청주지방법원-2021재고단1

이 사건의 경과 및 심판범위 1. 이 사건의 경과 가. B 전 대통령이 1979. 10. 26. 총격 사건으로 피살되자, C 전 대통령권한대행에 의하여 1979. 10. 27. 제주도를 제외한 전지역에 비상계엄이 선포되고, D 계엄사령관은 같은 날 별지 기재 계엄포고 제1호(이하 ‘이 사건 계엄포고’라 한다)를 발령하였다. 나. 피고인은 이 사건 계엄포고 제5항(“유언비어의 날조 및 유포행위를 금한다.”) 위반 등의 공소사실로 제1군단 계엄보통군법회의 79계보 군형공 제58호로 공소제기되어, 1979. 11. 22. 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제15조, 제13조, 이 사건 계엄포고 제1호 제5항 등에 의하여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았고(이하 ‘재심대상판결’이라 한다), 재심대상판결은 그 무렵 확정되었다. 다. 피고인은 2021. 1. 29. 재심대상판결에 대하여 재심청구를 하였고, 이 법원은 2021. 4. 27. “재심대상판결의 이 사건 구 계엄법위반 공소사실은 이 사건 계엄포고를 형벌법령으로 한 것이고, 이 사건 계엄포고가 당초부터 위헌·무효라고 인정되는 이상, 이는 ‘유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’에 해당하므로, 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제5호가 정한 재심사유가 있다.”는 이유로 재심개시결정을 하면서, 한편 재심대상판결은 재심사유가 있는 이 사건 구 계엄법위반의 점 부분과 나머지 유죄 부분(무단 이탈)의 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 재심대상판결 중 피고인에 관한 유죄 부분 전부에 대하여 재심개시결정을 하였으며, 위 결정은 그대로 확정되었다. 2. 이 법원의 심판범위 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는 데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄 인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결, 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 등 참조). 따라서 재심대상판결 중 재심사유가 없는 무단 이탈 부분의 범죄사실에 대하여는 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여 심리하기로 한다. 범 죄 사 실 피고인은 E여단의 군종실장으로 근무하던 자인바, 허가없이 1979. 10. 28. 13:00경 소속여단을 이탈하여 수원시 F아파트 G호 소재 형 H의 집에 갔다가 동일 19:35경 위 소속대에 귀대 시까지 근무 장소를 일시 이탈한 것이다. 증거의 요지 1. H에 대한 군사법경찰관 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 일부 개정되기 전의 것) 제79조, 징역형 선택 1. 선고유예할 형 징역 6월 1. 선고유예(피고인에게 아무런 형사처벌 전력이 없는 점, 어머니의 병환으로 형의 집에 방문한 것으로서 범행의 동기, 경위 등에 참작할 만한 사정이 있는 점, 그 장소와 시간 등에 비추어 사안이 비교적 경미한 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 제반 사정을 종합) 형법 제59조 제1항 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 E여단의 군종실장으로 근무하던 자인바, 1979. 10. 29. 09:50경 조발차 소속여단 장교 이발소에 임하여 소령 I, 상사 J, 일등병 K, 이등병 L, 이등병 M이 있는 자리에서 피고인이 같은 달 28. 16:30경 위 H의 집에서 텔레비전으로 B대통령 시해사건에 관한 중간수사결과 발표를 시청하면서 위 H와 추측으로 이야기한 것을 아무런 근거 없이 사실인양 가장하여 서울에 나가보았더니 금번 B대통령 시해사건 당시 초청된 인사가 40명이며 그 중에는 예비역 3성 및 4성 장군도 포함되어 있어 이들도 현재 조사를 받고 있는 중이라고 한다. 이는 별정직 2급 공무원으로부터 들었다는 내용의 말을 퍼뜨려 유언비어를 날조 유포한 것이다. 2. 판단 가. 이 사건 계엄포고가 위헌인지 여부 1) 계엄포고에 대한 사법심사권 가) 현행 대한민국헌법(이하 ‘현행 헌법’이라 한다) 제107조 제2항은 “명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”라고 규정하고 있다. 따라서 대법원은 구체적 사건에 적용할 명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부를 최종적으로 심사할 수 있는 권한을 가진다. 나) 구 헌법 제54조 제3항은 “비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론․출판․집회․결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 구 계엄법 제13조는 “비상계엄지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 대하여 특별한 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 법 제15조는 “제13조 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 구 계엄법 제15조에서 정하고 있는 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치’는 구 헌법 제54조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 계엄사령관에게 국민의 기본권 제한과 관련한 특별한 조치를 할 수 있는 권한을 부여한 데 따른 것으로서 구 계엄법 제13조, 제15조의 내용을 보충하는 기능을 하고 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다. 그러므로 법원은 현행 헌법 제107조 제2항에 따라서 위와 같은 특별한 조치로서 이루어진 이 사건 계엄포고에 대한 위헌ㆍ위법 여부를 심사할 권한을 가진다. 2) 이 사건 계엄포고의 위헌․위법성 가) 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 국가긴급권을 행사하는 대통령의 결단은 존중되어야 한다. 그러나 이러한 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도로 행사되어야 하고 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건과 한계에 부합하여야 한다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결 참조). 구 헌법 제54조 제1항은 “대통령은 전시․사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.”라고 규정하고, 구 계엄법 제4조는 “비상계엄은 전쟁 또는 전쟁에 준할 사변에 있어서 적의 포위공격으로 인하여 사회질서가 극도로 교란된 지역에 선포한다.”라고 규정하고 있다. 구 계엄법 제13조는 “비상계엄지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 구 헌법 제54조 제1항, 구 계엄법 제4조 등에 비추어 볼 때, 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’는 전쟁 또는 전쟁에 준하는 사변으로 국가의 존립이나 헌법의 유지에 위해가 될 만큼 극도로 사회질서가 혼란해진 상황이 현실적으로 발생하여 경찰력만으로는 도저히 비상사태의 수습이 불가능하고 군병력을 동원하여 그러한 상황에 이른 직접적인 원인을 제거하는 것이 반드시 필요하게 된 때를 뜻한다고 보아야 한다. 이 사건 계엄포고는 1979. 10. 26. B 전 대통령이 총격 사건으로 피살되고, C 전 대통령권한대행에 의하여 1979. 10. 27. 제주도를 제외한 전지역에 비상계엄이 선포되자, 계엄사령관에 의하여 발령된 것으로, 비록 장기간에 걸쳐 최고통수권자로 있던 B 전 대통령이 총격 사건으로 피살되는 비상사태로 인하여 사회에 다소의 혼란이 발생할 가능성이 있었다고 하더라도, 이 사건 계엄포고가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 경찰력만으로는 도저히 비상사태의 수습이 불가능하고 군병력을 동원하여야만 할 상황이었다고 보기 어려워 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 계엄포고는 구 헌법 제54조 제1항, 구 계엄법 제13조에서 정한 요건을 갖추지 못하였다. 나) 이 사건 계엄포고의 내용은 일체의 옥내외 집회는 허가를 받아야 하며 시위 등의 단체활동을 금하고(제1항), 언론·출판·보도는 사전에 검열을 받아야 하며(제2항), 정당한 사유 없이 직장 이탈 및 태업행위를 금하고(제4항), 유언비어의 날조 및 유포행위를 금하며(제5항), 모든 대학(전문대학 포함)은 별명이 있을 때까지 휴교 조치를 하고(제6항), 이를 위반한 자는 영장 없이 체포·구금·수색한다는 것이다. 이 사건 계엄포고의 내용은 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 구 헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고, 구 헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 언론․출판과 집회․결사의 자유를 침해하고, 구 헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정한 영장주의 원칙에 위배됨은 물론 구 헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정한 학문의 자유를 침해할 뿐만 아니라 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 침해한다. 또한 ‘유언비어를 날조․유포하는 일체의 행위’ 등 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호할 뿐만 아니라, 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 통상의 판단능력을 가진 국민이 법률에 의하여 금지되는 행위가 무엇인지를 예견하기 어려우므로 죄형법정주의의 ‘명확성의 원칙’에도 위배된다. 다) 이와 같이 이 사건 계엄포고는 헌법과 법률에서 정한 발동 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고, 그 내용도 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되며, 표현의 자유, 학문의 자유, 대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로, 이 사건 계엄포고가 해제되거나 실효되기 이전부터 구 헌법, 현행 헌법, 구 계엄법에 위배되어 위헌이고 위법하여 무효이다. 나. 이 부분 공소사실에 대한 판단 위와 같이 이 사건 계엄포고가 당초부터 위헌·무효인 이상 이 사건 계엄포고 제5항을 위반하였음을 전제로 한 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 전단에서 규정하는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고한다.