부산지방법원-2021고단4275

범 죄 사 실 피고인은 2018. 5. 23.경 부산 부산진구 B, 4층에 있는 ㈜C 사무실에서 피해자 D에게 경남 밀양시 E, F 소재 토지를 1억 4,500만 원에 매도하는 계약을 체결하면서 피해자의 대리인 G을 통하여 피해자에게 “지상에 건축된 무허가 철근콘크리트 단층 건물 등 지상권 일체 포함하여 매도한다”는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 당시 위 토지 지상에 있던 무허가 철근 콘크리트 골조건물(72㎡)은 피고인에게 위 토지를 매도한 매도인이 건축한 건물로서 피고인에게 처분권한이 없었고 결국 피해자에게 위 건물에 대한 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 매매대금 명목으로 피고인 명의의 H은행 계좌로 2018. 5. 23.경 계약금 1,500만 원, 2020. 2. 11.경 중도금 3,000만 원, 2020. 2. 12.경 중도금 1,500만 원, 2020. 3. 20.경 잔금 7,000만 원 합계 1억3,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, G, I, J, K의 각 법정 진술 1. G, I, K에 대한 각 경찰진술조서 1. 매매계약서, 재계약서, 감정평가서 1. 카카오톡 대화내용 캡쳐 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 처벌받은 전력이 없는 점, 피해자와 합의되지 않은 점 등의 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인은 피해자에게 이 사건 토지만 매도하였을 뿐, 이 사건 건축물을 포함하여 매도한 사실이 없을 뿐 아니라, 이 사건 건축물은 소유권이 객체가 될 수 없고 이 사건 토지에 부합된 것이다. 따라서 위 건축물의 소유권은 피해자에게 있으므로 피고인에게는 사기죄가 성립하지 않는다. 2. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택․조사 증거 등에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. ➊ 이 사건 토지 등이 포함된 부분의 토지의 분할 및 소유권 변동은 다음과 같다.  2016년경 밀양시 E 임야 1386㎡의 소유자는 K이다. ‚ 위 E 임야 1386㎡는 2016. 2. 3.자로 E 임야 652㎡와 L 임야 734㎡로 분할되었다. ƒ 피고인은 2017. 8. 31.경 위 E 임야 652㎡를 K로부터 매수하였다. „ 위 E 임야 652㎡는 2018. 3. 21.자로 E 임야 532㎡와 F 임야 120㎡로 분할되었다. … 위 L 임야 734㎡는 2018. 3. 21.자로 L 임야 611㎡와 M 임야 123㎡로 분할되었다. † 피해자는 2018. 5. 23.경 이 사건 토지(E 임야 532㎡ 및 F 임야 120㎡)를 피고인으로부터 매수하였다. ‡ O은 2019. 3. 20.경 경매로 위 L 임야 611㎡ 및 M 임야 123㎡를 취득하여, 2020. 6. 11. 피해자에게 매도하였다. ➋ 이 사건 건축물은 피고인이 K로부터 매수할 당시 골조만 되어 있었는데(피해자에게 매도할 당시에도 변경이 없었음), 주차장 용도로 건축한 것으로서 벽면 마감 및 주차장 입구 셔터 설치가 필요한 상태였다. ➌ 피고인은 전원주택을 짓기 위하여 K로부터 위 E 임야 652㎡ 토지를 매수하였다. 그런데 위 E 토지에는 K가 건축한 이 사건 건축물이 있었고, 위 L 토지에는 소나무가 있었다. 피고인과 K는 이 사건 건축물이 있는 토지 부분(약 30평)과 소나무가 있는 약 30평을 교환하기로 하였다. 이에 따라 위 ➊항의 „ 및 …에서 본 바와 같이 2018. 3. 21.자로 이 사건 건축물이 있는 피고인 소유의 토지 부분(F 임야 120㎡)과 소나무가 있는 K 소유의 토지 부분(M 임야 123㎡)을 각자 분할한 것이다. 그러나 피고인과 K 사이에 기존 토목공사에 대한 갈등 등으로 인하여 지번 분할만 한 상태에서 교환은 무산되었다. ➍ 위 교환이 무산된 직후인 2018. 5. 23.경 피고인과 피해자 사이에 이 사건 토지에 대한 매매계약이 체결되었고, 당일 피해자는 피고인에게 계약금으로 1,500만 원을 지급하였다. 위 매매계약서의 특약사항에는 ’매수인은 계약하기 전 현장 방문하고 관련 행정 서류 일체 교부받고 현상태 그대로의 계약이며, 지상권 일체를 포함하는 계약’이라는 문구가 기재되어 있다. ➎ 위 매매계약서의 특약사항과 관련하여 피해자의 대리인 G은, “2018. 5. 23. 당시 건축허가가 나지 않은 상태였음에도, 이 사건 건축물이 존재하였고, 위 건축물에 유치권이라는 글씨가 있었다. 피해자가 향후 이 사건 건물에 대하여 철거, 추가 공사 등을 하게 되면 유치권 등 문제의 소지가 있을 것이 예상되었다. 피고인에게 이에 대하여 물었더니, 피고인이 ‘이 땅 전 주인이 짓고 있는 것을 매수했기 때문에 문제가 없다’고 했고, 이에 같이 있던 중개보조인에게 위 관련사항을 매매계약서에 기재해 줄 수 있느냐고 했다. 중개보조인 Q이 알아보고 해 주겠다고 했다. 그래서 매매계약서 특약사항으로 ’지상권 일체를 포함하는 계약‘이라는 문구가 추가된 것”이라고 진술하고 있다. 당시 중개보조인이었던 Q도 G과 같은 취지의 진술을 하고 있다. ➏ 피해자가 매대대금이 부족하여 잔금을 지급하지 못하였는데, 2020. 2. 11. 피고인과 피해자는 매매대금을 조정(1,500만 원 감액)하기로 하였고, 2018. 5. 23. 지급한 1,500만 원을 계약금으로 지급한 것으로 합의하였다. 위 2020. 2. 11.자 매매계약서에는 앞전 2018. 5. 23.자 계약서를 첨부하였다. 3. 관련 법리 사기죄는 다른 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도17512 판결 등 참조). 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결 등 참조). 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면, 그 자체로써 곧 사기죄는 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다고 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결 등 참조). 4. 판단 위에서 본 법리 및 인정사실 등에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 건축물이 독립한 소유권의 객체가 되는지 또는 이 사건 토지에 부합되는지와 관계없이, 피고인이 K와 분쟁의 소지가 있는 이 사건 건축물에 대하여 피해자에게 정확하게 고지하지 않고 문제가 없다는 취지로 이야기하여 이를 믿은 피해자와 매매계약을 체결한 것은 피해자를 기망한 것에 해당한다. 즉, 피해자는 피고인의 기망으로 이 사건 건축물도 포함된 것으로 생각하여 이 사건 토지를 매수한 것으로 보이고, 피고인이 이 사건 건축물과 관련된 분쟁의 소지를 피해자에게 사실대로 정확하게 말했다면 피해자는 이 사건 토지를 매수하지 않았거나, 매수하였다고 하더라도 매수 조건이 달라졌을 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. ➊ 우선 이 사건 토지에 대한 매매계약의 내용에 대하여 보건대, 아래의 사정 등에 비추어 보면, 2018. 5. 23.자 매매계약은 매매대금 조정으로 2020. 2. 11.자 매매계약에 승계된 것으로 봄이 타당하다.  이 사건 토지에 대한 매매계약은 2018. 5. 23.자 및 2020. 2. 11.자 그리고 2020. 4. 28.자 3개가 있다. ‚ 2020. 2. 11.자 매매계약 당시 2018. 5. 23.자 매매계약 중 매매대금을 조정(1,500만 원 감액)하기로 하고, 2018. 5. 23. 지급한 1,500만 원을 계약금으로 지급한 것으로 합의하였을 뿐 아니라, 2018. 5. 23.자 매매계약서를 첨부하였다. ƒ 2020. 4. 28.자 매매계약서는 은행 측 법무사가 등기를 위하여 2020. 2. 11.자 매매계약서를 참고하여 작성한 것으로 보인다. ➋ 다음으로 이 사건 건축물과 관련된 부분에 대하여 보건대, 아래의 사정 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자에게 이 사건 건축물 부분에 대하여 문제가 없다는 취지로 이야기하여 피해자는 이 사건 건축물도 포함된 것으로 생각하여 이 사건 토지를 매수한 것으로 봄이 타당하다.  피해자 대리인(G), 당시 부동산중개보조인(Q), 부동산중개사(I)의 각 진술이 이에 부합하고, 2018. 5. 23.자 매매계약서의 ‘지상권 일체를 포함하는 계약’이라는 특약사항도 이를 고려하여 기재된 것으로 보인다. ‚ 이 사건 건축물과 관련된 K와의 분쟁의 소지를 피해자가 알았다면 이 사건 토지를 매수하지 않았을 것으로 보일뿐 아니라, 설령 매수하였다고 하더라도 매수 조건이 달라졌을 것으로 보인다. ƒ 피고인은 매매 당시에, 피해자 대리인(G)이 이 사건 건축물에 대하여 물어보자, “이 사건 건축물은 이전 주인이 짓다 만 것이다. 나는 지금 골치가 아파 죽겠다”고 이야기 했다고 진술하고 있다. 피고인의 주장처럼, 이 사건 건축물로 인하여 K와 사이에 해결하기 쉽지 않은 분쟁이 존재하고 있어 ”골치 아파 죽겠다“는 취지의 말을 피해자 측에게 말했다면, 매수인(피해자) 측에서는 미등기 건축물이 존재하고 매도인(피고인)이 유치권 등의 문제로 골치 아파 죽겠다고 하는 땅을 매수하기 주저하였을 가능성이 많을 뿐 아니라, 그럼에도 매매계약을 체결했다면, 매매계약서의 특약사항에 ‘지상권 일체를 포함하는 계약’이라고 기재할 것이 아니라, ‘이 사건 건축물은 매도인(피고인)의 소유가 아니고, 전 매도인(K)이 건축한 것으로서 이와 관련된 문제는 전적으로 매수인(피해자)이 책임진다‘는 취지의 문구를 기재함이 합리적인 것으로 보인다. 따라서 피고인의 위 진술은 믿기 어렵다.