수원지방법원안산지원-2014고합265

공소사실 피고인은 2000. 12. 26.경 중국음식 가공·판매업 등을 목적으로 설립된 주식회사 C(이하에서는 각 기업의 상호 중 '주식회사' 명칭은 생략하기로 한다), 2008. 10. 10.경 프랜차이즈 컨설팅 영업 등을 목적으로 설립된 D, 2006. 8. 17.경 프랜차이즈 영업 등을 목적으로 설립된 E를 실제로 운영한 경영주이다. 피고인은 2012. 12. 10.경 성남시 중원구 F건물 B동 B201호에 있는 C 사무실에서 피해자 G(이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사인 H에게 'D의 서울본점(서울 중구 I에 있는 J 내 'K', 이하 '서울본점'이라 한다)의 영업권 인수대금으로 2억 5,000만 원, 경기점(용인시 수지구 L에 있는 J 내 'K', 이하 '경기점'이라 한다)의 영업권 인수대금으로 3억 원을 각 지급하여 주면, 위 두 곳(이하 '이 사건 각 매장'이라 한다)의 영업권을 2013. 1. 1.경 양도하고, 2년간 위탁운영을 해주겠다. 이 사건 각 매장에 다른 투자자는 없고, 이 사건 각 매장의 최저수익으로 3년간 매월 2,300만 원을 틀림없이 보장하여 주겠다.'라고 말하여, 피해자 회사와 사이에 이 사건 각 영업권의 양도계약(이하 '이 사건 양도계약'이라 한다)을 체결하였다. 그러나 실제로는, 피고인은 서울본점에 관하여 2012. 3. 30.경 M로부터 1억 원을 투자받으면서 그녀에게 48개월간 매월 280만 원의 수익금을 지급하기로 약정한 바 있고, 경기점에 관하여도 2012. 4. 6.경 N으로부터 1억 원을 투자받으면서 그에게 24개월간 매월 280만 원의 수익금을 지급하기로 약정한 바 있다. 한편, 피고인은 이 사건 각 매장에 입점할 당시 J와 사이에 이 사건 각 매장의 영업권을 제3자에게 양도하지 않기로 하는 특약을 맺으면서 이를 위반할 경우에는 폐점조치를 받을 수 있음을 고지받은 바았다. 또한, 피고인은 자신이 경영하는 위 회사(이하 '이 사건 각 회사'라 한다)들의 사업규모를 확대해 나가는 과정에서 M와 N 등의 사람들로부터 투자받거나 차용한 돈에 대하여 약정한 고율의 수익금 또는 이자를 계속 지급하거나 이를 감당하기에는 이 사건 각 회사나 이 사건 각 매장의 영업수익이 크지 않아, 이러한 어려운 재무상황을 타개하기 위하여 C에 관한 피고인의 지분(55%) 및 경영권을 인수할 투자자를 새로 유치하려 하였지만, 사업 수익성 등의 문제로 이마저 여의치 않게 되었다. 그리하여 피고인은 피해자 회사로부터 이 사건 각 매장의 영업권 양도대금을 받더라도 이 사건 각 매장의 영업권을 온전히 유지하여 피해자 회사에 이를 양도해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 H에게 거짓말하여, 이에 속은 피해자 회사로부터 이 사건 각 매장의 영업권 양도대금 명목으로 그 자리에서 400만 원을 지급받고, D의 기업은행 예금계좌로 2012. 12. 12.경 5,100만 원, 2012. 12. 14.경 2억 7,500만 원, 2012. 12. 28.경 2억 2,000만 원을 각 송금받아, 합계 5억 5,000만 원을 편취하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 피해자 회사를 기망한 사실이 없고, 기망의 고의도 없었다. 3. 인정사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. D는 2012. 12. 10. 피해자 회사와 사이에 이 사건 각 매장의 영업권(계약서에는 이 사건 각 매장의 영업과 관련된 시설물, 집기와 비품, 기타 제반 영업권을 양도대상으로 명시하고 있다)을 대금 합계 5억 5,000만 원에 2013. 1. 1.자로 양도하되, 'D는 이 사건 각 매장의 운영수익이 합계 월 2,300만 원(= 서울본점 900만 원 + 경기점 1,400만 원)을 하회할 경우 3년을 기한으로 하회액만큼 피해자 회사에 보전한다.'라는 내용의 특약(이하 '이 사건 수익보전특약'이라 한다)이 포함된 이 사건 양도계약을 체결하였다. 나. 이후 피해자 회사는 2012. 12. 14. D와 사이에 이 사건 수익보전특약에서 정한 운영수익금을 지급받지 못할 경우 C가 가지게 될 가맹수수료 등의 채권을 양도받기로 하는 내용의 부속계약을 체결하는 한편, 2012. 12. 28. C와 사이에 이 사건 각 매장의 운영을 2년간 위탁하되 위탁운영수수료로 월 100만 원을 지급하기로 하는 내용의 위탁계약(이하 '이 사건 위탁계약'이라 한다)을 체결하였다. 다. 피해자 회사는 이 사건 양도계약에서 정한 대금으로 D에 2012. 12. 12. 5,500만 원, 2012. 12. 14. 2억 7,500만 원, 2012. 12. 28. 2억 2,000만 원 등 합계 5억 5,000만 원을 모두 지급하였다. 라. 피고인과 피해자 회사는 이 사건 각 매장의 영업권 양도를 위하여 2013. 1. 10. 별도의 법인인 K(주주가 모두 피해자 회사의 임직원으로 되어 있다)을, 2013. 1. 22. O(주주가 피고인의 언니인 P으로 되어 있었다)를 각 설립하였다. 마. 그런데 2013. 2.경부터 D의 채권자들이 D의 J에 대한 이 사건 각 매장의 매출금 채권에 관하여 가압류 및 압류를 하였다. 바. 이에 피고인은 2013. 2. 21. 이 사건 각 매장의 사업자 명의를 D에서 O로 변경하고, 2013. 2. 22. J와 사이에 O의 명의로 이 사건 각 매장에 관한 백화점 특정매입거래계약(실제 내용은 입점계약의 명의를 D에서 O로 변경하는 것이었다. 이하 '이 사건 입점계약'이라 한다)을 체결하는 한편, 2013. 2. 26.경 O의 주식 55%를 K에 양도함으로써, 피해자 회사가 O의 대주주로서 실질적으로 이 사건 각 매장을 운영할 수 있게 되었다. 사. 그러나 이후에도 D의 채권자들의 신청에 의하여 O의 J에 대한 이 사건 각 매장의 매출금 채권에 관하여 가압류 또는 압류가 계속 이루어졌다. 아. J는 2013. 4. 25. 및 2013. 5. 29. 두 차례에 걸쳐 O에 '식품위생점검시 중대 위반사항 발견 및 그 미시정'을 이유로 이 사건 입점계약을 해지한다고 통보하였으며, 이후 O는 이 사건 각 매장의 운영을 그만두고 퇴점하였다. 자. 한편, D는 2012. 3. 3. M와 사이에 서울본점에 관하여, 2012. 4. 6. N과 사이에 경기점에 관하여 각 운영수익 중 280만 원을 매월 지급하기로 약정하고 이들로부터 각 1억 원을 투자받았는데, M와 사이의 투자계약은 이 사건 양도계약 체결일 이후인 2012. 12. 14. 상호 합의에 의하여 해지되었으나, N은 D로부터 약정한 수익금을 지급받지 못하자, 2013. 8. 2. 위 투자금을 피보전채권으로 하여 O의 J에 대한 매출금 채권에 관한 가압류를 하였다. 4. 판단 가. 이 사건의 쟁점 공소사실에 나타난 피고인의 피해자 회사에 대한 기망행위는, 이 사건 각 매장의 영업권에 관하여 J와 양도금지특약을 맺은 바 있고 피고인이 경영하는 이 사건 각 회사가 재정난을 겪고 있어서 피해자 회사와 이 사건 양도계약을 체결하더라도 이 사건 각 매장의 영업권을 온전하게 유지하여 피해자 회사에 양도해 줄 의사나 능력이 없음에도 마치 이 사건 각 매장의 영업권을 온전하게 양도해 줄 것처럼 속였고, 이 사건 양도계약 이후 이 사건 각 매장을 수탁 운영하면서 피해자 회사에 최저수익으로 3년간 매월 2,300만 원을 보장해 줄 의사나 능력이 없음에도 그와 같이 속였고, 이 사건 각 매장에 관하여 M와 N 등 다른 투자자가 있음에도 없다고 속였다는 세 가지 사항으로 정리될 수 있다. 나. 판단의 기준 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 참조). 한편, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 참조). 그리고 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결 참조). 다. 판단 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들이 나타나기도 한다. (가) 피고인은 이 사건 양도계약을 체결하면서 피해자 회사에 D의 재무상황을 알 수 있는 재무제표 등을 제공하면서도, 이 사건 각 매장에 관하여 N과 M가 합계 2억 원을 투자한 사실은 알리지 않았다. (나) 피고인이 이 사건 위탁계약에 따라 이 사건 각 매장을 수탁 운영하던 중, 2013. 2.경부터 D의 채권자들이 이 사건 각 매장에서 발생한 D의 J에 대한 매출금 채권에 관하여 가압류를 하였고, 그로 인하여 이 사건 각 매장의 직원들에 대한 급여 지급이 지체되는 등 운영이 어려워지게 되었으며, 제3채무자인 J에 가압류결정이 송달됨으로써 이와 같은 사정이 J에도 알려지게 되었다. (다) J는 2013. 4. 25. 및 2013. 5. 29. 두 차례에 걸쳐 O에 '식품위생점검시 중대 위반사항 발견 및 그 미시정'을 이유로 이 사건 입점계약의 해지통보를 한 후, 2013. 6. 21. 이를 확인하는 내용의 서면을 내용증명 우편으로 보냈는데, 그 서면에는 위생점검 위반사항뿐만 아니라 '이 사건 각 매장의 영업권 양도 및 분쟁과 채권자들의 항의 및 고발'을 거래종료번복 불가사유로 들고 있다. 그러나 앞서 인정한 사실과 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 점들에 비추어 보면, 위에서 본 사정 및 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 공소사실과 같이 피해자 회사를 기망하거나 그에 관한 범의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. (가) 이 사건 양도계약의 이행에 관하여 피고인은 이 사건 양도계약 체결 이후 피해자 회사에 이 사건 각 매장의 영업권을 양도해 주기 위하여 별도의 법인인 O를 설립하였고, 이후 D의 채권자들이 D의 J에 대한 이 사건 각 매장의 매출금 채권을 가압류하자, 곧바로 이 사건 각 매장의 사업자등록 및 입점계약 명의를 D에서 O로 변경하는 한편, 피해자 회사가 소유한 K에 O의 주식 55%를 양도하여, 피해자 회사가 O의 대주주로서 실질적으로 이 사건 각 매장을 운영할 수 있도록 해 주었다. (나) 첫 번째 기망행위의 점에 관하여 1) 이 사건 양도계약 이후 이 사건 각 매장의 영업권이 그대로 유지되지 못한 주된 원인은 J의 이 사건 입점계약 해지 때문인데, 그 해지의 주된 원인이나 귀책사유가 피고인에게 있다고 단정하기 어렵다. J가 2013. 6. 21. 0에 내용증명 우편물을 보내면서 거래종료번복 불가사유로 '이 사건 각 매장의 영업권 양도 및 분쟁과 채권자들의 항의 및 고발'을 거론하고 있긴 하나, 위 내용증명 우편물은 그에 앞선 2013. 4. 25. 및 2013. 5. 29. 두 차례에 걸쳐 이루어진 이 사건 입점계약의 해지통보 사실을 확인하는 취지에 불과하고, 이 사건 입점계약 해지통보의 주된 사유는 피해자 회사가 피고인으로부터 이 사건 각 매장의 영업권을 양도받아 이를 실질적으로 운영하는 과정에서 J로부터 위생점검 위반사항을 지적받고도 그 시정요구를 제대로 이행하지 않은 데 있는 것으로 보인다. 2) 피고인은 이 사건 양도계약 체결 당시부터 피해자 회사에 J와 체결한 입점계약의 내용 중에 이 사건 각 매장의 영업권을 제3자에게 양도하지 않기로 하는 특약이 존재한다는 점을 알려준 것으로 보인다. 피해자 회사의 대표이사인 H도 이 법정에서, 이 사건 양도계약을 체결할 당시 이 사건 각 매장의 영업권을 양도하는 것이 J에 대한 관계에서 입점계약 해지사유가 된다는 점은 알고 있었다는 취지로 증언하였다. 또한, 피해자 회사는 이 사건 각 매장의 사업자등록 명의가 O로 변경되고 J와 사이에 이 사건 입점계약이 체결된 이후에도 O의 대표이사 명의자를 D와 동일하게 피고인의 언니인 P으로 계속 유지하였는데, 이는 D와 O 사이에 실질적 동일성이 있다는 외관을 나타내어 J로부터 영업권 양도금지특약 위반을 이유로 입점계약 해지를 당하지 않기 위한 의도였던 것으로 보인다. (다) 두 번째 기망행위의 점에 관하여 1) 피고인은 이 사건 양도계약을 체결한 후에도 이 사건 각 매장을 수탁 운영하면서 피해자 회사에 약정한 운영수익금으로 2013년 1월분 2,300만 원을 송금하는 등 이 사건 수익보전특약을 이행한 것으로 나타난다. 다만, 2013년 2월분 이후의 운영수익금은 피해자 회사에 지급되지 못하였으나, 이는 이 사건 각 매장의 영업권 양도절차가 완료되기 이전에 D의 채권자들이 D의 J에 대한 이 사건 각 매장의 매출금 채권을 가압류한 우연한 사정에 기인한 것으로 보인다. 이 사건 양도계약 당시 이 사건 각 매장의 월 매출액은 합계 1억 9,000만 원 이상 되었고, 이 사건 양도계약 이후에도 큰 변화는 없었던 것으로 보이는데, 이러한 점에 비추어 보면, D의 채권자들이 이 사건 각 매장의 매출금 채권을 가압류하거나 압류하는 일이 발생하지 않는 가운데 피고인이 이 사건 각 매장의 수탁 운영을 계속하였을 경우 이 사건 수익보전특약을 이행하는 것이 불가능하지는 않았을 것으로 기대된다. 2) 이 사건 위탁계약에 따라 이루어진 피고인의 이 사건 각 매장에 관한 수탁 운영은, 피해자 회사가 2013. 3.경부터 이 사건 각 매장의 위탁운영에 불안감을 느껴 직접 운영하기로 하면서 종료된 것으로 보이는데, 이로써 이 사건 각 매장의 위탁운영을 전제로 한 이 사건 수익보전특약도 실효된 것으로 보인다. (라) 세 번째 기망행위의 점에 관하여 1) 피고인이 피해자 회사에 이 사건 각 매장에 관하여 다른 투자자가 없다고 말한 것으로 볼 만한 객관적인 자료를 찾아볼 수 없다. 2) 설령 피고인이 피해자 회사에 이 사건 각 매장에 관한 투자자인 M나 N의 존재를 알리지 않았다고 하더라도, M와 N은 D에 자금을 투자한 D의 채권자일 뿐인 점, 이 사건 양도계약은 이 사건 각 매장의 영업권 양도를 내용으로 할 뿐이고 D를 양도하는 계약이 아닌 점, 따라서 이 사건 양도계약에 의하여 피해자 회사가 이 사건 각 매장의 영업권을 양도받더라도 D의 채권자에 불과한 M와 N에게 각 투자금을 변제할 채무까지 승계하는 것은 아닌 점, D의 M와 N에 대한 위와 같은 투자금 채무가 이 사건 각 매장의 영업권 양도대금 액수를 결정하는 데 영향을 미칠 만한 요소가 된다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 양도계약을 체결할 당시 피해자 회사에 이 사건 각 매장에 관하여 다른 투자자가 있다는 점을 알려주어야 할 신의칙상의 고지의무가 있었다고 할 수는 없다. 3) 더욱이, 서울본점에 관한 M와 사이의 투자계약은 이 사건 양도계약이 체결된 직후인 2012. 12. 14.경 합의에 의하여 해지되었다. 경기점의 투자자인 N도 J에 의하여 이 사건 입점계약이 해지된 이후인 2013. 8. 2.경에야 비로소 O의 J에 대한 이 사건 각 매장의 매출금 채권을 가압류하였다. 이러한 점들에 비추어 보면, 위 투자자들의 존재가 이 사건 각 매장의 영업권을 온전하게 유지하여 피해자 회사에 양도하는 데 장애가 되었다고 보기도 어렵다. 5. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.