창원지방법원밀양지원-2015고합43

범죄사실 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2015. 8. 18.경 경남 창녕군 C에 있는 피고인의 집에서 자신의 스마트 폰 D 어플리케이션을 이용하여 이웃에 사는 피해자 E(여, 14세)에게 외국 성인여자가 손수건으로 마술을 하면서 옷을 하나씩 벗고 나체로 항문에서 손수건을 꺼내는 모습이 촬영된 동영상을 전송하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 압수조서 및 압수목록 1. 피해자 진술 영상녹화 CD, 동영상 녹화 CD, 디지털 증거 분석 저장 CD 1. 고소장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 신상정보 등록 및 공개명령 또는 고지명령 헌법재판소는 2016. 3. 31. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 중 "제13조의 범죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 된다."는 부분을 위헌으로 결정하였으므로(2015헌마688), 이 부분 법률조항은 효력을 상실하였다. 따라서 피고인은 신상정보 등록 및 이를 전제로 한 공개명령 또는 고지명령의 대상이 아니다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 미성년자에게 음란동영상을 전송한 것으로, 범행 경위, 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 나이 등을 고려하면 그 죄책이 가볍지 않고, 이로 인해 피해자가 상당한 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보인다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 인정하고 있고, 벌금형 외에 실형 전과가 없는 점, 이 사건 범행이 1회에 그친 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 2013. 겨울경 경남 창녕군 C에 있는 피해자 E(여, 12세)의 집 마당에서 피해자가 반팔 티와 반바지를 입고 청소를 하는 모습을 보고 피해자의 몸을 만지기로 마음먹고, 피해자에게 다가가 "추운데 긴 옷을 안 입고 그러냐"라고 말하면서 갑자기 양손으로 피해자의 팔을 손목부터 어깨까지 수회 주무르고, 쪼그려 앉아 양손으로 피해자의 발목부터 종아리까지 수회 주물러 피해자를 강제추행하였다. 나. 피고인은 2014. 여름경 위 피해자의 집 마당에서 피해자가 혼자 놀고 있는 모습을 보고 피해자의 몸을 만지기로 마음먹고, 피해자의 뒤로 다가가 "많이 컸네"라고 말하면서 갑자기 양손으로 피해자의 팔을 손목부터 어깨까지 수회 주무르고, 쪼그려 앉아 양손으로 피해자의 발목부터 허벅지까지 수회 주물러 피해자를 강제추행하였다. 2. 관련 법리 가. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도13416 판결 등 참조). 나. 한편, 성폭력 피해 아동의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 검찰에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 3. 판단 가. 이 사건 공소사실에 부합하는 직접적인 증거는 피해자의 수사기관에서의 진술이 유일하다. 피해자의 진술 중 피고인이 피해자의 팔과 다리를 만진 부분에 대한 내용이 생생하고 독특하여 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 강제추행한 것은 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 나. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행하였다는 피해자의 진술은 신빙성이 부족하여 이를 그대로 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 아래에서 보는 바와 같이 피해자는 강제추행 피해 시기와 당시 상황에 관하여 일관되게 진술하지 못하고 있고, 대부분 추측에 의존하여 모호하게 진술하였다가 조사자가 반복질문 또는 유도질문을 하면 전보다 구체적인 진술을 하고 있는바, 위 진술 과정에서 피해자의 자유로운 진술이 제대로 확보되었는지 의심스럽다. 피해자는 2013. 겨울경 강제추행의 발생시각에 대하여 처음에는 "해가 다 뜨지는 않았으니까 아침 아니면 저녁쯤", "당시 진짜 맑았다"라고 진술하였다. 이에 조사자가 해가 뜨지 않았다면 주변이 어둡다고 하자 "낮 12시는 아니었고, 아무튼 낮 12시 앞이나 뒤였다"라고 대답하였다. 조사자가 다시 시간을 좁혀보라고 하자 "좀 밝았다", "저녁 5시 내지 6시쯤일 수 있다", "해가 위에 안 떴고 해가 질 쯤이나 해 뜰 쯤 좀 맑았다, 그래서 아침 8시쯤 아니면 저녁 5시나 6시 그쯤인 것 같다"라고 진술하였다. 그리고 이후에는 "아침에 늑장을 부리는 경우가 많고 TV를 보거나 공부도 하므로 저녁쯤인 것 같다"라고 진술을 정정하였다가, 갑자기 생각이 났다며 "그때 좀 멍했고 맹해서 아침공기를 마시려고 밖에 나온 것이므로 아침 8시나 9시쯤"이라고 진술하였다(증거기록 38 내지 41쪽). 피해자는 2013. 겨울경 강제추행 당시 처음에는 청소를 하고 있었다고 진술하였다. 그러나 나중에 조사자가 당시 무슨 일이 있었냐고 묻자 "(집에서) 나왔는데, 공기도 좋고, 그때가 놀 때였나, 아무튼 뭔가 활동하고 싶은 느낌이라고 해야 되나"라며 모호하게 대답하였다. 이에 조사자는 "청소하고 있을 때 피고인이 왔다, 그지?"라고 되묻자 피해자는 그렇다고 하였는데, 재차 조사자가 무엇을 하고 있었냐고 물었을 때에는 "활동을 하면서 있었다"라고 대답하였다. 그리고 조사자가 "청소?"라고 다시 묻자 "네, 청소인 것 같아요"라고 대답하였다(증거기록 41, 42쪽). 피해자는 2014. 여름경 강제추행의 발생시기에 대하여도 "중학교 1학년 여름쯤"이라고 진술하였다가, 다시 "그때는 좀 선선하고 더운, 빨리 올 것 같은, 아니 여름이 시간이 지나면 올 것 같은 그런 느낌이었다", "시간이 지나면 더워질 것 같은 그런 … "이라고 불분명하게 대답하였는데, 그러면서도 조사자가 여름인 것은 확실하냐고 묻자 그렇다고 대답하였다. 구체적인 발생시각에 대하여도 "저녁 5시나 6시쯤"이라고 하였다가 "선선했으니까 아침 7시 내지 8시거나 저녁 7시 내지 8시"라고 진술하였고, 조사자가 해가 질 쯤인지 뜰 쯤인지 묻자 "하늘은 맑았고 해는 떴었고 선선했다"라며 애매하게 대답하였다. 피해자는 2014.경 강제추행 당시 "그때 뭔가 활동을 좀 하고 있었다", "작게 돌고 있었다"라고 진술하였다가 조사자가 반복하여 묻자 "그때 제가 놀고 있었을 거에요"라고 대답하였다. 이후 조사자가 당시 무엇을 하고 놀았냐고 다시 물었는데, 이에 대해 "혼자 논거니까 콜라병 가지고 야구도 해봤고 … 그때는 좀 자잘하게 놀았어요, 좀 작게 놀았어요"라고 진술하였다. 2) 또한 피해자는 강제추행 당시 매우 불쾌했다고 진술하고 있으나, 그 구체적인 정서 반응을 쉽게 납득하기 어렵다. 피해자는 강제추행 당시 그 사실을 어머니인 F나 주변에 알리지 않은 이유에 대해 "반팔을 입고 있으니까 그런 것이라 생각하고 그냥 넘어갔다, 이런 사실을 말하면 자신이 뭔가 찌질해보일까봐 아무에게도 말하지 않았다", "그 사소한 일을 말하면 찌질해보일까봐 그랬다"라고 설명하였다(증거기록 48, 55쪽). 이와 같이 피해자가 당시 매우 불쾌했다고 하면서도 이러한 경험을 '사소한 일'이라거나 이를 알리는 것이 '찌질해보인다'라고 표현한 점은 사건 당시 피해자의 나이를 고려하더라도 선뜻 이해하기 어렵다. 피해자는 피고인에 대한 생각을 직접적으로 묻는 질문에 대해 "피고인으로부터 (판시 범죄사실 기재와 같은) 음란동영상 이야기를 듣기 전까지는 피고인이 착한 사람인줄 알았는데, 위 사건 이후 피고인이 나쁜 사람이라고 생각하게 되었다", "이 사건이 일어나기 전에는 그냥 옆집 아저씨라고만 생각했다, 중1때 만지고 나서(2014. 여름경 강제추행 사건) 엄마와 엄마 친구가 피고인 때문에 많은 곤란을 겪고 그때부터 뭔가 안 좋게 조금씩 인식이 된 것 같다", "피고인이 착한 사람이라고 생각했지만 음란동영상 사건 이후 나쁜 사람 같아 엄마에게 피고인이 어떤 사람이냐고 물어보니 엄마가 믿으면 안되는 사람이라고 해서 피고인이 음란동영상을 전송한 사실에 대해 알렸다"라고 대답하였다(증거기록 32, 57 내지 60쪽). 이와 같은 피해자의 진술 내용에 비추어 볼 때, 피해자의 피고인이나 강제추행 피해사실에 대한 생각과 감정이 2015. 8. 18.경 발생한 음란동영상 전송 사건을 계기로 또는 F의 영향으로 왜곡되거나 과장되었을 가능성을 배제하기 어렵다. 또한 피해자는 피고인에 대한 처벌의사를 묻는 질문에 대해서도 "저와 다른 사람, 그 전에 피해자가 있었나봐요, 하여튼 저 다음으로 불쾌감을 느끼거나 그런 사람, 다른 피해자가 없었으면 좋겠어요"라고 대답하였는바(증거기록 61, 62쪽), 이 역시 피해자가 수사기관에서의 진술 이전에 다른 사람으로부터 피고인에 대한 부정적인 설명이나 평가를 들었음을 보여준다. 3) 나아가 피해자가 피해사실을 밝히게 된 경위나 F의 고소 과정도 매우 부자연스럽다. 피해자는 2015. 8. 18.경 피고인으로부터 판시 범죄사실 기재와 같은 동영상을 전송받고 그 다음날 무렵 F에게 위 사실을 이야기하면서도 강제추행 피해사실은 전혀 언급하지 않았다. 피해자는 그 후 F가 피해자에게 또 그런 일이 있었냐고 묻자 비로소 2014. 여름경 강제추행 피해사실에 대해 이야기했는데(증거기록 60쪽), 앞서 본 바와 같이 강제추행 당시 매우 불쾌했다고 하면서도 피해자가 F에게 그 피해사실에 대해 적극적으로 알리지 않았을 뿐만 아니라, 이후 F의 추궁에도 2014. 여름경 강제추행 피해사실만 이야기하고 2013. 겨울경 강제추행 피해사실은 말하지 않았다. F는 음란동영상 전송 사실을 알게 된 후 피고인과 사이에 2015. 8. 23.경 피고인의 조카인 G의 입회 하에 '피고인이 2015. 8. 19.경 피해자에게 음란동영상을 보낸 일로 인하여 F가 이사를 하고자 하므로 F에게 이사비용 1,000만 원을 2015. 9. 10.까지 배상한다'는 내용의 이행각서를 작성하였고, 그 무렵 F가 피고인으로부터 1,000만 원을 지급받았다. 그러나 이후 F가 피고인에게 이사비용을 추가 지급할 것을 요구하여 위 합의가 무산되자 2015. 8. 28.경 창녕경찰서에 피고인이 피해자에게 음란동영상을 전송한 사실에 대하여 고소하였고, 같은 날 피해자는 수사기관에서 음란동영상 전송 사실과 강제추행 피해사실에 대해 진술하였다. 이에 대하여 F는 이 법정에서 피해자의 수사기관에서의 진술 당시 강제추행 피해사실을 처음 알게 되었다고 진술하였으나, 피해자가 위 기재와 같이 고소 이전에 F에게 2014. 여름경 강제추행 피해사실에 대해 알렸음에도 불구하고 음란동영상 전송 사실만 고소한 경위를 이해하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.