서울남부지방법원-2017고단1916

범죄사실 누구든지 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품을 수입하거나 판매하여서는 아니 되고, 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하여서는 아니 된다. 1. 식품위생법위반방조 피고인은 2016. 3. 초경 중국에 거주하는 친구인 D로부터 "다이어트 식품인 '슬림캡슐'을 보내주면 내가 알려주는 주소로 배송해 달라."는 취지의 요구를 받고 이를 승낙하였다. 피고인은 2016. 3. 17.경 서울 영등포구 E, 103호에 있는 피고인의 주거지에서, 인체의 건강을 해칠 우려가 있고 식품에서 검출되어서는 아니 되는 비만치료제인 '시부트라민(뇌졸중과 심혈관계 이상 반응 등을 이유로 2010. 10. 14. 이후 국내에서 판매금지)' 성분이 함유되어 있는 '슬림 캡슐' 다이어트 식품 3포를 D로부터 택배로 받아 그녀가 알려준 고객인 F의 주소지로 택배로 보내주고, F로부터 다이어트 식품 대금으로 15만 원을 자신의 명의 KEB외환은행 계좌(계좌번호 G)로 송금받아 현금화 한 후 이를 H에 있는 환전상을 통해 D에게 전달한 것을 비롯하여, 그때부터 2016. 5. 21.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 16회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 D로부터 위 '슬림캡슐' 다이어트 식품을 받아 그녀의 고객에게 보내주고 그 대금을 받아 D에게 전달하였다. 이로써 피고인은 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품을 판매함과 동시에 식품에서 검출되어서는 아니 되는 '시부트라민 성분이 함유되어 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품을 판매하는 D의 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 2. 식품위생법위반 피고인은 2016. 3. 23. 경 제1항 기재 피고인의 주거지에서, 제1항 기재와 같은 '시부트라민 성분이 함유되어 있는 '슬림캡슐' 다이어트 식품 3포를 1에게 9만 원에 판매한 것을 비롯하여, 그때부터 2016. 5. 27.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 19회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 위 '슬림캡슐' 다이어트 식품 80포를 합계 233만 원에 판매하였다. 이로써 피고인은 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품을 판매함과 동시에 식품에서 검출되어서는 아니 되는 '시부트라민' 성분이 함유되어 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품을 판매하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 압수조서 및 압수목록 1. 식품공전 '식품일반에 대한 공통기준 및 규격' 1. 약독물 감정서 1. 수사보고(시부트라민 용법, 효능, 사용상 주의사항에 대한) 1. 휴대폰 저장자료 촬영물 1. 판매내역서(D 공동판매) 1. 판매내역서(개인판매) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 식품위생법 제94조 제1항 제1호, 제4조 제4호, 형법 제32조 제1항(인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품 판매 방조의 점), 각 식품위생법 제95조 제1호, 제7조 제4호, 형법 제32조 제1항(기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 판매 방조의 점), 각 식품위생법 제94조 제1항 제1호, 제4조 제4호(인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품 판매의 점), 각 식품위생법 제95조 제1호, 제7조 제4호(기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 판매의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 법률상감경 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(종범, 각 식품위생법위반방조죄에 대하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호(증 제1, 2호), 제2호(증 제3호) 고의 유무에 대한 판단 앞서 본 증거에 의하면, 범죄사실 기재 식품은 은박포장지에 밀봉되어 있을 뿐 그 상품명이나 성분, 제조자 등이 전혀 표시되어 있지 않는 사실, 피고인은 위 식품을 알려진 생산업자 또는 판매업자로부터 받은 것이 아니라 중국에 거주하는 중국인으로 피고인의 고등학교 친구인 D로부터 택배로 받은 사실(발송지는 국내였다), D는 피고인에게 피고인의 이름이나 전화번호를 기재하지 말고 품명은 비타민이라 기재하여 고객에게 위 식품을 보내라고 하였고, 피고인도 이에 따른 사실, 피고인은 2013. 8. 경 대한민국에 입국하여 이후 면세점 직원으로 지금까지 일해오고 있는 사실, 피고인의 주장에 의하더라도 피고인이 위 식품에 대하여 알고 있는 바는 D로부터 들은 것이거나 인터넷상 동일 제품명으로 판매되는 식품에 관한 정보가 전부인 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실을 종합하면, 피고인은 미필적으로나마 위 식품에 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 성분이 포함되어 기준과 규격에 맞지 않는 점을 인식하고 이를 용인한 채로 위 식품을 판매하거나 그 판매를 도운 사실을 인정할 수 있다. D가 피고인에게 위 식품은 국내에서 개발된 것이고 천연제품으로 몸에 해롭지 않다고 말한 점, 위 식품을 복용하고 계속적으로 유지되는 부작용이 발생하였다고 볼 자료가 없는 점, 피고인도 위 식품을 복용하였고 이를 지인들에게 권유한 점 등의 사정만으로는 이러한 사실인정을 뒤집기에 부족하다. 양형의 이유 피고인은 깊이 뉘우치고 있고, 대한민국에서 형사처벌을 받은 전력이 없다. 판매액을 기준으로 볼 때 피고인이 범한 대부분의 범죄는 방조에 해당하고, 피고인이 독자적으로 판매한 식품의 양은 많지 않다. 그리고 피고인의 외국인으로서 국내 거주 의사 등을 고려하면 피고인의 재범의 위험성은 크지 않아 보인다. 한편, 피고인이 판매하거나 판매를 도운 식품에는 판매가 금지된 시부트라민이 적지 않게 포함되어 있고(위 식품 1캡슐에 들어있는 시부트라민은 5. 32mg이고, 이전에 판매되던 시부트라민 성분 상품의 1캡슐에 들어있는 시부트라민은 8. 38mg 또는 12. 55mg 등이었으며, 판매가 허용될 당시 1일 섭취 한도는 12. 55mg이었다), 판매가 허용될 당시에도 시부트라민이 들어 있는 약품은 전문의약품이었다. 또한 판매 또는 배송한 식품의 양이 적지 않다. 제조 및 유통 기술의 발달로 유해한 제품의 제조와 유통이 빈번한 현실에서 판매자는 자신이 판매하는 제품의 유해성을 정확히 인식하여야 하고 이를 위해 노력할 의무가 있다고 할 것이며, 그 의무를 다하지 못하였다면 제품의 유해성을 알면서 판매한 경우와 크게 다르지 않는 책임을 져야할 것이다. 유해한 식품의 판매를 막기 위해서는 확정적 고의에 의하였든 미필적 고의에 의하였든 그러한 식품을 판매한 자에 대한 엄격한 처벌이 필요하다. 이러한 사정을 중심으로 형법 제51조가 정한 양형의 조건을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2016. 3. 초경 중국에 거주하는 친구인 D로부터 "다이어트 식품인 '슬림캡슐'을 보내주면 내가 알려주는 주소로 배송해 달라."는 취지의 요구를 받고 이를 승낙하였다. 피고인은 2016. 3. 17.경 서울 영등포구 E, 103호에 있는 피고인의 주거지에서, 인체의 건강을 해칠 우려가 있고 식품에서 검출되어서는 아니 되는 비만치료제인 '시부트라민(뇌졸중과 심혈관계 이상 반응 등을 이유로 2010. 10. 14. 이후 국내에서 판매금지)' 성분이 함유되어 있는 '슬림캡슐' 다이어트 식품 3포를 D로부터 전달받아 그녀가 알려준 고객인 F의 주소지로 배송해 주고, F로부터 다이어트 식품 대금으로 15만 원을 자신의 명의 KEB외환은행 계좌(계좌번호 : G)로 송금받아 현금화 한 후 이를 H에 있는 환전상을 통해 D에게 전달하는 방법으로 판매한 것을 비롯하여, 위 2016. 3. 17.경부터 2016. 5. 21.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 16회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 '슬림캡슐' 다이어트 식품 834포를 합계 4,170만 원에 판매하였다. 이로써 피고인은 D와 공모하여, 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품을 판매함과 동시에 식품에서 검출되어서는 아니 되는 '시부트라민' 성분이 함유되어 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품을 판매하였다. 2. 판단 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 제1항 공소사실에 있어, 피고인이 D의 지시에 따라 D로부터 받은 식품을 택배로 구매자에게 배송한 사실, 배송한 식품 중 일부에 대하여 포장하였고, 물품대금의 일부를 수령하고 환전하여 D에게 보낸 사실을 인정할 수 있다. 그러나 피고인은 D의 부탁으로 그의 사업을 도와준 것에 불과하여 공동정범으로서의 고의는 없었다고 주장한다. 같은 증거에 의하면, 피고인과 D는 절친한 고등학교 친구인 사실, 피고인은 제1항 공소사실과 다르게, 자신의 사업으로 판시 범죄사실 제2항과 같이 D로부터 같은 식품을 별도로 구매하여 이를 판매한 사실을 인정할 수 있고, 피고인이 제 1항 공소사실 기재 행위를 통해 이익을 얻었다고 볼 증거는 없는바, 이러한 사정에 비추어 볼 때 앞서 본 사실만으로는 제1항 공소사실에 관하여 피고인과 D 사이에 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 피고인이 D와 공모하여 공동정범으로서 위 범행을 범하였다고 볼 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실 중 위 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 법원이 공소장변경 없이 앞서 본 바와 같이 식품위생법위반방조죄로 판단하여 유죄를 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 않는다.