서울동부지방법원-2021고정242

공소사실의 요지 가. 저작권법위반 누구든지 저작재산권, 그 밖에 저작권법에 따라 보호되는 재산적 권리를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적 저작물 작성의 방법으로 침해하여서는 아니 된다. 피고인은 2020. 4.경 피고인이 운영하는 서울 송파구 B건물 C호에 있는 피고인이 운영하는 D에서, 과거 고소인 ㈜E와 ‘F’ 가맹계약을 체결하고 ‘G’을 운영하면서 ‘F’의 메뉴판, 팜플렛 등을 사용하였던 것을 기회로, 피해자가 저작권을 가지고 있는 ‘H 등 별지 범죄일람표 기재와 같은 사진, 포스트 8개를 고소인의 승인없이 사용하여 ’D‘의 메뉴판과 팜플렛 등을 제작하여 게시하는 방법으로 피해자의 저작재산권을 복제, 전시, 2차적저작물을 작성하여 침해하였다. 나. 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반 누구든지 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 표장, 그 밖에 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설과 활동을 혼동하게 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 위 일시, 장소에서 전항 기재와 같이 고소인이 저작권을 가지고 있는 ‘H’ 등 별지 범죄일람표 기재와 같은 사진 및 포스트 8개를 고소인의 승인없이 사용하여‘D’의 메뉴판, 실외배너, 포스터 등을 제작하고, 피고인이 운영하는 ‘D’ 식당에 위 메뉴판과 실외배너를 비치하고, 포스터를 부착하여 영업하였다. 이로써 피고인은 국내에 널리 인식된 고소인의 ‘F’의 영업임을 표시하는 표지와 유사한 것을 사용함으로써 고소인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위를 하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 가. 별지 범죄일람표 기재 각 메뉴사진과 이를 이용하여 제작한 포스터가 저작권법으로 보호되는 사진저작물 또는 편집저작물에 해당하는지 여부 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것)에 의하여 보호되는 저작물에 해당하기 위해서는 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하고 그 요건으로서 창작성이 요구되므로, 사진저작물의 경우 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야 그러한 저작물에 해당한다고 볼 수 있다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다44542 판결 등 참조). 편집물이 저작물로서 보호를 받으려면 일정한 방침 혹은 목적을 가지고 소재를 수집·분류·선택하고 배열하여 편집물을 작성하는 행위에 창작성이 있어야 하는바, 그 창작성은 작품이 저자 자신의 작품으로서 남의 것을 복제한 것이 아니라는 것과 최소한도의 창작성이 있는 것을 의미하므로 반드시 작품의 수준이 높아야 하는 것은 아니지만 저작권법에 의한 보호를 받을 가치가 있는 정도의 최소한의 창작성은 있어야 하고, 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 성질의 것이라면 거기에 창작성이 있다고 할 수 없다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2001다9359 판결 등 참조). 기록에 의하면 별지 범죄일람표 기재 각 메뉴사진(별지 순번 1 내지 7번)과 포스트(8번)는 고소인이 ‘F’라는 상호 및 상표로 프랜차이즈를 운영하면서 본점과 가맹점의 메뉴판과 광고판(베너) 등을 제작하기 위해 촬영한 것으로, 이 사건 고소 무렵인 I일자 및 J일자 한국저작권위원회에 사진저작물과 편집저작물로 등록한 사실이 인정된다. 한편 위 각 사진은 고소인이 조리하여 판매하는 돈가스, 냉모밀 등을 조리하여 완성하였을 때를 가정하여 그릇에 담긴 모양을 촬영함으로써 구매자들의 식욕을 자극하고 제품 이미지를 부각시켜 광고, 판매 효과를 극대화하기 위한 사진인 점, 돈가스 등에 관한 음식사진은 이미 다수 존재하고 있는데, 그 구성물은 돈가스나 메밀국수에 밥, 소스, 야채 등의 사이드메뉴를 곁들인 것으로 대체로 동일하고 단지 배치만 다를 뿐인 점, 위 각 사진이 사진작가에 의해 촬영되었다고 하더라도, 그 목적은 그 피사체인 돈가스 등 제품 자체를 충실하게 표현하여 광고, 판매라는 실용적인 목적을 달성하기 위한 것이고, 그와 같은 목적을 달성하기 위하여 그 분야의 고도의 기술을 가지고 있는 사진작가의 사진기술을 이용한 것에 불과한 점, 냉모밀, 비빔모밀에 관 한 포스터의 경우에도 스페셜 메뉴로 냉모밀 사진과 비빔모밀 사진을 광고문구와 함께 편집한 것으로서 그 소재의 선택, 배열, 편집하는 행위에 창작성이 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 위 각 사진과 포스터에 저작권법에 의하여 보호할 만한 사진작가나 편집자의 창작적 표현이 인정된다고 보기는 어렵다. 나. 고소인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하는 행위에 해당하는지 여부 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (나)목은 ‘국내에 널리 인식 된 타인의 성명·상호·표장(표장) 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 하는 행위’를 부정경쟁행위의 하나로 규정하고 있다. 여기서 ‘국내에 널리 인식된 타인의 영업임을 표시하는 표지’는 국내 전역 또는 일정한 범위에서 거래자 또는 수요자들이 그것을 통하여 특정 영업을 다른 영업과 구별하여 널리 인식하는 경우를 말하는 것으로서 ‘국내에 널리 인식된 타인의 영업임을 표시하는 표지’인지는 사용 기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 거래 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌는지가 일응의 기준이 되고, ‘영업표지의 유사’ 여부는 동종 영업에 사용되는 두 개의 영업표지를 외관, 호칭, 관념 등의 점에서 전체적·객관적·이격적으로 관찰하여 구체적인 거래실정상 일반 수요자나 거래자가 영업 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지에 의하여 판별되어야 한다. 한편 ‘타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위’는 영업표지 자체가 동일하다고 오인하게 하는 경우뿐만 아니라 국내에 널리 인식된 타인의 영업표지와 동일 또는 유사한 표지를 사용함으로써 일반 수요자나 거래자로 하여금 당해 영업표지의 주체와 동일·유사한 표지의 사용자 간에 자본, 조직 등에 밀접한 관계가 있다고 잘못 믿게 하는 경우도 포함한다. 그리고 그와 같이 타인의 영업표지와 혼동을 하게 하는 행위에 해당하는지는 영업표지의 주지성, 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 영업실태, 고객층의 중복 등으로 인한 경업·경합관계의 존부 그리고 모방자의 악의(사용의도) 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다9822 판결 참조). 공소장에는 피고인이 고소인이 저작권을 가진 위 각 사진과 포스터를 사용하여 자신이 운영하는 식당의 메뉴판, 실외 광고판, 포스터 등을 제작, 비치, 부착하여 영업함으로써 고소인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하였다는 것이나, 고소인의 영업표지 ‘F’ 중 ‘K’라는 부분이 다른 영업표지와 식별력을 가진 것으로 보이고, ‘L’라는 부분은 여러 판매자들이 함께 붙여 사용하고 있는 점, 또한 고소인의 식당에서 조리 판매하는 음식에 관한 위 각 사진이나 포스터, 사진을 활용한 메뉴판이 고소인의 영업표지로서 식별력을 가진 것으로도 보이지 않는 점, 피고인은 고소인의 사진에서 ‘K’부분과 사진 내용의 일부(소위 아삭이고추 부분)를 삭제하고 자신의 점포명인 ‘D’라는 문구를 삽입하여 메뉴판 등을 다시 제작, 사용한 점, 돈가스는 메뉴나 그림 자체가 대체로 비슷하여 돈가스 식당은 거의 비슷한 사진을 사용하여 메뉴판이나 광고판을 제작, 사용하고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어, 고소인의 영업상의 시설 또는 활동 등 영업표지의 오인, 혼동행위가 있다고 보기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.