인천지방법원-2019고단4547

공소사실의 요지 [기초사실] 피해자 C 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)는 인천 서구 D 일원 605,733㎡(18만6,000평) 상당의 E공원을 민간공원추진자가 도시공원 부지에서의 개발행위 등에 특례를 적용하여 추진하는 ‘E공원 개발행위 특례사업’(이하 ‘이 사건 특례사업’이라고 한다)의 시행을 목적으로 설립된 회사이고, F조합(이하 ‘이 사건 조합’이라고 한다)은 E공원 내 토지소유자로 구성된 비법인사단이다. 피해자 회사와 이 사건 조합은 2015. 5.경 이 사건 특례사업을 공동으로 진행하기 위한 부동산 투자 및 용역계약을 체결하고, 2015. 8. 21.경 인천광역시장과 사이에 피해자 회사와 이 사건 조합을 이 사건 특례사업의 민간공원추진예정자로 하는 ‘E공원 개발행위 특례사업을 위한 양해각서’를 체결하였으며, 2016. 8. 22.경 인천광역시장에게 이 사건 특례사업의 제안서를 제출하였고, 이에 대하여 인천광역시장은 2017. 2. 2.경 ‘제안서의 사업계획(공원시설 및 비공원시설)은 타당성 용역 검토 결과 및 도시·군관리 계획(공원조성계획 및 용도지역 변경) 입안 시 각종 영향평가(심의) 등 행정절차 이행에 따라 계획내용이 변경될 수 있으며, 이를 사업 계획에 반영하여야 한다’는 조건으로 위 제안서를 수용하였다. 그 후 이 사건 특례사업의 사업계획 중 비공원시설의 개발밀도(용적률) 등과 관련하여 도시계획 심의 통과 가능성을 이유로 2,150세대를 건축하는 사업계획안을 제출하려는 피해자 회사와 사업성 문제로 이를 반대하는 이 사건 조합 사이에 다툼이 발생하였고, 이 사건 조합은 2018. 3. 30.경 인천광역시장에게 3,179세대를 건축하는 내용의 독자적인 사업계획변경안을 제출하였다. [범죄사실] 1. 피고인들의 업무상배임 피고인 A는 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사가 이 사건 조합과 함께 이 사건 특례사업의 공동 민간공원추진예정자로서 향후 인천광역시로부터 사업시행자 지정을 받기 위한 제반 업무를 수행한 사람이고, 피고인 B은 이 사건 조합의 조합장인바, 피해자 회사는 이 사건 특례사업 시행을 목적으로 설립된 회사로서 이 사건 특례사업 외에 다른 영업을 하고 있지 않아 이 사건 특례사업은 실질적으로 피해자 회사의 유일한 영업에 해당하므로 피해자 회사의 대표이사인 피고인 A는 피해자 회사를 위하여 인천광역시장과의 양해각서상 인정되는 이 사건 특례사업의 민간공원추진예정자 지위로서 가진 영업권을 선량한 관리자로서 주의의무를 다하여 보전해야 하고 자신 또는 제3자의 이익을 위하여 피해자 회사의 재산을 함부로 처분하여서는 안 되는 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 피해자 회사와 이 사건 조합이 이 사건 특례사업의 사업계획안을 변경하여 인천광역시에 제출함에 있어 위와 같이 비공원시설의 개발밀도(용적률) 등과 관련하여 다툼이 발생하자, 피고인 B은 피고인 A에게 이 사건 특례사업의 제안자를 이 사건 조합으로 단일화하고 피해자 회사는 공동제안자에서 탈퇴하는 내용의 문건을 작성하여 인천광역시에 제출하자고 제의하고, 피고인 A는 그 무렵 피해자 회사로부터 대표이사 퇴진 압력을 받고 있어 피해자 회사의 이익에 반하는 행동을 하기로 마음먹고 피고인 B의 제의를 수락하였으나 공동제안자 지위 탈퇴서를 인천광역시에 제출하는 것에 대해 망설이던 상황에서, 피고인 B은 재차 피고인 A에게 인천광역시청에 함께 가서 탈퇴서 문건을 작성하여 제출하자고 제안하였고 피고인 A도 이를 승낙하였다. 이에 따라 피고인들은 2018. 2. 8.경 인천 연수구 G건물 H호 사무실에서, 피해자 회사의 주주총회 또는 이사회의 결의가 없었음에도 피해자 회사가 이 사건 특례사업의 공동제안자에서 탈퇴하고 이 사건 조합을 단일 제안자로 함에 동의하는 내용의 ‘공동제안자 지위 탈퇴서’를 임의로 작성하고, 계속하여 2018. 4. 2.경 인천 남동구 정각로 29 소재 인천광역시청 본관 1층 사무실에서, 제안자간에 합의를 통해 피해자 회사가 제안자 지위에서 탈퇴하고 이 사건 조합을 이 사건 특례사업의 단일제안자로 변경 수용을 요청하는 내용의 ‘공동제안자 단일화 합의결과 통보에 관한 건’이라는 문서를 임의로 작성하였다. 그 후 피고인들은 이 사건 특례사업이 피해자 회사의 유일한 영업이었음에도 피해자 회사의 주주총회 또는 이사회의 결의를 거치지 아니한 채, 2018. 4. 2.경 위 인천광역 시청 공원녹지과 담당 공무원에게 위와 같이 작성된 ‘공동제안자 단일화 합의결과 통보에 관한 건’ 및 ‘공동제안자 지위 탈퇴서’를 제출하고, 2018. 4. 4.경 인천광역시에서 피해자 회사의 이 사건 특례사업에 대한공동제안자 지위 탈퇴를 수용함으로써 사실상 피해자 회사의 이 사건 특례사업을 이 사건 조합에게 양도하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 이 사건 조합으로 하여금 피해자 회사가 가진 이 사건 특례사업의 시행을 추진할 영업권에 상당한 불상 금액의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 A의 자격모용사문서작성 및 자격모용작성사문서행사 피고인 A는 2015. 2. 23.경 피해자 회사의 대표이사로 취임한 후 2018. 2. 23.경 이사 임기가 만료되어 2018. 3. 8.경 피해자 회사로부터 대표이사 인장 반환 요청을 받았으므로, 자신에게 피해자 회사의 대표이사 자격이 없음을 알고 있었다. 그럼에도 피고인은 2018. 4. 2.경 인천 남동구 정각로 29 소재 인천광역시청 본관 1층 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이 컴퓨터를 이용하여 ‘공동제안자 단일화 합의결과 통보에 관한 건’이라는 제목으로 “2017. 12. 26. 공동제안자간의 대표제안자합의에 이어 향후 E공원개발특례사업의 제안자간의 의견충돌로 인한 사업지연 또는 중단의 폐해를 방지하고자 제안자간에 상호합의를 통해 제안자를 단일화하는 합의를 완료하였기에 첨부와 같이 C주식회사의 제안자지위탈퇴서를 제출하오니 F조합을 E공원 개발특례사업의 단일제안자로 변경 수용하여 주실 것을 요청드립니다.”, “C주식회사 대표이사 A”라고 작성하여 출력한 후 위 이름 옆에 피해자 회사 법인도장을 날인한 다음, 같은 날 그 정을 모르는 인천광역시청 공원녹지과 담당 공무원에게 위 문서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사 대표이사의 자격을 모용하여 권리의무 및 사실증명에 관한 사문서를 작성하고, 이를 행사하였다. 2. 피고인들과 변호인들의 주장 요지 가. 피고인 A 1) 업무상배임의 점에 관하여 가) 재산상 이익 취득에 관하여 이 사건 조합은 종전에도 대표제안자로서 조합 단독 명의로 피해자 회사의 관여 없이 이 사건 특례사업을 유효하게 진행할 수 있는 지위에 있었고, 단지 공동제안자 중 1인에 불과한 피해자 회사의 의사는 이 사건 특례사업의 진행에 영향을 미칠 수 없었다. 이 사건 공소사실은 단일화 합의로 인하여 피해자 회사가 이 사건 특례사업과 관련된 사업권을 이 사건 조합에게 양도하여 이 사건 조합이 재산상 이익을 취득한 것을 전제하고 있다. 그러나 피해자 회사의 제안자 지위 탈퇴 여부와 관계 없이 이 사건 조합은 여전히 대표제안자로서 이 사건 특례사업을 독자적으로 진행할 수 있는 것으로서 피해자 회사의 제안자 지위 탈퇴에 의하여 이 사건 조합의 지위에는 아무런 변동이 없는바, 피해자 회사가 이 사건 특례사업의 사업권을 이 사건 조합에게 양도한 것으로 평가할 수 없다. 따라서 이 사건 조합이 단일화 합의로 인하여 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 없다. 나) 재산상 손해 발생의 위험성에 관하여 피고인의 행위가 피해자 회사에 대한 배임행위라고 가정한다면 이는 피고인이 대표이사로서 대표권을 남용한 행위에 해당하는바, 상대방인 이 사건 조합이 피해자 회사의 내부 결의를 거친 사실을 확인하지 않은 점 등에 비추어, 이 사건 조합은 대표권 남용 행위에 대하여 알았거나 적어도 중과실에 해당하여 피고인의 단일화 합의는 피해자 회사에 대하여 당연무효이다. 피해자 회사가 주주총회 특별결의를 거치지 않아 인천광역시장에 대한 단일화 합의 통보 또한 당연무효이고, 그와 같은 내용의 대법원 판결이 확정되었는바, 인천광역시장에 대하여도 피고인의 단일화 합의는 당연무효이다. 따라서 단일화 합의로 인하여 피해자 회사에 대하여 손해 발생의 위험성이 초래되지 않았다. 다) 배임의 고의에 관하여 당시 피해자 회사는 인천광역시장으로부터 제안자 지위를 박탈할 수 있다는 경고를 받는 등 이 사건 특례사업이 무산될 위험이 있었고, 인천광역시장으로부터 변경사업계획안의 제출을 지속적으로 요구받는 상황이었다. 따라서 피고인은 조속히 변경사업계획안이 제출되어 사업이 정상적으로 추진되기 위한 방안으로 이 사건 조합에 이 사건 특례사업의 단독제안자 지위를 인정한 것이었다. 한편 단일화 합의는 이와 더불어 피해자 회사가 이 사건 조합과 체결한 종래의 용역계약을 확고히 유지하고 그 내용을 피해자 회사에게 유리하게 변경하는 내용을 담고 있다. 피해자 회사의 이사들 및 회장 I은 피해자 회사가 제안자 지위를 탈퇴한 행위만을 문제삼으면서 피고인이 개인적으로 이 사건 조합으로부터 대가를 지급받거나 대가를 약속받았을 것으로 막연히 의심하며 피고인을 고소하였다. 피고인은 피해자 회사의 대표이사이자 자신의 개인 재산을 피해자 회사에 투자하여 피해자 회사의 손실이 개인 손실로 연결되므로, 피해자 회사에 손해를 끼칠 아무런 동기가 없다. 따라서 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인 A에게는 배임의 고의가 없다. 2) 자격모용사문서작성 및 자격모용작성사문서행사의 점에 관하여 가) 피해자 회사의 정관 제33조에 ‘이사의 임기는 취임 후 3년으로 한다. 그러나 이사의 임기가 임기 중 최종의 결산기에 관한 정기주주회의 종결 전에 끝날 때에는 그 총회종결에 이르기까지 그 임기를 연장한다.’고 정하고 있다. 나) 피고인은 2015. 2. 3. 이사로 선임되어 2018. 3. 23. 3년의 임기가 도래하는 것이기는 하나, 피해자 회사의 정관에 의하면, 피고인의 임기는 피해자 회사의 직전 영업년도인 2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지의 결산을 위한 정기주주총회일까지 연장되는바, 피해자 회사는 2017년도 영업년도에 대한 결산을 위한 정기주주총회를 거친 사실이 없다. 다) 따라서 피고인의 임기는 2018. 4. 2. 이전에 만료된 것으로 볼 수 없다. 나. 피고인 B 1) 피고인과 A 사이에 이 사건 조합을 단독제안자로 하는 내용의 합의가 일방적으로 이 사건 조합이 이익을 얻고 피해자 회사에 손해를 끼치는 것이 아니고 서로 합의 과정에서 협의를 거쳤으므로 A에게 배임의 고의가 없었고, 피고인도 이에 가담한 것으로 볼 수 없다. 2) 피고인은 A에게 공동제안자를 이 사건 조합으로 단일화하자는 제의를 먼저한 사실이 없고, 이 사건 조합은 이미 이 사건 특례사업의 대표제안자로 지정되어 있어 굳이 그와 같은 제안을 할 이유나 동기가 없다. 3) 피고인이 A의 배임행위에 어느 정도 외형상 조력을 한 것으로 보더라도, 피고인이 A의 배임행위에 적극 가담한 사실은 없으므로, 피고인에게 업무상배임죄의 공동정범이 성립하지 않는다. 3. 판단 가. 인정사실 기록에 의하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자 회사와 이 사건 조합의 지위 가) 피해자 회사는 2011. 11. 10. 인천 서구 D 일원 605,733㎡ E공원을 민간공원추진자가 도시공원 부지에서의 개발행위 등에 관한 특례를 적용하여 공원시설 및 공동주택 등으로 개발하는 ‘E공원 개발행위 특례사업’의 시행을 목적으로 설립된 회사이다. 나) 이 사건 조합은 E공원 내 토지소유자 85인으로 구성된 비법인사단이다. 2) 용역계약의 체결 등 사업의 진행 경과 가) 피해자 회사는 2012. 5. 29. 이 사건 조합과 사이에 이 사건 특례사업의 공동개발을 위한 부동산개발투자 및 용역계약을 체결하고, 인천광역시장이 요구하는 보완사항들에 대한 검토를 거쳐 2013. 7. 31. 이 사건 조합과 공동 명의로 인천광역시장에게 이 사건 특례사업에 관한 사전협의서를 제출하였다. 나) 피해자 회사 및 이 사건 조합은 2015. 5. 15. 이 사건 사업을 공동으로 진행하기 위하여 위 부동산개발투자 및 용역계약을 대체하는 새로운 부동산개발투자 및 용역계약을 체결하였다. 다) 피해자 회사 및 이 사건 조합은 2015. 8. 21. 인천광역시장과 사이에 피해자 회사 및 이 사건 조합을 이 사건 특례사업의 민간공원추진예정자로 하는 ‘E공원 개발행위 특례사업을 위한 양해각서’를 체결하였다. 3) 제안서 제출 및 조건부 수용 가) 피해자 회사 및 이 사건 조합은 2016. 8. 22. 인천광역시장에게 이 사건 특례사업의 제안서를 제출하였다. 나) 이에 대하여 인천광역시장은 2017. 2. 2. ‘제안서의 사업계획(공원시설 및 비공원시설)은 타당성 용역 검토 결과 및 도시·군관리계획(공원조성계획 및 용도지역 변경) 입안 시 각종 영향평가(심의) 등 행정절차 이행에 따라 계획내용이 변경될 수 있으며, 이를 사업 계획에 반영하여야 한다’는 조건으로 위 제안서를 수용하였다. 4) 대표제안자 선임 및 피해자 회사와 이 사건 조합의 분쟁 발생 등 가) 피해자 회사는 2016. 12. 19. 인천광역시장에게 이 사건 조합을 공동제안자의 대표자로 선임한다는 내용의 대표자선임서를 제출하였고, 인천광역시장은 2016. 12. 26. 대표자 선임결과 수용 통보를 하였다. 나) 그러나 2017년경부터 이 사건 특례사업의 사업계획 중 비공원시설의 개발밀도(용적률) 등과 관련하여 도시계획 심의 통과 가능성을 이유로 2,150세대를 건축하는 내용의 사업계획안을 제출하려는 피해자 회사와 사업성 문제로 이를 반대하는 이 사건 조합 사이에 다툼이 발생하였다. 다) 이 사건 조합은 2017. 8. 30. 피해자 회사에게 회사의 대주주인 I과 회사의 대표이사들에게 이 사건 특례사업과 관련하여 발생하는 법적 문제에 대하여 연대책임을 묻고자 회사가 각서인들과 연대하여 책임을 지는 내용의 이행보증각서를 요구하였고, I은 위 이행보증각서에 서명, 날인하였으나, 피고인 A는 이에 반발하여 날인을 거부하고 퇴장하였다. 라) 인천광역시장은 2017. 9.경 피해자 회사 및 이 사건 조합에게 이 사건 특례사업 제안내용 변경에 대한 검토의견을 반영한 계획을 수립하여 2017. 9. 22.까지 제출할 것을 요청하였다. 마) 이 사건 조합은 2018. 1. 3. 인천광역시장으로부터 2018. 3. 31.까지 변경계획안 미제출시 사업제안 수용을 취소하겠다는 내용의 공문을 받았고, 피해자 회사도 그 무렵 위와 같은 공문을 받았다. 바) 피해자 회사는 2018. 1. 5. 이 사건 조합에게 공동제안자의 대표자 선임을 취소한다는 통지를 하고, 2018. 1. 9. 인천광역시장에게 이를 통보하였다. 5) 공동제안자 지위 탈퇴서 등의 작성 및 제출 경위 등 가) 피고인들 사이에 2018. 2. 8. 피해자 회사가 이 사건 특례사업의 공동제안자에서 탈퇴하고 이 사건 조합을 단일 제안자로 함에 동의하는 내용의 ‘공동제안자 지위 탈퇴서’와 ‘제안자 단일화 합의서’가 내부적으로 작성되었다. 나) 이 사건 조합은 2018. 3. 29. 조합원 총회를 개최하여 피해자 회사와의 이 사건 개발 및 용역계약을 해지한다는 의결을 하였고, 2018. 3. 30.경 인천광역시장에게 3,179세대를 건축하는 내용의 독자적인 사업계획변경안을 제출하였다. 다) 피고인들은 2018. 4. 2. 제안자간에 합의를 통해 피해자 회사가 제안자 지위에서 탈퇴하고 이 사건 조합을 이 사건 특례사업의 단일제안자로 변경 수용을 요청하는 내용의 ‘공동제안자 단일화 합의결과 통보에 관한 건’이라는 문서를 작성하였고, 같은 날 인천광역시청 공원녹지과 담당 공무원에게 위와 같이 작성된 ‘공동제안자 단일화 합의결과 통보에 관한 건’ 및 ‘공동제안자 지위 탈퇴서’를 제출하였고, 이에 대하여 인천광역시장은 2018. 4. 4. 위 통보를 적극 수용한다는 취지의 회신을 하였다. 6) 피해자 회사의 대표이사 취임 내역 및 내부적 갈등 관계 가) 피고인 A는 2015. 2. 23. 피해자 회사의 대표이사로 취임하였다. 나) 피고인 A의 여동생은 I의 전 처인 J이고, I은 회장으로서 피해자 회사의 운영에 상당한 영향력을 행사하고 있었는데, 피고인 A와 I은 갈등 관계에 있었다. 다) K은 2017. 4. 10. 회장 I의 요청에 따라 피고인 A를 견제하기 위하여 피해자 회사의 공동대표이사로 취임하였다. 라) 피해자 회사는 2017. 8. 31. I의 지시로 긴급이사회를 개최하여 피고인 A를 해임하였다. 피고인 A는 2017. 9. 피해자 회사에 내용증명을 보내 대표이사 해임 여부에 관하여 확인을 요청하였으나 피해자 회사는 피고인 A에게 답변을 하지 않았고, 법인등기부에 피고인 A에 대하여 따로 해임등기를 하지 않았다. 마) 피고인 A는 2018. 3. 8. 피해자 회사로부터 인장 반환을 요청받았다. 바) 2018. 4. 11. 피해자 회사의 법인등기부등본에 피고인 A가 2018. 3. 31.자 임기만료로 대표이사에서 퇴임하였다는 내용의 기재가 마쳐졌다. 7) 피해자 회사의 정관 중 이사의 임기 관련 부분 피해자 회사의 정관 제33조(이사 및 감사의 임기)는 ‘이사의 임기는 취임 후 3년으로 한다. 그러나 이사의 임기가 임기 중 최종의 결산기에 관한 정기주주회의 종결 전에 끝날 때에는 그 총회종결에 이르기까지 그 임기를 연장한다.’고 정하고 있다. 8) 피해자 회사의 인천광역시장에 대한 제안자단일화통보수용처분 무효확인소송의 진행 경과 가) 피해자 회사는 2018. 5. 2. 인천지방법원 2018구합52192호로 인천광역시장을 상대로 인천광역시장이 2018. 4. 4. 피해자 회사에 대하여 한 제안자단일화통보 수용처분의 무효확인을 구하는 소를 제기하였다. 나) 제1심 법원은 2019. 6. 28. 피해자 회사가 이 사건 특례사업의 공동제안자의 지위에서 탈퇴하고 이 사건 조합을 단독제안자로 하는 내용의 2018. 4. 2.자 통보는 피해자 회사의 주요 자산이 이 사건 조합에 양도되는 결과가 되어 피해자 회사로서는 영업의 폐지를 초래하는 경우에 해당하여 상법 제374조 제1항에서 정한 주주총회 특별결의를 거쳐야 하나 이를 거치지 않았으므로 당연 무효이고, 인천광역시장이 이를 수용하는 내용의 처분 또한 무효라는 이유로 피해자 회사 승소 판결을 선고하였다. 다) 인천광역시장은 이에 불복하여 서울고등법원 2019누50757호로 항소하였으나, 항소심 법원은 2019. 11. 20. 제1심 법원의 판단과 같은 이유로 인천광역시장의 항소를 기각하는 판결을 선고하였고, 인천광역시장이 이에 불복하여 대법원 2019두61779호로 상고하였으나 2020. 3. 26. 상고가 기각되었다. 나. 구체적 판단 1) 피고인 A에 대한 판단 가) 업무상배임의 점에 관한 판단 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A의 행위로 이 사건 조합이 이 사건 특례사업의 시행을 추진할 영업권에 상당한 재산상 이익을 취득한 사실 및 피고인 A가 배임의 고의로 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위를 하였다는 사실에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 재산상 이익 취득에 관하여 (가) 이 사건 공소사실은 피고인이 단일화 합의를 통해 피해자 회사가 이 사건 특례사업의 제안자 지위를 탈퇴하였고, 이로 인하여 피해자 회사가 이 사건 특례사업의 시행을 추진할 영업권에 상당한 금액의 재산상 이익을 이 사건 조합에 양도하였다는 것을 전제로 하고 있다. (나) 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피해자 회사가 이 사건 특례사업의 시행을 추진할 영업권에 상당한 금액의 재산상 이익을 이 사건 조합에 양도하였고, 이로 인하여 이 사건 조합이 재산상 이익을 취득한 사실을 인정하기에 부족하다. 이 사건 특례사업의 내용, 제안자의 지위 자체가 사업에서 갖는 의미, 피해자 회사와 이 사건 조합의 관계 및 용역계약의 내용, 피해자 회사의 사업참여 경위, 목적, 수익 창출 방법 등을 종합하면, 이 사건 특례사업의 공동제안자 지위 자체만으로는 피해자 회사에 대하여 독립적인 경제적 가치를 갖는 것으로 보기 어렵다. 이 사건 특례사업은 E공원을 공원시설 및 공동주택 등으로 개발하되, 그 토지 중 70% 이상은 공원시설로 개발하여 인천광역시에 기부채납하고, 나머지 30% 미만의 토지인 비공원시설에는 아파트 등을 건축, 분양하여 이익을 내는 것을 그 수익 구조로 하고 있다. 피해자 회사와 이 사건 조합 사이에 체결한 용역 계약에 의하면, 피해자 회사는 사업대상 토지가 기부채납된 이후 이 사건 조합이 환지받는 일부 토지의 일정 비율에 상당한 금액을 지급받기로 하였고, 사업구역 중 가칭 ‘O’는 이 사건 조합이, 가칭 ‘P, Q’는 피해자 회사가 개발에 관한 우선권을 갖는 것으로 되어 있다. 반면, 사업제안자가 이 사건 특례사업에서 갖는 의미는 향후 사업자로 선정될 가능성이 높다는 것에 불과하고, 사업자로 선정될 후보자가 되는 것에서 나아가 부가적인 이익을 얻는 것은 없다. 결국 피해자 회사는 이 사건 조합과 사이에 체결한 용역계약에 따라 용역비를 지급받아 수익을 내기 위해 이 사건 특례사업에 참여한 것으로 보일 뿐, 자신이 이 사건 특례사업에서 직접 사업자로 선정되기 위해서 참여한 것으로 보기 어렵다. 오히려 피해자 회사로서는 이 사건 특례사업이 성공적으로 진행되어 이 사건 조합으로부터 용역비를 지급받아야 비로소 수익을 창출할 수 있는 것인바, 이 사건 특례사업의 제안자, 나아가 누가 사업자로 선정되는지는 피해자 회사에게 별다른 의미를 갖는 것으로 보기 어렵고, 피해자 회사의 입장에서는 이 사건 조합으로부터 받을 수 있는 용역비에 상당하는 금액이 실질적으로 경제적으로 가치 있는 이익에 해당하는 것으로 봄이 타당하다. 또한 이 사건 특례사업의 추진 경과, 이 사건 조합과 피해자 회사의 지위, 계약 내용 등에 비추어, 피해자 회사가 이 사건 특례사업의 시행을 추진한 권한을 이 사건 조합에 양도한 것으로 평가하기도 어렵다. 이 사건 조합은 이 사건 특례사업의 대표제안자 지위에 있었고, 피해자 회사의 제안자 지위 탈퇴 여부와 무관하게 피해자 회사의 관여 없이 독자적으로 이 사건 특례사업을 추진할 수 있었던 것으로 보인다. 증인 K도 이 법정에서 이 사건 조합이 독자적으로 제안서를 제출하더라도 피해자 회사는 대표제안자인 이 사건 조합의 의사에 따를 수밖에 없었다는 사실은 인정하는 취지로 진술하였고(녹취서 38쪽), 증인 L도 이 법정에서 같은 취지로 진술하였다(녹취서 24, 25, 29쪽). 인천광역시장에 대한 사실조회 회신결과에 의하더라도, 대표제안자인 이 사건 조합이 단독으로 변경사업계확안을 제출하더라도 효력이 있다는 것이다. 따라서 피해자 회사가 제안자 지위에서 탈퇴하더라도 피해자 회사가 이 사건 특례사업의 시행을 추진한 권한을 이 사건 조합에 양도한 것으로 평가할 수 없다. 배임의 고의에 관하여 (가) 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2008도9066 판결 등 참조). (나) 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 배임의 범의로 제안자 단일화 합의를 하여 피해자 회사를 이 사건 특례사업의 공동제안자에서 탈퇴시킨 것으로 인정하기에 부족하다. 이 사건 특례사업의 추진 경과, 이 사건 조합과 피해자 회사의 지위, 당시 피해자 회사가 처한 위치 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 특례사업의 제안자를 이 사건 조합으로 단일화하는 것이 피해자 회사의 이익을 도모하는 것으로 판단하였을 개연성을 배제하기 어렵다. 피해자 회사와 이 사건 조합은 2017년경부터 비공원시설의 개발밀도(용적률) 등과 관련하여 다툼을 벌여 왔고, 변경사업계획안을 제출하라는 인천광역시장의 지속적인 요청에도 이를 제출하지 못하였다. 이에 피해자 회사와 이 사건 조합은 2018. 1. 3. 인천광역시장으로부터 2018. 3. 31.까지 변경계획안 미제출시 사업제안 수용을 취소하겠다는 내용의 공문을 받았다. 피해자 회사는 이 사건 특례사업이 원활히 진행되어 이 사건 조합으로부터 용역비를 지급받아야 하는바, 만약 이 사건 특례사업이 무산될 경우 피해자 회사는 지금까지 투자한 비용과 노력이 모두 수포로 돌아가게 된다. 앞서 살핀 것처럼 피해자 회사는 이 사건 특례사업이 원활히 추진되어 이 사건 조합으로부터 일정 금액의 용역비를 지급받는 것이 목적이지, 피해자 회사에게 이 사건 특례사업의 제안자 또는 사업자의 지위를 취득하는 것은 별다른 의미를 갖지 못한다. 한편, 이 사건 조합은 이 사건 특례사업의 대표제안자 지위에 있었으므로 피해자 회사의 관여 없이 독자적으로 이 사건 특례사업을 추진할 수 있었고, 인천광역시장에게 독자적으로 변경사업계획안을 제출하더라도 효력을 인정받았을 것으로 보인다. 따라서 피해자 회사로서는 이 사건 특례사업이 무산되어 유일한 수입원인 이 사건 특례사업의 용역비를 얻지 못하게 되거나 이 사건 조합이 피해자 회사를 배제하고 일방적으로 변경사업계획안을 인천광역시장에게 제출하여 이 사건 특례사업을 독자적으로 추진할 경우 이 사건 특례사업의 우선권 내지 주도권을 상실할 위험성에 처해 있었다. 위와 같은 피해자 회사의 입장을 고려하면, 피고인이 이 사건 사업이 무산되는 것을 막고 그 반대 급부로 이 사건 조합과 사이에 피해자 회사의 용역계약상의 권리를 확고히 보장받으면서 용역계약의 내용을 유리하게 변경하려는 시도가 그 자체로 불합리하다거나 피해자 회사에게 손해를 가하려는 의사로 보기 어렵다. 피고인과 B 사이에 작성된 제안자 단일화 합의서(이하 ‘합의서’라 한다)의 내용에 의하더라도, 피고인의 단일화 합의가 피해자 회사에 손해를 가할 의사라거나 피해자 회사에게 손해를 가하는 내용이라고 단정하기 어렵다. 합의서 서문에 ‘업무추진과정에서 추가적으로 발생되는 당사자 간의 이해와 이견충돌이 사업전반에 계속되고 있고 이러한 사태가 지속될 경우 사업의 지연 및 기회비용의 상승 등 사업 저해 요소로 작용하여 종국에는 사업 중단이라는 사태를 불러올 수 있는바, 이에 상호 공감하여 당사자는 합의에 의해 효율적이고 성공적인 사업추진을 위해 다음과 같이 제안자 단일화에 합의한다.’고 기재되어 있다. 피해자 회사와 이 사건 조합은 2015. 5.경 용역계약을 체결하고 이후에 묵시적으로 그 계약기간이 연장되어 왔으나 피해자 회사와 이 사건 조합이 분쟁을 겪으면서 기존에 체결된 용역계약이 계속 유지될지 여부는 불투명하게 된 상태였다. 합의서 제3조 제1항은 피해자 회사는 이 사건 조합이 이 사건 특례사업의 유일한 제안자임을 인정하는 한편, 같은 조 제2항은 이 사건 조합은 시행자로서 피해자 회사와 체결된 용역계약서 등을 성실하게 이행하는 것으로 되어 있으므로, 피해자 회사로서는 합의서의 작성으로 이 사건 조합과의 용역계약이 유지되는 사실을 명확하게 하는 측면이 있다. 종래 용역계약에 의하면 이 사건 조합은 피해자 회사에 대하여 임의해지를 할 수 있었으나, 합의서 제4조(임의계약해지의 배제) 제1항에 의하면, 예외적으로 정한 특별한 경우 외에는 이 사건 조합이 용역계약을 임의로 해지할 수 없도록 하였다. 종래 용역계약서 제5조 제2항은 이 사건 조합이 용역계약을 임의해지 할 경우 피해자 회사에 지급할 금액을 6억 5,000만 원 상당으로 정하고 있었으나, 합의서 제4조 제2항은 이 사건 조합이 피해자 회사에 계약 해지에 대한 보상으로 65억 원의 50% 내지 100%를 지급하는 것으로 정하고 있다. 위와 같이 합의서는 피해자 회사와 이 사건 조합과 사이에 용역계약의 유지 여부와 그 내용을 명확히 하고, 이 사건 조합의 임의해지를 배제하며, 이 사건 조합이 용역계약을 해지할 경우 상당한 금액을 보상하도록 하여 피해자 회사와 이 사건 조합 사이의 용역계약의 구속력을 사실상 강화하는 효력이 있는 것으로 보인다. 피해자 회사에게 이 사건 특례사업의 제안자의 지위를 유지하는 것이 이 사건 조합과 사이에서 협상력을 높이기 위한 의미가 있다고 하더라도, 피해자 회사는 이 사건 특례사업이 원활히 추진되어야 이 사건 조합으로부터 일정 금액의 용역비를 지급받게 되는 점 등을 고려하면, 피해자 회사의 입장에서 이 사건 특례사업의 제안자의 지위를 유지하는 이익이 이 사건 조합과 사이에 용역계약을 확실하게 체결하는 이익보다 본질적으로 우월하다고 평가하기는 어렵다. 고소인은 당초 피고인이 B과 공모하여 피해자 회사를 공동제안자 지위에서 탈퇴시키고 이 사건 조합이 새로운 시행업체를 선정하는 과정에서 피고인에게 개인적으로 수십억 원을 지급하였거나 지급하기로 내부적으로 약속하였으므로 피고인이 배임행위를 저질렀다는 취지로 고소를 하였다. 피고인이 B과 함께 단일화 합의를 하면서 피해자 회사가 이 사건 조합으로부터 일정 금액을 보장받는 내용의 약정을 한 것으로 보이기는 하나, 나아가 피고인이 이 사건 조합으로부터 개인적으로 일정한 대가를 지급받거나 지급을 약속받은 것으로 볼 만한 아무런 자료와 정황을 찾아볼 수 없다. 이러한 고소인의 고소 내용은 추측에 기반한 것으로서 피고인이 배임 행위를 저질렀다는 사실을 인정하기에는 부족하다. 피고인은 피해자 회사에 개인 재산을 투자하는 등 피해자 회사의 손실이 피고인의 개인 손실로 직결되므로, 피해자 회사에게 손해를 가할 아무런 동기가 없는 것으로 보인다. 즉 피고인은 피해자 회사에 회사 운영비 등으로 1억 5,000만 원을 대여하였고, 피해자 회사의 채무에 포천시 N 소재 토지 17,434㎡를 물상보증인으로서 담보(채권최고액 10억 원)로 제공하기도 하였다. 또한 피해자 회사의 대주주이자 실질 경영자인 I과 피고인이 갈등 관계에 있었던 사실, I이 피고인을 견제하기 위하여 다른 대표이사를 선임하고 피고인을 해임하기도 하였던 점, I이 피해자 회사를 실질적으로 운영하는 과정에서 피고인이 반대의사를 표명하여 왔던 점 등을 고려하면, I과 피고인 사이의 개인적인 갈등관계가 이 사건 고소의 주된 동기가 되었을 개연성과 이 사건 특례사업이 실패로 돌아간 책임을 피고인에게 전가하려는 목적에서 피고인을 배임 행위 등으로 고소하였을 개연성 또한 존재한다. 나) 자격모용사문서작성 및 자격모용작성사문서행사의 점에 관한 판단 위 인정사실에 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A의 임기가 2018. 2. 23.경 임기 만료로 종료된 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인은 2015. 2. 23. 피해자 회사의 대표이사로 취임하였고, 피해자 회사의 정관 제33조 본문에 의하면, ‘이사의 임기는 취임 3년으로 한다.’고 정하고 있으므로, 피고인의 임기는 2018. 2. 22.까지로 볼 여지가 있기는 하다. 그러나 한편 피해자 회사의 정관 제33조 단서에 의하면, ‘그러나 이사의 임기가 임기 중 최종의 결산기에 관한 정기주주회의 종결 전에 끝날 때에는 그 총회종결에 이르기까지 그 임기를 연장한다.’고 정하고 있고, 달리 피해자 회사가 2018년경 피해자 회사의 직전 영업년도인 2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지의 기간에 대한 결산을 위한 정기주주총회를 개최하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없다. 오히려 증인 L도 이 법정에서 피해자 회사가 2018년경 2017년도 결산을 위한 정기주주총회를 개최한 사실이 없다는 취지로 진술하였다(녹취서 14, 15쪽 등). 따라서 피고인의 대표이사 임기가 2018. 2. 22. 그 기간 만료로 종료된 것으로 보기 어렵다. 2) 피고인 B에 대한 판단 가) 공동정범의 성립 여부에 관한 판단 A에게 피해자 회사에 대한 업무상배임죄가 성립하지 않는 사실은 앞서 살핀 바와 같고, 위와 같이 A에 대한 업무상배임죄가 성립하지 않는 이상, 피고인에게 업무상배임죄의 공동정범이 성립할 수 없다. 나) 적극 가담 여부에 관한 판단 법리 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 거래상대방은 기본적으로 배임행위의 실행행위자와 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담함으로써 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있음은 별론으로 하고, 관여 정도가 거기에까지 이르지 아니하여 법질서 전체적인 관점에서 살펴볼 때 사회적 상당성을 갖춘 경우에는 비록 정범의 행위가 배임행위에 해당한다는 점을 알고 거래에 임하였다는 사정이 있어 외견상 방조행위로 평가될 수 있는 행위가 있었다 할지라도 범죄를 구성할 정도의 위법성은 없다고 보는 것이 타당하다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도7624 판결 등 참조). 구체적 판단 위 인정사실에 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 A의 배임행위에 적극 가담한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (가) 피고인 A의 일부 법정 및 검찰 진술만으로는 피고인이 A에게 이 사건 특례사업의 제안자를 이 사건 조합으로 단일화하자고 요청하거나 적극 권유하는 등으로 적극 가담한 사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (나) 증인 M도 이 법정에서 A가 먼저 협의를 제안하였고, 피고인이 A에게 제안을 한 것은 아니라는 취지로 진술하여 이에 부합한다(녹취서 7, 10, 12쪽 등). (다) 문서의 내용, 작성 및 보관 경위 등에 의하면, 단일화 제안 합의서는 A가 주도하여 작성, 보관하고 있었던 것으로 볼 여지가 많고, 피고인은 A의 요청에 따라 소극적으로 단일화 합의에 응하였을 뿐만 아니라 2018. 2. 8.경 제안자 단일화 합의서 작성 당시 바로 날인하지 않고 이후에 날인하였을 가능성이 높다. (라) 피해자 회사 관계자들의 진술 내용은 피고인이 A에게 개인적으로 대가를 지급하거나 약속하였으므로 피고인이 A의 배임행위에 가담하였다는 것이나, 위 진술들은 추측에 따른 것이고, 달리 이를 뒷받침할 만한 증거는 없다. (마) 이 사건 조합은 대표제안자로서 피해자 회사의 관여 없이 독자적으로 인천광역시장에게 변경사업계획안을 제출하고 이 사건 특례사업을 추진할 수 있는 지위에 있었다. 그럼에도 피고인이 피해자 회사에게 먼저 이 사건 특례사업의 제안자를 이 사건 조합으로 단일화하자는 제안을 할 만한 특별한 동기나 사정을 찾아보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.