대전지방법원논산지원-2022고합18

범 죄 사 실 피고인은 2022. 6. 1. 실시될 제8회 전국동시지방선거에서 B시장의 후보자가 되고자 하는 사람이자 2024. 4. 10. 실시될 제22대 국회의원선거에서 C 선거구의 후보자가 되고자 하는 사람으로서 2021. 11. 3.경 B시에 있는 F공원에서 기자회견을 열어 B시장 출마 선언을 하고, 2022. 3. 11.경 B시 선거관리위원회에 B시장선거 예비후보자 등록을 마쳤다. 국회의원․지방의회의원․지방자치단체의 장, 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자는 당해 선거구안에 있는 자나 기관․단체․시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관․단체․시설에 기부행위를 할 수 없다. 그럼에도 피고인은 2021. 2. 5.경 G에 있는 ‘H’에서 멸치액젓과 어간장으로 구성된 시가 합계 1,980,000원 상당의 설 명절 선물세트 128개(시가 15,000원 상당의 선물세트 3호 116개, 시가 20,000원 상당의 선물세트 1호 12개)를 구입한 뒤 2021. 2. 6.경부터 2021. 2. 8.경까지 사이에 택배를 이용하여 B시에 거주하는 선거구민 I, J 등 별지 범죄일람표에 기재된 선거구민 및 선거구민과 연고가 있는 자 총 128명에게 위 선물세트 각 1개씩을 제공하여 기부행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. K, L, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 확인서(N, O, P), 각 문답서(Q, I, R, S, T, U, J, V, W, X) 1. 수사보고(B시선거관리위원회 담당 주무관 통화보고), 수사보고(B시선거관리위원회 Y 지도계장 자료 제출), 수사보고(피의자 조사자 통화보고), 각 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피의자에 대한 언론 보도 내용 확인), 수사보고(피의자 예비후보 등록 사실 확인) 1. 입출금 거래내역 1. 각 전화․방문 상담 일지, 각 설 명절과 관련한 공직선거법안내 1. 카카오톡 메시지 1. 각 지역 언론기사 보도내용 1. 설명절 선물 배송대상자 명단(2. 5.), 피고인이 H에 준 선물 제공 대상자 명단, H에서 추출한 출고현황 운송장 상세목록 1. 공직선거법위반행위에 대한 고발, 고발장 1. 각 선물세트 사진, 선물세트에 동봉된 손글씨 사진, 현수막 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(포괄하여), 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 기부행위 당시 제8회 전국동시지방선거에서 B시장의 후보자가 되고자 하는 자가 아니었고, 제22대 국회의원선거의 C 선거구의 국회의원 후보자가 되고자 하는 자도 아니었다. 또한 피고인은 2021년 설 명절을 앞두고 그 전년도인 2020년 9월경 추석 선물로 구입했던 것과 같은 선물을 관례에 따라 보낸 것에 불과하므로 이는 사회상규에 반하지 않는 의례적 행위로서 위법성이 없다. 뿐만 아니라 피고인은 이 사건 기부행위 당시 B시선거관리위원회로부터 받은 설명절 안내 공문 중 명절 선물 제공 관련 내용이 기재된 마지막 쪽을 실수로 확인하지 못해 명절 선물 제공 행위가 위법하다는 것을 인지하지 못했으므로 위법성에 대한 인식도 없었다. 2. 판단 가. 피고인이 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는지 여부 1) 관련 법리 공직선거법 제113조의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도10365 판결, 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도12416 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 기부행위 당시 제8회 전국동시지방선거의 B시장선거와 제22대 국회의원선거의 C선거구 모두 입후보할 의사를 가진 것이 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이르렀다고 봄이 타당하므로, 피고인은 공직선거법 제113조의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당한다. 따라서 이 부분 주장은 이유 없다. 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 이 사건 기부행위 당시 이미 제8회 전국동시지방선거에서 B시장선거에 입후보할 의사와 제22대 국회의원선거에서 C 선거구에 입후보할 의사를 모두 갖고 있었던 것으로 보인다. 즉, 피고인은 이 사건 기부행위 직후인 2021. 2. 5. B시선거관리위원회 조사에서 ‘귀하가 입후보하려는 공직선거는 무엇입니까?’라는 질문에 “2024년 실시하는 제22대 국회의원선거에 출마하려고 합니다”라고 진술했고, ‘전화상담 기록내용을 보면 귀하가 2022년 지방선거 입후보예정자임을 말씀하셨는데 이에 대해 어떻게 생각합니까?’라는 질문에는 “1월 경 B시선관위에 관련 질의를 할 때는 내년 제8회 지방선거에 B시장으로 입후보할 생각을 가지고 있었어요. Z 형(피고인의 둘째형)이 당초 B시장으로 출마하려고 했는데, 올해 2021년 1월 경에 Z형이 8회 지선에서 D시장 쪽으로 입후보할 것이라고 들었습니다. (…) Z 형은 전에 D부시장을 했었어요. 그래서 저도 제8회 지선에서 B시장에 출마할 수 있겠구나 생각했기 때문에 선관위에 질의할 당시는 내년 B시장선거에 출마예정자라고 질의를 했습니다. 현재 시점으로 저는 내후년 국회의원선거에 입후보할 예정입니다. 왜냐하면 Z 형이 B시장으로 출마하려고 하니까 제가 B시장으로 입후보하면 안 될 것 같으니까요. 하지만 Z 형이 D시장으로 출마하고 저에게 내년 지방선거에서 B시장선거에 출마할 기회가 온다면 B시장선거에 입후보할 의향도 있습니다. 이번 명절에 Z 형에게 전화로 D시장선거 출마 여부를 물어봤는데, 내년 지선에서 D시장선거에 나갈지는 아직 확실히 결정하지 않았다고 했어요. Z 형이 D시장으로 출마해서 기회가 되면 내년에 B시장에 출마할 생각이 있습니다. C 선거구 국회의원선거 출마 의향도 있습니다”라고 진술했으며, ‘(AA정당 C 지역의) 조직위원장으로 응모하면 선거구민들은 B시장에 출마할 것이라고 예상할 텐데 어떻게 생각하나요?’라는 질문에는 “1. 19. 이후에 저는 국회의원선거에 출마할 생각이었습니다”라고 진술했고, ‘국회의원선거를 염두하면 시기적으로 너무 이르지 않나요?’라는 질문에도 “그냥 운명처럼 생각했습니다. 어떤 선거가 될지 모르지만 모두 준비하는 것이고, 국회의원선거에 더 집중하기로 했습니다”라고 진술했으며, AA정당 C 조직위원장 응모 관련 언론기사에 대해서는 “언론기사에 제가 지역위원장에 응모했다는 내용이 나오고 하니까 지역 주민들이 제가 정치활동을 한다는 것을 알 수도 있을 거라 생각합니다. 친분이 있는 기자는 제가 B시장이나 국회의원이나 공직선거에 출마할 내심을 알고 있으니까 그런 분들 통해서 알 것으로 추측합니다”라고 진술했고, ‘공직선거 출마 결심을 하게 된 경위는 무엇인가요?’라는 질문에 “내년 지방선거에 출마하겠다는 결심을 하게 된 것은 제 부친이 B시장으로 당선되어 근무하시게 되어 그런 영향이 있었던 것 같습니다. (…) 현재는 작은 형님이 D부시장 선거 출마를 저울질 하고 계서서 제가 B시장 선거를 생각하게 된 것입니다”라고 진술했다. 피고인은 경찰조사에서도 “방금 진술한 바와 같이 Z 형님이 계속해서 B시장에 출마의사를 확고히 밝히고 있는 터라 제 입장에서는 형님을 위해 도움이 되어야 하는데, 따라서 지방선거가 지난 후 수년 후의 국회의원선거 때나마 제가 국회의원선거에 출마할 할 의향도 다소 있다 보니 B시장이 아닌 국회의원선거와 밀접한 조직위원장에 응모한 것입니다”라고 진술했다. 피고인은 검찰 조사에서도 “제가 기억하기로는 (2021. 1. 12.경 B시선거관리위원회에) ‘여건이 되면 동시지방선거에 출마할 생각이 있다’라는 취지로 물어봤던 것 같습니다”, “본건 설명절에 선물을 제공할 때도 여건이 되면 B시장에 입후보할 생각은 있었습니다”라고 진술했다. 실제로 피고인은 이 사건 기부행위 직전인 2021. 1. 12. B시선거관리위원회에 “내년에 동시지방선거에 출마하려고 합니다. 친척과 평소 알고 지인들(선거구민)에게 설명절을 맞이하여 선물을 하고자 하는데 선거법에 위반이 되는지요?”라고 질의하여 “선거구민 또는 선거구민과 연고가 있는 자를 대상으로 명절 선물을 제공할 경우에는 공직선거법 제113조에 위반될 것입니다”라는 답변을 받았고, 그 다음 날인 2021. 1. 13.에도 B시 선거관리위원회에 “2022년 지방선거 입후보 예정자가 평소 친교나 지면이 있는 지인에게 연하장을 발송할 수 있는 지 여부”에 관하여 질의하여 “평소 지면이나 친교가 있는 사람에게 의례적인 내용의 연하장을 발송하는 것은 공직선거법상 제한되지 아니할 것입니다”라는 답변을 받았다. 위와 같은 피고인의 언동은 그 접촉대상과 언행 등에 비추어 적어도 피고인이 제8회 전국동시지방선거에서 B시장선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식될 수 있는 것임이 분명하다. 이는 B시선거관리위원회가 피고인으로부터 위와 같은 질의를 받은 후 피고인을 ‘제8회 전국동시지방선거의 입후보예정자’로 분류하여 공직선거 입후보예정자들에게 발송하는 “설 명절과 관련한 공직선거법 안내”의 발송대상자로 선정하여 위 공문을 2021. 1. 28. 피고인에게 발송한 점에서도 알 수 있다. 피고인은 피고인의 형이 제8회 전국동시지방선거에서 B시장선거에 출마할 계획이어서 형을 보좌할 생각으로 위와 같이 B시선거관리위원회에 질의한 것에 불과하다고 변소하나, 이는 앞서 본 바와 같은 피고인의 여러 진술들과 완전히 배치될 뿐만 아니라 피고인이 그 직후인 2021. 1. 19. 형이 소속된 정당(AB정당)이 아닌 AA정당 C지역 조직위원장에 출마한 점에 비추어 보더라도 피고인이 형을 돕고자 B시선거관리위원회에 질의했다는 변소는 전혀 납득하기 어렵다. 뿐만 아니라 피고인은 그 후 이 사건 기부행위 직전인 2021. 1. 19. AA정당에 입당함과 동시에 AA정당 C 지역 조직위원장 공모에 응모하였는데, 앞서 본 바와 같이 피고인은 B시선거관리위원회 조사에서 “1. 19. 이후에 저는 국회의원선거에 출마할 생각이었습니다”라고 진술하는 등 위와 같은 자신의 정치활동에 대해 제22대 국회의원선거에서 C 선거구에 입후보할 의사로 행한 것이라고 진술했다. 실제로 위와 같은 피고인의 입당과 조직위원장 응모는 언론매체나 선거구민들에 따라 제8회 전국동시지방선거에서 B시장선거에 입후보할 의사가 있는 것으로 인식되기도 하고 제22대 국회의원선거에서 C 선거구에 입후보할 의사가 있는 것으로 인식되기도 했으므로, 이로써 피고인이 제8회 전국동시지방선거는 물론이고 제22대 국회의원선거 모두에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이르렀다고 볼 수 있다. 즉, 2021. 1. 20.자 AC 기사와 2021. 1. 21.자 AD 기사는 피고인 등이 AA정당 C 조직위원장 공모에 응모했다는 소식을 전하면서 “A 전 도의원은 총선 출마를 위한 교두보 역할을 할 수 있는 조직위원장에 출사표를 내면서 그 배경에 관심이 쏠렸다”고 보도했고, 2021. 2. 4.자 AD 기사는 “C 지역 조직위원장에 응모한 7명의 후보자 대다수가 내년 지방선거 출마를 의식해 조직위원장을 신청한 것으로 알려졌다”고 전하면서도 “지역정가 관계자는 ‘내년 지방선거에 출마하기 위해 1년 동안 당협위원장이 되려는 사람을 원할지, 대선을 위해 조직을 정비하고 차기 총선에 대비해 3년간 차근차근 준비할 수 있는 사람을 선택할지 분명치 않다’고 말했다”고 보도했으며, 2021. 2. 5.자 AC 기사는 “C 공모에 응모했던 한 후보는 ‘한 후보가 조직워원장으로 결정됐으나 본인의 내년 지방선거 출마를 위해 조직위원장을 거부했다’고 주장하고 있다”, “해당 후보는 ‘심사 과정의 면접에서 중앙당 관계자가 내년 선거 준비를 해야 하는데 지역구 관리가 어렵지 않겠냐는 우려를 했으며, 나도 더 좋은 사람이 있으면 그 분이 조직위원장을 맡는 것이 좋겠다고 공감했다’고 설명했다”고 보도했는데, 이러한 보도들에 의하면 위와 같은 조직위원장 응모라는 정치활동은 선거구민들에게 제8회 전국동시지방선거에서 B시장 선거에 입후보할 의사 또는 제22대 국회의원선거에서 C 선거구에 입후보할 의사 둘다로 받아들여질 수 있고 오히려 그 지역이 국회의원선거구와 일치한다는 점에서 제22대 국회의원선거 입후보를 위한 정치활동으로 더 쉽게 받아들여진다는 것을 알 수 있다. 선거구민들도 비슷하게 인식하고 있었는데, H의 대표이자 B시 선거구민인 N는 B시선거관리위원회 조사에서 “(피고인이) 공직선거에 나올 거라는 것은 페이스북에 지역위원장 선출한 것을 알게 되었습니다”라고 진술했고, 피고인과 B시청에서 함께 근무했던 I도 “2020년 2월 초순경에 A가 근무하고 있는 AE 문학관 사무실에 방문한 적이 있어요. 그때 사무실 한쪽에 A씨가 AA정당 당협위원장에 등록했고, 몇 명이 등록했는지 관련 기사가 놓여 있더라구요. 그래서 A가 선거에 출마하는구나 알았죠. 그때 알았죠”라고 진술했으며, U도 “A가 AA정당 조직위원장에 공모했다는 것은 전혀 모르고 있었습니다. 이제 와서 생각해보니 A가 AA정당 지역위원장에 공모한 것은 국회의원 선거에 출마하려고 한 게 아닌가 생각합니다. 왜냐하면 형인 Z가 B시장에 출마하려고 하니까 A가 B시장에 나오기는 어려울 것 같고 나오면 국회의원선거에 나올 거라고 생각합니다”라고 진술했고, AF도 “A씨가 당협위원장에 신청했다고 W 마을자치팀장으로부터 듣고 알게 되었습니다. AE 문학관장도 하고 당협위원장 해서 인지도 쌓은 다음에 선거에 나오겠다는 생각을 했습니다”라고 진술했으며, V도 B시선거관리위원회 조사에서 “(피고인이) 선출직에는 생각이 예전부터 있었고, 시장선거 출마와 국회의원선거 출마를 저울질하고 있는 것으로 생각하고 있어요. 이건 순전히 제 나름대로 예측입니다. A의 형이 어디에 출마하느냐에 따라 또 바뀔 수 있는 부분이니까요”, “어디 딱 나가겠다 확정적이진 않지만, 가끔씩 막걸리 먹으면서 편하게 자기의 꿈 얘기를 했죠. 자기가 정년을 마치고 나면 무엇을 할 것인가를 고민을 많이 하잖아요. 그 중에 시장선거 출마도전도 얘기했었죠”, “이 지역위원장이 되는 것 자체가 꿈은 아니지만 어느 하나의 과정이 되고 향후 본인의 입지를 선택하는 폭이, 그러니까 어느 선거에 출마할지 선택의 폭을 넓히게 하기 위함이 아니었을까 생각합니다”, “AA정당 지역위원장 지원을 한 걸 보면, 그 단계를 거치기 때문에 출마는 할 걸로 보입니다. 어느 선거가 되었건요”라고 진술했다. 이 사건 기부행위의 상대방에는 D시민도 포함되어 있는데, 이는 당시 피고인에게 제22대 국회의원선거에 입후보할 의사가 있었음을 의미한다. 실제로 피고인은 B시선거관리위원회 조사에서 이 사건 기부행위에 관하여 선물을 발송한 대상자들 중 ‘선거구민’과 ‘선거구민과 연고가 있는 사람’을 표시해 달라는 요청을 받고 전체 138명 중 95명을 선거구민으로 분류하여 표시했는데, 거기에 위 D시민 2명이 포함되어 있었다. 이는 피고인 스스로도 D시민을 선거구민으로 인식했음을 의미하고, 피고인이 D시민을 선거구민으로 인식하고 그들에게 선물을 보냈다는 것은 곧 피고인이 제22대 국회의원선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도로 드러낸 것이라고 볼 수 있다. 피고인은 이 사건 기부행위 전에 이미 일부 선거구민들에게도 공직선거 출마의사를 공공연히 밝혀왔던 것으로 보인다. 즉, 2020.경 피고인이 B시 국장일 때 약 6개월 같이 근무했던 AF는 B시선거관리위원회 조사에서 “(피고인이) 그 전에 시장 출마이야기를 하길래 하지 말라고 신신당부했어요. 문학관장으로 조용히 사시다가 나중에 이미지가 좋아지고 하시면 그때 생각해보시라고 이야기했어요”, “A씨가 2000년 6급 시절부터 계속해서 저한테 이야기 해왔어요. 이 분을 아는 B시청 공무원들, B시민들은 아버님 뒤를 이어서 B시장을 하는 게 꿈이다라고 다들 알고 있어요. 이 분은 옛날부터 자치단체장에 대한 꿈이 있었어요”라고 진술했고, 검찰 조사에서도 “당시 피고인이 ‘아버지의 뒤를 이어 B시장에 출마를 해보고 싶다’는 이야기를 했었다. 구체적으로 언제 시장에 출마할지에 대해서는 들은 사실이 없다”라고 진술했다. 인터넷언론사 대표 AG도 검찰 조사에서 “공무원 생활을 하면서도 항상 B시장에 대한 꿈을 갖고 있었고, 공무원을 퇴직하고 나서 B시장(제8회 지방선거)에 출마하리라는 사실을 알고 있었다“라고 진술하였다. 실제로 피고인은 이 사건 기부행위 이후인 2021. 10.경 AH선거 예비후보로부터 ‘AI 충남선거대책위원회 B시 선거대책위원장’으로 위촉되었고, 2021. 11. 3. F공원에서 기자회견을 열어 제8회 전국동시지방선거의 B시장선거 출마를 공식화했으며, 2022. 3. 11. B시장선거 예비후보로 등록하였다. 나. 사회상규에 반하지 않는 행위로 위법성이 조각되는지 여부 1) 관련 법리 공직선거법상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도218 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 선거구민 등에게 명절 선물세트를 제공한 행위가 일종의 의례적 행위로 사회상규에 위배되지 아니하는 경우에 해당하여 위법성이 조각된다고 보기는 어려우므로, 이 부분 주장도 이유 없다. 피고인은 가까운 지인과 친척 등과 같은 소수의 인원에게만 명절 선물을 보낸 것이 아니라 선거구 내 전․현직 공무원과 언론인 등 선거에 직․간접적인 영향력을 미칠 수 있는 유력인사들을 비롯한 선거구민 95명과 선거구민과 연고가 있는 사람 33명 등 무려 128명에 이르는 사람들에게 광범위하게 선물세트를 일방적으로 보냈으므로, 그것이 통상적인 의례적 행위로서 지극히 정상적인 생활형태라고 수긍할 수 있는 범위에 속한다고 보기 어렵다. 피고인이 제공한 선물세트의 가액을 보더라도 시중판매가격은 1세트당 27,000원에 이르고, 피고인이 대량구매로 할인받은 구매가격도 15,000원 또는 20,000원에 이르고 있으므로, 간단한 다과 정도의 소액이라고 보기도 어렵다. 더구나 피고인은 위와 같이 명절 선물세트를 보낼 당시 이미 B시선거관리위원회에 제8회 전국동시지방선거에 입후보할 의사를 표시하였을 뿐만 아니라 AA정당 C 지역의 조직위원장 공모에 응모하여 그 사실이 언론매체에 보도되어 피고인의 선거 입후보 의사가 선거구민들에게 객관적으로 인식될 수 있는 상태였으므로, 향후 피고인이 실제로 선거에 입후보할 경우 위와 같은 기부행위가 해당 선거에 충분히 영향을 미칠 수 있었고, 피고인 역시 그럴 가능성을 충분히 인식하고 있었다고 보인다. 설령 피고인이 과거에도 비슷한 수준으로 명절선물을 보낸 적이 있다고 하더라도 위와 같이 피고인의 선거 입후보할 의사가 객관적으로 인식될 수 있는 상태에서 행해진 기부행위를 그 전에 이루어진 것과 동일하게 평가할 수는 없다. 더구나 이 사건 기부행위 당시 피고인은 B시선거관리위원회로부터 선거입후보예정자로서 선거구민 등에게 명절선물을 보내는 것은 공직선거법에 저촉되어 허용될 수 없다는 답변을 들었고 그런 내용이 명시된 공문까지 받은 상태였다. 피고인은 2014년부터 주변 지인들에게 명절 선물을 보내 왔던 것으로 보이나, 이 사건 기부행위처럼 100명이 넘는 선거구민 등에게 광범위하게 선물을 제공한 것은 2020년 추석 외에는 없었던 것으로 보이고, 이 사건 기부행위의 상대방 중에는 처음 또는 오랜 만에 선물을 받은 사람들도 포함되어 있으므로, 이 점에서도 이 사건 기부행위가 통상적인 의례적 행위로서 지극히 정상적인 생활형태에 속한다고 보기는 어렵다. 즉, 피고인으로부터 선물을 받은 R은 B시선거관리위원회 조사에서 “다른 사람한테는 했는지 모르지만 저의 기억으로는 선물은 처음 받은 것 같아요”라고 진술했고, X도 “같은 국에 근무할 때 외에는 이번 명절 선물을 제외하고 A 국장님으로부터 선물을 받은 적은 없습니다”라고 진술했으며, I도 “제가 2005년에 B시청에서 퇴직하였고, 퇴직한 이후로 한두 번 정도 선물을 받은 거 같아요. 언제 받았는지는 잘 생각이 안나고, 이번에 받은 게 5~6년 만에 받은 것 같아요”라고 진술했다. 다. 피고인에게 기부행위의 위법성에 대한 인식이 있었는지 여부 1) 관련 법리 형법 제16조는 ‘법률의 착오’라는 제목으로 자기가 한 행위가 법령에 따라 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 것이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단해야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 한다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도10903 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 피고인의 변소에 의하더라도 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 기부행위 직전에 이미 선거입후보예정자임을 전제로 명절 선물 제공에 대해 B시선거관리위원회에 질의하여 공직선거법에 위반된다는 답변을 들었고, B시선거관리위원회로부터 그런 내용이 상세히 설명된 안내 공문까지 받은 상태였으므로, 설령 피고인이 위 공문을 제대로 살펴보지 않아 선거구민 등에 대한 명절 선물 제공이 허용되는 것으로 오인하였다고 하더라도, 그저 피고인이 위 공문을 끝까지 읽어보거나 그 전에 했던 대로 B시선거관리위원회에 다시 한 번 더 확인해 보았더라면 이 사건 기부행위의 위법성을 충분히 인식할 수 있었을 것이므로, 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 나) 오히려 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 선거구민이나 선거구민과 연고가 있는 사람들에게 명절 선물을 제공하는 것은 공직선거법상 금지되는 기부행위로서 공직선거법위반죄가 성립한다는 점을 최소한 미필적으로라도 인식하고 있었다고 인정할 수 있다. 피고인은 2021. 1. 12. B시선거관리위원회에 제8회 전국동시지방선거에 출마하려고 하는데 명절 선물을 해도 되는지를 질의하였고, 위 선거관리위원회의 담당주무관은 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 경우 공직선거법 제113조에 위반될 것이라고 명확히 답변하였으므로, 피고인이 선거구민 등에게 명절 선물을 제공하더라도 공직선거법위반죄가 되지 않을 것이라고 인식하였다고 보기는 어렵다. 그 후 B시선거관리위원회는 피고인을 제8회 전국동시지방선거의 B시장 입후보예정자로 분류하여 2021. 1. 28. 피고인에게 아래와 같은 내용의 ”명절 선물 관련 주요 위반사례“가 붙임자료로 끝에 첨부된 ‘2021년 설 명절과 관련한 공직선거법 안내’ 공문을 발송하였고, 피고인은 위 공문을 수령하여 읽어보았다. 피고인은 위 공문을 받고 읽어보았지만 맨 끝에 첨부된 위 붙임자료를 실수로 읽어보지 못했다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인은 그 직전에 이미 B시선거관리위원회로부터 선구민 등에 대한 명절 선물 제공이 공직선거법에 위반된다는 답변을 받은 상태였으므로, 설령 피고인이 위 공문의 붙임자료를 읽어보지 못했다고 하더라도, 그것만으로 피고인이 선거구민 등에 대한 명절 선물 제공이 공직선거법상 허용되는 행위로 판단했다는 것은 도저히 믿기 어렵다. 피고인은 2021. 2. 5. 금요일 오전 H 대표 N에게 어간장 등 선물세트를 주문했고, N은 2021. 2. 5. 오후 피고인으로부터 받은 ‘발송 대상자 명단’에 기재된 138명에게 선물세트를 발송하였다. 피고인은 그로부터 사흘 뒤인 2021. 2. 8. 월요일 설명절 선물 제공으로 인한 위법행위를 걱정하면서 B시선거관리위원회에 이를 자진신고하였는데, 당시 피고인은 선거 입후보예정자의 명절 선물 제공이 공직선거법에 위반된다는 사실을 적어도 미필적으로라도 인식했기 때문에 선물 발송 후 주말과 휴일을 지난 월요일에 곧바로 선거관리위원회에 자진신고한 것으로 보인다. 이는 피고인이 검찰조사에서 “공문을 보고 나서 내용이 없음을 확인하였기 때문에 선물을 보낼 때는 찝찝한 마음이 없었는데 선물을 보내고 나서 며칠 후에 마음이 걸려서 선관위에 다시 확인차 전화를 하게 된 것입니다”라고 진술하고, ‘위와 같이 찝찝한 마음이 든 것은 내년에 있을 B시장 출마 때문인가요?’라는 질문에 “한편으로는 그런 생각도 있었습니다”라고 진술한 점에 비추어 보더라도 그렇다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 1,000만 원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 선거범죄 > 02. 기부행위 금지·제한 위반 > [제1유형] 기부행위 [특별양형인자] - 가중요소: 후보자, 후보자의 배우자나 직계 존·비속, 선거관계인의 범행, 불특정 또는 다수의 상대방을 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 8월∼3년 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 양형기준에 따른 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상: 이 사건 기부행위는 설 명절을 앞두고 피고인과 친분이나 인연이 있는 지인들 위주로 명절 선물의 형태로 이루어졌고, 피고인은 그 전에도 비슷한 명절 선물을 한 적이 있다. 피고인이 이 사건 기부행위를 통해 선거구민 등에게 제공한 이익의 규모가 크다고 보기는 어렵다. 피고인은 범행 직후 곧바로 선거관리위원회에 자진 신고하였고, 이 사건 기부행위의 구체적 실체를 규명하는 데에도 적극적으로 협조하였으며, 기부한 물품들도 자진 신고 이후 단기간 내에 대부분 직접 회수하였다. 피고인은 동종전과나 벌금형을 초과하는 전과가 없다. 불리한 정상: 피고인은 공직선거의 후보자가 되고자 하는 사람임에도 무려 128명에 달하는 선거구민 등에게 광범위하게 경제적 이익을 제공하였다. 이러한 기부행위는 후보자의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 선거의 공정을 크게 해치게 되므로 죄책이 가볍지 않다. 더구나 피고인은 이미 선거관리위원회에 대한 질의답변 등을 통해 이 사건 기부행위가 공직선거법에 저촉된다는 점을 충분히 알고 있었음에도 그에 아랑곳하지 않고 범행을 강행하였다. 그러고도 피고인은 이 법정에서조차 납득할 수 없는 변명으로 죄책을 모면하려고 할 뿐, 자신의 행동이 갖는 의미와 결과를 제대로 돌아보지 못하고 있어 진지하게 반성하고 있지 않다.