제주지방법원-2017고단117

공소사실 피고인은 현역병 입영 대상자이다. 피고인은 2016. 11. 10.경 제주시 B에 있는 피고인의 집에서 이메일을 통해 2016. 12. 12. 충남 논산시에 있는 육군훈련소에 입영하라는 제주지방병무청장의 명의의 현역입영 통지서를 받았다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 입영일로부터 3일이 경과한 날까지 정당한 이유 없이 입영하지 아니하였다. 2. 처벌규정 병역법 제88조 제1항 제1호는 현역입영 또는 소집 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 일정한 기간(현역입영은 3일)이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니하는 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있다. 3. 피고인의 주장 피고인은 위 공소사실과 같이 입영통지서를 수령하고도 입영일로부터 3일이 경과하도록 입영하지 않은 것은 사실이지만, 이는 종교적 양심에 따른 것으로서 위 병역법 처벌규정상 입영을 거부할 수 있는 '정당한 사유'에 해당하므로, 무죄라고 주장한다. 4. 피고인의 행위가 양심적 병역거부에 해당하는지에 관한 판단 가. 인정사실 피고인의 법정진술과 증거들을 종합하면, 피고인은 어린 시절부터 C 신자인 할머니를 따라 종교생활을 시작하였고 고등학교 2학년 때부터 본격적으로 활동을 하게 되었으며 2016. 4. 17. 신도로서 침례를 받은 사실, 피고인의 가족 중 큰 형이 C 신자이고 사촌형은 C 신자로서 병역법위반죄로 실형을 복역하기도 한 사실, 피고인은 2016. 11.경 입영통지서를 수령하였지만 자신이 믿는 성서의 가르침에 따라 집총병역의무를 거부하기 위해 입영하지 않은 사실, 피고인은 집총병역의무를 거부하고 있지만 집총훈련 등을 전제로 하지 않는 대체복무제도가 시행되면 이를 이행할 의사가 있다는 사실을 인정할 수 있다. 나. 양심적 병역거부에 해당하는지 여부 헌법 제19조에서 보호하는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심을 말한다. 그리고 양심상의 결정이란 선과 악의 기준에 따른 모든 진지한 윤리적 결정으로서 구체적인 상황에서 개인이 이러한 결정을 자신을 구속하고 무조건적으로 따라야 하는 것으로 받아들이기 때문에 양심상의 심각한 갈등 없이는 그에 반하여 행동할 수 없는 것을 말한다. 위 인정사실에 의하면, 피고인의 집총병역의무를 받아들일 수 없다는 결정은 종교적 양심상의 명령에 따른 것으로서 자신의 절박하고 진지한 마음의 소리에 따른 양심의 결정이므로 피고인의 입영거부는 양심적 병역거부에 해당한다고 할 것이고, 이는 우리 헌법이 보호하고자 하는 양심의 자유 영역에 속한다고 할 것이다. 5. 양심적 병역거부가 '정당한 사유'에 해당하는지에 관한 판단 가. 쟁점의 정리 병역법의 처벌규정에 따르면 '정당한 사유' 없이 입영을 거부하는 경우에 형사처벌이 가능하도록 되어 있으므로, 피고인의 양심적 병역거부가 병역법에서 규정하고 있는 입영거부의 '정당한 사유'에 해당하는지 여부가 쟁점이라고 할 것이다. 이러한 쟁점에 관한 판단을 함에 있어서는 국내외에 여러 가지 이론과 선례가 있는바, 아래에서는 국내법의 해석방법론을 통한 접근과 국제인권규범의 국내 적용을 통한 접근의 두 가지 방향으로 검토해 본다. 나. 국내법의 해석방법론을 통한 접근 1) 헌법가치의 충돌 헌법 제19조는 '모든 국민은 양심의 자유를 가진다.'고 양심의 자유를 보장하고 있고, 헌법 제39조 제1항은 '모든 국민은 법률의 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.'고 국방의 의무를 규정하고 있으며, 이러한 국방의 의무를 구체화한 법률이 병역법이다. 그런데, 헌법이나 병역법의 규정에는 양심적 병역거부가 입영거부의 '정당한 사유'에 해당하는지 여부에 관한 명시적인 내용이 없으므로, 법원은 헌법과 법률의 관련 규정들을 종합적으로 해석하여 이를 판단하여야 한다. 결국, 양심적 병역거부자의 형사처벌 문제는 양심의 자유가 국방의 의무에 의해 제한된 경우로서, 헌법적 가치들의 정면충돌이라고 할 수 있고, 이러한 경우 법원이 어떤 기준에 따라 판단해야 하는지가 문제된다. 2) 규범조화적 해석 헌법상의 기본권과 국민의 의무 등 헌법적 가치가 상호 충돌하고 대립하는 경우에는 어느 하나의 가치만을 선택하여 나머지 가치를 희생시켜서는 안 되고, 충돌하는 가치를 모두 최대한 실현시킬 수 있는 규범조화적 해석원칙을 사용하는 것이 필요하다. 충돌하는 헌법적 가치가 모두 국민과 국가를 위해 절대 포기하기 힘든 경우는 더더욱 그렇다고 할 것이다. 이 사건과 관련하여 보면, 양심의 자유는 행동의 자유의 전제가 되는 정신적 자유 중 가장 근원적인 것으로서 이에 대한 보장 없이는 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 정치활동의 자유 등이 모두 실제적으로 보장받을 수 없게 된다. 따라서 양심의 자유는 민주주의의 기초라고 할 수 있고, 그 중 양심적 병역거부와 같이 양심에 반하는 행동을 강요받지 않을 자유(부작위에 의한 양심실현의 자유)의 보장은 다수에 의한 소수의 억압을 보호한다는 측면에서 근본적이고 핵심적인 가치이다. 또한, 국방의 의무가 남북대치의 정전협정이 유지되고 있는 한반도의 특수한 안보 현실 속에서 모든 국민이 반드시 지켜야 할 가장 중요한 헌법적 의무라는 점도 당연하다고 하겠다. 그렇다면, 양심의 자유와 국방의 의무라는 서로 양보할 수 없는 헌법적 가치가 상호 충돌하고 있는 이 사건 처벌규정의 문제도 규범조화적 해석의 원칙에 의하여 해결해야 한다. 이 사건 처벌규정의 '정당한 사유'는 양심의 자유와 국방의 의무라는 헌법적 가치가 비례적으로 가장 잘 조화되어 실현될 수 있는 조화점을 찾도록 해석해야 하는 것이다. 즉, 입법자는 양자택일적 방법으로 일방의 가치만을 실현하려고 할 것이 아니라 충돌이나 갈등 상황을 피할 수 있는 대안을 모색하여야 하며 대안 마련이 불가능하여 기본권을 제한할 수밖에 없는 경우에도 그 목적에 비례하는 범위 내에서 침해가 최소화되도록 노력해야 하고, 법원은 이러한 점을 염두에 두고 법률을 해석하는 것이 요구된다. 한편, 대법원은 '정당한 사유'는 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 하고, 다만 구체적 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고, 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 존재하는 것으로 봄이 상당하다고 하면서, 양심적 병역거부자의 양심의 자유가 국가의 안전보장을 위한 병역의무라는 헌법적 법익보다 우월한 가치라고는 할 수 없다고 판시하였다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 참조). 그러나 이러한 판시는 앞서 본 바와 같은 규범조화적 해석의 결과, 어느 것이 더 우월하다고 보기 힘든 헌법적 가치의 충돌을 조화롭게 해결하지 못하고, 피고인에 대한 병역의무는 완전히 이행하도록 하는 대신 피고인에게 보장된 양심의 자유는 일방적으로 희생되는 결과를 야기하여서 불합리한 점, 국방의 의무는 전시에 전투원이 되는 지위에 있는 역무에 종사하는 것만을 의미하는 것이 아니라, 역무의 형평성과 국민적 공감대를 바탕으로 한 대체복무도 가능한 개념이고, 국방의 의무를 구체화함에 있어 입법 재량이 있는 점, 양심적 병역거부는 국방의무의 완전한 면제를 요구하는 것이 아니라 자신의 종교적 양심에 따라 집총병역의무를 이행할 수 없으니 대체복무제도 등 대안을 마련해달라는 것임에도, 국가에서 그 대안에 대한 진지한 노력 없이 양심의 자유를 형사처벌이라는 가장 강력한 수단으로 제한하는 것은 양심의 자유의 본질적인 내용을 과다하게 침해하는 요소가 있는 점 등에 의할 때, 그대로 수긍하기 어렵다고 판단된다. 3) 합헌적 법률해석 앞서 본 바와 같은 규범조화적 해석의 결과, 대체복무제도 등의 마련 없이 양심적 병역거부자를 형사처벌할 수 있도록 한 이 사건 처벌규정이 위헌적이라고 볼 여지가 있다. 하지만, 법원은 가능하면 해당 법률을 합헌적으로 해석함으로써 헌법의 최고규범성을 존중하고 법질서의 통일성을 기해야 함이 원칙이어서, 섣불리 위헌이라고 단정할 것은 아니다. 이 사건에서는 입영거부의 '정당한 사유'에 양심적 병역거부가 포함된다고 합헌적으로 해석하는 것으로 위헌성의 문제가 명확하게 해결된다. 충돌하는 근본적이고 핵심적인 헌법적 가치인 양심의 자유와 국방의 의무를 모두 존중하기 위해서, 궁극적으로는 대체복무제도의 도입을 통하여 양심에 따라 집총병역의무를 부과 받지 않은 국민은 다른 형태로 국방의 의무를 이행할 수 있는 제도가 마련될 필요가 있다. 하지만, 아쉽게도 아직 대체복무제도가 시행되지 않고 있는 현행법 체계에서는 양심의 자유를 보호하기 위하여 국방의 의무를 잠시 보류하는 위와 같은 해석이 최선이라고 판단된다. 4) 소결론 결국 헌법적 가치들을 상호 조화적으로 해석하고 이 사건 처벌규정을 합헌적으로 해석한다면, '정당한 사유'에는 양심적 병역거부를 포함시키는 것이 타당하다. 다. 국제인권규범의 국내 적용을 통한 접근 1) 자유권규약의 국내법적 효력 우리나라가 국회의 동의를 받아 가입하여 1990. 7. 10. 발효된 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(이하 '자유권규약'이라 한다) 제18조는 ' 사람은 사상, 양심 및 종교의 자유를 향유할 권리를 가진다. 이러한 권리는 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유와 또는 다른 사람과 공동으로 공적 또는 사적으로 예배의식, 행사 및 선교에 의하여 그의 종교나 신념을 표명하는 자유를 포함한다. 어느 누구도 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유를 침해하게 될 강제를 받지 아니한다. 자신의 종교나 신념을 표명하는 자유는, 법률에 규정되고 공공의 안전, 질서, 공중보건, 도덕 또는 타인의 기본적 권리 및 자유를 보호하기 위하여 필요한 경우에만 제한받을 수 있다.'고 규정하고 있다. 또한 우리나라는 자유권규약 선택의정서에 가입함으로써 자유권규약위원회가 개인통보제도를 통하여 우리나라의 자유권규약 위반 여부를 심사할 권한을 부여하였고 그 위반사실이 인정될 경우 구제조치를 취하겠다고 약속하였다. 한편, 헌법 제6조 제1항은 '헌법에 의하여 체결 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.'고 규정하고 있고, 자유권규약은 헌법에 의하여 체결 공포된 조약이므로, 국내법과 같은 효력을 가진다. 따라서 자유권규약 제18조는 특별한 입법조치 없이 우리나라에서도 직접 적용되는 법률에 해당하고, 법원에서 양심적 병역거부권의 인정여부 및 이 사건 처벌규정의 '정당한 사유'를 판단함에 있어서 자유권규약 제18조가 고려되어야 한다. 2) 자유권규약으로부터 양심적 병역거부권을 도출할 수 있는지 여부 자유권규약위원회는 우리나라 국민들이 제기하여 2006. 11. 3. 채택한 개인통보 사건에서 최초로 양심적 병역거부가 자유권규약 제18조에 의하여 보호된다는 입장을 밝힌 이래 계속하여 자유권규약 제18조가 양심적 병역거부를 그 보호범위에 포함하고 있다는 의견을 밝혀 왔다. 반면, 대법원은 자유권규약 제18조로부터 양심적 병역거부권이 바로 도출될 수 없다는 취지로 판시하였다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결 참조). 검토해 보면, 자유권규약 제18조는 제1항에서 양심의 자유와 그 구체적인 내용의 하나로 종교나 신념을 표명할 자유를 규정하고 있고, 제2항에서 이를 침해하게 될 강제를 받지 않을 권리가 있음을 규정하고 있는 점, 자유권규약위원회의 규약에 대한 해석은 법적 구속력까지는 없지만 국제사회에서 널리 존중되어 받아들여지고 있는 점, 헌법 제37조 제1항에서 '국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.'고 규정하였듯이, 자유권규약에 명문의 규정이 없더라도 현대 민주주의 국가들의 시대정신에 맞게 인권조약을 해석하여 기본권을 도출할 수 있다고 보아야 하는 점 등에 의할 때, 자유권규약 제18조에 의하여 양심적 병역거부권을 인정할 수 있다고 판단된다. 3) 소결론 자유권규약은 우리나라 국내법과 동일한 효력이 있고, 자유권규약 제18조의 해석에 의해서 양심적 병역거부권을 인정할 수 있으므로, 이는 국내법에서 보장하는 권리가 된다. 따라서 이 사건 처벌규정을 해석함에 있어서 자유권규약에서 도출되어 인정되는 양심적 병역거부권을 행사하는 경우에는 '정당한 사유'가 있다고 봄이 타당하다. 6. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다. 7. 보론 가. 형사재판의 기본 원칙 헌법 제27조 제4항은 '형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다. '고 규정하고 있고, 형사소송법 제275조의2도 '피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다. '는 규정을 두어 무죄추정의 원칙을 선언하고 있다. 또한, 형사소송법 제307조 제2항은 '범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다. '고 규정하고 있어, 피고인에게 유죄판결을 하기 위해서는 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 그 결과 확신에 이를 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 위와 같은 헌법 및 형사소송법의 규정들에 비추어 볼 때, '의심스러울 때는 피고인의 이익으로'라는 원칙을 인정할 수 있고, 이는 비록 명문의 규정으로 선언되어 있지는 않지만 우리 형사법의 중요한 대원칙 중 하나이다. 이러한 형사재판의 가장 기본적인 원칙은 증거법 부분에서 주로 사실판단을 위한 최종적인 기준으로 설명되지만, 사실인정 이후 유무죄 여부를 판단할 때에도 의미 있는 기준으로 작용할 수 있다고 생각된다. 나. 의심스러울 때는 피고인의 이익으로 이 사건 처벌규정에 따르면, '정당한 사유'가 존재하면 입영기피로 인한 병역법위반죄의 구성요건 자체가 충족하지 않게 되므로, 양심적 병역거부가 정당한 사유에 포함되지 않는다는 점에 대하여는 검사가 입증하여야 할 책임이 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 헌법과 병역법의 규범조화적 및 합헌적 해석, 국제인권규범인 자유권규약의 국내 적용 등을 통해서 피고인과 같이 오로지 집총을 하지 않겠다는 양심에 의하여 병역을 거부하는 경우에는 '정당한 사유'가 있음이 어느 정도 논증된 사안에서, 과연 합리적인 의심 없이 공소사실이 입증되었다고 볼 수 있을지 의문이다. 국제적으로 양심적 병역거부권이 기본적인 인권으로 인정되며 대체복무제가 많은 국가에서 채택되고 있고, 국내 법원에서는 대법원의 확고한 유죄 판례에도 불구하고 하급심에서 유무죄가 엇갈린 판결들이 계속 나와서 혼란스러운 상황이다. 이러한 경우, 형사재판을 하는 법관은 자신의 판단 과정에 합리적인 의심의 여지가 없는 지와 함께 '의심스러울 때는 피고인의 이익으로'라는 법언을 다시 한 번 가슴에 새길 필요가 있지 않을까 생각된다.