서울북부지방법원-2012고합496

공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는,피고인은 2012. 1. 3. 03:00경 서울 강북구 C모텔 호실 불상의 방에서, 소개팅으로 만난 피해자 D(여, 31세)가 술에 취해 정신을 잃자 피해자를 위 모델로 데리고 들어가 의식이 없는 피해자의 옷을 벗기고, 피해자가 놀라서 양팔로 피고인을 밀고 발로 피고인을 차는 등 저항을 하자 피해자의 양손과 발을 위에서 누르고 피해자를 움직이지 못하게 하여 반항을 억압한 후 1회 간음하여 피해자를 강간하였다는 것이다. 2. 판단 가. 위 공소사실은 형법 제297조에 해당하는 죄로서 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건이고, 한편 친고죄에서 고소는 범죄로 인한 범죄 피해자 기타 법률상 인정된 고소권 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인에 대한 형사처벌을 요구하는 의사표시로서, 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있고(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451, 2011전도76 판결 참조), 처벌의사의 표시는 반드시 명시적으로 이루어질 것을 요구하지 아니하고 묵시적인 표시로도 가능하며(대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도8976 판결 참조), 그 형식을 불문하고 실질적으로 범인에 대한 형사처벌을 요구하는 의사표시가 있는 경우에는 이를 고소로 인정하지 않을 수 없다 할 것이므로, 112 신고의 경우라도 도난신고와 같은 단순한 피해사실의 신고를 넘어 그 신고에 범인에 대한 처벌의사가 포함되어 있다면 이는 고소에 해당하고, 수사기관에 제출한 서류의 제목을 진정서, 탄원서 또는 고발장이라고 기재하고 고소라는 용어를 사용하지 않았을지라도 실질적으로 범인에 대한 형사처벌을 요구하는 의사표시가 있는 경우에는 이 역시 고소로 인정되어야 할 것이다. 나아가, 형사소송법 제232조에 의하면 고소는 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있되 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없고, 한편 고소취소는 범인의 처벌을 구하는 의사를 철회하는 수사기관 또는 법원에 대한 고소권자의 의사표시로서 형사소송법 제239조, 제237조에 의하여 서면 또는 구술로써 하면 족한 것이므로, 고소권자가 서면 또는 구술로써 수사기관 또는 법원에 고소를 취소하는 의사표시를 하였다고 보여지는 이상 그 고소는 적법하게 취소되었다고 할 것이며, 그 후 고소취소를 철회하는 의사표시를 다시 하였다고 하여도 그것은 효력이 없다 할 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6779 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2007도425 판결 등 참조). 나. D, E의 각 법정진술, 고소장 및 각 합의서 내역(수사기록 제120쪽, 제121쪽)의 각 기재에 의하면, D는 2012. 1. 10. '피고인으로부터 강간당하였는데, 피고인과 이야기하다가 피고인이 가버려서 신고하게 되었다'는 취지로 112 신고를 한 사실, 위 112 신고 사건 담당 경찰관은 피고인과 D를 만나 중재한 후 돌아갔고, D는 같은 날 피고인에게 'D는 A님을 형사상 민사상 고소를 하지 않겠습니다'라고 기재된 합의서를 작성·교부한 사실, 그러나 D는 2012. 1. 20. 서울 F지구대에 '피고인으로부터 강간당하였다'는 등의 내용이 기재된 진정서를 접수한 사실, 위 진정 사건 담당 경찰관인 서울 강북경찰서 형사계 소속 경찰관 E은 위 112 신고 사건 담당 경찰관으로부터 전화로 피고인과 D 사이에 합의서가 작성되었다는 말을 듣고, 피고인과 D를 조사하면서 D에게 피고인과 이미 합의하였는데 왜 다시 진정을 하느냐고 물은 사실, D는 E에게 2012. 1. 10.자 합의서를 제출하면서 '피고인과 합의하였으나, 피고인을 다시 처벌하고 싶다. 다만 사건 처리를 잠시 보류해 달라'고 말하였고, 이에 E은 위 진정 사건을 임시사건으로 분류해 놓은 다음 처리를 보류한 사실, 이후 E은 D에게 위 진정사건 처리에 관하여 물었으나, D는 '기다려 달라. 일단 피고인을 만나보고 싶다'고 답한 사실, D는 2012. 1. 27. 피고인을 만나 피고인에게 '2012년 1월 27일 01:37am. 민사상, 형사상 이의를 제기치 않을 것을 합의를 하였기에 합의서를 제출합니다'라고 기재된 합의서를 작성·교부한 사실, E은 위 진정일로부터 약 1주일 정도 지나 다시 D에게 전화로 '시간이 지나고 있는데, 사건을 진행해야 되니 어떻게 할 것인지 이야기해 달라'고 말하였고, D는 '일단 사건을 취하해 달라'고 답하는 한편, '진정을 취하할 것 같으면 서면으로 제출해 달라'는 E의 요구에 '서면으로는 작성하지 않겠다. 진정을 반려시켜 달라'는 취지로 답한 사실, 이에 E은 위 진정 사건을 종결처분한 사실, ⑩ D는 2012. 2. 3. 서울 강북경찰서에 '피고인으로부터 강간당하였으니, 피고인에 대한 엄정한 처벌을 원한다'는 취지의 내용이 기재된 고소장을 접수한 후, 2012. 2. 5. 경찰 조사를 받으면서 '본 건과 동일한 내용으로 다른 수사기관에 고소를 하거나 진정한 사실이 있는가요?'라는 조사 경찰관의 질문에 '없습니다'라고 답한 사실, ⑪ 검사는 2012. 9. 28. 이 사건 공소를 제기한 사실이 인정된다. 다. 살피건대, 위 112 신고는 범죄사실의 단순한 신고가 아니라 강간 범죄 피해자라는 D가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 피고인에 대한 형사처벌을 요구하는 의사표시로서 고소에 해당한다 할 것이고, 위 112 신고 사건 담당 경찰관이 피고인 또는 D로부터 이미 2012. 1. 10. 피고인과 D 사이에 고소를 하지 않겠다는 내용의 합의서가 작성된 사실을 인지하였으므로, D의 처벌불원의 의사는 피고인 등을 통하여 위 112 신고 사건 담당 경찰관에게 도달되었다 할 것이다. 한편, 설령 위 112 신고가 고소로서의 효력이 없고, 따라서 2012. 1. 10. 작성된 위 합의서가 고소 전의 고소권 포기에 관한 것으로 그 효력이 없다 하더라도, 적어도 위 2012. 1. 20.자 진정은 강간 범죄 피해자라는 D가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 피고인에 대한 형사처벌을 요구하는 의사표시로서, 비록 당시 제출된 서류의 제목이 진정서이고 고소라는 용어가 사용되지 아니하였다 하더라도 실질적으로는 위 공소사실에 대한 고소에 해당한다 할 것이고, D가 2012. 1. 27. 피고인에게 형사상 이의를 제기하지 않겠다는 취지의 합의서를 작성해 준 다음, E에 대하여 구술로 '위 진정 사건을 취하하고, 취하 서류는 작성하지 않지만 취하의 의미로 진정을 반려시켜 달라'는 취지로 진술한 것은 수사기관에 위 고소를 취소하는 의사표시를 한 것이라 할 것이므로, 그 후 D가 다시 수사기관에 피고인에 대한 고소장을 접수하고, 위 고소취소를 철회하는 의사표시를 하였다 하더라도 그것은 효력이 없다 할 것이다. 아울러 그럼에도 불구하고 D는 2012. 2. 3. 다시 피고인에 대한 고소장을 접수하였으나, 사정이 위와 같다면 위 2012. 2. 3.자 고소는 형사사법절차를 농단하는 것으로 고소권의 남용에 해당하므로 그 자체로 고소로서의 효력이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각한다.