서울남부지방법원-2022고정3

공소사실의 요지 피고인은 2021. 4. 19. 11:13경 서울 강서구 B에 있는 ‘C’ 3층 중회의실에서, 피고인이 대표로 재직 중인 D 이사 E 등이 들을 수 있는 가운데 피해자 F을 가리켜 “F 그 양아치 새끼는 죄명이 뭔지 알아? 집단 강간, 집단 강간범에 폭행, 강도, 강도 강간. 마산에 큰 사건 났어. 그래. 12년 났대. 그래서 부끄러워서 말도 못해. 어디 가서. 그리고 하는 말이 살인 사건이라고 거짓말 친대.”, “집단 강도 강간이 뭐야. 부끄럽게. 응? 참! 조사하면 다 나와. 집단 강도 강간하는 놈하고는 대화 안 돼.”라고 말하였다. 이로써 피고인은 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 자신이 공소사실 기재 일시․장소에서 위와 같이 말한 사실은 있으나, 불특정 또는 다수인의 ‘공연성’의 요건을 갖춘 가운데 말한 것이 아니고, 또한 해당 기술원의 임원회의 및 청취자들의 특성상 전파가능성 내지 전파개연성의 요건도 갖추지 못하였으므로, 피고인에 대한 명예훼손의 공소사실은 무죄에 해당한다고 주장한다. 3. 관련 법리 명예훼손죄의 관련 규정들은 명예에 대한 침해가 ‘공연히’ 또는 ‘공공연하게’ 이루어질 것을 요구하는데, ‘공연히’ 또는 ‘공공연하게’는 사전적으로 ‘세상에서 다 알 만큼 떳 떳하게’, ‘숨김이나 거리낌이 없이 그대로 드러나게’라는 뜻이다. 공연성을 행위 태양으로 요구하는 것은 사회에 유포되어 사회적으로 유해한 명예훼손 행위만을 처벌함으로써 개인의 표현의 자유가 지나치게 제한되지 않도록 하기 위함이다. 대법원 판례는 명예훼손죄의 구성요건으로서 공연성에 관하여 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’를 의미한다고 밝혀 왔고, 이는 학계의 일반적인 견해이기도 하다. 대법원은 명예훼손죄의 공연성에 관하여 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다고 일관되게 판시하여, 이른바 전파가능성 이론은 공연성에 관한 확립된 법리로 정착되었다. 공연성에 관한 전파가능성 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서 현재에도 여전히 법리적으로나 현실적인 측면에 비추어 타당하므로 유지되어야 한다. 대법원 판례와 재판 실무는 전파가능성 법리를 제한 없이 적용할 경우 공연성 요건이 무의미하게 되고 처벌이 확대되게 되어 표현의 자유가 위축될 우려가 있다는 점을 고려하여, 전파가능성의 구체적·객관적인 적용 기준을 세우고, 피고인의 범의를 엄격히 보거나 적시의 상대방과 피고인 또는 피해자의 관계에 따라 전파가능성을 부정하는 등 판단 기준을 사례별로 유형화하면서 전파가능성에 대한 인식이 필요함을 전제로 전파가능성 법리를 적용함으로써 공연성을 엄격하게 인정하여 왔다. 즉, 공연성은 명예훼손죄의 구성요건으로서, 특정 소수에 대한 사실적시의 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 전파될 가능성에 관하여는 검사의 엄격한 증명이 필요하다. 나아가 대법원은 ‘특정의 개인이나 소수인에게 개인적 또는 사적으로 정보를 전달하는 것과 같은 행위는 공연하다고 할 수 없고, 다만 특정의 개인 또는 소수인이라고 하더라도 불특정 또는 다수인에게 전파 또는 유포될 개연성이 있는 경우라면 공연하다고 할 수 있다’고 판시하여 전파될 가능성에 대한 증명의 정도로 단순히 ‘가능성’이 아닌 ‘개연성’을 요구하였다. 공연성의 존부는 발언자와 상대방 또는 피해자 사이의 관계나 지위, 대화를 하게 된 경위와 상황, 사실적시의 내용, 적시의 방법과 장소 등 행위 당시의 객관적 제반 사정에 관하여 심리한 다음, 그로부터 상대방이 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는지 여부를 검토하여 종합적으로 판단하여야 한다. 발언 이후 실제 전파되었는지 여부는 전파가능성 유무를 판단하는 고려요소가 될 수 있으나, 발언 후 실제 전파 여부라는 우연한 사정은 공연성 인정 여부를 판단함에 있어 소극적 사정으로만 고려되어야 한다. 따라서 전파가능성 법리에 따르더라도 위와 같은 객관적 기준에 따라 전파가능성을 판단할 수 있고, 행위자도 발언 당시 공연성 여부를 충분히 예견할 수 있으며, 상대방의 전파의사만으로 전파가능성을 판단하거나 실제 전파되었다는 결과를 가지고 책임을 묻는 것이 아니다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 등 참조). 4. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인의 발언내용을 이 사건 회의실에서 몰래 녹음하여 피해자에게 그 녹음파일을 전달한 사람은 이사회의 구성원(이사) E인데, 당시 E는 피해자로부터 주식을 매수한 상황이었고, 피고인과 피해자는 회사의 청산과정에서 갈등이 생겨 상호간에 민사소송을 벌이고 있었던 사실, 피해자에게 우호적인 E의 증언에 의하더라도 당시 이 사건 이사회 장소에는 피고인 외에 이사 E, G 2명만 피고인의 발언내용을 듣고 있었던 사실, 중립적 지위인 이사 G의 증언에 의하면, 당시 피고인의 발언내용을 듣고 있었던 사람은 이사 E, G 2명이 거나, 또는 그 이사회 과정에서 잡무(雜務)를 도와주는 피고인의 딸이 들었을 가능성을 배제할 수는 없는데, 곰곰이 생각하면 피고인의 발언내용이 이사회를 마친 후 이사 2명을 상대로 사적 대화를 하는 과정에서 나온 발언내용이므로 다른 직원들이 구체적인 내용을 듣지는 못했던 것 같고, 이사 E, G 2명일 가능성이 높다는 취지로 기억을 되새기며 진술한 사실, 이사 G은 피해자와 사이에 특별한 관계가 없으며 피해자의 지인들이나 주변상황에 대하여 잘 모르고, 이사 E 역시 피해자와 사이에 주식 매수를 한 것 외에는 피해자의 지인들에 대하여 구체적으로 모르는 관계인 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 이 사건 기술원의 이사회 절차를 진행한 직후에 이사 E, G 2명을 상대로 한 위 발언은 ‘특정인 및 소수인’을 상대로 한 것으로서 그 자체로는 ‘공연성’의 요건이 충족되었다고 볼 수 없고, 또한 이 사건 발언 장소가 비공개로 개최되는 이사회 절차에서 이루어진 것이라는 점 및 이사 2명이 피해자의 지인들 및 주변상황에 대하여 모르며 별다른 관계가 없는 상황이라는 점 등을 고려하면, 위 대법원판례 상의 판단기준인 ‘전파개연성’의 요건 역시 충족되었다고 볼 수 없다. 달리 검사가 제출한 증거들을 살펴보아도, 이 사건 공소사실 중 ‘공연성’ 또는 ‘전파 개연성’에 대한 증명은 부족하다고 할 것이다. 5. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.