서울동부지방법원-2021고합408

범 죄 사 실 피고인과 피해자 B(가명, 여, 16세)은 2021. 5. 2.경 트위터를 통해 처음 만나게 된 사이로, 서울 강동구 C모텔 D호에서 함께 술을 마시게 되었다. 피고인은 2021. 5. 3. 08:00경 위 D호에서 사실은 잠들어 있지 않은 피해자가 잠들어 있는 것으로 생각하고 피해자의 입술에 키스를 하고, 피해자의 상의를 위로 올려 피해자의 가슴을 입으로 빨고, 피해자를 간음하기 위하여 피해자의 스타킹과 팬티를 벗겼으나 마침 피해자가 생리 중인 것을 확인하고 간음행위에 나아가는 것을 포기하고, 계속하여 피고인의 성기에 피해자의 손을 갖다 대고 문지르고, 피고인의 성기를 피해자의 입에 넣었다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 하였으나, 실제로는 피해자가 잠에 들어있지 않아 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않아 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. B(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. 트위터 글, 트위터 대화 내용 1. 수사보고서(모텔 CCTV 확인), CCTV 사진, CCTV CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제4항, 제1항, 형법 제299조, 유기징역형 선택 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사 형법 제62조의2 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 선고 및 수강명령, 취업제한명령, 신상정보의 등록만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 달성할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 공개․고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합하여 볼 때, 피고인의 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인은 사건 당일 처음 만난 아동·청소년인 피해자가 술에 취해 자고 있는 것으로 오인하고 이를 이용하여 피해자를 간음하려다 미수에 그친 것으로, 범행의 경위 및 방법, 피해자의 나이 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 그러나 피고인이 이 사건 범행을 인정하고 있는 점, 간음행위 자체는 미수에 그친 점, 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 위 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인과 피해자 B(가명, 여, 16세)은 2021. 5. 2.경 트위터를 통해 처음 만나게 된 사이로, 서울 강동구 C모텔 D호에서 함께 술을 마시게 되었다. 피고인은 2021. 5. 3. 08:00경 위 D호에서 피해자가 술에 취해 잠이 든 것을 확인하고, 술에 취해 잠든 피해자의 입술에 키스를 하고, 피해자의 상의를 위로 올려 피해자의 가슴을 입으로 빨고, 피해자를 간음하기 위하여 피해자의 스타킹과 팬티를 벗겼으나 마침 피해자가 생리 중인 것을 확인하고 간음행위에 나아가는 것을 포기하고, 계속하여 피고인의 성기에 피해자의 손을 갖다 대고 문지르고, 피고인의 성기를 피해자의 입에 넣었다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하려다가 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 참조). 2) 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사를 가지고 간음하였으나, 실행의 착수 당시부터 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다면, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 준강간죄의 기수에 이를 가능성이 처음부터 없다고 볼 수 있다. 이 경우 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 침해하여 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었다면 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 나. 판단 검사는 이 부분 공소사실을 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄의 장애미수로 기소하였다. 그러나 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 피해자가 잠에 든 것으로 알고 범행을 하였으나, 그 당시 피해자는 잠에서 깨어 자는 척을 한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 검사가 제출한 증거만으로 피해자가 피고인의 위 범행 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 점을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다[다만 이 사건은 대상의 착오로 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능한 경우이기는 하나, 피고인이 범행 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 범죄의 결과가 발생할 위험성이 있었다고 할 것이므로, 피고인의 행위는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄의 불능미수에는 해당한다]. 그렇다면 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 위 범죄사실의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄의 불능미수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.