서울중앙지방법원-2015고합1016

공소사실의 요지 피고인 B은 2008. 5.경 E와 함께, 금융기관 대출 및 사채 65억 원을 포함한 95억 원에 코스피 상장기업인 주식회사 F[이하 'F'라 한다, 상호 변경 전 : G 주식회사(이하 'G'라 한다)]를 인수하여 E가 1인 주주인 주식회사 H(이하 'H'라 한다)를 그 자회사로 편입하고, 유상증자를 통해 조달한 자금으로 F 인수를 위해 빌린 채무를 변제하는 이른바 '무자본 M&A 방식'으로 H를 거래소에 우회상장하기로 결의하였다. 피고인들은 그에 필요한 자금을 마련하기 위하여, 피고인 A가 피해자 I에게 주식투자를 권유하여 손실 본 것을 보전해 준다는 명목으로, 고율의 이자를 약속하고 피해자로부터 자금을 차용하는 방법으로 금원을 편취하기로 공모하였다. 사실은 그 직전인 2008. 10. 14. 실시한 F 유상증자는 실패하였다. 피고인 B 과 E가 다시 '사채자금 120억여 원 등을 동원하여 권면총액 180억 원의 전환사채를 발행하고, 전환권 행사로 취득한 주식을 매각하여 기존 사채를 변제한다'는 계획을 세웠지만, 피고인 B 등에게는 사채자금을 추가로 끌어다 쓰기 위해 필요한 선이자로 지급할 금원도 없었기 때문에, 전환사채를 발행하더라도 전량 또는 대부분을 사채업자들에게 담보로 제공하여야 하는 상황이었다. 즉, 회사와 피고인 B 등의 자금사정, 전환사채 발행·주식으로의 전환 및 매각에 따른 차익을 누릴 수 있을지에 대한 불확실성 등으로 인해, 피고인들은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약속한 대로 고율의 이자와 원금을 변제할 수 있을지가 불명확한 상태였다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2008. 10. 초순경 피해자에게, F를 사채 등 65억 원을 차입하여 인수한 사실, 유상증자에 한 차례 실패한 사실, 추가로 사채 120억여 원을 조달하여 전환사채를 발행한다는 사실, 그러나 당장 사채를 빌리기 위한 선이자로 줄 돈도 없는 상황이라는 사실, 전환사채를 발행하더라도 전량 또는 대부분을 기존 사채업자들에게 담보로 제공하여야 한다는 사실 등 회사의 실태를 숨긴 채, 피고인 A는 "H는 현직 변호사인 B의 친한 친구가 선대부터 운영하고 있는 건실한 기업이다. 나는 B과 함께 H를 우회상장하기 위해 코스피 상장회사로서 B이 사외이사로 있는 F와 합병하는 작업을 하려고 한다. 합병을 위해 유상증자를 하거나 전환사채를 발행할 것인데, 그 자금을 빌려주면 매월 10%의 이자를 주고 3개월 후에는 원금을 변제하겠다. 그렇게 하면 이전에 주식투자로 손해 본 것을 만회할 수 있을 것이다."라고 말하고, 피고인 B은 "나의 친한 친구가 H를 선대부터 운영해오고 있다. 유상증자를 하려니 급히 돈이 필요한데, 돈을 빌려주면 매월 10%의 이자를 주고 늦어도 3개월 내에 원금을 변제하겠다."라고 말하였다. 피고인들은, 피해자에게서 위와 같은 이야기를 들은 피해자 J(이하 'J'이라고만 지칭한다)으로부터 2008. 10. 27. 주당 3,690원의 주식회사 파로스이앤아이(이하 '파로스이앤아이'라 한다)1) 주식 86,171주와 주당 310원의 주식회사 AH(이하 'AH'이라 한다)2) 주식 88,920주를 교부받고, 피해자로부터, 2008.10.29. 주당 290원 AH 주식 211,113주를 교부받고, 2008. 10. 30. 피고인 B 명의 계좌로 3억 원을 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 J으로부터 시가 합계 345,536,190원 상당의 주식을 편취하고, 피해자 I로부터 시가 합계 61,222,770원 상당의 주식과 현금 3억 원을 편취하였다. 2. 기초사실 가. F M&A 과정 별지1 기재 참조. 나. 금원 대여 관련 사실 1) J 등 보유 주식 1) 2009. 3. 27. 상호를 주식회사 태창파로스로 변경, 2015. 5. 6. 상장폐지. 2) 상호를 2009. 6. 5. 주식회사 AI로, 2010. 3. 26. 주식회사 AJ으로 변경. 2011. 9. 15. 상장폐지. 가) J은 2008. 10. 27, 피고인 A에게 J이 가족들인 K, L, M와 자신의 명의로 보유하고 있던 주당 3,690원의 파로스이앤아이 주식 86,171주와 주당 310원 AH 주식 88,920주 합계 345,536,190원(= 3,690×86,171 + 310×88,920) 상당의 주식을 교부하였다. 나) 같은 날 피고인들은 피해자에게 "F는 J으로부터 상장사 주식 405,000,000원 상당을 차용하였는바, 위 주식 상당금에 대하여 차용일부터 매월 10%의 이자를 지급할 것이며, 3개월 내에 원리금 모두를 변제할 것을 각서합니다."라는 내용에, 차용인으로 "(주) F 대표이사 E"의 명의를, 보증인으로 피고인들의 명의를 각 기재한 '차용증'을 교부하였다. 다) 피고인 A는 2008. 10. 29. 피해자에게 "J이 주식투자로 손해 본 4억 원을 2009. 3. 30.까지 태위3) 변제하기로 확약합니다."라고 기재된 '이행확인서'를 교부하였다. 2) N 명의 주식 가) 피해자는 2008. 10. 29. 피고인 A에게 피해자가 처 N의 명의로 보유하고 있던 주당 290원의 AH 주식 211,113주 합계 61,222,770원(= 290×211,113) 상당의 주식을 교부하였다. 나) 피고인들은 2008. 10. 29. 피해자에게 "F는 N로부터 3억 원을 차용하였으며, 위 차용금에 대하여 매월 10%의 이자를 지급할 것을 각서합니다. 위 차용금에 대하여 3캐월 내에 증자 후 곧바로 원리금을 모두 상환할 것 또한 확약합니다."라는 내용에, 차용인으로 "주식회사 F 대표이사 E"의 명의를, 보증인으로 피고인들의 명의를 각 기재한 '확약서(차용증)'를 교부하였다. 3) 삭제되어 있다. 4) 삭제 후 증자 후 곧바로'로 수정되어 있다. 다) 피고인 A는 2008. 10. 29. 피해자에게 "N가 주식투자로 손해를 입은 2억 7,000만 원을 2009. 1. 30.까지 태워5) 변제하기로 확약합니다."라고 기재된 '이행확인서'를 교부하였다. 라) 피고인들은 2008. 10. 30. 피해자에게 "F는 N로부터 3억 원을 차용하였는바, 이를 상환할 것을 각서합니다."라는 내용에, 차용인으로 F를, 보증인으로 피고인들의 명의를 각 기재하여 공증(공증인가 법무법인 신세기 2008. 10. 30. 작성 등부 2008년 제04317호)을 받은 '확약서(차용증)'를 교부하였다. 3) 현금 3억 원 가) 피해자는 2008.10. 30. N 명의 신한은행 계좌에서 1억 원씩 3회에 걸쳐 총 3억 원을 피고인 B 명의 국민은행 계좌로 송금하였다. 나) 피고인들은 2008. 10. 30. 피해자에게, 액면금 3억 3,000 만원, 발행인 "주식회사 F 대표이사 E" 및 피고인들, 수취인 피해자 지급지, 지급장소, 발행지 각 서울특별시로 기재된 일람출급 약속어음에 공증(공증인가 법무법인 신세기 2008. 10. 30. 증서 2008년 제 00853호)을 받아 교부하였다. 3. 편취의 범의 및 기망행위 인정 여부에 대한 판단 가. 일반론 사기죄의 요건으로서 기망은 널리 재산상 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관 5) 삭제되어 있다. 한 것이면 충분하므로, 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 차용금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용금을 변제하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10770 판결 등 참조). 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 나. 유죄로 의심되는 사정들 검사가 제출한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들에게 차용 당시에 편취의 범의가 있었다고 의심해 볼 수 있다. 1) 피고인들이 내세운 변제계획의 현실성에 관한 의문 가) 피고인 B과 E가 G를 인수할 당시 G는 자본잠식 상태였고, 이 사건 M&A는 사채자금을 동원한 이른바 '찍기'의 방식으로 추진되었다. F가 사채금을 변제하기 위하여 실시한 2008. 10. 14.자 유상증자는 목표금액의 9.94% 정도만을 조달하고 실패하였다. 나) F가 주가가 크게 하락한 후인 2008. 10. 28. 2008. 11. 4. 발표한 영업실적(전망)에 관한 공시는 F 재무구조에 비추어 볼 때 신빙성이 떨어진다. 다) F 주가는 2008. 10. 중순경부터 하락하기 시작하여 2008. 11. 초순경 다소 반등이 있었던 외에는 전반적인 하락세였다가, 2008. 12. 소수지점 및 소수계좌의 집중매수에 따른 급격한 상승으로 '투자주의 종목'에 이어 '투자경고 종목'으로 지정되기까지 하였지만, 2008. 12. 24.경부터 주가가 폭락한 이래로 끝내 별다른 회복을 하지 못한 채 2010. 3. 31. 결국 상장폐지되기에 이르렀다. 라) 결과적으로, 전환사채를 전환한 주식을 매각해 사채금 등을 변제하겠다는 피고인들의 계획은 실패로 돌아갔고, 6) 피고인들이 피해자로부터 빌린 차용금 대부분은 현재까지도 변제되지 아니하였다. 2) 피고인 A의 공모 가능성 6) 피고인 B과 E는 처음에 유상증자를 통하여 H 인수대금 중 잔금 145억 원을 조달하려 하였으나, 20억여 원을 조달하는 데 그쳐 2008, 10. 15. 중도금 조로 19억 원만을 지급하고 126억 원이 남게 되었다. 유상증자가 실패하자 다시 권면총액 180억원의 전환사채를 발행하게 되었는데, H 주주들이 (사실상 E 단독으로 이른바 '찍기' 자금을 빌려 납입한 전환사채금으로 인수대금 잔금 126억 원을 지급하고, H 주주들(E)은 잔금을 받아 '찍기 자금을 바로 상환하며, 발행받은 전환사채는 전환권을 행사해 주식이 상장되면 그 주식을 처분하여 인수 및 유상증자를 위하여 빌린 기존 사채금 40~45억 원과 피해자로부터 빌린 차용금 등을 변제하는 데 사용하기로 계획하였다. 피해자로부터 빌린 돈으로 선이자를 지불하고 사채자금 114억여 원을 조달하였고, 일반인이 7억여 원을 청약하여 총 12,119,000,000원의 전환사채를 발행하였다. 그러나 주식 상장 직전인 2008. 12. 24. 경부터 주가가 폭락하였고, 주식을 매각하여 사채금 등을 변제하겠다는 피고인들의 계획은 실패하였다. 가) 피고인 A는 자신이 단지 피해자에게 피고인 B을 소개하여 준 "개인"일 뿐이라고 주장하나, 앞의 2. 의 나. 기재 각 차용증에는 피고인 A도 '보증인'으로 기재되어 있고, 각 이행확인서는 피고인 A 자신의 단독명의로 작성하였으며, 약속어음도 F, 피고인 B과 공동으로 발행하였다. 나) 피해자가 피고인 B을 직접 만나기 전까지는, 피고인 A가 피해자에게 F의 M&A 과정을 설명하였다. 다) 피고인 A는 피해자가 돈을 빌려주기 전까지 피해자와 나눈 대화 및 통화내용을 녹음하였는데, 그에 따르면 피고인 A는 "나는 F의 금원 차용에 관하여(형사적 책임이 없다."는 것을 피해자에게 거듭 확인 · 주지시키고 있다. 다. 판단 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 고지할 사실을 묵비함으로써 피해자를 기망하였다거나 피고인들에게 차용 당시에 편취의 범의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 고지의무 위반 여부 가) 피고인들이 고지한 사실 피고인들은 사채자금으로 F를 인수한 사실, 유상증자에 실패하여 추가로 전환사채를 발행한다는 사실, 사채자금 조달에 필요한 선이자로 지급하기 위하여 돈을 빌리는 것이라는 사실, 사채업자들에게 어느 정도의 담보가 제공되어야 할 것이라는 사실을 피해자에게 고지하였을 뿐만 아니라, 유상증자 실패 후에 전환사채가 발행된다는 사실은 공시를 통하여 공개되어 있었다. 피고인들이 금원을 차용하면서 알려야 할 사실을 숨긴다는 고의가 있었다고 인정하기 어렵다. ㄱ) 피고인 A는 검찰 1회 조사에서 "피고인 B이 F 유상증자를 추진하기 위하여 사채업자에게 지급할 선이자 비용 15억 원 정도가 필요하다고 요청하였는데, 처음에는 내가 직접 돈을 마련해 유상증자 비용을 투자하고 돈을 벌어 볼 심산이었다. 그리하여 O가 소개해 준 피해자로부터 돈을 빌리려 하니 피해자가 나를 믿지 못하였고, 대신 F가 괜찮은 회사라고 판단하였는지 피해자 본인이 유상증자에 직접 참여하려고 하였다. 그런데 피고인 B이 높은 이자를 제시하면서 선이자 명목 비용의 대여만을 요청하였기 때문에 그 요청대로 대여를 하게 된 것이다. 유상증자와 전환사채 발행에 큰 차이를 두지 않고 '증자'라는 표현을 썼다."라고 진술하였다(증거기록 174~185). 이후의 검찰 조사 및 이 법정에서도 "사채자금으로 F를 인수하였다는 사실, 피해자가 자금을 대여할 당시 이미 유상증자에 실패하여 전환사채 발행을 통해 다시 자금을 모집하려고 한다는 사실, 그에 대한 선이자 지급을 위해 돈을 빌리는 것이라는 사실을 피해자에게 모두 설명하였고, 피해자도 공시내용을 확인했다고 말하였다."라는 취지로 진술하였다(증거기록 300, 354~357면, 피고인 A 녹취록 2~6면). 피고인 B도 "전환사채 발행에 필요한 사채자금 선이자 등 수수료가 필요하여 피해자로부터 돈을 빌린 것이다. 피해자는 유상증자 실패, 전환사채 발행계획 등을 모두 알고 있었다. 피해자에게, 선이자를 사채업자에게 주어야 한다는 말을 했고, 전환사채가 주식으로 전환되어 거래소에 상장되면 이를 현금화하여 차용금을 변제할 수 있다고 설명하였다. 피해자도 우회상장하려는 H가 태양광사업을 하고 있다는 것 등 F 사업현황에 관하여 (자신이 찾아본 것을) 이야기하기도 하였고, 최종적으로 공시내용을 재차) 확인하고 돈을 빌려주었다. 피고인 A는 F를 사채자금으로 인수하였다는 사실과 전환사채를 담보로 제공하여야 한다는 사실을 알고 있었는데, 이 부분을 피해자에게도 이야기하였는지는 모르겠다. 피해자를 만나기 전까지 피고인 A가 피해자에게 어떤 설명을 하였는지는 모르지만, 적어도 피해자를 직접 만나 돈을 빌리는 자리에서 전환사채 모집을 위하여 사채자금을 끌어와야 한다는 점과 사채업자에게 선이자를 주기 위해서 돈이 필요한 것이라는 점을 이야기하였다."라고 일관되게 진술하였다(증거기록 215~223, 311, 312, 341~346면, 피고인 B 녹취록 1, 2면). ㄴ) 피고인들과 피해자가 차용증 등을 작성한 것은 2008. 10. 27.경부터 2008. 10. 30.까지의 일로서 피해자는 2008. 10. 30. 에 피고인 B 명의 계좌로 3억 원을 최종 송금하였다. 그 당시에는 2008. 8. 21. 결정·공시한 유상증자가 2008. 10. 14. 이미 실패한 상태였고, 그에 따라 2008. 10. 30. 전환사채 발행결정이 새로이 공시되었다. 이는 피고인들의 진술에 부합하는 정황이다. ㄷ)는 "피해자에게 피고인 A 를 소개한 것은 2008. 10. 경의 일이다. 피해자가 피고인들을 만난 뒤 전화가 와서는 F에 돈을 빌려줄 것이라고 이야기하기에 걱정스러운 마음에 '뭐 믿고 돈을 빌려주냐. 확실하게 채권보전을 한 다음에 빌려준다면 몰라도 함부로 돈을 빌려주지 마라.'고 만류하였다. 그랬더니 피해자는 '피고인들) 얘기를 들어보고, (회사에 대하여 다른 곳에) 알아보니까 채권회수에는 문제가 없다'고 하면서 오히려 나를 설득하였다. 그래서 '잘 판단해서 하라'고 이야기하였다."라고 증언하였다(O 녹취록 1~4면). ㄹ) 피해자 진술에 따르더라도, "피고인들이 '유상증자 또는 M&A'를 하는 데 급히 돈이 필요하다고 하면서 돈을 빌렸다."는 것이므로, 피고인들이 적어도 대여금 용도와 변제계획에 관하여 어느 정도의 설명을 하였을 것이라고 추단할 수 있다. 실제로, 피해자가 피고인 B을 직접 만나기 전인 2008. 10. 29., 피고인 A와 피해자 사무실에서 나눈 다음과 같은 대화에 따르면, 피고인 A는 F가 현재 관리종목으로 지정되어 있다는 사실과, 이른바 '찍기'의 방식으로 전환사채를 발행할 것이라는 구체적인 계획을 피해자에게 있는 그대로 설명하였다. 피해자 역시 이를 충분하게 이해하고 있었던 것으로 인정된다. A: 모르겠어요. 이게 진짜 반영만 되면은 이게 원래 내년에 가면은 한 5~6만 원짜리가 있어야 되거든요 원래 주식이 근데 이게 관리종목만 벗어나면은 올해 저거해갖고 내년에 관리종목만 벗어나면은 내년 상반기에 또 매출 일어나고 하면은 아마 아무리 잘못해도 한 만 원 선에서 유지 안 되겠어요. 그런데 또 물량을 또 이게 지금 증자물량이 천만 주인데 이게 또 터는 것도 부담이 크단 말이에요. 피해자 : 그렇지. A: 이게 언제 어디서 무너질지 모르기 때문에 제가 주식은 하지 말라는 거예요. 우리 같은 경우야 원금손해는 안 나거든. 어쩔 수 없이 날아가면 먼저 조건을 붙어서 들어가니까. 그건 회사하고 이득이 안 되는 건데. 내일 그럼 몇 시쯤 뵐까요? 피해자 : 오늘 지금 아까 우리 내가 직원 이름으로 저기를 하라고 그랬으니까 내일 오전, 오늘 지금 가서 내가 쫓아가 보려고 그래. 내가 확인할 게 있어. 저녁쯤 되면 내일 오전에 하면 내일 중에 될 것 같은데 몇 시쯤인지는 모르겠는데. A: 파로스는 오늘도 4백 얼마 떨어졌다면서요. 피해자 : 예. A: 걔네들 진짜 관리를 못하나? 피해자 : 안 해요. A: 안 해 버려요 아예? 피해자 : 못 해. 안 해요. (중략, 피해자 통화) A: 그래서 이게 천만 주를 팔다 보면 어느 한 군데서 삐끗해버리면 이게 또 천 원짜리까지도 떨어질 수 있는 거거든. 천만 주면 부담이 크단 말이에요. 그냥 우리야 그거하고 관계없이 지금 회사에서 일단 원금은 받는 거니까. 주식은 아무래도 하면은 바로 팔지는 못하거든. 그리고 또 CB7)로 들어가기 때문에 어쩔 수없이 12월달이 돼야 전환이 되는 거니까. 피해자 : O 회장)은 내가 이 얘기를 했더니 나한테 그러는 거야. 아니 교수님 주식을 그냥 맥없이 종이만 받고 넘겨줬다가 F이 잘못 되면 어떻게 하냐고 그래서 내가 요새 같은 시황에 증자가 되겠냐고. 증자도 다, 뭐라고 그래? 조건 그냥 바로 빼가는 증자면 그 회사에 아무 것도 소용이 없지 않냐? 그래서 내가 내가 볼 때 그렇게 설명을 했어요. 이 E라는 사람이 이걸 할 거고, 아마 증자가 들어오면 이 H으로 돈이 나가서 H 걸 사는 걸로 하기 때문에 제대로 된 등기를 H에서 빼주면 되니까 제대로 된 증자가 들어올 것 같다.) A: 맞아요. 피해자 : 그쵸? A: 예, 맞아요. 그거 못하고 찍기 한다고 그래도 찍기가 원래 이득은 더 나요 회사에. 주식만 오르면은 비용이 안 들잖아요 찍기는 정상적으로 들어오는 거는 10%라도 20억 가까이 날아가잖아요. 하지만 찍기는 그게 아니거든요. 찍기는 3부만 주면 되거든요. 돈 여기 넣다 빼니까 며칠 있다 빼가는 거죠. 원래 찍기가 더 나아요. 근데 주식시장이 워낙 불안하니까 정상적인 자금 들어오는 걸로 하 7) 전환사채(Convertible Bond). 8) O를 의미하는 것으로 보인다. 9) 이는 O의 증언에 부합한다. 앞의 다) 참조. 려고 그러는 거지 원래 찍기가 훨씬 나아요. 찍기 하더라도 여기는 가장납입은 아니거든요. 지금 과장님 말씀하신 것처럼 회사를 넣어 가지고 나가기 때문에 회사 인수자금으로 주는 거거든. 관계없거든. (중략) 피해자 : 하여튼 뭐 고맙습니다. A: 아니 서로 뭐 잘 돼야지. 또 저도 저기서 또 벌어가지고 이쪽에도 어차피 또 돈을 벌어야 되니까. 서로 뭐, 피해자 : 실적은 엄청나게 많네요. A: 실적은 많아요. (후략) ㅁ) 피해자 역시, 피고인들로부터 기망당한 것이라고는 생각하지 않았던 것으로 보이는 정황이 있다. 피해자는 20 년 전부터 이미 상당량의 주식투자를 한 적이 있고, 피고인들을 만나기 전에도 당시 코스닥에 상장되어 있던 파로스이앤아이와 AH 주식을 차명으로 보유하고 있는 등 증권거래의 경험이 있었다(I 녹취록 40, 41면), 피해자와 피고인 A, O 사이의 위 ㄷ, ㄹ) 기재 대화내용에 비추어 보면, 피해자는 2008. 10. 28.에 공시된 '단일판매ㆍ공급계약체결' 등을 포함한 공시내용을 확인하였거나, 다른 경로를 통하여 F의 안전성에 관하여 나름대로 충분한 조사를 하였다고 보인다. 피해자는 F나 피고인들을 상대로 민사소송을 제기하는 등 피해를 회복받을 수 있는 조치를 취하지 아니하고 있다가(피고인 B 녹취록 3~6, 18, 19면, E 녹취록 3, 4면, O 녹취록 6면, I 녹취록 39, 40 면, 증거기록 330면), 2014. 11. 27.에야 피고인들을 고소하였다(증거기록 5, 306). 나) 피고인들이 고지할 수 없었던 사실 발행되는 전환사채의 전부 또는 대부분을 사채업자들에게 담보로 제공하기로 약정된 상태였다고 인정할 만한 증거가 없다. 피고인 B은 "전환사채가 2008. 11. 12.경 발행되고 증서가 나올 즈음에 F의 인수대금을 대여한 기존 사채업자들이 F로 찾아와 사무실을 점거하고 '대표이사 면담해야겠다. 돈 빌려서 회사를 인수해놓고는 이렇게 모른 척 할 수 있느냐.'라고 항의하면서 강력하게 담보제공을 요구하였고, E와 피고인 B이 직원들을 두고 피신하기도 하였다. 결국 E와 논의하여 전환사채를 담보로 제공하게 되었는데, 전환사채의 경우 전환권 행사를 통해 주식을 취득하여 현금화하기까지 시간이 걸린다는 이유로 사채업자들이 높은 담보비율을 요구하였고, 결국 액면기준으로는 300% 정도, 시가 기준으로는 700% 정도에 달하는 전환사채 전체를 입막음 차원에서 담보로 제공하게 되었다."라고 진술하였고(B 녹취록 8~16면), E 진술도 이에 부합한다(E녹취록 6~10면). 달리 이 부분 내용이 거짓이라고 볼 만한 자료가 없다. 통상적으로 사채업자들이 주식을 담보로 잡을 경우, 담보비율을 150~200% 정도부터 잡는 것으로 알려져 있다(B 녹취록 4면, 증거기록 303, 313면). 따라서 전환사채 '일부'를 담보로 제공하여야 하게 될 수 있다는 것을 예상할 수 있었다고 하더라도, 그 '전량 또는 대부분'을 기존 사채업자들에게 담보로 제공하게 된 것은, 전환사채 발행 후 사채업자들로부터 피할 수 없는 요구를 받음에 따라 발생한 사후적인 사정이었다고 볼 여지가 있다. 그렇다면 피고인들이 피해자로부터 금원을 차용할 당시에는, 피고인들의 입장에서도 그러한 사정이 알았거나 고지하였어야 하는 사정이었다고 단정할 수 없다. 2) 편취범의 인정 여부 가) 전환사채를 전환한 주식을 매각해 사채금 등을 변제한다는 계획은 F의 주가변동 상황(별지 각 그래프 참조), 전환사채의 전환가격, 채무 내역과 규모 등에 비추어 볼 때, 그 적절성 여부를 떠나 불가능한 내용은 아니었다고 보인다. 만일 피고인들이 희망한 대로 사태가 전개되었다면 피해자에 대한 변제에 문제가 없었을 가능성이 높다(증거기록 179, 210~222, 313, 314, 345면, E 녹취록 1~10면, I 녹취록 22~25). 나) 사채업자들이 담보로 받은 전환사채를 약정에 따라 반환하지 않고, 전환권을 행사한 뒤 바로 주식을 공매도하여 주가가 폭락할 수 있다는 위험은, 피고인들이 쉽게 예상할 수 있는 사정이 아니었다(증거기록 182~184,304,305, 346면, E 녹취록 3~8면, 서울고등법원 2011450389 사건의 P에 대한 증인신문조서 5~8, 24, 25면, 서울중앙지방검찰청 2010 형제44439, 94759 공소장 7, 8면). 다) 사채업자들이 높은 담보비율을 요구하고, 공매도를 통해 신속히 채권의 만족을 얻으려 한 데에는 2008년 하반기에 발생한 리먼 브라더스 사태의 영향도 일부 있었다고 판단된다(증거기록 209, 220). 라) 피고인들이 이 사건 M&A 과정에서 얻은 이익이 특별히 없다. 오히려 피고인 B은 사채자금 이자를 변제하는 과정에서 수십 억 원의 손해를 입었다고 보인다(증거기록 184, 209, 223, 304, 311~315, 347면, 피고인 B 녹취록 10면), 피고인들은 피해자에게 적어도 1억 원 이상의 이자를 지급하였다(I 녹취록 12면, 피고인 A 녹취록 4, 5면, O 녹취록 5, 6면, 증거기록 185, 186, 222). 4. 피고인 A의 공모관계 인정 여부 가. 일반론 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적 • .객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 나. 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 A의 경우 검사가 제출한 증거들만으로는 공모관계 또한 인정하기 어렵다. 오히려 "피고인 B은 자금조달이 필요하다고 하고, 피해자는 돈을 벌 수 있는 곳을 알아봐달라고 하여 두 사람을 연결하여 준 것일 뿐, F에 전혀 관여하지 아니하였다. 나는 단순한 소개인일 뿐이다."라고 하는 피고인 A의 주장을 배척하기 어렵다(증거기록 174~184,300,306,353,354면, 피고인 A 녹취록 4, 5면). 1) 피해자는 2008. 6. 10.경에도 파로스이앤아이의 주식을 거래한 사실이 있다(증거기록 40, 42, 44면). 이는 피고인 A가 수원구치소에서 복역하다가 형을 종료한 2008. 6. 12.보다 전의 일로서, "피고인 A의 권유로 주식에 투자하여 7억 원의 손실을 입었고, 피고인 A가 그에 따른 피해자의 불만을 무마하기 위하여 피고인 B 소개하여 F의 유상증자(또는 M&A)에 자금을 대여하도록 부추겼다."라는 피해자 진술을 그대로 믿기 어렵다(증거기록 98면, I 녹취록 4면). 2) 피고인 A는 "피해자가 F에 자금을 대여하기 직전에 O로부터 피해자를 소개받았고, 그 시점은 2008. 10. 초순경 내지는 중순경쯤이었던 것으로 생각한다. 피해자는 당시 O로부터 '피고인 A가 AH을 M&A 했다'는 말을 듣고 AH 주식을 매수하였다가 손해를 본 상태였고, 피해자로부터 원망을 들은 O가 나를 피해자에게 소개해주면서 설명을 하도록 했다. 피해자는 F에 대여할 자금이 부족하여 주식을 현금 대신 대여하게 되었는데, 피해자가 N 와 J에게 보여주어야 한다면서 그 주식투자로 발생한 손해액을 갚아준다는 내용의 이행확인서를 작성해달라고 요구하였다. 2008. 10. 29.자 각 이행확인서는 그래서 작성해준 것이다. 보증인으로 날인을 하였지만, 당시에 형식적으로만 보증을서는 것일 뿐이라고 말하였다."라고 진술하였다(증거기록 172~186, 353, 354면). 3) 0 역시 "피해자에게 피고인 A를 소개한 것은 피해자가 AH에 주식투자를 하고 손해를 본 뒤인 2008. 10. 경의 일이다. 피해자에게 AH 인수한 피고인을 알고 있다고 하니까 직접 만나기를 원하기에 도움이 될까 해서 소개해준 것이다. 피고인 A로부터, '피해자가 F에 자금을 대여하면서 보증을 서달라고 한다'는 이야기를 들었고, 피고인 A가 '보증을 서주어도 나중에 문제가 없겠느냐'고 묻기에 '제가 그 판단은 못하겠지만 I 교수의 인격으로 봤을 때 그런 문제는 없지 않겠느냐'라는 이야기를 해준 적이 있다."라고 증언하였다(O녹취록 1~5면). 4) 피고인 B도 "피고인 A는 피해자를 소개시켜 준 입장이었기 때문에 피고인 Bl 피해자로부터 돈을 빌리는 데 보증인으로서만 참여한 것이고, F 인수과정에는 전혀 관여한 것이 없다."라고 하여 동일한 취지로 진술하였다(증거기록 214, 310, 341, 피고인 B 녹취록 19, 20면). F 대표이사였던 E도 "피고인 B은 어릴 때부터 알던 고향친구이지만, 피고인 A는 처음 본 것이 2009. 1. 초경이고, 그 전에는 본 적이 없다."라고 증언하였다(E 녹취록 1, 4면). F의 어떤 공시자료에도 피고인 A가 등장하지 아니한다. 5) 피고인 A와 피해자 사이의 2008. 10. 29.자 피해자 사무실 대화내용, 2008.10. 30.자 통화내용도 피고인 A 진술에 더 부합한다. <2008.10.29. 피해자 사무실 대화> A: 제가 이것 100도 써드리기는 하는데 솔직히 회장님)이나 과장님 12) 보고 하는 거지 실제로 제가 원래는 내가 물어야 될 돈은 아니거든요. 그래서 제가 그냥 저거해 가지고 내가 해드리는 거지. 그리고 어차피 또 제가 계좌13)를 관리할 수 있다 하니까 그럼 뭐 저야 뭐, 막말로 그러다가 10억 이거 가지고 해버리면 한 번만 올라가 버려도 되는 거고 그런 건 할 수 있으니까 제가 하는 거고. 또 이래 했을 경우에 과장님이 편해지잖아요 또. 피해자 : 그럼요. A: O 회장님 것14) 같은 경우에는 제가 처음부터 제가 책임질 테니까 사라고 그래 얘기했거든. (중략) 최 회장님이 나는 다른 데서 또 사라고 하는지는 몰랐어요. 15) (후략) <2008.10.30. 전화통화> A: 그리고 하여튼 그거 16)는 제가 과장님 편리 봐드리기 위해서 하는 거니까 하여튼 제가 형사적인 책임은 없는 겁니다. 하기는 하고 약속도 지키지만. 피해자 : 예, 예, 예. A: 왜냐면 저도 해주면서 기분 나빠할 필요는 없지 않습니까. 피해자 : 아, 그럼요, 그럼요, 그럼요. 뭐 돈만 약속 지키시면 이거 아무 필요도 없는 건데. A: 아니 그러니까 실제는 F 법인에서 보증을 하는 거니까……. 피해자 : 예. 10) 2008, 10. 29.자 각 이행확인서를 의미하는 것으로 보인다. 11) O를 의미하는 것으로 보인다. 12) 피해자를 의미하는 것으로 보인다. 13) 피해자가 피고인 A에게 교부한 주식에 관련된 계좌를 의미하는 것으로 보인다. 14) O가 매수한 AH 주식을 의미하는 것으로 보인다. 15) 가 피해자 등 다른 사람들에게도 AH 주식을 추천한 줄은 몰랐다는 취지라고 보인다. 16) 약속어음 공정증서를 의미하는 것으로 보인다. A: 제가 저거 하는 뜻에서 하는 거니까. 피해자 : 도의적인 거야 서로 아는 거죠 뭐. 내가 아니 그러니까 그거는 내가 더 얘기를 안 하잖아요. 그렇지만 이거는 본인이 어차피 회사로 돈이 들어가니까. A: 아, 그렇지 이거는 해야 되고, 피해자 : 이거는 해달라고 그래서 내가, 그럼요. A: 예, 예. 5. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 모두 무죄를 선고한다.