서울중앙지방법원-2019고합286

범 죄 사 실 피고인은 용인시 처인구 B, C 일대의 부지 692,120㎡에 대한 상업지역 개발사업 추진을 위해 설립된 ‘D 도시개발사업 조합’(2009. 8. 20. 조합설립인가, 이하 ‘이 사건 조합’이라고 한다)과 사이에 도시개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다) 시행대행계약을 체결하고, 피고인이 운영하는 시행대행사인 ㈜E 명의로 사업시행을 하는 자이고, 2008. 3. 11.경 본건 사업 부지매입을 위해 설립한 ㈜F의 대표이사이며, 2015. 7.경 ㈜E의 뒤를 이어 이 사건 사업의 시행대행사가 된 ㈜G의 대표이사인 바, 이미 2008. 1. 31.경 ㈜E 명의로 H㈜와 대출 컨소시엄을 구성한 I㈜[변경전 상호 : J㈜, K㈜]으로부터 금 150억 원, 2008. 2. 27.경 L㈜[변경전 상호 : M㈜, N㈜]으로부터 금 150억 원, 합계 금 300억 원을 대출받고, 2008. 6. 25.경 ㈜E의 계열사인 ㈜F 명의로 I㈜으로부터 금 140억 원, 2008. 7. 10.경 O㈜로부터 금 80억 원, 합계 금 220억 원을 대출받으면서 위 대출채무를 담보하기 위하여 ㈜E가 이 사건 조합에 대하여 가지고 있는 일체의 권리(사업시행대행권, 체비지양도청구권, 본건 위수임계약의 해제․해지를 정지조건으로 하는 비용반환청구권 및 손해배상청구권 등을 포함하는 일체의 계약상 권리)에 대한 근양도담보를 설정하고 이를 위 대출기관에 모두 양도하였고, 2017. 2.경 이 사건 조합 및 ㈜G는 이 사건 사업 체비지를 모두 P㈜에 관리․처분신탁을 하여 위 체비지의 소유권이 P㈜에 이전되었다. 피고인은 2017. 6. 6.경 서울 서초구 Q에 있는 피고인의 사무실에서 피해자 R에게 “내가 D 도시개발사업을 시행 중인 시행대행사 회장인데 내가 가지고 있는 체비지 안에 호텔을 지을 예정이고 이 체비지를 팔면 몇 천억 원이 된다. 그 중 체비지 일부를 넘겨줄 것이고, 그 체비지 시세가 50억 원 정도 하는데 37억 원에 계약을 해 주겠다. 환지처분인가만 나면 R사장의 권리를 체비지 대장에 바로 기재를 하고 소유권이전가등기를 하면 된다. 늦어도 3달 안에 환지처분인가가 난다. 체비지는 문제될 것이 전혀 없다.”라고 말하여 그 다음 날 같은 장소에서 용인시 D 도시개발사업지구내 환지예정지 349평(S)(이하 ‘이 사건 체비지’라고 한다)을 금 37억 원에 매매한다는 부동산매매계약서를 작성하고, 이를 믿은 피해자로부터 계약금 명목으로 2017. 6. 7.경 ㈜G의 T은 행계좌로 금 6억 원, 2017. 6. 16. 같은 계좌로 금 4억 원, 합계 금 10억 원을 교부받았다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 체비지는 피고인이 위 대출기관으로부터 합계 금 520억 원을 대출받으면서 위 대출기관에 근양도담보를 설정하고 이를 위 대출기관에 모두 양도한 상황이었고, 또한 이 사건 체비지는 P㈜에 관리․처분신탁을 하여 체비지의 소유권이 모두 P㈜에 이전되었기에 이를 처분하기 위해서는 P㈜의 사전 동의가 필요함에도 아무런 동의를 받지 않았음에도 이러한 사실들을 사전에 피해자에게 전혀 고지하지 아니하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 합계 금 10억 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 R의 법정진술 1. R, U에 대한 각 검찰 진술조서 1. R에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(I 관련자료 제출), 계약상 권리 근양도담보계약서, 계약상 권리 양도통지서, 각 승낙서, 자산양도계약서, D 사업 시행권 위수임계약서, 중첩적 채무인수계약서, 계약상 권리 근양도담보권 설정 통지서, 체비지 처분금지가처분 결정문, 결정경정문, 각 소유권이전등기청구권 및 체비지명의변경청구권 가압류 결정문, D 도시개발사업 관련 체비지 신탁 중지 요청의 건, 계약상 권리 양도 통지서 1. 녹취음성파일(녹취 속기록 원본 파일), D 도시개발사업조합 정관외, 체비지양동계약서 1. 각 부동산매매계약서, 각 관리․처분신탁계약서, 이체확인증, 입출금(고)내역, 각 내용증명, 각 D 환지증명원 권리자(R) 기재 관련 내용 증명 건, 내용증명에 대한 회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자와 이 사건 체비지에 대한 매매계약을 체결할 당시 피고인에게 이 사건 체비지의 처분권한이 없었다고 단정할 수 없고, 이 사건 체비지를 매매할 당시 이 사건 체비지가 신탁사에 관리․처분신탁이 되어 있다는 사정은 법률관계의 효력에 영향이 없고 상대방의 권리실현에 장애가 되지 아니하는 사유이므로 피고인은 피해자에게 이를 고지할 의무가 없으며, 피고인에게 편취의 범의도 인정되지 않는다. 2. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 참조). 한편, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 이 사건 체비지에 대한 근양도담보 설정 내지 관리․처분신탁 사실을 알았더라면 이 사건 체비지에 관한 매매계약을 체결하지 않았을 것임을 능히 추단할 수 있을 뿐만 아니라 당시 피고인은 피해자에게 이 사건 체비지의 소유권을 유효하게 이전해줄 의사나 능력이 없었음에도 매매계약을 체결하고 계약금을 교부받은 사실을 인정할 수 있으므로, 편취의 범의도 넉넉하게 인정된다. 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가. 이 사건 조합 결의의 불비 1) 이 사건 사업은 개발사업의 한 부분이고, 개발사업은 2000. 7. 1.부터 시행된 도시개발법의 적용을 받는데, 사업시행자는 체비지를 조합의 규약․정관․시행규정 또는 실시계획으로 정하는 목적 및 방법에 따라 합리적으로 처분하거나 관리하여야 하고(도시개발법 제44조 제1항), 그와 같은 체비지의 처분방법은 조합 총회의 의결을 거쳐야 한다[같은 법 시행령 제35조 제8호. 다만, 체비지의 처분방법에 대한 총회 의결은 대의원회 의결로 갈음할 수 있다]. 2) 이 사건 조합의 정관에도 체비지의 처분방법은 총회의 의결 또는 대의원회 의결을 거쳐야 한다고 정하고 있고(이 사건 조합 정관 제24조 제8호, 제25, 26조), 피고인과 이 사건 조합 사이의 이 사건 사업시행권 위수임계약에서도 피고인(내지 E, G)은 이 사건 조합의 승낙 없이 그 계약으로부터 발생하는 권리 또는 의무를 제3자에게 양도할 수 없도록 정하였다(증거목록 순번 14, 41번). 3) 피고인이 피해자와 이 사건 체비지에 관한 매매계약을 체결하기 전 이 사건 체비지의 처분에 관하여 이 사건 조합 총회 또는 대의원회의 의결이 이루어진 사실이 없다. 오히려, 이 사건 조합의 체비지 관리대장에 이 사건 체비지에 관한 권리를 기재하여 달라는 피해자의 요청에 대하여, 이 사건 조합은 2017. 12. 27. “당 조합의 내부 규정에 의거 체비지에 대한 모든 매매계약은 조합 대의원회의 의결 사항으로서 대의원회의 의결을 거치지 않은 체비지 매매계약은 무효임을 알려드립니다.”라는 내용의 회신을 하였다(증거목록 순번 70번). 4) 피고인 스스로도 인정하고 있는 바와 같이, 피고인과 피해자가 이 사건 체비지에 관한 매매계약을 체결할 당시 이 사건 조합은 2014. 7.경부터 시작된 조합 내부 분쟁이 격화되어 이 사건 체비지에 관한 총회 내지 대의원회의 의결이 이루어질 수 있는 상황도 아니었다. 나. 이 사건 체비지에 관한 관리․처분신탁 1) 이 사건 조합(위탁자)과 P(수탁자) 및 G(시행대행사)는 2017. 2. 21.경 이 사건 사업 체비지에 관한 관리․처분신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 그 중 체비지의 처분에 관한 조항은 다음과 같다. 2) 위와 같은 이 사건 신탁계약에 의할 때, 이 사건 체비지의 처분권한은 P에 있고, 피고인(시행대행사)이나 이 사건 조합은 P의 동의 없이 이 사건 체비지에 관한 처분행위를 할 수 없으며, 피고인은 이 사건 조합 없이 단독으로 P에 체비지의 처분대상을 지정하거나 소유권이전을 요청할 수도 없다. 피고인 역시 체비지의 처분을 위해서는 이 사건 조합이나 P의 동의를 받게 되어 있는 것은 맞다는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 27번). 3) 환지처분 전에 사업시행자가 체비지 지정을 하여 이를 제3자에게 처분하는 경우, 매수인이 토지의 인도 또는 체비지대장에의 등재 중 어느 하나의 요건을 먼저 갖추었다면, 그 매수인은 다른 이중양수인에게 그 권리취득을 대항할 수 있음은 물론이고, 당해 토지에 관하여 물권 유사의 사용수익권을 취득하였다가 환지처분 공고 익일에 같은 법에 의하여 원시적으로 소유권을 취득하게 되는 것이므로(대법원 1998. 10. 23. 선고 98다36207 판결 등 참조), 이 사건 조합의 체비지 관리대장에 등재된 매수인인 P은 환지예정지 지정공고일 2017. 8. 29. 다음날인 2017. 8. 30. 이 사건 체비지의 소유권을 원시적으로 취득하였다. 4) 피해자는 환지계획인가가 이루어진 2017. 8. 11. 이후 피고인에게 체비지대장에 권리자로 기재해줄 것을 여러 차례 요구하였으나 피고인은 각종 핑계를 대며 이를 회피하였고, 이 사건 체비지의 소유권을 P이 원시적으로 취득한 이후인 2018. 1.경(다만, 그 매매계약서상의 날짜는 기존 매매계약 체결일인 2017. 6. 7.로 소급하여 작성하였다) 피해자에게 이 사건 체비지의 매매대금을 기존 매매계약에서 정한 37억 원에서 10억 원 감액한 27억 원으로 기재한 매매계약서를 교부해주기도 하였다(증거목록 순번 79번). 5) P은 2018. 1. 19. 환지증명원 대장에 권라자로 기재해줄 것을 요구하는 피해자에게 “관리처분신탁계약 특약사항 제20조 처분특약에 따른 체비지 처분 절차에 부합하지 않으며, 본 체비지 매각과 관련된 조합 측의 대의원회 의결 및 집행부 승인 사실 또한 없는 것으로 확인되었습니다. 또한 귀하는 당사와 어떠한 매매계약도 체결한 사실이 없으므로 귀하의 요청에 응할 수 없음을 알려드리오니 참고하시기 바랍니다.”라는 내용으로 회신하였는데, 피고인은 그 이후인 2018. 1. 30. 피해자에게 2018. 3. 20.까지 환지증명원 대장에 권리자로 기재해준다고 약속하면서도(증거목록 순번 72번), P이 지적하는 이 사건 신탁계약 특약사항 제20조에서 정한 절차 진행은 시도조차 하지 않았다. 다. 이 사건 체비지에 관한 근양도담보 1) 피고인은 2008. 1. 31. 자신이 대표이사인 E가 보유하는 사업시행권과 체비지양도청구권 및 이 사건 사업에 관한 조합과의 위수임계약의 해제 또는 해지를 정지조건으로 하는 비용반환청구권 및 손해배상청구권을 포함하는 일체의 계약상 권리를 H에게 근양도담보권을 설정해주었는데, 2008. 1. 31. H과 대출 컨소시엄을 구성한 I으로부터 150억 원, 2008. 2. 27.경 L으로부터 금 150억 원, 합계 금 300억 원을 대출받고, 2008. 6. 25.경 E의 계열사인 F 명의로 I으로부터 금 140억 원, 2008. 7. 10.경 O로부터 금 80억 원, 합계 금 220억 원을 대출받으면서 위 근양도담보권이 위 대출기관에 모두 양도되었다. 이 사건 조합은 그 무렵 피고인에게 위와 같은 근양도담보를 승낙한다는 의사를 표시하였다. 2) 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없는데(민법 제352조), 피고인이 H과 체결한 계약상 권리 근양도담보계약에 의하더라도 피고인은 제3자에게 위수임계약상의 지위를 제3자에게 양도 또는 담보를 설정하여 주거나 기타 위수임계약상의 지위를 손상, 감소, 멸실하게 하거나 기타 불리한 결과를 초래하는 일체의 행위를 하여서는 안 된다(계약상 권리 근양도담보계약 제5조). 3) 실제 근양도담보권자인 L 및 I은 수원지방법원에 2017. 12.경 내지 2018. 1.경 P을 상대방으로 한 각 체비지처분금지가처분 신청 및 G 및 이 사건 조합을 상대방으로 한 각 체비지 소유권이전등기청구권 및 체비지명의변경청구권가압류 신청을 하였고, 그 무렵 위 각 신청이 인용되었다. 라. 피해자는 이 사건 체비지에 대한 근양도담보권 설정이나 관리․처분신탁 사실을 전혀 알지 못하였는데(피고인도 매매계약 체결 당시 위와 같은 사정을 피해자에게 고지하지 않아 피해자가 이를 알 수 없었다는 점에 대해서는 인정하고 있다), 피고인은 피해자와 이 사건 체비지에 대한 매매계약을 체결할 당시, 이 사건 사업의 진행이 잘 되지 않거나 약속한대로 매매계약 체결 이후 3개월 안에 체비지 대장에 기재가 되지 않으면 어떻게 하냐고 묻는 피해자에게 “체비지가 나의 소유이므로 이를 피해자에게 넘겨주는데 아무런 문제가 없다.”는 취지로 말하여 이 사건 사업의 리스크에 대해 우려하는 피해자를 적극적으로 안심시키기도 하였다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 체비지의 소유권을 취득하고자 피고인과 그에 관한 매매계약을 체결한 것인데, 위와 같은 근양도담보권 설정 및 관리․처분신탁 사실을 알았다면 피고인과 사이에 매매계약을 체결하지 않았을 것이라고 진술하였다(증거목록 순번 25, 75번, 증인 R의 증언). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 ❍ 불리한 정상 : 이 사건 범행은 체비지에 관한 매매계약을 체결하고 돈을 지급받더라도 피해자에게 체비지의 소유권을 유효하게 이전할 수 없는 사정이 있음에도 불구하고 피해자를 기망하여 계약금 명목으로 10억 원을 편취한 것으로 그 범행의 구체적 내용과 수법, 피해규모 등에 비추어 그 죄질이 무겁다. 이 사건 범행으로 발생한 피해가 회복되지 않았다. ❍ 유리한 정상 : 피고인은 이 사건 사업을 추진하는 과정에서 자금이 부족한 상황에 이르자 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이고, 개인적인 이익을 도모하기 위하여 이 사건 범행에 이른 것으로 보이지는 않는다. 피해자 역시 이 사건 체비지에 관한 매매계약 체결 이전에 이 사건 사업의 경과 등을 구체적으로 확인하지 않고 피고인의 말만 믿은 채 매매계약을 체결한 잘못이 가볍다고 볼 수는 없고, 이 사건 수사 과정에서 여러 차례 피고인에 대한 처벌 여부에 관한 의사를 번복하기도 하였다. ❍ 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2012. 2. 15.경 서울 서초구 V건물, W호에 있는 ㈜E 사무실에서, X에게 “내가 대표이사로 있는 E가 Y에 대한 채무가 있는데 ㈜E가 대행하고 있는 D 도시개발사업이 완료되면 조합으로부터 받게 될 체비지 중 500평(시가 금 50억 원 상당, 이하 ‘본건 체비지’라고 한다)에 대한 소유권을 1년 3개월 안에 이전해 줄 테니 X이 사기죄로 고소하여 Y가 현재 형사재판 진행 중인 사건과 관련하여 Y가 X에게 부담하고 있는 채무 금 32억 원을 면하게 해주고 법원에 위 Y에 대하여 처벌불원서를 제출해 달라.”고 말하여 이를 믿은 X은 위 체비지 500평을 취득하기로 하고 그 대가로 Y의 채무를 완전히 면제시켜 주고, 그 다음 날 서울중앙지방법원에 Y에 대하여 형사처벌을 불원한다는 처벌불원서를 법원에 제출하였다. 그러나 이 사건 사업 체비지는 피고인이 대출기관으로부터 합계 금 520억 원을 대출받으면서 대출기관에 근양도담보를 설정하고 이를 대출기관에 모두 양도하였기에 피고인에게는 이 사건 사업 체비지에 대하여 처분할 권한과 능력이 전혀 없었고, 이러한 사실을 사전에 X에게 전혀 고지하지 아니하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 X을 기망하여 X으로 하여금 Y가 X에게 갚아야 할 채무금 32억 원 상당을 면제받게 하여 Y에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 주장의 요지 피고인이 X에게 본건 체비지를 매도할 당시 피고인에게 본건 체비지에 대한 처분권한이 있었는데, 본건 체비지에 대한 매매계약 체결 당시 이 사건 공소사실에서 사기의 처분행위로 지적하고 있는 X의 Y에 대한 채무 면제 사실이 없었으므로, 피고인에게 사기죄가 성립되지 않는다. 3. 관련 법리 사기죄에 있어서 ‘재산상의 이익’이란 채권을 취득하거나 담보를 제공받는 등의 적극적 이익뿐만 아니라 채무를 면제받는 등의 소극적 이익까지 포함하는 것이기는 하지만, 단순한 채무변제 유예의 정도를 넘어서 채무의 면제라고 하는 재산상 이익에 관한 사기죄가 성립하기 위해서는 채무자의 기망행위로 인하여 그 채무를 확정적으로 소멸 내지 면제시키는 채권자의 처분행위가 있어야만 하는 것이므로, 단지 채무의 이행을 위하여 채권 기타 재산적 권리의 양도가 있었다는 사정만으로 그러한 처분행위가 있었다고 단정하여서는 안될 것이고, 그것이 기존 채무의 확정적인 소멸 내지 면제를 전제로 이루어진 것인지 여부를 적극적으로 살핀 다음, 채무면제를 목적으로 하는 사기죄의 성립 여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10971 판결 참조). 4. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인과 X이 본건 체비지에 대한 매매계약을 체결하고 X이 매매계약에 따라 Y에 관한 처벌불원서를 법원에 제출할 당시 X이 Y의 채무를 면제하였다고 단정하기 어렵다. 가. 본건 체비지에 관한 매매계약 체결의 배경(X과 Y의 투자약정) 1) X은 2006. 9. 28.경 Y와 사이에, “X이 Y에게 용인시 Z 일대 D 주상복합아파트 신축분양사업과 관련하여 20억 원을 투자하고, 최초 투자일부터 12개월 후에 Y로부터 원금과 수익금의 합계 32억 원을 받기로 한다”는 내용의 ‘투자약정’을 체결하였고, Y는 투자약정 당일 X에게 “이 사건 투자약정과 관련하여 만약 Y가 위 변제기일에 약정금을 변제하지 못하는 경우 2005. 7. 11.자 용인시 D E 대표이사 피고인과의 체비지 매매계약상 매수인의 권리 일체를 포기하고 X에게 양도한다”는 내용의 ‘사업 시행권 등 포기 및 양도각서’, “용인시 처인구 Z에 대하여 매매계약상 매수인의 권리를 X에게 양도하고 포기한다”는 내용의 ‘권리양도 및 포기각서’, “피고인과 체결한 체비지 매매계약상 매수인의 권리를 모두 X에게 양도하고 포기한다”는 내용의 ‘권리양도 및 포기각서’를 작성하여 교부하였다. 2) X은 Y에게 이 사건 투자약정서에 따라 2006. 10. 20.부터 같은 해 11. 11.까지 사이에 합계 20억 원을 지급하였으나, Y는 X의 최초 투자일인 2006. 10. 20.부터 12개월 후인 2007. 10월이 경과하도록 원고에게 32억 원을 지급하지 않았다. 3) X은 2009. 12.경 피고인과 Y, AA을 상대로 20억 원을 투자금 명목으로 편취하였다는 내용으로 형사고소를 하였는데, 검사는 위 고소사건을 수사한 다음 2010. 11.경 피고인에 대해서는 혐의없음(증거불충분) 처분을 하였고, Y와 AA은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 혐의로 기소하였다(서울중앙지방법원 2010고합1483). 나. 피고인과 X은 2012. 2. 15. 본건 체비지에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하였는데 그 주요 내용은 다음과 같다. 다. 처분문서는 진정성립이 인정되면 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 이상 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하는 것이다. 또한 기존 채무의 변제를 위하여 위와 같이 체비지에 대한 권리를 이전하기로 한 경우 특별한 사정이 없는 한 기존 채무의 변제를 확보하거나 그 지급방법으로 이전하는 것으로 추정된다. 위와 같은 내용에 비추어 볼 때, 이 사건 매매계약에는 Y의 X에 대한 채무이행의 방법으로 피고인이 본건 체비지의 소유권을 X에게 이전하기로 하는 대물변제 약정이 포함된 것으로 봄이 타당하다. 대물변제는 요물계약으로서 당사자가 대물변제의 의사 표시를 하는 것만으로는 채무소멸의 효과가 생기지 아니하고, 채무자가 본래의 채무이행에 갈음한 다른 급여를 현실적으로 이행하여야만 본래의 채무가 소멸하는 것인바, 본건 체비지에 관한 매매계약이 체결되었다거나 X이 법원에 처벌불원서를 제출하는 것만으로는 Y의 X에 대한 채무소멸의 효과가 생기지 아니한다. 라. 민법상 채무면제는 원칙적으로 채권을 무상으로 소멸시키는 채권자의 채무자에 대한 단독행위이고, 그와 같은 상대방 있는 단독행위는 그 의사표시로 인하여 권리에 직접적인 영향을 받는 상대방에게 도달하는 때에 효력이 발생한다는 점에서 조건에 친하지 않은 법률행위이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인과 X은 이 사건 매매계약을 체결하면서 Y의 처불불원 의사의 효력 발생 조건을 ‘X의 체비지 권리 취득’으로 정하였는바, X이 이 사건 매매계약을 체결할 당시 내지 처벌불원서를 법원에 제출할 당시 Y에게 단독행위로서 확정적인 채무면제의 의사표시를 하였다고 보기 어렵다. 마. 한편, 제3자를 위한 계약이 성립하기 위하여는 일반적으로 그 계약의 당사자가 아닌 제3자로 하여금 직접 권리를 취득하는 조항이 있어야 할 것이지만, 계약의 당사자가 제3자에 대하여 가진 채권에 관하여 그 채무를 면제하는 계약도 제3자를 위한 계약에 준하는 것으로 유효하다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2002다37405 판결 참조). 그러나 이 사건 매매계약서에는 X이 Y에 대하여 가진 채권에 관하여 그 채무를 면제한다는 의사가 표시되지 않았을 뿐만 아니라, 설령 이 사건 매매계약을 제3자에 대한 채무면제로서 제3자를 위한 계약에 준하는 것으로 볼 수 있다고 가정하더라도, 채무면제의 효과가 발생하기 위해서는 민법 제539조 제2항에 따라 Y의 수익의 의사표시가 있어야 하는 것인데, Y의 수익의 의사표시가 있었다고 볼만한 아무런 자료가 없다. 바. 애초 이 사건 고소 이후 X과 고소대리인인 변호사 AC은, X이 피고인과 이 사건 매매계약을 체결한 이후 “Y에 대하여 더 이상 민․형사상 책임을 묻지 않겠다”는 취지의 처불불원서를 작성하여 법원에 제출하였고, 이로써 X에 대한 Y의 채무가 면책되었으며, 이것이 피고인의 기망에 의한 X의 재산적 처분행위라고 주장하였다(증거목록 순번 49분). 그러나 X이 2012. 2. 16. 법원에 제출한 Y에 대한 처벌불원서에는 “귀원 2010고합1483 사건과 관련하여 당사자간의 원만한 합의가 이뤄져 피고인들에 처벌을 원하지 않고 선처를 바랍니다.”라는 내용만이 기재되어 있을 뿐, X의 Y에 대한 채무면제가 있었음을 추단할만한 아무런 기재가 없다(증거목록 순번 57번). 사. X은 Y에게 20억 원을 투자한 이후 한 푼도 받지 못하였고, 이에 Y 등을 상대로 민․형사상 조치를 취하고 있던 상황에서, 이 사건 매매계약 체결 사실만으로 Y에 대하여 선뜻 거액의 채무를 면제해줄만한 사정을 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 자신이 Y에게 직접 변제할 채무가 없다고 주장하는 피고인의 입장에서 보더라도[실제 Y 운영의 AD의 채권자가 피고인 등을 상대로 제기한 추심금 청구 소송에서 서울고등법원은 2015. 11. 20. AD(Y)가 피고인 및 피고인이 대표이사인 E, 이 사건 조합에 대하여 체비지 매매계약의 해제에 따른 매매대금 반환채권을 갖는다고 할 수 없다는 이유로 원고 패소의 판결을 하였고(서울고등법원 2014나2044541), 위 판결은 그대로 확정되었다], Y의 제3자에 대한 채무를 피고인이 단독으로 책임진다는 취지의 약정을 체결한다는 것은 이해하기 어렵다. 아. 피고인은 최초 검찰에서 X의 Y에 관한 채무면제 여부에 관하여 “Y에 대한 32억 원의 채무 및 불법행위로 인한 손해배상채무를 면제해달라는 얘기 자체를 한 적이 없다”고 진술하였고, X의 고소대리인이자 본건 체비지 매매계약서 작성에 관여하였던 AE도 이 법정에서(채무면제 여부에 관하여) 그렇게 디테일하게 법률적으로 검토해서 처벌불원서를 넣은 것이 아니라 서로 이행하겠다는 의지가 있고, 그 전날에 A도 “Y가 잘못한 것이 있는데 자기가 대신해 주겠다.”라고 했고, 그때 X과 AC 변호사, 저, Y, A이 다 있었는데 A이 저렇게 간단하게 말을 하고 도장을 찍어주었습니다.,(부동산매매계약서가 작성되면 Y에 대한 민․형사상 책임은 묻지 않는 것으로 합의가 되었는지에 관하여는) 정확하게 모르겠습니다. 구두상 합의가 됐다고 말씀드리기에는 그에 대한 언급은 없었습니다. Y 처벌불원서만 요구했기 때문에 그것만 써주는 것으로 알고 있었습니다.라고 증언하였다. 결국 이 사건 매매계약 체결 당시 내지 처벌불원서 제출 당시, Y는 자신의 형사재판에서 유리한 양형자료로서 법원에 제출할 ‘X 작성의 처벌불원서’만이 중요했던 것으로 보이고, 달리 Y나 피고인, X이 당시 Y의 채무면제 여부에 관하여는 논의하지 않았던 것으로 보인다. 5. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.