서울중앙지방법원-2014고합1350

범죄사실 피고인은 ㈜K의 대표이사이고, 위 회사는 인천 부평구 L에 있는 지하 6층, 지상 15층의 M 상가 건물(이하 '이 사건 상가'라 한다)의 시행사였다. 피고인은 2010. 1. 중순경 서울 서초구 N에 있는 ㈜K의 사무실에서 피해자 H에게 "이 사건 상가 15층 내 50평을 분양하는데 20구좌이며, 1구좌당 4,950만 원으로 부가가치세를 포함한 분양금액은 10억 8,900만 원이지만 우선 6억 원을 현금으로 지불하면 분양완불증과 분양계약서를 주겠다. 만약 계약서대로 이행하지 못하면 2010. 5. 15.까지 지불한 금액의 2배인 12억 원을 변상하겠다"고 말하여, 피해자로부터 위 사무실에서 2010. 1. 15. 자기앞수표로 4억 원, 2010. 1. 18. 자기앞수표로 2억 원 합계 6억 원을 교부받았다. 그러나 피고인은 2005. 5.경 이미 위 15층 전체에 대하여 피고인의 장인 O 앞으로 일반분양을 한 상태이고, 구좌분양의 경우 대주단인 한국상호저축은행과 솔로몬상호저축은행의 사전 동의를 받아야 하는데 사전 동의를 받지 않은 상태였을 뿐만 아니라, 당시 피고인은 별다른 재산도 없고 이 사건 상가의 시행사업 관련 채무가 많아 피해자에게 위 15층 내 50평을 구좌분양하거나 2010. 5. 15.까지 12억 원을 변상할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자로부터 6억 원을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, P, Q, R의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질부분 포함) 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(대질부분 포함) 1. I의 각 진술서 1. 공급계약서, 약속어음 등, 영수증 및 계좌거래내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항[포괄하여, 다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호, 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상신청인 H의 배상명령신청은 피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 아니하고, 배상신청인 I의 배상명령신청은 배상신청이 이유 없다고 인정되므로 모두 각하함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자 H으로부터 받은 6억 원은 구좌분양을 위한 자금으로 빌린 것일 뿐 분양대금으로 교부받은 것이 아니고, 또 피해자에게 건네준 구좌분양 계약서는 (견질) 담보용에 불과하다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들에 비추어, 피고인은 피해자로부터 분양대금 명목으로 6억 원을 교부받아 판시와 같이 편취한 것으로 볼 수 있다. 이 사건 상가의 신축·분양 관련 시행사인 ㈜S[2010. 3. 8. '㈜T'로 상호 변경됨, 이하 '㈜T'이라 한다)와 U(피해자의 누나) 사이에 작성된, 2010. 1. 15.자 공급계약서에는 '재산의 표시 : 이 사건 상가 15층 20구좌(50평, 165m²), 준공 예정일 : 2010. 5. 30.(공정에 따라 다소 변경될 경우 추후 개별 통지하기로 함), 1구좌 지분 : 4,950만 원, 공급가격 : 9억 9,000만 원, 부가가치세 : 9,900만 원, 총공급액 : 10억 8,900만 원'으로 기재되어 있고, 납부방법에 관하여 수기로 '완불'이라고 기재되어 있다(수사기록 25쪽). 위 공급계약서 이외에 별도로 금전소비대차 계약서가 작성된 사실이 없고, 위 공급계약에는 금전소비대차 계약으로 볼 수 있는 징표들, 예컨대 이자의 약정, 약정이율, 변제기 등이 전혀 정하여져 있지 않아, 통상적인 금전소비대차 계약과는 상당히 차이가 있다. 피고인은 피해자와 사이에 위 분양계약에 따른 이행기를 2010. 5. 15.로 합의하였고, 위 공급계약서 작성 당시에는 아직 구좌분양에 대한 승인을 받기 이전으로 '수익보장확약서'를 작성하여 줄 수 있는 상황도 아니었다. 따라서 위 계약 체결(2010. 1. 15.) 당시 수익보장확약서가 교부되지 않았다는 사정만으로 위 공급계약서가 단지 차용금에 대한 (견질)담보용으로 교부된 것으로 볼 수도 없다[반면에, ㈜T과 V 사이의 공급계약서에는 수익보장확약서가 첨부되어 있는데, 이는 이 사건 상가 5층에 대한 구좌분양 승인을 받은 이후인 2010. 5. 8. 체결된 것이기 때문이다(수 577쪽 이하)]. 또 피해자는 위 분양계약 이전에는 피고인을 몇 번 본 적도 없었고(약 1주 전에 처음 만났음) 실제로 금전거래를 한 바도 없었는데, 별다른 이익을 취함이 없이 피고인에게 6억 원이라는 큰 돈을 대여하였다는 것은 납득하기 어렵다. 반면에, 이 사건 상가 15층의 경우 이미 2005. 5.경 O(피고인의 장인)에게 일반 분양이 된 상태이고, 위 15층에 대하여는 피고인 측이 구좌분양에 대한 동의 내지 승낙을 받은 적이 없을 뿐만 아니라 대주단에 구좌분양의 승인 자체를 요청한 바도 없다. 한편, 피고인은 2010. 1. 15.자 약속어음[금액 : 12억 원, 발행인 : 피고인, ㈜W, 수취인 : U, 발행일 : 2010. 1. 15., 지급기일 : 2010. 5. 15.](수 28쪽)과 관련하여, 검찰 조사에서 '2010. 5. 15.까지 빌린 6억 원을 갚지 못하면 이자 포함하여 12억 원을 갚기로 하면서 견질담보로 제공한 것이다'고 진술하였다가(수 563쪽), 이후에는 '현금이든 대물이든 12억 원을 지급하기로 한 것은 맞고 그에 따라 견질담보가 아닌 소비대차 차용증 개념으로 공증을 받은 것이다'고 진술하였으며(수 766쪽), 이 법정에서는 '12억 원을 지급하기로 한 바도 없고 위 약속어음도 6억 원에 대한 견질담보로 작성한 것이다'고 하는 등 그 진술의 일관성도 없다. 법무법인 한중 2010. 1. 15. 작성 2010년 제37호 인증서에 편철된 '확약서'에는 "금전소비대차에 의거하여 M 운영사 수익지분 40%를 양도담보함을 정히 확약합니다(단 채권상환시 본 확약서는 소멸된다)"라고 기재되어 있다(수 783쪽). 그러나 위 확약서에는 구체적으로 어떠한 금전소비대차 계약에 대하여 어떠한 수익지분을 양도담보하는 것인지 명확하게 특정되어 있지 않고, 만약 이 사건 '상가 5층 내지 15층의 순수익금의 40%'라고 한다면 피해자로부터 받은 금액(6억 원)에 비하여 지나치게 과도하다고 볼 여지가 있다. 따라서 위 확약서의 기재만으로 위 공급계약서가 피고인과 피해자 사이의 금전소비대차 계약에 따른 (견질)담보용으로 작성된 것에 불과하다고 보기도 어렵다. 증인 R(피해자 H의 동생)은 이 법정에서 '피고인이 자금압박이 심하여 도와달라고 하면서 상가분양을 싸게 해준다고 하여 자신의 형인 H을 소개시켜 준 것이다. 당시 자신을 통해 빌려준 금원도 변제되지 아니한 상황에서 피고인이 H으로부터 돈을 빌리는 것이었다면 자신의 형을 소개시켜주지 않았을 것이다'라고 진술하고 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년(기본영역) 3. 선고형의 결정 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 두루 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 피고인은 수령한 6억 원 중 약 1,900만 원만을 피해자에게 지급하였을 뿐 현재까지 피해회복이 거의 이루어지지 않았다. 피고인에게 1회의 동종 사기 전과가 있다. 유리한 정상 : 피고인은 시공사의 부도로 공사가 1년 이상 지연되어 자금난을 겪게 되었고, 그 과정에서 사업중단을 피하기 위해 피해자로부터 할인분양 명목으로 돈을 수령한 것이다. 피고인은 편취금 중 상당 부분을 개인적 용도가 아닌 ㈜K의 운영자금으로 사용한 것으로 보인다. 무죄부분 1. 피해자 J에 대한 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 7. 20.경 인천 부평구에 있는 부평역 앞 상호미상 식당에서 피고인이 운영하는 ㈜K의 관리이사 P를 통하여 피해자 J에게 "위 상가 15층 중 7층부터 10층까지 사이에 X영화관이 6개 입주하는데 공사계약 이행보증금조로 500만 원을 주면 그 음향시설 공사를 수주하게 해주겠다"고 말하여 2013. 7. 29. 피해자로부터 500만 원을 ㈜K의 계좌로 송금받았다. 그리고 피고인은 2013. 9. 추석 무렵 P를 통하여 피해자가 운영하는 회사인 Y㈜의 Z 대표에게 "추석이 다가오는데 직원들에게 떡값도 줘야 하니 공사계약 이행보증금조로 500만 원을 더 달라"고 말하여 2013. 9. 11. 피해자로부터 500만 원을 ㈜K의 계좌로 송금받았다. 그러나 피고인은 피해자에게 위 영화관의 음향시설 공사를 수주하게 해줄 의사나 능력도 없이 돈을 받아 급한 용도로 사용할 생각이었고, 2013. 12. 4. 피해자가 아닌 ㈜AA와 위 음향공사 계약을 체결하였다. 이로써 피고인은 피해자로부터 1,000만 원을 송금받아 편취하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들에 비추어, 검사 제출의 증거만으로는 피고인이 피해자 J에게 영화관 음향시설 공사를 수주하게 해줄 의사나 능력이 없었음과 편취 범의를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인 운영의 ㈜K은 이 사건 상가 6~10층에 관한 시행사로서의 지위에 있었고, 이후 위 상가의 소유권은 2013. 11. 11. ㈜AB에게 이전되었는데(수 774쪽), 피고인은 ㈜AB의 실질적인 사주이다. 따라서 피고인이 영화관 음향시설 공사의 도급을 줄 수 있는 사실상 지위에 있지 않았다고 단정할 수는 없다. 피고인은 피해자에게 도급을 주기 위하여 피해자로부터 견적서를 받았으나, 다른 업체의 견적에 비하여 견적금액이 2~3배 가량 높게 책정되어 재검토를 지시하였고 그에 따라 도급을 주지 못한 것에 불과하다고 주장하고, ㈜AA가 ㈜AB에 보낸 견적서에는 총 도급금액 27억 5,000만 원 중 음향설비(Sound system) 부분의 견적금액은 256,465,700원[증 제39호증, 견적서{㈜AA}]인 반면, Y㈜가 2013. 9. 23. 보낸 견적금액은 721,498,000원[증 제38호증의 1, 2, 이메일 및 견적서(Y)]인 사실과 증인 P, AE, Q의 각 진술은 피고인의 위 주장에 대체로 부합한다. 피고인과 피해자 사이에서 음향시설 공사 수주여부는 주로 관리이사 P를 통하여 진행이 되었는데, P는 피해자가 피고인에게 지급한 돈은 소개비 명목이고, 위 돈은 계약이 성사되면 피고인이 가지고, 성사되지 않으면 그 돈을 돌려주는 성질의 것이며, 피고인이 피해자에게 도급을 주지 않은 것이 문제가 아니라 피해자로부터 받은 견적서를 원청업체인 ㈜AA에게 넘겨주지 않은 것이 잘못이라는 취지로 진술하고 있다. 2. 피해자 I에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 I에게 월급 300만 원을 줄테니 이 사건 상가의 분양회사인 ㈜T의 대표이사로 취임해 달라고 부탁하여 피해자가 동의하자 2009. 10. 14. 피해자를 대표이사로 등재하였으나, 사실은 피고인이 위 회사 명의의 인감도장, 법인통장, 법인명판을 보유하면서 실질적인 대표이사 권한을 행사하고, 피해자는 명의상 대표이사에 불과할 뿐이고, 피해자를 위 회사 채무에 연대보증을 서게 하거나 피해자 소유의 부동산을 담보로 돈을 빌리는데 이용할 생각이었다. 그런데 피고인은 위 상가의 5층을 48억 원에 피고인의 처 AD 명의로 분양을 하고, 2005. 5. 26. AD 명의로 분양 중도금 명목으로 한국상호저축은행(이후 '한국저축은행㈜'로 상호 변경)과 솔로몬상호저축은행으로부터 각 492,492,000원씩 대출을 받아 AD 명의로 위 대출채무를 부담한 상태에서, 2010. 3. 29. 피해자가 대표이사인 ㈜T로 하여금 AD 명의의 위 대출채무를 인수하게 한 후 2010. 6. 29. 인천 부평구 L에 있는 ㈜T 사무실에서 피해자에게 "㈜T의 대표이사로서 한국상호저축은행에 가서 위 은행 대출채무에 대한 보증인 변경 서명을 해 달라"고 하였으나 피해자가 보증을 서면 문제가 생기는 것 아니냐며 거절하자 위 상가 5층의 분양계약서를 보여주며 "현재 3차 중도금까지 21억 원 상당이 하나다올신탁에 예치되어 있기 때문에 아무런 문제가 없다"고 거짓말하여 피해자로 하여금 보증인 서명을 하게 하였다. 그러나 피고인이나 ㈜T은 위 대출채무를 변제할 의사나 능력이 없었고, 하나다올신탁에 21억 원 상당의 중도금이 예치되어 있지도 않았다. 그리하여 피고인이나 ㈜T이 한국상호저축은행에 대한 위 대출채무를 변제하지 못하여 대출채무가 이자 포함 6억 8,000여만 원으로 늘어나자, 한국상호저축은행의 파산관재인 예금보험공사는 보증인인 피해자 등을 상대로 대여금 등 청구소송을 제기하였고, 서울중앙지방법원이 2014. 2. 19. '㈜T, 피해자, ㈜K, 피고인은 연대하여 예금보험공사에게 680,697,324원 및 그 중 492,492,000원에 대한 지연손해금을 지급하라'는 판결을 선고하여 위 연대채무액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 피고인이 피해자 I에게 '현재 21억 원 상당이 계약금 및 중도금으로 납부되어 있기 때문에 피해자가 연대보증을 하더라도 아무런 문제가 없다'고 말하여 피해자가 연대보증을 한 사실을 인정할 수 있다. 그러나, 위 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들에 비추어, 피해자는 연대보증에 따른 법적 책임의 의미나 내용 등을 알면서도 실제 책임을 부담할 일이 없을 것이라고 스스로 판단하여 연대보증을 한 것으로 보이고, 검사 제출의 증거만으로는 피해자가 피고인의 기망에 따라 연대보증을 하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 고소 당시부터 지속적으로 '피고인이 대표이사로서 당연히 보증을 서야한다고 말하여 연대보증을 하게 되었다'는 내용의 진술서를 작성하였다(수 406쪽, 415쪽, 499쪽). 그런데 피해자는 이 법정에서 다음과 같이 진술하였다. 대표이사로서 회사의 채무에 연대보증이 필요하다는 피고인의 말에 처음에는 개인적으로 연대보증을 할 이유가 없다며 이를 거절하였다. 이에 피고인이 현재 21억 원이 납부되어 있기 때문에 연대보증을 하더라도 아무런 문제가 없다고 말하자, 피해자는 은행 직원에게 연대보증하는 대출금이 신탁사에 지급되었는지 여부를 확인하였다. 피해자는 '위 확인에 따라 걱정할게 없겠구나'라고 생각하여 연대보증을 하게 되었다. 더욱이 피해자가 2014. 7. 8. 낸 진술서에는 '보증인으로 서명을 한 후 몹시 걱정을 하는 피해자에게 피고인은 이 사건 상가 5층은 전체 금액이 48억 원인데, 계약금 3억 원, 1, 2차 중도금 10억 원, 3차 중도금 8억 원을 지급하였으므로 잔여 27억 원이 남아 있고, 연대보증한 채무는 지금 분양을 시도 중이므로 해당 금액이 곧 없어지게 된다'고 말하여 피해자를 안심시켰다고 하고 있다(수 415쪽). 피고인이 3차 중도금까지 합계 21억 원이 하나다올신탁에 그대로 "예치"되어 있어 문제가 없다는 내용으로 기망을 한 것이라면, 위와 같이 제3자에게 분양 시 채무가 소멸될 것이라는 설명을 할 이유도 없어 보인다. ㈜T은 2010. 3. 29. AD로부터 이 사건 상가 5층에 대한 수분양자의 지위를 양수하였고, 실제로 약 21억 원이 하나다올신탁에 납입되어 있었다. 따라서 ㈜T에서 잔금을 지급하게 되면 이 사건 상가 5층의 소유권을 이전받을 수 있어 최초의 수분양자인 AD가 납부한 약 21억 원은 ㈜T의 자산으로서의 가치가 있다. 따라서, 피고인이 피해자에게 공소사실 기재와 같이 "현재 3차 중도금까지 21억 원 상당이 하나다올신탁에 '예치'되어 있기 때문에 아무런 문제가 없다"라고 말하였다고 단정하기 어렵다. 즉, 신탁회사에 분양대금을 납부하면 신탁계약상의 자금집행 우선순위(분양수입금 관리계좌 자금의 집행순서)에 따라 분양대금이 지급되는 것일 뿐, 분양대금이 모두 납입될 때까지 신탁회사가 해당 금원을 그대로 '보관'하고 있는 것도 아니다. 피해자는 최초 고소 및 초기 조사 당시 연대보증 자체를 문제삼은 것이 아니라 '21억 원을 신탁회사에서 위탁 보관하고 있는 상태인데 피고인이 ㈜T의 인감도장 등을 가지고 있음을 기화로 모든 서류를 만들어서(위조하여) 신탁회사를 기망하여 21억 원을 무단으로 인출(횡령)하여 갔다'는 내용으로 고소를 하였던 점 등에 비추어, 피해자는 '중도금이 납입되어 있어 문제될 것이 없다'는 피고인의 말을 '해당 금원이 신탁회사에 그대로보관되어 있다'는 식으로 잘못 이해한 것으로 보인다(수 1126쪽 참조). 피해자는 경영학을 전공하고, 이미 여러 회사를 실제로 경영해 본 경험이 있어 대표이사의 권한과 의무, 책임 등에 관하여 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 피해자가 대표이사로 등재되어 있을 당시에 송달된 국세체납 통지서 등을 '피해자 자신이 낼 이유가 없다'고 하면서 수차례 회사에 반환하였다는 취지의 증인 Q(관리과장)의 진술, 피해자가 ㈜T의 대표이사직에서 물러난 이유에 관하여, 피고인이 피해자에게 법인도장을 맡기지 않은 상태에서 ㈜T 명의의 확인서, 계약서 등을 작성하자 대표이사로서 책임질 것이 염려되었기 때문이라는 증인 P(관리이사)의 진술은 각 위 사정들에 대체로 부합한다. 한편, 피해자는 2009. 12. 16. 피고인으로부터 ㈜T이 이 사건 상가에 설치하는 전체 자판기의 절반에 대한 운영권 등을 약속받았고, 2010. 6. 29. 연대보증 당시에는 이미 ㈜T의 주식 10%(1,000주)를 보유하고 있었던 관계로 일반분양 등에 따른 수익배분이 이루어질 여지도 있었다. 즉 피해자가 연대보증에 따른 법적 책임을 감수하더라도 실제로 당장 자신이 책임을 부담할 일은 거의 없을 것으로 생각하여 연대보증을 하면서 대표이사의 지위를 유지하는 것이 보다 유리하다는 판단 하에 판시 연대보증을 하였을 개연성도 없지 않다. 3. 결론 따라서 위 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 전문에 따라 무죄 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.