서울동부지방법원-2012고단1238

범죄사실 1. 피고인은 2010.3.8. 서울 마포구 C에 있는 D의 집에서, 피해자 E에게 "돈을 급하게 쓸 곳이 있는데 5,000만 원만 빌려주면 2010. 7. 8.까지 변제할 것이고, 월 2.5%의 이자를 지급하겠다. 그리고 나와 동거하고 있는 F를 보증인으로 세우겠다"며 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 F와 더 이상 동거하고 있지 않아 F로 하여금 자신의 채무를 보증하게 해 줄 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라, 채무가 4,000만원 이상 있었으며, 인천 중구 G에 있는 건물을 소유하고 있었으나 이 건물에 채권최고액 2억 5,200만 원 상당의 근저당권이 설정되어 있었으며 국민건강보험공단 등으로부터 압류를 당한 상태였으므로, 피해자로부터 5,000만 원을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 차용금 명목으로 5,000만 원을 송금받았다. 2. 피고인은 2010. 6. 8. 위와 같은 장소에서, 피해자에게 "도박판에서 꽁지할 돈이 없어서 그러니 추가로 1,000만 원을 빌려주면 2010. 9. 8.에 계금을 타서 변제해 주겠다”고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 위와 같이 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 차용금 명목으로 1,000만 원을 송금받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. E에 대한 경찰진술조서 1. 고소장, 각 차용증, 등기사항전부증명서, 각 거래내역서, 담보권실행등을 위한 부동산경매신청서, 근저당권설정계약서 사본, 대출거래약정서 사본, 부동산등기부등본,결정, 감정평가서, 부동산현황조사보고서, 부동산현황 및 점유관계조사서, 임대차관계조사서, 각 권리신고 및 배당요구신청서, 배당표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은, 피고인이 피해자로부터 이 사건 공소사실 기재와 같이 금원을 차용하였으나, 제3자들에게 대여한 채권액이 합계 1억 9,000만 원 상당이었고, 피해자로부터 차용할 당시 시가 5억 원 상당의 인천 중구 G 소재 토지 및 그 지상의 건물(이하 '이사건 부동산'이라 한다)을 소유하고 있었으며, 피해자로부터 차용한 이후 피해자에게 이자로만 2,175만 원을 지급하는 등 피해자에게 변제할 의사와 능력이 있었으므로, 편취 범의가 없었다고 주장한다. 2. 인정사실 위 각 증거를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인과 피해자 사이의 금전소비대차계약 피고인은 2010. 3. 8. 변제기를 2010. 7. 8., 약정이율을 월 2.5%로 정하여 이 사건 공소사실 기재와 같은 경위로 피해자로부터 5,000만 원을 차용하였는데, 차용 중에는 보증인 F의 인영이 날인되어 있는바, 피고인이 F의 도장을 날인하였으나 F의 승낙을 받아 날인한 것은 아니고 임의로 날인하였다. 한편 피해자는 자신의 누나로부터 5,000만 원을 차용하여 피고인에게 대여한 것이었는데, 같은 날 누나의 남편인 H의 명의로 5,000만 원이 피고인의 계좌로 송금되었다. 피고인은 2010. 6. 8. 변제기를 2010. 9. 8. 로 정하여 피해자로부터 1,000만 원을 차용하였는데, 도박 장소에서 제3자에게 빌려 주는 돈인 소위 '꽁지돈'으로 사용하겠다고 하면서 차용한 것이었다. 피고인은 피해자로부터 위와 같이 5,000만 원을 차용하면서 단순히 돈이 필요하다고 하여 차용하였는데, 실제 그 중 3,000만 원을 '꽁지돈'으로 사용하였고, 2,000만 원을 개인채무에 대한 이자를 지급하는 데에 사용하였다(증거기록 제135면). 나. 피고인의 채무 현황 피고인은 피해자로부터 차용할 당시 이 사건 부동산을 소유하고 있었는데, 피해자로부터 차용하기 이전에 이미 이 사건 부동산에 관하여, 1억 3,500만 원의 피담보채무를 담보하기 위하여 채권최고액 1억 4,000만원과 5,600만 원인 각 근저당권설정등기를 중구농업협동조합에게, 피담보채무 4,300만 원을 담보하기 위하여 채권최고액 5,600만 원인 근저당권설정등기를 아현새마을금고(변경전 상호 : 아현2동새마을금고)에게 경료하여 준 상태로 채무원금만 1억 7,800만 원에 이르렀다. 피고인은 피해자로부터 차용하기 전에 이 사건 건물의 일부를 임차한 임차인에게 500만 원의, J에게 3,000만 원의, K에게 2,500만 원의, L에게 3,000만 원의, M에게 4,000만 원 등 합계 1억 3,000만 원의 임대차보증금반환채무를 부담하고 있었던 상태였다. 피고인이 피해자로부터 이 사건 공소사실 기재와 같은 금원을 차용한 직후에도, 피고인은 이 사건 부동산에 관하여, 2010. 7. 9. 피담보채무 3,000원을 담보하기 위하여 채권최고액 6,000만 원인 근저당권설정등기를 N에게, 2010. 11. 26. 피해자에 대한 채무를 담보하기 위하여 채권최고액 7,200만 원인 근저당권설정등기를 피고인의 매형인 H에게 각 경료하여 주었다. 피고인이 피해자로부터 이 사건 공소사실 기재와 같은 금원을 차용한 이후에도, 이 사건 부동산에 관하여, 인천광역시 중구가 2010. 12, 29, 압류를, 01 2011. 2. 11. 청구금액 10,004,700원으로 한 가압류를, 국민건강보험공단이 2011. 5. 19. 압류를 하였다. 피고인은 2010. 7. 10. 과 2010. 9. 10. 에 고지된 재산세를 납부하지 못하였고, 국민건강보험공단에 납부해야 할 건강보험료를 2010. 8. 분부터 연체하기 시작하였다. 다. 아현새마을금고는 2011. 8. 16. 피고인이 2011. 3. 14. 부터 이자의 지급을 연체하여 기한의 이익을 상실하였음을 이유로 이 사건 부동산에 관한 임의경매를 신청하여 임의경매절차가 개시되었다. 라. 위 임의경매절차에서 이 사건 부동산의 시가 감정평가 금액은 342,261,300원이었다. 마. 피고인은 2011. 5. 23.까지 피해자에게 이자로 1,625만 원을 지급하였으나, 그 이후부터 이자를 지급하지 못하였다. 바. 위 임의경매절차 과정 이 사건 부동산은 이 사건 경매절차에서 337,194,963원에 제3자에게 낙찰되었고, 그 과정에서 피고인에 대한 채권자들인 중구농업협동조합, 아현새마을금고, N은 피고인으로부터 앞서 본 채무원금 외에도 약정이자도 지급받지 못하였음을 이유로 경매법원에 약정이자도 포함한 채권계산서를 제출하였는바, 그 각 채권계산서는 중구농업협동조합은 155,650,338원 (= 원금 1억 3,500만 원 + 이자 20,650,338원), 아현새마을금고는 51,221,240원(= 원금 4,300만 원 + 이자 8,221,240원), N은 41,375,000원 =원금 3,000 만 원 + 이자 11,375,000원)으로 각 기재되어 있다. 또한 인천 중구는 이 사건 부동산에 관한 당해세로 1,266,210원을, 피고인에 대한 조세채무로 1,334,720원을, 국민건강보험공단은 902,000원을 각 교부청구하였다. 3. 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 20055774 판결 참조). 그리고 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행 내용, 거래의 이행과정 등 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립하는바, 미필적 고의란 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 이를 인정하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 위 인정사실 및 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피해자로부터 F의 보증을 조건으로 하여 5,000만 원을 차용한 것이었으나, 실제로 피고인이 F로부터 승낙을 받지 아니한 채 임의로 F의 도장을 차용중에 날인한 사실에 비추어 피해자가 그러한 사정을 알았다면 쉽게 5,000만 원을 대여하지 아니하였을 것으로 보이므로, 피해자를 기망하여 5,000만 원을 차용한 것은 분명한 점, 피고인이 피해자로부터 차용한 이후에 진행된 임의경매절차에서 이 사건 부동산의 시가는 342,261,300원으로 평가되었고, 피고인은 피해자로부터 차용할 당시 합계 1억 7,800만 원 상당의 금융기관에 대한 채무를, 합계 1억 3,000만 원의 임차인들에 대한 임대차보증금반환채무를 부담하고 있어서, 피해자로부터 차용할 당시 채무액은 3억 800만 원(= 1억 7,800만 원 + 1억 3,000만 원)에 이른 상태에서 피해자로부터 5,000만 원을 차용함에 따라 이 사건 부동산의 감정평가액을 초과한 채무를 부담하게 되었던 점, 피고인이 피해자로부터 합계 6,000만 원을 차용한 이후에 N으로부터 3,000만 원을 차용하였고, 인천광역시 중구, O(청구금액 10,004,700원임), 국민건강보험공단이 순차적으로 이 사건 부동산에 관하여 가압류를 한 사실에 비추어 피고인이 피해자로부터 차용할 당시 이미 자금난을 겪고 있었던 것으로 보이는 점, 또한 피고인이 피해자로부터 차용한 직후 소액의 재산세와 건강보험료를 연체하기 시작한 사실에 비추어 피고인이 피해자로부터 차용할 당시 이미 자금난을 겪고 있었던 것으로 충분히 볼 수 있는 점, 피고인이 피해자에게 2011. 5. 23.까지 이자를 지급하였으나, 피해자를 포함하여 다른 채권자들에게도 이자를 부담하여야 하는 상황으로 다액의 이자를 부담하였을 것으로 보이므로, 채권자들에 대한 이자를 지급하기 위해서는 다른 제3자로부터 다시 차용하여야 하는 악순환에 빠졌을 가능성이 농후한 점 (피고인은 피해자로부터 차용한 5,000 만 원 중 2,000만 원을 이자 지급에 사용하였다고 진술하고 있는 점에 비추어 보아도 그 가능성은 매우 크다 할 것이다), 피고인은, (i) 피해자로부터 차용할 당시 이 사건 부동산의 가액이 5억 원 내지 5억 5,000만 원 정도였다고 주장하나, 앞서 본 이 사건 부동산의 감정평가액에 비추어 중제3호증의 기재만으로는 위 인정사실을 뒤집기에 부족하고, (ii) 제3자들에게 대여한 채권액이 합계 1억 9,000만 원 상당이어서 변제할 자력이 충분하였다고 하나, 증제2호증의 기재만으로는 위 인정사실을 뒤집기에 부족하고(이 사건 부동산의 시가가 5억 원 내지 5억 5,000 만 원에 이른다거나, 1억 9,000만 원상당의 채권을 확보하고 있었다고 볼 만한 객관적인 자료는 전무하다), 설령 1억 9,000만 원 상당의 채권이 존재하였더라면 제3자로부터 변제받아 이 사건 임의경매절차를 저지하는 것이 합리적임에도 그러한 흔적이 없는 점에 비추어 회수가능성이 없는 채권으로 충분히 볼 수 있는 점, 피해자로부터 차용할 당시를 전후한 피고인의 채무관계에 비추어 피고인은 이미 실질적인 변제능력을 상실한 것으로 충분히 볼 수 있는 점, 피고인이 피해자로부터 차용한 금원 중 상당액을 변제가능성이 떨어지는 도박장에서 대여하여 사용한 점 등을 종합하면, 피고인이 변제할 의사와 능력이 부족한 상태에서 피해자로부터 금원을 차용하여 편취하였다는 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정할 수 있다. 양형의 이유 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 1월 1년 [선고형의 결정] 피고인이 피해자의 피해를 회복시키지 못하고 있는 점에 비추어 실형 선고는 불가피하다. 다만 피고인이 1985. 11. 14. 상해죄로 20만 원의 벌금형으로 처벌받은 이외에 다른 범행전력이 없는 점, 피고인이 피해자에게 1,625만 원의 이자를 지급한 점, 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.