서울남부지방법원-2010고합353

범죄사실 [2010고합353] 피고인 A은 코스닥 상장사인 주식회사 K의 실사주로 2009. 4. 16.경 주식회사 K의 전 최대주주 L으로부터 회사를 120억원에 인수함에 있어 외부 차입금 60억원 상당을 조달하여 주식회사 K를 인수하고, 자신의 존재를 숨긴 채, 최대주주인 주식회사 M(전 주식회사 N)를 통해 K를 지배하여 왔다. 또한 피고인 A은 코스닥 상장사인 주식회사 O의 실사주로 2007. 7.경 위 회사를 인수하고 최대주주인 주식회사 P 및 주식회사 O의 자회사인 주식회사 Q를 통해 회사를 지배하여 왔다. 위와 같이 A은 주식회사 K, 주식회사 O, 주식회사 M, 주식회사 P, 주식회사 Q의 회장으로, 그의 부하직원으로 주식회사 K의 대표이사 D, 주식회사 O의 대표이사 R, 주식회사 O의 이사 및 Q의 대표이사 피고인 B, 주식회사 M의 대표이사 S 등을 각 회사에 배치하고, A과 그의 부하직원들은 상장회사인 주식회사 K, 주식회사 O의 주요사업의 경영, 각 회사의 자금조달·집행 등 업무 전반을 관장하여 왔다. 1. 피고인 A 주식회사 K는 소프트웨어 개발 및 공급을 주목적으로 하는 법인으로, 1999. 11. 23. 코스닥에 상장되어 일반투자자들을 상대로 주권이 매매되고 있는 회사이다. 피고인 A은 주식회사 K의 대표이사 D과 공모하여, 피고인 A의 사촌인 T의 명의를 빌려 피고인 A이 2009. 7.경 몽골국 내에 한화 약 100만원에 외국인투자법인으로 설립한 U 유한책임회사를 위 T에게 이전한 다음, 피고인 A이 지배하고 있던 주식회사 K가 위 U 유한책임회사의 지분을 취득하는 것으로 가장하여 주식회사 K의 회사자금을 횡령하기로 마음먹었다. 피고인 A과 D은 2009. 7.경부터 같은 해 12.경까지 사이에, 위와 같이 피고인 A이 2009. 7. 초순경 한화 약 100만원에 몽골국 법인 U 유한책임회사 지분 100%를 취득한 다음, 몽골국 내에 V 지역의 탐사광권만을 보유한 상태인 위 U 유한책임회사의 지분 100%를 피고인 A의 사촌인 T에게 이전한 것처럼 하고, 피고인 A이 지배하고 있던 (주)K의 사내유보금 290억원을 위 기간 중 3회에 걸쳐 2009. 7. 17. 위 U 유한책임회사 지분 10%를 100억원에, 같은 해 8. 18. 지분 30%를 130억 원에, 2009. 12. 21. 지분 11%를 60억원에 취득하는 것으로 가장하여 위 T의 계좌로 송금한 다음, 그 중 110억 원을 그 무렵 주식회사 K를 인수하면서 사채업자 W로부터 개인적으로 차용한 금원 및 그 이자, 피고인 A이 지배하고 있는 주식회사 O 경영자금 등으로 사용함으로써 K의 회사자금 110억원을 횡령하였다. 2. 피고인 A, 피고인 B 주식회사 O는 2000. 7. 20. 코스닥 시장에 상장된 주권상장법인으로 컴퓨터 프로그래밍, 시스템 통합 및 관리를 주업무로 하는 법인이다. 피고인 A은 자신이 지배하고 있던 코스닥 상장사 주식회사 O의 이사 및 위 회사의 자회사 주식회사 N의 대표이사인 피고인 B와 공모하여 주식회사 O의 회사자금을 횡령하기로 마음먹었다. 피고인들은 2009. 3. 23.경부터 2009. 12. 30.경까지 사이에 코스닥 상장사인 주식회사 O의 자회사로 2008사업연도, 2009사업연도에 아무런 매출이 없어 페이퍼 컴퍼니에 불과한 자회사인 주식회사 Q를 통해 총 8회에 걸쳐 200억원을 단기대여금 형식을 빌려 주식회사 Q에 송금한 다음, 그 중 92억원을 피고인 A이 W로부터 개인적으로 차용한 금원의 변제, 피고인 A이 지배하고 있는 K 등의 경영자금 등으로 소비하여 주식회사 O의 회사자금 92억원을 횡령하였다. 3. 피고인 C 피고인 C는 A이 실사주로 있는 주식회사 X, 주식회사 Y, 주식회사 Z의 각 대표이사, 주식회사 O의 특수사업부 차장 직함을 가지고, A이 회장으로 있는 주식회사 K, 주식회사 O, 주식회사 Q 등의 업무를 보는 서울 서초구 AA건물 12층 사무실에 근무하는 사람이다. 피고인 C는 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 사건으로 위 AA건물 12층 사무실에 대한 검찰의 압수·수색이 임박하다는 사실을 위 B로부터 전해 듣고, A에게 불리한 증거를 없애기로 마음먹었다. 피고인 C는 2010. 7. 5. 09:05경부터 09:47경까지 사이에 서울 서초구 AA건물 12층 사무실에서 위 A 회장이 보관하고 있던 명함, O, K, Q 관련 자료, 회계파일이 저장된 컴퓨터 3대 등 별지 목록 기재와 같이 A이 O와 K의 실사주임을 확인할 수 있는 수사상 중요 증거를 위 건물 지하 3층에 있는 피고인 소유 NF소나타(차량번호 AB) 트렁크 등에 은닉하여 타인의 형사사건에 관한 증거를 은닉하였다. [2010고합378] 4. 피고인 D 피고인 D은 주식회사 K의 대표이사로서 위 회사의 실사주인 A과 공모하여 제1항 기재와 같이 주식회사 K의 회사 자금 110억원을 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제1, 2, 4의 각 사실] 1. 피고인 A, B, D의 각 일부 법정진술 1. 증인 AC, AD의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검사 피의자신문조서 1. R에 대한 검사 피의자신문조서 1. W, AE, AF에 대한 각 검사 진술조서 1. 수사보고(K 유상증자 공시사항 첨부보고) 1. 수사보고(몽골 U 지분 취득 관련 공시자료 첨부) 1. 지분취득 관련 계약서, 인감증명, 광물탐사허가증, 외국인투자등록증, 국가등록증 1. V프로젝트 투자여건 조사결과보고서 1. 사실확인서(DCF법에 의한 평가관련 담당회계사), 1. 수사보고(AG의 2008, 2009 사업년도 사업보고서 첨부보고) 1. AG의 2008, 2009 사업년도 사업보고서 1. 수사보고(몽골국 외국인투자관련 절차 및 법률 관련 자료 첨부) 1. 수사보고(A 일당의 몽골구리광산 사업타당성의 허위성 보고) 1. 수사보고(A 일당 몽골 관련 자료 입수보고1) 1. 수사보고(Q 하나은행 계좌분석보고) 1. 수사보고(Q에 대한 2008, 2009년도 감사보고서 검토보고) 1. O 단기대여금 회계자료 1. 수사보고(금융감독원 추가자료제출 및 검토보고) 1. 수사보고(피의자 A 등 자금흐름 관련 진술 요약보고) 1. 수사보고(금융계좌추적결과 종합보고) 1. 수사보고(2008. 1. 1.부터 현재까지 O가 발행하고 회수한 양도성예금증서 정리, 관련 전표 그 증빙자료 첨부 보고), 정리내역 1매, 관련 전표 및 그 증빙자료 일체 1. 계좌추적 및 수표추적 자료 일체 [판시 제3의 사실] 1. 피고인 C의 법정진술 1. 수사보고(피의자 A에 의한 증거인멸 등 사실확인) 1. CCTV 사진 3매 1. B 및 C 자료 은닉 사진 8매 1. B 및 C 차량 은닉 자료 발견 사진 12매 1. CCTV 사진 등 1. 수사보고(피의자 C 명함 사본 첨부 보고) 1. 수사보고(C 차량 내 은닉자료 검토보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B, D : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(유기징역형 선택) 나. 피고인 C : 형법 제155조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 중한 피해자 주식회사 K에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 B, D : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유에서 보는 각 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 C : 형법 제62조 제1항(아래 양형이유에서 보는 유리한 정상 참작) 소송관계인들의 주장에 대한 판단 1. 판시 범죄사실 제1, 4항에 관하여 가. 피고인 A, D 및 변호인들의 주장 요지 주식회사 K(이하 'K'라 한다)가 취득한 U 유한책임회사(이하 'U'이라 한다) 지분 51%는 그 대가로 K가 지급한 290억원에 상응하는 가치가 있으므로 위 지분 취득에 따른 대가지급행위를 두고 횡령행위에 해당한다고 할 수 없고, 그렇지 않다고 하더라도 취득한 U의 지분 가치에 상당한 금원은 횡령액에서 공제되어야 하는데 U의 지분 가치에 대한 입증이 없는 상태에서는 횡령금액을 정확히 산출할 수 없으므로 이득액을 기준으로 가중처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 의율할 수도 없으며, U의 지분 취득행위는 해외자원개발의 가능성을 믿고 K의 이익을 위한 경영판단의 관점에서 행한 행위이므로 피고인들에게 불법영득의 의사가 있다고 할 수도 없다. 피고인들이 2009. 7. 17. 및 2009. 8. 18. T의 계좌로 송금한 돈 중 K 인수시 빌린 자금 변제 명목으로 W에게 지급된 80억원은, 정상적인 자금조달이 어려워 2009. 6. 11. 사채업자인 W를 동원하여 251억원 규모의 제3자 배정방식에 의한 유상증자를 통해 자금을 조달하면서 W에게 이면약정에 따른 손실보전에 대한 담보로 납입된 증자대금에서 인출하여 양도성예금증서의 형태로 제공해 준 230억원 중 일부로서, 위 230억원 부분은 실질적으로 가장된 방법에 의한 증자에 불과하여 K의 자본금으로서의 실체를 형성한 바 없으므로, 피고인들이 위 230억원 중 일부인 80억원을 T의 계좌로 송금하여 W에게 지급함에 있어 피고인들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없고, 또한 피고인 A이 정상적인 절차에 따라 K를 인수하여 사옥매각 등을 통해 막대한 부채를 정리하고 신규 투자 등을 통해 사업영역을 확장시킨 점 등을 고려하면 피고인들이 K의 자금 중 80억원을 W로부터 빌린 인수자금 변제에 사용하였다고 하더라도 피고인들에게 불법영득의사가 존재한다고 볼 수 없다. 피고인들이 2009. 12. 21. T의 계좌로 송금한 돈 중 주식회사 O(이하 'O'라 한다) 등 계열회사의 운영자금 명목으로 사용된 30억원은, 피고인들의 개인적인 이익을 위하여 사용한 것이 아니라, 피고인 A이 운영하던 각 계열회사 상호간에 자금 융통의 편의를 위한 목적으로 사용된 것으로서 향후 K의 자금 융통의 편의를 위해서도 이익이 되는 것이므로, 피고인들에게 이에 관한 불법영득의사가 있었다고 할 수 없다. 피고인들의 위와 같은 K 자금 110억원의 인출 행위는 모두 피해자의 승낙에 따른 행위로서 위법성도 없다. 나. 판단 판시 각 증거에 의하면, 피고인 A은 주식회사 M(변경 전 상호 주식회사 N)의 실질 사주로서 사채업자인 W로부터 60억원을 빌리는 등의 방법으로 자금을 마련하여 2009. 4. 20.경 K의 주식 718만주를 120억원에 취득하여 지분율 29.91%로 최대주주 지위를 확보한 후 대표이사인 피고인 D 등을 내세워 K를 지배해 온 사실, 피고인들은 사채업자인 W와 자금조달에 관한 이면약정(원금 및 이자 10% 보장, 조달자금 중 150억원 담보 제공)을 체결하고 2009. 6. 11. W를 동원하여 제3자 배정방식에 의한 250억원 규모의 유상증자를 실시하면서 같은 날 주식납입대금 중 230억원을 양도성예금증서 형태로 바꾸어 그 중 150억원은 위 약정에 따른 손실보전금의 담보로 W에게 교부하고, 나머지 80억원은 피고인 A이 K를 인수하면서 W로부터 빌린 원금 60억원과 그에 대한 이자 20억원의 지급을 위하여 W에게 교부한 사실, 피고인들은 그 후 K의 주가가 하락함으로써 W에게 위 이면약정에 따라 보전해 주어야 할 손실액이 150억원에 이르자, W로부터 담보로 제공된 위 230억원의 양도성예금증서를 받아와 이를 해지하여 마련한 자금으로 2009. 7. 17. U의 지분 10%에 대한 양수대금 명목으로 100억원, 2009. 8. 18. U의 지분 30%에 대한 양수대금 명목으로 130억원 합계 230억원을 T 계좌로 각 송금한 후 이를 인출하여 그 중 150억원은 위 이면약정에 따른 손실보전금으로, 나머지 80억원은 피고인 A이 K 인수시 W로부터 빌린 위 원금과 이자의 변제금으로 각 W에게 지급한 사실, 피고인들은 2009. 12.경 다시 W와 자금조달에 관한 이면약정을 체결한 후 2009. 12. 17. W를 동원하여 70억원 규모의 제3자 배정방식 유상증자를 실시하고, 2009. 12. 21. 위 주식납입금 70억원 중 60억원을 U의 지분 11%에 대한 양수대금 명목으로 T의 계좌로 송금한 후 이를 인출하여 그 중 30억원을 O의 운영자금으로 사용한 사실이 인정된다. 먼저 K의 U 지분 취득과 관련하여 보건대, 위와 같이 취득한 U의 지분 51%의 가치는 그 지분 취득 당시의 시점을 기준으로 판단하여야 할 것인바, 판시 각 증거에 의하면, U은 2009. 2. 16. 자본금 한화 약 100만원에 설립된 몽골국 법인으로서 피고인 A이 사촌동생인 T를 내세워 그 지분의 100%를 보유하고 있는 회사인 사실, U은 매출도 없고 생산활동의 기반시설도 전혀 없었으며 장부상으로 자산 약 7억원, 부채 6억원, 자본금 1억원 정도에 불과한 회사로서 2009. 4. 22.경 AH 유한책임회사(이하 'AG'라 한다)로부터 양수한 몽골국 AI 지역의 면적 20,695ha에 대한 4282X 광물탐사허가권(이하 '이 사건 탐사권'이라 한다)를 보유하고 있었는데, 이 사건 탐사권은 AG가 2002. 4. 18.경 최초로 취득한 후 기초탐사 등을 하며 허가기간을 연장받아 오다가 최종 허가기간 종료를 1년 정도 남겨둔 상태였던 사실, 이 사건 탐사권 대상 지역은 몽골국 울란바토르시에서 490km(포장 220km, 비포장 270km) 떨어진 사막지역에 위치해 있고, 광산개발을 위한 용수, 전력, 도로나 철도 등의 기반 시설은 전혀 되어 있지 않는 지역으로서, AG의 2007년 탐사보고서에는 대상 지역 중 일부에 대하여만 정밀조사의 가치가 있는 것으로 되어 있고, 2009. 7. 25.부터 2009. 7. 31.까지 7일간 이 사건 탐사권 대상 지역에 대한 투자여건조사를 실시한 한국광물자원공사의 직원 AC과 AJ은 조사보고서를 통해 대상지역 중 일부 광화대에서 부분적인 광화작용이 인지되어 그 하부 및 연장부에서 광화작용이 기대되므로 향후 그 하부 및 연장부의 광황 파악을 위한 추가적인 물리탐사와 시추탐사가 필요하고, 현재 미개발 상태로 매장량 산출이 불가능하거나 매장량을 산출하는 것이 합리적이지 않다는 조사의견을 피력한 사실이 인정되고, 위 인정사실과 판시 각 증거에 의하여 인정되거나 추단되는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 탐사권 대상 지역은 AG가 이미 7년 동안 탐사하였으나 광산개발에까지는 이르지 못한 곳이고, K가 U의 지분을 취득할 무렵 투자여건조사를 실시한 한국광물자원공사의 직원들의 조사의견도 추가적인 탐사의 필요성이 있다는 정도에 불과하여 당시 매장량이나 그에 따른 광산개발가능성에 대한 예측이 매우 불투명한 상황이었던 것으로 보이는 점, 그와 같은 상황에서 이 사건 탐사권의 경제적 가치에 대한 평가 또한 매우 어렵거나 불가능한 상황이었다고 보이므로 다른 사정이 없는 한 AG로부터 취득할 당시의 취득가액에 의하여 그 가치를 산정할 수밖에 없다고 할 것인데(피고인들과 변호인들이 제출한 자료들 중 지분 취득 이후의 상황에 관한 자료들은 당시의 이 사건 탐사권의 가치를 평가함에 있어 고려해야 할 것이 아니다), U이 AG로부터 이 사건 탐사권을 취득할 당시 그 대가로 지급한 금액에 대한 아무런 객관적인 자료도 없는 점(피고인들은 AG로부터 이 사건 탐사권을 500만 달러에 매수하였고, 국내에 입국한 몽골국 국회의원을 통하여 현금과 수표로 위 돈을 지급하였다고 주장하나, 이를 뒷받침할 탐사권양도수계약서나 자금 출처 및 그 지급 근거 등에 관한 금융자료 등의 객관적인 자료를 전혀 제시하지 못하고 있고, 그 주장하는 지급 경로나 방식도 이례적이어서 위 주장을 믿기는 어렵다), AG의 2008 및 2009 사업년도 사업보고서에 탐사권 이전에 따른 매출에 대한 보고 내용이 없고 자산으로 기재되어 있지도 않은 점, 피고인들은 K의 자금을 전용하여 W에 대한 채무 변제 등에 사용하기 위한 수단으로 U의 지분을 취득하는 형식을 취하였고, 객관적인 평가를 거쳐 위 지분의 매수가격을 정한 것이 아니라 당시 필요한 자금에 따라 임의로 정한 점, 이 사건 탐사권 대상지역에 대한 광산개발에까지 이르기 위해서는 탐사비용과 용수, 전력 등 기반시설 조성비용 등 막대한 자금이 필요함에도 피고인들이 U 지분 취득대금 명목으로 T에게 송금한 돈은 거의 전부 국내에서 사채업자인 W에 대한 채무의 변제나 관계회사의 운영자금 등으로 사용한 점, 피고인들이 U 지분 취득 전 삼일회계법인에 U의 가치 평가를 의뢰하였다가 삼일회계법인 측에서 금융감독원에서 제시한 가이드라인에 의하면 DCF법으로 평가할 수 없고 자산평가법으로 평가할 수밖에 없고 자산평가법으로 평가시 평가금액이 10억원을 초과하지 않을 것이라고 말하자 U에 대한 평가를 철회하였다가 그 후에 다시 공시목적이 아닌 보고서로 다시 작성해 줄 것을 요청한 적이 있었던 점 등 여러 정황들에 비추어 볼 때, K가 취득한 U의 지분의 가치는 K가 그 대가로 지급한 금액에 비하여 극히 미미할 것으로 보이는 데다가 피고인들은 K의 회사자금을 전용하기 위한 방편으로 U의 지분을 취득하는 형식을 가장한 것에 불과하다고 보여지므로, 피고인들의 횡령액을 산정함에 있어 K가 취득한 U의 지분 가치를 고려하지 않는 것이 타당하다. 또한 위와 같은 여러 정황들에 비추어 볼 때 U의 지분 취득행위를 K의 이익을 위한 경영판단의 관점에서 행한 행위이라고 보기도 어렵다. 따라서, 피고인들과 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 위 인정사실에 의하면, 피고인 A은 K 인수시 인수대금 중 60억원 가량을 사채업자인 W로부터 빌렸다가 2009. 6. 11. 실시한 유상증자에 따른 증자대금 중 80억원을 U의 지분취득을 가장하여 T의 계좌로 송금한 후 이를 인출하여 W에게 위 채무의 변제금으로 지급하였는바, 증자대금은 그 납입 즉시 회사의 자본으로 편입되는 것이므로 특별한 사정이 없는 이상 위 80억원 부분이 가장된 방법에 의한 증자에 해당한다고 보기 어렵고, 또한 K의 회사 자금으로 피고인 A이 K의 경영권을 인수하기 위하여 W로부터 개인적으로 빌린 인수자금을 변제한 행위를 두고 K의 이익을 위하여 이루어진 행위라고 볼 수는 없고, 피고인 A 자신의 개인적인 이익을 위하여 한 행위로서 자기의 이익을 꾀할 목적으로 K의 회사 자금을 처분한 것이라 할 것이므로 불법영득의 의사가 있었음이 인정되고, 설령 피고인이 K 인수 후 K의 경영 정상화를 위하여 노력하였다고 하더라도 그러한 사정은 위와 같은 불법영득의 의사를 부정할 사유가 되지 못한다. 따라서, 피고인들과 변호인들의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다. 대표이사가 주식의 상호 혹은 순차 소유관계에 있는 수개의 법인을 동시에 운영하면서 각 법인의 돈을 다른 법인을 위하여 사용한 경우, 각 법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 법인이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 법률상 권리의무의 주체로서의 법인격을 갖춘 영리법인은 이윤의 귀속주체로서의 주주와는 엄연히 구별되어야 하므로 위 돈의 사용행위가 그 지출 법인의 이익을 위한 것이라는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 업무상횡령죄를 구성한다고 보아야 한다. 위 인정사실에 의하면, 피고인들은 K의 자금을 U의 지분 취득 형식을 빌려 T의 계좌로 빼돌린 후 인출한 30억원을 피고인 A이 지배하는 O의 운영자금으로 사용하였는바, 이러한 행위는 O의 이익을 위한 것이거나 O를 지배하고 있는 피고인 A 개인의 이익을 위한 것으로 보아야 하므로, 불법영득의사를 인정할 수 있고, 위 각 회사가 사실상 계열사 관계에 있다거나 향후 상호간에 자금 융통의 편의가 예상된다는 것만으로는 위와 같은 자금지원행위가 K의 이익을 위하여 필요한 합리적인 조치라고 보기도 어렵다. 따라서, 피고인들과 변호인들의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 법인의 대표기관이 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 회사의 자금을 유용하였다면, 그로써 업무상횡령죄가 성립하는 것이고 그 성격상 그에 대하여 회사의 승낙이 있었다고 할 수 없으며, 그와 같은 횡령행위에 대하여 사실상 대주주의 양해를 얻었다거나 이사회의 결의가 있었다고 하여 횡령죄의 성립에 어떠한 영향이 있는 것이 아니다. 따라서, 피고인들과 변호인들의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다. 2. 판시 범죄사실 제2항에 관하여 가. 피고인 A, B 및 변호인들의 주장 요지 O가 취득한 U의 지분 20%의 가치는 그 대가로 O가 지급한 200억원에 상응하는 가치가 있으므로 위 지분 취득을 위한 대금 지급이 횡령행위에 해당한다고 할 수 없고, 그렇지 않다고 하더라도 취득한 U의 지분 가치에 상당한 금원은 횡령액에서 공제되어야 하는데 U의 지분 가치에 대한 입증이 없는 상태에서 횡령금액을 정확히 산출할 수 없으므로 이득액을 기준으로 가중처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 의율할 수도 없으며, U의 지분 취득행위는 해외자원개발의 가능성을 믿고 O의 이익을 위한 경영 판단의 관점에서 행한 행위이므로 불법영득의 의사가 있다고 할 수도 없다. 피고인들이 Q로 송금한 다음 인출하여 W에게 지급한 49억원은 O가 회사 채무를 해결하기 위하여 사채업자인 W를 동원하여 자금을 조달하였다가 이를 변제한 것이고, K 등 관계회사에 지급된 43억원 역시 향후 관계회사들을 통한 자금융통의 편의를 위하여 관계회사들 사이의 상호 양해 하에 제공된 것이므로, 피고인들에게 위 92억원에 대한 불법영득의사가 있었다고 할 수 없다. 피고인들의 위와 같은 자금 유출은 모두 O의 사전 양해 및 승낙에 따라 이루어진 것이므로, 그 위법성이 없다. 나. 판단 판시 각 증거에 의하면, 피고인 A은 2007. 7.경 자신이 실사주인 주식회사 P 등을 통해 O의 경영권을 인수한 후, 최대주주인 주식회사 P와 자회사인 주식회사 Q 및 O의 대표이사인 R, 주식회사 Q의 대표이사 및 O의 이사인 피고인 B 등을 통해 회사를 지배해 온 사실, 피고인들은 피고인 A의 W에 대한 개인적인 채무 변제나 관계회사의 운영자금 조달을 위하여 회계처리상으로는 자회사인 Q로 단기대여한 것으로 처리하여 O의 법인 계좌에서 2009. 3. 23. 40억원, 같은 달 24. 37억원, 같은 달 25. 23억원, 같은 해 4. 1. 11억원 합계 111억원을 Q의 법인계좌로 송금한 후, 각 같은 날 자기앞수표로 인출하여 그 중 108억원은 W와 피고인 A 개인 사이의 이면약정에 따른 손실보전금으로 지급하고, 나머지 3억원은 피고인 A이 지배하고 있는 K 등의 경영자금 등으로 사용한 사실, 그 후 피고인들은 Q가 O로부터 단기대여금을 받아 회사에 유보하고 있는 것처럼 되어 있으면 안된다는 회계감사인의 조언에 따라 사후적으로 Q가 U의 지분을 취득한 것처럼 회계처리를 한 사실, 피고인들은 다시 자회사인 Q에 단기 대여하는 형식으로 O의 법인 계좌에서 2009. 12. 10. 10억원, 같은 달 23. 30억원, 같은 달 29. 10억원, 같은 달 30. 39억 원 합계 89억원을 Q의 법인계좌로 송금하여 유출한 후, 다시 Q 법인계좌에서 U의 지분 취득 명목으로 T의 계좌로 입금시킨 후 자기앞수표로 인출하여 그 중 49억원은 W에 대한 피고인 A 개인의 채무 변제금 명목으로 교부하고, 나머지 40억원은 피고인 A이 지배하는 K, N, P의 운영자금으로 사용한 사실, 피고인들은 그 후 회계감사인이 위 단기대여 부분을 해결하지 않으면 의견거절을 줄 수밖에 없다고 하자 O의 단기대여부분을 Q가 발행하는 전환사채를 인수하는 것으로 회계처리한 사실이 인정된다. 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다. 위 인정사실에 의하면, 피고인들은 피고인 A의 W에 대한 개인 채무의 변제나 관계회사의 운영자금으로 사용하기 위하여 O의 자회사로서 피고인들이 지배하는 Q에 단기대여하는 형식으로 O의 회사자금을 Q로 송금하여 유출하였는바, 피고인들이 피고인 A의 개인적인 채무 변제 또는 그가 지배하는 다른 회사의 운영자금으로 사용할 목적으로 O의 회사 자금을 Q에 송금하여 유출할 때 이미 O의 회사자금에 대한 불법영득의사가 실현된 것이라고 볼 수 있으므로, 설령 그 이후에 그 금액에 상당하는 가치가 있는 U의 지분을 취득하였다고 하더라도 이미 성립한 횡령죄에 어떠한 영향이 있는 것은 아닐 뿐만 아니라, 위 인정사실에 의하면, Q의 U 지분 취득은 O의 회사 자금 유출을 정당화하기 위한 방편에 불과하고, 앞서 제1의 나. 항에서 본 바와 같이 당시 U의 지분 가치도 극히 미미한 수준에 불과한 것으로 판단되므로, 횡령액을 산정함에 있어 Q가 취득한 U의 지분 가치를 고려할 것도 아니다. 또한 위와 같은 여러 정황들에 비추어 볼 때 Q의 U 지분 취득행위를 O의 이익을 위한 경영 판단의 관점에서 행한 행위이라고 보기도 어렵다. 따라서, 피고인들과 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 위 인정사실에 의하면, 피고인들은 O의 자회사로서 피고인들이 지배하는 Q에게 단기대여하는 형식을 빌려 O의 회사자금을 빼돌려 그 중 49억원을 피고인 A의 W에 대한 개인적인 채무의 변제에 사용하고(피고인 A도 검찰에서 위 돈이 유상증자나 사채 발행과는 관계없이 자신이 W로부터 빌린 돈임을 인정한 바 있다), 43억원을 K 등 다른 관계회사의 자금으로 사용하였는바, 피고인들의 위와 같은 행위는 자신들의 개인적인 이익을 위하여 O의 자금을 유용한 것이라 할 것이므로 피고인들에게 불법영득의사가 있었음이 인정되고, 사실상 계열사 관계에 있다거나 향후 상호간에 자금 융통의 편의가 예상된다는 것만으로는 위와 같은 자금지원 행위가 O의 이익을 위하여 필요한 조치라고 할 수 없다. 따라서, 피고인들과 변호인들의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 법인의 대표기관이 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 회사의 자금을 유용하였다면, 그로써 업무상횡령죄가 성립하는 것이고, 그 성격상 그에 대한 회사의 승낙이 있었다고 할 수 없으며, 그와 같은 횡령행위에 대하여 사실상 대주주의 양해를 얻었다거나 이사회의 결의가 있었다고 하여 횡령죄의 성립에 어떠한 영향이 있는 것이 아니다. 따라서, 피고인들과 변호인들의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다. 양형이유 1. 피고인 A [처단형의 범위] 징역 5년 - 22년 6월 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제4유형(50억원 이상, 300억원 미만) [특별양형인자] -가중요소 : 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 제4유형의 가중영역(징역 5년 - 8년), 특별가중인자만 2개 이상 존재하므로 형량범위의 상한을 1/2까지 가중, 징역 5년 - 12년 [일반양형인자] -가중요소 : 지배권 강화나 기업 내 지위보전의 목적이 있는 경우, 횡령 범행인 경우 [선고형의 결정] 징역 5년 2. 피고인 B [처단형의 범위] 징역 2년 6월 - 7년 6월 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제4유형(50억원 이상, 300억원 미만) [특별양형인자] -가중요소 : 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우 -감경요소 : 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담 [권고형의 범위] 제4유형의 가중영역, 징역 5년 - 8년 [일반양형인자] -감경요소 : 범죄수익의 대부분을 소비하지도 못하고 보유하지도 못한 경우, 소극가담, 진지한 반성 -가중요소 : 횡령범행인 경우 [선고형의 결정] 징역 2년 6월 피고인이 명목상의 대표이사로서 실사주인 피고인 A의 지시를 받아 소극적으로 가담하였고, 그 관여 정도도 미미한 점, 이 사건 범행으로 피고인이 개인적으로 취한 이득은 거의 없는 점, 아래 무죄부분에서 보는 바와 같이 피고인에 대한 공소사실 중 상당부분이 무죄로 판단되는 점 등을 참작하면 위 권고형량범위 내에서 형을 정할 경우 피고인에게 가혹하다고 판단되므로 위 범위를 이탈하여 위와 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C [처단형의 범위] 징역 5년 이하 [선고형의 결정] 징역 1년, 집행유예 2년 피고인 A 등에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)사건의 중대성에 비추어 볼 때, 그에 대한 증거자료를 은닉한 피고인의 이 사건 범행 또한 그 죄질이 결코 좋지는 않다고 할 것이나, 피고인이 직원으로서 상사의 지시에 따라 소극적으로 위와 같은 범행에 이른 것으로 보이는 점, 그 잘못을 뉘우치고 있는 점, 과거 형사처벌 받은 전력이 없는 점 등을 참작하여 위와 같이 형을 정한다. 4. 피고인 D [처단형의 범위] 징역 2년 6월 - 7년 6월 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제4유형 (50억원 이상, 300억원 미만) [특별양형인자] -가중요소 : 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우 -감경요소 : 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담 [권고형의 범위] 제4유형의 가중영역, 징역 5년 - 8년 [일반양형인자] -감경요소 : 범죄수익의 대부분을 소비하지도 못하고 보유하지도 못한 경우, 소극가담, 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음 -가중요소 : 횡령범행인 경우 [선고형의 결정] 징역 2년 6월 피고인은 명목상의 대표이사로서 실사주인 피고인 A의 지시를 받아 소극적으로 가담하였고, 그 관여 정도도 상대적으로 적은 점, 이 사건 범행으로 개인적으로 취한 이득은 거의 없는 점, 과거 형사처벌 전력이 없는 점 및 아래 무죄부분에서 보는 바와 같이 피고인에 대한 공소사실 중 상당부분이 무죄로 판단되는 점 등을 참작해 볼 때 위 권고형량범위 내에서 형을 정할 경우 피고인에게 가혹하다고 판단되므로 위 범위를 이탈하여 위와 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A, D의 2009. 7. 17. 및 2009. 8. 18. K 회사 자금 150억원과 2009. 12. 21. K 회사자금 30억원 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 코스닥 상장사인 주식회사 K의 실사주로 2009. 4. 16.경 주식회사 K의 전 최대주주 L으로부터 회사를 120억원에 인수함에 있어 외부 차입금 60억원 상당을 조달하여 주식회사 K를 인수하고, 자신의 존재를 숨긴 채, 최대주주인 주식회사 M(전 N)를 통해 K를 지배하여 왔다. 피고인 D은 주식회사 K의 대표이사로 2009. 6. 1. 주식회사 K의 대표이사로 취임하여 현재까지 주식회사 K의 내부 자금 및 업무집행, 대외 경영활동 전반을 집행하는 사람이다. 피고인들은 공모하여 피고인 A의 사촌인 T의 명의를 빌려 피고인 A이 2009. 7.경 몽골국 내에 한화 약 100만원에 외국인 투자법인으로 설립한 U 유한책임회사를 위 T에게 이전한 다음, 피고인 A이 지배하고 있던 주식회사 K가 위 U 유한책임회사의 지분을 취득하는 것으로 가장하여 주식회사 K의 회사자금을 횡령하기로 마음먹었다. 피고인들은 2009. 7.경부터 같은 해 12.경까지 사이에, 위와 같이 피고인 A이 2009. 7. 초순경 한화 약 100만원에 몽골국 법인 U 유한책임회사 지분 100%를 취득한 다음, 몽골국 내에 V 지역의 탐사광권만을 보유한 상태인 위 U 유한책임회사의 지분 100%를 피고인 A의 사촌인 T에게 이전한 것처럼 하고, 피고인 A이 지배하고 있던 (주)K의 회사 자금 290억원을 위 기간 중 3회에 걸쳐 2009. 7. 17. 위 U 유한책임회사 지분 10%를 100억원에, 같은 해 8. 18. 위 회사 지분 30%를 130억원에, 같은 해 12. 21. 위 회사 지분 11%를 60억원에 취득하는 것으로 가장하여 위 T의 계좌로 송금한 다음, 그 중 180억원을 그 무렵 사채업자 W와 피고인 A 개인 사이에 체결된 유상증자 등 참여 투자자들에 대한 손실보전 이면약정에 따른 손실보전금으로 사용하여 K의 회사자금 180억원을 횡령하였다. 나. 판단 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 따라서 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결 등 참조). 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인 A은 K를 인수한 다음, 2009. 6.경 사채업자인 W와 250억원 규모의 유상증자시 주식납입원금 및 그 10%의 투자수익을 보장하고 이에 대한 담보로 납입된 주식인수대금에서 150억원 상당을 양도성예금증서의 형태로 바꾸어 제공하며 1개월 후 정산하기로 하는 내용의 약정을 체결하고, 2009. 6. 11. W를 동원하여 제3자 배정방식에 의한 251억원 규모의 유상증자를 실시하면서 같은 날 251억원의 주식납입대금 중 150억원을 양도성예금증서 형태로 바꾸어 W에게 담보로 제공한 사실, 피고인들은 위 유상증자 후 K의 주가가 하락함으로써 W에 대하여 위 약정에 따라 보전해 주어야 할 손실액이 150억원에 이르자, 2009. 7. 17. W로부터 위와 같이 담보로 제공한 양도성예금증서를 반환받아 이를 해지하여, 2009. 7. 17. 및 2009. 8. 18. U의 지분 취득 명목으로 T의 계좌로 합계 230억원을 송금한 후 이를 인출하여 그 중 150억원을 위 약정에 따른 손실보전금으로 지급한 사실, 피고인들을 2009. 12.경 다시 W와 위와 같은 내용의 원금 보장 등에 약정을 체결하고, 2009. 12. 17. W를 동원하여 제3자 배정방식에 의한 70억원 규모의 유상증자를 실시한 후 2009. 12. 21. 위 유상증자대금 중 30억원을 인출하여 U의 지분 취득 명목으로 T의 계좌로 송금한 후 인출하여 위 약정에 따른 일부 변제금으로 W에게 지급한 사실이 인정되는 바, 사실관계가 이와 같다면, 피고인들이 2009. 6. 11.자 유상증자시 W에게 양도성예금증서의 형태로 바꾸어 담보로 제공한 증자대금 중 150억원 부분과 2009. 12. 17.자 유상증자 후 200912. 21. 인출하여 W에게 지급된 증자대금 중 30억원은 그 납입 이전에 이미 즉시 인출이 예정된 돈으로서 실질적으로 가장된 방법에 의한 증자에 불과하여 K의 자본금으로서의 실체를 형성한 바가 없다고 보아야 한다. 따라서 위 담보로 제공된 150억원의 양도성예금증서를 해지하여 대체 입금하였다가 2009. 7. 17. 및 2009. 8. 18. W에게 지급된 150억원과 2009. 12. 21. 지급된 30억원 합계 180억원에 대하여는 피고인들에게 그에 해당하는 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 피해자 K에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 A, B의 2009. 3. 23.부터 2009. 4. 1.까지 O 회사 자금 108억원 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 주식회사 O는 2000. 7. 20. 코스닥 시장에 상장된 주권상장법인으로 컴퓨터 프로그래밍, 시스템 통합 및 관리를 주업무로 하는 법인이다. 피고인 A은 자신이 지배하고 있던 코스닥 상장사 주식회사 O의 이사 및 위 회사의 자회사 주식회사 N의 대표이사인 피고인 B와 공모하여 주식회사 O의 회사자금을 횡령하기로 마음먹었다. 피고인들은 2009. 3. 23.경부터 2009. 12. 30.경까지 사이에 코스닥 상장사인 주식회사 O의 자회사로 2008사업연도, 2009사업연도에 아무런 매출이 없어 페이퍼 컴퍼니에 불과한 자회사인 주식회사 Q를 통해 총 8회에 걸쳐 200억원을 단기대여금 형식을 빌어 주식회사 Q에 송금한 다음, 그 중 108억원을 사채업자인 W 및 신주인수권부사채 등 투자자들에 대한 피고인 A 개인의 이면약정에 따른 손실보전금 등으로 소비하여 주식회사 O의 회사자금 108억원을 횡령하였다. 나. 판단 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점도 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있으나, 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다. 피고인들은, O를 인수한 후 정상적인 자금조달이 어려운 상황에서 O가 부담하고 있던 해외펀드 AK 등에 대한 해외 신주인수권부사채의 변제와 운영자금 마련을 위하여 사채업자인 W와 원금 및 이자 10% 보장과 조달 원금의 50%를 담보로 제공하고 A 개인이 연대보증하는 내용의 이면약정을 체결하고, W를 동원한 제3자 배정방식에 의한 유상증자, 전환사채 발행, 신주인수권부사채 발행, 해외 신주인수권부사채의 신주인수권 인수 및 행사 등을 통하여 2007. 12. 20억원, 2008. 4. 20억원, 2008. 6. 113억원, 2009. 1. 15.부터 2009. 1. 28.까지 115억원 등 약 268억원을 조달하고, 그에 대한 담보로 W에게 131억원 상당의 양도성예금증서를 제공해 주었는데, 피고인들이 2009. 3. 23.부터 2009. 4. 1.까지 단기대여 형식으로 Q에 송금한 합계 111억원 중 108억원은, 위와 같은 자금조달의 이면약정에 따른 O의 채무 변제금으로 W에게 지급된 것일 뿐이라고 주장하고 있는바, 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인들이 주장하는 각 시기에 제3자 배정 유상증자, 전환사채 및 신주인수권부사채 발행, 신주인수권부사채의 취득 및 신주인수권의 행사로 인한 증자 등이 이루어진 사실 및 각 그 무렵에 합계 131억원의 양도성예금증서가 발행되었다가 그 중 2009. 3. 23. 40억원, 같은 달 24. 37억원, 같은 달 25. 23억원, 같은 해 4. 1. 11억원 합계 111억원의 양도성예금증서가 해지되어 각 O의 법인계좌로 대체되었고, 각 같은 날 위 각 금액이 Q의 법인계좌로 송금된 후 자기앞수표로 인출되어 그 중 108억원이 사채업자인 W에게 교부된 사실이 인정되고, 위와 같은 사실관계 및 W도 검찰에서 피고인들의 위 주장과 같은 취지로 진술한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들이 2009. 3. 23.부터 2009. 4. 1.까지 단기대여 형식으로 Q에 송금한 합계 111억원 중 W에게 지급된 108억원은 피고인들이 O의 자금 조달을 위하여 W와 체결한 이면약정에 따른 채무의 변제금이라는 피고인들의 주장이 사실일 가능성을 배제할 수 없고, 사실관계가 그와 같다면, 위와 같은 이면약정에 따른 채무는 O가 부담하여야 할 채무라고 볼 여지도 충분히 있으므로 이를 변제하기 위하여 Q로 자금을 유출한 피고인들에게 불법영득의 의사가 있었다고 보기도 어려울 뿐만 아니라, 위와 같이 O의 법인계좌로 대체된 양도성예금증서들은 애초에 증자 또는 사채발행시 사채업자 W와의 이면약정에 따라 조달자금 중 일부가 양도성예금증서의 형태로 담보제공된 것이므로, 위 담보제공된 돈 중 O의 법인계좌로 대체되었다가 다시 W에게 지급된 108억원 부분은 애초부터 O의 자본으로서의 실체를 형성한 바가 없다고 보아야 하고, 따라서 피고인들에게 그에 해당하는 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있었다고 보기도 힘들다. 그렇다면, 이 부분 공소사실 또한 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 피해자 O에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.