서울동부지방법원-2021고단3442

범 죄 사 실 피고인 A은 2015. 9. 11. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2016. 5. 10. 그 판결이 확정되었고, 피고인 B은 2014. 10. 28. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2016. 4. 25. 그 판결이 확정되었고, 2016. 4. 28. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 10월을 선고받고 2016. 7. 4. 그 판결이 확정되었다. 피고인 A은 2011. 11. 24.경부터 2012. 2. 15.경까지 골프, 콘도 등을 포함한 종합레저 시설의 건설 및 운영 등을 목적으로 하는 피해자 주식회사 C(이하 ‘피해자 회사’라고 함)의 사내이사이고, D은 2011. 11.경부터 2011. 12.경까지 피해자 회사의 대표이사였던 사람이고, 피고인 B은 피고인 A으로부터 위 골프 회원권을 담보로 자금을 융통해 달라는 부탁을 받은 사람이고, E는 피고인 B으로부터 위와 같이 자금을 융통하는데 사용하기 위한 골프 회원권을 발행하기 위한 명의를 빌려달라는 부탁을 받고 그 명의를 빌려준 사람이다. D은 피해자 회사의 대표이사로서 골프장 회원권을 발행하여 분양함에 있어서는 그 입회금을 피해자 회사 명의의 계좌로 입금 받은 후에 골프장회원권을 발급하고 분양하여야 하는 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 업무상 임무에 위배하여 위 E가 입회금을 납입하지 않았음에도 마치 정상적으로 납입한 것처럼 골프장 회원권을 발행하고 이를 담보로 돈을 융통하기로 피고인들 및 위 E와 순차 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 D은 2011. 12. 14.경 충청남도 천안시 동남구 F에 있는 피해자 회사 사무실에서 위 E의 명의로 입회금을 3억 5천만 원으로 하는 내용의 골프장 회원권 1장을 발행하여 피고인 A을 통해 E에게 교부하고, E는 이를 보관하다가 피고인 B의 지시에 따라 2012. 1. 13.경 G에게 위 골프 회원권을 건네주었고, G는 2012. 1. 13.경 서울 강동구 천호동에 있는 커피숍에서 H로부터 1억 원을 차용하면서 위 회원권을 담보로 제공하였다. 이로써 피고인들은 D, E와 공모하여 피해자 회사 골프장 회원권 1장을 발행하여 그 입회금인 3억 5천만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에게 같은 금액의 손해를 가하려 하였으나 D의 위 회원권 발행행위가 대표권 남용행위에 해당하고 상대방인 피고인 A 등이 위와 같은 D의 대표권 남용을 알았거나 알 수 있어 무효인 바람에 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 사경 피의자신문조서 1. D, E, G에 대한 사경 피의자신문조서 1. I에 대한 사경 진술조서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(판결문) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항, 제30조(각 징역형 선택) 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A의 면소 주장에 관하여 가. 피고인 A의 주장 요지 피고인 A에 대하여 이 사건 공소사실과 그 기초적 사실관계가 동일한 내용으로 피해자 H에 대한 사기죄가 확정되었고, 이 사건 공소사실은 업무상 배임미수죄로서 판결이 확정된 사기죄와 이 사건 업무상배임 미수죄는 상상적 경합 관계에 있다고 보아야 하므로, 이 사건 공소사실에 대하여는 면소판결이 선고되어야 한다. 나. 판단 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 등 참조). 한편 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조). 그리고 본인에 대한 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성한다 하더라도 그로 인하여 본인에게 손해가 생긴 때에는 사기죄와 함께 배임죄가 성립하고(대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결 참조), 두 죄는 실체적 경합 관계에 있다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10690 판결). 이 사건에 관하여 보건대, 피고인 A에 대하여 이 사건 공소사실에서 문제된 무효인 회원권을 H에게 담보로 제공하면서 1억원을 편취하였다는 내용으로 징역 10월, 집행유예 2년의 판결이 확정되었는데, 이 사건 공소사실은 동일한 회원권 발행행위가 회원권의 발행 법인인 피해자 회사에 대한 관계에서 업무상배임에 해당한다는 것이므로, 판결이 확정된 사기죄와 이 사건에서 문제된 업무상배임죄는 상상적 경합이 아니라 실체적 경합관계에 있다고 보아야 한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인 A의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 A의 업무상배임의 실행의 착수가 없다는 주장에 관하여 가. 형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 배임죄가 성립한다고 규정하고 있고, 형법 제359조는 그 미수범은 처벌한다고 규정하고 있다. 이와 같이 형법은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 할 것과 그러한 행위로 인해 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가할 것을 배임죄의 객관적 구성요건으로 정하고 있으므로, 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 기수에 이른다. 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다. 따라서 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 그 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없고, 경제적 관점에서 보아도 이러한 사실만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어려우므로, 달리 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다. 그러나 이 경우에도 대표이사로서는 배임의 범의로 임무위배행위를 함으로써 실행에 착수한 것이므로 배임죄의 미수범이 된다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 참조). 나. 이 사건에서 피고인 A이 업무상 배임죄의 실행의 착수가 있는지에 관하여 보건대, 앞서 본 법리에 의하면 업무상 배임죄의 실행의 착수는 ‘임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때’에 있다고 보아야 하는데, 앞서 거시한 증거에 의하면, 피고인 A이 입회금이 납입되지 아니하였음을 인지한 상태에서 위 회원권을 발행하는 임무에 위배하는 행위를 하였음이 인정되므로, 업무상 배임죄의 실행의 착수가 인정된다. 이와 다른 전제에 선 피고인 A의 위 주장도 이유 없다. 3. 피고인들의 업무상배임죄의 고의가 없다는 주장에 관하여 앞서 거시한 증거들에 의하면, 피고인들이 입회금이 납입되지 아니한 채 위 회원권이 발행되었다는 사정을 인지하고 있었음이 인정되므로, 피고인들의 위 주장도 이유 없다. 양형의 이유 피고인 A은 이 사건 공소사실에 나타난 회원권 발행에 관하여 피해자 H에 대한 사기죄로 유죄판결이 확정된 점, 위 회원권은 대표권 남용에 의한 것으로서 그 사법상 효력이 부정되어 피해자 회사의 재산상 손해가 현실화되지 아니한 점, 피고인들에 대하여 판결이 확정된 죄와 이 사건은 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로, 위 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평성 등을 고려하여 주문과 같은 형을 선고한다.