서울중앙지방법원-2019고합473

범죄사실 피고인은 주택건설사업 등을 목적으로 하는 주식회사 B를 운영하던 사람으로서,2014. 12. 11. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 3년을 선고받아 2015. 9. 11. 그 판결이 확정되었다. 1. 토지 매매 관련 사기 피고인은 2009. 12. 10.경 서울 동작구 C에서 다세대 주택 'D'을 준공하여 이를 분양하는 사업을 추진하였으나 그 분양에 실패하여 대출금 채무, 사채 및 전세보증금 채무 등 35억 원 이상의 채무를 부담하면서 대출금 채무와 사채에 대한 이자도 제대로 지급할 수 없는 상태에 있어 피해자 E(구 'F', 대표자 G)로부터 서울 구로구 H 대 508m², I 대 204m² 각 토지(이하 일괄하여 '이 사건 토지'라 한다)의 소유권을 이전받더라도 매매대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 8. 31.경 서울 동작구 노량진동에 있는 상호를 알 수 없는 부동산중개사무소에서 피해자의 대표자인 G에게 "이 사건 토지를 26억 원에 매입하겠다. 매매대금에 관해서는 이 사건 토지에 대한 기존 근저당채무 16억 원을 인수하고 이 채무금액을 제외한 10억 원을 주겠다. 이 사건 토지에 관한 소유권을 먼저 이전하여 주면 대출을 받아 나머지 매매대금을 모두 지급하겠다. 현재 C에 빌라를 건축하여 분양 중에 있는데 금방 분양이 완료될 것이고 분양대금을 받으면 우선적으로 매매대금을 지급하겠다. 토지 소유권이 빨리 넘어와야 건축허가를 빨리 받을 수 있고 건설회사 명의로 대출을 받아야 대출금도 더 많이 받을 수 있으니 소유권을 먼저 이전하여 달라."고 거짓말하여 이에 속은 G과 사이에 이 사건 토지를 대금 26억 원에 매매하기로 하는 계약(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다)을 체결하고 피해자에게 2010. 8. 31. 계약금 명목으로 500만 원을, 2010. 9. 8. 중도금 명목으로 2,000만 원을 각각 지급하였다. 그런 뒤 피고인은 2010. 10. 5.경 서울 강남구에 있는 상호를 알 수 없는 음식점에서 다시 G에게 "이 사건 토지에 관한 소유권을 이전하여 주면 나머지 매매대금은 은행 대출을 받아서 모두 지급하겠다. 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 서류 교부와 동시에 2억 원을 지급하고 나머지 잔금에 대하여는 2010. 10. 20. 1억 원, 2010. 10. 25. 1억 원, 2010. 11. 18. 7,500만 원을 지급하며 나머지 5억 원은 2011. 3. 16.까지 1억 원을 더하여 6억 원을 지급하겠으니 소유권을 이전하여 달라."고 거짓말하여 이에 속은 G으로 하여금 2010. 10. 6. 피고인의 아들인 J 명의로 피해자 소유인 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마치게 함으로써, 위 토지의 시가 상당액 26억 원에서 위 토지상에 설정된 근저당권의 피담보채무액 16억 원을 공제한 금액인 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 근저당권 순위변경 관련 사기 피고인은 이 사건 토지에 관한 위 매매대금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지에 관하여 2010. 10. 6. 근저당권설정계약을 원인으로 하여 2010. 10. 13. 채권최고액을 5억 원으로 하고 근저당권자를 피해자로 한 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라고 한다)를 마쳤다. 그런 뒤 피고인은 사실은 피해자로 하여금 위 근저당권설정계약을 해지하게 하더라도 위와 같이 35억 원 이상의 과다한 채무를 부담하고 있어 피해자에게 이 사건 토지 매매대금 중 3억 5,000만 원을 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2011. 5. 11.경 서울 영등포구 K에 있는 L 당산역지점에서 G에게 "이 사건 토지에 관한 근저당권설정계약을 해지하여 다음 순위 근저당권자인 M이 선순위가 될 수 있도록 순위 변경을 하여 주면 M으로부터 돈을 빌려 이 사건 토지 매매대금 중 3억 5,000만 원을 2011. 6. 11.까지 지급하겠다."고 거짓말하여 이에 속은 G으로 하여금 2011. 5. 12. 이 사건 토지에 관한 근저당권설정계약을 해지하고 피해자 명의의 이 사건 근저당권설정등기를 말소하게 함으로써 5억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, N의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(각 검찰 피의자신문조서의 경우 G의 진술기재 포함) 1. N에 대한 검찰 진술조서 1. G, N, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 토지 매매 계약서, 확인각서, 각 추가약정서, 각 등기사항전부증명서, 각 판결문(서울중앙지방법원 2017가합11938, 2014고단3827 및 2015노17, 대법원 2015도10199) 1. 판시 전과 : 조회결과서, 각 판결문(서울중앙지방법원 2014고단3827 및 2015노17, 대법원 2015도10199) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(위 각 죄와 판결이 확정된 판시 사기죄 등 상호간) 1. 경합범의 처리에 따른 법률상 감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 판시 1항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 가. 판시 1항 관련 1) 기망행위 일부 부인 : 피고인은 G에게 "이 사건 토지에 관한 소유권을 이전하여 주면 나머지 매매대금은 은행대출을 받아서 모두 지급하겠다"는 말을 한 사실이 없다. 2) 편취 범의 부인 : 피고인은 당시 서울 동작구 C 소재 다세대주택인 'D'을 건설하여 분양하는 사업을 추진 중이어서 추후 그 분양수익으로 이 사건 토지에 관한 매매대금을 지급할 계획이었다. 피해자 측도 위와 같은 피고인의 사정과 계획을 알았기에 매매대금 지급에 대해 시간적 여유를 준 것이다. 그런데 피해자 측이 갑자기 가압류를 신청하여 D에 가압류등기가 마쳐지는 바람에 D 분양사업에 지장이 생기는 등의 사후적 사정이 발생하여 매매대금을 지급하지 못하게 되었다. 따라서 피고인이 처음부터 매매대금을 지급할 의사나 능력 없이 편취의 범의로 이 사건 토지의 소유권을 이전받았다고 할 수는 없다. 나. 판시 2항 관련(인과관계 부인) : G은 피고인이 아니라 피고인으로부터 이 사건 토지상의 도시형생활주택 신축을 도급받은 공사업자인 N를 믿고서 근저당권설정등기를 말소해준 것이므로, 피고인의 기망행위와 피해자 측의 처분행위 사이에 인과관계가 없다. 2. 인정사실 앞서 든 증거들에 의하면 다음의 사실들을 인정할 수 있다. 가. D 신축 및 분양 상황과 분양대금 사용처 등 1) 피고인은 N에게 서울 동작구 O 및 P의 각 신축공사를 도급 주었다. O는 2009. 12월경 준공되어 같은 달 10일 피고인의 시누이인 Q의 명의로 소유권보존등기가, 2010. 5. 26. 피고인의 아들인 J의 명의로 소유권이전등기가 각각 마쳐졌고, P는 2010. 8월경 준공되어 같은 달 13일 피고인의 시누이인 R의 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다(이하 'D'은 O, P를 통틀어 일컫는 표현이다). 2) 피고인은 S(이하 'S'은 'S'으로, 'T'은 'T'으로, 'U'은 'U'으로 각각 약칭한다)으로부터 대출받은 10억 원을 비롯한 은행대출금과 V 등으로부터 빌린 사채로 D 대지를 매입하고 N에게 지급하여야 할 공사대금 15억 원의 대부분을 지급하였으나, 현재도 위 공사대금 중 약 4,000만 원을 지급하지 못하였다(증거기록 제388쪽, 제463쪽 등 N 진술). 피고인은 위 은행대출금 및 사채를 담보하기 위하여, O의 각 세대마다 총 17억 원의 근저당권을 설정하고, P에도 전부 근저당권을 설정하였다(증거기록 제220쪽 판결문, 제351쪽 피고인 진술, 증거순번 24 각 등기사항전부증명서 등). 3) D의 세대수는 각 차수별로 8세대씩 총 16세대였다. 피고인은 O 중 2세대만 분양되고 나머지 6세대가 분양되지 않자, 분양을 중단하고 2010. 2월 하순경부터 2010. 7월 중순경까지 위 6세대를 전세주면서, 세입자들에게 근저당채무를 줄여주겠다고 말하고서 세입자들로부터 합계 5억 원의 전세보증금을 지급받았다. P도 2010. 11월경부터 입주가 시작되었으나 실제 분양된 세대는 3세대뿐이었다. 피고인은 위와 같이 지급받은 O에 대한 전세보증금을 이후 진행하는 사업에 사용하였고, P 분양대금도 아래에서 보는 바와 같은 이 사건 토지상의 도시형 생활주택 신축사업에 전부 사용하였다(이상 증거기록 제159~160쪽 및 제348~351쪽 피고인 경찰 진술, 증거순번 25 각 판결문 등). 나. 이 사건 매매계약 체결 및 계약금 등 지급 1) 피고인은 이 사건 토지상에 도시형 생활주택을 신축하는 사업을 진행하고자 2010. 8. 31.경 피해자를 대표한 G과 사이에 이 사건 매매계약을 체결하면서, 매매대금 26억 원 중 16억 원은 피해자의 W에 대한 16억 원 상당의 대출금채무(판시 1항의 '기존 근저당채무'이다, 이하에서도 '기존 근저당채무'라 한다)를 피고인이 인수하는 방법으로 처리하고, 나머지 10억 원을 피고인이 피해자에게 직접 지급하기로 약정하였다. 당시 이 사건 토지상에는 위 대출금채무를 담보하기 위한 근저당권 및 지상권(이하 '기존 근저당권 등'이라 한다)이 설정되어 있었다. 피고인은 위 계약 체결 당시 G에게 'D을 분양해서 받는 돈으로 매매대금을 지급하겠다'고 말하였다(증거순번 39 제1회 검찰 피의자신문조서 중 제440쪽 피고인 진술 및 제442쪽 G 진술 등). 2) 이 사건 매매계약과 관련하여 작성된 매매계약서(증거순번 2)에는 매매대금이 32억 원으로, 매수인이 J으로, 매매대금 중 계약금 500만 원의 지급기일은 계약 당일로, 중도금 4,500만 원의 지급기일은 2010. 9. 7.로, 나머지 잔금의 지급기일은 2010. 9. 17.로 각각 기재되었다. 피고인은 피해자 측에 약정 당일 계약금 500만 원을, 2010. 9. 8.경 중도금 중 2,000만 원을 각각 지급하였다. 다. 추가약정서 작성과 소유권이전 및 이 사건 근저당권설정등기 경료 1) J과 G은 2010. 10. 5.경 서울 강남구에 있는 상호를 알 수 없는 음식점에서 '매도인(J)은 매수인(피해자)에게, 기존 근저당채무 인수로 처리되고 남는 매매대금 10억원 중 이미 지급된 2,500만 원을 제외한 나머지를 2010. 10. 5. 2억 원, 2010. 10. 20. 및 같은 달 25일 각 1억 원, 2010. 11. 18. 7,500만 원, 2011. 3. 16.까지 5억 원을 각각 지급하는 방법으로 변제하되, 2011. 3. 16.에는 위 5억 원에 1억 원을 더한 6억 원을 지 불하기로 한다'는 취지의 추가약정서(증거순번 11)를 작성하였고, 피고인이 Q, R와 함께 위 추가약정서에 연대보증인으로 서명 및 날인하였다(증거기록 제37쪽 판결문, 제67쪽G 진술 등). 다음날인 2010. 10. 6. 이 사건 토지에 관하여 J의 명의로 소유권이전등기가 마쳐지고 기존 근저당권 등이 말소됨과 동시에 근저당권자 X, 채권최고액 24억 1,800만원인 1순위 근저당권설정등기와 지상권자 X, 존속기간 30년인 지상권설정등기가 각각마쳐졌다. 피고인은 그 무렵 X으로부터 18억 원을 대출받은 뒤 그중 16억 원으로 기존 근저당채무를 변제하였다. 2) 피고인은 2010. 10. 12.경 J의 명의로 피해자를 대표한 G과 사이에 '매도인(J)은 위 2010. 10. 5.자 추가약정서에 따라 2011. 3. 16.까지 매수인(피해자)에게 지급하기로 한 6억 원에 2억 원을 더하여 총 8억 원을 위 일자까지 지급하기로 한다'는 내용의 추가약정서(증거순번 12)를 작성하였고, 다음날인 2010. 10. 13. 이 사건 토지에 관하여 2순위로 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐졌으며, 이후 이 사건 토지에 관하여 아래와 같이 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 라. 피고인의 대금 미지급과 D에 대한 가압류 등 1) 피고인은 위 2010. 10. 5.자 추가약정서의 내용대로 대금을 지급하지 못하여 2010. 10. 28.경부터 2011. 3. 14.경에 이르기까지 여러 차례에 걸쳐 대금지급기한을 연기 받는 대신 피해자에게 월 10%의 연체이자 내지는 이 사건 토지상의 건물신축에 따른 이익금의 50%에 상당하는 자금 등을 추가로 지급하기로 하는 내용의 추가약정서들을 작성하였다(증거순번 13~15). 2) 피해자의 가압류신청(서울중앙지방법원 2011가단1267)에 따라 2011. 3. 25. D에 가압류등기가 마쳐졌는데, 당시 D 상에는 다른 제한물권의 등기가 상당 부분 남아 있는 상태였다. 예컨대 O AA호에 관하여는 근저당권자 AB, 채권최고액 2억 400만 원인 근저당권설정등기와 가등기권자 M인 소유권이전청구권가등기가, P AC호에는 근저당권자 AD, 채권최고액 2억 8,200만 원인 근저당권설정등기가 각각 마쳐져 있었다(증거순번 24 각 등기사항전부증명서). 마. 피고인의 추가 대출·차용과 근저당권 순위변경 1) 피고인은 이 사건 토지상의 도시형 생활주택 신축공사도 N에게 맡기기로 하였다. 피고인과 N 등은 위 주택신축공사를 진행하기 위하여 이 사건 토지상의 지상권자인 X의 사용동의를 받고자 지속적으로 X을 방문하였으나, 피고인이 대출이자를 제때 납부하지 못하여 X이 대출금을 모두 갚으라고 요구하면서 사용동의를 하여주지 않았다(증거기록 제463~464쪽 N 진술). 한편 피고인은 M으로부터 2억 원을 빌리는 대신 M의 근저당권 순위를 금융기관 다음 순위로 변경해주기로 하고서 2011. 5월 초순경 N와 함께 G에게 'M으로부터 차용한 돈으로 대금을 변제하겠으니 근저당권 순위를 양보해 달라'는 취지로 부탁하였으나 거절당하였다(증거기록 제410쪽 M 진술, 제454쪽 등 G 진술). 2) 그러던 중 피고인은 2011. 5. 10.경 N에게 'L으로부터 이 사건 토지를 담보로 22억 원을 대출받을 수 있을 것 같다, N 측 서류가 필요하니 해당 서류와 함께 L 당산역지점에서 만나자'고 말하고, 다음날(2011. 5. 11.경) G에게 '은행 대출 작업이 마무리되었고, M이 돈을 가져오기로 했으니, 위 당산역지점에서 만나자'고 말하였으며, M에게도 위 당산역지점으로 오라고 하여, 같은 날 피고인과 G, N M 등이 위 당산역지점에 모였다. 위 자리에서 G은 근저당권 순위를 양보하는 대신 N에게 3억 5,000만 원의 지급을 보증하는 내용의 각서를 쓰라고 요구했고, N는 피고인에게 "이 내용을 써주면 그대로 이행할 수 있겠느냐?"고 물어보았으며, 피고인은 '할 수 있다'는 취지로 답변하였다(증거기록 제455~456쪽 G 진술, 제465쪽 N 진술 등). 이에 N는 위 자리에서 G에게 '2억 5,000만 원을 2011. 5. 12.까지, 1억 원을 2011. 6. 11.까지 각각 입금할 것을 각서한다'는 내용의 확인각서(증거순번 3)를 작성해주었다. 3) 피고인은 2011. 5. 12.경 L으로부터 22억 원을 대출받았고, 그 대출금으로 AE에 대한 대출원리금 등을 변제한 뒤 남은 돈 2억 3,000만 원으로 G 및 Y에게 각 1억 원을, V에게 3,000만 원을 각각 지급하였다(증거기록 제392쪽 N 진술, 제457쪽 피고인 진술 등). 같은 날 이 사건 근저당권설정등기를 비롯하여 기존에 이 사건 토지상에 설정되어 있던 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 전부 말소됨과 동시에 위 토지에 관하여 아래와 같이 근저당권설정등기가 새롭게 마쳐졌다. 4) 한편 N는 피고인을 대신하여 M으로부터 1억 원을 지급받은 뒤, 이를 피고인의 요구대로 V의 계좌로 입금하였다(증거기록 제392쪽, 제467쪽 N 진술). 바. 피고인의 재산상황과 유죄확정판결 1) 이 사건 매매계약 체결 당시 피고인은 신용불량자였고, 피고인의 주거도 월세로 임차한 것으로서 원래의 임차보증금은 500만 원이었으나 피고인은 그중 200만 원만 임대인인 M에게 지급하였다. 피고인은 M으로부터 돈을 빌리려고 하였으나 마땅한 담보물이 없자 O AA호, AF호, AG호의 담보가치가 충분히 남아 있는 것처럼 보이기 위하여 2011. 1월경 위 각 세대에 관한 월세계약서를 위조한 다음 2011. 1. 24.경 M에게 이를 보여주면서 그로부터 자금을 차용하기도 하였다(이상 증거기록 제221~222쪽 판결문, 제349쪽 피고인 진술, 제412쪽 M 진술 등). 2) 피고인은 2014. 12. 11. 서울중앙지방법원에서 위와 같이 월세계약서를 위조·행사하였다는 범죄사실에 더하여 'O 세입자들로부터 전세보증금을 지급받더라도 이를 D 공사비 미변제분을 지급하는 데에 사용하기로 공사업자와 미리 약속한 상태였던 등으로 근저당 채무를 감액해 줄 의사나 능력이 없었으며, O의 근저당 채무가 과도하여 소유권이전 분양도 되지 않는 상태였고 신용불량자인 피고인이 D 공사를 하면서 10억 원이 넘는 채무를 지고 있어서 임대기간이 만료되어도 전세보증금을 돌려줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 근저당채무를 줄여주겠다는 등으로 세입자들을 속여 그들로부터 전세보증금 합계 5억 원을 편취하였다', '2010. 8월경 D 분양에 실패하면서 대출채무, 사채, 전세보증금 채무 등 35억 원 이상의 채무를 부담하고 있어 대출금과 사채 이자도 제대로 지급할 수 없는 상태여서 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 M으로부터 차용금 명목으로 돈을 편취하였다'는 등의 범죄사실로 유죄판결을 받았고(위 법원 2014고단3827, 이하 '기존 유죄판결'이라 한다), 위 판결은 항소기각(위 법원 2015노17) 및 상고기각(대법원 2015도10199)으로 확정되었다. 3. 판단 가. 피고인이 은행대출을 받아 대금을 지급했다고 말했는지 여부 G은 경찰 조사에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '피고인이 이 사건 토지의 소유권을 이전해주면 은행대출을 받아 매매대금을 모두 지급하겠다고 말했고, 은행대출을 더 많이 받기 위해서 필요하다고 하여 계약서상의 매매대금을 실제 대금액수보다 높게 기재하였다'는 취지로 진술하였다(증거기록 제69쪽 등). 위 진술대로 계약서상의 매매대금은 실제 매매대금 26억 원보다 많은 32억 원으로 기재되어 있고, 피고인도 경찰 조사에서 "은행권에서 토지담보대출을 더 받기 위해서 계약서상에 (매매대금을) 32억 원으로 올려서 작성하였습니다"라고 진술하였으며(증거기록 제157쪽), 피고인으로 하여금 더 많은 은행대출을 받아 매매대금을 지급할 수 있도록 조력하는 외에 달리 피해자 측 입장에서 계약서상의 대금액수를 실제보다 높게 기재할 만한 동기나 이유를 찾기 어렵다. 따라서 G의 위 진술은 신빙할 만하다. 나. 편취의 고의 유무(대금 지급 의사·능력 유무) 앞서 인정한 사실들에 앞서 든 증거들을 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 매매계약 체결 당시 이미 피해자에게 매매대금 전액을 지급할 수 없음을 미필적으로나마 인식하면서도 판시와 같이 편취의 고의로 위 매매계약을 체결하고 J 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤다고 봄이 상당하다. 1) 피고인은 이 사건 매매계약 체결 이전에 이미 O 총 8세대 중 6세대에 대한 분양을 포기하고 해당 세대에 전세를 놓은 다음 세입자들로부터 전세보증금을 지급받은 상태였다. 피해자의 신청으로 D에 가압류등기가 마쳐진 것은 그로부터 수개월 후인 2011. 3. 25.이므로, 위 가압류등기가 분양실패의 원인이라 하기는 어렵다. 오히려 근저 당 설정규모, 피고인이 위 6세대에 대한 근저당채무 감액을 약속하고서 비로소 위 6세대에 세입자를 들일 수 있었던 점, 근저당 기존 유죄판결 내용, "제가 C 빌라(D)를 건축할 당시 V으로부터 돈을 차용하여 건축하였고 근저당이 설정되어 있어서 분양을 하지 못하였습니다"라는 피고인의 일부 경찰 진술(증거기록 제159쪽) 등에 비추어 보면, O 분양이 실패한 주된 원인은 위 건물에 설정된 과다한 근저당이라고 봄이 타당하다. 아울러 이 사건 매매계약 체결 직전에 준공된 P 전체에도 피고인의 대출금채무 및 사채를 담보하기 위한 근저당권이 설정되었는바, 피고인으로서는 P 역시 근저당권 설정 등으로 인하여 분양이 제대로 이루어지기 어려운 상황임을 충분히 알았을 것이다. 2) 피고인은 신용불량자로서 본인 명의로 대출을 받을 수 없는 상황이었다. 피고인이 D 및 이 사건 토지에 관하여 J 등의 명의를 빌려 소유권등기를 마친 것도 그와 같은 상황 때문이었다(증거기록 제157쪽, 제160쪽 등). 피고인은 경찰 조사에서 이 사건 매매계약 체결 당시의 보유재산을 묻는 질문에 D 건물 외에 다른 재산을 언급하지 않았으며, 당시 보유하던 현금은 없었다고 진술하였다(증거기록 제349쪽). D에는 앞서 보았듯이 다액의 근저당권이 설정되어 있었던 점, 피고인이 2011년경의 추가 차용 과정에서 달리 제공할 담보물이 없어 D의 담보가치가 남아 있는 것처럼 꾸미고자 월세계약서를 위조하기까지 하였던 점, 피고인이 스스로 거주하는 집의 월세보증금마저 제대로 지급하지 못하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 매매계약 체결 당시 D 외에 별다른 재산이 없었으며, D도 과도한 근저당 설정 등으로 재산적 가치가 거의 남아 있지 않은 상황이었다고 봄이 타당하다. 3) 더구나 피고인은 D 신축과정에서 부담하게 된 대출금 및 사채 채무를 해결하지 못하여, 이 사건 매매계약 체결 당시에는 물론 그 후로도 D 상에 설정된 AD 등 명의의 근저당권을 말소하지 못하는가 하면, 추가로 이 사건 토지상에 V 등 앞으로 근저당권을 설정해주었으며, 2011. 5. 11.경 L과 M으로부터 빌린 돈 중 일부(1억 원)만 피해자 측에 지급한 채 나머지는 V 등에 대한 채무변제에 사용하였다. 그러면서 피고인은 위 매매계약상의 매매대금을 제대로 지급하지 못하여 수차례 지급기일을 연기 받았으며, N에 대한 공사대금채무 등을 전액 변제하는 데에도 실패하였다. 사정이 이렇다면 피고인으로서는 이 사건 매매계약 체결 당시 이미 'D 분양에 실패하여 대출채무, 사채, 전세보증금 채무 등 35억 원 이상의 채무를 부담하고 있어 대출금과 사채 이자도 제대로 지급할 수 없는 상태'여서 위 매매계약상의 매매대금을 감당할 만한 재무상황이 아니었다고 볼 수밖에 없다. 4) 피고인은 P의 분양대금을 이 사건 매매계약상의 매매대금 변제에 사용하지 않고 이 사건 토지상에 도시형 생활주택을 신축하는 비용으로 전부 사용하였다. 이는 'D 분양대금으로 위 매매대금을 변제할 계획이었다'는 피고인의 변소와 어긋나는 행동이다. 다. 기망행위와 이 사건 근저당권설정등기말소 사이의 인과관계 유무 앞서 인정한 사실들을 토대로 알 수 있는 다음의 사정에 비추어 보면, 피고인이 판시 2항과 같이 G을 기망하였으며, 그로 인하여 G이 이 사건 근저당권설정등기를 말소하기에 이르렀다고 봄이 타당하다. 1) 피고인은 이 사건 근저당권설정등기를 말소하고 M의 근저당 순위를 피해자보다 선순위로 만들어야만 M으로부터 약속받은 추가 차용금을 받을 수 있는 위치였기에, 2011. 5. 11.경 G, N 등을 한 자리에 모이게 한 뒤 그 자리에서 N에게 '각서 내용대로 이행할 수 있다'는 취지로 말하여 그로 하여금 같은 날 확인각서를 작성하게 하고 G으로 하여금 위 확인각서를 믿고 이 사건 근저당권설정등기를 말소하게 한 것이다. 2) 반면 N는 피고인으로부터 이 사건 토지상의 신축공사를 수급한 입장에서 공사가 원활히 진행되도록 도급인인 피고인의 자금조달 등을 조력한 것일 뿐(증거기록 제391쪽 등 참조) 위 근저당권설정등기말소로 직접적인 이익을 볼 위치에 있지는 않았으며 실제로 N가 2011. 5. 12. 이루어진 근저당 순위 변경 과정에서 이익을 얻었다는 자료를 찾을 수 없다. 따라서 '각서 내용대로 이행할 수 있다'는 피고인의 말이 아니었다면, N가 굳이 채무부담의 위험을 감수하는 내용으로 G에게 확인각서를 작성해 주지 않았을 것이며, G 역시 이 사건 근저당권설정등기를 말소하는 데에 이르지 않았을 것이다. 4. 소결 피고인 및 변호인의 앞서 본 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 않음. 3. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 3년 불리한 정상 : 피고인은 판시 1항 범행으로 10억 원에 이르는 다액의 재산상 이익을 편취하였을 뿐만 아니라, 피해자가 위 재산상 이익에 상응하는 매매대금의 지급을 담보하고자 설정한 이 사건 근저당권설정등기도 판시 2항 범행으로 말소시켰다. 이 사건 이전에도 피고인에게 수회의 동종 전력이 있었다. 유리한 정상 : 피고인이 주택신축사업을 다소 무리하게 벌이는 과정에서 미필적인 고의로 이 사건 각 범행에 이른 것으로 보인다. 피고인이 피해자 측에 매매대금 일부를 지급하거나 피해자 측이 피고인 측 재산에 대한 경매절차에서 일부 금액을 배당받아 감으로써 피해가 상당 부분 회복되었을 뿐만 아니라, 피해자 측이 피고인으로부터 추가적인 피해변제를 약속받고서 피고인에 대한 처벌을 바라는 의사를 철회하였다. 판결이 확정된 판시 사기죄 등과 동시에 판결되었을 경우와의 형평을 고려한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 1항과 같이 거짓말하여 이에 속은 G으로 하여금 2010. 10. 6. 피고인의 아들인 J 명의로 피해자 소유인 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마치게 함으로써 시가 26억 원 상당인 이 사건 토지를 편취하였다. 2. 판단 가. 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등). 나. 피고인이 판시 1항과 같이 G을 기망하여 이에 속은 G으로 하여금 2010. 10. 6. 피고인의 아들인 J 명의로 피해자 소유인 시가 26억 원 상당의 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마치게 하였음은 앞서 본 바와 같으나, 한편 위 소유권이전등기가 마쳐질 당시 이 사건 토지상에 기존 근저당권 등이 설정되어 있었으며 그 피담보채무인 기존 근저당채무의 액수가 16억 원이었던 사실도 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 위와 같이 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료 받음으로써 피고인이 얻은 재산상 이익은, 판시 1항에서 본 바와 같이 이 사건 토지의 시가인 26억 원에서 기존 근저당채무 액수인 16억 원을 뺀 10억 원이라고 보아야 하고, 달리 피고인이 위 10억 원을 초과하여 이 사건 토지의 시가 전액에 상당하는 재산상 이익을 편취하였다고 볼 만한 특별한 사정을 뒷받침할 증거가 없다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 1항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.