서울중앙지방법원-2020고단757

범죄사실 1. 피고인 A, B의 공동범행 가. 의료법위반 누구든지 의사 등(의사, 한의사, 치과의사, 조산사, 국가, 지방자치단체, 의료법인, 민법·특별법상 비영리법인, 준정부기관 등)이 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 공모하여, 2013. 4. 1.경부터 2019. 3. 31.경까지 서울 동작구 D빌딩 3층 E호에서 피고인 A는 병원개설자금, 시설운영비 등 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 피고인 B으로부터 명의를 제공받아 'F 산부인과의원'(이하 '이 사건 병원'이라 한다)을 개설한 뒤 행정원장 직책으로 환자 유치, 병원 수입 및 지출관리 등 병원 운영에 관련된 총괄하는 업무를 담당하면서 수익을 가져가고, 피고인 B은 피고인 A에게 병원 개설에 필요한 명의를 제공하고 피고인 A에게 고용되어 매월 1,800만 원의 급여를 받는 조건으로 대표원장 직책으로 환자 진료 업무를 담당하는 방법으로 병원을 운영하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 의사 등이 아님에도 의료기관을 개설하였다. 나. 사기 의료법에 따라 개설된 의료기관이 아니면 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 위 가.항과 같이 공모하여 2013. 5. 30.경 사실은 이 사건 병원이 의료인이 아닌 자에 의해 개설, 운영되고 있음에도 불구하고 마치 정상적으로 개설된 의료기관인 것처럼 요양급여비용을 청구하여 이에 속은 피해자 국민건강보험공단으로부터 요양급여비 명목으로 3,007,470원을 피고인 B 명의의 G은행 계좌(H)로 입금받은 것을 비롯하여 그때부터 2019. 3. 8.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 114회에 걸쳐 합계 335,465,560원을 입금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하고 피해자로부터 돈을 편취하였다. 2. 피고인 A의 범행 가. 의료법위반 피고인은 병원 매출을 올리기 위하여, 2017. 3.말경부터 인터넷 블로그 상담 게시판에 '낙태, 임신중절수술'이라는 내용으로 이 사건 병원을 홍보하면서, 2019. 3. 18.경 임부 Ι의 모친 J이 인터넷 광고를 통해 연락하여 낙태 수술에 관한 상담을 요청하자 임신 34주에 임박하여 합법적인 인공 임신중절 수술이 허용되는 경우가 아님을 알면서도 낙태 수술을 해줄 수 있다고 하면서 이 사건 병원에 낙태하러 오라고 유인하였다. 이로써 피고인은 영리를 목적으로 환자를 의료기관 등에 유인하였다. 나. 업무상촉탁낙태 피고인은 2019. 3. 18.경 인터넷 광고를 보고 연락해 온 임부 I의 모친 J에게 34주라도 낙태 수술이 가능하다고 설명하여 같은 달 20.경 11:00경 이 사건 병원을 찾아온 위 I로부터 낙태 시술을 촉탁받게 되자, 위 I을 B에게 안내해 주고, B은 이 사건 병원 수술실에서 I의 복부를 절개하여 복강을 노출시킨 뒤 자궁을 절개한 다음 임신 34주의 태아를 모체 밖으로 꺼내는 방법(일명 '제왕절개')으로 낙태하게 하였다. 이로써 피고인은 B과 공모하여 부녀의 촉탁을 받아 낙태하게 하였다. 3. 피고인 C의 범행 의사는 의료기관 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 산부인과 의사인 피고인은 2013. 4. 1.경부터 2019. 3. 31.경까지 이 사건 병원에서 위 제1항과 같이 의료기관 개설자가 될 수 없는 A에게 고용되어 환자들의 외래진료 등을 담당하며 의료행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 전부 또는 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서(사본 포함) 1. J, K, I, L, M, N에 대한 각 경찰 피의자신문조서(사본 포함) 1. 피고인들에 대한 각 경찰 진술조서(사본 포함) 1. O(가명), P, Q, J, K, R, S, N, T, U, L, M, V, W에 대한 각 경찰 진술조서(사본 포함) 1. 각 압수조서 및 압수목록, 임의제출조서 1. 각 압수물 사본 1. 실황조사서 1. 임대차계약서(사본) 1. 각 내사보고, 수사보고 및 그 첨부자료 - F 산부인과 관련 인터넷 광고 확인 - F 산부인과에 대한 개·폐업, 재직자, 진료기록부 보관 등 확인 요청에 대한 관련 기관 회신 결과 - 각 수사협조의뢰에 대한 회신, 압수수색검증영장 집행에 따른 자료 회신, 의료자문회신, 통신자료제공요청에 대한 회신 - 제보자 추가 진술 확인 피의자 B 작성 수기기록 차트 진위 판단을 위한 산모 Ι의 산전기록 등 분석 및 비교 산모 Ι의 모 J이 F 산부인과 측에 보낸 이메일 관련 - 산모 Ι의 산전 진료병원 담당의 소견 확인 - 휴대폰 디지털 증거분석 결과보고서 첨부 - 산모 I의 제왕절개 수술 당시 마취기록지상 출산 태아기록에 대한 산전 기록 비교분석 - 산모 I 제왕절개 수술 참여 의료진 특정 - 피의자 B의 증거인멸 정황 확인 - F 산부인과 의료폐기물 수거 및 소각 과정 확인보고, 재확인보고 - 제왕절개 수술비 관련 진술요지 및 입출금 자료 확인 - F 산부인과 폐원 당시 수술실 현장 및 전자정보 파일 임의제출 압수 관련 - 실황조사 실시 - 범죄일람표 및 피의자 B의 G은행 예금계좌 거래내역 첨부 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 대한 판단(업무상촉탁낙태 부분) 1. 주장의 요지 헌법재판소는 2019. 4. 11. 임신한 여성의 자기낙태를 처벌하는 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것, 이하 같다) 제269조 제1항과 의사가 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우를 처벌하는 같은 법 제270조 제1항 중 '의사'에 관한 부분에 대하여 헌법불합치결정을 선고하였다. 헌법불합치결정은 위헌결정에 해당하고 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 의하여 그 형벌에 관한 법률조항은 소급하여 효력이 상실된다. 따라서 위 헌법재판소결정 이후에 기소된 이 사건 낙태행위에 대하여는 무죄가 선고되어야 한다. 2. 판단 가. 헌법재판소는 2019. 4. 11. "임신한 여성의 자기낙태를 처벌하는 형법 제269조 제1항(이하 '자기낙태죄 조항'이라고 한다)과 의사가 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우를 처벌하는 형법 제270조 제1항 중 '의사'에 관한 부분(이하 '의사낙태죄 조항'이라고 한다)은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항은 2020. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다."는 내용의 잠정적용 헌법불합치결정을 선고하였다(헌법재판소 2019. 4. 11. 선고 2017헌바127 전원재판부 결정, 이하 '이 사건 헌법재판소결정'이라고 한다). 나. 헌법재판소는 위 결정을 함에 있어, 자기낙태죄 조항이 임신한 여성의 자기결정권을 제한하기는 하나 태아의 생명을 보호하기 위한 것으로서 정당한 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이고, 임신한 여성의 자기결정권이 보장되려면 태아가 모체를 떠난 상태에서 독자적으로 생존할 수 있는 시점인 임신 22주 내외에 도달하기 전이면서 동시에 임신 유지와 출산 여부에 관한 자기결정권을 행사하기에 충분한 시간이 보장되는 시기(이하 착상시부터 이 시기까지를 '결정가능기간'이라고 한다)까지의 낙태에 대해서는 국가가 생명보호의 수단 및 정도를 달리 정할 수 있다고 봄이 타당하며, 자기낙태죄 조항의 위헌성은 과잉금지원칙에 위반하여 임신한 여성의 자기결정권을 침해하여 모자보건법에서 정한 사유에 해당하지 않는다면 결정가능기간 중에 다양하고 광범위한 사회적·경제적 사유를 이유로 낙태갈등 상황을 겪고 있는 경우까지도 예외 없이 전면적·일률적으로 임신의 유지 및 출산을 강제하고 이를 위반한 경우 형사처벌하는 것에 있고, 같은 이유에서 의사낙태죄 조항도 위헌이라고 보아야 하나, 태아의 생명을 보호하기 위하여 낙태를 금지하고 형사처벌하는 것 자체가 모든 경우에 헌법에 위반된다고 볼 수는 없고, 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 각각 단순위헌결정을 할 경우 임신기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 되는 점을 고려하여, 위 각 조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 각각 헌법불합치 결정을 선고하되 다만 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명함이 타당하다고 판시하였다. 위와 같은 이 사건 헌법재판소결정의 취지를 고려하면, 위 결정에서 정한 입법시한이 도래하지 않고, 형법 제269조 제1항과 제270조 제1항이 개정이 되지 않은 현 상태에서, 이 사건 헌법재판소 결정에서 태아의 생명권과 여성의 자기결정권을 비교형량하여 일응의 기준으로 상정하였던 태아의 생명권 보호를 위한 결정가능기간(22주 내외)을 훨씬 지난 상태로서 출산이 임박한 상황이었던 태아에 대하여 행하여진 피고인의 이 사건 낙태행위에 관하여는 형사처벌을 할 수 있다고 봄이 타당하다. 이와 달리 판단하게 되는 경우 이 사건 헌법재판소 결정에서 단순위헌결정을 하지 않고 '잠정적용' 헌법불합치결정을 함으로써 막고자 하였던 "임신기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 발생하는 용인하기 어려운 법적 공백"을 법원이 용인하는 결과가 되고 만다. 다. 한편 대법원은, 헌법재판소의 헌법불합치결정이 위헌결정에 해당하고 구 헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 제12597호로 일부개정되기 전의 것) 제47조 제2항 단서는 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하여 법원은 그 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 하고, 헌법재판소가 헌법불합치결정의 주문에서 그 법률조항이 개정될 때까지 계속 적용되고, 이유 중 결론에서 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음날부터 그 법률조항이 효력을 상실하도록 하였더라도, 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 이와 달리 해석할 여지가 없다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 등 참조)고 판시한 바 있으나, 위와 같은 대법원 판결은 그 선고 당시 현법불합치결정을 한 조항에 대한 입법시한이 경과하여 결정취지대로 개선입법이 이루어지지 않았거나 혹은 헌법불합치결정을 한 조항에 대하여 입법시한 내에 개선입법이 이미 이루어진 경우에 관한 것으로, 반드시 이 사건에서도 위와 같은 대법원 판결이 다른 해석의 여지 없이 동일하게 적용되어야 한다고 보기 어렵다. 3. 결론 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인 A 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 구 의료법(2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항, 형법 제30조(의사 아닌 자의 의료기관 개설의 점), 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 포괄하여), 구 의료법 제88조 제1호, 제27조 제3항(영리 목적 환자 유인행위의 점), 형법 제270조 제1항, 제4항, 제30조, 제33조(업무상촉탁낙태의 점), 업무상촉탁낙태죄를 제외한 각 죄에 대하여 각 징역형 선택 피고인 B: 구 의료법(2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항, 형법 제30조(의사 아닌 자의 의료기관 개설의 점), 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 포괄하여), 각 징역형 선택 피고인 C: 구 의료법 제90조 1. 경합범가중(피고인 A, B) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인 A, B) 각 형법 제62조 제1항 1. 노역장유치(피고인 C) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령(피고인 C) 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 [개별적 양형의 이유] 피고인 A 피고인의 의료기관 불법 개설 행위는 의료인으로 하여금 책임 있는 의료행위의 질을 유지하도록 하고 지나친 영리추구로 인한 의료의 공공성 훼손을 막고자 하는 의료법의 입법 취지를 훼손하는 것으로서 죄책이 가볍지 않은 점, 피고인이 불법으로 의료기관을 개설하여 운영한 기간이 비교적 길고, 국민건강보험공단으로부터 요양급여비 명목으로 편취한 금액의 규모도 큰 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 나아가 피고인은 임신주수 22주를 훨씬 넘어 출산이 임박한 상황이었던 태아를 낙태하기까지 하였다. 다만 피고인은 사실관계 전체를 시인하고 있고, 이 사건으로 구속되면서 깊이 반성하는 태도를 보였다. 또한 피고인은 국민건강보험공단으로부터 요양급여비 명목으로 받은 돈 상당액을 공탁하였고, 이 사건 병원을 폐업하였으며, 다시는 유사한 범행을 저지르지 않겠다고 다짐하고 있다. 산모가 미성년자인데다가 그 모친이 산모가 강간을 당해 임신하였다고 주장하면서 낙태를 요구하여 위와 같은 태아 낙태행위에 이르게 된 점도 고려되어야 할 것이다. 피고인 B 피고인의 의료기관 불법 개설 행위는 의료인으로 하여금 책임 있는 의료행위의 질을 유지하도록 하고 지나친 영리추구로 인한 의료의 공공성 훼손을 막고자 하는 의료법의 입법 취지를 훼손하는 것으로서, 피고인 역시 죄책이 가볍다고 할 수 없다. 피고인이 위 A와 공모하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비 명목으로 편취한 금액의 규모도 크다. 다만 피고인은 범행 일체를 인정하고 반성하고 있다. 또한 피고인은 고용된 의사로서 요양급여비 명목으로 받은 돈을 본인의 이익으로 직접 취득한 것은 아니고, 앞서 본 바와 같이 위 A가 위 돈 상당액을 공탁하였다. 피고인에 대한 형을 정함에 있어서는 피고인에 대한 다른 사건과 동시에 판결할 경우와의 형평도 고려하지 않을 수 없다. 피고인 C 피고인이 불법으로 개설된 이 사건 병원에 고용되어 일하였던 기간이 긴 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인은 범행 일체를 인정하고 반성하고 있으며, 위와 같이 고용되어 일한 외에는 위법행위를 한 바가 없고, 별다른 범죄전력이 없다. [소결] 이러한 사정들에 피고인들의 연령, 성행 등 제반 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정하였다.