수원지방법원-2011고합772

범죄사실 [기초사실] 피고인은 1999년경부터 2007년경까지 고향 선배 G과 공동으로 의왕시 J, K, 용인시 L, M, 광주시 N 등지에서 토지개발사업을 진행하여 왔다. 피고인은 2005. 6.경 O으로부터 "춘천시 P 외 72필지 약 29,998평에 대한 택지개발사업(이하 '이 사건 개발사업'이라 한다)을 추진해 보자"는 제의를 받고, 2005. 7.경 G에게 "춘천시 P 외 72필지를 매입하여 주택사업을 하면 큰돈을 벌 수 있으니 투자하라"고 권유하였다. 피고인은 2005. 9. 15.경 G으로부터 주식회사 Q(이하 'Q'라 한다) 명의의 예금잔액증명서(잔액 5,884,133,014원)를 건네받아 R공인중개사사무소 대표 S에게 제시하고, 2006. 1.경 광주시 N 토지개발사업(이하 'N 개발사업'이라 한다)에 관한 문건인 'N 상업용지 사업계획서'를 S에게 제시하는 등 이 사건 개발사업에 필요한 자금력과 사업수행능력을 보여준 후, 2006. 6. 26.경 S와 사이에 T지구 토지매입 용역계약을 체결하였다. 피고인은 2006. 11. 21.경 이 사건 개발사업을 위한 시행사를 설립하기로 하고 피고인을 1인 이사로 하여 U 주식회사(이하 'U'이라 한다) 법인설립등기를 마치고, 2006. 11. 23.경(약정서는 2006. 11. 1.자로 소급 작성) "U의 주식은 피고인이 30%, G이 70%를 보유하되, P.F.(Project Financing) 처리시까지 업무의 원활한 처리를 위해 피고인에게 위임하여 보유하고, 투입자본 회수 후 즉시 지분 이전을 한다"는 내용의 공동사업약정서(이하 '이 사건 공동사업약정서'라 한다)를 작성하여 G에게 건네주었다. 위 약정에 따라 G은 내부적으로 U의 주식 70%를 보유하면서 토지매입비 등 사업자금을 제공하고, 피고인은 대외적으로 U을 대표하여 토지매입 등 사업을 추진하는 방식으로 이 사건 개발사업을 공동으로 추진하게 되었다. 그 후 피고인은 2006. 12. 28.경까지 G으로부터 이 사건 개발사업을 위한 토지매입비, 대출이자 등의 명목으로 합계 36억 8,750만 원을 송금받았다. 그러나 피고인은 2006. 12. 말경 자금난에 시달려 더 이상 사업진행이 어렵게 되자 경쟁업체에 사업권을 양도하여 투입자금을 회수하기로 마음먹고 S에게 사업권양도 알선을 의뢰하였다. 이에 S는 2007. 1. 27.경 경쟁업체 V 주식회사(이하 'V'이라 한다)와 토지매수용역계약을 체결한 W와 사이에 "U은 이 사건 개발사업을 위하여 매입한 토지 및 사업권을 대금 11,020,000,000원에 V에 양도한다"는 내용의 사업권 양도양수협약을 체결하였으나, 2007. 3. 초순경 권리금 액수 등의 문제로 무산되었다. 위와 같이 U은 2006. 12. 말경 실질적으로 이 사건 개발사업을 중단한 상태에 있었다. [2011고합772] 1. 업무상횡령 피고인은 2006. 4.경 이 사건 개발사업을 추진하면서 매도인 X 등과 춘천시 Y 토지에 대하여, 매도인 Z 등과 춘천시 AA 토지에 대하여 각 매매계약을 체결하고 계약금 합계 2억 4,500만 원을 지급하였다. 그런데 위 매도인들이 2007. 3.경 춘천지방법원에 계약금의 배액인 4억 9,000만 원(× 1억 7,000만 원 + Z 3억 2,000만 원)을 공탁하고 매매계약을 일방적으로 해제하였다. 이에 피고인은 2007. 4. 27.경 위 공탁금을 피해자 U(이하 '피해자 회사'라 한다)의 계좌로 수령하여 업무상 보관하게 되었다. 한편 이 사건 개발사업은 2006. 12. 말경 실질적으로 중단되었고 G과의 이 사건 공동사업약정서에 따른 정산도 이루어지지 않은 상태였으므로, 위 금원은 이 사건 개발사업과 관련된 피해자 회사의 채무 변제나 G과의 지분 정산 등을 위하여 사용되어야 함에도, 피고인은 2007. 4.경 위 4억 9,000만 원을 인출한 후 그 중 3,000만 원을 토지 매매계약을 주선한 O에게 사례금으로 지급하고, 1억 원을 N 개발사업의 토목공사비용 명목으로 사용하는 등 이 사건 개발사업과 무관하게 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사 소유의 4억 9,000만 원을 횡령하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) U은 2006. 12. 말경 위와 같이 이 사건 개발사업을 실질적으로 중단하였고, 2007. 3.경 사업권 양도양수협약까지 무산되었다. 한편 피고인은 이 사건 개발사업 및 N 개발사업 등을 수행하는 과정에서 80억 원 상당의 채무를 부담하고 있었으므로, 피해자 G으로부터 더 이상 투자금을 받더라도 이 사건 개발사업을 계속하거나 그 투자금을 상환할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 사정을 숨긴 채 피해자 G에게 "춘천개발사업은 정상적으로 잘 진행되고 있으니 토지매입비 등을 송금하라"라는 취지로 거짓말하여, 이에 속은 피해자 G으로부터 2007. 1. 30.경 피고인 명의의 한국씨티은행 계좌(계좌번호 AB)로 1억 원을 송금받은 것을 비롯하여, 그때부터 2008. 3. 14.경까지 사이에 별지 '범죄일람표 1' 기재와 같이 11회에 걸쳐 합계 7억 1,900만 원을 위 은행계좌 또는 U 명의의 한국씨티은행 계좌(계좌번호 : AC)로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자 G을 기망하여 합계 7억 1,900만 원을 교부받았다. 3. 업무상배임 피고인은 2006. 7. 4.경 이 사건 개발사업 추진을 위하여 매도인 AD 외 6인으로부터 춘천시 AE 임야 12,590m²(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 비롯한 5필지를 50억 원에 매수하는 계약을 체결하고 계약금 및 중도금 합계 25억 원을 지급한 후, 2006. 12. 29.경 피해자 회사 명의로 이 사건 토지 중 100720분의 99912 지분(이하 '이 사건 토지지분'이라 한다)에 대한 소유권이전등기를 경료하면서 잔금 지급을 위한 담보목적으로 매도인들을 근저당권자로 하여 위 지분에 채권최고액 30억 원의 근저당권등기를 경료하였다. 그런데 피해자 회사는 2006. 12. 말경 실질적으로 이 사건 개발사업을 중단한 상태였고, G과의 이 사건 공동사업약정에 따른 정산도 이루어지지 않은 상태였으므로, 피해자 회사의 1인 이사인 피고인으로서는 피해자 회사의 거의 유일한 재산인 이 사건 토지지분을 본래의 사업 목적에 맞게 관리할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 G과 아무런 사전 협의 없이 이 사건 토지지분에 관하여, 2007. 9. 28.경 AF에 대한 개인채무 4억 원에 대한 담보목적으로 AG에게 채권최고액 3억 5,000만 원의 근저당권을, 2007. 11. 6.경 N 개발사업과 관련하여 AH에 대한 환매대금 담보목적으로 AH에게 채권최고액 3억 원의 근저당권을 각 설정해 주었다. 이로써 피고인은 AG, AH에게 이 사건 토지지분에 관하여 가액 미상의 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. [2013고합505] 4. 업무상배임 가. 근저당권등기로 인한 업무상배임 피고인은 피해자 회사의 1인 이사로서 제3.항 기재와 같은 업무상 임무에 위배하여 이 사건 토지지분을 제3자에게 담보로 제공하여 투자금을 유치한 다음, 위 금원을 피고인의 임금지급 명목 등 이 사건 개발사업과는 무관한 용도로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 5. 3.경 AM으로부터 2억 원 상당의 투자약정을 체결한 후 2010. 5. 4.경 위 투자금 반환에 대한 담보목적으로 이 사건 토지지분에 관하여 AM에게 채권최고액 4억 원의 근저당권을 설정해 준 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 8. 30.경까지 별지 '범죄일람표 2' 기재와 같이 8회에 걸쳐 채권최고액 합계 29억 7천만 원 상당의 근저당권을 설정해 주었다. 이로써 피고인은 이 사건 토지지분에 관하여 위 근저당권자들에게 가액 미상의 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 지분전부이전청구권가등기로 인한 업무상배임 G은 2010. 6.경 이 사건 공동사업약정서를 근거로 피고인을 상대로 서울남부지방법원 2010가합12617호로 주식인도소송을 제기하여, 2011. 8. 19.경 같은 법원에서 '피고인은 G에게 피해자 회사의 주식 42,000주를 인도하라'는 취지의 승소판결을 선고받았다. 이에 피고인은 2011. 8. 22.경 이 사건 토지지분에 관한 이전등기청구권이 없음에도 제3.항 기재와 같은 업무상 임무에 위배하여 이 사건 토지지분에 관하여 피고인을 가등기권자로 하여 2006. 11. 30. 매매예약을 원인으로 한 지분전부이전청구권가등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 가액 미상의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 5. 업무상횡령 피고인은 2006. 12. 29.경 이 사건 개발사업을 추진하면서 매도인 AN 외 2인과 춘천시 AO 토지에 대하여 매매계약을 체결하고 계약금 1,600만 원을 지급하였다. 그런데 위 매도인들이 2011. 7.경 위 매매계약을 해제하면서 계약금의 배액인 3,200만 원을 피고인 명의의 기업은행 계좌로 송금하였다. 이에 피고인은 위 3,200만 원을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 그 중 1,200만 원을 개인채무 변제 등에 임의로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, 0, S, AF, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD의 각 법정진술 [2011고합772] 1. 고소장, 각 부동산매매계약서, 각 차용증, 확약서, 각 영수증, 각 내역서, 각 등기부등본, 각 공탁서, 약정서(U 춘천시 T 공동주택개발사업), 자금집행경위, 각 무통장입금확인서 및 송금내역서, 송금확인증, 이행각서(A, X외 3인), 대출연대보증 및 차용현황, 대여원리금 상환요청에 관한 회신, 대출금만기상환통보서, A 대출금이자, 공동사업 수입비용 입출현황, 각 사실확인서, 각 거래내역서, 각 판결문 및 결정문, 채권양도통지서, 예금잔액증명서 (Q), 사업자금 조달내역 및 지불내역, 미지불된 용역비 지불 청구 등 해지통보서, 각 녹취록, 내용증명(사업권 양도관련), 양도양수 협약서, 공동중개협약서 1. 수사보고(피의자 통장거래내역서 첨부), 수사보고(피의자 통장거래내역 확인), 수사보고(통장계좌번호 명의자 내역 확인), 수사보고(참고자료 접수), 수사보고(법인등기 관련 서류 첨부), 수사보고(법인등기부등본 기록 편철), 수사보고(추가지급 내역 AH 가압류 관계 등 확인), 수사보고(통장거래내역 기록 편철), 수사보고(참고인 S 전화 진술청취) [2013고합505] 1. 고소장, ㈜Q 명의의 예금 잔액 증명서, N 상업용지 사용계획서, 각 계약서, 약정서, 각 내역서, 각 판결문, 녹취서, 불기소이유통지서, BE지구 토지계약 관련 자료, ㈜U의 세금납부영수증, 각 거래내역서 및 지급내역서, 시공참여의향서 제출 공문, 각 피고인 제출서류, 피고인 증거제출서 1 내지 9, 고소인 제출자료, 자료 첨부 1. 수사보고(고소인 제출서류), 수사보고(통장사본 및 통지서사본), 각 수사보고(유선수사), 수사보고(관련자료 첨부), 수사보고(주식인도사건 진행내역), 수사보고(본건 피의자에 대한 판결문 첨부), 수사보고(춘천시 AE 토지등기부등본) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 각 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항[사기의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 각 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 배상명령 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 2011고합772호 1) 업무상횡령 부분 피고인은 공소사실 기재 4억 9000만 원을 이 사건 개발사업에 소요되는 토지취득 자금, 차용 원리금 변제 등에 사용하였으므로, 불법영득의사가 있다고 보기 어렵다. 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분 가) 피고인이 피해자 G으로부터 7억 1,900만 원을 송금받은 것은 사실이나, 위 금원은 N 개발사업에 관한 토목공사비 또는 피고인이 선지출한 비용의 보전을 위한 것이다. 나) 이 사건 개발사업은 피해자 G과는 무관하게 피고인이 독자적으로 추진하였으므로, 기망행위 또는 편취의 범의가 없다. 3) 업무상배임 부분 피고인이 공소사실과 같이 근저당권을 각 설정한 것은 사실이나, 이는 이 사건 개발사업에 관한 소요자금 또는 피고인이 선지출한 비용의 보전을 위한 것이므로, 배임행위에 해당하지 않는다. 나. 2013고합505호 1) 업무상배임 부분 가) 피고인이 공소사실과 같이 근저당권을 각 설정한 것은 사실이나, 이는 이 사건 개발사업에 필요한 자금 마련을 위한 것이므로, 배임행위에 해당하지 않는다. 나) 피고인이 공소사실과 같이 지분전부이전청구권가등기를 경료한 것은 사실이나, 이는 이 사건 토지지분을 보전하기 위하여 피고인과 피해자 회사 사이에 적법하게 체결된 약정에 따라 마쳐진 것으로서 배임행위에 해당하지 아니하고, 가등기설정 자체만으로는 재산상 손해가 발생하였다고 할 수도 없다. 2) 업무상횡령 부분 피고인은 위 3,200만 원을 피해자 회사의 체납세금 납부에 사용하였을 뿐 횡령한 사실이 없고, 피해자 회사에 대하여 급여채권 등을 가지고 있으므로 위 금원을 임의로 소비하였다고 하더라도 불법영득의사가 있다고 할 수 없다. 2. 2013고합772호 사건에 대한 판단 가. 업무상횡령 부분 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 위 공탁금을 인출하여 피해자 회사를 위하여 보관하던 중 이 사건 개발사업과는 무관하게 임의로 소비하여 횡령한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인은 수사기관에서 "위 공탁금을 인출하여 그 중 3,000만 원은 O에게 사례비 명목으로, 나머지는 N 개발사업에 관한 토목공사대금 등으로 사용하였다"는 취지로 진술하였다(수사기록 2301 내지 2303쪽 등). 위 진술 자체에 의하더라도 위 공탁금 중 일부는 이 사건 개발사업과 무관한 곳에 사용된 것이 분명하다. O도 수사기관 및 이 법정에서 "피고인이 급히 사용할 데가 있다며 위 공탁금을 가져간 후 상환하지 아니하였다. 그 후 피고인으로부터 X 등과의 매매계약 체결 사례금 명목으로 3,000만 원을 받았다"는 취지로 진술하였다(증인 O의 법정진술, 수사기록 827, 828쪽). 피고인은 위 공탁금 중 일부를 이 사건 개발사업을 위한 차용원리금의 변제나 자신이 선지출한 비용의 보전을 위해 사용하였다고 주장한다. 그러나 (ㄱ) 이 사건 개발사업에 사용되었다는 자금의 사용처나 액수가 극히 불명확한 점, (ㄴ) G은 피해자 회사의 주식 70%를 보유한 실질적인 대주주임에도 피고인은 G에게 자금집행에 관하여 사전승인을 받거나 사후보고한 사실이 없는 점, (ㄷ) 피고인은 피해자 회사의 1인 이사임에도 위 사용내역에 관한 영수증이나 회계처리 내역 등을 제출하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 믿기 어렵다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분 1) 이 사건 개발사업에 대한 피해자 G의 투자 등 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 개발사업을 독자적으로 추진하였고 피해자 G은 위 사업과는 무관하다는 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 피고인은 2005. 9. 15.경 피해자 G으로부터 그가 대표이사로 있던 Q 명의의 예금잔액증명서(예금잔액 5,884,133,014원)를 교부받아 이를 R공인중개사사무소 대표 S에게 제시하였다. S, O 등은 수사기관 및 이 법정에서 "Q의 자금력을 바탕으로 이 사건 개발사업을 위한 토지매입 등 지주작업에 착수하였다. 자금은 Q 대표 G이 제공하였다"는 취지로 일관되게 진술하고 있다. S는 2006. 6. 26.경 피고인과 사이에 T지구 토지매입용역계약을 체결하였는데, 위 계약서 사업시행자란에는 피고인 및 피해자 G의 이름이 함께 기재되어 있다. 한편 피해자 G은 2006. 11. 23.경 피고인과 사이에 이 사건 개발사업과 관련하여 다음과 같은 내용의 이 사건 공동사업약정서를 작성하였다. 만일 피고인의 주장과 같이 피해자 G이 이 사건 개발사업과 무관하다면, 피고인이 이 사건 개발사업의 시행사인 U의 지분 70%를 피해자 G으로 하여금 보유하도록 약정하였을 아무런 합리적인 이유가 없다. 이에 대하여 피고인은 위 약정이 피해자 G의 의무불이행으로 해지 또는 실효되었다는 취지로 주장하나, 피해자 G이 피고인을 상대로 서울남부지방법원 2010가합12617호로 위 약정에 기하여 U 발행의 주식인도소송을 제기하여, 2011. 8. 19.경 승소판결을 선고받았고, 위 판결이 대법원 2013. 1. 24.자 2012다100708 심리불속행기각 판결로 확정된 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2) 피해자 G이 송금한 금원의 용도 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 2006. 12. 말경 이 사건 개발사업이 실질적으로 중단되었음에도 이를 잘 모르고 있던 피해자 G으로부터 판시 범죄사실 기재 금원을 이 사건 개발사업을 위한 토지매입비 등의 명목으로 송금받은 사실을 충분히 인정할 수 있다. U과 토지매입용역 컨설팅계약을 체결한 S는 2007. 1. 27.경 경쟁업체인 V과 토지매수용역계약을 체결한 W와 사이에 "V이 이 사건 개발사업을 완성할 수 있도록 S가 체결한 매매계약 6건을 W에게 양도한다"는 내용의 양도양수협약을 체결하였다. 만일 U이 2006. 12. 말경 이 사건 개발사업을 사실상 중단하지 아니하였다면, S로 하여금 경쟁업체인 V측 용역수행자인 W와 위와 같은 양도양수협약을 체결하도록 하였을 별다른 이유가 없다. 피고인도 수사기관에서 "당시 사업을 계속하기가 어려워 V에 사업권을 양도하려고 하였다"는 취지로 진술하였다(수사기록 1250, 1255쪽 등). 피해자 G은 수사기관 및 이 법정에서 "2005. 7. 14.경부터 2008. 3. 14.경까지 이 사건 개발사업을 위하여 합계 46억 5,000만 원 상당의 금원을 피고인에게 제공하였다"는 취지로 일관되게 진술하고 있다. S, O 또한 수사기관 및 이 법정에서 "피해자 G이 이 사건 토지의 매매대금 등 이 사건 개발사업을 위한 자금을 제공한 것으로 알고 있다"는 취지로 진술하고 있다. 피해자 G은 이 사건 토지지분을 매수할 무렵인 2006, 10.경부터 2006, 12.경 사이에 20억 원이 넘는 금원을 집중적으로 송금하였는바, 위와 같은 송금 시점이 나액수 등에 비추어 보더라도 위 금원이 이 사건 개발사업을 위한 것이라는 피해자 G의 진술은 신빙성이 있다고 인정된다. 한편 피고인은 2006. 11. 23.경 피해자 G과 사이에 이 사건 개발사업의 시행사인 U 주식의 70%를 피해자 G이 보유하는 것으로 약정하였다. 만일 피해자 G이 이 사건 개발사업 자금을 제공하지 아니하였다면 피고인이 위와 같이 약정하였을 아무런 이유가 없다. 또한 46억 원 상당의 거액이 이 사건 개발사업과는 별도로 N 개발사업 등에 투입되었다고 볼만한 별다른 자료도 없다. 3) 소결론 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인은 이 사건 개발사업이 실질적으로 중단된 사실을 숨긴 채 피해자 G으로부터 이 사건 개발사업 소요자금 명목으로 합계 7억 1,900만 원을 교부받아 편취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 다. 업무상배임 부분 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 범죄사실과 같이 이 사건 토지지분에 근저당권을 설정함으로써 피해자 회사에 가액 미상의 담보가치 상당의 재산상 손해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 1) AG 명의의 채권최고액 3억 5,000만 원 근저당권등기 부분 피고인은 수사기관에서 "BF에 대한 개인채무 2억 5,000만 원에 대한 담보명목으로 위 근저당권을 설정해 주었다"라고 하거나(수사기록 904, 905쪽), "AF이 BF으로부터 차용한 금원을 다시 빌려주었다. 그 후 BF이 변제를 요구하자, AF이 AG으로부터 돈을 빌려 BF에게 변제하였고, 대신 AG 명의로 근저당권을 설정하였다"고 하는 등(수사기록 1786쪽) 이 사건 개발사업과 무관한 개인채무의 담보목적으로 위 근저당권을 설정해 주었다는 취지로 진술하였다. 피고인은 위 근저당권을 설정하고 차용한 금원의 사용처에 관하여 "대부분 N, M 사업장의 토목공사비, 대출이자, 설계비 등에 사용하였다"는 취지로 비교적 일관되게 진술하고 있다(수사기록 905, 959, 3314쪽), 피고인의 이 부분 진술에 의하더라도 위 근저당권은 이 사건 개발사업과는 무관하게 설정된 것임이 분명하다. 2) AH 명의의 채권최고액 3억 원 근저당권등기 부분 피고인은 수사기관에서 "AH으로부터 N 토지 환매대금 2억 원 변제를 독촉받던 중 AH의 요구로 이 사건 토지지분에 근저당권을 설정해 준 것이다"라고 진술하고 있다(수사기록 960, 1786, 3319쪽). 피고인의 위 진술에 의하더라도 위 근저당권은 이 사건 개발사업과는 무관하게 설정된 것임이 분명하다. AW 역시 수사기관에서 "위 근저당권은 N 토지에 관한 환매대금 2억 3,000만 원을 담보하기 위해 설정한 것이다"라는 취지로 진술하고 있다(수사기록 3470 내지 3472쪽), 위 진술 역시 근저당권 설정 경위에 관한 피고인의 수사기관에서의 진술에 부합한다. 피고인은 이 법정에서도 근저당권 설정 경위에 관하여 수사기관에서의 종전 진술과 유사한 취지로 진술하다가(2012. 6. 11.자 증거제출서), 다시 "이 사건 토지지분에 관한 중도금 등을 지급하기 위하여 BG, AW로부터 2억 1,000만 원을 차용하면서 그 담보를 위해 AW의 처(妻) AH 명의로 근저당권을 설정해 준 것이다"는 취지로 그 진술을 번복하였다(2013. 7. 5.자 증거제출서). 그러나 (ㄱ) 이는 별다른 합리적 이유도 없이 종전 진술을 번복한 것인 점, (ㄴ) 이 사건 토지지분에 관한 중도금은 2006. 11. 29.경 지급되었는데 그로부터 약 1년이 경과한 2007. 11. 6.경 그와 관련하여 근저당권을 설정하였다는 것은 매우 이례적인 점 등에 비추어, 피고인의 이 부분 주장 역시 믿기 어렵다. 3. 2013고합505호 사건에 대한 판단 가. 업무상배임 부분 1) 근저당권등기 부분 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 토지지분에 근저당권을 설정함으로써 피해자 회사에 가액 미상의 담보가치 상당의 손해를 가한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인은 위 범죄사실과 같이 이 사건 토지지분에 관하여 채권최고액 합계 29억 7,000만 원 상당의 근저당권을 설정해 주었다. 그러나 피고인이 실제로 투자받은 금원은 합계 12억 원[1억 5,000만 원(AM) + 7억 원(BH) + 1억 5,000만 원(BI) + 1억 원(BJ) + 1억 원(BK)]에 불과하다. 또한 G은 이 사건 개발사업을 위하여 40억 원 이상 투자하였고, 피해자 회사의 주식 70%를 실질적으로 보유하고 있었는바, G이 피고인을 상대로 주식인도소송을 제기한 2010. 6.경을 전후하여 피해자 회사의 거의 유일한 재산인 이 사건 토지지분에 관하여 실제 투자금의 2배 이상을 채권최고액으로 하여 근저당권을 설정해 준 행위는, 이 사건 토지지분을 관리, 보전할 임무에 위배되는 것임이 분명하다. 한편 '범죄일람표 2' 순번 1, 3, 4의 각 근저당권등기는 근저당권자 AM, AQ,L으로부터 투자금을 지급받지 못한 상태에서 경료되었는바, 이는 통상의 거래관념에 비추어 매우 이례적이다. 피고인은 위와 같이 투자받은 금원 중 9억 원이 넘는 금원을 피고인, AQ, AR, BM 등 피해자 회사 소속 임직원의 급여로 지급하였다고 주장한다(수사기록 1326쪽). 그러나, (ㄱ) 피해자 회사는 2006. 12. 말경 이 사건 개발사업을 사실상 중단한 후 이 사건 토지지분 이외의 토지를 확보한 사실이 전혀 없고, 달리 이 사건 개발사업을 계속 수행하였다고 볼 만한 별다른 자료도 없는 점, (ㄴ) O, AS은 이 법정에서 "AQ, AR이 이 사건 개발사업에 관하여 급여를 지급받을 만한 업무를 수행한 사실이 없다"는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점(증인 AS, O의 각 법정진술), (ㄷ) 피고인도 수사기관에서 "BM은 피고인의 채권자여서 U의 감사로 등재된 것일 뿐 어떠한 임무를 담당한 것은 아니다"고 진술한 점(수사기록 1244쪽), (ㄹ) 피해자 회사는 이 사건 토지지분에 관하여 이전등기를 마치고도 기일 내에 잔금 25억 원을 지급하지 못하게 되자 그 지급을 담보하기 위하여 2006. 12. 29.경 매도인들에게 채권최고액 30억 원의 근저당권을 설정해 주었으나, 그 이후에도 장기간 잔금을 지급하지 못하였고, 이에 매도인들이 2008. 1. 22.경 위 근저당권에 기하여 춘천지방법원 BN로 임의경매를 신청하여 2009. 9. 3.경까지 경매절차가 진행되기도 하는 등 장기간 지급불능 상태에 빠져 있었는바, 피해자 회사의 1인 이사인 피고인이 위와 같은 상황에서 사실상 유일한 재산인 이 사건 토지지분에 관하여 29억 7,000만 원 상당의 추가근저당권을 설정해 주고 유치한 투자금을 위 잔금지급 등에 사용하지 아니하고 임직원의 급여 등 명목으로 즉시 인출하여 사용하였다는 주장은 도저히 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 개발사업을 위해 위 각 근저당권을 설정하였다는 피고인의 변소는 믿기 어렵다. 2) 지분전부이전청구권가등기 부분 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 토지지분에 관하여 지분전부이전청구권가등기를 경료함으로써 피해자 회사에 가액 미상의 담보가치 상당의 재산상 손해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인은 2006. 12. 29.경 피고인과 피해자 사이에 작성된 'BE 개발사업약정서' 제6조(별첨 수사기록 제1권 217쪽)에 따라 위 가등기를 경료하였다고 주장한다. 그러나 (ㄱ) O은 이 법정에서 "2006. 12. 28.경 피고인과 춘천시 소재 BO관광호텔에서 숙박하였고, 2006. 12. 29.경 AN, BP 소유의 토지 매매계약에 관한 업무를 함께 처리하였으므로, 위 약정서를 작성할 시간이 없었다"는 취지로 진술하고 있는 점(증인 O의 법정진술), (ㄴ) 실제로 2006. 12. 29.경 AN, BP 소유의 토지에 관한 매매계약이 각 체결되었는바, 이는 O의 위 진술에 부합하는 점, (ㄷ) 위 가등기는 "피고인이 G에게 피해자 회사 주식 중 42,000주를 인도하라"는 내용의 판결(서울남부지방법원 2010 가합12617호)이 선고된 2011. 8. 19.로부터 불과 3일 후에 경료된 점, (ㄹ) 피고인 주장의 'BE 개발사업약정서'는 피해자 회사의 거의 유일한 재산인 이 사건 토지지분에 관하여 대주주 G의 동의 없이 피고인 명의로 이전등기를 마쳐준다는 내용으로서 2006. 11. 23.경 작성된 이 사건 공동사업약정서와 정면으로 배치되는 것이고, 피고인이 G과의 주식인도소송에서 패소 판결을 선고받은 직후 이 부분 가등기 설정을 위한 등기원인서류로 작성되었다는 점에서 G이 획득하게 될 피해자 회사 대주주의 지위를 무력화하기 위하여 허위 작성되었을 개연성이 있는 점, (ㅁ) 위 약정서는 피고인이 피해자 회사의 대표로서 자신과 사이에 작성된 것이므로 언제든지 쉽게 작성할 수 있는 점 등에 비추어 보았을 때, 피고인이 주장하는 BE개발사업약정서가 위 주식인도소송에서 패소 판결을 받은 직후 위 가등기 경료를 위하여 그 작성일자를 2006. 12. 29.자로 하여 소급 작성되었을 가능성이 매우 높다. 한편 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립되고, 여기서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 현실적인 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험성을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3882 판결 등 참조). 그러므로 위와 같이 지분전부이전청구권가등기가 경료되어 이를 바탕으로 위 가등기가 타인에게 이전되거나 위 가등기에 기한 본등기가 경료될 가능성이 발생한 이상, 그 자체로 이 사건 토지지분의 남아있는 담보가치 상당의 실해가 발생될 위험성이 초래되었다고 볼 수 있으므로, 위 가등기만으로는 배임행위에 해당하지 않는다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 업무상횡령 부분 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 부분 금원을 개인적인 용도로 소비하여 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인은 AN으로부터 2011. 7. 21.경 2,400만 원,011. 7. 22.경500만 원, 2011. 7. 27.경 300만 원 합계 3,200만 원을 각 송금받아, 그 무렵 위 금원 전부를 AQ, BQ, BR의 계좌로 모두 송금하였다(수사기록 242, 358쪽). 피고인은 위 3,200만 원을 피해자 회사가 체납한 지방세 4,000만 원 납부에 사용하였다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인은 위 금원을 송금받은 날로부터 2, 3개월 이후인 2011. 9.경에서 2011. 10.경에 이르러서야 비로소 위 세금을 납부하였는바(수사기록 154, 172쪽), 그 시점 등에 비추어 위 금원이 체납세금 납부에 사용되었다는 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 피고인은 2006. 12. 31.을 기준으로 작성된 피해자 회사의 '세무조정계산서 '상 대표이사 단기차입금 항목 기재와 같이 피해자 회사에 대하여 33억 8,000만 원 상당의 채권을 보유하고 있었으므로, 위 금원을 임의로 소비하였더라도 불법영득의사가 있다고 할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나, (ㄱ) 피해자 회사의 세무조정계산서는 2006. 11. 21.부터 2006. 12. 31.까지 사이에 단 한차례 작성되었을 뿐 그 이후의 세무회계자료는 전무한 점, (ㄴ) O은 이 법정에서 "당시 피해자 회사의 자금수입, 지출에 관하여 세무처리나 회계기장을 한 사실이 전혀 없다"라는 취지로 진술하고 있는 점(증인 O의 법정진술), (ㄷ) 위 세무조정계산서를 작성한 BD도 이 법정에서 "피해자 회사에서 취득한 자산에 대응하는 자금의 원천이 밝혀지지 아니한 항목은 모두 대표이사 차입금 또는 주임종 단기차입금 항목으로 처리하였다. 실제 차용금 액수 등에 관하여 확인한 바 없다"는 취지로 진술하고 있는 점(증인 BD의 법정진술) 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자 회사에 대하여 실제로 33억 8,000만 원 상당의 채권을 가지고 있었다고 믿기 어렵다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 3년 이상 22년 6월 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우(가중요소, 행위인자) [권고형의 범위] 징역 4년 이상 7년 이하 나. 제1경합범죄 : 2011고합772호 사건의 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 1년 이상 3년 이하 다. 제2경합범죄 : 2013고합505호 사건의 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 4월 이상 1년 4월 이하 라. 다수범죄의 처리 : 징역 4년 이상 8년 11월 이하[월 미만은 버림, 기본범죄인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 형량범위 상한에 경합범죄인 2011고합772호 사건의 업무상횡령죄의 형량범위 상한의 1/2 및 2013고합505호 사건의 업무상횡령죄의 형량범위 상한의 1/3을 각 합산] 3. 선고형의 결정 피고인은 춘천시 BE 일대 약 29,998평에 대한 택지개발사업 수행을 목적으로 설립된 피해자 회사의 1인 이사로서 피해자 회사 소유의 재산을 유지·보전하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 피해자 회사 소유자금 약 5억 원을 임의로 사용하여 횡령하고, 피해자 회사의 거의 유일한 재산인 이 사건 토지지분에 근저당권 또는 지분전부이전청구권가등기를 경료하여 재산상 손해를 가하였다. 또한 피고인은 위 개발사업이 중단된 사실을 숨긴 채 피해자 G으로부터 약 7억 2,000만 원을 편취하였다. 이 사건 범행으로 피해자 회사는 막대한 재산상 피해를 입었고, 피해자 G은 7억 원 이상을 편취당하였으며 주식인도소송에서 승소하여 대주주의 지위를 확보하고도 이 사건 토지지분에 설정된 근저당권 등으로 인하여 피해자 회사에 대한 지배권이 사실상 무력화된 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 자신의 잘못을 반성하지 아니하고 납득하지 못할 변명으로 일관하고 있고, 현재까지 아무런 피해회복도 이루어지지 않은 점 등을 종합하면, 비록 피고인에게 벌금 전과 이외에 별다른 범죄전력이 없는 점 등을 감안한다고 하더라도 피고인에 대하여 주문과 같은 실형의 선고가 불가피하다. 무죄 부분 [2013고합505호 사건의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분] 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 판시 제4의 가.항 기재 배임행위로 인하여 이 사건 토지지분에 관하여 채권최고액 합계 29억 7,000만 원 상당의 근저당권을 설정해 줌으로써, 위 근저당권자들에게 29억 7,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나다. 피고인은 판시 제4의 나.항 기재 배임행위로 인하여 이 사건 토지지분에 관하여 피고인을 가등기권자로 하여 지분전부이전청구권가등기를 경료함으로써 그 시가인 50억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 관련법리 1) 업무상배임으로 인한 재산상의 이익이 있었다는 점은 인정되지만 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율할 수는 없다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결 참조). 2) 부동산에 근저당권을 설정한 행위로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 부동산을 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고(대법원 1984. 4. 10. 선고 84도119 판결, 1996. 3. 22. 선고 96도384 판결 등 참조), 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 등 참조), 한편 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권 최고액을 공제한 잔액 상당액을 이득액의 한도로 보아야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결 취지 참조). 나. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 토지지분을 을포함한 토지에 관하여 2006. 7. 4.경 매매대금 50억 원으로 하여 매매계약이 체결되었다고 하더라도, 이 부분 공소사실 기재 근저당권 및 지분전부이전청구권가등기가 각 경료될 당시 이 사건 토지지분의 객관적인 가치가 50억 원에 이른다고 볼만한 아무런 증거가 없고, 달리 객관적인 가치를 산출할 수 있는 자료도 없는 점, 이 사건 토지지분에 관하여 2006. 12. 29.경 AD 등을 근저당권자로 하여 채권최고액 30억 원의 근저당권 등기가 경료되는 등 위 근저당권등기 및 지분전부이전청구권가등기 경료 전에 이미 채권최고액 합계 58억 9,000만 원 상당의 근저당권등기가 각 마쳐져 있었는바, 가사 이 사건 토지지분의 객관적 가치가 50억 원 상당에 이른다고 하더라도 선순위 근저당권의 채권최고액 합계액이 50억 원을 초과하는 점, 실제 이 사건 토지지분에 대한 임의경매 절차에서 위 선순위 채권최고액보다 훨씬 낮은 금액으로 감정평가되고 최고가매수신고된 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 이 부분 배임행위로 인하여 얻는 재산상 이익이 이 부분 근저당권등기의 채권최고액 합계 29억 7,000만 원 상당이거나 이 사건 토지지분 가액 50억 원이라고 단정하기 어렵고, 달리 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 가액을 초과한다는 증거도 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 위 공소사실에는 2013고합505호 사건의 판시 제4.항 기재 업무상배임죄의 공소사실이 포함되어 있어 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.