서울중앙지방법원-2017고합659

범죄사실 피고인은 1999. 10. 15. 서울고등법원에서 특수강도죄로 징역 3년 6월을 선고받고 2002. 10. 2. 그 형의 집행을 종료하고,2016. 8. 19. 전주지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등-의구성·활동)죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2016. 8. 27. 그 판결이 확정되었다. 1. 피고인은 2003.7.3.03:00경 서울 강남구 D에 있는 건물 XXX호 피해자 E(여, 당시 24세)의 집 앞에 이르러 마스크를 착용한 채 2층 창문을 통해 침입한 다음 샤워를 하기 위해 옷을 벗고 있는 피해자의 목에 미리 준비한 흉기인 칼을 들이대며 "눈을 가리고 나를 보지마라."고 위협하여 피해자로 하여금 두 손으로 눈을 가리게 한 뒤 칼로 방 안에 있던 침대시트를 찢어 찢은 침대시트로 피해자의 눈을 가리고 입을 막고 양손을 앞으로 모아 묶어 침대에 눕게 하여 반항을 억압한 다음 방안에 있던 피해자 소유의 현금 3만 원과 우리은행 직불카드 1장을 빼앗아 이를 강취하고, 피해자의 입술에 입을 맞추고 피해자의 가슴과 음부를 혀로 핥은 다음 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 강간하였다. 2. 피고인은 2003. 7. 14. 05:00경 서울 강남구 F에 있는 건물 XXX호 피해자 G(여, 당시 21세)의 집 앞에 이르러 베이지색 수건으로 얼굴을 가린 채 1) 창문을 통해 침입한 다음 집 밖에 나갔던 피해자가 들어오자 피해자에게 달려들어 한 손으로 피해자의 머리채를 잡고 다른 손으로 피해자의 입을 막은 채 끌고 가 침대에 밀어 넘어뜨리고 미리 준비한 흉기인 칼로 침대보를 찢은 뒤 피해자의 양손을 뒤로 모아 찢은 침대보로 묶고 피해자의 입을 막으며 칼을 피해자의 얼굴에 들이대고 주먹으로 피해자의 얼굴을 수 회 때려 반항을 억압한 다음 방안 화장대 서랍 및 저금통 안에 있는 피해자 소유의 현금 10만 원, 10만 원권 수표 2장, 미화 100달러, 다이아반지 1개, 선글라스 1개를 빼앗아 이를 강취하고, 피해자를 침대에 눕힌 뒤 피해자의 가슴을 만지고 피고인의 성기를 꺼낸 후 피해자로 하여금 입으로 빨게 하여 피해자를 강제로 추행하였다. 1) 피해자 G는 피고인이 당시 "베지색 수건으로 얼굴을 가리고 있었다고 진술하였고(증거기록 28쪽) 피고인은 '모자와 수건을 이용하여 얼굴을 가렸다'고 진술하고 있으므로, 공소장에 기재된 "마스크를 착용한 채"를 피고인의 방어권과 공소사실의 동일성을 해하지 않는 범위에 위와 같이 수정한다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. E, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 국과수 감정의뢰 회보(DNA)(증거목록 순번 20번), 감정의뢰 회보(CCTV 사진), 유전자 검색결과 회보, 감정의뢰 회보(증거목록 순번 31번), DNA 대조결과 일치자 현황 1. 각 수사보고(증거목록 순번 23번, 26번) 1. 현장 사진 및 지도, 편의점 인출기 CCTV 사진 1. 판시 전과 : 수사보고(피의자 A에 대한 법무부 수용 정보 확인), 범죄경력 등 조회회보서(A), 처분미상확인 결과보고 및 판결문(증거목록 순번 38번), 처분미상확인 결과보고(증거목록 순번 39번) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 가 피고인 피고인은 판시 제1, 2항 기재 각 범행 당시 '칼'을 소지하지 않았고, 판시 제2항 기재와 같이 피해자 G를 구타하거나 위 피해자의 금품을 가져가지 않았다.2) 나. 변호인 피고인은 판시 제2항 범죄사실과 관련하여, 특수강도의 실행의 착수 이전에 강제추행죄를 범하였고 그 이후에 강도의 범의를 일으켜 특수강도죄를 범하였으므로 강제추행죄와 특수강도죄 3)의 경합범에 해당하고 위 각 죄에 대한 10년의 공소시효가 만료 2) 피고인 및 변호인은 공판준비기일, 공판기일에서 이 사건 공소사실을 전부 인정한다는 의견을 밝히기는 하였으나, 피고인은 이 법원에 최초로 제출한 2017. 7. 10.자 의견서에서 이 사건 공소사실 중 일부가 사실과 다르다며 위와 같은 취지의 주장을 개진하였고 검찰에서 이와 유사한 입장을 취하기도 하였으므로, 이 부분에 관하여 판단한다. 되었다. 2. 판단 가. 피고인의 주장에 대한 판단 1) 피고인은 경찰에서 피해자 E에 대하여는 '제 생각에는 칼은 이용한 사실이 없습니다'라고 진술하였고(증거기록 202쪽) 피해자 G에 대하여는 수건으로 얼굴을 가린 채 칼을 이용하여 협박한 후 강간 후 재물을 절취한 사실을 인정한다고 진술하였으며(증거기록 206쪽) 2건 모두 피해자(들)의 주거지에 있는 부엌칼을 이용한 것 같다는 취지로 진술하였으나(증거기록 207쪽), 검찰에서는 칼을 들고 다니지 않았고 피해자들을 칼로 위협하지 않았다는 취지로 진술을 번복하여 진술이 일관되지 아니한 점(증거기록 259, 262쪽), 반면 피해자들은 모두 사건발생 당일에 경찰에서 피해사실을 진술하였는데(증거기록 14쪽 이하, 27쪽 이하), 피해자 E은 '범인이 기다란 칼 같은 것을 들고 . 칼을 목 부위에 대고 위협하며, 침대 커버를 칼로 갈기갈기 찢어서 저의 눈을 가렸습니다', '집안에 있던 칼은 아니지만 칼날 길이가 길었던 것'이라고 진술하고(증거기록 15, 16쪽), 피해자 G는 '범인이 소지하고 있던 칼로 누워 있는 제 얼굴을 툭툭 치고 주먹으로 제 얼굴을 여러 번 때리며', '40cm 가량 식칼'이라고 진술하여 (증거기록 28쪽) 피고인이 피해자들에 대하여 행한 가해행위와 '칼'의 휴대 및 사용을 명확하게 설명한 점, 한편 피해자 G는 피해 품에 관하여도 구체적으로 진술하였고(증거기록 27쪽) 피고인이 창문을 통해 침입하고 칼을 사용하여 현금 및 수표를 강취한 판시 특수강도죄의 전과(증거기록 288쪽 이하)와 이 사건 각 범행의 수법이 상당히 유사한 점 등을 더하여 보면, 판시 제1, 2항 각 범죄사실이 합리적 의심 없이 충분히 증명되었다고 봄이 타 3) 2017. 7. 25.자 변론요지서 11쪽에 기재된 '특수강간'은 특수강도의 오기로 보인다. 당하다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 변호인의 주장에 대한 판단 1) 다른 특별한 사정이 없는 한 강간범이 강간의 범행 후에 특수강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취한 경우에는 이를 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항 소정의 특수강도강간죄로 의율할 수 없다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6425 판결 등 참조). 그런데 위법 제5조 제2항 소정의 특수강도강간죄는 특수강도의 범인이 강도의 기회에 강간행위를 한 경우에 성립하는 것으로 (대법원 2004.6.25. 선고 2004도2607 판결 참조), 위 특수강도강간죄는 형법 제334조 또는 제342조의 특수강도죄 또는 특수강도미수죄와 형법 제297조의 강간죄의 결합범임이 법문상 명백하므로 특수강도가 기수이거나 미수이거나를 가리지 않고 일단 특수강도의 실행에 착수하기만 하면 그 후 강간에 나아감으로써 성립하는 것이다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도2404 판결 참조). 한편 형법 제334조 제1, 2항 소정의 특수강도의 실행의 착수는 어디까지나 강도의 실행행위 즉 사람의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행 또는 협박에 나아갈 때에 있다(대법원 1991. 11. 22. 선고 91도2296 판결 등 참조). 2) 살피건대, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 금품을 취득하기 위한 목적으로 피해자 G의 집에 침입한 것은 분명하고(증거기록 208, 262쪽), 피고인은 금품 취득 목적에 관하여 '당시 소득이 없고 돈이 없어 그러한 행동'을 하였다고 진술하는 한편, '제가 젊을 때고 당시 여자친구도 없고 그래서' 강도에서 강간 내지 강제추행으로 이어졌다는 취지로 진술한 점(증거기록 208쪽), 피해자 G는 집에 들어가자 '범인이 갑자기 뛰어오더니. 방안으로 끌고 들어가 제 침대에 저를 밀어 넘어뜨리고 . 손을 뒤로. 묶고 칼로 누워 있는 제 얼굴을 툭툭치고 주먹으로 제 얼굴을 여러 번 때리며겁 b. " 을 주며 돈이 어디 있느냐고 하여 제가 돈이 있는 곳을 알려주자'라고 진술한 점(증거기록 28쪽)에 비추어 보면, 피고인과 위 피해자가 처음으로 조우한 위 시점에 피고인은 흉기인 칼을 사용하여 위 피해자의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행 또는 협박에 나아감으로써 이미 특수강도의 실행의 착수에 이르렀다고 할 것이고, 위와 같은 '강도의 기회'에 피고인이 피해자의 구강에 성기를 넣는 강제추행(유사강간)을 한 이상 특수강도강제추행죄의 성립에 아무런 장애가 없다고 봄이 상당하다. 나아가 피해자는 '입으로 (성기를 빨아주자) 조금 있다가 이불에 사정을 하였습니다. 그런 후 현관문으로 도망하였습니다'(증거기록 28쪽)라고 하여 강제추행(유사강간)이 가장 마지막에 있었다고 명확하게 진술하였고, 달리 변호인이 주장하는 바와 같이 피고인이 강제추행을 범한 다음 강도의 범의를 일으켜 특수강도를 범하였다고 볼 자료가 없다. 따라서 변호인의 위 주장은 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 판시 제1항 특수강도강간의 점 : 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률[성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10258호) 제5조 제10항에 의하여 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 같다] 제5조 제2항, 형법 제334조 제2항, 제333조, 구 형법(2012. 12, 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조 나. 판시 제2항 특수강도강제추행의 점 : 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항, 형법 제334조제2항, 제333조, 제298조 1. 형의 선택 각 유기징역형 선택 [다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 1. 누범가중 구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 (2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되기 전의 것) 제3조 [특수강도죄의 전과가 있으므로 판시 각 죄에 대하여, 다만 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제 1항 전문[판시 각 죄와 판결이 확정된 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄 상호간] 1. 경합범가중 죄질이 더 무거운 판시 제1항 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄에 정한 형에 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 및 수강명령의 미부과 이 사건 각 범행 당시 시행되던 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제16조 제2항은 형의 집행을 유예할 경우에 수강을 명할 수 있다고 정하고 있을 뿐, 이 사건과 같이 실형을 선고하는 경우의 이수명령에 관한 근거 규정이 존재하지 않음 1. 공개 및 고지명령 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10258호) 제2조 제2항, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12, 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 단서, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 1. 17. 법률 제11162호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 단서(피고인이 이 사건 각 범행 이후 약 14년 동안 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없어 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 상당한 기간의 실형 및 신상정보등록으로 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적다고 보이는 점 등 제반 사정을 종합하면, 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 10년Md12년 6월 2. 양형기준의 미적용 판시 각 죄는 판결이 확정된 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 피고인은 새벽에 창문을 통해 20대 초·중반의 여성이 거주하는 집에 침입하여 흉기로 피해자들을 위협하고 양손을 결박한 다음 재물을 강취하고 강간 내지 유사강간을 한 것으로, 그 죄질이 지극히 좋지 아니하다. 피고인은 이 사건 이전에도 흉기를 휴대하고 피해자의 주거지에 침입하여 특수강도죄를 범하고 징역 3년 6월의 형을 선고받아 2002.10. 2. 그 형의 집행을 종료한 전력이 있다. 그럼에도 피고인은 뉘우치지 아니하고 그와 같은 특정강력범죄의 누범기간 중에 더욱 악질적인 수법을 사용하여 이 사건 각 범행에 이르렀다. 피해자들은 이 사건 각 범행으로 말미암아 엄청난 충격과 성적 수치심, 극도의 공포심을 느꼈다. DNA 대조를 통해 뒤늦게 범인이 밝혀지기까지 약 14년 동안 피고인은 이 사건을 잊은 채 행복한 가정을 꾸리고 가족들과 단란한 시간을 보냈던 반면, 피해자들은 범인이 누구인지 알지도 못한 채 이 사건이 씻을 수 없는 상처와 트라우마가 되어 그 세월동안 두려움과 불안감 속에서 살아온 것은 물론이고 수면장애, 악몽으로 정상적인 생활마저 영위할 수 없게 되는 등 심각한 정신적 스트레스로 고통받아 왔다. 피해자들은 피고인과의 합의를 거부하고 피고인의 죄책에 부합하는 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인에 대하여는 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 판시 범죄전력 기재와 같이 판결이 확정된 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의 구성·활동)죄와 함께 판결할 경우와의 형평성을 고려하고, 피고인이 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 공소사실을 대체로 인정하면서 피해자들에 대하여 사죄의 뜻을 밝혔고, 잘못을 뉘우치며 반성하고 있는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하며, 그 밖에 피고인의 연령과 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10258호) 제2조 제1항, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 (2012, 12, 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.