수원지방법원안산지원-2012고단1468

범죄사실 1. 피고인의 지위 및 업무관계 피고인은 2007. 6. 26.경부터 2010. 10. 14.경까지 피해자 주식회사 E의 대표이사로 재직하며 회사 업무 전반을 총괄하였는데, 피해자 회사는 2009. 1. 29.경 부동산 임의경매를 통해 F 주식회사가 소유하고 있던 부산 사상구 G 토지 및 지상 건물 2동(이하 '이 사건 건물')을 경락받아 같은 해 2. 20.경 매각대금을 완납하였고, 피고인은 위 건물 임대사업의 정상화를 위해 기존의 건물 세입자들과 유치권 등 채권채무관계를 정리하는 등의 업무를 담당하게 되었다. 2. H과의 관계 한편, 피고인은 2004. ~ 2005.경 사이에 이 사건 건물의 전 소유자인 F 주식회사의 회장 H에게 수차례 금원을 대여하였으나 이를 변제받지 못하고 있는 상황이었고, H은 위 건물의 경매 신청 전까지 위 건물에서 예식장 및 뷔페식당을 운영하고 있었으나, 위 건물에 대한 유치권 및 피담보채권을 보유한 바 없었다. 3. 업무상 임무 및 배임 행위 피고인은 2009. 6. 19.경 수원시 권선구 금곡동에 있는 우리은행 서수원지점에서 이 사건 건물의 유치권자에 대한 피담보채권 변제를 위하여 피해자 회사 소유의 위 건물을 위 은행에 담보로 제공하고 기업시설 일반자금 9억 원을 대출받았다. 이러한 경우 피해자 회사의 대표이사로서 위 자금의 집행을 담당하는 피고인으로서는 유치권자가 주장하는 피담보채권이 진실한 것인지, 그 금액은 적정한 것인지 등을 확인하여 피해자 회사가 부당하게 피담보채권을 변제하는 일이 없도록 함으로써 피해자 회사의 재산을 유지·관리해야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 피고인은 허위의 피담보채권을 변제하는 형식을 취하여 H에 대한 위 대여금채권을 변제받기로 마음먹고 그 임무에 위배하여, 2009. 6. 22.경 부산 사상구 G에 있는 피해자 회사 사무실에서, H(당시 구속 수감 중)이 마치 이 사건 건물에 대한 유치권자인 것처럼 4억 5,000만 원의 피담보채권을 인정해 준 다음, H을 대리한 그의 동생 I으로부터 위와 같은 허위의 피담보채권을 피고인의 H에 대한 위 대여금채권과 상계하는 내용의 유치권 포기각서를 받고 피해자 회사의 위 대출자금 중 4억 5,000만 원으로 위와 같은 상계에 따른 피고인의 출연을 보전·정산함으로써 피해자 회사의 자금으로 피고인의 위 대여금채권을 변제받았다. 4. 결론 이로써 피고인은 4억 5,000만 원의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 I의, 제3회 공판조서 중 증인 J의 각 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 K의 진술기재 1. 증인 L, M, N의 각 법정 진술 1. 피고인에 대한 제1, 2회 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 여신거래약정서 사본, 여신거래내역조회 1. 유치권포기각서 1. 인터넷굿옥션출력물 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 기재 사정 등 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 등의 주장 피고인은, 먼저 이 사건 건물 중 2, 3층에 H 등의 유치권이 존재하거나, 적어도 피고인은 H 등에게 유치권 내지는 유치권과 유사한 권리가 있었다고 믿고 있었으므로 배임죄의 고의가 없다고 주장한다. 다음으로 피고인은, 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인이 이 사건 건물 중 2, 3층에 존재하던 H 등의 유치권을 4억 5천만 원으로 정하여 합의한 후 위 건물을 인도받는 것을 실질적 피해자인 M가 허락하였으므로, 피고인에게 배임죄의 고의가 없다고 주장한다. 마지막으로 피고인은 이 사건 건물의 시가가 상승하여 결국 피해자에게 손해가 발생하지 않았으므로, 피고인은 무죄라고 주장한다. 2. 판단 가. 먼저 이 사건 건물 중 2, 3층에 관하여 H 등의 유치권이 있었는지 여부에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 건물은 피해자 주식회사 E이 경락받기 전에는 주식회사 F의 소유였고, J(지분 34%), O(지분 33%), P(지분 33%)이 위 주식회사 F의 주주였는데, 위 O의 지분 33%는 사실은 H의 지분이었고, 이 사건 건물 중 2, 3층에서 운영된 Q(이후 R로 변경됨)의 임차인 S은 H, I과 형제인 점을 감안하면, H은 이 사건 건물 중 2, 3층의 사실상 소유주라고 보이는 점(H이 이 사건 건물을 위 주식회사 F의 다른 주주들과 구분소유한 것으로 보인다), 유익비란 임차인이 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용을 말하는 것인데, 건설공사 표준도급 계약서(증거기록 1권 제196면, 피고인은 T 주식회사가 시행한 위 공사로부터 유치권이 발생하였다고 주장한다)의 기재에 의하더라도, 이 사건 건물 중 2, 3층에 이루어진 공사는 '원도급공사명 : F(주) 예식장(2F:145평) 뷔페(3F:145평)', '공사명 : F(주) 업종변경 및 내부수리(비품 일절포함)'로 기재되어 있는바, 설령 위 S이 위 Q의 임차인의 지위에 있다고 하더라도, 임차인의 인테리어 등 시설투자비가 임차물인 이 사건 건물의 개관적 가치를 증가시켰다고 보기 어려워 유익비상황청구권을 인정하기 어려운 점, 위 건설공사 표준도급 계약서의 기재에 의하면, 공사계약의 당사자는 주식회사 F와 T 주식회사인데, 이 사건 건물의 소유자인 주식회사 F가 당사자인 공사계약에 임차인인 S 등이 유치권을 주장하기도 어려운 점(이에 대하여, 피고인은 이 사건 건물의 소유자인 주식회사 F가 공사대금을 지불하지 않자, 임차인인 S이 소유자를 대신하여 공사대금을 지급한 것이라는 취지로 주장하나, 이를 그대로 믿기 어렵고, 오히려, H은 이 사건 건물 중 2, 3층의 사실상 소유주로서 위 공사를 진행한 것으로 보일 뿐이다), 이 사건 건물의 U 매각물건명세서(증거기록 1권 제231면)에는 점포 1, 2, 3층(웨딩홀비페, V식당)의 임차인은 W으로 기재되어 있고, 위W은 보증금 7억 원을 주장하였을 뿐이고, 점포 4, 5, 6 층의 임차인 (주)와이비엠러닝시스템즈(전세권자 겸 임차인)의 2008. 6. 2.자 유치권신고 외에는 달리 유치권자의 언급이 전혀 없는 점 등을 종합하면, 위 H, I, S 형제가 이 사건 건물 중 2, 3층 부분에 시설공사를 통하여 유치권을 가지고 있었다고는 보이지는 않는다. 그럼에도, 앞서 든 증거에 의하면, 피고인은 2010. 3. 1. I과 유치권을 6억 원으로 산정하여 피고인의 대여금 4억5천만 원과 상계한 나머지 1억5천만 원은 I이 위 건물의 4, 5층의 뷔페를 운영하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는 바, 설령 피고인이 위 H 등 형제에게 유치권 또는 그와 유사한 권리가 있다고 믿었다고 하더라도, 이에 대하여 아무런 조사나 법적인 절차를 거치지 않고 만연히 유치권 금액을 6억 원으로 합의한 후, 그 중 4억5천만 원을 피고인 자신의 H 등에 대한 대여금 채권과 상계처리를 한 점에 비추어 보면, 충분히 피고인에게 업무상 배임의 고의를 인정할 수 있다. 나. 또한, 피고인은 M의 허락을 받았으므로 배임죄의 고의가 없다고 주장하나, 이에 부합하는 취지의 증인 X의 증언은 "2009. 6말경부터 2009. 7. 초순경 M가 귀국하여 약 10일 동안 이 사건 건물에서 피고인과 숙식하면서 I 형제들의 유치권 합의과정에서 피고인의 채권이 희생된 대가로 E이 대출한 9억 원 중 4억5천만 원을 피고인이 갖게 되었다고, 피고인이 웨딩홀 스튜디오에서 설명해주는 것을 들었다"는 내용일 뿐으로, M가 위와 같은 내용을 이해하고 이를 허락하였다고 인정하기는 부족하고{2009. 6. 당시에 M가 이를 허락하였다면, 그로부터 8개월이 지나서, 2010. 3. 1. 비로소 피고인과 I이 유치권포기각서(증거기록 1권 제20면)를 작성한 이유를 찾기 어렵다}, 달리 M가 피고인과 H 형제들과의 유치권 합의를 허락하였다고 인정할만한 아무런 근거가 없으며, 오히려 증인 M는 "피고인이 2009. 6. 22. H 형제들에 대해서 합의한 사실을 모른다"고 진술한 점에 비추어 피고인의 위 주장도 이유 없다. 설령, 위 M가 피고인의 판시 배임 행위를 허락하였다고 하더라도, 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서는 행위의 주체와 그 본인 및 다른 회사와는 별개의 인격체인바(대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1525 판결 참조), 피고인의 판시 배임행위의 피해자는 주식회사 E인 점(주식회사 토마토2상호저축은행과 사상신용협동조합이 주식회사 E의 채권자인 점을 감안하면 주주에 불과한 M의 허락만으로는 피고인 행위의 가벌성이 없어진다고 보기는 어렵다)을 고려하면, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 다. 업무상배임죄에서 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 하는데, 여기에는 재산의 처분 등 직접적인 재산의 감소, 보증이나 담보제공 등 채무 부담으로 인한 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다. 이러한 소극적 손해는 재산증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있음에도 임무위배행위로 이러한 재산증가가 이루어지지 않은 경우를 의미하므로 임무위배행위가 없었다면 실현되었을 재산 상태와 임무위배행위로 말미암아 현실적으로 실현된 재산 상태를 비교하여 그 유무 및 범위를 산정하여야 한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011도6798 판결 참조). 피고인은 이 사건 건물의 시가가 상승하여 결국 피해자에게 손해가 발생하지 않았으므 피고인은 무죄라고 주장하는 바, 증인 X의 이 법정에서의 진술 및 피고인 제출의 사실확인서(증 제10호)의 기재에 의하면, 이 사건 건물의 경매 당시 감정가가 64억 원에 이르고, 이상수가 70억 원 정도에 이 사건 건물을 매수하려 한 사실을 인정할 수 있으나, 피고인이 지출하지 않아도 될 유치권 합의 비용을 지출한 이상 피고인의 배임행위로 인한 재산상 손해가 피해자에게 발생하였다고 충분히 인정할 수 있고, 피해자가 이 사건 건물을 취득할 당시보다 이 사건 건물의 시가가 상승하였다고 하더라도 이는 범행 후의 정황에 불과하므로, 피고인의 위 주장도 이유 없다. 양형의 이유 범행의 방법 및 피해액의 정도 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않지만, 피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점, 피해자에게 실질적인 피해가 발생하였다고 보기 어려운 점 등을 피고인에게 유리한 양형의 요소로 고려하고, 그밖에 피고인의 연령, 환경, 범행의경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 피고인에 대한 형을 정한다.