서울동부지방법원-2014고정298

범죄사실 1. 피고인들 전원의 공동범행[폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)] 피고인들은 2012. 11. 1. 18:00경 피해자 M이 피고인들이 다니는 'N교회'를 비방하였다는 이유로 부산 북구 O아파트 208동 104호에 있는 피해자의 집을 찾아가 피해자의 집에서 미술 수강을 받는 학생인 P가 초인종 소리를 듣고 현관문을 여는 순간 피고인 D은 그 문을 제쳐 열고 나머지 피고인들과 함께 피해자의 집 거실까지 들어갔다. 이로써 피고인들은 공동하여 피해자의 주거에 침입하였다. 2. 각 명예훼손 가. 피고인 B 피고인은 제1항의 일시, 장소에서 사실은 피해자가 성신여대를 졸업하였다고 말한 사실이 없음에도 불구하고, 학원생 Q 외 2명(P, R)이 있는 곳에서 "프랑스, 성신여대, 성신여대 좋아하네 사기치고 니 서울에 대학도 안 나온게", "속고 다 속고 니 미술학원 따지러 온 거다"라고 소리침으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 나. 피고인 C 피고인은 제1항의 일시, 장소에서 사실은 피해자가 돈을 떼먹거나 학력을 위조한 사실이 없음에도 불구하고, 학원생 Q외 2명(P, R)이 있는 곳에서 "저 사기꾼 쳐 넣어야 돼, 촬영해", "사기꾼이다 사기꾼 어디 학력 위조하고 돈 떼먹고 거짓말하고, 저거 쳐 넣어야 된다", "너그 엄마 아시나, 응 너거 학원 원장이 저런거", "너거한테는 어느 학교 나왔다 하든데 사기꾼이다, 학력 위조하고 돈 떼먹고, 거짓말 하고, 쳐 넣어야 된다"라고 소리침으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 다. 피고인 D 피고인은 제1항의 일시, 장소에서 사실은 피해자가 학력을 위조한 사실이 없음에도 불구하고, 학원생 Q 외 2명(P, R)이 있는 곳에서 "이게 어디 목사님 탐을 내 가지고 씨발 진짜 이게 확 눈을 빼 뿔라, 더러운 사탄 새끼, 마귀 새끼야, 아이구 마귀 새끼야 아이구 그거 애들 사기쳐 가지고 그래 가지고 데꼬 와 가지고 뭐", "니가 학력을 갖다가 그 사기를 쳐갖고 야 니"라고 소리침으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 라. 피고인 E 피고인은 제1항의 일시, 장소에서 사실은 피해자가 헌금을 떼먹은 사실이 없음에도 불구하고, 학원생 Q 외 2명(P, R)이 있는 곳에서 "니 헌금 떼먹은 것 이야기 할거다, 어따 대고 미친년 꼴 함 봐라", "하느님 운운하고 자빠졌네"라고 소리침으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 마. 피고인 F 피고인은 제1항의 일시, 장소에서 사실은 피해자가 바이올린 연주회를 하며 돈을 떼먹은 사실이 없음에도 불구하고, 학원생 Q 외 2명(P, R)이 있는 곳에서 "8개월 연수갔다 오고 나서 어학연수 8개월 갔다 오고 나서, 학교도 제대로 된데도 나오지 않았고, 바이올린 연주회 하면서 돈도 다 떼먹고, 너무 억울해서 온 거야"라고 소리침으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 3. 피고인 I의 모욕 피고인은 제1항의 일시, 장소에서 학원생 Q 외 2명(P, R)이 있는 곳에서 "한번 들어보이소, 이게 입만 열면 거짓말 한다"라고 소리침으로써 공연히 피해자를 모욕하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 M의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 P, Q, T의 각 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 U의 진술기재 1. 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서(대질, 증거목록 순번 88) 중 M의 진술기재 및 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 동영상CD 및 음성파일 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A, G, H, J, K : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제319조 제1항(벌금형 선택) 피고인 B, C, D, E, F : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제319조 제1항(공동주거침입의 점, 벌금형 선택), 형법 제307조 제2항(명예훼손의 점, 벌금형 선택) 피고인 I : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제319조 제1항(공동주거침입의 점, 벌금형 선택), 형법 제311조(모욕의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 피고인 B, C, D, E, F, I : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[피고인 I의 경우 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)죄와 모욕죄의 다액을 합산한 범위 내에서] 1. 노역장유치 피고인들 : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)의 점에 관하여(피고인들 전원) 가. 피해자의 동의 또는 승낙의 존재 주장에 대하여 1) 주장의 요지 피고인들이 공소사실 기재 일시에 피해자의 집으로 들어간 사실이 있으나, 그 전에 피해자의 친동생인 피고인 H이 피해자에게 피고인 H을 포함한 피고인들의 방문사실을 알렸고, 'N교회'의 다른 교인인 V도 전화로 피해자에게 피고인들이 곧 찾아갈 것이라고 알려주었으므로, 당시 피해자는 피고인들이 피해자의 집으로 찾아올 것이라는 것을 알고 있었다. 그리고 피해자는 피고인들이 찾아올 시간에 맞춰 자신의 미술학원 제자인 Q으로 하여금 피고인들이 피해자의 집으로 들어오는 순간부터 영상녹화를 하도록 준비를 마친 후 피고인들을 집으로 들어오게 하였다. 이와 같은 사정을 종합하면, 적어도 피해자는 피고인들이 피해자의 집으로 들어오는 것을 묵시적으로 승낙하였다고 보아야 하므로, 피고인들이 피해자의 집으로 들어간 행위는 주거침입의 구성요건에 해당하지 않는다. 2) 판단 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것으로 주거에 들어간 행위가 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 불구하고 감행된 것이라면 주거침입죄를 구성하는 것이다. 피해자가 피고인 H으로부터 미리 연락을 받았는지는 명확하지 아니하나(피고인들이 제출한 증 제1호증과 피고인들의 주장 이외에는 이를 인정할 만한 자료가 없다), 적어도 V으로부터 피고인들이 피해자의 집을 향해 가고 있다는 취지의 전화는 받았던 것으로 보이고(제3회 공판조서 중 증인 M의 법정진술), P가 피해자의 집으로 들어오는 과정에서 현관문이 열리자 피고인들이 피해자의 집으로 들어오기 시작하였는데, 피해자는 현관문을 열기 직전 Q에게 동영상 촬영을 지시하면서 '찍어'라고 말한 사실을 인정할 수 있다(동영상CD). 그러나 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 V이 피해자에게 한 전화 통화 내용은 격앙된 피고인들이 피해자의 집으로 몰려가고 있으니 조심하라는 취지의 전화였고, 피해자도 그 전화를 받은 후 'N교회'의 다른 교인인 W에게 도움을 청한 점, 피해자는 W의 조언에 따라 W과 전화 연결을 시킨 뒤 수화기를 그대로 내려 놓음으로써 W이 자신의 휴대전화로 현장에서 있었던 상황을 녹음할 수 있도록 조치를 취한 점(이와 같이 녹음된 내용이 판시 증거에 적시된 녹음파일임), 피고인들은 평소 자신들이 다니는 'N교회'를 비방하였고, 자신들에 대한 험담을 하였다는 등의 이유로 피해자에 대하여 나쁜 감정을 가지고 있었으며, 이 사건 당일에도 그러한 일들에 대하여 항의하겠다는 목적으로 단체 행동을 한 것인 점, 이와 같은 상황을 직감한 피해자는 혹시 있을지 모를 불상사에 대비하여 Q에게 영상녹화를 지시한 것으로 보이고, 동영상CD를 통하여 확인할 수 있는 피고인들의 들어오는 모습, 들어온 후 피해자를 향해 고성을 지르고 욕설을 하는 모습 등을 종합해 볼 때 피고인들이 피해자의 집으로 들어온 것은 피해자의 명시적 또는 묵시적 의사에 반하였다고 봄이 옳고, 당시 피해자가 피고인들이 피해자의 집으로 들어올 것이라는 것을 알고 있었다거나 Q에게 그에 대비한 영상녹화 지시를 하였다는 사정만으로는 위와 같은 인정에 방해가 되지 아니한다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 정당방위 또는 정당행위 주장에 대하여 1) 주장의 요지 피해자는 평소에 피고인들이 다니는 'N교회'와 그 목사, 그 목사의 처 및 피고인들에 대하여 아래와 같은 내용으로 비방하면서 그와 같은 소문을 내거나 피고인들에게 피해를 입히는 행동을 하였다. 피고인들이 피해자의 집으로 찾아간 것은 이러한 부당한 비방행위 등에 대하여 항의하고, 피해자의 입장을 들어보기 위한 것이었다. 따라서 피고인들이 피해자의 집으로 들어간 것은 'N교회'와 그 목사, 그 목사의 처 및 피고인들의 현재의 법익에 대한 부당한 침해를 방어하기 위한 정당행위이거나 사회상규에 반하는 않는 정당행위로서 위법성이 조각된다.2) 판단 가) 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위나 정당방위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려야 하고, 또 행위의 적법 여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없는 것이므로, 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 하고, 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 보호법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 참조). 나) 가사 피해자가 피고인들이 주장하는 위와 같은 비방행위, 부당한 행위를 하였다 하더라도, 피해자는 자신의 집에서 미술학원을 운영하면서 학생들을 교습하고 있었고, 이 사건 당시는 저녁 6시경으로 피고인들과 피해자 사이의 문제와 아무런 관련이 없는 Q, R, P, T 등 학생들이 수업을 받고 있었거나 받을 예정이었으며, 피고인들도 이러한 사정을 잘 알고 있었을 것으로 보이고(피고인 E은 피해자의 미술학원에 자녀를 보냈던 것으로 보이고, 피고인들은 P가 미술 수업을 받기 위해 피해자의 집으로 들어가는 순간을 이용하여 피해자의 집으로 들어갔다), 피고인들이 급하게 피해자의 집으로 찾아가 항의를 하였어야 할 긴급함이 요청되는 상황이었다고 볼 증거도 없으며, 피해자의 집으로 찾아가 항의하는 것 이외에는 피해자의 비방행위나 피고인들에 대한 부당한 행위를 저지할만한 다른 수단이 없었다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 2. 명예훼손 및 모욕의 점에 관하여(피고인 B, C, D, E, F, I) 가. 허위사실 적시의 부존재(명예훼손 관련, 피고인 B, C, D, E, F) 1) 주장의 요지 위 피고인들이 각 공소사실 기재와 같은 발언을 한 사실은 있다. 그런데 피해자는 피고인들을 비롯한 N교회 교인들에게 프랑스에서 여러 해 동안 수채화를 공부하며 유학하였고, 서울대학교, 홍익대학교, 이화여자대학교, 성신여자대학교에서 수학하였다고 끊임없이 자랑하며 다녔다. 그러나 실제로는 프랑스에서 체류한 기간이 최장 6개월에 지나지 않을 뿐만 아니라 프랑스에서 수학한 내용도 미술공부가 아니라 단순한 어학연수에 지나지 않으며, 실제로 앞서 거시한 대학교에서 공부를 한 적도 없었다. 또한 피해자는 N교회 여전도회에서 회계일을 담당하면서 여전도회에서 헌금할 예정이던 40만 원 중 20만 원을 착복한 사실도 있고, 피해자의 언니 Y이 피해자의 미술학원 학생들을 상대로 바이올린 교습을 한 적이 있는데, 피해자는 당시 연주회를 빙자하여 Y을 대신하여 고액의 회비를 거둔 후 그 중 일부만을 Y에게 보내고 나머지 돈을 착복한 사실도 있다. 따라서 위 피고인들이 한 각 발언의 내용은 허위사실이라고 볼 수 없다. 2) 판단 가) 명예훼손죄에 있어서 공표된 사실이 '허위'라는 점은 검사가 이를 적극적으로 증명하여야 하고, 단지 공표된 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표에 의한 명예훼손죄가 성립할 수 없다. 그런데 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정함에 있어서는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론, 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정 기간과 특정 장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장·증명하는 것이 보다 용이하므로 이러한 사정은 검사가 그 입증책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 하고, 따라서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 사람은 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지며 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위사실임을 입증할 수 있을 것인데, 이 때 제시하여야 할 소명자료는 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위임을 검사가 입증하는 것이 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도7915 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 등 참조). 나) 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 사정들과 함께 위 피고인들이 한 발언들의 여러 가지 내용과 구조, 위 피고인들이 그와 같은 발언을 하게 된 경위 및 시점, 위 피고인들이 주장하는 위 각 발언들의 출처 및 근거(대부분 다른 사람으로부터 들었다거나 소문을 들었다는 취지이다) 등을 종합하면, 판시 위 피고인들의 각 발언에는 허위사실이 적시되어 있고, 위 피고인들이 적어도 미필적으로나마 이러한 내용이 허위임을 인식하였다고 봄이 상당하다. 따라서 위 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 피해자로부터 미술교습을 받던 Q, P는 이 법정에서 피해자로부터 자신이 프랑스 유학을 다녀왔다거나, 서울에 있는 대학교를 나왔다는 이야기를 들은 적이 없다는 취지로 진술하였다. 또다른 학생인 U은 이 법정에서 피해자로부터 프랑스 생활을 한 적이 있다는 말을 들은 적은 있으나, 더 나아가 그곳에서 장기간 유학하였다는 말이나, 서울에 있는 대학교를 나왔다는 이야기는 들은 바 없다는 취지로 진술하였다. 피고인 B, C은 학력 위조에 관한 이야기의 출처 및 내용에 관해 'M으로부터 직접 성신여자대학교를 나왔다는 말을 들었고, 프랑스 유학에 관하여는 기간을 잘라 말하지는 않았지만 그 당시 기억으로는 적어도 8년 이상 유학을 하였다고 말한 기억이 있다'(피고인 C), '피해자로부터 오랫동안 프랑스 유학생활을 하였는데, 공부를 마치지 못해 다시 가고 싶다는 말을 들었고, 다른 교인들로부터 8년간 프랑스 유학을 했다는 말을 듣기도 했다'(피고인 B)고 진술하였다(증거기록 제808, 809쪽). 피고인 D은 피해자의 학력위조에 관한 이야기의 출처 및 내용에 관하여 'M으로부터 직접 들은 것은 아니나, 다른 교인들로부터 8년간 프랑스 유학을 다녀왔고, 각자 다른 교인들로부터 서울여자대학교, 홍익대학교, 한양대학교, 이화여자대학교, 숙명여자대학교, 성심여자대학교 등을 졸업했다는 이야기를 들었다'고 진술하였다(증거기록 제803쪽). 피고인 E은 헌금 착복에 관한 이야기의 출처 및 내용에 관해 '2011년도 여전도회 회비 잔액이 40여만 원 정도 되었는데, M이 남은 회비를 모두 헌금하였다고 하였으나, 전체 교회 집사님에게 확인 전화를 해 보니 헌금된 금액은 20여만 원임을 알게 되었고, 이에 M이 나머지 부분을 횡령하였다고 생각하였다'고 진술하였다(증거기록 제806, 807쪽). 피고인 F은 학력 위조, 연주회 회비 착복에 관한 이야기의 출처 및 내용에 관해 '2007. 4.경 N교회 교인 Z으로부터 M에 관하여 프랑스 유학을 다녀온 대단한 분이라는 설명과 함께 소개받은 적이 있고, M으로부터도 직접 프랑스 유학 당시의 화려한 생활이야기를 들은 바 있으며, M이 바이올린 연주자인 언니 Y과 함께 M의 미술학원에서 바이올린 연주회를 한다며 터무니없이 많은 회비를 거두었음에도 그 행사가 너무 초라해서 M이 일부를 횡령했다는 생각이 들었고, 피고인 E으로부터도 같은 취지의 이야기를 들은 적이 있다'고 진술하였다(증거기록 제810쪽). 이에 대하여 피고인 E은 'Y은 기본레슨 3회 이상이 되면 나머지 부분에 대하여는 돈을 받지 않는 것으로 일고 있었지만 M은 3회 이상 되는 타임마다 그 돈을 모두 받았고, 언니에게 그 돈을 빼고 3회분만 보냈다는 사실을 Y을 통해 알게 되었다. 다만 바이올린 교습비는 계좌로 보낸 것이 아니라 현금으로 교부하였다'고 진술하였다(증거기록 제810쪽) 피해자는 1999. 5. 26.부터 2012. 4. 16.까지 4회에 걸쳐 약 8개월 가량 프랑스에서 체류하였고, 수사기관에 피해자의 AA대학교(프랑스 소재) 학생증을 제출하였다(증거기록 제416 내지 418쪽). 여전도회 회계담당자인 피해자가 교회 헌금을 횡령하였다는 점에 관하여 피고인들 스스로도 '위 횡령 행위가 밝혀졌지만 이 일을 알게 된 N교회 목사와 목사의 처가 교인들 사이에 안 좋은 감정이 생길 것을 우려하여 그냥 덮어두기를 원해서 조용히 넘어간 것임에도 M은 물적 증거가 없다는 이유로 그런 적 없다며 큰소리치고 있다'는 취지로 주장하여 피고인들도 막연히 피해자의 횡령 행위가 밝혀졌다고 주장하고 있을 뿐 이에 관한 별도의 물적 증거를 확보하고 있지는 않은 것으로 보인다(2014. 1. 17.자 변호인 의견서 중 28면). 나. 명예훼손 및 모욕에 관한 고의의 부존재(피고인 B, C, D, E, F, I) 1) 주장의 요지 피고인 B, C, D, E, F의 공소사실 기재 각 발언은, 피해자가 교회 생활을 하면서 N교회 목사, 목사의 처, 교회 성도들에게 가한 해악에 비추어 보면 피해자의 자업자득의 결과이고, 피해자가 그동안 해 온 비방 등이 거짓말임이 드러남에 따라 N교회 측과 성도들에 대한 더 이상의 피해를 막기 위해 위 피고인들이 피해자에 대하여 항의하는 과정에서 나온 발언에 불과할 뿐 당시 피고인 B, C, D, E, F에게는 피해자의 명예를 훼손하고자 하는 고의가 없었다. 또한 피고인 I는, 경찰관이 출동한 상태에서도 반성의 기미 없이 태연히 자신이 폭행당했다는 거짓말을 하는 피해자를 보고 어이가 없어 출동 경찰관들에게 하소연을 하고 상황을 직시해 달라는 의도로 공소사실 기재와 같은 말을 한 것일 뿐이어서, 피해자에 대한 모욕의 고의는 없었다. 2) 판단 명예훼손죄의 주관적 구성요건으로서의 범의는 행위자가 피해자의 명예가 훼손되는 결과를 발생케 하는 사실을 인식함으로 족하고(대법원 1985. 5. 28. 선고 85도588 판결 참조), 그와 같은 결과를 용인하는 미필적 고의로 충분하며, 명예훼손을 적극적으로 의욕하거나 그러한 목적까지 필요한 것은 아니다. 모욕죄의 고의 역시 사람의 외부적 명예를 저하시킬 만한 추상적 판단을 표시한다는 인식, 인용을 의미하고, 이는 미필적 고의로 족하며, 경멸할 목적까지 요하는 것은 아니다. 앞에서 살핀 피고인 B, C, D, E, F, I가 한 각 발언의 내용들, 그와 같은 발언에 이르게 된 경위 및 동기, 위 피고인들과 피해자의 관계, 위 각 발언이 이루어질 당시 피고인들측에서 피해자에게 욕설을 퍼붓고 있었던 정황 등에 비추어 보면, 위 피고인들의 명예훼손 및 모욕의 범의가 넉넉히 인정되므로, 위 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다. 다. 명예훼손 및 모욕에 있어 공연성의 부재(피고인 B, C, D, E, F, I) 1) 주장의 요지 공소사실 기재 발언이 이루어진 장소는 피해자의 집 안이고, 같은 교회 구성원들 사이에서 일어난 일이며, 교회 밖의 불특정 다수에게 전파될 가능성이 없으므로, 공연성이 인정되지 않는다. 2) 판단 가) 명예훼손죄 또는 모욕죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하고, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 적시하거나 모욕하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하며(대법원 2000. 5. 16. 선고 99도5622 판결 참조), 이와 같이 전파가능성을 이유로 명예훼손죄, 모욕죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 할 것이다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결 등 참조). 나) 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 사정들을 종합하면, 위 피고인들의 행위는 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있었고, 위 피고인들 스스로도 적어도 미필적으로는 그러한 전파가능성을 인식 및 용인하였다고 봄이 상당하다. 위 피고인들이 공소사실 기재 발언을 할 당시 피고인들측은 흥분하여 피해자에게 욕설을 퍼붓고 있었고, 그 목소리도 상당히 컸으며(앞서 거시한 증거들 중 음성파일에서는 피고인들측의 욕설로 인하여 피해자의 발언이 거의 들리지 않을 정도이다), 피해자의 집 안에는 Q을 비롯한 3명의 학생이 있었다. 위 3명의 학생들은 피해자로부터 미술교습을 받는 학생들이다. 따라서 학력 위조에 관한 부분을 포함하여 위 피고인들의 공소사실 기재 발언 내용은 위 학생들에게 미술교습을 계속할지 여부를 좌우할 수 있을 만한 중대한 내용으로 보이는 점을 고려하면, 위 학생들이 위 발언 내용을 본인들의 부모님이나 선생님에게 이야기할 가능성이 크다고 판단된다(또한 공소장에 공연성의 근거로 적시된 것은 위 3명의 학생들 뿐이기는 하나, 현장에는 피고인들 11명 모두 있었고, 당시 피고인들 모두는 피해자에 대하여 상당한 반감을 가지고 있던 상태였다). 피고인들은 위 3명의 학생들이 피고인의 집에 있다는 사실을 인식하고 있었고, 위 3명의 학생들을 향하여 직접 공소사실 기재 발언과 같은 취지의 말을 하기도 하였다. 무죄 부분 1. 공소사실 가. 피고인 A, C, B의 공동범행[폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)] 피고인들은 판시 범죄사실 제1항의 일시, 장소에서 피해자 M(여, 42세)이 피고인들의 일행이 피해자의 집에 침입한 것에 대해 경찰에 신고하려 하자 피고인 A은 피해자의 전화기를 빼앗아 피해자의 오른쪽 옆구리를 1회 때리고, 피고인 C과 피고인 B는 손으로 피해자의 머리채와 팔을 잡아당겨 뒤로 넘어뜨렸다. 이로써 피고인들은 공동하여 피해자에게 약 3주간의 치료가 필요한 경추부염좌상 등을 가하였다. 나. 피고인 A 1) 상해 계속하여 피고인은 판시 범죄사실 제1항의 일시, 장소에서 작은방에 있던 피해자 AB(여, 8세)에게 "너거 엄마 당하는 걸 봐라"라며 강제로 팔을 잡아 거실로 끌어당겨 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 상세불명 견갑대 부분의 염좌상 등을 가하였다. 2) 재물손괴 피고인은 판시 범죄사실 제1항의 일시, 장소에서 발로 큰방 문을 차 문의 몰딩을 떨어지게 하는 등 수리비가 139,200원이 들도록 피해자 M 소유의 큰방 문을 손괴하였다. 2. 판단 가. 앞서 살핀 이 사건의 경위, 당시 피고인들이 피해자 M을 대하던 정황, 피해자 M 및 현장에 있었던 3명의 학생들(Q, P, U)이 이 법정에서 한 진술 내용, 피고인들과 피해자 M의 관계, 공소사실에 부합하는 각 상해진단서 및 견적서(증거기록 제62, 63, 109쪽), 피해자의 머리카락 및 멍든 모습(증거기록 제113, 114쪽)과 피해자 M 집의 안방 문(증거기록 제118쪽)에 대한 각 사진, 피해자가 수사기관에 제출한 녹취문(증거기록 제86쪽) 등을 종합하면, 피고인 A, B, C이 공소사실 기재와 같이 공동으로 피해자 M에게 상해를 가하고, 피고인 A은 피해자 AB에게 상해를 가했으며, 피해자 M의 집 큰방 문을 손괴한 점에 대하여 상당한 의심의 여지가 있음은 부인할 수 없다. 나. 그러나 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 참조). 다. 이러한 법리에 비추어 위 각 공소사실에 관하여 살피건대, 아래에서 보는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 공소사실 기재와 같이 위 피고인들이 공동으로 피해자 M에게 상해를 가하고, 피고인 A이 피해자 AB에게 상해를 가했으며, 피해자 M의 집 안방 문을 손괴하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 합리적 의심을 배제할 정도로 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실 중 위 공소사실인 피고인 A, C, B에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)의 점과 피고인 A에 대한 상해 및 재물손괴의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하되, 피고인 A은 선고기일에 출석하지 아니하여 판결공시 취지에 대한 동의를 받을 수 없는 경우에 해당하며, 피고인 B, C은 판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 공소사실에 대한 판결공시의 취지를 선고하지 아니하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 사건의 거의 전 과정을 담고 있는 것으로 보이는(증인 M의 법정진술) 음성파일(증거목록 순번 4)에는 피고인들측과 피해자 M 사이의 신체 접촉이 있는 것으로 추정되는 부분이 두 군데 있다(31~34초 부분, 3분 27초 부분, 공소사실 기재에도 피고인 A이 피해자 M의 옆구리를 가격하는 부분, 피고인 B, C이 피해자 M의 머리채와 옷을 잡아 끌어당겨 넘어뜨리는 모습 2군데의 신체 접촉 장면이 있다). 위 31초 부분에서는 피고인들측 누군가가 전화를 하고 있는 듯한 피해자 M에게 '~전화할 필요도 없다'라고 이야기하던 도중 위 이야기의 발언자가 '아야'라고 말하는 것으로 보이고, 이어서 피고인 D이 '어디서 손찌검을.'이라고 말하는 것으로 보여(피고인 D은 당시 현장에 있던 피고인들측의 유일한 남성이어서 위와 같은 발언을 한 사람이 피고인 D임을 충분히 추단할 수 있다), 전화를 계속하려던 피해자 M이 이를 말리는 피고인 G을 뿌리치는 과정에서 오히려 피고인 G이 피해자 M으로부터 폭행당했다는 피고인들 주장에 어느 정도 부합하는 것으로 판단된다. 피해자 M은 피고인 A으로부터 전화기를 빼앗겨 옆구리를 구타당했다고 주장하나, 피해자 M은 위 31초 이후로도 계속 다른 사람과 통화를 지속하고 있었던 것으로 보인다(음성파일 재생 부분 1분 15초, 1분 31초, 1분 36초, 2분 11초). 피해자 M과 피고인들측 사이에 두 번째 신체 접촉이 있었던 것으로 보이는 위 3분 27초 이후에 피고인들측의 누군가가 '니가 먼저 손대니까 손댄거야'라고 외치는 부분이 있으나(음성파일 3분 40초), 그 전후에 있었던 피고인들측과 피해자 M의 대화 내용에 비추어 볼 때 피해자 M이 주장하는 공동상해의 경위, 즉 피고인 A이 피해자 AB이 있던 작은방으로 들어가려고 했고, 이를 막고자 피해자 M이 피고인 A을 잡으러 갔는데, 피고인 B, C이 피해자 M의 머리채와 옷을 잡아 끌어 넘어뜨렸다는 장면과 부합한다고 단정하기 어렵다. 현장에 경찰관이 출동하여 피해자 M의 집으로 들어오자 피해자 M은 출동한 경찰관에게 '아저씨 저 맞었거든요'라고 말하자 피고인들이 어이없다는 듯한 뉘앙스로 다 같이 '어허'라고 외치는 부분이 있다(음성파일 4분 40초). 이는 경찰관이 들어오고 피해자 M의 발언이 있은 직후 순간적으로 나온 반응들로서 피고인들이 서로 의사 연락하에 이루어진 반응으로 보이진 않는다. 피해자 M은 경찰에 위 음성파일에 대한 녹취문(증거목록 순번 6)을 제출했으나, 위 31초 부분, 즉 피고인들측 누군가가 전화를 하고 있는 듯한 피해자 M에게 '~전화할 필요도 없다'라고 이야기하던 도중 위 이야기의 발언자가 '아야'라고 말하고, 이어서 피고인 D이 '어디서 손찌검을.'이라는 부분이 누락되어 있는 등 피해자 M에게 불리한 부분은 누락되어 있는 것으로 보인다(음성파일, 증거기록 제122쪽) 피해자 M은 피고인 A이 피해자 AB의 팔을 잡아당겨 상해를 입힌 경위에 관하여 검찰에서 '피고인 A이 피해자 AB과 다른 자녀인 AC을 작은방에서 끌어낼 당시 두 아이들이 울고 있었다'는 취지로 진술하였고(증거기록 제794쪽), 증인 P, U도 이 법정에서 같은 취지로 진술하였으며, 학원교습생인 증인 T은 당시 '피해자의 미술학원으로 오는 도중 U으로부터 문제가 생겼으니 조금 늦게 오라는 전화를 받았는데, 당시 전화기 너머로 어린이들 우는 소리가 들렸다'는 취지로 진술하였다. 전화를 통하여 아이들의 울음소리가 들릴 정도였으면, 위 음성파일에도 그러한 소리가 녹음되었을 법한데도, 위 음성파일에는 아이들의 울음소리가 녹음되어 있지 않은 것으로 보인다. 피해자 M은 당시 피고인 B, C으로부터 심하게 머리를 뜯겼다고 주장하면서 당시 뽑혔던 머리카락 사진(증거기록 제113쪽)을 수사기관에 제출하였으나, 동영상CD(증거목록 순번 4) 중 Q이 피고인 D으로부터 휴대전화를 돌려받은 후 찍은 영상에 담긴 피해자 M의 모습이나 마루바닥의 모습은 위와 같은 피해자 M의 주장과는 조금 거리가 있는 것으로 보인다. 피해자 M은 남편인 AD과 이 사건 후 2~3시간이 경과한 후 피해자 AB을 데리고 AF병원(구 AG병원) 응급실에 방문하여 진료를 받았는데, 당시 피해자 AB에 대한 재진기록지(증거목록 순번 94)에는 '놀란 일이 있었다고 함'이라는 기재만 있을 뿐 아무런 증상이나 진단에 관한 기재가 없다. 피해자 M은 이 법원 및 검찰에서 '당시 피해자 AB이 하루 정도 팔을 들어 올리지 못할 정도로 고통스러워 하면서, 온종일 울었다'는 취지로 진술하였음에도(증거기록 제797쪽) 이 사건 당일 발급된 재진기록지에는 이와 관련된 내용의 기재가 전혀 없다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 피해자 M은 검찰에서, 피고인 A이 피해자 M으로부터 전화기를 빼앗는 과정에서 서랍장 위에 있던 목제 아트박스(증거기록 제115쪽)가 바닥으로 떨어진 적이 있고, 증인 Q도 이 법정에서 벽걸이 전화기와 붙어있는 아트박스가 바닥에 '쿵' 소리를 내며 떨어지는 소리를 들었다고 진술하였으나, 동영상CD(증거목록 순번 4) 중 Q이 피고인 D으로부터 휴대전화를 돌려받은 후 찍은 영상에 담긴 집안 모습은 위와 같은 피해자 M의 주장과는 조금 거리가 있는 것으로 보인다. ⑩ 증인 Q은 이 법정에서 피고인 A, B, C의 피해자 M에 대한 공동상해, 피고인 A의 AB에 대한 상해에 관하여 위 피고인들의 피해자 M 또는 AB에 대한 폭행 행위를 직접 보았다는 취지의 진술을 하였으나, 제4회 공판조서 중 증인 P의 진술기재에 의하면, 증인 Q은 이 사건 당시 계속 마루에서 현장을 지켜본 것이 아니라 때때로 작은방에 들어와 피해자 AB을 달래기도 함으로써 현장의 모든 장면을 지켜보지 않았을 개연성도 있는 것으로 보인다. ⑪ 피해자 M을 제외한 피해자 M의 학생들, 즉 증인 Q, P, U 모두 이 법정에서 당시 무엇인가 떨어지는 듯한 소리를 듣기는 하였으나, 피고인 A이 피해자 M 집의 안방문을 차는 것을 직접 보지는 못했다는 취지로 진술하고 있고, 검사가 제출한 견적서(증거기록 제109쪽)는 이 사건이 있은 후 약 4개월이 지난 2013. 2. 27. 현장을 직접 보거나, 피해 현황에 대한 사진도 보지도 않은 채 피해자 M의 말만 듣고 인테리어업자 AE가 작성한 것으로 보인다(증거기록 제357쪽).