대구지방법원-2020고합311

범죄사실 피고인들과 피해자 C(여, 18세)은 범행 당시 같은 고등학교에 재학 중이던 자들이다. 피고인들과 피해자는 2019. 11. 28.경 대구 중구 D건물 E호에 있는 F의 자취방에서, 편의점에서 구입한 소주 3병, 맥주 1페트병을 닭강정과 함께 나누어 마시고 술이 깨면 귀가하기로 한 후 그곳에 있던 침대 위에 피해자를 두고 그 양 옆에 피고인들이 누웠다. 그 상태에서 갑자기 피고인 B은 몸을 뒤척이는 척하면서 손을 피해자 가슴 위에 올리고, 피고인 A은 손을 피해자의 팬티 안으로 넣고, 이에 피해자가 피고인 A의 손을 밀쳐내자 다시 피해자의 손을 잡아 자신의 팬티 안으로 넣은 후 자신의 성기를 만지게 하였다. 피고인 B은 피해자의 입술에 입을 맞추고 손으로 피해자의 가슴을 만지고 입으로 피해자의 가슴을 빨고, 이에 피해자가 피고인 B의 손을 밀치며 몸을 피고인 B 쪽으로 해서 옆으로 누웠는데 피고인 A이 피해자의 뒤에서 피해자의 바지와 팬티를 내리고, 피해자가 다리를 꼬며 거부함에도 억지로 피해자의 다리를 벌리고 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 이에 피해자가 몸을 바로 누우며 저항하자 피고인 A의 성기가 피해자 음부에서 빠지게 되었고, 피고인 A은 입으로 피해자의 음부를 빨고, 손가락을 피해자의 음부에 넣었다 빼는 행동을 반복하다가 화장실로 갔고 그 사이 피고인 B이 피해자의 몸 위로 올라타려고 하여 피해자가 피고인 B에게 “B아, 이건 진짜 아니라고. 이거 하면 안 되는 거야. 진짜 하지마라.”라고 말하며 제지하였음에도 피고인 B은 계속하여 피해자의 입술에 입을 맞추고 손으로 피해자의 가슴을 만졌다. 이후 피고인 B이 화장실에 간 사이 피고인 A이 화장실에서 돌아와 피해자가 “하지마, 왜 이러노. 하지마라.”라고 말하며 제지하였음에도 손가락을 피해자 음부에 재차 삽입하였다. 이로써 위력으로, 피고인 A은 피해자를 간음하고, 피고인 B은 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. C에 대한 속기록, 참고인 면담보고서 1. 112신고사건처리표, 감정의뢰회보(증거목록 순번 31) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항, 유기징역형 선택 나. 피고인 B : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항, 징역형 선택 1. 작량감경 피고인들 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 각 참작) 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 거듭 참작) 1. 이수명령 또는 수강명령 피고인들 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들의 연령, 재범위험성, 이 사건 범행의 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단됨) 1. 취업제한명령 피고인들 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인 B은 술에 취한 상태에서 평소 잠버릇처럼 옆에 누워있던 피해자의 허리에 손을 올리는 등의 행위를 한 것에 불과할 뿐이므로 추행의 고의가 없다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 B의 피해자에 대한 추행의 고의가 충분히 인정된다. 피고인 B과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피해자의 이 부분 공소사실에 대한 수사기관과 법정에서의 진술을 종합하면 다음과 같다. 1) 피고인들과 범행 당일 친구 F의 자취방 침대 위에서 약 40분간 함께 술을 마셨다. 취기가 올라서 귀가하기 전까지 쉬기 위해 피고인 A이 먼저 내 왼쪽에 누웠고, 내가 중간에 누웠고 피고인 B은 내 오른쪽에 누웠다. 2) 눈을 감고 5분 정도 지났을 때 피고인 B이 뒤척이며 내 허리에 자기 오른손을 얹었고, 왼쪽에 있던 피고인 A도 뒤척이며 내 성기 부분에 손을 얹었다. ‘이건 좀 아닌 것 같은데.’하는 생각을 하면서 자는 척을 했더니 피고인 B이 또 뒤척이면서 내 왼쪽 가슴에 자기 손을 얹었고, 브래지어 안으로 손을 넣어서 왼쪽 가슴을 만지고, 강제로 키스를 했다. 밀어내는데도 계속 그랬다. 피고인 B을 저지하기 위해 피고인 B 방향으로 몸을 옆으로 돌려 누웠을 때 피고인 A이 바지와 속옷을 벗기고 성기를 삽입하였다. 3) 피고인 A이 화장실에 간 사이에 피고인 B이 약간 내 위에 올라타려고 했다. 그래서 조곤조곤하게 “B아, 이건 진짜 아니라고. 이거 하면 안 되는거야. 진짜 하지 마.”라고 이야기했는데, 피고인 B은 계속 내 이름을 부르면서 강제로 키스하고 가슴을 만졌다. 피고인 A이 들어오자 이번에는 피고인 B이 화장실에 갔다. 4) 피고인 A이 다시 방 밖으로 나간 후 피고인 B이 또 방에 들어와서 아까와 같은 행동을 하려고 해서, 피고인 B을 밀치고 바지를 대충 챙겨 입고 나도 화장실에 갔다. 피고인 B이 살짝 당황한 표정을 지었다. 거기에서 친구 G에게 빨리 와달라고 연락했다. 5) G가 도착한 후 방에 들어가보니 피고인 B이 얼굴도 많이 빨갛고 자는 것 같아서 방 불을 꺼주고 문 닫은 후 G에게 피해사실을 이야기하였다. 집을 정리한 후 피고인 B과 함께 집을 나왔다. G는 먼저 택시 타고 가고, 피고인 B과 둘이 버스정류장에 있었는데 피고인 B은 아무 일도 없었던 것처럼 행동했다. 다. 위와 같은 사실관계에 비추어 인정되는 이 사건 범행 당시 피고인 B의 행동, 상태, 전후 상황을 종합해 보면 피고인 B이 이 사건 범행 당시 술에 상당히 취해 있었다고는 보이나 이를 넘어 범행의 고의가 부정될 정도의 상태에 이르지는 않았다고 보인다. 라. 피해자의 진술 중 피해사실에 대한 부분을 살펴보면, 그 내용이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 대체로 일관되고, 피해자의 나이 등을 고려할 때 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없어 보일 정도로 구체적이다. 범행 전후의 정황, 범행 당시 피고인들의 행동과 피해자의 심리 상태 등과 관련하여 특별히 부자연스럽거나 모순되는 부분도 없다. 피해자가 이 사건 이전 고등학교 1학년 무렵부터 같은 동아리 활동을 하며 피고인 B과 알고 지낸 것으로 보이는 점에 비추어 피해자에게 피고인 B을 무고할 동기도 없어 보인다. 여러 모로 피고인 B의 범행에 관한 피해자의 진술은 믿을 만하다. 마. 뒤의 ‘무죄부분’ 항목에서 살펴볼 바와 같이, 피해자의 진술 중 ‘피고인 B이 피고인 A의 성기 삽입 당시 피해자의 몸을 눌러 반항을 억압하였다.’는 취지의 진술이나 ‘피해자의 성기에 손가락을 집어넣어 추행하였다.’는 취지의 진술 부분은 일관되지 아니하여 믿기 어렵기는 하다. 그러나 이 사건 전반에 걸친 피고인 B의 범행에 관하여는 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술을 신빙할 만한 여러 사정들이 있다. 이와 더불어 피해자는 수사기관에서의 최초 진술 당시 18세의 미성년자였고 이 법정에 증인으로 출석하여 진술할 당시에도 19세에 불과하였던 점, 이 사건 범행 당시의 상황, 즉 피해자가 약 40분의 비교적 짧은 시간에 피고인들과 소주 3병과 맥주 1페트병을 나누어 마신 사정 등에 비추어 피해자가 비록 만취하지는 않았더라도 꽤 취한 상태였을 것으로 보이는 점, 피해자는 술을 마시고 침대에 누워 쉬던 중 평소 신뢰하던 피고인 B으로부터 갑작스럽게 범행을 당하여 상당히 놀라고 당황스러웠을 것으로 추정되는 점에 비추어 보면, 피해자의 기억이 정확하지 아니하여 일부 진술에 유죄 판결의 근거로 삼기에는 어려운 흠결이 존재한다는 사정만으로 그 외의 일관되고 구체적인 피고인 B의 범행에 관한 진술 부분에 대한 신빙성까지 모조리 배척할 일은 아니다. 바. 나아가 피해자의 신체에서 피고인 B의 유전자가 검출되지 않은 사실은 있다. 그러나 접촉 시간, 빈도, 접촉 강도 등에 따라 검출 한계량에 미치지 못하여 유전자가 검출되지 않는 경우가 충분히 있을 수 있고, 특히 이 사건 범행은 18:00경 발생한 반면 유전자 감정을 위한 증거물 채취는 범행 익일 새벽 03:17경에 이루어졌으므로(증거기록 10쪽), 시간의 흐름에 따라 피해자의 신체나 속옷 등에 묻어있던 피고인 B의 유전자가 탈락하였을 가능성도 있는 점을 감안하면, 피해자의 신체에서 피고인 B의 유전자가 검출되지 않았다고 하여 그 사실만으로 신빙성 있는 피해자의 진술을 배척할 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 2년 6개월∼15년 나. 피고인 B : 1년∼15년 2. 양형기준의 미적용 : 피고인들은 공소제기 당시 각 19세에 도달하지 아니하였으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A : 징역 3년 피고인은 이 사건 범행 당시 18세의 소년이었고 지금도 19세로 어리며, 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 초범이다. 피고인은 수사 초반 범행 일부를 부인하기도 하였으나, 이 법정에 이르러 범행을 인정하고 반성하고 있다. 피고인의 사회적 유대관계도 견고해 보인다. 그러나 피고인은 외부와 단절된 실내공간에 있어 피해자가 제대로 저항할 수 없는 상황에서 피해자를 위력으로 간음하였다. 간음 행위에 수반된 추행의 정도도 음부를 입으로 빨거나 음부에 손가락을 집어넣는 것으로 상당히 중하다. 범행 당시 18세의 청소년이었던 피해자는 이 사건으로 질입구 피부 찰과상 등을 입어 신체적 고통을 받았을 뿐만 아니라 상당한 정신적 스트레스도 겪었을 것으로 보이고, 현재 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 이와 더불어 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 방법 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B : 징역 1년 6개월, 집행유예 3년 피고인은 외부와 단절된 실내공간에 있어 피해자가 제대로 저항할 수 없는 상황에서 피해자를 위력으로 추행하였다. 추행의 내용도 피해자의 속옷 안으로 손을 넣어 가슴을 만지거나 입으로 빠는 것 등으로 그 정도가 약하지 않다. 나아가 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 술에 취하여 기억나지 않는다는 취지로 범행을 부인하고 있다. 범행 당시 18세의 청소년이었던 피해자는 평소 신뢰하던 피고인으로부터 추행을 당하여 배신감과 분노를 느끼는 등 상당한 정신적 스트레스를 겪었을 것으로 보이고, 현재 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 다만 피고인 역시 범행 당시 18세의 소년이었고 지금도 19세로 어리며, 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 초범이다. 피고인의 사회적 유대관계도 견고해 보인다. 위와 같은 사정을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 이와 더불어 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 방법 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 재범방지를 위한 수강을 조건으로 그 형의 집행을 유예하기로 하고 주문과 같이 판결한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 A에 대한 보호관찰명령청구에 대한 판단 1. 보호관찰명령 청구원인사실의 요지 피고인 A은 18세에 불과한 피해자를 피고인 B과 합동으로 강간하고 그로 인하여 피해자로 하여금 상해를 입게 한 중대한 성폭력범죄를 저질렀고, 범행 이후에도 때에 따라 음주를 하는 등 음주 상태에서 자제력을 상실하여 재차 성폭력범죄를 범할 위험성이 높으므로, 형의 집행이 종료된 후에도 보호관찰의 필요성이 있다. 2. 판단 가. 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’이란 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 이와 같은 법리는 같은 법 제21조의2 제1호가 규정한 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’이 있다고 인정되는 사람에 대한 보호관찰명령청구에 대해서도 마찬가지로 적용된다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ‘무죄부분’에서 살펴볼 바와 같이 이 사건 공소사실 중 피고인 A이 피고인 B과 합동하여 피해자를 강간하고 상해를 입게 하였다는 부분은 유죄로 인정되지 않는 점, 피고인은 이 사건 범행 전까지는 성폭력범죄로 처벌받은 적이 없는 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과 피고인에 대한 재범위험성은 총점 8점의 ‘중간’ 수준이고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 피고인에 대한 재범위험성은 총점 3점의 ‘낮음’ 수준인 점, 피고인의 나이가 19세로 어리고, 피고인을 선도할 가족이 있는 점을 고려할 때 이 판결에 따라 부과되는 징역형의 집행, 신상정보등록 및 성폭력 치료프로그램 이수, 취업제한명령만으로도 피고인이 앞으로 성행을 개선할 가능성이 있다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 보호관찰명령청구는 이유 없으므로 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8, 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다. 무죄부분 1. 공소사실 피고인들은 판시 범죄사실 기재 일시 및 장소에서, 피고인 B이 왼쪽 무릎으로 피해자의 허벅지를 눌러 다리를 모으지 못하게 하여 피해자의 반항을 억압한 상태에서 피고인 A은 성기를 피해자의 음부에 삽입하고, 피고인 B은 손가락을 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하고, 이로 인하여 피해자로 하여금 약 1주간의 치료가 필요한 질 입구 피부 찰과상을 입게 하였다. 2. 판단 다음과 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 합동하여 피해자에게 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 내지 협박을 가하여 피해자를 강간하고 이로 인하여 피해자에게 상해를 입혔다거나, 피고인 B이 손가락을 피해자의 음부에 삽입하여 유사성행위를 하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 피해자의 ‘상해’가 강간치상죄의 ‘상해’에 해당하는지 여부 1) 강간치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1994. 11. 4. 선고 94도1311 판결, 2003. 7. 11. 선고 2003도2313 판결 등 참조). 2) 기록상 나타난 다음과 같은 사정, 즉 피해자에 대한 진단서에 ‘합병증, 후유증 및 미발견증이 없는 한 발병(초진)일로부터 약 1주간의 가료가 필요할 것으로 추정함.’이라고 기재되어 있어 피해자의 증상을 호전하기 위하여 별도의 의료적인 처치가 필요한 것으로 보이지 않는 점, 이 사건 범행 다음날 새벽경 이루어진 H 성폭력 피해자 진료의 진료기록부 중 피해자의 ‘생식기 상해정도’ 기재란에 아무런 표시가 없는 점, 피해자는 이 사건으로 위 H에서 최초 조사를 받을 당시 “약간 성기가 부었다는 느낌으로 아프고 따갑기도 하다.”는 정도의 증세를 진술한 점에 비추어 보면, 피해자가 입은 상해는 시일이 지남에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도로서 ‘강간치상죄’에 있어서의 ‘상해’에 해당하지는 않는다. 나. 피고인들이 합동하여 범행한 것인지 여부 1) 기록상 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거로는, “피고인 B이 피해자의 다리를 허벅지로 눌러 움직이지 못하도록 하였다.”거나, “두 사람의 행위가 서로 번갈아 가면서 일어났고, 서로 도와주는 느낌이 들었다.”는 취지의 피해자의 진술이 있다. 2) 그런데 우선 “피고인 B이 피해자의 다리를 허벅지로 눌러 움직이지 못하도록 하였다.”는 피해자의 진술은 다음과 같이 피고인 B이 피해자의 다리를 누른 시기가 피고인 A이 피해자를 간음할 때인지 여부에 있어 일관되거나 명확하지 않고, 진술 내용 자체로도 부자연스럽거나 모순인 사정이 있어 믿기 어렵다. 가) 피해자는 H에서 이 사건으로 최초 조사를 받을 당시, 피고인 A이 자신을 간음한 경위에 대하여 다음과 같은 취지로 진술하였다. 피고인 A이 성기 삽입 전에 내 바지를 벗겼다. 그 무렵 피고인 B은 계속 자기 오른손으로 내 왼쪽 가슴을 만지면서 강제로 키스를 했다. 내가 피고인 B을 말리기 위해 몸이 약간 피고인 B 쪽을 바라보는 상태로 있었는데, 그 때 피고인 A이 내 뒤에서 자기 성기를 내 성기에 한 두 번 정도 넣었다 뺐다 했다. 피고인 A을 살짝 뒤로 계속 밀고 있다가, 똑바로 누우면 ‘넣는 건 안 하지 않겠나.’ 싶어서 똑바로 누웠다. 그랬더니 피고인 A의 성기가 빠졌다. 위와 같이 피해자의 최초 진술에는 이 부분 공소사실 기재와 같이 ‘피고인 B이 피해자의 다리를 허벅지로 눌러 피해자를 움직이지 못하도록 하였다.’는 내용은 포함되어 있지 않다. 피해자는 단지 피고인 B의 강제추행 행위를 저지하기 위해 피고인 B 방향으로 몸을 옆으로 튼 사이에 피고인 A이 성기를 삽입하였다고 진술하였을 뿐이다. 그러다가 피해자는, 수사관이 피해자의 진술 내용을 재확인하는 과정에서 “보통 성기에 손가락 넣거나 그럴 때 다리를 모은다든지 그런 행동은 못했나?”라고 질문하자 비로소 “계속 모으려고 했는데 이제, 다리를 1명이 벌렸는데 누군지는 모르겠고. B이가 제 오른쪽 다리를 말았고, 못 모으게. 누워있었던 상태였는데 B이가 제 오른쪽에 앉아 있잖아요. 한 명이 다리를 제 다리를 벌렸는데 B이가 자기 오른쪽 무릎으로 제 허벅지를 살짝 이렇게 누르면서 못 모으게, 그렇게 했었고. A이는 손으로 그냥 계속 다리를 벌렸는, 그런.”이라고 진술하였다. 앞서 본 바와 같이 피해자는 피고인 A이 자신을 간음하던 당시의 상황을 한 차례 구체적으로 진술하였다. 그런데 피고인이 그 과정에서 피고인 B으로부터 항거를 억압할 정도의 폭행, 즉 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 B이 피해자의 허벅지를 눌러 피해자가 다리를 모을 수 없게 한 사실이 있었다면 이를 스스로 진술하지 않은 이유가 석연치 않다. 더구나 피해자는 ‘성기에 손가락 넣거나 그럴 때’ 다리를 모은다 든지 하는 방법으로 저항하지 않았느냐는 수사관의 질문에 위와 같이 대답한 것이어서, 피고인 A이 간음할 당시 피고인 B이 피해자의 다리를 눌러 모으지 못하게 하였다는 취지로 진술한 것인지도 명확하지 않다. 나) 피해자는 검찰에서도 참고인 면담 형식으로 진술을 하였다. 그런데 그 진술내용은 “피고인 B은 몸을 뒤척이는 척하며 손을 배에 올리고, 강제로 입술에 키스하고, 손으로 가슴을 만지고 입으로 가슴을 빨았다.”는 것이 전부이고, ‘피고인 B이 피해자의 허벅지를 눌러 피해자가 다리를 모을 수 없게 하였다.’는 내용은 포함되어 있지 않다. 나아가 피고인 A의 간음 행위에 대한 진술 부분을 살펴보아도, “피해자의 옷을 벗겼고, 피고인 B을 제지하려고 등을 돌려 옆으로 누워있는 상태에서 성기를 음부에 2회 정도 삽입하였다.”라고 하여 H에서의 최초 진술과 동일한 내용일 뿐, ‘피고인 B이 피고인 A의 간음 행위 당시 피해자의 다리 한 쪽을 눌러 다리를 모으지 못하게 하였다.’는 진술은 포함되어 있지 않다. 이 사건 공소사실에 따르면 피고인들은 대체로 각자 피해자를 추행하였고, 이 사건 공소사실 중 피고인들이 합동하여 피해자를 강간하였다고 평가할 수 있는 행위는 ‘피고인 B이 무릎으로 피해자의 허벅지를 눌러 다리를 모으지 못하게 하여 피해자의 반항을 억압한 상태에서 피고인 A은 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다.’는 부분이다. 실제로 위와 같은 과정을 통해 피고인 A의 성기 삽입 행위가 이루어졌다면 이는 이 사건 범행의 핵심적인 부분이고, 뒤에서 살펴볼 바와 같이 피해자는 범행 전반에 걸쳐 피고인들의 개별적인 추행 등 행위에 대응하여 피고인들의 몸을 살짝 밀거나 말로 타이르는 정도로 약한 거부의사를 표시하였을 뿐이라고 진술하므로, 이 부분 공소사실과 같이 피해자가 다리를 모으며 적극적으로 피고인 A의 성기 삽입을 막으려 하였음에도 피고인 B이 다리를 눌러 모으지 못하게 하였다면 이러한 특별한 상황은 피해자가 가장 중점을 두고 진술해야 할 부분이다. 그럼에도 피해자가 검찰 수사 당시 이 부분에 대하여 진술하지 않은 이유가 석연치 않다. 다) 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여, 검사가 주신문 과정에서 “피고인 A이 증인의 뒤에서 억지로 증인의 다리를 벌리고, 피고인 B은 무릎으로 증인의 허벅지를 눌러 다리를 모으지 못하게 한 사실이 있습니까?”라고 질문하자 “예, 있습니다. 시간이 좀 지나서 자세히 기억은 나지 않는데, 제가 누워있는 상태에서 피고인 B은 제 오른쪽 다리를 자신의 오른쪽 다리로 누른 것으로 기억이 나는데.”라고 대답하고, 검사가 다시 “이런 상황에서 피고인 A이 강제로 성기를 증인의 음부에 삽입한 것이 맞습니까?”라고 질문하자 “예, 맞습니다.”라고 대답하였다. 그러나 피해자는 그 후 변호인이 “증인의 등 뒤 쪽에서 피고인 A이, 그러면 피고인 A도 모로 눕겠네요? 삽입을 하려고 하면 다리를 벌려야 할 것 아닙니까? 그러면 서로 모로 누워있는데 다리를 어떻게 벌렸다는 건가요?”라고 하자 “자세하게 기억이 잘 안 나는데.”라고 진술하고, “그 때 피고인 B이 계속해서 다가오려고 했었어요? 그러고 나서 어디를 만지거나 키스를 하려고 하는 것이 아니고 그냥 오른쪽 다리로 증인의 오른쪽 다리를 눌렀다는 말이에요?”라고 질문하자 “예.”라고 대답하였다. 그리고 변호인이 신문 과정 말미에 “피고인 A이 뒤에서 성기를 삽입할 때 (피해자의) 다리가 모아진 상태였나요? 벌어진 상태였나요?”라고 묻자 “모아져있었어요.”라고 대답하였다. 위와 같은 피해자의 진술 내용으로부터 알 수 있는 사정, 즉 피해자는 질문에 대한 대답 이외에 스스로 ‘피고인 B이 피고인 A의 성기 삽입 행위 당시 피해자의 다리를 눌렀다.’라고 구체적으로 진술하지는 못한 점, 피해자는 H에서의 최초 진술 당시 “피고인 A이 성기 삽입을 할 무렵 피고인 B은 키스를 하고 가슴을 만지는 등 피해자를 추행하고 있었고 이에 따라 피해자는 피고인 B 방향으로 몸을 옆으로 돌려 누워있었다.”고 진술하였음에도 법정에서는 “피고인 B이 피해자를 추행하고 있었던 것이 아니라 그저 피해자의 다리를 허벅지로 누르고 있었을 뿐이다.”라고 일관되지 않은 진술을 한 점, 법정 증언 초반 “피고인 A이 증인의 뒤에서 억지로 증인의 다리를 벌리고, 피고인 B은 무릎으로 증인의 허벅지를 눌러 다리를 모으지 못하게 한 사실이 있습니까?”라는 검사의 질문에 “예, 있습니다.”라고 진술하였음에도, 증언 말미에 “피고인 A이 뒤에서 성기를 삽입할 때 (피해자의) 다리가 모아진 상태였나요? 벌어진 상태였나요?”라고 묻자 “모아져있었어요.”라고 모순되는 답변을 한 점, “피고인 A을 등지고 피고인 B이 있는 오른쪽 방향으로, 모로 누워있었다.”는 진술과 “피고인 B이 오른쪽 다리 무릎으로 피해자의 오른쪽 허벅지를 눌렀다.”는 진술을 종합하면 피고인 B은 옆으로 누운 피해자의 다리 중 바닥면에 닿은 오른쪽 다리 부분을 자신의 무릎으로 눌러 움직이지 못하도록 하였다는 것인데, 그렇다면 결국 피고인 B의 무릎 부분이 피해자의 다리 사이에 끼인 자세가 되어 피고인 B의 허벅지 너비만큼 피해자의 다리가 벌어질 수밖에 없어 보이므로 “다리가 모아져있었다.”는 피해자의 진술은 자연스럽지도 못한 점에 비추어 보면, 여러 모로 이 부분 피해자의 진술은 믿기 어렵다. 라) 나아가 피해자는 수사기관과 법정에서 “두 사람의 행위가 서로 번갈아 가면서 일어났고, 서로 도와주는 느낌이 들었다.”는 취지로 진술하기도 하였다. 그러나 피고인들과 피해자는 범행 당일 PC방에 있다가 즉흥적으로 이 사건 범행장소에 가서 술을 마시기로 한 것으로 보이고, 피해자가 범행장소 인근 편의점에서 술을 사온 때를 제외하고는 피해자와 피고인들은 범행 당시까지 줄곧 함께 있었던 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 피고인들과 피해자는 비교적 짧은 시간에 적지 않은 양의 술을 마셨고, 특히 피고인 B은 범행 직후 한동안 침대에 누워 있다가 피해자와 피해자의 일행에 의하여 범행장소를 떠날 때까지 취기에서 벗어나지 못할 정도로 상당히 취해있었던 것으로 추단되는데다, 피해자의 진술에 따르더라도 피고인들은 범행 당시 피해자를 사이에 두고 침대 양 옆에 누워있었고 얼굴을 제외한 몸 전체는 이불로 덮여 있었으므로, 피고인들 상호간, 특히 술에 상당히 취해 있었던 피고인 B이 피고인 A의 구체적인 행위 내용을 인식하기는 어려웠을 것으로 보이는 점, 피해자 스스로도 법정에서 “단지 제 생각인데 한쪽 가해자를 말리면 다른 쪽 가해자가 이렇게 성행위를 하려고 하고, 그게 또 번갈아서 하니까 그런 게 아닌가, 그냥 제 생각에는.”이라고 하여 “피고인들이 서로 도와주는 느낌이 들었다.”는 진술이 자신의 추측에 기초한 것임을 분명히 한 점을 종합하면, 피해자의 주관적인 감정을 기반으로 한 진술만으로 피고인들이 합동하여 피해자를 강간하였다고 볼 수도 없다. 다. 피고인들이 피해자를 상대로 행사한 폭행이나 협박의 정도에 관하여 1) 강간죄에 있어서 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2608 판결 등 참조). 2) 그런데 피해자는 H에서의 최초 조사 당시 이 사건 범행 당시의 피고인들의 행동에 대한 자신의 반응과 관련하여 “좀 당황스러웠다. 그런데 티를 내면 어떻게 반응이 나올지 모르니까, 또 남자 둘이 있는 상태고 집에 아무도 봐줄 수 있는 제3자가 없기 때문에 일단은 자는 척을 했다. 당황한 티를 안 내고, 살짝 손목에 툭툭 밀어내고, 그 정도만 하고.”, “남자 둘이고 저 혼자 여자니까 아무리 내가 운동을 했었어도 한계가 있으니까 세게 밀치고 그런다고 하더라도 1명이 저를 막을 수, 손을 잡을 수 있는 거고 ‘둘이니까 잘못될 것 같다. 제가 섣불리 판단하면 안 될 것 같다.’고 생각을 해서 조심스럽게, 막 그랬어요.”라고 진술하였고, 수사관이 “걔들이 너한테 막 무섭게 했다든지 말로 막 협박을 했다든지 때렸다든지 그런 부분은 없지?”라고 묻자 “네.”라고 대답하였다. 3) 위와 같이 피해자의 진술에 의하더라도 피고인 A이 피해자를 폭행하거나 협박하여 반항을 억압한 사정은 없어 보인다. 다만 범행장소에 피고인들 외의 다른 인물이 없던 상태에서 피고인들이 술에 취한 채 양 옆에서 피해자를 추행하거나 간음하자, 피해자는 피고인 A을 살짝 밀치는 정도로 반응하였을 뿐 더 큰 피해가 발생할 것을 우려하여 그 이상의 적극적인 저항을 스스로 단념한 것으로 보일 뿐이다. 따라서 어느 모로 보나 피고인 A이 범행 당시 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행이나 협박을 하였다고 보이지는 않는다. 4) 피고인 B의 경우에도 앞서 본 바와 같이, 이 사건 범행 당시 피고인 B의 행동이나 이에 대한 피해자의 반응 등에 비추어 보면 피고인 B이 피해자를 추행하면서 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행이나 협박을 한 사실은 없었다고 보인다. 5) 다만, ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 힘을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않고 폭행·협박뿐만 아니라 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 필요는 없다. 위력으로써 추행하였는지는 행사한 유형력의 내용과 정도, 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 모습, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2020도5646 판결 참조). 이러한 기준에 비추어 보면 피고인들의 이 사건 범행 당시 피해자는 성적 자유의사가 제압된 상태에 있었던 것으로 보이므로, 피고인들의 각 범행은 위력에 의한 것으로 인정한다. 라. 피고인 B이 피해자의 음부에 손가락을 삽입하였는지 여부 이 사건 공소사실 중 “피고인 B이 피해자의 음부에 손가락을 삽입하였다.”는취지의 피해자의 진술도, 다음과 같은 사정에 비추어 선뜻 믿기 어렵다. 1) 우선 피해자는 H에서 “피고인 A이 화장실에 가서 피고인 B과 둘이 있을 때 피고인 B에게 ”B아, 이건 진짜 아니다.“라고 말하였으나 피고인 B이 계속 피해자의 이름을 부르면서 하던 거 계속 했었고.”, “(수사관이 “하던 거 계속했다는 건 뭐야?”라고 묻자) 강제로 키스하고 밑에 성기에 손가락 넣고 또 가슴 만진다든가 그랬고.”라고 진술하였다. 2) 그런데 피해자는 검찰에서 “피고인 B은 몸을 뒤척이는 척하며 손을 배에 올리고, 강제로 입술에 키스하고, 손으로 가슴을 만지고 입으로 가슴을 빨았다.”, “피고인 A이 화장실에 갔을 때 피고인 B은 ‘B아, 이건 진짜 아니라고. 진짜 하지마라.’고 제지하였음에도 강제로 입술에 키스를 하고 계속 안으려고 했다.”라고만 하였을 뿐, “피고인 A이 화장실에 갔을 때 피고인 B이 음부에 손가락을 삽입하였다.”는 진술은 하지 않았다. 유사성행위보다 범행 정도가 중하지 않은 추행 행위에 대하여는 H에서의 최초 진술내용과 동일하게 구체적으로 진술하였으면서도, 피고인 B이 음부에 손가락을 삽입한 행위만은 전혀 진술하지 않은 점은 석연치 않다. 3) 나아가 피해자는 이 법정에서, 변호인이 “(피고인 A이 화장실이 간 이후) 피고인 B이 키스를 하고 계속 안으려고 한 행동 외에 실제로 음부에 손가락을 넣거나 이런 적이 있어요?”라고 묻자 “A이 화장실 간 사이에는 성기에 손가락을 삽입하려고 하는 행동은 없었고, 계속 제 위에 올라타서 키스를 하려고 했었습니다.”라고 하여, “피고인 A이 화장실에 갔을 때 피고인 B이 하던 것(손가락을 음부에 삽입하는 행위)을 계속했었다.”는 취지로 한 H에서의 최초 진술과 정면으로 배치되는 진술을 하였다. 피해자가 피고인 B이 음부를 손가락에 삽입하였는지 여부에 대하여 이 법정에서 대체로 “잘 기억나지 않는다.”고 진술하였으면서도 “범행 전체 과정에서 피고인 B이 손가락을 넣은 적은 있습니까?”라는 검사의 질문에 “예, 넣었습니다.”라고 긍정하는 답변을 한 사정은 있다. 그러나 피고인 A이 화장실을 간다며 범행장소를 떠남에 따라 피고인 B과 피해자 단 둘이 그 곳에 남게 된 것은 상당히 특별한 상황으로 그 당시 피해자의 대응이나 이에 대한 피고인의 반응에 대한 기억은 비교적 명확한 것이 자연스러운데, 그럼에도 불구하고 피해자가 동일한 시기의 피해사실에 대하여 위와 같이 반대되는 취지의 진술을 하고 있는 사정은 이 부분 피해자 진술의 신빙성을 근본적으로 의심케하는 사정이다. 피해자의 생식기 등에서 피고인 B의 유전자가 전혀 검출되지 아니하여 피해자의 진술이 객관적 증거와도 일치하지 않는 사정(증거기록 193, 194쪽)까지 더하여 보면, 여러 모로 피해자의 진술 중 이 부분은 선뜻 믿기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 피고인 A의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄 및 피고인 B의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.