서울서부지방법원-2020고합225

범 죄 사 실 피고인은 2019. 11. 28. 저녁경 지인과의 술자리에서 피해자 B(가명, 여, 24세)를 처음 만나 지인과 함께 술을 마신 다음, 같은 달 29. 04:00경 함께 클럽에 가기로 하고 피해자가 옷을 갈아입기 위해 서울 마포구 C에 있는 피해자의 주거지에 잠시 들르게 되었다. 피고인은 위 일시·장소에서 피해자가 잠시 쉬던 중 술에 취해 잠이 들자 피해자의 하의 속옷 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만지고, 손가락을 피해자의 성기에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 성기에 손가락을 삽입하여 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. B의 고소장, 진술서 1. 내사보고(피해자 다친부위 사진 첨부), 수사보고(참고인 전화통화), 수사보고(술집관련 조사), 수사보고(택시하자창소 관련 수사), 녹취서작성보고 및 첨부 녹음파일 녹취서, 수사보고(피해자가 작성한 메모제출보고) 및 첨부 메모 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조의2 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 유죄판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 피해자의 음부를 만지고 손가락을 피해자의 성기에 삽입한 사실은 있으나, 피해자가 피고인의 손을 잡고 자신의 음부를 만져달라고 하여 위와 같은 행위를 하였을 뿐, 피해자의 항거불능 상태를 이용한 사실은 없다. 2. 관련 법리 가. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(위 대법원 2018도7709 판결 등 참조). 3. 판단 가. 피해자 진술의 내용 및 신빙성 1) 피해자는 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 피해상황 및 사건 전후 사정에 관하여 아래와 같이 진술하였다. 이 사건 발생 전날인 2019. 11. 28. 20:00경 서울 영등포구 소재 D역 인근에서 친구인 E와 술을 마시던 중 E가 지인인 피고인을 술자리에 불러 피고인을 처음 알게 되었고, 피고인, E와 함께 술을 마시다가 2019. 11. 29. 01:00경 D역 인근 노래방에 다 함께 가서 다시 술을 마셨다. 피고인, E와 함께 노래방에 있다가 E는 화장실에 간다고 하고는 돌아오지 않은 채 귀가하였고, 피고인과 함께 2019. 11. 29. 04:00경 택시를 타고 F대학교 인근에 있는 주거지로 이동하였다. 추측건대 피고인과 클럽을 가려고 F대학교 인근으로 이동하였고, 옷을 갈아입고 나가려고 F대학교 인근에 있는 주거지로 왔던 것 같은데, 기억이 잘 나지는 않는다. 첫 번째 술자리에서는 소주 2~3병 정도를 마신 것 같고, 노래방에서는 약 3잔 정도를 마셨던 것 같다. 노래방에서 나올 무렵 필름이 끊겨서 어떻게 노래방에서 나와 택시에 타고 내린 다음 집에 들어가게 되었는지는 잘 기억이 나지 않는다. 조각조각으로 기억이 나는데, 택시에서 내릴 때 피고인에게 결제를 하라고 하였는데 결제가 안 되었던 상황, 집에 들어와서 화장대 쪽에 앉아 있고, 피고인은 침대 쪽으로 엎드려 누워 있었던 상황이 기억난다. 그 후에는 피고인이 움직임이 없고 잠든 것 같은 생각이 들어서 그냥 그 옆에서 피곤해서 잠든 것 같다. 자다가 뭔가 불편한 게 느껴져서 깼는데 위쪽에 피고인의 얼굴이 있고, 불편함을 해결하려고 손을 쳤는데 피고인이 바지 안에 손을 넣고 만지고 있었다. 잠결에 한 손으로 피고인의 손을 밀어냈는데, 그러자 피고인이 손가락을 음부 안에 집어넣었다. 피고인은 당시에 왼편에 누워서 몸 자체를 위로 올린 상태에서 왼손으로 음부를 만진 것 같다. 처음에는 한 손으로 빼려고 했는데 안 되어서 양손으로 밀어서 뺐고, 오른편에 휴지통이 있어서 휴지를 뽑아 피고인의 세 번째 손가락에 묻어있는 분비물을 휴지로 닦아내었는데, ‘그만하라’는 의미로 끝내려고 피고인의 손을 휴지로 닦아내는 행동을 한 것이다. 그때도 술에 좀 취했었고 잠이 다 깬 상태가 아니어서 그대로 또 잠이 들었다. 그대로 바로 잠들었고, 2019. 11. 29. 11:00경 일어나보니 피고인이 가고 없었다. E 등과 만날 때는 후드티에 청바지를 입은 복장이었는데, 집에서 자고 일어나보니 반팔에 트레이닝복 바지 같은 것을 입고 있었다. 2019. 11. 30. 19:00경 D역 인근에서 피고인을 만났다. 필름 끊긴 부분이 많아서 어떻게 됐는지 상황을 듣고 싶었고, 기억나는 부분에 대해서는 사과를 받고 싶었다. 혹시라도 문제가 되었을 때 증거가 되지 않을까 싶어서 피고인과의 대화를 녹음하였다. 그 후 2019. 12. 1. 경찰에 피해신고를 하였고, 수사기관에 제출한 메모는 이 사건이 발생하고 나서 바로 다음 날 피해사실에 대하여 적어놓은 것이다. 2) 피해를 당하게 된 경위 및 당시 상황에 대한 피해자의 진술은 주요 부분에서 일관되고, 흐름이 자연스러우며, 진술 내용에 특별히 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 특히 침대 머리맡을 기준으로 왼쪽은 벽이고, 오른쪽 바닥에 있는 휴지통에서 휴지를 뽑았으며, 피고인이 왼편에 누워서 왼손으로 음부를 만졌다는 상황에 대한 피해자의 묘사는 그 내용이 역시 자연스럽고 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 세부적이고 특징적인 내용을 포함하고 있으며, 내용 자체로 비합리적이거나 모순되는 상황도 존재하지 않는다. 3) 피해자는 피해 당시 또는 그 이후 자신이 느꼈던 감정에 대하여도 구체적이고 상세하게 진술하고 있다. 피해자가 사건 발생 전날 처음 만난 피고인에게 허위로 불리한 진술을 할 만한 특별한 동기나 정황도 발견되지 않는다. 나. 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하는 사정들 1) 피해자는 사건 발생 다음 날, E를 통하여 피고인을 만나 피해사실에 대하여 피고인을 추궁하였는데, 그 대화내용은 피해자의 수사기관에서의 진술과 대체로 일치하고, 대화내용 및 맥락상 피해자가 피해사실을 허위로 작출한 것으로 의심할 만한 내용은 발견되지 않는다. 2) 피해자는 사건 발생 다음 날, 수기로 사건 발생 당시의 상황을 간략히 메모하였는데, 그 메모내용 역시 수사기관에서의 진술과 대체로 일치하고, ‘클럽가자고 홍대오고 집에 잠깐 들른거 같음’과 같이 피해자에게 불리할 수도 있는 내용도 포함되어 있다. 3) 피해자는 사건 발생 이후 왼쪽 허벅지 부위에 멍이 든 것을 발견하였는데(증거기록 1권 15, 25쪽), 이는 피고인이 피해자 왼쪽에 누워서 피해자 위쪽으로 올라와 음부에 손가락을 삽입하였다는 피해상황에 대한 피해자의 진술내용과 부합한다. 다. 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자는 2019. 11. 28. 20:00경부터 2019. 11. 29. 04:00경까지 평소의 주량을 상당히 넘는 소주 2~3병 정도를 마신 것으로 보이는 점, 피해자와 함께 술을 마셨던 E는 만취하여 피해자, 피고인에게 연락도 없이 귀가하였던 점, 피고인과 달리, 피해자는 2차 장소인 노래방의 위치 및 상호를 제대로 기억하지 못하고 있고, 피고인과 함께 택시에서 하차한 장소도 정확하게 기억하지 못하고 있는 점(증거기록 2권 4, 15쪽), 피해자의 진술에 의하면 피고인은 피해자의 동의 없이 피해자가 잠든 사이에 음부에 손가락을 삽입하였는데, 그와 같은 상황에서 피해자의 손가락을 음부에서 뺀 후 닦아내는 것 이외에 적극적인 항의를 하지 못한 채 그대로 다시 잠이 들었고, 피고인이 언제 피해자의 집을 나갔는지도 알지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 삽입할 당시 피해자는 술에 취해 잠이 들어 항거불능 상태에 있었다고 판단되고, 피고인에게 피해자가 항거불능 상태에 있었다는 점에 관한 고의도 넉넉히 인정할 수 있다. 라. 피고인 진술의 신빙성 판단 1) 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(위 대법원 2018도7709 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어보면, 피해자가 피고인의 손을 잡고 자신의 음부를 만져달라고 하였다는 취지의 피고인의 진술은 전반적으로 신빙성이 떨어지는 것으로 판단되고, 이는 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 된다. 피고인은 사건 발생 다음 날인 2019. 11. 30. 피해자가 피해사실에 대하여 추궁하자 술에 만취하여 기억이 나지 않는다는 취지로 변명하였는데, 경찰에서는 ‘피해자에게 만진 것이 기억이 나지 않아 모르겠다’고 답변하지 않았냐는 수사관의 질문에 ‘그렇게 이야기 한 적도 없다.’라고 부인하다가, 피해자가 수사기관에 제출한 녹음파일을 제시하자 그제서야 ‘피해자와 대화하기 싫어서 기억이 나지 않는다고 이야기한 것이다.’라며 제시되는 객관적 증거에 맞춰 진술을 번복하였다. 피고인은 경찰 최초 진술시부터 피해자가 피고인의 손을 잡고 성기를 만지게 하였다며 범행을 부인하였다. 피고인의 주장과 같이 피해자의 적극적인 동의가 있었던 것으로 명백히 추단할 수 있는 행위가 있었다면 2019. 11. 30. 피해자가 피해사실을 추궁할 당시부터 그러한 사실을 이야기하고 방어에 임하는 것이 합리적이라 할 것인데, 형사고소까지 언급하는 피해자에게 단순히 황당하고 어이가 없다거나 피해자와 대화하기 싫다는 등 이유로 술에 취하여 기억이 나지 않는다는 취지의 변명을 한 것은 납득하기 어렵다. 마. 결론 앞서 본 사정들을 종합하면, 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 항거불능 상태에 있던 피해자의 음부에 손가락을 삽입하여 준유사강간한 사실을 인정할 수 있고, 이에 대한 피고인의 고의도 넉넉히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 ∼ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월 ∼ 3년 4월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 2년 ∼ 3년 4월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 이 사건 범행은 술에 취하여 잠든 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 준유사강간한 것으로 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 피해자는 이 사건으로 상당한 성적 불쾌감 내지 모멸감을 느꼈던 것으로 보이고, 이 사건 범행으로 인하여 극심한 정신적 스트레스와 불면증을 호소하고 있다. 피고인이 피해회복을 위한 노력을 기울였다고 볼 만한 사정은 발견되지 않고, 피해자는 피고인에 대한 엄한 처벌을 원하고 있다. 피고인은 특수절도죄로 징역형의 집행유예를 선고 받아 집행유예 기간 중에 이 사건 범행을 저질렀으며, 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(준강간)의 혐의사실에 대하여 기소유예의 불기소 처분을 받은 전력도 있다. 피고인은 여러 차례 수사기관의 출석요구에 응하지 않는 등 수사기관에서의 태도도 상당히 불량하다(피고인이 발목수술을 하여 거동이 불편했다고는 하나, 그러한 사정만으로 검찰의 출석요구에 응하지 않은 것이 합당하다고 보기는 어렵다). 다만, 피고인이 이 사건과 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 우울증으로 정신병원에 입원한 전력이 있는 점 등을 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령, 고지명령의 면제 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다[성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서].