대구지방법원-2010고합208

범죄사실 1. 피고인들의 지위 피고인 주식회사 C(이하 'C'라 한다)는 의약품 제조·판매 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인 A는 2007. 1. 2.부터 2009. 1. 4.까지 C의 대표이사였던 자, 피고인 B는 2005. 1. 5.부터 현재까지 C의 경영지원본부장인 자이다. 2. 피고인 A의 약사법위반 의약품의 제조업자·수입자 및 도매상은 의료기관·약국 등의 개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 현상품·사은품·노무 등 경제적 이익을 제공할 수 없음에도, 피고인은 B와 공모하여 대구지점장 G, 대구지점 소속 영업사원 H 등에게, 지점장 개인계좌로 현금을 송금한 후 그 현금을 직접 병·의원과 약국에 교부하게 하거나, 대구지점에 발급한 법인 공용카드를 이용하여 우리은행 발행 무기명 선불카드(Gift Card), 주유권, 백화점 상품권, 대형 할인매장 상품권 등을 구매하여 의사와 약사에게 교부하게 하는 방법으로 대구에 있는 거래 의료기관 등에 각종 경제적 이익을 제공하라고 지시하였다. 위 지시에 따라 대구지점 영업사원 H은 2007. 1.경부터 2008. 12.경 사이에 대구 달서구 I빌딩 3층 J 의원에서 의사 K에게, 같은 일시경 위 빌딩 1층 L약국에서 약사 M에게, 각 신세계 이마트 상품권, 주유권 등을 수시로 제공함으로써 위 K에게 24회에 걸쳐 6,150,000원 상당, 위 M에게 24회에 걸쳐 15,800,000원 상당의 리베이트 명목의 경제적 이익을 각 제공하였다. 3. 피고인 A, 피고인 B의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 피고인들은 자사 의약품의 판매를 늘리기 위한 사례금 명목으로 거래 병·의원, 약국 등에게 법령상 금지되는 리베이트를 제공하면서, 위 리베이트로 제공되는 자금지출 중 접대비 한도를 초과하는 범위는 세무회계상 손금으로 인정받을 수 없다는 점을 알고 공모하여, 접대비 한도를 초과하여 리베이트 자금을 지출하면서 손금으로 인정받을 수 있는 각종 비용을 히위 계상하는 방법으로써 법인세를 포탈하기로 마음먹었다. 가. 피고인들은 2007. 1. 1.부터 2007. 12. 31.까지 사실은 금 20,622,144,309원을 리베이트 제공자금으로 지출하고도, 지출결의서 혹은 경비청구서 등의 장부를 거짓 기장하거나 허위증빙 자료를 첨부하는 등으로, 마치 위 20,622,144,309원을 손금으로 인정받을 수 있는 비용인 복리 후생비로 2,725,744,009원, 소모품비로 1,775,800,000원, 시장개척비로 2,283,600,000원, 시장조사비로 1,487,844,000원, 업무지원비로 1,822,080,000원, 업무추진비로 1,452,112,200원, 여비교통비로 121,000,000원, 제조복리후생비로 1,141,300,000원, 제조소모품비로 781,000,000원, 제조업무추진비로 1,057,600,000원, 제조연구개발비로 2,289,600,000원, 판매촉진비로 1,960,284,100원, 홍보비로 1,724,180,000원을 각 지출한 것처럼 꾸며, 허위계상하는 부정한 방법으로 동액 상당의 과세표준을 누락하고, 2008. 3. 31. 이를 토대로 관한 세무서에 법인세 신고를 하여 그대로 정부의 결정을 거쳐 위 일시경 법인세의 납부기한을 경과함으로써 국세인 법인세 6,939,700,804원을 포탈하였다. 나. 피고인들은 2008. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지 사실은 금 16,736,734,950원을 리베이트 제공자금으로 지출하고도, 지출결의서 혹은 경비청구서 등의 장부를 거짓 기장하거나 허위증빙 자료를 첨부하는 등으로, 마치 위 16,736,734,950원을 손금으로 인정받을 수 있는 비용인 복리 후생비로 1,578,559,000원, 소모품비로 1,479,061,586원, 시장개척비로 1,723,178,721원, 시장조사비로 1,634,266,341원, 업무지원비로 2,037,691,244원, 업무추진비로 1,532,115,818원, 여비교통비로 66,117,430원, 제조복리후생비로 8119,569,088원, 제조소모품비로 415,603,738원, 제조업무추진비로 706,233,900원, 제조연구개발비로 1,114,629,439원, 판매촉진비로 1,948,806,417원, 홍보비로 1,707,875,228원을 각 지출한 것처럼 꾸며, 허위계상하는 부정한 방법으로 동액 상당의 과세표준을 누락하고, 2009. 1. 5. 피고인 A의 뒤를 이어 C의 대표이사가 된 N로 하여금 2009. 3. 31. 이를 토대로 관할 세무서에 법인세 신고를 하게 하여 그대로 정부의 결정을 거쳐 위 일시경 법인세의 납부기한을 경과함으로써 국세인 법인세 4,151,933,737원을 포탈하였다. 4. 피고인 주식회사 C의 조세범처벌법위반 피고인은 피고인의 대표이사인 위 A 및 경영지원본부장인 위 B가 피고인의 업무에 관하여 제3항 기재와 같이 2007년 법인세 6,939,700,804원을, 2008년 법인세 4,151,933,737원을 각 포탈하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B가 이 법정에서 한 이에 부합하는 각 진술 1. 증인 O, G, P, Q, R, S이 이 법정에서 한 이에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 T에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 U(V 진술부분 포함), W, X, H, M, K, Y에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 대구지방검찰청 검찰주사보 작성의 각 수사보고 중 이에 부합하는 각 기재 1. 각 거래처별 집행현황, 각 계정과목내역서, 각 허위지출결의서 및 허위영수증, 각 리베이트 명단, 영업활동비 증빙현황 중 이에 부합하는 각 기재 1. 남대문세무서장 작성의 각 고발서, 수정고발서 중 이에 부합하는 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 구 약사법(2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제95조 제1항 제8호, 제47조(경제적 이익 제공의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조(조세포탈의 점, 유기징역형 선택, 벌금형 병과) 나. 피고인 B : 각 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조(유기징역형 선택, 벌금형 병과) 다. 피고인 C : 각 구 조세범 처벌법 제3조, 제9조 제1항 제3호 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조, 구 조세범처벌법 제4조 제1항 본문[형 및 범정이 가장 무거운 2007년 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 징역형과, 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 형을 합산한 벌금형을 병과] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조, 구 조세범처벌법 제4조 제1항 본문[범정이 더 무거운 2007년 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 징역형과, 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 형을 합산한 벌금형을 병과] 다. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 구 조세범 처벌법 제4조 제1항 본문[각 조세범처벌법 위반죄의 벌금형을 합산] 1. 작량감경 피고인 A, B : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 A, B : 각 형법 제62조 제1항(위 정상을 거듭 참작) 1. 선고유예 피고인 A, B : 각 형법 제59조 제1항, 제2항(위 정상을 거듭 참작, 선고유예 되는 형 각 벌금 11,100,000,000원, 각 100,000,000원을 1일로 환산한 기간 노역장 유치) 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 약사법위반죄 관련 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인 A 및 변호인은, 이 사건과 같은 리베이트가 약사법 위반으로 규제하기 시작한 것은 2008. 12. 1. 보건복지가족부령 제77호로 개정된 약사법 시행규칙이 시행된 2008. 12. 14. 이후이고, 그 이전에는 리베이트와 관련하여 약사법 위반 여부가 문제된 사례가 없었으므로 위와 같이 사후 입법을 통해 형사처벌을 하는 것은 죄형법정주의 위반이라고 주장한다. 나. 판단 살피건대, 피고인이 의료기관·약국 개설자에게 경제적 이익을 제공한 행위는 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 또는 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행한 것이므로 포괄일죄로 봄이 상당한바(대법원 2006.9.8. 선고 2006도3172 판결 등 참조), 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정 전후에 걸쳐서 행하여진 경우 그 범죄실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 하는 점(대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1012 판결, 대법원 1994. 10. 28. 선고 193도1166 판결 등 참조), 2008. 12. 14. 이전에도 공정거래위원회, 보건복지부 차원에서 리베이트 규제 시도가 계속 있어왔던 점, 이 사건 전에 리베이트의 약사법 위반 여부가 문제된 사례가 없었다고 볼 근거가 없고, 설령 처벌한 사례가 없었다고 하더라도 그러한 이유만으로 이 사건 처벌을 부당한 것으로 볼 수는 없는 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 것이 죄형법정주의에 위반한다고 볼 수 없으므로 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 관련 주장에 관한 판단 가. 이 사건 비용이 리베이트로 실제 지출되었는지 여부 피고인들은 이 사건 비용이 리베이트로 지출된 것을 전제로 그 비용은 손금산입 되어야 한다는 주장을 하고 있으나, 피고인들은 리베이트의 구체적인 지급 상대방, 지급일시 등 비용지출사실을 확인할 수 있는 정확한 증빙자료는 존재하지 않는다고 하면서 다만 추정치에 근거한 일부 자료들을 새롭게 작성하여 제시하고 있을 뿐이어서(G의 법정진술, 증거기록 제488면 B의 진술, 증거기록 제1296면 W의 진술 등), 이 사건 비용 전부가 실제 리베이트로 제공되었다고 단정하기 어렵다. 다만, 이 사건 공판과정에서 이 사건 비용이 리베이트에 제공되었음을 전제로 대부분의 쟁점정리가 이루어진 점을 고려하여, 이하에서는 이 사건 비용이 실제 리베이트에 지출된 것을 전제로 피고인들 및 변호인의 주장의 타당성을 살펴보기로 한다. 나. 기소 자체가 부당하다는 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 피고인들 및 변호인은, 이 사건 리베이트 비용은 피고인 C가 실제 지출한 금액으로서 순자산의 감소를 초래한 점, 리베이트는 제약업계에서 관행화된 것으로 불가피한 영업비용으로 보아야 하는 점, 이미 납세의무의 해태를 이유로 가산세 및 인정상여처분에 따른 원천세 징수까지 받았음에도 조세포탈죄로 형사처벌까지 하는 것은 부당한 다중처벌로 볼 여지가 있는 점, 리베이트 제공과 관련하여 조세포탈죄로 형사처벌된 사례가 전무한 점 등을 이유로 이 사건 기소 자체가 부당하다고 주장한다. 2) 판단 살피건대, 신고가 누락된 법인세에 대하여 가산세를 부과하거나 소득의 귀속자가 누구인지 밝혀지지 않아 인정상여처분을 하는 것은 국가의 과세행정과 관련된 것으로, 조세포탈행위 자체를 처벌하는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄와는 그 목적을 달리하는 별개의 것이어서 이를 다중처벌이라고 볼 수 없는 점, 아래에서 밝히는 바와 같이 제약회사의 의사, 약사에 대한 리베이트 제공행위가 정당한 상관행으로 확립되었다고 볼 수 없는 점, 기존의 처벌사례가 부재한다는 이유만으로 이 사건 기소가 부당하다고 볼 수는 없는 점 등을 종합하면, 위 피고인들 및 변호인의 주장은 이유가 없으므로 이를 받아들이지 아니한다. 다. 납세의무가 불성립한다는 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 피고인들 및 변호인은, 이 사건 리베이트 비용은 영업활동상 불가피한 판매부대비용(의사에게 지급된 리베이트의 경우) 또는 채권조기회수비용(약사에게 지급된 리베이트의 경우)으로써 법인세법상 손금산입 대상이고, 설령 리베이트가 위법한 비용이라 하더라도 이를 손금산입 하는 것이 사회질서에 심히 반하는 특별한 사정도 없으므로, 이에 대한 납세의무가 성립하지 않는다고 주장한다. 2) 이 사건 리베이트 비용의 손금산입 가부(피고인들의 주장에 관한 판단) 가) 손금의 의미 법인세법 제19조 제2항은 원칙적으로 "손금은 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다."고 규정하고 있다. 여기에서 말하는 '일반적으로 용인되는 통상적'인 비용이라 함은 납세의무자와 같은 종류의 사업을 영위하는 다른 법인도 동일한 상황 아래에서는 지출하였을 것으로 인정되는 비용을 의미하고, 그러한 비용에 해당하는지 여부는 지출의 경위와 목적, 형태, 액수, 효과 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 하는데, 특별한 사정이 없는 한 사회질서를 위반하여 지출된 비용은 여기에서 제외된다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2007두12422 판결 등 참조). 나) 손금과 조세포탈의 관계 법인세법에 의하면 법인이 사업집행상의 필요에 의하여 비용을 지출한 경우 손금으로 인정받을 수 있는 항목 및 그 용인한도액은 법정되어 있으므로, 비용의 허위계상 또는 과다계상의 방법으로 공금을 정식경리에서 제외한 뒤 그 금액 상당을 손금으로 처리한 경우, 그 금액이 전부 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용되었더라도, 그 용도를 구체적으로 밝혀 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고 손금 용인한도액 내의 전액임을 입증하지 못하는 이상 조세포탈의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2007. 6. 1.선고 2005도5772 판결 등 참조). 다) 이 사건 리베이트 자금의 유통방식 및 회계처리방법 살피건대, 이 사건 기록 및 앞서 든 증거에 의하면 C 본사에서는 리베이트 비용으로 전체 경비의 15%-25% 정도를 책정하고 전국의 지점장들 개인명의 계좌로 현금을 송금한 후 그 현금을 의사나 약사에게 교부하거나, 각 지점의 법인공용카드를 이용하여 백화점 상품권, 대형 할인매장 상품권 등을 구매하여 의사나 약사에게 교부한 사실이 인정되는바, 법인명의의 계좌가 존재함에도 자금의 흐름을 쉽게 파악할 수 없는 개인 명의 계좌를 이용하여 자금을 운용한 점, 리베이트 비용의 구체적인 집행은 각 지점장 및 영업사원들의 재량에 전적으로 맡겨져 있었고, 자금의 집행에 관한 사후승인 내지 확인도 거의 이루어지지 않은 점, 자금집행, 비용지출과 관련한 자료들도 거의 남겨놓지 않은 점, 지출에 대한 증빙을 하지 않거나 허위로 하였고, 허위 영수증을 이용하여 지출결의를 하였으며 이에 따른 장부기장도 여러 계정에 분산하여 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 리베이트 비용은 음성적으로 유통되고 비정상적으로 회계처리된 불법적인 자금으로 봄이 상당하다. 라) 병·의원에 대한 리베이트가 판매부대비용인지 여부 피고인들 및 변호인은, 의사들에게 지급된 리베이트는 의사의 처방실적에 비례하여 사전 약정에 따라 지급하므로 손금으로 인정되는 판매부대비용이고, 또한 현재 약품의 최종 선택권이 의사에게 있으므로 리베이트를 제공하는 것은 불가피한 영업비용이라고 주장한다. 살피건대, 판례는 그 지출경위나 성질, 액수 등을 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 볼 때 상품 또는 제품의 판매에 직접 관련하여 정상적으로 소요되는 비용으로 인정되는 것이라면 이는 법인세법에서 손비로 인정하는 판매부대비용에 해당한다는 입장인 바(대법원 2009. 11. 12. 선고 2007두12422 판결 등 참조), 현행법상 의약품의 실구매자도 아닌 의사들에게 자사 의약품을 처방해 달라는 취지로 사전에 경제적 이익을 제공하는 점, 실제로 의사들에게 리베이트를 제공하지 않으면 C의 의약품을 처방해주지 않고, 피고인들의 입장에서도 자신들의 의약품을 처방해주지 않는 의사에게 리베이트를 제공하지는 않으며, 피고인 A, B도 수사기관에서 이와 같은 사실을 인정한 점(증거기록 제1480, 1908면), C로부터 리베이트를 제공받은 의사 K은 'C 영업사원 H이 자사 의약품을 많이 처방해달라고 부탁을 하여 이를 수락하고 그 대가로 금품 등을 제공받았다.'라는 취지로 진술하는 점(증거기록 제1527면), 아래에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 리베이트는 정당한 상관행으로 확립된 것이라고 보기 어려운 위법한 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 리베이트는 사전약정에 따라 처방실적을 기준으로 지급되는 판매부대비용 또는 불가피한 영업비용이라기보다는, 의사들에게 자사 의약품의 처방을 청탁하며 미리 제공되는 뇌물성 자금이거나 그 처방에 대한 대가로 제공되는 사례성 자금이라고 봄이 상당하므로, 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 마) 약국에 대한 리베이트가 채권조기회수비용인지 여부 피고인들 및 변호인은, 약사들에게 지급된 리베이트는 95일내에 대금을 결제해주는 것을 조건으로 지급한 것으로 일종의 채권조기 회수비용이므로 손금산입이 가능하다고 주장한다. 살피건대, 약국에 대한 리베이트의 지급기준 및 조건, 이에 대한 C 직원들 및 약사들의 진술 등을 종합하여 보면 약국에 대한 리베이트 비용을 채권조기회수비용으로 보기는 어려우므로, 위 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 약국에 대한 리베이트의 지급기준 및 조건 일반적으로 약국에 대한 리베이트액을 산정하는 기준은 약국으로부터의 수금액이고 실제로 피고인들은 그 수금액의 5%에서 7%정도를 리베이트로 제공하여 왔는바, 결국 약국의 의약품 구매량에 따라 리베이트 지급조건이 달라진다. 2008. 4.까지 C의 대구지점장이었던 G은 이 법정에서, 리베이트는 자사 의약품을 구매하는 대가로 주는 것이고 통상적으로 의약품 구매량이 많은 약국은 다른 곳보다 리베이트율이 높다고 진술하였는바, 즉 약사들의 대금결제기간과 상관없이 의약품 구매량에 따라 리베이트율이 달라지는 것으로 보인다. 이 사건 리베이트 제공이 일종의 채권조기회수비용이라면 리베이트 제공시 대상 채권이 부실채권, 악성채권인지 여부가 중요한 판단사항이 되었어야 할 것인데, 피고인들은 대상채권의 액수, 거래유형, 거래기간 등에 대한 구체적인 고려 없이 일괄적으로 리베이트를 제공하여 왔다. 피고인 주식회사 C 직원들의 진술 2004. 7.경부터 현재까지 C 대구지점의 영업사원으로 근무 중인 H은, 약국에 대한 리베이트 방법에 대하여 '약사를 찾아가 근처 병원에서 앞으로 자사 약품을 처방하기로 했는데 이를 주문해주면 결제대금의 5%에서 7% 상당을 주겠다고 제안한다.'는 취지로 진술하고 있을 뿐(증거기록 제1320면) 약품대금의 조기수금을 유도하기 위하여 사전에 조건과 비율을 정하여 제시하였다는 진술은 전혀 하고 있지 아니한 점, 2007. 6. 1.부터 C 대구지점 2영업소의 소장으로 근무 중인 X도, '약사들은 의사들이 처방을 한다고 하니까 자사물건을 구비하겠다고 한다.'는 취지로 진술할 뿐(증거기록 제1305면) 대금결제기한에 대한 조건 등을 제시하였다는 진술을 전혀 하고 있지 아니한 점, C의 재경팀 부장인 O은 이 법정에서, 이 사건 리베이트는 C의 의약품을 구매해 달라는 청탁의 대가로 지급되는 측면이 있음을 인정하기도 한 점, C의 전 영업본부장이었던 Y도 '약사에게 의사가 자사 의약품으로 처방하기로 했다는 사실을 통보하고 약사가 자사 의약품을 구매하면 리베이트를 지급한다.'는 취지로 진술하고 있는 점(증거기록 제1849면) 등에 비추어 보면, 실제 영업을 담당하던 C의 직원들은 약국에 대한 리베이트를 채권조기회수의 수단으로 인식하지는 않았던 것으로 보인다. 약사들의 진술 대구지역의 약사인 Q은 이 법정에서, '약품대금지급까지 통상적으로 소요되는 기간은 2-3개월이고, 리베이트를 제공받는다고하여 이와 같은 기간이 단축되는 것은 아니며 양자 사이에 특별한 상관관계는 없다.'라는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인들로부터 실제 리베이트를 받은 약사 M은, 리베이트를 받은 경위에 대하여 C의 의약품을 구매하는 조건이었다고만 진술하고 있을 뿐(증기기록 제1390면) 대금결제기한과 관련하여서는 전혀 언급하고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 약사들 역시 리베이트를 대금조기결제에 대한 보상으로 인식하지는 않았던 것으로 보인다. 피고인 측이 제출한 약사들이 작성한 각 사실확인서(증 제31호의 1내지95)에는 대금조기결제에 따른 보상으로 리베이트를 받았다는 내용이 기재되어 있기는 하나, 위 사실 확인서는 이 사건 비용이 채권조기회수비용인지 여부가 쟁점이 된 이후에 일괄적으로 작성되어 현출된 자료로서 그 문언 그대로를 믿기 어렵고, 설령 그 내용이 전부 사실이라고 하더라도 이 사건 비용의 성격은 리베이트 당사자들의 진술 외에도 리베이트 자금의 유통, 집행방식, 지급기준 등 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 하는 바, 앞서 본 사정들을 종합하면 이를 채권조기 회수비용으로 보기는 어렵다. 약국 리베이트에 대한 규제현황 및 규제 필요성 리베이트의 실태를 파악하고 이에 대한 규제방안을 강구하고 있는 공정거래위원회는 리베이트 유형 중 하나로 이 사건과 같은 '현금, 상품권 등 지원'을 예시하면서, 이는 일종의 매출할인 또는 수금할인으로써 전형적인 리베이트에 해당하여 규제대상이 되는 것으로 파악하고 있다. 이 사건 리베이트 비용을 채권조기회수를 위한 정당한 비용으로 인정한다면, 이는 현행법상 약품대금의 즉시결제원칙 및 실거래가 상환제도를 위반하는 행위를 유효한 것으로 용인하는 결과가 초래된다. 3) 이 사건 리베이트 비용을 손금산입 하는 것이 사회질서에 심히 반하는지 여부 (피고인들의 주장에 관한 판단) 피고인들 및 변호인은, 설령 이 사건 리베이트가 위법한 비용이라 하더라도 이를 손금 산입 하는 것이 사회질서에 심히 반하는 특별한 사정이 없다고 주장한다. 살피건대, 위법소득을 얻기 위하여 지출한 비용이나 지출 자체에 위법성이 있는 비용에 대하여도 그 손금산입을 인정하는 것이 사회질서에 심히 반하는 등의 특별한 사정이 없는 한 손금으로 산입함이 타당하지만(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008두7779 판결 등 참조), 아래와 같은 점을 종합하면 리베이트 관행은 사회적으로 용인될 수 없는 위법한 것이므로 그 경비 지출이 법인의 순자산의 감소를 가져오는 것이라고 하더라도 이를 손금으로 인정하는 것은 사회질서에 심히 반한다고 할 것이어서, 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 공정거래위원회는 제약회사의 부당고객유인행위에 대해 시정명령 및 과징금 부과하여 리베이트 관행에 대해 법적인 제재를 과하고 있고, 형사처벌 내지 세금 부과 선례가 실제 보이지 아니한다는 사정만으로 리베이트 제공 관행이 통상적이거나 정당한 것이라고 보기 곤란하다. 공정거래위원회가 파악한 리베이트 제공 방식에는 현금·상품권 지원, 컴퓨터 등 물품제공, 연구원 파견, 세미나 등의 경비 지원, 광고비 지원 등이 있는데, 이 사건과 같이 현금 또는 상품권을 교부하는 것은 그 중에서도 직접적이고 적극적인 리베이트 방식이어서 위법성의 정도가 더욱 강하다. 제약회사의 리베이트 제공은 사회적 낭비를 초래하고, 궁극적으로 소비자인 국민에게 피해를 야기한다. 의사들은 과다처방, 고가의약품 위주 처방을 하게 되고, 제약회사는 전체 경비 중 많은 부분을 리베이트 비용으로 소비하여 신약연구 투자액은 감소하며, 나아가 공정거래질서를 해하고 의약품 가격상승의 원인이 되어 그 부담은 결국 의약품 선택권이 없는 소비자에게 전가된다. 우리나라에서 보편적으로 적용되는 국민건강보험 체계 하에서 리베이트가 의료기관이나 제약회사에 부득이 요구된다고 볼 수 있는 아무런 근거가 없다. 리베이트 자금은 음성적으로 유통되고 그 회계처리도 비정상적으로 이루어지는 바, 조세법이 그러한 비용을 손금으로 산입하여 과세소득에서 공제한다면 위법한 상태를 무한정 용인하는 것이 된다. 위법소득을 얻기 위하여 지출한 비용이나 지출 자체에 위법성이 있는 비용에 대하여도 그 손금산입을 인정하는 것이 사회질서에 심히 반하는 등의 특별한 사정이 없는 한 손금으로 산입함이 타당하다는 판례는(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008두7779 판결), 외환위기 상황에서 신탁겸영은행이 수탁고 격감, 기존 신탁계약 등의 대규모 해지·인출사태 등을 방지하기 위하여 다른 시중은행들과 협의를 거쳐 한 보전금의 지출이, 접대비는 아니지만 사업상 필요할 뿐만 아니라 통상적인 것이었으므로 법인세법상 손금으로 산입하여야 한다고 한 사례에 대한 것이므로 사회통념에 비추어 위법성의 정도가 이 사건보다 경미한 것으로 보인다. 그밖에도 피고인들 및 변호인이 제시하는 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 그대로 적용할 수 없다. 라. 사기 기타 부정한 행위가 존재하지 않는다는 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 피고인들 및 변호인은, 리베이트 비용은 접대비 외에 판매촉진비, 시장개척비 등의 성격을 겸유하므로 단지 계정과목을 구분하여 기재한 것은 허위기장이 아니고, 설령 허위기장이더라도 적극적인 부정행위라고 볼 수 없는 단순 미신고, 과소신고일 뿐이며, 경비청구서, 총계정원장에도 거래처 등록번호가 이상하거나 공란으로 되어 있어서 정상적인 지출비용이 아님을 쉽게 알 수 있고, 이는 세무공무원이 단기간 내에 회사 장부에 의해 이 사건 리베이트 비용을 적출한 점에 비추어서도 명백하며, 리베이트 비용의 현금지출분은 허위증빙이 2%, 무증빙이 97%이고, 법인공용카드 사용분은 상품권 등 자산 취득 증빙 첨부한 것이어서 무증빙에 해당하므로, 타비용 항목으로 허위기재하였어도 이를 적극적인 부정행위라고 보기 어려우며, 피고인들이 이 사건 리베이트 비용을 회계처리하여 발생한 결과는 기업회계와 세무회계 차이에 불과하므로, 피고인들은 조세포탈을 위한 적극적인 부정행위를 하지 않았다고 주장한다. 2) 판단 가) 사기 기타 부정한 행위의 의미 조세포탈죄는 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하는 경우에 처벌하는 것으로서, '사기 기타 부정한 행위'라 함은 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로, 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말한다(대법원 1984. 5. 29. 선고 81도373, 1998. 5. 8. 선고 97도2429 판결 등 참조). 또한 조세범처벌법 제3조 제6항 각호는 '사기나 그밖의 부정한 행위'에 대하여 예시하고 있다. 나) 판단대상 살피건대, 조세포탈을 규제하는 법의 취지 및 위와 같은 판례의 입장에 비추어 볼 때, 법인세와 같은 신고납부방식의 조세에 있어서 '적극적 부정행위'란 신고행위와 더불어 조세포탈죄의 구체적인 실행행위에 해당하는 것으로 볼 수 있는 것이라야 할 것이다. 따라서 이 사건에서 피고인들의 행위가 적극적인 부정행위인지 여부를 판단함에 있어서는, 리베이트 비용에 대한 허위증빙률이나 무증빙률이 어느 정도인지 여부는 부수적으로 고려할 요소가 될 뿐 그 자체를 적극적인 부정행위의 판단기준 내지 대상으로 삼을 수는 없고, '피고인들이 리베이트 비용을 여러 항목으로 분산하여 계상한 행위'를 적극적인 부정행위로 볼 수 있는지 판단하여야 한다. 다) 적극적인 부정행위인지 여부 살피건대, 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들의 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 부정한 적극적인 행위에 해당하는 것으로 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 앞서 본바와 같이 이 사건 리베이트 비용이 손금으로 인정될 수 없는 이상, 허위의 경비청구서 및 영수증을 이용하여 이를 다른 계정과목으로 분산계상한 것은 손금으로 인정받을 수 없는 항목을 손금처리한 것이 되므로, 부당하게 법인세법상의 공제항목을 늘리는 결과가 된다. 기업의 비용지출에 대해서는 이를 사실대로 정확하게 장부에 기장하는 것이 원칙인데 피고인들은 리베이트 제공 사실을 은폐하기 위하여 그 비용을 여러 계정과목에 분산하여 계상하였으므로, 그 비용을 실제로 지출한 것이 맞다 하더라도 이를 정상적인 장부 기장으로 볼 수 없다. 기업의 비용지출에는 그에 관한 증빙을 갖추는 것이 요구되는바, 피고인들은 리베이트 비용에 관하여 금액 명시가 없는 간이영수증, 개인소득공제용 현금영수증, 업무처리와 무관한 물품에 대한 지출영수증을 첨부하는 등 허위증빙을 하여 손금처리를 하였으므로 이를 정상적인 회계처리라고 볼 수 없다. 피고인들은 매출신장을 위하여 리베이트를 적극활용하였고, 실제 2007년의 공격적인 영업으로 매출이 약 40%정도 오르자 이에 따라 리베이트 비용을 증대하고 리베이트 비용을 계상할 계정과목도 의도적으로 늘리기 까지 하였다(증거기록 제1513, 1514면). 피고인들은 리베이트에 대하여 대외적으로 공시하면 사업상 여러 문제가 발생할 수 있기 때문에 이를 은폐하기 위하여 리베이트 비용을 분산계상한 것이라고 자인하고 있는 바, 피고인들 역시 이와 같은 분산계상 행위의 부당성 내지 위법성을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 이 사건에서 세무공무원이 리베이트 비용을 적출하는데 소요된 시간이 통상의 경우와 비교하여 단기에 해당한다고 인정할 근거가 부족하고, 설령 단기간 내에 적출한 것이라고 하더라도 그러한 사실만으로 피고인들의 분산계상 행위가 조세의 부과·징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적인 부정행위가 아니라고 단정할 수도 없다. 앞서 살펴본 바와 같이 리베이트는 법인의 손금으로 인정될 수 없는 경비이며 실제 지출 여부도 정확하게 확인되지 않는 이상 가공경비로 볼 여지도 있으므로, 이를 기업 회계와 세무회계의 차이로 인정하기는 어려워 보인다. 피고인들은 분산계상, 지출에 대한 무증빙 또는 허위증빙으로 불법적인 회계처리를 하고도 오히려 누가 보더라도 비정상적인 회계처리임이 명백하다는 논리를 내세워 적극적인 부정행위가 아니라고 주장하고 있는바, 이를 그대로 인정한다면 결국 리베이트 비용의 회계처리와 관련한 불법상태를 용인하고, 그에 대한 제재의 공백이 발생하는 결과를 초래하게 된다. 판례가 적극적인 부정행위로 보지 않는 단순 미신고 내지 과소신고는, 조세포탈의 의도 및 적극적인 행위를 수반함이 없이 단지 세법상의 신고를 하지 않거나 과소신고하는 것을 의미하는바(대법원 1982. 1. 26. 선고 80도3221 판결, 1985. 9. 24. 선고 85도80 판결 등 참조), 이 사건은 손금산입 될 수 없는 리베이트 비용을 계정과목에 분산하여 계상하고 계정과목을 늘리는 등의 적극적인 행위가 있었으므로, 위와 같은 판례들과는 사안을 달리한다. 마. 조세포탈의 결과 및 인과관계가 존재하지 않는다는 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 피고인들 및 변호인은, 조세포탈범은 결과범인데 이 사건은 법인세 납세의무 자체가 성립하지 않으므로 조세포탈의 결과가 발생한 것으로 볼 수 없고, 분산계상의 회계처리가 있었더라도 지출증빙이 결여된 이상 손금산입의 대상이 될 수 없으므로 분산계상 행위와 조세포탈 사이의 인과관계도 없다고 주장한다. 2) 판단 살피건대, 조세범 처벌법 제3조 제5항은 포탈범칙행위의 기수시기에 대하여 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세에 있어서는 당해 세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 심사결정을 한 후 그 납부기한이 경과한 때로 정하고 있는바, 앞서 살펴본 바와 같은 피고인들의 부정행위로 인하여 과세표준을 누락한 채 관할 세무서에 법인세 신고를 하고 정부의 결정을 거쳐 그 납부기한을 경과한 이상 조세포탈의 결과가 발생한 것이고, 납부기한 이후에 포탈세액을 추가로 납부한 사실이 있다고 하더라도 이미 완성된 조세포탈죄의 성립에는 영향이 없으며, 위와 같은 조세포탈의 결과는 피고인들의 행위로 인하여 야기된 것으로 그 인과관계도 인정되므로, 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 바. 조세포탈의 고의가 존재하지 않는다는 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 피고인들 및 변호인은, C의 경비청구서, 총계정원장 등의 장부에는 손금인정을 위한 증빙조차 구비되어 있지 않고 세무조사 과정에서도 관련 장부 등을 그대로 제공하였으므로 피고인들에게 사기 기타 부정한 행위를 통하여 조세를 포탈하려는 고의가 있었다고 볼 수 없고, 특히 피고인 A는 회계업무 처리를 전결위임하고 구체적인 보고를 받은바 없으므로 조세포탈에 대한 인식조차 없었으며, 2008년도 법인세 포탈의 기수시기는 2009. 3. 31.인데, 피고인 A는 2009. 1. 4. C의 대표이사직을 그만 두었으므로 2008년도 법인세 포탈의 실행주체가 아니라고 주장한다. 2) 판단 다음의 사정들을 종합하면 조세포탈에 대한 피고인들의 고의를 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 조세포탈죄의 고의의 의미 조세포탈죄의 고의는 납세의무를 지는 사람이 자신의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당함을 인식하고, 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것을 의미한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2003도1851 판결 등 참조). 나) 피고인들의 조세포탈 고의 유무 앞서 본바와 같이 피고인들은 분산계상 행위의 부당성 내지 위법성을 인식하고 있었음에도 이를 토대로 법인세 신고를 하였는바 피고인들의 그와 같은 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 부정한 적극적인 행위라 할 것이고, 피고인들은 그와 같은 행위를 한다는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하였다 할 것이어서, 피고인들에게 법인세 포탈의 고의가 있었음을 인정할 수 있다. 다) 피고인 A의 조세포탈 고의 유무 살피건대, 위 피고인은 C의 대표이사로서 업무 전반을 관리하는 총책임자였고, 구체적인 경영사항을 실무자들에게 위임하더라도 중요 운영사항에 관하여 정기적으로 보고를 받고 직접 의사결정을 하는 지위에 있었던 점, C의 위임전결규정, 이사회 회의록 및 회의 주기나 업무보고 방식 등에 관한 피고인들과 C 실무자들의 각 진술 등에 비추어 보면, 적어도 위 피고인은 경영실적에 대한 매출 손익 분석, 예산의 조정·확정, 법인세의 신고 등 주요 재정 운영 현황에 관하여 보고받고 이를 결재하였고, 영업활동비의 집행이나 자금운용에 관하여서도 대략적인 보고는 받았던 것으로 보이는 점, O, B, P 등은 대표이사도 리베이트 제공사실 및 그 비율에 대하여 대체로 인식하고 있을 것이라는 취지로 진술하였으며(B 법정진술, 증거기록 제467, 491, 1439면), 위 피고인의 전임 대표이사인 T은 대표이사도 리베이트 비용에 대한 회계처리가 정상적인 방식이 아님을 어느 정도 인지하고 있다는 취지로 진술한 점(증거기록 제1830면), 피고인 A의 이 법정에서의 진술에 의하더라도 전체 경비 중 매출액 대비 20% 정도가 리베이트로 제공되는 사실은 알고 있었고 그 자금의 불법성도 인지하고 있었던 것으로 보이는바, 설령 위 피고인이 리베이트 비용의 회계처리에 대하여 자세하고 구체적인 보고는 받지 못하였다고 하더라도 적어도 그 회계처리가 정상적인 방법으로 이루어지기 어려운 것임을 인식하고도 이를 묵인하였던 것으로 보이는 점, 이 사건 법인세 포탈액은 대표이사의 지시나 묵인 없이 실무자들이 독단적으로 처리·운용할 수 있는 정도의 규모라고는 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A는 적어도 조세포탈의 결과가 발생할 수 있음을 인식하고도 그와 같은 결과의 발생을 용인하겠다는 의사를 가지고 있었다고 봄이 상당하다. 라) 피고인 A가 2008년 법인세 포탈의 죄책을 지는지 여부 살피건대, 비록 피고인 A가 대표이사직을 물러난 뒤에 2008년도 법인세 신고가 이루어진 것은 사실이지만, 피고인 A는 2009. 1. 4.까지 C의 대표이사로 재직하면서 2008년 법인세 과세표준과 관련한 보고를 받고 이를 결재하는 업무를 수행한 점, 적어도 피고인 A와 공모관계에 있는 피고인 B가 2008년의 법인세를 포탈함으로써 위 피고인의 조세포탈행위가 실현된 것으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A는 이 사건 조세포탈의 죄책을 면한다고 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 피고인은 C의 대표이사 지위에 있으면서 상당한 리베이트 자금을 조성하여 의사, 약사들에게 제공하였고, 그 과정에서 리베이트 비용을 분산계상하는 방법으로 거액의 법인세를 포탈하였는바, 제약회사의 리베이트 제공행위는 공정한 거래질서를 무너뜨리고 소비자들에게 약값에 대한 부당한 책임을 전가하며 국민건강을 위협하는 위법한 행위인 점, 조세포탈범행은 국가의 조세질서에 큰 혼란을 초래할 뿐만 아니라 건전한 납세의식을 해하는 중대 범죄인 점, 범행의 경위 및 태양, 그 포탈세액의 규모 등에 비추어 그 죄질 및 범정이 상당히 중한 점 등에 비추어 그에 상응하는 처벌을 함이 마땅하다. 다만, 2009. 8. 이후로 C는 리베이트 제공을 중단한 점, C는 포탈세액 전액을 납입하여 조세채권의 확보라고 하는 이 사건 처벌법규의 취지에 비추어 중요한 사정변경이 발생한 것으로 볼 수 있는 점, 피고인이 이 사건 범행과정에서 개인적인 이득을 취한 바는 없는 점, 피고인이 초범인 점, 자신의 잘못을 뉘우치며 반성하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 후 정황 및 이 사건 변론 과정에서 나타난 여러 가지 사정을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 선고한다. 2. 피고인 B 피고인은 한 기업의 경영지원본부장으로서 회사를 전문적이고 투명하게 경영하여야 함에도 불구하고 대표이사인 피고인 A와 공모하여 거액의 법인세를 포탈하였는바 죄질이 가볍지 아니하므로 그에 상응하는 처벌을 함이 마땅하다. 다만, C는 이 사건 이후 포탈세액 전액을 납입한 점, 피고인이 이 사건 범행과정에서 개인적인 이득을 취한바는 없는 점, 피고인은 약사법위반으로 약식명령을 받은 것이외에 별다른 전과가 없는 점, 자신의 잘못을 뉘우치며 반성하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 후 정황 및 이 사건 변론과정에서 나타난 여러 가지 사정을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 선고한다. 3. 피고인 주식회사 C 피고인은 대기업의 계열사인 제약회사로서 공정하고 투명한 영업활동 및 회계처리를 통하여 법인세를 정상적으로 신고·납부하여야 함에도 불구하고 불법적인 리베이트에 제공한 비용을 정당한 비용인 것처럼 하여 거액의 법인세를 포탈하였는바, 그 죄질이 가볍지 아니하므로 그에 상응하는 처벌을 하여야 함이 마땅하다. 다만, 피고인은 2009. 8. 이후로 리베이트 제공을 중단한 점, 이 사건 이후 포탈세액 전액을 납입한 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그밖에 이 사건 변론과정에서 나타난 여러 가지 사정을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 선고한다.