대전지방법원-2016고단1794

범죄사실 피고인은 2012. 6. 13. 대전지방법원에서 사기죄로 징역 6월을 선고받아 2012. 9. 13. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2011. 10. 16.경부터 대전 서구 B에 있는 피해자 'C 주식회사(이하 '위 회사'라고 함)'의 대표이사이자 실제 운영자(D과 동업)로 위 회사의 영업 및 자금 관리 업무를 총괄하였던 사람이다. 피고인은 2011. 12. 13.경 위 회사 사무실에서, E 명의 F계좌에서 G의 형사벌금 납부금 명목으로 1,000만원을 송금하여 개인적인 용도로 임의 소비한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 7, 10 내지 16 기재와 같이 8회에 걸쳐 위 회사를 위하여 보관한 돈 합계 43,700,000원 상당을 임의 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 H의 일부 진술녹음 1. 제3회 공판조서 중 증인 I의 진술녹음 1. 제6회 공판조서 중 증인 J의 일부 진술녹음 1. 제7회 공판조서 중 증인 K의 진술녹음 1. G, L에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 1. I, J, M에 대한 검찰 및 경찰 각 진술조서 1. H에 대한 경찰 진술조서 사본 1. H의 진술서 1. 폐업사실증명원 회신, 현금영수증 발행내역 의뢰공문 및 회신문, 각 현금영수증 발행내역, 현금영수증 발행내역 요청공문 및 회신문, E 현금수입 계좌입금내역, E 현금영수증 발행내역 및 현금 수입계좌 입금현황, 각 현금출납부, 계정별원장, E 계좌 현금 출금내역, E 현금수입 A 갱린계좌 입금내역, A 가수금/가지급금 내역, 거래내역서, 정산내역서, 각 행사견적지, A 가수금 출처 계좌자료, 범죄일람표, 범죄일람표 보완자료, 고소장, 각 등기사항전부증명서, 부대업장 위탁운영 계약서 사본, N호텔 부대업장 위탁운영 추가약정서1, 주주간 합의서 사본, 계좌거래내역, 가수금 계정별 원장, 판결문 사본, 사실확인서, 판결문, 가지급금 계정별 원장, 재무상태표, 손익계산서 1. 각 수사보고, 조사보고서, 각 사건송치서 사본 1. 개인별 수감수용현황, 범죄경력등조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(범죄일람표 순번 7, 10 내지 15는 징역형 선택, 범죄일람표 순번 16은 벌금형 선택) 1. 경합범처리 (범죄일람표 순번 7, 10 내지 15) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 (범죄일람표 순번 16) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 (범죄일람표 순번 7, 10 내지 15) 형법 제62조 제1항 1. 가납명령 (범죄일람표 순번 16) 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 불법영득의사가 없었고, 이 사건과 포괄일죄의 관계에 있는 관련 확정 판결(대법원 2016. 6. 28. 선고 2015도12161 판결)이 있으므로 면소이다. 2. 판단 가. 법리 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결). 한편, 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의나 소송법적 기능을 고려하여야 할 것이고, 따라서 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전 법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결). 회사에 대해 개인적인 채권을 가진 대표이사가 회사를 위하여 보관하던 회사 소유의 돈으로 자기 채권의 변제에 충당한 경우에는 불법영득의사가 인정되지 않아 횡령죄로 처벌할 수 없다. 그러나 그와 같은 채권이 존재하는지, 존재한다면 정확한 액수는 얼마인지, 대표이사의 행위를 채권의 변제 충당 행위로 볼 수 있는지를 면밀히 살펴보아야 한다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결 등 참조), 한편 대표이사가 불법영득의사를 가지고 회사 소유인 돈을 개인 용도에 임의로 소비한 이상, 회사에 대해 별도의 가수금 채권을 가지고 있다는 사정만으로 돈을 사용할 당시에 이미 성립한 업무상 횡령죄에 아무런 영향이 미치지 않는다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 등 참조). 확정판결선고 전의 범행이 확정판결과 포괄일죄를 이루고 있어서 면소판결을 할 것이나 그 부분이 확정판결 후의 범행과 포괄일죄로 기소되었고 그 중 확정판결 후의 범행이 유죄라 하여 형을 선고하는 경우에는 따로 주문에서 면소의 선고를 하지 않는다(대법원 1982. 2. 23. 선고 81도3277 판결 참조). 나. 인정사실 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하면 아래 사실이 인정된다. 피고인과 I, D 사이의 계약체결 경위 (가) 피고인은 약 10년 정도 웨딩샵, 드레스, 이벤트 업 등 웨딩홀 관련 업종을 운영한 경력이 있고, 2008년경 O, 2009년경 P, 2010년경 Q 등의 운영에 관여한 사실이 있다. (나) 2010년경 주식회사 R에서 근무하던 G는 I, D에게 다른 사업은 경험이 많지만 웨딩사업에 대한 경험이 없으므로 전문 경영인에게 이 사건 웨딩 부문의 경영을 위탁하는 것을 제안하였고, 여러 사람들을 I, D에게 소개시켜 주었다. (다) G는 2011. 8.경 I, D에게 피고인에 관하여 이야기하면서 "회사가 어려울 때이니 보증금을 받아서 일단 사용하다가 호텔이 정상화되어 보증금만 빼주면 언제든 나갈 사람이니, 문제될 것이 없다."는 취지로 설명하였고, 2011. 9.경 I, D에게 피고인을 소개시켜 주었다. 피고인은 이 사건 웨딩 부문의 운영권 100%를 원하였으나 I, D은 이에 대한 공동운영을 원하였다. 피고인, D과 S와의 계약 (가) 피고인과 D은 2011. 9. 15. 이 사건 웨딩 부문을 S로부터 수탁받아 운영하는 사업을 각각 50%의 지분으로 동업하기로 하는 동업계약을 체결하였다. 그 계약의 주요 내용은 아래와 같다. (나) 같은 날 S 및 피고인, D은 피고인과 D이 S로부터 이 사건 웨딩 부문의 운영을 수탁 받는 내용의 '부대업장 위탁운영계약'(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다. 위 계약의 주요내용은 아래와 같다. (다) 피고인은 2011. 9. 15.경 S에 4억 7,000만 원(수탁운영보증금 중 자신의 부담분) 중 1억 원을, 2011. 10.경 나머지 3억 7,000만 원을 지급하였다. C의 설립 및 C의 계약인수 피고인과 I의 형인 T는 2011. 10. 7. 자본을 각각 50%씩 출자하고 대표이사를 피고인, 사내이사를 T로 하는 C을 설립하였으며, S, 피고인, D, C은 2011. 10. 15. 이 사건 계약의 수탁운영자 지위를 C이 승계하고, 모든 사항은 기존 계약과 동일하게 적용한다는 내용의 'N호텔 부대업장(3~6층) 위탁운영 추가약정서 1.'을 체결하였다. T는 D에게 주주로서의 권한을 위임하였다. 이 사건 계약 체결 당시의 상황 (가) 2010. 12. 29. S는 주식회사 U(이하 'U'이라 한다)과 주식회사 V(이하 'V'이라 한다)으로부터 각각 170억 원을 만기 12개월 후로 하여 대출받는다는 내용의 사업약정서를 체결하였고, 이에 따라 2010. 12. 30. N호텔(이하 '이 사건 호텔'이라 한다)에 관하여 U 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 또한 당시 S는 약 21억 5,000만 원 상당의 미지급 공사비 채무를 부담하고 있었다. 위 사업약정서에 따라 S가 U 및 V에 지급하는 이자는 매월 약 2억 5,000만 원이었다. (나) 피고인은 이 사건 계약을 체결하기 전 이 사건 호텔이 신탁되었다는 사실을 들었기 때문에 등기부등본을 확인해 보았고, 신탁과 관련하여 S에 채무가 있을 것으로 생각하여 I에게 채무액이 얼마인지 물어 보았으며, I으로부터 은행에 340억 원의 채무가 있으나 이자 지급은 문제없다는 말을 들었다고 진술하였다. 채권가압류 및 이 사건 호텔의 공매 (가) 2011. 10. 22.경 첫 예식 후 C의 직원들이 수익금을 S에 입금하려고 하자 피고인이 위 돈을 자신에게 달라고 하여 받아갔고, 이에 대하여 D은 G에게 항의하였다. 이에 피고인은 험악한 분위기를 조성하면서 직원들에게 D의 이야기는 듣지 말고 자신의 이야기만 들으라고 소리를 지르는 등 I, D과 피고인 사이에 갈등이 발생하였다. (나) 한편 V은 2011. 12. 10.경 S에 기한이익상실 통지를 하였고, 2012. 1. 11. S와 주식회사 R의 C에 대한 채권을 가압류하였다. U은 2012. 2. 6. 주식회사 R의 C에 대한 채권을 가압류하였다. C은 채권 가압류 이후에는 S에 수탁운영료를 지급하거나 공탁하지 않았다. (다) 결국 U으로부터 이 사건 호텔의 처분업무를 위임받은 W 주식회사는 2012. 7. 5. S에 공매절차가 진행될 예정임을 통지하였고, 2013. 3. 12. 실시된 공매에서 주식회사 X이 이 사건 호텔을 낙찰 받아 2013. 3. 15. 이 사건 호텔은 주식회사 X 앞으로 소유권이전등기 되었다. 관련 소송결과 (가) 피고인의 업무상횡령 사건 피고인은 " 2011. 11. 10. 피해 회사 사무실에서 Y 주식회사와 '웨딩드레스, 헤어·메이크업'에 관하여 보증금을 1억 원, '리허설촬영'에 관하여 보증금을 3천만 원으로 하는 전속계약을 각 체결한 후 2011. 11. 18. 전속계약 2건에 대한 계약금 명목으로 1,300만 원을 자기 명의 F 계좌로 송금 받아 피해 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 2011. 11. 28. 피해 회사 명의 Z은행 계좌로 360만 원만 입금하고 그 무렵 나머지 940만 원을 배우자인 AA과 동생인 AB에게 송금하는 등 개인적인 용도로 임의 소비하여 940만 원을 횡령하였다. 2011. 12. 20. Y 주식회사로부터 전속계약 2건에 대한 잔금 명목으로 1억 1,700만 원을 자기 명의 F 계좌로 송금 받아 피해 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 이를 피해 회사 명의 Z은행 계좌로 입금하면서 마치 자신이 개인적으로 회사에 투입한 것처럼 '가수금'으로 회계 처리하여 이를 횡령하였다."는 내용으로 기소되었는데, 1심 재판부는 2014. 12. 23. ' 공소사실'에 대하여는 피고인의 가수금 채권 주장을 배척하고 불법영득의사를 인정한 다음 형 면제를, ' 공소사실'에 대하여는 불법영득의사가 없다고 무죄를 각 선고하였다. 이에 검찰이 항소하였으나 항소 및 상고가 기각되어, 위 판결은 2016. 6. 28. 확정되었다. (나) I, D의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 사건 I, D은, "2011. 9. 15.경 웨딩컨벤션 운영기간을 보장하여 줄 의사나 능력이 없으면서 피고인을 기망하여 임대차보증금 명목으로 2011. 9. 15.경 주식회사 S의 계좌로 1억 원을, 2011. 10. 15.경 Z은행 발행 수표로 3억 7,000만 원을 각 지급받는 등 8억 원을 편취하였다"는 내용으로 기소되었는데, 2015. 7. 3. 무죄가 선고되었고, 검찰이 항소하였으나 항소가 기각되어 2016. 9. 3. 판결이 확정되었다. 다. 판단 범죄일람표 순번 1 내지 6, 8, 9 부분 앞서 본 2016. 6. 28. 확정된 피고인에 대한 업무상횡령죄의 범죄사실은 "전속계약체결 보증금을 피고인 자신의 F 계좌로 송금받아 보관하던 중 2011. 11. 28. 일부 금원만 회사로 송금하고 나미지는 개인적인 용도로 사용하였다"는 것인데, 본건 범죄일람표 순번 1 내지 6, 8, 9 업무상횡령죄의 범죄사실 역시 "2011. 10. 14.부터 2012. 1. 16. 사이에 피고인이 E의 현금수입금을 자신 명의 F계좌로 송금받아 보관하던 중 이를 개인적인 용도로 사용하였다"는 것으로서, 각 범행의 시기, 태양 등을 앞서 본 법리에 비추어보면, 이 부분 범죄사실은 2016. 6. 28. 확정된 피고인에 대한 업무상횡령죄의 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있다고 할 것이다. 범죄일람표 순번 7, 10 내지 16 부분 범죄일람표 순번 7, 10 내지 16 업무상횡령죄의 범죄사실은 "피고인이 E 명의 F 계좌에 보관 중이던 금원을 자신 명의 계좌로 송금하거나 제3자에게 송금하여 개인적 용도로 사용하였다"는 것으로서, 위 범죄일람표 순번 1 내지 6, 8, 9의 행위태양과 차이가 있고, 특히 순번 16의 경우는 피고인이 판시 모두 전과로 구속수감되었다가 출소한 이후 범행으로서 시기가 단절되어 있어 범의의 갱신이 있다고 보아야 한다. 그렇다면, 2016. 6. 28. 확정된 피고인에 대한 업무상횡령죄의 범죄사실과 이 부분 공소사실은 단일한 범의에 기하여 범하여진 것으로 보기 어렵다. 업무상횡령죄의 성부 위 인정사실 및 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, 피해회사의 가수금, 가수금반제 내역은 회계업무를 대행한 회계법인에서 월말·연말 현금보유액에 맞춰 '자동분개'를 하면서 실거래와 무관하게 회계처리된 것으로 보이는 점, 피해회사 및 피고인의 각 계좌거래내역에 의하더라도 가수금 반제 일시 및 금액과 실제 계좌거래내역이 일치하는 부분이 거의 없는 점, 이에 검찰은 피해회사 계좌에서 피고인이나 제3자에게 지급된 금원 중 피고인이 개인 용도로 사용하였거나 피고인이 임의로 지급을 결정하였을 뿐 피해회사가 지급할 이유가 없는 것으로 보이는 부분만을 횡령금액으로 특정한 점, 피고인은 피해회사에 13억 4천만원을 가수금으로 입금한 사실이 없었음에도 2011. 10. 16. 피해회사가 S에게 수탁운영보증금 9억 4,000만원과 비품비 4억원을 지급한 것으로 처리하고, 13억 4천만원을 자신의 피해회사에 대한 가수금으로 회계처리를 하였으며, 그 후부터 가수금 반제 형식으로 피해회사의 돈을 가져간 것으로 보이는 점, 피고인이 납입한 보증금은 4억 7천만원에 불과하였고, 이 역시 피고인이 10년 후에 S에서 반환받을 돈이었던 점, 피고인이 단독으로 운영하는 법인이 아니고, 동업자가 있는 상태에서 별도 법인에 지급했던 보증금을 피해회사에 대한 가수금으로 잡고, 가수금 반제 명목으로 수시로 금원을 가져간 것은 쉽게 납득되지 않는 점, 피해회사의 회계를 담당한 J은 검찰에서, "피해회사가 S에 임차보증금 명목으로 지급한 보증금이 20억 원 상당이고, 그 돈을 피고인이 지급한 것이라고 이야기하여 그 계약서 등을 근거로 대표자 가수금으로 처리하였다 / 피고인 명의로 입금되었거나 현금으로 입금되었으나 무슨 돈인지 불명할 경우 가수금으로 잡았고, 법인 계좌에서 피고인에게 지급되었거나 현금으로 지출된 돈이 원인이 불명할 경우 대표자 가수금 반제로 처리하였으며, 가수금 계정에서 발생된 거래들이 실제 거래가 아닌 월말 및 연말 현금 보유액에 맞춰 소급하여 자동분개된 거래들이다 / 가수금 및 가수금 반제로 된 것들은 현금 보유액에 맞춰 자동분개된 것이 대부분이기 때문에 실제로 피고인에게 지급된 돈은 아니다 / 이러한 회계정리에 대하여는 피고인이 대표로서 결재를 통해 확인했을 것이고, 재무제표에 가수금 잔액과 연말에 가수금 잔액이 단기차입금으로 전환하여 회계처리되었기 때문에 그 내용 정도는 알고 있을 것이다"라는 취지로 진술한 점(기록 221 내지 228쪽), 피고인이 동업 초기부터 현금 매출 처리를 명확하게 하지 않고 비품구입비, 관리비, 이익금, 수탁운영료 등을 제대로 지급하지 아니하여 I, D과 분쟁을 일으키는 상황임에도 이에 개의치 않고, 현금 수입금 등을 개인적으로 보관 관리하다 일부만 회사 계좌로 입금하는 등 임의적으로 운용한 점 역시 선뜻 이해하기 어려운 점, G의 형사벌금을 피해회사가 대납해 주어야 할 이유를 알기 어렵고 장기대여금으로 회계처리한 이후에도 실제 그 반환을 구한 바 없는 점이나 피고인이 구속수감 중일 당시 회사 업무를 담당한 사람들 중 유독 AC에 대해서만 거액의 보상금을 지급할 이유가 없을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 G와 AC에게 지급한 각 금원은 피고인이 개인적으로 대가없이 지급한 것으로 봄이 상당한 점 등의 사정을 모두 종합하여 보면, 피고인은 불법영득의사를 가지고 피해회사 소유 금원을 임의로 소비하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 제1유형(1억원미만) > 기본영역(4월~1년 4월) [선고형의 결정] 가수금 반제 형식을 빌려 회사돈을 개인적 용도로 사용하여 횡령한 범행으로서 횡령금이 적지 않고, 범행을 부인하는 등 죄질이 좋지 못하다. 다만, 피고인이 1,000만원을 공탁한 점, 판결이 확정된 범행과 함께 처벌받을 경우의 양형과 이 사건 범행에 이른 경위 및 범행 전후 정황 등 기록에 나타난 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 면소 부분 피고인은 2011. 10. 16.경부터 대전 서구 B에 있는 피해자 'C 주식회사(이하 '위 회사'라고 함)'의 대표이사이자 실제 운영자(D과 동업)로 위 회사의 영업 및 자금 관리 업무를 총괄하였던 사람이다. 피고인은 2012. 1. 11.경 위 회사 사무실에서, E 현금 수입금 6,303만 원을 받아 피해회사를 위하여 업무상 보관하던 중 같은 날 피고인 명의 F 계좌(AD)에 입금한 후 2012. 1. 16. AE에게 100만 원, AF에게 2,000만 원을 각 송금하고, AG에 74,148원을, BMW 차량 리스비로 1,802,360원을 각 납부하는 등 22,876,500원 상당을 개인적인 용도로 임의 소비한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2011. 10. 24.부터 2012. 1. 16.까지 8회에 걸쳐 위 회사를 위하여 보관한 돈 합계 63,205,670원 상당을 임의 소비하여 횡령하였다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 이 부분 범죄사실은 이미 확정된 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있다 할 것이므로, 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다.