부산지방법원-2020고합519

공소사실의 요지 피고인은 2012. 7.경 피해자 B의 조카인 C을 통하여 피해자를 소개받아 알게 되었다. 가. D회사 매장 양도 명목 사기 피고인은 2012. 7. 부산 동래구 E에 있는 피고인이 운영하는 ‘F’ 사무실에서 피해자에게 “전국 D회사 여러 매장에서 수산물 판매 코너를 운영하며 수익을 많이 올리고 있는데, 내가 운영하는 D회사 G점의 매장에 대해 소유주로 계약을 하고, 이양금액 4,500만 원과 기존에 내가 구매하여 재고로 보관하고 있는 물품 대금을 주면, 위 매장 소유권을 넘겨주겠다. 대신 우리 회사에서 그 매장 판매코너를 대신 운영해주고, 직원급여와 원료비, 마트수수료와 내 몫의 관리비용 5프로를 제외한 나머지 금원을 모두 주겠다.”고 거짓말 하였다. 그러나 사실 D회사 매장에 대한 영업권리는 D회사의 사전 동의 없이 제3자에게 위임, 양도, 담보를 설정하거나 기타 처분행위를 할 수 없었고, 피고인은 F를 운영하면서 자금이 부족해 피해자로부터 돈을 받더라도 다른 매장의 물품 구입비, 직원급여, 다른 매장에 대한 정산금 등으로 사용할 생각일 뿐이었으므로, 피해자로부터 돈을 받더라도 위 매장 소유권을 넘겨주거나 피해자에게 약속한 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위 D회사 G점 인수대금 명목으로 2012. 7. 2., 2012. 9. 26. 2회에 걸쳐 H 명의 I은행 계좌로 47,250,000원을 교부받은 것을 비롯하여 위 일시경부터 2015. 1. 6.경까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 피해자로부터 D회사 12개 매장에 대한 양수금 및 물품대금 명목으로 합계 594,570,000원을 교부받았다. 나. 차용금 명목 사기 피고인은 2014. 8. 26.경 부산 이하 불상지에서, 피해자에게 “J에서 특판 행사를 하는데 필요한 비용, 매장에서 사용할 물품 비용이 필요하니 돈을 빌려주면 수익을 내 수익금을 지급하고, 금원을 변제하겠다.”고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 F를 운영하면서 자금이 부족해 피해자로부터 돈을받더라도 다른 매장 정산금, 다른 매장의 직원 급여, 피고인의 카드대금, 개인적인 생활비 등으로 사용할 생각일 뿐이었으므로, 피해자로부터 차용금 명목으로 돈을 받더라도 수익금이나 원금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 H 명의 I은행 계좌로 22,000,000원을 송금받은 것을 비롯하여 위 일시경부터 2015. 12. 18.경까지 별지 범죄일람표2 기재와 같은 방법으로 총 21회에 걸쳐 394,700,000원을 송금받았다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. D회사 매장 양도 명목 사기의 점에 관하여 피고인은 고소인(공소사실의 피해자)에게 이 사건 D회사 각 매장의 실질적 소유권을 양도하되, 피고인이 위 각 매장을 운영하여 비용 및 수수료 등을 공제한 나머지 수익을 위 각 매장의 실질적 소유자인 고소인에게 지급하기로 약정하였고, 피고인은 위 약정대로 이행하였으므로 고소인을 기망한 사실이 없다. 나. 차용금 명목 사기의 점에 관하여 피고인은 고소인으로부터 2억 원 상당을 빌린 사실은 있으나 이를 초과하는 돈을 빌린 적은 없고, 위 돈을 빌릴 당시 피고인에게 위 돈을 변제할 의사와 능력이 있었으므로 편취 범의가 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 사기죄의 요건으로서 기망은 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 한다. 또한 사기죄는 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하는데, 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 2) 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용금을 변제하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10770 판결 등 참조). 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 한 행위 전후의 피고인의 재력, 환경, 행위의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 또한 형사사건에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 하며, 이는 사기죄에서 편취의 범의를 인정할 때에도 마찬가지이다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결, 대법원 2016. 7. 22. 선고 2016도1582 판결 등 참조). 나. D회사 매장 양도 명목 사기의 점에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인이 고소인에게 D회사 각 매장의 소유권을 이전하여 주겠다고 기망하였다거나 위 각 매장에 대한 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다고 할 수 없어, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 고소인을 기망하였다거나 피고인에게 편취범위가 있었다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 피고인의 형인 H 명의로 ‘F’를 운영하였다. F는 2012년경부터 2016년 3월경까지 K 주식회사 D 사업본부와 ‘특약매입거래계약’을 체결하고 D회사 매장 내에 건어물 등 판매 코너를 설치하여 이를 운영하는 사업을 영위하였다. 피고인은 2012. 9. 25. 고소인과 D회사 G점 1/2 지분에 관하여 영업권리양도양수 계약을 체결하고 위 매장과 관련하여 고소인으로부터 2012. 7. 2.과 2012. 9. 26. 두 차례에 걸쳐 ‘이양금’ 명목으로 45,000,000원을 받았다. 위 영업권리 양도양수계약의 주요 내용은 다음과 같다. 그 후 피고인은 고소인과 다음과 같이 D회사 각 매장에 관하여 위와 유사한 내용의 계약을 체결하고 고소인으로부터 합계 485,000,000원을 받았다. 2) 피고인이 D회사 매장의 소유권을 고소인에게 양도하기로 하였는지 여부 피고인이 고소인과 D회사 매장에 관하여 체결한 각 계약서에는 고소인이 소유자라는 취지의 기재가 있기는 하다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인과 고소인은 이 사건 매장들 명의는 H 앞으로 그대로 두고 고소인이 계약기간 동안 D회사 각 매장의 실질적인 권리자로서 이로부터 나오는 수익을 얻기로 약정한 것으로 봄이 타당하다. 피고인은 각 매장에 관한 민법상 소유권을 가지고 있지 않고 H 명의로 D회사로부터 그 각 매장에서 일정한 조건 하에 물품을 판매하는 등 영업을 할 수 있는 권리를 부여받았을 뿐이다. 피고인과 고소인이 작성한 계약서의 명칭도 ‘영업권리 양도양수계약서’인 점 등에 비추어 볼 때, 고소인도 그러한 사정을 잘 알고 있었다고 보인다. 그러므로 고소인이 주장하는, 즉 공소사실 상의 ‘소유권’은 민법상의 소유권이 아니라, 피고인이 D회사에 대하여 가지는, 각 매장에서 영업할 권리(이하 ‘영업권’이라 한다)를 의미하는 것으로 보인다. 이 사건 각 계약서는 ‘상표, 상호의 변용’이라는 표제 하에 H의 상호를 사용하기로 한다고 기재되어 있는데, 이는 고소인에게 명의가 이전되지 않는다는 것을 전제하는 것이다. 이 사건 각 계약서에는 계약기간이 정해져 있는바, 고소인이 영업권 명의까지 이전받기로 하였다면 그 영업권에 보유기간이 정해져 있는 것은 이해하기 어렵다. 또한 위 각 계약서에는 부가가치세 및 소득세를 고소인이 피고인에게 지급한다는 내용이 기재되어 있는바, 고소인 명의로 이 사건 매장을 운영하기로 하였다면 사업신고를 고소인 명의로 하게 되어 부가가치세와 소득세가 고소인 명의로 부과될 것이므로, 고소인이 피고인에게 부가가치세나 소득세를 지급할 이유가 없다. 고소인의 주장에 의하면 D회사 각 매장에 관한 계약이 해지되면 피고인에게 ‘이양금’ 명목으로 준 돈을 모두 돌려받기로 하였다는 것인데, 고소인이 피고인에게 지급한 돈의 규모와 비교할 때 고소인이 각 매장의 영업권 명의도 이전받으면서 수익도 얻고, 피고인에게 지급한 돈까지 돌려받기로 약정하였다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다. 피고인과 고소인이 D회사 G점에 대한 계약을 체결할 시점에 고소인은 겸직금지의무가 있는 초등학교 교사로 근무 중이어서 고소인 명의로 위 매장을 운영할 수 없었다. 소인은 피고인과 위 D회사 G점에 관한 계약을 체결한 2012. 9. 25.부터 2019. 11. 5. 이 사건 고소에 이르기까지 약 7년의 기간 동안 사업자등록을 하지 않았고, 달리 고소인이 위 기간 동안 각 매장의 명의를 고소인 명의로 변경하기 위한 노력을 하거나 명의가 변경되지 않는 것에 대하여 문제를 제기하였다는 사정이 보이지 않는다. 오히려 고소인은 D회사 G점의 매장 명의가 이전되지 않은 상황에서 추가로 피고인과 다른 D회사 10개의 매장에 관한 ‘영업권리양도양수’계약서를 작성하고 각 매장별로 45,000,000원에서 50,000,000원에 이르는 돈을 지급하였으며, 여전히 명의가 전혀 이전되지 않은 상황에서 위 각 계약을 갱신하였다. 고소인은 조카의 시어머니가 피고인에게 투자를 하여 수익을 얻고 있다는 이야기를 듣고 피고인을 찾아가 D회사 G점과 관련하여 위와 같은 내용의 계약을 체결하였다. 그리고 고소인은 이 법정에서 피고인에게 돈을 지급하게 된 경위가 무엇이냐는 질문에 ‘수익을 얻고 싶어서 피고인에게 돈을 지급한 것’이라는 취지로 진술하기도 하였다. 이러한 점에 비추어 고소인은 각 매장의 영업권 명의 이전 여부와 관계없이 수익을 얻기 위해 이 사건 매장에 투자를 한 것으로 보인다. 3) 피고인에게 수익을 지급할 의사나 능력이 없었는지 여부 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인에게 고소인과 계약을 체결한 D회사 매장들을 운영하여 발생하는 수익을 고소인에게 지급할 의사와 능력이 있었다고 볼 여지가 크다. 피고인은 2012년 8월경부터 2015년 12월경까지 꾸준히 고소인에게 고소인의 계좌나 고소인 남편 V 계좌로 돈을 보내거나 H 명의 W은행계좌로 돈을 보낸 후 고소인이 이를 출금하여 가는 방식으로 약 3년 간 합계 3억 원을 넘는 수익금을 지급하였다(H 명의 계좌에 특정 금액이 입금된 후 정확히 그 금액이 출금된 다음 고소인 남편인 V의 계좌에 동일하거나 유사한 금액이 현금으로 입금되는 경우가 여러 차례 있는바, 이 돈도 피고인이 고소인에게 지급한 것으로 보인다). 또한 피고인은 2016년 2월경까지 D회사 매장들에 관한 정산서를 보내기도 하였고, 이 사건 F를 폐업한 후에도 고소인 명의 계좌로 1,000만 원 가까운 돈을 지급한 것으로 보인다. 고소인은 이 법정에서 2015년부터 V 명의 계좌로 수익금을 받은 이유에 관하여 수입이 많아지면 세금을 더 내야할까 걱정되어 수익금을 받는 계좌를 이전하였다고 진술하였다. 위와 같이 고소인이 추가로 부과될 세금을 걱정할 정도로 상당한 수익금을 지급 받았던 것으로 보인다. 피고인은 사기죄로 형사처벌을 받은 사실이 있다. 그러나 이 사건 공소사실 기재 2012년 7월 전에 선고받은 사기죄의 범죄사실들은 피고인이 영위한 사업이나 그 시기, 장소, 행위 태양이 달라 이 사건 공소사실과는 무관하다. 그리고 피고인은 그 후에도 사기죄로 형사처벌을 받은 바 있지만, 그 각 범죄일자가 모두 2017년 이후로 피고인이 고소인과 이 사건 각 영업권리양도양수계약을 체결하고 고소인으로부터 돈을 받은 날로부터 한참 뒤이다. 그러므로 이러한 피고인의 사기죄 처벌전력으로 피고인에게 채무이행의사나 능력이 없었던 점을 추단할 수는 없다. 피고인은 이 사건 F를 폐업하기 전 고소인에게 재정적으로 어려워 파산 위기에 처해있다는 취지로 알리기도 하였다. 다. 차용금 명목 사기의 점에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인이 고소인으로부터 2억 원을 초과하여 금원을 차용하였다고 보기 어렵고, 고소인이 피고인에게 지급한 돈 중 어느 부분이 대여금 명목으로 지급된 것인지도 특정할 수 없다. 또한 피고인이 고소인으로부터 위 돈을 빌리면서 J 특판 행사 비용이나 매장 물품 구입비용 명목으로 용도를 한정하여 빌렸다고 할 수 없고, 그 당시 피고인에게 변제자력이 없었거나 이를 속였다고 보기도 어려우므로, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 고소인을 기망하였다거나 피고인에게 편취범위가 있었다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 1) 차용 금액 및 특정 여부 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 고소인으로부터 차용한 금원은 2억 원이며, 고소인이 피고인에게 지급한 돈 중 어느 부분이 차용금에 해당하는지 특정되지 않았다. 고소인은 2019. 11. 5. 이 부분 피해사실을 고소하면서 고소인이 피고인에게 지급한 금원 중 8억 원은 영업보증금이고, 2억 원이 차용금이라고 하면서 이를 이유로 차용금 2억 원 중 1억 원을 지급하라는 소를 제기하여 이에 대한 판결을 받았다고 기재하였다. 또한 고소인은 수사기관에서부터 이 법정에서 이르기까지 피고인에게 대여금 명목으로 준 돈은 2억 원이라고 진술하였다. 고소인은 피고인에게 금원을 대여할 당시 별도로 차용증을 작성하지 않았다. 그 이후 피고인과 고소인은 2015. 1. 6. 50,000,000원, 2015. 12. 10. 150,000,000원, 200,000,000원에 대하여, 3차례 대여금 약정 계약서를 작성하였는데 2015. 12. 10.자 200,000,000원은 2015. 1. 6.자 50,000,000원, 2015. 12. 10.자 150,000,000원을 합산하여 작성한 것이다. 피고인은 2016. 5. 9. 고소인의 요청에 의하여, 고소인에게 보증금 8억 원과 차용금 2억 원을 2016. 12. 31.까지 반환하겠다는 내용의 공정증서를 작성하였다. 고소인은 수사기관에서 2014. 8. 26. 22,000,000원, 2014. 9. 2. 41,000,000원, 2014. 10. 2. 10,000,000원, 2014. 11. 13. 24,000,000원, 2014. 12. 11. 6,000,000원, 2015. 1. 16. 28,000,000원, 2015. 6. 8. 29,000,000원, 2015. 7. 14. 34,000,000원, 2015. 7. 27. 38,000,000원 합계 232,000,000원이 대여 명목으로 지급한 돈이라고 진술하다가 그 외에의 돈도 대여 명목으로 지급한 것이라고 진술하였고, 법정에서는 피고인에게 지급한 돈 중 어느 것이 빌려준 돈인지 특정할 수 없다고 진술하였다. 고소인이 수사기관에서 무엇을 근거로 위 돈을 대여금으로 특정하였는지 알 수 없고, 달리 고소인이 대여 명목으로 교부한 금원을 특정할 수 있는 자료가 없다. 2) 차용 목적 기망 여부 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 고소인으로부터 J 특판 행사 비용이나 매장 물품 구입비용으로 용도를 한정하여 2억 원을 빌렸다고 보기 어렵다. 고소인은 고소장에 피고인이 영업확장을 위하여 2억 원을 차용하였다고 빌려주면 나중에 갚겠다고 하였다고 기재하였고, 수사기관에서는 다른 매장의 물품 구입비가 부족하다고 하거나 특판 행사 비용으로 필요하다고 하면서 빌려달라고 하였다고 진술하였다. 고소인은 법정에서 피고인이 고소인의 수익을 증진시키기 위한 일이 아닌 피고인의 사무실 운영비 등으로 사용한다는 것을 알았다면 돈을 빌려주지 않았을 것이라고도 진술하기는 하나 고소인의 수익을 증진하기 위하여 필요한 돈이라면 고소인의 비용으로 지출하면 되는 것이므로 이를 피고인이 고소인으로부터 빌릴 이유가 없다. 고소인은 피고인에게 금원을 대여할 당시 별도로 차용증을 작성하지 않았다. 그 이후 피고인과 고소인은 3차례 대여금 약정 계약서를 작성할 때나, 고소인의 요청에 의하여 피고인이 2016. 5. 9자 공정증서를 작성할 때에도 차용 목적을 특별히 기재하지 않았다. 이 사건 공소사실 기재에 의하면 고소인은 피고인에게 2015년 7월경까지 이미 원금 378,500,000원에 달하는 금원을 빌려주고도 이를 전혀 변제받지 못하였는데 그로부터 약 5개월이 지난 2015년 12월에 추가로 합계 15,200,000원 상당의 금원을 빌려준 점, 마지막 대여일이라고 주장되는 2015. 12. 18.로부터 약 4년이 지난 2019. 11. 5.경(이는 피고인이 2019년 4월 다른 사건으로 구속된 이후이다) 비로소 피고인을 사기 혐의로 고소한 점, 고소인이 자신의 조카로부터 조카의 시어머니가 피고인을 통하여 상당한 수익을 얻었다는 말을 듣고 피고인을 만나게 된 점, 고소인이 이 법정에서 피고인이 위 D회사 매장들과 관련된 실적표도 잘 보내주고 수익금도 보내주어서 돈을 빌려주어도 된다고 믿었고 이자를 상당히 많이 준다고 하여 혹하기도 하였다는 취지로 진술한 점 등을 고려하면, 고소인은 피고인의 능력을 신뢰하여 대여금의 구체적인 사용처와 관계없이 이자를 받을 목적으로 돈을 빌려주었을 가능성이 있다. 3) 차용 당시 변제 의사 및 능력 유무 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 고소인으로부터 위 돈을 빌릴 당시 변제 의사나 능력이 없었거나 이를 속였다고 단정하기 어렵다. 피고인은 고소인으로부터 이 사건 금원을 차용할 당시 D회사나 X에 건어물 등 판매매장을 운영하면서 수익을 내어 앞서 본 바와 같이 고소인에게 수익금을 지급하고 있는 상황이었다. 피고인은 2015년 2월경에도 대여금에 대한 이자 명목으로 고소인에게 돈을 지급하였던 것으로 보인다. 고소인의 진술에 의하면 차용금의 이율이 월 2%에 이르는바, 고율의 이율로 돈을 빌려주는 고소인도 그에 상응하는 위험성을 인식하였을 것으로 보인다. 피고인은 2016년 초에 재정적 사정으로 F를 폐업하였지만, 공소사실 기재 대여금은 모두 2015년 이전에 수수되었고 특히 그 중 별지 범죄일람표2의 순번 20번을 제외한 돈은 폐업일로부터 반년 이상 전인 2015년 7월 이전에 수수되었다. 더욱이 F의 운영이 어려워진 구체적 시점을 알 수 있는 자료가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다. 그리고 이와 같이 무죄를 선고하는 이상 배상신청인의 배상신청은 이유 없으므로, 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호에 따라 이를 각하한다.