서울중앙지방법원-2016고단9370

범죄사실 피고인은 건설회사인 '(주)C'를 운영하는 사람이다. 피고인은 2015. 12. 18. 서울 서초구 D에 있는 위 회사 사무실에서, 피해자 E에게 "F에서 시행하고, 내가 운영하는 C에서 시공하는 'G 다세대 주택(서울 송파구 H, I, J, K)' 신축현장 설비공사를 해주면 공사비를 틀림없이 지급하겠다"라는 취지의 거짓말을 하였다. 그러나 당시 피고인 운영의 위 회사는 부채가 7억 원에 달하는 등 자금사정이 악화되어 직원들의 급여를 지급하기에도 어려운 상황이었고, 위 공사를 진행할 공사비가 부족하여 고리의 사채를 빌려 공사를 할 예정이었기 때문에 피해자가 공사를 하더라도 지급기일에 공사비를 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 부터 2015. 12. 16.경부터 2016. 3. 30.경까지 위 신축현장의 '샷시, 바닥, 타일' 등 2억 100만 원 상당의 공사를 제공받고도 대금을 지급하지 않았다. 이로써 피고인은 피해자로부터 2억 100만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 증인 L의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 및 검찰피의자신문조서 1. 고소장 및 건설공사하도급계약서 등 첨부서류 1. 입출금 거래내역, 통장사본 1. '추가공사비 및 부가가치세 청구의 건' 서류 1. '계산서 발급 공사금액 조정에 관한 건' 서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 직접 피해자에게 공사대금을 반드시 지급하겠다는 취지로 이야기를 하여 기망행위를 한 사실이 없고, 피고인이 운영하던 (주)C는 다른 현장으로부터 받을 채권이 있었을 뿐 아니라 피고인은 원청회사인 F과 사이에 공사대금 문제가 제대로 정산되지 않아 피해자에게 공사대금을 지급하지 못하였을 뿐이므로, 이 사건 계약체결 당시 이 사건 공사대금을 지급할 의사와 능력이 있어 편취범의가 없었다. 2. 판단 가. 인정사실 위에서 든 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다. 1) 피고인은 M, N과 동업으로 F으로부터 이 사건 다세대주택공사를 도급받아 시공하고 그 수익은 균등하게 나누기로 하였다. 그 과정에서 피고인은 (주)C(이하 '피고인 회사'라고만 한다)가 가지고 있는 건설면허를 제공하여 시공을 하고 M과 N이 공사현장을 직접적으로 관리하기로 하였는데, 이 사건 계약은 N이 피해자 측을 섭외하여 데려와 2015. 12. 18, 피고인이 참석한 가운데 체결되었다. 2) F은 자금사정이 좋지 못하여 도급계약 체결 당시부터 공사대금의 50%만 준공 전에 피고인 회사에 지급하기로 약정하였고, 나머지 대금은 준공 후 완성된 주택을 분양하여 지급하기로 하였다. 당시 피고인 회사도 자금여력이 전혀 없었으므로 피고인은 F으로부터 받은 50%의 공사대금을 모두 사용한 뒤에는 2016. 1. 4.경 O으로부터 3억 2,000만 원을, 2016. 2. 3.경 P으로부터 2억 원을 차용하는 등 사채를 빌려 공사대금에 충당하였고, 그 결과 2016. 5.경 다세대주택공사의 사용승인이 났음에도 피고인은 F으로부터 추가로 받을 공사대금은 사실상 없게 되었다. 3) 피고인은 2015. 12. 18. 피해자와 이 사건 하도급계약을 체결하고 2015. 12. 29. 1,000만 원, 2016. 1. 4. 3,000만 원, 2016. 1. 14. 700만 원, 2016. 2. 4, 900만 원을 지급하였고, 2016. 4. 5. 원청회사인 F에서 1,500만 원을 피해자 측에 입금하였다. 그 후로 피고인은 2016. 4. 30. 500만 원, 2016. 5. 4. 500만 원을 송금하였다. 4) 피고인은 2016. 6. 10. M, N과 함께 피해자 측에 78,500,000원을 지급하고(피해자가 M에게 2,500,000원을 대여한 것을 공제한 금액이다) 잔금으로 122,500,000원이 남아 있음을 확인하는 내용의 지불각서를 작성하여 주었다. 나. 판단 1) 피고인의 주장과 같이 피해자 측과 하도급계약을 체결함에 있어 N이나 M이 구체적인 계약조건을 협의하였다고 할지라도 피고인이 법인의 대표자로서 이 사건 하도급계약시 참석하여 계약을 체결한 점, 피고인은 당시 피해자와의 계약조건을 알고 있었고 위에서 본 바와 같은 당시 피고인 회사의 자금사정 등을 고려할 때 피해자에게 약정한대로 공사대금을 지급하지 못할 것임을 충분히 예견하고 있었다고 볼 것인 점 등을 종합하면 피고인은 이 사건 사기범행에 대하여 형사책임을 진다고 봄이 상당하다. 2) 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것인바(대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결, 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조), 위에서 든 각 증거 및 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자와 이 사건 하도급계약을 체결할 무렵 피고인은 F으로부터 받은 50%의 기성대금을 이미 거의 사용하여 자금상황이 좋지 않은 상황이었고 계약체결 후 얼마 안되어 O이나 P으로부터 거액의 돈을 차용하여 공사를 진행한 점에 비추어 볼 때 피고인은 이 사건 하도급공사대금을 제때 지급할 수 없다는 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인의 경찰에서의 진술을 보면, F과의 이 사건 주택에 대한 도급계약은 향후 F으로부터 공사를 계속하여 수주하기 위한 발판으로 저가에 수주하여 완공을 하더라도 적자가 날 것임을 잘 알고 있었고, 피해자와 같은 하도급업자들에게 별다른 대책 없이 우선 공종별로 나누어 일을 시키고 F으로부터 추가로 다른 일을 도급받으면 하도급업자들도 같이 데리고 가서 수익을 나누는 방법으로 해결하려 하였던 것으로 보이는 점, 피고인은 검찰에서 피고인이 이전에 다른 공사업체를 운영하면서 부도를 내어 법인재산은 물론 개인재산이 없었고, 미수공사대금채권 12억 원 상당은 실효성 없는 부실채권이라고 진술하였던 점, 피해자가 이와 같은 사정을 모두 알았다면 계약금도 약정한 대로 받지 않은 상태에서 이 사건 하도급공사계약을 체결하고 공사를 진행하지는 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피해자에 대한 관계에서 피고인의 편취 범의도 넉넉히 인정할 수 있다. 3) 피고인의 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역(10월~2년6월) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 2. 선고형의 결정 피해자의 피해가 적지 않음에도 피고인은 공소사실을 부인하면서 책임을 회피하려는 태도만 보이고 있다. 다만 피고인이 이전에 근로기준법위반으로 벌금형을 선고받은 외에는 별다른 범죄전력이 없다. 피해가 모두 변제되지는 않았지만 피고인이 피해자와 합의하였고 피해자에게 개인적으로 공정증서까지 작성하여 주었다. 피해자는 피고인과 계속하여 공동으로 사업을 하여 피해를 회복시키고자 한다며 피고인에 대한 관대한 처벌을 원하고 있다. 이와 같은 구체적인 사정 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.