서울중앙지방법원-2014고합1522

공소사실의 요지 피고인은 2012. 2.경 러시아연방공화국에 있는 피해회사 E(이하 '피해회사'라고 한다)의 대표이사 F에게계약금액의 50%를 선급금 명목으로 지급해달라. 그러면 양이온성 송진 유화제(이하 '이 사건 제품'이라 한다)의 생산에 필요한 제조시설(이하 '이 사건 시설'이라 한다)을 제작 및 구매해주고, 위 제조시설의 설치 및 조립, 시운전 등의 기술을 이전해주겠다. 장비제작 및 구매비로 876,000달러, 기술이전대가로 159,000달러 합계 1,035,000달러로 계약하되 50%인 517,500달러를 선급금으로 주면 약정한 날짜에 맞춰 납품해주겠다. 선급금을 지급받으면 60일 이내 생산라인 설비제작을 완료하여 선적해주겠다는 취지로 말하여 그러한 내용으로 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다. 그러나 사실, 피고인은 주식회사 G를 설립하였으나 2011. 12. 5.경 휴면회사임을 이유로 해산간주되어 2012. 1. 16. H라는 동일한 명의로 사업자등록을 하고, 위 사업체들 관련 근로자들에 대한 임금 체불이 누적된 상황에서 2012. 5. 9.에서야 주식회사 I를 설립한 것에 불과하여 피해자 회사와의 계약 이외는 다른 실적이나 자금이 없어 정상적으로 회사를 운영하기 어려웠고, 피해회사로부터 받은 계약금은 개인채무변제, 생활비, 아파트 보증금 등으로 사용할 계획이었으므로, 피해자 회사로부터 선급금을 받아 장비 등 제품을 제작하거나 구매하여 2012. 4. 30.까지 선적하기로 한 약정을 이행할 수 있는 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 피해자 회사를 기망하여 이에 속은 피해자 회사로부터 2012. 3. 2.경 미화 517,477달러(한화 약 5억 7,700만원)를 피고인 명의의 계좌로 송금받아 편취하였다. 2. 유죄의 의심이 가는 사정 피고인이 1999년경부터 대표이사로서 운영하던 '주식회사 G'라는 이름의 회사는 2006년경 이미 사실상 운영이 중단된 상태였고(2011년경에는 상법상 해산간주된 것으로 등기되었다), 피고인은 2007년경부터 2011년경까지 J, K 등 다른 회사에서 대표이사가 아닌 공장장, 연구소 소장 등으로 근무하였으며, 이 사건 계약 체결 당시 피고인이 개인사업자로 등록한 'H'라는 사업체는 독립된 사무실이나 직원, 영업 실적 등이 전혀 없는 상태로 피고인이 계약 체결 직전에 사업자등록만 해놓은 상태였다. 그럼에도 피고인을 'G'라는 이름의 회사의 대표자로 알고 있던 피해회사와 사이에, 피고인은 계약 체결을 위한 협상 과정이나 계약 체결에 이르기까지 주식회사 G가 당시 운영을 중단한 상태라거나 피고인이 개인사업자로 등록한 H 사업체 명의로 계약을 체결한다는 사실을 명시적으로 설명하지 않았다. 이 사건 계약에 따르면 피고인은 선급금을 송금받은 날인 2012. 3. 2.경으로부터 60일 후인 2012. 4. 30.경까지 이 사건 시설 제작을 완료해야 한다. 그럼에도 피고인은 2012. 5.경에 이르러서야 주식회사 I(피고인이 그 무렵 설립하여 대표이사로 취임한 회사로서 주식회사 G와는 별개의 법인임) 명의로 이 사건 시설 제작을 위해 필요한 장비, 기계 등 제작업체들(이하 '장비 제작업체'라고만 한다)과 장비, 기계 등의 제작을 위한 정식 계약을 체결하였고(다만 피고인은 그 전부터 도면, 설계 등에 관하여 협상하여 사실상 제작이 시작된 상태였다고 주장한다), 그 이후 결과적으로 이 사건 시설 제작을 완료하지 못하였다. 피고인은 당시 상당한 채무가 있고 별다른 재산이 없는 등 자력이 부족한 상태였는데, 선급금으로 장비 제작업체에 계약금 명목으로 지급한 약 7,000만 원과 직원에 대한 임금, 사무실 임대료 등에 사용한 것을 제외하고, 적어도 약 3억 원 이상을 개인적인 용도에 먼저 사용했다. 피고인은 결과적으로 장비 제작업체에 지급할 대금을 마련하지 못하였기 때문에 그들로부터 완성된 장비, 기계를 인도받지 못하여 이 사건 설비 제작을 완료하지 못하였고, 선급금 등을 반환하라는 중재판결이 있었음에도 피해회사에 선급금도 반환하지 못했다. 3. 판단 가. 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 이 사건 계약을 체결하고 선급금을 지급받을 무렵 이 사건 시설을 제작할 의사나 능력이 없었다거나, 그와 관련하여 당시 피고인에게 편취의 고의가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 입증되었다고 보기 어렵다(피고인이 이 사건 계약에서 정한 제작기한을 준수하기 어렵다는 점은 인식하고 있었던 것으로 보이기는 하나, 그 부분에 관하여는 아래 나항에서 살펴본다). 이 사건 계약에서 '피고인 또는 H라는 회사가 직접 이 사건 시설에 필요한 모든 기계, 장비 등을 제작한다'고 약정되지 않았고, 오히려 계약 체결 후에 피고인이 피해회사에 보낸 이메일을 보면, 피고인이 이 사건 설비 전부를 직접 제작하는 것이 아니라 하도급이나 외주를 주는 것과 같이 장비 제작업체로 하여금 주요 장비, 기계의 제작을 의뢰하는 것이 예정되어 있었고 피해회사도 그러한 사정을 알고 있었던 것으로 보인다(공소사실 기재로도 피고인이 '이 사건 시설을 제작 및 구매해주겠다'고 말했다는 것이다). 따라서 당시 피고인이나 H라는 회사가 직접 모든 이 사건 시설을 제작할 인적, 물적 기반을 보유한 상태가 아니라는 점만으로 이 사건 설비를 제작할 능력이 없었다고 보기 어렵다. 이 사건 계약의 내용과 체결 경위, 이 사건 제품이 화학제품이라는 특성 등을 고려하면, 이 사건 계약의 이행을 위해서는 이 사건 설비 자체를 제작할 능력보다는 위 제품의 생산을 위한 기술 정보나 생산 노하우를 전수해주는 능력이 더욱 중요한 것으로 보인다. 그런데 피고인과 함께 근무하였던 증인 L나 비교적 중립적인 위치에 있는 것으로 보이는 증인 M의 각 진술 등에 따르면, 피고인은 1992년부터 1998년까지 제지약품의 생산과 판매를 영업으로 하는 N회사의 공장장과 사장으로 근무한 관계로 이 사건 제품의 생산에 관한 기술 정보, 노하우를 알고 있는 것으로 보인다[피해회사 측 증인 F(이하 'F'라고 한다)는 '피고인이 고체와 액체를 구별하지 못하는 등 화학에 관한 지식이 부족하고, 피해회사를 방문하였을 때 연구소에서 이 사건 제품 제작을 시연해달라는 요구를 거부하였다'라고 하면서 피고인에게 기술 전수 능력이 없었다는 취지로 진술하나, 피해회사 측의 다른 증인 O의 진술에 의하더라도 '피고인이 모든 문제에 대하여 몰랐다는 것이 아니고 몰랐던 문제는 2~3가지 정도라는 것'이고, 피고인이나 증인 L는 '이 사건 제품의 제작 시연을 하기 위해서는 고온과 고압이 가해질 수 있는 실제 공장과 유사한 환경이 필요하고 연구소에서는 시연할 수 없다'고 진술하고 있으며 그 진술에 설득력이 있다]. 이 사건 공소사실에서 피고인이 이 사건 계약을 이행할 능력이 없었다고 하는 주된 근거는, 피고인이 선급금을 개인적으로 사용할 계획을 가지고 있었기 때문에 계약을 이행할 자력(資力)이 부족하다는 것이다. 그런데 원래 이 사건 계약상 잔금은 '이 사건 시설을 선적할 준비가 되었다(이 사건 설비 제작이 완료되었다는 것을 의미한다)는 통지가 있은 날로부터 5일 이내'에 지급하기로 약정된 상태였고, 피고인은 일관하여 '선급금으로 장비 제작업체에 계약금을 지급하고, 이후 잔금으로 장비 제작업체에 남은 대금을 지급하는 방법으로 자금을 조달하여 이 사건 설비 제작을 완료하려고 하였다'고 진술하였는바, 위 잔금 지급조건과 잔금의 액수, 피고인과 장비 제작업체 사이의 계약 내용(장비 제작업체는 우선 계약금만 받고 장비, 기계를 제작하고 나머지 대금을 지급받은 후 피고인에게 장비, 기계를 인도해주기로 하였다)과 그 대금 액수 등의 사정을 고려하면, 원래 이 사건 계약에서 정한 잔금 지급조건에 따라 잔금이 지급되었다면 피고인이 장비 제작업체에 대한 나머지 대금을 지급하고 이 사건 설비 제작을 포함한 이 사건 계약상 의무를 이행하였을 가능성이 있는 것으로 보인다[당시 장비 제작업체에 대한 미지급 대금의 합계액은 약 3억 4,000만 원(= 계약금액 합계 약 4억 1,000만 원 - 지급된 대금 약 7,000만 원)인데, 이는 이 사건 계약의 잔금 약 5억 7,000만 원만보다 적은 금액이다]. 반면 피고인이 주문한 장비, 기계들만으로는 이 사건 설비를 제작할 수 없다거나(예컨대, 피고인이 주문한 장비, 기계 외에도 이 사건 시설의 제작을 위하여 반드시 필요한 많은 비용이 드는 다른 장비, 기계가 있다거나, 피고인이 주문한 장비, 기계가 저가라서 이 사건 계약에서 정한 품질에 미치지 못한다는 점 등), 이 사건 시설 자체를 제작하는데 필요한 비용 외에 이 사건 계약의 이행을 위해 많은 비용이 드는 부분이 있다면(예컨대, 선적비용, 피해회사의 공장에 이 사건 시설을 조립, 설치하는데 필요한 비용 등), 그 비용이 어느 정도인지 등을 비롯하여 피고인의 위 자금 조달 계획에 따를 경우 이 사건 계약상 의무를 이행하기 어렵다는 점에 관한 별다른 증거가 보이지 않는다. 일반적인 상거래 상 대금에는 일정한 이윤이 포함되어 있고 위 항에서 본 바와 같이 피고인이 당시 이 사건 계약을 통해 일정한 금액 이상의 이윤이 남을 것이라고 예상한 것이, 당시 상황이나 계약 조건 상 현실성이 부족하다는 점에 관한 별다른 증거가 없는 점, 피고인이 피해회사로부터 받은 선급금으로 장비 제작업체에 지급한 계약금을 비롯하여 이 사건 계약 이행을 위하여 사용한 부분이 일부 있고, 장비 제작업체가 피고인 측과의 계약 내용에 따라 대금을 전부 지급받기 전에 주문받은 장비, 기계를 상당 부분 제작한 점, 피고인이 선급금을 개인적인 용도로 먼저 사용한 후 약 1억 5,000만 원을 마련하여 다시 회사를 위하여 지출하였다고 진술하고 있는 점 등을 고려하면, 피고인이 선급금 중 상당 부분을 개인적인 용도로 먼저 사용하였다는 점만으로 피고인에게 이 사건 계약을 이행할 의사가 없었다고 단정할 수 없다. 나. 다음으로 아래와 같은 법리나 사정을 종합하면, 피고인이 이 사건 계약에서 정한 제작기한에 관하여(즉 선급금 지급일로부터 60일 이내에 이 사건 설비 제작을 완료할 의사나 능력이 없음에도 위 제작기한을 준수하겠다는 점에 관하여) 피해회사를 기망하였다거나 그에 관하여 편취의 고의가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 입증되었다고 보기 어렵다. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등). 이 사건 설비의 제작기한에 관하여 이 사건 계약 체결 전에 피고인과 피해회사 사이에 오고간 이메일 내용을 보면, 피고인은 피해회사가 제시한 '선급금 지급일로부터 60일'이라는 조건을 거부하며 최소한 110일이 걸린다는 이유로 제작기한을 수정해달라고 요청한 적이 있다. 그러나 피해회사는 위 60일 조건을 고수하였고 결국 피고인이 이를 수락하여 이 사건 계약과 같이 제작기한이 60일로 정해졌다. 위와 같은 이메일과 이 사건 계약의 내용 외에 피고인이 피해회사에 선급금 지급일로부터 60일 이내에 이 사건 설비를 제작할 수 있다고 설명하였다는 점에 관한 증거로는 증인 F의 진술이 유일한데, 그 내용은 '피고인이 먼저 60일이면 이 사건 설비의 제작이 가능하다고 설명하였다'는 것이다. 그러나 이는 위 이메일 내용과는 배치되는 것이고(피해회사와 피고인은 주로 이메일을 통해 계약 조건에 관하여 협의하여 왔다.), 위 진술만으로는 피고인이 그와 같이 설명하였다는 구체적인 내용이나 경위를 알 수 없다(예컨대 피고인은 위 이메일에서 '이 사건 설비의 제작 자체는 60일 내에 가능하나, 제작 이후 선적 전에 조립, 시험 가동, 조정하는 과정이 필요하기 때문에 최소 110일 이상이 필요하다'라는 취지로 설명하고 있는데, 그렇다면 위 증인의 진술은 피고인이 위와 같이 설명한 것 중 일부분에 관하여 진술한 것이거나, 상호간 제2외국어인 영어를 사용하여 소통하는데서 온 이해의 차이에 기인한 것일 수 있어 보인다). 결국 제출된 증거만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 적극적으로 이 사건 설비 제작이 선급금 지급일로부터 60일 이내에 가능하다고 설명하였다는 점을 인정하기 어렵다. 설령 이 부분에 관한 기망을 피고인이 피해회사가 요구한 제작기한이 현실적으로 불가능하다는 점을 알면서도 피해회사가 요구하는 대로 계약을 체결한 부작위에 의한 기망으로 보더라도, 앞서 본 이메일과 같이 피고인은 60일 이내에 이 사건 설비를 제작하는 것이 불가능하다고 설명하였으므로 고지의무를 이행하였다고 볼 수 있다. 또한 이 사건 계약의 내용이나 체결 경위를 보면, 당시 피고인이 이 사건 설비 제작을 60일 이내에 완료하지 못할 경우 피해회사에게 큰 손해가 발생하거나 피해회사로부터 잔금을 지급받지 못할 가능성이 높으므로 제작기한을 반드시 60일 이상으로 변경해야 한다고 생각할만한 사정은 보이지 않는다(증인 F는 '피해회사가 이 사건 계약의 대금 지급 등을 위해 받은 은행 대출금과의 관계에서 반드시 선급금 지급일로부터 60일 이내에 이 사건 시설 제작이 완료되어야 하는 것은 아니다'는 취지로 진술하였고, 설령 제작기한이 준수되지 않으면 피해회사가 위 대출금을 받지 못하게 되는 등의 문제가 발생한다고 할지라도 피고인이 당시 그러한 사정을 알고 있었다는 점에 관한 직접적인 증거는 보이지 않는다. 이 사건 계약에서 '제작기한을 준수하지 못하면 피해회사는 선급금 전부의 반환을 청구할 수 있다'는 조항이 있긴 하지만, 이는 제작기한 미준수로 인하여 바로 선급금 반환의무가 발생한다는 약정은 아니고, 또한 실제로 피해회사는 2012. 4. 30. 이후 바로 위 조항에 따라 피고인에게 선급금의 반환을 청구하지 않고 오히려 피고인의 요청에 따라 같은 해 7.경까지로 제작기한을 연장해준 적이 있다). 다. 마지막으로 이 사건 공소사실 기재만으로는 피고인이 당시 사실상 운영이 중단된 상태로서 해산간주된 상태인 주식회사 G에 관하여 피해회사에 정확히 설명하지 않은 것 자체를 부작위에 의한 기망으로 보아 기소된 것으로는 보이지 않고, 설령 그렇다고 할지라도 아래와 같은 법리나 사정을 종합하면, 피고인이 피해회사에게 주식회사 G의 상태에 관하여 고지할 의무가 있다고 인정하기 어려우므로, 그러한 부작위가 기망에 해당한다고 보기 어렵다. 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결). 앞서 본 바와 같이 피해회사는 '피고인 또는 주식회사 I가 직접 이 사건 설비 모두를 제작하는 것이 아니라 장비 제작업체로 하여금 제작하게 한다는 사실'을 알고 있었고, 이 사건 계약을 체결함에 있어 위 설비 자체를 직접 제작할 능력보다는 이 사건 제품의 생산에 관한 기술 정보를 전수할 능력이 더 중요하게 고려되었을 것으로 보인다. 이 사건 계약 체결 과정에서 피해회사가 주식회사 I의 운영 상태, 매출, 규모 등을 중요하게 고려하였다거나 피고인에게 그에 관하여 문의하였다거나, 당시 특별히 그럴만한 사정이 있다는 점에 관한 증거는 보이지 않고, 증인 F는 '피해회사와 거래해봤던 M이 이 사건 제품에 관한 전문가로 피고인을 소개하여 준 점을 중요하게 고려하였고, 피고인에게 주식회사 I라는 회사에 관하여 특별히 물어본 적도 없으며, 피고인이 정직한 사람이었다면 당시 I라는 회사가 주식회사가 아니어도 상관이 없다'는 취지로 진술하였다. 도급이나 매매와 같은 일반적인 거래 관계에서 자력이 부족한 점 때문에 바로 계약상 의무를 이행할 수 없게 되는 경우가 아니라면(앞서 살펴본 바와 같이 이 사건에서는 위와 같은 경우에 해당한다는 점이 입증되지 아니한다), 특별한 사정이 없는 한 거래 당사자에게 자신의 자력이 좋지 않다는 점까지 설명할 의무가 있다고 보기 어렵다(이는 부작위에 의한 사기죄의 성립범위를 지나치게 확장시켜 거래 당사자에게 과도한 부담을 지우는 것으로 보인다). 4. 결론 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해회사를 기망하였다거나 피고인에게 편취의 고의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 보기 어렵고, 그렇다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 할지라도 형사소송법상 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.