전주지방법원-2018고합61

범죄사실 2018고합61 피고인은 2012. 4. 26.부터 부동산 임대업 등을 목적으로 하는 유한회사 B의 대표이사로서 자금의 집행업무 등을 담당하여 왔다. 1. 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인은 2016. 7. 22. 나주시 C에 있는 유한회사 B의 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 '이사회회의록'이라는 제목으로 '일시 : 2016. 7. 22., 장소 : 당사회의실, 참석자 : 총 3명 중 3명, (유)B 대표이사인 A은 (유)B 정관에 의거 적법하게 이사회가 개최되었음을 선언하고, 다음 안건을 부의하여 심의를 구하다, 안건 : 기채에 관한 건, 1. 차입은행 : D조합, 2. 차입종별 : 일반대출금, 3. 차입금액 : 팔억 오천만원정, 4. 기한기간 : 차입일로부터 3년, 5. 담보 : (유)B 소유 건물(나주시 C에 있는 E건물 F, G, H, I, J, K호), 결의내용 : 참석자 전원의 찬성으로 위 안건을 가결함, 2016년 7월 22일, 대표이사 : A, 사내이사 : L, 사내이사 : M'이라고 기재한 다음 위 L과 M의 이름 옆에 각 도장을 날인하여 행사할 목적으로 권한 없이 사실증명에 관한 L, M 명의의 이사회 회의록을 작성하여 사문서를 위조하고, 같은 달 28. 나주시 N에 있는 D조합에서 유한회사 B 명의로 대출을 신청하면서 그 정을 모르는 성명불상의 조합 직원에게 위조된 사문서인 위 이사회 회의록을 제출하여 이를 행사하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2016. 7. 28. 위 1항 기재와 같이 D조합에 대출을 신청하여 피해자 유한회사 B 명의 O 계좌(P)로 입금받은 대출금 8억 5,000만 원을 피해자를 위하여 업무상보관하던 중 같은 날 5,000만 원, 같은 달 29. 3억 원, 같은 해 8. 8. 2억 500만원 합계 5억 5,500만 원을 피고인 명의의 Q은행 계좌(R)로 이체하고, 그 무렵 개인채무 변제 등의 용도로 사용하여 이를 횡령하였다. 2019고합7 피고인은 2018. 6.경 불상지에서 컴퓨터를 이용하여 행사할 목적으로 권한없이 '사원총회(이사) 의사록'이라는 제목으로 '안건2, 유)B 2015년 3월 18일 B이사회 및 사원총회의사록안대로 배당이 실천 가능한지와 무효 여부 및 대안 의논, 의장 A 폐회 및 결정사항 발표, 의장 A은 2018. 3. 18일 이사회 및 사원총회록은 불법적 요소가 많아절대 승낙 할 수 없어서 법인 도장을 이사회의사록에 날인을 할 수 없으며, 3. 18일 의사록은 무효 되었음을 선포하였다, 또한 임대, 분양을 완료하는 시점까지 의장 A이 책임을 다해 나가고 모두 분양이 되고 임대가 되면 배당을 논하자고 하였다, 그리고 사원들이 법으로 대응해 오면 가지급금은 법정에서 모두 해명하겠다며 결정사항을 발표하고 오후 8시 55분에 폐회를 선언하였다, 2016년 3월 30일, 사원이사 L, 사원이사 M, 사원 S'라고 기재한 다음 L, M, S 이름 옆에 피의자가 임의로 조각한 도장을 날인함으로써 사실증명에 관한 사문서인 L, M, S 명의의 사원총회(이사) 의사록을 위조하고, 2018. 6. 29.경 전주시 덕진구 사평로에 있는 전주지방법원에서 2018고합61호 사건의 증거를 제출하면서 위조된 정을 모르는 재판부에 위조된 사문서인 위 사원총회(이사) 의사록을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 행사하였다. 2019고합15 1. 사문서 위조 피고인은 유한회사 B의 이사인 L, M의 동의를 받지 아니하고 위 회사 소유 부동산을 담보로 제공하고 피고인 명의로 대출을 받기로 마음먹고, 2017. 6. 28.경 전남 나주시 C에 있는 위 회사의 사무실에서, 위 회사의 이사인 L, M의 동의를 받지 아니하고 '사원총회의사록'이라는 제목으로 '2017년 6월 28일 오전 10시 본 회사의 본점 사무소인 전남 나주시 C, T호 사무실에서 사원총회를 개최하다. 사원총수 : 3명, 출자좌수 15,000, 출석사원수 3명, 출자좌수 15,000, 의장 A은 의장석에 등단하여 위와 같이 법정수에 달하는 사원이 출석하여 본 회의가 적법하게 성립되었음을 알리고 개회를 선언한 후 다음 의안을 부의하고 심의를 구하다. 제1호 의안 U조합 담보제공 승인의 건, 의장은 U조합에 채무자 A이 차입함에 본 (유)B의 소유 부동산을 담보제공 승인 전에사원전원에게 의사를 묻자 참석 사원 전원 동의함을 밝히고 서명 날인함. 1. 담보대출 금 : 대출금 일억 원, 2. 담보물건 : 나주시 C, V호, 3. 대출기한 : 36개월, 4. 채무자 : A W 전주시 완산구 X 아파트, Y호, 의장은 이상으로서 본 회의 목적인 의안 전부를 심의 종료하였으므로 폐회를 선언하다(회의 종료 시간 10시 20분, 위 결과를 명확하게 하기 위하여 본 의사록을 작성하고 의장과 출석한 이사가 기명날인하다, 2017년 6월 28일, 유한회사 B 전남 나주시 C, T호 의장 겸 대표이사 A, 이사 M, 이사 L'이라고 기재한 다음 위 L과 M의 이름 옆에 각 도장을 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 사실증명에 관한 L, M 명의의 사원총회의사록을 각각 작성하였다. 2. 위조사문서행사 피고인은 2017. 6. 30.경 전북 전주시 덕진구 Z에 있는 U조합에서 피고인 명의로 대출을 신청하면서 제1항 기재와 같이 위조한 사원총회의사록 1장을 그 정을 모르는 담당 직원에게 제출하여 각각 행사하였다. 3. 업무상배임 피고인은 유한회사 B의 대표이사로서 위 회사 소유인 전남 나주시 C에 있는 E건물 V호를 위 회사를 위하여 보전하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고, 2017. 7. 5.경 전북 전주시 덕진구 Z에 있는 U조합에서 피고인이 개인적으로 1억 원을 대출받으면서 위 0에 피해자 소유인 위 E건물 V호에 채권최고액 1억 3,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 이로써 피고인은 채권최고액 1억 3,000만 원의 범위 내에서 위 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당의 재산상의 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 2018고합61 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 L의 진술녹음 1. 제3회 공판조서 증인 AA의 일부 진술녹음 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 일부 1. 사건진행내용, 결정서, 금융거래정보 제공요구 결과 제출, 유한회사 B 명의 O은행 통장 거래내역서, 대출거래약정서, 이사회회의록(2016. 7. 22.자), 법인등기부등본,정관, 이사회의사록(2014. 3. 3.자 이사회의사록), A 명의 Q은행 통장 거래내역서, 등기사항전부증명서(피고인이 운영하는 주식회사 AB, 주식회사 AC), 사원총회의사록(순번 18), B 이사회 및 사원총회의사록(2016. 3. 18.자 의사록), (유)B 보통예금 및 신탁계좌 A 입출금 내력서, 이사회회의록(순번 31, 2014. 3. 26.자), 이체결과조회, 유한회사 B 재무제표, 가지급금내역, 재무상태표 1. 수사보고(고소인 내용증명서 사본 제출) 및 첨부 내용증명 사본, 수사보고(피의자 A 증거자료 제출-사실확인서(세무사 AD)} 2019고합7 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 L의 진술녹음 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. L에 대한 각 경찰 진술조서 1. 2016. 3. 28.자 사원총회의사록, 가지급금 반환 내용증명 우편물, 2016카합50176 제출된 사원총회의사록, 2018고합61호 제출된 사원총회의사록, 2018고합61호 변호인 의견서, 피의자 A의 자필 노트, 유한회사 B 정관 2019고합15 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 L의 진술녹음 1. 제3회 공판조서 증인 AA의 일부 진술녹음 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. 금융거래정보회신(U조합), 내용증명, 우편종적조회, 피해회사의 AE은행 계좌(AF), 피해회사의 장부 계정별원장(2016. 2.분), 피해회사의 장부 계정별원장(2017. 7.분), Q은행 이체결과 조회, 1. 수사보고(피의자 명의 Q은행 통장 거래내역 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 업무상 횡령의 점), 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조{각 사문서위조죄 및 각 위조사문서행사죄 상호간, 각 범정이 더(가장) 무거운 L 명의의 각 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 정한 형으로 각 처벌} 1. 형의 선택 사문서위조죄, 위조사문서행사죄, 업무상배임죄에 관하여 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 사문서위조 및 위조사문서행사죄에 관하여 1) 피고인은 아래와 같은 결의를 통하여 다른 사원들로부터 사업을 진행하는 데 필요한 권한을 전부 위임받아서 사업을 진행하였다. 2) 유한회사 B(이하 '이 사건 회사'라고 한다)의 이사회 또는 사원총회의사록 등도 사업 진행을 위하여 필요할 경우 다른 사원들로부터 개별적으로 동의를 받지 아니하고 피고인이 위와 같이 위임받은 권한 범위 내에서 작성하였다. 3) 이 사건 각 범죄사실 기재 '2016. 7. 22.자 이사회회의록', '2016. 3. 30.자 사원총회(이사)의사록', '2017. 6. 28.자 사원총회의사록 등(이하 '이 사건 의사록 등'이라고 한다)도 이 사건 회사의 목적 사업을 위해서 위임받은 권한의 범위 내에서 적법하게 작성하였다. 4) 피고인이 이 사건 회사를 위하여 사업을 계속 진행하고 있는 상황에서, 그 사원들이 피고인을 상대로 민사소송, 형사 고소 등을 제기하고, 피고인이 사원들 명의의 문서를 작성하는 것을 허용하지 아니한다는 내용이 담긴 내용증명을 보내었다고 하더라도, 정관이 정한 대로 사원총회를 개최하여 정식으로 피고인에 대한 위임을 철회하지 아니하는 이상 피고인이 위와 같이 위임받은 권한은 여전히 유효하다. 5) 피고인이 이사들 및 사원들로부터 위임받은 권한에 따라 이 사건 의사록 등을 적법하게 작성한 이상 위 문서들에 관한 사문서위조죄 뿐만 아니라 이를 전제로 한 위조사문서행사죄 역시 성립할 수 없다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)에 관하여 1) 피고인이 이 사건 회사의 사업 진행을 위해서 개인 자금으로 먼저 지출하고, 이 사건 회사에 분양수입, 대출금 등 자금이 들어오면 피고인에 대한 채무의 변제를 위하여 위 자금을 개인적으로 사용해도 문제 삼지 아니하기로 사원총회에서 합의하였다. 2) 피고인의 횡령죄 성립 여부를 판단하기 위해서는 피고인이 그동안 이 사건 사업을 진행하기 위해서 지출한 전체 비용의 내역을 검토하는 것이 전제되어야 하는데, 이 부분 공소사실은 이를 간과하고 대출금의 소비행위만 한정하여 이를 횡령행위로 보아 부당하다. 3) 피고인이 이 사건 회사의 사원총회에서 결의한 사항에 따라 이 사건 사업을 위하여 개인 자금을 먼저 지출한 점, 피고인이 판시 범죄사실 기재 대출 이후에 이 사건 회사 명의의 계좌로 입금한 돈의 액수가 상당한 점, 이 사건 사업에 관한 피고인의 이익금 정산이 제대로 이루어지지 아니한 점, 피고인이 이 사건 회사로부터 정산을 받아야 할 돈의 액수가 상당한 점 등을 고려하면, 피고인이 위 대출금 중 일부를 개인계좌로 이체하여 사용하였다는 이유로 불법영득의사를 인정할 수는 없다. 4) 피고인이 지출한 개인 자금, 이 사건 사업에 관하여 이 사건 회사로부터 받아야 할 정산금 등의 액수가 이 사건 범죄사실 기재 피해액보다 더 크므로 이 사건 회사가 실제로 입은 금전적인 피해는 전혀 없다. 다. 업무상배임죄에 관하여 1) 피고인이 이 부분 대출을 받은 경위와 내용, 대출 이후에 피고인이 계속 법인의 운영자금을 조달한 사정 등을 고려하면, 피고인이 개인 명의로 대출을 받는 과정에서 이 사건 회사 소유의 부동산을 담보로 제공한 것은 이 사건 회사의 사업 목적을 위한 것에 해당하여 임무를 위배한 행위로 볼 수 없다. 2) 피고인이 이 사건 회사의 사원총회에서 결의한 사항에 따라 이 사건 사업을 위하여 개인 자금을 먼저 지출한 것일 뿐이다. 피고인이 이 사건 회사 명의의 계좌로 입금한 돈의 액수가 상당하다. 피고인이 회사의 사업을 위하여 지출한 돈의 액수가 피고인이 사용한 회사의 자금 액수보다 크므로 이 사건 회사에게 재산상 손해를 가한 사실이 없다. 따라서 피고인에게 업무상배임죄는 성립하지 않는다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 회사의 설립 경위 피고인은 2012. 4. 26. L 등과 함께 부동산 분양업 및 매매업 등에 관한 사업을 동업하기로 약정하고, 공동으로 자금을 출자하여 이 사건 회사를 설립하였다. 피고인은 이 사건 회사의 대표이사를, L, M은 이사를 각 맡았다(2018고합61호 수사기록 55면). 나. 이 사건 회사의 사업 추진 및 피고인에 대한 사업 진행 권한의 위임 피고인, L, M, S 등은 2014. 3. 3. 이 사건 회사의 이사회에서 이 사건 회사가 소유하는 나주시 C 대 1198.9m² 위에 상가건물을 건축해 분양 및 임대하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 하기로 결의하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다(2018고합61호 수사기록 94면). 다. B 타워의 완공 이 사건 회사는 2015. 10. 29. 위 C 토지에 지하 2층, 지상 8층 규모의 E 건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 완공한 후 이에 관하여 그 소유권보존등기를 마쳤다(2019고합7호 수사기록 25 내지 27면). 라. 정산 과정에서 사원들 사이의 분쟁 발생 경위 1) 피고인, L, S, M은 2016. 3. 18. 이 사건 회사의 이사회 및 사원총회를 개최하고, 이 사건 건물 완공 이후 이익금 정산방식에 관하여 아래와 같은 내용의 결의를 하였다(2018고합61호 수사기록 247면). 2) 그러나 피고인과 L, M, S 사이에 위와 같이 정해진 정산방식의 실제 이행 여부를 놓고 분쟁이 발생하였다. L, M은 2016. 5. 20. 피고인을 상대로 광주지방법원에 이 사건 회사의 대표이사 직무집행정지가처분 신청을 하였다(광주지법 2016카합50176호, 2018고합61호 수사기록 155면). 이 사건 회사는 2016. 6. 2. 피고인을 상대로 전주지방법원에 손해배상청구 소송을 제기하였다(전주지방법원 2016가합1808호, 2018고합61호 수사기록 16면). 3) L, M, S는 2016. 7. 12. 피고인에게 아래와 같은 내용증명을 보냈고, 피고인은 2016. 7. 14. 배우자인 AH을 통하여 위 내용증명을 받았다(2018고합61호 수사기록 193, 703면). 마. 이 사건 회사와 D조합의 대출계약 체결 및 피고인의 대출금 사용 1) 이 사건 회사는 2016. 7. 27. 이 사건 건물 중 5층 전부(F호 내지 K호)를 공동담보로 채권최고액 1,105,000,000원의 근저당권설정등기를 마친 후, 2016. 7. 28. D조합으로부터 8억 5,000만 원을 대출받았다(2018고합61호 수사기록 49, 50면). 피고인은 그 과정에서 2018고합61호 범죄사실 제1항 기재와 같이 위와 같은 대출에 찬성하는 내용의 이사회 의사록을 작성한 후, 사내이사 L, M의 이름 옆에 각 도장을 날인하였다(수사기록 51면). 2) 피고인은 위와 같이 대출받은 돈 중 5억 5,500만 원을 3회(2016. 7. 28. 5,000만 원, 2016. 7. 29. 3억 원, 2016. 8. 8. 2억 500만 원)에 걸쳐 피고인 명의의 Q은행 계좌(R)로 이체한 후(2018고합61호 수사기록 281면), 아래에서 보는 바와 같이 모두 개인적인 용도로 소비하였다(2018고합61호 수사기록 151, 153, 658, 701면). 바. 이 사건 회사와 U조합의 대출계약 체결 및 피고인의 대출금 사용 1) 피고인은 2017. 6. 28. 2019고합15호 범죄사실 제1항 기재와 같이 아래와 같은 내용의 사원총회의사록을 작성한 후, 사내이사 L, M의 이름 옆에 각 도장을 날인하였다(2019고합15 수사기록 34면). 2) 피고인은 2017. 6. 30. U조합과 채무자 피고인, 대출금 1억 원, 변제기 대출일로부터 36개월, 이자율 4.2%(매월 납입)로 정한 대출계약을 체결하였다(2019고합15호 수사기록 25면). 3) 피고인은 U조합과 위와 같이 대출계약을 체결하면서 2017. 7. 5. 이 사건 건물 중 V호에 관하여 채무자를 피고인, 채권최고액을 1억 3,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었다(2019고합15 수사기록 21면). 사. 2017. 11. 15. 당시 이 사건 회사의 사원명부 현황은 다음과 같다(2018고합61호 수사기록 480면). 3. 판단 가. 사문서위조 및 위조사문서행사에 관하여 1) 관련 법리 가) 문서의 위조란 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것으로서, 사문서의 작성에 관하여 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 위임이 있었다면 이는 사문서위조에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결 등 참조). 나) 문서의 작성 명의자는 문서의 작성권한을 위임하였더라도 특별한 사정이 없는 한 그 위임을 철회할 수 있으므로, 문서의 작성 당시에 그 위임이 이미 철회된 경우에는 처음부터 그 위임이 없었던 경우와 마찬가지로 보아야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도566 판결 등 참조). 다) 나아가 타인으로부터 그 명의의 문서 작성을 위임받은 경우에도 위임된 권한을 초월하여 내용을 기재함으로써 명의자의 의사에 반하는 사문서를 작성하는 것은 작성권한을 일탈한 것으로서 사문서위조죄에 해당한다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96도3191 판결 등). 2) 피고인이 L, M, S로부터 위임받은 권한의 범위 가) 피고인, L, M, S가 2014. 3. 3. 개최된 이사회에서 이 사건 사업에 관하여 아래와 같은 내용의 결의를 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 나) 위와 같은 결의는 L, M이 유한회사 이사로서의 권한을, L, M, S가 유한회사의 사원으로서의 권한을 각 포괄적으로 피고인에게 위임하는 것으로 이해될 수 있다. 다) 그러나 위와 같은 결의가 이 사건 사업을 시작하면서 건축 및 분양책임을 피고인에게 포괄적으로 위임하는 과정에서 이루어진 점, 위 이사회 의사록에 위임하는 권한이 '건축 관련 대출, 사업진행', '시공사 선정, 주거래은행 선정, 신탁회사 선정, 분양 관련, 직원 채용 관련 모든 업무' 등 건물의 신축 및 분양이라는 특정 사업과 관련된 내용으로 특정되어 있는 점, 피고인은 이 사건 회사의 대표이사로서 위와 같은 위임이 없더라도 이 사건 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있는 권한이 있는 점 등의 사정에 비추어, 피고인에게 위임된 권한은 이 사건 건물의 신축 및 분양이라는 사업목적 달성을 위하여 필요한 범위 내에서 적법한 업무집행을 전제로 이사들이나 사원총회의 결의가 필요한 경우 그와 관련된 의결권의 행사로 한정된다고 할 것이다. 따라서 피고인이 횡령, 배임 등의 범죄행위를 저지르는 과정에서 L, M, S 명의의 문서를 작성하는 것은 작성권한을 일탈한 것으로서 사문서위조죄에 해당한다. 3) L, M, S가 피고인에 대한 위임을 철회하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 의하면, L, M, S는 늦어도 2016. 7. 14. 경에는 피고인에 대한 권한의 위임을 철회하였다고 인정된다. 그 이유는 아래와 같다. 가) 상법상 유한회사의 이사 및 사원으로서 가지는 권한은 이사 및 사원이라는 지위에 수반하여 개개인에게 부여되는 고유의 권한이다. 한편 이사는 그 업무를 다른 이사 등에게 포괄적으로 위임하고 이사로서의 실질적인 업무를 수행하지 않는 경우라고 하더라도 상법 제399조, 제401조, 제567조 등에 따라 법적 책임을 부담하게 된다. 위와 같은 사정들을 고려하면, 이사 및 사원으로서 가지는 권한은 이사나 사원 개개인의 의사에 의하여만 위임이 가능하고, 사원총회나 이사회의 결의가 있더라도 위임에 반대하는 이사나 사원의 권한을 제3자에게 위임하도록 강제할 수 없다. 따라서 L, M, S가 이사회 결의의 형식으로 피고인에게 이사 및 사원으로서의 권한을 위임하였다고 하더라도, 그 실질은 위 사람들이 개별적으로 피고인에게 권한을 위임하는 것이라고 할 것이다. 나아가 위와 같은 권한의 위임은 특별한 사정이 없는 한 언제든지 자유로이 철회할 수 있다고 할 것이다. 나) 피고인, L, M, S는 2016. 3. 18. 이 사건 회사의 이사회 및 사원총회를 개최하여 이 사건 사업의 정산 문제를 논의하면서 이 사건 건물 중 일부를 각각 나누어 갖는 방식으로 일응의 정산기준을 정하고, 정산은 회계처리 후 결정하되 정산방법은 상호 협의하기로 합의하였다. 위와 같이 피고인, L, M, S가 이 사건 사업의 정산에 관하여 상호 협의하기로 하면서 이 사건 건물 중 일부를 각각 나누어 갖는 방식의 정산기준을 정한 이상, 피고인은 더 이상 포괄적으로 권한을 위임받았다는 전제 하에 이 사건 건물을 임의로 처분하거나 이 사건 회사와의 채권채무관계 정산을 이유로 이 사건 회사의 자금을 임의로 인출하는 등의 행위를 할 수 없다고 할 것이다. 다) 나아가 L, M은 2016. 5. 20. 피고인을 상대로 광주지방법원에 대표이사 직무집행정지가처분 신청을 하면서 피고인이 이 사건 회사의 대표자로서 권한을 행사하는 것을 반대한다는 의사를 명확히 표시하였다. 또한 L, M, S는 2016. 7. 12. 피고인에게 사원총회 결의 방법을 준수하고, 사원총회의사록을 위조하지 말라는 취지의 내용증명을 보냈다. 그렇다면 적어도 위와 같은 내용증명이 피고인에게 송달된 2016. 7. 14.경에는 L, M, S가 피고인에 대한 권한의 위임을 명시적으로 철회하였다고 할 것이다. 라) 이에 대하여 피고인은 권한의 위임이 사원총회의 결의를 통해 이루어졌으므로 위임의 철회 역시 사원총회의 결의를 통하여 이루어져야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이사 내지 사원으로서의 권한의 위임은 L, M, S의 개별적 의사에 의하여 이루어진 것이므로 피고인의 주장은 이유 없다. 4) 구체적 판단 가) 2016. 7. 22.자 이사회회의록에 관하여 앞서 살펴본 사실들 및 사정들을 관련 법리에 비추어 보면, 피고인은 이미 위임이 철회되어 아무런 권한이 없는 상황에서 L, M 명의의 위 이사회회의록을 위조한 후 2016. 7. 22. D조합에서 이 사건 회사 명의로 대출을 신청하면서 그 정을 모르는 조합 직원에게 위조된 이사회회의록을 제출하여 행사한 점을 인정할 수 있다. 나) 2016. 3. 30.자 사원총회(이사)의사록에 관하여 앞서 살펴본 사실들 및 사정들에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 회사의 다른 사원들 및 이사들의 동의가 없었음에도 임의로 L, M, S 명의의 이 사건 사원총회(이사)의사록을 위조한 후 2018. 6. 29. 이 법원에 위와 같이 위조된 사원총회(이사)의사록을 제출하여 행사한 점을 인정할 수 있다. 피고인은 아래에서 보는 바와 같이 내용이 다른 2개의 '2016. 3. 30.자 사원총회(이사)의사록'을 각 작성하였고, 그 중 1개는 2016. 6. 7. 광주지방법원 2016카합50176호 사건에서 광주지방법원에, 나머지 1개는 2018. 6. 29. 이 법원에 각 제출하였다. (가) 2016. 6. 7. 광주지방법원에 제출된 의사록(이하 '제1의사록'이라 한다)의 내용은 아래와 같다. (나) 2018. 6. 29. 이 법원에 제출된 의사록(이하 '제2의사록'이라 한다)의 내용은 아래와 같다. 피고인은 위 각 의사록이 모두 문서에 기재된 작성일자인 2016. 3. 30.에 작성된 것이라고 주장한다. 그러나 제2의사록은 L, M, S가 피고인에 대한 권한위임을 철회한 후 피고인에 의하여 위조된 것으로 판단된다. 그 이유는 아래와 같다. (가) 위 각 의사록은 문서상 작성일자가 동일하나 그 내용에는 상당한 차이가 있어서 동일한 회의에 관하여 작성된 의사록이라고 인정하기 어렵다. (나) 제2의사록은 제1의사록에 비하여 피고인에게 유리한 내용들이 다수 추가되어 있다. 만일 피고인이 2016. 3. 30. 2개의 의사록을 모두 작성하였고 의사록의 기재내용이 실제 회의 내용과 일치한다면, 피고인이 광주지방법원에서 진행된 가처분 사건에서도 당연히 제2의사록을 제출하였을 것으로 판단된다. 그런데 피고인은 광주지방법원에는 제1의사록을 제출하였고, 제1의사록을 제출하게 된 경위에 관한 피고인의 주장은 통상의 경험칙상 선뜻 납득하기 어렵다. (다) 피고인은 2018고합61호 범죄사실과 관련하여 이 사건 회사에 부과된 법인세를 납부하기 위하여 D조합으로부터 대출을 받았다고 주장하고 있는데, 제2의사록에는 사원총회(이사) 안건으로 법인세 문제가 추가되어 있다. 또한 제2의사록에는 결의의 일자도 '2015. 3. 18.', '2018. 3. 18.'로 잘못 기재되어 있다. 이는 피고인이 제2의사록을 2018고합61호 사건의 공소 제기 이후 작성하였다는 공소사실을 뒷받침해 주는 정황이라고 볼 수 있다. (라) 피고인은 광주지방법원 2016카합50176 사건에서 제출한 답변서에서 '2016. 3. 30. 개최한 사원총회에서 이익 배당 방법에 대해서만 논의를 하였고, 그 이후 피고인이 이 사건 건물 건축 공사대금 및 미분양 등으로 인해 이 사건 회사의 경제적 어려움 등에 대해 사원총회를 개최하려고 하였으나 L 등이 이에 응하지 않았다'는 주장을 하였다(2019고합7호 수사기록 88면). 그런데 제2의사록에는 피고인이 사원총회에서 논의하지 못했다는 이 사건 건물 미분양과 관련된 문제들(이 사건 건물의 임대·분양 문제, 미분양으로 인한 이자·관리비·세금 등의 부담 문제, 법인세 납부 등)에 관한 논의가 이루어진 것처럼 기재되어 있다. 다) 2017. 6. 28.자 사원총회의사록에 관하여 앞서 살펴본 사실들 및 사정들을 관련 법리에 비추어 보면, 피고인은 이미 위임이 철회되어 아무런 권한이 없는 상황에서 L, M 명의의 사원총회의사록을 위조한 후 2017. 6. 28. U조합에서 피고인 명의로 대출을 신청하면서 그 정을 모르는 조합 직원에게 위와 같이 위조된 사원총회의사록을 제출하여 행사한 점을 인정할 수 있다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)에 관하여 1) 객관적 구성요건 충족 여부 가) 피고인은 이 사건 회사의 대표자로서 D조합으로부터 대출받은 대출금 8억 5,000만 원을 위탁신임관계에 근거하여 이 사건 회사를 위하여 보관하는 자에 해당한다. 나) 피고인은 이 사건 회사의 예금계좌에 입금되어 있던 예금 5억 5,500만 원을 임의로 피고인의 개인 계좌로 이체한 후 개인적인 용도로 소비하였다. 위와 같이 대표이사가 회사의 자금을 회사의 업무와 무관하게 개인 채무 변제 등과 같은 사적인 용도로 임의 지출하였다면 그 지출에 관하여 사원총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와 관계없이 횡령행위에 해당한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 취지 참조). 2) 주관적 구성요건으로서 불법영득의사의 존재 여부 가) 관련 법리 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하려는 의사가 있다고 하여 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다. 또한 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표시되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 이미 성립한 업무상 횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도15895 판결 등). 나) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 고려하면, 피고인에게 위와 같이 개인적인 용도로 소비한 돈에 대하여 불법영득의사가 있었다고 인정된다. 그 이유는 아래와 같다. 이 사건 회사는 이 사건 건물의 신축, 분양 및 임대를 목적으로 설립되었는데, 2015. 10. 29. 이 사건 건물이 완공되어 소유권이전등기가 경료되었다. 피고인, L, M, S는 2016. 3. 18. 이 사건 사업의 정산에 관하여 상호 협의하기로 하면서 이 사건 건물 중 일부를 각각 나누어 갖는 방식의 정산기준을 정하였다. 그리고 L, M, S는 늦어도 2016. 7. 14.경에는 피고인에 대한 권한의 위임을 철회하였다. 그렇다면 피고인은 2016. 7. 14. 이후에는 포괄적으로 권한을 위임받았다는 전제 하에 이 사건 건물을 임의로 처분하거나 이 사건 회사와의 채권채무관계 정산을 이유로 이 사건 회사의 자금을 임의로 인출하는 등의 행위를 할 수 없다고 판단된다. 따라서 위 일시 이후 이 사건 회사의 자금을 임의로 인출한 피고인에게는 자기의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 이 사건 회사의 재산을 자기의 소유인 것처럼 처분하는 불법영득의사가 있었다고 인정된다. 피고인은 아래와 같은 내용이 담긴 사원총회(이사)회의록(2018고합61호 수사기록 171면)에 근거하여 피고인이 추후 정산이 이루어질 것을 전제로 개인자금을 회사를 위하여 사용하거나, 법인자금을 개인적인 용도로 사용하는 것에 대한 포괄적인 위임을 받았으므로 불법영득의사가 없다고 주장한다. 그러나 유한회사는 사원 내지 대표이사와 독립된 별개의 권리주체로 그 이해관계가 반드시 일치하는 것은 아니고, 유한회사 소유의 재산은 사원 뿐 아니라 회사의 채권자 등 다양한 이해관계자들과 관련되는 것이므로, 사원총회나 이사회의 의결권에는 스스로 한계가 있다고 보아야 한다. 따라서 아래와 같은 사원총회 내지 이사회의 결의를 피고인의 주장과 같이 피고인이 법인자금과 개인자금을 별다른 제한 없이 자유로이 혼화하여 사용할 수 있도록 포괄적으로 위임하는 결의라고 한다면, 이는 사원총회나 이사회의 의결권의 한계를 벗어난 것으로 법률적으로 유효하다고 보기 어렵고, 그와 같은 결의의 존재만으로 피고인에게 불법영득의사가 없었다고 볼 수도 없다. 피고인은 2018. 1. 3. 경찰피의자신문 과정에서는 '5억 5,500만 원 중 3억 5,000만 원은 대출 형식으로 빌린 것이고, 나머지 2억 500만 원은 이 사건 건물의 준공에 관한 보수로 받은 것이다'고 진술하였다(수사기록 625면). 반면, 피고인은 2018. 2. 13. 검찰피의자신문 과정에서는 '자신이 운영하던 법인들의 자금을 섞어서 사용하다 보니 이 사건 회사의 자금을 목적 외로 사용하였고, 이 사건 회사의 운영자금 및 이 사건 건물의 관리비를 피고인의 자금으로 부담하고 있으므로 어차피 상계하면 된다고 생각하였다'고 진술하였다(수사기록 720면). 위와 같은 피고인의 진술내용이나 피고인이 인출이유에 대하여 일관된 주장을 하지 못하는 사정에 비추어, 피고인이 5억 5,500만 원을 임의 인출할 당시 상계 정산이 없었고, 위와 같은 금원 인출이 피고인에 대한 채무 변제의 명목으로 이루어지지 않았다고 인정할 수 있다. 피고인은 광주고등법원 전주부 2017나12160호 사건에서 시행된 회계감정결과 피고인이 회사에 변제하여야 할 돈보다 피고인이 회사로부터 받아야 하는 돈이 더 많으므로 피고인이 D조합으로부터 대출받은 돈 중 5억 5,500만 원을 사용한 것은 횡령행위에 해당하지 않는다고 주장한다. 위 사건에서 이 사건 회사의 회계 처리와 관련하여 피고인과 이 사건 회사의 각 요청을 반영한 회계감정서(보완) 두 개가 작성되었다. 피고인의 주장을 반영한 보완감정서에 의할 경우 가지급금과 가수금의 정산 후 피고인이 이 사건 회사로부터 받아야 할 돈이 2,203,305,855원이나, 이 사건 회사의 주장을 반영한 보완감정서에 의할 경우 가지급금과 가수금의 정산 후 이 사건 회사가 피고인으로부터 받아야 할 돈이 1,703,650,139원이 된다. 이처럼 이 사건 회사의 회계는 당사자들의 주장에 따라 가수금 액수와 가지급금 액수가 크게 차이가 날 정도로 제대로 정리되지 아니하였고, 회계 감정상 그 지출액에 대한 계정과목 판단이 상당 부분 보류되었는데, 이는 피고인이 이 사건 사업을 운영하면서 별다른 기준이나 원칙 없이 상당한 자금을 임의로 사용한 점에 기인한 것으로 보인다{이 사건 회사의 계좌 입출금 내역만을 기초로 작성된 회계장부에는 가지급금과 가수금의 상계 정산 후 피고인이 이 사건 회사에 가지급금 채무를 부담하는 것으로 기재되어 있는데(수사기록 324 내지 329면 참조), 피고인은 재무제표에 기재되지 않은 다액의 지출을 근거로 이 사건 회사에 대한 채권을 주장하고 있다}. 따라서 위와 같은 회계감정결과를 근거로 피고인에게 불법영득의사가 없다고 인정할 수 없다. 다. 업무상배임죄에 관하여 1) 객관적 구성요건 해당성 피고인은 이 사건 회사의 대표자로서 신임관계에 근거하여 이 사건 회사의 사무를 처리하는 자이다. 피고인이 U조합으로부터 1억 원을 대출받으면서 이 사건 회사의 재산인 이 사건 건물 V호에 근저당권을 설정한 행위는 대표이사의 임무에 위배되는 행위이다. 피고인은 위와 같은 임무위배행위로 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당의 재산상의 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2) 주관적 구성요건 해당성 피고인의 위와 같은 근저당권설정행위는 자기의 이익을 꾀할 목적으로 이루어진 것으로 불법이득의사도 인정된다. 그 이유는 아래와 같다. 가) 앞서 본 바와 같이 피고인은 위와 같은 근저당권설정행위 당시 L, M 명의의 사원총회의사록을 임의로 작성할 권한이 없었고, 포괄적으로 권한을 위임받았다는 전제 하에 더 이상 이 사건 건물을 임의로 처분하거나 이 사건 회사와의 채권채무관계 정산을 이유로 이 사건 회사의 자금을 임의로 인출하는 등의 행위를 할 수 없었다. 특히 피고인은 L, M으로부터 명시적으로 자신들 명의의 문서를 더 이상 작성하지 말 것을 요청받았다. 그럼에도 불구하고 이 사건 건물 V호에 대한 근저당권설정등기에 동의한다는 내용의 사원총회의사록을 위조하여 U조합으로부터 1억 원을 대출받았다. 나) 피고인은 U조합으로부터 대출받은 1억 원을 대출 당일 이 사건 회사에 입금하였다. 그러나 피고인은 입금 즉시 8,500만 원을 피고인 개인 명의의 계좌로 재차 이체하였고, 나머지 차액 역시 피고인의 회사에 대한 가수금으로 주장하고 있다. 나아가 위 8,500만 원은 피고인이 이 사건 회사로부터 받아야 할 돈을 회수한 것이라고 주장하고 있다. 위와 같은 사정들은 피고인이 대출받은 1억 원을 자신의 돈으로 인식하였다고 인정할 수 있는 정황이고, 따라서 피고인이 대출을 받으면서 이 사건 회사의 부동산을 담보로 제공한 행위는 이 사건 회사가 아닌 피고인 개인의 이익을 추구할 의사로 이루어진 행위라고 판단된다. 3) 이에 대하여 피고인은, 위 대출의 경위와 내용 등에 비추어 피고인의 담보제공행위는 임무위배행위에 해당하지 않는다고 주장한다. 가) 피고인이 주장하는 위 대출의 경위는 다음과 같다. 이 사건 회사는 2015. 2. 6. AL와 이 사건 건물 중 V호에 대한 분양계약을 체결하고, AL로부터 분양대금 중 109,441,750원을 받았는데, 이 돈 중 8,500만 원은 이 사건 회사가 연대보증을 하여 AE은행으로부터 대출을 받아 지급되었다. AL가 2016. 2. 29. 이 사건 회사에게 분양계약 해지를 요청하였고, 피고인은 같은 날 8,500만 원을 이 사건 회사 명의 계좌로 이체한 후 해당 계좌에서 AE은행에 8,500만 원을 변제하였다(2019고합15호 수사기록 168, 169면). 위와 같이 AL에게 돈을 반환하고 난 후 법인 운영자금이 부족하여 법인 명의로 대출을 받으려고 하였으나 대출이 불가능하여, 피고인 개인 명의로 대출을 받으면서 이 사건 건물 V호에 근저당권을 설정하였다. 나) 그러나 피고인이 주장하는 사정은 위 대출일로부터 약 1년 5개월 전에 발생한 점, 피고인이 이 사건 회사에 입금한 돈은 이미 대표이사 가수금으로 정리가 된 상황이었고, 이 사건 회사의 계좌 입출금 내역만을 기초로 작성된 회계장부에는 가지급금과 가수금의 상계 정산 후 피고인이 이 사건 회사에 가지급금 채무를 부담하고 있었던 점, 위 대출일시에는 피고인이 이 사건 건물을 임의로 처분하거나 이 사건 회사와의 채권채무관계 정산을 이유로 이 사건 회사의 자금을 임의로 인출하는 등의 행위를 할 수 없었다고 판단되는 점, 피고인이 대출을 받기 위하여 L, M 명의의 사원총회의사록을 위조까지 하였던 점 등의 사정에 비추어, 피고인의 개인 대출 과정에서 이 사건 건물 V호가 담보로 제공되었다는 사정만으로 피고인이 2016. 2. 29. 입금한 8,500만 원의 회수를 위하여 위 대출이 이루어졌다거나, 피고인의 위와 같은 행위가 이 사건 회사를 위한 행위라고 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~5년 나. 제2범죄(업무상배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 2년~5년 다. 제3범죄(사문서위조) [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년~8년 2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 피고인은 이 사건 사업을 주도적으로 진행하면서 건물을 완공시키고, 상가를 분양하는 등 이 사건 사업 완성에 가장 큰 기여를 하였다. 피고인은 이 사건 사업을 진행하면서 부족한 자금을 마련하기 위하여 많은 노력을 하였고, 그 과정에서 피고인의 개인자금도 적지 않게 투입하였다. 피고인은 2011년 업무상횡령으로 처벌받은 것 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이러한 사정들을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 피고인은 수십억 원이 소요되는 이 사건 사업을 진행하면서 이 사건 회사의 회계처리를 제대로 하지 아니하였고, 다른 이사들 및 사원들이 반대할 것이 명백한 사항에 대한 이사회 및 사원총회의사록 등을 작성하고, 이를 다른 기관에 제출하여 자신에게 유리하게 사용하였다. 피고인은 그 과정에서 이 사건 건물을 담보로 제공하고 받은 대출금을 개인적으로 사용하여 회사에 큰 손해를 입혔다. 피고인의 이와 같은 범행 내용에 비추어 그 죄질이 매우 무겁고, 비난가능성 역시 크다. 이러한 사정들을 피고인에게 불리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위와 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.