수원지방법원안양지원-2017고합234

범죄사실 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행) 피고인은 2016. 6. 7. 17:00경 과천시 B에 있는 비닐하우스 포장마차 안에 C, 피해자 D(여, 16세, 가명)과 함께 몰래 들어가 술을 마시다가 피해자가 술에 만취하여 테이블 위에 엎드려 누워 있고 테이블에서 일어나려고 하다가 넘어지려 하는 등 술에 취해 몸을 제대로 가누지 못하는 상태가 되자 피해자의 가슴을 만지고 입을 맞추는 등 피해자를 추행하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자가 술에 취해 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 추행하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간) 피고인은 제1항 기재 일시 및 장소에서 C, 피해자와 함께 술을 마시다가, 피해자가 위와 같이 몸을 제대로 가누지 못하고 구토를 하여 머리카락과 옷에 토사물이 묻기까지 하자, 2016. 6. 7. 20:04경 위 장소에서 나와 그곳에서 약 3분 거리인 과천시 E에 있는 피고인의 주거지에 피해자를 데리고 가기로 마음먹었다. 피고인은 피해자를 자신의 집 2층으로 데리고 가, 술에 취해 항거불능 상태에 있는 피해자를 침대에 눕히고 피해자의 상의와 하의를 벗기고 피해자의 가슴을 만지며 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려고 하였으나 제대로 삽입하지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자가 술에 취해 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하려다가 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D(가명), F의 각 법정진술 1. 증인 C의 일부 법정진술 1. 내사보고(피해자 D 범죄발생 일자 특정 관련), 내사보고(피해자 제출 캡처사진 첨부), 수사보고(피해자 D 제출 자료 첨부), 수사보고(관련사건 기록 사본 첨부), 수사보고(CCTV 판독수사) 사본, 수사보고(피해자 어머니 진술 및 자료 제출)의 각 기재 및 영상 1. G메시지 내역, 각 A과 피해자 메시지, 각 C와 피해자 메시지, CCTV 캡쳐사진, A과 피해자의 메시지 내역의 각 기재 및 영상 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조(준강제추행의점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제4항, 제1항, 형법 제299조(준강간미수의 점, 유기징역형 선택) 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호[아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄에 대하여, 미수범이므로] 1. 소년범감경 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행)죄에 경합범가중하되, 하한은 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄에 정한 형의 그것에 의한다] 1. 부정기형 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 아동·청소년이므로) 1. 취업제한 명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문(선고형과 그에 따른 형 집행종료시 피고인의 나이, 판시 각 죄의 경중 및 재범의 위험성 여부 등을 종합하여 취업제한 기간을 정함) 신상정보등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인은 피해자와 합의 하에 피해자의 가슴을 만지고 입을 맞추었으며 성관계 시도를 하였을 뿐이고, 피해자가 이 사건 당시 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지도 않았다. 2. 인정되는 사실관계 피고인, C 및 피해자는 사건 당시 같은 고등학교를 다니던 동급생이었던 사실, 피고인, C 및 피해자가 2016. 6. 7. 17:12경 판시 포장마차 안으로 들어가 함께 술을 마신 사실, 피고인이 위 포장마차 안에서 판시 제1항 기재와 같이 피해자의 가슴을 만지고 입을 맞추는 행위를 한 사실, C가 위 포장마차 안에서 피해자에게 입을 맞추는 행위를 한 사실, 피고인, C 및 피해자가 2016. 6. 7. 20:04경 위 포장마차에서 나와서 피고인의 집으로 이동한 사실, 피고인이 자신의 집 2층에서 피해자에게 성관계를 시도한 사실, 이후 피고인, C 및 피해자가 피고인의 집을 나와서 H역까지 이동한 사실, 피고인은 H역에서 자신의 집으로 돌아가고, C와 피해자가 H역에서 지하철을 타고 각자의 집으로 이동한 사실은 피고인, C 및 피해자의 각 진술과 객관적 증거인 CCTV 영상에 의하여 인정된다. 3. 판단 가. 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결, 대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 의하면, 피고인이 술에 취해 항거불능 상태에 있는 피해자를 판시와 같이 추행하고 간음하려다가 미수에 그친 사실이 충분히 인정된다. 1) 피고인은 검찰에서 '제가 포장마차 밖에서 담배를 피우고 들어왔는데, 피해자가 자리에서 일어나려고 하다가 휘청거렸다. 피해자가 포장마차에 있을 때는 살짝 휘청거리면서 넘어지기도 하였다.'라는 취지로 진술하였다(수사기록 1권 제302, 304쪽). 판시 포장마차에서 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자에게 입을 맞추는 행위를 하였음을 이유로 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행)의 공소사실로 기소된 C의 경우, 자신이 형사 처벌을 받을 위험성이 있으므로, 판시 포장마차 내에서 피해자의 주취 정도에 관하여 과장하여 진술한 동기가 없어 보이는데, C는 경찰에서 '피해자는 판시 포장마차에서 술에 취하여 토하고 의자에 고개를 숙이고 있었다.'라는 취지로 진술하였고(수사기록 1권 제176쪽), 검찰에서 '피해자가 포장마차에서 구토한 이후 포장마차를 치울 때까지 고개를 숙이고 있었다.'라고 진술하였다(수사기록 2권 제212쪽). 또한, C는 경찰 및 이 법정에서 '피해자가 비닐하우스 포장마차에서는 취해 있었다.'라는 취지로 진술하기도 하였다(수사기록 1권 제98쪽, 증인 C의 법정진술). 따라서 피고인과 C의 위 각 진술에 의하더라도, 피해자는 판시 포장마차 안에서 술을 마시고 술에 많이 취한 상태였었다고 판단된다. 2) 피해자는 판시 포장마차에서 술을 마시다가 의자에 앉은 상태에서 구토하였고, 그에 따라 피해자의 머리카락과 옷에 토사물 등이 묻게 되었다. 피해자가 술에 많이 취하였기 때문에 화장실이나 포장마차 외부로 나가지 못하고 의자에 앉은 상태에서 구토하였고, 구토하는 과정에서 토사물이 머리카락이나 옷에 묻지 않도록 조심하지 못한 것으로 보인다. 피해자는 판시 포장마차 내에서 피고인이 담배를 피우는 것을 막기 위하여 피고인을 잡으려고 뛰어다녔다(수사기록 1권 제30쪽, 2권 제229쪽). 판시 포장마차 내에서는 소주병이 깨진 흔적과 선풍기 파손 흔적이 발견되기도 하였다(수사기록 2권 제179쪽). 피해자가 술에 많이 취하였기 때문에 판시 포장마차 내에서 위와 같은 행동 등을 하였다고 보는 것이 합리적이다. 또한, 피고인의 진술에 의하면 피고인과 피해자는 2016. 5.경 수학여행을 다녀온 이후부터 가까워져서 소위 썸(남녀가 본격적인 연애를 시작하기 전 미묘한 관계를 지칭하는 말)을 타는 사이였다는 것인데(수사기록 1권 제302쪽), 그러한 피해자가 피고인과 입을 맞춘 직후에 다시 C와 입을 맞출 이유가 없어 보인다[피고인도 검찰에서 피해자가 위와 같이 행동한 이유에 대하여 질문을 받자, '피해자가 취해서 그랬던 거 같다.'라는 취지로 진술하였다(수사기록 1권 제303쪽)]. 3) 판시 포장마차에 설치된 CCTV 영상에 의하면, 피해자가 2016. 6. 7. 19:38경 부축을 받아서 걷는 모습이 확인되는데(수사기록 1권 제383 ~ 387쪽), 피해자가 술에 취하여 균형 감각이 저하되었기 때문으로 보인다. 4) 음주로 인한 혈중알코올농도는 약간의 개인차가 있기는 하나 통상 음주 후 30 ~ 90분이 경과하면 최고치에 이르고, 이후 시간당 약 0.008% ~ 0.03%(평균 약 0.015%)씩 점차 감소하는 것으로 알려져 있으며, 일반적으로 여성이 남성에 비하여 알코올 분해 능력이 떨어진다는 것은 공지의 사실이다. 피고인이 술을 마시는 것을 멈추고 쉬기 시작하였다는 시각(2016. 6. 7. 19:20경), 피고인, C 및 피해자가 판시 포장마차에서 나온 시각(2016. 6. 7. 20:04경), 판시포장마차에서 피고인의 주거지까지의 거리(피고인의 주장에 의할 때 약 200m 정도) 등을 고려하면, 판시 준강간 범행 시각은 피해자의 최종 음주시로부터 약 1시간 또는 2시간 이내인데, 판시 포장마차에서 술에 취하였던 피해자가 판시 포장마차에서 나온 뒤로부터 판시 제2항 기재 범행 시각까지 사이에 술에 깨서 멀쩡한 상태가 되었다고 보기 어렵다. C도 경찰에서 '피해자가 판시 포장마차에서 피고인의 집으로 걸어서 이동하던 중 약간 휘청거렸을 때 피해자를 붙잡아 주었다.'라는 취지로 진술하기도 하였다(수사기록 2권 제113쪽). 5) 피고인, C 및 피해자가 2016. 6. 7. 20:04경 위 포장마차에서 나오는 모습을 촬영한 CCTV 영상을 본 경찰관(I)은 피고인의 아버지와 전화 통화를 하면서 '비틀거리거나 이렇게 식별이 되지 않고, 거리가 있고 화질이 떨어지기 때문에 정확히 업혀 있는지 아니면 비틀거리는지 식별을 명확히 할 수 없다.'라는 취지의 말도 하였는데(수사기록 1권 제373, 374쪽), 위 CCTV 영상에서 피고인과 C가 피해자를 업거나 부축하는 장면을 확인할 수 없었다는 I의 일부 진술만을 근거로 하여 피해자의 주취 정도가 심하지 않았다고 보기는 어렵다. 더욱이 I는 이 법정에서 '판시 포장마차 내에서 촬영된 CCTV 영상에 의하면, 피해자가 피고인과 C 보다 유독 술에 많이 취해서 몸을 가누지 못하는 모습을 보였다. 의자 위에 앉아 있던 피해자가 상체를 못 가누고 비틀비틀 거리는 것을 피고인과 C가 번갈아가면서 부축을 하는 것처럼 보이는 장면들이 있었다. 피해자가 고개는 들고 있는데 고개를 자주 떨구고, 상체는 몸을 못 가누는 상태였다.'라고 진술하기도 하였다. 6) 이 사건에서 사실관계와 관련하여 문제되는 부분은 피고인의 추행 행위 또는 간음 행위 당시 상황인데, 이에 관하여 피해자는 '판시 포장마차 비닐하우스 안에서 피고인이나 C와 입을 맞춘 것은 기억이 나지 않는다. 자신이 피고인과 C와 입을 맞추었다는 것은 C한테서 들어서 안 사실이다. 판시 제2항 범행과 관련하여, 피고인이 위에 있었고 가슴을 만지던 것이 기억난다. 피고인의 집에서 피해를 당하였다는 것은 C가 알려주어서 알게 된 것이다.'라는 취지로 일관되게 진술하고 있다(수사기록 1권 제57, 58쪽, 2권 제230, 231쪽). 피해자는 수사기관에서부터 위 내용을 거의 일관되게 진술하여 왔고, 그 진술이 굳이 꾸며낼 만한 내용은 아니라고 보인다. 7) 피해자는 단순한 목격자가 아니라 사건을 직접 경험한 당사자이므로, 그 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는 단지 피해자의 기억이 어느 정도로 정확한지를 밝히는 데 그치지 않고, 나아가 피해자가 자신이 기억하는 대로 진실을 말하는지에 더욱 중점을 두어야 한다. 피고인과 피해자가 다니던 학교가 이 사건을 인지한 것은 2017. 4. 20.경인데(수사기록 1권 제13쪽), 이 사건 이후로 피고인과 사이가 좋지 않던 피해자가 또 다른 사건으로 피고인에 대한 감정이 나빠져, 그 무렵 학교 측에 성폭력 피해 사실을 알린 것으로 보인다(수사기록 1권 제60, 61쪽). 피고인과 피해자는 이 사건이 있은 뒤인 2016. 6. 19.경부터 G 메시지를 통하여 이 사건에 관하여 대화를 나누는데, 피해자가 피고인에게 이 사건 당시 상황이 정확히 기억나지 않으니 계속 당시 상황을 설명하라는 내용으로 메시지를 보낸 것이 확인된다(수사기록 2권 제43 ~ 79쪽). 앞서 본 바와 같이 피해자가 이 사건이 있은 다음 약 10개월 뒤에야 피해 사실을 학교 측에 알렸는데, 피해자는 이 사건 직후에는 성폭력 피해 사실을 학교 측이나 수사기관에 알리는 등으로 문제 삼을 생각은 없었던 것으로 보여서(수사기록 1권 제60쪽), 피해자가 피고인과의 G 메시지 대화 내용을 증거로 사용할 의도로 이 사건 당시 상황에 대한 기억이 있음에도 피고인에게 당시 상황을 설명하라고 요구하였다고 보이지 않는다. C는 검찰에서 '피해자가 이 사건 당일 지하철에서 자신에게 피고인과 성관계한 것 같다고 말하면서 나머지 일들이 잘 기억이 나지 않는다고 말하였다.'라고 진술하였다(수사기록 2권 제211쪽). C의 진술과 같이 피해자가 C에게 이 사건 당일 지하철역에서 '피고인과 성관계를 한 것 같다.'라는 취지로 말하였다고 하더라도, 이는 피해자의 불확실한 기억에 의존한 추측성 진술이었던 것으로 보인다(증인 C의 법정진술). 따라서 범행 당시 상황에 대하여 정확한 기억이 없다는 취지의 피해자 진술은 허위가 아니라고 판단된다. 한편 피고인은 피해자의 요구에 따라 G 메시지 등을 통하여 이 사건 당시 있었던 일을 설명하면서 피해자에게 '그냥 자살하러 갈래', '진짜 미안해. 나 지금 네가 죽으라고 하면 죽을 수도 있을 듯', '개쓰레기짓 해서 미안해'라는 등 자신의 잘못을 인정하는 내용의 메시지를 보냈는데, 피고인의 주장처럼 피고인과 피해자가 합의 하에 판시와 같은 성행위를 한 것이라면, 피고인이 피해자에게 자신을 책망하는 내용의 메시지를 보낸 것을 이해할 수 없다. 8) 피해자는 학교 자체 조사 과정에서부터 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 피해 사실에 관하여 진술하면서 '짧게, 짧게 기억이 난다.', '기억이 띄엄띄엄 난다.', '그 상황이 기억이 나는 것이 아니라, 자다가 깼을 때 잠깐 기억이 나는 것처럼 그 장면만 떠오르는 것이다.'라고 진술하고 있는데, 이 사건 당시 술에 많이 취한 피해자의 상태를 고려하면, 피해자가 위와 같이 진술하는 것이 수긍이 간다. 사람의 인지 과정은 카메라 또는 비디오처럼 완전하게 이루어지는 것이 아니고, 사후에 어떤 사건을 기억하여 진술하는 것 역시 그러한데, 피해자의 수사기관에서부터 이 법정에서의 각 진술이 세부적인 측면에서 다소 불일치한 것만을 두고 피해자 진술의 신빙성을 배척할 것은 아니다. C는 수사기관에서 '피해자보다 피고인과 더 친했다.', '피고인이 자기 말대로 하면 빨리 끝날 거라고 해서, 처음 경찰에서 진술할 때에는 피고인의 말대로 진술하였다.'라는 취지로 진술하였고(수사기록 1권 제176쪽, 2권 제207쪽), C는 피해자 및 다른 친구들과 대화를 하면서 '피고인의 집에서 있었던 상황은 솔직히 기억이 나지 않고, 피고인으로부터 들은 것이다.'라는 취지로 진술하기도 하였는데(수사기록 2권 제249쪽), C의 일부 진술만을 근거로 하여 피해자가 피해 상황에 관하여 거짓말을 하는 것으로 볼 것도 아니다. 9) 준강간죄 또는 준강제추행죄의 구성요건 요소인 '심신상실 또는 항거불능의 상태'의 개념과 관련하여, 그 한 양태로 표현되는 '음주로 인한 만취상태'의 경우와 같이 주관적·객관적 사정을 종합하여 구성요건 요소에 해당하는지를 평가하여야 할 경우에는 당해 규범의 보호법익인 '성적 자기결정권'을 고려하여, 스스로 성관계 등 성적 접촉행위 여부를 선택하고 결정하는 것이 불가능하거나 현저하게 곤란할 정도의 신체적, 정신적, 심리적 상태에 있었는지의 측면에서 사건을 바라봐야 할 것이다. 음주행위로 인한 신체적, 정신적 반응의 정도나 음주 이후 알코올 성분의 체내분해과정에서 나타나는 신체적, 정신적 반응내용은 개인별로 다양한 모습을 띨 수밖에 없고, 피고인이 지적하는 일부 사정(피해자가 걸어서 판시 포장마차에서 피고인의 집으로 이동한 점, 피해자가 피고인의 집 내부 계단을 통하여 2층으로 올라간 점 등)만을 들어 피해자가 이 사건 당시 성적 자기결정권을 행사할 수 있을 정도의 정신적·심리적 능력이 있었다고 보기 어렵다. 4. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인의 판시 각 범행으로 청소년인 피해자는 여자로서의 성적 수치심과 친하게 지내왔던 친구에 대한 배신감에 상당한 정신적 충격을 입었고, 장차 건전한 성적 정체성 및 가치관을 형성하는 데에도 부정적 영향을 받을 것으로 보이는 점, 피고인이 범행 이후 자신의 잘못에 대하여 진지하게 반성을 하고 피해자로부터 용서를 받기보다는 책임을 회피하는 듯한 태도를 보이고 있는 점, 피고인이 현재까지 피해자로부터 용서받지 못한 점 등은 불리한 정상이다. 다만 피고인이 형사처벌 전력이 없고, 소년으로서 아직 개선과 교화의 가능성을 기대할 수 있다고 보이는 점, 피고인이 성에 대한 관념이나 판단능력이 부족한 상태에서 다소 우발적으로 이 사건 각 범행을 저지른 점, 판시 준강간 범행은 미수에 그친 점 등 유리한 정상이 있고, 그 밖에 피고인 나이, 성행, 환경, 범행동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 제반 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.