서울중앙지방법원-2017고합741

범죄사실 피고인 A은 일반 음식점업, 프랜차이즈 사업 등을 주된 목적으로 하는 주식회사 E을 운영하면서 자금 집행 등 업무를 총괄하는 자이고, 피고인 주식회사 E('95. 9. 7. 설립, '07. 7. 코스닥 상장, '17. 3. 31. 주식회사 I에서 사명 변경, 이하 'E' 이라 한다)은 J라는 상호로 피자, 스파게티 등을 제조, 판매하는 가맹점을 모집하고 관리하는 운용본부이며, 주식회사 K(이하 'K' 이라 한다)은 제과용 혼합분말 및 반죽제조업을 주된 사업 목적으로 하고, 주식회사 H(이하 'H' 이라 한다)은 E의 물류센터 역할을 하는 회사이다. 1. 피고인 A 가. 부당지원행위로 인한 독점규제및공정거래에관한법률위반 사업자는 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산․유가증권․무체재산권 등 자산 또는 상품·용역을 현저한 규모로 제공 또는 거래하여서는 아니 된다. 1) 부당한 자산·상품 등 지원 및 주식회사 M 거래단계 추가를 통한 부당지원 피고인은 1996년경부터 피고인의 동생인 B을 J의 중앙공급소 소장으로 재직하게 하면서 J의 구매 및 물류, 배송을 총괄하도록 하였고, J는 2000년경부터 L 주식회사(이하 'L' 이라 한다)로부터 중간 유통단계를 거치지 않고 직접 치즈를 납품받아 왔다. 그러던 중 2002년경 B은 치즈 납품업체인 O의 감사로 전직하기로 하고 그 무렵 치즈납품업체를 O로 변경한 후 역시 중간 유통단계를 거치지 않고 O로부터 직접 치즈를 납품받았다. 피고인은 2005. 10.경 J가 다시 L으로부터 치즈를 납품받게 하면서 위 B을 그 유통단계에 형식적으로 끼워 넣어 치즈를 거래하기로 하고, 구체적으로 L으로부터 치즈를 직거래로 받을 경우의 정상가격에 위 B을 거쳐감으로써 추가되는 중간 유통마진을 합산한 가격으로 치즈를 납품받아 부당지원하기로 마음먹었다. B은 2005. 10. 21. 직원도 없고, 물품 운반 차량, 냉장시설을 비롯한 보관 창고 등 일체의 물적 기반이 없어 실체가 전혀 없는 주식회사 M(이하 'M'라 한다)를 배우자인 P의 명의로 설립한 후, 피고인과 B은 사실은 E이 L에게 치즈를 직접 주문하고, L은 E으로 치즈를 직접 납품한 후 E이 치즈를 검수하여 M는 유통 단계에서 아무런 역할을 하지 않음에도 불구하고 마치 'L→M→E' 순으로 치즈 납품계약이 순차 체결된 것처럼 가장하여 세금계산서를 발행하고 L에서 M를 거쳐 순차적으로 치즈가 E에 납품되는 것처럼 관련 서류를 조작하였다. 이에 따라 피고인은 L 등으로부터 직접 치즈 등을 공급받을 수 있음에도 불구하고 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 2005. 11.경부터 2017. 3.경까지 피자치즈, 체다치즈 등을 공급받는 치즈를 비롯한 식자재 유통단계에 거래상 아무런 역할을 하지 않는 M를 추가하여 137회에 걸쳐 합계 102,682,642,456원 상당의 치즈를 공급하면서 M와 B으로 하여금 유통마진 합계 4,803,217,213원을 취득하게 하여 특수관계인 또는 다른 회사를 부당하게 지원하였다. 2) 부당한 자산·상품 등 지원 및 주식회사 N 거래단계 추가를 통한 부당지원 피고인은 전항과 같이 B의 처 명의로 설립된 M를 중간 유통단계로 활용하여 피해회사 자금을 빼돌려 B을 부당지원하여 오던 중 회사 대표의 친인척 등 특수관계인을 이용한 불공정거래행위에 대해 가맹점주들이 항의하고 사회적 비판도 제기되자 이와 같은 사실이 적발될 것을 걱정하여, B이 물색하여 온 주식회사 N(이하 'N' 이라 한다)을 M 대신 치즈 유통단계로 끼워넣고 종전과 동일한 방법으로 치즈를 거래하고 유통마진 상당의 금원을 부당지원하기로 마음먹었다. 위 B은 2014. 1.경 E에 스트링치즈를 납품하여 평소 알고 지내던 N 대표이사 Q에게 "현재 L에서 E으로 치즈를 납품하고 있는데, 그 중간에 형식적으로 N을 끼워넣자. 그러니까 N 명의로 L에서 피자치즈를 납품받은 후 다시 E에 피자치즈를 납품하는 것처럼 관련서류를 꾸미고 세금계산서를 발행하여 주면, 유통마진 명목으로 얻게 되는 돈을 나누어 주겠다. 현재 N이 E에 스트링치즈를 납품하고 있으니 피자치즈를 함께 섞어서 납품하면 드러나지 않을 것이다"라는 취지로 이야기하였고, E 회장의 동생인 위 B의 요구를 거절할 경우 E에 대한 납품이 중단될 것을 우려한 위 Q는 이를 승낙하였다. 이에 따라 피고인은 위 B으로 하여금 E에 납품하는 피자치즈를 종전과 동일한 방식으로 납품하되 명의만 N으로 변경하도록 하고, 피고인과 B은 사실은 E이 L에게 치즈를 직접 주문하고, L은 E으로 직접 납품한 후, E이 치즈를 검수하여 N은 유통 단계에서 아무런 역할을 하지 않음에도 불구하고 마치 'L→N→E' 순으로 치즈 납품 계약이 순차 체결된 것처럼 가장하여 세금계산서를 발행하고 L에서 N을 거쳐 순차적으로 치즈가 E에 납품되는 것처럼 관련 서류를 조작하였다. 이에 따라 피고인은 L 등으로부터 직접 치즈 등을 공급받을 수 있음에도 불구하고, 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 2014. 1.경부터 2016. 10.경까지 피자치즈 등을 공급받는 유통단계에서 거래상 아무런 역할을 하지 않는 N을 추가하여 34회에 걸쳐 합계 17,763,788,850원 상당의 치즈를 공급하면서 N과 B으로 하여금 유통마진 합계 907,554,950원을 취득하게 하여 특수관계인 또는 다른 회사를 부당하게 지원하였다. 나. E 법인자금 횡령의 점 피고인은 다음과 같이 피해회사 E을 위하여 업무상 보관 중이던 회사 자금을 횡령하였다. 1) R에 대한 가공급여 지급으로 인한 업무상횡령 피고인은 사실은 피고인의 고종사촌인 R가 E에서 근무하지 않았음에도 불구하고, 마치 E 직원으로 근무하는 것처럼 가장하여 R에게 급여를 지급하는 방법으로 급여 상당의 금원을 빼돌리기로 마음 먹었다. 피고인은 2007. 1.경 위 E 명의 법인계좌에 업무상 보관 중이던 1,138,560원을 R에 대한 급여 명목으로 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 6.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 합계 153,736,920원을 R에게 급여 명목으로 지급하는 방법으로 피해회사 E의 법인자금을 횡령하였다. 2) S에 대한 가공급여 지급으로 인한 업무상횡령 피고인은 2015. 12. 14. 피고인의 딸인 T로부터 '제 아들의 이모(가사도우미 S을 의미함) 정직원으로 올릴께요- 그래야 여행다닐때 같이 다닐 수 있어서요'라는 취지의 카카오톡 문자를 받고, 위 S가 마치 E 직원으로 근무하는 것처럼 가장하여 S에게 급여를 지급하는 방법으로 급여 상당의 금원을 빼돌리기로 마음 먹은 후, 그 무렵 E 지원본부 상무이사인 U에게 S를 직원으로 등재하여 S에게 급여를 지급하라고 지시하고 카카오톡을 통해 위 T에게 "U 상무한테 지시했다"라고 답을 하였다. 피고인은 사실은 위 S가 E에서 근무하지 않았음에도 불구하고, 2016. 1.경 위 E 명의 법인계좌에 업무상 보관 중이던 2,292,820원을 S에 대한 급여 명목으로 지급한 것을 비롯하여 위 일시부터 2017. 5.경까지 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 합계 38,977,940원을 S에게 급여 명목으로 지급하는 방법으로 피해회사 E의 법인자금을 횡령하였다. 다. K 법인자금에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) K은 피고인과 피고인의 딸, E의 물류회사로 피고인이 실질적으로 운영하는 H이 주식을 100% 소유하고 있으며 K의 판매처는 E의 'J'가 유일하고, 피고인은 피고인의 친구 G을 대표이사로 내세워 위 K을 실질적으로 지배하고 있다. 피고인은 다음과 같이 피해회사 K을 위하여 업무상 보관 중이던 회사 자금 합계 1,096,955,005원을 횡령하였다. 1) T에 대한 가공급여 지급 피고인은 사실은 피고인의 딸인 T가 K에서 근무하지 않았음에도 불구하고, 마치 K 직원으로 근무하는 것처럼 가장하여 T에게 급여를 지급하는 방법으로 급여 상당의 금원을 빼돌리기로 마음 먹었다. 피고인은 2010. 6.경 위 K 명의 법인계좌에 업무상 보관 중이던 20,000,000원을 T에 대한 급여 명목으로 지급한 것을 비롯하여 2010. 1.경부터 2016. 12.경까지 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 합계 832,000,000원을 T에게 급여 명목으로 지급하는 방법으로 피해회사 K의 법인자금을 횡령하였다. 2) T의 차량 리스료 지급 피고인은 위 T가 마치 K 직원으로 근무하는 것처럼 가장하여 T가 사용한 차량 리스료를 대납하여 주기로 마음 먹었다. 피고인은 2011. 7.경 위 K 명의로 리스회사인 V과 레인지로버 차량에 대한 리스 계약을 체결하고 위 T로 하여금 개인적으로 위 차량을 사용하도록 한 후, 2011. 7. 25.경 K 명의 법인계좌에 업무상 보관 중이던 3,764,000원을 차량 리스 대금으로 위 V에 지급한 것을 비롯하여 위 일시부터 2016. 12. 25.경까지 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 합계 195,080,730원을 T가 사용한 레인지로버, BMW 등 리스 대금 명목으로 대납하는 방법으로 피해회사 K의 법인자금을 횡령하였다. 3) T의 법인카드 대금 지급 피고인은 위 T가 마치 K 직원으로 근무하는 것처럼 가장하여 T가 사용한 법인카드 대금을 대납하여 주기로 마음 먹었다. 피고인은 2014. 5.경 위 T에게 K 법인카드인 기업은행 W카드를 교부하여 이를 사용하도록 한 후 그 무렵 K 명의 법인 계좌에 업무상 보관 중이던 2,748,320원을 2014년 5월분 카드대금으로 납부하여 준 것을 비롯하여 위 일시부터 2016. 12.경까지 별지 범죄일람표 7 기재와 같이 합계 69,874,275원을 T가 사용한 법인카드 대금을 대납하는 방법으로 피해회사 K의 법인자금을 횡령하였다. 라. H 법인자금에 관한 업무상횡령 H은 피고인의 아들인 X 및 위 X의 자녀들이 주식 합계 85%를 소유하고 있으며, H의 주요 판매처는 E의 'J'로, 피고인은 E의 중국총괄본부장인 F을 대표이사로 내세워 위 H을 실질적으로 지배하고 있다. 피고인은 다음과 같이 피해회사 H을 위하여 업무상 보관 중이던 회사 자금 합계 292,047,070원을 횡령하였다. 1) Y에 대한 가공급여 지급 피고인은 2012. 7.경 F으로부터 'X(피고인의 아들)이 장모인 Y을 H의 허위 직원으로 등재하여 급여를 지급하라고 한다'는 말을 듣고 Y이 마치 H 직원으로 근무하는 것처럼 가장하여 Y에게 급여를 지급하는 방법으로급여 상당의 금원을 빼돌리기로 마음 먹었다. 피고인은 2012. 7.경 위 H 명의 법인계좌에 업무상 보관 중이던 4,000,000원을 위 X의 장모인 Y에 대한 급여 명목으로 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 6.경까지 별지 범죄일람표 10 기재와 같이 합계 240,000,000원을 Y에게 급여 명목으로 지급하는 방법으로 피해회사 H의 법인자금을 횡령하였다. 2) Y이 사용한 차량 리스료 지급 피고인은 위 Y이 마치 H 직원으로 근무하는 것처럼 가장하여 Y이 사용한 차량 리스료를 대납하여 주기로 마음 먹었다. 피고인은 2012. 9.경 위 H 명의로 리스회사인 V과 싼타페 차량에 대한 리스 계약을 체결하고 위 Y으로 하여금 개인적으로 위 차량을 사용하도록 한 후, 2012. 9. 30.경 H 명의 법인계좌에 업무상 보관 중이던 152,160원을 차량 리스 대금으로 위 V에 지급한 것을 비롯하여 위 일시부터 2017. 6.경까지 별지 범죄일람표 11 기재와 같이 합계 52,047,070원을 Y이 사용한 차량 리스 대금 명목으로 대납하는 방법으로 피해회사 H의 법인자금을 횡령하였다. 마. E에 대한 배임의 점 1) 피고인 운영 가맹점 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) E은 가맹점을 운영함에 있어서, 각 J 가맹점에 공급하는 피자 도우의 월별 수량에 일정 단가를 적용하여 매월 로열티를 각 가맹점으로부터 교부받고, 가맹점의 요구가 있을 경우 E 소속 직원을 해당 가맹점에 파견하여 근무하게 하고 E에서 먼저 파견 직원에게 급여를 지급한 후 해당 금액에 부가가치세를 가산한 금액을 파견 가맹점으로부터 교부받음으로써 위 로얄티와 직원 파견의 대가로 수령한 금원을 위 회사의 매출로 계상하게 된다. 한편, 피고인은 1998년경 IMF 경제위기로 주식회사 J가 부도 위기에 처하자, 직영점으로 운영하던 J 발산점, 창동점, Z점, 서초점을 피고인, AA(피고인의 처)과 U(피고인의 조카), AB 등의 명의를 빌려 저가에 매수하는 등 가맹점으로 전환하는 방법으로 주식회사 J의 자산을 빼돌렸고, 피고인의 조카 AC의 명의를 빌려 서래점을 개설하였다. 그런데 피고인은 위와 같이 피고인을 비롯한 피고인의 배우자 등 특수관계인 명의로 가맹점 사업자등록(이하 '차명관리가맹점' 이라 한다)을 하여 운영하면서 위와 같이 각 가맹점으로부터 수령할 로열티와 직원 파견급여 중 4대보험 급여 등의 청구를 하지 않고 차명관리가맹점에게 그 지급을 면제해 줌으로써 차명관리가맹점의 영업이익을 늘리기로 마음 먹었다. 가) 로열티 미수령 피고인은 2007. 1.경 위 E 사무실에서, E에서 피고인이 AB 명의로 사업자 등록하여 운영하는 J 창동점에 피자 도우 115개를 출고한 것을 비롯하여 2007. 12. 말경까지 총 1,441개의 피자도우를 출고함으로써 2007. 1.부터 2007. 12.까지 합계 41,789,000원의 로열티를 청구․수령하여야 함에도 그 임무에 위배하여 이를 청구하지 않고 지급을 면제하여 주었다. 피고인은 이를 비롯하여 2007. 1.경부터 2011. 12.경까지 별지 범죄일람표 14 기재와 같이 5개의 차명관리가맹점에 대한 로열티 합계 767,079,000원의 지급을 면제해줌으로써 재산상 이익을 취득하고, 피해회사 E에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나) 파견직원 급여 미수령 피고인은 2007. 1.경 위 E 사무실에서, E에서 피고인의 차명관리가맹점인 J 창동점에 파견근무한 AD의 급여를 E에서 선지급하였으므로 이를 위 가맹점에 청구하여야 함에도 그 임무에 위배하여 국민연금 등 580,533원의 지급청구를 하지 않고 지급을 면제하는 등 2007. 1경부터 2007. 12.경까지 5개의 차명관리가맹점에 대한 파견직원급여 172,684,309원을 청구하지 않고 그 지급을 면제하여 주었다. 피고인은 이를 비롯하여 2007. 1.경부터 2011. 12.경까지 별지 범죄일람표 15 기재와 같이 5개의 차명관리가맹점에 대한 파견직원 급여 합계 1,400,541,056원의 지급을 면제해줌으로써 재산상 이익을 취득하고, 피해자 E에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다) 소결 이로써 피고인은 E의 업무총괄자로서의 임무에 위배하여 합계 2,167,620,056원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 E에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) X에 대한 급여 지급 관련 업무상배임 피고인의 아들인 X은 E의 부회장 직책이나, E 내 사무실에 서류 한 장조차 존재하지 않고 사용하는 컴퓨터에 서류 파일이 전혀 없는 등 실질적으로 E 경영에 거의 관여하지 않는 자이다. 피고인은 위 X이 2016. 9.경 지인에게 빌려주기 위해 90억 원의 대출을 받은 후 그 이자를 지급할 능력이 되지 않아서 가지고 있던 E 주식 등을 처분하여 대출을 변제하려고 하자 X에게 "월급을 올려주겠으니 올려 준 월급으로 이자를 변제하라"고 하였다. 피고인은 2016. 11.경 위 X의 개인 채무 이자를 지급하기 위해 X의 기존 급여 21,203,340원을 91,798,660원으로 대폭 인상하여 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 5.경까지 별지 범죄일람표 16 기재와 같이 합계 642,458,620원을 지급함으로써 피해회사 E에 그 차액인 합계 494,035,240원 상당의 손해를 입게 하고, X에게 같은 액수 상당의 이익을 취득하게 하였다. 2. 피고인 주식회사 E 피고인은 제1의 가. 1)항, 2)항과 같이 피고인의 대표자인 위 A이 피고인의 업무에 관하여 불공정거래행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 AE, AF, AG, F, B, AH, AI, Q, AJ, AK, AL, U, T, S, Y, G, AN, AO, AP, AQ의 각 법정진술 1. X에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AR, R에 대한 각 검찰 진술조서 1. AS, AT, AU의 각 검찰 진술서 1. 등기사항전부증명서, AV 기업정보자료, (주)M 등기부등본, 혼인관계증명서, (주)M AV 기업정보 자료, (주)M 로드뷰 영상자료, (주)N 등기부등본, (주)N AV 기업정보 자료, (주)N 로드뷰 영상자료, 수사보고(J 물류센터 'H' 관련 자료 첨부), (주)H 법인등기부등본, (주)H 관련 언론기사자료, 2015년 J 정보공개서 사본, 2016년 J 정보공개서 사본, 수사보고(압수수색영장 집행 : N(하남), M(하남)), 수사보고((주)N 압수과정에서, B과 Q간 피자치즈 중간마진(통행세) 정산자료 확인), 2014년 I 거래내역, 2015년 I 거래내역, 2016년 I 거래내역, 수사보고((주)N 압수과정에서 별도 운영회사(AW) 존재 및 통장 확인), 수사보고((주)N 대표 Q 수첩에서, 통행세 정산 메모 및 B의 자 AX 계좌번호 기재 확인 - B에게 지급될 통행세가 AX 계좌로 송금), 수사보고(N에서 P 등에게 지급한 급여 내역 첨부), 수사보고((주)M 명의 전자세금계산서 발행 대행과 관련, N AY 작성의 확인서 등 첨부), 확인서, 서류, 사업자등록증, 수수료납부확인증, 세금계산서 사본, 거래처원장, 각 상품공급계약서, 물품공급계약서, I 거래내역, 기안서(T 고문계약 관련), 조직도(AA 연수원 이사 등재 관련), A 회장 휴대전화 카카오톡 메시지(딸 T와 대화 발췌), 구조조정안, 수사보고((주)AZBA 대표와 전화통화), I 그룹 거래내역, 2012. 3. 1.자 임가공계약서, 2016. 5. 1.자 임가공계약서, 제품수불부, 매출 전자세금계산서 목록, 체다치즈 관련 입금내역, I 신용조사리포트, I 2012년~2016년 사업보고서 중 주주구성 및 연혁 부분, I에 대한 서울지방국세청 조사4국 세무조사보고서, 각 확인서 사본, 주식회사 BB 특수관계자 명의 가맹점 직원 파견료 과소 청구현황, 주식회사 BB 특수관계자명의 가맹점 로열티 부당면제액, 수사보고(가공급여 통한 (주)K 법인자금 횡령 사실 적출), (주)K 신용조사리포트, (주)K에 대한 서울지방국세청 조사4국 세무조사보고서, (주)H 신용조사리포트, 수사보고((주)K의 법인개황 등), (주)K 법인등기부등본, 각 확인서, 수사보고(가공급여 통한 (주)K 법인자금 횡령(T 급여) 가공사실 적출), T에 대한 근로소득 원천징수부, 수사보고((주)K 법인자금 횡령(T 법인카드, 차량 리스료)사실 적출), 차량 운용리스료 지급내역, 자동차 리스 약정서, 법인카드 사용내역, 수사보고(가공직원 Y에 대한 급여 및 차량 리스료 지급), 연봉계약서, 급여지급내역, 자동차 대여계약서, 차량 리스료 지급내역, 수사보고(N Q 대표가 M의 B 등과 주고받은 문자메시지 등 첨부), 문자메시지 내역, 수사보고((주)E의 로열티 미수령 관련 범죄일람표 첨부), 매장별 도우 출고수량, 가맹점 파견료 미청구 상세내역서, 수사보고((주)M를 통한 지원금액 산정), (주)M 매입, 매출 세부내역, J 작성 엑셀파일(품목별 매입금액 현황), (주)M 거래내역, J 제출 세금계산서 명세서(매입), 세무서 자료 엑셀파일(세금계산서 합계표 내역), 수사보고((주) E 재경부 AN 이사 조사에서 제시한 자료 첨부), E 세무조사 결과보고서 중 로열티 미수령부분 발췌, A 회장 소유 가맹점 5개점에 대한 월별 도우 판매수량 출력본, 계좌 거래내역, 급여대장, 수사보고(S(T 가사도우미)에 대한 가공급여 지급 확인), 카카오톡 대화 내용, 가공급여 지급 내역, 수사보고(A 회장과 B이 주고받은 문자메시지 첨부), P 명의 계좌에서 현금 인출한 내역, AX 명의 계좌에서 현금 인출한 내역, 수사보고(AA, T 출입국 내역 : 해외 체류기간 확인), 개인별 출입국 현황, 카카오톡 대화내용, 수사보고(S(T 가사도우미)의 E 경력증명서, 이력서 및 U 진술서 첨부), 이력서, 경력증명서, 수사보고(R에 대한 가공급여 지급내역 첨부), R 급여 지급 내역, 주식회사 K 스케줄 현황, 수사보고(HY 장기렌터카 사용내역 첨부), 범죄일람표, (주)H Y 장기렌터카 사용내역 1부, 수사보고(E의 X에 대한 급여지급 내역 첨부), E의 X에 대한 급여내역, 2011. 9.부터 2017. 5.까지 E의 X의 급여지급 현황, 관리매장 직영전환점 매출액, 관리매장 영업이익 관련 자료, J 그룹 특수관계자 명의 가맹점 로열티 부당면제액, I 특수관계자 명의 가맹점 로열티 부당면제액, J 특수관계자 명의 가맹점 직원 파견료 과소청구 현황, I 특수관계자 명의 가맹점 직원파견료 과소청구 현황, 수사보고(X의 급여인상 관련 자료 첨부), 2016. 11. 23.자 기안서 '대표이사 연봉 조정의 건', 2017. 3. 31.자 제22기 정기주주총회 이사록, 주식회사 E 정관, 관리매장 가족점 계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제66조 제1항 제9의 2호, 제23조 제1항 제7호 가목(부당지원행위의 점, 피지원회사별로 포괄하여, 각 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(R에 대한 가공급여 지급으로 인한 업무상횡령의 점, S에 대한 가공급여 지급으로 인한 업무상횡령의 점, Y에 대한 가공급여 지급 등으로 인한 업무상횡령의 점, 각 포괄하여, 각 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(T에 대한 가공급여 지급 등으로 인한 업무상횡령의 점, 포괄하여), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(피고인 운영 가맹점 관련 업무상배임의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항(X에 대한 급여 지급 관련 업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 주식회사 E : 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제70조, 제66조 제1항 제9의 2호, 제23조 제1항 제7호 가목 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 주식회사 E : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 M에 대한 부당지원행위로 인한 독점규제및공정거래에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참장) 1. 사회봉사명령 피고인 A : 형법 제62조의2 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 [피고인 A, 주식회사 E의 부당지원행위로 인한 각 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점] 1. 주장의 요지 M와 N은 L 대리점으로서 E에 대한 치즈 납품에 관하여 상당한 역할을 수행하였기에 E이 L 치즈를 공급받는 과정에서 M와 N을 중간거래업체로 삼은 것은 부당한 지원행위에 해당하지 아니한다. 또한 피고인 주식회사 E은 피고인 A의 업무에 관하여 주의와 감독을 게을리한 바 없다. 2. 관련 법령 및 법리 가. 관련 법령 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법' 또는 '신법' 이라 한다) 및 동 시행령, 구 공정거래법(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공정거래법' 또는 '구법' 이라 한다) 및 동 시행령 중 이 부분 공소사실과 관련된 부분은 다음과 같다. 구 공정거래법은 제23조 제1항 제7호에서 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 지원하는 행위를 불공정거래행위 중 하나인 부당지원행위로 규정하여 금지하고 있었는데, 신법은 위 제7호 아래에 새로이 가목과 나목을 두어 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금 등을 제공하거나 상당히 유리한 조건으로 거래하여 지원하는 행위를 금지하여 구법상 부당지원행위의 성립요건을 완화하는 한편(가목) 다른 사업자와 직접 상품ㆍ용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 거래상 실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 거래하는 행위를 새로운 부당지원행위의 유형으로 추가하였고(나목), 신법 시행령 [별표 1의2]또한 위 신법의 내용에 맞춰 부당지원행위의 구체적 기준을 완화하고 부당한 거래단계 추가 등에 관한 항목을 신설하였다. 검사는 피고인 A(이하 이 항 및 아래 3항에서 '피고인' 이라 한다)이 E을 통하여 2005. 11.경부터 2017. 3.경까지 행한 M에 대한 지원행위 및 2014. 1.경부터 2016. 10.경까지 행한 N에 대한 지원행위가 공정거래법상 부당지원행위로서 위 신법 제23조 제1항 제7호 각목에 해당한다는 취지로 피고인을 기소하였는데, 신법 부칙(제12095호, 2013. 8. 13.) 제1조는 "이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다"고, 제2조 제2항은 "이 법 시행 당시 계속중인 거래에 대해서는 이 법 시행일부터 1년간은 종전의 규정을 적용한다"고 각 규정하고 있는바, 위 부칙에 따르면 신법상 변화된 부당지원행위 금지에 관한 규정은 위 각 지원행위에 대하여 2015. 2. 14.부터 적용되므로, 결국 위 지원행위가 전체적으로 공정거래법상 부당지원행위에 해당한다고 보기 위하여는 위 지원행위가 구법상 부당지원행위 금지규정에 따라 '현저히 유리한 조건의 거래'로 평가될 것임이 요구된다고 할 것이고, 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄 실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 처단하여야 하므로(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5075 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도321 판결 등 참조) 위와 같은 부당지원행위 사실이 인정되는 경우 피고인은 신법 제66조 제1항 제9의 2호에 따라 처벌된다고 할 것이므로 아래에서는 우선 피고인의 M와 N에 대한 각 지원행위가 구법상 기준에 따른 부당지원행위에 해당하는지에 대하여 검토한다. 나. 관련 법리 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호에서 불공정거래행위의 한 유형으로 금지하고 있는 '부당한 자산지원행위'라 함은 '사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산·유가증권·무체재산권 등을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위'를 말하는바, 여기서 '현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공'한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원회수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004두11268 판결 등 참조). 한편 부당지원행위가 성립하기 위하여는 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당하게 이루어져야 하는바, 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001두7220 판결, 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결 등 참조). 3. 판단 가. 인정되는 사실 E은 주요 식자재인 피자치즈를 구매함에 있어 안정적 공급물량 확보 등을 위하여 복수의 거래처를 유지하는 정책을 취하고 있었다. E은 각 치즈공급업체로부터 최초 견적가를 제시받은 후 E 구매팀에서 나름대로 조사한 적정 시장가를 바탕으로 공급업체들과 협상하여 최종 공급가를 정한 뒤 각 공급업체별로 적절히 구입물량을 배분하는 형태로 피자치즈 구매절차를 진행해 왔다(증인 AK에 대한 2017. 11. 10.자 증인신문 녹취서 9쪽). 피고인의 동생인 B은 2001년경까지 E의 중앙공급소장으로 근무하다가 2002년경 식자재 공급업체인 O의 감사로 그 직을 옮기게 되었는데, E은 그 전까지 L의 자회사인 BC 주식회사(2010년경 L에 합병되었다. 이하 'L 측' 이라 한다)와 BD의 피자치즈를 공급받고 있었으나 위 B의 이직 무렵 그 공급처를 O 및 BE으로 변경하였다(증인 AJ에 대한 증인신문 녹취서 2쪽, 증인 B에 대한 증인신문 녹취서 5쪽). E은 2005년 말경부터 다시 피자치즈 공급처를 L 측과 BD로 변경하기로 하였는데, 그 과정에서 B은 피고인에게 자신이 E에 L 측의 치즈를 공급하고 싶다는 요청을 하였고, 피고인은 이를 승낙하였다(증거기록 4838쪽). 이에 B은 2005. 10.경 자신의 배우자 명의로 M를 설립하여 2005. 11.경부터 L 측으로부터 피자치즈를 구매하여 E에 이를 판매하는 형식을 취하며 그 매입액과 매출액 간 차액 상당의 중간 유통마진을 수취해 왔고(증거기록 603쪽), 2010년 초경 피자치즈 가격의 상승으로 M의 유통마진 폭이 줄어들자 E 구매본부장이자 E에 체다치즈를 공급하던 H의 대표인 F에게 M를 체다치즈 유통과정에 넣어 위 업체가 E에 체다치즈를 공급하는 것처럼 해 달라는 의사를 전달하였다. 이에 위 F이 피고인에게 위와 같은 내용을 보고하자 피고인이 이를 승낙함으로써 2010. 3.경부터 M가 H으로부터 체다치즈를 구매하여 이를 E에 공급하는 외관이 만들어지게 되었다(증거기록 3421쪽, 4218쪽, 증인 B에 대한 증인신문 녹취서 41쪽). M는 위와 같은 피자치즈 및 체다치즈 공급 거래구조를 통하여 2005. 11.경부터 2017. 3.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 중간 유통마진 명목으로 합계 4,803,217,213원을 취득하였다(증거기록 4214쪽). B은 2013년 말경 J 가맹점주들이 자신이 운영하는 M가 피자치즈 공급단계에 개입되어 있는 사실에 대해 항의하는 등 이와 관련한 문제가 불거지자 자신이 평소 알고 지내던 Q에게 요청하여 위 사람이 운영 중인 N을 통하여 E에 L의 피자치즈를 공급하고 그로 인한 중간 유통마진 수입을 자신과 위 사람이 나누어 가지기로 협의한 뒤 피자치즈 중간 공급선을 M에서 N으로 변경하여 E에 피자치즈를 계속 공급하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 39쪽, 증인 Q에 대한 증인신문 녹취서 4쪽, 증거기록 621쪽). N은 위와 같은 피자치즈 공급 거래구조를 통하여 2014. 1.경부터 2016. 10.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 중간 유통마진 명목으로 합계 907,554,950원을 취득하였다(증거기록 1539쪽). 나. 공정거래법상 부당지원행위 해당여부 1) B이 E의 피자 구매과정에서 수행한 역할 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 각 사실 내지 사정이 인정된다. B은 2005년경 평소 친분이 있던 AR가 운영하는 주식회사 BF의 사무실 부지 내 공터에 M의 사무실 명목으로 컨테이너 한 개를 놓아 두었을 뿐 직원이나 창고시설, 화물차량 등 인적․물적 설비를 갖추지 않은 상태에서 세금계산서 작성 업무 또한 BF의 직원에게 맡기는 등으로 M를 형식적으로 운영해 왔고(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 25쪽, 증거기록 620쪽, 2272쪽), 그 후 피자치즈 거래선을 N으로 옮긴 2014. 1.경에도 마찬가지로 Q로부터 하남시 소재 N 치즈연구소의 방 한 칸을 제공받아 사무실로 사용해 오며 M의 세금계산서 작성 업무를 N의 직원으로 하여금 수행하게 하였다(같은 녹취서 44쪽, 증거기록 1654쪽). E의 피자치즈 주문은 M와 N을 거치지 않고 E 구매팀으로부터 L 측으로 직접 이루어졌고, 실물 피자치즈 역시 M 등을 거치지 않고 L으로부터 E의 물류창고인 H 측으로 직접 입고되었으며, 입고된 물품에 대한 검수 역시 E 측에 의하여 이루어졌다(증거기록 1505쪽, 1528쪽). N의 대표인 Q 역시 수사기관에서 N은 피자치즈 공급과정에서 L으로부터 세금계산서를 발급받고 E에 세금계산서를 발행하는 역할만을 하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 1527쪽). 피고인은 B이 피자치즈에 관한 공급 안정, 클레임 처리, 반품 업무, 기타 시장정보 파악 등 협조업무를 수행하였다는 취지로 주장하나, 위 사람이 그와 같은 역할을 수행하였다고 볼만한 객관적 자료가 없다. 다만 B이 피자치즈 공급가격 결정에 관하여 E과 L 사이에서 공급단가를 비교적 적극적으로 조율해온 사정은 인정되나(증인 AG에 대한 증인신문 녹취서 12쪽, 증인 AH에 대한 증인신문 녹취서 10쪽, 증인 AI에 대한 증인신문 녹취서 13쪽), 이는 E 측이 제시하는 단가를 기준으로 B 자신이 취득할 중간 유통마진을 충분히 확보하기 위하여 자신이 L으로부터 공급받는 가격을 가능한 한 낮추기 위한 행위에 불과하였고(증거기록 2274쪽), 피자치즈 공급 과정에 B이 존재함으로 인하여 E 측이 별달리 이익을 얻은 바 없다. E은 2016. 11.경부터 L과 BD 측으로부터 중간 유통업체가 개입되지 않은 직거래 형태로 피자치즈를 구매하기 시작하여 현재까지도 위 구매방식이 정상적으로 유지되고 있는바(증인 AK에 대한 2017. 11. 10.자 증인신문 녹취서 11쪽), 이에 비추어 M 등 중간유통업체를 통하지 않은 직거래방식에 의하더라도 E이 특별히 입게 되는 불이익은 존재하지 않는 것으로 보인다. 2) 부당지원행위 해당여부 살피건대 위와 같이 E의 피자치즈 구매과정에서 M와 N이 미미한 역할만을 수행한 점, 피고인과 B의 인적 관계, 피고인이 위 회사들을 치즈 구매과정에 개입시킨 것은 B의 수익을 확보해 주기 위한 것이 유일한 목적인 것으로 보이고 그 외에 달리 정당한 이유가 발견되지 않는 점, 체다치즈 구매의 경우 B이 그 가격 결정에조차 관여하지 않고 단순히 유통마진만을 수취하였던 점, M 등이 치즈 구매과정에 개입한 기간이 약 12년 가량으로써 상당히 길고, 그로 인하여 위 회사들이 중간 유통마진 명목으로 합계 약 57억 원 이상의 막대한 이익을 얻은 점, M와 N이 L의 E에 대한 피자치즈 유통 업무를 장기간 독점하여 옴으로 인하여 다른 식자재 유통업체가 위 유통과정에 개입할 수 없었던 점 등을 종합하면, 피고인이 B의 요청에 따라 M와 N을 E의 치즈 구매과정에서 중간유통업체의 업무를 수행할 수 있도록 한 것은 부당하게 상품․용역을 현저한 규모로 거래함으로 인하여 위 회사들에게 과다한 경제상 이익을 제공하여 위 회사들을 지원한 행위에 해당한다고 할 것이고, 피고인 A이 E의 최대주주이자 회장으로서 위 회사의 경영권을 포괄적으로 행사하여 온 점에 비추어 피고인 주식회사 E은 피고인 A의 위반행위를 방지하기 위한 상당한 주의와 감독을 게을리 하였던 점이 충분히 인정된다. 3. 결론 따라서 피고인들의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 4. 이유무죄 부분 - 2015. 2. 14. 이후 지원행위의 공정거래법 제23조 제1항 제7호 나목 위반여부 검사는 피고인 A의 위와 같은 각 부당지원행위가 공정거래법 제23조 제1항 제7호 나목이 금지하고 있는 "다른 사업자와 직접 상품·용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 거래상 실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 거래하는 행위"에도 해당한다는 취지로 피고인들에 대하여 공소를 제기하였다. 공정거래법 시행령 [별표 1의2] 제10호 라목은 공정거래법 제23조 제1항 제7호 나목 위반죄가 성립하기 위하여 '다른 사업자와 직접 상품·용역을 거래하면 상당히 유리할 것'을 구체적 요건 중 하나로 정하고 있다. 살피건대 위에서 본 바와 같이 E은 피자치즈를 구매함에 있어 복수의 거래처를 유지하는 정책을 취하고 있었고, 각 공급업체로부터 최초 견적가를 제시받은 후 E 측에서 나름대로 조사한 적정 가격을 바탕으로 공급업체들과 협상하여 최종 공급가를 정해 왔는데, 앞서 인정한 바와 같이 B은 E 측이 원하는 단가에 피자치즈를 공급받을 수 있도록 L에 대하여 납품가의 인하를 지속적으로 요청하여 왔었던 점, L 영업팀에서 근무하는 AH는 이 법정에서 L 입장에서는 E과의 거래관계를 유지하기 위해 B이 요구하는 조건, 즉 E이 원하는 가격에서 M 등이 취득할 마진을 제한 단가를 최대한 맞춰주기 위하여 노력하였다는 취지로 진술한 점(증인 AH에 대한 증인신문 녹취서 29쪽), E 구매팀장인 AK 팀장은 이 법정에서 E 구매팀의 입장에서는 대리점이 끼든 직거래를 하든 상관 없이 시장 단가를 보고 치즈 공급가를 결정하기 때문에 대리점의 유무를 크게 신경쓰지 않고 가격을 제시한다는 취지로 진술한 점(증인 AK에 대한 2017. 11. 10.자 증인신문 녹취서 6쪽), E이 2016. 11.경부터 L 등과 직거래를 통한 피자치즈 구매방식을 도입한 후 일시적으로 피자치즈의 공급가격이 하락하였던 사실은 인정되나(증거기록 8513쪽), 위와 같은 공급가의 하락은 E이 위 무렵 피자치즈의 원산지에 관하여 상대적으로 저렴한 가격의 독일 AM 치즈의 비중을 높인 것으로 인한 것이어서(증가 제37, 38호증, 증인 AK에 대한 2017. 11. 10.자 증인신문 녹취서 12쪽) 위 하락은 직거래 구매방식과 무관한 것임이 인정되는 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 E이 위 각 지원행위 당시 M 등을 거치지 않고 L 등과 직접 피자치즈 등을 거래하면 상당히 유리한 상황에 있었다는 사실을 인정하기 부족하고, 피자치즈 공급 거래상 B의 실질적 역할이 없었다고 보기도 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단 및 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 각 독점규제및공정거래에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. [S에 대한 가공급여 지급으로 인한 피고인 A의 업무상횡령의 점] 1. 주장의 요지 피고인이 딸 T로부터 비자발급을 위하여 필요하니 S를 회사의 정직원으로 등재하여 달라는 부탁을 받고 이를 U 상무에게 지시한 사실은 있으나, 피고인은 위 S에게 급여 명목의 금원이 지급될 것이라는 사정을 알지 못하였으므로 피고인에게는 업무상 횡령의 고의가 없다. 2. 판단 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 공소사실과 같이 U에게 S를 E의 직원으로 등재하여 위 사람에게 급여를 지급하라고 지시하는 방법으로 E의 법인자금 합계 38,977,940원을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가. 피고인의 딸인 T는 2015. 12. 14. 피고인에게 카카오톡 메신저를 통하여 자신의 가사도우미인 S와 함께 미국 등 여행을 가고자 하는데, 위 사람에 대한 비자를 신청해야 하니 S를 K의 정직원으로 등재해 달라는 취지로 요청하였고, 피고인은 위 요청을 받아들인 후 피고인의 조카인 E의 U 상무에게 이를 지시했다는 내용으로 답하였다(증거기록 4888쪽). 나. 피고인은 2015. 12. 17. 카카오톡 메신저를 통하여 T에게 위 S와 관련된 사항이 어떻게 되었는지 물었고, 이에 T는 U과 소통중이라는 답변을 하였다. 피고인은 그 후 T에게 S의 이력서가 필요하고, U에게 S의 직원 등재 업무를 빨리 처리하라고 지시하였다고 말하였다(증거기록 4892쪽). 다. U은 E의 인사팀장에게 지시하여 S를 E의 직원으로 등재시켰고, E은 S에게 2006. 1.경부터 2017. 5.경까지 38,977,940원을 급여 명목으로 지급하였다(증거기록 4894쪽). 라. U은 자신은 T로부터 "아빠한테는 다 말씀 드렸으니 우리 가사도우미 월급 좀 지급해 주세요" 라는 요청을 받고 S를 E 직원으로 등재시켰으며, 이와 관련하여 따로 피고인으로부터 지시받은 기억은 나지 않는다는 취지의 진술서를 작성하였으나(증거기록 4893쪽), 이는 위 가. 나.항과 같이 객관적으로 인정되는 피고인과 T 사이의 대화 내용에 반하는 것으로서, U은 S의 급여에 관한 피고인이 형사책임을 면하게 하기 위하여 사실과 다른 내용의 진술서를 작성해 수사기관에 제출한 것으로 보인다. 마. S는 T의 가사도우미로 일하는 것에 대한 대가로 월 210만 원을 지급받아 오다가 그 대신 위와 같이 E으로부터 급여 명목으로 실수령액 기준 월 210만 원을 지급받게 되었는데(증인 S에 대한 증인신문 녹취서 4쪽), 이는 판시 T에 대한 가공급여 등 지급으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점과 마찬가지로 피고인이 회사 자금을 이용하여 자신의 딸인 T의 가사도우미 급여 지급에 관한 금전적 부담을 덜어주는 목적도 겸하였던 것으로 보인다(증인 T에 대한 증인신문 녹취서 11쪽). 바. 무엇보다도 피고인의 기업경영 등 사회경력에 비추어 보면, 회사의 직원으로 등재된 자에게는 특별한 사정이 없는 한 급여가 지급된다는 사실, 특히 S와 같이 비자 발급을 목적으로 직원으로 등재된 자에게는 신용의 확보를 위해 고정적 수입의 존재가 필요하다는 사실은 당연히 인식하고 있었을 것임이 인정된다. 3. 결론 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. [피고인 A의 T에 대한 가공급여 등 지급으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, Y에 대한 가공급여 등 지급으로 인한 업무상횡령의 점] 1. 주장의 요지 피고인은 K, H의 법인자금에 관한 업무상 보관자의 지위에 있지 않으며, 피고인은 K의 T에 대한 급여 등 지급 결정 및 H의 Y에 대한 급여 등 지급 결정에 관여한 바 없다. 2. 피고인의 K, H에 대한 지배관계에 관한 판단 피고인은 K과 H은 피고인이 운영하여 왔던 E과는 별개의 법인일 뿐, 피고인은 위 회사들의 경영권을 행사한바 없다고 주장하고 있으므로 이에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 각 사실 내지 사정이 인정된다. K은 피자도우 반죽 등의 제조업을 영위하는 회사로서 E에 대한 거래가 그 매출 비중의 전부를 차지하고 있고(증거기록 2495쪽), H은 E의 물류센터로서의 역할을 수행하는 회사로서 H의 주요 판매처 또한 E인바(증인 F에 대한 2017. 10. 27.자 증인신문 녹취서 1쪽). E, K, H은 각자의 사업 수행에 있어 상호 필수적인 역할을 담당하고 있다. 피고인은 E을 경영하던 도중 위와 같이 피자 도우 제조, 물류센터 역할 수행 등의 목적을 위해 1995. 11. 23. H을, 2004. 10. 14. K을 각 설립하였는데(증거기록 2527쪽, 2586쪽, 5209쪽), 피고인은 K의 설립 자금 전부와 H의 설립 자금 대부분을 스스로 부담하였고(증거기록 5779-5781쪽), K의 설립 당시 그 지분 전부를 피고인의 조카 AX, U 및 K의 대표이사 G 명의로 각 명의신탁하여 보유하고 있다가 그 중 일부를 피고인의 딸인 T에게 증여하였으며(증거기록 2490쪽, 2607쪽, 2608쪽, 2520쪽), H의 주식 역시 85%를 보유하고 있다가 피고인의 아들인 X과 그 자녀들에게 증여하였다(증거기록 4727쪽). 피고인은 위와 같은 설립 과정에서 K의 대표이사로 자신의 고향 친구인 G을, H의 대표이사로 피고인을 가장 오랜 기간 보좌하여 온 E의 부사장 F을 각 취임시켰다(증거기록 3178쪽, 5781쪽). 현재 H의 주식은 피고인은 아들인 X이 15%를, X의 자녀인 BG가 25%, BH가 25%, BI가 20%를, H의 대표이사인 F이 15%를 각 보유하고 있고, K의 주식은 피고인이 10%를, 피고인의 딸인 T가 45%를, H이 45%를 각 보유하고 있는데(증거기록 5209쪽), 위와 같이 본인과 그 자녀 명의로 H의 주식 다량을 보유하고 있고 H이 보유한 K의 주식을 통하여 K에 대하여도 영향력을 발휘할 수 있는 법적 지위를 가진 피고인의 아들 X은 2000년경 E에 입사하여 그 무렵부터 마케팅팀장으로, 2010년경부터 이사로, 2013년경부터 대표이사 부사장으로, 2017년경부터 E의 부회장으로서 각 근무해 온바(증거기록 4725쪽), E의 회장이었던 피고인의 영향력 하에 있었다. 피고인은 실제로 아래 H의 신주인수권 매각에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 판단 부분에서 보는 바와 같이 H으로 하여금 BJ가 보유한 E 발행 신주인수권을 매수하게 하거나, 피고인이 지정하는 자들에게 위 신주인수권을 매각하도록 하는 등 H의 의사결정에 영향력을 발휘하였고, 아래 F, G에 대한 가공급여 지급으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 판단 부분에서 보는 바와 같이 F, G으로 하여금 K과 H의 법인 자금을 통하여 피고인이 사용할 비자금을 조성하도록 지시하기도 하였으며, 위 S에 대한 가공급여 지급으로 인한 피고인 A의 업무상횡령의 점에 대한 판단 부분에서 본 바와 같이 피고인의 딸인 T가 피고인에 대하여 특정인을 K의 정직원으로 등재시켜 달라고 하자 E이나 H, K 중 어디에 올리는 게 좋을지 생각해 보겠다는 취지로 답변하기도 하여(증거기록 5784쪽) 위 회사들의 인사에 대한 판단 역시 피고인이 결정할 수 있는 것으로 보이는 정황이 드러나기도 하였고, 위 G과 F 역시 수사기관에서 K과 H의 최종 결정권한은 피고인에게 있다고 진술한바 있다(증거기록 3166쪽). 위와 같은 각 회사의 설립목적, 설립자금의 부담주체, 주주의 구성, 각 회사 대표이사들과 피고인의 인적 관계, E의 영업과 관련한 각 회사의 밀접한 역할, 피고인이 각 회사들의 경영에 관여하는 징표가 다수 발견되는 점 및 각 회사 대표이사들의 진술 등을 종합하여 보면, K과 H은 명목상으로는 E과 별개의 법인으로 취급되고 있으나 사실상 동일한 경제적 이익을 가진 주체로서 운영되어 왔고, 피고인은 E의 회장으로서 위 회사들에 대한 지배력을 행사하며 이를 경영하여 왔음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인은 위 회사들의 자금을 업무상 보관하는 자의 지위에 있다고 인정되므로 이에 반하는 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3. 공소사실에 대한 판단 가. T에 대한 가공급여 등 지급의 점 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인의 딸인 T가 K에서 실제로 근무한 바 없음에도 불구하고 K으로부터 2010. 1.경부터 2016. 12.경까지 급여 명목으로 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 합계 3억 3,200만 원을 지급받은 사실, K은 2011. 7. 25.경부터 2016. 12. 27.경까지 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 위 T가 사용한 차량에 대한 리스료 합계 195,080,730원을 리스회사 측에 지급한 사실, 마찬가지로 K은 2014. 5.경부터 2016. 12.경까지 별지 범죄일람표 7 기재와 같이 위 T가 사용한 K 법인카드 대금 합계 69,874,275원을 카드회사 측에 지급한 사실이 각 인정된다(증인 T에 대한 증인신문 녹취서 4쪽, 증거기록 3072쪽, 3084쪽) 피고인은 T에 대한 급여 등 명목의 금원 지급결정은 K의 대표이사인 G과 T 사이에서 협의되어 결정된 것이라는 취지로 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인은 자신의 비용으로 K을 설립한 후 위 회사를 실질적으로 지배하며 경영권 내지 의사 결정권을 행사하는 지위에 있는 점, 위 T는 2010. 1. K에 입사한 것으로 서류상 처리되어 있는데(증거기록 3263쪽), T는 이 법정에서 자신은 당시 K에서 일을 하고자 하였으나 거리가 너무 멀어 출퇴근이 어려워 근무를 하지 못하게 되었고, 자신이 K에서 근무하는 것에 관하여 G과 상의한 적은 없다는 취지로 진술한 점(증인 T에 대한 증인신문 녹취서 4-5쪽), 또한 T는 이 법정에서 자신은 K으로부터 받는 금원을 통해 생계를 유지하고 있었다고 진술하기도 하였는데(같은 녹취서 14쪽), 피고인은 T와 부녀관계에 있고 그 교류 또한 드물지 않은 점에 비추어 T가 K으로부터 그와 같은 경제적 이익을 받으며 생활하고 있으며 실제로 K에서 근무하고 있지 않다는 사실을 충분히 알 수 있는 지위에 있을 뿐 아니라, 피고인은 2016. 9.경 T가 K에서 근무를 시작하는 것에 관한 대화를 위 사람과의 카카오톡 메신저를 통하여 나누기도 하였던 점 등을 종합하면, 피고인은 T에 대한 가공급여 지급 등의 방법을 통하여 업무상 보관 중인 K의 법인자금을 횡령하였다는 점을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 나. Y에 대한 가공급여 등 지급의 점 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인의 아들인 X의 장모인 Y이 H에서 실제로 근무한 바 없음에도 불구하고 H으로부터 2012. 7.경부터 2017. 6.경까지 급여 명목으로 별지 범죄일람표 10 기재와 같이 합계 2억 4,000만 원을 지급받은 사실, H은 2012. 9. 30.경부터 2017. 6.경까지 별지 범죄일람표 11 기재와 같이 위 Y이 사용한 차량에 대한 리스료 합계 52,047,070원을 리스회사 측에 지급한 사실이 각 인정된다(증거기록 3111쪽, 3266쪽). 피고인은 자신은 F 등으로부터 Y에 대한 급여 지급 등 사실을 보고받지 못하였다는 취지로 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인은 자신의 비용으로 H을 설립한 후 위 회사를 실질적으로 지배하며 경영권 내지 의사결정권을 행사하는 지위에 있는 점, H의 대표이사인 F은 수사기관에서 X이 자신에게 Y을 H의 직원으로 등재하여 매월 400만 원 정도의 급여 및 Y이 사용할 차량 리스료를 지급해 달라는 부탁을 하여 이를 피고인에게 구두로 보고하였고, 피고인은 이를 듣고 "알았다"고 말하였다는 취지로 진술하였고(증거기록 4821쪽), 이 법정에서도 자신이 Y을 H의 직원으로 등재한 후 피고인에게 보고하자 피고인이 이에 대하여 실제로 근무하지 않는 Y에게 급여를 주어서는 안된다고 말한 적은 없다는 취지로 진술한 점(증인 F에 대한 2017. 12. 12.자 증인신문 녹취서 3쪽), Y의 이익을 위하여 지급된 법인자금이 2억 7,000만 원 이상으로서 비교적 다액인 점 등을 종합하면, 피고인은 Y에 대한 가공급여 지급 등의 방법을 통하여 업무상 보관 중인 H의 법인자금을 횡령하였다는 점을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. [차명관리가맹점 관련 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점] 1. 주장의 요지 E은 피고인이 보유한 J 가맹점, 이른바 '관리매장'의 경우 타 매장으로 직원을 파견하는 역할, 가맹점주 및 직원들을 교육하는 역할, 이른바 '모델 샵'으로써의 역할 등을 수행하며 입게 되는 손실에 대한 보상 차원에서 위와 같은 정당한 사유에 따라 로열티의 청구 및 본사가 지급한 파견직원 급여 중 4대보험료, 상여금, 퇴직급여충당금의 청구를 면제해 준 것이므로 피고인은 업무상배임의 죄책을 지지 않는다. 2. 판단 가. 인정되는 사실 E은 J 가맹점에 대하여 해당 가맹점이 월별로 공급받은 피자 도우 수량에 따라 도우 1개당 29,000원의 로열티를 청구하여 이를 매월 지급받아 왔고, 본사 소속 직원을 가맹점으로 파견하여 근무하게 하는 경우 E이 해당 직원에게 급여를 지급하고, 그와 같이 지출한 급여액을 해당 가맹점 측에 청구하여 이를 지급받아 왔다. 한편 피고인은 1998년경 E이 직영점으로 운영하던 J 매장들을 위 회사로부터 인수하기로 결정한 뒤 피고인의 명의로 J 서초점을 인수한 것을 비롯하여 피고인의 배우자인 AA의 명의를 빌려 J Z점을, 피고인의 지인인 AB의 명의를 빌려 J 창동점을, 피고인의 조카인 U의 명의를 빌려 J 발산점을 각 인수하였고, 그 무렵 피고인의 조카인 AC의 명의를 빌려 J 서래점을 개설하였다(증거기록 2474쪽). 피고인은 자신이 보유한 위 5개 매장들(이하 '이 사건 관리매장' 이라 한다)을 E 본사 영업부 직원들로 하여금 직접 관리하여 운영하도록 하였고, 피고인은 이 사건 관리매장의 경영에는 관여하지 아니한 채 그로부터 발생하는 수익을 취득해 왔다(증인 AQ에 대한 증인신문 녹취서 6쪽). E은 2007. 1.경부터 2011. 12.경까지 별지 범죄일람표 14 기재와 같이 이 사건 관리매장에 대하여 앞서와 같은 기준에 따라 청구하였어야 할 로열티 합계 767,079,000원의 지급을 면제해 주었고, 2007. 1.경부터 2011. 12.경까지 별지 범죄일람표 15 기재와 같이 이 사건 관리매장에 대하여 앞서와 같이 청구하였어야 할 파견직원에 대한 급여액 중 4대보험료, 상여금, 퇴직급여충당금 부분 합계 1,400,541,056원의 지급을 면제해 주었다[증거기록 4116쪽, 4126쪽. 피고인은 E은 2007. 2.경까지 관리매장 파견직원에 대한 4대보험료 등 부분을 청구하였다는 취지로 주장하나(증가 제69호증), 피고인이 제출한 위 증거만으로는 E이 각 관리매장에 대하여 실제로 4대보험료 등을 청구하여 피고인의 계산으로 위 청구액이 지급되었다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 자료가 없어 위 주장은 받아들이지 않는다]. 피고인은 E으로 하여금 2012년을 전후하여 위 매장들을 다시 인수하여 직영점으로 운영하도록 조치하였다(증거기록 8084쪽). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 이 사건 관리매장이 다른 가맹점에 인력 공백이 생길 경우를 대비하여 매장 운영에 통상적으로 요구되는 최소인원수를 넘는 수의 직원을 일정 기간 E 본사로부터 파견 받아 보유하거나 신규매장 가맹점주 및 직원 등에 대한 실습매장으로서 사용되는 등으로 E 본사 또는 본사가 운영하는 직영점의 역할을 일부 나누어 수행하여 이로 인해 일반 가맹점들과 비교할 때 통상적인 수준 이상의 매장 운영비용이 발생하였을 것이 예상되는 점은 인정된다(증가 제66호증, 68호증, 69호증, 71호증, 증인 AN에 대한 증인신문 녹취서 9쪽, 증인 AO에 대한 증인신문 녹취서 7쪽). 그러나 마찬가지로 인정되는 다음의 각 사정들, 즉 피고인은 본래 자신이 운영하는 가맹점에 관하여 점주로서 하여야 할 모든 업무를 마치 위 매장이 직영점인 것처럼 E으로부터 급여를 받는 위 회사의 직원들로 하여금 수행하게 하고, 그 수익금의 관리 및 세무상 자료의 제출마저 E에서 고문으로 근무하는 AQ이 도맡아 하도록 함으로써 그 관리방식 자체로 유․무형의 경제적 이익을 얻은 점(증인 AQ에 대한 증인신문 녹취서 6쪽), 관리매장에 필요최소한의 인원수를 넘는 수의 직원이 파견되어 근무하였다고 하더라도 그와 같은 점만으로 위 초과인원들이 매장에서 실제로 근무한 이상 위 사람들의 인건비가 불필요한 비용에 해당하여 피고인이 이로 인해 손해를 입었다고 단정할 수 없는 점, 2010. 8.경 E에 입사하여 재경본부장으로 근무한 AN은 수사기관 및 이 법정에서 자신은 이 사건 관리매장에 대한 로열티를 수령하지 않고 있는 것을 이상하게 생각하여 회계팀에 이를 문의하였더니 회계팀장으로부터 이는 그냥 의례적, 반복적으로 해 왔던 일이라는 말을 듣고 자신 역시 관행대로 로열티를 청구하지 않았다는 취지로 진술하였고(증거기록 4782쪽, 증인 AN에 대한 증인신문 녹취서 5쪽), 2010. 12.경부터 E 인사팀 차장으로 근무한 AO 역시 수사기관에서 자신이 E 급여 담당자에게 이 사건 관리매장 파견 직원의 4대보험료 등을 청구하지 않고 있는 경위에 관하여 물으니 피고인 또는 피고인의 친인척이 운영하는 관리매장이기 때문이라는 답변을 듣게 되어 그에 대하여 더 묻지 않고 선례대로 업무를 처리하였다는 취지로 진술하였는바(증거기록 4625쪽), E 내부에서 피고인이 이 사건 관리매장이 수행한 위 역할들로 인한 구체적 손해 규모를 파악․비교하여 그 타당성을 검토한 후 로얄티 등을 면제하였다거나 정기적으로 그 면제의 적정성을 파악하였다고 볼 수 없는 점, 피고인은 서래점을 제외한 이 사건 관리매장을 인수하면서 E에 대하여 별도로 영업권에 대한 대가, 이른바 '권리금'을 전혀 지급하지 않았으나 아래 무죄 부분의 차명관리가맹점 권리금 지급으로 인한 배임의 점에서 보는 바와 같이 위 4개 매장을 다시 E 측에 양도하면서 위 회사로부터 영업권 양수도 비용 명목으로 합계 12억 1,000만 원을 지급받았는바, 위와 같이 관리매장에 대한 영업권의 가치가 상승한 것에는 피고인을 대신하여 이 사건 관리매장을 관리․운영한 E 직원들의 기여 또한 포함되어 있다고 보여 피고인이 관리매장의 운영방식으로 인하여 경제적 손해를 입었다고 단정하기 어려운 점, 피고인의 변호인은 이 사건 관리매장 외 다른 가맹점들에 대하여 로열티 등의 청구를 면제해 준 사례가 있으므로 관리매장에 대한 비용 청구를 면제한 것이 피고인에 대한 특혜나 E에 대한 배임이 아니었다는 취지로 주장하나(증가 제81호증), 변호인이 위와 같이 드는 사례들은 동일 상권 내 가맹점 추가 개설, 본사 재직직원 공동 투자, 개점 초기 영업 활성화 등을 이유로 하여 해당 매장에 대해 일정 기간 로얄티를 감면해 준 경우에 불과하여 이를 E의 사주가 보유한 매장에 관하여 장기간 전면적으로 로얄티 및 파견직원 4대보험료 등의 청구를 면제해 준 것과 동일한 차원에서 비교하기는 어려운 점, 피고인을 위하여 이 사건 관리매장의 수익 등을 관리해 온 E의 AQ 고문의 진술에 의하면, 피고인은 1998년경 IMF 사태로 E이 경영상 위기에 처하자 생계를 위한 목적으로 E이 보유하였던 위 매장들을 차명으로 취득하게 되었다는 것인바(증인 AQ에 대한 증인신문 녹취서 8쪽), E의 회장이자 위 회사의 업무에 관한 포괄적 권한을 보유한 피고인으로서는 위 매장들을 통한 수익의 극대화를 위하여 회사로 하여금 정당한 사유 없이 이 사건 관리매장에 대하여 로얄티 등의 청구를 면제하도록 할 동기가 충분히 존재하였던 것으로 보이는 점, 2013년경 있었던 E에 관한 세무조사 절차에서 "E은 2007. 1.경부터 2011. 12.경까지 이 사건 관리매장으로부터 징수하여야 하는 로열티를 정당한 사유 없이 면제해 주었고, 파견직원에 대한 파견료 청구 시 정당한 사유 없이 이 사건 관리매장 직원 파견료를 과소 청구한 사실이 있다"는 내용의 피고인 명의 확인서가 작성되기도 하였던 점(증거기록 2484쪽, 2487쪽) 등을 종합하면, 피고인은 E 회장으로서 정당한 사유 없이 위 회사에 손해를 끼치지 말아야 하는 등의 업무상 임무에 위배하여 판시와 같이 이 사건 관리매장에 대한 로얄티 등을 면제해 주도록 하여 그 면제액 상당의 재산상 이익을 취득하고, E에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 사실을 인정할 수 있다. 3. 결론 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 50년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 판시 각 독점규제및공정거래에관한법률위반죄 위 죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않음 2) 판시 나머지 각 죄 판시 나머지 각 죄는 횡령·배임범죄로서 동종경합범에 해당하므로 피해액수를 합산하여 그 합산금액을 기준으로 유형과 권고 영역을 결정한다. [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년(감경영역) 3) 다수범죄 처리기준 양형기준이 설정되지 않은 판시 각 독점규제및공정거래에관한법률위반죄와 양형기준이 설정된 판시 나머지 각 죄 사이의 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하여 그 하한만 양형기준상 형량범위의 하한에 따른다. 다. 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 4년 피고인은 국내에서 손꼽히는 요식업 프랜차이즈 업체를 경영하는 자로서 법률과 윤리를 준수하며 회사를 운영하여야 할 사회적 책임이 있음에도 불구하고 이를 저버리고 회사의 자금을 개인적 용도에 사용하거나 회사를 이용해 친족에 대한 부당지원행위를 하는 등으로 이 사건 각 범행을 저질러 회사 및 일반 주주들은 물론 E의 윤리경영을 희망하며 상생협약을 체결한 가맹점주들에게까지 피해를 입힌 점, 이 사건 독점규제및공정거래에관한법률위반죄는 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 국민경제의 균형있는 발전을 도모하려는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 기본 취지를 크게 훼손하는 범죄인 점, 피고인으로 인한 업무상횡령 및 배임 피해액이 합계 40억 원 이상으로 그 액수가 적지 않은 점, 다만 횡령 및 배임 피해액이 상당 부분 회복된 것으로 보이고, 피고인이 일부 범행을 인정하고 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 6개월여 기간의 구금생활을 통하여 범행을 반성할 기회를 가진 것으로 보이는 점, 언론에 보도된 것과 달리 피고인이 위법하게 BW의 영업을 방해하였다거나 보복출점 행위를 하였다는 점을 인정하기에 충분한 증거가 없고, 망 CL도 E의 직접적인 행위로 인하여 사망에 이르게 되었다고 단정할 증거가 부족한 점, 피고인이 B으로 하여금 치즈 통행세의 부당이득을 취득하게 하여 가맹점에 대한 치즈 공급가격을 부풀렸다고 보기 어렵고 공급가격은 정상적으로 형성된 것으로 보이는 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 전과가 존재하지 않는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 주식회사 E 가. 법률상 처단형의 범위 벌금 5만 원 ~ 3억 원 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 벌금형에 대하여는 양형기준이 적용되지 아니함. 다. 선고형의 결정 : 벌금 1억 원 이 사건 독점규제및공정거래에관한법률위반죄는 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 국민경제의 균형있는 발전을 도모하려는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 기본 취지를 크게 훼손하는 범죄인 점, A의 M 및 N에 대한 부당지원액이 합계 50억 원 이상으로 그 규모가 적지 않은 점, 다만 피고인이 2016년 하반기부터 피자치즈에 관한 직거래 구조를 도입하여 공정한 거래를 저해할 우려가 해소된 것으로 보이는 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 [허위 유통마진 지급으로 인한 피고인 A, B의 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점과 같이 피고인 A의 동생인 피고인 B이 운영하는 M를 치즈 유통단계에 형식적으로 끼워 넣어 치즈를 거래하기로 하고, 구체적으로 L으로부터 치즈를 직거래로 받을 경우의 정상가격에 피고인 B을 거쳐감으로써 추가되는 중간 유통마진을 합산한 가격으로 치즈를 납품받음으로써 결국 피해자 주식회사 E의 자금으로 피고인 B에게 치즈구입 유통마진을 지급하는 방법으로 유통마진 상당의 금원을 빼돌리기로 마음 먹고, 피고인 A은 2005. 11.경부터 2005. 12.경 L과 체결한 계약에 기초하여 L으로부터 치즈를 직거래로 받을 경우의 정상 가격인 714,929,000원에 M의 유통마진 38,300,400원을 합산한 753,229,400원을 M에 지급한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 2005. 11.경부터 2017. 3.경까지 137회에 걸쳐 M의 유통마진 명목으로 합계 4,803,217,213원을 지급하였다. 또한 피고인들은 위와 같이 피고인 B의 처 명의로 설립된 M를 중간 유통단계로 활용하여 주식회사 E의 자금을 빼돌리는 것이 적발될 것을 걱정하여, 피고인 B이 물색하여 온 N을 M 대신 치즈 유통단계로 끼워 넣고 피해자 주식회사 E의 자금으로 치즈구입 유통마진을 지급하는 방법으로 유통마진 상당의 금원을 빼돌리기로 마음 먹고, 이에 따라 피고인 A은 2014. 1.경 L과 체결한 계약에 기초하여 L으로부터 치즈를 직거래로 받을 경우의 정상 가격인 789,071,250원에 N의 유통마진 55,962,500원을 합산한 845,033,750원을 N에 지급한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 2014. 1.경부터 2016. 10.경까지 34회에 걸쳐 위와 같이 피고인 B을 위하여 허위로 유통단계에 추가시킨 N의 유통마진 명목으로 합계 907,554,950원을 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 위하여 업무상 보관 중이던 피해자의 자금 합계 5,710,772,163원을 횡령하였다. 2. 피고인들의 주장 이 부분 공소사실 기재로부터 피자치즈 거래와 관련한 부분과 체다치즈 거래와 관련한 부분을 구분하여 확인할 수 없으므로 공소사실이 특정되었다고 보기 어려우므로 이는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. 또한 L은 M 및 N과, M 및 N은 E과 각 유효한 거래를 한 것이므로 그 과정에서 피고인 B이 얻은 이익은 정당한 거래과정에서 취득한 것일 뿐, 이를 허위의 유통마진으로서 횡령금에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 공소기각 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 공소사실을 기재할 때에 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있다. 따라서 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 되고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소 내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다. 특히 포괄일죄의 경우에는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 등 참조). 나. 판단 및 결론 살피건대 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 피고인들이 공모하여 피고인 A이 E을 위하여 업무상 보관 중이던 위 회사의 자금을 피고인 B을 위하여 유통단계에 추가시킨 M 및 N에 대하여 유통마진 명목으로 지급하는 방법으로 수 년에 걸쳐 이를 횡령하였다는 것이고, 공소장에 첨부된 별지 범죄일람표 1, 2의 각 기재에 의하면 각 횡령행위의 횟수, 시기, 일자별 피해액과 그 합계가 구체적으로 명시되어 있는바, 이 부분 공소사실이 특정되지 않았다고 볼 수는 없다. 따라서 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 4. 무죄 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 횡령죄에 있어서 횡령이란 불법영득의 의사를 객관적으로 인식할 수 있도록 표현하는 행위를 말하는 것이고, 여기서 불법영득의 의사란 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 타인의 재물을 보관하는 자가 업무상 임무에 위배하여 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사를 말한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 참조). 나. 판단 앞서 "피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단" 항목 중 [피고인 A, 주식회사 E의 부당지원행위로 인한 각 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점] 부분에서 인정한 바와 같이 피고인 A이 피고인 B 및 M, N에 대하여 부당한 지원행위를 한 사실은 인정된다. 그런데 공정거래법은 제24조 및 제24조의2에서 공정거래위원회에게 위와 같은 부당지원행위를 비롯한 동법 제23조 제1항의 불공정거래행위 금지조항을 위반하는 행위가 있을 때에는 해당 사업자에 대하여 해당 불공정거래행위의 중지 및 추후 재발방지를 위한 조치 등 필요한 조치를 명할 수 있는 권한 및 과징금을 부과할 권한을 부여하고 있고, 동법 제66조, 제67조, 제71조는 그 위반의 정도가 중대한 경우 등에는 행위자에 대한 형사처벌을 가할 수 있도록 하는 규정을 두고 있는데, 위 각 조항의 문언 및 구조, 사업자의 시장지배적지위 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고 불공정거래행위 등을 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진한다는 공정거래법의 입법취지 등에 비추어 동법이 부당한 지원행위를 금지한 것이 그러한 지원행위를 특별히 금지규정 위반행위자의 행위를 사업자의 재산을 횡령하는 범죄행위로 볼 수 있기 때문이라거나 부당지원행위에 해당하는 거래계약이 반사회질서의 법률행위로서 사법상 무효이기 때문이라고 보기 어려운 점, E이 치즈대금 명목으로 M 등에 지급한 금액에서 M 등이 취득한 중간유통마진을 제외한 금액이 E이 L 등과 직거래를 할 경우의 가격과 같다고 볼만한 명확한 근거를 찾을 수 없는 점, 따라서 M 및 N이 E의 치즈 거래에 있어 수행한 역할이 미미하더라도 M와 N의 거래단계 개입으로 인하여 E이 유통마진 상당의 경제적 손실을 입었음을 단정할 수 없는 점, E은 2005. 11.경부터 M 등을 통한 거래구조와 마찬가지로 BK과 BL을 통하여 L 측 피자치즈와 동일한 공급가격으로 BD 측으로부터 피자치즈를 공급받아 왔었던 점(증인 AK에 대한 2017. 11. 10.자 증인신문 녹취서 9쪽), 피고인 A은 E으로 하여금 M 등과 거래관계를 맺게 하고 입찰 및 가격협의절차를 거쳐 E과 M 등 상호간 이해득실을 조율하여 정한 거래대금을 지급하는 방법으로 치즈 구매거래를 진행하도록 하였던바, 위와 같은 거래구조의 도입행위를 위 피고인이 E의 법인자금을 자기의 소유인 것 같이 처분한 행위라고 볼 근거가 없는 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 공소사실과 같이 피고인들이 공모하여 E의 법인자금을 횡령하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. [F, G에 대한 가공급여 지급으로 인한 피고인 A의 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 3.경 E 중국총괄본부장 겸 E 물류센터인 H의 대표이사인 F에게 "이리저리 써야 할 돈이 필요하다. 그러니 돈을 좀 만들어봐라"고 하면서 법인자금을 횡령하여 가져올 것을 지시하였고, 피고인의 지시를 받은 F은 K의 직원으로 근무하는 것처럼 가장하여 급여를 지급받은 후 현금으로 인출하여 피고인에게 전달하기로 하였고, 피고인의 BM중학교 동창으로 K의 대표이사인 G에게 피고인의 위 지시사항을 전달하면서 위 G으로 하여금 피해회사 H의 직원으로 근무하는 것처럼 가장하여 급여를 지급받도록 한 후 현금으로 인출하여 피고인에게 전달하기로 하였다. 이에 따라 피고인은 2010. 3.경 위 K 명의 법인계좌에 업무상 보관 중이던 10,000,000원을 F에 대한 급여 명목으로 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 6.경까지 별지 범죄일람표 8 기재와 같이 합계 560,000,000원을 F에게 급여 명목으로 지급하고 F은 이를 현금으로 인출하여 피고인에게 전달하는 방법으로 피해회사 K의 법인자금을 횡령하였고, 2010. 3.경 위 H 명의 법인계좌에 업무상 보관 중이던 10,000,000원을 G에 대한 급여 명목으로 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 11.경까지 별지 범죄일람표 9 기재와 같이 합계 784,000,000원을 G에게 급여 명목으로 지급하고, F은 이를 현금으로 인출하여 피고인에게 전달하는 방법으로 피해회사 H의 법인자금을 횡령하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 F에 대하여 공소사실과 같이 법인자금을 횡령하는 등으로 금원을 마련하라는 지시를 한 바 없고, F이 정당하게 수령한 급여 중 일부를 자신에게 교부하는 것으로 알았을 뿐이며, 실제로도 피고인이 지급받은 돈은 F, G이 수령한 정당한 급여이므로 피고인은 업무상횡령의 죄책을 지지 아니한다. 3. 판단 가. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 2010. 3.경 H의 대표이사 F에게 "여러 곳에 사용할 돈이 필요하므로 이를 마련해 오라"는 취지의 지시를 한 사실, 이에 F은 자신을 K의 직원으로 등재시키고 그 무렵부터 2013. 6.경까지 별지 범죄일람표 8 기재와 같이 K으로부터 합계 560,000,000원의 급여 명목 금원을 지급받은 사실, 또한 F은 피고인의 위 지시를 받고 K의 대표이사 G에 대하여 "회장님이 돈이 필요하다고 하신다. 부회장님(G을 의미함)과 제가 함께 양쪽 법인에서 다 일을 하고 있으니 돈을 만들자"라고 말하며 통장을 개설해 교부해 달라는 요청을 하였고, G은 이에 응하여 그 무렵부터 2015. 11.경까지 별지 범죄일람표 9 기재와 같이 H으로부터 합계 784,000,000원의 급여 명목 금원을 지급받은 사실이 인정된다(증인 F에 대한 2017. 12. 12.자 증인신문 녹취서 4쪽, G에 대한 증인신문 녹취서 9쪽, 증거기록 2941쪽, 3132쪽, 3173쪽, 3180쪽). 피고인은 자신이 위와 같이 F에 대하여 금원의 조성에 관하여 지시한 바 없다는 취지로 주장하나, F은 2012년경 있었던 H에 대한 세무조사 절차에서부터 피고인의 지시에 의하여 K과 H 양 회사로부터 급여를 지급받아 오게 되었다고 지속적으로 진술해 왔고(증거기록 2556쪽), 수사기관에서 피고인으로부터 돈을 마련하라는 지시를 받았고, 자신이 피고인에게 자신과 G의 급여로 돈을 마련하겠다고 구두로 보고하기도 하였다는 취지로 진술하기도 한 점(증거기록 4823쪽), 앞서 "피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단" 항목의 해당 부분에서 살펴본 바와 같이 피고인이 K과 H에 대하여 지배력을 행사하며 위 회사들을 실질적으로 경영하고 있는 점, 피고인의 지시가 있었다는 점 외에 F과 G이 K과 H으로부터 새로이 급여 명목의 금원을 지급받기로 한 후 이를 피고인에게 전달할 별다른 이유가 발견되지 않는 점 등을 종합하면, 피고인이 F에게 위와 같이 K과 H의 자금을 이용하여 소위 '비자금' 성격의 금원을 마련해 이를 가져오라는 취지의 지시를 하였던 점을 충분히 인정할 수 있다. 나. F, G이 지급받은 금원이 정당한 급여로서의 성격을 가지는지 여부 피고인은 G, F이 K과 H의 경영에 관하여 서로 크로스체크 형식으로 협조하며 업무를 수행해 왔기 때문에 이에 대한 급여의 지급은 정당한 것이라는 취지로 주장한다. 살피건대 G이 대표이사로 재직중인 K의 내부 품의서 중 일부에 F의 결재가 되어 있거나, F이 대표이사로 재직중인 H의 내부 품의서 중 일부에 G의 결재가 되어 있는 사실은 인정된다(증가 제58호증). 그러나 앞서 본바와 같이 위 급여 명목 금액이 지급되게 된 것은 피고인의 비자금 마련 지시로 인한 것인 점, 위와 같은 급여 지급에 관한 회사 차원의 검토나 이사회 결의 등 적법한 절차가 존재하지 않았던 것으로 보이는 점(증거기록 2556쪽), 당초 F은 H으로부터 1,000만 원의 기본급을, G은 K으로부터 600만 원의 기본급을 각 지급받고 있었는데, 피고인의 위와 같은 자금 마련 지시에 따라 F은 K으로부터 1,000만 원, G도 H으로부터 1,000만 원의 기본급을 지급받게 되었는바(증거기록 4822쪽), 설령 피고인의 주장과 같이 실제로 G, F이 각 상대방이 대표이사로 재직하는 법인에 대하여 일부 크로스체크 형식의 협조를 해 주고 있었다고 하더라도 그 대가로 위와 같이 종래의 기본급과 같거나 이를 뛰어넘는 규모의 급여를 지급받는 것은 상당성을 결여한 것으로 볼 수 있는 점 등을 고려하면, 별지 범죄일람표 8, 9의 기재와 같이 F, G이 취득한 금원은 각 K과 H의 법인자금을 일견 적법해 보이는 외관만을 갖추고 정당한 이유 없이 취득한 횡령금에 해당한다고 봄이 상당하다. 다. 공소장변경 없이 단독범을 공동정범으로 인정할 수 있는지 여부 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙은 형사법체계의 근간을 이루는 대원칙이다. 그런데 F, G은 수사기관 및 이 법정에서 자신들이 별지 범죄일람표 8, 9의 각 기재와 같이 K과 H으로부터 급여 명목의 금원을 지급받은 것은 사실이나 그와 같이 지급받은 금액 중 일부만을 피고인에게 전달하였고, 나머지 금액은 자신들이 각 사용하였다는 취지로 진술하였는데(증인 F에 대한 2017. 12. 12.자 증인신문 녹취서 26쪽, 증인 G에 대한 증인신문 녹취서 10쪽, 증거기록 3180쪽), 이 사건 공소장의 기재에 의하면 검사는 이 부분 공소사실에 관하여 피고인을 F, G과의 공동정범이 아닌 단독범으로 기소한 것으로 보인다. 따라서 단독범으로 기소된 피고인은 원칙적으로 자신이 수령한 금원에 해당하는 부분에 한하여 형사책임을 진다고 할 것인데, 이 부분 공소사실에 대한 공소장변경절차 없이 피고인을 F, G과의 횡령죄의 공동정범으로 인정하여 F, G이 급여 명목으로 지급받은 금원 전액에 관하여 피고인이 업무상횡령죄의 형사책임을 진다고 판단할 수 있을지에 관하여 본다. 단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우, 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 없다면 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도5752 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피고인의 변호인은 F에 대한 증인신문 절차에서 피고인이 실제로 F으로부터 수령한 돈의 액수가 얼마인지, F이 언제부터 자신이 지급받은 급여 명목의 금액을 피고인에게 전달하지 않았는지에 관하여 상당한 시간을 할애하여 신문한바 있고(증인 F에 대한 2017. 12. 12.자 증인신문 녹취서 26쪽), 최종 의견 진술절차 및 변론요지서 등에서도 피고인은 K과 H이 F, G에게 각 지급한 금액 중 일부만을 교부받았을 뿐 나머지 금액은 F이나 G이 사용하였으므로 피고인의 책임이 제한된다는 취지로 변소하여 왔던 점[2018. 1. 5.자 법무법인 평산의 변론요지서 86쪽, 89쪽], 이 부분 공소사실에 관하여 피고인의 단독범이 인정되는지, 혹은 F, G과의 공동정범이 인정되는지에 따라 피고인이 수령한 현금의 원천별로 피고인의 K, H에 대한 업무상횡령 범죄의 각 성립 여부가 달라지고, 또한 그 횡령액의 다소에 따라 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 적용여부 및 법률상 처단형 또한 크게 달라지게 되는 점, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄는 취득한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있어 위 조항을 적용함에 있어서는 피고인이 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정하여야 하는 점(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조) 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 관한 공소장변경 절차 없이 피고인에게 F, G과의 공동정범의 성립을 인정하는 것은 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있는 경우에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 공소장변경절차 없이 이 부분 공소사실을 피고인과 F, G의 공동정범으로 인정할 수는 없으므로, 아래에서는 검사가 제출한 증거에 의하여 피고인이 F으로부터 교부받음으로써 횡령한 각 피해법인별 자금의 액수가 밝혀질 수 있는지에 관하여 본다. 다. 피고인이 수령한 금액에 관하여 앞서 인정한 바와 같이 F과 G은 별지 범죄일람표 8, 9의 각 기재와 같이 피해 법인들로부터 매월 2,000만 원 이상의 급여 명목 금원을 지급받은 바 있는데, 수 개의 회사에 관하여 상당 기간에 걸친 업무상 횡령행위가 있는 경우 피해회사별로 별개의 업무상횡령죄가 성립하는 것이고 그 액수 역시 엄격한 증명에 의하여 구체적으로 인정되어야 한다. 그런데 F은 수사기관에서는 위와 같이 수령한 급여 명목의 금원 중 80% 정도는 한 번에 보통 500만 원씩 현금으로 인출하여 피고인에게 500만 원 또는 1,000만 원을 전달하였고, 나머지는 자신과 G이 나누어 사용했다는 취지로 진술하였다가(증거기록 3180쪽) 이 법정에 이르러서는 자신은 자신과 G의 급여 명목으로 지급받은 돈을 최초에는 월 1,000만 원 정도씩을 피고인에게 전달한 후 남은 금액은 자신과 G이 사용하였고, 뒤에는 500만 원씩 전달하였으며, 2011. 4.부터는 자신의 계좌에 입금된 급여는 전액 자신이 사용하였는데, 다만 그 무렵에도 잔고가 조금 더 있었기에 피고인에 대하여 1,000만 원씩을 전달하였던 것 같다는 취지로 진술하였는데(증인 F에 대한 2017. 12. 12.자 증인신문 녹취서 6쪽, 26쪽), 실제로 이 부분 공소사실 기재 범행과 관련하여 사용된 F, G 명의의 금융계좌에 대한 계좌별 거래명세표(증가 제64호증)를 보면, K과 H으로부터 급여 명목으로 각 입금된 금액이 현금출금, 인터넷출금, 대체출금 등이 혼재된 방식으로 적게는 100만 원부터 많게는 1,000만 원까지 다양한 금액으로 빠져나간 사실이 있어 위 각 계좌에 입금된 금원 중 피고인에게 실제로 지급된 돈의 액수가 명확히 확인되지 않고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들을 살펴보아도 피고인이 실제로 수령한 현금의 액수 및 그 원천이 K과 H 중 어디인지 확인할 수 있는 자료를 발견할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인이 수령한 돈의 원천 및 그 액수를 특정하여 인정할 수 없는 이상 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. [광고비 횡령으로 인한 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점] 1. 공소사실의 요지 E은 피해자 J 가맹점주들로부터 '매출향상을 위한 브랜드 이미지 및 상품 광고'에 사용한다는 명목으로 매달 각 가맹점의 매출액에 대한 일정 금액을 광고비 혹은 광고분담비 명목으로 지급받기로 하고 2008년부터 2016년까지 합계 104,495,548,788원을 ㈜I 명의 별도 계좌로 지급받아 '광고선전비(가맹)' 계정의 별도 항목으로 보관·관리하여 왔다. 피고인은 2008. 1. 31.부터 2015. 3. 20.경까지 피해자들을 위하여 위와 같이 보관하고 있던 광고비를 별지 범죄일람표 12 내지 13 기재와 같이 브랜드 이미지 혹은 상품광고와 전혀 관련이 없는 '가족점 워크샵 진행 비용', '우수가맹점 포상 비용' 및 'POS 시스템(가맹본부와 가맹점을 연결하는 내부 통합 전산시스템) 유지보수 비용' 명목으로 합계 575,052,871원을 사용하여 횡령하였다. 2. 피고인의 주장 E이 J 가맹점주들로부터 수령한 광고비는 E의 매출금으로서 위 회사의 소유여서 업무상횡령죄를 구성하는 '타인의 재물'에 해당하지 아니하고, 설령 그렇지 아니하다고 하더라도 위 광고비는 전액 정당한 목적과 용도에 따라 사용되었으므로 피고인은 업무상횡령죄의 죄책을 지지 아니한다. 3. 관련 법리 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 사람이어야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 하며, 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위해서는 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 법률상 또는 사실상 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 한편, 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전을 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성할 수 있으나, 이 경우 피해자 등이 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실 및 그 목적과 용도가 무엇인지는 엄격한 증명의 대상이라고 보아야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013도8121 판결 참조). 4. 판단 이 부분 공소사실은 J 가맹점주들이 광고비 또는 광고분담비 명목으로 E 측에 지급한 돈이 E에 위탁한 금전으로서 피고인 및 E의 입장에서 '타인의 재물'에 해당하여 피고인이 위 금원에 대한 업무상 보관자의 지위에 있었음을 전제로 하고 있으므로 이에 관하여 본다. 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사실 내지 사정들, 즉 E은 J 가맹점주들과 사이에 체결한 가맹계약상 광고비 분담조항에 근거하여 2008년부터 2016년까지 가맹점주들로부터 부가가치세를 포함하여 합계 104,495,548,788원을 수령한 점(증거기록 3821쪽), J 가맹본부인 E과 각 가맹점주 사이에 적용되는 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제2조 제6호 본문은 "가맹금이란 명칭이나 지급형태가 어떻든 간에 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 대가를 말한다"고 규정하고 있고, 동호 라목은 "가맹점사업자가 가맹본부와의 계약에 의하여 허락받은 영업표지의 사용과 영업활동 등에 관한 지원·교육, 그 밖의 사항에 대하여 가맹본부에 정기적으로 또는 비정기적으로 지급하는 대가로서 대통령령으로 정하는 것"을 가맹금의 정의에 포함시키고 있으며, 동법 시행령 제3조 제2항은 "법 제2조 제6호 라목에서 "대통령령으로 정하는 것"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 대가를 말한다"고 규정하고 있고, 동항 제1호는 "가맹점사업자가 상표 사용료, 리스료, 광고 분담금, 지도훈련비, 간판류 임차료ㆍ영업지역 보장금 등의 명목으로 정액 또는 매출액ㆍ영업이익 등의 일정 비율로 가맹본부에 정기적으로 또는 비정기적으로 지급하는 대가"를 가맹금으로 규정하고 있는바, 이에 따르면 이 부분 공소사실과 같이 J 가맹점주들이 E에 대하여 정기적으로 광고비 내지 광고분담금 명목으로 지급한 금원은 원칙적으로 가맹금으로서 가맹본부인 E에 귀속되는 금액으로 볼 수 있는 점, 1997년경부터 현재까지 E과 가맹점주들 사이에 작성되어 온 가맹계약서에도 가맹사업자는 가맹본부가 실시하는 광고비의 분담금으로 매월 일정 금액을 가맹본부에 지급하여야 한다는 취지의 조항이 존재하여 왔던 점(증가 제82, 83호증), 반면 위 가맹계약서상 가맹점주들이 광고비 내지 광고분담금을 E 측에 위탁한다는 내용이나 위 금원의 반환 등에 관한 조항이 존재하지 않는 점, 가맹점주들 또한 E으로부터 식자재 등 원재료비, 소모품비, 로얄티 등에 더하여 위 광고비 내지 광고분담금에 대한 세금계산서를 수취하여 왔던 것으로 보이는 점(증가 제85호증) 등을 위 관련 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 위 광고비 또는 광고분담비 명목의 금액이 J 가맹점주들이 목적과 용도를 정하여 E에 위탁한 금원에 해당한다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. [차명관리가맹점 권리금 지급으로 인한 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 피고인 운영 가맹점 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점과 같이 차명관리가맹점에 대한 로열티 미수령, 파견직원 급여 면제 등의 부당한 방법으로 수익을 극대화하던 중 국세청의 세무조사에서 위 매장들을 차명으로 보유하거나 부당하게 지원하는 사실이 적발되고 서래점의 경우 출점 후 적자가 계속되자 E으로 하여금 위 매장들을 고가에 인수하게 하기로 마음 먹었다. 피고인은 E 대표이사 겸 회장으로서 자기의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 하고, E은 가맹점계약서에 영업권 양수도에 있어 권리금을 인정하지 않고 있음에도 불구하고 위와 같은 임무에 위배하여 2011. 10. 1. 피고인이 운영하던 서초점을 E 직영점으로 인수하면서 E으로 하여금 피고인에게 영업권 양수도 비용(권리금)으로 2억 5,000만 원을 지급하게 하고, 2011. 11. 1. Z 점을 직영점으로 인수하면서 2억 6,000만 원을 지급하게 하고, 2011. 12. 16. 창동점을 직영점으로 인수하면서 2억 원을 지급하게 하고, 2012. 1. 1. 발산점을 직영점으로 인수하면서 5억 원을 지급하게 하고, 2013. 2. 1. 서래점을 직영점으로 인수하면서 1억 원을 지급하게 하였다. 이로써 피고인은 2011. 10. 1.부터 2013. 2. 1.까지 E으로 하여금 피고인이 직접 혹은 차명으로 운영하던 J 서초점, Z점, 창동점, 발산점, 서래점을 직영점으로 인수하게 하면서 피고인에게 합계 13억 1,000만 원의 권리금을 지급하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 주식회사 E에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인의 주장 점포에 대한 양도양수가 이루어지면 당연히 양도인에게 영업권에 대한 보상 성격의 권리금이 지급되는 것이고, E이 피고인의 차명관리가맹점을 인수하여 직영점으로 전환하는 과정에서 피고인에게 지급된 권리금은 통상적인 수준을 감안하여 산정된 것으로서 피고인의 임무위배행위는 존재하지 않고, E이 손해를 입은 사실도 없다. 3. 관련 법리 업무상배임죄에서 말하는 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적․현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결 등 참조). 4. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 E으로 하여금 위 "피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단" 항목 중 [차명관리가맹점 관련 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점] 부분에서 본 바와 같이 피고인이 보유하고 있던 이 사건 관리매장들을 인수하게 하여 위 매장들을 직영점으로 전환하기로 결정한 뒤 2011. 10. 1. E 측에 서초점을 양도하며 위 회사로부터 권리금 명목으로 2억 5,000만 원을, 2011. 11. 1. Z점을 양도하며 권리금 명목으로 2억 6,000만 원을, 2011. 12. 16. 창동점을 양도하며 권리금 명목으로 2억 원을, 2012. 1. 1. 발산점을 양도하며 권리금 명목으로 5억 원을, 2013. 2. 1. 서래점을 양도하며 권리금 명목으로 1억 원을 각 지급받은 사실은 인정된다(증거기록 8084쪽). 그런데 권리금이란 영업시설․비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 매장의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유·무형의 재산적 가치에 대한 대가를 말한다고 할 것인데(상가건물 임대차보호법 제10조의3 참조), 위와 같은 권리금은 일반적으로 당사자 사이의 약정이나 상관습에 따라 인정되는 금원인바(대법원 2000. 9. 22. 선고 2000다26326 판결 참조), 그 적정금액에 관하여는 객관적으로 획일화된 산정기준이나 공식 등이 마련되어 있지 않으므로 해당 영업권의 가치평가가 업계에서의 통상적으로 이루어지는 계산방법 내지 실제 거래사례, 또는 일반적으로 납득할 수 있는 평가근거 등을 종합적으로 고려하여 합리적인 평가방법라고 인정될 수 있는 기준을 통하여 산정된 금액에 해당한다면 피고인이 E으로 하여금 그와 같은 금액을 권리금 명목으로 자신에게 지급하도록 한 행위가 업무상배임죄를 구성하는 임무위배행위 또는 회사에 손해를 초래한 행위라고 쉽게 단정할 수는 없다고 할 것이다. 그런데 피고인의 위 차명관리가맹점 처분에 있어서 그 권리금 산정 작업을 수행한 E의 AQ 고문은 수사기관 및 이 법정에서 E 내부에 영업권 가액을 산정하는 확립된 기준은 존재하지 않는데, 개인들 사이에 가맹점을 양도, 양수하면서 영업권에 대한 비용, 즉 권리금을 지급하는 경우 통상 2년간의 영업이익을 기준으로 그 액수를 산정한 것으로 알고 있기에 위와 같은 기준으로 권리금 액수를 산정하였고, 자신은 가맹점 매출액의 20%를 영업이익으로 보았으며, 서래점의 경우 직영점 전환 당시 이익을 내지 못하는 상태에 있었으나 위 매장에 관하여 기존에 투자된 광고선전비의 액수 및 타 차명관리가맹점에서 권리금을 적게 정하였던 점 등을 고려하여 권리금액을 1억 원으로 산정하였다고 진술하였는데(증인 AQ에 대한 증인신문 녹취서 13-15쪽, 증거기록 8076쪽), 위 AQ이 진술한 위와 같은 권리금 산정방식이 피고인의 차명관리가맹점 양도 당시 실제로 적용된 방식과 다르다거나 위 방식이 합리적이지 않고 통상 기준에 비추어 과다한 권리금액이 도출되는 평가방법에 해당함을 인정할 만한 증거가 없는 점, E이 가맹점주와 사이에 체결하는 가족점계약서에는 "갑(E을 말한다)은 을(가맹점주를 말한다) 매장에 대한 어떠한 형태로의 권리금(영업, 바닥, 시설 등)도 인정하지 않는다"라는 문구가 기재되어 있는 사실은 인정되나(증거기록 8124쪽), 이는 가맹점주들이 그들 사이에 권리금의 지급을 매개로 점포를 양수도한 경우에 양도․양수인간 권리금에 관한 분쟁이 발생하거나 장래 가맹계약이 해지되는 등의 경우 그와 같은 권리금 지급사실 내지 그 액수를 E 측에 주장할 수 없다는 취지의 조항인 것으로 해석되고, 실제로 E은 석계점, 광주 터미널점, 부산 연산점, 웅상점 등 가맹점을 직접 인수할 당시 그에 대한 "영업권" 명목으로 3,000만 원 내지 3억 8,500만 원 가량을 기존 가맹점주들에게 지급하여 왔던 사실이 인정되는 점(증거기록 7563쪽, 8771쪽), J 이천점을 운영하였던 AF는 2006. 5.경 전 점주에 대하여 5억 원의 권리금을 지급하고 위 매장을 인수하였던바(증인 AF에 대한 증인신문 녹취서 20쪽), 피고인이 지급받은 것과 같은 규모의 권리금 지급이 업계의 일반적인 관행에 비하여 부당하게 많은 것으로 보기도 어려운 점, 피고인이 E의 대표이사로 재직하던 시기에 위와 같이 차명관리가맹점을 E 측에 양도하면서 상법상 요구되는 이사회의 승인 등 절차를 취하지 않은 사실은 인정되나(증인 AQ에 대한 증인신문 녹취서 15-16쪽), 그와 같은 사실만으로 E 측에 해당 권리금액에 상응하는 재산상 손해가 발생하였다고 단정할 수 없는 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 E으로 하여금 차명관리가맹점에 관한 권리금 내지 적정 권리금액을 초과한 액수의 권리금을 자신에게 지급하게 하여 E에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. [피고인 A의 피해자 주식회사 H에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인은 그룹 전반을 관리하고, F은 H의 대표이사로서 제3자에게 H 소유인 E에 대한 신주인수권을 매도함에 있어서 매도의 필요성, 적정 거래 가격 등을 면밀히 검토하여야 하고, 시가보다 낮은 금액으로 매도하는 경우 그 합리적인 이유가 있어야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 F과 함께 H 명의의 신주인수권을 피고인의 지인인 BN, BO, BP에게 저가로 매도하여 BN 등에게 재산상 이익을 취득하게 하고, H이 손해를 입게 하기로 마음먹었다. 피고인은 위 신주인수권의 실제 가치가 2012. 2. 22. 기준 3,043,478,130원(당일 주가 1,650원, 신주인수권 행사가격 1,265원 2010. 7. 22. 신주인수권부사채 발행 당시 신주인수권 행사가격은 1,807원이었으나 그 이후 주가 하락을 반영하여 2011. 4. 25. 1,765원으로, 2011. 7. 25. 1,596원으로, 2011. 10. 24. 1,265원으로 조정되었음, 차액 385원 × 7,905,138주) 상당임에도 불구하고, 위 F과 공모하여 그 임무에 위배하여 2012. 2. 22. 위 신주인수권 중 권면금액 40억 원 상당을 2억 원에 BN에게 양도하고, 권면금액 30억 원 상당을 1억 5,000만 원에 BP, BO에게 각각 양도하는 등 합계 5억 원에 양도하였다. 이로써 피고인은 F과 공모하여 BN 등 3명에게 합계 2,543,478,130원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해회사 H에게 같은 액수 상당의 손해를 입게 하였다. 2. 인정되는 사실 주식회사 J(이하 변경 후 상호에 따라 'E' 이라 한다)는 2010. 7. 22. 아래와 같은 주요 내용의 신주인수권부사채를 주식회사 BQ의 회장인 BJ에게 발행하였다(증거기록 5892쪽). 위 사채 발행이 있기 얼마 전, 피고인은 H의 대표이사인 F에게 BJ 회장으로부터 권면금액 100억 원 어치의 신주인수권을 H에서 3억 원에 인수할 것을 지시하였고(증거기록 5806쪽), 이에 BJ는 위 사채발행일과 같은 날인 2010. 7. 22. 위 사채로부터 권면금액 100억 원 상당의 신주인수권을 분리하여(이하 '이 사건 신주인수권' 이라 한다) 이를 3억 원에 H에게 매각하였다(증거기록 7073쪽). 위 F은 피고인의 지시에 따라 2012. 2. 22. H이 보유하던 이 사건 신주인수권 중 권면금액 40억 원 상당의 신주인수권을 2억 원에 BN에게, 권면금액 각 30억 원 상당의 신주인수권을 각 1억 5,000만 원에 BP, BO에게 각 매각하는 등으로 이 사건 신주인수권을 합계 5억 원에 매각하였다(이하 '이 사건 매각' 이라 하고, BN, BP, BO을 합하여 'BN 등' 이라 한다. 증거기록 5810쪽). 3. 피고인의 주장 BN 등에 대한 이 사건 신주인수권의 양도가액 5억 원은 적정한 금액에 해당하므로 피고인의 임무위배 행위는 존재하지 않고, H은 그와 같은 신주인수권 매각으로 손해를 입은 바 역시 없기에 피고인은 업무상배임의 죄책을 지지 않는다. 4. 공소사실에 대한 판단 가. 관련 법리 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 참조), 한편 배임죄의 성립을 인정하려면 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하는바, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 입증되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해는 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결 등 참조). 나. 판단 1) 신주인수권의 적정 교환가치 산정방법에 관하여 이 부분 공소사실은 이 사건 신주인수권의 실제 가치가 이 사건 매각 당일인 2012. 2. 22. E 주식 1주당 주가 1,650원에서 신주인수권 행사가액인 1,250원을 공제한 385원에 이 사건 신주인수권의 권면금액 100억 원에서 신주인수권 행사가액 1,250원을 나눈 값인 행사주식수 7,905,138주를 곱한 3,043,478,130원임을 전제로 피고인이 업무상 임무에 위배하여 이를 BN 등에게 저가로 매도해 H에게 위 금액과 매각액 간의 차액 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 신주인수권이란 정해진 기간 내에 행사가액을 회사에 납입하고 회사로부터 신주의 배정을 받을 수 있는 권리를 의미한다. 그런데 이러한 신주인수권의 가치를 평가하는 방법에 관하여 객관적인 원칙이나 규정은 마련되어 있지 않은바, 이 사건과 같이 특정한 거래가 신주인수권의 적정한 교환가치를 반영하여 이루어진 것인지를 판단하기 위하여는 관련 법령의 규율, 해당 신주인수권에 관한 교환가치가 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격, 기타 보편적으로 인정되는 여러 평가방법들을 고려하여 당해 신주인수권 거래의 규모, 발행회사의 거래 당시 영업상황 및 전망, 업종의 특성 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다. 2) 신주인수권 적정가액 산정 기초로서의 '주식의 가액'에 관하여 먼저 신주인수권 거래가액의 적정성을 판단함에 있어 기초가 되는 요소인 '발행회사 주식의 가액'을 어떠한 기준으로 설정하는 것이 합리성을 가지는지에 관하여 본다. 이 부분 공소사실은 H의 이 사건 신주인수권 매각일인 2012. 2. 22. 당일 하루의 거래소 종가를 이 사건 매각 당시 E 주식의 가액으로 삼고 있다. 그런데 상속세 및 증여세액의 산정을 위하여 재산의 적정한 가액을 평가하는 기준을 마련하고 있는 상속세 및 증여세법(이하 '상증세법' 이라 한다) 제63조 제1항 제1호 가목 본문은 상장회사 주식의 가액을 "자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 증권시장으로서 대통령령으로 정하는 증권시장에서 거래되는 주권상장법인의 주식등 중 대통령령으로 정하는 주식등(이하 이 호에서 "상장주식"이라 한다)은 평가기준일(평가기준일이 공휴일 등 대통령령으로 정하는 매매가 없는 날인 경우에는 그 전일을 기준으로 한다) 이전․이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따라 거래소허가를 받은 거래소(이하 "거래소"라 한다) 최종 시세가액(거래실적 유무를 따지지 아니한다)의 평균액(평균액을 계산할 때 평가기준일 이전·이후 각 2개월 동안에 증자·합병 등의 사유가 발생하여 그 평균액으로 하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전·이후 각 2개월의 기간 중 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액으로 한다)" 이라고 하여 평가기준일 이전․이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 거래소 종가의 평균액을 상장회사 주식의 가액으로 한다고 규정하고 있다. 위 법률 규정은 상속세 및 증여세와 무관한 이 사건에 바로 적용되는 것은 아니나 주식의 적정한 가액을 판단하기 위한 하나의 기준으로 참고할 수 있을 것인데, 위와 같이 상증세법 규정이 증여일이나 상속개시일 당일만이 아닌 기준일 전후 2개월간의 평균 주가를 가액 산정의 기준으로 삼고 있는 점, 주식의 시가는 회사 내·외부의 상황, 나아가 경제시황 및 국내·외 정세 등 수많은 요인에 영향을 받아 매일 다양한 양상으로 변동하는 것으로서 그 예측이 쉽지 않을 뿐 아니라 그러한 변동을 합리적으로 설명하기조차 어려운 경우가 드물지 않은 점, 회사가 보유한 신주인수권이나 주식을 같은 가격에 매각하였더라도 해당일 하루의 주가 변동상황과 그 규모에 따라 업무상배임죄에 있어 회사에 손해가 발생하였는지 여부 내지 그 손해액이 현저히 달라진다고 보는 것은 합리적이지 않은 점 등을 고려하면, 공소사실 기재와 같이 이 사건 신주인수권의 가치 산정에 있어 2012. 2. 22. 당일 하루의 거래소 종가를 E 주식의 가액으로 보는 것은 타당하지 않고, 신주인수권의 매각 당시를 기준으로 장래의 주가 변동을 예측하는 것은 사실상 어려운 점에 비추어 상증세법상 위 규정을 참조하여 신주인수권 매각일 이전 2개월간의 평균 주가를 주식의 가액으로 보아 신주인수권의 가액을 산정하는 것이 비교적 합리적인 일응의 방법에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 매각 당시 E의 주가를 매각 당일 종가인 1,650원으로 보는 것을 전제로 위 매각에 의하여 H이 공소사실 기재와 같이 '2,543,478,130원'의 손해를 입은 사실이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르렀다고 보기는 어렵다. 다만 이 사건 신주인수권의 적정가액을 개략적으로나마 평가하여 이 사건 매각으로 인하여 H에게 최소한 '액수 미상의 손해'가 발생하였다는 사실을 인정할 수는 있는지에 관하여 검토한다. 3) H에 대한 손해의 발생 여부 위에서 살펴본 평가방법에 의할 때 이 사건 매각 시점의 E 주식 1주의 가액은 이 사건 매각일 이전 2개월 동안 공표된 코스닥 거래소 최종 시세가액의 평균액인 1,422원 가량이라고 할 수 있다(증가 제77호증의 1). 위 가격에서 신주인수권 행사가액인 1,265원을 제한 157원을 E 주식 1주를 배당받을 수 있는 신주인수권의 가치라고 본다면, 단순 계산에 의할 때 이 사건 신주인수권 전체의 가치는 1,241,106,666원(= 157원 × 행사주식수 7,905,138주)이 된다. 그런데 H은 BN 등에 대하여 이 사건 신주인수권을 합계 5억 원에 매도하였는데, 그렇다면 위 1,241,106,666원의 약 40%에 해당하는 대가만을 지급받고 이 사건 신주인수권을 매각함으로써 H이 재산상 손해를 입었다고 볼 수 있는지가 문제된다. 살피건대 상장회사가 발행한 신주인수권에 대한 거래가 성사되기 위하여는 매수인의 입장에서 거래를 통한 경제적 이익이 있는 경우, 즉 거래 당시 증권거래소에서 취득 가능한 발행회사의 주식 가격보다 신주인수권 매입비용 및 행사비용을 합한 금액이 저렴하게 책정되어야 하는 점, 일반적으로 신주인수권이 행사되는 경우 시가총액 증가분보다 신주발행회사에 유입되는 자금액이 적음으로 인하여 발행회사의 주가하락이 초래되게 되는데, BN 등이 이 사건 신주인수권을 행사하는 경우 합계 7,905,138주의 E 신주가 발행되게 되는바, 이는 이 사건 매각 당시 E의 총 발행주식수의 12.162%에 달하여 그 하락규모 또한 비교적 클 것으로 예상되는 점(증거기록 6045쪽), 아울러 위와 같이 대량으로 보유하게 된 주식을 거래소에서 매각하는 경우 매도세의 우세로 인하여 재차 필연적으로 주가의 하락이 동반되기도 하는 점, BN은 2014. 10. 21. 이 사건 매각으로 취득한 신주인수권 중 권면금액 각 10억 원 상당의 신주인수권을 BR증권 및 BS증권에 대하여 각 1,938,060,141원 가량에 매각한바, 비교적 정상적인 거래의 실례라고 볼 수 있는 위 거래에서 거래 당사자들은 "거래일 전 3 영업일 기준 거래소 종가 평균 × 행사주식수 × (1 - 할인율 26.5%) - 신주인수권 행사대금" 의 방식으로 양수도대금을 산정한 사실이 인정되는데(증거기록 7349쪽), 위와 같은 산정방식을 이 사건 매각에 적용할 경우 그 할인율은 약 19.5%에 해당하는 것으로 산정되는바[거래일 전 3영업일 기준 거래소 종가 평균 1,650원 × 행사주식수 7,905,138주 × (1 - 할인율 19.5%) - 신주인수권 행사대금 100억 원 = 499,999,548원], 위 거래 사례 및 이 사건 매각은 위 사례보다 5배 큰 규모를 가진 권면액 100억 원의 신주인수권을 대상으로 하는 거래인 점에 비추어 이 사건 매각상 거래대금이 과도한 할인폭이 적용된 것이라고 단정하기 어려운 점, 앞서 인정한 바와 같이 H은 피고인의 전적인 의사에 따라 이 사건 신주인수권을 매입, 매각하게 된 것이고, H의 대표이사 F 역시 이 법정에서 이 사건 매각의 상대방 및 그 거래가는 피고인과 재무 컨설팅 업체인 BT 측이 결정한 것일 뿐 자신은 이에 관여한 적이 없다는 취지로 진술하였는바(증인 F에 대한 2017. 12. 12.자 증인신문 녹취서 14쪽), 이에 비추어 H이 이 사건 신주인수권의 가치를 실질적으로 지배하고 있었는지 여부가 불명확할 뿐 아니라 H이 보유하고 있던 신주인수권이 처분되었다는 사정만으로 H이 경제적 관점에서 손실을 입었음을 인정할 수 있을지 의문이 존재하고, H의 이 사건 신주인수권 보유 및 처분과정을 전체적으로 관찰하면 위 회사는 이 사건 신주인수권을 BJ로부터 3억 원에 매입하고 BN 등에게 합계 5억 원에 매각함으로써 2억 원의 거래차익을 취득하기도 한 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 지시에 따른 H의 이 사건 신주인수권 매각으로 인하여 위 회사에 손해가 발생하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. [사업활동방해로 인한 피고인 A, 주식회사 E의 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점 및 피고인 A, C, D의 각 업무방해의 점] 1. 공소사실의 요지 가. BU 등 BW을 운영하려는 자들에 대한 보복조치 결심 피고인 A은 피해자 BU이 J 가맹점주들로 구성된 BV의 회장일 당시 '치즈 동생 통행세'의 부당함을 주장하는 등 E의 횡포에 대하여 끊임없이 이의를 제기하다가 J 동인천점 가맹점 계약을 해지하고 BW이라는 사명으로 매장 확산을 추진 중에 있다는 것을 알게 되자, 위 BU과 함께 J 가맹점을 중단하고 새롭게 BW 매장을 운영하려고 하는 사람들의 영업을 방해하고 본보기를 보여 J 가맹점주들이 BW으로 이탈하는 것을 막기로 마음 먹었다. 나. 피고인들간 BU, AF에 대한 보복조치 공모 및 그에 따라 행해진 구체적 사업활동방해 및 업무방해 내용 피고인 A은 2016. 7.경 위 BW 설립과 관련하여 당시 E 전무였던 피고인 C에게 "네가 국내 영업을 총괄 담당하고 있으니 책임지고 위기 상황을 극복하라"고 지시하였다. 피고인 A의 지시를 받은 피고인 C은 비서실장인 피고인 D, 법무실장인 U, 구매팀장인 AK과 회의를 하여 전사적으로 대응책을 수립하여 이를 피고인 A에게 보고하였고, 피고인 A은 이를 승낙한 후 BW 설립에 대한 대응책의 실무적 집행을 피고인 C이 총괄 지휘하도록 하였으며, 피고인들은 다각적 방법으로 BW 설립 및 현황을 감시하면서 이에 대응하기로 공모하였다. 피고인 A은 피고인 D과 위 U으로부터 피해자 BU, 피해자 AF 등이 BW 매장개점을 준비하면서 피자를 만드는데 필요한 주된 재료인 치즈와 소스 등을 납품받을 수 있는 거래선을 확보하여 피자 메뉴를 개발하는 것을 알고, 위 거래선을 파악한 후식자재 조달이 원활하게 이루어지지 않도록 하여 BW 매장 영업과 그 확대를 어렵게 하도록 지시하였다. 이에 피고인 D은 2016. 7. 말경 위 BW이 중간식자재 유통업체인 (주)BX(이하 'BX'라 한다)를 통하여 (주)BY(이하 'BY' 라 한다)로부터 소스를 납품받고 (주)BZ(이하 'BZ' 라 한다)로부터 치즈를 납품받는 것을 파악한 후, E이 연간 30억 ~ 40억 원 상당의 소스를 BY로부터 납품받고 있는 우월적 지위에 있음을 이용하여 구매팀장인 AK을 통해 BY 담당직원 CA과 CB을 E으로 오게 한 후, "J를 탈퇴한 가맹점주들에게 BY의 계열사인 BZ의 치즈가 납품된다고 하니 이를 납품되지 않도록 조치를 취하라"는 취지로 말하였다. 피고인 D의 압력으로 인하여 위 CB은 BY의 계열사인 BZ의 유가공본부 CC 과장에게, 위 CA은 BZ의 유가공본부 CD 상무에게 각 연락하여 "E이 우리 BY 소스의 큰 거래처이니 우리는 E 말을 들어줘야 한다. 그런데, E에서 연락이 와서 BZ의 치즈가 J를 탈퇴한 가맹점주들에게 납품되지 않도록 해 달라고 한다. 그러니 우리 입장을 봐서 BZ에서 탈퇴 가맹점주들인 BW으로 치즈를 납품하지 않았으면 한다" 라는 취지로 이야기하였다. 그 후 2016. 8.경 위 AK은 다시 CB에게 연락하여 "왜 아직도 치즈 납품 중단 문제가 해결이 되지 않는 것인가? BY 피자 소스와 BZ 치즈가 J를 탈퇴한 가맹점주들에게 계속 납품이 되고 있으니 빨리 확인하고 납품이 되지 않도록 하라"는 취지로 말하였고, 이와 같이 계속된 압력으로 인하여 위 CB으로 하여금 BY 소스의 거대한 거래처인 E과의 소스 거래 중단에 대한 두려움을 강하게 가지게 하였다. 이에 위 CB은 BY 등으로부터 소스 등 식자재를 납품받아 유통하는 'BX' 대표 CE에게 연락하여 "우리로부터 받은 소스와 BZ로부터 받은 치즈는 모두 BW에는 납품하지 말아달라. 우리 입장에서는 E의 요구를 거절하기 어려운데 E에서 압력을 넣고 있으니 BW으로는 우리 제품을 납품하지 말아달라" 라는 취지로 이야기하여 위 CE로 하여금 BW에 대한 소스, 치즈 납품을 중단하게 하였다. 그 후 2016. 9.경 피고인 C은, BY가 BZ의 BW에 대한 치즈 납품을 신속하게 중단시키지 못하였다는 이유로 BY로부터 수년간 납품받아 오던 단호박 샐러드와 고구마 샐러드의 납품을 중단하게 하였다. 이와 같이 피고인들은 공모하여, 대대적인 BW 대응 회의를 가진 후 다각적 방법으로 BW 매장 운영자들의 영업을 방해하기로 하고 그에 따라 위 BU, AF가 BY 및 BZ로부터 이미 소스와 치즈를 공급받아 BW 매장에서 판매할 피자 제품 레시피를 개발하였고 'CF'에서 피자를 판매하였음에도 불구하고, BY와 BZ 측에 E이 BY로부터 납품받고 있던 소스 거래를 중단할 것처럼 겁을 줌으로써 위 BU, AF에게 소스와 치즈 등 식자재를 공급하지 않게 하였고, 그로 인하여 위 BU, AF로 하여금 자신들이 원하는 맛과 향을 갖춘 소스와 치즈를 사용할 수 없게 하였고 새로운 소스와 치즈를 구하고 그에 맞추어 다시 피자 제품 레시피를 개발하게 하는 등 위력을 과시하여 위 BU, AF의 BW 매장 개점 및 영업을 방해하였다. 한편, 피고인 A은 위 BU에게 형사처벌의 위험에 처할 수 있다는 심리적 압박감을 주어 위 BU 등의 BW 매장 개점 및 영업 업무를 방해하기 위하여, 위 BU의 항의 내용이 사실에 기초한 것임에도 불구하고 BU을 허위사실 적시로 인한 명예훼손죄 등으로 형사 고소하기로 마음 먹었다. 피고인 A은 2016. 9.경 법무실장인 U을 통하여 BU에 대한 고소장 작성의 진행상황, 고소장 기재 내용 등을 수차례 확인하고 검토한 후 위 U으로 하여금 2016. 9. 22. 'BU은 2016. 3.경 사실은 E이 A 회장의 동생 업체를 유통단계에 일부러 추가하여 단가를 높이거나 그로써 폭리를 취한 적이 없다는 것을 잘 알고 있음에도 불구하고 E회사 앞에서 100여명의 가맹점사업자들을 동원하여 "가맹점이 봉이냐?", "동생 배를 왜 가맹점주 고혈로?"라는 허위 사실이 기재된 피켓을 들고"치즈 가격 인하하라", "물류구입자율권 보장하라", "무능한 경영진 총 사퇴하라"는 취지의 구호를 외치며 기자회견을 하였고, 같은 방법으로 회사 앞에서 무기한 릴레이 농성을 계속하고 있습니다. 이로써 피고소인(BU을 의미함)은 고소인 회사(E을 의미함)에 대한 허위 사실을 지속적이고 반복적으로 적시하여 고소인 회사의 명예를 훼손하였고 그로써 고소인 회사의 영업활동 전반을 저해하여 고소인 회사는 회복하기 어려운 손해를 입게 되었습니다. (생략) 이러한 사정들을 잘 살피시어 피고소인을 철저하고 신속하게 수사하여 엄벌해 주시기 바랍니다' 라는 취지로 작성된 고소장을 인천 중부경찰서 민원실에 제출하게 하였다. 그러나 사실은 피고인 A은 피고인의 동생 B과 B이 관련된 업체를 치즈 유통단계에 추가하여 단가를 높였고 위 B에게 부당한 이익을 취하게 하였으므로 위 BU이 허위 사실을 적시한 것이 아님을 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 위 BU으로 하여금 BW 설립 및 영업을 계속 진행할 경우 지속적이고 다양한 E의 보복조치가 있을것임을 시사하면서 위 U에게 지시하여 2016. 9. 22. BU을 명예훼손, 업무방해죄 등으로 고소하였고 수사 결과 2016. 12. 20. 혐의없음 처분되자 이에 불복하여 항고하는 등(2017. 2. 27. 항고기각), 위 BU 등 BW 매장을 추진하거나 운영하는 자들의 영업 업무를 방해하기 위하여 위 BU을 강하게 압박하였다. 피고인들은 위와 같이 BW으로의 치즈, 소스 등 식자재 조달을 곤란하게 하여 BW의 영업을 방해하고 BW의 대표로 주도적으로 관련 업무를 진행하는 BU을 형사고소하여 심리적으로 압박함과 동시에, BW 매장 확산의 추진 및 J 가맹점들이 BW으로 옮겨가는 것을 막기 위하여 피고인 C으로 하여금 BW 매장의 개점 여부․현황 자료․ 매출 상황을 지속적으로 확인토록 하여 이를 보고받으면서 새로 개점하는 BW 매장들을 폐점케 할 방법을 강구하였다. 피고인 C은 BW 매장의 개점 여부를 관찰하던 중, 피고인 A에게 J BV 회장으로 활동하면서 E의 부당함을 지속적으로 항의하였던 BU이 BW 동인천점 개점을 추진하고, 위 BU과 함께 적극적으로 BW 설립에 관여한 AF가 BW 이천점 개점을 추진하는 것을 보고하였고, 피고인 A은 피고인 C에게 'BW'을 상징하는 위 BU과 AF가 운영할 매장들 인근에 J 직영점을 개설하여 위 BW 매장들의 운영을 방해하여 폐점케 함으로써 BW으로 옮겨갈 마음을 먹고 있는 J 가맹점주들에게 본보기를 보일 것을 지시하였고, 구체적으로 각 매장들의 위치, 매출액, 손님 수 등을 지속적으로 보고할 것을 지시하였다. 피고인 A의 지시를 받은 피고인 C은, 2016. 8.경부터 J 동인천역 직영점 출점을 검토하고, 계속하여 BU이 BW 동인천점을 개점하였는지 여부를 확인하여 지속적으로 피고인 A에게 보고하였고, BW 이천점과 관련하여 2016. 10. 21. '이천은 AF씨가 운영하던 지역으로 BW 추진하는 곳입니다. 현수막도 고약한 문구로 해 놓았습니다. 조속하게 추진을 해서 이천을 평정하는 방향으로 하겠습니다' 라고 보고하였고, 2016. 10. 28. 위 AF가 BW 이천점을 개점하여 운영하기 시작하자 2016. 11. 1. 직원을 BW 이천점에 방문케 하여 고객 명수 및 매출을 파악 후 보고하였으며, 2016. 11. 2. '이천은 점포를 선정해서 도면 작업을 하고 있습니다. 도면이 나오면 경제적인 투자로 점포를 만들어 조속하게 오픈하고 BW 이천점을 초전박살내도록 하겠습니다' 라고 보고하고 그 후에도 계속하여 BW 이천점에 방문하여 고객 명수 및 매출을 파악하여 보고하였다. E은 2016. 11. 하순경 위 BU이 BW 동인천점 운영을 시작하자 2017. 1.경 위 BW 동인천점 인근(직선거리 약 150미터)에 J 동인천역 직영점을 개점하였는데, 위 직영점은 최초 E 점포개발팀장 CG이 상권 분석을 통해 BW 동인천점에서 직선거리 약 1.3킬로미터 떨어진 곳에 개점하고자 하였으나 피고인 A에 의하여 반려된 후 최종적으로 결정된 장소로 BW 동인천점에 훨씬 가까운 장소였고, 계속하여 E은 2017. 2. 15. 위 BW 이천점 인근(직선거리 약 60미터)에 J 이천 직영점을 개점하였는데, 위 직영점은 최초 E 점포개발팀장 CG이 상권 분석을 통해 BW 이천점에서 직선거리 약 150미터 떨어진 곳에 개점하고자 하였으나 피고인 A에 의하여 반려된 후 최종적으로 결정된 장소로 BW 이천점에 훨씬 가까운 장소였다. 게다가 J 직영점은 명동, 교대역 등 상징성이 있거나 수익성이 보장되는 지역에 개점하고 있었는데 동인천역점이나 이천점은 'J'를 상징할 만한 지역이 아닐 뿐만 아니라, 위 지역들은 J 동인천역점과 이천점이 각 가맹점으로 운영될 당시에도 상권 쇠퇴 등으로 매출이 하락하여 오랜 기간 적자 상태로 운영되었기 때문에 E에서 가맹점보다 수익성이 불투명한 직영점을 개설할 이유가 전혀 없었음에도 불구하고, 피고인 A은 합리적 경영 판단과 무관하게 오로지 BW 매장 운영을 방해하고 폐점케 할 목적으로 출점한 것이었다. 계속하여 피고인 A은 2017. 2. 21. J 직원들을 2개조로 편성해서 J 이천점에 대한 대대적인 지역 점포 마케팅(LSM : Local Store Marketing)을 진행하였으며, 다른 J 매장과 상이하게 '피자 가격 20% 할인, 1,000원에 탄산음료 무제한 제공, 5,000원에 치킨 판매(정상가격 18,000원 상당)' 등 전국에서 가장 저렴하게 판매하는 대대적인 할인행사를 하여 위 BW 이천점의 매출을 급락케 하였다. 이와 같이 피고인 C, 피고인 D은 피고인 A의 지시에 의하여 대대적인 BW 대응 회의를 가진 후 다각적 방법으로 BW 매장 운영자들의 영업을 방해하기로 하고 그에 따라 위 BU이 운영하는 BW 동인천점과 불과 150미터 떨어진 곳에 J 동인천점 직영점을 개점하고 위 AF가 운영하는 BW 이천점과 불과 60미터 떨어진 곳에 J 이천 직영점을 개점하고 대대적인 할인행사를 하면서, J 가맹점주들이 BW으로 옮겨갈 경우 각 BW 매장에 E의 보복조치가 지속될 것을 시사하는 방법으로 위력을 과시하여 위 BU의 BW 매장 운영 및 확장과 영업을 방해하였다. 다. 결론 피고인들은 이와 같이 BW 가맹점주들의 영업을 다각적 방법으로 방해하기로 한 후, E의 우월적 지위를 이용하여 BY, BZ로 하여금 BW에 소스, 치즈 조달을 중단케 하였고, BW의 대표인 BU을 허위 형사고소하였으며, BU이 운영하는 BW 동인천점 및 AF가 운영하는 BW이천점 인근에 J 직영점을 보복출점 하였다. 이로써 피고인 A은 BW의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해함과 동시에 피고인 C, 피고인 D과 공모하여 위력으로 피해자 BU 및 피해자 AF의 BW 매장 영업업무를 각 방해하였고, 피고인 C, 피고인 D은 피고인 A과 공모하여 위력으로 피해자 BU 및 피해자 AF의 BW 매장 영업업무를 각 방해하였으며, 피고인 주식회사 E은 피고인의 대표자인 A이 피고인의 업무에 관하여 불공정거래행위를 하였다. 2. 피고인들의 주장 피고인들은 BU에 대한 허위고소, BW에 대한 식자재 공급중단, 위법한 보복출점 등의 행위를 통하여 BU 등의 업무를 방해한 사실이 없다. 설령 그렇지 않더라도 피고인들의 행위는 BU 등이 J 가맹점에 대한 식자재 사입을 추진하고 허위 사실을 유포하며 가맹점의 이탈을 종용하는 상황에서 프랜차이즈 본사로서의 최소한의 방어조치를 한 것에 불과하여 이는 형법 제20조의 정당행위에 해당한다. 3. 관련 법령 및 법리 가. 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점 관련 검사는 피고인 A이 피고인 C, D 등과 함께 BW에 대한 소스 및 치즈 공급 중단, BW 대표 BU에 대한 허위 형사고소, BW 동인천점 및 이천점에 대한 J 직영점 보복출점 행위를 하여 BW의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하였다는 이유로 위 피고인에 대하여 공소를 제기하였다. 공정거래법 제23조 제1항 제5호, 제3항 및 동 시행령 제36조 제1항, [별표 1의2] 제8호는 다음과 같이 규정하고 있다. 어떠한 행위가 불공정거래행위로서 위 법의 규제대상이 되기 위해서는 당해 행위가 외형적으로 법의 각 규정이 정하는 요건을 갖추는 외에 그것이 법의 목적에 비추어 부당한 것이어야 하고, 이 때 그 부당성 유무의 판단은 거래당사자의 거래상의 지위 내지 법률관계, 상대방의 선택 가능성·사업규모 등의 시장 상황, 그 행위의 목적 및 효과, 관련 법규의 특성 및 내용 등 여러 사정을 고려하여 그 행위가 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는지 여부에 따라야 할 것인바(대법원 1998. 9. 8. 선고 96누9003 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010두4896 판결 등 참조), 피고인 A의 행위가 위 법령이 규정하는 사업활동 방해행위에 해당하여 위 피고인에 대한 형사책임이 성립한다고 보기 위하여는 방해행위의 수단, 목적 및 의도, 관련 업계의 통상적인 경쟁 형태, 방해행위의 결과로 상대방의 사업활동이 현저히 곤란하게 되었거나 곤란하게 될 가능성이 있는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 하고, 피고인의 행위가 위 [별표 1의2] 제8호 가목 내지 다목의 행위유형과 동일시할 수 있을 정도로 중대한 것이어야 할 것이다. 나. 업무방해의 점 관련 업무방해죄의 '위력'이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 또한 업무방해죄의 위력은 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력만을 의미하는 것은 아니고, 사람의 자유의사를 제압하기에 족한 일정한 물적 상태를 만들어 사람으로 하여금 자유로운 행동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위도 이에 포함될 수 있다(대법원 2000. 9. 10. 선고 2009도5732 판결 등 참조). 한편 업무방해죄의 위력은 원칙적으로 피해자에게 행사되어야 하므로 위력 행사의 상대방이 피해자가 아닌 제3자인 경우 그로 인하여 피해자의 자유의사가 제압될 가능성이 직접적으로 발생함으로써 이를 실질적으로 피해자에 대한 위력의 행사와 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 피해자에 대한 업무방해죄가 성립한다고 볼 수 없다. 이때 제3자에 대한 위력의 행사로 피해자의 자유의사가 직접 제압될 가능성이 있는지는 위력 행사의 의도나 목적, 위력 행사의 상대방인 제3자와 피해자의 관계, 위력의 행사 장소나 방법 등 태양, 제3자에 대한 위력의 행사에 관한 피해자의 인식 여부, 제3자에 대한 위력의 행사로 피해자가 입게 되는 불이익이나 피해의 정도, 피해자에 의한 위력의 배제나 제3자에 대한 보호의 가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도410 판결 참조). 4. 공소사실 기재 각 행위별 판단 가. BW에 대한 소스 및 치즈 공급 중단 부분 1) 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, E과 가맹계약을 체결하고 J 동인천점을 운영해 오다가 2016. 6. 말경 가맹계약을 해지한 BU은 협동조합 형식의 새로운 피자 브랜드인 'BW'의 설립을 준비하며 식자재 유통업체인 BX를 통하여 위 BW 브랜드 점포에서 사용할 피자치즈로 BZ가 생산하는 치즈를, 위 점포에서 사용할 피자소스로 BY가 생산하는 소스를 각 공급받기로 계획하였던 사실(증거기록 971쪽), BX를 운영하는 CE는 수사기관에서 BY 직원들이 2016. 8.경 BX를 찾아와 자신들이 E으로부터 압박을 받고 있으니 BY의 소스와 BZ의 치즈를 BU과 BW에 납품하지 말아달라고 하였고, 이에 자신은 BU에게 장기적으로는 결국 CH의 제품을 공급받지 못하게 될 것 같으니 피자소스를 공급해 줄 다른 업체를 찾아보자고 했다는 취지로 말하였으며, BY 직원들이 찾아오고 나서 얼마 후 다른 업체의 피자소스로 제품을 바꾸어 BW 매장에 공급하게 되었으며, 피자치즈의 경우 자신은 당초 위 BY 직원들에게 피자치즈는 BY의 제품이 아니므로 관여하지 말라는 취지로 말하였고, 추후 BY 측 상급자가 BZ 측에 연락하여 BW에 대한 치즈의 공급이 중단되게 되었다는 취지로 진술한 사실(증거기록 2302쪽), 실제로 BX는 2016. 8.경부터 BW에 대한 BY 피자소스의 공급을, 2016. 11.경부터 BW에 대한 BZ 피자치즈의 공급을 각 중단한 사실이 각 인정된다(증거기록 4949쪽, 4958쪽). 2) 피고인들이 BY 직원들에 대하여 BW에 대한 식자재 공급 중단을 지시하였는지 여부 피고인들은 E 측은 당시 BY 직원들에게 BZ의 치즈가 프랜차이즈 가맹본부인 E과 무관하게 J 가맹점들에 공급되는 상황, 이른바 '사입'되는 것을 막아달라는 것을 부탁하였을 뿐, 자신들은 BW에 대한 식자재 공급 중단을 요청한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. BU은 'CI'이라는 이름의 업체를 설립하여 2016. 7.경부터 J 가맹점주들을 대상으로 E 본사에서 공급하는 피자치즈가 아닌 CI이 공급하는 BZ 사의 피자치즈를 공동구매 형식으로 구매하여 J 가맹점 운영에 사용할 것을 제안하였다(증거기록 189쪽). E은 2016. 7. 중순경 BU이 위와 같이 CI을 통하여 BZ가 생산하는 피자치즈의 사입을 추진하려 한다는 사실을 파악하고 이에 대한 대책을 마련하기 위하여 법무법인에 대하여 법적 대응방안을 문의하는 등 조치를 취하기 시작하였다(증거기록 1972쪽). E의 비서실장이자 부사장인 피고인 D은 E 구매팀장인 AK을 통하여 2016. 7. 말경 E에 샐러드 등을 공급하고 있는 BY의 CA 상무와 CB 차장을 E 본사로 불러 이야기를 나누는 자리를 마련하였는데(증인 AK에 대한 2017. 11. 28.자 증인신문 녹취서 1쪽), 위 자리에서 D은 CA, CB에게 "탈퇴한 가맹점주가 CI이라는 것을 세웠는데 탈퇴한 가맹점주와 강성 가맹점주에 BZ 치즈가 들어간다는 정보가 입수되었다. 그러니 그것을 회사에 들어가서 알아보고 조치를 좀 취해 주었으면 좋겠다"는 취지의 이야기를 하였다(증인 CA에 대한 증인신문 녹취서 22쪽). 이에 CA은 BZ의 CD 전무를 찾아가 치즈의 공급중단을 요청하였으나, CD은 자신의 부하직원들이 거래처를 따오는 것에 대하여 자신이 어떻게 하지 말라고 하느냐는 취지로 언짢은 감정을 표시하며 이를 거절하였다(증인 CA에 대한 증인신문 녹취서 3쪽). 그러던 중 2016. 8. 4.경부터 BZ의 피자치즈가 J 일부 가맹점에 공급되기 시작하였는데(증거기록 2294쪽), 이를 알게 된 AK은 2016. 8. 20.경 CB을 다시 E으로 불러 "지금 BZ 치즈가 공급되는 것 같다. 그 부분에 대해서는 문제가 커질 것 같으니 빠르게 좀 대처를 해 달라"고 말하였고(증인 CB에 대한 증인신문 녹취서 33쪽), 이에 CB은 2016. 8. 22.경 BX의 CE를 만나러 가 그에게 BZ 치즈의 공급을 안 해 주면 안되느냐는 취지로 문의하자 CE는 "그것은 당신들 제품이 아니니 신경 쓰지 말라", "이미 소스는 BY가 아닌 다른 데 것을 쓰기로 했으니 걱정하지 말라"는 취지로 이야기하였고, CB은 위와 같은 말을 듣고 최소한 BY의 소스가 J 가맹점에 납품이 되는 것을 막았다고 생각하고 CE와 사이에 있었던 이야기를 E의 AK 팀장에게 이야기하였다(같은 녹취서 37쪽). 그로부터 한 달 정도가 지난 후, AK은 다시 CB을 E으로 불러 "BY가 E에 공급하는 샐러드 거래가 중단될 것 같다, 그렇게 부탁을 했는데 왜 부탁을 안 들어 주냐"는 취지로 이야기를 했고(같은 녹취서 4쪽), 이에 CB이 CA에게 E에 대한 샐러드 거래가 중단될 것 같다고 보고하자 CA은 CD에게 전화하여 "생각한 것보다 상태가 좀 심각한 것 같다. 다시 한 번 고려를 해 주면 안되겠느냐"라고 재차 부탁하였고, CD은 그로부터 며칠 후 CA에게 전화하여 "조치했으니까 그렇게 알아라"라는 취지로 이야기를 하였다(증인 CA에 대한 증인신문 녹취서 23쪽). CB은 이 법정에서 2016. 7. 말경 E에서 있었던 D 등과의 만남 당시 CI과 사입에 대한 이야기만 오갔다는 취지로 진술하였고(증인 CB에 대한 증인신문 녹취서 23쪽), CA 또한 당시 CI으로부터의 치즈 공급을 막아 달라는 말을 들었던 것은 맞으나, 새로운 피자브랜드나 BW에 관한 말을 들었는지는 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하였다(증인 CA에 대한 증인신문 녹취서 21쪽, 24쪽). E 내에서 작성된 회의자료 등 문건의 내용이나 E의 법무법인 측에 대한 질의 내용 등에 비추어 보면, 2016. 7.경에서 2016. 8. 초경까지 E 내에서 위 BU과 관련하여 주된 문제로 다루어져 온 것은 위 사람이 CI을 통하여 진행하고 있는 J 가맹점들에 대한 피자치즈 사입 문제였던 것으로 보이고(증거기록 1932쪽, 1934쪽, 1936쪽, 1973쪽), 위 무렵에 피고인들을 비롯한 E 직원들이 BW 또는 BU이 설립하고자 하는 협동조합 형식의 새로운 피자 브랜드의 존재를 알고 있었다고 인정할 만한 자료가 없다. 위와 같은 사실들을 종합할 때 위 D 및 AK은 BY의 CA과 CB에 대하여 CI이 추진하고 있는 J 가맹점들에 대한 피자치즈 사입행위의 방지를 부탁하였던 것으로 보일 뿐, 위 1)항에서 인정한 각 사실 및 검사가 제출한 증거들만으로는 위 사람들이 BU 등이 운영하는 BW 매장에서 사용되는 피자소스 및 피자치즈의 공급 중단을 요청하였다는 점을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 소결 따라서 이 부분 공소사실 중 피고인들이 BY 직원들을 통하여 BW에 대한 소스 및 치즈 공급을 중단케 하였다는 부분은 인정되지 아니한다. 나. 허위 형사고소 부분 1) 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, E은 2016. 9.경 위 BU이 'E이 회장의 동생을 피자치즈 거래단계에 추가하였고 이를 통해 다른 업체보다 비싼 가격으로 치즈를 공급받아 가맹사업자들에게 납품하는 방법으로 폭리를 취하고 있다'는 등의 허위사실을 인터넷 언론매체를 통해 유포하거나 J 가맹점주들에게 전달하였고, E 건물 앞에서 위 허위사실이 기재된 피켓을 들고 구호를 외치며 기자회견을 하고 무기한 릴레이 농성을 하는 등으로 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄, 명예훼손죄, 업무방해죄를 각 범하였다는 이유로 위 BU을 인천중부경찰서에 고소한 사실(증거기록 60쪽), 인천지방검찰청은 2016. 12. 20. BU의 위와 같은 범죄혐의에 대하여 위 사람에게 비방의 목적이 있었다거나 위 사람이 고의로 허위사실을 유포하였다는 점을 인정할 수 없다는 등의 이유로 무혐의 처분을 내린 사실(증거기록 49쪽), 앞서 살펴본 바와 같이 위 고소 무렵에도 E의 피자치즈 구매과정에 피고인 A의 동생인 B이 개입되어 위 사람이 중간 유통마진 명목의 금원을 취득하여 왔었던 사실은 인정된다. 2) 판단 살피건대 타인에 대하여 형사고소를 제기하였다고 하더라도 그 이후의 수사절차는 수사기관의 판단에 따라 다양한 양상으로 이루어지게 되는 것인바, 설령 고소의 내용에 사실과 다른 부분이 존재한다고 하더라도 그러한 점만으로 피고소인의 업무에 관한 자유의사가 제압되거나 그 사람의 사업활동이 심히 곤란하게 될 정도로 방해될 가능성이 발생한다고 보기는 어렵다. 또한 우리 형법은 타인으로 하여금 형사처분 등을 받게 할 목적으로 무고한 자에 대하여 별도의 규정을 두어 처벌하고 있으므로, 허위의 사실을 들어 타인을 고소한 것을 실질적으로 그 사람의 업무에 대한 직접적인 위력의 행사와 같은 것으로 볼 수 있는 극히 이례적인 사정이 없는 한 그와 같은 행위가 무고죄와는 별개로 그 사람이 수행하고 있는 특정한 사업이나 업무에 관하여 형사상 업무방해행위 내지 공정거래법상 사업활동 방해행위를 구성한다고 볼 수는 없다. 이 사건의 경우 위 BU은 E의 고소로 인하여 2016. 10. 14. 한 차례 경찰에 출석하여 조사를 받은 사실이 인정될 뿐(증거기록 232쪽) 그 외에 특별히 위 형사고소로 인하여 위 사람의 BW 등 사업 추진과 관련한 업무가 지장을 받았다는 사정이 보이지 않고, 검사가 제출한 증거를 살펴보아도 위와 같은 점을 인정할 자료가 없다. 3) 소결 따라서 이 부분 공소사실 중 피고인들이 BU에 대한 허위고소를 통하여 BW의 사업활동 및 BU 등의 BW 매장 운영 업무를 방해하였다는 부분은 인정되지 아니한다. 다. 보복출점 부분 1) 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 각 사실이 인정된다. 평소 E의 치즈 통행세 문제나 저품질 식자재 문제 등에 관한 항의 등을 지속적으로 하며 E과 적대적 구도를 형성하고 있던 BU은 2016. 6. 말경 자신이 운영하던 J 동인천점을 폐점한 후 같은 위치에서 자신이 설립한 협동조합 형식의 새로운 피자 브랜드인 BW 동인천점을 개설하였고, 위 BU과 함께 BW 브랜드 설립에 주도적인 역할을 수행한 AF 또한 2016. 10. 15.경 자신이 운영하던 J 이천점을 폐점한 후 2016. 10. 25.경 같은 위치에서 BW 이천점을 개설하여 그 무렵 영업을 시작하였다(증거기록 383쪽, 증인 AF에 대한 증인신문 녹취서 7쪽). E의 대표이사인 피고인 C은 2016. 8. 16.경 위 BU이 BW 브랜드의 설립을 추진하고 있다는 정보를 접하게 되자 피고인 A에게 'BU이 BW이라는 브랜드를 만들어 매장의 확산을 추진 중에 있고, 연말까지 25개 점포를 개설하는 것을 목표로 하고 있으며, 이에 대한 분석 및 대책을 강력히 전개하겠다'는 취지로 보고하였고, 그 후 BW 매장들이 개점하여 영업을 개시하자 각 매장별 매출현황 및 운영상황 등을 구체적으로 파악하여 이를 피고인 A에게 지속적으로 보고하여 왔다(증거기록 1727쪽). 피고인 A은 BU 등이 J 가맹점주들에 대하여 가맹계약 탈퇴 및 BW의 개설을 종용하고 있는 것을 알게 되자 이를 E의 사활이 걸린 문제로 규정하고 BW에 대하여 전사적으로 대응하기로 하는 방침을 정하였고(증거기록 5789쪽), E은 위와 같이 BU과 AF가 J 가맹점을 BW 매장으로 전환한 이천 및 동인천 지역을 이른바 '상징지역'으로 규정하고 위 지역에 대한 J 직영점 출점을 추진하였다(증거기록 2193쪽). E은 2017. 1. 25.경 BW 동인천점으로부터 150미터 가량 떨어진 곳에 J 동인천 직영점을, 2017. 2. 16.경 BW 이천점으로부터 60미터 가량 떨어진 곳에 J 이천 직영점을 각 개설하였다(증거기록 500쪽). E은 J 이천 직영점 개점 초기에 고객에게 1,000원에 탄산음료를 무제한으로 제공하거나(증거기록 370쪽), 피자 메뉴의 가격을 20% 할인해 주거나(증거기록 373쪽), 치킨을 5,000원에 판매하거나(증거기록 371쪽), 내점 피자 주문 고객에게 돈까스를 무료로 제공하는 등으로(증거기록 502쪽) 적극적인 마케팅을 실시하였고, 이에 2017. 1.경 2,500만 원 가량이었던 BW 이천점의 매출액이 2017. 2.경 1,900만 원 가량으로, 2017. 3.경 1,700만 원 가량으로 하락하는 결과가 발생하였다(증거기록 480쪽). 2) 판단 살피건대 마찬가지로 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 전국을 상권으로 삼고 있는 프랜차이즈 업체로서는 가맹점이 폐점한 경우 특별한 사정이 없는 이상 해당 상권의 공백을 메우기 위하여 해당 위치 부근에 새로운 가맹점이나 직영점의 출점을 검토하는 것이 일반적인 것으로 보이고, 그러한 출점 자체가 가맹계약이나 기타 상관습에 의하여 허용되지 않는 행위라고 보기 어려운 점, AF가 운영하던 J 이천점의 매출액은 2015. 1.경부터 2016. 10.경까지 지속적으로 감소하는 경향을 보여 왔으나(증거기록 5451쪽) 위 가맹점은 2013년경 월 평균 9,000만 원 이상의 매출이 발생하던 곳이었고(증가 제16호증), 위 가맹점 근처의 CJ 매장의 경우 위 직영점 개설 무렵에도 비교적 높은 매출을 올리고 있었던 점이 인정되는바(증인 CK에 대한 증인신문 녹취서 34쪽), E이 오직 AF의 업무를 방해하기 위한 의도로 손해를 무릅쓰고 해당 지역에 직영점을 개설하였다고 단정할 수 없는 점, BU이 운영하던 BW 동인천점은 고객의 내점 식사가 가능한 이른바 '다이닝 매장'이었으나 E이 새로 개설한 J 동인첨 직영점은 이와 다른 '배달 전용 매장'으로서 위 두 매장이 직접적인 경쟁관계에 있었다고 볼 수 없는 점(증가 제54호증의 1), 다른 J 직영점에서 시행되었던 할인행사 등 마케팅 내용에 비추어 위와 같이 이천 직영점에서 행해진 마케팅이 이례적인 것이라거나 통상적인 범위를 현저히 벗어난 것으로서 그 정당성을 상실한 정도에 이른 것이라고 보기 어려운 점(증거기록 6862쪽), 점포의 주변에 동종의 경쟁관계에 있는 점포가 들어설 경우 선행 점포의 매출액 하락이 초래되는 것은 자연스러운 일이고, 그러한 결과가 발생했다는 사정만으로 후속 점포의 적극적인 영업활동을 형법상 업무방해행위 내지 공정거래법상 불공정거래행위로 보아 처벌을 가하는 것은 각 경제주체 사이의 자유로운 경쟁을 금지하는 것으로서 이는 오히려 공정거래법의 입법취지에 반하는 결과를 초래하게 되는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 앞서와 같이 피고인들을 포함한 E 측이 BU과 AF가 운영하는 BW 각 매장 근처에 J 직영점을 개설하여 운영한 것이 위 BU과 AF의 자유의사를 제압할 정도의 행동으로서 업무방해죄에서의 위력에 해당한다거나 공정하고 자유로운 경쟁이 불가능할 정도로 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 행위로서 공정거래법이 금지하고 있는 사업활동 방해행위에 해당한다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. [피고인 A의 R에 대한 가공급여 지급, S에 대한 가공급여 지급, Y에 대한 가공급여 등 지급으로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 및 X에 대한 급여 지급 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점] 1. 공소장의 기재 검사는 피고인의 판시 각 업무상횡령죄 및 업무상배임죄의 범죄사실이 각 피해회사별로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 내지 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 구성한다는 취지로 피고인에 대하여 공소를 제기하였다. 2. 관련 법리 포괄일죄란 단일하고도 계속된 범의 하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 성립하는 것이고(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000도374 판결 등 참조), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 내지 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립하기 위하여는 그 범죄행위로 인한 횡령 내지 배임액이 5억 원 이상임이 인정되어야 한다(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항). 3. 판단 가. R에 대한 가공급여 지급, S에 대한 가공급여 지급, Y에 대한 가공급여 등 지급으로 인한 각 업무상횡령 살피건대 검사가 제출한 증거만으로는 위와 같은 범죄행위로 인한 피고인의 횡령금액이 각 5억 원 이상에 해당함을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. X에 대한 급여 지급 관련 업무상배임 살피건대 검사가 제출한 증거만으로는 위와 같은 범죄행위로 인한 피고인의 배임액이 5억 원 이상이라거나 피고인이 판시 피고인 운영 가맹점 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 단일하고도 계속된 범의 하에 위와 같은 범죄행위를 행하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 각 업무상횡령죄 및 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.