대구지방법원경주지원-2013고단549

범죄사실 피해자 C문중은 D파 24대손 E의 후손으로 구성되어 공동 선조의 분묘 수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 도모할 목적으로 구성된 종중이다. 피해자 종중은 피해자 소유인 경주시 F 묘지 16906m², G 대 255m²에 관하여 1912. 10. 20.경 당시 장손인 H 명의로, 경주시 I 전 793m², J 전 747m², K 임야 66m²에 관하여 1912. 10. 24.경 위 H 명의로 각 사정받았으나, 위 각 토지 중 일부에는 위 종중 선조들의 묘지가 존재하고 있어 매년 위 묘지에서 제사를 모시는 등 실질적으로 위 각 토지를 피해자 종중에서 소유·관리하여 왔고, 위 H는 위 각 토지를 피해자를 위하여 보관하는 지위에 있게 되었다. 이후 위 H와 그의 장남인 L, L의 장남인 M가 사망하고, 그 단독 상속인인 M의 장남 N이 1971. 12. 9.경 사망함으로써 그의 누나인 O과 여동생인 피고인이 위 각 토지를 공동 상속하였고, O이 2002. 4. 7.경 사망하자 피고인은 O의 남편인 P 및 자녀 Q, R, S, T, U과 함께 위 각 토지를 공동 상속하였으며, 위 Q이 사망함으로써 피고인은 Q의 아내인 V 및 자녀 W, X과 함께 위 각 토지를 공동 상속하게 되어 피해자를 위하여 위 각 토지를 보관하는 지위에 있게 되었으나 당시 별다른 수입이나 재산이 없어 경제적인 형편이 좋지 않았고, 위 각 토지에 관하여 피해자 명의로 등기가 이루어지지 않은 사실을 알게 되자 위 각 토지에 관하여 상속을 원인으로 한 피고인 및 위 공동상속인들 명의로 등기를 마친 후 이를 담보로 제공하여 금융기관으로부터 대출을 받기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2012. 3. 14.경 경주시 동부동에 있는 대구지방법원 경주지원 등기과에서, 피해자 소유인 경주시 F 묘지 16906m², G 255m², I 전 793m², J 전 747m², K 임야 66m² 중 91/182 지분에 관하여 피고인 명의로, 21/182 지분에 관하여 P 명의로, 각 14/182 지분에 관하여 R, T, S, U 명의로, 6/182 지분에 관하여 V 명의로, 각 4/182 지분에 관하여 W, X 명의로 소유권보존등기를 각 마쳤고, 계속하여 2012. 4.경 경북 청송군 청송읍에 있는 청송새마을금고에서 3억 원을 대출받기로 하면서 2012. 4. 2.경 위 경주지원 등기과에서, 피해자 소유인 경주시 F 묘지 16906m², G 대 255m²에 관하여 채무자 피고인, 근저당권자 청송새마을금고, 채권최고액 390,000,000원으로 정하여 근저당권설정등기를 경료하여 피해자 소유인 토지를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 Y, Z, AA의 각 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 AB, AC의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 AD, AE의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서(대질부분 포함) 1. P, U에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. P, U, S, V, T, R에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. AF, AB, AC, AA, AE, AG, AD, Z, Y, AH, AI, AJ에 대한 각 검찰 진술조서 1. AB에 대한 경찰진술조서 1. 피고인, AC, AF, AJ, AB, R, T, S, V, W, X의 각 진술서 1. 고소장, 각 등기사항전부증명서, 부동산등기용 등록번호 등록증명서, AK 대동보, 회의록 및 금전출납부, 세목별 과세(납세) 증명서, 각 부동산임대차계약서(G, F), 종중 답 경작계약서(AL), 수사보고(확인서 등 첨부), 확인서(주민들 상대), 토지·이용계획확인서(F), 수사보고(추가 확인서 첨부), 추가 확인서(주민들 상대), 민원 신청에 대한 결과 회신, 가족관계증명서, 제적등본 2부, 수사보고(토지대장 첨부), 토지대장(F 외 5필지), 수사보고(고소인 제출서류 첨부 - 문중 어른 상대 확인서), 문중 어른 상대 확인서 2부, 각 진정서, 접수증명원, 소장사본, 각 등기부등본, 토지대장, 임대차계약서 등, 세목별 과세증명서, 수사보고서(고소 취하 불가 보고), 수사보고(관련 민사사건 소장 사본 첨부), 소장 사본, 수사보고(조사 전, 사건관계인 진술 및 기타 연락처 파악 보고), 수사보고서(A의 담보대출 자료 첨부), 회원거래총괄내역증명서, 인감증명발급대장 사본 요청, 인감증명 발급대장 사본, 수사보고서(피의자 A, P가 등기를 하게 된 동기로 판단되는 토지소유자 주소정정서류 사본 첨부), 위임장, 토지소유자 주소정정신청서, 제적등본 등, 수사보고서(마을 사람들 확인서 첨부 보고), 각 확인서, 수사보고서(문중의 실체와 관련하여 신고서 사본 등 첨부 보고), 회의록, 기본증명서 사망신고서 사본 송부 요청, 사망신고서 등, 수사보고서(관련 사건 불기소이유 및 고소인 A, 피고소인 AB, AC, 참고인 AF, AD의 각 진술조서 첨부 보고), 불기소결정서, 각 진술조서(A, AF, AD), 각 피의자신문조서(A, AB, AC), 수사보고서(A가 제출한 인감증명서 발급대장과 서면사무소로부터 제출받은 인감증명 발급대장 비교 및 차이), 각 고소장 사본, 인감증명 발급대장 사본(피의자 A 제출), 인감증명 발급대장 사본(면사무소로부터 직접 송부받은 자료), 기본증명서, 불기소이유고지, 수사보고서(A의 부동산매매용 제적등본 발급사실 확인보고), 제적등본 발급 전산입력 대장, 수사보고서(C문중 계보 첨부), 문중계보, 사진, 수사보고서(피의자 A의 허위진술 여부에 대한 보강증거 첨부), 민원서류발급 관련 회신, 수사보고서(문중회의록 및 금전출납부, 문중규약, 회원명부 사본), 금전출납부, 문중규약, 회원명부, 수사보고서(U의 형제, 각 진술서 등 첨부 보고), 입출금거래내역, 수사보고서(관련 판결문 첨부), 대법원 95도784호 판결문 등, 수사보고서(관련 판결문 첨부), 대구지방법원 경주지원 2012가합952호 판결문, 수사보고서(의율 변경 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 가. 피고인 및 변호인은, 피해자 C문중(이하 'C 종중'이라 함)은 실제로 존재하지 않고, 가사 현재는 실재한다고 하더라도 망 H가 이 사건 각 부동산을 사정받을 당시인 1912년경에는 존재하지 않았으며, 그에 따라 이 사건 각 부동산은 C 종중의 소유가 아니고, 또한 피고인은 C 종중과 사이에 신뢰관계에 기초한 위탁관계에 의하여 이 사건 각 부동산을 보관하는 지위에 있지도 않으므로, 본건 횡령죄는 성립될 수 없다는 취지로 주장한다. 나. 횡령죄는 위탁이라는 신임관계에 반하여 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 또는 반환을 거부함으로써 성립하는 것이므로 피고인이 이 사건 각 부동산을 횡령하였다고 인정하려면 피고인과 위탁관계가 있는 종중이 실재하여야 하고, 그 종중과의 사이에 위탁이라는 신임관계가 있어야 하며(대법원 1994. 9. 23. 선고 93도919 판결), 종중 또는 문중이라 함은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목을 목적으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이므로 특별한 조직행위를 요하는 것이 아니고 종중규약이나 독자적인 족보가 있어야 하는 것은 아니나 특별한 규약에 의하여 선임된 대표자 또는 관습에 따라 종장 또는 문장에 의하여 소집된 종중회의에서 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 현저한 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 소위 비법인 사단으로서의 단체성이 부여되는 것이다(대법원 1983. 4. 12. 선고 83도195 판결). 다. 그러므로 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 이 사건 각 부동산에 대하여는 1912년경 당시 C 종중의 종손인 망 H 명의로 사정이 이루어졌는데, 위 각 부동산에는 공동선조의 묘지(분묘 3기, C 8대조의 분묘, 6대조 내외분의 분묘)가 있으며, 이를 C 종중에서 직접 관리하면서 묘제를 지내오고 있었는데, 과거에는 묘지 안에 있는 대지에 'AM'라는 사람이 집을 지어 거주하면서 벌초를 하고 곡수로 제물을 차려서 묘제를 지내다가 그 사람이 죽은 이후에는 자손들 두 사람이 1년씩 유사를 맡아서 벌초를 하고 제물을 차려서 매월 음력 10. 14. 묘제를 지내온 점, C 종중은 자손들이 두 명씩 한 조가 되어 1년씩 돌아가면서 일을 하는 유사제도로 유지되다가, 2007년부터는 AC이 총무직을 맡고 있는데, 그에 관하여 C 종중의 회장인 AB은 이 법정에서, C 종중은 이 사건 각 부동산 등의 토지에서 곡수를 받아서 묘제를 지내고 벌초를 하는 등 문중활동을 해온 것이 몇 백 년은 되는 것으로 알고 있고, C의 회장은 AN, AO, 자신의 순서로 맡아 왔다고 진술하였으며, AE(현재 89살) 또한 이 법정에서, 자신의 조부 때부터 C 종중의 활동을 하여 왔는데, 구체적으로는 종중 땅을 매수하여 종손 앞으로 해 놓은 후 묘제를 지내고, 묘답을 관리하였다고 진술한 점, 이 사건 각 부동산 중 F 토지는 표고버섯 재배에 적합하여 C 종중에서 버섯 재배하는 사람들에게 수십 년 전부터 임대를 하여 왔고, 이 사건 각 부동산의 재산세 또한 C 종중에서 납부하여 온 점, 망 H가 사망한 이후에도 이 사건 각 부동산에 대하여는 피고인이 소유권보존등기를 마치기 이전까지는 망 H의 후손 명의로 등기가 이루어지지 않은 채 계속하여 C 종중이 이를 관리하면서 묘제, 벌초, 경작 등을 하여온 점, C 종중의 1980. 12. 2. 이후의 회의록 및 금전출납부가 실제로 존재하고 있고, 위 회의록 및 금전출납부에는 이 사건 각 부동산 모두가 C 종중의 재산목록으로 기재되어 있으며(증거기록 35쪽 참조), 이 사건 각 부동산 중 F 토지의 임대료 수령사실도 기재되어 있는 점(증거기록 37쪽 참조), 비록 C 종중이 'C'라는 명칭을 사용하게 된 것은 비교적 최근의 일로 보이기는 하나, 기존에 대문중인 AP문중이 있었고, 종중원들이 사는 마을에 따라 'AQ파'와 'AR파'가 있었는데, 이후 'AQ파'를 C 종중으로 칭한 것으로 보이므로, 피해자가 'C 종중'으로 명명되기 이전에도 지속적인 활동을 하여 온 단체로서의 실질을 인정할 수 있는 점, 피고인은 C 종중의 AB, AC, AD 등으로부터 이 사건 각 부동산이 위 종중의 소유이므로 소유권 이전에 협조하여 줄 것을 요청받았고, 이에 직접 부동산 매도용 인감증명서를 발급받아 주거나 피고인의 아들이 외삼촌인 AD의 명의로 등기를 해주겠다고 하거나 이 사건 각 부동산 중 70평을 달라고 하는 등의 요구를 하다가 갑자기 위와 같은 요청을 무시한 채 위 각 부동산에 관하여 반환할 거부할 의사로 소유권보존등기를 마친 후 대출까지 받은 점 등을 고려하면, 위 범죄사실은 모두 유죄로 인정된다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형이유 [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만) > 기본영역(1년~3년) [선고형의 결정] 피고인이 담보로 대출받은 금원의 액수, 피고인이 담보로 대출을 받은 각 부동산에 대하여는 담보 대출금을 변제하지 못해 경매가 이루어진 것으로 보이는 점, 피해자와 합의된 바 없고, 피해 회복도 이루어지지 않은 점, 다만 초범인 점, 그 밖에 피고인의 연령·성행·가정환경·범행 후의 정황 등 기록과 변론을 통해 알 수 있는 형법 제51조에 정해진 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 판결한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 경주시 AL 답 785평에 대한 횡령의 점의 요지는, 피해자 C문 중은 D파 24대손 E의 후손으로 구성되어 공동 선조의 분묘 수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 도모할 목적으로 구성된 종중이다. 피해자 종중은 피해자 소유인 경주시 AL 답 785평에 관하여 1965. 3. 15.경 AS, N 명의로 1957. 8. 8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으나, 위 토지 중 일부에는 위 종중 선조들의 묘지가 존재하고 있어 매년 위 묘지에서 제사를 모시는 등 실질적으로 위 토지를 피해자 종중에서 소유·관리하여 왔고, 위 AS, N은 위 토지를 피해자를 위하여 보관하는 지위에 있게 되었다. 이후 위 H와 그의 장남인 L, L의 장남인 M가 사망하고, 그 단독 상속인인 M의 장남 N이 1971. 12. 9.경 사망함으로써 그의 누나인 O과 여동생인 피고인이 위 토지를 공동 상속하였고, O이 2002. 4. 7.경 사망하자 피고인은 O의 남편인 P 및 자녀 Q, R, S, T, U과 함께 위 토지를 공동 상속하였으며, 위 Q이 사망함으로써 피고인은 Q의 아내인 V 및 자녀 W, X과 함께 위 토지를 공동 상속하게 되어 피해자를 위하여 위 토지를 보관하는 지위에 있게 되었으나 당시 별다른 수입이나 재산이 없어 경제적인 형편이 좋지 않았고, 위 토지에 관하여 피해자 명의로 등기가 이루어지지 않은 사실을 알게 되자 위 토지에 관하여 상속을 원인으로 한 피고인 및 위 공동상속인들 명의로 등기를 마친 후 이를 담보로 제공하여 금융기관으로부터 대출을 받기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2012. 3. 14.경 경주시 동부동에 있는 대구지방법원 경주지원 등기과에서, 피해자 소유인 경주시 AL 답 785평의 1/2 지분 중 91/364 지분에 관하여 피고인 명의로, 21/364 지분에 관하여 P 명의로, 각 14/364 지분에 관하여 R, T, S, U 명의로, 6/364 지분에 관하여 V 명의로, 각 4/364 지분에 관하여 W, X 명의로 1791. 12. 9. 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 이를 횡령하였다. 2. 판단 살피건대, 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률 시행 전에 계약명의신탁에 따라서 수탁자가 당사자가 되어 그 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 다음 위 법률 시행 후 1년의 유예기간 내에 실명등기를 경료하지 아니한 경우, 수탁자는 형법 제355조 제1항에 정한 '타인의 재물을 보관하는 자'에 해당하지 않는바(대법원 2006. 9. 8. 선고 2005도9733 판결 등 참조), 앞서 본 각 증거들에 의하면, 경주시 AL 답 785평에 대하여는 1965. 3. 15.경 AS, N 명의로 1957. 8. 8.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌는바, 위 토지의 전 소유자인 AT이 C 종중이 명의신탁관계에 기초하여 AS, N 명의로 위 토지를 취득한다는 사정을 알고 있었다고 볼만한 아무런 증거가 없으므로 이는 계약명의신탁에 기초하여 이루어진 소유권이전등기라고 할 것인데, 앞서 본 법리에 따를 경우 AS, N 뿐만 아니라 피고인 또한 C 종중과의 관계에서 형법 제355조 제1항에 정한 '타인의 재물을 보관하는 자'에 해당하지 않고, 위와 같은 재물보관자의 지위를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 나머지 점에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄라고 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.