서울중앙지방법원-2018고합878

서울중앙지 방 법 원 제 2 4 형사 부 판 결 사 건 2018고합878 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 나. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 피 고 인 1.가.나. A |2.나. 주식회사 B 검 사 오세문(기소), 홍정연, 김영주(공판) 변호 인 변호사 김은희, 하상혁, 조성민, 김대혁(피고인 A을 위하여) |법무법인 참본(피고인 주식회사 B를 위하여) |담당변호사 김경, 권정혁, 김수희 판결 선 고 2020. 1. 17. 주 문 피고인 A을 징역 2년에 처한다. 다만, 피고인 A에 대하여 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 및 피고인 주식회사 B는 각 무죄. 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다. 이 유 범죄 사 실 [피고인 AI 피고인은 1998. 6. 1.부터 인천 남동구 C에 있는 피해자 주식회사 B(2009. 12. 17. 주식회사 D에서 현재의 상호로 변경되었다. 이하 'B'라고 한다)의 대표이사로서 B의 입• 출금, 자금집행 등을 총괄하는 업무에 종사하여 왔고, 2010. 11. 3.부터 서울 금천구 E에 있는 피해자 주식회사 F(이하 'F'이라고 한다)의 실제 운영자로서 F의 입·출금, 자금집행 등을 총괄하는 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2017. 4. 19. B에 대해 신주인수권을 행사하려 하였으나 신주인수권 행사를 위한 자금 30억 원을 구하지 못하게 되자, B에서 신규 사업에 투자하는 것처럼 B 직원 G, H에게 30억 원을 송금하고, G, H으로부터 피고인이 그 돈을 다시 차용하는 것처럼 가장하여 30억 원을 송금 받은 후 그 돈으로 B에 대한 신주인수권을 행사하기로 마음먹었다. 1. 2017. 4. 19. B 자금 30억 원 업무상횡령 피고인은 2017. 4. 19. 서울 금천구 가산디지털2로 184에 있는 기업은행 가산동 지점에서 B 명의 기업은행 계좌(I)에 30억 원을 업무상 보관하던 중, B 직원인 G 등이 추진하는 신규 사업 투자금 명목으로 G 명의 기업은행 계좌(J)로 20억 원, H 명의 기업은행 계좌(K)로 10억 원을 각각 송금하고, G와 H으로부터 위 돈을 차용하는 것처럼 가장하여 피고인 명의 기업은행 계좌(L)로 위 돈을 송금 받아 B 명의 위 기업은행 계좌에 신주인수권 대금으로 2,999,999,184원을 송금하여 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 B의 재물을 횡령하였다. 2. F 자금 20억 원 업무상횡령 피고인은 위와 같이 B의 자금 30억 원을 횡령한 사실이 B에 대한 회계감사 결과 발각될 것이 문제되자, 피고인이 F으로부터 20억 원을 차용하는 것처럼 가장하여 F 명의 계좌로부터 출금한 돈을 B 명의 계좌로 송금하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 6. 29. 위 기업은행 가산동 지점에서 F 명의 기업은행 계좌(M)에 20억 원을 업무상 보관하던 중, 20억 원을 B 직원 G 명의 위 기업은행 계좌로 송금하고, 다시 G 명의 계좌에서 B 명의 위 기업은행 계좌로 송금하여 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 F의 재물을 횡령하였다. 3. 2017. 7. 10. B 자금 30억 원 업무상횡령 피고인은 위와 같이 횡령한 F 자금과 피고인이 증권사로부터 빌린 돈을 변제하기 위해 투자금을 가장하여 B 명의 계좌에서 직원 G 명의 계좌로 30억 원을 송금하고, G 명의 계좌에서 F과 피고인에게 그 돈을 다시 송금하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 7. 10. 위 기업은행 가산동 지점에서 B 명의 기업은행 계좌(I)에 30억 원을 업무상 보관하던 중, 30억 원을 G 명의 위 기업은행 계좌로 송금하고, G 명의 계좌에서 피고인 명의 위 기업은행 계좌로 10억 원, F 명의 위 기업은행 계좌로 20억 원을 각각 송금하여 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 B의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서, 피고인 A, G에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본, H에 대한 검찰 진술조서 사본 1. 피고인 A에 대한 각 경찰 피의자신문조서, G, N, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피고인 A의 진술서 1. 이사회의사록, (주)B 제6회 무보증 분리형 사모 신주인수권부사채 인수계약서, 각 신주인수권증권 양도·양수 계약서, 2017. 3. 2.자 B 주주명부, A 보유주식수 변동표, 2017. 4. 19.자 신수인수권행사 청구서, B 주가, 2017. 12. 29.자 B 입금증, 각 법인별 법인등기부등본 1. 수사보고(범죄사실 관련 계좌 거래내역 첨부보고), 각 계좌별 거래명세표, 각 계좌거래내역, 제6회차 신주인수권(BW) 발행내역, 수사보고(2017. 4. 19.자 대체 전표 확인 보고), (주)B 2017. 4. 19.자 대체전표 복사본, 계좌 거래내역 출력물, 신주행사권 행사 관련 공시 출력물 법령의 적용(피고인 A) 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(2017. 4. 19. B 자금 30억 원 및 F 자금 20억 원, 2017. 7. 10. B 자금 30억 원에 대한 각 업무상 횡령의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 2017. 4. 19. B자금 30억 원에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 거듭 참작) 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주요 주장의 요지 피고인 A(이하 '피고인'이라고 한다)은 반환할 의사 없이 B나 F의 자금을 사용한 것이 아니라 일시적으로 사용하고 단기간 내에 반환할 의사로 법인자금을 빌려 사용한 것에 불과하므로, 피고인에게 횡령의 고의나 불법영득의사가 있었다고 할 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 주식회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 한편 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인회사의 경우에도 회사와 주주는 별개의 인격체로서 1인회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 그 회사 소유의 금원을 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2006도8796 판결 등 참조). 나, 인정 사실 앞서 든 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 주식회사 B1)는 정보통신 주변기기 및 안테나 개발업 등을 주된 목적으로 하여 설립된 주식회사로서, 코스닥 시장에 상장되어 있는 주권을 발행한 주권상장법인(2017. 6. 30. 기준 자본금 150억 원, 발행주식 총수 30,073,345주)이고, F은 정보통신 주변기기 등 제조, 도·소매, 수출•·수입업 등을 주된 목적으로 하여 설립된 주식회사이다. 피고인은 B의 대표이사이자 F의의 100% 지분을 보유한 사내이사로서 위 각 회사를 를실질적으로 운영하여 왔다. 2) B의 주주명부에는, 2012. 6. 30. 기준으로, 피고인 23.22%, P(피고인의 동생) 6.23%, Q(등기임원) 7.68%, R(피고인의 모) 0.24%, S 3.26%, 소액주주 59.37%가, 2017. 3. 2. 기준으로, 피고인 17.44%, Q 5.74%, P 3.90%, R 0.17%, T(등기임원) 0.22%, U(등기임원) 0.25%, V(등기임원) 0.16%, 소액주주 72.12%가, 2017. 6. 30. 기준으로, 피고인 20.72%, Q 5.32%, P 3.62%, R 0.16%, T 0.20%, U 0.23%, V 0.15%, 우리사주 0.04%, B 3.72%, 소액주주 64.33%가 등재되어 있었다. 3) B는 2012. 11. 23. '운영자금 25억 원 및 설비투자금 35억 원'을 조달할 목적으 1) 이하 '주식회사'의 기재는 생략한다. 로 사채 총액 60억 원 규모의 제6회 무기명식 무이권부 무보증 분리형 사모 신주인수권부사채(Bond with Warrant)를 발행하면서, 위 사체에 부가되어 있는 신주인수권의 행사가격은 1주당 3,399원[이후 행사가격은 2014. 11. 24. 2,542원(행사가능 주식수 2,261,998주), 2015. 8. 24. 2,380원(행사가능 주식수 2,415,966주), 2015. 12. 8. 2,184원(행사가능 주식수 2,632,775주)으로 변경되었다, 행사기간은 2013. 11. 23.부터 2017. 4. 23.까지로 정하였다. 4) 2012. 11. 23. 위 사채 중 'W'에서 15억 원, 'X'에서 12억 5,000만 원, Y에서 25억 원 상당을 각 인수하였다. 5) 그 무렵 피고인의 B 발행주식에 대한 지분율이 23.22%였는데, 위 신주인수권이 제3자에 의하여 전부 행사될 경우 피고인의 위 지분율이 20.3%로 하락할 것이 예상되었다. 6) 적대적 인수합병(M&A) 및 유상증자에 따른 지분 희석에 대비하여 경영지배권을 강화할 의도로, 피고인은 2012. 11. 26. 'W'으로부터 위 사채로부터 분리된 신주인수권증권 중 권면총액 7억 5,000만 원, 'X'로부터 권면총액 7억 5,000만 원, Y로부터 권면총액 15억 원에 이르는 각 부분을 매매대금 합계 1억 5,000만 원에 매수하였고, 그 무렵 위 매매대금을 지급하고 위 각 신주인수권(이하 통틀어 '이 사건 신주인수권'이라고 한다)을 취득하였다. 7) 피고인은 이 사건 신주인수권의 행사기간 만료일이 다가오는데도 그 행사자금을 마련하지 못하게 되자, 2017. 4. 19. B 명의 계좌에서 B의 임직원인 G 명의 계좌로 20억 원, H 명의 계좌로 10억 원을 입금한 뒤 같은 날 G, H(이하 통틀어 'G 등'이라고 한다) 명의의 계좌에서 본인 명의의 계좌로 30억 원을 입금받았다. 8) 피고인은 위와 같이 입금받은 30억 원을 같은 날 B에 납입하고 1주당 행사가격 2,184원으로 이 사건 신주인수권을 행사하여 B 주식 1,373,626주를 취득하였는데, 상장예정일인 2017. 5. 8. 기준 B 주식의 1주당 종가는 3,015원이었다. 9) 반기보고서의 회계기준일인 2017. 6. 30. 기준으로 위 30억 원의 인출로 회계 출의 우려가 있자, 피고인은 F으로부터 20억 원, Z과 AA으로부터 10억 원을 각 차용하여 2017. 6. 29. G 명의의 계좌로 30억 원을 입금하였고, G는 같은 날 위와 같이 받은 30억 원을 B 명의의 계좌로 입금하였다. 10) 피고인은 2017. 7. 10. 위와 같이 차용한 30억 원을 변제하기 위해 B 명의의 계좌에서 G 명의의 계좌로 30억 원을 입금하였고, G는 같은 날 F 명의의 계좌로 20억 원, 피고인 명의의 계좌로 10억 원을 입금하였다. 11) 반기보고서의 회계기준일인 2017. 12. 31, 기준으로 위 30억 원의 인출로 회계누출의 우려가 있자, 피고인은 AB로부터 17억 원, AC로부터 13억 억원을 각 차용하여 2017. 12, 29. B 명의의 계좌로 30억 원을 입금하였다. 12) 피고인은 2018. 3. 8. B 주식 503,409주를 2,537,315,335원[= (5,039원 X 179,349주) + (5,028원 × 238,304주) + (5,077원 × 85,756주)]에 매도하였고, 위 매도대금 중 17억 원으로 AB로부터의 위 차용금을 변제하였으며, 2018. 3. 26. AC 앞으로 대출금에 대한 담보로 B 주식 709,413주(2.23%)에 대해 질권을 설정하여 주었다. 다. 구체적 판단 1) 2017. 4. 19. B 자금 30억 원 업무상횡령 앞서 본 사실관계 및 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 B의 자금을 차용금 형식으로 G 등을 통해 지급받아 이 사건 신주인수권 행사자금으로 사용한 행위는 B의 자금 30억 원을 피고인의 돈인 것처럼 피고인을 위하여 임의로 사용한 것으로서 횡령행위에 해당하고, B의 자금을 개인적인 용도로 임의 사용하는 데에 대한 피고인의 불법영득의사 내지 횡령의 범의를 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인은 B에 대한 경영지배권 강화 의도로 이 사건 신주인수권을 매수하였고, 그 행사자금을 B의 자금을 통해 조달하려고 하는 일련의 계획과 과정을 주도하였으며, 이를 위해 B가 G 등에게 대여한 다음 이를 곧바로 G 등이 피고인에게 대여하는 형식을 취하였다. 이러한 행위는 대여의 형식만을 빌려 거액의 법인자금을 인출하여 회사를 위한 지출 외의 개인적인 용도로 사용한 것에 해당한다고 평가할 수 있고, 적대적 인수합병 등에 대항하기 위하여 경영진이 회사의 우호지분을 추가로 확보한다는 명분 아래 신주인수를 위해 법인자금을 사용하는 것이 회사의 운영 과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출이라거나 오로지 회사의 이익을 목적으로 한 것이라고 보기는 어렵다(법인자금으로 이 사건 신주인수권 행사자금을 납입한 이상 실질적으로 회사의 자본확충이 이루어졌다고 보기도 어렵다). B의 경우 대표이사 등 특별관계자의 지분에 비하여 소액주주의 비중이 상당하므로 B의 임원과 주주의 이해관계가 반드시 일치한다고 볼 수 없는 만큼 그 인출·사용에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지에 관계없이 횡령죄가 성립할 수 있고, 게다가 이 사건에서는 피고인이 차용금 형식으로 법인자금을 인출함에 있어 이사와 회사 사이의 이해상반거래에 통상 요구되는 상법 제398조에서 정한 이사회의 심사나 승인을 거치지 않았으며(설령 이사회의 형식적인 승인을 거쳤다고 하더라도 실질적인 금전대차 거래관계임에도 불구하고 이자나 변제기를 정하지 않고 담보도 제공하지 않는 등 거래 내용이 불공정하므로 그 승인결의는 무효이다), 차용금에 상응하는 충분한 담보의 제공 등 전체적으로 그에 필요한 적법하고 합리적인 절차와 조치를 취한 바가 없는 것으로 보인다. 피고인은 B에서 AD 설립에 관한 신규 투자금 명목으로 정당하게 30억 원이 지출되었다고 주장한다. 그러나 위 30억 원은 그 지출 전부터 피고인에게 전달되어 이 사건 신주인수권 행사자금으로 사용될 것이 예정되어 있었던 점(증거기록 2937쪽), 위 설립과 관련하여 구체적으로 수립된 사업계획이나 진행된 사업 내용도 없었던 점, 그 당시 위 설립과 관련하여 투자금이 지출될 필요가 있었던 것이 아니고 오로지 피고인의 필요에 따라 지출이 이루어진 점에 비추어 피고인이 사실상 G 등의 명의를 빌려 차용금의 형식으로 B의 자금을 인출하여 사용한 것으로 보인다. 피고인이 차용금의 형식으로 B의 자금을 인출하면서 이자나 변제기를 약정하지 않았음은 물론, 차용증 등 B의 대여금채권을 증명하여줄 증빙서류를 남기지 아니하고, 대표이사 가지급금 등의 회계처리도 제대로 하지 않았다(2017. 4. 18.자 G 명의의 양해각서, 2017. 4. 19.자 H, G 명의의 각 금전소비대차계약서는 2018. 2.경 검찰의 수사에 대비하여 소급하여 작성된 문서에 불과하여 그 내용과 같은 약정이 있었다고 보기 어렵다). 피고인이 사후에 법인자금을 반환하거나 변상, 보전하려는 의사가 있었다고 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 이러한 사정만으로는 피고인에 대해 불법영득의 의사나 횡령의 범의를 부정할 수 없다. 또한, 피고인이 2017. 6. 29. B에 30억 원 전액을 변제하였다고 하더라도, 이미 불법영득의 의사가 객관적으로 외부에 표현된 이상, 사후에 이를 반환하였다는 사정은 이미 성립한 업무상횡령죄에 아무런 영향을 미치지 못한다. 2) F 자금 20억 원 업무상횡령 앞서 본 사실관계 및 사정들 특히 피고인이 경영지배권 강화를 목적으로 이 사건 신주인수권을 행사할 필요가 있었음에도 그 자금을 구하지 못하였고, 이에 G 등에 대한 대여금 형식으로 B의 자금을 인출하여 이 사건 신주인수권 행사자금으로 사용하였는데, 회계처리상의 문제로 불가피하게 위와 같이 인출한 B의 자금을 상환해야 하는 상황에서 이를 위해 F 등으로부터 자금을 차용한 사정에다 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 F은 매입과 매출이 전혀 없는 사실상 폐업한 회사임에도 피고인은 F으로부터 20억 원을 차용하였고, 그 차용금의 상환을 담보하기 위한 담보권도 설정하여 주지 않은 점, 피고인은 엄연히 법인격이 자신과 구별되는 F의 자금을 자신의 개인 자금인 양 이사회 결의도 없이 회사로부터 통제를 받지 않고 인출하여 사용한 점, 주식회사 제도의 목적과 취지에 비추어 주주총회나 이사회의 결의와 관계없이 횡령죄가 성립할 수 있으며, F의 주식이 피고인에 귀속하는 1인회사라 하더라도 F은 피고인과 별개의 법인격체인 점 등을 종합하면, 피고인이 F의 법인자금을 차용금 형식으로 인출하여 B에 상환한 행위는 F의 자금 20억 원을 피고인의 돈인 것처럼 피고인을 위하여 임의로 사용한 것으로서 횡령행위에 해당하고, F의 자금을 개인적인 용도로 임의 사용하는 데에 대한 피고인의 불법영득의사 내지 횡령의 범의를 넉넉히 인정할 수 있다. 3) 2017. 7. 10. B 자금 30억 원 업무상횡령 앞서 본 사실관계 및 사정들 특히 피고인이 위와 같이 F 등으로부터 차용한 돈을 상환하기 위해 적법하고 합리적인 절차나 조치 없이 B의 자금을 다시 인출하여 F 등에 대한 변제금으로 사용한 사정 등을 종합하여 보면, 피고인이 B의 자금을 인출하여 F 등에 대한 변제금으로 사용한 행위는 B의 자금 30억 원을 피고인의 돈인 것처럼 피고인을 위하여 임의로 사용한 것으로서 횡령행위에 해당하고, B의 자금을 개인적인 용도로 임의 사용하는 데에 대한 피고인의 불법영득의사 내지 횡령의 범의를 넉넉히 인정할 수 있다. 양형의 이유(피고인 A) 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 처벌 불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 8월 ~ 5년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 불리한 사정: 피고인은 B와 F의 최대주주이자 최고 의사결정권자로서 불과 약 3개월 사이에 합계 80억 원에 이르는 회사 자금을 적법하고 합리적인 절차 없이 인출하여 개인적인 용도로 사용한 점, B는 피고인의 이 사건 횡령범행으로 주권매매거래정지가 되어 B 주식의 매매에 참여한 일반 투자자에게 막대한 피해가 야기될 우려가 발생한 점, 피고인은 이 사건 범행에 대한 수사가 개시되자 책임을 면하고자 G 등으로 하여금 일자를 소급한 금전소비대차계약서 등을 작성하게 하여 이를 수사기관에 제출하였고, 허위 진술까지도 종용한 것으로 보이는 점 유리한 사정: 피고인은 이 사건 신주인수권의 행사기간 만료일이 임박하자 B 자금을 동원하여 이 사건 신주인수권 행사자금으로 사용하였는데, 2017. 4. 19. 인출한 자금 30억 원은 2017. 6. 29. F 자금 20억 원 등으로, 위 F 자금은 2017. 7. 10. 인출한 B 자금 30억 원으로 모두 상환한 점, 이와 같이 인출하고 상환하는 과정에서 이 사건 횡령금액이 크게 늘어난 점, 2017. 7. 10. 인출한 B 자금 30억 원도 2018. 3. 8.경 변제하여 피해회복이 모두 이루어진 점, 피고인은 이 사건 기소 후 2018. 10. 10. B의 대표이사 및 사내이사직에서 사임한 점, 피고인은 B를 설립한 최대주주로서, F의 1인 주주로서 그 동안 회사발전을 위해 크게 공헌한 점, 피고인 외 주주들이 주도하여 운영하는 B와 사이의 합의를 통해 이 사건 범행 등으로 초래된 경영상 문제를 정상화하기 위해 노력하고 있는 점, 피고인이 벌금형을 넘는 형사처벌을 받은 전력이 없고, 동종전과가 없는 점 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 모든 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 [피고인 AI 누구든지 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2017. 4. 19. B 자금 30억 원을 횡령한 자금으로 신주인수권을 행사하여 B 주식 1,373,626주를 취득하였음에도 마치 피고인의 자금으로 위 주식을 취득한 것처럼 투자자를 기망하기 위해, 2017. 4. 26.경 금융감독원 전자공시시스템에 피고인의 주식등의대량보유상황-보고를 제출하면서 위 주식취득과 관련하여, B로부터 30억 원을 횡령한 자금으로 조달한 사실을 있는 그대로 밝힐 경우 주가 등에 좋지 않은 효과가 발생하는 것을 방지하는 소극적 재산상 이익, 회사의 대표이사인 최대주주에 관한 사항으로서 경영에 중대한 영향을 미치는 정보를 공개함으로써 발생할 수 있는 손해를 회피하고자 하는 소극적 재산상 이익, 기업환경에 중대한 변경을 초래할 수 있는 사실로서 일반 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 중요한 자료를 공개함으로써 발생할 수 있는 손해를 회피하고자 하는 소극적 재산상 이익을 얻고자 신주인수권행사의 자금출처에 관하여 '개인급여 및 예금'으로 거짓의 기재를 하였다. [피고인 주식회사 B] 피고인은 그 대표자인 A이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 일반 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사항인 신주인수권행사의 자금출처에 관하여 '개인급여 및 예금'으로 거짓의 기재를 하였다. 2. 피고인 A 가. '부정거래행위'의 요건 등 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 신주인수권을 행사하면서 사용한 자금 30억 원의 출처가 'B 자금'인데도, 금융감독원 전자공시시스템에 주식등의대량보유상황보고를 제출하면서 위 보고서에 신주인수권 행사의 자금출처에 관하여 '개인급여 및 예금'으로 거짓의 기재를 한 사실이 인정된다. 그러나 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라고 한다) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호 소정의 부정거래행위로 인한 자본시장법위반죄가 성립하기 위해서는 '거짓의 기재 행위' 등이 있었다는 것만으로는 부족하고, 나아가 그 거짓의 기재 행위 등이 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '중요사항'에 관한 것이라는 점이 인정되어야 한다. 나. 관련 법리 자본시장법 제178조 제1항 제2호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서 등을 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위' 등을 금지하고 있다. 여기서 '중요사항'은 해당 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정 증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조). 한편 "투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보"란 합리적인 투자자가 당해 유가증권을 매수 또는 계속 보유할 것인가 아니면 처분할 것인가를 결정하는 데 있어서 중요한 가치가 있는 정보, 바꾸어 말하면 일반투자자들이 일반적으로 안다고 가정할 경우에 당해 유가증권의 가격에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사실을 말한다(대법원 1995. 6. 29. 선고 95도467 판결 등 참조)2). 다. 판단 1) 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 적대적 인수합병 및 유상증자에 따른 지분 희석에 대비하여 경영지배권을 강화할 의도로 이 사건 신주인수권을 매수한 사실, ) B의 최대주주인 피고인이 2017. 4. 19. 이 사건 신주인수권을 행사하여 그 주식지분율이 17.44%(4,859,788주)에서 20.72%(6,233,414주)로 3.28% 증가하였고, 그로 인하여 피고인과특별관계자가보유한주식지분율합계가27.88%(7,770,900주)에서 30.4%(9,144,526주)로 2.52% 증가한 사실, 2017. 4. 19. 전에 피고인이 보유한 B 주식 중 66.01%(3,218,172주/4,859,788주)에 대해, 피고인과 특별관계자가 보유한 주식 중 45.27%(3,518,172주/7,770,900주)에 대해 주식담보대출에 따른 질권이 설정되어 있었던 사실이 인정된다. 앞서 '피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단' 부분 제2의 나. 항에서 인정한 사실과 위 사실.관계에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 신주인수권의 행사가 경영지배권 강화와 전혀 관련이 없다고 할 수 없고, 차용금의 형식으로 B의 자금을 동원하여 이 사건 신주인수권을 행사한 사실이 그대로 공시될 경우 일반투자자들 사이에서 '최대주주가 여유자금이 없어 회사로부터 차용한 금원으로 신주인수권을 행사하였다'거나 '추후 차용금을 상환하기 위해 주식을 매각할 수 있다'는 인식이 퍼져 B 주가에 좋지 않은 영향을 미칠 가능성이 아예 없었다고 할 수는 없다. 2) 그러나 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 신주인수권 행사자금의 출처에 관한 사항이, B의 재산 · 경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 위 회사 주식 등의 공정거래와 2) 구 증권거래법 제188조의2 제2항에 관한 것이다. 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항, 즉 자본시장법 제178조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '중요사항'에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이 사건 신주인수권 행사자금의 출처에 관한 사항은 그 자체로는 신주인수권자 개인에 관한 사항으로 B의 재산·경영에 직접 관련된 사항, 나아가 이에 중대한 영향을 미치는 사항에 해당한다고 할 수 없다. 0 피고인이 애초에 적대적 인수합병 및 유상증자에 따른 지분 희석에 대비하여 경영지배권을 강화할 의도로 이 사건 신주인수권을 매수하였다고 하더라도, 피고인이 신주인수권을 행사한 것은 이미 예정되어 있던 행사기간 만료일인 2017. 4. 23.이 임박하였기 때문이다. 피고인이 구체적이고 실질적인 경영권 방어나 회사의 존립 또는 재정상 문제 등에 직면하여 이 사건 신주인수권을 행사한 것은 아니었다. 피고인은 이 사건 신주인수권 행사 전에 이미 지분율 27.88%(피고인과 특별관계자가 보유한 주식의 지분율)인 최대주주 겸 대표이사로서 그 경영에 직접 참여하고 있었고, 경영지배권 방어를 염려할 만한 구체적인 위협이 있었던 것이 아니었으며, 이후 이 사건 신주인수권 행사로 그 경영권에 변동이나 영향이 없었다. I 피고인은 대체로 자신 및 특별관계자가 보유하고 있던 주식과 담보로 제공된 주식을 사실대로 성실히 공시하여 왔고, 별다른 2대주주가 없는 상황에서 압도적 지분을 보유한 최대주주로서 B에 대한 확고하고도 지속적인 경영의사를 분명히 밝혀왔다. 이와 같은 상황에서 피고인의 신주인수권 행사나 그 행사자금의 출처에 관한 사항이, B의 중대한 경영상황의 변화나 최대주주의 변경 등과 같은 회사의 경영상 중요 문제 또는 경영지배권과 관련된 중요사항이라고 할 수 없다. 피고인이 이 사건 신주인수권을 행사할 무렵 그 지분율이 27.88%(피고인과 특별관계자가 보유한 주식의 지분율)이었고, 이 사건 신주인수권을 행사하여 신주를 인수함으로써 지분율을 30.4%로 2.52%(특별관계자가 보유한 지분을 포함하여 계산한 비율) 상당 높인 셈이 되었다. 피고인과 특별관계자를 제외한 B의 대부분 주주들은 소수주주였다. 최대주주인 피고인이 소유하는 주식비율과 신주인수권 행사로 늘어난 주식비율, 1 피고인과 특별관계자를 제외한 주주들은 소수주주에 불과하였던 점, 신주인수권 행사로 인하여 최대주주나 지분율 순위의 변동 가능성이 없었던 점 등을 고려할 때, 위 자금출처에 관한 사항이, 공개된 코스닥시장에서 일반투자자들이 B의 주식을 매수 또는 계속 보유할 것인가 아니면 처분할 것인가를 결정하면서 관심을 가지고 의사결정의 기초로 삼을 만큼 중요한 가치가 있는 정보라고 보기 어렵다. 이 사건 신주인수권 행사자금의 출처를 'B 차입금'이라는 취지로 기재하였을 경우 당연히 주가가 하락하였을 것이라고 볼 만한 자료가 없다. 피고인이 2013. 11. 6. 차입금으로 유상증자에 따른 신주 325,000주의 인수대금을 납입하고 2013. 11. 13. 이를 사실대로 대량보유상황보고를 통해 공시하였는데, 위 공시 직후 주가에는 큰 변동이 없었다. B 주식의 주가는 2017. 4. 26. 특이할 만한 등락이 없다가 2017. 10. 10. B에서 AE를 개발하였다는 호재성 발표를 한 날에 이르러서야 19.15% 정도 급등하였음이 확인될 뿐이다. 신주인수권 행사자금의 출처가 중요사항인지를 평가함에 있어 행위자인 피고인의 주관적 의도 역시 하나의 고려요소가 될 수 있다. 피고인은 신주인수권 행사자금의 출처에 관한 거짓의 기재를 한 후 약 1년 정도 주가의 등락과 상관없이 주식을 처분하지 않고 계속 보유하고 있다가, 이 사건 횡령범행에 대한 수사가 개시되어 형사책임을 면할 목적으로 AB 등으로부터 차용한 자금의 일부를 상환하기 위해 2018. 3. 8.부터 같은 달 12일 사이에 비로소 소유하던 B 주식의 일부인 503,409주를 매도하였다). © 이 사건 신주인수권 행사 무렵 담보대출금의 변제독촉을 받는 등 주가하락을 방지해야만 했던 구체적이고 특정한 목적이 있었다고 볼 만한 자료는 없다. ⓒ 한편 당시 B의 중대한 경영상황의 변화나 최대주주의 변경 등과 같은 회사의 경영상 중요 문제 또는 경영지배권과 관련된 문제 등이 부재했었다는 점은 앞서 살핀 바와 같다. 위와 같은 점을 고려하여 보면, 비록 피고인이 신주인수권 행사자금의 출처에 관하여 거짓의 기재를 하면서 막연하게 주가의 하락을 방지하고자 하는 의도를 가지고 있었다고 할 수는 있었을지언정, 신주인수권 행사자금의 출처를 사실과 달리 기재함으로써 인위적으로 주가를 상승시킨 후 이를 매도하여 시세차익을 실현하고자 했다거나 주가의 하락을 방지함으로써 회사의 경영상 중요 문제 또는 경영지배권과 관련된 문제에 대응하고자 했던 의도는 없었던 것으로 보인다. 3. 피고인 주식회사 B 대표자인 A이 거짓으로 기재한 자금출처에 관한 사항이 '중요사항'에 해당한다는 점에 대한 입증이 부족하므로, 양벌규정에 의하여 공소제기된 피고인 주식회사 B에 대한 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점 역시 입증이 부족하다고 판단할 수밖에 없다. 3) 피고인이 이 사건 신주인수권을 행사한 가격과 비교하여 1,437,870,079원 상당의 시세차익을 얻은 셈이 된다. 4. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 각 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다. 재판장 판사 소병석 판사 이재민 판사 서청운