서울중앙지방법원-2016고합1279

범죄사실 피고인의 지위 등 Q는 물류회사 등을 다닌 경력이 있는 사람으로서 2014. 1.경부터 미국 달러화, 유로화, 엔화 등 선진 8개국 통화의 환율차액을 이용하여 24시간 거래가 가능한 FX(Foreign Exchange) 마진거래의 투자자문 등을 목적으로 설립된 홍콩 현지법인 R 유한회사[R, 이하 'R'라 한다, 대표 S(이 사건 피고인으로 한국명 A)] 한국지사(사무실: 서울 강남구 T타워 15층)에서 이사로 재직하다가, 2015. 3. 경부터 위 한국지사를 법인으로 전환하여 설립된 U 주식회사[이하 'U'라 한다, 사무실: 서울 서초구 V 에이동 2707호]에서 부사장으로 재직하였고, 2015. 8. 경부터 U의 법인명을 변경한 W 주식회사(이하 'W'라 한다, 사무실: 위 V 사무실과 동일)에서 부사장으로 재직하다가, 2015. 11. 4. 부터 위 회사의 대표이사를 역임하였으며, 피고인과 함께 개발하였다는 FX 마진거래 솔루션 프로그램(이하 'FX 마진거래 프로그램'이라고 한다)을 내세워 투자상품 설명과 함께 투자금 수입 및 투자수수료, 영업수당 지급 등 재무 전반을 담당하였다. 피고인은 인테리어업에 종사한 경력이 있는 사람으로서 홍콩 현지법인 R의 대표 겸 FX 트레이딩 선물회사인 뉴질랜드 현지법인 X(X, 브랜드명은 'Y', 이하 'Y'라 한다)의 아시아지역 총괄본부장이고, Q와 함께 2개의 선물사에 같은 금액을 분산하여 계좌개설을 한 후 같은 금액을 헷징(Hedging) 거래방식으로 매수·매도 처리하되, 1개 선물사에서 거래는 가능하나 인출은 불가능한 보너스(Bonus)를 지렛대로 활용하여 1개 선물사의 손실과 동시에 1개 선물사에서 이익을 실현하는 FX 마진거래 프로그램 개발자로 행세한 사람이다. Z은 보험대리점을 운영한 경력이 있는 사람으로서 2014. 1. 경부터 R 한국지사에서 지사장을, 2015. 3. 경부터 U의 대표이사를, 2015. 8. 경부터 W의 대표이사를 역임하였고, 자신의 보험업계 경력과 인맥을 동원하여 보험설계사 등을 R 한국지사 등의 영업에이전트로 영입하는 한편, 자신의 친인척, 지인, 일부 영업에이전트들 명의로 된 차명계좌 50여 개(이하 '차명계좌'라 한다)를 확보하여 투자금을 입금받는 데에 사용하도록 하였으며, 영업에이전트 80여명을 직급별[RM: 본부장급(이하 'RM'이라 한다), BM: 지점장급(이하 'BM'이라 한다), FC: 영업사원급(이하 'FC'라 한다), 이하 RM, BM, FC를 통틀어 '영업에이전트'라 한다], 지역별로 조직하고, 각 10개 내외의 본부와 위 회사의 대리점 격인 주식회사 AA 산하에 각 지점과 영업에이전트를 두어 관리하게 하는 등 영업조직의 설계와 활동, 보상플랜 등 영업 전반을 담당하였다. AB은 제약 판매회사에 근무한 경력이 있는 사람으로서 2014. 6. 하순경부터 R 한국지사를 거쳐 U, W에서 근무하면서 경리로서 투자금 유치에 따른 고객 명의의 Y 계좌 개설과 투자수당의 인출에 필요한 AC 카드(일종의 체크카드) 개설 등 제반 고객관리사무를 담당하면서 Q와 피고인으로부터 지시를 받고 투자 수입금을 관리하고 투자자들에 대한 투자수수료 지급 및 투자원금 반환, 영업에이전트에 대한 영업수당 지급 등 자금지출 업무 등을 담당하여 온 사람이다. 범죄사실 1. 피고인과 Q, Z 등의 사업방식 피고인과 Q, Z 등이 함께 FX 마진거래 투자자들을 유치하는 방식과 그 실상은 다음과 같다. 피고인과 Q, Z 등은 영업에이전트와 투자자들에게 'FX 마진거래 프로그램이 개발되어 FX 마진거래에서 원금과 고수익이 보장되고 손해가 나지 않는다.'는 점을 강조하면서 고객의 투자금은 Y 선물계좌에 입금하고, R는 고객들로부터 일임을 받아 위 선물투자 자산을 운용한다고 설명하였다. 나아가 고객들이 투자 이후에도 안심할 수 있도록 Y 선물계좌와 연동된 AD(AD) 애플리케이션(이하 'AD 앱'이라 한다)을 설치하면 매일 투자에 따른 수익발생 현황을 간편하게 확인할 수 있다면서 휴대폰에 설치된 AD앱을 실행하여 매일 수익만 발생하는 내역을 투자자 등에게 보여 주었다. 그러나 사실 피고인과 Q는 위와 같은 FX 마진거래 프로그램 내지 전략은 사실상 실현 불가능할 뿐만 아니라, AD 앱에 나타나는 수익금은 피고인이 Q와의 사전각본에 따라 일명 AE(AE) 등으로 하여금 허위로 매일 0.2% 내외의 수익률을 적용한 금액을 입력하게 하여 그 결과로 나타난 수치에 불과하므로, AD 앱은 단지 전산조작으로 투자자 등을 현혹시키기 위한 수단에 불과하였다. 한편, 피고인과 Q, Z 등은 투자금을 받는 시점에 AB으로 하여금 영업에이전트 등을 통하여 투자자의 여권, 이메일 주소, 주민등록초본 영문본 등의 제반 소요서류 등을 접수하게 한 후, Y 홈페이지에 접속하여 투자자 대신 계좌개설을 신청하게 하였고 그 과정에서 레버리지 비율을 1:1로 설정하게 하여 계좌를 개설하게 하였다. 그러나 사실 위와 같이 개설된 고객 계좌는 선물거래를 할 수 없는 '거래불가능 계좌'이므로 투자자 개인별 Y에 대한 투자는 원천적으로 이루어질 수가 없어 위 계좌개설 역시 AD 앱과 마찬가지로 투자자 등을 현혹시키기 위한 수단에 지나지 않았다. 피고인과 Q, Z 등은 위와 같이 투자를 권유하여 투자자들이 최소 증거금 10,000달러(미국 달러, 이하 같다) 단위를 원화로 환산하여 Z이 투자유치를 위해 준비해 둔 차명계좌로 입금하면, 6개월간 투자할 경우 투자금액에 비례하여 투자자에게 투자수수료 명목으로 매월 2.5% 내지 3%씩(이하 '투자수수료'라 한다)을, 투자수익금 명목으로 6개월 만기시 5.5% 내지 6%씩(이하 '투자수익금'이라 한다)을 지급하고, 영업에이전트 중 FC에게는 매월 2%씩을, BM, RM에게는 각 매월 0.8%씩을 영업수당(이하 '영업수당'이라 한다) 명목으로 지급하는 한편, 매월 총 투자금액 중 Z은 2%씩을, Q는 1%씩을, 피고인은 1%씩을, 회사 측은 1%씩을 수당(이하 '수당'이라 한다) 명목으로 지급받기로 하였다. 그러나 사실 투자자들로부터 받은 투자금으로 투자가 전혀 이루어지지 않아 결국 위와 같은 투자수수료, 영업수당, 수당 등 제반 비용은 나중에 투자한 사람들의 투자금에 의존하여 지급할 수밖에 없었으므로, 시간이 갈수록 자금사정이 악화되어 위와 같은 고율의 투자수수료, 영업수당 등의 지급은 계속될 수 없는 것이었다. 피고인과 Q, Z 등은 투자 시점에 투자자들에게 Y와 제휴한 영국계 금융기관이 발급한 AC 카드(일종의 체크카드)를 발급받도록 하여 투자자들로 하여금 투자약정에서 정한 시점(투자수수료는 매월 15일 또는 30일)에 투자수수료 등을 인출할 수 있도록 하였다. 그러나 사실 투자자가 소지한 AC 카드계좌에 달러화로 입금된 투자수수료는, Q와 피고인이 AB에게 지시하여 AB으로 하여금 투자금이 입금된 차명계좌에서 Q와 피고인이 알려 준 속칭 '환치기' 계좌로 자금을 이체하게 하는 등의 수법을 통해 AE 등에게 달러화를 보낸 후, 다시 그가 피고인 등의 지시에 따라 투자수수료 등의 지급시기에 맞춰 투자자들의 AC 카드계좌에 달러화를 입금한 것이었으므로, 결국 그 자금의 출처는 국내 투자자들의 투자금에 불과하였고 Q와 피고인 등은 투자자 등을 현혹시키기 위하여 위와 같이 해외를 거쳐 소위 '돌려막기'(이하 '돌려막기'라 한다)를 하였다. 2. 개별 범죄사실 가. 유사수신행위의규제에관한법률위반 누구든지 다른 법령에 따른 인가·허가를 받지 아니하거나 등록·신고 등을 하지 아니하고 불특정 다수인으로부터 장래에 원금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받는 행위를 업으로 하여서는 아니 된다. 피고인과 Q, Z은 함께 2015. 3. 18. 서울 서초구 V 에이동 2707호에서 영업사원(FC) AF를 통하여 AG에게 '여기서 투자금을 받아 R를 통해 뉴질랜드에 있는 FX 선물 투자회사인 Y에 송금하면, 투자전문회사인 R에서 FX 마진거래 프로그램을 이용하여 투자상품을 대신 운용해 주는데 원금보장도 될 뿐만 아니라 매월 2.5%의 수익과, 만기가 되는 6개월 후 5.5%의 수익도 지급해 준다. 그러니 지금 당장 계좌를 개설하여 투자를 하라.'고 말하여 즉석에서 'AH 운용계약서'를 작성하고, 그로부터 약정 증거금 명목으로 20,000달러를 입금 받은 후 그때부터 투자금액 대비 FC는 매월 2%씩을, BM, RM은 매월 0.8%씩을, Z은 2%씩을, Q는 1%씩을, 피고인은 1%씩을, 회사는 1%씩을 수당 명목으로 지급받기로 하였다. 이로써 피고인은 Q, Z 등과 공모하여, 법령에 따른 인가·허가를 받지 아니하고 등록·신고 등을 하지 아니한 채, 이를 비롯하여 위와 같이 불특정 다수인으로부터 장래에 원금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고, 2014. 2. 7.부터 2015. 12. 14.까지 별지1 범죄일람표 기재와 같이 투자금 명목으로 총 2,083회에 걸쳐 합계 89,470,000달러(2016. 2. 2. 환율 기준 달러당 1,233원, 합계 110,316,510,000원)를 입금받았다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인과 Q, Z은 사실은 피해자들로부터 투자금을 받더라도 위 제1항의 내지 에서 살펴 본 바와 같이 FX 마진거래에 투자하여 피해자들에게 투자원금과 고수익을 보장해 줄 의사나 능력이 전혀 없었다. 그럼에도 피고인과 Q, Z은 함께 2015. 9. 4. 서울에서 영업사원(FC) AI를 통하여 피해자 AJ에게 'R를 통해 뉴질랜드에 있는 FX 선물 투자회사인 Y에 투자금을 송금하면서 개인 선물계좌를 개설한 후 R에게 FX 마진거래 프로그램으로 투자상품을 운용할 수 있도록 일임을 해 주면 원금 보장에 매월 2.5%의 수익과 6개월 만기 후 5.5%의 수 익을 받을 수 있다. 그리고 투자자들이 직접 휴대폰으로 Y 계좌와 연동된 AD 앱을 설치하여 매일 투자 수익이 나는 상황도 간편하게 확인할 수 있다. 게다가 투자하면서 발급되는 AC 카드로 국내에서도 달러화로 입금되는 투자수수료 등을 인출할 수도 있다. 그러니 안심하고 투자하라.'는 취지로 거짓말하여 이에 속은 위 피해자와 사이에 위와 같은 조건으로 6개월 만기인 'AH 운용계약서'를 작성하고, 같은 날 위 피해자로부터 약정 증거금 명목으로 170,000달러를 입금받는 등 2015. 8. 10.부터 2015. 9. 4.까지 별지2 범죄일람표 중 피해자 AJ 입금액 기재와 같이 합계 500,000달러(598,090,000원)를 교부받았다. 이로써 피고인은 Q, Z 등과 공모하여 이를 비롯하여 같은 방법으로 2014. 2. 17.부터 2015. 11. 4.까지 피해자들을 기망하여 별지2 범죄일람표 기재와 같이 총 17명의 피해자들로부터 총 합계 13,730,000달러(총 합계 15,208,283,000원)를 교부받았다. 다. 사기 피고인과 Q, Z은 사실은 피해자들로부터 투자금을 받더라도 위 제1항의 내지 에서 살펴본 바와 같이 FX 마진거래에 투자하여 피해자들에게 투자원금과 고수익을 보장해 줄 의사나 능력이 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 Q, Z과 함께 2015. 8. 28. 서울 서초구에서 영업에이전트인 AK를 통하여 피해자 AL에게 위 나.항 기재와 같은 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자와 사이에 위와 같은 조건으로 6개월 만기인 'AH 운용계약서'를 작성하고, 같은 날 피해자로부터 약정 증거금 명목으로 40,000달러를 입금받았다. 이로써 피고인은 Q, Z 등과 공모하여 이를 비롯하여 같은 방법으로, 2015. 4. 13.부터 2015. 12. 14.까지 피해자들을 기망하여 별지3 범죄일람표 기재와 같이 1,668회에 걸쳐 피해자들로부터 합계 64,920,000달러(2016. 2. 2. 환율 기준 달러당 1,233원, 총 80,046,360,000원)를 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AB, AM, AN, AO의 각 법정진술 1. 증인 Q, Z의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. Q, Z, AB, AP, AQ, AK에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AB, AQ, AP에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. Q, AR, AM, Z에 대한 각 검찰 진술조서 1. AL, AB, AS, AT, AU, AG, AV, AW, H, AX에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피고인, Q, AP이 작성한 자인서(피고인은, 위 자인서는 Z의 강압에 의하여 작성된 것으로서 임의성이 없어 증거능력이 없다는 취지로 주장한다. 증인 Q, Z의 각 법정진술에 의하면, Z은 2015. 10. 말경 Q, 피고인이 있는 자리에서 투자금이 돌려막기로 운영되고 있는 것에 관하여 Q에게 따지면서 그 책임이 Q, AP에게 있다는 내용으로 미리 작성해온 자인서에 서명날인 등을 요구하였을 뿐, 그 자리에서 Q나 피고인에게 어떠한 폭력을 행사하지는 않았던 사실, 피고인이 자인서의 일부 내용에 대해서 Z에게 항의하자 Z이 피고인을 설득하였고, 이에 피고인이 수긍하여 자인서의 내용을 다 확인한 상태에서 위 자인서 끝의 Q 서명날인 다음에 '저는 이 대화에 동석자로서 위 내용에 대해 사실임을 확인합니다'라고 자필로 기재하고 서명한 사실 등을 인정할 수 있다. 위와 같은 사실 관계에다가 피고인과 Q의 직업, 학력 및 경력, 나이, 사회적 지위, 자인서의 기재 내용 등을 더하여 보면, 피고인이 자유의사를 박탈당할 정도의 강압적인 상태에서 위 자인서를 작성한 것이 아니라 스스로의 자유로운 의사에 따라 위 자인서를 작성하였다고 보아야 한다. 위 자인서의 증거능력은 인정된다). 1. AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BW, O, P, BX, BY, BZ, CA, CB, AL이 작성한 각 진술서 1. H 외 8명이 작성한 고소장 사본, CC 외 8명이 작성한 내용증명, AG 외 11명이 작성한 고소장, CA가 작성한 피해 및 고소의견, BL 외 4명이 작성한 고소장 사본 1. AN, AO이 작성한 각 의견서 1. 판결(서울중앙지방법원 2016고합299호), 각 증인신문조서(증인 Q, CD, AP, Z, AB), 각 피고인신문조서(피고인 Q, Z, AB), 1. 각 수사보고[공범 Q 계좌거래내역, 피의자가 개발한 프로그램 및 투자전략에 대한 진술 청취, 압수물품 중 AGENT 위촉계약서, 직원 등 확인자료에 대해, Q가 진술한 SBLC에 대해, 법률적용 및 범죄일람표 작성에 대해, 영업사원들의 투자금 수당계좌 및 부당이득액 산정에 대해, Q 지시로 경리들이 작성한 카드대금 송금자료, 피의자Z과 CE가 유치한 투자내역, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범죄일람표 수정, A 계좌거래내역 첨부] 1. 각 내사보고(제보자가 제공한 CF 팀장과 상담 동영상 내용, R에 대해, 영업사원들 매출내역과 고객들 연락처 첨부, 사무실 현지 답사, 투자금 편취에 사용된 차명계좌들에 대해, 피해금액 확인에 대해, 피해자 구두진술과 금융내역서 제출, 업무절차에 대해, 고객리스트에서 FC→BM→RM 확인에 대해) 1. R 조직도, 계약서(Y, R), 카카오톡 대화사진, 자금사용내역서, 부동산매각처분 위임확약서, 부동산등기부등본, 카드로드 관련 자료, 계좌내역, Y IA, R 투자금 운용계약서, Q와의 문자내역, Y 소개자료, 투자 전략 메모지, 스카이프 대화내용(AE), 이메일 사진 자료, Y 홈페이지 자료, 근로계약서, 경력증명서, 홍콩 HSBC 거래내역 등, 이메일(AN), CG 약관, 조회결과서, AC 카드 개설안내, 거래명세서, 명함(AK), 카드실물앞뒷면 사진, AC 카드 사용안내문 등, 카드등록 절차/사용 설명서, 국민은행/우리은행 인출방법, R 소개 프리젠테이션 자료, Y 계정개설 절차 소개자료 및 동인출 승인약정서 양식, 본사 직원현황 및 관련업소 등 연락처, 각 RM 산하 매출내역, 각 에이전트 및 산하 투자자들 명단과 연락처, 영업 에이전트 명단 및 연락처, 2015년 계좌별 입금내역, 고객관리리스트, 고객관리리스트(만기계약시트), 고객관리리스트(종료계약시트), AH 운용대행 약정서(양식), AD와 Y 설치방법, 카드도착 업무 FLOW, 업무 FLOW, 법인계약메뉴얼, SC은행, 국민은행, 우리은행, 신한은행 인출방법, 전자금융상대 계좌내역서, R 비상대책위원회(2015. 11. 16. 자), 통장거래내역, 홍콩현지법인 세무 고객안내 및 HSBC 계좌개설 안내, 인터뷰 준비자료, 해외선물회사설립제안서, 수당지급기준, 업무메뉴얼, 메모, 각 고객관리리스트, 계약자리스트, 인터넷 기사 출력물, 외화송금확인서, 유동성 거래내역조회, R 임원 및 AGT 수당지급현황, 임원 및 영업에이전트 수수료 등 지급합계, 증권거래계좌내역, 거래내역상세조회, 사진(거래내역), 관련 송금내역, 이체확인증, 금전차용계약서 등, 각 녹취록, RM, BM, FC 수당내역, 투자금 수당지급계좌, 투자금 수당 지급계좌 및 각 부당이득액, 투자유치현황 및 수당지급현황, 각 송금내역, 차용증, 각 외화송금신청서 및확인서, 각 해외직접투자신고서, 각 사업계획서, HSBC 계좌거래내역, 각 확인서(2014. 12. 15. 차관계약서, 2015. 4. 10.자, 2014. 12. 18.자, 2015. 12. 22.자, 2015. 9. 1.자), 입금증, 각 카카오톡 대화내용(Z, Q, AM), 각 블로그 게시글(2015. 9. 5.자 게시인 CH, 2015. 9. 20.자 게시인 CI), 2015년 COMPENSATION & SALES PROMOTION(2015. 8. 1.), 2014년 COMPENSATION & SALES PROMOTION(2014. 11. 10.), 특경법(사기) 범죄일람표, 피해자 BW, CJ, AR, CK, CL 제출자료, 사기 피해 자료 제출, CG terms@conditions, CG Expert Opinion on the criteria for identifying abusive trading, 각 인터넷 영문기사, 인터넷 게시글, 발표문(영문) 1. 별책 - 압수수색검증영장(2016-1276) 금융기관거래내역, 별책 - 압수수색검증영장(2016-4351) 금융기관거래내역, 별책 - 압수수색검증영장(2016-4351) 금융기관거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제2의 나항 사기의 점, 피해자별로 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항(판시 제2의 다항 사기의 점, 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택), 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조, 형법 제30조(유사수신행위의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 AR에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 배상명령 및 가집행선고 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제1항, 제3항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기 가. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인은 자신이 개발한 FX 마진거래 프로그램을 이용하여 Q와 함께 FX 마진거래 투자 사업을 하기로 하였다. FX 마진거래 프로그램은 매월 2.5% 이상의 수익을 안정적으로 실현할 수 있는 투자프로그램이므로, 피고인이 Q로부터 투자금을 받으면 위 프로그램을 이용하여 충분히 수익을 낼 수 있었다. 실제로 피고인은 2014. 2.경부터 2014. 6.경까지 Q로부터 피해자들의 투자금 4억 원을 지급받아 위 프로그램을 이용하여 위 돈을 FX 마진거래에 투자하여 운용함으로써 수익을 창출하였다. 그런데 Q가 2014. 6.경 이후부터 피고인에게 투자금을 보내주지 않았기 때문에 FX 마진거래 프로그램을 통한 투자 수익을 내지 못한 것일 뿐이다. 피고인은 이 사건 사기 범행을 Q 등과 공모하거나 이에 가담한 사실이 없고, 2015. 1.경 이후에야 비로소 Q 등의 사기범행을 알게 되었다. 나. 판단 1) FX 마진거래 프로그램을 통한 지속적인 수익 실현 가능성에 관하여 우선 피고인이 개발하였다고 주장하는 FX 마진거래 프로그램을 이용하여 매월 2.5% 이상씩 지속적으로 수익을 실현할 수 있는지를 본다. 앞에서 든 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 주장하는 FX 마진거래 프로그램으로는 매월 2.5% 이상씩 지속적으로 수익을 실현할 수 없다고 봄이 타당하다. 가) FX 마진거래 프로그램의 근간이 되는 선물거래 투자 전략(이하 'FX 마진거래 전략'이라 한다)으로는 지속적인 수익 실현이 불가능하다. 피고인과 변호인은 다음과 같이 주장한다. 즉 FX 마진거래 전략은 CG와 같이 고객이 선물사에 투자하여 손실이 날 경우 손실금 중 일정 비율을 보너스(BONUS)라는 명목으로 보전해 주는 선물사를 이용하여, 그와 같은 선물사가 포함된 두 선물사와 동일한 외환에 관하여 동시에 서로 반대되는 선물거래, 즉 한 선물사와는 특정 외환을 사는 거래를, 다른 선물사와는 동시에 동일한 양만큼 그 특정 외환을 파는 거래를 하고, 이러한 형태의 거래를 지속적으로 반복한다. 이러한 경우 고객 입장에서는 그 외환의 환율이 오르든지 내리든지 무조건 같은 정도의 이익과 손실을 보게 되는데, 거래한 선물사 중에 손실이 난 경우 보너스를 주는 선물사가 포함되어 있으므로 반복된 전체 거래의 손익을 계산하면 반드시 보너스만큼의 이익이 남게 된다. FX 마진 거래 프로그램은 위와 같은 전략에 따라 CG와 같이 손실에 보너스를 주는 선물사가 포함된 두 선물사에 자동적으로 동시에 매도와 매수의 반대 주문을 걸어 선물거래를 할 수 있도록 해 주는 프로그램이다. 피고인이 주장하는 위와 같은 FX 마진거래 전략은 CG와 같은 선물사가 지속적으로 고객의 거래 손실에 대하여 손실금 중 일정 비율을 보너스로 보전해 주어야만 실현할 수 있는 전략이다. 반면에 고객이 보너스를 받기 위하여 CG와의 거래에서 의도적으로 손실을 지속적으로 발생시킬 경우 CG로서는 고객에게 지급하여야 할 보너스만큼의 손실을 지속적으로 부담하게 될 수밖에 없다. 그런데 CG가 고객의 거래손실금 중 일정 비율을 보너스로 보전해주는 것은 고객과의 계약 사항이 아니라 고객유치를 위한 일종의 프로모션(Promotion)일 뿐이므로, CG는 위와 같은 보너스 지급 정책으로 인한 손실을 방지하기 위하여가 언제든지 그 보너스 지급 정책을 그만 둘 가능성이 있다(증인 AN의 법정진술). CG의 약관(40% Power Bonus - Terms and Conditions, 4.7., 4.8., 5.3.5.)에서는 CG에 위해를 가하는 행동(Abusive Behaviour)이나 CG와 반대 포지션을 취하는 거래인 헤지 거래(Hedging)를 금지하고 있다. CG는 고객이 CG의 보너스 정책으로 이익을 취하기 위하여 지속적·반복적으로 CG와 다른 선물사 사이에 반대 포지션을 취하여 CG에게 지속적인 손실을 가하는 거래를 하고 있다는 사실을 알게 될 경우, 위 약관을 이유로 해당 고객의 거래를 정지하거나 보너스의 지급을 거부할 수 있을 것으로 보인다(증인 AO의 법정진술, 증거목록 순번 369~375). 피고인이 주장하는 FX 마진거래 전략은 무위험 차익거래[또는 아비트리지 거래(Arbitrage Transaction), 동일한 상품에 대해 두 시장이 서로 가격이 다른 경우 가격이 저렴한 시장에서 상품을 매입하여 가격이 비싼 시장에서 그 상품을 매도해 이익을 얻는 거래]의 일종이라고 할 수 있다. 그런데 무위험 차익 거래는 시세 차이와 같은 정보의 불균형을 이용한 것으로서 정보의 불균형 상태(이 사건의 경우는 고객의 거래 손실에 보너스를 주는 선물사의 존재)를 안다면 누구나 할 수 있는 거래이므로, 시간의 경과나 그에 따른 정보의 확산에 따라 정보의 불균형이 없어지면 더 이상 이를 통한 이익의 창출은 불가능하게 된다(증인 AN의 법정진술, 증거목록 순번 367). FX 마진거래 프로그램을 이용한 투자가 실제 이루어지지 않았음이 R 내부 직원들에게 발각된 후 2015. 11.경 개최된 비상대책회의에서 피고인은 AM 등 비상대책위원들에게, 손실이 나지 않도록 FX 마진거래 전략을 업그레이드하였다고 하면서 FX 마진거래 전략과는 다른 내용의 선물거래 투자 전략을 설명하였고(피고인의 법정진술, 수사기록 2권 886쪽), 아래에서 보는 바와 같이 2015. 12.경 싱가포르에서 AM 등으로부터 1만 달러씩을 받아 FX 마진거래 전략과는 다른 내용의 선물거래 투자 전략을 이용하여 약 3개월간 투자하고 운용하였다. 이는 FX 마진거래 전략으로는 지속적인 수익을 발생시킬 수 없음을 드러내는 정황이다. 나) 피고인은 사기 범행이 이루어는 동안 FX 마진거래 프로그램을 이용하여 FX 마진거래 전략에 따라 실제로 투자금을 운용한 적이 없고, 위 프로그램으로 매월 2.5% 이상의 수익을 얻은 적도 없다. 피고인과 변호인은, 피고인이 2014. 2.경부터 2014. 6.경까지 Q로부터 피해자들의 투자금 약 4억 원을 송금 받아 이를 FX 마진거래 프로그램으로 투자 운영하여 수익을 얻었다고 주장한다. 그러나 피고인이 2014. 2. 20. Y의 선물계좌 2개에 21만 6,000달러와 13만 5,000달러를 각각 입금하여 선물거래를 한 사실은 있으나, 그 거래는 CG나 그와 같이 보너스를 주는 정책을 취하고 있는 선물사가 아닌 일반적인 선물사를 통하여 보너스가 아닌 거래 수수료로 수익을 얻는 방법의 선물거래였을 뿐이다. 즉 양방향 거래 모두 Y 계좌를 이용해 매도, 매수를 하였다. 더구나 그 거래의 경우에도 한 계좌에서는 손해가 났고 다른 한 계좌에서는 매월 2.5%에 미치지 못하는 전체 5~6% 정도의 수익만이 발생하였다(수사기록 1권 654쪽, 수사기록 2권 1147~1199쪽, 2권 1246~1248쪽). 피고인은 위 기간 동안의 거래와 관련하여 검찰에서, CG를 통한 거래는 전혀 하지 않았고 투자도 이루어지지 않았으며, 큰 투자금이 들어올 때까지 매도, 매수 주문을 반복하면서 시스템 환경 테스트만 한 것이라고 진술하기도 하였다(수사기록 1권 654쪽). 피고인과 변호인도 피고인이 2014. 7.경부터는 피해자들의 투자금으로 FX 마진거래 프로그램을 이용한 어떠한 선물 거래도 하지 않았음을 인정하고 있다. AM 등 비상대책위원들은 FX 마진거래 프로그램을 이용한 투자가 이루어지지 않았음이 밝혀진 2015. 12.경 FX 마진거래 프로그램의 실재성을 확인하기 위하여 싱가포르에 있는 피고인을 찾아갔다. 피고인은 AM 등에게 FX 마진거래 프로그램에 관하여는 확인해 주지 않은 채 FX 마진거래 프로그램보다 더 고수익을 낼 수 있다고 하면서 FX 마진거래 프로그램과는 다른 내용의 선물거래 투자 전략을 설명해 주었다. 이에 설득당한 AM 등은 피고인에게 1만 달러씩 맡겨 위 전략을 이용하여 투자하도록 하였으나, 그 투자조차도 3개월 후 원금의 30% 정도 손해를 보았다(증인 AM의 법정진술, 수사기록 2권 884~889쪽). 피고인은 FX 마진거래 프로그램을 이용하여 투자를 하면 매월 2.5%의 안정적인 수익을 올릴 수 있다고 하면서도, 자신은 거액의 수당을 받기만 하였을 뿐 FX 마진거래 프로그램을 이용한 투자를 전혀 하지 않았다(수사기록 2권 897쪽). 2) 피고인의 공동 사기 범행 여부에 관하여 FX 마진거래 프로그램으로는 매월 2.5% 이상씩 지속적으로 수익을 실현하는 것이 불가능하고, 피고인이 FX 마진거래 프로그램을 이용하여 피해자들의 투자금을 운영한 적이 전혀 없음은 앞에서 본 바와 같다. 이에 따르면 피고인은 처음부터 FX 마진거래 프로그램 또는 전략을 이용하여 FX 마진거래에 투자한 후 피해자들에게 투자원금과 고수익을 보장해 줄 의사와 능력이 전혀 없었다고 볼 수밖에 없다. 이러한 사실 관계에다가 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들까지 종합하면, 피고인은 Q의 사기 범행을 알았다고 주장하는 2015. 1.경 이후는 물론이고 처음부터 Q 등과 사기 범행을 공모하여 AD 앱에만 나오는 각 피해자들 명의의 Y 계좌에 허위의 수익 정보를 입력하는 등의 역할을 수행함으로써 Q 등과 공동으로 사기 범행을 저질렀다고 보아야 한다. 피고인과 Q는 피고인이 오랜 기간 개발하였다는 FX 마진거래 프로그램을 이용하여 투자금을 유치하는 사업을 하기로 하되, 피고인이 해외에서 FX 마진거래 프로그램, AD 앱 및 Y의 계좌를 운용하고, Q가 국내에서 투자금을 유치하기로 하였다(그 직후 Z이 투자금 유치를 위한 영업을 하기로 하면서 위 사업에 참여하였다). 피고인과 Q는 지속적으로 위 사업과 관련하여 서로 전화통화를 하였고, Q는 수시로 베트남이나 싱가포르에 있는 피고인을 만나러 가기도 하였다. Q 등이 국내에서 투자금을 유치하기 위해 운영하던 R 한국지사의 직원들은 피고인을 'A 이사'라는 명칭으로 불렀으며, 경리 담당 직원들은 피고인의 지시에 따라 AD 앱, Y의 계좌 및 피해자들이 수익금을 인출할 수 있는 AC 카드(일종의 선불카드, 피고인과 Q 등은 위 카드의 계좌에 다른 피해자들로부터 받은 투자금 중 일부를 송금하여 마치 약속한 수익금을 지급하는 것처럼 돌려막기를 해 왔다) 계좌와 관련한 업무를 하거나 피고인에게 위와 같은 업무에 관하여 문의를 하였다(증인 AB, Z의 각 법정진술). 피고인과 변호인은, Q가 2014. 2.경부터 2014. 6.경까지 피고인에게 FX 마진거래 프로그램으로 투자를 운용하라고 하면서 피해자들로부터 받은 투자금 중 4억 원을 송금하였다고 주장한다. 그러나 2014. 2. 17. 4억 원이 아닌 215,508.06 달러만 홍콩의 R 계좌로 입금되었고(수사기록 2권 1141~1146쪽), 위 입금액조차도 Q가 송금한 돈인지, 그 돈의 출처가 피해자들로부터 받은 투자금인지 등을 알 수 있는 객관적인 자료가 없다(수사기록 2권 1246쪽). 더구나 송금액에 관하여 피고인과 Q는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 100만 달러, 6억 원, 4억 원 등으로 다르게 진술하여 일관성이 없고, 피고인이나 Q의 진술 외에는 Q가 실제로 피고인에게 피해자들의 투자금을 송금하였다고 볼 만한 사정도 없다. 그럼에도 피고인은 처음부터 Q 등의 부탁으로 AD 앱 상에만 존재하여 거래가 불가능한 피해자들 명의의 Y 계좌를 만들었고(수사기록 1권 655쪽, 3권 1471쪽, 10권 3182쪽), 마치 FX 마진거래 프로그램으로 피해자들의 투자금을 운용하여 실제 수익이 발생한 것처럼 AD 앱에 나오는 위 계좌에 허위 정보를 입력하여 왔다. 즉 피고인은 피해자들이 투자한 원금 그 자체가 아닌 그 중 몇 %(FX 마진거래 프로그램을 이용하여 얻을 수 있는 수익이라고 피고인이 주장하는 금액으로서, 매월 2.5%에 가까운 금액)에 해당하는 액수를 Deposit(예금)란에 허위로 입력하였다(수사기록 1권 484, 485, 657쪽). 피고인은 피해자들로 하여금 위와 같이 허위로 입력한 정보가 마치 FX 마진거래 프로그램을 운용하여 얻은 수익인 것처럼 믿도록 할 의도가 있었던 것으로 보인다. 피고인은 위와 같이 Q로부터 피해자들의 투자금을 지급받지도 않았고 이를 FX 마진거래 프로그램으로 운용하지도 않았음에도, Q 등이 피해자들로부터 투자금을 받아 편취하기 시작한 지 얼마 지나지 않은 때로부터 Q 등으로부터 지속적으로 투자금의 1%에 해당하는 돈을 수당으로 받아왔고(수사기록 1권 478쪽), 그 금액은 4,505,400달러(2016. 2. 2. 기준 달러당 1,233원으로 계산할 경우 5,555,158,200원)에 이른다(수사기록 1권 250쪽, 증거목록 순번 361~365, 증인 AB의 법정진술). 피고인과 변호인은 Q가 2014. 6.경부터는 투자금을 송금하여 주지 않은 사실은 인정하면서, 그 이유를 Q가 2014. 8.경 AP에게 약 140억 원을 송금하면 AP이 그 돈으로 SBLC(지급보증신용장, Stand By Letter of Credit)를 발행하였다가 다시 현금화하여 피고인에게 송금하여 주기로 하였는데 그 과정에서 차질이 생겼기 때문이라고 설명한다. 그러나 AP은 2014. 8.경이 아니라 2014. 11. 25. Q로부터 1,215만 달러를 차용하는 내용의 차용증을 작성해 주었고, Q는 그 이후인 2014. 12. 17. 해외투자신고를 하고 AP이 운영하는 CM에 700만 달러를 '투자 목적'으로 송금하여 주었을 뿐인데(수사기록 7권 1460~1543쪽), 이러한 금액은 Q 등이 2014. 11. 25.까지 피해자들로부터 모집한 투자금(편취금) 약 2,174만 달러에 현저히 미치지 못한다. 또한 Q가 위 700만 달러를 AP에게 송금한 목적이 투자나 자금 은닉 등의 목적이 아니라 실제로 피고인에게 송금하여 FX 마진거래 프로그램으로 투자금을 운용하도록 할 목적이었다고 볼 만한 사정이나 자료도 없다. Q는 검찰에서 처음부터 피고인과 사기 범행을 공모하였다고 진술하기도 하였고(수사기록 9권 2679, 2680쪽), 피고인은 자신이 Q의 사기 범행에 초기부터 관여하였다는 내용의 자인서에 자필로 서명하기도 하였다(증거목록 순번 18). 'AH 운용계약서'에 당사자로 R의 대표이사 피고인(영문명: S)이 기재되어 있으나, 피고인이 위 서류를 작성하였다거나 Q에게 위 서류를 작성하도록 위임하였다는 자료는 없다. 그러나 실제로 피고인이 R를 설립한 것은 사실이고, Q 등이 AH 운용계약서를 작성하면서 당사자를 R의 대표이사인 피고인으로 기재한 것은 피고인과의 공모에 따라 국내에서 FX 마진거래 프로그램에 투자하려는 투자자들을 용이하게 모집하기 위하여 한 것으로 보인다. 따라서 AH 운용계약서가 Q 등에 의해 위조된 것이라고 하더라도 그러한 사정만으로 사기 범행에 관한 피고인의 공모나 고의가 부정된다고 볼 수는 없다. 3) 결론 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 유사수신행위의규제에관한법률위반 가. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 이 사건 유사수신 범행에 이용된 'AH 운용계약서'는 Q 등이 피고인의 명의를 무단으로 사용하여 위조한 것으로서, 피고인은 Q 등이 국내에서 법령에서 요구하는 인가·허가·등록·신고 없이 투자자들에게 원금 보장 약속을 하여 출자금을 모집하는 유사수신행위를 하는 것을 몰랐고, 이에 전혀 관여하지 아니하였다. 나. 판단 1) 어느 범죄에 2인 이상이 공동가공하는 경우 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 된다. 비록 암묵적으로라도 수인 사이에 의사가 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도, 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 진다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도803 판결 참조). 2) 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 Q 등과 순차적, 암묵적으로 상통하여 이 사건 유사수신 범행을 하였다고 인정된다. 비록 피고인이 국내에서 피해자인 투자자들에게 직접적으로 투자권유를 하거나 그들로부터 출자금을 받지 않았고, Q가 피고인의 동의 없이 'AH 운용계약서'의 당사자로 R의 대표이사 피고인(영문명: S)을 기재하였다고 하더라도, 이러한 사정만으로 달리 판단할 수 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인과 Q는 처음부터 매월 2.5% 이상 지속적인 수익을 올릴 수 있다고 주장하는 FX 마진거래 프로그램을 이용하여 투자금을 운용하기로 하였는데, 그 운용방식에는 지속적인 수익 실현으로 손실이 발생하지 않아 원금이 보장된다는 내용이 묵시적으로 포함되어 있다. 피고인은 Q 등이 영업사원들을 두고 불특정 다수인들에게 FX 마진거래 프로그램으로 투자금을 운용하면 매월 수익이 난다고 말하면서 그들로부터 투자금을 모집한다는 사실을 알고 있었다(수사기록 1권 240, 651, 652, 659쪽). 피고인은 Q 등의 유사수신행위가 계속되는 동안 Q와 수시로 연락을 하거나 왕래하였으며, 국내에서 직접적인 유사수신행위를 담당한 R 한국지사의 경리 직원들에게 'A 이사'로 불리면서 업무와 관련한 지시를 하거나 AD 앱, Y의 계좌 및 AC 카드 등에 관한 문의를 받아 답을 해주기도 하였다. 피고인은 이와 같은 과정에서 Q 등이 자신이 홍콩에 설립한 'R'의 이름을 딴 'R 한국지사'를 이용하여 법령에서 정한 인가·허가·등록·신고 없이 유사수신행위를 하고 있음을 당연히 알게 되었을 것으로 보인다. 피고인은 Q 등이 유사수신행위를 계속하는 동안 AD 앱에만 나오는 투자자들 명의의 Y 계좌에 투자금 대비 매월 2.5%에 가까운 수익만을 허위로 계속 입력해 왔고(수익을 입력하지 않거나 수익이 아닌 손실을 입력하였다는 자료는 없다), 투자자들이 수익금 명목의 돈을 인출할 수 있도록 투자자들 명의의 AC 카드를 발급하거나 위 카드에 돈을 입금하는 일을 하였다. 즉 피고인은 Q 등이 유사수신행위를 쉽게 지속할 수 있도록 하는 역할을 수행하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준의 적용 [기본범죄] 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 각 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄군 > 조직적 사기 > 제5유형(300억 원 이상) [특별양형인자] 가중요소: 사기범행을 주도적으로 계획하거나 그 실행을 지휘한 경우, 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 감경요소: 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고형의 범위] 징역 11년 이상(가중영역) [수정된 권고형의 범위] 징역 6년 이상[합산 결과 가장 중한 단일범죄(3유형)보다 유형이 2단계 높아지는 경우이므로 형량범위 하한의 1/2을 감경하되, 가장 중한 단일범죄에 적용되는 유형(3유형)의 형량범위 하한을 한도로 함] [다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 ] 징역 6년 이상[기본범죄인 위 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 각 사기죄가 양형기준이 설정되지 않은 범죄인유사수신행위의규제에관한법률위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 설정된 기본범죄에 대한 권고형의 하한에 따름] 3. 선고형의 결정: 징역 14년 이 사건 범행은 그 수법이 매우 지능적, 전문적일 뿐만 아니라, 약 1년 10개월 동안 총 2,083회에 걸쳐 합계 89,470,000달러(2016. 2. 2. 환율 기준 달러당 1,233원, 합계 110,316,510,000원)를 유사수신하고 그 중 78,650,000달러를 편취한 것으로서, 불특정 다수의 피해자를 대상으로 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 이루어졌을 뿐 아니라 피해자들의 피해액도 막대하여 사회에 미친 해악이 매우 크다. 피고인은 처음부터 Q와 공모하여 지속적인 수익 실현이 가능한 FX 마진거래 프로그램을 개발하였다고 행세하거나, Q로부터 투자금을 건네받은 적도 없고 FX 마진거래에 투자한 적도 없으면서 피해자들을 현혹시키기 위하여 AD 앱에 허위의 수익 정보를 입력해 주는 등 이 사건 범행의 실행에 필수적이고 주도적인 역할을 수행하였다. 그럼에도 모든 책임을 Q에게 미루고 있다. 피고인은 이 사건 범행을 통하여 수당 등으로 수십억 원을 지급받았고, 이 사건 범행의 전모가 드러난 2015. 10.경 이후 베트남으로 출국하였으며, 이 사건 범행으로 Q 등이 재판을 받고 있음을 알면서도 자발적으로 국내에 들어오지 않고 있다가 해외에서 체포되어 재판을 받게 되었다. 피고인에 대하여는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인이 이 사건 범행 전까지 별다른 처벌 전력이 없는 점, 피해자들에게 투자수수료 등 명목으로 일정 금액이 지급되어 피해자들의 실제 피해액은 범죄사실에 기재된 편취금액보다는 적은 점, 피고인이 수당 등으로 지급받은 돈 중 일부는 피해자들에게 카드로드 명목으로 다시 지급되었고, 피고인이 피해자 CN에게 일부 피해회복 조치를 한 점 등 피고인에게 유리한 정상들도 일부 있다. 또한 단기간에 고수익을 쉽게 얻으려고 한 피해자들에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 책임이 일부 있을 수도 있다. 위와 같은 정상들과 그 밖에 위 피고인의 연령, 건강, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 누구든지 이 법에 따른 금융투자업 등록을 하지 아니하고는 투자자문업 또는 투자일임업을 영위하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 Q, Z과 공모하여 판시 제2의 가항 기재의 일시, 장소에서 위와 같이 투자자들과 사이에 FX 마진거래 금융투자상품에 대해 'AH 운용계약' 등 투자금 운용계약을 체결하면서 2014. 2. 7. 부터 2015. 12. 14. 까지 별지1 범죄일람표 기재와 같이 투자금 명목으로 총 2,083회에 걸쳐 합계 89,470,000달러(2016. 2. 2. 환율 기준 달러 당 1,233원, 합계 110,316,510,000원)를 입금 받고, 각 투자자별로 투자판 단의 전부를 일임 받아 투자자별로 금융투자상품 등을 취득·처분, 그 밖의 방법으로 운용하는 것을 영업으로 하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 금융투자업 등록을 하지 않고 투자일임업을 영위함으로써 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제445조 제1호를 위반하였다는 것이다. 자본시장법 제445조 제1호는 금융투자업등록을 하지 않고 투자일임업을 영위하는 자를 징역 3년 이하의 징역 또는 1억 원이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 법 제6조 제7항은 투자일임업에 대하여 '투자자로부터 금융투자상품 등에 대한 투자판단의 전부 또는 일부를 일임 받아 투자자별로 구분하여 그 투자자의 재산상태나 투자목적 등을 고려하여 금융투자상품 등을 취득·처분, 그 밖의 방법으로 운용하는 것을 영업으로 하는 것'으로 규정하고 있다. 위 규정에 따르면, 자본시장법 제445조 제1호 위반죄가 성립하기 위해서는 피고인이 실제로 투자자로부터 금융투자상품 등에 대한 투자판단을 일임 받아야 할 뿐 아니라 더 나아가 투자자들로부터 받은 투자금으로 금융투자상품 등을 취득·처분하거나 그 밖의 방법으로 운용할 것을 영업으로 하여야 한다. 그런데 이 사건 공소사실에 피고인이 위와 같은 내용의 투자일임업을 영위하였다는 구체적인 기재가 없고, 오히려 공소장에는 '투자자들로부터 받은 투자금으로 투자가 전혀 이루어지지 않았다'는 취지(공소장 제5쪽 하7행)와 '피고인이 실현불가능한 방식으로 FX 마진거래 하는 등 투자일임업을 할 것처럼 투자자들을 기망하였다'는 취지의 기재만 있다. 앞에서 본 바와 같이 피고인은 기망의 수단으로서 FX 마진거래 프로그램 등을 통하여 금융투자상품 등을 취득·처분하거나 그 밖의 방법으로 운용하겠다고 투자자들을속여 금융투자상품 등에 대한 투자판단을 일임 받기는 하였으나, 실제로는 투자자들로부터 받은 투자금으로 다른 투자자들에 대하여 돌려막기를 하였을 뿐이다. 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 실제로 투자자들로부터 받은 투자금으로 금융투자상품 등을 취득·처분하거나 그 밖의 방법으로 운용하였다는 사실을 인정하기에 부족하다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결 공시는 선고하지 않는다.