인천지방법원부천지원-2014고단1535

범죄사실 피고인 A는 부천시 원미구 D빌딩 3층에 있는 'E연구소'를 운영하는 사람이고, 피고인 B는 위 연구소의 직원으로 고용된 사람이다. 1. 약사법위반 식품의약품안전처장의 허가 없이 의약품을 제조하거나 판매하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고 2012. 1. 초순경부터 2014. 3. 말경까지 위 'E연구소'에서 물과 알콜을 1:1로 혼합한 액상에 담쟁이넝쿨, 측백나무, 버드나무, 창이자, 고삼뿌리, 소리쟁이 등의 식물을 넣은 다음 약 1년간 배양 숙성시켜 만든 효소로 'F'라는 의약품을 제조하고, 위 액상에 소리쟁이, 고삼뿌리, 백두홍 등의 식물을 넣어 약 1년간 배양 숙성시켜 만든 효소로 'G'라는 의약품을 제조하고, 인터넷 등에 위 'F'가 아토피, 여드름, 화상 등의 피부질병에 효능이 있다는 내용으로, 위 'G'가 탈모 및 세모에 효능이 있다는 내용으로 광고를 한 다음 위 연구소를 찾아온 불특정 다수의 손님들에게 위 'F'를 30ml당 10만원에서 20만원 상당의 대금을, 위 'G'를 30ml당 10만원 상당의 대금을 받고서 판매하였다. 2. 의료기기법위반 의료기기의 판매를 업으로 하려는 자는 영업소 소재지의 특별자치도지사, 시장·군수·구청장에게 판매업신고를 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 관할 관청에 판매업신고를 하지 아니하고 의료기기인 'H'이라는 의약품흡수유도피부자극기를 판매하였다. 3. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자) 피고인 A는 의사나 한의사가 아니면서 2012. 1. 초순경부터 2014. 3. 말경까지 위 'E연구소'에서, 위 연구소를 찾아온 환자들로부터 질병의 증상을 들은 다음 1회당 10만원 상당의 치료비를 받고서 척추 질환, 당뇨병 등의 질병 치료를 목적으로 환자들의 몸을 손으로 주무르는 방법으로 마사지를 해주고, 환자들에게 생리통, 아토피 등의 질병 치료에 효능이 있다고 설명하고서 1박스 당 100만원 상당의 대금을 받고서 엉겅퀴, 도라지, 헛개나무, 민들레 등으로 조제한 한약제제를 판매하는 등 의료행위를 하고, 피고인 B는 위 환자들을 피고인 A에게 안내하고, 치료비 및 한약제제 판매대금을 자신의 계좌로 송금받는 등 피고인 A의 의료행위를 보조하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. I에 대한 검찰 참고인진술조서 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. K, L, M, N, O, P에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 기재 1. 익명, Q, R의 각 진술서 1. I의 진술서 사본 1. S의 확인서 1. T의 확인서, 이메일의 일부 기재 1. 압수조서, 각 압수목록 1. 수사보고(의약품 및 의료기기 등 판매광고), 광고물 사진 1. 수사보고(현장사진 및 한약조제, 구입자 명단, 종업원 계좌내역, 택배운송장 등), 현장사진, 구입자명단, 계좌내역, 한약제 제조방법 메모, 구입자 명단, 택배영수증 1. B 거래내역 1. G 광고내용 1. A 명의 계좌 1. 수사보고(F 및 G 제조과정), 제조과정 설명사진 1. 수사보고(한약제제 건강원 및 택배관련), U건강원 사진, 택배내역 1. 수사보고(의약품 판매 및 의료행위 수수금액), 입금내역 정리표 1. 수사보고(구매자 R 유선확인) 1. 수사보고(구매자 Q 이메일), 이메일 1. 수사보고(의료기기 H 품목허가 관련), H 제조업체가 붙인 택, 의료기기 제조품목 허가증 1. 각 범죄경력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 약사법 제93조 제1항 제4호, 제31조 제1항, 형법 제30조(의약품 제조허가 위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 약사법 제93조 제1항 제7호, 제44조 제1항, 형법 제30조(의약품판매의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 의료기기법 제52조 제1항 제1호, 제17조 제1항(미신고 의료기기 판매의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조 제1호, 의료법 제27조 제1항, 형법 제30조(영리목적 무면허 의료행위의 점, 포괄하여, 유기징역형을 선택하고 벌금형을 병과) 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 피고인 B : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(피고인 B는 초범인 점, 피고인의 가담정도 등 참작) 1. 노역장유치 피고인들 : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항 1. 몰수 피고인 A : 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장 및 판단 1. 약사법위반 부분에 대한 주장 및 판단 가. 주장 피고인들은, 이 사건 F와 G는 의약품이 아니고, H을 판매하면서 무상으로 제공한 것일 뿐이므로 판매에 해당하지 않는다고 주장한다. 나. 판단 1) 이 사건 F와 G가 의약품에 해당하는지 여부에 관한 판단 약사법의 입법 목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4호의 규정 내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 '의약품'은 대한민국약전에 실린 것 외에 사람 또는 동물의 질병을 진단·치료·경감·처치 또는 예방할 목적으로 사용하는 것이거나 혹은 사람이나 동물의 구조와 기능에 약리학적 영향을 줄 목적으로 사용하는 것을 모두 포함하는 개념으로서, 약리작용상의 효능 유무와 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는 모두 위 '의약품'에 해당하여 약사법의 규제대상이 된다고 해석할 것이다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도3468 판결 등 참조). 살피건대 이 법원이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피고인들은 전화로 주문을 받거나 피고인들이 운영하는 E연구소에서 피고인 A가 제조한 F, G를 H과 함께 판매한 사실, 피고인들은 인터넷 블로그에 G를 탈모부분에 분사하면 새모가 나올수 있도록 도와주고 탈모가 현저하게 감소되고 모발에 윤기가 나며 탈모를 치료할 수 있고, 모낭충이 죽고 각질과 비듬이 없어진다고 기재하였고, F가 대상포진, 피부병, 당뇨병괴사, 화상흉터 제거, 화상환자피부, 구안와사, 구안와사근육이완, 구안와사 치료, 안면마비, 안면마비치료, 얼굴피부트러블, 여드름흉터, 여드름제거 등에 효과가 있다고 홍보한 사실, 피고인들은 위 블로그에 F를 대상포진 환자에게 바르는 사진을 '등부위 치료전', 'F 치료 3시간 후'라는 제목으로 게재하기도 한 사실, F의 포장박스에는 '피부노화방지, 주름개선, 기미개선, 피부보습, 미백효과, 각질제거, 트러블, 모공축소, 피지과다, 여드름, 아토피, 건성, 각종 피부병, 화상, 보톡스부작용 개선효과, 벌레, 진득이 등 피부질환에 효능이 탁월하다고 기재되어 있는 사실, G의 포장박스에는 G의 효능에 관하여 '비듬제거, 두피각질제거, 지루성탈모, 대머리탈모, 정수리탈모, 갱년기탈모, 스트레스탈모, 각종 탈모에 탁월한 효능이 있고, 탈모 원인이 되는 무스왁스, 스프레이로 두피나 모발관리에도 효능이 우수하다'라고 기재되어 있는 사실, 소비자들은 반점치료, 어깨통증 치료, 여드름 치료, 탈모치료 등을 위하여 F 및 G를 사용한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실을 종합하여 보면, 이 사건 F, G는 표시된 사용목적, 효능, 효과 및 선전방법 등에 비추어 사회 일반인이 볼 때 화장품으로 인식되기보다는 질병의 치료·경감·예방에 사용되는 것으로 인식되고 또한 약효가 있다고 표방되었다 할 것이어서 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다. 2) 피고인들이 이 사건 F와 G를 제공한 행위가 약사법상 판매에 해당하는지 여부에 관한 판단 약사법 제31조 제2항은 의약품 제조업자가 제조한 의약품을 판매하는 경우에는 품목별로 식품의약품안전처장의 제조판매품목허가를 받거나 제조판매품목 신고를 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제44조 제1항은 약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매 목적으로 취득할 수 없다고 규정하고 있는바, 약사법 제2조 제1호가 약사법에서 사용되는 '약사'의 개념에 대해 정의하면서 '판매(수여를 포함한다. 이하 같다)'라고 규정함으로써 약사법 제31조 제2항 및 제44조 제1항을 포함하여 위 정의규정 이하의 조항에서의 '판매'에는 '수여'가 포함됨을 명문으로 밝히고 있는 점, 약사법은 약사에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 필요한 사항을 규정하여 국민보건 향상에 기여하는 것을 목적으로 하고(제1조), 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 하며(제20조 제1항), 의약품은 국민의 보건과 직결되는 것인 만큼 엄격한 의약품 관리를 통하여 의약품이 남용 내지 오용되는 것을 막고 의약품이 비정상적으로 유통되는 것을 막고자 약사법 제31조 제1항, 제2항은 의약품 제조업자는 필요한 시설을 갖추고 식품의약품안전처장의 허가를 받은 다음 품목별로 제조판매품목허가를 받도록 하고, 같은 법 제44조 제1항에서 약국 개설자가 아니면 의약품을 판매 또는 판매목적으로 취득할 수 없다고 규정한 것인데, 무상으로 의약품을 양도하는 수여의 경우를 처벌대상에서 제외한다면 약사법의 위와 같은 입법목적을 달성하기 어려울 것이고, 따라서 이를 처벌대상에서 제외하려고 한 것이 입법자의 의도였다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 무상으로 의약품을 양도하는 수여행위도 약사법 제31조 제2항 및 제44조 제1항의 '판매'에 포함된다고 보는 것이 체계적이고 논리적인 해석이라 할 것이고, 그와 같은 해석이 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수는 없는바(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6287 판결 참고), 피고인들이 H을 판매하면서 이 사건 F와 G를 사은품으로 제공하여 양도한 행위 역시 약사법 제44조 제1항 및 제31조 제2항의 '판매'에 포함된다고 봄이 상당하다. 2. 이 사건 범죄사실 중 제3항 마사지 부분에 대한 주장 및 판단 피고인들은, 피고인 A가 위 연구소를 방문한 사람들에게 마사지를 한 사실은 있으나, 의료행위에 해당하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 위 각 증거들에 의하면, 피고인 A가 위 연구소를 방문한 사람들에게 질병의 내용을 듣고 척추교정 및 물리치료 등의 시술행위를 하며 질병의 치료행위를 하고 금원을 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 A의 위와 같은 행위는 단순한 안마시술이 아닌 의료행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 3. 피고인 B의 주장 및 판단 피고인 B는, 피고인 A에게 고용되어 업무를 보조한 것으로, 피고인 A의 범행을 방조하였을 뿐이라고 주장한다. 살피건대, 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인 B가 상당 기간 위 연구소에서 근무한 점, 피고인 B는 소비자들로부터 주문을 받아 위 G, F, 한약 등을 택배로 배송하고, 위 피고인 명의의 계좌로 판매대금 및 한약대금을 지급받아 온 점, 피고인 B는 피고인 A 부재시 연구소를 방문한 사람을 접대하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인 B는 이 사건 범행의 구성요건적 행위 일부를 직접 분담하여 실행하였다고 보아야 하므로, 공동정범에 해당한다. 양형의 이유 이 사건 범행은 의료질서와 국민의 건강을 침해하는 행위로서 그 범정이 중한 점, 영업기간이 장기간인 점 등은 피고인들에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인들이 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없는 점, 재범하지 않을 것을 다짐하고 있는 점 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 의료기기의 판매를 업으로 하려는 자는 영업소 소재지의 특별자치도지사, 시장·군수·구청장에게 판매업신고를 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 관할 관청에 판매업신고를 하지 아니하고 품목허가를 받지 않은 의료기기인 요실금 치료기를 탁자위에 판매 목적으로 진열하였다. 2. 판단 기록에 의하면, 피고인들이 품목허가를 받지 않은 요실금 치료기를 탁자 위에 진열한 사실은 인정되나, 검사 제출 증거만으로는 위 요실금 치료기를 판매 목적으로 진열하였다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.