인천지방법원-2019고합916

범죄사실 1. 이득액 5억 원 초과 배임의 점 피고인은 2016. 5. 27.경 인천 서구 B 인근에 있는 C 주식회사 분양 사무실에서 김포 D 2,100m²(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 1,487,120,000원에 분양받기로 하는 계약을 체결하고, 2016. 9. 27.경 이 사건 토지의 분양대금을 조달하기 위하여 피해자 주식회사 E은행(이하 '피해자 은행'이라 한다)으로부터 1,189,000,000원의 시설자금대출을 받기로 하는 여신거래약정을 체결하였다. 피고인은 여신거래약정 체결 당시 피해자 은행에게 향후 이 사건 토지의 소유권이전등기가 가능하게 되는 즉시 소유권이전등기와 동시에 피해자 은행 앞으로 1순위 근저당권을 설정해 주기로 하였다. 피고인은 2019. 6. 19.경 이 사건 토지의 소유권을 취득하였으므로 그 무렵 피해자 은행을 위해 1순위 근저당권을 설정해 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2019. 6. 19.경 주식회사 F에 이 사건 토지를 1,727,200,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고, 2019. 6. 27. 주식회사 F 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이로써 피고인은 대출금 1,189,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 은행에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 외국환거래법위반의 점 누구든지 신고를 하지 않거나 거짓으로 신고를 하고 미화 1만 불을 초과하는 지급수단 또는 증권을 수출하거나 수입하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 7. 4.경 미화 872,044달러 상당의 한화 10억 원, 2019. 8. 8.경 미화 255,848달러 상당의 한화 3억 원, 2019. 8. 22.경 미화 249,534달러 상당의 한화 3억 원을 각 휴대하고 베트남으로 출국하면서, 그 명목을 '여행경비'로 거짓 신고하고 수출하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. G에 대한 검찰 진술조서(증거목록 순번 62) 1. 수사보고(법무사 사무실 회신 자료-피의자가 시행사로부터 본건 토지 소유권 이전에 필요한 서류를 받아간 사실, 증거목록 순번 48) 1. D 용지매매 계약서, 여신거래약정서, 각서, 확약서(증거목록 순번 56-59) 1. 수사보고(세관 직원 전화진술 청취, 증거목록 순번 51) 1. 피의자 출입국 내역 1부(증거목록 순번 6) 1. 반출내역(피의자 A), 외화반출내역 및 관련 자료(증거목록 순번 8, 14) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항, 제1항(이득액 5억 원 초과 배임의 점), 외국환거래법 제29조 제1항 제4호, 제17조(거짓 신고 지급수단 수출의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 외국환거래법 위반의 점에 관하여, 피고인은 출국 당시 세관에 자신이 가지고 나가려는 돈이 사업 투자금이라고 밝혔으나, 세관 직원이 여행경비 목적일 때만 지급수단 수출 신고를 받아주고 다른 목적일 때는 수출 신고를 받지 않는다고 하기에 부득이 여행 경비라고 신고할 수밖에 없었으므로, 범죄가 성립되지 않는다. 2. 판단 가. 위 주장에 의하더라도 피고인이 객관적으로 외국환거래법 제29조 제1항 제4호, 제17조가 금지하는 거짓 신고 행위를 한 사실 자체는 인정된다. 다만 세관 직원 등의 그릇된 안내로 인하여 이 사건 범행에 이르게 된 것일 뿐이라는 취지로 보이므로, 피고인이 위 범행을 하던 당시 위법성에 대한 인식이 없었는지 또는 피고인에게 적법한 신고 행위를 할 것을 기대할 수 없었던 것인지 살펴본다. 나. 형법 제16조는 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 규정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위 정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결 참조). 다. 우선, 2019. 7. 4.경과 2019. 8. 22.경 피고인으로부터 여행경비 목적의 수출 신고를 접수·수리한 세관 직원들이 검찰에 진술한 내용을 보면, 세관에서는 통상 여행자가 신고대로 와서 소지한 돈을 해외 투자금 또는 체재비라고 말하는 경우 한국은행 등 지정은행에 신고하도록 안내하며, 여행자가 해외 투자금이라고 하는데도 여행경비로 신고하도록 유도하지 않고 그릴 이유도 없다는 것이고[수사보고(세관 직원 전화진술 청취, 증거목록 순번 51)], 피고인은 2019. 7. 4.경 자금 반출 당시 해외여행경비 확인서를 작성하면서 수기(手記)로 '위 본인은 위 금 10억 원을 전액 여행 경비로 확인하며 만일 이를 위반하여 국세청 기타 관공서의 조사 및 처분 시 허위로 인정될 시에는 관련 모든 책임을 부담할 것임을 확인합니다.'라고 기재하기도 하였는데[해외여행경비 확인서 사본(증거기록 269면)], 세관 직원이 피고인에게 여행경비로 신고할 것을 유도하면서도 그 책임을 피고인이 부담하라고 하고 피고인이 이를 수락한다는 것이 선뜻 납득하기 어려우므로, 과연 세관 직원이 피고인에게 적극적으로 여행경비로 신고하도록 안내 또는 유도하였는지, 아니면 단순히 여행경비 이외의 목적으로 신고가 불가능하다고만 말하였는데 피고인이 그 돈을 가지고 나가기 위해 스스로 이를 여행경비로 신고할 것을 결심한 후 이 사건 범행을 저질렀는지 분명하지 않다. 라. 설령 세관 직원이 여행경비로 신고하도록 적극적으로 안내하였다고 하더라도, 앞서 본 법리와 같이 피고인이 투자금을 여행경비라고 신고한 것이 정당하다고 평가하기 위해서는, 피고인의 입장에서 투자금을 여행경비로 신고하고 출국하는 것이 위법하다고 볼 수 없을 정도로 심사숙고와 진지한 노력 끝에 그러한 결론에 도달하였을 만한 사정이 필요하다. 그런데 피고인은, 공항에 가기 전 H 변호사 사무실에서 근무하는 I에게 전화하여 "이 돈을 어떻게 가져나갈 수 있나."라고 물어, I으로부터 한국은행에 알아봤는데 세관에 신고하면 된다는 말을 들은 후 직접 한국은행 등에 알아보지 않은 채 공항으로 가 세관 신고를 하려고 하였으며[피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(증거기록 1책 882, 1100면)], 세관 직원으로부터 일단 사업 자금은 신고수리가 안된다는 얘기를 들었으면서도, 그 자금을 여행경비로 신고하는 경우 관련 법령에 저촉되지는 않는지에 대해 추가로 확인해 보지 않은 채 만연히 여행경비라고 신고하였고 [위 피의자신문조서(증거기록 1책 1100면)], 특히 2019. 7. 4.경 이미 투자금 명목의 돈을 세관에 신고하고 가지고 나가는 것이 불가능하다는 사실을 알게 되었음에도 적법한 신고 방법을 알아보지 않은 채 2019년 8월 중 두 차례에 걸쳐 3억 원씩을 베트남으로 반출하였다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 범행을 저지르던 당시 자신의 지적 능력을 다하여 위법의 결과(자금의 실제 사용 목적과 다른 목적으로 신고하는 것)를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다거나, 그럼에도 불구하고 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 없었다고 볼 수 없다. 마. 변호인은 2020. 2. 5.경 변론요지서를 통해, 피고인이 진정한 목적으로 신고하고 출국하려면 해당 일자에 출국을 포기하고 세관 직원이 그 신고를 받아줄 때까지 기다리거나 신고가 수리되지 않는 경우 불복절차를 거쳐 그 절차가 종결될 때까지 기다려야 하는데 이는 사회통념상 기대가능성이 없다고 주장한다. 그러나 피고인이 출국에 임박하여 제3자에게 전화로 문의하는 수준을 넘어서서 진지하게 지급수단 수출 절차를 확인해 보았다면 출국을 포기할 필요는 없었을 것으로 보이고, 사업이나 투자와 관련하여 개인의 창의와 자유는 충분히 보장되어야 하겠으나 그 역시 어디까지나 법이 허용하는 한도 내에서 이루어져야 한다는 점을 간과할 수 없다. 바. 그렇다면 피고인은 이 사건 범행 당시 세관 직원으로부터 여행경비 이외 목적에 필요한 자금 반출을 위해서는 한국은행 등에 신고할 필요가 있다는 안내를 받았으면서도 자신의 편의를 위해 이를 여행경비라고 거짓 신고하고 출국하였거나, 세관 직원으로부터 여행경비로 신고하면 자금을 반출할 수 있다는 안내를 받기는 하였으나 그와 같이 실제와 다른 신고가 적법한지에 관해서 심사숙고하거나 다른 방법을 찾아보려는 노력 없이 만연히 실제와 다른 신고를 한 것으로서, 거짓 신고 후 지급수단 수출로 인한 외국환거래법위반죄의 책임을 진다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~31년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~5년 나. 제2범죄(외국환거래법 위반) : 양형기준 미설정 범죄 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 양형기준이 설정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 양형기준이 설정되지 아니한 외국환거래법위반죄가 경합하므로, 양형기준이 설정된 죄에 관한 권고 형량범위의 하한(징역 2년 이상)을 준수한다. 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 권고 형량범위의 하한이 처단형의 하한과 불일치하므로 처단형의 하한(징역 3년)을 준수하여 선고형을 정한다. 3. 선고형의 결정: 징역 4년 피고인은 2019년 1~2월경부터 피해자 은행 직원으로부터 언제 이 사건 토지에 관해 피고인 명의 소유권이전등기를 마칠 것인지에 관해 독촉을 받았으면서도 바쁘다는 등의 이유로 제대로 응하지 않다가, 2019년 6월경 자신 앞으로 소유권이전등기를 마침과 동시에 피해자 은행에 근저당권설정등기를 마쳐주지 아니한 채 주식회사 F에 이를 매각하고 그 매각대금을 임의로 사용하였다. 이러한 사정과 함께 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 그 매각대금을 해외로 반출하기까지의 정황을 보태어 보면, 피고인이 피해자 은행으로부터 대출을 받을 무렵부터 피해자 은행을 기망한 것인지 여부는 불분명하다 하더라도, 적어도 배임 범행을 저지르기 수개월 전부터 이 사건 토지를 타에 처할 것을 마음먹은 것으로 보이며 즉흥적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이지는 아니한다. 피고인은 외국환거래법 위반 범행을 통해 베트남으로 가지고 간 돈을 현지 법인에 대한 투자금 명목으로 사용할 예정이었다고 주장하면서 그와 관련한 2019. 7. 5.자 투자계약서(증거목록 순번 16, 증거기록 1책 313-317면)를 제출하였다. 그러나 위 투자계약서는, 피고인이 베트남 현지 회사(J, 이하 '현지 회사'라 한다)의 경영발전을 위해 2019. 7. 5.까지 위 회사에 10억 원을 투자하고, 현지 회사는 피고인에게 투자의 대가로 경상이익금의 10%에 해당하는 배당금을 지급한다는 내용을 포함할 뿐, 현지 회사가 무슨 사업을 하는지 등 투자의 전제가 되는 기본 내용이 전혀 포함되어 있지 않다. 피고인이 검찰에서 진술한 내용을 보더라도, 피고인은 베트남에 인견(人絹)이나 흡입청소기를 납품하기 위해 현지 회사에 투자하려고 한 것인데 K이라는 사람을 통해 투자를 진행한 것이어서 투자 회사 관계자들의 이름이나 연락처는 전혀 모르고, 위 검찰 조사가 이루어진 2019. 11. 29.경까지도 현지 회사의 법인등기나 사업자등록이 이루어지지 않아 사업이 실질적으로 진행되지는 아니하였다고 한다(증거기록 1책 896면). 또한 피고인은 검찰에서 2019. 7. 4.경 한화 10억 원을 가지고 베트남에 출국하였으나 '마땅하게 투자할 곳도 없고 살만한 것도 없어서 성급하게 돈을 가지고 나갔다는 생각에 대한민국으로 다시 가지고 들어왔다'고 진술하였다(증기기록 1책 884면), 이러한 진술은 그 출국 다음날인 2019. 7. 5.경 투자기한을 같은 날로 정하는 10억 원 투자계약을 체결한 피고인의 행위에 비추어도 쉽게 납득이 가지 않는다. 이러한 일련의 행위는 'L'이라는 중소기업을 운영하는 피고인과 같은 사람이 정상적으로 해외 법인에 투자하는 경우에 취할 태도라고 보이지 않는다. 나아가 피고인이 2019. 7. 4.경 반출한 10억 원은, 피고인이 2019. 6. 27. 이 사건 토지를 주식회사 F에 넘기고 그로부터 받은 대금 중 일부로서(증거기록 1책 896, 897면), 피고인은 자신 명의로 수표가 발행될 경우 피해자 은행이 압류를 할 것을 염려하여 자신에게 법률자문을 해주던 H 변호사 사무실의 사무장 I에게 이 사건 토지 매각 대금 중 9억 7,000만 원을 지급하고 I 명의로 수표를 발급받은 것이라는 점(증거기록 1책 897, 1111, 1112면)까지 보태어 보면, 피고인은 처음부터 피해자 은행 등의 채권 회수를 피해 그 보유 자금을 임의로 사용하기 위해 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 그 밖에 피고인이 2000. 2. 10. 서울중앙지방법원에서 부정수표단속법위반죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받은 외에, 1986년부터 2019년 사이에 이 사건 범행과 다른 종류의 범죄로 9회에 걸쳐 벌금형을 선고받은 전력이 있고 달리 실형으로 처벌된 전력이 없는 사정, 피해자 은행의 전체 피해액 1,189,000,000원 중 일부인 302,000,000원을 피해 변제 명목으로 공탁한 사정, 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.