서울중앙지방법원-2012고정5237

범죄사실 1. 피고인 A, 피고인 B의 음란물건제조 피고인 A은 2009. 3.경부터 2011. 12. 11.경까지 구리시 I에 있는 공장을 운영하면서, 'J'라는 상호의 성인용품점 등에서 판매할 목적으로, 2010. 12.경부터 2011. 12. 11.경까지 피고인 B을 고용하여 무독성 기계유 실리콘 원료인 셉톤을 3 대 7로 혼합하여 끓인 후, 여성의 성기가 음각된 금형틀에 부어 식히는 방법으로 여성의 질과 음핵, 음모 등 여성의 성기가 사실적으로 표현된 음란한 물건인 여성성기전신모형 94개(증 제1, 4호증)를 제조하도록 하고, 피고인 B은 위 기간 동안 위 공장에서 위와 같은 방법으로 위 음란한 물건 94개를 제조하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 판매할 목적으로 음란한 물건을 제조하였다. 2. 피고인 C, 피고인 D의 약사법위반 약국개설자가 아니면 의약품을 판매하거나, 판매할 목적으로 취득할 수 없다. 피고인들은 2009. 7. 6.경부터 2011. 12. 11.경까지 서울 성동구 K, 2층에서 'L'이라는 상호의 성인용품점을 운영하면서, 여성의 질건조증 등에 대한 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적 또는 남녀 성교시 남녀성기의 윤활을 통하여 원활한 성교가 이루어지게 하거나 자위용품 사용시 남녀성기와 자위용품의 윤활을 통하여 원활한 자위가 이루어지게 하려는 용도로 사용되는 의약품인 총 46,778,635원 상당의 질윤활젤(일명 '러브젤')을 판매할 목적으로 취득하고, 그 중 총 35,778,635원 상당의 위 질윤활젤을 성인용품점인 'M' 등의 소매업체에 판매하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 약국개설자가 아님에도 의약품을 판매할 목적으로 취득하고, 의약품을 판매하였다. 3. 피고인 A의 약사법위반 약국개설자가 아니면 의약품을 판매하거나, 판매할 목적으로 취득할 수 없다. 피고인은 약국개설자가 아님에도 2009. 7. 31.경부터 2011. 11. 11.경까지 서울 성동구 N빌딩 6층에서, 2011. 11. 12.경부터 2011. 12. 11.경까지 서울 성동구 O빌딩 4층에서 각 'J'라는 상호의 성인용품점을 운영하면서, 여성의 질건조증 등에 대한 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적 또는 남녀 성교시 남녀성기의 윤활을 통하여 원활한 성교가 이루어지게 하거나 자위용품 사용시 남녀성기와 자위용품의 윤활을 통하여 원활한 자위가 이루어지게 하려는 용도로 사용되는 의약품인 총 30,533,181원 상당의 질윤활젤(일명 '러브젤')을 판매할 목적으로 취득하고, 그 중 총 25,553,331원 상당의 위 질윤활젤을 성인용품점인 'P' 등의 소매업체에 판매하였다. 증거의 요지 1. 증인 Q, R의 법정진술 1. S, T, Q, R에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 압수조서 1. 사실조회회신(식품의약품안전청) 1. 각 사이트캡쳐사진(U), 사이트캡쳐사진(V), 각 압수물사진 1. 내사보고(J 등 사무실 확인), 내사보고(J 공장 확인), 내사보고(J 등 공장주소 확인), 수사보고(세금계산서 및 제품표준서 임의제출), 수사보고(J 광고화면 캡쳐), 수사보고(납품내역), 수사보고(압수물 상세사진) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 형법 제244조, 제30조(음란물건제조), 약사법 제93조 제1항 제7호, 제44조 제1항(의약품판매), 각 벌금형 선택 피고인 B : 형법 제244조, 제30조, 벌금형 선택 피고인 C, D : 약사법 제93조 제1항 제7호, 제44조 제1항, 형법 제30조, 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인들 : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 몰수 피고인 A, C : 형법 제48조 제1항 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A, C, D 및 변호인의 주장에 대한 판단(약사법위반의 점) 피고인 A, C, D 및 변호인은, 위 질윤활젤은 마사지젤로서 화장품일 뿐 의약품이 아니라고 주장한다. 살피건대, 약사법의 입법목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4항의 규정내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 의약품은 제2조 제4항 제1호의 대한약전에 수재된 것 외에 사람 또는 동물의 질병의 진단, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것을 모두 포함하는 개념이라고 할 것이고, 의약품에 해당하는지 여부는 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와는 관계 없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 볼 때 화장품으로 인식되는 것을 제외하고는 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 되며, 한편 화장품법 제2조 제1호의 단서 규정에 비추어 보면 어떠한 제품이 화장품의 용도로 사용된다고 하더라도 또한 의약품의 용도로도 사용된다면 이를 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도3468 판결). 돌이켜 이 사건을 보건대, 위에서 거시한 증거들에 의하면, 위 질윤활젤은 인터넷사이트에서 자위기구 등 성인용품과 같이 판매되고 있는데, '쉽게 건조해지는 여성이나 콘돔표면에 사용하셔도 좋습니다. 블랙젤로 사랑하는 연인과 마술과 같은 사랑을 나누세요', '이런 분들께 적/극/권/장합니다! 새로운 수준의 성적흥분을 원하는 남녀 누구나! 성 고통이나 질 건조증으로 고통받는 여성! 성 불감증으로 부부생활이 어려운 분! 자연스러운 성적 흥분과 쾌감증대를 원하는 분! 출산, 육아, 모유 수유중인 여성! 자위나 전희용으로 사용하기를 원하시는 분! 콘돔이나 여성용 피임기구, 성인기구 사용하시는 분!', '마사지젤 사용방법 1. 성관계시 중요 부위에 적당량 골고루 바르신 후 관계하시면 좀 더 좋은 느낌을 느낄 수 있습니다. 2. 자위시 중요 부위 및 기구에 적당량 바르신 후 사용하시면 좀 더 강한 쾌감을 느낄 수 있습니다.', '여성의 음부에 적당량을 바르고 3~5분간 마사지한 후 관계를 가지면 약 5분후부터 야릇하고 따듯한 느낌이 들며 빠르게 절정에 도달하게 됩니다'는 내용으로 광고하는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 사회일반인으로서는 위 질윤활젤이 성적인 만족을 증대시키는 등 사람의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 제조된 것이라고 인식하기에 충분하고, 위와 같은 약효가 있다고 표방된 사실 또한 충분히 인정할 수 있으므로 위 질윤활젤은 약사법 제2조 제4항의 의약품에 해당한다. 따라서 위 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄부분(피고인 A, B에 대한 공소사실 중 여성성기반신모형에 관한 음란물건제조의 점) 1. 공소사실 피고인 A은 2009. 3.경부터 2011. 12. 11.경까지 구리시 I에 있는 공장을 운영하면서, 'J'라는 상호의 성인용품점 등에서 판매할 목적으로, 2010. 12.경부터 2011. 12. 11.경까지 피고인 B을 고용하여 무독성 기계유 실리콘 원료인 셉톤을 3 대 7로 혼합하여 끓인 후, 여성의 성기가 음각된 금형틀에 부어 식히는 방법으로 여성의 질과 음핵, 음모 등 여성의 성기가 사실적으로 표현된 음란한 물건인 여성성기반신모형 833개(증 제2, 5호증)를 제조하도록 하고, 피고인 B은 위 기간 동안 위 공장에서 위와 같은 방법으로 위 음란한 물건 833개를 제조하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 판매할 목적으로 음란한 물건을 제조하였다. 2. 판단 음란한 물건이라 함은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족케 하는 물건들로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하며, 어떤 물건이 음란한 물건에 해당하는지 여부는 행위자의 주관적 의도나 반포, 전시 등이 행하여진 상황에 관계없이 그 물건 자체에 관하여 객관적으로 판단되어야 한다(대법원 2033. 5. 16. 선고 2003도988 판결 등). 돌이켜 이 사건을 보건대, 위 여성성기반신모형은 실리콘으로 여성의 음부, 엉덩이와 항문 부분 등을 재현한 것인데, 그 형상 및 색상에 있어서 음부 및 음모 부위를 주위의 피부색과 별도로 채색한다든가 음부의 모습을 세밀하게 재현하는 등으로 여성의 음부를 노골적으로 표현한 것이 아니라, 각 색상이 모두 단일 색상으로서 사람의 실제 피부색과 많은 차이가 있고, 전체적인 모양 역시 여성의 엉덩이와 성기 내지 항문 부분을 정교하지 않은 형상으로 간이하게 재현한 것에 불과하다. 따라서, 이 사건 물품이 그 자체로 여성의 성기를 연상하게 하는 면이 있다고는 하더라도 그 정도만으로 이 사건 물품 자체가 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것이라고 보기 어렵다. 또한, 이 사건 물품을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 그 모습이 저속한 느낌을 주는 것은 사실이라고 할지라도 이를 넘어서서 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고 단정할 수도 없다. 그밖에 검사가 제출한 증거들만으로 위 여성성기반신모형이 음란한 물건에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 여성성기전신모형에 관한 음란물건제조죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.