수원지방법원-2010고합233

이 사건 공소사실 피고인은 마약류취급자가 아니다. 가. 피고인은 2008. 12. 중순 21:00경 인천 연수구 C유원지에 있는 상호불상의 태국인 식당 화장실에서, D에게 '야바'(향정신성의약품인 메스암페타민이 함유된 정제형 마약류) 1정을 3만 원에 매도하였다. 나. 피고인은 2009. 7. 28. 태국에서 국내로 입국할 때 대마 종자를 옷 주머니 안에 넣어 가지고 들어온 후 그 무렵 인천 남동구 E에 있는 피고인이 운영하는 식당 화장실 안에서, 화분에 대마 종자를 파종하고 1달 가량 물을 주어 대마 2주를 길러 재배하였다. 다. 피고인은 2009. 8. 하순 18:00경 부천시 원미구 F에 있는 G 기숙사에서, D에게 대마초 2회 흡연 분량(약 1그램)을 1만 원에 매도하였다. 라. 피고인은 2009. 9. 하순 18:00경 G 기숙사에서, D에게 대마초 2회 흡연 분량(약 1그램)을 1만 원에 매도하였다. 마. 피고인은 2009. 12. 하순 21:00경 G 기숙사 앞 노상에서, 태국 국적의 일명 'H'에게 대마초 2회 흡연 분량(약 1그램)을 1만 원에 매도하였다. 2. 판단 가. 이 사건의 쟁점 피고인은 이 사건 공소사실 중 가., 마.항에 대하여는 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 부인하였다. 그리고 공소사실 중 나., 다., 라.항에 대하여는 경찰에서 최초 조사를 받을 때 부인하다가 태도를 번복하여 자백하였고, 검찰에서 1, 2회 조사를 받을 때까지 그 태도를 유지하였으나, 검찰에서 3회 조사를 받을 때는 다시 그 자백을 번복하고 범행 전부를 부인하였으며, 당원에서도 같은 태도를 취하고 있다. 따라서 이 사건의 쟁점은 공소사실 중 가., 마.항에 대하여는 피고인의 범행을 인정할 만한 증거가 있는지 여부이고, 나, 다., 라.항에 대하여는 피고인의 검찰에서의 자백이 신빙성이 있는지, 나아가 검사가 제출한 피고인의 자백 이외의 증거들이 범행을 인정하기에 충분하고 신빙성이 있는지 여부이다. 나. 이 사건 공소사실 중 가., 마.항에 대한 판단 1) 직접증거의 부재 검사가 제출한 증거목록에 의하면, 공소사실 중 가.항 관련 증거로 D에 대한 경찰 진술조서가 있으나, 피고인이 위 진술조서를 증거로 사용함에 부동의하였고, 기록에 의하더라도 위 진술조서에 형사소송법 제314조에 의해 증거능력을 부여할 만한 자료가 없으므로 이를 증거로 쓸 수 없다. 나아가 공소사실 중 마.항에 관하여는 H에 대하여 경찰과 검찰에서 직접 조사한 자료가 아예 제출되지 아니하였다. 2) 검사가 제출한 간접증거들만으로 유죄를 인정할 수 있는지 여부 검사가 제출한 나머지 증거들은 피고인이 평소 마약류를 취급해 왔다는 것을 입증하기 위한 증거인데, 아래에서 보는 바와 같이 증거능력이 없거나 신빙성이 없는 증거들이다. 가) 검사가 제출한 증거 중 각 압수조서(수사기록 제11쪽, 제116쪽), 사진들(수사기록 제14쪽, 제24쪽, 제113쪽), 감정의뢰회보서(수사기록 제111쪽) 등은 이 부분 공소사실과 전혀 관련이 없는 필로폰과 대마초에 관한 것이다. 나) 경찰에 위 필로폰과 대마초를 제출한 1은 경찰, 검찰 및 당원에서 위 필로폰과 대마초에 관하여 "평소 알고 지내는 태국인 J으로부터 필로폰과 대마초를 건네 받았는데, 당시 진술인은 J으로부터 'J의 친구(태국인) K 또는 J의 다른 친구 성명불상자가 L(피고인의 예명도 L임)으로부터 필로폰과 대마초를 구한 것이라고 했다.'라는 내용을 들었다."는 취지로 진술하였다. 이에 의하면, 경찰 및 검사 작성의 I에 대한 각 진술조서, I의 법정 진술 중 위와 같은 진술부분은 J이 타인으로부터 들은 재전문진술을 기재한 조서 내지 재전문진술에 해당하고, 이는 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니한 이상 형사소송법 제310조의2에 따라 증거능력이 없다(대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도171 판결 등 참조). 다) 또한, I은 경찰과 당원에서 "J이 'L이라는 여자가 태국인들이 거주하는 G 기숙사 등지에서 D 등에게 마약을 판매하는 등 취급하는 것을 보았다.'고 말하여 진술인이 그와 같이 들은 내용을 메모지에 기재하였다."고 진술하면서 그 때 작성한 메모지를 경찰에 제출하였는바, 위 진술과 메모지 기재 내용은 전문진술 내지 이를 기재한 메모로서 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니한 이상 형사소송법 제316조 제2항의 요건을 충족해야만 증거능력이 있다. 그런데 원진술자인 J은 경찰에서부터 출석하지 않겠다는 의사를 밝혀 당원에 이르기까지 단 한 차례도 조사된 바 없다(수사기록 제119쪽 등). 또한, I은 경찰에서부터 자신의 태국어 실력이 그렇게 유창한 정도는 아니어서 질문을 하는 데 한계가 있었다고 하고, 태국어를 조금 밖에 몰라 자세한 J의 얘기를 듣지 못하였다는 등으로 진술하였으며(수사기록 제106쪽, 제119쪽, 법정진술), I이 최초로 이 사건을 경찰에 제보하게 된 경위에 의하더라도, J이나 K이 경찰로부터 재입국 등에 대한 도움을 받기 위하여 허위진술 또는 정확히 확인되지 않은 진술을 하였을 가능성도 배제할 수 없는 점(수사기록 제104쪽) 등에 비추어 원진술자인 J의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해졌다고 보기도 어렵다(형사소송법 제316조 제2항). 라) 나아가 'L'이라는 예명은 태국인들에게 흔히 있는 예명인데, I은 태국어 실력이 유창하지 않은 데다 피고인과 특별한 친분관계에 있었던 것도 아니고 직접 대화를 나눈 적도 없으며, 이 사건 이전에 피고인을 부천 태국인 식당에서 2~3번 정도 본 적이 있을 뿐이어서(수사기록 제107쪽, 법정진술) 피고인이 마약을 취급한 L이 맞다고한 I의 진술도 섣불리 믿기 어렵다. 마) 이에 의하면, 검사가 제출한 증거들 중 피고인이 마약을 취급해 왔다는 취지의 I의 법정 진술과 I에 대한 경찰, 검찰 각 진술조서는 모두 증거능력이 없거나 신빙성이 없고, I의 진술을 제외한 나머지 증거들은 이 사건과 관련성이 없거나 독자적인 증거가치도 없는 증거들에 불과하다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 이 사건 공소사실 중 나., 다., 라.항 부분에 대한 판단 1) 관련 법리 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다거나 피고인에게 지나치게 불리한 내용이라는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 수 없고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조에 정한 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1994 판결 등 참조). 2) 피고인의 검찰에서의 자백을 신빙할 수 있는지 여부 기록 및 이 사건 변론에 의하면 아래의 사정을 인정할 수 있다. 가) 피고인은 이 사건으로 경찰에서 조사받고 구속될 당시 47세의 태국 여성으로 2004년경 한국에 입국하여 이후 한국남자와 결혼하였으나 남편은 2009. 12.경 사망하여 의지할 데가 없는 상황이었다. 그리고 피고인의 한국어 실력은 초급 수준으로 잘하지 못하고, 2006년경부터 태국의 공장 근로자들을 상대로 태국음식 등을 판매해 오는 일을 하였다(수사기록 제18쪽). 나) 피고인은 경찰에서 최초로 조사를 받을 때 이 사건 공소사실 중 가., 마.항 기재 야바와 대마초를 판매한 사실이 없다고 부인하다가 경찰관이 "교도소에 가지 않으려면 사실대로 진술하라."는 취지로 말하자 이 사건 공소사실 중 나. 다., 라.항 부분만을 인정하였고(수사기록 제143쪽), 이후 검찰에서 1회, 2회 조사를 받을 때까지도 경찰에서의 태도를 유지하였다. 그러나 검찰에서 3회 조사를 받을 때는 울먹이면서 다시 범행 전체를 부인하였으며, 경찰과 검찰 1, 2회 조사시 범행을 인정한 것은 "경찰에서 사실대로 진술하지 않으면 5~10년간 구금될 수 있다고 하여 두려워서 일부 범행을 인정하였다."는 취지로 진술하였다(수사기록 제415쪽). 그리고 피고인은 당원에서도 위 검찰 3회 조사 때와 같은 내용으로 주장하였다. 다) 피고인의 구체적인 진술 내용을 본다. 피고인은 경찰에서 "자신이 운영한 식당 화장실에 작은 화분을 놓고 2개월 정도 대마 2주를 약 2개월 동안 약 40cm 가량 될 때까지 재배하였다."고 진술하다가(수사기록 제145쪽, 제167쪽) 검찰에서는 "화장실 옆의 작은 공터에서 종이컵과 같은 작은 컵에 1달 동안 대마가 약 30~40cm 될 때까지 재배하였고, 옆에 나무같은 것이 서있어 사람들이 몰랐다."고 진술하였다(수사기록 제181쪽). 피고인은 또 대마 종자를 국내에 반입하여 재배하게 된 경위에 관하여 경찰에서 "태국사람들은 음식에 칸차(대마초)를 음식 재료로 사용하므로, 길러서 음식 재료로 쓰려고 가지고 왔다. 그렇지만 칸차를 넣어 요리를 해 준 적은 없다."고 진술하였다(수사기록 제144쪽, 제145쪽). 그러나 피고인은 다른 경찰 조사(2회)에서는 "2009년 D이 피고인에게 대마초가 있냐고 물어봐서 대마 종자를 가져와 재배를 하게 되었다."고 진술하였다(수사기록 제169쪽). 나아가 피고인이 D에게 판매한 대마초의 양에 관하여 처음에는 "대마가 30~40cm 가량 컸을 때 마르지 않은 잎을 따서 봉지에 넣어 팔았으며, 그것을 말려 연초화할 경우 담배 2~3개피(2회 총 6개피) 정도 될 것 같다."는 취지로 진술하였으나 (수사기록 제168쪽), 검찰 조사시(1회) 2~3회 흡연량을 1만 원에 판매한 이유를 묻자 "대마초를 피워 본 적이 없어 2~3회 흡연량이 어느 정도인지 잘 모른다."고 진술하였다(수사기록 제183쪽). 그리고 이후 피고인은 검찰(2회)에서 "대마 2주를 재배하여 D에게 1주를 먼저 판매하고, 그 후 D이 대마초를 달라고 하여 남아 있던 대마초를 판매하였다."라고 진술하였다(수사기록 제220쪽, 제221쪽). 라) 이와 같이 피고인은 이 부분 공소사실을 인정하면서도, 대마 종자를 한국에 들여와 재배하게 된 경위, 대마재배장소, D에게 판매한 구체적인 대마 수량 등 세부적인 내용에 대하여 조사를 받을 때마다 또는 조사자의 신문취지에 따라 일관되지 못하게 진술하였는바, 그러한 차이가 기억의 한계에 따른 자연스러운 것이라고 보기 어렵다. 또한, 피고인의 여러 진술내용들, 특히 대마초를 음식재료에 넣기 위해 대마 종자를 가져왔다는 피고인이 종이컵만한 화분에 30~40cm 정도나 자랄 대마초를 재배하였다는 점, 검찰에서는 대마초를 흡연해 본 경험이 없어 2~3개피가 어느 정도 분량인지 잘 모른다고 진술한 피고인이 경찰에서는 2~3개피 분량 정도 되는 대마잎을 판매하였다는 취지로 진술한 점 등이 합리적이라고 보기도 어렵다. 마) 위와 같이 피고인이 자백에 이르게 된 경위, 피고인의 자백 내용과 그 진술 내용이 일관되지 못하고 객관적으로 합리성을 띠고 있다고 보기 어려워 자신의 경험사실을 진실되게 자백한 것인지 의심스러운 점, 이 사건으로 경찰에서 조사를 받고 구속될 당시 피고인의 한국어 실력과 피고인이 처해 있던 상황, 아래에서 보는 바와 같이 검사가 제출한 증거들 중 피고인의 자백의 신빙성을 뒷받침할 만한 보강증거가 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실을 자백한 검찰 진술은 쉽게 믿기 어렵다. 3) 기타 증거의 부재 피고인의 자백 이외에 이 부분에 관하여 검사가 제출한 증거들을 보면, 대부분 증거능력이 없거나(D에 대한 경찰 진술조서, I이 J으로부터 전해들었다는 내용의 법정 진술 및 그와 같은 내용의 I에 대한 각 경찰·검찰 진술조서 등)증거가치가 부족한 증거들인 바, 이에 의하면 이 부분 공소사실은 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.