서울동부지방법원-2018고단1956

범죄사실 1. 사문서위조 피고인은 2005. 7. 25.경 서울 송파구 B아파트 C호(이하 '이 사건 아파트'라고 한다)를 딸인 D에게 증여한 후, 2015. 10.경 전처인 E과의 불화로 이혼소송에 처할 상황이 되었고, D이 전처 편에 서서 피고인을 찾아오지도 않자 이 사건 아파트를 되찾기 위하여 피고인 명의로 근저당권을 설정하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 10.경 전처인 E에게 수회 전화를 걸어 "D 명의의 아파트에 1년간 관리비 체납 등으로 압류가 들어온다. 손해를 보고 있으니 D의 인감도장과 인감증명서를 달라. 세를 놓으려고 하는데 세입자에게 인감증명서를 보여주려고 한다."고 거짓말하여 이에 속은 E으로부터 2015. 10. 7.경 D 명의의 인감도장과 인감증명서를 교부받았다. 그리고 피고인은 2015. 10. 8.경 서울 송파구 F아파트 G호 피고인의 주거지에서 행사할 목적으로 권한 없이 위임장이라는 제목 하에 부동산의 표시 '1동의 건물의 표시 서울특별시 송파구 B아파트 H동, 전유부분 건물의 표시 건물의 번호 I', 등기의 목적 '근저당권설정', 채권최고액 '일억육천만원정', 채무자 및 근저당권설정자 'D'이라고 각 기재하고, 위 D 이름 옆에 인감도장을 날인하고, 계속하여 근저당권설정등기신청서의 부동산의 표시란에 '1동의 건물의 표시 서울특별시 송파구 B아파트 H동, 전유부분 건물의 표시 건물의 번호 I', 채무자란에 'D', 채권최고액란에 '160,000,000원', 등기의무자란에 'D', 주민등록번호란에 'J', 주소란에 '서울특별시 송파구 K', 신청인란에 'D' 이라고 각 기재한 후 D의 이름 옆에 인감도장을 날인하는 방법으로 권리의무에 관한 사문서인 D 명의의 위임장 및 근저당권설정등기신청서를 각 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인은 2015. 12. 30.경 서울 송파구 잠실동 313-1 서울동부지방법원 송파등기소 민원실에서 이 사건 아파트에 근저당권설정등기를 신청하기 위하여 위 제1항 기재와 같이 위조한 D 명의의 위임장과 근저당권설정등기신청서를 마치 진정하게 성립된 문서인 것처럼 그 정을 모르는 성명불상의 담당공무원에게 제출하여 이를 각 행사하였다. 3. 공전자기록등불실기재 피고인은 2015. 12. 30.경 서울 송파구 잠실동 313-1 서울동부지방법원 송파등기소 민원실에서 사실은 서울특별시 송파구 B아파트 C호에 관하여 소유 명의인인 D이 피고인에게 근저당권을 설정하도록 한 사실이 없고, 위 D으로부터 근저당권 설정에 관한 위임을 받은 사실이 없음에도 제1항 기재와 같이 위조한 D 명의의 위임장, 근저당권설정등기신청서 등 근저당권 설정에 필요한 관계서류를 제출하여 그러한 사실을 모르는 위 등기사무소 담당직원으로 하여금 같은 날 이 사건 아파트에 관하여 피고인 명의의 근저당권을 설정하게 하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위 신고를 하여 부동산등기부와 동일한 공전자기록에 불실의 사실을 기록하게 하였다. 4. 불실기재공전자기록등행사 피고인은 위 제3항 기재와 같은 일시, 장소에서 위와 같이 불실의 사실이 기록된 위 부동산등기부와 동일한 공전자기록을 비치하게 하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D에 대한 경찰 및 검찰 진술조서 1. 등기사항전부증명서, 판결서 사본, 각 녹취록 1. 근저당권설정등기신청서, 위임장(증거목록 순번 8), 인감증명서(증거목록 순번 9) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 형법 제228조 제1항(공전자기록 등 불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재 공전자기록 등 행사의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 더 무거운 위조한 D 명의의 위임장 행사로 인한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 2005. 7.경 딸인 D에게 이 사건 아파트를 증여하면서 D이 불효나 배은행 위 등을 하는 경우 이 사건 아파트를 다시 피고인 앞으로 이전등기를 하거나 피고인 명의로 근저당권을 설정하여도 아무런 이의를 제기하지 않기로 하는 내용의 각서와 위 임장 등(증거목록 순번 13 내지 19, 이하 '이 사건 각서 등'이라고 한다)을 작성 받았다. 즉, 피고인은 D에게 이 사건 아파트를 위와 같이 조건부로 증여하면서 D의 배은행위 등이 있는 경우 이 사건 아파트에 관하여 피고인 명의로 근저당권설정 등을 할 수 있는 포괄적인 위임을 받았다. 그런데 그 후 D이 피고인에게 배은행위를 하였고, 이에 피고인은 이 사건 각서 등에 근거한 D의 포괄적인 위임에 따라 이 사건 아파트에 관하여 피고인 명의로 근저당권설정등기를 마친 것일 뿐이므로, 이는 피고인의 정당한 권리행사로 보아야 한다. 따라서 피고인은 판시 범죄사실 각 기재와 같이 권한 없이 D 명의의 위임장 및 근저당권설정등기신청서를 위조·행사하거나 공전자기록에 불실의 사실을 기록하게 한 바 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실들이 인정된다. 피고인의 딸인 D은 2005. 7.경 피고인으로부터 이 사건 아파트를 증여받아 본인 명의로 소유하고 있었다. 그런데 피고인의 전처였던 E이 오랜 기간 동안 피고인과의 별거, 피고인의 혼외자 문제, 그로 인한 피고인과의 불화 등을 이유로 2015년 여름경부터 피고인과의 이혼소송을 준비하자, D은 아버지인 피고인이 이 사건 아파트를 자신 몰래 임의로 처분하는 등의 행위를 막기 위하여 그 무렵 본인의 인감도장을 바꿔 신고하고, D 본인이 아니면 인감증명서를 발급받을 수 없도록 조치를 취하였으며, 이러한 사실을 피고인도 잘 알고 있었다. 피고인은 2015. 10. 초순경 당시 전처였던 E에게 "이 사건 아파트 관리비가 1년간 체납되어 압류가 들어오고 있고, 세를 놓으려면 세입자에게 D의 위임장을 보여주어야 하며, D 명의의 위임장을 만들려면 D의 인감증명서가 필요하니 D의 인감도장과 인감증명서를 달라"는 취지로 말하여 2015. 10. 7.경 E을 통하여 D의 인감도장과 인감증명서를 교부받았다. 그런데 피고인은 위와 같이 교부받은 D의 인감도장과 인감증명서를 이용하여 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 D 명의의 위임장과 근저당권설정등기신청서를 작성한 후 이를 등기소 담당공무원에게 제출하는 방법으로 2015. 12. 30. 이 사건 아파트에 관하여 피고인 명의로 채권최고액 1억 6,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하였다. 위 인정사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 피고인의 수사기관 및 이 법정에서의 진술에 의하더라도 피고인은 이 사건 아파트에 세를 놓는데 필요하다는 등의 명목으로 E을 통하여 D의 인감도장과 인감증명서를 받았을 뿐이고, E이나 D에게 위와 같이 교부받은 인감도장과 인감증명서를 이용하여 이 사건 아파트에 피고인 명의로 근저당권설정등기를 경료하려는 사실은 고지하지 않았고, 이에 대하여 동의를 받은 적도 없었던 점(피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 수사기록 제123쪽, 제124쪽. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 수사기록 제73쪽), 피고인은 수사기관에서 조사를 받으면서 '이 사건 아파트에 피고인 명의로 근저당권설정등기를 마친 이후에도 D에게 근저당권설정 사실을 알리지 않았다'고 진술하였던 점(피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 수사기록 제126쪽), D이 어머니인 E을 통하여 2015. 10. 7.경 피고인에게 인감도장과 인감증명서를 교부해주었을 당시, D은 아버지인 피고인이 이 사건 아파트를 D 몰래 임의로 처분하는 등의 행위를 막기 위하여 본인의 인감도장을 바꿔 신고하고, D 본인이 아니면 인감증명서를 발급받을 수 없도록 조치를 취하기까지 한 상황이었는바, 만일 피고인이 D의 인감도장과 인감증명서를 사용하여 이 사건 아파트에 피고인 명의로 근저당권을 설정하려 한다는 사실을 알았다면 본인의 인감도장과 인감증명서를 피고인에게 교부해주지 않았을 것인 점, 가사 피고인의 주장대로 이 사건 아파트 증여 당시 D으로부터 이 사건 각서 등을 작성 받은 사실이 있었다면, 피고인으로서는 D에게 이 사건 각서 등을 근거로 근저당권을 설정하겠다는 뜻을 명확히 밝히고 근저당권 설정에 필요한 인감도장 등을 교부해 줄 것을 요청하거나 만일 D이 이를 거부할 경우 이 사건 각서 등에 근거하여 이 사건 아파트에 관한 피고인 명의의 근저당권설정등기 내지 소유권이전등기 소송을 제기하는 것이 마땅하다고 할 것인 점, 그런데 피고인은 실제 사용 용도를 속이거나 실제 사용 용도를 고지하지 않고 D으로부터 인감도장 등을 교부받아 이를 이용하여 D 명의의 위임장과 근저당권설정등기신청서를 작성한 후 근저당권 설정등기를 마쳤는바, 이는 이 사건 아파트 소유 명의자인 D의 의사에 명백히 반하는 행위인 점, 이 사건 각서 등의 기재 내용에 따르더라도 피고인의 요구가 있기만 하면 무조건 이 사건 아파트를 다시 피고인 앞으로 이전등기를 하거나 피고인 명의로 근저당권을 설정하여도 이의를 제기하지 않기로 하는 내용이 아니고, D이 부모에게 생전에 불효하는 등 배은행위 등을 하였을 경우 피고인 앞으로 이전등기절차 등을 이행하여도 이의를 제기하지 않는다는 내용으로, 과연 D이 부모에게 불효 등 배은행위를 하여 이 사건 아파트를 피고인에게 되돌려 주어야 할 의무가 있는지 여부는 D 스스로가 이를 인정하지 않는 이상 법적인 판단을 필요로 하는 사안이므로(실제로 현재 이에 관하여 피고인과 D 사이에 민사소송이 계속 중이다), 만연히 피고인이 이 사건 각서 등에 근거하여 근저당권설정등기를 마친 것을 피고인의 정당한 권리행사로 볼 수도 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 D의 인감도장 등의 실제 사용 용도를 속이거나 제대로 고지하지 않은 채 인감도장 등을 교부받았고, 이를 이용하여 D의 의사에 반하여 권한 없이 D 명의의 위임장과 근저당권설정등기신청서를 위조하였으며, 위와 같이 위조한 서류 등을 행사하여 이 사건 아파트에 피고인 명의로 근저당권 설정등기를 경료함으로써 부동산등기부와 동일한 공전자기록에 불실의 사실을 기록하게 하고, 이를 비치하여 행사한 사실이 충분히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 - 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄 [유형의 결정] 공문서범죄군, 공문서 등 위조·변조 등, 제1유형(비영업적·비조직적) [특별양형인자] 가중요소 및 감경요소 : 각 없음 [일반양형인자] 감경요소 : 공전자기록 등 불실기재 또는 동 행사의 경우 [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 8월 ~ 2년 나. 경합범죄 - 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄 [유형의 결정] 사문서범죄군, 사문서위조·변조 등 [특별양형인자] 가중요소 및 감경요소 : 각 없음 [일반양형인자] 가중요소 : 위조 등을 행한 자가 당해 위조된 문서를 행사한 경우 [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 6월 ~ 2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 8월 ~ 3년(기본범죄의 형량범위 상한인 징역 2년에 경합범죄의 형량범위 상한의 1/2인 징역 1년을 합산함) 2. 선고형의 결정 피고인은 딸인 D 명의의 위임장과 근저당권설정등기신청서를 위조·행사하고, 위와 같이 위조한 문서들에 기하여 D 명의로 되어 있는 이 사건 아파트에 피고인 명의로 근저당권설정등기를 경료하여 부동산등기부와 동일한 공전자기록에 불실의 사실을 기록하게 하였는바, 범행 내용 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 다만, 그 동안 벌금형으로 1회 처벌받은 전력 외에 형사처벌 전력이 없고, 동종 전력 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.