서울서부지방법원-2014고합152

범죄사실 피고인의 지위 및 범죄전력 피고인은 2000. 10. 30.경 평생교육법상 원격대학 형태의 평생교육시설인 F대학교(F)를 설립·운영하기 위하여 재단법인 G(2009. 10. 31. '학교법인 F대학교'로 변경되었다. 이하 '학교법인'이라 한다)을 설립하고, 그때부터 2014. 1. 9.경 교육부로부터 이사장 임원취임 승인취소 처분을 받을 때까지 학교법인의 이사장으로 재직하였고, 2010. 4. 8.경부터 학교법인 산하의 H(H, 이하 'H'이라 한다)의 초대 원장으로 취임하였다. 피고인은 학교법인의 이사장직과 H의 원장직을 겸하면서 학교법인 및 H의 업무를 총괄하였고, F대학교의 총장으로 재직하였던 I(2005. 8. 23.부터 2013. 12. 29.경까지 제3대 총장으로 재직)를 비롯한 F대학교의 기획·사무·교무처장 등 주요 임원을 통해, 위 대학의 인사 및 교비회계 운영·관리 등 대학의 전반적인 업무를 관장하고 실질적으로 결정하여 왔다. 한편, 피고인은 2011. 4. 11. 서울서부지방법원에서 '학교법인의 수익용 기본재산 20억 원을 교육과학기술부의 허가 없이 H의 자본금으로 용도 변경한 후, 그 중 7억 6,400만 원을 H의 설립비용으로 사용하였다'는 이유로 사립학교법위반죄로 벌금 500만 원의 약식명령을 발령받았다. 주식회사 J(2010. 4. 6. '주식회사 K'에서 현재와 같이 상호 변경되었다. 이하 'J'이라 한다)은 2009. 3. 23.경 이러닝(e-learning) 콘텐츠 제작 등을 목적으로 설립된 회사로서, 피고인의 배우자 L이 대표이사(회장) 겸 100% 지배주주, 피고인의 아들 M이 대표, 피고인의 조카(피고인의 동생인 N의 첫째 아들) O가 사장으로 근무하는 특수관계회사이고, 2009년 2학기부터 F대학교로부터 강의 콘텐츠 CP 공급계약, 홈페이지 유지·관리 등 정보시스템 용역 계약을 독점적으로 수주해왔다. H은 2010. 4. 8. 학점은행제 사업을 위한 학교법인의 부설 수익사업체로서, 2011년 1학기부터는 학점은행제 사업 외에도 F대학교의 강의 콘텐츠 CP 공급계약, 교안사업 등을 주된 수익사업 분야로 하여 운영되어 왔다. 사건의 배경(사이버대학 전환인가 및 수익용 기본재산 마련) 2007. 10. 17. 고등교육기관으로서의 원격대학에 사이버대학을 추가하고, 원격대학과 평생교육기관으로서의 원격대학 형태의 평생교육시설을 명확하게 구분하며, 평생교육법에 근거한 원격대학 형태의 평생교육시설은 교육인적자원부 장관의 인가를 받아 고등교육법상 사이버대학으로 전환할 수 있도록 하는 내용으로, 고등교육법(2007. 10. 17. 법률 제8638호로 개정된 것)과 평생교육법(2007. 10. 17. 법률 제8640호로 개정된 것)이 개정되었다. 이에 따라 2008. 6. 5. 대통령령 제20796호로사이버대학 설립·운영규정이 제정되는 한편, 같은 날 대통령령 제20799호로 평생교육법이 시행되었다. 위 관계 법령에 따르면, 고등교육법상 사이버대학으로의 전환 여부는 해당 학교의 선택사항이나, 평생교육법에 근거한 F대학교로서는 고등교육법상 사이버대학으로 전환하지 않고서는 졸업생에 대한 학위수여, 대학원 설립, 학사 편입학, 학자금 대출 요건, 취업 등에 있어서 차별을 받게 되는 등, 향후 등록 학생수의 증감과 직결되는 문제였다. 한편, 고등교육법상 사이버대학으로 전환하기 위해, 학교는 교육용 기본재산인 교사(校舍)를 확보해야 하는데, F대학교와 같이 입학 정원이 3,000명 이상인 경우에는 2,475m² 상당의 교사(校舍)를 확보하여야 하고, 사이버대학의 설립주체는 연간 학교 회계운영수익 총액의 50%에 해당하는 가액의 수익용 기본재산을 확보하되, 최소 35억 원 이상의 수익용 기본재산을 확보하여야 할 것이 요구되었다. F대학교의 경우 2008. 9.경 서울 마포구 P에 있는 교사를 구입함으로써 위 요건은 갖추었으나 사이버대학 설립주체의 수익용 기본재산을 확보하지 못하여, 이 부분을 보증보험으로 대체하여 사이버대학 전환인가신청을 하였다. 그러나 교육과학기술부 장 관은 2008. 10. 31. 수익용 기본재산 부분이 미흡함을 이유로 '부적합' 판정을 하였다. 이에 피고인은 그 무렵 매주 토요일 서울 용산구 Q 'R' 식당 등지에서 F대학교의 처장들 및 학교법인의 국장 등을 모아 대책회의를 주재하면서, 수익용 기본재산을 마련하기 위한 다양한 방안에 대해 논의하였다. 그 결과 강의용 콘텐츠 사업 법인을 새로 설립하여, 강의용 콘텐츠를 CP(Contents Provider) 계약(이하 'CP 계약'이라 한다) 형식으로 고가에 발주한 후, 그 수익을 다시 학교법인에 출연함으로써 수익용 기본재산을 마련하는 방안을 추진하기로 결정하는 한편, 학교법인의 교사 또는 연수시설 등 교육용 기본재산인 부동산을 고가에 매입하고 그 차액을 다시 기부받거나, 외국법인에 투자하여 취득한 주식의 평가액을 부풀리는 방법 등으로 수익용 기본재산을 마련하는 방안을 추진하기로 결심하였다. 범죄사실 1. 마포구 P 교사(校舍) 고가매입으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 위와 같이 F대학교의 사이버대학 전환인가를 받기 위해 일정 면적 이상의 교육용 기본재산인 교사를 추가로 확보하여야 하는 상황에서, 2008. 8.~9.경 서울 강남구 S빌딩 5층에 있는 학교법인 이사장실에서, F대학교 사무처장 T, 학교법인 사무국장 U에게 '적정한 교사 매입 건물을 물색하되 매매대금에 기부금 5억 원 정도를 포함하여 지급하고, 이를 기부금으로 돌려받도록 협의해 보라'라고 지시하였다. 이에 T, U은 서울 마포구 P 빌딩 6층 및 7층 연면적 3,375m² 및 대지 지분(이하 '마포 교사'라 한다)의 소유자인 주식회사 V를 그 무렵 인수한 주식회사 W 소속 비서실장 X을, 2008. 8.~9.경 서울 서초구 소재 Y 빌딩에 있는 주식회사 W 사무실에서 여러 차례 만나, 위 마포 교사 매각에 대한 협상을 하면서 매매가격을 85억 원 상당으로 잠정 협의한 후, 위 X에게 '잠정 협의된 매매가액에 5억 원을 올려주되, 산학협동 명목으로 5억 원을 학교법인에 기부해줄 것'을 제의하여 위 X이 이를 승낙하자, 그와 같은 협의 내용을 피고인에게 보고하였다. T, U은 피고인의 지시에 따라 2008. 9. 8.경 서울 강남구 Z에 있는 AA중개 사무실에서, 주식회사 V 및 주식회사 W 대표이사인 AB을 대리한 위 X과, 최종 매매대금으로 합의한 90억 9,000만 원(부가가치세 4억 5,450만 원 별도)에 마포 교사를 매입하는 내용의 매매계약을 체결하고, 2008. 9. 9.경부터 같은 달 23.경까지 3차례에 걸쳐 F대학교 교비회계의 자금으로 매매대금 전액을 주식회사 V 명의의 계좌에 입금하였다. 한편, 학교법인 및 F대학교는 2008. 9. 11.경 주식회사 W와 산학협력제휴 및 산업체위탁교육계약을, 다음날 기부금 5억 원에 대한 기부금약정계약을 각각 체결한 후, 학교법인 명의 계좌로 2008. 11. 5.경 2억 원을 받은 것을 비롯하여 2009. 9. 30.경까지 4차례에 걸쳐 합계 5억 원을 송금받아, 이를 학교법인의 일반회계에 편입한 후 법인운영비로 사용하였다. 피고인은 학교법인의 이사장으로서 F대학교 교비회계의 적정한 집행을 감독할 업무상 임무가 있고, 사립학교법상 교비회계에 속하는 재산을 법인 일반회계로 전출하는 것은 엄격히 금지되어 있다는 점을 잘 알면서도, T, U에게 위와 같이 지시하여 교육용 기본재산인 마포 교사를 매입함에 있어서 부당하게 교비회계에 손실을 입히도록 고가 매입을 결정하였다. 이로써 피고인은 T, U과 공모하여, 업무상 임무에 위배하여 위 마포 교사의 적정 매매대금 85억 9,000만 원에 위와 같이 이면약정한 기부금 5억 원을 포함한 금액으로 매매계약을 체결하여, 매도인인 주식회사 V로 하여금 5억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 학교법인의 교비회계에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 2. 삼척연수시설 고가매입으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 위와 같이 2008. 10. 31. 교육과학기술부로부터 수익용 기본재산 요건 흠결을 주된 이유로 사이버대학 전환인가 신청을 반려받고 F대학교 총장이던 I와 그 대책을 숙의하던 중, 피고인의 동생 N이 2002년 신축한 이래 계속하여 공실 상태인 삼척시 AD 4동 2~5층 상가건물(4동 201호, 202호, 301호, 302호, 401호, 402호, 501호, 502호) 및 그 대지 지분(이하 '삼척연수시설'이라 한다)을 적정시가 보다 고가에 매입하고, 차후 AD 6동 등 다른 부동산을 학교법인에 기부받아, 수익용 기본재산을 마련하는 방안을 추진하기로 모의하였다. I는 2008. 12. 29.경 서울 마포구 P에 있는 F대학교에서, N 소유의 삼척연수시설을 학생 및 교직원을 위한 연수시설 목적으로 40억 원(부가가치세 별도)에 매수하기로 하는 내용의 매매계약(이하 '삼척연수시설 매매계약'이라 한다)을 체결한 다음, F대학교 교비회계의 자금으로 같은 날 계약금 명목으로 20억 원, 2009. 1. 16.경 잔금 명목으로 20억 원, 합계 40억 원을 N 명의의 국민은행 계좌에 송금하였다. 그런데 F대학교는 당시 여건상 연수시설을 당장 필요로 하지 않은 상황이었고, 피고인은 사무처장 T 등으로부터 위 건물 또는 인근 건물에 대한 비공식 탁상감정 평가액이 15~17억 원 정도에 불과한 사실을 보고받아 잘 알고 있었음에도, 위 상가건물을 연수시설로 활용하는 것에 관한 적합성 검토, 현장답사 또는 시세확인을 위한 감정평가 등 합리적인 절차를 생략한 채, 당시 F대학교의 가용예산에 맞춰 40억 원(부가가치세 별도)에 매입하도록 지시하였다. 이로써 피고인은 I, T 등과 공모하여, 학교법인 이사장의 업무상 임무에 위배하여 위 건물을 고가에 매수함으로써, N으로 하여금 한국감정원이 감정평가한 위 건물 및 대지지분의 적정가액 22억 원과 위 매매가액인 40억 원과의 차액인 18억 원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고, 학교법인의 교비회계에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 3. CP 계약 부당발주로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 위와 같이 당시 F대학교 교무처장이던 AE, 기획처 기획팀장 AF 등과 강의용 콘텐츠 사업 법인을 설립하여 강의용 콘텐츠를 CP 계약 형식으로 고가에 발주하는 계획의 일환으로, 2009. 3. 23.경 J을 설립하고 O를 대표이사로 내세워 법인 설립에 관한 실무를 담당하여 진행하도록 하였다. 피고인은, AE 등 업무담당자로 하여금 2009. 7. 31.경 F대학교의 마포 교사 사무실에서, J과 2009년 2학기 27개 교과목에 대한 CP 계약 방식의 콘텐츠 공급계약을, 학생들이 납부하는 수강료의 50%6) 상당액을 강의용 콘텐츠 임차료 명목으로 받아가는 이른바 '러닝개런티' 방식으로 체결하도록 하는 한편, 위와 같은 CP 계약을 통한 수익을 더욱 확대하기 위해 2011년 1학기부터 H에도 10개 교과목에 대하여 러닝개런티 방식의 CP 콘텐츠 공급계약을 체결하도록 한 것을 비롯하여, 2013년 2학기까지 J 및 H과 모두 630개 교과목(계절학기 수강 교과목 포함)에 대한 CP 공급계약을 체결하도록 하고, 위 기간 중 F대학교 교비회계의 자금으로 J 및 H에 CP 임차료 명목으로 아래 도표의 기재와 같이 합계 약 97억 2,905만 원을 지급하게 하였다.그런데 F대학교에서는 2008. 1. 14.자로 기획처에서 작성한2006~2007 CP 교과개설 현황 및 개선방안보고서를 통해 '수업만족도 저조 등 차지하는 위상에 비해 과도한 비용이 투자되어 CP 계약 교과를 폐지하고 초빙강사로 대체할 필요가 있다'는 내용으로 검토된 바 있었고, J 및 H에 대한 CP 계약을 통해 제공받은 콘텐츠들은 F대학교의 교무처 및 각 학과장실 등으로부터 신설 교과에 대한 구상과 강사섭외가 이미 마쳐진 상태였으며, 이른바 '제작툴'을 사용하여 상대적으로 저렴하고 손쉽게 제작이 가능한 '저작도구', '칠판수업' 제작유형으로 제작되어 자체제작이 가능한 것이었거나, 외주업체 용역을 통해 보다 세련된 콘텐츠를 제공받을 수 있었으므로, 매학기 고가의 CP 임차료를 지급해야 하는 CP 계약을 체결할 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 반면에, J 및 H에 대한 CP 공급단가는, 각 과목별 수강인원에 따른 예상 매출액, 제작유형별 비용분석 등에 대한 검토 없이 일률적으로 학생들의 수강료를 기준으로 50:50 비율로 수익을 분배받는 방식인 데다가, 피고인의 지시로 AE 등 F대학교 교무처 담당자들이 다수의 수강인원이 예상되는 과목들 위주로 CP 교과목을 배정하고, 2010년 1학기부터 학사규정을 개정하여 '졸업인증제' 과목으로 지정하여 안정적으로 다수의 수강인원을 확보해 줌으로써 거액의 수익을 지속적으로 창출할 수 있도록 운영되었다. 매학기 지급되는 교과목들의 평균 임차료는 전과목을 적정 외주용역을 주어 신규제작 공급받는 가액을 상회하고 있어, 향후 이들 콘텐츠를 재사용할수록 제작비용은 소요되지 않는 반면 불필요한 교비회계의 손실은 더욱 확대될 것이 예상되었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 AE, 기획처장 AG 등 실무 담당자들과 공모하여, 학교법인의 이사장으로서 교비회계가 적정하게 집행되도록 감독할 업무상 임무가 있음에도, 그 임무에 위배하여 J 및 H에 별지CP 임차료 과다지급 현황기재와 같이 위 임차료 지급액에서 외주용역 적정가액 및 교수자인건비를 공제한 57억 2,667만 원에서 같은 기간 중 부분수정 등 유지보수 비용 2억 1,744만 원 및 J으로 지급받은 스튜디오 임대료 합계액 2억 1,897만 원을 공제한 52억 9,026만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 학교법인의 교비회계에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 4. 강서구 AH 교사(校舍) 고가매입으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 2011. 8.경 위 마포구 P에 있는 마포 교사의 이사장실에서, T, U에게 마포 교사를 매입할 때와 마찬가지로 '교사 매입 건물을 물색하되 매매대금에 기부금 5억 원 정도를 포함하여 지급하고, 이를 기부금으로 돌려받도록 협의해 보라'라고 지시하였다. 이에 T, U은 피고인의 지시에 따라 그 무렵 서울 강서구 AH빌딩 건물 연면적 5,126.6m²(이하 '강서 교사'라고 한다)의 소유자 AI으로부터 부동산신탁 위임을 받은 AJ 주식회사의 직원 AK와, 위 강서교사의 매매가격을 107억 원 상당으로 잠정 협의한 후, 위 AK를 통해 AI에게 '위 잠정 협의된 매매가액에 5억 원을 올려주고 그 5억 원을 학교법인에 기부해줄 것'을 제의하여 위 AI이 이를 승낙하자, 그와 같은 내용을 피고인에게 보고하였다. T, U은 피고인의 지시에 따라 2011. 8. 10.경 서울 중구 을지로에 있는 하나은행 을지로지점 귀빈실에서, 위 AK와 최종 매매대금으로 합의한 112억 원(부가가치세 4억 1,850만 원 별도)에 위 강서 교사를 매입하는 내용의 매매계약을 체결한 후, 2011. 8. 10.경부터 11. 23.경까지 3차례에 걸쳐 F 대학교 교비회계의 자금으로 매매대금에서 임대차보증금 승계액 기타 공제할 금액을 제외한 금액을 위 AJ 주식회사 명의의 계좌에 입금하였다. 한편, 학교법인은 위와 같은 이면 기부금 약정 합의에 따라 2011. 11. 30.경 위 AJ 주식회사로부터 5억 원을 기부받아 법인운영비로 사용하였다. 그런데 피고인은 학교법인의 이사장으로서, 교비회계의 적정한 집행을 감독할 임무가 있고, 사립학교법상 교비회계에 속하는 재산을 학교법인의 일반회계로 전출하는 것은 엄격히 금지되어 있다는 점을 잘 알면서도, 위 T, U에게 위와 같이 지시하여 교육용 기본재산인 교사를 매입함에 있어서 부당하게 교비회계에 손실을 입히도록 고가매입을 결정하였다. 이로써 피고인은 위 T, U과 공모하여, 업무상 임무에 위배하여 위 강서 교사의 적정 매매대금 107억 원에 위와 같이 이면약정한 기부금 5억 원을 포함한 금액으로 매매계약을 체결하여, 매도인측인 위 AJ 주식회사에 5억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 학교법인의 교비회계에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 5. 대학 업무용 신용카드의 사적사용으로 인한 업무상횡령 피고인은 2008. 7. 1.경 서울 마포구 P에 있는 이사장 사무실에서,대학교 사무처장 T으로부터 위 대학의 업무용 법인카드를 교부받아, 같은 날 서울 중구 북창동 소재 일식 식당에서 식사대금 186,180원을 결제하여 개인적인 용도로 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 별지2008~2013 법인카드 사용내역기재와 같이 2013. 6. 29.경까지 총 425회에 걸쳐 합계 83,505,9107)원 상당을 피고인의 배우자 L과 함께 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 학교법인의 이사장으로서, 업무상 F대학교의 교비회계 자금을 사실상 보관하는 지위에서, 대학의 업무용 신용카드를 개인적인 용도로 사용하여 카드 결제대금 83,505,910원 상당을 횡령하였다. 6. 허위 직원급여 지급으로 인한 업무상횡령 피고인은 2009. 1. 19.경 학교법인 사무국장 U에게 지시하여 피고인의 동생 N의 셋째 아들 AL을 학교법인 사무국 과장으로 채용하는 내용으로 입사서류 등을 갖추게 하였으나, 위 AL은 실제로 학교법인에서 일체 근무하지는 않았다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 U과 공모하여, 업무상 학교법인의 자금을 보관하는 지위에서, 위 U로 하여금 위 AL 명의의 계좌로 2009. 5.경부터 2010. 4.경까지 1년 동안 매월 급여 250만 원, 합계 2,815만 원 상당을 보수 명목으로 지급하게 하여 이를 횡령하였다. 7. 대학 업무용 차량 등의 사적사용으로 인한 업무상배임 피고인은 2010. 1. 20.경 F대학교에서 업무용으로 구입한 AM '제네시스' 승용차와 운전기사로 고용한 AN을 피고인과 피고인의 배우자인 L의 전용차 및 전용기사로 사용하기로 마음먹고, 사무처장 T에게 위 승용차와 운전기사를 이사장 전용으로 배속하도록 지시하여, 그때부터 2013. 6. 20.경까지 피고인과 L이 개인적인 용도로 위 승용차 및 운전기사를 사용하였다. 피고인은 학교법인의 이사장으로서 교비회계를 적정하게 집행하고 감독할 업무상 임무가 있음에도, 그 임무에 위배하여 F대학교 교비회계 자금으로 위 승용차의 운행과 관련된 제세금, 유류대, 운전기사 임금 등 차량운행 및 유지·관리에 소요되는 경비 171,062,950원 상당을 결제하도록 함으로써, 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하고, 학교법인에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 8. H의 J에 대한 투자로 인한 업무상배임 가. 배경사실 피고인은 2013. 1.경 J의 대표이사인 L 명의로 AO과 사이에, AP 대학 출간의 영어교재 'AQ' 및 'AR'에 관한 온라인 콘텐츠 및 모바일 애플리케이션(이하 '앱'이라고만 한다)을 개발하여 국내 총판권을 독점 보유하며 해외 총판수익의 일정 부분을 분배받는 것을 주요 내용으로 하는 'AP 투자계약'(이하 'AP 투자약정'이라 한다)을 체결하였다. 이후 피고인은 위 AP 투자약정에 따라 J의 자금으로 2013. 1. 10.경 3억 1,980만 원, 2013. 4. 23.경 1억 1,229만 원을 AO에 송금하였다. 그러나 J이 AP 투자약정에 따른 대금 지급 등으로 인해 직원들의 급여조차 지급하기 곤란한 상황에 이르자, 피고인은 2013. 3. 4.경 H의 원장 자격으로 J과 사이에, AP 투자약정에 따라 J이 분배받기로 한 수익의 40%를 H이 재분배받는 조건으로, 미화 20만 달러를 투자하는 내용의 공동투자계약(이하 '제1차 투자약정'이라 한다)을 체결하였다. 이후 피고인은 제1차 투자약정에 따라 2013. 3. 8.경 학교법인의 H 수익사업회계의 자금으로 2억 1,840만 원을 J 계좌에 입금하였다. 이후 피고인은 2013. 6.~7.경 AO의 대표 AS로부터, 'AO과 AO의 자회사이자 특수목적법인인 AT의 사업권 일체를 제3자에게 매각하는 방안을 추진하여, 피고인의 AT 주식 99만 주를 미화 168만 달러 상당에 매입해주겠다'는 제안을 받고 이를 승낙하였다. 피고인은 AO의 제3자 매각 계획의 일환으로, 2013. 8. 11.경 J의 대표이사 L 명의로 AO과 사이에, AP 대학 출간의 영어교재 'AU'에 관한 온라인 콘텐츠 및 모바일 앱을 개발함에 있어 J은 AO에 미화 120만 달러를 지급하고 개발된 콘텐츠와 앱의 국내 총판권을 보유하되, AO으로부터 AU 모바일 앱 개발비용으로 미화 80만 달러를 수주받는 한편, 해외 총판수익의 일정 부분을 분배받는 것을 주요 내용으로 한 'AU 투자 및 개발계약'(이하 'AU 투자약정'이라 한다)을 체결하였다. 이후 피고인은 AU 투자약정에 따라 2013. 9. 4.경부터 2013. 11. 15.경까지 J의 자금으로 AO에 12억 9,938만 원(미화 120만 달러)을 송금하였고, 같은 기간 동안 AO으로부터 6억 4,153만 원(미화 60만 달러)을 송금받았다. 나. 업무상배임 피고인은 2000. 10.경부터 학교법인의 이사장(2014. 1. 9. 교육부로부터 이사장 취임승인이 취소되었다)으로, 2010. 4.경부터는 학교법인 소속 수익사업체인 H의 원장직을 겸임하며, 학교법인의 수익사업회계를 적정하게 관리·감독하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 1.경까지 J의 AP 투자약정에 따른 앱 개발이 15~20% 정도만 진행하였을 뿐 그 개발이 완료되지 못하였고, AU 투자약정에 따른 앱개발은 시작조차 하지 못하여, 모바일 앱과 관련하여서는 어떠한 판매수익도 발생하지 않았고 앞으로도 투자수익이 발생하리라 기대하기 곤란한 상태인 반면, 위 투자약정에 따른 대금 지급 등으로 J의 직원들 급여조차 체불할 상황에 이르자, 2014. 1. 21.경 다시 H의 원장 자격으로 J과 사이에, AU 투자약정에 따라 J이 분배받기로 한 투자수익의 40%를 H이 재분배받는 조건으로, H이 J에 3억 원을 투자하는 내용의 공동투자계약(이하 '이 사건 투자약정'이라 한다)을 체결하였다. 이후 피고인은 학교법인의 H 수익사업회계의 자금으로 2014. 1. 28.경 1억 원, 2014. 2. 26.경 2억 원을 J 계좌로 입금하였다. 그러나 H의 J에 대한 투자는 J 및 AO 사이에 체결된 AP 투자약정 및 AU 투자약정을 통해 J에 콘텐츠 및 모바일 앱의 판매수익이 발생할 것을 전제로 하는 것인데, 그 투자에 앞서 예상 투자수익·위험 여부를 판단할 시장조사 등 아무런 자료나 합리적인 근거 없이 투자가 결정되었고, AP 투자약정에 따른 앱 개발도 완료되지 않았을 뿐 아니라, AU 투자약정에 따른 앱 개발은 전혀 진행된 바 없었으며, 당시까지 어떤 판매수익도 보고되지 않았으며, 2013년 하반기부터 적자가 누적되어 2014. 1. 기준 J의 자본이 이미 전액 잠식되었을 뿐 아니라, 2013년 감사원 감사 이후 J의 주된 매출이익 사업인 F대학교에 대한 CP 콘텐츠 공급계약도 중단 명령을 받는 등 직원들의 급여 지급이 당장 곤란할 정도로 심각한 자금압박을 받는 상태에 있었으며, 피고인이 투자자인 H과 투자 상대방인 J을 모두 실질적으로 운영하고 있어 이해관계가 상충될 뿐 아니라, AU 투자약정은 앱 개발 판매를 통한 투자수익과는 무관하게 제3자 매각을 추진하고 있던 AO 및 AT 주식의 시장가치를 높여 결국 피고인이 유상주로 보유하고 있던 AT 주식의 99만 주를 168만 달러(한화 약 18억 원)에 환가받는 것이 주된 목적으로 추진된 것이었다. 이로써, 피고인은 학교법인의 수익사업체인 H의 원장 및 학교법인의 수익사업회계를 실질적으로 관리하는 자로서, 그 업무상 임무에 위배하여 위와 같이 J으로 하여금 3억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 위 학교법인에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 [판시 제1죄] 1. 피고인의 법정진술 1. 검사 작성의 I, U, T, AV, AB, X에 대한 각 진술조서 1. 부동산매매계약서, 기부금 약정계약서 [판시 제2죄] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, T, U, AF, AE의 각 법정진술 1. 서울서부지방법원 2012고합409호 사건의 N, 피고인에 대한 각 증인신문조서(425, 427)의 일부 진술기재 1. 검사 작성의 AE, AW, I, AX, U, T, AV, AY, AZ, AC에 대한 각 진술조서 1. 검사 작성의 I에 대한 피의자신문조서(서울서부지방법원 2012고합409호 사건)의 일부 진술기재 1. 수사보고[BA·AX 진술서 등 첨부(61~70), 다이어리 사본 첨부, 매매계약서·증여계약서 등 첨부, 토지대장 및 토지이용계획확인원 첨부, AD 현장방문 결과보고(300~303), 매도인 N 진술청취(304, 305), 등기부등본 첨부, 1동 201호 감정평가서 등 첨부, T 면담 및 제출자료 첨부, 학교행사내역 및 소유권이전등기 수수료 지급안 첨부, U 제출자료 첨부, T 진술조서 관련자료 첨부(330, 344), 마포 교사구입 관련자료 첨부, AZ 제출자료 첨부, BB ED산 관광지 투자관련, 경매사건 기록 첨부, 한국감정원 감정평가서 첨부, N 계좌거래내역 확인, 학교법인 등기부등본 첨부, AC 노트북 파일 이미징 CD 첨부, I 노트북 등에 저장된 압수자료 첨부 및 분석, 사건 관련서류 사본 첨부 및 내용 분석, U 및 T 컴퓨터에 저장된 압수자료 일부 첨부, 컴퓨터 압수파일 이미징 CD 첨부, 고등교육법 및 평생교육법의 차이 비교자료 첨부, N의 학교방문일지 첨부, 전환인가 신청서 및 보완자료 첨부, N의 본건 건물 매도 필요성에 대한 검토(411~417), 3만 달러 분산입금 내역정리 및 통장 사진 첨부] 1. 사립학교법 및 사학기관 재무·회계 규칙, 고발장(58, 275~282), 상고이유서, 사이버대학설립·운영규정, 녹취록, 삼척연수시설 구입전·후 이사회 안건록 및 회의록, BC 영상녹화 진술요약, BC 보충진술 청취, T 영상녹화 진술 요약, U 영상녹화 진술요약, I 영상녹화 진술요약, AF 영상녹화 진술요약, 감정평가서 [판시 제3죄] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, T, U, AF, AE, BD, BC, BE, BF의 각 법정진술 1. 검사 작성의 AE, BE, AX, BG, BH, BI, BD, AF, BF, U, BJ, O, M, L에 대한 각 진술조서 1. 사법경찰관 사무취급 작성의 BC, BK, AE, BL, T, I에 대한 각 진술조서 1. 수사보고[J 손익계산서 첨부, J 교과목 중 상위 100개 리스트 현황, 졸업인 증제 과목 리스트, 수업만족도 현황, AE 제출자료 첨부, BI 금융거래내역 검토, 감사원 작성 제작유형 구분자료 등 첨부(97~99), BD 진술조서 검토, J 신규제작 교과 중 동일지정 과목 등 첨부(103~105), CP 업체별 콘텐츠 공급계약서 첨부, 압수수색영장 집행결과보고(126~130), J 콘텐츠 사업대가 분석 등 첨부(143~146), 콘텐츠 제작유형별 현황, 학교법인 수익용 기본재산 통장현황 등 첨부(148~150), J의 콘텐츠 개발비 적정가격 종합분석 보고(151~165), 압수수색영장 집행관련 금융거래내역 검토, 범죄일람표 등 첨부(171~173), J 회계자료 검토(174~185), J 회계자료 등 첨부(200~205), J 및 L의 우리은행 계좌거래내역 첨부, J 원가분석에 따른 손해액 산정] 1. 2014. 10. 21.자 F 대학교에 대한 사실조회 결과 1. 한국교육학술정보원의 원격대학 콘텐츠 원가 감정 결과보고서 1. 수사의뢰, CP 업체를 통한 과다지급금액, J 강의운영비, H 강의운영비, 외주개발업체 견적비교, 내부자체개발 견적비교, 내부자체개발 실비비교, 거래처원장, 외부콘텐츠 공급을 통한 사업검토안(19, 51), 외부콘텐츠 공 급을 통한 사업검토초안, 콘텐츠 공급계약서, 법인등기부등본, 재무제표, 회계원장 및 확인서, 사립학교법 및 사학기관 재무·회계 규칙, K 설립계획서, 한국외국어대학교 자료, 은행방문내용 결과보고, 약식명령, H 조직도, 2011년도 재무제표, 2012년도 재무제표, CP 수입, CP 시간강의료, CP 조교 인건비, CP 교과개발비, 콘텐츠 개발 M/M 산출내역, BW대학교의 2009년 1학기 콘텐츠 개발입찰공고, 제안요청서, BW대학교의 2009년 1학기 콘텐츠 개발용역 계약서(432~436) [판시 제4죄] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 I, T, U, AE의 각 법정진술 1. 검사 작성의 AV에 대한 진술조서 1. 사법경찰관 사무취급 작성의 AV(대체전표 등 첨부), BM, BN, AK에 대한 각 진술조서 1. 부동산매매계약서, 기부금 약정서 [판시 제5죄] 1. 피고인의 법정진술 1. 검사 작성의 AV, T에 대한 진술조서 1. 사법경찰관 사무취급 작성의 AV에 대한 진술조서(카드사용내역 등 첨부) 1. 비씨카드 매출내역 [판시 제6죄] 1. 피고인의 법정진술 1. 검사 작성의 AV, T, U, L에 대한 각 진술조서 1. 사법경찰관 사무취급 작성의 I, N에 대한 각 진술조서 [판시 제7죄] 1. 피고인의 법정진술 1. 검사 작성의 AV에 대한 진술조서 1. 사법경찰관 사무취급 작성의 AV(제네시스 비용 총괄표 등 첨부), AN에 대한 진술조서 1. 제네시스 관련 비용 총괄표 [판시 제8죄] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, AE의 각 법정진술 1. 검사 작성의 AE, AF, U, M, BO에 대한 각 진술조서 1. 사법경찰관 사무취급 작성의 U에 대한 진술조서 1. 수사보고[H 투자금의 배임적 성격 검토보고(189~196), AT 입찰제안서 등 첨부(197~199), 투자계약서 및 송장 등 첨부(208~216), 이메일 첨부(217~230), 임원 취임승인 취소처분 공문 첨부, 피의자와 AO이 주고받은 Gmail 등 첨부, 이사장 급여지급, 수익사업의 운영 검토 및 AT 주식처분 관련 이사회 의결서 등 첨부] 1. AF 작성의 확인서, BP 작성의 진술서 1. H 투자계약체결 결재 및 첨부서류, 사립학교법 및 사학기관 재무·회계 규칙, 투자자산원장, 각 공동 투자계약서(118, 119) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 판시 제1의 점[마포 교사 고가매입으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] 구특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 [다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의한다] 나. 판시 제2의 점[삼척연수시설 고가매입으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] 구특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(다만, 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다) 다. 판시 제3의 점[CP 계약 부당발주로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(포괄하여, 유기징역형 선택) 라. 판시 제4의 점[강서 교사 고가매입으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] 구특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 마. 판시 제5의 점(법인카드 사적사용으로 인한 업무상횡령) 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 바. 판시 제6의 점(허위 직원급여 지급으로 인한 업무상횡령) 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 사. 판시 제7의 점(업무용 차량 등 사적사용으로 인한 업무상배임) 형법 제356조, 제355조 제2항(포괄하여, 징역형 선택) 아. 판시 제8의 점(H의 J 투자로 인한 업무상배임) 형법 제356조, 제355조 제2항(징역형 선택) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 CP 계약 부당발주로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인의 주장에 관한 판단 Ⅰ. 삼척연수시설 고가매입으로 인한 배임행위 부분 1. 피고인의 주장 요지 삼척연수시설의 매입여부 및 매매가격 결정 등은 모두 대학 총장인 I에 의하여 이루어졌다. 피고인은 이사회에서 삼척연수시설의 매입 안건을 승인하였을 뿐, 삼척연수시설 매입에 관여한 적이 없다. 2. 이 사건의 쟁점 가. 이 부분 공소사실의 요지는피고인이 I, T 등과 공모하여, 업무상 임무에 위배하여 삼척연수시설을 고가에 매입함으로써, 삼척연수시설의 매도인인 N으로 하여금 18억 원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고, 학교법인의 교비회계에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 피고인은 '삼척연수시설 매입에 관여한 적이 없어, I, T 등과 공모한 사실이 없다'는 취지로 다투고 있으므로, 이하에서는 I가 삼척연수시설을 매입한 것이 배임죄에 해당하는지 여부를 검토한 후, 피고인이 I, T 등과 위 배임행위를 공모하였는지 여부를 판단하기로 한다. 3. I가 삼척연수시설을 매입한 것이 배임죄에 해당하는지 여부 앞서 든 각 증거에다가 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합해보면, I는 F대학교 총장으로서 그 교비를 집행함에 있어 지켜야 할 업무상 임무에 위배하여, N으로부터 삼척연수시설을 적정가격보다 고가에 매수함으로써, N에게는 18억 원(= 실제 매매가격 40억 원 - 적정 매매가격 22억 원) 상당의 이익을 취득하게 하는 한편, 피해자 학교법인에는 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였음을 인정할 수 있다. 가. N은 2002년경 AD을 준공하였으나, 2009. 6.경까지도 총 분양면적 중 실질적으로 8% 정도만이 분양되었다. N은 AD을 담보로 은행으로부터 30억 원 가량을 대출받아 그 대출이자로만 매월 2,500만 원 이상을 지출해야 하는 등, 재정적으로 어려운 상황에 있었다. 나. 당시 F대학교가 고등교육법상 사이버대학으로 전환하기 위해서는 학교법인이 최소 35억 원 이상의 수익용 기본재산을 확보하는 것이 시급한 당면 과제였을 뿐, F대학교가 더 이상의 교육용 기본재산을 확보할 이유는 없었다. 같은 맥락에서 F대학교가 삼척연수시설을 급하게 매입해야 할 불가피한 사정도 없었다[아래 4. 나.항 참조]. 다. T은 I에게 몇 가지 이유를 들어 삼척연수시설의 매입에 대한 부정적인 검토의 견을 보고하였는데, I는 그 의견을 묵살하면서도 그와 같은 우려를 불식시킬 수 있을 만한 조치를 전혀 취하지 않았다. 라. 삼척연수시설의 매입은 F대학교의 가용예산을 모두 동원하여 이루어졌을 뿐만 아니라, 불과 약 2개월 만에 전격적으로 계약이 체결되었다. 그 과정에서 연수시설의 적합성 여부는 전혀 검토되지 않았다. 마. 매매대금의 결정에 있어서도 매매 목적물의 현황과 거래사례 확인, 객관적인 감정평가 등의 필요한 절차를 거치지 않은 채, 단지 학교의 가용예산에 맞춘 최대 자금인 40억 원을 기준으로 매매대금이 결정되었다. 바. I는 T으로부터 40억 원에 현저히 미달하는 탁상감정결과를 보고받았음에도 F대학교의 최대 가용예산을 기준으로 매매대금을 결정하였다. 사. 삼척연수시설에 대한 감정평가 결과(한국감정원 소속의 감정평가사 BQ은 삼척연수시설의 매매계약 체결일인 2008. 12. 29.을 기준으로 적정 매매가격을 22억 400만 원으로 평가하였다), 탁상감정결과(T이 삼척연수시설의 매매계약 체결 전 탁상감정을 의뢰하였는데, 중앙 감정평가법인은 16억 6,740만 원, 대일에셋 감정평가법인은 1,780,398,000원, 상호불상의 감정평가법인은 1,537,116,000원으로 적정 매매가격을 평가하였다), AD의 분양률, 삼척연수시설은 상가건물에서 높은 가격비율을 차지하는 1층이 제외되어 있는 점 등을 고려할 때, 삼척연수시설의 적정 매매가격은 22억 원을 초과하지 않는 것으로 판단된다. 아. I는 위와 같이 '업무상 임무에 위배하여 삼척연수시설을 고가에 매입함으로써 N에게 18억 원 상당의 이익을 취득하게 하고, 학교법인에 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였다'는 등의 이유로, 서울고등법원(2013노1851호)에서 징역 2년의 형을 선고받아, 위 판결이 확정되었다. 4. 피고인이 I, T 등과 위 배임행위를 공모하였는지 여부 앞서 든 각 증거에다가 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합해보면, 피고인은 삼척연수시설의 고가매입과 관련하여 그 매입여부나 매매가격 등의 중요한 사항을 주도적으로 결정하면서 I, T 등에게 제반사항을 직·간접적으로 지시하였거나, 적어도 미필적으로나마 I, T 등의 위 배임행위를 용인하면서 공모하였음을 충분히 인정할 수 있다. 가. 피고인의 학교운영 및 예산집행에 관한 업무권한 1) 사립학교법 제16조 제1항 제1호는 '이사회는 학교법인의 예산·결산·차입금 및 재산의 취득·처분과 관리에 관한 사항을 심의·의결한다'라고 규정하고 있고, 학교법인 정관 제25조에도 같은 취지의 규정을 두고 있다. 따라서 학교법인의 이사장인 피고인으로서는 '삼척연수시설의 매입'이라는 학교법인 재산취득 과정에서 법령 및 정관에 따라 일반적·추상적인 업무권한을 가지고 있다. 2) 나아가 아래와 같은 관련자들의 진술을 종합해보면, 피고인은 법령 및 정관이 정한 업무권한을 초과하여 전반적인 학교운영뿐만 아니라, 교비회계와 법인회계를 막론하고 중요한 예산집행에 관해 총장이나 실무자들로부터 보고를 받거나 직·간접적으로 지시를 하는 등 구체적인 업무권한을 행사하였음을 알 수 있다[피고인도 '학교 운영에 관하여 총장과 상의를 한다', '중요한 문제에 대해서는 전화로 저의 의견을 제시한다'(증거기록 1690, 1696쪽)라고 진술하여 이를 일부 시인하였다].나. 삼척연수시설 고가매입의 필요성 및 피고인의 매입 검토 지시 1) 고등교육법과 평생교육법이 개정됨으로써, 당초 평생교육법에 근거하여 설립된 F대학교로서는 고등교육법상 사이버대학으로 전환하지 않고는 더 이상 '대학'이라는 명칭을 사용할 수 없었다. 그 뿐만 아니라, 대학원 설립, 학사 편입학, 학자금 대출요건, 취업 등에 있어서도 불리한 위치에 있을 수밖에 없었다. 따라서 삼척연수시설의 매매계약 체결(2008. 12. 29.경) 무렵에는 F대학교로서는 고등교육법상 사이버대학으로의 전환을 위해, 학교법인이 최소 35억 원 이상의 수익용 기본재산을 확보하는 것이 시급한 당면 과제였다. 2) 위와 같은 시기적 상황에다가 아래와 같은 관련자들의 진술 및 관련 증거들을 종합해보면, 피고인은 동생인 N 소유의 삼척연수시설을 적정가격보다 고가에 매입해주는 대신에, N으로부터 AD 6동(이하 '기부대상 부동산'이라 한다)을 학교법인 앞으로 기부받음으로써, 학교법인의 수익용 기본재산을 확보하려고 했던 것으로 보인다. 특히, 학교법인의 수익용 기본재산 마련은 전적으로 피고인의 책임하에 있는 것임을 감안하면, 삼척연수시설을 고가에 매입해야 할 필요성은 I보다는 피고인에게 더 시급한 사안이었던 것으로 판단된다[피고인은, 'AD 6동의 기부 조건이 결부되어 있음'을 증명하는 아무런 증거가 없다는 취지로 주장하나, 아래와 같은 증거들이 이를 충분히 뒷받침할 뿐만 아니라, 피고인의 주장과 같이 그 기부조건이 결부되어 있지 않다면, 왜 18억 원이나 더 비싼 가격에 삼척연수시설을 매입한 것인지를 설명할 방법이 없다. 또한 아래 다.항에서 보는 바와 같이 T이 기부대상 부동산인 AD 6동에 관해서도 탁상감정을 받아본 점, 그 감정가액이 위 18억 원과 비슷한 15~23억 원이라는 점도 위와 같은 판단의 정당성을 뒷받침한다].3) 위와 같은 삼척연수시설 고가매입의 필요성에다가 아래와 같은 관련자들의 진술을 종합해보면, 피고인은 학교법인의 수익용 기본재산 확보의 일환으로 I, T 등에게 삼척연수시설을 매입할 것을 직접 지시하였거나 적어도 I와 긴밀히 협의하여 이를 추진하였음을 알 수 있다.다. 실무자들의 탁상감정결과 보고 및 이에 대한 피고인의 태도 1) 2008. 11.경 N의 아들인 AC이 T에게 건네 준 삼척연수시설에 대한 자료에는, 삼척연수시설[건물 591평(1,955m²), 토지 688평(2,275m²)]의 1999년 분양가가 3,601,114,200원으로, 현 시가가 5,130,900,000원으로 기재되어 있다. 이처럼 매도인인 N 측은 최초 삼척연수시설의 매매대금으로 51억 원 이상을 제시하였다. 2) 이에 대해 삼척연수시설의 매입에 다소 부정적인 입장이었던 T은 삼척연수시설의 가격이 얼마 정도 되는지 알아보기 위해 삼척연수시설과 AD 6동(기부대상 부동산)의 감정평가를 의뢰하여 총 4건의 '탁상감정결과'를 받았는데, 그 가격은 대략 15~23억 원 정도로 평가되었다. 3) 그런데 아래와 같은 관련자들의 진술을 종합해보면, U, T, AF 등의 실무자들은 학교법인의 이사회 직전인 2008. 12. 18.경 피고인에게 위 탁상감정결과를 보고하면서 '삼척연수시설의 매입 가격이 지나치게 비싸다'는 부정적인 의견을 제시하였고, 피고인은 위 보고를 받고서는 크게 화를 내며, 이후 AF이 탁상감정을 주도한 것으로 오해하여 AF을 업무에서 배제하거나 공개적인 자리에서 비난하기도 하였다. 만약 피고인이 삼척연수시설 매매계약을 주도하거나 관여하지 않았다면, 실무자들이 탁상감정결과를 피고인에게 보고할 이유가 없다. 나아가 피고인이 탁상감정결과를 보고받고서 실무사들을 질책한 것은 그 매매가격이 터무니없이 비싸다는 사실을 이미 알고 있으면서도, 그 대가로 건물을 기부받아 수익용 기본재산을 마련하기 위해 매매계약을 강행하려 하였기 때문으로 판단된다.라. 피고인이 주도적으로 삼척연수시설의 매입여부 및 매매가격을 결정함 1) 아래와 같은 관련자들의 진술을 종합해보면, 피고인은 주도적으로 또는 최소한 I와 긴밀히 협의하여 삼척연수시설의 매입여부를 결정하였고, 실무자들은 피고인의 결정에 대해 이의를 제기하기 어려웠던 상황으로 판단된다. 2) 나아가 아래와 같은 관련자들의 진술을 종합해보면, 피고인은 주도적으로 F대학교의 최대 가용예산인 40억 원에 맞추어 삼척연수시설의 매매가격 40억 원까지도 결정한 것으로 판단된다. 마. 형식적인 이사회 결의 아래와 같은 관련자들의 진술을 종합해보면, 삼척연수시설의 매입안건에 관하여 2008. 12. 18. 개최된 학교법인 이사회에서는, 삼척연수시설 매입의 필요성, 매매가격의 적정성, 매매계약의 문제점 등에 관하여 구체적인 검토나 토론이 전혀 없었고, 오히려 피고인의 동생으로부터 건물을 기부받는 것을 축하하는 분위기였음을 알 수 있다. 이는 피고인이 삼척연수시설의 매입을 주도하였고, 이러한 사정을 잘 알고 있는 이사회에서는 그 매입 안건을 형식적으로 통과시켰음을 강하게 시사하는 부분이다.바. 피고인은 후속 매매계약에 주도적으로 관여함 1) 아래와 같은 관련 증거 및 관련자들의 진술을 종합해보면, 피고인은 2009. 6. 15.경 N과 사이에 AD 4동 1층 및 3동 2~6층(이하 '추가매매대상 부동산'이라 한다)을 45억 원에 매수하되, N으로부터 AD 6동(기부대상 부동산)을 기부받기로 하는 내용의 계약(이하 '후속 매매계약'이라 한다)을 체결하였다가, 이후 2009. 9. 8.경 위 계약을 합의해제 하였음을 알 수 있다.2) 이처럼 피고인은 삼척연수시설이 있는 AD의 다른 건물에 관한 후속 매매계약에 관해서는 직접 부동산 매매계약서, 증여계약서, 각서 등을 작성하는 등, 계약체결 전반에 주도적으로 관여하였음을 알 수 있다. 그럼에도 유독 삼척연수시설의 매매계약에 관해서는 피고인이 개입하지 않고 총장인 I가 독자적으로 처리하였다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다. 사. 피고인은마포 교사및강서 교사의 매입에 주도적으로 관여함 1) 피고인은마포 교사 및 강서 교사의 매매대금에 기부금을 포함시켜 고가에 매입하되, 이후 매도인들로부터 기부금으로 돌려받았다는 내용의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 혐의(판시 제1, 4죄)를 모두 자백하였다. U, T 및 매도인측 관련자들(AB, AK 등)의 진술도 피고인의 위 자백 취지에 부합한다. 2) 이처럼 피고인은 교비회계의 집행 대상인 F대학교의 마포 교사 및 강서 교사의 매매계약에 주도적으로 관여하였음에도, 유독 삼척연수시설의 매매계약에 관해서는 피고인이 개입하지 않고 총장인 I가 독자적으로 처리하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 아. 피고인의 동생인 매도인 삼척연수시설의 매도인 N은 피고인의 동생이다. 이처럼 학교법인이 피고인의 동생인 N으로부터 18억 원이나 고가에 삼척연수시설을 매입하였음에도, 학교법인의 이사장인 피고인이 이 과정에 관여하지 않았다는 것은 도저히 납득하기 어려운 주장이다. 자. 관련자들의 진술의 신빙성 1) 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 아니 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) I는 피고인의 업무권한, 삼척연수시설 매입지시 여부, 매입여부 및 매매가격의 결정 등에 관하여 일관된 진술을 하고 있다. 특히, I는 '삼척연수시설을 고가에 매입하였다'는 이유로 서울고등법원(2013노851호)에서 징역 2년의 형을 선고받아 위 판결이 확정된 자로서, '당초 학교법인의 존립을 위해 이사장인 피고인을 대신하여 모든 책임을 지려 하였으나, 예상과 달리 실형을 선고받은 데다가, 교비회계 손실보전을 위해 집을 담보로 7억 원을 변제하였음에도, 피고인이 계속 자신의 책임을 회피하는 모습을 보고 진실을 밝히기로 했다'며 이 부분 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있다. 위와 같은 I의 진술 번복 경위 및 진술의 구체적인 내용, 그 일관성 등에 비추어 진술의 신빙성이 상당히 높다고 판단된다. 3) AE은 피고인의 업무 권한, 피고인의 수익용 기본재산 마련의 필요성 등에 관하여 일관되고 상당히 구체적인 진술을 하고 있다. 특히, AE은, '피고인의 전횡으로 학교가 비정상적으로 변하는 것을 두고 볼 수 없다'며 위와 같은 진술을 하였을 뿐만 아니라, 그 진술 내용이 자신의 범행가담을 자백하는 취지로서 스스로 처벌의 위험을 감수하며 진술을 하였다. 위와 같은 AE의 진술 경위 및 진술의 구체적인 내용, 그 일관성 등에 비추어 진술의 신빙성이 상당히 높다고 판단된다. 4) U, T, AF은 피고인의 업무권한, 피고인의 수익용 기본재산 마련의 필요성, 탁상감정결과 보고, 매매가격의 결정 과정 등에 관하여 다소 일관되지 못한 진술을 하기도 하였다. 그러나 피고인의 영향력이 강하게 행사되고 있는 F 대학교에 근무하면서도, 피고인에게 불리한 일부 사실에 관해 구체적인 진술을 하였고, 그 진술 내용이 앞서 본 I, AE의 진술 및 관련 서증과도 대체로 일치하므로, U, T, AF의 앞서 본 각 진술은 신빙성이 있다고 판단된다. 5) N, O, AX는 피고인과 개인적으로 또는 업무상으로 친밀한 관계에 있음에도, 피고인에게 불리한 일부 사실에 관해 구체적인 진술을 하였고, 그 진술 내용이 앞서 본 관련자들의 진술 및 관련 서증과도 대체로 일치하므로, N, O, AX의 앞서 본 각 진술은 신빙성이 있다고 판단된다. 5. 소결론 이상과 같이, 피고인은 학교법인의 이사장으로서, 삼척연수시설의 매입이라는 학교법인 재산취득 과정에서 법령 및 정관에 따른 일반적인 업무권한을 가지고 있었을 뿐만 아니라, 실제로도 전반적인 학교운영과 중요한 예산집행에 관하여 총장이나 실무자들로부터 보고를 받거나 지시를 하는 등의 구체적인 업무권한을 행사하였던 점, 삼척연수시설의 매매계약 체결 무렵, 학교법인은 수익용 기본재산의 확보가 급선무였고, 피고인은 이를 해결하기 위해 동생인 N으로부터 삼척연수시설을 고가에 매입해주는 대신에 기부대상 부동산을 기부받을 필요가 있었던 점, 피고인은 실무자들로부터 삼척연수시설의 탁상감정결과를 보고받았을 뿐만 아니라, 그 실무자들이 부정적인 의견을 제시하는 것에 크게 화를 낸 점, 피고인은 삼척 연수시설의 매입여부 및 매매가격에 관하여 주도적으로 또는 적어도 I와 긴밀히 협의하여 결정한 것으로 보이는 점, 삼척연수시설의 매입 안건에 관한 이사회에서는 구체적인 검토나 토론도 없이 형식적으로 안건이 통과된 점, 피고인은 N 소유의 AD 중 삼척연수시설을 제외한 추가매매대상 부동산에 관한 매매계약, 기부대상 부동산에 관한 증여계약 등에 주도적으로 관여한 점, 피고인은 교비회계의 집행 대상인 마포 교사 및 강서 교사에 관한 매매계약에 주도적으로 관여한 점, 삼척연수시설의 매도인이 피고인의 동생인 점 등의 사정들을 종합해보면,피고인은 삼척연수시설을 고가에 매입하는 것이 학교법인에 대하여 배임적 행위에 해당하고 그로 인하여 학교법인의 교비회계에 손해가 발생한다는 사정을 인식하면서도, 삼척연수시설의 고가매입 과정을 주도적으로 진행하며 I나 T 등에게 업무지시를 하였거나, 적어도 I와 긴밀히 협의하여 T 등 실무자들에게 업무지시를 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. Ⅱ. CP 계약 부당발주로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 1. 피고인의 주장 요지 AE, AG 등 F 대학교의 실무자들이 J 및 H에 CP 계약을 발주한 것은, 인력의 직접 고용을 억제하여 인력을 효율적으로 운영하고 양질의 강의용 콘텐츠를 개발하기 위한 것이고, 계약금액도 적정한 가액으로 발주되었으므로, 학교법인에 대하여 배임행위라 볼 수 없다. 피고인은 AE, AG 등 실무자들에게 CP 계약의 발주에 관한 구체적인 지시를 하거나 그들과 공모한 적이 없다. CP 계약의 경우, 콘텐츠의 제작뿐만 아니라 강의설계, 콘텐츠 운영 및 관리, 유지보수 등과 같이 외주제작 계약과는 다른 특수성이 고려되어야 하는바, 검사가 이를 고려하지 아니한 채 단순히 외주제작 계약과 비교하여 손해액을 산정한 것은 부당하다. 2. 이 사건의 쟁점 가. 이 부분 공소사실의 요지는피고인이 AE, AG 등 실무자들과 공모하여, 업무상 임무에 위배하여 J 및 H에 CP 계약을 부당하게 발주함으로써, J 및 H으로 하여금 52억 9,026만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 학교법인의 교비회계에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 피고인은 ' CP 계약을 통한 발주는 교과목 수의 증가와 자체 개발인력의 고용 증가로 인한 부담을 해소하기 위한 것이고, CP 계약을 통해 콘텐츠의 질적 향상을 기대할 수 있는 것이어서 배임행위라 볼 수 없다. AE, AG 등 실무자들에게 CP 계약에 관한 지시를 하거나 공모한 사실도 없다. CP 계약은 적정 가액으로 발주되어 그로 인한 손해도 없다'는 취지로 다투고 있다. 따라서 이하에서는 CP 계약을 통한 콘텐츠 발주가 배임행위에 해당하는지 여부, 피고인이 AE, AG 등 실무자들에게 CP 계약 발주를 통한 배임행위를 지시하거나 그들과 위 배임행위를 공모하였는지 여부, CP 계약의 부당발주로 인한 손해액을 판단하기로 한다. 3. CP 계약을 통한 콘텐츠 발주가 배임행위에 해당하는지 여부 가. J에 발주한 CP 계약에 관하여 앞서 든 각 증거에다가 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사실 또는 사정 즉, AE, AG 등 F대학교의 실무자들은 학교법인의 수익용 기본재산을 마련하기 위한 목적으로 피고인의 지시로 J을 설립한 점, F대학교로서는 콘텐츠를 공급받기 위해 CP 계약 방식을 채택할 만한 특별한 필요성도 없었던 점, J이 CP 계약을 통해 공급한 콘텐츠의 제작유형이 대부분 저가에 제작 가능한저작도구형등으로 이루어진 점, J이 CP 계약을 통해 공급한 콘텐츠의 상당 부분이 재사용된 점, J은 강의용 콘텐츠를 개발할 만한 기술력이나 강사섭외 능력이 전혀 없었던 점, F대학교 실무자들 사이에서는 CP 계약 방식에 의한 콘텐츠 공급에 관하여 부정적인 의견이 많았던 점, CP 계약을 통한 교과목 배정 및 수익배분이 J의 수익성을 극대화하기 위한 방향으로 마련된 점, 적정가격의 산정이 어려운 CP 계약 방식의 채택 및 수강생이 적은 과목의 의도적 삽입 등, 감사나 고발을 피하려는 의도가 있었던 점, J의 임원들이 피고인의 친인척으로 구성되고 J이 CP 계약을 통해 얻은 수익의 상당 부분이 피고인의 친인척에게 귀속된 점, ⑩ CP 계약을 통해 공급받은 콘텐츠에 관한 수강생들의 수업만족도가 F 대학교 자체제작 콘텐츠에 관한 수업만족도에 비하여 높지도 않은 점 등에다가, ⑪ 아래 5.항에서 보는 바와 같이 CP 계약을 통해 학교법인의 교비회계에 합계 52억 9,026만 원 이상의 손해를 입게 한 점 등을 종합해보면, AE, AG, AF 등의 F대학교 실무자들이 J에 CP 계약을 적정가격보다 고가에 발주한 행위는 학교법인에 대하여 배임행위에 해당함을 충분히 인정할 수 있고, 위 실무자들은 적어도 이러한 사정을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 판단되어 배임의 고의 역시 인정할 수 있다. 이하, 구체적으로 살펴본다. 1) 수익용 기본재산 마련을 위해 J을 설립함 가) F대학교는 고등교육법상 사이버대학으로의 전환을 위한 수익용 기본재산을 확보하지 못하여, 이 부분을 보증보험으로 대체하여 사이버대학 전환인가 신청을 하였으나, 교육과학기술부 장관은 2008. 10. 31. 수익용 기본재산 부분이 미흡함을 이유로 '부적합' 판정을 하였다. 나) 아래 관련자들의 진술 및 관련 증거들을 종합해보면, 피고인은 위와 같이 수익용 기본재산의 마련이 시급한 상황에서, AE, AG 등과 수시로 수익용 기본재산 마련 방안을 논의하였고, 그 결과 'J을 설립하여 강의용 콘텐츠 공급계약을 발주하되 J으로부터 기부금을 출연받아 수익용 기본재산을 마련한다'는 방안을 수립하여 J을 설립한 것으로 판단된다. 당시 학교법인의 수익용 기본재산 마련을 위해 피고인을 비롯하여 많은 실무자들이 여러 방안을 검토하고 있었고, 특히 AE은 은행으로부터 자금 대출이 가능한지 여부를 알아보던 중, J이 F 대학교로부터 CP 계약을 수주하면 자금 대출이 가능할 수 있음을 알게 되어 피고인에게 이를 보고하였다.다) 특히, 아래와 같은 AE의 진술에 비추어 보면, AE 등의 실무자들이 수익용 기본재산 마련을 위해 'BU에 강의용 콘텐츠 제작을 발주하되, 기부금을 받아 수익용 기본재산을 마련하는 방안'을 검토하였으나, BU가 그 대가로 수용하기 어려운 요구를 하는 바람에, 직접 J을 설립하는 방안이 채택되었음을 알 수 있다. 라) 실제로도 J은 2010. 10. 28.경 학교법인에 기부금 명목으로 5억 원을 지급하였다[피고인은 위 5억 원 중 1억 5,000만 원은 학교법인의 회계에 산입하고, 나머지 3억 5,000만 원은 H의 출연금으로 사용하였다]. 2) CP 계약 방식을 채택할 특별한 필요성이 없었음 가) 강의용 콘텐츠의 공급방안은 일반적으로, 대학이 스스로 강의용 콘텐츠를 제작하는자체제작 방식, 강의용 콘텐츠의 제작을 외주업체에 맡기는외주제작 방식, 강의용 콘텐츠의 제작뿐만 아니라, 콘텐츠의 운영 및 관리까지 외주업체에 맡기는CP 계약 방식으로 구분할 수 있다. 나) 그런데 자체제작 방식과 외주제작 방식에 비하여, CP 계약 방식은 강의용 콘텐츠의 저작권이 원천적으로 외주업체에 귀속되므로, 용역을 발주한 대학으로서는 ⅰ) 강의용 콘텐츠를 필요에 따라 자유롭게 수정하기 어려운 점, ⅱ) 재사용의 경우에도 매번 사용료를 다시 지급해야 하는 점, ⅲ) 다른 경쟁 대학이 그 콘텐츠를 사용하는 것을 막기 어려운 점 등의 단점을 감수해야 한다. 따라서 CP 계약은, 제3자에게 강의용 콘텐츠의 저작권이 있는 경우, 강의용 콘텐츠의 기술적 구현이 상당히 어려운 경우, 강의용 콘텐츠의 강사 섭외를 위해 고액의 강사료가 필요하거나 다른 이유로 강사를 섭외하기 어려운 경우 등과 같이 예외적인 경우에 체결되는 것이 일반적이다. 이 부분에 관하여는 관련자들도 아래와 같이 대체로 일치된 진술을 하고 있다.다) 이처럼 CP 계약 방식에 의한 콘텐츠 공급은 예외적인 경우에 한하여 이루어지는 것이 일반적임에도, F대학교가 J에 CP 계약 방식으로 발주한 교과목들의 경우에는, 제3자에게 강의용 콘텐츠의 저작권이 있다거나, 강의용 콘텐츠의 기술적 구현이 상당히 어렵다거나, 강의용 콘텐츠의 강사 섭외를 위해 고액의 강사료가 필요하거나 다른 이유로 강사를 섭외하기 어렵다는 등의 특별한 사정을 전혀 찾아볼 수 없다[피고인은, 사이버대학의 경우에는 콘텐츠를 아웃소싱하는 것이 일반적이라는 취지로 주장하며, BW대학 및 DA대학의 경우를 예로 들고 있다. 그러나 BW대학 및 DA대학이 콘텐츠를 아웃소싱하였다는 것은 콘텐츠를 '외주제작 방식'으로 공급받았다는 것을 의미할 뿐, F대학교처럼 CP 계약 방식으로 공급받았다는 의미는 아니다. 이 사건에서 피고인의 배임 의도는 콘텐츠를 아웃소싱하였다는 것으로부터 관찰되는 것이 아니라, 특별한 필요성이 없음에도 많은 비용이 지출되는 CP 계약 방식으로 발주하였다는 것으로부터 관찰되는 것이다. 피고인의 위 주장은 전혀 설득력이 없다]. 3) CP 계약을 통해 공급받은 콘텐츠의 제작유형이 비교적 단순한 형태임 가) 강의용 콘텐츠의 제작유형은, 크게 플래시(All-Flash)형, 동영상 기반 HTML형, 저작도구형, 칠판수업형, VOD형 등의 5가지 유형으로 구분할 수 있다. 그 중 플래시형과 HTML형은 제작에 상당한 기술력과 비용이 투입되는 반면에, 저작도구형, 칠판수업형, VOD형은 상대적으로 저급의 기술력과 비용만으로도 제작이 가능하다. 따라서 저작도구형, 칠판수업형, VOD형의 경우에는 CP 계약을 체결할 필요성이 거의 없고 시장에서도 그 선례를 찾아보기 어려운 반면에, 플래시형과 HTML형은 해당 대학의 기술력이 부족하고 외주 회사의 기술력이 높은 경우 CP 계약을 체결할 필요성이 다소 있다. 나) 그런데 J이 CP 계약에 따라 2009년 2학기부터 2013년 2학기 사이에 신규제작 또는 재제작하여 F대학교에 공급한 강의용 콘텐츠의 제작유형을 살펴보면, 총 181개 콘텐츠 중 저작도구형이 125개(69.1%), 칠판수업형이 21개(11.6%), VOD형이 16개(8.8%)로 대다수(합계 89.5%)를 차지하고, 플래시형은 8개(4.4%), HTML형은 11개(6.1%)로 극소수(합계 10.5%)에 불과하다. 관련자들도 이 부분에 관하여 아래와 같이 일치된 진술을 하고 있다.다) 같은 맥락에서, 저작도구형, 칠판수업형, VOD형은 F대학교의 기술력이나 인력으로도 충분히 제작할 수 있음에도, 굳이 J에 고가의 CP 계약 방식으로 발주되었다. 이 부분에 관해서도 관련자들은 아래와 같이 일치된 진술을 하고 있다.다) 피고인은 '저작도구형, 칠판수업형, VOD형의 경우에도 아웃소싱을 통해 공급받는 것이 일반적이다'는 취지로 주장하며, BW대학 및 DA대학의 경우를 예로 들고 있다. 그러나 BW대학 및 DA대학은 저작도구형 등의 콘텐츠를 '외주제작 방식'을 통해 공급받았을 뿐, F대학교와 같이 CP 계약 방식을 통해 공급받은 것은 아니다. 이 사건에서 피고인의 배임의 의도는, 피고인의 주장과 같이 F대학교도 '외주제작 방식'을 통해 위 콘텐츠들을 공급받는 것이 충분히 가능했음에도, 특별한 필요성도 없이 많은 비용이 필요한 CP 계약 방식을 통해 콘텐츠를 공급받았고, 그 콘텐츠의 대부분이 저작도구형 등의 콘텐츠라는 점으로부터 관찰되는 것이다. 피고인의 위 주장은 납득하기 어렵다. 4) CP 계약을 통해 공급받은 콘텐츠의 상당 부분이 재사용됨 가) J이 CP 계약을 통해 공급한 교과목의 상당 부분은 재사용 콘텐츠에 불과하다. 구체적으로, 2009학년도(2학기 및 겨울학기) 공급과목 37개 중 27개 과목을 신규제작하고 10개 과목을 재사용하였고[그마저도 아래 5) 다)항에서 보는 바와 같이 신규제작 27개 과목 중 8개는 외주용역을 통해 공급받았다], 2010학년도 공급과목 119개 중 65개 과목을 신규제작하고 54개 과목을 재사용하였으며, 2011학년도 공급과목 124개 중 24개 과목을 신규·재제작하고 100개 과목을 재사용하였고, 2012학년도 공급과목 127개 중 24개 과목을 신규·재제작하고 103개 과목을 재사용하였으며, 2013학년도 공급과목 133개 중 41개 과목을 신규·재제작하고 92개 과목을 재사용하였다. 즉, 총 공급과목 540개 콘텐츠 중 신규제작 또는 재제작은 181개(33.5%)에 불과하고, 359개(66.5%) 과목의 콘텐츠가 단순히 재사용되었다. 나) 이처럼 총 공급과목의 66.5%에 달하는 과목의 콘텐츠가 단순 재사용되었음에도 그 저작권이 J에 귀속되어 있는 이상, F대학교로서는 매학기 사용료를 다시 지급해야 한다. 콘텐츠 제작 기술력이 충분하였던 F대학교가 위와 같이 불리한 계약 방식을 채택한 이유를 쉽게 수긍하기 어렵다. 5) J의 부족한 기술력 가) 앞서 본 바와 같이 J은 피고인이 학교법인의 수익용 기본재산 마련을 위해 신설한 법인이므로, 필연적으로 강의용 콘텐츠 제작 및 공급에 관한 기술력이 부족할 수밖에 없었다. 만약 수익용 기본재산 마련이라는 별도의 목적이 있지 않았다면, 기술력이 부족한 J에 다수의 콘텐츠를 고가의 CP 계약 방식으로 발주할 아무런 이유가 없다. 이와 같은 J의 기술력 부족은, F대학교에 공급해야 하는 콘텐츠의 대부분이 저작도 구형이나 VOD형과 같이 저렴하고 질 낮은 방식으로 제작된 현실과 자연스럽게 이어진다. 나) 특히, CP 계약이 처음으로 체결된 무렵인 2009년경 J의 인력 현황은, 대표이사 L(피고인의 아내), 이사 O(피고인의 조카), BX(학교법인 이사 BV의 아들)을 제외하면 7명(BD, BY, BI, BZ, CA, CB, CC) 정도의 개발인력이 있었는데, 이들 7명의 연간 급여 합계는 120,039,000원으로 1인당 연봉 1,700만 원 정도에 불과하여, 고급 기술인력에 지급되는 급여로 보기 어렵다[2009년 귀속 원천징수 의무자별 근로소득자료, 증거기록 2385쪽 참조]. 나아가 위 7명의 인력 중 BD, BY, BZ은 당초 F대학교에 근무하던 사람들로서, J 설립과정에서 AE이 이들을 J에 소개하여, 사실상 F대학교에서 J으로 전직한 사람들이다[AE의 진술, 증거기록 2213쪽 참조]. 결국 J의 기술력이라는 것은 F대학교에 근무하다가 J으로 전직된 인력들의 기술력을 크게 초과하기 어려운 것이었다. 이들이 F대학교에 계속 근무하면서 콘텐츠를 자체제작하는 것이 충분히 가능하였음에도, 굳이 이들을 J으로 전직시킨 후 J으로 하여금 콘텐츠를 제작·공급하도록 하였다는 것은 합리적인 경영상의 판단으로는 도저히 수긍하기 어려운 부분이다. 다) 또한 J은 2009년 2학기에 27개 과목을 제작하였는데, 그 중 8개 과목은 'CD'이라는 콘텐츠 개발업체에 외주용역을 주었고, 나머지 19개 과목은 저작도구형의 저렴한 방식으로 제작하였다. 이 부분에 관하여 관련자들은 아래와 같이 일치된 진술을 하고 있다.라) 아래 관련자들의 진술에 따르면, J은 신설법인으로서 콘텐츠 제작경험이 전무하였을 뿐만 아니라, 강사섭외 능력도 전혀 없었고, 이에 AE이 J을 설립하면서 F대학교의 콘텐츠 개발인력뿐만 아니라, 강사까지 섭외해주었다. 마) 이처럼 J은 콘텐츠 제작경험이 전혀 없고 기술력이 부족할 뿐만 아니라, 강의용 콘텐츠 개발의 첫 단계인 강사섭외 능력도 없었음에도, J에 고가의 CP 계약이 발주되었다. 이는 다른 배임적인 목적이 있지 않았다면 도저히 납득하기 어려운 행태이다. 6) CP 계약 방식에 대한 실무자들의 부정적인 의견 가) 2000년경부터 2005년경 사이에는 F대학교의 전 부총장인 CE가, 자신이 경영하던 CF으로부터 콘텐츠를 100% 외주용역받는 형태로 교과를 운영을 하였다. 이후 그 부분에 관한 교육부의 지적 및 CE의 횡령사건 등의 문제가 발생하자, F대학교는 2006년경부터 콘텐츠를 자체제작하였다. 다만, 2009년 1학기까지 앞서 본 예외적인 경우(저작권, 기술력, 강사료 등)에 2~3% 정도의 제한된 콘텐츠에 한하여 외주제작 또는 CP 계약 방식을 통해 콘텐츠를 제공받았을 뿐이다. 나) 또한, 2009년을 전후해서는 F대학교 실무자들 사이에서 'CP 계약을 통해 공급받은 콘텐츠의 수업만족도가 높지 않고 비용면에서도 효율적이지 못하므로, 전체적으로 이를 폐지하는 것이 바람직하다'는 의견도 많았다. 관련자들의 진술도 아래와 같이 대체로 일치한다. 다) 특히, 'J을 설립하여 CP 계약을 발주하는 방안'에 관하여 구체적인 사업검토를 하였던 AF은, 외부 콘텐츠(CP) 공급을 통한 사업검토초안(증거기록 1009쪽)을 작성하여 '업체의 기술력 및 노하우, 업력을 고려·평가하여야 하나, 신설법인의 경우 기술력 및 노하우, 업력을 검증할 수 없어 계약의 타당성을 찾기가 힘듦. 이를 보완하기 위하여 기존의 교육콘텐츠 사업 관련 법인을 인수하는 방안도 검토할 필요성이 있음'이라는 부정적인 의견을 보고하였고, 신설법인 구조의 문제점(증거기록 845쪽)을 작성하여 '업력이나 기술력이 전무한 신설법인을 학교에서 외주업체로 선정하는 과정에 대한 의혹제기 가능'이라는 문제점을 지적하기도 하였다. 라) 이처럼 J에 처음으로 CP 계약이 발주된 2009년 무렵에는, F대학교의 실무자들 사이에서 CP 계약을 통한 콘텐츠 공급이 바람직하지 않을 뿐만 아니라, 특히 기술력도 없는 신설법인인 J에 CP 계약을 발주하는 것이 타당하지 않다는 의견이 적지 않았음에도, 결국 상당수의 교과목이 J에 CP 계약의 방식으로 발주되었다. 7) J의 수익성 극대화를 위해 교과목 배정 및 수익배분이 이루어짐 가) 앞서 본 바와 같이 J을 설립하여 CP 계약을 발주하는 것이 본질적으로 학교법인의 수익용 기본재산을 마련하기 위한 것이었기 때문에, 피고인은 무엇보다도 CP 계약을 통해 J의 수익성을 극대화하는 방향으로 사업을 진행하였다. 학교법인으로서는 CP 계약에 지급되는 금액의 다과(多寡)를 문제 삼지 않았던 것으로 보이고, J으로서는 이익의 규모만이 문제될 뿐, CP 계약을 통해 손해를 볼 위험은 전혀 없었던 것으로 판단된다. 학교법인 관계자들이 학교법인의 손해는 신경 쓰지 않은 채 외주업체인 J의 이익만을 고려하였다는 것은, 피고인과 특수이해관계가 있는 J에 특혜를 제공하려는 목적이 없었다면 설명할 수 없는 부분이다. 이에 부합하는 관련자들의 진술은 아래와 같다.나) 구체적으로, 피고인은 J의 수익성을 극대화하기 위해, 수강생에게 인기가 많은 교과목, 수강생들이 졸업인증을 받기 위해 반드시 이수해야 할 졸업인증과목, 교양필수과목, 전공필수과목 등의 교과목을 선정하여, 이를 집중적으로 J에 발주하게 하였다. 2009년 2학기부터 2013년 2학기 사이에 J이 공급한 교양과목 49개 중 수강인원 상위 100등 안에 포함되는 과목은 35개(71%) 과목에 달한다(증거기록 2538쪽 참조). 이 부분에 관하여 관련자들은 아래와 같이 일치된 진술을 하고 있다.다) 또한, 피고인은 J의 수익성 극대화를 위해, 수익분배비율을, 신규제작 과목의 경우에는 F대학교 9만 원(50%) : J 9만 원(50%), 재사용의 경우에는 F대학교 10만 8,000원(60%) : J 7만 2,000원(40%)로 정하여, 수강료 수입의 상당한 비율을 J에 분배하였다. 특히, 아래와 같은 관련자들의 진술 및 관련 증거들을 종합해보면, 당초 실무자들이 적정 수익분배비율에 관하여 F대학교 13만 원(72.2%) : J 5만 원(27.7%)로 제안하였으나, J의 수익성 극대화를 위해 결국 J의 수익분배비율을 대폭 상향하는 방향으로 변경되었다.라) 이처럼 피고인을 비롯한 실무자들은 수익용 기본재산 마련을 위해 J을 설립한 후, J의 수익성을 극대화하기 위해 CP 계약 발주 교과목을 수강생이 많은 교과목 위주로 배정하고, F대학교와 J사이의 수익분배비율도 J에 훨씬 유리한 방향으로 정하였다. 이는 교비회계에 속하는 자금을 'CP 계약'이라는 수단을 통해 J으로 지출하여 J의 수익성을 극대화하되, J으로부터 기부금을 출연받는 방법으로 결국 학교법인의 수익용 기본재산을 늘리는 것으로서, 필연적으로 교비회계에는 손해가 많이 발생하고 J에는 수익이 많이 발생하는 구조로 이어질 수밖에 없다. 8) 감사나 고발을 피하려는 의도가 있었음 가) 강의용 콘텐츠의 제작 방식 중,자체제작 방식 나외주제작 방식의 경우에는 그 적정가격의 산정이 비교적 쉬운 반면에, 강의용 콘텐츠의 제작뿐만 아니라 그 운영 및 관리 등까지도 계약 내용에 포함되는CP 계약의 경우에는 그 적정 공급가격의 산정이 쉽지 않다. 아래와 같은 관련자들의 진술을 종합해보면,CP 계약의 경우 그 적정 공급가격의 책정이 어려운 점을 이용해 감사나 고발을 피하고자 하였던 것도, 피고인을 비롯한 실무자들이CP 계약 방식을 채택한 주요 이유였던 것으로 판단된다(이 사건에 있어서도, 피고인의 주된 주장은 '손해액의 산정'에 집중되었다).나) 앞서 본 바와 같이 J에 발주된 교과목들은 수강생이 많거나 졸업인증과목이거나 교양필수·전공필수과목이 대부분을 차지하고 있다. 그런데 아래와 같은 관련자들의 진술을 종합해보면, 피고인은 수강인원이 적은 과목도 의도적으로 J에 발주함으로써 감사나 고발을 피하고자 하였던 것으로 보인다. 9) 피고인의 친인척으로 구성된 J의 임원들 및 J 수익의 귀속 가) J의 대표이사 겸 사내이사인 L은 피고인의 아내이고, 사내이사인 O는 피고인의 조카이며, 감사인 CG는 O의 외삼촌이다. 이처럼 J의 임원들은 모두 피고인의 친인척으로 구성되어 있다. 나) CP 계약을 통해 F대학교에서 J으로 유입된 이익금 중 2009년부터 2013년 사이에, 피고인의 친인척에게 합계 1,126,469,249원[= L 564,350,000원 + 0304,435,200원 + M(피고인의 아들) 193,860,000원 + CH(O의 외삼촌) 1,000만 원 + CI(M의 아내) 53,824,049원]이 급여 등의 명목으로 지급되었고(O와 M을 제외하면 나머지 사람들은 실질적으로 J에서 근무하지도 않은 것으로 보인다), 피고인의 친인척들이 합계 490,824,259원[= 가공근로자의 급여를 L이 사용한 금원 81,167,250원 + L·M이 지출한 현금 및 사적 경비 184,392,303원 + L의 그림 구입비 및 전시회 비용 7,500만 원 + 피고인, L, M, CI 등의 목적이 불분명한 해외출장비용 86,922,108원 + 사적인 차량유지비 23,924,598원 + 과자구입비 39,418,000원]의 금원을 개인적인 목적 또는 불분명한 목적으로 사용하였다(증거기록 4421~4889쪽 참조). 10) 수강생들의 수업만족도가 향상되지도 않았음 가) 2009년 2학기부터 2013년 2학기까지 J이 공급한 콘텐츠에 대한 수강생들의 수업만족도는 평균 4.01(2009년 2학기 3.94, 2010년 1학기 3.94, 2010년 2학기 3.99, 2011년 1학기 4.04, 2011년 2학기 4.03, 2012년 1학기 4.07, 2012년 2학기 4.03, 2013년 1학기 4.03, 2013년 2학기 4.04)이고, 같은 기간 F대학교가 자체제작한 콘텐츠에 관한 수강생 수업만족도는 평균 4.04(2009년 2학기 4.00, 2010년 1학기 3.97, 2010년 2학기 4.01, 2011년 1학기 4.00, 2011년 2학기 4.08, 2012년 1학기 4.07, 2012년 2학기 4.08, 2013년 1학기 4.10, 2013년 2학기 4.10)이다. 나) 이처럼 고가의 CP 계약 방식을 통하여 공급된 콘텐츠에 대한 수강생들의 수업만족도는 F대학교가 자체제작한 콘텐츠에 비하여 오히려 낮게 평가되고 있다(증거기록 2546쪽 참조). 11) 관련자들의 진술의 신빙성 가) 앞서 본 바와 같이 AE은 피고인의 전횡으로 인한 학교의 비정상화를 바로 잡고자 자신의 처벌 위험을 감수하면서 일관된 진술을 하고 있는바, 그 진술 경위 및 진술 내용 등에 비추어 신빙성이 상당히 높다고 판단된다. 나) T, AF, U, BE, BC은 여전히 피고인의 영향력이 강하게 행사되고 있는 학교법인에 소속되어 있는 사람들임에도, 피고인에게 불리한 일부 사실에 관해서 구체적인 진술을 하였고, 그 진술 내용이 앞서 본 AE의 진술 및 관련 서증과도 대체로 일치하므로, 그 신빙성이 있다고 판단된다. 다) BF, BG, BD, BI의 위 진술도, 앞서 본 관련자들의 진술과 대체로 일관되고, 그 진술 내용도 피고인에게 불리한 일부 사실에 관해 비교적 일관되므로, 그 신빙성이 있다고 판단된다. 나. H에 발주한 CP 계약에 관하여 앞서 든 각 증거에다가 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사실 또는 사정 즉, AE, AG 등 대학교의 실무자들은 학교법인의 수익용 기본재산을 마련하기 위한 목적으로 피고인의 지시로 H을 설립한 점, F대학교로서는 콘텐츠를 공급받기 위해 CP 계약 방식을 채택할 만한 특별한 필요성도 없었던 점, H이 CP 계약을 통해 공급한 콘텐츠의 제작유형이 모두 저가에 제작 가능한 저작도구형으로 이루어진 점, H이 CP 계약을 통해 공급한 콘텐츠의 상당 부분이 재사용된 점, CP 계약을 통한 교과목 배정 및 수익배분이 H의 수익성을 극대화하기 위한 방향으로 마련된 점 등에다가, 아래 5.항에서 보는 바와 같이 CP 계약을 통해 학교법인의 교비회계에 합계 52억 9,026만 원 이상의 손해를 입게 한 점 등의 사정을 종합해보면, AE, AG 등의 F대학교 실무자들이 H에 CP 계약을 적정가격보다 고가에 발주한 행위는 학교법인에 대하여 배임행위에 해당함을 충분히 인정할 수 있고, 위 실무자들은 적어도 이러한 사정을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 판단되어 배임의 고의 역시 인정할 수 있다. 이하, 구체적으로 살펴본다. 1) 수익용 기본재산 마련을 위해 H을 설립함 가) 앞서 본 바와 같이 F대학교는 고등교육법상 사이버대학으로의 전환을 위한 수익용 기본재산을 확보하지 못하여, 그 수익용 기본재산의 마련이 시급한 당면 과제였다. 나) 위와 같은 시기적 상황에다가 아래 관련자들의 진술들을 종합해보면, 피고인은 AE, AG 등과 수시로 수익용 기본재산 마련 방안을 논의하였고, 그 결과 'H을 학교법인의 수익사업체로 설립하고 강의용 콘텐츠 공급계약을 발주하여 H의 수익이 곧바로 학교법인의 수익용 기본재산으로 인정받을 수 있도록 함으로써, 수익용 기본재산을 마련한다'는 방안을 수립하고 H을 설립한 것으로 판단된다[피고인은 'H은 학점은행제를 주된 사업으로 수행할 목적으로 설립되었다'는 취지로 주장한다. 그러나 H의 설립 목적에 학점은행제 사업이 포함되어 있었다 하더라도, 피고인이 학교법인의 수익용 기본재산 확보를 위해 H을 설립하였다는 사실에는 변함이 없을 뿐만 아니라, 피고인도 아래와 같이 CP 계약을 통해 수익사업회계를 늘릴 의도가 있었음을 시인하고 있으므로, 앞서 본 판단에 아무런 방해가 되지 않는다].다) 피고인은 'H은 CN에 마케팅을 하여 수강생을 유치하여 교과목을 개설하였고, 그 교과목을 대상으로 CP 계약 방식으로 F대학교에 콘텐츠를 공급하였으므로, F대학교에 오히려 이익이 되었다'는 취지로도 주장한다. 그러나 AF, U의 수사기관에서의 진술(증거기록 2942, 3126쪽)에 의하면, CN는 당초대학교에 교과목 개설을 요구하였고, 이에 F대학교가 H에 CP 계약 방식으로 해당 교과목의 콘텐츠 공급을 발주하였음을 알 수 있는바, F대학교로서도 해당 교과목의 콘텐츠를 충분히 자체제작할 수 있었음에도 굳이 H에 많은 이익을 남기는 방향으로 CP 계약을 발주한 것을 두고,대학교에 이익이 되었다고 평가할 수는 없다. 피고인의 위 주장은 설득력이 없다. 2) CP 계약 방식을 채택할 특별한 필요성이 없었음 가) 앞서 본 바와 같이 CP 계약은, 제3자에게 강의용 콘텐츠의 저작권이 있는 경우, 강의용 콘텐츠의 기술적 구현이 상당히 어려운 경우, 강의용 콘텐츠의 강사 섭외를 위해 고액의 강사료가 필요하거나 다른 이유로 강사를 섭외하기 어려운 경우 등과 같이 예외적인 경우에 체결되는 것이 일반적이다. 나) F대학교가 H에 CP 계약 방식으로 발주한 교과목들의 경우에는, 제3자에게 강의용 콘텐츠의 저작권이 있다거나, 강의용 콘텐츠의 기술적 구현이 상당히 어렵다거나, 강의용 콘텐츠의 강사 섭외를 위해 고액의 강사료가 필요하거나 다른 이유로 강사를 섭외하기 어렵다는 등의 특별한 사정을 전혀 찾아볼 수 없다. 3) CP 계약을 통해 공급받은 콘텐츠의 제작유형이 비교적 단순한 형태임 가) H이 CP 계약에 따라 2011년 1학기부터 2012년 2학기 사이에 신규제작하여 F대학교에 공급한 강의용 콘텐츠는 총 9개인데, 그 모두가 저작도구형으로 제작되었다. 반면에, 아래와 같은 AF의 진술에 따르면, H이 CP 계약과 달리 학점은행제 사업을 운영하면서 제작한 콘텐츠는 대부분 플래시형 또는 HTML형으로 제작되었음을 알 수 있다. 학점은행제 사업의 교과목은 교육부의 평가대상이기 때문으로 보인다.나) 저작도구형의 콘텐츠는 F 대학교의 기술력이나 인력으로도 충분히 자체제작할 수 있음에도, 굳이 H에 고가의 CP 계약 방식으로 발주되었다. 4) CP 계약을 통해 공급받은 콘텐츠의 상당 부분이 재사용됨 가) H이 CP 계약을 통해 2011년 1학기부터 2012년 2학기까지 공급한 교과목은 총 37개 교과목이다. 그 중 H이 신규제작한 교과목은 9개(24.3%)에 불과하고, 나머지 28개(75.7%)는 모두 재사용되었다. 나) 이처럼 총 공급과목의 75.7%에 달하는 과목이 단순 재사용되었음에도 그 저작권이 H에 귀속되어 있는 이상, F대학교로서는 매학기 사용료를 다시 지급해야 했다. 5) H의 수익성 극대화를 위해 교과목 배정 및 수익배분이 이루어짐 가) 피고인을 비롯한 실무자들은 H의 수익성을 극대화하기 위해, 졸업인증과목 등 수강생이 많은 과목을 집중적으로 H에 발주하였다. 이 부분에 관하여 BE도 일치된 진술을 하고 있다.나) 피고인과 실무자들은 H의 수익성을 극대화하기 위해, 수익분배비율을, 신규제작 과목과 재사용 과목을 막론하고, 모두 F대학교 9만 원(50%) : H9만 원(50%)으로 정하여, 수강료 수입의 상당한 비율을 H에 분배하였다. 6) 관련자들의 진술의 신빙성 가) 앞서 본 바와 같이 AE은 피고인의 전횡으로 인한 학교의 비정상화를 바로 잡고자 자신의 처벌 위험을 감수하면서 일관된 진술을 하고 있는바, 그 진술 경위 및 진술 내용 등에 비추어 신빙성이 상당히 높다고 판단된다. 나) U, AF, BE은 여전히 피고인의 영향력이 강하게 행사되고 있는 학교법인에 소속되어 있는 사람들임에도, 피고인에게 불리한 일부 사실에 관해서 구체적인 진술을 하였고, 그 진술 내용이 앞서 본 AE의 진술 및 관련 서증과도 대체로 일치하므로, 그 신빙성이 있다고 판단된다. 4. 피고인이 AE, AG 등 실무자들에게 CP 계약 발주를 통한 배임행위를 지시하거나 그들과 위 배임행위를 공모하였는지 여부 J 및 H의 설립 과정, 교과목의 배정 및 수익분배비율 설정, CP 계약 전반에 관한 피고인의 지시 및 결정 등에 관하여 앞서 본 AE, U, AF 등 실무자들이 한 구체적인 진술내용, 수익용 기본재산의 마련은 학교법인의 이사장인 피고인의 책임하에 있는 사안인 점, 피고인의 용인이 없었다면 학교법인 소속 직원들이 조직적으로 J 및 H의 설립이나 CP 계약에 관한 사업 진행 등의 업무를 추진할 수 없는 점, 앞서 본 J의 인적구성 및 그 수익의 귀속 등을 종합해보면,피고인은 J 및 H에 CP 계약을 고가에 발주하는 것이 학교법인에 대하여 배임적 행위에 해당하고, 그로 인하여 학교법인의 교비회계에 손해가 발생한다는 사정을 인식하면서도, AE, AG, AF 등 F대학교 또는 학교법인 소속 실무자들에게 CP 계약 관련 사업을 지시하였거나, 적어도 그들의 CP 계약 관련 사업진행을 용인하면서 공모하였음을 충분히 인정할 수 있다. 5. CP 계약의 부당발주로 인한 손해액의 산정 가. 손해액 산정 방법 1) 앞서 본 바와 같이 피고인은 F대학교의 자체제작 방식을 통해 콘텐츠를 개발하거나 외주제작 방식을 통해 콘텐츠를 공급받을 수 있었음에도, 업무상 임무에 위배하여 J 및 H에 고가의 CP 계약을 발주하여 콘텐츠를 공급받았다. 따라서 그로 인하여 학교법인의 교비회계에 발생한 손해액은,CP 계약을 통해 콘텐츠를 공급받은 후의 재산상태와자체제작으로 개발하거나 또는 외주제작을 통해 적정가격으로 공급받았을 때의 재산상태의 비교에 의하여 산정할 수 있다. 2) 구체적으로, CP 계약에 따라 학교법인의 교비회계에서 J 및 H에 지출된 금액에서, 적정 자체제작 비용 또는 적정 외주제작 비용(이하 통칭하여 '적정 공급비용'이라 한다)을 공제하되, CP 계약을 통해 학교법인이 얻은 재산상 이익이 있다면 이를 추가로 공제하는 방법으로 손해액을 산정할 수 있다. 그 중, CP 계약을 통해 학교법인이 얻은 재산상 이익은, 가 J 및 H에서 직접 지급한 교수자 인건비(강의운영비, 강의료, 튜터비 등), 콘텐츠의 유지·보수·관리 비용, 촬영 스튜디오 임차료 등을 포함한다. 3) 가) 한편, 적정 공급비용은, 어느 정도의 평가적 요소를 필연적으로 내포할 수밖에 없는데, 객관적인 공급비용에 관한 거래의 실례가 있다면 그 거래가격을 일응의 적정 공급비용으로 볼 수 있을 것이지만, 만일 그러한 실례가 없다면 거래 당시의 구체적인 상황, 공급된 콘텐츠의 특성 등을 종합적으로 고려하여 보편적으로 인정되는 여러 평가방법들 중에서 합리적이라고 판단되는 평가방법들을 적용하여 적정 공급비용을 평가할 수 있다. 나) 구체적으로, 적정 공급비용은투입공수(M/H, Man Hour) 산정 방식에 기초하여 구할 수 있는데, ' 콘텐츠 개발인력의 직접인건비 + 제경비 + 기술료 + 부가세'의 산식으로 계산할 수 있다(자체제작의 경우에는 부가세의 산정이 불필요하나, 검사는 피고인에게 유리하게 부가세까지 포함하여 비용을 산정하였다). 나. 손해액의 산정 위와 같은 방법에 기초하여 보건대, 앞서 든 각 증거에다가 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 피고인의 배임행위로 인한 손해액을 산정해보면, 그 손해액은 5,290,272,143원(= CP 계약에 따른 지급액 9,729,051,000원 - 적정 공급비용 2,174,433,000원 - 교수자 인건비 1,827,942,857원 - 콘텐츠의 유지·보수·관리 비용 217,433,000원 - 촬영 스튜디오 임차료 218,970,000원)이 된다. 따라서 검사가 공소장에 기재한 금액 52억 9,026만 원을 학교법인의 손해액으로 충분히 인정할 수 있다. 1) CP 계약에 따른 지급액 CP 계약에 따라 학교법인의 교비회계에서 J 및 H에 지급된 금액은 9,729,051,000원(= J 7,310,340,000원 + H 2,418,711,000원)이다(피고인도 이를 인정한다). 2) 적정 공급비용(별지 범죄일람표CP계약 임차료 과다지급 현황참조) 가) 직접인건비는 한국교육학술정보원이 감정평가한 제작유형별 직접인건비20)를 채택하되, 제경비는 '직접인건비 × 30%', 기술료는 '(직접인건비 + 제경비) × 20%', 부가세는 '(직접인건비 + 제경비 + 기술료) × 10%'의 산식으로 계산한다(피고인도 기술료와 부가세의 산식에 관해서는 다투지 않는다). 나) 위와 같이 산정된 비용(직접인건비 + 제경비 + 기술료 + 부가세)을 제작유형별로 평균값을 구하면, 플래시형 23,968,000원, HTML형 13,595,000원, 저작도구형 10,354,000원, 칠판강의형 10,002,000원, VOD형 9,250,000원이 된다. 다) '제작유형별 평균값 × 제작유형별 과목수'의 산식을 통해 적정 공급비용의 합계를 구하면, 2,174,433,000원(= J2,003,935,000원 + H 170,498,000원)이 된다. 3) CP 계약을 통해 발생한 이익(별지 범죄일람표CP계약 임차료 과다지급 현황참조) 가) 교수자 인건비는, 강의운영비 150만 원, 강의료 150만 원, 튜터비 80만 원을 기준으로 과목별 수강인원에 비례하여 계산하면, 그 합계는 1,827,942,857원(= J 1,502,842,857원 + H 325,100,000원)이 된다(피고인도 이를 다투지 않는다). 나) 콘텐츠의 유지·보수·관리 비용은 콘텐츠 버그 수정, IE 대응21), 웹접근성 지원22), 콘텐츠 업그레이드 등에 대한 필요비용으로서, '적정 공급비용 × 10%'의 산식으로 계산하면, 217,433,000원(= 위 적정 공급비용 2,174,433,000원 × 10%)이 된다(콘텐츠의 유지·보수·관리 비용은 단순 외주제작 방식으로 콘텐츠를 공급받는 경우에도 그 계약 내용에 포함되는 것이 일반적이므로, 이를 굳이 손해액에서 공제할 이유는 없어 보이지만, 검사는 피고인에게 최대한 유리하게 위 비용까지도 피고인의 주장을 받아들여 손해액에서 공제하였다). 다) 촬영 스튜디오 임차료는 2억 1,897만 원이다(외주제작의 경우에는 촬영 스튜디오 임차료도 당연히 공급비용에 포함되어 있으므로, 이를 굳이 손해액에서 공제할 이유는 없어 보이지만, 검사는 피고인에게 최대한 유리하게 위 비용까지도 손해액에서 공제하였다). 다. 구체적인 판단근거 이하에서, 보다 구체적으로 살펴본다. 1) 직접인건비 가) 한국교육학술정보원의 감정평가 결과 이 사건에 관한 감정평가를 수행한 한국교육학술정보원은 콘텐츠의 제작유형별 직접인건비를 산출하기 위해, 한국소프트웨어산업협회에서 조사·공표하는 연도별 노임단가를 법정 근로기준시간(8시간)으로 나누어 시간당 노임단가를 산출하고, 콘텐츠 제작 단계별 기본공수에다가 작업의 난이도 등을 보정계수를 통해 반영하는 방법으로 총 투입공수를 산정한 다음, '시간당 노임단가 × 투입공수'의 산식으로 직접인건비를 산정하였다(감정결과 24~38쪽 참조). 나) 피고인에게 유리하게 산정됨 한국교육학술정보원은, ' 투입공수 산정'을 위해 5개 그룹의 전문가(한국교육학술정보원 소속), 민간업체 및 원격대학 종사자 등 27명을 대상으로 '콘텐츠 개발 작업요소 표준화를 위한 설문'을 실시하고, 그 설문답변을 기초로 작업요소별 기본공수를 산출하였다. 그런데 구체적인 설문답변을 살펴보면, 작업요소상 싱크(Sync.)작업이 불필요한 칠판수업형, VOD형 콘텐츠에 대해서도 싱크작업에 1차시 기준 3~4시간이 필요하다고 응답한 설문이 있는가 하면, 일부 응답자는 작업요소별 차시당 소요시간이 아니라, 42차시(1학기) 전체에 소요되는 시간을 기재하기도 하였고, 일부 응답자는 차시당 소요시간이 아니라, 주당 소요시간으로 기재하기도 하였으며, 일부 응답자는 모든 콘텐츠를 플래시형 콘텐츠로 오해하여 소요시간을 기재하기도 하였고, 일부 응답자는 설문문항의 구분이 구체적이지 않아 중복으로 소요시간을 기재하기도 하는 등, 투입공수의 산정이 상당히 과다 계산되었음을 알 수 있다(피고인은 '설문 답변뿐만 아니라 실측 및 자문위원회의 협의를 통한 보정을 거쳐 투입공수가 산정된다'는 취지로 주장하나, 설문답변 내용은 투입공수 산정의 기초자료로서 실측이나 자문위원회의 협의에도 상당한 영향을 미쳤음은 쉽게 예상할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다). 그럼에도 검사는 피고인에게 최대한 유리하도록 위와 같은 한국교육학술정보원의 감정결과에 따른 직접인건비를 그대로 받아들였으므로, 앞서 본 직접인건비를 학교법인의 손해액 산정을 위한 기초자료로 채택함에 아무런 문제가 없다. 2) 제경비 가) 한국소프트웨어산업협회가 발행한소프트웨어사업 대가산정 가이드(이하 '대가산정 가이드'라 한다. 증거기록 6760쪽)에 의하면, 제경비를 '직접인건비 × 110%'의 산식을 통해 산정하도록 되어 있다. 이 사건에 관한 감정평가를 수행한 한국교육학술정보원도 대가산정 가이드를 근거로 제경비율을 110%로 정하여 제경비를 산정하였다. 나) 그러나 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합해보면, 제경비율은 110%가 아니라 30%로 봄이 상당하다고 판단된다. 대가산정 가이드는 '국가, 지방자치단체, 국가 또는 지방자치단체가 투자하거나 출연한 법인 또는 그 밖의 공공단체 등(이하 '국가기관 등'이라 한다)에서 소프트웨어 사업의 계약을 체결하는 경우, 이에 대한 예산수립, 사업발주, 계약 시 적정대가를 산정하기 위한 기준'의 하나일 뿐, 자유경쟁 원리가 적용되는 시장에서도 일반적으로 적용되는 기준이라고 보기는 어렵다. 대가산정 가이드의 연혁에 비추어 보더라도, 기존의 공공부문 소프트웨어사업의 대가산정은소프트웨어사업 대가의 기준과엔지니어링사업 대가의 기준을 활용해오다가, 2010. 2. 26. 고시된소프트웨어사업 대가의 기준(지식경제부 고시 제2010-52호) 부칙 제4조("정부는 소프트웨어사업에 적용되는 사업대가가 민간 자율로 결정되도록 유도하기 위하여 동 기준을 시행일로부터 2년이 되는 시점에 폐지한다.")에 따라소프트웨어사업 대가의 기준을 더 이상 적용할 수 없게 되자, 국가기관 등에서 소프트웨어사업의 대가산정 시 준용할 수 있는 자료로 활용하기 위해 대가산정 가이드를 마련한 것이므로, 대가산정 가이드에 제시된 기준을 민간 부문에 무분별하게 적용하는 것은 타당하지 않다. 감사원 및 검사의 의뢰로 외주제작업체들이 제출한 콘텐츠 제작 견적서에 비추어 보더라도, CO는 제경비율 30%, CP는 제경비율 20%, CQ는 제경비율 30%(증거기록 153~167쪽), CR은 제경비율 10%(증거기록 4003쪽), CS는 제경비율 10%(증거기록 4012쪽)로 정하여 제경비를 산정하고 있다. F대학교가 2006년부터 2014년까지 외주제작업체(J 및 H 제외)로부터 제출받은 콘텐츠의 외주제작 계약에 관한 견적서 및 실제 계약 체결이 이루어진 계약서에 비추어 보더라도, 2010년부터 2014년까지 제경비율을 30% 이상으로 적용한 업체는 한 군데도 없다(2014. 10. 21.자 이 법원의 F대학교에 대한 사실조회 결과, 소송기록별책 3, 4권 참조). 위 사실조회 결과에 따르면, 2012년 1학기 'CT'가 작성한 견적서에는 제경비율이 110%로 기재되어 있으나, 제경비 항목은 0원으로 계산하였고, 2013년 2학기 'CU'가 작성한 견적서에는 제경비율이 110%로 기재되어 있으나, 제경비 항목은 0원으로 계산하였다. 나아가 2006년부터 2009년까지 외주제작업체들이 작성한 견적서에는 제경비율이 110%로 기재된 경우가 있으나, 실제 낙찰가격은 직접인건비를 낮추어 대부분 1,600만 원 내지 2,000만 원(플래시형 콘텐츠)의 저렴한 가격으로 조정하였음을 알 수 있다. 특히, 강의용 콘텐츠의 작성은 고급 기술이 필요한 소프트웨어(예를 들어, 컴퓨터나 모바일 기기의 구동 소프트웨어 및 유저 인터페이스, 컴퓨터 언어 기반의 소프트웨어, 영화·음반·게임 등의 디지털 콘텐츠 등)에 비하여 상대적으로 저급한 기술로도 충분히 제작이 가능하므로, 제경비율을 무조건적으로 110%를 적용하기보다는 해당 업체의 기술력, 경험, 노하우 등을 고려하여 산정해야 한다. 그런데 J 및 H은 앞서 본 바와 같이 콘텐츠 개발 경험이 거의 없는 업체였으므로, 제경비율은 30% 이하에 해당한다고 봄이 상당하다[피고인은 'J의 직접비 대비 간접비(임원·서무·경리 등의 급여, 사무실비, 비품비 등)의 비율이 125.2%이므로, 제경비율도 110%를 상회한다'는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 3. 가. 9)항에서 본 바와 같이 L, CH, CI 등 J에서 실질적인 근로를 하지 않은 피고인의 친인척에게 급여 명목으로 상당한 금원이 지급된 점, L은 가공근로자(BJ 등 5명을 J의 직원으로 허위등재하여 이들에게 급여가 지급된 것으로 처리함)의 급여상당액을 사적으로 사용한 점, 피고인의 친인척들은 개인적인 목적 또는 불분명한 목적으로 J의 상당한 금원을 사용한 점 등에 비추어, J의 직접비 대비 간접비의 비율도 110%보다 현저히 낮다고 판단된다]. F대학교에 대한 감사원의 감사를 수검하면서 적정 공급비용의 견적을 산출하였던대학교 교육개발팀장 BC도, 이 법정에서 '감사관의 요구로 제경비율을 110%에서 30%로 낮추어 견적을 산출한 것은 사실이지만, 강의용 콘텐츠의 제작은 비교적 저급의 기술로도 충분히 가능하므로, 제경비율 30%의 적용이 기술전문가로서의 양심에 반하지 않는다'는 취지로 진술하여, 위와 같은 판단의 당위성을 뒷받침한다. 3) 적정 공급비용 산출 결과의 타당성 가) 위와 같은 직접인건비와 제경비 등을 바탕으로 산정된 적정 공급비용은 앞서 본 바와 같이 제작유형별로, 플래시형 23,968,000원, HTML형 13,595,000원, 저작도구형 10,354,000원, 칠판강의형 10,002,000원, VOD형 9,250,000원(이하 '적정 공급비용 산정금액'이라 한다)이다. 나) 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합해보면, 위 적정 공급비용 산정금액은 결과적으로도 F대학교가 자체제작 방식을 통해 개발하거나 외주제작 방식을 통해 공급받는 경우의 비용으로 적정하게 산정되었다고 판단된다. 위 적정 공급비용 산정금액은, 아래 표 기재와 같이 F대학교가 2006년부터 2014년까지 외주제작업체(J 및 H 제외)에 콘텐츠의 외주제작 계약을 발주한 금액에 비추어 보더라도, 피고인에게 유리하게 산정되었음을 알 수 있다(2014. 10. 21.자 이 법원의 F대학교에 대한 사실조회 결과. 소송기록 별책 3, 4권 참조). F대학교가 CP 계약과는 별개로 J에 외주제작 계약을 발주한 경우(2014. 10. 21.자 이 법원의 F대학교에 대한 사실조회 결과. 소송기록 별책 4권 참조)에 비추어 보면, 2012년 1학기 플래시형 2,000만 원, 2012년 2학기 플래시형 2,200만 원으로서, 적정 공급비용 산정금액상 플래시형의 금액 23,968,000원보다 저렴함을 알 수 있다. J이 외주제작업체(CD)에 외주제작 계약을 발주한 경우(증거기록 4029쪽)에 비추어 보면, HTML형 평균값이 13,200,000원(= 총 105,600,000원 : 8과목)으로서, 적정 공급비용 산정금액상 HTML형의 금액 13,595,000원보다 저렴함을 알 수 있다. BW대학교가 외주제작업체에 외주제작 계약을 발주한 경우(이 법원의 BW대학교에 대한 사실조회 결과 참조), CO의 공급비용은, 2009년 1학기 플래시형 1,170만 원, 저작도구형 370만 원, VOD형 740만 원, 2009년 2학기 플래시형 1,200만 원, VOD형 740만 원, 칠판수업형 720만 원이며, DB의 공급비용은, 2009년 1학기 VOD형 740만 원, 칠판수업형 700만 원, 2009년 2학기 VOD형 760만 원으로서, 모두 위 적정 공급비용 산정금액보다 현저하게 저렴함을 알 수 있다. F대학교 교육개발팀장인 BC이 작성한 견적서에 의할 경우(증거기록 168~172쪽), 공급비용은 플래시형 15,420,901원[= 직접인건비 11,862,231원 × (1 + 제경비율 30%)], HTML형 11,511,017원[= 직접인건비 8,854,628원 × (1 + 제경비율 30%)], 저작도구형 5,176,371원[= 직접인건비 3,981,824원 × (1 + 제경비율 30%)], 칠판수업형 3,333,294원[= 직접인건비 2,564,072원 × (1 + 제경비율 30%)], VOD형 4,925,224원[= 직접인건비 3,788,634원 × (1 + 제경비율 30%)]이고, 기술료 20%를 적용하더라도 플래시형 18,505,081원[= 위 15,420,901원 × (1 + 기술료율 20%)], HTML형 13,813,220원[= 위 11,511,017원 × (1 + 기술료율 20%)], 저작도구형 6,211,645원[= 위 5,176,371원 × (1 + 기술료율 20%)], 칠판수업형 3,999,952원[= 위 3,333,294원 × (1 + 기술료율 20%)], VOD형 5,910,268원[= 위 4,925,224원 × (1 + 기술료율 20%)]으로서, 적정 공급비용 산정금액보다 저렴하다.32) 특히, 콘텐츠의 대다수를 차지하는 저작도구형, 칠판수업형, VOD형의 경우에는 적정 공급비용 산정금액보다 현저히 저렴함을 알 수 있다. 라. 피고인의 추가 주장에 관한 판단 1) 운영인건비 등에 관하여 가) 피고인의 주장 요지 CP 계약의 경우, 단순히 콘텐츠를 제작하는 것뿐만 아니라, PM(Project Manager) 및 교수설계, 기획, 검수, 수업 및 교과안내, 포팅 등의 업무가 추가로 필요하므로, 이 부분에 필요한 인건비가 고려되어야 한다. 나) 판단 그러나 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합해보면, 피고인의 위 주장은 전혀 설득력이 없다. 아래와 같은 관련 증거 및 관련자들의 진술에 비추어 보면, F대학교가 CP 계약 방식이 아닌 외주제작 방식으로 콘텐츠를 공급받는 경우에도, 외주제작업체는 일반적으로 PM, 기획 및 교수설계, 검수, 포팅 등의 업무를 수행하였다. 나아가, 아래와 같은 관련자들의 진술에 비추어 보면, J 및 H이 CP 계약에 따라 PM, 기획 및 교수설계, 검수, 포팅 등의 업무를 실제로 수행한 정도도 전혀 없거나, 상당히 미미한 정도에 불과하다고 판단된다. 수업 및 교과안내(퀴즈 출제 및 Q&A 업무, 교안 작성 및 배포 등 포함) 업무는 본질적으로 교수자 및 학과 조교들의 업무에 속하는 것이고, 설령 CP 계약업체가 일부 담당한 부분이 있다 하더라도 매우 미미한 정도에 불과한 것으로 판단된다. 이 부분에 관하여 BC도 아래와 같이 같은 취지로 진술하고 있다.2) 모바일 콘텐츠 제작비에 관하여 가) 피고인의 주장 요지 CP 계약의 경우, 컴퓨터 기반의 콘텐츠를 공급하는 것뿐만 아니라, 모바일 기기 기반의 콘텐츠를 공급하는 것도 포함되므로, 이 부분에 필요한 비용이 고려되어야 한다. 나) 판단 그러나 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합해보면, 피고인의 위 주장도 받아들이기 어렵다. 아래와 같은 관련자들의 진술 및 관련 증거에 비추어 보면, F대학교가 CP 계약 방식이 아닌 외주제작 계약 방식으로 콘텐츠를 공급받는 경우에도, 외주제작 업체는 변환프로그램을 이용해 모바일 콘텐츠 서비스를 제공해온 것으로 보인다. 이는 다른 사이버대학교의 경우에도 마찬가지이다. 나아가, 아래 관련자들의 진술에 따르면, J 및 H은 실제로 F대학교에 모바일 콘텐츠를 제공하지도 않았고, F대학교의 교무행정팀이 변환프로그램을 이용해 모바일 콘텐츠를 수강생들에게 제공한 것으로 보인다. 3) 부분수정 비용에 관하여 가) 피고인의 주장 요지 콘텐츠의 부분수정은 유지·보수·관리 비용과는 구별되는 것으로서, 적정 공급비용 산정에 별도로 고려되어야 한다. 나) 판단 피고인이 주장하는 '콘텐츠의 부분수정'이 '콘텐츠의 재제작' 및 '콘텐츠의 유지·보수·관리'와 어떠한 차이를 가지는지 명확히 구별하기 어렵다(피고인도 부분수정은 내용을 변경하는 것으로서, 유지·보수 등과 다르다는 점만 강조할 뿐, 그 구체적인 차이점을 지적하지 못하고 있다). 만약, 피고인이 주장하는 콘텐츠의 부분수정이 콘텐츠의 내용을 상당 부분 수정한 것이라면 이는 재제작의 유형으로 포섭할 수 있고, 단순 업그레이드 정도에 불과한 것이라면 이는 유지·보수·관리의 유형으로 포섭할 수 있다. 나아가, 설령 피고인의 주장과 같이 관념상·이론상으로, 콘텐츠의 재제작 및 유지·보수·관리와 구별되는 콘텐츠의 부분 수정이라는 작업이 존재하다고 하더라도, 앞서 본 관련자들의 진술을 종합해보면 J은 F대학교에 콘텐츠를 공급하는 것으로 그 일을 마친 것으로 보일 뿐, 실제로 J이 콘텐츠의 부분 수정 업무를 수행하지도 않았던 것으로 보인다(피고인은 이 부분 주장에 부합하는 아무런 자료를 제출하지 못하고 있다). 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 4) CP 계약으로 인한 유무형의 이익에 관하여 가) 피고인의 주장 요지 CP 계약의 경우, 수업만족도 향상, 콘텐츠 사용주기 단축, 폐강이나 교육과정 개편에 따른 위험분산 등과 같은 유무형의 이익도 있으므로, 이 부분도 고려되어야 한다. 나) 판단 그러나 앞서 본 바와 같이 CP 계약을 통해 공급된 콘텐츠의 경우 F대학교가 자체제작한 콘텐츠에 비해 수업만족도가 높지 않은 점, 콘텐츠 사용주기가 짧아졌다고 볼 만한 사정을 찾기 어려운 데다가, 앞서 본 바와 같이 J 및 H은 상당 부분의 콘텐츠를 단순히 재사용한 점, 폐강이나 교육과정 개편에 따른 위험분산은 추상적이고 막연한 주장에 불과할 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 F대학교가 강의기획 및 교수설계 등에 관여함으로써 실질적으로 폐강이나 교육과정 개편에 따른 위험을 스스로 부담한 점 등을 종합해보면, 피고인의 위 주장은 모두 설득력이 없다. 특히, CP 계약은 자체제작이나 외주제작 방식에 비하여, 저작권을 취득하지 못한다는 근본적인 단점을 가지고 있고, 그로 인하여 학교법인이 감내해야 할 유무형의 손해가 피고인이 주장하는 위와 같은 유무형의 이익보다 훨씬 크다는 것은 누구라도 쉽게 예상할 수 있다. 즉, F대학교는 콘텐츠의 저작권을 소유하지 못함으로 인하여, 강의 진행정도나 수강생의 이해도 등에 맞춰 적절하게 콘텐츠를 수정하거나 업그레이드해야 할 경우에도, 반드시 저작권자인 J 및 H의 동의를 얻어야 하고, 경쟁 대학들이 J이나 H과 콘텐츠 사용계약을 체결하더라도 아무런 이의를 제기할 수 없으며, 경쟁 대학들이 무단으로 J이나 H이 개발한 콘텐츠를 사용하더라도, 그 침해금지나 손해배상을 구할 법적 지위가 없고, 학기나 학년이 바뀌어 콘텐츠를 단순히 재사용 형태로 공급받는 경우(J 및 H이 기존에 사용하던 콘텐츠를 수정하거나 업그레이드하지 않은 채, 다시 그대로 공급한 경우)에도 반드시 콘텐츠 사용료를 지급해야 하는 등의 큰 손해를 감수해야 한다. 위와 같은 유무형의 손해는, 설령 피고인이 주장하는 바와 같은 CP 계약으로 인한 유무형의 이익이 존재한다 하더라도, 이를 상쇄하고도 남는 것으로 판단된다. 5) 제작유형의 구분에 관하여 가) 피고인의 주장 요지 검사가 콘텐츠의 제작유형을 5가지 유형으로만 구분한 것은 자의적이다. 나) 판단 그러나 감사원의 의뢰로 외주제작업체들이 제출한 견적서(증거기록 153~167쪽)상으로도, 콘텐츠의 제작유형은 플래시형, HTML형, 저작도구형, 칠판수업형, VOD형의 5가지로 구분되어 있는 점, 관련 업계 종사자들(CO 소속 BL, BW대학교 BG, DA대학교 BH)은 모두 콘텐츠의 제작유형을 위와 같이 5가지 형태로 구분하고 있는 점(증거기록 854, 2467, 2476쪽) 등에 비추어, 검사의 제작유형 구분은 관련 업계의 일반적인 관행에 따른 것으로 보인다. 피고인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 6) 전수조사에 관하여 가) 피고인의 주장 요지 한국교육학술정보원의 감정결과에서도 나타난 바와 같이, F대학교가 J 및 H으로부터 CP 계약을 통해 공급받은 콘텐츠의 제작비용은 각 콘텐츠별로 모두 다르다. 그럼에도 제작유형별로 4~5개의 표본만을 추출하여 제작비용을 산정하는 것은 부당하다. 나) 판단 그러나 피고인은 이 법원에 콘텐츠 제작비용에 관한 감정을 신청하면서, 검사와 '감정대상물은 감정기간이 2개월을 넘지 않는 범위에서 적절하게 선택'하기로 합의(2014. 9. 1.자)하였고, 이에 따라 검사 및 피고인이 각 20개의 콘텐츠를 감정인에게 제출하여 평가받는 표본조사의 방식으로 감정을 받기로 하였던 점(제3회 공판조서), 굳이 위 감정결과를 인용하지 않더라도 600여개의 콘텐츠가 그 제작비용이 각기 다를 수밖에 없다는 것은 자명한 사실이지만, 그럼에도 위와 같은 검사 및 피고인의 합의에 기초하여 표본조사를 통해 콘텐츠를 추출하고 그 제작비용을 산술평균하여 얻은 평균값을 기준으로 적정 공급비용을 산출한 것은 합리적인 방법으로 보이는 점 등에 비추어, 반드시 전수조사를 통해서만 적정 공급비용을 산정해야 한다는 피고인의 위 주장은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 바와 같이 한국교육학술정보원의 감정결과는 그 자체로도 상당 부분에서 피고인에게 유리하게 산정되었다. 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 마. 소결론 이상을 종합하면, 피고인의 배임행위로 인하여 피해자 학교법인이 입은 손해액이 52억 9,026만 원임을 넉넉히 인정할 수 있다. Ⅲ. H의 J 투자로 인한 업무상배임 부분 1. 피고인의 주장 요지 'AO과 AU 투자약정을 체결한 J에 H이 3억 원을 투자하는 내용'으로 이 사건 투자약정을 체결하고, 그 투자금 명목으로 J에 3억 원을 지급한 것은, H의 장기적이고 종합적인 발전을 위한 합리적인 경영판단에 따른 것일 뿐, 이를 두고 배임행위로 평가할 수는 없다. 2. 판단 앞서 든 각 증거에다가 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합해보면, 피고인은 학교법인의 수익사업체인 H의 원장으로서, 학교법인의 재산을 무단으로 투자하거나 반출해서는 아니 될 업무상 임무에 위배하여, 이 사건 투자약정을 통해 H의 자금을 J에 투자함으로써, J으로 하여금 3억 원 상당의 이익을 얻게 하는 한편, 피해자 학교법인에 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였음을 인정할 수 있다. 나아가, 피고인은 적어도 이러한 사정을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 판단되어 배임의 고의 역시 인정할 수 있다. 가. 이 사건 투자약정은 피고인의 이사장 취임승인이 취소된 상태에서 이루어짐 1) 피고인은 2014. 1. 9.자로 교육부장관으로부터 학교법인의 이사장 임원승인 취소 처분을 받았다. 그럼에도 피고인은 2014. 1. 21.경 H 원장의 자격으로 이 사건 투자약정을 체결하여 J에 투자금 3억 원을 지급하였다. 2) 사립학교법 제26조는 사립학교의 회계를 법인회계와 학교회계로 구분하고 있고, 같은 법 제16조 제1항은 '학교법인의 예산·결산·차입금 및 재산의 취득·처분과 관리에 관한 사항'(제1호) 및 '수익사업에 관한 사항'(제7호)을 이사회의 심의·의결 사항으로 규정하고 있으며,사학기관 재무·회계 규칙제43조는 '법인의 모든 재산의 관리책임자는 이사장이 된다'라고 규정하고 있고, 학교법인의 정관 제9조, 제25조도 같은 취지의 규정을 두고 있다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 법령 및 정관을 위배하여 이사장 임원승인이 취소된 상태에서, 이사회의 결의도 없이 학교법인의 수익사업체인 H의 자금을 J에 투자하였다. 나. 사업성 등에 관한 합리적인 사전분석을 거치지 않은 투자 결정 아래와 같은 관련자들의 진술을 종합해보면, 피고인은 이 사건 투자약정의 사업성 등에 관한 합리적인 사전분석을 전혀 거치지 않았을 뿐만 아니라, 그와 같은 사전분석이 없었음을 이유로 투자에 반대하는 실무자들의 의견까지 묵살한 채 이 사건 투자약정을 강행하였다. 다. H에 불리한 약정임에도 투자를 강행함 1) J과 AO 사이에 체결된 AP 투자약정에는 'J이 월 40만 달러 미만으로 판매한 경우, J은 AO에 월 3만 달러를 지급한다'(증거기록 385쪽)는 내용의 '최소수입보장' 조항이 포함되어 있었다. 2) 이처럼 AO에게만 일방적으로 유리한 내용인 최소수입보장 조항이 삽입되어 있음을 이유로, 실무자들은 H의 투자를 반대하였으나, 피고인은 위와 같은 실무자들의 반대를 무릅쓰고 제1차 투자약정을 강행하였고, 이어서 이 사건 투자약정에까지 이르렀다. 이 부분에 관하여 관련자들의 진술도 아래와 같이 일치한다.라. 제1차 투자약정에 따른 수익이 전혀 없었음에도 이 사건 투자약정을 강행함 1) 아래와 같은 관련자들의 진술을 종합해보면, 피고인은 H의 제1차 투자약정에 따른 수익이 전혀 발생하지 않았음에도 다시 이 사건 투자약정을 통해 투자를 강행하였음을 알 수 있다. 2) 특히, 피고인은 앞서 본 바와 같이 J에 일방적으로 불리한 최소수입보장 조항으로 인하여 이후로도 투자수익을 얻을 가능성이 매우 낮음에도, 다시 이 사건 투자약정을 통해 투자를 강행하였다. 3) 나아가, 아래와 같은 관련자들의 진술을 종합해보면, 결국 위와 같은 우려가 현실화되어 현재까지도 이 사건 투자약정을 통한 수익이 전혀 없음을 알 수 있다.마. 피고인의 AT 지분 환가의도 피고인은 AT의 개인 투자자로서, 그 주식의 10%(100만 주) 상당의 지분을 가지고 있었다. 그런데 아래와 같이 피고인이 AO의 대표이사인 AS(AS)와 주고받은 이메일에 따르면, 피고인에게는 제1차 투자약정 및 이 사건 투자약정 등을 통해 AO 및 그 자회사인 AT의 시장가치를 높인 후, 자신이 소유한 AT 지분을 매각하려는 의도가 있었던 것으로 보인다. 피고인도 'AU 개발사업에 관한 투자가 AO의 제3자 매각추진 계획과 함께 조율되어 진행된 것은 사실이다'(증거기록 7208쪽)라며 그 사실을 일부 시인하고 있다.바. 투자대상인 J은 재정이 부실한 상태였음 J의 주요 수입은 앞서 본 F대학교의 CP 계약 발주를 통해 이루어졌는데, 감사원의 감사 및 이 사건 수사로 인하여 F대학교가 더 이상의 CP 계약을 발주하지 않음으로써, 이 사건 투자약정 무렵에는 J은 주요 수입원이 없어진 상태였다. J의 우리은행 계좌거래내역에 따르면, 피고인이 이 사건 투자약정을 체결한 2014. 1. 21.경 J의 은행 잔고는 22,137,726원, H이 1억 원을 지급하기 직전인 2014. 1. 27.경 J의 은행잔고는 4,735,986원(이상 증거기록 6153쪽), H이 2억 원을 지급하기 직전인 2014. 2. 26.경 J의 은행잔고는 7,066,687원(증거기록 6155쪽)에 불과하였다. 특히, 아래와 같은 관련자들의 진술에 따르면, 그 무렵 J은 소속 직원들의 급여를 지급하는 것조차 어려운 상태였음을 알 수 있다.사. AU 투자약정에 따른 앱 개발이 거의 이루어지지 않음 아래와 같은 관련자들의 진술을 종합하면, AU 투자약정에 따른 AU 앱 개발은 진행조차 되지 않은 상태였을 뿐만 아니라(AP 투자약정에 따른 AP 앱 개발도 일부만 이루어진 것으로 보인다), J은 그 개발을 위한 노력도 기울이지 않고 있었음에도, 피고인은 이 사건 투자약정을 강행하였다(나아가, 이 사건 투자약정 이후 현재까지도 앱 개발은 거의 이루어지지 않은 것으로 보인다). 아. 피고인과 특수이해관계에 있는 투자상대방들 피고인이 이 사건 투자약정을 통해 H의 자금을 투자한 상대방은, 앞서 본 바와 같이 피고인과 특수이해관계에 있는 J이다. 나아가, J이 AU 투자약정에 따라 자금을 투자한 상대방은, 피고인이 개인 지분을 가지고 있는 AT이다. 이처럼 H의 자금은 J을 거쳐 AT에까지 이름으로써, 결국 이 사건 투자약정을 통해 이익을 본 것은 피고인이다. 자. 손해의 발생 1) 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 투자약정을 통해 J에 H의 자금 3억 원을 지급하였고, 그로 인하여 H이 현재까지 받은 수익금은 전혀 없다. 따라서 피고인의 행위로 인하여 학교법인에 3억 원의 손해가 발생하였다. 2) 가) 피고인은, 'H이 DC 유한회사에 제1차 투자약정 및 이 사건 투자약정에 따른 수익채권을 양도하여, H에 손해가 발생하지 않았다'는 취지로 주장한다. 나) 그러나 업무상배임죄에서 말하는 '재산상의 손해를 가한 때'는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조)하는 것으로서, 피고인이 이 사건 투자약정을 체결함으로써 이미 학교법인에는 투자금 상당의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었고, 이후 피고인이 수익채권을 제3자에게 양도한 것은 사후적 처분에 불과하다. 게다가 DC 유한회사가 H에 양도대금 518,400,000원을 지급하였음을 인정할 만한 자료도 없는 데다가, 설령 위 양도대금이 H에 지급되었다 하더라도 위 양도대금 518,400,000원은 제1차 투자약정 및 이 사건 투자약정상 투자금 합계인 518,400,000원(= 제1차 투자약정상 투자금 2억 1,840만 원 + 이 사건 투자약정상 투자금 3억 원)과 정확히 일치하므로, 위 투자금의 이자상당액에 상응하는 금원은 결국 회복되지도 않았다. 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. IV. 결론 그렇다면, 이 사건 각 공소사실은 모두 인정되므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 5년 ~ 12년 [권고형의 범위] 제4유형(50억 원 이상~300억 원 미만) > 특별가중영역(5년~12년) [특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우, 피지휘자에 대한 교사 2. 선고형의 결정 가. 피고인은 학교법인 F대학교의 이사장으로 재직하던 사람으로서, 교비회계의 적정한 집행을 감독하여 학교회계를 성실히 보존할 업무상 임무가 있고, 교육자로서 직무의 특성상 고도의 도덕성과 청렴성이 요구됨에도 불구하고, 판시 기재와 같이 마포 교사와 강서 교사를 고가에 매입하거나 동생으로부터 삼척연수시설을 적정가격보다 현저히 고가에 매입하였고, 학생들의 수강료로 이루어진 교비회계를 학교에 특별히 필요하지도 아니한 CP 계약이라는 방법을 통해 특수이해관계회사에 만연히 지급하는 방법으로 학교법인의 교비회계에 막대한 손해를 가하였다. 그 뿐만 아니라, 업무용 법인카드와 업무용 차량 등을 사적인 용도로 사용하고, 자신의 조카를 학교법인의 허위 직원으로 등재하여 부당하게 급여를 지급하였으며, 학교법인의 이사장 승인이 취소된 상황에서도 학교법인의 수익사업체인 H의 자금을 자신과 특수이해관계에 있는 회사에 투자함으로써 학교법인에 심각한 손해를 가하였는바, 피고인의 책임이 대단히 무겁다. 나. 특히, 피고인은 학생들의 교육에 오롯이 투자되어야 할 교비회계에 속한 자금을 CP 계약이라는 교묘하고 조직적인 방법으로 자신과 특수이해관계에 있는 회사로 빼돌리거나 학교법인의 법인회계로 전용한 점, 그 과정에서 학교법인 직원들을 대대적으로 동원함으로써 도덕성과 명예감을 중요시하는 교수들이나 교직원들로 하여금반 강제적으로 범행에 가담하게 만든 점, 불법적인 의도로 진행된 CP 계약으로 인하여 학생들은 저가·저질의 교육 콘텐츠를 제공받게 된 점, 결국 피고인은 순수하고 고결해야 할 교육기관을 사적인 이익추구의 수단으로 전락시킨 점, 피고인의 특수이해관계회사인 J으로 유입된 학교법인의 교비회계는, 그 상당 부분이 피고인의 아내, 아들, 며느리, 조카 등의 친인척에게 귀속된 점 등을 종합해보면, 피고인의 죄질도 매우 불량하다. 다. 나아가, 피고인은 검찰의 수사가 본격화된 이후에서야 이 사건 범행으로 인한 피해를 일부 변제하기 시작한 점, 피고인이 학교법인 직원들을 동원하여 이 사건 범행의 죄증을 은폐하고자 시도한 정황이 여러 자료를 통해 포착되는 점, 피고인은, 피고인의 전횡으로 인한 학교의 비정상화를 막기 위해 적극적으로 수사에 협조하며 피고인의 비리를 폭로한 AE을 형사고발하고 교내 징계절차에 회부하는 등, 보복조치를 취한 것으로 보이는 점 등을 종합해보면, 피고인의 범행 후 정황도 매우 좋지 않다. 라. 비록, 피고인이 상당한 재산을 출연하여 학교법인을 설립한 점, 이 사건 범행으로 인한 학교법인의 피해를 일부 회복한 점, 이 사건 범행의 일부나마 자백한 점, 고령인 점 등의 유리한 사정을 참작하더라도, 자신의 범죄 행위에 대한 진정한 반성은커녕 이사장 승인이 취소된 이후에도 여전히 학교법인에 막강한 영향력을 행사하고 있는 피고인을 사회로부터 상당 기간 격리함으로써, 교육기관인 학교법인이 본연의 목적수행에 매진할 수 있게끔 학교법인을 정상 궤도로 되돌려 놓아야 한다. 마. 위와 같은 사정에다가, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.