서울남부지방법원-2019고합325

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 범행 당시 19세)과 사귀면서 서울 영등포구 C, ◇◇호에서 동거하다가 헤어진 사이이다. 피고인은 2019. 1. 28. 10:00경 서울 영등포구 C, ◇◇호에서 피해자에게 전화를 걸어 “우리 엄마한테는 다 말해 놨다. 죽기 전 계획을 다 말했다. 네 엄마 번호 내가 아는 거 알지? 우리 집 안 오면 어떻게 될지 알지?”라고 말하여 마치 피해자가 위와 같은 장소로 오지 않으면 피고인과의 관계를 피해자의 어머니에게 알릴 것처럼 협박하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제283조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 3년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 폭력범죄 > 04. 협박범죄 > [제1유형] 일반협박 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2월∼1년 3. 선고형의 결정 피고인이 사귀다가 헤어진 피해자를 상대로 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행으로 발생한 피해의 회복이 전혀 이루어지지 않은 점은 피고인에게 불리한 양형요소에 해당한다. 그러나 피고인에게 그동안 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인이 이 사건 범행을 인정하면서 반성하고 있는 것으로 보이는 점 등 피고인에게는 참작할만한 사정이 있다. 이러한 사정들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 배심원의 평결 및 양형 의견 1. 유․무죄 평결 유죄: 5명 무죄: 2명 2. 양형의견 징역 1년, 집행유예 1년: 2명 징역 6월: 1명 징역 6월, 집행유예 1년: 1명 징역 3월, 집행유예 1년: 1명 벌금 500,000원: 2명 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 1. 28. 12:00경 서울 영등포구 C, ◇◇호로 온 피해자에게 피고인의 휴대폰에 저장된 피해자의 나체 사진과 성관계 동영상을 보여주면서 “이거 보이냐. 엄마한테 보낼까. 누워라. 시키는 대로 하면 사진과 동영상을 하나씩 지워주겠다.”고 협박하여 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자의 옷을 벗기고 1회 간음하여 피해자를 강간하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였을 뿐, 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 협박을 하여 피해자를 간음한 사실은 없다. 3. 이 부분 공소사실의 쟁점 및 관련 법리 가. 이 부분 공소사실의 쟁점 피고인이 부인하는 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 직접적인 증거는 피해자의 진술이 유일하고 나머지 증거들은 그 자체만으로는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다. 따라서 이 사건의 쟁점은 이 부분 공소사실에 관한 피해자 진술의 신빙성 인정 여부이다. 나. 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조). 피고인이 일관되게 공소사실을 부인하고 피해자의 진술 외에는 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없는 경우, 사실상 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 피해자의 진술을 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는, 진술 내용 자체의 합리성과 타당성, 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술에 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 수준의 신빙성이 있어야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 4. 판단 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 피해자의 진술은 신빙성을 인정하기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 협박하여 강제로 간음하였다는 내용의 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 가. 피해자 진술의 비일관성 1) 그 당시 피고인과의 관계에 대한 진술 피해자는 최초 경찰조사에서 “피고인과 성격이 잘 안 맞아서 제가 2018년 11월경에 피고인에게 헤어지자고 말했는데 피고인은 친구로라도 지내기를 원했어요. 그래서 헤어졌다 만났다를 반복했어요. 제가 집을 나온 것은 피고인과 마지막으로 헤어진 날 나왔어요. 그게 2019년 1월 중순쯤이었어요.”라고 진술하였다. 그러나 피해자는 이 법정에서 “피고인과 2018년 11월경에 헤어진 후 집에서 나왔고 2019. 1. 28.경 피고인이 오라고 하여 피고인과 헤어진 후 처음으로 집으로 가게 되었어요.”라고 진술하였다. 이에 대하여 피고인이 2019. 1. 15.경에도 피해자와 함께 술을 마시고 서로 합의 하에 성관계를 하였다고 주장하면서 이에 부합하는 증거로 피해자와 마시기 위해 준비한 술을 찍은 사진 등을 제출하기도 하였음에도 피해자는 이에 대하여 명확한 진술을 하지 못하였다. 피고인이 피해자를 협박하여 강간을 하였다는 시점인 2019. 1. 28.경으로부터 근접한 시기인 2019. 1. 15.경 피고인과 피해자의 관계는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 데 있어 중요한 정황증거 가운데 하나인데, 피해자는 이 법정에서 “2019. 1. 15.에 피고인을 만난 사실이 없나요.”, “피해자가 저녁 7시쯤에 집으로 왔고 피고인과 즐겁게 같이 술을 마셨다는데 기억이 나는가요.”, “그날 준비된 술을 마시고 피해자와 성관계를 했다고 하는데 기억이 나는가요.”라는 피고인 변호인의 질문에 대하여, 모두 “기억이 안나요.”라고 모호한 답변만을 하였다. 피해자가 이 법정에서 진술을 한 것과 같이 피고인과 2018년 11월경 헤어진 후 2019. 1. 28.경 이전에 피고인과 만나서 술을 마시고 성관계를 한 사실이 없다면, 피해자는 피고인 변호인의 질문에 대하여 그런 사실이 없다는 취지로 강하게 부인을 하는 취지의 진술을 하는 것이 자연스럽다. 약 2년 9개월 전에 있었던 일을 물어보는 피고인 변호인 질문에 대하여 피해자의 기억이 불완전할 수 있다는 점을 고려하더라도, 피고인과 헤어진 후에도 피고인과 성관계가 있었는지에 대하여 피해자가 기억이 나지 않는다고 모호하게 답변을 하는 것은 쉽게 납득이 되지 않는다. 2) 피고인과 주고받은 카카오톡 메시지와 피고인과 통화한 녹음파일의 존부에 대한 진술 피해자는 최초 경찰조사에서 ”사건이 있기 전 피고인과 연락한 카카오톡을 보관하고 있나요.“라는 경찰의 질문에 대하여, ”예. 제가 집에서 나가달라고 했을 때부터 오늘 저희 집에서 강간 피해가 있기 전까지 대화를 했던 카카오톡 대화 내용을 현재 가지고 있어요. 나중에 경찰에 제출할 수 있어요.“라고 답변하였고, ”통화하면서 피고인이 협박을 했다고 했는데 자세히 말씀해 주세요.”라는 경찰의 질문에 대하여, “제 전화기가 자동녹음이 되어 녹음한 게 있어요.”라고 답변하였다. 그러나 피해자는 이 법정에서 “카카오톡 메시지는 있는 줄 알고 제출하겠다고 했었는데 나중에 카카오톡 내용을 다 삭제하고 없었어요. 제 휴대폰에는 자동녹음이 안되어 있어요. 자동녹음을 평소에 해 본 적이 한 번도 없었어요.”라고 경찰조사에서의 진술과 서로 모순되는 진술을 하였다. 이 사건 당시로부터 약 2년 9월이 경과한 시점에서 증언을 함으로 인한 피해자의 기억력의 한계를 감안하더라도, 경찰에서 자발적으로 자신의 휴대폰에 자동으로 녹음되는 기능이 있어 피고인의 협박 내용이 녹음되어 있다고 진술하면서 추후 증거로 제출하겠다고 말하였던 피해자가 이 법정에서는 휴대폰 자동녹음을 한 번도 사용해 본 적이 없다고 진술하는 것은 쉽게 납득이 되지 않는다. 3) 피고인이 피해자에게 행한 협박의 내용과 협박을 지속한 시간에 대한 진술 피해자는 최초 경찰조사에서 ”집에 들어가서 저는 서 있었는데 피해자가 앉으라고 강제적으로 말을 했어요. 그때부터 피고인의 휴대폰에 저장되어 있는 제 벗은 몸이 나온 사진과 제가 피고인의 성기를 애무하는 동영상 첫 화면을 보여줬어요. 휴대폰을 제 눈앞에 들이대면서 ‘이거 보이냐. 엄마한테 보낼까’라고 협박도 했어요. 계속 반복적으로 거의 30~40분 동안 했어요.“라고 진술하였다. 그러나 피해자는 이 법정에서 ”협박의 내용 가운데 어떤 게 가장 무서웠나요.“라는 재판장의 질문에 대하여 ”부모님 죽여 버리네 마네. 그런 소리랑 가족에 연관된 것들. ‘너네 본가 집 안다. 몇 동 몇 호 다 아니까 찾아가서 어떻게 해 버린다’ 이런 식으로“라고 답변하는 등 피고인이 한 협박의 내용에 대하여 수사기관에서의 진술과는 전혀 다른 내용을 처음으로 말하기도 하였다. 피해자는 집에 들어가자마자 계속적으로 반복하여 30~40분 동안 협박을 당하였다는 수사기관에서의 진술과 달리 이 법정에서는 ” 집 문제 얘기도 있었고, 협박도 하고 다 했어요. 집 문제에 대해서 저는 피고인에게 ‘나가라’고 말하였고, 피고인은 ‘나는 못 나간다. 더 있게 해달라’는 식으로 이야기를 주고 받았다.“고 진술하는 등 일관되지 않은 진술을 하였다. 4) 그 밖에 피해자의 일관되지 않은 진술들 그 밖에 피해자의 진술 중 피해자가 집에 들어가 스스로 롱패딩을 벗었는지(이 법정에서의 진술) 아니면 피고인이 강제로 롱패딩을 벗기고 성관계를 하였는지(경찰조사에서의 진술), 피해자가 곧바로 수사기관에 피해 사실을 신고하였는지(이 법정에서의 진술) 아니면 피해자가 문밖에서 기다리던 남자친구와 함께 남자친구의 집으로 갔고 남자친구에게 피해 사실을 말한 후 남자친구의 권유로 수사기관에 피해 사실을 신고하였는지(수사기관에서의 진술), 피고인이 피해자에게 전화를 해서 집으로 와서 이야기를 하자고 하여 집으로 오게 되었는지(이 법정에서의 진술) 아니면 피고인이 피해자에게 전화를 해서 욕설이나 협박을 하여 집으로 오게 되었는지(수사기관에서의 진술) 등에 대하여 수사기관에서의 진술과 이 법정에서의 진술이 서로 일치하지 아니하는 부분이 적지 않다. 나. 이 사건 전후의 이례적인 정황 등 그 밖의 사정들 1) 이 사건 당시 피해자의 남자친구가 문밖에서 기다리고 있었고 방음이 잘 되지 않는 피해자의 집의 특성상 피해자가 소리를 지르는 등 남자친구에게 쉽게 도움을 요청할 수 있었음에도 피해자는 어떤 도움도 요청하지 않았다. 특히 피고인이 피해자와 피해자의 집에서 나가는 문제로 다툼을 벌이다가 담배를 피우러 화장실에 간 사이에 피해자는 남자친구에게 도움을 요청하거나 충분히 집밖으로 나갈 수 있었음에도 아무런 조치를 취하지 않고 그대로 집안에 있었다. 피해자의 이러한 행동에 다소 납득하기 어려운 면이 있다. 2) 피해자는 문밖에서 기다리던 남자친구가 문을 두드리자 누가 찾아온 것인지 확인하려는 피고인을 만류하고 일부 속옷도 입지 않은 채 급하게 옷을 입고 집밖으로 나갔다. 피해자는 집을 나가자마자 자신의 남자친구에게 곧바로 피해 사실을 호소하지도 않았다. 피해자가 피해 사실을 즉시 자신의 남자친구에게 말하였다면 남자친구를 통해 피고인의 휴대폰에 보관된 자신의 나체 사진을 즉시 삭제하거나 곧바로 수사기관에 신고를 하여 피고인의 휴대폰을 압수하는 조치를 통해 피해자 본인이 염려하는 나체 사전의 유포를 막을 수 있었을 수도 있었다. 그럼에도 피해자는 자신의 남자친구와 만났음에도 이러한 조치를 취하지 않은 채 남자친구의 집으로 갔다. 피해자는 자신의 남자친구 집으로 갔을 무렵 비로소 남자친구에게 피해 사실을 말하였고, 남자친구의 권유로 이 사건 발생 시간으로부터 4시간이 경과하여 수사기관에 피고인에 대한 고소장을 제출하였다. 피해자의 이러한 행동들에도 다소 부자연스러운 면이 있다. 3) 이 사건을 수사하던 경찰은 2019. 4. 5.경 피해자에게 전화를 걸어 최초 수사기관에서 진술할 당시 피해자가 소지하고 있다고 주장하였던 피해자의 진술을 뒷받침할 수 있는 객관적인 증거인 피고인과 대화한 내용이 담긴 카카오톡 메시지와 전화통화 녹음파일을 증거로 제출하여 달라고 요청을 하였으나, 피해자는 합리적인 이유를 설명하지 못한 채 이미 삭제를 하여 가지고 있지 않다는 답변만을 하였다. 또한 피해자는 경찰로부터 피해자가 이 사건 발생 당일 남자친구가 밖에서 기다리고 있음에도 도움을 요청하지 않은 이유에 대하여 명확히 하기 위하여 추가적인 조사가 필요하다는 말을 듣고 2019. 4. 9. 10:00경 경찰에 출석하기로 약속을 한 후에도 아무런 연락이 없이 출석하지 않았고 담당수사관의 전화도 받지 않았다. 그 후에도 담당수사관이 피해자와 수차례 전화통화를 시도하고 피해자에게 출석을 요구하는 문자메시지를 보냈음에도 피해자는 아무런 연락을 취하지 않다가 2019. 4. 15. 22:48경 담당수사관에게 “몇 달이나 지났는데 이제 와서 조사니 뭐니 그만하고 싶네요. 생각하기도 싫은 일이었는데 계속 생각나니까 스트레스 받아요.”라는 문자메시지만을 보낸 후 수사기관의 출석요구에 응하지 않았다. 다. 피고인 진술의 일관성 피고인은 “피해자가 집에 온 이후 집 얘기를 하다가 피해자와 싸웠다. 자신의 집에서 나가 달라는 피해자의 말을 듣고 제가 ‘돈 없는 게 우리 엄마 탓이야’라는 말을 하였고 이에 피해자는 ‘씨발 그게 왜 니 에미 탓이야’라고 말을 하였다. 30분 이상은 싸운 거 같다. 그렇게 싸우다가 서로 화해를 하게 되었고 제가 피해자의 손을 잡고 ‘힘들겠다’라고 말하면서 자연스럽게 성관계를 가지게 되었다. 성관계 중 피해자가 ‘오빠 나약 넣었어’라고도 말했다. 피해자가 평소 피임약을 먹고 있는 것을 알고 있었기 때문에 질내 사정을 했고, 그런 후에 문을 두드리는 소리가 들렸는데 피해자가 옷을 입고 집을 나갔다. 피해자가 집을 나간 후 제가 피해자에게 전화로 ‘누구였나’라고 물어봤더니 피해자가 ‘남자친구였다’라고 해서 제가 ‘그럼 남자친구한테 들킨 것 아니냐’라고 재차 물었더니 피해자가 ‘모르겠다’라고만 했습니다.”라고 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 비교적 일관되게 진술하고 있고, 이러한 피고인의 진술 내용에 별다른 모순점이나 객관적 사실에 부합하지 않는 점을 찾을 수 없다. 피고인의 위와 같은 진술은 피해자의 이 법정에서의 진술과도 상당 부분 일치하는 부분이 있어 그 신빙성을 함부로 부정하기 어렵다. 라. 피고인이 피해자에게 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 협박을 하였는지 여부 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자를 강간했다는 피해자의 진술은 믿기 어려울 뿐만 아니라, 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면 이 부분 공소사실 기재와 같이 강간죄의 성립에 필요한 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 협박이 실제로 있었는지에 관하여도 의문이 든다. 1) 피해자는 이 법정에서 ”피고인은 피해자와 성관계를 맺을 때 성기 삽입이 잘되지 않자 피해자가 ‘오빠. 나 약 넣었어’라고 말한 사실이 있다는데 기억나는가요.“라는 피고인 변호인의 질문에 대하여, ”예. 질염약이요.“라고 수사기관에서 하지 않았던 피고인의 진술과 일치하는 진술을 비로소 하였고, ”이런 이야기가 왜 나왔나요.“라는 피고인 변호인의 질문에 대하여, ”피고인이 ‘흥분했나봐. 물도 많이 나오네’라고 말해서 물나온 거 아니고 약이라고 ‘물 아니라 약이야’ 이렇게 말했어요.“라고 답변하였다. 피해자와 피고인이 성관계 도중 주고받은 위와 같은 대화 내용은 과연 피고인으로부터 협박을 당하여 반항이 억압된 상태에서 강제로 성관계를 가지는 상태에 있다는 피해자가 피고인에게 말할 수 있는 것으로 보이지 않는다. 피해자는 경찰조사에서 ”성관계 당시 저항하지 못하고 몸만 웅크리고 하지 말라고 이야기만 했어요.“라고 진술하였는데 피해자의 이 법정에서의 진술은 피해자가 수사기관에서 한 위와 같은 진술과도 서로 모순된다. 2) 피해자는 수사기관에서 ”피고인이 성관계 동영상이나 나체 사진을 엄마한테 보낸다고 말하여서 반항을 할 수 없었다.“라고 진술하였다. 그러나 피해자는 이 법정에서 ”피고인이 동영상이나 사진 같은 것을 증인의 가족들에게 보내겠다고 이야기를 했다고 했는데 부모님이 알게 되면 큰일이 나는가요.“라는 피고인 변호인의 질문에 대하여, ”아니요. 부모님에게 말은 했어요. 사귈 때부터 협박 같은 것. 그런 것 다 집 관련된 이야기랑 다 했어요.“라고 답변을 하였고, ”현재 사귀고 있는 남자친구가 피고인이 사진이라든가 동영상을 보관하는 것을 다 알고 있었다.“라고도 진술하였다. 피해자의 부모나 현재 남자친구가 피고인이 피해자의 나체 사진 등을 보관하고 있는 것을 다 알고 있는 상황에서 설령 피고인이 피해자에게 피해자의 어머니에게 성관계 동영상이나 나체 사진을 보내겠다고 말하였다고 하더라도 피해자가 피고인의 위와 같은 말에 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 정도로 공포감을 느꼈을 것이라고 단정하기 어렵다. 3) 피해자는 수사기관과 이 법정에서 ”피고인이 저보고 바람을 핀다고 하면서 발로 한 번 차고, 한 번은 회식 갔다가 찾아와서 빰을 때리고 그랬어요.“라고 진술하는 등 피해자가 평소 피고인을 무서워하였다는 취지의 진술을 하였다. 그러나 피해자는 이 법정에서 ”싸울 때 욕도 서로 한다고 하는데 겁을 먹은 상태인가요.“라는 피고인 변호인의 질문에 대하여, ”예, 서로 욕하죠. 피고인이 한 욕설에 겁은 안 먹었던 거 같아요.“라고 앞서 진술과 모순되는 취지의 답변을 하기도 하였다. 피고인이 평소 피해자에게 폭력을 행사하였다는 진술을 뒷받침할 수 있는 증거는 전혀 없을 뿐만 아니라, 오히려 피고인이 증거로 제출한 피고인과 피해자가 사귀던 중인 2018. 10. 20.경 피해자와 피고인이 주고받은 페이스북 메시지에는 피해자와 피고인이 서로 싸운 후 피고인이 먼저 사과를 하면 피해자가 이를 받아주고 쉽게 화해를 하는 내용이 있다. 위와 같은 대화 내용에 비추어 보면 평소 피해자가 피고인에 대하여 두려움을 가지고 있었던 것으로 보이지 않는다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 한다. 배심원의 평결 유죄: 2명 무죄: 5명 이상의 이유로 이 사건을 피고인의 희망에 따라 국민참여재판을 거쳐 주문과 같이 판결한다.