서울중앙지방법원-2019고단5334

서울중앙지방법원 판 결 사 건 2019고단5334 사기미수 피고인 1. A |2. B 검 사 김승기(기소), 박영웅(공판) 변호인 법무법인 대오(피고인 모두를 위하여) |담당변호사 강경구, 유기석 판결선고 2020. 1. 10. 주 문 피고인들을 각 징역 4월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 1년간 피고인들에 대한 위 형의 집행을 각 유예한다. 이 유 범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2015. 9. 4. 서울중앙지방법원에서 업무상횡령죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 10. 27. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A은 서울 관악구 C 외 27필지 지상에 지하 2층, 지상 12층 규모의 아파트 신축사업을 목적으로 설립된 'D조합'의 조합장인 사람이고, 피고인 B은 위 피고인 A에 대하여 약 2억 4,000만 원 상당의 채권을 보유한 사람이다. 피해자 E 주식회사는 2008. 4.경 위 'D조합'과 위 아파트 신축사업의 도급계약을 체결한 시공사로서, 2010. 9. 30.경 'D조합' 및 조합원들에 대한 채권자인 주식회사 F 및 주식회사 G에 대하여 2,561,668,445원 상당의 약속어음금 채무를 대위변제한 다음 위 채권자들로부터 동액 상당의 채권을 양수하였고, 위 양수 채권을 실현하기 위하여 같은 해 10. 18.경 서울중앙지방법원에 'D조합'의 조합원인 H 등이 지분 공유한 서울 관악구 I아파트 J호(이하 '이 사건 아파트'라고 한다)에 관하여 강제경매신청을 하였고, 이에 같은 달 25.경 이 사건 아파트에 관한 강제경매개시결정이 내려졌다(서울중앙지방법원 K). 피고인들은 피고인 B의 피고인 A에 대한 위 채권을 확보하기 위하여 실제로는 피고인 B이 이 사건 아파트를 임차하여 거주하지 않음에도 마치 피고인 B이 이 사건 아파트를 'D조합'과 보증금 1억 8,000만 원, 임대차 기간 2010. 9. 30.경부터 2012. 9. 30.경까지 등으로 임대차 조건을 정한 2010. 8. 29.자 임대차 계약을 허위로 작출하고, 이에 기하여 위 이 사건 아파트에 관한 강제경매 사건에 권리신고 및 배당요구신청을 하기로 마음먹었다. 피고인들은 위와 같은 공모에 따라, 피고인 B이 2011. 1. 14.경 서울중앙지방법원에 대하여 위와 같은 허위의 임대차 계약에 기하여 임차보증금 1억 8,000만 원, 전입일자 2011. 1. 14., 확정일자 2011. 1. 14., 계약일 2010. 8. 29., 임대인 'D조합' 및 임차인 'B', 입주한 날 2010. 9. 30. 등의 내용으로 권리신고 및 배당요구신청을 하며 허위로 작출된 이 사건 아파트에 관한 2010. 8, 29.자 임대차계약서를 제출하였으나, 2012. 4. 5.경 위 법원 판사 L에 의하여 배당순위, 배당액 등에 따라 피고인 B을 제외하고 서울 특별시 관악구, 위 피해자 회사, M, N, O, P, 피고인 A, Q에 대한 배당만이 이루어진 배당표가 작성되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 법원을 기망하여 피해자로부터 불상액 상당의 재산상의 이익을 취득하려고 하였으나, 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 R의 법정진술 1. 부동산임대차계약서, 권리신고 및 배당요구신청서, 부동산등기부, 각 통장 사본, 판결문(약정금), 채권양도통지서, 채권양도양수계약서, 거래내역, 요구불 거래내역 의뢰 조회표, 배당기일조서, 배당표, 부동산강제경매 결정문, 분양계약서, 분양금입금 수납카드, 금전거래내역, 불기소장, 공소장, 경매사건검색 출력물 1. 각 수사보고 등(증거목록 순번 14 내지 33, 35, 55번) 1. 판시 전과 : 범죄경력 등조회회보서(피고인 A), 수사보고(판결문 첨부), 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조, 각 징역형 선택 1. 경합범 처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 [피고인들 및 변호인은 이 사건 임대차는 허위로 작출한 것이 아니고 진정한 채권의 실현을 위해 작출된 것이므로 피고인들에게 편취의 범의가 없었으며, 나아가 D조합은 이 사건 아파트의 1/20 지분권자에 불과하여 적법하게 임대차계약을 체결할 권한이 없고, 피고인 B이 아파트를 인도받지 아니하여 우선변제권이 없으므로, 임대차보증금 1억 8,000만 원을 배당받는 것이 처음부터 불가능하였으므로 불능미수에 해당한다고 주장한다. 편취 범의 여부 피고인 B이 2010. 2. 4. D조합으로부터 같은 아파트 S호를 분양받았다 소유권이전에 필요한 서류를 제공받지 못해 분양이 무산된 사실, 피고인들 사이의 채권 권리관계 자체가 진실한 사실은 인정이 된다. 그러나 이 사건 기망의 핵심은 피고인들 사이의 채권이 실제로 존재하는지 여부가 아니라 그 채권의 성격이 경매절차에서 다른 채권자들에 대하여 우선변제권을 가지는 임대차계약 채권인지 여부라 할 것인데, 피고인들이 임대차계약을 체결한 것은 이미 이 사건 아파트에 경매등기가 경료된 이후이고, 피고인 B이 사건 아파트에 실제로 전입한 바도 없고, 실제로 임대차보증금을 수수한 바도 없고, 그간의 채권·채무관계를 갈음한다는 취지가 임대차계약서에 명시된 바도 없는 이상 피고인 B의 임대차계약 및 그에 대한 권리신고는 허위로 임대차계약을 작출하여 신고한 것에 다름 아니다. 나아가 피고인들의 주장에 의할지라도 D조합 외의 다른 공유자들의 동의를 받지 아니하고 임대차계약을 체결한 뒤 이를 경매절차에 제출하였다는 것이어서 피고인들 스스로도 그와 같은 행위가 임대차계약을 빙자하여 실제로는 피고인 B의 종래 채권을 만족시키기 위한 것임을 잘 알고 있었던 것으로 판단된다. 불능미수 내지는 불능범에 해당하는지 여부1) 배당절차에서 채무자가 제3자와 공모하여 허위채권자를 작출하여 집행법원을 기망하여 배당을 받아 재산상 이득을 취득하는 행위는 해당 절차에서 법원에 대한 기망이 없었을 경우 배당을 받을 수 있었음에도 그 기망으로 인하여 배당을 받지 못하게 된 자에 대하여 소송사기에 해당한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도7631 판결 참조). 한편, 형법 제27조가 규정하는 불능미수라 함은 결과의 발생이 불가능한 미수 즉, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과발생이 사실상 불가능하지만 위험성이 있기 때문에 미수범으로 처벌되는 경우를 말하고, 결과발생이 사실상 불가능할 뿐만 아니라 위험성도 없기 때문에 처벌되지 않는 경우를 불능범이라 한다. 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결 등 참조). 앞서 든 증거들에 의하여 보건대, 이 사건은 배당절차에서 피해자의 이의에 따라 적발된 것인 점, 피고인들은 2011. 1. 14. 임대차계약에 확정일자를 받았고 그 이전에 이 사건 아파트에 관하여 다른 선순위 물권이 설정된 바 없으므로 적어도 가압류권자와 동순위에서 안분배당을 받게 될 가능성이 있었던 점, 또한 피고인 A이 조합장이고 다른 공유자들이 조합원이라는 측면에서 다른 공유자들의 동의가 징구되지 아니한 것만으로 법원에 대한 기망의 위험성이 전혀 없었던 경우라고 보기도 어려운 점, 피고인들이 주장하는 사유는 법원이 당해 절차에서 기망을 당하지 않고 이를 규명한 결과에 불1) 변호인의 주장이 명확하지는 아니하나 결과발생이 사실상 불가능할 뿐만 아니라 위험성도 없는 경우라는 주장을 하고 있는 것으로 보인다. 과한 점 등을 종합하면, 이 사건에서 피고인들이 목적한 결과 발생, 즉 집행법원에 대한 기망이 사실상 불가능하였다거나, 그 객관적 위험성이 없는 경우로서 불능미수 내지는 불능범에 해당한다고 볼 수 없다. 결국 피고인들 및 변호인의 주장은 모두 이유 없다.] 양형의 이유 피고인들이 자신들 사이의 채권관계가 진실하다는 이유만으로 허위 임대차계약을 작출하여 다른 채권자들에 우선하여 배당을 받으려고 법원을 기망하였고, 현재까지 그러한 행위에 대한 잘못을 인식하지 못하고 있는 점은 피고인들에게 불리한 정상이나, 이 사건 범행이 미수에 그쳤고, 위험성이 아주 중하였던 것으로 보이지는 않는 점, 이 사건은 조합 내부의 갈등으로 인해 조합원의 고발로 비롯된 것으로 그 정황에 다소나마 참작할 사정이 있는 점, 피고인 A의 경우 판시 전과 기재 범행과 동시에 재판받을 수 있었을 경우와의 형평을 고려하여야 하며, 피고인 B의 경우 이 사건 이전 별다른 범죄전력이 없는 점 등을 피고인들에게 유리하게 고려하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 장원정