대구지방법원-2019고합491

대구지방법원 제12형사부 판 결 사 건 2019고합491, 497(병합), 2020고합155(병합), 223(병합) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(인정된 죄명 |배임), 사기 피고인 A 검 사 진혜원, 권경호, 채석현, 황보현희(기소), 이상목, 황수연(공판) 변호인 변호사 박경환, 권순탁 판결선고 2020. 8. 28. 주 문 피고인을 징역 5년에 처한다. 이 유 범죄사실 피고인은 기획부동산 업체인 주식회사 B(이하 'B'이라 함)과 주식회사 C(이하 'C'이라 함)을 실질적으로 운영하던 사람이다. [2019고합491,479, 2020고합155] 피고인은 2015, 10. 24.경 대구 달서구 D에 있는 'E'에서, 피해자 F과 C 소유인 서귀포시 G 소재 임야(이하 '이 사건 토지'라 함) 중 1,413㎢를 1억 1,875만 원에 매도하는 매매계약을 체결하고, 계약금 500만 원은 매매계약 당일, 잔금 1억 1,375만 원은 2015. 11. 6.에 각각 지급받은 것을 비롯하여, 2015. 10. 23.경부터 2018. 3. 6.경까지 별지 1 범죄일람표 기재와 같이 모두 13회에 걸쳐 12명의 피해자들로부터 각 이 사건 토지 중 일부의 매도 대금 명목으로 잔금까지 합계 1,788,445,440원 전액을 수령하였으므로, 이 사건 토지 중 위 매도 부분을 각 피해자들 명의로 이전하여 줄 임무가 발생하였다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2016. 5. 3.경 이 사건 토지를 담보로 H로부터 8억 원을 대출하면서 그 H에 채권최고액 9억 6,000만 원의 근저당권을 설정하여 주고, 2018. 8. 9.경 피고인의 지인인 으로부터 이 사건 토지를 담보로 13억 1,000만 원을 차용하면서 같은 날 13억 원, 2018. 12, 12, 3억 원 등 합계 16억 원의 근저당을 에게 설정하여 주고, 2019. 1. 28.경 이 사건 토지를 J 주식회사에 매도하기로 하는 매매계약을 체결한 후 2019. 2. 1.경 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 피해자들에게 합계 1,788,445,440원 상당의 재산상 손해를 가하고, 등기의무자인 C으로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다(다만 피해자 K, L1)에 한하여 아래 무죄부분에서 보는 바와 같은 이유로 2016. 5. 3.경 근저당권 설정행위로 인한 배임행위는 유죄로 인정되지 아니하므로 범죄사실에서 제외한다). [2020고합223] 피고인은 2017. 9. 29. 대구 남구 M빌딩 2층에 있는 B 사무실에서, B 전무의 직책으로 영업을 담당하던 피해자 N에게 "제주도 이 토지를 매수하는 자금으로 4천만 원을 1) 별지 범죄일람표 1 순번 13번 매매계약과 관련된 공소사실에 한한다. 빌려주면 2개월 내에 위 토지를 팔아서 바로 갚겠다."는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 2017. 초순경부터 위 회사 및 피고인이 운영하던 다른 기획부동산업체의 고객들로부터 이미 판매한 토지의 환불 요청이 쇄도하여 회사 자금으로 환불이 어려워 대출을 받아 환불을 해 주었으나 이후 대출까지 불가능해지는 등 자금난을 겪고 있었고, 위 회사에 직원 급여 등 고정적으로 지출되는 돈이 7,000만 원에 이르렀으나 토지 매매 실적은 이에 미치지 못하여 차용금이나 고객들로부터 받은 매매대금을 회사의 운영자금으로 속칭 '돌려막기'식으로 사용하고 있었으므로, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었고, 위와 같이 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 직원 급여 등 사무실 운영비로 사용할 생각이었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 4,000만 원을 B 명의의 계좌로 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 9. 14.경까지 사이에 별지 2 범죄일람표 기재와 같이 6회에 걸쳐 피해자로부터 합계 1억 1,500만 원을 교부받았다. 증거의 요지 [2019 1 491] 1. 제6회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. P, Q, R, S에 대한 검찰 진술조서 1. T에 대한 경찰 진술조서(2019 형제27630호 외 3건의 추가증거목록 순번 7) 1. 수사보고(증거목록 순번 29) 1. 매매계약서 [증거목록 순번 4, 5, 34, 98, 2019 형제27630호 외 3건의 추가증거목록 순번 2, 2020 형제 18580호의 추가증거목록 순번 3 내지 6], 부동산등기부등본(증거목록 순번 2), 고소인 계좌 거래명세표(증거목록 순번 39), 입금내역서(증거목록 순번 62), 송금내역(증거목록 순번 99) [2019 2 8497] 1. 제6회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. F의 고소장(증거목록 순번 1, 첨부서류 포함) [2020고합155] 1. 제6회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. U에 대한 경찰 피의자신문조서 1. V에 대한 경찰 진술조서 1. V의 고소장(증기목록 순번 1, 첨부서류 포함) 1. 통장사진 [2020 고합223] 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 44, U 진술 부분 포함) 1. 토지 등기부등본(증거목록 순번 22) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[H에 대한 근저당 설정으로 인한 각 배임죄 상호간, 범정이 가장 무거운 피해자 W에 대한 배임죄에 정한 형으로 처벌, 에 대한 근저당 설정2)으로 인한 각 배임죄 상호간, 범정이 가장 무거운 피해자 W에 대한 배임죄에 정한 형으로 처벌, 매도로 인한 각 배임죄 상호간, 범정이 가장 무거운 피해자 W에 대한 배임죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2항, 제50조형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범 가중] 변호인의 주장에 대한 판단 변호인은 2020고합155 사건이 일죄의 일부에 대한 이중기소에 해당하므로 공소가 기각되어야 한다고 주장한다. 피고인에 대하여 일부 배임의 공소사실이 먼저 기소된 후 그 공소사실과 배임의 태양은 같고 피해자만 달라 상상적 경합으로서 일죄의 관계에 있는 위 2020고합155 사건이 추가로 기소되었는데, 그 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 범죄사실 전부를 일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어, 공소사실을 추가하는 등의 공소장변경과 절차상 차이가 있을 뿐 그 실질에 있어서는 별 차이가 없으므로, 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체 판단을 하여야 하고 추가 기소에 대하여 공소기각 판결을 할 필요가 없다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결 참조). 더욱이 검사는 위 2020고합155 사건의 추가 기소 이후, 해당 사건 및 기존 기소 사건인 2019고합491, 2) 피고인은 1에게 근저당권을 2018. 8. 9. 및 2018. 12. 12.에 각 설정해 주었는데, 그 시기와 대상자 등을 고려하여 2개의 근저당권설정행위를 포괄일죄로 본다. 497 사건의 공소사실을 통합하는 내용으로 공소장을 변경하였다. 어느 모로 보나 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만3) [특별양형인자] 가중요소 : 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년~6년 나. 제2범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~4년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 3년~8년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 : 징역 5년 피고인은 이 사건 범행들을 모두 인정하고 반성하며, 사업을 재기하여 추후 피해자들의 피해를 온전히 회복하여 주겠다고 다짐하고 있다. 3) 배임죄의 동종 경합범에 해당하므로 배임 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정한다. 그러나 이 사건 범행은 피고인이 다수의 피해자들을 상대로 배임 범행을 저지른 것이고, 사기 범행을 포함한 총 피해금액의 규모도 약 19억 원으로 매우 크다. 피고인은 X을 제외한 나머지 피해자들과 합의하였으나, 피해자들에게 이 사건 토지 일부에 관한 지분이전등기 또는 가등기를 경료하여 주거나 연대보증인을 내세워 피해금액 상환을 재차 확약하는 정도에 그쳤을 뿐, 현실적인 피해회복은 거의 하지 않은 것으로 보인다. 피고인에게는 사기죄로 징역형의 집행유예를 선고받은 것을 포함하여 총 9회의 형사처벌 전력이 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 경위와 방법, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 기획부동산업체인 C을 실질적으로 운영하던 사람이다 피고인은 2017. 12. 18. 피해자 K과 이 사건 토지 중 331m²를 91,630,000원에 매도하는 매매계약을 체결하고 계약금 200만 원은 2017. 11, 30. 잔금 89,630,000원은 2017. 12. 4.부터 같은 달 18.까지 지급받아 합계 91,630,000원을 수령하고, 피해자 L와 2018. 2. 26. 이 사건 토지 중 99㎡를 28,500,000원에 매도하는 매매계약을 추가로 체결4)하고 계약금 250만 원은 계약 당일, 잔금 22,637,000원은 2018. 3. 6. 지급받아 합계 25,137,000원을 수령하였으므로, 이 사건 토지 중 위 매도 부분을 각 피해자들 명의로 이전하여 줄 임무가 발생하였다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여, 2016. 5. 3.경 이 사건 토지를 담보 4) 별지 1 범죄일람표 순번 13번 매매계약에 해당한다. 로 H로부터 8억 원을 대출하면서 그 H에 채권최고액 9억 6,000만 원의 근저당권을 설정하여 주어 위 피해자들에게 재산상 손해를 가하고, 등기의무자인 C으로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호 관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 보아야 한다( 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결). 나. 이 사건의 경우 이 사건 공소사실은 피고인의 H에 대한 근저당권 설정행위가 피해자 K 및 L에 대한 각 배임행위에 해당한다는 것이다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2016. 5. 3. 근저당권자를 H로, 채권최고액을 9억 6,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료한 사실, 그 이후에 피고인은 2017. 12. 18. 피해자 K과 이 사건 토지 중 331㎡에 관한 매매계약을 체결하고 2017. 12.경 잔금을 수령하였고, 2018. 2. 26. 피해자 L와 이 사건 토지 중 99m에 관한 추가 매매계약을 체결하고 2018. 3. 6. 잔금을 수령한 사실이 각 인정된다. 위와 같은 사실들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 2016. 5, 3. H에게 근저당권을 설정할 당시 피해자 K이나 위 추가 매매계약과 관련한 피해자 L의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임 관계에 있었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합의 관계에 있는 피해자 F 외 10인에 대한 각 배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 재판장 판사 이진관 판사 나혜선 판사 이기웅