서울중앙지방법원-2021고합982

Ⅰ. 유죄 부분 범죄사실 [범죄전력] 피고인 C은 2013. 11. 29. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)죄로 징역 6년을 선고받아 2014. 3. 27. 그 판결이 확정되었다. 피고인 F은 2013. 2. 1. 울산지방법원에서 뇌물공여죄로 징역 1년, 집행유예 3년을 선고받아 2013. 2. 9. 그 판결이 확정되었고, 2014. 5. 29. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받아 2014. 10. 30.그 판결이 확정되었으며, 2017. 12. 21. 서울고등법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등으로 징역 3년, 집행유예 5년을 선고받아 2019. 3. 14. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 시세조종행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반(2021고합982,2021고합1033,2021고합1143,2021고합1159, 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 E, 피고인 F, 피고인 H) 가. 통정·가장매매에 의한 시세조종행위 누구든지 상장증권의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하 거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 매도·매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권을 매수·매도할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매매하는 행위(통정매매), 그 증권의 매매를 함에 있어 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위(가장매매)를 하여서는 아니 되고, 아울러 상장증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 그 증권에 관한 일련의 매매를 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인 E, 피고인 C, 피고인 A, 피고인 B, 피고인 H, 피고인 F 및 M은 공모하여 2010. 10. 21. N 명의 O 계좌(계좌번호 1 생략)를 이용하여 ㈜K(이하 'K'라고 한다) 주식 35,000주를 주당 2,940원에 매도하는 주문을 하고, 같은 날 M 명의 P 계좌(계좌번호 2 생략)를 이용하여 K 주식 5,000주를 주당 2,940원에 매수하는주문을 하여, 그 무렵 주당 2,940원에 4,803주가 체결되게 한 것을 비롯하여, 2010. 10. 21. 부터 2012. 12. 5.경까지 K 주식의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적 및 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로, 시세조종 관련 계좌들을 이용하여 별지 범죄일람표 '판단' 란 '유죄'로 기재된 주문들과 같이 통정매매 98회, 가장매매 4회, 합계 총 551,674주에 대한 통정·가장매매를 하였다. 나. 현실거래에 의한 시세조종행위 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로 그 증권 또는 장내파생상품의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하여서는 아니 되고, 아울러 상장증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 그 증권에 관한 일련의 매매를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인 E, 피고인 C, 피고인 A, 피고인 B, 피고인 H, 피고인 F 및 M은 공모하여, 2010. 10. 22. Q 명의 R 계좌를 이용하여 K 주식 2,000주를 주당 2,985원에 매수하는 고가매수 주문을 한 것을 비롯하여 2010. 10. 21.경부터 2012. 12. 5.경까지 사이에 K 주식의 매매를 유인할 목적 및 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로, 시세조종 관련 계좌들을 이용하여 별지 범죄일람표 '판단' 란 '유죄'로 기재된주문들과 같이 K 주식에 대하여 고가매수주문 1,415회, 물량소진주문 1,116회, 허수매수주문 318회, 시·종가관여주문 234회의 이상매매주문을 제출함으로써 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매를 하였다. 2. 피고인 D의 J 관련 범행(2021고합1143) 피고인 D은 2016. 12.경 코스닥 상장법인인 ㈜J(이하 'J'이라 한다)를 인수하여 실질적으로 운영하다가 2020. 8.경 J의 대표이사로 취임하였다. 가. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 사기적 부정거래행위 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인 D은 S 등과 공모하여, 2016. 12. 6.경 T 조합 명의로 J의 경영권을 인수하는 계약(최대주주 변경을 수반하는 주식 양수도 계약)을 체결하고, 2016. 12. 7.경 사실은 인도네시아의 U로부터 300억 원의 투자금을 유치한 사실이 없음에도 마치 위 U가 300억 원 규모의 J의 제3자 배정 유상증자에 참여하기로 한 것처럼 허위 공시하고, 2016. 12. 9.경 사실은 T 조합은 인도네시아의 재계 3위 대기업인 V와 아무런 관련이 없음에도 마치 T 조합이 인도네시아 V 자금을 조달하여 J을 인수하는 것처럼 허위 언론보도가 게재되도록 하고, 2016. 12. 23.경 사실은 기존 최대주주인 W로부터 양수한 J 주식 실물을 담보로 제공하고 차용한 금원으로 J 인수대금 105억 원 중 65억 원을 지급하였음에도 위 주식 담보 제공사실을 공시하지 아니하는 등 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하여 J의 주가를 부양함으로써 J의 경영권을 취득하고, 시세차익을 취득하는 등의 부당이득을 취득하였다. 대량보유보고의무 위반 주권상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날로부터 5일 이내에 그 보유 상황, 보유 목적, 그 보유 주식 등에 관한 주요계약 내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유 주식 등의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우(그 보유 주식 등의 수가 변동되지 아니한 경우, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외한다)에는 그 변동된 날로부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 보유 또는 변동 주식의 종류와 수, 취득 또는 처분일자 등 대통령령으로 정하는 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요한 사항을 기재 또는 표시하지 아니하여서는 아니 된다. 피고인 D은 S 등과 공모하여 2016. 12. 23.경 자신들이 실질적으로 운영하는 T 조합(현 X 조합) 명의로 인수대금 105억 원에 코스닥 상장사인 J의 주식 2,837,837주를 기존 최대주주인 Y조합으로부터 인수하는 과정에서, T 조합 최대출자자인 ㈜Z 명의로 AA은행(현 AB은행)으로부터 66억 5,000만 원을 차용하고, T 조합이 위와 같이 인수한 J 주식 2,800,000주를 AA은행에 담보로 제공하였음에도 불구하고, 주식 등의 대량보유상황보고를 하며 중요한 사항인 그 담보제공 사실을 기재하지 아니한 것을 비롯하여, 그때부터 2019. 6. 18.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 4회에 걸쳐 담보제공 사실을 기재하지 아니하거나, 보고를 누락하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2016. 12.경 위와 같이 T 조합을 통해 피해자 J(이하 '피해자' 표기를 생략한다)을 인수한 뒤 2017. 1. 초순경부터 '부회장'이라는 직함을 사용(형식적으로는 2017. 3. 30. 사내이사, 2020. 8. 18. 대표이사로 각 선임)하면서 J의 자금 집행 및 관리, 신사업 발굴 등 회사 운영 전반을 관리하는 업무를 담당하여 왔다. 피고인은 2017. 4. 10.경 J을 위하여 자금을 업무상 보관하던 중, J 명의 기업은행 계좌에서 수표 800만 원을 출금하여 피고인의 개인 채무 변제 등에 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2020. 3. 9.경까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 86 기재와 같이 86회에 걸쳐 J의 자금 합계 1,709,686,096원을 유흥비, 생활비 및 개인 채무 변제 등 개인적인 용도에 사용하여 횡령하였다. 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 J의 부회장으로서, J의 재정상태를 건전하게 유지하고, 타 회사에 자금을 대여하거나 투자할 경우 대상 회사의 재정상태 및 영업 상황, 수익 발생 가능성 등을 토대로 회수 가능성을 면밀히 검토하여야 하고 대여금 내지 투자금 회수를 위해 충분한 담보를 제공받는 등 합리적인 채권회수방안을 강구한 후 이사회 등에서 충분한 논의를 거치는 등으로 J의 부당한 지출 내지 손해를 방지하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 위와 같은 임무에 위배하여, J으로 하여금 2017. 3. 2.경 ㈜AC에 6억 원, 2017. 3. 3.경 AD㈜에 11억 원, 2017. 4. 14.경 AE 대표 AF에게 3억 원, 2017. 8. 31.경 AE 대표 AF에게 1억 6,600만 원을 각 대여금 및 전세보증금 명목으로 송금하게 함으로써 이들로 하여금 합계 21억 6,600만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, J에 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하고, 2018. 5. 23.경 J으로 하여금 ㈜L에 20억 원을 대여금 명목으로 송금하게 함으로써 ㈜L로 하여금 20억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, J에 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 [범죄사실 제1항] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 AG, AH, AI, AJ, AK, AL, N, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, M의 각 일부 법정진술 1. K㈜ 이상거래 심리 결과(증거목록 순번 2, 이하 증거의 요지에서 범죄사실 제1항 관련 증거목록 순번 기재가 필요한 경우 괄호 안에 숫자로만 기재한다), 일자별 주가 추이 엑셀 자료, K㈜ 매매분석 결과, K 매매분석 결과 1부, K 매매분석 결과 1부, K(주) 매매분석 결과자료 1부 1. D 작성 자필진술서 사본 1부, D 작성 차용증 사본 3부, 주식 매매(양수도) 계약서 3부, AI 작성 사실 확인 진술서(4p) 1부, E와 D의 주식매매 예약 계약서(3p) 1부, 각서 및 확인서(2010. 9. 10.) 1부, 각서(2010. 9. 13.) 1부, 각서(2010. 9. 16.) 1부, 원금보장 각서(2010. 9. 30.) 1부 1. K 호가장 및 체결장 CD, 붙임3-1 호가장 엑셀파일 CD, AU거래소 압수물 중 호가장 및 체결장 파일 저장 CD, AU거래소 추가제출자료 CD 1부, P 전화녹음(C) 파일 첨부 CD 1부, P 전화녹음 파일 첨부 CD 1부, 전화통화녹음(N) DVD 1장, 전화통화녹음(AV) CD 1장, 전화통화녹음(AW) CD 1장, 전화통화녹음(AX) CD 1장 1. C 휴대전화(전화번호 1 생략) 메시지 수발신 내용 1장, 각 C과 진술인의 문자 메시지 일부 발췌(270 ~ 276, 280, 283 ~ 285, 287 ~ 289), 2012. 5. 24. C 카카오톡 메시지 일부 발췌 1부, 각 C 문자 메시지 일부 발췌 1부(278, 279), 문자메 시지 내역(C, AJ, M) 1부, C 휴대전화(전화번호 1 생략) 메시지 내역 9부, C 휴대전화(전화번호 1 생략) 메시지 내역 7부, C 휴대전화(SHV-E120S) 문자메시지(C-B) 1부, B 발신(수신 C) 휴대폰 문자메시지(2012. 5. 21.) 1부, 2011. 8. 4. C-F 전화녹음 녹취록(발췌) 1부, C 휴대전화(SHV_E120S) 문자메시지(C-AL) 1부, C 휴대전화(SHV_E120S) 카카오톡메시지(C-AQ) 1부, 각 M 휴대폰 문자메시지 일부(771, 773 ~ 776, 778 ~ 783, 792 ~ 796, 798 ~ 809, 817, 818, 820, 823, 824, 827 ~ 829, 831), 각 M 핸드폰 수발신 문자메시지(833 ~ 835, 837~ 839, 841, 842, 845 ~ 849), 각 M 핸드폰 C 문자메시지(852 ~ 855), C 핸드폰 문자메시지(2012-07-04), 호가장, 2010. 11. 4. M 휴대전화 메시지 발췌(M-C) 1부, 2010. 11. 5. M 휴대전화 메시지 발췌(M-C) 1부 1. 수사보고(K 주가조작 관련 매수형성 세력으로 분류된 AY에 대한 전화 진술 청취보고), 2010. 7. 21.자 애널리스트 분석보고서(AJ), 2010. 11. 8.자 애널리스트 분석 보고서(AJ), 2010. 12. 17.자 애널리스트 분석보고서(AJ), 2011. 12. 19.자 신주인수권부 사채 발행 현황, 2011. 12. 20.자 AZ의 자문료 청구, AZ 계좌거래내역(2011-12-20~12-21), B 직장가입정보 1부, 각 엑셀파일 출력물(1059, 1061) 1. K㈜[前 BA] 등기사항증명서 사본 1부, K㈜[폐쇄] 등기사항증명서 사본 1부, ㈜BB[前 ㈜BD] 등기사항증명서 사본 1부, ㈜BD[폐쇄] 등기사항증명서 사본 1부, BE㈜ 등기사항증명서 사본 1부 [검사는 M에 대한 2022. 11. 29.자 및 2022. 11. 30.자 검사 작성 각 피의자신문조서(1064, 1065)에 대하여는 그 증거능력을 인정할 특별한 사정이 있으므로 증거로 채택되어야 한다는 취지로 주장하므로 살펴본다. M이 2022. 11. 29. 귀국하여 체포영장이 집행되었고 그에 이어 구속영장청구 및 공소제기를 위해서 검찰에서 피의자로 조사를 할 필요가 있었다고 하더라도, 본 사건의 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 상황(M이 귀국하여 증언하겠다는 취지의 의사를 표시하고 있음이 확인되어 이 법원에서는 증인으로 채택하고 그 신문일정을 조율·확정하여 통지한 바 있다) 하에서 사전에 검찰에서 조사하여 진술(피고인들에 대하여는 참고인의 지위에서 하는 진술로 볼 수 있다)을 받은 것이어서, 이는 당사자주의, 공판중심주의 및 직접심리주의에 반하는 증거이고 피고인들이 증거로 함에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2013도6825 판결 참조). 따라서 M에 대한 위 각 검찰피의자신문조서가 M에 대한 절차에서 적법한 증거로 사용될 수 있음은 별론으로 하고(그 또한 현행 형사소송법 제312조 제1항에 따라 M이 추후 내용부인할 경우 증거능력이 인정되지 아니하는 피의자신문조서이다) 이 법원의 증거조사절차에 있어서 공판중심주의와 직접심리주의에 위배되지 않는다고 볼 수 없어 피고인들이 증거로 동의하지 아니하는 이상 이를 유죄의 증거로 채택할 수 없다(더불어, 검찰측 증인으로 M에 대하여는 2일에 걸쳐 상세한 증인신문이 이루어졌고, 일부 진술에 대하여 검찰에서의 진술에 기초한 탄핵도 이루어진 것으로 보여 별도로 M에 대한 위 각 피의자신문조서를 증거로 채택할 필요성도 없어 보인다. 한편, M이 미리 수사기관에서 조사를 받고 증언에 임하긴 했으나 제반 사정을 종합해 볼 때 그 법정진술이 수사기관에 의해 유도되어 신빙성이 침해되었다고 보이지는 아니한다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2020도15891 판결 참조).] [범죄사실 제2항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 BF, BG, S, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, AF, BN, BO의 각 일부 법정진술 1. T 조합원명부 1부, T 조합 출자신청서 1부, T 조합 출자금액 입금확인증 1부, 2016. 12. 7.자 BP언론 기사(BQ) 1부, 2016. 12. 9.자 BR언론 기사(BS) 1부, 2016. 12. 9.자 BT언론 기사(BU) 1부, ㈜J 공시내역 정리(2016. 6. ~ 현재) 1부, ㈜J 공시 출력자료 각 1부, 2016. 12. 21. J 공시자료 1부, 2016. 12. 6.자 공동경영합의서 사본 1부, T조합의 2016. 12. 30.자 J 주식 등 대량보유상황보고서 공시 1부, AB은행의 2016. 12. 23.자 주식 담보 계약서 1부, 2017. 3. 23.자 AA은행 '주식등 담보계약서' 1부, 2018. 9. 21.자 AB은행 '주식등 담보계약서' 1부, 부동산매매계약합의서 1. 2018. 5. 23.자 양해각서(J-L) 사본 1부, L 재무실사 및 가치평가 핵심 보고 사본 1부, L 재무실사보고서, 주식가치평가 보고서 사본 1부, 2018. 10. 19.자 근저당권설정계약서(J-L) 사본 1부, 장성군 BV, BW 및 지상 건물에 관한 부동산등기부등본 5부, 서울중앙지검 2020형제66340 고소장 사본 1부, 서울중앙지검2020형제66340 기록 96쪽 '증 5호증 은행 거래 내역' 사본 1부, BX 단기 대여금 관련 분개전표 사본 1부, BX 단기 대여금 관련 J 계좌거래내역 사본 1부, 채무면책 합의서 사본 1부, 2017. 12. 28.자 중첩적채무인수계약서 사본 1부, '부산광역시 수영구 BY'의 토지 및 건물에 대한 등기사항전부증명서 각 1부, 2017. 4. 14.자 부동산 전세계약서 사본 1부, J 정관 일부 1부, J-㈜AC 거래내역 발췌 1부, J - AD㈜ 거래내역 발췌 1부, J-AF 거래내역 발췌 1부, 2017. 4. 14.자 부동산 전세계약서 1부, J-㈜L 거래내역 발췌 1부, 자금관련 미정리 현황 문서 사본 1부, 금전소비대차 계약서 사본 8부(4명에 대한 계약서 각 2부씩), J 분개장 중 관련 부분 발췌 출력물 1부, J 기업은행 계좌거래 내역 중 관련 부분 출력물 1부 [판시 전과] 범죄 및 수사 경력자료 조회(F) 1부, 주민조회, 범죄 및 수사 경력자료 조회(C, A) 자료 각 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 [피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 E, 피고인 F, 피고인 H] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 '자본시장과 금융투자업에 관한 법률'을 '자본시장법'이라고만 한다) 제443조 제1항 제4호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제443조 제1항 제5호, 제 176조 제2항 제1호, 제443조 제1항 제6호, 제176조 제3항, 제447조 제1항, 형법 제 30조[판시 범죄사실 1. 가. 나. 시세조종의 점, 모두 포괄하여, 징역형 선택, 벌금형 병과] [피고인 D] 구 자본시장법(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 제447조 제1항, 형법 제30조[판시 범죄사실2. 가. 사기적 부정거래행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택, 필요적 벌금형 병과] 자본시장법 제444조 제18호, 제147조 제1항, 형법 제30조[판시 범죄사실 2. 가. 중 범죄일람표 순번 1 중요사항 기재 누락의 점, 징역형 선택] 각 자본시장법 제445조 제20호, 제147조 제1항, 제3항, 제4항, 형법 제30조[판시범죄사실 제2. 가. 중 범죄일람표 순번 2 내지 4 기재 각 대량보유 등 보고의무 위반의 점, 각 징역형 선택] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[판시 범죄사실 2. 나. 업무상횡령의 점] 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항[판시 범죄사실 2. 다. , 각 업무상배임의 점, 부분은 포괄하여] 1. 경합범처리 피고인 C, 피고인 F : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(피고인 C, 피고인 F의 판시 각 죄와 판결이 확정된 범죄전력 기재 각 죄 상호간) 1. 경합범가중 피고인 D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 2. 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 정상참작감경 피고인 D : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 E : 각 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제1항 피고인 D, 피고인 H, 피고인 F : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제1항 1. 집행유예 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 E, 피고인 F, 피고인 H : 각 형법 제62조 제1항, 제2항(징역형에 대하여, 아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 [검사는 피고인들의 각 시세조종으로 인한 자본시장법위반의 점에 대하여 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 따른 추징을 구하나, 아래에서 보듯 이 사건 자본시장법위반 범행에 대하여 부당이득액을 산정할 수 없고, 필요적으로 추징하여야 하는 것도 아니므로 추징을 선고하지 아니한다.] Ⅱ. 쟁점에 대한 판단 A. K 관련 자본시장법위반 공소사실에 대한 판단 1. 공소사실의 개요 가. 피고인들의 지위 및 관계 구 K㈜(이하 상장 후 이 사건 시세조종행위의 대상인 회사와 구분하기 위하여 '구 K'라 한다)는 2002. 1. 16.경 자동차 판매업 등을 목적으로 설립된 법인으로, 2008. 10. 13.경 코스닥 상장법인 ㈜BA에 흡수합병 된 뒤 2008. 11. 25.경 BA의 상호를 ㈜K(이하 'K'라 한다)로 변경하고 2008. 12. 31.경 합병절차를 종료함으로써 코스닥 시장에 우회상장을 하였다. 피고인 E는 2002. 1.경부터 최근까지 구 K 및 K의 최대주주 겸 대표이사로, 본건 시세조종행위(자신이 직접 운용하는 계좌를 이용하여 고가매수 등 이상매매주문을 제출하고, K 내부 호재 정보를 유출하는 방법 등 비정상적인 매수권유 행위를 통해 증권사 고객, 지인 등으로 하여금 K 주식을 매집하게 함으로써 인위적으로 대량 매집세를 형성하는 방법으로 주가를 부양하거나 주가하락을 방지)의 주모자이다. 피고인 D은 피고인 E로부터 K 주식 수급을 의뢰받고 속칭 '주포' 또는 '선수'로서 직접 차명계좌를 이용하여 고가매수 등 이상매매 주문을 내거나, 피고인 C 등 다른 '주포' 또는 '선수'에게 주식 수급을 의뢰하는 등의 방법으로 2009. 12.경부터 2010. 9.경까지 본건 시세조종행위를 주도적으로 실행한 사람이다. 피고인 C은 2008. 11.경부터 2011. 10.경까지 BZ(변경된 상호 'P', 이하 'P'이라 한다), 2011. 10.경부터 2012. 10.경까지 CA에서 각 근무하면서 고객 유치 및 관리 업무를 담당하였던 사람으로, 피고인 D로부터 K 주식 수급을 의뢰받아 자신이 관리하던 고객들의 계좌를 이용하여 대량매집하고, 피고인 E로부터 K 시세조종을 의뢰받고 피고인 A, M, 피고인 B, 피고인 H, 피고인 F, 피고인 G, 피고인 I 등과 함께 2010. 5.경부터 2012. 12.경까지 차명계좌 및 증권사 고객들의 계좌를 이용하여 본건 시세조종행위를 주도적으로 실행하였다. 피고인 A는 2004. 7.경부터 현재까지 투자자문업 등을 영위하는 ㈜AZ(이하 'AZ'라 한다)의 대표로, 다수의 차명계좌를 이용하여 피고인 E, 피고인 C, M(피고인 A의 처남으로 AZ에서 감사로 근무) 등과 함께 본건 시세조종행위를 주도적으로 실행하였다. 피고인 B은 2009. 10.경부터 2010. 6경까지 P, 2010. 6.경부터 2010. 9.경까지 CE, 2010. 10.경부터 2011. 11.경까지 CF, 2011. 11.경부터 2012. 1.경까지 CG, 2012. 2.경부터 2012. 12.경까지 CA에서 각 근무하면서 고객 유치 및 관리 업무를 담당하였던 사람으로, 자신 및 고객들의 계좌를 이용하여 피고인 C, 피고인 H 등과 함께 본건 시세조종행위를 실행하였다. 피고인 H은 2010. 1.경부터 2010. 12.경까지 CH, 2011. 1.경부터 2011. 9.경까지 CG, 2012. 2.경부터 2012. 7.경까지 CA에서 각 근무하면서 고객 유치 및 관리 업무를 담당하였던 사람으로, 자신 및 고객들의 계좌를 이용하여 피고인 C, 피고인 B 등과 함께 본건 시세조종행위를 실행하였다. 피고인 F은 2008. 3.경부터 2013. 10.경까지 전자기기 제조 판매업 등을 영위하는 ㈜CI(이하 'CI'이라 한다')에서 투자 및 자금유치 담당 부사장으로 근무하면서, 자신 및 CI 직원들의 계좌를 이용하여 피고인 C, M 등과 함께 본건 시세조종행위를 실행한 사람이다. 피고인 G는 2007. 2.경부터 최근까지 부동산개발 및 임대사업 등을 목적으로 하는 ㈜CK(이하 'CK'이라 한다)을 운영하면서, 자신 및 처 명의 계좌를 이용하여 고가매수 등 이상매매 주문을 제출하면서 대량매집행위를 하는 방법으로 본건 시세조종행위에 가담한 사람이다. 피고인 I은 2009.경부터 2013.경까지 CL(변경된 상호 'CM', 이하 'CL'이라 한다) 법인영업부에서 기관투자자들을 상대로 한 영업 주문 대행 등의 업무를 담당하면서, 시세조종행위에 필요한 증권사 애널리스트 보고서와 같은 IR(Investor Relation, 기업홍보활동)자료를 만들어내고, 기관투자자들에게 K 주식매수를 유도하는 방법으로 본건 시세조종행위에 가담한 사람이다. 나. 단계별 공모 : 공모관계의 성립 및 피고인들의 역할 제1단계(2009. 12. 23. ~ 2010. 9. 20.) : 피고인 E의 피고인 D에 대한 시세조종 의뢰 및 실행 피고인 E는 2009. 11. 하순경 서울 강남구 CN에 있는 ㈜CO 사무실에서 속칭 주가조작 '주포' 또는 '선수'로 활동하던 피고인 D에게 자신이 보유하던 K 주식 100만 주를 담보로 제공할 것을 약속하면서 주식 수급을 의뢰하였다. 피고인 E는 2009. 12.경 수 차례에 걸쳐 피고인 D에게 5억 5,000만 원 상당을 주식 수급에 필요한 비용으로 사용하라면서 제공하였고, 피고인 D은 2009. 12. 하순경 CP, CQ 등에게 수급을 의뢰하여 그들로 하여금 2009. 12. 23.경부터 2010. 9. 20.경까지 CR 등 명의 증권계좌를 이용하여 고가매수 등 이상매매주문을 제출하게 하거나 AI 명의 계좌 등을 이용하여 직접 이상매매주문을 제출하고, 2010. 7. 12.경부터 2011. 6. 20.경까지 비정상적 매수권유 행위를 통해 지인인 GE 등으로 하여금 K 주식을 매집하게 함으로써 인위적으로 대량매수세를 형성하였다. 한편 피고인 D은 인위적인 매집세 형성을 위해서 K에 우호적인 애널리스트 보고서를 이용할 필요가 있기 때문에 2010. 5.경 ~ 6.경 서울 강남구 압구정동에 있는 상호불상의 굴비 식당에서 피고인 E와 함께 피고인 I을 만나, 피고인 I에게 K에 유리한 내용의 애널리스트 보고서를 작성해 줄 것을 의뢰하였고, 피고인 I은 당시 CL 리서치센터에서 근무하던 후배 AJ로 하여금 2010. 7. 21.경 2,990원이었던 K 주식의 목표 주가를 5,600원으로 제시하는 내용의 애널리스트 보고서를 작성하도록 하여 이를 배포하였다. 제2단계 내지 제5단계(2010. 7. 23. ~ 2012. 12. 7.) (가) 피고인 D의 피고인 C에 대한 수급 의뢰 및 피고인 A, 피고인 B, 피고인 H, 피고인 F 및 M의 범행 가담 및 실행 그런데, 위와 같은 피고인 D의 본건 시세조종행위로 인해 마침 주가상승의 기회를 탄 기존 주주들, 특히 CS펀드 등이 대량으로 매도주문을 내어 예상과 달리 주가가 쉽게 상승하지 않자, 피고인 D은 2010. 5.경 내지 2010. 6.경 피고인 I에게 K 주식을 수급할 사람을 소개해 달라고 부탁하였고, 피고인 I은 당시 P 강남센터에서 근무하고 있던 피고인 C을 피고인 D에게 소개해 주었다. 특히, 피고인 D은 2010. 7. 하순경 서울 강남구 CT에 있는 'CV' 일식집에서 피고인 I과 함께 피고인 C을 만나 K 주식 수급을 의뢰하였고, 그 무렵 다시 피고인 C을 만나 "K 주식 100만주를 잡아주면 IR 비용 명목으로 1억 원을 주고, 성공보수 명목으로 K 주식 20만주를 주겠다"는 제안을 하였다. 그리고, 피고인 C은 위와 같은 피고인 D의 제안을 받아들여 2010. 8. 13.경부터 2012. 10. 8.경까지 자신이 관리하던 CW 명의 P계좌 등을 이용하여 고가매수 등 이상 매매주문을 제출하고, 2010. 10. 20.경부터 2012. 11. 1.경까지 비정상적 매수 권유행위를 통하여 피고인 B의 고객인 CX 등으로 하여금 K 주식을 매집하게 함으로써 인위적으로 대량매수세를 형성하고, 나아가 2010. 8.경 아래와 같이 평소 직·간접적으로 알고 지내던 피고인 H, 피고인 F, 피고인 G, 피고인 A, 피고인 B 및 M 등에게 본건 시세조 종행위에 참여하도록 권유하여 피고인 H, 피고인 F, 피고인 G, 피고인 A, 피고인 B 및 M 등이 본건 시세조종에 가담하게 되었다. 피고인 A, M은 2009. 4.경부터 피고인 C에게 M 명의 P 계좌를 일임하여 주식거래를 해 오던 중 2010. 8. 초순경 피고인 C으로부터 "D이 책임을 진다고 하니까 K 주식을 사자, K 주식 180만주를 담보로 제공하겠다고 하는데 한 번 해 보자"라는 주식매수 제안을 받고 이를 승낙하여, 2010. 8. 16.경부터 2012. 12. 5.경까지 자신이 직접 운용하는 M 명의 R 계좌 등을 이용하여 고가매수 등 이상매매주문을 제출하고, 2010. 9. 14.경부터 2012. 11. 29.경까지 비정상적 매수 권유행위를 통하여 지인 AO 등으로 하여금 K 주식을 매집하게 함으로써 인위적으로 대량매수세를 형성하였다. 피고인 B, 피고인 H의 경우, 피고인 B은 2010. 8.경 피고인 C으로부터 "K 주가가 10,000원 이상 간다, 나도 사고 있다, 주변 사람들을 동원해서 K 주식을 사라, (피고인 E와의 친분을 과시하면서) 자기가 물어낸다고 하니까 사라"는 주식매수 제안을 받고 이를 승낙하고, 피고인 H은 그 무렵 피고인 B으로부터 "K 주식을 유심히 봐봐라, K 주식을 사면 손해는 보지 않을 것이다, 분당의 나이드신 할아버지가 돈이 많아서 주식을 많이 산다"라는 주식매수 제안을 받고 이를 승낙하여, 2010. 8. 25.경부터 2012. 11. 2.경까지 자신이 직접 운용하는 피고인 B·H 명의 CE 계좌 등을 이용하여 고가매수 등 이상매매주문을 제출하고, 2010. 8. 12.경부터 2012. 12. 7.경까지 비정상적 매수권유행위를 통하여 증권사 고객인 N, CY 등으로 하여금 K 주식을 매집하게 함으로써 인위적으로 대량매수세를 형성하였다. 피고인 F은 2010. 8.경 피고인 C으로부터 "K가 숨은 진주다, 대규모 해외 사모펀드를 통해 엄청난 자금도 들어온다, 내가 K 주식을 관리하고 있으니 걱정하지 말라"는 주식매수 제안을 받고 이를 승낙하여, 2010. 8. 16.경부터 2012. 7. 16.경까지 자신이 직접 운용하는 처 CZ 명의 DA 계좌 등을 이용하여 고가매수 등 이상매매주문을 제출하고, 2010. 8. 19.경부터 2012. 11. 28.경까지 비정상적 매수 권유행위를 통하여 CI 임원인 DC 등으로 하여금 K 주식을 매집하게 함으로써 인위적으로 대량매수세를 형성하였다. 피고인 G는 피고인 C으로부터 2009. 2.경에는 ㈜DD 주식에 대하여, 2009. 10.경에는 CI 주식에 대하여 각 수급의뢰를 받아 수급을 해 오던 중 2010. 8.경 또다시 피고인 C으로부터 "K는 세계적인 투자기업이 M&A를 하고, 어떤 사람이 대량으로 주식을 매수하고 있다. 형님도 K를 잡아보세요"라는 주식매수 제안을 받고 이를 승낙하여, 2010. 8. 11.경부터 2012. 9. 5.경까지 자신이 직접 운용하는 G 명의 DE 계좌 등을 이용하여 고가매수 등 이상매매주문을 제출하면서 동시에 대량으로 주식을 매집하여 인위적으로 대량매수세를 형성하였다. (나) 피고인 E의 피고인 C에 대한 시세조종 의뢰 및 실행 한편, 피고인 C은 2010. 8.경부터 2010. 9. 30.경까지 K 주식 약 54만주를 매집하였는데, 피고인 D이 주식수급 대가 지급조건을 변경하면서 대가지급을 미루자, 평소 알고 지내던 피고인 A와 피고인 D과의 주식수급, 대가 추심방법을 논의하던 중 피고인 A의 소개로 피고인 E를 알게 되었다. 그리고, 피고인 C은 2010. 9. 중·하순경 당시 서울 동대문구 DF에 있던 K 본사에 찾아가 피고인 E를 직접 만나 피고인 D과의 관계 등에 대하여 이야기하였고, 그 무렵 피고인 E를 자주 만나면서 피고인 E로부터 피고인 D을 승계하여 K 주가부양 및 주가하락 방지를 해달라는 의뢰를 받았다. 그에 따라 피고인 C은 앞서 언급한 바와 같은 본건 시세조종행위를 계속해서 실행하고, 피고인 E는 2010. 9. 15.경부터 2010. 11. 15.경까지 자신이 직접 운용하던 차명 계좌인 DG 명의 CH 계좌를 이용하여 허수매수 등 이상매매 주문을 제출하고, 2010. 11.경 주가의 본격적 상승 신호인 거래량 증대 현상을 만들기 위해 피고인 C, 피고인 A의 통정매매에 관여하고, 주가 하락시기인 2012. 7.말경부터 8.말경까지 피고인 C, 피고인 A의 주식 매수 요청을 받아들여 아들 DH, 지인 AR 등에게 K 주식을 사도록 유도하는 것을 비롯하여 2009. 12. 23.경부터 2012. 12. 7.경까지 비정상적 매수권유를 통해 지인들의 주식매수를 유도하는 등 본건 시세조종행위를 실행하였다. 다. 구체적인 범죄사실 통정·가장매매에 의한 시세조종행위 피고인들은 M 등과 함께 위와 같은 공모에 따라, 2010. 1. 12. 10:41:26 DI 명의 DA 계좌(계좌번호 3 생략)를 이용하여 K 주식 1,000주를 주당 2,385원에 매수하는 주문을 하고, 같은 날 10:44:32 DJ 명의 DK 계좌(계좌번호 4 생략)를 이용하여 K 주식 1,000주를 주당 2,385원에 매도하는 주문을 하여, 그 무렵 주당 2,385원에 511주가 체결되게 한 것을 비롯하여 2010. 1. 12.부터 2012. 9. 12.경까지 사이에 K 주식의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적 및 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로, 시세조종 관련 계좌들을 이용하여 별지 범죄일람표 , 기재와 같이 K 주식에 대해 통정매매 444회, 가장매매 78회 합계 522회에 걸쳐 총 1,389,840주에 대한 통정·가장매매를 하였다. 현실거래에 의한 시세조종행위 피고인들은 M 등과 함께 위와 같은 모의에 따라, 2009. 12. 23. 09:47:07경 DL 명의 CG 계좌(계좌번호 5 생략)를 이용하여, 매수1호가 2,140원에 20주, 매도1호가 2,150원에 2,926주인 상황에서 K 주식 10,000주를 직전가(2,150원) 대비 5원 높은 주당 2,155원에 매수하는 고가매수 주문을 하여 그 순간 4,926주가 체결되게 한 것을 비롯하여, 2009. 12. 23.경부터 2012. 12. 5.경까지 사이에 K 주식의 매매를 유인할 목적 및 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로, 시세조종 관련 계좌들을 이용하여 별지 범죄일람표 , 기재와 같이 K 주식에 대해 고가매수주문 2,955회 3,888,567주, 물량소진주문 2,963회 11,906,157주, 허수매수주문 933회 1,875,866주, 시·종가관여주문 431회 1,636,172주의 이상매매주문을 제출함으로써 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매를 하였다. 인위적 매수세 형성을 위한 내부정보 유출 및 거짓의 시세 이용 등 부정한 수단 계획·기교 행위 누구든지 ▲ 상장증권의 매매를 유인할 목적으로 그 증권의 시세가 자기 또는 타인의 시장 조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하는 행위, ▲ 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위, ▲ 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 이용하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 M 등과 함게 K의 주가를 부양하거나 주가하락저지를 위하여 K 주식에 대한 인위적인 대량매집이 필요하였기 때문에 이를 위해서 자신들이 직접 관리하는 계좌에서 실행한 매수주문 외에도 아래와 같은 '비정상적 매수 권유' 행위를 통해 증권사 고객, 지인 등으로 하여금 K 주식을 대량매집하도록 유도하였다. 구체적으로, 피고인들은 M 등과 함께 지인 또는 관리 중인 증권사 고객들에게, 자신과 관련된 주변인들이 대규모로 매집을 하고 있어 향후 K 주가가 10,000원 내지 20,000원까지 무조건 간다는 식으로 말하는 등 시세가 자기 또는 타인의 시장 조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하고, 외제차 A/S사업 진출, 미국 'CB'사와 중고차와 중고부품에 대한 온라인 매매시스템 합작 사업, CC, CD 등 해외사모펀드의 K에 대한 투자참여와 같은 K 회사 내부에서 진행 중인 사업에 대한 호재성 정보를 은밀하게 알려주는 등의 방법을 이용하였다. 그 결과 피고인들과 M 등은 2009. 12. 23.경부터 2012. 12. 7.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 시세조종 관련 계좌들을 이용하여 K 주식 총 16,619,628주(합계 65,488,207,210원)를 자신들이 직접 관리하는 계좌를 이용하여 대량매집하거나, 위와 같이 비정상적인 매수 권유 행위를 통하여 증권사 고객, 지인 등으로 하여금 대량매집하게 하였다. 라. 결론 이로써 피고인들은 M 등과 공모하여, ▲ 상장증권의 매매를 유인할 목적으로 그 증권의 시세가 자기 또는 타인의 시장 조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하는 행위를 하고, ▲ 상장증권의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 매도·매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권을 매수·매도할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매매하는 행위(통정매매), 그 증권의 매매를 함에 있어 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위(가장매매), 상장증권의 매매를 유인할 목적으로 그 증권 또는 장내파생상품의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매 행위를 하고, ▲ 상장증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 그 증권에 관한 일련의 매매 행위를 하고, ▲ 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 이용하는 행위를 함으로써 합계 10,716,744,484원 상당의 부당이득을 취득하였다. 2. 이 사건의 단계별 흐름과 주요 사정 가. K 주가변동의 흐름 K의 우회상장 이후 코스닥 시장에서 주식거래가 시작된 2009. 1. 30.경부터 2022. 12. 31.경까지의 주가변동을 보면 다음과 같은바, 최초거래일 주가 7,650원, 주가 평균 5,454원, 최고가 12,800원(2019. 6. 13.), 최저가 1,825원(2009. 12. 11.), 일평균 거래량 262,969주, 최고 거래량 12,800,373주(2021. 4. 21.), 최저 거래량 1,342주(2012. 4. 25.)이다. 이 사건 공소사실에 적시된 시세조종 기간(2009. 12. 23. ~ 2012. 12. 7.) 중 주가변동을 보면, 시작일 주가 2,250원, 종료일 주가 3,145원, 주가 평균 4,493원, 최고가 7,940원(2011. 3. 31.), 최저가 2,105원(2010. 1. 4.), 일평균 거래량 134,342주, 최고거래량 3,052,105주(2010. 10. 8.), 최저 거래량 1,342주(2012. 4. 25.)이다.또한 각 단계별 주가변동을 보면 다음 표와 같다.나. 각 단계별 주요 사정 등 제1단계(2009. 12. 23. ~ 2010. 9. 20.) 전후 사정 K는 2009. 8. 17. 유무상증자 결정을 통해 2009. 10. 29. 유상증자 물량 1,287,779주, 2009. 11. 9. 무상증자 물량 6,497,431주를 상장하였다. 위 유무상 증자 주식의 상장 즈음 2,000원대 초반이던 K 주가는 계속 하락하여 2009. 12. 11.경에는 최저가(종가)인 1,825원까지 떨어졌다. 그 이후 2010. 3. 3.경에는 K의 매출액, 영업이 익 및 당기순이익이 30% 이상 변동하여 증가되었다는 공시가 행해지고, 2010. 4. 7.에는 IR을 개최하고, 2010. 4. 12. 및 2010. 8. 10.에도 분기별 매출액이 증가되었음을 공시하였다(2010. 4. 초경 기관투자자와 애널리스트 등을 대상으로 행해진 IR에서는 DM 업그레이드 모델 출시, 매출 증대 예상, 전시장과 정비공장 현황 및 계획, 프리미엄 중고차 사업부 추진 등의 사업설명이 제시되었고, 그와 같은 내용이 당시 일부 경제신문 등에 게재되기도 한 것으로 보인다). 또한 K는 2010. 초경부터 수익성 제고를 위하여 온라인 중고차 판매 및 자동차보험업 등을 영위하는 미국 CB사(CB)와의 협력사업을 추진하였다. 당시 CFO인 AH 등은 2010. 1. 31.부터 2010. 2. 9.경까지 CB와의 협력사업을 진행하기 위하여 미국에 출장을 다녀오기도 하고, K를 방문하는 투자자 등을 상대로 기업설명을 하는 등의 업무를 수행하였다. 한편, CL 애널리스트 AJ은 2010. 7. 21. K에 관하여 'DN'이라는 제목으로 DO시리즈와 DP의 판매량 증대가 예상되는 점, 중고차 판매 및 A/S 사업을 동시에 영위하고 있는 점 등을 근거로 향후 성장 가능성이 있다고 언급하며, 적정주가는 이론적으로 5,600원까지 산출 가능하다는 내용의 리포트를 작성하였다. 제2단계 (2010. 9. 24. ~ 2011. 4. 18.) 전후 사정 K는 2010. 10. 15. 자동차 수리업체인 DQ㈜를 흡수합병한다고 공시하였고, 2011. 1. 13. 위 합병으로 인한 추가주식 604,603주가 상장되었다. 더불어 2010. 10. 19.경 IR을 개최하였다는 공시, 2010. 10. 21.경 3분기 영업실적이 개선되었다는 공시 등이 행해졌다. 또한 한-EU FTA가 성사되면 K가 수혜주로 떠오른다는 기사가 2010년경 반복하여 나왔고, 2010. 11. 8.자로 'DR'이라는 제목으로 AJ의 애널리스트 리포트가 작성되었다. 그 즈음 K의 중고차 및 폐차 관련 사업 등 CB와 관련한 언론보도도 나오다가, K와 CB는 2010. 12. 9. CB의 온라인 매매시스템을 국내에 도입하기 위한 양해각서를 체결하였고, 위 양해각서 체결 사실이 2010. 12. 16.경 언론에 보도되었다. 한편 DT언론은 2011. 1. 24. 글로벌 대형 사모펀드 중 하나인 CC이 K를 인수하기 위한 인수의향서를 체결하였다고 보도하였는데, K는 2011. 1. 25. 위 인수의향서를 체결한 사실이 없고, 피인수보도는 전혀 사실무근이라는 내용의 부인공시를 하였다. 위 기간 중 K 주가는 2011. 1. 3. 4,655원이던 것이 지속적으로 급상승하여 2011. 1. 24.에는 7,080원, 2011. 3. 31.에는 7,940원에 이르렀고 거래량도 급증하였다. 제3단계(2011. 4. 19. ~ 2011. 10. 11.) 전후 사정 피고인 E는 이 기간 중 2011. 4. 21., 2011. 8. 30., 2011. 10. 18. 세 차례에 걸쳐 기존에 체결되었던 K 주식에 관한 담보계약을 연장하였다는 내용의 대량보유상황보고서를 제출하였고, K는 2011. 5. 20.경 및 2011. 5. 30.경 단기차입금증가결정을 하였다. 한편 2011. 9. 초경에는 K가 국내 최대 규모 DP 전시장을 대전에 오픈한다는 내용의 기사가 DT언론, BR언론, BP언론 등 경제신문에 보도되기도 하였다. 제4단계(2011. 10. 12. ~ 2011. 12. 22.) 전후 사정 K는 2011. 12. 19.경 250억 원의 분리형 신주인수권부사채를 발행하였고, 한국산업은행이 이를 인수하였다. 한국산업은행은 2011. 12. 20. 대금을 납입하고 취득한 신주인수권 일부를 피고인 E에게 매도하였고, 그 결과 한국산업은행이 신주인수권 2,697,842주, 피고인 E가 2,697,841주를 취득하였다. 제5단계(2011. 12. 23. ~ 2012. 12. 7.) 전후 사정 K의 자회사인 ㈜EC는 2012. 6. 12.경 ㈜ED과 사이에 수입중고차 재고금융업무위수탁 계약을 체결하여 파이낸스 사업을 개시하였다. K는 2012. 4. 30. 신규 A/S센터 및 중고차 전시장 설립을 위하여 서울 성동구 EE 소재 토지 및 건물을 대금 186억 원에 매수한다는 내용의 유형자산 취득결정을 공시하였고, 2012. 7. 18.경에는 EF에 신규 A/S센터 및 신차보관소를 설립하기 위해 112억 원 상당의 부지를 취득하였다는 유형자산 취득결정을 공시하였다. 3. 공모관계 판단의 법리와 기준 가. 공모관계 판단의 법리 일반 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이며, 위 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조). 공모관계와 죄수 판단 법리 (가) 주식시세조종의 목적으로 허위매수주문행위, 고가매수주문행위 및 통정매매행위 등을 반복하거나 사기적 부정거래행위를 반복한 경우, 이는 시세조종 등 불공정거래의 금지를 규정하고 있는 자본시장법 제176조 및 제178조에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에서 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이며 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동 일성도 인정되므로, 불공정거래행위금지위반의 포괄일죄가 성립한다(대법원 2005. 4.15. 선고 2005도630 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 등 참조). (나) 다만, 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6336 판결 등 참조), 이와 달리 피고인이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공 범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 피고인이 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결 등 참조). (다) 한편, 각 범행이 포괄일죄가 되느냐 경합범이 되느냐는 그에 따라 피해액을 기준으로 가중처벌을 하도록 하는 특별법이 적용되는지 등이 달라질 뿐 아니라 양형판단 및 공소시효와 기판력에 이르기까지 피고인에게 중대한 영향을 미치게 되므로 매우 신중하게 판단하여야 한다. 특히 범의의 단일성과 계속성은 개별 범행의 방법과 태양, 범행의 동기, 각 범행 사이의 시간적 간격, 그리고 동일한 기회 내지 관계를 이용하는 상황이 지속되는 가운데 후속 범행이 있었는지, 즉 범의의 단절이나 갱신이 있었다고 볼 만한 사정이 있는지 등을 세밀하게 살펴야 하고(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도11318 판결 등 참조), 구체적 범행 수단 등이 서로 다르고 그 시간적 간격도 달라 단일한 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 보기 어려울 경우에는 이를 포괄일죄로 의율할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결, 대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1309 판결 등 참조). 나. 범행동기와 공모가담 시세조종의 범행동기 (가) 자본시장법 제176조에서 규정하고 있는 금지되는 시세조종은 행위의 형태나 목적 등에 따라 유형이 다양하게 구분될 수 있으나 범행동기 측면에서 나누어 보자면, 일정 기간 동안의 주식매집 등을 통해 시세에 영향을 미칠 정도로 주식을 확보한 다음 주가를 인위적으로 부양시킨 후 주식을 매각하여 시세차익을 취득하는 것과 같이 시세조종한 주식의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익 취득을 직접적 동기로 하는 이른바 '차익추구형 시세조종', 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위상승, 투자유치를 위한 주가하락 방지 등 대주주나 경영자가 일정 수준 이상으로 주가를 유지함으로써 회사 경영 및 자금 운용상 필요를 충족하는 등과 같이 무형적인 이익을 추구하거나 손실을 회피하고자 하는 회사 지배 및 경영상 동기에서 행해지는 이른바 '주가관리형 시세조종'으로 크게 구분할 수 있다. 양자 모두 포괄적으로 시장거래질서를 침해하고 부당한 이득을 추구하는 시세조종의 동기로 평가될 수 있으며(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 등 참조), 이와 같은 동기는 복합적이거나 중첩적일 수도 있다. (나) 검사는 이 사건 범행동기와 관련하여, 1) 피고인 E는, 투자자들에게 투자수익 확보를 위한 이른바 '엑시트' 기회 부여 필요성, 신규사업 진출 및 이를 위한 대규모 자본조달 필요성, 시세차익 확보 필요성, 반대매매 방지 필요성이 그 범행의 동기이고, 2) 피고인 D은 K 주가상승시 그 대가로 K 주식 50만 주를 무상제공받기로 한 것이 범행의 동기이며, 3) 피고인 I은 시세조종에 필요한 IR 주선 수수료와 기 관투자자들의 유치실적 증대가 범행의 동기이고, 4) 그 외 피고인들은 주가상승으로 인한 시세차익 추구가 범행의 동기라고 공소장에 적시하고 있다. 피고인별 범행동기에 대한 판단 범행의 동기가 시세조종행위의 구성요건에 직접 해당하지는 아니하나, 각 단계별 공모관계 및 매매유인 등 목적과 행위에 대한 평가에 있어 이에 대한 고려가 필요하다고 할 것이므로 검사가 들고 있는 각 부정한 범행동기가 인정되는지 여부를 살펴본다. (가) 우선 피고인 E의 범행동기를 살펴본다. 1) 초기 투자자들에 대한 엑시트 기회부여 동기와 관련하여 피고인 E가 K 우회상장 전후로 주변 지인 등으로부터 50억 원 이상의 투자금을 유치하여 그 원금과 수익을 보장하겠다는 취지로 약정을 했다거나 EX, CS펀드 등으로부터 투자수익 확보의 압박을 받고 있었다는 취지의 검찰의 주장은 이를 인정할만한 증거가 부족하다. AG, AI 등의 진술에 기초해 볼 때 피고인 E가 K 우회상장에 실패할 경우 투자원금과 이자조 금원을 지급하겠다는 취지의 약속을 한 것으로 보이긴 하나, 상장 이후까지도 지속적으로 원금과 수익을 보장하겠다고 약속하거나 약정하였다고 볼만한 증거가 없다. 검사는 K 주식을 다수 취득한 CS펀드가 K의 회계장부열람을 청구하기도 하고 EX 등 주변 투자자들이 피고인 E에게 주가상승의 압박을 가하고 있었다고 주장하고 있으나(가상의 손익분기점을 계산하여 제시하고 있기도 하다), 막연한 가능성의 주장 정도로 보일 뿐이고, 불확실한 전언 혹은 추측 수준의 피고인 D, 피고인 C의 일부 진술 이외에 이를 뒷받침하는 구체적 증거는 보이지 아니한다(CS 펀드가 상당한 주식을 보유하고 거래를 한 정황은 있으나 당시 K 매매상황을 보면 상당한 손해를 보고 K 주식을 모두 매각한 사정도 있어 시세조종 및 엑시트와의 연관성을 검사 주장대로 인정하기 어렵다). 나아가 보건대, 상장주식에 대한 투자금 및 수익 반환약정이 존재한다거나 주주들의 비정상적 압박 등이 인정되지 아니하는 이상, 상장사의 대표가 투자자들에게 새롭게 상장된 회사의 건전성과 미래비전을 보이고 지속적으로 경영활동을 함으로써 주가가 상승하고, 이로 인해 투자자들의 수익을 확보해주려 하는 것은 일반적인 회사경영상 자연스러운 동기라 할 것이므로 그 과정에서 인위적으로 주가를 부양시킬만한 별도의 이유나 정황을 찾을 수 없다면 상장사 대표의 일반적 회사경영상 동기를 들어 부정한 동기나 의도라 단정하기도 어렵다. 2) 다음으로 신규사업 진출 및 이를 위한 대규모 자본조달의 필요성이라는 동기에 관하여 본다. K는 수입자동차인 DM 딜러사이고 그 수입가격 자체가 높아 매출이 증가하더라도 그로 인하여 영업이익이 비례하여 늘어난다고 볼 수는 없다. 실제로 K의 우회상장 당시 DM 딜러사들의 영업이익률은 2% 안팎 정도에 불과하였다. 다만, 수입차의 A/S는 부품조달 및 수리공정 등의 특성상 상대적으로 마진율이 높고, 고가의 차량을 구입하거나 리스함에 있어 할부금융을 이용하는 것이 통상적이어서 수리공장이나 할부금융사를 함께 운영, 관리하는 경우 전체적으로 시너지 효과를 크게 가져올 수 있는 경영구조였던 것으로 보인다. K가 통상 영업활동에 따른 매출증대만으로는 수익구조를 개선할 수 없는 상황에서 피고인 E는 위와 같은 경영상 필요를 충족시키기 위하여 인위적으로 주가관리를 의뢰하는 등의 행위를 할 필요가 있었고, 이 점은 이 사건 시세조종과 관련하여 피고인 E의 주된 범행동기로 판단된다. 다만, 피고인 E와 다른 피고인들 사이에는 시세조종에 가담한 동기에 다소 차이가 있는바, 차익추구형 시세조종의 경우 주식을 매집한 후 주가를 인위적으로 부양하고 매집한 주식을 매각하여 차익을 실현(엑시트)하면 주가는 통상 폭락하게 되하지만, 피고인 E는 K를 성장시켜나갈 의도가 있었기에 그와 같은 주가 폭락까지 감수하면서 주가관리를 의뢰한 것으로 보이지 아니하고 개별 시세조종행위에 직접 가담하는 모습도 지속적으로 보이지는 아니한다. 오히려 피고인 E는 주변 지인들을 통해 K 주식을 보유하거나 매매하게 하고, K의 신주인수권을 매입하거나 BE㈜(이하 'BE'이라고 한다) 등 관련 사업에 투자하게도 함으로써 경영 및 재무적 필요를 충족하는 수단으로 활용해 온 것으로 보인다(즉, 일정한 주가를 유지하면서 주가를 부양하거나 안정시키려는 동기와, 주가를 부양시켜 매각 후 차익을 실현하려는 동기는 상호 충돌되고 그 때문에 개별 시세조종행위를 주도적으로 담당하며 기본적으로 시세차익을 추구해 온 이른바 '주포'인 피고인 D, 피고인 C 기타 다른 피고인들과 사이에서 의사와 행위의 불합치가 발생해온 것으로 보인다). 3) 검사는 피고인 E에게 시세차익 확보의 필요성이 있었다는 동기를 적시하고 있다. 아래 각 단계별 행위에 대한 판단 부분에서 보는 바와 같이 피고인 E는 자금력이 있거나 K의 주식을 보유한 주변 지인들을 동원하여 피고인 D에게 K 주식을 맡기거나 시세조종자금으로 이용될 수 있는 투자금을 지급하도록 하였고, 피고인 D이 축출된 후 실제 시세조종행위는 피고인 C으로 하여금 담당하게 하였다. 이 과정에서 AZ는 시세조종 기타 전체적인 주가관리의 컨트롤타워로서의 역할을 하며 피고인 A가 피고인 E 및 그 주변 지인들로부터 주가관리 등에 필요한 자금을 조달받거나 K 관련 정보를 취득하였고, 피고인 A와 M 등은 차명계좌 이용 등을 통해 시세조종행위를 직접적으로 수행하기도 하였으며, 피고인 E 스스로도 DG의 계좌를 차명계좌로 이용하여 이를 통한 주식거래를 하고 그 수익으로 다른 주식투자를 하는 등으로 활용하였다. 이러한 사정을 보면, 피고인 E에게도 주가관리나 여타 투자 등에 활용하기 위하여 시세차익 확보를 통한 수익추구의 의도가 있었던 것으로 보이긴 한다. 다만, 이 사건 전체 경위를 보면 인위적 조작을 통한 시세차익 추구보다는 경영상 필요에 의한 주가관리가 피고인 E의 주된 동기였던 것으로 보인다. 4) 검사는 피고인 E가 담보로 제공한 주식의 반대매매를 방지하기 위하여 주가를 부양할 동기가 있었다고 주장하나, 반대매매의 우려가 발생하거나 반대매매의 경고를 받은 바 없을 뿐 아니라 대출시기, 제공된 주식의 평가액 등 담보의 범위와 대출금의 액수, 대출기간, 관련자들의 진술 등을 보더라도 그와 같은 동기가 존재하였다고 인정하기 부족하다. (나) 다른 피고인들의 범행동기에 대해서 본다. 1) 우선 검사는 피고인 I 이외의 피고인들은 모두 시세차익 추구 혹은 대가취득의 동기가 존재하였다고 적시하고 있고 이 사건 증거조사를 통해 드러난 피고인들의 언행을 볼 때 이러한 동기와 의도는 존재하는 것으로 판단된다. 시세조종의 주포로서 피고인 D은 대가를 지급받는 것을 기대하며 의뢰받은 것으로 보여 인위적 주가부양의 동기가 명확하고, 피고인 C은 직접적인 시세차익이나 대가 이외에도 K의 주가부양 등 주가관리 행위를 통해 입지를 다져, 이후 자신이 속한 BZ에서의 역할과 지위를 확대하고 파이낸스 사업에 참여하려는 등의 기대를 가지고 있었던 것으로 보인다. 이와 같은 주포들의 범행동기와 달리 시세조종에 관여한 여타 공동피고인들에 대하여는 시세조종 참여로 인한 대가지급이나 손실보장 약정이 존재했다고 볼 증명이 부족하고, 오히려 대가나 손실보장의 약정 없이 주가하락의 리스크를 감수하며 관여한 것으로 볼 여지도 있으므로 범행동기에 다소 차이가 있어 보인다. 다만, 주포인 피고인들을 제외한 여타 피고인들도 시세조종에 가담하여 시세차익을 추구하려는 동기가 존재하였음을 인정할 수 있고 제반 사정을 종합하여 개별 거래에 있어서 이와 같은 동기에 기초한 주관적 목적이 인정될 수 있다. 2) 한편, 검사는 피고인 I의 범행 가담의 동기가 IR 수수료 및 기관투자자 유치실적 증대라고 들고 있으나, K 주식에 대한 기관투자 유치시도는 성사가 어려워 실적증대와 관련성이 낮아 보이며(실제 뚜렷한 기관투자 유치실적이 있었던 것으로 보이지도 않는다), 증권사 애널리스트가 IR을 통해 수수료를 얻으려는 동기가 시세조종에 공모가담함에 있어서의 동기나 의도라 단정하기도 어렵다(피고인 I의 범행동기에 관한 공소장의 기재내용은 이 사건 전체 범행의 기간과 규모 등에 비추어 볼 때 선뜻 납득되지 아니한다). (다) 결국, 피고인 E에게는 경영상 필요에 의한 인위적 주가관리의 동기가 주된 범행의 동기라 할 수 있고, 나머지 대부분의 피고인들은 주로 시세차익 추구 혹은 주가관리의 대가취득이나 장래의 유무형 이익을 기대하는 동기에 기초하여 이 사건 범행에 가담한 것으로 판단된다. 공모가담의 범위 (가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 아래 4.의 각 단계별 당시의 정황 기재와 같은 사실 및 사정을 종합해 볼 때, 피고인 E는 K의 주식이 저평가되어 있다고 판단하고 이를 어느 정도 가액으로는 상승시켜야 자신이 추진하려 하는 투자유치가 원활히 이루어져서 A/S 센터 등 설립, 파이낸스 사업 진출 등 경영에 이익을 도모할 수 있다는 의사를 가지고 있었던 것으로 인정할 수 있고, 이러한 의사 하에 주변 지인들의 자금이나 주식을 동원하는 등으로 피고인 D에 이어 피고인 C 및 AZ 측에 주가관리를 위탁한 것으로 보이며, 피고인 B, 피고인 F, 피고인 H은 모두 피고인 C의 주가관리 행위가 시세조종행위라는 것을 알면서 가담한 것으로 보인다. (나) 다만, 이 사건 시세조종행위를 직접적으로 실행하여 주포나 컨트롤 타워 역할을 한 피고인들 이외에는 각 단계에서의 가담 정도에 상당한 차이가 있고, 피고인별로 동기가 상이함으로 인하여 장기간 이루어진 이 사건 주가관리에 있어 각 단계별로 범행에의 가담 및 관여, 고의와 공모 인정 여부에 차이가 있다. 암묵적, 순차적 공모가 이루어진 사정은 엿보이나 전체 범행기간에 관한 모든 책임을 모든 관여 피고인들에게 부담시킬 수 없고, 특히 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 질 뿐이다. 검사는 개별 피고인들이 실질적 가담행위를 하기 이전 부분에 대하여도 전부 공모가담하였다고 공동정범으로 공소장에 적시하고 있으나, 가담한 시점 이전 부분까지 가담하지 아니한 피고인들에게 그 책임을 물을 수는 없다. 아래 각 단계별 개별적 행위에 대한 판단에서 구체적으로 살펴본다. 4. 각 단계별 행위에 대한 판단 가. 각 시세조종행위에 대한 판단의 기준 판례법리 등 판단기준 별지 범죄일람표 , 에는 통정·가장매매에 의한 시세조종행위가, 별지 범죄일람표 , 에는 현실거래에 의한 시세조종행위와 시세고정 및 안정 목적에 의한 시세조종행위가 나열되어 있다. 시세조종에 관한 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성만 있으면 충분하므로(대법원 2015. 8. 27. 선고 2015도6976 판결 등 참조), 개별적 매매 및 주문 제출이 실제로 어떠한 결과를 야기하였는지를 일일이 따져 시세조종에 해당하는지 여부를 판단할 것은 아니다. 이에 별지 범죄일람표상 각 행위에 대한 평가에 있어서는 종합적으로 아래와 같은 판단법리를 기준으로 살펴본다(이 사건 공소사실을 뒷받침하는 주요 증거로는 피고인 C, M 등의 문자메시지, 피고인 D, 피고인 C의 진술, 주식거래 내역 등 금융자료와 AU거래소의 심리분석결과 등이 있다. 위 주요 증거들과 여타 증거를 종합적으로 살펴보며 구체적 시세조종행위를 판단함에 있어, 애초에 이 사건이 범행시점으로부터 약 10년이 경과하여 공소가 제기됨으로써 관련자들의 진술이나 증거에 대한 신빙성 평가가 용이하지 아니한 점이 있다. 다만, 그와 같은 불명확성을 피고인들의 불이익으로 귀속시킬 수는 없으며 시세조종행위 여부의 판단에 있어서도 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 증명이 이루어지지 않고 의심스러울 때에는 피고인에게 유리하게 판단할 수밖에 없다). (가) 통정·가장매매 1) 통정매매는, 자기가 주식을 매도 혹은 매수하는 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 주식을 매수 혹은 매도할 것을 사전에 통정하여 매도 혹은 매수하는 것이다. 계산주체가 다른 여러 계좌의 매매를 동일인이 위임받아 각 계좌 사이에 매매하는 경우에 있어서도, 그 매매를 위임받은 사람이 매매 시간, 가격, 수량 등 다른 계산주체 사이의 매매조건을 미리 계획하고 그에 따른 매매를 한 이상 타인과 통정한 경우에 해당하고, '같은 시기'란 반드시 동시가 아니더라도 쌍방의 주문이 거래시장에서 대응하여 성립할 가능성이 있는 정도의 시기이면 족하며, '같은 가격'도 쌍방의 주문이 대응하여 거래가 성립할 가능성이 있는 범위 내의 가격이면 충분할 뿐만 아니라, 매수주문과 매도주문의 수량이 반드시 일치할 필요는 없으며, 이미 시장에 내어져 있는 주문에 대해서 통정한 다음 대응하는 주문을 내어 매매를 성립시키는 것도 모두 시세 및 거래량을 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래로서 통정매매에 해당할 수 있고, 매도주문량과 실제 매매체결량의 차이가 있는 경우도 통정매매에 해당할 수 있다. 또한 이러한 통정매매는 반드시 매도인과 매수인 사이에 직접적인 협의가 이루어져야 하는 것은 아니고 그 중간에 매도인과 매수인을 지배·장악하는 주체가 있어 그가 양자 사이의 거래가 체결되도록 주도적으로 기획·조종한 결과 실제 매매가 체결되는 경우도 포함된다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 등 참조). 2) 가장매매는, 형식적으로는 매매의 외관을 갖추고 있으나 실질적으로는 권리의 이전을 목적으로 하지 않는 매매로서 경제적 계산의 귀속주체가 동일한 매매를 하는 것이다. 따라서 동일인 계좌 사이뿐 아니라 계좌주가 다르더라도 차명계좌와의 거래로서 주식의 실질적인 지배·처분권한의 이전이 없고 계산의 주체가 동일하다면 가장매매로 볼 수 있다. 3) 통정·가장매매에 의한 시세조종이 성립하기 위해서는 행위자에게 '그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적'이 있어야 한다. 이와 같은 오인목적은 공개경쟁시장에서의 자연적인 수요공급에 따른 거래가 아닌 통정매매 또는 가장매매로 인한 거래량 또는 가격의 변화가 자유로운 공개경쟁시장에서의 자율적인 수요·공급에 따른 정상적인 것인 양 타인을 오도하여 현실적인 시세조종을 용이하게 하는 것을 의미한다. 오인목적은 다른 목적과의 공존여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결 등 참조). 통정·가장매매는 특히 허위의 거래를 작출하고 계좌의 실질적 계산 주체를 은닉하는 방식의 거래이므로 현실거래나 시세고정 및 안정행위에 비하여 시장기망적 성격이 강한 행위이고 적법한 블록딜 절차 등을 경유하지 아니한 이상 이는 시세조종행위로 볼 여지가 크다. (나) 현실거래, 시세고정 및 안정행위 자본시장법 제176조 제2항 제1호에서는 매매를 유인할 목적으로 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하는 시세변동매매를 현실거래에 의한 시세조종행위로 보아 금지하고 있고, 제176조 제3항에서는 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 하는 시세변동매매를 시세고정 및 안정행위로 보아 금지하고 있다. 별지 범죄일람표 , 에서는 아래와 같은 고가매수, 물량소진, 허수매수, 시종가관여를 나열하고 있다. 1) 고가매수 고가 매수주문은, 직전가 혹은 상대호가와 대비하여 고가로 매수주문을 반복적으로 내어 시세를 인위적으로 상승시키는 것으로서, 매매거래가 성황을 이루고 있는듯이 보이게 하고 특정 매수세력이 유입되어 주가가 강한 상승을 하고 있는 것처럼 보이게 하여 일반투자자들로 하여금 그릇된 판단을 하게 하여 매매거래를 유인하는 것이다. 시세조종행위는 전체적으로 시세를 고정시키거나 변동시킬 가능성이 있는 행위이면 되므로 고가매수가 아니라 직전가와 동일한 가격의 매수주문이나 호가관여율이 적은 경우라고 할지라도, 일련의 행위 전체에 비추어서 시세조종행위에 해당할 수 있다. 다만, 매매유인목적이나 매매성황오인 유도가 없이 일정 물량을 반드시 매수하고자 하는 의사로 고가 혹은 직전가로 매수주문을 낸 경우 등에는 결과적으로 시세가 상승되었더라도 이를 시세조종행위라고 단정할 수 없다. 2) 물량소진 물량소진 매수주문은, 매도1호가에 나온 매도물량을 소화하기 위하여 반복적으로 매수주문을 하여 일반투자자들에게 지속적으로 매수세가 유입되는 것처럼 그릇된 판단을 하게 하여 매매거래를 유인하는 것이다. 매도1호가의 수량을 모두 매수하지 못하는 경우라도, 매도1호가의 변화를 가져오지는 못하지만 매도1호가의 수량을 지속적으로 흡수함으로써 거래량이 늘어나고 주가가 매도1호가 아래로 떨어지지 않은 채 인위적으로 지지되는 것이어서, 시세조종행위에 해당할 수 있다. 다만, 물량소진에 해당하는지 여부는 전체 거래추세와 잔량 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반복된 매수주문이 아니라 개별 매수인이 단발성 거래로 매도1호가 물량이 소화된 경우라면 물량소진에 해당한다고 단정할 수 없다. 3) 허수매수 허수매수주문은 매수의사가 없이 직전가 혹은 상대호가와 대비하여 체결가능성이 없는 저가의 주문을 반복적으로 내어 매수잔량이 많이 쌓인 것처럼 보이게 하는 것으로서, 매수세력이 많은 것처럼 보이게 하여 마치 매매거래가 성황을 이루고 있는 것으로 일반투자자들로 하여금 그릇된 판단을 하게 하여 매매거래를 유인하는 것이다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결 등 참조). 다만, 원칙적으로 낮은 가격에 매수주문을 내는 행위 자체는 각자의 투자판단에 따라 자유롭게 허용되어야 할 것이고, 저가의 매수주문이라고 하여 매수의사 없이 주문을 내는 것으로 단정할 수는 없으며, 허수매수주문에 해당하는지의 여부를 판단함에 있어서는, 그 매수주문 가격이 당시의 직전가 또는 상대호가, 거래량 및 주문잔량과 대비하여 즉시 체결될 가능성이 있었는지(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006도2718 판결 등 참조), 저가에 대량의 매수주문을 내고 그 이후에 주문을 취소하거나 저가의 매수주문을 분할하여 연속하여 반복적으로 내는 태양을 보이고 있는지, 당일 고가 매수주문이 존재하는 등 상반된 양태를 보이고 있는지, 매수주문 수량이 당시의 거래량, 매수·매도 주문잔량 등과 비교하여 매수세가 유입되는 것으로 보이지는 않는지 등 거래 당시의 제반 상황을 종합하여 판단하여야 한다. 4) 시종가 관여 시종가 관여 매수주문은, 시가 결정을 위한 호가 접수시간인 08:00~09:00와 종가 결정을 위한 호가 접수시간인 14:50~15:00에 각각의 호가와 주문수량은 공개되지 않고 예상 체결가격과 예상 체결수량만이 공개되는 상황에서, 예상 체결가격보다 높은 가격에 매수주문을 함으로써 예상 체결가격을 상승시켜 마치 주가가 상승하는 것으로 오인하게 하고 일반투자자들의 매수세를 유인함으로써 시가 혹은 종가가 높은 가격에 결정되도록 하는 것이다. 예상 체결가격과 같은 가격에 매수주문을 한 경우에도, 그 주문으로 인하여 예상 체결가격이 상승하지 않을 뿐 예상 체결수량을 증가시키거나 매수호가 잔량을 증가시켜 일반투자자들로 하여금 매수세가 유입되는 것으로 오인하게 할 수 있으므로, 예상 체결가격과 같은 가격에 매수주문을 하였다는 점만으로 시세조종행위에 해당하지 않는다고 할 수는 없으나, 시세조종행위에 해당하는지 여부는 거래 당시의 제반 상황을 종합하여 판단하여야 한다. 5) 목적의 존재와 시세조종행위의 판단 시세고정 및 안정을 위한 시세조종행위로 인정하려면 매매에 그와 같은 목적이 존재하여야 하고, 현실거래에 의한 시세조종이 성립하기 위해서는 '매매거래를 유인할 목적'이 있어야 한다. 이 중 유인목적은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고, 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 목적으로서 이는 별개의 목적이 동시에 존재하거나 그 중 어느 목적이 주된 것인가를 문제 삼지 않고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도15699 판결 등 참조). 한편 자본시장법 제176조 제2항 제1호 소정의 '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분하다. 이와 같은 목적이 인정되고 시세조종행위에 해당되는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 상장증권 등의 성격과 발행된 상장증권 등의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그상장증권 등의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도15060 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도9051 판결 등 참조). 계좌이용 유형별 구분 (가) 이 사건 공소사실은 장기간에 걸친 시세조종행위에 다수의 계좌가 동원된 것으로 구성되어 있는바, 앞서 본 시세조종행위 판단의 일반 법리를 적용함에 있어 계좌들의 이용관계를 유형별로 구분하여 목적과 시세변동가능성 등 시세조종행위와의 관련성을 구체적으로 살펴볼 필요가 있다. (나) 우선, 피고인들이 직접 운용한 본인계좌 및 차명계좌는 개별적인 시세조종행위에 대하여 죄책이 인정되고, 지인이나 투자자들이 주식투자를 일임하여 피고인들이 그 일임받은 계좌에 관하여 임의로 시세조종행위를 한 경우에도 개별적인 시세조종행위에 대하여 피고인들의 죄책이 인정되며 이는 모두 직접운용계좌로 볼 수 있다. (다) 다음으로, 차명계좌나 투자일임관계가 아니라 하더라도 피고인들이 다른 수급세력과 대가지급, 손실보장 등을 전제로 의사연락을 하거나 독자적 투자판단 없이 지시, 순응관계로 주식거래가 이루어진 경우 수급세력 등이 행한 개별적인 시세조종행위에 대하여 피고인들의 죄책이 인정될 수 있다. 다만, 검사가 제시한 혐의군 내 혹은 혐의군 사이 계좌에서의 거래가 존재한다는 사정만으로 일괄하여 단체 책임을 물어 모두 시세조종행위로 단정할 수는 없고, 해당 거래의 실질이 통정, 가장행위 혹은 현실거래에 의한 시세조종으로 인정되어야 할 것이다. 한편 검사는, 피고인들의 비정상적인 주식매수 권유에 응하여 고객이나 주변 지인들이 매수주문을 제출한 계좌에 대하여 이는 대량매집에 동원된 계좌로서 그 계좌를 이용하여 거래가 이루어진 행위를 사기적 부정거래행위로 보아야 한다고 주장하고 있는데, 이에 관하여는 별도로 아래 다.항에서 살펴본다. (라) 이 중 피고인들이 계좌 명의인들로부터 계좌를 빌리거나 주식거래를 포괄적으로 일임받아 위 각 계좌를 장악한 상태에서 직접 운용한 것으로 볼 수 있는 계좌[위 , 계좌] 이용 현황을 나누어보면 아래와 같다. 나. 각 단계별 행위에 대한 판단 제1단계 행위에 대한 판단 (가) 제1단계 당시의 정황 1) 피고인 D에 대한 주식관리 및 수급 의뢰 피고인 E는 2009. 9. 내지 10.경 서울 강남구 CN 소재 ㈜CO 사무실에서 피고인 D을 소개받아 피고인 D을 주식 및 금융 전문가로 알고 교류하였고, 2009. 11.경 피고인 D에게 K 주식에 관한 주가관리 내지 시세조종을 의뢰하였음이 인정된다[피고인 E는 피고인 D에게 주가관리 등을 의뢰한 사실을 부인하나, 피고인 D의 수사기관 및 법정 진술, 피고인 D이 2011.경 작성한 자필 진술서(증거순번 12, 이하 검사가 제출한증거를 순번으로 지칭할 때 별도의 표기 없이 '증거순번'이라고 한다) 일부 기재(이 진술서에 관하여 피고인 D은 법정에서 그 내용에 과장된 부분이 있다고 하고 실제 사실과 상이하거나 과장된 기재가 있어 보이기도 하나 전체 내용이 모두 허위로 보이지는 아니하고, 여타 수사기관 및 법정에서 피고인 D은 전반적으로 일관성 있게 주가관리 내지 시세조종의 의뢰를 받았다는 취지로 진술하고 있다), 2009. 말경 이후로 피고인 D 주변의 CP, EV, EW 등이 K 주식을 상당량 매매하기 시작한 점 및 아래 제반 사정을 종합해 보면, 피고인 E가 피고인 D에게 K 주식을 매수하여 주가를 지지할 수 있도록 해 달라는 취지의 부탁을 한 것으로 인정할 수 있다]. 피고인 D은 그 무렵부터 CP, EV, EW 등 주변의 주식 투자자들과 함께 계좌를 동원하여 K 주식을 매집하였다. 피고인 E는 2009. 12.경 수 차례에 걸쳐 피고인 D에게 5억 5,000만 원을 지급하였고, 2010. 1.경 K의 기존 투자자인 DI, AG, AI를 소개해 주기도 하였다. 피고인 D은 수사기관에서 '피고인 E가 주가관리 및 주식 수급에 대한 손해 담보 목적으로 K 주식 50만주 또는 100만주를 제공하기로 하였으나, 대표이사 이자 최대주주의 주식을 임의로 처분하기 어려워 K 투자자들인 AG, DI, AI를 소개시켜 주었다'라는 취지로 진술한 바 있다. 구체적 소개경위에 대해 관련자들의 진술 등이 다소 불일치하는 부분이 있긴 하나 적어도 피고인 E가 AG, AI에게 K 주식의 관리를 맡기고 그 수익의 30~40% 정도를 피고인 D에게 지급하여야 한다는 제안을 하며 피고인 D을 소개하였고 그 제안을 AI는 받아들이고 AG는 받아들이지 아니한 부분은 합치한다. 피고인 D은 2010. 1.경부터 2010. 6.경까지 위와 같이 주포로서의 역할을 하며 K 주식을 매집하였으나, EX, CS 펀드 등 K 기존 투자자들이 이 시기를 전후하여 대량으로 K 주식을 매도하는 등으로 비교적 활발한 시장거래가 이루어져서 주가는 등락을 반복하며 다소 상승하는 추세이며, 큰 변동은 보이지 않았다. 2) K 기존 투자자들의 관여 AG는 2007. 12.경부터 2008. 6. 30.까지 본인 및 배우자 EY 명의로 구 K 주식 3만 5,000주를 17억 5,000만 원에 매수하였고, 합병 및 상장 과정을 거쳐 약 61만 주의 K 주식을 보유하게 되었다. 피고인 E는 위에서 본 바와 같이 2010. 1.경 DI, AG, AI에게 '주식을 관리해 줄 수 있는 사람'이라며 피고인 D을 소개하였으나, AG는 피고인 D에게 주식매매를 위탁하지는 않았다. 이후 AG는 본인 및 EY, 언니 EZ 등 명의 계좌로 K 주식을 보유하다가 2010. 4.경 이후 상당부분을 매도하였다(아래 제2단계에서 보는 바와 같이 AG는 그 후로도 K 주식을 보유하고 있었으며, 2010. 11. 12.경 P에 계좌를 개설하여 M이 이를 이용할 수 있도록 해주었다). AI는 2008.경부터 구 K 및 BA 주식을 매수하거나 증자물량을 배정받아 보유하고 있었고, K 상장 후 2010. 1.경 피고인 E로부터 피고인 D을 소개받아 보유하고 있던 K 주식 매매를 그에게 일임하였다. 피고인 D은 AI 명의 증권계좌들을 이용하여 K 주식에 관한 이상매매주문을 제출하고, 위 계좌들에 입고되어 있던 K 주식에 관하여 질권을 설정하여 사채업자로부터 금전을 차용한 후 기존에 K 주식 매매를 위해 받은 대출금을 변제하는데 사용하는 등 AI의 주식을 활용하였고, 결과적으로 AI에게 상당한 손해를 입혔다. DI, DG은 2008. 12.경부터 구 K 주식을 매수하여 보유하였다. DI는 K 상장 후 2010. 1.경 피고인 E로부터 피고인 D을 소개받았고, 피고인 D에게 자신 명의 DA 계좌에서의 주식매매를 위탁하여 피고인 D이 위 계좌를 이용하여 K 주식의 매수주문을 낼 수 있도록 하였다., DI는 위 계좌 외에도 P, FA, O, ER, CH 각 계좌로 K 주식을 보 유하였고 이들 계좌들에서 2012.경까지 K 주식 매매가 이루어졌다. DG은 DA과 CH 계좌로 K 주식을 보유하고 있었고, CH 계좌의 경우 피고인 E가 직접 HTS를 이용한 K 주식 매매를 하였다. (나) 개별적 행위에 대한 판단 AU거래소의 심리분석 결과 이 시기 K 주식에 관한 이상매매주문으로 가장매매 65건, 통정매매 319건, 고가매수주문 1,215건, 물량소진주문 1,453건, 시가관여주문 21건, 종가관여주문 165건, 허수매수주문 556건이 추출되었고, 관여된 계좌주는 DL, DJ, CR, FB, FC, DI, AI, FD, FE, FF, FG, FH, FI, FJ, FK, FL, FM, FN가 있는 것으로 제시되어 있는바 이들은 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 D이 CP, EV, EW 등을 통하여 동원한 계좌주들이거나, 피고인 E의 지인인 것으로 보인다. 다만, 이 부분 이상매매주문들은 시세조종행위에 해당한다 하더라도 아래 6. 공소시효에 대한 판단 부분에서 보는 바와 같이 공소시효가 도과하여 면소 판결이 선고되어야 하므로, 각 개별주문들이 시세조종행위에 해당하는지 여부에 관하여 구체적인 판단을 하지 아니한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2007도7523 판결 등 참조). (다) 제1단계에서 제2단계(2010. 10. 20.경)까지의 공모 등 1) 피고인 E와 피고인 D의 시세조종 공모관계 내용 앞서 본 바와 같이, 피고인 E는 2010. 11.경 피고인 D에게 K 주가관리 내지 시세조종을 의뢰한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 E는 피고인 D에게 대가 내지 손해에 대한 담보조로 K 주식 50만주 또는 100만주를 제공하겠다고 하거나 주당 5,000원에 매매하기로 하는 매매예약 등도 제안하였던 것으로 보인다. 다만, 상장회사의 최대 주주 겸 대표이사가 실제로 위와 같은 대량의 주식을 처분하게 되면 주가나 회사의 경영과 주식시장에 파급효과가 발생할 수 있고, 제안이나 논의 수준을 넘어 실제로 피고인 E가 피고인 D에게 주식을 제공하기 위한 구체적 조치를 취한 적은 없다. 자신의 주식은 아니더라도, 주식수급을 통해 인위적으로 주가 부양을 촉진시키려는 일련의 행위 중 일환으로서 피고인 E는 앞서 본 바와 같이 DI, AG, AI 등 기존 K 주주들을 피고인 D에게 소개해 주고, 주식 관리를 맡기라고 제안하였고, 나아가 피고인 D, FP, FQ의 법정 진술 등에 비추어 보면 피고인 E 및 가까운 지인들은 여러 차례에 걸쳐 피고인 D에게 금원을 투자하거나 대여하였는데, 그 금원의 성격은 전적으로 시세조종의 대가라고 할 수는 없겠으나 해당 금원을 시세조종에 투입하든 별개로 운용하든 투자수익을 올리면 그 중 피고인 D이 사례나 수수료를 받아갈 수 있는 관계가 형성되어 있었던 것으로 보이는바, 이는 모두 복합적이긴 하더라도 시세조종의 대가적 성격을 가지고 있다고 판단된다. 한편, 제1단계 기간 동안 분석된 시세조종성 주문들을 보면, 피고인 D은 CP을 통하여 FB, CR, DL, FC 명의 계좌를, EW을 통하여 FG, FH, FL, FF, FR, FE, FI 등 명의 계좌를, FS를 통하여 FD 명의 계좌를, EV을 통하여 FT, FK 명의 계좌를 각 동원하는 등 일종의 '수급팀'을 형성하여 K 주식을 매집하는 한편 시세조종성 주문들을 제출하고, 시세차익을 얻으려 했던 것으로 보이나[증인 EV, 증인 EW, 증인 FD의 각 법 정 진술, FB의 수사기관 진술, 검찰의 위 각 계좌 명의자들과의 통화 녹취 등을 종합하면, CP, EW, FU, EV이 주변에서 계좌를 동원하여(일부 계좌주들에 대해서는 투자 명목으로 자금을 지급하고 주식매매를 일임하면 수익을 분배해 주겠다고 약정하였고, 일부 계좌주들에 대해서는 계좌를 대여받음) 직접 K 주식을 매매한 것으로 보인다], 피고인 E가 차명계좌인 DG 명의 계좌에서 제출한 시세조종성 주문은 거의 없어[별지 범 죄일람표 내지 에 의하면 시·종가관여주문 각 1회, 허수매수주문 2회에 불과하다] 시세조종에 적극적으로 가담한 것으로 보이지는 아니한다. 즉, 피고인 E와 피고인 D 사이에서 시세조종에 관한 공모가 존재한다고는 할 것이나 범행의 구체적인 동기와 시세조종에의 직접 관여 정도는 상이하다(피고인 D의 구체적 시세조종의 방식을 피고인 E가 인식하고 있었는지도 불명확하다). 2) 피고인 D과 피고인 C의 만남 및 피고인 D의 축출 피고인 D의 수급팀 동원을 통한 시세조종행위에도 불구하고 피고인 E의 소극적인 대응, 대량 매도물량의 발생 등으로 인하여 K 주가는 2010. 5. 내지 6.경까지 시세조종의 결과라고 볼만한 별다른 변화를 보이지 않았다. 이에 피고인 D이 동원한 계좌들에서 손실이 발생하였고, 담보로 제공한 AI 소유 주식에 대한 반대매매의 위험성도 커지는 등의 문제가 발생하였다. 그와 같은 상황에서 D은 피고인 I에게 K 주식을 사줄 사람을 소개해 달라고 부탁하고, 피고인 I이 P 이사로 근무하던 피고인 C을 소개해주자 2010. 7.경 피고인 C을 만나, K 주식 50만 주 또는 100만 주를 매수해주면 그에 대한 대가 내지 담보를 제공하겠다는 제안을 하였다. 피고인 C은 이를 수락하고 2010. 8.경부터 자신이 직접 자기계산으로 운영하거나 위탁받아 관리하던 CW, ㈜EP(이하 'EP'라 한다), M 명의 계좌 등을 이용하여 K 주식을 매수하는 한편, 2009.경부터 주식에 관한 정보 제공을 해 주며 교류하고 있던 피고인 G에게도 K 주식 매수를 권유하여, 피고인 G 역시 2010. 8.경부터 자신 및 처 EN, CK 명의 계좌로 K 주식을 매수하였다. 이 당시 피고인 D이 처해 있던 상황 및 만남 당시의 정황에 관한 피고인 D, 피고인 I, 피고인 C의 진술을 종합하면, 피고인 D은 피고인 C을 수급세력의 일부로 동원하는 한편 종래 동원한 수급세력을 엑시트시키기 위해 주식을 피고인 C에게 처분하려 하였고, 피고인 E에게 피고인 C을 만난 사실이나 K 주식 매수를 제안한 사실은 알리지 않았던 것으로 보인다. 특히 피고인 D은 2009. 12.경부터 피고인 E 및 그 지인들로부터 지급받은 금원을 임의로 사용하고 손해를 입히며 반환하지 아니하고 있는 상황, AI 소유 주식을 담보로 제공하였다가 큰 손실이 발생한 상황, 시세조종을 실행하였다고 하고 있음에도 K 주가가 달리 상승하지 아니하는 상황 등으로 인하여 피고인 E와 관계가 지속적으로 악화되었고, 2010. 8.경에는 피고인 E에게 추가적인 지원을 요구했으나 피고인 E가 '내가 너한테 언제 주식을 사라고 했느냐'라고 발뺌하는 이야기를 하자 사실상 피고인 E와의 관계가 단절되기에 이르렀다. 3) 피고인 E와 피고인 C의 공모관계 성립 한편 피고인 C은 2010. 8.경부터 2010. 9.경까지 K 주식을 매수하였으나, 피고인 D은 2010. 7.경 제안하였던 대가를 지급하지 않았다. 이에 피고인 C은 2010. 9.경 피고인 D에게 여러 차례 금전 및 주식을 지급하겠다는 각서와 약속어음을 작성하도록 요구(증거순번 597 내지 600)하는 한편, M에게 피고인 D이 제공할 주식 등을 이용하여 K 주식을 매매할 것을 제안하였고, AZ 대표인 피고인 A는 M으로부터 위 제안을 전해듣고 피고인 C을 피고인 E에게 소개해 주었으며, 이에 피고인 C은 2010. 10.경 K 본사에서 피고인 E를 만난 다음 K에 대한 설명을 듣고 피고인 E로부터 피고인 D에 대한 불만도 들었다. 그 후 피고인 C은 2010. 10. 21.경부터 본격적으로 K 주가관리 및 주식 수급행위를 실행하며 피고인 B, 피고인 F 등도 가담하도록 하였다. 이러한 전체 정황을 종합해 보면, 적어도 피고인 C이 본격적으로 K의 주가관리를 시작한 2010. 10. 21.경에는 피고인 E와 피고인 C 사이에 K 시세조종에 관한 공모관계가 성립되었던 것으로 인정할 수 있다. 제2단계 행위에 대한 판단 (가) 제2단계 당시의 정황 1) 시황 및 일반적인 정황 2010. 9. 24. K 주가는 2,470원이었는데, 전반적으로 상승하며 2010. 10. 28. 3,130원이 된 후 다소간 등락을 반복한 끝에 상당히 상승하여 2010. 12.부터는 4,000원 이상을 유지하였다. 2010년 연말경부터는 주가가 급등하여 2010. 12. 29. 13.20%, 2010. 12. 30. 6.70%씩 상승하였고 2011. 신년 개장 직후에도 지속적으로 급등하여 2011. 1. 3. 4,655원이던 것이 일주일 뒤인 2010. 1. 10. 6,040원에 이르렀으며, 2011. 1. 14.과 2011. 1. 17.에는 7,010원을 기록하였다. 위와 같은 급등으로 2011. 1. 24. 7,080원이 된 후 K 주가는 CC 인수 부인공시가 난 2011. 1. 25. 급락하여 전일 대비 1,010원 하락한 6,070원을 기록하고, 이후 등락을 반복하며 2011. 3. 21. 6,100원이 되었다가 다시 반등하여, 2011. 3. 31. 7,940원에 이르고, 제2단계의 종기인 2011. 4. 18. 7,930원을 기록하였다. 이 기간 K 주가의 등락은 주로 2010. 10.부터 2010. 12. 사이의 한-EU FTA 관련 보도들, CB와의 양해각서 체결 등의 영향을 받았으며, 특히 2011. 12. ~ 2011. 1.경 급등은 주식시장에 퍼져 있던 CC 사모펀드가 K를 인수한다는 풍문에 상당히 기인한 것으로 보인다. 검사는 위 급등은 FV(CX), 피고인 G 등 피고인들이 시세조종에 동원한 계좌에서 이루어진 대량매수와 시세조종성 주문 때문이라고 주장하나, 이 무렵 이들 관련 계좌의 주문 행태를 보면 CC 사모펀드의 인수 관련 보도를 예상하고 주식을 매집하는 것이 아니라 오히려 주가가 상승하자 이를 따라가며 매수하는 행태로 보이는 점, 이 기간 주가 상승폭이 가장 컸던 날은 2011. 1. 13.로 14.66%가 상승하였는데 해당일 거래량 549,210주 중 FV 계좌에서의 거래량은 25,772주에 불과하고, 그 외의 피고인들이 관련된 계좌에서 별다른 대량매수주문이 없는 점, 피고인 G가 운영한 계좌의 경우 주가 급등 기간 중 대량매수라고 볼 수 있는 주문은 2011. 1. 19.과 2011. 1. 21. 두 차례 CK 명의 계좌에서 낸 주문뿐이어서 전반적으로 피고인들 관련 계좌에서의 매수와 주가 급등 사이의 연관성이 높다고 단정하기 어려운 점, 증인 GA, FZ, 피고인 C, 피고인 G 등의 법정 진술에 비추어 CX이나 피고인 G는 자기 판단에 따라 공격적이고 과감하게 주식을 매수하는 경향이 있고 피고인 C이나 피고인 B의 지시에 따라 매매를 하지는 않았던 것으로 보이는 점, 피고인들이 주가부양 소재로서 CC 사모펀드의 인수 관련 보도에 관여하였다면 K가 보도 바로 다음날 부인 공시를 낼 이유가 없고, 부인 공시를 예상한 주식 매매 움직임도 피고인들이나 CX측에서는 달리 나타나지 않는 점을 종합하면, 검사의 위 주장을 받아들이기 어렵다. 위 기간의 주가변동, 특히 2011. 1.초부터의 급상승세가 이 사건 공소사실에서 규정한 전체 시세조종 기간 중 피고인 E를 제외한 나머지 피고인들의 가담동기인 시세차익 추구에 가장 부합하는 작 전주 급부양의 패턴을 보이고 있음에도 불구하고 막상 피고인들의 관여가담 사정(문자메시지 등)이 증거에서 보이지 않고 이상거래의 건수도 전체 거래량에 비해 작기도 하다(주가급부양의 수단으로 활용되는 통정·가장매매의 건수가 별지 범죄일람표에 의할 때 2011. 1.에 3건, 2011. 3.에 1건, 2011. 4.에 1건에 불과하다). 2) 피고인 A, 피고인 B, 피고인 H의 가담 및 피고인들의 시세조종 계좌 동원 앞서 본 바와 같이 피고인 E와 피고인 C 사이에 2010. 10.경 시세조종의 공모관계가 성립하였고, 피고인 C은 이 시점을 전후하여 다른 피고인들에게도 피고인 E와의 관계 및 K 시세조종 사실을 알리고 범행에 가담할 것을 권유하였다. 피고인 A는 2009.경부터 피고인 E와 친분이 있었고, 피고인 E의 권유에 의하여 K 주식을 매매하기도 하였으나, 피고인 C과 M이 2010. 10. 19.부터 2010. 10. 21.경 사이에 주고받은 문자메시지 내용 등을 종합하면, 피고인 C이 2010. 10.경 피고인 E를 만나고 온 시점부터는 피고인 E, 피고인 C과 공모하여 AZ가 운용하는 계좌들을 조직적으로 동원하여 시세조종을 한다는 합의가 성립된 것으로 보인다. 한편 피고인 C은 2010. 10.경 P에 함께 근무하고 있던 피고인 B, CI 부사장이던 피고인 F에게도 K 주식에 관한 시세조종 사실을 알리고. 함께 매매할 것을 권유하였다. 이에 피고인 B은 2010. 10. 27.경(피고인 B이 이용한 것으로 인정되는 계좌에서 최초로 시세조종 주문이 발생한 날짜. 이하 피고인별로 같다)부터 자신이 근무하던 증권사 고객들에게 K 주식 매수를 권유하거나, 고객들로부터 위탁받은 계좌들을 이용하여 K 주식을 매매하였고, 피고인 F은 2010. 10. 21.경부터 적극적으로 CI 임직원들에게 K 주식 매매를 권유하고 자신이 관리하던 CZ 명의 계좌 등을 이용하여 K 주식을 매매하였다. 피고인 B은 이 무렵 같은 증권사에서 근무한 사실이 있는 피고인 H에게도 피고인 C의 시세조종 사실을 알려, 피고인 H 또한 2010. 11. 5.경부터 증권사 고객들에게 같은 주식 매매를 권유하고, 직접 운용하는 계좌들을 이용하여 주식을 매매하였다. 아래에서는 공소장 및 위 4. 가. (라)에서 분류한 피고인별, 계좌별로 제2단계 당시 피고인들에 의하여 시세조종에 동원되었는지 여부를 살펴본다. 가) 피고인 E DG 명의 DA 계좌(계좌번호 49 생략) : 해당 계좌에 관하여 DG이 2011. 6.경 증권사 담당자와 나눈 통화녹음 내용(증거순번 689 중 20,350면) 등을 종합해 보면 DG이 피고인 E로부터 K와 주식 관련된 정보를 듣긴 하나 매매 여부는 본인의 결정에 따라 거래하였다고 보이는 점, 피고인 E는 아래에서 보는 DG 명의 CH 계좌는 위탁받아 매매하였다고 진술하면서도 다른 계좌를 위탁받은 바 없다고 진술하고 있고 거래내역이나 주문매체를 보아도 피고인 E가 직접 운영한 계좌로는 보기 어려운 점에 비추어 보면, 위 계좌는 DG이 자기 판단 하에 직접 거래한 계좌이고, 피고인들의 시세 조종행위를 위해 직접운용되거나 계좌주가 대가를 받는 등 종속적으로 운영된 계좌라고 인정할만한 증명이 없다. DG 명의 CH 계좌(계좌번호 19 생략) : 앞서 각주 24)에서 본 바와 같이 피고인 E가 자기 계산으로 직접 운용한 계좌로 인정된다. DI 명의 ER 계좌(계좌번호 50 생략) : 계좌주인 DI는 앞서 본 바와 같이 K 상장 전부터 주식을 보유하고 있던 투자자로 피고인 E의 지인이다. 별지 범죄일람표 순번 406 내지 414 매매와 관련하여 보면, M이 2010. 10. 28. 13:02:07경 피고인 C에게 "잠만 계세요. 지금 처리 하시고 전화 주실 듯"이라는 문자메시지를 보내고(증거순번 933 중 23,071면), 약 3분 뒤인 13:05:40부터 해당 계좌에서 주당 3,100원에 100,000주의 매도주문들이 제출되고, 곧바로 피고인 B 및 M 계좌에서 주당 3,100원의 매수주문이 제출되어 매매가 체결된다. 한편 별지 범죄일람표 순번 415 내지 418 매매와 관련하여서도, 2010. 11. 1. 11:22경 피고인 C이 M에게 "3,300에 8만개 때려달라 해주셈"이라는 문자메시지를 보내자, M은 "준비 시킬게요"라고 답하고, 피고인 C이 11:44:32경 "매도하라하셈"이라고 하자 11:44:39경 해당 계좌에서 주당 3,300원에 80,000주의 매도주문이 제출된다(증거순번 818). 위와 같은 문자메시지 내용과 제출된 주문, 해당 기간에 피고인 E, 피고인 C, 피고인 A 및 M 사이에 AZ를 통해 시세조종행위를 한다는 공모가 성립해 있었던 사정 등을 종합하면, 위 주문들은 피고인 C으로부터 M, 피고인 A 또는 피고인 E에게로 차례대로 의사연락이 이루어진 결과 제출된 주문이라고 인정할 수 있고, 해당 계좌에 관하여 그 무렵 제출된 다른 주문들도 위 피고인들 및 M 사이의 의사연락에 의하여 제출된 것으로 볼 수 있다. 거래일수나 횟수가 많지 않으나 당해 거래들에서 해당 계좌는 피고인들 의사에 따라 시세조종에 이용한 계좌로 인정된다(다만 해당 계좌에서 직접 주문을 낸 것이 누구인지를 확정할 수는 없으나, 문자메시지를 통한 의사연락과 주문과 체결시점 등을 종합해 보면 이 당시 피고인 E 또는 피고인 A에게 일임되었거나 적어도 이들의 의사나 지시에 따라 운용된 계좌로 볼 수 있다). DI 명의 O 계좌(계좌번호 51 생략) : 검사는 해당 계좌를 피고인 E에 의 하여 운용된 계좌로 특정하여 기소하였으나, 해당 계좌에 관하여 피고인 E가 직접 운용하였거나 DI에게 연락 또는 지시하여 운용하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 별지 범죄일람표에 포함된 주문도 단 한 차례에 불과하다. 피고인들이 운용한 계좌로 인정할 증명이 부족하다. AG 명의 ER 계좌(계좌번호 52 생략), EY 명의 EG 계좌(계좌번호 53 생략) : 별지 범죄일람표 순번 421 내지 423 매매와 관련하여, 2010. 11. 4. AG, EY 명의 계좌에서 제출된 세 건의 주문에 대하여 아래 DI 명의 CH 계좌에서 같은 가격에 매수하는 주문이 제출되어 매매가 체결되고, M이 피고인 C에게 "십만주 받았음 두 사람한테 오만주씩 뺏었음"이라는 문자메시지(증거순번 894)를 보낸 점에 비추어 볼 때, 해당 매매는 피고인들 의사에 따라 체결된 것으로 보인다. EY는 AG의 남편이고, AG는 해당 계좌를 자신이 운용하였다고 진술하나, 위와 같은 매매 체결 경위, AG의 언니인 EZ 명의 계좌에서도 아래와 같은 통정매매가 체결된 점, AG와 피고인 E의 관계 등에 비추어 볼 때 이는 피고인들의 의사나 지시에 따라 운용되고 시세조종에 이용한 계좌로 보인다. EZ 명의 CH 계좌(계좌번호 54 생략) : 별지 범죄일람표 순번 424 내지 430 매매와 관련하여 피고인 C이 2010. 11. 5. 13:46경 M에게 "3,800에 30,000개 매도부탁", 13:58경 "왜 안 까는겨 호가 자꾸 들오는디"라는 문자메시지를 보내자, M이 13:58경 "아 지금 사만주 까요"라고 답하고, 피고인 C이 "50,000개 까야."라고 하자 M은 "오만게 오케. E사장님이 런럭(연락)이 안돼서. 지금 됐어요. 바로 던질 겁니다"라고 답한뒤, 14:17경 해당 계좌에서 주당 3,800원에 60,000주 매도주문이 여러 차례 제출된다(증거순번 820). EZ은 AG의 언니로, AG는 해당 계좌를 자기 계산으로 운영하였다고 진술하나, 위 문자메시지 내용을 종합하면 피고인 C의 요청에 의하여 M, 피고인 A, 피고인 E(문자메시지에서 'E사장님'으로 지칭된다) 순으로 연락하여 피고인 E를 통 해 주문에 이른 것으로 보인다(피고인 C이 요구한 수량과 실제 제출된 매도주문 수량이 다르긴 하나, 문자메시지 내용상 피고인 E에게 연락이 원활하게 이루어지지 않아 의사소통에 다소간 오류가 발생하였을 가능성이 높고, 같은 날 같은 시간대에 위 매도주문 외에는 가격을 주당 3,800원으로 정한 매도주문이 없어, 위 주문은 피고인 C의 요청에 따른 것으로 판단된다). 따라서 해당 계좌는 피고인들의 의사나 지시에 따라 운용되는 계좌로 인정할 수 있다. AQ 명의 ER 계좌(계좌번호 55 생략) : 해당 계좌에서 이 기간 중 시세조종행위로 기소된 주문은 별지 범죄일람표 순번 419 통정매매 매도주문인바, 증인 AQ은 위 계좌는 자기 계산으로 운용한 것이고, 피고인 E와 같은 장소에서 매매를 하였으며, 피고인 E가 DG 명의 계좌에서 K 주식을 처분하면서 권유하여 함께 매도한 것이라고 진술한다. 해당 계좌 주문이 제출된 IP가 같은 날 DG 명의 계좌에서 주문이 제출된 IP와 동일하다. 그런데 피고인 E는 K 본사나 매장 이외에 논현동에 별도의 오피스텔을 얻어 지인들을 만나는 장소로 사용하면서 더불어 이를 AQ과 주식거래를 하는 장소로도 이용하고 있었던바[피고인 E 및 AQ의 법정 진술], 사정이 그러하다면 위 기간에 AQ이 행한 주식거래 행위는 고용주에 해당하는 피고인 E의 지시에 따라 행한 매매로 볼 여지가 크고 AQ이 피고인 E의 단순한 추천만 들은 후 독립된 투자판단에 따라 결정했다고 보기 어렵다. 따라서 위 순번의 거래는 피고인 E의 지시에 따라 운용되는 계좌에 따른 거래라 할 것이고, 개별거래의 내역을 보면 2010. 11. 3. 해당 계좌 매도주문에 연이어 피고인 E가 직접 운용한 DG 명의 계좌에서 매도주문이 제출되고, 두 주문이 모두 아래에서 보는 AZ 측이 관리한 DI 명의 CH 계좌와 매매가 체결되었는바, 시세조종행위로 인정할 수 있다. 나) AZ 측 DI 명의 CH 계좌(계좌번호 34 생략) : 앞서 본 바와 같이 2010. 11. 4. 별지 범죄일람표 순번 421 내지 423 매매가 체결된 후 M이 피고인 C에게 매수 사실을 알리는 문자메시지를 보냈다. 따라서 해당 매수주문은 M이 제출한 것으로 보이고, 이에 더하여 AZ 직원인 AT이 사용하던 PC에 저장되어 있던 'DI'라는 제목의 엑셀파일(증거순번 1,059)에 해당 계좌(당시 증권사명인 'FW'으로 기재)의 주식 잔고 및 인출 내역이 기재되어 있는 점, 앞서 본 정황 등을 종합하면, 해당 계좌는 AZ 측에서 관리하며 피고인 M 또는 피고인 A가 직접 운용하여 시세조종에 이용한 계좌로 인정된다. DI 명의 P 계좌(계좌번호 33 생략) : 해당 계좌에 관하여 위에서 본 AT 사용 PC의 엑셀파일에 그 잔고 등 관리 내역이 기재되어 있는 점(당시 증권사명인 'BZ'으로 기재) 등 제반 정황을 종합하면, 해당 계좌는 AZ 측에서 관리하며 M 또는 피고인 A가 직접 운용하여 시세조종에 이용한 계좌로 인정된다. Q 명의 R 계좌(계좌번호 6 생략) : Q은 피고인 A의 처이자 M의 누나로, 피고인 A 및 M의 진술에 비추어 보면 해당 계좌는 피고인 A가 자기 계산으로 운용하여 시세조종에 이용한 계좌로 인정된다. AO 명의 O 계좌(계좌번호 14 생략) : AO은 2009.경부터 2020. 5.경까지 AZ에서 근무한 직원으로, 해당 계좌에 관하여 개설하여 M에게 넘겨준 사실이 있고, 직접 거래한 기억은 없다는 취지로 진술하였다. 해당 계좌는 M이 자기계산으로 운용하여 시세조종에 이용한 계좌로 인정된다. AG 명의 P 계좌(계좌번호 35 생략) : 피고인 C은 AG가 피고인 E의 소개로 P에서 위 계좌를 개설하였다고 진술하고, M이 2010. 11. 5. AG에게 공인인증서를 복사해 달라는 문자메시지(증거순번 938)를 보낸 점, 해당 계좌에서 HTS를 이용하여 주문을 낸 IP가 AZ 사무실에서 주문을 낸 M, AO 계좌 IP와 동일한 점에 비추어, 해당 계좌는 M이 AG의 계산으로 일임받아 운용하여 시세조종에 이용한 계좌로 인정된다. AT 명의 EG 계좌(계좌번호 7 생략) : AT은 AZ 직원으로, 해당 계좌는 직접 개설하여 M에게 넘겨주었으며 해당 계좌에 주식이 입고되자 이를 담보로 대출을 받아 운용한 것으로 이는 A의 자금으로 알고 있다고 진술하였다. 따라서 해당 계좌는 피고인 A가 자기 계산으로 운용하여 시세조종에 이용한 계좌로 인정된다. AP 명의 EG 계좌(계좌번호 13 생략) : AP 역시 AZ 직원으로, 해당 계좌는 직접 개설하여 M에게 넘겨주었다고 진술하는바, 피고인 A 또는 M이 자기 계산으로 운용하여 시세조종에 이용한 계좌로 인정된다. 다) 피고인 C M 명의 P 계좌(계좌번호 2 생략) : M은 법정에서 피고인 A가 M 명의 P 계좌를 개설하여 피고인 C에게 위탁하고, 피고인 C이 이를 운용하여 발생하는 수익의 30% ~ 40%를 지급받기로 약정하였다는 취지로 진술하고, 해당 계좌에서 이 기간 여러 차례 매도·매수 주문이 제출되었으며 피고인 B 명의 계좌 등과 매매가 체결되기도 한 점 등을 종합하면, 해당 계좌는 피고인 C이 위탁받아 피고인 A의 계산으로 운용하여 시세조종에 이용한 계좌로 인정된다. EP 명의 P 계좌(계좌번호 39 생략) : EP는 CI의 자회사로, 피고인 F과 피고인 C의 진술에 의하면 CI 측에서 피고인 C에게 위탁하여 매매한 계좌이고, 피고인C이 2010. 8. 10. 피고인 F에게 "EP에 K 사볼까?"라는 문자메시지를 보내고(증거순번 440 중 16,964면) 같은 날 해당 계좌에서 K 주식 매수주문이 제출된 점 등에 비추어 보면, 피고인 C이 EP의 계산으로 위탁받아 운용하여 시세조종에 이용한 계좌로 인정된다. AX 명의 P 계좌(계좌번호 40 생략), EQ 명의 P 계좌(계좌번호 42 생략),AV 명의 P 계좌(계좌번호 43 생략) : 해당 계좌들은 모두 2010. 및 2011.경 P에서 피고인 C이 관리인으로 지정되어 있던 계좌들이다. AX 명의 계좌에서는 2010. 11. 5.부터 2011. 8. 19.까지 186건의 매매주문이 있는데, 그 중 AX이 피고인 C과 통화하여 직접 주문내용을 결정한 통화녹취가 남아 있는 것은 한 건 뿐이고, AX이 피고인 C에게 AV를 언급하며 요구사항을 전달하는 녹취가 남아 있는 점, AV가 EQ 명의 계좌에서 매매주문을 하는 녹취가 남아 있는 점, AX이 수사기관과의 통화에서 '당시 근무하던 회사의 사장 FX의 지시에 따라 P에 계좌를 개설하였고 AV, AW 등 여러 사람이 개설한 계좌를 관리하였던 것 같다'고 진술하였고, 'FX 회장'이라는 사람이 P 직원에게 '여사님이 한 번 가실 것이다. 계좌 트면 번호를 받고 센터장(피고인 C)에게 말해 놓으라. K 때문에 가는 것이다'라고 말하는 녹취가 남아 있는 점 등을 종합하면, 해당 계좌들은 피고인 C이 FX을 통하여 계좌주들로부터 위탁받아 위 각 계좌주들의 계산으로 직접 운용하여 시세조종에 이용한 계좌로 인정된다. 라) 피고인 B B 명의 CE 계좌(계좌번호 15 생략), CG 계좌(계좌번호 16 생략) : 해당 계좌는 피고인 B 명의로 자신의 계산으로 직접 운용한 계좌라고 진술하였다. 피고인 B이 피고인 C과 주고받은 문자메시지에서 주식을 매수해 줄 사람을 찾거나 매도물량의 출처, 주가의 통제 등에 관한 논의가 발견되고, 해당 계좌에서 이 기간 384건의 고가 매수 주문이 제출되는 등 시세를 직접 변동시킨 주문의 양이 상당한 점 등에 비추어, 피고인 B이 해당 계좌를 직접 운용하여 시세조종에 이용한 계좌로 인정된다. N 명의 O 계좌(계좌번호 1 생략), CF 계좌(계좌번호 56 생략) : N은 피고인 B의 권유에 따라 K 주식을 매수하기는 하였으나, 피고인 B이 매매할 주식의 가격과 수량, 시기를 정해 준 기억은 없으며, 피고인 B이 K 주식을 얼마나 샀는지 물어보아 한 차례 알려준 것 외에는 피고인 B과 관계 없이 매매하였다는 취지로 진술하고 있다. N의 K 주식 전체 투자내역에 대하여 피고인 B이 제대로 모르고 있었던 점 등 제반 정황에 비추어 보더라도 N 명의의 위 계좌들이 피고인들 의사에 의하여 운용되었다고 인정할 정도로 증명이 충분하지 아니하다. 피고인들이 시세조종에 이용한 계좌로 인정하기 어렵다. FY 명의 CE 계좌(계좌번호 57 생략) : FY은 N을 통해 소개받은 피고인 B의 권유에 따라 해당 계좌에서 K 주식을 매매하였고, 주식을 잘 몰랐기 때문에 피고인 B이 매매하는 시기와 수량을 정하여 연락하면 그에 따랐다는 취지로 진술한다. 따라서 해당 계좌에서 제출된 주문들 중 피고인 B이 CE에 재직하던 당시에는 피고인 B이 FY의 계산으로 직접 거래한 것으로 인정할 수 있다. 다만, 별지 범죄일람표에 기재된 해당 계좌 주문들은 피고인 B이 CE을 퇴사한 2010. 9. 1. 이후 제출된 것들인데, 위 주문들에 관하여는 피고인 B이 제출하였다고 인정할만한 증거가 없어(피고인 B은 CE 직원 FZ을 통하여 제출되었을 것이라고 진술하나, FY은 이를 전혀 기억하지 못한다고 진술하여, 주문 제출 경위가 불명확한바, 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 증명이 없다고 할 것이다) 피고인들이 운용하였다고 보기 어렵다. FV 명의 CE 계좌(계좌번호 58 생략) : 해당 계좌는 피고인 B의 증권사고객인 CX이 직접 운용한 계좌이다. CX의 지인인 GA, CX의 담당 직원이었던 FZ 등의 진술에 의하면, CX은 증권사 직원 등이 추천한다고 하여 이를 그대로 믿지 않고, 자기 판단에 따라 주식을 매매하는 경향이 강한 것으로 보이고, 달리 피고인 B이 직접 운용하였거나 피고인 B의 의사에 따라 매매가 이루어진 것으로 보이지 않는다. 피고인들이 운용한 계좌로 보기 어렵다. 마) 피고인 H H 명의 CG 계좌(계좌번호 32 생략) : 피고인 H이 자기 계산으로 직접 운용한 자기 명의 계좌이다. 피고인 C의 진술에 의하면 피고인 H도 K에 관한 시세조종이 이루어지고 있다는 사실을 알았던 것으로 보이는 점, 피고인 C과 피고인 B이 주고받은 문자메시지에서 피고인 H의 종가관리, 매도물량 등에 관한 언급이 있고, 피고인 H이 피고인 B과 주고받은 문자메시지에서도 관련된 내용이 언급되는 점 등을 종합하면, 피고인 H은 해당 계좌를 시세조종에 이용한 것으로 인정할 수 있다. GB 명의 CG 계좌(계좌번호 59 생략) : GB은 수사기관과의 통화에서 피고인 H의 권유로 해당 계좌에서 K 주식을 매매하였고, 피고인 H과 연락하면서 승인 하에 주문을 제출하였다고 진술하였다. 이는 증권사 고객이 담당 직원을 통하여 주문을 제출하는 통상적인 방식이고, GB은 해당 계좌에서 신용거래를 한 사실이나 주가의 등락에 따른 매수와 처분 상황, 손해 등을 비교적 명확하게 인식하고 있어, 자기 판단에 따라 매매를 하였다고 봄이 타당하다. 피고인들이 운용한 계좌로 인정되지 않는다. GC 명의 CG 계좌(계좌번호 60 생략) : GC이 수사기관과의 통화에서 피고인 H의 권유로 해당 계좌에서 K 주식을 매매하였고, 증권사 직원이 주문을 낸 후 추후에 통보해 주었다는 취지로 진술한 바 있긴 하나, 피고인 H은 GB과 마찬가지로 GC에 대하여도 개별 주문에 관한 승인을 받아 제출하였다고 진술하고 있고 주문매체도 모두 영업점단말로 되어 있으며, GC은 K 주식 매매 결과로 손실을 입었기 때문에 이를 추천한 피고인 H을 탓하는 취지로 진술하기도 한 점 등을 종합해보면 해당 계좌가 피고인 H의 판단에 따라 운용되었다거나 피고인들 의사에 따라 주문이 제출되었다고 인정하기 어렵고 달리 시세조종에 이용된 계좌라고 볼만한 증명이 부족하다. CY 명의 CH 계좌(계좌번호 61 생략), CG 계좌(계좌번호 62 생략) : CY은 수사기관과의 통화에서 H의 권유로 해당 계좌에서 K 주식을 매매하였고, 피고인 H과 통화하여 H이 권유하면 이를 승인하는 방식으로 매매하거나, 자신이 먼저 해당 계좌에 금원을 입금하면서 주문을 넣기도 하였다고 진술하였다. 이는 앞서 본 바와 동일한 통상적인 매매방식으로 보이므로, 해당 계좌는 피고인들이 운용한 계좌로 인정하지 않는다. 바) 피고인 F CZ 명의 DA 계좌(계좌번호 23 생략), EM 명의 DA 계좌(계좌번호 22 생략), EK 명의 DA 계좌(계좌번호 20 생략), EL 명의 DA 계좌(계좌번호 21 생략) : CZ는 피고인 F의 처이고, EM, EK, EL은 피고인 F의 자녀들로, 피고인 F은 위 각 계좌를 자기 계산으로 직접 운용하였음을 인정하고 있다. 피고인 F은 CI 임원으로 이 사건 이전에도 피고인 C과 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반 범행을 하여 처벌받은 점, 피고인 C과 긴밀히 연락해온 것으로 보이는 점 등을 종합하면 피고인 F은 K 주식에 관하여 시세조종이 이루어지고 있다는 사실을 인식하였고, 피고인 C에게 거래량을 좀 늘려달라고 하는 등 공모도 하고 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 F은 해당 계좌들을 이용하여 시세조종에 가담한 것으로 인정된다. GD 명의 DA 계좌(계좌번호 63 생략) : GD의 진술 등에 비추어 보면, 해당 계좌는 CI 주주 6인의 공동 자금을 운용한 계좌로, GD이 F과 상의하여 운용한 것으로 보일뿐, 피고인 F이 단독으로 주문에 관한 의사결정을 할 수 있었던 것으로 보이지 않는다. 시세조종에 이용한 계좌로 보기 어렵다. CI 명의 P 계좌(계좌번호 64 생략) : CI 임원인 DC은 해당 계좌는 본인이 직접 운용한 것이고, 피고인 F의 추천에 따라 자신의 판단으로 직접 매매하였다고 진술한다. 피고인 C이 해당 계좌에 관하여 피고인 F이 운용한 것이라고 진술하기는 하였으나, 이는 피고인 C 자신이 P에서 관리하다가 DC이 계좌를 회수해 간 이후 상황에 관한 추측성 진술이고, 피고인 C은 별지 범죄일람표 순번 428, 429 각 매수주문은 피고인 F에게 3,800원에 주문을 내라고 하여 제출된 것이라고 진술하나 해당 주문의 호가는 3,815원. 3,825원으로 위 진술과도 맞지 않아, 피고인 C의 진술만으로 이를 피고인 F인 운용한 계좌라고 단정하기도 어렵다. 달리 피고인들이 시세조종에 이용한 계좌라고 인정할만한 증명이 부족하다. AS 명의 EJ 계좌(계좌번호 65 생략) : AS는 CI 직원으로, 해당 계좌에 관하여 피고인 F이 CI 자금을 대출해 주며 주식거래를 지시하였다가 손실이 발생하자 추가로 회사자금을 대출해 주며 K 주식을 사라고 지시하였고, 피고인 F이 이후 위 주식을 모두 AS 명의 DA 계좌로 옮기라고 지시하였으며, 대출금은 회사에서 변제된 것으로 처리되었다고 진술하였다. 위 AS의 진술 및 해당 계좌에서 실제로 발생한 매매내역, 이후 AS 명의 DA에서 K 주식이 모두 처분된 점 등을 종합하면, 해당 계좌는 피고인 F이 CI 자금을 이용하여 실질적으로 운용한 계좌로, 시세조종에 이용한 계좌라고 보인다(이에 비해 AS를 제외한 CI 직원들의 K 주식 매수와 관련하여서는, 직원들 모두 새롭게 부임하여 능력이 있어 보이는 부사장인 피고인 F이 회식자리 등에서 한 추천에 기초해서 본인들의 독립적 판단으로 매수하였다는 취지로 진술하고 있고 피고인 F의 당시 회사에서의 지위나 직원들과의 관계 등에 비추어 보더라도 직접적 개입이나 지시에 의하여 직원들이 매수한 것으로 인정하기에는 증명이 부족하다). 사) 피고인 G 피고인 G 명의 DY 계좌(계좌번호 24 생략), DE 계좌(계좌번호 24 생략), EN 명의 DY 계좌(계좌번호 27 생략), CK 명의 DE 계좌(계좌번호 28 생략) : EN는 피고인 G의 처이고, CK은 피고인 G가 운영한 회사로, 피고인 G는 해당 계좌들은 자기계산으로 직접 운용하였다고 진술하였다. 피고인 G, 피고인 C의 진술, 피고인 C과 피고인 G가 주고 받은 문자메시지, 피고인 G의 투자종목 선정 경향 등에 비추어 보면 피고인 G는 K 주식에 관하여 이른바 작전이 행해지고 있다는 사실을 인지할 수 있었던 것으로 보이긴 하나, 이에 편승하여 주식을 매수하고 시세차익을 얻으려는 의도로 K 주식을 매수한 것으로 짐작되고, 다대한 자금을 동원하여 공격적으로 주식을 매수하는 성향을 가지고 있어 그 중 일부 매수주문이 고가매수가 되거나 우연히 통정매매로 분류되었을 뿐(피고인 G가 다른 피고인들과 의사연락 하에 매매를 하였다는 직접 증거가 없고, 피고인 G가 피고인 C에게 보낸 문자메시지 등은 피고인 C의 추천으로 매수하였다가 손실이 발생하자 추궁하고 화를 내는 내용이며, '상한가를 찍었다'라는 등의 문자메시지는 대량으로 매수하였음을 과시하는 내용으로 보일 뿐이다) 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 타인에게 그릇된 판단을 하게 하거나, 시세를 변동시키려는 목적이 있었다고 볼 사정은 달리 보이지 아니한다. 피고인 G는 큰손 투자자 혹은 이른바 전주에 해당할지언정 피고인들과 공모하여 시세조종행위에 가담하였다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할만 증명도 부족하다. (나) 개별적 행위에 대한 판단 1) 통정·가장매매 위 계좌별 판단에 따른 동일주체 간 거래인지 여부, 피고인들 간 의사연락에의한 거래인지 여부, 각 주문의 가격과 수량, 시간적 근접성 등을 고려하여, 앞서 본 법리에 비추어 이 기간 공소장 기재 통정·가장매매에 해당하는지에 관하여 판단하면 다음과 같고, 그 중 유·무죄 판단대상이 되는 거래들에 관하여 별지 범죄일람표 '판단'란에 기재하였다. 2) 현실거래 앞서 본 바와 같이 피고인들이 직접 운용한 계좌에서 주문이 제출되고, 해당 주문으로 인하여 시세가 변동할 가능성이 있고 시세조종 목적을 인정할 수 있다면 이는 시세조종행위로 인정되며, 각 시세조종행위별 판단기준도 앞의 4. 가. 에서 본 바와 같다. 이에 따라 일응 시세조종행위의 유형에 해당하는 것으로 분류된 별지 범죄일람표의 각 행위에 대하여 앞서 본 기준에 따라 시세조종행위 여부에 관하여 판단하면, 그 판단근거는 아래와 같고 유·무죄 판단대상이 되는 주문들에 관한 개별적 판단은 별지 범죄일람표 순번 3581 내지 5211 '판단'란 기재와 같다. 제3단계 행위에 대한 판단 (가) 제3단계 당시의 정황 1) 시황 및 일반 정황 2011. 4. 19. 7,860원이던 K 주가는 등락을 반복하면서 하락하여, 2011. 5. 23.에는 6,350원에 이르렀다가, 다시 상승세를 타 2011. 6. 9. 7,780원을 기록하였다. 그러나 그 후로 주가는 다소간 등락을 반복하긴 하나 지속적인 하락세를 보이는데, 특히 2011. 8. 5.과 2011. 8. 8.에는 각각 전일 대비 480원, 780원 하락을 기록하며 급락하였고, 지속적인 하락세를 보이며 2011. 10. 11.에는 4,295원이 되었다. 이 기간 K 주가의 전반적인 하락에는 제2단계 종료 무렵 주가가 급등하자 투자자들이 주식을 처분하였던 점에 기인한 것으로 보인다. 피고인 C은 이와 같이 주가가 지속적으로 하락하자 주가를 방어하기 위하여 호재가 될 수 있는 정보를 유포하고 언론 보도를 내려하거나 매수할 수 있는 계좌를 확보하려 하였으나 별다른 성과가 없었던 것으로 보인다. 한편, 피고인 D은 2010. 8.경 피고인 E와의 관계가 단절된 후 종래의 수급관계를 정리하고 있었으나, 2011. 초경 주가가 급등하자 오히려 동원했던 수급세력 등으로부터 비난과 압박을 받고 있었던 것으로 보인다. 그러던 중 피고인 E로부터 종전 시세조종의 대가를 받아낼 방법을 궁리하고, 피고인 E에게 자신이 시세조종으로 손해를 입었다는 것을 보여 줄 목적으로 GE, GF(피고인 D과 GE의 지인이며 시세조종 자금을 제공하기도 하였다)에 대한 차용증(증거순번 13)을 작성하는 등의 행위를 하여, 2011. 상반기 경부터 증권가에서는 피고인 D이 피고인 E의 의뢰로 시세조종을 하였다는 풍문이 돌기도 하였다. 이에 피고인 C은 피고인 D을 사기죄로 고소하는 등 압박을 가하여, 2011. 8. 22.경 피고인 D로부터 '피고인 E로부터 주가부양을 부탁받은 사실이 없다. 피고인 E 및 그 지인들로부터 차용한 금원을 변제하지 못하고 있으며 6개월 후 변제하겠다'라는 취지의 확인서(증거순번 826)를 징구하였다. 또한 피고인 C, 피고인 A 및 M의 진술과 이들 사이의 문자메시지 등을 종합해보면, 이 무렵 피고인 E는 증권가에 시세조종 풍문이 도는 등의 사정으로 인해 몸을 사리는 형국이긴 하였으나 여전히 피고인 A, M, 피고인 C으로의 순차 연락 하에 주가관리 및 시세조종을 지속해왔다. 이들 사이의 문자메시지를 보면 피고인 C이 2011. 9. 7. 무렵 피고인 A, M을 통하여 피고인 E의 지인들이 가지고 있는 주식 물량 확인을 요청하면 피고인 E가 AR, EX이 보유하고 있는 주식 수량을 알려주기도 하였으며(증거 순번 803, 804), 피고인 A 역시 피고인 E에게 '주식을 한 번 사면 팔지 않을 사람을 소개해 달라'고 요청하는 등 주가 방어를 위하여 지속적으로 노력하였다. 2) 이 기간 시세조종에 이용된 계좌들에 관한 판단 기존 제2단계에서 피고인들이 시세조종에 이용한 계좌들 외에, 이 기간 공소장에 기재된 계좌들이 피고인들의 시세조종에 이용되었는지 여부에 관하여 본다. B 명의 CG 계좌(계좌번호 66 생략), EI 명의 EJ 계좌(계좌번호 17 생략) : EI은 피고인 B의 처로, 피고인 B이 자기 계산으로 직접 운용하여 시세조종에 이용한 계좌이다. AW 명의 P 계좌(계좌번호 41 생략) : AX의 수사기관 통화 내용, 증권사 통화 녹취 등에 비추어 볼 때 피고인 C이 FX을 통해 위탁받아 직접 운용하고, AX이 관리한 시세조종 이용 계좌들 중 하나이다. M 명의 DE 계좌(계좌번호 9 생략) : M이 자기 계산으로 직접 운용하여 시세조종에 이용한 계좌이다. GG 명의 CG 계좌(계좌번호 67 생략) : GG는 피고인 B의 추천에 따라 K 주식을 매매하였고, 구체적인 주문은 피고인 B과 통화하여 승인하는 방식으로 이루어졌다고 진술하고 있으며 달리 피고인 B의 의사와 지시에 따라 운용된 계좌로 인정할 만한 증명이 부족하다. GH 명의 CG 계좌(계좌번호 68 생략) : GH은 피고인 H의 추천으로 K 주식을 매매하였고, 이후 피고인 H이 CG에서 퇴사하여 계좌관리인이 피고인 B으로 변경되었는데, 자신이 스스로 주식의 대략적인 수량과 가격 범위를 정해 주면 피고인 H, 피고인 B이 주문을 제출하였다고 진술하고 있다. 따라서 피고인 H 또는 피고인 B의 의사와 지시에 따라 운용된 계좌로 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증명이 부족하다. FY 명의 CG 계좌(계좌번호 69 생략) : 앞서 본 바와 같이 FY은 피고인 B이 정해주는 수량과 가격에 따라 주식을 매매하였는데, 해당 계좌에서 주문이 제출된 기간은 피고인 B의 CG 재직기간과 겹치므로, 피고인 B의 의사와 지시에 따라 운용하여 시세조종에 이용한 계좌로 인정된다. (나) 개별적 행위에 대한 판단 1) 통정·가장매매 계좌별 판단에 따른 동일주체 간 거래인지 여부, 피고인들 간 의사연락에 의 한 거래인지 여부, 각 주문의 가격과 수량, 시간적 근접성 등을 고려하여, 앞서 본 법리에 비추어 이 기간 공소장 기재 통정·가장매매에 해당하는지에 관하여 판단하면 다음과 같고, 이는 별지 범죄일람표 '판단'란에 기재하였다.2) 현실거래 앞서 본 바와 같이 피고인들이 직접 운용한 계좌에서 주문이 제출되고, 해당 주문으로 인하여 시세가 변동할 가능성이 있고 시세조종 목적을 인정할 수 있다면 이는 시세조종행위로 인정되는바, 그 판단근거는 아래와 같고 개별적 판단은 별지 범죄일람표 순번 5212 내지 5816 '판단'란 기재와 같다. 제4단계 행위에 대한 판단 (가) 제4단계 당시의 정황 1) 시황 및 일반 정황 2011. 10. 12. 4,450원이었던 K 주가는 한동안 상승하여 2011. 11. 9. 5,820원에 이르렀으나, 그 다음날부터 급락하여 2011. 11. 25. 4,430원까지 떨어졌고, 이후 다시 상승세를 회복하여 신주인수권부사채를 발행 직후인 2011. 12. 21.에는 6,200원, 그 다음날에는 6,350원을 기록하였다. 제3단계에서 본 바와 같이 K 주가가 지속적으로 하락하는 가운데 별다른 주가 반등의 소재가 없었고, K는 A/S사업이나 중고차 파이낸스 사업 등 사업영역을 확장하고자 하였으나 CB와의 합작사업, 해외자금의 유치 등에 별다른 진척이 없는 상황이었다. 이에 피고인 E, 피고인 C, 피고인 A, M은 국내에서 K에 대한 투자자를 찾고자 하였고, 한국산업은행으로부터 신주인수권부사채 대금을 유치할 수 있었다(증거순번 851). 한편, 이 당시 시세조종의 필요성과 관련하여 피고인 E는 투자자 입장에서는 주가가 저평가되어있으면 향후 상승을 통한 시세차익을 기대할 수 있으므로, 신주인수권부사채의 성공적인 발행을 위하여서는 주가가 오히려 낮아야 하는 것이어서 이 기간 시세조종을 할 이유가 없다고 주장하나, 분리형 신주인수권부사채는 사채와 신주인수권(워런트)이 분리되어 있고 신주인수권을 향후 선택적으로 행사하거나 분리하여 처분하는 것도 가능하므로, 신주인수권부사채 인수자는 시장에서 주식을 매수하는 일반 투자자와 입장이 다를 수 있는 점, 이 부분 신주인수권부사채의 인수자인 한국산업은행은 국책은행으로 증권의 수익성 외에도 회사의 장기적인 가치나 성장가능성, 평판 등 여러 요소를 고려하여 투자를 결정한다는 점 등을 고려하면, 주가가 낮은 것이 반드시 유리하다고 단정할 수 없고, 투자대상 회사인 K가 중장기적으로 발전가능성을 시장에서 인정받고 있다는 사정을 보여줄 필요도 있으므로 피고인들에게 투자 유치를 위한 주가 부양 동기가 있었다고 봄이 타당하다. 피고인 C이 2011. 12. 9. M과 주고받은 문자메시지(증거순번 852)에 의하면, M이 "500개(신주인수권부사채 발행금액 500억 원을 의미) 찍을 마켓캡이 돼요?"라고 묻자 피고인 C이 "주가가 따라 올라가야지."라고 대 답한 점에 비추어 보더라도, 이들 사이에서 신주인수권부사채의 충분한 발행을 위하여서는 K의 시가총액이 더 높아져야 한다고 여기고 있었음을 알 수 있다. 2) 이 기간 시세조종에 이용된 계좌 앞서 살펴본 계좌들 외에, 이 기간 시세조종에 이용된 것으로 별지 범죄일람표에 기재된 계좌는 AN 명의 CG 계좌(계좌번호 38 생략)가 있다. AN은 해당 계좌에 관하여, N의 부탁으로 계좌를 개설하여 금원을 입금해 주었으며, N이 운용한 다음 돌려 줄 것으로 믿었고, N이 해당 계좌를 관리할 사람으로 피고인 B을 소개해 준 사실이 있으며, 해당 계좌에서 구체적으로 어떻게 주문이 이루어지는지는 몰랐다는 취지로 진술하였다. 피고인 B과 N의 진술에 비추어볼 때 해당 계좌는 AN의 계산으로 개설된 것이지만 N이 관리하였고 피고인 B이 직접 운용한 것으로 보여, 피고인들 의사에 따라 운용하여 시세조종에 이용한 계좌로 인정할 수 있다. (나) 개별적 행위에 대한 판단 1) 통정·가장매매 이 기간 통정·가장매매로 기소된 거래는 단 한 건으로, 별지 범죄일람표 순번 512 N 명의 O 계좌와 AN 명의 CG 계좌 사이에 이루어진 거래이다. 앞서 본 바와 같이 AN 명의 계좌는 시세조종에 이용한 계좌에 해당하나, N 명의 계좌는 시세조종에 이용한 계좌로 보기 어렵고, AN은 'N이 자기가 갖고 있는 주식을 사 달라고 부탁하여 한 번 사 준 적이 있다'는 취지로 진술하였는바, 양자간 통정에 의한 거래이긴 하나, 그 통정은 피고인들이 아니라 N과 AN 사이에 이루어진 것이고, N과 AN 모두가 피고인들의 시세조종 사실을 알고 있었거나 이에 가담하였다고 볼 증거도 없다. 특히 해당 매매에 관하여 매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적이 있었다고 볼 증명도 없어 통정매매로 인정하기 어렵다. 2) 현실거래 앞서 본 바와 같이 피고인들이 직접 운용한 계좌에서 주문이 제출되고, 해당 주문으로 인하여 시세가 변동할 가능성이 있고 시세조종 목적을 인정할 수 있다면 이는 시세조종행위로 인정되는바, 그 판단근거는 아래와 같고 개별적 판단은 별지 범죄일람표 순번 5817 내지 5946 '판단'란 기재와 같다. 제5단계 행위에 대한 판단 (가) 제5단계 당시의 정황 1) 시황 및 일반 정황 2011. 12. 23. 6,300원이던 K 주가는 등락을 반복하면서 2012. 2. 15. 5,780원을 기록하고, 지속적으로 하락하기 시작하여 2012. 5. 2.에는 4,940원으로 떨어졌으며, 2012. 9.경부터는 4,000원 이하로 떨어져 피고인 C이 별건 사건으로 구속된 2012. 12. 7.에는 3,145원에 이르렀다. 이 시기에는 주가가 끊임없이 하락하고 있을 뿐만 아니라 평균거래량도 상당히 감소하였다. 이 시기 피고인 C은 다른 피고인들과 함께 시세조종 주문을 지속하는 한편, 증권업계 지인들에게 K 주식 매수를 권유하면서 여러 사람들에게 확인되지 않거나 과장된 호재성 정보, 심지어 허위의 정보까지 이야기를 해온 것으로 보이고, 피고인 E를 비롯한 다른 피고인들 및 M 등에게도 주변에서 주식을 매수할 사람을 찾아달라고 부탁하였으며, 피고인 I에게 여러 차례 IR 및 리포트 발간을 요청하는 등 주가 방어를 위해 노력하였다(증거순번 272, 709, 813, 825, 863 등). 그 결과 피고인 E를 통하여 2012. 8.경 DH(피고인 E의 아들) 계좌에서 K 주식이 일부 매수되기도 하였고, 2012. 10.경에는 피고인 B을 통하여 CX에게 주식을 매수하는 대가로 AZ가 보유하고 있던 신주인수권을 넘겨주겠다고 제안하기도 하였다(증거순번 777). 한편, 피고인 E는 앞서 진행된 한국산업은행 투자유치와 관련하여 그 수수료 액수를 두고 피고인 A과의 관계가 악화되었고, 피고인 A는 K의 파이낸스 사업을 AZ 측에서 관여하기를 원하였으나 피고인 E는 별개의 방법으로 이를 진행(피고인 E는 외국계 사모펀드로부터 신주대금을 납입받고 DI, AR 등으로부터 투자도 받는 등으로 BE을 설립하게 된다)하여 두 사람 사이의 관계가 더욱 소원해지는 상황도 발생하였다. 이에 피고인 E가 피고인 C 등의 요청에 제대로 협조하지 않았고(피고인 E로서는 2011. 12. 19. 신주인수권부사채 발행을 통하여 향후 사업에 필요한 자금을 일단 마련하였기때문에 당장 추가적인 주가관리의 필요성을 느끼지 못하였던 것으로 짐작된다), 기존에 피고인 C, 피고인 B, 피고인 H으로부터 권유받아 K 주식을 매수한 투자자들이 주가하락에 대하여 항의하며 엑시트하는 등(피고인 G는 이 무렵 피고인 C에게 'K 주식을 다 팔아버리겠다'고 하였고 피고인 C은 매도를 막기 위하여, 피고인 A 등에게 피고인 G에게 금원을 대여해 달라고 부탁하기도 하였다)의 이유로 주가의 하락이 지속되었다. 2) 이 기간 시세조종에 이용된 계좌 앞서 살펴본 계좌들 외에 이 기간 시세조종에 이용된 것으로 별지 범죄일람표에 기재된 계좌들은 다음과 같다. EO 명의 CA 계좌(계좌번호 36 생략) : EO은 피고인 A의 지인으로, 해당 계좌에 관하여는 피고인 A의 요청으로 계좌를 개설하여 이를 피고인 A 또는 M에게 알려주었다고 진술하였고, M은 해당 계좌를 EO으로부터 받아 직접 운용하였다고 진술한 바 있다. AZ 측에서 직접 운용하여 시세조종에 이용한 계좌로 인정된다. M 명의 R 계좌(계좌번호 8 생략), CA 계좌(계좌번호 12 생략) : M이 직접 운용하여 시세조종에 이용한 계좌이다. AY 명의 CA 계좌(계좌번호 37 생략) : M은 AY이 피고인 A와 친하고 사업도 함께 하였다고 진술하였고, 해당 계좌에서 주문을 제출한 IP가 Q 명의 계좌와 동일한 점, 피고인 C이 같은 증권사 직원 GI에게 해당 계좌에서의 거래를 지시하는 문자메시지가 있는 점 등을 종합하면, 피고인들이 직접 운용하여 시세조종에 이용한 계좌로 인정된다. GJ 명의 FA 계좌(계좌번호 70 생략) : 해당 계좌는 별지 범죄일람표 에 2012. 4. 23. 이루어진 6건의 통정매매로만 기소되어 있다. 피고인 C 및 AL의 진술, 문자메시지 등에 비추어 보면, 위 거래는 피고인 C이 위 계좌를 운용하는 AL과 상호 통정하여 한 거래이고, AL 역시 피고인 C의 시세조종 의도를 알고 있었던 것으로 보여, 해당 주문을 통정매매로 인정할 수 있다. H 명의 CA 계좌(계좌번호 31 생략) : 피고인 H이 직접 운용하여 시세조종에 이용한 계좌로 인정된다. (나) 개별적 행위에 대한 판단 1) 통정·가장매매 위 계좌별 판단에 따른 동일주체 간 거래인지 여부, 피고인들 간 의사연락에의한 거래인지 여부, 각 주문의 가격과 수량, 시간적 근접성 등을 고려하여, 앞서 본 법리에 비추어 이 기간 공소장 기재 통정·가장매매에 해당하는지에 관하여 판단하면 다음과 같고, 이는 별지 범죄일람표 '판단'란에 기재하였다.2) 현실거래 앞서 본 바와 같이 피고인들이 직접 운용한 계좌에서 주문이 제출되고, 해당 주문으로 인하여 시세가 변동할 가능성이 있고 시세조종 목적을 인정할 수 있다면 이는 시세조종행위로 인정되는바, 그 판단근거는 아래와 같고 개별적 판단은 범죄일람표 순번 5947 내지 7282 '판단'란 기재와 같다. 다. 사기적 부정거래행위 부분에 대한 판단 구체적 사기적 부정거래행위 기술 부분에 대한 판단 (가) 우선, 이 사건 공소사실 중 사기적 부정거래행위 부분에 관한 구체적 기재는, 피고인들이 공모하여 K 주가가 10,000원 내지 20,000원까지 무조건 간다는 식으로 말하는 등 시세가 자기 또는 타인의 시장조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하고, 외제차 A/S 사업진출, 미국 CB 사와 중고차 중고부품에 대한 온라인 매매시스템 합작사업, CC 및 CD 등 해외사모펀드의 K에 대한 투자참여와 같은 K 회사 내부에서 진행 중인 사업에 대한 호재성 정보를 은밀하게 알려주는 방법을 이용하였다는 것이다. (나) 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하고(형사소송법 제254조 제4항), 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있다. 공소사실 기재 범죄의 성격 및 관련 증거의 내용에 비추어 범죄의 일시·장소 등에 관한 개괄적 표시가 부득이한 경우가 있을 수 있으나, 검사는 가능한 한 기소나 공소장 변경 당시의 증거에 의하여 이를 특정함으로써 피고인의 정당한 방어권 행사에 지장을 초래하지 않도록 하여야 할 것이다. 범죄의 일시·장소 등을 특정 일시나 상당한 범위 내로 특정할 수 없는 부득이한 사정이 존재하지 아니함에도 공소의 제기 혹은 유지의 편의를 위하여 범죄의 일시·장소 등을 지나치게 개괄적으로 표시함으로써 사실상 피고인의 방어권 행사에 지장을 가져오는 경우에는 형사소송법 제254조 제4항에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없다(대법원 2022. 12. 29, 선고 2020도14662 판결, 대법원 2019. 12. 24. 선고 2019도10086 판결 등 참조). (다) 그런데, 이 법원 및 변호인들의 수차례 석명과 공소사실 명확화의 요구에도 불구하고, 검사는 언제 어느 피고인이 어떠한 공모를 거쳐 어떠한 방식으로 위와 같은 말을 누구에게 유포 내지 유출하였다는 것인지에 대하여 일시 혹은 기간, 장소나 방법, 대상자 및 구체적 언행의 경위를 공소사실에서 구체적으로 특정하지 아니한 채 포괄적으로 자본시장법 제178조 제1항 제1호 및 제3호의 적용을 해달라는 취지의 의견만 내고 있다(공모나 행위가담 등에 관한 증명이 충분한지는 별론으로 하고 행위 자체의 특정도 구체적이지 아니하다). 어떠한 구성요건적 행위가 어떠한 시점에 어떤 방식으로 행해졌는지에 대하여 표현상의 기술적인 이유로 불가피하게 포괄적으로 적시할 수 있겠으나, 검사가 이 사건 사기적 부정거래행위와 관련하여 구성요건적 행위라며 제시한 행위 부분은 그 전체 범행에 있어서의 범행방법, 유포나 누설의 상대방, 범행횟수 등이일체 특정되지 아니하고 각 피고인들의 행위가 무엇인지조차도 특정되지 아니하여 피고인들이 방어권을 행사할 수 없을 정도로 불특정된 공소사실의 기재이다. (라) 더불어 검사는 피고인 D, 피고인 C에 대하여 사기적 부정거래행위와 별도로 매매유인 목적의 시장조작 유포를 통한 시세조종행위(자본시장법 제176조 제2항 제 2호)에 관하여도 공소제기 하였으나, 이 부분도 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인들이 방어권을 행사할 수 없을 정도로 불특정된 공소사실이다. (마) 가사 본 사안의 특성상 장기간 행해진 사기적 부정거래행위에 관해 개괄적표시가 부득이한 경우로 보더라도 즉, 이 사건 전체 범행기간(제1 내지 5 단계)에 걸쳐 모든 피고인들이 공모하여 공소사실 기재와 같은 사기적 부정거래행위를 저지른 것이라는 취지로 적시한 것이라 하더라도 다음 사정을 종합해 보면 이에 대한 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 증명이 존재한다고 볼 수도 없다. 피고인들의 관여 정도나 지위에 비추어 볼 때, 모든 피고인들이 공모하거나 직접 K 주가가 10,000원 내지 20,000원까지 무조건 간다는 식으로 말하는 등 시세가 자기 또는 타인의 시장조작에 의하여 변동한다는 말을 투자자나 시장에 유포하거나 거짓의 시세를 이용하였다고 볼 증명이 부족하다. 즉, 증인 AH, AG 등의 진술을 종합해 보면, 피고인 E는 상장회사 대표로서 주변 지인들에게 회사가 잘 될 것이라는 정도 취지의 이야기를 해왔고, 피고인 C을 제외한 다른 피고인들은 증권사 직원 등의 지위에서 K 주가가 10,000원이 넘어갈 수 있다는 취지의 전망을 이야기한 정도로 보일 뿐이다. 피고인 C이 공범과 주변의 수급세력에게 자신의 조작에 의하여 시세를 변동시키고 있다는 취지의 문자를 반복하여 보낸 사정은 보이나 피고인들과의 공모에 기초한 시세조종행위로서 불특정 다수인에게 전파하는 유포행위를 한 것인지 불명확하며, 피고인들이 금융투자상품의 매매, 그 밖의거래를 유인할 목적으로 어떻게 거짓의 시세를 이용하는 행위를 하였다는 것인지에 관한 증명도 부족하다. K 회사 내부에서 진행 중인 사업에 대한 호재성 정보를 은밀하게 알려주는 방법을 이용하였다는 부분에 관하여 보건대, 위 정보들은 K의 투자자 유치를 위한 회사설명을 하면서 피고인 E, CFO인 AH 등이 회사를 방문하는 투자자들에게 해 온 이야기로 보이고, 기관투자자나 증권사 관계자들을 초청하여 IR을 개최해 오기도 하였으며, 그 과정에서 위의 호재성 정보들에 대한 소개와 언급도 상당히 이루어진 것으로 보인다. 그 중 시장에 소문이 퍼져 기사화된 것도 다수이며, 피고인 E의 인터뷰 등 직접 홍보성 재료로 삼아 기사가 된 것도 다수이다. 그러나 검사는 위 적시한 정보들이 언제 어떻게 논의되고 있었던 내부정보인지, 구체적 정보인지 소문 수준의 막연한 정보인지, 시장에 사실상 알려진 사실인지, 그로 인해 실제 주가에 어떠한 영향을 미쳤는지 등에 관한 구체적 특정이나 별다른 증명도 하지 아니하고 있다. 제5단계에 이르러 피고인 C이 K 관련 소식이 공시되거나 기사화되기 전 일부 정보를 주변 투자자들에게 이야기해 온 사정은 있어 보이나, 공소사실에 기재된 위 정보는 CD 투자참여 외에는 대부분 제2단계 이후에는 이미 시장에 알려져 유통되고 있는 정보이고, 일부 K 관련 정보들을 피고인 C이 투자유인을 하면서 주변에 제공한 사정은 있으나(제2 ~ 3단계에서는 주로 피고인 A를 통해 K 관련 정보를 취득해오다가 그 이후에는 AQ로부터도 정보를 취득한 것으로 짐작된다), 취재 중인 사항에 관해 곧 기사가 나갈 예정, 공시예정이라는 정도의 언급이 다수여서 회사 내부의 호재성 정보를 은밀히 알려줬다고 단정하기 어렵고 심지어 언급과 달리 공시가 되지 않는 등 사실무근인 정보가 문자메시지 상 다수 나타나기도 한다. 이와 같은 점을 종합하여 볼 때, 피고인들이 공모하여 사기적 부정거래행위로서 회사 내부의 호재성 정보를 은밀히 유통하였다는 위 공소사실 부분 또한 그 증명이 부족하다. (바) 결국 사기적 부정거래행위 부분의 공소사실은 공소사실이 특정되어 있다고 볼 수 없고, 개괄적 기재로 선해하여 가정적으로 살펴보더라도 이에 대한 구체적 증명이 부족하다. 별지 범죄일람표 에 대한 판단 나아가 보건대, 검사는 피고인들이 시세가 자기 또는 타인의 시장조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하는 등 허위의 시세를 이용하는 행위 및 K 내부에서 진행 중인 사업에 대한 호재성 정보를 은밀하게 알려주는 행위를 통해 별지 범죄일람표 의 각 계좌를 대량매집계좌로 동원하였다며 그 계좌확보행위 자체를 사기적 부정거래행위로 구성하고자 한 것으로도 보이는바, 이에 대하여 판단한다. (가) 우선, 검사는 사기적 부정거래에 해당하는 구체적 행위로 '비정상적 매수유도에 의한 대량매집계좌 확보'라는 개념을 들고 있으나, 무엇이 비정상인지 어디까지를 매수의 유도로 볼 것인지 대량매집의 기준은 무엇인지 불명확하고, 포괄적인 사기적 부정거래행위 금지조항을 더 포괄적으로 확장하는 모호한 개념으로 보여 죄형법정주의원칙상 위 개념을 구성요건의 표지로 상정할 수는 없다. 검사는 'K 주가가 10,000원 내지 20,000원까지 무조건 간다는 식으로 말하는 등 시세가 자기 또는 타인의 시장조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하는 행위' 및 'K 회사 내부에서 진행 중인 사업에 대한 호재성 정보를 은밀하게 알려주는 행위'가 '비정상적 매수유도행위'의 내용이라는 취지로도 주장하나, 앞서 보았듯 피고인들의 구체적인 시장조작 유포행위나 호재성 정보를 은밀하게 알려주는 행위의 일시, 장소, 대상, 방법에 관한 특정이 되어 있지 않다. 검사는 AU거래소에서 보내온 계좌분류(이른바 α계좌, β계좌)에 따라 별지 범죄일람표를 구성하였다고 언급하고 있으나, 거래소에서 작성한 심리분석결과는 거래소의 기준에 따라 분석의견을 제시한 의견서로서 그 분석의견에 따라 사기적 부정거래행위에 해당한다고 일괄하여 판단할 수 없고 위 의견서 자체만으로 피고인들의 시장조작이나 사기적 부정거래행위, 주관적 목적 등이 증명되었다고 인정하기도 어렵다. 사기적 부정거래행위인지 여부에 관한 공소사실의 특정과 그 증명은 검사에게 책임이 있는바, 결국 공소장 기재로는 '비정상적 매수유도행위를 통한 대량매집계좌 확보'라는 행위 자체가 특정되었다고 보기 어렵다. (나) 한편 별지 범죄일람표 는 계좌주, 계좌번호, K 주식을 매수한 시기, 매수한 주식량과 금액을 나열하고 있는데, 그 중에는 단 하루동안 5주의 주식을 37,350원에 거래한 경우(AS 명의 DA 계좌)도 포함시키고 있다. 공소장 기재로는 위 계좌를 무슨 기준으로 '대량매집계좌'라고 본 것인지 전혀 알 수 없고, 어느 정도의 기간동안 몇 주의 주식을 매집하여야 대량매집인지에 관하여도 특정되어 있지 않다(이 부분 공소사실을 피고인 D에 대한 2021고합1143 J에 관한 사기적 부정거래행위 부분 공소사실과 비교해 보더라도, 공소사실의 특정 정도에 현저한 차이가 있고, 달리 이 부분 공소사실 특정과 유사한 정도의 선례도 보이지 아니한다). (다) 주식시장은 그 특성상 확인되지 아니한 각종 정보들이 넘쳐나므로 시세조종과 관련된 정보를 취득하거나 투자유인을 받아 주식거래를 하였다는 사정이 있다고 하더라도, 투자유인을 한 행위가 개별적으로 시세조종이나 사기적 부정거래행위 등에 해당한다면 개별적 구성요건(자본시장법 제178조 제1항 각호 등)에 해당하는 구체적 행위에 관하여 해당 행위자에게 그에 해당하는 책임을 묻는 것은 별론으로 하고, 피유인된 계좌라며 그 계좌 자체의 거래에 대하여 통틀어 사기적 부정거래의 책임을 물을 수는 없다. (라) 이에 대하여 검사는 비정상적 투자유인행위를 처벌한 유사 사례로서 이른바 GK 사건(대법원 2020. 5. 28. 선고 2020도2678 판결), GL 사건(대법원 2017. 6. 8. 선고 2017도4401 판결), GM 사건(대법원 2019. 5. 16. 선고 2019도2302 판결)을 제시하고 있으나, 이는 모두 자본시장법 제176조 즉, 통정·가장매매에 의한 시세조종이나 현실거래에 의한 시세조종으로 공소제기된 사안들로서 구체적인 개별거래가 위 구성요건에 해당하는 시세조종행위임이 인정된 사례들이고, 포괄적으로 매수권유나 계좌거래 자체를 문제 삼아 자본시장법 제178조 제1항을 의율한 사례로 볼 수 없다. (마) 피고인들이 직접 운용하는 계좌를 이용하여 행한 통정·가장매매 및 현실거래의 시세조종행위와 관련하여서는 앞서 본 유죄사실 부분에서 인정하였던바, 별지 범죄일람표 부분 공소사실에서는 피고인들이 자신들이 직접 관리하는 계좌를 이용하여 K 주식을 대량매집한 행위에 관하여도 사기적 부정거래라고 본 듯한데 어떠한 행위가 자본시장법 제176조에서 규제하는 통정·가장매매 및 현실거래에 의한 시세조종행위에 해당하는 이상 동일한 행위가 이와 별도로 자본시장법 제178조에서 규제하는 사기적 부정거래행위에 중첩적으로 해당한다고 볼 수 없다. 더불어 본인명의, 차명 혹은 일임받은 계좌를 이용하여 K 주식을 매수한 것이 인위적 매수세 형성을 위한 내부정보 유출 및 거짓의 시세 이용 등 부정한 수단, 계획, 기교 행위로서 사기적 부정거래행위의 구성요건에 부합한다고 보기도 어렵고 구체적 범행의 내용과 행위에 대한 증명도 부족하다(개별 계좌 동원시에 구체적으로 어떠한 부정한 수단등을 행하였다는 것인지도 특정되어 있지 않다). 소결론 (가) 검사는 의견서에서 인위적 매수세 형성을 통한 사기적 부정거래의 법리적 주장과 증거설명을 하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실의 본문은 개별적 증거에 부합하는 구체적 행위를 특정하지 아니하고 있고, 범행의 시기와 종기는 물론이고 공모자와 실행행위자도 구분하지 아니하고 있으며, 개괄적 표시로 선해하더라도 이에 대한 증명이 이루어졌다고 할 수도 없고, 별지 범죄일람표 의 기재 부분 역시 '비정상적 매수유도행위에 의한 대량매집'의 의미 및 구체적 매집 범죄사실에 관한 특정이 되었다고 볼 수 없으며, 구체적인 범죄행위가 증명되었다고 볼 수도 없으므로 어느 모로 보나 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. (나) 결국, 사기적 부정거래행위 부분 및 피고인 D, 피고인 C의 매매유인 목적의 시장조작 유포를 통한 시세조종행위 부분[공소장 2. 라. 항]은 모두 공소사실이 특정되지 아니하여, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것이다. 5. 위반행위로 얻은 이익의 액수에 대한 판단 가. 판단법리 자본시장법은 '위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 형을 가중하고 있으므로(제443조 제1항 단서 및 제2항), 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형 균형의 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다. '위반행위로 얻은 이익', 즉 부당이득은 위반행위로 행위자가 얻은 인과관계에 있는 이익의 전부를 뜻하므로, 시세조종행위 기간 중에 한 구체적 거래로 인하여 이미 발생한 이익(이하 '실현이익'이라 한다)과 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중인 시세조종 대상 주식 또는 신주인수권증권의 평가이익(이하 '미실현이익'이라 한다)이 모두 포함된다. 이는 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여 산정해야 한다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2017도19859 판결, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2018도8438 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결, 대법원 2004. 3. 11. 선고 2002도6390 판결 등 참조). 한편, 지배주주가 지배권 및 경영권을 유지하기 위하여 계속적으로 보유하는 주식과 같이 시세조종과 무관하게 취득하였고 시세조종에 동원되지도 아니한 주식은 위반행위와 관련성이 없고 처분가능성이 없으므로 위반행위로 얻은 유형적 이익에 포함하여 산정할 수 없고 시세조종 기간 동안 주가가 상승하였더라도 해당 주식에 관한 미실현이익은 부당이득 계산에서 제외함이 타당하다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012도11971 판결 등 참조). 다만, 지배주주의 계속보유주식에 관한 미실현이익이 유형적 이익으로 부당이득 계산에 산입될 수는 없다고 하더라도, 지배주주가 시세조종에 관여함으로써 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위상승 등 무형적·적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피한 소극적 이득 또는 아직 현실화되지 않은 장래의 이득을 얻는 경우라면, 이는 위반행위로 얻은 무형적 이익에 해당할 수 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도2541 판결, 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등 참조). 나아가 보건대, '위반행위로 얻은 이익'은 그 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미하는 것은 아니고, 그 위반행위가 개입된 '거래'로 인하여 얻은 이익에 해당하면 되나(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도1628 판결 등 참조), 위반행위가 개입된 거래로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되지 아니하는 이익은 이에 해당하지 아니한다. 따라서 위반행위가 개입된 거래로 인한 이익이 아니라 시세조종 등 행위에 가담하기로 한 자가 그 가담의 대가로 지급받은 금전이나 주식 등은 범죄행위의 대 가로 취득한 물건(형법 제48조 제1항 제3호) 혹은 수재(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조) 등에 해당되는 것은 별론으로 하고 자본시장법 제443조에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'에 해당된다고 볼 수는 없다. 이상과 같이 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익의 구분과 산정에 대한 증명책임은 검사가 부담한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 검사는 피고인들이 이 사건 시세조종행위로 인하여 10,716,744,484원의 부당이득을 취득했다면서 이 사건 공소사실로 그 액수를 특정하고 아래와 같이 그 금액이 구성된다고 주장하고 있다. 부당이득액의 구성과 계산 및 그 근거에 대해서는 수차례 재판부 및 변호인들이 명확히 할 것을 요구하였던바, 검사의 최종적 의견이 위와 같으므로 그에 대하여 살펴보건대, 위 금액은 다음과 같은 이유로 가중구성요건으로서 적용이 가능한 유형적 부당이득액으로 특정되지 아니하며 이 사건 부당이득액은 자본시장법 제443조 제1항 단서의 '산정하기 곤란한 경우'에 해당한다. (가) 이 사건 공소제기된 시세조종 기간은 2009. 12. 23.부터 2012. 12. 7.까지로 약 3년에 이르고, 위 기간 동안 K 주가에는 다양한 호재와 악재가 발생하는 등의 시장변동 상황이 많이 반영되어 있다. 대표적으로 2010.경 한-EU FTA 관련 보도, CB와의 양해각서 체결, 2010. 말과 2011. 1. 초의 CC 사모펀드의 K 인수 풍문 및 부인 공시, 이 무렵 기존 투자자들의 대량 매수·매도, 2011. 12. 신주인수권부사채의 발행, 파이낸스 사업 개시 등 여러 요소들이 주가에 영향을 미쳤다. 피고인들의 시세조종 시도가 행하여졌지만 위 3년여 간의 주가변동 전체가 피고인들의 시세조종행위로 인한 것이라고 볼만한 증명이 없고, 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 것으로 보인다. 따라서 이 사건 공소제기된 기간의 K 주가 변동 중 피고인들의 시세조종행위와 인과관계가 있는 부당이득 액수를 산정하는 것이 증거를 종합해 보아도 불가능하다. (나) 앞서 본 바와 같이 시세조종의 부당이득 계산에 있어서는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액이 산정되어야 하는데 검사는 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익을 산정함에 있어 거래비용을 공제하지 아니하였고 제출된 증거들만으로 구체적으로 공제되어야 할 거래비용이 얼마인지 산정할 수도 없다. 그 외에도 확인 불가능한 취득가액에 관한 계산 의제, 매매불가능한 보호예수 주식의 포함 등이 있는바, 이와 같은 부당이득액 계산의 근거에 관한 증명이나 납득할만한 설명이 없다. (다) 피고인 E는 그 보유주식수(주권)가 이 사건 공소사실의 시세조종 시작 즈음부터 종료 즈음까지 8,604,916주 정도로 별다른 변동이 없을 뿐 아니라, 달리 보유주식을 매도하지 아니하여 현 시점에도 10,499,945주(전체 주식의 32.93%)를 보유하고 있다. 지배주주가 지배권 및 경영권을 유지하기 위하여 지속적으로 보유하는 계속보유 주식은 앞서 본 바와 같이 위반행위와 관련성이 없고 처분가능성이 없으므로 위반행위로 얻은 유형적 이익에 포함하여 산정할 수 없다. (라) 한편, 피고인이 명의인들의 자금만이 입금된 타인 명의의 증권계좌를 이용하여 주식 시세조종 등의 행위를 한 경우 제반 사정에 비추어 이를 통해 얻은 거래 이익은 위 명의인들에게 귀속된 것으로 보일 뿐 피고인에게 귀속되었다고 볼 수 없고, 피고인과 명의인들의 자금이 혼재되어 있는 타인 명의의 증권계좌를 이용하여 주식 시세조종 등의 행위를 한 경우 위 계좌에서 발생한 이익 중 피고인에게 귀속되는 부분을 특정할 수 없다면 이를 피고인의 부당이득액으로 산정할 수도 없다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도7404 판결 등 참조)는 판례 법리에 비추어 보면, 검사가 피고인 D의 계산으로 운용되었다고 주장하며 부당이득 계산에 편입한 계좌는 피고인 D이 자기계산으로 운용하였다고 볼 수 있는지 증명되지 아니하고 그 계산의 귀속이 명확하지 아니하며, 달리 이들 계좌에서 발생한 이익 중 피고인들에게 귀속된 부분을 특정할 증거가 없다. (마) 이상을 종합해 볼 때, 어느 모로 보나 검사가 주장한 유형적 부당이득액 계산을 받아들일 수 없으며, 유형적 부당이득액이 자본시장법 제443조 제1항 단서의 '산정하기 곤란한 경우'에 해당하는 이상 제443조 제2항 제1호의 가중구성요건을 적용할 수도 없다. 6. 공소시효에 대한 판단 가. 이 사건 공소시효 판단의 전제 이 사건 공동피고인들에 대한 최초의 공소제기는 2021. 10. 26.에 이루어졌고, 공소시효는 10년이므로 2011. 10. 26. 이전의 범행에 대하여는 공소시효가 도과되었다고 볼 여지가 있다. 다만, 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하므로(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조), 이 사건 시세조종 관련 공소사실 중 포괄일죄로 인정되는 범죄행위 부분은 그 종료시점(2012. 12. 7.)부터 공소시효가 진행한다. 다수의 피고인들은, 이 사건은 종전에 AU거래소 심리분석을 통해 이미 무혐의로 종결된 사건을 검사가 특정 의도를 가지고 심리분석을 확장 의뢰한 후 이에서 나온 계좌군 등에 기초하여 강제수사를 하고 그에 기초하여 또다시 추가적 심리분석을 의뢰하는 등으로 혐의군 및 혐의대상 계좌를 반복하여 임의로 확장시키고 공소시효를 연장시키면서 수사해 온 것이므로 절차상 문제가 있다는 취지의 주장을 하고 있다. 종래 AU거래소에서는 2010. 9. 13.경부터 2011. 2. 25.경까지 K의 주가 급등기(이 사건 제1~ 2단계 일부)에 관하여 다수계좌의 IP 연계성이 보이는 등 이상거래징후를 발견하고 금감원에 통보하였으나 시세조종에 관해 무혐의로 종결된 바 있고, 검찰은 이 사건 제5단계 후반기 등에 M이 시세조종행위를 하고 있다는 구체적 혐의에 기초하여 2012. 11. 12.경부터 2012. 12. 26.경까지 거래에 관해 AU거래소에 심리분석을 의뢰한 후 검토하였으나 이 또한 무혐의로 종결한 바 있긴 하다. 이와 같은 피고인들의 주장에 대하여 검사는 2020. 4.경 이 사건 고발에 기한 수사를 개시하며 AU거래소에 별도로 의뢰하여 이상거래를 적출하도록 하였고 과거 AU거래소에서의 분석 당시와 달리 피고인 C 관련 계좌가 확인되는 등 관여군과 관여계좌가 더 넓게 포함된 것으로서 이는 통상적인 수사절차 진행이었다는 취지의 의견을 제시하고 있다. 피고인측 주장과 같이 종전에 AU거래소에서는 K 주식 이상거래 분석을 함에 있어 BZ, CE, DE이나 M 등 이 사건 관련 계좌들에 대한 이상거래징후도 이미 검토하였던 사실이 있고, 더불어 본건 심리분석결과들과 같이 거래에 관여한 계좌나 관계인의 범위를 넓게 잡을수록 관여율이 높아지고 외견상 시세조종 의심이 있는 거래도 더 많이 적출되는 듯이 보일 수밖에 없기도 하다. 다만, AU거래소의 심리분석결과는 시세조종행위의 의심이 가는 이상거래로서의 성격이 있다는 의견을 제시하는 것이고, 의심가는 정황에 대한 분석의견에서 더 나아가 실제 구체적 시세조종행위나 사기적 부정거래행위에 해당한다는 점에 관해서는 검사에게 증명책임이 있는 것이므로, 모색적 증거조사의 일환으로 심리분석이 반복되어 행해져 추가적 혐의를 확인한 후 이를 수사 및 공소제기의 대상으로 삼았다고 하더라도 여타의 경우와 다소 다른 방식의 수사 진행이었다는 데에서 더 나아가 그 자체에 절차상 문제가 있다고 보긴 어렵다. 공소시효의 연장과 포섭범위의 확대에 관하여는 법리적으로 뒷받침되고 충분한 증명이 있는지에 관하여 법원이 판단할 대상이고, 그와 같은 이유로 수사 및 공소제기 절차가 위법하다고 보기 어렵다(검사는 마지막 공판기일에 적용법조를 변경하여 공소시효 기간이 더 연장될 수 있는 의율을 하고 이에 기초한 구형을 한 것으로 보이기도 하는데, 이 또한 기본적 사실관계의 동일성 범위 내에서 적용법조만을 변경한 것이어서 위법한 공소장변경이라 볼 수 없다). 나. 단계별 행위에 대한 죄수 평가 이에 검사가 제시한 제1단계에서 제5단계에 이르는 전체 기간에 걸쳐 공모관계에 편입되어 있던 피고인들 사이에서 범의의 단일성과 계속성이 유지되는 가운데 후속 범행이 있었는지 여부를 살펴보건대, 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여인정되는 아래 사정을 종합해 보면, 제1단계와 제2단계 사이에서는 공범들 사이의 범의의 단일성과 계속성이 유지되고 있었다고 보기 어렵다. (가) 제1단계와 제2단계(2010. 10. 20.) 사이에는 범행방식에 현격한 변화가 있어, 단일성과 계속성이 유지되지 아니한다. 1) 피고인 D의 범행방식 제1단계는 피고인 E가 피고인 D에게 시세조종을 의뢰하여 피고인 D이 주포로 시세조종을 실행한 기간인데, 피고인 D은 자금을 동원한 사람들(EV 등 전주)에게 주식을 담보로 제공하겠다고 제안하고, 주변에서 주식투자를 전업으로 하거나 주식매매 경험이 있는 사람들에게는 투자수익을 나눠주겠다고 제안하여 수급세력을 형성하고, 다량의 주식을 보유하고 있던 AI로부터 계좌를 일임받아 30~40%의 수수료를 지급하기로 하면서 시세조종행위를 진행하였다. 또한 피고인 E나 그 지인들로부터 금전을 빌리거나 투자받아 이용하기도 하였다. 피고인 D은 주식을 매집한 다음 주가를 상승시켜 엑시트하는 전형적인 형태의 시세조종을 수급세력을 동원하여 진행한 것으로 보이고 피고인 E와 만나거나 직접 연락을 주고받아 왔는데, 주식 매집도 제대로 마치기 전에 피고인 E와의 관계 악화로 공모관계에서 축출되고 이로 인해 제1단계 범행기간이 종료되었다. 2) 피고인 C의 범행방식 제2단계의 2010. 10. 20. 이후는 피고인 E가 피고인 C과 시세조종을 공모하고, 피고인 C이 주포로 시세조종을 실행한 기간이다. 피고인 C은 피고인 E로부터 시세조종을 의뢰받아 공모한 뒤, M 및 피고인 A를 가담하게 하여 AZ가 주변 계좌 관리를 위탁받고 AZ 직원들 명의 계좌, 피고인 A의 가족과 지인 등 계좌를 차용하여 시세조종의 컨트롤타워와 같은 역할을 하도록 하였으며, 피고인 C은 증권사 근무 네트워크와 증권사 직원 선후배 관계 등을 활용하여 피고인 B, 피고인 H이 시세조종에 가담하도록하였고, 증권가에서 큰손 투자자로 활동하는 피고인 G나 CX을 K에 투자를 하도록 유도하여 이른바 주식시장의 '전주'인 이들이 K 거래에 참여하게 되었다. 또한 피고인 C은 피고인 I에게 IR이나 기관투자자 섭외 등을 요청하고, 호재성 정보를 알리거나 언론 보도를 이용하는 등 주가를 부양하기 위한 직접적인 활동도 하였다. 피고인 E와 직접적인 연락을 하기보다는 AZ를 매개로 하여 연락을 취하며 주로 증권가 중심으로 정보유통, 거래유인 등을 하였다. 3) 관여 계좌의 상이 시세조종에 동원된 것으로 제시된 계좌주 명의도 제1, 2단계 사이에 판이하게 상이하다. 피고인 D이 전문적 수급세력을 동원하고 AI의 주식을 전적으로 일임받아 자의적으로 운영했다고 한다면, 피고인 C은 증권사 직원 등을 이용하고 호재를 퍼뜨리는 등의 행위를 하였으며 주요 주주들과의 주식 위탁거래관계도 위 AI의 경우와 비교하여 상당히 느슨했던 것으로 보인다. 제1단계에 이어 제2단계에서도 연속적으로 위탁된 계좌는 DG, DI 명의 계좌 정도인데, DG 명의 계좌는 피고인 E가 차명으로 이용하고 있었던 것이고, DI는 2010. 1. 29. 경 이후에는 지속적으로 피고인 D에게 계좌관리를 맡겼다고 볼만한 증거는 보이지 아니하며, 제2단계 이후에 주포가 변경됨에 따라 범행의 방식이 갱신되어 피고인 E를 통해 재차 위탁된 것으로 보인다. 즉, 피고인 D이 제1단계에서 시세조종을 위하여 매집한 계좌가 피고인 C에게 승계된 사정은 전혀 드러나지 아니한다.4) 기간별 주가변동 및 거래량 상이 제1, 2단계의 주가변동 패턴이 상당히 상이할 뿐만 아니라 피고인 C이 피고인 D을 만난 후 매수계좌를 모집하였다는 2010. 7. 23.경부터 2010. 10. 20.까지와 제2단계 나머지 기간의 주가 및 거래량 변동을 보더라도 상당한 차이가 있는바, 아래 표와 같다. 2010. 7. 23.부터 2010. 10. 20.까지는 오히려 주가가 더 떨어지기도 하고 2,000원 대에 머물고 있으며 거래량도 상대적으로 낮아져 있다가(피고인 C의 공모가담 이전 2010. 10. 8. 매우 이례적으로 거래량이 3,052,105주에 이르렀는데, 이 기간이 짧고 이례적 거래량이라 평균수치가 높아졌을 뿐 위 일자를 제외하면 같은 기간 평균 거래량은 148,786주로 오히려 이전보다 더 줄어들었다), 피고인 C이 본격적으로 시세조종행위를 개시한 2010. 10. 21.이후 주가와 거래량이 모두 상승하며 이전 기간과 차이가 드러난다. 더불어 제2단계 시작부터 시세조종행위 개시에 이르기 전까지 피고인 C의 거래나 C군의 거래가 전혀 보이지 아니한다. 이 시기에는 피고인 G가 매수, 매도를 반복하는 거래가 대부분이다. 5) 이와 같이 피고인 D이 주포로 활동한 제1단계와 피고인 C이 주포로 활동한 제2단계 사이에는 자금과 계좌의 동원 방법, 공모에 가담하거나 자금과 계좌를 제공한 사람들 및 그 유형, 주가부양에 이용한 행위, 주가변동의 패턴 등이 서로 달라 단일한 범행이 계속되었다고 보기 어렵다. (나) 이 사건 전체 범행 즉, 주가관리를 위한 시세조종에 관한 의뢰는 피고인 E가 행한 것임은 앞서 살펴본 바와 같다. 그런데 주포가 제1단계에서의 피고인 D에서 제2단계 이후에는 피고인 C으로 변경되는 과정을 보면 피고인 E와 피고인 D과의 관계가 단절된 후, 피고인 E는 피고인 C의 방문을 받고 나서 새롭게 주포를 피고인 C으로 정하여 시세조종의 다시금 의뢰한 것으로서 그 과정에서 범의의 갱신이 있었던 것으로도 보인다. 1) 피고인 D과의 단절 우선, 주포가 피고인 D에서 피고인 C으로 변경되는 과정을 보면 피고인 D이 피고인 C을 피고인 E에게 소개하거나 주포로서의 역할에 대한 가담, 승계에 관하여 의사연락을 한 사정이 전혀 보이지 아니한다. 2010. 5. 이후에 피고인 E와 피고인 D 사이에는 상호 불신과 반목이 심해져, 피고인 E는 본인이나 주변 지인들이 피고인 D에게 투자를 하였다가 손해를 입기도 하고 피고인 D의 장담과 달리 주가의 상승도 제대로 이루어지지 아니하며 AI에게도 상당한 피해가 발생하는 등의 상황을 보고 피고인 D을 사기꾼이라고 표현하며 신뢰를 하지 아니하고 있는 상황이었고, 피고인 D은 2010. 7. ~ 8.경 피고인 E에게 추가적인 지원 등을 요구하였으나 피고인 E가 이를 거절하며 '내가 너한테 언제 주식을 사라고 했느냐'라고 말하는 것을 듣고 배신감에 느끼는 상황이었던 등으로서 그 즈음부터 상호 의사연락도 거의 단절된 상황이었던 것으로 보인다. 별지 범죄일람표를 보아도 피고인 D군에서 행해진 통정·가장매매는 2010. 7. 12.이 마지막이고, 현실거래 횟수도 366회(2010. 1.), 157회(2010. 2.), 383회(2010. 3.), 123회(2010. 4.), 368회(2010. 5.), 1,091회(2010. 6.), 573회(2010. 7.)이다가 2010. 8.에 77회로 대폭 감소하고 2010. 9.은 9. 20.에만 6회가 행해진 것으로 급감한다. 2) 피고인 I의 소개로 인한 공모가담 인정하기 어려움 그 과정에서 피고인 I의 관여가 있으나, 이는 주포의 변경이 아니라 피고인 D에게 매수계좌를 동원할 증권사 관련자를 소개해주는 정도에 불과하였고, 피고인 D의 법정 진술('피고인 I에게 주식을 살 수 있는 계좌를 갖고 있는 사람을 소개시켜달라고 하여 C을 소개받았다', 'K가 저평가되어 있다고 하였고 기존에 사 놓은 주식을 받아 주시면 이를 현금화하고 다시 주식을 사서 엑시트할 수 있게 해드리겠다고 제안하였다'라는 취지)과 피고인 D과 피고인 C 사이의 약정이 구체적이지도 확정적이지도 아니한 정황, 피고인 C의 매수계좌 모집과정 및 수수료 지급 압박 정황을 보면 피고인 D은 자신이 동원한 수급세력을 엑시트시켜주기 위하여 매수계좌를 섭외하려 한 것일 뿐 피고인 E로부터 받은 시세조종의 의뢰를 실행하기 위해서 피고인 C을 수급세력으로 확보하려 한 것으로 보이지는 않는다. 3) 피고인 E와 피고인 C의 접촉 경위 범의의 단일성과 계속성은 행위자의 심리적 측면에 관한 것이기 때문에 객관적으로 확정될 수 있는 징표를 통해 추론할 수밖에 없다고 할 것인데, 시세조종에 있어서의 주포의 변경은 실제 시세조종 전체를 총괄하여 기획하고 실행하는 주범의 변경으로서 그 변경과정에 시세조종 의뢰자인 피고인 E의 의사개입이 없었고, 일응 피고인 D과의 관계가 단절된 상황에서 피고인 A를 통해 별도로 접촉하게 된 피고인 C으로 하여금 주포의 역할을 맡게 한 것은 종전 범의의 단절과 새로운 범의의 설정으로 볼 수 있다. 4) 피고인 C의 주포 가담의 시점과 경위 제1단계 말미에 이르러 피고인 D에 의한 시세조종이 이루지지 아니하는 상황에서 피고인 E가 시세조종을 지속하기 위하여 새로운 주포를 물색한 사정은 보이지 아니하고, 피고인 C이 스스로 피고인 E를 찾아간 후 주포를 맡게 된 것으로 보인다. 즉, 피고인 C이 피고인 D을 처음 만난 시점은 2010. 5. ~ 6.경이고, 2010. 7.말 이후 주변에 K 주식 매수 권유를 시작한 것으로 보이며, 그 이후 2010. 9.말경 피고인 C은 피고인 D에게 각종 손해배상을 구하는 압박을 하고 각서를 받아내는 등의 행위를 하다가 처음 피고인 E를 만나고 난 다음, 시세조종의 주포로서 본격적 가담을 결정한 시점은 2010. 10. 20.경이다(피고인 C은 2010. 10. 19. M에게 "내일 E회장 만나구요","주변꺼 내가 일차로 3,500에 자전 받을테니 주식 수배해달라고 시치미떼고 던져볼랍니다"라는 문자메시지를 보냈고, M은 2010. 10. 20. 피고인 C에게 "이사님 업데이트 좀 해주세요. 전화 주신다고 해서 늦게까지 눈 빠지게 기다리고 있었는데"라는 문자메시지를 보낸 점에 비추어, 피고인 C은 2010. 10. 20. 즈음 피고인 E를 만났고, M에게 그 결과를 알려주기로 하였던 것으로 보인다). 이와 같은 일련의 과정을 보면, 피고인 D의 매수계좌 섭외 의뢰 관계가 파탄이 난 후 피고인 C은 별도의 동기로 피고인 E를 만나고 K의 현황을 평가한 다음 독자적인 의사결정에 따라 시세조종의 주포역할을 맡기로 하였고, 그 과정에서 AZ도 관여하기로 하며 M과 협의를 하였던 것으로 볼 수 있다. 5) 이와 같이 제2단계의 2010. 10. 21.부터 피고인 C이 주포가 되어 시세조종을 실행하였을 뿐 아니라, 피고인 D이 축출되고 AZ가 컨트롤타워로서의 역할을 수행하게 됨으로써, 범행방법, 범행구조 및 관련자들이 전체적으로 변경되었고 시세조종에서 차지하는 주포의 기능과 역할 및 중대성에 비추어 볼 때 피고인들의 범의 또한 주포 변경으로 인해 갱신되었다고 볼 수 있다. (다) 제2 ~ 5단계에서의 범의의 단일성과 계속성 문제 1) 일부 피고인들은 제2단계 이후로도 단계별로 범행동기가 구분되고 범의의 갱신이 있었다는 취지로 주장한다. 피고인 E는 시세차익을 얻는 것이 주된 목적이었다고 보기 어렵고, 검사는 K 주가의 변동 상황에 따라 범행단계를 구분하면서 각 단계의 범행동기를 다르게 제시하고 있는데, 주된 동기 구분에 따르면 제3단계에서는 신주인 수권부사채 발행이 필요하였으며, 제4단계 이후로는 파이낸스사업 등 진출을 위한 투자를 원하고 있었다는 것이어서, 각 범행단계별로 범의의 갱신이 있었던 것은 아닌지 의문이 있다. 더불어 시세조종 주모자라 하기에는 의뢰자인 피고인 E의 모든 단계에서의 관여가 증거상 충분히 드러나지 아니하고, 사실상 제3단계 이후로는 피고인 C만이 동분서주 할 뿐 다른 피고인들은 범행에 집중적으로는 관여하지 않은 사정도 엿보이며, 시세조종의 의사연락 수단이었던 피고인 C, M 사이 문자메시지가 상당기간 단절되기는 것으로 보이기도 하고, 특히 시세조종기간이 총 1년에 이르러 가장 장기간인 제5단계에서는 지속적으로 주가가 흘러내리고 거래량도 미미한 상황이 발생하며 피고인 C이 사실과 다른 정보를 다수 언급하고 있는 상황도 있어 과연 제2 ~ 5단계에서도 단일한 범의와 행위가담으로 피고인들의 지속적인 시세조종이 이루어졌다고 볼 것인지에 관해 의문이 가기도 한다. 2) 그러나 주가는 피고인들의 시세조종 시도와 노력에 비하여 시장이 잘 반응하지 않았기 때문에 피고인들의 의도대로 변동하지 않았다고 볼 수 있고, 제2단계 이후로도 피고인 E가 피고인 C과 AZ에 주가 관리를 맡기고, 피고인 C - AZ 측 - 피고인 E 사이의 의사연락체계가 간헐적으로나마 작동한 점, 제5단계에서 피고인 E와 피고인 A 사이에 갈등이 발생하여 주가관리가 제대로 이루어지지 아니한 사정은 있으나, 피고인 C이 2012. 7. 25.경 대주주측 주식매수를 부탁하기 위해 피고인 E에게 연락하고 그 후 아들이나 직원 명의 매수도 행해지며(피고인 E의 수행비서인 AM의 DK 계좌에서 2012. 8. 22. K 주식 9,717주를, 피고인 E의 아들 DH 명의 CH 계좌에서 2012. 8. 23. K 주식 10,000주를 매수한다), 주식 매수를 조건으로 신주인수권을 인수할 주식 투자자를 연결시켜주는 등의 행위도 지속해 온 점, 별지 범죄일람표 기재와 같이 간간 이 현실거래 시세조종행위도 행해져 온 점 등을 종합하면, 제2 ~ 5단계까지 피고인들 사이에서 범의의 갱신이나 공모관계 이탈이 있다고 단정하기는 어렵고, 제2단계에 성립된 공모관계가 지속되었다고 볼 수 있다. 다. 소결론 공범간에 범행에 가담하는 동기가 일치할 필요는 없다고 할 것이나, 포괄일죄의 성립 여부 등을 판단함에 있어서는 범행의 태양과 동기, 각 범행 사이의 시간적 간격, 범의의 단절이나 갱신 여부 등을 세밀하게 살펴 판단하여야 할 것인바, 위에서 살 펴본 바에 따를 때 제1단계 범행 및 2단계 2010. 10. 20.까지의 범행과 나머지 범행은서로 분리되어 실체적 경합범 관계에 있고, 2010. 10. 21. 이후부터 5단계 말미까지의 범행은 포괄일죄 관계에 있다고 할 것이다. 제1단계 범행은 피고인 D의 수급팀 계좌에서 최초로 시세조종 주문이 제출된 2009. 12. 23. 시작되어 마지막으로 시세조종 주문이 제출된 2010. 9. 20. 종료되었다 할 것이고, 이 사건 공소가 제기된 2021. 10. 26.에는 이미 10년의 공소시효가 도과하였으므로, 형사소송법 제326조 제3호에 따라 면소로 판단된다. 제1단계 범행이 종료된 2010. 9. 20. 이후부터 제2단계에서 피고인 C이 구체적 공모가담을 거쳐 시세조종범행을 시작한 2010. 10. 21. 사이에 이루어진 시세조종 주문들은 개별적으로 제1단계 범행에 대한 가담 또는 방조의 의사로 이루어진 것이거나, 제1단계 범행과 독립적으로 이루어진 행위로 볼 여지가 있으나, 해당 시세조종 주문들이 마지막으로 제출되는 2010. 10. 15. 종료된 행위들이므로, 이 사건 공소가 제기된 2021. 10. 26.에는 10년의 공소시효가 도과되어 형사소송법 제326조 제3호에 따라 면소로 판단된다. 나머지 제2 ~ 5단계 범행은 피고인 C과 피고인 E 사이의 공모관계가 성립된 2010. 10. 20. 이후 최초로 시세조종 주문이 제출된 2010. 10. 21. 시작되어, 마지막으로 시세조종 주문이 제출된 2012. 12. 5. 종료되었다 할 것이고, 이 사건 공소가 제기된 2021. 10. 26.을 기준으로 포괄일죄에 대한 10년의 공소시효가 도과하지 않았다. 7. 이 사건 시세조종행위 및 피고인별 죄책에 대한 종합 판단 가. 이 사건 시세조종행위에 대한 평가 이상 살펴본 바를 종합하여 이 사건 시세조종행위를 평가하면, 이는 차익추구형 시세조종이라기보다는 주가관리형 시세조종의 유형에 부합한다. 약 3년에 이르는 장기간에 걸친 시장조작으로 시세차익을 추구하는 시세조종은 사실상 불가능해 보이며, 이 사건에서도 제3단계 이후로는 거래량이 급감하고 매우 미미한 수준에 이르러서 한두차례의 반등 이외에는 지속적으로 주가가 하락하고 있다. 즉, 유죄로 인정된 부분에 관하여 피고인들의 행위로 실질적으로 시장질서 침해 결과가 중하게 발생하였다거나 실제 주가 등에 미친 영향이나 행위의 규모가 크다고 보기 어렵고 시세조종행위에도 불구하고 주가는 지속적으로 하락하고 거래량도 줄어들고 있다. 제2단계에서는 전형적인 시세조종과 유사한 패턴이 보이긴 하나 막상 피고인들이 엑시트를 통해서 다액의 시세차익을 거두었다는 점에 대하여는 증명되지 아니한다. 제3단계 이후 범행에 관하여는 공소시효의 문제로 인해 C 등의 문자메시지 등 증거에 기초하여 시세조종의 종기를 제5단계 부분까지 늘려 잡으면서 포괄일죄로 공소사실을 구성한 것으로 보인나, 앞서 본 바와 같이 제3 ~ 5단계에서도 자본시장법의 목적에 반하는 시세조종행위가 행해진 바 있다. 다만 이는 주가부양의 과정에서 행해진 제1, 2단계와는 다른 성격으로 주가하락 방어를 위한 피고인들의 일부 행위만 있을 뿐이고 거래량 자체도 급감한 상황이다. 즉, 인정되는 유죄부분과 관련한 자본시장질서 교란의 정도는 중하지 않은 것으로 보인다. 검사는 부당이득액과 관련하여서는 양형 사유로 들어 주장을 하다가 마지막 재판기일에 가중구성요건의 적용을 통해 법정형을 늘리는 공소장변경신청을 하였는데(가중구성요건은 엄격한 증명이 필요함에도 위 공소장변경 전후로 이와 관련한 추가적 주장이나 증거가 제출되지도 아니하였다), 이 부분 또한 앞서 본 바와 같이 그 증명이 부족하여 인정되지 아니하였다. 검사의 부당이득액 관련 의견서에 기초해 보더라도 이 사건 시세조종으로 이익보다는 손해를 입은 피고인들이 다수 존재한다. 결국, 이 사건 시세조종행위는 시세차익 추구의 관점에서 보자면 주포나 수급세력들에게는 실패한 시세조종행위로 판단되며, K의 경영상 필요를 위한 주가관리형 시세조종 측면에서는 피고인 E가 이를 활용한 것으로 보이나, 피고인 C의 시세조종행위가 증거로 주로 드러나는 제5단계에 이르러서는 그 또한 제대로 이루어지지 아니하였던 것으로 보인다. 시세조종에서 수급세력은 통상 대가나 담보 등을 취득하고 시세조종행위를 하게 되는바, 이 사건에서는 피고인 D 외에는 피고인들이 직접적으로 대가와 담보를 취득하였다는 점에 대한 증명이 없고, 주가하락으로 인한 손실 발생 후 피고인 E에게 보상을 청구한 사정도 전혀 보이지 아니한다. 나. 각 피고인별 죄책에 대한 판단 피고인 A 별지 범죄일람표 , 범행(제1단계 및 2010. 10. 20.까지의 시세조종 주문)에대하여는 공소시효가 도과하였으므로 면소판결을 선고하고, 별지 범죄일람표 , 범행에 대하여는 유죄로 인정하며(다만 위 범죄일람표 중 무죄 판단 부분에 관하여 이유무죄), 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점은 공소기각 판결을 선고한다. 피고인 B 별지 범죄일람표 , 범행(제1단계 및 2010. 10. 20.까지의 시세조종 주문)에대하여는 공소시효가 도과하였으므로 면소판결을 선고하고, 별지 범죄일람표 , 범행에 대하여는 유죄로 인정하며(다만 피고인 B이 관여한 계좌에서 최초의 시세조종 주문이 나온 것이 2010. 10. 27.이므로, 위 범죄일람표 중 2010. 10. 26.까지의 부분과 무죄 판단 부분에 관하여 이유무죄), 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점은 공소기각 판결을 선고한다. 피고인 C 별지 범죄일람표 , 범행(제1단계 및 2010. 10. 20.까지의 시세조종 주문)에대하여는 공소시효가 도과하였으므로 면소판결을 선고하고, 별지 범죄일람표 , 범행에 대하여는 유죄로 인정하며(다만 위 범죄일람표 중 무죄 판단 부분에 관하여 이유무죄), 매매유인 목적의 시장조작 유포를 통한 시세조종행위 및 사기적 부정거래행위로 인한 각 자본시장법위반의 점은 각 공소기각 판결을 선고한다. 피고인 D 별지 범죄일람표 , 범행(제1단계 및 2010. 10. 20.까지의 시세조종 주문)에대하여는 공소시효가 도과하였으므로 면소판결을 선고하고, 별지 범죄일람표 , 범행에 대하여는 공모관계에서 축출된 이후이고 피고인 D이 관여한 주문이라고 인정되는 주문이 존재하지 아니하는 등 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하며, 매매유인 목적의 시장조작 유포를 통한 시세조종행위 및 사기적 부정거래행위로 인한 각 자본시장법위반의 점은 각 공소기각 판결을 선고한다. 피고인 E 별지 범죄일람표 , 범행(제1단계 및 2010. 10. 20.까지의 시세조종 주문)에 대하여는 공소시효가 도과하였으므로 면소판결을 선고하고, 별지 범죄일람표 , 범행에 대하여는 유죄로 인정하며(다만 위 범죄일람표 중 무죄 판단 부분에 관하여 이유무죄), 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점은 공소기각 판결을 선고한다. 피고인 F 별지 범죄일람표 , 범행(제1단계 및 2010. 10. 20.까지의 시세조종 주문)에대하여는 공소시효가 도과하였으므로 면소판결을 선고하고, 별지 범죄일람표 , 범행에 대하여는 유죄로 인정하며(다만 피고인 F이 관여한 계좌에서 최초의 시세조종 주문이 나온 것이 2010. 11. 2.이므로, 위 범죄일람표 중 2010. 11. 1.까지의 부분과 무죄 판단 부분에 관하여 이유무죄), 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점은 공소기각 판결을 선고한다. 피고인 G 별지 범죄일람표 , 범행(제1단계 및 2010. 10. 20. 이전 시세조종 주문)에 대하여는 공소시효가 도과하였으므로 면소판결을 선고하고, 별지 범죄일람표 , 범행에 대하여는 앞서 개별적 행위에 관한 판단 부분에서 본 바와 같이 피고인 G가 피고인들과 공모하여 시세조종행위에 가담하였다고 볼 수 없으므로 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하며, 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점은 공소기각 판결을 선고한다. 피고인 H 별지 범죄일람표 , 범행(제1단계 및 2010. 10. 20. 이전 시세조종 주문)에 대하여는 공소시효가 도과하였으므로 면소판결을 선고하고, 별지 범죄일람표 , 범행에 대하여는 유죄로 인정하며(다만 피고인 H이 관여한 계좌에서 최초의 시세조종 주문이 나온 것이 2011 1. 26.이므로, 위 범죄일람표 중 2011. 1. 25.까지의 부분과 무죄 판단 부분에 관하여 이유무죄), 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점은 공소기각 판결을 선고한다. 피고인 I (가) 피고인 I은 이 사건 시세조종 주문에 직접 관여한 사실은 없고, 공소장에 기재된 공모 가담 행위는 피고인 D에게 피고인 C을 소개하여 주고 시세조종행위에 필요한 증권사 애널리스트 보고서와 같은 IR 자료를 만들고 기관투자자들에게 K 주식매수를 유도하였다는 것이므로 이에 관하여 본다. (나) 우선 위 행위에 관하여, 앞서 본 바와 같이 피고인 I이 2010. 7.경 피고인 D의 부탁을 받고 피고인 C을 소개하여 준 사실, 피고인 I은 피고인 D이 K 주식에 관하여 시세조종을 한다는 사실을 알고 있었고, '주식을 사 줄 사람을 알아봐 달라'는 부탁을 받고 피고인 C을 소개하여 준 사실이 인정된다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인 D이 피고인 I에게 소개를 부탁한 주된 동기는 기존 수급세력을 엑시트시켜주기 위함이었고, 피고인 I 역시 이를 알고 있었다고 보이므로, 위 행위는 피고인 D의 제1단계 범행을 도와주거나 가담한 것이고, 제2 ~ 5단계 범행에 관한 공모행위로 인정하기 어렵다. (다) 위 행위에 관하여, 피고인 I은 AJ에게 K에 대한 기업 탐방을 다녀오고 관련된 리포트를 작성하라고 권유하여, AJ이 2010. 7. 21.자 리포트를 작성한 것으로 인정된다. 그런데 AJ은 2010. 11. 8., 2010. 12. 17.에도 K에 대한 리포트를 작성하였는데, 이 때 피고인 I의 권유 또는 지시가 있었다는 사정은 분명하게 드러나지 않고(피고인 I, AJ의 진술에 의하여도 인정하기 어렵고 상호 연락하였음을 인정할 증거도 없다), AJ은 CL에서 DU으로 이직한 후인 2012. 7. 26. 및 2012. 12. 11.에도 K에 대한 리포트를 작성하였으나 이 때에는 오히려 피고인 C과 직접 연락을 하며 리포트를 작성한 것으로 보인다(피고인 C의 그 무렵 'DU의 AJ가 리포트를 작성하고 있다'라는 취지의 문자메시지 등). 따라서 2010. 7. 21.자 리포트 외에 피고인 I이 애널리스트 보고서 등 IR자료를 만드는 행위에 관여하였다고 인정하기에는 그 증명이 부족하고, 피고인 I은 피고인 C을 AJ에게 소개하였을 뿐 그 이상의 IR자료 작성행위에는 관여하지 않았던 것으로 보인다. 나아가, AJ이 작성한 2010. 7. 21.자 리포트 내용을 보더라도 K에 관하여 투자자 환기 수준의 일반적인 기업 정보 및 향후 사업계획, 주가에 관한 전망이 기재되어 있을 뿐이고, 다소 과장된 전망이 제시되어 있다 하더라도 시장질서에 혼란을 가져올 정도라고 보기는 어려워, 그 성격을 시세조종에 대하여 도움을 주거나 가담하는 행위라고 단정하기 어렵다. (라) 위 행위에 관하여는 피고인 I이 언제, 어떤 방법으로 기관투자자들에게 K 주식 매수를 유도하였는지 특정되어 있지 않을뿐더러, 피고인 I의 주식매수 유도로 기관투자자가 K 주식을 매수하였는지 여부에 관한 증명도 제대로 이루어지지 아니하였다(GO공제회가 K 주식을 매수한 사실이 있으나, 'I이 세일즈를 하여 GO공제회가 투자하였다'라는 막연한 내용의 C 문자메시지 외에는 이를 뒷받침하는 증거가 없고, GO 공제회에서 해당 업무를 담당한 사람들도 피고인 I에 대하여 명확하게 기억하지 못한다고 진술하고 있다). 2012. 4.경 피고인 C이 피고인 I에게 문자메시지를 보내 K에 관한 IR을 부탁하는 듯 한 내용이 있으나, 피고인 I이 이를 수락하거나 구체적인 대상이나 장소를 특정하는 등 실제로 IR을 하였다고 볼만한 근거도 없다. (마) 피고인 I은 제2 ~ 5단계 시기에도 피고인 C과 K 주식의 등락, 매도·매수 물량, 종가에 관하여 문자메시지를 주고받고, 피고인 A로부터 5,000만 원을 지급받는 등 이 사건 시세조종에 관하여 알고 있었던 것으로 보이고, 제5단계 이후에는 주식수급 등을 실행하여 직접 가담하려고 한 것이 아닌지 의심스럽기는 하다. 그러나 피고인 I은 이 사건 기소된 기간 내에 계좌를 동원하거나 직접 K 주식을 매매하는 등 시세조종행위를 실행한 사실이 없고, 검사가 공소장에 적시한 피고인 I의 구체적 가담행위는 위에서 보는 바와 같이 제1단계 부분의 피고인 C 소개를 제외하고는 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 I은 피고인 D에게 피고인 C을 소개하는 등으로 제1단계 범행에 가담한 것으로 인정되나, 해당 범행에 관한 공소시효가 도과하였으므로 별지 범죄일람표 , 범행에 대하여 면소판결을 선고하고, 별지 범 죄일람표 , 범행에 대하여는 이에 가담한 사실을 인정하기 어려우므로 무죄를 선고하며, 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점은 공소기각 판결을 선고한다. 다. 소결론 결국, K 자본시장법위반 부분에 관한 이 사건 공소사실 중 유죄로 인정되는 부분은 앞서 인정한 유죄 부분 범죄사실 1. 기재 부분이고, 나머지 공소사실 부분은 무죄 및 면소로 판단된다. 피고인별 죄책을 표로 제시하면 다음과 같다.B. 기타 공소사실 및 주장에 대한 판단 1. 피고인 C의 수재 부분 가. 공소사실의 요지 금융회사등의 임직원은 그 직무에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수, 요구 또는 약속을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 5.경 P에서 근무하던 중 D로부터 'K 주식 50만 주를 증권사 고객 계좌로 매수해주면 K IR 및 투자자섭외비용 명목으로 현금 1억 원을 지급하고, 성공보수 명목으로 K 주식 20만주를 주겠다'는 취지의 제안을 받고 이를 승낙하고, 2010. 8. 27.경부터 2010. 11. 9.경까지 사이에 합계 5,800만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 금융회사등의 임직원으로서 그 직무에 관하여 1억 원 이상의 금품이나 그 밖의 이익의 수수를 약속하고, 위 약속에 따른 금품이나 그 밖의 이익의 일부인 5,800만 원을 수수하였다. 나. 판단 관련 법리 이 부분 공소사실과 관련하여, 피고인 C과 D과 사이에 1억 원 및 주식 20만주의 이익수수 약속이 확정적으로 존재하는지 여부가 쟁점인바, 이에 관한 판단법리를 살펴보면 다음과 같다. 금융회사 임직원의 수재죄에 있어서 '이익 수수의 약속'이란 양 당사자 사이에서 이익을 수수하기로 하는 합의를 말하고, 여기에서 합의란 그 방법에 아무런 제한이 없고 명시적일 필요도 없지만, 장래 금융회사 임직원의 직무에 관하여 이익을 주고 받겠다는 양 당사자의 의사표시가 확정적으로 합치하여야 한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9417 판결, 대법원 2007. 7. 13. 선고 2004도3995 판결 등 참조). 금융회사 등 임직원과 마찬가지로 공공성이 강한, 공무원 아닌 사인의 직무 관련 수재죄 등의 법정형과 비교하여 보아도 위 수재죄는 공무원의 뇌물죄에 준할 정도로 법정형이 중하고, 특히 약속한 이익의 가액이 1억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 그 가액에 따라 형벌이 가중되어 있으므로, 이익의 가액은 산정할 수 있어야 할 뿐 아니라 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 엄격하고 신중하게 인정하여야 한다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도3753 판결 등 참조). 구체적 판단 (가) 피고인 및 D의 진술, 각서 및 확인서, 계좌 거래내역 등에 의하면, D이 2010. 8. 27.부터 2010. 11. 9.까지 K 주식 매수의 대가로 피고인에게 합계 5,800만 원을 송금한 사실이 인정된다. 따라서 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인은 그 직무에 관하여 5,000만 원 이상 1억 원 미만의 금품을 수수한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재)죄가 성립한다고 할 것이다(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항, 제4항 제2호). (나) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음 사정들 즉, 피고인 및 D의 수사기관 및 법정 진술에 의하면 피고인과 D 사이에서 수수하기로 한 이익의 내용이 '2억~3억 원', '주식 가액의 3%~4% 또는 2%~3%', '주식 20만 주' 등으로 계속해서 달라지고 있는 점, D은 법정에서 '제 주변 주식을 사달라고 했는데 피고인이 GP병원 이사장 계좌를 확보해서 주식을 살테니 2, 3억 원 정도를 달라고 했다. 그 약속을 몇 번 어기자 피고인이 30억, 40억 계좌를 확보했기 때문에 돈을 주기는 해야 하고, 그래서 1억 원이 된 것이다'라는 취지로 진술한 점, D이 피고인에게 1억 원 및 K 주식 20만 주를 지급하겠다는 내용은 2010. 9. 13.자 각서(증거순번 598)에 기재되어 있는데, 그 이전에 작성된 2010. 9. 10.자 각서 및 확인서(증거순번 597)에는 위와 같은 약정의 언급이 없고, 2010. 9. 16.자 각서(증거순번 599)에는 '9월 20일에 182만주를 BZ 강남센터로 입고하여 이 중 12만주는 매각, 150만주는 16억 원 대출, 30만주는 담보제공하는 원안대로 진행하기로 합니다'라고 기재되어 있으며, 2010. 9. 30.자 각서(증거순번 600)는 피고인을 통해 매수하게 된 K 보통 주 54만 주의 매각에 대한 매각차손을 배상하겠다는 취지가 기재되어 있는 등 수차례에 걸쳐 그 내용이 변동되는 각서가 작성되고 있는 점, 위 각서들의 작성경위와 내용의 변동을 보면 애초에 당사자 사이에 특정 이익을 약속한 것이라기보다는 손해를 보았다고 주장하는 피고인이 사후적으로 D을 압박하여 손해배상 조로 받아내는 약정으로 보이는 점, D이 피고인에게 K 주식으로 인한 손실을 보전해 주겠다며 GU 주식 매수를 추천하였으나 피고인에게 추가적인 손실이 발생하였고, 위 각서들은 GU 주식투자 손실로 인한 손해배상 및 위약금까지 반영되어 작성되고 있는 점 등을 종합하면, 피고인과 D 사이에 2010. 5.경 현금 1억 원 및 K 주식 20만 주를 장래 피고인의 직무에 관하여 이익으로서 주고 받겠다는 의사가 확정적으로 합치되었다고 보기에는 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 증명이 부족하다. (다) 따라서 이 부분 공소사실에 관하여 1억 원 및 주식 20만주의 수수약속이 확정적으로 존재한다고 인정되지 않고, 앞서 본 바와 같이 5,800만 원을 수수한 점에 관하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재)죄가 성립하나, 그 범행 종료일은 피고인이 D로부터 송금을 받은 마지막 날인 2010. 11. 9.인바 이에 대하여는 공소시효 10년이 도과되었다(이 사건 공소제기일 2021. 10. 26.). 다. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 2. 피고인 D의 J 관련 범행 가. 피고인 주장 요지 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점에 관하여, 공소사실 기재 공 시와 언론보도는 J 전 대주주인 GV 및 S가 한 것이고 피고인은 이에 관여한 바 없으며, U의 투자가 허위라는 점을 인식하지도 못하였다. 대량보유보고의무 위반으로 인한 자본시장법위반의 점에 관하여, 해당 주식은 T 조합이 보유하고 있었던 것으로 조합원 전원이 보고 의무를 부담하므로, 보고 누락 또는 허위 보고 역시 조합원 전원이 공모하여 행해야 하는데, T 조합원 전원이 공모하였다는 점에 관한 증명이 없다. 업무상횡령의 점에 관하여, 피고인은 별지 범죄일람표 '무죄부분'란 기재퇴직금 허위수령 부분은 피고인이 받아야 할 퇴직금이나, 압류를 피하기 위하여 처 GQ 명의로 지급받은 것으로 횡령에 해당하지 않는다. 교육사업 관련 업무상배임의 점(3. 가.)에 관하여, 피고인은 J에서 교육사업을 진행하는 것에 반대하였고 이 부분 대여금은 S가 결정한 것으로 피고인이 관여하지도 않았다. ㈜L(이하 'L'라고 한다) 관련 업무상배임의 점(3. 나.)에 관하여, 피고인은 L의 매출과 재무상태를 고려하여 충분한 담보를 제공받고 대여한 것이므로, 업무상배임죄가 성립하지 않는다. 나. 사기적 부정거래행위 부분에 관한 판단 각 공시내용이 허위인지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음 사정들 즉, U와 J 사이에 유상증자 참여에 관한 논의가 이루어진 사실은 있으나, 이에 관한 확정적 의사 합치가 이루어진 사실이 없고, 계약서의 전 단계인 투자의향서조차 작성되지 않은 점, T 조합은 인도네시아 V 그룹과는 무관하며 조합명은 피고인, S, BI가 조합을 설립하면서 임의로 정한 명칭인 점, BI 등이 인도네시아에 있는 인맥을 이용하여 V 그룹과 접촉한 사실은 있는 것으로 보이나 J에 그 자금을 투자한다는 점에 관한 합의는 성립한 사실이 없는 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 기재된 공시내용은 모두 그 자체가 사실과 다른 것으로 허위공시에 해당한다. 피고인의 가담 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 D은 2017. 3. 30. J 사내이사에 취임하였고, 이 부분 공시는 그보다 앞선 2016. 12.경 이루어진 사실이 인정된다. 그러나 피고인과 S가 J의 형식적 인수주체로 내세운 T 조합은 2016. 12. 6. J을 기존에 경영하고 있던 Y 조합과 사이에 J을 공동경영하기로 합의한 점, 2016. 12. 7.자 공시는 위 Y 조합의 실질적 대표자인 BF이 한 것이지만, 피고인이 BF에게 제공한 자료를 바탕으로 공시가 이루어진 점, 이 부분 각 공시 및 언론 보도는 모두 T 조합이 유치한 투자에 관한 내용이거나, T 조합이 양수한 주식의 담보제공에 관한 내용이어서 피고인의 이해관계에 따른 공시로 보이는 점, 피고인은 2012. 12. 21. 이미 J의 사내이사로 선임되었던 사실이 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 부분 공시사실을 알고 이에 가담하였다고 봄이 타당하다. 소결론 이 부분 각 공시 및 언론보도 내용은 모두 금융투자상품인 J 주식의 매매 및 거래와 관련한 중요사항에 관한 거짓의 기재 또는 표시에 해당하고, 피고인은 이를 알면서 공시 및 언론보도에 가담한 사실이 인정된다. 피고인 주장은 받아들이지 않는다. 다. 대량보유보고의무 위반 부분에 관한 판단 대량보유보고의무는 그 의무가 수인에게 공통으로 부여되어 있는데도 수인이 공모하여 전원이 그 의무를 이행하지 않았을 때 성립하는 범죄이나(대법원 2022. 1. 13. 선고 2021도11110 판결 등 참조), 기업의 주식을 자신의 계산으로 실질적으로 소유하는 자는 그 명의 여하에 관계없이 주식의 대량보유에 따른 보유상황 및 변동상황을 보고할 의무가 있다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 등 참조). 증인 BF, GW, BI의 법정 진술, T 조합의 출자금액 및 거래내역 등에 의하면, T 조합은 피고인과 S가 J을 인수하기 위하여 형식적으로 내세운 주체에 불과하고, T 조합의 의사결정과 계산은 피고인과 S에게 전적으로 귀속되어 있음을 인정할 수 있다. 그렇다면 이 부분 대량 보유보고의 실질적 의무자이자 주체는 피고인과 S라고 할 것이고, 실제로 피고인과 S가 공모하여 이 부분 공시를 하였으므로, 공소사실이 인정된다. 이 부분 피고인 주장도 받아들이지 않는다. 라. 업무상횡령 부분에 관한 판단 횡령죄가 성립하기 위하여는 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있어야 하고, 타인의 재물인가의 여부는 민법, 상법, 기타의 실체법에 의하여 결정되어야 하는바, 주식회사의 대표이사가 적법하게 수령할 권한이 있는 보수가 압류당할 우려가 있자 이를 피하기 위하여 비록 실제 근무하지 않는 근로자의 임금 명목으로 보수를 조성하여 타인의 명의로 이를 수령하였다 하더라도 그 수령과 동시에 그 금원에 대한 소유권을 취득하였다고 보아야 할 것이므로, 위 보수를 소비하는 것은 자신의 재물을 소비한 것에 불과하고, 이를 가지고 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령한 경우에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인이 J 대표이사로 실제 근무하였고 2019. 1. 22.경 J에 대하여 50,382,110원의 퇴직금채권을 보유하고 있었던 것으로 보이므로, 이를 GQ 명의로 지급받았다고 하여 업무상횡령죄가 성립한다고 볼 수 없다. 따라서 별지 범죄일람표 '무죄부분'란 50,382,110원의 퇴직금 허위수령 부분에 관하여 무죄가 선고되어야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 이 부분 업무상횡령의 점에 관하여 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 마. 교육사업 관련 업무상배임 부분에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음 사정들 즉, J은 ㈜GR로부터 받은 유상증자 대금으로 어린이집을 매입하여 위탁운영하고, 그 대금은 ㈜AC 및 AD㈜를 통하여 반환한다는 합의가 성립되어 있었던 것으로 보이나, J은 물론 ㈜GR도 유아교육 관련 사업에 관한 경험이나 인력을 보유하고 있지 않았고, 유아교육 전문가인 GT의 제안만 믿고 해당 사업을 추진했던 것으로 보여, 실제로 사업을 진행할 의사와 능력이 있었는지 의문스럽고, 실제로 위 각 차용 회사들이 대여금을 변제할 능력도 없었던 것으로 보이는 점, AF는 AE 관련 부동산을 J 또는 BN에게 매도할 의사로 계약을 진행하였고, J과 AF 사이에 전세계약 또는 임대차계약이 성립된 것으로 인정하기 어려운 점, J은 ㈜GR 측 BN과 GT의 사업제안 및 프리젠테이션을 듣고 유아교육사업을 하기로 결정하였고 이를 위한 정관변경 절차도 진행하였는데, 피고인은 2017. 2.경부터 부회장 직함을 가지고 S와 함께 J을 실질적으로 경영하였고 2017. 3.부터는 사내이사로 취임하였으므로 위 사업제안과 정관변경 목적 등을 알고 이에 관여한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 S와 공모하여 사업성과 수익성, 변제가능성 등에 대하여 별다른 신중한 검토 없이 유상증자 명목으로 받은 투자금을 각 대여금 조로 지출한 후 결국 손실 처리하는 등으로 업무상 임무에 위배하여 J에 재산상 손해를 가하였다고 인정된다. 이 부분 피고인 주장은 받아들이지 않는다. 바. L 관련 업무상배임 부분에 관한 판단 증인 BM, BK, BG의 법정 진술, L 재무실사 보고 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 및 사정들 즉, L는 2017.경부터 재무상황이 악화되어 일부 근로자들에게 임금을 지급하지 못하는 등으로 투자자를 물색하고 있었던 점, J은 2018. 5.경 피고인의 주도로 L에 20억 원을 대여하고 향후 L를 인수함에 있어 위 대금을 신주인수대금으로 전환하기로 한 점, J은 위 계약을 체결한 후에야 L에 대한 재무실사를 실시한 점, J의 재경팀장 BG이 그 무렵 피고인에게 L의 부채가 많고 재무상황이 좋지 않음을 지적하며 대여금 회수 가능성에 관한 우려를 표시한 점, J은 L 소유 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였으나 해당 부동산에는 선순위 권리가 다수 설정되어 있었고, 2018. 8.경에는 L 측의 요청으로 위 근저당권설정등기를 말소하고, 최대주주 겸 대표이사 BJ 소유 주식에 질권을 설정한 점 등을 종합하면, 피고인은 합리적인 채권회수방안을 강구하지 않은 채 L에 대여금을 지급함으로써(위와 같은 사정에 비추어 보면 J이 취득하였던 담보는 충분한 가치가 있었던 것으로 보기 어렵다), 업무상 임무에 위배하여 J에 재산상 손해를 가하였다고 인정된다. 이 부분 피고인 주장은 받아들이지 않는다. Ⅲ. 양형의 이유 1. 시세조종 범행에 가담한 피고인들 공통 양형 이유 불리한 정상 : 이 사건 시세조종 범행은 상장회사의 최대주주이자 대표이사인 피고인 E가 자신의 경영상 필요에 의하여 주가관리를 할 주포를 물색하고, 주포인 피고인 C과 컨트롤 타워 역할을 한 피고인 A가 조직적으로 계좌를 동원하여 2년이 넘는 기간에 걸쳐 시세조종을 실행한 것이다. 전체 범행 기간 통정·가장매매가 101건, 현실거래에 의한 시세조종 주문이 3,083건에 이르고, 범행 수법과 범행 기간 등에 비추어 죄책이 가볍지 아니하다. 유리한 정상 : 이 사건 시세조종 기간 중 제2단계에서 급등세가 있긴 하였으나 전체 기간의 시기와 종기를 보면 K 주가의 변동이 크지 아니하고(유죄로 인정된 범행기간 초일인 2010. 10. 21. K 주가는 2,897원, 말일인 2012. 12. 7. 주가는 3,145원이다), 제2단계에서의 급등세에 비추어 이후 피고인들이 엑시트를 하면서 다액의 시세차익을 거두어간 것으로 보기 어렵고, 피고인별로 취득한 금전적 이익이 상이하며, 일부 피고인들은 상당한 손해를 입기도 하였다. 피고인들 행위에 기인하여 주가가 급등하였다가 급락한 것으로 보이지 않기 때문에 이로 인하여 일반 투자자들이 손해를 입거나 시장질서에 심각한 교란이 발생하였다고 보기도 어렵고 피고인들이 시세조종의 의도를 가지고 주식거래에 가담하였다고 하더라도 시장변화의 결과를 모두 피고인들의 책임으로 귀속시키기 어렵다. 이는 범행 전 과정에 관여한 피고인 E와, 주포 및 계좌 동원 역할을 한 다른 피고인들 사이에 범행의 구체적 동기와 목적이 상이하였고, 피고인 E가 보유하고 있는 주식 수량이 상당한 비중인데 위장거래나 현실거래 등을 통한 시세조종행위 자체에는 적극 관여하지 아니하고 있으며 나머지 피고인들이 주가를 좌우할 만큼의 자금과 계좌, 조직적 매수세 및 거래량을 확보하지 못하였기 때문으로 보인다. 종합적으로 볼 때 피고인들의 행위는 시세조종의 동기와 목적이 있었지만 시세차익 추구라는 측면에서 이를 달성하지 못한 실패한 시세조종으로 평가된다. 또한 전체 기소 내용에 대비해 볼 때 면소, 공소기각 및 무죄 부분의 비중이 적지 아니한 점도 참작한다. 2. 피고인별 양형의 이유 가. 피고인 A 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범 죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실제 주가 등에 미친 영향이나 행위의 규모가 작은 경우(시세조종, 부정거래의 경우) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼1년 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년, 벌금 3억 6,000만 원 피고인 A는 투자자문회사인 AZ를 운영하면서 주포인 피고인 C과 최대주주 겸 대표이사인 피고인 E 사이의 연락을 중개하고, 위탁받은 계좌들 및 직원과 가족 명의계좌를 시세조종에 동원하는 등 컨트롤타워의 역할을 하며 이 사건 범행에 깊이 관여하였다. 피고인이 관여한 계좌에서 제출된 시세조종 주문이 통정·가장매매의 매도주문 17개, 매수주문 19개, 현실거래주문 642개에 달하여 범행에서 차지하는 비중이 적지 않고, 검사의 의견서 계산에 따를 때 자기 계산으로 운용한 계좌에서 합계 1억 원이 넘는 매매차익을 얻었다(AZ가 K로부터 신주인수권부사채 발행 수수료로 4억 9,500만 원을 지급받기도 하였다). 그럼에도 피고인은 범행을 전면 부인하며 전혀 반성하지 않고 있어, 죄질이 좋지 않다. 다만, 앞서 본 공통 양형의 이유 중 유리한 정상과, 피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점을 고려하고, 그 밖에 피고인 연령, 성행, 환경, 범행 동기, 범행 후의 정황 등이 사건 공판과정에 나타난 제반 양형요소들을 고려하면 실형을 선고할 정도에는 이르지 아니한다고 판단되므로 주문과 같이 징역형의 집행유예를 선고하고, 피고인이 K 주식 매매의 결과 얻은 유형적 이익을 고려하여 3억 6,000만 원의 벌금을 병과한다. 나. 피고인 B 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 양형기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1월∼1년(피고인 A와 동일함) 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년, 벌금 1억 2,000만 원 피고인 B은 증권회사에 재직하면서 자신 및 처 명의 계좌와 고객들로부터 위탁받은 계좌들을 이용하여 시세조종 주문을 다수 제출하였다. 피고인이 관여한 계좌에서 통정·가장매매의 매도주문이 23개, 매수주문이 17개, 현실거래주문이 1,157개 제출되어 이 사건 시세조종 범행에서 큰 비중을 차지하고 있고, K 주식 매매의 결과 얻은 이익도 4,000만 원 상당에 달한다. 그럼에도 피고인은 범행을 부인하며 반성하지 아니하고 있다. 다만, 앞서 본 공통 양형의 이유 중 유리한 정상과, 피고인에게 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점을 고려하고, 그 밖에 피고인 연령, 성행, 환경, 범행 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 제반 양형요소들을 고려하여 주문과 같이 징역형의 집행유예를 선고하고, 피고인이 K 주식 매매의 결과 얻은 이익을 고려하여 1억 2,000만 원의 벌금을 병과한다. 다. 피고인 C 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 양형기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1월∼1년(피고인 A와 동일함) 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년, 벌금 2억 원 피고인 C은 K 시세조종의 주포로 시세조종에 필요한 자금과 계좌를 모집하고 다수의 위탁받은 계좌들을 이용하여 직접 시세조종 주문을 제출하는 등 이 사건 범행에서 가장 주도적인 역할을 하였다. 피고인이 관여한 계좌에서 통정·가장매매의 매도주문 21개, 매수주문 42개, 현실거래주문이 1,093개 제출되어 있어 그 비중도 매우 높다. K 주식 매매의 결과 584,485원의 이익을 얻었고 AZ로부터 신주인수권부사채 발행 수수료 중 1억 8,000만 원을 지급받기도 하였다. 피고인은 다수의 동종 범죄전력이 있음에도 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인의 죄책이 중하다. 다만, 앞서 본 공통 양형의 이유 중 유리한 정상과, 피고인이 전반적으로 범행을 인정하고 반성하는 태도를 보이는 점, 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 판시 판결이 확정된 죄와 이 사건 각 범행을 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점을 참작하고, 그 밖에 피고인 연령, 성행, 환경, 범행 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 제반 양형요소들을 고려하면 실형을 선고할 정도에는 이르지 아니한다고 판단되므로 주문과 같이 징역형의 집행유예를 선고하되 2억 원의 벌금을 병과한다. 라. 피고인 D 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼22년 6월, 벌금 2억 5,000만 원 이하 양형기준에 따른 권고형의 범위 (가) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 (나) 제2, 3범죄[각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 (다) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년∼9년 2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 선고형의 결정 : 징역 2년, 벌금 5,000만 원 피고인 D은 J의 실질적 경영자로서 허위사실을 공시하고, 자본시장법상 대량보유보고의무를 위반하였으며, 약 17억 원에 달하는 자금을 횡령하고, 제대로 된 담보설정 등 합리적인 회수방안 없이 만연히 자금을 대여하여 J에 40억 원이 넘는 손해를 입혔다. 회사에 입힌 손해가 적지 않음에도 피고인은 대부분의 범행을 부인하며 반성하지 아니하고 있고, 피해도 전혀 회복되지 않아 죄책이 중하다. 특히 이 사건 범행을 통해 피고인이 상당한 개인적 이익을 취하였고 J에 큰 손해를 가하였음에도(피고인에 비해 다른 공범인 S는 자신이 다대한 투자피해를 입은 것으로 보인다) J에 아무런 피해보전을 하지 아니하였고 결국 회사가 사실상 폐업단계에 이른 것으로 보이는 점을 볼 때 실형선고가 불가피하다. 다만, 교육사업 관련 업무상배임의 점은 피고인이 사업내용과 대여과정에 대한 관여 정도가 높지 않은 점, L에 대한 업무상배임의 점은 주의의무를 기울이지 아니하고 만연히 투자한 임무위배는 인정되나 L에 대한 피고인 나름의 평가에 기초한 것으로도 보이는 점 등을 참작하고, 그 밖에 피고인 연령, 성행, 환경, 범행 동기, 범행 후의정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 제반 양형요소들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 마. 피고인 E 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 양형기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1월∼1년(피고인 A와 동일함) 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년, 벌금 3억 원 피고인 E는 상장회사의 최대주주 겸 대표이사 지위에 있음에도 상장회사 대표로서의 사회적 책임을 도외시한 채 자기 회사의 주식에 관한 시세조종행위를 주모하고, 주포를 섭외하여 시세조종을 지시하는 한편 자신이 운용하는 계좌를 이용하여 직접 시세조종행위에 참여하기도 하였다. 피고인 E가 관여한 계좌에서 통정·가장매매의 매도주문 41개, 매수주문 19개, 현실거래에 의한 시세조종주문 23개가 제출되었으며, 차명계좌를 통한 K 주식 매매의 결과 9,000만 원에 가까운 이익을 취득하였다. 피고인은 이 사건 범행 전반에 주모자이자 의뢰자로서 큰 책임이 있음에도 범행 일체를 부인하며 반성하지 아니하고 있어 비난가능성이 높다. 다만, 앞서 본 공통 양형의 이유 중 유리한 정상과, 피고인이 시세차익 추구보다는 회사 경영상의 이유에 따라 주가관리의 동기로 이 사건 범행에 이른 점(경영자가 행하는 주가관리행위는 처벌에 이르는 사례가 드물기도 하다), 피고인에게 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점, 그 밖에 피고인 연령, 성행, 환경, 범행 동기, 범행 후의정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 제반 양형요소들을 고려하면 실형을 선고할 정도에는 이르지 아니한다고 판단되므로 징역형의 집행유예를 선고하되, 피고인이 K 주식매매로 얻은 유형적 이익을 고려하여 3억 원의 벌금을 병과한다. 바. 피고인 F 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 양형기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1월∼1년(피고인 A와 동일함) 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년, 벌금 6,000만 원 피고인 F은 CI의 CFO이자 부사장으로 재직하면서 일부 회사 자금과 가족 명의 계좌를 동원하여 시세조종행위에 가담하였다. 피고인은 이 사건 이전에도 CI에 관한 사기적 부정거래행위와 자금을 횡령하는 범행을 저지른 사실이 있고, 그 밖에 동종 전과가 있음에도 이 사건 범행을 반복하였다. 그럼에도 피고인은 범행을 부인하며 반성하지 아니하고 있다. 다만, 앞서 본 공통 양형의 이유 중 유리한 정상과 피고인이 관여한 계좌에서 통정·가장매매의 매수주문 2개, 현실거래에 의한 시세조종주문 57개가 제출되어 전체 범행에서 차지하는 비중이 높지는 않은 점, 피고인은 K 주식 매매의 결과 오히려 52,109,561원 상당의 손해를 입은 점, 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 판시 판결이 확정된 각 죄와 이 사건 각 범행을 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점을 참작하고, 그 밖에 피고인 연령, 성행, 환경, 범행 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 제반 양형요소들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 사. 피고인 H 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 양형기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1월∼1년(피고인 A와 동일함) 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년, 벌금 3,000만 원 피고인 H은 증권사 직원으로 피고인 B, 피고인 C으로부터 시세조종 가담 제안을 받고 자기 명의 계좌를 이용하여 시세조종 주문을 제출하였다. 피고인 명의 계좌에서 통정·가장매매의 매수주문 3개, 현실거래에 의한 시세조종 주문 111개가 제출되었다. 다만, 앞서 본 공통 양형의 이유 중 유리한 정상과 피고인은 시세조종에 단순 가담한 것으로 범행 공모에서 주도적 역할을 하지는 않은 점, K 주식 매매의 결과 오히려 19,666,062원 상당의 손해를 입은 점을 참작하고, 그 밖에 피고인 연령, 성행, 환경, 범행 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 제반 양형요소들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. Ⅳ. 결론 이상의 이유로 주문과 같이 이 사건 공소사실 중 유죄 부분에 관하여 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F, 피고인 H에 대한 형을 선고하고, 피고인 D, 피고인 G, 피고인 I에 대한 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 , 기재 각 시세조종행위와 피고인 C에 대한 이 사건 공소사실 중 수재 부분에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하며, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 , 기재 각 시세조종행위에 대하여는 형사소송법 제326조 제 3호에 의하여 면소를 선고하고, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 사기적 부정거래행위와 피고인 C, 피고인 D에 대한 이 사건 공소사실 중 시장조작 유포를 통한 시세조종행위 부분에 대하여는 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하며, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시한다.