서울북부지방법원-2015고단450

범죄사실 피고인은 2012. 11. 30. 15:00경 서울 강남구 D에 있는 E공인중개사 사무실에서 F에게 '내가 운영하는 G 주점의 임대료 및 운영자금이 필요하니 돈을 빌려주면 월 3%의 이자를 지급하고 2013. 11. 30.까지 변제하겠다, 만일 돈을 갚지 못하면 위 주점의 임차권을 양도하여 이를 운영할 수 있게 해 주겠다'라고 거짓말을 하여, 위 F으로 하여금 피해자 H에게 이러한 내용을 전달하게 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 금원을 빌려 도박채무 변제에 사용할 생각이었고, 당시 2억 5,000만 원 상당의 채무가 있었을 뿐 처분할 수 있는 아무런 재산이 없었으며, 피고인이 F을 통해 피해자에게 제시한 그 명의의 위 주점에 대한 부동산임대차계약서는 이미 계약기간이 지난 것으로서 당시 위 주점은 피고인과 그의 전처 I가 공동명의로 다시 임대차계약을 체결한 상태였으므로 피고인에게는 단독으로 피해자에게 위 주점의 임차권을 양도할 권한이 없었을 뿐더러, 피고인은 위 주점의 임대료를 약 6개월 동안 지급하지 못하여 결국 위 주점 건물 임대인인 J으로부터 위 주점의 명도청구를 당할 정도였으므로, 결국 피고인은 피해자로부터 금원을 빌리더라도 약정한 변제기한 내에 이를 변제할 의사나 능력이 없었음은 물론 위 주점을 피해자에게 양도하여 줄 의사나 능력 또한 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로 하여금 그 무렵 위 F에게 1억 1,000만 원을 교부하게 하여, 위 으로 하여금 2012. 11 30.경 2,000만 원을 피고인이 지정하는 K 명의의 우리은행 계좌로 송금하게 하고, 2012. 12, 3.경 1,500만 원을 피고인이 지정하는 J 명의의 기업은행 계좌로 송금하게 하고, 같은 날 위 으로부터 자기앞수표 7,500만원 상당을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. F, H의 각 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. 피고인에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. 부동산임대차계약서, 권리(시설)양수양도계약서 1. 문서송부촉탁회신(증거목록 순번 19) 피고인과 그 변호인은, 우선 월 3% 이자는 F이 제안한 것이고, 피고인은 주점 임대료 및 운영자금이 필요하다고 말한 사실이 없다고 주장한다. 그러나 F의 수사기관 내지 법정 진술은 피고인이 공소사실 기재와 같은 말을 하여 피해자에게 이를 전달하였다는 것으로 일관되고, 피고인 스스로도 검찰 피의자신문에서 공소사실 기재와 같은 말을 하였다고 진술한 바 있으며(증거기록 중의 수사기록 97쪽 참조), 더욱이 공소사실 자체에도 피고인의 요청으로 F이 임대인인 J 계좌로 1,500만 원을 송금한 것으로 되어 있는바, 위 주장은 받아들일 수 없다. 피고인과 그 변호인은 차용 당시 피고인에게는 변제할 의사나 능력이 있었다고 편취범의 다툰다. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 하는데(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도8418 판결 등 참조), 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 차용 당시 이를 변제할 의사가 없었거나 변제할 능력이 없었던 것으로 보인다. 우선 피고인의 변호인은 공소사실 기재의 채무 2억 5,000만 원은 대부분 도박채무로 불법적 채무이고, 2013년경 실제로 채권자들로부터 채무부존재확인서면까지 받았다는 것이다. 그러나 차용 당시 채무로 존재하는 한 도박채무라고 하여 피고인의 재력평가에서 제외할 것이 아니고, 거기에 덧붙여 피고인은 금융기관 채무 8,500만 원(우리은행 채무 3,000만 원 + 하나은행 1,500만 원 + 새마을금고 4,000만 원), 기타 개인채무 6,000만 원 정도가 있었다고 진술한바 있다(피고인에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서, 증거기록 중의 수사기록 55, 56쪽 참조). 결국 차용 당시 피고인이 부담하고 있던 채무는 2억 5,000만 원을 훨씬 상회한 것으로 보인다. 피고인의 변호인은, 차용 당시 임대차계약의 임차인 명의가 피고인과 그 처공동명의로 되어 있기는 하지만 피고인 단독으로 운영하는 주점이므로 단독 처분권한이 있었고(임대차보증금 1억 4,500만 원, 권리금 포함 시 5억 원), F을 통한 종전 차용시에도 피고인 단독 명의의 임대차계약서를 제시한 적이 있었던 터라 별다른 생각 없이 과거의 단독 명의의 임대차계약서를 교부한 것일 뿐이며, F도 이를 손쉽게 알 수 있었다는 것이다. 그러나 차용 당시 피고인이 F에게 임차인 공동명의에도 불구하고 단독 운영하는 것이기에 처분권한은 피고인에게 있다는 취지로 고지한 적이 전혀 없고, 처분에 직결된 권리시설양수양도계약서도 피고인 단독명의로 작성되었다. 또한 피고인이 저에게 제시한 임대차계약서의 임대차 존속기간이 2009.11.28.~2011. 11. 28. 로 이미 임대차기간이 지난 것이기는 하지만 '임대차기간 5년 보장'이라는 취지와 함께 차용 당일 작성된 권리시설양수 양도계약서에도 임대차계약기간이 2009. 11. 28.~2014,11, 28. 까지 60개월'로 기재되어 있어 F이 손쉽게 알아볼 수 있었다는 것도 수긍하기 어렵다(엄밀히는 설령 피고인에게 처분권한이 있더라도 변제기한을 넘겨 피해자가 피고인 운영의 주점을 양수하도록 하려면 공동임차인인 피고인의 처의 승낙이나 동의서를 구비하여 임대인의 확인을 거쳐야 하므로, 이 역시 현실적 장애가 있을 수 있어 피고인으로서는 담보물을 확보하려는 피해자나 F에게 그와 같은 상황까지도 고려하여 처분행위, 즉 금전대여 여부를 결정할 수 있도록 이를 고지할 의무가 있다). • 한편, 임차명의인이 공동명의인이므로 특별한 사정이 없는 한 피고인 단독의 처분권한을 인정할 수는 없는데, 피고인 측 주장에 부합하는 취지의 증인 L, I의 법정 진술이 있으나, L은 피고인의 전 처남(피고인의 전처 I의 오빠)로 그 진술은 추측에 기한 것일 뿐이고, 정작 공동명의인인 I의 법정 진술은 검사의 주신문과 재판장의 거듭된 보충신문에도 공동명의인으로 등재한 이유에 관하여 아무런 답변을 하지 못하였는바, 처분문서인 임대차계약서의 기재와 달리 피고인에게 단독 처분권한이 있다고는 믿기지 않는다. 피고인의 변호인은 피고인에게 변제할 의사가 있었다는 것이다. 그러나 차용일인 2012. 11. 30.부터 변제기인 2013. 11. 30.까지 원금 변제가 이루어지지 않은 것은 차치하고서 매월 지급하기로 한 월 이자 3,600,000 원 조차도 2013. 1. 3. 단 한차례 지급하였을 뿐이다. · 한편 피고인은 J에게 송금한 1,500만 원을 제외하고는 피고인이 F에게 언급한 G 주점운영경비 등과는 무관한 도박채무 청산에 사용하였다(피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, 증거기록 중의 수사기록 105쪽 참조). 피고인의 변호인은 차용 당시 6개월 동안 임료를 체납한 것이 아니라 4개월 반가량 체납한 것에 불과하다는 취지로 주장한다. 그러나 공소사실 기재, 즉 약 6개월 동안 지급하지 못하여 '라는 부분과 크게 차이가 없을뿐더러 그 정도 개월 수의 차이는 유 · .무죄의 성립에 지장이 없고, 더욱이 그 부분 공소사실 기재 내용은 차용 당시에 6개월 동안 지급하지 못하였다는 취지가 아니라 차용 이후에 그와 같은 사유로 명도청구를 당할 정도였다는 피고인의 재정상황을 표현한 문구에 불과하다(임대인은 2013, 4, 19, 피고인 부부를 상대로 인도청구 등 소를 제기하였는데 첨부된 내용증명을 보면 F이 송금해 준 1,500만 원을 모두 미납 월차임 등에 충당하고서도 2012. 7월분 일부, 10월분, 11월, 12월분이 미납된 것으로 되어 있다). 차용 당시 G 주점의 운영 상태에 관하여 앞서 본 것과 같이 월차임이 수개월 이상 미납되고 있었던 상황이었고, 2012. 여름경부터 매월 5~600만 원씩 적자가 지속되어 그만 둘 때까지 적자가 계속되었으며(피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, 증거기록 중의 수사기록 105쪽 참조), 월차임 등 체납으로 2013. 4. 19, 임대인으로부터 소송을 제기 당하여 결국 폐업까지 하였고, 임대인으로부터 최후 정산받은 금액은 고작 2,000만 원 정도에 불과하다. 위와 같은 주점 운영상태의 지속이나 체납상태에 비추어 볼 때, 차용 당시에 장래 주점 처분으로 권리금을 확보할 가능성은 희박했던 것으로 보이고, 월 500만 원의 적자가 지속된다면 연간 6,000만 원의 적자가 발생하며, 임대차보증금도 F이 임대인에게 1,500만 원을 송금하지 않았다면 차용 당시 이미 3,000 여 만원 이상이 공제될 운명이었고(임대인의 각 내용증명 참조), 더군다나 임대차보증금 1억 4,500만 원에 대하여 피고인에게 완전한 처분권한 조차도 없었다. ] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 양형의 이유 양형의 기준 [유형] 일반사기 > 제2유형 (1억 원 이상, 5억 원 미만) [권고형의 범위] 감경영역(징역 10월~2년 6월) - 특별감경인자 : 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [사실상 피고인이 돈을 빌릴 수 있도록 해 준 F은 종전에도 수수료를 챙길 목적으로 피고인이 제3자로부터 1억 원을 빌릴 당시 이를 소개해 주는 매개역할을 한 적이 있고, 당시 피고인의 처가 이를 대신 변제하면서 향후 다시 빌려주면 피고인이 이를 도박자금으로 쓸 것이 분명하니 절대 돈을 빌려주지 말라는 말을 듣고도 수수료를 챙길 목적에 무리하게 금전소비대차를 중개한 것으로 보이고, 피해자도 F을 통하여 연 36%에 달하는 고율의 이자수익을 얻게 되고 설령 피고인이 돈을 갚지 않더라도 변제기한인 1년 후 대여금을 훨씬 초과하는 상당한 시가의 주점 임차권(사실상 주점에 대한 모든 권리)을 넘겨받을 수 있다는 욕심에 돈을 빌려준 것으로 보인다.] 선고형의 결정 아래 주요 양형 요소와 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 범행동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형 조건을 고려하여 징역형의 실형을 선고하되, 다만 피고인이 편취범의를 다투고 있어 방어권 보장을 위하고, 추가적인 피해회복 가능성을 배제할 수 없어 법정구속은 하지 않기로 함 · 피고인에게 1998년 동종 처벌전력(징역 8월에 집행유예 2년)이 있으나 특별사면복권되었고, 이후 2006. 두 차례의 이종 벌금전력 외에는 형사처벌 전력 없음, F을 통한 대여경위, F과의 관계 및 특별감경인자의 존재 등 일부 참작할 사정이 있음, 변론종결 후 피고인이 피해회복을 위하여 2015. 11. 23. 40,000,000원, 2015. 12. 30.20,000,000원 합계 60,000,000원을 공탁하는 등 피해회복(편취액 대비 54.5% 정도)을 위하여 노력함 • 진지한 반성 없음, 미회복 피해의 규모가 50,000,000원에 달함, 피해자로부터 용서받지도 못함