창원지방법원마산지원-2015고단402

이 사건 공소사실 피고인 A는 주식회사 D(이하 'D'이라고 한다)을 운영했던 사람이고, 피고인 B은 D의 직원이다. 가. 사기 1) 피고인들은 2013. 7. 26. 피해자 E 주식회사(이하 'E'이라고 한다)에 창원시 마산합포구 F, G, H, I 토지(이하 통틀어 '이 사건 부동산'이라고 한다)를 15억 원에 매도하는 내용의 부동산 매매계약[ 계약금 3,000만 원은 계약체결시 지급하고, 중도금은 이 사건 부동산에 가처분등기를 경료한 신용보증기금, 경남신용보증재단의 채무를 대위변제하면 그 변제금을 중도금으로 간주하며, 잔금은 14억 7,000만 원으로 정하고, 등기부상 소유자인 J의 주식회사 경남은행(이하 '경남은행'이라고 한다)에 대한 10억 원 상당의 근저당권부 채무를 D 명의로 인수하고, 위 잔금과 경남은행 채권의 원리금 차액을 피고인들에게 지급하고 피해자가 D의 지분을 양수한다는 내용]을 체결하면서, 사실 이 사건 부동산에는 채권자 삼성카드 주식회사(이하 '삼성카드'라고 한다) 신청의 강제경매절차가 진행되고 있었고, 경남은행의 근저당권부 채무에 대한 대출금채무 이자가 연체되어 곧 경남은행의 임의경매신청이 예정되어 있었기 때문에 D 명의로 경남은행의 위 채무를 인수하기 어려웠음에도 불구하고, 피해자에게 위와 같은 채무연체 사실, 경매절차 진행 예정 사실을 묵비한 채 "경남은행에 대한 대출금채무는, D이 이 사건 부동산에 관하여 본등기를 한 후 경남은행의 동의를 받아 D이 위 채무를 인수하고, 피해자가 D의 지분을 인수하여 위 채무 상당액을 매매대금 잔금에서 공제하면 된다."라고 거짓말하여 같은 날 계약금 명목으로 3,000만 원을 교부받았다. 2) 피고인들은 2013. 9. 4.경 피해자 E의 직원 K에게 "D 명의로 대환대출을 하기 위하여는 신용보증기금, 경남신용보증재단의 가처분, 삼성카드의 강제경매 해지 등이 필요하니 그 비용을 달라."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인들은 피해자로부터 돈을 받아 사업자금, 개인 채무변제에 사용할 생각이었고, 이를 이 사건 부동산에 설정되어 있는 위 가처분등기 등의 해지 비용으로 사용할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 위 가처분 해지, 강제경매 해지 비용 명목으로 같은 날 5,000만 원, 2013. 9. 5.경 2,000만 원을 각각 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자로부터 합계 1억 원을 교부받아 편취하였다. 나. 배임 피고인들은 제1의 가항과 같이 피해자 E로부터 계약금 3,000만 원과 중도금으로 간주하기로 한 신용보증기금, 경남신용보증재단의 가처분 등 해지 비용 7,000만 원을 교부받았으므로, 잔금 지급과 동시에 이 사건 부동산에 관하여 D로 본등기를 경료한 후 위 회사 지분을 피해자에게 이전할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 그 임무에 위배하여 2014. 4. 4.경 이 사건 부동산을 대금 14억 5,000만 원으로 정하여 L에게 매도함과 동시에 이 사건 부동산에 관하여 L 앞으로 가등기를 마쳐주고, 같은 날 본등기를 경료하게 함으로써 1억 원 상당(피해자로부터 지급받은 계약금 및 중도금 합계)의 재산상 이득을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 피고인들의 주장 피고인들은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 사기죄와 관련하여 "피고인들은 피해자를 기망한 사실이 없고 편취의 범의도 없다."라고 주장하고, 배임죄와 관련하여 "피고인들은 중도금을 받은 후 이 사건 부동산을 처분한 것이 아니고, 피해자의 채무불이행으로 매매계약이 이행되지 아니하여 제3자에게 처분하였으므로 배임행위 및 배임의 범의가 없다."라고 주장하면서 이 사건 공소사실을 다투고 있다. 나. 인정사실 증인 M의 증언, 증인 N의 일부 증언에 이 사건 증거기록을 종합하면, 아래 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인 A는 2012. 6. 27. D(변경전 상호: 주식회사 O)을 설립한 후 실질적으로 운영하였고, 피고인 B은 D의 직원이다. 2) 한편, 이 사건 부동산은 J 또는 그의 처인 P의 소유였는데, J은 이 사건 부동산에 관하여 아래와 같이 근저당권설정등기를 해주었다. J은 2006. 6. 30. 경남은행을 근저당권자로 하여 채권최고액 일본국 법화 9,913만 엔인 근저당권설정등기를 해주었다. J은 2007. 7. 2. 경남은행을 근저당권자로 하여 채권최고액 4,000만 원인 근저당권설정등기를 해주었다. J은 2013. 1. 30. Q를 근저당권자로 하여 채권최고액 1억 원인 근저당권설정등기를 해주었다. J은 2013. 1. 30. R를 근저당권자로 하여 채권최고액 1억 2,000만 원인 근저당권설정등기를 해주었다. 3) 피고인 A는 피고인 B의 소개로 J, P을 알게 되었고, 이 사건 부동산 지상에 아파트를 건설하여 분양하는 사업을 추진하기로 하고 2013. 2. 6.경 D이 J, P으로부터 이 사건 부동산을 대금 13억 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하면서 그중 3억 원을 지급하고, 나머지 10억 원은 J의 경남은행에 대한 대출금채무를 승계하기로 한 후 이 사건 부동산에 관하여 당시 D의 대표이사였던 S 명의로 소유권이전청구권가등기를 마쳤다. 4) 그런데 위 가등기와 관련하여 아래와 같이 처분금지가처분등기가 되었다. 신용보증기금은 2013. 4. 16. 사해행위취소에 기한 가등기말소청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분등기를 마쳤다. 경남신용보증재단은 2013. 5. 15. 사해행위취소를 원인으로 한 소유권이전청구권가등기말소청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분등기를 마쳤다. 5) 한편, 이 사건 부동산에 관하여 아래와 같이 가압류등기, 강제경매개시결정등기가 되었다. 경남신용보증재단은 2013. 4. 10. 청구금액 2,900만 원인 가압류등기를 마쳤다. 엔에이치농협캐피탈 주식회사는 2013. 4. 18. 청구금액 18,523,321원인 가압류등기를 마쳤다. 신용보증기금은 2013. 4. 22. 청구금액 2,125만 원인 가압류등기를 마쳤다. 삼성카드는 2013. 5. 14. 강제경매개시결정을 받았고, 같은 날 강제경매개시결정등기가 되었다. 서울보증보험 주식회사는 2013. 5. 28. 청구금액 74,789,811원인 가압류등기를 마쳤다. T은 2013. 7. 12. 청구금액 7,355,650원인 가압류등기를 마쳤다. 6) 피고인 A는 2013. 5. 23. D 앞으로 위 가등기의 이전등기를 마친 후 아파트 건설 및 분양사업을 추진하였으나, 이 사건 부동산에 관하여 위와 같이 J의 채권자들 명의로 각종 가처분등기, 가압류등기, 강제경매개시결정등기 등이 되었을 뿐만 아니라 자금 부족으로 위 사업을 더 진행할 수 없게 되자 위 사업을 포기하고 이 사건 부동산을 매각하기로 한 후 2013. 6.경 부동산분양업자인 M에게 매수인을 알아봐 달라고 의뢰하였고, M은 2013. 7. 초순경 피해자 E의 실제 운영자인 U를 매수인으로 소개하였다. 7) 이후 피해자 측은 이 사건 부동산에 관하여 사업성이 있는지 검토하였고, D 측에서 피고인 B이 참석하고, 피해자 측에서 U, 대표이사 N, 전무이사 K 등이 참석하여 M과 함께 여러 차례 매매계약에 관하여 조율을 하였는데, 그 자리에서 매매계약의 계약금을 1억 원으로 하자는 이야기가 오고 갔다. 8) 약 한 달 가까이 검토와 조율을 거친 후 피고인 B과 U, N, K 그리고 M이 참석한 자리에서 D과 피해자는 2013. 7. 26. 아래와 같은 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다, 수사기록 66~67쪽)을 체결하였고, 피해자는 D에 3,000만 원을 지급하였다.9) 그런데 경남은행은 2013. 8. 1. 위 근저당권에 기초하여 이 사건 부동산에 관하여 임의경매개시결정을 받았고, 같은 날 임의경매개시결정등기가 되었다. 10) 이 사건 매매계약에서 잔금지급기일로 정한 2013. 8. 30.이 지나도록 경남은행에 대한 대출금채무는 승계되거나 상환되지 못하였고, 그 후 피해자는 D에 2013. 9. 4.경 5,000만 원, 2013. 9. 5.경 2,000만 원 등 합계 7,000만 원을 지급하였다. 11) 이후 위 강제경매와 임의경매가 진행되었고 2014. 2. 6. 1차 매각기일에서 유찰되어 새로운 매각기일이 지정되면서 최저매각가격이 약 12억 6,000만 원으로 낮추어지자, 피고인들은 삼성카드에 대금을 변제한 후 매각기일을 연기하면서 M을 통해 U, N, K 등 피해자 측에게 "2차 매각기일에는 누가 낙찰을 받더라도 받을 것이고, 손해가 너무 크다. 빨리 경매를 해결하라."라고 독촉하였으나, 피해자 측은 경매를 해결하지 못하였다. 12) 이에 D은 2014. 4. 4.경 L와 사이에 이 사건 부동산을 14억 5,000만 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결한 후 2014. 4. 8. L에게 D 명의의 위 가등기에 관하여 이전등기를 해주었고, L는 같은 날 위 가등기에 기초하여 본등기를 한 후 2014. 4. 28.까지 위 가등기에 관한 가처분등기, 이 사건 부동산에 관한 가압류등기, 강제경매개시결정등기, 임의경매개시결정등기 그리고 경남은행, Q, R 명의의 각 근저당권설정등기가 모두 말소되도록 하였다. 다. 판단 1) 이 사건 공소사실 중 3,000만 원 관련 사기의 점[위 제1의 가의 1)항 부분] 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 아래 사정에 비추어 보면, K이 수사기관과 이 법정에서 한 진술만으로 위 부분 공소사실 기재와 같이 피고인들이 피해자를 기망하거나 편취의 범의가 있다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거를 살펴보더라도, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. D과 피해자는 이 사건 매매계약의 매매대금을 15억 원으로 정하면서 그중 10억 원을 J의 경남은행에 대한 대출금채무액으로 상정하였는데(위 대출금채무는 일본국 법화로 정한 외화채무이므로 환율이 그때그때 변동된다), 위 대출금채무액이 전체 매매대금에서 차지하는 비중에 비추어 볼 때 위 대출금채무를 D 명의로 인수한다는 것은 이 사건 매매계약에서 중요한 부분이라고 보아야 한다. 그런데 이 사건 매매계약서 어느 부분에도 위 대출금채무를 D 명의로 인수한다는 취지의 조항은 없다. 오히려 이 사건 매매계약서 제2조 제2항에서는 "경남은행 대출금은 일금 일십억원(₩1,000,000,000)으로 정하고 피해자가 대출금 상환 시 원금 및 이자를 제외한 잔여 금액은 계약 금액과 상관없이 D에 지급한다."라고 정하고, 이 사건 매매계약서 제2조 제7항에서는 "본 부동산에 관련된 모든 하자(근저당, 가압류, 가처분, 경매)를 해지하고 D에 잔금지급 후 피해자에게 D의 모든 지분을 넘겨주는 것으로 본 계약을 마무리한다(법인 양도 양수)."라고 정하여 위 대출금채무를 피해자가 상환 또는 해결하는 것을 전제로 하고 있다. 피고인 A는 이 사건 부동산 지상에 아파트를 건설하여 분양하는 사업을 추진하기로 하고 2013. 2. 6.경 J, P으로부터 이 사건 부동산을 매수하였으나, 이후 이 사건 부동산에 관하여 J의 채권자들 명의로 각종 가처분등기, 가압류등기, 강제경매개시결정등기 등이 되었을 뿐만 아니라 자금 부족으로 위 사업을 더 진행할 수 없게 되자 위 사업을 포기하고 이 사건 부동산을 매각하기로 하여 이 사건 매매계약을 체결하게 되었다. 그리고 U, N, K 등 피해자 측은 이 사건 부동산에 관하여 사업성을 검토하고 D 측과 사이에 매매계약에 관하여 조율을 하는 과정에서 D이 자금 부족으로 이 사건 부동산을 매각한다는 것을 알 수 있었을 것으로 보이므로, 위 대출금채무를 자금사정이 좋지 않은 D 명의로 인수하기로 약정하였다는 피해자 측의 주장은 선뜻 수긍하기 어렵다. 이 사건 매매계약 체결 이전에 이 사건 부동산에 관하여 J의 채권자들 명의로 각종 가처분등기, 가압류등기가 되어 있었고, 삼성카드의 강제경매개시결정등기도 그 이전인 2013. 5. 14. 이미 되어 있었으므로, 피해자 측은 사전에 이 사건 부동산에 관한 등기사항전부증명서를 확인하는 과정에서 위와 같은 사정을 알았을 것으로 보인다. 그런데 피해자는 2013. 7. 26. D과 사이에 매매대금 15억 원에 이르는 거액의 이 사건 매매계약을 체결하면서 2013. 8. 30.까지 약 한 달 남짓한 단기간 내에 이 사건 부동산에 관한 모든 하자(근저당, 가압류, 가처분, 경매)를 해지하고 D에 잔금을 지급하기로 약정하였다(이 사건 매매계약서 제2조 제1항, 제7항). 더욱이 피해자 측은 이 사건 매매계약을 체결하기 전에 약 한 달 가까이 이 사건 부동산에 관한 사업성 검토와 매매계약에 관한 조율을 거쳤는데, 위와 같은 과정에서 경남은행에 문의하는 등의 방법으로 위 대출금채무가 연체되고 있는지, 임의경매신청이 진행될 예정인지 등을 손쉽게 확인할 수 있었을 것으로 보인다. 2) 이 사건 공소사실 중 7,000만 원 관련 사기의 점[위 제1의 가의 2)항 부분] 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 아래 사정에 비추어 보면, K이 수사기관과 이 법정에서 한 진술만으로 위 부분 공소사실 기재와 같이 피고인들이 피해자를 기망하거나 편취의 범의가 있다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거를 살펴보더라도, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이 사건 매매계약을 체결하기 전에 약 한 달 가까이 조율을 하는 과정에서 이 사건 매매계약의 계약금을 1억 원으로 하자는 이야기가 오고 갔다. 그러나 이 사건 매매계약서에는 계약금이 3,000만 원으로 기재되어 있다. 이와 관련하여 피고인들은 당초 계약금을 1억 원으로 하기로 하였다가 피해자 측이 3,000만 원밖에 준비되지 않았다고 하여 일단 매매계약서에 3,000만 원으로 기재하고, 나중에 나머지 계약금 7,000만 원을 지급받기로 구두로 약정하였다고 주장한다. 이 사건 매매계약서 제2조 제4항에서는 "가처분 2건 신용보증기금, 신용보증재단 건은 피해자가 매매대금으로 선처리하며 D은 이를 계약 중도금으로 인정한다."라고 정하였으므로, 가처분 해지 비용은 잔금지급기일 전에 피해자가 선처리하기로 한 부분이다. 위 7,000만 원은 잔금지급기일 이후에야 비로소 지급되었으므로, 위 조항만으로 중도금으로 인정하기 어렵고, 위 조항에 따르더라도 피해자가 신용보증기금, 경남 신용보증재단에 가처분 해지 비용으로 직접 지급하여야 할 돈이지 굳이 D에 지급할 필요는 없다. 또한, 강제경매 해지와 관련하여서도 이 사건 매매계약서 제2조 제6항에서 "주식회사 D 가등기 2013년 2월 6일자 이후의 모든 가압류 및 경매는 가등기권자인 D의 본등기로서 해지한다."라고 정한 부분일 뿐이고, 설령 피해자가 강제경매 해지 비용을 지급한다고 하더라도 피해자가 삼성카드에 직접 지급하면 되는 것이지 굳이 D에 지급할 필요는 없다. 따라서 위 7,000만 원이 가처분 해지, 강제경매 해지 비용 명목으로 지급된 돈이라고 선뜻 단정하기는 어렵다. 오히려 피해자는 2013. 7. 26. D과 사이에 이 사건 매매계약을 체결하면서 2013. 8. 30.을 잔금지급기일로 정하고 그날까지 이 사건 부동산에 관한 모든 하자(근저당, 가압류, 가처분, 경매)를 해지하고 D에 잔금을 지급하기로 약정하였음에도 2013. 8. 30.이 지나도록 이를 해결하지 못하였다. 이러한 상황에서 2013. 9. 4.경과 2013. 9. 5.경 지급된 합계 7,000만 원은 피해자가 이 사건 매매계약을 유지하기 위한 목적으로 당초 매매계약 조율 과정에서 이야기가 오고 간 계약금의 일부로 지급한 돈이라고 볼 여지가 있다. 3) 이 사건 공소사실 중 배임의 점(위 제1의 나항 부분) 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 아래 사정에 비추어 보면, K이 수사기관과 이 법정에서 한 진술만으로 위 부분 공소사실 기재와 같이 피고인들이 배임행위를 하거나 배임의 범의가 있다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거를 살펴보더라도, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 앞서 본 바와 같이 위 7,000만 원이 가처분 해지, 강제경매 해지 비용 명목으로 지급된 돈이라고 선뜻 단정하기는 어렵고, 피해자가 이 사건 매매계약을 유지하기 위한 목적으로 당초 매매계약 조율 과정에서 이야기가 오고 간 계약금의 일부로 지급한 돈이라고 볼 여지가 있는 이상, 계약금만이 지급된 상태에서 피고인들이 L에게 이 사건 부동산을 매도한 것을 들어 배임행위에 해당한다고 보기 어렵다. 앞서 본 이 사건 매매계약의 조율 과정, 이 사건 매매계약서의 문언 내용, 당초 이 사건 매매계약에서 잔금지급기일로 정한 2013. 8. 30.이 지나도록 경남은행에 대한 위 대출금채무는 승계되거나 상환되지 못한 점, 이후 강제경매와 임의경매가 진행되어 1차 매각기일에서 유찰되어 최저매각가격이 낮추어지자, 피고인들이 M을 통해 피해자 측에게 빨리 경매를 해결하라고 독촉하였음에도 피해자 측은 경매를 해결하지 못하여 손해를 볼 수밖에 없는 상황이었던 점, 이에 D은 2014. 4. 4.경 L와 사이에 이 사건 부동산을 당초 피해자에게 매도하기로 한 매매대금 15억 원보다 낮은 금액인 14억 5,000만 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결한 후 2014. 4. 8. L에게 D 명의의 위 가등기에 관하여 이전등기를 해준 점, L는 같은 날 위 가등기에 기초하여 본등기를 한 후 2014. 4. 28.까지 20일 만에 위 가등기에 관한 가처분등기, 이 사건 부동산에 관한 가압류등기, 강제경매개시결정등기, 임의경매개시결정등기 그리고 경남은행, Q, R 명의의 각 근저당권설정등기가 모두 말소되도록 한 점 등을 종합하면, 이 사건 매매계약에 따른 이행이 되지 않은 것은 근본적으로 피해자의 자금 부족에 그 원인이 있는 것으로 보이고, 위와 같은 상황에서 피고인들이 L에게 이 사건 부동산을 매도한 것을 들어 피고인들에게 배임의 범의가 있다고 보기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 피고인들에게 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다.