의정부지방법원-2016고합102

범죄사실 피고인은 마약류취급자가 아니다. 1. 피고인은 2015. 12. 7.경 인천국제공항을 출발하여 대만에 도착한 후, 캐나다 국적의 한국 교포 E(일명 'F')에게 700만 원을 주면서 엠디엠에이(MDMA, 속칭 '엑스터시', 이하 '엑스터시'라 한다)를 구해올 것을 부탁한 후, E으로부터 그가 구해 온 향정신성의약품(이하 '이 사건 향정신성의약품' 이라 한다) 300정을 엑스터시인 것으로 알고 이를 교부받은 다음, 2015. 12, 10.경 이 사건 향정신성의약품 300정이 들어있는 비닐 지퍼백을 피고인의 팬티 속에 넣어 숨긴 채로 대만에서 인천국제공항에 도착하여, 2015. 12. 10. 16:15 경 세관검색대를 통과함으로써 향정신성의약품을 수입하였다. 2. 피고인은 2015. 12.경 용인시 처인구 G 아파트 305동 1703호 피고인의 집에서, 피고인의 동생인 H에게 이 사건 향정신성의약품 2정을 무상으로 건네줌으로써 향정신성의약품을 제공하였다. 3. 피고인은 2015. 12. 경위 피고인의 집에서, H에게 이 사건 향정신성의약품 2정을 무상으로 건네줌으로써 향정신성의약품을 제공하였다. 4. 피고인은 2016. 2. 중순 01:00경 위 피고인의 집에서, 이 사건 향정신성의약품 1정을 물과 함께 삼킴으로써 향정신성의약품을 사용하였다. 5. 피고인은 2016. 2. 하순 17:00경 위 피고인의 집 근처에 주차된 성명불상자(일명 'I', 이하 'I'라고 함)의 승용차 안에서, I에게 피고인의 동생 H을 통하여 현금 100만 원을 교부하고, I로부터 대마초 약 10그램을 건네받음으로써 대마를 매매하였다. 6. 피고인은 2016.3.4.23:00경 위 피고인의 집 근처의 길에서, 피고인의 동생 H 가지고 있던 대마초 약 0.5그램을 흡연용 파이프에 넣고 불을 붙인 다음, 그 연기를 들이마심으로써 대마를 흡연하였다. 7. 피고인은 2016.3.8.17:00경 위 피고인의 집에서, 피고인의 동생 H에게 이 사건 향정신성의약품 18 정을 무상으로 건네줌으로써 향정신성의약품을 제공하였다. 8. 피고인은 2016.3.8.21:50 경 위 피고인의 집에서, 이 사건 향정신성의약품 105정과 향정신성의약품인 엑스터시 2정을 책상 서랍, 수납함, 가방 등에 보관함으로써 향정신성의약품을 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 1. J, H에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. 소변간이시약 검사 시인서, 감정서, 감정결과 통보, 세관회신자료 1. 수사보고(A 소변 예비 감정 결과 확인), 수사보고(압수물 감정결과 유선확인), 수사보고(F 출입국 내역), 수사보고(A와 F 동반 탑승내역) 1. 압수조서(마약류 압수물), 압수조서(소변 및 모발), 압수조서(컴퓨터 하드디스크), 압수목록 교부서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(이 사건 향정신성의약품 수입의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(이 사건 향정신성의약품 제공 · 사용. 소지의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호, 형법 제30조(대마 매매의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목, 형법 제30조(대마 흡연의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(엑스터시 소지의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [ 형이 가장 중한 이 사건 향정신성의약품 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정) 죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 몰수1) 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문, 형법 제48조 제1항 제1호 1. 추징2) 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서[추징액 산정 : 추징액 20,475,000원이 사건 향정신성의약품 195 정의 가액 19,500,000원(이 사건 향정신성의약품 300정- 1) 감정으로 소모된 MDMA추정 알약(분홍색)(증제1호) 중 3정, MDMA추정 알약(파란색) 2정(증제3호), MDMA추정 알약(노란색) 2정(증제4호), MDMA추정 알약(분홍색)(증제10호) 중 3점, 대마 추정 녹색 건초 0.25g(증제11호)는 몰수하지 않는다. 2) 감정으로 소모된 MDMA추정 알약(분홍색)(증제1호) 중 3정, MDMA추정 알약(파란색) 2정(증제3호), MDMA추정 알약(노란색) 2정(증제4호), MDMA추정 알약(분홍색)(증제10호) 중 3정, 대마 추정 녹색 건초 0.25g(증제11호)는 몰수할 수 없으므로 그 가액을 추정하지 않는다. 압수된 이 사건 향정신성의약품 105) X 이 사건 향정신성의약품 1정의 판매대금 100,000원3)} + 대마 9.75g의 가액 975,000원(대마 10g - 압수된 대마 0.25g) × 대마 1g의 가격 100,000원] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인과 변호인은, 피고인이 이 사건 향정신성의약품 300정을 수입하는 행위에 가담한 사실은 있으나 이를 소지하고 대만에서 인천국제공항을 통해 입국한 사람은 이고 피고인은 인천국제공항에서 E으로부터 이를 교부받았을 뿐이므로, 이 사건 공소사실 제1항 중 위 부분은 사실과 다르며, 위 수입범행을 주도한 것은 E으로서 피고인은 이에 단순 가담했을 뿐이라고 주장한다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택. 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인 자신이 2015. 12. 10.경 이 사건 향정신성의약품 300정이 들어있는 비닐 지퍼백을 팬티 속에 넣어 숨긴 채로 대만에서 인 3) 마약류 관리에 관한 법률 제67조에 의한 몰수나 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적 성질의 처분이므로, 그 범행으로 인하여 이득을 취득한 바 없다 하더라도 법원은 그 가액의 추징을 명하여야 하고, 그 추징의 범위에 관하여는 죄를 범한 자가 여러 사람일 때에는 각자에 대하여 그가 취급한 범위 내에서 의약품 가액 전액의 추징을 명하여야 하며, 또한 향정신성의약품을 타인에게 매도한 경우에 있어 매도의 대가로 받은 대금 등은 같은 법 제67조에 규정된 범죄행위로 인한 수익금으로서 필요적으로 몰수하여야 하고 몰수가 불가능할 때에는 그 가액을 추징하여야 한다(대법원 2001.12. 28. 선고 2001도5158 판결 등 참고). 또한 몰수할 수 없는 때 추정하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미한다고 보아야 할 것이므로그 가액산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 하여야 하는 것이며, 몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니한다(대법원 2005. 8.25. 선고 2005도4446 판결 등 참고). 피고인은 이 사건 향정신의약품을 국내로 수입한 후 이를 판매하면서 '한 정당 무조건 10만 원을 받았다'고 진술하고 있는바(수사기록 86면), 추징액 산정에 있어 이 사건 향정신성의약품의 1정당 가액은 피고인이 이를 판매한 판매대금인 100,000원으로 본다. 천국제공항에 도착했음을 인정할 수 있고, 범행의 전체 경위에 비추어 피고인이 위 수입 범행을 주도한 것이라고 판단되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 가. 피고인은 검찰에서 처음에는 이 사건 공소사실 제1항과 같이 '2015. 12. 7. 인천공항 출발 · 타이완 도착의 타이항공편으로 출국한 후 그곳에서 만난 캐나다 국적의 한국교표 E으로부터 엑스터시 300정을 교부받은 다음, 이를 투명비닐봉지 지퍼락에 넣어 다시 자신의 팬티 속에 은닉한 채, 2015. 12. 10. 타이완 출발 · 인천공항 도착의 타이항공편에 탑승하여, 같은 날 16:15 경 인천공항 세관검색대를 통과하는 방법으로 엑스터시를 밀반입했다'고 진술하다가(증거목록 순번 6번, 수사기록 78면), 이후 검찰에서는 '위와 같은 진술은 사실이 아니고, 대만에서 E을 만나지 않았으며, 그로부터 엑스터시를 받아 국내로 밀반입하지도 않았다. 다만, 2015. 12. 중순 E으로부터 연락이 와서 엑스터시를 판매하자는 제의를 받아 수익금을 3:7로 나누기로 하였고, 2015. 12, 20.경 서울 강남구 K건물 사거리 길가에서 E을 만나 E으로부터 엑스터시 300정을 교부받았다'라고 진술을 번복했으며(증거목록 순번 31번, 수사기록 197면), 이 법정에서는 다시 '2015. 12. 7. E과 여행목적으로 대만으로 출국하였다가 이 엑스터시를 구매하여 국내로 반입하려 한다는 것을 알았다. 2015. 12. 10. E과 함께 귀국하였는데, 이 엑스터시를 소지하고 입국했으며, 입국하자마자 피고인에게 엑스터시를 맡기면서 "팔아달라"고 부탁하면서 "판매수익 중 70%를 달라"고 했다'고 진술하여 (제3회 공판조서에 첨부된 피고인에 대한 녹취서 1, 2면) 재차 바로 전의 진술을 번복했다. 그런데 다음과 같은 사정에 비추어, 피고인의 검찰에서의 최초 진술은 신빙성이 있다고 보이고, 나머지 번복 진술은 신빙성이 없다고 판단된다. 1) 피고인의 검찰에서의 최초 진술은 구체적이고 그 내용이 객관적으로 합리성이 있을 뿐 아니라, 수사기관에서 피고인을 회유하거나 협박하는 등 피고인이 자백을 하게 된 동기나 과정에 의심이 생기게 할 만한 사정도 찾아볼 수 없다(증거목록 순번 5번, 수사기록 68 면 : 증거목록 순번 6번, 수사기록 94면). 즉, 피고인은 E의 가담 경위에 관하여는 '자신이 에게 엑스터시를 구해달라고 부탁했으나 E은 처음에는 "너무 위험한 일이다"라며 거절했다. 그러나 E에게 필요 경비 등 수고비를 주겠다고 하고 엑스터시 판매 이득금을 7대 3으로 나누어 주겠다고 하니 E은 그제서야 같이 해보자고 했다'고 진술(증거목록 순번 6번, 수사기록 80 면하여 이 피고인의 부탁을 거절했다가 이를 번복하고 승낙하게 된 경위를 구체적으로 밝혔고, 대만에서 이 사건 향정신성 의약품을 구입한 경위에 대하여도 '카드론 대출로 천만 원 이상을 대출해서 조달했고, 대출받고 나서 제 항공기 요금과 E의 항공기 요금을 지출했으며, 나머지 돈 천만 원을 환전해서 대만으로 출국했다', '환전은 대만 달러로 환전했다', '천만 원에서 300만 원을 빼고 700만 원을 E에게 주었더니, 이 약 4시간 정도 지나 어디선가 엑스터시를 구해서 제가 기다리던 호텔로 왔다. 시간은 대략 2015. 12. 8. 새벽 2시경 정도였다', '일단 저와 E이 한정씩 엑스터시를 먹어보아 성능을 테스트했다. 그리고 다시 얼마 지나 재차 한정씩 먹어 다시 테스트했다'고 진술하여 (증거목록 순번 6번, 수사기록 82, 83면) 환전한 돈의 액수 및 어떠한 통화로 환전했는지와 그 돈의 구체적 사용 내역, 이 향정신성의약품을 구해오는데 걸린 시간, E으로부터 향정신성의약품을 교부받은 장소 및 시간 등을 자세히 진술했다. 또한 피고인은 수입의 방법 및 경위에 관하여도 '원래 E도 12. 9. 캐나다로 돌아가고 저도 12. 9. 국내로 오기로 했는데 너무 피곤해서 늦잠을 자는 바람에 비행기를 놓쳐 12. 10. 비행기로 입국했다', '호텔 객실에서 이 가져온 지퍼락 비닐봉지를 둘둘 말아 조그맣게 만든 다음 스카치테이프로 감았다. 그래서 부피를 조그맣게 만든 다음 저의 성기 고환 밑에 넣어 고정을 시켰다. 당시 꽉 붙는 삼각팬티를 미리 준비해서 입고 갔기 때문에 엑스터시를 고정하지 않아도 몸에 고정됐다'라고 진술하여 (증거목록 순번 6번, 수사기록 83, 84면) 원래 예정된 비행기의 탑승 일자, 피고인과 이 위 탑승 일자를 변경하게 된 경위, 피고인이 향정신성의약품을 팬티 속에 숨긴 구체적 방법, 숨긴 위치, 향정신성의약품의 고정 방법 등을 구체적으로 진술했다. 2) 이에 대하여 피고인은 이 법정에서 'E과 오랜 친구이기 때문에 죄를 뒤집어쓰려고 했고, 그래서 검찰에서 최초 진술 당시 이 사건 공소사실 기재와 같은 거짓 진술을 했다'고 주장하였다(제3회 공판조서에 첨부된 피고인에 대한 녹취서 6면). 그러나, 피고인이 검찰에서 최초 진술한 이후 이 법정에 이르기까지 진술을 두 번에 걸쳐 번복한 경위를 살펴보면, 피고인의 검찰에서의 최초 진술에 비하여 이후의 번복 진술은 신빙성이 상당히 낮은 것으로 판단된다. 즉, 피고인은 검찰에서 최초에는 이 사건 공소사실 기재와 같이 진술했다가, 2016. 3. 23. 검찰에서 '2015. 12. 20.경 서울 강남구 K건물사거리에서 E을 만나 E으로부터 이 사건 향정신의약품을 교부받았다'면서 E의 수입 범행에는 전혀 관여하지 않은 것처럼 진술을 번복하였는데 이는 향정신성의약품 수입 행위에 대한 법정형이 중하게 정해져 있다는 점을 알게 되었기 때문인 것으로 보인다(피고인 스스로도 이 법정에서 'E으로부터 K건물 사거리에서 만나 마약을 받았다고 진술한 것은 겁이 나서 지어낸 것이다'라는 취지로 진술했다 ; 제3회 공판조서에 첨부된 피고인에 대한 녹취서 5면). 그러나 검사가 이 2015. 12. 10. 출국한 후 국내에 입국하지 않았음을 확인하였다는 내용의 수사보고를 증거로 제출하자(증거목록 순번 35번, 수사기록 221면), 피고인은 이 법정에서 'E이 이 사건 향정신의약품을 팬티에 숨겨 국내로 들여온 것이고 자신은 입국 당일 인천국제공항에서 E으로부터 이 사건 향정신의 약품을 받은 것'이라고 다시 진술을 번복했다(제3회 공판조서에 첨부된 피고인에 대한 녹취서 1, 2면). 위와 같이 피고인이 그때 그때의 사정에 맞춰서 자신의 진술 중 일부를 조금씩 변경한 경위와 그 진술의 변경 내용에 비추어 보면, 피고인의 검찰에서의 최초 진술 이후 두 번에 걸쳐 이를 번복하여 행해진 진술들은 신빙성이 매우 낮다고 보인다. 나. 피고인이 검찰에서 한 최초 진술의 신빙성을 인정하는 이상, 피고인이 에게 먼저 엑스터시를 구해달라고 요청한 사실, 스스로 엑스터시 구매 대금 및 대만으로의 항공 요금 등 필요 경비를 마련한 사실, 자신이 이 사건 향정신성의약품을 몸에 숨겨 국내로 입국한 사실을 모두 인정할 수 있고, 피고인이 2015. 12. 10.부터 2016. 3. 8. 까지 이 사건 향정신성의약품 중 105정을 제외한 상당량을 국내에서 판매한 사실 또한 인정할 수 있는바, 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 향정신성의약품 300정을 수입하는 범행을 처음 계획했을 뿐 아니라, 자신을 도울 사람을 물색하였고, 비용도 스스로 전액 부담하였으므로, 피고인도 이 사건 향정신성의약품 수입 범행의 주도적인 역할을 수행한 것이라고 볼 수 있으며, 피고인의 주장처럼 E의 범행에 단순히 가담한 정도에 불과한 것이라고는 할 수 없다[한편, 피고인은 이 이 사건 향정신성의약품 판매 수익의 70%를 가져가기로 하였을 뿐 아니라, 피고인이 실제로 에게 70% 상당의 수익금을 송금한 점에 비추어 보더라도, 이 범행을 주도한 것이며 피고인은 이에 단순히 가담한 것이라고 주장한다. 살피건대, 피고인이 제출한 피고인 명의 하나은행 통장 사본에 의하면 피고인이 실제로 에게 수익금 상당액을 송금한 사실은 인정되나, 피고인은 검찰에서 수익금 배분에 관하여 '300정을 들여오되, 그 중 200정은 한 정당 국내에서 10만 원에 팔아 7만 원은 이, 나머지 3만 원은 제가 갖기로 하고, 나머지 100정은 제가 판매한 돈 모두를 갖기로 하였다'라고 진술했는데(증거목록 순번 6번, 수사기록 81면), 이에 의하면 300정을 판매한 수익금 중 피고인은 총 1,600만 원 (200정 × 3만 원 + 100정 X 10만 원)을, E은 총 1,400만원(200정 X 7만 원)을 가지기로 약속한 것이어서, 피고인의 주장과 달리 실제로 피고인과 E 사이에는 오히려 피고인이 최종적으로 더 많은 이익을 가지기로 정했던 것인바, 이러한 수익금 배분 약정을 감안하면 피고인은 E의 범행에 단순히 가담한 것에 불과하다고 볼 수도 없다] 양형의 이유 이 사건 범행이 치밀하게 계획된 조직적 마약 범죄로는 보이지 않는 점, 피고인이 난치병을 앓고 있어 건강상태가 좋지 않은 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 범행은 피고인이 판매할 목적으로 오용 및 남용의 우려가 심하고 중독성이 강한 향정신성의약품 상당량을 해외에서 몰래 수입한 후, 친동생인 H에게 판매목적으로 주거나, 자신이 사용한 것으로서, 마약 수입 범행은 마약의 확산 및 추가 범죄를 초래할 가능성이 있어 다른 마약 관련 범행에 비하여 엄히 처벌되어야 하는 점, 피고인이 수입한 향정신성의약품의 양이 대량이고 그 중 상당량이 실제로 국내에서 유통된 것으로 보이는 점, 피고인이 수입한 마약의 판매과정에서 알게 된 사람으로부터 다시 대마를 매수하여 흡연하기도 하는 등 범행의 동기, 수단 및 결과 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량한 점, 피고인이 대마 매매 및 흡연으로 인하여 집행유예를 선고받은 전과가 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 이런 사정들을 비롯하여 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 환경, 성행 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건과 대법원 양형기준상 권고형의 범위(징역 5년I9년 8월4)를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 2015. 12. 7.경 인천국제공항을 출발하여 대만에 도착한 뒤, 캐나다 국적의 한국 교포 E(일명 'F')에게 700만 원을 주고, E으로부터 향정신성의약품인 '4-메톡시암페타민', '4-플루오로암페타민', '메스케치 및 그 유사체인 에틸론'이 들어있는 알약(이하 '4-메톡시암페타민 등 향정신성의약품'이라고 함) 300정을 교부받은 다음, 2015. 12. 10.경 4-메톡시암페타민 등 향정신성의약품 300정이 들어있는 비닐 지퍼백을 피고인의 팬티 속에 넣어 숨긴 채로 대만에서 인천국제공항에 도착하여 2015. 12. 10. 16:15 경 세관검색대를 통과함으로써 향정신성의약품을 수입하였다. 나. 피고인은 2015. 12.경 용인시 처인구 G 아파트 305동 1703호 피고인의 집에서, 피고인의 동생인 H에게 4-메톡시암페타민 등 향정신성의약품 2정을 무상으로 건네줌으로써 향정신성의약품을 수수하였다. 다. 피고인은 2015. 12.경 위 피고인의 집에서, H에게 4-메톡시암페타민 등 향정신성의약품 2정을 무상으로 건네줌으로써 향정신성의약품을 수수하였다. 라. 피고인은 2016. 2. 중순 01:00경 위 피고인의 집에서, 4-메톡시암페타민 등 향정신성의약품 1정을 물과 함께 삼킴으로써 향정신성의약품을 사용하였다. 마. 피고인은 2016. 3. 8, 17:00경 위 피고인의 집에서, 피고인의 동생 H에게 4-메톡 4) 1. 판시 제1죄 : 마약범죄군, 대량범, 제2유형, 기본영역, 징역 5년 ~ 8년 2. 판시 제7죄 : 마약범죄군, 투약 · 단순소지 등, 제3유형(향정 나.목 및 다목), 기본영역, 징역 10월 ~ 2년 3. 판시 제3조 : 마약범죄군, 투약 · 단순소지 등, 제3유형(향정 나목 및 다.목), 기본영역, 징역 10월 ~ 2년 *다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 5년 ~ 9년 8개월 시암페타민 등 향정신성의약품 18정을 무상으로 건네줌으로써 향정신성의약품을 수수하였다. 바. 피고인은 2016. 3. 8, 21:50 경 위 피고인의 집에서, 4-메톡시암페타민 등 향정신성의약품 105정을 책상 서랍 수납함, 가방 등에 보관함으로써 향정신성의약품을 소지하였다. 2. 판단 가. 피고인의 변호인은 피고인이 위 공소사실 기재 각 범행 당시 자신이 수입, 수수, 소지, 사용한 향정신성의약품이 엑스터시인줄로만 알았을 뿐, 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 가목에서 정한 향정신성의약품이라는 점은 인식하지 못하였다고 주장한다. 나. 이 부분 공소사실은 피고인이 마약류 관리에 관한 법률(이하 '법률'이라고만 한다) 제2조 제3호 가목의 향정신성의약품에 해당하는 4-메톡시암페타민 등 향정신성의약품에 관하여 금지된 행위를 함으로써 법률 제3조 제5호를 위반하였음을 전제로 하는바, 4-메톡시암페타민 등 향정신성의약품 관련 범행에 대하여는 엑스터시보다 법정형이 훨씬 중하게 정해져 있을 뿐 아니라, 그 근거가 되는 금지규정도 달리하는 점(법률 제2조 제3호 나목의 향정신성의약품 관련 범행에 대한 금지규정은 법률 제4조 제1항)을 고려할 때, 피고인이 적어도 미필적으로나마 이 사건 향정신성의약품이 4-메톡시암페타민 등 향정신성의약품이라는 점을 인식하지 못하였다면 피고인을 그에 관한 죄로 처벌할 수 없다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 위 공소사실 기재 각 범행 당시 자신이 수입, 수수, 사용, 소지한 향정신성의약품을 마약류 관리에 관한 법률 제2조제3호 나목에서 정한 향정신성의약품인 엑스터시로 인식했다고 보일 뿐이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 향정신성의약품을 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 가목에서 정한 향정신성의약품으로 인식했다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인은 이 사건 범행으로 체포되어 조사받기 시작하면서부터 위 향정신성의약품이 속칭 '엑스터시'가 아닌 것이 밝혀진 후까지 일관하여 위 향정신성의약품을 '엑스터시'라고 표현하여 왔으며, 그것을 널리 '엑스터시'로 알려진 마약인 엠디엠에이 외에 다른 종류의 마약이라고 생각했던 것으로는 보이지 않는다. 즉, 피고인은 처음 체포되어 2015. 3. 9. 검찰에서 진술한 후 2016. 3. 23. 검찰에서 진술할 때에도 모두 위 향정신성의약품을 '엑스터시'라고 표현하였으며, 2016. 3. 23. 검찰에서 위 향정신성의약품의 성분이 '엠디엠에이'가 아닌 '4-메톡시암페타민', '4-플루오로암페타민', '메스케치 논 및 그 유사체인 에틸론'이라는 것이 밝혀진 것을 알았음에도 '저는 정확한 약품명은 모릅니다. 감정 결과가 그렇다면 그 성분이 맞을 것입니다. 다만 저는 통칭하여서 엑스터시로 부르는 것으로 알고 있습니다'라고 진술하여증거목록 순번 31번, 수사기록 204면) 그 성분이 무엇인지는 정확히 모르며 단지 널리 '엑스터시'라고 알려진 마약으로 알았다는 취지로 진술하였다. 2) 피고인이 대만에서 위 향정신성의약품을 수입하게 된 동기, 경위 등에 비추어 보아도, 피고인은 위 향정신성의약품을 엑스터시로 알고서 매매, 수입, 소지하게 된 것으로 보인다. 즉, 피고인은 검찰에서 '마땅히 돈을 벌 방법이 떠오르지 않아 고민하던 중 유학생활을 하면서 엑스터시를 투약해본 경험이 있어 엑스터시를 국내로 들여와 판매하면 돈을 벌 수 있겠다는 생각에 이 사건 범행을 결심했다', '이전에 E으로부터 대만에서 엑스터시 파티를 한 적이 있고 그곳에서 엑스터시를 구할 수 있다는 말을 들은 적이 있어, E에게 엑스터시를 구해달라고 했다'라고 진술하여(증거목록 순번 6번, 수사기록 80면), 처음부터 엑스터시를 수입해 판매할 생각이 있었던 것으로 보이고, 검찰에서 'E으로부터 "대만으로 가서 엑스터시를 구할 수 있다"는 연락을 받았다', 'E이 어디선가 엑스터시를 구해왔다', 'E이 구해 온 엑스터시가 진짜인지 여부를 테스트해 보았는데, 이전에 엑스터시를 먹었을 때 느꼈던 기분과 실제로 같은 기분을 느껴, 진짜 엑스터시라는 것을 확인했다'고 진술하여(증거목록 순번 6번, 수사기록 82, 83면), 대만에서 E으로부터 위 향정신성의약품을 교부받을 때에도 자신의 경험에 비추어 이를 엑스터시로 판단했던 것으로 보인다. 3) 피고인이 위 향정신성의약품을 엑스터시가 아닌 다른 마약이라고 생각했으리라고 볼 만한 사정도 없다. 즉, 위 향정신성의약품은 단지 색깔이 파란색, 분홍색으로 다를 뿐 그 모양과 크기가 피고인이 소지하다가 압수된 엑스터시(증 제4호)와 거의 동일하였다(수사기록 118 내지 120면). 또한 피고인은 검찰에서 'E에 따르면 대만에서 엑스터시 가격이 한정 당 2~3만 원 정도 된다고 했다', '제가 E에게 700만 원 정도를 줬다. E이 이에 엑스터시 300정과 샘플 4~5정을 가져왔다'고 진술하여(증거목록 순번 6번, 수사기록 80, 82면) E으로부터 들었던 엑스터시 가격에 상당하는 돈을 주고 위 향정신성의약품을 구매하였으며, E은 이 사건 향정신성의약품 300정을 피고인에게 교부하면서 여기에 엑스터시가 아닌 다른 마약이 포함되었다거나 위 300정이 여러 종류의 마약으로 구성된 것이라는 식의 이야기는 하지 않은 것으로 보인다(E 역시 이 사건 향정신성의약품이 엑스터시인지 확인하기 위하여 피고인과 함께 이를 테스트해 보기도 했다). 더구나 피고인이 이 사건 향정신성의약품의 진위를 확인하기 위해 이를 먹어보는 방법으로 테스트했음을 감안하면, 피고인은 스스로 이 사건 향정신성의약품 중 엑스터시가 아닌 것이 있는지를 구별할 능력이 있었다고 보이지도 않는다. 나아가 피고인은 이 사건 향정신성의약품을 한 정당 10만 원에 판매하였는데, 이는 2016. 1. 기준 서울특별시에서의 엑스터시 한 정의 소매가격이었다(증거목록 순번 36번, 수사기록 230면). 4) 피고인으로부터 이 사건 향정신성의약품을 받아 판매했던 H이나, 그로부터 이를 구매했던 매수인들 역시, 이 사건 향정신성의약품을 엑스터시로 생각하고 거래한 것으로 보인다. 즉, H은 자신이 피의자인 사건의 검찰 수사과정에서 '피고인으로부터 받은 엑스터시를 J에게 2번에 걸쳐 판매하였고, 1번 판매하려다가 못했다', ''I'라는 사람에게 엑스터시 5정 이상을 판매하기로 했고 "I"로부터 엘에스디를 5장 구입하기로 했다''''"I"에게 엑스터시 1정당 10만 원에 판매하기로 했다'고 진술하여 수사기록 1159,160, 162면) 피고인으로부터 받은 위 향정신성의약품을 엑스터시로 인식한 채 이를 판매했었고, J도 자신이 피의자인 사건의 검찰 수사과정에서 'H이 저에게 "엑스터시가 필요하면 연락하라"고 말하여 이후에 H으로부터 두 번 엑스터시를 구입했다'라고 진술하여 위 향정신성의약품을 매수하면서 이를 엑스터시로 생각했던 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인의 이 부분 각 공소사실 기재 행위를 각 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호 및 같은 법 제60조 제 1항 제2호의 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로서 유죄라고 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.