인천지방법원-2013고단1831

범죄사실 피고인은 2012. 10. 11. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 6월을 선고받고, 2013. 1. 19. 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 1. 사기 피고인은 2013. 3. 31. 16:00경 불상의 장소에서 피해자 C에게 전화를 하여 "애플 맥북을 줄 테니 사례비 명목으로 30만원을 달라."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 애플 맥북을 소지하고 있지 않았기 때문에 피해자로부터 위 금원을 받더라도 피해자에게 애플 맥북을 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 속여 이에 속은 피해자로부터 2013. 4. 4. 20:00경 서울 강남구 D에 있는 E 모텔 903호에서 신세계백화점 10만 원권 상품권 3장을 교부받았다. 2. 협박 피고인은 2013. 3. 8. 12:30경 피해자 F와 성관계를 맺으면서 그 장면을 휴대전화기로 동영상 촬영하여 소지하고 있었다. 피고인은 2013. 3. 18. 09:16경 불상지에서 피해자로부터 "피고인의 '스폰서' 제안이 거짓임을 알게 되었으니 피고인의 사진을 인터넷 페이스북에 올리겠다"는 말을 듣게 되자 이를 막기 위하여 위 동영상을 유포하겠다고 피해자를 협박할 것을 마음먹고 휴대전화기를 이용하여 피해자에게 "내가 G에 있는 F(피해자 이름) 직장 찾아갈게요", "나를 망신시키니 같이 할게요. 같이 찍은 것과 목소리까지 있으니 그 쪽으로 보낼게 요.", "F 부모님이나 직장에서 주위사람들이 알면 어떻게 생각하겠어요.", "F 목소리와 F가 직접 자기 이름 말한걸 보내줄까요.", "자세히 보니 얼굴도 나오는 게 있네요. 서로 망신당하지 맙시다."라는 등의 메시지를 수회에 걸쳐 발송하여 피고인과 피해자의 성관계 장면이 촬영된 동영상을 피해자의 지인들에게 유포하겠다고 피해자를 협박하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 카카오톡 협박 내용 사진 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(판결문 및 약식명령문 첨부), 수감조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항, 형법 제283조 제1항, 각 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 형법 제48조 제1항 [피고인은 위 협박죄 부분에 대하여 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 주장한다. 살피건대, 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것인데(대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도6243 판결 참조), 이 사건 증거들에 의하면, 피고인이 자신의 부정한 행위가 알려지는 것을 막기 위하여 피해자와의 성관계 동영상을 유포할 수도 있다는 취지의 협박을 한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인의 이러한 행위를 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위라고 할 수는 없으므로 위 주장은 이유 없다.] 양형의 이유 아래 무죄 부분에서 보는 바와 같이 피고인이 피해자들을 기망하여 성관계를 맺은 부분에 대하여 사기죄로 처벌할 수는 없으나, 위와 같은 일련의 행위가 이 사건 유죄로 인정되는 협박죄의 범행에 이르게 된 동기가 되었으므로, 협박죄의 양형을 정함에 있어서는 그 범행 경위, 동기로서 이를 참작하여야 한다. 살피건대, 피고인은 피해자에게 상당한 돈을 줄 것처럼 기망하여 성관계를 맺은 후 자신의 잘못이 탈로날 것을 걱정하여 피해자와의 성관계 동영상을 유포할 것처럼 피해자를 협박하였는바, 그 동기, 범행에 이르게 된 경위가 매우 불량하여 죄질이 나쁘다. 또한 법정에서의 피고인의 태도에 비추어 피해자들의 입장에 서서 진실한 반성을 하고 있는지도 의문이다. 여기에 피고인이 사기죄로 실형을 선고받고 형의 집행을 종료한지 불과 2달여만에 이 사건 범행에 이른 점 또한 고려하지 않을 수 없다. 따라서 위와 같은 정상들을 고려하여 피고인에게 실형을 선고하기로 하되, 그밖의 일반적인 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 I. 사기죄 (성관계 대가를 지급하지 않아 재산상 이익을 취득하였다는 부분) 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 2013. 2. 3. 15:00경 서울 종로구 인사동에 있는 상호불상 모텔에서 인터넷 조건만남 사이트인 '콜링메이트'를 통해서 알게 된 피해자 H(여, 25세)에게 월 500만원을 주는 조건으로 주기적으로 성관계를 계속 갖는 이른바 '스폰서' 제안을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 경비원으로 근무하고 있으며 소득이 월 150만원에 불과하고 별다른 재산이 없어 위와 같은 돈을 피해자에게 지불할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자에게 거짓말하여 이에 기망당한 피해자로부터 성관계를 갖는 것을 승낙받고 피해자와 성관계를 하였다. 이를 비롯하여, 피고인은 2013. 2. 5. 11:00경에 서울 영등포구 영등포역 상호불상 모텔에서, 2013. 3. 11. 20:00경 서울 관악구 I에 있는 J역 인근 K 모텔 403호에서, 2013. 3. 13. 21:00경 위 K 모텔에서 같은 방법으로 피해자와 각각 성관계를 하였다. 이로써 피고인은 이와 같이 거짓말하여 피해자와 성관계를 한 다음 약속한 위 금원을 주지 않아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인은 2013. 3. 8. 12:30경 서울 종로구 L에 있는 M모텔 503호에서 인터넷 조건만남 사이트인 '콜링메이트'를 통해서 알게 된 피해자 F(여, 25세)에게 월 600만원을 주는 조건으로 주기적으로 성관계를 계속 갖는 이른바 '스폰서' 제안을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 경비원으로 근무하고 있으며 소득이 월 150만원에 불과하고 별다른 재산이 없어 위와 같은 돈을 피해자에게 지불할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자에게 거짓말하여 이에 기망당한 피해자로부터 성관계를 갖는 것을 승낙받고 피해자와 성관계를 하였다. 이를 비롯하여 피고인은 2013. 3. 11. 20:00경 인천 계양구 N에 있는 O 모텔 102호에서, 2013. 3. 13. 20:00경 인천 계양구 N에 있는 P모텔 304호에서, 2013. 3. 15. 15:00경 서울 관악구 I에 있는 J역 인근 K모텔 304호에서, 2013. 3. 17. 20:00경 인천 계양구 N에 있는 Q모텔 403호에서 각각 같은 방법으로 피해자와 성관계를 하였다. 이로써 피고인은 이와 같이 거짓말하여 피해자와 성관계를 한 다음 약속한 위 금원을 주지 않아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 다. 피고인은 2013. 3. 28. 19:00경 서울 강남구 D에 있는 R 모텔 203호에서 인터넷 조건만남 사이트인 '콜링메이트'를 통해서 알게 된 피해자 C(여, 24세)에게 월 500만원을 주는 조건으로 주기적으로 성관계를 계속 갖는 이른바 '스폰서' 제안을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 경비원으로 근무하고 있으며 소득이 월 150만원에 불과하고 별다른 재산이 없어 위와 같은 돈을 피해자에게 지불할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자에게 거짓말하여 이에 기망당한 피해자로부터 성관계를 갖는 것을 승낙받고 피해자와 성관계를 하였다. 이를 비롯하여 피고인은 2013. 3. 30. 19:00경 서울 송파구 S에 있는 T모텔 403호에서, 2013. 4. 2. 19:00경 서울 송파구 S에 있는 U모텔 502호에서, 2013. 4. 4. 20:00경 서울 강남구 D에 있는 E모텔 903호에서, 2013. 4. 6. 12:00경 서울 강남구 D에 있는 E모텔 403호에서 각각 같은 방법으로 피해자와 성관계를 하였다. 이로써 피고인은 이와 같이 거짓말하여 피해자와 성관계를 한 다음 약속한 위 금원을 주지 않아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 쟁점 위 공소사실은 피고인이 피해자들에게 월 500~600만원 상당의 돈을 줄 것처럼 거짓말하여 피해자들과 성관계를 한 다음 약속한 위 금원을 주지 않아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 것인바, 위와 같이 성관계 대가를 지급하지 않은 것을 사기죄로 처벌할 수 있는지 여부는 사기죄의 구성요건인 처분행위와 관련하여 피해자들이 성관계 대가의 지급을 면하도록 하는 처분행위를 하였는지 여부, 성관계 대가의 지급을 면하게 하는 처분행위가 없었다면, 성관계 자체가 사기죄의 재산적 처분행위에 해당하는지 여부, 혼인빙자간음죄에 대한 위헌 결정 내지 입법자의 위 죄에 대한 폐지 결정에 비추어 위 행위를 처벌하는 것이 타당한지 여부와 관련하여 검토가 필요하다. 3. 피해자들이 성관계 대가의 지급을 면하도록 하는 처분행위를 하였는지 여부 가. 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오를 일으키게 하고 그로 인한 처분행위를 유발하여 재물·재산상의 이득을 얻음으로써 성립하고, 여기서 처분행위라 함은 재산적 처분행위로서 피기망자가 자유의사로 직접 재산상 손해를 초래하는 작위에 나아가거나 또는 부작위에 이른 것을 말한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005도9221 판결 참조). 따라서 기망자가 얻게 되는 재산상 이익 또는 피기망자가 입게 되는 재산상 손해는 피기망자의 처분행위로 인해 발생하여야 한다. 나. 피해자들의 처분행위 대상이 '성관계 대가에 관한 것인지', '성행위 자체에 관한 것인지'에 대한 판단 위 공소사실은 피고인이 성관계 대가를 지급하지 않아 동액 상당의 재산상 이득을 취하였다고 구성하고 있고, 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도2991 판결도 피고인이 성매매대가를 지급할 의사나 능력없이 성관계를 한 후 위 대가를 지급하지 않아 사기죄로 기소된 사건에서 '부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로, 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우에 사기죄가 성립한다'고 설시하고 있다. 살피건대, 위와 같은 경우에 기망자가 성매매 대가의 지급을 면하는 이익을 취하고, 피기망자는 그 반대의 손해를 입었다고 하기 위하여는 그 이익과 손해가 피기망자의 처분행위에 기하여야 하므로, 피기망자가 "성관계 대가를 지급하지 않아도 된다"는 처분행위를 하였어야 위와 같은 구성이 가능하다. 그러나, 일반적으로 성관계 대가를 받을 것을 기대하고 이에 동의한 피기망자가 "성관계대가를 지급하지 않아도 된다는 의사표시"를 하였으리라고 보기는 어렵고, 이 사건에서도 그와 같은 증거는 없다. 이러한 경우 "성관계 대가를 지급하겠다"는 것은 피기망자에게 착오를 일으키게 한 기망의 내용일 뿐이고, 피기망자는 위와 같은 기망행위에 속아서 "성관계라는 처분행위"를 하였다고 봄이 상당하고, 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 사실관계도 역시 위와 같다. 따라서 피해자들이 처분행위를 하여 피고인이 취한 이익은 "성관계 대가의 지급을 면하는 것"이 아니라 "성관계 자체"라 할 것이다. 다. 소결론 결국 위 공소사실의 '성매매대가를 지급하지 않아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다'라는 부분이 '피고인이 성매매대가를 면탈하는 이익을 얻었다'라는 취지라면, 피해자들은 성매매대가를 지급하지 않아도 된다는 처분행위를 한 바가 없으므로 그 입증이 없는 경우에 해당한다. 4. 성행위라는 이익을 취한 것에 사기죄를 적용할 수 있는지 여부 위에서 본 바와 같이 이 사건에서 피해자들이 처분행위를 한 대상은 성관계 자체이므로, 피고인이 성관계라는 이익을 취하고, 피해자들이 반대의 손해를 입은 것으로 구성할 수 있는지 보도록 한다. 살피건대, 사기죄의 처분행위는 재산적 처분행위여야 하고, 그로 인한 이익은 재산상 이익이어야 하나, 부녀와의 성행위 자체는 경제적으로 평가할 수 없는 것이므로 이를 사기죄의 대상인 재산상 이익이라 할 수 없으므로(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도2991 판결, 대법원 1983. 2. 8. 선고 82도2714 판결 참조), 결국 위와 같은 구성으로 사기죄를 적용할 수도 없다. 5. 혼인빙자간음죄에 대한 위헌 결정 내지 입법자의 폐지 결정 한편, 위와 같이 성관계 대가를 지급할 것처럼 피해자를 기망하여 성행위를 한 경우를 사기죄로 처벌하지 않는 것이 정의관념에 반하는지 보도록 한다. 가. 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제304조는 "혼인을 빙자하거나 기타 위계로써 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자"를 처벌하도록 규정하고 있었다. 이에 대하여 헌법재판소는 2009. 11. 26. 2008헌바58, 2009헌바191(병합) 사건에서 위 조항 중 "혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자" 부분에 대하여 위 규정이 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 과잉제한한다는 이유로 위헌결정하였고, 현재의 개정 형법은 여성의 성적 주체성을 훼손한다는 이유로 위 304조 전체를 삭제하였다. 나. 살피건대, 삭제된 위 구 형법 제304조는 "기타 위계로써 부녀를 기망하여 간음한 자"를 포함하고 있는데, 위계의 방법에는 제한이 없으므로 "성행위 대가를 지급하겠다"고 속이는 것도 포함한다고 볼 수 있는 점, 입법자가 위계의 방법에 의한 간음은 모두 처벌하지 않겠다고 하여 위 규정을 삭제하였는데 "성매매대가를 지급하겠다"는 위계의 방법만은 특별히 처벌해야 할 이유가 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 행위를 사기죄로 처벌하지 않는 것이 정의관념에 반한다고 보이지 않는다. 6. 결론 종합하여 보면, 위 공소사실은 피해자들이 성매매대가의 지급을 면제하는 처분행위를 하였다는 점에 관한 입증이 없고, 성행위 자체를 재산상 이익이라 하여 처벌할 수도 없으므로, 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. Ⅱ. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란) 1. 공소사실의 요지 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화·우편·컴퓨터 기타 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말이나 음향, 글이나 도화, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 하여서는 아니 된다. 피고인은 2013. 3. 12. 12:00경 서울 강동구 V에 있는 W원룸텔 406호에서 피고인의 휴대전화기를 이용하여 피고인의 성기를 사진촬영한 뒤 위 피해자 F(여, 25세)의 휴대전화로 '좋지 이쁘지'라는 말과 함께 피고인의 성기를 촬영한 사진을 문자메시지로 발송하여 피해자에게 이를 도달하게 하였다. 2. 피해자가 영상 등의 전송에 묵시적으로 동의하였을 경우의 처리 방법 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것) 제12조는 "자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람"을 처벌하도록 규정하여 "상대방의 의사에 반하여"와 같은 내용을 명시적인 구성요건으로 삼고 있지 않다. 그러나, 위 통신매체이용음란죄는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 위와 같이 전부개정되기 전까지 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄로 유지되어 온 점, 위 죄는 "개인의 성적 자기결정권, 특히 성적 수치심을 일으키는 영상 등을 개인의 의사에 반하여 접하지 않을 권리"라는 개인적 법익을 주로 보호하기 위한 것인 점, 성폭력범죄는 피해자의 의사에 반하여 이루어지는 행위임을 전제로 하는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 영상 등의 전송에 묵시적으로라도 동의하였을 경우는 위 죄의 구성요건에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. 3. 이 사건에서의 판단 피고인의 일부 법정진술, 증인 F의 법정진술, F에 대한 경찰 진술조서의 기재 등을 종합하여 보면, 피고인이 공소사실의 사진을 보낼 당시 피고인과 피해자는 야한 대화를 하던 중이었던 사실, 피고인이 사진을 보낸 다음 피해자에게 피해자의 성기 사진을 보내 달라고 하자 피해자가 이에 응하여 두 번에 걸쳐 자신의 사진을 보낸 사실, 피고인이 위 사진을 보낼 당시 피해자와 이미 성관계를 한 이후였고, 위 사진을 보낸 이후에도 몇 차례에 걸쳐 성관계를 했던 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 점들에 비추어 보면 이 사건 당시 피해자에게 묵시적으로나마 위 사진 전송을 허용하는 의사가 있었다고 봄이 상당하다. 다만, 피해자는 당시 불안한 마음에 피고인의 요구에 응하여 자신의 사진을 보낸 것이라는 진술을 하고 있으므로 위 허용 의사가 진실한 것인지 의심할 수 있는 여지가 있으나, 위 사실들에 비추어 보면 당시 피해자의 의사가 약간의 막연한 불안 상태에서 이루어진 것은 인정할 수 있더라도 나아가 하자 있는 상태의 정도에 이르렀다고 보이지는 않으므로 위 인정사실을 뒤집을 정도는 아니다. 4. 결론 그렇다면, 위 공소사실은 당시 피해자에게 이를 허용하는 묵시적 의사가 있었다고 봄이 상당하므로 통신매체이용음란죄를 구성하지 않고, 이를 배척할 입증이 부족하므로, 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.