광주지방법원목포지원-2020고합71

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2019. 2. 15. 광주지방법원 목포지원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄 등으로 징역 1년, 2019. 8. 28. 광주지방법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄로 징역 4월을 각 선고받고, 2020. 3. 20. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 2020. 6. 26. 23:36경 목포시 B아파트 후문 인근에서 피해자 C(가명, 여, 17세)를 발견하고, 피해자를 따라서 위 피해자의 주거지인 위 아파트 △△△동 공동현관문을 통과해 침입하여 피해자가 타고 있는 엘리베이터에 탑승한 다음 C가 볼 수 있게 피고인의 성기를 바지 밖으로 꺼내 손으로 잡고 흔드는 방법으로 자위행위를 하였다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하고, 공연히 음란한 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. C(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. CCTV 영상 CD 1. 판시 전과 : 수용자검색결과, 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(피의자 동종전력, 누범기간 확인) (공연성은 음란행위가 불특정 또는 다수인이 인식할 가능성만 있으면 충분하고, 현실적으로 불특정 또는 다수인이 음란행위를 인식하여야 하는 것은 아닌데, 피고인이 언제는 불특정 또는 다수의 아파트 입주민 등이 출입할 수 있는 엘리베이터에서 자신의 성기를 꺼내 자위행위를 한 이상 실제로 이를 본 사람이 한 명뿐이었다고 하더라도 그 공연성을 인정할 수 있다) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 주거침입 : 형법 제319조 제1항(징역형 선택) 나. 공연음란 : 형법 제245조(징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 주거침입죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월~8년 2. 양형기준상 권고형의 범위 : 양형기준이 설정되어 있지 아니함 3. 선고형의 결정 피고인은 누범기간 중 자숙하지 아니하고 범행하였고, 피고인의 범행을 목격한 C는 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보인다. 또한, 피고인은 판시 전과를 비롯하여 다수의 성범죄 전과가 있는 점 등에 비추어 보면, 그 죄책이 무겁다. 한편, 피고인이 반성하고 있는 것으로 보이는 점과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건에 드러난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실과 같이 주거에 침입하여 피해자 C(가명, 여, 17세)가 보는 앞에서 자위행위를 하여 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2020. 6. 26. 23:36경 목포시 B아파트 후문 인근에서 피해자 C(이하에서는 '피해자'라고 지칭한다)를 발견하고, 피해자를 따라서 공동현관문을 통과한 다음 23:36:40경(이하에서는 엘리베이터에 설치된 CCTV 시각을 기준으로 시각만 기재한다) 피해자가 타고 있는 엘리베이터에 탑승하였다. 2) 피해자는 엘리베이터 9층 버튼을 누른 후 엘리베이터 안쪽 구석에서 핸드폰을 보고 서 있었는데, 피고인은 피해자와 대각선 쪽 엘리베이터 출입문 옆에서 피해자를 바라보며 배 부분에 손을 넣고 있다가 23:36:55경 바지에서 성기를 꺼낸 후 오른손으로 성기를 잡고 약 8초간 자위행위를 하였고, 23:37:03경 자위행위를 멈춘 다음 성기를 바지 속으로 집어넣었다. 3) 피해자는 피고인의 성기를 보고 놀라 친구에게 전화를 걸었고, 23:37:12경 엘리베이터가 9층에 도착하자 전화를 하며 내렸으며, 피고인은 1층 버튼을 누른 후 엘리베이터를 타고 내려갔다. 나. 강제추행 성립 여부 1) 형법 제298조는 "폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자"를 강제추행죄로 벌할 것을 정한다. 그런데 강제추행죄는 개인의 성적 자유라는 개인적 법익을 침해하는 죄로서, 위 법규정에서의 '추행'이란 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위인 것만으로는 부족하고 그 행위의 상대방인 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 것이어야 한다. 따라서 건전한 성풍속이라는 일반적인 사회적 법익을 보호하려는 목적을 가진 형법 제245조의 공연음란죄에서 정하는 '음란한 행위'가 특정한 사람을 상대로 행하여졌다고 해서 반드시 그 사람에 대하여 '추행'이 된다고 말할 수 없고, 무엇보다도 문제의 행위가 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로 평가될 수 있어야 한다. 그리고 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사·성별·연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황 등을 종합적으로 고려하여 정하여진다. 또한 강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다. 그리고 그 폭행 등이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행 등의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 등 참조). 2) 피고인의 행위는 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 '음란한 행위'에 해당한다. 그러나 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도로 '폭행 또는 협박'을 하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 여기에 피해자의 연령 등을 감안하면 피고인의 행위가 피해자의 성적 자기결정권의 자유를 침해하여 '추행'에 이르렀다고 단정하기도 어렵다. 따라서 피고인의 행위가 '음란한 행위'를 넘어서 '강제추행'에 해당한다고 볼 수 없다. 가) 피고인은 피해자와 일정한 거리를 두고, 엘리베이터가 올라가는 중 약 8초 동안 자신의 성기를 꺼내 피해자를 보면서 자위를 하였을 뿐 피해자에게 어떠한 신체적 접촉이나 유형력 행사를 하지 않았고, 피해자에게 자신의 성기를 보라고 하거나 강제로 보게 하지 않았으며, 피해자 쪽을 향해서 몸을 돌리거나 다가가는 등 추가적인 언동도 보이지 않았다. 나) 피고인이 자위행위를 한 엘레베이터는 다수의 아파트 입주민들이 언제든 출입할 수 있는 곳이고, 피해자는 당시 시선을 돌리거나 엘리베이터에서 곧바로 내리는 등으로 피고인의 행위를 충분히 외면할 수 있는 상황이었다. 실제로 피해자는 엘리베이터를 탄 후 휴대폰을 보고 있다가 피고인의 성기를 보게 되었고, 놀라서 시선을 돌렸다고 한다. 다) 피고인은 9층에서 엘리베이터 출입문이 열린 후 내리는 피해자를 뒤따라가거나 가로막는 등 유형력을 행사하지 않았다. 3. 소결 따라서 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 주거침입죄 및 공연음란죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 부착명령 청구 및 보호관찰 청구에 대한 판단 1. 부착명령 청구 및 보호관찰명령 청구 원인사실의 요지 피고인은 2015. 9. 10. 광주고등법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄 등으로 징역 2년 8월을 선고받는 등 성폭력범죄로 징역형의 실형을 선고받은 사람으로 주위적 공소사실과 같이 피해자 C를 강제추행함으로써 그 집행을 종료한 후 10년 이내에 성폭력범죄를 저지르고, 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정될 뿐만 아니라 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀으며, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 판시 무죄부분에서 본 바와 같이 부착명령 및 보호관찰명령 청구의 대상 범죄인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)죄의 주위적 공소사실이 무죄이므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호, 제21조의8에 따라 부착명령 청구 및 보호관찰명령 청구도 모두 기각한다.