광주지방법원-2012고단3669

공소사실의 요지 피고인은 사회복지법인 C(등기부상 대표자는 피고인의 남편 D으로 되어 있음)의 이사로 실질적으로 위 법인을 대표하면서 법인의 제반 사무를 총괄하고, 임원 선출, 법인이 설치한 시설의 장의 임면에 관한 사항 등에 대한 의결 절차를 주재한 사람인바, 위 법인의 기본재산을 매도할 경우에는 주무관청의 허가를 받아야 하고, 해산할 경우에는 잔여재산을 주무관청의 허가를 받아 위 법인과 유사한 목적을 가진 사회복지법인에 기부하거나 지방자치단체에 귀속시켜야 하기 때문에 위 법인을 해산시키더라도 자신이 금전적 이득을 취할 수 없다는 사실을 알게 되자, 금전을 지급하고 위 법인을 인수하려는 E을 위 법인의 대표이사로 선임하고 위 법인이 설치한 시설인 C의 시설장으로 임명해 주는 방식으로 위 법인을 매도하여 금전적 이득을 취하기로 마음먹고, 2009. 하순경 광주 광산구 F에 있는 위 어린이집에서, E으로부터 E을 위 법인의 대표이사로 선임해 주고 위 어린이집의 시설장으로 임명해 달라는 부정한 청탁을 받고 E으로부터 2009. 9. 30.경 5,000만 원, 2009. 10. 1. 1,000만 원, 2009. 10. 23. 2억 원, 2009. 10. 30. 1억 5,000만 원, 2009. 10. 31. 7,000만 원, 2009. 11. 2. 3,700만 원, 2009. 11. 16. 1,300만 원, 2010. 10. 29. 1억 원 등 합계 6억 3,000만원을 수수하였다. 2. 판단 가. 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되어야 성립하는 범죄인바, 여기서 '부정한 청탁'이라고 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 아니하고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 충분하며, 부정한 청탁인지 여부를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조). 나. 그런데, 구 사회복지사업법(2009. 6. 9. 법률 제9766호로 개정되기 전의 것, 이하 '사회복지사업법'이라고만 한다)은 사회복지법인이 기본재산을 매도하고자 할 때에는 반드시 보건복지가족부장관의 허가를 받아야 하고(제23조 제3항), 이를 위반한 자는 형사처벌을 받도록(제53조 제1호) 규정하고 있다. 이는 사회복지사업이라는 공공적 기능을 수행하는 사회복지법인의 기본재산을 매도하는 행위가 임의로 이루어진다면 기본재산을 상실하는 사회복지법인이 그 존립의 재산적 기초에 대하여 직접적 위협을 받게 된다는 점 등을 고려하여, 행정적 제재 이외에 형벌을 부과함으로써 사회복지법인의 존속이 위협받는 것을 사전에 예방하고 사회복지사업의 공정·투명·적정을 도모할 필요성을 감안한 입법자의 명시적 결단에 따른 것으로, 이와 달리 사회복지법인을 운영하던 대표이사가 법인의 임원을 변경하는 방식을 통하여 법인의 운영권을 양수인에게 이전하고 그 대가로 양수인으로부터 운영권 양도에 상응하는 금전을 지급받기로 약정하는 내용의 계약(이하 '운영권 양도계약'이라고 한다)을 체결하는 경우에 관하여 사회복지사업법은 이러한 운영권 양도계약을 제한·금지하는 취지의 규정을 두고 있지 아니할 뿐 아니라 그 운영권의 양도에 보건복지가족부장관 등 주무관청의 허가를 받을 것을 요구하거나 운영권 양도행위를 형사처벌하는 규정도 두고 있지 않다. 또한 운영권 양도계약의 경우 사회복지법인 소유인 기본재산의 소유권에는 아무런 변동을 가져오지 않으며 다만 법인 이사회의 의결을 통하여 운영권을 이전받는 양수인 내지 그가 지정하는 사람이 법인의 임원으로 선임되는 등의 변동이 있게 되는데, 사회복지사업법은 법인이 그와 같이 임원을 임면하는 경우 이를 보건복지가족부장관에게 보고하는 절차만을 규정하고 있을 뿐이다(제18조 제5항). 한편 사회복지사업법은 새로 선임된 임원이 보건복지가족부장관의 명령을 정당한 이유 없이 이행하지 아니하는 등 일정한 사유가 있을 경우에는 보건복지가족부장관이 해당 법인에 대하여 그 임원의 해임을 명할 수 있고(제22조), 임원이 변경된 이후 법인이 정관에 정한 목적사업 외의 사업을 하는 등 일정한 사유가 있을 경우에는 보건복지가족부장관이 법인 자체의 설립허가를 취소할 수 있다고(제26조 제1항 제4호) 규정하고 있다. 이는 사회복지법인의 운영주체가 임원임면이라는 방식을 통하여 그 법인의 운영권을 양도할 수 있음을 전제로 하되 다만 이로 인하여 사회복지법인의 기본재산에 손실을 끼치거나 건전한 운영에 지장이 초래될 위험성이 있다는 점을 고려하여 주무관청에 사후적·행정적인 감독 및 규제의 권한을 부여한 것으로 보아야 할 것이다. 이러한 관련 규정의 내용 및 취지 등을 종합적으로 고려하여 보면, 사회복지법인 운영권의 유상 양도를 금지·처벌하는 입법자의 결단이 없는 이상 사회복지법인 운영권의 양도 및 그 양도대금의 수수 등으로 인하여 향후 사회복지법인의 기본재산에 악영향을 미칠 수 있다거나 사회복지법인의 건전한 운영에 지장을 초래할 경우가 있다는 추상적 위험성만으로 운영권 양도계약에 따른 양도대금 수수행위를 형사처벌하는 것은 죄형법정주의나 형벌법규 명확성의 원칙에 반하는 것이어서 허용될 수 없다. 따라서 사회복지법인의 설립자 내지 운영자가 사회복지법인 운영권을 양도하고 양수인으로부터 양수인 측을 사회복지법인의 임원으로 선임해 주는 대가로 양도대금을 받기로 하는 내용의 청탁을 받았다 하더라도, 그 청탁의 내용이 당해 사회복지법인의 설립 목적과 다른 목적으로 기본재산을 매수하여 사용하려는 것으로서 실질적으로 법인의 기본재산을 이전하는 것과 다름이 없어 사회복지법인의 존립에 중대한 위협을 초래할 것임이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁이라고 할 수 없으므로 이를 배임수재죄의 성립 요건인 부정한 청탁에 해당한다고 할 수 없다. 다. 이 사건에 돌이켜 보건대, 이 사건 변론 및 기록에 나타난 피고인과 E 사이의 계약체결 경위와 그 계약의 내용, E이 어린이집의 대표이사로 선임되거나 위 어린이집의 시설장으로 임명된 후에도 위 어린이집이 계속하여 운영된 점 등에 비추어 보면, 피고인은 위 법인의 기본재산인 위 어린이집의 부지와 건물을 처분한 것이 아니라 E과 사이에 E이 위 법인을 계속 운영한다는 의사의 합치 아래 E에게 위 법인에 대한 운영권을 양도한 것으로 보이고, 달리 E이 어린이집 운영이라는 위 법인의 설립 목적과 다른 목적으로 위 법인의 기본재산을 매수하여 사용하려는 의도로 위 계약을 체결하였다거나 실제로 어린이집 운영 이외의 다른 목적으로 위 법인이 운영되었다고 볼 만한 사정은 이 사건 변론 및 기록상 엿보이지 않는다. 따라서 피고인이 E로부터 E을 위 법인의 위 법인의 대표이사로 선임해 청탁을 받고 금전을 수령한 것은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에도 반하지 않는 것으로서 위 청탁은 배임수재죄의 성립요건인 부정한 청탁에 해당한다고 할 수 없다. 라. 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.