제주지방법원-2020고합196

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, C.생), 피해자 D(여, E.생)의 친부이고, 2010.경 피해자들의 친모인 F와 이혼한 후부터 주양육자로서 피해자들을 보호하여 왔다. 1. 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행), 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행), 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 가. 피고인은 2015. 겨울 월일불상 22:00경 서귀포시 에 있는 피고인의 집 거실에서 피해자 B(당시 9세)로 하여금 피고인 옆에 눕도록 한 후 피해자의 상의 안쪽으로 손을 집어넣어 가슴을 만지고, 하의 속옷 안으로 손을 집어넣어 엉덩이를 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만이자 친족인 피해자를 강제로 추행함과 동시에 아동에게 성적 수치심을 주는 학대행위를 하였다. 나. 피고인은 2019. 9.부터 같은 해 12.까지 사이 월일불상 17:00~19:00경 위 가.항 장소에서 TV를 보고 있는 피해자 D(당시 11세)의 뒤에 앉아 피해자의 상의 안쪽으로 손을 집어넣어 가슴을 만지고, 이어서 피해자로 하여금 피고인의 옆에 눕도록 한 후 엉덩이를 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만이자 친족인 피해자를 강제로 추행함과 동시에 아동에게 성적 수치심을 주는 학대행위를 하였다. 다. 피고인은 2020. 6.말 일자불상 18:00경 위 가.항 장소에서 피해자 D(당시 11세)으로 하여금 피고인의 옆에 눕도록 한 후 손을 피해자의 상의 아랫부분을 통해 그 안으로 집어넣어 가슴을 주무르고, 반바지와 하의 속옷 사이 부분으로 손을 집어넣어 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만이자 친족인 피해자를 강제로 추행함과 동시에 아동에게 성적 수치심을 주는 학대행위를 하였다. 2. 각 아동복지법위반(아동학대), 각 폭행 가. 피고인은 2018. 9.부터 같은 해 10.까지 사이 월일불상 21:00경 서귀포시 에 있는 피고인의 집 거실에서 피해자 B(당시 12세)가 피고인의 말을 듣지 아니하고, 동생과 자주 싸운다는 이유로 효자손으로 피해자의 엉덩이를 1회 때리고, 손바닥으로 뺨을 1회 때렸다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행함과 동시에 아동의 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 나. 피고인은 2018. 10. 일자불상 17:00경 위 가.항 장소에서 같은 항과 같은 이유로 효자손으로 피해자 B(당시 12세)의 엉덩이를 수회 때렸다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행함과 동시에 아동의 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 다. 피고인은 2019. 3.부터 같은 해 6.까지 사이 월일 및 시간 불상경 위 가.항 장소에서 피해자 D(당시 10세)이 피고인의 심부름을 하지 않는다는 이유로 효자손으로 피해자의 팔과 허벅지 뒤쪽을 각 1회 때렸다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행함과 동시에 아동의 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 라. 피고인은 2020. 봄 월일 및 시간 불상경 위 가.항 장소에서 피해자 D(당시 11세)이 언니인 B와 자주 싸우고 고집을 부린다는 이유로 효자손으로 피해자의 허벅지 뒤쪽을 1회 때렸다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행함과 동시에 아동의 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 F의 진술기재(피해아동들로부터 전해들은 부분은 제외) 1. 각 영상녹화 CD(증거목록 순번 32, 33, 55)에 수록된 피해자 B, D의 각 진술 및 각 진술 속기록(증거목록 순번 5, 9, 58)과 녹취록(증거목록 순번 59) 1. 수사보고(영상녹화 경위 및 G 내 시간대별 조치사항) 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. 심리치료 기록지 1. 피해자 B, D에 대한 각 진술분석결과통보서 1. 구조도 1부, 문답서 사본, 사진 4장 1. 판시 친족관계 : 주민등록표, 가족관계증명서 및 제적등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항(친족관계에 의한 강제추행의 점), 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항(판시 제1의 가., 나.항 13세 미만 미성년자 강제추행의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항(판시 제1의 다.항 13세 미만 미성년자 강제추행의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호(아동에 대한 신체적 학대의 점), 각 형법 제260조 제1항(폭행의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[ 판시 제1의 가.항 각 죄 상호간, 판시 제1의 나.항 각 죄 상호간-각 형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제 추행)죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제1의 다.항 각 죄 상호간-형과 죄질이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제2의 가.항 각 죄 상호간, 판시 제2의 나.항 각 죄 상호간, 판시 제2의 다.항 각 죄 상호간, 판시 제2의 라.항 각 죄 상호간-각 형이 더 무거운 아동복지법위반(아동학대)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 아동복지법위반(아동학대)죄에 대하여 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 이수명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인은 이 사건 이전에 성폭력범죄를 포함하여 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램의 이수명령만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보인다. 나아가 피고인과 피해아동들의 관계상 피고인에 대한 신상정보가 공개 및 고지될 경우 피해아동들의 정보나 사생활마저 함께 노출될 우려가 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 방법과 결과, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 아래의 적용법령에 따라 피고인에 대하여 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다. 판시 제1의 가., 나.항 : 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 판시 제1의 다.항 : 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2020. 5. 19. 제17282호) 제3조, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 1. 취업제한 명령 아동·청소년 관련기관 등 • 판시 제1의 가.항 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 제15352호) 제3조, 같은 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 제2조 단서, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 • 판시 제1의 나.항 : 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문 • 판시 제1의 다.항 : 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문 아동관련기관 아동복지법 부칙(2020. 4. 7. 법률 제17206호) 제2조, 아동복지법 제29조의3 제1항 본문 장애인복지시설 • 판시 제1의 가.항 : 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 • 판시 제1의 나., 다항 : 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 각 주장에 대한 판단 1. 공소사실 불특정 주장 가. 주장의 요지 이 사건 공소사실은 특정되지 아니하였으므로, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이다. 나. 관련 법리 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있다. 따라서 공소사실은 위와 같은 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 지적되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소 내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도12803 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 이 사건 각 범행일시가 다소 개괄적으로 표시되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 피해아동들의 친부로서 이 사건 당시 사실상 피해아동들을 홀로 양육하면서 일상생활을 함께 했던 점, 각 범행 당시 피해아동들의 나이가 13세 미만으로서 매우 어렸던 점, 피해아동들 입장에서 적시고소가 어려워 이 사건 수사가 각 범행시점으로부터 짧게는 3개월 길게는 2년가량 경과한 후에야 이루어진 사정, 성폭력범죄나 아동학대범죄의 특성상 피해아동들의 진술 외에 객관적인 증거를 확보하기 어려운 점 등을 고려할 때 범행일시를 판시 범죄사실 기재와 같은 정도로 개괄적으로 표시하는 것은 부득이한 측면이 있다. 아울러 이 사건 각 범행일시 특정의 정도가 이중기소나 시효에 저촉될 정도인 것으로 보이지는 않고, 피해아동들의 수사기관에서의 구체적인 진술을 기초로 하여 각 사건별 장소, 방법 등을 구체적으로 구분하여 명시하고 있다. 판시 범죄사실 제2의 가., 나.항의 경우 시기가 겹치고, 장소가 동일하기는 하나, 발생시각이 가.항은 21:00경인데 나.항은 17:00경이고(피해자 B는 수사기관에서 가.항의 경우 다니던 학교의 운동회 즈음이었는데 피고인이 밖에서 술을 마시고 늦게 귀가한 후 21:00경 일어난 일이고, 나.항의 경우 운동회 당일 날, 운동회에 참석했던 피고인이 피해아동들과 함께 귀가한 후 초저녁인 17:00경 일어난 일이라는 취지로 진술하였다), 행위태양이 가.항은 피해자 B의 엉덩이와 뺨을 때렸다는 것인데, 나.항은 피해자 B의 엉덩이를 때렸다는 것으로 구분되므로, 위 두 범죄사실 간에 식별도 충분히 가능하다. 따라서 이 사건 각 범죄사실의 범행일시가 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 정도로 특정되지 않았다고 평가할 수는 없다. 2. 위법수집증거 등 주장 가. 주장의 요지 경찰에서 피해아동들 모친 F에게 피해사항을 확인하도록 하고, F가 경찰 조사 전에 피해아동들과 문답서를 작성하는 등 사전에 연습을 하였다. 이러한 수사기관의 행위는 적법한 절차에 따르지 아니한 것이고, 그에 기초한 피해아동들의 경찰에서의 진술과 그것을 토대로 한 진술분석서는 위법하게 수집한 증거이거나 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거이므로 증거능력이 없고, 설령 그렇지 않더라도 사전 연습에 의하여 오염된 것으로서 신빙하기 어렵다. 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 우선, 문제가 된 문답서의 작성경위 및 그 내용을 살피면 다음과 같다. 피해자 B가 온라인에서 알고 지내던 남학생으로부터 2019년경에 성폭행을 당하였다고 2020. 7. 14. 학교에 알린 것을 계기로 G에서 심리치료를 받게 되었고, 위 성폭행피해에 대한 외상증상 파악을 위한 면담이 진행되던 중 피해자 B가 2020. 9. 22. G의 심리치료사에게 피고인으로부터의 강제추행 및 학대 사실을 최초로 말하여 이후 이 사건에 대한 수사가 개시되었다. 당시 피해자 B는 구체적 피해사실에 대해 “아빠한테 맞았다”, “(아빠가) 저는 가슴을 제일 많이 만지고”, “동생을 위, 아래 만지고”라고 말하였다. 피해아동들의 모친 F는 평소 피고인이 피해아동들을 함부로 대하는 모습을 목격한 적은 있으나 이 사건에 대하여는 전혀 모르고 있던 중 피해자 B가 2020. 9. 22. G에서 이 사건에 대해 최초로 피해사실을 말한 이후에야 이 사건의 발생사실 및 수사개시 사실을 알게 되었다. 이후 수사담당자 H은 경찰 조사시 피해아동들이 심리적으로 위축되거나 주눅이 들 수도 있다는 판단 하에 F에게 “피해내용을 간략하게 정리해 오면 조사에 도움이 될 것 같다”는 취지로 말하였다. 이에 F가 2020. 9. 25.자 진술 영상 녹화에 앞서 피해아동들과 함께 문답서 형식(증거목록 순번 45)으로 미리 피해 사실을 정리하였는데, F가 구체적인 범행일시나 내용 등을 제시하지 아니하고 “처음에 아빠가 만지기 시작한 게 언제인가요”, “어떻게 만졌나요”, “어디를 만졌나요”라는 취지의 개방형 질문을 미리 다른 종이에 쓰면, 피해아동들이 그 질문을 그대로 베껴 쓴 후, 스스로 그 질문에 대한 답을 적는 식이었다. 2) 증거능력에 대한 판단 가) 범죄 피해사실의 고소나 신고는 반드시 피해자 본인이 하여야 하는 것이 아니라 대리인을 통해서 할 수도 있으며, 실제로 이 사건과 같은 아동 대상의 성범죄나 학대범죄에 있어서도 많은 경우 친권자나 피해자 변호사의 대리로 고소 또는 신고가 이루어지기도 한다. 이때 만약 피해아동과 대리인 간의 면담과정에서 유도질문이나 학습질문이 이루어졌다면 오염가능성이 고려될 수는 있으나 이는 피해자 진술의 증거력 문제가 될 뿐, 수사기관에서의 피해자 진술 이전에 피해아동이 대리인 등과 먼저 면담하였다는 이유로 수사기관 진술의 증거능력이 없다고 볼 수 없고, 설령 수사기관 측에서 먼저 “피해자가 아동이므로 대리인을 통해 고소사실이나 신고사실을 정리해오면 좋겠다”라고 제안했다 해도 이를 헌법과 법률이 정한 절차에 위배된 수사방법이라고 볼 수도 없다. 나) 이 사건 피해아동들의 경찰 진술이 수록된 각 영상녹화 CD(증거목록 순번 32, 33)는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조에 따라 촬영·보존된 것이다. 이러한 영상녹화물은 성폭력 범행 자체의 공소사실을 입증하는 본증으로도 사용할 수 있는바, 수사과정에서의 투명성과 진술의 신뢰성을 담보하기 위하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 여러 절차적 요건을 마련하고 있다. 그런데 위 각 영상녹화 CD는 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황이 녹화되어 있고, 피해자의 기명날인, 녹화시작과 종료시간 등이 기록된 조서 등 녹화과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 포함하여 법률이 정한 절차적 요건을 모두 갖추고 있다. 다) 그러므로 이 사건 각 영상녹화 CD(증거목록 순번 32, 33)에 수록된 피해아동들의 진술은 위법수집증거에 해당하지 아니하여 증거능력이 있다. 3) 증거력에 대한 판단 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 볼 때 이 사건 피해아동들의 수사기관에서의 진술이 그 이전에 행해진 F와의 문답서 작성과정에서 오염되어 신빙하기 어렵다고 판단되지 않는다. 가) 위 1)항에서 살핀 바와 같이 문답서의 질문이 개방형이었고, 문답서의 답변 부분은 피해아동들이 직접 작성하였다. 피해아동들이 작성한 답변에 대해 F는 추가질문을 하지 않았다. 나) 위 문답서 작성 이전에 피해자 B이 2020. 9. 22. G에서 한, 이 사건에 대한 진술(“아빠한테 맞았다”, “저는 가슴을 제일 많이 만지고”, “동생을 위, 아래 만지고”)이 이 사건 각 영상녹화 CD(증거목록 순번 32, 33)에 수록된 피해아동들이 밝힌 피해 내용과 별반 다르지 않다. 다) 대검찰청 과학수사부 I과의 진술분석관 J도 “문답서가 전반적인 피해자 B진술의 신빙성에 영향을 미치는 요인이라고 보기는 어렵다”는 취지의 진술분석결과를 밝혔다. 3. 판시 범죄사실과 같은 행위를 하지 아니하였다는 주장 등 가. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항 행위를 하지 아니하였고, 판시 범죄사실 제2항 관련해서는 피해아동들이 서로 잘 다투는 편이라 효자손으로 1대씩 때린 적이 있기는 하나 훈육차원에서 한 행동일 뿐이다. 나. 판시 범죄사실 제1항에 대한 판단 1) 관련 법리 미성년자인 피해자가 자신을 보호·감독하는 지위에 있는 친족으로부터 강간이나 강제추행 등 성범죄를 당하였다고 진술하는 경우에 그 진술의 신빙성을 판단함에 있어서, 피해자가 자신의 진술 이외에는 달리 물적 증거 또는 직접 목격자가 없음을 알면서도 보호자의 형사처벌을 무릅쓰고 스스로 수치스러운 피해 사실을 밝히고 있고, 허위로 그와 같은 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않을 뿐만 아니라, 그 진술 내용이 사실적·구체적이고, 주요 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다면, 설령 표현방법이 미숙하여 진술 내용이 다소 불명확하거나 표현상의 차이로 인하여 사소한 부분에 일관성이 없는 것처럼 보이는 부분이 있다고 하여도, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 될 것이다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도3830 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 살펴보면, 판시 범죄사실 제1항에 부합하는 피해자들의 진술은 충분히 신빙성이 인정된다. 가) 피해자 B, D는 2020. 9. 25. G에서 판시 범죄사실 제1항 각 범행 전후의 정황, 당시 피고인과 자신의 위치, 피고인이 한 말과 행동, 이에 대한 자신의 반응과 감정 등에 관하여 직접 경험하지 않고서는 꾸며내기 어려운 부분까지 포함하여 구체적으로 진술하였다. 그 주요 진술 내용 가운데 경험칙에 반하거나 특별히 모순되는 부분이 발견되지 않는다. 당시 피해자들은 모르거나 없는 일, 기억나지 않는 것, 판시 범죄사실 제1항 각 범행당시가 아니라 특정하기 어려운 다른 날에 발생한 피해사실 등에 대해 그와 같은 취지로 비교적 분명하게 대답하였고, 의도적으로 없는 사실을 꾸며내거나 왜곡하려고 한 사정은 보이지 않는다. 나) 피해자 B은 2020. 9. 22. 최초로 이 사건에 대해 G에서 진술하였고, 이후 2020. 9. 25., 2020. 10. 19. 수사기관에서 진술하였다. 위 진술과정에서 피해자 B는 동생인 피해자 D가 당한 성폭력 피해에 대해서는 비교적 일관되게 진술하였는데 그 법행수법과 피해 내용이 피해자 D의 2020. 9. 25.자 진술과 일치한다. 피해자 B가 2020. 10. 19. 검찰에서 자신이 당한 판시 제1의 가.항 성폭력 피해에 대해 진술할 때에 경찰에서의 진술과 달리, 피고인이 “엉덩이를 터치한 것”에 대해서만 자발적으로 진술하고, 구체적인 피해내용을 묻자 “기억이 잘 나지 않는다”, “잊으려고 노력하고 있고, 거의 다 잊혀져가고 있다”는 취지로 더 이상의 진술을 꺼리는 태도를 보이기는 하였다. 그러나 이는 부모의 이혼 후 오랫동안 피고인이 사실상 홀로 피해자들을 양육해온 사정과 그로 인한 피고인에 대한 양가감정, 사춘기 소녀로서 친부에게 당한 성폭력 피해를 반복적으로 떠올려야 하는 상황에서의 심적 고통, 피해폭로 후 피고인에게 폭로 정황이 알려지는 상황에 대한 염려와 두려움 등으로 인한 것으로 보인다. 따라서 이러한 사정만으로 피해자 B의 2020. 9. 25.자 피해 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다. 다) 피해자들이 판시 범죄사실 제1항 각 범행일시를 정확하게 기억하지 못하기는 하였으나 이는 어린 나이에서부터 수차례에 걸쳐 비슷한 방법으로 피고인으로부터 피해를 입은 데다 시간의 경과에 따른 기억력의 한계로 인한 것일 가능성이 있다. 라) 피해자들의 모친 F는 이 법정에서 “아이들이 막 가슴이 생기기 시작할 때 아빠가 심하게 장난친 적이 있어 하지 말라고 한 적도 있습니다”라고 진술하였고, “피고인이 평소에도 피해자들의 가슴과 엉덩이를 만지거나 피해자들을 성적 대상으로 삼는 말을 하는 등 이런 행동들이 자주 있었나요”라는 검사의 질문에 “예, 몇 번. 증인이 본 것도 몇 번 되고요”라고 답변하였다. 마) 피고인은 ‘피해자 B가 2019년경 또래 남학생으로부터 당한 별건 성폭행 피해의 합의금을 피해자 B의 모친 F가 독차지하기 위해 피고인의 친권을 상실시키고자 이 사건 범행을 꾸며낸 것’이라는 취지로도 주장하나, 위 성폭행 사건은 피해자 B가 형사사건화 하고 싶지 않다고 하여 무마된 것으로 보인다. 피고인과 변호인은 ‘피해자들이 어머니와 함께 지내고 싶은 마음에 피고인을 무고한 것’이라는 취지로도 주장하나 피해자 D는 경찰조사시 피고인에 대한 처벌의사를 묻는 수사관의 질문에 “몰라요. 죄지으면 잡혀 가는 게 맞는데 그다지 그렇게 잡혀갔으면 좋겠다는 마음은 별로 없어요”라고 하였고, 그 사유를 묻자 “모르겠어요. 그냥 가족 중에 한 명이 잡혀가면 무서워서”라고 답변하였다. 그 외에 F도 폐암 4기로서 자칫 건강이 악화되었을 경우 피해아동들의 보호와 양육에 대해 염려될 수밖에 없는 상황에 있는 점 등을 고려할 때 F나 피해자들이 피고인을 무고할만한 동기나 사정이 있다고 판단되지 않는다. 바) 대검찰청 과학수사부 I과 진술분석관 K은 판시 범죄사실 제1의 나., 다.항에 부합하는 피해자 D의 진술은 신빙성이 있다는 취지의 진술분석결과를 밝혔다. 다. 판시 범죄사실 제2항에 대한 판단 1) 피고인이 판시 범죄사실 제2항 각 행위를 하였는지 피해자 B, D는 앞서 본 바와 같이 성폭력 피해 사실을 진술하면서 판시 범죄사실 제2항 각 범행에 대해서도 전후의 정황, 어떠한 자세로 어느 부위를 피고인에게 맞았는지, 당시 피고인이 한 행동, 이에 대한 자신의 반응과 감정 등에 관하여 비교적 구체적으로 진술하였다. 여기에 앞서 든 나머지 증거들을 더하여 보면 피고인이 판시 범죄사실 제2항과 같이 피해자들을 때린 사실이 인정된다. 2) 피고인의 행위가 아동복지법 제17조 제3호에 규정된 “아동의 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위” 에 해당하는지 및 형법상 폭행죄의 처벌대상이 되는지 가) 관련 법리 구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것) 제17조 제3호는 처벌대상인 신체적 학대행위를 ‘아동의 신체에 손상을 주는 학대행위’라고 규정하고 있고, 이에 대해 판례는 ‘신체에 손상을 주는 학대행위’는 아동의 신체에 대한 유형력의 행사로 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 ‘상해’의 정도에까지는 이르지 않더라도 그에 준하는 정도로 신체에 부정적인 변화를 가져오는 것을 의미한다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2015도6781 판결 참조)고 판시하였고, 2014. 1. 28. 법률 제12361호로 아동복지법이 개정되어 제17조 제3호는 ‘아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’라고 규정함으로써 ‘신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’가 구성요건에 추가되었는데, 이에 대해 판례는 개정 아동복지법상 신체적 학대행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자라나도록 복지를 보장하기 위한 아동복지법의 목적(제1조)에 비추어 행위가 발생한 장소와 시기, 행위에 이른 동기와 경위, 행위의 정도와 태양, 아동의 반응 등 구체적인 행위 전후의 사정과 더불어 아동의 연령 및 건강 상태, 행위자의 평소 성향이나 유사 행위의 반복성 여부 및 기간까지도 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2017도12742 판결 참조). 나) 이 사건의 경우 위 법리에 비추어 피해아동들의 진술 및 앞서 든 나머지 증거들을 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 살피면 판시 범죄사실 제2항 각 범행은 아동복지법 제17조 제3호에 규정된 “아동의 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위”에 해당하고, 따라서 정당한 훈육의 범위를 넘어선 것으로서 형법상 폭행죄의 처벌대상이 된다고 판단된다. 이 사건 당시 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재 행위 외에도 오랜 기간 피해아동들을 효자손 등으로 수시로 때려왔는데, 그때마다 피고인은 피해아동들을 비하하는 취지의 욕설을 섞어가며 야단을 치곤하였다. 피고인은 피해아동들을 때릴 때에 주로 피해아동들이 자신의 말을 듣지 않거나 서로 싸우기 때문이라는 이유를 댔으나 정작 피해아동들은 그 이유를 수긍하지 못하는 경우가 더 많았다. 피고인은 피해아동들을 때릴 때에 힘 조절을 하지 않고 세게 때리곤 하여 맞은 자리가 멍이 들기도 하였다. 피해아동들은 피고인의 체벌이나 욕설이 두려워 되도록 피고인을 피하거나 피고인이 피해아동들을 대상으로 함부로 행동하여도 참게 되었다. 판시 범죄사실 제1항 성폭력 범행의 고소가 적시에 이루어지지 아니한 이유도 피고인에게 폭로정황이 알려지는 상황에 대한 염려와 두려움 때문이기도 했다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 일부 범죄가 상상적 경합범의 관계에 있으므로 양형기준을 적용하지 아니한다. 3. 선고형의 결정 피고인은 피해아동들의 친부로서 그들을 신체적․정신적으로 건강하게 성장할 수 있도록 양육하고 보호할 책임이 있음에도 오히려 피해아동들을 추행하였고, 훈육이라는 핑계로 때리는 등 학대하였다. 어린 나이 때부터 반복적으로 학대 피해를 입어 온 피해아동들은 사실상 반항이 불가능한 상황이었고, 정신적으로 극심한 혼란과 고통을 겪어왔던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 현재까지 용서받지 못하고 있다. 다만 피고인이 아무런 형사처벌 전력이 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 B(여, C.생)의 친부이고, 2010.경 피해자의 친모인 F와 이혼한 후부터 주양육자로서 피해자를 보호하여 왔다. 피고인은 2017. 5. 일자불상 17:00경 서귀포시 에 있는 피고인의 집 거실에서 TV를 보고 있는 피해자(당시 11세)의 상의 안쪽으로 손을 집어넣어 가슴을 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만이자 친족인 피해자를 강제로 추행함과 동시에 아동에게 성적 수치심을 주는 학대행위를 하였다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 고려하면 피고인이 위 공소사실 당시 피해자 B를 추행한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 1) 앞서 살핀 바와 같이 피해자 B가 2020. 9. 22. G에서 또래 남학생에게 2019년경 당한 성폭행사건에 대한 심리치료를 받다가 친부인 피고인으로부터의 강제추행 및 학대 사실을 최초로 말하여 이 사건에 대한 수사가 개시되었다. 당시 피해자 B는 구체적 피해사실에 대해 “아빠한테 맞았다”, “(아빠가) 저는 가슴을 제일 많이 만지고”, “동생을 위, 아래 만지고”라고 말하였다. 2) 피해자 B는 이후 2020. 9. 25. G에서 위 공소사실 부분에 대해 다음과 같은 취지로 진술하였다. 초등학교 5학년(2017.) 5월쯤에 아빠가 술을 먹고 들어왔고, TV를 보는 내 옆에 눕더니 내 옷 위로 손을 올려놓아 내 가슴 부위에 두었다. 아빠에게 하지 말라고 하면서 팔을 잡아 뿌리치려 했으나 아빠가 힘을 써서 계속 올려두었다. 아빠가 잠이 들자 팔을 풀고 내 방으로 들어갔다. 손으로 가슴을 만진다는 느낌보다는 그냥 올려두었다는 느낌이다. 3) 피해자 B의 모친 F는 이 법정에서 “아이들이 막 가슴이 생기기 시작할 때 아빠가 심하게 장난 친 적이 있어 하지 말라고 한 적도 있습니다”라고 진술하였고, “피고인이 평소에도 피해자들의 가슴과 엉덩이를 만지거나 피해자들을 성적 대상으로 삼는 말을 하는 등 이런 행동들이 자주 있었나요”라는 검사의 질문에 “예, 몇 번. 증인이 본 것도 몇 번 되고요”라고 답변하였다. 4) 피해자 B나 F에게 피고인을 무고할만한 동기나 사정이 있다고 판단되지 않는다. 나. 그러나 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 고려하면 위 가.항에서 살핀 사실 및 사정에도 불구하고 검사가 제출한 증거들만으로는 위 공소사실 기재 일시에 그 기재와 같은 범행이 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 위 공소사실부분에 대해 피해자 B는 2020. 9. 25.자 진술당시 처음에는 “피고인이 가슴을 만졌다”라고 진술하였다가 피해내용에 대해 구체적으로 묻자 “피고인이 가슴을 만져 자신이 하지 말라고 피고인 팔을 잡자 피고인이 힘을 써서 만졌다”, “만졌다기보다 그냥 내 옷 위로 손을 가슴부위에 올려둔 것 같고, 피고인 손을 치우면 맞을까봐 피고인이 잘 때까지 놔둔 것 같다”라는 취지로 다소 모호하게 답변하였다. 발생시각에 대해서는 “그때도 밤 11시?”라고 답변하였다. 2) 이후 피해자 B는 2020. 10. 19. 검찰에서 피고인이 “엉덩이를 터치한 것”에 대해서만 자발적으로 진술하고, 위 공소사실 범행에 대해 묻자 부인하지는 않았으나 “기억이 잘 나지 않는다, 잊혀졌다”라는 취지로 진술하며 더 이상 진술을 하지 아니하였다. 3) 결국 위 각 공소사실에 대한 증거는 피해자 B의 2020. 9. 25.자 진술만이 주요한데 공소사실과 발생시각(공소사실은 17:00경인데, 피해자 B의 진술은 23:00경이었다고 함)이나 행위태양(공소사실은 상의 안쪽으로 손을 집어넣어 가슴을 만졌다는 것인데, 피해자 B의 진술은 옷 위에 올려둔 것이라고 함)이 달라 공소사실을 입증하는 증거라고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄, 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄에 관 하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제공할 의무가 있다. 한편, 피고인의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 따라 20년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 위 각 성범죄와 신상정보 등록대상이 아닌 나머지 각 죄의 형과 죄질, 범죄의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.