전주지방법원-2016고합92

범죄사실 피고인들은 고등학생으로 친구 사이이다. 피고인들은 2016.5.28. 02:00경 김제시 K 에 있는 L교회 뒤에 있는 공터에서 친구들인 M, N과 함께 술을 마시던 중 M이 알고 지내던 O O 의 친구인 피해자 P(여, 16세)이 근처에서 술을 마시고 있다는 사실을 알고 M이 0에게 전화를 걸어 함께 술을 마실 것을 제의하였다. 그에 따라 과 피해자가 피고인들이 있는 장소에 오자 피고인들은 M, N, O 및 피해자와 소주 12병, 피쳐 소주 2병, 피쳐 맥주 2병을 함께 나눠 마시던 중 피해자와 0이 술에 취하자 "근처에서 자고 가면 된다"라고 말하여 같은 날 05:30경 김제시 Q에 있는 R 212호에 M, N, O, 피해자와 함께 들어가 피해자와 은그곳 침대 위에 누워 잠이 들고, M은 침대 위에 누워있는 O의 오른 쪽 옆에, N은 바닥에 누워 잠이 들게 되었다. 1. 피고인 A은 같은 날 06:00경 술에 만취하여 침대에 누워 자고 있는 피해자에게 다가가 그 옆에 눕고, 이에 피고인 B은 자신이 피해자의 옆에 눕겠다며 피고인 A을 침 대에서 끌어내리려고 하다가, 피고인 A, 피고인 B이 피해자의 상의 위로 피해자의 가슴을 주물렀으나 피해자가 아무런 반응을 보이지 않자 피해자를 순차로 간음할 마음을먹었다. 피고인 A은 피고인 B에게 피해자의 바지를 벗기도록 지시하고, 피고인 B이 피해자의 반바지를 무릎까지 내려오도록 벗기자 피고인 A은 피해자의 반바지와 팬티를 완전히 다 벗긴 후 자신의 바지와 팬티를 벗고 모텔에 구비되어 있던 콘돔을 낀 상태에서 피해자의 배 위로 올라가 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 간음하였고, 뒤이어 피고인 B은 피고인 C로부터 콘돔을 건네받아 자신의 바지와 팬티를 벗고 콘돔을 낀 상태에서 같은 방법으로 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 C은 피고인 B이 피해자를 간음하려 할 무렵에 잠에서 깨어 피고인 B의 간음행위를 지켜본 뒤, 피고인 B이 침대에서 내려오자 자신의 바지와 팬티를 벗고 피해자의 배 위로 올라가 피해자를 간음하려고 하였으나 피해자가 거부하여 간음에 이르지 못하였다. 3. 피고인 D은 피고인 B이 피해자를 간음하려 할 무렵에 잠에서 깨어 피고인 B이 피해자를 간음하고, 이어서 피고인 C이 피해자를 간음하려다 간음에 이르지 못한 모습을 지켜본 뒤, 자신의 바지와 팬티를 벗고 피해자의 몸을 만지고, 피해자의 배 위로 올라가 자신의 성기를 피해자의 허벅지와 음부 위 배 부분에 닿게 한 후 피해자를 간음하려고 하였으나 피해자가 거부하여 간음에 이르지 못하였다. 이로써 같은 날 06:00경부터 08:06경까지 사이에, 피고인 A, B은 피고인 C, D과 합동하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였고, 피고인 C, D은 피고인 B과 합동하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B의 각 법정진술 1. 피고인 C, D의 각 일부 법정진술 1. 증인 A, B, M, N의 각 법정진술 1. 피고인 A, B, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. O, M, N에 대한 각 경찰 진술조서 1. 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술 1. 수사보고(피해자 사진 촬영 관련) 및 사진 1. 감정의뢰회보, 유전자 감정서 1. 성폭력 피해자 진료기록, 진료소견서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조, 유기징역형 선택 [검사는 피고인들의 특수준강간 2회 및 특수준강간미수 2회를 실체적 경합범으로 기 소하였다. 그러나 동일한 폭행·협박으로 항거가 불능하거나 현저히 곤란한 상태가 계속되는 상태에서 수회에 걸쳐 간음한 경우 범인들의 의사 및 범행 시각과 장소로 보아 수회의 간음행위를 하나의 계속된 행위로 볼 수 있는 이상 이는 실체적 경합범이 아니라 단순일죄가 성립할 뿐이라고 할 것이고(대법원 2002, 9, 4. 선고 2002도2581 판결 참조), 피고인들이 합동하여 동일한 기회에 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자를 순차로 간음하는 경우에도 동일하다. 따라서 이 사건에서 피고인들이 합동하여 순차로 피해자를 준강간하거나 준강간하려다 미수에 그친 일련의 행위는 단순일죄로 본다.] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항, 소년법 제60조 제3항 1. 수강명령 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들이 아동·청소년인 경우에 해당하므로 등록정보의 공개 및 고지명령을 부과하지 않는다. ) 피고인 C, D과 그 변호인의 주장에 대한 판단(유죄 인정 부분) 1. 주장의 요지 가. 피고인 C, D은 상피고인 B과 합동하여 이 사건 특수강간죄 범행을 저지르지 않았다. 피고인 C, D은 상피고인 B과 이 사건 범행을 공모하지 않았고, 잠에서 깼을 때 피해자의 옷이 벗겨져 있어 상피고인 B이 피해자를 간음한 사실을 인식하였을 뿐 상피고인 B의 범행에 가담하지 않았다(피고인 D은 피고인 C의 범행에 대하여도 가담하지 않았다고 주장한다). 나. 피고인 C, D은 피해자의 상체 위로 올라갔다가 피해자가 거부의 의사를 표시하자 바로 내려왔다. 이와 같은 행위만으로 준강간죄 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없고, 설령 준강간죄 실행의 착수가 있었다고 보더라도 피고인 C, D은 스스로 범행을 중지하였으므로 중지미수에 해당한다. 2. 판단 가. 합동범 성립 여부 1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항의 '2인 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한 경우'에 해당하려면, 피고인들이 공모하여 실행행위를 분담하였음이 인정되어야 하는데, 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하고 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하고, 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다면 실행행위를 분담한 것으로 인정된다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2016도4618 판결 등 참조). 2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인 C, D은 상피고인 B 피해자를 간음하는 시점에 잠에서 깨어 피고인 B과 암묵리에 상통하여 피해자를 순차 간음하기로 공모하였고, 판시 범죄사실 기재와 같이 각각의 범행에 대하여 서로간에 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 가) 상피고인 A은 검찰에서 'B이 피해자와 성교를 하고 있는데 갑자기 0이 일어나 한번 주위를 둘러보더니 큰 소리로 "돼지야 그만해라"라고 말하자, 방바닥에서 자고 있던 피고인 C, D이 허리만 일으켜 세우고 앉아서 뭔 일이 있는지 두리번거렸다. B이 피해자와 성교를 마치고 침대에서 내려오고 나서 1~2분 정도 있다가 피고인 Cl 침대 위로 올라갔고, 피고인 C이 침대에서 내려온 후 1~2분 정도 후에 피고인 D이 침 대에 올라가 누웠다.'는 취지로 진술하였다(증거기록 2권 509-510쪽, 512쪽). 상피고인 A의 위 진술은 그 내용이 매우 구체적이어서 이를 충분히 믿을 수 있다. 나) 상피고인 B은 검찰과 이 법정에서 자신이 피해자를 간음하기 이전에 피고인 C로부터 콘돔을 건네받았고, 피해자를 간음한 후 침대에서 내려올 때 피고인 C, D이 깨어 있었다는 점에 대하여 일관되고 명확하게 진술하고 있다(증인신문 녹취서 5-11쪽, 증거기록 2권 524-526쪽). 다) 이와 같은 상피고인 A, B의 진술에 비추어 보면, 먼저 상피고인 A, B이 함께 피해자의 반바지와 팬티를 벗기고 순차로 피해자를 간음하였고, 피고인 C, D은 상 피고인 B이 피해자를 간음하는 모습을 바로 옆에서 지켜보고도 아무런 제지를 하지 않다가, 상피고인 B이 침대에서 내려온 직후에 피해자가 이미 바지와 팬티가 벗겨져 있는 상태임을 이용하여 피해자를 차례대로 간음하려다 간음에 이르지 못한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 C, D의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 준강간죄 실행의 착수 여부 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 상피고인 A은 이 법정에서 피고인 C이 피해자의 배 위로 올라갔을 때 피해자가 강하게 거부하면서 몸을 꼬는 등 반항하였다고 증언한 점(증인신문 녹취서 10쪽), M은 경찰과 이 법정에서 일관되게 '이 사건 범행 이후 따로 피고인 C과 만났는데, 당시 피고인 C은 피해자가 허벅지에 힘을 주어 피해자와 성행위를 하지 못하였다고 얘기한 적이 있다.'고 진술한 점(증인신문 녹취서 8쪽, 증거기록 1권 104쪽), 상피고인 B은 검찰에서 '피고인 D 이 피해자의 가슴을 만지다가 배 위로 올라탔고 그 상태로 약 40~50분 동안 있었으며, 자신이 피고인 D에게 그만하라고 할 무렵에 피해자가 의식이 돌아와 "하지마"라고 말하자 피고인 D이 피해자의 배 위에서 내려왔다.'고 진술한 점(증거기록 2권 528쪽), 피고인 D 또한 검찰에서 '피해자와 성행위를 하기 위해 피해자의 배 위로 올라가 약 20분 동안 있었고, 피해자의 다리가 조금 벌려져 있는 상태에서 제성기를 피해자의 음부 근처 허벅지, 배 아래쪽에 가져다 대기만 하였다. 피해자가 "집에 갈래. 하지마."라고 말하여 피해자의 배 위에서 내려왔다.'는 취지로 진술하였던 점(증거기록 2권 557쪽), 유전자 감정서에 의하면, 피해자의 입술에서 채취한 면봉에피고인 D의 DNA가 검출된 점 (증거기록 1권 278쪽) 등을 종합하면, 피고인 C, D은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작함으로써 준강간죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 있다.1) 따라서 피고인 C, D의 위 주장 또한 받아들이지 않는다. 다. 중지미수 인정 여부 다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 이상 자기만의 범의를 철회, 포기하여도 중지미수로는 인정될 수 없다(대법원 2005. 2. 25. 선고 20048259 판결 등 참조). 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 앞서 본 바와 같이 피고인 C, D은 상피고인 B이 피해자를 간음하는 모습을 지켜보다가 상피고인 B이 침대에서 내려오자, 뒤이어 피고인 C, D 순으로 피해자를 간음하려 한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 상피고인 B이 피고인 C, D과 암묵적으로 상통하여 피해자를 강간한 이상 설령 피고인 C, D이 스스로 강간에 이르지 않았다 하더라도 중지미수에 해당하지 않는다고 할 것이다. 따라서 피고인 C, D의 위 주장 또한 받아들이지 않는다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 1) 대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결 참조. 양형의 이유 1. 피고인 A, B 이 사건 범행의 수법, 피해 정도 등에 비추어 그 죄질이 무겁고, 특히 피고인들이 이 사건 범행에 가담한 정도가 상피고인 C, D에 비하여 중한 점, 이 사건 범행으로 만 17세에 불과한 피해자는 극심한 정신적 고통을 입은 점 등은 불리한 정상이다. 반면 피고인들이 범행을 모두 인정하고 있고, 장기간의 구금생활을 통하여 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인들의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인들은 만 17세의 소년으로 정상적인 사회구성원으로 복귀할 수 있도록 기회를 줄 필요성이 있고, 초범인 점 등은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인들의 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 C, D 이 사건 범행의 수법, 피해 정도 등에 비추어 그 죄질이 무겁고, 이 사건 범행으로 만 17세에 불과한 피해자는 극심한 정신적 고통을 입은 점, 그럼에도 피고인 C은 피해자와 합의에 이르지 못한 점 등은 불리한 정상이다. 반면 피고인들이 일부 범행은 다투고 있으나 전체적으로는 자신의 책임을 인정하고, 장기간의 구금생활을 통하여 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인 D은 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 상피고인 A의 범행에 가담한 부분은 무죄로 판단되었고, 피고인들은 피해자를 간음하려다 미수에 그쳐 이 사건 범행에 가담한 정도가 상피고인 A, B에 비하여 상대적으로 가벼운 점, 피고인들은 만 17세의 소년으로 정상적인 사회구성원으로 복귀할 수 있도록 기회를 줄 필요성이 있고, 초범인 점 등은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인들의 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 C, D) 1. 공소사실의 요지 피고인 C, D은 2016. 5. 28. 06:00경 상피고인 A, B과 함께 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자를 순차로 간음하기로 공모하고, 상피고인 A이 피해자의 반바지와 팬티를 벗긴 후 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 간음하는 모습을 지켜보고 있었다. 이로써 피고인 C, D은 상피고인 A과 합동하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 상피고인 A, B의 자백 취지의 법정진술과 상피고인 B의 검찰 진술 및 이 법정에서의 증언이 있다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 상피고인 B은 검찰과 이 법정에서 피고인 C, D은 상피고인 A이 피해자를 간음하는 시점부터 깨어있었다는 취지로 진술하기도 하였으나, 그 내용이 일관되지 않을 뿐만 아니라 추측을 진술한 것에 불과하여 이를 그대로 믿을 수 없는 점(증인신문 녹취서 5-11쪽, 증거기록 2권 525-526쪽, 529쪽), 상피고인 A은 이 법정에서 '증인이 피해자와 성행위를 할 때는 피고인 C, D이 바닥에 누워 있어서 자는 것으로 생각했고, 상피고인 B이 침대에 올라갈 때 이 "돼지야 그만해."라고 소리를 질러 피고인 C, D이 잠에서 깬 것으로 알고 있다.'고 증언한 점(증인신문 녹취서 12쪽) 등을 종합하면, 검사가 제출한 위 증거만으로는 피고인 C, D이 상피고인 A 이 피해자를 간음하는 시점에 이미 잠에서 깨어 상피고인 A의 범행에 공모, 가담하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 않는다.