루는 데에는 중증도의 어려움이 있음, 사회생활에서의 판단력이 손상됨)을 받았으며, 2018. 7. 9.경 위 한국형간이정신상태검사(K-MMSE) 결과 치매 증상이더욱 악화되어 17점을 받는 등 일상생활 및 자기관리에 보호자의 보호ㆍ감독을 요하는 상태로서 물건 구매, 거래 등에 있어서 정상적인 의사결정을 기대할 수 없는 심신장애 상태에 있었다. C단체 대표로서 그 운영을 총괄하던 피고인과 C단체 부속기관인 DH 소장으로서 평소 피해자를 돌보고 있던 O는 2017. 11.경 피해자가 KE상 상금 1억원을 수령하게 되자, 피해자가 위와 같이 치매로 인하여 정상적인 의사결정을 할 수 없고 사리분별 능력이 떨어져 자신을 보호하고 있는 피고인과 O의 부탁이나 지시를 거절하지 못하며 본인이 한 행동을 바로 잊어버리는 상태인 것을 알고, 이를 이용하여 피해자로 하여금 위 상금의 일부를 H단체에 기부하게 하기로 공모하였다. 그리하여 피고인과 O는 2017. 11. 22.경 알 수 없는 장소에서 피해자의 인지 및 판단능력 장애를 이용하여 피해자로 하여금 H단체에 기부하는 의사표시를 하도록 한 후, 이에 따라 위 KE상 상금 1억 원이 입금된 피해자 명의의 HM은행 계좌(계좌번호 21 생략)에서 자기앞수표로 5,000만원을 인출하고, 2017. 11. 23.경 위 5,000만 원 권 자기 앞수표를 H단체 명의의 HM은행 계좌(계좌번호 22 생략)에 입금하였다. 이를 비롯하여, 피고인은 O와 함께 그 때부터 2020. 1. 31.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 방법으로 총 9회에 걸쳐 합계 7,920만원을 피해자로부터 취득하거나 H단체, L단체, 'M단체'으로 하여금 취득하게 하였다. 이로써 피고인은 O와 공모하여, 피해자의 심신장애를 이용하여 피해자로부터 재산상의 이익을 취득하거나 H단체 등 제삼자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 하였다. 6. 피고인들의 업무상배임 KH회사이 2012. 7. 25.경 HN모금회(이하 '모금회')에 피해자 C단체(이하 'C단체')을 지정대상으로 하고 "위안부 할머니 주거시설 'HO' 지원"을 지정내용으로 하여 10억 원의 기부금을 지정 기탁함에 따라, 모금회는 C단체으로부터 "일본군'위안부' 생존자들을 위한 [HP]"(이하 '기부금 사업') 사업계획서를 제출받고 C단체에 위 지정기탁금을 배분하는 절차를 진행하였다. 이러한 경우 피고인들은 위 기부금 사업 수행을 위한 부동산을 매입하는 과정에서, 사업 조건에 부합하는 여러 부동산을 비교하여 위안부 할머니들이 거주하기에 적합한환경인지, 주변에 고령의 할머니들이 다닐 의료ㆍ복지시설이나 편의시설이 가까이 있는지, 위안부 활동 관계자나 일반 시민과의 접근이 용이한지 등을 확인함으로써 기부금 사업의 목적과 그에 따른 사용에 가장 적합한 부동산을 선정하는 한편, 추후 사업수행에 대한 모금회의 평가가 부정적인 경우 예상되는 기부금 환수, 일정기간 배분 지원 대상 제외 등의 불이익에 대비하여 매입 후에도 사업 목적에 따른 충실한 쉼터 운영이 가능한지 여부 등을 면밀히 검토하여야 할 뿐만 아니라, 매입대상인 부동산의 개별주택가격 및 개별공시지가, 인근 부동산의 거래가격 등 시세에 관한 객관적 자료들을 바탕으로 매도인이 요구하는 가격이 적정한지 확인하기 위한 충분한 노력을 하여야 하며, 이러한 내용을 C단체 내부 의사결정기구인 실행이사회에 보고하여, 실행이사회로 하여금 매입하고자 하는 부동산이 사업 목적에 적합하고 가격이 적정한지 여부를 충실히 검토하게 함으로써 C단체에 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 2013. 6.경 피고인 A의 배우자 AZ과 친분이 있던 HQ언론 대표 HR로부터 소개받은 HR의 지인 HS이 가족 별장으로 사용하기 위해 건축하여 실소유하고 있던 '안성시 HT' 토지와 건물(이하 'Q')을 위 기부금 사업을 위해 매입함에 있어, Q가 안성 MU 계곡 인근에 위치하여 시내보다 기온이 상당히 낮고 부근에 병원 등 의료시설이나 복지시설 등도 전혀 없어 할머니들이 거주하기 부적합하고, 시내까지 차량으로 20~30분 정도 떨어진 외진 곳이어서 서울 등지에서 이루어지는 위 안부 활동에 참여하거나 외부인을 만나기가 어려운 환경이므로 기부금 사업 목적에 따라 사업을 제대로 운영하는 것이 사실상 곤란하였음에도 불구하고 이러한 일련의 사정을 면밀히 검토하지 아니하였고, 위 Q를 매입하면서 인근 공인중개사 사무소에 Q를 비롯한 주변 부동산의 거래 시세조차 확인하지 않는 등 HS이 요구하는 가격의 적정 여부를 확인하기 위한 최소한의 노력도 하지 아니하였으며, 피고인들이 참여한 실행이 사회에서도 사업 목적에 적합한 부동산을 적정한 가격에 매입하는 것인지에 대한 충실한 검토나 심사 없이 피고인들이 추천한 Q를 최종 후보지로 결정하는 의결만 하게 함으로써 업무상 임무를 위배하였다. 그 결과, 피고인들은 2013. 9. 12.경 사업 목적과 사용에 적합하지 않고 그 당시 시세가 약 4억 원대에 불과한 위 Q를 HS이 요구하는 대로 시세보다 고가인 7억 5,000만 원에 매수하는 계약을 만연히 체결하고, 같은 날 계약금 명목으로 1억 원을, 2013. 10. 16. 잔금 명목으로 6억 5,000만원을 HS의 처 HU 명의의 HM은행 예금계좌로 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 사업 목적에 적합하지 않은 Q를 시세보다 고가에 매입함으로써 HS으로 하여금 Q 매매가격 7억 5,000만 원과 불상의 당시 시세와의 차액에 해당하는 가액 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 C단체에게 같은 금액의 손해를 가하였다. 7. 피고인들의 공중위생관리법위반 숙박업을 하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 관할관청에 신고하여야 한다. 그럼에도 피고인들은 2014. 1. 18.경 위 Q에서 관할관청에 신고를 하지 아니하고, 외부와 구분ㆍ독립된 객실 4개와 거실, 식당 및 회의실에 침대, 침구류, 욕실 등 시설 및설비를 구비한 뒤, 손님인 '당 수원시당원협의회'의 신청에 따라 KY(14만원, 1~7 명, 방 2개, 식당 및 회의실 사용), KZ(30만원, 15명 - 1층 전체, 방 3개, 거실, 식당 및 회의실 사용), LA(45만원, 25명 - 단독, 방 4개, 거실 2개, 식당 및 회의실 사용) 중 'KZ'로 숙소를 배정한 후, 그곳을 찾은 손님들이 잠을 자고 머물 수 있도록 위 시설 및 설비 등의 서비스를 제공하는 영업을 하고 300,000원의 숙박비를 받은 것을 비롯하여, 그때부터 2019. 7.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 53회에 걸쳐 합계 9,020,000원의 숙박비를 받아 숙박업을 하였다. Ⅱ. 판단 1. 피고인들의 사기 및 보조금관리에관한법률위반의 점(공소사실 제1항), 사기 및 지방재정법위반의 점(공소사실 제2항) 가. 피고인들 주장 요지 1) 이 사건 박물관의 등록절차와 관련하여, 구박물관 및 미술관 진흥법(2013. 12. 30. 법률 제12135호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 박물관미술관법'이라 한다), 이 사건 박물관 등록 당시 관련 지침 등에 비추어 박물관 등록요건 중 학예사를 갖추기 위해서는 반드시 학예사가 박물관에 '상근(1일 8시간 이상, 1주 40시간 이상 근무, 이하 '상근'이라 한다)'하고 있어야 한다고 해석하기 어렵다. 이 사건 박물관은 G가 학예사가 되는 것으로 상호 합의한 후 학예사를 갖추어 박물관 등록을 하였으므로 박물관 등록에 아무런 하자가 없다. 2) 설령, 이 사건 박물관 등록에 하자가 있더라도 박물관 등록행위와 보조금 신청행위는 별개의 행위이고, 이 사건 박물관 등록이 취소되지 않은 이상 여전히 유효하게 등록된 상태이므로 피고인들이 보조금을 신청하는 과정에서 기망행위를 하였다거나 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법을 사용하였다고 보기 어렵다. 3) 이 사건 박물관이 수행한 각 보조 사업은 보조금을 교부받을 자격이 있는 사업이었고, 이 사건 박물관은 보조금을 교부받아 해당 용도대로 사용하였다. 보조금으로 인건비를 지급받은 직원들도 해당 보조 사업을 수행하고 그 대가로 보조금을 지급받았고, 각자의 사정에 따라 자발적으로 위 보조금을 C단체에 기부 내지 반납하였을 뿐이다. 나. 쟁점 정리 및 판단 순서 검사는 공소사실 제1의 가.항 '문체부 국고보조금'과 관련하여, 피고인들의 '기망행위' 및 '거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법(이하 '부정한 방법'이라 한다)'을 '[기망 및 부정한 방법 ] 학예사가 없어 박물관 등록요건을 갖추지 못하였는데도 허위 서류를 제출하여 이 사건 박물관을 등록하고, 마치 학예사를 보유한 정상적인 등록 박물관인 것처럼 허위 보조금 신청서를 제출하는 등 기망 및 부정한 방법을 사용하여 보조금을 교부받은 점'과 '[기망 및 부정한 방법 ] 사실은 보조금 사업과 무관한 C단체 운영비 등으로 사용할 계획이었는데도 마치 보조금 사업 인건비로 사용할 것처럼 허위의 보조금 신청서를 제출하는 등 기망 및 부정한 방법을 사용하여 보조금을 교부받은 점'으로각 특정하였다. 공소사실 제1의 나.항 '여가부 국고보조금'과 관련하여서는 위 [기망 및부정한 방법 ]로 특정하였고, 공소사실 제2항 '서울시 지방보조금'과 관련하여서는 위 [기망 및 부정한 방법 ]로 특정하였다. [기망 및 부정한 방법 ]과 [기망 및 부정한 방법 ]는 공소사실 제1, 2항에 공통적으로 포함되어 있으므로 이하에서는 [기망 및 부정한 방법 ]과 [기망 및 부정한 방법 ]가 인정되는지 여부를 한 번에 판단하고, 공소사실별로 개별적인 판단이 필요한 부분에 대하여는 별도로 판단하도록 한다. 다. 관련 법리 1) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 참조). 한편 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결 참조). 2) 보조금 관리에 관한 법률 제40조의 '거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법'이라 함은 정상적인 절차에 의해서는 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다(대법원 2020. 9. 24. 선고 2016도14852 판결 참조). 한편 위 규정은 보조금 등을 실제로 교부받은 경우만을 처벌하는 내용이고 달리 법에 그 미수죄를 규정하지 않고 있는 점 및 법 제42조에서 개별적인 보조금행정상의 절차위반에 대하여 별개의 처벌규정을 두고 있는 점 등에 비추어, 그 취지는 국가의 재정적 이익을 보호법익으로 하여 그 침해를 처벌함에 있고 추상적으로 보조금행정의 질서나 공정성에 대한 위험 또는 보조금 행정상 개개 절차의 위반 자체를 처벌하는 것은 아니므로, '부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은' 경우라 함은 보조금의 교부대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 가리키며, 보조금을 교부받음에 있어 다소 정당성이 결여된 것이라고 볼 여지가 있는 수단이 사용되었더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우는 여기에 해당하지 않는다(대법원 2001. 1. 5. 선고 99도4101 판결 참조). 라. [기망 및 부정한 방법 ]이 인정되는지 1) 이 사건 박물관이 등록 요건을 갖추었는지 가) 이 사건 박물관 등록 당시 등록요건으로서 '학예사의 상근'이 필요했는지 구 박물관미술관법에 따르면, "박물관"이란 문화ㆍ예술ㆍ학문의 발전과 일반 공중의 문화향유 증진에 이바지하기 위하여 역사ㆍ고고(考古)ㆍ인류ㆍ민속ㆍ예술ㆍ동물ㆍ식물ㆍ광물ㆍ과학ㆍ기술ㆍ산업 등에 관한 자료를 수집ㆍ관리ㆍ보존ㆍ조사ㆍ연구ㆍ전시ㆍ교육하는 시설이고(법 제2조 제1호), 박물관을 그 설립ㆍ운영 주체에 따라 국립ㆍ공립ㆍ사립ㆍ대학박물관으로 구분하며(법 제3조 제1항), 법인ㆍ단체 또는 개인은 (사립)박물관을 설립할 수 있고(법 제13조 제1항), 박물관은 대통령령이 정하는 바에 따라 법 제4조에 따른 박물관 사업을 담당하는 박물관 학예사를 둘 수 있다(법 제6조 제1항). 박물관을 설립ㆍ운영하려는 자는 그 설립 목적을 달성하기 위하여 필요한 학예사와 박물관자료 및 시설을 갖추어 대통령령으로 정하는 바에 따라 사립박물관의 경우 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 '시ㆍ도지사'라 한다)에게 등록할 수 있고(법 제16조 제1항), 법 제16조 제1항에 따른 학예사와 박물관 자료 및 시설에 관한 등록 요건에 필요한 사항은 대통령령으로 정하며(법 제16조 제3항), 국가나 지방자치단체는 등록한 박물관에 대하여 운영에 필요한 경비를 예산의 범위에서 보조할 수 있다(법 제24조 제1항). 법 제16조 제1항, 제3항의 위임에 따른 구 박물관미술관법 시행령(2014. 8. 12. 대통령령 제25548호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 박물관미술관법 시행령'이라 한다)에 따르면, 법 제16조 제1항에 따라 박물관을 등록하려는 자는 등록신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 사립 박물관은 시ㆍ도지사에게 제출하여야 한다고 규정하면서 각 호에 시설명세서(제1호), 박물관 자료의 목록(제2호), 학예사 명단(제3호), 관람료 및 자료의 이용료(제4호)를 규정하고 있고(시행령 제8조 제1항), 법 제16조 제3항에 따른 박물관의 등록은 박물관의 소장자료, 시설규모 등에 따라 제1종 박물관, 제2종 박물관으로 구분하여 등록하되, 각각의 등록요건은 와 같으며(시행령 제10조), 위 는 제2종 박물관 중 '자료관ㆍ사료관ㆍ유물관ㆍ전시장ㆍ전시관ㆍ향토관ㆍ교육관ㆍ문서관ㆍ기념관ㆍ보존소ㆍ민속관ㆍ민속촌ㆍ문화관 및 예술관'의 경우 등록요건 중 하나로 '학예사 1명 이상'을 규정하고 있다. 구 박물관미술관법 시행규칙(2013. 12. 31. 문화체육관광부령 제162호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 박물관미술관법 시행규칙'이라 한다)에 따르면, 영 제8조 제1항에 따른 박물관 등록 신청서는 별지 제6호 서식에 따르고, 등록 신청서에 첨부하는 서류의 서식 중 학예사 명단은 별지 제9호 서식과 같다고 규정하고 있다(시행규칙 제5조 제1항제3호). 별지 제6호 서식은 등록 신청시 구비서류로 별지 제9호 서식의 학예사 명단 2부 및 학예사의 이력서 1부를 규정하고 있고, 별지 제9호 서식은 명칭, 종류(제1종, 제2종),유형, 등급, 성명, 주민등록번호, 학력(전공학과) 및 경력을 기재하도록 규정하고 있다. 이처럼 구 박물관미술관법령은 사립 박물관을 설립ㆍ운영하려는 자가 시ㆍ도지사에게 박물관을 등록할 경우에 한하여 학예사를 갖추도록 요구하면서도 학예사를 갖추는데 필요한 최소한의 근로 조건 등을 구체적으로 정하거나 등록신청서 또는 첨부 서류 양식 등에 위와 같은 조건 등 확인할 수 있는 내용을 기재하도록 하지는 않다. 피고인들이 2013. 1. 2. 이 사건 박물관 등록 신청을 위해 제출한 서류(증거목록 순번 151-1)를 보면, 앞서 본 별지 제9호 서식에 해당 내용을 기재한 서류와 G의 학예사 자격증 및 이력서만을 제출하였을 뿐 달리 G의 근로 조건 등을 알 수 있는 근로계약서, 국민건강보험 자격득실확인서, 4대 보험 가입 확인서 등을 제출하지는 않았다. 이 사건 박물관의 등록 업무를 직접 담당했던 서울시 공무원 HV도 이 법원에서 '당시 학예사가 해당 박물관으로부터 월급을 받는지, 1일 8시간 주 40시간 이상 일하는지, 학예사의 건강보험 자격득실 여부, 4대 보험 가입 여부 등을 확인할 수 있는 자료의 제출을 요구하지는 않았다', '그 당시 팩트는 학예사를 보유했느냐, 안 했는냐지 상근 했느냐, 비상근했느냐 그게 더 메인이 아니었다'는 취지로 진술하였다. 박물관 등록업무와 관련하여 기록상 확인되는 가장 오래된 지침은 문체부의 2017. 3. 16.자 '박물관 및 미술관 등록업무 지침(증나 제63호증)'인데, 위 지침은 구 미술관박물관법 시행령이 2016. 11. 29. 대통령령 제27627호로 개정되어 제8조 제2항(제1항에 따른 신청을 받은 시ㆍ도지사는 박물관 자료의 규모와 가치, 학예사의 보유, 시설의 규모와 적정성 등에 대하여 심의한 후 박물관 등록 여부를 결정하여야 한다)이 신설되면서 그에 따라 마련된 것으로 보인다. 위 HV은 이 법원에서 '2013. 1.경에는 위와 같이 문서화된 지침은 없었던 것으로 알고 있다'고 진술하였다. 달리 기록상 2013. 1.경 박물관 등록요건 중 학예사의 구체적인 근로 조건 등을 규정한 문체부나 서울시의 지침이 확인되지 않는다. 위 2017. 3. 16.자 지침에 따르더라도 박물관 등록요건 중 학예사를 갖추기 위해서는 학예사가 상근할 필요가 있었다고 섣불리 단정하기 어렵다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 위 지침에 따르면 박물관 등록 절차는신청서 접수 → 기본요건 검토(서류) → 현장조사 → 심의위원회 심의ㆍ의결 → 등록증 발급의 순서로 진행되고, 심의위원회는 서류검토 및 현장조사 결과를 토대로 심의위원 2/3 이상의 찬성으로 등록의결을 하되, '심사표'에 따른 채점 결과 100점 만점 중 평균 60점 미만의 경우에는 등록을 불인정하는 하도록 정하고 있다. 위 지침은 '심사기준' 중 '학예사'와 관련하여서는 아래와 같이 정하고 있다.위 '심사기준'에 따르면 구 박물관미술관법에 따라 박물관 등록을 하는데 필요한 최소요건을 '정량 평가지표'로 정하여 '정성 평가기준'과는 명확히 구별하고 있고, 학예사 자격증 소지자의 4대보험내역 등 상근여부 확인자료를 '정량 평가지표', 즉 박물관 등록의 최소요건이 아닌 '정성평가 보완 기준요건'으로 규정하고 있을 뿐이다. 위 지침 중 <양식 2> '박물관(미술관) 등록 심의위원회 심사표'에 따르면 '기본요건'과 '평가영역(배점)'으로 구분되는데, 이중 '기본요건'은 별도의 배점이 없이 앞서 본 '정량 평가지표'에 따른 요건 충족 여부만을 확인하도록 한 것으로 보인다. 한편 '평가영역(배점)'은 100점 만점에 소장품, 운영계획 또는 운영실적, 시설로 구분한 후 각 항목별로 A등급부터 E등급에 따른 점수를 매겨 총점을 산정하도록 되어 있는데, 이는 앞서 본 '정성 평가기준'에 각 대응하는 것으로 보인다. 위 지침 중 <양식 1> '박물관(미술관) 등록심사 현장 점검표'에 따르면, ' 인력현황'란에서 '학예사자격증 보유자', '전문직(학예사, 교육사 등), '관리직'을 구분하고 각 항목마다 '상근' 인원수와 '계약직' 인원수를 기재하도록 하고 있다. 위 점검표 아래 '※ 추가 확인 필요자료'를 보면, '상근 직원임을 증명하는 재직증명서 및 4대보험 내역서 ※ 공무원의 경우 재직증명서로 확인 (상주근무 기준: 1일 8시간, 주 5일 근무)', '학예사자격증 소지자는 학예사자격증(사본), 경력증명서 추가 확인'이 각 기재되어 있다. 이에 따르면, 위 지침은 '상근'을 1일 8시간, 주 5일 근무로 정하면서도 그와 구별되는 '계약직'이라는 항목을 만들어서 박물관 등록의 최소요건인 '학예사자격증 보유자'란에 상근 또는 계약직 여부를 구분해서 기재하도록 하고 있을 뿐 달리 학예사자격증 보유자가 상근일 것을 요구한다고 볼만한 부분은 확인되지 않는다. 상근 직원임을 증명하는 재직증명서 및 4대보험 내역서를 추가로 확인하도록 하고 있긴 하나, 이는 위 인력현황에 '상근' 인원수를 기재할 경우 이를 확인할 수 있는 추가 자료를 요구하는 것으로 보일 뿐이다. 만약 학예사자격증 보유자가 반드시 상근이어야 한다면 '※ 추가 확인 필요자료'에서 학예사자격증 소지자의 경우 학예사자격증, 경력증명서뿐만 아니라 필수적으로 재직증명서 및 4대보험 내역서를 제출하도록 하는 것이 자연스러운데 위 양식은 그것까지 요구하고 있지는 않다. 서울시 공무원 HV이 이 사건 박물관에 대한 현장 조사 이전에 작성한 현장 의견서(증거목록 순번 151-1)에 따르면, 전문직원 확보 여부와 관련하여 아래와 같은 기재가 확인된다.이에 따르면 HV은 현장 조사 이전에 이 사건 박물관의 학예사가 상근하고 있는지 확인한 것으로 보이고, HV이 작성한 위 현장 의견서를 토대로 현장 조사가 이루어진 것으로 보이긴 한다. 그러나 HV은 이 법원에서 '(현장 의견서를) 임의로 작성하지는 않았을 것이나 구체적으로 어떤 방법을 통해 이를 작성하였는지는 자세히 기억나지 않는다', '기존부터 내려온 양식이어서 항목을 채우기 위해 기재한 것이다', '학예사가 상근인지 비상근인지 구분하려고 적어놓은 것이다'라는 취지로 진술하였고, 앞서 보듯 당시 학예사의 근로 조건 등을 확인할 수 있는 자료의 제출을 요구하지 않았다는 진술을 고려할 때, 위 기재만으로는 단순히 학예사의 근무 형태를 구분하기 위한 목적에서 더 나아가 박물관 등록 요건 중 하나로 학예사의 상근여부까지 확인하려는 목적으로 작성한 것으로 보기 부족하다. 2020.경부터 박물관 등록 업무를 담당한 서울시 공무원 HW은 이 법원에서 '현재는 학예사가 상근(1일 8시간, 주 5일 근무)하는지 확인하기 위해 4대 보험 내역서를 받는다'는 취지로 진술하였다. 그러나 이 사건 박물관이 등록된 2013. 1.경 당시에는 어떻게 조사가 진행되었는지 알지 못한다고 진술하였다. 따라서 HW의 진술처럼 2020.경 현재 박물관 등록요건으로 학예사가 상근일 것을 요구한다고 하여 2013.경에도 같은 등록요건을 요구하였다고 보기는 어렵다. 위와 같은 사정을 종합할 때, 이 사건 박물관 등록 당시인 2013. 1.경 등록요건인 학예사를 갖추기 위해서는 반드시 학예사가 상근할 필요가 있었다고 단정하기는 어렵다. 또한 학예사를 갖추기 위해 필요한 최소한의 근로 형태나 조건 등이 정확히 무엇이었는지 확인할 만한 증거가 부족하다. 다만, 구 박물관미술관법이 박물관 등록요건 중 하나라 학예사를 갖출 것을 요구한 취지에 비추어 학예사 자격증을 위조하는 등 사회통념상 부당한 방법으로 학예사를 갖춘 외형을 만드는 것과 같이 실질적으로 학예사를 갖추었다고 보기 어려운 경우까지 박물관 등록요건을 충족했다고 보기는 어렵다. 나) G가 이 사건 박물관의 학예사로서 실질적으로 근무하였는지 앞서 보듯 이 사건 박물관 등록 당시 등록요건 중 학예사를 갖추기 위해 필요한 최소한의 근로 형태나 조건 등이 구체적으로 확인되지 않는다. 따라서 피고인들이 당시 박물관 등록요건 중 학예사를 갖추는데 필요한 기준이 정확히 어느 정도였는지 명확히 인식하였다고 단정하기 어렵다. 또한 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사실과 사정 고려할 때, 이 사건 박물관과 G 사이에 G가 학예사가 되는 것에 대해 상호 합의하였을 가능성을 배제할 수 없으므로 검사가 제출한 증거만으로 피고인들이 과연 '학예사를 갖추지 못하였는데도 허위로 학예사를 갖추었다는 외형을 작출하여 박물관을 등록하였다'는 인식을 가졌는지가 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어려운 측면이 있다. G는 2008. 3.부터 2009. 6.까지 큐레이터로서 이 사건 박물관 건립위원회에서 근무하였고, 이 과정에서 이 사건 박물관에 필요한 위안부 할머니들의 유품 등 자료를 수집ㆍ정리하거나 건립 기획안을 작성하는 등 이 사건 박물관이 건립되는데 핵심적인 역할을 수행하였으며, 이후 2010. 10.경 3급 정학예사 자격증을 취득하였다. 이 사건 박물관은 2012. 5.경 개관(G는 이 법원에서 위 개관식에 참석하였다고 진술하였음)하여 2013. 1.경 서울시에 박물관 등록을 하였는데 이 사건 박물관과 G 사이의 관계, G의 역할ㆍ자격 등에 비추어 이 사건 박물관이 등록에 필요한 학예사로서 G를 우선적으로 고려하는 것은 자연스러운 과정이었다. G는 2012. 12. 17. C단체의 대표메일로 아래와 같은 메일(증거목록 순번 149-1)을 보내면서 자신의 학예사 자격증과 이력서를 첨부하였다.앞서 보듯 이 사건 박물관은 등록신청 당시 G의 학예사 자격증과 이력서를 첨부하였고, 위 메일 내용에 비추어 보더라도 G 스스로 '박물관 등록'에 필요한 것임을 인식하고 자신의 학예사 자격증과 이력서를 첨부한 것으로 이해하는 것이 합리적이다. HX는 이 법원에서 위와 같은 메일을 보낸 이유에 대하여 '정확히 기억이 안 나지만 아무래도 박물관 등록할 때 필요한 서류의 포맷이나 참고할 만한 레퍼런스를 저에게 요청 했을 것이라 생각한다. 제가 지난주에만 해도 박물관 평가 위원단 후보 제안을 받고 저의 이력서와 학예사 자격증을 보낸 경우가 있었다. 이력서와 학예사 자격증을 보내는 일들이 굉장히 비일비재하기 때문에 아무 거리낌 없이 보냈다'는 취지로 진술하였다. 그러나 박물관 등록에 필요한 서류 양식이나 첨부 서류는 이미 구 박물관미술관법령에 규정되어 있고, 이와 관련하여 의문이 있다면 G가 아닌 서울시 공무원과 연락을 주고받는 것이 자연스럽다. G는 학예사 자격증과 이력서를 요구하는 경우는 비일비재하다고도 진술하였으나, G가 설명하는 상황과 위 메일을 보낼 당시의 상황은 전혀 다르다. 따라서 G의 위 진술을 믿기 어렵다. 이 사건 박물관은 2013. 1. 8. 대표메일로 서울시 공무원 HV에게 '저희가 이날 심사 때(2013. 1. 11. 14시 서울시청 MV관에서 개최될 예정인 박물관 등록 심사위원회를 말함) 발표만 하면 되는 건지, 하게 된다면 몇 분 발표하게 되는지, 질의응답은 따로 있는 것인지 등을 알려 주시면 좋을 듯합니다. 1월 11일 오후 2시까지 학예사와 관련 담당자가 참석하도록 하겠습니다'는 취지의 메일(증가 제20호증, 증나 제34호증)을 보냈다. 만약 이 사건 박물관과 G 사이 박물관 등록과 관련한 아무런 합의가 없었다면 위와 같은 내용의 메일을 보내는 것을 합리적으로 설명하기 어렵다. 더욱이 이 사건 박물관 입장에서는 심사위원회 개최 당시 누가 참석해야하는지 정확히 모르는 상황에서 스스로 학예사와 관련 담당자가 참석한다고 하였기 때문에 이와 관련하여 G와의 의견교환이 있었다고 보는 것이 자연스럽다. HV은 다음날인 2013. 1. 9. 위 대표메일로 '심의위원회때 위원들께 보고는 담당인 제가 하는거구요. 만약 예상치 못한 질문이 나왔을 경우 답변하실 분만 오시면됩니다. 담당인 제 선에서 끝날 수도 있고 아닐 수도 있어서요'라는 답변을 보낸 사실이 있으나, 예상치 못한 질문에 대해 답변할 사람만 오면 된다고 하였을 뿐 학예사와 관련 담당자 중 구체적으로 참석이 필요 없는 사람이 누구인지 특정하지는 않았다. 서울시는 2013. 1. 11. 14시 서울시청 MV관에서 박물관 등록 심의 위원회를 개최하였다. 이와 관련하여 C단체의 2013년 1월 수입지출결의서(증거목록 순번 378)에 따르면, 당일 13:06경 누군가 택시를 타고 불상의 장소에서 하차한 것으로 보이고, 13:07경 서울 중구 HY 소재 'HZ'에서 음료 3잔(카페모카, 밀크티라떼, 핫커피 레귤러 사이즈)을 주문한 사실이 확인된다. 또한 2013. 1. 11.자로 작성된 지불증을 보면,지불인 'BJ', 금액 '4,000원', 내역 '박물관 관련 도장 제작'이 기재되어 있다. C단체의 2014년 대표자회의록(별책 31권)에 따르면, '2013. 1. 11. 서울시 BK박물관 심사(BJ)'가 기재되어 있다. 한편 증거목록 순번 486-83에 따르면, G는 2013. 1. 11. 14:56경 E은행 서소문로 지점에서 자신 명의의 E은행 보통예금계좌를 개설(G는 이 법원에서 위 날 자신이 직접 계좌를 개설한 사실은 인정하였음)하였고, 통상적으로 예금계좌를 개설하면서 그와 연결된 체크카드를 발급받는다는 점에서 같은 날 체크카드까지 발급받았을 것으로 보인다. 현재까지 G 명의 위 계좌의 통장과 체크카드, 도장은 C단체에서 소지하고 있다(증가 제179호증). 이를 종합할 때, 2013. 1. 11. 당시 C단체 직원 중 BJ만큼은 심사위원회 개최와 관련하여 서울시청 MV관을 방문하였던 것으로 보인다. 같은 날 14시경 심사위원회가 개최되었는데, BJ가 이 법원에서 한 진술에 따르면 이 사건 박물관과 관련한 심의는 오래 걸리지 않았고 별도의 질의응답도 없었던 것으로 보인다. 이후 G가 14:56경 서울시청 MV관 인근 E은행 서소문로 지점에서 계좌 개설을 하였던 것으로 보아, G는 계좌 개설 시각을 전후하여 서울시청 MV관 인근에 있었던 것으로 보인다. 그런데 BJ는 이 법원에서 '같은 날 G로부터 통장, 카드, 도장을 받았고, G에게 도장 값 4,000원을 줘서 위 지불증을 작성하였다'고 진술하였다. 통상적으로 C단체에서는 직원이 먼저 자신의 현금으로 업무 관련 비용을 지불할 경우 별도의 영수증 첨부 없이 '지불증'을 첨부하여 지출결의서를 작성하는 점에 비추어 BJ는 같은 날 G로부터 도장 값을 지불하고 도장을 받은 것으로 봄이 자연스럽다. BJ가 도장을 받으면서도 통장과 카드를 굳이 다른 방법으로 받을 이유가 없고, 달리 다른 일자, 다른 방법으로 통장과 카드를 받았다고 볼 만한 자료가 없는 점에 비추어 BJ는 도장뿐만 아니라 통장과 카드도 같은 날 받았던 것으로 보인다. 위와 같은 점은 이 사건 박물관과 G 사이 박물관 등록과 관련한 아무런 논의가 없었다면 설명하기 어려운 사정들이다. G는 이 법원에서 '2013. 1. 11. BJ와 만난 기억이 없다. 당시 IA 2014 국제 컨퍼런스 준비위원이었고, 관련 회의가 서울시청 MV관 인근 IB 역사박물관에서 진행되었기 때문에 위 회의를 위해 IB에 간 김에 계좌를 개설한 것으로 기억한다. BJ에게 통장, 카드, 도장을 직접 준 기억이 없기 때문에 우편이나 퀵으로 보냈을 것이라 예상된다', '당시 IA 국제 컨퍼런스 개최지 선정을 하는데 필요한 컨퍼런스 발표를 누가 해야 할지 투표를 하는 중요한 의사결정이 있었기 때문에 2013. 1. 11. 통장 개설 당시 상황을 기억한다'는 취지로 진술하였다. 그러나 IA 국제 컨퍼런스 개최지는 이미 2012. 8.경 서울로 정해졌고(증나 제65호증, G가 2012. 12. 17. C단체 대표메일에 첨부한 이력서에도 'IA 2014 서울 국제회의 준비위원회'라고 기재 되어 있다), G에 대한 증인신문 과정에서 위 사실이 드러나자 G 스스로도 시간의 혼동이 있었다고도 진술하였다. BJ가 G로부터 직접 통장, 카드, 도장을 받았다고 보는 것이 합리적이라는 점은 앞서 본 바와 같다. 따라서 G의 위 진술을 믿기 어렵다. G는 검찰에서 'BJ가 박물관 건립에 필요하다면서 통장 개설을 요구하였다. 그때 박물관 건립과 관련하여 모금을 하면서 피고인 A과 다른 직원들도 통장을 개설하는 것을 보았기 때문에 깊게 생각하지 않고 통장을 개설한 기억이 난다'고 진술하였고, 이 법원에서도 같은 취지의 진술을 하였다. 그러나 G가 통장을 개설한 시점은 이미 이 사건 박물관이 개관된 후 약 8개월 정도가 지난 때였고, C단체으로서는 이미 퇴사한 직원 명의의 계좌를 박물관 관련 모금을 위해 사용할 만한 특별한 이유가 없었다. 일반적으로 자신 명의의 통장, 카드, 도장(통장과 카드의 비밀번호 포함)을 타인에게 건네주는 것은 극히 이례적인 점에 비추어 깊게 생각하지 않고 이를 건네준다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다. 따라서 G의 위 진술을 믿기 어렵다. 오히려 C단체이 상호 합의 하에 G로부터 형식상 월급 통장으로 사용하기 위해 통장, 카드, 도장 등을 건네받았다고 보는 것이 자연스럽다. C단체은 2015. 4.경 이 사건 박물관 산하 운영위원회를 조직하였고, 운영위원 중 콘텐츠 관련 전문가로 G를 선임하였다(별책 28권). G는 2015. 5. 11. 개최된 2015년 제1차 운영위원회에 참석하였고, 위 운영위원회 회의록에 따르면 운영위원 소개 및 인사 절차가 있었던 것으로 보인다(증나 제26호증). 만약 이 사건 박물관과 G 사이 합의 없이 G가 이 사건 박물관의 학예사로 등록되었다면 이 사건 박물관이 G를 운영위원으로 선임하거나 G가 운영위원회에 참석하는 것을 쉽게 납득하기 어렵다. G는 이 법원에서 '임명장을 받지 않았기 때문에 운영위원이 아니라고 생각했다'는 취지로 진술하였다. 그러나 이 사건 박물관 직원이었던 IC은 2015. 5. 8. '받는 사람'을 'G 운영위원'으로 하여 '2015. 5. 11. 이 사건 박물관 첫 운영위원회 회의가 개최된다'는 취지의 메일(증나 제25호증)을 보냈고, 앞서 보듯 G는 위 회의에 참석하였다. 단순히 운영위원회 임명장을 수여하지 않았다는 사정만으로 자신이 운영위원이 아니라고 생각했다는 진술은 신빙성이 떨어진다. 이 사건 박물관은 2013년부터 2015년까지 문체부, 서울시의 박물관 보조사업과 관련하여 각 보조금 신청서에 학예사 자격증 소지자가 1명 있다는 취지의 기재를 하였고, 같은 기간 동안 마포구청에 제출한 등록박물관 운영현황 정기보고서(증거목록 순번 168-2)에도 학예사 자격증 소지자가 1명 있다는 취지의 기재를 하였다. 그러나 2016년과 2017년에는 보조금 신청서에 학예사 자격증 소지자를 기재하지 않았고, 같은 기간 동안 등록박물관 운영현황 정기보고서(증거목록 순번 168-2)에도 학예사 자격증 소지자를 기재하지 않았다. 또한 이 사건 박물관은 2013. 1. 30.부터 2016. 1. 29.까지 매달 G의 E은행 계좌에 1,600,000원을 입금하였다가 ATM으로 같은 금액을 출금하였는데(증거목록 순번 486-83), 위와 같은 입출금 행위는 2016년 이후부터 중단되었다. 한편, G는 2015. 5. 11. 개최된 제1차 운영위원회에만 참석하였을 뿐 그 이후 수차례 운영위원회 개최 통지를 받았는데도 단 한 번도 참석한 사실이 없고(증가 제35 내지 37호증의 3), 당시 이 사건 박물관장이었던 FV은 이 법원에서 '2016. 1. 또는 2.경 G와의 통화에서 G가 이 사건 박물관의 학예사로 업무를 하는 것이 사실상 어려우니 더 이상은 학예사가 아닌 것으로 정리하는 것이 좋겠다는 취지의 말을 하였다'는 취지로 진술하였다. 이에 비추어 이 사건 박물관은 2016. 1. 또는 2.경 G가 더 이상 이 사건 박물관의 학예사가 되는 것이 어렵다고 판단하여 보조금 신청을 할 때나 등록박물관 운영 현황 정기보고를 할 때 학예사 자격증 소지자를 기재하지 않았던 것으로 보이고, 그 무렵부터 G의 통장을 이용한 입출금 행위도 중단한 것으로 보인다. 만약 이 사건 박물관이 처음부터 박물관을 허위로 등록하기 위해 동의 없이 G를 학예사로 등록하였다면 갑자기 2016년경부터 학예사 자격증 소지자를 기재하지 않을 특별한 이유가 없어 보인다. 한편, 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사실과 사정을 고려할 때, 객관적으로 G가 이 사건 박물관의 학예사로서 실질적으로 근무했다고 보기 어려운 측면이 있는 것도 사실이다. 이 사건 박물관이 등록 당시 제출한 G의 이력서(증거기록 12,895-12,896면)에는 2012. 1.부터 이 사건 박물관의 학예사로 근무하였다는 기재가 있으나, C단체이 2012. 11. 20. G에게 발급한 경력증명서에는 '경력사항'으로 '2008년 3월 ~ 2009년 6월, 큐레이터, 이 사건 박물관 건립위원회'라고 기재되어 있을 뿐이다. G는 2010. 8. 30. ID대학교 IE학과 박사학위과정에 입학하여 2012학년도 제2학기까지 수업을 들은 후 2014. 2. 21. 박사학위를 수여 받았다(증거기록 15,186면). G는 2013. 5. 14. 'IF'라는 상호의 사업자등록을 한 후 그 무렵 기획전시나 연구용역 관련 프리랜서로서의 업무를 한 것으로 보인다. G는 2014. 6. 23.부터 2018. 2. 28.까지는 주식회사 IG에, 2018. 3. 1.부터 2019. 2. 25.까지는 IH 주식회사에 각 재직한 것으로 보인다(증거기록 15,191-15,192면). G가 2015. 5. 11. 이 사건 박물관의 제1차 운영위원회에 참석하였던 것을 제외하면 이 사건 박물관의 학예사로서 구체적으로 수행한 업무가 무엇인지 확인할 수 있는 자료가 없다. 앞서 보듯 G의 계좌에 1,600,000원이 입금되기는 하였으나 전액이 모두 출금되었던 점에 비추어 G가 실질적으로 학예사로서 일한 대가를 받았다고 보기도 어렵다. 그렇다면, 이 사건 박물관과 G 사이에 G를 이 사건 박물관의 학예사로 등록하는 것에 상호 합의가 있었다 하더라도 앞서 보듯 G가 이 사건 박물관의 학예사로서 실질적인 근무를 하였다고 평가하기는 어렵다. 다) 소결 피고인들은 박물관 등록요건 중 학예사를 갖추는데 필요한 기준이 정확히 어느 정도였는지 명확히 인식하였다고 단정하기 어렵고, G와 사이에 G가 이 사건 박물관의 학예사가 되는 것에 상호 합의하였을 가능성을 배제할 수 없다. 그러나 객관적으로 G가 이 사건 박물관의 학예사로서 실질적으로 근무하였다고 보기 어려운 사정이 있고, 이런 점에 비추어 이 사건 박물관 등록에 하자가 있었다고 평가할 여지도 있다. 이하에서는 이 사건 박물관 등록에 하자가 있음을 전제로 이 경우 피고인들이 기망 및 부정한 방법을 사용하였는지 여부를 추가로 판단한다. 2) 피고인들이 기망 및 부정한 방법을 통해 보조금을 교부받았는지 가) 기망 및 부정한 방법의 판단 시점과 판단 기준 등 검사가 주장하는 [기망 및 부정한 방법 ]의 취지는, 피고인들이 2013. 1.경 허위 서류를 제출하여 이 사건 박물관을 허위로 등록하고, 나아가 허위의 박물관 등록증과 허위 내용이 기재된 보조금 신청서를 제출하여 보조금을 교부받았다는 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 사기죄의 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상의 이익 취득이고, 그 보호법익은 재산권이며, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다고 하여 사기죄가 성립한다고 볼 수 없다. 또한 보조금 관리에 관한 법률이 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 경우를 처벌하는 이유는 국가의 재정적 이익을 보호법익으로 하여 그 침해를 처벌함에 있다. 따라서 피고인들이 이 사건 박물관을 허위로 등록했다고 하더라도 그것만으로 사기죄가 성립한다거나 보조금 관리에 관한 법률을 위반하였다고 보기는 어렵다. '박물관 등록'과 '보조금 교부'는 취지, 목적, 요건, 효과 등이 다른 별개의 행정행위이고, 구 박물관미술관법 제24조 제1항은 등록된 박물관에게 보조금을 교부할 자격을 부여하고 있을 뿐 달리 박물관이 등록되면 자동적으로 보조금 교부 신청이 이루어진다거나 보조금이 교부된다고 볼 만한 법적 근거는 없다. 실제로 이 사건 박물관은 매년 문체부, 서울시에 개별적으로 보조금 신청을 하였고, 신청을 하지 않은 적도 있었으며, 신청하더라도 보조금 교부 대상으로 선정되지 않은 적도 있었다. 한편, 검사는 피고인들이 보조금을 받기 위해 이 사건 박물관을 등록하였다고 주장하면서 그 근거로, 이 사건 박물관은 2013. 1. 16. 등록된 점, 그런데 C단체 2014년 대표자회의 자료에 따르면 '(2013년) 1월 18일 C단체 후원회원 II 선생님의 제안으로 IJ단체에서 진행하고 있는 에듀케이터 지원신청을 위해 IJ단체에 등록'을 하였다는 기재가 있는 점, 이와 밀접한 시기인 2013. 2. 12. 에듀케이터(교육인력) 지원 신청을 한 점 등을 내세우고 있다. 그러나 위 사정은 이 사건 박물관이 2013. 1. 2. 등록 신청을 한 이후의 사정에 불과하여 위 사정만으로 이 사건 박물관의 등록 목적을 추단할 수는 없고, 설령 이 사건 박물관이 보조금을 교부받기 위해 박물관을 허위로 등록하였더라도 앞서 보듯 단순히 박물관을 허위로 등록했다는 사실만으로 사기죄가 성립한다거나 보조금 관리에 관한 법률을 위반하였다고 보기는 어려운 것은 마찬가지이다. 따라서 검사가 주장하는 [기망 및 부정한 방법 ]을 인정하기 위해서는 피고인들이 이 사건 박물관을 허위로 등록하였다는 사실만으로는 부족하고, 더 나아가 별지 범죄일람표 , 기재 각 보조금을 신청할 당시를 기준으로 보조금 교부 자격이나 사업과 관련한 별도의 기망 및 부정한 방법을 사용하였는지, 피고인들이나 이 사건 박물관이 보조금 사업을 수행할 의사나 능력이 있었는지, 문체부나 서울시가 보조금 교부 자격이나 보조금 사업 수행 능력 등에 대하여 어떤 자료를 요구하였고 어떤 기준으로 보조금 교부 결정을 하였는지, 피고인들이 행한 기망 및 부정한 방법이 문체부나 서울시의 보조금 교부 결정에 영향을 미칠 정도의 본질적인 사항에 대한 것이었는지 등을 별도로 판단할 필요가 있다. 나) 문체부의 경우 - 공소사실 제1의 가.항 2013년부터 2015년까지 - 별지 범죄일람표 기재 순번 1 내지 3 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사실과 사정을 고려할 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 2013년부터 2015년까지 문체부로부터 보조금을 교부 받는 과정에서 기망 및 부정한 방법을 사용하였다거나 문체부가 피고인들의 기망 및 부정한 방법에 의해 보조금을 교부하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 이 사건 박물관은 2013년, 2014년에 문체부가 실시하는 '교육인력 지원사업'에 선정되어 보조금 12,000,000원(2013년, BJ 인건비), 14,400,000원(2014년, BJ 인건비)을 지급받았고(2015년의 경우에는 교육인력 지원사업 선정에서 탈락하였다), 2015년에는 문체부가 실시하는 '길 위의 인문학 사업'에 선정되어 보조금 22,000,000원을 지급받았다. 위 각 보조금 신청서(별책 4권)에 따르면 이 사건 박물관은 '학예인력'을 1명으로 기재하면서 직원 현황에 'G'를 유급 직원으로 기재한 사실이 있긴 있다. 그러나 박물관 등록과 관련하여서는 '첨부자료 목록'에 '박물관 등록증사본'만이 기재되어 있을 뿐 추가적으로 박물관 등록 요건이 제대로 유지되고 있는지 또는 학예사가 실제로 근무하는지 등을 확인할 수 있는 자료가 첨부되어 있지는 않았다. '교육인력 지원사업'은 사립박물관의 교육프로그램 개발과 교육현장을 담당할 전문 인력의 전문성을 강화하기 위해 진행되는 사업으로서, 실제 위 교육프로그램을 담당하는 '교육사(학예사와 구분되는 전문인력임)'에게 인건비를 지급하는 사업이다. 한편 '길 위의 인문학 사업'은 청소년의 인문학적 창의력과 상상력을 일깨워 문화융성에 기여하기 위하여 박물관별 초ㆍ중ㆍ고 학생들을 대상으로 박물관 교육프로그램을 실시하는 사업으로서 위 사업을 진행하는데 필요한 비용(교구재비, 교육 진행비, 인쇄비, 버스임대비, 여행자보험 등)을 지원하는 사업이다. 위 각 사업의 내용을 고려할 때, 반드시 학예사가 위 각 사업을 수행해야 할 필요는 없었던 것으로 보인다. 위 각 사업은 문체부가 1차적으로 보조사업자를 선정하고, 1차 보조사업자로 선정된 자가 개별 박물관을 선정하여 보조금을 지급하는 방식으로 진행되었는데, 당시에는 사단법인 IJ(이하 'IJ단체'이라 한다)가 1차 보조사업자로 선정되었다. IJ단체의 2012. 12. 14.자 '2013년 에듀케이터 인력 지원 사업 지원관 모집 공고(증가 제11호증)'에 따르면, 지원 대상을 'IJ단체 정관 제7조에 의거 공고일 현재 IJ단체 등록관을 충족하고 기업 및 공공기관이 운영하는 관 및 상법상 주식회사로 운영되는 관은 제외'하는 것으로 정하고 있고, 선정기준 중 '3. 박물관 운영경력' 기준에서 '등록 기간'을 총 15점 만점으로 배점하고 있으며, 제출 서류에서는 박물관 등록과 관련하여 '박물관등록증 사본'을 요구하고 있음을 알 수 있다. 달리 박물관 등록 요건이 제대로 유지되고 있는지 또는 학예사가 실제로 근무하는지 등을 확인할 수 있는 자료를 요구하지는 않았다. IJ단체의 2015. 3. 19.자 '2015년 박물관 길 위의 인문학 사업 참여 박물관 4차 모집공고(증가 제13호증)'에 따르면, 지원대상을 '전국 공립, 사립, 사립대학박물관'으로 정하고 있고, 선정기준과 심사요건을 '사업의 이해도, 교육프로그램의 적절성, 사업참여 적극도, 수행능력, 실적 및 운영현황, 예산편성 적절성'으로 정하고 있으며, 제 출 서류에서는 박물관 등록과 관련하여 '박물관등록증 사본'만을 요구하고 있음을 알 수 있다. 이 경우 역시 박물관 등록 요건이 제대로 유지되고 있는지 또는 학예사가 실제로 근무하는지 등을 확인할 수 있는 자료를 요구하지는 않았다. 대법원은 행정처분이 아무리 위법하다고 하여도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 아무도 그 하자를 이유로 무단히 그 효과를 부정하지 못하고, 이러한 행정처분의 공정력은 판결의 기판력과 같은 효력은 아니지만 그 공정력의 객관적 범위에 속하는 행정처분의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 그 처분이 취소되지 않는 한 처분의 효력을 부정할 수는 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2007두580 판결 등 참조)고 판시하고 있다. 한편, 구 박물관미술관법은 등록한 박물관이 속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 등록한 경우 시ㆍ도지사가 그 등록을 취소할 수 있다(법 제27조 제1항 본문 제1호)고 규정하고 있다. 이 사건 박물관의 경우 G가 학예사로서 실질적으로 근무를 하지 않았는데도 학예사를 갖춘 것처럼 허위의 서류를 제출하여 박물관을 등록한 것으로 볼 수 있으므로 '속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 등록한 경우'에 해당한다고 볼 여지는 있다. 그러나 이는 임의적 취소사유에 불과하고 이 사건 박물관에 대한 등록이 서울시에 의해 직권으로 취소되었다거나 쟁송 취소되었다고 볼 만한 자료는 확인되지 않는다. 따라서 위 법리에 따를 경우 이 사건 박물관은 지금까지도 유효한 등록 상태를 유지하고 있다고 보아야 한다. 그렇다면 2013년부터 2015년까지의 보조금 신청 및 선정 과정에서 IJ단체이 첨부서류로 박물관 등록증 사본을 요구하였고, 이 사건 박물관이 여전히유효한 박물관 등록증을 첨부한 이상, 더 나아가 각 보조금 신청서에 G를 학예사로 기 재하였다고 하여 보조금 신청 과정에서 신의칙에 반하는 어떠한 기망 및 부정한 방법이 있었다고 보기는 어렵다. 2019년 하반기부터 문체부에서 보조금 관련 업무를 담당했던 공무원 IL는 이 법원에서 '2018년도 이전까지는 등록 박물관인 경우 보조사업을 지원할 수 있었던 것으로 기억하고, 2018년도 이후부터는 박물관 등록 유지 요건을 요구하여 그 기준을 강화했다'는 취지로 진술하였다. 검사의 '문체부 국고보조금을 받을 수 있는 박물관이 되려면 반드시 학예사가 있어야 하느냐'는 질문에는 '저는 등록 박물관이라고 답을 하겠습니다. 등록 박물관인 경우에 보조사업을 지원할 수 있습니다'라고 진술하였다. 이 사건 박물관이 2013년부터 현재까지 유효한 등록 박물관인 상태를 유지하였다는 점은 앞서 본 바와 같다. 검사는 이 부분 공소사실과 관련하여 이 사건 박물관의 등록에 하자가 있다는 점을 중요 근거로 내세우고 있을 뿐, 이 사건 박물관이 위 각 사업을 제대로 수행하지 않았다는 취지의 주장을 하고 있지는 않다. 달리 이 사건 박물관이 위 각 사업을 수행할 의사나 능력이 없었다거나 제대로 수행하지 않았다고 볼 만한 증거는 없다. 오히려 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따르면 이 사건 박물관은 위 각 사업을 성실히 수행했던 것으로 보인다. 2016년부터 2017년까지 - 별지 범죄일람표 기재 순번 4 내지 7 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사실과 사정을 고려할 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 2016년부터 2017년까지 문체부로부터 보조금을 교부 받는 과정에서 기망 및 부정한 방법을 사용하였다거나 문체부가 피고인들의 기망 및 부정한 방법에 의해 보조금을 교부하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 이 사건 박물관은 2016년, 2017년 문체부가 실시하는 '교육인력 지원사업'에 선정되어 각 보조금 14,400,000원(2016년과 2017년, IK 인건비)을 지급받았고, 2016년, 2017년 문체부가 실시하는 '길 위의 인문학 사업'에 선정되어 각 보조금 22,000,000원을 지급받았다. 위 각 보조금 신청서(별책 4권)에 따르면 이 사건 박물관은 '학예인력'항목에 아무런 기재를 하지 않았고, 2016년 '교육인력 지원사업' 신청서와 2017년 '길 위의 인문학 사업' 신청서를 보면 각 첨부자료 목록으로 박물관 등록증 사본이 기재되어 있을 뿐이다. 달리 위 각 보조금 신청서에 허위의 기재가 있다고 볼 만한 자료는 없다. IJ단체의 2016. 1. 28.자 '2016 사립박물관(사립대학) 교육인력 지원사업 지원관 모집공고(별책 4권 149면 이하)'에 따르면, 지원대상을 '사립박물관, 사립대학박 물관 <선정시 국립중앙박물관 보급 문화유산표준관리시스템 활용 소장품 등록 필수>, 지원제외 대상 기관: 기업 및 공공기관이 설립한 관'으로 정하고 있고, '선정기준'을 보면, '6. 기타' 항목에서 '학예사 자격증 소지자 자체 보유 여부'에 배점 10점으로 정하고 있으며, 제출서류로 박물관 등록요건으로서 갖추어야 할 학예사와 관련된 자료를 요구하지는 않았다. 또한 '2016 사립박물관(사립대학) 교육인력 지원사업 결과보고서(별책 4권 82면 이하)'에 따르면, 지원기관 선정을 위한 기본요건 심사 기준 중 '전문인력 보유 여부' 부분에서는 학예사 자격증 소지자 자체 보유 여부를 가점 부여 사항으로 정하고 있음(별책 4권 91면)을 알 수 있다. 이에 비추어 볼 때 위 보조금 교부 결정 과정에서 학예사 자격증 소지자 보유 여부는 필수적인 요소가 아닌 단순 가점 사항이었던 것으로 보인다. IJ단체의 2017. 2. 10.자 '2017 사립박물관(사립대학) 교육인력 지원사업 지원관 모집공고(증가 제192호증, 증나 제35호증)'에 따르면, 지원대상을 '사립박물관,사립대학박물관 <선정시 국립중앙박물관 보급 문화유산표준관리시스템 활용 소장품 등록 필수>, 지원제외 대상 기관: 기업 및 공공기관이 설립한 관'으로 정하고 있다. 선정기준을 보면, '정량평가' 부분을 '학예사 자격증 소지자 자체 보유 여부, 국립중앙박물관 문화유산표준관리시스템 활용 소장품 등록 실적 등'으로 정하고 있고, '정성평가' 부분을'사업계획, 인력활용계획, 평가 및 실적, 사회공헌도 등'으로 정하고 있다. 제출서류로는박물관등록증 사본을 요구하고 있고, 지원대상 인력(교육사)에 대한 4대 보험 가입내역 확인서, 경력 또는 재직증명서 등을 요구하는 것 이외에 박물관 등록요건으로서 갖추어야 할 학예사와 관련된 자료를 요구하지는 않았다. 이 사건 박물관은 2016년, 2017년 보조금 신청서에 학예사 부분을 기재하지 않았는데도 '교육인력 지원사업' 및 '길 위의 인문학 사업'에 모두 선정되어 보조금을 교부받았다. 앞서 보듯 2016년 교육인력 지원사업 심사 기준에서 학예사 자격증 소지자 자체 보유 여부를 가점 사항으로 정하였던 점, 2017년 '교육인력 지원사업'과 2016년, 2017년 '길 위의 인문학 사업'의 경우에도 같은 기준을 적용하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 이 사건 박물관의 학예사 보유 여부가 보조금 교부 결정을 하는데 중요한 영향을 미치는 요소였다고 보이진 않는다. 구 박물관미술관법은 등록한 박물관이 제16조 제3항에 따른 등록 요건('학예사를 갖추어')을 유지하지 못하여 제4조에 따른 박물관 사업을 수행할 수 없다고 인정되는 경우 시ㆍ도지사가 그 등록을 취소할 수 있고, 다만 천재지변이나 그 밖의 부득이한 사유로 위 사유에 해당하게 된 경우 6개월 이내에 그 사유가 해소된 때에는 그러하지 아니한다(법 제27조 제1항 본문 제3호, 단서)고 규정하고 있다. 이 사건 박물관의 경우 2016년, 2017년도 보조금 신청 당시 학예사 부분을 기재하지 않았으므로 이로 인해 박물관 사업을 제대로 수행할 수 없다고 판단되는 경우 위 법조문에 따라 등록이 취소될 가능성이 있었다. 그런데도 이 사건 박물관은 보조금 교부 대상으로 선정되었고, 이와 관련하여 특정 기간까지 학예사를 채용해야 한다는 등의 조건과 결부되어 보조금이 교부되었거나 이 사건 박물관의 학예사가 퇴사 등으로 일시적으로 부재한다고 평가되어 보조금이 교부되었다고 볼 만한 자료는 없다. 이와 관련하여 문체부 공무원 IL는 이 법원에서 검사의 '2016년, 2017년도 이 사건 박물관 보조금 신청서를 보면 신청단체 현황 내역에 학예사가 0명으로 기재되어 있는데, 이 경우 어떻게 보조금이 지급되었나'라는 질문에 '말씀드렸듯이 그때 당시는 등록 박물관인 경우는 지원을 할 수 있었다'고 진술하였는데, 이에 비추어 보더라도 당시에는 보조금 지급의 기본 자격인 박물관 등록과 관련해서는 유효한 박물관 등록증이 제출되는 것이 핵심이었던 것으로 보일 뿐이다. 앞서 본 바와 같이 2016년, 2017년 '교육인력 지원사업'과 '길 위의 인문학 사업'도 반드시 학예사가 위 각 사업을 수행해야 할 필요는 없었고, 이때에도 이 사건 박물관의 등록에 대한 직권 취소 또는 쟁송 취소가 된 사실이 없었다. 또한 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따르면 이 사건 박물관은 위 각 사업을 성실히 수행했던 것으로 보이고, 특히 IJ단체은 2017. 2. 14. 이 사건 박물관이 수행한 2016년도 '길 위의 인문학 사업'에 대하여 IM상을 수여(증가 제14호증, 증나 제51호증의 1, 2)하기도 하였다. 2018년의 경우 - 별지 범죄일람표 기재 순번 8 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사실과 사정을 고려할 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 2018년 문체부로부터 보조금을 교부받는 과정에서 기망 및 부정한 방법을 사용하였다거나 문체부가 피고인들의 기망 및 부정한 방법에 의해 보조금을 교부하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 사단법인 IN(이하 'IN단체'이라 한다)의 2018. 3. 14.자 '사립 및 사립대학박물관 전문인력 지원 사업 제1차 운영위원회 회의록(증거기록 14,696면 이하)'에 따르면 신청자격을 '등록 사립 및 사립대학 박물관으로 등록 요건 유지관'으로 정하고 있고, 선정기준 중 '정량평가' 부분에서 '운영여건 및 현황(등록요건 유지)'을 하나의 심사지표로 정하면서 '학예사 자격증 소지자 보유현황 등'을 세부 기준 중 하나로 정하고 있으며, 제출서류로 '박물관 등록증 사본'뿐만 아니라 '박물관 4대 보험 가입자 명부'까지 제출하도록 정하고 있음을 알 수 있다. IN단체은 2018. 3. 16. 위와 같은 내용으로 '2018 사립ㆍ사립대학박물관 전문인력 지원사업 참여관 공모(증가 제194호증)'를 하였다. 이 사건 박물관이 2018. 3. 21. IN단체에 제출한 전문인력 지원신청서(별책 4권)에 따르면, 이 사건 박물관은 '학예인력 지원사업(학예사에 대한 인건비 지급)'과 '교육인력 지원사업(교육사에 대한 인건비 지급)'을 모두 신청하였다. 또한 위 신청서에 첨부된 '신청관현황표' 양식을 보면 그전과 달리 '학예사 세부현황'란에 '박물관 4대보험 가입자 명부 및 학예사 자격증 사본 필수 제출'이라 기재되어 있고, 이 사건 박 물관은 학예사 자격증 취득자로 IO(유급, 4대보험 가입)을 기재하였다. 이 사건 박물관은 추가로 박물관등록증, 4대 사회보험 사업장 가입자 명부(IO 포함), IO의 2012. 1. 25.자 준학예사 시험 합격 확인서를 첨부하였다. 다만, IO은 당시 준학예사 시험 합격을 하였을 뿐 경력인정대상 박물관에서 실무경력을 쌓지 않았으므로 학예사 자격증을 소지하지는 못한 상태였다. 비록 이 사건 박물관이 '신청관현황표' 양식 중 '학예사 세부현황'란에 IO을 학예사로 기재하기는 하였으나, IO의 준학예사 시험 합격증만을 첨부하였을 뿐인 점, 준학예사 시험 합격증과 학예사 자격증은 엄연히 다른 서류인 점, 보조금 담당자로서는 각 서류의 차이를 쉽게 알 수 있는 점 등에 비추어 이 사건 박물관이 학예사 자격증 소지자 항목에 IO을 기재하였다는 사정만으로 허위로 보조금 신청을 하였다고 평가하기는 어렵다. 이 사건 박물관은 IO을 지원 인력으로 하여 '학예 인력'과 '교육 인력'에 대한 보조금 신청을 모두 하였으나 '교육인력 지원사업'에만 선정되었고, '학예인력 지원사업'은 후보관으로 선정되었다(증거기록 14,706-14,707면). IN단체의 2018. 3. 27.자 '사립 및 사립대학박물관 전문인력 지원사업 지원관 선정 심사위원회 회의자료(증거기록 14,688면 이하)'에 따르면, 2017년도 교육인력지원사업 운영위원회 회의 결과, 큰 결격 사항이 없을 경우 2년 연속 지원하기로 결정한 것으로 보이는데, 이 사건 박물관은 2017년도 교육인력 지원사업에 선정된 적이 있고, 특별히 결격 사항이 확인되지 않아 2018년도의 경우에도 교육인력 지원사업에 선정된 것으로 보인다. 따라서 이 사건 박물관이 보조금 신청서에 IO을 학예사 자격증 소지자로 기재하였더라도 그것이 위 보조금 교부 결정에 영향을 미친 것으로 단정하기 어렵다. 한편 후보관으로 선정된 경우에는 추후 등록 요건을 충족하여 IN단체 심사위원회 위원장 확인을 거칠 경우 다시 전문인력 지원이 가능한 것으로 보이는데(증거기록 14,828면), 이 사건 박물관이 '학예인력 지원사업'에서 후보관으로 선정되었다는 것은 그 자체로 이 사건 박물관이 등록 유지 요건을 충족하지는 못하였다는 것을 의미하고, IN단체도 위와 같은 사실을 인식하였다는 것을 의미한다. 따라서 이 사건 박물관이 보조금 신청서에 IO을 학예사 자격증 소지자로 기재하였더라도 IN단체(또는 문체부)이 이에 속아 보조금 교부 결정을 하였다고 보기는 어렵다. 앞서 본 바와 같이 2018년 '교육인력 지원사업'의 경우 반드시 학예사가 위 사업을 수행해야 할 필요는 없었고, 이때에도 이 사건 박물관의 등록에 대한 직권 취소 또는 쟁송 취소가 된 사실이 없었다. 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따르면 이 사건 박물관은 위 사업을 성실히 수행했던 것으로 보이고, 달리 이 사건 박물관이 위 사업을 수행할 의사나 능력이 없었다거나 제대로 수행하지 않았다고 볼 만한 증거는 없다. 2019년부터 2020년까지 - 별지 범죄일람표 기재 순번 9, 10 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사실과 사정을 고려할 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 2019년, 2020년 문체부로부터 보조금을 교부 받는 과정에서 기망 및 부정한 방법을 사용하였다거나 문체부가 피고인들의 기망 및 부정한 방법에 의해 보조금을 교부하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 이 사건 박물관이 2019. 1. 19. IN단체에 제출한 전문인력 지원신청서(별책 4권)에 따르면, 이 사건 박물관은 2018년과 마찬가지로 '학예인력 지원사업'과 '교육인력 지원사업'을 모두 신청하였고, '신청관현황표' 중 '학예사 세부현황'에 IO을 학예사로 기재(유급, 4대보험 가입)하였으며, 추가로 박물관등록증, 4대 사회보험 사업장 가입자 명부(IO 포함), IO의 준학예사 시험 합격 확인서를 첨부하였다. IO은 이때까지 학예사 자격증을 소지하지 못한 상태였다. 다만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 박물관이 학예사 자격증 소지자 항목에 IO을 기재하였다는 사정만으로 허위로 보조금 신청을 하였다고 평가하기는 어렵다. IN단체의 2019. 1. 9.자 '사립 및 사립대학박물관 전문인력 지원사업 제1차 운영위원회 회의록(증거기록 14,816면 이하)', 2019. 1. 10.자 '2019 사립ㆍ사립대학박물관 전문인력 지원사업 참여관 공모(증나 제36호증)', '2019. 1. 25.자 '사립 및 사립 대학박물관 전문인력 지원사업 지원관 선정 심사위원회 회의자료(증거기록 14,813면)'에 따르면, 신청자격, 선정기준, 제출서류가 2018년의 그것과 유사하였다. 이 사건 박물관은 2019. 1. 25. '학예인력 지원사업'과 '교육인력 지원사업' 모두에 대하여 '후보관'으로 선정되었다(증거기록 14,828면). 앞서 본 바와 같이 이 사건 박물관이 후보관으로 선정되었다는 것은 이 사건 박물관이 등록 유지 요건을 충족하지는 못하였다는 것을 의미하고, IN단체도 위와 같은 사실을 인식하였다는 것을 의미한다. 실제로 2019. 1. 30.자 이 사건 박물관 단체SNS방 메시지(증나 제66호증)에 따르면, IO은 'IN단체 전문인력 담당관 IP이 전화를 했다. 1/28 전문인력 지원 사업 선정관 공고가 났는데, 저희는 후보관으로 되었다고 한다. 그 이유는 올해부터 인력 지원이나 DB 지원 등 IN단체에서 지원하는 선정 규정이 모두 강화되어, 박물관 등록유지요건 중 학예사 자격증 소지자 1인이 있는 박물관만 선정관으로 선정하기로 했다고 한다. 제 자격은 준시합격이고 저희 박물관이 경력인증이 되지 않아, 경력을 활용하여 학예사 자격증으로 승급할 수 없는 여러 상황으로 이렇게 된 것 같다. 일단 선정관 대상으로 1차 인력 모집 공고가 났는데, 매해 그렇듯 2차-3차 등등 포기하는 관 중심으로 또 선정관이 나올 것이라 한다. 즉, 이후 2차 선정관은 약 한 달 ~ 그 이상 후에 나온다고 하는데, 그전까지 학예사자격증 소지자가 4대보험 근무를 시작하고 박물관 등록유지요건을 증빙하게 되면 선정관으로 하는 방향으로 한다고 했다. 제 생각에는 제 다음 분을 꼭 학예사자격 소지자로 뽑고, 그 분을 3월 초에 증빙하여 다시 전문인력사업을 하실 수 있다면 좋을 듯하다'라는 메시지를 보냈다. 따라서 이 사건 박물관이 보조금 신청서에 IO을 학예사 자격증 소지자로 기재하였더라도 IN단체(또는 문체부)이 이에 속아 보조금 교부 결정을 하였다고 보기는 어렵다. 이 사건 박물관은 2019. 5. 2. 3급 정학예사 자격증(2012. 4. 19.자)을 가진 IQ을 학예사로 고용하였다(증거기록 14,333면 및 16,198면, 증나 제49호증). IN단체은 2019. 5.경 '2019 사립 및 사립대학박물관 전문인력 지원 사업 제6차 전문인력(학예ㆍ교육) 모집 공고(증가 제40호증의 1)를 하였고, 이 사건 박물관은 교육인력으로 IR이, 학예인력으로 IQ이 각 선정되었다(증가 제40호증의 2). 검사는 별지 범죄일람표 기재 순번 9에서 보조금 신청일을 2019. 1. 19.로 특정하였는데, 앞서 보듯 이 사건 박물관은 2019. 1. 19.자 신청에서 후보관으로 선정되어 보조금을 교부받지 못하였고, 학예사 자격증이 있는 IQ을 고용한 후 2019. 5.경 제6차 모집 공고에서 보조금 교부 결정이 이루어져 그 해 총 19,000,000원의 보조금을 교부받은 것으로 보인다. 따라서 검사가 특정한 2019. 1. 19.자 보조금 신청과 보조금 교부 사이 상당인과관계가 있다고 보기도 어렵다. 이 사건 박물관이 2020. 2. 25. IN단체에 제출한 전문인력 지원신청서(별책 4권)에 따르면, 이 사건 박물관은 '학예인력 지원사업'과 '교육인력 지원사업'을 모두 신청하였고, '신청관현황표' 중 '학예사 세부현황'에 IQ을 학예사로 기재(유급, 4대보험 가입)하였으며, 추가로 박물관등록증, 4대 사회보험 사업장 가입자 명부(IQ 포함),IQ의 3급 정학예사 자격증을 첨부하였다. 이 사건 박물관은 지원관으로 선정되어 보조금을 교부 받았는데, 달리 보조금 신청 과정에서 어떠한 기망 및 부정한 방법이 있었다고 볼 만한 사정은 확인되지 않는다. 앞서 본 바와 같이 '교육인력 지원사업'의 경우 반드시 학예사가 보조 사업을 수행해야 할 필요는 없었고, '학예인력 지원사업'의 경우에는 학예사 자격증 소유자인 IQ이 선정되었기 때문에 문제가 없었다. 이때에도 이 사건 박물관의 등록에 대한 직권 취소 또는 쟁송 취소가 된 사실이 없었다. 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따르면 이 사건 박물관은 위 각 사업을 성실히 수행했던 것으로 보이고(다만, 2020년의 경우 사업이 종료되기 전 공소제기가 되었다), 달리 이 사건 박물관이 위 각 사업을 수행할 의사나 능력이 없었다거나 제대로 수행하지 않았다고 볼 만한 증거는 없다. 다) 서울시의 경우 - 공소사실 제2항 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사실과 사정을 고려할 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 2015년부터 2020년까지(2016년 제외, 이하 같음) 서울시로부터 보조금을 교부 받는 과정에서 기망 및 부정한 방법을 사용하였다거나 서울시가 피고인들의 기망 및 부정한 방법에 의해 보조금을 교부하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 이 사건 박물관이 2015년부터 2020년까지 서울시에 제출한 각 보조금 신청서(별책 2권)를 보면, 2015년의 경우 신청서가 폐기되어 확인되지 않고(순번 1), 2017년의 경우 학예사 자격증 소지자를 기재하지 않았다(순번 2, 3). 2018년의 경우 박물관 활성화 사업(문화)에서는 이 사건 박물관 기본현황에 학예사 자격증 소지자를 IO으로 기재한 반면(순번 4), 박물관 활성화 사업(특화)에서는 보조사업 청렴 이행서약서에 '이 사건 박물관 지방보조금 실무책임자 학예사 IO'이 기재되어 있는 것만이 확인될 뿐이다(순번 5). 2019년의 경우 박물관 활성화 사업에서는 직원현황에 학예사 수를 1명 기재하였으나 구체적으로 누구인지를 특정하지 않았고(순번 6), 박물관 시설개선 사업의 경우에도 마찬가지이다(순번 7). 2020년의 경우 이 사건 박물관 직원현황에 학예사로 IQ을 기재하였다(순번 8). 2015년의 경우에는 신청서가 확인되지 않는다는 점에서, 2017년의 경우에는 학예사를 전혀 기재하지 않았다는 점에서, 2020년의 경우에는 실제 IQ을 학예사로 고용했다는 점에서 각 보조금 신청 과정에서 어떠한 기망 및 부정한 방법이 있다고 보기 어렵다. 반면 2018년의 경우에는 학예사 자격증을 보유하지 않은 IO을 학예사로 기재하긴 하였으나, 이 사건 박물관이 보조금 신청서에 첨부한 자료와 서울시가 요구한 첨부 자료가 무엇인지 확인되지 않으므로 위 사정만으로 기망 및 부정한 방법이 있었다고 보기는 어렵다(문체부의 경우와 같이 IO의 준학예사 시험 합격증만을 첨부하였다면 이를 기망 및 부정한 방법으로 볼 수 없다는 점은 앞서 본 바와 같다). 2019년의 경우 학예사가 1명 있다고 기재하면서도 구체적으로 누구인지 특정하지는 않았는데, 위 각 신청서 작성일자는 2019. 4. 26.인 점, 학예사 자격증을 갖춘 IQ이 2019. 5. 2.부터 이 사건 박물관에서 근무하기 시작한 점[다만, 이 사건 박물관이 2019. 8. 13. 발급한 IQ에 대한 재직증명서(증거기록 16,198면)를 보면, 입사년원일을 '2019년 5월 2일'로 기재하면서도 그 밑에 별도로 재직기간을 '2019년 2월 2일 ~ 2019년 8월 13일 현재'로 기재한 점에 비추어 IQ이 이 사건 박물관에 2019. 2. 2.부터 근무하였다고 볼 가능성을 배제할 수 없음], IO은 2019. 2.경 이미 이 사건 박물관을 퇴사하였으므로 위 각 신청서에 IO을 학예사로 기재할 이유는 없어 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 이 경우에도 어떠한 기망 및 부정한 방법이 있다고 보기는 어렵다. 기록상 이 사건 박물관이 신청한 위 각 보조금 사업과 관련하여 서울시가 정한 신청자격, 심사기준, 제출서류 등을 알 수 있는 공고문 등의 자료가 확인되지 않으므로 서울시가 보조금 교부 결정 기준으로 학예사 보유 또는 상근 여부 등을 설정하였거나 학예사 자격증 또는 4대 보험 가입 여부 등의 제출을 요구하였다고 볼 만한 사정이 증명되지 않았다. 2020. 1.경부터 같은 해 7경까지 서울시 박물관과에서 사립 박물관 보조금지원 업무를 담당했던 공무원 IS는 이 법원에서 '등록된 박물관인 경우 등록 취소 사유까지 확인하고 보조금 지급을 결정하지 않고, 등록된 박물관이라면 너무나 당연하기 때문에 제출한 등록번호 등 서류로 확인한다', '박물관 등록요건을 갖추지 않았는데도 보조금을 신청한 경우에는 일단 등록된 박물관이라는 요건을 상실하지 않았기 때문에 개인적인 생각으로는 등록을 먼저 취소할 수 있도록 할 것이다'라는 취지로 진술하였다. 이에 비추어 보더라도 서울시가 보조금 교부 결정 과정에서 박물관등록증 이외에 추가적으로 등록요건을 유지하는지 여부까지 확인하였다고 단정하기 어렵다. 이 사건 박물관에 대해 진행된 2017. 4. 13.자 현장실사 결과(증거기록 16,208면, 순번 3 관련)에 따르면, '학예사 부재(자격증 취득자)로 전문적인 박물관 프로그램 운영에 다소 우려가 있으며 수장고 환경과 교육공간이 분리된 점은 다소 개선의 여지가 필요함. 그러나 공익적이며 인권, 여성 등의 콘텐츠는 우수하다고 봄. 타 박물관에 비해 안정적인 여건임'이라는 평가를 받은 것을 알 수 있는데, 이 사건 박물관은 학예사 부재로 평가되었는데도 보조금을 교부 받았다. 이와 관련하여 특정 기간까지 학예사를 채용해야 한다는 등의 조건과 결부되어 보조금이 교부되었거나 이 사건 박물관의 학예사가 퇴사 등으로 일시적으로 부재한다고 평가되어 보조금이 교부되었다고 볼 만한 자료는 없다. 이 사건 박물관이 2018년, 2019년도에 신청한 보조금 사업과 관련한 현장 평가서, 점검표, 의견서, 현장실사 의견서, 심사표 등(증거기록 16,208-16,218면)에 따르더라도 특별히 학예사 보유 또는 상근 여부 등을 심사기준으로 삼아 평가하였다고 볼 만한 사정은 없고, 주로 보조사업 자체에 대한 평가 위주로 진행되었으며, 이 사건 박물관에 대한 평가 점수도 우수하였다(만점을 받은 경우도 있었다). 이 사건 박물관이 진행한 보조 사업 중 공소사실에서 문제된 사업은 박물관 특화 사업, 박물관 문화 사업, 박물관 시설개선사업이다. 특화 사업은 여러 박물관사이 연계 사업을 지원해주는 것이고, 문화 사업은 전시나 교육 또는 도록 제작을 지원하는 것이며, 시설개선사업은 박물관의 노후한 시설 공사비를 지원해주는 것이다. 위 각 사업의 내용을 보더라도 반드시 학예사가 수행해야 하는 것으로 보기 어렵고, 서울시가 보조금 교부 결정 과정에서 학예사가 위 각 사업을 수행해야 한다는 등의 선정기준을 내세웠다고 볼 만한 자료도 없다. 앞서 보듯 2015년부터 2020년까지 이 사건 박물관의 등록에 대한 직권 취소 또는 쟁송 취소가 된 사실은 없었고, 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따르면 이 사건 박물관은 위 각 사업을 성실히 수행했던 것으로 보이며(다만, 2020년의 경우 사업이 종료되기 전 공소제기가 되었다), 달리 이 사건 박물관이 위 각 사업을 수행할 의사나 능력이 없었다거나 제대로 수행하지 않았다고 볼 만한 증거는 없다. 라) 소결 이 사건 박물관 등록에 하자가 있다 하더라도 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 보조금을 신청하는 과정에서 기망 및 부정한 방법을 사용하였다거나 문체부, 서울시가 위 기망 및 부정한 방법에 의해 보조금을 교부하였다고 보기 어렵다. 설령 피고인들이 학예사 보유 여부와 관련하여 허위 서류를 제출하는 방식으로 이 사건 박물관을 등록하는 등으로 결과적으로 보조금을 지급받는데 일부 정당하지 못한 수단을 사용하였더라도 피고인들에게는 보조금 사업을 수행할 의사와 능력이 있었고, 위 사업 수행의 대가로 보조금을 지급받았으며, 실제 위 사업을 제대로 수행하였다고 보는 이상, 달리 피고인들이 기망 및 부정한 방법으로 보조금을 교부받았다고 보기는 어렵다. 마. [기망 및 부정한 방법 ]가 인정되는지 1) 문체부 - 공소사실 제1의 가.항 중 별지 범죄일람표 기재 순번 1, 2, 5, 6 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사실과 사정을 고려할 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 문체부로부터 인건비 명목으로 보조금을 교부 받는 과정에서 기망 및 부정한 방법을 사용하였다거나 문체부가 피고인들의 기망 및 부정한 방법에 의해 보조금을 교부하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 가) C단체 직원이었던 BJ는 2013년, 2014년 문체부의 '교육인력 지원사업' 지원인력에 선정되어 인건비 명목 보조금으로 2013년에는 12,000,000원, 2014년에는 14,400,000원을 각 지급(BJ는 같은 기간 C단체으로부터 보조금과 매칭되는 자부담금 월 300,000원씩 지급받았음)받았다가 이를 모두 C단체에 다시 이체(자부담금 포함)한 사실이 있다. BJ는 이 법원에서 위 보조금을 C단체에 다시 이체한 이유에 대하여 'C단체 사무처에서 국제연대 관련 업무를 하면서 동시에 C단체 산하 이 사건 박물관에서 교육 및 전시기획 업무까지 하였다. 따라서 C단체으로부터 별도로 월급을 받으면서 추가적으로 이 사건 박물관 업무와 관련하여 위 보조금을 지급받았다. 그러나 다른 직원들보다 더 많은 월급을 받을 수 없다고 생각하여 당시 C단체 사무처장인 피고인 B와 상의하여 위 보조금을 C단체에 기부하였다'는 취지로 진술하였다. 실제로 BJ는 C단체 사무처 직원으로서 고유의 업무를 하면서 2013년, 2014년 '교육인력 지원사업'과 관련된 업무를 한 것으로 보인다. 그런데 '교육인력 지원사업'은 매년 초 보조금 신청을 받아 별도로 보조금 교부 결정 과정을 거친 후 해당연도 2월 또는 3월경에 보조금을 지급하는 방식으로 진행되었다. 이 사건의 경우 2013년에는 3월에, 2014년에는 2월에 각 보조금이 지급되기 시작하였다. BJ는 해당연도 1월부터 업무를 하였고, '교육인력 지원사업' 보조금의 경우 선정 여부를 미리 알 수 없었으며, '교육인력 지원사업' 수행 여부와 무관하게 BJ는 C단체 사무처 업무를 계속 담당해왔기 때문에 C단체으로서는 1월부터 매달 BJ에게 별도로 월급을 지급할 필요가 있었던 것으로 보인다. 나) 이 사건 박물관 직원인 IK은 2016년, 2017년 문체부의 '교육인력 지원사업' 지원인력에 선정되어 인건비 명목 보조금으로 2016년과 2017년에 각 14,400,000원을 지급(같은 기간 자부담금 월 600,000원씩 지급받았음)받았다가 이를 모두 C단체에 다시 이체(자부담금 포함)한 사실이 있다. IK은 이 법원에서 위 보조금을 C단체에 다시 이체한 이유에 대하여 '보조금이 1월부터 지급되지 않았고, 3월에 1, 2월분 보조금이 한 번에 들어왔다. 그래서 C단체이 1월부터 계속하여 보조금과는 별도로 월급을 지급하였다. 그런데 3월부터 보조금이 지급되니 월급을 이중으로 지급받게 되었고, 이에 당시 이 사건 박물관장인 FV과 상의하여 보조금을 다시 C단체(이 사건 박물관 경상비 계좌)으로 반납하였다. C단체 월급은 주거래 계좌인 E은행 계좌로 받았고, 보조금은 별도의 FW은행 계좌로 받았는데, 어떤 돈을 C단체에 반납할지는 상관없었지만 E은행 계좌에서는 카드비 등이 계속 출금되었기 때문에 반납의 편의를 위해 FW은행 계좌에 있는 돈을 반납하였다'는 취지로 진술하였다. 실제로 IK은 BJ와 달리 이 사건 박물관 업무만을 전담하였기 때문에 C단체으로부터 받은 월급과 문체부로부터 받은 보조금을 중복하여 받을 이유가 없었던 것으로 보인다. 다만, 위 보조금은 2016년과 2017년 모두 3월에 1, 2월분이 한 번에 지급되었고, C단체으로서는 보조금 선정 여부를 미리 알 수 없는 상황에서 해당연도 1월부터 업무를 하였던 IK에게 월급을 지급하지 않을 수 없었기 때문에 보조금과는 별도로 1월부터 매달 IK에게 월급을 지급할 필요가 있었던 것으로 보인다. 다) BJ는 C단체 직원으로서의 업무와 '교육인력 지원사업'을 모두 성실히 수행하였던 것으로 보이고, IK 역시 '교육인력 지원사업'을 성실히 수행했던 것으로 보인다. 달리 BJ와 IK이 위 보조금 사업을 제대로 수행할 의사나 능력이 없었다거나 제대로 수행하지 않았다고 볼 만한 증거는 없다. 문체부 공무원 IL는 검찰에서는 'C단체이 문체부로부터 인건비로 지급된 보조금을 다시 돌려받은 후 임의로 사용한 것을 알았거나 C단체에서 제출한 보조금 신청서에 이런 내용이 기재되어 있다면, 이는 문체부를 속여 보조금을 받은 것이므로 절대 보조금을 지급하지 않을 것이다'는 취지로 진술한 사실이 있긴 하다. 그러나 IL는 이 법원에서는 '검찰에서 위와 같이 진술한 이유는, C단체이 인건비를 강제로 빼앗았다는 것을 전제로 진술한 것이고, 만약 개인이 자발적으로 반납했다면 다르게 해석될 것 같다'는 취지로 진술하였다. 그런데 BJ와 IK은 각자 피고인 B, FV과 상의하여 기부 내지 반납하였다고 진술하였고, 달리 자신들의 의사에 반하여 강제로 C단체에게 보조금을 기부 내지 반납하였다고 볼 만한 증거는 없다. 따라서 IL의 위 검찰 진술만으로 피고인들의 기망 및 부정한 방법 내지 위 기망 및 부정한 방법과 문체부의 보조금 교부행위 사이 상당인과관계가 증명되었다고 보기 어렵다. 라) IK의 경우 보조금이 지급되기 시작한 3월부터는 C단체으로부터 별도로 월급을 지급받을 필요가 없었는데도 계속 지급받았고, 그 결과 월급과 보조금을 이중으로 지급받게 되었다. 이에 대해 IK은 이 법원에서 '1, 2월 급여는 한 번에 들어왔지만 3월부터는 매달 보조금이 (한 달 분이) 제대로 들어왔다. 그런데 그냥 과거에 했던 방법대로 계속 한 것이다. 다만, 2018년부터는 보조금이 소급하여 한 번에 들어오지 않고 해당 월분의 보조금만이 지급됐다. 그때부터는 번거롭게 반납하는 절차가 필요하지 않고보조금을 월급으로 사용하면 되겠다고 판단하여 관장인 FV에게 월급 지급 방식을 바꾸자고 제안했다'고 진술하였다. 실제로 이 사건 박물관은 2018년부터 '교육인력 지원사업' 등으로 인건비 명목 보조금을 지급받는 직원들에게 보조금이 지급되는 월에는 보조금 이외에 별도로 월급을 지급하지 않은 것으로 보인다. 또한 IN단체 직원 IP은 이 법원에서 '만약 지원인력의 인건비가 200만 원인데 박물관에서 먼저 지원인력에게 월급 200만 원을 주고, 그 월급만큼의 보조금을 박물관이 다시 가져가는 경우, 지원인력이 정당한 월급을 받았기 때문에 그 정도는 인정해드리고 있다', '지원인력이 근로계약서상 월급을 직접 다 받고 있는지 여부가 핵심이다'는 취지로 진술하였다. 이처럼 IK에게 3월부터 보조금이 지급되었는데도 C단체이 별도로 IK에게 월급을 지급하고 대신 위 보조금을 반납 받는 절차를 거쳤다 하더라도 앞서 보듯 IK이 위 보 조금 사업을 제대로 수행하였던 점, 같은 기간 IK이 근로계약상 월급을 온전히 지급받은 것으로 보이는 점, 박물관이 먼저 월급을 지급하고 해당 금액에 상응한 보조금을 반납 받는 방식으로 보조금 집행을 하는 것이 허용되지 않는다고 볼 만한 사정이 확인되지 않는 점 등에 비추어 위와 같은 행위를 기망 및 부정한 방법을 사용한 것으로 보기는 어렵다. 마) BJ와 IK은 '교육인력 지원사업'을 제대로 수행하였고, 그 대가로 보조금을 지급받았으며, 이들이 보조금 사업을 수행한 기간 동안 월급을 제대로 지급받지 못했던 적은 없었다. 문체부는 BJ와 IK을 '교육인력 지원사업' 지원인력으로 선정하면서 위 사업이 제대로 수행될 것을 전제로 보조금을 지급하였고, 앞서 보듯 위 사업의 수행 과정에 특별한 하자가 있다고 볼 만한 사정은 확인되지 않으며, 달리 국가 재정의 침해가 발생하였다고 볼 만한 증거는 없다. C단체은 위 보조금 사업 수행 기간 동안 BJ, IK으로부터 문체부가 지급한 보조금을 다시 이체 받는 한편 그에 상응하는 액수만큼 C단체 경상비 계좌에서 별도로 월급을 지급하였다. C단체이 '보조금으로 월급 지급을 대체하고 별도로 경상비 계좌에서 월급을 지급하지 않는 경우'와 이 사건과 같이 '경상비 계좌에서 별도로 월급을 지급하면서 그에 상응하는 보조금을 반납 받은 경우'를 비교할 때, C단체 재산의 증감변동에 어떠한 차이가 있었다고 평가하기 어렵다. 문체부 공무원 IL가 이 법원에서 한 진술에 따르더라도 문체부는 개별 박물관이 지원인력에게 지급해야 할 자부담금의 하한을정해놨을 뿐 상한을 정해놓지는 않았고, 달리 별도로 월급을 지급하거나 지급할 능력이되는 박물관은 보조금을 교부받을 수 없다는 등의 조건이 있었다고 볼 만한 자료도 확인되지 않는다. 바) 검사는 BJ, IK이 인건비 명목으로 받은 보조금에 대하여 국세청 소득신고가 이루어지지 않은 점, BJ의 경우 기부금 영수증을 발급받지 않은 점, C단체이 반납 받은 보조금에 대하여 '특별사업비'로 허위 기장하여 회계처리를 한 점 등에 비추어 피고인들이 처음부터 보조금을 인건비가 아닌 C단체 운영비 등으로 사용할 계획이었는데도 마치 인건비로 사용할 것처럼 기망 및 부정한 방법을 사용하여 보조금을 받았다고 주장한다. 그러나 C단체은 BJ에게 별도로 지급한 상여금 등 월급조차도 제대로 소득신고를 하지 않았던 것으로 보이는 점, 기부금 영수증은 기부금을 낸 사람의 의사에 따라 발급되는 것에 불과한 점, '특별사업비' 회계처리는 C단체이 편의에 따라 내부적으로 기장한 것으로서 외부에 공개하거나 제출해야 할 자료가 아니어서 허위로 기장해야 할 특별한 이유가 있었다고 보이지 않은 점, 오히려 처음부터 보조금을 인건비로 사용할 의사가 없었다면 회계처리 등 기록을 남기는 등의 행위를 하지 않는 것이 자연스러울 것으로 보이는 점 등에 비추어 검사가 주장하는 위와 같은 사정만으로 피고인들이 처음부터 보조금을 인건비가 아닌 C단체 운영비 등으로 사용할 계획을 가지고 문체부를 기망하였다거나 부정한 방법을 사용하였다고 보기는 어렵다. 2) 여가부 - 공소사실 제1의 나.항 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사실과 사정을 고려할 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 여가부로부터 인건비 명목으로 보조금을 교부 받는 과정에서 기망 및 부정한 방법을 사용하였다거나 여가부가 피고인들의 기망 및 부정한 방법에 의해 보조금을 교부하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 가) C단체 직원이었던 HD은 2014년 여가부의 '일본군 위안부 피해자 치료사업(위안부 할머니 방문 사업, 비급여 의료비 지원 카드 발급 및 사용 관련 사업 등에 필요한 비용 지원, 해당 사업 수행자 인건비 지원 등)'의 담당자로서 여가부로부터 인건비 명목 보조금 18,000,000원을 지급받았다가 같은 금액을 C단체에 다시 이체한 사실이 있다. HD은 이 법원에서 위 보조금을 C단체에 다시 이체한 이유에 대하여 '기존 C단체의 업무에 더하여 위 보조금 사업 업무를 추가로 하였는데 C단체의 다른 직원들이 업무상 도움을 많이 줬기 때문에 혼자 월급을 더 받기 미안하여 C단체에 기부를 하였다'는 취지로 진술하였다. 실제로 HD은 C단체에서 일본군 위안부 생존자 복지 업무를 담당하였고, 2013년까지는 한국여성인권진흥원에서 수행한 '일본군 위안부 피해자 치료사업'을 2014년부터 C단체이 담당하기로 하면서 HD은 추가로 위 사업까지 맡게 되었다. 위 보조금 역시 앞서 본 문체부 보조금과 같이 3월에 1, 2월분 보조금이 한 번에 들어왔고, C단체으로서는 해당연도 1월부터 업무를 하였던 HD에게 월급을 지급하지 않을 수 없었기 때문에 보조금과는 별도로 1월부터 매달 HD에게 월급을 지급할 필요가 있었던 것으로 보인다. 나) HD은 C단체의 계좌에서 자신 명의의 FT은행 계좌로 먼저 보조금(총 18,000,000원)을 지급받은 후 위 FT은행 계좌에 있던 보조금 중 17,000,000원을 여러 번에 나누어서 비정기적으로 자신의 E은행 계좌로 이체하였다. 위 E은행 계좌는 HD이 C단체으로부터 월급을 받는 계좌이자 주거래 계좌인데, HD은 위 E은행 계좌로 이체된 보조금 17,000,000원을 개인 돈과 섞어 사용하다가 C단체 계좌로 총 18,000,000원을 여러 번에 나누어서 비정기적으로 이체하였다. C단체 계좌로 다시 이체된 18,000,000원 중 1,000,000원은 순전히 개인 돈으로 이체한 것으로 보이고, 대신 FT은행 계좌에 남아 있던 보조금 1,000,000원은 C단체을 퇴사(2015. 2. 28. 퇴사)한 후인 2015. 4. 13. 현금으로 인출하여 개인적으로 사용한 것으로 보인다(증거목록 순번 486-74, 증나 제58, 59호증). 이처럼 HD은 위 보조금 사업을 수행한 대가로 받은 인건비를 자신의 주거래 계좌에 있는 돈과 섞어 개인적으로 사용하였다가 C단체 계좌로 총 18,000,000원을 이체하였는바, 결과적으로 HD이 지급받은 보조금 전액을 다시 C단체 계좌로 이체하였다고 하여 HD이 위 보조금을 인건비로 사용하지 않았다고 평가하기는 어렵다. 다) HD은 기존의 생존자 복지 업무뿐만 아니라 추가로 위 보조금 사업까지 성실히 수행하였던 것으로 보이고, 달리 HD이 위 보조금 사업을 제대로 수행할 의사나 능력이 없었다거나 제대로 수행하지 않았다고 볼 만한 증거는 없다. 또한 HD이 자신의 의사에 반하여 강제로 C단체에게 보조금을 기부하였다고 볼 만한 증거도 없다. 라) C단체 부설기구로서 일본군 위안부 할머니들의 거주지였던 DH의 소장 O는 2014년부터 2020년까지(2016년 제외) 여가부의 '일본군 위안부 피해자 보호시설 운영비 지원사업(공과금, 생활비, 각종 임대비용, 상주 직원 인건비 등 지원)'의 담당자로서여가부로부터 인건비 명목 보조금으로 2014년에는 총 7,200,000원(월 600,000원), 2015년에는 총 7,200,000원(월 600,000원), 2017년에는 총 4,800,000원(월 800,000원, 6개월간), 2018년과 2019년에는 각 총 12,000,000원(각 월 1,000,000원), 2020년에는 총 4,000,000원(월 1,000,000원, 4개월간), 합계 47,200,000원을 지급받았다. C단체은 2014 년부터 2017년까지는 O에게 보조금에 매칭되는 자부담금 없이 별도로 월급(약 1,500,000원에서 2,000,000원)을 지급하였고, 2018년부터 2020년까지는 별도의 월급 지급에 갈음하여 보조금에 매칭되는 자부담금(2018년과 2019년은 2,600,000원, 2020년은 2,650,000원)을 지급하였다. 한편 O는 2014년에는 보조금 7,200,000원보다 많은 8,352,877원을 C단체 경상비 계좌로 이체하였고, 2015년에도 보조금 7,200,000원보다 많은 10,341,618원을 C단체 경상비 계좌로 이체하였다. 반면 2017년에는 보조금 4,800,000원과 같은 금액을 C단체 경상비 계좌로 이체하였다. 그러나 2018년, 2019년에는 각 보조금 12,000,000원을 자신 명의의 FT은행 계좌((계좌번호 4 생략), 이하 '(계좌번호 4 생략) 계좌'라 함)로 이체하였고, 2020년에는 보조금 4,000,000원을 C단체 경상비 계좌로 이체하였다. 다만 O가 2020. 6. 6.경 사망하여 위와 같은 자금 이동이 이루어진 이유에 대하여 조사가 이루어지진 않았다. 마) 설령, O가 여가부로부터 받은 보조금을 HD과 같이 다시 C단체 계좌로 이체하였다 하더라도, O는 DH에 상주하면서 위안부 할머니를 돌보거나 DH 운영에 관한 업무를 수행하였고, 달리 O가 위 보조금 사업을 제대로 수행할 의사나 능력이 없었다거나 제대로 수행하지 않았다고 볼 만한 증거는 없다. 또한 자신의 의사에 반하여 강제로 C단체에게 보조금을 기부 내지 반납하였다고 볼 만한 증거도 없다. O는 2017년부터 2020년까지 자신 명의의 E은행 계좌(계좌번호 23 생략)로 보조금을 지급받았는데, 위 계좌는 O의 월급계좌로 생활비 등이 지출되는 주거래 계좌이므로 위 경우에는 보조금이 O의 개인 돈과 섞여 있다가 C단체 경상비 계좌 또는 O의 (계좌번호 4 생략) 계좌로 이체되었다고 봄이 타당하다. 한편 2018년, 2019년에는 C단체 경상비 계좌가 아닌 자신 명의의 (계좌번호 4 생략) 계좌로 이체하였기 때문에 이 경우 보조금을 C단체에게 반환한 것으로 평가하기도 어렵다. 바) 이처럼 HD과 O는 각자 담당한 보조금 사업을 제대로 수행하였고, 그 대가로 보조금(인건비)을 지급받았으며, 이들이 보조금 사업을 수행한 기간 동안 월급을 제대로 지급받지 못했던 적은 없었다. 여가부는 HD과 O가 위 각 보조금 사업을 제대로 수행할 것을 전제로 C단체에게 보조금을 지급하였고, 앞서 보듯 위 사업의 수행 과정에 특별한 하자가 있다고 볼 만한 사정은 확인되지 않으며, 달리 국가 재정의 침해가 발생하였다고 볼 만한 증거는 없다. 2018년부터 2021년 초순경까지 여가부에서 일본군 위안부 피해자 지원 업무를 담당했던 공무원 IT은 이 법원에서 재판부의 '인건비가 정당하게 지급되었는지 여부는 해당 사업 수행자가 사업계획에서 정해진 노무를 제공했는지 여부에 따라 판단하는 것인지', '노무를 제공한 수행자에게 인건비를 지급했으면 그것으로 (보조금 집행이) 끝나는 것인지', 'HD과 O의 경우 사업계획서에 따른 노무를 제대로 이행했다고 보는 것인지' 등의 질문에 대하여 각 동의하는 취지의 진술을 하였다. C단체은 HD으로부터 여가부가 지급한 보조금을 다시 이체 받는 한편 그에 상응하는 액수만큼 C단체 경상비 계좌에서 별도로 월급을 지급하였기 때문에 '보조금으로 HD에 대한 월급을 대체하고 별도로 경상비 계좌에서 월급을 지급하지 않는 경우'와 비교할 때 그 재산의 증감변동에 어떠한 차이가 있었다고 보기 어렵다. 한편, O가 받은 보조금은 그 액수만으로는 O가 받아야 할 월급에 미치지 못하였으므로 C단체으로서는 보조금과는 별도로 월급을 지급할 필요가 있었던 것으로 보인다. 사) 검사는 문체부의 경우와 마찬가지로 국세청 소득신고 누락, 기부금 영수증 미 발급, 회계장부 허위 기재('특별사업비') 등을 근거로 피고인들이 기망 및 부정한 방법을 사용하여 보조금을 교부받았다고 주장한다. 그러나 C단체은 HD에게 별도로 지급한 상여금 등 월급조차도 제대로 소득신고를 하지 않았던 것으로 보이는 점, 기부금 영수증은 기부금을 낸 사람의 의사에 따라 발급되는 것이고, 특히 O의 경우에는 2019년 C단체에게 12,000,000원을 이체하면서 기부금 처리가 이루어졌던 것으로 보이는 점(증거목록 순번 198 중 '2019 C단체 D기금 현금출납장' 엑셀 파일, 증나 제 8, 61, 62호증), C단체은 편의에 따라 내부적인 회계처리를 한 것에 불과하고, O가 2018년, 2019년에 보조금을 자신 명의의 (계좌번호 4 생략)로 이체할 때에는 아예 회계처리조차 이루어지지 않았던 점 등에 비추어 볼 때, 검사가 주장하는 위와 같은 사정만으로 피고인들이 처음부터 보조금을 인건비가 아닌 C단체 운영비 등으로 사용할 계획을 가지고 기망 및 부정한 방법을 사용하였다고 보기는 어렵다. 바. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 피고인들의 기부금품의모집및사용에관한법률(이하 '기부금품법'이라 한다)위반의 점(공소사실 제3항) 가. 공소사실 불특정 주장에 대한 판단 1) 피고인들 주장 요지 이 부분 공소사실에는 유형별 기부금액만 기재되어 있고, 해당 금액(특히 CMS 정기후원의 경우)이 누구로부터 받은 금원인지 확인할 수 없는 등 공소사실이 특정되어 있지 않으므로 이 부분 공소제기는 부적법하다. 2) 구체적 판단 검사는, 공소사실 제3의 가.항의 경우 C단체의 계좌거래내역 등을 토대로 모집기간별 모금액을 특정한 후 (검사가 주장하는) C단체의 소속원으로 볼 수 있는 정회원 단체, 이사, 감사, 사무처 직원들의 기부금을 제외하는 방식으로 기부금을 특정하였다. CMS 정기 후원금의 경우에는 모금 항목별 구분 없이 CMS 내역만을 공통적으로 추려낸 후 그중 C단체의 소속원을 제외하는 방식으로 특정하였다. 나머지 공소사실의 경우에도 위와 유사한 방법으로 공소사실을 특정하였다. 또한 각 공소사실과 별지 범죄일람표에서 각 단체별 기부금 모집 시기, 종기, 모집방법, 모집횟수, 기부금액 합계, 모집 대상 등을 명시하였고, 증거기록을 통해 모금액에서 제외한 C단체의 소속원의 범위와 각 공소사실별 모금액 합계를 산정한 근거(일시, 기부자, 기부액수, 항목 등)를 정리(증거목록 순번 490 내지 490-6)하였다. 따라서 이 부분 공소사실이 특정되지 않아 공소제기가 부적법하다고 보기는 어렵다. 나. 공소권 남용 주장에 대한 판단 1) 피고인들 주장 요지 검사는 2016년경 C단체에 대하여 기부금품법위반 여부를 수사하였는데, 당시에는 'C단체이 소속원인 후원회원으로부터 모집한 후원금은 기부금품법상 기부금품에 해당하지 않는다'는 등의 이유로 불기소처분(서울서부지방검찰청 2016형제24651호)을 하였다. C단체은 위 불기소처분을 전후하여 같은 방식으로 후원 회비를 받고 있는데도 아무런 사정 변경이 없이 같은 행위에 대하여 공소를 제기하는 것은 공소권 남용에 해당한다. 2) 관련 법리 가) 검사의 불기소처분에는 법원의 종국재판과 달리 일사부재리의 효력이 없다. 따라서 검사가 피의사건에 대하여 일단 무혐의처분을 하였다고 하더라도, 그는 이에 구속되지 아니하고 자신의 합리적인 재량으로 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단하는 경우에는 다시 공소를 제기할 수 있다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12787 판결 참조). 나) 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다. 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2017도16223 판결 참조). 3) 구체적 판단 가) 검사는 2016. 9. 30. 피고인들에 대한 기부금품법위반의 점에 대하여 아래와 같은 이유로 불기소처분(혐의없음)을 한 사실이 있다. 나) 검사는 위 불기소처분 이후 기부금품법 적용 제외 요건 중 하나인 기부금품법 제2조 제1호 가.목의 '소속원'의 개념에 대한 법원의 해석이 정립('소속원이라면 마땅히 단체의 의사결정에 참여할 수 있어야 한다', '명칭만 회원이고 회원신청서를 작성한다고 하여 이를 소속원으로 보면, 단체 등이 그 구성에 영향을 미칠 수 없는 외부의 불특정 다수인들로부터 기부금품을 모집하면서 각종 규제를 회피하게 되는 문제가 발생한다')되었다는 이유로 이 부분 공소제기를 하였다고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 검사의 불기소처분은 일사부재리의 효력이 없으므로 검사는 이에 구속되지 않고 자신의 합리적인 재량으로 다시 공소를 제기할 수 있다. 이 사건의 경우 검사는 '소속원'에 대한 법원의 해석을 토대로 C단체 등의 회계자료, 계좌거래내역, 행정안전부의 점검결과 등 추가 증거를 확보하여 이 부분 공소제기를 하였다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 검사의 공소제기가 자의적이라거나 미필적으로나마 어떠한 의도가 있었다고 보기는 어려우므로 이 부분 공소제기는 공소권 남용에 해당하여 부적법하다고 보기 어렵다. 다. 공소사실 제3의 가.항 부분(C단체의 모집행위) 주장에 대한 판단 1) 피고인들 주장 요지 가) 검사가 불특정 다수인으로부터 모금한 금액이라고 본 부분은 C단체의 정관에 따라 C단체 활동에 찬동하고 후원 등의 방법으로 활동에 직ㆍ간접적으로 참여하고 있는 후원회원, 즉 기부금품법 제2조 제1호 가.목의 '소속원'으로부터 정기적ㆍ일시적으로 지급받은 가입금, 일시금, 회비 등에 불과하므로 기부금품법 적용대상에 해당하지 않는다. 나) C단체은 2016. 9.경 불기소처분을 받은 이후 H단체, L단체으로의 통합이 추진되면서 자체적인 활동이 감소하였고, 2018. 8. 29.자 L단체 보도자료(증나 제5호증)를 통해 C단체과 H단체이 통합되면서 H단체의 명칭이 L단체으로 변경되었음을 알렸으며, C단체 후원회원에게 후원계좌가 변경되었으므로 L단체의 후원계좌로 변경해줄 것을 공지하였다. 따라서 그 무렵부터 기부금품법 위반의 고의를 가지고 모집행위를 하였다고 보기 어렵다. 다) H단체 설립 목적 'I' 모금은 C단체이 아닌 H단체 설립추진위원회가 주체가 되어 진행되었다. 이 과정에서 피고인들은 자신들의 책임 하에 모집등록 없이 기부금품 모집행위를 하지 않았다. 라) 피고인들은 2016. 9.경 불기소처분을 받은 후 그 전과 마찬가지의 방법으로 후원회원으로부터 회비를 받았다. 따라서 피고인들이 위 불기소처분 이후 적법행위(모집등록 후 기부금품을 모집하는 행위)를 할 기대가능성이 존재하지 않는다. 2) 관련 법리 가) 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률(이하 '기부금품법'이라 한다)은 명칭을 불문하고 반대급부 없이 취득하는 금전이나 물품을 '기부금품'이라고 정의하고(제2항 제1호 본문), 기부금품의 모집절차 및 사용방법 등을 정하고 있다. 기부금품을 모집하려는 자는 기부금품법 제4조 제1항에 따른 기부금품의 모집등록을 하여야 하고, 이 경우에도 기부금품법 제4조 제2항 각 호에 정한 사업을 위한 경우에만 모집등록을 할 수 있다. 또한 기부금품법은 제12조 제1항 본문에서 "모집된 기부금품은 제13조에 따라 모집비용에 충당하는 경우 외에는 모집목적 외의 용도로 사용할 수 없다."고 규정하여 모집목적 외 사용을 원칙적으로 금지하면서, 제13조에서 "모집자는 모집된 기부금품의 규모에 따라 100분의 15 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 초과하지 아니하는 기부금품의 일부를 기부금품의 모집, 관리, 운영, 사용, 결과보고 등에 필요한 비용에 충당할 수 있다."고 규정하여 모집금품 중 일부를 모집비용에 충당할 수 있도록 하되 그 비율을 제한하고 있으며, 제16조 제5호 및 제6호에서 기부금품 사용에 관한 위 각 규정을 위반한 경우 형사처벌하도록 규정하고 있다. 나) 1951. 11. 17. 제정된 '기부금품모집금지법'은 법률에 열거된 일부 경우를 제외하고는 기부금품의 모집을 금지하였다. 위 법은 1995. 12. 30. '기부금품모집규제법'으로 개정되면서 '기부금품의 무분별한 모집을 규제하고 모집된 기부금품을 적정하게 사용할 수 있게 함'을 목적으로 하여 기부금품의 모집대상⋅허가절차⋅사용방법 및 처벌규정을 정비하였는데, 개정된 '기부금품모집규제법'에서도 기부금품의 모집을 허가대상으로 정하는 등 기부금품 모집을 엄격히 제한하는 태도는 그대로 유지되었다. 헌법재판소는 1998. 5. 28. 구 기부금품모집금지법(1951. 11. 7. 법률 제224호로 제정되고 1970. 8. 12. 법률 제2235호로 개정된 것)이 모집목적의 제한을 통해 모집행위를 원칙적으로 금지하는 것은 국민의 기본권인 행복추구권을 과도하게 침해하는 것이라고 보아 위 법 제3조에 대해 위헌결정을 하였다(96헌가5 결정). 그 후 기부금품모집규제법이 2006. 3. 24. 법률 제7908호로 '기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률'로 개정되면서 기부금품의 모집을 등록제로 전환하고 그에 맞게 규정을 정비함으로써 현행기부금품법과 같은 목적과 체계를 갖추게 되었다. 즉, 기부금품법은 당초 '기부금품 모집에 대한 엄격한 금지'를 입법목적으로 하여 제정되었다가, 그 후 법률의 실효성 확보와 국민의 기본권 보장을 목적으로 몇 차례 개정을 거쳐 '성숙한 기부문화의 조성과 기부금품의 건전한 모집 및 적정한 사용'을 입법목적으로 하는 규범 체계로 변경되었다. 기부금품법 제2조 제1호 단서는 같은 호 각 목에서 정하는 금품에 대하여는 기부금품의 규율대상인 '기부금품'에서 제외한다고 규정하고 있는데, 그 중 같은 호 가.목에 의하면 '법인, 정당, 사회단체, 종친회, 친목단체 등이 정관, 규약 또는 회칙 등에 따라 소속원으로부터 가입금, 일시금, 회비 또는 그 구성원의 공동이익을 위하여 모은 금품'이, 같은 호 다.목에 의하면 '국가, 지방자치단체, 법인, 정당, 사회단체 또는 친목단체 등이 소속원이나 제3자에게 기부할 목적으로 그 소속원으로부터 모은 금품'이 기부금품법의 적용대상에서 제외된다. 다) 위와 같은 기부금품법의 입법목적, 입법연혁, 법규범의 체계 등에 비추어 보면, 기부금품법이 기부금품의 모집과 사용을 엄격하게 규율하고 위반행위를 처벌하면서도 예외적으로 기부금품법 제2조 제1호 가.목 및 다.목에서 단체 등의 일정한 모금활동을 그 처벌대상에서 제외하는 이유는, 단체의 자율성을 보장함과 동시에 단체의 구조적 특성, 모금 목적이나 모금 대상 등에 비추어 금품의 모집이 무분별하게 이루어지지 않을 것으로 기대되거나 또는 적정한 사용이 담보될 수 있을 것으로 보이기 때문이다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2013도8118 판결 참조). 단체가 회원으로부터 수령한 회비 등 명목의 금원이 기부금품법 제2조 제1호 가.목 및 다.목에서 정한 금품에 해당하여 기부금품법의 처벌대상에서 제외되는 것인지는, 단체의 내부 규정을 근거로 하여 단체의 설립 목적과 운영 상황, 회원 가입 자격 및 절차, 회원의 권리⋅의무, 회비 납부와 관리 등을 구체적으로 심리하여 종합적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2023. 2. 2. 선고 2021도16765 판결 참조). 3) 구체적 판단 가) 공소사실 제3의 가.항 부분 – 각종 후원금 모금 인정 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따르면 아래의 사실을 인정할 수 있다. C단체은 1990. 11. 16. 일본제국주의의 만행에 의해 저질러진 일본군 위안부 문제의 해결을 통해서 일본군성노예 피해자(생존자)들의 명예회복, 전시 하 여성에게 가해지는 성폭력 방지, 일본의 군국주의 부활저지, 아시아와 세계평화에 이바지함을 목적으로 하여 설립되었고, 1997. 6. 10. 사단법인 설립허가를 받았다(증거기록 338 내지 340면). 앞서 본 바와 같이 C단체은 총회(대표자회의), 3인 이내의 공동대표(이중 1명은 상임대표), 각 위원회(GP위원회, GQ위원회, GR위원회 등) 및 각 위원회의 장으로 구성된 실행이사회, 사무처, 부설기구(이 사건 박물관 DH 등) 등으로 구성되어 있다. 통상적으로 사무처 회의는 주 1회, 실행이사회는 월 1회, 공동대표회의는 월 1회, 대표자회의는 연 1회 개최되었고, C단체의 사업과 관련한 중요한 의결은 대표자회의, 실행이사회, 공동대표회의 등에서 이루어졌으며, 사무처는 주로 위 의결사항을 집행하였다. 한편, C단체의 수입・지출의 경우, 회계담당자가 수입・지출 장부 등을 작성하여 한 달에 한 번씩 [담당자 →(사무처장) → 재정위원회 위원장 → 상임대표] 순서로 결재를 받았다. 위 결재를 받은 자료는 실행이사회에 매달 보고되었고, 대표자회의에는 연도별 결산 총괄표 등이 보고되었다. C단체에 대한 감사는 매년 1회 이루어졌다. C단체는 사단법인 설립 당시 24개의 여성단체를 회원으로 하여 설립(증거기록 3.427면)되었다가 이후 여러 차례 정관을 개정하면서 회원의 자격을 '단체인 정회원'과 '후원회원인 개인회원'으로 이원화하였다. 이후 2018. 5. 23.자 정관 개정(2018. 9. 3. 외교부장관의 허가를 받아 같은 날 시행됨. 증거기록 3,549, 3,550면)으로 '단체'만을 회원으로 규정하였다가 2020. 3. 13.자 개정으로 단체와 개인의 구별을 없애는 방식으로 회원의 자격을 규정하였다. C단체의 회원의 자격 등과 관련한 구체적인 정관 내용은 다음과 같다. C단체은 홈페이지와 SNS를 통해 일상적인 활동보고를 하였고, 후원회원들에게 메일로 정기적으로 발간하는 소식지를 전달하여 구체적인 활동내역을 알 수 있도록 하였으며(증가 제76호증의 1), 메일을 통하여 후원회원들과 C단체 활동에 대한 의견 등을 주고받는 방식으로 소통해왔다(증가 제76호증의 2). 또한 C단체은 설립 당시부터 매주 수요일 12시 MS 앞에서 이른바 'DW시위'를 진행함으로써 후원회원들과 정기적으로 교류할 수 있는 장을 마련하였고, 매년 C단체 창립일인 11. 16.을 전후하여 후원회원, 회원단체, 연대단체 등과 함께 하는 '후원의 밤'을 진행을 진행하면서 한 해 동안 의미 있는 활동을 한 단체나 개인에게 시상을 하는 행사를 개최하였다(별책 31권 445면, 별책 32권 233면, 별책 33권 232면, 별책 34권 240면). 연도별 대표자회의록 자료(별책 32권 299면 등)에 따르면 후원회원의 활동 참여 활성화를 위하여 'CMS 후원 등 정기후원회원들에게 인사메일 발송', '후원회원의 날 등 함께 하는 자리를 마련하여 회원들의 결속력을 강화', '회원들의 소식, 기고문, 홈페이지, 특별신문 등을 통해 회원들의 참여를 활성화' 하는 등의 활동을 진행하였다. C단체의 재정은 회비, 후원금과 기타 잡수입으로 충당하고(정관 제24조 제1호), 회원의 회비 또는 분담금은 총회에서 정하며(정관 제24조 제2호), 연간 기부금 모금액 및 활용실적을 다음연도 3월 31일까지 인터넷 홈페이지에 공개(정관 제25조)하는 방식으로 관리되었다. 또한 연도별 대표자회의 자료를 통해 매년 회원단체회비, CMS정기회비, 국내후원, 해외후원, 쉼터후원 등 회비와 후원금으로 모집한 총 금액을 정리하였고, 정기후원자(CMS, 계좌이체) 및 신규 가입자 수 등을 파악하였으며, 회원단체 명단 및 납부 회비, 정기후원자를 포함한 모든 후원자들의 명단과 납부 후원금 등을 기재해놓았다. 특히 C단체 전체 재정에서 후원금이 차지하는 비중이 회원단체 회비의 그것보다 압도적으로 높았다(가령, 2016년 경상비 후원은 총 564,987,773원이었는데 회원단체 회비는 1,700,000원에 불과하였다. 별책 32권 300면). C단체의 '후원회원'이 기부금품법 제2조 제1호 가.목의 '소속원'에 해당하는지 위 인정 사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴볼 때, 피고인들이 별지 범죄일람표 기재와 같이 모금한 돈은 C단체의 '후원회원' 즉, '소속원'으로부터 받은 금원으로서 기부금품법의 규율대상인 '기부금품'에서 제외된다고 봄이 타당하고, 검사가 제출한 증거만으로 피고인들이 불특정 다수를 상대로 기부금품법상 모집등록 없이 10,000,000원을 초과하는 기부금품을 모집하였다거나 모집한다는 고의가 증명되었다고 보기 어렵다. C단체은 회원을 '정회원'과 '후원회원'으로 이원화하여 '정회원'의 경우에는 일정한 가입절차를 거치게 한 후 C단체 사업에 대한 의사결정권한 및 조직 구성결정 권한을 부여하는 대신 일정한 의무를 부과하였고, '후원회원'의 경우에는 일정액의 후원회비를 납입하는 개인으로 하여 C단체 활동과 관련한 자료 등을 받을 권리와 C단체 활동에 참여할 권리를 부여하였다. 이처럼 C단체은 '정회원'을 통해 중요 의사결정을 하고, '후원회원'을 통해 C단체의 활동에 참여하도록 함으로써 C단체이 사업 목적에 맡게 운영될 수 있도록 하였다. C단체은 소식지 등을 통해 '후원회원'에게 C단체 활동을 알리고, 정관 제25조를 통해 기부금 모금액과 활용실적을 홈페이지에 공개함으로써 '후원회원'으로 하여금 C단체이 후원금을 사업 목적에 맞게 사용하는지 등을 감시ㆍ감독할 수 있는 창구를 마련하였다. 또한 정기후원을 하는 사람과 일시후원을 하는 사람을 구별하지 않고 모두 '후원회원'으로 보아 일시후원을 한 사람들에게도 자신이 기부한 후원금이 제대로 사용되고 있는지 확인할 수 있는 기회를 제공하였다. C단체은 대표자회의-실행이사회-사무처-부설기구로 이어지는 운영 구조를 통해 안정적으로 사업을 진행해왔고, 정기적으로 회계자료를 실행이사회, 대표자회의에 보고하였으며, 매년 감사를 받음으로써 후원금 모집과 사용의 적절성을 담보할 수 있는 체계를 마련하였다. 비록 C단체이 기부금품법에 따라 모집등록을 한 사실은 없으나, 그동안 민법, 법인세법, 상속세 및 증여세법 시행령 등에 따라 주무관청인 외교부의 감독, 국세청에 대한 공시자료 보고 등의 규제를 받아왔다. 위와 같은 사정을 종합할 때, C단체의 경우 후원금의 납부가 무분별하게 이루어지지 않을 것으로 기대되고, 적정한 사용 또한 담보될 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 별지 범죄일람표 기재 기부금은 C단체의 '소속원'으로부터 납부받은 금원으로서 기부금품법의 규율 대상인 '기부금품'에서 제외된다고 봄이 타당하다. 한편, C단체은 2018. 5. 23.자 정관 개정을 통해서 '정회원'과 '후원회원'으로 이원화되었던 회원 구성을 '단체'로 일원화하였다. 위 개정 정관이 시행된 2018. 9. 3.부터는 개인인 '후원회원'은 더 이상 C단체의 회원이 아니라고 볼 여지가 생겼다. 그런데 2015. 12. 28. 한일 정부의 위안부 문제 협상 합의에 반발하는 과정에서 2016. 9. 9. H단체이 설립되었고(증거기록 341 내지 344면), C단체과 H단체의 사업이 중복되는 등의 문제로 2018. 5.경부터 통합문제 논의되었다. 그 결과 2018. 7.경 C단체은 H단체으로 흡수되고, H단체은 2018. 8. 13. 명칭을 L단체으로 변경하였다(증거기록 341면, 별책 36권 169, 170면). 이로써 C단체 조직과 사업은 최소한(사무처 직원 1명 이상)으로 남고 L단체에 통합되었다. 2018. 5. 23.자 정관은 통합 논의 과정에서 개정된 것으로 보이는데, 앞서 보듯 C단체 조직과 사업이 L단체에 통합되어 존속하게 된 점, L단체의 이사회는 C단체 회원단체(정회원)에서 추천한 이사로 구성된 점(별책 36권 169면), 별지 범죄일람표 기재 순번 4(2018년), 순번 5(2019년)의 각 모집금액을 비교하면 C단체이 L단체에 통합 된 이후 C단체 계좌로 모집된 금액이 현저히 줄어든 점 등에 비추어 2018. 9. 3.부터 C단체 계좌로 모집된 금원도 L단체을 통해 계속하여 그 모집과 사용의 적정성이 담보될 수 있다고 봄이 타당하다. 한편, L단체은 2018. 8. 29. 보도자료(증나 제5호증)를 통해 C단체과 H단체의 통합 사실을 알리면서 C단체의 '후원회원'에게 L단체의 새로운 후원계좌로 후원해 줄 것을 요청하였다. 앞서 보듯 C단체은 통합 이후 형식상 사단법인으로 남아 있었을 뿐인 점, 위 보도자료 이후에도 C단체 계좌로 후원금이 들어오긴 하였으나 이는 '후원회원'이 자발적으로 계좌변경을 하지 않은 탓으로 볼 수 있는 점, 달리 C단체이 2018. 8. 29. 이후 후원금 모집행위를 하였다고 볼만 한 증거는 없는 점 등을 고려할 때, 설령 2018. 5. 23.자 정관 개정으로 인해 2018. 9. 3.부터는 '후원회원'이 더 이상 C단체의 '소속원'이될 수 없다 하더라도 C단체은 2018. 8. 29.부터 기부금품법 제2조 제2호 소정의 모집('서신, 광고, 그 밖의 방법으로 기부금품의 출연을 타인에게 의뢰ㆍ권유 또는 요구하는 행위')을 하였다고 보기 어렵다(한편, 피고인들은 2016. 9. 30. 기부금품법위반 혐의에 대해 불기소처분을 받았던 점, 그 후에도 같은 방식으로 후원금을 받았던 점, 2016. 9. 9. 설립된 H단체은 C단체과 달리 2017년부터 기부금품법에 따른 모집등록을 하였던 점 등에 비추어 피고인들은 위 불기소처분에 따라 기존 방식대로 후원금을 모집하더라도 자신들의 행위가 위법하다는 인식을 하지 못하였다고 볼 여지도 있다). 나) 공소사실 제3의 가.항 부분 – H단체 설립 목적 'I' 모금 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사실과 사정을 고려할 때, 검사가 제출한 증거만으로 피고인들이 H단체 설립 목적 'I' 모금 활동에 대하여 모금책 임자로서 의사결정을 할 수 있는 지위를 가지고 위 활동에 관여하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 한일 정부는 2015. 12. 28. 일본군 위안부 문제 협상 합의에 따라 일본 정부가 부담하는 10억 엔으로 'JX단체'을 설립하고, 이를 통해 피해자를 위한 사업을 하기로 결정하였다. C단체을 비롯하여 위 합의에 반발한 여러 국내 단체와 시민들은 'JX단체'에 맞서 자체적으로 별도로 재단 설립을 추진하게 되었다. C단체은 위 과정에서 2016. 1. 2. 2016년 1차 긴급실행이사회(별책 27권 254, 255면)를 통해 '1228 한일 일본군 위안부 문제 굴욕 타결 긴급대응 활동캠페인'과 '할머니와 손잡고 사업을 진행하기 위한 재단 설립을 위한 모금 캠페인'을 전개하기로 결정하였다. 이중 '활동캠페인'은 피고인 A이, '재단설립 모금캠페인'은 FU(C단체 공동대표)이 각 맡기로 하였다. 또한 재단 설립과 관련한 조직으로 상임추진위원장, 공동추진위원장을 두기로 하면서 '상임추진위원장'으로는 'IU 변호사, IV 전 IW 장관, IX IY대 교수, C단체 공동대표단 중 1인'으로 정하고, '공동추진위원장'으로는 '전국IZ단체, 전국 IZ단체, 5개종단 대표, JA단체, JB단체, AA단체, JD단체, JE 작가(문화예술계), ED단체'으로 정하였으며, '공동추진위원장' 중 '상임추진위원장'을 추천하기로 정하였다. 2016. 1. 14. 국내 400여개 단체, 500여명의 시민들은 'JF'을 발족하면서 일본 정부의 10억 엔을 거부하고 시민 100만 명이 일본군 위안부 피해자들과 손잡는 'H단체'을 설립하기로 하였다(증거기록 19,770면). 이에 따라 발족된 재단설립추진위원회(이하 '추진위원회'라 한다)는 '상임공동추진위원장'으로 IV 전 IW 장관, JG 한국대사, 변호사 1인(추가)을 추대하였고, '공동추진위원장'으로는 'C단체(FU 공동대표)'을 포함한 여러 단체의 대표를 추대하였으며, 실무위원 단체로는 'C단체, BE조합, CL단체'로 정하였다(증거기록 19,771면). 추진위원회는 주요 사업 내용으로 일본군 위안부 명예와 인권회복을 위한 사업 지원 등 지원사업과 일본군 위안부 피해자 복지를 위한 사업 등 직접 지원 사업으로 정하면서 위와 같은 사업을 추진하기 위한 모금방법에 대해서도 구체적으로 결정하였다(증거기록 19,772 내지 19,774면). 추진위원회는 2016. 1. 22. FU을 대표자로 하여 국세청으로부터 고유번호증을 발급받았고, FU은 2016. 6. 9. 추진위원회 대표로서 출연자 확인서 및 재산출연증서를 작성 하였으며, '상임공동추진위원장' 중 한 명인 IV는 대표자로서 2016. 7. 19. 국가인권위원회에 H단체 법인설립허가신청을 하였고, 국가인권위원회는 2016. 8. 22. IV를 대표자로 하여 H단체의 설립을 허가하였다(증거목록 순번 19). 이처럼 C단체은 2015. 12. 30.부터 2016. 4. 13.까지 그 명의의 계좌를 이용하여 H단체 설립 목적 'I' 모금을 진행하였던 것은 사실이나, 위와 같은 사정을 고려할 때, 피고인들은 위 모금 활동에 대한 책임자로서 모금 방법, 기부금품법상 모집등록 여부, 모금액 사용 등에 관한 의사결정권을 행사하였다고 보기 어렵다. 당시 피고인 A이 C단체의 상임대표이고, 피고인 B가 사무처장이었다는 사정만으로 피고인들이 위 모금활동에 대한 책임자 지위에 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 다) 공소사실 제3의 가.항 부분 – J 할머니 미국원정경비 모금 C단체은 2016. 2. 24.부터 2016. 3. 29.까지 그 명의 계좌로 J 할머니 미국원정 경비 모금을 하였다. C단체 산하 상설위원회 중에는 '국제협력사업, 유엔 등 국제기구의 상정 건 처리, 아시아연대사업, 국내외 자료 번역 및 배포를 담당'하는 'GR위원회'가 있고(2015. 2. 10.자 개정 정관 제25조 제1호 다.목), GR위원회에서는 위안부 피해자 할머니들과 함께 해외캠페인을 진행하면서 피해 증언, 일본에 대한 사죄 촉구 등 C단체의 목적 사업을 수행하였다. 따라서 피고인들이 J 할머니 미국원정경비로 모금한 돈은 C단체의 사업과 관련하여 C단체의 '후원회원' 즉, '소속원'으로부터 받은 금원으로서 기부금품법의 규율대상인 '기부금품'에서 제외된다고 봄이 타당하고, 검사가제출한 증거만으로 피고인들이 불특정 다수를 상대로 기부금품법상 모집등록 없이 10,000,000원을 초과하는 기부금품을 모집하였다거나 모집한다는 고의가 증명되었다고 보기 어렵다. 라) 공소사실 제3의 가.항 부분 – K기행 경비 모금 C단체은 2017. 9. 21.부터 2017. 11. 23.까지 그 명의 계좌로 K기행 경비 모금을 하였다. C단체은 일본군 위안부 피해자 할머니들을 위한 사업뿐만 아니라 세계 전시성폭력 피해자들을 위한 활동을 위해 'D기금'을 설립하였고, C단체 산하 상설위원회 중 하나로 D기금 사업 집행을 위해 'D기금 운영위원회'를 두었다(2015. 2. 10.자 개정 정관 제25조 제1호 사.목). C단체은 'D기금' 사업의 일환으로 매년 'K기행'을 진행하였고, 2017년에도 11. 2.부터 11. 8.까지 베트남에서 위 행사를 진행하였다(별책 34권 273면). 따라서 피고인들이 K기행 경비로 모금한 돈은 C단체의 사업과 관련하여 C단체의 '후원회원' 즉, '소속원'으로부터 받은 금원으로서 기부금품법의 규율대상인 '기부금품'에서 제외된다고 봄이 타당하고, 검사가 제출한 증거만으로 피고인들이 불특정 다수를 상대로 기부금품법상 모집등록 없이 10,000,000원을 초과하는 기부금품을 모집하였다거나 모집한다는 고의가 증명되었다고 보기 어렵다. 라. 공소사실 제3의 나.항 부분(H단체 및 L단체의 모집행위) 주장에 대한 판단 1) 피고인들 주장 요지 가) H단체 및 L단체은 C단체과 마찬가지로 '소속원'으로부터 정기적ㆍ일시적으로 가입금, 일시금, 회비 등을 받은 것에 불과하므로 기부금품법 적용대상에 해당하지 않는다. 나) 설령, H단체 및 L단체이 '소속원'으로부터 회비 등을 모집한 것으로 볼 수 없다 하더라도 피고인 A은 2018. 8. 9. L단체의 대표권 있는 이사로 취임하였으므로 그전까지의 모집행위에 대해서는 책임이 없다. 한편, 피고인 B의 경우 H단체 설립추진 과정에서 추진위원회 명의 계좌를 별도로 개설(2016. 1. 26. 개설)하기 전까지 당시 C단체 사무처장으로서 자신의 계좌를 임시로 이용하도록 한 것에 불과하다. 다) H단체 및 L단체은 2017년부터 2020년까지 매년 기부금품 모집등록을 하고 기부금을 모집하였다. 비록 모집등록증 발급 이전에 모집행위를 하였다 하더라도 앞서 보듯 매년 모집등록을 한 이상 모집등록 전 모집행위에 대해서 기부금품법 위반의 고의가 있다고 보기 어렵다. 2) 구체적 판단 가) 인정 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따르면 아래의 사실을 인정할 수 있다. 앞서 보듯 추진위원회는 2016. 1. 14. 발족하면서 주요 사업 내용과 모금 방법 등을 결정하였다. 추진위원회 명의의 계좌가 개설되지 않은 상태에서 C단체 사무처장인 피고인 B 명의의 계좌[E은행 B(H단체)]을 이용하여 재단 설립을 위한 출연금을 모집하였다. 추진위원회는 2016. 1. 22. 국세청으로부터 고유번호증을 발급 받은 후 2016. 1. 26. 그 명의의 계좌를 개설하여 출연금을 모집하였다. 추진위원회는 2016. 7. 19. 위 모금액 중 400,000,000원을 기본재산으로, 466,039,914원을 보통재산으로 하여 법인설립허가신청을 하였다(증거기록 2,082, 2,088, 2089면, 별책 35권 26면). H단체은 2016. 8. 22. 법인설립허가를 받은 후 2016. 9. 9. '일본군 성노예제 문제의 범죄인정, 진실규명, 공식사죄, 법적 배상, 책임자 처벌 등을 통한 정의로운 해결을 이룸으로써 피해자들의 명예와 인권 회복에 기여하며, 역사교육 및 추모사업 등을 통해 미래세대로 하여금 일본군 성노예제 문제를 올바르게 기억하게 하고, 나아가 무력갈등 및 전시성폭력 피해 재발방지와 전시성폭력 피해자의 인권회복에 기여하기 위한 목적'으로 법인 설립 등기를 마쳤다(증거기록 341 내지 344면). H단체의 정관에 따르면, 재단의 임원은 이사장, 이사, 감사로 구성되고(제6조), 이사회가 재단의 주요 사항을 심의, 의결하며(제16조), 재단의 운영은 사무처(제32조), 고문(제33조), 자문위원회(제34조), 후원회(제35조), 특별위원회(제36조)를 통해 이루어진다. 재단의 경비는 기본재산에서 나는 과실, 후원금, 수익사업의 수익과 기타의 수입으로 충당하고(제25조 제1항), 수입은 정관 사업을 수행하는데 사용하고, 특정 정당 또는 선출직 후보자를 지지, 지원하는 등 정치활동에 사용하지 않으며(제25조 제2항), 인터넷 홈페이지를 통하여 연간 기부금 모금액 및 활용실적을 다음 연도 3월 말까지 공개한다(제25조 제3항). 재단은 매 회계연도 개시 1개월 전에 다음 회계연도에 실시할 사업계획 및 수지예산에 관한 서류를 작성하여 이사회의 의결을 거쳐 주무관청에 제출하여야 하고(제26조 제1항), 사업실적 및 결산보고서를 매 회계연도 종료 후 2월 이내에 감사의 감사를 받아 이사회의 의결을 거쳐 주무관청에 제출(재산목록, 업무현황, 감사결과보고서 포함)하여야 한다(제26조 제2항). 재단은 목적사업과 운영을 위하여 이사회 의결을 거쳐 기부금을 내는 자들로 후원회를 둘 수 있고(제35조 제1항), 후원회원은 재단의 활동목적 및 사업에 찬성, 동의하고 재단이 정한 가입절차를 마친 개인 및 법인, 단체로 하며(제35조 제2항), 재단은 후원회원의 책임과 의무 및 권리를 후원 회원에게 공개하여야 한다(제35조 제3항). H단체은 2018. 5.경 C단체과 통합 문제를 논의하였고, 그 결과 2018. 7.경 C단체은 H단체으로 흡수되고, H단체은 2018. 8. 13. 명칭을 L단체으로 변경하였다(증거기록 341면, 별책 36권 169, 170면). 이 과정에서 L단체은 기존 H단체 정관을 변경하였는데, L단체의 업무를 수행하기 위한 운영위원회(제22조), L단체의 사업 활성화와 연대강화를 위한 네트워크협의회(제23조)를 각 신설하고, C단체의 부설기구였던 'BK박물관', 'HJ', 'JI 연구소'를 L단체 부설기구로 구성(제24조)한 것 이외에 기존 정관의 내용을 크게 바꾸지 않았다. L단체은 홈페이지를 통해 정기후원 신청을 하려는 자에게 이용 약관에 동의할 것을 요구하였는데(증거기록 17,596면), 위 약관의 주요 내용(2023. 1. 16.자 피고인 A 변론요지서)은 다음과 같다. H단체 및 L단체은 각 이사회 회의록, 운영위원회 회의록을 통해 재정보고를 받았고, C단체과 유사하게 후원자와 후원명단을 정리하였다(별책35권). 한편, H단체 및 L단체은 설립연도인 2016년을 제외하고는 2017년부터 매년 기부금품법에 따라 모집등록을 하고 기부금을 모집하여 왔다. 나) H단체 및 L단체의 '후원회원'이 기부금품법 제2조 제1호 가.목의 .소속원'에 해당하는지 위 인정 사실과 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, H단체 및 L단체은 정관과 약관을 통해 '재단이정한 가입절차'를 마친 기부자에게 '후원회원'의 자격을 부여하고, '후원회원'은 위 약관이정한 바에 따라 일정한 권리와 의무를 가지게 된다. '후원회원'은 위 권리에 따라서 H단체 및 L단체이 기부금품을 적정하게 모집ㆍ사용하는지 감시ㆍ감독을 할 수 있을 것으로 보인다. 또한 H단체 및 L단체은 이사회-사무처-운영위원회 등 운영 조직 체계가 갖추어져 있고, 이사회나 운영위원회 또는 홈페이지를 통해 기부금 모집 및 사용 내역 등을 보고ㆍ공개하도록 하고 있다. 이에 비추어 H단체 및 L단체의 경우 후원금 납부가 무분별하게 이루어지지 않을 것으로 기대되고, 적정한 사용 또한 담보될 수 있다고 보인다. 따라서 H단체 및 L단체이 일정한 가입절차를 거친 '후원회원'으로부터 받은 금원은 '소속원'으로부터 납부받은 금원으로서 기부금품법의 규율 대상인 '기부금품'에서 제외된다고 봄이 타당하다. 증거목록 순번 490-6(공소사실 제3항의 각 범죄일람표가 정리되어 있음), 증거목록 순번 198(L단체 회계자료)에 의하면, 검사는 H단체 및 L단체에 정기적으로 기부하는 후원회원(CMS 방식, 카드결제)을 제외하고, 나머지 일시후원자가 기부한 금원에 대해서만 공소제기를 한 것으로 보인다. 정기후원자는 온라인 홈페이지(증거기록 17,596면)나 오프라인(증거기록 17,601면)을 통해 가입절차를 밟기 때문에 '소속원'임이 명백하므로 검사는 '일시후원자'는 '소속원'이 아니라고 판단하여 공소제기를 한 것으로 보인다. 결국 '일시후원자'가 '소속원'이 될 수 있는지 문제된다. 앞서 보듯 H단체 및 L단체은 정관, 약관에서 재단이 정한 가입절차를 마치기만 하면 '후원회원'의 자격을 부여하고 있을 뿐 정기후원자와 일시후원자 사이 가입절차나 회원 자격 등에 대해서 아무런 차이를 두고 있지 않다. 그런데 현재 L단체 홈페이지에 따르면, '회원가입' 링크를 클릭할 경우 'L단체 후원회원 되기' 페이지가 나타나고,후원정보, 기본정보, 결제정보를 입력하도록 되어 있는데, 후원주기를 '정기후원', '일시후원'으로 구별하는 것 이외에는 별다른 차이가 없다. '회원가입' 링크 이외에 홈페이지 메인화면 상단에 있는 '정기후원'. '일시후원' 배너를 클릭하더라도 회원가입 절차는 동일하게 되어 있다. H단체은 설립 이후 홈페이지 제작에 들어가서 2016. 12. 말경 제작을 완료한 것으로 보이는데(별책 35권 52면), 기록상 현재 홈페이지의 회원가입 방법과 당시 홈페이지의 그것이 동일한지, 그동안 홈페이지를 통한 회원가입 방법이 변경된 적이 있는지 등을 확인할 수 있는 아무런 자료가 없다. H단체 및 L단체은 정관, 약관에서 정기후원자와 일시후원자 사이 가입절차나 회원 자격 등을 구별하고 있지 않았던 점에 비추어 과거에도 현재와 마찬가지의 방식으로 회원가입 절차를 마련하였을 가능성을 배제할 수 없다. 앞서 보듯 정기후원의 경우에는 홈페이지뿐만 아니라 오프라인을 통해서도 가입절차를 밟을 수 있었는데, 일시후원의 경우에도 마찬가지일 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 증거목록 순번 490-6의 각 범죄일람표 중 공소사실 제3의 나.항 부분에 열거된 후원자 중 어떤 후원자가 회원가입절차를 거쳤는지 먼저 구별해야 하고, 이들을 제외한 불특정 다수로부터 모집한 금원이 얼마인지 특정할 수 있어야 한다. 그러나 검사가 제출한 증거만으로는 회원가입 절차를 거친 후원자는 누구인지, 이들을 제외한 후원자로부터 모집한 금원이 얼마인지 특정하기 어렵다. 그렇다면 위 홈페이지가 개설된 2016. 12. 말경 무렵부터 별지 범죄일람표 기재 순번 5의 마지막 모집기간인 2020. 2. 14.까지 모집된 금원에 대해서는 피고인들이 불특정 다수로부터 기부금품법상 모집등록 없이 10,000,000원을 초과하는 기부금품을 모집하였다는 사실이 증명되었다고 보기 어렵다. 다) 피고인들이 2016년 당시 모집행위에 관여하였는지 H단체은 2016. 9. 9. 설립등기를 마쳤고, 앞서 보듯 2016. 12. 말경 홈페이지 제작을 완료한 것으로 보인다(다만, CMS 시스템은 그전부터 가동 중인 것으로 보인다. 별책 35권 52면). 따라서 H단체이 본격적으로 설립ㆍ운영되기 전까지는 앞서 언급한 '후원회원' 제도와 가입절차가 갖추어지지 않았다고 볼 여지가 크다. 이때 후원금을 납입한 사람은 H단체의 '후원회원', 즉 '소속원'이라고 볼 수 있는 기준 자체가 없기 때문에 위 기간 동안[별지 범죄일람표 기재 순번 1 중 일부 기간]에는 불특정 다수로부터 금원을 모집하였다고 볼 수 있다. 앞서 보듯 추진위원회는 그 명의의 계좌가 개설되지 않은 상태에서 C단체 사무처장인 피고인 B 명의의 계좌를 이용하여 재단 설립을 위한 출연금을 모집하였고, 2016. 1. 26. 그 명의의 계좌를 개설한 이후부터는 위 두 계좌를 모두 이용하여 출연금을 모집하였다. 검사는 2016. 1. 15.부터 2016. 12. 31.까지 위 두 계좌를 이용하여 모집한 금액에 대하여 별지 범죄일람표 기재 순번 1로 공소제기 하였다. 그런데 위 두 계좌를 이용한 모집은 이미 추진위원회 발족 당시 결정된 것이었고, 위 과정에서 피고인들은 상임공동추진위원장, 공동추진위원장이 아니었을 뿐만 아니라 단순히 실무위원 단체 중 하나인 C단체의 상임대표와 사무처장일 뿐이었다. 따라서 피고인들이 위 모금 활동에 대한 책임자로서 모금 방법, 기부금품법상 모집등록 여부, 모금액 사용 등에 관한 의사결정권을 행사하였다고 보기는 어렵다. 피고인 A은 2016. 8. 19. H단체 이사회에서 상임이사로 선임된 사실이 있긴 하다(별책 36권 173면). 그러나 당시 H단체의 이사장은 IV였고, 법인등기상 IV만이 유일하게 대표권을 가졌다(증거기록 2,178면). H단체의 정관에 따르면 상임이사는 재단 이사 중 1인으로서 이사로서의 직무 이외에 이사장의 법인 업무를 보좌하며 이사회 또는 이사장으로부터 수임된 수권업무를 상근하며 집행하는 기관(제7조 제2호, 제11조 제3항)일 뿐이다. 따라서 피고인 A이 2016. 8. 19. H단체의 상임이사로 선임되었다는 사정만으로 그 전에 추진위원회에서 결정한 모금활동에 대하여 책임을 물을 수는 없다. 피고인 B는 자신의 계좌를 제공함으로써 추진위원회가 출연금을 모집할 수 있도록 한 사실이 있긴 하나, 피고인 B는 추진위원회 실무위원 단체인 C단체의 사무처장에 불과하였던 점, 당시 추진위원회 명의의 계좌가 개설되지 못한 상황에서 부득이 자신 명의의 계좌를 먼저 사용한 것으로 보이는 점 등에 비추어 피고인 B는 실무자로서 추진위원회의 의사결정에 따른 것으로 보일 뿐 달리 추진위원회에서 결정한 모금활동에 대하여 책임을 물을 수는 있는 근거가 있다고 보기 어렵다(참고로 피고인 B는 피고인 A과 달리 2016년 당시 H단체의 이사도 아니었다). 3) 소결 검사가 제출한 증거만으로 피고인들이 2016. 1. 15.부터 2020. 2. 14.까지 불특정 다수를 상대로 기부금품법상 모집등록 없이 10,000,000원을 초과하는 기부금품을 모집하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 또한 피고인들이 2016년 당시 추진위원회의 모금활동[별지 범죄일람표 기재 순번 1]에 대하여 의사결정을 하거나 책임을 질 수 있는 지위에 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 이상 피고인들의 나머지 주장('모집등록 전 모집행위에 대해서 기부금품법 위반의 고의가 없다')에 대한 판단은 생략한다. 마. 공소사실 제3의 다.항 부분('M단체'의 모집행위) 주장에 대한 판단 1) 피고인 A 주장 요지 가) 'M단체' 후원금 모금의 경우, C단체, L단체 및 L단체과 마찬가지로 'M단체'의 '소속원'으로부터 정기적ㆍ일시적으로 가입금, 일시금, 회비 등을 받은 것에 불과하므로 기부금품법 적용대상에 해당하지 않는다. 나) 재일 N학교 마스크 보내기 후원금 모금의 경우, 'JJ단체'이 주관하여 진행한 모금이어서 피고인 A이 관여하였다고 보기 어렵고, 'JN 공동행동'을 결성한 각 단체의 소속원으로부터 받은 돈이므로 'M단체' 소속원만 아니라 각 단체의 소속원이 지급한 돈도 무등록 모집행위에서 제외되어야 하며, 마스크 금액이 특정되지 않았으므로 10,000,000원을 초과하는 기부금품 모집이 증명되었다고 보기 어렵다. 2) 구체적 판단 가) 공소사실 제3의 다.항 부분 - 'M단체' 후원금 모금 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사실과 사정을 고려할 때, 검사가 제출한 증거만으로 피고인 A이 불특정 다수를 상대로 기부금품법상 모집등록 없이 10,000,000원을 초과하는 기부금품을 모집하였다거나 모집한다는 고의가 증명되었다고 보기 어렵다. 'M단체'은 2017년경 일본군성노예제 생존자이자 여성인권 운동가인 J의 삶과 뜻을 기리고, 민족차별을 받는 미래세대 후원, 재일동포 차별 철폐, 분단 극복 등을 도모하는 데 이바지하는 것을 목적으로 설립된 단체이다. 'M단체'의 정관에 따르면 회원은 본회의 취지 및 목적에 동의하는 자이고(제5조), 회원은 총회를 통하여 본회의 운영에 참여할 권리를 가지는 대신 본회의 정관, 규정 및 각종 회의의 의결사항을 준수하고, 총회에서 정하는 회원의 의무를 성실히 이행해야 한다(정관 제6조). 'M단체'은 최고 의결기관으로 전 회원으로 구성된 총회가 있고(제10조), 총회 결의에 따라 본회 활동, 목적, 조직, 운영 전반에 관하여 심의, 의결하고 추진하는 운영위원회가 있다(정관 제9조). 이에 따르면 'M단체'의 회원은 총회에 참석하여 의결권을 행사할 수 있다. 다만 '본회의 취지 및 목적에 동의'하였는지는 여부는 내심의 의사이므로 최소한 후원금을 지급하는 등으로 위 내심의 의사를 외부적으로 표현하는 행위가 필요하다고 봄이 타당하다. 'M단체'은 총회와 운영위원회를 개최하여 사업보고, 결산보고, 임원 승인, 사업계획 보고, 예산안 의결, 장학금 사업 진행 등을 구체적으로 논의ㆍ의결하는 방식으로 운영되었다(증가 제59호증의 4, 증가 제60호증, 별책 36권 254면 이하). 'M단체'은 홈페이지를 통해 정기후원 신청을 하려는 자에게 이용 약관에 동의할 것을 요구하였는데(증거기록 17,591면, 증가 제62호증), 위 약관의 주요 내용(증가 제63호증)은 다음과 같다.다만, H단체 및 L단체과는 달리 'M단체'은 정관에서 일정한 가입절차를 거친 자에게만 회원의 자격을 부여하지 않았고, 홈페이지를 통해 정기후원을 신청하는 것은 '본회의 취지 및 목적에 동의'하였다고 볼 수 있는 외부적 징표 중 하나로 보이므로 정기후원 신청을 한 자들만 국한하여 'M단체'의 회원이라고 단정하기는 어렵다. 한편 'M단체'은 2018. 12. 12. 비영리민간단체지원법에 따라 비영리민간단체등록신청(2019. 1. 3. 비영리민간단체등록이 이루어졌음, 증가 제61호증의 1)을 하면서 회원 146명의 성명, 생년월일, 주소, 가입일자, 연락처가 기재된 회원 명부를 작성하여 제출하기도 하였다(증가 제3호증의 1, 2, 다만, 위 명부는 2018. 12. 12.자를 기준으로 작성된 것으로서 이 부분 공소사실에서 문제된 기간인 2019. 1. 5.부터 2019. 12. 27.까지의 회원명단을 전부 반영한 것으로 보기는 어렵다). 이처럼 'M단체'에 후원금을 납부하거나 정기후원 신청을 하는 등의 방식으로 '본회의 취지 및 목적에 동의'한 자는 'M단체'의 '소속원'으로서 정관, 약관에서 정한 회원의 권리를 행사할 수 있고, 이로써 'M단체'의 후원금 모집 및 그 사용의 적정성을 담보할 수 있다고 봄이 타당하다. 나) 공소사실 제3의 다.항 부분 - 재일 N학교 마스크 보내기 후원금 모금 인정 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따르면 아래의 사실을 인정할 수 있다. 2020. 3.경 일본에서 COVID-19 바이러스 유행하여 마스크 부족 현상이 발생하자, 일본 사이타마시는 2020. 3. 10. 시가 비축한 마스크를 어린이, 노인 시설 근무자에게 배포하면서 N학교 유치원은 제외하였다. 한국 내에 재일 N학교를 알리고 재일 N학교와의 교류, 인도적 지원 등을 목적으로 하는 비영리민간단체인 'JJ단체'의 사무총장 JK은 2020. 3. 11. SNS를 통해 위 소식을 알렸고, 그 후 'JJ단체'과 연대하거나 JK과 인연이 있었던 여러 단체('M단체' 포함)가 'JN 공동행동(이하 '공동행동'이라 한다)'을 결성하였다. 공동행동은 사이타마시를 향한 항의활동과 N학교 유치원에 마스크 나눔, 모금운동을 전개하기로 결정하였고, JK 2020 3. 12. SNS에 'M단체, L단체, 그리고 JL단체과 함께 N학교 차별에 대한 항의전화, 팩스, 그리고 마스크 보내기 운동을 시작합니다'라는 게시글을 올리면서 마스크 후원 장소를 L단체 사무실 주소로 기재하고, '마스크보내기' 후원금 계좌를 'M단체' 계좌로 기재하였다. 공동행동의 2020. 3. 16.자 1차 모임 회의록(증가 제69호증)에 따르면, 마스크 통관관련 진행 및 발송은 'JM단체'와 'JJ단체'이 맡아서 하고, 각 단체별로 모은 모금액은 중앙계좌인 'M단체'으로 모아 일괄 입금하는 것으로 정해졌다. 2020. 3. 13.에 개설된 공동행동 텔레그램(증가 제71호증)에 따르면, 각 단체는 회원들을 상대로 모금을 독려ㆍ진행하였고, 일부 단체는 자체적으로 모금을 하여 'M단체' 계좌로 모금액을 보냈으며, 일부 단체는 별도로 모금하지 않고 곧바로 'M단체' 계좌로 후원하도록 안내하였다. 공동행동이 모집한 마스크는 L단체 사무실에 모았다가 'JJ단체' 사무실로 옮긴 후 일본으로 전달되었고, 'M단체' 계좌에 모집된 금원은 'M단체'과 'JJ단체'이 나누어서 이체하는 방식으로 일본으로 전달되었다. 공동행동은 2020. 3. 25. 후원금과 마스크 보내기 운동이 끝났음을 알리면서 후원금 또는 마스크를 보낸 개인, 단체의 명단, 후원금 총액, 마스크 총수를 공지하였다. 위 공동행동 텔레그램에서는 후원금 명단을 금액별로 정리하면서 위 명단을 토대로 각 단체 회원의 성함과 금액을 정리하는 것으로 하였다. 피고인 A이 모집행위에 관여했는지 위 인정 사실과 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사실과 사정, 즉 피고인 A은 당시 'M단체'의 공동대표(별책 36권 261면)이자 L단체의 이사장(별책 36권 193면)이었던 점, 'M단체'은 그 명의 계좌를 대표 모금계좌로 사용하였던 점, L단체은 사무실을 마스크 모집 장소로 제공하였던 점, 피고인 A은 위 공동행동 텔레그램에 참가하여 공동행동과 관련된 사항을 논의하거나 모금 현황 등을 알린 점 등을 고려할 때, 피고인 A은 공동행동의 모집행위에 관여하였다고 봄이 타당하다. 피고인 A이 불특정 다수를 상대로 기부금품법상 모집등록 없이 10,000,000원을 초과하는 기부금품을 모집하였는지 위 인정 사실과 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사실과 사정을 고려할 때, 검사가 제출한 증거만으로 피고인 A이 불특정 다수를 상대로 기부금품법상 모집등록 없이 10,000,000원을 초과하는 기부금품을 모집하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 공동행동의 2020. 3. 16.자 1차 모임 회의록에 따르면 공동행동은 각 단체별로 모은 모금액은 중앙계좌인 'M단체'으로 일괄 입금하는 것으로 정하였다는 점은 앞서 본 바와 같다. 이처럼 공동행동에 참여한 각 단체는 기본적으로 각 단체의 회원을 상대로 마스크 보내기 및 후원금 모금을 독려하였다. 이중 일부 단체는 회원을 상대로 자체적으로 마스크, 후원금을 모아 각 L단체 사무실, 'M단체' 계좌로 보내기도 하였고, 일부 단체는 처음부터 단체를 통하지 않고 곧바로 L단체 사무실로 마스크를 보내거나 'M단체' 계좌로 후원금을 보내도록 안내하였다. 공동행동은 모집행위를 종료한 이후 후원자 중 각 단체의 회원 현황을 파악하여 명단을 정리하는 것으로 결정하였다. 따라서 공동행동이 모집한 마스크, 후원금에는 불특정 다수가 후원한 것뿐만 아니라 공동행동에 참여한 각 단체의 회원이 후원한 것이 섞여 있다고 봄이 타당하다. 공동행동에 참여한 각 단체는 재일 N학교 학생들에게 마스크와 후원금을 보내주고 이를 통해 재일 N학교 차별철폐를 도모하기 위해 회원에게 후원을 독려하였는데, 이는 기부금품법 제2조 제1호 단서 가.목이 정한 '법인, 정당, 사회단체, 종친회, 친목단체 등이 정관, 규약 또는 회칙 등에 따라 소속원으로부터 가입금, 일시금, 회비 또는 그 구성원의 공동이익을 위하여 모은 금품'이거나 또는 같은 호 다.목이 정한 '국가, 지방자치단체, 법인, 정당, 사회단체 또는 친목단체 등이 소속원이나 제3자에게 기부할 목적으로 그 소속원으로부터 모은 금품'에 해당할 여지가 크다. 따라서 각 단체가 회원으로부터 모집한 마스크와 후원금은 기부금품법의 적용대상에서 제외된다고 봄이 타당하다(검사도 'M단체'의 '소속원'이 후원한 것으로 볼 수 있는 부분을 제외하고 공소제기를 하였다). 그렇다면 피고인 A이 불특정 다수를 상대로 기부금품법상 모집등록 없이 10,000,000원을 초과하는 기부금품을 모집하였는지 판단하기 위해서는 'M단체'의 회원뿐만 아니라(검사는 명예회장, 고문, 공동대표, 운영위원, 사무처장, 감사만 '소속원'으로 보았음) 공동행동에 참여한 각 단체의 회원 명단을 특정한 후 이를 공동행동에 후원한 명단과 비교하여 각 단체의 회원이 후원한 부분은 제외해야 하고, 그 결과 모집한 금원이 10,000,000원이 초과하는지 여부를 살펴보아야 한다. 그러나 검사가 제출한 증거만으로는 공동행동에 후원한 자 중 누가 각 단체의 회원이고 누가 불특정 다수인지 구별할 수가 없고 달리 이를 증명할 증거가 없다. 기부금품은 반대급부 없이 취득하는 '금전'이나 '물품'이고(기부금품법 제2조 제1호 본문), 기부금품법은 불특정 다수를 상대로 모집등록 없이 10,000,000원을 초과하는 기부금품을 모집하는 행위를 처벌하기 때문에 '금전'이외에 '물품'의 가액이 특정되어야 10,000,000원초과 여부를 판단할 수 있다. 검사는 피고인 A이 불특정 다수를 상대로 31,439,989원 및 시가를 알 수 없는 마스크 16,064장을 모집하였다는 취지로 공소제기를 하였는데 모집한 '금전'이 10,000,000원을 초과하였기 때문에 별도로 '물품'인 마스크의 시가를 특정하지는 않은 것으로 보인다. 그러나 앞서 보듯 불특정 다수로부터 '금전' 10,000,000원을 초과하여 모집하였다는 점이 증명되지 않은 이상, 단순히 '물품'인 마스크를 16,064장 모집하였다는 사실(각 단체의 회원으로부터 모집한 경우를 제외한다면 그 수는 더 감소할 것이다)만으로 10,000,000원을 초과하는 기부금품을 모았다고 섣불리 단정하기 어렵다. 그런데 검사가 제출한 증거만으로는 마스크 16,064장의 시가를 알 수 없고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 바. 공소사실 제3의 라.항 부분(피고인 A의 개인계좌 모집행위) 주장에 대한 판단 1) 피고인 A 주장 요지 가) D기금 모금의 경우, C단체의 '소속원'으로부터 모집한 일시금에 불과하므로 기부금품법 적용대상에 해당하지 않는다. 또한 피고인 A은 2013. 4. 23. C단체 명의 D기금 계좌가 개설된 이후 자신의 계좌로 D기금 모집행위를 한 사실이 없다. 나) J 할머니 장례비의 경우, 장례위원들이 납부한 장례위원회비이기 때문에 기부금품법상 기부금품이 아니다. 설령, 기부금품법상 기부금품에 해당하더라도 '시민사회장'을 진행하기 위한 장례비 모집행위는 사회상규에 위배되지 않으므로 위법성이 조각된다. 2) 관련 법리 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정 신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도6243 판결 참조). 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다. 이때 어떠한 행위가 위 요건들을 충족하는 정당한행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 구체적인 사안에서 정당행위로 인정되기 위한 긴급성이나 보충성의 정도는 개별 사안에 따라 다를 수 있다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020도16527 판결 참조). 3) 구체적 판단 가) 공소사실 제3의 라.항 부분 – D기금 모금 피고인 A은 2015. 1. 5.부터 2015. 12. 31.까지 (계좌번호 1 생략) 계좌['A(D기금)']로 39,253,047원을 모금하였다. 앞서 보듯 C단체은 D기금을 설립하고, C단체 산하 D기금 운영위원회를 두어 D기금 관련 사업을 하였다. 따라서 피고인 A이 D기금 계좌를 통해 모집한 돈은 C단체의 사업과 관련하여 C단체의 '후원회원' 즉, '소속원'으로부터 받은 금원으로서 기부금품법의 규율대상인 '기부금품'에서 제외된다고 봄이 타당하고, 검사가 피고인 A이 불특정 다수를 상대로 기부금품법상 모집등록 없이 10,000,000원을 초과하는 기부금품을 모집하였다거나 모집한다는 고의가 증명되었다고 보기 어렵다. 나) 공소사실 제3의 라.항 부분 – J 할머니 장례비(조의금) 모금 장례위원들이 납부한 장례위원회비가 기부금품법상 '기부금품'에 해당하는지 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사실과 사정을 고려할 때, 장례위원들이 납부한 장례위원회비는 기부금품법상 '기부금품'에 해당한다고 봄이 타당하다. 기부금품이란 환영금품, 축하금품, 찬조금품(贊助金品) 등 명칭이 어떠하든반대급부 없이 취득하는 금전이나 물품을 말하므로(기부금품법 제2조 제1호 본문) 장례위원들이 납부한 장례위원회비도 별도의 반대급부 없이 취득하는 금전인 이상 위 '기부금품'의 정의에 해당한다. 사람이 사망한 경우에 부조금 또는 조위금 등의 명목으로 보내는 부의금은 상호상부의 정신에서 유족의 정신적 고통을 위로하고 장례에 따르는 유족의 경제적 부담을 덜 어줌과 아울러 유족의 생활안정에 기여함을 목적으로 증여되는 것이다(대법원 1992. 8. 18. 선고 92다2998 판결). 일반적으로 사망자 또는 유족의 친척, 지인, 관련 단체 등이 부의금을 지급하기 때문에 그 자체로 불특정 다수를 상대로 모집하는 행위를 상정하기 어렵다. 반면 '시민사회장'의 경우 사망자 또는 유족의 지인뿐만 아니라 사망자를 추모하고자 하는 불특정 다수를 상대로 부의금을 모집하는 것을 예정하고 있기 때문에 일반적인 부의금과 그 성격이 같다고 보기는 어렵다. 기부금품법 제2조 제1호 단서 가.목 또는 다.목에 규정된 사회단체 또는 친목단체에 해당하기 위해서는 조직ㆍ구조ㆍ운영에 있어서 그 구성원 개인의 활동으로부터 분리되어 어느 정도 단체 독자의 활동을 영위하고, 단체의 설립목적ㆍ조직ㆍ운영 및 구성원의 권리ㆍ의무 등에 관한 기본적 규칙이 정해져 있어야 하며, 구성원의 가입이나 탈퇴에 의하여 그 동일성을 잃지 않아야 한다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2013도8118 판결). 그런데 '시민 사회장'을 주관하는 장례위원회는 장례식의 특성상 일회적인 활동에 그치기 때문에 기부금품법 제2조 제1항 단서 가.목 또는 다.목이 규정한 '사회단체 또는 친목단체'에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 장례위원회 소속 장례위원들로부터 장례위원회비를 모집한다고 하여 이를 '기부금품'에서 제외할 수는 없다. 피고인 A이 J 할머니의 '시민사회장' 진행을 위해 불특정 다수로부터 장례비를 모집한 행위가 형법 제20조의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'에 해당하는지 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사실과 사정을 고려할 때, 피고인 A이 장례비를 모집한 행위는 형법 제20조의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'에 해당하여 위법성이 인정되지 않는다고 봄이 타당하다. [동기나 목적의 정당성] '시민사회장'은 정치, 교육, 문화, 종교, 시민운동, 노동 등의 분야에서 업적을 남기거나 의미가 있는 인물의 죽음을 추모하고 고인의 뜻을 기리기 위해 시민이 주체가 되어 진행하는 장례절차로서, 우리 사회에서 보편적으로 받아들여지고 있는 장례문화이다. J 할머니는 일본군 위안부 피해자이자 여성인권 운동가로서 살아생전 일본군 위안부 문제 해결과 재일 N학교 차별 철폐, 남북통일 등을 위해 다양한 활동을 하였다. J 할머니의 상징성, 영향력 등을 고려할 때 피고인 A이 J 할머니의 장례식을 '시민사회장'으로 진행하고, 이에 따른 장례비용을 평소 J 할머니의 활동을 지지하거나 J 할머니의 죽음을 추모하고자 하는 시민들로부터 모집하는 행위는 그 동기나 목적에 비추어 정당성이 인정된다. [수단이나 방법의 상당성] J 할머니 장례위원회는 '상주단', '고문', '상임장례위원장' 등 C단체(L단체)의 전현직 임직원들, 각종 시민사회단체 인사 등이 참여한 조직을 구성하여 장례식 전체를 총괄하였고, 장례위원회의 구성, 구체적인 일정, 후원 방법, 연락처 등을 공개하여 시민들의 참여를 독려하였다(증가 제183호증의 1). 장례위원회는 장례식이 진행되는 동안 매일 보도자료(증가 제183호증의 1 내지 4)를 통해 빈소와 지역분향소 운영 현황, 해외 추모제 진행 상황, 향후 일정, 장례회비를 지급한 사람의 명단을 공개하였다. 장례위원회의 주 수입원은 현장조의금과 피고인 A 계좌로 모금된 장례회비인데, 이는 일반적인 장례식에서 장례비를 받는 방식과 크게 다르지 않다. 장례위원회는 총 수입ㆍ지출을 결산한 후 남은 돈을 이용하여 J 할머니의 유언(증가 제182호증)에 따라 여성ㆍ인권ㆍ평화ㆍ노동ㆍ통일 단체 활동가 자녀에게 장학금을 지원하는 사업을 하였다(증가 제184호증의 1, 2). 장례위원회는 모든 활동을 마친 후 J 할머니의 이력, 장례식 내용, 시민들의 추모메시지, 장례위원 명단, 장례식 후 남은 돈으로 J 할머니의 유지에 따라 장학금 전달을 하였다는 소식 등이 담긴 '여성인권운동가 J 시민장 기록집(증가 제181호증)'을 출 간하였다. 이 같은 장례위원회 운영 조직, 장례비 모집 과정ㆍ방법, 장례식 진행 상황, 장례비 사용처 등을 고려할 때 피고인 A의 행위는 그 수단이나 방법의 측면에서 상당성이 인정된다. [법익균형성] '시민사회장'은 고인의 삶과 그 뜻을 기리고 고인의 죽음을 추모하는 것을 넘어서 고인이 평소 추구한 가치관을 지지하는 사람들이 이를 사회에 표출하는 수단으로서도 기능을 한다. 따라서 '시민사회장'은 단순히 장례식을 넘어서 시민들이 '표현의 자유'를 영위하는 중요한 수단으로 평가할 수 있다. 한편, 기부금품법은 성숙한 기부문화를 조성하고 건전한 기부금품 모집제도를 정착시키며, 모집된 기부금품이 적정하게 사용될 수 있게 함을 목적(기부금품법 제1조)으로 한다. 앞서 본 바와 같이 장례위원회는 J 할머니와 인연이 있는 사람들을 '상주단', '고문', '상임장례위원장' 등으로 하여 장례식을진행하였고, 보도자료와 기록집 등을 통해 장례비 모집ㆍ사용 등의 적정성이 담보될 수 있도록 하였다. 따라서 불특정 다수를 상대로 기부금품법상 모집등록 없이 장례비 명목으로 10,000,000원을 초과하는 금품을 모집하였더라도 이로 인해 기부금품법의 입법취지가 퇴색되었다거나 기부금품법상 규제를 회피함으로써 성숙한 기부문화 조성을 방해하였다고 보기는 어렵다. [긴급성과 보충성] 기부금품법상 모집등록을 하기 위해서는 사전에 모집목적, 모집금품의 종류와 모집목표액, 모집지역, 모집방법, 모집기간(1년 이내), 모집금품의 보관방법 등을 구체적으로 밝힌 모집계획서 등을 작성하여 등록청에게 등록을 해야 하고(기부금품법 제4조 제1항), 등록청은 모집계획서 등의 내용이 적합한지 등을 확인한 후 신청인에게 등록증을 내주어야 한다(기부금품법 제4조 제4항). 따라서 기부금품법상 모집등록을 하기 위해서는 미리 모집계획을 세워 등록 신청을 해야 하고, 등록 신청과 등록증 발급 사이에 행정절차에 소요되는 시간이 필연적으로 발생할 수밖에 없다(행정안전부 공무원 AH은 이 법원에서 등록증 발급에 통상 1-2주일 정도 걸린다고 진술하였다). 그런데 장례식을 미리 계획한다는 것은 사실상 불가능하고, 누군가의 죽음을 미리 예견하고 기부금품법상 모집등록을 위해 모집계획서 등을 작성하는 행위 또한 일반인의 상식에 부합하지 않는다. 장례식은 일반적으로 고인이 사망한 날로부터 3일이나 5일 동안 진행되므로 사망 후 곧바로 모집등록 신청을 하더라도 장례식이 끝나기 전까지 모집등록증을 발급받기는 사실상 어렵다. 그렇다고 하여 기부금품법상 모집등록 제도가 모집등록증이 발급되기를 기다렸다가 장례식을 진행해야 한다거나 또는 미리 장례식을 진행하더라도 모집등록증 발급 이후부터 장례비를 받을 것을 요구한다고 보기는 어렵다. 만약 모든 '시민사회장'에 기부금품법에 따른 규제를 일률적으로 적용하게 된다면 장례비 모집ㆍ사용의 적정성을 담보할 수 있는 '시민사회장'까지 형사처벌의 영역을 확장하여 '시민사회장' 문화를 위축시키고, 그 의미와 가치를 훼손하게 될 위험성이 있다. 이러한 사정을 고려할 때, 피고인 A의 행위는 긴급성과 보충성을 충족하였다고 봄이 타당하다. 사. 결론 이 부분 공소사실 중 공소사실 제3의 라. 항은 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고한다. 나머지 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 3. 피고인 A의 업무상횡령의 점(공소사실 제4항) 가. [ 유형], [ 유형] 중 각 유죄 인정된 부분을 제외한 각 나머지 부분에 대한 판단 앞서 '피고인 A과 변호인의 주장에 대한 판단' 부분에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 각 포괄일죄 관계에 있는 판시 각 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 별도로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 나. [ 유형]에 대한 판단 - O 개인계좌로 보관한 C단체 자금 부분 1) 피고인 A 주장 요지 [ 유형]의 경우, O가 보관하는 돈은 C단체의 자금이 아니고, 피고인 A은 O의 개인계좌를 보관하는 지위에 있지도 않았으므로 횡령죄가 성립하지 않는다. 2) 관련 법리 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 참조). 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 참조). 3) 구체적 판단 검사는 O가 자신 명의의 (계좌번호 4 생략) 계좌, E은행 (계좌번호 5 생략)계좌(이하 '(계좌번호 5 생략) 계좌')를 통해 각 C단체 자금을 보관하였던 점, 피고인 A이 O의 위 계좌 내 자금 운영에 관여하였던 점, 피고인 A은 위와 같은 상황을 이용하여 O의 위 각 계좌 내 C단체 자금을 임의로 소비한 점 등을 근거로 공소제기를 하였다. 따라서 [ 유형]에 대해 업무상횡령죄가 성립하기 위해서는 우선적으로 O가 (계좌번호 4 생략) 계좌, (계좌번호 5 생략) 계좌를 통하여 C단체의 자금을 보관하는 지위에 있었음이 증명되어야 한다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사실과 사정을 고려할 때, 검사가 제출한 증거만으로는 O가 (계좌번호 4 생략) 계좌, (계좌번호 5 생략)계좌를 통하여 C단체의 자금을 보관하는 지위에 있었다고 보기 부족하고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 가) (계좌번호 4 생략) 계좌의 경우 O는 2015. 1. 20. (계좌번호 4 생략) 계좌를 개설하였고, O가 2020. 6. 6. 사망할 때까지 계속 사용하였다. 위 계좌의 주입금원은 O 명의 E은행 (계좌번호 23 생략) 계좌(이하 '(계좌번호 23 생략) 계좌')에서 이체된 돈이었는데, (계좌번호 23 생략) 계좌는O의 급여 및 생활비 등 용도의 계좌이다. 당시 DH에 거주하였던 J, P, AI 할머니는 국가, 지방자치단체 등에서 생활지원금 등을 지원받고 있었는데, O는 할머니들 통장을 통해 위 지원금 등 대부분을 현금으로 인출한 후 (계좌번호 23 생략) 계좌로 입금하였고, (계좌번호 23 생략) 계좌에 있는 자금 중 일부를 (계좌번호 4 생략) 계좌로 이체한 후쉼터 할머니들의 간병인에게 간병비를 지급하는 등의 용도로 사용하였다. AI 할머니가 2017. 4. 4. 사망한 후 (계좌번호 4 생략) 계좌는 할머니 장례식 조의금 모금 용도로 사용되었고, O는 2017. 4. 10. 15:30경까지 모금된 6,792,000원을 현금인출하였으며, 같은 날 18:59경 (계좌번호 23 생략) 계좌에 3,500,000원, 3,310,000원을 나누어 입금한 후 그 다음날인 2017. 4. 11. 10:48경 6,792,004원을 (계좌번호 5 생략) 계좌에 입금하였다. O는 2017. 12. 10. (계좌번호 4 생략) 계좌에서 '쉼터특별후원' 적요로 C단체 계좌에 5,732,808원을 이체한 후 잔액이 0원이 되었다. 그 후부터 2020. 4. 29.까지 (계좌번호 4 생략) 계좌에는 (계좌번호 23 생략) 계좌에서 총 98,665,470원이 입금되었다. 입금적요란을 보면 할머니들의 간병비, 병원비, JO, JP단체, 여가부 급여(공소사실 제2항 중 O가 여가부로부터 (계좌번호 23 생략) 계좌를 통해 받은 보조금을 2018년, 2019년 (계좌번호 4 생략) 계좌로 다시 이체한 것임) 등이었다. O는 위 기간 동안 (계좌번호 4 생략) 계좌에 있는 돈을 할머니들 간병비, DH 관리비, C단체 후원 등의 용도로 사용하였다. 이처럼 2015. 1. 20.부터 2020. 4. 29.까지 (계좌번호 4 생략) 계좌에 입금된돈의 출처는 대부분 (계좌번호 23 생략) 계좌이고, (계좌번호 23 생략) 계좌에는 O 개인돈과 쉼터 할머니들이 국가, 지방자치단체 등에서 받은 지원금 등이 섞여 있었으며, 위 지원금 등은 쉼터 할머니들 개인 소유의 돈일 뿐 C단체 소유 돈이라고 볼 수 없다. O가 C단체 부설기구인 DH를 관리하는 소장이었고, (계좌번호 4 생략) 계좌에 있는 돈을 이용하여 할머니들 간병비, DH 관리비 등의 용도로 사용한 사실이 있긴 하나, 이는 '쉼터 할머니들'의 돈으로 사용한 것에 불과하고, 그 사용처가 DH 관리와 관련이 있다고 하여 C단체 소유의 돈이라고 평가할 수는 없다. O는 2014년경 쉼터 할머니들이 받은 지원금 등을 인출하여 자신 명의 계좌로 입금한 후 이를 '간병비' 적요로 하여 C단체 명의 계좌로 이체하였고, C단체은 위 돈을 '쉼터 후원금'이라는 항목으로 회계장부에 기재하였으며, C단체 계좌에서 쉼터 할머니들의 간병인들에게 간병비가 지급된 사실이 있긴 하다. 그러나 2015년부터는 위와 같은 방식으로 할머니들의 지원금 등이 C단체 명의 계좌로 이체된 적이 없고, O를 통해서 간병비가 지급되었을 뿐이다. 앞서 보듯 (계좌번호 4 생략) 계좌는 2015. 1. 20. 개설되었으므로 위와 같은 방식과도 무관하다. 한편, O는 2015년에는 (계좌번호 4 생략) 계좌로 여가부 보조금을 받았고, 2018년, 2019년에는 (계좌번호 23 생략) 계좌로 위 보조금을 받았다. 2018년, 2019년의 경우 위 보조금을 C단체 명의 계좌가 아닌 (계좌번호 4 생략) 계좌로 이체하였고, C단체 회계장부(수입)에는 이와 관련하여 아무런 회계처리가 이루어지지 않았다. 위 보조금은 O가 보조금 사업을 수행한 대가로 받은 인건비임은 앞서 본 바와 같다. 달리 C단체 소유 돈과 관련성이 있다고 볼 만한 사정은 확인되지 않는다. (계좌번호 4 생략) 계좌가 AI 할머니 장례식 조의금 모금 계좌로 사용된 사실이 있긴 하나, 앞서 보듯 위 모금액은 전액 O 명의의 다른 계좌로 이체되었고(아래에서 보듯 위 모금액은 최종적으로 C단체 명의 계좌로 이체되었다), 2017. 12. 10. (계좌번호 4 생략) 계좌에 있던 잔액 전부를 C단체 계좌에 이체함으로써 잔액이 0원이 되었다. 따라서 위 무렵부터는 (계좌번호 4 생략) 계좌는 AI 할머니 장례식 조의금과는 전혀 무관하다고 봄이 타당하다(참고로 (계좌번호 4 생략) 계좌 내 돈에 대한 업무상횡령은 순번 194 2018. 8. 9.자 행위부터 공소제기 되었다). 나) (계좌번호 5 생략) 계좌의 경우 앞서 보듯 AI 할머니가 2017. 4. 4. 사망한 후 (계좌번호 4 생략) 계좌는 할머니 장례식 조의금 모금 용도로 사용되었고, O는 2017. 4. 10. 모금된 6,792,000원을 현금인출 하여 (계좌번호 23 생략) 계좌에 입금하였다가 2017. 4. 11. 10:48경 6,792,004원을 (계좌번호 5 생략) 계좌에 입금하였다. (계좌번호 5 생략) 계좌는 2017. 4. 10. 개설되었고, 신규로 23,649,100원이 입금되었는데, 그 출처는 O의 (계좌번호 23 생략) 계좌에서 출금된 20,649,100원, O의 다른 계좌(계좌번호 24 생략)에서 출금된 3,000,000원인 것으로 보인다. 이 역시 쉼터 할머니들이 받은 지원금 등과 O의 개인 돈이 섞여있던 돈일 가능성이 크다. 특히 AI 할머니가 사망한 후 (계좌번호 5 생략) 계좌가 개설되었고, 위 계좌에 할머니 장례식 조의금이 이체된 것으로 보아 O는 AI 할머니 사망 후 AI 할머니의 돈을 J, P 할머니의 돈과 구별하여 관리하기 위해 (계좌번호 5 생략) 계좌를 개설한 것으로 보인다. 2017. 4. 10. 잔액이 23,649,100원이던 (계좌번호 5 생략) 계좌에는 2017. 4.10. '장례비잔액 / O' 적요로 4,460,340원이, 2017. 4. 11. '트위터모금 / O' 적요로 6,792,004원이, 2017. 4. 12. 현금 입금 4,300,000원이, 2017. 4. 12. '한국여성인권장례비' 적요로 2,000,000원이 각 입금되었다. 그 후 2017. 4. 14. 'AI평화기금' 적요로 C단체 명의 계좌로 11,252,344원이, 2017. 4. 14. 'AI후원금' 적요로 C단체 명의의 다른 계좌로 6,300,000원이 각 이체되었다. 그 결과 (계좌번호 5 생략) 계좌의 잔액은 다시 23,649,100원이 되었다. 위 각 입출금액은 AI 할머니 장례식 수입ㆍ지출 결산에 반영된 것으로 보이고, 2017. 4. 27. 개최된 C단체 실행이사회는 위 결산 자료를 승인하고, 장례비 잔액 11,252,344원을 으로 처리하는 것으로 정하였다. 이처럼 (계좌번호 5 생략) 계좌가 신규 개설되었을 당시 입금된 돈을 쉼터 할머니들의 지원금 등과 O의 개인 돈이 섞인 돈이었고, 이후 AI 할머니 장례식 조의금 등이 입금되었으나 O는 위 돈을 모두 C단체 명의 계좌로 이체하였다. 비록 C단체이 AI 할머니 장례식을 주관하였고, 장례비 수입ㆍ지출 결산 및 잔액 처리에 대하여 의사결정을 하였으며, 이에 따라 O가 (계좌번호 5 생략) 계좌를 이용하여 입출금을 한 사실이 있긴 하나, 2017. 4. 14. 위 장례식 조의금 등을 모두 C단체 명의 계좌로 이체하고 2017. 4. 27. C단체 실행이사회에서 장례비 수입ㆍ지출 결산 자료가 승인됨으로써 (계좌번호 5 생략) 계좌는 더 이상 AI 할머니 장례식 조의금 관리 계좌로서의 역할을 하지 않았다고 봄이 타당하다. 오히려 2017. 4. 14. 이후 위 계좌에 남은 돈은 쉼터 할머니들의 지원금 등과 O의 개인 돈이 섞인 돈일뿐이고, 위 돈은 C단체 소유 돈이 아님은 앞서 본 바와 같다. 물론 2017. 4. 20. O의 (계좌번호 23 생략) 계좌에서 (계좌번호 5 생략) 계좌로 '트위터모금잔액/O' 적요로 170,000원이 뒤늦게 입금된 것은 사실이나, 2017. 4. 14.자 출금액을 기준으로장례비 수입ㆍ결산이 완료된 사정에 비추어 O가 위 170,000원을 (계좌번호 5 생략) 계좌에 입금하였다는 사정만으로 그 이후 (계좌번호 5 생략) 계좌가 C단체 소유 돈을 관리하는 계좌로 평가하기는 어렵다. 4) 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 4. 피고인 A의 준사기의 점(공소사실 제5항) 가. 피고인 A 주장 요지 1) P 할머니는 고령으로 인지능력이나 운동능력이 감퇴하기는 하였으나, 여성인권 운동가로 활발하게 활동하였고, 피고인을 비롯한 주변인도 할머니의 인지능력에 큰 문제를 느끼지 못했다. 검사는 2014. 7. 14.자 및 2018. 7. 9.자 K-MMSE 결과를 근거로 P 할머니가 중증도(severe) 치매라고 주장하나, K-MMSE는 간이 정신상태 검사로 환자의 인지기능을 간단히 알아보기 위한 도구일 뿐이다. 따라서 P 할머니가 심신장애 상태에 있었다고 보기 어렵다. 2) P 할머니는 1998년 일본군 위안부 피해자로 등록한 이후 일본군 위안부 문제해결을 위해 활발하게 활동하였고, 이 사건 공소제기 이전부터 많은 기부를 했다. 따라서 별지 범죄일람표 의 기부 또한 P 할머니의 이전 활동 내지 기부와 연속성ㆍ일관성이 있는 행위이다. 3) 일본군 위안부 피해자 할머니들은 그동안 C단체 등에 많은 기부를 하였고 이런 사실이 언론에 많이 공개되었다. C단체은 기부의사를 철회하는 일부 할머니들에게 기부금 전액을 반환해주기도 하였다. 피고인 A과 O는 P 할머니를 정성껏 돌보았고, P 할머니의 기부처는 H단체, L단체, M단체 등이어서 피고인 A과 O가 개인적으로 얻은 이익도 없다. P 할머니의 기부행위는 언론에 모두 공개되었다. 따라서 피고인 A은 O와 범행을 공모하지 않았고, 범행을 저지를 동기도 없었다. 나. 관련 법리 준사기죄는 미성년자의 사리분별력 부족 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득하거나 또는 제3자로 하여금 재물을 교부받게 하거나 재산상 이익을 취득하게 함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제348조). 미성년자의 사리분별력 부족 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻는 것은 기망을 수단으로 하지 않는 경우에도 기망행위를 한 사기죄와 유사한 성질을 가지므로 사기죄에 준하여 동일한 법정형으로 처벌하고 있다. '미성년자의 사리분별력 부족'이란 민법상 미성년자 중 사리분별력, 즉 일의 이치를 구별하여 가르는 능력이 부족한 경우로서 기망수단에 의하지 않아도 처분행위를 할 상태에 있는 것을 의미한다. 다만, 준사기죄는 사기죄와 마찬가지로 개인의 재산권을 보호법익으로 하고 있으므로 사리분별력의 부족은 재물의 교부나 재산상 이익의 이전과 관련한 구체적인 사항에 대하여 인정되어야 한다. '사람의 심신장애'란 정신적 결함으로 인하여 의사결정능력에 지장이 있는 상태를 말한다. 앞서 본 미성년자의 경우와 마찬가지로 재산상 거래와 관련하여 의사결정능력에 지장이 있어서 기망수단에 의하지 않아도 처분행위를 할 상태에 있는 것을 의미한다. 미성년자의 사리분별력 부족 또는 사람의 심신장애를 '이용하여'란 사리분별력 부족 또는 심신장애로 인해 유혹에 빠지기 쉬운 상태를 이용하여 재물이나 재산상 이익을 취득한다는 것을 의미한다. 위 법률 규정과 그 의미, 준사기죄의 보호법익 등을 종합할 때, 사람의 심신장애를 이용하여 준사기죄를 저질렀다고 판단하기 위해서는 단순히 피해자가 정신적 결함이 있다는 것만으로는 부족하고 이로 인해 구체적ㆍ개별적 재산상 거래와 관련하여 의사결정 능력에 지장이 있다는 점이 증명되어야 한다. 이를 판단하기 위해서는 피해자가 처분행위를 했을 당시를 기준으로 피해자의 정신 상태, 피고인의 인식 여부, 피고인과 피해자 사이 관계, 피해자의 평소 언행, 피해자의 재산 형성 과정 및 그 관리 방법, 처분행위의 경위 및 전후 사정, 피해자 재산의 사용처 등을 종합적으로 고려해야 한다. 다. 구체적 판단 1) P 할머니가 치매 상태에 있었는지 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사실과 사정을 고려할 때, P 할머니는 2012. 10.경 처음으로 치매 진단을 받았고 그 후부터 점차 치매 증상이 악화되었던 것으로 보인다. 가) JQ병원 의무기록사본(별책 37권)에 따르면, P 할머니는 2006. 3.경 JQ병원 신경과에 뇌경색으로 입원 치료를 받은 것을 시작으로 신경과 JR 교수로부터 치료를 받아 왔다. 2012. 10. 8. P 할머니의 인지기능이 많이 떨어져서 K-MMSE 검사 실시 및 치매치료제(ARICEPT) 5mg이 처방되면서 처음으로 치매 치료가 시작되었다. 그 후 치매 관련 증상을 호소하는 주요 내용을 정리하면 다음과 같다.나) P 할머니에 대한 각종 인지기능검사 결과는 다음과 같다.K-MMSE(Korean Mini-Mental State Examination)는 지남력(시간, 장소), 세 단어 기억등록, 주의집중 및 계산, 기억회상, 언어능력, 시공간구성능력으로 이루어진 가장 흔히 사용되는 치매선별검사 도구이다. 5-10분 내의 짧은 시간 동안 환자에게 30개의 질문을 하고 1문항 당 1점씩 계산을 하는 방식으로 비교적 간단하게 시행할 수 있다. 30점이 만점이고 0점이면 인지능력이 전혀 없는 상태로 본다. 주치의 JR의 법정진술에 따르면 26점 이하인 경우 치매약 처방에 대해 건강보험이 적용되는 것으로 보인다. CDR(Clinical Dementia Rating)은 기억력, 지남력, 판단력과 문제해결 능력, 사회활동, 집안 생활과 취미, 위생 및 몸치장 6가지 영역 기능을 평가하는 것으로 치매의 심한 정도를 판정하는 척도 중 하나이다. 환자, 보호자와의 면담을 통하여 위 6가지 항목을 평가한다. 각 항목별 점수를 종합하여 0점(정상), 0.5점(의심), 1점(경도), 2점(중등도), 3점(중증)으로 나뉜다. GDS(Global Deterioration Scale)는 치매의 심한 정도를 판정하는 척도 중 하나로서, CDR과는 달리 인지장애 정도를 1점부터 7점까지 나눈 후 각 점수별로 구체적인 예시를 기술하고 있어 위 예시와 환자 상대를 비교하여 점수를 판정하는 방법이다. 1점(인지장애 없음), 2점(매우 경미한 인지장애), 3점(경미한 인지장애), 4점(중등도의 인지장애), 5점(초기 중증의 인지장애), 6점(중증의 인지장애), 7점(후기 중증의 인지장애)으로 나뉜다. 4점부터 치매라고 할 수 있고, 4점은 경도 치매, 5점은 중등도 치매, 6점과 7점은 심한 치매로 본다. 다) 주치의 JR의 사실조회회신(증거목록 순번 152-1) 중 치매와 관련한 주요 내용은 다음과 같다.라) JR는 이 법원에서 앞서 본 사실조회회신에 대한 보충설명을 하면서 '어느 순간도 치매진단이 흔들린 적은 없었다', '의학적 소견에 따르면 P 할머니가 다른 사람의 도움 없이는 스스로 안정하게 일상생활 또는 사회생활을 하기는 어렵다고 생각한다', '치매라는 것은 퇴행성 뇌질환이어서 악화 가능성이 높고, 치매 치료제를 투약해도정상인과 같이 회복될 가능성은 없으며 진행속도만 늦출 수 있다'는 취지의 진술을 하였다. 2) P 할머니가 '심산장애' 상태에 해당하여 재산상 거래와 관련한 의사결정을 하는데 지장이 있었는지 앞서 본 바와 같이 P 할머니는 2012. 10. 치매 진단을 받은 이후로 꾸준히 치매 치료를 받아왔다. 치매의 특성(시간이 지남에 따라 악화되고, 치료는 그 속도를 늦추는 것에 불과한 점), P 할머니의 치매 증상, 처방약 용량의 증가, 각종 인지기능검사 점수 등을 고려할 때 P 할머니의 상태는 서서히 악화된 것으로 보인다. 이로 인해 누군가의 도움 없이는 일상생활이나 사회생활을 정상적으로 영위하기 어려웠을 것으로 보인다. 그러나 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결 등 참조). 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사실과 사정을 고려할 때, 검사가 제출한 증거만으로는 P 할머니가 단순히 치매 상태인 것을 넘어 별지범죄일람표 기재 순번별 각 범행일시를 기준으로 기부행위와 관련한 의사결정능력에 지장이 있어서 기망수단에 의하지 않아도 처분행위를 할 상태에 있다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 가) 검사는 2012. 10. 8.부터 치매 치료 받고 있는 P 할머니의 상태 중 2017. 7.경부터 계속하여 중증(severe) 치매 판정을 받았다고 주장하면서 그 무렵 P 할머니가 심신장애 상태에 있었다는 취지로 주장한다. 공소사실 기재에 따르면 검사는 2014. 7. 14. K-MMSE 결과 확정적 치매로 판단되는 19점, 2016. 7. 4. CDR 2점, 2018. 7. 9. K-MMSE 결과 치매 증상이 더욱 악화되어 17점을 받았다는 점을 근거로 P 할머니가 정상적인 의사결정을 기대할 수 없는 심신장애 상태에 있었다고 판단한 것으로 보인다. 이에 더하여 JQ병원 의무기록사본, C단체 대표자회의록 등에서 알 수 있는 P 할머니의 치매 증상 등을 근거로 P 할머니의 심신장애 상태 시기를 위와 같이 특정한 것으로 보인다. 앞서 본 JR의 사실조회회신에 따르면, K-MMSE 검사는 치매 진단을 위해 고안된 검사가 아니고, 주로 치매약을 처방할 때 건강보험이 적용되기 위해 필요하며, 반복 검사로 인한 학습효과 등으로 인해 오류가 발생하는 등의 이유로 의사들은 위 점수에 예민하게 반응하지 않는 것으로 보인다. CDR의 경우 알츠하이머 치매가 아닌 다른 치매에는 예민하게 평가되지 않는 단점이 있고, CDR, GDS는 각 해당 검사를 실시하는 의사나 임상심리사의 주관적 판단에 따라 같은 환자를 다르게 판단할 가능성을 배제할 수 없다. P 할머니의 경우 2017. 7. 10.부터 K-MMSE 점수가 19점 이하로 나오기는 하나, 위 점수가 19점 이하이면 중증 치매로 볼 수 있다는 근거가 확인되지 않고, 오히려 CDR, GDS의 경우에는 각 최고점이 중등도 치매(CDR 2점, GDS 5점)에 해당하는 점수에 불과하다. 의무기록사본, C단체 대표자회의록 등에서 P 할머니의 치매 증상을 확인할 수 있긴 하나, 증상이 날짜별로 나열되어 있을 뿐 그 내용만으로 치매 증상이 얼마나 더 심각해졌는지, 어느 지점부터 중증 단계에 접어든 것인지 쉽게 판단하기가 어렵다. 또한 그 내용을 보더라도 치매 증상이 기재되어 있을 뿐, P 할머니의 재산 처분행위와 관련한 의사결정능력 유무를 알 수 있는 내용, 특히 별지 범죄일람표 기재 각 기부행위 당시의 상태를 확인하는 데 한계가 있다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로 P 할머니가 2017. 11.경부터 준사기죄에서 말하는 심신장애 상태에 있었다고 보기 어렵고, 구체적으로 어느 시점부터 심신장애 상태에 있었는지 섣불리 판단하기 어렵다. 나) 대법원은 형법 제10조의 심신장애 판단 방법에 대하여 '심신장애의 유무는 법원이 형벌제도의 목적 등에 비추어 판단하여야 할 법률문제로서 그 판단에 전문 감정인의 정신감정결과가 중요한 참고자료가 되기는 하나, 법원이 반드시 그 의견에 구속되는 것은 아니고, 그러한 감정결과뿐만 아니라 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 여러 자료 등을 종합하여 독자적으로 심신장애의 유무를 판단하여야 한다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도638 판결 참조)'고 판시하여 이를 규범적 평가의 문제로 보고 있다. 비록 형법 제10조는 책임능력에 관한 것이어서 준사기죄에서의 심신장애와는 그 의미가 같다고 볼 수는 없으나 적어도 규범적으로 평가해야 한다는 점은 마찬가지이다. JR도 이 법원에서 검사가 제시한 특정연도의 의무기록사본 내용 등을 토대로 당시 P 할머니는 다른 사람의 도움 없이는 일상생활이나 사회생활을 하기는 어렵다고 생각한다는 취지로 진술하면서도, 한편으로 스스로 재산을 처분할 수 있는 능력이 있었는지에 대해서는 '남의 도움 없이 사회생활을 하기는 어려웠다고 생각하는데, 사실 재산 처분을 할 수도 있다. 치매 상태에서 재산을 처분한 것이 옳은지는 법적으로 따져야 할 문제이다', '인지가 떨어져도 내 것을 너 주겠다는 이야기는 할 수 있다. 그런데 그게 법적으로 효용이 있느냐 없느냐는 법정에서 따져야 할 문제라고 생각한다'는 취지로 진술하였을 뿐, P 할머니의 재산처분능력 유무에 대하여는 명시적으로 판단하지 않았다. 반면, 검찰전문수사자문위원인 JS, JT의 각 사실조회회신, 법정진술에 따르면, P 할머니가 스스로 의사결정, 재산관리, 재산처분을 하는데 많은 지장이 있거나 어려움이 있을 것으로 보았다. 그러나 이들은 정신과 의사로서 P 할머니를 직접 보면서 진료를 한 경험이 없기 때문에 의학적 소견의 정확성을 담보하기 어렵다. 또한 앞서 보듯 준 사기죄에서 말하는 심신장애는 규범적 평가의 문제이기 때문에 법원이 이들의 소견에 반드시 구속될 필요는 없다. 다) P 할머니는 1998년 일본군 위안부 피해자로 등록된 이후 2002년부터 본격적으로 일본군 위안부 피해자 문제해결을 위해 국내외에서 활발하게 활동해왔고, 다수의 방송 출연, 기자회견 등을 경험하였다. P 할머니 2004. 10.경부터 2020. 6.경까지 C단체이 운영하는 쉼터(2004. 10.경 HA, 2012. 10.경 DH)에서 거주(증거목록 순번 47-1)하면서 위와 같은 활동을 하였다. 뿐만 아니라 P 할머니는 위 활동 과정에서 별지 범죄일람표 의 경우를 제외하더라도 크고 작은 기부(피고인 A의 2022. 6. 10.자 참고자료)를 많이 해왔던 것으로 보인다. 구체적으로 P 할머니(평양 출신)는 2009. 6. 26. 북한 어린이를 위해 JU단체에 콩우유 기계 구입비 5,000,000원을 기부하였고(증가 제58호증의 3), 2010. 5.경 당시 일본 도쿄 참의원 의장을 만나 재일 N학교를 고교 무상화에서 제외한 것을 비판하는 취지의 발언을 하고 오사카 소재 재일 N학교에 방문하여 학생들을 격려(증가 제58호증의 4)하였다. 2011. 3.경에는 일본 도호쿠 지진 피해자들을 위해 모금을 제안한 것이 언론 인터뷰를 통해 알려졌고(증가 제58호증의 5), 2012. 3. 8.에는 C단체 쉼터에서 같 이 거주하였던 J 할머니(원래는 부산에 거주하다가 2010. 10.경부터 2019. 1. 28. 사망할 때까지 C단체 HA, DH에 거주함, 증거목록 순번 47-1)와 함께 일본에서 배상금을 받으면 콩고민주공화국 내전에서 성폭행 피해를 당한 여성을 돕는데 기부하겠다는 의사를 밝히기도 하였다(이를 계기로 C단체은 'D기금'을 설립하였다, 증가 제58호증의 2). P 할머니는 2017. 5. 16. 'BU대 JV상'의 초대 수상자로 선정되어 상금 1,000,000원을 받았고, 이를 '씨앗기금'으로 하여 본인의 이름을 딴 'JW상'을 만들어서 2017. 8. 2. 제1회 시상식을 시작으로 2018. 6. 6.과 2019. 6. 5.에도 직접 시상식에 참석하여 수상자들에게 상을 수여하였다(증가 제196호증의 1, 3, 4, 5). 한편, M단체은 J 할머니의 뜻에 따라 재일 N학교 학생들을 위한 장학금을 지급하기 위한 목적으로 설립된 단체이다(2019. 1. 3.에 이르러 서울 비영리단체로 등록되었다). M단체은 2017. 3. 13. 총회에서 J 할머니를 명예회장으로, P 할머니를 고문으로 추대(별책 36권 254면 이하)하였다. 이후 P 할머니는 2017. 7. 7. 일본 N학교에 방문하여 직접 학생들과 관계자들 앞에서 발언을 하고, 장학금을 전달하기도 하였다(증가 제96호증). 라) 별지 범죄일람표 의 순번 1과 관련하여, 2015. 12. 28. 한일 위안부 문제협상 합의에 따라 일본 정부에서 받은 10억 엔으로 'JX단체'을 설립하고, 위 기금으로 위안부 할머니들에게 1억 원씩 배상을 해준다는 결정이 이루어지자, C단체은 위 합의에 반발하면서 각종 시민단체, 정치권과 결합하여 대응 활동을 하였고, 이 과정에 J, P 할머니가 적극 참여하였던 것으로 보인다(별책 32권 224-249면). 2016. 12. 20. 개최된 H단체 이사회 회의록(별책 35면 64면)에 따르면 J, P 할머니를 비롯하여 AI, JY, JZ 할머니 등 여러 위안부 피해자들이 'JX단체'에서 주는 배상금을 거부하였음을 알 수 있다. H단체은 위 배상금을 거부한 할머니들을 위해 '100만 시민 모금운동'을 통해 성금을 모았고, 위 성금으로 2017. 11.경 J, P, JZ 할머니를 포함한 총 8명의 할머니에게 각 1억 원을, 사망한 AI 할머니의 자녀에게 2,000만 원을 지급하였다(별책 35권 186-187면). 이중 J, P 할머니가 각 5,000만 원을, JZ 할머니가 1억 원을 각 기부하였고, 위 각 기부금은 미래세대 교육과 지원을 위한 'J 평화기금', 앞서 언급한 'JW상', 일본 청년세대들에 대한 일본군 성노예제 관련 교육을 위한 'KA'으로 사용되는 것으로 정해졌다(증가 제 87호증, 제196호증의 2). 별지 범죄일람표 의 순번 2 내지 9와 관련하여, 피고인 A은, P 할머니가 재일 N학교 태풍 피해 복구 지원비, 재일 N학교 학생들을 위한 장학금, 'J 센터' 건립 목적으로 위 각 기부행위를 하였다고 주장한다. 앞서 보듯 P 할머니는 2010. 5.경 일본에 방문하여 재일 N학교와 인연을 맺었고, 2017. 7. 7.에는 직접 장학금을 전달하기도 하였다. 2018. 9.경에는 재일 N학교 태풍피해 복구 지원 활동을 위해 J 할머니와 직접 일본으로 가서 학생들과 만나면서 400만 원을 전달(증가 제8, 88 내지 90호증)하였고, 이 과정에서 J 할머니가 P 할머니에게 '자네도 (돈) 좀 내라'는 제안을 하자, 그 자리에서 '형편이 어려운 학생 2명을 선택하여 장학금을 지급해주겠다'는 취지의 발언을 하였으며(증가 제8 내지 10호증), 실제 위 발언에 따라 500만 원의 장학금이 여러 차례 전달된 것으로 보인다(증가 제9호증, 제56호증의 8). 특히 J 할머니가 사망한 이후에는 M단체 운영위원회에서 'P 장학금사업'이라는 이름으로 장학생 선발방법, 장학금 지급방법, 시기, 장소 등에 대해 논의한 것으로 보인다(별책 36권 275면 이하). 한편, L단체은 J 할머니가 사망한 후 할머니의 뜻을 기리기 위해 미국에 'J 센터'를 건립할 계획을 세웠고, P 할머니는 위 센터 건립을 위해 기부를 하기도 하였다(증가 제56호증의 8). 이처럼 P 할머니가 그동안 활동해왔던 이력, 2015. 12. 28. 한일 합의에 대한 태도 및 관련 대응, 재일 N학교와의 인연, 특히 C단체 쉼터에 함께 거주하면서 적극 활동을 해왔던 J 할머니와의 관계, 각 기부금의 수령자 및 그 사용처 등을 종합할 때, P 할머니가 자신의 의사에 따라 각 기부행위를 하였다고 볼 가능성을 배제할 수 없다. 마) P 할머니는 2004. 10.경 C단체의 HA로 주거지를 옮기기 전까지 친자는 아니지만 어렸을 때부터 직접 키웠던 아들 KC(목사)와 같이 살거나 그 인근에서 살았다. KC는 P 할머니가 쉼터로 간 이후 일주일에 1번 정도 찾아뵙고, 하루 1번 전화를 하는 등으로 P 할머니와 연락을 하며 지냈다. KC는 이 법원에서 'P 할머니를 찾아뵐 때마다 할머니로부터 직접 선교비 명목 등으로 현금 5-10만 원 정도를 받았고, 2017년 또는 2018년경에는 O를 통해 현금 50만 원이 들은 봉투를 전달받았다. 또한 2015년에는 배우자 KD의 수술비 명목으로 O를 통해 400만 원을 받았고, 2017. 5.경에는 KC 아들의 아파트 구입비용 명목으로 O를 통해 200만 원을 받았다. 2020.경 코로나 이후부터는 O를 통해 매월 60만 원씩 계좌 이체를 받았다'는 취지로 진술하였다. 또한 2017. 11.경에는 O를 통해 1,000만 원을 지급받기도 하였는데 위 돈의 출처는 P 할머니가 KE상으로 받은 1억 원이었다. 이처럼 P 할머니는 별지 범죄일람표 의 각 기부행위를 전후로 하여 KC나 그 가족에게 작게는 5만 원에서 크게는 1,000만 원을 지급하였다. 특히 위 1,000만 원은 검사가 기소한 별지 범죄일람표 순번 1의 돈과 출처가 같고, 위 각 돈은 O를 통해 전달되었으며, 당시 P 할머니의 건강 상태는 크게 다르지 않았을 것으로 보인다. 위 두 행위는 '지급 액수'와 '수령자'가 각 다르기는 하다. 그러나 1,000만 원이나 5,000만 원이나 결코적은 돈이 아니고, P 할머니가 1,000만 원 지급에 대해서는 정상적으로 의사결정을 하고, 5,000만 원 지급에 대해서는 그렇지 못한다고 볼 만한 증거도 없다. 물론 KC는 P 할머니가 어렸을 때부터 직접 키웠기 때문에 당시에는 비록 친자가 아니라 하더라도 사실상 가족관계와 마찬가지였다. 그러나 앞서 보듯 P 할머니는 1998년 일본군 위안부 피해자 등록을 한 후 위안부 문제 해결을 위해 많은 활동과 기부를 하였고, 2004. 10.경부터는 C단체 쉼터에 거주하면서 C단체 직원들, 다른 위안부 할머니들과 생활하였다. P 할머니의 기부처나 사용처도 할머니의 평소 가치관이나 활동 내역과 무관한 것도 아니었다. 따라서 P 할머니와 KC, 그리고 L단체이나 M단체 사이의 각 관계나 친밀도가 현저히 차이가 난다고 단정하기도 어렵다. 한편, P 할머니는 2020. 6.경 KC를 양자로 입양하였는데(피고인 A의 2022. 6. 10.자 참고자료), 비록 P 할머니와 KC가 사실상 가족관계였기는 하나, 입양이라는 신분상 법률행위는 수 천만 원의 돈을 기부하는 재산상 법률행위만큼이나 중요한 사항인 점에 비 추어 위 입양행위 이전에 행해진 각 기부행위도 P 할머니의 의사에 따라 이루어졌을 가능성을 배제할 수 없다. 바) P 할머니는 2004. 10.경 C단체 쉼터에 거주하기 전까지는 직접 재산을 관리하였다가 쉼터에 들어간 이후부터는 C단체 측에서 관리하였던 것으로 보인다. O는 2010.경 C단체에 입사하여 쉼터에서 할머니들을 돌보는 일을 하였는데, 적어도 이때부터는 O가 쉼터 할머니들의 재산을 관리하였던 것으로 보인다. 구체적으로 검사가 O 등의 계좌를 분석한 내용(검사의 2023. 1. 16.자 의견서)에 따르면, 2011년부터 2020년까지 쉼터에 거주한 P, J, AI 할머니는 국가나 지방자치단체 등에서 생활지원금 등을 받았고, O는 위 할머니들의 계좌에서 위 지원금 등을 대부분 현금으로 인출하여 자신의 명의 계좌로 입금한 뒤 쉼터 운영비 등 명목으로 사용한 것으로 보인다. O는 2011년부터 2020년까지 계속 위와 같은 패턴으로 할머니들의 재산을 관리하였고 별지 범죄일람표 의 각 기부행위도 위 관리 방식의 연속선상에서 이루어진 것으로 보인다. O가 쉼터 할머니들의 재산을 위와 같이 관리하려면 늦어도 2011년경부터는 쉼터 할머니들로부터 통장이나 비밀번호 등을 전달받았어야 한다. 그런데 2011년 당시 P 할머니는 치매진단조차 받지 않은 때였고, J 할머니는 2019. 1. 28. 사망할 때까지 치매 진단을 받은 사실이 확인되지 않는다. 따라서 O 입사 이전에는 할머니들이 어떤 방식으로 재산을 관리하였는지, O와 할머니들 사이 재산 관리 방식에 관하여 어떠한합의를 하였는지, O가 언제부터 할머니들의 재산을 관리하기 시작하였는지, O가 현금인출 방식으로 할머니들의 재산을 관리한 이유는 무엇이었는지 등을 알 수 있는 자료가 있어야 위 각 기부행위에 대한 평가도 정확히 이루어질 수 있다. 그러나 기록상 위와 같은 사정을 알 수 있는 자료는 확인되지 않는다. 무엇보다 O는 쉼터에서 일하면서 할머니들의 식사, 건강, 일상생활, C단체 활동 등을 챙겨왔고, AI 할머니의 딸 KF뿐만 아니라 P 할머니의 아들 KC, 며느리 KD조차 O가 할 머니들을 극진히 모신 것에 대하여 감사의 뜻을 표하기도 하였다. 앞서 보듯 P 할머니 주치의 JR는 O가 할머니의 가족(딸)인 줄 알았다고도 하였다. 이에 비추어 P 할머니를 비롯 한 쉼터에서 생활한 할머니들과 O 사이의 관계가 상당히 친밀했을 것으로 보이고, 이러한 관계는 위 재산 관리 방식에도 영향을 주었을 가능성이 있다. 그러나 기록상 O와 할머니들 사이 신뢰관계, 이것이 위 재산 관리 방식에 어떠한 영향을 미쳤는지 등을 알 수 있는 자료가 확인되지 않는다. 따라서 O가 할머니들의 재산을 관리하는 방식이 다소 이례적이라고 볼 여지가 있다 하더라도 앞서 언급한 사정들이 기록으로 확인되지 않은 이상, P 할머니가 심신장애 상태에서 위와 같은 기부행위가 이루어졌다고 섣불리 판단하기 어렵다. 3) 피고인 A이 준사기의 고의를 가지고 O와 공모하였는지 앞서 언급한 사정과 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사실과 사정을 고려할 때, 검사가 제출한 증거만으로 피고인 A과 O가 공모하여 준사기의 고의를 가지고 P 할머니의 심신장애 상태를 이용하여 할머니의 재산을 제3자에게 교부하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 가) 피고인 A과 O 등 C단체 직원들은 텔레그램 단체방에서 P 할머니의 건강 상태를 공유하였고, C단체 대표자회의 자료 등에도 P 할머니의 건강 상태가 매년 기재되었기 때문이 피고인 A이 P 할머니의 치매 상태를 알았다고 봄이 타당하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 P 할머니가 치매 상태로 인해 재산상 거래와 관련하여 의사결정에 지장이 있을 정도의 심신장애 상태에 있었다는 점이 명확히 증명되지 않은 이상, 피고인 A이 P 할머니가 준사기죄에서 말하는 심신장애 상태에 있음을 알았거나 이를 이용하려는 의사가 있었다고 단정하기는 어렵다. 나) P 할머니의 각 기부행위는 할머니의 돈을 관리하고 있던 O에 의해 이루어졌는데, 앞서 보듯 O와 P 할머니 사이의 관계, 재산 관리 방식에 대한 합의 유무 등을 알 수 있는 사정이 확인되지 않은 점, 피고인 A이 위 사정 등을 어느 정도까지 알았는지 증명되지 않은 점, P 할머니의 기부행위는 대부분 언론을 통해 공개되었던 점, 위 각 기 부처 및 사용처는 피고인 A이나 O의 개인적인 이익과는 무관하고 대부분 제3자에 대한 상금, 장학금 등 지급 명목으로 사용되었으며 C단체의 경상비로도 사용되지 않았던 점 등을 고려할 때, 단순히 피고인 A과 O가 연락을 자주 하고, 개인적으로 금전 거래를 많이 하였다는 등의 사정만으로 두 사람이 공모하여 P 할머니에 대하여 준사기죄를 저질렀다고 단정하기 어렵다. 다) 검사는, 피고인 A과 O가 텔레그램을 통해서 P 할머니의 치매 증상, 특히 기억력이 좋지 않았다는 것을 공유하였던 점, 피고인 A이 P 할머니로 하여금 기부행위를 하도록 적극 유도한 점, JZ 할머니가 2017. 11.경 KE상으로 받은 1억 원을 기부한 것도 할머니가 아니라 피고인 A이 주도하여 기부행위를 결정했다고 볼 만한 정황이 있는 점, 2019. 4.경 P 할머니의 유언 공증에 실패하였는데도 계속 유언을받으려고 한 점, O가 2020. 6. 3.경 C단체 관계자가 참여한 텔레그램 단체방에 본인이 P 할머니의 며느리 KD으로부터 받은 메시지('P 할머니의 계좌거래내역 뽑아 달라, 할머니 돈이 어떻게 사용되었는지 알고 싶다. 정부에서 지원받은 내역과 지출하신것을 속히 밝혀 달라'는 취지)를 올리면서 이에 대하여 "M단체에도 이천만원이나 냈는데 모르는 할머니를 그렇게 했다고 난리를 칠 것인데 어떡하지?"라는 메시지를 보낸 점 등을 근거로 피고인 A에게 준사기의 고의가 있다고 주장한다. 그러나 위 텔레그램 대화는 별지 범죄일람표 의 각 기부행위와 시기가 달라 직접적인 관련이 있다고 보기 어려운 점, 피고인 A이 기부행위를 적극 유도하였다는 부분도 O에게 '이번에 베트남 위령제에 J, P 할머니 두 분 각각 조화 10만원 씩 참여하면 좋겠는데.가능하시겠죠?', 'P 할머니가 이에게 용돈 좀 주면 어떨까요?만엔 정도?'라고 보낸 메시지여서 O를 통해 P 할머니에게 기부의사를 물어보려는 취지로 볼 여지가 있는 점(설령, 기부를 유도하였더라도 P 할머니 그 제안을 수긍하여 기부가 이루어졌다면 아무런 문제가 없고, 위 메시지를 보낸 사정만으로 O가 P 할머니의 의사를 확인하지 않고 임의로 기부행위를 하였는지 알 수도 없는 점), JZ 할머니의 경우 2016. 9.경 H단체 추진위원회 창립총회에서 재단 설립 관련 잔여기금을 어떻게 활용할지 논의하는 과정에서 피고인 A이 'JZ 할머니는 현재 돈을 쓰실 일이 없으므로 일부를 H단체 안에 JZ 장학기금으로 기부를 하면 어떤지 확인해 달라'는 취지의 제안을 한 것에 불과하고, 위 대화 시기나 문제가 되는 돈도 2017. 11.경 JZ 할머니에게 지급된 KE상과는 무관하며, 더욱이 이는 JZ 할머니와의 문제이므로 P 할머니와는 무관한 점, 피고인 A과 O 등이 법무법인(유한) KG에 가서 P 할머니의 유언 공증을 받으려다가 중단한 사실이 있긴 하나, 구체적으로 유언 공증이 이루어지지 않은 이유를 알 수 없고(증거목록 순번 491), 만약 피고인 A과 O가 P 할머니의 심신장애 상태를 이용하여 이미 준사기죄를 범하였다면 굳이 공증인에게 할머니의 건강 상태나 의사결정능력을 드러내는 위험을 감수하면서까지 유언 공증을 받으려고 할 필요가 있었는지 의문인 점, O는 2020. 6. 3. 텔레그램 단체방에 '내일 당장 (KD이) 온다고 난리를 치는데 월요일 보자고 전화했는데 아무런 답이 안나옵니다. 아마 제가 문제인가 봅니다','통장 거래내역은 어떻게 뽑나됴?', '제가 내용을 전혀 알 수가 없으니 큰 문제죠? 돈은 찾아 오는데 생각이 전혀 나지 않으니.', 'M단체에도 이천만원이나 냈는데 모르는 할머니를 그렇게 했다고 난리를 칠 것인데 어떡하지?, ' '그리고 L단체부터 다 걸고 넘어질 것이 뻔해요. 제가 알잖아요' 등의 메시지를 보냈는데, 대화의 맥락상 KD이 본인에게 '모르는 할머니를 그렇게 했다'고 난리를 치면(항의를 하면) 어떻게 해야 하느냐는 취지로 해석될 여지가 있는 점 등을 종합할 때, 검사가 주장한 사정만으로 피고인 A에게 준사기의 고의가 있다고 단정하기 어렵다. 라. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 5. 피고인들의 업무상배임의 점(공소사실 제6항) 가. 피고인들 주장 요지 1) 업무상배임죄에서 '재산상 손해액'을 특정하는 것은 필수적이고, 부동산의 시가를 산정하는 것이 불가능하지 않는데도 검사는 정확한 손해액을 특정하지 않은 채 '가액 불상의 손해'로 공소를 제기하였다. 따라서 이 부분 공소사실은 제대로 '재산상 손해액'을 특정하지 않았으므로 부적법한 공소제기에 해당한다. 2) 피고인들은 기부금 사업에 관한 충분한 사전 검토를 거쳤고, 모금회와 KH회사과도 의사소통을 거쳐 최종적으로 Q를 구입하였다. 따라서 피고인들이 업무상배임의 고의로 임무를 위배한 행위를 하였다고 볼 수 없다. 3) 검사는 정확한 손해액을 특정하지도 못했고, 공소사실에 기재한 2013. 9. 12. 당시 Q의 적정가액 '약 4억 원대' 부분은 Q의 조경수, 조경석, 양성화된 증축 건물 부분 등에 대한 감정평가가 이루어지지 않은 상태에서 산정된 것인 점 등에 비추어 C단체에게 재산상 손해가 발생하였고 보기 어렵다. 나. 관련 법리 1) 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2008도9066 판결 참조). 2) 배임죄에 있어서 '임무에 위배하는 행위'라 함은, 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도522 판결 참조). 3) 부동산의 가격은 부동산의 형상, 면적, 지목, 이용현황 등 일반적으로 부동산 가격 결정에 영향을 미치는 요소들 이외 거래에 임하는 당사자들의 태도, 협상조건이나 협상능력 등도 가격 결정에 있어서 중요한 요소로 작용하므로 객관적 가치가 비슷한 부동산이라도 구체적인 협상 결과 등에 따라 매매가격에 작지 않은 차이가 발생할 수 있다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결 참조). 단순히 매매가격이 일정한 기준에 미치지 못한다거나 결과적으로 부동산을 저가 매도 또는 고가 매수하였다는 사정만으로 과거의 부동산 거래 행위를 배임죄로 손쉽게 처벌할 수 있게 되면 부동산 거래 당사자로서는 형사처벌의 가능성을 고려할 수밖에 없고, 이는 형사법이 민사상 개별 거래에 지나치게 개입하여 거래를 위축시킨다는 점에서 적절하지 않다. 따라서 부동산 매매가격이 일정한 기준에 미치지 못한다 하더라도 계약을 하게 된 계기, 계약의교섭 과정, 당사자들이 중요하게 생각한 협상조건, 타인의 사무를 처리하게 된 계기 및 위임 받은 내용, 매매계약 과정에서 당사자들이 개인적으로 취한 이익 유무 등의 사정을 종합하여 배임의 고의나 손해발생 여부를 판단할 필요가 있다. 다. 구체적 판단 1) 공소사실이 특정되지 않아 공소제기가 부적법한지 가) 배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 말한다. 또한 위 손해에는 실해발생의 위험을 초래케 할 경우도 포함하는 것이므로 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결 등 참조). 나) 검사는 KI단체의 공정추천시스템을 통해 2개의 감정평가법인을 추천 받아 Q의 2013. 9. 12. 당시 시세(토지와 건물 가격)에 대한 감정평가를 실시하였고, 다만 당시 Q 내 조성된 조경비용을 소급하여 감정평가를 하기는 어렵다고 보아 위 감정평가결과(약 360,000,000원 상당)에 매도인 HS의 주장을 최대한 감안한 조경비용 등 부대비용을 더하여 Q 시세를 '약 4억 원대'로 정한 후 재산상 손해액을 특정하는 부분에서는 'Q 매매가격 750,000,000원과 불상의 당시 시세와의 차액에 해당하는 가액 불상'으로 특정하였다. 다) 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴볼 때, 만약 검사의 주장대로 재산상 손해액 자체가 발생하였다는 점이 증명이 된다면 그 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않아도 업무상배임죄의 성립에는 영향이 없다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 공소사실이 특정되지 않아 공소제기가 부적법하다고 보기는 어렵다. 오히려검사가 주장한 바와 같이 실제 재산상 손해액 자체가 발생하였는지가 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었는지가 문제될 뿐이다. 2) 피고인들이 고의로 업무상 임무를 위배하였는지 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사실과 사정을 고려할 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 고의로 C단체에 대한 업무상 임무를 위배하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 가) 기부금 사업이 시작된 계기, 진행 방법 및 위 사업의 목적 기부금 사업은 KH회사이 2012. 7. 25. 모금회에 지정내용 '위안부 할머니 주거시설 HO 지원', 지정대상 'C단체', 기부금액 '10억 원'으로 하여 지정기탁신청서를 제출(증거기록 2,430면)하면서 시작되었다. 위 사업은 HN모금회법령 및 모금회의 내부 규정 등에 따라 진행되는 '지정기탁사업'으로서 기부자(KH회사)가 모금회에 지정기탁신청서를 제출하면 모금회가 지정대상기관(C단체)으로부터 사업계획서를 받고, 모금회 산하 지정기탁소위원회에서 위 사업계획서를 심의하여 특별히 문제가 없다고 판단할 경우 모금회가 지정대상기관에 기부금을 지급하며, 지정대상기관은 위 사업을 수행한 후 모금회에 결과보고서를 제출하여 평가를 받은 다음 특별한 문제가 없으면 해당 사업이 종료되는 방식으로 진행된다. 따라서 위 사업은 C단체이 KH회사으로부터 직접 기부금을 받아 임의로 사업을 진행하는 것이 아니라 사업의 진행 과정에서 모금회를 통해 수시로 기부자인 KH회사의 의사를 확인하고, 모금회에서 정한 심의 등의 절차를 거쳐 진행되므로 피고인들로서는 KH회사의 의사와 모금회에서 정한 절차 등에 반하지 않도록 사업을 진행할 업무상 임무가 있었다고 보인다. KH회사의 2012. 7. 25.자 지정기탁신청서에 따르면, 지정내용이 '주거시설'로 기재되어 있기는 하나, 아래와 같은 사정을 고려할 때, 기부금 사업의 주된 목적이 위안부 할머니들의 '주거시설' 마련에 있었다고 섣불리 단정하기 어렵다. KH회사에서 사회공헌 등 업무를 담당했던 KJ는 검찰과 이 법원에서 '회사에서 지정기탁을 할 당시 C단체이 기부금으로 주택을 매입할지, 임대를 할지, 할머니들을 위해 끼니를 제공할지 알지 못한다. 회사는 위안부 할머니들을 위한 사업에 써달라는 취지로 지원한 것이고, 기부금이 위안부 할머니들을 위해서만 사용하게 된다면 그것은 회사가 지정기탁한 목적에 맞다'는 취지로 진술하였다. 따라서 KH회사이 기부금 사업의 목적을 위안부 할머니들을 위한 '주거시설'로 한정하였다고 보기는 어렵다. KH회사의 2012. 8. 31.자 보도자료(증거목록 순번 10-1)의 주요 내용은 다음과 같다.또한 위 보도자료 발표 전인 2012. 8. 6. 보도자료 내용과 관련하여 피고인 A과 KH회사 KM이 주고받은 메일(증가 제104호증)을 보면, 피고인 A이 KM에게 '박물 관 바로 옆 주택을 힐링센타로 하려는 것은 그동안 할머니들을 위한 쉼터가 주거공간 제공과 보호의 개념에서 벗어나 한층 더 적극적인 치유프로그램을 하고자 하는 의도가 있습니다'라는 취지의 메일을 보낸 것을 알 수 있다. 이에 비추어 볼 때, Q는 주거개념('숙소')과는 구별되는 목적으로 사용할 계획이었던 것으로 보이고, KH회사과 C단체은 서로 위와 같은 내용을 공유했던 것으로 보인다. C단체이 Q를 매입하기로 결정하기 전에 모금회에 제출한 사업계획서(증거기록 2,438-2,439면)에 따르면, C단체은 기부금 사업 필요성 중 하나로 '거주'와 '쉼터'의 분리 필요성을 제시하면서 KN교회가 위안부 할머니들 주거 목적으로 C단체에 무상 임대해준 'KL(DH를 의미함)'은 완전 주거하고 있는 3명의 할머니를 위한 집으로 하고, 기부금 사업으로 진행할 'HP(Q를 의미함)'은 더 많은 지역의 피해자들(위안부 할머니들)이 자유롭게 활용할 수 있는 공간, 치유프로그램에 참여하기도 하고, 활동가들과 친교를 나누기도 하며, 쉼터를 찾는 사람들과 새로운 가족관계를 만들기도 하는 등의 공간으로 추진하다고 기재하였다. C단체은 Q를 매입하기로 결정한 후에 모금회에 제출한 사업계획서(증거기록 2,491-2,492면)에도 같은 취지의 사업 필요성을 기재하였다. 이처럼 기부금 사업의 목적이 위안부 할머니들의 '주거시설'로 한정되었다고 보기 어렵고, 오히려 이와 구별되는 목적이 있었던 것으로 보이므로 피고인들에게 Q 매입 당시 위안부 할머니들이 장기간 거주하는 것을 전제로 하여 이에 맞는 조건의 부동산을 선정해야 할 업무상 임무가 있었다고 단정하기 어렵다. 나) Q를 물색ㆍ구입하게 된 경위 등 앞서 본 KH회사의 2012. 8. 31.자 보도자료, C단체이 Q 매입 결정 전 모금회에 제출한 사업계획서에 따르면, C단체은 처음에는 이 사건 박물관 인근인 서울 마포구 소재 부동산을 구입할 계획을 세웠다. 그러나 KH회사이 기부한 10억 원으로는 이 사건 박물관 인근 서울 소재 부동산을 구입하기 역부족이었고, 이 사건 박물관 옆이나 인근 부동산 소유자와의 협상 결과 양도세, 임차인 등의 문제로 인해 계약 성립에 난항을 겪었다(증가 제106호증의 1 내지 108호증). C단체은 2013. 2. 7. 모금회에 힐링센터 건립 부지가 확보되지 않아 사업추진에 어려움이 있으나 급박하게 부지를 선정하기보다는 최선의 조건을 가지고 있는 부지를 선정하여 사업을 진행하겠다는 내용의 공문(증거기록 2,453-2,454면)을 보내기도 하였다. KH회사 또한 C단체이 서울 마포구에서 힐링센터 부지를 매입하는데 어려움을 겪고 있다는 것을 알고 있었다(KJ가 검찰과 이 법원에서 한 진술, 증가 제106호증의 1, 2). 당시 모금회에서 기부금 사업을 담당했던 KO은 힐링센터 부지가 선정되지 않는 등 기부금 사업이 지지부진한 이유 등에 대해서 C단체과 계속적으로 소통하였고, C단체의 2014년도 대표자회의 자료 등(증거기록 6,598면, 증가 제108호증)에 의하면, C단체과 KO은 2013. 5. 16. 서로 만나서 '(2013년) 6월말까지 부지를 마련하기로 함. 부지는 꼭 서울이 아니라 외곽이어도 무관함, 현재 사업을 중단하면 모금회와 C단체에 큰 타격이 있기 때문에 어떠한 경우가 되더라도 사업은 꼭 추진되어야 함' 등의 논의를 나누었던 것으로 보인다. KO은 이 법원에서 'C단체에서는 기부금 사업과 관련해서 할머니들이 최적화된 장소에서 힐링하기 위해서 마포구만을 언급하였으나 모금회도 계속 기다릴 수 있는 상황은 아니었다', '할머니들이 워낙 고령이셨고, 서울 마포구만 고집하면 안 될 것 같아서 왜 꼭 서울 마포구만 고집을 하시냐, 인근도 있지 않냐고 이야기한 기억이 난다', '서울외곽은 서울 안의 외곽을 의미하는 것으로 특정한 것은 아니고 서울 이외의 지역을 포함한 외곽을 말한 것이다'라는 취지로 진술하였다. C단체은 KO과의 위 면담 이후에서야 비로소 서울 이외에 강화도, 용인시, 안성시 등 4개 지역에서 총 20여 개의 주택에 대한 답사를 진행하였다(증거기록 6,598-6,599면, 증가 제108호증). C단체은 이 과정에서 아래와 같이 부지 답사의 1차 조건을 선정하였다(증가 제109호증의 2). C단체은 최종적으로 인천 강화도 소재 부동산(매매가 7억 원), 안성시 일죽면 송천리 소재 부동산(매매가 9억 원, 원 금액 10억 원, 부동산 조정), 안성시 HT(매매가 7억 5천만 원, 'Q'임)를 최종 후보지로 선정한 후 각 후보지의 소재지, 면적, 건축물 현황,용도지역, 매매가 및 공시지가, 건축허가 관련 사항, 교통상황, 부지 정보 등을 비교한 후최종적으로 Q를 매입하기로 결정하였다(증가 제109호증의 2). C단체은 다음과 같은 4가지 기준에 따라 힐링센터 최종 후보지를 Q로 선정한 것으로 보인다(증가 제109호증의 1). Q를 힐링센터 최종 후보지로 선정한 C단체은 2013. 7.경 모금회에 변경된 사업계획서를 제출하였고, 모금회의 지정기탁사업소위원회는 2013. 7. 10. 아래와 같이 변경내용에 대하여 심의(증거기록 2,483-2,484면)를 거쳤다.모금회는 2013. 8. 23. 임시이사회 서면 의결, 2013. 8. 28. C단체의 배분신청서 접수, 2013. 8. 30. 모금회와 C단체 사이 HN모금회 배분사업 계약서 체결 등의 과정을거쳐 2013. 9. 2. C단체에게 기부금 10억 원을 지원(2013. 9. 5. 예정)하는 결정을 하였다(증거기록 2,539-2,547면). 이처럼 C단체은 처음에는 서울 마포구 소재 부지를 물색하다가 가격 문제 등으로 계약 성립에 어려움을 겪던 중, 할머니들의 고령이라 서둘러 사업을 진행할 필요가 있었던 점, KH회사과 모금회는 가능한 기부금 사업이 추진되어야 한다는 입장을 가지고 있었던 점, 모금회 담당자 KO으로부터 서울 외곽에 있는 부지도 물색할 필요가 있다는 제안을 받았던 점 등 여러 사정을 고려하여 서울이 아닌 다른 지역의 부지를 물색하였고, 나름대로의 부지 선정 기준을 토대로 Q를 최종 후보지로 결정하였다. Q를 최종 후보지로 결정한 것과 관련하여, KH회사의 KJ는 이 법원에서 '회사는 할머니들을 위해서 사용되기를 원하는 것이지 반드시 어디에 뭐가 지어져야 한다든가 반드시 여기에 해야 된다든가 그런 것은 아니었다'는 취지로 진술하였고, 모금회의 KO도 이 법원에서 '할머니들이 고령이셨고, 예산 편성에 있어서 자연친화적인 내용을 주로 봤고, 차량을 이용하면 이동하는데 그렇게 시간이 오래 걸릴 것 같아 보이지 않았으며, 지역환경 사진을 꼼꼼히 봤을 때 자연친화적이어서 큰 무리 없다고 판단했다'는 취지로 진술하였다. 비록 결과적으로 Q가 사업계획대로 활용되지 않았고, Q의 입지가 주된 원인이었다 하더라도, 앞서 본 사정들을 고려할 때 피고인들이 힐링센터 부지를 Q로 결정한 행위가 C단체에게 손해를 가한다는 인식을 가지고 업무상 임무를 위배한 행위라고 섣불리 평가하기 어렵다. 다) Q 매매가격 협상 과정 등 앞서 보듯 C단체은 서울 외곽 지역을 물색하면서 부지 답사의 1차 조건을 설정하였고, 이중 매매가격과 관련해서는 부지대금이 10억 원으로 책정된 것을 고려하여 건물 수리가 필요하지 않은 신축 건물 중심으로 물색하는 것으로 정하였다. 기부금사업의 주된 내용은 10억 원의 범위 안에서 할머니들을 위한 힐링센터 부지를 마련하는 것이었기 때문에 C단체으로서는 '10억 원을 초과하지 않는다'는 조건을 준수하는 것이 가장 중요했던 것으로 보인다. C단체은 위와 같은 기준으로 3곳을 최종 후보지로 선정하였고, 각 후보지의 현황(소재, 면적, 건축물, 용도지역, 허가 사항 등)뿐만 아니라 공시지가, 매매가격도 비교ㆍ분석하여 위 3곳 중 매매가격이 2번째로 높은 Q를 선정하였다. HS은 이 법원에서 Q 매매가격을 결정한 경위에 대하여 'C단체 직원들 여러 분이 오셔서 구경하고 할머니들이 쓰기 딱 좋다고 하였다. 그래서 9억 원을 달라고했다. 그랬더니 어디서 스폰을 받아서 하는 일이니 좀 싸게 해 달라, 집만 사서는 안 되고 집기류도 들어가니 봉사한다는 생각으로 좀 싸게 해 달라고 해서 고심 끝에 7억 5,000만 원으로 했다'는 취지로 진술하였다. 이처럼 C단체은 기부금 10억 원의 범위 안에서 힐링센터 부지매입뿐만 아니라 추가로 들어가는 비용 등까지 고려하여 나름대로 가격협상을 하였고, 그 결과 HS이 처음 제시한 가격보다 1억 5,000만 원을 줄인 가격으로 매매계약을 체결하였다. Q는 건축업을 하는 HS이 장래에 가족들과 함께 거주할 목적으로 직접 지은 단독주택이다. 단독주택의 경우 아파트 등 공동주택과 비교할 때 상대적으로 소재지, 면적, 건축물 현황, 설계, 공사에 사용된 자재, 조경 조성 여부 및 소요 비용 등에 따라 가격이 천차만별일 가능성이 크다. 따라서 Q 매매 당시 이와 유사한 인근 부동산의 거래가격을 확인하는 것은 쉽지 않았던 것으로 보이고, 검사가 수사단계에서 진행한 감정평가결과(증거목록 순번 179, 181)에 따르더라도 Q 인근지역 내 유사한 거래사례 및 임대사례 수집이 곤란하였던 것으로 보인다. 힐링센터 부지를 선정하는 과정에서 KH회사이나 모금회가 C단체에게 HS이 투입한 건축비용 원가 자료 등을 확인해야 한다거나 시가감정 등을 해야 한다는 등의 요청을 했다고 볼 만한 사정이 확인되지 않고, HN모금회법령이나 모금회 내부 규정 등에서 매매가격이 적정한지 확인해야 할 의무나 구체적인 방법 등을 제시하였다고 볼 만한 사정도 확인되지 않는다. 오히려 Q 매매가격과 관련하여 KH회사 KJ는 이 법원에서 '회사가 모금회를 통하지 않고 직접 사업을 했다면 가격 등을 따져보겠지만 기부금 사업은 모금회에 회사 돈을 기탁한 것이기 때문에 Q 매매가격이 올바른지를 판단하지 않았다'고 진술하였고, 모금회 KO은 이 법원에서 '전문지식은 없어도 등기부등본, 건축물대장을 보면서 주변 몇 군데 부동산 시세를 보고 인터넷 검색도 해봤던 기억이 난다. 기부자가 10억원이라는 돈을 지정했고, (매매가격이) 그만큼 다운되었기 때문에 모금회가 봤을 때에는 큰 문제가 없을 것이라 생각했다'는 취지로 진술하였다. 라) 피고인들에게 업무상배임 행위를 할 동기가 있었는지 기부금 사업은 KH회사이 C단체을 지정대상으로 하여 모금회에 지정기탁을 하여 시작된 것이지 피고인들이나 C단체이 먼저 적극적으로 나서서 C단체 활동이나 할머니들의 위한 공간을 마련하기 위해 시작된 사업은 아니었다. 앞서 보듯 기부금 사업은 모금회의 기부금 배분 절차에 따라 진행되어야 하기 때문에 피고인들이 아무런 심의ㆍ평가 없이 임의대로 힐링센터 부지를 선정할 수 있는 구조도 아니었다. 따라서 피고인들이 C단체에게 재산상 손해를 끼치고 자신들이나 제3자에게 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하기 쉬운 환경이었다고 보기는 어렵다. 피고인들은 평소 친분이 있던 당시 HQ언론 대표 HR의 소개로 Q 매도인 HS을 알게 되어 Q를 구입한 사실이 있긴 하다. 그러나 HR은 검찰에서 '피고인 A으로부터 할머니 쉼터를 구한다는 이야기를 듣고 C단체 실무자에게 안성시 고삼면 소재토지, 금광면 금광저수지 인근 주택, HT 부지(Q)의 지번과 소유자 연락처를 알려준 후 위 세 곳을 안내해준 사실이 있을 뿐 그 외 관여한 사실은 없다'는 취지로 진술하였고, 달리 HR이 C단체으로 하여금 Q를 특정하여 구입하도록 하거나 그 과정에서 피고인들 또는 HS에게 어떠한 대가를 받았다고 볼 만한 사정은 확인되지 않는다. HS은 이 법원에서 '피고인들과 일면식도 없는 사이이고, C단체 관련자들을 전혀 알지 못하며, 이들과 사적으로나 공적으로 인연을 맺을 관계가 전혀 아니다. 매매가격 7억 5,000만 원 이외에 어떠한 금전적인 관계를 맺은 적도 없다'는 취지로 진술하였다. HS은 C단체으로부터 받은 7억 5,000만 원을 거래처 대금, 개인적인 용도 등으로 사용하였을 뿐 Q를 고가로 매입한 대가 명목으로 피고인들 또는 HR에게 금품 등의 이익을 제공하였다고 볼 만한 사정은 확인되지 않는다. 마) 사업수행 평가결과가 '부정적'이었던 사정 관련 모금회는 C단체이 제출한 2015. 7. 8.자 기부금 사업 중간결과보고서(증거기록 2,556-2,567면)를 보고 사업이 제대로 이루어지지 않고 있다고 판단하여 2015. 9. 3. Q에 대한 현장점검을 실시(증거기록 2,568면)하였고, 그 결과 Q는 위치 문제 등으로 인해 사업이 제대로 수행되고 있지 않다고 보아 'C등급'을 받았다(증거기록 2,572-2,581면). 2015. 12. 19.경 진행된 회계점검에서는 전반적인 회계처리 지침을 준수하지 않았다는 등의 이유로 'F등급'을 받았다(증거기록 2,582-2,587면). 모금회는 각 점검결과를 토대로 2015. 12. 30. C단체에게 '경고, 향후 2년간 배분대상 제외' 조치를 통보하였다. 그러나 중간현장점검표상 점검내용(증거기록 2,574, 2,577면)에 따르면 위 각 점검은 Q가 사업계획대로 잘 운영이 되고 있는지, 그 과정에서 회계처리는 제대로 이루어지고 있는지 등을 살펴보는 것이었기 때문에 Q를 구입하기로 한 결정 및 매매가격 등에 대하여 직접적인 평가가 이루어지진 않았다. 회계점검 결과는 그 자체로 Q 구입 과정과 무관한 영역이기도 하다. 모금회에서 Q에 대한 평가를 담당했던 KR도 검찰과 이 법원에서 '주택을 매입하는데 기부금을 사용한 부분은 이전 소유자와 정상적으로 계약을 체결하고 매매대금이 지급된 것을 확인했으니까 어쩔 수 없었다. 현장점검에서 안성을 부지로 선정한 이유, 매입 금액의 적절성 등은 평가대상에서 빠졌는데 이는 (현장점검의 경우) 이미 구매가 된 상태에서 운영이 잘 되고 있느냐를 평가하는 것이기 때문이다'는 취지로 진술하였다. 모금회의 평가위원으로서 위 현장점검에 참여했던 KS도 사업계획서를 기준으로 하여 실제 Q가 위 계획대로 운영이 되었는지 위주로 평가를 하였고, C단체이 Q를 물색ㆍ구입하게 된 구체적인 과정 등을 확인할 수 있는 자료를 토대로 현장점검을 진행한 것은 아니었다. 기부금 사업의 경우 힐링센터 입지 이외에도 사업의 성공적인 수행 여부에 영향을 미치는 요인은 다양하기 때문에 C단체이 힐링센터 부지를 안성시로 선정하였다고 하여 그것만으로 그 당시를 기준으로 사업이 본래 계획대로 수행되지 못할 것이라 섣불리 예상할 수 있다고 보기는 어렵다. 앞서 본 바와 같이 기부금 사업이 시작 된 경위, 사업 진행 절차, 사업의 목적, Q를 물색ㆍ구입하게 된 과정, 피고인들이 Q 구입 과정에서 의도적으로 사적 이익을 취득하였다고 보기 어려운 점 등을 고려할 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 Q 구입 당시 향후 사업 수행이 제대로 이루어지지 않아 부정적인 평가를 받을 수 있다는 사실을 알았거나 알 수 있었는데도 면밀한 검토 없이 힐링센터 부지를 Q로 정하였다고 보기는 어렵다. 그런데도 단순히 사후적으로 사업수행 평가가 부정적이었다는 결과만으로 피고인들에게 배임죄의 책임을 묻게 된다면 형사처벌의 범위를 무한정 확장할 위험이 있으므로 죄형법정주의의 원칙에 비추어 바람직하지 않다. 3) C단체에게 재산상 손해가 발생하였는지 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사실과 사정을 고려할 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 C단체에게 재산상 손해를 가하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 가) 앞서 보듯 검사는 2개의 감정평가법인을 통해 Q의 2013. 9. 12. 당시 시세(토지와 건물 가격)에 대하여 소급하여 시가감정평가를 실시하였고, 그 결과 주식회사 감정평가법인 MW 경기지사는 357,893,600원(= 토지 99,200,000원 + 건물 258,693,600원)으로, 주식회사 감정평가법인 KU은 360,293,600원(= 토지 101,600,000원 + 건물 258,693,600원)으로 각 평가(증거목록 순번 179, 181)하였다. 검사는 위 결과를 토대로 HS의 주장을 최대한 감안하여 조경비용 등 부대비용을 더하여 Q 시세를 '약 4억 원대'로 특정하였다. 나) 그러나 위 각 감정평가결과는 Q 매매 당시 존재하였던 위법건축물(증가 제129호증에 따르면 2020. 12. 30. 위반건축물에서 해제되고, 2021. 4. 19. 양성화가 되었음)과 조경석, 조경수 등에 대한 평가를 제외한 채 진행된 한계가 있었다. MW 경기지사의 KV은 이 법원에서 '저희는 애당초 위법건축물까지 포함해서 납품하려고 하다가 조사 진행 중 검찰 측에서 그거는 나중에 하자, 일반 토지 건물만 하자고 해서 토지 건물만 납품하였다', '이곳은 조경수가 수십 그루, 조경석도 많이 갖다놓은 것 같고, 얼마 안 되는 부분은 저희가 처리할 수 있는데 아무래도 조경석이나 연못이나 고가의 수목이 있는 것 같아서 실제적으로 저희 협회 내 수목 전문가들이 있는데 이들에게 용역을 의뢰하는 단계에서 검찰이 그것은 빼고 납품하면 좋겠다고 하여 진행이 안 됐다'는 취지로 진술하였다. KU의 KW 또한 이 법원에서 '보통 조경석, 조경수는 토지의 정착물이다. 그래서 토지가치에 포함되는 것이 맞다. 그런데 Q의 경우 좀 고가이고, 감정평가사들이 그런 것까지 정확히 가격을 산정하는 데 어려움이 있어서 조경석, 조경수 같은 것은 저희가 평상시 하던 방식보다는 전문가의 의견을 들을 필요가 있어서 당시 이것을 빼고 감정을 하였다. 사실 원래 그것까지 보강해서 평가를 하려고 진행했는데 (검찰에서) 시기적으로 딜레이가 된다든지 그런 말씀이 있으셔서 일단 제외하고 평가하였다'는 취지로 진술하였다. 다) Q의 위법건축물이 양성화되기 전 건축물대장상 면적은 195.98m²이고, 위법하게 증축된 면적은 109.2m²이었다(증가 제129호증). 비록 Q 매입 당시 양성화가 되지 않았고, 같은 면적이라도 위법하게 증축 부분의 가치가 적법한 건축물의 그것보다 적게 평가될 여지가 있다 하더라도, C단체과 HS 사이 위법건축물까지 매매대상에 포함시켰던 점, 위법건축물의 면적이 상당한 점, 안성시청이 2020. 6. 25. 위반건축물에 대해 시정명령(증가 제130호증)을 내리기 전까지는 특별히 시정명령, 철거명령, 이행강제금 등의 처분을 내린 사실이 확인되지 않는 점, 위반건축물의 상당 부분이 Q 본 건물의 방, 주방, 보일러실, 욕실, 통로 등 사용가치가 있는 부분으로 구성되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 검사가 진행한 위 각 감정평가결과는 2013. 9. 12. 당시 Q 시세를 정확하게 반영하였다고 단정하기 어렵다. 라) HS은 이 법원에서 Q를 짓게 된 경위에 대하여 'Q 부지에 큰 바윗덩어리가 있었는데 그게 땅에 묻혀 있었다. 산에서 내려오는 계곡물을 받아 연못을 파면 아주멋있는 전원주택이 될 것 같아서 매입했다. 은퇴 후 노후에는 여기에서 살아야겠다는 생각으로 집을 지었다'는 취지로 진술하였다. 실제로 HS은 Q를 준공한 후 상당기간 동안 가족들과 Q 정원을 가꾸기도 하였다. KV과 KW도 Q 조경의 가치를 상대적으로 높게 평가하여 조경 전문가에게 평가 용역을 맡길 계획을 가졌던 것은 앞서 본 바와 같다. 이처럼 HS은 Q 조경을 조성하는데 많은 노력을 들였고, 실제 그 가치도 상당하였을 가능성을 배제할 수 없다. 그런데도 검사가 진행한 위 각 감정평가결과는 2013. 9. 12. 당시 Q 조경에 대한 평가를 제외하였으므로 당시 Q 시세를 정확하게 반영하였다고 단정하기 어렵다. 물론 검사의 주장과 같이 2020년을 기준으로 약 7년 전 조경 상태를 소급하여 평가하는 것이 가능한지 의문이긴 하다. 그러나 2013. 9. 12. 당시 Q 매매가격을 결정하는데 조경이 미치는 영향이 상당하였을 가능성을 배제할 수 없는 상황에서 당시 조경에 대한 가치 평가 결과가 확인되지 않는 이상, 소급 평가가 가능한지 여부와 상관없이 C단체에게 재산상 손해가 발생하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다는 점은 마찬가지이다. 마) 앞서 보듯 부동산의 가격은 일반적으로 부동산 가격 결정에 영향을 미치는 요소들 이외 거래에 임하는 당사자들의 태도, 협상조건이나 협상능력 등도 가격 결정에 있어서 중요한 요소로 작용하므로 객관적 가치가 비슷한 부동산이라도 구체적인 협상 결과 등에 따라 매매가격에 작지 않은 차이가 발생한다. 또한 검사가 진행한 시가감정은 공급자가 건축비용 등을 얼마나 들였는지의 측면에서 평가(증거목록 순번 179, 181에 의하면 Q 건물의 경우 재조달원가, 즉 건물을 지을 때 들어가는 비용, 경과연수에 따른 상각률 등을 반영하여 적용단가를 산출하고 이를 면적과 곱하는 방식으로 평가가 이루어졌음)한 것에 불과하여 거래 당사자 입장에서 해당 건물에 대해 얼마나 큰 가치를 느끼는지 등 주관적인 가치 평가를 전혀 반영하지 못하는 한계가 있다. HS은 검찰에서 Q 건축비에 대하여 '대지 약 242평 개발비 평당 50만 원씩 총 1억 2,100원, 농지전용부담금과 인허가대행비 2,800만 원, 토목공사비 평당 20만 원씩 총 4,840만 원, 주택 60평 공사비 평당 600만 원씩 총 3억 6,000만 원, 조경공사 1억 2,000만 원(정확히는 1억 2,000만 원의 비용이 들었다는 것이 아니라 그 정도의 값어치가 있다고 함), 담장, 대문, 차양, 주차장 등 4,500만 원, 정자 등 연못공사 4,500만원(다른 사람에게 맡기면 이 정도 비용이 든다는 것을 표현했다고 함), 기타 취득세, 상수도, 전기, 가스인입공사 1,000만 원 등이 들어서 총 7억 7,740만 원이 들었다'고 진술하였다. 실제 위와 같은 비용이 들었는지 알 수 있는 자료는 확인되지 않으나, 적어도 HS 입장에서는 Q의 가치를 약 7억 7,740만 원 정도로 평가하였던 것으로 보인다. C단체의 입장에서도 나름대로 부지 선정 조건, Q를 힐링센터 부지로 선정한 이유 등 다양한 사정을 고려한 후 HS이 처음 제시한 9억 원에서 1억 5,000만 원을 감액한 7억 5,000만 원을 적정 가격으로 판단하여 계약이 성사된 것으로 보인다. 따라서 검사가 수사단계에서 진행한 감정평가결과를 토대로 2013. 9. 12. 당시 Q의 시세를 '약 4억 원대'로 특정하였다 하더라도 앞서 본 사정에 비추어 볼 때 위 시세가 2013. 9. 12. 당시 시세를 정확히 반영한 것인지 여부가 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 부족한 이상, 피고인들의 행위로 인해 C단체에게 Q 매매가격 7억 5,000만원과 불상의 당시 시세와의 차액에 해당하는 가액 불상의 재산상 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. 라. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 6. 피고인들의 공중위생관리법위반의 점(공소사실 제7항) 가. 피고인들 주장 요지 피고인들은 영리의 목적으로 Q을 이용하여 숙박업을 영위한 사실이 없다. 피고인들은 C단체과 연대하거나 연고가 있는 단체ㆍ개인을 중심으로 Q를 사용하게 하고 실비 수준의 금액을 받았을 뿐이다. 나. 관련 법리 공중위생관리법(이하 '법'이라고만 한다)은 공중이 이용하는 영업과 시설의 위생관리 등에 관한 사항을 규정함으로써 위생수준을 향상시켜 국민의 건강증진에 기여함을목적으로 하고 있고(법 제1조), "공중위생영업"이라 함은 다수인을 대상으로 위생관리서비스를 제공하는 영업으로서 숙박업 등을 말하고, "숙박업"이라 함은 손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 시설 및 설비 등의 서비스를 제공하는 영업을 말하며, 다만 농어촌에 소재하는 민박 등 대통령령이 정하는 경우를 제외한다(법 제2조 제1항 제1호, 제2호). 공중위생관리법 시행령에서 규정하는 숙박업에서 제외되는 시설로는 농어촌정비법에 따른 농어촌민박사업용 시설, 산림문화ㆍ휴양에 관한 법률에 따라 자연휴양림 안에 설치된 시설, 청소년활동진흥법 제10조 제1호에 의한 청소년 수련시설을 규정하고 있을 뿐이다(법 시행령 제2조 제1항). 이 같은 법의 목적, 위 규정들의 내용을 종합하여 보면, 영리의 목적으로 손님이 잠을 자고 머물 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스를 계속적ㆍ반복적으로 제공하는 행위는 법령이 정한 제외규정에 해당되지 않는 이상 법 제2조 제1항 제2호에서 규정한 숙박업에 해당한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도7947 판결 참조). 다. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사실과 사정을 고려할 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 영리의 목적으로 Q를 이용하여 숙박업 서비스를 계속적ㆍ반복적으로 제공하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 1) Q는 앞서 보듯 단순 주거의 개념에서 벗어나 위안부 할머니들을 위한 치유프로그램 운영, 활동가들과 친교를 나누고 미래세대에게는 역사교육을 하는 것을 목적으로 만들어졌다. 2013. 11. 24. Q에서 P 할머니의 생신잔치가 열린 것을 시작으로 2013. 11. 25. 개소식이 열렸고, 2013. 12. 25. 송년 행사, 2014. 1. 24. 기지촌할머니 및 AY활동가 방문 행사, 2014. 1. 26. 안성시의원 방문, 2014. 4. 2. 위안부 할머니들을 주제로 한 "KX" 다큐 촬영 등 다양한 활동이 진행(증가 제218호증의 1 내지 5, 증거기록 6,630면)되는 등 숙박업과는 뚜렷하게 구별되는 목적으로 활용되었다. 2) Q에는 침대, 침구류, 욕실, 거실, 주방, 식기류 등의 시설과 설비가 구비된 것은 사실이다. 그러나 위안부 할머니들이나 활동가들이 Q를 이용하는 과정에서 휴식, 취침, 세면, 식사 등이 필요한 경우가 있을 수 있기 때문에(특히 Q 인근은 편의시설이 부족하기 때문에 자체적으로 위와 같은 문제를 해결할 필요가 있었다고 보인다) 위안부 할머니들을 포함하여 Q를 이용하는 사람들을 위해 위와 같은 시설과 설비를 갖춘 것으로 볼 여지가 있다(증가 제218호증의 1을 보면 위안부 할머니들이 이불을 깔고 누워서 휴식을 취하는 모습을 확인할 수 있다). 따라서 위와 같은 시설과 설비를 구비하였다는 사정만으로 피고인들이 영리의 목적으로 숙박업을 영위할 의사를 가졌다고 보기는 어렵다. 3) Q 외관 사진(증가 제118호증, 증나 제39호증)을 보면 일반적인 전원주택으로 보일 뿐, 숙박업소임을 나타내는 간판이나 시설 등이 설치된 모습을 확인할 수 없다. 게다가 모금회와 C단체 사이 2013. 8. 30. 체결된 배분사업 계약서 제14조 (증거기록 2,544면)에 따르면 C단체은 사업에 관한 각종 표시물ㆍ홍보물 제작, 대외문서 발송 및 대언론 활동 등을 포함한 모든 대외적 표시에 있어서 반드시 모금회의 배분사업임을 명시하여야 하고(제1항), 사업결과보고서에 모금회의 배분사업임이 명시된 장면을 사진 등의 기록물로 첨부하여야 한다(제2항)고 규정되어 있다. C단체이 2015. 7. 8. 모금회에 제출한 중간결과보고서에 따르면, C단체은 위 조항에 따라 Q 현관문 옆 부분에 후원처 표기를 부착해놓은 것을 알 수 있는데, 이는 일반적인 숙박업소의 외형이라고 보기는 어렵다. 4) 별지 범죄일람표 을 보면 Q 사용자의 대부분은 C단체의 연대단체이거나 C단체 활동가의 지인, 경기 소재 시민단체 등으로 보인다. L단체에서 회계업무를 담당한 MX는 이 법원에서 'C단체이나 L단체의 회원도 아니고 연대사업 등을 한 사실이 없는 단체나 사람들이 Q에서 숙박하고 싶다고 연락을 해오면, Q는 펜션 같은 숙박업소가 아니기 때문에 이용할 수 없다고 거절하였다'는 취지로 진술하였다. 기록상 C단체이 홈페이지, 소식지 등에 불특정 다수를 상대로 Q를 숙박업소로 소개하거나 불특정 다수가 Q에서 숙박할 수 있다는 취지의 글을 게재하였다고 볼 만한 증거가 없고, 불특정 다수가 이용하는 숙박 예약 사이트를 통해 Q를 광고하였다고 볼 만한 증거도 없다. 그 밖에 불특정 다수가 Q에서 숙박할 수 있는 구체적인 절차나 방법이 확인되지 않는다. 5) C단체은 Q 시설 사용 신청서 양식을 마련하였는데, 이에 따르면 Q 사용 인원이나 사용공간 등에 따라 숙소를 'KY', 'KZ', 'LA' 등급으로 나누어 가격을 달리 책정한 시실이 있긴 하다(증거기록 15,313면 이하). 그러나 C단체은 매달 개최되는 실행이사회 또는 매년 개최되는 대표자회의에 Q 등 부설기구의 활동내역을 보고하기 때문에 보고 내용을 정리하는 차원에서 시설 사용 신청서 양식을 마련하였던 것으로 보인다. 게다가 위 신청서를 작성하지 않고 Q를 이용하거나 위 신청서에 어떤 등급의 숙소를 이용할지 체크가 되어 있지 않은 경우도 있었으며, 등급별로 책정된 비용대로 요금을 받지 않는 경우도 있었으며, C단체과의 관계 등을 고려하여 비용을 일부 할인해주거나 아예 무료로 이용하도록 한 경우(2016년도 C단체 대표자회의 자료에 따르면 C단체 실행이사들이 속한 단체는 1년에 1회 무료 사용, C단체 연대단체 무료 사용 등을 홍보하였다)도 있었던 것으로 보인다. 이러한 운영 방식은 영리의 목적으로 숙박업을 영위하였다고 보기 어려운 정황에 해당한다. 6) 피고인들은 별지 범죄일람표 기재 각 순번 중 일부가 중복되었다고 하면서 실제 이용 횟수는 41회라고 주장하는데, 이에 따르면 2014. 1. 18.부터 2019. 7.경까지 Q의 월 이용횟수는 약 0.62회 정도에 불과하다. 별지 범죄일람표 을 기준으로 보더라도 같은 기간 동안 월 이용횟수는 약 0.8회 정도에 불과하고, 심지어 2018년과 2019년 이용횟수는 각 1회, 2회 뿐이다. 이 같은 이용횟수, 1회당 이용요금, 전체 이용요금 합계 등을 고려할 때, 영리의 목적으로 Q를 숙박업소로서 계속적ㆍ반복적으로 이용한 것으로 보기는 부족하다. 7) 2014년 C단체 대표자회의 자료(증거기록 6,604면)에 따르면, Q 세부사업계획 중 하나로 다음과 같은 내용을 확인할 수 있다.이에 따르면, C단체이 Q를 통해 대여 사업을 진행한 것으로 보이긴 한다. 그러나 할머니 관련 프로그램을 최우선순위로 두고 있는 점, 불특정 다수를 상대로 대여 사업을 진행하는 것이 아니라 워크숍 진행 등 장소 섭외에 어려움을 겪고 있는 단체 활동가 등 대여 사업 대상을 일정 범위로 한정한 것으로 보이는 점, 중고생을 포함한 일반인들을 대상으로 숙박(1박 2일)을 전제로 한 프로그램 개발을 계획한 것으로 보이긴 하나 이는 기부금 사업 목적 중 하나인 '미래세대를 위한 역사교육'의 일환으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 세부사업계획만으로 피고인들이 영리의 목적으로 숙박업을 영위할 의사를 가졌다고 보기는 어렵다. 8) 증거목록 순번 199-1에 따르면, 교회 행사 목적으로 Q를 펜션으로 이용하였다는 인터넷 블로그 후기 글이 확인된다. 그러나 기록상 Q 이용후기는 단 1건에 불과하고, 위 후기 작성자의 주관적인 평가만으로 Q가 숙박업소로서 이용되었다고 섣불리 단정하기 어렵다. 게다가 위 후기 글에 따르더라도 '위안부 할머니들을 위해 지어진 곳이랍니다', '나라와 기업에서 지원받아 지어진 건물 같은데', '사실 펜션이라기보다는 주거 공간인 것 같아요. 노후에 이런데서 살면 진짜 좋을 듯' 등 일반적인 숙박업소 후기라고 보기 어려운 내용들도 확인된다. 라. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. [판결 요지의 공시] 피고인 A에 대한 판결 중 무죄 부분 및 피고인 B에 대한 무죄 판결에 대하여 형법 제58조 제2항 본문에 따라 판결의 요지를 공시한다.