수원지방법원안산지원-2021고합344

범 죄 사 실 피고인은 2021. 7. 3. 약 1년 전 담배를 사주면서 알게 된 미성년자인 B의 소개로 피해자 C(가명, 여, 13세)를 처음 만나 자신의 집인 안산시 상록구 D건물, E호에서 셋이 함께 술을 마셨고, 2021. 7. 4. C의 소개로 피해자 F(가명, 여, 12세), G을 처음 만나 자신의 집에서 넷이 함께 술을 마셨다. 1. 피해자 C(가명)에 대한 범행 가. 미성년자의제강간 피고인은 2021. 7. 3. 18:00경 자신의 집에서 피해자 C, B과 함께 술을 마시다가 술에 취한 B이 피고인의 집을 떠나자 피해자와 함께 침대에 누워 있던 중 피해자에게 ‘한번만 한번만’이라고 말하여 피해자의 승낙을 받아 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 나. 미성년자의제강제추행 피고인은 2021. 7. 4. 16:00경 자신의 집에서 피해자 C, F, G과 함께 술을 마시던 중 F, G이 술에 취하여 침대에 누워 잠이 들자 같은 침대에서 함께 누워 있던 피해자 C의 바지 안쪽에 손을 넣어 팬티 위로 음부를 만졌다. 다. 미성년자의제강간 피고인은 2021. 7. 4. 16:40경부터 19:34경 사이 자신의 집에서 F과 G이 밖으로 나가 피해자 C와 단둘이 남게 되자 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하고, 피해자의 입 안으로 피고인의 성기를 넣었다. 이상과 같이 피고인은 19세 이상의 사람으로서 13세 이상 16세 미만인 피해자를 2회 간음하고 1회 추행하였다. 2. 피해자 F에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준유사성행위) 피고인은 제1의 나항 기재 일시, 장소에서 제1의 나항 기재와 같이 C를 추행한 다음 술에 취하여 침대 위에서 잠을 자고 있어 항거불능 상태에 있던 피해자 F에게 다가가 피해자의 가슴과 배를 만진 후, 피해자의 속옷 안으로 손을 집어넣고 음부에 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자가 술에 취하여 잠이 들어 항거불능인 상태를 이용하여 피해자의 성기에 손가락을 넣는 유사성행위를 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 G, H의 각 법정진술(각 전문진술 제외) 1. 공판조서 중 증인 F(가명)(제2회), B(제4회), I(F 母, 제4회)의 각 진술기재, 증인 C(가명)(제3회)의 일부 진술기재(각 전문진술 제외) 1. F(가명)의 진술서 1. 112신고사건처리표, 속기록, 각 페이스북 대화내역 캡쳐자료, 페이스북 대화내역 촬영사진, 진술분석전문가 의견서, 진술조력인 보고서, 구매영수증, J초회신자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제4항, 제2항 제2호, 형법 제299조(13세 미만 미성년자에 대한 준유사성행위의 점), 각 형법 제305조 제2항, 제297조(미성년자의제강간의 점), 형법 제305조 제2항, 제298조(미성년자의제강제추행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준유사성행위)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항, 제50조 제1항 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 피해자 F 부분에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 피해자의 음부를 만져 추행한 사실은 인정하나, 손가락을 음부에 넣지는 않았다. 피해자가 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인에게 이에 관한 고의가 없었다. 2. 관련 법리 가. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2019. 9. 9. 선고 2019도2562 판결 참조). 나. 증거로 제출된 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 판단할 경우에, 아동은 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 수사기관에서의 진술 내용에 대하여도 일관성이 있고 명확한지, 세부 내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다[대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3893, 2012감도14(병합), 2012전도83(병합) 판결 참조]. 다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제4항, 제2항 제2호, 형법 제299조는 ‘13세 미만 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 준유사성행위를 한 자’를 처벌하도록 규정한다. 이는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하며, 그 성적 자기결정권은 원치 않는 성적 접촉을 거부할 권리라는 소극적 측면을 말한다. 여기서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술이나 약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 여기에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결, 대법원 2021. 4. 15. 선고 2019도6008 판결 등 참조). 라. 13세 미만 사람에 대한 준유사성행위의 고의는 13세 미만 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 준유사성행위를 한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다. 한편 고의의 일종인 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결, 대법원 2021. 4. 15. 선고 2019도6008 판결 등 참조). 3. 판단 가. 증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음 사실 또는 사정에 비추어, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 성기에 손가락을 넣은 사실이 인정된다. 1) 피고인, C, 피해자 F(이하 ‘피해자’라 한다), G이 2021. 7. 4. 16:00경 피고인의 집에서 술을 마신 사실, 그 후 그곳에 있던 침대에 벽쪽으로부터 G, 피해자, 피고인, C의 순으로 누워 있었던 사실은 위 네 명의 일치된 진술로 인정된다. 2) 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 당시 피해자의 가슴과 배, 음부를 만진 사실은 인정하면서도(수사기록 338쪽), 피해자의 음부에 손가락을 집어넣지는 않았다고 일관되게 부인하고 있다. 다만, 음부를 만진 방법에 관하여 피고인은 경찰에서 ‘피해자의 짧은 반바지 안으로 손가락을 집어넣어 음부를 만졌다’, ‘음부 외부를 만졌다’라는 취지로 진술하였고(수사기록 343, 344쪽), 변호인은 이 법정에서 ‘속옷 위로 음부를 만졌다’(변호인 의견서 5쪽), ‘속옷 안으로 손을 넣었지만 음부에 손가락을 넣지는 않았다’(제1회 공판기일)라는 취지의 의견을 밝혔다. 3) 피해자는 2021. 7. 4. 피고인이 자신의 음부를 만진 직후 G, H과 페이스북 메시지를 주고받았는데, 당시 상황에 관하여 ‘순결을 뺏긴 기분’이라고 표현하였다(수사기록 124, 189쪽). G은 피고인의 집에서 나온 후 피해자로부터 피고인이 자신의 성기에 손가락을 넣었다라는 말을 들었다라고 진술하였다(다만 전문진술이어서 증거능력은 없다). H은 그 무렵 피해자로부터 피해사실에 관하여 듣기는 하였으나, 피고인이 자신의 성기를 만졌다고 말했는지 성기에 손가락을 넣었다라고 말했는지는 기억이 나지 않는다고 진술하였다. 4) 피해자의 어머니는 2021. 7. 5. 피해자의 페이스북 메시지를 본 후 피해자에게 혹시 피해를 당한 것이 있는지 물어보았고, 피해자는 피고인이 자신의 허리에 손을 얹었다고 말하였다. 피해자의 어머니는 재차 H에게 문의하였고, H으로부터 피고인이 피해자의 성기를 만졌다는 말을 들었다. 그 후 피해자의 어머니는 피고인에게 연락하여 만나 사과를 받은 후 피해자도 별다른 문제를 삼지 않았고 자신도 빨리 끝내고 싶어 피고인에게 다시 보고 싶지 않으니 동네에 얼씬거리기 말라는 취지로 말하였을 뿐 특별한 조치를 취하지는 않았다. 5) 피해자는 2021. 7. 8. 재학 중이던 초등학교의 영어전담교사에게 상담을 요청하여 피고인이 자신의 성기에 손가락을 넣었다라는 취지로 피해사실을 알렸고, 이를 전해들은 담임교사는 2021. 7. 9. 경찰에 신고하였다(수사기록 323, 324, 326쪽). 위와 같은 상담 경위, 당시 피해자와 H과 주고받은 메시지 내용(수사기록 225쪽) 등에 비추어 볼 때, 상담 요청 및 피해사실 진술은 피해자의 어머니와는 무관하게 피해자의 자발적인 의사에 따른 것으로 판단된다. 피해자의 어머니는 그 무렵 학교로부터 연락을 받고 위와 같은 피해사실을 전해 들었으나 피해자가 받을 2차 피해를 우려하여 신고하기를 망설였던 것으로 보인다(수사기록 24쪽). 6) 이상과 같은 사정, 즉 피해자의 어머니가 피고인을 만났을 때 사건을 빨리 마무리하려고 했고 피고인에게 금전 등 경제적인 이익을 요구하지는 않았던 점, 그 후 피해자가 교사에게 상담을 요청하고 교사가 신고하여 사건화 되었는데, 피해자의 어머니가 그 과정에 개입하지는 않은 점 등 신고 경위에 부자연스러운 부분이 없다. 7) 피해자, 피해자의 어머니는 2021. 7. 9. 경찰의 전화를 받고 경찰서에 출석하였다. 피해자의 어머니는 피해자가 말하는 대로 진술서를 작성하였는데, 위 진술서에 “오빠가 손가락으로 저의 중요한 부분을 유사성행위를 하고 있어 무서워서 자는 척을 했습니다”라는 기재가 있다. 그러므로 피해자가 적어도 ‘유사성행위’에 해당하는 피해사실을 진술하였던 것으로 보인다. 8) 피해자는 2021. 7. 17. K에 출석하여 ‘토하고 자던 중 아파서 깼는데 피고인의 손이 속옷 안에 들어와 있었다, 자다가 소중한 부위 쪽이 아파서 깼다, 좀 깊숙이 하는 것 같았다, 손가락을 깊숙이 집어넣었다, 손가락을 넣은 후 움직이기도 했다, 아파서 깼다’(수사기록 92, 100, 101, 111, 112쪽)라고 진술하였고, 피고인을 어떻게 하였으면 좋겠는지라는 질문을 받고 ‘잘 모르겠다, 보고싶지 않다’라고 진술하였다(수사기록 119쪽). 9) 피해자는 2021. 11. 29. 이 법정에서 피고인이 성기에 손가락을 넣었다라는 취지로 진술하였다. 10) 피해자는 최초 진술서 작성 당시, K 진술 당시, 법정 진술 당시 모두 만 12세의 초등학교 6학년생으로서 나이에 적합한 인지 및 언어 수준을 가지고 있었고, 성인과의 의사소통에 어려움이 없었으며, 자신의 경험, 생각, 기분 등을 구어로 표현하는 것이 가능하였던 것으로 보인다(수사기록 363쪽 진술조력인 보고서). 11) K 진술 당시, 조사자는 피해자와 상호신뢰관계를 형성하기 위해 일상적인 대화를 나누고 말하기 규칙 설명 및 연습을 한 다음 각 사건마다 피해자로 하여금 먼저 피해 사실을 개괄적으로 진술하도록 한 후 점차 구체적이고 직접적인 질문으로 나아가면서 피해자가 피해 사실을 자발적으로 진술할 수 있도록 하였다. 당시 조사자가 편파적인 예단을 가지고 피해자에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도한 사정 또는 피해자를 오도할 수 있는 암시적인 질문이 반복된 사정은 찾아보기 어렵고, 이는 법정 진술에서도 마찬가지이다. 12) 피해자는 K 진술에서 사건 당시의 상황, 피고인의 행동이나 말, 이에 대한 자신의 반응과 감정, 이후의 사정 등에 관하여 직접 경험하지 않고서는 알 수 없는 내용을 주요 부분에서 비교적 구체적이며 일관되게 진술하였고, 그 진술이 경험칙에 비추어 비합리적이라고 보기 어려우며, 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 위 진술을 분석한 진술분석 전문가도 ‘피해자의 진술능력에 문제가 없고 피해 당시 상황이 상당히 구체적, 일관적이고 진술방식이 자연스러웠으며 진술의 타당성도 충족하여서 신빙성이 높다고 생각한다’라는 의견을 밝혔다(수사기록 318쪽). 이는 법정 진술에서도 일관되게 유지되고 있다고 판단된다. 13) 피고인도 피해자의 가슴, 배를 비롯하여 음부를 만진 사실은 인정하고 있는데, 피해자가 이를 넘어 음부에 손가락을 넣었다는 사실만 꾸며내어 거짓으로 진술할 동기를 찾기 어렵다. 14) 이상의 사정을 종합하면, 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 모두 믿을 만하다고 판단된다. 15) 한편 다음과 같은 사정들은 모두 주요 증거의 신빙성을 떨어뜨릴 정도는 아니라고 판단된다. 가) 피해자가 처음에는 자신의 어머니에게 피고인이 성기에 손가락을 넣었다라는 취지로는 말하지 않은 것으로 보이기는 하나, 이는 사건화를 원하지 않는 마음에서 비롯된 것으로 보인다. 나) 피해자가 사건 직후 메시지로 G에게 피해 내용에 관하여 묻기도 하였으나, 이는 자신이 취한 상태에서 잠을 자고 있었기 때문에 자신이 모르는 피해가 있을 수도 있다고 생각하여 물은 것으로 보인다. 다) 피해자가 사건 직후 C에게 피해사실을 알리지 않기는 하였으나 한편 함께 있던 G, 사건 직후 만난 H 등에게는 피해사실을 알리기도 하였으므로, 이는 친소관계에 따른 것으로 판단된다. 라) 당시 피해자가 생리 중이기는 하였으나, 생리 중인 사람을 상대로 유사성행위를 한다고 하여 반드시 손가락에 많은 양의 피가 묻는 것도 아니고, 일부 피가 묻었다고 하더라도 추행 직후 피고인이 화장실에 다녀왔기 때문에 피해자의 옷이나 이불에 혈흔이 남지 않았을 가능성도 충분히 있다. 마) 피해자가 사건 당일 피고인을 만나 휴대전화 충전기를 받기는 하였으나, 피해자의 후속 행동이 다양하게 나타날 수 있는 점 등에 비추어, 그것만으로 피해사실을 부정하기는 어렵다. 나. 증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음 사실 또는 사정에 비추어, 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었던 사실, 피고인에게 이에 관한 고의가 있었던 사실이 인정된다. 1) 피고인은 이 사건 전 편의점에서 360ml 소주 6병, 양을 알 수 없는 소주 1병, 1.6L 맥주 1병을 샀고(수사기록 179쪽), 피고인, C, 피해자, G은 이를 나눠 마셨다. 피해자는 K에서 일반 종이컵으로 6잔의 술을 마셨다고 진술하였고, 토를 하자 피고인이 자라고 말했다라는 취지로 진술하였다. 피고인도 피해자가 술을 많이 마셨고(약 4~5잔 가량) 토를 해서 자라고 말했다라는 취지로 진술하여 피해자의 진술과 일치한다(수사기록 337, 340, 342쪽). 2) 피해자는 술에 취하여 침대에서 잠을 자던 중 피고인이 자신의 가슴, 배를 만진 것은 잘 알지 못하였고(피고인은 수사기관에서 피해자의 가슴, 배도 만졌다고 진술하였다), 피고인이 음부를 추행하는 것을 알았음에도 술기운 때문에 바로 깨어나거나 저항하지 못하고 다시 몇 차례 잠들기도 하였다. 3) 이상과 같이 피해자가 마신 술의 양, 피해자의 나이, 추행 당시 및 그 후의 정황 등에 비추어, 피고인이 피해자를 추행할 당시 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술이나 약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었던 사실이 충분히 인정되고, 이는 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 4) 또한 피고인은 술을 직접 구입하였고, 피해자가 마신 술의 양을 알았으며, 그 후 피해자가 토하는 것을 보고 자라고 말하였고, 피해자의 가슴, 배를 만졌음에도 피해자가 별다른 반응이 없었던 것도 알고 있었으므로, 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었음을 충분히 알았다고 판단되고, 그럼에도 범행으로 나아갔으므로 고의도 인정된다. 4. 결론 그러므로 이 부분 판시 범죄사실이 유죄로 인정된다. 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니 한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준유사성행위)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제4유형] 유사강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4년∼7년 나. 제2범죄(미설정범죄) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 4년∼22년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 6월 사건 당시 만 24세였던 피고인은 만 12세, 13세에 불과한 피해자들에게 술을 사주어 함께 마시고, 만 12세인 피해자 F을 상대로 준유사성행위를, 만 13세인 피해자 C를 상대로 2회의 미성년자의제강간, 1회의 미성년자의제강제추행을 하였다. 피고인과 피해자들의 나이 차이, 이 사건 범행으로 피해자들이 신체적, 정신적 발달에 나쁜 영향을 받은 것으로 보이고 피해자의 부모들도 큰 충격을 받은 것으로 보이는 점 등을 고려하면 피고인에 대한 비난가능성이 크다. 다만, 피해자들과 모두 합의하여 피해자들이 피고인의 선처를 탄원하는 점, 피고인에게 아무런 처벌전력이 없는 점 등은 유리한 양형사유이다. 위와 같은 사정과 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 각 죄의 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실 가. 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 피고인은 2021. 7. 4. 16:00경 판시 범죄사실 기재 자신의 집에서 피해자 C(가명, 여, 13세, 이하 ‘피해자’라고 한다), F, G과 함께 술을 마시던 중 F, G이 술에 취하여 침대에 누워 잠이 들자 그곳 침대에서 함께 누워 있던 피해자에게 다가가 갑자기 피해자의 바지 안쪽으로 손을 넣어 팬티 위로 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강간) 피고인은 2021. 7. 4. 18:00경 판시 범죄사실 기재 자신의 집에서 F과 G이 밖으로 나가 피해자와 단둘이 남게 되자 강제로 피해자의 바지를 벗기려고 하고 이에 피해자로부터 제지당하자 “손 안떼면 죽여버릴거다”라고 피해자를 협박하여 피해자로 하여금 자신의 바지에서 손을 놓고 저항하지 못하도록 한 다음 양손으로 피해자의 바지와 팬티를 내리고 자신의 바지와 팬티를 벗은 다음 피해자를 눕혀 힘으로 반항을 억압하고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 성교행위를 하고, 성교행위를 하던 중 누워 있던 피해자의 양쪽 다리를 잡고 강제로 엎드리도록 한 다음 피해자의 항문에 피고인의 성기를 삽입하여 항문성교를 하고, 피해자의 뒤통수를 잡아당겨 구강으로 성기를 빨도록 시키고 피해자로부터 ‘하기 싫다’는 말을 듣자 손으로 피해자의 목을 눌러 목을 조르면서 ‘빨거야 안빨거야’라고 피해자를 협박하고, 피해자가 머뭇거리자 ‘빨리 하라’고 말하면서 피해자의 목을 잡고 당겨 피해자의 입 안으로 피고인의 성기를 넣어 구강성교를 하다가 피해자의 입 안에 사정한 다음 피해자에게 ‘삼켜’라고 말하여 피고인의 정액을 삼키도록 하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 2. 관련 법리 가. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없어 피해자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는, 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도의 신빙성이 있어야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도6576 판결 등 참조). 나. 피해자가 진술한 피해사실 중 일부에서 위와 같은 신빙성이 결여되어 그에 관한 공소사실의 증명이 있다고 볼 수 없다고 판단되고 나아가 그 부분 피해자의 진술이 단순한 신빙성의 부족을 넘어 허위로 꾸며낸 것일 가능성까지 배제할 수 없다면, 나머지 피해사실에 관한 진술만은 유독 진실할 것이라고 쉽게 단정하여서는 아니 되고 그 진술내용의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 치밀하게 검증하여 그 진술이 형사재판에서 요구하는 정도의 증명력을 갖추었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 참조). 3. 판단 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 부분 1) 피해자는 수사기관에서 ‘누운 상태에서 피고인이 나쁜 손을 해서 거부했다’(1회 경찰 진술, 수사기록 45쪽), ‘넷이 누워 있을 때 피고인이 갑자기 저의 음부를 손으로 주물렀고 제가 피고인 손을 치우면서 하지마라고 말하고 등을 돌렸다’(2회 경찰 진술, 수사기록 291쪽), ‘피고인이 F을 만지기 전 저의 음부를 만졌다, 그 무렵 피고인과 성관계 한 적은 없다’(3회 경찰 진술, 수사기록 370쪽)라는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 3회 경찰 진술과 같은 취지로 진술하였다. 2) 반면 피고인은 수사기관에서 ‘네 명이 침대에 누워 있던 상황에서 제가 피해자와 서로 안고 키스하며 성관계를 하다가 피해자가 아프다고 하여 멈추었다, 피해자가 갑자기 손으로 해달라고 해서 음부를 손으로 만져주었다’라는 취지로 진술하였고(수사기록 338쪽), 이 법정에서도 비슷한 취지로 주장하고 있다. 3) 당시 그 자리에 있었던 G은 수사기관에서는 ‘피해자가 등을 돌리고 다리를 굽힌 채 누워 있었고, 피고인이 그 뒤에서 피해자를 향해 누워 피해자의 다리 앞으로 팔을 뻗은 상태였기 때문에 무엇인가 하고 있다고 생각했다’라고 진술하였고(수사기록 601, 602쪽), 이 법정에서는 피고인과 피해자가 당시 성관계를 하는 것을 보았다고 진술하여, 성관계가 있었다는 피고인의 진술에 부합한다. F으로부터 사건 당일 있었던 일을 전해들은 H은 이 법정에서 ‘F으로부터 피고인과 피해자가 성관계를 했다라고 들었다, 처음에는 동의하에 한 것 같다고 들었으나 나중에는 피해자도 당했다라고 들었다’라고 진술하여(전문진술이어서 증거능력이 없으나 무죄의 근거로 사용하는 것은 가능하다, 이하 같다), 성관계가 있었다는 피고인의 진술에 부합한다. G은 이 사건 당시 피고인을 처음 만났고, H은 피고인을 만난 적이 없기 때문에 피고인에게 유리하게 거짓말을 할 가능성이 거의 없다고 보이므로 두 사람의 진술은 믿을 수 있다고 판단된다. 4) 그렇다면 당시 성관계가 없었다라는 취지의 피해자의 진술은 피고인, G, H의 진술과 정면으로 배치되므로 그대로 믿을 수가 없고, 피고인이 갑자기 음부를 만졌다라는 취지의 피해자의 진술도 그대로 믿기는 어렵다. 게다가 피해자가 수사기관에서 ‘F의 삼촌이라는 사람이 저에게 피고인과 짜고 F에게 피해를 입힌 것 아니냐라고 하면서 저도 신고하겠다고 해서 무서웠다’라는 취지로 진술한 점(수사기록 53쪽), 피해자가 그 무렵부터 주변 사람들에게 피해진술을 하기 시작한 점(수사기록 62, 408, 409, 410쪽), 피해자는 F이 추행 피해를 당한 직후 약속이 있어서 G과 함께 먼저 떠나겠다고 하자 서운함을 표시하기도 했는데(수사기록 48, 93쪽), 피해자의 대처 양상이 다양하다고는 하지만 피고인으로부터 기습적으로 추행을 당한 사람의 대응으로는 쉽게 이해가 가지 않는 점 등의 사정을 더하여 보면, 피해자의 이 부분 피해진술은 전체적으로 신빙성이 상당히 떨어진다. 5) 그러므로 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간) 부분 1) 앞서 보았듯이 피해자의 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 부분에 관한 피해진술은 신빙성이 상당히 떨어지고, 관련자들의 진술과 정면으로 배치되는 부분은 허위일 가능성도 배제하기 어렵다. 그러므로 피해자의 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강간) 부분 피해진술의 신빙성을 인정하는 데에는 신중하여야 한다. 2) 그런데 피해자는 수사기관 내사 당시 성관계와 구강성교에 관하여만 언급하였을 뿐 항문성교에 관하여는 말하지 않았으나(수사기록 27쪽), 그 후 1회 경찰 진술에서 ‘피고인이 제 옷을 벗겼고 제가 하지 말라고 했는데 목을 조르고 삽입을 했다, 피고인이 제 바지를 벗기려고 해서 제가 잡았는데 손 안 떼면 죽여버린다라고 해서 어쩔 수 없었다, 피고인이 목을 조르고 바지를 벗기고 삽입했다, 숨이 안 쉬어질 정도로 목을 세게 잡았다, 목 앞을 눌렀다, 피고인이 억지로 제 얼굴을 당겨서 자신의 성기를 빨게 했다, 항문성교도 했다, 그 후 생식기가 아팠다’라고 진술하여(수사기록 46, 49, 50, 52쪽), 비로소 항문성교에 관하여 진술하기 시작하였다. 3) 피해자는 경찰 2회 진술에서 ‘피고인이 자신의 성기를 제 입에 넣으려고 했는데 제가 안 하겠다고 몸을 빼면서 피하니까 저의 목을 손으로 눌러서 졸랐다, 조르면서 빨거냐 안빨거냐 화를 냈다, 성관계, 항문성교, 구강성교 전 목조르기, 구강성교 순서이다. 피고인이 한 손으로 눌러서 조르기도 했고 양손으로 조르기도 했다’라는 취지로 진술하여(수사기록 293, 294쪽), 목을 조른 시기가 경찰 1회 진술과 달리 성관계 전이 아니라 구강성교 전이라고 진술하였다. 4) 한편 피해자는 경찰 3회 진술에서 ‘피고인이 저의 목을 조른 강도는 1~10단계 중 7~8단계 정도로 목을 졸랐을 때 숨이 안 쉬어졌다’라는 취지로 진술하였다(수사기록 371쪽). 5) 피해자는 위와 같이 피고인이 목을 강하게 졸랐다고 진술하였으나 외상은 없었다라는 취지로 진술하였는데, 이는 이례적이다. 또한 피해자는 피고인이 위와 같은 행동을 한 후 화장실을 다녀오더니 다른 사람처럼 웃으며 나와서 데려다 준다고 하여 차를 타고 왔다고 진술하였는데(수사기록 49쪽), 선뜻 이해하기 어렵다. 6) 피해자는 위와 같이 강간 피해를 당한 것은 F, G이 떠난 뒤 30분 정도 지났을 무렵이라고 진술하였고(수사기록 290쪽), 피고인은 F, G이 떠난 뒤 10~20분 후 피해자와 동의하에 성관계를 하였고 피해자가 아프다고 하여 그만두었으며 구강성교를 부탁하여 입에 사정하였다라는 취지로 진술하였다(수사기록 338, 720쪽). 그런데 F, G이 떠난 시각이 오후 4:40경임이 CCTV 영상을 통해 객관적으로 확인되고(수사기록 255쪽), 피해자가 그로부터 약 1시간이 경과한 오후 5:37경 F에게 함께 찍은 사진을 전송한 뒤 피고인의 뒷모습을 촬영하여 전송하며 “삐졌다”라고 말하고, F이 “왜?”라고 묻자, 피해자가 “그니깐, 저 오빠, 지금 술, 올라왔나봐 ㅋㅋㅋ”라고 전송하였는데(수사기록 409쪽), 그 무렵은 성관계 등이 있었던 후로 보이고, 피해자의 피해진술에 따르면 매우 폭력적인 방법으로 강간을 당한 후인데 위와 같은 메시지를 보낸다는 것은 쉽게 이해가 되지 않는다. 7) 한편 피해자가 오후 7:35경 피고인을 따라 나와 피고인의 트럭에 타는 모습이 CCTV 영상에서 확인되는데(수사기록 256쪽), 피해자의 이에 관한 진술 ‘돈도 없었고 집에 가야겠다는 생각에 어쩔 수 없이 탔다, 피고인 집 근방에 있다가는 더 큰 일이 날 것 같았다’(수사기록 290쪽)도 쉽게 이해가 되지 않는다. 8) 또한 피해자는 경찰 1회 진술에서는 ‘2021. 7. 3.에는 술 마시고 잔 것만 기억난다’라는 취지로 진술하였다가(수사기록 44쪽), 피고인이 먼저 피해자와 동의하에 성관계를 하였다라는 취지로 진술한 후 경찰 3회 진술에서 이에 관하여 질문받자 이를 인정하는 진술을 하기도 하여(수사기록 368, 369쪽) 자신에게 불리한 내용은 축소하는 듯한 모습을 보이기도 하였다(이 법정에서는 2021. 7. 3. 성관계 여부에 관하여 “가물가물하다”라고 진술하였다). 9) 피해자는 수사기관에서 ‘F의 삼촌이라는 사람이 저에게 피고인과 짜고 F에게 피해를 입힌 것 아니냐라고 하면서 저도 신고하겠다고 해서 무서웠다’라는 취지로 진술하였고(수사기록 53쪽), 그 무렵부터 주변 사람들에게 피해진술을 하기 시작하였다(수사기록 62, 408, 409, 410쪽). B은 이 법정에서 사건 후 피해자로부터 합의금과 관련하여 ‘어떤 행위를 당했으면 1,000만 원, 어떤 행위를 당했으면 500만 원’이라는 말을 들었다라고 진술하였고, 그 무렵 피해자의 페이스북 스토리에서 ‘돈 생기는데 놀러갈 사람’이라는 취지의 글을 보았다고 진술하였다. 10) 비록 피해자가 B에게 2021. 7. 4. 오후 5:58경 “야”, 7:24경 “하, 아니다”라는 메시지를 보냈고(수사기록 408쪽), 피고인이 그 후 피해자 및 피해자의 아버지에게 사과하고 그 과정에서 무릎을 꿇기도 하였으며(수사기록 193, 347쪽), 피해자에게 사과메시지를 보내기는 하였으나(수사기록 259쪽), 이상의 사정을 모두 종합하면, 피해자의 이 부분 피해진술도 전체적으로 신빙성이 상당히 떨어진다고 판단된다. 11) 그러므로 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)의 점, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 그런데 위 각 공소사실에는 판시 미성년자의제강제추행죄, 미성년자의제강간죄가 각 포함되어 있고, 심리의 경과 등에 비추어 피고인에게 위 각 죄를 인정하더라도 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없으므로(피고인은 축소사실의 객관적, 주관적 구성요건을 모두 인정하고 있다), 공소장변경절차 없이 직권으로 미성년자의제강제추행죄, 미성년자의제강간죄를 인정하고, 위 각 공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니 한다.