서울서부지방법원-2017고합136

범죄사실 1) [범죄전력] 피고인 A은 2010. 11. 24. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 8월을 선고받아 2011. 5. 22. 그 형의 집행을 종료하였고, 피고인 B는 2014. 5. 23. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 10월을 선고받고 그 판결이 그 무렵 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인 A, B, C의 공모범행 피고인 A, B, C은 사실은 전 대통령 비자금 보관창고(일명 '창') 및 그 창고 관리인, 그 창고 안에 보관된 금괴, 화폐팩 등이 실존하지 않는다는 것을 알면서도 마치 실제 창과 그 안의 금괴, 화폐팩 등이 존재하고 그 창에 보관된 화폐팩을 가지고 와 큰 수익을 내줄 수 있는 것처럼 기망하여 금원을 편취하기로 마음먹었다. 피고인 A은 서울 강남구 L에서 M이라는 상호로 사무실을 차려 놓고 자신의 재력과 능력을 과시하면서 창 안의 금괴, 화폐팩 등을 구해 큰 수익을 내줄 수 있고 만일 잘 못되더라도 자신의 재력으로 책임져 줄 수 있는 것처럼 기망하여 피해자를 모집·알선 1) 공소장 기재 공소사실을 피고인들의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 범위에서 공소장변경 절차 없이 증거조사를 통해 얻은 사실관계에 따라 일부 정정하거나 수정하였다. 하는 역할을, 피고인 B, C은 피해자를 만나 자신들이 직접 창에 관련되어 있어 창안의 화폐팩을 바로 가져다 줄 수 있는 것처럼 기망하여 금원을 교부받는 역할을 각 담당하면서 금원을 편취하기로 순차적으로 공모하였다. 피고인 A은 2012. 10.경 위 M 사무실에서 피해자 N에게 "나는 위 회사의 회장으로 아버지가 수천억 원을 보유한 부자이며 아버지가 현재 미국으로 이민을 갔는데 한국에 있을 때 서울 O 에 위치한 P 사장이었다"라고 재력을 과시하고, 창 및 그 안에 보관된 금괴, 화폐팩 등이 실존하며 자신이 이를 구해 큰 수익을 내 줄 능력이 있는 것처럼 과시하면서, "5억 원을 주면 창에서 5억 원 상당의 5만 원권 화폐팩 1개를 가져올 수 있고 그 화폐팩을 등록하면 창에 보관된 전체 화폐의 2 내지 3% 가량을 수수료로 받을 수 있는데 그중 10억 원을 주겠다"고 거짓말을 하고, 피고인 B, C은 피고인 A 이 소개한 피해자 N에게 실제 창이 있고 그 창 안에 있는 화폐팩을 바로 가져다 줄 수 있는 것처럼 기망하여 금원을 받기로 모의한 후 피고인 B는 피해자 N에게 "실제 창이 있고 내가 그 창의 관리인이니 5억 원을 주면 두세시간 안에 창에 보관된 화폐팩 1개를 가지고 오겠다"고 거짓말을 하고, 피고인 A은 "내가 다 책임질 테니까 걱정하지 마라, B에게 돈을 전달해 주어라. 내가 다 해놓았으니까 팩을 가지고 나오겠다"고 거짓말을 하였다. 피고인 A, B, C은 이와 같이 피해자 N을 기망하여 이에 속은 피해자 N으로부터 2012.10. 29. 경 고양시 일산동구 Q 소재 R 호텔 2층에 있는 커피숍에서 피고인 B가 창에 보관된 화폐팩 구입비용 명목으로 1억 원권 수표 5매를 교부받아 피고인 C에게 전달하였다. 이로써 피고인 A, B, C은 순차적으로 공모하여 피해자 N으로부터 5억 원을 편취하였다. 2. 피고인 D 피고인 D은 2012. 10. 30. 경 서울 동대문구 이하 불상지에서 피해자 C으로부터 위 1항 기재와 같이 N을 기망하여 편취한 1억 원권 수표 5매를 교환한 5억 원권 수표 1매를 현금으로 교환하여 달라는 부탁과 함께 위 5억 원권 수표 1매를 교부받아 그 무렵 다시 위 수표 1매를 현금으로 교환하기 위하여 공동피고인 E에게 전달하였다가 2012. 12. 28. 경 공동피고인 E으로부터 위 수표를 교환한 금액 중 4억 5,000만 원을 교부받아 피해자 C을 위하여 보관하던 중 그 무렵 3억 원만 피해자 C에게 교부하고 나머지 1억 5,000만 원은 마음대로 채무 변제 및 투자 등 사적 용도에 소비하여 횡령하였다. 3. 피고인 E 피고인 E은 2012. 10. 30. 경 서울 마포구 월드컵로 190에 있는 지하철 마포구청역 앞 식당에서 공동피고인 D으로부터 피해자 C이 위 1항 기재와 같이 N을 기망하여 편취한 1억 원권 수표 5매를 교환한 5억 원권 수표 1매를 현금으로 교환하여 달라는 부탁과 함께 위 5억 원권 수표 1매를 교부받아 피해자 C을 위하여 보관하던 중 2012. 10. 31. 경 3,000만 원, 같은 해 12. 21. 경 2,000 만원 등 합계 5,000만 원을 마음대로 투자 및 사업 경비 등 사적 용도에 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 D, E의 각 법정진술 1. 피고인 A, B, C의 각 일부 법정진술 1. 증인 S, T, N, D, E, U의 각(일부) 법정진술 1. 피고인 B, A, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. N, T에 대한 각 검찰 진술조서 1. 고소장 1. 금융거래정보제공 요구에 대한 회신자료 1. 피고인 B에 대한 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 7)에 첨부된 영수증, 수표 및확인증, 피고인 E에 대한 검찰 진술조서(증거목록 순번 31) 에 첨부된 계좌 거래내역, 수표 사용내역 1. 수사보고(고소인 N 관련 수용사실 확인등), 수사보고[압수수색영장 집행(수표추적) 결과보고] 1. 판시 전과 : 수사보고(피의자 B 관련사건 목록 및 불기소결정문, 판결문 등 첨부),수사보고(피의자 A 관련사건 및 판결문 첨부), 개인별 수용현황(증거목록 순번 76) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B, C: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 나. 피고인 D, E : 각 형법 제355조 제1항(각 해당 피고인별로 포괄하여, 각 징역형 선택) 1. 누범가중(피고인 A에 대하여) 형법 제35조(다만, 형법 제42조 단서의 제한 내에서) 1. 경합범처리 및 법률상 감경 (피고인 B에 대하여) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호[판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 판결이 확정된 판시 사기죄 등을 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여 형을 감경] 1. 작량감경(피고인 A, C에 대하여) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 각 해당 피고인에게 유리한 정상 참작 1. 집행유예(피고인 E에 대하여) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 해당 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령(피고인 E에 대하여) 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A, B, C의 공모범행 부분 가. 해당 피고인들 및 그 변호인들의 주장 요지 1) 피고인 A 피고인 A은 피해자 N에게 재력을 과시한 적이 없으며, 창 및 화폐팩 등이 실제로 존재한다고 믿고 자신이 화폐팩 등을 구해올 수 있을 줄 알았을 뿐 거짓말을 한 적도 없으므로, 공동피고인 B, C과 범행을 공모한 적이 없고, 기망의 고의가 없다. 2) 피고인 B 피고인 B는 창의 관리인이 아니면서 피해자 N에게 자신이 창의 관리인이라는 취지로 말한 사실은 있으나, 공동피고인 A으로부터 5억 원권 현금뭉치를 구해달라는 부탁을 받고 피해자 N으로부터 돈을 받아서 이를 공동피고인 C에게 전달한 것에 불과하므로, 공동피고인 A, C과 범행을 공모한 적이 없다. 3) 피고인 C 피고인 C은 공동피고인 B로부터 5만 원권 현금팩을 교환해 달라는 부탁과 함께 5억 원을 교부받아 이를 공동피고인 D에게 전달해 준 사실은 있으나, 공동피고인 B로부터 환전을 해줄 수 있는지에 대한 부탁을 받고 그에 관여했을 뿐이지 공동피고인 A, B가 어떤 범행을 계획했는가를 알지 못한 상황이었고, 창 및 화폐팩 등이 실제로 존재한다고 믿었으므로, 공동피고인 A, B와 범행을 공모한 적이 없다. 나. 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지고, 공모공동정범에 있어서의 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조). 다. 판단 1) 피고인 A의 공모 여부 및 기망의 고의 유무 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A은 창 및 화폐팩 등이 실제로 존재하지 않는다는 사실을 알고 있었음에도 피해자 N에게 재력을 과시하고 공동피고인 B를 창의 관리인인 것처럼 소개한 후 단기간 내에 고수익을 내줄 것처럼 거짓말하여 피해자 N이 공동피고인 B에게 5억 원 상당을 교부하게 하였음을 넉넉히 인정할 수 있는 만큼, 피고인 A은 공동피고인 B 등과 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 이 사건 범행을 공모하였고, 피고인 A에게 사기의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 A과 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피해자 N은 자신이 피고인 A을 만나서 창 및 화폐팩 등에 관한 이야기를 듣게 된 경위 등과 관련하여 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 '지인 S과 함께 2012. 10.경 피고인 A 운영의 M 사무실에 방문하여 피고인 A을 처음 만났는데, 당시 피고인 A은 "아버지가 수천억 원을 보유한 부자이고, 아버지가 과거 P 사장이었다"고 자신을 소개하며 재력을 과시하였다. 그리고 "전 대통령 비자금 보관창고인 창에 보관되어 있는 화폐팩을 정부에 등록하면 그 수수료 명목으로 전체 화폐의 2~3%를 받을 수 있는데 그것이 수천억 원에 달한다고 하면서 5억 원을 주면 화폐팩 1개를 가지고 나와서 10억 원을 주겠다"고 이야기했다'는 취지로 진술하고 있는바, 그 진술내용이 구체적이며 비교적 일관되고, 당시 피해자 N과 함께 있었던 S 역시 이 법정에서 '당시 피고인 A이 피해자 N에게 자신을 지하자금을 활성화시키는 사람이라고 소개하며 이를 위해 미국에서 돌아왔는데 5억 원을 준비해서 시작하자고 이야기했다'는 취지로 진술하여 피해자 N의 위 진술과 대체로 부합하게 진술하였다. 이에 반해 피고인 A은 경찰 제1회 조사 당시 '피해자 N에게 창 및 화폐팩 명목으로 5억 원을 준비해달라고 말하거나 아버지가 P 직원이라는 이야기를 전혀 한 적이 없다'는 취지로 진술하였다가, 경찰 제2회 조사에서는 '잘 기억은 안나는데 자신이 다른 사람들의 이야기를 듣고 피해자 N에게 5억 원을 투자하면 증식해서 15억 원이 창출된다고 말했을 수도 있으며, 자신의 가족에 대한 이야기는 한 적이 없다'는 취지로, 검찰 제2회 조사에서는 '자신이 피해자 N에게 아버지가 예전에 P를 운영하였다고 말한 적은 없지만 "친척이 V에서 P를 한 적이 있다"고 말한 사실은 있다'는 취지로 각 진술하는 등 수시로 진술을 바꾸고 있을 뿐 아니라 그 내용도 서로 어긋나는 측면도 있어 그 진술은 설득력이 떨어진다. 위와 같은 S, 피해자 N의 진술 및 피고인 A의 일부 진술 등에 의하면 피고인 A은 피해자 N에게 자신의 재력과 능력을 과시하면서 창 안의 화폐팩 등을 구해 큰 수익을 내줄 수 있고 만일 잘못되더라도 자신의 재력으로 책임져 줄 수 있는 것처럼 이야기하며 투자를 적극적으로 권유하였던 것으로 보인다. 나) 피해자 N은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 '피고인 A으로부터 창 및 화폐팩 등 이야기를 들은 자신은 피고인 A과 함께 수십차례에 걸쳐 화폐팩이나 금괴를 구입할 수 있는 사람을 찾아다니게 되었고, 자신을 창 관리인이라고 주장하는 공동 피고인 B를 만나게 되었다'는 취지로 진술하고 있으며, 피해자 N의 수사기관 및 이 법정에서의 진술 등에 의하면 피고인 A은 공동피고인 B를 창 관리인으로 소개하며 피해자 N에게 "B와 이야기가 다 되어 있는 상태이다. 내가 다 해놓았니까 팩은 맞다"라는 등의 이야기를 하였고, 공동피고인 B는 실제로는 창 관리인이 아니면서도(공동피고인 B는 수사기관 및 이 법정에서 자신이 창 관리인이 아님을 밝히고 있다) 당시 피고인 A의 이와 같은 소개에 전혀 이의를 제기하지 않은 채 오히려 자신이 창 관리인임을 다시 강조하면서 피해자 N에게 수표를 달라고 하였다는 것이며, 한편 피고인 A은 검찰 제2회 조사에서 '공동피고인 B를 소명자료 없는 화폐 등을 구하여 줄 수 있는 사람으로 소개받아 만나게 되었다'는 취지로 진술하기도 하였는바, 아래에서 보는 바와 같이 공동피고인 B가 피고인 A으로부터 수표 5억 원을 5만 원권 현금으로 교환할 수 있는지를 문의받고 피해자 N으로부터 1억 원권 수표 5매를 교부받은 후, 그 즉시 수차례에 걸쳐 이를 교환하여 공동피고인 C에게 교부하였는데, 공동피고인 C으로부터 위 5억 원을 교부받은 공동피고인 D은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되게 '공동피고인 C은 자신에게 창 및 화폐팩 등에 관하여 전혀 이야기한 바 없고 이를 신권팩으로 달라고 한 적도 없다. 자신은 단지 5억 원짜리 수표 등을 5만 원 현금으로 교환하여 달라는 부탁을 받고 수표를 교환하였을 뿐'이라는 취지로 진술하고 있다(아래에서 보는 바와 같이 공동피고인 C 역시 검찰 제2회 조사 당시 이와 비슷한 취지로 진술한 바 있다). 이러한 피해자 N, 공동피고인 D의 각 진술, 공동피고인 B의 행동 등에 비추어 볼 때, 피고인 A은 실제로는 소명자료 없는 화폐 등으로 바꿀 생각이었음에도 화폐팩 등을 교환해줄 사람을 찾는다는 명목으로 피해자 N 등과 함께 수십차례에 걸쳐 사람을 물색하였던 것으로 보이고, 실제로 창을 통하여 화폐팩을 구하는 것이라면 굳이 여러 사람을 거쳐 소명자료 없는 화폐를 찾아 바꿔줄 필요가 없음에도 피해자 N으로부터 5억 원을 지급받은 공동피고인 B가 공동피고인 C에게, 공동피고인 C이 공동피고인 D에게 순차적으로 금원을 전달한 것은 피해자 N의 5억 원이 다시 피해자 N에게 복귀하지 않을 수 있다는 사실을 잘 알고 있던 피고인 A, 공동피고인 B 등이 사전에 암묵적으로 피해자 N으로부터 창 및 화폐팩 등 명목으로 수표를 교부받은 후 이를 소명자료 없는 현금으로 바꾸는 등 방법으로 자금을 세탁하여 추후 피해자 N이 그 반환을 독촉하였을 때 추적을 어렵게 만들려는 의도가 있었던 것으로 봄이 객관적인 정황에 부합한다. 다) 피고인 A은 검찰 제2회 조사에서 '공동피고인 B가 자신에게 창 및 화폐팩 등에 관하여 이야기하며 자신이 그 창고 관리인의 오른팔이라고 하면서 두세 시간 안에 그 창고에서 소명자료 없는 화폐 등을 가져올 수 있다고 이야기했다. 다만 자신이 실제 공동피고인 B 등에게 창 및 화폐팩 등의 실존 여부를 확인하지는 않았다. 알아보니 창 및 화폐팩 등은 실제 존재하는 것은 아니었다'는 취지로 진술한 바 있어, 이 사건 범행 당시 실제로 창 및 화폐팩 등이 존재하는지 여부에 대해 제대로 확인하지 않았던 것으로 보이고, 만약 피고인 A이 실제로 창에 보관된 화폐팩 등을 피해자 N에게 교부할 생각이었다면 앞서 본 바와 같이 여러 사람을 거쳐 굳이 어렵사리 소명자료 없는 5만 원권 소지자로 공동피고인 B를 소개받을 필요도 없었던 것으로 보인다. 라) 피해자 N은 수사기관 및 이 법정에서 '5억 원이라는 큰 돈을 교부한 것은 피고인 A 등의 창 및 화폐팩 등에 관한 설명만을 믿고 한 것은 아니고, 피고인 A이 당시 부동산 경매 등과 관련된 회사를 운영하고 있었으며, 자신의 아버지가 수 천억 원을 보유한 부자이고 P 사장이라면서 엄청난 재력을 과시하면서 "만약 잘못되면 전부 책임지겠다"라고 이야기하였기 때문이다'라는 취지로 진술한 바 있고, 앞서 본 바와 같이 피해자 N이 공동피고인 B에게 1억 원권 수표 5장을 교부할 당시에도 피고인 A이 피해자 N에게 "B와 이야기가 다 되어 있는 상태이다. 내가 다 해놓았니까 팩은 맞다"라는 등의 이야기를 하였던 만큼 피해자 N이 공동피고인 B에게 5억 원을 교부하기까지 피고인 A의 재력 과시 및 피고인 A이 창 및 화폐팩 등의 전문가인 것처럼 행세하는 모습 등이 상당한 영향을 미쳤던 것으로 보인다. 마) 이에 대하여 피고인 A은 자신이 창 및 화폐팩 등이 실제로 존재한다고 믿었다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인 A은 이 사건 범행 당시 부동산컨설팅업체인 M의 대표이사 등을 자처하며 금융 관련 업무를 맡고 있었던 만큼(피고인 A은 수사기관에서 자신이 운영하는 회사가 경매, 공매, 비상장주식, 은행 대출, 자금 연결 등의 업무를 담당하였다고 진술한 바 있다) 전 대통령 비자금 보관창고 안에 보관된 화폐팩 등을 구해오는 방법으로 단기간에 투자금의 몇 배의 수익을 올리는 것은 상식적으로 실현가능성이 낮은 허황된 사실이라는 점을 충분히 알 수 있었던 것으로 보인다. 특히 피해자 N이 창 및 화폐팩 등이 실제로 존재한다고 믿고 5억 원이라는 거액을 직접 투자하였던 것에 반해 (피해자 N은 피고인 A으로부터 창 및 화폐팩 등 이야기를 듣고 피고인 A의 재력을 확인하는 등 나름대로 투자액 반환을 담보받기 위하여 노력하였으며, 피고인 A의 말을 믿게 된 이후에는 창 안에 있는 화폐팩을 가져오기 위한 비용을 마련하기 위하여 자신이 종사하던 육류업과 관련해서 허위의 매출을 조작하는 등의 방법을 이용해 5억 원을 확보하였는데, 그로 인해 업무상 배임의 공소사실로 기소되어 징역 2년의 실형을 선고받기도 하였다), 피고인 A은 자신이 직접 금원을 투자하기보다는 피해자 N의 금원을 수령하여 소명자료 없는 5만 원권 현금으로 바꿔서 그 추적을 어렵게 할 수 있는 사람인 공동피고인 B를 물색하였을 뿐이고 실제로 창 및 화폐팩 등의 존재 여부를 확인하는 절차도 거치지 아니하였던 사정 등에 비추어 보면, 당시 피고인 A은 창 및 화폐팩 등이 실제로 존재함을 확신한 상태에서 이를 중개하였다고 보기보다는 창 및 화폐팩 등을 빌미로 피해자 N으로부터 돈을 받아 낼 목적으로 이와 같은 행위를 한 것으로 보인다. 2) 피고인 B의 공모 여부 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B가 공동피고인 A, C과 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 이 사건 범행을 공모한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 B와 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피해자 N이 2012. 10. 29.경 피고인 B에게 교부한 1억 원권 수표 5장은 피고인 B가 이를 수령한 직후인 같은 날 11:02경 국민은행 백석역지점에서 5억 원권 수표 1장으로, 같은 날 13:17경 국민은행 신월동지점에서 재차 1억 원권 수표 5장으로, 같은 날 14:14경 국민은행 공항동지점에서 또다시 5억 원권 수표 1장으로 각 교환되었다. 피고인 B는 이처럼 짧은 시간 동안 수차례에 걸쳐 수표가 교환된 경위 등에 관하여 검찰 제2회 조사에서 '피해자 N으로부터 1억 원권 수표 5장을 교부받았는데 들고 다니기가 번거로워서 이를 5억 원권 수표 1장으로 교환하였고, 그 이후 U, W이 5억 원을 잠깐 빌려달라고 해서 잠시 빌려주었더니 이들이 나중에 5억 원권 수표 1장을 1억 원권 수표 5장으로 교환하여 자신에게 돌려주었고, 이에 또다시 들고 다니기가 번거로워서 위 1억 원권 수표 5장을 5억 원권 수표 1장으로 교환하였다'는 취지로 진술하였고, 당시 피고인 B와 함께 있었던 U은 검찰에서 'W이 피고인 B의 수표를 그냥 아무런 의미 없이 장난으로 바꾼 것으로 기억한다'는 취지로 진술하였다. 그런데 피고인 B의 위와 같은 진술은, 1억 원권 수표 5장과 5억 원권 수표 1장의 부피 및 무게의 차이가 거의 나지 않고, 피고인 B가 U, W에게 3시간이 되지 않는 짧은 시간 동안 5억 원이라는 거액의 수표를 빌려주었다가 돌려받을 납득할 만한 이유를 전혀 제시하지 못하고 있으며, 더군다나 피고인 B는 피해자 N에게 두세시간 안에 창에 보관된 화폐팩 1개를 가지고 오겠다고 말한 상태였던 만큼 피해자 N으로부터 교부받은 수표를 급박하게 처리할 필요가 있었으므로 돈을 빌려줄 만한 상황도 아니었던 것으로 보이는 만큼 피고인 B가 제시한 이유는 선뜻 이해하기 어려운 측면이 있으며, 5억 원이라는 거액을 타인이 별다른 이유 없이 장난으로 교환하였다는 취지의 U의 위 진술 역시 상식과 경험칙에 비추어 쉽사리 이해가 되지 아니하고, 오히려 피고인 B가 통상적인 수표를 전달하기만 하는 사람이라기보다는 범죄수익을 은폐하기 위하여 수표를 수차례에 걸쳐 교환하는 등 방법으로 그 추적을 어렵게 만들려고 했었던 것으로 봄이 객관적인 정황에 더 부합한다. 나) 피고인 B는 피해자 N으로부터 1억 원권 수표 5장을 교부받고 그에 관한 현금보관증을 작성해 준 사실, 실제 창고 관리인인 '영감'이 누구인지, 실제 '창'이 있는지도 잘 알지 못하면서 자신이 화폐팩 등을 직접 가져올 수 있을 것처럼 과시하기 위해서 피해자 N 등에게 판시 범죄사실 기재와 같이 말을 한 적이 있다는 사실은 자인하고 있는바, 창 및 현금팩 등에 관하여 아는 것이 전혀 없음에도 불구하고 자신을 믿고 거래를 해도 괜찮다며 피해자 N을 안심시키고 부추겼던 것으로 보인다. 또한 공동 피고인 C은 검찰 제2회 조사에서 '자신과 피고인 B 사이에 피해자가 누구인지는 몰랐으나 수표를 받기 이전부터 먼저 수표 주인에게 "창에 있는 화폐팩을 주는 명목으로 수표를 받기로 상의를 하였고, 피고인 B가 수표를 받아와 자신에게 준 것이다'라는 취지로 진술하였고, 공동피고인 C으로부터 재차 수표를 교부받은 공동피고인 D은 앞서 본 바와 같이 창에 있는 화폐팩이 아닌 단순한 현금을 교부받기로 약속하였다고 진술한 바 있는 만큼, 피고인 B는 공동피고인 C과, 피해자 N으로부터 수표를 교부받기 이전부터 창 및 화폐팩 등 명목으로 수표를 교부받은 후 이를 현금으로 교환하기로 범행을 계획하였던 것으로 보이며, 2012. 10. 29.경 직접 피해자 N으로부터 돈을 교부받은 이후에는 현금팩 등의 구입자금 출처가 피해자 N이고, 피해자 N이 자신의 거짓말 등으로 인하여 최종적으로 손해를 보게 되리라는 사정을 알고 있었던 것으로 보인다. 3) 피고인 C의 공모 여부 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 C이 공동피고인 A, B와 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 이 사건 범행을 공모한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 C과 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피해자 N은 피고인 C을 만나게 된 경위 등과 관련하여 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 '공동피고인 B에게 수표를 교부한 이후에도 약속한 화폐팩 등을 받지 못하여 이를 받으려고 2012. 10. 말경에서 같은 해 11. 초경 사이에 장흥유원지에서 공동피고인 A, 피고인 C 등을 만났다. 피고인 C은 평소 친분이 있는 관계였는데 갑자기 나왔기에 어찌된 일인지 물었더니, "본인이 진행한 일이다. 5억 원 돈은 내가 받았다. 내가 모시는 영감인 돈을 가져가서 창고에서 현재 일을 보고 있다"는 취지로 이야기를 하여 그 이후 공동피고인 A 등 뿐만 아니라 피고인 C에게도 금원 반환을 독촉하게 되었다'는 취지로 진술하였다. 위와 같은 피해자 N의 진술 등에 의하면 피고인 C은 피해자 N의 5억 원을 공동피고인 B로부터 전달받은 후 자신의 책임 하에 공동피고인 D에게 이를 교부하였고, 공동피고인 D으로부터 화폐팩 등을 반환받지 못하게 된 이후에도 실재하지 않는 창 및 화폐팩 등을 내세워 피해자 N을 안심시키려 하였던 것으로 보이는바, 피고인 C의 이러한 행태는 5억 원을 단순히 전달한 사람의 태도로 보기는 어렵다. 나) 피해자 N은 이 법정에서 '공동피고인 D은 이 사건 이전까지 전혀 모르는 사람이었고 이 사건 이후에도 연락한 적이 없다. 공동피고인 D의 얼굴은 검찰청에서 한 번 이 법정에서 한 번 본 것이 전부이다'라는 취지로 진술하였다. 또한 피고인 C은 검찰 제3회 조사에서 '자신이 창을 확인한 것도 없고 실체가 있는지 불확실한 상황에서 피해자 N에게 창에 보관된 화폐팩을 가져다 주겠다고 약속하고 돈을 받았기 때문에 죄가 될 것 같았다. 이와 같이 행동하고 돈을 받으면 죄가 될 수 있다는 것을 인식하였다'는 취지로, 검찰 제4회 조사에서 '돈을 주는 사람 입장에서 자신과 공동피고인 B, D을 거쳐 돈이 전달된다는 것을 알았다면 돈을 주지 않았을 것으로 생각한다'라는 취지로 각 진술하였다. 위와 같은 피고인 C의 진술 등에 의하면 피고인 C은 피해자 N이 창 및 화폐팩 등의 실체, 돈이 전달되는 구체적인 과정 등을 정확히 몰랐기에 5억 원이라는 거액을 투자하게 된 것이라는 사정을 이미 알고 있었음에도, 앞서 본 바와 같이 공동피고인 B와 수표를 받기 전 미리 "창에 있는 화폐팩을 주는 명목"으로 이를 교부받기로 상의하고 공동피고인 B로부터 피해자 N 의 5억 원을 교부받은 후에는 피해자 N이 전혀 알지 못하는 사람인 공동피고인 D에게 단순히 현금으로 교환해달라는 요청과 함께 이를 교부하였던 것인바, 앞서 본 바와 같은 공동피고인 A, B의 행위 등에 비추어 보면 피고인 C 역시 공동피고인 B 등이 어떠한 범행을 계획했는가를 알고 있었음에도 피해자 N의 5억 원을 세탁하여 그 추적을 어렵게 만들도록 할 의도가 있었던 것으로 보인다. 다) 이에 대하여 피고인 C은 자신이 창 및 화폐팩 등이 실제로 존재한다고 믿었다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인 C은 검찰 제2회 조사에서 '자신이 예전에 분양사무실을 운영할 때에도 창 및 화폐팩 등에 관한 이야기를 들었는데 당시에는 소문만 있지 실체가 없다는 사실을 알고 있었다. 그런데 그 후 X 분양 투자 때문에 만나게 된 Y을 통하여 공동피고인 D을 알게 되었고, Y이 공동피고인 D이 창고관리인을 알고 있는 사람이라고 하여 혹시나 하는 마음이 들었다'는 취지로, 검찰 제4회 진술에서 'Y은 특별히 하는 일이 없는 자로서 예전에 분양사무실에서 만난 후 가끔 차를 마시는 사이일 뿐 서로 아는 것은 없다. 자신은 공동피고인 D에 관한 이야기를 Y로부터 들은 것 이외에 다른 확인은 전혀 하지 않았으며, 공동피고인 D에게도 창 및 화폐팩 등에 관한 이야기를 직접 물어본 적은 없다'는 취지로 각 진술하였는바, 피고인 C의 위와 같은 진술에 의하면 예전부터 창 및 화폐팩 등의 실체가 없다는 사실을 알고 있었던 피고인 C은 그 후 Y의 이야기를 듣게 되었다고 하더라도 그 말을 믿을 만한 아무런 근거가 없었던 만큼 공동피고인 D이 실제 창고관리인이 아니라거나 창 및 화폐팩 등이 실존하지 않는다는 사실 역시 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 2. 피고인 D 부분 가. 피고인 D 및 그 변호인의 주장 요지 피해자 C(피고인 D에 대한 횡령 부분에 있어서 피해자는 공동피고인 C인데, 이 항에서도 다른 항에서처럼 '공동피고인 C'으로 계속 지칭할 경우 혼동의 우려가 있어 이 항에서는 '피해자 C'으로만 표기한다)이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 N을 기 망하여 편취한 1억 원권 수표 5매를 교환한 5억 원권 수표 1매를 피고인 D에게 교부한 것은 범죄수익을 은닉할 목적이었던 것으로 보이고 이는 불법원인급여에 해당하는바, 피고인 D이 위 5억 원권 수표를 교환한 자금 중 일부를 반환하지 않은 채 임의로 처분하였다고 하더라도 이를 횡령죄로 의율할 수는 없다. 나. 관련 법리 민법 제746조는 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 불법한 행위의 무효를 주장하여 법의 보호를 받을 수 없다는 사법의 이상을 표현한 것이므로, 국가의 정책적 입장에서 정해진 금지규정에 위반된 경우라도 금지규정을 위반하여서 한 재산의 급여 등이 선량한 풍속 기타 사회상규에 위반되지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다고 할 것이고(대법원 1998. 10. 20. 선고 98다34669 판결 등 참조), 수탁자에게 교부된 자금이 범죄행위를 통해 취득한 범죄수익으로 조성된 것으로서 조성과정에 반사회적 요소가 있었다 하더라도 그 후 수탁자에게 이를 맡긴 행위 자체에 대하여 교부자가 그 자금을 이용하여 또 다른 범죄행위의 자금으로 사용할 것을 지시하는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 반사회질서 행위라고 볼 수 없다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도5822 판결 등 참조). 다. 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 피해자 C이 피고인 D에게 5억 원권 수표 1매를 교부한 것이 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없는 만큼, 피고인 D이 위 수표를 교환한 자금 중 일부를 반환하지 않은 채 임의로 처분한 행위를 횡령죄로 의율할 수 있다고 할 것이므로, 피고인 D과 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자 C이 피고인 D에게 교부한 5억 원권 수표 1매는 사기 범죄행위를 통하여 취득한 범죄수익이거나 이러한 범죄수익에서 유래한 재산으로 보인다. 그러나 피해자 C은 피고인 D에게 5억 원권 수표 1매를 교부한 경위 등에 관하여 검찰 제2회 조사에서 'Y이 피고인 D에 대해 "창에 있는 화폐를 교환하는 사람"이라고 알려준 사실이 생각나서 피고인 D에게 연락하였지만, 자신은 피고인 D에게 창에 있는 화폐를 달라고 말하지는 않았다'는 취지로 진술하였고, 피고인 D 역시 수사기관 및 이 법정에서 '자신은 창 및 화폐팩 관련 업무를 한 사실이 전혀 없고, 창 및 화폐팩 등이 실체가 없는 것이라고 생각하였다. 피해자 C으로부터 5억 원을 받을 당시 새 돈, 헌 돈, 팩, 신권 등의 이야기를 들은 적은 없고, 5만 원권 현금 교환 명목으로 돈을 받았을 뿐이다. 그냥 돈을 현금으로 바꿔달라는 부탁밖에 받은 것 밖에 없고 대가는 약속하지 않았다'라는 취지로 진술하였다. 이러한 피해자 C, 피고인 D의 진술 등에 비추어 보면 피해자 C은 피고인 D에게 5억 원권 수표 1매를 교부할 당시 위 수표가 범죄수익이거나 이러한 범죄수익에서 유래한 재산이라는 사실 또는 범죄수익을 은닉할 목적으로 교부하는 것이라는 사실을 이야기하거나 이에 대한 대가를 제시하지는 않았던 것으로 보이고, 피고인 D 역시 이러한 사정을 알았거나 그 대가를 요구하지는 않았던 것으로 보인다. 2) 위와 같이 피고인 D 위 수표가 범죄수익이거나 이러한 범죄수익에서 유래한 재산이라는 사실 또는 범죄수익을 은닉할 목적으로 교부하는 것이라는 사실을 알지 못하였다면, 피해자 C과 피고인 D 사이의 수표에 관한 위탁관계는 수표를 현금으로 교환하는 것을 내용으로 하는 것일 뿐 그 수표를 다른 범죄행위에 사용하기 위한 것을 내용으로 하였다고 볼 수 없으므로, 수표의 교부 그 자체가 반사회질서의 성격을 지니고 있다고 할 수는 없다(변호인이 그 주장에 관한 근거로 들고 있는 대법원 2017. 4. 26. 선고 2016도18035 판결은 수표 수령자가 수표를 현금으로 교환해주면 그 대가를 주겠다는 제안을 받고 그 수표가 범죄수익 등이라는 사실을 잘 알면서도 수표를 교부받은 사안에 관한 것인 반면, 이 사건의 경우 피고인 D이 수표를 현금으로 교환해주는 대신 피해자 C으로부터 대가를 지급받기로 약속하거나 그 수표가 범죄수익 등이라는 사실을 잘 알면서도 교부받았다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 판결이 이 사건에 그대로 적용될 수 없다). 3) 설사 피고인 D이 피해자 C으로부터 5억 원권 수표 1패를 교부받을 당시 그 수표가 범죄수익 등이라는 사정을 알 수 있는 여지가 있더라도, 이러한 사정만으로 피해자 C이 피고인 D에게 반환청구를 할 수 없게 된다면 이는 사기 가해자이기도 한 피해자 C이 그 편취액을 어떠한 방식으로 처분하였는지라는 우연한 사정만으로 이 사건 사기 범행의 피해자인 N이 자신의 피해를 회복하기 위한 조치 즉, 피해자 C의 피고인 D에 대한 손해배상청구권에 관한 강제집행을 하기가 어려워지는 결과가 초래되는 만큼, 피고인 D이 그 수표가 범죄수익 등이라는 사정을 알 수 있었다는 사정만으로는 이를 교부받은 것이 선량한 풍속 기타 사회상규에 위반되는 행위라고 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 1년 6월 이상 25년 이하 나. 피고인 B, C : 각 징역 1년 6월 이상 15년 이하 다. 피고인 D, E : 각 징역 1월 이상 5년 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 A, C2) [유형의 결정] 사기범죄군 > 일반사기 > 제3유형 (5억원 이상, 50억원 미만) [특별양형인자] 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있 2) 피고인 B의 경우 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하므로 대법원 양형위원회의 양형기준이 적용되지 아니한다. 는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 이상 4년 이하 나. 피고인 D [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 이상 3년 이하 다. 피고인 E [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 이상 1년 4월 이하 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A, B, C 공통의 양형사정 이 사건 범행은 해당 피고인들이 음성적인 지하자금을 관리하고 있는 것처럼 행세하여 피해자를 기망하여 그 피해자로부터 5억 원을 편취한 것으로서 그 수법 및 죄질이 나쁜 점, 피해자가 해당 피고인들에 대하여 엄벌을 탄원하고 있는 점, 그럼에도 해당 피고인들은 합리성 없는 변명으로 일관하는 등 자신의 잘못을 진지하게 반성하고 있는 것으로는 보이지 않는 점 등은 피고인 A, B, C 공통의 불리한 정상으로, 한편 이 사건 범행의 발생 내지는 그 피해액의 확대에는 편법으로 거액의 이득을 얻으려고 하는 피해자의 허황된 욕심이 적지 아니하게 작용한 것으로 보이는 점, 이 사건 범행으로 인해 해당 피고인들 개인이 실질적으로 취득한 범죄수익은 판시 편취액에는 훨씬 못 미치는 것으로 보이는 점, 피해액 일부(약 2억 5,700만 원 가량)는 회복된 점 등은 피고인 A, B, C 공통의 유리한 정상으로 각 참작한다. 나. 피고인 A : 징역 2년 6월 피고인은 이 사건 이전까지 1회의 동종실형전과 및 13회의 이종전과(집행유예 1회, 벌금 12회)가 있을 뿐 아니라 동종 누범기간 중에 있으므로 더욱더 자중하여야 할 것임에도 이 사건 범행을 저지른 점, 특히 피고인은 수사기관으로부터 수사를 받게 되자 자신의 범행수법을 알고 있는 관련자에게 연락하여 수사기관 출석을 만류한 흔적도 보이는 등 수사 방해를 시도하기까지 하였는바, 피고인에게 개전의 정도 현저히 없어 보이는 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로 참작하되, 여기에 피고인의 나이, 성행, 생활환경, 건강상태, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 B: 징역 2년 피고인에게 이 사건 이전까지 6회의 이종전과(집행유예 2회, 벌금 4회)가 있는 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로 참작하되, 여기에 이 사건 범행에 대하여 이와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 판결이 확정된 판시 사기죄와 동시에 재판을 받을 수있었던 경우와의 형평성과 피고인의 나이, 성행, 생활환경, 건강상태, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 라. 피고인 C : 징역 2년 피고인에게 4회의 이종벌금전과가 있는 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로 참작하되, 여기에 피고인의 나이, 성행, 생활환경, 건강상태, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 마. 피고인 D : 징역 1년 피고인에게 3회의 이종벌금전과가 있는 점, 이 사건 범행은 피고인이 현금교환 요청을 받아 보관 중인 1억 5,000만 원 상당의 금품을 사적 용도에 소비하여 횡령한것으로 그 죄질이 좋지 않은 점, 그 범행시점으로부터 상당한 기간이 경과하였음에도 아직까지 그 피해가 회복되지 아니한 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로, 한편 피고인이 이 사건 사실관계 자체는 모두 인정하고 그 잘못을 깊이 반성하고 있는 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 각 참작하되, 여기에 피고인의 나이, 성행, 생활환경, 건강상태, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 바. 피고인 E : 징역 6월, 집행유예 1년 피고인에게 2회의 이종벌금전과가 있는 점, 이 사건 범행은 피고인이 현금교환 요청을 받아 보관 중인 5,000만 원 상당의 금품을 사적 용도에 소비하여 횡령한 것으로 그 죄질이 좋지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로, 한편 피고인이 해당 피해자를 위하여 피해액 일부(1,200만 원)를 공탁하는 등 피해회복을 위한 노력을 보이는 점, 피고인이 이 사건 범행을 자백하고 깊이 반성하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 각 참작하되, 여기에 피고인의 나이, 성행, 생활환경, 건강상태, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.