서울중앙지방법원-2011고합416

범죄사실(피고인 A) 2011고합416 피고인은 J 주식회사(변경 전 K 주식회사, 이하 'J'라 한다)의 대표이사이고, 주식회사 L(이하 'L'라 한다)의 실질적인 운영자이다. 1. 2007. 8. 6.자 대출 관련 가. 사문서위조 1) J 관련 협약서 위조 피고인은 2007. 8. 6. 서울 강남구 M건물 7층에 피고인운영의 J 사무실에서 주식회사 N저축은행(이하 'N저축은행'이라 한다)을 속여 돈을 빌리는데 행사할 목적으로 권한 없이 "갑(채권자) 주식회사 N저축은행, 을(채무자) K 주식회사, 병(동의인) 1. O 주식회사 2. P 주식회사, 을이 PEF에 대하여 갖는 유한책임사원으로서의 지위 또는 지분 등 일체의 권리를 갑에게 양도하고 병은 위 양도에 동의하였다"는 취지의 협약서를 작성한 후, 서명날인란 "1. O 주식회사 주소: 서울 강남구 M건물 30층 대표이사 Q" 옆에 임의로 Q의 서명을 하고 미리 파둔 위 법인인감을 그 옆에 날인하고, "2. P 주식회사 주소: 서울 강남구 M건물 7층 대표이사 R" 옆에 임의로 R의 서명을 하고 미리 파둔 위 법인인감을 그 옆에 날인함으로써 권리의무에 관한 사문서인 O 주식회사(이하 'O'라 한다)와 P 주식회사(이하 'P'라 한다) 각 명의의 협약서 1장을 위조하였다. 2) J 관련 권리양도양수계약서 위조 피고인은 2007. 8. 6. 서울 강남구 M건물 7층 피고인 운영의 J 사무실에서 N저축은행을 속여 돈을 빌리는데 행사할 목적으로 권한 없이 "갑(채권자) 주식회사 N저축은행, 을(채무자) K 주식회사, 병(동의인) 1. O 주식회사 2. P 주식회사, 을의 PEF에 대하여 갖는 유한책임사원으로서의 지위 또는 지분 등 일체의 권리를 갑에게 양도하는 법률관계를 정하기 위하여 체결한다"라는 취지의 권리양도양수계약서를 작성한 후, 서명날인란 "1. O 주식회사 주소: 서울 강남구 M건물 30층 대표이사 Q" 옆에 임의로 Q의 서명을 하고 미리 파둔 위 법인인감을 그 옆에 날인하고, "2. P 주식회사 주소: 서울 강남구 M건물 7층 대표이사 R" 옆에 임의로 R의 서명을 하고 미리 파둔 위 법인인감을 그 옆에 날인함으로써 권리의무에 관한 사문서인 O와 P 각 명의의 권리양도양수계약서 1장을 위조하였다. 3) L 관련 협약서 위조 피고인은 2007. 8. 6. 서울 강남구 M건물 7층 피고인 운영의 J 사무실에서 N저축은행을 속여 돈을 빌리는데 행사할 목적으로 권한 없이 "갑(채권자) 주식회사 N저축은행, 을(채무자) 주식회사 L, 병(동의인) 1. O 주식회사 2. P 주식회사, 을이 PEF에 대하여 갖는 유한책임사원으로서의 지위 또는 지분 등 일체의 권리를 갑에게 양도하고 병은 위 양도에 동의하였다"는 취지의 협약서를 작성한 후, 서명날인란 "1. O 주식회사 주소: 서울 강남구 M건물 30층 대표이사 Q" 옆에 임의로 Q의 서명을 하고 미리 파둔 위 법인인감을 그 옆에 날인하고, "2. P 주식회사 주소: 서울 강남구 M건물 7층 대표이사 R" 옆에 임의로 R의 서명을 하고 미리 파둔 위 법인인감을 그 옆에 날인함으로써 권리의무에 관한 사문서인 O와 P 각 명의의 협약서 1장을 위조하였다. 4) L 관련 권리양도양수계약서 위조 피고인은 2007. 8. 6. 서울 강남구 M건물 7층 피고인 운영의 J 사무실에서 N저축은행을 속여 돈을 빌리는데 행사할 목적으로 권한 없이 "갑(채권자) 주식회사 N저축은행, 을(채무자) 주식회사 L, 병(동의인) 1. O 주식회사 2. P 주식회사, 을의 PEF에 대하여 갖는 유한책임사원으로서의 지위 또는 지분 등 일체의 권리를 갑에게 양도하는 법률관계를 정하기 위하여 체결한다"라는 취지의 권리양도양수계약서를 작성한 후, 서명날인란 "1. O 주식회사 주소: 서울 강남구 M건물 30층 대표이사 Q" 옆에 임의로 Q의 서명을 하고 미리 파둔 위 법인인감을 그 옆에 날인하고, "2. P 주식회사 주소: 서울 강남구 M건물 7층 대표이사 R" 옆에 임의로 R의 서명을 하고 미리 파둔 위 법인인감을 그 옆에 날인함으로써 권리의무에 관한 사문서인 O와 P 각 명의의 권리양도양수계약서 1장을 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 2007. 8. 6. 서울 강남구 M건물 7층 사무실에서 위와 같이 위조된 2장의 협약서와 2장의 권리양도양수계약서를 마치 진정하게 성립된 것처럼 그 정을 모르는 N저축은행 대출담당자에게 제출하여 이를 행사하였다. 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 주식회사 한국토지신탁(이하 '한국토지신탁'이라 한다)의 유상증자에 참여하여 신주를 배정받고 한국토지공사가 보유하고 있던 구주를 양수하여 한국토지신탁을 인수할 목적으로 설립된 S사모투자전문회사(이하 'PEF'라 한다)의 출자에 참여하기 위하여 그 출자금 중 50억 원을 피해자 N저축은행으로부터 차용하기로 마음먹었다. 피고인은 2007. 8. 5.경 청주시 T에 있는 N저축은행에서 개최된 여신심사위원회 회의에 출석하여 여신심사위원장 U 등의 여신심사위원들에게 "자금회수를 담보하기 위하여 차용인이 될 J가 PEF에 대해 보유하게 될 지분 전부를 N저축은행에 담보로 제공하겠다. 총 158억 원을 출자할 예정인데 N저축은행에서 대여하는 자금 외에 나머지 78억 원은 우리 패밀리의 자금으로 충당할 것이며 다른 대출은 없을 것이니 대출하여 달라"고 하고 2007. 8. 6. 서울 강남구 M건물 7층에 있는 J 회의실에서 N저축은행 담당자 V, W에게 같은 취지로 이야기하여 여신거래약정서를 작성하였다. 그러나 피고인은 J 명의로 굿모닝신한증권에서 사모사채를 발행하여 조달한 자금 100억 원을 PEF에 출자하여 취득할 출자지분을 2007. 8. 3. 굿모닝신한증권에 이미 담보로 제공하기로 약정하였고, PEF의 무한책임사원 겸 업무집행사원인 O와 P(이하 '각 GP'이라 한다)는 이에 동의하면서 이후 J의 PEF에 대한 100억 원의 출자지분(이하 '이 사건 출자지분'이라 한다)을 제3자에게 양도하는데 동의하지 않겠다고 약정한 상태였다. 피고인은 각 GP로부터 이 사건 출자지분을 N저축은행에 양도하는데 필요한 동의를 받지 않았으면서 각 GP 명의의 협약서와 권리양도양수계약서들을 위조하여 마치 이 사건 출자지분의 양도에 각 GP의 동의를 받은 것처럼 가장하였다. 피고인은 위와 같이 피해자 N저축은행 여신심사위원장 U 등의 여신심사위원들 등 대출결정권자들을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2007. 8. 6. 50억 원을 차용하였다. 이로써 피고인은 피해자로부터 50억 원을 편취하였다. 2. 2009. 2. 16.자 대출 관련 가. 사문서위조 피고인은 이 사건 출자지분을 2007. 8. 3. 굿모닝신한증권에 이미 담보로 제공하였고, 주식회사 에이스상호저축은행(이하 '에이스저축은행'이라 한다)이 요구한 각 GP의 지분양도 동의 및 출자증서 확인서를 제출할 수 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 사실을 숨기고 에이스저축은행을 속여 대출을 받는데 행사할 목적으로 권한 없이 2009. 2. 11.경 각 GP 명의의 '출자지분에 대하여 출자증서를 재발행하거나 출자지분을 제3자에게 양도하거나 담보를 설정하는 행위, 처분행위 등을 하지 않을 것을 확약'하는 취지의 '동의 및 확약서'를 받은 다음 위 문서의 첫 장과 에이스저축은행에서 요구한 담보제공동의서인 '지분양도 동의 및 출자증서'의 첫 장을 서로 바꿔치기한 후 그 뒷면에 각 GP 대표이사 명의 도장을 간인하는 방법으로 위 권리의무에 관한 사문서인 각 GP 명의의 지분양도 동의 및 출자증서 확인서 1장을 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 2009. 2. 16.경 서울 강남구 M건물 7층 사무실에서 위와 같이 위조된 지분 양도 동의 및 출자증서 확인서 1장을 마치 진정하게 성립된 것처럼 그 정을 모르는 에이스저축은행 여신심사위원들 등 대출결정권자들에게 제출하여 이를 행사하였다. 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2009. 2. 16.경 서울 강남구 M건물 7층 사무실에서 에이스저축은행 대출담당자에게 "이 사건 출자지분 등을 담보로 제공하여 줄 테니 60억 원을 대출하여 달라"면서 위 지분의 양도에 필요한 각 GP 명의의 지분양도 동의 및 출자증서 확인서를 제출하였다. 그러나 사실 피고인은 위 지분의 양도에 각 GP의 동의를 받지 못하여서 위 문서는 제2.의 가.항과 같이 위조한 것이었다. 피고인은 위와 같이 위 지분 양도에 각 GP의 동의가 있는 것처럼 피해자 에이스저축은행 여신심사위원들 등 대출결정권자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 60억 원을 차용하였다. 이로써 피고인은 피해자로부터 60억 원을 편취하였다. 3. 2009. 4. 3.자 대출 관련 가. 사문서위조 피고인은 2009. 4. 3. 각 GP 대표이사의 인감도장이 날인된 불상의 문서 앞면을 '지분양도 동의 및 출자증서 확인서'로 교체한 후 그 뒷면에 각 GP 대표이사 명의 도장을 간인하여 위 '지분양도 동의 및 출자증서 확인서'가 각 GP에 의하여 작성된 것처럼 위 권리의무에 관한 사문서인 각 GP 명의의 지분양도 동의 및 출자증서 확인서 1장을 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 2009. 4. 3.경 서울 강남구 M건물 7층 사무실에서 위와 같이 위조된 지분 양도 동의 및 출자증서 확인서 1장을 마치 진정하게 성립된 것처럼 그 정을 모르는 에이스저축은행 여신심사위원들 등 대출결정권자들에게 제출하여 이를 행사하였다. 다. 특정경제가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2009. 4. 3.경 위 강남구 M건물 7층 사무실에서, 에이스저축은행 대출담당자에게 "L가 PEF에 대하여 가지고 있는 지분을 양도담보로 제공하여 줄 테니 33억 원을 대출하여 달라"면서 위 지분의 양도에 필요한 각 GP 명의의 지분양도 동의 및 출자증서 확인서를 제출하였다. 그러나 사실 피고인은 위 지분의 양도에 각 GP의 동의를 받지 못하여서 위 문서는 제3.의 가.항과 같이 위조한 것이었다. 피고인은 위와 같이 위 지분 양도에 각 GP의 동의가 있는 것처럼 피해자 에이스저축은행 여신심사위원들 등 대출결정권자들을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 33억 원을 차용하였다. 이로써 피고인은 피해자로부터 33억 원을 편취하였다. 2011고합1081 4. 근로기준법위반 피고인은 서울 강남구 X빌딩 4층에 있는 J의 대표이사로서 상시근로자 5명을 사용하여 국내외 투자 및 주식소유업을 경영하는 사용자이다. 가. 피고인은 2008. 5. 14.부터 2009. 4. 30.까지 J에서 근로하다 퇴직한 Y의 2009. 6.분부터 2010. 4.분까지의 임금 합계 80,060,173원을 비롯하여, 별지 '개인별 미지급내역'의 기재와 같이 근로자 3명의 금품 총합계 140,465,762원을 각 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 나. 피고인은 2009. 6.경 위 J에서, 2008. 3. 21.부터 근로하는 Z의 2009. 5.분 임금 3,414,127원을 정기지급일에 지급하지 아니한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2010. 6.경까지 사이에 위 2009. 5.분 임금 및 2009. 6. 분 임금 3,405,917원, 2009. 7.분 임금 3,405,917원, 2009. 8.분 임금 3,405,917원, 2009. 9.분 임금 3,758,714원, 2009. 10.분 임금 3,405,917원, 2009. 11.분 임금 3,405,917원, 2009. 12.분 임금 3,405,917원, 2010. 1.분 임금 3,405,917원, 2010. 2.분 임금 3,405,917원, 2010. 3.분 임금 5,724,887원, 2010. 4.분 임금 3,405,917원, 2010. 5.분 임금 6,496,714원 등 임금 합계 50,047,695원을 매월 정기 지급일에 지급하지 아니하였다. 2011고합1263 5. 2009. 8. 25.자 대출 관련 피고인은 J의 대표이사이고 AA 주식회사(2009. 1. 23. 설립, 이하 'AA'라 한다)의 실질적인 운영자로서 2009. 8. 25. 피해자 AB 주식회사(이하 'AB'이라 한다) 사무실에서 AB의 사장 AC에게 "AA가 PEF에 출자한 출자지분은 아직 제3자에게 담보제공된 바 없는데, 이를 제3자 담보제공 방식으로 제공할 테니 AB과 경기상호저축은행으로부터 25억 원을 대출받을 수 있게 해 달라."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 2009. 2. 11. 에이스저축은행과 지분양도담보설정계약을 체결하며 위 출자지분을 양도담보로 제공하였고, 2009. 3. 16. 굿모닝신한증권과 사이에 위 출자지분에 관한 근질권설정계약을 체결하면서 위 출자증서를 제공하였기 때문에 피해자 AB, 경기상호저축은행 주식회사(이하 '경기저축은행'이라 한다)에 위 출자지분을 담보로 제공할 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라 피고인은 위 출자증서 원본을 피해자에게 제공할 수도 없었다. 피고인은 2009. 8. 25. 이에 속은 피해자 AB로부터 5억 원, 피해자 경기저축은행으로부터 20억 원을 각 차용하였다. 이로써 피고인은 피해자 AB로부터 5억 원, 피해자 경기저축은행으로부터 20억 원을 각 편취하였다. 2011고합1468 6. 근로기준법위반 피고인은 서울 강남구 X빌딩 4층에 있는 J의 대표이사로서 상시근로자 5명을 사용하여 국내외 투자 및 주식소유업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생하는 때부터 14일 이내에 임금, 보상금 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 함에도, 피고인은 위 사업장에서 2009. 12. 16.부터 2010. 1. 27.까지 관리부 사원으로 근무한 AD의 2010. 1.임금 2,005,442원을 비롯하여 별지 '개인별 근무기간 및 체불금품내역' 기재와 같이 근로자 6명에 대한 금품 합계 21,883,944원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 2011고합416 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 W의 법정진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 V의 법정진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 AE의 법정진술기재 1. AF의 일부 법정진술 1. Q, R, Y, AG의 각 검찰수사관 작성의 피의자신문조서 1. 피고인의 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. AF의 일부 검찰수사관 작성의 진술조서 1. AH의 진술서 1. 사모사채 인수계약서, 지분근질권설정계약서, 동의 및 확약서, 출자증서 사본, 여신심사위원회회의록(J), 여신거래약정서(J) 1. 각 협약서(A, Q, R), 각 권리양도양수계약서(A, Q, R) 1. 통지서(발신 N저축은행, 수신 S사모투자전문회사, AI), 전자확인증, 위임장(위임인: A, AG, Q, R), 위임장(위임인: R), 각 인감증명서(P, O) 1. 동의 및 확약서(2009. 2. 11.자 GP 명의), 지분양도 동의 및 출자증서 확인서(2009. 2. 11.자 GP 명의), 지분양도 동의 및 출자증서 확인서(2009. 4. 2.자 GP 명의), 출자증서 4매, (정상적으로 작성된)동의서, 양도담보설정통지서, 각 지분양도담보권설정통지서, 각 양도담보설정통지서 1. 대출관련 약정서 및 기타 서류(AJ 대출관련), 여신거래 약정서(AJ), 기타서류, 대출관련약정서 및 기타 서류(AK 대출관련), 여신거래약정서, 지분양도담보권설정계약서 1. 명함 사본, 사실확인서(AL) 1. PEF 출자현황표, S사모투자전문회사 정관 2011고합1081 1. 피고인의 법정진술 1. Y, AG에 대한 각 경찰진술조서 1. Z, AM, AN의 각 진술서 1. 근로소득원천징수영수증 사본 2011고합1263 1. 피고인의 법정진술 1. AO, AG에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. AP에 대한 경찰진술조서 1. 수사보고(통장거래내역 제출, 사실확인) 1. 양도담보권 설정계약서, 여신거래약정서, 컬러복사된 출자지분증서 1. 지분양도담보권설정계약서, 지분근질권설정계약서, 자료송부 1. 정관, S사모투자전문회사 출자증서 교부현황 2011고합1468 1. 피고인의 법정진술 1. AQ, AR, AD, AS, AT, AU, AG의 각 진술서 1. AU 지급내역 상세내역서, 각 지급내역 상세내역서, 각 일용직 급여 지급명세서, 사업자등록증 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항 [피해자 N저축은행에 대한 사기, 피해자 에이스저축은행에 대한 2009. 2. 16.자 사기의 점], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항[피해자 에이스저축은행에 대한 2009. 4. 3.자 사기의 점, 피해자 AB, 경기저축은행에 대한 각 사기의 점, 다만 그 상한은 형법 제8조, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서 행사의 점), 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(Y, AM, AN, AS, AD, AT, AQ, AR, AU에 대한 임금 등 미지급의 점), 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제2항(Z에 대한 임금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[J 관련 협약서에 대한 O 명의의 사문서위조죄와 P 명의의 사문서위조죄 상호간, J 관련 권리양도양수계약서에 대한 O 명의의 사문서위조죄와 P 명의의 사문서위조죄 상호간, L 관련 협약서에 대한 O 명의의 사문서위조죄와 P 명의의 사문서위조죄 상호간, L 관련 권리양도양수계약서에 대한 O 명의의 사문서위조죄와 P 명의의 사문서위조죄 상호간, 2009. 2. 11.자 O 명의의 사문서위조죄와 P 명의의 사문서위조죄 상호간, 2009. 4. 3.자 O 명의의 사문서위조죄와 P 명의의 사문서위조죄 상호간, 2007. 8. 6.자 각 위조사문서행사죄 상호간, 2009. 2. 16.자 각 위조사문서행사죄 상호간, 2009. 4. 3.자 각 위조사문서행사죄 상호간, 피해자 AB에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 피해자 경기저축은행에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 상호간] 1. 형의 선택 피해자 N저축은행에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 피해자 에이스저축은행에 대한 2009. 2. 16.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여 각 유기징역형 선택[다만 그 상한은 위와 같이 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 각 사문서위조죄, 위조사문서행사죄, 근로기준법위반죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형, 범정이 제일 무거운 2009. 2. 16.자 대출에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단[2011고합416, 1263] 1. 2011고합416 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 가. 주장 1) 피해자 N저축은행, 에이스저축은행은 한국토지신탁이 곧 매각될 것이라는 전망과 그 사업성, 시행사업의 성공적 수행으로 업계에서 쌓은 피고인의 명성 및 피고인의 변제능력을 자체적으로 확인한 후 이를 종합적으로 고려하여 피고인의 신용을 믿고 대출하여 준 것으로, 이 사건 각 대출은 일반자금대출에 불과할 뿐 담보대출이 아니었다. 2) 이 사건 각 대출에 담보로 제공된 출자지분(이하 '이 사건 각 출자지분'이라 한다)은 상호저축은행 대출규정상 담보로 규정되어 있지 않으므로, 이 사건 각 출자지분은 대출을 위한 담보적격도 없었고, 이 사건 각 대출은 담보대출이 아니다. 3) PEF를 설립하여 한국토지신탁의 경영권을 인수하려는 이 사건 사업은 대단히 수익성이 높은 사업이어서, 피고인은 이 사건 각 대출 당시 대출금을 변제할 의사나 능력이 있었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 피해자들이 모두 이 사건 전에 PEF 관련 여신업무를 해 본 경험이 전혀 없었으므로 사업의 전망이나 수익성을 정확히 예측하거나 확신할 수 없었던 점, 각 대출의 차주인 J, AJ 등은 PEF의 유한책임사원에 불과하여 직접 투자목적회사인 AI(이하 'SPC'라 한다)가 보유한 한국토지신탁의 주식을 매각하거나 PEF가 보유한 SPC의 지분을 매각하는 방법으로 대출금의 상환이 불가능하고, 이 사건 각 출자지분 외에는 별다른 재산이 없었던 점, 나아가 상호저축은행 대출규정의 목적 및 취지에 비추어 피고인이 주장하는 상호저축은행 대출규정에 규정되지 않은 담보이더라도 이를 상호저축은행이 이미 취득하였고 여기에 자산가치가 있는 이상 이를 담보계약의 사법상 효력을 부인하는 규정으로 볼 수도 없는 점을 덧붙여 고려하면, 피해자들이 피고인의 능력과 자질을 높이 평가하였고 PEF에 대한 출자지분에 담보를 설정하는 데 미숙한 것으로 보이기는 하나, 각 여신심사 당시 이 사건 각 출자지분의 양도담보제공 역시 주된 요소로 판단한 것으로 보이고, 위 출자지분을 담보로 양수하기 위하여 필요한 각 GP의 동의가 없었다는 점을 알았더라면 대출계약을 체결하지 아니하였을 것으로 보인다. 따라서 피고인이 위 출자지분의 양도에 필요한 각 GP의 동의와 관련한 서류를 위조하여 제공한 것은 기망행위에 해당하고, 피해자들의 통상적인 여신처리기준에 의하여 각 차주에 대한 여신이 가능하였다고 볼 만한 별다른 사정이 없었던 이상(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결 등 참조), 피고인이 위 기망행위로 피해자들로 하여금 대출을 실행하게 하였다면 사기죄가 성립하고, 비록 당시 피고인이나 각 차주가 대출금을 변제할 의사와 능력이 있었더라도 편취 범의가 없다고 볼 수 없다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도2319 판결 등 참조). 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) N저축은행의 대출 가) 비록 일반대출자금 승인신청서, 융자상담 및 신청서, 공증된 여신거래약정서, 위 대출에 대한 업무결정위원회 회의록, N저축은행의 고객종합정보조회 및 2007. 8. 7. 공증된 여신거래약정서에 담보제공에 관한 아무런 내용도 기재되어 있지 않았으나, 증인 W는 이 법정에서 통상적으로 자신이 N저축은행에서 업무를 처리하던 당시 각종 대출 관련 서류에 부동산 담보만 기재하여 왔다는 취지로 진술하였고, 증인 V는 N저축은행에서 PEF 출자지분에 관하여 대출이 나간 것이 최초이고, 그 이후에도 이런 부분에 관하여 대출이 나간 부분은 없기 때문에 담보란을 채우는 것에 대해서 담당자들이 판단하기 어려웠다는 취지로 진술하였다. 나) J에 대한 2007. 8. 6.자 여신심사위원회회의록에는 여신심사위원 U의 여신심사 의견 및 결과의 '가 사유'란에 '지분권리양도 공증요'라고 기재되어 있었다(수사기록 1책 61쪽). 다) N저축은행은 2007. 8. 6. J로부터 대출금에 대한 담보로 PEF에 관하여 지분 등 일체 권리를 양수하고, 각 GP가 이를 동의하는 내용의 협약서를 작성받아 2007. 8. 7. 이를 공증받았다. 라) 증인 V는 이 법정에서 각 GP의 동의를 받아서 출자지분을 양도받으면 그게 양도담보로서 충분히 효력이 있다고 해서 자서를 받으러 서울로 올라가게 되었고, 각 GP의 자서 부분은 가장 중요한 부분이어서 다른데 맡기지 않고 R, Q을 직접 만나서 자서를 받고 날인을 받았다는 취지로 진술하였다. 2) 에이스저축은행의 대출 가) 에이스저축은행 여신거래약정서(수사기록 3책 179, 224쪽)에는 일반자금 대출로 기재되어 있으며 담보권에 대한 내용은 특약상에도 기재되어 있지 않았으나, 증인 AE은 이 법정에서 여신거래약정서에는 대출금액, 금리, 기간, 연체율 등이 기재되고 담보에 대한 내용들은 심사보고서에 들어가며, 담보와 관련된 약정서는 따로 있기 때문에 실무상 여신거래약정서에는 담보 부분 기재가 간략하게 되거나 혹은 아예 들어가지 않는 경우도 있다고 진술하기도 하였다. 나) 에이스저축은행은 이 사건 대출을 위하여 피고인에게 각 GP 명의의 지분 양도 동의 및 출자증서 확인서, 각 GP의 법인인감증명서를 요구하여 이를 받았고, 당시 대출담당 직원이었던 AF은 이 법정에서 담보권에 대한 양도통지서류가 중요한 대출서류였다고 진술하였고 수사기관에서는 피고인으로부터 '(이 건 대출로) PEF 지분에 대해 양도담보가 설정된 사실을 각 GP 대표이사가 알게 되면 대출 건이 무산될 수 있으니 협조해 달라'는 부탁을 받았다고 진술하기도 하였다. 다) 이 사건 대출 무렵인 2009. 2.경 PEF가 SPC를 통하여 출자한 한국토지신탁의 주가가 취득가액의 1/2 수준인 600원 이하로 떨어졌으므로, PEF로서는 난국을 타개하기 위해 불가피하게 증자를 통하여 한국토지공사가 보유한 한국토지신탁 주식에 콜옵션을 행사함으로써 1대 주주의 지위를 확보할 필요가 있었고, 피고인은 PEF의 위 콜옵션 행사를 위한 자금확보를 위하여 자신이 실질적으로 운영하던 AJ 등을 차주로 이 사건 대출에 임한 것이다. 당시 이러한 피고인과 PEF의 절박한 사정을 알고 있었던 에이스저축은행으로서는 막연히 PEF의 한국토지신탁에 대한 투자의 전망과 사업성이나 피고인의 능력만을 신뢰하여 대출하였다고 보기 어렵고, 여기에 부동산 경기가 전반적으로 침체한 2009년 상반기의 경제상황, 60억 원 이상에 달하는 이 건 대출의 규모까지 덧붙여 고려하면 더욱 그러하다. 2. 2011고합1263 피고인 및 변호인은, 피해자 AB, 경기저축은행은 담보대출이 아닌 단순한 신용대출을 한 것이고, AA의 자산이 부채보다 많기 때문에 위 각 대출금을 충분히 변제할 수 있었으므로, 편취 범의가 없었다고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 2009. 8. 25. 피해자들로부터 대출을 받으면서 피해자들에게 AA의 PEF에 대한 출자지분을 담보로 양도하였는데, 당시 양도담보 설정계약서상 '양도담보권 설정이전에도 양도담보대상자산을 양도담보 제공한 사실이 없음을 확약한 다'는 문구가 포함된 점(수사기록 22쪽)에 앞서 본 이 사건 대출 당시 경제상황 및 PEF를 통한 이 사건 사업의 전망 등을 두루 고려하면, 피해자들이 위 출자지분을 담보로 제공받아 대출을 실행하였고, 위 지분에 다른 양도담보계약이 체결된 사실을 알았더라면 대출해 주지 않았을 것으로 보이는바, 피고인이 위 출자지분이 제3자에게 담보로 제공된 바 없는 것처럼 피해자들을 기망하여 판시 범죄사실 제5항 기재 각 금원을 편취하였음이 넉넉히 인정된다. 나아가 당시 대출금을 변제할 의사와 능력이 있었다거나 후일 이를 일부 변제하였다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없음은 앞서 본 바와 같으므로 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형이유 피고인은 관련 서류를 위조하는 방식으로 100억 원이 넘는 돈을 대출받아 피해자들에게 막대한 손해를 끼쳤고, 이러한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 경우 그 법정형이 무기 또는 5년 이상의 유기징역형으로 규정된 점에 비추어 피고인의 죄책은 가볍지 않다. 다만 이 사건 최초 범행 당시 PEF와 투자목적회사를 설립하여 한국토지신탁을 인수하는 위 사업은 상당히 유망한 것으로 예상되었으나, 이후 위 사업이 2008년경 세계적인 경기침체로 악화되었고 이 때문에 추가 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 현재 PEF가 출자한 SPC가 투자대상회사의 경영권을 확보하여 그 매각을 앞두고 있고, 피고인은 PEF 청산대금으로 피해회복을 다짐하고 있으며, 이로써 상당 부분 피해가 회복될 것으로 보이는 점, 피고인은 초범이고 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 그 밖에 피고인의나이, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건을 두루 고려하여 피고인에게 위와 같은 형을 선고한다. 무죄부분[2012고합242] 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 1. 공소사실 피고인 A는 서울 서초구 AV, AW 지상 'AX아파트'(이하 'AX아파트'라 한다)의 시행사인 주식회사 AY(이하 'AY'이라 한다)의 대표이사이고, 피고인 B은 AX아파트의 시공사인 주식회사 AZ(이하 'AZ'이라 한다)의 건축사업본부 영업과장으로 2003. 11.경부터 위 아파트 관련 시공업무 전반에 대하여 자금집행과 부동산신탁업무 등을 담당하던 사람이다. [전제사실] AY 및 AZ은 2003. 4. 20, AX아파트 주상복합 신축사업 약정을 맺고 사업을 시작하여, AY은 2002. 11. 12. AX아파트 102동 302호를 분양대금 767,900,000원에 공급하여 최종 권리자인 피해자 BA로부터 2006. 12. 27. AZ 명의의 시행사·시공사 공동관리 계좌로 분양잔대금을 완납받았고, 2002. 11. 8.경 AX아파트 102동 1603호를 분양대금 825,900,000원에 공급하여 최종 권리자인 피해자 BB으로부터 2007. 2. 15. 위 공동관리 계좌로 분양잔대금을 전부 납입받았다. 또한, 위 계좌에 납입되는 분양수입금은 대출원리금, 도급공사비 등 집행순서가 특정되어 있었다. 한편 AY은 2006. 1.경 AX아파트를 준공하여 2006. 3. 20.경 AX아파트 전체에 대한 소유권보존등기를 경료한 다음 즉시 담보신탁등기를 하여, 공사대금 변제를 위해 AZ을 1순위 수익권자로, 대출금 50억 원의 변제를 위해 주식회사 제이원상호저축은행(이하 '제이원저축은행'이라 한다)을 2순위 수익권자 등으로 하였던바, AZ은 같은 달 31. 공사비를 전부 지급받고 1순위 수익권자에서 탈퇴함으로써 당시 2순위 수익권자였던 제이원저축은행[2004. 9. 24. AY에 50억 원 대출]을 1순위 수익권자로 하여 2006. 8. 30.경 위 피해자들의 아파트를 포함한 42채의 아파트를 주식회사 생보부동산신탁(이하 '생보부동산신탁'이라 한다)에 담보신탁하는 내용의 담보신탁계약을 체결하였다. 이러한 경우 AX아파트 수분양자인 피해자들이 분양대금을 완납하여 소유권이전등기를 받기 위하여는 AY의 제이원저축은행에 대한 채무변제가 이루어져 이에 따라 신탁등기가 해제됨으로써 시행사인 AY로부터 피해자들 명의로 소유권이전등기가 이루어져야 하는 상황이었는데, 피고인 A는 AZ에 대한 차입금도 제대로 상환하지 못하고 있는 등 자산이 없어 분양대금으로 제이원저축은행의 채무를 변제할 수밖에 없었다. [범죄사실] 가. 피해자 BA에 대한 범죄사실 피고인 A는 자력이 없는 상태에서, 위와 같이 2006. 12. 27. 피해자 BA로부터 위 아파트 102동 302호 아파트 분양잔대금을 전부 완납받았으므로 분양대금으로 신탁계약을 해지하여 BA에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있고, 피고인 B은 위 아파트의 시공과 관련한 업무를 담당하면서 당시 담보신탁된 42채의 아파트에 대하여 AZ의 후순위 수익권자로서 제이원저축은행이 있어 분양권자가 분양대금을 납입하면 AY의 제이원저축은행에 대한 채무변제가 이루어져 수분양자에게 소유권이전등기를 해 주어야 한다는 사실을 잘 알고 있으면서도 당시 AZ이 AY에 대하여 가지고 있던 대여금채권 약 47억 원 상환에 우선적으로 분양대금을 인출하여 사용하기로 피고인 A와 공모하여, 같은 해 12. 27. 피고인 A는 위 분양대금을 인출하기 위하여 '자금 인출 요청의 건'이라는 제목의 공문으로 AZ에 대한 차입금 상환 등의 명목으로 219,560,328원의 인출을 요청하고, AZ의 담당자인 피고인 B은 이에 동의하여 같은 달 29. 위 금원을 인출하여 처분하는 등, AZ이 공사대금을 전부 지급받은 상태임에도 위 공동관리 계좌에 분양수익금 등으로 입금된 돈 약 45억 원 대부분을 AZ에 대한 차입금상환을 위해 처분하여 BA에 대한 소유권이전등기가 이루어지지 아니하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 위 아파트 102동 302호에 대한 분양대금 767,900,000원 상당의 재산상의 이익을 취득하고, BA에게 위 금액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 나. 피해자 BB에 대한 범죄사실 피고인 A는 위와 같이 2006. 10. 13.경까지 피해자 BB으로부터 위 아파트 102동 1603호 아파트 분양계약금 및 6차에 걸친 중도금 및 잔금 대부분을 완납받았으므로 분양대금으로 신탁계약을 해지하여 BB에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있고, 피고인 B은 위와 같이 AY이 수분양자에게 소유권이전등기를 해 주어야 한다는 사실을 잘 알고 있으면서도 당시 AZ이 AY에 대하여 가지고 있던 대여금채권 약 47억 원 상환에 우선적으로 분양대금을 인출하여 사용하기로 피고인 A와 공모하여, 같은 해 1. 23. 피고인 A는 위 분양대금을 인출하기 위하여 '자금인출 요청의 건'이라는 제목의 공문으로 AZ에 대한 차입금 상환 등의 명목으로 46,709,589원의 인출을 요청하고, AZ의 담당자인 피고인 B은 이에 동의하여 같은 달 29. 위 금원을 인출하여 처분하는 등, AZ이 공사대금을 전부 지급받은 상태임에도 위 공동관리 계좌에서 분양수익금 등으로 입금된 돈 약 45억 원 대부분을 AZ에 대한 차입금상환을 위해 처분하여 BB에 대한 소유권이전등기가 이루어지지 아니하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 위 아파트 102동 1603호에 대한 분양대금 825,900,000원 상당의 재산상의 이익을 취득하고, BB에게 위 금액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 2. 인정사실 기록에 의하면, 아래 사실이 인정된다. 가. 사업약정 및 처분신탁 1) AY은 2002. 4. 20. 시공사 AZ, 대출금융기관 삼성생명보험 주식회사, 한미은행 주식회사와 사이에 아래와 같은 사업약정을 하였다. 제2조(정의) 사업부지: 서울 서초구 AV, AW, BC 분양수입금: 본 사업의 분양에 따른 계약금, 중도금, 잔금 및 수분양자의 연체료, 이자수입, 본 사업 관련 제세공과에 대한 환급금 및 갑(AY, 이하 같다)의 병(삼성생명보험 주식회사, 한미은행 주식회사, 이하 같다)으로부터의 대출금 등 본 사업과 관련한 수입금 일체 제3조(역할 및 업무) 갑의 업무: 사. 소유권확보와 동시에 본 사업부지에 대한 처분신탁의무 및 책임 아. 분양수입금 등 자금관리 업무를 을에게 위임 차. 을(AZ, 이하 같다)과의 공사도급계약, 기타부대업무(지질조사, 철거 및 기타 용역 등) 계약체결 카. 분양계약 체결 업무 및 계약자(수분양자) 관리 을의 업무: 나. 본 사업 건축물의 책임준공 다. 공사도금계약에 따른 공사수행, 시공과 관련된 대관청 행정업무, 공사민원처리(안전사고 포함) 및 이에 따른 비용부담 병의 업무: 가. 갑의 토지매매 잔대금 및 토지소유권 이전에 따른 비용, 초기 사업추진비에 대한 금액을 갑에게 대출 제4조(소유권 이전 및 처분신탁등기) 갑은 사업부지의 소유권을 확보와 동시에 을이 인정하는 부동산신탁회사에 사업부지를 처분신탁하여야 한다. 갑은 병의 대출금과 을의 공사비를 담보하기 위하여 위 신탁에 따른 수익권 증서에 대출원금의 140%에 해당하는 금액을 1순위, 도급공사비의 140%에 해당하는 금액을 2순위로, 병을 1순위 수익자, 을을 2순위 수익자로 하는 수익권 증서를 병, 을에게 각 발행하기로 한다. 제5조 (분양수익금 등 관리) 분양수입금 등(본 사업의 분양에 따른 계약금, 중도금, 잔금 및 수분양자의 연체료, 금융기관 등의 이자 수입, 제세공과에 따른 환급금, 갑의 병으로부터의 대출금 등) 본 사업과 관련한 수입금 일체는 을이 지정하는 계좌(이하 '분양수입금 계좌')에서 관리하기로 한다. 분양수입금 계좌는 을의 단독명의에, 을, 병이 공동날인으로 개설하고, 분양수입금 인출은 갑의 서면 요청에 의하여 병과 협의하여 을에 인출하는 것을 원칙으로 하고, 통장은 을이 보관하는 것으로 하며, 제3자에게 양도할 수 없다. 분양수입금의 집행순서는 분양수입금 계좌에 수입금의 발생일로부터 차기 수입금의 발생일까지 다음과 같은 순서로 집행한다. 단 분양수입금이 부족하여 선순위 해당 집행금액이 만족되지 않으면 후순위 자금용도로는 인출되지 않는다. 가. 각종 제세공과금 및 부담금 나. 갑의 병에 대한 대출이자 다. 갑의 병에 대한 원금상환액 라. 도금공사 기성연체료 마. 필수 사업추진 비용(용역비 및 수수료 등) 바. 을의 도급공사비 사. 갑의 사업수익금 2) AY은 2002. 4. 20. 생보부동산신탁에게 위 사업부지 및 신축부동산을 아래와 같이 처분신탁하였다. 제3조 업무범위 위탁자는 신탁부동산에 대한 보안, 안전, 위생, 미화, 세무 등 유지관리에 따른 일체의 책임을 진다. 수탁자는 신탁부동산에 대한 소유권을 보전관리하고, 우선수익자의 요청에 따라 신탁부동산을 처분하여 그 수익을 우선수익자 및 위탁자에게 교부한다. 제4조(처분금액, 처분절차, 우선수익자 및 우선수익금액) 처분금액(신탁원본)에 대한 우선수익자, 우선수익한도금액 및 지급순위는 다음과 같이 정한다. 가. 1순위우선수익자: 삼성생명(700억 원), 한미은행(700억 원), 다인개발(425억 원) 나. AZ: 공사도급금액 140% 나. 공사도급계약 및 담보신탁 1) AZ은 2002. 10. 25. AY로부터 서울 서초구 AV 외 2필지 지상에 지하 4층, 지상 30층 내지 32층 규모의 주상복합건물(아파트 329세대, 오피스텔 260실 등 총 589세대)신축공사를 대금 88,980,916,500원(부가가치세 별도)에 수급하였고, 이에 따라 2006. 1. 무렵 AX아파트를 준공하였다. 2) AY은 2006. 3. 20. 생보부동산신탁과 사이에 AZ을 1순위 수익권자로, 제이원저축은행을 2순위 수익권자로 하는 담보신탁계약을 아래와 같이 체결하면서, 해당 AX아파트에 관하여 소유권보존등기를 마친 후 생보부동산신탁 명의의 담보신탁등기를 마쳤다. 제22조(처분대금 정산방법) 수탁자는 처분대금 등에서 환가절차에 따른 정산순서는 다음과 같이 한다. 1. 신탁계약과 관련된 비용 및 보수 2. 신탁등기 전 소액임대차보증금 3. 신탁등기 전 임대차보증금 4. 수탁자에게 반환의무 있는 임대차보증금 중 2, 3호에 해당하지 않는 것 5. 우선수익자의 채권 6. 순차 변제하고 잔여액이 있을 경우 그 잔여분을 수익자(수익자가 없으면 위탁자)에게 지급 다. AY의 AZ에 대한 공사대금 변제 1) AY은 AZ의 요구에 따라 2005. 8. 26. 우리투자증권 주식회사(이하 '우리투자증권'이라 한다)와 사이에, 아래 2)항과 같이 AZ의 대출원리금상환에 대한 자금보충약정을 전제로 우리투자증권으로부터 500억 원을 한도로 대출받기로 하였다. 2) AZ은 2005. 8. 26. AY과 사이에, AZ이 관리하는 AY의 분양대금 관리 계좌의 예금잔고가 AY이 대출원리금 상환기일에 우리투자증권에 대해 지급할 대출원리금에 미치지 못하는 경우 등에는 AZ이 AY에 대해 대출원리금 상환자금을 대여하기로 하는 자금보충약정을 체결하였다. 3) AY은 2005. 8. 26.부터 2006. 3. 27.까지 이 사건 대출계약에 따라 우리투자증권으로부터 합계 500억 원을 변제기 2006. 7. 30.로 정하여 대출받았고, 그 무렵 위 금원으로 AZ에게 공사대금채무를 전부 변제하였다. 4) AZ은 2006. 4. 27. 생보부동산신탁에 채무 변제에 따른 수익권말소를 위한 동의서를 제출하였고, AY은 2006. 8. 30.경 생보부동산신탁과 사이에 당시 2순위 수익권자였던 제이원저축은행을 1순위 수익권자로, 신탁원부상 신탁목적물을 AX아파트 중 42채로 변경하기로 약정하였다. 라. AY의 AZ로부터 차용 및 변제 1) AY은 우리투자증권에 대한 대출원리금 상환자금이 부족하자 자금보충약정에 따라 AZ로부터 2006. 7. 28. 47억 원을 이자 연 9%(연체이자 연 18%), 변제기 2006. 10. 29.로 정하여 차용하였고, 그 후 변제기를 2006. 12. 29.로 연장하였다. 2) AY은 2006. 11. 무렵부터 2007. 3.무렵까지 AZ에게 2007. 3. 13.까지 발생한 이자 및 대여원금 중 44억 4,600만 원을 변제하였다. 3. 판단 가. 공소사실 중 배임행위 이 부분 공소사실 중 배임행위는, 시행사인 AY이 분양한 목적물이 담보신탁된 상태인 경우 AY을 운영하는 피고인 A는 수분양자들로부터 수령한 분양대금으로 담보신탁계약의 우선수익자인 제이원저축은행에 대한 채무를 변제하여 담보신탁을 해지하고 신탁등기를 말소한 뒤 수분양자 BA, BB에게 각 소유권이전등기를 마쳐줄 의무가 있음에도 수령한 분양대금을 타에 소비하였다는 것이다. 위 공소사실의 임무위배행위는 분양대금으로 분양목적물에 설정된 담보신탁계약상 우선수익자인 제이원저축은행에 대한 AY의 채무를 우선 변제할 의무를 위배한 행위, 혹은 수분양자에 대한 소유권이전등기협력의무를 위배한 행위로 해석할 수 있을 것이다. 이하 두 부분을 나누어 본다. 나. 분양대금으로 AY의 제이원저축은행에 대한 채무를 우선 변제할 의무 위배 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 각 사정들에 의하면, AY에게는 분양대금으로 제이원저축은행에 대한 채무를 우선적으로 변제할 의무가 없고, 나아가 분양한 부동산을 담보신탁한 AY과 수분양자 사이에 분양대금으로 신탁계약상 우선수익자의 피담보채무를 우선적으로 변제하여 신탁을 해지하기로 하는 묵시적 약정 내지는 신의칙상 의무가 인정되더라도, 그와 같은 용처에 분양대금을 사용할 의무는 AY 자신의 사무로서 민사상 채무에 불과하다. 1) 이미 합의된 자금집행순서에 따라 분양대금을 집행하여야 한다는 AY의 의무는 AZ 등과의 사업약정에 따른 것으로 우선수익자인 제이원저축은행에게 우선 변제할 것을 규정하고 있지 않다. 2) AY과 생보부동산신탁 사이의 담보신탁계약상 우선수익자의 채권에 우선적으로 정산할 의무는 분양목적물의 처분대금 등의 집행순서일 뿐 분양대금의 집행순서와 무관하고 그 의무의 주체도 생보부동산신탁이다. 3) AY과 수분양자 사이의 각 분양계약서에는 위와 같은 담보신탁에 관한 내용이 기재되어 있지 않을 뿐 아니라 시기적으로 담보신탁 자체가 분양계약 이후에 된 것이다), AY이 수분양자들로부터 받은 분양대금의 집행순서에 관하여는 아무런 언급이 없다. 다. 수분양자에 대한 소유권이전등기협력의무 위배 여부 1) 통상적인 부동산 이중매매 등과 관련한 배임범죄에서는, 매매계약에서 중도금을 받는 등으로 일정한 단계에 이른 매도인이 부동산을 제3자에게 매각하여 등기를 마쳐주는 행위와 같이, 매도인의 부동산에 대한 배신적인 처분행위를 범죄사실로 한다. 이와 달리 이 부분 공소사실은 AY이 수분양자로부터 받은 분양대금의 처분행위를 주된 범죄사실로 하는바, 위 금전의 처분행위를 AY의 소유권이전등기협력의무를 위배한 행위로 평가할 수 있는지 본다. 2) 형법상 배임죄의 성립여부와 관련하여, 부동산이 매도되면 형법은 부동산을 매도한 자에게 매수인을 위한 임무로 매수인에게 소유권을 이전해 줄 의무를 성실히 이행할 것을 명하는 동시에 그 임무에 위배하여 동 부동산을 다시 타인에게 매도하고 그에게 소유권을 이전하는 것을 금하고 있는데(대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1112 판결 등 참조), 이처럼 부동산의 이중매매(담보권설정도 마찬가지이다)에서 매도인이 부동산을 제3자에게 처분하는 행위를 선순위 매매계약의 매수인에 대한 소유권이전등기협력의무라는 작위의무의 위배와 같이 보는 이유는, 물권은 배타성(排他性)을 가지므로 하나의 물건 위에 서로 양립할 수 없는 내용의 권리가 두 개 이상 동시에 성립할 수 없는바, 이중매매로 성립한 두 개의 부동산이전등기청구권, 즉 하나의 부동산과 관련한 각 특정물(特定物)채권 중 선행 매수인의 채권은 매도인의 위 처분행위로 이행불능에 빠지거나 이행불능에 빠질 위험에 처하게 되므로, 위 처분행위로 직접 선행 매수인의 부동산에 대한 온전한 권리취득이 좌절되거나 권리취득에 현저한 장애가 발생하였다고 볼 수 있기 때문이다. 반면 사안에서 AY이 분양대금을 제이원저축은행이 아닌 다른 채권자에게 변제한다고 하여 곧바로 AY의 위와 같은 분양대금 처분행위가 수분양자들에 대한 소유권이전등기협력의무 위배하는 것이라고 볼 수는 없는 것은 자명하다. 그 이유는 AY이 수분양자들에게 부담하는 소유권이전등기협력의무에 이 사건 신탁계약 및 분양계약의 논리적 인과관계에 따라 AY이 제이원저축은행으로부터 신탁해지를 위한 동의를 얻을 의무 및 AY이 제이원저축은행에 대한 채무를 변제할 의무를 모두 포함한다고 보더라도, 여기에 AY이 제이원저축은행에 대한 채무를 반드시 분양대금으로 변제할 의무까지 포함한다고 볼 수 없으므로(이와 같은 의무 자체가 존재하지 않음은 앞서 본 바와 같다) 분양대금을 다른 용처에 사용하는 행위는 임무위배에 해당하지 않고, 여러 개의 채무가 병존하여 채무초과의 상태에 있더라도 채권자 평등의 원칙에 따라 한 채권자에 대한 채무의 변제가 다른 채권자에 대한 임무의 위배로 볼 수는 없으므로, AY이 분양대금으로 AZ에 대한 채무를 변제한 행위가 AY이 제이원저축은행에 대한 채무를 변제할 의무를 위반한 것으로 볼 수도 없기 때문이다(임무에 위배하기 위하여는 단순한 채무불이행 상태로는 부족하고 이행불능에 달하여야 하는데, 위 행위로 AY의 제이원저축은행에 대한 채무가 금전채권의 특질상 이행불능에 빠졌다고 단정할 수도 없다). 여기에 애초에 위와 같이 소유권이전등기협력의무를 확대해석하여 여기에 제3자의 동의를 받을 의무라던가 제3자에게 채무를 변제할 의무까지도 포함된다고 본다면 사적 자치로 작동하는 민사의 영역에 국가의 형벌권이 과도하게 개입하여 개인의 자유를 침해할 우려가 있다는 점까지 고려하면, AY의 위와 같은 분양대금의 처분행위는 수분양자들에 대한 소유권이전등기협력의무를 위배한 것으로 볼 수 없다. 라. 결론 AY은 분양계약에 따라 수분양자에게 분양목적물에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 의무를 부담하나 공소사실과 같이 분양대금을 분양목적물에 설정된 신탁계약상 우선수 익자에 대한 채무의 변제에 사용하지 않고 타에 소비한 행위가 곧바로 AY이 수분양자들에게 지는 소유권이전등기협력의무를 위배한 것으로 볼 수 없을 뿐 아니라, AY이 수분양자들을 상대로 수분양자로부터 받은 분양대금으로 제이원저축은행에 대한 채무를 변제할 의무까지 부담하고 있다고 보기도 어렵고, 가사 위와 같은 의무가 인정되더라도 이는 민사상 채무에 불과할 뿐이어서 피고인 A에게 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위를 인정할 수도 없다. 그렇다면 검사가 제출한 각 증거만으로는 피고인 A가 배임행위가 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없고, 피고인 A의 배임행위가 인정되지 않는 이상 이에 공모하였다고 공소제기된 피고인 B의 배임행위도 증명되었다고 볼 수 없다. 피고인 A의 사기 1. 공소사실 가. 피고인은 2005. 9.경 서울 강남구 M건물에 있는 피고인의 사무실에서, BD에게 "연금보험료가 연체되고 있으나 돈을 빌려 주면 바로 갚겠다"고 말하였다. 그러 나 사실은 당시 AX아파트의 시행사업을 하면서 제이원저축은행에 대한 부채가 약 60억 원이고, 우리투자증권으로부터 약 500억 원의 대출을 받아 그 대출금을 갚지 못하여 2006년경에는 시공사인 AZ이 약 47억 원을 대위변제하는 등 채무가 과다하여 다른 사람으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 위와 같이 피고인은 BD을 기망하여 이에 속은 BD으로부터 2005. 9.경 1,000만 원을 차용금 명목으로 받았다. 나. 피고인은 2006. 10.경 위 피고인의 사무실에서, BD에게 "건설업체를 운영하고 있어 갑자기 현금이 모자란다. 2-3일만 쓰고 바로 갚겠다."는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 위와 같이 채무가 과다한 반면 별다른 수입이 없어 다른 사람으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 위와 같이 피고인은 BD을 기망하여 이에 속은 BD으로부터 같은 달 20. 300만 원 같은 달 31. 40만 원을 피고인 명의의 계좌로 송금받고, 그즈음 현금으로 160만 원 을 받아 차용금 명목으로 합계 500만 원을 받았다. 다. 피고인은 2009. 10.경 위 피고인의 사무실에서, BD에게 "큰딸 유학비가 모자라서 그러니 빌려 주면 며칠 뒤 틀림없이 갚겠다"는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 위와 같이 채무가 과다한 반면 별다른 수입이 없어 다른 사람으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 위와 같이 피고인은 BD을 기망하여 이에 속은 BD으로부터 피고인 명의의 통장으로 같은 달 13. 1,000만 원, 같은 해 11. 2. 1,000만 원 등 합계 2,000만 원을 차용금 명목으로 받았다. 2. 판단 가. 피고인이 BD으로부터 각 금원을 건네받을 당시 피고인에게 이를 변제할 의사와 능력이 없었다는 점과 관련하여, 검사가 제출한 각 증거만으로는 피고인이 운영하는 회사가 공소사실 기재와 같은 채무를 지고 있는 외에 피고인 개인이 위 채무를 변제할 의사나 능력이 없었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가사 피고인이 회사의 운영자로서 회사의 채무를 연대보증하는 등의 채무를 지고 있다고 하더라도, 당시 피고인이 운영하던 AY의 규모 등을 고려하면, 피고인에게 위 각 금원에 대한 편취 범의가 있었다고 단정하기 어렵다. 나. 나아가 피고인이 2005. 9.경 공소사실과 같이 BD을 기망하여 BD으로부터 1,000만 원을 차용하였다는 점에 관한 증거로는 BD의 진술이 유일한데, BD은 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 BD으로부터 금원을 차용한 명목에 대한 진술에 일관성이 없을 뿐 아니라, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2005년경 보험모집인 BD의 권유로 1회 납입보험료가 300만 원, 35만 원인 연금보험 및 건강보험에 가입하였다가 연체하면서 해지하려고 하였는데, BD이 이를 만류하면서 일방적으로 자신이 인센티브로 받은 금원으로 피고인의 연체된 보험료를 대납한 사실이 인정되고, 2005. 9.경 1,000만 원은 위 보험료의 대납금으로 보이는 사정을 고려하면, 그 진술을 믿을 수 없고, 달리 피고인이 2005. 9.경 BD을 기망하여 이에 속은 BD으로부터 1,000만 원을 편취하였다고 인정할 증거가 없다. 결론 따라서 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 피고인 A의 사기에 대한 각 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.