수원지방법원-2012고합33

이 사건 공소사실의 요지 피고인 B 주식회사는 건축공사업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인 A은 위 B 주식회사의 대표이사로서 2010. 4. 29. 수원지방법원 성남지원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 같은 해 5. 7. 그 형이 확정되었다. 가. 피고인 A 피고인은 2008. 5. 16.경 광주 광산구 D에 있는 E 나이트클럽 공사 현장에서 사실은 재화나 용역을 공급한 사실이 없음에도 마치 위 나이트클럽에 공급가액 54억 9,390만 원 상당의 건축공사를 한 것처럼 매출세금계산서 1장을 작성하여 교부하였다. 나. 피고인 B 주식회사 피고인은 위와 같은 일시, 장소에서 피고인의 대표이사인 위 A이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 세금계산서를 교부하였다. 2. 피고인들의 주장 피고인들은 피고인 A이 위 공소사실 기재 일시 경 위와 같은 매출세금계산서 1장을 발행한 사실은 있지만, 이는 피고인 A 이 운영하는 피고인 B 주식회사에서 실제로 위 나이트클럽의 건축공사를 진행한 사실이 있으므로 위 매출세금계산서가 허위로 작성된 것이라고 할 수 없다고 주장한다. 3. 판 단 가. 관련 법리 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 특가법'이라 한다) 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 '영리의 목적'이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도9592 판결 등 참조). 그리고 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 조세범처벌법'이라 한다) 제11조의2 제4항 소정의 '부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받은 자'라 함은 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하여 교부하거나 이를 교부받은 자를 의미한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도8069 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도655 판결 등 참조). 한편, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 조사한 증거들 및 수사기록 등에 의하면, 피고인 A이 실질적으로 운영하고 있는 피고인 B 주식회사(피고인 A이 사실상 60퍼센트 정도의 지분을 가지고 있는 것으로 보인다)는 건축공사업 등을 목적으로 하여 2005. 5. 24. 설립되어 그 무렵 관할 세무서에 사업자등록을 마쳤으나, 2007. 6. 30.경 약 11억 원 상당의 국세를 체납한 상태에서 사업 미영위 등을 이유로 직권 폐업된 사실, 피고인 A이 2006년경부터 알고 지내던 F은 2007년 3월경 피고인 A에게 G이 추진하고 있던 광주 광산구 D 소재 토지에 나이트클럽 건물을 신축하는 사업을 소개해주면서 함께 위 건축사업의 시공사로 참여하자는 제의를 하였고, 이에 피고인 A은 F과 위 건물 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)에 관하여 서로 동업하기로 한 다음, 2007. 8. 1.경 위 G이 실제 사주로 있는 (주)H을 건축주로 하고(G은 건축주의 보증인이 되었다), 피고인 B 주식회사를 시공자로 하며, 위 F을 시공사 보증인으로 하되, 공사기간을 2007. 8. 1.부터 2007. 10. 20.로 하고 도급금액을 42억 5,000만 원(부가가치세 별도)으로 하는 건축공사표준계약서(증거기록 22면 이하, 이하 '이 사건 공사계약서'라 한다)를 작성하였던 사실{그 후 2007. 12. 20.경 위 공사계약의 건축주를 G의 친동생인 I(J의 대표자)로 변경하고, (주)K과 12억 원 상당의 인테리어 공사계약을 추가하는 내용의 건설공사변경계약서(증거기록 31면 이하)가 작성되었다, 따라서 총 공사대금은 부가가치세를 제외하고 약 54억 5,000만 원이 된다}, 피고인 A은 위와 같이 이 사건 공사계약서를 작성하기 전인 2007. 7. 10.경 F과 사이에 이 사건 공사와 관련하여 사업 완성에 따른 모든 경비(인건비 및 자재비)를 제외한 이익의 80퍼센트는 피고인 B 주식회사가, 나머지 20퍼센트는 F이 각 가지기로 하되, 위 공사가 완공될 때까지 F을 피고인 B 주식회사의 건설 본부장으로 칭하고 이에 따른 현장의 모든 권한을 F에게 위임하며, 위 공사에 따른 모든 행정적 지원이나 위 공사에 따른 제세공과금(부가가치세, 법인세, 종합소득세 등)은 피고인 B 주식회사가 책임지기로 하는 내용의 동업계약서(증거기록 79, 80면, 이하 '이 사건 동업계약서'라 한다)를 작성한 다음, 그 무렵 피고인 A이 F에게 피고인 B 주식회사의 사용인감과 사용인감계 등을 교부하여 이를 사용하게 한 사실, 피고인 A은 이 사건 공사계약을 체결한 이후 관할 세무서에 착공계를 제출하고, 2007. 7. 15.경 이 사건 공사의 기공식 행사에 참석하였으며, 피고인 B 주식회사는 그 직원인 L을 현장소장으로 현장에 상주시켰고, 이 사건 공사에 필요한 터파기 공사와 토목 공사 일부만을 직영으로 수행하였던 반면, F은 피고인 B 주식회사의 건설 본부장으로서 사용인감을 관리하면서 위 공사에 필요한 철골공사, 전기공사, 설비공사, 철근공사 등을 담당할 하도급 업체의 선정과 계약의 체결, 건축주로부터 받은 공사대금의 하도급 업체들에 대한 지급이나 그 인부들 월급의 지급 업무 등을 도맡아 처리하였던 사실, 그리고 위 나이트클럽 건물은 이 사건 공사가 시작된 지 약 1년만인 2008. 7. 30.경 건물의 완공과 사용승인까지 이루어졌는데, 피고인 B 주식회사는 이 사건 공사와 관련하여 2억 4,592만 원 상당의 어음 5매를 직접 교부받은 사실이 있으나, 전체 공사대금 60억여 원 가운데 G이 대부업자 M 등으로부터 차용하여 공사대금 명목으로 지급한 15억 9,300여만 원은 대부분 F의 개인계좌를 통해서 또는 하도급 업체에게 직접 지급하는 방식으로 지급되었을 뿐이고, 그 나머지 44억 5,000여만 원은 위 건물이 완공된 이후에도 여전히 미지급 상태로 남아있는 사실, 그 후 피고인 A은 건축주 I, G 등과 함께 이 사건 공사의 하도급업체들로부터 사기 혐의 등으로 고소를 당하였으나, 당시 피고인 A은 G 등으로부터 이 사건 공사를 수주하여 이를 고소인들에게 하도급을 준 것인데 G 등으로부터 공사대금의 대부분을 지급받지 못하여 하도급 대금을 주지 못한 것일 뿐 고의로 편취한 것이 아니고, 고소인들과 함께 위 나이트클럽 건물에 대하여 유치권을 행사하고 있다는 취지로 변소하였으며, 이에 위 고소사건을 담당한 서울중앙지방검찰청은 2011. 10. 25. 피고인 A의 변소를 받아들여 혐의없음 처분을 한 사실 등을 인정할 수 있다. 다. 판단 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 이 사건 공사 당시 피고인 B 주식회사의 사업자등록이 이미 직권 폐업되어 있었고, 사업자등록도 되어 있지 않았던 이 이 사건 공사계약을 사실상 수주해오거나 공사 업무의 상당한 부분을 주도적으로 진행하였던 점에 비추어 피고인들이 F에게 단순히 건설업 면허 등 명의만을 대여하였던 것이 아닌가 하는 의심이 드는 것은 사실이나, 앞서 본 바와 같이 피고인들이 이 사건 공사 업무의 일부(터파기 공사 등)를 직영으로 수행하거나 직원인 L을 현장소장으로 파견하는 등 실제로 위 공사 업무에 일정 부분 직접 관여하였음을 엿볼 수 있는 정황이 나타나는 점, 특히, 이 사건 공사를 시작하기 전에 피고인 A과 F 사이에 작성된 이 사건 동업계약서에는 F을 피고인 B 주식회사의 건설본부장으로 하여 F에게 공사 현장에서의 업무 전반을 맡기면서도 피고인 B 주식회사가 공사에 따른 행정적 문제나 제세공과금 등을 직접 처리하기로 하고, 피고인들이 위 공사에 따른 수익의 80퍼센트(F은 20퍼센트)를 가지기로 정하였던 점에 비추어 보면, 피고인들이 실제로 이 사건 공사를 전혀 수행하지 않으면서도 단순히 명의만을 대여하였던 것으로 보기는 어려운 점(통상적으로 건설업 면허만을 대여하는 경우에는 명의대여자에게 사업수익의 3~5퍼센트를 제공하는 건설업계의 관행에 비추어 보더라도 피고인들을 단순한 명의대여자로 볼 수는 없다), 비록 피고인들은 이 사건 공사와 관련하여 2억 4,592만원 상당의 어음 5매만을 직접 지급받았을 뿐이지만, 이는 건물이 완공된 이후에도 전체 공사대금(부가가치세 포함하여 약 60억 원) 중 약 3/4 정도(44억 5,000여만 원)가 지급되지 않고 있는 데에서 비롯된 측면이 크고, 이미 지급된 일부 공사대금(약 15억 여 원)은 공사비용 명목으로 대부분 하도급업체에게 정상적으로 지급된 것으로 보이므로, 그와 같은 사정만으로 피고인들이 이 사건 공사를 전혀 수행하지 않았던 것으로 단정할 수는 없는 점, 더욱이 이 사건 공사가 시작된 지 약 1년 만에 위 나이트클럽 건물은 실제로 완공되었을 뿐만 아니라(준공 및 사용승인까지 받았다), 피고인들은 공사대금을 받지 못하였다는 이유로 위 건물에 관하여 유치권을 행사하여 왔고, 하도급업체들로부터 사기 혐의로 고소를 당하였을 때에도 피고인들이 실제로 공사를 수행한 것을 전제로 건축주로부터 돈을 못 받아 하도급 대금을 지급하지 못한 것이라는 취지로 변소하기도 하였던 점, 아울러 피고인 A에 대한 공소사실에는 구 특가법위반(허위세금계산서교부 등)죄의 성립요건에 해당하는 영리 목적성에 대한 아무런 기재가 없을 뿐만 아니라, 피고인 A이 위와 같은 매출세금계산서를 작성하여 교부하여 줌으로써 피고인들이 어떠한 경제적 이익 등을 도모하려고 하였는지(가령 피고인 A이 전형적인 '자료상'이라거나 회사의 매출을 부풀려서 다른 공사를 수주하려고 하였다는 등의 정황), 즉 영리를 목적으로 한 것인지에 관하여 이를 인정할만한 아무런 증거가 제출되지 않은 점(오히려 피고인들로서는 위 매출세금계산서를 작성함으로써 5억 4,939만 원 상당의 부가가치세를 납부해야하는 의무를 부담하게 되었을 뿐이다), 이 사건은 당초 피고인 A이 작성한 세금계산서를 교부받은 J의 I에 대한 서광주 세무서의 세무조사 과정에서 피고인 B 주식회사가 이 사건 공사 당시 직권 폐업된 상태라는 사실 등이 밝혀져 위 세금계산서가 진정으로 작성된 것인지 의심스럽다는 취지의 자료통보가 이루어짐에 따라 피고인들에 대한 조사가 이루어진 것으로 보이는데{서광주 세무서에서는 위 세금계산서를 제출하여 세금환급 신청을 하였던 J에 대하여 매입불공제(세금환급 불허)결정을 하였다.}, 위와 같은 서광주 세무서의 통보자료(조사종결보고서 등)만으로 피고인 A이 작성한 세금계산서가 실물거래 없이 작성된 허위의 세금계산서라고 단정할 수는 없고{피고인 A이 허위의 세금계산서를 발급할 구체적인 동기나 경위, 가령 위 세금계산서로 세금을 환급받을 수 있는 건축주 측(I나 실질적 건축주인 G)으로부터 세금계산서 발급에 대한 대가를 받기로 하였다는 정황 등에 대한 조사나 검토가 전혀 이루어지지 않았다}, 오히려 이 사건 공사 이후 용인세무서 직원인 N으로부터 공사대금을 받지 못하였다고 하더라도 부가가치세 매출신고를 하지 않으면 오히려 탈세혐의를 받을 수 있다는 말을 듣고 이 사건 세금계산서를 발행하여 매출신고를 하게 되었다는 피고인 A의 변소내용에도 수긍할만한 부분이 있는 점 등을 종합하여 보면, 검사 제출의 각 증거들만으로는 피고인들이 위 공소사실 기재와 같이 재화나 용역을 공급한 사실이 전혀 없음에도 마치 그와 같은 실물거래가 있는 것처럼 허위의 세금계산서를 발행하여 이를 교부한 것으로 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 모두 무죄를 선고하기로 한다.