광주지방법원순천지원-2011고단301

범죄사실 [2011고단301] 피고인 A은 여수시 선적 연안선망어선 D(7.93톤, 어선번호 E, 본선)의 선장이고, 피고인 B는 같은 시 선적 연안양조망 어선인 D(7.93톤, 어선번호 F, 부속선)의 선장이자 위 D 선단의 소유자이다. 1. 피고인들의 수산업법위반 가. 근해어업을 하려는 자는 어선 또는 어구마다 농림수산식품부장관의 허가를 받아야 함에도 불구하고, 피고인들은 2010. 7. 3. 19:30경 전남 고흥군 도양읍에 있는 녹동항에서 기선권현망어구를 적재하여 출항하여 같은 날 20:00경 전남 보성군 득량면에 있는 득량도 남동방 약 0.6마일 해상에서 위 선박들과 날개그물(길이 약 120미터), 자루그물(세목망 길이 약 60미터)로 이루어진 기선권현망어구를 사용하여 조업을 함으로써 허가를 받지 아니하고 근해어업인 기선권현망어업을 하였다. 나. 근해어업을 하려는 자는 어선 또는 어구마다 농림수산식품부장관의 허가를 받아야 함에도 불구하고, 피고인들은 2010. 9. 25. 19:30경부터 같은 날 23:00경까지 여수시 돌산읍 우두리 동방 약 1마일 해상에서 위 선박들과 날개그물(길이 약 120미터), 자루그물(세목망 길이 약 60미터)로 이루어진 기선권현망어구를 사용하여 멸치 약 250킬로그램을 포획함으로써 허가를 받지 아니하고 근해어업인 기선권현망어업을 하였다. 2. 피고인들의 수산자원관리법위반 누구든지 수산업법에 따라 면허·허가 또는 신고된 어구 외의 어구를 적재하여서는 아니됨에도 피고인들은 2010. 7. 1. 12:00경 여수시 국동에 있는 국동항에서부터 2010. 7. 11. 15:00경 군산시 비응도동에 있는 비응도항까지 허가된 어구 이외의 어구인 권현망어구(날개그물 약 120미터, 자루그물 세목망 약 60미터) 1틀을 적재하여 운항하였다. 3. 피고인 B 피고인은 여수시 선적 연안선망어선 D(7.93톤, 어선번호 E)의 소유자 겸 선장이다. 총톤수 8톤미만의 어선을 사용하여 연안어업을 하려는 자는 어선·어구 또는 시설마다 시·도지사의 허가를 받아야 함에도, 피고인은 전라북도지사로부터 연안선망 어업 허가를 받지 아니하고 2010. 10. 13. 20:30경 전북 고창군 심원면 만돌리에 있는 미여도 남서방 약 2.6마일 해상(FIX 35-30-45N, 126-24-71E)에서 위 D의 연안선망 어구를 사용하여 멸치 약 150㎏(시가 약 70만원)을 포획하였다. [2012고단84, 피고인 B] 피고인은 여수시 선적 연안선망어선인 D의 선장 겸 소유주이다. 누구든지 수산업법에 따라 면허·허가 또는 신고된 어구 외의 어구를 적재하여서는 아니됨에도 피고인은 2011. 8. 14. 12:10경 전남 완도군 황제도 서방 약 1.7마일 해상에서 허가된 어구 이외의 어구인 자루그물이 달린 어구(기선권현망 어구와 유사) 1틀을 적재하여 운항하였다. 증거의 요지 [2011고단301] 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 G, H, I, J, A, B의 각 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 어업허가증, 선적증서 1. 연안선망 어업선 어구 및 형태 확인 결과보고, 양조망어업의 불법어구 식별 요령 통보, 불법·합법어구 판별요령 1. 각 사진, 채증사진, D 단속관련 채증사진(2010. 7. 11.) 1. 압수조서 1. 위반선박 적발보고, D 적발위치 설명도, 각 업무질의 회신 [2012고단84] 1. 피고인 B의 법정진술 1. 어업허가증, 선적증서 1. 압수조서 1. 검거위치도, 증거사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 수산업법 제97조 제1항 제2호, 제41조 제1항, 형법 제30조(허가받지 아니한 기선권현망어업의 점, 벌금형 선택), 수산자원관리법 제65조 제6호, 제24조, 형법 제30조(허가받지 아니한 어구 적재의 점) 나. 피고인 B : 각 수산업법 제97조 제1항 제2호, 제41조 제1항, 형법 제30조(허가받지 아니한 기선권현망어업의 점, 벌금형 선택), 각 수산자원관리법 제65조 제6호, 제24조, 형법 제30조(허가받지 아니한 어구 적재의 점), 수산업법 제97조 제1항 제2호, 제41조 제2항(허가받지 아니한 연안선망어업의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인들 : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 몰수 피고인 B : 수산업법 제100조 제1항, 수산자원관리법 제68조 제1항 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인들의 주장 피고인들은 이 사건 D에 적재한 어구나 어업에 사용한 어구는 허가를 받은 연안선망어업 및 연안자망어업의 포획·채취물인 멸치를 포획하기 위한 어구이고, 이를 사용한 것이 기선권현망어업에 해당하지 아니하고, 2010. 4. 20. 수산자원관리법시행령이 제정되기 이전에는 법령상 어구의 규모·형태·사용방법에 대한 명시적인 규정이 없었고, 위 시행령부칙 제1조 단서에 의해 어구의 규모·형태 및 사용방법에 관한 위 시행령 별표 11의 Ⅲ 제2, 5호의 규정은 2011. 4. 23.부터 적용하도록 되어 있으므로 그 이전에 행하여진 이 사건 조업행위 또는 적재행위에 대해 위 시행령을 근거로 수산업법위반이나 수산자원관리법위반에 해당한다고 볼 수 없다고 주장하고, 피고인 B는 전라북도와 전라남도의 해상경계선이 명확하지 않아 2010. 10. 13. 조업장소가 전라북도 연안이라는 사실을 알지 못하였다고 주장한다. 2. 판단 가. 피고인들이 사용한 어구에 대한 판단 이 사건 조업행위 또는 적재행위시에는 이를 처벌할 법적 근거가 없다는 취지의 주장에 관하여 살피건대, 구성요건은 일반국민이 금지된 행위가 무엇인가를 알 수 있도록 명확하게 규정하여야 하고, 법관이 자의적으로 확장할 수 없는 개념을 사용해야 하나 다양한 사건에 대한 탄력적 적용을 위하여 일반조항과 가치충전이 필요한 규범적 개념을 사용하는 것은 불가피하고, 다만, 통상의 판단능력을 가진 일반인이 합리적으로 판단할 때 무엇이 금지되어 있는가를 예견할 수 있으면 된다. 한편, 수산업법 제97조 제1항 제2호는 제41조 제1항부터 제3항까지에 따른 허가를 받지 아니하고 수산업을 경영한 자를 처벌하고, 같은 법 제41조 제2항은 총 톤수 8톤 미만의 동력어선을 사용하는 어업으로서 연안어업에 해당하는 어업을 하려는 자는 어선 또는 어구마다 시·도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 수산업법 시행령 제25조는 법 제41조 제2항에 따른 연안어업의 종류 중 연안선망어업은 무동력어선 또는 총톤수 8톤 미만의 동력어선으로 선망 또는 양조망을 사용하여 수산동물을 포획하는 어업으로, 연안선인망어업은 총톤수 8톤 미만의 동력어선으로 인망(저인망은 제외한다)을 사용하여 멸치를 포획하는 어업(강원도만 해당된다)이라고 규정하고 있고, 선망 또는 양조망이나 인망의 개념에 대해서는 구체적으로 규정하고 있지 아니하다. 따라서 위 선망 또는 양조망, 인망의 개념에 관하여는 업계의 통념 및 어민들의 건전한 상식 등에 기초하여 판단할 수 밖에 없는바, 교육과학기술부가 발행한 고등학교 어업교과서에는 '두릿그물 어업과 어구'에 대하여 다음과 같이 기술하고 있고, 그물의 종류에 대하여 별지 기재와 같이 묘사하고 있다.한편 수·해운계전문대학 표준교재개발위원회가 발간한 어업Ⅰ교과서에는 다음과 같이 기재되어 있다.농림수산식품부 산하 기관인 국립수산과학원이 관리 운영하는 해양수산연구정보포털에서는 두리어구류(선망류)와 후리어구류에 대하여 다음과 같이 설명하고 있다.그런데, 앞서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인들은 2010. 7. 3., 2010. 7. 11., 2010. 9. 25. 각 적발 당시 동일한 어구나 동일한 종류의 어구를 사용하였다고 진술하고 있는데, 위 어구는 날개그물 길이 약 120m, 자루그물 세목망 약 60m로 구성되어 어군을 둘러싸기 위하여 긴 직사각형의 형태로 된 선망과 그 구조가 전혀 다른바, 위 그물로써는 어군을 둘러싸는 방법으로 조업하는 연안선망 방식의 조업에 적당하지 않아 보이는 점, 위 어구에는 연안선망어업이나 연안자망어업에 사용되는 어구에 있는 상부의 뜸과 같은 부력재나 하부에 발돌과 같은 침강재가 달려있지 아니한 점, 증인 G은 2010. 9. 25. 21:00경 이 사건 각 D가 양쪽에서 어구를 끌고 가면서 조업을 하고 있어 여수해양경찰청 상황실에 불법조업 신고를 하였다고 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 죄형법정주의 원칙상 위 수산업법위반 및 수산자원관리법위반의 처벌규정이 명확성의 원칙에 반한다고 볼 수 없고 피고인들이 이 사건 적발당시 조업에 사용한 그물과 적재한 그물은 선망 또는 양조망이 아닌 인망에 해당하고, 피고인들에 대한 위 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 나. 해상구역의 경계 등에 관하여 지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 '종전'에 의하도록 하고 있고, 지방자치법 제4조 제1항의 개정 연혁에 비추어 보면 그 '종전'이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로, 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다고 할 수 있고, 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 역시 위와 같은 기준에 따라 1948. 8. 15. 당시 존재하던 경계가 먼저 확인되어야 할 것인데, 이는 결국 당시 해상경계선의 존재와 형태를 확인하는 사실인정의 문제라고 할 수 있다. 그러므로 다른 특별한 사정이 없는 이상 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 것을 기준으로 하여 종전에 의한 해상경계선을 확인하여야 할 것이나, 조선총독부 육지측량부가 작성한 지형도가 현재 존재하지 않거나 위 지형도상에 해상경계선이 제대로 표시되어 있지 않다고 하더라도, 주민, 구역과 자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 본질에 비추어 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것은 상정할 수 없고, 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도는 해방 이후 국토지리정보원이 발행한 국가기본도에 대부분 그대로 표시되었으므로, 국토지리정보원이 발행한 국가기본도(지형도) 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 것을 기준으로 하여 종전에 의한 해상경계선을 확인하여야 할 것이다. 그리고 지형도상에 해상경계선이 명시적으로 표시되지 않은 경우에는 행정관습법이 존재한다면 이에 의하고, 행정관습법이 성립하지 아니한 경우에는 지형도에 표시된 해상경계선에서 합리적으로 추단할 수 있는 해상경계선에 의하여야 할 것인바, 이를 확인함에 있어서는 연혁적인 상황, 자연적인 조건, 행정권 행사 및 그 사무처리의 실상 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(헌법재판소 2006. 8. 31. 선고 2003헌라1 결정, 헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2005헌라2 결정, 헌법재판소 2010. 6. 24. 선고 2005헌라9 결정 등 참조). 살피건대, 위에서 든 각 증거에 의하면, 현재 전라북도와 전라남도의 해상경계에 대한 구체적인 기준은 없는 사실, 1973년 국토지리정보원에서 발행된 지형도에 따르면, 이 사건 조업구역은 전라북도 해역 내에 위치하고 있는 사실, 그 후 발행한 지형도에서는 해상경계 표시가 없는 사실, 국토지리정보원은 지형도상의 해상경계는 도서(섬) 간의 소속만 인지되도록 표시하고 있고, 이는 행정구역의 경계와는 무관하다는 입장을 취하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 위에서 살펴본 법리 및 각 인정사실에 의하면, 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 되는 것이고, 해상경계선의 경우도 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도 또는 국토지리원이 작성한 지형도 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 것을 기준으로 하여 종전에 의한 해상경계선을 확정하여야 하는바, 1973년 국토지리정보원에서 발행된 지형도에 따르면, 이 사건 조업구역은 전라북도 해안 내에 있는 것을 알 수 있다. 또한 위에서 살펴본 각 인정사실에 다음과 같은 사정들, 즉 어업허가증에 조업구역이 기재되어 있고, 어업 종사자들은 정기적으로 조업구역에 관하여 교육을 받는 것으로 보이는 점, 전라북도와 전라남도의 해상경계선은 상당히 오랜 기간 전부터 형성되어 있어서 어업 종사자들은 해상경계선에 관하여 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 B는 2009. 9. 16. 07:35경 전라북도지사의 연안선망 어업허가를 받지 아니하고 이 사건 D로 전북 부안군 변산면 대항리 송포 북방 약 2.5마일 해상에서 조업한 범죄사실에 대하여 2009. 12. 3.자 전주지방법원 정읍지원 2009고약2440호로 벌금 300만원의 약식명령을 받아 그 무렵 확정된 사실 등을 종합하면, 피고인 B에게 해상경계를 벗어나 조업을 한다는 인식이 있었다고 할 것이다. 따라서 피고인 B의 위 주장도 받아들이지 아니한다.