의정부지방법원고양지원-2011고합157

범죄사실 피고인은 2005. 2. 25.경 파주시 F, G, H 각 토지 합계 4,337m²를 피고인의 처 I 명의로 524,800,000원에 매수하는 계약을 체결하고, 2005. 2. 26. J 토지 1,650m²를 I 명의로 199,600,000원에 매수하는 계약을 체결한 뒤 위 4필지 합계 5,987m²에 대한 총 매매대금 724,400,000원 중 계약금 73,000,000원만 지불한 상태에서 K를 통해 피해자 L, M, N에게 "O 토지를 매수하는데 투자하면 전매수익을 투자금에 비례하여 지급하겠다"고 권유하여 2005. 3. 초순경부터 3. 말경까지 피해자 L로부터 247,250,000원, 피해자 M으로부터 161,250,000원, 피해자 N로부터 150,500,000원 등 피해자들로부터 합계 559,000,000원을 토지 매매대금 명목으로 교부받았다. 피고인이 2005. 3. 25.경 위 4필지 토지에 관하여 I 명의로 소유권이전등기를 경료하자 피해자들은 2005. 4. 4.경 투자금을 담보하기 위해 위 각 토지에 "채무자 I, 근저당권자 L, M, N, 채권최고액 520,000,000원"으로 된 근저당권을 설정하였다. 피고인은 사실은 피해자들 명의의 위 근저당권 설정등기를 말소하더라도 피해자들에게 투자 원금을 지급할 의사가 없음에도 불구하고, 2008. 2. 28.경 고양시 일산동구 P에 있는 Q 주식회사 사무실에서 K에게 "O 토지에 설정된 근저당권 설정등기를 말소하여 주면 2주일 내에 O 토지를 매도하거나 대출을 받아 투자원금을 우선적으로 지급하여 주겠다."고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로부터 근저당권 말소에 필요한 서류를 교부받아 근저당권 설정등기를 말소한 후, 2008. 3. 20.경 위 각 토지 중 G 토지가 분 할된 G, R 2필지 합계 1,178m²를 매도하고, 그 매매대금 290,000,000원 중 261,000,000원만 피해자들에게 지급한 뒤, 2008. 3. 6.경부터 2010. 5. 28.경까지 4회에 걸쳐 F, H, S(H, S 각 토지는 H 토지가 분할된 것이다), J 4필지에 채권최고액 468,000,000원의 근저당권을 설정한 뒤 450,000,000원 상당을 대출받아 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 투자금 담보를 위해 피해자들이 설정한 채권최고액 520,000,000원 상당의 근저당권 설정등기를 말소하게 하여 피해자 L로부터 230,000,000원 상당의, 피해자 M으로부터 150,000,000원 상당의, 피해자 N로부터 140,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 T, U의 각 법정진술 1. 제3회, 제4회 공판조서 중 증인 K, V, N의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 제3, 4회 검찰피의자신문조서 1. 부동산등기부등본, 각 부동산매매계약서 사본(증거목록 순번 3, 4, 6, 7), 계획서 사본, L 외 2명 투자내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 중한 피해자 L에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자 L, M, N로부터 투자를 받은 것이 아니라 K로부터 투자를 받았고, K로부터 판시 파주시 O 토지(이하 'O 토지'라고만 한다)뿐 아니라 파주시 W, 파주시 X 토지에 관하여도 투자를 받으면서 K와의 합의 하에 O 토지 매각비용 등을 다른 토지의 개발비용으로 사용하였다. 따라서 피고인은 피해자들을 기망한 사실이 없고 편취의 범의도 없었다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자들에게 투자금을 전부 반환할 의사 없이 K를 통하여 피해자들을 기망하여 투자금을 담보하는 근저당권 말소서류를 교부받은 사실이 인정되고, 피고인에게 그 편취의사도 있었음을 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피고인은 K를 통하여 O 토지 투자자들을 모집하기는 하였으나 피해자들로부터 그 투자금을 직접 송금받아 피해자들이 위 토지에 투자한다는 사실을 알고 있었다. 뒤에서 보는 바와 같은 피고인이 작성, 교부한 투자원금상환 계획서에도 피해자들이 특정되어 있다. 나아가 피고인은 O 토지와 별도로 위 W 토지에는 Y, Z, AA이, 위 X 토지에는 K, AB이 투자한다는 사실도 알고 있었다. 나. 피고인은 피해자들에게 O 토지 일부를 매도하여 투자원금을 우선 변제하고 나머지 토지를 담보로 추가대출을 받을 경우 투자원금을 우선 변제하겠다는 내용의 계획서를 작성 교부하고 피해자들로부터 근저당권 말소서류를 교부받았으나, 매도하고 남은 O 토지에 근저당권을 설정하고 대출을 받았음에도 그 대출금을 피해자들에 대한 투자금반환에 사용하지 아니하고 피고인 채무의 변제 및 다른 토지 개발비용 등에 사용하였다. 다. 피고인은 위와 같이 매도 후 남은 O 토지에 근저당권을 설정하고 대출을 받아 사용하면서 K를 통하여서라도 피해자들에게 그에 관하여 알리거나 승낙을 받은 사실이 없다. 나아가 피해자들이 K를 통하여 O 토지뿐 아니라 위 W 토지 및 X 토지에 일체로 투자하였다고 볼 아무런 근거가 없는 이상 설령 피고인이 K로부터 위 대출 등에 관한 승낙을 받았다 하더라도 K가 피해자들을 대리하여 이를 승낙한 것이라고 볼 수 없다. 라. 한편 피고인은, 피해자들이 그 이자를 부담하는 것을 조건으로 추가대출을 받아 피해자들에게 투자원금을 반환하려고 하였으나 K가 이를 거절하여 반환하지 못하였다고 주장하나, 피고인이 피해자들로부터 근저당권 말소서류를 교부받기 전에 위와 같은 제안을 하였다고 보기 어렵고, 이는 피해자들에게 작성, 교부한 위 계획서에 이자의 부담에 관하여는 아무런 기재가 없음에 비추어 보더라도 설령 이를 제의하였다 하더라도 피해자들로서는 이미 최초투자시점으로부터 3년이 경과한 상태에서 투자원금을 지급받는 대신 대출이자를 부담하는 조건으로 근저당권을 말소하여 주지는 않았을 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 제3유형 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 6년(합산결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우에 해당하므로, 형량범위 하한의 1/3을 감경함) 2. 선고형의 결정 이 사건 범행 경위, 태양, 범행 후의 정황에 비추어 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 범행을 부인하면서 반성하고 있지 아니한 점, 피해액수가 적지 아니한 점 등을 종합하여 볼 때 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 일부 피해자들의 투자원금 중 반환되지 아니한 금액은 3억원 상당이고 피고인이 이를 변제하기 위하여 노력하고 있는 점, 피고인이 벌금형 전과 이외에 별다른 범죄전력이 없는 점 등을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 제반 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정하며, 진행 중인 합의를 마무리할 기회를 주기 위해 피고인을 법정구속을 하지는 않는다. 무죄 부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 1) W 토지 매각대금 횡령 피고인은 2005. 4. 11.경 파주시 AC, AD, AE 3필지를 405,221,000원에 경락받아 소 유권을 취득하고, 2005. 4. 12.경 AF 토지를 150,000,000원에 매수하는 계약을 체결하여 위 4필지를 555,221,000원에 소유권을 취득 할 때 피해자 Y, Z, AA에게 "위 토지매매대금에 투자하면 전매수익을 투자금에 비례하여 분배해 주겠다"고 하여 피해자들로부터 그 무렵 각 1억 원씩 총 3억 원을 매매대금 명목으로 교부받았다. 피고인은 2006. 5. 26.경 AC, AD, AE 3필지를 448,000,000원에 매도하고, 2007. 3. 3.경 AF와 AC에서 분할된 AG, AH 3필지를 742,900,000원에 매도하여 매매대금 1,190,900,000원 전액을 순차 수령하여 피해자들을 위하여 보관 중, 2008. 8.말경 피해자들에게 투자 원금 중 일부인 280,000,000원만 지불한 채 전매수익금 635,679,000원을 피고인의 개인 토지 구입 비용 등에 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 2) X 토지 매각대금 횡령 피고인은 2005. 4. 28.경 파주시 AI, AJ, AK, AL, AM, AN 6필지를 매매대금 764,000,000원에 매수하는 계약을 체결하면서 피해자 K, AB에게 "X 토지를 매수하는데 투자하면 전매차익을 투자금에 비례하여 지급해 주겠다"고 하여 그 무렵 피해자 K로부터 120,000,000원, 피해자 AB으로부터 200,000,000원을 매매대금 명목으로 교부받았다. 피고인은 2008. 6. 3.경 같은 리 토지 6필지를 1,460,000,000원에 매도한 뒤 매매대금 전액을 수령하여 피해자들을 위하여 보관 중 투자원금 320,000,000원만 피해자들에게 교부한 뒤 전매차익 696,000,000원을 피고인의 다른 토지 구입비용 등에 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 1) 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다. 그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다. 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 피해자 K를 통하여 투자자들을 모집하여 위 W 토지 및 X 토지를 매수하여 이를 전매한 후 그 전매차익금을 정산하기로 하고, 피해자들로부터 조달한 금원을 합하여 위 각 토지를 순차 매수하였으나, 그 소유권이전등기는 모두 피고인의 처인 I 명의로 경료하였다. 피해자들은 피고인과 사이에 투자약정서나 동업계약서 등을 작성하지는 아니한 채 전매차익을 얻을 목적으로 투자금을 지급하였고, 피해자 K를 제외한 나머지 피해자들은 대부분 그 투자 전후에 피고인을 만난 적도 없는 상태에서 투자 정보를 피해자 K를 통해 전해 듣고 투자금을 지급하였다. 피해자 K는 피고인으로부터 위 각 토지의 개발 및 매도과정에 대하여 일부 듣기는 하였으나 그 과정에 구체적으로 관여하지는 아니하고 피고인에게 전매시점 및 가격 등을 전적으로 위임하였고, 나머지 피해자들은 위 과정에 대하여 전혀 모르는 채 피고인에게 모든 사항을 일임하였다. 위 인정사실에 의하면, 피고인과 피해자들은 위 W 및 X 토지를 동업재산으로 합유하면서 동업 계약에서 정한 바에 따라 위 각 토지를 전매하여 그 차익금을 분배하는 조합 내지 내적 조합관계에 있었던 것이 아니라, 피해자들이 토지 매수자금 일부를 투자하면 피고인이 아무런 제한 없이 매수 및 전매를 통하여 이득을 남겨 그 차익을 정산하여 주는 익명조합에 유사한 무명계약관계에 있었음을 알 수 있다. 따라서 피고인이 위 W 및 X 토지를 매도하고 받은 매매대금은 일단 피고인에게 귀속되고 피고인이 피해자들을 위하여 이를 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없으므로 피고인이 그 이익금 상당액을 지급하지 않고 있다 하더라도 이는 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 횡령죄를 구성한다고는 보기 어렵다. 그렇다면 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 피해자들에 대하여 재물을 보관하는 자의 지위에 있다는 점이 입증되었다고 보기에 부족하므로, 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 2. 특정경제범죄가중처벌등·에관한법률위반(사기)의 점 가. 공소사실의 요지 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 L, M, N가 설정한 채권최고액 520,000,000원 상당의 근저당권 설정등기를 말소하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 것이다. 나. 판단 사기죄에 있어서 수인의 피해자에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 포괄일죄가 성립하는 것이 아니라 피해자별로 1개씩의 죄가 성립하는 것으로 보아야 한다. 판시와 같이 피해자들이 피고인에게 피해자 L 247,250,000원, 피해자 M 161,250,000원, 피해자 N 150,500,000원을 각 투자하고 이를 담보할 목적으로 피해자들 공동명의로 채권최고액 520,000,000원의 근저당권을 설정받았다가 피고인으로부터 기망당하여 위 근저당권을 말소하여 주었고, 그 결과 말소된 위 근저당권의 채권최고액, 즉 피고인이 편취한 이득액은 피해자 별로 피해자 L 230,000,000원, 피해자 M 150,000,000원, 피해자 N 140,000,000원이 되어 피해자별로 독립하여 사기죄가 성립됨은 앞서 인정한 바와 같다. 그렇다면 위 부분 공소사실은 피해자별 편취금액이 5억 원에 미달하여 특 정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 의율할 수 없고, 달리 검사가 제출한증거들만으로는 피해자별 편취금액이 5억 원 이상이라는 점을 인정하기에 부족하다. 따라서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 사실관계가 동일한 판시 범죄사실 기재 사기죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.