서울중앙지방법원-2012고합1577

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2010. 6. 23. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 해 10. 14. 그 판결이 확정되었고,2012. 11. 21. 같은 법원에서 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2013. 4. 26. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. E과의 공동범행 피고인은 2009. 4. 16.경부터 2010. 7.경까지 (주)F[이하 '(주)F'라고 한다]의 회장으로, E은 같은 기간 동안 (주)F의 대표이사로 재직하였다. 가. 상법위반 1) 피고인과 E은 2009. 4. 16. 경 서울 서초구 양재동275-5에 있는 국민은행 양재남지점에서 성명을 알 수 없는 사람으로부터 1억 원을 빌려 (주)F의 주식납입금으로 입금하고 위 은행으로부터 주식납입금보관증명서를 발급받았다. 피고인과 E은 같은 날 서울 중구 서소문동에 있는 서울중앙지방법원 상업등기소에서 위 주식납입금보관증명서를 이용하여 (주)F의 기본자본금을 위와 같이 빌린 1억 원에 (주)G[이하 '(주)G'이라고 한다]로부터 투자받은 1억 원을 더하여 2억 원으로 하는 법인 설립등기를 마쳤다. 그 후 피고인과 E 2009. 4. 20.경 국민은행 양재남지점에서 1억 원을 인출하여 성명을 알 수 없는 사람에게 변제하였다. 이로써 피고인은 E과 공모하여 (주)F의 자본금 납입을 가장하는 행위를 하였다. 2) 피고인과 E은 2009. 6. 12.경 서울 서초구 방배동 898-5에 있는 신한은행 방배중앙금융센터지점에서 H으로부터 빌런 2억 원을 (주)F의 주식납입금으로 예치하고 위 은행으로부터 주식납입금보관증명서를 발급받은 다음 곧바로 2억 원을 인출하여 H에게 반환하였다. 그 후 피고인과 E 2009. 6. 17.경 서울중앙지방법원 상업등기소에서 위 주식납입보관증명서를 이용하여 (주)F의 자본금 2억 원을 (주)G으로부터 투자받은 2억 원에 위와 같이 H으로부터 빌린 2억 원을 더하여 6억 원으로 증액하는 내용의 변경등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 E과 공모하여 (주)의 자본금 납입을 가장하는 행위를 하였다. 나, 업무상횡령 피고인과 E은 2009. 4. 16.경 (주)G으로부터 1억원, 2009. 6. 11.경 (주)G으로부터 2억원, 2009. 7. 30.경 (주)로부터 4억원, 2009. 12. 24. J으로부터 12억원, 2010. 1. 11. (주)G으로부터 4억 원을 각각 피해자 (주)F에 대한 투자금 명목으로 교부받아 이를 피해자를 위하여 업무상 보관하게 되었다. 피고인과 E은 그 임무에 위배하여 2009. 6. 12.경 서울 중구 남대문로 5가 537 에 있는 신한은행 남산금융센터지점에서 3,060만 원을 대여금 명목으로 인출하여 개인적인 용도로 임의로 소비하였다. 피고인과 E은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2010. 3. 31.경까지 별지 범죄일람표)에 기재된 바와 같이 총 34회 에 걸쳐 합계 4억 7,296만 원을 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 E과 공모하여 업무상 보관 중인 피해자의 법인자금을 횡령하였다. 2. 피고인의 단독범행 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2009. 11. 24.경 서울 강남구 K건물 2차 512호 피해자 J 이 운영하는 (주) [이하 '(주)L'이라고 한다] 사무실에서 "내가 (주)F 대표인 E 명의로 (주)F 주식 중 7억 원 상당의 14만 주를 보유하고 있다. 돈을 빌려주면 주식 14만 주를 담보로 제공할 뿐만 아니라 당신이 추진 중인 M리조트의 투자유치에 적극 협조하겠다."는 취지로 말하였다. 1) 다만, 순번 33번의 일시는 "2010. 3. 25."이 아니라 "2010. 2. 26."인 것으로 수정한다(수사기록 100, 121쪽 참조). 그러나 사실은 (주)F 주식 14만 주 중 6만 주는 제1의 가.항 기재와 같이 주금을 가장 납입하여 발행한 것이어서 재산적 가치가 없었고, 나머지 8만 주는 (주)이 4억 원을 출자하여 취득한 것으로 실제 이 소유하고 있는 주식이 아니어서 담보로서의 가치가 없었다). 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2009. 11. 24.경 차용금 명목으로 13억 원을 E 명의의 예금계좌3)로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 13억 원을 교부받았다. 나, 사기 피고인은 2010. 1. 7.경 서울 서초구 N에 있는 (주)F 사무실에서 피해자 J에게 "내가 내 아내인 E을 통해 (주)F 주식 14만 주를 보유하고 있다. 이 주식을 이미 담보로 제공하였지만 발행가보다 훨씬 큰 가치가 있다. 이를 두 배로 팔 수도 있으나 7만 주를 액면가격대로 팔겠다."고 말하였다. 그러나 사실은 위 가.항과 같이 (주)F 주식은 가장납입으로 증자하여 놓은 것이거나 실제 이 소유하고 있지 아니하였다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 주식대금 명목으로 2010. 1. 7.경 1억 5,000만 원, 같은 달 8. 경 2억 원을 각 입금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 3억 5,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(제5회 공판기일에서의 것) 2) 공소장에는 "피고인이 피해자가 진행하는 리조트 사업에 투자를 유치해 줄 수 있는 의사나 능력이 없었다."라는 점도 기재되어 있으나, 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없어 이를 범죄사실에서 제외하였다. 3) 수사기록 159쪽 참조 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 O, J의 각 법정진술 1. 증인 P의 일부 법정진술 1. H에 대한 검찰 진술조서 1. Q에 대한 경찰 진술조서 1. R의 진술서 1. 등기사항 전부 증명서(수사기록 23쪽), 통장사용내역(사본), 가지급금등의 인정이자 조정명세서, (주)F 자금지출내역, 주식등변동상황명세서, 주주명부 등(수사기록 123쪽), 계정별 원장, 금전소비대차계약서(사본)등,주식양수도계약서(사본) 등, (주)I 자본금 및 대여금 지급 건, 주주명부(2009. 7. 31. 자, 수사기록 588쪽) 1. 판시 전과 : 피고인의 일부 법정진술(제7회 공판기일에서의 것), 수사보고서 등(관련 사건 공소장 첨부, 수사기록 866쪽), 범죄경력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(주금납입가장의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항[13억 원 편취로 인한 사기의 점, 다만 형의 상한은 형법 제1조 제1항에 따라 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다.] 형법 제347조 제1항(3억 5,000만 원 편취로 인한 사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 판시 범죄사실 제2항에 대하여) 피고인이 피해자로부터 판시 기재 각 돈을 교부받은 사실은 인정하나, 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하거나 피해자로부터 위 돈을 편취한 것이 아니다. 2. 가. 인정사실 이 법원의 적법한 증거조사에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인 운영의 (주)S(대표이사 : 피고인의처 E)는 2009. 4. 7.경 O 운영의 (주)G과 사이에, 공동으로 법인을 설립하여 독일의 태양광발전 모듈엔지니어링 회사인 T사(社)와의 합작을 통해 태양광발전 모듈 제조사업을 하기로 약정하였다4). 2) 피고인 측과 (주)G은 2009. 4. 16. 각 1억 원을 출자하여 자본금 2억 원의 (주)F를 설립하였고, E과 0이 각 대표이사로 등재되었으며, 피고인은 (주)F의 '회장'이라는 직함을 사용하면서 (주)F의 운영에 전반적으로 관여하였다. 4) 수사기록 135쪽 3) (주)F는 설립 당시 4만 주(1주의 금액 5,000원, 이하 같음)를 발행하였다가 2009. 6. 12.경 4억 원의 1차 유상증자를 실시하고 2009. 7. 30.경 다시 4억 원의 2차 유상증자를 실시하여 발행 주식의 총수가 20만 주로 증가하였는데, 4억 원의 1차 유상증자 대금은 피고인 측과 (주)G이 각 2억 원씩 납입하였고, 4억 원의 2차 유상증자 대금은 (주)]이 모두 납입하였다. 4) (주)F의 설립 이후 2009. 11. 24.자 3차 유상증자 실시 이전까지의 주주명부상 주주 및 보유 주식 수의 변동 내역은 다음과 같다. 5) 다만, E 명의의 6만 주(= 설립 시 2만 주 + 1차 유상증자 시 4만 주)는 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같이 가장납입의 방법으로 발행된 것이다. 6) 피해자는 2009. 11. 24, 피고인에게 13억 원을 대여하되 (주)F 주식 20만주중 14만 주와 3차 유상증자로 발행될 26만 주를 담보로 제공받기로 약정하고, 피고인 및 E과 사이에 "피해자 운영의 (주)L은 2009. 11. 24. E에게 13억 원을 이자 연 15%, 변제기 2010. 3. 23.로 정하여 대여한다."는 내용의 금전소비대차계약서를 작성한 다음(E이 채무자로, 피고인이 연대보증인으로 각 날인하였다.) E 명의의 계좌로 13억 원을 송금하였다. 5) 수사기록 588쪽 6) 수사기록 155쪽 7) 그리고 같은 날 (주)F 주식 20만 주 중 (주)G 소유의 6만 주를 제외한 나머지 14만 주[= E 명의 6만 주 + (주)I 명의 8만 주]를 모두 이 보유하는 것으로 기재된 주주명부)가 작성되었고, 피고인 및 E은 위 14만 주에 대해 (주)L에게 근질권을 설정해 주었다. 8) (주)F는 같은 날 13억 원의 3차 유상증자를 실시하였고, 피고인 및 E은 피해자로부터 송금받은 위 13억 원을 주금으로 납입하고 E 명의로 26만 주를 취득한 다음, (주)L에게 위 26만 주에 대해서도 근질권을 설정해 주었다. 9) 한편, (주)F는 2009. 12. 24. 12억 원의 4차 유상증자를 실시하였고, 피해자는 처인 U 명의로 유상증자 대금 12억 원을 납입하여 (주)F 주식 24만 주를 취득하였는데, 같은 날 이 (주)I 소유의 8만 주를 포함하여 40만 주[= 7) 항 기재 14만 주 + 8) 항 기재 26만 주를 보유하는 것으로 기재된 주주명부)가 작성되었다. 10) 또한, 피고인은 2010. 1. 7. 피해자에게 9)항 기재 주주명부상 E 명의로 기재된 40만 주중 7만 주를 대금 3억 5,000만 원에 매도하기로 약정하고, 같은 날 1억 5,000만 원, 같은 달 8. 2억 원을 각 매매대금으로 지급받았다. 11) 이후 2010. 2. 9.자로 이 (주)I 소유의 8만 주를 포함하여 33 만주 [= 9)항 기재 40만 주 - 10) 항 기재와 같이 매도된 7만 주]를 보유하는 것으로 기재된 주주명부)가 작성되었다. 나. 관련 법리 사기죄는 상대방을 기망하여 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부받음으로써 성립하는 것이므로, 분식회계에 의한 재무제표 등으로 상대방을 기망하여 대출 7) 수사기록 127쪽 8) 수사기록 124쪽 9) 수사기록 123쪽 을 받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력이 있었다든지 충분한 담보가 제공되었다거나 상대방의 전체 재산상에 손해가 없고 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 20027262 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 201114247 판결 등 참조). 다. 판단 위 인정사실과 이 법원의 적법한 증거조사에 의해 인정되는 아래와 같은 각 사정에 의하면, 피고인은 판시 기재와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 13억 원 및 3억 5,000만 원을 각 편취한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 1) 피고인은 피해자에게 13억 원의 대여를 요청할 때와 (주)F 주식 7만 주의 매수를 권유할 때 E 명의의 주식 6만 주를 가장납입의 방법으로 취득한 사실을 전혀 고지하지 않았다. 2) 또한, 4억 원의 2차 유상증자 대금은 모두 (주)]이 납입하였고, 그 결과 (주)이 (주) 주식 8만 주를 보유하게 되었음에도, 피고인은 피해자에게 자신이 위 8만 주를 E 명의로 보유하고 있다고 말하였다. 뿐만 아니라 피해자가 13억 원을 대여한 2009. 11. 24.과 12억 원을 투자한 2009. 12. 24., 그리고 피고인 측으로부터 7만 주를 매수한 이후인 2010. 2. 9.에 (주)의 소유인 8만 주를 이 보유하고 있는 것처럼 기재된 (주)F 대표이사 E 명의의 각 주주명부가 작성되었는데, 해당 각 주주명부 작성 무렵 피고인은 E의 남편이자 (주)F의 회장으로서 사실상 (주)F를 전반적으로 운영하였던 점 등에 비추어 위 각 주주명부가 허위로 작성된 사실을 알고 있었던 것으로 보인다. 3) 피해자는 위 각 주주명부의 기재내용과 피고인의 말에 따라 피고인 측이 (주)F 주식 14만 주를 실제 소유하고 있는 것으로 믿고 이를 담보로 제공받으면서 13억 원을 대여하였고, 또한 (주)F 주식 7만 주를 매수하면서 액면가 상당의 대금을 지급하였다. 4) 한편, 피고인은 피해자가 가장납입 사실 등을 알았다고 하더라도 피고인에게 13억 원을 대여하고 그 외 피고인으로부터 주식 7만 주를 매수하였을 것이라고 주장한다. 그러나 담보 제공 약정 또는 매매계약에 있어서 대상 주식의 소유관계 및 실제 가치 등은 거래당사자에게 중요한 사항인 점, 당시 주식의 소유관계가 사실과 달리 기재된 주주명부가 작성되었던 점 등에 비추어 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 5) 한편, 피고인은 피해자에게 변제기가 지나도록 13억 원을 전혀 변제하지 못하였고, 이에 피해자가 피고인으로부터 담보로 제공받았던 주식 중 27만 주(= 40만 주 - 피해자가 매수한 7만 주 - 6만 주100)에 대해 2010. 7.경 근질권을 실행하였으나, 피고인 및 E의 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 가장납입 및 법인자금 횡령 등으로 자금사정이 악화된 (주)F의 주식에 대한 순자산가치는 2010. 6. 30. 기준으로 1주당 26원에 불과한 것으로 평가되었다11). 양형의 이유12) 이 사건 각 범행은 피고인이 가장납입의 방법 등으로 주식을 취득하여 회사를 운영하던 중 합계 4억 7,296만 원의 회사 자금을 횡령하는 한편, (주)] 소유의 주식을 이 보유하고 있는 것처럼 기재된 허위의 주주명부의 기재내용을 믿은 피해자로부터 합계 16억 5,000만 원을 편취한 사안으로 범행수법 및 피해금액 등에 비추어 죄질이 무거운 10) 2차 유상증자 시 발행된 (주)] 소유의 8만 주에 대해 (주)로부터 주식을 양수한 (주)G과 근질권자인 피해자 사이에 분쟁이 발생하였고, 이후 8만 주 중 6만 주를 (주)G이 보유하기로 하는 합의가 이루어졌다. 11) 수사기록 230쪽 12) 이 사건 각 범행은 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로, 양형기준을 적용하지 아니한다. 점, 피고인이 이전에도 사기죄로 처벌받은 전력이 있는 점(판시 범죄전력 기재 각 사기죄는 모두 이 사건 각 범행 이전에 범한 것임) 등에 의하면, 피고인에게 그에 상응하는 책임을 물어야 함이 마땅하다. 다만, 피고인이 나름대로 자신의 잘못을 뉘우치고 반성하는 점, 피해자 J은 피고인으로부터 담보로 제공받은 주식에 대해 근질권을 실행함으로써 현재 사실상 (주)F의 경영권을 취득하게 된 점, 피고인이 횡령한 금원 중 일부는 피해자 (주)의 운영을 위한 목적 등으로 사용된 것으로 보이고, 5,000만 원 정도가 E을 통해 변제된 점, 이 사건 각 범행은 판시 범죄 전력 기재 각 사기죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 위 사건과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.