서울서부지방법원-2018고단2561

범죄사실 피고인은 2015년 10월경 서울 강남구에 있는 신논현역 인근 상호를 알 수 없는 커피점에서, 피해자 B에게 "현재 운영 중인 식당을 정리하고 'C'이라는 식당을 열려고 하는데 그 운영자금이 필요하다. 내게 현재 3,000만 원 정도가 있고, D과 동업하고 있는 휴대폰 매장을 정리하면 수천만 원을 받을 수 있으며, 부모님에게도 도움을 받을 수 있으니 나와 5:5의 비율로 투자금을 분담하여 식당을 열고 식당에서 발생하는 수익도 5:5의 비율로 나누어 갖자. 다만 휴대폰 매장을 정리하려면 시간이 필요하니 일단 네가 먼저 매장 임대보증금과 인테리어 공사비 등을 내면 휴대폰 매장을 정리하는 대로 그동안 투자한 돈에서 총 투자금의 절반을 넘는 금액을 정산해주겠다"는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 신용불량 상태로 임대보증금 중 피고인이 부담한 3,300만 원 외에는 모아놓은 재산이 없었고, 피고인이 운영하던 휴대폰 매장을 정리하더라도 D로부터 약 420만 원가량만을 받을 수 있는 반면 피고인이 D에게 주어야 할 돈은 약 1,020만 원에 달하였으며, D로부터 받은 420만 원가량마저도 피고인의 기존 대출금 및 카드대금 변제 등에 전부 사용할 생각이었으므로 휴대폰 매장을 정리하더라도 수천만 원의 투자금을 마련할 수 없었고, 피고인이 식당에 금원을 투자하더라도 이를 식당 운영을 통한 수익으로 전부 돌려받을 계획이었으며, 식당 운영을 통한 수익금을 피고인의 개인적인 대출 원리금 변제 등에 사용할 생각이었으므로 처음부터 피고인은 피해자와 같은 비율로 자금을 투자하여 식당을 운영하고 피해자에게 수익을 배분할 의사나 능력이 없었다. 그런데도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자가 2015. 11. 16.경 매장 임대보증금 명목으로 1천만 원을 임대인에게 송금하게 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 3. 2.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 33회에 걸쳐 합계 170,937,808원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 고소장 첨부 자료 1. 수사보고(피의자 제출의 사업자 계좌내역서 등) 1. 수사보고(피의자 제출의 카드 내역서) 1. 수사보고(피의자 A 등 금융거래정보 분석결과 보고) 및 그 첨부 자료 편취 범의에 관한 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하며, 기망이란 널리 거래 관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 그 착오는 반드시 법률행위의 중요 부분에 대한 것임을 요하지 않고 동기의 착오로도 족하다. 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 피해자와 식당 운영을 동업하기로 하면서 임대보증금 중 일부인 3,300만 원 외에 추가로 자금을 낼 의사나 능력이 없었음에도, 만연히 식당 운영을 하겠다는 의사를 가지고 피해자에게 피고인의 자력이나 식당 운영 상황을 제대로 고지하지 않은 채 나중에 추가 자금을 낼 것처럼 기망하여 피해자가 동업자금의 많은 부분을 내게 한 이상, 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 충분히 인정된다. 이 피고인과 피해자는 동업 수익금을 5:5로 나누기로 하였고, 이는 피고인과 피해자가 그에 상응하는 출자를 한다는 것을 전제로 한 것이다. 식당 개업 준비와 식당 운영을 주도한 피고인의 역할을 고려하더라도, 이 사건 식당의 규모에 비추어 볼 때 피고인은 3,300만 원 외에 추가로 최소 수천만 원 규모의 동업자금을 투입해야 하는 상황이었다. 그렇다면 피고인의 주장과 같이 피해자가 '추후 돈이 생기는 대로 출자하겠다'라는 피고인의 막연한 말을 믿고 먼저 거액의 자금을 투입했다고 보기는 어렵고, '휴대폰 매장을 정리하면서 나오는 돈 등으로 곧 추가 자금을 낼 것이라는 피고인의 말을 믿고 먼저 거액의 자금을 투입했다'라는 취지의 피해자 진술이 신빙할 만하다. 피고인의 금융거래내역을 보면, 피고인은 휴대폰 매장과 관련하여 2015. 12. 15.경 4,204,910원을 송금받고 2015. 11. 2.경부터 2016. 4. 1.경까지 10,204,910원을 송금하여, 오히려 휴대폰 매장 정리 과정에서 지출이 수입보다 더 컸다. 또한, 피고인은 피해자와 동업을 시작할 무렵 휴대폰 매장을 정리하면서 동업자금에 사용할 만한 규모의 돈을 받을 수 있을 것으로 생각했다는 취지로 진술하였으나, 그에 관한 구체적인 산정내역이나 객관적인 자료를 전혀 제출한 바 없다. 피해자가 소홀한 측면도 있기는 하나, 피고인은 매출·지출 내역 등 이 사건 식당의 구체적인 운영 상황에 관하여 피해자에게 제대로 고지하지 않았고, 동업계좌(피고인의 배우자 명의 E은행 계좌)를 피해자에게 공개하지도 않았다. 또한, 피고인이 피해자와 동업하기 전인 2015. 10. 14.경 대출받은 3,000만 원(피해자는 피고인이 동업자금으로 낸 3,300만 원에 이 대출금이 사용되었다고 주장하는 반면, 피고인은 개인적인 용도로 대출받은 것이라고 주장한다)의 원리금 변제도 매월 동업계좌를 통해 이루어졌음에도 피고인은 이러한 사실을 피해자에게 알리지 않았다. 그 밖에 동업계좌의 지출내역 중에는 기존 채무 변제, 신용카드 대금, 자동차 할부금, 주거지 임차료 등 피고인 및 피고인의 배우자가 개인 용도로 지출한 내역이 많다[피고인은 1억 5,000만 원 정도를 개인적인 용도로 사용했다고 진술한 반면(증거기록 325~353쪽), 피해자는 그 금액이 3억 원이 육박한다고 주장한다(증거기록 420~429쪽)]. 이상과 같은 사정들은 피고인이 추가 자금을 투입하지 않고 피해자의 자금만으로 이 사건 식당을 운영하려는 의도를 가졌던 것으로 추단케 한다. 피고인은 피해자가 낸 동업자금에 상응하는 규모로 출자했다고 주장한다(2018. 10. 10.자 변호인 의견서 참조). 그러나 피고인이 주장하는 출자 내용 중 이 사건 식당 운영에 사용되었다는 점에 관하여 피고인의 주장만 있거나 객관적인 자료로 뒷받침되지 못하는 부분이 많고, 이 사건 식당 운영에 사용된 것으로 볼 수 있는 신용카드 사용 내용의 경우에도 그 사용 규모에 버금가는 규모로 동업계좌에서 카드대금 납부가 이루어진 것으로 보이며, 앞서 본 것처럼 피고인이 동업계좌에서 개인 용도로 지출한 내역의 규모가 상당하므로, 피고인의 실제 출자 규모는 미미하거나 없다고 할 것이다. 피고인이 실제 출자한 것으로 볼 수 있는 부분이 있다고 하더라도, 그 규모나 출자 시기 등에 비추어 볼 때 피고인이 동업을 시작할 때 피해자에게 약속한 수익 배분 비율에 상응하는 추가 출자의 이행으로 볼 수는 없고, 그때그때 임시변통으로 지출한 비용에 불과하다. 따라서 피고인의 주장과 피고인 제출 자료만으로는 피고인이 추가 출자 없이 피해자의 자금만으로 이 사건 식당을 운영하려는 의도를 가졌다는 추단을 뒤집기에 부족하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 : 형법 제347조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 이하 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 4년 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 피고인의 범행으로 입은 피해자의 피해가 매우 큼에도 피해 회복이 전혀 이루어지지 않은 점을 고려하면 피고인에 대한 징역형의 실형 선고가 불가피하다. 다만, 기망행위의 정도가 그리 중하지는 않은 점, 피해자의 소홀함이 피해 발생과 확대에 한 원인이 된 것으로 보이는 점, 동종 및 벌금형을 초과하는 처벌 전력은 없는 점을 피고인에 대한 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되, 피해 회복 및 합의의 기회를 주기 위하여 법정구속은 하지 않는다.