서울남부지방법원-2020고정395

범 죄 사 실 피고인은 서울 양천구 B건물 6층에 있는 C의 대표로서 상시근로자 8명을 사용하여 미용업을 경영하는 사용자이다. 1. 최저임금법위반 사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2009. 6. 1.경부터 2017. 7. 28.경까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 D에게 임금을 지급하면서 2015. 최저임금 시간급 5,210원에 미달하는 시간급 4,860원, 2016 최저임금 시간급 6,030원에 미달하는 시간급 5,288원, 2017. 최저임금 시간급 6,470원에 미달하는 시간급 6,157원을 각 지급하였다. 2. 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 피고인은 2009. 6. 1.경부터 2017. 7. 28.경까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 D에게 2015. 1. 임금 115,494원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 임금 합계 1,396,841원, 연차수당 3,442,320원, 퇴직금 16,530,323원 합계 21,369,484원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D, E의 각 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서(첨부된 사진 등 자료 포함) 1. 헤어디자이너 업무위탁 계약서 1. 의견서에 첨부된 사진(증거기록 69쪽) 1. 진정인 급여내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 최저임금법 제28조 제1항, 제6조 제1항(최저임금법위반의 점), 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 등 미지급의 점), 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인은, D가 근로기준법상 근로자가 아니고, 임금 등 미지급의 고의도 없다는 취지로 주장한다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 피고인과 D 사이에 D가 시술한 매출의 일정비율(일반적으로 부가가치세를 공제한 나머지의 30% 정도)을 위탁대금으로 지급한다는 취지의 업무위탁계약서가 작성되었고, ‘출퇴근 시간이 자유로움을 본인이 확인한다. 대한민국 어느 매장에서나 일할 수 있고 제약받지 않는다’라는 내용이 포함된 D 작성의 서면이 존재하며, D가 4대 보험에 가입되지 않은 사실 등이 인정되기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, D는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하고, 피고인과 D 사이의 사용관계 등에 비추어 보면 피고인에게 임금 등 미지급에 관한 고의도 인정된다고 판단된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. D를 비롯한 헤어디자이너들(이하 ‘D 등’이라고 한다)은 근무시간(출근 09:30, 퇴근 19:30)이 정해져 있었고 이에 대한 관리감독을 받았다. D 등이 출근 시간을 지키지 않는 경우 지각비를 내거나 그에 따른 제재를 받아야 했고, 무단결근비 등의 제재도 있었으며, 1주일에 1회 내지 2회 당직(‘마감조’라고 부름)으로 19:30부터 21:00까지 근무해야 했다. D 등이 근무시간에 약국에 가거나 커피를 사러 나가야 되는 경우 매니저 등의 허락을 받고 나갔다 와야 했다. 이 사건 매장에서는 ‘F 통합룰’과 ‘G룰’이라는 규정을 직원실에 붙여 두고 이를 D 등으로 하여금 준수하도록 하였는데, 그 규정의 내용은 월차, 연차, 휴가, 휴무, 지각비, 무단결근비, 정기 봉사활동, 정기 회식 등과 같은 복무규정에 관한 내용이다. 피고인의 지시를 받아 이 사건 매장을 관리하였던 H(일명 G)은 D 등을 상대로 친절교육, 서비스교육 등을 하였고, 그러한 교육 등의 효과로 매장의 매출이 상당한 폭으로 올랐다는 취지로 증언하였다. 피고인과 D가 작성한 업무위탁계약서는, D가 이 사건 매장에서 인턴으로 일정기간 근무한 후 초급 헤어디자이너가 되었을 때(2013년경) 피고인 측에서 일방적으로 제시하여 작성된 것으로 보이고, 피고인 측에서 D에게 그 계약의 내용을 자세히 설명하거나 계약서 사본을 교부하지도 않은 것으로 보인다. 또한 ‘출퇴근 시간이 자유로움을 본인이 확인한다’ 등의 내용이 기재된 서면도 피고인이 2013년경 D에게 작성하도록 하였던 것으로 보인다. 그리고 이러한 업무위탁계약서나 서면 작성 과정에서 피고인과 D가 서로 대등한 관계에서 그 내용이나 조건을 협의하였던 것으로 보이지 않는다. D 등은 가위 정도는 개인적으로 구입해서 사용하였으나, 파마약, 염색약, 왁스, 에센스 등 각종 소모품은 피고인이 지정하는 제품만을 사용하여야 했고, D 등이 임의로 그러한 제품들을 구입하여 사용할 수 없었다. 그리고 D가 제3자를 고용하여 자신의 업무를 대행하게 하는 것도 불가능하였던 것으로 보인다. D 등이 받은 보수는 실적에 따라 지급받는 형태이기는 하나, 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있었음을 부인하기 어렵다. 2. 피고인은, 피고인과 D 사이에 합의한 약정근로시간이 존재하지 않고, 약정근로시간이 40시간을 초과하지 않으므로, 약정근로시간이 40시간을 초과함을 전제로 시간급을 산정하여 최저임금법위반 여부를 판단하여서는 안 된다는 취지로 주장하는 듯하다. 그러나 약정근로시간은 사용자와 근로자가 서면으로 약정한 근로시간뿐만 아니라 구두나 묵시적으로 약정한 근로시간도 이에 포함된다고 봄이 타당한데, D의 증언 등에 의하면 D는 통상적으로 이 사건 매장에서 주 5일은 9.5시간(출근 09:30, 퇴근 19:30, 휴게시간 30분 제외), 최소한 주 1일은 11시간(출근 9:30, 퇴근 21:00, 휴게시간 30분 제외) 계속 근무하였는바, 그 근무시간은 피고인과 D 사이에 정한 약정근로시간이라고 봄이 타당하다. 그리고 이를 기초로 최저임금을 비교하기 위한 비교대상 시간급을 산정하면 판시 범죄사실 기재 각 금액과 같으므로[구체적인 산정방법은 검사의 2020. 10. 13.자 의견서 기재와 같고, 이는 2020. 7. 3.자 변호인 의견서 제4쪽에 기재된 바와 같은 방법(편의상 월급을 1일 소정근로시간 수와 가산율이 반영된 연장근로시간 수를 합산한 시간 수로 나누어 비교대상 임금 산정)임], 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 3. 피고인은, D가 인턴으로 입사하여 2012. 10. 24.경 퇴사하였다가 재입사하였기 때문에 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에 재입사 이전 부분은 제외되어야 한다는 취지로 주장하는 듯하다. 그러나 D가 2012. 10. 24.경 이 사건 매장을 떠나 다른 매장에서 약 1달 정도 근무하였던 것은, 이 사건 매장에서 디자이너가 되는 사람들에게 시행되고 있는 제도(인턴에서 디자이너로 올라가는 단계에 한 달 정도 아는 지인 미용실이나 매장과 연계된 조금 단가가 낮은 미용실에서 감을 익히고 오라는 취지)에 따라 그렇게 한 것으로 보이고, 이를 D가 이 사건 매장과 전혀 무관하게 자발적으로 한 것이라거나 다른 헤어디자이너들과 달리 D 혼자만 그렇게 한 것은 아닌 것으로 보이므로, 위 약 1달의 기간에도 근로관계의 단절이 있었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.