서울북부지방법원-2012고합459

공소사실의 요지 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 피고인은 2009. 3.경 피해자 C 주식회사(이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사로 선임되어 피해자 회사의 계약 체결 및 이행, 자금 관리 등 업무를 총괄하여 온 사람이다. 피해자 회사는 2009. 7. 28.경 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)과 사이에 하남시 E, F 지상에 수산물센터를 건축하여 부지와 건축물을 매도하기로 하는 계약을 체결하고 D으로부터 계약금 명목으로 10억 원을 교부받았다. 그런데 위 매매계약은 이행되지 아니하였고, 위 10억 원의 계약금 반환의무 존부에 관하여 피해자 회사와 D 사이에 다툼이 있었다. 이러한 경우 피해자 회사의 대표이사인 피고인으로서는 매매계약 불이행의 책임이 누구에게 있는지 명확하게 확인하고 계약금 반환의무 존부 및 반환액수에 관하여 이사회, 주주총회 등 의결을 거치며 신중하게 검토한 후 피해자 회사의 이익을 최우선적으로 고려하며 행동하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위 임무에 위배하여 2010. 11. 24. 서울 강남구 역삼동 823-1 풍림빌딩 7층에 있는 법무법인 한별 사무실에서, 그 전인 2010. 10. 24. D으로부터 위 10억 원의 채권을 양도받은 G에게 "채권자 G는 2010. 11. 24. 채무자 C 주식회사 대표이사 A에게 10억 원을 대여하고 채무자는 이를 차용하였다. 2010. 11. 30. 차용금을 일시불 변제한다. 채무자가 원리금의 변제를 지체하면 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급한다."라는 취지로 피해자 회사 대표이사 명의의 금전소비대차계약 공정증서를 작성하여 주었다. 이로써 피고인은 G에게 10억 원 및 2010. 12. 1.부터 연 20%에 해당하는 지연손해금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 공정정서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점 피고인은 2010. 10. 24. 가.항 기재 법무법인 한별 사무실에서, 사실은 피해자 회사가 G로부터 10억 원을 차용한 사실도 없고 2010. 12. 1.부터 연 20%에 해당하는 지연손해금을 지급할 의무가 없음에도, 그 정을 모르는 위 법무법인 소속 공증담당변호사로 하여금 가.항과 같은 허위의 금전소비대차계약 공정증서를 작성하게 하여 공정증서원본인 금전소비대차계약 공정증서에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위 금전소비대차계약 공정증서를 위 법무법인에 비치하게 하여 불실기재공정증서원본을 행사하였다. 2. 판단 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여 배임죄가 성립하려면, 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 할 것이다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결 등 참조). 또한 업무상배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자가 당해 사정하에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않는 때에 성립하는 것으로 그 죄가 성립하기 위하여는 행위자가 주관적으로 자기의 행위가 임무에 위배되는 것이라는 인식 외에도 그로 인하여 본인에게 재산상 손해를 발생 또는 발생시킬 염려가 있다는 인식이 있어야 한다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2001도4035 판결 등 참조). 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 회사는 2009. 7. 28. D과 사이에 H, I 소유의 하남시 E 소재 토지 및 F 소재 토지(이하 '이 사건 각 토지'라 한다) 지상에 피해자 회사가 수산물센터 건물을 건축하여 위 각 토지와 함께 D에게 대금 120억 원에 매도하되, 계약금 10억 원은 계약 시 및 2009. 8. 7. 분할 지급받고, 중도금 63억 원은 2009. 12. 7. 및 2010. 4. 7., 2010. 8. 7. 분할 지급받으며, 잔금 47억 원은 매매목적물의 분양대금으로 지급받기로 하는 한편, D은 소유권보존등기 완료 후 2개월 이내에 미납된 잔금을 완납하고 피해자 회사는 D 또는 D이 지정하는 자에게 위 각 토지 및 건물의 소유권을 이전하기로 하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결한 사실, 피해자 회사와 D은 이 사건 매매계약 체결 당시, "이 사건 각 토지상에 건축될 건물의 1층 건축면적이 750평 이하이면 이 사건 계약을 해지할 수 있고, 계약을 위반한 경우 피해자 회사는 계약금의 두 배 및 손해의 전액을 배상하며 D은 계약금을 포기하고 손해의 전액을 배상한다."는 내용으로 약정한 사실, 이후 D은 G로부터 10억 원을 차용하여 피해자 회사에 이 사건 매매계약상의 계약금을 지급한 사실, 그런데 피해자 회사가 이 사건 각 토지상에 건물을 건축하지 않고 D도 중도금을 지급하지 않고 있던 중 D은 2010. 10. 24. G에게 'D이 피해자 회사에 대하여 가지고 있는 매매대금반환 및 손해배상청구 채권 중 15억 원'을 양도(이하 '이 사건 채권양도'라 한다)하고, 다음날 피해자 회사에 위 양도사실을 통지한 사실, 이후 G가 피해자 회사의 대표이사인 피고인에게 위 양수금의 변제를 독촉하자, 피고인은 2010. 11. 24. G에게 공소사실 기재와 같은 내용의 공증인가 법무법인 한별 증서 2010년 제553호 금전소비대차계약 공정증서(이하 '이 사건 공정증서'라 한다)를 작성하여 준 사실, 피고인은 이 사건 공정증서 작성 이전에 그와 관련하여 피해자 회사의 이사회 결의 또는 주주총회 결의를 거친 바는 없었던 사실을 인정할 수 있다. 그러나 이 사건 기록 및 변론에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 2007. 12. 5.부터 2008. 10. 2.까지 피해자 회사의 대표이사로 재직하였던 고발인 J은 피해자 회사의 발행주식 50,000주 전부를 소유하고 있다가 2009. 7. 23. 피고인에게 그 중 24,500주를 양도하였고, 피고인이 피해자 회사의 대표이사로 취임한 이후에도 회장 직함으로 활동하면서 피해자 회사 주식의 상당 부분을 보유하고 있었던 점, 이 사건 매매계약에 의하면, D의 중도금 및 잔금 지급은 피해자 회사가 2009. 9. 30.까지 이 사건 각 토지에 관하여 건축허가를 얻는 것을 전제로 하는 것이고, 피해자 회사로서는 계약금의 잔금이 입금되면 D에 각 호수별로 분양계약서를 발급하여야 했는데, 피해자 회사는 이 사건 채권양도 당시까지도 위 각 의무를 제대로 이행하지 않았고, 이에 D이 피해자 회사에 중도금 및 잔금을 지급하지 않게 된 것으로 보이는 점, 피해자 회사는 H, I과 사이에 이 사건 각 토지를 매수하는 내용의 각 매매계약을 체결하는 한편 이를 바탕으로 2009. 7. 28. D에 위 각 토지 등의 소유권을 이전하여 주기로 약정한 것인데, 2009. 12.경에는 H, I으로부터 위 각 매매계약을 해제한다는 취지의 통보를 받기도 한 점, 피고인은 이 사건 매매계약 체결일로부터 얼마 지나지 않은 2009. 10. 12. J과 협의를 거쳐 피해자 회사의 명의로 D에 "현재까지 건축허가를 전혀 받지 못하였고 건축허가를 받을 수 있는 면적도 737.6평에 불과하여 매매계약을 해제할 수밖에 없으니, 계약금 10억 원을 반환하겠다."는 내용의 통보를 하였는바, 이러한 정황 등을 감안할 때 위 당시 피해자 회사 측에서는 적어도 D으로부터 받은 계약금 10억 원의 반환채무 자체는 자인하고 있었던 것으로 보이는 점, D은 피해자 회사로부터 위와 같은 내용의 통보를 받은 다음 2009. 10. 14.부터 2010. 3. 31.까지 사이에 4회에 걸쳐 피해자 회사에 이 사건 매매계약의 이행을 촉구하는 한편 피해자 회사가 계약상의 채무를 불이행하고 있다고 주장하였고, 2010. 3. 31.에는 "피해자 회사가 2010. 4. 5.까지 건축허가 등을 이행하지 않는 경우 민형사상 법적 조치에 착수하겠다."는 취지의 고지를 하기도 한 점, 이후 D의 대표이사인 K은 G로부터 10억 원의 차용금 및 이에 대한 이자를 변제하여 달라는 독촉을 받게 되자, 2010. 5. ~ 6.경 피고인에게 계약금 10억 원 및 위약금 10억 원의 합계 20억 원을 D에 지급하여 달라고 여러 차례 요구하면서 향후 그 채권을 G에게 양도하겠다고 언급한 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 채권양도 이후 G로부터 위 양수금의 변제를 지속적으로 요구받아 오다가 2010. 11. 24.에 이르러 G와 사이에, 전체 양수금 15억 원 중 5억 원 부분의 채무는 면제하는 것으로 하고 피해자 회사가 변제하여야 할 원금, 즉 이 사건 매매계약과 관련하여 피해자 회사가 D에 부담하는 계약금반환 내지 손해배상 채무의 원금을 10억 원으로 확정하는 대신 위 10억 원을 피해자 회사가 차용한 것으로 하여 이에 대한 2010. 12. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급하기로 약정한 다음, 이 사건 공정증서를 작성하여 준 것으로 보이는 점, J은 이 사건 채권양도 및 이 사건 공정증서 작성 이후인 2011. 2. 14.경 피해자 회사의 대표이사 자격으로[J은 피해자 회사의 2010. 11. 15.자 임시주주총회 결의에 따라 위 회사의 사내이사로, 2010. 11. 23.자 이사회 결의에 따라 위 회사의 대표이사로 각 선임되었으나, 이후 피고인이 피해자 회사를 상대로 위 각 결의의 부존재 확인을 구하는 소(서울중앙지방법원 2011가합24529호)를 제기한 결과 2013. 2. 15. 위 각 결의가 존재하지 않는다는 내용의 청구인용 판결이 선고되었고 위 판결은 그대로 확정되었다] G 등에게, 피해자 회사가 H, I에 대하여 보유하는 이 사건 각 토지의 매매대금반환 채권 중 채권양수인의 채권 합계액 부분을 양도한다는 내용의 채권양도계약서를 작성하여 주기도 한 점 등을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 매매계약은 D이 위에서 본 바와 같이 피해자 회사의 채무불이행을 이유로 피해자 회사에 이미 지급한 계약금 및 위약금의 반환을 구하는 의사를 표시함으로써 해제되었을 뿐만 아니라, 피해자 회사로서는 D에 대하여 계약금반환 채무 내지 채무불이행에 따른 손해배상 채무를 부담하고 있었다고 볼 여지가 상당하고, 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 D에 대한 위 금전지급 채무의 존재 및 범위를 확인하는 취지에서 이 사건 공정증서를 작성하게 된 것이라고 판단되므로, 앞에서 인정한 사실 및 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 위 공정증서 작성으로 인하여 피해자 회사에 어떠한 현실적인 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 단정하기 부족하고, 피고인에게 자신의 행위가 임무에 위배되는 것이라는 인식 및 피해자 회사에게 재산상 손해를 발생 또는 발생시킬 염려가 있다는 인식이 있었다고 인정하기에도 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 나. 공정정서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점에 관하여 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조). 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 공정증서 작성 당시 피해자 회사가 이 사건 매매계약과 관련하여 D에 대하여 계약금반환 채무 내지 손해배상 채무를 부담하고 있었고, 피고인이 D의 위 계약금반환 및 손해배상 채권을 양수한 G에게 위 채무의 존재 및 범위를 확인하는 취지에서 금전소비대차계약의 형식을 취하여 이 사건 공정증서를 작성하게 되었다고 볼 여지가 상당한 이상, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 이 부분 공소사실 기재 각 행위가 공증담당 변호사에게 존재하지 않는 허위의 채권을 신고함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 행사한 것에 해당한다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 각 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.