서울북부지방법원-2023고합258

공소사실의 요지 피고인과 피해자 F(가명, 여, 13세)은 트위터를 통해 알게 된 사이다. 피고인은 2023. 1. 4. 14:20경 <주소> '<호텔명>' 308호에서 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 자로 13세 이상 16세 미만인 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나, 당시 피해자가 13세 이상 16세 미만이라는 사실을 알지 못하였다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항에서 정하는 범죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 13세 미만의 여자임을 알면서 그를 강간하였다는 사실이 검사에 의하여 입증되어야 한다. 물론 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 한다. 그러나 피해자가 13세 미만의 여자라는 객관적 사실로부터 피고인이 그 사실을 알고 있었다는 점이 추단된다고 볼 만한 경험칙 기타 사실상 또는 그 법적 근거는 이를 어디서도 찾을 수 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조). 이러한 법리는 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄에서도 마찬가지로 적용되므로, 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄의 성립이 인정되려면 피고인이 피해자가 13세 이상 16세 미만임을 알면서 그와 간음하였다는 사실이 검사에 의하여 증명되어야 하고, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다. 나. 구체적 판단 1) 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인이 피해자와 카카오톡 메시지를 주고 받으면서 피해자를 "애기"라고 부르고, 자신을 "오빠"라고 지칭하는 사실, 피해자가 피고인에게 '학교가 끝났다'는 내용을 알린 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면 이 사건 당시 피고인이 피해자의 나이를 알고 있었던 것은 아닌지 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 당시 피해자가 13세 이상 16세 미만이라는 사실을 미필적으로라도 인식하고 있었음이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피해자가 이 사건 당일인 2023. 1. 4. 최초로 경찰 조사를 받으면서 "피고인이 피해자의 나이를 알고 있나요"라는 질문에 대해 "예"라고 답변하였고, 그 후 2023. 4. 5. 2차 경찰 조사를 받으면서 '피해자가 피고인에게 나이를 직접 밝힌 적이 있다. 트위터로 대화하다가 제 나이가 14세라고 하였고, 학교생활에 대해 이야기했던 적도 있다. 트위터로 대화를 하다가 (피고인과 피해자가) 9살인가 10살 차이가 난다는 대화를 했던 기억이 난다.'는 취지로 진술한 사실이 있기는 하다. 그러나 피해자는 2023. 9. 22. 이 법정에 출석하여 피고인을 퇴정시킨 상태에서 이 사건 공소사실과 직결되는 핵심적인 내용(이 사건 당시와 전후의 상황, 피고인과 피해자 사이의 대화 내용, 피고인과 피해자가 이 사건 당일에 만나게 된 경위와 이유 등)을 묻는 질문들에 대해 대부분 "기억이 잘 안 난다", "잘 모르겠다", "정확히 모르겠다", "별로 기억하고 싶지가 않다"라고만 진술하며 구체적인 답변을 회피하였고, 증언 과정에서 대답을 한 내용은 대부분 장문단답형의 질문에 대해 "예"라고 답변한 것에 불과하다. 피해자는 '피고인이 피해자의 나이를 알고 있었는지' 여부를 묻는 질문에 대해서도 "그 때는 알고 있었겠지만 지금은 기억이 안 난다", "9살, 10살 정도 차이가 난다는 이야기를 남자가 먼저 했는지 기억이 안 난다. 기억이 정확하지 않아 확신할 수 없다."라고만 진술하였고, "나이 차이 9살, 10살 이야기하는 사람을 혹시 <지하철역명>에서 만난 사람(피고인)이 아니라 다른 사람이랑 혼동하고 있는 것 아니냐"는 변호사의 질문에 대해서도 "잘 모르겠다"라고만 답변하였으며, "상대방이 본인 나이를 물어본 사실은 없는 것인가요"라는 질문에 대해 "정확히 모르겠어요"라고 대답하였을 뿐이다. 또한 피해자는 피해자의 트위터 프로필에 '09'라고 기재해 둔 것이 언제인지 기억나지 않는다는 취지로 진술하였고, 위 계정을 언제부터 썼는지도 정확히 기억이 안 나며, 피고인에게 중학교에 다닌다고 이야기를 했는지도 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하였다. 이러한 피해자의 이 법정에서의 진술이 이 사건이 발생한 때로부터 9개월 정도 경과한 시점에 이루어졌고, 피해자가 진술 당시 만 14세의 미성년자로서 자신에게 발생한 일을 구체적으로 정확히 기억하여 법정에서 진술하는 것이 성인에 비해 쉽지 않을 수 있다는 점을 감안하더라도 이 사건 발생 당시와 이 사건 경찰 조사 및 법정에서의 증언 당시의 시간적 간격이 피해자가 이 사건에 관한 구체적인 상황과 내용 전부를 전혀 기억하지 못할 정도로 크지는 않은 점, 피해자는 이 사건 발생 직전인 2022. 12. 4. 및 2022. 12. 31.경 피고인 이외에 다른 사람들(<삭제>, <삭제>)과도 성관계를 가진 사실이 있고 그 사건의 피해자로 조사를 받기도 하였는데, 이 법정에서 나이 이야기를 한 것이 피고인인지 다른 사람인지 조차 분명하지 않다는 취지로 진술하고 있어 피해자가 이 사건 경찰 조사 당시에 한 진술이 정확한 기억에 근거한 진술인지 의문을 가지게 되는 점 등을 고려할 때 위 피해자의 진술이 피고인의 무죄 주장은 배척하기에 충분할 정도로 신빙성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 범행 이전에 피고인에게 피해자의 나이를 말해 준 사실이 있다는 취지의 피해자의 경찰 진술만으로 피고인이 이 사건 당시 피해자의 나이를 알고 있었다고 단정하기 어렵다. 나)이 사건 당일 해바라기센터에서 작성된 피해자의 진료기록에 의하면 피해자의 키는 165cm, 몸무게는 52.7kg으로 확인되고, 피해자는 그로부터 9개월 정도 경과한 시점에 이 법정에 출석하여 자신의 키가 168cm이고 몸무게는 52kg이며, 이는 같은 학년 또래 학생들에 비해 큰 편이라고 진술하였다. 이 사건 당일 호텔 CCTV 영상에 의하더라도 피해자는 체격이 왜소해 보이지 않고, 또래에 비해 상당히 키가 크며, 단발머리에 마스크를 착용하고 있는 모습이 확인된다. 또한 피해자는 호텔에 들어갈 때 머뭇 거리거나 망설이는 모습 없이 호텔 방문을 직접 닫고 피고인과 함께 방으로 들어가는 모습을 보이기도 한다. 이러한 피해자의 모습, 체형, 행동 등을 고려할 때 이 사건 당시 피고인이 피해자의 외형 그 자체로 곧바로 피해자를 16세 미만이라고 의심하는 것이 당연히 기대되는 상황은 아니었다고 판단된다. 다) 피고인은 이 법정에서 '피해자와 트위터로 대화를 시작할 당시 피해자의 프로필은 사람 얼굴이 아니었고, 카카오톡 프로필 역시 "츄리닝안경 네오"로 되어 있었을 뿐 피해자의 사진이 등록되어 있지 않았다. 피해자와 처음 전화할 때 피해자의 전 남자친구 이야기를 하게 되어 피해자에게 전 남자친구의 나이를 물었더니 "남자친구가 빠른 년생 고3인데 그래서 면허가 있고 차가 있다"라고 이야기를 해서 피해자도 고등학생이겠구나 생각했고, 헤어디자이너나 메이크업 관련 진로를 생각하며 학원을 다니고 있다고 해서 16세, 고등학생 정도는 될 거라고 생각했다. 피해자가 2006년생(고등학교 2학년)인 피고인의 여동생보다 키도 크고 이 사건 당일 아이섀도 등 화장을 진짜 잘 하고 와서 생각했던 연령대(16세 이상)라고 생각했다'는 취지로 진술하였고, 피해자도 경찰 조사를 받으면서 '이 사건 이전에 피고인과 전화 통화를 하면서 성적인 내용의 대화를 주고받거나 성적인 메시지를 주고받은 사실이 살짝 있다'는 취지로 진술하였는데, 이러한 피고인과 피해자의 진술 내용들에 비추어 보면, 피고인으로서는 피해자를 실제 피해자의 나이보다 성숙한 16세 이상의 고등학생으로 생각하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 라) 피해자가 수사기관의 조사를 받으면서, "트위터상 '09'라고 스스로를 소개한 것이 나이를 물어보는 사람들에게 일일이 답변하기 번거로워서 스스로의 나이를 그렇게 소개한 것이라고 (이전 조사 과정에서) 진술한 사실이 있느냐"는 질문에, "그렇다"는 취지로 답변하였고, 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였으며, 피해자의 트위터 프로필에 '09'라고 표시된 사진이 확인되기는 한다. 그러나 피해자는 이 법정에서 피고인의 변호인이 위 수사기관에서의 진술 내용을 언급하며, 피해자가 위와 같이 프로필을 기재한 것이 언제냐고 묻는 질문에 대해 "아예 기억이 안 난다"는 취지로 진술하였고, '당시 프로필 설정을 어떻게 해놓았는지에 대해서도 기억나지 않는다'는 취지로 진술하였다. 이러한 피해자의 진술에 의하면 이 사건 당시 피해자의 트위터 프로필에 '09'라고 기재된 상태였는지 불분명하고, 피고인이 이 사건 당시 피해자의 트위터 프로필에서 '09'라는 기재를 확인하였는지도 분명하지 않다. 나아가 설령 실제로 피해자가 자신의 나이를 소개하기 위해 '09'라고 기재해 두었다고 가정하더라도 아무런 부연 설명이 없는 상태에서 단지 숫자만 '09'라고만 기재해 둔 것을 누구나 출생연도로 인식할 수 있었다거나 피고인이 위 숫자를 통해 당연히 피해자의 나이를 인식할 수 있었다고 보기는 어렵다. 마) 피해자가 피고인과 나이에 대한 대화를 나누었다는 트위터의 대화 내용은 확인되지 않고, 그 밖에 피고인이 당시 피해자의 나이를 알고 있었다고 볼만한 객관적인 정황도 찾기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄부분의 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.