광주지방법원-2018고합3

공소사실의 요지 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 함)는 2017. 7. 28. 21:50경 광주 북구 B 상가 C 앞 노상에서 술을 마시고 있던 피해자 D(가명, 여, 42세)에게 다가가 갑자기 손으로 피해자의 허벅지, 가슴을 만져 피해자를 추행하였다. 2. 증거능력에 관한 판단 가. 형사소송법은 헌법 제12조 제1항이 규정한 적법절차의 원칙, 그리고 헌법 제27조가 보장하는 공정한 재판을 받을 권리를 구현하기 위하여 공판중심주의·구두변론주의·직접심리주의를 기본원칙으로 하고 있다. 따라서 법관의 면전에서 조사·진술되지 아니하고 그에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 반대신문의 기회가 실질적으로 부여되지 아니한 진술은 원칙적으로 증거로 할 수 없다. 이에 비추어 형사소송법이 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건 아래 증거능력을 인정하는 것은 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것일 뿐이므로, 그 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 한다. 특히 형사소송법은 검사 또는 사법경찰관이 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서나 피고인 아닌 자가수사과정에서 작성한 진술서에 대하여 원진술자 또는 작성자(이하 '참고인'이라 한다) 본인이 법관의 면전에서 그 진술조서 또는 진술서의 진정성립을 인정하거나 피고인 또는 변호인에게 반대신문의 기회가 부여되었다는 등 엄격한 요건이 충족될 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하면서도(제312조 제4항, 제5항), 그 참고인이 사망·질병·외국 거주·소재 불명 등의 사유로 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 진술할 수 없고, 수사기관에서 한 진술 등이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때'에는 법관의 면전에 출석하여 직접 진술하지 아니하였더라도 그 진술조서 등을 증거로 할 수 있도록 하고 있다(제314조). 결국 참고인의 소재 불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다고 할 것이다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결). 나. 이 법원이 2018. 3. 8.부터 2018. 12. 14.까지 피해자의 주소지로 15회에 걸쳐 증인소환장을 보낸 결과, 1회는 동거인인 피해자의 딸이 송달받고(2018. 4. 1.), 1회는 피해자본인이 송달받은 것(2018. 8. 29.) 외에 나머지 13회는 폐문부재 등으로 송달되지 않은 점, 피해자의 주소에 대해 2회에 걸쳐 소재 수사를 촉탁한 결과 1회는 피해자가 주소지에서 생활하고 있다는 사실이 확인되었으나(2018. 9. 15.), 1회는 피해자가 주소에 생활하고 있는지 확인할 수 없었다는 회신이 있었던 점(2018. 12. 9.), 피해자에 대한 구인영장이 집행되지 않았고, 과태료 결정에도 불구하고 공판기일에 계속하여 출석하지 않은 점 등의 사정에 비추어 보면, 형사소송법 제314조 본문의 '소재 불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판기일에 진술할 수 없는 경우'의 요건은 충족되었다고 보인다. 다. 그러나 이 사건 현장을 목격하고 112에 신고전화를 한 E은 이 법정에서피고인이 피해자의 손부터 어깨까지를 쓸 듯이 만진 것을 본 사실은 있으나, 그 외 피고인이 피해자의 다른 신체 부위를 만지는 것을 보지는 못했다. 피해자가 팔 부위를 만졌다고 얘기한 것을 들었다.는 취지로 진술하였는데(E 증인신문 녹취서 3쪽), E은 당시 피해자와 피고인의 바로 옆에 있었고 피고인이 피해자의 어깨를 만진 사실을 경찰에 신고하기까지 하였으며, 피고인보다는 피해자와 우호적인 관계에 있어서 피고인에게 유리하게 허위진술을 할 동기가 없어 보이는바, 피고인이 피해자의 가슴, 허벅지를 만졌다면 E이 이를 보지 못하였을 가능성은 높지 아니하므로, 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 경찰에서의 진술이 단지 그러한 개연성을 넘어 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르렀다고 보기 어려운 점, 피해자는 본인 또는 자신의 동거인인 딸이 직접 증인 소환장을 송달받았음에도 불구하고 계속하여 증인소환에 응하지 않고 공판기일에 출석하지 않았는데 이에 관하여 납득할만한 사정이 있다고 보기 어렵고, 피고인은 8회에 걸쳐 공판기일에 성실하게 출석하여 피해자에 대해 증인신문을 하고자 하였으나 피해자가 증인소환에 응하지 않아 피고인에게 불리한 피해자의 진술 내용을 반대신문 하여 탄핵할 기회를 얻지 못한 점 등에 비추어 보면, 피해자의 경찰에서의 진 술 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되어 이 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 3. 범죄의 성립 여부에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건을 목격한 E은 이 법정에서 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자의 허벅지와 가슴을 만진 것은 보지 못하였다고 진술하고 있어, 검사가 제출한 증거 중 이 사건 공소사실을 직접적으로 입증할 수 있는 증거는 사실상 피해자에 대한 경찰 진술조서밖에 없다고 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 피해자에 대한 경찰 진술조서는 증거능력이 없고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않기로 하고 주문과 같이 판결한다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자는 과거 2회 이상 성폭력범죄를 범죄를 저지른 자인 점, 그 대상이 불특정 다수의 여성을 상대로 하는 점 등에 비추어 볼 때 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 판단하므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 부착명령청구를 기각한다.