청주지방법원-2020고합52

범죄사실 피고인은 2020. 1. 7. 동해시 단봉동에 있는 육군 23 보병사단 B에서 군복무 후 전역한 사람이다. 1. 폭행 가. 피해자 C에 대한 폭행 1) 피고인은 2019. 7. 중순 22:00경 동해시 단봉동에 있는 D에서 같은 분대 소속 일병인 피해자 C(19세)이 친누나를 소개시켜주지 않는다는 이유로 화가 나 피해자 몸 위에 올라탄 후 양 주먹으로 피해자의 옆구리 부위를 4회 때려 피해자를 폭행하였다. 2) 피고인은 2019. 7. 중순 21:50경 위 중대 생활관실에서 피해자의 관물대 정리상태가 불량하다는 이유로 양손으로 피해자의 양 어깨를 잡고 관물대(가로길이 37.7cm, 세로길이 99.5cm) 안으로 밀어 앉힌 다음 주먹으로 피해자의 가슴 부위를 5회 때려 피해자를 폭행하였다. 3) 피고인은 2019. 8. 중순 19:00경 위 중대 생활관 복도에서 피해자가 화장실에 갔다 오는 것을 보고 아무런 이유 없이 어깨를 부딪쳐(일명 어깨빵) 피해자를 폭행하였다. 나. 피해자 E에 대한 폭행 1) 피고인은 2019. 10. 2. 16:30경 위 중대 생활관실에서 F 소속 일병인 피해자 E(20세)에게 자신의 분대인 G로 옮기라고 권유하였으나 피해자가 이를 거절하였다는 이유로 주먹으로 피해자의 팔뚝 부위를 10회 때리고, 주먹으로 피해자의 옆구리 부위를 군형법은 '군인 등이 군사기지 및 군사시설 보호법 제2조 제1호의 군사기지, 같은 조 제2호의 군사시설에서 군인 10회 때린 후, 계속하여 복도에 있는 H에 있는 책 1권(500페이지 상당)을 꺼내 책으로 피해자의 좌측 팔 부위를 10회 때리고, 피해자 뒤에서 양손으로 피해자를 끌어안고 양다리로 피해자의 허리를 감싸 조르는 방법으로 피해자를 폭행하였다. 2) 피고인은 2019. 10. 26. 21:00경 위 중대 생활관실에서 피해자가 피고인의 신상을 외우지 못하였다는 이유로 주먹으로 피해자의 팔을 약 3회 때려 피해자를 폭행하였다. 2. 군인등강제추행 가. 피고인은 2019. 8. 14. 저녁 시간미상경 위 중대 생활관실에서 피해자 C이 자신의 친누나에게 피고인을 어필할 수 있는 카카오톡 메시지를 보내지 않았다는 이유로 양손으로 피해자의 양 발을 잡고 우측 발로 피해자의 성기 부위를 약 1분간 흔들어(일명 오토바이 자세) 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 피고인은 2019. 8. 하순 저녁 시간미상경 위 중대 생활관실에서 저녁 점호를 준비하는 피해자 C이 운동할 때 입고 있던 바지를 여전히 입고 있다는 이유로 동료 병사들이 있는 가운데 양손으로 피해자의 바지를 벗겨 팬티가 노출되게 함으로써 피해자를 강제로 추행하였다. 3. 위력행사가혹행위 피고인은 2019. 10. 중순 21:50경 위 중대 생활실 화장실에서 피해자 E에게 소변을 보라고 하였으나 피해자가 이를 거절하였다는 이유로 화가 나 피해자를 4번째 대변기 칸에 들어가게 한 후, 피해자에게 혀를 내밀라고 하여 그 곳에 있던 방향제 막대(디퓨저)를 혓바닥에 3회 찍어 위력으로 피해자에게 가혹행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. E에 대한 군경찰 진술조서 1. I, J, K, L의 각 진술서 1. 2019 인사명령(병) 제675호 1. 내사보고(피해자 폭행 피해 당시 상황 재현 관련), 수사보고(피의자 전역 명령 확인관계) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택), 각 군형법 제92조의3(군인강제추행의 점), 군형법 제62조 제2항(위력행사가혹행위의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 2019. 8. 14.자 군인등강제추행죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령, 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 나이와 사회적 유대관계, 범행 전력, 범행의 내용과 동기, 재범의 위험성, 이 사건 범행의 경위와 방법, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 공개명령과 고지명령을 선고하지 아니한다) 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제16622호, 2019. 11. 26.) 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인의 나이와 가정환경, 사회적 유대관계, 범행 전력, 범행의 내용과 동기, 재범의 위험성, 이 사건 범행의 경위와 방법, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 취업제한명령을 선고하지 아니한다) 유죄의 이유 1. 피해자 C에 대한 폭행 부분 가. 피고인과 변호인의 주장요지 피고인이 공소사실과 같은 행위들을 한 사실은 있다. 그러나 형법상 폭행죄의 폭행은 '신체적 고통을 주는 물리력의 작용'을 의미하는데, 피고인과 친밀한 사이였던 피해자 C은 이 법정에서 범행 당시 상황에 관하여 '아프지 않았다'라고 증언한 바 공소사실 기재 행위들은 형법상 폭행에 해당하지 않고, 설령 그 행위들이 형법상 폭행에 해당한다고 하더라도 이는 피해자가 양해한 행위로서 구성요건 해당성이 없거나, 사회상규에 위반되지 않아 위법성이 조각된다고 보아야 한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들에 의하면, 피고인이 한 행위들은 형법이 규정한 '폭행'에 해당한다고 보아야 하고, 위 법성이 조각된다고 볼 수 없다. 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 폭행죄에서 말하는 폭행이란 사람의 신체에 대하여 육체적·정신적으로 고통을 주는 유형력을 행사함을 뜻하는 것으로서 반드시 피해자의 신체에 접촉함을 필요로 하는 것은 아니고, 그 불법성은 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하여야 하는데(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도9302 판결 등 참조), 피고인이 피해자의 옆구리, 가슴 부위 등을 때린 행위는 신체에 대한 유형력의 행사에 해당하고, 피해자는 군경찰 조사에서 명백히 '가격하였다', '폭행하였다'라고 진술한바 당시 신체적 고통을 느낀 것으로 보이며, 피해자가 군경찰 조사에서 피고인의 행위로 인한 정신적 고통을 호소하며 이 부분에 대한 피해 진술을 한 이상 설령 실제로는 신체적 고통이 경미하였다고 하더라도 이는 형법상 '폭행'에 해당한다고 보아야 한다(다만, 당시 신체적 고통이 없었다는 등 피해자의 이 법정 진술은 뒤에서 보는 바와 같이 그대로 믿기 어렵다). 그리고 피해자가 위와 같은 피고인의 폭행 행위를 사전에 양해하였다고 볼 만한 자료도 없다. 형법 제20조에서 정한 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'는 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말한다. 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래에서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 하며, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2013도10003 판결 등 참조). 그런데 피고인이 피해자를 폭행한 이유는 '친누나를 소개시켜주지 않아서', '아무런 이유 없이' 등 애초에 동기나 목적의 정당성이 없었으며, 피고인이 폭행을 행사하여야만 피해자의 생활 습관을 바로 잡을 수 있었다는 등의 상황도 아니었으므로, 피고인의 폭행 행위는 위법성이 조각된다고 볼 수 없다. 2. 군인등강제추행 부분 가. 피고인과 변호인의 주장요지 피고인이 공소사실과 같은 행위들을 한 사실은 있다. 그러나 피고인은 피해자 C에게 성적 수치심을 줄 의도가 없었고, 위 행위들은 공개된 장소인 생활관실에서 이루어졌으며, 피고인이 친밀한 동성 사이인 피해자에게 생활관실에서 흔히 행해지는 장난을 친 것에 불과하므로, 피고인에게는 강제추행의 범의가 없었을 뿐만 아니라 이는 군형법 제92조의3이 정한 '추행'에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 관련 법리 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 군형법은 군대 내 여군의 비율이 확대되고 군대 내 성폭력문제가 심각해지자 여군을 성폭력범죄로부터 보호하고 군대 내 군기 확립을 위하여 제15장에 강간과 추행의 죄에 관한 장을 신설하면서 제92조의2에 군인등강제추행의 죄를 규정하였고, 그 후 2013. 4. 5. 법률 제11731호로 형법이 개정되면서 제297조의2(유사강간)의 죄가 신설되자 2013. 4. 5. 법률 제11734호로 군형법도 개정되면서 제92조의2에 군인등유사강간의 죄가 신설되고, 군인등강제추행의 죄는 제92조의3으로 조항이 변경되었다. 위와 같이 군형법상 군인등강제추행의 죄는 군인을 상대로 한 성폭력범죄를 가중처벌하기 위한 것으로서 형법상 강제추행의 죄와 본질적인 차이가 없는 점, 군인등 강제추행의 죄는 행위주체가 군형법 제1조에 규정된 자로 제한되고 범행대상(또는 행위객체)이 군형법 제1조 제1항 내지 제3항에 규정된 자로 제한되는 점 외에 형법상 강제추행의 죄와 행위태양이 동일한 점 등을 종합하여 보면, 군인등강제추행의 죄에서 말하는 '강제추행'의 개념은 형법에 규정한 '강제추행'의 개념과 동일하게 해석하여야 할 것이다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도10916 판결 이유 참조). 강제추행죄에서의 '추행'이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이고, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다. 그리고 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 참조). 또한, 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것일 필요는 없고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 폭행에 해당한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도731 판결 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들에 의하면, 피고인이 한 행위들은 군형법이 규정한 '추행'에 해당하므로 피고인이 군인인 피해자를 강제추행하였다고 보아야 한다. 피고인과 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 않는다. 피해자는 군경찰 조사에서 '카카오톡 메시지를 보내라고 하였는데 제가 하지 않은 상태에서 당시 저에게 카카오톡 메시지를 보냈냐며 확인하자고 하였고, 제가 보내지 않은 것을 보여주자 바로 침상에 저를 눕힌 후 제 양 발을 잡고 오른발로 제 성기에 발을 갖다대며 약 1분여간 계속 발로 성기를 흔들었습니다', '제 양 발을 피고인이 잡고 있어 다른 저항은 하지 못한 채 그냥 하지 말라고만 계속 소리쳤었습니다', '제 바지를 벗겼을 때는 벗길거라 생각을 하지 못하고 있었는데 너무 순식간에 일어난 일이라 저항하거나 반항할 틈도 없었습니다'라고 진술하였다(증거기록 제11, 12쪽 참조). 병장인 피고인이 생활관실에서 다른 병사들이 보는 가운데 강제로 또는 갑자기 후 임병이자 같은 분대 소속 일병인 피해자에게 위와 공소사실과 같은 행위를 한 것은 피해자의 신체에 대한 유형력의 행사로서 군인등강제추행죄의 '폭행'에 해당한다. 성기는 신체의 민감한 부위에 해당하며, 비록 병사들이 빈번하게 환복을 하는 장소라고 하지만 생활관실 안 다수가 보는 앞에서 누군가가 자신의 의사에 반하여 바지를 벗기고 속옷을 노출시킬 경우 이를 당한 사람 입장에서는 충분히 성적 수치심을 느낄 수 있었을 것으로 보인다. 그리고 피해자도 군경찰 조사에서 당시 성적 수치심을 느꼈다고 진술하였다. 피해자는 이 법정에서는 피고인의 행위들에 관하여 '수치심을 느끼지 않고 군대에서 친하게 지내던 선후임 관계였으니까 장난으로 생각했다', '친하니까 가능했다고 생각한다'라는 취지로 진술하였으나, 이는 피고인과 합의한 이후에 이루어진 진술들인 점, 피해자는 이 법정에서 증인으로 나오기로 한 이후 이 사건에 관하여 기억이 나지 않아 피고인에게 발로 성기를 흔든 시간을 물어봤다는 취지로도 진술한바 이 사건 형사절차 진행 중 피고인과의 대화 과정에서 피고인이 유도한대로 기억이 재구성되었을 가능성이 있고, 피해자보다 가해자가 가해 내용과 정도, 시간 등을 더 잘 기억한다는 것도 선뜻 이해하기 어려운 점 등에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵다. 피고인의 위 행위들은 피해자와 싸우거나 서로 장난치는 등 다른 신체적인 접촉이 있었던 과정에서 뜻하지 않게 이루어진 것이 아니라, 피고인이 가만히 있던 피해자에게 의도적으로 행한 것이다. 그리고 위 생활관실의 다른 병사들 사이에서, 더욱 이 병장과 일병과 같은 선후임 사이에서도 그와 같은 장난이 빈번하게 행해졌다고 볼 만한 자료도 없고, 대등한 관계가 아닌 군대 선후임병 사이에서 선임병의 장난이 반드시 후임병에게도 장난으로 받아들여질 것이라고 볼 것도 아니다. 피고인과 변호인은 군형법상 추행죄의 주된 보호법익은 '개인의 성적 자유'가 아니라 '군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기'라는 사회적 법익이고, 피고인의 행위는 제반 사정에 비추어 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 비정상적인 성적 만족 행위라고 보기 어려우므로 군형법상 '추행'에 해당하지 않는다고 주장하며 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결을 원용하였다. 그러나 이는 현행 군 형법 제92조의3이 정한 강제추행죄가 아닌, 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것) 제92조(현행 군형법 제92조의6)가 정한 추행죄에 대한 대법원 판례로 이 사건에 적용할 수 없다. 결국 피고인의 행위가 성적 욕구를 채우기 위한 것이 아니라 단순히 장난이었다고 하더라도, 피고인이 피해자가 성적 수치심을 느낄 만한 행위를 한다는 것을 인식한 이상 현행 군형법 제92조의3이 정한 군인등강제추행죄의 성립을 부정할 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(위력행사가혹행위죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다) 가. 제1범죄(2019. 8. 14.자 군인등강제추행) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 마. 군형법상 성범죄 > [제1유형] 군인등강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월∼1년 4월 나. 제2범죄(2019. 8. 하순경 군인등강제추행) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 마. 군형법상 성범죄 > [제1유형] 군인등강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월∼1년 4월 다. 제3범죄(피해자 E에 대한 폭행) [유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행범죄 > [제1유형] 일반폭행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2월∼10월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년 이상(양형기준에서 권고하는 형량하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 엄격한 계급조직인 군대 내에서 발생하기 쉬운 위력을 이용한 상급자의 하급자에 대한 범죄행위는 피해자들과 그 가족들에게 큰 고통을 줄 뿐만 아니라 사회적·국가적 손실도 초래하므로 반드시 근절되어야 한다. 피고인은 선임병의 행위에 대항하기 어려운 후임병들을 상대로 범행을 저질렀고 범행 회수도 적지 않아 피해자들의 고통이 상당히 컸을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해자 E로부터 용서받지 못하였다. 그러나 피고인이 이 사건 사실관계는 인정하며 반성하는 모습을 보이는 점, 추행 과정에서 피고인이 행사한 유형력의 정도나 각 폭행행위 내지 가혹행위의 정도 모두 중하다고 보기는 어려운 점, 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인이 가해자가 되어 이 사건 범행을 저지르게 된 데에는 수직적 위계가 강조되는 군대문화라는 특수한 환경 역시 작용한 것으로 보이는 점, 피고인이 정상적인 사회구성원으로서 살아가겠다고 다짐하고 있고 피고인에게 교화하기 어려운 심각한 반사회성까지는 발견되지는 않는 점, 피해자 C과 합의하여 위 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 사회초년생인 피고인에게 집행유예기간 동안의 자숙과 신상정보 등록, 성폭력 치료강의 수강을 통해서도 교화 효과를 기대할 수 있는 점 등을 참작하여 징역형의 집행을 유예한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행에 이른 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 군인등강제추행죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 군인등강제추행죄와 나머지 각 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.