대구지방법원경주지원-2018고단340

범죄사실 [기초사실] 피고인 A는 주식회사 P(이하 'P'이라 한다)의 대표이사이고, 피고인 B은 P의 창업주로서 'R' 제품의 개발자이고, 피고인 C는 주식회사 Q(이하 'Q'라 한다)의 실질적 대표이고, 피고인 D는 Q의 실장(회원번호 : S번)이고, 피고인 E은 Q의 실장(회원번호 : T번)이며, 피고인 F는 Q의 회계 담당 실장이고, 피고인 J은 Q의 경주지사 소속 판매원(회원번호 : U번)이고, 피고인 주식회사 P은 의약품 제조 및 판매업 등을 목적으로 설립된 법인이다. [범죄사실] 1. 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F의 방문판매등에관한법률위반 다단계판매업자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공정거래위원회 또는 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사에게 등록하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인 C, 피고인 F는 2016. 4.경 안산시 상록구 V건물 W에서 Q를 설립하고, 피고인 D, 피고인 E과 G, H, I, K, L, M, N, O은 회원으로 등록하여, 공정거래위원회 또는 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사에게 등록하지 아니하고 일반 고객 및 피고인들과 G 등의 하위 회원들에게 P 생산의 'R' 제품, 주식회사 X 생산의 'Y' 제품 등을 판매하면서 각 회원의 구매가액 1.7원 내지 2원 당 1pv(판매실적 단위)를 적립해 주고(이른바 '매출수당'), 기존의 회원(이미 상위회원으로부터 제품을 구매한 이력이 있는 사람)이 다시 제품을 구매하는 경우 매출수당의 50% 상당의 pv를 추가 적립해주며(이른바 '재구매수당'), 각 회원이 구매한 제품을 제3자(기존회원 및 신규회원 포함)에게 판매할 경우 매출수당의 50% 상당의 pv를 추가적립해주고(이른바 '추천수당'), 20만 pv 이상을 적립한 회원을 '판매점' 등급으로, 100만 pv 이상을 적립한 회원을 '대리점' 등급으로, 3,000만 pv 이상을 적립한 회원을 '팀장' 등급으로, 4,000만 pv 이상을 적립한 회원을 '실장' 등급으로 각각 지정하며, 각 회원이 신규 회원에게 제품을 판매한 경우 신규 회원을 해당 판매회원의 '하위 회원' 또는 '소속 회원'으로 지정하고, '팀장' 등급 이상의 회원은 자신에게 소속된 하위 회원의 신규 회원에 대한 판매수당의 15% 상당의 pv를 '직급수당'으로 적립 받도록 후, 각 회원들에게 각자의 적립수당을 1pv당 1원의 비율로 환전하여 지급하였다. 피고인들은 위와 같은 형태로 Q를 운영하면서 2016. 4. 18.경부터 2017. 3. 8.경까지 사이에 불상지에서 Z에게 판매가액 2,075,000원 상당의 'R' 제품 7상자를 판매한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 520회에 걸쳐 합계 699,113,000원 상당의 제품을 판매하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 공정거래위원회 또는 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사에게 등록하지 아니하고 다단계판매업을 하였다. 2. 식품위생법위반 가. 피고인 A, 피고인 B 누구든지 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품 등을 판매하거나, 판매할 목적으로 제조·가공·운반·진열하여서는 아니 된다. 식품의약품안전처가 고시한 건강기능식품의 기준 및 규격은 니코틴산의 1일 섭취량을 4.5㎎에서 23㎎으로 규정하고 있고, 식품의약품안전처와 AA학회가 공동으로 발간한 '비타민, 무기질 위해평가 설명서'는 니코틴산을 하루 50㎎ 이상 복용할 경우 홍조, 피부 가려움증, 구역질, 구토, 위장장애 등의 유해영향을 초래하게 된다고 밝히고 있는 등 니코틴산을 과다 함유한 식품은 인체의 건강을 해칠 우려가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인 B은 1포에 니코틴산이 183㎎ 포함된 'R' 제품을 개발(성분표를 작성하고 해당 성분표와 부합하는 제품을 만들기 위해 필요한 중간재료를 지정하여 혼합비율을 결정)하고, 피고인 A는 이를 Q에 공급할 목적으로 2016. 4. 7.경 원주시 AB에 있는 주식회사 AC를 통해 'R' 제품 29,000포를 생산하고, 그 무렵 Q를 운영하는 C, D, F에게 위 제품을 1일 1포를 마셔도 건강에 이상이 없는 것처럼 설명·홍보하며 위 제품 29,000포를 공급한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2016. 10. 31.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 6회에 걸쳐 합계 250,500포 상당의 위 제품을 생산하여 Q에 공급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품을 판매할 목적으로 제조하고, 위와 같은 식품을 판매하였다. 누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시 등에 관하여 사실과 다르거나 과장된 표시·광고, 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고를 하여서는 아니 된다. 사실 위 'R' 제품은 AD에 가입된 사실이 없었고, 위 제품에 대한 '최우수품 Award'는 2015. 1. 20.의 경과로 유효기관이 만료되었음에도 불구하고, 피고인들은 2016. 4. 7.경부터 2016. 10. 31.경까지 사이에 위 항 기재와 같이 AC에 'R' 제품 250,500포의 생산을 의뢰하면서 각 제품의 상자 및 비닐 포장지에 'AD', '최우수품 Award'라고 표시하도록 한 후 그 무렵 C, D, F 운영의 Q에게 위 제품을 공급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시 등에 관하여 사실과 다르고 소비자를 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고를 하였다. 나. 피고인 A 누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시 등에 관하여 사실과 다르거나 과장된 표시·광고, 질병의 예방 및 치료에 효능 효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여서는 아니 된다. 사실은 'R' 제품 복용 시 체온이 오르고 피부가 따끔거리는 현상은 위 제품에 포함된 니코틴산의 과다 복용으로 인한 부작용일 뿐임에도 불구하고, 피고인은 위와 같은 현상을 마치 질병의 예방 및 치료에 도움이 되는 효과로 허위홍보 내지 과장광고하기로 마음먹고, 2016. 4.경 안산시 상록구 V건물 W에 있는 Q 본사 사무실에서, C, D, E 등 Q 관계자들을 상대로 'R 제품을 복용하면 체온이 1도 상승하여 면역력이 향상되고 다양한 질병의 예방·치료효과가 발생한다.'라는 취지로 강연하고, 그 무렵 위와 같은 내용이 기재된 이메일을 작성하여 E에게 발송하였다. 이로써 피고인은 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시 등에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하였다. 다. 피고인 D, 피고인 E, 피고인 J 누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시 등에 관하여 사실과 다르거나 과장된 표시·광고, 질병의 예방 및 치료에 효능 효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여서는 아니 된다. 사실은 'R' 제품 복용 시 체온이 오르고 피부가 따끔거리는 현상은 위 제품에 포함된 니코틴산의 과다 복용으로 인한 부작용일 뿐임에도 불구하고, 피고인들과 C는 위와 같은 현상을 마치 질병의 예방 및 치료에 도움이 되는 효과로 허위홍보 내지 과장 광고하기로 공모하고, 피고인 J은 2016. 11.경 'R 제품은 체온이 정상화시켜주고 고혈압 등 성인병 등의 예방·치료에 효과가 있는 건강에 도움을 주는 음료이다.'라는 취지로 기재된 책자를 만들어 C, 피고인 D, 피고인 E 등에게 건네주고, C는 2017. 2. 9.경 Q의 대표로서 피고인 D, 피고인 E에게 경주시 AE에 있는 Q 경주지사로 함께 가 강연을 할 것을 지시하고, 피고인 D, 피고인 E은 같은 날 위 강연장에서 그곳에 모인 사람들에게 'R를 먹으면 체온이 1도 상승하고, 체온 1도 상승으로 면역력이 500-600배 증가한다.' 'R를 먹으면 고지혈, 오십견이 치료된다.', "R는 혈관 안에 있는 노폐물을 청소해 준다.', '실명 판정을 받은 사람이 R를 먹고 눈이 회복되었다.' 'R를 먹고 여성의 자궁물혹이 치료되었다.', 'R를 먹으면 통풍이 낫는다.'라고 말하며, 위와 같은 치료 사례들을 PPT로 보여주고 위와 같이 피고인 J로부터 제공받은 책자 등 자료 등을 제공하는 방법으로 강연을 하였다. 이로써 피고인들과 C는 공모하여 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시 등에 관하여 사실과 다르거나 과장된 표시·광고, 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하였다. 라. 피고인 주식회사 P 피고인은 피고인의 업무에 관하여 대표인 A, 사용인인 B이 위 가.항 및 나.항과 같이 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 C, D, E, F의 각 법정진술 1. 피고인 A, B, 주식회사 P의 각 일부 법정진술 1. 증인 C, D, E의 각 법정진술 1. 피고인 C, D, E에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 피고인들에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 내사보고(R 관련 홍보물 첨부) - 홍보물1, 홍보물2 1. 수사보고(Q 판매 제품 R를 촬영한 사진 첨부) - R를 촬영한 사진 1. 증 제22호 내지 증 제28호에 해당하는 파일수록 유에스비 1. 수사보고(P R 관련 제조사항 수사) - 품목제조보고대장 1. 수사보고(피의자 A의 홍보강의동영상 발언내용 첨부) 1. 수사보고(Q의 다단계판매지도 및 지사피, 월급지급 내역 첨부) - Q 다단계판매도, Q 급여지급목록(팀장급 이상 명단), 지사피 받은 사람 명단 1. 수사보고(피의자 A가 Q에 전달한 이메일 자료 첨부) - A 이메일 전송내역 캡쳐화면, 이메일 첨부물 1. 감정의뢰회보 - 약독물 감정서 1. 수사보고(피의자 J의 홍보책자, 거래내역서, 이메일 기록 첨부) - 2차 작성 홍보책자, 통장거래내역서, 이메일기록 1. 수사보고(피의자 A의 R 복용방법 설명 녹음파일 CD 첨부) - 이메일 기록 출력물, 녹음파일수록 CD 1. 수사보고(R의 성분정밀검사결과 첨부) - 정밀검사의뢰공문, 대구지방식품의약품안전청 공문, 시험성적서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 구 식품위생법(2018. 3. 13. 법률 제15484호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제1호, 제4조 제4호, 형법 제30조(위해식품 제조·판매의 점), 구 식품위생법(2018. 3. 13. 법률 제15484호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1호, 제13조 제1항 제2호, 제3호, 형법 제30조(사실과 다르거나 과장된 표시·광고 및 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고의 점, 포괄하여), 구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제2호의2, 제13조 제1항 제1호(질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고의 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 B : 구 식품위생법(2018. 3. 13. 법률 제15484호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제1호, 제4조 제4호, 형법 제30조(위해식품 제조·판매의 점), 구 식품위생법(2018. 3. 13. 법률 제15484호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1호, 제13조 제1항 제2호, 제3호, 형법 제30조(사실과 다르거나 과장된 표시·광고 및 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고의 점, 포괄하여), 각 징역형 선택 다. 피고인 C, F : 각 방문판매등에관한법률 제58조 제1항 제1호, 제13조 제1항, 형법 제30조(무등록 다단계판매조식 개설·관리·운영의 점), 각 징역형 선택 라. 피고인 E, D : 각 방문판매등에관한법률 제58조 제1항 제1호, 제13조 제1항, 형법 제30조(무등록 다단계판매조식 개설·관리·운영의 점), 각 구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제2호의2, 제13조 제1항 제1호, 형법 제30조(질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고의 점), 각 징역형 선택 마. 피고인 J : 구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제2호의2, 제13조 제1항 제1호, 형법 제30조(질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고의 점), 징역형 선택 바. 피고인 주식회사 P : 구 식품위생법(2018. 3. 13. 법률 제15484호로 개정되기 전의 것) 제100조, 제94조 제1항 제1호, 제4조 제4호, 형법 제30조(위해식품 제조·판매의 점), 구 식품위생법(2018. 3. 13. 법률 제15484호로 개정되기 전의 것) 제100조, 제95조 제1호, 제13조 제1항 제2호, 제3호, 형법 제30조(사실과 다르거나 과장된 표시·광고 및 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고의 점, 포괄하여), 구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것) 제100조, 제94조 제1항 제2호의2, 제13조 제1항 제1호(질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인 A, B, E, D, 주식회사 P : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 A, B, C, E, D, F, J : 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 A, C, E, D : 형법 제62조의2 1. 가납명령 피고인 주식회사 P : 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A, B 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 R는 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품이 아니다. 피고인 A가 Q 본사에서 R에 대하여 강연하고, R 관련 자료를 E에게 이메일로 전달했다고 하더라도 이는 식품위생법에서 금지하는 광고에 해당하지 않는다. 피고인 A가 P의 대표이사로서 실제로 R를 제조·판매하고, R 포장에 AD, 최우수품 Award 등의 문구를 기재하였으며, Q 본사에서 R에 대하여 강연하고, R 관련 자료를 E에게 이메일로 전달했을 뿐 피고인 B은 이에 관여한 바가 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 확인할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, R 1포에 함유된 니코틴산의 양, 피고인들이 Q 관계자 및 다단계판매원들에게 고지한 R 용법, R 제품의 개발자, 개발과정 및 판매경위, 피고인 A의 강연방법 및 이메일 내용, 강연 당시 참석한 사람들의 인원수, 신분 및 관계 등을 종합하여 보면, 앞에서 증거의 요지에 기재한 증거에 의하여 피고인들에 대한 판시 각 범죄사실을 인정할 수 있으므로, 위 각 주장은 이유 없다. 양형의 이유 피고인 A, B, 주식회사 P은 위해식품인 R를 제조·판매하고, R 제품에 사실과 다르거나 소비자를 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시를 하고, 피고인 A는 R 제품이 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 하였고, 그 판매액이 2억 원 상당이다. 피고인 C, D, E, F는 R를 판매하기 위해 무등록 다단계판매조직을 운영하면서 하위 다단계판매원들에게 R 제품을 판매하고, 피고인 D, E은 C, 주식회사 Q와 함께 R 제품이 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 하여 그 판매액 7억 원 상당이다. 위와 같은 피고인들의 범행은 R 제품의 오·남용으로 하위 다단계판매원들의 건강을 위태롭게 할 위험성을 야기하였고, 구조적으로 하위 다단계판매원들의 가입을 통하여 상위 다단계판매원들의 이익을 도모하는 것이어서 결국 가입한 판매원들이 친척이나 지인 등을 하위 다단계판매원으로 끌어들일 수 밖에 없어 그 피해가 개인을 넘어 가정과 사회에까지 미치게 되고, 무등록 다단계판매조직을 개설하여 운영할 경우 소비자의 권익과 시장의 신뢰도를 해할 위험을 발생시킨다. 다만, 피고인 B을 제외한 나머지 피고인들이 수사단계에서부터 이 사건 범행을 모두 인정하고 수사에 적극 협력하는 등 깊이 반성하고 있다. 피고인들이 이 사건 범행의 위법성을 명확히 인식하지 못한 상태에서 이 사건 각 범행에 나아간 것으로 보이는 면이 있다. 피고인들에게는 동종 전력이 없고, 징역형 등 주목할 만한 범행전력 또한 찾아볼 수 없다. 피고인 F, J은 범행의 가담 정도가 그리 중하지 않은 것으로 보인다. 피고인 C 등이 다단계판매조직을 운영하여 얻은 수익은 다단계판매원들에게 수당 등의 명목으로 다시 반환되어 실질적인 이득이 그리 크지 않은 것으로 보인다. 피고인들이 앞으로 다시는 이와 같은 잘못을 저지르지 않겠다고 다짐한다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 경제적 사정 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 정상들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 판결한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 G은 Q의 경주지사장(회원번호 : AF번)이고, 피고인 H은 Q의 경주지사 소속 팀장(회원번호 : AG번)이고, 피고인 I은 Q의 경주지사 소속 팀장(회원번호 : AH번)이고, 피고인 K은 Q의 울산지사장(회원번호 : AI번)이고, 피고인 L은 Q의 팀장(회원번호 : AJ번)이고, 피고인 M은 Q의 팀장(회원번호 : AK번)이고, 피고인 N는 Q의 부산지사 소속 팀장(회원번호 : AL번)이고, 피고인 O은 Q의 의정부지사 소속 팀장(회원번호 : AM번)이다. 다단계판매업자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공정거래위원회 또는 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사에게 등록하여야 한다. 그럼에도 불구하고, C, F는 2016. 4.경 안산시 상록구 V건물 W에서 Q를 설립하고, D, E, 피고인 G, 피고인 H, 피고인 I, 피고인 K, 피고인 L, 피고인 M, 피고인 N, 피고인 O은 회원으로 등록하여, 공정거래위원회 또는 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사에게 등록하지 아니하고 일반 고객 및 각 피고인의 하위 회원들에게 P 생산의 'R' 제품, 주식회사 X 생산의 'Y' 제품 등을 판매하면서 각 회원의 구매가액 1.7원 내지 2원 당 1pv(판매실적 단위)를 적립해 주고(이른바 '매출수당'), 기존의 회원(이미 상위회원으로부터 제품을 구매한 이력이 있는 사람)이 다시 제품을 구매하는 경우 매출수당의 50% 상당의 pv를 추가 적립해주며(이른바 '재구매수당'), 각 회원이 구매한 제품을 제3자(기존회원 및 신규회원 포함)에게 판매할 경우 매출수당의 50% 상당의 pv를 추가적립해주고(이른바 '추천수당'), 20만 pv 이상을 적립한 회원을 '판매점' 등급으로, 100만 pv 이상을 적립한 회원을 '대리점' 등급으로, 3,000만 pv 이상을 적립한 회원을 '팀장' 등급으로, 4,000만 pv 이상을 적립한 회원을 '실장' 등급으로 각각 지정하며, 각 회원이 신규 회원에게 제품을 판매한 경우 위 신규 회원을 해당 판매회원의 '하위 회원' 또는 '소속 회원'으로 지정하고, '팀장' 등급 이상의 회원은 자신에게 소속된 하위 회원의 신규 회원에 대한 판매수당의 15% 상당의 pv를 '직급수당'으로 적립 받도록 한 후, 각 회원들에게 각자의 적립수당을 1pv당 1원의 비율로 환전하여 지급하였다. 피고인들과 C, F, D, E은 위와 같은 형태로 Q를 운영하면서 2016. 4. 18.경부터 2017. 3. 8.경까지 사이에 불상지에서 Z에게 판매가액 2,075,000원 상당의 'R' 제품 7상자를 판매한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 520회에 걸쳐 합계 699,113,000원 상당의 제품을 판매하였다. 이로써 피고인들과 C, F, D, E은 공모하여, 공정거래위원회 또는 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사에게 등록하지 아니하고 다단계판매업을 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위해서는 2인 이상이 공동하여 죄를 범하여야 하는 것으로서 이에는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요한데, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3204 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도7229 판결). 나아가 공모가 공동정범에 있어서의 '범죄 될 사실'에 해당하는 경우 그 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사결합이 있었다는 것은, 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자에게 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지울 수 있을 정도로 특정되고 증명되어야 하므로 그와 같은 구체적인 특정 및 증명 없이 막연히 정범의 범죄 실행행위에 기여하였다고 볼 여지가 있는 직책 등의 기재만으로 쉽게 이를 인정할 수는 없다(대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결, 대법원 2016. 4. 2. 선고 2016도2696 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 C 등과 이 사건 범행을 공모하였다거나 C 등의 행위를 이용하여 자신의 의사를 실행에 옮기는 기능적 행위지배가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인들은 C, D, E 등의 하위 다단계판매원들로서 피고인들의 하위 다단계판매원들이 점진적으로 증가함에 따라 자동적으로 승급한 지사장, 팀장 등이다. 피고인들은 하위 다단계판매원들이 가입함에 따라 Q로부터 정해진 비율대로 월급, 판매수당 등의 명목으로 수당을 지급받았다(월급은 C 등이 법망을 피하기 위하여 판매수당을 명목상 월급으로 이름붙였을 뿐이고, 피고인들은 이러한 월급을 Q 측에서 지급하는 수당으로 인식했다). 지사장으로 승급한 피고인 G, K 등은 C, E, D 등의 권유로 Q에 보증금을 지급하는 등으로 그들이 기존에 운영하던 사무실을 Q의 지사 사무실로 제공하였고, C, E, D 등이 홍보 및 광고 강연 등을 할 때 지사 사무실로 하위 다단계판매원이 될 사람들을 모집하였다. 피고인들의 하위 다단계판매원들에 대한 판매대금은 피고인들을 통하지 아니하고 직접 Q의 계좌로 송금되었다. 대부분의 피고인들은 이 사건 당시 Q가 등록되지 않은 다단계판매조직임을 인식하지 못하였다. 피고인들은 C 등이 다단계판매조직인 Q를 개설하는 데 관여한 바가 전혀 없다. 피고인들의 판매방식은 지인이나 가족들을 하위 다단계판매원으로 가입할 것을 권유하였을 뿐 Q의 핵심적인 직책을 갖는 간부들인 C, E, D 등과 Q의 영업전략, 홍보 및 광고방법 등의 영업에 관하여 협의하거나 하위 다단계판매원들을 체계적으로 관리하였다고 볼만한 자료도 없다. 피고인들의 위와 같은 행위는 다단계판매원의 다단계판매행위에 해당할 뿐 다단계판매조직을 개설·관리 또는 운영하려는 의사에 기한 것으로 보이지 않는다. 피고인들의 Q 다단계판매원 가입시기가 각자 상이함에도 불구하고 이 부분 공소사실에는 이러한 사정이 명확히 구별되어 있지도 않다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지 아니한다. 면소 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 C 누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시 등에 관하여 사실과 다르거나 과장된 표시·광고, 질병의 예방 및 치료에 효능 효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여서는 아니 된다. 사실은 'R' 제품 복용 시 체온이 오르고 피부가 따끔거리는 현상은 위 제품에 포함된 니코틴산의 과다 복용으로 인한 부작용일 뿐임에도 불구하고, 피고인과 D, E, J은 위와 같은 현상을 마치 질병의 예방 및 치료에 도움이 되는 효과로 허위홍보 내지 과장광고하기로 공모하고, J은 2016. 11.경 'R 제품은 체온이 정상화시켜주고 고혈압 등 성인병 등의 예방·치료에 효과가 있는 건강에 도움을 주는 음료이다.'라는 취지로 기재된 책자를 만들어 피고인, D, E 등에게 건네주고, 피고인은 2017. 2. 9.경 Q의 대표로서 D, E에게 경주시 AE에 있는 Q 경주지사로 함께 가 강연을 할 것을 지시하고, D, E은 같은 날 위 강연장에서 그곳에 모인 사람들에게 'R를 먹으면 체온이 1도 상승하고, 체온 1도 상승으로 면역력이 500-600배 증가한다.' 'R를 먹으면 고지혈, 오십견이 치료된다.', "R는 혈관안에 있는 노폐물을 청소 해준다.', '실명 판정을 받은 사람이 R를 먹고 눈이 회복되었다.' 'R를 먹고 여성의 자궁물혹이 치료되었다.'', 'R를 먹으면 통풍이 낫는다.'라고 말하며, 위와 같은 치료 사례들을 PPT로 보여주고 위와 같이 J로부터 제공받은 책자 등 자료 등을 제공하는 방법으로 강연을 하였다. 이로써 피고인은 D, E, J과 공모하여 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시 등에 관하여 사실과 다르거나 과장된 표시·광고, 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하였다. 나. 피고인 주식회사 Q 피고인은 피고인의 업무에 관하여 피고인의 대표인 C와 사용인인 E, D, J이 위와 같이 위반행위를 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 하고(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 등 참조), 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결 선고시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소의 판결을 선고하여야 한다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1252 판결). 나. 판단 1) 피고인들은 2017. 9. 7. 서울서부지방법원에서 식품위생법위반죄로 각 벌금 400만 원을 선고받아 2017. 9. 15. 위 판결이 확정되었다. 그 판결의 범죄사실은 아래와 같다(적용법조는 이 부분 공소사실의 그것과 동일하다). 2) 이 사건 기록에 의하면, 피고인 주식회사 Q의 실제 대표자인 피고인 C가 D, E 등과 함께 2016. 4.경부터 2017. 3.경까지 Q 본사, 각 지사 등에서 고객들에게 R를 판매하기 위해 Q의 인터넷 홈페이지, 강연, PPT자료, 책자 등을 통하여 R의 성분, 효능 등에 관하여 이 부분 공소사실 또는 위 확정판결의 범죄사실 기재와 같이 홍보하거나 광고한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어 보면, 이 부분 공소사실과 이미 판결이 확정된 위 범죄사실은 모두 피고인들이 R 판매증진을 위하여 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 동일하거나 유사한 방법으로 일정기간 반복적으로 행한 것으로 볼 수 있으므로 결국 위 각 범죄는 포괄일죄의 관계에 있다고 봄이 상당하다. 이와 같이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결 선고시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소의 판결을 선고하여야 할 것인데, 피고인들의 이 사건 범행은 확정된 기존 판결의 사실심 판결 선고 이전에 이루어진 것으로서 이미 확정된 기존 판결의 기판력이 이 부분 공소사실에도 미치게 된다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 위 피고인들에게 각 면소를 선고한다.