서울중앙지방법원-2017고합538

범죄사실 1. 주식회사 E의 상황 및 피고인의 지위 주식회사 E(이하 ‘E’라 한다)는 인천 남동구 F건물 G호에 본점 소재지를 둔 회사로 컴퓨터 하드웨어 및 소프트웨어 제조․판매업 등을 영위하던 회사이다. 피고인 A은 2009년 9월경 C으로부터 남편 H 명의로 230억 원 상당의 전환사채를 인수하여 2009. 10. 15. 주식으로 전환하는 방법으로 E의 주식 2,300만 주(발행 주식 중 약 82%, 2009. 10. 18. 10:1로 주식분할됨)를 취득하여 대주주가 됨으로써 그 무렵부터 C과 함께 사실상 E에 대한 경영권을 행사하였던 사람이다. E는 2007년 관계사인 I 주식회사 등에 112억 원을 대여하였으나 이를 상환받지 못하던 중 2007년부터 2008년경 사이에 전 대표이사 J 및 K에 의한 회사자금 160억 원 상당의 횡령 사건이 발생하여 부실이 심화되었으며, 2007년과 2008년 회계연도 연속 자기자본의 50% 초과 경상손실의 실현으로 인해 2008. 3. 14. 감사의견 거절로 인한 상장폐지 사유 발생, 2008. 4. 11. 자본잠식률 50% 초과로 인한 관리종목 지정사유 추가, 2008. 5. 15. 분기보고서 상 매출액 0원으로 인한 관리종목 지정사유가 추가되는 등 회사의 재무상황이 극히 악화되어 가고 있었고, 2008. 12. 27. 1/20 감자를 실시하는 등 재무구조 개선을 위한 노력에도 불구하고, 2009. 10. 18. 10:1의 주식분할 이후 50~90원대에 거래되던 주가가 지속적으로 하락하여 40~50원대에서 횡보하는 등 정상적인 방법으로는 주가의 회복가능성이 없어 자본잠식이 계속될 경우 상장폐지 위기에 있었다. 2. 피고인의 자본시장과금융투자업에관한법률위반 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2009년 10월경 위와 같이 E가 상장폐지의 위기에 있는 사실을 감추고 E에 호재성 요인이 있는 것처럼 거짓의 기재를 통해 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 E의 주식의 가치를 유지해 전환된 2억 3,000만 주의 E 주식을 매도함으로써 재산상 이익을 취득하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2009. 12. 16. 서울 강남구 L에 있는 E 사무실에서, 사실은 대주주 H가 E에 200억 원 상당의 자사주 2억 주를 증여한 사실이 없고 2억 주를 E 법인 계좌에 잠시 주식을 입고했다가 그 즉시 출고하여 매도할 예정이었음에도, 금융위원회에 제출한 ‘수증(자율공시)’ 신고서류에 “최대주주 H로부터 2009. 12. 10. 200억 원 상당의 E 기명식 보통주 2억 주를 수증하였다.”라는 취지의 거짓 내용을 기재해서 제출하여 이를 공시되도록 하였다. 나. 피고인은 2010. 3. 15. E 사무실에서, 사실은 E가 2009. 12. 10. H로부터 기명식 보통주인 자사주 2억 주를 증여받은 사실이 없고, 2009. 12. 30. 주식회사 M 및 주식회사 N 등(이하 ‘M 등’이라 한다)에 대한 200억 원 상당의 채권을 증여받은 사실이 없음에도, 금융위원회에 제출한 ‘매출액 또는 손익구조 30% 이상 변동’ 신고서류에 “최대 주주로부터의 자산 수증이익 발생, 솔루션 매출확대 등을 원인으로 하여 직전 사업연도 대비 매출액 120%, 영업이익 161%, 당기순이익 146% 각각 증가되었다.”라는 취지의 거짓 내용을 기재해서 제출하여 이를 공시되도록 하였다. 다. 피고인은 2010. 3. 23. E 사무실에서, 사실은 E가 주식회사 O(이하 ‘O’라 한다)에 E 주식 1억 8,000만 주를 장외 매도한 사실이 없음에도, 금융위원회에 보고한 ‘주식 등의 대량보유 상황보고서’에 “E가 2009. 12. 10. 최대주주 H로부터 무상 수증 받아 보유 중이던 E 자사주 2억 주 중 1억 8,000만 주를 O에 장외매도를 통해 100억 원에 매각하여 O가 최대주주가 되었다”는 취지의 거짓 내용을 기재해서 제출하여 이를 공시되도록 하였다. 이로써 피고인은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관한 거짓의 기재를 한 문서를 사용하여 재산상 이익을 얻고자 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 이 법원의 증인 B, C에 대한 증인신문조서 1. 제1~5회 공판조서 중 증인 P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z의 진술 부분 또는 일부 진술 부분 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 2010. 3. 15.자 매출액 또는 손익구조 30% 이상 변동 전자공시(증거목록 순번 4, 이하 ‘증거목록’ 표기를 생략한다), 2009. 12. 10.자 수증(자율공시) 전자공시(순번 5), 2009. 12. 16.자 기타 주요 경영사항에 관한 공시(자율공시) 전자공시(순번 6), 최대주주 변경(순번 26) 1. 주식입출고확인서(순번 70), 증권 및 은행 거래 내역서, A 송금지시 친필 및 녹취서(순번 103), 수사보고(통합거래내역 피의자 B 명의의 AA․AB 계좌 AC은행계좌 첨부)(순번 114), 수사보고(AD 상대 5,000만 원 입금받은 경위 확인)(순번 123), 수사보고(E 법인 명의의 AA 계좌 출고 신청서 첨부)(순번 124), 수사보고(E 법인 명의의 AA 계좌 개설 신청서 첨부)(순번 125), 수사보고(E 법인 명의의 AA 계좌에서 2억 주 출고 경위 확인)(순번 126), 수사보고(2,000만 원 AE 계좌에서 입금된 경위 확인)(순번 127), 수사보고(피의자 A이 H 명의의 증권계좌를 이용하여 E 주식을 매수한 자료 파악)(순번 129), 수사보고(E 법인 계좌로 사용된 W 명의의 AF은행 계좌 거래내역 첨부)(순번 138), E 주식 매수 자료 (H AG 계좌 AH)(순번 143), E 명의의 AA 계좌 AI 거래내역(순번 147), E 명의의 AG(전 AJ)계좌 AK 거래내역 중 E 주식입․출고 내역(순번 148), H 명의의 AL 계좌(AM) 거래내역(순번 152), AN 명의의AO(전 AP) 거래내역(순번 153), 계좌 분석 내역(순번 169), B 명의의 AA 계좌 분석내역(순번 170), B 명의의 AB 계좌 분석 내역(순번 171), 수사보고(AQ 법인 명의 AG 계좌 AR내역 중 E 주식 1억 1,000만 주 입출고 내역 첨부)(순번 181), 수사보고(AQ 법인 계좌 AS 거래내역 첨부)(순번 183), 수사보고(참고인 W 명의의 계좌 거래내역 등 첨부)(순번 201), 수사보고(AN, H 명의의 증권계좌 거래내역 첨부)(순번 202), 1. 상장폐지 관련 기타 시장 안내(순번 18), 외부감사인의 감사보고서(순번 19), 대표이사 변경 내역(순번 20), 재무제표에 대한 감사보고서(순번 41), 합의서(C, H)(순번 142), 녹취록(B, A, W)(순번 185-3), 2억 주 입고인 화상관리(W 신분증 화면)(순번 219) 1. 사업비 확정 통보서(순번 52), 약정서(순번 53), 수첩 사본(순번 54) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호(포괄하여, 징역형 선택) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 C이 E를 운영하면서 허위 공시를 하고, B이 E를 구조조정해준다는 명목으로 E의 주식 거래를 하였을 뿐, 피고인이 E의 운영이나 허위 공시에 관여한 사실이 없다. 설사 피고인이 허위 공시에 관여하였다고 하더라도 재산상 이익을 얻고자 하는 목적이 없었다. 2. 판단 가. 피고인이 E 운영 및 허위 공시에 관여하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거에 의하면, 아래와 같이 피고인이 E의 운영에 관여하면서 2009. 12. 16.부터 2010. 3. 23.까지 범죄사실 기재와 같은 허위의 공시(이하 ‘이 사건 허위 공시’라 한다)를 한 사실이 인정된다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인이 공시 당시 E 운영에 실질적으로 관여하였다. 가) E의 최대주주 변경 피고인은 2009. 10. 15. 제7회 기명식 무보증 사모 230억 원의 전환사채(이하 ‘이 사 건 전환사채’)를 남편인 H 명의로 전환하여 E 발행 주식 27,771,462주 중 2,300만 주(발행 주식 중 약 82%, 2009. 10. 18. 1/10로 액면분할됨)를 취득하여 E의 최대주주가되었는데, 그로 인한 최대주주 변경 신고서에는 ‘지분인수목적’란에는 ‘경영참여’, ‘인수후 임원 선・해임계획’란에는 ‘임원 선임 계획 있음’이라고 기재되어 있다(수사기록 9권2772쪽, 이하 수사기록은 생략하고 ‘몇 권 몇 쪽’으로만 표시한다). 최대주주가 피고인으로 변경된 이후 E의 사무실이 피고인이 관리하고 있던 AT빌딩 8층으로 이전되기도 하였다(7권 2005, 2046쪽). 나) 명의상 대표이사의 선임과 회계 담당 직원의 고용 피고인은 자신의 부동산 임차인이었던 S에게 E의 대표이사로 명의를 빌려줄 것을 부탁하여, 2009. 12. 2. C의 동생 T의 후임으로 S를 E의 대표이사로 선임하고(3권 55, 402~417쪽, S 녹취서 2쪽), 2009년 10월경 과거 자신이 운영하던 다른 회사의 직원이었으며 평소에도 자신의 업무를 도와주던 W을 E의 경리・회계 업무 담당 직원으로 일하게 하면서 E의 자금 집행 과정을 관리하도록 하였다(7권 1984쪽). S는 E의 운영에 관여하지 않고 피고인이 직접 연락하거나 W을 통하여 연락하였을 경우에만 E 사무실에 가서 요구한 일을 수행하였다(S 녹취서 4쪽, 19쪽). 다) E 운영에 관한 임직원 및 관련자들의 진술 내용 E 임직원인 W, T, R와 명의상 대표이사였던 S는 모두 최초 수사기관에서 B이 E를 운영하였다는 취지로 진술하였다가, 외국에 있던 B이 귀국하여 수사를 받게 되자 일치하여 B이 E를 운영한 사실이 없다는 취지로 진술을 번복하였다. W을 제외하고 S, T, R는 이후 이 법정에 이르기까지 일관되게 모두 최대주주인 피고인이 E를 운영하였다는 취지로 진술하였다(S 녹취서 5쪽, T 녹취서 4쪽, R 녹취서 9쪽). E 소액 주주 Q는 수사기관과 이 법정에서 일관되게 “2010. 3. 24.경 E의 주식 거래가 정지되어 E 사무실을 찾아갔는데, 피고인이 회의실에 있던 직원들을 나가라고 한 후 자신에게 거래 정지가 다 풀리고 정상으로 돌아갈 것이라고 말하였다. 그래서 자신은 피고인이 E를 경영하는 줄로 알았다. 당시 C은 없었다”라는 취지로 진술하였다(녹취서 5쪽, 피고인도 E 사무실에서 Q를 만난 사실 자체는 인정하고 있다. 9권 3030쪽). 2008년도와 2009년도에 E를 회계감사한 U은 수사기관과 이 법정에서 일관되게 “2009. 11.경 E를 회계감사하는 과정에서 피고인이 자신을 업무 담당 이사라고 소개하면서 매출을 일으킬 사업을 진행하겠다는 이야기를 하였고 피감 업무를 수행하였다. E 사무실이 이전한 후에는 C이 피감 업무를 수행하지 않았다”라는 취지로 진술하였다(녹취서 2, 6~7쪽, 9권 2872~2882쪽). 이 사건에 관하여 별다른 이해관계가 없는 U의 위 진술은 신빙성이 매우 높다. 피고인은 명의상 대표이사인 S에게 회계감사를 위하여 E 사무실에 나와달라고 부탁하기도 하였다(S 녹취서 4쪽, 3권 74, 373, 375쪽). 라) W 명의 E 계좌의 사용 경위 및 내역 피고인은 W에게 W 개인 명의 계좌를 개설하여 E의 운영계좌로 쓰자고 제안하였고(W 녹취서 15쪽), 이후 E의 자금 집행은 2009. 10. 26. 신규로 개설된 W 명의 AF은행 계좌를 통해서 이루어졌는데(7권 1956~1980쪽), W은 E에 집행할 자금이 부족하면 피고인에게 연락하여 자금 사용처 등을 밝히고 운영자금을 송금받아 이를 집행하였다(W 녹취서 31쪽). 위 계좌의 거래내역에는 E의 임직원으로 실제 근무하지 않은 S, AU 등에게 급여 명목으로 돈이 지급된 내역이 있는데(7권 1964, 1967, 1970쪽), S는 앞에서 본 바와 같이 피고인 소유 부동산의 임차인으로서 피고인의 제안으로 대표이사 명의를 빌려준 사람이고, AU는 피고인이 운영하는 다른 회사의 명의상 대표이사이다(W 녹취서 16쪽, 8권 2481~2482, 9권 3015쪽). 위 계좌에는 2010. 3. 9. 피고인에게도 2월 급여 명목으로 약 1,100만 원이 지급된 내역이 있으며(7권 1972쪽), 피고인의 남편 H 또는 피고인의 조카 AN 명의로 다수의 입출금 내역이 있다. 이에 관하여 피고인은 수사기관에서 피고인이 C과의 2009. 9. 30.자 합의서에 의하여 C에게 E 운영자금 20억 원을 빌려주는 대가로 230억 원의 E 전환사채를 인수하였고 위 20억 원을 빌려주는 방법으로 W 명의의 AF은행 계좌에 돈을 여러 차례 송금하였을 뿐이라고 주장하였다가(7권 2000쪽), 이 법정에서는 C에게 20억 원을 1억 원짜리 수표 20장으로 주었다고 주장하면서(녹취서 8쪽), 자신이 W 명의의 E 계좌에 수시로 돈을 입출금한 이유에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. 피고인이 W 명의의 AF은행 계좌에 입금하여 E 운영자금으로 쓰인 돈도 C에게 빌려주었다는 20억 원에 크게 못 미치는 것으로 보이고(8권 2630~2660쪽), 위 돈의 송금 및 집행도 피고인과 C이 아니라 피고인과 W의 의사연락 아래 이루어지기도 하였다(W 녹취서 31쪽). 마) C이 단독으로 E를 경영하였다는 피고인의 주장에 대하여 피고인(또는 남편 H)과 C 사이의 합의서는 피고인과 C 모두 작성한 사실을 인정하는 2009. 9. 21.자 합의서(7권 2040~2041쪽) 외에도 2009. 9. 25.자 합의서(10권 3931~3941쪽), 2009. 9. 30.자 합의서(3권 241~256쪽) 등이 존재한다. 피고인은 그중에서 ‘피고인이 C에게 20억 원의 E 운영자금을 빌려주는 대가로 130억 원의 E 전환사채를 양도받아 주식으로 전환한다’는 내용의 2009. 9. 30.자 합의서만이 2009. 9. 21.자 합의서에 의한 합의가 파기된 이후에 작성된 진정한 것임을 전제로 위 2009. 9. 30.자 합의서에 C이 실경영자임이 기재되어 있고, 이에 따라 C이 최대주주가 변경된 이후에도 단독으로 E를 운영하였다는 취지로 주장한다. 그러나 위 2009. 9. 30.자 합의서가 2009. 9. 21.자 합의서에 의한 합의를 파기한 이후에 작성한 진정한 것이라고 보기 어렵다. C은 최종적으로 2009. 9. 21.자 합의서 외에 다른 합의서를 인정하지 않고 있는데, C은 2009. 9. 22. 해외로 출국하여 2009. 10. 4 입국하였기에 2009. 9. 21.자 합의서 외에 다른 합의서를 직접 작성할 수 없었다(9권 2732쪽). 피고인은 C의 출입국 관련 사실을 알게 된 후 비로소 ‘최초 합의서 내용 문구를 이메일로 주고받은 날짜가 2009. 9. 30.이고 실제 작성일은 2009. 10. 10.~15.경이다’라고 주장하나 이를 뒷받침할 자료는 찾을 수 없다. 피고인은 2009. 9. 21.자 합의서는 실제로는 C과 AV가 당사자이고 자신이 남편인 H 명의로 AV를 대리하여 작성해준 것이라고 하나, 위 합의서의 내용은 C과 피고인(남편 H) 간의 거래에 관한 것이고 AV의 권리․의무와 무관한 내용이므로 피고인이 AV를 대리하여 위와 같은 합의서를 작성해주어야 할 합리적인 이유를 찾을 수 없을 뿐 아니라 AV는 이 법정에서 위 합의서를 작성한 적이 없다고 진술하고 있으므로 위 합의서의 당사자가 피고인이 아닌 AV라고 볼 수 없다. 피고인은 2009. 9. 21.자 합의가 파기된 이유에 관하여도 C과 AV 사이의 다툼 때문이라고 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 2009. 9. 21.자 합의서의 내용은 AV와 무관하고, 피고인은 달리 2009. 9. 21.자 합의가 파기된 이유에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. 2009. 9. 30.자 합의서에는 일정 조건 충족 시 피고인이 아닌 B이 E의 경영권을 양수받는다는 내용이 포함되어 있음에도 B은 위 합의서의 당사자가 아니며 B의 서명・날인도 없다. 피고인은 2010. 12. 9. 수사기관에서 조사를 받으면서는 “C으로부터 이 사건 전환사채를 50억 원에 매수하여 주식으로 전환하였다.”라며 2009. 9. 30.자 합의서나 이 법정에서의 주장과는 다른 취지의 진술을 하였다(1권 72쪽). 피고인은 서울중앙지방법원 2015고합759, 837(병합) 사건에서 서로 다른 내용의 2개의 2009. 9. 30.자 합의서를 제출하기도 하였는데, 위 합의서 중 피고인이 이 사건에서 진정하다고 주장하는 내용의 합의서에 첨부된 인감증명서는 2009. 9. 25.자 합의서에 첨부된 인감증명서의 사본에 불과하다(순번 241 중 29~30쪽). 한편 C은 피고인이 최대주주가 된 이후에도 대외적으로 자신을 E의 회장이라고 소개하였고(Q 녹취서 1쪽), E 회장실에 부정기적으로 출근하였으며(R 녹취서 26쪽), C의 서명이 기재된 지출결의서가 존재하기도 한다(증가 제14호증). 이에 더하여 C의 동생인 T과 C의 전 처남인 R가 최대주주가 변경된 이후에도 E에서 계속 근무하기도 하였으므로, C도 E 운영에 관여하였을 가능성은 크다. 그러나 앞에서 살펴본 사정에 피고인과 C이 모두 진정한 것으로 인정하고 있는 2009. 9. 21.자 합의서에 의하면 C이 주식을 모두 처분하고 빠져나갈 때까지 대외적으로 E의 회장을 맡기로 되어 있는 점(7권 2040쪽), 피고인과 C은 적어도 2009. 9. 21.자 합의서를 작성할 당시부터 2010년 8월경까지는 E 외에 호주 펀드, 제주도 부동산 개발, AW 인수 등 다른 사업을 같이 운영할 정도로 상당한 친분을 유지하고 있었던 점(7권 2054~2057쪽, 9권 3076~3078쪽) 등을 보태어 보면, C이 최대주주 변경 이후에도 E 운영에 관여하였다고 하더라도, 피고인은 C과 공동으로 E를 운영하였다고 봄이 합리적이고, 피고인이 E 운영에 관여하지 않았다고 볼 수는 없다. 2) 피고인이 이 사건 허위 공시를 하였다. 가) 피고인의 공시 지시 아래와 같은 관련자들의 진술과 제반 정황에 비추어 보면, 피고인이 E 임직원들에게 이 사건 허위 공시와 관련된 지시를 하였음이 인정된다. E의 공시 업무를 담당하던 R에게 공시를 지시한 T은 최초 B이 E를 경영하였다고 진술하였다가 진술을 번복한 이후 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인으로부터 이 사건 허위 공시에 관한 지시를 받았다는 취지로 진술하였다(녹취서 6쪽). E의 명의상 대표이사였던 S는 피고인으로부터 이 사건 허위 공시를 위한 서류에 서명을 해달라는 부탁을 받고 이에 서명하였다(S 녹취서 3쪽, 3권 76, 374~376쪽, 7권 2154쪽). 이와 같은 사정은 위 T 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 이 사건 허위 공시는 피고인에 의하여 E 경리・회계 업무 담당 직원으로 일하게 된 W이 가져온 자료를 바탕으로 이루어졌는데(R 녹취서 3쪽, W 녹취서 1권 19쪽, 161~162쪽, 3권 162~163쪽), W은 이 법정에서 서류의 내용은 모르지만 자신이 몇 차례 사무실 건물 앞에서 B으로부터 봉투에 담긴 서류를 받아서 R에게 전달한 것이라고 진술하였다(녹취서 8쪽). 그러나 W도 R, T과 일치하여 이 법정에서 B으로부터 공시 관련 지시를 받은 사실은 없다고 진술하였다(W 녹취서 26쪽, T 녹취서 10~11쪽, R 녹취서 29쪽). 한편 C과 B은 피고인을 제외하면 특별한 접점이 없고, 서로 연락을 주고 받던 사이도 아니었다(B 녹취서 10쪽, C 녹취서 13쪽). 따라서 E의 공시 업무를 담당했던 T, R에게 W, B을 통하여 필요한 자료를 전달하게 하고 공시를 지시하기까지 할 수 있는 사람은 피고인밖에 없다. 나) 허위 공시를 위한 외관 창출 피고인은 아래와 같이 이 사건 허위 공시를 위한 외관 창출에 관여하였다. 범죄사실 제1의 가.항의 허위 공시의 주된 내용은 ‘최대주주 H(피고인)가 2009. 12. 16. E에 200억 원 상당의 E 주식 2억 주를 증여()하였다.’라는 것이고, 같은 나.항의 허위 공시의 주된 내용은 ‘H가 E에 위와 같이 E 주식 2억 주를 증여()하고, 2009 12. 30. M 등에 대한 200억 원 상당의 채권을 증여하여, 이 때문에 직전 사업연도 대비 매출액 120%, 영업이익 161%, 당기순이익 146%가 각각 증가되었다.’는 것이고, 같은 다.항의 허위 공시의 주된 내용은 ‘E가 H로부터 증여받은 E 주식 2억 주() 중 1억 8,000만 주를 O에 100억 원에 매각()하였다.’라는 것이다. 이 사건 허위 공시의 공통되는 전제가 되는 허위 사실은 ‘최대주주 H(피고인)의 E에 대한 E 주식 2억 주 증여()’이다. E에 대한 2억 주 증여의 주체인 피고인은 실제로 증여한 사실이 없었으므로 이에 관한 공시가 허위라는 점을 인정하고 있고(4권 605쪽, 5권 1171쪽, 8권 2312쪽), E에 실제로 2억 주를 증여한 것처럼 2009. 12. 16. 피고인의 남편 H 계좌에 있던 E의 주식 2억 주를 E AA 계좌에 입고하였다가 그 직후인 2009. 12. 17.까지 이를 모두 출고한 사람은 피고인과 그 지시에 따른 W이므로(6권 1449~1474쪽, 7권 2050쪽, 8권 2312쪽), 이 부분 허위 공시를 위한 외관 창출은 피고인에 의하여 이루어졌다고 판단된다. ‘E의 O에 대한 E 주식 1억 8,000만 주 매각()’ 사실이 없었음은 인정된다(9권 3022쪽, Y 녹취서 22~23쪽). 다음과 같은 사정, 즉 ⓐ O의 실제 운영자인 Y은 2009. 12. 17. 피고인에게 O와 AX 사업권을 피고인에게 넘겨주었고 그에 관하여 2009. 12. 24. 피고인(H 명의)과 약정서를 작성하기도 한 점(Y 녹취서 4쪽, 3권 349~365쪽), ⓑ 피고인의 지시를 받던 W이 그 직후인 2009. 12. 29. O의 AG 계좌를 개설하여(9권 2884, 3020쪽), 피고인이 AX 사업을 진행하기 위하여 O를 이용하여 온 점(8권 2396쪽, 9권 3017쪽) 등에 비추어 보면, 피고인이 자신이 별도로 운영하던 O를 이용하여 ‘E의 O에 대한 E 주식 1억 8,000만 주 매각’이라는 허위 공시를 위한 외관을 창출한 것으로 보인다. 나. 피고인이 허위 공시로 재산상 이익을 얻고자 하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거에 의하면, 이 사건 허위 공시가 이루어지는 과정에서 피고인이 아래와 같이 B 명의의 계좌 등을 이용하여 E 주식을 매도・매수하면서 그 차익 상당의 이익을 실현한 사실이 인정되므로, 피고인이 재산상 이익을 얻고자 허위 공시를 하였다고 봄이 타당하다. 1) 피고인이 이 사건 전환사채를 전환하여 얻은 E 주식 2억 3,000만 주가 2009. 10. 29. 피고인의 남편 H의 AP 계좌에 입고된 이후 위 주식은 피고인의 조카 AN의 AO계좌, 피고인의 남편 H 명의의 AP, AL, AY(전 AZ), AG(전 AJ) 계좌, E 명의의 AA, AG(전 AJ) 계좌, AQ 명의의 AG(전 AJ) 계좌, O 명의의 AG(전 AJ) 계좌, 피고인 B 명의의 AA, AB 계좌 등으로 입・출고 되면서 이 사건 허위 공시가 이루어지는 즈음 위 각 계좌에서 주식의 매수・매도가 이루어지다가 최종적으로는 피고인 B 명의의 위 각 계좌에서 주식의 매도가 이루어져 주식 매도차익이 실현되었다(7권 2062~2152쪽, 8권 2290~2292쪽). 2) 우선 위 각 계좌 중 H, AN 명의의 각 계좌()는 피고인이 H, AN으로부터 공인인증서와 비밀번호를 받아 자신의 사무실 컴퓨터에서 주식 거래를 하는 데 사용하던 계좌임을 인정하고 있다(4권 600, 629쪽, 5권 1170쪽, 7권 2003쪽). 3) 그리고 E 명의의 위 각 계좌(), AQ 명의의 위 계좌(), O 명의의 위 계좌()도 피고인이 E의 주식 거래를 하는 데 사용한 것으로 판단된다. 위 계좌는 모두 피고인의 지시를 받던 W이 개설한 것으로써(다만 AQ 명의 AF은행 계좌는 ‘H’가 개설하였다), W이 위 각 계좌에 대한 주식 입・출고에도 관여되어 있다(4권 686, 689쪽, 7권 2050쪽, 9권 2884~2903쪽). 앞에서 본 바와 같이 E, O는 피고인이 운영하던 회사이다. 피고인 B이 일관되게 AQ이 피고인이 운영하던 회사라고 진술하고 있고, 피고인은 2009. 10. 15. E 최대주주 변경 공시를 하면서 H를 ‘AQ의 대표이사’로 공시하였으며(9권 2752, 2772쪽), 피고인이 운영하던 다른 회사인 O의 계좌에서 AQ의 계좌에 E 주식이 입고되기도 하였으므로(9권 2683쪽), AQ 또한 피고인이 운영하던 회사로 보인다. 4) 대부분의 E 주식 매도가 이루어진 B 명의 위 각 계좌()도 피고인이 E 주식 거래를 하는 데 이용한 것으로 판단된다. B은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 “피고인에게 자신 명의의 위 각 계좌의 공인인증서와 비밀번호를 주어 피고인이 자신의 사무실 컴퓨터에서 위 각 계좌로 E 주식 거래를 하였다. 자신은 피고인의 지시를 받아 E 주식을 담보로 대출받거나 이를 매도하여 얻은 돈을 피고인에게 전달하거나 다른 계좌로 입・출금하는 등의 심부름을 하였을 뿐이다.”라는 취지로 진술하였다. B을 미공개 중요정보 이용금지 위반으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반으로 고발한 금융감독원 검사역 BA은 해당 사건에서 B의 AA계좌 매매주문 IP와 H 명의 AJ계좌의 매매주문 IP가 일치한다고 진술하여(4권 470쪽, 9권 2808, 2815쪽), B 진술의 신빙성을 강하게 뒷받침한다. 피고인도 2010. 1. 5. B 명의의 AB 계좌에서 B 명의의 AC은행 계좌로 2,000만 원을 이체한 후 B에게 피고인의 지인인 BB과 자신이 사용하는 AN의 계좌로 각각 1,800만 원, 200만 원을 입금하라고 지시한 사실과 2010. 3. 8. W의 AF은행 계좌에서 B 명의의 AC은행 계좌로 1억 원을 송금한 후 B에게 위 1억 원을 다시 W의 AF은행 계좌로 ‘(유)BC’ 명목으로 입금할 것을 지시한 사실을 인정하고 있다(5권 940~947, 952쪽, 8권 2393~2394쪽). B 명의의 AA 계좌에서 피고인의 가정부인 BD(7권 2018쪽, 8권 2294쪽), 피고인의 보육교사인 AE(6권 1487~1491쪽, 8권 2297~2299쪽), 피고인이 선임한 변호사인 AD(5권 1008쪽, 6권 1436쪽, 8권 2296쪽)에 대한 금전 지급이 이루어지고, B 명의의 AB 계좌에서 인출된 4억 6,000만 원 중 4억 4,000만 원이 W의 AF은행 계좌로, 나머지 2,000만 원은 피고인이 사용하는 AN의 계좌를 거쳐 피고인의 지인인 BE, BF, BB의 각 계좌로 지급되기도 하였다(8권 2341, 2384~2386, 2394쪽). 피고인 B 명의의 위 각 계좌와 피고인이 자신이 사용하였다고 인정하는 H, AN 명의의 각 계좌 사이의 주식 거래도 수시로 있었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 이상 10년 이하 2. 선고형의 결정: 징역 3년 피고인은 상장회사인 E의 대주주가 되어 운영에 관여하면서 주식의 가치를 유지시키고 매도차익을 얻기 위하여 허위의 공시를 하였다. 이러한 범행은 주식시장의 건전한 거래질서를 어지럽힐 뿐만 아니라 거래에 참여하는 불특정 다수의 일반 투자자들에게 불측의 손해를 가하는 것으로 엄중한 책임을 물을 필요성이 있다. 피고인은 E의 상장폐지 직전까지 허위 공시를 하면서 다수의 차명계좌를 이용하여 주식거래를 하여 적지 않은 이익을 취득한 것으로 보인다. 반면 E가 결국 상장폐지됨으로써 허위 공시를 신뢰한 다수의 일반 투자자들은 막대한 재산상 손해를 입었고, 피해 회복도 어려울 것으로 보인다. 이러한 사정은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인은 실형을 선고받은 전력이 없고, 이 사건 범행 이전 동종 범죄전력도 없다. 이러한 사정은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 B 가. 공소사실의 요지(자본시장과금융투자업에관한법률위반) 피고인은 BG 금융회사에서 근무하던 중 2008년 5월경 사채업을 하던 A을 알게 되어 상장사를 인수하고 싶다던 A에게 E를 소개하고 A의 E 운영과 관련한 업무를 도와주던 사람이다. 피고인과 A은 2009년 10월경 E가 상장폐지의 위기에 있는 사실을 감추고 E에 호재성 요인이 있는 것처럼 거짓의 기재를 통해 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 E의 주식의 가치를 유지해 전환된 2억 3,000만 주의 E 주식을 매도함으로써 재산상 이익을 취득하기로 공모하여, 2009. 11. 10. 사실은 당시 E는 상장폐지 위기에 있을 정도로 자금 사정이 좋지 않아 분양금액 110억 원 상당의 분양대행 계약을 이행할 사정이 되지 못하였기 때문에 BH과 강릉시 BI에 있는 근린 생활시설에 관한 분양대행 계약을 실질적으로 체결한 사실이 없음에도, 금융위원회에 제출한 ‘단일 판매․공급 계약 체결’ 신고서류에 “BH과 계약기간은 2009. 11. 10.부터 2010. 5. 9.까지, 분양금액은 110억 원, 분양수수료는 분양가격의 6% 등의 조건으로 분양대행 계약을 체결하였다.”라는 취지의 거짓 내용을 기재해서 제출하여 이를 공시되도록 하고, 범죄사실 제2의 가, 나, 다항 기재와 같이 2009. 12. 16., 2010. 3. 15. 및 2010. 3. 23. 금융위원회에 거짓의 내용을 기재한 신고서류를 제출하여 이를 공시되도록 하였다. 이로써 피고인은 A과 공모하여 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관한 거짓의 기재를 한 문서를 사용하여 재산상 이익을 얻고자 하였다. 나. 판단 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인이 E 주식을 담보로 대출을 받아 그 돈을 A에게 전달하거나 이를 상환하여 담보로 맡겼던 주식을 반환받는 등의 여러 가지 업무를 도와준 사실(4권 447, 457, 461, 10권 2808~2844쪽), A이 E 주식을 매도한 돈이 피고인 명의의 AC은행 계좌에 입금되면 피고인이 위 돈을 인출하여 A에게 전달한 사실(5권 983쪽), 피고인이 위 계좌에서 인출하여 AQ에 입금한 5억 3,600만 원을 개인 사업을 위하여 사용하고 E 주식 3,400만 주도 A에게 반환하지 않은 사실(8권 2380쪽) 등은 인정된다. 그러나 공소사실만으로 피고인이 허위 공시와 관련하여 구체적으로 어떠한 행위를 하였는지 분명하지 않을 뿐만 아니라, 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위 인정 사실과 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 A과 허위 공시를 하기로 공모하였다거나 허위 공시의 실행행위를 분담하였다고 인정하기에 부족하다. E 임직원인 W, T, R와 명의상 대표이사였던 S는 모두 최초 수사기관에서 피고인이 E를 운영하였다는 취지로 진술하였다가, 외국에 있던 피고인이 한국에 귀국하여 수사를 받게 되자 일치하여 피고인이 E를 운영한 사실이 없다는 취지로 진술을 번복하였음은 앞에서 본 바와 같고, 위 사람들은 이 법정에서도 일치하여 피고인이 E의 운영에 관여한 사실이 없다는 취지로 진술하였다. 이 사건 허위 공시에 관여한 W, R, T이 일치하여 이 법정에서 피고인으로부터 공시 관련 지시를 받은 사실이 없다고 진술한 점도 앞에서 본 바와 같다. T은 이 법정에서 피고인에 대하여 이름 정도만을 알고 있었다는 취지로 진술하였고(녹취서 11쪽), R도 피고인과 얘기한 기억도 없다는 취지로 진술하였다(녹취서 32쪽). 한편 W이 이 법정에서 ‘몇 차례 B으로부터 봉투에 담긴 서류를 받아서 R에게 전달하였다’는 취지로 진술하였음은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 W의 진술에 의하더라도 피고인이 서류를 전달하면서 공시에 관하여 지시하거나 언급하지는 않았다는 것이므로, 피고인이 그와 같은 서류가 공시에 사용될 것이고 그 공시가 허위라는 사실을 알았다고 단정할 수 없다. E의 2009. 11. 10. 공시는 아래 무죄 부분 2항에서 보는 바와 같이 허위의 공시라고 보기 어렵고, 앞에서 본 바와 같이 2009. 12. 16. 공시에 관하여 E에 실제로 2억 주를 증여한 것처럼 입고하였다가 출고한 사람은 피고인과 그 지시에 따른 W이며, 피고인이 이와 같은 허위 공시의 외관 창출에 관여하였다고 인정할 증거가 없다. 2010. 3. 15. 공시는 위 2억 주의 가장 수증과 재무제표의 확정에 의하여 의무적으로 공시가 된 것이므로(R 녹취서 30쪽), 2억 주의 가장 수증과 E의 운영에 관여하지 않은 피고인에게 위 허위 공시의 책임을 물을 수 없다. 2010. 3. 23. 공시와 관련하여 피고인이 O의 Y에게 A을 소개해준 사실은 인정되나(Y 녹취서 2쪽). Y이 2009. 12. 17. A에게 O와 AX 사업권을 넘겨주었고 A이 AX 사업을 진행하기 위하여 O를 이용하여 온 점은 앞에서 본 바와 같고, 피고인이 O의 운영에 관여하였다고 인정할 증거가 없으므로, 피고인이 2010. 3. 23. 허위 공시의 외관 창출에 관여하였다고 볼 수도 없다. 다. 결론 피고인 B에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 B에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인 B에 대한 판결의 요지를 공시한다. 2. 피고인 A의 2009. 11. 10. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 B과 공모하여, 2009. 11. 10. 서울 강남구 L에 있는 E 사무실에서, 사실은 당시 E는 상장폐지 위기에 있을 정도로 자금 사정이 좋지 않아 분양금액 110억 원 상당의 분양대행 계약을 이행할 사정이 되지 못하였기 때문에 BH과 강릉시 BI에 있는 근린 생활시설에 관한 분양대행 계약을 실질적으로 체결한 사실이 없음에도, 금융위원회에 제출한 ‘단일 판매·공급 계약 체결’ 신고서류에 “BH과 계약기간은 2009. 11. 10.부터 2010. 5. 9.까지, 분양금액은 110억 원, 분양수수료는 분양가격의 6% 등의 조건으로 분양대행 계약을 체결하였다.”라는 거짓의 내용을 기재해서 제출하여 이를 공시되도록 하였다. 이로써 피고인 A은 B과 공모하여 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관한 거짓의 기재를 한 문서를 사용하여 재산상 이익을 얻고자 하였다. 나. 판단 금융투자상품의 매매 등과 관련하여 거짓의 기재 또는 표시를 하였는지 여부는 공시내용 자체가 허위인지 여부에 의하여 판단하여야 하고 실제로 공시내용을 실현할 의사와 능력이 있었는지 여부에 의하여 판단할 것은 아니다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 등 참조). 위 법리에 따르면 이 사건에서 2009. 11. 10. 공시내용이 허위인지 여부는 E가 향후 분양대행 계약을 이행할 의사나 능력이 있었는지 여부가 아니라 당시 실제로 E와 BH 사이에 분양대행 계약이 체결되었는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 그런데 검사가 제출한 증거들만으로는 2009. 11. 10. 공시내용 자체가 허위라고 인정하기에 부족하다. 오히려 기록상 알 수 있는 아래 사실관계에 따르면, E와 BH 사이에 분양대행 계약에 관한 의사가 합치하여 계약이 체결된 것으로 보인다. B은 2009. 11.경 BH의 대표이사 V을 만나 E가 강릉시 BI에 있는 근린 생활시설의 1층을 분양받고 분양대행도 하겠다고 제안하여 V과 B은 분양대행계약서를 작성하고 V은 분양대행계약서에 BH의 도장을 찍어 주었다. B은 E의 법인 도장을 찍어오겠다고 한 후 위 계약서를 가져갔다(V 녹취서 3쪽). B은 V에게 위 건물 1층에 관하여 분양금을 42억 원으로 정한 E 명의 분양입점의 향서를 건네주고(1권 124쪽), E는 2009. 11. 4. BH에 8,000만 원, 2009. 11. 16. 2,600만 원을 계약금 명목으로 지급하기도 하였다. V은 이 법정에서 “B이 잠적한 후 A이 찾아왔을 때도 분양대행할 건물에 대한 공사가 진행 중이라고 말했다. 자신은 1억 원이라는 적지 않은 계약금까지 지급되었기 때문에 계약 이행이 될 것이라고 생각하였다.”는 취지로 진술하였다(V 녹취서 7쪽). 이러한 V의 진술에 비추어 보면 BH도 분양대행 계약이 체결된 것으로 생각하고 공사를 진행하고 있었던 것으로 보이고, 달리 BH이 E와 통정하여 분양대행 계약을 허위로 체결하였다거나 공소사실과 같이 분양대행 계약을 실질적으로 체결한 사실이 없다고 볼 증거는 없다. 다. 결론 피고인 A의 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 자본시장 과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 피고인 A, C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 공소사실의 요지 피해자 E는 2008. 8. 14. 230억 원 상당의 이 사건 전환사채를 발행하고 주식회사 BJ(이하 ‘BJ’라 한다) 대표 BK의 대리인 Z과 교환계약을 체결하였는데, 교환계약의 내용은 위 230억 원의 E 전환사채와 BK 소유의 BJ의 제7회 무보증 분리형 사모 신주인수권부사채 300억 원의 채권(이하 ‘이 사건 신주인수권부사채’라 한다)을 교환하는 것이었다. 그러나 BJ의 BK는 2008. 8. 15. 자신을 대리하여 위 교환계약을 체결한 Z에게 위 교환계약 체결에 대한 대리권을 위임한 사실이 없으므로 위 교환계약은 무효라는 내용증명을 보내어 왔고, 피해자 E의 당시 명의상 대표 T도 2009. 8. 10. 내용증명을 통해 당시의 교환계약이 무효임을 확인하였으므로, 피해자 E의 대표이사인 피고인 C에게는 위 BK와 AV를 거쳐 전환사채를 인수하였다고 주장하는 피고인 A이 전환사채권을 양도하여 달라고 하였을 때 이를 거절하고 피해자 E의 전환사채권을 소각함으로써 피해자 E의 손해를 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 피고인 C은 2009. 9. 21. 피고인 A으로부터 위 전환사채의 인수를 피해자 E가 인정해주어 이를 주식으로 전환할 수 있도록 해주면 100억 원을 지급하겠다는 제안을 받고 응하여 서로간에 그와 같은 내용으로 합의하였다. 결국 피고인들은 공모하여 2009. 9. 말경 피고인 C은 피고인 A이 위 230억 원의 전환사채를 인수할 수 있도록 해줌으로써 피고인들은 함께 230억 원의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 E에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 관련 법리 전환사채 인수대금이 납입되지 않았음에도 전환사채를 발행한 경우, 전환사채의 발행업무를 담당하는 사람은, 전환사채 인수대금이 모두 납입되어 실질적으로 회사에 귀속되도록 조치할 업무상의 임무를 위반하여 전환사채 인수인으로 하여금 인수대금을 납입하지 않고서도 전환사채를 취득하게 하여 그 인수대금 상당의 이득을 얻게 하고, 회사에는 사채상환의무를 부담하면서도 그에 상응하여 취득하여야 할 인수대금 상당의 금전을 취득하지 못하게 하여 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 그에 대하여 업무상배임죄의 죄책을 면하지 못한다. 그러나 전환사채의 발행이 오로지 주식발행의 목적을 달성하기 위한 수단으로만 행해져 전환사채 인수대금의 미납이 실질적으로 신주인수대금의 미납으로 평가될 뿐인 경우에는, 회사는 전환사채 대금 채무를 부담하지 않을 뿐만 아니라, 전환되는 주식과 관련하여서도 그 인수대금의 미납에도 불구하고 회사의 자본금에는 실제로 아무런 변동이 없어 인수대금 미납으로 회사에 인수대금 상당의 자본이 감소하는 등의 재산상 손해가 발생한 것으로 보기도 어려우므로, 그 행위가 업무상배임죄에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2012도235 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8112 판결, 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등 참조). 다. 인정 사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다. Z은 BJ 대표이사 BK로부터 BJ의 운영에 관한 포괄적인 위임을 받았었고, BK 앞으로 이 사건 신주인수권부사채를 포함한 450억 원 상당의 신주인수권부사채가 발행되어 있었다(Z 녹취서 9~10쪽). Z은 2008년 8월경 E의 대표이사였던 J으로부터 이 사건 신주인수권부사채와 이 사건 전환사채의 교환계약에 관한 제의를 받고 BK에게 교환계약 체결에 대한 의향을 물었는데, BK는 교환계약을 원치 않는다는 의사를 표시하였다. 그럼에도 E의 직원인 BL은 다시 Z에게 교환계약의 체결을 요구하여 Z은 2008. 8. 14. BK의 대리인으로서 E와 사이에, ‘BK가 E에 이 사건 신주인수권부사채를 230억 원에 양도한다’는 내용의 사채 양수도 계약서를 작성하였고(Z 녹취서 1~3쪽, 7권 1795쪽, 8권 2515~2519쪽), E는 2008. 8. 14. 이사회를 통하여 BK에게 이 사건 전환사채를 실물 발행하기로 결의하였으며(8권 2520~2523쪽), Z은 2008. 8. 14. BK의 대리인으로서 E와 사이에, ‘이 사건 신주인수권부사채와 이 사건 전환사채의 납입대금을 서로 상계한다’는 내용의 합의서를 작성하였다(8권 2524~2526쪽, 이하 BK에 대한 이 사건 전환사채의 발행과 E에 대한 이 사건 신주인수권부사채의 양도 및 납입대금의 상계를 통틀어 ‘이 사건 합의’라 한다). E는 2008. 8. 14. 이 사건 전환사채의 발행을 등기하고(3권 61쪽), 금융감독원 전자공시시스템에 이 사건 전환사채의 발행 및 이 사건 신주인수권부사채의 취득 사실을 공시하였다(7권 2024쪽). BK는 그 다음날인 2008. 8. 15. Z에게 대리권을 위임한 사실이 없어 이 사건 합의가 무효라는 취지의 서면을 작성하여 2008. 8. 18. E에 내용증명 우편으로 보냈다(8권 2539쪽). 피고인은 2008. 9. 26. E의 대표이사가 된 이후 Z로부터 BK의 의사가 이 사건 합의를 무효로 하겠다는 것임을 확인하였으나 위 2008. 8. 14.자 공시를 취소하면 E가 상장폐지될 염려가 있으니 2009년 3월경까지 기다려달라고 Z에게 부탁하였다(7권 2025쪽). 그러던 중 2009. 4.경 BJ가 상장폐지되자 오히려 BK는 이 사건 합의의 유효를 전제로 BM(대표이사 AV)와 사이에 2009. 5. 4. BK가 BM에 이 사건 전환사채를 대금 15억 원에 양도하는 내용의 계약을 체결하고(8권 2531쪽), AV는 2009. 7. 27. E에 위 계약에 따라 BM가 이 사건 전환사채를 양수받았으므로 명의개서를 해달라는 취지의 내용증명을 보냈다(AV 녹취서 1쪽). 피고인은 2009. 8. 10. 당시 대표이사였던 동생인 T 명의로 BK와 BK의 대리인 Z에게 이 사건 전환사채의 발행이 무효임을 통보하였다(8권 2499쪽). 변호사 D는 2009. 8. 17. E에 2008. 8. 14. 체결된 이 사건 합의는 Z의 무권대리 행위로 인한 것으로서 2009. 8. 15. 본인인 BK의 추인거절 의사로 무효가 되었으므로, BK와 BM 사이의 2009. 5. 4. 체결된 이 사건 전환사채 양수도 계약도 무효라는 내용의 검토의견을 밝혔다(8권 2591~2592쪽). 피고인은 이 사건 전환사채를 소각할 목적으로 E에 보관하고 있었다(7권 2026쪽). AV와 피고인 A은 2009. 8. 24. 피고인 A이 이 사건 전환사채 중 150억 원 상당을 대금 30억 원에 양수하는 계약을 체결하였고(10권 3152~3153쪽), 피고인 A은 AV에게 2009. 8. 25. 계약금 명목으로 3억 원, 2009. 8. 31. 중도금 명목으로 1억 원을 지급하였다(8권 2563쪽). 한편, 이 사건 합의가 체결된 이후에도 이 사건 신주인수권부사채권은 E에 교부되지 않았고(7권 2026쪽, Z 녹취서 6쪽), 이 사건 전환사채권도 BK 등 누구에게도 교부되지 않은 채 E에 계속 보관되고 있었다(7권 2026, 2031쪽). 피고인 A은 남편 H 명의로 피고인 C과 2009. 9. 21. ‘이 사건 전환사채를 주식으로 전환받는 조건’에 대해서 합의서를 작성하였는데, 합의된 조건은 ‘피고인 C이 피고인 A에게 이 사건 전환사채를 주식 2,300만 주로 전환할 수 있도록 해주면 피고인 A이 C에게 위 주식 중 1,000만 주를 주는 것’이었다. 피고인 A은 H 명의로 2009. 10. 15. 이 사건 전환사채를 주식으로 전환하였다. 3. 판단 가. 위 인정 사실에 따르면, Z은 2008. 8. 14. 본인인 BK의 명시적인 의사에 반하여 무권대리인으로서 E와 이 사건 합의를 체결하였고, BK가 2008. 8. 18. E에 무권대리로 체결된 이 사건 합의를 무효로 한다는 추인거절의 통보를 하였으므로, E 내부의 이 사건 전환사채 발행에 대한 의사결정의 효력과는 별개로 이 사건 신주인수권부사채와 이 사건 전환사채의 교환 및 각각 납입대금 상계를 주요 내용으로 하는 이 사건 합의의 효력은 무효가 된 것으로 봄이 타당하다(민법 제130조). 이 사건 합의가 무효인 이상 이 사건 전환사채의 인수대금이 납입된 것으로 볼 수 없고, 상법 제478조는 사채 전액의 납입이 완료된 후가 아니면 채권을 발행하지 못한다고 규정하고 있으므로, 피고인은 BK나 그로부터 지명채권 양도방식으로 이 사건 전환사채를 취득한 사람에게 이 사건 전환사채권을 교부하지 말고 소각하여야 한다. 그리고 피고인도 2009. 8. 10. BK에게 이 사건 합의가 무권대리로 체결된 것임을 이유로 무효임을 통보하는 등 이 사건 합의가 무효여서 이 사건 전환사채권을 소각하여야 함을 당시 잘 알고 있었다. 그럼에도 피고인 C은 이 사건 전환사채의 발행을 위하여 2008. 8. 14. 이사회의 결의, 등기, 공시 등의 절차를 모두 거쳤음을 이용하여 그 전환사채권을 피고인 A에게 교부하기로 한 것이다. 이에 대하여 피고인 C은 이 사건 합의를 공증한 법무법인이 당시 BK의 위임장 및 인감증명서에 의하여 대리권을 확인하였으므로, 이 사건 합의가 유권대리라고 주장한다. 그러나 이 사건 합의 당시 BK의 위임장 및 인감증명서가 첨부되었다고 하더라도 앞에서 본 바와 같이 BK의 진정한 수권행위가 없었던 이상 무권대리에 해당함에는 영향이 없고, E 측에서도 그러한 사실을 알고 있었으므로 표현대리가 성립할 여지도 없다. 나. 그러나 2009. 9. 21. 합의의 내용은 피고인 C이 피고인 A에게 전환사채권을 교부하여 A으로 하여금 사채액 상당의 채권을 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 것이 아니라, 전환사채권을 교부하여 피고인 A이 전환사채를 주식으로 전환하는 것을 전제로 그 조건에 관하여 정하고 있고, 피고인 C과 피고인 A 사이에서 그 무렵 이루어진 대화의 녹취록에 비추어 보더라도 피고인 A은 이 사건 전환사채 액면금 상당의 변제를 청구하는 것이 아니라 사채의 전환을 요구하였다(10권 4322쪽). 공소사실도 “피고인 C이 피고인 A에게 이 사건 전환사채의 인수를 인정해주어 주식으로 전환할 수 있도록 해주고 그 대가로 100억 원을 받기로 합의하였다”고 되어 있다. 이에 따르면, 피고인 C의 이 사건 전환사채권 교부와 피고인 A의 전환청구에 의한 주식발행행위는 2009. 9. 21. 합의 당시부터 계획된 것으로, 전환사채권을 소각하지 않고 피고인 A에게 교부한 행위는 주식발행이라는 목적을 달성하기 위한 수단으로서의 성격을 가지고 있었고, 실제로 목적대로 곧 전환권이 행사되어 주식이 발행되었다. 이러한 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, E는 피고인 A에 대하여 이 사건 전환사채 액면금 상당의 채무를 부담하지 않으며, 전환사채 인수대금의 미납은 실질적으로 주식 인수대금의 미납으로 평가될 수 있을 뿐이어서 그로 인하여 E에 인수대금 상당의 자본이 감소하였다고 볼 수도 없으므로(주식 인수대금을 미납하더라도 E의 자본금에는 아무런 변동이 초래되지 않는다), E에 어떠한 재산상의 손해가 발생하였다고 할 수 없고, 따라서 피고인 C이 이 사건 전환사채 대금의 납입을 확보하지 않고 피고인 A에 대하여 전환사채권을 교부하였다고 하더라도, 그 행위에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 죄책을 물을 수 없다. 4. 결론 피고인 C에 대한 공소사실과 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 C에 대한 공소사실과 피고인 A에 대한 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다.