대구지방법원-2020고단3430

범죄사실 피고인은 ㈜B의 사내이사로서 유기농 야채 도·소매업 등을 목적으로 하는 위 회사를 실제 운영할 의사 없이 계좌 개설만을 목적으로 하는 이른바 유령법인을 설립하여 그 법인 명의로 계좌를 개설한 후 도박사이트 운영자 등에게 접근매체를 양도하기로 마음먹었다. 1. 상법위반, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2016. 11. 7. 경주시 화랑로 89 대구지방법원 경주지원 등기계에서 주식회사설립등기신청서, 출자금 납입증명서 등 법인 설립등기에 필요한 서류를 담당 공무원에게 제출하여 상호 '주식회사 B', 본점 '경상북도 경주시 C, D호', 1주의 금액 '금 10,000원', 자본금의 액 '금 5,000,000원', 임원 '사내이사 A' 등을 내용으로 하는 주식회사 설립등기를 신청하였다. 피고인은 주금납입이 가장된 사정을 모르는 담당공무원에게 위 잔고증명서를 첨부한 주식회사 설립등기 신청서를 제출하여 그 곳 공무원으로 하여금 공전자기록인 위 회사의 상업등기부의 '자본의 총액'란에 5,000,000원이라고 기재하게 하고, 그 무렵 불실의 위 상업등기부를 비치하게 하였다. 그러나 사실 출자금 5,000,000원이 납입된 사실이 없어 위 출자금 납입증명서는 허위로 작출된 것이었고, 피고인은 위 회사를 사업목적대로 운영할 의사가 없었다. 피고인은 위와 같이 주식회사 설립등기를 신청하여 같은 날 그 정을 모르는 담당공무원으로 하여금 공전자기록인 법인등기 전산시스템에 위와 같은 불실의 사실을 입력하고 이를 비치하게 하였다. 이로써 피고인은 출자금 납입을 가장하고, 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 법인등기 전산시스템에 불실의 사실을 기록하게 하고, 이를 행사하였다. 2. 전자금융거래법위반 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 이를 양도하거나 양수하여서는 아니 된다. 피고인은 2016. 11. 10. 경주시 E에 있는 F은행 서라벌지점에서 ㈜B 명의로 F은행 G 계좌를 개설한 후 통장, 현금카드, OTP 등 접근매체를 H에게 교부한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 12. 18까지 범죄일람표 기재와 같이 유령법인 19개 명의의 계좌와 연결된 접근매체를 양도·양수하였다. 3. 횡령 피고인은 제2항 기재와 같이 H을 통하여 도박사이트 운영자 I 등에게 접근매체를 양도·양수한 후 2017. 09. 25. 경주시 양정로 278 동천동 우체국에서 ㈜J 명의 위 우체국 계좌에 보관 중인 800만 원, ㈜K 명의 위 우체국 계좌에 보관 중인 300만 원을 각각 출금하고, 2017. 9. 28. 진주시 L에 있는 F은행 M에서 ㈜B 명의 위 F은행 계좌에 보관 중인 2,624,000원, ㈜N 명의 위 F은행 계좌에 보관 중인 450만 원을 각각 출금하고, 2018. 5. 14. 경주시 O에 있는 P은행 경주외동지점에서 ㈜B 명의 위 P은행 계좌에 보관 중인 5,387,903원을 출금한 후 H과 위 금원을 서로 나누어 임의로 소비하는 등 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. Q에 대한 경찰진술조서 1. A의 R 계좌 거래내역, 각 등기사항전부증명서 등본, 각 설립등기신청서, 각 금융거래정보 회신(주식회사 B의 계좌) 1. 경찰수사보고(피의자 A 횡령 관련 법인계좌 거래내역서 첨부) 1. 경찰압수조서, 압수된 증제1 내지 4호의 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 상법 제628조 제1항(가장납입의 점), 형법 제228조 제1항, 제229조(공전자기록등불실기재 및 그 행사의 점), 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호(접근매체 양도의 점), 형법 제355조, 제30조(횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 제62조 제1항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 횡령죄의 성립 여부와 관한 변호인의 주장에 대한 판단 변호인은 "공소사실 제3항의 각 계좌에 보관된 돈은 도박사이트 이용자들이 도박을 하기 위하여 송금한 도박자금이어서 불법원인급여에 해당하고, 도박사이트 운영자인 I과 피고인의 관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 위탁관계라고 볼 수 없다"고 변소하면서 횡령 부분의 무죄를 주장하므로 살피건대, 피고인이 개설한 판시 각 계좌가 불법 도박사이트 운영자의 도박공간 개설 및 제공의 범행에 이용되어 그 계좌에 도박사이트 운영자가 도박자금을 송금·이체한 경우 계좌명의인은 송금의뢰인인 도박사이트 운영자와 계좌명의인 사이에 송금·이체의 원인된 법률관계가 존재하지 않음에도 그 금액 상당의 예금채권을 취득하게 되고 송금의뢰인에게 그 금액 상당의 돈을 반환하여야 하므로, 판시 각 계좌 명의 법인의 임원인 피고인으로서는 송금의뢰인인 도박사이트 이용자를 위하여 송금·이체된 자금을 보관하는 지위에 있다고 보아야 한다. 그럼에도 피고인은 판시 각 계좌에 송금·이체된 돈을 그대로 보관하지 않고 영득할 의사로 이를 인출하였으므로 횡령죄가 성립한다. 따라서 변호인의 위 변소를 배척한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~7년6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(공전자기록등불실기재) [유형의 결정] 공문서범죄 > 01. 공문서 등 위조·변조 등 > [제2유형] 영업적 또는 조직적 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년6월~3년 [일반양형인자] - 감경요소: 소극 가담, 공정증서원본 등 불실기재 또는 동 행사의 경우, 형사처벌 전력 없음, 진지한 반성 나. 제2범죄(횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 임무위반 정도가 경미한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월~10월 [일반양형인자] - 감경요소: 소극 가담, 업무상 횡령·배임이 아닌 경우, 진지한 반성 - 가중요소: 횡령 범행인 경우 다. 제3범죄(전자금융거래법위반) [유형의 결정] 전자금융거래법위반범죄 > [제2유형] 영업적·조직적·범죄이용목적 범행 [특별양형인자] - 감경요소: 단순 가담 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월~8월 [일반양형인자] - 감경요소: 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년6월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년6월~7년6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 1년에 집행유예 2년 피고인이 사망한 H과 결탁하여 피고인 명의로 유령 법인을 설립하거나 유령 법인의 임원으로 등재한 다음 유령 법인 명의의 계좌를 개설하여 불법 도박사이트 운영자에게 양도하고, 위 계좌에 입금된 도금을 인출하여 이를 착복한 것이어서 죄책을 가볍게 볼 수 없으므로 징역형을 선택하되, 피고인이 H의 꾐에 빠져 범행에 가담한 점, 처벌 전력이 전혀 없고 깊이 반성하고 있는 점, 피고인의 나이 등을 참작하여 형의 집행을 유예하고, 나아가 피고인이 2018. 11. 혼인하여 딸을 낳고 2021. 4.에 둘째를 출산할 예정인 데다가 피고인의 남편이 지속적인 사랑과 관심으로 보살피고 있어 향후 재범의 위험성은 현저히 줄어들 것으로 기대되므로 보호관찰 등의 부수처분은 부과하지 않음.