서울중앙지방법원-2013고단5387

이 사건 공소사실의 요지 가. 기초사실 피고인은 2009. 8. 19.경 피해자 C과 '피고인이 D 주택 302호와 시가 1억2,000만원 상당의 상가 101호의 소유권을 이전받는 대신 위 서울중앙지방법원 2007가합29350호 판결로 확정된 채권채무관계를 비롯하여 그 동안 피해자와의 모든 민·형사 분쟁을 취하, 종결한다'고 합의하였다. 피고인은 위와 같은 2009. 8. 19.자 합의에 따라 그 즉시 피해자, E 등에 대한 형사고소를 취하하였고, 피해자는 D 주택 302호와 상가 101호에 대하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 함에 필요한 E 명의의 인감증명서를 피고인에게 교부하였다. 그러나 위 E가 갑자기 변심하여 피해자에 대한 25억원의 채권이 진성채권임을 주장하며 D 상가 101호, 주택 302호에 대한 피고인 명의로의 소유권이전등기절차에 협력하지 않았고, 이에 피고인은 피해자와 협력하여 E에 대한 소유권이전등기말소청구소송을 계속하기로 하였다. 피고인은, 피해자가 피고인의 피해자에 대한 소유권보존등기말소청구를 인낙하는 등 피고인에게 적극 협조해줌에 따라 결국 E를 상대로 한 소송에서 승소하여 2011. 7. 21. 피고인의 처 F 명의로 D 상가 101호, 주택 302호에 대한 소유권이전등기를 마쳤고, 이로써 위 D 대지 중 피고인 소유 50평과 관련된 피해자와의 모든 채권채무관계를 정산하였다. 다만 피고인은 D 주택 302호와 상가 101호의 소유권을 이전받은 것과 별개로 위와 같이 E의 변심으로 결국 소유권이전등기말소청구소송을 진행하게 됨에 따라 변호사 선임비용 등 지출하지 않아도 될 비용을 부담하게 되었다며 피해자에게 위 소송과 관련하여 지출한 4,277만원을 보전해 줄 것을 요구하였다. 피해자는 2010. 9. 7.경 피고인의 위와 같은 요구를 승낙하고 피고인이 작성해 온 '피해자는 피고인에게 4,277만원을 D 302호와 101호 이외의 D 잔여 세대를 분양한 즉시 그 분양대금으로 지급한다'는 내용이 기재된 차용증 및 이행각서에 서명 날인해 준 다음 2010. 10. 20. 공증인가 법무법인 화평 2010년제3447호로 공증을 해주었다. 나. 사기미수 범행 (부동산강제경매 신청) G, H은 피고인과 피해자가 위와 같은 합의에 따라 D 302호와 101호에 대한 소유권을 이전받는 절차에 협력하였던 것과 달리 2010. 4. 20.경 서울중앙지방검찰청에 '피해자와 E 등이 25억원 상당의 허위채권에 기초하여 D에 소유권이전등기를 하였다'며 피해자와 I등을 고소하였다. 한편 E는 위와 같이 피해자에 대한 25억원의 채권이 진성채권임을 계속 주장하며 피고인이 제기한 사해행위취소소송에서 패소한 D 주택 302호와 상가 101호를 제외한 나머지 잔여 세대의 소유권이전등기를 넘겨주지 않았고, 결국 피해자는 D 주택·상가 중 위 잔여 세대를 분양하지 못하게 됨으로써 피고인에게 위 4,277만원 지급채무를 이행하지 못하였다. 이에 피고인은 마치 피해자가 위 서울중앙지방법원 2007가합29350호 판결문에 기재되어 있는 채무와 위 4,277만원 지급채무를 불이행하고 있는 것처럼 가장하여 위 D 10여 세대에 대한 강제집행을 하는 방법으로 돈을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2012. 9. 19.경 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원 민사집행과에서채권자 A(피고인)가 채무자 C(피해자)에 대해 공증인가 법무법인 화평 2010년제3447호로 공증해 준 4,277만원 지급채권과 2008. 7. 23. 선고된 피해자와 피고인간 서울중앙지방법원 2007가합29350호 사건의 확정판결상의 채권 및 그에 대한 지연손해금 등 총 282,827,001원의 금전채권에 기해 D 주택 101호, 102호, 103호, 104호, 201호, 202호, 203호, 204호, 304호, 403호 등 D 주택 10여세대에 대해 강제집행(민사집행)을 신청한다는 부동산강제경매신청을 하였다. 그러나 사실은 위 서울중앙지방법원 2007가합29350호 판결에 기한 채권은 위 2009. 8. 19.자 합의에 따라 피고인이 D 주택 302호와 상가 101호를 이전받음으로써 모든 채권채무관계가 정산되어 더 이상 존재하지 아니하였고, 한편 위 4,277만원의 금전채권은 D의 미분양으로 인하여 아직 조건이 성취되지 않아 그 변제기가 도래하지도 아니한 상태였다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 허위의 채권을 집행채권으로 삼아 D 주택 10여 세대에 대한 부동산강제경매를 신청하여 서울중앙지방법원 경매담당판사를 기망하여 이에 속은 담당판사로 하여금 D 주택 10여 세대에 대한 강제경매절차를 개시하게 함으로써 282,827,001원을 편취하려 하였으나 피해자가 이의제기를 하고 응소를 하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피고인과 고소인간 2009. 8. 25.경 합의 및 2010. 9. 7.경 4,277만원 지급약정 경위 검사가 제출한 증거{특히 서울중앙지방법원 2007가합29350호(본소) 판결문, 서울중앙지방법원 2009가합59836호 판결문, 서울중앙지방법원 2010고합1666, 2011고합153, 173(병합) 판결문, 차용증 및 이행각서, 합의서}에 의하면, 피고인이 고소인과 사이에서 2009. 8. 25.경 합의 및 2010. 9. 7.경 변호사비용 등 차용금 4,277만원 지급약정에 이르게 된 경위에 관하여 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 고소인과 피고인·G·H간의 제1차 매매계약 피고인은 1997. 3.경부터 1997. 8. 9.에 걸쳐 G, H(G의 처임)과 함께 그들 공동소유의 서울 관악구 J 대지 327m²(그 중 327분의 161.7지분은 피고인 소유이고, 나머지 327분의 165.3지분은 H 소유로서, 다음부터 '이 사건 제1토지'라고 함) 및 이와 연접한 서울 관악구 K 대지 198m²(G 소유로서, 다음부터 '이 사건 제2토지'라고 함), 이상 합계 525m²(약 160평) 지상에 연립주택을 신축하기로 합의하고 위 연립주택 신축공사를 삼거종합건설 주식회사에 도급주었으나 위 시공사의 사정으로 공사가 중단되었다. 피고인과 G, H은 1998. 4. 24. 고소인 C에게 이 사건 제1, 2토지를 매도하면서, 다만 매매대금은 피해자가 이 사건 제1, 2토지 위에 자신의 비용으로 연립주택을 건축하여 그 분양수입금으로 지급하기로 하는 다음과 같은 내용의 매매계약(다음부터 '이 사건 제1차 매매계약'이라고 함)을 체결하였다. (가) 고소인과 G, H간의 약정 부분 이 사건 제1토지 중 H 소유 지분과 이 사건 제2토지(다음부터 이를 합하여 'G, H 소유 토지 부분' 이라고 함)에 관하여, 매매대금은 5억6,000만원으로 정하되, 그 중 6,500만원은 피고인의 G, H에 대한 같은 액수의 차용금채무를 고소인이 인수하는 것으로 대체하고, 나머지 4억9,500만원은 신축할 연립주택의 분양수입금으로 우선하여 지급한다. 다만 고소인은 G, H이 이 사건 제1, 2토지를 담보로 신한은행으로부터 대출받은 대출금 6억원의 10% 상당액에 해당하는 6,000만원을 1998. 5. 24.까지 위 은행에 대신 변제한다. (나) 고소인과 피고인간의 약정 부분 이 사건 제1토지에 대한 피고인 소유 지분을 편의상 50평으로 보고, 평당 450만원을 기준으로 토지대금을 금 2억2,500만원으로 정하되, 피고인의 G, H에 대한 차용금채무 6,500만원을 피해자가 인수하기로 하였으므로 계약서상 매매대금은 1억6,000만원으로 기재한다. 매매대금 중 계약금 1억2,000만원 가운데 금 2,000만원은 계약 당일 지급하고, 나머지 1억원은 이 사건 제1토지 중 피고인 소유 지분을 담보로 피고인이 대출받은 주택은행에 대한 대출채무금 7,000만원과 피고의 처인 F 명의로 대출받은 국민은행에 대한 대출채무금 3,000만원(다만, 국민은행에 대한 대출금채무의 명의는 피고의 처인 F로 하였다)을 고소인이 인수함으로써 그 지급에 갈음하며, 잔금 4,000만원은 1998. 6. 29.까지 지급한다. 고소인은 이 사건 제1차 매매계약에 따라 위 계약 당일 피고인에게 계약금 2,000만원을 지급하였다. 나. 피고인과 고소인간의 추가약정 피고인은 1998. 5. 10. 고소인으로부터 이 사건 제1차 매매대금의 지급과 관련하여 추가로 다음과 같은 약정을 하였다(다음부터 '이 사건 추가약정'이라고 함) 이 사건 각 토지 상에 신축될 집합건물(다음부터 '이 사건 집합건물' 또는 'D' 주택·상가라고 함) 중 주택 302호를 피고인이 분양받고 그 대금으로 입주시에 97년도형 엔터프라이즈나 다이너스티 차량 중 1대를 지급한다. 이 사건 제1토지에 관한 계약금은 고소인이 피고인의 국민은행 및 주택은행에 대한 대출금상환채무 합계 금 1억원을 인수하는 것으로 갈음하고, 다만 위 각 대출금상환채무의 채무자 명의는 이 사건 제1토지에 관한 소유권이전등기 경료시 변경하도록 하며, 고소인은 위 대출이자, 공과금을 지급하며, 위 명의변경 이전에 이 사건 제1토지에 관하여 경매, 압류 등 민형사상 문제가 생길 때에는 피해자가 이를 책임지고, 위 약정을 이행하지 아니하는 경우 피고인에게 금 5,000만원을 배상한다. 고소인은 위 G, H에게 대납하기로 약정한 대출금 및 이자를 지급하지 아니하였고, 이에 G, H은 1998. 6. 17. 고소인에게 위 의무를 이행할 것을 최고한 후, 1998. 7. 8. 고소인에게 채무불이행을 이유로 하여 이 사건 제1차 매매계약을 해제한다는 통보를 하였다. 한편, 이 사건 제1토지 중 피고인 소유지분에 대하여는 1996. 9. 24. 채권최고액 금 1,500만원, 채무자 F로 된 국민은행 명의의 근저당권이 설정되어 있었는데, 고소인이 인수하기로 약정하였던 대출이자 지급채무 등을 이행하지 아니함으로써 국민은행은 1998. 7. 18. 위 피고인 소유지분에 관하여 임의경매 신청을 하여 경매절차가 진행되었고, 이에 피고인은 1998. 11. 9. 고소인에게 위 이자지급 의무 등 이 사건 제1차 매매계약상 의무이행을 최고하였음에도 고소인이 이에 불응하여, 결국 위 경매절차가 계속 진행된 결과 1999. 4. 20. 위 피고인 소유지분은 제3자(L)에게 낙찰되었다. 다. 고소인과 G·H간의 제2차 매매계약 고소인은 위 해제통보에도 불구하고 연립주택 신축공사를 계속하던 중 2001. 4. 6. G, H과 사이에서 다음과 같은 약정(다음부터 '이 사건 제2차 매매계약'이라고 함)을 하였다. G, H은 그 소유 토지 부분을 고소인에게 매도하고, 고소인은 자신의 비용으로 이 사건 집합건물(D 주택·상가)을 완공한 후, D 주택·상가 중 8세대로 대물변제하여 그 대금지급에 갈음하기로 한다. 고소인은 본 계약체결 이후 이 사건 제1토지 중 나머지 지분의 소유자인 L으로부터 지분 매도 합의서를 받고, 피고인으로부터 건축주명의 변경 동의서를 받아서 2001. 8. 30.까지(나중에 2001. 10. 30.까지로 연기하였다) 이 사건 집합건물에 관한 사용승인을 받아야 한다. 고소인은 이 사건 제2차 매매계약의 체결 이후 신축공사를 진행하여 지상 4층까지의 골조공사를 완료하였으나, 이 사건 집합건물 각 층 전후에 발코니를 설치함으로써 4층의 연면적이 증가하였고, 그 결과 건폐율이 건축허가 범위를 초과하여 2001. 12. 19. 관악구청으로부터 이에 대한 시정지시를 받음으로써 그 공사가 중단되었다. G, H은 2002. 2. 28.경 고소인에게, 고소인이 건물을 완공하기로 한 기한(2001. 10. 30.)을 도과하였음에도 이 사건 집합건물을 완공하여 사용승인을 받을 가능성이 없음을 이유로 이 사건 제2차 매매계약을 해제할 것을 통지하면서 고소인에게 이 사건 집합건물의 공사현장에서 철수할 것을 요구하였다. 라. 이행강제금의 부과 고소인은 2002. 3. 10. M 주식회사에게 이 사건 집합건물의 나머지 공사를 도급주어 공사를 진행하였고, 이에 서울 관악구청은 2002. 8. 30. 건축허가명의자인 G, H과 피고인에게, 이 사건 집합건물에 관하여 각층 평면 전후에 발코니 설치, 바닥면적 증가(156.66m²), 건폐율 초과(법정 건폐율 : 60%, 시공된 건폐율 : 62.13%), 일조권 및 사선제한 저촉, 사전입주, 공사 중지지시 불이행 등의 위법이 있음을 이유로 그 시정을 지시하면서, 2002. 9. 30.까지 시정지시사항을 이행하지 않을 경우 이행강제금을 부과할 예정임을 통보하였다. 고소인은 2002. 11. 이전에 이 사건 집합건물을 완공하였으나, 이 사건 집합건물에는 여전히 관악구청이 시정을 지시한 위법사유가 남아 있어 결국 건축허가명의자인 G, H과 피고인에게 이행강제금이 부과되었다. 한편 피고인은 이 사건 집합건물이 완공된 이후인 2002. 11. 1.부터 임의로 이 사건 집합건물 중 D 주택 302호를 직접 점유하였고, 이 사건 집합건물 중 D 상가 102호를 창고로 개조하여 2004. 12. 말경까지 N라는 상호로 배달업을 하는 자에게 임대하다가 그 후 상가 102호를 열쇠로 잠가놓고 이를 점유하였다. 마. 고소인과 피고인간 민사소송 고소인은 2007. 4. 10. 피고인을 상대로 서울중앙지방법원 2007가합29350호로 위 D 주택 302호와 상가 102호에 관한 피고인의 불법점유를 이유로 하는 명도청구 및 부당이득금 173,362,640원 반환청구 소송을 제기하였고, 이에 피고인도 고소인을 상대로 이 사건 추가약정으로 정한 손해배상금 5,000만원 및 고소인의 위법한 공사 강행으로 피고인에게 부과된 이행강제금 합계 금 69,266,000원 상당의 손해배상금 및 이 사건 건물의 신축으로 피고인에게 부과된 취득세 금 10,545,180원 상당의 상환금 및 피해자가 이 사건 제1차 매매계약으로 이 사건 제1토지 지분을 담보로 한 주택은행에 대한 대출채무금 7,000만원과 국민은행에 대한 대출채무금 3,000만원을 인수하기로 약정하였다가 그 채무를 불이행함으로 인한 위 대출금상환의무의 이행에 갈음한 손해배상금 53,322,873원의 지급을 청구하는 반소를 제기하였다. 위 민사소송에서 2008. 7. 23. "피고인이 D 상가 102호를 불법점유함을 이유로 피고인은 고소인에게 위 D 상가 102호를 인도하고, 고소인은 피고인에게 이 사건 추가약정으로 정한 손해배상금 50,000,000원, 이행강제금 상당액 합계 금 69,266,000원, 취득세 상당액 금 10,545,180원, 대출금 잔액 53,322,873원 이상 합계금 183,134,053원에서, 피고인이 다음과 같은 이유로 고소인에게 반환할 부당이득금, 즉 이 사건 추가약정으로 피고인이 분양받은 D 주택 302호에 관한 과실수취권이 고소인에게 귀속하고, 또한 피고인이 D 상가 102호를 불법점유함을 이유로 하는 부당이득금{ 88,362,640원(= 2008. 1. 28.까지 D 주택 302호에 관한 부당이득금 49,010,000원 + D 상가 102호에 관한 부당이득금 39,352,640원) + 2008. 1. 28.부터 97년형 엔터프라이즈 또는 다이너스티 차량 1대의 제공일 또는 D 주택 302호의 인도완료일까지 월 금 775,830원의 비율에 의한 금원 + 2008. 1. 28.부터 D 상가 102호 인도완료일까지 월 금 657,080원의 비율에 의한 금원}을 공제한 금원을 지급하라."는 판결이 선고되었고, 위 판결은 2008. 9. 23. 확정되었다. 바. 고소인의 사해행위 및 피고인과 고소인간 민사소송·형사고소 그런데 고소인은 위 판결 선고 직전인 2008. 6.경 G, H으로부터 '토지 매매대금을 지급받지 못함으로 인하여 약 62억원 상당의 손해배상채권이 발생하였으니 그 채권을 행사하겠다'는 취지의 내용증명을 받고, D 주택·상가의 소유권을 제3자 명의로 이전하는 방법으로 G, H의 손해배상채권 행사에 대응하기로 마음먹었다. 이에 고소인은 마치 고소인이 E에게 25억원의 채무를 부담하고 있는 것처럼 가장하여 액면금 25억원의 약속어음{발행인 : 고소인(C), 수취인 : E} 공정증서를 작성하여 E의 남편인 I에게 교부하였고, 그 후 I으로 하여금 위 공정증서에 기초하여 E 명의로 D 주택·상가 전 세대에 대하여 가압류 신청을 하게 하여 먼저 D 주택·상가 전 세대에 관하여 가압류등기촉탁에 따라 고소인 명의로 소유권보존등기를 마친 다음, E와의 2008. 9. 29. 매매를 등기원인으로 하여 2008. 10. 1. D 주택·상가 전 세대에 관하여 E 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 피고인은 2009. 3.경 고소인과 I 등이 허위의 약속어음 공정증서에 기초하여 D 주택·상가에 관한 소유권보존등기 및 소유권이전등기를 하였다는 이유로 고소인, I 등을 공정증서원본불실기재죄 등으로 형사고소를 하고, 아울러 2009. 5.경 E 등을 상대로 서울중앙지방법원에 2009가합59386호로 소유권보존등기 및 소유권이전등기 말소청구소송을 제기하였다. 위 민사소송(서울중앙지방법원 2009가합59386호) 사건에서 2010. 6. 8. "고소인이 2008. 9. 29. I과 체결한 'I이 E 명의로 고소인으로부터 D 주택·상가 중 상가 101호, 102호를 2억4,040만원, 주택 302호를 포함한 나머지 잔여 세대를 17억2,800만원에 매수한다'는 매매계약 중 D 주택 302호 부분은 반사회적 이중양도에 해당하여 무효이므로 E는 피고인에게 D 주택 302호에 관하여 경료된 E 명의의 소유권이전등기 말소등기절차를 이행하고, 또한 위 매매계약 중 D 상가 101호에 관한 부분은 강제집행을 면탈하기 위한 통정허위표시로서 무효이므로 E는 피고인에게 D 상가 101호에 관하여 경료된 E 명의의 소유권이전등기 말소등기절차를 이행하라"는 피고인 승소판결이 선고되었고, 위 판결은 2011. 7. 6. 확정되었다. 한편 고소인과 I은 위와 같이 '고소인이 E에게 25억원의 채무를 부담하고 있는 것처럼 가장하여 액면금 25억원의 약속어음(발행인 : 고소인, 수취인 : E) 공정증서를 작성하여 E의 남편인 I에게 교부하였고, 그 후 I으로 하여금 위 공정증서에 기초하여 E 명의로 D 주택·상가 전 세대에 대하여 가압류 신청을 하게 하여 먼저 D 주택·상가 전 세대에 관하여 가압류등기촉탁에 따라 고소인 명의로 소유권보존등기를 마친 다음, E와의 2008. 9. 29. 매매를 등기원인으로 하여 2008. 10. 1. D 주택·상가 전 세대에 관하여 E 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.'는 범죄사실로 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄, 강제집행면탈죄 등으로 기소되어, 2012. 6. 7. 서울고등법원에서 I에 대하여는 징역 2년, 고소인(C)에 대하여는 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고하는 유죄판결이 선고되었고, 위 판결은 2012. 8. 30. 확정되었다. 3. 판단 가. 4,277만원 지급 약정에 기초한 강제경매신청으로 인한 사기미수 부분 검사는 '고소인(C)이 피고인에게 변호사선임비 등 차용금 명목의 돈 4,277만원을 D 주택 302호, 상가 101호 이외의 D 주택·상가 잔여 세대를 분양한 즉시 그 분양대금으로 지급한다'는 약정에 기초하여 성립하는 피고인의 고소인에 대한 채권은 일종의 조건부 채권이고, 위 D 주택·상가 잔여 세대에 관한 분양이 이루어지지 않았으므로 피고인이 위 약정에 따라 취득하는 채권은 아직 조건이 성취되기 전의 채권으로서 아직 존재하지 아니하는 '허위의 채권'에 해당함을 전제로 하여, 위 4,277만원 지급채권을 집행채권으로 하는 피고인의 이 사건 부동산강제경매 신청은 허위의 채권을 집행채권으로 삼은 것이어서 소송사기 미수에 해당한다는 이유로 이 사건 공소를 제기하였다. 그러나 다음과 같은 이유로 피고인과 고소인간의 2010. 9. 7.자 차용금 4,277만원 지급 약정에 따라 피고인이 취득하는 채권이 아직 존재하지 아니하는 '허위의 채권'임을 전제로 하여 이 부분 공소사실이 사기미수에 해당한다는 검사의 유죄주장은 이를 받아들이기 힘들고, 달리 피고인이 기망의 고의를 가지고 법원에 부동산강제경매를 신청하여 그 집행채권액 상당의 피해자 소유 재물을 편취하려고 하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 검사가 증거로 제출한 차용증 및 이행각서(수사기록 제383쪽)에 의하면 고소인이 2010. 9. 7.경 피고인과 사이에서 '고소인은 피고인에게 4,277만원을 D 주택 302호와 상가 101호 이외의 D 주택·상가 잔여 세대를 분양한 즉시 그 분양대금으로 지급하기로 한다'고 약정하였음을 알 수 있다. 그런데 위 약정의 내용을 이루는 문언의 의미를 문리적 해석방법에 기초하여 해석하더라도 위 약정에 따라 피고인이 취득하는 채권은 조건부 채권이 아니라 (불확정)기한부 채권으로 보아야 한다. 따라서 이 사건 부동산강제경매신청의 기초가 되는 집행채권으로서 피고인의 고소인에 대한 4,277만원의 금전채권은 특별한 사정이 없는 한 위 약정의 체결과 동시에 적법·유효하게 성립하였다고 보아야 한다. 검사가 유죄증거로 제출한 위 차용증 및 이행각서(수사기록 제383쪽)에 의하더라도, "고소인이 피고인에게 차용금 및 변호사비용 명목의 돈 4,277만원을 서울고등법원 2010나57857 사건(위 이행각서에는 '2010나59836 사건'이라고 기재되어 있으나, 위 사건의 제1심이 서울중앙지방법원 2009가합59836 사건임에 비추어, 이는 오기임이 명백함)의 판결 확정 전에 지급하기로 한다."고 약정하였음을 알 수 있는데(위 이행각서 제1항 참조), 이와 같이 특정 사건에 관한 법원의 판결이 확정되는 시점을 채무이행기(즉 변제기)로 정하였다면, 이는 채무발생의 원인되는 법률행위에 부가된 '조건'이 아니라 채무의 이행기(변제기)를 정한 '기한'에 해당함이 명백하다. 결국 피고인은 고소인에 대하여 기한부 채권을 가지고 있는 채권자로서 설사 고소인에 대한 자신의 채권의 이행기가 도래하지 않은 상태에서 법원에 그 채권의 실현을 위한 부동산강제경매를 신청하였다고 하여 곧바로 채권자인 피고인에게 법원을 기망하여 그 집행채권액 상당의 금원을 편취하려는 범의(즉 기망의 고의)가 있다고 단정할 수는 없다. 나. 판결로 확정된 채권에 기초한 강제경매신청으로 인한 사기미수 부분 검사는 피고인이 2009. 8. 19.경 고소인과 '피고인이 D 주택 302호와 시가 1억2,000만원 상당의 상가 101호의 소유권을 이전받는 대신 고소인과 피고인간 위 서울중앙지방법원 2007가합29350호 판결 등을 비롯하여 그 동안 고소인과 피고인간의 모든 민·형사 분쟁을 취하, 종결한다'고 합의하였으므로, 고소인과 피고인간 서울중앙지방법원 2007가합29350호 판결에 기한 채권은 위 2009. 8. 19.자 합의에 따라 피고인이 고소인으로부터 D 주택 302호와 상가 101호를 이전받음으로써 피고인과 고소인간 모든 채권채무관계가 정산되어 더 이상 존재하지 아니함을 전제로 하여, 위 판결상의 채권을 집행채권으로 하는 피고인의 이 사건 부동산강제경매 신청은 이미 소멸하여 더 이상 존재하지 아니하는 허위의 채권을 집행채권으로 하는 것이어서 소송사기 미수에 해당한다는 이유로 이 사건 공소를 제기하였다. 그러나 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실이 사기미수에 해당한다는 검사의 유죄 주장은 이를 받아들이기 힘들고, 달리 피고인이 기망의 고의를 가지고 법원에 부동산 강제경매를 신청하여 그 집행채권액 상당의 고소인 소유 재물을 편취하려고 하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 검사가 제출한 증거(합의서, 수사기록 제164쪽)에 의하면, 피고인과 고소인은 2009. 8. 25.경 피고인이 D 주택 302호와 상가 101호(시가 1억2,000만원 상당)의 소유권을 이전받기로 약정하였음을 알 수 있고, 나아가 피고인과 고소인은 이와 같이 약정하면서 위 서울중앙지방법원 2007가합29350호 판결 등을 비롯하여 그 동안 피고인과 고소인간의 모든 민·형사 분쟁을 취하, 종결하기로 합의한 것으로 보인다. 그런데 고소인이 위와 같이 피고인에게 'D 주택 302호와 상가 101호의 소유권을 이전해주겠다'고 약정한 이상, 고소인은 D 주택 302호와 상가 101호에 관하여 피고인에게 완전한 소유권을 이전해주어야 할 의무가 있음은 매매의 법리상 자명하다. 판시 증거{특히 부동산등기부등본 사본(수사기록 제57~65쪽)에 의하면, 피고인이 고소인으로부터 피고인의 처 F 명의로 위 D 주택 302호와 상가 101호에 관한 소유권이전등기를 마치기 전에 이미 서울중앙지방법원의 2008. 9. 23.자 가압류결정(2008카단82833)에 따라 2008. 9. 25. 위 D 주택 302호와 상가 101호에 대하여 채권자 E, 청구금액 8억원으로 하는 가압류기입등기가 마쳐졌음을 알 수 있고, 또한 위 E의 강제경매신청(가압류의 본압류로의 이행)에 따른 서울중앙지방법원의 2012. 11. 16.자 강제경매개시결정(O)으로 같은 날 위 D 주택 302호와 상가 101호에 대하여 강제경매절차가 개시되었음을 알 수 있다. 부동산에 대하여 가압류가 집행되면 가압류 목적물에 대하여 채무자(이 사건 고소인)가 매매, 증여, 담보권 설정, 그 밖에 일체의 처분행위를 하는 것이 금지되는 효력이 생기게 된다(가압류의 처분금지적 효력). 다만 처분행위의 당사자, 즉 채무자(이 사건 고소인)와 제3취득자(이 사건 피고인) 사이에서는 그 매매 등 거래행위가 유효하고 다만 그 매매거래를 가지고 가압류채권자 또는 가압류에 기초한 집행절차에 참가하는 다른 채권자에게 대항하지 못한다(가압류의 상대적 효력). 따라서 고소인이 2009. 8. 25.경 약정에 따라 D 주택 302호와 상가 101호에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 넘겨준 것은 위 E의 가압류에 반하는 처분행위로서 가압류채권자인 E에게 대항하지 못한다. 따라서 E의 신청으로 개시된 위 부동산강제경매절차에서 피고인이 D 주택 302호와 상가 101호에 관한 소유권을 상실하게 될 경우, 피고인으로서는 의당 고소인을 상대로 채무불이행책임 혹은 매매계약에 따르는 민법상의 담보책임을 추궁하여 고소인과의 위 2009. 8. 19.자 약정을 해제하거나 손해배상을 청구하여야 할 터인데, 이와 같은 상황에서 피고인이 위 서울중앙지방법원 2007가합29350호 판결로 확정된 채권을 집행채권으로 삼아 고소인 소유의 재산에 대하여 부동산강제경매를 신청하였다고 하여 곧바로 피고인에게 법원을 기망하여 피해자의 돈을 편취하려는 범의가 있었다고 단정하기는 힘들고, 오히려 피고인은 고소인에 대한 자신의 권리를 행사하기 위하여 민사상의 강제적 권리실현절차로서의 강제집행(민사집행)을 법원에 청구하였다고 봄이 상당하다. {위 2009. 8. 19.자 약정은 그 법적 성질을 민법상 화해계약으로 보아야 하고, 민법상 화해계약의 경우에도 채무불이행으로 인한 계약해제의 법리가 적용되는데, 계약해제의 효과로서 민법상 화해계약이 소급적으로 실효되면 화해의 목적인 분쟁의 대상, 즉 화해당사자간 종전의 채권채무관계가 부활하게 된다고 보아야 한다. 한편 민법상 화해계약에 있어서 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오에 있는 때에는 화해계약을 취소할 수 있는데(민법 제733조), 이 사건에서 고소인과 피고인간 2009. 8. 19.자 약정이 체결될 당시 D 주택 302호와 상가 101호에 E 명의의 가압류가 경료되어 있는 것이 고소인과 피고인 사이에 다툼이 없어 양보의 대상이 되지 않았던 사실로서 화해의 목적인 분쟁의 대상이 아니라 그 분쟁의 전제가 되는 사항에 해당할 경우, 피고인이 위 2009. 8. 19.자 약정을 취소할 수 있는 사유도 된다(대법원 1992. 7. 14. 선고 91다47208 판결 등 참조).} 4. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다.