의정부지방법원-2020고단4154

범 죄 사 실 피고인은 남양주시 B에서 'C' 이라는 카페의 휴게음식점 영업을 하는 사람이다. 주로 다류, 아이스크림류 등을 조리ㆍ판매하거나 패스트푸드점, 분식점 형태의 영업 등 음식류를 조리ㆍ판매하는 휴게음식점 영업을 하고자 하는 자는 관할관청에 신고를 하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2020. 3. 21.경부터 2020. 6. 2.경까지 위 C 휴게음식점에서, 관할 관청에 신고하지 아니하고 95㎡ 영업장에 커피머신기, 오븐기, 조리장, 객석 등의 영업시설을 갖추고 불특정 다수의 손님들을 상대로 돈을 받고 커피, 빵 등을 조리하여 제공하는 등으로 휴게음식점 영업을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 1. D의 진술서 1. 무신고 휴게음식점 영업 행위 고발(A), 무신고 영업 확인서 1. 고발장 1. 무신고영업행위 현장사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 식품위생법 제97조 제1호, 제37조 제4항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 피고인은 수변구역에서 ‘기존 건축물의 용도 변화 및 연면적 증가가 없는 범위 내에서 증개축이 가능하다’는 남양주시청 관계 공무원의 말을 듣고 기존 건물을 매입한 후 이를 철거하고 허가를 받아 새로운 건축물을 지어 사용승인을 받은 뒤 2019. 12. 19. 1차적으로 영업신고를 하려 하였으나 담당 공무원이 수변구역에서 신규 영업신고가 불가하다는 이유로 거절하여 영업신고를 하지 못하였고, 환경부 등에 질의를 거쳐 2020. 4. 29. 재차 영업신고를 하려 하였으나 또다시 같은 이유로 영업신고의 수리를 거부당하였다. 나. 한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률(이하 ‘한강수계법’이라 한다) 제5조 제1항 제3호 가목은 ‘누구든지 수변구역에서는 식품위생법 제36조 제1항 제3호에 따른 식품접객업에 해당하는 시설을 새로 설치(용도변경을 포함)하여서는 안 된다’라고 규정하고 있는데, 위 법률상 제한되는 행위는 ‘시설을 새로 설치하는 행위’일 뿐 이 사건과 같이 영업신고 행위를 제한하는 취지는 아니다. 다. 또한 위 ‘새로 설치’가 의미하는 것은 건물 신축을 의미하는 것이 명백하고, 이 사건과 같은 기존 건물의 개축은 이에 해당하지 않으며, 이를 포함한다고 해석하는 것은 침익적 행정법규 엄격해석의 원칙 위반이다. 라. 설령 피고인이 새로운 건축물을 지은 행위가 한강수계법에 의하여 불허가되어야 함에도 허가관청의 과실로 건축허가를 하여 건축물이 완공된 경우라고 가정하더라도, 이미 완공된 건축물에 대하여 영업신고 수리를 거부하는 것은 신뢰보호 원칙에 위배된다. 마. 따라서 위와 같은 사정을 종합하면, 남양주시장의 영업신고 수리거부는 위법할 뿐만 아니라 이 사건 영업신고는 수리를 요하지 않는 신고로 봄이 옳으므로, 피고인이 무신고 휴게음식점 영업을 하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 수리를 요하지 않는 신고와 수리를 요하는 신고의 구별은 명확하지 않은 경우가 많고, 양자를 구별하는 기준에 관하여 견해의 대립이 있으나, 수리를 요하지 않는 신고와 수리를 요하는 신고를 구별하는 통일적이고 단일한 기준은 존재하지 않는다. 이는 입법권자가 개개의 법령에서 신고를 규율하면서 어떠한 개념과 범주에 의하였는지 또 어떠한 법적 효과를 부여하고자 하였는지를 검토하여야만 판단할 수 있다. 따라서 이는 관계 법령의 규율 취지와 내용, 방식 등을 종합적으로 파악하여 판단을 내려야 한다. 나. 이와 관련해서는 법률에 수리에 관한 명시적 규정이 있는지 여부, 신고와 등록을 동시에 대비시켜 규정해 놓았는지 여부, 법률연혁상 등록제에서 신고제로 개정된 규정인지 여부, 신고행위의 효력시기에 관한 규정 유무, 시설요건에 관한 규정을 두고 시설의 설치신고를 요구하는 경우인지 여부, 지위양수자의 신고규정 유무, 수리의 요건으로서 형식적 요건 외에 실질적 심사규정을 두고 있는지 여부, 행정벌 규정이 무신고 행위에 대한 제재인지, 아니면 신고의무불이행을 제재하는 것인지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 다. 결국, 해당 법령의 규정들을 종합적으로 검토해 볼 때, 신고만으로 해당 행위를 개시하도록 허용한 뒤 일정한 사유가 있는 경우 사후적으로 감독적 통제를 하려는 것인지, 아니면 신고가 있더라도 그것만으로 해당 행위를 허용하는 것이 아니라 행정청이 최종적인 허용 여부를 통제할 수 있도록 하려는 것인지에 따라, 전자는 자기완결적 신고로, 후자는 수리를 요하는 신고로 판단하는 것이 합리적이다. 라. 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 식품위생법에 따른 휴게음식점의 영업신고는 식품위생법 및 같은 법 시행령의 위임에 따라 규정된 식품위생법 시행규칙 제42조에 의하여 영업에 필요한 시설을 갖춘 후 같은 규칙 별지 제37호 서식의 영업신고서에 위 제42조가 정하는 서류를 첨부하여 신고관청에 제출하여야 하는데, 앞서 본 관련 법령이나 법리, 휴게음식점 영업신고 방식 등을 종합하면, 이 사건 영업신고는 단순히 신고만으로 영업신고의 효력이 발생한다고 보기 어렵고, 행정청이 관련 첨부 서류, 관계 법령에 따라 요구되는 시설 요건의 충족 여부, 다른 법령상의 제한을 받지 않는지 여부 등을 확인한 후 최종적으로 이를 허용할 것인지에 관한 결정권을 가진다고 보는 것이 합리적이다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도6829 판결, 대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 판결 참조). 따라서 이 사건 영업신고는 수리를 요하는 신고로 봄이 옳다. 마. 그렇다면 피고인이 영업신고를 하였더라도 남양주시장이 이를 수리하지 않은 이상 피고인의 신고는 적법한 영업신고라고 보기 어려우므로, 피고인의 행위는 무신고 휴게음식점 영업이라 판단함이 타당하다. 바. 한편, 피고인은 남양주시장이 영업신고를 수리하지 않은 행위가 위법이라는 취지로 주장하는데, 설령 그러한 경우라도 피고인은 적법한 쟁송 절차에 따라 그 효력을 다투어 이를 바로 잡아야 하고, 그러한 불수리처분이 위법하다고 하여 무신고 영업행위 자체가 바로 정당화된다고 볼 수 없을 뿐 아니라(대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1188 판결 참조), 피고인이 새로 건축한 건물은 기존 건물의 개축이 아닌 신축에 해당한다고 보여(증거기록 제7쪽 등) 한강수계법 제5조에 따른 규제의 적용을 받는 것으로 판단되므로{설령 피고인이 건축법에 따른 허가를 받았다고 하더라도, 이는 영업신고에 대한 신뢰를 부여한 것이 아니고, 식품위생법과 건축법은 그 입법 목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있으므로(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도6829 판결 참조), 행정청의 수리거부가 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 보기도 어렵다}, 피고인의 위와 같은 주장은 받아들이기 어렵다. 사. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 유리한 사정: 초범 등 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.