수원지방법원성남지원-2014고합156

수원지방법원 성남지원 제1형사부 판 결 사 건 2014고합156 |특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상횡령, 업무상배임 피고인 A 검 사 박기종(기소), 강은선, 윤효선, 강명훈(공판) 변호인 변호사 B |법무법인(유한) C |담당변호사 D, E, F 판결선고 2015. 6. 18. 주 문 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 이 유 범죄사실 피고인은 2004. 6. 15.부터 현재까지 광주시 G 등 10개 필지 지상의 납골시설(추모공원)에 관한 조성공사의 시행대행사인 주식회사 H(이하 'H'라고 한다)의 실질적 운영자로서 동 법인의 자금업무 등 운영 전반을 총괄하고, 2008. 6. 18.부터 현재까지 위 납골시설을 설치 및 운영·관리하는 재단법인 I(이하 I'이라고 한다)의 이사장 겸 실질 운영자로서 동 법인의 자금업무 및 인사 등 운영 전반을 총괄하며, 2010. 10. 8.부터 현재까지 1의 분양대금 수령 등 금융거래를 대행하는 주식회사 J(이하 'J'라고 한다)의 실질적 운영자로서 동 법인의 자금업무 및 인사 등 운영 전반을 총괄하여 왔다. 1. 특정경제범죄처벌에관한법률위반(횡령) 가. I 자금을 임의로 H의 세금 납부에 사용하여 횡령 피고인은 2009. 8. 18.경 H의 모든 자산과 부채를 양수도가액 약 177억 원에 1에 양도하는 과정에서 H가 납부할 의무가 있는 부가가치세를 적게 납부하기 위하여 위 양수도가액 중 건설자금이자 등 부분(약 43억 6,000만원상당)을 의도적으로 누락시켜 관할세무서에 양수도가액 및 세액을 과소 신고하였는데, 그 후 2013년 2월경 H와 I에 대한 이천세무소의 세무조사로 위 과소 신고사실이 적발되어 경정부가가치세(가산금 등 포함)로 총 653,415,521원을 납부하라는 고지를 받게 되자, 위 경정부가가치세의 납세의무자는 H이고 동 법인이 자금 능력이 없어 위 세금을 납부하지 못할 경우 과점 주주로서 2차 납세자인 피고인의 처 K, 자녀 L과 M가 연대하여 이를 납부해야 할 상황에서 I의 법인자금으로 위 경정부가가치세를 납부하기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 9. 2.경 광주시 G에 있는 I 사무실에서 피해자 법인계좌(우리은행 N) 에 업무상 보관 중이던 법인자금 100,000,000원을 임의로 H 법인계좌(외환은행 O)로 이체한 다음 이를 H의 위 경정부가가치세를 납부하는 용도로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2014. 1. 29.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 피해자 I의 법인자금 합계 653,415,520원을 동일한 방법으로 H의 위 경정부가가치세를 납부하는 데 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 법인자금을 임의로 개인 계좌로 송금하여 횡령 피고인은 2008. 1. 9.경 H 사무실에서 피해자 H 법인계좌(우리은행 P)에 업무상 보관 중이던 200,000,000원을 위 계좌의 거래내용란에 인출명목을 '차입금변제'라고 허위 기재하고 임의로 피고인 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 Q)로 송금한 것을 비롯하여 그때부터 2009. 2. 24. 경까지 별지 범죄일람표-1 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 합계 630,000,000원의 피해법인 자금을 위 피해법인 계좌의 거래내용란에 허위의 인출명목을 기재하고 피고인 명의의 위 우리은행 계좌로 임의로 송금하여 이를 횡령하였다. 2. 업무상횡령 가. 법인자금을 임의로 개인 계좌로 송금하여 횡령 피고인은 2010. 12. 4.경 I 사무실에서 피해자 J 법인계좌(우리은행 R)에 업무상 보관 중이던 8,000,000원을 위 계좌의 거래내용란에 인출명목을 '대여반환'이라고 허위 기재하고 임의로 피고인 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 Q)로 송금한 것을 비롯하여 그때부터 2012. 12. 30. 경까지 별지 범죄일람표-2 기재와 같이 총 17회에 걸쳐 합계 133,156,270 원의 피해법인 자금을 위 피해법인 계좌의 거래내용란에 허위의 인출 명목을 기재하고 피고인 명의의 위 우리은행 계좌로 임의로 송금하여 이를 횡령하였다. 피고인은 2009. 10. 27.경 I 사무실에서 피해자 I 법인계좌(우리은행 N)에 업무상 보관 중이던 5,000,000원을 위 계좌의 거래내용란에 인출명목을 '대여반환'이라고 허위 기재하고 임의로 피고인 명의의 위 우리은행 계좌로 송금한 것을 비롯하여 그때부터 2010. 10.25.경까지 별지 범죄일람표-3 기재와 같이 총 15회에 걸쳐 합계 307,000,000원의 피해법인 자금을 위 피해법인 계좌의 거래내용란에 허위의 인출명목을 기재하고 피고인 명의의 위 우리은행 계좌로 임의로 송금하여 이를 횡령하였다. 나. 법인자금을 개인채무 변제에 사용하여 횡령 피고인은 J의 법인자금을 이용하여 피고인의 주식회사 나라계전에 대한 위약금채무를 변제하기 위하여 이사인 S 명의의 계좌에 영업비 등 허위 명목으로 금원을 송금하여 이를 주식회사 나라계전으로부터 채권추심을 의뢰받은 나라신용정보 주식회사 계좌로 송금하는 방법으로 피고인의 개인채무를 변제하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 1. 31.경 I 사무실에서 피해자 J 법인계좌(우리은행 R)에 업무상 보관 중이던 2,000,000원을 S 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 T)에 영업비 명목으로 송금하고 이를 나라신용정보 주식회사 명의의 우리은행 계좌 계좌번호 U)에 위 위약금 채무에 대한 변제조로 다시 송금한 것을 비롯하여 그때부터 2012. 3. 30. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 합계 24,000,000원의 피해법인 자금을 같은 방법으로 위 피해법인의 자금 피고인의 개인채무 변제하는 데 사용하여 이를 횡령하였다. 1) 다. 급여 등 지급 명목으로 횡령 처 K 부분 피고인은 자신의 처인 K이 명의만 H 및 J의 각 대표이사로 등재되어 있을 뿐 실제로는 위 각 회사나 I에서 근무한 사실이 없음에도 불구하고 업무상 보관 중이던 위 각 법인의 자금을 매월 K 명의의 계좌에 급여 등 명목으로 송금하여 이를 피고인 가족의 생활비, 신용카드 결제대금 등 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹었다. 1) 공소장에는 이 부분 범행의 종기가 2012. 8. 31.경으로, 범행회수가 13회로 각 기재되어 있으나, 오기임이 명백하므로 이를 정정한다. 피고인은 I 사무실에서 별지 범죄일람표 -1 기재와 같이 2007년 1월경부터 2009년 10월경까지 피해자 H 법인계좌(우리은행 P)에서 35회에 걸쳐 합계 292,000,000원을 K 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 V)에 급여 등 명목으로 송금하고, 별지 범죄일람표-2 기재와 같이 2010년 1월경부터 2010년 11월경까지 및 2013년 3월경부터 2014년 2월경까지 피해자 1 법인계좌(우리은행 N)에서 24회에 걸쳐 합계 116,106,110원을, 별지 범죄일람표-3 기재와 같이 2010년 12월경부터 2013년 2월경까지 피해자 J법인계좌(우리은행 R)에서 30회에 걸쳐 합계 134,158,610원을 각 급여 등 명목으로 K 명의의 우리은행 계좌계좌번호 V, W)로 송금하여 위 각 금원을 횡령하였다. 지인 X 부분 피고인은 자신의 내연녀인 X이 명의만 H의 감사로 등재되어 있을 뿐 H, I, J 서 근무한 사실이 없음에도 불구하고 업무상 보관 중이던 위 각 법인의 자금을 X에게 급여 명목으로 지급하기로 마음먹었다. 피고인은 I 사무실에서 별지 범죄일람표-1 기재와 같이 2009년 8월경부터 2010년 11월경까지 및 2013년 3월경부터 2014년 1월경까지 피해자 1 법인계좌(우리은행 N)에서 총 30회에 걸쳐 합계 70,867,870원을, 별지 범죄일람표 -2 기재와 같이 2010년 12월경부터 2013년 2월경까지 피해자 J 법인계좌(우리은행 R)에서 총 26회에 걸쳐 합계 65,733,550원을, 피해자 H 법인계좌(우리은행 P)에서 2009.9.24. 4,000,500원, 2010. 1. 25. 12,000,500원 합계 16,001,000원을 각 급여 명목으로 X 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 Y, Z)로 송금하여 위 각 금원을 횡령하였다. 딸 M 부분 피고인은 자신의 딸인 M가 피해자 I 및 J에서 근무하거나 납골당 분양 등 영업업무를 한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 업무상 보관 중이던 위 각 법인의 자금을 M에게 영업지원금 등 명목으로 지급하여 M가 용돈 등으로 사용하게 하기로 마음먹었다. 피고인은 I 사무실에서 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 J 법인계좌(우리은행 R)에서 2012년 7월경부터 2013년 2월경까지 총 9회에 걸쳐 합계 24,000,000원, 피해자 I법인계좌(우리은행 N)에서 2013년 3월경부터 2014년 1월경까지 총 9회에 걸쳐 합계 18,000,000원을 각 영업지원금, 급여, 영업비 등 명목으로 M 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 AA)로 송금하여 위 각 금원을 횡령하였다. 라. 개인적 목적으로 법인카드를 사용하여 횡령 피고인은 K에게 H의 법인카드 1매(우리비씨 AB)와 I의 법인카드 1매(우리비씨 AC)를 건네주어 K으로 하여금 위 각 법인카드를 별지 범죄일람표-1 기재와 같이 2008년 6월경부터 2014년 2월경까지 총 1,432회에 걸쳐 합계 115,995,690원 상당을 개인적 용도에 사용하게 하고, M에게 I의 법인카드 3매(우리비씨 AD, 우리비씨 AE, 하나SK AF)를 건네주어 M로 하여금 위 각 법인카드를 별지 범죄일람표-2 기재와 같이 2010년 2월경부터 2014년 2월경까지 총 1,241회에 걸쳐 합계 43,468,527원 상당을 개인적인 용도로 사용하게 하였으며, 자신도 2010. 6. 1.경부터 2010. 6. 18. 경까지 I 법인카드 1매 (우리비씨 AG)를 별지 범죄일람표-3 기재와 같이 총 43회에 걸쳐 합계 11,002,497원 상당을 개인적인 용도로 사용한 후 위 각 법인카드 사용대금을 피고인이 업무상 보관 중이던 피해자 H 자금 합계 45,510,750원, 피해자 I자금 합계 124,955,964원으로 각각 납부하여 위 각 금원을 횡령하였다. 2) 공소장에는 위 각 횡령금원이 모두 J의 자금인 것으로 기재되어 있으나, 오기임이 명백하므로 이를 정정한다. 마. 재단법인 출연토지에 대한 토지임대료 명목으로 횡령 피고인은 2008년경 I을 설립하면서 광주시 AH 토지 등을 위 법인에 출연하여 위 AH 토지는 위 법인이 설립등기를 마친 2008. 6. 18.경 위법인의 소유가 되었다. 피고인은 2010년 6월경 I 사무실에서 I이 피고인에게 위 AH 토지에 관한 토지 임대료를 지급할 이유가 없음에도 1이 피고인에게 월 임대료로 8,470,000원 내지 10,721,700원을 지급하기로 하는 내용의 허위의 임대차계약서를 작성한 다음, 피해자 I 소유의 납골시설 및 분양수입(자금)을 신탁관리하는 아시아신탁 주식회사에 위 임대차계약서 내용과 같이 자금집행청구를 하여 2010. 6. 30.경 위 아시아신탁 주식회사로부터 위 AH 토지에 관한 임대료 명목으로 8,470,000원을 피고인 명의의 우리은행 계좌계좌번호 Q)로 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2013. 10. 25.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 40회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 424,364,600원을 송금받아 이를 횡령하였다. 피고인은 2013. 2. 28.경 I 사무실에서 J가 피고인으로부터 위 AH 토지를 임차한 사실이 없고 피고인에게 토지임대료를 지급할 이유가 없음에도 피해자 J 법인계좌(우리은행 R)에 업무상 보관 중이던 법인자금 10,721,700원을 피고인 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 Q)에 토지임대료 명목으로 송금하여 이를 횡령하였다. 바. 법인자금으로 개인 세금을 납부하여 횡령 피고인은 2013. 10. 25.경 I 사무실에서 피해자 I의 법인계좌(우리은행 N)에 업무상 보관 중이던 법인자금 2,919,000원을 임의로 위 법인의 기장업무를 대행하는 AI 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 AJ)로 송금하고, AI로 하여금 위 금원을 피고인의 부가가치세를 납부하는 데 사용하도록 한 것을 비롯하여 2010. 10. 25.경부터 2014. 1. 29. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 19회에 걸쳐 피해자 I의 자금 합계 37,362,350원과 피해자 J의 자금 합계 87,257,340원을 AI 또는 피고인 명의의 계좌로 송금한 후 피고인 개인 세금을 납부하는 데 사용하여 위 각 금원을 횡령하였다. 3. 업무상배임 피고인은 피해자 J의 실질적 운영자로서 피해법인의 자금을 선량한 관리자의 주의로서 관리하고 법인자금을 다른 신규 사업에 투자할 경우에는 사업의 타당성에 관한 구체적인 검토와 이사회결의 등을 거쳐 합리적으로 결정하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011년 10월경 유통업, 회원권분양 및 회원모집 등을 목적으로 하는 주식회사 AK(이하 'AK'라고 한다)라는 회사를 별도로 설립하면서 위 회사의 사업을 운영할 구체적인 계획을 수립하지 아니하고, 사업의 수익성 및 위 회사의 운영자인 AL의 신용상태 · 사업능력 등에 대하여 구체적인 검토를 충분히 거치지 아니하였으며, 이사회결의도 거치지 아니한 상태에서 2011. 10. 5.경 피해자 J 법인계좌(우리은행 R)에 보관 중이던 법인자금 5,000,000원 AK의 사무실 임대계약금 명목으로 AL 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 AM)로 송금하고, 2011. 10. 12.경 AK의 설립 출자금 명목으로 95,000,000원, 2012. 2. 14.경 및 2012. 3. 15.경 AK의 운영비 등 명목으로 각 13,750,000원을 각각 위 피해법인 계좌에서 AI 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 AJ)로 송금한 후 AI로 하여금 위 각 금원을 동일한 명목으로 AK 명의의 외환은행 계좌계좌번호 AN)로 송금하게 하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 AK에게 합계 127,500,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해법인에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 가.항] 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(제1회, 제3회) 중 일부 진술기재 1. AI에 대한 제6회 검찰 진술조서 1. I 등기부등본(증거목록 순번 2), 부가가치세 납부 H 계좌 거래내역(증거목록 순번 128), 납골당사업 양도양수계약서(증거목록 순번 129), H 부가가치세 경정결의서(증거목록 순번 130), 양수도가액 등 관련 회의록(증거목록 순번 293), 사업양도신고서(증거목록 순번 294), 사업양도양수 관련 검토서(증거목록 순번 295), H 부가가치세 납부자료(증거목록 순번 299), H 거래처 원장(증거목록 순번 301) [판시 제1의 나.항 및 판시 제2의 가.항] 1. 피고인에 대한 각 피의자신문조서(제2회, 제5회) 중 일부 진술기재 1. AI에 대한 각 검찰 진술조서 1. 가지급금 및 가수금, 선수금 계정별 원장(증거목록 순번 194), 2008. 1. 1. 기준 H 가지급금 및 반제처리 내역(증거목록 순번 304), A 명의 계좌 거래내역(증거목록 순번 333), H 및 I 가지급금(선급금) 계정별원장(증거목록 순번 337) [판시 제2의 나.항] 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. J 계좌에서 S 계좌로 송금한 내역(증거목록 순번 147), J, AO 계좌에서 S을 통해 나라신용정보(주)로 송금한 내역(증거목록 순번 149), 자금대여 및 중도계약 확약서(증거목록 순번 285), H_AP(AQ)에 2억 원 변제내역(증거목록 순번 286),2007. 1. 29. 피의자 H 자금 9억 원 인출내역(증거목록 순번 287), 2007가단56737 서울중앙지방법원 판결문(증거목록 순번 288), 2008472228 서울고등법원 화해권고결정문(증거목록 순번 289), 2009. 8. 31. 피의자 개인 자금으로 3,000만 원 상환내역(증거목록 순번 290), 법인자금으로 4,000만 원 상환내역(증거목록 순번 291) [판시 제2의 다항 및 제2의 라.항] 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. AI, AR, AS, AT, AU, X, M에 대한 각 검찰 진술조서 1. K 근로소득원천징수 영수증(증거목록 순번 20), K 개인별 출입국조회서(증거목록 순번 21), K 우리은행 급여 이체내역(증거목록 순번 33), 개인별 출입국현황(A) (증거목록 순번 62), 재단법인 I(2010. 4. 15, 일부 개정)(증거목록 순번 84), X 명의 계좌 급여내역(증거목록 순번 87), H의 K에 대한 급여 등 지급내역(증거목록 순번 99), I의 K에 대한 급여 등 지급내역(증거목록 순번 100), J의 K에 대한 급여 등 지급내역(증거목록 순번 101), M에 영업지원비를 제공한 계좌거래내역(증거목록 순번 126), 2008. 3. 31. 재단법인 I의 정관, 법인 설립허가증, 허가조건문 사본(증거목록 순번 171), 2008. 6. 16. 재단법인 | 정관사본(증거목록 순번 172), 관리운영계획서(증거목록 순번 192), I 2013년 장지 영업사원 연락처 출력물(증거목록 순번 199), 수사보고 [AV(X) 발신내역 및 기지국 등 확인](증거목록 순번 248), M의 AW 휴대전화 발신내역(증거목록 순번 254), M 명의 계좌로 입금된 내역(증거목록 순번 256), 수사보고(포렌직 이미징을 통한 M의 근무 여부 미확인(증거목록 순번 258), M 페이스북 주요화면 캡쳐 (증거목록 순번 265) 1. H 계좌 카드대금 지급내역(증거목록 순번 35), I 계좌 카드대금 지급내역(증거목록 순번 36), I 하나카드 사용내역(증거목록 순번 38), I 우리카드 사용내역(증거목록 순번 39), H BC카드 사용내역 (증거목록 순번 41), I 명의 카드 성형외과 사용내역(증거목록 순번 48), I 명의 하나카드사용내역(증거목록 순번 52), H 명의 BC카드 사용내역(증거목록 순번 54), I 명의 BC카드 사용내역(증거목록 순번 55), I 법인카드의 성형외과 및 피부과 사용내역(증거목록 순번 225), I 법인카드 해외사용내역(증거목록 순번 228) [판시 제2의 마항] 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. AI, AX, AY에 대한 각 검찰 진술조서 1. 부동산임대료산출(증거목록 순번 155), 부동산임대차계약서(증거목록 순번 156), 피의자 A가 AH 토지임대료로 송금받은 거래내역(증거목록 순번 157), 기본재산기증승낙서와 다올부동산신탁의(출연)동의서(증거목록 순번 317), I 설립허가 정관(증거목록 순번 318), 출연서약서 및 사용승낙서, 토지사용승낙서(증거목록 순번 320), A 부동산 임대사업자 등록증(증거목록 순번 322), AH 토지 등기이전각서(증거목록 순번 324) [판시 제2의 바.항] 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. AI에 대한 제6회, 제7회 각 검찰 진술조서 1. A 명의 계좌 거래내역(증거목록 순번 333), A 부가세 및 종합소득세 납부내역(증거목록 순번 339), 2012년 2/4분기 A 부가세 납부명세(증거목록 순번 340), J가 AI 계좌로 부가세 송금한 확인증(증거목록 순번 341), 2013. 11. A 종합소득세 납부 영수필 통지서(증거목록 순번 342), 2013. 12. I AI에게 송금한 이체확인증(증거목록 순번 343), 2012. 5. A 종합소득세 납부계산서(증거목록 순번 344), I 등 법인자금 AI 계좌로 송금한 내역(증거목록 순번 345) [판시 제3항] 1. 증인 AL의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(제4회) 중 일부 진술기재 1. AI, AL에 대한 각 검찰 진술조서 1. J 등기부등본(증거목록 순번 3), 법인계좌에서 AL 및 AI에게 송금거래내역(증거목록 순번 210), AI 명의 국민은행계좌 거래내역(증거목록 순번 211), AK 등기부등본(증거목록 순번 212), AK 주식등변동상황명세서(증거목록 순번 213번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제1의 가.항의 업무상횡령의 점을 포괄하여), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2, 10. 법률 제1 04호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 [판시 제1의 나.항의 업무상횡령의 점을 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다.], 각 형법 제356조, 제355조 제1항[판시 제2의 가의 내지 항, 제2의 나.항, 제2의 다. 내지 항, 제2의 라.항, 제2의 마. 내지 항, 제2의 바.항의 각 업무상횡령의 점, 판시 제2의 마. 항을 제외한 나머지 각 항의횡령의 점은 각 항의 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택], 형법 제356조, 형법 제355조 제2항(업무상배임의 점을 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 가장 무거운 판시 제1의 가.항의 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 제1의 가.죄에 대하여 가. 주장의 요지 부가가치세법상의 납세의무자는 재화 및 용역을 공급하는 자이지만 재정학상의 담세자는 그 공급을 받는 자이다. 피고인은 담세자인 을 위하여 정당한 과세표준에서 건설자금이자 등을 제외한 나머지 금액을 기준으로 부가가치세를 신고·납입하였던 것이고, 애초에 정당한 과세표준을 기준으로 부가가치세를 신고·납입하였다면 1이 그 부가가치세 전부를 부담하게 되었을 것이다. 또한 H I의 설립이 지연됨에 따라 봉안시설 건축 등의 사업을 대신하기 위하여 설립된 회사에 불과하므로, H의 사업을 I에 양도하면서 발생하는 부가가치세는 1이 부담하는 것이 타당하다. 따라서 이 부분 범행에 대한 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 없다. 나. 판단 1) 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도12920 판결 등 참조). 한편 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 부가가치세 상당액을 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 한다고 규정하고 있는 부가가치세법 제15조는 사업자로부터 징수하는 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자에게 차례로 전가시킴으로써 궁극적으로 최종소비자에게 이를 부담시키겠다는 취지를 선언한 것에 불과한 것이어서 사업자가 위 규정을 근거로 공급을 받는 자로부터 부가가치세 상당액을 징수할 사법상 권리는 없는 것이다(대법원 2002. 11. 22. 선고 200238828 판결 등 참조). 또한 부가가치세의 부담에 관한 별도의 약정이 없을 경우에 공급받는 자가 부가가치세를 부담한다는 일반적인 거래관행이 확립되어 있다고 단정할 수도 없다(대법원 2006, 11, 23, 선고 2005다13288 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. 가) H I은 엄연히 독립된 별개의 권리주체이고, 실질적 운영자가 같다는 사정만으로 그 이해관계가 반드시 일치한다고 볼 수 없다. 나) H와 이 2009. 8. 18.경 작성한 사업양수도계약서에는 건축물에 관한 양도대금이 13,340,535,330원으로 기재되어 있고, 위 계약서에 첨부된 거래내역서에는 위 양도대금에 이 지급하여야 하는 부가가치세 1,212,775,937원이 포함된 것으로 기재되어 있다. 그 밖에 위 사업양수도계약 당시 당사자들 사이에 위 계약에서 발생하는 부가가치세를 이대납하기로 하는 취지의 명시적·묵시적 약정이 있었다고 볼 만한 사정은 발견되지 아니한다. 다)이 법정에서의 피고인 측 주장에 의하더라도, 피고인은 위 사업양수도계약에 관한 부가가치세를 적게 납부하기 위하여 의도적으로 정당한 과세표준에서 건설자금이자 등 약 43억 6,000만 원이 제외된 나머지 금액을 기준으로 부가가치세를 산정하였다는 것이다. 나아가 AI의 진술에 의하면, 피고인은 부가가치세를 과소 신고·납부한 사실이 발각될 경우 그에 따른 가산세까지 납부하여야 한다는 점 역시 인식하고 있었던 것으로 보인다(증거기록 5권 3453쪽). 이러한 사정들을 고려하여 보면, 위 사업양수도계약의 당사자 쌍방이 양도대금을 결정함에 있어 그 전제나 기초에 관하여 착오한 바가 전혀 없다고 할 것이어서, 당사자의 의사를 보충하여 계약상의 양도대금에 포함된 부가가치세를 수정 해석할 여지도 없다고 할 것이다. 따라서 위 양도대금에 포함된 부가가치세 외에 추가로 납부하여야 할 부가가치세가 있다면 H가 이를 부담하여야 함이 명백하다. 라) H는 2013년 2월경 이천세무서로부터 부가가치세를 과소 신고·납부하였다는 이유로 부가가치세 세 396,345,700원, 세금계산서 미교부가산세 79,269,140원, 신고불성실 가산세 39,634,570원, 납부불성실 가산세 138,166,111원 합계 653,415,521원을 추가로 납부하라는 고지를 받았고, 이에 피고인은 위 사업양수도계약 체결일로부터 무려 4년 이상 경과한 2013년 9월경부터 부가가치세 지급 명목으로 I의 자금을 인출하였다. 그런데 피고인은 이와 같이 I의 자금을 인출하기 이전에 부가가치세 부담에 관한 유효한 약정을 하는 데 필요한 특별대리인 선임 3)이나 이사회결의 등의 절차도 거치지 아니한 것으로 보인다(수사기록 4권 2286쪽). 마) 한편 피고인은 위 사업양수도계약의 양도대금을 낮추기 위하여 H의 결손금액(약 29억 원)을 유지하고 H가 I에 대하여 위 결손금 상당의 장기차입금채무를 부담 3) 형식상 전혀 별개의 법인 대표를 겸하고 있는자가 양쪽 법인을 대표하여 계약을 체결하는 경우는 쌍방대리로서 특별한 사정이 없는 이상 이사의 개인적 이익과 법인의 이익이 충돌할 염려가 있는 경우에 해당하고(대법원 2013. 11. 28. 선고 201091831 판결 등 참조), 더욱이 피고인의 처와 자녀들이 2차 납세의무자로서 위 경정부가가치세를 대납하여야 할 수도 있는 상황에 있었으므로(증거기록 2권 1414쪽, 3권 1560쪽, 1575쪽), 위 경정부가가치세 부담에 관한 별도의 약정은 민법 제64조에서 말하는 '법인과 이사의 이익이 상반하는 사항'에 해당한다고 할 것이다. 하는 것으로 정하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 H는 피고인이 위 경정부가가치세를 납부할 당시에도 I에 대하여 거액의 차입금채무를 부담하고 있었다(증거기록 5권 3452쪽~3461쪽,3329쪽~3332쪽, 3314쪽). 따라서 설령 I H에 대하여 증가된 부가가치세 상당의 채무를 부담하게 되었다고 하더라도, H의 자금사정상 위 장기차입금채권을 회수하기 곤란한 상황이었던 점을 고려하여 보면, 피고인이 위 차입금채권과 상계하는 등으로 업무를 처리하지 아니하고 현실적 이행을 한 것은 업무상 임무를 위배하여 I의 자금을 임의로 처분한 것이라고 볼 수 있다. 바) 더욱이 세금계산서 미교부가산세, 신고불성실 가산세 납부불성실 가산세 부분은 조세법상 의무자인 H의 의무위반으로 인하여 발생한 것으로서 H에게 납부책임이 있음이 명백하다. 3) 위와 같은 사정들을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, H에게 납세의무가 있는 부가가치세 등을 피고인이 임의로 I의 자금으로 납입하게 한 이상 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다고 할 것이고, 사업양수도계약상의 양도대금에 누락이 없었다면 이 위 부가가치세 등을 실질적으로 부담하였을 것이라는 등의 사정은 횡령죄의 성립에 영향을 줄 수 없다. 따라서 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 판시 제1의 나.죄 및 판시 제2의 가.죄에 대하여 가. 주장의 요지 피고인은 봉안시설의 조성 및 운영을 위하여 3,260,810,590원에 달하는 개인자금을 투자하였으며, 그 투자금 중 일부를 반환받는다는 의사로 이 부분 각 법인자금을 피고인 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 Q)(이하 '이 사건 피고인 계좌'라고 한다)로 송금한 것이다. 또한 피고인은 이 사건 피고인 계좌에 보관된 자금으로 H를 위하여 635,021,910원, 1을 위하여 48,023,984원, J를 위하여 8,000,000원을 각 사용하였고, 그 외에도 1을 위하여 별도의 개인자금 210,086,940원을 사용하였다. 따라서 피고인이 이 부분 각 인출금원을 인출하여 피고인 계좌에 이체할 당시 그 인출금액 전부를 착복할 목적이 있었다고 볼 수 없으므로, 이 부분 각 범행에 대한 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 없다. 나. 판단 1) 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용하면서 이자나 변제기를 약정하지 아니하고 이사회결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 20103399 판결 등 참조). 그리고 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2012, 1, 27. 선고 2011도14247 판결 등 참조). 한편 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 그러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2004, 9. 24. 선고 2004도3532 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. 가) 피고인은 각 피해법인의 실질적 운영자로서 각 피해법인의 자금을 직접 집행하였다. 나) 피고인은 이 부분 각 인출금원을 인출하면서 이사회결의 등 적법한 절차를 거치지 아니하였음은 물론 이자나 변제기의 약정조차 하지 아니하였다. 다) 피고인은 이 부분 각 인출금원을 이 사건 피고인 계좌에 피고인의 개인용도 자금과 혼입하여 사용하였다. 라) 피고인은 각 피해법인의 통장에 이 부분 각 인출금원의 인출명목으로 '대여금반환', '대표카드대금 등과 같이 피고인이 다시 상환할 필요가 없는 성격의 명목을 기재하였다. 또한 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 각 피해법인에 대한 가수금채권을 상환받기 위하여 이 부분 각 인출금원을 인출하였다는 취지로 주장하며 이 부분 각 인출금원에 대한 상환의무를 부정하고 있다. 마) 피고인은 이 부분 각 인출금원을 인출하기 이전부터 이 부분 각 인출 당시까지 수시로 각 피해법인의 자금을 인출하여 사용하였으면서도 위와 같이 "이 부분 각 인출금원을 인출할 당시 자신의 각 피해법인에 대한 대여금(가수금)채권이 남아 있었다."는 취지의 주장만을 막연하게 되풀이하고 있을 뿐 그러한 주장을 뒷받침할 만한 합리적인 근거는 제시하지 못하고 있다. 오히려 검찰에서는 "피고인과 H 사이의 채권채무관계에 대하여 정확하게 계산하여 보지는 아니하였다."는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 4권 2379쪽). 그러나 H I의 각 회계장부에는 이 부분 각 인출금원이 인출되기 이전인 2008. 1. 1. 을 기준으로 피고인이 그때까지 봉안시설 조성 및 운영사업을 위하여 지출한 개인 자금의 총액인 2,867,730,604원 4)을 피고인의 H에 대한 가지급금채무에서 반제 처리하고 나서도 피고인의 H I에 대한 가지급금채무가 9억 원 이상 남아있었던 것으로 기재되어 있다(증거기록 5권 3337쪽). 또한 위 각 피해법인의 회계장부에는 이 부분 각 인출금원에 관하여 피고인이 나중에 상환하여야 할 의무가 있는 '가지급금' 또는 '선급금' 계정으로 처리되어 있는데, 위 각 피해법인의 회계장부 작성을 담당하였던 AI는 피고인이 이 부분 각 인출금원을 근거 없이 인출·사용한 후 아무런 증빙도 제출하지 못하였기 때문에 사후에 장부작성을 하면서 가지급금이나 선급금으로 정리하여 둔 것이라는 취지로 진술하고 있다. 이러한 사정들을 고려하여 보면, 자신의 대여금(가수금)채권에 대한 변제 등의 명목으로 이 부분 각 인출금원을 인출할 권리가 있다는 피고인의 변소는 납득하기 어렵다. 바) 한편 이 부분 각 인출금원은 아래에서 보는 바와 같이 피고인의 개인적 용도에 상당 부분이 사용되었다고 추단할 수 있고, 피해법인들을 위하여 일부 사용된 부분도 이 부분 각 인출금원의 인출 후 곧바로 사용된 것이 아니라 각 인출시점으로부터 상당한 기간이 경과한 후에야 비로소 사용되었으며, 그 사용금액도 각 피해법인 계좌에서 인출된 금액과 상응되지 아니한다. 5) 판시 범죄사실 제1의 나.항 부분(H의 자금 부분) (가) 범죄일람표-1 순번 1번~3번 피고인은 H의 법인계좌에서 2008.1. 9. 200,000,000원, 2008.4.28. 4) 이는 오히려 피고인의 변호인이 2014. 8. 19.자 변호인 의견서를 통하여 피고인이 이때까지 개인자금으로 투자하였다고 주장한 금액인 2,642,403,940원(= 주장금원 합계 2,764,974,430원 - 2008. 1. 1. 이후 지출한 금원 합계 122,570,490원)을 상회하는 금액이다. 5) 이하에서 언급하는 이 사건 피고인 계좌의 거래내역은 증거기록 6권 3564쪽~3604쪽 참조 30,000,000원, 2008.6.29,100,000,000원 합계 330,000,000원을 인출하여 이 사건 피고인 계좌로 송금하였다. 이와 같이 H 자금을 송금하기 직전 이 사건 피고인 계좌의 잔액은 119,808,341원이었는데, 피고인은 위 H 자금을 기존 잔액 및 다른 경로를 통하여 새로 유입된 금원과 혼용하면서 2008. 9. 18. 까지 위 H의 자금중 상당 부분을 사용하였다[2008. 9. 18.을 기준으로 이 사건 피고인 계좌의 잔액은 124,369,834원이므로, 피고인에게 가장 유리하게 계산하여도 이때까지 위 H 자금 330,000,000원 중 205,630,166원(=330,000,000원 - 124,369,834원)을 사용한 것이다. 그러나 피고인이 2008. 1. 9.부터 2008. 9. 18.까지 H를 위하여 사용하였다고 소명한 사용처는 위 각입금일로부터 상당한 기간이 경과한 이후인 2008. 9. 12. 봉안시설 부지에 대한 취득세로 사용한 4,625,100원이 전부이다. (나) 범죄일람표-1 순번 4번 피고인은 2008. 11. 26. H의 법인계좌에서 100,000,000원을 인출하여 이 사건 피고인 계좌로 송금하였는데, 위 입금일로부터 불과 약 2주 후인 2008, 12. 8. 이 사건 피고인 계좌에서 동일한 금액이 인출된 것에 관하여 그 인출사유와 금원의 사용처를 설명하지 못하고 있다. 피고인은 위 입금일 이후 H를 위하여 2008. 12, 15. 도로부지에 대한 사용료로 2,000,000원, 2008. 12. 18. 동일한 용도로 8,000,000원, 2009. 1. 12. 인테리어 공사비 및 운영비로 130,000,000원, 2009, 1, 12, 세금으로 24,330,000원, 2009. 1. 20. 인테리어 공사비로 40,000,000원을 사용하였다고 소명하고 있으나, 이는 H의 자금을 인출한 후 곧바로 사용된 것이 아니고 상당한 기간이 경과한 후에 비로소 사용된 것일 뿐만 아니라 위 2008. 11. 26.자 자금 인출이 그 뒤의 위와 같은 사용을 위한 것이었다고 보여지지도 아니한다. (다) 범죄일람표-1 순번 5번 피고인은 2009. 2. 24. H의 법인계좌에서 200,000,000원 인출하여 이 사건 피고인 계좌로 송금하였다. 피고인은 위 H 자금을 당시의 계좌 잔액 36,855,441원 및 다른 경로를 통하여 새로 유입된 금원과 혼용하면서 2009. 5. 27.까지 위 H의 자금 중 대부분을 사용하였다[2009. 5. 27.을 기준으로 이 사건 피고인 계좌의 잔액은 49,658,790원이므로, 피고인에게 가장 유리하게 계산하여도 이때까지 위 H 자금 200,000,000원 중 150,341,210원(=200,000,000원 - 49,658,790원)을 사용한 것이다. 그러나 피고인이 2009. 2. 24.부터 2009. 5. 27.까지 H를 위하여 사용하였다고 소명한 사용처는 2009. 3. 5. 마을행사지원비로 사용한 1,500,000원이 전부이다. 한편 피고인이 2009. 4. 30. AZ과 사이의 분양대행계약을 해지하면서 그 보증금을 반환하기 위하여 이 사건 피고인 계좌에서 105,000,000원을 인출· 사용한 사실이 소명되나, 피고인이 제출한 합의서(증 제60호증의 1) 의 내용에 의하더라도 위 보증금은 H가 설립되기 이전인 2001년경 피고인과 AZ 등 사이에 체결된 계약에 기하여 지급된 것이고, 그 계약을 해지하기로 하는 합의 역시 피고인과 AZ 사이에 이루어진 것이며, H가 피고인의 위 보증금반환채무를 대신 이행하여야 할 사정도 발견되지 아니하므로,6) 위 105,000,000원은 피고인의 개인채무에 대한 변제조로 사용된 것이지 H를 위하여 사용된 것은 아니라고 할 것이다(설령 위 105,000,000원이 H를 위하여 사용된 것이라고 하더라도 H의 자금을 인출한 후 곧바로 사용된 것이 아니라 상당한 기간이 경과한 후에 사용된 것이고 위 보증금반환채무는 2009. 4. 30.경 비로소 발생한 것으로 보이므로, 위 H 자금을 6) 오히려 피고인은 검찰에서 H가 설립되기 전 피고인 개인 명의로 부담하게 된 대출채무는 H I에 승계되지 아니하였다는 취지로 진술하였고(증거기록 4권 2256쪽), 위 보증금반환채권의 최종양수인인 BA도 피고인 개인을 상대로 양수금청구의 소를 제기하였던 것으로 보인다. 이 사건 피고인 계좌로 송금할 당시 위 보증금반환채무의 변제에 사용할 것이 예정되어 있었다고 보기 어렵다). 판시 범죄사실 제2의 가. 1) 항 부분(J의 자금 부분) 피고인은 2010. 12. 4.부터 2012. 12. 30.까지 17회에 걸쳐 합계 133,156,270원의 J 자금을 인출하여 이 사건 피고인 계좌로 송금한 후 그 대부분을 사용하였다[각 송금이 이루어진 직후 곧바로 각 송금액에 상응하는 금액이 사용되었을 뿐 아니라, 2012. 1. 9. 을 기준으로 이 사건 피고인 계좌의 잔액이 3,344,798 원이므로 피고인에게 가장 유리하게 계산하여도 J의 자금 133,156,270원 중 129,811,472원(= 133,156,270원 - 3,344,798원)을 사용한 것이다. 그러나 피고인이 이 사건 피고인 계좌에서 사용한 금원 중 J를 위하여 사용하였다고 소명한 사용처는 2011. 9. 27. J 계좌로 송금한 8,000,000원이 유일하고, 이마저도 피고인이 J의 자금을 인출한 후 곧바로 사용된 것이 아니라 상당한 기간이 경과한 후에 비로소 사용된 것이다. 판시 범죄사실 제2의 가. 2) 항 부분(I의 자금 부분) 피고인은 2009. 10. 27.부터 2010. 10. 25.까지 15회에 걸쳐 합계 307,000,000원의 I 자금을 인출하여 이 사건 피고인 계좌로 송금한 후 그 대부분을 사용하였다[각 송금이 이루어진 직후 곧바로 입금액에 상응하는 금액이 사용되었을 뿐 아니라, 2010. 11. 25. 을 기준으로 이 사건 피고인 계좌의 잔액은 5,733,053원이므로 피고인에게 가장 유리하게 계산하여도 I 의 자금 307,000,000원중 301,266,947원(= 307,000,000원 - 5,733,053원)을 사용한 것이다. 그러나 피고인이 이 사건 피고인 계좌에서 사용한 금원 중 I을 위하여 사용하였다고 소명한 사용처는 아래 표 기재와 같이 합계 45,379,984원에 불과하고, 이마저도 피고인이 I의 자금을 인출한 후 곧바로 사용된 것이 아니라 상당한 기간이 경과한 후에 비로소 사용된 것이다. 사)이 부분 각 인출금원에 관하여 피고인의 사용내역을 점검하거나 확인하기 위한 장부가 따로 작성되지도 아니하였던 것으로 보인다. 3) 위와 같은 사정들을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 자신이 보관하던 이 부분 각 인출금원을 그 인출금액 전부에 대하여 자신의 소유인 경우와 같이 처분할 의사를 가지고 임의로 인출하였다고 볼 수 있으므로, 그 인출행위를 통하여 이미 불법영득의 의사를 실현한 것이라고 보기에 충분하다(피해법인들을 위하여 일부 사용된 부분도 일단 불법영득의사에 기한 영득이 이루어진 이후 사후적으로 변상 또는 보전된 것이라고 보는 것이 합리적이다). 따라서 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 3. 판시 제3 죄에 대하여 가. 주장의 요지 7) 피고인이 1의 자금을 인출하기 전에도 I에 대하여 거액의 가지급금채무를 부담하고 있었다고 보이므로, 피고인 또는 피고인의 처가 2009. 10. 27. 이전에 I을 위하여 사용한 부분 즉, 2009. 9. 30. 2,644,000원(이 사건 피고인 계좌에서 사용한 부분), 2009. 6. 9. 10,086,940원, 2009. 8. 6. 200,000,000원(별도의 개인자금으로 사용한 부분)은 이를 고려하지 아니한다. 피고인은 합리적인 경영상 판단에 따라 투자한 것이므로, 이를 두고 피고인이 임무위배행위를하였다거나 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 아니 된다. 그러나 한편, 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임 관계를 저버리는 일체의 행위를 말하므로, 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다고 할 것이다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결 등 참조). 나아가 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배 의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다(대법원 2013, 9,26. 선고 2013도5214 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. 가) J는 봉안시설 및 매장묘지의 분양업, 봉안시설의 관리 용역업, 장례행사 대행업 등을 목적으로 설립된 회사로, 자본금 20,000,000 원 규모의 회사이다. 나) 피고인은 2011년 9월경 얼마 전 알게 된 AL으로부터 다른 홈쇼핑 회사인 BB의 콜센터 외주사업을 수주하기 위하여 별도의 회사를 설립하자는 제안을 받고, J의 2011. 10. 5. 5,000,000, 2011. 10. 12. 95,000,000, 2011. 2. 14. 2012. 3. 15. 각 13,750,000원 등 합계 127,500,000원을 AL 또는 AK에 투자하였다. 다) AL의 수사기관 및 이 법정에서의 진술에 의하면, 피고인이나 AL은 BB으로부터 콜센터 외주사업에 관한 확약을 받고 AK를 설립한 것이 아니라, 단순히 BB에서 근무하는 AL 지인으로부터 BB이 콜센터 부문을 외주화할 것인데 중소기업에 외주를 줄 가능성이 높다는 정보를 듣고 그 외주업체로 선정되기 위하여 AK를 설립한 것으로 보인다. 라) 피고인은 J의 사업규모에 비하여 결코 적지 아니한 금액을 기존 사업과는 전혀 다른 새로운 사업에 투자하면서도 AL의 제안만을 경영판단의 자료로 삼았을 뿐 이 부분 투자에 있어 가장 중요한 콜센터 외주사업의 수주 가능성이나 향후 예상수익 등 사업타당성에 관하여 아무런 구체적 검토도 거치지 아니하였으며, 신뢰할 만한 실무자의 의견이나 전문가 집단의 조언도 청취하지 아니하였다. 게다가 AL도 검찰에서 "피고인이 자신(AL)에 대한 신뢰를 가지고 투자한 것 같다. 자신이 피고인에게 따로 사업의 실현가능성이나 수익성에 대한 근거자료를 제공한 적은 없었다.", "자신이 외주콜센터 운영사업에 관하여 구체적으로 준비하거나 진행한 적이 없다. 오히려 자신이 피고인에게 'BB의 콜센터를 외주화한다고 하는데 그 콜센터 외주사업이 괜찮은 것인지 모르겠다.'고 하면서 편하게 물어본 적은 있다.", "피고인에게 자신이 구상한 AK의 사업방향에 관한 계획을 간략하게 정리한 자료를 만들어 제출한 적은 있으나, 콜센터 외주사업 등의 사업성이나 구체적인 사업계획을 검토한 적은 없다."는 취지로 진술한 점(증거기록 6권 3739쪽 ~ 3740쪽), 피고인 측에서 제출한 콜센터 운영방안, 10월 업무보고, 수도권 장지 통합 홈쇼핑 판매 제안서, 기본 사업계획(증 제40호증의 1 내지 4) 은 이미 대부분의 투자금이 투자된 이후인 2011. 10월 말경에야 작성된 것이고, 콜센터 운영계획서(증 제33호증)도 AK의 사업 방향에 관한 계획을 간단히 정리한 자료에 불과하여 위 각 서류를 경영판단의 기초로 삼을 만한 구체적인 자료라고 볼 수는 없는 점 등을 고려하여 보면, 피고인이 유일하게 판단의 기초로 삼았던 AL의 제안도 그 객관적인 근거가 결여되어 있었던 것으로 보인다. 마) 더욱이 피고인은 이사회결의 등 적법한 내부절차조차 거치지 아니하였다(증거기록 6권 3914쪽). 바) AK는 2011, 10, 11. 설립되었는데, 2012년 2월 말경 BB이 다른 회사에 콜센터 외주를 주기로 결정하여 수익을 거둘 수 있는 사업을 찾지 못하게 되었고, 피고인도 AK에 추가로 투자할 자금을 마련하지 못함에 따라 얼마 후 폐업위기에 놓이게 8) 이와 관련하여 AL은 검찰에서 피고인이 투자하기로 한 금액은 총 250,000,000원이었는데, 피고인이 I의 확장공사 등으로 자금사정이 좋지 아니하여 추가 투자를 하지 못한 것도 사업이 중단된 원인 중 하나라는 취지로 진술하였다(증거기록 6권 3737쪽). 되었다. 그 결과 J는 AK와 관련하여 아무런 이익을 거두지 못하였음은 물론 투자금마저 회수하지 못하는 손실을 입게 되었다. 사) 이와 같이 피고인이 J의 자금으로 AK에 투자할 당시 투자로 인한 손실발생의 개연성이 적지 아니하였고, J의 경제적 상황도 새로운 사업에 마음 놓고 투자할 만큼 여유롭지는 아니하였다고 볼 수 있다. 그럼에도 피고인은 손실의 회피나 보전을 위한 노력을 전혀 기울이지 아니하였고, 오히려 AK가 BB으로부터 콜센터 외주사업을 수주하는 것이 무산된 2012년 2월경 이후에도 일부 투자금을 투자하였던 것으로 보인다. 3) 위에서 본 사정들을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 적어도 미필적으로라도 AK가 재산상 이익을 취득하고 J에 재산상 손해를 가한다는 인식을 가지고 함부로 J의 자금을 지출함으로써 자신의 역할 또는 지위에서 당연히 하지 아니하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하였다고 볼 수 있으므로, 피고인의 임무위배의 점 및 배임의 고의를 인정하기에 충분하다. 따라서 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준의 적용 가. 유형의 결정 : 횡령·배임범죄군 > 제3유형 (5억원 이상, 50억원 미만) ※ 판시 각 죄는 횡령·배임죄의 동종경합범에 해당하므로, 각 범행의 이득액을 합산한 금액을 기준으로 하나의 유형에 포섭한다. 나. 특별양형인자 1) 가중요소 : 없음 2) 감경요소 : 없음 가) '실질적 1인 회사나 가족회사' 인정 여부 범행으로 인하여 실질적 피해가 귀속되는 자가 별도로 있는 경우에는 위 양형인자에 해당하지 아니한다. 그런데 각 피해법인의 운영자금은 대부분 대출을 받아 마련된 것으로 보이고, 이 사건 각 범행으로 인하여 그 대출채권자에게 실질적 피해가 귀속되었다고 볼 수 있다. 따라서 위 특별양형인자는 인정되지 아니한다. 나) '상당부분 피해 회복된 경우' 인정 여부 이 사건 피해액 중 일부에 관한 피해회복이 이루어진 것은 인정되나, 피고인이 피해회복을 위하여 본인과 가족들 명의의 부동산을 I에 증여한 부분은 그 가액 상당의 금전배상과 동일한 의미를 가진다고 보기 어려운 측면이 있는 점, 피고인 측이 주장하는 위 부동산의 가액을 회복된 피해액의 범위에 포함시키더라도, 피해회복이 이루어진 부분이 전체 피해액의 2/3에 미치지 아니하고 남은 피해액도 무려 약 13억 원에 이르는 점 등을 고려하여 보면, 위 특별양형인자 역시 인정되지 아니한다.) 다. 권고형의 범위 : 징역 2년 ~ 5년(기본영역) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월 이 사건 각 범행은 2007년 1월경부터 2014년 2월경까지 장기간에 걸쳐 지속적으로 이루어진 범행이고, 그 이득 합계액이 무려 3,342,111,634원에 이른다. 피고인이 횡령한 자금 중 합계 583,401,894원 10)은 해당 피해법인을 위하여 사용되었고, 피고인은 이 9) 이 사건의 경우 전체 피해액에서 피해가 회복된 부분이 차지하는 비율만을 기준으로 위 양형인자의 존부를 판단하는 것은 불합리하다. 왜냐하면 이 사건 각 범행으로 인한 이득액은 피고인이 횡령한 후 법인을 위하여 사용한 부분에 관하여 횡령죄가 성립하는지 여부와는 무관하게 동일한 유형(제3유형)에 해당하므로, 오로지 피해가 회복된 비율만으로 위 양형인자의 존부를 판단할 경우 같은 유형의 적은 금액에 관하여만 유죄가 인정되었을 경우와 비교하여 양형상 불균형이 초래되기 때문이다. 10) 앞서 본 바와 같이 피고인은 판시 제1의 나.죄 및 판시 제2의 가죄를 범하기 이전까지 H나 1에 대하여 거액의 채무를 부담하고 있었으므로, 위 각 범행 이후에 사용한 금액 중 각 피해법인을 위하여 사용한 부분으로 한정한 사건으로 재판을 받으면서 H와 J에 합계 740,000,000원을 변제하는 한편 I에 피고인 및 가족 소유의 부동산을 증여하는 등 뒤늦게나마 피해회복을 위한 노력을 기울이고 있으나, 피고인 측이 주장하는 위 부동산의 가액을 회복된 피해액의 범위에 그대로 포함시키더라도 여전히 1,301,485,267원(= 3,342,111,634원 583,401,894원 -740,000,000원- 717,224,473원)에 이르는 큰 피해액이 남아 있다. 또한 비록 피고인이 실질적으로 각 피해법인을 소유·지배하고 있었다고는 하나 그 법인자금은 대부분 대출을 통하여 마련된 것으로 보이는데, 피고인은 자신과 가족들이 호화로운 삶을 누리는 데 거액의 법인자금을 사용함으로써 피해법인과 그 채권자들에게 직·간접적인 피해를 입게 하였다. 11) 이러한 사정들을 고려하여 보면, 이 사건 각 범행의 죄질이 몹시 불량하므로, 피고인에 대한 중한 실형의 선고가 불가피하다. 다만 피고인에게 동종전과나 징역형의 실형전과가 없는 점, H와 J는 사실상 피고인이 1인 주주인 회사들이고 역시 피고인이 실질적으로 지배하는 법인인 점, 피고인이 재판을 받으면서 나름대로 피해회복을 위한 노력을 기울인 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 다. 11) 피고인은 2007. 11. 29. 경 우리은행으로부터 H 명의로 130억 원을 대출받고 그 대출금을 상환하지 못하다가, 2010. 5. 25.경 제2금융권인 그린손해보험 (2013년 5월경 'MG 손해보험'으로 그 상호가 변경되었다, 이하 상호변경 전후를 구분하지 아니하고 'MG손해보험'이라고 한다)으로부터 I 명의로 250억 원을 대출받아 그 중 130억 원으로 우리은행에 대한 기존 대출금채무를 변제하는 데 사용하였던 점(증거기록 3권 1612~1614쪽), MG 손해보험으로부터 대출을 받은지 3년 9개월 이상 경과한 2014년 3. 13. 경을 기준으로 대출금채무 250억원 중 7억 원만을 상환한 데 그친 점(증거기록 3권 1614쪽, 증거기록 4권 2261쪽), MG 손해보험은 위 대출을 실행하면서 으로부터 별다른 물적 담보를 제공받지 못한 것으로 보이는 점(증거기록 4권 2092쪽), 피고인에 대한 2014. 6. 20.자 회생폐지결정문에도 "I은 그 원리금 상환을 순조롭게 할 만큼의 영업이익을 내지 못하고 있다."는 취지로 기재되어 있는 점(증 제14호증) 등에 비추어 보면, MG손해보험이 으로부터 대출금을 정상적으로 상환받기는 어려운 상황으로 보인다. 재판장 판사 고종영 판사 권경원 판사 윤지영