서울남부지방법원-2012고합775

범죄사실 피고인은 2012. 2. 5. 02:58경 서울 강동구 C 자신의 주거지에서 인터넷 공유 사이트를 통하여 여자 청소년이 자위행위를 하는 장면이 담긴 '[직] 09新4월_D여중.avi' 파일을 다운로드받고, 2012. 2. 20. 04:35경 같은 방법으로 교복을 입은 여자 청소년이 욕실에서 스스로 가슴을 만지는 장면이 담긴 '[직] 09, 4월新_중3_욕실.avi 파일을 다운로드받고 계속하여 같은 날 04:39경 여자 청소년이 자위행위를 하고 스스로 음부를 노출하는 장면이 담긴 '[E중]F_☆.mp4' 파일, 같은 날 04:49경 여자 청소년이 남성의 성기를 빠는 구강 성교행위가 담긴 '[한국]_폰카_중3_G' 파일을 다운로드받아 자신의 컴퓨터 '느시', '종다리' 폴더 안에 저장한 후 2012. 9. 24.경까지 이를 소지하였다. 이로써 피고인은 2012. 2. 5.경부터 2012. 9. 24.경까지 청소년이용음란물을 소지하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서의 진술기재 1. 압수조서(증거목록 순번 18), 수사보고서(피의자 A 압수 컴퓨터 분석 보고) 1. 동영상CD 1. 컴퓨터본체(모델명 : 삼보 EX-H3WT, 일련번호 : 50102 074 00111) 1대의 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제5항 2. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 3. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 4. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 청소년이용음란물 4건 가량을 소지하고 있던 것으로서 청소년이용음란물을 근절시키고자 청소년이용음란물의 제작, 유통부터 소지에 이르기까지 그 생산 및 소비의 모든 단계를 형사처벌로써 엄히 처단하려는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 취지를 고려할 때 이를 엄단할 필요가 있다. 다만, 피고인이 전과가 없고 초범인 점, 청소년이용음란물을 단순히 소지한 것으로 그 양이 많지 않은 점 등 피고인에게 유리한 정상 및 그 밖에 피고인의 나이(29세), 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 평소 여자청소년이 나오는 음란물 등을 자신의 컴퓨터에 저장해두고 여자청소년에 대한 비정상적 호기심을 가지고 있는 자로서, 자신이 학습지 상담 컨설턴트인 것을 이용하여 청소년인 피해자 H(여, 16세)의 연락처를 알아낸 다음 피해자에게 학교성적 및 진로에 대한 고민을 상담해 주겠다며 평소 전화통화와 문자 메시지를 주고받으며 외모 콤플렉스 및 우울증 등이 있던 피해자를 위로하면서 고민 상담 등을 위하여 피해자와 만날 것을 약속하였으나 사실은 피해자와 성교행위 또는 유사성교행위를 할 것을 마음먹었다. 가. 2012. 8. 24. 범행 1) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등) 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 피고인은 2012. 8. 24 19:30경 서울 구로구 I에 위치한 지하철 2호선 J역에서 고민 상담 등을 하러 온 피해자를 만나 피해자와 함께 걷던 중 공사장 부근 인적이 드문 골목길로 피해자를 데리고 간 다음 주변이 어둡고 비가 내리고 있었으며 돌아갈 길을 몰라 불안해하는 피해자에게 갑자기 키스를 하고 바닥에 신문지를 깐 다음 피해자를 앉히고 하지 말라는 피해자의 의사를 무시한 채 피해자의 가슴 및 음부를 만지고, 계속하여 반항하면 더 큰 피해를 입을 것을 두려워하고 있는 피해자에게 자신의 성기를 꺼내 입으로 빨게 하였다. 이로써 피고인은 추행할 목적으로 청소년인 피해자를 유인한 다음 위력으로서 피해자를 추행하였다. 2) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 2012. 8. 24. 20:00경부터 21:00경까지 전항 기재 장소에서 피해자로 하여금 자신의 성기를 빨게 한 다음 자신의 휴대전화기로 그 장면을 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 2012. 8. 26. 범행 1) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등) 피고인은 2012. 8. 26. 14:00경 서울 구로구 K역에서 친구 집에 가자고 속여 피해자를 다시 만난 다음 서울 동작구 L역 부근에 있는 모텔에 데리고 간 다음 자신이 먼저 모텔에 들어가 요금 계산을 한 다음 친구 집인 줄 알고 있는 피해자를 전화로 오도록 하였다. 피고인은 모텔에 들어간 후 장소가 모텔인 것은 알았으나 돌아갈 길을 몰라 불안해하는 피해자에게 그 곳 모텔 방에 있는 컴퓨터로 음란동영상을 보여주며 "너는 저 아줌마보다 이쁘다, 저 동작 할 수 있냐"고 물은 다음 할 수 없다는 피해자에게 키스하고 피해자의 옷을 벗긴 다음 하지 말라는 피해자의 의사를 무시하고 피해자가 수회 피고인을 밀쳤으나 통하지 않고 이미 자신이 피고인의 성기를 빠는 장면이 촬영이 되어 그 장면을 가지고 협박할 것을 두려워한 피해자에게 자신의 성기를 3~4회에 걸쳐 빨게 하고 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 간음할 목적으로 청소년인 피해자를 유인한 다음 위력으로 피해자를 1회 간음하였다. 2) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 2012. 8. 26. 14:00경부터 15:00경까지 전항 기재 장소에서 피해자로 하여금 자신의 성기를 빨게 한 후 자신의 휴대전화기로 그 장면을 촬영하고 피해자에게 다리를 벌리게 한 다음 피해자의 음부 및 나체를 자신의 휴대전화기로 촬영하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자와 위 공소사실 기재 일시·장소에서 유사성행위 및 성관계를 한 사실과 피고인의 휴대전화로 위 공소사실 기재와 같은 장면을 촬영한 사실은 있지만 모두 피해자의 동의하에 한 것일 뿐만 아니라 피고인이 피해자를 유인하거나 피해자에게 위력을 사용한 일이 없다. 3. 판단 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)의 점에 관한 판단 1) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항에서 말하는 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 등 참조). 2) 위 공소사실과 같이 피고인이 2012. 8. 24. 및 2012. 8. 26. 피해자와 유사성교행위 및 간음을 하였을 때 피고인이 피해자에게 '위력'을 사용하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 제3회 공판조서 중 증인 H의 진술기재, H에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재, H의 고소장이 있어, 결국 피해자의 진술이 유일하다. 3) 그런데 위 각 증거, M에 대한 경찰 진술조서의 진술기재, 통신사실확인자료제공요청 집행조서, 동영상CD에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인과 피해자 상호 간 합의하에 위 공소사실과 같은 성적 접촉이 있었거나 피해자가 내심 성적 접촉을 하기 싫어하면서도 별다른 표현을 하지 않고 피고인이 주도하는 대로 따라가 피고인이 피해자의 의사에 반한다는 점을 인식하지 못한 상태에서 성적 접촉이 이루어졌을 가능성을 배제할 수 없는바, 피해자의 진술만으로는 피고인이 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 유·무형의 세력을 사용하였다는 점에 관하여 합리적인 의심이 없을 정도로 증명이 되었다고 보기 어렵다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)의 점, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)의 점은 각 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 가) 피해자 진술이 번복된 사정 피해자는 경찰 제1회 조사에서는, 피고인이 2012. 8. 26. 피해자를 간음할 당시 "너랑 성관계한 것을 내 폰으로 찍은 동영상이 있다", "다른 사람에게 성폭행 당한 사실을 얘기하면 동영상을 사람들이 잘 볼 수 있는 공유사이트나 야동사이트에 올려버리겠다"고 협박하였다는 취지로 진술하였으나(수사기록 20쪽), 경찰 제2회 조사 및 제3회 조사에서는 피고인이 위와 같이 자신을 협박한 일이 없고, 2012. 8. 24. 처음 유사성행위 장면을 촬영한 다음 "너무 이쁘게 나왔다"는 말만 하였다고 진술하였다(수사기록 147, 208, 209쪽). 나) 피해자의 진술에 반하는 사정 피해자는 제3회 공판기일에서 피고인이 2012. 8. 24. 피해자에게 자신의 성기를 빨도록 하면서 피해자의 머리를 계속 누르고 있어서 피고인의 성기를 빨 수밖에 없었다고 말하였으나, 당시 피고인이 자신의 휴대전화로 촬영한 영상을 보면 피고인이 피해자의 머리를 누르고 있는 장면은 보이지 아니한다. 다) 피해자의 진술 자체 및 위 각 증거에서 드러나는 사정 피고인은 2012. 8. 24. 피해자를 처음 만나기 전 전화통화를 하면서 "네가 귀여우면 내가 안아버리겠다"고 말하였고, 이후 피해자를 처음 만나 "전화로 말한 것처럼 안아 봐도 되냐"고 말하였는데, 피해자는 "안으실 거면 안으시라"고 말하였다. 피해자는 제3회 공판기일에서 2012. 8. 24. 피고인의 성기를 빨기 전에 피고인에게 "중학교 때 친구 집에서 야동을 본 적이 있다"는 말을 하였고, 피고인이 피해자에게 자신의 성기를 빨아달라고 하였을 때 무서운 말을 덧붙이지는 않았다고 진술하였다. 피해자는 피고인이 2012. 8. 24. 피해자가 피고인의 성기를 빠는 모습을 촬영할 때 피고인에게 이를 못 찍게 하거나 만류하거나 삭제해달라고 하지 않았다. 피해자가 2012. 8. 24. 피고인과 함께 있는 동안 피해자의 할머니로부터 같은 날 20:26, 21:21, 21:58 3차례에 걸쳐 전화가 왔는데 피해자는 이를 모두 받아 통화하였고 선생님과 같이 있다며 피고인을 바꿔주기도 하였을 뿐, 구호요청을 하지 않았는데, 피해자는 경찰 수사과정에서부터 이 사건 법정에 이르기까지 당시 피고인이 피해자에게 티내지 말고 전화를 받으라는 등으로 협박하였다는 취지의 진술을 한 바 없다. 피해자가 2012. 8. 24. 피고인과 있으며 키스 및 유사성행위를 하였던 장소는 골목길로 주위가 막혀 있는 곳은 아니었고, 피고인이 유사성행위를 하던 도중 잠시 자리를 뜨기도 하였다. 피해자는 2012. 8. 24. 피고인에게 "용돈이 별로 없다"는 취지의 말과 "문상(청소년들이 문화상품권을 줄여서 쓰는 말)을 줄 수 있느냐"는 취지의 말을 하였고, 피고인은 피해자와 헤어지면서 지갑에 있던 5,000원을 피해자에게 주었으며, 피해자는 당일 집에 가서 친할머니에게 "선생님이 5,000원을 주었다"고 말하면서 자신의 지갑에 든 돈을 보여주었다. 피해자가 친구에게 피고인과의 일을 이야기하는 것을 피해자의 삼촌이 듣고 아버지에게 전해 주었는데, 당시 피해자의 아버지가 피해자를 때리면서 "아무리 돈이 급하더라도 그런 짓을 해 가지고 돈을 벌려고 하냐"는 말을 하였고, 이후 피해자가 피고인을 고소하였다. 피고인이 2012. 8. 26. 피해자에게 만나자고 연락하였을 때 피해자에게 겁을 주는 등의 말이 없었음에도 피해자는 피고인을 당일 바로 만나기로 하였고, 피고인은 당일 피해자를 만나면서 피해자에게 가고 싶은 곳이 있냐고 물었으나 피해자가 없다고 하자 자신의 친구네 집에 놀러가자고 하였으며, 이에 둘이 만나 한참을 걸었는데도 친구네 집이 나오지 않자 피해자가 피고인에게 친구네 집을 왜 찾지 못하느냐고 짜증을 내기도 하였다. 피해자는 제3차 공판기일에서 2012. 8. 26. 피고인의 전화를 받았을 때 그 전에 J역 부근에서 있었던 일이 끔찍하고 싫지 않았느냐는 질문을 받고 "그냥 민숭민숭했고, 들키면 혼나니까 숨겨야 되겠다고 생각했다"고 답하였다. ⑩ 피해자는 제3차 공판기일에서 피고인이 2012. 8. 26. 피해자와 모텔에 있으면서 피해자를 때리거나 못나가게 하거나 피해자에게 무서운 말을 한 적이 없고, 피해자는 모텔에 들어가 피고인이 피해자에게 키스를 할 때 싫다는 말을 하지 않았으며, 피고인이 피해자의 옷을 천천히 벗겼는데 피해자는 가만히 있었고, 피고인의 성기를 빨 때 하기 싫다는 표현을 하지 않았다고 진술하였으며, 피고인이 모텔에서 자신의 휴대전화로 피해자가 피고인의 성기를 빠는 모습을 촬영한 영상을 보면 피해자가 카메라를 피하거나 찍는 것을 제지하는 장면이나 피고인이 피해자의 머리를 잡고 성기를 빨도록 강요하거나 그러한 취지의 발언을 하는 장면은 나오지 않는다. ⑪ 피해자는 제3차 공판기일에서 피고인이 모텔에서 속칭 야동을 보면서 "이 여자처럼 해 봐"라고 말한 것이 아니라 "이 여자처럼 해 보면 어떨까"라는 식으로 말하였다고 진술하였다. ⑫ 피해자는 피고인과 모텔에서 성관계를 가지면서 삽입 도중에 피고인에게 "화장실에 가고 싶다"고 말한 일이 있을 뿐, 아프다거나 그만하라는 말은 하지 않았고, 피고인은 피해자의 말을 듣고 화장실에 보내주었다. ⑬ 피해자는 모텔에서 방안 컴퓨터에 깔려있던 게임을 하기도 하였고, 피고인은 피해자에게 인터넷게임을 하지 그러냐며 모텔 카운터에 전화하여 인터넷이 안 된다고 말하기도 하였다. ⑭ 피고인과 피해자는 피고인이 공부나 진로 등을 상담해 주겠다고 하여 전화를 하면서 알게 된 사이일 뿐 기존에 별다른 사회적·경제적·정치적 관계를 형성하고 있지 아니하였고, 피고인은 피해자보다 13살 위이기는 하나 키 173cm, 몸무게 58kg으로 다소 왜소한 체형이다. 나. 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점에 관한 판단 위 공소사실 기재와 같은 피고인의 촬영행위가 피해자의 의사에 반하여 이루어진 것이란 점에 부합하는 듯한 증거 역시 제3회 공판조서 중 증인 H의 진술기재, H에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재, H의 고소장이 있어, 결국 피해자의 진술이 유일하다. 그러나 위 가.항 에서 본 각 사정을 종합하면, 피고인의 촬영행위가 피해자의 동의하에 이루어졌거나 피고인이 피해자의 의사에 반한다는 점을 인식하지 못한 채 이루어졌을 가능성을 배제할 수 없어, 피해자의 진술만으로는 피고인이 피해자의 의사에 반하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 촬영하였다는 점이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명이 되었다고 보기 어렵다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점은 각 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 다. 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등)의 점에 관한 판단 1) 관련법리 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제4항은 별다른 구성요건의 변경 없이 형법 제288조 소정의 추행, 간음 또는 영리 목적 약취·유인죄의 형을 가중하고 있으므로, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등)죄에서 말하는 '유인'의 해석에 관하여는 기본적으로 형법 제288조의 해석에 관한 법리가 그대로 적용된다고 할 것이다. 형법 제288조에서 말하는 '유인'이란 기망 또는 유혹을 수단으로 사람을 꾀어 하자 있는 의사에 따라 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계에서 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래로 옮기는 행위를 말한다. 여기서 '사실적 지배'란 사람에 대한 물리적·실력적인 지배관계를 의미하는데(대법원 1998. 5. 15. 선고 98도690 판결 등 참조), 사실적 지배 아래에 놓여 있는지는 장소의 특성, 지배관계의 설정이나 유지를 위한 행위자의 구체적 행태 및 행위자와 상대방이 전후에 보여준 모습, 행위자가 당초 의도하였던 실력적 지배의 시간적 계속성, 특히 행위자가 다른 목적의 수단으로서 일회적·일시적으로 상대방을 자신의 지배 아래로 옮겼는지 여부, 행위자가 사실적 지배를 통하여 달성하고자 한 목적 등을 종합하여 판단하여야 한다. 나아가 간음목적유인죄는 실질적으로 보아 간음행위로 나아가기 전 단계에 해당하는 범죄인데, 그 목적을 달성하였다고 볼 수 있는 청소년 준강간 또는 위계·위력에 의한 청소년 간음을 내용으로 하는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄의 법정형이 5년 이상의 징역형인 데 비하여, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제4항에서 정한 간음의 목적으로 사람을 유인한 자에 대한 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역형인 점을 고려하면, 형법 제288조가 규정하고 있는 '유인'의 의미는 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 간음하기 위하여 일시적으로 장소를 이동할 때 기망 또는 유혹의 수단을 사용한 것에 불과하다면 간음목적유인죄의 유인행위에 해당하지는 않는다고 보는 것이 타당하다. 2) 판단 살피건대, 피고인이 피해자와의 일회적인 추행 또는 간음의 목적을 넘어서 피해자를 종래의 자유로운 생활관계 또는 보호관계에서 이탈시켜 자신 또는 제3자의 사실적 지배하에 두려고 하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 위에서 본 바와 같이 피고인은 피해자와 만났을 때 별다른 폭행, 협박, 위력을 사용한 바 없다는 것이고, 제3회 공판조서 중 증인 H의 진술기재, H에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재, M에 대한 경찰 진술조서의 진술기재, T머니카드 거래내역서에 의하면 피해자는 2012. 8. 24. 피고인과 있으면서도 친할머니와 3차례에 걸쳐 별다른 문제없이 통화를 한 사실, 피해자는 2012. 8. 26. 피고인과 모텔에서 3시간 30분 정도 함께 있다가 헤어져 집으로 돌아온 사실을 각 인정할 수 있을 뿐이다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등)의 점은 각 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.