서울중앙지방법원-2015고단3610

범죄사실 피고인은 2014. 8. 20.경 위 D 사무실에서, 피해자 E으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도, 위 피해자에게 "내가 알고 있는 형님이 주유소를 하고 있는데 주유소에서 판매할 홈플러스 상품권을 살 수 있는 돈이 필요하다. 20,000,000원을 빌려 주면 일주일 후에 원금에 대한 이자 400,000원과 원금을 변제하겠다"라고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 같은 날 차용금 명목으로 D 명의의 농협 계좌로 20,000,000원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 20,000,000원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 및 제1회 경찰 피의자신문조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 확인서 및 차용증 피고인은 판시와 같이 피해자로부터 돈을 빌린 사실은 인정하면서도 변제의사나 능력이 있다면서 편취범의를 부인한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자가 여윳돈을 빌려준 것이 아니라 피해자도 대출을 받아 빌려준 것인 점, 이는 7일이라는 짧은 기한 내에 변제를 하겠다는 피고인의 약속을 믿었기 때문으로 보여 그 경위에 관한 피해자의 진술에 신빙성이 있는 점, 그런데 피고인은 그 차용금을 원래의 용처와는 달리 회사 자금으로 사용해 버리고, 변제기가 지난 후 상당기간 동안 변제를 하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 적어도 피고인에게는 피해자에게 약속한 7일 이라는 짧은 기간 안에 변제할만한 능력이 없었다고 인정할 수 있으므로 편취범의를 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피해자에게 이자명목으로 300만 원을 변제한 바 있고, 수사가 진행되는 도중인 2015. 1. 23.경 차용원금에 해당하는 2,000만 원을 공탁한 점, 지금까지 아무런 전과가 없는 초범인 점은 유리한 정상으로 참작하고, 피고인이 책임을 부정하면서 마치 피해자에게 책임을 돌리는 듯한 태도를 보이고 있는 점은 불리한 정상으로 참작하며, 그 밖에 이 사건 범행의 방법과 경위, 피고인과 피해자의 관계, 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실 피고인은 2014. 5. 17.경 서울 서초구 F빌딩 7층에 있는 피고인 운영의 'D 주식회사(이하, 'D'라고만 한다)' 사무실에서, 사실은 액면가에서 5% 할인된 금액으로 상품권을 구입하는 계약을 주식회사 홈플러스(이하 '홈플러스'라고만 한다)와 체결하였을 뿐 홈플러스 상품권을 독점적으로 공급할 권한이 없고, 위 D의 영업방식은 하위회원을 모집하여 그 하위회원이 가입비 1,000,000원을 D에 납부하면 그 회원 모집자에게 수당 명목으로 홈플러스 상품권 500,000원권을 주고 회원 모집자가 이를 회사에 반납하면 그 중 25,000원을 제외하고 현금 475,000원을 주는 방식일 뿐 어떤 부가가치도 창출해내는 방식이 아니어서 피해자에게 홈플러스 상품권 지역 총판권을 판매하더라도 피해자에게 투자액의 10배 수익을 줄 수 있는 의사나 능력이 없음에도, 피해자 E에게 "우리 회사는 홈플러스 주식회사와 상품권(선불카드) 공급에 대한 독점 계약을 체결하였다. 상품권 총판 대리점 계약을 체결하면 6개월 내 10배 이상의 수익을 낼 수 있다"라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 총판 가맹비 명목으로 2014. 5. 19.경 D 명의의 제일은행 계좌로 1,000,000원을 송금받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 2014. 7. 3.경까지 총 15회에 걸쳐 합계 88,950,000원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 88,950,000원을 교부받았다. 2. 판단 가. 사기죄 인정에 관한 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지와 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식·성격·경험·직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 피해자의 재산적처분행위나 이러한 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떤 사업의 성패나 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등만을 토대로 기망행위나 인과관계의 존부를 판단할 것이 아니라, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식과 관여 정도, 피해자가 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결 등 참조). 나. 인정사실 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출하는 증거들만으로는 피고인이 피해자를 기망하여 총판 가맹비 명목의 금원을 편취하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인이 운영하는 D는 2013. 11. 13. 홈플러스와 상품권 공급계약(계약기간 2014. 11. 12.까지, 1년 연장 가능)을 체결하여 홈플러스 디지털상품권의 일종인 이른바 '홈플러스 히든카드'(유효기간 5년)를 홈플러스로부터 공급받아 사용할 수 있는 권한이 있었다. 위 홈플러스 히든카드(이하, '이 사건 카드'라고만 한다)를 이용한 D의 사업구조는 다음과 같다. 즉 위 카드는 충전식 선불카드로서, 홈플러스와의 공급계약에 따라 홈플러스에서는 실제 입금한 금액의 5%를 추가로 D에 지급하기로 하였으므로, 예컨대 위 카드 회원이 D에 카드 충전을 요청하며 일정 금액을 개인별 가상계좌에 입금하면, D는 그 입금금액 중 2%를 제외한 금액을 홈플러스에 지급하고, 홈플러스에서는 지급받은 금액에 5%를 더한 금액을 카드에 충전하여 주게 되므로, 카드 회원은 충전 요청 금액에 비하여 3%의 이익을 보고, D는 2%의 이익을 얻어 그 이익 2% 중 총판에 1.5%를 지급하고, 총판은 다시 하위 대리점에게 1%를 지급하여, 결국 카드 회원이 사용하는 금액의 2%를 D(0.5%)와 총판(0.5%), 대리점(1%)이 나누어 가진다는 것이다. 총판이 되기 위해서는 대리점 50명을 모집하여야 하는데, 피해자는 2014. 6. 3. D와 경기 지역 총판계약을 체결하고, 2014. 6. 25. 딸인 G 명의로 대전 지역 총판계약을 체결하였다[이 때 피해자는 실제 대리점을 모집한 것이 아니라 자신이 대리점 등록비(대리점 당 100만 원)를 직접 지불하였다. 별지 범죄일람표 기재 편취금액이 그것이다]. 다만 G 명의의 총판계약의 경우 50명의 대리점이 모집되지 못하였음에도 총판계약을 체결하였다. 대리점이 되려는 사람은 등록비 100만 원을 D에 지급하고 공카드 500장(카드 1장 당 2,000원 × 500장 = 등록비 100만 원, 이에 비해 총판계약서상 카드 공급 대금은 1장당 1,000원으로 되어 있음)을 받으며, 이 때 대리점 모집자에게는 수당 명목으로 홈플러스 상품권 500,000원권을 주고 회원 모집자가 이를 회사에 반납하면 그 중 25,000원을 제외하고 현금 475,000원을 받을 수 있는데, 이에 따라 피해자도 자신이 모집한 대리점 모집 수당 명목으로 현금 합계 42,220,000원을 지급받은바 있다. 따라서 이론적으로는 대리점을 모집함으로써 받는 수당 외에, 대리점당 지급되는 공카드 수만큼인 500명의 카드 회원을 모두 모집하는 것을 상정할 때, 하나의 총판은 25,000명(대리점 50개 × 500명)의 카드 회원을 지니는 셈이 되고, 그 카드 회원이 1인당 50만 원씩 이 사건 카드를 충전·사용할 경우, D와 총판은 각 6,250만 원(= 125억 원 × 0.5%)의 수익을 얻고, 각 대리점별로는 평균 250만 원(= 125억 원 × 1% × 1/50)의 수익을 얻는 결과가 된다. 물론 대리점 계약을 체결한 사람들 중에는 카드 영업보다는 다른 대리점을 모집해옴으로써 받는 수당(상품권 50만 원 또는 현금 475,000원)에 더 관심이 있는 사람들이 있을 수 있으나, 피해자는 스스로 50명 이상의 대리점 등록비를 지불하여 총판이 됨으로써 결국 자신의 돈 중 대략 절반만을 수당으로 돌려받는 것을 감수하면서 대리점 모집 수당만이 아닌 카드 영업에 따른 수익을 기대한 것이다. 즉 이 사건 카드와 관련한 영업방식이 원래부터 어떤 부가가치도 창출해내는 것이 아니라거나 수익을 낼 수 없는 사업이라고는 할 수 없다. 또 피해자처럼 총판을 계약한 경우 공카드 25,000장에 대한 공급대금이 2,500만 원(25,000장 × 1,000원)이 되고, 대리점의 경우 대리점 등록비 100만 원(500장 × 2,000원)이 곧 카드대금이 되는 셈인데, 카드 제작대금을 포함하여 운영·관리비, 인건비, 홍보비, 영업비 등 회사에서 부담할 비용 등을 고려할 때 그 자체만으로 D에서 부당한 이익을 얻은 것으로 단정하기도 어렵다(피해자의 경우 대리점 계약으로 장당 2,000원으로 계산하여 지급한 뒤, 대리점 모집 수당이라는 명목으로 절반 정도를 돌려받음). 그런데 현금 외에 다양하고 편리한 결제 수단이 넘쳐 나는 현실에서, 이 사건 카드(공카드)를 기업체 등에 홍보용으로 무료 배부함으로써 회원을 유치할 수 있다고 하더라도, 그 카드 회원들이 얼마나 적극적으로 위 카드를 충전·사용할 것인지에 대해서는 근본적인 의문이 들고, 그러한 위험부담을 일종의 다단계 방식으로 분산하면서 피해자에게는 총판이라는 이름으로 쉽게 떠넘긴 것은 아닌가 하는 의문이 들기도 한다. 그러나 기본적으로 피해자와의 관계에서 피고인의 행위가 기망행위에 해당하고 편취의 범의도 있었다고 인정하기 위해서는, 피해자가 총판계약을 체결할 당시에 이미 이 사건 사업의 성공가능성이 희박하다는 점에 대한 인식이 피고인에게 있었다거나, 피해자가 당연히 수익을 얻을 수 있으리라고 믿을만한 수준의 기망행위가 있었다고 볼 만한 구체적인 증거가 있어야 할 것이다. 그러나 검사가 제출한 증거들만으로는 이러한 점에 대하여 일반적인 의문 수준을 넘어 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분한 입증이 되었다고 볼 수 없다. 공소사실에 의하면, 피고인이 피해자에게 "우리 회사는 홈플러스와 상품권(선물카드) 공급에 관한 독점 계약을 체결하였다"는 말을 한 것으로 되어 있다. 피고인이 위와 같은 말을 한 것이 사실이라면 이는 D가 독점적으로 모든 홈플러스 상품권(선불카드)을 공급받아 영업을 한다는 취지로 보이므로 기망행위라고 볼 여지가 크다. 그러나 피고인은 그와 같은 말을 한 적이 없다면서 일관되게 사실관계를 부인하고 있고, 한편 피해자가 제출한 고소장에는 "D 주식회사가 홈플러스 주식회사와 홈플러스 히든카드 영업에 대한 독점계약을 체결했는데 전국에 걸쳐 총판영업권을 줄 수 있는 총판계약을 체결 중에 있다고 설명했습니다."라고 되어 있는바, 이를 가지고 모든 홈플러스 상품권에 대한 독점권을 D가 가지고 있다는 취지라고 볼 수 있을지 의문이고, 홈플러스 히든카드는 D의 자체 개발 브랜드이므로 그 영업에 대한 독점권이 있다는 취지의 설명이 있었다는 것만으로는 이를 허위라고 단정할 수 없다(D 직원 H의 법정진술 중에 '홈플러스 상품권을 독점적으로 공급할 권한이 있다'고 알고 있다는 취지의 내용이 있으나, H은 그런 내용을 I 과장으로부터 들었다는 것으로서 구체적인 내용과 경위를 알 다른 증거는 없다). 공소사실에서는 피고인이 피해자에게 "상품권 총판 대리점 계약을 체결하면 6개월 내에 10배 이상의 수익을 낼 수 있다"고 거짓말을 한 것으로 되어 있다. 그러나 피해자가 제출한 고소장 내용에 의하면 피고인이 "대리점 영업을 잘하면 6개월 이내에 10배의 이익을 얻을 수 있다고 설명"했다는 것이어서, 이를 앞서 본 이 사건 카드 영업방식 및 수익구조와 종합하여 살펴보면, 더 많은 카드 회원들이 위 카드를 많이 사용할수록 더 많은 수익이 생기는 구조인 것은 사실이어서, 위 언급은 단지 영업이 잘 될 경우를 전제로 한 희망적인 결과를 설명한 것으로도 보여, 이를 가지고 마치 피고인이 10배 이상의 수익을 보장한다는 수준의 거짓말을 한 것으로 인정할 수도 없다. ⑩ 홈플러스 담당자 J는 수사기관에서 피고인이 총판이나 대리점을 모집하는 방식의 영업을 하면 안된다고 진술하였으나, 이 법정에서는 공급계약서상 금지되는 재판매는 이른바 '깡업자'들에게 상품권을 판매하는 것 같은 행위를 금지하는 것이지, 회원을 모집하는 방식의 영업과는 관련이 없다고 진술하였다. 즉 총판이나 대리점을 통하여 카드회원을 모집하는 것 자체가 홈플러스와의 계약에 위배되는 것이라고 볼 근거는 없다. 그 밖에 홈플러스가 온라인 노출 금지와 비밀유지의무 위반을 해지사유로 들었지만, 계약해지 여부는 홈플러스의 재량사항이고 피해자가 홈플러스에 민원을 제기하고 심지어 홈플러스를 고소하는 등의 문제가 불거진 후 계약해지가 이루어진 경위에 비추어, 그 현실적인 위반 여부를 떠나 이 사건 기망행위에 따른 필연적인 의무위반이라거나 절대적인 금지사항인지는 의문이다. ⑪ 피해자도 자신이 카드(공카드)를 뿌려야 한다는 것은 알고 있었음을 인정하면서 "그냥 주면 되는가 보다 했는데, 지나고 보니까 이것을 인터넷에 다 등록을 해야 되고 아파트도 그냥 돈 입금해서 결제하면 되는 줄 알았더니 컴퓨터로 입력해야 해서 제가 돈을 물어준 적도 있어요. 제가 좀 더 숙지하고 했어야 하는데 그 때는 A가 나쁜 사람으로 보이지 않았습니다."라는 진술을 이 법정에서 한 바 있다. 피해자가 처음에는 이 사건 영업이 쉬울 것으로 생각하고 총판계약을 체결했다가 그 후의 사정으로 실패하였을 가능성도 배제할 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 아니한다.