서울북부지방법원-2020고합179

이 사건 공소사실의 요지 [피고인의 지위] B은 2003.경 C으로부터 계열분리된 기업집단으로서, 그룹 회장이 지주회사인 ㈜D의 회장직을 역임하면서 계열사 주식을 보유하고 있는 대주주들을 통솔하고 계열사 전반의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하는 방식으로 지배된다. 위 지배구조의 특성상 B 회장은 ㈜D 재경부문에서 사주일가가 보유한 계열사 지분율을 유지하는 업무와 그 일환으로 사주일가 개인의 주식매매, 주식배당, 세금 정산 및 신고 등의 업무를 수행하도록 하였다. 피고인은 2008.경부터 2015.경까지 ㈜D 재경부문장으로 재직하면서, B 회장이자 ㈜ D 회장인 E의 위임을 받고, 사주일가의 지분율 유지와 사주일가 개인의 주식매매, 세금 정산 및 신고 등의 업무를 총괄하였다. [범죄사실] B 대주주 개인이 계열사 주식을 매도하고자 할 때에는, 계열사에 대한 지배구조 및 경영권 유지를 위하여 대주주 전체의 지분율 및 F, G, H 가계 간 지분율 4:4:2가 유지되어야 한다는 이유로, ㈜D 재경부문 경영관리팀에서 매도인과 동일 가계에 속하는 대주주 중 주식 매수자금을 보유한 이를 매수인으로 확보한 후 상호 주식거래를 진행하였다. 피고인은 2009. 6.경 대주주 I의 부친인 H가 I 보유의 ㈜D, ㈜J의 주식을 매도하려고 하자, H 가계에서 주식 매수자금이 있는 K, L, M을 매수자로 우선적으로 확보하였으나, 이들의 자금으로는 I 보유의 주식을 전부 매수하기에 부족하자 F 가계의 N을 매수자로 추가 확보하고, 각 매수인의 주식 종목과 매수수량을 결정하였다. 위와 같이 특수관계인 간의 주식거래가 이루어지는 경우, 양도소득세는 주식양도일 전후 2개월 종가 평균액에 20%를 할증평가한 금액을 양도가액으로 하여 과세되므로, 실질 거래가액으로 과세되는 경우보다 납세부담이 증가하는 것을 알고 있는 피고인은 특수관계인인 대주주 상호 간의 주식거래를 진행하면서 이러한 사실을 숨기기 위하여 장내 경쟁매매 방식을 이용하되, 동일한 종목, 수량, 매매가격의 매도·매수 주문을 동시에 내는 방법으로 실질은 특정 매도인, 매수인 간의 주식거래를 체결하고, ㈜O 직원 P과 ㈜D 재경부문 경영관리팀 직원들로 하여금 주식거래주문 증빙자료를 작성하거나 보관하지 않게 하는 방식으로 특수관계인 간의 거래사실을 은폐함으로써, 특수관계인 간의 주식거래 시 양도가액 할증평가로 인한 양도소득세를 포탈하기로 계획하였다(검사가 이 사건에서 특수관계인 간의 주식거래라고 특정하여 기소한 주식거래를 통틀어 ‘이 사건 주식거래’라고 한다). 피고인은 2009. 8. 25.경 서울 강남구 Q 21층에 있는 ㈜D 재경부문 사무실에서, 위 경영관리팀 직원인 R에게, I가 보유한 ㈜D 주식 20,000주를 K, L에게 각 10,000주씩 매도하되, 특수관계인 간의 주식 거래사실이 드러나지 않는 방법으로 1회당 주문수량을 쪼개어 수회 장내 동시매매를 하라고 지시하였다. 위와 같은 지시를 받은 R은 매도인, 매수인의 각 주문대리인이 ㈜D에 소속된 동일인일 경우 특수관계인 간의 주식 거래사실이 발각될까 우려하여, 매도인, 매수인 명의의 ‘대리인 지정 서면’ 내지는 ‘위임장’을 증권사에 제출하지 아니하고 ‘대리인 등록’도 하지 아니한 상태로 매도인, 매수인을 동시에 대리하면서, 특수관계인 간의 주식거래 주문사실을 은폐하기 위하여 통화내용이 녹음되지 않는 P의 휴대폰으로 전화를 걸어, ‘매도인 I, 매수인 K, 거래종목 ㈜D, 1회 주문수량 2,000주’의 매도·매수 주문을 동시에 내는 방식으로 특수관계인 간의 주식거래를 요청하였다. P은 위와 같은 요청을 받고, 고객으로부터 전화주문을 받을 시에는 이를 증빙하는 전화녹음을 보관하여야 하고 동일한 증권사 직원이 매도·매수 주문을 동시에 하여서는 안 된다는 사실을 알고 있음에도, B 대주주들이 ㈜O의 중요한 고객이자 전신인 ㈜S의 대주주였으므로 P에게 영향력을 행사할 것을 우려하여, R의 요청에 따라 I와 K의 각 주문 단말기에 아이디, 비밀번호, 종목 ㈜D, 주문수량 2,000주를 각각 입력한 다음, R이 HTS를 통하여 선주문수량이 적은 시점을 노려 ‘85,300원에 거래를 돌려 달라’고 주문하자, 즉시 85,300원의 주문가격을 입력하고 동시에 매도·매수 주문버튼을 눌러, I의 ㈜D 주식 2,000주 중 1,816주를 K가 매수하도록 한 것을 비롯하여, 같은 날 별지 범죄일람표 연번 4 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 I의 ㈜D 주식 20,000주 중 18,762주를 K, L에게 매도하도록 하였다. 이를 비롯하여 피고인은 2009. 7. 17.경부터 2009. 9. 7.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 42회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 I의 ㈜D 주식 141,249주, ㈜J 주식 12,290주를 매수인 N, K, L, M에게 매도하였다. 이어서 피고인은 그 무렵 ㈜D 재경부문 사무실에서 R로부터 위 특수관계인 간 주식 거래결과를 보고받아 I가 ㈜D 주식을 K, L에게 매도한 것을 알았음에도, 위 경영관리팀 직원인 T에게, 매도인 I가 장내 경쟁매매를 통하여 ㈜D 주식을 매도한 것으로 양도소득세를 신고하도록 지시하고, T는 위 지시에 따라 특수관계인 간 주식거래 시 적용되는 양도소득세 할증평가 규정을 적용하지 않은 금액으로 양도소득세 신고서를 작성하고, 첨부자료인 주식거래내역서의 ‘양수자’란을 공란으로 허위 작성한 후 피고인의 결재를 받아 2009. 11. 26. 서울 성북구 삼선교로16길 13에 있는 성북세무서에 제출하였다. 결국 피고인은 위와 같이 I 보유 주식의 매수자와 매수종목, 수량, 가격을 미리 정하였음에도 불구하고, 특수관계인 간 주식거래 사실을 숨기기 위하여 장내 경쟁매매 방식을 이용하되, R을 통하여 P에게 매매수량을 분산하여 동일한 종목, 수량, 가격으로 동시에 매도·매수 주문을 하도록 하여 실질은 특정 매도인, 매수인 간의 주식거래를 체결하고, R로 하여금 동일한 대리인에 대한 ‘대리인 지정 서면’ 또는 ‘위임장’을 제출하거나 ‘대리인 등록’도 하지 않도록 하고, 동일인의 매도·매수 주문을 증빙하는 거래주문표를 작성하거나 증권회사 일반전화로 전화하여 전화녹음을 생성하는 등 거래증빙자료를 남기지 않도록 하였으며, P에게도 특수관계인 간의 거래내역이 드러나는 거래주문자료와 주식거래 증빙자료를 폐기하게 하거나 보관하지 않도록 하는 방법으로 특수관계인 간의 주식거래 사실을 은폐하고, 특수관계인 간 주식거래 시 적용되는 양도소득세 할증평가 규정을 적용하지 않은 금액으로 양도소득세를 신고함으로써, I의 2009년도 양도소득금액 합계 4,009,000,000원을 탈루하고, 양도소득세 합계 802,000,000원을 포탈하였다. 2. 판단 가. 조세채무가 성립하였는지 여부(이 사건 주식거래가 특수관계인 간의 거래에 해당하는지 여부) 1) 관련 법리 조세범 처벌법 제3조 제1항 소정의 조세포탈죄는 납세의무자가 국가에 대하여 지고 있는 것으로 인정되는 일정액의 조세채무를 포탈한 것을 범죄로 보아 형벌을 과하는 것으로서, 조세포탈죄가 성립하기 위해서는 조세법률주의에 따라 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립하여야만 되는 것이므로, 세법이 납세의무자로 하여금 납세의무를 지도록 정한 과세요건이 구비되지 않는 한 조세채무가 성립하지 않음은 물론 조세포탈죄도 성립할 여지가 없다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2003도5631 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 가) 검사 및 피고인의 각 주장 요지 검사는, 거래소시장에서의 경쟁매매를 통한 이 사건 주식거래가 ‘특수관계인 간의 거래’에 해당함을 전제로 하여 이 사건 주식거래에 대하여는 소득세법상 부당행위계산 부인에 관한 규정, 즉 소득세법 제101조 제1항, 같은 법 시행령 제167조 제3항, 제5항, 상속세 및 증여세법 제60조 제1항, 제63조 제1항 제1호, 제3항 등이 적용되므로, 위와 같은 부당행위계산 부인 규정에 따라 실지거래가액이 아닌 할증평가액을 기준으로 하여 양도소득세를 산정하여야 한다고 주장하고 있다. 이에 대하여 피고인은 이 사건 주식거래와 같은 거래소시장에서의 경쟁매매는 그 거래의 개방성 및 가격조정의 곤란성 등에 비추어 특수관계인 간의 거래에 해당하지 아니하므로, 애당초 ‘특수관계인 간의 거래’를 전제로 하는 소득세법상의 부당행위 계산 부인 규정이 적용될 수 없다고 다툰다. 결국 검사와 피고인은 이 사건 양도소득세의 과세요건, 즉 특수관계인 간의 거래, 저가 양도, 경제적 합리성 결여 중 특히 ‘특수관계인 간의 거래’에 해당하는지 여부에 대하여 다투고 있으므로, 이에 관하여 먼저 살펴보기로 한다. 나) 이 사건 주식거래가 특수관계인 간의 거래에 해당하는지 여부 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 주식거래와 같은 거래소시장에서의 경쟁매매를 특정인 간의 매매로 보기 어렵고, 나아가 검사가 주장하는 소위 ‘통정매매’[검사는 거래소시장에서 경쟁매매 방식을 이용하여 거의 동시(또는 인접한 시간)에 동일한(또는 유사한) 금액으로 매도, 매수 주문을 한 행위를 ‘통정매매’라고 지칭하고 있다]가 있었다는 사정만으로 거래소시장에서의 경쟁매매의 본질이 침해되었다거나 그 성격이 특정인 간의 매매로 전환되었다고 보기도 어렵다. 결국 이 사건 주식거래는 특수관계인 간의 거래에 해당한다고 볼 수 없다(더 나아가 소득세법상 부당행위계산부인의 그 밖의 요건들을 충족하고 있는지 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다). 거래소시장에서의 경쟁매매를 특정인 간의 매매로 볼 수 있는지 (가) 자본시장법 제393조의 위임에 따른 유가증권시장 업무규정 제22조 제2항, 제24조, 제81조 및 그 업무규정의 위임에 따른 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제108조에 의하면, 거래소시장에서의 경쟁매매는 복수의 매도자와 매수자 간의 가격경쟁에 의한 매매로서 그 거래 상대방과 거래 가격이 가격우선원칙, 시간우선원칙 등 거래소 시스템을 통하여 자동적으로 정해지고, 매도 주문과 매수 주문의 각 내용에 거래상대방은 포함되어 있지 않다. 거래주문표에도 종목, 수량, 가격 등만 기재하게 되어 있을 뿐, 거래 상대방은 기재사항이 아니다. 이 사건 주식거래 이후 증권회사에서 재경부문 경영관리팀에 제공한 매매보고서에도 각 계좌별로 매도의 경우 매도수량과 매도단가, 매수의 경우 매수수량과 매수단가 및 수수료, 증권거래세 등만 기재되어 있을 뿐, 거래 상대방은 기재되어 있지 않았다. 증권회사 직원인 P도 이 법정에서 ‘거래소시장에서의 경쟁매매에서는 매도인과 매수인이 미리 호가를 정하여 주문을 위탁할 수 있지만, 다른 투자자를 배제하고 상호간에 주식 매매계약의 체결을 100% 보장할 수는 없다’고 진술하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 거래소시장에서의 경쟁매매는 앞서 본 거래소 시스템을 통하여 그 거래 상대방, 거래 가격 등이 자동적으로 결정되는 매매행위로서 그 시장의 비개인성, 거래체결의 무작위성, 거래참여자의 가격수용자성 등을 그 본질로 하고, 따라서 거래소시장에서의 경쟁매매에서는 특정인과의 사이에서 특정 가격 및 특정 수량대로 주식거래가 체결된다는 보장이 없다. (나) 상속세 및 증여세법 제35조 제1항, 같은 법 시행령 제26조 제1항 제2호와 법인세법 제52조 제2항, 같은 법 시행령 제89조 제1항 및 소득세법 시행령 제167조 제6항 등의 규정들(이하 ‘관련 규정들’이라고 한다)은 모두 거래소시장에서의 경쟁매매가 ‘불특정 다수인 간의 매매’에 해당하거나 적어도 그 거래가액이 ‘시가’에 해당함을 전제로 하는 규정으로 보인다. (다) 검사는 이 사건에서 체결번호를 근거로 하여 체결번호가 일치하는 특수관계인 간의 주식거래 내역을 특정한 것으로 보이고, 이 사건 주식거래에 관하여 부여된 체결번호가 일응 거래소시장에서의 경쟁매매에서 매도인과 매수인을 특정하는 기능을 할 수도 있는 것처럼 보인다. 그러나 검사가 제출한 증거들만으로는 그러한 체결번호의 근거와 그 제도의 취지가 명백하지 않을 뿐만 아니라(체결번호 자체가 어떠한 근거규정에 따라 생성·부여되고 있는지, 그 체결번호로 인하여 거래 당사자가 확정되는 등의 법적 의미가 있는지 등에 관하여 구체적으로 알 수 있는 자료가 없다), 그러한 경우에도 거래소시장에서의 경쟁매매를 통한 주식거래는 특정물 매매가 아닌 종류물 매매에 해당한다. (라) 한국거래소 직원 U은 관련 형사사건에서 ‘당초 한국거래소에서 체결번호 제도를 마련한 목적은 내부 업무 편의와 착오매매 정정 등 분쟁에 대비한 것이었다. 장내 경쟁매매에서 매도 호가와 매수 호가의 체결번호가 일치한다고 하더라도, 이는 거래소시장의 경쟁매매 시스템에 따라 자동으로 이루어진 결과인 것이지 사전에 위탁자들이 합의한 결과는 아니며, 또한 매도․매수 체결번호가 같다고 하여 그것이 당사자간의 동시매매 주문의 결과라도 단언할 수도 없다’는 취지로 진술하였다. (마) 증권회사 직원 P은 이 법정에서 ‘장내 경쟁매매를 통하여 체결된 거래에 관하여 체결번호가 별도로 부여된다는 사실을 국세청 세무조사를 받으면서 처음 들었다’고 진술하였는바, 이 사건 당시 당사자로부터 주식거래를 위탁받은 증권회사조차도 체결번호의 정확한 의미와 취지를 모르고 있었던 것으로 보인다. 또한 거래소는 증권회사에 체결번호를 통지할 때 1건의 매도주문이 여러 건의 매수주문과 분할 체결된 경우 그 결과를 축약하여 1건(매도 누적체결수량과 마지막 체결번호)으로만 통지하고 있어 증권회사에서 통지받은 체결번호가 실제 거래소에서 부여하는 체결번호와 반드시 일치한다고 볼 수도 없다. 관련 형사사건에서 V, W, X 등 증권회사들이 ‘장내 경쟁매매에 있어 거래 상대방에 대한 정보는 확인이 불가능하고 제공할 수도 없는 정보이다’라고 답변한 것도 위와 같은 이유로 증권회사가 체결번호를 통해 거래당사자를 확정하는 것이 사실상 불가능함을 전제로 하고 있다고 이해된다. (바) 결국 이러한 사정들을 종합하여 보면, 현행법상 이 사건 주식거래와 같은 거래소시장에서의 경쟁매매를 특정인 간의 매매로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 소위 ‘통정매매’가 있었다는 사정만으로 거래소시장에서의 경쟁매매의 본질이 침해되었는지 (가) 이 사건 주식거래에서 주문평균가가 항상 고가와 저가 사이에서 형성되었으므로, 검사가 주장하는 소위 ‘통정매매’ 행위가 있었더라도 그로 인하여 주식가격에 의미 있는 영향을 미치지 않았다. 즉, 이 사건 주식거래는 제3자와의 주식거래와 마찬가지로 일반적인 시가 범위 내에서 거래가 이루어졌으므로, 이 사건 주식거래로 인하여 거래가격이 왜곡되지 않았다. 또한 피고인과 경영관리팀 직원들은 이 사건 주식거래 과정에서 거래 금액과 거래 수량에만 관심이 있었을 뿐이고, 제3자가 그 주식거래에 개입하는 것을 막으려고 하지도 않았으며, 거래소시장에서의 경쟁매매의 특성상 이를 막을 수도 없었다(이 사건 주식거래 과정에서 경영관리팀 직원들이 증권회사에 제3자가 매도 주주의 주식을 매수하지 않도록 처리해 줄 것을 요청하였다거나 이 사건 주식거래 직후 제3자가 주식을 매수한 점을 문제 삼았음을 인정할 아무런 증거가 없다). 이러한 사정들에 비추어 보면, 이 사건 주식거래에서는 특수관계인 간의 부당행위계산의 특징인 ‘거래의 폐쇄성’, ‘특수관계에 기초한 가격결정’, ‘경제적 이익의 분여’ 등의 사정이 전혀 발견되지 아니한다. (나) 위에서 본 바와 같이 이 사건 주식거래로 인하여 거래가격이 왜곡되지 않았을 뿐만 아니라, 이 사건 주식거래는 거래소시장에서의 경쟁매매를 통하여 충분히 매도, 매수할 수 있는 물량이었다고 보이므로, 이러한 점에서도 이 사건 주식거래가 거래소시장에서의 경쟁매매의 거래질서를 해할 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다. (다) 비록 이 사건 주식거래에서 어느 정도 거래 금액을 예측할 수 있었던 것으로 보이지만, 거래 당시의 시세를 감안하여 매도 또는 매수 주문을 하는 경우에는 대체로 거래 금액의 예측이 가능하므로, 위와 같이 이 사건 주식거래에서 거래 금액의 예측이 가능했다는 이유만으로 거래소시장에서의 경쟁매매의 본질을 침해했다고 보기 어렵다. (라) 이 사건 주식거래에서는 매도, 매수 주문이 거의 동시(또는 인접한 시간)에 동일한(또는 유사한) 금액으로 행하여 졌다는 점을 제외하면 앞서 본 거래소시장에서의 경쟁매매의 성격이 그대로 유지되고 있고, 달리 검사가 주장하는 소위 ‘통정매매’ 방식의 이 사건 주식거래가 시세조종행위 등을 금지하는 자본시장법 제176조 제1항에 위배된다고 볼 근거도 없다. (마) 이 사건 주식거래 과정에서 매도 주주와 매수 주주 사이에 직접적으로 거래 금액이나 거래 당사자 등 거래조건에 관한 합의가 있었음을 인정할 증거가 없고, 거래소시장에서의 경쟁매매를 이용하는 이상 위와 같은 합의절차는 불필요하다. (바) 거래소시장에서의 경쟁매매는 상장주식의 일반적인 주식거래 방법이고, 특수관계인이 소위 ‘통정매매’ 방식으로 거래소시장에서의 경쟁매매를 하는 것 자체를 금지하는 규정도 없다. 오히려 앞서 본 관련 규정들은 거래소시장에서의 경쟁매매를 이용할 경우 특수관계인 간의 거래에 적용되는 제한이 적용되지 않는다는 취지로 규정하고 있다. (사) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 검사가 주장하는 소위 ‘통정매매’가 있었다는 사정만으로 거래소시장에서의 경쟁매매의 본질이 침해되었다고 보기 어렵다. 이 사건 주식거래로 인하여 거래소시장에서의 경쟁매매가 특정인(특수관계인) 간의 거래로 전환되었다고 볼 수 있는지 등 (가) 설령 검사의 주장과 같이 이 사건 주식거래가 거래소시장에서의 경쟁 매매의 본질을 침해하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 당연히 이 사건 주식거래가 특정인(특수관계인) 간의 거래로 전환된다고 볼 근거가 없다(자본시장법상 시세조종 목적의 통정매매가 형사처벌의 대상이라는 사정과 그러한 거래의 법적 당사자가 누구인지 여부는 별개의 문제이다). (나) 조세법률주의의 원칙상 조세법규를 엄격하게 해석하여야 하고, 국민의 1. 자기가 매도하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권 또는 장내파생상품을 매수할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매도하는 행위 2. 자기가 매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권 또는 장내파생상품을 매도할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매수하는 행위 3. 그 증권 또는 장내파생상품의 매매를 함에 있어서 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위 4. 제1호부터 제3호까지의 행위를 위탁하거나 수탁하는 행위 경제생활에 있어서 법적안정성과 예측가능성이 보장되어야 한다. 이 사건 주식거래에서 하나의 주문에 특수관계인과의 거래와 제3자와의 거래가 혼재되어 있고, 매도 주문과 매수 주문의 시차와 제3자 주문의 수량 등 주문방식과 시장상황에 따라 각 체결률의 편차도 다양하였는바, 이는 피고인이 의도한 것이 아니라 어디까지나 앞서 본 거래소시장에서의 거래시스템에 의한 우연한 결과이다. 그럼에도 하나의 주문행위에 대하여 우연의 결과로 제3자와 체결된 일부분에 대해서는 정상적인 거래행위로 판단하고, 특수관계인과 체결된 일부분에 대해서는 특수관계인 간의 저가양도로서 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 거래행위라고 판단하는 것은 지나치게 기교적이다. 나. 사기나 그 밖의 부정한 행위가 있었는지 여부 1) 관련 법리 가) 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 및 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’라고 함은 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것으로서, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않는다고 할 것이나(대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 등 참조), 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 장부상의 허위기장 행위, 수표 등 지급수단의 교환반복 행위, 여러 개의 차명계좌를 반복적으로 이용하는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도5041 판결 등 참조). 따라서 납세자가 명의를 위장하여 소득을 얻더라도, 명의위장이 조세포탈의 목적에서 비롯되고 나아가 여기에 허위 계약서의 작성과 대금의 허위지급, 과세관청에 대한 허위의 조세 신고, 허위의 등기·등록, 허위의 회계장부 작성·비치 등과 같은 적극적인 행위까지 부가되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 명의위장 사실만으로 위 조항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2018. 11. 9. 선고 2014도9026 판결 등 참조). 나) 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 검사의 주장 요지 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’와 관련하여 검사는, 피고인이 이 사건 주식거래 과정에서 거래소시장에서의 경쟁매매를 통하여 거의 동시(또는 인접한 시간)에 동일한(또는 유사한) 금액으로 매도, 매수 주문을 하고(앞서 본 바와 같이 ‘통정매매’라고 지칭한다), 경영관리팀 직원들로 하여금 주문대리인 등록을 하지 아니하고, 증권회사 직원의 휴대전화로 매매 주문을 하여 주문내용에 관한 녹음을 회피하며, 매매 주문내용이 기재되는 거래주문표를 작성하지 아니하는 방법(이하 ‘그 밖의 행위’라고 한다)으로 양도소득세를 포탈하였다고 주장한다. 나) 검사가 주장하는 소위 ‘통정매매’ 행위가 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당하는지 여부 앞서 본 법리에 비추어 보면, 납세의무자가 과세대상인 거래행위를 하는 과정에서 또는 그 전·후 단계에서 조세포탈의 수단으로서 그 거래행위나 그 거래행위로 인한 양도소득을 은닉하는 다른 적극적인 부정행위(또는 거래의 실질을 은폐하고 거래의 실질과 다른 외관을 작출하는 별도의 가장행위)가 있는 경우에만 '사기나 그 밖의 부정한 행위'에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데 검사가 지칭하고 있는 위 ‘통정매매’ 행위, 즉 거래소시장에서의 경쟁매매를 통하여 거의 동시(또는 인접한 시간)에 동일한(또는 유사한) 금액으로 매도, 매수 주문을 하여 이 사건 주식거래를 체결한 행위는 그 자체가 과세대상인 ‘양도행위’에 해당하는 것으로서 이 사건 주식거래가 과세대상인 ‘특수관계인 간의 주식거래’에 해당한다는 근거가 될 수 있을지언정, 그 양도행위에 수반하여 이 사건 주식거래나 그 거래로 인한 양도소득을 적극적으로 은닉하는 별도의 부정한 행위라고 볼 수는 없으므로, 위 ‘통정매매’ 행위 자체가 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다는 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다. 검사의 위 주장을 당시 피고인이 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하고 불특정 다수인과의 주식거래인 것처럼 ‘허위로 가장하기 위한 부정행위’로서 위와 같은 소위 ‘통정매매’ 방식의 거래소시장에서의 경쟁매매를 택하였다는 주장으로 이해하더라도, 아래와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면 결국 검사의 주장처럼 이 사건 주식거래가 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하기 위하여 허위로 가장한 거래에 해당한다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 점에서도 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다. (가) 이러한 주장은 은폐의 대상으로서 특수관계인 간의 거래, 즉 당시 매도 주주와 매수 주주 사이에서 거래 상대방 및 거래 대금 등 거래조건에 관한 사전 합의가 이루어진 상황에서 이를 특정하여 이 사건 주식거래를 체결하였다는 점을 전제로 하는 것인데, 쌍방 사이에서 위와 같은 사전 합의가 있었음을 인정할 증거가 없다. 앞서 설시한 바와 같이 검사가 주장하는 소위 ‘통정매매’ 방식의 이 사건 주식거래가 거래소시장에서의 경쟁매매의 본질을 벗어나 거래 상대방 및 거래 대금 등 거래조건에 관한 합의가 이루어진 것과 동일하게 볼 수도 없다. (나) 피고인과 경영관리팀 직원들은 이 사건 주식거래를 통하여 ‘특수관계인간의 주식거래’를 의도하였다기보다는 거래 상대방이 누구인지와 상관없이 단지 지배구조 유지를 위하여 주식 시가에 영향을 주지 않는 범위 내에서 대주주 일가의 매도 주식 수량만큼의 주식을 다시 다른 대주주 일가가 매수하려고 한 것으로 보일 뿐이고, 달리 이를 배척하고 이 사건 주식거래가 특수관계인 간의 거래를 은폐할 목적에서 비롯되었음을 인정할 만한 증거가 없다. (다) C과 계열분리되기 전에는 Z 재무관리팀에서 B 대주주일가의 지분도 함께 관리하였고, Z 재무관리팀은 대주주의 상장주식 거래에 대한 양도소득세 부과되기 시작한 1999년 이전부터 소위 ‘통정매매’ 방식의 주식거래를 관행적으로 해온 것으로 보인다. B은 C으로부터 계열분리되면서 C 대주주일가의 주식관리 방식을 그대로 유지하였는데 이러한 방식의 주식거래는 애당초 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하여 조세를 포탈하기 위한 목적과는 아무런 관련이 없었다고 할 것이고, 피고인이 새로운 조세포탈의 범의, 즉 특수관계인 간의 주식거래 은폐 목적을 가지고 위와 같은 ‘통정매매’ 방식의 이 사건 주식거래를 계속 해왔다고 볼 만한 증거가 없다. 다) 검사 주장의 ‘그 밖의 행위’가 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당하는지 여부 위 법리에 비추어 이 사건에 대하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 검사가 주장하는 ‘그 밖의 행위’, 즉 피고인이 경영관리팀 직원들로 하여금 주문대리인 등록을 하지 아니하고, 증권회사 직원의 휴대전화로 매매 주문을 하여 주문내용에 관한 녹음을 회피하며, 매매 주문내용이 기재되는 거래주문표를 작성하지 아니한 행위들을 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 주문대리인 등록, 주문내역의 녹음 및 거래주문표 작성이 피고인 등 위탁자의 의무에 해당하는지 (가) 자본시장법 제71조 제7호, 같은 법 시행령 제68조 제5항 제14호의 위임에 따라 금융위원회가 고시한 금융투자업규정 제4-20조 제1항 제11호 다목에서 투자매매업자 또는 투자중개업자가 하여서는 아니 되는 불건전 영업행위로서 증권회사가 계좌명의인 이외의 자로부터 매매거래의 위탁을 받는 행위를 원칙적으로 금지하되, 다만 투자자가 매매 주문을 대리할 수 있는 자를 서면으로 지정하거나 위임장 등으로 매매 주문의 정당한 권한이 있음을 입증할 때에는 예외적으로 이를 허용하고 있다. 위와 같은 규정의 형식, 내용 및 취지 등을 고려하면, 매매거래를 위탁하는 자가 정당한 매매주문자 또는 주문대리인인지 여부를 확인하는 것은 어디까지나 투자자 보호를 위한 증권회사의 의무로서 증권회사로서는 주문대리인 등록이나 위임장 등의 방법으로 정당한 권한이 있음을 입증하지 못한 제3자가 매매거래를 위탁하는 경우 불건전 영업행위로서 이를 거부하여야 할 의무가 있다고 보일 뿐이다. 더욱이 위 규정 단서에서 ‘업무상 통상적인 노력을 기울여 정당한 매매주문자로 볼 수 있었던 자로부터 주문을 받은 경우는 금지에서 제외한다’고 규정하고 있는바, 이러한 내용에 비추어 보면 비록 피고인이나 경영관리팀 직원들이 이 사건 주식거래 과정에서 주문대리인 등록을 하지 않았다고 하더라도, 오래전부터 경영관리팀이 대주주일가로부터 포괄적 위임을 받아 증권회사를 통하여 주문대리인 미등록 상태에서 계속 주식거래를 해왔고, 그 과정에서 주주들로부터 어떠한 이의제기도 없었던 이상 증권회사로서는 당시 그러한 업무과정을 통하여 주식거래를 위탁하는 경영관리팀 직원들이 정당한 매매주문자라고 충분히 판단할 수 있었다고 보이므로, 이 사건에서 검사가 주장하는 위 ‘주문대리인 미등록’ 자체가 관련 법령상 위법하다거나 부당하다고 보이지도 아니한다. (나) 또한 자본시장법 제60조 제1항은 ‘금융투자업자는 금융투자업 영위와 관련한 자료를 대통령령으로 정하는 자료의 종류 별로 대통령령으로 정하는 기간 동안 기록·유지하여야 한다’고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제62조 제1항 제1호 나목에서 위와 같이 증권회사가 기록·유지하여야 할 영업에 관한 자료로서 주문기록, 매매명세 등 투자자의 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래 관련 자료를 규정하고 있다. 이에 따라 유가증권시장 업무규정 제81조, 제82조 및 그 위임을 받아 제정된 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제109조 제1항, 제2항, 제3항에서 증권회사는 투자자로부터 문서에 따른 방법과 전화 등의 방법으로 매매거래 주문을 받을 수 있되, 문서로 매매거래의 주문을 받는 경우에는 위탁자가 작성한 거래주문표에 의하여야 하고, 전화 등의 방법으로 매매거래의 주문을 받는 경우에는 주문의 접수자가 거래주문표를 작성하고, 녹음 등의 방법을 이용하여 주문사항을 입증할 수 있는 자료를 일정기간 보관하도록 규정하고 있다. 이러한 규정들에 비추어 보면, ‘주문내역 녹음’이나 ‘거래주문표 작성’도 위 주문대리인 등록과 마찬가지로 투자자를 보호하고, 분쟁 발생 시 증빙자료로 활용하기 위하여 매매 주문 관련 자료로서 증권회사에 일정기간 기록·보관하도록 부과된 의무라고 보일 뿐이고, 달리 위탁자에게 부과된 의무라고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다. (다) 결국 위와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면 주문대리인 등록, 주문내역의 녹음 및 거래주문표 작성은 투자자 보호 내지 분쟁 방지 목적으로 피고인 등 이 사건 주식거래를 위탁한 자 측이 아니라 이 사건 주식거래를 위탁받은 증권회사에게 부과된 의무라고 봄이 상당하고, 따라서 납세의무자도 아닌 제3자인 증권회사의 의무위반 행위 등의 결과만을 가지고서 곧바로 납세의무자의 사기나 그 밖의 부정한 행위가 있다고 판단할 것은 아니다. 주문대리인 등록, 주문내역의 녹음 및 거래주문표 작성이 조세의 부과 및 징수와 관련되어 있는지, 그리고 검사 주장의 ‘그 밖의 행위’로 인하여 조세의 부과와 징수가 불가능하게 되거나 현저히 곤란하게 되었는지 (가) 주문대리인 등록, 주문내역의 녹음 및 거래주문표 작성은 앞서 본 바와 같이 자본시장법 등 관련 규정상 투자자 보호 등을 위하여 증권회사에 부과된 의무로 보일 뿐, 세법상 납세의무자에게 부과된 의무는 아니고, 과세관청이 이를 과세 근거자료로 활용하는 것도 아니며, 달리 이러한 행위가 조세의 부과 및 징수와 직·간접적으로 관련되어 있음을 인정할 아무런 증거도 없다. (나) 설령 피고인이나 경영관리팀 직원들이 이 사건 주식거래 과정에서 주문대리인 등록을 하고, 유선전화 등을 사용하여 주문내역을 녹음하며, 거래주문표를 제대로 작성하였다고 하더라도 그 내용에 거래 상대방이 포함되어 있지 않는 이상, 과세관청으로서는 위와 같은 이행 사항 자체만으로 특수관계인 간의 주식거래 사실을 파악할 수 없었다. (다) 오히려 과세관청은 위와 같은 주문대리인 등록, 주문내역 녹음 및 거래주문표 작성과 관계없이 피고인이나 경영관리팀 직원들이 이 사건 주식거래 이후 공시한 내용과 증권회사나 거래소 등을 통하여 제공받은 체결번호 및 체결시각 등 세부 주식거래내역을 파악하여 충분히 거래내용을 확인할 수 있었다고 보인다. (라) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면 주문대리인 등록을 하지 아니하고, 주문내용에 관한 녹음을 회피하며, 거래주문표를 작성하지 아니한 행위가 이 사건 양도소득세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하였다고 볼 수 없다. 검사 주장의 ‘그 밖의 행위’가 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이라고 볼 수 있는지 (가) 앞서 본 바와 같이 주문대리인 등록, 주문내역 녹음 및 거래주문표 작성 행위만으로는 특수관계인 간의 거래내역을 파악할 수 없으므로, 검사가 주장하는 위 ‘그 밖의 행위’, 즉 주문대리인 등록을 하지 아니하고, 주문내용에 관한 녹음을 회피하며, 거래주문표를 작성하지 아니한 행위로 인하여 특수관계인 간의 거래내역이 은닉되었다고 볼 수 없다. (나) 위와 같은 주문절차는 오래전부터 경영관리팀에서 대주주 일가의 주식관리 업무를 대행해 오면서 별다른 문제의식 없이 관행적으로 해오던 것으로 보일 뿐이고, 달리 이를 배척하고 검사의 주장처럼 특수관계인 간의 거래내역을 은닉하기 위한 목적에서 비롯되었음을 인정할 만한 증거가 없다. (다) 특히 P은 이 법정에서 ‘경영관리팀은 이 사건 주식거래와 달리 일상적인 투자성 거래를 하는 경우에도 마찬가지로 저에게 항상 휴대폰으로 연락하여 주문을 하였다’는 취지로 진술하였는바, 위와 같이 특수관계인 간의 주식거래와 전혀 상관없는 투자성 주식거래에도 항상 주문증빙을 남기지 않았다는 사정은 당시 주문증빙을 남기지 않는 목적이 검사의 주장처럼 특수관계인 간의 주식거래를 은닉하기 위한 것은 아니었다는 점을 뒷받침한다. (라) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이나 경영관리팀 직원들이 주문대리인 등록을 하지 아니하고, 주문내용에 관한 녹음을 회피하며, 거래주문표를 작성하지 아니한 행위가 당시 이 사건 주식거래와 그로 인한 양도소득에 대한 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이라고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 조세포탈의 범의를 인정할 수 있는지 여부 1) 관련 법리 가) 민사소송법 기타 공법의 해석을 잘못하여 압류물의 효력이 없어진 것으로 착오하였거나 또는 봉인 등을 손상 또는 효력을 해할 권리가 있다고 오신한 경우에는 형벌법규의 부지와 구별되어 범의를 조각한다고 해석할 것이다(대법원 1970. 9. 22. 선고 70도1206 판결 등 참조). 나) 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것은 아니나, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이므로(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결, 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9689 판결 등 참조), 조세포탈죄가 성립하려면 납세의무의 존재 및 조세포탈의 결과 발생에 대한 인식이 있어야 한다. 다) 이러한 납세의무의 존재 및 조세포탈의 결과 발생에 대한 인식은 미필적인 인식으로도 족하므로 그 행위 시에 정확히 계산된 포탈세액에 대한 인식까지 필요한 것은 아니나, 이 사건에서 적어도 조세포탈의 범의를 인정하기 위해서는 이 사건 주식거래 당시 소득세법 제101조 제1항의 부당행위계산 부인 규정이 적용되어 ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무의 존재 및 조세포탈의 결과 발생에 대하여 최소한 개괄적인 인식은 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되어야 할 것이다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2010도10968 판결 등 취지 참조). 2) 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 대하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인에게 이 사건 주식거래 당시 소득세법 제101조 제1항의 부당행위계산 부인규정이 적용되어 ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무의 존재 및 위 양도소득세 포탈의 결과 발생에 대한 인식이 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 앞서 본 법리에 비추어 보면 소득세법 제101조 제1항의 부당행위계산 부인 규정의 내용 및 그 적용 범위에 대한 인식은 고의의 내용으로서 단순한 법률의 부지로 평가하기 어렵다. 가) 당시 ‘특수관계인 간의 주식거래’에 대한 의도가 있었는지 이 사건 주식거래의 기간과 거래량에 비추어 보면 매도 주주들은 거래소 시장에서의 경쟁매매를 통하여 시세에 따라 얼마든지 매도할 수 있었고, 매수 주주들도 거래소시장에서의 경쟁매매를 통하여 시세에 따라 얼마든지 매수하려는 수량만큼의 주식을 제3자로부터 매수할 수 있었으며, 굳이 특수관계에 있는 주주들 사이에서 특정 주식거래를 체결해야만 하는 불가피한 사정이 있었다고 보이지 않는다. 앞서 본 바와 같이 매도 주주와 매수 주주 사이에서 직접적으로 거래 상대방, 수량 및 가격 등 거래조건에 관한 사전 합의가 있었음을 인정할 만한 증거도 없다. 매도 주주 및 매수 주주가 특수관계인 간의 주식거래를 의도한 것으로 보이지 않고 특수관계인 사이에서 주식거래가 이루어질 필요도 없었음에도, 이러한 상황에서 당시 피고인이 위와 같은 주주들의 의사와 무관하게 굳이 둘 사이에서 직접 주식거래가 이루어지도록 할 특별한 이유나 동기를 찾을 수 없다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 당시 피고인과 경영관리팀 직원들은 ‘특수관계인 간의 주식거래’를 의도하였다기보다는 거래 상대방이 누구인지와 상관없이 단지 지배구조 유지를 위하여 주식 시가에 영향을 주지 않는 범위 내에서 대주주 일가의 매도 주식 수량만큼의 주식을 다시 다른 대주주 일가가 매수하려고 했다고 봄이 상당하고, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 주식거래 당시 피고인에게 ‘특수관계인 간의 주식거래’에 관한 의도가 있었다고 보기에 부족하다. 따라서 피고인에게 당시 특수관계인 간의 주식거래임을 전제로 하는 이 사건 양도소득세 포탈에 관한 인식이 존재하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나) 이 사건 주식거래에 대하여 ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무의 존재에 관한 인식이 있었는지 부당행위의 계산을 부인하고 과세표준을 확정하는 것은 과세관청이 판단할 사항으로서 과세관청이 구체적으로 부당행위의 계산을 부인하기 전에는 과세관청이 부당행위로 판단할 것인지, 어느 범위에서 계산을 부인할 것인지에 대하여 납세의무자로서는 알기가 어려우므로, 설령 이 사건 주식거래가 검사의 주장처럼 소득세법상의 부당행위계산 부인의 대상이 된다고 하더라도, 그러한 사정만으로 당시 피고인에게 이에 대한 인식까지 있었다고 쉽사리 추단할 수 없다. 더욱이 상장법인의 최대주주가 특수관계인에게 상장주식을 양도한 경우 소득세법상 부당행위계산 부인의 대상에 해당하는지, 즉 그 주식의 시가를 실지거래가액이 아닌 할증평가액에 따른 시가로 의제하여야 하는지에 대하여 대법원은 신고대량 매매(2008두4770) 및 장외거래(2008두9140)에 관해서는 2011. 1. 13.에서야, 시간외 대량매매(2009두13061, 2010두4421)에 관해서는 2011. 1. 27.에서야 위 할증평가액만이 시가로 간주된다는 취지로 처음 판시하였다. 위와 같이 신고대량매매, 장외거래, 시간외 대량매매에 대해서조차 2011. 1.경 대법원 판결이 나오기 전까지는 하급심 판례가 통일되지 않고 나뉘고 있는 등 이에 관한 판례나 학설이 명확하게 정립되어 있지 않았고, 더욱이 이 사건과 같은 거래소시장에서의 경쟁매매에 대해서는 그러한 할증과세의 전례나 쟁송 선례조차 없었던 것으로 보인다. 피고인은 위 대법원 판결이 나오기 전인 2008년경부터 재경부문장으로 재직하면서 기존 관행대로 거래소시장에서의 경쟁매매를 통하여 대주주 일가의 주식 매도 및 매수 업무를 총괄하고 실지거래가액에 따라 양도소득세를 신고·납부해 온 것으로 보이므로, 피고인에 대해서는 더욱 당시 이 사건 주식거래에 대하여 ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무가 발생한다는 점에 관한 인식이 있었다고 보기 어렵다. 이 사건 주식거래에 가담한 경영관리팀 직원 R, T와 증권회사 직원 P도 당시 이 사건 주식거래가 소득세법 제101조 제1항에 따른 부당행위계산 부인의 대상에 해당하여 할증평가액에 따른 양도소득세 납세의무가 존재한다는 사정을 전혀 알지 못했다는 취지로 진술하고 있다. 위와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 주식거래 과정에서 ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무의 존재를 인식하고 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다) 이 사건 양도소득세 신고·납부 과정에서 피고인에게 특수관계인 간의 거래내용을 특정하여 신고할 것을 기대할 수 있는지 앞서 본 바와 같이 거래소시장에서의 경쟁매매는 복수의 매도자와 매수자간의 가격경쟁에 의한 매매로서 거래소 시스템을 통하여 그 거래 상대방이 자동적으로 결정되는 거래의 개방성을 그 특징으로 하므로, 매도자로서는 그 거래 상대방을 특정할 수 없을 뿐만 아니라 실제로 거래가 이루어진 상대방이 누구인지 알 수 없는 것이 원칙이다. 더욱이 이 사건 주식거래 이후 증권회사에서 경영관리팀에 제공한 매매보고서에도 거래 상대방이나 체결번호 등 특수관계인 간의 주식거래 체결 수량을 알 수 있는 내용은 전혀 기재되어 있지 않았다. 검사는 이 사건에서 체결번호를 근거로 하여 체결번호가 일치하는 특수관계인 간의 주식거래 내역을 특정하였다. 그러나 피고인이나 경영관리팀 직원들이 이 사건으로 조사받기 이전에 ‘체결번호의 존재’ 자체를 인지하고 있었음을 인정할 증거가 없고[수사과정에서 압수된 ‘매수/매도자별 체결률(NTS)’이라는 자료는 국세청 조사 후 이에 대응하는 차원에서 ㈜D 재경부문 직원들이 국세청의 체결률에 관한 자료와 공시자료 등을 바탕으로 사후적으로 작성한 자료에 불과한 것으로 보인다], 더욱이 증권회사 직원인 P의 이 법정에서의 진술에 비추어 보면 이 사건 주식거래 당시 증권회사 직원조차도 체결번호의 부여 방식이나 의미 등에 관하여 명확한 인식이 없었던 것으로 보인다. 당시 과세관청에서 거래소시장에서의 경쟁매매에 대하여 ‘체결번호’를 근거로 부당행위계산 부인 규정을 적용하여 주식양도가액을 상속세 및 증여세법에 따른 할증평가액으로 간주한 전례도 없었다. 특히 앞서 본 바와 같이 거래소에서 증권회사에 체결번호를 통지할 때에는 1건의 매도 주문이 여러 건의 매수 주문과 분할 체결된 경우 그 결과를 축약하여 1건으로만 통지함에 따라 증권회사도 원칙적으로 거래소시장에서의 경쟁매매의 거래 상대방을 제대로 알 수 없었던 것으로 보이는바, 이러한 사정에 비추어 보면 설령 피고인이나 경영관리팀 직원들이 당시 증권회사로부터 체결번호를 제공받아 매도 주주와 매수 주주 간의 각 체결번호의 일치 여부를 확인하였다고 하더라고 특수관계인 간의 주식거래 체결내역을 정확하게 특정하여 신고할 수는 없었을 것으로 보인다. 따라서 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사의 주장처럼 당시 피고인에게 이 사건 주식거래 및 양도소득세 신고·납부 과정에서 체결번호를 통해 특수관계인 간의 거래내용을 특정하여 신고할 것을 기대하는 것은 무리라고 보인다. 라. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄 부분의 요지를 공시한다.