울산지방법원-2014고합386

범죄사실 피고인 A, B는 같은 직장 동료이다. 피고인 A는 인터넷 '모두의 마블' 게임 사이트에서 우연히 채팅을 통해 피해자 D(여, 16세)와 피해자 E(여, 16세)를 알게 된 것을 기화로 아르바이트 중이라는 위 에게 '통닭과 술을 사 주겠으니 만나자'는 취지로 문자메시지를 보내고 이에 위 E가 'D와 함께 가겠다'는 취지로 대답하자 위 B와 함께 위 D와 위 E를 만나게 되었다. 피고인 A, B는 2014. 7. 11. 00:00경 울산 중구 반구1동에 있는 여자고등학교 후문 앞에서, 피해자들을 만나 술을 마시기 위해 택시를 타고 울산 남구 삼산동으로 이동하여 여러 주점들을 찾아다녔으나 피해자들이 나이가 어려 보인다는 이유로 주점들 안으로 들어갈 수 없게 되자, 재차 택시를 타고 B의 집 부근으로 이동하여 B가 운전하는 승용차에 타고 울산 중구 남외동 부근 병영사거리로 가서 부근 편의점에서 소주 7병과 맥주 1병을 산 다음 부근 공원에서 피해자들과 함께 위 소주 등을 나눠 마셨다. 한편 피고인 A, B는 2014. 7. 11. 5:00경 울산 중구 남외동에 있는 위 공원에서 위와 같이 술을 마시다가 피해자들에게 '모기가 많으니 다른 곳으로 가서 술을 더 마시던지 잠을 자자'는 취지로 말하여 피해자들을 B가 운전하는 승용차에 태운 후, 같은 구 F에 있는 G 여관으로 가서 위 여관 방 두 개를 잡고 피고인 A, B는 위 여관 303호에서 잠을 자고, 피해자들은 위 여관 302호에서 각각 잠을 자기로 하였다. 1. 피고인은 2014. 7. 11, 5:10경 위 여관 302호 안에서, '여기서 자겠다'고 하면서 그곳 침대에 누워 나가지 않자 위 E가 '피고인을 데리고 가라고 부탁하겠다'면서 B를 찾아 위 303호에 간 틈을 타 그곳 침대에 함께 누워 있던 피해자 D에게 나와 사귈래?'라고 말하면서 피해자를 양손으로 껴안고 피해자의 입술에 키스를 하고, '싫다. 하지 말라. 미쳤냐?"고 말하면서 머리를 돌리고 몸을 비트는 피해자의 얼굴을 양손으로 잡고 피해자의 입술에 재차 키스를 하다가 한손으로 피해자의 양 손을 움켜잡고 다른 한 손으로 피해자의 가슴과 배 부위를 만지고, 계속하여 피고인의 양 다리로 피해자의 몸을 누른 다음 한 손으로 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 피해자의 음부 안으로 손가락을 넣어 만지다가 피고인의 바지와 속옷을 벗고 피해자의 몸 위에 올라 가 피고인의 다리로 피해자의 양 다리를 벌리고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 1회 삽입하여 아동·청소년인 피해자를 위력으로 간음하였다. 2. 피고인은 같은 날 6:30경 위 여관 302호 안에서, 피해자가 학교를 가기 위해 맞춰둔 알람이 울리자 잠에서 깨 그곳에서 지쳐 자고 있던 피해자에게 다가가 피해자가 '싫다. 하지 마라'고 말하면서 양 손으로 피고인의 몸을 밀어내는 것을 무시한 채 한 손으로 피해자의 양손을 잡고, 한 쪽 다리로 피해자의 몸을 누른 후 나머지 한 손으로 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 후 피해자의 몸 위로 올라 가 피고인의 다리로 피해자의 양 다리를 벌리고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 1회 삽입하여 아동·청소년인 피해자를 위력으로 간음)하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술(피해자와 성관계한 사실은 있다는 부분) 1. 증인 D, H의 각 법정진술 1. 동의서 및 성폭력피해자 진료기록 1. 감정서 1) 2) 2015. 7. 3. 피고인 A에 대한 기존의 각 공소사실을 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)의 공소사실로 변경하는 공소장변경을 하였다. 1. 수사보고(G 여관 사진 촬영후 첨부 관련 / 카톡내용 및 녹취록 첨부 관련 / 여관결제 내역 및 사건 당일 이동경로 관련 / 감정서 첨부 관련) 1. 디지털증거분석결과보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항, 각 유기징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 ㅏ동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 신상정보 등록 피고인에 대한 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령 및 고지명령의 면제 등록정보의 공개 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는바, 피고인에게 성폭력 범죄로 처벌받은 전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 이 법원이 정한 형과 피고인에 대한 성폭력 치료강의 이수명령 및 피고인의 신상정보 등록만으로도 피고인의 재범 방지 및 성폭력범죄로부터 아동·청소년을 보호하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 경위, 동기, 범행과정, 결과 및 죄의 경중 등 제반 사정에 비추어 볼 때 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용은 매우 큰 반면, 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보이는 점 등 피고인에게 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서 및 제50조 제1항 단서에 따라 피고인에 대한 공개 및 고지명령을 면제한다. 피고인 및 변호인의 주장 및 그에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피해자와 범죄사실 제1항 기재 성관계를 한 것은 사실이나 위력을 행사한 바 없고 서로 합의 하에 성관계를 하였으며, 범죄사실 제2항에 관하여는 성관계조차 한 적이 없다며, 이 사건 공소사실을 부인하고 있다. 2. 판단 피고인 A는 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 공소사실을 부인하고 있는 반면, 검사가 제출한 증거는 피해자 D의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술이 유일한바, 결국 피해자 D의 진술만으로 이 사건 공소사실을 인정할 수 있는지 여부이다. 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들(이하 '이 사건 증거들'이라 한다)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 범죄사실에 부합하는 피해자D의 진술은 신빙성이 있다고 인정되고, 이에 의하면 판시 범죄사실과 같이 피고인 A가 위 피해자를 위력으로 각 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피해자 진술의 신빙성 피해자 D은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 다음과 같이 진술하였는바, 그 주요 진술의 내용이 대체로 구체적이고 일관되며, 범행 과정과 범행 전후의 상황 및 당시의 심리상태 등에 대하여 직접 경험한 것이 아니면 말하기 어려운 부분까지 포함하여 진술하고 있다. 피해자 D은 피고인 A와 이 사건 발생 약 일주일 전 컴퓨터 게임을 하다 알게 되었고, 피고인 A가 카카오톡 아이디를 알려달라고 하여 이를 알려주었으며, 이후 피고인과 핸드폰 게임을 하는 과정에서 친구인 피해자 E를 게임에 초대하여 같이 게임을 하였다. 피고인 A가 피해자 에게 연락을 하여 이 사건 당일에 처음 만나게 되었다. 피고인 A, B와 피해자 D, E는 함께 술을 마시다가, 피고인 A, B가 피해자 D, E에게 남은 술을 마시고 잠시 쉬다가 학교에 데려다 주겠다고 하여 G 여관으로 가서 위 여관 방 두 개를 잡았는데, 피고인 A, B는 위 여관 303호에 들어가고, 피해자들은 위 여관 302호에 들어갔다. 그런데, 피해자들이 있는 302호에 피고인 A가 들어와서 침대에 누웠고, 잠시 후 E가 302호를 나가서 303호로 가자, 피고인 A가 갑자기 피해자 D에게 키스를 하였고, 이에 피해자 D이 싫다고 얼굴을 돌리자 위 피고인이 피해자의 얼굴을 손으로 잡아 자기 쪽으로 돌리고 다시 키스를 하였다. 이 때 피고인 A가 피해자 D에게 '나랑 사귈래?'라고 물었으나 피해자는 '미쳤냐, 말이 되는 소리를 해라'라고 거절하였다. 피고인 A는 계속하여 피해자 D에게 키스를 하다가 피해자의 가슴과 배를 만지고, 한 손으로 피해자의 두 손목을 잡아 못 움직이게 한 다음 다른 한 손으로는 피해자의 음부에 손가락을 넣었다 뺐다 한 뒤 피해자의 바지와 속옷을 벗기려고 하였다. 이 때 피해자가 울먹이면서 피고인에게 하지 말라고 하였고 손으로 계속 피고인을 밀어내는 등 피고인의 행위를 막으려고 하였으나, 피고인의 힘에 눌려 저항하지 못하였고, 피해자가 피고인에게 소리를 지르면서 미쳤냐고 하지 말라고 계속 말하였으나, 피고인은 이를 무시하고 피해자의 바지와 속옷을 벗기고, 양 다리로 피해자의 몸을 누른 다음 피해자의 몸 위로 올라가 다리로 피해자의 다리를 벌리고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 피해자 D는 1차 간음행위 이후 저항하느라 힘이 빠져서 순간 잠이 들었는데, 06:00경 학교에 가기 위하여 맞추어 놓은 휴대폰 알람이 울렸고, 알람을 끄기 위하여 누워 있다가 앉으려고 하자 이 때 피고인이 허리를 잡고 피해자를 눕혀서 2차로 간음하였다. 이 당시 피해자 D은 피고인이 눕히려고 할 때 앉아 있으려고 버티다가 침대 기둥에 머리 부분을 부딪혔고, 2차 간음행위 당시에는 피해자가 1차 간음행위 때 반항하느라 힘이 모두 빠져 저항이 어려워 쉽게 당하였다. 2차 간음행위가 끝나고 피해자 D은 화장실에 가서 울고 있었는데, 이 때 피고인과 피해자 D이 있던 방으로 이 들어와 피해자 D에게 너도 당했냐면서 임신될 수도 있으니 밑을 씻으라고 하여 씻었고, 이후 다시 잠이 들었는데 이 들어와 피해자 D 깨웠고, 일어나보니 피고인 A는 303호에서 자고 있었다. 또한 피해자 D의 휴대폰이 위 303호에 있어, 피해자 D E와 303호에 가서 피해자의 휴대폰을 찾은 다음 위 여관을 나왔다. 피해자 D E가 방에 왔을 즈음인 06:40경 친구 H에게 아파서 학교에 가지 못한다는 내용으로 카카오톡 메시지를 보냈고, 위 H이 같은 날 08:40 경 피해자 D에게 전화를 걸어 무슨 일인지 묻자, 피해자 D이 '피고인 A가 E와 같이 있는 방에 들어와서 나가지 않아 E가 옆방에 가자 위 피고인이 피해자를 강제로 성폭행하려고 하여 피해자가 계속 저항하다가 힘에 못 이겨서 당하게 되었다'고 말하였다. 피고인 A는 이 사건 이후 피해자 D과 친밀하게 카카오톡 대화를 주고 받았으므로, 피해자의 진술의 신빙성을 인정할 수 없다는 취지로 주장하나, 피고인 A와 피해자 D은 이 사건 이전에는 하루에도 수차례 게임을 하거나 카카오톡 대화를 주고 받다가 이 사건 이후에는 한동안 서로 연락을 하지 않았고, 이후 피해자 D 이 경찰에 가서 진술한 이후 피고인 A도 이러한 사실을 알아야 할 것 같아서 먼저 피고인에게 '왜 그렇게 무책임한 짓을 했냐, 왜 그랬냐'는 취지로 메시지를 보내자, 이에 대하여 피고인이 응답하지 않았던 점, 이후 피고인과 D은 서로의 일상을 이야기 하는 등의 신변잡기적인 대화가 지속된 것은 인정되나, 이 사건에 관하여 이야기를 꺼내려고 하는 쪽은 피고인 A 쪽이고 이후 이 사건으로 피해자 D이 수사기관에서 진술한 것을 확인하고 온 피고인이 피해자에게 그에 관하여 다그치자, 피해자 D이 피고인에게 "난 내가 힘들어도 그 일 잊고 연락해줬는데 그냥 지내보려고, 솔직히 그때 내가 잘못했나? 잘못한거 있지. 술 먹은거. 적어도 그 짓을 실행하려한 적 없어" "그럼 그 상황에서 거짓말을 치 나. 오빠 감싸줄려고" "성폭행 오빠가 했잖아" "오빠 마지막으로 나 할말있는데 진짜 난 그일 잊자해서 잊을 생각이었고 친하게 지낼 생각이었어 근데 진짜 오빠가 말하는 거 보고 실망이다 솔직히 내가 거기에 거짓말 하나 없게 제대로 썼거든?"이라고 진술하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A와 피해자 D이 이 사건 범행 이후 일부 카카오톡 대화를 친근하게 주고받은 정황이 있다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 피해자 D의 진술의 신빙성을 배척된다고 할 수 없다(오히려 피고인 A와 공동피고인 B의 이 사건 범행 이후의 카카오톡 대화내용에 따르면, 2014. 7. 18. B가 피고인 A에게 '강간당했대놓고 그 후 톡한거지. 그게 친분관계 유지지. 1번은 해당된다. 니한테'라고 메세지를 보내자, 피고인 A가 '아 맞네. 그니까 그 여자애랑 저랑 친분관계 유지한 거 말하는거구나.'라고 메시지를 보낸 사실이 인정되는바, 피고인 A는 의도적으로 이 사건에 유리한 증거로 활용하기 위하여 피해자 D과의 카카오톡 대화를 친밀하게 이어나갔던 것으로 보인다). 이에 반하여, 피고인은 경찰에서는 성관계 도중 알람이 울린 적이 없다고 진술하였다가(증거기록 제69쪽), 검찰에서는 '잠결에 들었는데 휴대폰의 알람이 한번 울린 것은 맞는 것 같습니다'라고 진술하였고(증거기록 제217쪽), 또 성관계를 하게 된 경위에 대하여도 '피해자 D이 성관계를 원하여 하게 된 것이다'라고 진술하였다가(증거기록 제71쪽), 검찰에서는 'E가 옆방에 간다고 할 때 E는 옆방에서 B와 잠을 자려고 하는 것 같다고 생각하고, 저도 D과 성관계를 해보려고 시도를 했는데 D이 반항을 하지 않아 성관계를 하게 되었다'라고 진술하여(증거기록 제216쪽), 그 진술이 일관되지 않다. 위와 같이 피해자의 진술이 구체적이고 일관된 반면, 피고인 A의 진술은 그 진술이 일관되지 않고 있고, 이 사건 성관계의 과정이나 성관계 도중 피고인이 사귀자고 말한 사실, 2차 간음행위 직전에 알람이 울린 적이 있다는 사실에 관하여는 피고인의 진술과 피해자의 진술이 대체로 부합하는 점 등을 종합하여 보면, 피해자 진술의 신빙성이 인정된다. 나. 합의하에 성관계한 것인지 여부 피고인 A는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자 D과 합의하에 성관계를 한 것이라고 주장하나, 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 피해자는 피고인에 의하여 자유의사를 제압당한 상태에서 그 의사에 반하여 범죄사실 기재와 같이 2회에 걸쳐 피고인과 성관계를 가졌다고 보이므로, 피고인 A의 위 주장을 받아들이지 아니한다. 피해자 D은 이날 피고인을 처음 만났는데 성경험이 없는 여고생인 피해자가 처음 만난 피고인의 요구에 순순히 응하여 성관계를 가진다는 것은 경험칙상 납득이 되지 않는다. 더욱이 피고인 A가 피해자 D에게 키스를 할 때 피해자에게 '나랑 사귈래?"라고 물었고, 이에 피해자는 '미쳤냐, 말이 되는 소리를 해라'라고 답하였다고 진술한 점, 피고인 A도 자신이 사귀자고 물었던 사실에 대하여 인정하고 있으나 이에 대하여 피해자 D 이 사귀자는 제안을 승낙하였다고 진술하지는 않은 점 등에 비추어 보면 피고인과의 교제를 거절하였다고 보이는 피해자가 자유로운 의사에 따라 피고인 A와의 성관계에 응하였다고는 보기 어렵다. 또한 이 사건 여관에 들어가게 된 이유로, 피해자 D, E와 피고인 A, B 모두 남은 술을 마시고 잠시 쉬다가 가기 위해서라고 일관되게 진술하고 있고, 실제로 공동피고인 B가 여관방을 2개 잡은 점, 여관에 들어간 시각이 이른 새벽인 점, 피고인들은 처음에는 각 방에 동성끼리 투숙할 것을 염두하고 들어갔고, 피고인 A가 여자들이 있는 방으로 오게 된 것이 이 사건 범행의 발단이 된 점, 피해자 D은 여관에 갈 때 친구 E와 동행하고 있었기 때문에 피고인 A와 단둘이 여관방에 남게 될 것이라고 예상하지 못하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인과 피해자가 합의하에 성관계를 할 생각이었다면, 처음부터 남자 여자 각 1명씩 한 방에 들어갔을 것이라고 보인다. 피해자 D은 이 사건 당시 만 16세로 159cm에 60kg의 여성인데 반하여, 피고인 A는 이 사건 당시 만 25세로 170cm에 60kg의 남성으로, 이 사건 당시 둘 다 술을 마신데다가, 나이, 키, 체중에서 차이가 나는 피고인과 단둘이 여관방에 있게 된 피해자로서는 피고인에게 압도당하여 정상적인 반항을 하기 어려웠으리라고 보이고, 방어능력이 약한 피해자로서는 피고인의 몸에 눌려 빠져나올 수 없었거나 피고인의 행위에 당황하여 하지마라고 말하면서 피고인을 밀쳐내는 행동 이외에 적절한 대처를 하지 못한 것으로 보인다. 나아가 피해자는 피해 직후 피해자의 친구 H에게 피해 사실을 알렸고, 합의 하에 성관계를 맺었는지 여부 이외에는 피해자의 진술이 피고인의 진술과도 대부분 일치하는 등 피해자의 진술에 제3자의 영향 또는 다른 경험으로 인한 허위 개입의 여지가 없어 보인다. 또한 피고인 A와 피해자 D이 합의 하에 성관계를 가졌다면 잠시 나간 E가 돌아올 수 있는 가능성을 생각하여 302호의 출입문을 잠그고 성관계를 가졌음이 상당한데도, 피고인 A는 E가 302호를 나가고 난 뒤 피해자와의 성관계를 할 당시에 302호의 출입문을 잠근 사실은 없고, 출입문을 잠가야겠다는 생각을 하지 않았다고 일관되게 진술하는바, 피고인 A가 E이 302호를 나간 뒤 갑자기 피해자 D에 대한 욕정이 발동하여 강제로 성관계에 이르는 과정에서 미처 출입문을 잠그지 못하였다고 보는 것이 더 자연스러워 피고인의 위 주장은 믿기 어렵다. 피고인은 피해자가 자신과 성관계를 한 후 함께 잠을 잤는데, 피해자는 이에 대하여 수사기관 및 이 법정에서 '교통비가 없어 당장 도망을 갈 수 있는 상황이 아니었고, 친구 E도 옆방에 있었기 때문에 피고인과 잠시 같이 있었던 것이며, 3일 동안 잠을 제대로 자지 못하고 이 사건 당일도 밤을 새서 너무 피곤했기 때문에 잠이 들었다'는 취지로 진술하였는바, 피해자가 처해있던 당시 상황에 비추어 볼 때 피해자의 위와 같은 진술은 그 신빙성이 인정된다고 할 것이어서, 단지 피해자가 피고인과 함께 잠을 잤다는 이유만으로 피해자가 합의하에 피고인과 성관계를 하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 피해자 D은 친구 H과 통화하는 과정에서 자신의 성폭력 피해 사실을 알렸고, 같이 듣고 있던 I라는 학생이 피해자 학교의 보건교사 J에게 성폭력 피해사실을 알리게 되었는바, 피해 사실을 확인한 보건교사가 학부모와 경찰에 알리게 되면서 학교가 위치한 울산 울주경찰서 112신고로 접수되었다. 112신고 사건처리표사본에 의하면, 이 사건 당일 14:39 경 "보건교사인데 학교학생 2명이 오늘 새벽에 게임사이트로 만난 대학생 2명에게 여관에서 성폭행을 당했다고 한다. 아프다고 하는데 병원에도 가야될 것 같다"라는 내용으로 신고가 접수되어 있다(증거기록 제86쪽). 피해자 D은 이 사건 당일 울산해바라기여성·아동센터에 출석하여 피해를 진술하였는바, 피해자 D이 수사관서에 직접 피해를 신고하거나 고소장을 제출한 것은 아니지만, 신고 경위가 부자연스럽다고 볼 만한 특별한 사정이 없고, 피해자 D이 경찰에 출석하여 피고인에 대하여 허위의 사실을 진술할 별다른 이유가 없다. 피해자는 사건 발생 약 2주 후에 자해를 하여 '우측 수부 근육 파열 및 우측 수부 심부 열상'의 상해를 입었고, 정신적 고통을 지속적으로 받고 있다고 호소하고 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 : D에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제2유형(청소년위력 간음) [일반양형인자] 청소년에 대한 범행인 경우(가중요소) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위 ] 징역 5년 ~ 8년 나. 제2 범죄 : D에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제2유형(청소년위력 간음) [일반양형인자] 청소년에 대한 범행인 경우(가중요소) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위 ] 징역 5년P8년 다. 다수범죄 처리기준의 적용 징역 5년 ~ 12년 제1 범죄 상한 + 제2 범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 4. 양형의 이유 이 사건 각 범행은 피고인이 청소년인 피해자를 위력으로 2회 간음한 것으로서 죄질이 좋지 않은 점, 그럼에도 피고인은 이 사건 각 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 전혀 뉘우치지 않고 있는 점, 피고인은 피해자와 합의하지 않았고 피해자에게 아무런 피해회복 조치도 취하지 않은 점 등에 비추어 피고인에 대하여는 엄중한 처벌이 불가피하다. 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 당시 만 16세였던 피해자와 그 가족들이 감당하기 어려운 정신적 충격을 받은 것으로 보이고, 특히 피해자는 자해를 하는 등 성적수치심으로 상당한 괴로움을 호소하고 있다. 또한 피고인은 2006. 4. 16. 00:30경 인터넷 버디버디로 만나게 된 피해자에게 게임을 통해 술에 취하게 한 뒤 강간하였다는 범죄사실[성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간강간치상)]로 기소되어 소년보호처분을 받은 전력이 있는 점 등 위와 같은 사정들을 모두 고려하여 보면 피고인의 죄책이 매우 무겁다고 할 것이어서 실형의 선고가 불가피하다. 다만 피고인에게 동종범죄로 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 이 사건 각 범행과정에서 피해자에게 위 범죄사실 외의 폭행, 협박이나 상해를 가하지는 않은 점, 피고인의 나이가 어려 교화 개선의 가능성이 어느 정도 있다고 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실의 요지 피고인 B, 피고인 A는 같은 직장 동료이다. 피고인 A는 인터넷 '모두의 마블' 게임 사이트에서 우연히 채팅을 통해 피해자 D(여, 16세)와 피해자 E(여, 16세)를 알게 된 것을 기화로 아르바이트 중이라는 위 E에게 '통닭과 술을 사 주겠으니 만나자'는 취지로 문자메시지를 보내고 이에 위 E가 'D와 함께 가겠다'는 취지로 대답하자 피고인 B와 함께 위 D와 위 E를 만나게 되었다. 피고인들은 2014. 7. 11. 00:00경 울산 중구 반구1동에 있는 여자고등학교 후문 앞에서, 피해자들을 만나 술을 마시기 위해 택시를 타고 울산 남구 삼산동으로 이동하여 여러 주점들을 찾아다녔으나 피해자들이 나이가 어려 보인다는 이유로 주점들 안으로 들어갈 수 없게 되자, 재차 택시를 타고 피고인 B의 집 부근으로 이동하여 피고인 B가 운전하는 승용차에 타고 울산 중구 남외동 부근 병영사거리로 가서 부근 편의점에서 소주 7병과 맥주 1병을 산 다음 부근 공원에서 피해자들과 함께 위 소주 등을 나눠 마셨다. 한편 피고인들은 2014. 7. 11. 5:00경 울산 중구 남외동에 있는 위 공원에서 위와 같이 술을 마시다가 피해자들에게 '모기가 많으니 다른 곳으로 가서 술을 더 마시던지 잠을 자자'는 취지로 말하여 피해자들을 피고인 B가 운전하는 승용차에 태운 후, 같은 구 F에 있는 G 여관으로 가서 위 여관 방 두 개를 잡고 피고인들은 위 여관 303호에서 잠을 자고, 피해자들은 위 여관 302호에서 각각 잠을 자기로 하였다. 피고인 B는 2014, 7. 11, 5:10경 위 여관 303호 안에서, 피해자 E가 그곳 침대 위에 앉아 누워 있는 피고인에게 '302호에 있는 A를 데리고 나와 달라'고 말하는 것을 보고 피해자의 허벅지 위에 피고인의 다리를 올리고 누르는 방법으로 피해자의 몸을 누른 후, 한 손을 피해자의 치마 안으로 넣어 피해자의 속옷을 벗기고 피해자의 음부를 만지고, 계속하여 피해자가 '하지 말라'고 말하면서 몸을 비틀며 양손으로 피고인의 몸을 밀어내는 것을 무시한 채 양손으로 피해자를 밀어 그곳 침대 위에 넘어뜨린 다음, 양손으로 피해자의 다리를 벌리고 입으로 피해자의 음부를 빨다가 피해자의 몸 위에 올라가 피고인의 바지와 속옷을 벗고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 1회 삽입하여 아동·청소년인 피해자를 위력으로 간음3) 하였다. 2. 판단 3) 2015. 7. 3. 피고인 B에 대한 기존의 공소사실을 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)의 공소사실로 변경하는 내용의 공소장변경을 하였다. 가. 주장과 쟁점 주장의 요지 피고인 B는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피해자와 성관계한 것은 사실이나 위력을 행사한 바 없고 서로 합의 하에 성관계를 하였다며 이 사건 공소사실을 부인하고 있다. 쟁점 피해자 E의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술은 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 유일한 직접 증거이고, 피고인 B가 공소사실을 부인하면서 피해자 진술의 신빙성을 다투고 있으므로 피해자 E 진술의 신빙성 여부가 쟁점이다. 나. 판단 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 하고(대법원 2011. 5. 13. 선고 201016628 판결 참조), 오로지 피해자의 진술에만 터잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 참조). 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항에서 말하는 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력으로써 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 20084069 판결 등 참조). 피고인 B가 피해자 E를 위력으로 간음하였다는 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로 피해자 E의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술이 있기는 하다. 그러나 위와 같은 법리에 기초하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정들을 종합하면, 피해자 E의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술은 그 신빙성을 인정할 수 없어 이를 그대로 믿기 어렵다. 피해자 E는 경찰에서 피해자 E와 D1 302호에 누워있는데 피고인 A가 들어와서 같이 자자고 하였고, 이에 피해자들이 나가라고 하는데도 피고인 A가 나가지 않자 피해자 이 303호에 있는 피고인 B에게 피고인 A를 데리고 가라고 말하기 위하여 303호에 가게 되었다고 진술하다가(증거기록 제25쪽), 이 법정에서는 피고인 A가 302호에서 잔다고 하니까 D과 싫다고 하지 말라고 말하였고, 이에 짜증이 나서 303호로 갔다고 진술하고 있다(증인 E의 증언). 이에 반하여 피고인 A는 피해자 E가 303호로 가게 된 경위에 대하여 피해자 E가 피고인 A, 피해자 E, D이 302호에 있을 때 옆방으로 건너가서 잠을 자야겠다'라고 말하면서 303호로 갔다고 진술하였다(증거기록 제66쪽). 피해자 E가 303호로 가게 된 경위에 관하여 피해자 E의 진술과 공동피고인의 A의 진술이 모순되는 부분은 있지만, 위 진술들에 비추어 볼 때 피해자 E는 친구인 피해자 D이 피고인 A와 302호에 남게 되고 303호에 피고인 B가 혼자 있다는 사실을 알고 있음에도 자의에 의하여 옆방으로 가게 되었다고 봄이 상당하고, 피해자 E가 303호로 방을 옮기는 데 있어 어떠한 위력이 행사된 바는 없다. 피해자 E는 경찰에서 '303호에 들어가자 24살 오빠가 자기 팔베고 누워있으라고 해서 침대에 앉았는데 오빠가 침대에 누운 상태에서 자기 다리를 제 다리 위에 올렸고, 제 치마 속으로 손을 넣어 팬티를 벗기고 회음부를 만졌으며, 회음부에 손을 넣거나 빨았으며, 억지로 침대에 눕히면서 교복 치마와 팬티를 벗기고 회음부를 계속 빨았다. 침대에 눕혀진 상태에서 가슴을 만지고 상의를 모두 벗긴 다음 피고인의 성기를 피해자의 회음부에 넣었다'라고 진술하였고, 피고인 B가 폭행하거나 협박한 사실은 없지만 다리가 무릎에 올려져 위에서 눌러서 움직일 수 없었으며, 피고인이 피해자의 몸에 올라올 때부터 어깨를 밀치면서 하지 말라고 계속 말하였으나 피고인의 힘이 세서 당할 수밖에 없었고, 그 때는 너무 충격을 먹어서 소리를 지를 생각은 하지 못하였다.라고 진술하였다(증거기록 제25~28쪽). 그런데 이 법정에서는 피고인 B가 피해자에게 팔베개 해줄테니 누우라고 하여 누운 사실이 없다고 진술하였다가 다시 팔베개 해줄테니 누우라고 하여 누웠다고 진술하였고, 또한 성관계 도중에 소리를 지르는 등 저항하였다고 진술하였다(증인 E의 증언). 위와 같은 피해자 E의 진술은 피고인 B가 위력으로 성관계를 하게 된 경위, 성관계 도중의 피해자의 저항을 주요한 내용으로 하는 것이고 그 내용은 피해자만이 경험한 것이라고 할 것인데, 피해자는 피고인 B가 팔베개를 해주고 누우라고 하였던 최초 경찰 진술과 다르게 이 법정에서 피고인 B가 그런 행위를 한 사실이 있는지에 대한 질문에는 없다고 하였다가 다시 그런 사실이 있다고 진술하였고, 소리를 지르지 못했다고 경찰에서 진술하였다가 이 법정에서는 소리를 지르는 등 저항했다고 하는 등 자신의 최초 경찰진술 내용을 번복하여 그 진술이 일관되지 못하고 모순된다. 피해자 E는 경찰에서는 성관계 이전에 잠이 들었다거나 잠이 든 도중에 성관계가 이루어졌다는 취지의 진술을 한 바 없다. 그런데 이 법정에서, 처음에는 피고인 B와 몇 마디 나누자마자 피고인 B가 자신을 바로 덥쳤다고 진술하였다가, 증인신문 후반부에는 피고인 B와 이야기를 나누다 잠들었고, 자신이 잘 때 피고인 B가 성관계를 하였다는 취지로 진술하였고, 잠이 들었는데 바로 덮친 것이냐는 변호인의 질문에는 대답을 하지 못하였고, 성관계를 가진 이후에 잠이 들었냐는 질문에도 기억이 나지 않는 취지로 대답하고 있다. 또한 강간당한 뒤에 어느 정도 잠을 잤냐는 검사의 질문에도 자고 일어나 자신의 상태를 보니 옷이 다 벗겨져 있었고, 옷벗기고 강제로 한다는 느낌이 들어서 저항을 했다는 취지로 답하였다. 그러나 피해자 가 이 사건 당시 밤을 새서 잠이 부족하였고, 이 사건이 발생한지 상당한 기간이 경과되어 법정에서 증언할 즈음에는 피해자의 기억력이 흐려졌을 가능성을 고려하더라도, 처음 만난 남자와 단둘이 방에 있는 상황에서 성경험이 전혀 없었던(증거기록 제80) 여고생인 피해자가 자신에게 상당히 충격적으로 기억될만한 성폭행의 경험에 관하여 진술함에 있어, 잠을 자는 도중에 성관계가 다 끝나 있었고, 옷을 벗기고 강제로 한다는 느낌이 들어 저항을 하였다는 취지의 진술은 앞뒤가 맞지 않고, 피해자의 법정진술에 의하면 수사기관에서의 진술과 달리 잠이 들었는데 피고인이 성관계를 하였고 그 와중에 피해자가 소리를 지르는 등 저항하였다는 것이라서 쉽게 납득하기 어렵다. 피해자는 피고인 A의 추가적인 범행 시도에 관하여도 경찰에서는 '피해자 DI 성폭행 이후 302호에서 잠들어 있었는데 피고인 A가 옆방갈래? 라고 하여 자신은 피해자 D의 폰을 가지러 303호에 갔는데 피고인 A가 자꾸 덮치려고 하여 자신이 짜증을 내고 손을 뿌리쳐서 옆방에 있는 D을 깨워 여관을 나왔다'라고 진술하였다가, 이 법정에서는 '302호에 있는 D을 찾아갔다가 피고인 A가 갑자기 막 끌어안더니 자기 옆에 오라고 하였다. 그래서 싫다고 하니 계속 끌어당겨 화장실에 있었던 D을 데리고 나왔다'고 진술하였는데, 최초 경찰 진술에서는 피고인 A가 303호에서 추가적으로 범행 시도를 하였다고 진술하였다가 이 법정에서 302호에 찾아갔을 때 그러한 행위를 하였다고 일부 내용을 변경하였고, 또한 경찰에서는 D이 자고 있어서 깨워 데리고 나왔다고 하였다가 이 법정에서는 화장실에 있는 D을 데리고 나왔다고 하여 그 진술이 모순되고 일관되지 않아 위 피해자의 진술을 그대로 믿기 어렵다. 또한 피해자 E는 이 사건 당시 술에 취했었냐는 경찰의 질문에 '아니요, 제 주량이 소주 3~4병 정도인데, 어지럼증은 살짝 있었는데, 술에 취하지는 않았어요, 그 날 일이 모두 기억나요'라고 말하였던 점, 성관계가 끝난 뒤에도 피해자 D이 걱정되어 피해자 D이 있었던 방으로 가서 울고 있는 위 D을 달래 주면서 '혹시 오빠가 니한테도 했냐, 임신될 수도 있으니 밑에 씻어라'라고 말하면서 진정시켰던 점, 피해자 D의 경찰 진술에 의하면, 울고 있던 피해자 D을 달래주다가 피고인 A, 피해자 D, E가 같이 휴대폰을 만지고 있었는데 이 때 피해자 E가 "아 나좀 글타 그냥 옆방으로 갈께"라고 말하면서 다시 303호로 갔다고 진술한 점 등을 모두 종합하여 보면, 사건 발생 전후의 행동 양상과 피해자의 심리 상태를 평균적·일률적으로 평가하기 어렵다고 하더라도, 그 직전에 강제적으로 성폭력 피해를 당하였다고 주장하는 피해자의 모습과 행동으로는 선뜻 자연스럽게 받아들이기 어렵다. 피해자 E가 피해자 D이 걱정되어 302호에 잠시 찾아왔다가 다시 303호로 가게 된 경위에 관하여, 피해자 E는 경찰에서 '피해자 D을 자신이 진정시켜 데리고 나온 뒤 피해자 D이 피곤한지 침대에서 잤고, 24살 오빠는 폰을 집에 두고 왔다며 집에 갔고, 피고인 A만 남았다. 피해자 D 이 자길래 피고인 A가 옆방갈래? 라고 해서 자신은 피해자 D의 폰을 가지러 303호에 갔는데, 피고인 A가 자신 보고 앉으라고 해서 앉았는데 자꾸 덮치려고 하여 손을 뿌리차고 옆방 가서 D을 깨워 여관을 나왔다'는 취지로 진술한 반면(증거기록 제29쪽), 피해자 D은 경찰 2회 조사에서 '자신이 울고 있었는데 피해자 E가 방으로 와서 "니도 당했다. 그럴 줄 알았다"라고 말하고, 임신된다고 밑을 씻으라고 하여 씻었다. 피해자 E가 옆에 있을 때 자신이 친구에게 학교에 못간다고 문자를 보냈고, 자신과 피해자 E, 피고인 A가 각각 자기 폰을 만지고 있다가 피해자 E가 "아.나 좀 글타. 옆방으로 갈께"하면서 옆방인 303호로 갔다'라고 진술하였는바(증거기록 제101쪽), 피해자 D 이 자고 있을 때 303호로 갔다는 피해자 E의 진술은 피해자 D의 진술과도 부합하지 않는다. 이에 반하여 피고인 B는 경찰에서 피고인 B가 팔베개를 하다가 자연스럽게 키스하였고, 피해자 E가 피고인의 키스를 받아주어 성관계를 허락한다는 생각이 들어 치마속 팬티를 벗기고 성관계에 이르렀다고 진술하였고, 검찰에서도 피해자 E가 침대에 앉아 있길래 같이 눕자고 하여 침대에 누웠고, 피고인이 키스하자 가만히 있어서 피해자의 치마 속 팬티를 벗기고 손과 임으로 음부를 애무하고 자신도 바지와 팬티를 벗고 성기를 삽입하였다고 진술하여 그 성관계 경위 및 내용에 대하여 일관되게 진술하고 있다. 다. 소결 피해자 E의 나이, 성경험 등을 고려하면, 성관계 당시 상황에 대하여 피해자 E가 한 울산해바라기여성·아동센터의 진술은 실제 경험하지 않으면 진술하기 어려울 정도로 구체적인 사정은 인정된다. 그러나 피고인 B는 피해자의 동의 아래 피해자와 1회 성관계하였다고 변소하고 있고, 피해자가 합의에 의한 성관계 경험을 토대로 피해사실을 진술하였을 가능성이 있어서, 성관계 당시 상황에 대한 피해자의 진술이 구체적이라는 사정만으로 피해자 E 진술의 신빙성이 인정된다고 보기 어렵다. 또한, 피고인 B로부터 성폭행을 당하기 직전의 상황, 성관계 당시에 소리를 지르면서 저항하였는지 여부 등 사건 경위에 대한 피해자의 진술이 뚜렷한 이유 없이 변경되었고, 이 사건 당시 피해자가 보인 행동 등에 비추어 보면 피해자 E 진술의 신빙성을 인정하기 어렵다. 위와 같이 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자 E의 진술은 그 신빙성을 인정할 수 없어 그대로 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 공소사실을 인정할만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인 B에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.