수원지방법원-2016고정1469

공소사실의 요지 피고인은, 사실은 시동생인 피해자 D이 깡패 두목이 아니고, 피고인으로부터 의뢰받은 공사의 건축비 중 1억 원을 횡령하거나, 결혼 전 숨겨둔 아이들이 있거나, 숨겨둔여자를 수십 명 몰고 다니거나 도박으로 재산을 탕진한 사실이 없었음에도 다음과 같이 5회에 걸쳐 공연히 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 가. 피고인은 2015. 4. 초순경 화성시 E에 있는 F의 사무실에서 F에게 피해자 D을 지목하며, '우리 삼촌이 한 공사비가 다른 사람보다 비싸다. 우리는 바가지 쓴 것 같고, 건축비를 1억이나 떼어먹었다. 그 사장이 총각 때 바람둥이였고, 결혼 전 숨겨둔 아이들도 있다'라는 취지로 말하였다. 나. 피고인은 2015. 4. 중순경 화성시 G에 있는 H의 건축사 사무실에서 위 H에게 피해자 D을 지목하며, 'D 사장의 공사비가 다른 사람보다 비싸다. 우리는 바가지 쓴 것 같다. 그 사장이 총각 때 바람둥이고, 결혼 전 숨겨둔 아이들도 있다'라는 취지로 말하였다. 다. 피고인은 2015. 4. 중순경 화성시 I에 있는 상호 불상의 건축사무실에서 J에게 피해자 D을 지목하며, '우리 시동생이 공사를 했는데, 다른 곳보다 공사비가 비싸다. 우리는 바가지를 쓴 것 같다. 그 사장이 총각 때 바람둥이였고, 결혼 전 숨겨둔 아이가 몇인지 모른다'라는 취지로 말하였다. 라. 피고인은 2015. 4. 중순경 화성시 K에 있는 L이 근무하는 공사현장에서 L에게 피해자 D을 지목하며, 'M회사 D 사장이 다른 사람 보다 공사비가 비싸다. 우리는 바가지를 쓴 것 같다. 그 사장이 총각 때 바람둥이였고, 결혼 전 숨겨둔 아이도 있고, 깡패 두목, 인간말종, 무식한 놈이다'라는 취지로 말하였다. 마. 피고인은 2015. 4. 말경 화성시 N에 있는 O의 부동산 사무실에서 O에게 피해자 D을 지목하며, 'D이 우리 건물을 짓는데, 다른 건물에 비해 공사비가 1억 정도 비싸다. 사기 맞은 것 같다. 그 사장이 총각 때 바람둥이였고, 결혼 전 숨겨둔 여자를 수십명 몰고 다닌다. 아이들도 몇 명 있고, 노름을 하여 망했었다'라는 취지로 말하였다. 2. 판단 가. 공소사실에 부합하는 증거들 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 'F, H, J, L, O에게 위와 같은 말을 한 사실 자체가 없다'는 취지로 이 사건 각 공소사실을 모두 부인하고 있는바, 이 사건 각 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자 D의 법정진술, D에 대한 경찰 진술조서 및 D 작성의 고소장(이 사건 각 공소사실 전부에 관련됨), F의 법정진술, F의 각 확인서, 각 수사보고(참고인 F 전화통화, 참고인 F 진술청취)(이 사건 공소 사실 중 가.항 기재 부분과 관련됨), O의 법정진술, O의 각 확인서, 각 수사보고(참고인 O 전화통화, 참고인 O 진술청취)(이 사건 공소사실 중 마.항 기재 부분과 관련됨), H, J, L의 각 확인서(각 순서대로 이 사건 공소사실 중 나 내지 라.항 기재 부분과 관련됨)가 있다. 나. 위 및 증거의 증거능력에 관한 판단 1) 판단기준 가) 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있으며, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결 등 참조). 한편 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우, 예컨대 명예훼손 사건에 있어서 명예 훼손 발언을 들은 자의 증언과 같은 경우는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5347 판결 참조). 나) 먼저 D의 이 법정에서의 진술은 'F, H, J, L, O로부터 공소사실 기재 내용을 들었다'는 내용의 것으로, 피고인 아닌 자가 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술이라고 할 것이다. 따라서 위 증거는 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. 다) D에 대한 경찰 진술조서 및 D 작성의 고소장 또한 'F, H, J, L, O로부터 공소사실 기재 내용을 들었다'는 것으로, 피고인 아닌 자가 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술이 기재된 서면이라고 할 것이다. D은 제2회 공판기일에 출석하여 그 성립의 진정을 인정하였으므로, 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. 라) 나아가 H, J, L의 각 확인서는 원진술자인 H, J, L이 공판기일에 출석하지 아니하였는바, 그러한 상황에서는 형사소송법 제314조에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. 2) 구체적인 판단 가) 먼저 D의 법정진술, D에 대한 경찰 진술조서 및 D 작성의 고소장 중 'F, O로부터 공소사실 기재 내용을 들었다'는 부분은 원진술자인 F, O가 이 법정에 출석하여 진술한 바 있으므로, 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당하지 아니하여 그 증거능력이 없다. 나) D의 법정진술, D에 대한 경찰 진술조서 및 D 작성의 고소장 중 'H, J, L으로부터 공소사실 기재 내용을 들었다'는 부분 및 H, J, L의 각 확인서의 경우, 이 사건 기록에 의하면 이 법원은 H, J, L을 수차례에 걸쳐 증인으로 소환하였으나 소환장이 폐문부재, 주소불명 등의 사유로 송달되지 아니하였고, 소재탐지촉탁 결과 소재불명으로 확인된 사실이 인정되는바, 그렇다면 원진술자인 H, J, L이 이 법정에 증인으로 출석하지 않은 것은 형사소송법 제314조 및 제316조 제2항이 규정하는 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에는 해당한다. 다) 나아가 위 각 증거가 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때'에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 H, J, L, F, O를 만나 위와 같은 말을 한 사실 자체가 없다고 일관되게 공소사실을 부인하고 있는 점, D은 2015. 11. 23. 피고인을 명예훼손 및 업무방해 혐의로 고소하면서 H, J, L, F, O 작성의 각 확인서(이하 '1차 확인서'라고 한다)를 수사기관에 제출하였고, 2015. 12. 21. 추가로 H, J, L, F, O 작성의 각 확인서(이하 '2차 확인서'라고 한다)를 제출하기에 이른 점, 1차 확인서의 경우 컴퓨터로 작성·출력된 상태에서 이름과 주민등록번호, 주소만을 자필로 기재한 것으로, 5장의 확인서의 내용이 완전히 동일하고, J, L, F 작성의 2차 확인서의 경우 전체적으로 자필로 작성된 것이기는 하지만(H 작성의 2차 확인서는 1차 확인서와 마찬가지로 컴퓨터로 작성된 상태에서 이름과 주민등록번호, 주소만이 자필로 기재되어 있다), 그 내용이 1차 확인서의 내용과 크게 다르지 않고, 2차 확인서 상호 간에도 그 내용 및 구조가 거의 유사하며(피고인이 작성자의 사무실을 찾아와 30분 동안 묻지도 않은 이야기를 하다가, D의 공사가 다른 사람보다 비싸다는 이야기를 함 → 1주일 후 피고인이 다시 찾아와 D에 대한 각종 소문을 이야기함 → 5월에 다른 사무실에 갔더니 피고인이 그곳에서도 동일한 취지의 이야기를 함), O 작성의 2차 확인서 또한 5월에 다른 사무실에서 있었던 부분을 제외하고는 그 내용이 거의 유사한 점, 그런데 위 1, 2차 각 확인서의 실제 작성자, 작성시기 및 작성경위 등에 관하여 D, O, F의 각 진술이 모두 불일치할 뿐만 아니라, 아래에서 보는 바와 같이 작성자 중 1인인 F이 이 법정에 출석하여 '피고인으로부터 공소사실 기재 발언을 들은 사실이 없고, 주위에서 그와 같은 소문을 들은 것에 불과하다'는 취지로 그 진술을 번복한 점에 비추어 반대신문 등을 통한 검증 과정을 거치지 않고 이를 그대로 사실이라고 단정하기 어려운 점, 피고인과 D은 형수와 시동생 사이로, 피고인이 2014. 11. 3. D에게 그 소유 신축 건물의 임대 권한을 위임한 이래 2015. 4.경까지 비교적 원만한 관계를 유지하였다가, 2015. 5. 20.경에야 비로소 피고인이 D에게 위임장의 반환을 요구하는 등 갈등이 발생하게 되었는바, 피고인이 분쟁 발생 전인 2014. 4.경 화성시 E 일대의 사무실을 두루 찾아다니면서 아무런 친분이 없던 H, J, L, F, O에게 공소사실 기재와 같이 D에 대한 험담을 하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, D은 2015. 4.경 H, J, L, F, O로부터 위와 같은 사실을 곧바로 전해 들어 알고 있었다고 주장하면서도 그로부터 약 7개월이 경과한 후인 2015. 11. 23.에야 피고인을 명예훼손 및 업무방해 혐의로 고소하기에 이르렀는바, 위 7개월 간 피고인과 D간에 분쟁이 심화되어 상호간 형사고소를 반복하였던 사정을 고려하여 보면, D이 유독 이 사건만 상당 기간이 경과한 후에서야 고소한 점도 쉽게 이해가 가지 않는 점, D은 피고인으로부터 손해배상 소송(이 법원 2015가합66734호)을 당한 상태에서, 2016. 2.경 피고인을 상대로 공소사실 기재와 같은 명예훼손 행위로 인한 손해배상을 구하는반소(이 법원 2016가합71429호)를 제기하였는데, 2016. 9. 6. 그와 같은 사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 그 청구가 기각되었음에도 2017. 2. 9. 항소를 취하한 점, 위 7개월 간 피고인과 D 간에 분쟁이 심화되어 상호간 민·형사 사건이 계속되었으며, 고소 무렵인 2015. 11. 23. D이 다소간 불리한 입장에 놓여 있었던 점[그 직후 D에 대한 상해사건은 그 혐의가 인정되어 약식명령이 청구된 반면, 피고인에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 사건은 혐의없음 처분되었다]을 고려하여 보면, D이 그 과정에서 피고인을 추가로 고소하기 위하여 친분이 있던 H, J, L, F, O로부터 동일한 확인서를 받았을 가능성을 배제할 수 없는 점, H, J, L, F, O는 수사기관이나 법원에 출석하여 진술하는 것을 원치 않는다는 태도를 보여 온 점 등을 종합적으로 고려하여 보면 원진술자인 H, J, L이 그와 같은 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 보기 어렵다. 라) 따라서 D의 법정진술, D에 대한 경찰 진술조서 및 D 작성의 고소장 중 'H, J, L으로부터 공소사실 기재 내용을 들었다'는 부분 및 H, J, L의 각 확인서는 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때'에 해당한다고 보기 어려우므로, 형사소송법 제314조 및 제316조 제2항에 따라 증거능력을 가진다고 볼 수 없다. 다. 위 , 증거의 신빙성 여부에 관한 판단 1) F의 법정진술, F의 각 확인서, 각 수사보고(참고인 F 전화통화, 참고인 F 진술청취), 0의 법정진술, O의 각 확인서, 각 수사보고(참고인 O 전화통화, 참고인 O 진술청취)는 '피고인으로부터 공소사실 기재 내용을 직접 들었다'는 내용의 것인바, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, F은 이 법정에 증인으로 출석하여 '2015. 4.경 D의 사무실에서 운전 및 심부름 등의 일을 하는 상황이었고, 별도로 본인이 운영하는 사무실은 없었으며, 피고인으로부터 직접 D이 건축비를 떼먹었다. 결혼 전 숨겨둔 아이들이 있다는 말을 듣지는 못하였다. 주위에서 소문을 들은 대로 확인서를 쓴 것이다'라고 진술하여 기존 확인서의 내용을 번복한 점, O는 이 법정에 증인으로 출석하여 '2015. 4.경 피고인이 컨테이너로 된 사무실에 찾아와서 공소사실 기재와같은 말을 하였다'고 증언하였으나, 피고인의 방문 경위, 발언 시기 및 당시의 상황, 각 확인서 작성경위 등에 관하여는 모두 기억나지 않는다고 진술하거나 서로 모순된 진술을 하면서도 오직 '확인서에 기재되어 있는 내용이 전부다'라는 취지로 진술하여 실제 그와 같은 내용을 경험하고 진술한 것인지 매우 의심이 가는 점을 비롯하여 D과 F, O의 관계, 사건 장소로 되어 있는 F, O 운영의 각 사무실의 존재 및 앞서 나. 2) 다)항에서 설시한 사정들을 종합하여 보면, F, O가 D의 진술에 맞추어 진술하였을 가능성을 배제할 수 없고, 그러한 이상 위 각 증거는 모두 그대로 믿기 어렵다. 라. 소결론 위와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 F, H, J, L, O에게 이 사건 각 공소사실 기재와 같은 말을 하였다는 사실이 합리적인 의심 없이 증명되었다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.