제주지방법원-2015고정814

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 'C' 신축공사의 시행사인 D 주식회사와 설계변경 기술용역계약을 체결한 피해자 주식회사 E의 대표이사로 근무하였다. 피고인은 2015. 1. 7.경 서귀포시 F, 1층에 있는 D 주식회사의 사무실에서, 피해자가 지급받아야 할 용역대금의 일부인 2,200만 원을 피고인이 운영하는 G 명의 계좌로 송금해 줄 것을 부탁하고, 같은 달 9.경 피고인의 요청대로 2,200만 원을 G 명의 법인계좌로 입금받아 피해자를 위하여 업무상 보관 중, 그 무렵 임의 소비하여 횡령하였다. 2.피고인 및 변호인의 변소 내용 가. D 주식회사(이하 'D'라 한다)와 설계변경 기술용역계약을 체결한 계약당사자는 피해자 E 주식회사(이하 '피해자 회사'라 한다)가 아니라 피고인 개인이고, D가 지급한 용역대금은 피고인의 기술검토 성공보수 및 근무비에 해당하는 것으로서 피고인에게 귀속될 것이며, 피해자 회사는 세금계산서 발행을 위하여 피고인이 H과 함께 설립한 페이퍼컴퍼니에 불과하므로, 위 용역대금은 '타인의 재물'에 해당하지 아니한다. 나. 설령 D가 지급한 용역대금이 피해자 회사에 귀속되어야 할 재물에 해당한다고 하더라도, 피고인은 이를 수령하여 피해자 회사가 피고인에게 지급하여야 할 숙박비, 식비, 교통비 등 업무수행비용 청구채권의 변제에 충당한 것이므로, 피고인에게 횡령의 고의나 불법영득의사가 없다. 3. 판단 가. 검사가 D와 설계변경 기술용역계약을 체결한 계약당사자가 피해자 회사임을 전제로 피고인이 위 용역대금 중 일부금을 G 명의의 계좌로 송금받아 사용한 행위를 업무상 횡령으로 의율함에 대하여, 피고인은 위 설계변경 기술용역계약을 체결한 계약당사자가 피고인 개인이라고 주장하므로, 과연 설계변경 기술용역계약의 계약당사자가 누구인지에 관하여 본다. 나. 일반적으로 계약의 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석의 문제에 해당한다. 의사표시의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에는 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하며, 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다92487 판결 등 참조). 다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2014. 7. 1. D 사무실에서 D 측의 공사총괄 대리인인 I과 만난 자리에서, '제주 C 신축공사 기술검토용역'에 관하여 계약기간은 '2014. 7. 1.부터 준공(협의에 의해 조정가능)'으로, 업무내용은 'D의 요청에 따른 설계변경금액결정에 필요한 기술검토(건축, 토목분야) 및 기타 추가 요청 업무'로, 대가지급에 관하여 '1) 설계변경기술검토 - 절감비용의 20%, 2) 제주도 근무비용 - 일일 10만원, 월2회항공료, 3) 기타추가요청 업무 - 협의에 의해 결정'으로, 지급방법에 관하여는 '기술검토 관련 부분의 계약체결 후, 계약업무 건 단위로 청구하여 현금으로 지급한다'고 기재한 '기술검토 용역 계약서(건축, 토목)'(수사기록 32 쪽)를 작성한 다음, 계약당사자 '갑'란에는 'D(주)'라고 기재된 옆에 D의 대리인인 이개인 인감을 날인하였고, 계약당사자 '을' 란에는 피고인의 주민등록번호와 휴대전화번호가 기재된 위에 피고인이 자신의 개인 이름을 기명한 후 서명을 한 사실이 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 위 계약당사자는 계약을 체결한 행위자이자 계약명의인인 피고인 개인으로 보아야 한다. 라. 나아가 위 기술검토 용역 계약서(건축, 토목)의 문언에 불구하고 피해자 회사를 계약당사자로 보아야 할 특별한 사정이 있는지에 관하여 본다. 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 또는 사정들이 인정된다. 가) 피고인은 건축기사 1급 자격증을 소지하고 있는 자이나 개인사업자로서 건설기술용역업 등록을 한 사실은 없고, 한편 피고인은 G 주식회사(이하 'G'이라 한다)의 대표이사로도 근무하고 있으나 위 회사는 건설자재 판매업을 목적으로 하여 설립된 회사로서 건설면허를 보유하고 있지 아니하다. 나) D는 대표이사 등이 중국인인 법인으로서, 서귀포시 J에 'C' 신축공사를 시행하면서, 2014. 1. 20. K와 사이에 'C 설계검토 기술용역'에 관하여 계약기간은 '2014. 1. 20.부터 용역 완료시까지', 계약금액은 '기술용역 내용에 따른 계약 금액 조정(부가가치세 별도)'으로 정하여 기술용역계약을 체결하고, 계약당사자 '갑'란에는 'D(주) 대표이사'라고 기재된 부분에 D의 부사장인 L이 개인 서명을 하고, 계약당사자 '을'란에는 '주식회사 M 대표이사 대리인 K'라고 기재된 부분에 K가 개인 서명을 하였다(수사기록 85쪽). 그런데 당시 주식회사 M라는 법인은 존재하지 아니하였으며, 그 이후에도 설립된 바가 없다(다만, N과 H은 이 법정에 증인으로 출석하여 주식회사 M는 피해자 회사가 설립되기 전에 가칭으로 기재한 법인명이라는 취지로 진술하고 있다). 다) 피고인은 H의 소개로 D에서 설계변경 기술검토 업무를 수행하기로 하고, 2014. 3. 3.경 O가 운영하는 건축적산회사인 P 주식회사의 상무 직함을 얻은 다음, D와 사이에 근로계약이나 용역계약을 체결함이 없이 2014. 3. 6. 경부터 D 사무실에서 출근하여 C 신축공사의 시공사인 주식회사 Q에서 구입하여 사용한 자재 수량, 인건비 등이 설계와 일치하는지 여부를 확인하는 등의 설계변경 기술검토 업무를 수행하였다. 라) H은 N으로부터 자본금을 투자받아 2014, 4, 28, 건축관련서비스업 등을 목적으로, 발행주식의 총수 4,000주, 자본금 1,000만 원으로 하여 피해자 회사를 설립하였다. 피해자 회사는 설립 당시 피고인, O, R을 각 주주명부상 주주로 등재하였으나 피고인이 위 자본금이나 주식대금을 지급한 적은 없으며, 설립 당시 피고인과 O가 각 대표이사로 선임, 등재되었다가 2014. 5. 28. O가 사임하였다. 한편 피해자 회사의 정관은 위 회사 설립일인 2014. 4. 28, 작성되었다. 마) 피해자 회사는 설립 후 K와 D 사이에 체결된 기술용역계약의 효력을 피해자 회사에 귀속시키기 위한 계약자 지위인수 등의 특별한 이전행위를 하지 아니하였다[무릇 설립 중의 회사는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립하는 것이고, 이러한 설립 중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인 조합에 귀속되는 것으로서, 이들에게 귀속된 권리의무를 설립 후의 회사에 귀속시키기 위하여는 양수나 계약자 지위인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 할 것이다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다56020 판결 등 참조). H은 이 법정에 증인으로 출석하여 2013. 말경부터 피해자 회사와 같은 법인을 설립하자는 논의를 하였고, 법인 설립을 위한 준비단계에서 K를 대리인으로 하여 D와 사이에 기술용역계약을 체결한 것이라는 취지로 진술하였으나, 앞에서 본 바와 같이 피해자 회사의 정관이 작성되고 주주들이 주식을 인수한 것이 2014. 4. 28. 인 이상 위 기술용역계약상 권리의무를 곧바로 피해자 회사에 귀속시킬 수 없다]. 또한 피해자 회사가 설립된 후 K가 주식회사 M 대표이사 대리인의 자격으로 D와 사이에 체결한 기술용역계약서 중 계약당사자명의 "M" 부분이 "E"로 수정되고 그 옆에 법인인감이 날인된 기술용역계약서(수사기록 23쪽)가 작성되었는데, 피해자 회사의 대표이사인 피고인은 위와 같은 수정 및 날인행위를 한 바가 없다(H은 이 법원에 증인으로 출석하여 피해자 회사의 '대주주단에서 발주처랑 협의해서 찍은 걸로 알고 있고, 대주주단이란 'N, S'를 의미한다는 취지로 진술하였는데, 설령 N, S가 R의 주식을 적법하게 양수하였다고 하더라도 주주에 불과한 N, S가 피해자 회사를 대표하여 계약명의를 변경할 권한은 없다). 바) 피고인은 2014. 5. 1. 성과금과 3월 근무비 등에 관한 견적서를 피해자 회사의 명의로 작성하여 D에 제출한 다음 같은 달 9. 피해자 회사 명의의 계좌로 14,711,783원을 지급받았다. 이후 D의 L 부사장은 위 2014. 5. 9.자 대금은 K와 사이에 체결된 기술용역계약에 기하여 대금액을 산정한 것인데, 건축, 토목 분야에 관하여 설계변경기술 검토비용을 절감비용의 20%으로 낮추자고 제안하여, 2014. 7. 1. 피고인과 사이에 앞에서 본 기술검토 용역 계약서를 작성하게 되었다. 사) 이후에도 피고인은 설계변경기술검토에 관한 인건비 및 항공료 등에 대한 견적서를 피해자 회사의 명의로 작성하여 D에 제출하였고, D는 2014. 7. 10. 3,916,249원, 2014. 8. 14. 67,417,470, 2014. 10. 13. 17,947,320, 2014. 11. 7. 14,758,893 피해자 회사 명의의 계좌로 지급하였다. 아) 피고인은 D의 설계변경기술검토 업무를 하는 동안 H으로부터 2014. 5. 4. 2,000,000, 2014. 6. 6. 3,000,000, 2014. 7. 4. 1,700,000, 2014. 7. 5. 950,000, 2014.8.3.2,000,000원, 2014. 8. 19. 463,000원을 각 지급받고, 2014. 9. 1. T로부터 3,200,000원을 지급받았으며, 2014. 10. 10.부터 2015. 1. 11.까지는 피해자 회사의 법인 계좌로부터 매월 280만 원씩을 지급받았다. 그런데 피해자 회사의 정관 제33조 제1항에서 "이사와 감사의 보수는 주주총회의 결의로 이를 정한다"고 규정하고 있으나 피해자 회사가 주주총회의 결의로 이사의 보수를 정한 바 없어, 피고인이 지급받은 위 금액은 대표이사로서의 보수 내지 급여라고 볼 수 없다. 자) 피고인은 2014. 12. 31, D 에 G 명의로 설계변경검토 대금 73,712,702원에 관한 견적서를 제출하여 위 대금을 청구하고, 2015. 1. 5. 공급자를 G로 하여 설계변경검토대금 22,000,000원(부가가치세 포함)의 세금계산서를 발행하였으며, 이에 D는 2015. 1. 9. G 명의 계좌로 22,000,000원을 입금하였다. 당시 피고인뿐만 아니라 D도 위와 같은 대금 청구 및 지급절차와 관련하여 피해자에 통지하는 등의 절차를 취하지 아니하였다. 2) 위에서 인정한 사실관계 및 사정들에다가 피고인이 D와 사이에 기술검토 용역 계약서(건축, 토목)를 작성할 당시에는 이미 피해자 회사가 설립되어 있었음에도 위 계약서상 피고인이 피해자 회사의 대표이사 자격을 기재하거나 피해자 회사를 대표하여 위 계약을 체결한다는 점을 기재하지 아니한 점까지 보태어 보면, 비록 피고인이 기술검토 용역 계약서(건축, 토목)에 기한 용역대금을 지급받기 위하여 피해자 회사 명의의 견적서를 제출하고, 피해자 회사 명의의 세금계산서를 발행한 후 피해자 회사 명의의 계좌로 위 용역대금을 지급받은 사정이 인정되더라도, 그러한 사정만으로 곧바로 위 설계변경 기술용역계약의 계약당사자가 피고인이 아닌 피해자 회사라고 보아야 할 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다. 마. 결국 검사가 전제로 삼는 위 설계변경 기술용역계약의 계약당사자가 피해자 회사라는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여 입증되었다고 볼 수 없으므로, D가 지급한 용역대금이 '타인의 재물'에 해당한다고 단정하기 어렵고, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결공시의 취지를 선고하지 않는다.