춘천지방법원영월지원-2019고단106

공소사실의 요지 피고인은 강원 평창군 B의 소유주로, 2017. 12. 31. 위 산에 안치된 분묘들을 2018. 5. 30.까지 이장해주고, 만약 이장하지 못할 경우에는 분묘이장이 완료될 때까지 이행보증금 3,000만 원을 법무사 사무소에 맡기는 조건으로 C에게 매도하기로 하였다. 피고인은 2018. 4. 중순경 위 산에 있는 D의 조부모가 안치된 분묘(이하 '이 사건 분묘'라고 한다)를 발굴하기로 마음먹고, D의 승낙을 받지 않은 채 인부들을 고용하여 이 사건 분묘의 봉분을 제거하게 하였다. 이로써 피고인은 분묘를 발굴하였다. 2. 판단 분묘발굴죄는 그 분묘에 대하여 아무런 권한 없는 자나 또는 권한이 있는 자라도 사체에 대한 종교적 양속에 반하여 함부로 이를 발굴하는 경우만을 처벌대상으로 삼는 취지라고 보아야 할 것이므로 법률상 그 분묘를 수호, 봉사하며 관리하고 처분할 권한이 있는 자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자가 사체에 대한 종교적·관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 이를 발굴하는 경우에는 그 행위의 위법성은 조각된다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94도1190 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 본인 소유의 강원 평창군 B(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 E의 조상 분묘와 F의 조상 분묘만이 존재한다고 인식하였을 뿐, D의 조부모가 안치된 이 사건 분묘의 존재는 인식하지 못하였다고 인정된다. 그와 같은 상황에서 피고인은 E이 분묘 이전에 동의하자(F는 스스로 분묘를 이전하였다), 모든 분묘의 관리·처분권자의 승낙을 얻었다고 착오하여 분묘 이전 작업을 지시한 것으로 보인다. 그렇다면 피고인에게 이 사건 분묘 발굴로 인한 분묘발굴죄의 고의가 없다고 할 것이다. 구체적 이유는 아래와 같다. 이 사건 토지에는 총 8기의 분묘가 존재하였다(다만 부부가 합장된 분묘가 1기 존재하여 유골 개수는 총 9개 이었다). 8기의 분묘 중 1기는 F의 조상 분묘, 5기는 E의 조상 분묘, 1기는 D의 조상 분묘 이었고, 나머지 1기의 관리자는 기록상 확인되지 않는다. 그중 F의 조상 분묘 1기는 이 사건 토지 경계에 위치하고, 봉문 옆에 비석이 세워져 있어 관리자가 누구인지 명확히 확인되는 상태였으나, 나머지 분묘의 경우 그와 달랐다. 피고인은 2017. 12. 31.경 이 사건 토지에 있는 분묘를 모두 이장할 것을 조건으로 C에게 이 사건 토지를 매도하였다. 다만 매매계약 당시에는 이 사건 토지에 분묘가 몇 기 존재하는지, 분묘 관리자가 누구인지 알지 못하였으므로, 피고인은 토지 매매를 중개했던 G에게 분묘 이장 작업을 위임하였다. G는 검찰 및 이 법정에서 2018. 4.경 피고인에게 관리자가 명확한 F의 분묘를 제외하고 누군가가 관리하는 분묘가 2기, 무연고로 추정되는(관리가 되지 않는) 분묘가 5기가 있다고 알려주었다. 그중 관리되는 분묘 2기의 경우 분묘 주인을 찾아보라고 하고, 무연고 분묘 5기는 공고절차를 밟으라고 하였다. 이후 피고인이 전화상으로 '피고인의 아저씨뻘인 E이 이 사건 토지에 있는 분묘를 모두 관리하고 있는데, E으로부터 분묘 이전에 동의를 받았다'고 말하면서 일괄 처리를 지시해서 분묘 이장 작업을 했다.는 취지로 진술하였다. 이러한 G의 진술은 피고인의 고의를 인정할 수 있는 사실상 유일한 증거이다. 즉, 피고인은 그 무렵 집안 어른인 E으로부터 이 사건 토지에 있는 조상 분묘를 10년째 관리하지 못하고 있다는 말을 들은 상황이었으므로, 위 G의 진술대로라면, 피고인은 F의 분묘 1기, 관리되지 않은 E의 분묘 5기 외 제3자가 관리하는 분묘(D의 분묘)가 존재함을 알고 있었다는 것이 된다. 그러나 위 G의 진술은 아래와 같은 이유로 그대로 믿기 어렵다. - G는 피고인이 검찰에서 G로부터 관리가 되는 분묘가 있다는 설명을 듣지 못했다. G는 단지 잡풀과 나무가 나있고 관리가 안 되는 분묘가 있다고 설명하였을 뿐이다.고 주장하자, 피고인이 그럴 줄 알고 미리 전화통화를 녹음해두었다고 주장하면서 수사기관에 2018. 4. 6.자 및 2018. 7. 5.자 녹음파일을 제출하였다. - 그런데 피고인이 이 사건 분묘의 이장을 지시하기 전인 2018. 4. 6.자 녹취록에는 G의 주장에 부합하는 내용을 찾아볼 수 없다. 2018. 4. 6.자 전화통화는 피고인과 G가 F 및 E이 관리하는 분묘의 이장 작업을 논의하는 내용에 불과할 뿐, 제3자가 관리하는 분묘는 언급되지 않는다. - 사건이 발생한 이후인 2018. 7. 5.자 녹취록에는 G가 벌초가 되고 있는 3장은 연고가 있는 걸로 해서 상고처리를 했고, 관리가 전혀 안 되는 다섯장은 H이 딱 보시더니 '이것도 묘입니다'라고 해서 (중략) 그것까지 해서 8개가 맞았던 거예요.라고 말하는 부분이 있기는 하다(2018. 7. 5.자 녹취록 1-2면). 그러나 이에 대하여 피고인이 E한테 우리가 산을 샀기 때문에 무연고가 있을 수 없습니다. 그러니까 전부 5장인지 2장 합장 해 가지고서 하여튼 합장 안 해도 5장인 줄 알고 있는데 8장이라 그래가지고 내가 아무 소리도 안하고 8장에 대해서 그냥 무연고까지 다 했다 생각해 가지고 8장값을 다 준 거예요.라고 말하는 부분이 확인된다(2018. 7. 5.자 녹취록 5면). 이러한 대화 내용에 비추어 보면, 피고인은 분묘 이장 작업 이전에는 관리되는 분묘(연고가 있는 분묘)의 존재 여부와 총 분묘 기수 등을 제대로 알지 못했던 것으로 보인다. - G는 분묘 이장 작업 이후 D이 무단 분묘발굴에 대해 항의하자 책임 소재를 명확히 하기 위해 위와 같은 진술을 하는 것으로 보인다. 한편, 이 사건 토지는 본래 E의 소유로 E의 할아버지, 할머니, 작은할아버지, 작은할머니, 고모 총 5개의 분묘가 존재하는 등 E 집안의 선산이었다. E은 검찰에서 우리 집안 분묘 외에 다른 분묘에 대해 들어본 적이 없다. 50년 동안 산에 묘를 쓰겠다는 사람이 단 한 명도 없어서 산에는 우리 집안 분묘만 있다고 생각하고 피고인에게 정리를 부탁한 것이다. 본인이 관리하는 동안 한 명도 찾아오는 사람을 보지 못하였는데 분묘 발굴 이후 느닷없이 나타나서 분묘가 있었다고 주장하는데 이해할 수 없다.고 진술하였다(증거기록 76면). 이러한 E의 진술에 비추어 보면, 피고인은 E의 말을 듣고 F의 분묘 외에 이 사건 토지에 존재하는 분묘가 모두 E의 조상 분묘라 생각했던 것으로 보인다. 단지 E의 말을 믿고 추가 확인을 하지 않은 피고인을 부주의했다고 평가할 수는 있겠으나, 그것만으로 피고인의 고의를 인정할 수는 없다. 더욱이 피고인은 F 분묘의 경우 경계측량을 통해 그 정확한 위치를 파악하고, F에게 내용증명을 보내 분묘를 이장할 것을 요청하기도 하였고, E 분묘의 경우에도 E에게 미리 양해를 구하였다. 그런 피고인이 유독 D 분묘의 경우에만 관리자가 존재함을 알면서도 무단으로 분묘를 발굴할 이유는 없어 보인다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 공시의 취지는 선고하지 아니한다.