수원지방법원-2018고단3870

범죄사실 피고인은 2016년경 보험회사인 주식회사 B에서 근무하면서 C을 알게 되었다. 피고인은 2017년 3월경 C으로부터 인형뽑기 사업에 대한 투자자를 알아봐달라는 부탁을 받게 되자, 평소 알고 지내던 피해자 D에게 C의 인형뽑기 사업에 대한 투자를 권유하였고, 이에 피해자는 2017. 3. 15. 14:57경 C의 하나은행 계좌로 7,000만 원을 인형뽑기 사업 투자금 명목으로 송금하였으나, C은 사업을 포기하기로 하고 같은 날 15:02경 피고인 명의의 시티은행 계좌(계좌번호 : E)로 위 7,000만 원을 즉시 돌려주면서 피해자에게 전달해달라고 부탁하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 위하여 위 7,000만 원을 보관하던 중, 같은 날 16:20경 서울 강남구 F에 있는 B 사무실에서 인터넷뱅킹으로 G에게 별건 투자원리금 상환 명목으로 6,480만 원을 송금하고, 그 무렵 나머지 520만 원을 피고인의 카드대금 변제 등 개인적인 용도로 임의 소비함으로써 위 7,000만 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, D, G, H의 각 일부 법정진술 1. 현금보관증, 투자계약서, 통장거래내역서, 공정증서, 집행관 보관금 영수필통지서, 각 거래내역서, 물품보관증, 약성서 사본, 통지서 사본, 합의서 사본, 입금내역 [직권판단, 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단] 1. 인정사실 위 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2017. 1. 23. 주식회사 I(이하 'J'이라 한다)에게 1억 5,000만 원을 대여하기 위하여 D으로부터 9,000만 원, G으로부터 6,000만 원을 각 송금받은 후, J에게 1억 5,000만 원을 송금하였다. 한편, J은 당시 C에 대하여 원금 1억 원인 차용금채무를 부담하고 있었는데, 위와 같이 피고인으로부터 1억 5,000만 원을 송금받은 직후 C에게 1억 원을 송금하였다. 피고인은 위와 같은 금전대여거래에 관하여 2017. 1. 23. J과 사이에 '1억 5,000만 원을 변제기 2018. 2. 28.로 정하여 대여하고 담보로 강제집행인낙부 약속어음 공정증서를 제공받기로 한다'는 내용의 약정서를 작성하였고, J은 2017. 1. 24. 피고인에게 액면금 1억 5,000만 원, 수취인 피고인으로 된 약속어음 1장에 강제집행을 승낙하는 취지의 기재가 있는 공정증서를 부착하여 교부하였다. 또한, 피고인은 2017. 1. 23. D에게 '9,450만 원을 2017. 2. 28.까지 반환한다'(위 금원 중 450만 원은 이자 내지 수익금 명목의 금원임)는 내용의 현금보관증을 작성하여 주었다. 한편, C은 J에 대한 위 1억 원의 차용금채무의 담보로 이 사건 그림을 보관하고 있었는데, 피고인의 요청에 따라 2017. 1. 23.경 G으로부터 '이 사건 그림을 2017. 2. 28.까지 보관한다'는 내용의 물품보관증을 작성·교부받고, 그 무렵 G에게 이 사건 그림을 전달하였다. 피고인은 2017년 3월경 D에게 C의 두더지 인형 뽑기 기계 설치사업에 대한 투자를 권유하였고, 이에 D은 C의 위 사업에 7,000만 원을 투자하기로 마음먹었는데, 당시 D과 C은 서로 전혀 모르는 사이였고 위 7,000만 원 투자와 관련하여 서로 협의를 하거나 연락을 한 바도 전혀 없었다. 피고인은 그 무렵 D과 C 사이의 'D이 C에게 고속도로 휴게소 내에 두더지 인형 뽑기 사업에 필요한 자금 7,000만 원을 수익금 월 4%로 정하여 투자한다'는 내용의 투자계약서(증거기록 28쪽)를 작성한 후, 위 투자계약서에 C의 날인을 받은 다음 2017. 3. 15.경 D에게 위 투자계약서를 가져가 D의 날인을 받았다. D은 위 투자계약서에 날인한 직후인 같은 날 14:57경 피고인이 알려준 C 명의의 하나은행 계좌로 7,000만 원을 송금하였다. 그런데 C은 '위 사업을 하지 않겠다'고 하면서 위 금원을 송금받은 후 5분만인 같은 날 15:02경 피고인이 알려 준 피고인 명의의 씨티은행 계좌로 위 7,000만 원을 다시 송금하여 반환하였다. 그런데, 피고인은 위 7,000만 원을 송금받은 후인 같은 날 16:20경 G 명의의 계좌로 위 금원 중 6,480만 원을 G의 투자원리금 반환 명목으로 송금하고, 나머지 520만 원은 개인적으로 사용하였다. 한편, 피고인은 J이 변제기인 2017. 2. 28.까지 위 대여금을 변제하지 아니하자 2017. 3. 29. J에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 위 약속어음 공정증서에 집행문을 부여받은 후, 2017. 3. 30. 서울동부지방법원에 유체동산 강제집행을 신청하고, 2017. 3. 31. 집행비용 예납금으로 201,250원을 납부함으로써(한편 D은 2017. 4. 28. 09:03경 피고인의 씨티은행 계좌로 위 201,250원을 송금하여 이를 보전하여 주었다), 위 유체동산 강제집행절차가 개시되었다. 피고인은 2017. 4. 25. 17:39경 D에게 C에 대한 투자금 7,000만 원의 월수익금 명목으로 280만 원을 송금하였는데, 당시 위 금원을 송금받는 D의 계좌에 표시될 내용을 '두더지이자'로 기재하였다(증거기록 286쪽). 한편, 피고인이 위와 같이 유체동산 강제집행에 착수하자 J은 피고인에게 2017. 5. 2. 17:05경 이자 명목으로 2,000만 원을 송금하였고, 이후 피고인은 2017. 5. 25.경 J에게 "이 사건 그림으로 1억 5,000만 원의 차용금채무를 변제받고, 법적 집행을 취하한다'는 취지의 합의서를 작성·교부하였다. ⑩ 이후 C은 G으로부터 이 사건 그림을 다시 돌려받아서 피고인에게 가져다주었고, 피고인은 이 사건 그림을 D에게 가져다주었다. ⑪ D은 2017년 12월경 C에게 위 두더지 인형 뽑기 기계 설치사업 투자금 7,000만 원의 반환을 요구하는 내용증명을 보냈는데, 그러자 피고인은 2017년 12월경 D에게 "사장님 VK 인형 뽑기 투자했던 건은 첫 번째 이자 받구 그 다음달 사장님한테 말씀 드리고 그림인수자금으로 들어간 겁니다. 내용증명은 잘못 보내셨어요."라는 내용의 K 메시지(증거기록 282쪽)를 보냈다. 2. 직권판단 직권으로 이 사건 횡령범행의 피해자에 관하여 본다. 횡령죄에 있어서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고, 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다(대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결 참조). 위 인정사실 및 위 각 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, D과 C은 서로 전혀 모르는 사이일 뿐만 아니라 두더지 인형 뽑기 기계 설치사업 투자에 관하여 상호간에 직접 협의를 진행한 바 없었고, 피고인이 전적으로 위 두 사람 사이의 투자계약을 중개하면서 투자계약서를 직접 작성하고 위 두 사람으로부터 개별적으로 위 투자계약서에 날인도 직접 받았던 점, D은 피고인이 알려준 C의 계좌로 투자금을 송금하였고, C은 D으로부터 투자금을 송금받은지 불과 5분 만에 위 투자금을 반환하면서 D의 계좌번호를 알지 못하여 피고인이 알려준 피고인의 계좌로 위 투자금 7,000만 원을 그대로 송금하였던 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 상황에서 피고인이 C으로부터 D의 투자금 7,000만 원을 반환받음으로써, 피고인은 사무관리 내지 신의칙상의 위탁관계에 기하여 D의 투자금 7,000만 원을 D을 위하여 보관하는 자의 지위에 있었다고 봄이 상당하다. 한편, 이 사건에서 횡령죄의 피해자를 C이 아닌 D으로 인정한다고 하더라도, 이 사건 횡령의 목적물인 현금 7,000만 원의 소유권에 관하여만 차이가 있을 뿐 그밖에 횡령의 목적물인 현금 7,000만 원 자체나 횡령의 일시, 방법 등은 모두 동일하여 피고인이 타인으로부터 위탁받아 보관 중인 현금을 그 취지에 반하여 임의로 소비하였다는 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없어 공소사실의 동일성이 인정되고, 이 사건에서의 피고인의 변소내용에 비추어 볼 때 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 준다고 보이지도 아니하므로, 공소장변경의 절차 없이 직권으로 공소장에 피해자로 적시된 C이 아닌 D을 피해자로 인정하기로 한다. 3. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피해자 D은 L 화백의 그림을 전달받아 현재 이 사건 그림의 소유권을 보유하고 있는데, 피해자는 자신이 C에게 준 7,000만 원이 이 사건 그림의 대가로 지불된다는 사실을 알고 있었으므로, 피고인이 7,000만 원을 횡령한 것이 아니다. 나. 판단 위 인정사실 및 위 각 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 불법영득의 의사로 위 7,000만 원을 횡령하였다고 봄이 상당하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 앞서 인정한 바와 같이 피고인은 위 7,000만 원을 소비한지 한 달 후인 2017. 4. 25. 17:39경 피해자에게 C에 대한 투자금 7,000만 원의 월수익금 명목으로 280만 원을 송금하였는바(피고인 스스로 위 280만 원을 송금하면서 피해자의 계좌에 표시될 사항을 '두더지이자'로 기재하였음), 피고인이 당시 위 7,000만 원을 송금 당일에 곧바로 이 사건 그림의 대가로 전용하였다는 사실을 피해자에게 고지하였다면, 피고인이 위와 같이 '두더지이자' 명목의 금원을, 그것도 투자를 받은 C도 아닌 피고인이 직접 송금할 이유가 전혀 없다. 또한, 앞서 인정한 바와 같이 피고인은 2017년 12월경 피해자에게 "인형 뽑기 사업에 투자했던 건은 '첫 번째 이자를 받은 그 다음 달에' 피해자에게 이야기하고 이 사건 그림 인수자금으로 들어간 것이다"는 취지의 K 메시지를 보내기도 하였는바, 이에 비추어 보더라도 피고인은 적어도 위 280만 원을 지급한 2017. 4. 25.까지는 피해자에게 위 7,000만 원을 C의 두더지 인형 뽑기 사업에 대한 투자가 아닌 다른 용도로 전용하였다는 점을 전혀 고지하지 않았다고 봄이 상당하다. 피고인 스스로도 검찰 피의자신문시 '피해자에게 7,000만 원을 다른 곳에 사용한다는 점을 사전에 고지하거나 피해자의 승낙을 받은 사실이 없다'는 취지로 진술하였다. 피고인은 피해자와 사이에 주고받은 K 메시지(증거기록 128쪽 이하)를 근거로 피해자가 당시 위 7,000만 원을 이 사건 그림 대금으로 지급한다는 사실을 알고 있었다고 주장한다. 그러나, 피해자가 피고인에게 그림의 가격에 관하여 언급하는 내용의 메시지를 보낸 시점으로 보이는 2017. 3. 20.경과 그림 재테크에 관한 메시지를 보낸 2017. 4. 3.경은 피고인과 피해자가 J의 차용금 변제 지체로 인하여 J을 상대로 한 유체동산 강제집행을 준비하거나 착수하던 시점이었는데, 당시 이 사건 그림은 피고인에게 대여금 일부를 교부하였던 G이 이미 담보로 확보하고 있었으므로 이 사건 그림의 처분대가 중 G의 채권금액에 충당하고 남은 금원은 어차피 피해자에게 귀속될 것이었다. 따라서 채권회수를 희망하던 피해자가 이 사건 그림의 가치에 관하여 관심을 두었던 사정이, C에 대한 위 투자금 7,000만 원이 이 사건 그림의 대금으로 전용된다는 점을 피해자가 인식하고 있었음을 뒷받침하는 사정이라고는 보이지 아니한다. 또한, 앞서 인정한 바와 같이 피고인은 피해자와 협의하여 2017년 3월말경에 J에 대한 유체동산 강제집행에 착수하였는데(피해자가 피고인에게 그 집행비용을 보전하여 주기도 하였다), 만약 피고인의 주장과 같이 피해자가 이미 지급한 9,000만 원에 더하여 C에 대한 투자금 7,000만 원까지 이 사건 그림 대금으로 지급되었다는 사실을 알았더라면, 대금을 이미 지급한 이 사건 그림의 점유를 이전받고자 하였을 것이지 위와 같이 유체동산 강제집행에 착수하지는 않았을 것으로 보인다. 피해자도 일관되게 피고인이 C에 대한 위 투자금 7,000만 원을 다른 용도로 사용한 사실을 몰랐다고 진술하고 있는바, 피해자의 이 부분 진술은 신빙성이 인정된다. 피해자가 위 7,000만 원을 송금하였던 것은 C의 두더지 인형 뽑기 사업에 투자하기 위한 것이었는데, 피해자로서는 위 인형 뽑기 사업에 투자함에 있어서 그 사업성에 관하여 피고인으로부터 전해들은 내용 혹은 나름대로의 수집한 정보 등을 근거로 투자를 결정하였을 것으로 보이고, 위 인형 뽑기 사업은 이 사건 그림과는 아무런 연관성이 없는 바, 이에 비추어 보면 피고인이 피해자의 의사를 임의로 추단하여 위 7,000만 원의 투자용처를 전환할 수 있는 상황이었다고 보이지도 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 [권고형의 범위] 제1유형(1억원미만) > 기본영역(4월~1년4월) [선고형의 결정] 이 사건 범행은 피고인이 피해자에게 반환하였어야 할 투자금 7,000만 원을 임의로 소비하여 횡령한 것으로 그 죄질이 가볍지 아니하고, 비록 피해자가 사후적으로는 위 7,000만 원을 이 사건 그림의 대금으로 전용함에 동의한 것으로 보이기는 하지만 가치가 불분명한 이 사건 그림이 환가되지도 아니하여 그 피해가 제대로 회복된 것으로 보이지도 아니한다. 다만, 위와 같이 피고인이 사후적으로 피해자의 동의 아래 이 사건 그림을 피해자에게 가져다준 것으로 보이는 점, 피고인이 초범인 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.