수원지방법원-2011고합13

범죄사실 피고인은 2008. 2. 1. 서울서부지방법원에서 사기로 징역 2년을 선고받고 2009. 4. 9. 위 판결이 확정된 자인바, 2006. 2. 15. 서울 강남구 C 빌딩 11층에 있는 피고인 운영의 주식회사 D 사무실에서 E은 자신이 F 대표인 것처럼 행세하고, 피고인은 피해자 주식회사 G 대표이사 H에게 E이 마치 F의 대표인 것처럼 소개하면서 "주식회사 G의 어음을 발행하여 주면, 경기 양평군 I에 있는 F, J호텔의 부동산(이하 '양평 부동산'이라 함)과 안산시 단원구 K 등 6필지 합계 63,420제곱미터(이하 '안산 부동산'이라 함)를 바로 매수하는 계약을 체결하고, 금융기관으로부터 위 부동산들을 담보로 대출받아 주겠다"는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 E이 위 F의 대표도 아니고 피고인으로서는 위 양평 부동산과 안산 부동산을 매입할 능력이 없어, 이를 담보로 대출을 받아 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 E 등과 공모하여, 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2006. 2. 15. 어음번호 L, 액면금 30,000,000원, 지급기일 2006. 4. 25.로 된 약속어음 1장을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. E 관련기록 사본 중 H 증인신문조서 1. 수사보고(E 판결문 첨부) 1. 판시 전과 : 범죄경력자료조회, 수사보고(동종사건 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 E이 F 대표이고 양평 부동산의 소유자인 것으로 알고 있었고 피해자 주식회사 G과의 동업계약에 따라 주식회사 G의 어음으로 양평 부동산을 매입하는 계약을 체결하고 계약금을 지불하였으나, 피해자 회사의 대표이사인 H이 피고인과 상의없이 임의로 E에게 교부한 약속어음들이 부도처리되면서 양평 부동산 및 안산 부동산의 소유자들이 계약을 파기하여 위 각 부동산을 매입하지 못한 것일 뿐, 위 각 부동산을 매입할 능력이 있었고 이를 담보로 피해자에게 대출을 받아줄 의사와 능력이 있었다. 2. 판단 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉 검사가 제출한 증거들 중 H의 진술을 기재한 조서나 서류는 아래에서 보는 바와 같이 그 증거능력이 없으나, 한편 E에 대한 관련사건의 H에 대한 증인신문조서는 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 그 증거능력이 인정되는바(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004도4428 판결 참조), 위 증인신문조서의 기재에 의하면 H은 'E이 F 대표라고 말하고 피고인 또한 E이 마치 F의 대표인 것처럼 소개하며 양평 부동산을 담보물로 제공하여 준다고 하여 피고인의 말에 속아 견질용으로 판시 범죄사실 기재 어음을 교부한 것이다' 라는 취지로 진술한 점(수사기록 제2권 제863쪽), E이 이 법정에서 '피고인도 E이 양평 부동산의 소유자가 아니라는 것을 알고 있었다'는 취지로 진술한 점, 양평 부동산의 가액은 적어도 130억 원(E의 증언에 의하여 F의 가액 90억 원, J호텔의 가액 40억 원 정도를 합한 금액이다), 안산 부동산의 가액은 약 100억 원이었음에도 피고인은 대출 및 피해자 발행의 어음 외에 구체적이고 현실성 있는 자금조달 계획이 마련되어 있지 않았고, 대출을 위한 감정비용조차 없었을 뿐만 아니라 E으로부터 사소한 경비를 빌릴 정도로 자금 사정이 좋지 않았던 점, E에 대한 관련사건에서 E이 판시 범죄사실 기재와 동일한 내용으로 H을 기망하여 판시 범죄사실 기재 약속어음을 편취하였다는 내용으로 유죄판결을 받아 확정된 점(수사기록 제2권 제742쪽), 통상적으로 대출금은 담보로 제공된 부동산의 시가에 미치지 못하는 것이어서 양평 부동산을 담보로 대출을 받더라도 대출금 대부분은 양평 부동산 매매대금으로 사용될 가능성이 큼에도, 막연히 감정평가액이 크게 나올 것을 전제로 피해자에게 양평 부동산을 담보로 제공하여 대출을 받게 해주겠다고 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 사실은 양평 부동산을 매입할 능력이 없고 E이 F의 대표가 아님에도 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 주식회사 G의 대표이사 H을 기망하여 어음번호 L 약속어음을 편취한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 범행은 대출이 시급한 피해자의 사정을 교묘히 이용하여 부동산을 담보로 제공하여 대출을 받게 해주겠다고 하면서 피해자를 기망하여 약속어음을 편취한 것으로서 그 죄질이 좋지 않은 점, 피고인이 1983. 7. 28. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년, 2002. 7. 26. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 1년 6월의 처벌을 받은 전력이 있는 점, 피고인이 피해자로부터 용서받지 못하고 있는 점 등을 고려하면 피고인에 대하여는 실형 선고가 불가피하다. 다만 피해자의 피해가 실질적으로 그다지 큰 것으로 보이지 않는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(약속어음 15장 합계 18억 7,000만 원에 관한 사기의 점) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2006. 2. 15. 서울 강남구 C 빌딩 11층에 있는 피고인 운영의 주식회사 D 사무실에서, E은 자신이 F 대표인 것처럼 행세하고, 피고인은 피해자 주식회사 G 대표이사 H에게 E이 마치 F의 대표인 것처럼 소개하면서 "주식회사 G의 어음을 발행하여 주면, 경기 양평군 I에 있는 F, J호텔의 부동산과 안산시 단원구 K 등 6필지 도합 63,420제곱미터를 바로 매수하는 계약을 체결하고, 금융기관으로부터 위 부동산들을 담보로 대출받아 주겠다"는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 E이 위 F의 대표도 아니고 피고인으로서는 위 양평 부동산과 안산 N 부동산을 매입할 능력이 없어, 이를 담보로 대출을 받아 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 E 등과 공모하여, 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2006. 2. 15. 어음번호 O, 액면 금 30,000,000원, 지급기일 2006. 3. 25.로 된 약속어음 1장을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 그때부터 2006. 2. 21.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자로부터 약속어음 15장 액면금 합계 1,870,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 판단 피고인이 경영한 주식회사 D 주식회사와 피해자 주식회사 G 사이의 동업계약에 관한 양해각서, 어음 사본이 첨부된 보관증, 인수증 등에 의하면 이 부분 공소사실 기재 어음이 양평 부동산 내지 안산 부동산의 계약에 관하여 교부되었을 개연성이 있고, 앞서 본 바와 같이 피고인의 자금사정이 좋지 않았다는 점에서 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 약속어음을 편취한 것이 아닌가 의심이 들기는 한다. 그러나 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바, 검사가 제출한 증거들의 증거능력과 증명력에 비추어 이 부분 공소사실을 인정할 수 있는지 여부에 관하여 본다. H의 진술을 기재한 조서 및 서류의 증거능력 형사소송법 제314조에 따라 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 '공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우'이어야 하고, '그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것'이라야 한다는 두 가지 요건이 갖추어져야 할 것인바, 첫째 요건과 관련하여 '외국 거주'라 함은 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 그 진술을 청취하면서 그 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고 만일 그 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 그 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 그 귀국 시기와 귀국시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고 그 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 그 진술자로 하여금 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 요건이 충족된다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 법원이 H을 증인으로 소환하기 위하여 H의 주민조회상 주소지인 '서울 성북구 P'로 증인소환장을 송달하였으나 수취인불명으로 송달불능되었고 수사기록상 H의 휴대폰인 'Q'로 전화를 하였지만 'H이라는 사람은 전혀 모르는 사람'이라고 답변하는 등 H에 대한 전화소환도 불가능하게 되었는바, 개인별 출입국현황서에 의하면 H은 2008. 3. 18. 중국으로 출국한 후 한국에 다시 입국하지 않은 점, H이 수사기관에 '피고인이 검거되었기에 즉시 출석하여 대질조사를 받으라고 하여 중국에 치료차 출장 중 한국행 비행기를 타고 입국하였다'는 취지의 진정서를 제출한 사실이 있고 (수사기록 제2권 제323쪽), E에 대한 관련사건에서도 '제가 몸이 좋지 않아서 중국에서 치료를 받고 있다가 대질조사 때문에 잠시 귀국한 것이고 치료 때문에 다시 출국을 할 예정이나 언제든지 다시 귀국할 수 있다'는 진술을 하였음에도(수사기록 제2권 제908-909쪽), 수사기관은 H의 외국 연락처나 일시 귀국할 예정이 있다면 그 귀국 시기와 귀국시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고, H에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 H이 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하여야 함에도 아무런 조치를 취하지 않은 점, H이 중국에 체류하다가 E에 대한 관련사건에서 증언을 하기 위해 2008. 3. 14. 한국에 입국하여 2008. 3. 17. 증언을 한 후 2008. 3. 18. 바로 중국으로 출국하였다는 점에서 H이 이 법정에 증인으로 출석하는 것을 충분히 기대할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, H을 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 H을 법정에 출석하게 할 수 없다고 보기는 어려우므로, H이 외국거주로 공판정에 출석하여 진술할 수 없다고 볼 수 없다. 따라서 H의 진술을 기재한 조서 및 서류는 전문증거로서 증거능력이 없다. E에 대한 관련사건의 확정판결의 증명력 확정된 형사판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이지만, 당해 재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 확정된 형사판결에서의 사실 판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있는 것이다.(대법원 2005. 12. 8. 선고 2003도7655 판결 등 참조). E에 대한 관련사건의 확정판결에 의하면 E이 피고인 및 R과 공모하여 별지 범죄일람표 순번 6, 8 기재 약속어음을 편취하였다는 범죄사실로 유죄판결을 선고받아 확정되기는 하였으나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉 E이 이 법정에 출석하여 자신이 H으로부터 위 약속어음 2장을 받은 사실을 피고인은 모르고 있었다고 진술하고 있고, E에 대한 관련사건의 경찰 피의자신문에서도 H으로부터 위 약속어음 2장을 받았을 때에는 별다른 얘기 없이 H을 찾아가 급히 쓸데가 있다고 하면서 약속어음을 빌린 것이고 H으로부터 약속어음을 빌려 사용한 후 나중에 피고인이 알게 되었다고 진술한바(수사기록 제2권 제900, 901쪽), 피고인도 위 진술에 부합하는 변소를 일관되게 하고 있는 점, H도 E에 대한 관련사건의 법정 증인으로 출석하여 위 약속어음 2장을 E에게 빌려줄 때 E과 자신 외에 다른 사람은 없었다고 진술한 점(수사기록 제2권 제863쪽), E에 대한 관련사건의 확정판결문 자체로도 'E이 피고인과 공모하여 피해자에게 담보로 대출을 받아주겠다며 그 계약금 명목으로 어음을 교부받아 사업자금 등에 사용하기로 하였다'고 되어 있으나 실제 기망행위 내용에 있어서는 'E이 급히 쓸데가 있으니 어음을 빌려주면 틀림없이 결제해 주겠다는 말을 하였다'고 되어 있어서 공모내용과 실제 약속어음의 교부 명목 내지는 구체적인 기망행위 내용이 불일치하는 측면이 있는 점 등을 종합하면, 이 법정에서의 E의 증언 내용 등 다른 증거 내용에 비추어 확정된 형사판결에서의 사실 판단을 그대로 채용하기 어렵다고 보이므로, E에 대한 관련사건의 판결문으로 곧바로 피고인이 E과 공모하여 별지 범죄일람표 순번 6, 8 기재 약속어음을 편취하였다고 인정하기에는 부족하다. 나머지 증거들의 증명력 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 부분 공소사실 기재 약속어음은 피고인이 경영하는 D 주식회사와 H이 경영하는 피해자 주식회사 G의 2006. 2. 15.자 동업계약(이하 '이 사건 동업계약'이라고 한다)의 제2조 '주식회사 G의 은행도 어음을 활용하여 부동산을 계약하기로 합의한다', 제5조 '주식회사 G의 어음으로 부동산을 계약하여 코스닥 상장회사를 인수하는데 총력을 기하기로 한다'에 따라 교부된 것으로 보이는데, 검사가 제출한 이 사건 동업계약에 관한 양해각서, 어음사본이 첨부된 보관증, 인수증, 확인각서 등에는 '부동산 계약' 정도의 추상적인 내용만 기재되어 있어서 각 약속어음이 교부된 구체적인 명목과 교부 당시의 피고인의 구체적인 기망행위 내지는 동업계약이 무산된 경위 등에 대한 H의 진술 없이 곧바로 피고인의 기망행위 내지는 편취의 범의를 인정하기는 어려운 점, 별지 범죄일람표 순번 6, 8 기재 약속어음에 관하여 보건대, 피고인은 2006. 2. 21. H으로부터 위 어음을 받으면서 인수증에 그 사본을 첨부하였으나, H이 이를 피고인으로부터 다시 회수하여 간 후 E에게 임의로 교부한 것으로 보이는바(수사기록 제1권 제27쪽. E에 대한 관련사건 확정판결에 기재된 약속어음들이다), 피고인과 H 사이의 이 사건 동업계약에 관한 진행경과, 약속어음의 회수 사유 및 시기 등에 대한 증거 없이 바로 이 부분 약속어음들이 모두 양평 부동산 및 안산 부동산의 매매계약을 위하여 교부되었다고 단정할 수 없는 점, 2006. 2. 21.자 인수증에는 피고인 명의로 '이면기재 어음 12매에 대하여 정히 인수하며 사용 시에는 발행인의 서면 동의를 얻어 승낙 후에 어음 발행하기로 확약한다'는 내용으로만 기재되어 있어서 H이 적어도 이 부분 약속어음 12장에 대하여는 구체적으로 그 용도를 특정하였다고 보기에는 부족한 점, 안산 부동산의 매도인 측으로서 이 부분 공소사실 기재 약속어음들 중 일부를 수령하였던 S이 'H은 본인이 발행 지시하고 많은 사람 앞에서 결제를 승인하여 놓고 은행에 연락하여 어음을 결제할 수 없다고 하는 바람에 피해를 보았다. H의 잘못으로 부도가 난 것이다'라는 취지의 진술을 하기도 한점(수사기록 제2권 제380쪽), 별지 범죄일람표 순번 1 기재 약속어음의 경우 양평 부동산 매매계약금 외에 부동산 감정비로도 그 용도가 기재되어 있는 등 H은 피고인이 자금사정이 여의치 않아 약속어음을 사용할 필요성이 있을 때 피고인의 요구에 따라 자신의 승인하에 개별적으로 약속어음 사용을 허락하였다고 볼 만한 정황도 있는 점, 판시 범죄사실 기재 약속어음에 관하여는 F의 대표가 E이라고 말하는 등 피고인의 구체적인 기망행위 내용을 E에 대한 관련사건의 H 증인신문조서를 통하여 알 수 있지만, 이 부분 공소사실 기재 약속어음에 관하여는 앞서 본 바와 같이 H의 진술을 기재한 조서 및 서류에 대하여 증거능력이 인정되지 않는 이상 구체적인 기망행위를 상정하기 어려운 점과 유죄·무죄의 심증형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의와 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안된다는 실질적 직접심리주의의 취지 등을 종합하여 보면, 피고인의 이 부분 공소사실 기재 약속어음에 관한 편취범행을 의심할 만한 여러 정황들에도 불구하고 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 기소된 판시 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 감정비용 등 16,650,000원 사기의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은, 사실은 위 양평 부동산과 안산 N 부동산을 담보로 대출받기 위해 감정을 의뢰한 사실이 없으며, 단지 T이 U감정평가법인에 의뢰한 경남 창녕군 V 임야 등에 대한 감정비용을 지급하는데 돈이 필요하였을 뿐이어서, 피해자 H으로부터 양평 부동산과 안산 N 부동산 감정비용 등 명목으로 돈을 빌리더라도 이를 제때에 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2006. 2. 17.경 위 D 사무실에서, 위 피해자에게 "양평 부동산의 감정평가를 잘 받기 위해서는 감정평가사 등에게 식사대접을 하여야 하니 100만 원을 달라"고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 우리은행 예금계좌(계좌번호: W)으로 1,000,000원을 송금받고, 2006. 2. 중순경 같은 장소에서, 피해자에게 "양평 부동산을 감정하는 평가사들에게 식사대접을 해야 하는데 식사비용이 없으니 돈을 빌려달라"고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 400,000원을 교부받음과 동시에 피해자로부터 교부받은 삼성카드를 이용하여 250,000원 상당을 사용하고, 2006. 2. 22.경 같은 장소에서, 피해자에게 "양평 부동산을 감정하려고 하는데 감정비용 1,500만 원을 빌려주면 3일 내에 변제하겠다"고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 피고인의 위 우리은행 예금계좌로 1,500만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자 H으로부터 3회에 걸쳐 합계 16,650,000원을 편취하였다. 나. 판단 살피건대 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 H의 진술을 기재한 조서 및 서류의 증거능력이 인정되지 않고 H이 피고인에게 위 금원을 준 구체적인 경위, 금원의 명목, 피고인의 기망행위 및 편취의 범의를 인정할 증거가 없는 점, H조차 경찰에서 피고인에게 감정비를 준 것이 안산 부동산에 대한 감정비인지 T 소유의 창녕 땅 감정비인지 정확히 기억이 나지 않는다는 취지로 진술한 점(수사기록 제1권 제92쪽), 감정과 관련된 비용으로 1,000만 원을 영수하였다는 취지의 2006. 2. 22.자 T 명의의 영수증을 피고인이 제출하고 있을 뿐만 아니라(수사기록 제1권 제34쪽), H도 경찰에서 'T으로부터 피고인이 H으로부터 받아간 감정비 중 1,200만 원을 받았다는 이야기를 들었다'는 진술을 한 점(수사기록 제1권 제93쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인의 이 부분 공소사실 기재 감정비 명목의 금원에 관한 편취범행을 의심할만한 여러 정황들에도 불구하고 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.