서울중앙지방법원-2018고합890

범죄사실 피고인은 서울 서초구 B건물 C호에 있는 법무법인 D(이하 'D'이라고 한다)의 대표변호사로서 D의 자금관리 및 업무처리 등 운영 전반을 총괄하여 왔다. 피고인은 2015. 7. 1. 11:00경 D 사무실에서 피해자 E 주식회사(이하 '피해 회사' 또는 'E'이라고 한다) 대표이사 F으로부터 피해 회사 발행의 전자어음 5매(액면금 합계 20억 원)에 대한 어음 할인을 의뢰받고, D의 대표 변호사 자격으로 어음 할인 의뢰자인 피해 회사의 대표이사 F, 자금주 주식회사 G(이하 'G'이라고 한다)의 회장인 H와 함께 '어음 할인 협약서'를 체결하였다. 위 '어음 할인 협약서' 내용은 어음 할인금은 일금 이십억 원(2,000,000,000원)으로 한다. E은 D이 지정하는 계좌에 일금 이십억 원정의 어음을 입금한다. 자금주는 동 어음이 입금되었음을 확인한 후 이자(월 2%)와 수수료(9%)를 공제한 일금(일십칠억)원을 D이 지정하는 계좌로 입금한다. D은 자금주의 현금이 지정구좌로 입금되었음을 확인한 후 자금주가 지정하는 계좌로 E의 어음을 입금시킨다. 자금주는 어음이 입금된 2시간 이내에 어음의 이상 유무를 확인한 후 이상 없음이 확인되면 D에 동 현금을 E에 지급할 것을 통보하고 만에 하나 이상이 있다고 판단되면 즉시 D의 지정계좌로 E의 어음을 반환하고 D은 자금주의 지정구좌로 현금을 반환하며 어음은 E의 지정구좌로 입금하는 것으로 동 할인업무는 없었던 것으로 한다. 자금주가 어음에 이상 없음이 확인되어 현금을 E에 지급할 것을 통보하면 D은 약정된 수수료를 공제한 금액을 E의 지정구좌로 입금한다. 단, 이때에 약정된 수수료에 대하여 D은 E에 세금계산서를 발행한다. (이하 생략)이고, 위 '어음 할인 협약서'에 의하면 어음 할인을 중개하는 D의 대표 변호사인 피고인은 피해 회사로부터 할인 대상인 전자어음 5매(액면금 합계 20억 원)를 D 계좌로 넘겨받더라도, 자금주인 G 측으로부터 어음 할인금 17억 원을 D이 관리하는 계좌로 입금받기 전에는 위 전자어음 5매를 먼저 G 측에 이체하여서는 아니 된다. 위와 같은 약정에 따라 피고인은 같은 날 12:40경 피해 회사로부터 할인 대상인 액면금 합계 20억원의 전자어음 5매(번호 : I-분할번호1, 액면금 180,837,875원, 번호 : I-분할번호4, 액면금 200,000,000원, 번호 : J-분할번호無, 액면금 800,000,000원, 번호 : K-분할번호2, 액면금 369,162,125원, 번호 : L-분할번호1, 액면금 450,000,000원, 이하 '전자어음 5매는 위 전자어음 5매를 지칭한다)를 D의 우리은행 전자어음 계좌로 이체 받았다. 따라서 피고인은 위와 같이 '어음 할인 협약서' 내용에 따라 자금주인 G 측으로 어음 할인금 17억 원을 D이 관리하는 계좌로 입금받기 전에는 전자어음 5매를 G 측에 이체해 주지 않고 계속 보관하여야 하고, 자금주가 어음 할인금을 법무법인 D 관리계좌로 입금하지 아니하면 전자어음 5매를 그대로 피해 회사에 반환하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 같은 날 14:20경 위 F의 동의 없이 임의로 전자어음 5매 중 1매(번호 : L-분할번호1, 액면금 450,000,000원)를 제외한 나머지 4매(액면금 합계 1,550,000,000원, 이하 '전자어음 4매'는 위 전자어음 4매를 지칭한다)를 G의 기업은행 전자어음 계좌로 이체하였다. 이로써, 피고인은 D의 대표 변호사로서 피해 회사를 위하여 '어음 할인 협약'에 따른 전자어음 5매를 보관하여야 하는 업무상 임무에 위배하여 G로 하여금 전자어음 4매, 액면금 합계 1,550,000,000원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해 회사에 동액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 피고인에 대한 2018. 9. 5.자 검찰 피의자신문조서(대질) 중 F의 진술기재 및 피고인, M의 각 일부 진술기재 1. 어음 할인 협약서, 각 전자어음 이력 조회서 1. 각 수사보고(주식회사 G 거래내역 첨부, 법무법인 D 명의 우리은행 계좌 내역 첨부, 고소인 F 자료제출 첨부)와 그 각 첨부서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래에서 보는 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 가. 어음 할인 협약서의 기재내용과 다르게 행동한 것만으로 배임죄에 해당하는 중대한 배신행위(임무위배행위)가 있었다고 할 수 없다. 나. 피고인은 사건 당시 아래와 같이 믿었으므로 그에게는 배임의 고의가 없었다. 피해 회사와 체결한 어음 할인 협약 상 피고인의 주된 임무는 어음 할인을 성사시켜주는 것이다. 그런데 자금주에게 어음을 먼저 이체해주지 않으면 자금주가 어음 할인금을 입금해주지 않는다. 피해 회사의 대표인 F도 이를 알면서 어음 할인금 입금 전에 어음을 먼저 이체하는 데에 동의하였다. 따라서 어음 할인 협약서의 기재에도 불구하고 어음 할인금 입금 전에 어음을 먼저 자금주에게 이체해주는 행위가 임무위배에 해당하지 않는다. 어음을 이체하는 즉시 자금주가 어음 할인금을 보내줄 것이므로, 어음을 먼저 자금주에게 이체하더라도 피해 회사에 손해가 발생하지 않을 것이다. 다. 설령 피고인에게 업무상배임죄가 성립한다는 점을 인정하더라도, 피해 회사가 전자어음 4 매 중 일부를 회수하기 위하여 지출한 비용인 1억 7,000여만 원만을 이 사건 손해액으로 인정하여야 한다. 2. 관련법리 가. 배임죄에서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 의미한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등). 나. 배임의 범의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한 것인바, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다(위 2004도810 판결). 그리고 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등). 다. 업무상배임죄에서의 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하나, 어음법상 발행인은 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하므로(어음법 제17조, 제77조) 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 어음채무를 부담할 위험이 어음발행인에게 구체적·현실적으로 발생하였다고 보아야 한다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도6151 판결 등 참조). 그리고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등). 3. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실들을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 1985년경부터 2008. 2월경까지 판사로 근무하다가 퇴직한 후 변호사로 활동하던 중 2013. 8월경 D을 설립하고서 그때부터 D의 대표 변호사로 근무하였다. 나. 피고인은 2015. 7. 1. 11:00경 판시 장소에서 피해 회사의 대표이사인 F, G을 대표한 H와 사이에 판시와 같은 내용으로 어음 할인 협약서를 작성하면서, 위 협약서 항("D은 약정된 수수료를 공제한 금액을 E의 지정구좌로 입금한다")에 따라 D의 몫으로 공제될 수수료를 1억 4,000만 원(전자어음 5매의 액면금 합계 20억 원의 7%)으로 약정하였다. 피해 회사는 같은 날 12:40경 D의 계좌로 판시 전자어음 5매를 이체하였다. 다. D의 지정구좌로 어음 할인금이 입금되지 않은 상태에서, 피고인은 같은 날 14:20경 D의 직원으로 하여금 전자어음 4매를 G의 전자어음 계좌로 이체하게 하였다. 전자어음 4매는 같은 날 N 등 제3자에게 배서·이전되었다. 라. 한편 F은 같은 날 16:00경 피고인에게 판시 전자어음들을 아직 보관하고 있는지 물었고, 이에 피고인이 '위 전자어음들을 가지고 있다'고 답변하자, F은 피고인에게 '어음 할인이 이루어지지 않더라도 좋으니 어음 할인금 입금 전에 위 전자어음들을 자금주에게 이체하지 말라'는 취지로 말하였다. [F은 이 사건에 대하여 고소를 제기할 당시부터 위 나항과 같은 수수료 약정사실, 위 라항과 같은 F 본인 및 피고인의 대화내용 등을 일관되게 진술하였는바, 이러한 일관성에 더하여 F이 이 사건 고소 제기 전에도 피고인에게 위 라항과 같은 사실관계를 주장하는 내용증명을 발송하였는데(수사기록 제1권 제12쪽) 피고인 측에서 이를 반박하는 내용으로 F 측에 화답한 자료를 찾을 수 없는 점, 피고인이 2015. 9. 21.경 F과의 대화과정에서 '사건 당일 F에게 판시 전자어음들을 보관하고 있다고 답변한 것은 맞다'는 취지로 진술한 내용이 녹취되어 있는 점(수사기록 제2권 제115쪽 참조) 등을 종합하면, F의 위 진술은 신빙할 만하다. 이에 어긋나는 듯한 피고인 및 M의 각 일부 진술은 일관성이 없고 모호하여 그대로 받아들일 수 없다. 특히 피고인은 검찰 수사 과정에서 처음에는 '전자어음을 먼저 이체하는 데 대해 F이 동의하였다'면서 F의 진술과 어긋나는 취지로 진술하다가, 대질조사 과정에서 위 녹취내역을 제시받자 'F의 동의 없이 어음을 보낸 것은 맞는 것 같다'면서 진술을 바꾼 바 있다(수사기록 제2권 제201쪽)] 4. 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 토대로 알 수 있는 아래의 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 판시와 같이 임무위배행위를 하여 G로 하여금 15억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였음을 인정할 수 있고, 피고인은 이러한 점을 모두 인식하고 있었다 할 것이므로, 앞서 본 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 가. 판시 어음 할인 협약서에는 "D은 자금주의 현금이 지정구좌로 입금되었음을 확인한 후 자금주가 지정하는 계좌로 E의 어음을 입금시킨다"고 명시적으로 기재되어 있다. D 측의 의무가 어음 할인을 성사시켜주는 것에 그치고 위 협약서 기재와 같은 방법으로 어음 할인금 미지급의 위험을 방지해주는 데에 있지 않다면, 피해 회사가 굳이 일반적인 어음할인중개업자 대신 법무법인인 D을 어음 할인거래 중간에 개입시키면서, 자금주 측에 귀속될 어음할인수수료(위 협약서 항 기재 수수료 9%를 말한다)와 별개로 어음액면금의 7%에 달하는 다액의 수수료를 D에 약속할 합리적인 이유가 없다. 여기에 사건 당일 16:00경 F과 피고인이 나눈 대화내용 등을 더하여 보면, D의 대표호사인 피고인이 어음 할인금 입금 이전에 전자어음 4매를 G의 전자어음 계좌로 이체되도록 한 행위는, '피해 회사와 체결한 계약의 내용상 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위'를 함으로써 피해 회사와 사이의 신임관계를 저버린 것으로서 업무상배임죄에 해당하는 임무위배행위라고 봄이 타당하다. 나. 위 가항의 사정들에 더하여, 피고인이 오랜 법조경력을 가진 사람으로서 처분문서인 위 협약서의 작성과정에 직접 참여한 점까지 종합하면, 피고인은 '위 협약서의 기 재가 형식적인 것이 아니라 피해 회사와 체결한 계약내용의 일부로서 실질적인 구속력을 가지며, 위 협약서의 기재와 다르게 업무를 처리하도록 F이 동의해주지도 않았으므로, 자신에게 위 협약서의 기재내용대로 업무를 수행할 임무가 있다'는 점을 알았다고 봄이 상당하고, 그럼에도 피고인이 위 임무의 내용과 달리 어음 할인금 입금 전에 전자어음을 G의 전자어음 계좌로 이체한 이상 피고인에게는 임무위배의 인식 및 의사가 있었다고 할 것이다. 설령 피고인이 '어음을 먼저 자금주에게 이체해서라도 어음 할인을 성사시키는 것이 피해 회사를 위하는 것'이라고 여겼다거나, 자금주가 곧바로 어음할인금을 입금해 줄 것이라고 믿고 전자어음을 이체하였다 하더라도, 이는 부수적인 의사에 불과하거나 배임행위를 하게 된 경위에 불과하고 앞서 본 임무의 내용에 반하는 것이므로, 피고인에게 임무위배의 인식 및 의사가 있었음을 방해할 사정이 되지 못한다. 다. 어음 할인금 입금 전에 어음을 자금주의 계좌로 이체하는 행위 자체가, 어음 할인금은 입금되지 아니하는 상태에서 어음만 자금주를 통하여 제3자에게 유통될 가능성을 열어놓는 행위이다. 피고인은 사건 당시 M으로부터 자금주의 자금여력을 보여주는 자료인 잔고확인서(수사기록 제1권 제126쪽 '입출거래내역')를 전달받고서 '전자어음 이체 직후 자금주가 바로 어음 할인금을 지급할 것'이라고 믿었다는 취지로 진술하나(수사기록 제2권 제187쪽), 자금주의 자금여력이 그 자체로 자금주의 어음 할인금 지급의무 이행을 보장해주는 것은 아니다. 더구나 위 입출거래내역에 기재된 예금주(O)의 인적사항이나 그와 G 사이의 거래관계 등을 확인할 아무런 자료가 없으며 피고인이 이를 확인하고자 노력한 정황도 찾을 수가 없다. 이상을 종합하면, 피해 회사가 어음 할인금을 지급받지 못한 채 전자어음을 유통 받은 제3자에 대하여 어음금 지급채무를 부담할 위험에 처할지 모른다는 점을 피고인이 미필적으로나마 인식하면서 그와 같은 가해의 결과를 의욕하고서 전자어음 4매가 G의 전자어음 계좌로 이체되게 하였다고 볼 수밖에 없다. 라. 피고인 및 변호인은, '과거에 D이 어음 할인을 중개하면서 어음을 먼저 자금주 측에 이체하였다가 문제없이 회수한 경험이 있기 때문에 이 사건의 경우에도 어음을 먼저 자금주에게 이체하더라도 피해 회사에 손해가 발생하지 않으리라 믿었다'는 취지로도 주장하나, 과거의 경험만으로 이 사건의 경우에도 자금주가 반드시 어음 할인금을 지급하거나 전자어음을 돌려줄 것이라고 믿을 만한 별다른 근거가 없으므로 위 주장과 같은 사정만으로 피고인의 가해 의사가 부정된다고 할 수 없다. 마. 전자어음 4매가 N 등 제3자에게 유통됨으로써 위 다항과 같은 위험이 실제로 발생하였는바, 그와 같은 위험은 '구체적이고 현실적인 재산상 실해 발생의 위험'으로서 업무상배임죄에서 말하는 재산상 손해에 해당한다. 따라서 이 사건 손해액은 전자어음 4매의 액면금 상당인 15억 5,000만 원이라고 할 것이다. 이후 피해 회사가 일부 어음을 회수하였다거나 그 회수 과정에서 지출한 비용이 어음액면금보다 소액이라는 사정은 범행 종료 이후의 사정으로서 이 사건 손해액 산정에 영향을 주지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우(손해액의 약 1/3 이하만 현실적인 손해로 확정된 경우) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~3년 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 불리한 정상 : 피고인은 변호사로서 협약서에 명시적으로 기재된 임무에 위배하여 이 사건 범행을 저질렀다. 이 사건 범행 피해액이 15억 5,000만 원에 이르는 다액이고, 전자어음 4매 중 2매(해당 액면금 합계 약 3억 8,000만 원)가 회수되지 못한 채 지급제시 되어 피해 회사가 부도나기에 이르렀다. 피고인이 피해 회사에 피해 회복을 해주지 아니하여 피해 회사 측과 합의에 이르지 못하였다. 피고인에게는 횡령으로 처벌받은 전력이 2회 있다. 유리한 정상 : 피고인이 적극적인 가해의 의도로 이 사건 범행을 저지른 것이기 보다는 '전자어음을 먼저 이체하여야 어음 할인금을 입금 받을 수 있다'는 M의 말을 듣고 이 사건 범행에 이른 것으로 보인다. 피고인이 이 사건 범행으로 이익을 얻었다는 자료는 없다. 전자어음 4매 중 2매(해당 액면금 합계 약 11억 7,000만 원)는 지급제시 전에 피해 회사에 회수되어 이 부분과 관련하여서는 재산상 실해 발생의 위험이 현실화되지 아니하였다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소들을 고려하여 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.