대전지방법원서산지원-2018고단149

범죄사실 피고인과 피해자 C는, 피고인이 상속받은 서산시, 태안군 일대의 토지에 대하여 피고인이 대한민국 등을 상대로 진행 중인 보상금 청구 소송과 관련하여, 2009. 1. 22.경 및 2009. 2. 9.경 피해자가 위 보상금 청구 소송의 소송비용을 지원해 주고, 피고인은 위 보상금 청구 소송에서 승소할 경우에는 피고인이 받을 보상금의 30%를 피해자에게 지급하며, 패소할 경우에는 피해자가 지원한 소송비용을 변제하기로 약정하였다. 또한 피고인은 피해자에게 보상금, 소송비용, 기존 대여금 등의 지급을 담보하기 위하여 2009. 2. 9.경 피고인 소유의 서울 성북구 B 외 2필지에 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을, 2009. 12. 23.경 피고인 소유의 서산시 D 외 7필지에 채권최고액 1억 원의 근저당권을 각각 설정해주었다. 피고인은 2011. 7. 하순경 위 E호텔에서, 피해자에게 "현재 진행 중인 보상금 청구소송에서 문제가 되니 서산시 D외 7필지에 설정된 근저당권을 말소해달라. 근저당권을말소해주더라도, 이를 다른 사람에게 처분하거나 담보를 설정해주지 않고, 보상금 청구소송이 끝나는 대로 다시 근저당권을 설정해주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 위 근저당권은 보상금 청구 소송과 아무런 관계가 없고, 피고인은 피해자가 위 토지의 근저당권이 말소해주면, 이를 다른 사람에게 매도할 생각이었으므로, 보상금 청구 소송이 끝나는 대로 다시 피해자에게 근저당권을 설정해줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2011. 7. 26.경 위 토지에 설정된 채권최고액 1억 원 상당의 근저당권을 말소하게 하여 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 일부 법정진술 1. 고소장 1. 각 확인서 및 추가약정서 1. 채권양도양수계약서, 채권양도통지서 1. 부동산등기부등본, 근저당권설정계약서 1. 수사보고(건외 F 상대 수사) 1. 녹취록 1. 등기부등본(서산시 G 등) {피고인 및 변호인은, 피고인이 위 근저당권을 말소하는 과정에서 피해자를 기망한 사실은 있으나 위 근저당권은 위조된 근저당권설정계약서에 의하여 설정되었을 뿐만 아니라 변호사법위반에 따른 범죄수익에 대한 채권을 담보하기 위하여 설정된 것이어서 사회질서에 반하는 것으로서 무효이므로 그것이 말소되더라도 피해자에게 재산상 손해가 발생하였거나 피고인이 이득을 취한 것은 아니라고 주장한다. 그러나 위 근저당권이 위조된 근저당권설정계약서에 의하여 설정되었다고 볼 증거를 찾을 수 없고, 또한 앞서 든 증거들에 의하면 피고인이 상속받은 서산시, 태안군 일대 토지에 대하여 국가 등을 상대로 보상금청구 소송을 진행하는 과정에서 피고인이 피해자로부터 소송비용뿐만 아니라 생활비 등의 명목으로도 상당한 금액을 빌려 사용하였던 사실, 위 근저당권은 피해자가 받기로 한 보상금의 30% 뿐만 아니라 위 대여금채권도 담보하는 것으로 보이는 사실이 인정되고, 한편 위임계약증서, 각 확인서 및 추가약정서만으로는 피해자가 피고인에게 소송비용을 지원하고 생활비 등의 명목으로 돈을 대여한 행위가 사회질서에 반하여 무효라고 단정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거도 없는바, 이와 같은 점에 비추어 보면 피해자가 피고인에게 기망당하여 위 근저당권을 말소함으로 인하여 담보가치 상당의 재산상 손해를 입었고, 피고인은 그에 상당한 재산상 이익을 취득하였다고 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.} 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피해자가 그 동안 피고인에게 돈을 대여하는 등으로 인하여 반환받을 금액이 합계 8천만 원 상당이고, 그 동안 변제된 금액이 4~5천만 원 상당에 이르는 점, 위 채무 중일부는 실제 피고인이 빌린 것이 아니라 피고인의 아들이 빌려 사용한 채무인 점, 말소된 위 근저당권의 피담보채권액인 1억 원 전부가 실제 손해라고 보기는 어려운 점, 여전히 피고인이 타에 양도하지 않은 부동산이 있는 것으로 보여 근저당권 말소로 인한 피해자의 손해가 일부 회복될 가능성이 있는 점, 피고인이 최근 중한 형으로 처벌받은 전과가 없는 점, 그 밖에 이 사건이 발생하게 된 경위, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2009. 2. 중순경 충남 예산군 H에 있는 피해자 운영의 E호텔에서, 피해자에게 "서울 성북구 B 외 2필지에 근저당권이 설정되어 있어 현재 진행 중인 보상금 청구 소송에 지장이 있으니 일단 근저당권을 말소해주면 보상금 청구 소송이 끝나는 대로 다시 근저당권을 설정해주겠다. "라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 위 근저당권은 보상금 청구 소송과 아무런 관계가 없고, 피고인은 피해자가 위 토지의 근저당권이 말소해주면, 이를 바로 다른 사람에게 매도할 생각이었으므로, 보상금 청구 소송이 끝나는 대로 다시 피해자에게 근저당권을 설정해줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2009. 2. 20.경 위 토지에 설정된 채권최고액 1억 5,000만 원 상당의 근저당권을 말소하게 하여 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 피 해자를 기망하여 서울 성북구 B 외 2필지에 설정된 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을 말소하게 하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 피해자는 이 법정에 증인으로 나와 '담보조로 증인이 근저당권을 설정받은 것인가요'라는 질문에 대하여 '담보조는 아니고 모르겠습니다. 정확한 기억은 안 나는데 설정을 해 주고 돈을 더 빌려쓰기로 한 것이 아닌가 생각됩니다'라고 진술하였는데, 피고인도 이 사건 B 토지들 지분에 근저당권을 설정하게 된 경위에 관하여 위 토지를 담보로 대출을 받아 같이 쓰자고 했는데 피해자가 피고인 모르게 피해자 앞으로 근저당권을 설정하였다고 주장하고 있어, 피고인이나 피해자 모두 이 사건 B 토지들에 설정된 근저당권이 피고인이 피해자에 대해 부담하는 기존 채무의 담보를 위해 설정된 것이 아니라 피고인이 추가로 돈을 융통할 목적으로 설정한 것이라는 취지로 어느 정도 일치하게 진술하였다. 나. 그런데, 이 사건 B 토지들의 피고인 소유지분에 설정된 위 근저당권은 아직 피해자가 위 근저당권을 담보로 피고인에게 추가로 돈을 대여하지도 않은 상황에서, 설정등기된 후 10일이 지난 2009. 2. 20.자 해지를 원인으로 서울북부지방법원 동대문등기소 2009. 2. 24. 접수 제7114호로 말소등기되었는데, 위 근저당권 해지일자와 같은 2009. 2. 20.자 매매를 원인으로 위 같은 등기소 2009. 2. 24. 접수 제7115호로 피고인의 소유지분 전부에 대하여 I 등에게 지분이전등기절차가 이행되었고, 위 근저당권이 해지되고 10개월 정도 지난 후 피고인이 다시 피해자에게 앞서 본 서산시 D 외 7필지에 채권최고액 1억 원의 근저당권을 설정해 주기도 한 점 등에 비추어 보면 피해자도 피고인이 이 사건 B 토지들 소유지분을 바로 다른 사람에게 매매하려고 하였던 것을 알면서 위 근저당권 등기를 말소해 주었을 가능성이 많아 보인다. 다. 피해자는 이 법정에서 증언할 때 '소송 관련해서 소송에 지장이 있을까봐 말소해 준 것은 맞는가요'라는 질문에 '예'라고 진술하고, 그 말을 왜 믿었냐는 취지의 질문에 대하여는 '첫 번째 믿은 것은 사실 그 자체를 믿지 않습니다. 저도 상식이 없는 사람이 아닌데 하도 피고인이 그렇게 이야기하니까 당시 제가 싸우기 싫어서 근저당권도 아니고 어차피 재판 이겨서 돈 준다는데 싸울 필요 없어서 그냥 해지해 준 것입니다'라고 진술하기도 하였다. 라. 당시 피고인이 국가 등을 상대로 진행하던 보상금 청구소송은 서산시나 태안군 일대에 소재한 토지들에 관한 것이어서 이 사건 B 토지들과는 아무런 관련이 없으며, 피해자도 그러한 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 위 무죄 부분의 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.