수원지방법원평택지원-2020고단1313

범 죄 사 실 2020고단1701 피고인은 2018. 4. 12. 피해자 B로부터 3,000만 원을 빌리면서 그에 대한 담보로 경기 평택시 C 아파트 D호(이하 ‘이 사건 담보물’이라 한다)에 채권최고액 4,000만 원, 근저당권자를 피해자의 처 E으로 하는 근저당권설정등기를 경료해 주었다. 피고인은 2018. 12. 5. 불상지에서 피해자 B에게 전화를 하여 “이 사건 담보물이 매매되어 매매대금을 받을 예정이니, 이 사건 담보물에 대한 근저당권을 해지해 주면 즉시 채무를 변제하겠다”라는 취지로 거짓말 하였다. 그러나 사실 피고인은 이 사건 담보물을 다른 채권자에게 대물변제하는 상황으로 매매대금으로 받을 돈이 전혀 없었고, 다른 적극재산도 없는 상황이었으므로 피해자가 근저당권을 해지해주더라도 매매대금을 받아 피해자에 대한 채무를 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 채권최고액 4,000만 원의 근저당권을 해지하게 하는 방법으로 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 증인 B의 법정진술 1. 등기사항전부증명서, 근저당권말소접수증 1. 수사보고(고소인 제출자료) 및 녹취록 1. 수사보고(고소인 - 피의자, 문자 내역 첨부) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자에게 근저당권을 해지해 주면 즉시 차용금을 변제하겠다고 말한 사실이 없고, 전북 완주군에 신축 중인 다세대주택의 준공허가를 받으면 변제하여 주겠다고 말한 것인데, 이후 건물 시공 하자로 1년 넘게 준공허가를 받지 못하게 되면서 약속을 지키지 못하게 된 것일 뿐 피해자를 속인 것이 아니다. 피고인은 피해자를 기망한 사실이 없고, 편취의 범의도 없었다. 2. 판단 그러나 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 처음 피고인을 고소할 당시부터 이 법정에 이르기까지 ‘피고인이 이 사건 담보물이 매매되었으니 근저당권을 해지해 주면 곧바로 차용금을 변제하여 주겠다고 하므로 이에 근저당권을 해지하여 준 것이다’라고 진술하는 점, 피고인에게 3,000만 원을 대여하여 주면서도 3개월치 선이자를 미리 공제하고, 대여원금을 훨씬 초과하는 4,000만 원을 채권최고액으로 하는 근저당권까지 설정받아 확실한 담보조치를 취한 피해자가 이후 별다른 담보나 채권확보를 위한 조치도 없이 ‘신축 중인 건물의 준공허가를 받으면 차용금을 변제하겠다’는 막연한 피해자의 말만 믿고 선뜻 근저당권을 해지해 준다는 것은 선뜻 납득하기 어렵고(더욱이 피고인의 주장에 따르면 2018. 11.경 피해자에게 신축 중인 건물의 준공허가를 받기 위해서는 그 부지를 추가로 확보해야 한다는 사정을 말하여 피해자 또한 그러한 사정을 알았다는 것인데, 그렇다면 피해자의 입장에서는 위 근저당권을 해지하여 줄 2018. 12. 5.경 무렵 피고인이 언제 준공허가를 받을지는 불확실한 것이었으므로, 그럼에도 피해자가 피고인의 말을 믿고 기한 없이 자신의 채권을 담보 없는 상태로 두었으리라고는 쉽사리 생각하기 어렵다), 오히려 즉시 차용금을 갚겠다고 하기에 근저당권을 해지하여 주었다는 피해자의 진술이 더 설득력이 있는 점, 위 근저당권이 해지된 다음날인 2018. 12. 6.경부터 2018. 12. 7.경까지 피해자가 피고인에게 ‘안 되는 것을 되게 해드리면 애 태우지는 마셔야 짜증이 안 나지 않겠어요?’, ‘왜 나를 골탕 먹이나요?’라는 등으로 항의하는 취지로 문자메시지를 보내고, 이에 피고인이 피해자에게 ‘죄송합니다. 차질 없도록 하겠습니다.’, ‘제가 잘못 생각했습니다. 늦게라도 입금하겠습니다.’라는 등으로 사과의 뜻과 함께 돈을 입금하겠다는 취지로 답변한 정황이 확인되는 점, 한편 2019. 12. 3.경 피해자가 ‘근저당권 해지만 해주면 바로 입금시켜준다는 게 벌써 1년이 됐다니까?’라고 하자 피고인이 이를 수긍하며 ‘잘못했으니까 조금만 기다려’라는 등으로 답한 통화내역도 확인되는 점 등을 모두 종합하여 보면, 피고인이 피해자에게 판시 기재와 같이 ‘근저당권을 해지해 주면 즉시 채무를 변제하겠다’고 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 근저당권을 해지하게 하고 그 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득한 사실이 인정된다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(피고사건의 범죄행위에 따른 손해는 근저당권 해지에 따른 담보가치의 상실이지 대여금 그 자체가 아니고, 더욱이 이자 내지 지연손해금은 위 범죄행위에 따른 직접적인 손해라고 볼 수도 없으며, 한편 피고인이 피해자에게 피담보채무인 차용금의 원금을 모두 송금한 사정도 인정되므로, 정확한 손해액을 산정할 수 없어 피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼1년 3. 선고형의 결정 아래의 정상 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 근저당권을 해지해 주면 곧바로 채무를 변제할 것처럼 기망한 사안으로 그 죄질이 가볍지 않은 점, 범행을 부인하고 피해자로부터 용서도 받지 못한 점, 다수의 동종 전과도 있는 점 유리한 정상: 피담보채무인 차용금의 원금 3,000만 원을 변제하였는바 피해의 상당부분은 회복되었다고 보이는 점 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 2020고단1313 피고인은 전북 완주군 F에 있는 4층 다세대 주택 신축건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 건축주로서 이 사건 건물의 신축자금이 부족하게 되자 2017. 8. 30.경 전주시 덕진구 G에 있는 피해자 H 송천지점에서, 피고인을 채무자로 하여 피해자로부터 2017. 9. 4.경부터 2018. 6. 27.경까지 총 7회에 걸쳐 6억 4,000만 원을 대출받았고, 당시 이 사건 건물의 소유권보존등기를 경료하고 난 후 위 대출금에 대한 담보로 피해자에게 이 사건 건물에 1순위 근저당권을 설정해주기로 약정하였으므로, 위와 같은 약정의 당사자인 피고인으로서는 이 사건 건물의 소유권보존등기일인 2018. 7. 6.경을 도과함으로써 그때부터 피해자에게 이 사건 건물에 대해 1순위 근저당권설정등기 절차를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2018. 7. 6.경 이 사건 건물에 대해 피고인 명의의 소유권보존등기를 마친 후에 그 무렵 E으로부터 2회에 걸쳐 합계 1억 8,500만 원을 대출받으면서 그에 대한 담보로 이 사건 건물 각 호실에 대한 공동담보로 채권최고액 합계 3억 원의 1순위 근저당권설정등기를 경료해 주었다. 이로써 피고인은 이 사건 건물에 관하여 당초 약정과 달리 E으로부터 1억 8,500만 원을 대출받으면서 1순위 근저당권을 설정하여 줌으로써 피해자에게 손해액을 구체적으로 확정할 수 없는 손해 및 향후 대출금의 상환을 받을 수 없게 될 수도 있는 위험성을 초래하고, 추가대출을 받을 수 있는 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서 이루어지는 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이다. 채무자가 위와 같은 의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결 참조). 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 피고인이 피해자와의 근저당권설정계약에 따라 이 사건 건물에 대하여 1순위 근저당권을 설정하여 줄 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이러한 근저당권설정계약에서 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 피고인의 피해자에 대한 대출금 채무의 변제와 이를 위한 담보에 있음에 불과한바, 피고인을 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 피해자와의 신임관계에 기초하여 피해자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없으므로, 피고인을 피해자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 피고인이 피해자에 대한 근저당권설정의무에 불구하고 이 사건 건물에 대하여 제3자에게 1순위 근저당권을 설정하여 주어 그 담보가치를 감소 또는 상실시켰다고 하더라도 이로써 피고인에게 배임죄는 성립하지 않는다. 3. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결 중 무죄부분의 요지를 공시한다.