의정부지방법원-2015고단4323

범죄사실 1. 피고인 A 영업자는 식품의약품안전처장이 정한 판매를 목적으로 하는 건강기능식품의 제조사용 및 보존 등에 관한 기준과 규격에 맞지 아니한 건강기능식품을 판매하여서는 아니 된다. 피고인은 2011. 5. 2.경부터 2014. 10. 16.경까지 대전 대덕구 K에 있는 피고인 운영의 'L' 음식점에서, 위 기준과 규격에서 건강기능식품 제조에 사용할 수 없도록 정한 원료인 '실데나필', '타다라필'이 함유된 '세노젠' 약 1,500캡슐을 B에게 판매하였다. 이로써 피고인은 기준과 규격에 맞지 아니한 건강기능식품을 판매하였다. 2. 피고인 B 영업자는 식품의약품안전처장이 정한 판매를 목적으로 하는 건강기능식품의 제조·사용 및 보존 등에 관한 기준과 규격에 맞지 아니한 건강기능식품을 판매하여서는 아니 된다. 피고인은 2011. 5. 2.경부터 2015. 6. 7. 경까지 구리시 M에 있는 피고인 운영의 'N' 건강기능식품 판매업소에서, 위와 같이 A로부터 구입한 건강기능식품 제조에 사용할 수 없는 원료인 '실데나필', '타다라필'이 포함된 '세노젠'(일명 '써니비타원)을 1캡슐에 8,000원 내지 9,000원을 받는 조건으로 약국 약사 C 등에게 판매하였다. 이로써 피고인은 기준과 규격에 맞지 아니한 건강기능식품을 판매하였다. 3. 피고인 C 영업자는 표시기준을 위반한 건강기능식품을 판매하여서는 아니 된다. 피고인은 2012. 12. 28. 경 경기 양평군 P에 있는 피고인 운영의 약국에서 2항 기재와 같이 B으로부터 구입한 '세노젠'(일명 '써니비타원') 10캡슐을 9만 원(1캡슐에 9,000원)에 구입하여 보관하던 중, 처방전 없이 발기부전치료제인 '비아그라'를 찾는 성명불상의 손님들에게 완포장된 건강기능식품인 '세노젠'(일명 '써니비타원)을 임의로 뜯어 1캡슐씩 소분하여 판매한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 9. 경까지 표시기준을 위반한 건강기능식품을 판매하였다. 4. 피고인 D 영업자는 표시기준을 위반한 건강기능식품을 판매하여서는 아니 된다. 피고인은 위 C 운영의 약국에서 관리약사로 근무하는 사람으로, 2015.8.30. 18:14경 위 약국에서 완포장된 건강기능식품인 '세노젠'(일명 '써니비타원)을 임의로 뜯어 1캡슐을 소분하여 판매하였다. 5. 피고인 F 영업자는 표시기준을 위반한 건강기능식품을 판매하여서는 아니 된다. 피고인은 파주시 Q에 있는 R약국 개설자로서, 2012. 1. 7.경 B 운영의 'N' 매장 및 피고인 운영의 위 약국에서 완포장된 건강기능식품인 '세노젠'(일명 '써니비타원')을 임의로 뜯어 1캡슐씩 소분하여 판매한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014.경까지 표시기준을 위반한 건강기능식품을 판매하였다. 6. 피고인 E 영업자는 표시기준을 위반한 건강기능식품을 판매하여서는 아니 된다. 피고인은 광주시 S에 있는 T약국 개설자로서, 2010. 9. 9.경 피고인 운영의 약국에서 완포장된 건강기능식품인 '세노젠'(일명 '써니비타원')을 임의로 뜯어 1캡슐씩 소분하여 판매한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014.경까지 표시기준을 위반한 건강기능식품을 판매하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 1. U에 대한 검찰피의자신문조서 1. 약독물 감정서(수사기록 제55쪽) 1. 약식명령 사본(수사기록 제154쪽) 1. 영수증 및 사진, 써니비타원 용기 사진 1. 녹취서 1. 각 수사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B : 각 건강기능식품에 관한 법률 제44조 제7호, 제24조 제1항, 제14조 제1항(포괄하여), 징역형 선택 나. 피고인 C, D, E, F : 각 건강기능식품에 관한 법률 제44조 제7호, 제25조, 제17조 제1항(피고인 C, E, F에 대하여는 각 포괄하여), 각 벌금형 선택 1. 노역장유치 피고인 C, D, E, F : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A, B : 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 A : 형 제62조의2 1. 몰수 피고인 B: 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 피고인 C, D, E, F : 각 형사소송법 제334조 제1항 유죄의 이유 1. 피고인 A '세노젠'이 건강기능식품으로 사용할 수 없는 '실데나필', '타다라필' 원료를 사용하여 제조된 것이라는 것을 알고 있었고, 이것을 건강기능식품으로 판매하면 안 된다는 것도 알고 있었다는 피고인의 검찰에서의 진술, 피고인이 인천지방법원 2007고약56388호로 2006. 5.경부터 2006. 12. 경까지 전문의약품 성분인 '타다라필'이 함유된 의약품인. 세노젠'을 판매하였다는 범죄사실로 약사법위반 약식명령을 받은 사실, 이 사건 제품에서 '실데나필'과 '타다라필' 성분이 검출된 사실 등을 종합하여 보면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 데 부족함이 없다. 2. 피고인 B 이 사건 제품을 공급할 당시 단순한 건강기능식품이 아니라 발기부전치료에 효능이 있는 '비아그라'와 유사한 제품이라는 사실을 피고인 A로부터 들어서 알고 있었다는 취지의 피고인의 제2회 검찰 진술, 피고인 B에게 남성정력 제품이라면서 이 사건 제품을 판매하였다는 피고인 A의 검찰 진술, 피고인 B으로부터 남성들 정력에 좋은 제품이라는 말을 들었다는 U의 검찰 진술, 피고인 B으로부터 발기부전치료에 효과가 있다는 말을 들었다는 피고인 F의 검찰 진술, 피고인 B으로부터 성기능 향상에 효과가 있다는 말을 들었는데 이에는 발기부전 치료에 효과가 있다는 것도 포함된다는 피고인 C의 검찰 진술, 피고인 C로부터 성기능에 좋다는 설명을 들었다는 피고인 D의 검찰 진술에다가 피고인 B이 다른 제품에 대한 구입·판매 등은 전산으로 관리하면서, 이 사건 제품만은 수기로 한 거래장부로 관리한 점, 피고인 D가 비아그라와 효과가 같은 발기부 전치료제라면서 이 사건 제품을 판매한 점 등의 사정을 더하여 보면, 피고인 B도 이 사건 제품에 발기부전치료제인 '실데나필' 등의 성분이 들어 있는 사실을 알고 판매하였음을 인정할 수 있다. 3. 피고인 C, D, E, F 건강기능식품에 관한 법률 제17조 제1항은 건강기능식품의 용기·포장에 '건강기능식품이라는 문자 또는 건강기능식품임을 나타내는 도형, 기능성분, 섭취량, 유통기한 등을 표시하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제44조 제7호, 제25조는 이를 위반하여 판매한 영업자에 대한 처벌을 규정하고 있다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 위 피고인들은 피고인 B으로부터 구입한 이 사건 제품의 용기를 개봉한 후 1캡슐씩 판매하였고, 그 캡슐에는 위 법에서 표시하여야 하는 것으로 규정된 사항들이 표시되지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실도 유죄로 인정된다. 양형의 이유 1. 피고인 A, B [권고형의 범위] 유해 식품·의약품·화장품 > 제1유형 (가짜 등 기준·규격 위반 식품 등의 제조 등) > 감경영역(징역 8개월 ~ 1년 6개월) [특별감경인자] 보건범죄 단속에 관한 특별조치법위반이 아닌 경우(1, 2유형) [선고형의 결정] 가. 피고인 A: 징역 1년 2개월, 집행유예 2년 피고인이 유통기한 등을 임의로 늘려 이 사건 제품을 판매함으로써 자칫 구매자들에게 큰 건강상 위험을 초래할 수 있었던 이 사건 범죄의 죄질이 매우 불량한 점, 동종 범죄로 3회에 걸쳐 처벌받은 전력이 있는 점 등의 불리한 정상, 벌금형을 넘는 전과는 없는 점, 피고인이 일반 음식점을 운영하면서 생활하고, 더 이상 건강기능식품 등을 판매하는 일을 하지 않는 점, 피고인이 판매한 양 및 그로 인한 취득액이 많은 것으로 보이지는 않는 점, 피고인의 가족들과 지인들이 선처를 탄원하는 등 사회적 유대 관계가 유지되는 것으로 보이는 점 등의 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단, 방법 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B : 징역 6개월, 집행유예 1년 이 사건 범행의 죄질이 좋지 않으나, 2010년경 화장품법위반으로 벌금형 처벌받은 이외 다른 전과 없는 점, 피고인이 판매한 양이나 취득한 이익이 크지는 않은 것으로 보이는 점 등의 유리한 정상을 참작하여 양형기준의 하한에서 정한 형보다 다소 낮은 형을 정한다. 2. 피고인 C, D, E, F 피고인들의 전과 및 판매량 등 참작 무죄 부분(주위적 공소사실) 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A 피고인은 2006. 5. 경부터 2008. 9. 24. 경까지 건강기능식품 판매업소를 운영하면서 수입신고를 하지 않고 수입한 '세노젠'을 판매하던 중 위 식품에 발기부전 등에 효과가 있는 '실데나필' 등이 함유되어 있다는 이유로 단속이 되어 위 업소를 폐업하게 되자, 판매하다 남은 '세노젠' 약 1,500캡슐을 인터넷 등을 통해 재판매하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 5. 2. 경부터 2014. 10. 16. 경까지 대전 대덕구 K에 있는 피고인 운영의 'L' 음식점에서, '세노젠' 약 1,500캡슐을 플라스틱 용기에 10캡슐씩 소분한 뒤 용기 겉면에 "써니비타원", "건강기능식품 비타민 B1 보충용", "유통기한 2016. 4. 1. "이라고 기재된 라벨을 부착하여, 그 중 834캡슐을 1캡슐당 4,000원을 받는 조건으로 수회에 걸쳐 구리시에서 건강기능식품 판매업소를 운영하는 B에게 보내주었다. 이로써 피고인은 수입신고를 하지 아니하고 수입한 건강기능식품을 판매하였다. 나. 피고인 B 피고인은 2011. 5. 2.경부터 2015. 6. 7.경까지 구리시 M에 있는 피고인 운영의} N' 건강기능식품 판매업소에서, 가.항 기재와 같이 A로부터 구입한 수입신고를 하지 않고 수입한 건강기능식품인 '세노젠'(일명 '써니비타원)을 1캡슐에 8,000원 내지 9,000원을 받는 조건으로 약국 약사 C 등에게 판매하였다. 이로써 피고인은 수입신고를 하지 아니하고 수입한 건강기능식품을 판매하였다. 다. 피고인 C 피고인은 2012. 12. 28.경 경기 양평군 P에 있는 피고인 운영의 "약국"에서, 나.항 기재와 같이 B으로부터 구입한 수입신고를 하지 않고 수입한 건강기능식품인 '세노젠'(일명 '써니비타원) 10캡슐을 9만 원(1캡슐에 9,000원)에 구입하여 보관하던 중, 처방전 없이 발기부전치료제인 '비아그라'를 찾는 성명불상의 손님들에게 위 '세노젠' 1캡슐을 15,000원에 판매한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 15회에 걸쳐 B으로부터 '세노젠' 180캡슐을 구입한 뒤 2012. 12.경부터 2015. 9. 경까지 이를 판매하거나 무상으로 나누어주었다. 이로써 피고인은 수입신고를 하지 아니하고 수입한 건강기능식품을 판매하였다. 라. 피고인 D 피고인은 경기 양평군 P에 있는 C 운영의 "약국"에서 관리약사로 근무하는 사람으로, 2015. 8. 30. 18:14경 위 약국에서 처방전 없이 발기부전치료제인 '비아그라'를 찾는 손님 V에게 "비아그라는 처방전이 있어야 하고, 비아그라와 같은 성분의 발기부전치료제이다."라고 말하면서, 다.항 기재와 같이 C이 구입하여 위 약국에 보관 중이던 '세노젠' 1캡슐을 15,000원에 판매하였다. 이로써 피고인은 수입신고를 하지 아니하고 수입한 건강기능식품을 판매하였다. 마. 피고인 F 피고인은 파주시 Q에 있는 "R약국" 개설자로서, 2012. 1. 7.경 구리시 M 에 있는 B 운영의 'N' 매장 및 피고인 운영의 위 약국에서, 수입신고를 하지 않고 수입한 건강기능식품인 '세노젠'(일명 '써니비타원) 20캡슐을 16만 원(1캡슐에 8,000원)에 구입하여 보관하던 중, 처방전 없이 발기부전치료제인 '비아그라'를 찾는 성명불상의 손님들에게 위 '세노젠' 1캡슐을 15,000원에 판매한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 3회에 걸쳐 B으로부터 '세노젠' 50캡슐을 구입한 뒤 2012. 1.경부터 2014. 경까지 이를 판매하거나 무상으로 나누어주었다. 이로써 피고인은 수입신고를 하지 아니하고 수입한 건강기능식품을 판매하였다. 바. 피고인 E 피고인은 광주시 S에 있는 "T약국" 개설자로서, 2010. 9. 9.경 구리시 M에 있는 B 운영의 'N' 매장 및 피고인 운영의 위 약국에서, 수입신고를 하지 않고 수입한 건강기능식품인 '세노젠'(일명 '써니비타원) 50캡슐을 40만 원(1캡슐에 8,000원)에 구입하여 보관하던 중, 처방전 없이 발기부전치료제인 '비아그라'를 찾는 성명불상의 손님들에게 위 '세노젠' 1캡슐을 12,000원에 판매한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 7회에 걸쳐 B으로부터 '세노젠' 102캡슐을 구입한 뒤 2010. 9.경부터 2014.경까지 이를 판매하거나 무상으로 나누어주었다. 이로써 피고인은 수입신고를 하지 아니하고 수입한 건강기능식품을 판매하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A는 기존에 W로부터 구입하였던 건강기능식품인 '세노젠' 제품에 임의로 다른 건강기능식품인 '써니비타원'의 라벨을 모방하여 만든 후 그 라벨을 부착한 제품(이하 '이 사건 제품'이라 한다)을 피고인 B에게 판매하였고, 피고인 B은 이를 피고인 C 등에게 판매한 사실을 인정할 수 있다. 나아가 이 사건 제품이 수입신고를 받았는지에 관하여 살피건대, 피고인 A가 검찰 1차 및 2차 조사에서 이 사건 제품이 수입신고를 하지 않고 수입한 제품이라는 취지로 진술한 바 있고, 피고인 B도 검찰에서 처음에는 수입신고가 되지 않은 제품인 것을 모르고 구입하였다가 2013년경 유효기간이 만료되는 제품이 있어 피고인 A에게 다시 수입할 수 있느냐고 물었더니 정식 제품이 아니라고 하여 그때부터 정식으로 수입된 것이 아니라는 것을 알았다는 취지로 진술한 바가 있다. 그러나 이 사건 제품에 라벨을 붙여 제작한 피고인 A는 경찰에서부터 일관되게 세노젠은 정식으로 수입신고된 제품이라고 진술한 바 있고, 검찰 2차 조사에서 수입신고되지 않은 제품이라고 하였다가 나중에 '세노젠은 수입신고된 사실이 없다고 하는데 그럼 이것은 불법적으로 유통되고 있다는 것을 알고 구입하였다는 것인가요'라는 검사의 질문에, '제가 2005년경부터 2008년경까지 세노젠을 서울의 수입원으로부터 구입하여 판매하였는데 2005년경에 제가 알아보았을 때 수입신고가 되었다고 하였습니다.'라고 답변하여 기존과 같이 수입신고된 제품이라는 입장을 유지하였다. 그리고 이 법원의 2017. 6. 22.자 식품의약품안전처에 대한 사실조회결과에 의하면 제품명 '센노젠', 유형 '화분추출물제품'으로 하여 2004. 8. 7. 및 2004. 8. 27. 각 베더헬스코리아 주식회사가 수입신고한 사실을 인정할 수 있는바, 위 수입신고된 '센노젠'과, 피고인 A가 '써니비타원'으로 라벨링을 하기 전 제품인 '세노젠'은 그 표기에 차이는 있으나 영문을 한글로 표기하는 과정에서 차이가 발생하였을 가능성이 있는 점, 2005년경 수입신고된 사실을 확인한 적이 있다는 피고인 A의 진술 및 피고인 A가 2007년경 약국개설자가 아님에도 의약품인 '세노젠'을 판매하였다는 범죄사실로 약사법위반으로, 2009년경 '세노젠'을 판매하면서 건강기능식품의 품질에 관하여 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 하였다는 범죄사실로 건강기능식품에관한법률위반으로 각 처벌받았는데, 그 때도 '세노젠'이 수입신고되지 않았다는 내용으로 처벌받지는 않은 점 등의 사정을 종합하여 보면, 앞에서 본 증거 및 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 이 사건 제품이 수입신고되지 않은 제품이라는 점이 증명되었다고 할 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 제품이 수입신고되지 않은 제품이라는 것을 전제로 한 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 예비적 공소사실인 판시 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.