대구지방법원-2013고단5097

범죄사실 2013고단5097 1. 횡령 피고인은 피해자 D(84세)와 형제지간이고, 피해자는 콩팥암 말기, 파킨슨병 등 중증 질환을 앓고 있는 자로 다른 가족이 없어 약 10년 전부터 외조카들이 피해자를 돌보며 피해자의 통장에서 한달에 350만원 이상의 병원비, 간병비 등을 지급하는 방법으로 피해자의 재산을 관리하고 있었는데, 외조카들이 피해자의 재산을 관리하는 것에 불만을 품고 있던 피고인은 심신미약의 상태에 있는 피해자에게 "조카들이 재산을 모두 빼돌리니 내가 관리하겠다. 동생인 나에게 돈을 달라"라며 계속 요구해 오던 중 다음과 같이 피해자의 금원을 횡령하였다. 가. 피고인은 2012. 5. 21.경 대구 달서구 E에 있는 F병원에서 피해자에게 "조카(G, H, I)들이 관리하고 있는 통장에서 500만원을 내가 우선 관리하고 있다가 필요할 때 다시 돌려주겠다"라고 말하고, 피해자로부터 500만원을 받아 보관하던 중 생활비 등으로 소비하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인은 2013. 1. 9.경 위 F병원에 있는 피해자에게 "눈을 구경시켜 주겠다"라며 간병인의 만류에도 불구하고 피해자를 밖으로 데리고 나가, 대구 달서구 도원동에 있는 농협 대곡지점을 방문하여 피해자에게 "조카들에게 맡겨 둔 돈의 관리를 내가 해야지 안 그러면 돈이 다 없어진다"라고 말하여 피해자의 통장에서 1억 2천만원을 인출해 피고인 명의의 통장에 입금하여 보관하던 중 그 무렵부터 채무변제 등으로 위 금원을 모두 소비하여 위 금원을 횡령하였다. 2. 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 D로부터 전항과 같이 1억 2,500만원을 횡령한 혐의로 고소당하자 평소 D 명의의 도장과 신분증을 보관하고 있음을 기화로, 고소취소장에 첨부할 D 명의의 인감증명서를 발급받기 위해 D 명의의 인감증명 위임장을 위조하기로 마음먹었다. 가. 2013. 4. 9.자 범행 피고인은 2013. 4. 9. 대구 남구 J 소재 'K 주민센터'에서, 그곳에 비치된 인감증명 위임장 용지에 '위임을 받은자'란에 'A', '주민등록번호란'에 'L', '주소란'에 '대구광역시 남구 M', '발급통수'란에 '2통', '사용용도'란에 '고소취하', '위임사유'란에 '몸이 불편', '관계'란에 '형제', 날짜란에 '2013년 4월 9일', '위임자'란에 'D', '주민등록번호'란에'N', '주소'란에 '대구 달성군 O'라고 각 기재하고, D의 이름옆에 소지하고 있던 D의 인 장을 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 D 명의의 인감증명 위임장 1장을 위조하였다. 피고인은 전항의 일자, 장소에서 그 정을 모르는 불상의 위 주민센터 직원에게 D 명의의 인감증명서를 발급받기 위해 위조된 인감증명 위임장을 교부하여 이를 행사하였다. 나. 2013. 5. 30.자 범행 피고인은 2013. 5. 30. 대구 남구 J 소재 'K 주민센터'에서, 그곳에 비치된 인감증명 위임장 용지에 '위임을 받은자'란에 한글 'A' 한자 'P, '주민등록번호란'에 'L', '주소란'에 '대구광역시 남구 Q', '발급통수'란에 '2통', '사용용도'란에 '대출', '위임사유'란에 '인감', '관계'란에 '친형제', 날짜란에 '2013년 5월 30일', '위임자'란에 'D', '주민등록번호'란에 'N', '주소'란에 '대구 달성군O'이라고 각 기재하고, D의 이름 옆에 소지하고 있던 D의 인장을 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 D 명의의 인감증명 위임장 1장을 위조하였다. 피고인은 전항의 일자, 장소에서 그 정을 모르는 불상의 위 주민센터 직원에게 D 명의의 인감증명서를 발급받기 위해 위조된 인감증명 위임장을 교부하여 이를 행사하였다. 2013고단6724 피고인은 친형 D로부터 횡령 혐의로 고소당하자 그것이 친고죄임을 기화로 D 명의의 2013. 3. 26.자 고소취하서를 수사기관에 제출하였으나, 고소취소의 효력이 문제되자 다시 D 명의로 위 고소를 취소하는 내용의 서류를 위조하여 수사기관 등에 제출하기로 하였다. 1. 피고인은 2013. 5. 하순 내지 같은 해 6. 초순경 대구 이하 불상지에서 R으로 하여금 2013. 3. 26.자 고소취하서의 사본에 검은 색 볼펜을 사용하여 "상기 고소 취하서는 다시 취하함. D"라고 기재하게 한 후 D의 이름 옆에 평소 가지고 있던 D의 도장을 찍었다. 피고인은 2013. 6. 13. 대구지방검찰청에서 그 위조 사실을 모르는 S 수사관에게 위와 같이 위조한 고소취하서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 D 명의로 된 고소취하서 1통을 위조하고, 행사하였다. 2. 피고인은 2013. 8. 하순 내지 같은 해 9. 초순경 대구 이하 불상지에서 R으로 하여금 선이 그어져 있는 백색 용지에 검은 색 볼펜을 사용하여 "고소취소장"이라는 제목으로 고소인에 D의 주소, 성명, 주민번호를, 피고소인에 피고인의 주소, 성명, 주민번호, 전화번호를 각 기재하게 하고 본문에 "상기 고소인은 대구 남부경찰서에 횡령사건으로 동생인 피고소인을 고소하였으나 쌍방간 원만히 해결하고 이후 민,형사간 아무런 이의를 제기치 않기로 하고 고소를 취소합니다. 2013. 위 고소인"이라고 기재하게 한 후 D의 이름을 쓰고 그 옆에 평소 가지고 있던 D의 도장을 찍었다. 피고인은 위 횡령사건으로 인한 구속영장 청구 관련 피고인심문기일인 2013. 9. 5. 대구지방법원에서 변호인을 통하여 그 위조 사실을 모르는 성명불상 직원에게 위와 같이 위조한 고소취소장을 변호인의견서에 첨부하여 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 D 명의로 된 고소취소장 1통을 위조하고, 행사하였다. 증거의 요지 2013고단5097 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 T, U의 각 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 V의 진술기재 1. D, W의 각 진술서 1. 고소장, 고소위임장 1. 고소취소장(순번 29번), 인감증명서(순번 30번), 고소취하서·인감증명서(순번 44번) 1. 인감증명 위임장 사본 2부 1. 각서 사본, 현금보관증, 현금보관 영수증 1. 진단서, 장애진단서, 뇌병변장애 소견서, 소견서(순번 33번) 1. D 거래내역서 1. E에 있는 F병원에 대한 사실조회 회신결과 1. 압수수색영장 사본(순번 93번), 압수목록교부서, 압수물제출동의서, 농협통장사본, 거래내역확인증사본, 압수장면 사진(순번 98번), 압수조서, 소유권포기서 1. 각 수사보고(순번 17, 26, 28, 34, 43, 50, 52, 60, 61, 92, 112번) 2013고단6724 1. 제5회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 R의 진술기재 1. 고소장 사본, 진술조서(고소보충) 사본, 피의자신문조서(제2회) 사본 1. 수사보고(고소취하서 제출) 사본(순번 5번), 고소취하서 사본 및 인감증명서 사본(순번 6번), 자필확인서 사본(순번 7번) 1. 수사보고서(고소취하서 첨부) 사본(순번 11번), 고소취하서 사본 및 인감증명서 사본(순번 12번) 1. 변호인의견서 사본(순번 17번), 고소취소장 사본(순번 18번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 피해자환부 형사소송법 제333조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인과 피해자는 친형제 사이이므로 이 사건 횡령 부분은 형법 제361조, 형법 제328조 제2항에 따라 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 이 사건 공소는 다음과 같은 이유에서 부적법하다. 가. 이 사건 고소는 피해자의 진정한 의사에 의한 것이 아니다. 이 사건 고소장은 피해자의 외조카인 T이 그 내용부분을 작성하고 피해자의 서명·지장이 찍혀서 작성되었는바, 피해자가 고소 당시 정상적인 의사능력이 있었다면 피해자가 스스로 고소장의 핵심적인 내용을 작성할 수 있었을 것이다. 나. 만약, 이 사건 고소가 피해자의 진정한 의사에 기한 것이라고 본다면, 2013. 3. 26.자 고소 취소도 유효한 것으로 보아야 한다. 피고인은 R에게 부탁하여 고소취하서 내용을 작성하였고, 그 내용을 피해자에게 설명하니 피해자가 고소를 취하하겠다고 하여 피해자의 서명을 직접 받았고 피고인이 종전부터 관리하던 피해자의 인장으로 날인한 것이다. 2. 판단 가. 이 사건 고소의 효력 유무 고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하는바, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하고, 고소위임을 위한 능력도 위와 마찬가지라고 할 것이다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98도2074 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 외조카인 T에게 고소장 작성 등에 관한 일체의 권한을 위임하였고, 위 T이 횡령에 관한 고소내용을 작성한 후 말미에 피해자의 서명을 받고 지장을 찍어 2013. 2. 15.자로 이 사건 고소장을 작성한 점, 수사과정에서 피고인은 피해자로부터 이를 증여받은 것이라고 주장하였고, 담당 경찰관이 피해자의 처벌의사를 확인하기 위해 2013. 3. 25. 13:00경 피해자와 통화하였는바, 위 경찰관이 작성한 수사보고(증거순번 26번)에 의하면, 당시 피해자가 자유로운 대화가 되지는 않았으나 간단한 물음에 단답형으로 대답을 할 만한 상태였고, 경찰관이 '피고인에 대한 고소를 한 사실이 있는지, 피고인에게 준 돈을 돌려받기를 원하는지, 피고인의 처벌을 원하는지'에 대해 묻자,피해자가 '응, 내도 좀 써야 된다'라고 대답을 하였던 점 등에 비추어 보면, 피해자는 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력이 있는 상태에서 T에게 고소에 관한 권한을 위임하였고, 그에 따라 이 사건 고소가 제기된 것으로 보이므로 피고인 및 변호인의 가. 주장은 이유 없다. 나. 2013. 3. 26.자 고소 취소의 효력 유무 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 횡령에 대한 경찰 수사가 진행되던 중, 피고인이 '대구 남부경찰서 횡령사건에 대해 고소한 것에 대하여 쌍방간 원만히 해결하고 이후 민형사간 아무런 이의를 제기치 않기로 하고 고소를 취하합니다. 2013. 3. 26. 위 고소인 D'라는 내용의 2013. 3. 26.자 '고소취하서(증거순번 29번, 이하 '2013. 3. 26.자 고소취하서'라고 한다)'와 피해자의 인감증명서(증거순번 30번, 2013. 4. 9.자 대리발급)를 경찰에 제출한 사실이 인정된다. 그러나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피해자는 이 사건 고소장과 고소위임장에 'D'라는 한글서명과 영어로 'X'이라는 사인을 기재하였던 반면에, 2013. 3. 26.자 고소취하서 마지막 줄의 '위 고소인 D' 밑에는 내용을 파악하기 어려운 흘림체로 서명이 되어 있는 점, 2013. 3. 26. 무렵 피해자는 기력저하로 수저질을 못하여 간호사의 전적인 도움을 얻어 식사를 마칠 정도였던 점, 이 사건 고소는 T에게 권한을 위임하여 제기한 것이었는데, 위와 같이 건강상태가 극히 좋지 않은 피해자가 고소대리인인 T을 경유하지 아니하고 직접 피고인에게 고소취하서를 작성해준다는 것은 통상적이라고 보기 어려운 점, 담당 경찰관이 2013. 3. 26.자 고소취하서를 제출받은 후 T에게 전화로 확인하여 보니, T은 피해자가 혼미한 상태에서 본인 의사와 상관 없이 피고인이 임의로 고소취하서를 받아간 것이라고 주장하였던 점, 또한, 피해자가 외출은 어렵지만 의사소통은 가능한 상태라는 의사의 소견에 따라 담당 경찰관이 2013. 4. 25. 대구가톨릭병원으로 방문조사를 실시하였는바, 조사 후 작성된 수사보고(증거순번 34번)에 의하면 위 조사당시 피해자는 2013. 3. 26.자 고소취하서를 작성해 준 사실이 없고 가져간 돈을 돌려주지 않으면 고소를 취소할 의사가 없다고 진술하였던 점, 피고인, 피해자 및 고소대리인 T이 참석한 가운데 이루어진 2013. 7. 31.자 검찰조사에서도, 피해자는 2013. 3. 26.자 고소취하서를 작성해준 적이 없고 도장을 날인한 적도 없으며, 이름 옆에 서명을 했는지에 대해서는 오래된 일이라 기억이 없다는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 2013. 3. 26.자 고소취하서는 피해자의 진정한 의사에 기하여 작성되었다고 보기 어렵다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 나. 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 양형기준 가. 제1범죄(횡령) [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상 ~ 5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 나. 제2범죄(사문서 위조·동행사) [권고형의 범위] 제1유형(사문서 위조·변조 등) > 기본영역(6월 ~ 2년) [특별양형인자] 없음 다. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년 ~ 4년 8월 (3개 이상의 다수범에 있어서는, 기본범죄의 형량범위 상한에 다른 범죄 중 형량범위 상한이 가장 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/2, 두 번째로 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/3을 합산하여 형량범위를 정한다) 2. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 피고인은 피해자의 가장 가까운 혈육으로서 투병중인 고령의 피해자가 남은 여생동안 병원비로 사용해야할 재산을 빼돌렸음에도 전혀 반성하지 아니한 채 형의 돈은 자 신의 돈이나 다름없다는 태도를 보여온 점, 피해자는 수사과정에서 횡령한 돈을 돌려주지 않는 한 피고인에 대한 처벌을 원한다는 의사를 분명히 해온 점, 압수된 현금 및 수표는 피해자의 상속인에게 환부되는바 특별한 사정이 없는 한 피고인이 피해자의 상속인으로서 이를 취득하게 될 가능성이 큰 점, 피고인은 횡령범행에 대한 처벌을 피하기 위해 2013. 3. 26.자 고소취하서를 임의로 작성하여 수사기관에 제출하였고, 위 고소취하서의 진정여부가 문제되자 재차 피해자 명의로 고소취하서를 위조하여 영장심문기일에 제출하는 등 그 죄질이 불량한 점 등 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.