부산지방법원-2015고단3153

범죄사실 피고인은 2006. 6.경 피해자 D와 '김해시 E 등 5필지 8,675m2를 공동으로 구입하여 공장을 건축한 후 매각하여 돈을 벌기로 하고, 피해자는 현금 2억 1,000만 원을 출자하고, 피고인은 위 토지를 담보로 은행에서 2억 원을 대출받아 출자하기로 하되 그 대출금 2억 원에 대한 이자는 피고인이 부담하고, 구입할 토지의 명의는 피해자로 해 두기로 약정한 후, 그 무렵 위 토지를 담보로 2억 원을 대출받았다. 그러던 중, 피고인은 2008. 4.경 피해자에게 "공사비가 필요하니 위 토지를 담보로 제공하여 대출받아 그 돈으로 공사비를 충당하자, 은행에서도 한꺼번에 큰 돈은 빌려 주지 않으려고 하니 대출 받은 돈으로 이전에 내 명의로 대출 받았던 2억 원을 변제하고 나머지 돈으로 공사를 진행하자"고 제안하였고, 피해자도 이에 동의하였다. 이에 피고인은 2008. 4. 23.경 김해시 부원동에 있는 김해농업협동조합에서 위 토지를 담보로 제공하고 6억 5,000만 원을 대출받아 그 중 2억 원은 피고인의 이전 대출금을 갚는데 사용하고, 나머지 4억 5,000만 원을 보관하던 중, 그 무렵 사인간 대여금, 은행 대출금이자, 생활비, 보험료, 신용카드 대금 등으로 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 각 녹취록, 각 거래명세표, 수사보고 및 첨부서류(순번 16 내지 19번) 쟁점에 대한 판단 변호인은 피고인에게 4억 5,000만 원에 대한 불법영득의사가 없었다고 주장한다. 그러나 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 6억 5,000만 원을 대출받은 계좌의 거래내역에 의할 때(증거기록 순번 12번), 2008. 4. 23. 대출받은 후 바로 기대출금 2억 원을 상환하고 남은 잔액 대부분이 2008. 4. 23.부터 2008. 7. 17.까지 사용되거나 타 계좌(농협 F)로 이체되어 사용되었는데, 피고인은 대출금 6억 5,000만 원을 개인계좌로 송금받은 후 동업자금을 별도로 관리하지 아니하였고, 그 사용처가 이 사건 부동산 개발과 무관하다고 보이는 점, 피고인은 주식회사 G에 2010. 3. 29. 공사계약금으로 2억 원을 지급하였다고 주장하나, (i) 피고인이 수사기관에 제출한 2009. 9. 12.자 도급계약서(증거기록 166면)는 공사금액 및 공사내용에 비추어 그 내용이 지극히 간략하고, 공장부지의 소유자가 D였음에도 불구하고 D의 관여 없이 피고인을 대표자로 하여 계약서가 작성되어 있으며, 계약서 내용에 의할 때 계약시에 금 2억 원을 지급한다고 되어 있음에도 실제 2억 원이 계약시에 지급되지 않은 점 등을 감안하면 위 도급계약서가 정상적으로 작성된 계약서로 보이지 아니할 뿐만 아니라, (ii) 설령 피고인과 G 사이에 도급계약이 체결되었다고 하더라도 실제 G과 도급계약을 체결하였다면 응당 계약금을 법인 계좌나 대표자에게 송금하여야 할 터인데 그와 달리 법인 대표자도 아닌 H 개인에게 위 계약 일시와 무관한 시점에 도급계약에 대한 계약금으로 2억 원을 지급하였다는 변소는 수긍하기 어렵고, 아울러 위 2억 원을 H이 개인적으로 사용한 후 피고인에게 반환한 점이나 피고인은 수사기관에서 조사를 받으면서 H에게 위 2억 원을 지급한 사실을 급하지 아니한 점 등을 감안하면, 피고인이 H에게 지급한 2억 원은 이 사건 부동산 개발과 무관하다고 판단되는 점, 피고인은 대출 당시 피해자와 합의한 바에 따라 6억 5,000만 원에 대한 이자를 그 대출금에서 지급하였는데 그 금액이 현재까지 3억 원에 육박하며, 피고인이 부담하여야 할 2억 원에 대한 이자부분을 제외한 나머지 4억 5,000만 원에 대한 이자를 계산하여도 약 2억 원 가량 된다고 주장하나, 증인 D의 증언이나 제출된 녹취록(증거기록 제42면, "형님도 알다시피 필요 없는 이자를, 비용 발생 하면서 내가 그 부분은 애초에 이야기 했지만은, 그 비용이 발생되면 이득금에서 손실을 보든지, 내가 보전을 하든지, 이자 부분은 내가 책임지고 하겠다고 말씀드렸고.", 법정 증언 후 D가 제출한 녹취록 제 18 면, "4억 5천 추가 부분도 내가 분명히 그랬잖았요. 여기 이자 부분에 대해서는 내가 책임을 지겠다. 내가 내 지분 남는 거에 대해서 충당을 하겠다고 내가 벌써 말씀 드렸고, 몇 번 말씀 드렸습니다. 그리고 나는 하루라도 빨리 공사 진행 해가지고 끝을 내고, 이자를 작게 들어가야 내가 더 남을 거 아닙니까?")에 의하면, 대출금 6억 5,000만 원에 대한 이자를 위 대출금에서 충당하기로 서로 합의하였다는 점을 인정하기 어렵고, 오히려 피고인이 대출금 이자를 부담하기로 하였다고 보이는 점, 피고인은 부인 계좌에 위와 같이 공사계약금 및 대출금 이자 등에 사용하고 남은 돈이 보관되어 있다고 주장하나, 피해자로부터 민사소송을 제기당하자 강제집행 등을 면하기 위하여 피고인의 계좌에서 급히 부인 명의 계좌로 돈을 송금한 경위에 비추어 오히려 불법영득의사를 추단하는 하나의 사정으로 볼 수 있는 점, 피해자가 대출금의 용처에 대하여 그 사용내역을 밝혀줄 것을 수차 요청하였음에도 피고인은 피해자에게 그에 관하여 제대로 알려주지 아니한 것으로 보이는 점(증거기록 순번 3번 녹취록 참조) 등을 종합해 보면, 피고인이 2억 원을 H에게 지급하고, 대출금 6억 5,000만 원에 대한 이자를 위 대출금에서 충당하는 등 그 돈을 사용할 당시 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 충분히 인정할 수 있다고 하겠다. 따라서 위 변소는 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제1항(횡령 의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 양형의 이유 [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 ※처단형과 권고형 비교 형량범위 : 1년~3년 [선고형의 결정] 증거조사 결과 횡령사실이 인정됨에도 불구하고 범행 부인하고 있는 점, 횡령 금액이 큰 점을 감안하여 피고인에게 실형을 선고한다. 위와 같은 사정에다가 초범인 점, 대출금에 대한 관리를 피고인에게 일임하면서 본건 범행이 발생하게 된 점 등을 고려하고, 그 밖에 형법 제51조에서 정한 양형의 조건 및 대법원 양형위원회가 정한 양형기준을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되, 대출금 6억 5,000만 원에 대한 채무자는 피고인으로 되어 있고, 해당 부지의 소유권은 피해자로 되어 있으며, 피고인과 피해자 사이의 동업관계 청산과 관련하여 민사소송이 계속 중인 점을 감안하여 법정구속은 하지 아니한다.