서울중앙지방법원-2017고합312

범죄사실 피고인 A는 서울 서초구 J에 있는 주식회사 D(이하 'D'라 한다) 대표이사로서 경영, 자금관리, 집행 등 업무를 총괄하고, 피고인 B은 D 기획관리부 상무로서 재무, 인사, 자금 관리 등 업무를 수행하며, 피고인 C은 D 기술영업부 상무로서 소프트웨어 개발, 영업 등 업무를 수행하고, 피고인 D는 1986년경 소프트웨어 판매 및 개발업 등을 주된 목적으로 설립된 법인이며, K은 D의 기획관리부 소속 차장으로서 경리 등 업무를 수행하였고, 주식회사 L(이하 'L'라 한다)는 1997년경 컴퓨터 도매업, 서비스업 등을 목적으로 설립된 회사로서 피고인 A가 사실상 대표이사로 위 회사를 실질적으로 운영하고 있다. 1. 피고인 A, B의 공동범행 피고인들은 D 소속 다른 직원들 몰래 D 법인자금으로 비자금을 조성한 후 그 비자금으로 D에서 오랜 기간 근무하면서 D에 대한 기여도가 높은 피고인들 및 C에게 성과급 등을 나누어 지급하는 등 임의 사용하기로 결정하고, 그 구체적인 비자금 조성 방법과 관련하여 거래처로부터 실거래 없이 허위 세금계산서를 수취하거나 실거래 금액을 부풀린 허위 세금계산서를 수취한 후 그 거래처에게 허위 세금계산서 기재 공급가액 상당액을 송금한 다음 그 허위 공급가액에서 실거래 금액 또는 부가가치세액 상당 금액을 공제한 차액을 그 거래처로부터 되돌려 받는 방법으로 비자금을 조성하기로 공모하였다. 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등) 공동범행 위 공모에 따라 피고인 B은 2011. 6. 20. 사실 주식회사 M(이하 'M'라 한다)로부터 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도 마치 공급가액 9,090,909원 상당 재화나 용역을 공급받은 것처럼 허위 세금계산서를 발급받은 것을 포함하여, 그 무렵부터 2015. 6. 23.까지 별지1 범죄일람표(가공거래)와 같이 M 등 거래처로부터 총 159차례에 걸쳐 공급가액 합계 4,399,823,304원 상당 허위 세금계산서를 발급받았다. 이로써 피고인들은 공모하여, 영리의 목적으로 재화나 용역을 공급받지 아니하고 공급가액 합계 4,399,823,304원 상당 허위 세금계산서를 발급받았다. 나. 조세범처벌법위반 공동범행 위 공모에 따라 피고인 B은 2012. 4. 3. 사실 주식회사 N로부터 공급가액 909,091원 상당 재화나 용역을 공급받았음에도 마치 공급가액 90,909,091원 상당 재화나 용역을 공급받은 것처럼 90,000,000원의 허위 세금계산서를 발급받은 것을 포함하여, 그 무렵부터 2015. 4. 17.까지 별지2 범죄일람표(허위거래)와 같이 주식회사 N 등 거래처로부터 총 38차례에 걸쳐 공급가액 합계 2,496,567,178원 상당인 합계 2,379,532,310원의 허위 세금계산서를 발급받았다. 이로써 피고인들은 공모하여, 총 38차례에 걸쳐 거짓으로 기재한 세금계산서를 발급받았다. 2. 피고인 D 가. 피고인은 피고인의 업무에 관하여 피고인의 대표이사인 A 및 상무인 B이 2012. 4. 2. 사실 M로부터 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도 마치 12,945,454원 상당의 재화나 용역을 공급받은 것처럼 허위 세금계산서를 발급 받은 것을 포함하여, 그 무렵부터 2015. 6. 23.까지 별지1 범죄일람표(가공거래) 순번 40부터 159와 같이 M 등 거래처로부터 총 120차례에 걸쳐 공급가액 합계 3,843,128,502원 상당 허위 세금계산서를 발급받았다. 나. 피고인은 피고인의 업무에 관하여 피고인의 대표이사인 A 및 상무인 B이 위 제1의 나항과 같이 주식회사 N 등 거래처로부터 총 38차례에 걸쳐 공급가액 합계 2,496,567,178원 상당인 합계 2,379,532,310원의 허위 세금계산서를 수취하였다. 3. 피고인 A의 업무상횡령 단독범행 피고인은 피해자 L의 사실상 대표로서 위 회사의 자금관리, 집행 등을 총괄하는 업무에 종사하면서 실제로는 피해자 L에 근무하지 않는 사람들을 마치 위 회사에 근무하는 직원들인 것처럼 허위 등재하여 이들에게 임금을 지급한 후 위 임금을 되돌려 받아 임의 사용함으로써 회사자금을 횡령하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 아래와 같이 피해자 L를 위하여 업무상 보관 중이던 피해자의 돈 합계 725,318,626원을 횡령하였다. 가. 피고인은 2011. 4. 20.부터 2016. 1. 25.까지 L의 실제 직원이 아닌 O 및 P을 L의 직원인 것처럼 허위 등재한 후 별지3 범죄일람표(L→O 가장급여 지급)와 같이 합계 411,621,534원을 O의 급여 명목으로 지급하고, 별지4 범죄일람표(L→P 가장급여 지급)와 같이 합계 208,186,962원을 P의 급여 명목으로 지급하였다가 그 무렵 K 명의의 하나은행 계좌로 돌려받은 다음 이를 피고인의 처제 Q 명의 계좌 등에 송금한 후 주식투자 대금으로 사용하는 등 임의로 개인적인 용도에 사용하였다. 나. 피고인은 2012. 6. 20.부터 2016. 1. 25.까지 L의 실제 직원이 아닌 피고인의 딸 R을 L의 직원인 것처럼 허위 등재한 후 별지5 범죄일람표와 같이 합계 105,510,130원을 급여 명목으로 지급한 후 그 무렵 이를 R의 보험료를 납부하는 용도로 사용하는 등 임의로 사용하였다. 4. 피고인 A, B, C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 공동범행 피고인들은 위 제1항과 같이 피해자 D의 매입거래를 허위로 부풀려 그 차액에 해당하는 금액을 되돌려 받는 방법으로 비자금을 조성한 후 이를 개인적으로 임의 사용하기로 공모하였다. 위 공모에 따라 피고인들은 2011. 5. 4.부터 2015. 5. 27.까지 주식회사 N를 비롯하여 9개 업체들로부터 합계 8,704,837,755원 상당의 허위 세금계산서를 발급받고, 위 업체들에게 그 허위 세금계산서 기재 공급가액에 상당하는 허위 매입대금을 송금한 다음 그 중 부가가치세 상당액 약 10% 또는 실거래금액을 공제한 후, 별지6 범죄일람표와 같이 피고인 B 명의 계좌로 되돌려 받아 피해자를 위하여 업무상 보관 중이던 합계 8,442,149,981원 중 3,122,787,374원을 성과금 명목으로 지급받아 이를 개인적인 용도로 임의 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B, S의 각 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 고발서, 법인세조사 종결보고서, 각 범칙행위자 심문조서(B, A), 매입처별세금계산서 합계표, 기업은행(D), 하나은행(B), 국민은행(B), 제일은행(A), 국민은행(A 처제), 하나은행(C), 전자세금계산서(B 제출), D가공세금계산서 수취 내역(서울지방국세청), 전자세금계산서(서울지방국세청 제출), 확인서(T 등 거래상대방), 업체별 거래내역, 업체별 대금지급내역, 업체별 반환내역, 반환금 사용내역, 수사협조에 대한 회신, 부산지법 (주)M 판결문, 포항지원 (주)N 공소장, 이체내역, 추가고발서, 주식회사 D 조직도, 세금계산서 수취내역 요약표, 거래처별 세금계산서 수취 및 입금내역, (주)D 금융거래자료 CD, 범죄일람표 내역, 공소장 1. 각 수사보고(피의자 B 자료제출, 피의자 제출 자료첨부, 서울지방국세청 U담당 V과 통화, 참고인 자료제출, 서울지방국세청 자료제출, 상대업체 재판결과 등 확인, 가공(허위)매입처 입금계좌(B) 추적결과, (주)L 허위 급여 지급 자금추적 결과, 주식회사 D 회계원장 분석-1, (주)D 계정별 원장(2011년~2015년)CD, 주식회사 D 회계원장 분석-2, (주)D 계정별 원장(전체)CD, 거래분석 및 범죄일람표 정리) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제2호, 제2항, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호, 형법 제30조(허위 세금계산서 수취의 점, 포괄하여, 벌금형 병과), 각 조세범 처벌법 제10조 제2항 제1호, 형법 제30조(거짓 기재 세금계산서 수취의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점, 포괄하여) 나. 피고인 B 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제2호, 제2항, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호, 형법 제30조(허위 세금계산서 수취의 점, 포괄하여, 벌금형 병과), 각 조세범 처벌법 제10조 제2항 제1호, 형법 제30조(거짓 기재 세금계산서 수취의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점, 포괄하여) 다. 피고인 C 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점, 포괄하여) 라. 피고인 D 각 조세범 처벌법 제18조, 제10조 제3항 제1호(허위 세금계산서 수취의 점), 각 조세범 처벌법 제18조, 제10조 제2항 제1호(거짓 기재 세금계산서 수취의 점) 1. 경합범가중 가. 피고인 A 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄에 정한 벌금형을 병과] 나. 피고인 B 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄에 정한 벌금형을 병과] 다. 피고인 D 형법 제37조 전단, 조세범 처벌법 제20조(형법 제38조 제1항 제2호를 적용하지 아니하고 각 조세범처벌법위반죄에 정한 벌금형을 따로 정한 후 합산함) 1. 작량감경 피고인 A, B, C: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 A, B: 각 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항(각 1일 1,500,000원 환산) 1. 집행유예 피고인 C: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 선고유예 피고인 B: 형법 제59조 제1항, 제2항[선고를 유예하는 형: 벌금 450,000,000원(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)] 범죄사실 제1의 가항에 관한 피고인 A, B의 변호인의 주장에 대한 판단 1. 영리의 목적이 없었다는 주장에 관하여 가. 주장의 요지 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정범죄가중법'이라 한다) 제8조의2 제1항은 '영리의 목적으로' 재화 또는 용역을 공급받지 아니하고 세금계산서를 발급받은 자를 처벌하도록 정하고 있다. 그런데 피고인 A, B은 D에 오랜 기간 근무하면서 기여도가 높은 피고인 A, B, C에게 성과급을 지급하기 위하여 M 등으로부터 세금계산서를 발급받은 것이어서 영리의 목적이 있었다고 보기 어려우므로, 특정범죄가중법 제8조의2가 아닌 조세범 처벌법 제10조 제3항이 적용되어야 한다. 나. 판단 특정범죄가중법 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 '영리의 목적'이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서, 과세자료의 거래를 통하여 조세를 포탈함으로써 경제적인 이익을 얻고자 하는 목적이나 부정한 이익을 얻으려는 범행의 수단으로서 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 부가가치세법에 따른 세금계산서를 발급하거나 발급받아 경제적인 이익을 취득하려는 목적도 여기에 해당한다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도146 판결 참조). 위 피고인들이 M 등으로부터 세금계산서를 발급받은 것은 범죄사실 제4항과 같이 위 피고인들 및 피고인 C이 M 등 거래처들로부터 세금계산서의 공급가액 상당액을 돌려받고 그 중 일부를 성과금 명목으로 지급받아 개인적인 용도로 사용하려는 횡령(범행)의 수단으로서 이루어진 것이다. 뿐만 아니라 허위 세금계산서를 발급 받음으로써 매입세액 공제를 통한 부가가치세 포탈 및 영업이익 감소에 따른 법인세 포탈도 동반되었다. 따라서 위 피고인들의 위와 같은 행위는 특정범죄가중법 제8조의2 제1항에 규정된 영리의 목적으로 이루어진 것에 해당한다고 보아야 한다. 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 일부 실물거래가 있었으므로 특정범죄가중법이 아니라 조세범 처벌법이 적용되어야 한다는 주장에 관하여 가. 주장의 요지 범죄사실 제1의 가항은 피고인 A, B이 M 등으로부터 실물거래 없이 공급가액 합계 약 43억 9,900만 원의 세금계산서를 발급 받아 실물거래 없이 발급받은 세금계산서(이하 '가공거래에 관한 세금계산서'라 한다)의 공급가액 합계액이 30억 원을 넘은 경우를 처벌하도록 하는 특정범죄가중법 제8조의2를 위반하였다는 것이다. 그런데 별지1 범죄일람표 각 세금계산서 중 아래 1), 2)항 부분은 '가공거래에 관한 세금계산서'가 아니라 실거래 금액을 부풀려 발급받은 세금계산서(이하 '허위거래에 관한 세금계산서'라 한다)이고, 그 공급가액 합계액이 2,483,126,031원(= 2,005,913,695원 + 376,753,636원 + 100,458,700원)이므로, 위 피고인들이 발급받은 전체 '가공거래에 관한 세금계산서'의 공급가액 합계액은 1,916,697,273원(= 4,399,823,304원 - 2,483,126,031원)으로 30억 원을 넘지 않는다. 따라서 이 부분 범죄사실에 관하여는 특정범죄가중법 제8조의2가 아니라 조세범 처벌법 제10조 제2, 3항이 적용되어야 한다. 1) D와 M는 모니터, 컴퓨터, 프린터 등 합계 43,044,108원의 실제 거래를 하였고 D와 M 사이에 발급된 세금계산서 중 위 실제 거래에 관한 부분을 구별해 낼 수 없으므로, D가 M로부터 발급 받은 공급가액 합계 2,005,913,695원의 세금계산서 전부(별지1 범죄일람표 순번 1~127)를 '허위거래에 관한 세금계산서'라고 보아야 한다. 2) D가 주식회사 W(이하 'W'라 한다)로부터 발급 받은 세금계산서 중 공급가액 합계 376,753,636원의 세금계산서(별지1 범죄일람표 순번 128~131) 및 D가 주식회사 N(이하 'N'라 한다)로부터 발급 받은 세금계산서 중 2013. 2. 26.자 공급가액 100,458,700원의 세금계산서(별지1 범죄일람표 순번 148)는 거래명세표가 존재하는 실제 거래에 관한 것이므로 '허위거래에 관한 세금계산서'이다. 나. 판단 1) M로부터 발급받은 별지1 범죄일람표 순번 1~127의 세금계산서 부분 M의 실질적 운영자인 X는 이 법정에서 "M가 D에게 발급하여 준 세금계산서에 관하여 D가 M에게 약 4,000~5,000만 원 상당의 컴퓨터, 모니터, 프린터 등을 공급한 실제 거래가 있었다."라는 취지로 진술하였다. 그러나 앞에서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면, X의 위 진술은 그대로 믿기 어렵고, D가 M로부터 발급받은 세금계산서와 관련하여 D와 M 사이에 실제 거래는 없었던 것으로 봄이 타당하다. 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. X는 2016. 6. 17. 부산지방법원에서 D에 허위 세금계산서를 발급하여 주었다는 범죄사실(이 사건 범죄사실 중 D가 M로부터 발급받은 '가공거래에 관한 세금계산서' 부분과 완전히 일치함) 등으로 유죄 판결을 선고 받았고, 그 판결은 2016. 6. 25. 그대로 확정되었다. X는 위 부산지방법원 사건에서 범죄사실을 모두 자백하였고, 유죄 판결에 대하여 항소도 하지 않았으며, 2015. 10. 2. 서울지방국세청에 임의출석하여 이에 관하여 조사 받을 때에도 D와 실제 거래가 있었다는 취지의 진술을 전혀 하지 않았다(수사기록 790~808쪽, 이하 수사기록은 생략하고 몇 쪽으로만 표기한다). X는 이 법정에서 M가 D에게 공급한 물건의 전체 가액이 몇 년에 걸쳐 약 4,000~5,000만 원에 달한다고 막연하게 진술하고 있을 뿐, 위와 같은 거래가 어느 정도의 기간 동안 몇 번에 걸쳐 이루어졌는지, 그 거래 가액의 산정 근거가 어떻게 되는지 등 구체적인 거래 내역에 관하여는 명확한 진술을 하지 못하였다. M는 D에게 발급하여 준 허위 세금계산서의 공급가액과 부가가치세를 포함한 금액을 D로부터 지급받으면, 그 중 부가가치세를 제외한 돈을 피고인 B 계좌로 돌려주었다. 그런데 M와 D 사이의 거래내역(220쪽)에 의하면, M는 피고인 B에게 부가가치세를 제외한 돈을 전부 돌려주는 것이 아니라, 발급하여 준 허위 세금계산서 공급가액의 약 0.5~2% 정도의 차액을 남겼는데[예를 들어 2011. 6. 20.자 세금계산서의 공급가액이 9,090,909원이면 피고인 B에게 900만 원을 돌려주어 그 차액은 90,909원(약 1%), 2014. 11. 14.자 세금계산서의 공급가액이 26,136,363원이면 피고인 B에게 25,610,000원을 돌려주어 그 차액은 526,363원(약 2%)], 위 차액은 D에게 '가공거래에 관한 세금계산서'를 발급하여 주는 대가, 즉 일종의 수수료로 보인다. 변호인은 위 차액이 일률적이지 않으므로 허위 세금계산서 발급에 대한 수수료가 아니라 M가 D에게 실제 공급한 물건의 대금이라고 주장한다. 그러나 일부를 제외하고는 대부분의 차액이 위와 같이 공급가액의 약 0.5~2% 내외인 점, 차액이 공급가액의 약 2%를 초과하는 일부의 경우만을 따로 계산해보더라도 X의 진술에 따른 실제거래액 4,000~5,000만 원에 현저히 미치지 못하는 점, 물건 대금은 물건이 공급되었을 경우에만 지급되어야 하는데, M는 피고인 B에게 돈을 돌려주는 모든 경우에 항상 차액을 남긴 점, 보통의 물건 대금과는 달리 모든 차액이 1원 단위까지 절사(버림)가 전혀 이루어지지 않았고, 컴퓨터, 모니터, 프린터 등의 물건 대금으로 보기에는 차액이 소액인 경우가 많은 점 등에 비추어 보면, 변호인의 주장처럼 위 차액이 M가 D에게 공급한 물건의 대금이라고 보기는 어렵다. 2) W로부터 발급받은 별지1 범죄일람표 순번 128~131의 세금계산서 및 N로부터 발급받은 별지1 범죄일람표 순번 148의 세금계산서 부분 변호인은 위 각 세금계산서에 관한 거래명세표(162쪽, 증 제1호증)가 존재한다는 이유로 이에 관한 실제 거래가 있었다고 주장한다. 그러나 위 거래명세표는 인수자의 확인란에 아무런 기재도 없는 불완전한 것이며, 위 거래명세표에 기재된 재화가 실제로 공급되었다거나, 대금이 실제로 지급되었다고 볼 만한 사정이나 자료도 없다. 따라서 위 거래명세표의 존재만으로 D와 W나 N 사이에 위 거래명세표의 기재와 같은 실제 거래가 있었다고 보기는 어렵다. 그 외에 위 각 세금계산서에 관하여 실제 거래가 있었다고 볼만 한 다른 사정이나 자료도 존재하지 않으므로, 위 각 세금계산서는 '가공거래에 관한 세금계산서'로 봄이 타당하다. 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 면소 관련 주장에 관하여 변호인은, 별지1 범죄일람표의 각 세금계산서에 관하여 특정범죄가중법이 적용되지 않고 조세범 처벌법이 적용됨을 전제로 그 중 별지1 범죄일람표 순번 1~39, 128~133의 각 세금계산서 부분은 5년의 공소시효 기간이 도과하였으므로 면소 판결이 선고되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 변호인의 조세범 처벌법 적용 주장이 이유 없으므로, 이와 다른 전제에 선 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 범죄사실 제2의 가항에 관한 피고인 D의 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 범죄사실 제1의 가항과 마찬가지로, 범죄사실 제2의 가항 중 순번 40~127, 128~131, 148의 각 세금계산서는 '가공거래에 관한 세금계산서'가 아니라 '허위거래에 관한 세금계산서'이다. 따라서 이 부분 범죄사실에 관하여는 조세범 처벌법 제18조, 제10조 제3항 제1호가 아니라 조세범 처벌법 제10조 제2항 1호가 적용되어야 한다. 나. 판단 위에서 본 바와 같이 위 각 세금계산서는 변호인의 주장과 달리 '허위거래에 관한 세금계산서'가 아니라 '가공거래에 관한 세금계산서'이므로, 이와 다른 전제에 선 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 범죄사실 제4항에 관한 피고인 A, B, C의 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 위 피고인들은 피해자 D의 대표이사 및 임원들로서 피해자 D의 성장에 기여한 데에 대한 금전적인 보상으로 대표이사인 피고인 A의 판단에 따라 정당하게 성과금 명목으로 합계 약 31억 원을 수령하였으므로, 위 피고인들이 성과금 약 31억 원을 수령한 것을 횡령이라고 볼 수는 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 위 피고인들은 '직원의 기여로 인하여 조직의 성과가 올라갔을 때 그에 대한 보상으로 직원에게 지급하는 금전'인 성과금으로서 정당하게 약 31억원을 지급 받은 것이 아니라, 돈을 임의로 지급받는 형식적인 명목으로 성과금을 내세웠을 뿐 실질적으로는 위 약 31억 원을 횡령하였다고 봄이 타당하다. 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 위 피고인들이 성과금을 지급받은 2011년경부터 2014년경까지 피해자 D의 매출이 해마다 증대되었다거나, 그 매출 증대가 위 피고인들의 특별한 기여로 인한 것이었다고 볼 만한 사정이나 자료는 존재하지 않는다. 피해자 D의 매출이 2011년경부터 2014년경까지 증대되었다고 하더라도, 그 매출 증대에 관하여 피해자 D의 다른 직원들은 아무런 기여를 하지 못하였고, 위 피고인들만이 기여를 하였다고 보기는 어렵다. 그럼에도 피해자 D의 다른 직원들에게는 같은 기간 동안 성과금이 전혀 지급되지 아니하였다. 정당한 성과금이라면 피해자 D의 자금에서 정상적인 회계처리를 거쳐 지급되었어야 할 것임에도, 위 피고인들은 피고인 A, B이 허위 세금계산서 수취라는 불법적인 수단을 동원하여 마련한 돈에서 성과금 명목의 돈을 지급받았다. 위 피고인들은 피해자 D의 다른 직원들에게는 이러한 성과금 수령 사실을 전혀 알리치 않은 채, 여러 차례에 걸쳐 본인들의 급여 외에 별도의 현금으로 성과금 명목의 돈을 지급받아 왔다(1414~1416쪽). 위 피고인들은 피해자 D의 매출 증대액에 비례하여 성과금 명목의 돈을 지급받은 것이 아니라, 매년 일정액의 돈을 지급 받아 왔던 것으로 보인다(1414쪽). 피해자 D의 대표이사인 피고인 A의 월급도 1,100만 원(연봉 약 1억 2천 만 원)인데, 위 피고인들이 매년 성과금 명목으로 받은 돈은 각 2~3억 원으로 이를 훨씬 상회하는 거액이다(1371쪽). 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월 ~ 22년 6개월 및 벌금 439,983,230원 ~ 1,099,955,826원(벌금액 범위: 허위 세금계산서 공급가액 합계액 4,399,832,304원에 부가가치세의 세율 10%를 적용하여 계산한 세액의 2배 이상 5배 이하의 벌금에 작량 감경한 금액) 나. 양형기준의 적용 1) 기본범죄: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임 범죄군 > 횡령 > [제3유형] 5억 원 이상 50억 원 이하 [특별양형인자] 실질적 1인 회사나 가족회사(감경요소), 범행수법이 불량한 경우(가중요소) [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년(기본 영역) 2) 제1경합범죄: 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄 [유형의 결정] 조세범죄군 > 특가법 상 허위 세금계산서 수수등 > [제1유형] 30억 원 이상 50억 원 이하 [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 2년(기본 영역) 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 이상[거짓 기재 세금계산서 수취로 인한 조세범 처벌법 위반죄는 양형기준이 설정되어 있지 않으므로, 양형기준이 설정된 기본범죄 및 제1경합범죄의 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 하한에 따름] 다. 선고형의 결정: 징역 3년 및 벌금 4억 5,000만 원 피고인 A가 벌금형 외에 별 다른 범죄전력이 없고, 횡령한 돈 중 피고인 A가 개인적으로 취득한 돈은 1,260,562,032원인 점, 피고인 A가 횡령한 돈 중 3억 5천만 원을 피해자 D에게, 1억 5천만 원을 피해자 L에게 변론종결 이후 반환한 점, 피해자 D, L가 사실상 피고인 A의 1인 회사인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인 A는 피해자 D의 대표이사로서의 지위를 이용하여 장기간에 걸쳐 상무인 피고인 B, C과 함께 수 십억 원에 이르는 거액을 횡령하였고, 피고인 A 단독으로도 피해자 L에 자신의 딸 등의 취업을 가장하여 급여 명목으로 수억 원을 횡령하기도 하였다. 더욱이 피고인 A는 피해자 D에 대한 횡령을 위하여 피고인 B에게 지시하여 공급가액이 수 십억 원에 이르는 '가공·허위거래에 관한 세금계산서' 거래라는 또 다른 범죄행위까지 하였다. 피고인 A는 피해자 D, L의 실질적 1인 주주이자 대표이사로 위 각 회사의 발전 및 그 구성원들을 위해서 준법·투명경영을 하였어야 한다. 그런데도 오히려 본인을 포함한 일부 임원진들의 개인재산 증식을 위하여 이 사건 범행을 감행함으로써 위 피해자 회사들 및 그 구성원에 악영향을 주는 결과를 초래하였을 뿐 아니라, 국가의 조세징수 질서를 어지럽히고 조세정의를 훼손시킬 수 있는 세금계산서 관련 범죄까지 저질렀으므로, 피고인 A의 죄책에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월 ~ 22년 6개월 및 벌금 439,983,230원 ~ 1,099,955,826원(벌금액 범위: 허위 세금계산서 공급가액 합계액 4,399,832,304원에 부가가치세의 세율 10%를 적용하여 계산한 세액의 2배 이상 5배 이하의 벌금에 작량 감경한 금액) 나. 양형기준의 적용 1) 기본범죄: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임 범죄군 > 횡령 > [제3유형] 5억 원 이상 50억 원 이하 [특별양형인자] 실질적 1인 회사나 가족회사(감경요소), 범행수법이 불량한 경우(가중요소) [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년(기본 영역) 2) 제1경합범죄: 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄 [유형의 결정] 조세범죄군 > 특가법 상 허위 세금계산서 수수등 > [제1유형] 30억 원 이상 50억 원 이하 [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 2년(기본 영역) 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 ~ 6년[거짓 기재 세금계산서 수취로 인한 조세범 처벌법 위반죄는 양형기준이 설정되어 있지 않으므로, 양형기준이 설정된 기본범죄 및 제1경합범죄의 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 하한에 따름] 다. 선고형의 결정: 징역 1년 6개월 및 벌금형의 선고유예 피고인 B은 피해자 D의 자금을 관리하는 기획관리부 상무임에도 개인재산 증식을 위하여 그 임무에 반하는 이 사건 각 범행에 나아갔다. 특히 피고인 B은 M 등 거래처들과 직접 가공·'허위거래에 관한 세금계산서'를 수수하고 자신의 계좌로 대금을 반환받았을 뿐 아니라, 반환 받은 대금을 피고인 A, B, C에게 성과금 명목으로 지급하는 자금 집행도 하는 등 이 사건 각 범행에서 필수적인 역할을 수행하였다. 이러한 피고인 B의 행위는 피해자 D의 부실을 초래할 수 있을 뿐 아니라, 국가의 조세징수 질서를 어지럽히고 조세정의를 훼손시킬 수 있으므로, 피고인 B에 대하여는 그에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인 B은 범죄전력이 없는 초범이고, 횡령한 돈 중 피고인 B이 개인적으로 취득한 돈은 831,484,285원로서 그 중 2억 원을 변론종결 이후 피해자 D에게 반환하였다. 피고인 B은 피해자 D의 대표이사이자 1인 주주인 피고인 A의 지시로 이 사건 각 범행에 나아간 것으로 보인다. 이러한 사정은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 양형기준에 따른 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월 ~ 15년 나. 양형기준의 적용 1) 기본범죄: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임 범죄군 > 횡령 > [제3유형] 5억 원 이상 50억 원 이하 [특별양형인자] 실질적 1인 회사나 가족회사(감경요소) [권고형의 범위] 징역 1년 6개월 ~ 3년(감경 영역) 다. 선고형의 결정: 징역 1년 6개월에 집행유예 3년 피고인 C은 피해자 D의 상무이면서도 그 임무에 위반하여 피고인 C은 피고인 A 등과 공모하여 피해자 D의 자금을 횡령하였는데, 그 횡령액이 전체 수 십 억원에 이르는 거액이고, 범행이 이루어진 기간도 장기간이어서 죄질이 가볍다고 볼 수 없다. 피고인 C은 최종적으로 횡령액 중 일부인 1,030,741,057원만을 성과금 명목으로 받아가기는 하였으나 피고인 A, B과 달리 아직까지 피해자 D에 대한 횡령액을 반환하지는 않고 있다. 다만, 피고인 C은 피고인 A, B의 가공·'허위거래에 관한 세금계산서' 수취 범행에는 전혀 관여하지 않았고, 위 피고인들과 공모한 횡령에 있어서도 횡령한 돈을 성과금 명목으로 받았을 뿐 횡령이 이루지는 과정에서 필수적인 역할을 담당하지는 아니하였다. 또한 피해자 D는 피고인 A의 1인 회사로서 피고인 C은 A의 지시에 따라 같이 횡령에 이르게 된 것으로 보이며, 피고인 C은 아무런 범죄전력이 없는 초범이다. 이러한 사정은 피고인 C에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인 C의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 D 가. 법률상 처단형의 범위: 1,628,845,012원 이하(벌금액 범위: '가공거래에 관한 세금계산서'의 공급가액 합계액 3,843,128,502원에 부가가치세의 세율 10%를 적용하여 계산한 세액의 3배 이하의 벌금 + '허위거래에 관한 세금계산서'의 공급가액 합계액 2,379,532,310원에 부가가치세의 세율 10%를 적용하여 계산한 세액의 2배 이하의 벌금) 나. 선고형의 결정: 벌금 3,000만 원 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 위 범죄사실 제1항과 같이 피해자 D의 매입거래를 허위로 부풀려 그 차액에 해당하는 금액을 되돌려 받는 방법으로 비자금을 조성한 후 이를 개인적으로 임의 사용하기로 공모하였다. 위 공모에 따라 피고인들은 2011. 5. 4.부터 2015. 5. 27.까지 주식회사 N를 비롯하여 9개 업체들로부터 합계 8,704,837,755원 상당의 '허위거래에 관한 세금계산서'를 발급받고, 위 업체들에게 그 '허위거래에 관한 세금계산서' 기재 공급가액에 상당하는 허위 매입대금을 송금한 다음 그 중 부가가치세 상당액 약 10% 또는 실거래금액을 공제한 후, 별지6 범죄일람표 기재와 같이 피고인 B 명의 계좌로 되돌려 받아 피해자를 위하여 업무상 보관 중이던 합계 8,442,149,981원 중 5,319,362,607원을 비자금으로 조성하고, 그 무렵 이를 피고인들의 개인적인 용도로 임의 사용하여 횡령하였다. 2. 관련 법리 횡령죄가 성립하려면 보관하고 있는 타인의 재물을 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 한다. 법인의 회계장부에 올리지 않고 법인의 운영자나 관리자가 회계로부터 분리시켜 별도로 관리하는 이른바 비자금은, 법인을 위한 목적이 아니라 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적으로 조성한 것임이 명백히 밝혀진 경우에는 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있다. 또한 보관·관리하던 비자금을 인출·사용하였음에도 그 자금의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 당사자가 주장하는 사용처에 그 비자금이 사용되었다고 볼 수 있는 자료는 현저히 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 신빙성 있는 자료가 훨씬 많은 것과 같은 경우에는 비자금의 사용행위가 불법영득의 의사에 의한 횡령에 해당하는 것으로 추단할 수 있다. 하지만 이와 달리 피고인들이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 제시한 경우에는 피고인들이 보관·관리하고 있던 비자금을 일단 다른 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 않는 한, 함부로 그 비자금을 불법영득의사로 인출·사용함으로써 횡령하였다고 단정할 것은 아니다. 그러므로 피고인들이 회사의 비자금을 보관·관리하고 있다가 사용한 사실은 인정하면서도 회사를 위하여 인출·사용하였다고 주장하는 경우에 불법영득의사를 인정할 수 있는지 여부는, 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 보관 및 관리방식 등에 비추어 비자금이 조성된 후에도 법인이 보유하는 자금의 성격이 유지되었는지 여부, 그 비자금의 사용이 사회통념이나 거래관념상 회사의 운영 및 경영상의 필요에 따른 것으로 회사가 비용부담을 하는 것이 상당하다고 볼 수 있는 용도에 지출되었는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등이 상당한 정도의 객관성과 합리성이 있는 기준에 의하여 정해졌는지 여부를 비롯하여 비자금을 사용한 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여 그 비자금 사용의 주된 목적이 개인적인 용도를 위한 것이라고 볼 수 있는지에 따라 신중하게 판단하여야 한다. 그리고 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은, 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 확신을 가지게 하는 증명력이 있는 엄격한 증거에 의하여 증명하여야 하고, 그만한 증거가 없다면 설령 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인들의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2016도9027 판결 등 참조). 3. 판단 이 사건 기록에 의하면, 피고인들이 앞에서 본 바와 같이 M 등 거래처들로부터 가공·'허위거래에 관한 세금계산서'를 발급 받고 그들로부터 돌려 받은 돈 8,442,149,981원 중 합계 3,122,787,374원(= 피고인 A 1,260,562,032원 + 피고인 B 831,484,285원 + 피고인 C 1,030,741,057원)은 피고인들이 성과금 명목으로 지급받아 개인적인 용도로 사용한 사실, 나머지 5,319,362,607원은 피해자 D의 계좌로 2011. 8. 11.부터 2015. 1. 20.까지 피고인 B, A의 명의로 입금되었고, 피해자 D는 일단 위 약 53억 원을 피고인 B, A의 가수금 등 입금으로 회계처리한 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인들은 M 등 거래처부터 반환 받은 약 84억 중 성과금 명목으로 지급받아 횡령한 약 31억 원을 제외한 나머지 약 53억 원을 피해자 D의 회계에서 피고인 A, B 명의의 가수금 등으로 분리시켜 별도로 관리하는 '비자금'으로 조성하였다고 볼 수 있다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인 A, B이 위약 53억 원을 위와 같이 비자금으로 조성하여 관리하였다는 사실만으로는 이를 횡령하였다고 볼 수는 없고, 더 나아가 검사가 위 피고인들이 위 비자금 약 53억 원을 피해자 D를 위해서가 아닌 개인적인 용도로 사용하였다는 사실까지 증명하여야만 그 비자금의 사용행위를 불법영득의 의사에 의한 횡령에 해당하는 것으로 인정할 수 있다. 법인세조사 종결보고서(증거목록 순번 2), 반환금 사용내역(증거목록 순번 33), 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 1340), 수사보고(증거목록 순번 50, 52), 증 제2, 3, 4, 5호증의 각 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 위 피고인들이 비자금으로 조성한 5,319,362,607원을 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다는 사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 위 피고인들은 위 약 53억 원을 위 피고인들이나 제3자 명의의 계좌에서 별도로 관리할 수 있었음에도, 이를 피해자 D에 입금시켰다. 이는 위 피고인들이 처음부터 위약 53억 원을 피해자 D를 위하여 사용하는 것을 고려하였음을 추단케 하는 사정이다. 피해자 D는 2011년부터 2014년까지 허위 세금계산서 수취와 관련하여 매출원가를 차감하거나 서비스 수익을 증가시키는 방법으로 44억 9,300만 원 만큼 가공경비(실제로 지출하지 않은 경비)를 차감하여 법인세를 신고하였다(18쪽). 이에 대하여 위 피고인들은 위 비자금 약 53억 원으로 위 가공경비를 차감한 44억 9,300만 원을 계상한 것이므로 결국 비자금 중 이 부분만큼을 피해자 D의 이익으로 회계처리한 것이라고 주장한다. 피고인 B도 검찰에서 "비자금 중 약 48억 원을 피고인 A 명의의 가수금으로 잡았다가 피해자 D가 연말 결산 때 적자가 난 경우 위 가수금을 매출로 잡거나, 기존 허위 매입을 취소하여 적자를 없애는 방법으로 가수금을 피해자 D의 자산으로 계상하였다"라는 취지로 진술하였다(1355, 1356쪽). 피고인 B의 위 진술 이후 피해자 D의 회계원장을 분석한 수사기관도 피고인 B 계좌에서 피해자 D 계좌로 입금된 돈 중 약 37억 9,000만 원이 피해자 D에게 귀속된 것으로 회계처리된 것으로 확인하였고(1442, 1445쪽), 나머지 비자금의 사용처와 관련하여 위 피고인들이 일부 개인적으로 사용한 곳이 있다고 하면서도 그 금액이나 용도를 구체적으로 밝히지 못하였다. 변호인은 비자금 약 53억 원 중 가공경비 차감에 계상된 위 44억 9,300만 원을 제외한 나머지 약 8억 원은 범죄사실 제1, 2항과 관련한 가공세금계산서에 관하여 수정신고 후 납부하였거나, 회사가 미리 부담한 비용과 상계처리하는 등 전체적으로 피해자 D에 귀속시켰다고 주장하고 있는 반면, 위 피고인들이 위 약 8억 원을 어떠한 개인적인 용도에 얼마씩을 사용하였는지를 확인할 수 있는 객관적인 자료는 존재하지 아니한다. 4. 소결 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.