서울중앙지방법원-2013고합1320

범죄사실 피고인들은 2007. 1. 1.부터 2010. 5. 31.까지 서울 강남구 R 지하 1층에 있는 S에서 '강남구 T빌딩 5층 등 강남 일대 빌딩 중 총 63개 사업장을 전·월세로 임차한 후 전차인들로부터 보증금 없이 월세를 선수취하고 잔여 비용을 차감한 이익금의 1/2씩을 분배'하는 내용의 공동 전대사업(이하 '이 사건 공동 전대사업'이라 한다)을 영위하였다. 이와 별개로 피고인 A은 위 S에서 2007. 1. 1.부터(피고인 A은 이 사건 공동 전대사업이 처음 시작된 2007. 1. 1.부터 이 사건 공동 전대사업과 별개로 단독 전대사업을 영위하기도 하였으므로, 공소장에 기재되어 있는 '2010. 6. 1.부터'는 오기로 보인다) 2010. 12. 31.까지, 피고인 B는 서울 강남구 U에 있는 V에서 2010. 6. 1.부터 2010. 12. 31.까지 각각 단독으로 전대사업(이하 피고인들의 위 각 단독 전대사업을 통틀어 '이 사건 단독 전대사업'이라 하고, 이 사건 공동 전대사업과 이 사건 단독 전대사업을 모두 통틀어 '이 사건 전대사업'이라 한다)을 영위하였다. 1. 조세포탈 피고인들은 위 S을 통해 이 사건 공동 전대사업을 영위함에 있어, 타인 명의로 사업자등록을 하고, 임대인들과 타인 명의로 임대차계약을 체결하고 임대료를 지급한 후 매입세금계산서를 발급받지 아니하거나 타인 명의로 발급받은 다음, 임대인의 동의 없이 전대를 하면서 전차인들과 아예 전대차계약서를 작성하지 아니하고 전대료는 타인 명의 계좌나 현금으로 받은 후 매출세금계산서를 발급하지 아니하거나 타인 명의로 발급하는 방법으로 조세를 포탈하기로 공모하였다. 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 1) 2008년 조세포탈 피고인들은 공모하여 위 S을 통해 위와 같이 이 사건 공동 전대사업을 또는 각자 이 사건 단독 전대사업을 영위함에 있어, 우선 위 S 외에 친·인척 명의로 7개 사업자등록을 하고, 임대인들과 위 7개 위장사업자 또는 친·인척 등 타인 명의로 임대차계약을 체결하고 임대료를 지급한 후 매입세금계산서를 발급받지 아니하거나 위와 같은 타인 명의로 허위 기재된 것으로 발급받은 다음, 임대인의 동의 없이 전대를 하면서 전차인들과 아예 전대차계약서를 작성하지 아니하고(대신 세무서에 제출하지 아니하는 조건이 포함된 약정서만 작성하고) 전대료는 위와 같은 타인 명의 계좌로 송금받거나 현금으로 받은 후 매출세금계산서를 발급하지 아니하거나 위와 같은 타인 명의로 허위 기재한 것으로 발급하는 등의 사기 기타 부정한 행위로써, 2007년 2기 부가가치세를 2008. 1. 25.까지 신고하지 아니하고, 2007년 종합소득세를 2008. 5. 31.까지 신고하지 아니하고, 2008년 1기 부가가치세를 2008. 7. 25.까지 신고하지 아니하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인 A은 연간 포탈세액 합계 767,665,000원, 피고인 B는 연간 포탈세액 합계 658,700,000원 상당의 조세를 각 포탈하였다. 2) 2009년 조세포탈 피고인들은 공모하여 위 S을 통해 위와 같이 이 사건 공동 전대사업을 또는 각자 이 사건 단독 전대사업을 영위함에 있어, 위와 같이 사기나 그 밖의 부정한 행위로써, 2008년 2기 부가가치세를 2009. 1. 25.까지 신고하지 아니하고, 2008년 종합소득세를 2009. 5. 31.까지 신고하지 아니하고, 2009년 1기 부가가치세를 2009. 7. 25.까지 신고하지 아니하여 별지 범죄일람표 기재와 피고인 A은 연간 포탈세액 합계 540,789,000원, 피고인 B는 연간 포탈세액 합계 512,204,000원 상당의 조세를 각 포탈하였다. 나. 조세범처벌법위반 1) 2010년 조세포탈 피고인들은 공모하여 위 S을 통해 위와 같이 이 사건 공동 전대사업을 또는 각자 이 사건 단독 전대사업을 영위함에 있어, 위와 같이 사기나 그 밖의 부정한 행위로써, 2009년 2기 부가가치세를 2010. 1. 25.까지 신고하지 아니하고, 2009년 종합소득세를 2010. 5. 31.까지 신고하지 아니하고, 2010년 1기 부가가치세를 2010. 7. 25.까지 신고하지 아니하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인 A은 합계 312,766,000원, 피고인 B는 합계 308,969,000원 상당의 조세를 각 포탈하였다. 2) 2011년 조세포탈 피고인들은 공모하여 위 S을 통해 위와 같이 이 사건 공동 전대사업을 또는 각자 이 사건 단독 전대사업을 영위함에 있어, 위와 같이 사기나 그 밖의 부정한 행위로써, 2010년 2기 부가가치세를 2011. 1. 25.까지 신고하지 아니하고, 2010년 종합소득세를 2011. 5. 31.까지 신고하지 아니하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인 A은 합계 13,701,000원, 피고인 B는 합계 8,712,000원 상당의 조세를 각 포탈하였다. 2. 세금계산서의 발급의무 위반 등 피고인들은 위 S을 통해 위와 같이 이 사건 공동 전대사업을 또는 각자 이 사건 단독 전대사업을 영위함에 있어, 위와 같이 조세를 포탈하기 위해 임대인으로부터 매입세금계산서를 발급받지 아니하거나 타인 명의로 허위 기재된 것으로 발급받고, 전차인에게는 매출세금계산서를 발급하지 아니하거나 타인 명의로 허위 기재한 것을 발급하고, 위와 같은 내용이 포함된 세금계산서합계표를 제출하기로 공모하였다. 가. 허위 기재 매입처별세금계산서합계표 제출 피고인들은 공모하여 2008. 7. 1.부터 2010. 12. 31.까지 위와 같이 이 사건 공동 전대사업을 또는 각자 이 사건 단독 전대사업을 영위함에 있어, 사실은 위와 같이 임대인들로부터 총 63개 사업장을 임차하면서 임대료를 지급하였음에도 불구하고, 피고인 A은 공급가액 합계 5,507,621,000원, 피고인 B는 공급가액 합계 5,052,473,000원 상당의 매입세금계산서를 발급받지 아니하거나 또는 실제 피고인들이 공동 전대사업 또는 단독 전대사업을 하는 사업장 명의가 아닌 타인 명의로 허위 기재된 매입세금계산서를 발급받은 후, 별지 범죄일람표 기재와 같이 2009. 1. 25.부터 2011. 1. 25.까지 5차례에 걸쳐 역삼세무서에 위와 같은 내용이 포함된 허위 기재 매입처별 세금계산서합계표를 각 제출하였다. 나. 허위 기재 매출처별세금계산서합계표 제출 피고인들은 공모하여 2008. 7. 1.부터 2010. 12. 31.까지 위와 같이 이 사건 공동 전대사업을 또는 각자 이 사건 단독 전대사업을 영위함에 있어, 사실은 위와 같이 전차인들에게 총 63개 사업장을 전대하면서 전대료를 수령하였음에도 불구하고, 피고인 A은 공급가액 합계 8,616,360,000원, 피고인 B는 공급가액 합계 8,388,000,000원 상당의 매출세금계산서를 발급하지 아니하거나 또는 실제 피고인들이 공동 전대사업 또는 단독 전대사업을 하는 사업장 명의가 아닌 타인 명의로 허위 기재된 매출세금계산서를 발급한 후, 별지 범죄일람표 기재와 같이 2009. 1. 25.부터 2011. 1. 25.까지 5차례에 걸쳐 역삼세무서에 위와 같은 내용이 포함된 허위 기재 매출처별 세금계산서합계표를 각 제출하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 증인 W, X, Y, Z의, 제2회 공판조서 중 증인 AA, AB, AC, AD의, 제3회 공판조서 중 증인 AE, AF의, 제4회 공판조서 중 증인 AG의, 제5회 공판조서 중 증인 AH의, 제6회 공판조서 중 증인 AI의, 제7회 공판조서 중 증인 AJ의, 제13회 공판조서 중 증인 A(피고인 B에 한하여)의 각 진술기재 1. AK, AL, AM의 각 문답서, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT의 각 확인서, A의 확인각서, AU, AV, AW, AX의 각 임대료 미납금 대납 확인서 1. 수사보고(피의자 A 자료 제출, 피의자 A의 변호인 자료 제출, 피의자 B의 변호인 자료 제출, 소송, 동업재산분배청구 판결서 첨부, A 조세심판 결정문, 소장 첨부, 세금계산서합계표 제출 여부 확인, 피의자들 상호간 횡령 등 고소사건 처분 결과 보고, 피의자 A의 행정소송 1심 각하 판결 선고 보고, 부가세 매출장부 자료 첨부 보고, 전대금 현금 입금장부 첨부 보고, 매출장 사본 첨부 보고, 강원도 영월군 AY 모텔 공사 관련 자료 첨부 보고, 피의자 A 증거인멸 관련 자료 첨부 보고, 고발 담당 세무공무원 AH 진술 청취 보고) 및 각 첨부서류 1. 각 고발서 및 추가 고발서, AH의 조세포탈액 산정에 대한 의견서 1. 심판청구서, 불복이유서, 각 변호인 의견서, 변호인 자료 제출, 심판청구에 대한 답변서, 동업계약 및 합자확인서, 사건진행 내역(2012구합38183호), 인증서 및 감사보고서, 조사종결보고서, 사업정산 및 실사보고서(진일회계법인), A과 B의 감사보고서(동서회계법인), 2010가합88151 동업재산분배청구(원시장부 포함), S 임차 명세 및 임대차계약서, 명의위장 사업자 명단, 공동전대사업장 수입금액 명세 및 기별 수입금액 명세, 단독전대사업장 수입금액 명세(A, B), 금융계좌 명세 및 원장 사본, 명의 위장 사업자 부가가치세 및 소득세 신고서, 수입금액 타인 명의 계좌 입금액, 임차료 필요경비 인정액 명세, 소득금액 계산내역, 각 A 소명자료, B 소명자료, 명의위장 사업자 부가가치세 신고내역, 명의위장 사업자 소득세 신고내역, 사업자 기본사항 조회, 피의자의 주민등록등본 및 가족관계증명서, 법인 등기사항전부증명서, 피의자 수금임대료/경비지출 장부, 피의자 지출임대료 장부, 피의자 지출경비/A 지급 현금 장부, 직원 현금수금 장부, 상피의자 A의 원장 장부, 실납입 임대료와 A 정산임대료 비교자료, 실지출 경비내역과 A 정산 경비내역 비교자료, 동업과 관련없는 A 매출내역, AY 모텔 관련 자료, A과 피의자 차명계좌 내역, 임차권 명의변경(양도) 신청서, 약식명령 및 불기소이유통지, 조정신청서, 외부감사계약서, 내용증명, 사실조회서 및 회신, 판결서, 매입장 및 매출장, AZ 직원 급여 및 수당 내역, 2007-2010년 부가가치세 신고 현황, 부가가치세 신고된 매출장, AJ 사업자등록증, AJ 사업자 통장 거래내역, 임차료 지급액과 경비 인정액 비교표, 과세확정시 세무서에서 계상한 지출액과 실제 지불한 차임 지불액 비교표, A, B의 공동사업 정산 및 실사보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 1) 2008년도(2007년 종합소득세, 2007년 2기 부가가치세, 2008년 1기 부가가치세) 및 2009년도(2008년 종합소득세, 2008년 2기 부가가치세, 2009년 1기 부가가치세) 각 조세포탈의 점: 각 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항 제2호, 제2항, 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호{연도별로 포괄하여, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의하고, 벌금형을 병과한다} 2) 2009년 종합소득세, 2009년 2기 부가가치세, 2010년 1기 부가가치세 포탈의 점: 각 조세범처벌법 제3조 제1항 단서 제1호(이 부분에 관한 공소장의 적용법조 기재는 오기임이 명백하고, 검사가 공소를 제기한 취지에 따라 위 규정을 적용하여 처벌하더라도 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래하지 않는다고 판단되므로 공소장 변경 없이 위 규정을 적용한다. 이하 피고인 B의 2009년 종합소득세, 2009년 2기 부가가치세, 2010년 1기 부가가치세 포탈의 점도 마찬가지이다.) 3) 2010년 2기 부가가치세 포탈의 점: 조세범처벌법 제3조 제1항 본문(이 부분에 관한 공소장의 적용법조 기재는 오기임이 명백하고, 검사가 공소를 제기한 취지에 따라 위 규정을 적용하여 처벌하더라도 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래하지 않는다고 판단되므로 공소장 변경 없이 위 규정을 적용한다. 이하 피고인 B의 2010년 종합소득세, 2010년 2기 부가가치세 포탈의 점도 마찬가지이다.) 4) 2008년 2기 및 2009년 1기 각 부가가치세 관련 허위 기재 매입처별세금계산서합계표 제출의 점: 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제2항 5) 2009년 2기, 2010년 1기 및 2기 각 부가가치세 관련 허위 기재 매입처별세금계산서합계표 제출의 점: 조세범처벌법 제10조 제2항 제2호 6) 2008년 2기 및 2009년 1기 각 부가가치세 관련 허위 기재 매출처별세금계산서합계표 제출의 점: 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제1항 제2호 7) 2009년 2기, 2010년 1기 및 2기 각 부가가치세 관련 허위 기재 매출처별세금계산서합계표 제출의 점: 조세범처벌법 제10조 제1항 제2호 나. 피고인 B 1) 2008년도(2007년 종합소득세, 2007년 2기 부가가치세, 2008년 1기 부가가치세) 및 2009년도(2008년 종합소득세, 2008년 2기 부가가치세, 2009년 1기 부가가치세) 각 조세포탈의 점: 각 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 제2항, 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호{연도별로 포괄하여, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의하고, 벌금형을 병과한다} 2) 2009년 종합소득세, 2009년 2기 부가가치세, 2010년 1기 부가가치세 포탈의 점: 각 조세범처벌법 제3조 제1항 단서 제1호 3) 2010년 종합소득세, 2010년 2기 부가가치세 포탈의 점: 조세범처벌법 제3조 제1항 본문 4) 2008년 2기 및 2009년 1기 각 부가가치세 관련 허위 기재 매입처별세금계산서합계표 제출의 점: 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제2항 5) 2009년 2기, 2010년 1기 및 2기 각 부가가치세 관련 허위 기재 매입처별세금계산서합계표 제출의 점: 조세범처벌법 제10조 제2항 제2호 6) 2008년 2기 및 2009년 1기 각 부가가치세 관련 허위 기재 매출처별세금계산서합계표 제출의 점: 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제1항 제2호 7) 2009년 2기, 2010년 1기 및 2기 각 부가가치세 관련 허위 기재 매출처별세금계산서합계표 제출의 점: 조세범처벌법 제10조 제1항 제2호 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 본문{형 및 범정이 가장 무거운 2008년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 징역형에 경합범가중을 하고, 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정이 적용되지 않으므로 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 벌금형은 합산한다} 1. 작량감경 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정된 형법 제70조 제2항은, 선고하는 벌금이 1억 원 이상 5억 원 미만인 경우에는 300일 이상, 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 500일 이상, 50억 원 이상인 경우에는 1,000일 이상의 유치기간을 정하여야 한다고 규정하고 있다. 이 사건은 위 규정이 시행되기 전에 공소가 제기되었으므로 위 규정이 적용되지는 않으나, 위 규정 개정의 취지를 존중하여 이 사건의 경우에도 피고인들이 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 500일 이상의 기간 동안 노역장에 유치한다) 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들은 이 사건 전대사업을 영위하는 과정에서 조세를 포탈하기 위하여 사기나 그 밖의 부정한 행위를 하지 않았다. 나. 피고인 B는 이 사건 공동 전대사업을 영위하는 과정에서 조세를 포탈하거나 허위로 기재된 매입·매출처별세금계산서합계표를 제출하기로 피고인 A과 공모하지 않았다. 다. 피고인 A은 이 사건 공동 전대사업에 따른 매출액 중 피고인 B가 횡령하거나 피고인 B의 수기장부에 일부러 누락 또는 축소하여 기재한 금액과 관련하여서는 납세의무가 성립한다는 것 자체를 알지 못하였으므로 조세포탈의 고의가 없었다. 라. 피고인들만 이 사건 공동 전대사업을 영위한 것이 아니라, AJ이 피고인 B와 동업으로 또는 'BA'라는 상호로 단독으로 이 사건 공동 전대사업 중 일부를 영위하거나 AJ이 대표이사로 있는 주식회사 AZ(이하 'AZ'라고만 한다)가 법인으로서 이 사건 공동전대사업 중 일부를 영위하였으므로, 이와 관련된 소득까지 모두 피고인들의 소득으로 보아 포탈세액을 산정하여서는 안 된다(다만, 피고인 A은 위 세 가지 사업과 관련된 소득을 모두 피고인들의 소득으로 볼 수 없다고 주장하나, 피고인 B는 AZ 명의로 영위한 사업과 관련된 소득만 피고인들의 소득으로 볼 수 없다고 주장한다). 마. 과세관청은 피고인들의 매출세액에서 피고인들에게 명의를 대여해 준 사람들이 신고한 부가가치세 매입세액만 공제하는 방식으로 피고인 A의 부가가치세액을 산정하였다. 그러나 과세관청이 이 사건 공동 전대사업 및 피고인 A의 단독 전대사업의 필요경비로 인정한 차임액에 관한 부가가치세 매입세액에 해당하는 금액(10%) 전체를 매출세액에서 공제해야 한다. 바. 피고인들이 이 사건 전대사업을 영위할 목적으로 체결한 임대차계약에 따라 임대인들에게 지급한 차임 중 과세관청이 이 사건 공동 전대사업 및 단독 전대사업의 필요경비로 인정하지 않은 일부 금액을 모두 필요경비로 추가로 인정해야 한다. 또한 피고인 A이 이 사건 공동 전대사업 및 자신의 단독 전대사업을 영위하는 과정에서 광고 선전비, 도서인쇄비, 리스료, 보험료, 복리후생비, 소모품비, 여비 및 교통비, 잡비, 접대비, 지급수수료, 통신비 등 명목으로 지출한 비용(이하 통틀어 '이 사건 기타 비용'이라 한다)도 모두 필요경비로 추가로 인정해야 한다. 2. 판단 가. 사기나 그 밖의 부정한 행위 해당 여부 1) 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조가 규정하는 조세포탈죄에서 '사기 기타 부정한 행위'란 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는데, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 데에 그치는 것은 이에 해당하지 않으나, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 장부상의 허위기장 행위, 수표 등 지급수단의 교환반복 행위, 여러 개의 차명계좌를 반복적으로 이용하는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다. 그리고 부가가치세를 포탈할 의도로 세금계산서를 교부하지 않은 다음 부가가치세 확정신고를 하면서 고의로 매출액을 신고에서 누락하거나 다른 사람들의 명의를 빌려 위장 사업체를 설립하여 매출을 분산하는 것도 적극적 은닉의도가 나타나는 사정으로 볼 수 있다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도13345 판결 등 참조). 2) 앞서 거시한 증거들을 종합하면, 피고인들이 판시 범죄사실과 같이 이 사건 전대사업을 영위하는 과정에서 조세를 포탈하기 위하여 타인 명의로 사업자등록을 한 후 그 명의로 임대차계약의 체결, 임대차보증금과 차임의 지급, 매입세금계산서의 수취 및 매출세금계산서의 발급 등의 행위를 하고, 전대차계약서를 작성하지 아니한 채 차명계좌를 통하여 또는 현금으로만 전차임을 지급받은 후 그 소득을 누락하는 등의 행위를 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 아울러 아래와 같은 여러 사정들을 종합하면 이는 조세포탈죄의 성립에 필요한 '사기나 그 밖의 부정한 행위'에 해당한다. 가) 피고인들이 여러 명의 타인 명의로 사업자등록을 한 후 임대차계약의 체결, 임대차보증금과 차임의 지급, 매입세금계산서의 수취 및 매출세금계산서의 발급 등의 행위를 위 타인 명의로 하였던 것은 이 사건 전대사업에 따른 매출을 분산시켜 소득세법상 누진세율의 적용 등을 회피하기 위한 것이었다. 피고인 A은 이 법정에서 이를 모두 인정하고 있고, 피고인 B도 검찰 조사과정에서 굳이 여러 명의 타인 명의로 사업자등록을 할 필요가 없었음에도 불구하고 피고인 A의 제안에 따라 매출을 분산시키기 위하여 이와 같이 사업자등록을 하였다고 진술하였다. 나) 피고인들이 전차인들과 사이에 전대차계약서를 일부러 작성하지 않고 전차인들로부터 무려 수십 개의 차명계좌를 통하여 또는 현금으로 전대차기간 동안의 전차임을 선불로 지급받으며 세금계산서를 제대로 발급하지 않았던 것은 과세관청에 이 사건 전대사업으로 인한 매출의 존재를 숨기기 위한 것이었다. 나. 피고인 B의 공모 여부 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B는 단순히 피고인 A의 직원으로서 S에서 근무한 것이 아니라, 처음부터 피고인 A과 함께 동업으로 이 사건 공동 전대사업을 영위하였고, 그 과정에서 피고인 A과 공모하여 판시 각 범행을 하였다고 충분히 인정할 수 있다. 가) 피고인 A이 이 사건 공동 전대사업을 통하여 조세를 포탈하기 위한 구체적인 계획을 주도적으로 수립한 후 이를 실행하였던 것은 사실이나, 피고인 B도 피고인 A과 균등한 지분을 가지고 이 사건 공동 전대사업을 영위한 실질소득귀속자에 해당한다. 피고인들 사이에 2010. 4. 14. 작성된 동업계약서에서는 피고인들이 이 사건 공동 전대사업에 관하여 각자 균등한 지분을 가진다고 명시하고 있다. 이 사건 공동 전대사업 기간 중 피고인들 사이에서만 위 사업으로 인한 수익금의 분배가 이루어졌다. 피고인들은 이 사건 공동 전대사업이 종료된 이후, 그 동안 각자 균등한 지분을 가지고 동업으로 이 사건 공동 전대사업을 영위하였음을 전제로 서로를 상대로 이 사건 공동 전대사업으로 인한 동업재산분배 등을 구하는 민사소송(이하 '동업재산분배 청구소송'이라 한다)을 제기하였다. 피고인들은 이 사건 공동 전대사업으로 인한 동업재산분배를 위하여 수 차례에 걸쳐 이루어진 감정 과정에서도 피고인들만 이 사건 공동 전대사업을 영위하였음을 전제로 하였다. 이 사건 공동 전대사업에 관하여 이 법정에서 증언한 증인들도 대부분 피고인들이 이 사건 공동 전대사업을 동업으로 영위하였다는 취지로 진술하였다. 나) 피고인 B는 피고인 A과 함께 이 사건 공동 전대사업을 처음 시작하였을 당시부터 실질적으로는 피고인들이 동업으로 영위하는 하나의 전대사업만이 존재함에도 불구하고, 앞서 본 바와 같이 매출을 분산시키기 위하여 여러 명의 타인 명의로 사업자등록을 하고 매출을 숨기기 위하여 수십 개의 차명계좌를 통하여 또는 현금으로만 전차임을 지급받으며 전대차계약서를 작성하지 않고 세금계산서를 제대로 발급하지 않는 등의 방법으로 이 사건 공동 전대사업이 이루어진다는 것을 명확하게 알고 있었다. 다) 피고인 A이 이 사건 공동 전대사업을 영위하는 과정에서 세금 신고 관련 업무를 거의 전담하면서 이 사건 공동 전대사업의 운영 및 경영을 총괄하였고 피고인 B는 영업 및 전차임 수금 등의 업무를 주로 담당하였다고 하더라도, 이는 어디까지나 균등한 지분을 갖는 동업자 사이에서 구체적인 업무를 분담하였던 것에 불과하다. 다. 피고인 A의 고의 유무 1) 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2003도1851 판결, 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 등 참조). 2) 조세포탈죄의 성립을 위하여 반드시 개개의 익금이나 손금의 회계적 사실 또는 그 각 구체적인 금액에 대한 개별적 인식까지 필요하다고 보기는 어렵다. 만약 조세포탈죄의 성립을 위하여 이와 같은 개별적 인식까지 필요하다고 볼 경우 납세의무자나 행위자가 명백하게 사기나 그 밖의 부정한 행위를 통하여 조세포탈을 의도하였음에도 불구하고 단순히 구체적인 업무 분담 내역에 따라 개개의 익금이나 손금의 회계적 사실 또는 그 각 구체적인 금액을 정확하게 몰랐다고 변명하는 등으로 인하여 형사처벌을 손쉽게 면하게 되는 불합리한 결과가 발생할 우려가 있기 때문이다. 3) 이 사건에서 피고인 A은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 방법으로 이 사건 공동 전대사업을 영위하는 것이 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당한다는 것을 처음부터 명확하게 인식하고 있었고, 그러한 행위로 인하여 일정한 금액 상당의 조세포탈 결과가 발생할 것이라는 사실까지 인식하고 있었음에도 불구하고 위와 같은 행위를 감행하였다고 모두 인정하고 있다. 뿐만 아니라 피고인 B가 이 사건 공동 전대사업을 영위하는 과정에서 전차인들로부터 직접 수금한 전차임 중 일부에 관한 내용을 자신의 수기장부에 기재하지 않거나 그 금액을 축소하여 기재하였다고 하더라도 어차피 일정한 금액 상당의 조세포탈이라는 결과는 발생하였을 것으로 보인다. 그렇다면 피고인 B가 실제로 수금한 전차임의 구체적인 금액에 대한 피고인 A의 인식 여부과 관계없이 피고인 A에게 판시 각 조세포탈 범행으로 인한 포탈세액 전체에 대한 고의가 존재한다고 충분히 인정할 수 있다. 라. 이 사건 공동 전대사업으로 인한 소득 중 일부가 피고인들이 아닌 다른 사업자에게 귀속되는지 여부 1) 국세기본법 제14조 제1항에서 규정하는 실질과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 귀속명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이므로, 재산의 귀속명의자는 이를 지배·관리할 능력이 없고, 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 재산을 실질적으로 지배·관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 할 것이다. 그리고 그 경우에 해당하는지는 당해 재산의 취득 경위와 목적, 취득자금의 출처, 그 관리와 처분과정, 귀속명의자의 능력과 그에 대한 지배관계 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결 등 참조). 2) 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, AJ이 피고인 B와 동업으로 또는 'BA'라는 상호로 단독으로 이 사건 공동 전대사업 중 일부를 영위하거나 AJ이 대표이사로 있는 AZ가 법인으로서 이 사건 공동 전대사업 중 일부를 영위한 것이 아니고, 어디까지나 피고인들만이 균등한 지분을 가지고 이 사건 공동 전대사업을 영위한 실질소득귀속자에 해당한다고 충분히 인정할 수 있다. 가) 이 사건 공동 전대사업에 관한 계획을 수립한 후 전차인들을 물색하기 위한 영업 활동, 일일 회의 주재에 의한 영업직원들의 교육 및 관리 등을 통하여 이 사건 공동 전대사업을 실질적으로 운영하고 이 사건 공동 전대사업에 따른 세금 신고 및 수익과 비용의 결산 등을 한 것은 피고인들뿐이다. AJ이나 AZ는 이와 같은 과정에 전혀 관여하지 않았다. 나) 앞서 본 바와 같이 피고인들 사이에 2010. 4. 14. 작성된 동업계약서에는 이 사건 공동 전대사업에 관한 AJ이나 AZ의 지분이 명시되어 있지 않다. 뿐만 아니라 동업재산분배청구소송에서 피고인들 중 누구도 AJ 또는 AZ가 이 사건 공동 전대사업 중 일부를 실질적으로 영위한 주체에 해당한다는 취지로 주장하지 않았던 것으로 보인다. 다) AJ이 이 사건 공동 전대사업 과정에서 자기 명의로 또는 AZ 명의로 임대인들과 임대차계약을 체결하고 임대차보증금 및 차임을 직접 지급하거나 전차인들과 전대차계약을 체결하고 전차임을 직접 지급받았던 것은, 어디까지나 AJ이 이미 피고인들에게 자기 명의로 개인 사업자등록을 하도록 허락하거나 자신이 AZ의 명목상 대표이사가 되는 것을 허락하였기 때문에 위 각 임대차계약 또는 전대차계약상 명의인으로서 또는 그 명의인의 대표이사로서 부득이하게 피고인들을 대신하여 위와 같은 행위를 하였던 것에 불과하다. 라) 피고인 B가 이 사건 공동 전대사업을 영위하던 기간 중 AJ에게 돈을 지급한 이유도 피고인 A이 자신에게 정산금 명목으로 지급할 돈 중 일부를 AJ에게 대신 지급하라고 지시하였기 때문이다. 마) AJ은 강원도 영월군에 있는 AY 모텔의 리모델링 공사를 마친 후인 2007. 6.경부터는 주로 위 모텔에서 어머니와 함께 거주하면서 위 모텔을 운영하였으므로, 서울에서 이루어진 이 사건 공동 전대사업을 제대로 운영할 수도 없는 상황이었던 것으로 보인다. 바) AJ도 이 법정에서, 이 사건 공동 전대사업 또는 피고인 A의 단독 전대사업에에 돈을 투자하면서 피고인 A에게 사업자 명의를 빌려준 후 그에 따른 수익금만 가끔 지급받았고, 단지 형인 피고인 A을 돕기 위해 S의 관리부 직원으로서 가끔 출근하여 사무실 청소나 이사 등의 일을 도운 적이 있을 뿐이라는 취지로 진술하였다. 마. 부가가치세 매입세액을 추가로 공제할 것인지 여부 1) 부가가치세법에 의하면 사업자가 정부에 납부하여야 할 부가가치세액은 매출세액에서 매입세액을 공제한 금액으로 하되, 세금계산서를 교부받지 아니하였거나 교부받은 세금계산서를 제출하지 아니한 경우에는 매입세액을 공제하지 아니하는 것으로 되어 있고, 조세포탈범에 대한 형사절차에서 확정하여야 할 포탈세액은 당해 포탈범에 대하여 부과하여야 할 세법상의 납세의무액수와 그 범위를 같이 하여야 하므로 매입세금계산서를 교부받지 아니하거나 제출하지 아니한 경우, 매입세액을 매출세액에서 공제하지 않고 포탈세액을 인정하여야 한다(대법원 2000. 2. 8. 선고 99도5191 판결 등 참조). 2) 앞서 거시한 증거들에 의하면, 피고인들은 이 사건 전대사업과 관련하여 피고인들에게 사업자 명의를 대여해 준 사람들 명의로 임대인들에게 지급한 차임액 중 일부에 관하여만 임대인들로부터 매입세금계산서를 발급받아 부가가치세 매입세액으로 과세관청에 신고하였을 뿐, 나머지 차임액에 관하여는 임대인들로부터 매입세금계산서를 발급받지 아니하고 부가가치세 매입세액으로 과세관청에 신고하지도 않은 사실을 인정할 수 있다. 나아가 부가가치세법 제39조 제1항 제2호 본문에서 세금계산서를 발급받지 아니한 경우의 매입세액은 매출세액에서 공제하지 아니한다고 규정하고 있는 이상, 위와 같이 피고인들이 임대인들로부터 매입세금계산서를 발급받지 않아 부가가치세 매입세액으로 과세관청에 신고하지 못한 차임액 부분은 피고인들의 매출세액에서 공제될 수 없다고 판단된다. 바. 필요경비 추가 인정 여부 1) 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 당초 과세관청에서 이 사건 전대사업의 필요경비로 인정하였던 차임액을 초과하는 금액을 이 사건 전대사업의 필요경비로 추가로 인정할 수 없다. 가) 과세관청은 당초 피고인들에 대한 세무조사 당시 단순히 피고인들이 제출한 은행계좌 거래내역, 피고인들이 작성한 수기장부나 수첩 또는 피고인들의 의뢰에 따라 회계법인이 작성한 감정보고서만을 기초로 피고인들이 차임 명목으로 지출한 필요경비를 산정한 것이 아니라, '임대인들이 과세관청에 신고한 임대소득액'이라는 엄격한 기준을 적용하여 피고인들이 차임 명목으로 지출한 필요경비를 산정하였던 것으로 보인다. 피고인들이 처음부터 조세를 포탈할 목적으로 이 사건 전대사업을 계획하여 영위하였던 것으로 보이는 점, 피고인들이 이 사건 전대사업을 영위하는 과정에서 일반적인 회계원칙에 따라 회계장부를 작성하여 보관하지도 않았던 점 등을 고려하면, 과세관청의 이와 같은 필요경비 산정기준은 충분히 합리적이고 객관적이라고 판단된다. 나) 피고인 A은 임대인들에게 차임을 지급한 것이라고 주장하면서 다수의 은행계좌 거래내역 등을 증거로 제출하기도 하였다(증가 제31호증). 그러나 위 은행계좌 거래내역 등에는 수취인측 계좌번호가 모두 기재되어 있는 것이 아니라서 실제로 임대인들이 피고인들로부터 해당 금액을 수취하였는지 여부가 명확하지 않고, 설령 임대인들이 피고인들로부터 계좌로 이체받은 돈이 일부 존재한다고 하더라도 위 이체액 전부가 임대인들과 사이의 임대차계약에 따른 차임 명목으로 지급된 것인지도 명확하게 확인되지 않는다. 2) 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A이 이 사건 기타 비용으로 지출하였다는 돈도 이 사건 전대사업의 필요경비로 추가로 인정할 수 없다. 가) 피고인 A은 당초 과세관청의 세무조사 당시 별다른 이유 없이 이 사건 기타 비용에 관한 증빙자료를 제출하지 않았다. 나) 피고인 A이 이 사건에서 이 사건 기타 비용에 관한 증빙자료라고 주장하면서 제출한 증거들(증가 제33호증)은 모두 간이영수증에 불과하고, 그 거래상대방이 실제로 위 간이영수증에 기재된 금액을 지급받았는지 여부도 전혀 확인되지 않는다. 설령 피고인 A이 실제로 이 사건 기타 비용을 지출한 것이 사실이라고 하더라도 이 사건 기타 비용이 전부 이 사건 전대사업과 관련하여 지출된 것인지도 명확하게 확인되지 않는다. 다) BB, AF, AE, AB, BC은, 피고인 A이 이 사건 전대사업과 관련하여 실제로 지출하지 않은 비용까지 필요경비로 인정받을 목적으로 자신들에게 간이영수증을 모아오도록 지시하고 이 사건 전대사업과 관련하여 일을 하고 수당을 지급받았다는 내용의 허위 사실확인서를 직접 작성하거나 주변 사람들로부터 받아오라고 지시하였다는 취지로 이 법정에서 진술하거나 검찰 수사과정에서 그와 같은 내용의 확인서를 제출하였다. 이러한 점에 비추어 보더라도 이 사건 기타 비용에 관한 증빙자료로 제출된 증거들은 그 신빙성을 높게 평가하기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 3년 이상 22년 6개월 이하 및 벌금 2,616,908,000원 이상 6,542,270,000원 이하 ※ 계산근거 2,616,908,000원 = 767,665,000원 × 2 + 540,789,000원 × 2 6,542,270,000원 = 767,665,000원 × 5 + 540,789,000원 × 5 나. 피고인 B: 1년 6개월 이상 11년 3개월 이하 및 벌금 1,170,904,000원 이상 2,927,260,000원 이하 ※ 계산근거 1,170,904,000원 = (658,700,000원 × 2 + 512,204,000원 × 2) × 1/2 2,927,260,000원 = (658,700,000원 × 5 + 512,204,000원 × 5) × 1/2 2. 양형기준의 적용 가. 피고인들의 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄는 양형기준상 동종 경합범에 해당하므로, 위 각 범죄의 포탈세액을 합산하여 양형기준을 적용한다. [유형의 결정] 조세범죄 > 특가법상 조세포탈 > 10억 원 이상, 200억 원 미만(제2유형) [특별양형인자] 가중요소: 계획적·조직적 범행 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 징역 3년 4개월 이상 8년 이하(동종경합 합산 결과 유형 1단계가 상승되므로, 형량 하한의 1/3을 감경) 나. 피고인들의 판시 각 조세포탈로 인한 조세범처벌법위반죄는 양형기준상 동종 경합범에 해당하므로, 위 각 범죄의 포탈세액을 합산하여 양형기준을 적용한다. [유형의 결정] 조세범죄 > 일반 조세포탈 > 3억 원 이상, 5억 원 미만(제2유형) [특별양형인자] 가중요소: 계획적·조직적 범행, 2년 이상의 계속적·반복적 범행 [권고영역의 결정] 특별가중영역 [권고형의 범위] 징역 8개월 이상 3년 이하(동종경합 합산 결과 유형 1단계가 상승되므로, 형량 하한의 1/3을 감경) 다. 피고인들의 판시 각 허위 기재 매입·매출처별세금계산서합계표 제출로 인한 조세범처벌법위반죄는 양형기준이 설정되지 않은 범죄이다. 라. 다수범죄의 처리 양형기준이 설정된 범죄와 설정되지 않은 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범이므로, 양형기준이 설정된 범죄 중 형량범위 하한이 가장 높은 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄의 하한만을 따른다. 3. 선고형의 결정: 피고인 A은 징역 3년, 벌금 27억 원{2008년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 대한 벌금은 16억 원, 2009년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 대한 벌금은 11억 원으로 각 정한다}, 피고인 B는 징역 2년, 벌금 22억 원{2008년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 대한 벌금은 12억 원, 2009년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 대한 벌금은 10억 원으로 각 정한다} 가. 공통되는 양형사유 피고인들은 상당수 임대인들의 동의 없이 무단으로 이 사건 전대사업을 영위하면서, 조세를 포탈하기 위하여 여러 명의 타인 명의로 사업자등록을 한 후 일부러 전차인들과 사이에 전대차계약서를 작성하지 않고 수십 명의 타인 명의 계좌를 통해서 또는 현금으로 전차임을 선불로 지급받는 등의 불법적이고 교묘한 방법으로 여러 해에 걸쳐 조세를 포탈하였다. 조세범죄는 국가의 조세 부과 및 징수를 어렵게 하여 조세질서를 크게 어지럽히고, 그 부담을 일반 국민들에게 떠넘겨 조세정의를 훼손할 우려가 있다. 나. 개별적인 양형사유 1) 피고인 A 피고인은 이 사건 공동 전대사업을 영위하는 과정에서 조세를 포탈하기 위한 구체적인 계획을 주도적으로 수립한 후 이를 실행하였다. 피고인은 세금 신고 관련 업무를 거의 전담하면서 이 사건 공동 전대사업의 운영 및 경영을 총괄하였다. 이 사건 공동 전대사업을 위하여 명의를 빌려준 사람들 중 피고인의 친·인척 또는 지인이 다수이다. 피고인은 이 사건 공동 전대사업 기간 중 이 사건 공동 전대사업과 별개로 단독으로 전대사업을 하면서 추가로 조세를 포탈하기도 하였다. 피고인은 현재까지 위와 같이 포탈한 세금의 대부분을 납부하지 않고 있다. 다만, 피고인에게는 동종 전과가 없다. 위와 같은 사정들과 피고인의 나이, 가족관계, 환경, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B 피고인도 A과 동일한 지분을 가지고 이 사건 공동 전대사업을 영위하면서 조세 포탈로 인한 이익을 향유하였다. 피고인은 이 사건 공동 전대사업을 영위하는 과정에서 영업 및 전대료 수금 업무 등을 담당하였다. 피고인은 현재까지 위와 같이 포탈한 세금의 대부분을 납부하지 않고 있다. 다만, 피고인에게는 벌금형 이상의 전과가 없다. 피고인이 이 사건 공동 전대사업을 영위하는 과정에서 세금 신고 관련 업무를 전담하지는 않았다. 위와 같은 사정들과 피고인의 나이, 가족관계, 환경, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 B에 대한 공소사실의 요지 피고인과 피해자 A은 2003.경 상호 출자하여 서울 강남구 일대의 사무실 등을 임차하여 수리한 다음 제3자에게 전대하는 내용의 공동사업을 경영하기로 한 후 2004. 1.경부터 2010. 5. 31.경까지 AZ라는 상호로 동등한 지분을 가지고 동업으로 이 사건 공동 전대사업을 운영하였다. 2010. 4.경 피고인과 A이 전대하고 있는 사무실 또는 점포(이하 위 사무실 또는 점포를 '사업장'이라 한다)는 40여 개에 이르렀다. 한편, 피고인과 A은 위 사업장을 나누어서 관리하면서 매월 각자 자신이 관리하는 사업장에서 전차임을 수금하여 각자의 수기장부에 수익금으로 기재한 후 수기장부의 기재를 토대로 수익을 정산하는 방법으로 수익금을 분배하여 왔다. A은 피고인이 가져온 수기장부의 기재를 보고 피고인 관리 사업장의 수익금을 확인하였을 뿐, 피고인이 전차인으로부터 전차임을 송금받은 통장을 확인하는 등으로 피고인의 수기장부에 기재된 수익금이 실제의 수익금과 일치하는지 여부를 확인하는 별도의 절차를 거치지는 않았다. 그러던 중, 피고인은 2007. 8.경 A과 동업으로 운영하는 사업장인 'BD4'에서 수금한 전차임 8,900,000원의 동업자금을 보관하던 중, A과 수익정산을 위한 피고인의 수기장부에 수금한 금액을 3,900,000원으로 줄여서 기재한 후 5,000,000원 상당을 그 무렵 임의로 사용하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2010. 5.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 41회에 걸쳐 A과 동업으로 운영하는 사업장에서 수금한 전차임을 피고인의 수기장부에 기재하지 않거나 줄여서 기재한 후 실제로 수금한 금액과 수기장부 기재 수익금의 차액 상당을 임의로 사용하여 합계 464,430,000원 상당을 횡령하였다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 횡령 범행을 하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인이 2007. 7.경 이후부터 이 사건 공동 전대사업 종료시까지 자신이 수금한 전차임을 동업자금으로서 보관하고 있었다고 할 수 없다. 가) 피고인과 A은 이 사건 공동 전대사업을 시작한 이후 2007. 7.경까지는 영업 업무를 담당하는 피고인이 일단 모든 전차인들로부터 전차임을 수금하여 A에게 전달한 후 A이 그 중 일정한 금액을 정산금 명목으로 피고인에게 지급하는 방식으로 별다른 문제없이 서로 간에 매월 정산을 하였다. 그러나 피고인과 A은 그 이후부터는 각자 담당할 사업장을 엄격하게 구분하여 각자 담당하는 사업장에 관한 전차임은 각자 관리하던 영업직원을 통하여 현금으로 수금하거나 각자 자신의 친·인척 등 명의로 개설한 차명계좌를 통하여 수금하기로 하면서, 수기장부 기재 내용 등을 기초로 각자의 순이익을 비교하여 순이익이 더 많은 사람이 더 적은 사람에게 돈을 지급하는 방식으로 정산을 하였다. 나) 위 공소사실에서 피고인이 자신의 수기장부에 기재하지 않거나 그 금액을 실제 수금액보다 적게 기재하였다는 전차임은 모두 피고인이 전차인들로부터 은행 계좌를 통하여 수금하였던 것으로 보인다. 그런데 위와 같이 피고인이 전차임을 수금하기 위하여 사용한 은행 계좌들은 피고인과 A이 이 사건 공동 전대사업을 위하여 함께 만들어 공동으로 관리하던 것이 아니라, 어디까지나 피고인이 자신의 친·인척 등 명의를 빌려서 개인적으로 개설하여 관리하던 것에 불과하다. 다) 피고인은 평소 A으로부터 별다른 허락을 받지 아니한 채 자신이 개설한 위 차명 계좌에서 자신이 담당하는 사업장의 관리 등에 필요한 각종 비용을 자유롭게 지출하기도 하였다. 또한 피고인과 A은 위와 같은 정산을 전제로 각자가 관리하던 계좌에서 각자의 수익금을 자유롭게 인출할 수 있었던 것으로 보인다. 라) 이와 같이 피고인과 A이 2007. 7.경 이후부터는 사업장을 완전히 분리하여 각자 관리하면서 전차임 또한 각자 자유롭게 수금하여 관리하였던 것으로 보이는 이상, 비록 피고인과 A이 이 사건 공동 전대사업을 함께 영위하는 동업자의 지위에서 사후적으로 위 사업에 따른 수익금을 서로 분배해야 할 채권적인 의무가 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 곧바로 피고인이 위와 같이 독자적으로 관리하던 사업장에 관하여 수금한 전차임을 동업자금으로서 보관하고 있었다고 할 수는 없다. 2) 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 자신이 담당하던 사업장과 관련하여 실제로 수금한 전차임 중 일부 금액을 자신의 수기장부에 기재하지 않거나 그 금액을 실제 수금액보다 적게 기재하였던 것(이하 통틀어 '이 사건 기재 누락 등'이라 한다)만으로는 피고인이 위 금액을 임의로 소비하였다고 평가하기 어렵다. 가) 피고인은 이 사건 기재 누락 등이 이루어졌다는 돈을 그 때마다 위 돈이 보관되어 있던 자신의 차명계좌에서 인출하거나 자신이 관리하는 다른 은행 계좌로 이체하는 등의 방식으로 소비하지는 않았던 것으로 보인다. 나) 최소한 피고인과 A이 사업장을 분리하여 각자 관리한 2007. 7.경 이후부터 이 사건 공동 전대사업이 종료될 때까지는 동업자인 피고인과 A 사이에 정산의 기초가 되는 기본적인 정보들이 제대로 공유되지 아니한 채 A의 일방적인 결정에 따라 구체적인 정산금액이 결정되었고, 피고인이 이에 대하여 수차례 이의를 제기하였음에도 불구하고 A이 이를 무시하였던 것으로 보이는 이상, 피고인과 A이 제대로 된 정산 절차를 거쳤다고 할 수 없다. 이와 같이 피고인의 수기장부가 제대로 된 정산 절차에 제공되었던 것도 아니라면, 피고인이 위 2007. 7.경 이후 자신의 수금액 중 일부를 자신의 수기장부에 기재하지 않거나 그 금액을 실제 수금액보다 적게 기재한 후 위 수기장부를 A에게 교부한 행위 그 자체만으로 곧바로 피고인이 위 기재 누락 또는 축소 기재 금액 상당을 횡령하는 결과가 발생하였다고 보기도 어렵다. 다) 피고인과 A 사이의 동업재산분배청구소송에서는 별도의 감정 및 보완감정절차를 거쳐 A이 피고인에게 이 사건 공동 전대사업과 관련하여 지급해야 할 정산금 원금만 450,043,000원(이는 피고인이 이 사건 기재 누락 등을 한 점까지 모두 고려하여 산정된 금액으로서, A이 이미 피고인에게 일부 사업장에 대한 임차권을 양도하는 방식으로 그 정산의무를 일부 이행한 부분은 공제하지 않은 상태의 금액이다)인 것으로 확정되었다. 3) 피고인의 이 사건 기재 누락 등 행위가 반드시 위 기재 누락 또는 축소 기재 금액 상당을 횡령하려는 불법영득의사에 기인한다고 단정하기 어렵다. 가) 피고인은 자신이 관리하던 사업장과 그에 관한 전차임 수금 용도로 사용하기 위하여 관리하던 차명계좌가 각 수십 개에 이르렀고 이 사건 공동 전대사업에 관한 피고인과 A 사이의 동업이 여러 해 동안 지속되면서 자신의 수기장부에 자신이 담당하는 사업장에 관한 전차임 수금액 중 일부를 착오 또는 과실로 잘못 기재한 것일 뿐, 불법영득의사가 있었던 것은 아니라고 주장하고 있다. 나) 피고인은 A과 사업장을 완전히 분리하여 관리하기 시작한 2007. 7.경 이후부터는 A의 요구에 따라 자신의 수금액과 지출 비용을 나름대로 구체적으로 적시하여 동업자인 A에게 알려주었다. 그러나 A은 자신의 정확한 수금액과 지출 비용 및 그 각 구체적인 명목을 피고인에게 전혀 알려주지 않은 채 이 사건 공동 전대사업이 종료될 때까지 계속하여 피고인이 담당하는 사업장에 관한 순이익이 더 많다고만 주장하면서 피고인에게 정산금 명목의 돈을 요구하였다. 상황이 그러하다면, 피고인이 자신의 수기장부를 일부 태만하게 관리하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 기재 누락 등 행위가 모두 불법영득의사에 기인한 것이라고 단정할 수 없다(실제로 A도 이 사건 공동 전대사업 기간 중 자신이 관리하던 수기장부나 수첩에 자신의 수금액과 지출 비용을 제대로 기재하지 않고 있었다). 나. 따라서 피고인에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다. 면소 부분 1. 피고인들에 대한 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 위 S을 통해 위와 같이 이 사건 공동 전대사업을 또는 각자 이 사건 단독 전대사업을 영위함에 있어, 위와 같이 사기나 그 밖의 부정한 행위로써, 2007년 1기 부가가치세를 2007. 7. 25.까지 신고하지 아니하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인 A은 126,230,000원, 피고인 B는 108,112,000원 상당의 조세를 각 포탈하였다. 2. 판단 가. 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조에서는 같은 법 제9조에 규정한 조세포탈 범칙행위의 공소시효를 5년으로 규정하고 있다. 나. 구 조세범처벌법 제9조의3에서는 같은 법 제9조에 규정하는 조세포탈 범칙행위의 기수시기와 관련하여, 납세의무자의 신고에 의하여 정부가 부과·징수하는 조세의 경우 당해 세목의 과세표준을 정부가 결정 또는 조사결정을 한 후 그 납부기한이 경과한 때, 이에 해당하지 아니하는 조세의 경우 그 신고·납부기한이 경과한 때로 각 규정하고 있다. 부가가치세는 납세의무자의 신고에 의하여 정부가 부과·징수하는 조세에 해당하지 아니하므로, 부가가치세 포탈 범칙행위는 부가가치세법 제5조 제1항, 제49조 제1항과 구 조세범처벌법 제9조의3에 따라 제1기분인 1월 1일부터 6월 30일까지와 제2기분인 7월 1일부터 12월 31일까지의 각 과세기간별로 그 각 과세기간 종료 후 25일의 신고·납부기한이 경과함으로써 기수에 이른다. 다. 이 사건에 관하여 보면, 피고인들의 2007년 제1기 부가가치세 포탈 범칙행위는 그 신고·납부기한이 경과한 2007. 7. 26. 각 기수에 이른다. 그런데 피고인들에 대한 이 사건 공소는 위 범죄행위가 종료된 때로부터 위 5년이 경과한 후인 2013. 11. 29. 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 각 면소를 선고하고, 형법 제58조 제3항에 따라 판결의 요지를 각 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.