부산지방법원-2013재고합2

부산지방법원 제5형사부 판 결 사 건 2013재고합2 국방경비법위반 피고인 A 재심청구인 B 검 사 조현웅(공판) 변호인 법무법인 정도 담당변호사 이명춘 재심대상판결 단기 4283년(1950년) 8월 1일 특별명령 제9호에 의하여 설치된 |군법회의 선고 국방경비법위반(이적행위) 사건 판결 중 피고인에|대한 부분 판결선고 2020. 5. 29. 주 문 피고인은 무죄. 이 유 1. 사건의 경과 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피고인은 1950. 경구 국방경비법(1948, 7. 5. 군정법률로 제정되어, 1948. 8. 4․부터 시행되고, 1962, 1. 20. 군법회의법 제1004호로 폐지된 것, 이하 같다) 제32조12) 위반으로 공소제기되었다. 나. 1950 (단기 4283년), 8. 1. 특별명령 제9호에 의하여 설치된 군법회의는 1950. 8. 21. 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인에 대해 사형을 선고(이하 '재심대상판결'이라 한다)하였고, 재심대상판결은 그 무렵 확정되었다. 다. 재심대상판결은 별도의 심사건의나 승인서 없이 그대로 집행됨으로써 피고인은 1950. 9. 8. 사망하였다. 라. 피고인의 아들인 B는 2013. 5. 9. 재심대상판결에 대하여 재심을 청구하였고, 이 법원은 2016. 1. 19. "이 사건에 관하여 경찰 등 공무원들이 피고인을 불법체포·감금함으로써 직무상 범죄를 저질렀다"는 점이 확정판결을 대신할 정도로 증명되었다는 사유로, 형사소송법 제420조제7호, 제422조에 따라 재심개시결정을 하였으며, 이 결정은 부산고등법원의 2019. 4. 30.자 항고기각 결정으로 확정되었다. 2. 공소사실 피고인은 1947 (단기 4280년). 5. 20.경 남선 노동당에 가입하고, 1948(단기 4281년). 2. 9. 무허가 밀회 1회를 감행하였다. 3. 변호인의 주장 1) 구 국방경비법 제32조 (적에 대한 구원, 통신 연락 또는 방조) 직접, 간접으로 무기, 탄약, 양식, 금전 기타 물자로서 적을 구원 혹은 구원을 기도하거나 또는 고의로 적을 은닉 혹은 보호하거나 또는 적과 통신 연락 혹은 적에게 정보를 제공하는 여하한 자든지 군법회의 판결에 의하여 사형 또는 타 형벌에 처함. 2) 피고인에 대한 판결이유 중 '최고'란에는 '군형법 제32조 위반 이적행위'라고 기재되어 있으나, 판결이유 말미에는 구 국방경비법 제32조를 적용법조로 적시하고 있는 점[적용법조에 함께 기재된 구 해안경비법 (1948. 7. 5. 군정법률로 제정되어 같은 날 시행된 것) 제18조는 군법회의 법관의 자격에 대한 것이고 처벌조항이 아니다! 군형법은 1962. 1. 20. 법률 제1003호로 제정되었는데 국방경비법이 그 이전까지 군형법으로 기능하였던 점, 군형법 제정 이전까지 국방경비법이 군형법으로 알려져 있어서 재소인명부 등에 군형법을 국방경비법으로 기재하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 적용법조는 구 국방경비법 제32조로 보는 것이 상당하다. 가. 1947년과 1948년 2월경에 행해진 피고인의 행위를 1948. 8. 4.부터 시행된 구 국방경비법으로 처벌하는 것은 소급입법금지원칙에 위배된다. 나. 재심대상판결은 군법회의에 따른 것으로서 법관에 의한 판결을 받은 권리 및 대법원에 의한 판결을 받을 권리를 침해한 판결이다. 다. 피고인에 대하여 불법구금 및 고문에 의한 수사가 이뤄졌는바, 이는 헌법 및 법률을 위반한 것이다. 4. 판단 가. 형벌불소급 원칙 위배 여부 구 대한민국헌법(1948. 7. 17. 제정되어 같은 날 시행되고, 1952. 7. 7. 헌법 제2호로 개정되기 전의 것) 제23조는 "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위에 대하여 소추를 받지 아니하며 또 동일한 범죄에 대하여 두 번 처벌되지 아니한다."라고 규정하고 있다. 살피건대 재심대상판결서에 의하면, 피고인에 대한 적용법조는 구 국방경비법 제32 조이고, 구 국방경비법은 1948. 7. 5. 제정되어 1948. 8. 4. 부터 비로소 시행되었다. 그런데 피고인에 대한 공소사실은 '1947. 5. 20.경 남선 노동당에 가입하고, 1948. 2. 9. 무허가 밀회 1회를 감행하였다는 것이므로, 피고인의 위 공소사실 중 '1948. 2.9. 무허가 밀회 1회를 감행 '한 부분을 위 행위 이후에 시행된 구 국방경비법 제32조로 처벌한 것은 형벌불소급의 원칙을 위반한 것이다 [다만, 이 사건 공소사실 중 '1947. 5. 20.경 남선 노동당에 가입한 부분은 구 국방경비법 시행 이후에도 피고인이 이를 탈퇴하지 않았다면, 형벌불소급의 원칙에 위배되지 않는 것이라고 볼 여지도 있는바(대법원 1955. 3. 8. 선고 4287 형상223 판결 참조), 피고인의 남선 노동당 가입 여부 등에 대하여는 다음 항에서 살펴본다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 '1948, 2, 9, 무허가 밀회 1회를 감행'한 부분은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 아니한다. 나. 이 사건 공소사실에 대한 증명이 있는지 여부 재심 절차는 재심대상판결의 당부를 판단하는 후속 절차가 아니라, 사건 자체를 처음부터 다시 심판하는 별개의 소송절차이므로, 재심개시의 결정이 확정된 사건에 대하여는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다(형사소송법 제438조 제1항). 그리고 재심대상사건의 기록이 보존기간의 만료로 이미 폐기되었다 하더라도 가능한 노력을 다하여 그 기록을 복구하여야 하며, 부득이 기록의 완전한 복구가 불가능한 경우에는 판결서 등 수집한 잔존자료에 의하여 알 수 있는 원판결의 증거들과 재심공판절차에서 새롭게 제출된 증거들의 증거가치를 종합적으로 평가하여 재심대상판결의 당부를 새로이 판단하여야 한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도2154 판결 참조). 살피건대 재심대상사건의 재판기록이 보존되어 있지 않아 지금 단계에서 확보할 수 있는 자료를 기초로 하여 재심대상사건을 판단하여야 할 것인데, 이 사건 공소사실을 증명할 어떠한 증거도 제출되지 아니하였다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 '1947, 5. 20.경 남선 노동당에 가입'하였다는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 아니한다. 5. 결론 이 사건은 우리의 사법체계가 미처 정착·성숙하지 못했고, 전쟁까지 일어났던 1950년경 6·25라는 시대적 상황에서 발생한 일이다. 그때로부터 70년이 지난 오늘의 잣대로 이 사건을 엄밀하게 논할 수는 없는 면이 있기는 하다. 그렇지만 당시 피고인이 적법절차에 따른 정당한 재판을 받지 못한 채 사형을 받았음은 분명하다. 피고인이 사형된 뒤 오랜 세월이 흘러, 아들의 청구에 따라 재심 재판이 개시되었고, 공판절차를 거쳐, 피고인에게 무죄를 선고하기에 이르렀다. 뒤늦긴 하였지만, 이 판결이 생을 달리한 피고인과 아들을 비롯한 유족들에게 작은 위로가 되길 소망한다. 재판장 판사 권기철 판사 박정현 판사 허성민