창원지방법원-2020고합181

범죄사실 피고인은 대지나 임야를 구입하여 전원주택으로 분양하는 등 부동산 개발업자로서 2009. 6.경 피해자 B와 함께 부동산을 구입한 후 이를 개발하거나 분할하여 매도 한 후 그 수익을 나누어 갖기로 하는 부동산투자 동업계약을 구두로 체결한 후 그때부터 투자 부동산의 등기, 매매 및 그 대금 등을 관리하는 업무에 종사하였다. 피고인은 2009. 9. 30. 창원시 마산합포구 C시장 내 상호불상의 식당에서 피해자에게 '창원시 의창구 D 답 1,944m², E 전 1,937m² 토지를 공동 매수하였다가 분할하여 매도하면 많은 수익을 낼 수 있으니 투자를 해라.'는 취지로 이야기하여 피해자로부터 계약금 명목으로 2,500만원을 교부받고, 2009. 10. 15. 중도금 1억 원, 2009. 12. 2. 잔금 1,000만 원과 토지분할비용 등 300만원, 2009. 12. 24. 기타등기비용 등 200만 원을 교부받는 등 합계 1억 4,000만 원을 토지매입자금 명목 등으로 교부받고, 2009. 12. 23.경 김해시 F에 있는 피해자가 운영하는 G모텔에서 피해자에게 '창원시 의창구 H 임야 2,783m²와 I 묘지 407m²(이하 위 각 토지는 행정구역 명칭과 지번만으로 특정한다)를 매수하여 분할 매도하면 많은 수익을 창출할 수 있다. 투자금 및 양도차익 중 투자지분비율의 50%에 해당하는 수익금을 반환하겠다.'고 1억 1,000만원을 투자하라고 이야기 한 후 피해자로부터 같은 금액을 교부받았다. 이후 피고인은 위 토지들을 아래 [범죄일람표 1] 기재와 같이 매수한 후 아래 [범죄 일람표 2] 기재와 같이 분할하여 수회에 걸쳐 타인에게 매도 내지 증여한 후 D, E 토지(위 토지로부터 분할된 토지 포함)에 대한 매매대금 1억 4,000만 원, H, I 토지(위 토지로부터 분할된 토지 포함)에 대한 매매대금 및 수익금 2억 200만 원(투자금 1억 1,000만 원 + 수익금 9,200만 원), 합계 3억 4,200만 원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제6회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 AI의 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(AJ, AI 진술기재 부분 포함) 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AJ, AK에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 등기사항증명서, 각 토지대장 1. 예금거래내역서, 각 거래내역, 통장사본(AJ 명의), 수표사본 1. 각 부동산매매계약서, 각 소유권이전등기신청, 각 메모지, 각 영수증, 답변서, 각 준비서면 1. 수사보고(고소 대리인 방문), 수사보고(고소인 자료 제출 첨부보고), 수사보고(고소인소유 모텔 리모델링 공사 사진 등 제출 보고), 각 수사보고(압수수색영장 집행결과 보고), 수사보고(고소인 수표 자료 제출 보고), 수사보고(고소인 증거자료 제출 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인 및 변호인은 아래와 같은 이유를 들어 피고인을 업무상횡령죄로 처벌할 수 없고, 업무상횡령죄가 인정되더라도 그 횡령금의 액수는 1억 2,950만 원이라고 주장한다. 가. 피해자는 투자자에 불과하고 피고인이 피해자에게 투자계약에 따라 반환할 돈은 피해자가 피고인에게 목적과 용도를 정하여 피고인에게 위탁한 것이 아니므로 피고인이 위 돈을 피해자에게 반환하지 아니하고 사용하였다고 하더라도 타인의 재물을 소비한 것이라고 평가할 수 없다. 나. 피고인은 피해자의 승낙을 받고 위 돈을 다른 부동산을 매수하는데 사용하였는바, 피고인에게 위 돈에 관한 불법영득의사가 있었다고 할 수 없다. 다. 피고인이 피해자에게 투자계약에 따라 반환할 돈은 D, E 토지(위 토지로부터 분할된 토지 포함, 이하 같다)에 관하여 9,000만 원, H, I 토지(위 토지로부터 분할된 토지 포함, 이하 같다)에 관하여 3,950만 원 합계 1억 2,950만 원이다. 2. 판단 가. 관련 법리 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 피해자와 함께 부동산을 구입해서 이를 개발하거나 분할하여 매도한 다음 나오는 수익을 나누어 갖기로 하는 내용의 부동산투자 동업계약을 체결하였다. 피해자는 위 동업계약에 기초하여 피고인에게 D, E, H, I 토지 외에도 경남 산청군 AR 토지(이하 'AR 토지'라고 한다), 경남 함양군 AS 일원 46필지(이하 'AS 등 토지'라고 한다), 창원시 의창구 AP, AQ 토지(이하 'AP 등 토지'라고 한다), 창원시 의창구 AT, AU 토지(이하 'AT 등 토지'라고 한다) 등 여러 건의 부동산 개발 사업에 관하여 투자금을 출연하였다(다만 피해자는 2018. 8. 29. 검찰 조사시 AR 토지에 관한 투자금 7,000만 원이 AS 등 투자금 1억 원에 포함된 것인지 여부는 정확하게 기억나지 않는다고 진술하였다). 2) 피해자는 피고인을 상대로 부산지방법원 2017가합43919호로 피고인이 피해자로부터 D, E, H, I 토지, AR 토지, AS 등 토지에 관한 투자금 및 수익금을 편취하거나 이를 횡령하였다는 점 등을 청구원인으로 하여 손해배상금 4억 4,250만 원 등의 지급을 구하는 소를 제기하였다(이하 위 사건을 '이 사건 관련 민사사건'이라고 한다). 이에 대하여 피고인은 2017. 7. 12.경 D, E 토지에 관하여는 피해자에게 투자금 1억 4,000만 원 중 6,000만 원을 반환하였고 피고인이 창원시 의창구 AT, AU 토지(이하 'AT 등 토지'라고 한다)에 관한 피해자의 투자금 중 1억 원을 대납함으로써 1,000만 원을 초과 지급하였으며, H, I 토지에 관하여는 피해자에게 9,000만 원을 반환하고 피고인이 AP 등 토지의 등기비용 등 97,685,960원을 대납하였다는 등의 이유를 들어 피고인이 피해자에게 지급할 돈은 없다는 취지의 답변서를 제출하였다. 이후 피해자는 2017. 9. 7. 부산연제경찰서에 피고인의 행위가 사기 또는 횡령, 배임죄에 해당한다는 내용의 고소장을 제출하였고 위 고소로 이 사건 수사가 개시되었다. 3) D, E 토지에 관하여, 피고인은 수사기관에서 AT 등 토지에 관한 피해자의 투자금 중 1억 원(또는 초과 지급분 1,000만 원을 제외한 9,000만 원)을 피고인이 대납하는방법으로 D, E 토지에 관한 투자금을 반환 내지 정산하였다는 진술을 유지하다가, 망 AL의 금융계좌에서 발행된 수표의 거래내역에 대한 압수수색 결과 피해자가 피고인 등에게 AT 등 토지 매수자금 명목으로 1억 5,700만 원을 별도로 지급하였음이 밝혀지자 2018. 12. 12. 검찰 조사시 피해자로부터 AT 등 토지 매수자금으로 1억 5,000만 원 등을 별도로 지급받았고 D, E 토지의 투자금 1억 4,000만 원 중 9,000만 원은 이를 피고인이 임의로 사용한 것이라고 인정하였다. 피고인은 이 사건 관련 민사사건에서도 당초 D, E 토지의 투자금 및 수익금에서 AT 등 토지에 관하여 피고인이 대납한 1억 원이 공제되어야 한다고 주장하다가 위와 같이 수사기관에서 진술을 변경한 후에는 위 1억 원 공제 주장을 철회하였다. 4) H, I 토지에 관하여, 피고인은 수사기관에서 피해자에게 반환할 돈은 피해자가 고소장에 기재한 투자금 및 수익금 합계 1억 3,250만 원에서 피고인이 J, K, L에게 지출한 비용 6,900만 원 중 피해자 부담 부분 3,400만 원, AL에게 지급한 2,000만 원, AP 등 토지의 등기비용 580만 원, 2개월 분 대출이자 이자 170만 원을 공제한 7,050만 원( = 1억 3,250만 원 - 3,400만 원 - 2,000만 원 - 580만 원 - 170만 원)이라고 진술하였다. 피고인은 2018. 12. 17. 검찰 조사시 위 7,050만 원을 피해자의 허락을 받지 않고 개인적인 용도에 사용하였음을 인정하면서 위 돈을 임의로 사용한 후 피해자에게 2,000만 원, AO에게 1,000만 원을 송금하였다고 진술하였다가, 2018. 12. 18.검찰 조사시에는 다시 위 7,050만 원에 관하여 피해자로부터 허락을 받고 사용하였다는 취지로 진술함으로써 종전의 진술을 변경하였다. 5) 이 사건 관련 민사사건의 제1심 법원은 2019. 10. 16. 피고인이 피해자에게 지급할 금액을 D, E 토지에 관하여 1억 4,000만 원, H, I 토지에 관하여 1억 9,350만 원[ = 투자금 1억 1,000만 원 + 수익금 8,350만 원{(토지매도금액 5억 6,800만 원 – 토지매수금액 3억 1,000만 원 – 기타 지출비용 합계 9,100만 원) × 50%}]으로 인정하는 내용의 판결을 선고하였다. 위 제1심 판결에 대하여 피고인과 피해자가 각 부산고등법원 2019나57582호로 항소하였고 위 항소심 법원은 2020. 10. 7. 피고인이 피해자에게 지급할 금액을 D, E 토지에 관하여 1억 4,000만 원, H, I 토지에 관하여 2억 200만 원[ = 투자금 1억 1,000만 원 + 수익금 9,200만 원{(토지매도금액 5억 6,800만 원 – 토지매수금액 3억 1,000만 원 – 기타 지출비용 합계 7,400만 원) × 50%}]으로 인정하는 내용의 판결을 선고하였으며 위 항소심 판결은 그대로 확정되었다. 6) 검사는 피고인의 변호인이 2020. 11. 3. 이 사건 관련 민사사건의 항소심 판결서를 증거로 제출하자(증 제6호증), 2020. 12. 16. 위 확정판결의 내용에 따라 공소장변경을 신청하였고 이 법원이 2020. 12. 17. 위 공소장변경을 허가함에 따라 이 사건 공소사실이 변경되었다. 7) 피고인은 2019. 10. 16. 이 법정에서 H, I 토지의 투자금 및 수익금에 관하여 위 금액 합계 1억 2,200만 원에서 피고인이 피해자에게 지급한 2,000만 원, AO 명의 계좌로 송금한 1,000만 원, AP 등 토지 관련 등기비용 등 합계 3,250만 원 합계 6,250만 원이 공제되어야 한다고 진술하였고, 2021. 3. 11. 이 법정에서는 H, I 토지의 투자금 및 수익금 합계 1억 3,200만 원에서 망 AL 명의 계좌로 송금한 2,000만 원, 피고인이 피해자에게 지급한 2,000만 원, AO 명의 계좌로 송금한 1,000만 원, AP 등 토지 관련 등기비용 등 합계 3,250만 원 합계 8,250만 원이 공제되어야 한다고 진술하였다. 8) 피해자는 검찰 조사시 AE 토지를 매도하였을 때 외에는 피고인이 토지를 매도한 사실을 피해자에게 알린 바가 없고 피해자가 피고인에게 D, E, H, I 토지의 매각대금을 임의로 사용하라고 허락한 적도 없다고 진술하였다. 피해자는 이 법정에서도 피고인이 돈을 사용하면서 피해자로부터 동의나 승낙을 받은 사실은 없고 피고인이 위 각 토지를 분할하여 매각한 경위에 관하여는 상세히 알려주지 않았으며 피해자가 다른 사람이 위 토지 일부를 사용하는 것을 보고 피고인에게 투자금 등의 정산을 요구하면 피고인은 아직 매각할 땅이 많이 남아 있다는 등의 이유를 들면서 피해자의 정산 요구를 거절하였다는 취지로 진술하였다. 다. 구체적인 판단 1) 재물의 타인성에 관하여 위 인정사실에 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자와 체결한 부동산투자 동업계약에 따라 D, E, H, I 토지를 매수하고 이를 분할 매도하여 취득한 매매대금을 보관하던 중 위 돈을 피해자와 정산을 마치기 전에 소비한 사실이 인정되는바, 위 돈은 피고인과 그 동업자인 피해자의 합유에 속하는 재산이라고 할 것이고, 아래 2)항에서 보는 바와 같이 피고인이 위 돈을 피해자의 동의 또는 승낙을 받지 않고 임의로 사용한 이상 피고인은 그 금액 전부에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 부담한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다[다만 검사는 D, E, H, I 토지의 매매대금 중 피고인이 이 사건 관련 민사사건의 확정 판결에 따라 피해자에게 반환할 금액만을 이 사건 공소사실 기재 횡령금액으로 특정하고 있고 피고인 및 변호인은 일부 무죄 취지로 그 액수를 다투고 있는바, 이에 대하여는 아래 3)항에서 판단한다]. 가) 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자와 부동산투자 동업계약을 체결하였고 피해자는 위 동업계약에 기초하여 D, E, H, I 토지를 비롯하여 여러 건의 부동산 개발에 관하여 투자금을 출연하였던 점, D, E 토지에 관하여는 피고인의 아들이나 피고인으로부터 위 토지를 매수한 사람 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고 H, I 토지 중 1/2지분에 관하여는 피해자 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌으나 피고인은 피해자가 교부한 인감증명서 등을 이용하여 피해자 명의의 지분을 포함한 위 토지 전부를 분할·매도하였던바, 피해자가 위 각 토지에 관하여 공유에 기한 지분권을 가지고 자유롭게 그 지분권을 처분하여 대가를 취득할 수 없었던 점에 비추어 보면, 피고인과 피해자 사이에서는 피고인이 매수한 토지를 공유가 아닌 동업체의 재산으로 귀속시키고 공동매수인 전원의 의사에 기해 전원의 계산으로 처분한 후 그 이익을 분배하기로 하는 묵시적 의사의 합치가 있었다고 봄이 상당하다. 나) 피해자는 피고인이 D, E, H, I 토지를 분할하여 매도한 사실에 관하여 상세히 알려주지 않았고 피해자가 정산을 요구하여도 이를 거절하였다고 진술하고 있는 점, 피고인도 위 각 토지에 관하여 피해자와 정산에 관한 합의가 없었다는 피해자의 진술에 대하여는 이를 부인하는 것 외에 설득력 있는 반박을 하지 못하고 있는 점, 피고인은 D, E 토지 매매대금 중 9,000만 원은 임의로 사용한 것이라고 인정하고 있고, H, I 토지 매매대금 중 7,050만 원에 관하여는 검찰에서 이를 임의로 사용하였다고 진술한 바 있는 점, 피고인은 이 사건 관련 민사사건에서 판시와 같은 내용으로 판결이 선고되어 확정된 이후에도 피해자에게 반환할 금액과 정산금 산정 방법 등을 다투고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 D, E, H, I 토지 매도대금에 관하여 피해자와 손익분배의 정산을 마치기 전에 위 돈을 소비하였다고 봄이 상당하다. 2) 피고인에게 불법영득의사가 있었는지 여부에 관하여 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피해자가 피고인에게 D, E, H, I 토지의 매매대금을 임의로 사용하라고 허락한 적이 없고 피고인이 위 각 토지의 매매대금 및 수익금에 관한 피해자의 정산 요구를 거절하였다고 진술하였던 점, 피고인이 피해자의 정산 요구를 거절하고 있던 상황에서 피해자로부터 위 각 토지의 매매대금 일부를 다른 땅의 매수대금으로 사용하라는 승낙을 받았다고 보기는 어려운 점, 피고인이 AN 토지에 관하여 AM에게 1,000만 원을 지급하는 방법으로 D, E 토지의 매매대금 중 피해자에게 반환할 금액을 정산하기로 하였다고 보기 어렵고, 피고인이 피해자와 사이에서 D, E 토지의 투자금 등 반환을 위하여 AM에게 1,000만 원을 지급하기로 하였다고 볼 만한 자료도 없는 점, 피고인은 AN 토지 외에는 피해자의 승낙을 받아 D, E, H, I 토지 매매대금으로 매수하였다는 부동산을 구체적으로 특정하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자로부터 동의 또는 승낙을 받지 않고 D, E, H, I 토지의 매매대금을 사용하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 3) 횡령금의 액수에 관하여 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 D, E, H, I 토지를 매도하여 취득한 매매대금 중 판시 부동산투자 동업계약에 따라 피 해자에게 반환할 금액은 D, E 토지의 매매대금 중 1억 4,000만 원과 H, I 토지의 매매대금 및 그 수익금 중 2억 200만 원의 합계인 3억 4,200만 원이라고 봄이 상당하다. 따라서 피해자에게 반환할 돈 내지 횡령금의 액수가 1억 2,950만 원이라는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 가) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인이 2011. 10. 17.부터 2011. 10. 27.까지 망 AL 명의 계좌로 송금한 5,000만 원은 피해자가 피고인으로부터 모텔 리모델링 공사를 위하여 빌린 것이고 그 후 피고인의 아들 계좌로 2012. 1. 3. 및 2012. 1. 4. 합계 5,500만 원을 지급함으로써 위 차용금의 원리금을 반환하였다고 진술하고 있고, 위 진술은 망 AL 명의 계좌 거래내역(증거목록 순번 제59번) 기재에 의하여 뒷받침된다. 이에 대하여 피고인은 피해자가 피고인의 아들 명의 계좌로 송금한 5,500만 원은 피해자의 부탁에 따라 이를 현금으로 인출하여 다시 피해자에게 되돌려준 것이라고 주장하나, 피고인의 진술 외에는 피해자가 피고인에게 위 5,500만 원을 현금화해달라고 부탁하였다거나 피고인이 현금으로 인출한 5,500만 원을 피해자에게 되돌려주었다고 볼 만한 자료가 없다. 앞서 본 바와 같이 D, E, H, I 토지의 매매대금 및 수익금 정산에 관한 피고인의 진술은 이 사건 수사·공판 과정 및 이 사건 관련 민사사건 소송 과정에서 객관적인 증거가 현출됨에 따라 여러 차례 변경되었는바, 피고인이 수사기관 및 이 법정에서 한 진술 중 객관적인 자료로 뒷받침되거나 피해자의 진술에 부합하지 않는 부분은 이를 그대로 믿기 어렵다. 나) 피고인은 D, E 토지의 매매대금 1억 4,000만 원에서 피고인이 AM에게 지급한 AN 토지 매매 계약금 1,000만 원이 공제되어야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자 사이에서 D, E, H, I 토지 매매대금과 수익금에 관한 정산이 이루어졌다고 보기 어렵고, 피고인이 AN 토지에 관하여 AM에게 1,000만 원을 지급하는 방법으로 D, E 토지의 매매대금 중 피해자에게 반환할 금액을 정산하기로 하였다거나 피고인이 피해자와 사이에서 D, E 토지의 투자금 등 반환을 위하여 AM에게 1,000만 원을 지급하기로 하였다고 볼 만한 자료가 없는 이상 위 주장은 받아들이기 어렵다. 다) 피고인은 H, I 토지 매수대금이 3억 5,000만 원이라고 주장하나, H, I 토지에 관한 지분이 피해자 1/2, 피고인 1/4, AK 1/4 비율이라는 점에 관하여 피고인, AK의 진술이 일치하는 점, 피고인은 2018. 2. 28. 경찰 조사시 위 토지에 관하여 피해자가 1억 1,000만 원, AK이 5,000만 원, 피고인이 아들 명의로 5,000만 원을 투자하였다고 진술하였던 점, 피고인은 2018. 9. 4. 검찰 조사시부터 H, I 토지 매수대금이 3억 5,000만 원이라고 진술하면서 피해자가 1억 1,000만 원, AK이 5,000만 원을 각 출연하고 피고인이 J, L로부터 각 1억 원을 빌려 2억 원을 부담하였다는 취지로 진술하였으나, L는 위 토지의 매수자금을 대여한 것이 아니라 매매계약을 체결하였다가 이를 해제하여 피고인으로부터 위약금을 지급받은 사람으로 보이는 점, 피고인은 이 법정에서는 피해자가 1억 1,000만 원, AK이 5,000만 원, 피고인이 5,000만 원을 각 출연하고, J으로부터 1억 5,000만 원을 빌렸다고 진술하였으나, 검찰 조사시에는 J으로부터 차용한 금액이 1억 원이고, 이자가 월 2부(월 200만 원)라고 진술하였는데, 피고인은 J에게 지급한 이자가 월 200만 원이라고 인정하고 있는 점(2020. 4. 16.자 변론요지서 제5면 참조) 등의 사정을 종합하면, 피고인이 H, I 토지에 관하여 출연한 투자금은 AK과 같은 금액인 5,000만 원이고 위 토지 매수대금 중 J으로부터 차용한 금액은 1억 원이며 H, I 토지의 총 매수대금은 3억 1,000만 원(= 피해자가 출연한 1억 1,000만 원 + 피고인이 출연한 5,000만 원 + AK이 출연한 5,000만 원 + J으로부터 차용한 1억 원)이라고 봄이 상당하다. 라) 피고인은 H, I 토지 거래로 인한 수익금 산정에 있어 대지조성비 등 명목의 99,756,260원이 공제되어야 하고 피해자에게 반환할 투자금 및 수익금에서도 피고인이 2014. 11. 25. 피해자에게 지급한 2,000만 원, 2015. 7. 13. 망 AL 명의 계좌로 송금한 2,000만 원, 2016. 12. 2. AO 명의 계좌로 송금한 1,000만 원, AP 등 토지에 관하여 피고인이 대납한 등기비용 등 3,250만 원이 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 위 매매대금 및 수익금 정산에 관한 피고인의 진술 중 객관적인 자료로 뒷받침되거나 피해자의 진술에 부합하지 않는 부분은 그대로 믿기 어려운 점, 피고인은 자신이 H, I 토지에 관한 대지조성비 등 명목으로 99,756,260원을 지출하였다고 볼 만한 객관적인 자료를 제출하지 못하고 있는 점, 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피고인이 피해자, AO 명의 계좌로 송금한 돈은 모두 피고인에 대한 대여금을 반환받은 것이라고 진술하고 있고, 망 AL과 AO의 계좌 거래내역(증거기록 제2권 제1135면, 제1136면, 제1145면 참조)이 위 진술에 부합하는 점, 피고인과 피해자가H, I 토지 매매대금 및 수익금에서 피고인이 2015. 7. 13. 망 AL 명의 계좌로 송금한 2,000만 원, AP 등 토지 관련 등기비용 등 3,250만 원을 공제하는 방법으로 정산을 하기로 하였다고 볼 만한 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 피고인은 피해자와 체결한 부동산투자 동업계약에 따라 투자 대상 부동산의 등기, 매매 및 자금관리 등 업무를 담당하면서 피해자가 출연한 금원 등을 재원으로 매수한 토지를 분할·매도하여 수익이 발생하였음에도 동업계약상 피해자 몫에 해당하는 토지 매매대금 및 수익금 합계 3억 4,200만 원을 횡령하였는바, 피해자에게 발생한 손해가작지 않고 피고인을 믿고 동업자금을 출연한 피해자의 신뢰를 악용하여 장기간에 걸쳐 범행이 이루어졌다는 점에서 그 죄질이 좋지 않다. 현재까지 대부분의 피해가 회복되지 않았으며 피해자는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 다만 피고인이 피해자를 위하여 5,000만 원을 공탁하였고 이를 피해자가 수령하여 위 공탁금이 이 사건 범행으로 인한 손해배상채무 등의 지연손해금 변제에 일부 충당된 점, 피고인이 이 사건 범행 이전에 동종 범행으로 처벌받거나 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력은 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되, 피고인에게 피해 변제 및 합의 기회를 부여하기 위하여 피고인을 법정구속하지 아니한다.