인천지방법원-2016고합656

범죄사실 피고인 A은 피해자 인천광역시 남구가 발주한 'G공사'(이하 '이 사건 공사'라 한다)의 도급공사 계약을 체결한 H 주식회사(이하 'H'이라 한다)에 고용된 현장소장으로서 위 공사 하도급 계약 체결 등 위 공사를 전반적으로 관리하는 업무에 종사하는 자이고, 피고인 B은 H로부터 위 공사 중 기계설비공사를 하도급 받아 진행한 주식회사 I(이하 'I'이라 한다)의 영업이사로서 위 기계설비공사를 진행한 자이며, 피고인 C은 피고인 A로부터 위 공사 중 철근콘크리트 공사를 하도급 받아 진행한 자이다. 1. 피고인 A, B의 사기 피해자 인천광역시 남구는 2014년 5월경 이 사건 공사를 발주하여 2014. 6. 23.경 H과 총 공사비 887,655,000원으로 하는 도급계약을 체결하였고, 이후 피고인들은 H이 도급받은 위 공사 중 기계설비공사에 대해 I과 하도급계약(이하 '이 사건 하도급계약'이라 한다)을 체결하기로 하였다. 위와 같은 하도급계약 체결 과정에서, 공사 발주자는 수급인과 하수급인 간의 하도급계약금액이 도급금액 중 하도급부분에 상당하는 금액의 100분의 82에 미달하는 경우 하도급계약내용의 적정성 등을 심사하여 수급인에게 하도급계약내용의 변경을 요구할 수 있고, 수급인이 정당한 사유 없이 이러한 요구에 응하지 아니하여 공사 결과에 중대한 영향을 끼칠 우려가 있는 경우에는 발주자가 도급계약을 해지할 수 있는바(건설산업기본법 제31조 제1항 및 동법 시행령 제34조 제1항 제1호), 피고인들은 위 규정에 따라 위 기계설비공사에 대한 실제 하도급 금액을 하도급계약통보서상 도급액의 82% 미만으로 할 경우 피해자가 위와 같이 적정성 등을 심사하여 위 도급계약을 해지하고 공사대금을 지급해 주지 않을 가능성이 있다는 점 등을 알고, 실제로는 하도급금액을 하도급계약통보서상 도급액의 82% 미만으로 약정하면서 계약서상으로는 하도급 금액을 하도급계약통보서상 도급액의 82% 이상으로 약정한 것처럼 서류를 꾸며 공사대금을 지급받기로 모의하였다. 이에 따라 피고인들은 2014. 7. 15. 인천 남구 J에 있는 H 사무실에서 이 사건 하도급계약을 체결하면서, 실제 공사 금액을 110,000,000원(하도급계약통보서상 도급액인 147,656,000원의 74.49%임)으로 약정하였음에도 불구하고 126,896,000원(하도급계약통보서상 도급액인 147,656,000원의 85.94%임)으로 약정했다는 내용의 건설공사하도급계약서를 작성하였고, 이후 피고인 A은 위 계약서를 포함한 서류를 H의 불상의 직원에게 전달하여 위 직원으로 하여금 2014. 9. 17. 인천 남구청에 위 계약서를 포함한 자료를 제출하면서 위 공사비 중 기계설비공사와 관련된 공사비를 I에 직접 지급해 줄 것을 신청하게 하였다. 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 B이 관리하고 있는 I의 국민은행 계좌로 2015. 1. 9. 22,150,000원, 2015. 2. 13. 14,900,000원 등 총 37,050,000원을 공사비 명목으로 지급받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자로부터 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 A의 배임수재 및 피고인 C의 배임증재 피고인 A은 위와 같이 H에 고용되어 이 사건 공사 현장을 관리하면서 공사를 원활히 진행하여야 할 임무가 있는 자로서 2014년 7월경 피고인 C과 위 공사 중 철근콘크리트 공사에 대해 공사비를 160,000,000원으로 하는 하도급 계약을 체결하였는데, 위 계약 과정에서 피고인 C은 피고인 A에게 자신이 무등록 건설업자로서 공사를 수주하였으니 원활한 공사 진행을 위한 편의를 봐달라면서 그 대가로 금전을 주겠다고 하였고, 피고인 A은 피고인 C의 위 제안을 받아들였으며, 이후 피고인 C은 2014. 8. 10. 1,000,000원, 2014. 8. 15. 7,000,000원, 2014. 8. 28. 1,000,000원 등 총 3회에 걸쳐 9,000,000원을 피고인 A에게 송금하였다. 이로써 피고인 A은 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였고, 피고인 C은 위 재물을 공여하였다. 3. 피고인 C의 건설산업기본법위반 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 그럼에도 피고인은 국토교통부장관에게 등록하지 아니하고 2014년 7월경 위 H 사무실에서 A과 제2항과 같이 H이 인천 남구청으로부터 도급받은 위 공사 중 철근콘크리트 공사에 대한 하도급 계약을 체결한 후, 위 일시경부터 2014년 11월경까지 위 철근콘크리트 공사를 진행하여 등록을 하지 아니하고 건설업을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 K, L의 각 법정진술 1. 증인 M의 일부 법정진술 1. 증인 A의 일부 법정진술(피고인 B, C에 대하여) 1. 증인 B의 일부 법정진술(피고인 A에 대하여) 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 수사보고(공사계약 및 지출관련 서류 첨부), 수사보고(하도급 제한 규정 첨부), 수사보고(인천 남구청이 I에 지급한 공사비 내역 확인) 1. 건설공사하도급계약서 피고인들과 변호인들의 각 주장에 관한 판단 1. 피고인 A, B 가. 주장의 요지 1) 피고인 A 피고인은 이 사건 하도급계약서를 작성하는 데 가담한 사실이 없고, 이 사건 하도급계약서 상의 계약금액은 실제의 계약금액을 기재한 것이며, 다만 I이 피해자 인천광역시 남구로부터 공사대금을 지급받으면 그 중 일부를 피고인 A이 돌려받아 다른 하도급업체의 손실을 보전하여 주기로 약정하였을 뿐이다. 이 사건 하도급계약서에 하도급 금액이 110,000,000원으로 기재되었다 하더라도 피해자가 도급계약을 해지하였을 것이라고 볼만한 상당한 개연성이 없으므로 기망행위와 처분행위 사이에 인과관계가 없고, H과 I이 하자 없이 G 공사를 마쳤으므로 피해자에게 손해도 발생하지 않았다. 2) 피고인 B 피고인은 A의 요구에 응하여 이 사건 하도급계약서에 날인하였을 뿐, 피해자를 기망하여 공사대금을 지급받는다는 인식이나 의사가 없었다. 나. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 공모하여 실제로는 공사대금 110,000,000원에 이 사건 하도급계약을 체결하면서도 관계 법령의 규제를 피하기 위하여 마치 공사대금 126,896,000원에 체결하는 것처럼 계약서를 작성, 제출하는 방법으로 피해자 인천광역시 남구를 기망하고 피해자로부터 하도급 공사대금을 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 1) 하도급계약 체결 경위 및 실질적 내용 피고인 A은 이 사건 공사의 현장소장으로서 H의 하도급업체를 결정할 권한이 있었고, I에 하도급공사 중 기계설비 부분을 맡기기 위하여 피고인 B에게 공사금액 견적을 내달라고 요청하였다. 이에 피고인 B은 피고인 A에게 총공사비가 126,896,000원으로 된 공사원가계산서(증거기록 274면)를 제출하였고, H 본사에 위 계산서를 별도로 제출하지는 않았다. 피고인 A은 위 공사원가계산서를 받은 후 피고인 B에게 위 공사대금을 낮춰달라고 요구하였고, 피고인 B은 110,000,000원까지 공사대금을 낮출 수 있다고 하여 결국 피고인들 사이에 이 사건 하도급계약의 공사대금을 110,000,000원으로 하는 합의가 이루어졌으나, 이 사건 하도급계약서 계약금액에는 당초 계산서에 기재된 126,896,000원을 기재하였다. 이렇듯 계약이 체결되기 이전에 이미 피고인 A과 피고인 B 사이에 계약서상 공사금액과 실제 공사금액의 차이에 대한 협의가 있었던 점에 비추어 보면, 이 사건 하도급계약은 실제 공사금액을 110,000,000원으로 정하여 맺어졌다고 봄이 상당하다. 2) 피고인들의 수사기관 진술의 임의성과 신빙성 피고인 A은 검찰 제2회 피의자신문에서 '피고인과 B이 실제 계약금액이 110,000,000원임에도 126,896,000원으로 하도급 계약한 것으로 업(up) 계약하여 공사대금을 청구하였다. 인천 남구청 담당직원은 이러한 사실을 모를 것이고, 피고인과 B이 인천광역시 남구와 H을 속인 것이다'라는 취지로 진술하였고(증거기록 229면), 피고인 B은 검찰에서 'A의 요구에 따라 업 계약서를 작성하였다. 인천 남구청에서는 실제 계약금액이 110,000,000원인 사정을 모를 것이다. 정확한 수치는 모르지만 하도급 공사의 경우 도급액의 일정 비율 이상으로 체결해야 한다는 규정이 있다는 것을 알고 있다'는 취지로 진술하였다(증거기록 325-326, 352-356면). 공소사실에 부합하는 피고인들의 위 수사기관 진술은 그 임의성을 의심할 만한 사정이 없고, 앞서 본 이 사건 하도급계약이 체결된 경위 및 피고인들은 상당 기간 건설업에 종사하면서 관급공사 하도급에 관한 제반 사정을 알고 있었을 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 그 내용에 불합리한 점도 찾을 수 없다. 특히 이 사건에 관하여 수사기관은 H의 피고인 A에 대한 배임, 횡령 고소를 바탕으로 수사를 진행하다가 고소 내용에 따른 피고인 A의 혐의 입증이 어려워지자, 이 사건 공소사실 쪽으로 수사의 방향을 전환하였는데, 피고인 A의 위 진술은 이러한 수사 내용의 변화가 있기 전에 이루어졌기 때문에 더욱 신빙성이 있다. 3) 인과관계 및 손해의 발생 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 건설산업기본법 제31조 제1항, 같은 법 시행령 제34조 제1항 제1호의 내용 및 L의 수사기관 및 법정 진술에 의하면, 수급인과 하수급인 사이의 하도금계약금액이 기준에 미달하는 경우 N 담당 공무원은 공사대금의 지급을 승인할 수 없는 사실, 당시 담당 공무원이었던 L은 이 사건 하도급계약의 실제 공사금액을 모른 채 제출된 계약서 상의 금액을 진실한 것으로 믿고 공사대금을 지급한 사실이 인정되는바, 피고인들의 기망행위와 피해자의 착오 및 처분행위 사이에 인과관계가 있다. 또한 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이어서 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니하므로(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조), 이 사건 하도급계약에 따른 공사가 별다른 하자 없이 이루어졌더라도 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 피고인 A, B과 변호인들의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 C 가. 주장의 요지 피고인이 A에게 2014. 8. 15. 지급한 700만 원과 2014. 8. 28. 지급한 100만 원은 대여금일 뿐 부정한 청탁을 하면서 공여한 것이 아니다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 A은 수사기관에서 법정에 이르기까지 일관하여 이 부분 배임수재의 공소사실을 인정하고 있는 점, 피고인도 검찰에서 A로부터 편의를 제공받기 위하여 900만 원을 공여하였다고 범행을 인정했던 점(증거기록 340-341, 370면), 피고인과 A 사 이에서 위 800만 원의 지급과 관련하여, 통상의 금전소비대차계약에 필요한 변제기일, 이자 등을 정하지 않았고 차용증이나 영수증이 작성되지도 않았던 점, 증인 M의 법정진술은 피고인의 변소 내용에 일부 부합하지만, 위 증언은 범행시로부터 약 2년 후에 이루어졌고, 위 증인이 피고인의 A에 대한 증재행위와 별다른 이해관계가 없었던 사정 등을 고려하여 보면, 위 증언만으로 공소사실에 부합하는 증거들의 신빙성을 배척하기에 부족한 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 피고인 C과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 형법 제357조 제1항(배임수재의 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 B: 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 징역형 선택 다. 피고인 C: 형법 제357조 제2항, 제1항(배임증재의 점), 건설산업기본법 제96조 제1호, 제9조 제1항(무등록 건설업 영위의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 나. 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 건설산업기본법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항 1. 추징 피고인 A: 형법 제357조 제3항 후문 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 15년 이하 나. 양형기준상 권고형량의 범위 1) 배임수재죄 [유형의 결정] 배임수증재 > 배임수재 > 제1유형(3,000만 원 미만) [특별양형인자] 가중요소: 수재와 관련하여 부정한 업무처리를 한 경우, 적극적 요구 [권고영역의 결정] 특별가중영역 [권고형의 범위] 징역 6월 - 2년 3월 2) 사기죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 이하 3) 다수범 가중(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 결과: 징역 6월 - 2년 9월 다. 선고형의 결정 피고인은 1997년경 교통범죄로 징역형의 집행유예를 받은 외에 벌금형을 넘는 전과가 없는 점, 피고인이 미필적 고의로 사기 범행을 저질렀다고 보이고, 배임수재 범행에 대하여 반성하고 있는 점, 이 사건 각 범행으로부터 유발된 실질적 피해가 비교적 크지 아니한 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정하고, 그 집행을 유예한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 10년 이하 나. 양형기준상 권고형량의 범위: 징역 1월 - 1년 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 다. 선고형의 결정 피고인은 벌금형을 넘는 형으로 처벌받은 전력이 없는 점, 하도급업자로서 A의 요구에 수동적으로 응하여 이 사건 범행에 가담한 것으로 보이고, 그로부터 유발된 실질적 피해가 크지 아니한 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정하고, 그 집행을 유예한다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 4년 6월 이하 나. 양형기준상 권고형량의 범위: 징역 1월 - 6월(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄의 경합범이므로 양형기준의 하한만 적용한다) [유형의 결정] 배임수증재 > 배임증재 > 제1유형(5,000만 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 수재자의 적극적 요구에 수동적으로 응한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 다. 선고형의 결정 피고인은 하도급업자로서 A의 요구에 응하여 수동적으로 이 사건 범행을 저질렀다고 보이고, 증재 액수나 건설업 영위 규모 또한 비교적 크지 아니하다. 이러한 사정들에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정하고, 그 집행을 유예한다.