부산지방법원서부지원-2020고합160

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2019. 2. 28. 서울고등법원에서 사기죄로 징역 2년을 선고받고 2019. 5. 10. 그 판결이 확정되었으며(이하 ’1확정판결‘이라 한다), 2020. 5. 28. 부산지방법원에서 사기죄로 징역 2년 6월을 선고받고 2020. 7. 29. 그 판결이 확정되었다(이하 ’2확정판결‘이라 한다). [2020고합160] 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 2013. 4. 17. 속초시 B 외 13필지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 지상에 아파트를 분양할 목적으로 피해자 주식회사 C(이하 ‘피해자 C’라 한다)를 설립하여 실질적으로 위 회사의 경영 전반을 총괄하였으므로, 피해자 C를 경영함에 있어 그 자산을 적정하게 관리하여 불필요한 채무를 부담시키는 등의 방법으로 피해자 C에 손해를 가해서는 아니 될 업무상 임무가 있었다. 한편, 피고인은 2013. 8. 7.경 D으로부터 투자를 받으며 D에게 피해자 C의 주식 49%를 양도하였고, E은 2014. 9. 3.경 D으로부터 위 주식 모두를 양수받았다. 피고인은 2013년 4월경부터 2014. 12. 8.경까지 피해자 C에 운영비 등의 명목으로 573,150,000원을 대여하였는데, 피해자 C 법인 명의로 위 대여금을 초과하는 금액의 약속어음을 발행하여 주주인 E을 배제한 채 향후 이 사건 토지에 관한 사업을 추진하며 발생한 이익을 선점하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2014. 12. 8.경 부산 연제구 F빌딩 5층 법무법인 G 사무실에서 피고인의 친형이자 피해자 C의 명의상 대표인 H으로 하여금 피고인의 배우자 I에게 피해자 C 명의로 액면금액 13억 5,000만 원의 약속어음 1장(이하 ‘이 사건 약속어음’라 한다)을 발행하도록 한 후 이를 공증하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 이 사건 약속어음 액면금액에서 실제 대여금을 제한 776,850,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 C에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. [2020고합165] 2. 업무상횡령 피고인은 전북 군산시 J 1~2층 상가(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)를 매입하여 인테리어 등 개발을 하고 다시 분양하여 수익을 낼 목적으로 설립된 피해자 주식회사 K(이하 ‘피해자 K’라 한다)의 대표이사로서 계약체결 및 자금 집행 등의 업무를 담당하며 피해자 K의 법인 자금을 피해자 K를 위하여 업무상 보관하게 되었다. 가. 피고인은 2016. 6. 19.경 피해자 K의 대표이사로서 주식회사 L(이하 ‘L’라 한다)와 이 사건 상가의 매입 관련 매수컨설팅, 분양가 조사 등의 컨설팅 업무를 의뢰하는 ‘사업컨설팅용역계약’을 체결하였다. 그러나 L가 실제로 이 사건 상가의 매수 및 분양을 위한 컨설팅 용역 업무를 진행한 사실은 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 12. 27. 15:12경 불상의 장소에서 L의 실질적인 대표인 M에게 사업컨설팅용역비 명목으로 L의 법인계좌(N은행, (계좌번호 1 생략))로 2억 2,000만 원을 송금할 테니 돈이 입금되면 즉시 인출하여 현금으로 돌려달라고 제의하여 M으로부터 승낙을 받고, 같은 날 피해자 K의 O 계좌(계좌번호 2 생략)에서 L의 위 N은행 계좌로 1억 1,000만 원을 송금하였다. M은 피고인과 협의한 대로 L의 명의상 대표이사인 P에게 위 계좌에 입금된 돈을 인출하여 피고인에게 현금으로 지급하라고 지시하였다. 피고인은 같은 날 부산 해운대에 있는 Q은행에서 P로부터 현금 1억 원을 교부받고, 2016. 12. 30. 같은 방법으로 L의 위 N은행 계좌로 1억 1,000만 원을 송금하였다가 같은 날 부산 연제구 R에 있는 Q은행에서 P로부터 현금 1억 원을 교부받아, 그 무렵 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 합계 2억 2,000만 원의 피해자 K의 재물을 횡령하였다. 나. 피고인은 2017. 3. 29.경 불상의 장소에서 피해자 K를 위하여 피해자 K의 법인자금을 보관하던 중, 피고인이 실질적으로 운영하는 법인인 주식회사 S에 대한 가압류 취하 및 집행해제 신청 비용으로 법무법인 T에 20만 원을 지급하며 피해자 K가 구 입한 상가와 관련된 소송비용으로 지급한 것처럼 피해자 K의 매입장에 법률 자문료 등 명목으로 비용 처리하는 방법으로 피해자 K의 금원을 임의로 사용한 것을 비롯하여 그때로부터 2018. 6. 20.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 8,800,000원 상당의 피해자 K의 재물을 횡령하였다. [2020고합166] 3. 사기미수 피고인은 이 사건 토지를 매입하여 주택을 건설하고 분양하는 등의 사업을 통해 수익을 낼 목적으로 설립된 피해자 C를 실질적으로 운영하는 사람이다. 피고인은 2013년 4월경 피해자 C를 설립하고 형인 H을 대표이사로 등기하고 아내인 I을 감사로 등기한 후, 2013년 4월경부터 2014년 12월경까지 I 명의로 피해자 C에 운영비 등 명목으로 합계 490,150,000원을 대여하고, 그 담보로 2014. 12. 8. 피해자 C에서 발행한 액면금 1,350,000,000원의 이 사건 약속어음을 공증한 후, 2014. 12. 18. 부산지방법원에 위 약속어음 공정증서를 근거로 피해자 C 소유의 이 사건 토지에 대하여 채무자를 피해자 C, 제3채무자를 U 주식회사로 하는 채권압류 및 전부명령(부산지방법원 2014타채33177호)을 신청하였다. 그 후 피해자 C는 2015. 7. 24. 이 사건 토지를 주식회사 V(이하 ‘V’라 한다)에게 6,650,000,000원에 매도하기로 하는 자산양수도계약을 체결하였고, 피해자 C의 실질적인 주주인 피고인과 피해자 E은 위 매매대금을 나누어 갖기로 합의하였다. 피고인은 2016. 2. 20.경 울산 남구 X빌딩에 있는 변호사 사무실에서 피해자 E과 피고인의 형 H, 피해자 E의 형 Y 등이 함께 있는 가운데 ‘C 소유의 이 사건 토지에 대한 매매대금 잔금이 입금됨과 동시에 회사에 대한 대출금을 포함한 일체의 채무(Z, AA, AB, D)를 우선 변제하고 그 잔존액에 대하여 주주 E, AC과 주주 H, I이 각각 일십억 원을 인출하기로 한다’는 내용의 ‘주식 보유자 4자간 확인서’를 작성하였고, 피고인은 위 확인서의 내용에 따라 2016. 6. 16.경 V의 요청에 따라 이 사건 토지 매매대금잔금이 입금되기 전에 I 명의의 채권압류 및 전부명령신청을 취하하였다. 피고인은 V로부터 이 사건 토지 매매대금 잔금이 입금되는 날인 2016. 6. 23.경 부산 부산진구 AD에 있는 AE은행 부근 상호불상의 커피숍에서 피해자 E 등과 만나 ‘2016. 2. 20. 체결한 주식 보유자 4자간 확인서의 내용에 따라 I이 피해자 C에 대여한 금원 중 원금 640,370,000원은 I 명의 계좌로 지급받고, 수익금 359,630,000원은 H의 계좌로 입금받아 합계 1,000,000,000원을 입금받음으로써 더 이상 C와 I은 어떠한 채 권·채무도 존재하지 않음을 확인한다’는 내용의 확인서를 작성하며 위 액면금 1,350,000,000원의 약속어음 및 이에 대한 공정증서 등과 관련하여 일체의 민·형사상소를 제기하지 않기로 합의하였다. 피고인은 위와 같은 합의에 따라 2016. 6. 23.경 I 명의 계좌로 640,370,000원, H의 계좌로 359,630,000원을 입금받아 더 이상 피해자 C에 대한 채권이 없음에도 불구하고, 이 사건 약속어음을 가지고 있음을 기화로 2018. 1. 17. 부산 해운대구 재반로 112번길 20에 있는 부산지방법원 동부지원에 I을 원고로 하여 “피고 E은 소외 주식회사 C를 대위하는 원고 I에게 7억 원의 금원을 지급하라”는 취지의 대여금 청구 소장을 접수하였다. 피고인은 위와 같이 법원을 기망하고 승소판결을 받아 피해자 E으로부터 7억 원을 교부받으려 하였으나 피해자 E이 이에 응소하여 I이 피해자 C에 대한 채권이 없음이 밝혀져 패소함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 [2020고합160호] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(E 진술 부분 포함) 1. E, H에 대한 각 경찰 진술조서(I 진술 부분 포함) 1. 고소장 1. 수사보고(이 사건 약속어음 발행 당시 피의자의 채권 확인) 1. 확약서, 주식보유자 4자간 확인서, 공정증서, 민사소송 서류, 민사소송 소장, 판결문등, 소유권이전등기청구 가압류 관련 서류, 송금영수증, 계정별원장, 확인서 [2020고합165호] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AF(개명전 P), AG, AH의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인, I에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. AG, AH에 대한 각 경찰 진술조서 1. AG의 진술서 1. 각 고발장 1. 수사보고(참고인 M 작성의 진술서 첨부) 1. ㈜L 계좌거래내역, ㈜K 매입장(2017년, 2018년 1기), 사업컨설팅용역계약서, 세금계산서, ㈜K 기업은행 계좌내역, ㈜K 매입장, 거래처원장(2017. 1. 1.~12. 31.), 계정별원장(2016. 1. 1.~12. 31.), 거래내역에 대한 회신-법무법인 T [2020고합166호] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(E 진술 부분 포함) 1. 피고인, I에 대한 각 경찰 피의자신문조서(E 진술 부분 포함) 1. AC에 대한 검찰 진술조서 1. E에 대한 각 경찰 진술조서(H 진술부분 포함) 1. 소장 사본, 약속어음 공정증서 사본, 채권압류 및 전부명령 신청서 사본, 주식보유자4자간 확인서 사본, 채권압류 및 전부명령 신청서 취하 및 집행해제 신청서 사본, 확인서 사본, 인감증명 자료제공내역 사본, 인영감정 결과 통보, 재판진행내역 [판시 전과] 1. 판결문(2020고합166호 증거목록 순번 83), 수사보고(피의자 A 형법 제37조 후단 경합범 관계 확인)에 첨부된 각 판결문, 범죄경력 등 조회결과서, 수사보고(피의자 A 법정구속사실 등 확인) [피고인 및 변호인은 2020고합160호 증거목록 순번 52번, 2020고합166호 증거목록 순번 8, 55번의 2016. 6. 23.자 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)와 관련하여, 이 사건 확인서에 날인된 명의인 I의 인영은 I의 인감도장에 의한 것임을 인정하면서도 I이나 피고인이 날인한 것이 아니라 위조되었다는 취지로 증거로 하는 것에 부동의하였다. 이 사건 확인서는 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 사기미수의 공소사실과 관련하여 피고인이 아래에서 보는 것과 같은 이 사건 확인서의 내용대로 합의를 하고 I의 인감도장을 날인하여 이 사건 확인서를 작성하였다는 사실 자체를 증명하기 위한 것이어서 그 서류의 존재 또는 상태 자체가 증거가 되는 것이므로 증거물인 서면에 해당하고, 어떠한 사실을 직접 경험한 사람의 진술에 갈음하는 대체물이 아니므로 전문증거가 아니고 전문법칙의 적용이 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2015도2275 판결 등 참조). 그리고 이 사건 확인서의 원본이 존재하였으나 현재 피고인 및 관련자들에게 그 원본이 따로 존재하지 않는 것으로 보이고, 전사 과정에 별다른 흠결이 있었던 것으로 보이지 않으므로 증거능력을 인정할 수 있다. 설령 이 사건 확인서를 전문증거라고 보더라도, 이 사건 확인서는 피고인이 작성명의자인 I의 포괄적인 위임에 따라 작성한 것이므로 형사소송법 제313조 제1항에서 규정한 피고인이 작성한 진술서에 해당하고, 피고인이 이 사건 확인서의 성립의 진정을 부인하고 있더라도 같은 법 제313조 제2항에 따라 과학적 분석결과에 기초한 감정 등 객관적인 방법으로 성립의 진정함이 증명되었고, 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어진 것으로 인정할 수 있으므로 증거능력이 있다. 그 이유는 다음과 같다. 인영감정 결과 이 사건 확인서에 날인된 I 명의의 인영은 I의 인감도장의 인영과 동일하다(2020고합166호 사건의 증거기록 694면). 피고인도 이 사건 확인서에 날인된 I 명의의 인영이 I의 인감도장에 의한 것이라고 인정하고 있다. 이 사건 확인서에는 I의 인감도장이 날인되어 있고, 2016. 6. 2. 연제구 AI동장이 발급한 I의 인감증명서가 첨부되어 있다. I의 인감증명서 발급내역에 의하면, 피고인은 2016. 6. 2. 연제구 AI동사무소에서 I의 인감증명서 5통을 대리발급 받았다(2020고합166호 증거기록 309면). 피해자 E은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ’피고인과 통화한 내용을 바탕으로 자신이 이 사건 확인서 초안을 작성해 갔고, 피고인이 I의 인감도장을 가지고 와 이 사건 확인서를 읽어보고 날인하였다‘고 진술하였다. 이 사건 확인서가 작성된 일시, 장소에 함께 있었던 AC도 검찰에서 ‘AJ 커피숍에서 피고인이 이 사건 확인서를 확인하고 I의 인감도장을 날인하였다. AJ 커피숍에서 E과 피고인이 마주 앉아 있었고 옆 테이블에 저, Y이 나란히 앉고 맞은편에 H이 앉아 있었으며, 옆 테이블에서 다 같이 E과 A이 하는 이야기를 듣고 있었다’는 취지로 진술하였다(2020고합166호 증거기록 719면). 이 사건 확인서 작성일과 같은 날인 2016. 6. 23. 이 사건 확인서에 기재된 것과 같이 피해자 C가 I에게 640,370,000원, H에게 359,630,000원을 송금하였다. 피고인은 평소에도 I 명의로 피해자 C 관련 사무를 처리해 왔다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 범죄사실 2.의 나.항은 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(위 각 죄와 판결이 확정된 1확정판결의 사기죄, 2확정판결의 사기죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분(2020고합160) 가. 주장의 요지 피고인이 이 사건 약속어음을 발행한 것은 피고인의 피해자 C에 대한 채권을 담보하기 위한 목적이었다. 피고인은 피해자 C에 대하여 6억 4,000만 원 이상의 대여금 채권이 있었고, E과 피해자 C로부터 각 10억 원을 배당받기로 합의한 적도 있다. 피고인은 다른 주주들과의 정산 합의를 통해 실제 대여금으로 인정된 채권만 변제받을 의사를 가지고 있었고, 실제 대여금을 초과하는 허위 채권금액 상당의 재산상 이익을 취득할 범의가 없었다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 이 사건 약속어음의 수취인은 피고인의 처 I이고, 지급기일은 일람출급, 지급지와지급장소는 부산이다. 이 사건 약속어음 공정증서에는 ‘어음금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없음을 인낙한다’는 문구가 포함되어 있다. 2) 피고인은 2014. 12. 18. I 명의로 이 사건 약속어음에 기해 부산지방법원 2014타채33177호로 채무자를 피해자 C, 제3채무자를 U 주식회사, 청구금액을 13억 5,000만원으로 하는 채권압류 및 전부명령을 신청하여, 그 무렵 채권압류 및 전부명령을 받았다(증거기록 32면). 3) I, H, E은 2015. 12. 16. ‘I을 채권자로 한 채권압류 및 전부사건(2014타채33177호)은 이 사건 토지 매각대금 잔금이 C 계좌로 입금과 동시에 해지하기로 확약한다. 이를 어기면 I은 민형사상 처벌을 달게 받겠다. 이후 회사의 매매잔대금은 세금 정산 후 적법한 배당 절차를 거쳐 각자의 주식 보유 지분대로 배당하기로 한다’는 내용의 확약서를 작성하였다(증거기록 22면). 4) E, AC, H, I, 피해자 C의 공동대표이사 H, E은 2016년 2월경 ‘이 사건 토지에 대한 매매대금 잔금이 입금됨과 동시에 피해자 C의 대출금을 포함한 일체의 채무(Z, AA,AB, D)을 우선변제하고, 그 잔존액에 대하여 주주 E, AC과 주주 H, I이 각각 10억 원을 인출하기로 한다.”는 내용의 주식보유자 4자간 확인서를 작성하였다(증거기록 23면). 5) 2016. 6. 23. I 명의로 이 사건 확인서가 작성되었고(증거기록 218면), 피해자 C는 같은 날 I에게 640,370,000원을, H에게 359,630,000원을 송금하였다(증거기록 140, 141면). 이 사건 확인서의 주요 내용은 아래와 같다. 6) 피고인은 I 명의로 2018. 1. 17.경 부산지방법원 2018가합40856호로 이 사건 약속어음에 기한 본안소송을 제기했고, 2017. 7. 27.경 부산지방법원 동부지원 2017카단100980호로 소유권이전등기청구권 가압류 결정을 받았다(증거기록 110면). 다. 판단 1) 배임죄의 고의는 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이익을 취득한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립한다. 피고인이 배임죄의 고의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조). 2) 위 인정사실과 앞에서 본 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 약속어음을 발행하고 공증할 당시 피해자 C의 실질적 경영자로서 실제 대여금을 크게 초과하는 약속어음을 발행하는 것이 자신의 임무에 위배되는 행위로 피고인에게 재산상 이익이 되고 피해자 C에 재산상 손해를 발생시킨다는 점 모두를 인식하고 용인하였으므로, 피고인에게 업무상배임죄의 고의를 인정할 수 있다. 가) 액면금 13억 5,000만 원인 이 사건 약속어음이 발행될 2014. 12. 8. 당시에 피고인이 피해자 C에 가지고 있는 대여금 채권은 573,150,000원에 불과하였다. 실제 대여금을 약 8억 원이나 초과하는 액면금액의 이 사건 약속어음을 발행하고 공증했어야 할 경영상 필요를 찾기는 어렵다. 이 사건 약속어음 발행과 관련한 피고인의 행위는 실질적으로 피해자 C의 경영 전반을 총괄하였던 피고인 개인을 위한 것으로 보인다. 나) 피고인이 I의 인감도장을 날인한 이 사건 확인서에는 피고인이 실제 대여금을 초과하여 임의로 이 사건 약속어음의 액면금액을 증액하였다고 기재되어 있다. 피고인은 단지 ‘담보 명목으로’ 이 사건 약속어음 액면금액을 실제 대여금보다 높인 것이라고 주장한다. 그러나 이 사건 약속어음의 지급기일은 일람출급이므로 피해자 C는 이 사건 약속어음 지급제시를 받은 때 바로 어음채무를 변제할 의무를 부담하는데도(어음법 제77조 제1항, 제34조 제1항), 이 사건 약속어음이 담보 명목으로 발행된 것이라는 사실을 확인할 수 있는 문서들은 작성되지 않았다. 피고인은 이 사건 약속어음 발행일로부터 불과 10일 후 이 사건 약속어음 액면금액 전액을 피보전채권으로 하여 부산지방법원 2014타채33177호로 채권압류 및 전부명령을 신청하여 곧바로 집행절차에 나아갔다. 그리고 실제로 피고인은 이 사건 확인서에 따라 피해자 C에 대한 모든 채권을 변제받고도 부산지방법원 2018가합40856호로 이 사건 약속어음에 기한 본안소송을 제기하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인이 다른 주주들과의 정산 합의를 통해 실제 대여금으로 인정될 채권만 변제받을 의사로 담보조로 이 사건 약속어음을 발행한 것이라고 보기는 어렵다. 다) 피고인이 실제 대여금을 초과하는 액면금액의 약속어음을 발행하여 피해자 C는 재산상 손해를 입었고, 손해 발생의 염려도 있었다. 피고인은 이 사건 약속어음에 기해채권압류 및 전부명령을 받았는데, 만일 채권압류 및 전부명령이 없었더라면 피해자 C는 직접 조기에 제3채무자에 대한 채권을 추심할 수 있었을 것이고, 채권압류 및 전부명령이 있었다는 사실만으로 신용이 하락하여 자금조달 등 정상적인 영업활동에 지장을 초래할 수도 있다. 피고인은 이 사건 약속어음에 기해 본안소송을 제기하기도 하였는데, 비록 본안소송의 피고가 피해자 C가 아니라 E이었고 피고인 측이 패소하기는 했지만, 만일 피고인이 본안소송에서 승소하여 E으로부터 7억 원을 지급받았을 경우 피해자 C로서는 E에 대한 7억 원의 채권을 상실하게 되는 재산상 손해를 입게 된다. 피고인은 이와 같은 사정을 충분히 인식하고 이 사건 약속어음을 발행한 것으로 보인다. 결과적으로 피해자 C가 이 사건 약속어음 액면금액에서 실제 대여금을 초과하는 금액 상당의 채무에 대한 최종 책임을 부담하지 않았다고 하더라도, 이는 범죄 성립 이후의 사후적인 사정에 불과하고, 피해자 회사의 이 사건 약속어음 발행 및 피고인의 이 사건 약속어음 행사에 따른 손해 발생의 위험이 처음부터 없었다거나 소멸되었다고 볼 수 없다. 라) 이 사건 약속어음 발행 경위에 관한 피고인의 수사기관에서의 진술도 설득력이 없다. 피고인은 경찰에서 ‘6억 4,000만 원의 대여금과 10억 원의 배당금을 합하여 액면금액 13억 5,000만 원이 정해졌다’는 취지로 주장하였고(증거기록 151면, 162면, 181면), 검찰에서는 ‘이 사건 약속어음 발행 당시에는 6억 4,000만 원만 대여하였으나 추가로 10억 원까지 대여할 생각이었고, 나중에 사정이 생겨 3억 6,000만 원을 추가로 대여하지 못했다’는 취지로 주장하였다(증거기록 410면). 그런데 위 6억 4,000만 원이라는 금액은 피해자 C의 2015년도 계정별 원장에서부터 비로소 확인되는 액수이고, 피고인이 E 등과 10억 원을 지급받기로 합의한 시점은 2016년 2월경 이후이다. 따라서 이 사건 약속어음 발행일인 2014. 12. 8. 아직 발생하지도 않은 6억 4,000만 원의 대여금과 10억 원의 배당금, 장래 발생할 가능성이 있는 3억 6,000만 원의 추가 대여금을 고려하여 약속어음 액면금액을 13억 5,000만 원으로 정했다는 취지의 피고인의 주장은 설득력이 없다. 3) 따라서 피고인과 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2. 업무상횡령 부분(2020고합165) 가. 주장의 요지 1) 피해자 K가 L에 송금한 2억 2,000만 원 중 1억 3,000만 원은 피고인의 처 I이 K에 송금한 돈이다. 피해자 K에서 L로 송금한 돈은 다시 피해자 K의 계좌로 입금되었다. 따라서 피해자 K가 실제 손해를 입은 사실이 없다. 피고인은 피해자 K의 장부상비용을 증가시키기 위해 범죄사실 기재와 같이 행동하였을 뿐이다. 2) 피고인이 2017. 3. 29.부터 2018. 6. 20.까지 피고인의 개인사건 처리를 위해 합계 888만 원의 법률비용을 피해자 K의 자금으로 지출한 것은 사실이다. 그러나 피고인의 개인사건과 피해자 K의 사건 모두를 법무법인 T에 위임하여 처리하던 도중 법인자금과 개인자금을 혼동하여 송금하였다. 피고인이 개인적으로 위 888만 원을 지출하면 부가세 환급도 받지 못하고 비용처리도 하지 못하기 때문에 비용처리를 하기 위해 피해자 K의 계좌에서 위 법률비용을 지출하였다. 피고인은 위 지출금액 상당의 돈을 피해자 K에 입금하였으므로 피해자 K는 실제 손해를 입지 않았다. 나. 판단 1) 앞에서 본 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인은 피해자 K의 이익을 위해서가 아니라 피고인의 개인적인 이익을 위하여 위 피해자로 하여금 L에게 지출할 필요가 없는 용역대금 2억 2,000만 원을 송금하게 한 뒤 현금 2억 원을 개인적으로 돌려받아 사용하였고, 피고인 개인의 이익을 위하여 별지 범죄일람표와 같이 888만 원을 위 피해자에게 지출하게 하였다. 따라서 피고인의 행위들은 모두 업무상횡령죄를 구성한다. 가) 피해자 K가 L에게 2억 2,000만 원의 용역대금을 지급할 이유가 없었다. 사업컨설팅용역계약 체결일은 2016. 6. 19.이고, 피고인도 수사기관에서 계약 체결일로부터 약 1개월 후 계약이 해지되었다고 진술하였다. 그러함에도 피해자 K는 해지일로부터 수개월이 지난 2016. 12. 27.과 2016. 12. 30. L에게 용역대금 전액을 지급했다. 이는 사업컨설팅용역계약 제3조 제2항이 정한 대금 지급 시기와도 다르다. AF(개명전 P)는 이 법정에 증인으로 출석하여 ’사업컨설팅용역계약서 자체가 실제로 일을 해서 작성한 계약서가 아니라 L가 돈을 받기 위해 작성한 계약서다‘라는 취지로 진술하였다. 나) 탈세 목적으로 허위 용역대금을 지급한 것일 뿐 횡령한 것이 아니라는 피고인의 이 법정에서의 주장대로라면 피해자 K가 L에 지급한 2억 2,000만 원 전액이 피해자 K의 자금으로 다시 환원되어야 하지만, 그와 같은 내역은 찾아볼 수 없다. I이 2016. 12. 27. 5,000만 원, 2016. 12. 29. 5,000만 원, 2016. 12. 30. 3,000만 원을 피해자 K에 송금한 사실은 인정되지만, 피해자 K는 I으로부터 송금받은 위 금액 합계 1억 3,000만원을 ’I으로부터의 단기차입금‘으로 회계처리 하였으므로(2019형제17299호 증거기록 614면), 피해자 K는 I에 대한 위 금액 상당 대여금 반환채무를 부담하고 있을 뿐이다. 다) 한편 피고인은 수사기관에서는 2억 2,000만 원의 지급경위에 관하여 ’이 사건 용역계약 체결일로부터 약 1개월 후인 2016년 7월경 L의 업무성과가 없어 이 사건 용역계약을 해지했다. 이 사건 용역계약 제3조 제2항에도 불구하고 용역대금 2억 원을 한 번에 다 지급한 이유는 잘 알고 지내는 M의 요청이 있었기 때문이다. 돈을 송금할 당시에는 정상적으로 지급해야 할 돈으로 생각했는데 송금하고 나서 보니 돈을 줄 이유가 없어 돌려받았다. 2억 2,000만 원을 송금하였음에도 2억 원만 돌려받은 이유는 L가 돈을 받기 전에 이미 세무서에 거래 신고를 하고 부가가치세 2,000만 원을 납부하였다고 했기 때문이다‘는 취지로 진술하였다(2019형제17299호 증거기록 498면~515면 이하). 그러나 이는 이 법정에서 피고인의 주장과는 다소 배치된다. 라) 피고인은 경찰에서 ’법무법인 T에 지급한 돈 중 AL, E, ㈜AM에 관한 부분은 피해자 K 회사의 업무와 상관이 없었지만 일단 회사의 돈으로 송금하였다. 당시 저의 개인 돈을 회사에 입금해 두고 이런 법률비용에 사용한 부분도 있는데 나중에 정리하려고 하였지만 결국 정리를 하지 못했다. 제 입장에서는 비록 저의 개인적인 문제이지만 회사 명의로 처리하면 회사 명의로 세금계산서도 발급받을 수 있어 회사에 도움이 될 것으로 판단했다‘는 취지로 진술하여(2019형제17299호 증거기록 649, 650면) 피해자 K가 피고인의 개인적인 법률비용을 대납하게 하고도 이를 반환하지 못한 것을 인정하였다. 이는 피고인이 피해자 K의 정당한 업무를 집행하기 위한 것이었다고 볼 수 없고, 피고인이 피해자 K의 자금을 자신의 사적인 용도로 임의로 사용하여 횡령한 것에 불과하다. 마) 피해자 K의 설립 당시부터 이사로 재직했던 AH은 이 법정에 증인으로 출석하여, ’피해자 K가 실제 일을 하지 않은 L에 2억 2,000만 원을 지급할 이유가 없고, 위 돈의 지급사실은 나중에 통장내역을 보고 알았으며, 피고인이 그 돈을 돌려받은 사실도 몰랐다. 피해자 K를 설립할 때 몇십만 원 수준의 수수료를 지급하는 법률서비스를 법무법인 T에 의뢰한 적은 있지만, 피해자 K를 운영하는 중에는 법적 분쟁이 없었으므로 법률서비스를 의뢰한 적이 없다. 몇백만 원 금액대가 지출된 이유를 자신도 잘 알 수가 없어 법무법인 T에 확인하였고, 법무법인 T도 피해자 K 관련 법률서비스를 제공하지 않았다고 답변하였다‘고 진술하였다. 만일 피고인이 피해자 K의 비용을 부풀려 회사에 이득을 줄 목적으로 범죄사실 2.항과 같은 행위를 한 것이라면, 피고인이 피해자 K의 이사인 AH 등이 모르게 그와 같은 행위를 하였던 것은 이해하기 어렵다. 2) 따라서 피고인과 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 3. 사기미수 부분(2020고합166) 가. 주장의 요지 피고인은 피해자 C에 대하여 대여금 또는 배당금 채권 중 하나를 가지고 있었으므로, 피고인이 청구금액 7억 원의 민사소송을 제기하였다고 하더라도 법원을 기망한 것은 아니다. 나. 판단 1) 위 1.의 나.항에서 본 인정사실과 앞에서 본 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 2018. 1. 17. I 명의로 소를 제기할 당시 피고인이 피해자 C에 대하여 약 7억 원의 약속어음금 채권을 가지고 있지 않다는 사실을 알면서도 허위의 주장과 증명을 하였다고 보이므로, 사기의 실행의 착수가 있다고 인정할 수 있다. 그리고 피고인이 피해자 C에 대하여 피고인이 주장하는 배당금 채권을 가지고 있었다고 볼 수도 없다. 가) 피고인이 제소 당시 주장한 채권은 ’이 사건 약속어음 채권 709,630,000원‘이고, 배당금 채권이 아니다. 피고인은 항소심에 이르러서야 예비적 청구원인으로 피해자 C에 대한 배당금 채권 8억 원을 주장하였다(증거기록 731면). 나) 앞에서 본 것처럼 이 사건 약속어음의 액면금액은 실제 대여금을 7억 원 이상 초과하여 부풀려진 것이고, 피고인은 2016. 6. 23. I과 H 앞으로 10억 원을 지급받아 이 사건 약속어음 공정증서에 기한 채권을 모두 변제받았다. 따라서 피고인은 소 제기 당시 이 사건 약속어음의 원인채권이 없음을 잘 알고 있었다. 다) E은 이 법정에서 ’피고인이 대여금 채권을 소멸시켜가면서까지 증인과 동일한 금액을 지급받는 합의를 한 이유가 무엇이냐‘는 피고인의 변호인의 질문에 대해 ’피고인은 돈이 전혀 없었고 자신이 투자하기에는 너무 위험부담이 컸다. 자신이 전국에 사방팔방 알려 땅을 팔게 되었다. 자신이 땅을 팔지 않았으면 부도가 났었을 것이다. 2015년부터는 자신이 이자를 거의 다 냈다. 자신은 10억 원에 대해 대여금, 배당금 명목을 구분하지 않았다. 피고인과 자신 사이의 형평을 위해 피고인이 C에 소를 제기할 필요는 없었다‘는 취지로 진술하였다. 라) AC은 E과 함께 C에 투자했던 사람으로 C의 1% 주식을 보유하고 있었다. AC은 검찰에서 ’이 사건 토지를 매매하면서 이 사건 약속어음의 존재를 알게 되었다. I이 대여금을 다른 사람들로부터 빌려서 대여한 것이기 때문에 다른 채권자들이 C 재산에 압류할 것을 막기 위해 피고인이 액면금을 부풀려서 약속어음을 발행, 공증하고 채권압류 및 전부명령도 한 것이다. 2015. 12. 16.자 확약서에 따라 I, H이 주식을 보유하게 되는 이유는 I이 C에 대여해 주었기 때문이다. 확약서에 대여금에 관해 기재하지 않은 이유는 구체적으로 매매대금이 확정되지 않은 상태에서 급하게 배분에 관해 논의하다가 확약서 문서를 작성했기 때문이다. 확약서상 차용금을 상환한다는 문구는 없지만 주식보유 지분대로 배당한다는 것에 차용금을 상환한다는 의미가 포함되어 있다고 생각했다. 2016. 2. 20.자 주식보유자 4자간 확인서의 10억 원에는 I의 차용금이 포함되어 있고 피고인도 그 사실을 잘 알고 날인한 것이다. 피고인이 대여금과 배당금을 별도로 생각했다면 이때라도 대여금에 대한 확인서를 하나 더 받아두었으면 되었을 텐데 전혀 그런 얘기가 없었고 그런 확인서를 작성해 달라고 한 적도 없다. 2016. 6. 23. 이 사건 확인서를 작성하기 이전에 자신의 사무실에서 피고인과 H, E이 잔금정리방안에 대해 논의하였는데, 당시 화기애애한 분위기였고 피고인은 돈을 받게 되어 기분이 아주 좋았다. 이 사건 토지가 황무지 같은 땅이고 매매도 되지 않고 사업 진척이 없었는데, 저희가 들어가서 매매가 되어 피고인이 돈을 돌려받게 된 것이어서, 피고인이 돈도 돌려받고 배당금까지 받는다는 것은 말도 안 되는 소리다. 피고인에게 불리한 내용이 아니고 오히려 피고인이 자신에게 고마워해야 하는 상황이었다. I에게 지급한 640,370,000원은 차용금 상환이다‘라는 취지로 진술하였다(증거기록 714 내지 724면). 마) 피고인 및 변호인은 2016. 2. 20.자 주식보유자 4자간 확인서, 이 사건 확인서에 따라 지급된 10억 원은 대여금 또는 배당금 중 하나에 불과하므로 피고인이 보유한 채권이 더 남아 있다는 취지로 주장하는 것으로 보인다. 그러나 이 사건 확인서에는 10억 원이 주식보유자 4자간 확인서에 따라 지급되는 돈이라는 문구가 기재되어 있는데, 주식보유자 4자간 확인서는 이 사건 토지 매각 후 채무를 정산하고 남은 잔존액에서 10억 원씩을 지급받기로 하는 내용인 점, 이 사건 확인서에서 I이 지급받는 640,370,000원을 대여금, H이 지급받는 359,630,000원을 수익금으로 특정한 점, I이 지급받는 640,370,000원은 바로 피해자 C의 2015년도 계정별 원장상 I에 대한 단기차입금으로 처리된 금액과 정확히 일치하는 점, 피고인은 2016. 6. 16. I 명의로 신청한 채권압류 및 전부명령을 취하한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 확인서에 따라 10억 원을 지급한 것을 끝으로 피고인의 피해자 C에 대한 채권액은 대여금이든 배당금이든 명목을 불문하고 더 남아 있지 않다고 보인다. 2) 따라서 피고인과 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 판결이 확정된 1확정판결의 사기죄, 2확정판결의 사기죄와 형법 제37조 후단 경합의 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인은 이미 동종 범죄로 여러 차례 처벌받은 전력이 있는데도 자신이 실질적으로 운영한 피해자 C로 하여금 실제 대여금을 약 7억 원 초과하는 금액의 약속어음을 발행하게 하고, 자신이 대표이사로 재직하는 동안 피해자 K로부터 합계 약 2억 3,000만 원의 재물을 횡령하였다. 그리고 위 약속어음에 기해 대여금 청구의 소를 제기하여 법원을 기망하여 피해자 E으로부터 7억 원을 교부받으려 하였다가 미수에 그쳤다. 범행경위와 방법 등에 비추어 죄질이 나쁘고, 배임, 사기, 횡령금액도 매우 크다. 그런데도 피해자들에게 피해의 회복도 되지 않았다. 피고인의 이 사건 범행들의 죄질이 불량하고 범죄 후 정황도 좋지 않으므로, 피고인에게는 그에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만 소송사기 범행은 미수에 그쳤고, 범죄사실 첫머리에 기재된 판시 각 사기죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 한다. 이와 같은 사정들에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.