부산지방법원-2012고합119

공소사실의 요지 피고인은 2011. 6. 26. 01:00경 부산 강서구 C에 있는 피해자 D(여, 52세)이 운영하는 E 식당에서, 피고인과 피고인의 일행 F, 피해자, 위 식당 일을 도와주던 G과 함께 술을 마시다가 G, F이 차례로 위 식당을 나가고 둘만 남게 되자 피해자를 피고인의 집으로 유인하여 강간하기로 마음먹었다. 같은 날 02:00에서 03:00 사이에 피해자를 피고인의 차량에 태우고 부산 강서구 H에 있는 피고인의 집으로 와, 피해자를 집 안으로 데리고 들어가려 하였으나 외딴곳에 오자 불안감을 느낀 피해자가 집에 들어가기를 거부하자 강제로 피해자의 양 손목과 어깨를 잡아끌어 집 안으로 데리고 들어간 뒤 극도의 공포감에 사로잡혀 항거불능 상태에 있던 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 몸 위에 올라타 피해자를 1회 강간하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 피해자와 피고인의 집에서 성관계를 한 것은 사실이나, 피해자를 강제로 집 안으로 데리고 들어가거나 피해자를 강간한 사실은 없다(피해자와 합의에 의한 성관계였다). 나. 판단 1) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조). 한편, 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조). 2) 이 사건 공소사실에 일부 부합하는 증거로는 수사기관 및 이 법정에서의 피해자, G, I의 각 진술 등이 있으나, 그 중 피해자의 진술을 제외한 나머지 증거들은 피해자의 진술을 근거로 하는 것이거나 공소사실 이전 또는 그 이후의 상황에 대한 진술로써 그 자체만으로는 공소사실을 인정할 증거로 부족하고, 공소사실을 인정할 직접증거로는 피해자의 진술이 유일한바, 다음과 같은 여러 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자를 강간하였다는 이 사건 공소사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인의 집 앞에 이르러 겁이 나 피고인에게 집에 가겠다고 말하였고, 이에 피고인이 자신의 손을 잡고 밀고 당기는 상황에서 얼마 전 자신의 식당 근처에서 일어난 살인사건이 떠올라 극도의 공포감이 들어 피고인이 옷을 벗기고 강간하는 과정에서 반항하지 않았다고 일관되게 진술하였고, 피해자, I, G의 각 진술에 의하면 피해자는 2011. 6. 26. 06:00 경 자신의 집으로 돌아온 후 I, G에게 연락하여 피해자의 집으로 온 G, I에게 자신이 피고인의 집에 가서 '당했다, 죽다 살아났다'는 등 피고인으로부터 강간을 당했다는 취지의 이야기를 한 사실은 인정된다. 한편, 피고인은 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 피해자가 '바람 쐬러 가자, 집 구경을 시켜달라'고 하여 함께 차를 타고 자신의 집으로 갔고, 피해자가 화장실을 갔다가 바지를 벗은 상태로 방안으로 들어와 합의하에 성관계를 한 것이라고 일관되게 주장하고 있다. 가) 피해자 및 증인들 진술의 신빙성 피해자는 최초 조사 당시 자신의 식당에서 G과 F이 먼저 간 후 피고인과 단둘이 남아있었던 사실을 기억하지 못하고, 가게 뒷문에서 5m 거리에 있는 피해자의 집현관문 앞에서 피해자의 손목을 꽉 쥐는 느낌이 있었던 것은 기억하나 그 후 피고인의 집에 어떻게 가게 되었는지 어떻게 집에 돌아오게 되었는지 기억나지 않는다고 진술하였던 점, 최초 진술 당시에는 피고인과의 성관계가 끝난 후 어떻게 집에 돌아왔는지에 대해 정신을 차리고 보니 택시 안이었고 택시기사에게 5천 원짜리 하나를 준 후 거스름돈은 "됐어요"라는 말을 한 기억이 있다고 진술하였으나, 이후 경찰 제3회 조사 당시에는 피고인이 '피해자와 함께 차를 타고 피해자의 집으로 가던 중 피고인이 담배를 사려고 내린 사이에 피해자가 자신의 가게로 가 버렸다'고 진술하였음을 이야기하자, 도망가기 위해 일부러 피고인에게 담배를 사러 가자고 하여 함께 차를 타고 갔었던 기억이 난다고 진술을 번복 한 점, 제3회 경찰 조사 당시에는 성관계가 끝난 후 피고인에게 "옷도 없고, 핸드폰도 없다"라고 하니 피고인이 피해자의 핸드폰을 주길래 "내일 만나자, 집에 데려다 달라"라고 말한 사실이 있다고 진술했다가, 제4회 경찰 조사 당시 피고인의 휴대전화 발신통화내역 상 2011. 6. 26. 05:43, 06:05 피고인이 피해자에게 2차례 전화한 내역에 대하여 피고인이 무서워서 일부러 전화를 받지 않았다고 진술하였으며, 피고인이 '피해자가 휴대폰이 없으니 전화 한번 해달라고 하며 전화번호를 가르쳐 주길래 전화했던 것이다'라고 진술하였음을 알려주자, 피고인의 말이 맞는 것 같다고 진술하였던 점, 또한 이 법정에서 i) 피고인이 침대 위에서 자신의 청바지를 벗긴 것, ii) 화장실에서 청바지를 입고 나온 것, ⅲ) 피고인의 차에서 내려 자신의 가게 앞까지 뛰어간 것은 정확히 기억이 나지만, 자신의 가게에서 피고인을 따라가게 된 경위 (피고인이 산딸기를 준다고 해서 받으러 갔을 것이라는 취지로 진술하나 정확히 기억하지 못한다), 피고인의 차 안에서 나눈 대화 내용(피해자는 피고인의차가 포터 화물차였던 것 같다고 진술하였으나 실제 피고인의 차량은 봉고차이고, 피고인의 차를 타기 전 넘어졌던 사실도 기억하지 못하고 있다), 피고인의 집 안에서 있었던 일 등을 제대로 기억하지 못한다고 진술한 점 등에 비추어 볼 때, 피해자는 술에 만취하여 당시의 상황을 제대로 기억하지 못하고 있는바, 그 진술을 전적으로 믿기는 어렵다. 또한, 피해자는 이 법정에서 피고인의 집 화장실 세탁기 위에 있던 청바지를 입고 나온 이유에 대해 자신의 청바지를 입고 나가면 피고인이 보내주지 않을 것 같아 다시 돌아올 것처럼 보이기 위해서 그런 것이라고 진술하나 이는 선뜻 납득하기 어려운 점(경찰 3회 조사 당시에는 화장실 가는 길 방안에 있던 청바지를 입었다고 진술했었는바, "화장실 세탁기 위에 있던 청바지"는 성관계 이전 피해자가 벗어 놓은 자신의 청바지와 혼동하였을 가능성도 배제하기 어렵다), 피고인의 집 안에서 여자의 손길이 닿지 않은 곳임을 느꼈다고 진술한바, 피해자의 주장대로라면 당시 피해자는 극도의 공포감을 느끼고 있었고, 강제로 성관계를 당한 직후이므로 집 안의 상황을 살피고 판단할 경황이 있었다고 보기 어려운 점, 피해자는 G에게 자신이 피고인의 집에서 입고 나왔던 청바지는 중요한 것이니 보관하라고 시켰다고 진술한바(G은 그 청바지를 검은 봉지에 넣어 보관하다가 경찰에 제출했다고 진술하였다), 청바지보다 더 중요한 증거가 될 수 있는 피해자의 손목 등에 생긴 손가락 및 멍 자국은 사진으로 찍어 남기지 않았다는 것(피해자는 경찰 4회 조사 당시 사건 당일인 2011. 6. 26. 13:00경 피고인과 통화하면서 "경찰에 신고하겠다"라고 말하였다고 진술하였음에도) 또한 이해하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 피해자의 위와 같은 진술은 믿기 어렵다. 한편, 증인 G은 이 법정에서 2011. 6. 26. 오전 경 피해자의 집에 갔을 당시 피해자의 얼굴에는 풀에 긁힌 자국이 있고 머리카락은 산발이었으며, 상의와 하의에 흙과 잔디가 묻어있었고 물에 젖은 청바지를 입고 있었다고 진술하였고, 증인 I 또한 이 법정 및 수사기관에서 피해자의 집에 도착하니 피해자의 머리카락은 산발이고, 상의는 겨울 잠바에 하의는 청바지를 입고 있었는데 청바지가 많이 젖어 있었다고 진술하였으나, i) 피해자는 성관계 이후 화장실에 갔다 온 사실이 있어 충분히 머리 및 얼굴을 살펴보고 다듬을 수 있는 상황이었음에 비추어 피고인은 성관계 후 피고인과 피해자가 차례로 씻은 사실이 있다고 진술하였고, 피해자도 성관계 이후 화장실에 간 사실을 인정하고 있다) 집으로 돌아온 피해자의 머리가 헝클어져 엉망이었다는 증인들의 진술은 쉽게 납득하기 어려운 점, ii) 또한 피고인의 집에 있던 청바지를 입고 피고인의 차에서 내려 150m 떨어진 거리에 있던 자신의 집으로 간 것임에도 피해자가 입고 있던 옷에 흙과 잔디가 묻어 있었다는 진술 또한 이해하기 어려운 점, iii) G은 경찰 및 검찰조사 당시 피해자의 집으로 I가 오기 전에 피해자가 청바지를 갈아입고 나와 자신에게 청바지를 건네주면서 피고인으로부터 강간을 당했다는 이야기를 했었다는 취지로 진술하였는바(증거기록 제105, 117쪽), 이는 자신이 피해자의 집에 도착하니 피해자가 젖은 청바지를 입고 있었다는 I의 법정 증언과 배치되는 점 등에 비추어, G 및 I의 진술 또한 선뜻 믿기 어렵다(피해자는 최초 진술 당시에는 왼 손목에 손자국과 오른쪽 팔꿈치에 멍이 있었고, 이 법정에서는 왼팔 손목부터 팔꿈치까지 손자국과 멍든 자국이 있었다고 각 진술하였으며, 증인 I, G은 이 법정에서 2011. 6. 26. 오전 경 피해자의 집에서 피해자의 손목에 있는 손자국 및 멍 자국을 보았다고 진술하였으나, 피해자와 증인들의 친분관계 및 위와 같은 증인들 진술의 신빙성에 비추어 볼 때, 실제 피해자의 손목에 멍이 있었는지 여부도 의심스럽다). 나) 강간죄의 폭행 여부 피해자가 일관되게 진술하는 바와 같이, 피고인의 집 앞에 이르러 피고인이 집에 가겠다는 피해자의 손목을 잡아끈 사실이 있었다 하더라도 과연 그것이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지도 의문이다. 피해자는 피고인의 봉고차를 타고 함께 피고인의 집으로 오기 전까지는 피고인에게 두려움을 느끼지 않았고, 함께 술을 마신 후 자신의 의사에 따라 피고인의 집까지 따라간 점, 다만, 피고인의 집 앞에 이르렀을 때 집 주변의 환경 때문에 두려움을 느끼기 시작하여 집에 가겠다는 자신의 손목을 잡는 피고인의 행동(피해자는 이 법정에서 피고인이 팔을 잡아당기면서 '방에 들어갔다가 가라'고 말한 것이 기억난다고 진술하였다)에 자신의 가게 주변에서 일어났던 살인사건이 떠오르면서 공포심을 느껴 스스로 살기 위해서는 피고인의 말에 순순히 따라야겠다고 판단하였던 점, 피고인 집 안으로 들어간 이후 나올 때까지(02:00 늦어도 03:00경부터 06:00경까지 약 3, 4시간 동안) 피고인이 피해자에게 어떠한 위력을 행사한 사실이 없고, 피해자는 성관계 후 05:43, 06:05 피고인에게 '핸드폰이 없으니 전화를 걸어달라', '집에 데려다 달라'고 요구하는 등 당시의 상황은 피해자가 공포감을 느낄 분위기가 전혀 아니었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 극도의 공포심을 느꼈다고 하더라도 그것이 피해자의 손목을 잡아끈 피고인의 행위 때문이라고 단정하기 어렵고, 오히려 피고인 집 주변의 상황 및 피해자가 알고 있던 살인사건 내용이 복합적으로 작용하여 자신도 피고인으로부터 살해당할지도 모른다는 막연한 두려움 때문에 피해자 스스로 공포심을 느낀 것으로 보인다. 따라서, 피고인이 피해자의 손목을 잡아끈 행위가 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 위력에는 해당할 여지도 있으나, 객관적으로 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도 즉, '강간죄의 폭행'에 해당한다고 보기는 어렵다. 다) 피고인의 강간 고의 유무 강간죄가 성립하기 위해서는 피고인에게 강간의 고의가 있어야 할 것인바, 가사 피해자의 주장과 같이 피고인이 집 입구에서 집에 가겠다는 피해자의 손목을 잡아끌고 서로 밀고 당긴 사실이 있었다 하더라도, 피해자는 곧 피고인을 따라 집 안에 들어갔고, 성관계 당시 피고인은 피해자에게 폭행이나 협박을 행사하지 않고 피해자도 거부 의사표시 없이 성관계가 이루어진 점, 성관계 이후 피고인은 자신의 집에 놓고 간 피해자의 청바지, 시계, 팔찌를 피해자의 가게에 가져다 놓고 먼저 피해자에게 전화를 걸어 소지품을 가져다 놓은 사실을 알려주기까지 한 점, 피고인은 이 사건 당일 13:00경 피해자와의 통화에서 "왜 신고하느냐?", "내가 때렸다고?" 등의 반응을 보인점 등에 비추어 볼 때, 피고인에게는 피해자의 반항을 불가능하게 한 후 피해자의 의사에 반하여 간음한다는 인식이 전혀 없었다고 봄이 상당하므로, 피고인에게 강간의 고의를 인정하기도 어렵다(피해자는 피고인이 손목을 잡아끌 때 더이상 반항하면 죽을 수도 있겠다는 생각이 들어 집안으로 들어갔고, 피고인에게 동조해야만 여기서 살아나갈 수 있겠다는 공포심에 반항하지 않고 성관계에 응했다고 진술하나, 이는 피해자 내심의 의사로서 피고인의 입장에서는 전혀 그 사실을 알 수 없었다고 보이며 피해자는 성관계 이후 피고인에게 앞으로도 계속 만나자는 취지의 말을 하기까지 한 점에 비추어 보면 더더욱 피고인으로서는 피해자를 강간한다는 인식이 전혀 없었다고 보인다). 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.