수원지방법원-2011고합737

범죄사실 피고인 A은 2002. 6. 10.경부터 수원시 영통구 G에 있는 비상장 건설회사인 H 주식회사(이하 'H'이라 한다)의 대표이사(피고인의 형 I이 실질적인 운영자이다)로서 입찰, 공사계약체결, 하도급업체 현장관리를 하였고, 2010. 1. 19.경 I의 사망 이후부터는 H의 업무를 총괄하는 실질적인 대표이사로서 위 회사를 운영하고 있다. 피고인 B은 H의 회계전무 및 감사로서 회계업무전반을 총괄하고 있다. [2011고합737] - 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) I은 2007. 6. 25.경 J 중심상가지구 개발 사업을 위해 K공사(법인명이 위 L공사로 변경되었다. 이하 '위 공사'라 한다)로부터 성남시 분당구 M(확정지번 N) 대 1,876m²(이하 '위 토지'라 한다)를 29,596,020,000원에 낙찰받아, 같은 달 28.경 위 공사와 매매계약을 체결하면서 계약보증금 2,959,602,000원을 지급한 것을 비롯하여 2010. 1. 19.경까지 합계 28,106,816,000원(총 매매대금의 95% 수준)을 위 공사에 지급하였고, 위 토지를 낙찰받기 전부터 피해자 F(O그룹 회장)과 위 토지의 낙찰 및 개발 사업에 대해 사전 협의를 하고, 2007. 10. 11.경 피해자와 위 토지에 대한 개발사업(J 중심상업지구 내 M 필지에 대한 개발사업, 이하 '위 토지개발사업'이라 한다) 초기 분양대금 마련(총 분양대금의 20%인 60억 원 상당을 위 공사에 납부해야 위 공사의 추천을 받아 우리은행으로부터 총 낙찰대금 80% 상당을 대출받는 것이 가능하다), 분양대금 이자지급, 위 토지상에 상가건물 신축 및 분양사업 등에 소요되는 자금조달을 위해 공동사업약정을 체결하였고, 위 토지의 분양대금 마련과정에서 기업은행, 미래상호저축은행, 우리은행으로부터 합계 28,887,612,000원을 차용하면서 P(I의 처) 등의 소유 부동산 및 위 토지에 대한 분양대금반환청구권, 소유권이전등기청구권 등을 담보로 제공하였다. I은 위 토지개발사업 완료 전인 2010. 1. 19.경 사망하였고, 같은 해 2. 10.경 I의 장남이자 피고인의 조카인 E은 위 토지에 대한 사업권과 소유권이전등기청구권 및 I이 이 사건 토지 매수과정에서 차용한 위 금융채무 등 채무를 단독 상속하였다. 피고인은 2010. 6. 16.경 수원시 영통구 소재 H 사무실에서, E에게 "너는 아직 어려서 아버지가 진행중이던 부동산개발사업을 할 수 없을 것이니 위 사업권과 소유권이전등기 청구권을 나에게 양도하여 주면, 양수대금 지급에 갈음하여 곧바로 위 양도물건에 대한 개발사업 PF를 실행하여 위와 같은 금융기관의 상속채무를 인수하여 주고, 네 아버지가 담보로 제공한 부동산의 근저당권도 말소하여 주겠다"고 말하여, 피해자의 동의를 받아 I의 상속채무를 피고인이 인수하고 담보로 제공된 E 소유의 부동산에 설정된 근저당권을 해제해주는 조건으로 사업권 양도 합의서 등을 작성하여 E의 사업권을 양수받았다. 피고인은 E과의 위 토지 공동사업약정 승계에 의하여 피해자와 함께 위 토지개발사업 관련 공동 지분권자의 지위를 보유하게 됨으로써 임의로 위 토지 사업권을 처분하거나 위 토지 사업권을 처분한 금원을 임의 소비할 수 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자와 함께 위 토지개발사업을 공동으로 하기로 약정하였음에도, 2011. 2. 24.경 피해자의 동의 없이 일방적으로 위 공사에 위 토지 매매계약 해지를 요청한 후, 2011. 3. 7.경 위 공사로부터 이미 납부한 토지매매대금 28,147,682,820원 중 계약해제로 인하여 몰취되는 계약금 등을 제외한 6,206,003,032원을 피고인 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 : Q)로 받아 보관하던 중, 그 무렵 H의 기업구매대출금 상환으로 4,537,613,553원을, H의 차용금 상환으로 500,000,000원을 각 소비하고, 금융기관 등 채권자들이 피고인의 위와 같은 이 사건 토지매매계약 해지로 인한 환급금 수수 사실을 알게 되면 위 환급금에 대해 압류조치를 할 것으로 예상되자 이를 회피하기 위해 나머지 금액인 1,152,700,000원을 100,000,000원권 자기앞수표 11장, 10,000,000원권 자기앞수표 5장 등으로 발급받아, 2011. 3.경부터 2011. 4.경까지 피고인이 필리핀 클락시에 설립한 건설회사인 R 회사 경비로 300,000,000원을, 피고인의 개인채무 변제와 생활비로 315,375,850원을, H 운영경비 등으로 나머지 금원을 각 소비하는 등, 총 6,206,003,032원 전액을 임의소비하였다. 이로써 피고인은 위 토지 매매계약을 F의 동의 없이 일방적으로 해지하고 위 공사로부터 환급받은 6,206,003,032원을 H, 피고인의 개인 채무변제 등으로 임의 소비함으로써 피해자(공동사업체) 소유의 6,206,003,032원을 횡령하였다. [2011고합780] - 피고인들의 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 1. 피고인들은 2010. 4. 28. 수원시 영통구 H 사무실에서, H의 주식 총 280,000주 중 84,000주(30%)를 소유한 S으로부터 수 회에 걸쳐 위 주식을 매수하려고 하였으나 S이 이에 응하지 아니하자, H이 2010. 3.경 I의 유족 P로부터 매수한 위 회사의 자기주식 126,000주(45%)에 대해 의결권을 행사하고 S에게는 주주총회 개최사실도 통보하지 않고 임시주주총회를 개최하여 위 회사를 분할하기로 마음먹었다. 피고인들은 주주인 S에게 임시주주총회 개최사실을 통지하지 않았고, 정식으로 주주총회가 개최된 사실 자체가 없었으며, H이 의결주로 행사하였던 126,000주(45%)는 2010. 3.경 H이 망 I의 유족 P로부터 매수한 H의 자기 주식으로서 의결권이 없었으므로, 그에 기한 임시주주총회의 결의는 무효 내지 부존재함에도 불구하고, 공모하여, 피고인 A이 임시주주총회의 의장으로서 주주총회를 열어 H의 자본금은 그대로 두고 H이 자본금을 100% 출자(자본금 18억 원, 총 주식 180,000주)하는 방식으로 'T 주식회사'라는 새로운 법인을 설립하는 내용의 임시주주총회결의를 하고, 임시주주총회의사록을 작성한 다음, 2010. 8. 16.경 수원시 영통구 영통동에 있는 수원지방법원 동수원등기소에서 성명불상 법무사사무소 직원을 통해 위와 같은 회사분할을 위한 임시주주총회결의가 마치 상법 및 정관에 의해 적법하게 개최되고 승인의결된 것처럼 허위 신고토록 하여 그 정을 모르는 등기관으로 하여금 H 법인등기부 원본에 'H을 분할하여 수원시 영통구 T 주식회사를 설립한다'는 내용의 등기를 경료하게 하여 불실의 사실을 기재하게 하고, 즉시 그곳에 위 법인등기부원본을 비치하게 하여 이를 행사하였다. 2. 피고인들은 2010. 8. 31.경 H 사무실에서, 자본의 감소를 실시함에 있어 개최한 임시주주총회도 위 제1항과 같이 적법한 특별결의 요건에 위반하였고 정식으로 주주총회가 열린 사실 자체가 없었으며, 위 임시주주총회결의에서 피고인 A은 위 회사의 주주가 아님에도 P의 주식 45%(126,000주)를 피고인 A이 H의 주주인 것처럼 행사하여 자본감소의 의견이 적법하게 가결된 것처럼 주주총회의사록을 허위로 작성하였으므로 위 임시주주총회의 결의는 무효 내지 부존재함에도 불구하고, 공모하여, 피고인 A이 임시주주총회의 의장으로서 주주총회를 열어 H의 주식 총 280,000주를 212,000주로 하기로 하는 내용의 결의를 하고 임시주주총회 의사록을 작성한 다음, 2010. 10. 8.경 위 수원지방법원 동수원등기소에서 성명불상 법무사사무소 직원을 통해 위와 같은 자본감소를 위한 임시주주총회결의가 마치 상법 및 정관에 의해 적법하게 개최되고 승인, 의결된 것처럼 허위신고토록 하여 그 정을 모르는 등기관으로 하여금 H 법인등기부 원본에 'H의 발행주식을 212,000주로 하고 자본을 2,120,000,000원으로 감소한다'는 내용의 등기를 경료하게 하여 불실의 사실을 기재하게 하고, 즉시 그곳에 위 법인등기부원본을 비치하게 하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 [2011고합737] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 증인 B, U의 각 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 V의 일부 진술기재 1. P, W에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 매매계약서, 공동사업약정서, 권리의무승계계약서, 사업권 양도합의서, 채권부존재확인서, 토지매매계약서, 각 등기부등본, 낙찰자료, 추천서, 각서, 협약서, 채권양도 통지 및 승낙의뢰서, 소유권이전등기청구권 양도승낙 의뢰서, 소유권이전등기청구권 양도승낙서, 각 명의변경신청서, 상속재산분할협의서, 각서, I 사망증명서, 연체대금납부안내, 토지분양협약대출 기한이익의 상실 통지, 토지매매계약 해지요청, 해약환불금반환요청, 대출금계좌별 채권계산서, M, 해약환불금 지급, L공사 내부결재, 계좌입금의뢰서, A 중소기업은행 통장 사본, F 측 이자 입금 내역, 수사보고(J택지개발지구 P/F자료 청부), 수사보고(우리은행 X지점 Y 차장 진술), 각 수사보고(J이자 및 용역비 납입현황 정리자료), 중소기업은행 이자 납입, 미래저축은행 이자 납입, I 진술조서 사본, I 회장 대출관련 서류 사본, I 명의 우리은행 통장 사본, 입출금거래내역, 대출 및 이자 납입내역, 대출수수료 및 이자납입내역, 대출 및 이자 납입내역, 입금내역, J토지대반환이자, 공사도급계약서, 용역계약서, Z 자금조달 금융주관사 선정, 지급보증확약서 요청, 각 채무자 명의변경요청, 상가분양 약정해제 합의서, N 청약내역서, 수사보고(위 N 청약내역관련 분양위탁회사 대표 AA 진술 청취), 여신거래내역, J대출 및 차입금 이자 집계, 고 I H 대여금 증빙서류, J 중심상업지 업무 추진상황보고, J 중심상업지구 사업개요 등, J 중심상업지, J택지개발사업지구 중심상업용지 필지별 분양 및 임대예상가격표, 각 협약서, 수사보고(PF대출 금융기관 직원 접촉 확인보고), 수사보고(미래저축은행 AB 차장 진술청취보고), 수사보고(AC아파트 및 AD빌라 경매관련 서류), 세무조정회계 계산서, 각 통장사본 일부, 수사보고(우리은행 X 지점 Y 차장 진술청취 보고), 수사보고(AE 대표 AA 및 L공사 AF팀 W 대리 진술청취 보고), J 중심상업용지 공급내역 등, J 사업지구내 중심상업지구 건축허가 현황, A 거래내역, H 거래내역, 자기앞수표 기지급 내역서, A 개인통장, 법인통장사본, 필리핀 부동산 매매계약서 등, 필리핀 등기권리증 등, 필리핀 사업자등록증, 주식지분, 명부내역 등, 해외직접투자 신고서, 외화송금신청서, 외국환계산서, 사업계획서, 확인증 사본, 수사보고(추가 외국환 계산서 사본 첨부) [2011고합780] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. S, AG, P에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 회사 등기부등본의 기재 1. 고소장, 2009년 감사보고서, 2010년 감사보고서, H 구등기 사본, 정기주주총회 소집통지서 사본, 주주총회 의사록 사본, H 대출관련 금융권 주주 및 이사 연대보증건 사본, 차입금 및 담보내역 현황 사본, AH 입금내역서 사본(H 통장 입금), H 정관 사본, T 정관 사본, H 분할관련 인증서 사본, 포괄 양도 양수 계약서 인증서 사본, H 감사관련 인증서 사본, 양도양수합의서 사본, AI(구 T 주주명부), H 주주명부 사본, 공사수주현황 및 실행보고서류 사본, 대출 및 보증현황사본(H, AJ), 법인분할 및 감사공시자료, 세무조정계산서, 입출금거래내역사본, 주식양도세 계산 서류 사본, 차입금 및 담보현황, 단기대여금 명세서, 업체실적 및 경영상태, H어음 발생 및 결제내역, V 명의 영수증 사본, H 주식이동상황 명세서, H 분할대차대조표 및 T 2010년도 결산서류사본, 수사보고(AK연구소 AL 등 진술청취 보고), 수사자료 협조요청에 따른 본건 H의 회사분할, 자본감소 관련 인증서 사본, 주주의결권 위임철회, 확인서, H 회사분할 관련 P 전화통화 보고, 수사보고(공증 담당변호사 전화통화보고), 수사보고(AG와 통화보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 유기징역형 선택), 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점, 각 징역형 선택) 나. 피고인 B : 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 2010. 10. 8.자 불실기재공정증서원본행사죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경(피고인 A에 대하여) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예(피고인 B에 대하여) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상신청의 각하 각 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제25조 제3항 제3호(배상신청인 F에 대하여는 배상책임의 유무 및 범위가 명백하지 아니하고, 배상신청인 E에 대하여는 배상책임의 유무가 명백하지 아니함) 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여 피고인은 2011. 2. 24. 위 공사와 사이에 이 사건 매매계약을 해지한 다음, 반환받은 6,206,003,032원(이하 '위 환급금 62억 원'이라 한다)을 H의 기업구매대출금 상환, R의 경비 등으로 사용한 사실은 있으나, 위 환급금 62억 원은 정산과정에서 위 투자사업과 관련된 대출금 채무에 먼저 변제되어야 하는데, 그렇게 할 경우 동업자인 F에게 반환될 수 있는 환급금이 존재하지 아니하게 되고, 이와 같은 상황에서 피고인이 위 환급금을 H 등을 위해 소비하였다고 하더라도, 어차피 환급금을 반환받을 수 없는 F과의 관계에서 피고인의 횡령죄가 성립되지 아니한다(피고인은 제1회 공판기일에서 횡령죄의 성립을 인정하였다가 2012. 1. 7.자 변호인의견서를 제출, 진술한 이래 횡령죄의 성립을 다투고 있다). 나. 피고인들의 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄에 대하여 피고인들이 H의 법인등기부 원본에 불실의 사실을 기재하게 하고, 등기소에 위 법인등기부원본을 비치하게 하여 이를 행사한 사실은 있으나, 피고인들은 위 각 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인하였을 뿐만 아니라, 전문가의 조언에 따른 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있었으므로, 책임 및 범의가 없고, 피고인들이 서로 공모한 사실도 없다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 부분 가. 인정사실 판시 각 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. H은 토목공사업 등을 목적으로 한 법인으로서, I이 45%인 126,000주를, I의 친구인 S이 30%인 84,000주를, 역시 I의 친구인 공인회계사 AG가 16.1%인 45,182주를, 전무인 B이 8.9%인 24,818주를 각 보유하고 있었다. 위 공사는 2007. 6. 초순경 J내 중심상업용지 22필지를 입찰의 방식으로 공급하는 내용의 공고와 함께 그 일정을 발표하였고, I은 F의 조언을 받아 그 무렵 위 입찰에 참여하여 2007. 6. 22. 위 토지를 낙찰받았고, 같은 달 28. 위 공사와 사이에 위 토지를 매매대금 29,596,020,000원에 매수하되, 2007. 6. 28. 계약보증금 2,959,602,000원을, 2007. 9. 28.부터 2009. 4. 30.까지 사이에 4회에 걸쳐 제1 내지 4차 할부금으로 나머지 매매대금을 각 분할 지급하는 내용의 매매계약을 체결하였다. I의 대출 및 매매대금의 납부 (가) I은 위 공사에게 매매계약 체결일인 2007. 6. 28. 계약보증금 2,959,602,000원을, 2007. 10. 18. 1차 중도금 2,959,602,000원을 각 납부하였는데, 그에 앞서 위 계약보증금 및 1차 중도금의 납부를 위하여 I 소유의 용인시 수지구 AC아파트 310동 1602호(이하 '위 AC아파트'라 한다)를 담보로 제공한 후 중소기업은행으로부터 8억 2,000만 원{기한 내 이자 연 9.2%(월 400만 원 상당)}을 대출받았고(위 8억 2,000만 원 중 5억 원이 계약금으로 사용되었다), 프라임저축은행으로부터 44억 4,000만 원 상당을 대출받았다. (나) I은 2008. 12. 29. 위 AC아파트 및 P 소유의 서울 서초구 AD빌라 302호(이하 '위 AD빌라'라 한다)를 공동 담보로 제공하여 미래상호저축은행으로부터 56억 원을 대출받아{기한 내 이자 연 11%(월 5,100만 원 상당), 연체이자 연 24%} 프라임저축은행에 대한 위 대출금의 원금 및 이자를 변제하였다. (다) I은 그 후 위 토지에 관한 소유권이전등기청구권, 매매계약 해제시 해약금 반환청구권을 담보로 제공하고 우리은행으로부터 222억 원을 대출받아{기한 내 이자 연 7.75%(월 1억 4,300만 원 상당), 연체이자 연 17%} 매매대금 중 222억 원 상당을 납부하였고, F은 우리은행과 사이에 위 대출금채무에 관하여 근보증 계약을 체결하였다. 한편 I과 F은 2007. 10. 11.경 위 토지개발사업에 관하여 다음과 같은 내용의 공동사업약정서를 작성하였다. 제1조 사업부지 본 사업을 위한 부지는 위 토지로 I이 K공사로부터 낙찰받아 일정에 따라 대금을 납부하여야 한다. 입찰보증금 및 계약시 집행된 비용에 대하여는 I의 명의로 선지급하고 추후 정산하기로 하며, 중도금 및 잔금 납부를 위한 대출 및 소요비용을 위한 자금조달 및 비용처리는 I과 F이 공동으로 책임진다. 위 토지에 대하여 F은 공동사업자로서 사업부지의 소유권 및 운영에 관하여 동등한 권리와 의무가 있으며, 모든 사항을 상호 협의하여 처리하기로 한다. 제2조 양도금지 등 약정에 관한 모든 권리와 의무는 일방당사자의 사전 동의 없이는 어떠한 경우에도 제3자에게 양도, 승계하거나 담보의 목적물로 제공할 수 없다. I은 위와 같이 매매계약을 체결하고 그 매매대금의 95% 상당인 28,106,816,000원 을 지급한 상태에서 2010. 1. 19. 사망하였고, I의 상속인들(이하 '상속인들'이라 한다) 중 I의 장남이자 피고인의 조카인 E이 2010. 2. 10.경 위 토지에 관한 사업권과 소유권이전등기청구권 및 I의 금융채무를 단독으로 상속하기로 하고, 같은 날 위 공사에 명의변경을 신청하였다. 사업권의 양도, 양수 (가) E 및 그의 어머니 P는 I의 사망 이후에 매월 1억 원 상당의 이자 납부에 대한 부담을 감당하기 어려웠고, 이를 해결하기 위하여 2010. 3. 내지 4.경 위 토지에 대한 사업권을 제3자에게 매도하거나 건축자금 용도의 PF대출을 받으려고 시도하였으나 성사되지 못하였고, 결국 피고인에게 위 토지에 관한 사업권, 소유권이전등기청구권 및 관련 채무를 양도하기로 하였다. (나) 피고인은 당초 H 명의로 위 토지에 관한 사업권을 인수하려고 하였으나 H이 이미 200억 원 상당의 부채가 있는 상황에서 위 토지에 관한 부채까지 인수하게 되면 부채비율이 1,000%를 초과하게 되어 건설사업 입찰 등에 참여할 수가 없었기 때문에 H 명의의 사업권 인수를 포기한 채 피고인 개인 명의로 사업권을 인수하게 되었고, 한편 F도 피고인이 H 명의로 위 사업권을 인수하기를 원하였으나, 위와 같은 사정을 수용하여 피고인 명의의 사업권 인수를 승낙하였다. (다) 한편 I은 2010. 6. 현재 H에 대해 합계 106억 원의 차용금채무를 부담하고 있었고(위 차용금 106억 원 중 일부는 위 토지매매대금의 마련을 위한 대출금채무의 이자를 납부하는 데 사용되었다), H은 그 무렵 상속인들로부터 I의 주식 126,000주(총주식의 45%)를 68억 2,000만 원에 매수하되, I의 H에 대한 차용금 채무 중 동액 상당과 위 매매대금 채무를 서로 상계하는 방법으로 정산하기로 약정함과 아울러, 피고인이 E으로부터 위와 같이 위 토지에 관한 사업권, 소유권이전등기청구권 및 관련 채무를 양수하는 대가로 상속인들의 H에 대한 나머지 차용금 37억 8,000만 원의 채무도 면제하기로 약정하였다. (라) 피고인과 E은 2010. 6. 16. 위와 같은 양도, 양수계약을 위하여 다음과 같은 내용의 합의서를 작성하였다. 제3조[채무인수] E이 위 토지에 대한 모든 권리 및 관련채무를 양도하는 대가로 피고인은 다음 채무를 인수한다. 기업은행에 대한 820,000,000원(담보 : 위 AD빌라, AC아파트) 미래상호저축은행에 대한 5,600,000,000원(담보 : 위 AD빌라, AC아파트) 우리은행에 대한 22,467,612,000원(22,187,612,000원에 대한 담보 : 위 토지 환매 청구권) 제4조[양도조건] E은 위 토지를 다음과 같은 조건으로 피고인에게 양도한다. 본 양도물건과 관련하여 2010. 3. 작성된 양도양수합의서 내용 중 J수익금 일금 2,908,665,000원은 피고인이 H에 대한 동일금액의 채무를 포함하여 승계한다. 본 합의와 관련된 제3조의 채무에 제공된 담보물건은 양도물건의 개발사업 P/F 실행시 근저당권은 피고인이 모두 책임지고 해지하기로 한다. 다만 1년 이상 P/F가 성사되지 않을 경우에는 P/F 여부와 관계없이 합의서 작성 후 1년이 되는 날부터 1개월 이내에 피고인이 책임지고 해지하기로 하며 H은 피고인의 보증인으로서 피고인이 실행하기로 한 근저당권 해지가 이행되지 아니할 경우 발생되는 손해에 대하여 연대하여 책임을 진다. 매매계약의 해제 및 환급금의 입금 (가) 피고인은 위 토지의 사업권 인수 이후 PF대출에 의하여 위 토지개발사업을 진행하려고 하였으나 성공에 이르지 못하였고, 그 상태에서 위 토지개발사업과 관련하여 실행된 우리은행 대출금 222억 원에 대한 이자를 2011. 2. 17.까지, 미래저축은행 대출금 56억 원에 대한 이자를 2010. 10. 21.까지, 중소기업은행 대출금 8억 2,000만 원에 대한 이자를 2011. 2. 28.까지 각 지급하였으나, 그 이후의 이자를 각 지급하지 못하다가 2011. 1. 19.에 이르러 우리은행 대출금채무 222억 원에 대한 기한의 이익을 상실하게 되었다. (나) 그러자 피고인은 2011. 2. 24. 위 공사를 상대로 위 토지에 관한 매매계약의 해지를 요청하였고, 2011. 3. 7. 우리은행 X 지점장을 상대로 더 이상의 사업진행이 불가능함을 알리면서 '위 공사에 대한 해약환불금의 반환을 요청하는 공문을 접수하여 달라'는 요청을 하였다. (다) 위 공사는 그 무렵 피고인의 계약해제 요청에 따라 위 매매계약을 해제한 다음, 기존에 납부된 매매대금 281억 원 상당 및 그에 대한 이자 35억 원 중, 몰취 예정인 계약보증금 29억 5,000만 원, 변제 예정인 우리은행 대출 원금 221억 원 및 그때까지의 연체이자 3억 원 등을 공제한 나머지 금원인 위 환급금 62억 원을 피고인 명의의 중소기업은행 계좌로 입금하였다. 위 환급금 62억 원의 사용 내역 (가) 피고인은 2011. 3. 7. 위 환급금 62억 원 중 45억 3,700만 원을 인출하여 중소기업은행에 대한 H 기업구매자금대출금을 상환하였고, 5억 원을 인출하여 H의 당좌대월계좌에 입금하여 H의 어음금을 결제하였으며, 2011. 3. 9. 자기앞수표 1억 원을 인출하여 그 중 6,000만 원을 위 토지개발사업에 기해 건축 예정이었던 상가의 선분양취소환급금 명목으로 지급하였고, 나머지 4,000만 원을 H의 관리비, 경비로 집행하도록 하였으며 2011. 3. 중순경 자기앞수표 2억 3,000만 원을 인출하여 H의 약속어음결제대금으로 사용하였고, 그 무렵 자기앞수표 2,000만 원을 인출하여 회사 경비로 집행하였으며 2011. 4. 초순경 자기앞수표 2억 원을 인출하여 H 발행의 액면금 합계 4억 5,000만 원의 어음 소지자인 AM에 대한 액면금 2억 원 약속어음의 결제자금으로 사용하였다. (나) 피고인은 2010. 11. 22. 피고인의 처 AH로부터 1억 8,000만 원을 차용하여 H 발행의 어음을 결제한 적이 있었는데, 피고인은 2011. 3. 중순경 자기앞수표 2억 원을 인출하여 AH에 대한 위 차용원리금을 변제하였다. (다) 피고인은 2011. 3. 14. 국민은행 영통지점에서 자기앞수표 3억 원을 미국 달러로 환전하여 2011. 3. 15. 필리핀에 있는 R에 송금하여 필리핀 클락시 시내 중심가의 토지를 매입하기 위한 비용으로 사용하였다. (라) 피고인은 2011. 3. 중순경 자기앞수표 1억 원 및 15,375,850원을 인출하여 개인적으로 소비하였다. 그 이후의 경과 (가) H은 자금압박을 견디지 못하고 2011. 3. 30.자로 부도처리 되었다. (나) 피고인은 위 공사로부터 위 환급금 62억 원을 반환받았음에도 불구하고, 위 사업권 양도, 양수계약에 기하여 위 AC 아파트 및 AD빌라에 설정된 근저당권을 말소하지 아니하였고, 그에 따라 위 AC아파트 및 AD빌라에 관하여 개시된 경매절차에서, 위 AC아파트는 2011. 9. 21., 위 AD빌라는 2011. 10. 4. 각 매각허가됨으로써, 제3자 명의의 소유권이전등기가 각 마쳐졌다. 나. 관련법리 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결, 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 등 참조). 한편 동업관계가 존속하는 이상 동업관계로 생긴 물건은 동업자의 합유에 속하고, 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계하지 못하므로, 해당 물건은 잔존 합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존 합유자의 합유로 귀속되고 잔존 합유자가 1인인 경우에는 잔존 합유자의 단독소유로 귀속된다고 할 것이다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96다23238 판결 등 참조). 다. 판단 동업관계의 성립 및 동업자 지위의 승계 앞서 본 사실관계에 의하면, I과 F은 2007. 10. 11.경 공동으로 금전 등을 출자하여 위 토지를 매수한 다음 그 위에 상가 건물을 신축하기로 약정하였으므로, 그들 사이에 동업관계가 성립되었다고 할 것이고, I의 사망 이후 상속인인 E이 I의 지위를 승계한 다음, 피고인이 E의 지위를 순차로 승계함에 있어 F이 명시적 또는 묵시적으로 이에 대해 각 동의함으로써 동업자 중 1인이 순차로 교체되면서 위 동업관계는 계속 유지되어 왔다고 할 것이다. 위 토지 매매계약의 임의 해제에 대한 평가 판시 각 증거에 의하면, F은 위 토지개발사업과 관련한 수지분석에 의하여 예상 세전이익 166억 원을 토대로 사업 완료 후 피고인과 F 사이에 각 60억 원 내지 90억 원의 이익 분배를 예상하면서 피고인이 추진하려던 위 토지에 관한 매매계약의 해제에 반대하는 입장을 표명하였고, 나아가 피고인을 상대로 해제 의사표시의 철회까지 종용한 사실이 인정되고, 사실관계가 그와 같다면, 피고인이 동업자인 F의 동의 없이 위 공사와 사이의 토지 매매계약을 해제함으로써 합유재산에 속하는 위 토지의 매수인 지위를 임의로 처분한 그 당시에 피고인에 대한 횡령죄가 성립될 여지도 있겠으나, 피고인이 위 해제로 인하여 송금받은 위 환급금 62억 원을 그대로 보관하고 있었던 이상, 그 자체만으로 피고인의 불법영득의사가 실현되었다고 보기는 어렵고, 따라서 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 동업재산인 위 환급금 62억 원을 임의로 사용하는 순간횡령죄의 성립 여부가 다시 문제된다고 할 것이다. 횡령죄의 성립 여부 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인이 위 토지 매매계약을 해제함에 따라 피고인과 F 사이의 동업관계는 그 목적 달성의 불능으로 인하여 그 무렵 종료하게 되었으므로, 피고인으로서는 동업계약에 기한 채무 등을 변제한 다음, 잔여재산이 있으면 동업자들에게 분배하는 등 정산업무를 집행하여야 할 것임에도, 그러하지 아니한 채 F의 동의 없이 동업재산인 위 환급금 62억 원을 임의로 사용한 이상, F에게 분배될 수 있는 잔여재산이 존재하지 아니할 것으로 예상된다고 하더라도, 위와 같은 처분행위에 의하여 피고인에 대하여 위 환급금 62억 원 전부의 범위 내에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 성립된다고 할 것이고, 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄 부분 가. 고의 및 공모관계의 인정 여부 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 피고인 A은 H의 대표이사, B은 전무이사로서 회사분할 및 자본감소를 결정, 실행할 수 있는 영향력이 있었던 점, 피고인들은 S으로부터 H 총주식 중 그 소유의 30% 주식 (총주식 중 H의 자기주식 45%를 제외한 나머지 55%를 기준으로 하면, 위 30%의 주식이 차지하는 비율은 54.5%가 된다)을 매수할 수 없자, S을 의도적으로 배제하기 위하여 S에게 회사분할 및 자본감소를 목적으로 한 주주총회의 개최사실을 통지하지 아니한 것으로 보이는 점, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인들은 H의 자기주식 취득이 적법한지 여부에 대하여 전문가의 조언을 구하지 아니한 것으로 보이는데, 그럼에도 불구하고 피고인들의 경력과 직책 등에 비추어 볼 때, 피고인들은 회사의 자기주식에 기한 의결권 행사에 효력이 없음을 알고 있었던 것으로 보이는 점, 회사분할 및 자본감소의 결과, H은 자본이 잠식되어 부도에 이르렀으나, T은 H의 건설업 면허를 양수하였을 뿐만 아니라, 그간의 실적을 모두 승계하여 현재 영업을 하고 있음에도, S은 T의 주식을 배정받지 못하였음은 물론, H의 주식에 대한 보상도 받지 못한 점, H 보유의 T 주식 중 88,100주가 피고인 A의 처 AH에게 양도되었고, 다시 22,666주가 피고인 B에게 양도되었으며, H 보유의 AJ 주식회사의 주식 22,652주가 피고인 B의 처 AN에게 양도되었던 점, 피고인 B은 피고인 A이 진행하는 위 회사 분할 및 자본감소에 어떠한 이의를 제기한 적이 없는 점, 피고인 B은 H이 설립될 당시부터 근무하였고, 당시 회사의 재무담당자로서 제반 업무를 처리하였으므로, S이 1억 5,000만 원을 투자하여 H의 주식 30%를 보유하고 있는 진성 주주임을 알았을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인들은 H의 대표이사 및 전무이사로서 의도적으로 S을 배제하고 H을 분할하고 자본을 감소한 사실을 인정할 수 있으므로, 그 과정에서 이루어진 위 공정증서원본불실 기재 및 불실기재공정증서원본행사에 대한 피고인들의 범의 및 공모관계가 모두 인정되고, 따라서 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 나. 위법성 인식 여부(위법성조각사유의 존부) 관련 법리 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 2008. 10. 23. 선고 2008도5526 판결 등 참조). 판단 (가) 피고인들이 H의 대표이사 및 전무이사로서 의도적으로 S을 배제하고 H을 분할하고 자본을 감소한 점, H을 분할하여 T을 설립하고도 기존 H의 대주주인 S에게 아무런 보상도 하지 아니한 점은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 행위는 주식회사의 의결권을 가진 대주주를 일방적으로 배제하는 위법한 것으로서, 피고인들이 위 회사분할 및 자본감소를 주도적으로 실행한 이상 피고인들은 이러한 행위가 위법하다고 인식하였을 것으로 봄이 상당하다. (나) 가사 피고인들이 위 각 행위에 대한 위법성을 인식하지 못하였다고 하더라도 앞서 제시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 "H의 주주이자 공인회계사로서 H의 재무관련 업무를 처리한 AG가 'S의 지분을 제외하여도 회사 분할이 가능하다'고 하여 S에게 주주총회의 소집통지를 하지 아니하고 회사분할 업무를 진행하였다"고 주장하나, AG는 "주주총회에 직접 참석하거나 의사록에 도장을 직접 찍은 사실은 전혀 없고, 비슷한 시기에 I 직원이 와서 도장을 가져간 사실이 있었다. 주주총회 개최 사실은 알았지만 대주주인 S을 빼놓고 하거나 회사가 의결권을 행사하는 사실은 전혀 몰랐다"고 진술하고 있는 점, 피고인들이 자문을 구하였다고 주장하는 H의 고문변호사 AO는 "H이 I의 유족으로부터 취득한 126,000주를 의결주로 사용해도 된다고 조언한 적이 없다"고 진술하고 있는 점, 피고인들이 회사분할 및 자본감소와 관련하여 자문을 구하였다고 주장하는 AK연구소는 "H의 건설업면허 양도, 양수건에 대하여 자문을 해주었고, 회사 분할과 감자건에 대하여는 법무사 사무소 사무장인 AP이 회사의 분할 감자 등의 서류를 작성하였다"고 진술하고 있고, 이에 대하여 AP은 "자기주식취득에 의한 의결권 유무와 관련된 언급을 한 사실이 없다"고 진술하고 있는 점, 감자를 하면 자본이 감소하여 부채비율이 높아지므로 오히려 회사의 재무비율이 악화되는 것이 일반적인 결과임에 비추어 볼 때 전문가들이 섣불리 대주주인 S을 배제한 채 회사분할 및 자본감소를 할 것을 조언할 가능성이 희박한 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 변호사 등 전문가들의 조언을 얻지 아니한 채 위 회사분할 및 자본감소의 업무를 진행한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인들이 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기를 통하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였음을 인정하기 어려운 이상, 피고인들이 위와 같이 위법성을 인식하지 못한 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없고, 따라서 피고인들의 위 주장 역시 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 2년 6월 이상 22년 6월 이하 나. 피고인 B : 징역 7년 6월 이하 2. 피고인 A 가. 양형기준의 적용 기본범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [범죄 유형] 횡령·배임범죄군, 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역(징역 4년 이상 7년 이하) 경합범죄(각 공정증서원본불실기재죄, 각 불실기재공정증서원본행사죄) [범죄 유형] 공문서범죄군, 공문서 등 위조·변조 등, 제1유형(비영업적·비조직적) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역(징역 8월 이상 2년 이하) 다수범죄 처리기준의 적용 기본범죄인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 형량범위 상한에 경합범죄인 회사분할로 인한 공정증서원본불실기재죄 및 같은 행사죄의 형량범위 상한의 1/2인 1년 및 자본감소로 인한 공정증서원본불실기재죄 및 같은 행사죄의 형량범위 상한의 1/3인 8월을 합산하면, 징역 4년 이상 8년 8월 이하가 된다. 나. 선고형의 결정 이 부분 범행은, 피고인이 동업재산을 처분한 대가를 피해자를 위하여 보관하던 중 이를 횡령하였고, 공정증서원본인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하고, 이를 등기소에 비치하게 하여 행사하였다는 것으로, 피고인이 위 토지 매매계약 해지에 대한 피해자의 반대에도 불구하고 이를 임의로 해지하고, 환급금을 정산하지 아니한 채 임의로 사용하는 등 죄질이 불량하고 범정이 중한 점, 횡령액이 중하고, 이로 인한 피해자의 피해가 가볍지 아니한 점, 공정증서의 진정성에 대한 사회적인 신뢰를 해한 점, 피고인의 범행으로 H의 대주주인 S이 경제적으로 중대한 손해를 입게 될 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 종합하여 보면 피고인에 대한 엄중한 처벌이 필요하다. 다만 위 환급금 62억 원에서 채무 및 비용을 공제한 나머지 잔여재산이 존재한다면, 아래에서 보는 바와 같이 그 잔여재산은 피고인의 출자 지분(64억 2,000만 원 상당액 등)과 F의 출자 지분(위 지출액 26억 원 상당액 등)에 따라 피고인 및 F에게 분배되어야 하므로, 위 환급금 62억 원 전부가 F의 손해라고 보기 어려운 점, 피고인이 실제로 얻은 이익은 처에게 지급한 2억 원, 필리핀 R에 투자한 3억 원, 개인적으로 유용한 115,375,850원 등 합계 615,375,850원 정도로서 공소제기된 횡령액에 비하여 중하지 아니하고, 그 중 2억 원은 사실상 H의 어음결제대금에 사용된 것으로 볼 수도 있는 점, 피고인이 사실관계를 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인이 H을 위하여 부득이하게 위 매매계약을 해지한 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합하여 양형기준상 권고형의 범위를 일부 수정하여 주문 기재와 같이 피고인에 대한 형을 정한다. 부가적인 판단 (피해자 및 관련자들의 피해 내역 및 정도) (가) 사실인정 위 토지개발사업과 관련하여, 토지 매매대금 281억 원 상당 및 그에 대한 이자 35억 원 중, 몰취 예정인 계약보증금 29억 5,000만 원, 변제 예정인 우리은행 대출 원금 221억 원 및 그때까지의 연체이자 3억 원 등을 공제한 나머지 금액인 위 환급금 62억 원이 피고인 명의의 계좌에 입금되었음은 앞서 본 바와 같다. 판시 각 증거에 의하면, 위와 같은 매매대금의 환급 이후에도 매매대금의 마련을 위하여 기존에 실행되었던 대출금 중 중소기업은행 대출금 8억 2,000만 원 및 미래저축은행 대출금 56억 원, 합계 64억 2,000만 원의 채무가 여전히 변제되지 아니한 채 잔존하고 있었는데, 이와 함께 위 각 채무를 위하여 담보로 제공된 E 소유의 위 AC아파트(E이 2010. 6. 25. 위 AC아파트에 관하여 2010. 1. 19. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다)와 P 소유의 AD빌라에 관하여 설정된 근저당권도 여전히 존재하고 있었던 사실, 상속인들은 I의 사망 후 위 토지 대출금의 이자 3억 원을 납부하였고, F도 2007. 11. 21.부터 2011. 2. 17.경까지 2,629,425,797원 상당의 이자 및 기타 부대비용을 지출하였던 사실이 인정된다. 한편 H이 위와 같이 상속인들로부터 I의 주식을 68억 2,000만 원에 매수하되, 상속인들(I)의 H에 대한 차용금 106억 원 채무 중 68억 2,000만 원 부분과 위 매매대금 채무를 서로 상계하는 방법으로 정산하기로 함과 아울러, 상속인들의 H에 대한 위 차용금 106억 원 중 위 주식매매대금 명목으로 상계된 68억 2,000만 원을 공제한 나머지 37억 8,000만 원의 채무까지도 면제하기로 약정하였던 사실 역시 앞서 본 바와 같다. (나) 판단 동업관계의 종료에 의한 정산의 방법 위와 같은 제반사정 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 토지 매매계약을 해제함으로써 피고인과 F 사이의 동업관계는 그 목적 달성의 불가능으로 인하여 종료되었고, 당시에 적어도 중소기업은행 대출금 8억 2,000만 원 중 계약금으로 지출한 5억 및 미래저축은행 대출금 56억 원과 상속인들의 이자 납부액 3억 원은 I 및 상속인들이 F과의 위 동업을 위하여 출자한 자산에 해당되고, 피고인이 E으로부터 동업자 지위를 승계하면서 그 대가로 중소기업은행 대출금 8억 2,000만 원 및 미래저축은행 대출금 56억 원, 합계 64억 2,000만 원 등을 승계하기로 한 이상, 위 각 대출금 64억 2,000만 원 부분은 피고인에게 승계된 피고인의 출자분이라고 할 것인바, 피고인과 F 사이의 동업관계를 정산함에 있어, 위 환급금 62억 원에서 위 동업관계로 인한 채무 및 비용을 공제한 나머지 잔여재산이 존재한다면, 그 잔여재산은 피고인의 출자 지분(64억 2,000만 원 상당액 등)과 F의 출자 지분(위 지출액 26억 원 상당액 등)에 따라 피고인 및 F에게 분배되어야 할 것이다. 피고인에게 분배 예정인 잔여재산에 관한 피고인의 의무 및 그의 위반으로 인한 E, P의 손해 발생 피고인이 E과 사이의 위 양도, 양수계약에 따라 위와 같이 분배받을 예정인 잔여재산으로 E 및 P(이하 본항에서 'E 등'이라 한다)를 위하여 중소기업은행 대출금 8억 2,000만 원 및 미래저축은행 대출금 56억 원을 변제하여야 할 계약상의 채무를 부담하고 있었음에도, 이를 이행하지 아니함에 따라 위 각 대출금 채무를 위해 제공된 위 AC아파트 및 AD빌라에 관하여 경매절차가 개시되어 매각허가됨으로써 E 등이 그 소유권을 상실하게 되었으므로, 피고인의 위 각 대출금의 변제 채무는 E 등에 대한 위 각 대출금 64억 2,000만 원 상당의 손해배상채무로 변경되었고, 이때 피고인이 위 분배된 잔여재산을 재원으로 하여 E 등에 대해 부담하는 위 각 대출금 상당의 손해배상채무를 변제하지 아니하는 대신, H의 운용자금으로 사용하였다면, 그 범위 내에서 E 등의 손해가 여전히 남아 있게 되는 것이고, 따라서 피고인의 횡령 행위로 인하여 E 등에게도 손해가 발생되었다고 할 것이다(다만 피고인의 위와 같은 사용 행위는 아래에서 보는 바와 같이 E 등에 대한 배임죄를 구성하지 아니한다). 피고인의 의무 위반에 관한 불가피성 피고인은 E으로부터 위 토지개발사업권 및 동업자 지위를 승계함과 아울러, H 대표이사의 지위에서 H이 상속인들로부터 I의 주식을 68억 2,000만 원에 매수하면서 상속인들의 H에 대한 나머지 차용금 37억 8,000만 원의 채무까지 면제하였음은 앞서 본 바와 같은데, 피고인은, E으로부터 승계한 위 토지개발사업권에 기하여 PF대출을 받아 사업을 진행, 완료한 다음, 그로부터 예정된 이익을 취득하여 이를 H에 귀속시키겠다는 계획 아래, 위와 같이 상속인들의 H에 대한 나머지 차용금 채무를 면제한 것 이었으므로, 계획과 달리 사업진행 도중에 위 토지 매매계약을 해제함으로써 더 이상 사업완료로 인한 이익을 기대할 수 없게 된 이상, 피고인으로서는 부득이 위 환급금 62억 원으로 E 등을 위하여 위 각 대출금을 변제하거나 위 각 대출금 상당액의 손해배상채무를 이행하는 대신, H을 위하여 회사 비용을 지출하는 선택을 한 것으로 보이고, 이에 대해서는 불가피한 측면도 있었던 것으로 볼 수 있다. 가정적 판단 (E 등의 실질적 손해 정도) 나아가 E이 피고인에게 위 토지개발사업권 및 동업자 지위 등을 양도하지 아니하였을 경우 또는 피고인이 위 양수와 함께 상속인들의 H에 대한 나머지 차용금 37억 8,000만 원의 채무를 면제하지 아니하거나 면제한 약정의 효력이 인정되지 아니함으로 인하여, 상속인들의 H에 대한 나머지 차용금 37억 8,000만 원의 채무가 여전히 잔존하고 있는 경우를 가정하여 보면, E 등으로서는 위 나머지 환급금 62억 원 중 비용 등을 공제하고 분배 받은 금원으로 자신들 소유의 위 AC아파트 및 AD빌라에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제할 것인지, 아니면 H에 대해 위 나머지 차용금 37억 8,000만 원의 채무를 변제할 것인지를 선택하여야 할 입장에 있게 되고, 그와 같은 상태에서 E 등이 위 근저당권의 피담보채무를 변제하지 아니한 채 H에 대해 위 나머지 차용금 37억 8,000만 원의 채무를 변제하였다고 한다면, 이 사건에서 피고인이 위와 같이 위 각 대출금 또는 E 등에 대한 위 손해배상채무를 변제하지 아니한 채 잔여재산 중 분배 예정인 금원을 H의 운영자금 등 비용에 사용한 경우와 동일한 결과에 이르게 되고, 따라서 비록 피고인이 E 등을 위하여 위 대출금 채무의 변제에 위 분배 금원을 사용하지 아니하였다고 하더라도, E 등이 피고인에게 위 토지개발사업권 및 동업자 지위를 양도하지 아니하였거나 그와 같이 양도하면서도 상속인들의 H에 대한 위 나머지 차용금 37억 8,000만 원의 채무를 면제받지 못하였을 경우를 비교, 가정하여 볼 때, 피고인의 위 횡령행위로 인하여 E 등에게 발생한 실질적인 손해의 정도가 형식적인 수액에 비하여 중대하다고 보기는 어렵다. 3. 피고인 B 가. 양형기준의 적용 기본범죄 및 경합범죄(각 공정증서원본불실기재죄, 각 불실기재공정증서원본행사죄) [범죄 유형] 공문서범죄군, 공문서 등 위조·변조 등, 제1유형(비영업적·비조직적) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역(징역 8월 이상 2년 이하) 다수범죄 처리기준의 적용 기본범죄인 회사분할에 대한 공정증서원본불실기재죄 및 같은 행사죄의 형량범위상한에 경합범죄인 자본감소에 대한 공정증서원본불실기재죄 및 같은 행사죄의 형량범의 상한의 1/2인 1년을 합산하면, 징역 8월 이상 3년 이하가 된다. 나. 선고형의 결정 이 부분 범행은, 공정증서원본인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하고, 이를 등기소에 비치하게 하여 행사하였다는 것으로, 이로 인하여 공정증서의 진정성에 대한 사회적인 신뢰를 해한 점, H의 대주주인 S이 경제적으로 큰 손해를 입을 가능성이 있는 점 등을 종합하면 피고인에 대한 엄중한 처벌이 필요하다. 다만 피고인이 사실관계를 인정하고 있는 점, 피고인이 A의 지시에 의하여 불가피하게 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합하여 주문 기재와 같이 피고인에 대한 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시와 같이 2010. 6. 16.경 피고인 E으로부터 위 토지 사업권을 양수하면서 약정한 사업권 양도 합의에 따라 E의 금융채무(28,887,612,000원 상당) 등을 인수하고, 위 각 금융기관의 E 등 소유의 부동산에 설정된 근저당권을 말소하게 함으로써(PF 대출 시 모두 말소, PF 대출이 성사되지 않을 경우도 2011. 7. 15.까지 말소) 위 E의 재산권 관리의무, E 등 소유 부동산의 강제집행을 저지할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 2. 24. E의 동의 없이 일방적으로 위 공사에 위 토지 매매계약 해지를 요청한 후, 2011. 3. 7.경 6,206,003,032원을 환급받은 후 이를 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 위 환급금 6,206,003,032원 상당의 재산상 이익을 취득하고, E에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무에 반하는 행위로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로서, 그 주체인 '타인의 사무를 처리하는 사람'은 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 사람을 가리킨다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도3207 판결, 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결, 2004. 5. 13. 선고 2002도7340 판결, 2007. 5. 10. 선고 2006도8832 판결 등 참조). 나. 피고인이 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당되는지 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 E 사이에 작성된 합의서의 내용, 피고인이 위 토지 사업권을 양수할 당시 H의 재정 상태 및 E이 처한 상황에 비추어 볼 때, 피고인은 위 토지 사업권을 양수하는 대가로 H으로 하여금 상속인들 소유의 H 주식 45%를 양수하면서 I의 H에 대한 차용금 채무와 상계하도록 하고, 나머지 채무 37억 8,000만 원을 면제함과 동시에 위 AC아파트 및 AD빌라에 설정된 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 한 것일 뿐, 피고인이 포괄적으로 E 등 상속인들의 재산을 관리하여 주기로 약정한 것은 아닌 점, 위 사업권의 양도 당시 작성된 계약서에 상속인들의 피고인에 대한 재산 관리 및 위탁의 내용이 포함되어 있지 아니한 점, 피고인이 당시 위 토지의 매매계약 해지 및 그에 따라 수령한 환급금의 사용처를 선택한 행위는 상속인들의 수탁자의 지위라기보다 H의 대표이사의 지위에서 결정된 것이라고 봄이 상당한 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 E과의 약정은 위 사업에 기한 PF대출금 등으로 위 AC아파트 및 AD빌라에 설정된 근저당권을 말소하여 주겠다는 내용에 불과하여 이러한 약정에 따른 임무는 단순한 민사상의 채무를 부담하는 경우에 해당될 뿐, 이로 인하여 피고인이 배임죄 소정의 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 할 수 없고, 검사 제출의 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 3. 소결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.