춘천지방법원원주지원-2011고합53

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2009. 10. 27. 춘천지방법원 원주지원에서 사기죄로 징역 3년, 집행유예 4년을 선고받고 2010. 10. 23. 그 판결이 확정되었고, 2010. 8. 25. 같은 지원에서 농지법위반죄로 징역 1년, 집행유예 3년을 선고받고 2010. 10. 18. 그 판결이 확정되어 현재 집행유예기간 중에 있다. [범죄사실] 피고인은 2010. 3. 10.경 서울 성북구 F공인중개사 사무실에서, 피해자 주식회사 G의 대리인인 H와 '경기도 동두천시 I아파트 상가동 101~107호, 202~204호'(이하, '이 사건 상가'라 한다)에 관한 매매계약을 체결하면서, H에게 "이 사건 상가를 20억 원에 매수하고 그 매수대금은 2010. 3. 10.경 계약금 2,000만원, 같은 달 31.경 중도금 12억원, 2010. 5. 10.경 잔금 7억 8,000만원을 지급하겠다, 중도금은 이 사건 상가를 담보로 대출받아 지급하고 잔금은 이 사건 상가를 분양하거나, 임대하여 지불하겠다, 이 사건 상가를 대출받기 위해서는 주식회사 J 명의로 소유권이전등기가 되어 있어야 하므로 이 사건 상가에 관하여 J 명의로 소유권이전등기를 마쳐주면 피고인의 소유인 '강원도 원주시 K 임야 36,878㎡'(이하, 'K 토지'라 한다)에 관하여 매매예약 가등기를 설정해 주고, 잔금 미지불시 위 K 토지에 대한 소유권을 포기하겠다."고 말하며 이 사건 상가에 관한 매매계약을 체결하였고, 계속하여 중도금을 지급하고 있지 못하던 2010. 8.경 이 사건 상가의 소유권을 피고인이 지정하는 L, M, N 명의로 소유권이전등기 해주면 대출을 받아 피해자에게 10억 원을 주고, 대출 후 2일 경과하면 남은 2억 원의 잔금을 지급해주겠다, 소유권이전등기를 해주면 K 토지에 대한 매매예약의 가등기를 하고, 이 사건 상가에 3순위 전세권, 4순위 근저당권을 설정해 주겠다."고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 O로부터 약 9억원 상당의 돈을 빌리면서 위 K 토지를 담보로 제공하여 위 O 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 등 K 토지에 관한 권리관계가 복잡하여 K 토지를 피해자에게 담보로 제공할 수 없었고, 이 사건 상가를 L 등의 명의로 소유권이전등기 받더라도 위 상가에 3순위 전세권, 4순위 근저당권을 설정해 줄 의사나 능력이 없었으며, 또한 특별한 재산 등이 없었음은 물론, 이 사건 상가를 매수할 매수인 등을 확보하지 못하여 위 상가의 잔금 등을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자의 대리인인 H를 기망하여 이에 속은 H로 하여금 2010. 8. 18. 피해자 소유인 시가 20억 원 상당의 이 사건 상가를 L, M, N 명의로 소유권이전등기하게 하여 이 사건 상가를 교부받음으로써 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 P, O의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 H, Q의 각 진술기재 1. 수사보고(등기부등본-K), 수사보고서{등기부등본(101~103호, 105호 202~204호) 1. 매매계약서(I아파트 상가동), 매매계약서첨부 특약사항, 중개대상물확인설명서, 위임장 등, I 상가추가계약서, 부동산 매매계약이행촉구 및 해제통보, 각 등기부등본 1. 판시 전과 : 조회회보, 처분미상전과 확인결과보고, 수사보고서(판결문 사본 첨부), 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 2. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 3. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 당초 이 사건 상가와 피고인 소유의 토지를 교환하는 계약을 체결하고자 하였다가 계약 당일 피해자 측의 권유로 갑작스럽게 이 사건 상가에 관한 매매계약을 체결하게 되었고, 이 사건 상가를 담보로 21억 원의 대출이 가능하다는 부동산 중개사무소 직원의 말을 신뢰하여 상가를 매수하게 된 것이므로, 피고인에게는 편취의 범의가 없었다. 2. 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11718 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 이 사건 상가에 관한 매매계약을 체결할 당시 대출을 받지 않고서는 매매대금을 지급할 만한 능력이 없었던 점(수사기록 제79면), 피고인은 이 사건 상가를 담보로 은행에서 자금을 대출받아 중도금을 지급하되, 잔금 지급을 담보하기 위하여 당시 O 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있던 K 토지에 대하여 가등기를 설정해주기로 약정하면서, H에게 K 토지는 소유명의만 O로 되어 있을 뿐 실질적으로는 피고인의 소유라고 주장한 점, 그런데 피고인은 R을 통하여 O로부터 9억 원을 차용하고 그에 대한 담보로 K 토지에 관하여 O에게 위와 같은 소유권이전등기를 마쳐준 것이어서, 피고인이 K 토지에 관하여 가등기 등 처분행위를 하기 위하여는 O에게 위 대여금을 변제하고 소유권을 이전받는 것이 우선이었으나, 당시 피고인으로서는 위와 같은 거액의 대여금을 변제할 만한 자력이 없었던 점, 이 사건 매매계약의 체결 후 K 토지는 여러 필지로 분할되었고, 각 필지에 관하여 소유권이수회 변동되었으며, 근저당권도 추가로 설정되는 등 그 권리관계가 더욱 복잡해진 점, 피고인은 2010. 8. 20. 이 사건 상가에 관하여 먼저 소유권이전등기를 받는 대신 잔금 지급을 위하여 피해자에게 3순위의 전세권, 4순위의 근저당권을 각 설정해주기로 약정하였으면서도 상가 소유권만 이전받고 위 전세권 및 근저당권을 설정해주지 않았고, 이후 이 사건 상가에 관하여는 임의경매절차가 진행된 점, 피고인은 이사건 상가를 담보로 21억 원의 은행 대출이 가능하다는 부동산 중개인의 말을 믿었다고 주장하나, 가사, 중개인이 그러한 말을 했다고 하더라도 이 사건 상가의 매매대금이 20억 원인데, 이를 초과하는 은행 담보대출이 가능하다는 것은 선뜻 납득하기 어려우므로, 대출 한도에 대한 별다른 확인 절차가 없는 한 위와 같은 중개인의 말에 신뢰성이 있다고 보기는 어려운 점, 부동산 중개업자 및 중개보조원으로서 이 사건 상가의 매매계약 중개에 관여한 증인 Q, P은 이 법정에서 피고인에게 이 사건 상가를 담보로 21억 원의 은행 대출이 가능할 것이라고 말한 적이 없고, 오히려 대출받기 어렵다고 말하면서 피고인에게 자금을 어떻게 마련할 것이냐고 물었는데, 피고인은 본인이 알아서 지급할테니 신경쓰지 말라는 취지로 말했다고 진술하고 있는 점, 만일 피고인의 주장대로 21억 원의 은행 담보대출이 가능함을 전제로 이 사건 매매계약이 체결되었다면, 피고인은 잔금 지급을 담보하기 위하여 별도로 K 토지에 관한 가등기 설정특약을 할 필요가 없고, 이 사건 상가의 소유권을 이전받음과 동시에 상가를 담보로 중도금 및 잔금 전액을 은행에서 대출받아 지급하는 것으로 약정하면 되는 것인데, 피고인은 이러한 방법을 택하지 아니하고 잔금 지급을 담보하기 위한 별도의 가등기 설정특약을 한 점 등의 사정을 종합하면, 이 사건 범행 당시 피고인에게 적어도 미필적으로나마 편취의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 이 사건 범행의 피해액이 적지 않고(이 사건 상가의 매매대금은 20억 원인데, 그 중 지급되지 아니한 매매대금이 7억 5천여 만 원이다), 피해의 회복이 되지 아니한 점을 고려하면 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하므로 실형을 택하되, 이 사건이 판시 확정판결들과 함께 선고될 수 있었던 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.