인천지방법원부천지원-2016고합156

이 사건 공소사실 피고인은 김포시 C상가 3층에서 D골프연습장(이하 '이 사건 골프연습장'이라 한다)을 운영하는 사람으로, 2016. 2. 25. 16:10경 위 골프연습장 출입문을 통해 실내를 구경하고 있던 피해자 E(가명, 8세)와 그 친구인 F이 골프장 회원 G의 권유로 골프장 안으로 들어오자, 피해자를 피고인의 무릎에 앉힌 다음 양손으로 배와 다리를 만지고 가슴을 주물렀다. 이로써 피고인은 13세 미만 미성년자인 피해자를 추행하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 당시 골프 연습 중이던 G이 휘두르는 골프채에 피해자가 맞을 염려가 있어 피해자를 보호하기 위하여 자신의 무릎에 앉히는 과정에서 배를 만지고 두 번 정도 토닥거린 사실은 있으나, 추행의 고의를 가지고 가슴을 주무른 사실은 없고, 배를 만진 행위도 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 추행행위에 해당하지 아니 한다. 3. 판단 가. 강제추행죄에서의 '추행'이란 그 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니지만, 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적·평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미한다. 그리고 이러한 추행에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164, 2011전도124 판결 등 참조). 나. 살피건대, 기록에 나타난 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자를 강제추행할 고의를 가지고 피해자의 배, 다리 및 가슴을 만졌다고 인정하기 어렵고, 설령 피고인이 피해자의 배와 다리를 만졌다고 하더라도 그와 같은 행위가 사회통념상 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 강제추행에 해당한다고 보기도 어렵다. 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 강제로 추행하였다는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피해자 진술의 신빙성 (가) 추행 당시 상황에 대한 피해자 및 F의 진술 내용 피해자는 수사기관에서 '축구교실에 같이 다니는 형이랑 이 사건 골프연습장문 밖에서 어떤 아저씨(G)가 안에서 골프 연습을 하는 것을 구경하고 있었는데, 그 아저씨가 들어와서 한 번 쳐보라고 했다. 그래서 들어가서 아저씨가 건네준 골프채로 한 번 휘둘러본 후 아저씨에게 골프채를 돌려주었다. 그 후 아저씨는 밖으로 나갔고, 사장 아저씨(피고인)가 자신을 아저씨의 무릎에 앉힌 다음 양손을 배에 올려 3번 정도 만지고, 무릎을 1~2번 정도 만지고, 종아리를 만지고, 찌찌를 5번 넘게 주무르듯이 만졌다. 그리고는 아저씨가 풀어줘서 골프연습장을 나왔다.'고 진술하였다. 그런데 진술이 시작되기 전 수사관에게 '그런데 찌찌를 만졌는지는 정확하지 않다.'고 진술하였다. 피해자는 이 법정에 이르러서는 '아저씨가 무릎에 앉혔나요?', '무릎에 앉힌 뒤 양손으로 배, 다리를 만지고 가슴을 주물렀지요?'라는 검사의 질문에 '예'라고 대답하였는데, '만진 시간이 얼마나 되는지, 어떻게 주물렀는지 기억나는가요?'라는 변호인의 질문에 '잘 모르겠습니다.'라고 대답하였고, '기억나는 것만 이야기해 줄 수 있나요?'라는 재판장의 질문에 '골프채에 안 맞게 옆에 서 있었는데 사장님이 오셔서 사장님이 먼저의자에 앉고 자기 무릎에 앉혔습니다. 그리고 종아리를 먼저 만지고, 배를 만지고 가슴을 만졌습니다.'라고 상세히 진술하였다. 그 당시 G이 골프 연습을 하고 있었는지에 대하여는, 수사기관에서는 G이 골프 연습을 마치고 나간 상태에서 피고인이 자신을 무릎 위에 앉힌 다음 배, 다리, 가슴을 만졌다고 진술하였으나, 이 법정에 이르러서는 '무릎 위에 앉아 있을 때 다른 아저씨가 골프연습장에서 골프채를 휘둘렀지요?'라는 변호인의 질문에 '예'라고 대답하였다가 '피고인이 (피해자를) 무릎에 앉혔을 때 다른 아저씨가 골프를 치고 있었나요, 아니면 나간 상태였나요?'라는 주심판사의 질문에 '모르겠다. 잘 기억이 안 난다.'는 취지로 대답하였다. 한편 피해자와 함께 이 사건 골프연습장에 들어갔던 F은 검찰 수사관과의 통화 당시 '피해자와 함께 골프연습장에 들어가 피해자가 골프채를 한 번 휘둘렀고, 그 후 연습하던 아저씨가 나간 다음 피고인이 의자에 앉아 피해자를 무릎에 앉혔다. 만지는 것은 잘 기억이 안난다.'고 진술하였다. 그러다가 이 법정에 이르러서는 '피고인이 피해자를 무릎 위에 앉힌 후에 어떻게 했는가요?'라는 검사의 질문에 '그건 자세히 기억은 안 나는데 어디를 만진 것 같기도 하다.'고 대답하였으나 다시 검사가 '당시 피고인이 양손으로 피해자의 배와 다리를 만지고 가슴을 주물렀는가요?'라는 질문에 '예'라고 대답하였고, '피고인이 피해자의 배와 다리 만지고 가슴을 주무른 것을 직접 봤는가요?'라는 재판장의 질문에 '예', 그리고 '어떻게 만졌는가요?'라는 질문에는 '제가 봤을 때는 스치면서 한 것 같습니다.'라고 진술하였다. 그러다가 '피고인의 손이 피해자의 가슴 부위로 올라온 것을 봤는가요?'라는 주심판사의 질문에 '한 손은 그냥 위에 있고 한 손은 아래에서 그냥 있던 것 같습니다. 스치면서 … '라고 대답하였고, 이에 '거기(가슴 약간 위)에 손을 계속 대고 있었는 가요?'라고 물어보자 '예'라고 진술하였으나, 다시 재판장이 '가슴이나 배 부위를 주무르며 만지는 것을 봤는가요?'라고 묻자 '스치는 것 밖에 못봤습니다.'라고 대답하여 진술 내용이 다소 일관되지 못하다. 결국 피해자와 F의 전체적인 진술 내용을 정리하면, 피고인은 G이 연습을 마치고 나간 상태에서 피해자를 자신의 무릎에 앉힌 뒤 피해자의 종아리, 배, 가슴 부위를 만졌다는 것이다. (나) G의 진술 및 CCTV 영상과의 배치 그런데 이 사건 현장에서 당시 골프 연습을 하고 있었던 G은 수사기관 및 이 법정에서 '아이들이 바깥에서 구경하고 있길래 한 번 들어와서 쳐보라고 하였다. 이에 아이들이 들어왔고, 한 아이(피해자)에게 골프채를 건네주어 그 아이가 골프채를 2번 정도 휘둘렀는데, 공이 맞지 않아 '아저씨 쳐야 되니 나와라.'고 하여 그 아이로부터 다시 골프채를 넘겨받은 뒤 18홀까지 연습을 계속하였다. 그 뒤쪽에서 피해자, F이 자신이 연습하는 것을 구경하였는데 피고인이 뒤쪽에 있는 의자에 앉으라고 유도하였다. 언제 나갔는지 모르지만 아이들이 나갈 때 '잘가'라고 인사한 것으로 기억한다. 피고인이 피해자를 무릎에 앉히거나 배 등을 만지는 것은 보지 못했다.'고 일관되게 진술하여 피고인의 주장과 대부분 일치한다. 그리고 이 사건 골프연습장이 위치한 상가 복도에 설치된 CCTV의 영상 및 사진에 의하면, 2016. 2. 25. 16:09:10경 피해자와 F이 복도에서 장난을 치다가 문이 열린 골프연습장에서 안쪽을 구경하고 있다가 16:09:30경 피해자와 F이 골프연습장 내부로 들어가고, 16:13:20경 피해자, F이 골프연습장에서 나와 복도를 뛰어다니며 서로 장난을 치다가 같은 층에 있는 축구교실로 들어가고, 16:16:50경 피고인이 골프연습장에서 나와 문 앞에 서 있다가 16:17:36경 G이 골프연습장 밖으로 나오자 골프연습장 출입문을 닫고 G과 함께 중앙 복도 쪽으로 사라진 다음 16:20:59경 다시 골프연습장으로 돌아오는 모습이 확인된다. 이처럼 G의 진술과 CCTV 영상에 의하면 피해자, F의 각 진술과 달리 피해자와 F이 G보다 먼저 이 사건 골프연습장을 떠난 것으로 보이는바, 그렇다면 피고인이 피해자를 무릎에 앉힐 당시 G이 여전히 골프 연습을 하고 있던 상황이라 그 뒤에서 이를 구경하던 피해자를 보호하기 위하여 자신의 무릎에 앉히게 되었다는 피고인의 변소에 일응 부합한다. (다) 피해자 등의 진술의 오염 가능성 피해자는 이 사건 발생 당일 아버지 I에게 이 사건 골프연습장에서 있었던 일을 이야기하였고, 이를 전해 들은 I은 다음 날 피고인을 만나 항의하는 과정에서 범행을 부인하는 피고인과 언쟁을 벌였다. 이러한 과정을 피해자가 어느 정도 인지한 상황에서 I이 피고인을 고소하여 수사가 개시되었다. 피해자는 I에게 '골프연습장 사장이 종아리를 만졌어요, 배도 만졌어요, 찌찌도 만졌어요.'라며 만진 부위별로 차례로 이야기하였는데, I이 종아리, 배를 만진 부분에 대해서는 크게 반응하지 않다가 찌찌를 만졌다는 부분에 대해서 크게 놀라며 반응하였다. 그런데 해바라기센터에서 본격적인 진술을 시작하기 전 수사관이 피해자에게 '이 방에서는 진짜만 이야기하는 거야. 진짜가 어떤 건지 알고 있냐.'고 묻자, '거짓말치지 않고. 근데 제가요. 그 아저씨가 찌찌 만진 건지 정확하지 않아요.'라고 진술하였다. 그러다가 수사관이 다시 차례로 질문하자 배, 무릎을 만지고 찌찌도 만졌다고 진술하였다. 또한 피해자와 F은 '골프 연습하던 아저씨가 출장을 간다며 나갔다.', '나중에 아빠한테 들어서 알게 되었다.'는 취지의 진술을 하기도 하였는데, G은 '그 동네에서 상주하는 사람으로 출장을 갈 일이 없다'고 진술하였다. 한편 아동진술분석전문가 J는 '피해자의 진술이 비교적 일관되고 직접 경험한 일을 진술하였을 가능성이 크나, 피해 사건 이후 가해자와 피해자 아버지의 접촉이 있었고, 둘 사이에 다툼이 있었던 사실을 피해자가 어느 정도 알고 있는바, 이러한 점이 피해자에게 미친 영향을 완전히 배제할 수 없다.'고 분석하였다. 이처럼 피해자가 아버지에게 이야기를 하게 된 경위, 해바라기 센터에서의 진술 태도, 객관적 사실과 일부 모순되는 진술 등에 비추어 볼 때, 피해자 또는 F이 그들의 부모로부터 이 사건에 대해 전해 듣거나 이 사건이 진행되는 경과를 지켜보는 과정에서 진술이 오염되었을 가능성을 배제하기 어렵다. (라) 소결 결국 피해자의 진술 중 추행 당시 G이 없었다는 부분이나 피고인이 가슴을 주무르듯이 만졌다는 부분 등에서 이를 그대로 믿기 어려운 요인이 존재한다. 2) 피고인의 추행 고의 유무 위에서 본 바와 같이 피해자, F의 각 진술과 달리 피해자가 G에게 골프채를 돌려준 뒤 골프연습장을 떠나지 않고 연습을 계속하던 상황이었다면, 그 뒤에서 이를 지켜보던 피해자가 다치지 않게 할 의도로 피고인이 피해자를 안아 의자에 앉으면서 피해자를 무릎에 앉히는 과정에서 종아리, 배, 가슴을 만지거나 스쳤을 가능성이 있고, 그 당시 피고인이 피해자에게 "귀엽다. 엄청 튼튼한데?"라고 말하였다는 피해자의 진술, 그 당시 상황 등에 비추어 보더라도 피고인이 피해자를 추행할 의도로 그러한 행위를 하였다고 보기는 어렵고, 달리 피고인에게 추행의 고의가 있었다고 볼 만한 결정적인 증거가 없다. 3) 추행행위에 해당하는지 여부 나아가 피고인이 피해자의 배, 종아리나 무릎을 만졌더라도 이는 위와 같이 위험한 상황을 막기 위하여 양손으로 피해자의 배를 끌어안아 자신의 무릎에 앉힌 다음 피해자를 안고 있는 과정에서 자연스럽게 수반되는 행위로 보이고, 마찬가지로 피고인이 피해자의 가슴을 만졌다는 행위도, 피고인이 피해자의 가슴(찌찌)을 5회 주물렀다는 피해자의 진술이 앞서 본 바와 같이 반드시 정확하다고 보기 어려울 뿐만 아니라 피해자를 무릎에 앉힌 다음 피해자가 다시 내려가려고 하자 이를 저지하면서 배를 톡톡 쳤다는 피고인의 진술 및 피고인이 피해자의 가슴을 스치는 것을 본 것 같다는 F의 진술 등에 비추어 피해자를 안고 있는 과정에서 우연히 스치거나 닿을 수도 있었을 가능성이 있는 점 등 피해자의 성별, 피고인이 피해자를 만지게 된 경위, 그 당시 G, F이 함께 있었던 상황 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 일련의 행위가 일반인의 관점에서 볼 때, 성적 수치심이나 혐오감을 야기하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 것으로서 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄 판결 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.