서울동부지방법원-2019고정403

공소사실 C, D, 피고인들의 지위 C은 2006년경 한국자산관리공사로부터 오산시 E 국유지 약 2,800평을 임차하여 'F'라는 비단잉어 양어장(이하 '위 농장'이라 한다)을 운영하며 닭, 오리, 비단잉어 품종 등을 개량·연구하고 농사를 짓고 있는 사람이다. D은 2012. 1. 19.경 자본금 5,000만원으로 ㈜G을 설립하고 2012. 1. 19.부터 3년이 경과한 2015. 1. 19. 대표이사 및 사내이사 임기가 만료되었으나 퇴임등기일인 2016. 12. 22.까지 ㈜G의 대표이사 및 사내이사로 등재되었던 사람으로, 2013년경부터 위 농장에서 상주하면서 위 C과 함께 닭, 오리, 비단잉어를 관리하며 농사를 짓고 있는 사람이다. 피고인 A는 2014. 6.경 D으로부터 ㈜G의 33%를 무상으로 양수받고(D은 피고인 A의 직원 H에게 ㈜G의 주식 33%를 무상 양도함), 2014. 7. 20. ㈜G의 사내이사로 선임되었다가 2016. 12. 20. 대표이사로 선임되었고 2017. 2. 17. 대표이사를 사임한 사람으로, 2016. 12. 27. ㈜G 명의의 기업은행 계좌에 75,836,080원을 업무상 보관하던 중 8회에 걸쳐 합계 75,833,500원을 출금하여 개인적인 용도 등으로 마음대로 소비하여 횡령하였다는 범죄사실로 2019. 2. 15. 서울서부지방법원에서 업무상횡령죄로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받고 2019. 2. 23. 그 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2017. 2. 17. ㈜G의 대표이사로 선임된 사람이다. D과 피고인 A의 ㈜G 주식 반환 관련 분쟁 D은 2015. 3. 11.경 H에게 주식양도대금 미지급을 이유로 ㈜G 주식반환을 요청하는 내용증명을 발송하였고, 2016. 12. 9.경 피고인 A에게도 동일한 취지의 내용증명을 발송하였다. 2016. 12. 20.자 이사회 결의 경과 피고인 A는 2016. 1.경 D과 C이 운영하는 위 농장 부지가 'I지역주택조합'(이하 '위 지역주택조합'이라 한다)의 아파트 부지에 편입된다는 사실을 알게 되자, 2016. 1.경부터 2016. 7.경 사이에 D과 C이 위 지역주택조합으로부터 위 농장의 이전 보상금을 지급받는 것을 도와주고 D과 C으로부터 위 농장의 이전보상금 상당액의 10%를 보수로 지급받기로 구두 약정하였다. D과 C은 2016. 7. 11.경 위지역주택조합으로부터 ㈜G 명의의 기업은행 계좌로 위 농장 부지 이전 보상금 25억원을 지급받기고 약정하고 '농장부지 이전 합의계약서'를 작성하고, 같은 날 피고인 A는 ㈜G(대표이사 D)으로부터 컨설팅 용역비용 명목으로 위 농장 이전 보상금의 10% 상당액인 2억 5,000만원을 지급받기로 약정하고 '지급 합의 이행 약정서'를 작성하였다. D과 C은 2016. 11. 21.경 위 지역주택조합으로부터 ㈜G 명의의 기업은행 계좌로 위 농장의 이전 보상금 25억원(시설물 8억원, 사업권 17억원)을 지급받기로 다시 약정하고 '시설물 매매 계약서'와 '사업권 권리 양도·양수 계약서'를 작성하였다. 피고인 A는 그 무렵 위 지역주택조합으로부터 ㈜G 명의 계좌로 위 농장의 이전 보상금 중 잔금이 입금될 예정이라는 사실을 알게 되자, D 몰래 D을 ㈜G의 대표이사에서 해임하고, 피고인 A 스스로 ㈜G의 대표이사로 선임되기로 마음먹고, 2016. 12. 12.경 D과 H에게 새로운 대표이사를 선임하고자 한다면서 2016. 12. 20. 이사회를 소집한다는 취지가 기재된 등기우편을 발송하였고, H은 이를 수령하였으나 D은 이를 수령하지 못하였고, 피고인 A와 위 H은 ㈜G의 2016. 12. 20.자 이사회에서 피고인 A를 ㈜G의 대표이사로 선임하는 결의를 하였다. 2016. 12. 20.자 이사회 결의가 무효로 확인된 경과 상법 제386조 제1항은 '법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다.'고 규정하고 있으므로, D은 ㈜G의 이사회 결의에서 새로운 대표이사가 선임되기 전까지는 대표이사 및 사내이사로서의 지위를 유지하고 이사의 권리의무가 있었다. 상법 제390조 제2항은 '이사회 결의로서 소집권자로 지정되지 않은 다른 이사는 소집권자인 이사에게 이사회 소집을 요구할 수 있다. 소집권자인 이사가 정당한 이유 없이 이사회 소집을 거절하는 경우에는 다른 이사가 이사회를 소집할 수 있다. '고 규정하고 있고, (주)G의 정관 제37조 제2항은 '이사회는 대표이사 사장 또는 이사회에서 따로 정한 이사가 있는 때에는 그 이사가 회일 7일 전에 각 이사 및 감사에 대하여 통지를 발송하여 소집한다.'고 규정하고 있으므로, 피고인 A는 2016. 12. 12. 경 당시 (주)G의 사내이사였지만 대표이사는 아니어서 직접 의사회를 소집할 권한이 없었고, 피고인 A가 별도의 이사회 결정에 의하여 이사회 소집권자로 정해진 사실도 없었을 뿐만 아니라 피고인 A가 2016. 12. 12. D과 H에게 직접 이사회 소집통지를 하기 전까지 D에게 이사회 소집요구를 한 사실도 없었으므로, 2016. 12. 20. 자 이사회 결의는 소집권한 없는 자에 의하여 소집된 것으로서 그 효력을 인정할 수 없었고, 이는 소집절차에 있어 의사회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도 또는 무효에 해당하는 중대한 하자가 있었다. 이와 같은 사유로, (주)G(대표이사 B)은 2018. 6. 1. 서울중앙지방법원에서 2017가합105호 이사회결의무효확인 사건에서 '피고((주)G)의 2016. 12. 20. 이사회에서 피고((주)G)의 대표이사 원고(D)를 퇴임시키고, 이사 A를 대표이사로 선임하는 결의는 무효임을 확인한다.'는 판결을 선고받고 항소하지 아니하여 2018. 6. 16. 위 이사회결의 무효확인 부분의 판결이 확정되었다. 가. 자격모용사문서작성 피고인 A는 위와 같이 법적 절차를 통하여 D과의 분쟁을 완전하게 종료하지 아니하였고, 2016. 12. 9. 경 D으로부터 주식양도대금 미지급을 이유로 (주)G 주식반환 요청까지 받고 있어 ㈜G의 사내이사의 자격까지 잃을 상황이었음에도 불구하고, ㈜G 명의 계좌에 입금되어 있거나 입금될 예정인 위 농장의 이전 보상금을 위와 같이 피고인 A의 개인적 용도로 마음대로 사용하는 방법으로 횡령하기 위하여, ㈜G의 대표이사인 D이 알지 못하도록 한 상태에서 중대한 절차상의 하자가 있어 무효인 이사회 결의를 하고 피고인 A 스스로 ㈜G의 대표이사로 선임되었으므로, 피고인 A로서는 적법한 절차에 의하지 않은 것임을 인식하였고, 피고인 A 자신이 ㈜G의 적법한 대표이사가 아니라는 사실을 스스로 인식할 수밖에 없었거나 최소한 적법한 대표이사가 아닐 수 있음을 미필적으로 인식하였고, 위 A의 지시에 따라 일을 하는 피고인 B으로서도 위와 같이 무효인 이사회결의를 통하여 선임된 위 A가 ㈜G의 적법한 대표이사가 아니라는 사실을 알고 있었거나 최소한 적법한 대표이사가 아닐 수 있음을 미필적으로 인식하였음에도 불구하고, 피고인들은 피고인 A를 ㈜G의 대표이사로 기재한 내용증명을 만들어 법무사 J에게 발송하기로 모의하였다. 피고인 A, 피고인 B은 위와 같은 모의에 따라 2017. 1. 4.경 주소를 알 수 없는 곳에서 행사할 목적으로 A4 용지에 '내용증명 수신인 성명 : 법무사 J …… 발신인 성명 : 주식회사 G 대표이사 A …… ■자금운영처 규명 요청건 …… 1. 귀사의 무궁한 발전을 기원합니다. 2. 당사의 재무관련 내부 조사중 2016년 12월 8일 일백일십만 원(₩ 1,100,000)을 G 전대표이사 D이 송금한 사실이 확인 되었습니다. 3. 정상적인 자금집행이라 예상하고 있으나, 아무런 근거가 증빙자료가 없음을 확인하였습니다. 4. 하여 관련 합당한 계약서와 세금계산서를 발급하여 주시길 부탁드리며, 관련한 증빙자료가 없는 사실무근의 입금처리였다면, 즉시 일백일십만 원 (₩1,100,000원)을 돌려주시길 바랍니다. 5. 관련 G 재무담당 B이사 K 으로 처리 하여 주시길 바랍니다. 2017. 1. 4. 주식회사 G 대표이사 A'라고 기재하였다. 피고인들은 이와 같이 공모하여 행사할 목적으로 (주)G 대표이사의 자격을 모용하여 사실증명에 관한 사문서인 내용증명 1장을 작성하였다. 나. 자격모용작성사문서행사 피고인 A, 피고인 B은 2017. 1. 4.경 주소를 알 수 없는 곳에서 위와 같이 자격을 모용하여 작성한 위 내용증명 1장을 그 정을 모르는 위 법무사 J에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 발송하였다. 피고인들은 이와 같이 공모하여 자격을 모용하여 작성한 사문서인 내용증명 1장을 행사하였다. 2. 판단 가. 자격모용사문서작성죄와 자격모용작성사문서행사죄가 성립하기 위해서는 행사할 목적 외에 정당한 대표권이나 대리권이 없음을 알고도 마치 대표권이나 대리권이 있는 것처럼 가장하여 타인의 자격을 모용한다는 인식, 즉 범의가 있어야 한다(대법원 1996. 7. 12. 선고 93도2628 판결 참조). 또한 대표이사를 선임하게 된 총회 결의에 중대하고도 명백한 하자가 있어 무효이거나 부존재한 것으로 귀결이 되었다 하더라도 형식상 대표이사의 선임절차를 밟고 대표이사로 된 자는 스스로 정당한 대표이사로 믿었을 것임은 쉽게 추단할 수 있으므로 그 자가 대표이사로서 업무에 관한 문서의 대표이사란에 날인하는 행위를 함에 있어서는 타인의 자격을 모용한다는 범의가 있었다고 쉽게 추단할 수는 없다(대법원 1987. 6. 9. 선고 87도325 판결 취지 참조). 나. 이 사건 기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 주식회사 G(이하 '이 사건 회사'라 한다)은 2016. 12. 20. 이사회를 개최하였고, 위 이사회에서 피고인 A를 대표이사로 선임하는 내용의 결의(이하 '이 사건 이사회결의'라 한다)가 이루어졌다(수사기록 1권 243쪽). D은 2017. 1. 3. 이 사건 회사를 상대로 이사회결의 무효확인의 소를 제기하였고, 서울중앙지방법원 2017가합105호 사건에서 '피고의 2016. 12. 20. 이사회에서 피고의 대표이사 원고를 퇴임시키고, 이사 A를 대표이사로 선임한 결의는 무효임을 확인한다.'는 내용의 판결이 선고되었고, 위 판결은 항소심을 거쳐 그대로 확정되었다. 당시 이 사건 회사는 위 관련 소송에서 이 사건 회사의 정관이 2014. 7. 9.자로 변경되었고, 변경된 정관에 따라 피고인 A가 대표이사를 대행하여 이 사건 이사회를 소집하였다고 주장하였는데, 위 법원은 변경된 정관이 위조되었다는 D의 주장을 배척하고 변경된 정관의 효력은 인정하였으나, 변경된 정관에 의하더라도 대표이사가 유고인 상태로 볼 수 없어 피고인 A에게 대표이사를 대행할 권한이 없고 피고인 A에 의해 소집된 이사회는 권한 없는 자에 의하여 소집된 절차상의 하자가 있어 그 이사회결의의 효력을 인정할 수 없다고 판단하였는데, 그 판단의 주요 근거를 요약하면 아래와 같다.다. 살피건대 앞서 본 사실과 더불어 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A를 대표이사로 선임한 이사회결의의 외관이 존재하고 있는 점, 이 사건 이사회 소집 당시 실제 D의 대표이사 및 사내이사 임기가 만료된 상태였던 점(이에 피고인 A는 대표이사의 유고를 주장하게 된 것으로 보인다), 비록 D의 소 제기로 이 사건 이사회결의가 무효임을 확인하는 내용의 판결이 선고되었으나, 위 사건의 소장 부본이 송달된 시점은 피고인 B이 이 사건 내용증명우편을 작성한 이후인 점, 당시 피고인 B에게 대표이사 자격모용의 위험을 감수하고서라도 이 사건 내용증명우편을 대표이사 명의로 보내야 할 만한 사정이 있었던 것으로는 보이지 않고, 당시 이 사건 회사의 주주도 아니고 결의의 당사자도 아닌 피고인 B이 미리 이 사건 이사회결의에 절차적 하자가 있음을 알았다거나, 또는 자격모용의 결과가 발생한다는 인식을 가지고 있었다고 인정하기도 어려운 점(피고인 B은 수사기관에서 피고인 A로부터 이 사건 문서를 작성할 권한을 위임받은 사실은 없으나 회사의 전반적인 모든 업무를 맡아 하고 있었고, 스스로 재정 담당으로서 통장이체내역을 확인하던 중 알지 못하는 거래내역을 확인하고자 회사업무로서 당연히 작성하였을 뿐이라는 취지로 진술하였다, 수사기록 1권 54쪽), 한편 피고인 A가 이 사건 내용증명우편의 작성과 발송 과정에 관여하였음을 인정할 만한 직접적인 증거가 없고, 문서의 종류와 내용상 반드시 대표이사가 그 작성에 관여해야 할 문서에도 해당하지 않는 점(피고인 A는 수사기관에서 '피고인 B에게 전반적 모든 업무를 위임하였기 때문에 이 사건 문서를 작성하여 발송하는 것에 따로 보고를 받거나 승인을 한 사실은 없다.'는 취지로 진술하고 있다, 수사기록 1권 65쪽) 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 공모하여 행사할 목적으로 피고인 A에게 정당한 대표권이 없음을 알고도 마치 대표권이 있는 것처럼 가장하여 대표이사 자격을 모용한다는 인식 하에 이 사건 내용증명서를 작성하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 이 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.