광주지방법원순천지원-2014고단655

범죄사실 1. 사기미수 피고인은 2009. 10. 7.경 목포시 D에 있는 E 소유의 F 모텔 건물과 대지에 대하여 부동산 임대차계약을 체결하면서 임대차보증금을 4억 5,000만 원으로 정하되 그 중 3억 원은 직접 지급하고, 나머지 1억 5,000만 원은 위 모텔에 설치 및 비치할 물품대금을 피고인이 E 대신 지급하여 E에게 그 물품의 소유권을 넘겨주고, 임대차계약이 종료되면 위 부동산을 원상회복하여 임대인에게 반환하기로 약정하였으므로 위 모텔에 설치 및 비치된 물품은 E의 소유이며, 그와 관련하여 유치권이 성립할 수 없었고, G회사를 운영하는 H이 E과 위 모텔에 대한 유지 및 보수 도급계약을 실제로 체결한 사실이 없어 H이 위 모텔에 대하여 유치권을 행사할 수 없다는 것을 잘 알고 있었다. 그럼에도 피고인은 2010. 12.경 F 모텔 건물과 대지에 대하여 경매절차가 진행되자, E에게 장소를 알 수 없는 곳에서 전화하여 "모텔이 경매로 넘어가면 보증금 4억 5,000만 원을 날리게 생겼으니 일부라도 찾을 수 있게 도와달라. 임대차계약서, 도급계약서, 각서 등을 새로 작성해 주면 그 대가로 1,300만 원을 주겠다."라고 말하여 2011. 1.경 안산시 단원구에 있는 수원지방법원 안산지원 앞 불상의 사무실에서, 계약당사자와 영업신고자를 일치시키기 위해 피고인의 처인 I 명의로 E으로부터 보증금 4억 5,000만 원에 위 F 모텔 건물과 대지를 임차하되, 임대차계약이 종료시 부담하던 임차인의 원 상회복의무를 삭제하고 특약사항에 "임대인은 시설비품 등 주차장 공사 금액 및 모텔수리비 등(약 1억 5천)에 해당하는 금액을 임차인이 선 결제하고 계약기간이 끝나는 시점에서 보증금과 합산하여 지불한다. 임대차 기간 중에 매매가 이루어질시 임대인은 보증금 4억 5천과 물품비 및 공사금 1억 5천을 합산한 금액과 보상금 3천을 별도로 지급함과 동시에 차기 매수인에게 명도한다."라고 기재하여 임차인이 모텔시설 및 수리비로 1억 5,000만 원을 지출한 것처럼 부동산임대차계약서를 2009. 10. 7.자로 소급하여 허위로 작성하고, H 명의로 "F 모텔에 대해 공사대금 272,848,000원에 유지 및 보수공사를 도급한다는 내용으로 도급인 E, 수급인 H(G회사)"으로 된 도급계약서를 2010. 6. 28.자로 소급하여 허위로 작성하고, 수급인 H이 공사를 완료하였으나 도급인 E이 공사대금을 지급하지 않은 것처럼 E 명의의 금전소비대차계약공정증서, 각서 등을 작성하고 공사대금 중 일부인 600만 원을 마치 E이 H의 계좌에 입금한 것처럼 계좌거래내역을 꾸며낸 후, 광주지방법원 목포지원 J 임의경매와 관련하여 위 목포지원에 2011. 5. 4.경 I의 명의로 "물품교체대금 및 보수공사대금 1억 5,000만 원에 해당하는 채권이 있다"는 취지로 유치권에 의한 권리신고서를 제출하였고, 2011. 5. 11.경 H의 명의로 "노후시설 교체 및 보수공사대금 2억 8,000만 원에 해당하는 채권이 있다"는 취지로 유치권에 의한 권리신고를 하고, 허위의 임대차 계약서, 도급계약서, 금전소비대차계약공정증서, 각서, 계좌거래내역 등의 서류를 증거자료로 제출하여 이에 속은 법원으로부터 유치권 확인을 받고 신청 채권액 상당의 재산상 이익을 취득하려고 하다가 임의경매를 신청한 1순위 채권자인 농업협동조합자산관리회사가 I와 H을 상대로 위 목포지원에 유치권 부존재 확인의 소를 제기하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 사기 피고인은 2011. 11.경 위 목포지원에서, 위와 같이 농업협동조합자산관리회사가 제기한 위 법원 2011가합1854호 유치권 부존재 확인 소송 과정 중, 마치 I와 H이 위 F 모텔의 시설에 대해 정당한 채권을 보유하고 있고 그에 기하여 위 부동산을 점유하고 있으며, 제출된 임대차계약서 등이 사실 대로 작성된 것처럼 행세하면서 거짓의 주장과 입증서류가 첨부된 준비서면 등을 제출하였으나, 2012. 8. 14.경 위 법원에서 I와 H에게 유치권이 존재하지 않는다는 판결을 받았다. 그러나 피고인은 이에 불복하면서 항소하여 2013. 4. 8. 14:00경 광주고등법원 335호 소법정에서, I가 위 F 모텔과 관련된 시설 및 수리비 채권을 보유하고 그에 기하여 모텔을 점유하고 있고, 제출된 임대차계약서 등이 사실인 것으로 속은 농업협동조합자산관리회사의 대리인 변호사 K으로 하여금 "피고 I가 피보전채권 7,000만 원 상당인 유치권을 보유하고 있음을 확인하고 원고 농업협동조합자산관리회사는 이를 인정한다.'는 조정에 응하도록 하여 피보전채권 7,000만 원 상당인 유치권을 보유하고 있음을 확인받았다. 그런 이후, 2013. 8. 30.경 피해자 C(남, 56세)이 위 모텔의 건물과 대지를 경락받자 피해자에 대하여 유치권신고에 기한 7,000만 원의 지급을 요구하며 위 모텔의 명도를 거부하여 위 유치권이 정당하게 성립한 것으로 믿은 피해자로 하여금 2013. 9. 30.경 위 유치권신고금액인 7,000만 원을 순천시 왕지동에 있는 광주지방법원 순천지원에 공탁하게 하고, 피고인은 그 무렵 위 공탁금 7,000만 원을 출금함으로써 동액 상당을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(C, E, L의 진술부분 포함) 1. H에 대한 검찰 진술조서 1. M 작성의 진술서 1. 피의자와 소외 E과 작성한 부동산 임대차계약서 원본 1. 피의자와 소외 E과 재작성한 허위 임대차계약서 1. 2011가합1854 유치권부존재확인소송 판결문 1. 2012나4915 유치권부존재확인 항소심 조정조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점) 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상명령 및 가집행선고 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제1항, 제2항, 제3항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장요지 가. 사기미수죄와 관련하여 피고인이 F모텔 경매절차에서, 판시 제1항 기재와 같이 허위의 서류를 법원에 제출하면서 유치권신고를 한 것은 맞다. 그러나 이는 소송사기의 실행의 착수에 이른 것으로 볼 수 없으므로, 사기미수죄가 성립하지 않는다. 또한 피고인이 E으로부터 처 I 명의로 임대차계약서를 새로 작성받아 이를 경매법원에 제출하였다고 하더라도, 피고인이 F모텔과 관련하여 공사대금 등으로 1억 5,000만 원 가량을 실제로 지출하였기 때문에, 피고인으로서는 피고인의 비용으로 취득한 물건이 법률적으로 누구의 소유인지 여부 및 유치권의 대상이 될 수 있는지 여부 등에 대하여 정확하게 알지 못한 채 본인이 지출한 비용을 회수할 목적으로 법률사무소의 자문을 얻어 경매법원에 유치권 신고를 한 것인바, 이러한 경위에 비추어 보면 사기미수죄가 성립하지 않는다. 나. 사기죄와 관련하여 광주고등법원 항소심 진행 중 농업협동조합자산관리회사가 조정에 응한 것은, 위 회사의 대리인 K 변호사가 피고인이 제출한 허위의 서류를 진정한 것으로 믿었기 때문이 아니라, 제1심에서 피고인 측이 민사유치권 성립만을 주장하였다가 패소하였는데 항소심에 이르러 상사유치권도 성립할 수 있다는 취지의 새로운 주장을 하였고, 이러한 주장을 접한 농업협동조합자산관리회사는 승패의 부담을 줄이기 위하여 조정에 응한 것일 뿐이다. 따라서 사기죄가 성립될 수 없다. 2. 판단 가. 사기미수죄와 관련하여 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 H은 E과 사이에서 공사도급계약을 체결한 적이 없는데, 피고인이 E으로부터 H과 사이에서 마치 공사도급계약을 체결한 적이 있는 것처럼 허위의 계약서를 작성하여 이를 근거로 H 명의의 유치권을 신청한 점, 피고인과 임대인 E 사이에 처음 작성된 임대차계약서(증거기록 38~39쪽)에 따르면, 임대차보증금을 4억 5,000만 원으로 하되, 시설비품, 도배, 주차장설치 등의 비용을 피고인의 입주일까지 임대인 E이 부담하고, 임대차계약이 종료되면 피고인이 부동산을 원상회복하여 임대인에게 반환하기로 약정한 점, 그런데 피고인과 E 사이에 나중에 작성된 임대차계약서(증거기록 47~48쪽)에 따르면, 시설비품, 주차장공사, 모텔수리비 등 합계 약 1억 5,000만 원에 해당하는 금액을 임차인(피고인의 처I)이 선 결제하고, 계약기간이 끝나면 보증금 4억 5,000만 원과 합산하여 임대인이 I에게 반환한다는 특약사항이 있으나, 원상회복 조항은 존재하지 않는 점, 피고인은 검찰 조사 당시, '임대인 E에게 임대차보증금으로 4억 5,000만 원을 지급하기로 약속하였고, E은 외상으로 시설비품을 구입하고 주차장공사 및 페인트공사를 하였다. 그런데 임대차보증금 중 3억 5,000만 원을 지급하고 나머지 1억 원을 지급하지 못하게 되었는데, E과 사이에서 나머지 임대차보증금 1억 원의 지급에 갈음하여 외상대금(비품, 주차장 공사 등)을 피고인이 업체에 직접 지급하는 것으로 합의하였고, 그에 따라 돈을 업체에 지불하였다. 그 돈이 1억 4,900만 원 정도이다. 임대차계약이 정상적으로 종료되면, E으로부터 보증금 4억 5,000만 원과 특약사항에서 정한 비용(노후시설 보완을 위하여 지출한 비용) 등을 돌려받으면 된다.'라고 진술하였는데, 위 진술에 비추어 보면, 피고인으로서는 임대차보증금 1억 원을 지급하는 것을 대신하여 E이 부담하여야 할 제반 비용을 부담한 것이고, 피고인이 E을 대신하여 지출하였다고 주장한 한 1억 4,900만 원에서 임대차보증금 1억 원을 제하더라도 차액이 4,900만 원인바, 이는 피고인이 I 명의로 신고한 유치권 금액 1억 5,000만 원의 1/3에 불과한 금액인 점, 피고인이 허위 서류에 근거하여 경매법원에 유치권을 신고하게 되면, 유치권자로 등재되어 마치 우선변제권을 취득한 것과 같은 외형상 권리를 취득하게 되는바, 이로써 피고인은 재산상 이익을 취득하게 되고, 아울러 피고인이 허위 유치권 신고행위로 외형상 권리를 취득한다고 보는 이상, 피고인이 허위 서류를 근거로 유치권을 신고하는 행위는 사기의 실행의 착수로 판단되는 점 등을 고려하면, 피고인이 I 명의로 1억 5,000만 원 상당의 유치권이 있고, H 명의로 272,848,000원 상당의 유치권이 있다고 경매법원에 신고한 것은 사기미수죄가 성립된다고 판단된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 사기죄와 관련하여 1) 상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 '목적물에 관하여' 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 '채무자 소유'일 것으로 제한되어 있다(상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 '채무자 소유의 물건'에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정 받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다94285 판결 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에서 상사유치권이 성립할 수 있는지 여부에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거들 및 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 E과 사이에서 임대차계약을 체결한 시점은 2009. 10. 7.인데, 그 이전에 이미 임대차목적물인 F모텔 건물 및 부지에 관하여 2002년경부터 2003년경 사이에 근저당권자 농업협동조합중앙회의 제1순위 근저당권이 설정되어 있었고, 위 근저당권은 2011년경 농업협동조합자산관리회사에 양도된 점, 위 근저당권에 기하여 실시된 임의경매절차에서 피해자 C이 소유권을 취득한 점 등을 고려하면, 피고인은 근저당권자인 농업협동조합자산관리회사 및 위 근저당권에 기하여 부동산을 취득한 C에 대하여 상사유치권으로 대항할 수 없다. 3) 나아가 농업협동조합자산관리회사가 피고인이 제출한 허위 내용의 서류에 속아서 조정에 응하였는지 여부에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 농업협동조합자산관리회사는 피고인이 허위 내용의 임대차계약서를 제출하여 유치권을 신고한 것은 불법행위임이 명백하다는 입장을 밝히고 있는바(증거기록 258~259쪽), 이에 비추어보면, 농업협동조합자산관리회사가 피고인이 허위 내용의 임대차계약서 등을 제출한 사정을 알았더라면 조정에 응하지 않았을 것이라고 판단된다. 4) 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 가중영역(1년~2년6월) [특별가중인자] 범행수법이 매우 불량하거나 재판절차에서 법원을 기망하여 소송사기 범죄를 저지른 경우 [선고형의 결정] 징역 1년 피고인이 모텔건물 등이 경매에 들어가 본인이 지출한 보증금 4억 5,000만 원 상당을 회수할 가능성이 없게 되자, 일부라도 돈을 회수하기 위하여 이 사건 범행을 저지르게 된 점, 동종의 사기전과가 없는 점은 피고인에게 유리한 참작 사유이다. 그러나 피고인은 경매절차에 허위의 내용의 서류를 다수 제출하여 법원을 기망하여 재산상 이익을 취득하려고 하였을 뿐만 아니라, 피고인의 허위 유치권 신고로 인하여 경매절차가 현저하게 지연됨은 물론 농업협동조합자산관리회사가 유치권부존재확인의 소를 제기하는 등 사법경제적으로 큰 낭비가 초래되었다. 그리고 피고인이 제출한 서류 등에 속은 농업협동조합자산관리회사는 피고인 측의 유치권이 7,000만 원 상당이 된다는 조정에 응하였고, 위 돈을 피해자 C이 최종적으로 부담함으로써 실질적인 피해자가 발생하였다. 게다가 피해자 C은 피고인에 대하여 엄벌을 탄원하고 있고, 위 피해자에 대하여 피해회복이 이루어졌음을 인정할 자료가 없다. 이러한 점을 고려하여 양형기준의 범위 내에서 주문과 같은 형을 선고한다.