춘천지방법원영월지원-2016고합60

범죄사실 피고인 A는 피해자 D(여, 8세, 가명 E)의 친부로서 피해자의 친모와 이혼 후 2005년경 강원 정선군 F에 있는 피고인의 주거지에서 피해자를 홀로 돌보았던 자이고, 피고인 B는 피해자의 주거지 인근에 살던 피해자의 사촌오빠이다. 1. 피고인 A : 13세 미만 미성년자 위력 추행 가. 2005년 5월경 범행 피고인은 2005년 5월경 피고인의 주거지 안방에서, 피해자와 함께 누워 잠을 자던 중, 피해자의 하의 속으로 손을 집어넣어 피해자의 성기를 문지르듯 만지고, 계속하여 피해자의 가슴을 주물러 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 위력으로 추행하였다. 나. 2005년 6월 말경~7월 초순경 범행 피고인은 2005년 6월 말경부터 같은 해 7월 초순경 사이에 피고인의 주거지 작은 방에서, 자고 있던 피해자에게 다가가 "이제 다 컸나? 딸 다 컸나?"라고 말한 후, 손으로 피해자의 성기를 하의 위로 꼬집듯이 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 위력으로 추행하였다. 2. 피고인 B : 13세 미만 미성년자 강간미수 가. 2005년 7월~8월경 범행 피고인은 2005년 7월경부터 같은 해 8월경 사이에 강원 정선군 G에 있는 피고인의 주거지 방 안에서 피해자와 잠을 자던 중, 피해자에게 "심심하니까 엄마 아빠 놀이하자. 엄마 아빠 놀이 하려면 바지 벗어야 해"라고 말하여 피해자로 하여금 하의를 벗게 한 후, 피해자에게 "내가 니 남편이니까 이렇게 하는 거야"라며 피해자의 입술을 피고인의 입으로 빨고, 이를 저항하는 피해자에게 "괜찮아. 원래 부부가 하는 거 해보자"라고 말하며 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려 하였으나 삽입이 되지 않아 미수에 그쳤다. 나. 2005년 7월~8월경 범행 피고인은 위 가항 기재 일시 이틀 뒤 저녁시간경 위 가항 기재 장소에서 피해자와 함께 잠을 자다가, 피해자에게 "엄마 아빠 놀이를 하자"라고 말하며 피해자의 하의를 모두 벗긴 뒤, 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려 하였으나 삽입이 되지 않아 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 증인 D, H의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부기재 1. D에 대한 검찰 진술조서 1. H에 대한 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제4항, 제2항[13세 미만 미성년자 위력 추행의 점, 징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다] 나. 피고인 B : 각 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제12조, 제8조의2 제1항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조[13세 미만 미성년자 강간미수의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다] 1. 미수감경 피고인 B : 각 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 판시 범죄사실 제1의 가항 기재 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(13세 미만 미성년자 강간등)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 판시 범죄사실 제2의 나항 기재 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(13세 미만 미성년자 강간등)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 미부과 및 신상정보 등록의무의 부존재 이 사건 각 범행 당시의 법률상 이 사건 각 범죄는 공개명령 및 고지명령과 신상정보 등록의 대상이 아니고, 현행 아동·청소년의 성보호에 관한 법률과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 공개명령, 고지명령 및 신상정보 등록에 관한 규정이 이 사건 각 범죄에 대하여 소급적용 되지도 아니한다. 따라서 피고인들에게 공개명령 및 고지명령을 부과하지 아니하며, 피고인들에게는 신상정보 등록의무도 없다. 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인들은 이 사건 각 범행을 저지르지 않았다. 피고인 A의 행위는 친부의 딸에 대한 애정의 표현으로서, 추행에 해당하지 않는다. 설령 피고인들이 피해자의 주장과 같이 피해자를 추행하거나 간음하려다 미수에 그쳤다고 하더라도 그 과정에서 폭행이나 협박 등 물리력은 일체 행사하지 않았다. 피고인들의 이 사건 각 범행에 대한 공소시효가 이미 완성되었다. 2. 피고인 A의 추행행위, 피고인 B의 간음 미수 행위가 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피해자의 진술은 신빙할 수 있다고 판단된다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 피해 사실을 매우 구체적으로 진술하였다. 이 사건 각 범행이 지금으로부터 약 12년 전에 일어난 일이고, 당시 피해자는 만 8세의 어린 나이였으나, 피해자는 가해자별 행위를 구별하여 일관되고 상세하게 진술하였고, 범행 장소나 범행 당시의 상황, 당시 느꼈던 피해자의 감정 등에 대해서도 구체적으로 진술하였다. 피해자는 2006년경부터 피해자의 모친(피고인 A와 2003년 12월경 협의이혼)과 함께 생활하며 이후 피고인들과 거의 왕래를 하지 않은 것으로 보이는데, 피해자나 피해자의 모친이 10여 년 전의 일로 피고인들을 무고하거나 이 사건 범행에 관하여 허위 진술을 할만한 특별한 이유나 동기를 찾아보기 어렵다(이에 대하여 피해자는 피고인들의 처벌을 원하는 마음은 계속 가지고 있었으나, 자신의 나이가 너무 어렸고 주변에 자신을 도와줄 수 있는 사람도 없었으며, 모친과 함께 살게 된 이후에도 피고인 A의 폭언 등으로 힘들어하는 모친의 모습을 보면서 자신의 피해 사실을 모친이 알게 될 경우 더 힘들어할 것을 걱정하여 범행 사실에 관해서 이야기하지 못하였으며, 자신이 성인이 된 이후에 이제는 사건을 감당할 수 있다는 판단이 들어 피고인들을 고소하게 된 것이라는 취지로 진술하였다). 이러한 피해자의 진술과 검사가 제출한 나머지 증거들을 종합하면 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 추행하거나 간음하려다 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 A의 행위를 추행으로 볼 수 있는지 여부 가. 관련 법리 추행이라 함은 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도 2576 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 A가 만 8세였던 자신의 딸의 가슴과 성기를 주무르듯 만진 행위는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로 평가할 수 있으며, 그로 인하여 정신적·육체적으로 미숙한 피해자의 심리적 성장 및 성적 정체성의 형성에 부정적 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 피고인 A의 행위는 추행에 해당한다. 피고인 A는 평소 피해자에게 다정하게 대하거나 친밀한 애정표현 혹은 스킨십을 하는 경우가 거의 없었던 것으로 보인다. 피고인 A는 술에 취한 상태로 귀가하여 잠을 자려고 누워있는 피해자를 상대로 판시 해당 범죄사실 기재와 같은 행동을 하였다. 피해자는 당시 피고인 A의 위와 같은 행위에 불쾌감을 느꼈다고 진술하였다. 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 추행·간음 과정에서 폭행·협박 등 유형력의 행사 여부 가. 피고인 A 아래 무죄 부분에서의 판단과 같다. 나. 피고인 B 1) 관련 법리 강간죄에 있어 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1914 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 B가 범행 당시 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행을 하였다고 봄이 상당하다. 피해자는 당시 만 8세에 불과한 어린 여자아이로, 건장한 체격의 피고인 B가 일방적으로 피해자의 몸 위에 올라타는 형태로 성행위를 시도하였다면(피해자는 수사기관에서 피고인 B가 피해자의 어깨 쪽에 양손을 받치고 피해자 위로 엎드린 자세에서 성기삽입을 시도하였다고 진술하였다, 증거기록 15~16쪽, 360쪽, 362쪽) 그러한 물리적 행위 자체로 피해자의 항거가 현저히 곤란해진다고 볼 수 있다. 피해자는 범행 당시 피고인 B에게 아프다거나 아프니 그만하라는 취지의 말을 하였고(증거기록 361~362쪽), 그럼에도 피고인 B는 범행을 계속한 것으로 보인다. 당시 피해자는 폭력적인 성향의 친부 피고인 A를 피해 피고인 B의 집에서 식사를 해결하거나 잠을 자는 경우가 많았으므로, 피고인 B에게 반항하는 경우 피고인 B와의 사이가 안 좋아지거나 피고인 B의 집에 다시 가지 못하게 될 것을 걱정하여 피고인 B의 행동을 적극적으로 거부하거나 저지하기 어려웠을 것으로 보인다. 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 5. 피고인 A의 행위를 위력에 의한 추행으로 볼 수 있는지 여부 가. 관련 법리 13세 미만의 사람에 대한 위력에 의한 추행죄는 '13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익'을 보호법익으로 하고, 여기에서 '위력'이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행 · 협박뿐 아니라 행위자의 사회적 · 경제적 · 정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 위력으로써 간음 또는 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 위력으로써 피해자를 추행하였다고 인정할 수 있다. 피해자는 2004년 10월경부터 2006년 초경까지 피고인 A와 단둘이 이 사건 범행 장소에서 살면서, 피고인 A에게 많은 부분을 의존할 수밖에 없었을 것으로 보인다. 피고인 A는 당시 피해자가 집안일을 하지 않았다는 등의 이유로 피해자를 계속적으로 폭행했던 것으로 보이고, 피해자는 적어도 일주일에 1번은 피고인 A로부터 폭행을 당하였으며, 이로 인하여 피고인 A를 매우 두려워하였다고 진술하였다. 당시 피해자의 연령과 환경, 피고인과의 관계 등에 비추어 피해자가 피고인의 행동을 적극적으로 거부하거나 저지하기는 어려웠을 것으로 보인다. 6. 공소시효 완성 여부 가. 피고인 A의 판시 제1항 기재 각 범죄는 각 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제4항, 제2항에 의하여 그 법정형이 1년 이상의 유기징역 또는 500만 원 이상 2,000만 원 이하의 벌금이고, 피고인 B의 판시 제2항 기재 각 범죄는 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제12조, 제8조의2 제1항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조에 의하여 그 법정형이 5년 이상의 유기징역이므로, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 의하여 각 공소시효 기간이 7년이다. 나. 그런데 2010. 4. 15. 제정·시행된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(법률 제10258호)은, 미성년자에 대한 성폭력범죄의 공소시효는 형사소송법 제252조 제1항에 불구하고 해당 성폭력범죄로 피해를 당한 미성년자가 성년에 달한 날부터 진행한다고 규정하고(제20조 제1항), 위 법 시행 전에 행하여진 성폭력범죄 중 아직 공소시효가 완성되지 아니한 것에 대하여도 제20조의 개정규정을 적용한다고 규정하였다(부칙 제3조). 그리고 2012. 12. 18. 전부 개정되고 2013. 6. 19. 시행된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(법률 제11556호)은, 13세 미만의 사람에 대하여 강간, 강제추행죄를 범한 경우에는 형사소송법 등에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다고 규정하고(제21조 제3항), 위 법 시행 전 행하여진 성폭력범죄로 아직 공소시효가 완성되지 아니한 것에 대하여도 제21조의 개정규정을 적용한다고 규정하고 있다(부칙 제3조). 다. 따라서 이 사건 범행은 2010. 4. 15. 당시 아직 공소시효가 완성되지 않은 상태에서 피해자 D(I생)가 성년에 달한 2016. 3. 21.부터 진행하게 되었다가, 다시 2013. 6. 19. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(법률 제11556호)의 시행으로 형사소송법에 규정된 공소시효의 적용이 배제되었다. 따라서 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년~22년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 기본범죄 및 제1경합범죄 [권고형의 범위] 일반적 기준 > 13세 미만 대상 성범죄 > 제3유형(강제추행) > 기본영역(4년~7년) 2) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년~10년 6월(기본범죄의 형량 범위 상한에 제1경합범죄의 형량범위 상한의 1/2을 합산) [이 사건 범행 당시 13세 미만 미성년자에 대한 위력에 의한 추행죄의 법정형은 1년 이상의 유기징역 또는 500만 원 이상 3,000만 원 이하의 벌금이었으나, 2008. 6. 13. 그 법정형이 3년 이상의 유기징역 또는 벌금 1,000만 원 이상 3,000만 원 이하의 벌금으로 가중되었고(법률 제9110호, 1차 개정), 2010. 4. 15. 법정형이 5년 이상의 유기징역 또는 3,000만 원 이상 5,000만 원 이하의 벌금으로 재차 가중되었다(법률 제10258호, 2차 개정). 현재의 이 사건 범죄에 관한 양형기준은 위와 같이 2차 개정된 형을 기준으로 한 것으로 보이므로 이와 같은 사정을 양형에 참작하기로 한다. 한편, 피고인의 범행 이후 2009. 7. 1. 최초로 제정된 성범죄 양형기준(위 1차 개정 당시의 형을 기초로 함)에 따를 경우, 이 사건 범죄에 관하여 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위는 징역 2년~6년에 해당한다.] 다. 선고형의 결정 피고인 A는 이혼 후 친딸인 피해자와 단둘이 거주지에서 생활하는 과정에서, 피고인의 적절한 보호와 돌봄을 필요로 하는 나이 어린 피해자를 판시와 같이 위력으로 추행하였다. 피해자는 이로 인하여 피해 사실을 가슴 깊은 곳에 묻어둔 채 오랜 시간 정신적·육체적으로 큰 고통을 받아온 것으로 보이고, 피고인의 처벌을 바라고 있다. 다만, 이 사건 범행 당시 13세 미만 미성년자에 대한 위력에 의한 추행죄의 법정형이 현재에 비하여는 비교적 낮게 설정되어 있었던 점, 피고인 A에게 동종전과나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 양형기준의 권고형보다 낮게 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월~11년 3월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다. 선고형의 결정 피고인 B는 당시 만 8세에 불과한 이종사촌 동생인 피해자를 상대로 이 사건 범행을 저질렀다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 피해 사실을 가슴 깊은 곳에 묻어둔 채 오랜 시간 정신적·육체적으로 큰 고통을 받아온 것으로 보이고, 피고인의 처벌을 바라고 있다. 다만, 피고인 B가 범행 당시 만 16세(당시 고등학교 재학 중)의 미성년자였던 점, 피고인 B에게 아무런 형사처벌전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 A) 1. 공소사실의 요지 : 13세 미만 미성년자 강제추행 가. 2005년 5월경 범행 피고인은 2005년 5월경 피고인의 주거지 안방에서, 피해자와 함께 누워 잠을 자던 중, 피해자의 하의 속으로 손을 집어넣어 피해자의 성기를 문지르듯 만지고, 계속하여 피해자의 가슴을 주물러 만져, 13세 미만인 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 2005년 6월 말경~7월 초순경 범행 피고인은 2005년 6월 말경부터 같은 해 7월 초순경 사이에 피고인의 주거지 작은 방에서, 자고 있던 피해자에게 다가가 "이제 다 컸나? 딸 다 컸나?"라고 말한 후, 손으로 피해자의 성기를 하의 위로 꼬집듯이 만져, 13세 미만인 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 관련 법리 강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다. 그리고 그 폭행 등이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행 등의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 등 참조). 3. 판단 가. 기록에 의하면, 피고인은 잠을 자려고 누워 있는 피해자에게 다가가 "이쁘다"거나 "우리 딸 다 컸네"라고 말하면서 피해자의 성기나 가슴을 만진 것으로 보이고, 피해자는 폭력적인 성향의 피고인 A가 무서워 잠에서 깨었으나 계속 잠든 것처럼 누워있었다고 진술하였는바, 피고인 A가 당시 피해자를 추행하는 과정에서 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 한 것으로 보기는 어렵고, 피해자가 피고인 A의 각 행위는 수 분에 걸쳐 수 회 반복되었다고 진술한 점 등에 비추어 볼 때 실질적으로 항거할 수 없을 정도의 유형력을 기습적으로 행사하여 피해자를 추행하였다고 보기도 어렵다. 나. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 앞서 유죄로 인정한 13세 미만 미성년자에 대한 위력에 의한 추행으로 인한 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)의 공소사실이 포함되어 있으므로, 동일한 공소사실 범위 내에 있는 위 죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.