서울중앙지방법원-2003고합1222

범 죄 사 실 피고인 A은 주식회사 I(2004. 3. 11. 현재의 상호로 변경되기 전의 상호는 주식회사 J)의 대표이사이고, 피고인 B은 2000. 10.경부터 2002. 10. 30.경까지 위 회사의 부사장으로서 경영업무를 총괄하는 이사로 근무하다가 같은 해 10. 31.경부터 위 회사의 공동대표이사로 근무하는 한편, 2001. 4. 12.경부터 2002. 10. 30.경까지 주식회사 O의 대표이사로 근무하였고, 피고인 F는 1997. 12.경부터 K 주식회사의 부사장 겸 공장장으로 근무하다가 2003. 5. 4.경부터 위 회사의 대표이사로 근무하고 있고, 피고인 C은 주식회사 L의 대표이사이고, 피고인 D은 주식회사 P의 대표이사이면서 2002. 10. 30.경부터 2003. 9. 말경까지 O의 대표이사로 근무하였고, 피고인 E은 R의 대표이고, 피고인 G는 주식회사 M의 대표이사이고, 피고인 H은 N 주식회사의 대표이사이고, 피고인 주식회․ 사 I는 한약재 등을 배합한 식품인 ‘Q’ 제품 등을 개발하여 위탁 제조 판매할 목적으․ 로 설립된 법인이고, 피고인 K 주식회사는 식품 제조 가공 및 의약품제조 등을 목적․ 으로 설립된 법인이고, 피고인 주식회사 L은 식품 제조 가공 및 의약품 제조 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인 주식회사 M은 의약품 제조를 목적으로 설립된 법인․ 이고, 피고인 N 주식회사는 식품 제조 가공을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인 주식회사 O는 피고인 주식회사 I에서 ‘Q’ 제품의 판매를 위하여 설립한 총판법인이고, 피고인 주식회사 P는 ‘Q’ 제품의 판매를 목적으로 설립된 법인인바, ․ 1. 기준 규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품인 첨가물과 이를 함유한 물질을 식․ ․ 품첨가물로 사용하거나 이를 함유한 식품을 판매하거나 판매의 목적으로 제조 수입 ․ 가공 사용하지 못함에도 불구하고, 가. 피고인 A, B, F는 공모하여, 2001. 11. 13.경부터 2002. 9. 25.경까지 사이에 인천 중구 S빌딩 T호에 있는 당시 피고인 A, B이 공동 운영하던 주식회사 I 사무실에서, 피고인 A, B은 위 회사의 생산관리부장인 U을 시켜 K 주식회사의 개발부장인 V을 통하여 위 회사의 공장장 겸 부사장인 피고인 F와 함께 Q에 대하여 아래 성분을 배합하는 방식으로 제조하기로 순․ 차 결의하여 상호 Q 위 수탁제조 계약을 체결하고, 이에 따라 피고인 F는 인천 부평구 W 소재 K 주식회사의 공장에서 피고인 A, B으로부터 구기자 31.7%, 산수유 31.7%, 복분자 15.8%, 토사자 15.8%, 오미자 3.9%, 홍삼엑기스 0.6%, 자몽추출물 0.3%로 구성된 Q의 주원료인 ‘한약추출물 동결건조분말(Q)’을 공급받아 이를 환제 형태로 만들기․ 위하여 코팅작업을 하는 과정에서 기준 규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품으로서 식품 및 식품첨가물로 사용이 금지된 ‘염화메틸렌’(Methylene Chloride, 용매제), ‘흑색산화철’(착색제)을 첨가하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 Q 제품 총 33,406,713환 시가 합계 6,681,342,600원 상당을 판매 목적으로 제조하고, 나. 피고인 A, B, F, C은 공모하여, 2002. 9. 30.경부터 같은 해 12. 18.경까지 사이에 K 주식회사의 공장 및 김포시 X 소재 주식회사 L의 공장 등지에서, 피고인 A, B은 K 주식회사가 그 무렵 위 가.항의 행위로 감사원, 식품의약품안전청으로부터 단속 당하여 영업장이 폐쇄되자, 피고인 F에게 위 원료 배합방법에 따라 Q의 포장작업을 제외한 나머지 환제 제조 및 코팅작업까지 완료한 제품을 피고인 C 운영의 주식회사 L에 중간납품하도록 하고, 피고인 C은 이를 납품받아 포장작업을 거쳐 전량 주식회사 I에 납품하도록 순차 결의하여 상호 Q․ 위 수탁제조 계약을 체결하고, 이에 따라 피고인 F, C은 분담작업을 하여 위 가.항과 같은 방법으로 염화메틸렌, 흑색산화철을 첨가하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 Q 제품 총 13,072,830환 시가 합계 2,614,566,000원 상당을 판매 목적으로 제조하고, 다. 피고인 A, B, C, G는 공모하여, 2002. 12. 19.경부터 2003. 2. 21.경까지 사이에 주식회사 L의 공장 및 김포시 Y 소재 피고인 G 운영의 주식회사 M의 공장 등지에서, 피고인 A, B은 피고인 C에게 타정기 구입자금을 제공하면서 위 원료 배합방법에 따라 Q의 타정 공정을 마친 반제품을 피고인 G 운영의 주식회사 M에 중간 납품하도록 함과 동시에 제조기록서 및 제조방법설명서, 코팅제인 염화메틸렌과 흑색산화철 등을 제공하도록 하고, 피고인 G는 이를 피고인 C을 통하여 제공받아 위 회사의 공장에서 코팅작업을 거쳐 주식회사 L으로 반송하여 제조원을 위 회사 명의로 표시하여 포장작업을 거쳐 주식회사 I에 납품하도․ 록 순차 결의하여 상호 Q 위 수탁 제조계약을 체결하고, 이에 따라 피고인 C, G는 분담작업을 하여 위 가.항과 같은 방법으로 염화메틸렌, 흑색산화철을 첨가하여 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 Q 제품 총 17,160,000환 시가 합계 3,432,000,000원 상당을 판매 목적으로 제조하고, 라. 피고인 A, B, C은 공모하여, 2003. 3. 12.경부터 같은 해 9. 20.경까지 사이에 주식회사 L의 공장에서, 피고인 A, B은 피고인 C에게 위 가.항과 같은 방법으로 원료를 배합하여 Q 완제품을 제조하여 납품하도록 하고, 이에 따라 피고인 C은 염화메틸렌, 흑색산화철을 첨가하는 방법으로 별지 범죄일람표 4의 순번 1, 2 기재와 같이 Q제품 1,760,000환 시가 합계 352,000,000원 상당을 판매 목적으로 제조하고, ․ ․ 2. 식품제조업을 하고자 하는 자는 시 도 지사에게 식품제조 가공업에 대한 신고를 하여야 함에도 불구하고, 가. 피고인 F는 위 1의 나.항 기재 일시, 장소에서, 위와 같이 영업장이 폐쇄되어 식품제조업 신고가 취소되었음에도 불구하고, 위와 같은 방법으로 Q 제품 13,072,830환 시가 합계 2,614,566,000원 상당을 제조하고, 나. 피고인 G는 위 1의 다.항 기재 일시, 장소에서 위와 같은 방법으로 Q 제품 총 17,160,000환 시가 합계 3,432,000,000원 상당을 무신고 제조하고, 3. 가. 피고인 A, B, H은 공모하여, 2002. 10. 19.경부터 2003. 8. 27.경까지 사이에 포항시 북구 Z 소재 피고인 H 운영의 N 주식회사 공장에서, 피고인 A, B은 피고인 H에게 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 ‘한약추출물 동결건조분말(Q)’ 제품 6,118킬로그램 시가 합계 97,888,000원 상당을 ․ 위 수탁 제조의뢰하면서, 사실은 위 제품의 유통기한이 ‘12개월’이고 제품명은 ‘한약추출물 동결건조분말(Q)’임에도 불구하고, 위 제품의 포장지에 유통기한을 ‘24개월’로, 제품명을 ‘홍삼제품분말’이라고 각 허위표시하고, 나. 피고인 H은 ․ 식품 등에 대한 자가품질검사는 판매를 목적으로 제조 가공하는 품목별로 월 1회 이상 실시하여야 함에도 불구하고, 위 가.항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 ‘한약추출물 동결건조분말(Q)’ 제품을 제조하면서 자가품질검사를 실시하지 아니하고, ․ ․ 식품 등을 생산할 때에는 원료의 입고 출고 사용에 대한 원료수불 관계서류를 작성하여 최종 기재일로부터 3년간 보관하여야 함에도 불구하고, 위 가.항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 ‘한약추출물 동결건조분말(Q)’ 제품을 제조하면서 원료수불관계서류를 작성 및 보관하지 아니하고, ․ 4. 의약품이 아닌 것을 의학적 효능 효과 등이 있는 것으로 오인되게 할 우려가 있는 내용의 광고를 하여서는 아니되는 것인바, 사실은 Q 제품은 주로 산수유, 구기자, 복분자 등으로 구성되어 있어 전문의약품인 비아그라와 같은 발기부전 치료나 발기촉․ 진 유지, 여성 질건조증 개선 등과 같은 효능이 있는 의약품이 아님에도 불구하고, 가. 피고인 A, B은 공모하여, 2001. 11. 13.경부터 2002. 10. 31.경까지 사이에 위 1항과 같은 방법으로 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 제조한 Q 제품 총 41,768,743환 시가 합계 8,353,748,600원 상당을 총판법인인 주식회사 O를 통하여 주식회사 P 및 R 등의 업체에 판매하거나 직접 방문판매 및 통신판매 등의 방법으로 판매함에 있어, “Q 제품은 남성 음경발기 및 지속효과 입증된 천연물질, 발기부전환자 뿐만 아니라 일반인에게도 탁월한 효과 증명, 음경수축효소 발현 및 노화 억제, 비아그라보다 부작용은 적고 효과는 탁월한 토종 비아그라 도전장, 한방추출 발기촉진제로서 부작용걱정뚝, 천연 비아그라”라는 내용의 ‘Q 소개자료’라는 유인물을 만들고, 이를 토대로 ‘간부 교육자료’라는 같은 내용의 책자를 함께 만든 다음, 이들을 주식회사 O 소속 임직원 및 방문판매원, 위 판매업체 등에게 배포하여 위 임직원 등을 통하거나 AA언론 등의 ․ 국내 일간지나 광고지 등을 통하여 광고함으로써, 의약품이 아닌 것을 의학적 효능 효과 등이 있는 것으로 오인되게 할 우려가 있는 내용의 광고를 하고, 나. 피고인 A, B, D은 공모하여, 2002. 11. 1.경부터 2003. 9. 24.경까지 사이에 위 1항과 같은 방법으로 별지 범죄일람표 7 기재와 같이 제조한 Q 제품 총 47,390,800환 시가 합계 9,478,160,000원 상당을 주식회사 O 및 주식회사 P를 통하여 위 가.항과 같은 방법으로 판매함에 있어, 피고인 D은 피고인 A, B으로부터 받은 위 ‘Q 소개자료’, ‘간부교육자료’ 등을 토대로 2002. 8. 말경 서울 구로구 AB 소재 ‘AC’에서 “Q 제품은 남편 정자수 및 활동성저하(불임), 부부성관계 의욕상실, 자신감 결여(만성 당뇨로 인한 성기능 저하) 등 개선효과 탁월, 남성 성기능 강화, 정액 생성능력 탁월, 노화예방, 여성 질건조증 개선, Q를 먹고 나서 아침에 발기 확실, 연속적으로 3-4일 관계해도 코피 안난다.”라는 내용으로 피고인 A, 대학교수 겸 부설연구소장인 AD, 직원인 AE, 탤런트인 AF, 방송인인 AG, 한의․ 사인 AH 등을 출연시켜 촬영 녹화된 10분짜리 비디오테이프를 1,500만원에 제작한 다음, 같은 해 10. 중순경 서울 구로구 AI 소재 홈쇼핑 업체인 AJ 등 11개 업체에 위 광고용 비디오테이프 1개씩을 제공하여 방영토록 하고, 2002. 10.경 위 ‘간부교육자료’를 이용하여 주식회사 O 및 주식회사 P 소속 임직원 및 방문판매원 등에게 교육하여․ 일반 소비자들에게 홍보하도록 하는 방법으로 의약품이 아닌 것을 의학적 효능 효과 등이 있는 것으로 오인되게 할 우려가 있는 내용의 광고를 하고, 다. 피고인 A, B, E은 공모하여, 2003. 1. 3.경부터 같은 해 10. 18.경까지 사이에 위 1항과 같은 방법으로 별지 범죄일람표 8 기재와 같이 제조한 Q 제품 총 5,663,624환 시가 합계 1,132,724,800원 상당을 R가 주식회사 O로부터 공급받아 위 가.항과 같은 방법으로 판매함에 있어, 피고인 E은 피고인 D을 통하여 피고인 A, B으로부터 받은 위 ‘Q 소개자료’ 등을 토대로 “Q는 발기촉진 및 유지 조성물, 30대에서 70대까지 폭발적 인기, Q를 1개월 이상 꾸준히 먹으면 노인성 조루와 몽정, 발기 및 사정기능 퇴화 등을 개선할 수 있다”는 피고인 A의 말을 인용하는 등의 내용으로 국내 일간지인 AK언론에 24회, AL언론에 17회, AM언론에 35회, AN언론에 8회, AO언론에 2회, AA언론에 1회, AP언론에 1회 등 총 88회에 걸쳐 5억 4,200여만원 상당의 광고비를 투입하여 신문광고를 하고, 위 회사 소속의 전화상담원 AM 등 15명으로 하여금 위 일간지 등에 게재한 상담용 전화번호로 전화한 일반 소비자들에게 “발기가 잘 안되거나 발기되더라도 근이 딱딱하지 않고, 물렁물렁하거나 조루증세가 있는 경우, 관계도중 시들어 버리는 경우, 고환크기가 적어지고 기능이 약화되어 정액양도 적어지고 성욕도 줄어드는 사람이 Q 제품을 복용하면, 위와 같은 문제가 완전히 해소되고, 발기부전에 탁월한 효과가 있다”는 등의 ․ 내용으로 전화상담을 실시하도록 하여 의약품이 아닌 것을 의학적 효능 효과 등이 있는 것으로 오인되게 할 우려가 있는 내용의 광고를 하고, 5. 피고인 주식회사 I는, 그 대표이사인 A, B이 제1항, 제3의 가.항, 제4항 기재 일시, 장소에서 그 업무에 관하여 위와 같은 각 위반행위를 하고, 6. 피고인 K 주식회사는, 그 사용인인 F가 제2의 가.항 기재 일시, 장소에서 그 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하고, 7. 피고인 주식회사 L은, 그 대표이사인 C이 제1의 나. 다. 라.항 기재 일시, 장소에서 그 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하고, 8. 피고인 주식회사 M은, 그 대표이사인 G가 제1의 다.항, 제2의 나.항 기재 일시, 장소에서 그 업무에 관하여 위와 같은 각 위반행위를 하고, 9. 피고인 N 주식회사는, 그 대표이사인 H이 제3항 기재 일시, 장소에서 그 업무에 관하여 위와 같은 각 위반행위를 하고, 10. 주식회사 O는, 그 대표이사이던 B, D이 제4의 가. 나.항 기재 일시, 장소에서 그 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하고, 11. 피고인 주식회사 P는, 그 대표이사인 D이 제4의 나.항 기재 일시, 장소에서 그 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 F, G의 각 진술기재, 피고인 A, B, C, D, E, H의 각 일부 진술기재, 제2회 공판조서 중 피고인 A, B, C, D, E, F, G, H의 각 일부 진술기재, 제3회 공판조서 중 피고인 A, B, C, F, G의 각 일부 진술기재와 피고인 주식회사 P의 대표이사인 AQ의 진술기재, 제5회 공판조서 중 피고인 C의 일부 진술기재 1. 증인 AR, AS의 각 법정진술 및 증인 AT, AU, AV의 각 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 U, AW의 각 일부 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 V의 진술기재 1. 피고인 A, B, C(제5회 중 AW, U의 각 일부 진술부분 포함), D, E, F, G, H에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. AT, AW(U의 진술부분 포함), AQ(U의 일부 진술부분, V의 진술부분 각 포함), AX, AV에 대한 각 검찰 진술조서의 각 일부 진술기재, V(제1회 중 F의 진술부분 포함), F(V의 진술부분 포함), AY, AZ(BA 진술포함), AR(BB 진술포함)에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. AU에 대한 경찰 진술조서의 일부 진술기재 및 AF, AE, AD에 대한 각 경찰 진술조서, AM에 대한 경찰 진술조서 사본의 각 진술기재 1. BC, BD, BE, BF, BG 작성의 각 진술서의 각 기재 1. 수사보고서(주식회사 L 관련서류 첨부 보고, 수사기록 1권 36-72쪽, 이하 권수 및 쪽수만 표시한다), 수사보고서(주식회사 J 관련서류 첨부 보고, 1권 73-97쪽), 수사보고서(R 관련서류 첨부 보고, 1권 98-126쪽), 수사보고서(주식회사 P 관련서류 첨부 보고, 127-131쪽), 수사보고서(N 주식회사 관련서류 첨부 보고, 1권 132-134쪽), 수사보고서(주식회사 J 확인서 등 사본 첨부 보고, 1권 135-137쪽), 수사보고서(R 관련서류 첨부 보고 1권 138-141쪽), 수사보고서(주식회사 P 확인서 사본 첨부 보고, 1권 142-145쪽), 수사보고서(주식회사 L 확인서 등 사본 첨부 보고, 1권 146-149쪽), 수사보고서(주식회사 L 거래처원장내용 사본 첨부 보고, 1권 150-154쪽), 수사보고서(주식회사 L 압류증 사본 첨부 보고, 1권 155-157쪽), 수사보고서(Q소개자료 사본 입수 보고, 1권 342-358쪽), 수사보고서 사본(R 광고비 집행내역, 1권 493-504쪽), 수사보고서 사본(식물추출물을 포함하는 발기촉진 및 유지용 조성물 특허증, 1권 505-506쪽), 수사보고서 사본(Q 상담자료 사본 입수, 1권 535-537쪽), 수사보고서 사본(Q 판매장부 사본, 1권 538-591쪽), 수사보고서(N 주식회사에서 제조한 ‘한약추출물 동결건조분말’ 제품사진 첨부 보고, 2권 611-612쪽), 수사보고서(제조지시서 및 칭량기록서 양식 사본 입수 보고, 2권 613-618쪽), 수사보고서(Q 제조관련 지시서류, 2권 619-621쪽), 수사보고서(Q 원료제품 품목제조보고서 입수, 2권 622-625쪽), 수사보고서(한약추출물 동결건조분말제품 생산내역 사본 보고, 2권 626-628쪽), 수사보고서(흑색산화철 포장지 사본 입수 보고, 2권 640-642쪽), 수사보고서(K 주식회사 대체의약사업부 영업장 폐쇄관련 공문 등 사본 입수 보고, ․ 2권 651-687쪽), 수사보고서(J ‘Q’ 입 출고 현황 자료, 2권 750-812쪽), 수사보고서(법인등기부등본 자료제출, 2권 815-818쪽), 수사보고서(Q 입고현황, 2권 819-820쪽), 수사보고서(Q 출고현황, 2권 821-822쪽), 수사보고서(2001. 11.경부터 2003. 10. 20.경까지의 Q 판매내역 입수 보고, 2권 839-885쪽), 수사보고서(Q 제품에 대한 시험성적서 사본 첨부 보고, 2권 923-924쪽), 수사보고서(Q 제품에 사용한 공업용 식품첨가물 사진 촬영, 2권 930-940쪽), 수사보고서(N ‘Q’ 원료 생산내역 현황자료, 2권 947-1040쪽), 수사보고서․ ․ (위 수탁 계약서 사본 입수, 2권 1178-1183쪽), 수사보고서(위 수탁 계약서 사본 입수, ․ 2권 1184-1188쪽), 수사보고서(위 수탁 계약서 사본 입수, 2권 1189-1195쪽), 수사보고서(N 확인서 작성, 3권 1302-1305쪽), 수사보고서(주식회사 L 제조지시서 및 칭량기록서 첨부 보고, 3권 1443-1637쪽), 수사보고서 사본(‘Q’ 허위과대광고 내용확인, 3권 1638-1675쪽), 수사보고서(주식회사 M의 매입매출장부 사본 입수 보고, 3권 1769-1771쪽), 수사보고서(주식회사 P 및 주식회사 O 일일매입현황 입수 보고, 3권 1898-1991쪽), 수사보고서(간부교육자료 책자 입수 보고, 3권 1992-1994쪽), 수사보고서(‘Q’ 허위과대광고 내용 확인, 7권 753-791쪽), 주간업무보고철 사본(4권 3062-3270쪽), 수사보고서(식품첨가물공전 사본 첨부 보고, 4권 3284-3288쪽), 수사보고서(흑색산화철, 4권 3289-3297쪽), 수사보고서(형사사건기록 사본 첨부 보고, 4권 3298-3377쪽), 수사보고서(식품의 원료로 사용할 수 없는 ‘흑색산화철’ 및 ‘Q’ 제품 사진 첨부 보고, 5권 3801-3804쪽), 수사보고서(의약품 ‘BH’, 식품 ‘Q’ 제품 및 제품의 포장지 및 내용물 첨부 보고, 5권 3827-3828쪽)의 각 기재 1. 공판기록에 편철된, 2003. 11. 25.자 감정의뢰 회보서, 수사보고서(Q 감정의뢰 회보공문 첨부 보고)의 각 기재 및 AD, BI에 대한 각 검찰 진술조서의 각 일부 진술기재 1. 압수된 염화메틸렌 8통(증제1호), 이산화규소 2통(증제2호), Q 제조지시기록서 2권 ㎏ (증제3호), Q 광고 비디오테이프 3개(증제4호), 흑색산화철 12 (증제6호)의 각현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A, B ․ o 판시 제1의 각 기준 규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품인 첨가물이 포함된 식품 제조의 점 : 각 포괄하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제2호, 제2항, 식품위생법 제6조, 제7조 제1항, 형법 제30조(각 유기징역형 선택, 각 벌금형 병과) o 판시 제3의 가.의 식품 등의 명칭 등에 관한 허위표시의 점 : 각 식품위생법 제77조 제1호, 제11조 제1항, 형법 제30조(각 징역형 선택) o 판시 제4의 각 의약품으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고의 점 : 각 포괄하여 약사법 제74조 제1항 제1호, 제55조 제2항, 형법 제30조(각 징역형 선택) 피고인 C ․ o 판시 제1의 나. 다. 라.의 각 기준 규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품인 첨가물이 포함된 식품 제조의 점 : 포괄하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제2호, 제2항, 식품위생법 제6조, 제7조 제1항, 형법 제30조(유기징역형 선택, 벌금형 병과) 피고인 D o 판시 제4의 나.의 의약품으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고의 점 : 약사법 제74조 제1항 제1호, 제55조 제2항, 형법 제30조(징역형 선택) 피고인 E o 판시 제4의 다.의 의약품으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고의 점 : 약사법 제74조 제1항 제1호, 제55조 제2항, 형법 제30조(징역형 선택) 피고인 F ․ o 판시 제1의 가. 나.의 각 기준 규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품인 첨가물이 포함된 식품 제조의 점 : 포괄하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제2호, 제2항, 식품위생법 제6조, 제7조 제1항, 형법 제30조(유기징역형 선택, 벌금형 병과) o 판시 제2의 가.의 무신고 식품제조의 점 : 식품위생법 제74조, 제4조 제5호, 제22조 제5항(징역형 선택) 피고인 G ․ o 판시 제1의 다.의 기준 규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품인 첨가물이 포함된 식품 제조의 점 : 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제2호, 제2항, 식품위생법 제6조, 제7조 제1항, 형법 제30조(유기징역형 선택, 벌금형 병과) o 판시 제2의 나.의 무신고 식품제조의 점 : 식품위생법 제74조, 제4조 제5호, 제22조 제5항(징역형 선택) 피고인 H o 판시 제3의 가.의 식품 등의 명칭 등에 관한 허위표시의 점 : 식품위생법 제77조 제1호, 제11조 제1항, 형법 제30조(징역형 선택) o 판시 제3의 나.의 자가품질검사의무 미이행의 점 : 식품위생법 제77조 제1호, 제19조 제1항, 제7조 제1항(징역형 선택) o 판시 제3의 나.의 원료수불 관계서류 작성 및 보관의무 미이행의 점 : 식품위생법 제77조 제5호, 제29조 제1항(징역형 선택) 피고인 주식회사 I ․ o 판시 제1의 각 기준 규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품인 첨가물이 포함된 식품 제조의 점 : 포괄하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제6조, 제2조 제1항 제2호, 제2항, 식품위생법 제6조, 제7조 제1항 o 판시 제3의 가.의 식품 등의 명칭 등에 관한 허위표시의 점 : 식품위생법 제79조, 제77조 제1호, 제11조 제1항 o 판시 제4의 각 의약품으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고의 점 : 포괄하여 약사법 제78조, 제74조 제1항 제1호, 제55조 제2항 피고인 K 주식회사 o 판시 제2의 가.의 무신고 식품제조의 점 : 식품위생법 제79조, 제74조, 제4조 제5호, 제22조 제5항 피고인 주식회사 L ․ o 판시 제1의 나. 다. 라.의 각 기준 규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품인 첨가물이 포함된 식품 제조의 점 : 포괄하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제6조, 제2조 제1항 제2호, 제2항, 식품위생법 제6조, 제7조 제1항 피고인 주식회사 M ․ o 판시 제1의 다.의 기준 규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품인 첨가물이 포함된 식품 제조의 점 : 보건범죄단속에관한특별조치법 제6조, 제2조 제1항 제2호, 제2항, 식품위생법 제6조, 제7조 제1항 o 판시 제2의 나.의 무신고 식품제조의 점 : 식품위생법 제79조, 제74조, 제4조 제5호, 제22조 제5항 피고인 N 주식회사 o 판시 제3의 가.의 식품 등의 명칭 등에 관한 허위표시의 점 : 식품위생법 제79조, 제77조 제1호, 제11조 제1항 o 판시 제3의 나.의 자가품질검사의무 미이행의 점 : 식품위생법 제79조, 제77조 제1호, 제19조 제1항, 제7조 제1항 o 판시 제3의 나.의 원료수불 관계서류 작성 및 보관의무 미이행의 점 : 식품위생법 제79조, 제77조 제5호, 제29조 제1항 피고인 주식회사 O o 판시 제4의 가. 나.의 각 의약품으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고의 점 : 포괄하여 약사법 제78조, 제74조 제1항 제1호, 제55조 제2항 피고인 주식회사 P o 판시 제4의 나.의 의약품으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고의 점 : 약사법 제78조, 제74조 제1항 제1호, 제55조 제2항 1. 경합범 가중 피고인 A, B, F, G, H, 주식회사 I, 주식회사 M, N 주식회사 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 A, B, F, G, 주식회사 I, 주식회사 M에 대하여는 각 형이 가장 무거운 판시 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄에 정한 형에, 피고인 H, N 주식회사에 대하여는 각 범정이 가장 무거운 판시 식품 등의 명칭 등에 관한 허위표시에 의한 식품위생법위반죄에 정한 형에 각 경합범 가중을 하되, 피고인 F, G에 대하여는 위 각 죄에 정한 형의 장기의 합산범위 내에서, 피고인 주식회사 I, 주식회사 M에 대하여는 위 각 죄에 정한 벌금의 다액의 합산범위 내에서 이를 각 가중하고, 피고인 A, B, F, G에 대하여는 각 벌금형 병과) 1. 작량감경 피고인 A, B, C, F, G : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(각 아래 양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 참작) 피고인 주식회사 I, 주식회사 L, 주식회사 M : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제6호(각 아래 양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 참작) 1. 노역장 유치 피고인 A, B, C, F, G : 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수 산입 피고인 A, B, C, D, E, F, G, H : 각 형법 제57조 1. 집행유예 피고인 A, B, C, D, E, F, G, H : 각 형법 제62조 제1항(각 아래 양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 거듭 참작) 1. 선고유예 피고인 A, B, C, F, G : 각 형법 제59조 제1항, 제2항(각 벌금형에 대하여, 아래 양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 참작) 피고인 주식회사 I, K 주식회사, 주식회사 L, 주식회사 M, N 주식회사, 주식회사 O, 주식회사 P : 각 형법 제59조 제1항(각 아래 양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 참작) 유예된 형 : 피고인 A, B 각 벌금 140억원, 피고인 C 70억원, 피고인 F 100억원, 피고인 G 40억원, 피고인 주식회사 I 140억원, 피고인 K 주식회사 5천만원, 피고인 주식회사 L 70억원, 피고인 주식회사 M 40억원, 피고인 N 주식회사 1천만원, 피고인 주식회사 O 1천만원, 피고인 주식회사 P 1천만원, 환형유치율 : 피고인 A, B, C, F, G, 각 1일 5천만원 1. 몰 수 피고인 C, D, F : 각 형법 제48조 제1항 제1호 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 범죄사실 제1항 기재 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점에 관하여 범죄 후 법률의 변경에 의하여 죄가 되지 아니한다는 주장{피고인 A, B, C, F, G, 주식회사 I(이하 ‘I’라 한다), 주식회사 L(이하 ‘L’이라 한다), 주식회사 M(이하 ‘M’이라 한다) 관련} Q 제품의 코팅에 사용된 염화메틸렌과 흑색산화철은 위 범죄사실 기재 Q의 제․ 조 당시에는 식품위생법상 기준 규격이 고시되지 아니한 첨가물이었지만, 2002. 8. 26. 공포되어 2003. 8. 26.부터 시행되고 있는 건강기능식품에관한법률 및 그 위임에 의하여 제정된 ‘건강기능식품의기준및규격’에 의하면, 식품의약품안전청 고시 “공정서 및 의약품집 범위지정”에서 정한 공정서 및 의약품집에 해당하는 유럽약전과 미국약전에 염화메틸렌과 흑색산화철이 수록되어 있어, 현재는 위 각 물질을 건강기능식품인 Q의 제조에 사용하는 것이 가능하게 되었는바, 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당하므로, 위 피고인들을 처벌할 수 없다. 피고인 A, B, I의 주장 피고인 A, B은 Q를 환제로 만드는 데 필요한 첨가물에 관하여 아무런 지식이 없어 전문제조업체인 K 주식회사(이하 ‘K’이라 한다)와 L에 그 제조를 위탁하였는바, 위 염화메틸렌, 흑색산화철이 적법한 첨가물인지를 확인할 의무는 위 회사들에 있기 때문에 위 회사들이 위 첨가물을 사용하여 Q를 제조하였다고 하더라도 위 피고인들에게는 아무런 책임이 없다. 피고인 A, B이 K의 대표이사인 피고인 F, L의 대표이사인 피고인 C, M의 대표이사인 피고인 G와 공모하여 염화메틸렌, 흑색산화철을 사용하여 Q를 제조하도록 지시한 사실이 없고, Q의 제조시 위와 같은 첨가물이 사용된다는 사실을 알지도 못하였으므로, 피고인 A, B, I는 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄의 죄책을 질 수 없다. 피고인 C, L의 주장(판시 범죄사실 제1의 나. 다. 라.의 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점에 관하여) ․ 피고인 C은 위 범죄사실 제1의 나.항 기재 기간 동안 K이 타정 코팅한 Q 제품을 포장하여 I에 납품하였을 뿐이고, 위 범죄사실 제1의 다.항 기재 기간 동안에는 Q의 타정작업을 하기는 하였으나 염화메틸렌과 흑색산화철을 사용하여 코팅하는 공정은 M에서 담당하였고, L이 직접 Q의 코팅작업까지 담당한 위 범죄사실 제1의 라.항 기재 기간 동안에는 염화메틸렌과 흑색산화철을 첨가물로 사용한 사실이 없으므로, 피고인 C이 위 각 범죄사실 기재와 같이 피고인 A, B, F, G와 공모하여 사용이 금지된 화학적 합성품인 첨가물인 염화메틸렌과 흑색산화철을 사용하여 Q를 제조함으로써 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄를 범한 사실이 없다. 피고인 F, K의 주장(판시 범죄사실 제1의 나.의 보건범죄단속에관한특별조치법 위반의 점에 관하여) 위 범죄사실 기재 기간 동안 K은 Q의 생산주체인 L의 위탁에 의하여 Q를 환․ 제 코팅한 것에 지나지 아니하므로, 위 피고인들은 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 죄책을 질 수 없다. 피고인 G, M의 주장(판시 범죄사실 제1의 다.의 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점에 관하여) 피고인 G는 염화메틸렌과 흑색산화철이 식품에 사용이 금지된 물질이라는 사실을 알지 못한 상태에서, L이 제공한 품목제조보고서, 코팅기록서 등에 의거하여 L이 위탁한 Q의 코팅공정을 수행하였을 뿐이므로, 위 피고인들은 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 죄책을 질 수 없다. 나. 판시 범죄사실 제2항 기재 무신고 식품제조에 의한 식품위생법위반의 점에 관하여 피고인 F, K의 주장 위 범죄사실 제1의 나.항 기재 Q의 제조에 관하여는 L이 제조업자로서 적법하게 제조신고를 마쳤기 때문에 피고인 K이 그에 관하여 중복하여 제조신고를 할 필요가 없었으므로, 위 피고인들은 위 범죄사실 제2의 가.항 기재 무신고 식품제조에 의한 식품위생법위반의 죄책을 질 수 없다. 피고인 G, M의 주장 2003. 5.경 식품의약품안전청에서 마련한 ‘의약품제조시설의 식품제조, 가공시설 이용기준’에 의하면 2004. 1. 1.부터 의약품 제조시설에서 아무런 신고 없이 식품을 제조할 수 있도록 되어 있으므로, 피고인 G가 식품제조신고를 하지 않고 위 범죄사실 제1의 다.항 기재와 같이 Q의 코팅작업을 하였다고 하더라도 위 피고인들은 무신고 식품제조에 의한 식품위생법위반의 죄책을 질 수 없다. 다. 판시 범죄사실 제3의 가.항 기재 식품 등의 명칭 등의 허위표시에 의한 식품위생법위반의 점에 관하여 피고인 A, B, I의 주장 위 범죄사실 기재 Q의 중간제품인 한약추출물 동결건조분말은 홍삼성분이 포함된 ‘기타 홍삼분말’로서 유통기한의 제한이 없는바, 위 범죄사실 기재와 같이 제품명을 홍삼제품분말로, 유통기한을 24개월로 표시하였다고 하여 이를 허위표시라고 할 수 없다. I의 실무자들이 피고인 A, B에게 아무런 보고도 하지 아니한 채 Q 완제품의 유통기한에 맞춰 N 주식회사(이하 ‘N’이라 한다)로 하여금 위 동결건조분말의 유통기한을 24개월로, 제품명을 홍삼제품분말로 표기하도록 하였는데, 위와 같은 유통기한 등의 변경에 관한 보고의무의 주체인 N에서 이에 관한 보고를 하지 아니하여 보고된 내용과 다른 내용이 제품의 포장지에 표시된 것일 뿐이므로, 위 피고인들이 피고인 H과 공모하여 식품 등의 명칭 등에 관하여 허위의 표시를 한 것이 아니다. 피고인 H, N의 주장 식품위생법 제11조 제1항은 식품 등의 “명칭, 제조방법 및 품질”과 “영양가, 원재료, 성분 및 용도”에 관하여 허위표시를 금지하고 있으므로, 위 범죄사실 기재의 제품명, 유통기한은 위 규정의 규율대상이 아니다. 위 범죄사실 기재 Q의 중간제품인 한약추출물 동결건조분말은 홍삼성분이 포함된 ‘기타 홍삼분말’로서 유통기한의 제한이 없는바, 위 범죄사실 기재와 같이 제품명을 홍삼제품분말로, 유통기한을 24개월로 표시하였다고 하여 이를 허위표시라고 할 수 없다. 또한, 같은 법 제11조 제1항의 규정에 의한 허위표시, 과대광고의 범위에 관하여 정하도록 규정한 같은 법 제2항 및 그 위임에 의해 제정된 같은 법 시행규칙 제6조 제1항 제1호는 “법 제22조의 규정에 의하여 허가, 신고 또는 보고한 사항과 다른 ․ 내용의 표시 광고”를 허위표시로 보아 처벌하고 있으나, 같은 법 제22조 및 같은 법 시행규칙 제25조 제1호에 의하면, 위와 같은 한약재의 분말가공에 관한 수탁자인 피고인 H에게는 제품명 및 유통기한 등에 관한 품목제조사항보고 의무가 없으므로, 위 피고인이 위 제품의 포장지에 최초의 품목제조보고서에 기재된 내용과 다른 내용을 표시하였다고 하더라도, 식품 등의 명칭 등의 허위표시에 의한 식품위생법위반죄의 죄책을 지지 아니한다. 나아가, 피고인 H이 생산한 제품은 건강보조식품 등에 해당하여 위 시행규칙 제6조 제1항에 의한 허위표시, 과대광고로 보지 아니하는 표시 및 광고의 범위와 그 적용대상식품에 관하여 규정하고 있는 위 시행규칙 제6조 제2항의 별표 3의 규정에 의하여 위 제1항의 규정의 적용이 배제된다. 라. 판시 범죄사실 제3의 나.항 기재 식품위생법위반의 점에 관하여(피고인 H, N 관련) 식품위생법 제19조 제1항에서 정한 품질검사의무는 제품의 판매를 전제로 한 것인데, 피고인 H은 완제품인 Q의 중간제품인 한약재분말을 I에 납품한 것에 불과하 여 자가품질검사의무가 없고, 또한, I의 위탁에 의하여 그로부터 받은 산수유, 구기자 등 한약재료를 임가공하였을 뿐이므로, 원료수불 관계서류를 작성할 의무도 없다. ․ 마. 판시 범죄사실 제4항 기재 허위 과대 광고에 의한 약사법위반의 점에 관하여 피고인 A, B, I의 주장 ․ 위 범죄사실 기재 광고 내용은 사실로서 이를 허위 과대광고라고 볼 수 없다. 피고인 A, B은 내부자료로서 위 범죄사실 기재 간부교육자료 등을 만들었을 뿐인데, 피고인 D, E이 위 범죄사실 제4의 나.항 기재와 같이 I로부터 받은 ‘Q 소개자료’, ‘간부교육자료’ 등을 토대로 하여 만든 비디오테이프 등을 이용하여 광고를 한 것․ 이므로, 피고인 A, B이 피고인 D, E과 공모하여 위 범죄사실 기재와 같이 허위 과대 광고를 한 것이 아니다. 피고인 E의 주장(판시 범죄사실 제4의 다.의 약사법위반의 점에 관하여) 위 피고인은 주식회사 O(이하 ‘O’라 한다)로부터 받은 ‘Q 소개자료’ 등에 기초하여 위 범죄사실 기재와 같이 광고한 것으로서, 그 내용의 진위에 관하여 확인할 능력이 없었고, 위 피고인의 직원인 BJ이 위 범죄사실 기재와 같은 광고를 한 사실로 인한 검찰조사에서 무혐의처분을 받은 바 있어, 위 피고인은 위 범죄사실 제4의 다.항 기재․ 와 같은 광고가 허위 과장광고라는 점에 대한 인식이 없었다. 2. 판단 가. 판시 범죄사실 제1항 기재 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄의 성부에 대한 판단 위 범죄사실 기재 범행이 법률의 변경에 의하여 죄가 되지 아니하는지 여부에 대한 판단 (가) 수사기록에 편철된 특허증 사본(수사기록 1권 100쪽), 공판기록에 편철된, 증바 제3 내지 제7호증, 건강기능식품의기준및규격 사본, 2003. 11. 25.자 감정의뢰 회보서, 수사보고서(Q 감정의뢰 회보 공문 첨부 보고)의 각 기재 등에 의하면, 다음과 같은 관련규정의 내용과 사실이 인정된다. 1) 건강기능식품에관한법률(2002. 8. 26. 법률 제6727호, 공포 1년 후 시행) 제3 조 제1호는 “건강기능식품”이라 함은 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 ․ ․ ․ ․ ․ ․ 사용하여 정제 캅셀 분말 과립 액상 환 등의 형태로 제조 가공한 식품을 말한 다. 제2호는 “기능성”이라 함은 인체의 구조 및 기능에 대하여 영양소를 조절하거 나 생리학적 작용 등과 같은 보건용도에 유용한 효과를 얻는 것을 말한다 고 규정하고 있다. 2) 또한, 같은 법 제19조(건강기능식품의 공전)는 식품의약품안전청장은 제․ 14조의 규정에 의하여 정하여진 건강기능식품의 기준 규격과 제15조의 규정에 의하여․ 정하여진 원료 성분 및 제17조의 규정에 의하여 정하여진 표시기준을 수록한 건강기․ 능식품의 공전을 작성 보급하여야 한다 고 규정하고 있는데, 위 법률의 위임에 의하․ 여 2004. 1. 31. 제정 고시된 건강기능식품의기준및규격(식품의약품안전청 고시 제2004-14호)에서 인정하는 건강기능식품과 관련한 공정서의 범위에는, 식품의약품안전청 고시 ‘공정서 및 의약품집 범위지정’(1998. 4. 16. 식약청고시 제1998-134호)에서 정한 공정서 및 의약품집이 포함되어 있고, 위 ‘공정서 및 의약품집 범위지정’에 의하면 유렵약전과 미국약전도 식품의약품안전청장이 인정하는 공정서 및 의약품집에 해당하는데, 위 유럽약전에는 흑색산화철이 사용가능한 물질로 규정되어 있고, 미국약전에는 코팅된 완제품에 잔존하는 염화메틸렌이 일정기준 이하이기만 하면 그 사용이 가능하도록 규정되어 있다. 3) 한편, Q는 그 주원료가 ‘식물추출물을 포함하는 발기촉진 및 유지용 조성물’로 특허를 받은 물질로서 환의 형태를 갖춘 제품이고, 수사기관에서 그 완제품의 성분을 분석한 결과 염화메틸렌은 검출되지 아니하였다(제조과정에서 모두 휘발되어 완제품에 잔류하지 않는 것으로 추정된다). 위에서 본 관련규정과 인정사실에, 위 법률의 위임에 의하여 제정된 건강기능식․ 품의 제조 사용 및 보존과 그 원료 또는 성분의 기준과 규격에 관한 식품의약품안전청장의 각 고시의 내용(제14조에 의한 건강기능식품의기준및규격, 건강기능식품기준및규격인정에관한규정, 제15조에 의한 건강기능식품원료또는성분기준및규격, 건강기능식품원료또는성분기준및규격인정에관한규정 등)을 종합하면, Q는 인체의 구조 및 기능에 대하여 생리학적 작용 등과 같은 보건용도에 유용한 효과를 얻는 기능성을 가진 원료․ 를 사용하여 환의 형태로 제조 가공된 식품으로서, 위 관련규정 등에 따라 소정의 절차를 거쳐 건강기능식품으로 인정될 수 있다고 할 것이고, 현재 시행되고 있는 위 관련규정 등에 의하면 Q의 제조에 사용된 염화메틸렌 및 흑색산화철은 건강기능식품의 제조에 사용이 가능한 물질임을 알 수 있다. (나) 그러나, 형법 제1조는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다고 규정하고 있는바, 위 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 있어서 범죄로 본 행위에 대한 현재의 평가가 달라짐에 따라 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용되어야 하고 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위를 현재로서 관찰하여도 행위당시의 행위로서는 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하여도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84도413 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 증거의 요지에서 거시한 각 증거들에 의하여 인정 되는 다음과 같은 사정들, 즉, 흑색산화철은 검정색을 내는 착색제로 사용되는 첨가물이고, 염화메틸렌은 흑색산화철을 녹여서 코팅하는 데 사용하는 용매제로서 모두 분 말형태의 물질을 환제로 만들 때 필요한 코팅작업 과정에서 사용되는 첨가물인 점, 일반적으로 식품의 경우에는 환제의 형태로 만들어서 복용할 필요성이 없어서 위와 같이 코팅작업에 필요한 첨가물을 식품의 제조과정에서 사용할 경우는 별로 없는 것으로 보이는 점, 또한, 염화메틸렌은 고온의 건조공정을 거치면서 대부분 휘발되어 버리기는 하나 그 성분이 제품에 잔존할 경우 일부 동물에 대하여 암을 유발할 수 있는 물질이고, 철(Fe)도 하루 권장량 이상을 섭취할 경우 인체에 유해한 물질인데, 의약품의 경우 일정 시간간격을 두고 일정량을 의사나 약사의 처방에 따라 복용하게 되지만 식품의 경우에는 그러한 제한이 없으므로, 만약 하루 섭취량에 제한이 없는 식품에 위와 같은 첨가물의 사용을 허용한다면 염화메틸렌이나 철의 과다한 복용으로 인하여 인체에 해로운 결과를 초래할 우려가 있어서 굳이 위와 같이 식품의 제조과정에서 필요할 것으로 보이지 아니하는 첨가물에 관하여 그 사용을 허가할 필요는 없었던 것으로 보 ․ 이는 점, 위 법률의 제정 후 사회 여건의 변화로 건강기능식품이 활발히 생산 유통되는 상황에 처하게 되자, 건강기능식품은 일반식품과 달리 환제로 만들어 판매하여야 할 필요성이 있고, 통상 하루 복용량도 어느 정도 제한이 된다는 점을 고려하여 건강기능식품 제조업체에 관하여 엄격한 기준하에 그 영업을 허가하고(건강기능식품에관한법률 제5조 제1항) 건강기능식품의 기준과 규격을 정하여 이를 적절히 통제할 경우 위와 같이 코팅제로 쓰이는 첨가물의 사용을 허용하더라도 국민건강에 위해를 초래할 가능성은 비교적 적다는 판단하에 그 사용을 허가하기에 이른 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 범죄행위 당시 식품에 첨가물로 사용하는 것이 허용되지 아니하였던 염화메틸렌과 흑색산화철에 관하여 건강기능식품에 한하여 그 사용이 가능하도록 법률이 변경되었다고 하여 이를 종래에 그 사용행위를 처벌하는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 나온 조치라고 보기는 어려우므로, 이 부분에 관한 피고인 A, B, C, F, G, I, L, M 및 그 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 A, B이 피고인 C, F, G와 공모하여 위 범죄사실 기재 첨가물을 사용하여 Q를 제조한 것인지에 대한 판단 (가) 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인 I의 생산부장이었던 U은 수사기관에서, K에 Q의 환제로의 제조를 위탁한 후 2001. 11.경 위 범죄사실 기재와 같이 염화메틸렌과 흑색산화철 등이 첨가물로 기재된 최초의 품목제조보고서를 K의 부장인 V으로부터 넘겨받아 이를 회의석상에서 피고인 A, B에게 보고하였는데, 위 피고인들이 그대로 제조하도록 승낙하기에 그러한 사실을 K측에 알려 K으로 하여금 2001. 11. 24.경 위 보고서를 부평구청에 제출하도록 하였고, 그 후 2002. 3.경 K이 위와 같이 흑색산화철 등을 Q의 첨가물로 사용한 사실로 인하여 식품의약품안전청 등으로부터 단속을 당하여 영업장이 폐쇄될 위기에 처한 사실을 V으로부터 듣고 매주 월요일 인천 소재 I의 사무실에서 개최되는 회의시에 위 피고인들에게 보고하여, 위 피고인들로부터 K을 찾아가 그 대책을 세우라는 지시를 받고 K을 찾아가 V 및 부사장인 피고인 F에게 K이 위 단속사실로 인하여 영업장 폐쇄명령을 받기 전까지는 계속하여 Q를 생산해 달라고 요청하였으며, 또한 피고인 A, B으로부터 새로운 생산업체를 물색하라는 지시를 받고도 아직 새로운 생산업체를 찾지 못하고 있던 중 2002. 4.경 피고인 B이 L을 소개하여 주기에 그 무렵부터 L과 접촉하여 Q의 생산에 관하여 협의를 하게 되었는데, 그 당시 L이 Q를 생산하기에는 제조시설이 미비하다고 판단하여 이를 위 피고인들에게 보고하였음에도 불구하고 위 피고인들이 L에서 Q를 제조하도록 하라고 지시하므로, K으로부터 넘겨 받은 Q의 타정, 코팅에 필요한 서류인 K의 2001. 11. 24.자 품목제조보고서, K이 단속 당한 후 첨가물을 일부 변경한 2002. 3. 26.자 품목제조보고사항변경보고서(염화메틸렌은 그대로 기재되어 있고, 흑색산화철이 혼합흑색으로 바뀌었다), 제조지시서 및 칭량기록서 등의 서류를 L의 부장인 AT에게 넘겨주어 이를 참고로 하여 Q를 제조하도록 하였다는 취지로 진술한 점{U은, K이 식․ 품위생법상 기준 규격이 고시되지 아니하여 사용이 허용되지 아니한 화학적 합성품임에도 불구하고 첨가물로 사용하였다는 사유로 단속된 대상 물질 및 K이 단속을 당한 후 첨가물을 변경하여 부평구청에 신고한 2002. 3. 26.자 품목제조보고사항변경보고서에 기재된 첨가물 등의 일부 내용에 관하여 사실과 부합하지 아니한 진술을 한 점은 인정되나, 아래에서 드는 제반 사정에 비추어 볼 때, 그 전반적인 진술 자체는 신빙성 이 있다고 판단된다}, I의 대표이사로 재직하다가 퇴사한 후 2001. 4.경부터 2003. 6. 말경까지 I의 자회사인 O의 감사로 근무하면서 Q의 제조에 관여하였던 AW도 수사기관 및 이 법정에서, K의 V으로부터 받은 염화메틸렌과 흑색산화철이 기재되어 있던 위 2000. 11. 24.자 품목제조보고서를 피고인 A, B에게 보고하여 그대로 제조하도록 승낙을 받았고, U이 K의 위와 같은 단속 사실을 인천 소재 I의 사무실에서 정기적으로 개최되던 월요일의 회의석상에서 위 피고인들에게 보고하였으며, 피고인 B으로부터 지시를 받고 U과 함께 K을 찾아가 Q를 계속 생산하여 줄 것을 요청한 적이 있고, 위 피고인들로부터 Q를 생산할 수 있는 다른 회사를 찾아보도록 지시받았다고 진술한 점(4 권 2805-2808쪽 등), I의 자회사인 O의 대표이사이면서 2002. 1. 1.부터 2002. 5. 31.까지 I의 생산담당이사로 근무하였던 AQ 역시 수사기관에서, U으로부터 K이 단속 당한 사실을 보고 받았고, U이 월요회의 석상에서 위와 같은 사실을 보고하였다는 U, AW의 진술에 이의를 제기하지 않았던 점(4권 2839쪽, 5권 3755-3756쪽), U이 Q의 제환공정을 K 및 L에 위탁하는 과정에서, 최초의 제조회사인 K에서 어떠한 성분을 첨가하여 Q를 환제로 만드는지와 생산업체인 K이 위법한 물질을 사용하여 단속 당한 사실, 제조업체를 L으로 바꾸면서 K에서 사용되던 타정 및 코팅에 필요한 서류를 전달한 사실 등의 중요사항에 관하여 I의 경영책임자였던 피고인 A, B에게 보고하지 않았다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 일인 점, 피고인 B은 K이 단속 당한 후 얼마 지나지 아니한 2002. 4.경 U에게 L과 접촉하여 Q의 제조를 담당할 만한 능력이 있는지 알아보도록 한 후 L과 사이에 한약추출물 제조의뢰계약을 체결하도록 지시하였고(5권 3389쪽), L은 2002. 4. 14.경 향후 Q를 제조할 것을 전제로 하여 해당관청에 품목제조 보고를 한 점, 그 후 피고인 A, B은, K과의 계약기간이 2002. 11.경에 만료됨에도 불구하고 2002. 7. 중순경부터 2002. 12. 중순경까지 사이에 Q의 타정 및 코팅은 K에서 계속하도록 하되 L으로 하여금 이를 포장하여 I에 납품하게 함으로써, 사실상 Q의 제 조업체를 L으로 바꾸었던 점(5권 3836-3888쪽), 또한, L은 타정 및 코팅을 해 본 경험이 없을 뿐만 아니라 그에 필요한 시설도 갖추고 있지 아니한 상태임에도 불구하고 피고인 A, B은 굳이 타정기 구입자금을 지원해 주면서까지 L으로 하여금 Q를 생산하 도록 한 점(5권 3839쪽), 결국, L이 I로부터 받은 위와 같은 서류는 M에 넘어가 M이 이를 근거로 Q의 코팅작업을 수행하게 되었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A, B이 위 범죄사실 기재 화학적 첨가물의 사용을 지시한 사실이 없다거나, 그러한 물질이 Q의 제조과정에서 사용되는 사실에 관하여 알지 못하였다는 피고인 A, B, I 및 그 변호인들의 주장은 받아들일 수 없다. 이에 대하여 위 피고인들은 등기부상 기재된 I의 인천으로의 본사이전 시점이 2002. 9. 26.경이라는 사정을 들어 그 이전에 인천의 사무실에서 K의 단속사실을 보고 하였다는 U, AW의 진술은 믿을 수 없다고 다투나, 피고인 B은 검찰조사시 2001. 5.경 이미 인천에 있던 I의 부설연구소 건물로 I의 본사를 옮기고 그 무렵 주식회사 O를 설립하면서 예전의 본사인 서울 마포구 BK의 사무실을 위 회사의 사무실 겸 I의 서울사무소로 사용하였다고 하여 I의 본사 이전과정에 관하여 구체적으로 진술하였는바(5권 3829-3830쪽), 이와 같은 사정에 비추어 볼 때, I의 법인등기부상 본사의 주소이전 일자와 실제 이전 일자가 달랐을 가능성이 있는 것으로 보이는 점, AW, AQ, 피고인 B도 수사기관에서의 진술시 인천에서 개최된 월요회의에 U이 참석하였음을 시인하였고, 피고인 A도 수사기관에서의 진술시 U이 월요회의에 참석하였던 사실에 관하여는 다투지 아니하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A, B, I 및 그 변호인들의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. (나) 한편, 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 등 참조)고 할 것인바, 앞에서 든 증거들에 의하면, 피고인 A, B은 K으로 하여금 식품에 사용이 허가되지 아니한 첨가물인 염화메틸렌과 흑색산화철이 기재된 최초의 품목제조보고서대로 Q를 생산하도록 하고, 그 후 L 및 M에게도 위 최초의 품목보고서, 첨가물 중 흑색산화철이 혼합흑색으로 바뀐 2002. 3. 26.자 변경신고서 및 K이 Q의 코팅과정에서 사용한 제조지시서, 코팅기록서 등의 관련 서류가 전달되도록 하여 위 범죄사실 기재 염화메틸렌과 흑색산화철이 Q의 제조에 사용되도록 하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 위 피고인들은 위 범죄사실 기재와 같이 피고인 C, F, G와 순차, 암묵적으로 공모하여 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄를 범하였다고 할 것이므로, 이 부분에 관한 피고인 A, B, I 및 그 변호인들의 주장도 받아들이지 아니한다. 피고인 C, L에 대한 판시 범죄사실 제1의 나. 다. 라.항 기재 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄의 성부에 관한 판단 (가) 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인 L은 I의 요청에 의하여 앞으로 Q를 생산할 것을 전제로 하여 정식계약을 체결하기 이전인 2002. 4. 14.경 김포시청에 혼합흑색, 염화메틸렌을 첨가물로 기재한 식품품목제조보 ․ 고서를 제출한 점(1권 104-106쪽), 그 이후인 2002. 7. 1.경 I와 정식으로 제조 위 수탁계약을 맺고 위 회사가 제공한 한약추출물 동결건조분말을 정제, 타정, 코팅하여 포장한 후 I에 납품하기로 하는 계약을 체결하였는데, 당시 L은 위와 같은 정제, 타정, 코팅에 필요한 시설이 없었기 때문에 2002. 8.경 I, K과 사이에, K이 계속하여 위 Q를 정제, 타정, 코팅하여 L에 공급하면 L이 이를 포장하여 I에 납품하기로 하는 내용의 계약을 체결하였고(4권 2706-2707쪽, 5권 3913-3917쪽), K은 그 계약에 따라 2002. 12. 17.까지 위 제품을 만들어 L에 납품하고 L은 이를 포장하여 I에 납품하였는데, L은 완제품의 대금을 I로부터 지급받고, K에게는 별도로 그 타정, 코팅 비용을 지급하였던 점, 피고인 C은 2002. 8.경부터 실질적으로 L을 운영하면서 부장인 AT으로부터 L과 I․ 사이의 2002. 7. 1.자 위 수탁 계약의 체결사실을 보고받아 알게 되었고, 한편 위에서 본 바와 같은 K의 2001. 11. 24.자 품목제조보고서, 2002. 3. 26.자 품목제조보고사항변경보고서, 제조지시서 및 칭량기록서 등 위 범죄사실 기재 첨가물이 기재된 Q의 제조 에 관한 서류도 직접 보았던 점(4권 2526-2527, 5권 4000쪽), 따라서, 위 피고인은 앞으로 L이 Q의 직접생산을 맡아야 한다는 사정을 알면서 그 전단계로 L의 타정 및 코팅능력이 갖추어질 때까지 임시로 위 범죄사실 제1의 나.항 기재와 같이 Q의 포장을 담당하였던 것으로 보이는 점(5권 4001, 4011쪽 등 참조), 위 피고인은 위 범죄사실 제1의 다.항 기재 기간 동안 L의 부탁으로 Q의 코팅작업을 하던 M에 BL 주식회사로부터 구입한 염화메틸렌과 흑색산화철을 공급하여 주었던 점(5권 4011쪽) 등의 제반 사정과 앞에서 본 공모공동정범의 법리에 비추어 보면, 피고인 C은 피고인 A, B, F, G와 공모하여 위 범죄사실 기재와 같이 식품에 사용이 허가되지 아니한 화학적 합성품인 염화메틸렌과 흑색산화철을 첨가물로 사용하여 Q를 제조하였음을 알 수 있으므로, 이 부분에 관한 피고인 C, L 및 그 변호인들의 주장도 받아들이지 아니한다. (나) 또한, 앞에서 든 증거들{특히 AR에 대한 검찰 진술조서의 진술기재, 식품품목제조보고서(1권 104-106쪽), 공판기록에 편철된, 2003. 11. 25.자 감정의뢰 회보서, 수사보고서(Q 감정의뢰 회보 공문 첨부 보고)의 각 기재}에 의하여 인정되는 다음과 같 은 사정들, 즉, L은 환제를 코팅하여 본 경험이 없었으므로, 위 범죄사실 기재와 같은 초창기의 코팅작업시에는 이전까지 코팅을 맡아온 M과 같이 염화메틸렌과 흑색산 화철을 사용하는 방식을 그대로 따랐을 가능성이 큰 것으로 보이는 점, L은 M이 Q의 코팅을 중단하여 염화메틸렌과 흑색산화철을 M에 공급할 필요가 없어진 2003. 3. 10.경 흑색산화철 10킬로그램을, L이 직접 코팅을 시작한 2003. 3. 12.경 이후인 2003. 3. 20.경에도 흑색산화철 9킬로그램을 구입한 사실이 있는 점, L에서 2003. 4. 8.경 생산한 것으로 추정되는 Q 제품에서 흑색산화철 성분이 검출된 점(성분 검사시 검체로 사용된 Q는 그 유통기한이 제조일로부터 24개월이고, 유통기한 종료일이 2005. 4. 7.이므로 역산하면 제조일은 위와 같다고 판단된다) 등을 종합하여 보면, 피고인 C은 판시 범죄사실 제1의 라.항 기재와 같이 사용이 허용되지 아니한 염화메틸렌과 흑색산화철을 첨가물로 사용하여 Q를 생산하였음을 알 수 있으므로, 이 부분에 관한 피고인 C, L 및 그 변호인들의 주장도 받아들이지 아니한다. 피고인 F에 대한 판시 범죄사실 제1의 나.항 기재 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄의 성부에 관한 판단 앞에서 든 증거들에 의하면, 피고인 F는 Q의 제조시 위 범죄사실 기재 흑색산화철을 첨가물로 사용한 사실로 단속 당하여 영업장이 폐쇄되었으면서도 I 및 L과 제조․ 위 수탁계약을 맺고 계속하여 염화메틸렌과 흑색산화철을 사용하여 Q를 타정, 코팅하여 L에 납품함으로써 Q의 계속적인 생산에 관여하였음을 알 수 있어, 위 피고인은 피고인 A, B, C과 공모하여 식품에 사용이 허가되지 아니한 염화메틸렌과 흑색산화철을 첨가물로 사용하여 Q를 제조한 것이라고 할 것이므로, 이 부분에 관한 피고인 F 및 그 변호인들의 주장도 받아들이지 아니한다. 피고인 G, M에 대한 판시 범죄사실 제1의 다.항 기재 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄의 성부에 관한 판단 설사 피고인 G가 L이 신고한 품목제조보고서 및 L으로부터 받은 코팅기록서 등에 기재된 염화메틸렌과 흑색산화철이 식품에 사용이 금지된 첨가물이라는 사실을 알지 못하였다고 하더라도, 이는 단순한 법률의 부지에 불과하고, 위 피고인이 관계관청에 문의하거나 관련규정을 찾아보는 등의 적극적인 노력을 하지도 아니한 이상, 위와 같은 사정만으로 위 피고인의 행위가 죄가 되지 아니한다고 할 수는 없으므로, 이 부분에 관한 위 피고인들 및 그 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 나. 판시 범죄사실 제2항 기재 무신고 식품제조에 의한 식품위생법위반죄의 성부에 대한 판단 피고인 F, K의 주장에 대한 판단 살피건대, K이 L으로부터 단순히 위탁을 받아 위 Q를 제조하였다고 하더라도, ․ K의 식품제조 가공업자로서의 신고의무 자체가 면제된다고 할 수는 없으므로, 이 부분에 관한 위 피고인 및 그 변호인들의 주장도 받아들이지 아니한다. 피고인 G, M의 주장에 대한 판단 살피건대, 2003. 5.경 식품의약품안전청에서 마련한 ‘의약품제조시설의 식품제조, 가공시설 이용기준’(5권 3896쪽 참조)에 의하면, 피고인 G의 판시 범죄사실 제2의 나.항 기재 범행 이후인 2004. 1. 1.부터 일부 의약품 제조시설을 이용하여 식품을 제조할 수 있도록 허용된 사실은 인정되나, 위 규정은 의약품 제조시설을 식품 제조시설로 이용할 수 있는 기준에 관한 것일 뿐, 위 규정에 의하여 식품제조에 관한 허가나 신고를 받지 아니하고도 식품제조업을 할 수 있게 되었다고 해석할 수는 없으며, 설사 위 규정에 의하여 허가나 신고 없이 식품제조업을 할 수 있다고 하더라도, 위 이용기준에 의하면 의약품 제조시설을 식품 제조시설로 이용하기 위한 요건으로서 식품과 의약품의 상호전이방지를 위한 관리기준서 등 지정신청 구비서류를 제출하여 안전성검토위원회의 검토를 거쳐 식품의약품안전청장의 지정을 받는 등의 절차를 거치도록 되어 있는바, 이는 식품위생법의 관련규정 제정 이후의 사후적인 경제사정 등의 변경에 따라 의약품제조시설의 효율적인 활용을 위하여 일정한 요건을 갖춘 경우에 한하여 의약품제․ 조시설의 식품제조 가공시설로의 전용을 허용한다는 취지로 보이므로, 위 피고인의 위 범죄사실 기재 식품위생법위반 범행이 성립한 이후에 위와 같은 법령의 변경이 있다고 하더라도 이를 종래의 처벌이 부당하다는 반성적 고려에 의한 법률의 변경으로 보아 위 피고인의 행위가 죄가 되지 아니한다고 할 수는 없으므로, 이 부분에 관한 위 피고인들 및 그 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 판시 범죄사실 제3의 가.항 기재 식품위생법위반죄의 성부에 대한 판단 허위신고가 아니라는 주장에 대한 판단(피고인 A, B, H, I, N 관련) ․ 식품위생법 제77조 제1호, 제11조 제1항, 제2항의 위임에 의하여 허위 과대광고의 범위에 관하여 규정하고 있는 같은 법 시행규칙 제6조 제1항 제1호는 같은 법 제22․ 조의 규정에 의하여 허가, 신고 또는 보고한 사항과 다른 내용의 표시 광고를 처벌하도록 규정하고 있고, 위 시행규칙 제6조 제3호, 제4호는 이와는 별도로 제품의 원재료․ 또는 성분과 다른 내용의 표시 광고 및 사실과 다른 내용의 제조연월일 또는 유통기․ 한의 표시 광고를 처벌하고 있으며, 같은 법 제22조 및 같은 법 시행규칙 제25조, 제․ 26조는 식품제조 가공업자는 품목제조보고를 할 의무가 있고, 위 신고를 한 자는 제품명을 변경하거나 유통기한을 연장하고자 할 때 품목제조보고사항변경보고서를 허가관청이나 신고관청에 제출하도록 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하여 보면, 식품제․ 조 가공업자가 품목제조보고서에 기재된 내용과 다른 내용을 제품의 표지에 표기하는 경우에는 제품의 실제 유통기한 등이 제품의 표지에 표기된 것과 일치하는지 여부와 ․ 상관없이 같은 법 소정의 허위 과대광고에 의한 식품위생법위반죄가 성립한다고 할 것이므로, 이 부분에 관한 위 피고인들 및 그 변호인들의 주장도 받아들이지 아니한다. 허위표시에 관하여 피고인 H과 공모한 사실이 없다는 주장에 대한 판단(피고인 A, B, I 관련) 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인 A, B은 2002. 10.경 I의 실무자인 U으로부터 N에서 생산하는 Q의 중간제품인 한약추출물 동결건조분말의 제품명 및 유통기한 변경에 관한 보고를 받고, 그를 통하여 피고인 H으로 하여금 위 제품의 포장지에, 유통기한을 12개월에서 24개월로, 제품명을 한약추출물 동결건조분말에서 홍삼분말제품으로 변경하여 표시하도록 지시하면서(4권 2826쪽), 그에 관한 품목제조보고사항변경보고를 하도록 지시하지 아니하였고, 위와 같이 포장지의 표기사항이 변경된 이후에도 그에 관한 품목제조보고사항변경보고서를 제출하였는지에 관하여 아무런 확인도 하지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A, B은 피고인 H과 공모하여 위와 같이 품목제조보고서에 기재된 사항과 다른 내용을 위 제품의 포장지에 표시하도록 함으로써 식품 등의 명칭 등에 관하여 허위의 표시를 하였다고 할 것이므로, 이 부분에 관한 피고인 A, B, I 및 그 변호인들의 주장도 받아들이지 아니한다. 피고인 H이 신고의무자가 아니라는 주장에 대한 판단(피고인 H, N 관련) 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, N 주식회사는 ․ 포항시청에 식품 제조 가공업의 영업신고를 한 업체로서 이 사건 Q의 원재료의 추출물을 동결건조하여 분말로 만드는 작업을 I로부터 위탁받아 시행하여 오고 있던 업체 인 반면, I는 유통전문판매업자로 영업신고를 한 회사인 점(1권 74쪽), N은 I와의 위 위탁계약에 따라 2001. 11. 10.경 포항시청에 식품품목제조보고서를 제출하고 위 동결건조분말을 생산하여 I에 납품하여 온 점 등을 종합하여 보면, N이 I로부터 Q 동결건․ 조분말의 생산을 위탁받아 이를 제조하는 관계에 있다고 할지라도 N은 식품 제조 가 공업자로서 품목제조보고 및 품목제조보고사항변경보고를 할 의무가 있다고 할 것이므로, 이 부분에 관한 위 피고인들 및 그 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. ․ 제품명, 유통기한은 허위 과대광고의 대상이 아니라는 주장에 대한 판단(피고인 H, N 관련) 식품위생법 제11조 제1항은 식품 등의 “명칭, 제조방법 및 품질”과 “영양가, 원재료, 성분 및 용도”에 관하여 허위표시를 금지한다고 규정하고 있어 명시적으로 제품명, 유통기한에 관한 허위표시를 금지한다고 언급하고 있지는 아니하지만, 앞에서 본 같은 법 시행규칙 제6조 제1항 제1호, 제4호, 같은 법 제22조 및 같은 법 시행령 제25․조, 제26조의 규정 등을 종합하여 보면, 위 범죄사실 기재 제품명, 유통기한도 허위 과대 광고의 대상이라고 할 것이므로, 이 부분에 관한 위 피고인들 및 그 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. ․ 허위 과대광고에 관한 예외조항이 적용되어야 한다는 주장에 대한 판단(피고인 H, N 관련) 식품위생법 시행규칙 제6조 제1항에 의한 허위표시, 과대광고로 보지 아니하는 표시 및 광고의 범위와 그 적용대상식품에 관하여 규정하고 있는 위 시행규칙 제6조 제2항에 의한 별표 3(2004. 1. 31. 부칙 제270호로 개정되기 전의 것)은, 위 규칙 제6조 제1항의 적용이 배제되는 대상 식품을 ‘건강보조식품, 특수영양식품 및 인삼제품류’로, ․ 대상 표시 및 광고를 ‘유용성, 용도, 섭취방법 섭취량 등’으로 규정하고 있는바, 식품공전 제4장 식품별 기준 및 규격 제12, 제13, 제16의 각 규정에 의한 특수영양식품, 건강보조식품, 인삼제품류에 대한 정의 규정을 종합하여 보면, 발기촉진 및 유지용 조성물인 위 범죄사실 기재 Q의 원료인 동결건조분말은 위 각 규정에 의한 특수영양식품이나 건강보조식품 혹은 인삼제품류에 해당한다고 볼 수 없고(Q에 0.6%의 홍삼엑기스가 포함되어 있어 위 식품공전에서 규정하는 인삼제품류 중 기타홍삼식품에 해당할 여․ 지가 있기는 하나, 위 동결건조분말이 고유의 색택과 향미를 가지고 이미 이취가 없어야 한다는 기타홍삼식품의 규격에 관한 규정을 만족시키고 있다고 보여지지 아니한다), 설사 위 동결건조분말이 위 규칙 제6조 제1항의 적용이 배제되는 대상식품에 해당한다고 하더라도, 위 범죄사실 기재와 같은 제품명과 유통기한이 위 별표 3에서 규정하는 허위표시, 과대광고로 보지 아니하는 대상 표시 및 광고라고 할 수도 없으므로, 이 부분에 관한 위 피고인들 및 그 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 라. 판시 범죄사실 제3의 나.의 식품위생법위반죄의 성부에 대한 판단(피고인 H, N 관련) 식품위생법 제19조 제1항, 제7조 제1항 및 제2항의 각 규정을 종합하여 보면, 식품위생법 제19조 제1항에 의한 자가검사의무는 판매를 목적으로 하는 식품, 식품첨․ 가물의 제조 가공업자에 대하여 적용되는 규정임을 알 수 있으나, 피고인 H이 식품의 ․ 제조 가공업자로서 일정한 대가를 받고 그 생산한 제품을 I에 공급하고 있는 이상 이를 판매하고 있는 것으로 보아야 하므로, 이 부분에 관한 위 피고인들 및 그 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. ․ 또한, 앞에서 본 바와 같이 피고인 H은 식품 제조 가공업자이므로 의과학연구소로부터 위탁을 받아 생산을 한다고 하여 식품위생법 소정의 원료수불 관계서류 작성의무가 면제되는 것은 아니라고 할 것이므로, 이 부분에 관한 위 피고인들 및 그 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. ․ 마. 판시 범죄사실 제4항 기재 허위 과대광고에 의한 약사법위반죄의 성부에 대한 판단 ․ 피고인 D, E과 공모하여 허위 과대광고를 한 것이 아니라는 주장에 대한 판단(피고인 A, B, I 관련) 앞에서 본 바와 같이, 공범관계에서 공모는 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다고 할 것인바, 이 사건에 관하여 보건대, 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 들, 즉, Q는 그 원료물질이 발기촉진 및 유지용 조성물로 특허를 받은 물질이기는 하지만, 의약품이 아닌 식품으로 개발된 제품인 점, 위 피고인들은 I의 설립시부터 위 회사를 실질적으로 경영하여 오면서 Q의 홍보를 위하여 위 범죄사실 기재와 같은 내용의 Q 소개자료 및 간부교육자료를 만든 점, 위 피고인들이 Q의 광고를 위하여 위 자료를 제공한 O는 Q의 판매를 위하여 설립되었고 피고인 B이 대표이사를 지내다가 그 이후 피고인 B의 부탁에 의하여 피고인 D이 대표이사를 맡게 된 회사로서 사실 상 I의 자회사인 점, I는 O를 통하여 Q를 공급하고 있었기 때문에 O의 매출은 곧 의과학연구소의 영업실적과 직결되는 구조였던 점, 또한, 피고인 A은 Q를 광고하는 내용의 위 범죄사실 제4의 나.항 기재 비디오테이프에 자신의 인터뷰가 실린다는 사실 을 알고 이를 승낙하였던 점, 피고인 A, B은 피고인 E이 운영하는 R가 O로부터 Q를 공급받아 판매하는 회사라는 사실과 피고인 A의 말을 인용한 광고문구 등을 이용하여 신문 광고를 하는 등의 방식으로 영업을 하고 있다는 점을 알면서도 아무런 제지를 하지 아니하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A, B은 위 각 범죄사실 기재와 같․ 이 피고인 D, E과 공모하여 의약품이 아닌 Q 제품에 대하여 의학적 효능 효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고를 하였다고 할 것이므로, 이 부분에 관한 위 피고인들 및 그 변호인들의 주장도 받아들이지 아니한다. 피고인 E에 대한 판시 범죄사실 제4의 다.항 기재 약사법위반죄의 성부에 관한 판단 위 피고인이 주장하는 바와 같이, 위 피고인이 피고인 D으로부터 받은 Q를 소개하는 자료의 진위를 확인할 능력이 없었다거나 그 이전에 비슷한 사안에서 검찰조사 결과 무혐의처분을 받았다는 등의 사유만으로는 피고인 E이 위 범죄사실 기재와 같은 광고가, 의학품이 아닌 Q 제품을 의학적 효능이나 효과가 있는 것으로 오인하게 만드는 내용의 광고라는 점에 관하여 알지 못하여 위 피고인에게 위법성의 인식이 없었다고 볼 수는 없으므로, 이 부분에 관한 위 피고인 및 그 변호인들의 주장도 받아들이지 아니한다. 무죄부분(피고인 A, B, C, 주식회사 I, 주식회사 L에 대한 공소사실 제1의 라. 중 별지 범죄일람표 4 순번 3 이하의 기간 동안의 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점) 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피고인 A, B, C은 공모하여, 2003. 5. 1.부터 2003. 9. 20.까지 주식회사 L의 공장에서, 피고인 A, B은 판시 범죄사실 제1의 가.항과 같은 방법으로 원료를 배합하여 Q․ 완제품을 제조하여 납품하도록 하고, 피고인 C은 그에 따라 기준 규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품인 염화메틸렌, 흑색산화철을 첨가하는 방법으로 별지 범죄일람표 4의 순번 3 내지 7 기재와 같이 Q 제품 총 30,360,000환 시가 합계 6,072,000,000원 상당을 제조하고, 나. 피고인 주식회사 I는 위 가.항 기재 일시, 장소에서 위 피고인의 대표이사인 A, B이 위 피고인의 업무에 관하여 각 위와 같이 위반행위를 하고, 다. 피고인 주식회사 L은 위 가.항 기재 일시, 장소에서 위 피고인의 대표이사인 C이 위 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다. 2. 위 피고인들의 변소 내용 피고인 C이 위 범죄일람표 4의 순번 3 내지 7 기재와 같이 Q 제품을 만들면서 염화메틸렌, 흑색산화철을 첨가물로 사용한 사실이 없다. 3. 판단 피고인 C이 위 범죄일람표 4의 순번 3 내지 7 기재 일시인 2003. 5. 1.부터 2003. 9. 20.까지의 기간 동안 염화메틸렌, 흑색산화철을 첨가물로 사용하여 Q를 제조하였는가에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 증거로는 증인 AR의 일부 법정진술, AR, BB, AV에 대한 각 검찰 진술조서, C에 대한 각 경찰 피의자신문조서, AU, BB에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재, 공판기록에 편철된, 2003. 11. 25.자 감정의뢰 회보서, 수사보고서(Q 감정의뢰 회보 공문 첨부 보고), 수사기록에 편철된 시험성적서 사본(1권 924쪽), 경찰 압수조서(1권 166-167쪽)의 각 기재가 있는바, 가. 우선, 피고인 C에 대한 각 경찰 피의자신문조서는 위 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하므로 증거능력이 없다. 나. 다음으로, AU에 대한 경찰 진술조서의 기재내용을 살펴보면, 2003. 4.경에 염화메틸렌과 흑색산화철을 사용하였음을 인정하는 취지에 불과하여, 위 공소사실 기재의 기간 동안 이를 사용하였다는 내용의 진술이 아니므로, 위 공소사실에 대한 직접증거가 될 수 없다. 다. 또한, 공판기록에 편철된 2003. 11. 25.자 감정의뢰 회보서, 수사보고서(Q 감정의뢰 회보 공문 첨부 보고), 수사기록에 편철된 시험성적서 사본(1권 924쪽)의 각 기재는 L으로부터 압수하여 성분분석을 의뢰한 Q 제품에서 이산화규소와 흑색산화철 혹은 철성분이 검출되었다는 취지의 내용이지만, 위 성분분석에 쓰인 Q 제품 중 2003. 5. 1. 이후에 생산된 제품이 있음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 각 기재만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하다 라. 나아가, 증인 AR의 일부 법정진술, AR(BB의 진술 포함)에 대한 검찰 진술조서, BB에 대한 경찰 진술조서의 각 진술기재는, L이 BL 주식회사로부터 2002. 12. 17.경 염화메틸렌 15말(24킬로그램/1말), 2003. 1. 23.경 염화메틸렌 15말을 각 구입하였고, 2002. 12. 17.경 흑색산화철 5킬로그램, 2003. 2. 10.경 흑색산화철 10킬로그램, 2003. 3. 10.경 흑색산화철 10킬로그램, 2003. 3. 20.경 흑색산화철 9킬로그램을 각 구입하였다는 내용이고, AV에 대한 검찰 진술조서의 진술기재는, 2003. 5.초경 L의 창고 1곳에 염화메틸렌과 흑색산화철이 여러 통 있는 것을 보았는데 같은 해 7.경 창고에 가보니 흑색산화철이 없어졌으며, 가 볼 때마다 흑색산화철과 염화메틸렌의 보관량이 달라졌으므로, 생산팀에서 이를 가져가 사용한 것으로 추측한다는 내용의 진술이며, 경찰 압수조서(1권 166-167쪽)의 기재는 L의 사업장에서 염화메틸렌 24킬로그램 8통을 압수하였다는 내용인바, 흑색산화철과 염화메틸렌은 실험용 등의 다른 용도로도 사용이 가능함을 감안할 때, 위와 같이 L에서 구입하여 보관하고 있던 염화메틸렌의 양이 줄어들고 흑색산화철이 없어졌으며, L의 사업장에서 염화메틸렌이 압수되었다는 사실만으로는 피고인 C이 위 공소사실 기재와 같이 염화메틸렌과 흑색산화철을 첨가물로 사용하여 Q를 제조하였다고 단정하기에는 부족하고, 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려, 증인 AV의 법정진술 및 증인 AR의 다른 일부 법정진술, 피고인 C에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재, 수사보고서(L 주식회사 관련서류 첨부보고, 1권 36-72쪽), 수사보고서(Q 부적합시험성적서-타르색소 검출, 2권 1225-1227쪽)의 각 기 재 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, L은 직접 Q를 코팅하기 전인 2003. 3. 4.에는 김포시청에 혼합흑색, 염화메틸렌이 기재된 품목제조신고서를 제출하였으나, 본격적으로 직접 Q를 생산하기 시작한 2003. 3. 21.경에는 혼합흑색 대신 흑색산화철, 염화메틸렌 대신 주정이 기재된 품목제조보고사항변경보고서를 제출하였다가 흑색산화철이 기재되어 있다는 이유로 반려되었던 점(다른 품목제조보고사항변경보고서 와는 달리 위 품목제조보고사항변경보고서에는 접수인이 날인되어 있지 아니하다), 그 후 2003. 4. 18. 혼합흑색을 캬라멜색소로, 염화메틸렌을 주정으로 바꾸어 품목제조보고사항변경보고를 하였고, 2003. 7. 25. 위 색소를 식용색소 적색2호, 황색4호, 청색1호로 바꾸었다가, 2003. 8. 20. 다시 캬라멜색소로 바꾸었는바(1권 45-58), 위 피고인이 적법한 색소를 사용하는 것으로 신고하고 실제로는 흑색산화철을 사용할 목적이었다면 위와 같이 여러 차례 색소를 바꾸어 가며 품목제조보고사항변경보고를 할 필요는 없었 을 것으로 보이는 점, 피고인 C은 2003. 3. 20.경 BL으로부터 흑색산화철 9킬로그램을 구입한 이후로는 염화메틸렌이나 흑색산화철을 구입한 적이 없는 점(다른 약품판매 상으로부터 이를 구입하였다는 증거도 없다), 수사기관에서 Q의 성분을 분석한 결과 중에는 타르색소인 청색1호와 황색4호가 검출된 것이 있는바(수사기록 2권 1225-1227쪽), 흑색산화철도 색소로 사용되는 물질이기 때문에 위와 같이 Q에 타르색소가 사용되었다면, 흑색산화철은 사용되지 아니하였을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 위 피고인이 위 공소사실 기재 기간 동안 Q를 제조하면서 흑색산화철과 염화메틸렌을 첨가물로 사용하지 아니하였을 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 피고인 A, B, C, 주식회사 I, 주식회사 L에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제1의 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 면소부분(피고인 K에 대한 공소사실 제1의 가. 나.항 기재 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점) 1. 이 부분 공소사실의 요지 ․ 기준 규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품인 첨가물과 이를 함유한 물질을 식품․ ․ 첨가물로 사용하거나 이를 함유한 식품을 판매하거나 판매의 목적으로 제조 수입 가․ 공 사용하지 못함에도 불구하고, 피고인 K의 업무에 관하여 피고인 F는, 가. 피고인 A, B과 공모하여, 2001. 11. 13.경부터 2002. 9. 25.경까지 사이에 인천 중구 S빌딩 T호에 있는 피고인 A, B 공동 운영의 I 사무실에서, 피고인 A, B은 위 회사의 생산관리부장인 U을 시켜 K의 개발부장인 V을 통하여 위 회사의 공장장 겸 부사장인 피고인 F와 함께 Q에 대하여 아래 성분을 배합하는 방식으로 제조하기로 순차․ 결의하여 상호 Q 위 수탁제조 계약을 체결하고, 이에 따라 피고인 F는 인천 부평구 W 소재 K의 공장에서 피고인 A, B으로부터 구기자 31.7%, 산수유 31.7%, 복분자 15.8%, 토사자 15.8%, 오미자 3.9%, 홍삼엑기스 0.6%, 자몽추출물 0.3%로 구성된 Q의 주원료인 ‘한약추출물 동결건조분말(Q)’을 공급받아 이를 환제 형태로 만들기 위하여․ 코팅작업을 하는 과정에서, 기준 규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품으로서 식품 및 식품첨가물로 사용이 금지된 ‘염화메틸렌’, ‘흑색산화철’(착색제)을 첨가하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 Q 제품 총 33,406,713환 시가 합계 6,681,342,600원 상당을 제조하고, 나. 피고인 A, B, C과 공모하여, 2002. 9. 30.경부터 같은 해 12. 18.경까지 사이에 K의 공장 및 김포시 X 소재 L의 공장 등지에서, 피고인 A, B은 K 주식회사가 그 무렵 위 가.항의 행위로 감사원, 식품의약품안전청으로부터 단속 당하여 영업장이 폐쇄되자, 피고인 F에게 위 원료 배합방법에 따라 Q의 포장작업을 제외한 나머지 환제 제조 및 코팅작업까지 완료한 제품을 피고인 C 운영의 주식회사 L에 중간 납품하도록 하고, 피고인 C은 이를 납품받아 주식회사 L의 공장에서 제조한 것처럼 제조원을 위장표시하게 하는 등 포장 작업을 거쳐 전량 주식회사 I에 납품하도록 위 가.항과 같이 순차 결․ 의하여 상호 Q 위 수탁 제조계약을 체결하고, 피고인 F, C은 그에 따라 분담작업을 하여 위 가.항과 같은 방법으로 염화메틸렌, 흑색산화철을 첨가하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 Q 제품 총 13,072,830환 시가 합계 2,614,566,000원 상당을 제조하였다. 2. 판단 살피건대, 앞에서 든 증거들에 의하면, 피고인 K은, ‘2002. 3. 16. 시간불상경, 위 피고인의 대표이사인 BM이 위 피고인의 업무에 관하여, 식품규격이 고시되지 아니한 의약품 원료를 건강식품에 사용하여서는 아니됨에도 불구하고 의약품 원료인 흑색산화철을 건강식품인 Q의 착색제로 사용하였다’는 범죄사실로 2003. 4. 14. 인천지방법원에서 벌금 300만원을 선고받아 그 판결이 2003. 5. 24.경 확정된 사실(5권 3437, 3512, 3513쪽), 피고인 F는 그 당시 피고인 K의 공장장 겸 부사장이었던 사실을 인정할 수 있는바, 당시 피고인 K의 대표이사이던 BM이 위 피고인의 업무에 관하여 범하여 판결이 확정된 위 범죄사실과, 그 판결 선고 전에 피고인 K의 업무에 관하여 위 피고인의 부사장으로서 공장장이던 피고인 F가 범한 위 공소사실은 모두 단일하고 계속된 범의하에 자행된 것으로서 피해법익 및 범죄의 태양이 동일하여 포괄일죄의 관계에 있다고 할 것이므로, 위 확정판결의 효력은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 위 공소사실에 미친다고 할 것이어서 위 공소사실은 결국 확정판결이 있는 때에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 피고인 K에 대한 위 공소사실에 대하여 면소를 선고한다. 양형의 이유 ․ 1. 이 사건 범행의 주된 내용은, 피고인 A, B, C, F, G가 공모하여, 기준 규격이 고시되지 아니하여 식품에 사용이 허가되지 아니한 화학적 합성품을 첨가물로 사용하여 Q 제품을 생산하고, 피고인 A, B, D, E이 공모하여 식품에 불과한 위 제품을 마치 의약품인 것처럼 오인하게 하는 내용의 광고를 한 것이고, 그 밖에 피고인 A, B, F, G, H은 Q의 제조과정에서 식품위생법에 규정된 준수사항을 지키지 아니하였으며, 피고인 I, K, L, M, N, O, P는 각 그 대표이사 혹은 사용인이 그 업무에 관하여 위와 같은 위법행위를 한 것으로서 그 죄질이 가볍다고 할 수 없으므로, 피고인들에게는 그에 상응하는 처벌이 불가피하다. 2. 다만, 피고인 A, B, D, F, G는 각 초범이고, 피고인 C, H은 벌금형 이외의 전과가 없으며, 피고인 E은 동종전과가 없는 점, 피고인 A, B, C, D, E, F, G, H이 나름대로 자신들의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 현재는 위 범죄사실 기재 흑색산화철과 염화메틸렌을 건강기능식품에 사용하는 것이 허용되고 있는 점, 피고인 G, M이 Q의 코팅가공을 한 기간은 2개월 정도에 불과하고, 그에 따른 매출액도 1,800만원 정도에 불과한 점, 피고인 C, F, D, E, H, K, L, N, O, P도 Q의 제조 및 판매로 인하여 얻은 이득이 그다지 크지 아니한 점, 기타 피고인 A, B, C, D, E, F, G, H의 나이, 학력, 직업, 경력 등 제반 정상을 참작하여 피고인들에 대한 형을 주문과 같이 정하기로 하되, 피고인 A, B, C, D, E, F, G, H에 대하여는 위에서 본 바와 같은 정상들을 참작하여 이번 에 한하여 그 징역형의 집행을 각 유예하고, 피고인 A, B, C, F, G, I, L, M에 대하여는 위에서 본 바와 같은 위 피고인들에 대한 가벌성의 정도와, 위 피고인들의 각 재정상태 및 병과형으로 규정되어 있는 벌금의 액수 등을 고려할 때, 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄에 따른 벌금형(피고인 I와 M에 대하여는 식품위생법위반죄로 인한 벌금형이 경합범 가중되어 있다)의 선고로 인하여 위 피고인들로 하여금 더 이상 재기가 어려운 정도의 파산상태에 빠지게 하는 것은 지나치게 가혹한 처사로 보이고, 아울러 여러 개의 기업이 일시에 도산상태에 빠지게 하는 것은 국민경제적 측면에서도 바 람직하지 아니한 것으로 보이는 점 등을 고려하고, 피고인 K, N, O, P에 대하여도, 앞에서 본 바와 같은 위 피고인들의 가벌성의 정도 및 위 피고인들이 Q의 제조 및 판 매과정에서 담당한 역할이 피고인 I에 비하여 가벼운 점 등을 고려하여, 피고인 A, B, C, F, G에 대한 각 벌금형 및 피고인 I, K, L, M, N, O, P에 대한 각 형의 선고를 각 유예하기로 한다.