광주지방법원-2013고합624

공소사실의 요지 가. 피고인들과 각 회사에 대한 기본 사실관계 1) 피고인 A 피고인 A는 2003. 3.경부터 2007. 3.경까지 피해자 주식회사 L(이하 '피해자 회사'라한다)의 재무 및 총무담당 임원, 2007. 4.경부터 2009. 2.경까지 총무임원 겸 몽골지사장, 2009. 3.경부터 2011. 3.경까지 설계본부장 및 건설사업본부장, 2011. 4.경부터 대표이사로 각각 재직하고 있는 사람이다. 2) 피고인 B 피고인 B은 2004. 7.경부터 2009. 3.경까지 피해자 회사의 대표이사(CEO), 2009. 4.경부터 2011. 3.경까지 이사 겸 부회장, 2011. 4.경부터 이사 겸 회장으로 각각 재직하고 있는 사람이다. 3) 피고인 C 피고인 C은 2007. 4.경부터 2009. 3.경까지 피해자 회사의 재무담당 임원(CFO), 2009. 4.경부터 2011. 3.경까지 감사, 2011. 3.경부터 재무담당 임원 겸 경영지원본부장으로 각각 재직하고 있는 사람이다. 4) 피해자 회사 피해자 회사는 종합건설업 면허를 가지고 설계, 시공, 감리 등을 전문으로 하는 자본금 약 28억 9,000만 원 상당인 건설회사로서 전남 화순군 M에 있는 본사와 서울과 광주에 있는 2개 지사, 미국과 몽골에 있는 2개 해외지사에서 직원 약 150여명을 고용하여 건축공사에 관한 설계, 시공, 감리 업무를 영위하며 2009. ~ 2011. 연간 매출액 약 600억 원 이상, 순이익 약 40억 원을 달성하였고, 총 578만주의 주식 중 피고인 A가 2011. 3.경 N 명의의 주식 약 10%를 취득하면서 약 20.4%의 주식을 보유하여 최대주주가 되었으며, 피고인 B은 약 17.1%, 피고인 C은 약 6.6%의 주식을 각각 보유하고 있다. 한편 피해자 회사는 감리, 시공, 설계를 전문으로 하여 오던 중 2009년경부터 정부에서 제도적으로 도시형생활주택 건설사업에 대한 규제를 완화하면서 사업추진을 장려하여 2010년경부터 피해자 회사가 직접 사업부지를 매입하여 자체사업으로 도시형생활주택을 건축, 분양하기 시작하였는데, 2011. 5.경 서울 영등포구 O에 'P'라는 브랜드로 도시형생활주택과 오피스텔 163세대를 건축하여 분양하는 사업(이하 'O 사업'이라 한다)에서 100% 분양되었고, 2011. 10.경 서울 영등포구 Q에서 같은 브랜드로 도시형 생활주택과 오피스텔 131세대를 건축하는 사업(이하 'Q 사업'이라 한다)에서도 92% 분양되는 성과를 거두어 R부문 대상, S부문 우수상, T부문 대상을 수상하였으며, 2012. 6.경부터 서울 강남구 U에 같은 브랜드로 오피스텔 252세대, 상가 353평 규모의 건축사업(이하 'U 사업'이라 한다)을 피해자 회사의 자체사업으로 진행 중에 있어 2011년도 대한건설협회에서 공시하는 시공능력평가액이 540억 원에 이르며 기업신용도 A+ 평가를 받아 제1금융권의 사업자금 대출이 가능한 우량업체이다. 5) 주식회사 V 주식회사 V(이하 'V'이라 한다)은 피해자 회사의 주주들이 주택건설 및 분양업 등을 목적으로 하는 W을 인수하여 상호를 변경한 뒤 피고인 A가 다시 인수하여 운영하는 자본금 16억 1,000만 원 상당인 건설회사로서 피고인 A의 동생 X이 2008. 1. 21.경부터 대표이사로, 위 피고인 딸 Y, 여동생 Z, 아버지 AA이 각 이사로 등재되어 있으며, 위 피고인이 그 가족들 명의로 V의 모든 주식을 보유하며 의사결정을 하는 등으로 V을 실질적으로 지배, 운영하고 있다. 한편 V은 주택건설 및 분양업 등을 목적으로 설립되었으나 2005년경 이후 시공실적이 전혀 없어 대한건설협회에서 공시하는 2012년도 시공능력평가액이 약 16억 원 상당인 회사로서 2012. 5. 29.경 피고인 A가 V의 등기사항에 건축공사업을 추가하기 전에는 건축공사를 할 수 없는 회사였다. 나. AB 도시형생활주택 건설사업 관련 배임 피고인 A, 피고인 B은 2005. 4. 28.경부터 2005. 10. 19.경까지 광주 서구 AB에 도시형생활주택 건설사업(이하 'AB 사업'이라 한다)을 계획하며 사업부지 매입을 위해 피고인 A가 15억 원, 피고인 B이 3억 원을 투자하는 등 합계 27억 원의 투자금을 모아위 AB 일대에 있는 사업부지를 매입하여 V 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 위 AB 사업에 관하여 사업승인을 받았으나 당시 분양상황이 좋지 아니한 등 사업성이 없어 포기하였다. 그로 인해 피고인 A는 위 AB 사업부지의 활용 또는 처분에 곤란을 겪고 있던 중, 2009. 12.경부터 자신이 재직하고 있던 피해자 회사의 건설사업본부장 직위를 활용하여 AB 사업에 대한 사업성을 검토한 결과 사업성이 있다는 사실을 확인하게 되었고, 이에 당시 피해자 회사의 대표이사인 AC에게 '피해자 회사가 AB 사업부지를 매입하여 도시형생활주택 사업을 시행 및 시공하되 토지매입 대금은 계약시 50%, 분양시 50%를 지급하고 수익은 V과 피해자 회사가 각각 50%씩을 받는 조건으로 공동 진행하자'는 취지로 이른바 지주공동사업을 제안하였다가 시장상황 및 수익분배 조건 등을 문제 삼은 AC의 반대로 위 AB 사업을 시행하지 못하였다. 이후 피고인들은 2011. 2. ~ 3.경 위 O 사업을 피해자 회사의 자체사업으로 추진하는 한편, AB 사업에 대하여도 분양성, 수익성 등 사업성을 검토하여 사업수익성이 충분하다는 사실을 확인하게 되었다. 이와 같은 상황에서 피고인들은 피해자 회사의 대표이사 및 이사들로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 사업수익성을 검토한 후 이사회에 위 AB 사업의 시행 여부에 대한 안건을 상정하고 각 이사들과 주주들 간에 충분한 논의와 검토를 거쳐 사업시행 여부를 결정함으로써 회사의 이익을 도모하여야 하고, 도시형생활주택 건설사업의 시행, 시공, 분양 등 사업 전반에 관한 인력과 경험, 사업실적, 사업비 대출이나 보증에필요한 기업신용도 등 사업여력이 충분한 피해자 회사로 하여금 임의로 사업을 포기하고 무상으로 타에 이전하거나 그 사업기회와 정보를 활용하여 특정 이사들 및 주주들의 개인사업으로 시행하게 하는 의사결정을 하여서는 아니 되며, 위와 같은 특정 이사들 및 주주들의 개인사업에 피해자 회사의 사업기회와 정보, 축적된 기술과 능력, 인력 과 경험을 제공하고 각종 보증의 책임을 부담하는 불리한 의사결정을 하여서는 아니 되는 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2011. 3.경 당시 건설사업본부장이던 피고인 A가 N의 주식을 취득하여 피해자 회사의 주식 20.4%를 보유한 최대 주주가 되고 2011. 4. 1.경 피해자 회사의 대표이사로 취임한 것을 기화로 하여, 피해자 회사로 하여금 위 AB 사업 시행을 포기하고 그 대신 피고인 A의 개인회사인 V로 하여금 AB 사업을 시행하는 한편, 그 무렵 서울 O, Q 도시형생활주택 건설사업에서 성공을 거둔 피해자 회사의 브랜드, 기술과 능력, 인력과 경험, 기업신용도와 보증능력을 이용하여 위 AB 사업을 추진하고 그로 인해 V에 귀속되는 사업이익을 투자금 회수 등의 방법으로 공유하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 A는 2011. 4. 경 피해자 회사의 이사인 AD의 AB 사업부지에 대한 투자금 3억 원, 주주 AE의 투자금 3억 원을 반환하고, 이사인 피고인 B의 AB 사업부지에 대한 투자금 3억 원은 대여금으로 전환하여 위 AB 사업과 관련한 표면상 이해관계를 해소한 후 2011. 8. 1. 경 피해자 회사의 이사회에 위 AB 사업에 시공사로 참여하여 실공사비 외에 매월 1,000만 원씩 16개월간 총 1억6,000만 원의 관리비를 지급 받으며 시공하는 이른바 'COST+FEE' 방식의 시공 도급계약을 체결하되, V의 위 AB 사업에 관한 주택기금대출, 중도금대출, 주택분양 및 책임준공에 대하여 피해자 회사가 총 266억원 가량의 연대보증 책임을 지는 조건의 'AB 사업 시공수주 안건'을 상정하였다. 피고인들은 위 이사회에서 이사 AC, AD가 '매월 1,000만 원의 관리비만으로는 실제 이익이 발생하지 아니하고, 오히려 시행사인 V의 사업비 대출에 대하여 거액의 지급보증을 할 경우 사업의 위험성과 책임을 전부 피해자 회사가 부담하게 된다'는 이유로 반대함에도 불구하고, 각각 위 AB 사업에 대한 개인적 이해관계에 따라 위 시공수주 안건을 승인하는 의사결정을 하여 승인, 가결시킨 후 2011. 9. 5. 경 V과의 사이에 공사금액 9,650,000,000원인 시공 도급계약을 체결하였다. 한편, 피고인들은 그 무렵부터 V로 하여금 위 AB 사업을 시행하면서 피해자 회사의 브랜드인 'P'와 기업신용도(A+) 및 O, Q 사업 분양성공 실적 등을 홍보하며 피해자 회사의 직원들로 하여금 분양광고 및 분양자 모집공고, 투자상담, 설계검토, 건축허가 등 위 AB 사업에 관한 각종 시행 및 분양 업무를 하게 하고, 2011. 10. 28. 경 분양을 시작한지 약 3개월 만에 87% 이상의 분양계약이 체결되어 사업수익 가능성이 높아지자 계속하여 V로 하여금 AF, AG 도시형생활주택 건설사업을 시행하면서 피해자 회사로 하여금 위 AB, AF, AG 신축공사를 모두 시공하게 하였다. 이후 피고인들은 2012. 5. 29.경 V의 사업목적에 건축공사업을 추가한 후, 2012. 6. 28.경 위 AB 사업 신축공사가 약 28.5% 가량, 위 AF과 AG 사업 신축공사가 각각 약 5.28%, 2.01% 가량 진행된 상태에서 위 AB, AF, AG 사업의 잔여 공사를 모두 시공하는 내용의 시공 계약 변경 승인 안건을 이사회에 상정한 후 피고인들의 찬성으로 승인, 가결시킴으로써 피해자 회사로 하여금 위 AB 사업에 관한 권리와 이익을 모두 상실하게 하였다. 피고인들은 이와 같은 방법으로 그 임무에 위배하여 피해자 회사의 AB 도시형생활주택 건설사업 시행 기회를 유용함으로써 V로 하여금 위 AB 사업의 시행이익 약 1,350,501,000원 상당을 취득하게 하고 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. AF 도시형생활주택 건설사업 관련 배임 피고인들은 2011. 12. 1.경 피해자 회사로 하여금 광주 서구 AF에 도시형생활주택건설사업(이하 'AF 사업'이라 한다)을 추진하기로 계획하며 그 사업수익성을 검토하던 중 V이 시행하는 위 AB 사업이 성공적으로 분양되고, 그 무렵 피해자 회사가 자체사업으로 진행하던 O, Q 사업에서도 모두 성공적인 분양실적을 거두어 도시형생활주택 건설사업의 사업수익성이 충분하다는 사실을 확인하게 되었다. 이와 같은 상황에서 피고인들은 피해자 회사의 대표이사 및 이사들로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 사업수익성을 검토한 후 이사회에 위 AF 사업의 시행 여부에 대한 안건을 상정하고 각 이사들과 주주들 간에 충분한 논의와 검토를 거쳐 사업시행 여부를 결정함으로써 회사의 이익을 도모하여야 하고, 도시형생활주택 건설사업의 시행, 시공, 분양 등 사업 전반에 관한 인력과 경험, 사업실적, 사업비 대출이나 보증에필요한 기업신용도 등 사업여력이 충분한 피해자 회사로 하여금 임의로 사업을 포기하고 무상으로 타에 이전하거나 그 사업기회와 정보를 활용하여 특정 이사들 및 주주들의 개인사업으로 시행하게 하는 의사결정을 하여서는 아니 되며, 위와 같은 특정 이사들 및 주주들의 개인사업에 피해자 회사의 사업기회와 정보, 축적된 기술과 능력, 인력 과 경험을 제공하고 각종 보증의 책임을 부담하는 불리한 의사결정을 하여서는 아니 되는 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 피해자 회사로 하여금 위 AF 사업 시행을 포기하고 그 대신 피고인 A의 개인회사인 V로 하여금 AF 사업을 시행하는 한편, 그 무렵 서울 O, Q 도시형생활주택 건설사업에서 성공을 거둔 피해자 회사의 브랜드, 기술과 능력,인력과 경험, 기업신용도와 보증능력을 이용하여 위 AF 사업을 추진하고 그로 인해 V에 귀속되는 사업이익을 투자금 회수 등의 방법으로 공유하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인들은 2011. 12. 9.경 피해자 회사의 이사회에 위 AF 사업에 시공사로 참여하여 실공사비 외에 매월 2,000만 원씩 15개월간 총 3억 원의 관리비를 지급 받으며 시공하는 이른바 'COST+FEE' 방식의 시공 도급계약을 체결하되, V의 위 AF사업에 관한 주택기금대출, 중도금대출, 주택분양 및 책임준공에 대하여 피해자 회사가 총 490억 원 가량의 연대보증 책임을 지는 조건의 'AF 사업 시공수주 안건'을 상정하였다. 피고인들은 위 이사회에서 이사 AC가 '매월 2,000만 원의 관리비만으로는 실제 이익이 발생하지 아니하고, 오히려 시행사인 V의 사업비 대출에 대하여 거액의 지급보증을 할 경우 사업의 위험성과 책임을 전부 피해자 회사가 부담하게 된다'는 이유로 반대함에도 불구하고, 각각 위 AF 사업에 대한 개인적 이해관계에 따라 위 시공수주 안건을 승인하는 의사결정을 하여 승인, 가결시킨 후 2011. 12. 28.경 V 명의로 위 AF에 있는 사업부지를 매입하여 위 AB 사업의 분양대금으로 위 AF 사업부지 매입대금을 지급하고 소유권이전등기를 경료한 다음 2012. 1. 12.경 V과의 사이에 공사금액 19,538,448,000원인 시공 도급계약을 체결하였다. 한편, 피고인들은 그 무렵부터 V로 하여금 위 AF 사업을 시행하면서 피해자 회사의 브랜드인 'P'와 기업신용도(A+) 및 O, Q 사업 분양성공 실적 등을 홍보하며 피해자 회사의 직원들로 하여금 분양광고 및 분양자 모집공고, 투자상담, 설계검토, 건축허가 등위 AF 사업에 관한 각종 시행 및 분양 업무를 하게 하고, 2012. 2.경 분양을 시작한지 약 3개월 만에 85% 이상의 분양계약이 체결되어 사업수익 가능성이 높아지자 계속하여 V로 하여금 AG 도시형생활주택 건설사업을 시행하면서 피해자 회사로 하여금 위 AB, AF, AG 신축공사를 모두 시공하게 하였다. 이후 피고인들은 2012. 5. 29.경 V의 사업목적에 건축공사업을 추가한 후, 2012. 6. 28.경 위 AF 사업 신축공사가 약 5.28%, 위 AB과 AG 사업 신축공사가 각각 약 28.5%, 2.01% 가량 진행된 상태에서 위 AB, AF, AG 사업의 잔여 공사를 모두 시공하는 내용의 시공 계약 변경 승인 안건을 이사회에 상정한 후 피고인들의 찬성으로 승인, 가결시킴으로써 피해자 회사로 하여금 위 AF 사업에 관한 권리와 이익을 모두 상실하게 하였다. 피고인들은 이와 같은 방법으로 그 임무에 위배하여 피해자 회사의 AF 도시형생활주택 건설사업 시행 기회를 유용함으로써 V로 하여금 위 AF 사업의 시행이익 약 5,027,017,000원 상당을 취득하게 하고 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 라. AG 도시형생활주택 건설사업 관련 배임 피고인들은 2012. 2.경 전남 무안군 AG 오피스텔 건축사업(이하 'AG 사업'이라 한다)을 추진하기로 계획하며 그 사업수익성을 검토하던 중 시행하는 위 AB, AF 사업이 성공적으로 분양되고, 그 무렵 피해자 회사가 자체사업으로 진행하던 O, Q 사업에서도 성공적인 분양실적을 이루어 도시형생활주택 건설사업의 사업수익성이 충분하다는 사실을 확인하게 되었다. 이와 같은 상황에서 피고인들은 피해자 회사의 대표이사 및 이사들로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 사업수익성을 검토한 후 이사회에 위 AG 사업의 시행 여부에 대한 안건을 상정하고 각 이사들과 주주들 간에 충분한 논의와 검토를 거쳐 사업시행 여부를 결정함으로써 회사의 이익을 도모하여야 하고, 도시형생활주택 건설사업의 시행, 시공, 분양 등 사업 전반에 관한 인력과 경험, 사업실적, 사업비 대출이나 보증에필요한 기업신용도 등 사업여력이 충분한 피해자 회사로 하여금 임의로 사업을 포기하고 무상으로 타에 이전하거나 그 사업기회와 정보를 활용하여 특정 이사들 및 주주들의 개인사업으로 시행하게 하는 의사결정을 하여서는 아니 되며, 위와 같은 특정 이사들 및 주주들의 개인사업에 피해자 회사의 사업기회와 정보, 축적된 기술과 능력, 인력 과 경험을 제공하고 각종 보증의 책임을 부담하는 불리한 의사결정을 하여서는 아니 되는 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 피해자 회사로 하여금 위 AG 사업 시행을 포기하고 그 대신 피고인 A의 개인회사인 V로 하여금 AG 사업을 시행하는 한편, 그 무렵 서울 O, Q 도시형생활주택 건설사업에서 성공을 거둔 피해자 회사의 브랜드, 기술과 능력, 인력과 경험, 기업신용도와 보증능력을 이용하여 위 AG 사업을 추진하고 그로 인해 V에 귀속되는 사업이익을 투자금 회수 등의 방법으로 공유하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인들은 2012. 3. 28.경 피해자 회사의 이사회에 위 AG 사업에 시공사로 참여하여 실공사비 외에 매월 3,000만 원씩 22개월간 총 6억 6,000만 원의 관리비를 지급 받으며 시공하는 이른바 'COST+FEE' 방식의 시공 도급계약을 체결하되, V의 위 AG 사업에 관한 주택기금대출, 중도금대출, 주택분양 및 책임준공에 대하여 피해자 회사가 총 800억 원 가량의 연대보증 책임을 지는 조건의 'AG 사업 시공수주 안건'을 상정하였다. 피고인들은 위 이사회에서 이사 AD가 '매월 3,000만 원의 관리비만으로는 실제 이익이 발생하지 아니하고, 오히려 시행사인 V의 사업비 대출에 대하여 거액의 지급보증을 할 경우 사업의 위험성과 책임을 전부 피해자 회사가 부담하게 된다'는 이유로 반대함에도 불구하고, 각각 위 AG 사업에 대한 개인적 이해관계에 따라 위 시공수주 안건을 승인하는 의사결정을 하여 승인, 가결시킨 후 2012. 6. 8.경 V 명의로 위 AG에 있는 사업부지를 매입하여 위 AF 사업의 분양대금으로 위 AG 사업부지 매입대금을 지급하고 소유권이전등기를 경료한 다음 2012. 6. 22.경 V과의 사이에 공사금액 42,447,900,000원인 시공 도급계약을 체결하였다. 한편, 피고인들은 그 무렵부터 V로 하여금 위 AG 사업을 시행하면서 피해자 회사의 브랜드인 'P'와 기업신용도(A+) 및 O, Q 사업 분양성공 실적 등을 홍보하며 피해자 회사의 직원들로 하여금 분양광고 및 분양자 모집공고, 투자상담, 설계검토, 건축허가 등위 AG 사업에 관한 각종 시행 및 분양 업무를 하게 하고, 계속하여 V로 하여금 AG 도시형생활주택 건설사업을 시행하면서 피해자 회사로 하여금 위 AB, AF, AG 신축공사를 모두 시공하게 하였다. 이후 피고인들은 2012. 5. 29.경 V의 사업목적에 건축공사업을 추가한 후, 2012. 6. 28. 경 위 AG 사업 신축공사가 약 2.01%, 위 AB과 AF 사업 신축공사가 각각 약 28.5%, 5.03% 가량 진행된 상태에서 위 AB, AF, AG 사업의 잔여 공사를 V이 모두 시공하는 내용의 시공 계약 변경 승인 안건을 이사회에 상정한 후 피고인들의 찬성으로 승인, 가결시킴으로써 피해자 회사로 하여금 위 AG 사업에 관한 권리와 이익을 모두 상실하게 하였다. 피고인들은 이와 같은 방법으로 그 임무에 위배하여 피해자 회사의 AG 도시형생활주택 건설사업 시행 기회를 유용함으로써 V로 하여금 위 AG 사업의 시행이익 약 14,693,574,000원 상당을 취득하게 하고 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 이 사건의 쟁점 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 이러한 관점에서 이 사건 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 피고인들이 이 사건 각 건설사업의 시행으로 인하여 재산상 이익을 얻을 개연성이 충분하였음에도 그 시행이익을 V로 하여금 취득하게 한다는 인식과 피해자 회사에 그 상당액의 손해를 가한다는 인식에 따라 의도적으로 위 각 건설사업의 시행 기회를 V에 넘겨주었다는 점이 인정되어야 한다. 따라서 피고인들이 위 각 건설사업의 시행 기회를 V에 넘겨줌으로써 시행이익을 유용하였는지 여부에 관하여 살피고, 나아가 공소사실에 기재되어 있는 것처럼 피고인들이 이 사건 각 건설사업의 시공이익을 포기하였는지 여부에 관하여도 살핀다. 나. 시행이익의 유용여부 1) AB 사업 피고인들이 AB 사업을 피해자 회사에서 시행할 수 있었고, 시행하면 수익을 얻을 수 있는 개연성이 충분하다는 사정을 알고 있었음에도 이를 시행하지 않고 V에서 시행하게 함으로써 배임 행위를 하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는, 증인 AC, AD의 각 법정진술, AH이 작성한 L과 도급계약한 A CEO 개인 개발사업 현황, 대표이사 권한 남용과 임무위배행위 일자별 진행상황, 대표이사 개인사업에 회사(L)을 이용한 행위 요약 및 근거자료, AB 사업관련 임무위배행위 정리 및 근거자료, 사안별 비교, AC가 작성한 고소장, AF, AB P 도시형생활주택사업(추정안), 각 진술서, AH, AC, AD에 대한 각 경찰 진술조서, AD, C의 각 진술서, AC, AD에 대한 각 검찰 진술조서 등이 있다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 인정되는 아래의 사정들에 비추어 보면 이를 믿기 어렵거나 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피고인들이 AB 사업의 시행을 피해자 회사에서 하지 않고 V에서 함으로써 시행이익을 유용하였다고 보기 위해서는 피해자 회사에서 사업성이 충분하다고 결론이 났다거나 객관적으로 사업성이 있다고 볼만한 개연성이 있었고 이러한 점을 알고 있던 피고인들의 반대로 시행을 하지 못했다는 등의 사정이 있어야 한다. 그러나 오히려 2009년경에는 AB 사업과 관련하여 피고인 A가 대표이사였던 AC에게 AB 사업을 피해자 회사가 시행과 시공을 모두 하거나 혹은 지주공동사업과 병행하여 진행할 것을 당시 대표이사였던 AC에게 제안하였으나, AC는 2009. 12. 9.경 AB 사업을 피해자 회사에서 진행하지 않기로 결정하였다. 또한 2011. 3.경 피고인 A가 대표이사가 된 이후에 다시 한 번 AB 사업을 피해자 회사의 사업으로 진행할 것을 검토하였으나, 주주들은 물론이고 금융기관도 반대하였고(증거기록 3386 내지 3388쪽), 피고인 A로부터 AB 사업부지의 분양성 검토를 지시받았던 AI도 피고인 A에게 광주에서 300세대의 도시형생활주택을 분양하는 것은 무리라는 이유로 분양성이 없다는 보고를 하였다. 나) 피해자 회사는 2011년 초순경부터 서울 O, Q, U 3곳의 자체분양사업에 투입된 자금 부담이 커서 동시에 AB 사업을 자체사업으로 할 자금여력이 없었다. 이에 반하여 V은 AB 사업 부지를 2005년경부터 이미 확보하고 있었으므로 사업시행을 위한 자금 여력이 있었다고 볼 여지가 있었다. 다) 피해자 회사의 2011. 8. 1.자 이사회, 2011. 8. 3.자 제22기 주주총회에서 AB 사업의 시공을 하는 결의안이 통과되었는데, 위 각 회의 과정에서 피해자 회사에 지급받는 FEE가 너무 적다는 의견은 있었으나, 피해자 회사가 AB 사업을 직접 시행하여야한다는 의견은 전혀 없었고(증거기록 208 내지 225쪽), AB 사업부지를 V이 가지고 있었기 때문에 당연히 AB 사업은 시행하는 것으로 인식되고 있었다. 라) 공소사실에는 피고인 A가 AC에게 '피해자 회사가 AB 사업부지를 매입하여 도시형생활주택 사업을 시행 및 시공하되 토지대금은 계약시 50%, 분양시 50%를 지급하고 수익은 V과 피해자 회사가 각각 50%씩 받는 조건으로 공동으로 진행하자'는 취지의 이른바 지주공동사업을 제안하였다고 기재되어 있는데, 이는 피고인 A의 이러한 제안 내용에 비추어 피해자 회사에게 당초 AB 건설사업의 시행의사가 있었다는 점을 드러내고자 하는 취지로 보인다. 그러나 피해자 회사가 사업부지를 매입하여 사업을 시행하면 자체사업이 되는 것이고, 사업부지의 소유자인 V과 피해자 회사가 같이 시행을 하여야 지주공동사업이 될 수 있으므로, 피해자 회사가 토지를 매입하면서 V과 지주공동사업을 한다는 것은 공소사실 그 자체로 모순이 있다. 또한 이와 관련하여 고소인인 AC는 이 법정과 수사기관에서 2009년경 자신이 피고인 A에게 지시하여 AB 사업을 지주공동사업으로 진행하는 것을 검토해보라고 지시하였다고 진술하였으나, AB 도시형생활주택건설사업계획서(증제1호)를 작성한 AJ은 이 법정에서 피고인 A가 사업성 검토를 지시해서 AK, AD와 함께 사업성 검토를 하였고, AC가 피고인 A에게 지주공동사업으로 검토하라는 지시를 받았다는 이야기는 들은 사실이 없다고 진술하고 있는 점에 비추어 믿기 어렵고, 오히려 피고인 A가 AB 사업을 피해자 회사가 시행과 시공을 모두 하거나 혹은 지주공동사업과 병행하여 진행할 것을 당시 대표이사였던 AC에게 제안하였으나, AC가 피해자 회사의 사업으로 할 수는 없고 토지에 투자한 사람들이 사업을 하면 적극적으로 도와주겠다고 말한 것으로 보인다(이는 AB 건설사업의 시행을 거절하는 취지로 보아야 할 것이다). 설령 피고인들이 피해자 회사를 통한 AB 건설사업의 시행을 시도하였다고 하더라도, 이러한 사정만으로 피고인들이 AB 건설사업의 시행이익이 발생할 개연성이 충분하다는 점을 인식하고 있었다고 단정할 수 없다. 마) V은 AB 사업의 분양을 하면서 연 8%의 임대수익률을 보장하는 조건을 제시하고 분양을 하여서 향후 오피스텔 공금에 따른 공실이 증가할 경우 임대수익률을 보장해 주어야 하는 위험부담을 안고 있어서 공소사실 기재와 같이 1,350,501,000원의 시행이익을 얻었다고 보기는 어렵다. 바) 따라서 피고인들에게 AB 건설사업의 시행이익을 V에 이전한다는 인식이 있었다고 보기 어렵다. 2) AF 사업 피고인들이 AF 사업을 피해자 회사에서 시행할 수 있었고, 시행하면 수익을 얻을 수 있는 개연성이 충분하다는 사정을 알고 있었음에도 이를 시행하지 않고 V에서 시행하게 함으로써 배임 행위를 하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 증인 AC, AD의 각 법정진술, AH이 작성한 L과 도급계약한 A CEO 개인 개발사업 현황, 대표이사 권한 남용과 임무위배행위 일자별 진행상황, 대표이사 개인사업에 회사(L)을 이용한 행위 요약 및 근거자료, AF사업관련 임무위배행위 정리 및 근거자료, 사안별 비교, AC가 작성한 고소장, AF, AB P 도시형생활주택사업(추정안), AH, AC, AD에 대한 각 경찰 진술조서, AC, AD, C의 각 진술서, AH, AC, AD에 대한 각 검찰 진술조서 등이 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 이를 믿기 어렵거나 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 이 부분 공소사실에는 '피고인들은 AB 사업과 O, Q 사업이 성공적으로 분양되어 도시형생활주택 건설사업의 사업수익성이 충분하다는 사실을 알게 되었으므로, AF 사업의 수익성도 알고 있었다'는 취지로 기재되어 있으나, 도시형생활주택 건설사업은 그 입지조건이나, 지역별 수요에 따라서 수익성이 충분히 달라질 수 있으므로 다른 지역의 도시형생활주택 건설사업이 성공적으로 분양을 마쳤다는 사정만으로 AF 사업의 수익성도 검증되었다고 단정할 수는 없다. 나) 피해자 회사의 건설본부장이었던 AI는 피고인 A로부터 AF 사업을 피해자 회사가 시행하는 것을 전제로 분양성 검토를 지시받고, 검토를 하였으나 검토결과 주변이 모텔 지역이고 광주 시장이 너무 작아서 분양이 되지 않을 것으로 보인다는 취지로 피고인 A에게 보고하였고, V은 AI가 피고인 A에게 보고한 이후 분양대행사인 도우아이앤디 주식회사에 다시 분양성 검토를 의뢰하였으나 분양성이 없다는 결과를 받았다(증거기록 별책 115 내지 163쪽). 다) 피해자 회사는 2011년 초순경부터 서울 O, Q, U 3곳의 자체분양사업에 투입된 자금 부담이 커서 AF 사업이 진행될 당시 다른 개발사업에 투자할 자금여력이 없었다. 이에 반하여 V은 AB 사업의 성공으로 자금을 확보하여 2011. 11.경 AF 사업 부지를 매수하였으므로 V이 AF 사업을 시행하는데 자금의 부담이 크지 않았다. 라) 2011년 12월 이사회나 10차 주주총회에서 AF 사업의 시공을 피해자 회사에서 맡기로 하는 결의안이 통과되었는데, AF 사업을 피해자 회사에서 직접 시행해야 한다고 주장하는 이사나 주주는 없었다(증거기록 436 내지 443, 453 내지 462쪽). 마) AC는 이 법정과 수사기관에서 AF 사업을 지주공동사업으로 진행하는 것을 검토하라고 지시하였고, AF 사업부지의 소유자들에게 지주공동사업을 제안하였다고 진술하였으나, AF 사업의 자금조달계획(증거기록 1415, 1416쪽)에 의하면, AF사업의 토지대금을 착공 후에 바로 지급하는 것으로 되어 있으므로 지주공동사업으로 사업을 검토하였다는 AC의 위와 같은 진술과 배치되고, AF 사업부지의 소유자였던 AL은 이 법정에서 AC가 지주공동사업 혹은 피해자 회사 자체사업으로 AF 사업을 진행하자는 제안을 한 사실이 없고, 그런 제안이 있었다면 AF 사업부지의 소유자들이 헐값에 AF 사업부지를 다른 사람에게 팔지 않았을 것이라고 진술하고 있는 점에 비추어 보면 믿기 어렵다. 바) V은 AF 사업의 분양을 하면서 연 8%의 임대수익률을 보장하는 조건을 제시하고 분양을 하여서 향후 오피스텔 공급에 따른 공실이 증가할 경우 임대수익률을 보장해 주어야 하는 위험부담을 안고 있어서 공소사실 기재와 같이 5,027,017,000원 상당의 시행이익을 얻었다고 보기는 어렵다. 사) 따라서 피고인들에게 AF 건설사업의 시행이익을 V에 이전한다는 인식이 있었다고 볼 수 없다. 3) AG 사업 피고인들이 AG 사업을 피해자 회사에서 시행할 수 있었고, 시행하면 수익을 얻을 수 있는 개연성이 충분하다는 사정을 알고 있었음에도 이를 시행하지 않고 V에서 시행하게 함으로써 배임 행위를 하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 증인 AC, AD의 각 법정진술, AH이 작성한 L과 도급계약한 A CEO 개인 개발사업 현황, 대표이사 권한 남용과 임무위배행위 일자별 진행상황, 대표이사 개인사업에 회사(L)을 이용한 행위 요약 및 근거자료, AG사업 관련 임무위배행위 정리 및 근거자료 정리, 사안별 비교, AC가 작성한 고소장, AG P 오피스텔사업(추정안), 각 진술서, AH, AC, AD에 대한 각 경찰 진술조서, AD, C의 각 진술서, AC, AD에 대한 각 검찰 진술조서 등이 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 이를 믿기 어렵거나 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 공소사실에는 '피고인들은 AB, AF 사업과 O, Q 사업이 성공적으로 분양되어 도시형생활주택 건설사업의 사업수익성이 충분하다는 사실을 알게 되었으므로, AG 사업의 수익성도 알고 있었다'는 취지로 기재되어 있으나, 도시형생활주택 건설사업은 그 입지조건이나, 지역별 수요에 따라서 수익성이 충분히 달라질 수 있으므로 다른 지역의 도시형생활주택 건설사업이 성공적으로 분양을 마쳤다는 사정만으로 AG 사업의 수익성도 검증되었다고 단정할 수는 없다. 나) AI는 피고인 A로부터 AG 사업을 피해자 회사가 시행하는 것을 전제로 분양성을 검토해볼 것을 지시받았는데, 도시가 개발되기까지는 시간이 필요하고, 미분양 아파트 물량이 잔존하고 있는 등으로 분양이 되지 않을 것이라고 보고하였다. 또한 피고인 A는 분양대행사인 도우아이앤디 주식회사에 다시 분양성 검토를 의뢰하였으나 분양성이 없다는 결과를 받았다(증거기록 별책 164 내지 196쪽). 다) 피해자 회사는 2011년 초순경부터 서울 O, Q, U 3곳의 자체분양사업에 투입된 자금 부담이 커서 동시에 AG 사업이 진행될 당시에 다른 개발사업에 투자할 자금여력이 없었다. 이에 반하여 V은 AF 사업의 성공으로 자급을 확보하여 AG 사업 부지를 매수하였으므로 V이 AG 사업을 시행하는데 자금의 부담이 적었다. 라) V은 AG 사업의 분양을 하면서 연 8%의 임대수익률을 보장하는 조건을 제시하고 분양을 하여서 향후 오피스텔 공급에 따른 공실이 증가할 경우 임대수익률을 보장해 주어야 하는 위험부담을 안고 있어서 공소사실 기재와 같이 14,693,574,000원 상당의 시행이익을 얻었다고 보기는 어렵고, 오히려 진일회계법인의 사업 수지 분석에 의하면 465,141,000원의 적자를 보는 것으로 분석되었다(증거기록 6124쪽). 마) 따라서 피고인들에게 AG 건설사업의 시행이익을 V에 이전한다는 인식이 있었다고 단정할 수 없다. 다. 시공이익의 유용 여부 피고인들이 이 사건 각 건설사업의 시공의 FEE를 너무 적게 설정하거나 시공방식을 추후에 V과 공동이행방식으로 바꿈으로써 피해자 회사의 시공이익을 V에게 넘겼다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 증인 AC, AD의 각 법정진술, AH이 작성한 L 보증사항, 시공권 양도관련 임무위배행위 정리 및 근거자료, AF사업관련 임무위배행위 정리 및 근거자료, AH이 작성한 사안별 비교, C에 대한 경찰 피의자신문조서, AC가 작성한 고소장, 각 진술서, AD, C의 각 진술서, AC, AD에 대한 검찰 진술조서 등이 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 이를 믿기 어렵거나 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피해자 회사는 AB 사업 이전에 주주인 N이 시행하는 사업에 시공사로 참여하면서 총 공사비 대비 1.7%의 이익을 얻었는데, 이 사건 각 사업의 FEE는 이와 비교할 때 적은 액수가 아니고, 이사회에서 AB 사업의 시공에 참여할 것인지 논의를 하면서 위와 같은 전례를 참고하여 결정을 하였다(증거기록 212 내지 215쪽). 나) 이 사건 각 사업은 COST+FEE 방식으로 진행되어서 공사비가 추가로 들더라도 시공사인 피해자 회사가 추가된 공사비에 대한 부담을 지지 않는 구조이며, 하자보수 책임에 따른 비용도 모두 시행사인 V이 부담하는 것으로 계약이 되어 있어서 공사 이후에 재정적 부담도 없는 계약의 특성이 있으므로, 건설업이 전반적으로 어려운 상황을 맞이하고 있었던 점에 비추어 보면, 이익률이 다른 사업에 비해 낮아도 안정적인 측면이 있었다(증거기록 6157 내지 6230쪽). 다) 피해자 회사의 제22기 정기주주총회에서도 COST+FEE 방식이 앞으로 주주들이 시행하는 사업의 시공을 피해자 회사에서 할 경우 일응의 기준이 될 수 있는 것으로 보고 AB 사업을 가결하였으며, AC도 주주총회에서 AB 사업을 반대하는 것은 아니고, 다만 회사의 이익이 너무 적어서 반대표를 행사한 것뿐이라고 발언하였다(증거기록 224쪽). 라) 피해자 회사는 원래 감리사업을 하는 업체였는데, 서울에서 진행된 개발사업의 결과와 이 사건 각 사업의 2 ~ 3년 매출액을 고려하면 2013년에는 건설업을 주업종으로 하는 회사로 분류될 가능성이 높아졌다. 건설업을 주업종으로 하는 회사가 되면 피해자 회사의 신용등급이 하락할 가능성이 높았고, 신용등급이 하락할 경우 추가적인 대출이 어려워지거나, 대출의 이율이 상승하는 문제가 발생하였다. 따라서 피해자 회사는 건설업을 주업종으로 하는 회사로 분류되지 않기 위해서 2012. 6. 28. 이사회를 통하여 시공계약을 V과 공동시공을 하는 것으로 변경하여 남은 공사시공을 V에게 넘기는 내용으로 건설시공도급계약 자체를 변경하였다. 그럼에도 피해자 회사는 V로부터 피해자 회사가 포기한 공사 부분에 해당하는 FEE 전액을 지급받았으므로, 시공방식을 V과 공동이행방식으로 바꿈으로써 피해자 회사의 시공이익을 V에 넘겼다는 취지의 공소사실 부분은 잘못되었다. 마) 이 사건 각 건설사업과 동일한 조건의 사업에 시공사로 참여할 의향이 있는지 조사한 결과에 따르면 시공사로 참여할 의사가 있다는 회신을 보낸 건설회사가 다수 존재하였으므로(증거기록 3717 내지 3758쪽), 이 사건 각 건설사업의 시공 FEE가 지나치게 적다고 단정할 수도 없다. 바) 피해자 회사는 위와 같이 시공 FEE를 수령하였으므로 V의 시행사업과 관련하여 연대보증을 서줬다는 사정만으로 배임의사가 있었다고 볼 수도 없다. 라. 소결론 따라서 피고인들이 이 사건 각 건설사업의 시행이익을 V이 취득한다는 인식 하에 피해자 회사의 사업시행 기회를 V에 넘겨주었다거나, 또는 피해자 회사의 시공이익을 V에 이전하였다고 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 모두 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄판결의 요지를 공시한다.