창원지방법원마산지원-2016고단432

범죄사실 피고인은 2016. 1.27. 창원지방법원 진주지원에서 사문서위조죄 등으로 징역 1년을 선고받고 2016. 9. 2. 위 판결이 확정되었다. 1. 업무상횡령 피고인은 2015년 초순경 사천시 C에 있는 피해자 주식회사 D(이하 'D'이라고 한다)의 대표자인 E와 동업계약을 맺고 그때부터 피해자의 영업 및 공사 업무에 종사하였다. 가.F 농가 공사 피고인은 2015. 9. 6.경 진주시 G에 있는 F의 농가에서, 비닐하우스 시설공사 자재 6,852,890원 상당을 납품하고 그 대금 명목으로 650만 원을 피고인 명의의 농협 계좌(계좌번호: H)로 송금받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 마음대로 개인적인 용도에 소비하여 횡령하였다. 나. I농가 공사 피고인은 2015. 10. 말경 진주시 J에 있는 I의 농가에서, 비닐하우스 시설공사를 하고 남은 자재인 시가 1,390,500원 상당의 쇠파이프 150개, 2015. 11. 초순경 위 장소에서 위와 같이 남은 공사 자재인 시가 473,760원 상당의 쇠파이프 48개, 2015. 11. 중순경 위 장소에서 위와 같이 남은 공사 자재인 시가 24만 원 상당의 조리개 1,000개들이 5포대와 시가 120만 원 상당의 예인선끈(낙하산끈) 10개를 I로부터 각 교부받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 마음대로 개인적으로 시공하는 공사에 소비하여 시가 합계 3,304,260원 상당의 피해자 소유인 재물을 횡령하였다. 2. 사기 피고인은 2015. 10.경 D의 대표이사인 피해자 E에게 "경북 달성군 K에 있는 L의 농가에서 새로운 공사를 수주하였으니, D에서 공사를 하면 대금을 받을 수 있다"고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 D에서 일하기 전에 자신이 운영하던 M에서 L 농가의 위 공사를 수주하였으나 그 대금을 모두 지급받고도 공사를 마치지 못하여 L에게 추가비용 없이 공사를 마무리해주겠다고 약속한 상태였으므로, 위 공사를 D에서 진행하게 하더라도 L로부터 대금을 받아 피해자에게 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자에게 2015. 10. 27.경 L의 농가에 약 12,776,396원 상당의 자재를 납품하고, 약 1,040만 원 상당의 공사인력을 제공하게 하는 등 합계 23,176,396원 상당의 공사비용을 부담하게 하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 증인 E, N, I, L의 각 법정진술 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 2016. 4. 21.자 피의자신문조서 중 E의 진술기재 1. 경찰이 작성한 E, I에 대한 각 진술조서 1. 동업계약서, 거래명세서, F이 피고인에게 자재대금 송금한 은행거래내역, D이 L에게 자재와 인력을 납품한 내역서, 납품내역서 및 D 제품 반입내역, 거래명세서 등, L 상대 소송 준비서면 등 1. 판시 전과: 범죄경력 조회, 피고인의 법정진술 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 피고인은 사기 범행으로 여러 차례 처벌받은 전력이 있는 점, 피고인은 2014. 3. 27. 창원지방법원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 그 무렵 위 판결이확정되었고, 2014. 5. 29. 창원지방법원 진주지원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 그 무렵 위 판결이 확정되어 각 집행유예 기간임에도 이 사건 범행을각각 저지른 점, 피해자들과 합의되거나 피해가 제대로 회복되지 못한 점, 위 각 증거에 의하면, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있음에도 피고인은 자신의 잘못을 인정하지 않고 있는 점 등을 고려하면, 피고인에 대한 실형 선고는 불가피하다. 다만, 이 사건 각 죄와 판결이 확정된 위 사문서위조죄 등을 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 피해자들에 대한 관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형 조건을 고려하여 주문과 같이 형기를 정한다. 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 범죄사실 제1의 가항과 관련하여 피고인이 피해자 D의 대표자인 E로부터 동의를 받고 송금받았으므로 횡령의 고의가 없다. 범죄사실 제1의 나항과 관련하여 피고인이 가지고 간 자재는 I의 소유일 뿐 피해자 D의 소유가 아니고, 자재를 가져갈 당시 피고인은 E와의 동업계약을 해지하고 개인업체를 운영하고 있었으므로 업무상 보관자 지위가 없다. 범죄사실 제2항과 관련하여 피고인이 피해자 E에게 사실대로 이야기하여 D이 자재와 인건비를 부담하여 공사를 마무리 짓기로 허락을 받았다. 2. 판단 가. 피고인과 변호인의 주장 및 주장 피해자 E는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 피해 사실을 구체적으로 진술하고 있고, 증인 N, L의 각 법정진술과 피해자 D이 L를 상대로 공사대금을 지급해 달라는 소송을 제기한 점 등이 피해자 E의 위 진술의 신빙성을 뒷받침하고 있으며, 달리 위 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정을 찾기 어렵다. 따라서 피고인과 변호인의 주장 및 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인과 변호인의 주장 위 각 증거, 특히 I의 법정진술, 경찰이 작성한 I에 대한 진술조서의 기재에 의하면, I는 2015. 8. 5.경 피고인을 통해 피해자 D과 사이에 비닐하우스 공사계약을 체결하면서 피해자 D은 필요한 자재를 공급하고, I는 지인에게 의뢰하여 위 자재로 시설공사를 진행하기로 한 사실, I는 피해자 D로부터 공급받은 자재 모두에 대한 대금을 지급하는 것이 아니라 실제 공사에 사용된 자재에 대한 대금만 지급하고 공사하고 남은 자재는 피해자 D에 반환하기로 한 사실, 이후 I는 지인에게 의뢰하여 시설공사를 마친 후 피고인에게 전화하여 공사하고 남은 자재를 가져가라고 하였는데, 당시 I는 위와 같이 피고인을 통해 피해자 D과 사이에 비닐하우스 공사계약을 체결하였으므로 피고인에게 반환하면 이미 지급한 자재대금에서 반환된 자재에 해당하는 금액만큼은 차감될 것으로 예상한 사실, 그런데 피고인은 위 자재를 가지고 가 피해자 D에 반환하지 아니한 채 자신이 개인적으로 시공하는 공사에 소비한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 가지고 간 위 자재는 I가 아니라 피해자 D의 소유라고 보아야 하고, 횡령죄에서 위탁관계는 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 따라 설정되어야 할 필요는 없고, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립한다고 볼 수 있는 이상, 피고인에게 업무상 보관자 지위 또한 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다.