서울동부지방법원-2020고정131

범 죄 사 실 B는 C초등학교 수영장과 부대시설을 사용하는 ‘D’의 실제 운영자이고, 피고인은 변호사로서 위 B의 의뢰에 따라 C초등학교장을 피고로 하는 공유재산 사용허가취소처분 취소청구의 소송과 관련하여 법률 자문을 한 법률 대리인이다. B는 여동생 E를 내세워 F과 2017. 6. 1.경 F이 운영하고 있던 위 ‘D’의 운영에 관한 일체의 권리와 의무를 E가 양수하기로 하는 사업포괄 양도양수계약을 체결하면서 위 D의 운영권을 E에게 이전하기로 하되, 위 스포츠센터의 사용허가 계약 당사자가 F이었기 때문에 사업자등록증 상에는 F과 E가 공동사업자로 등재되게 하였다. 한편 B는 위 D를 운영하다가 수영장 일부 레인을 제3자에게 전대하였는데, 그 사실을 안 C초등학교장이 2018. 12. 3.자로 위 사용허가 계약의 당사자에게 수영장 및 부대시설(공유재산) 사용허가 취소 처분을 통지하자, 위 통지를 받은 B가 피고인에게 법률 자문을 구하였고, 그 과정에서 B와 피고인은 공유재산 사용허가취소처분 취소 청구소송을 진행하기로 마음먹었다. B와 피고인은 2019. 1. 15.경 서울 송파구에 있는 피고인으로부터 복대리 위임을 받은 G 변호사의 사무실에서, 위 소송에 행사할 목적으로 권한 없이, B와 피고인이 위 공동사업자 F으로부터 위 소송을 제기하는 것에 관한 동의를 받지 않았을 뿐만 아니라 그로부터 소송위임을 받은 사실이 없었음에도 불구하고 이를 알지 못하는 G 변호사에게 소송위임장 작성 및 소장 제출 등을 위임하여 그로 하여금 C초등학교장을 상대로 하는 공유재산 사용허가취소처분 취소 청구 소송의 소송위임장 당사자 원고 란에 ‘F 외 1명’이라고 기재하고 별지 위임인 란에 F의 인적사항을 기재한 다음 이름 옆에 임의 조각한 F의 도장을 날인하게 한 후 다음날 서울행정법원에서 위 소송을 접수하면서 위와 같이 위조한 소송위임장이 마치 진정하게 작성된 것처럼 그 정을 모르는 법원직원에게 제출하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 권리의무에 관한 사문서인 F 명의의 소송위임장 1부를 위조하고, 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. B에 대한 경찰 피의자신문조서 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 E의 진술) 1. 수사보고(G 변호사의 유선 진술) 1. 수사보고(위조 소송위임장 제출 – 소송위임장 포함) 1. 학교수영장 및 부대시설 사용허가계약서, 사업포괄양도양수계약서, 공유재산사용허가 취소처분 사전통지, 공유재산 사용허가취소처분 취소청구의 소 사건진행내역, 집행정지 사건진행내역, 의견서(순번8) 1. 녹취록 1. 고소장 [피고인과 변호인은, F은 B에게 범죄사실 기재 수영장 및 부대시설에 관한 동업계약에 따른 사무처리 권한을 포괄적으로 위임하였고 피고인은 그 위임관계에 따라 F 명의로 이 사건 소송위임장을 작성하게 하였을 뿐이고, 당시 피고인에게 소송위임장 위조 및 행사에 대한 고의가 없었으며, F이 소 제기 사실을 알았더라면 F 명의의 소송위임장 작성을 승낙하는 것이 당연히 기대되는 상황이었으므로, 피고인의 범행은 명의인의 추정적 승낙에 의하여 위법성이 조각된다는 취지로 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 이 사건 당시 피고인은 F으로부터 소송위임이 없었고 F을 소송당사자로 하여 위 소송을 제기하는 것에 관한 동의도 받지 않은 사실을 알고 있었고, 그럼에도 G 변호사로 하여금 F 명의의 소송위임장을 작성하게 하고 이를 법원에 접수하게 한 사실, 당시 피고인이 B와 소송문제를 논의하는 과정에서 B로부터 ‘F의 동의를 구하지 않아도 되느냐’라는 질문을 받고 F에게 연락해 보라고 말하였고, B가 F과 전화통화를 시도였으나 소장이 접수될 당시까지도 연락이 이루어지지 않았으며, 피고인이 위 소송위임장이 접수되기 전 G 변호사에게 F과 연락이 두절된 상황임을 설명한 사실(증거기록 85쪽)이 인정되는바, 위 인정사실과 더불어 이 사건 발생 경위, 범행 전후의 정황, 범행의 수단 및 방법 등에 비추어 이 사건 당시 피고인에게 사문서위조 및 그 행사 범행에 대한 고의가 있었다고 봄이 타당하다. 한편 F이 2017. 6. 1. B에게 위 수영장 사업을 양도한 점, 다만 사용허가의 당사자가 F이었기 때문에 사업자등록증 상에는 F과 E가 공동사업자로 등재되게 되었을 뿐인 점, F이 B에게 수영장과 관련된 모든 사항을 임의로 처리할 권한을 위임하였다고 볼 만한 자료가 없는 점 등을 고려해 보면, 피고인이 B와 F 사이의 포괄적 위임관계에 근거하여 위 소송위임장을 작성하게 하였다는 주장도 받아들이기 어렵다. 나아가 사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하므로 사문서를 작성·수정할 때 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다고 할 것이나, 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없는바(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결 참조), 이 사건 당시 피고인이 F으로부터 소송위임이 없었고 F을 소송당사자로 하여 위 소송을 제기하는 것에 관한 동의도 받지 않았음을 알고 있었고, 피고인 측 스스로 F의 동의를 구하기 위해 계속 연락을 시도하기까지 하였으나 그 시도가 이루어지지 아니하였음은 앞서 본 바와 같고, 이러한 사정과 더불어 수영장 및 부대시설에 관한 사용허가가 취소된 이유는 범죄사실 기재와 같이 B가 F과 위 양도양수계약을 체결한 이후 제3자(H)에게 수영장 일부 레인을 전대한 것이 적발되었기 때문이므로, F에게 사용허가 취소에 대한 직접적인 책임이 있다거나, 또는 B의 소 제기 요구에 당연히 응해야 할 의무가 있었다고 보기 어려운 점, 이미 수영장 사업 관련 권리를 양도한 F이 위 수영장의 계속 사용과 관련하여 직접적인 이해관계를 가지고 있었다고 보기 어렵고, 설령 어떠한 경제적인 이해관계가 있다고 하더라도 F이 당연히 소송제기의 방법으로 그 문제를 해결하려고 시도하였을 것이라고 단정하기 어려운 점, 실제로 F이 자신 명의로 소송이 제기된 사실을 알고 난 직후 피고인 측을 상대로 이의를 제기하였고, 소송위임장이 제출된 법원에 소송위임장이 위조되었다는 취지의 의견서를 제출한 점 등에 비추어 보면, 당시 F에게 소송위임장 작성에 당연히 승낙하였을 것이라고 볼 만한 사정이 있다고 보기 어렵다. 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니 한다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 이 사건 범행의 경위, 위조된 문서의 내용, 피고인이 초범인 점 등과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 가족관계, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.