인천지방법원-2021고합459

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2022. 5. 11. 인천지방법원에서 강제추행죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고, 같은 달 19. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 피해자 B(여, 당시 나이 8세)과 이종 사촌 관계이다. 1. 2010. 11. 28.경 범행 피고인은 2010. 11. 28.경 자정 무렵 평안남도 평성시 F에 있는 피고인의 집 방 안에서 피해자의 친모가 탈북하여 의지할 곳 없던 피해자가 옆자리에 누워 잠을 자고 있는 사이 손으로 피해자의 가슴을 옷 위로 만지다가 옷 속으로 양손을 집어넣어 만지고, 피해자의 팬티 속으로 손을 집어넣으려고 하여 피해자가 다리에 힘을 주고 오므려 피고인의 손이 들어오지 못하게 하였음에도 강제로 피해자의 팬티 속 다리 사이로 손을 집어넣어 음부를 만지고, 피해자의 음부에 손가락을 수회 넣고, 자신의 바지와 팬티를 벗은 다음 피해자의 몸을 피고인의 몸 쪽으로 돌아눕게 하기 위해 피해자의 팔을 잡아당기고, 피해자의 다리를 벌리게 하려고 피해자의 다리를 잡아당겼으며, 다시 피해자의 팔과 다리를 잡아당기는 행위를 수회 반복하여 추행하였다. 2. 2010. 11. 29.자 범행 피고인은 2010. 11. 29.경 자정 무렵 위 ‘1’항 기재 일시, 장소에서 피해자가 옆 자리에 누워 잠을 자고 있는 사이 손으로 피해자의 가슴을 옷 위로 만지다가 옷 속으로 손을 집어넣어 만지고, 피해자의 팬티 속으로 손을 집어넣어 음부를 만지고, 전일보다 더 오랫동안 피해자의 음부에 손가락을 수회 넣었다. 3. 2010. 11. 30.자 범행 피고인은 2010. 11. 30.경 자정 무렵 위 ‘1’항 기재 장소에서 피해자가 옆자리에 누워 잠을 자고 있는 사이 손으로 피해자의 가슴을 옷 위로 만지다가 옷 속으로 손을 집어넣어 만지고, 피해자의 음부에 손가락을 수회 넣었다. 4. 2010. 12. 1.자 범행 피고인은 2010. 12. 1.경 자정 무렵 위 ‘1’항 기재 일시, 장소에서 피해자가 옆 자리에 누워 잠을 자고 있는 사이 손으로 피해자의 가슴을 옷 위로 만지다가 옷 속으로 손을 집어넣어 만지고, 피해자의 팬티 속으로 손을 집어넣어 음부를 만지고, 피해자의 음부에 손가락을 수회 넣었다. 이로써 피고인은 총 4회에 걸쳐 친족관계에 있는 13세 미만의 미성년자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 증인 B, G의 각 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 가족관계증명서, 피의자와 피해자의 카카오톡 대화 캡처화면, 수사보고(피의자와 피해자 친족관계 확인) 1. 판시 범죄전력: 판결문 1부(인천지법 2022고단552), 사건요약정보조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항, 형법 제298조(13세미만 미성년자 강제추행의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항(친족관계에 의한 강제추행의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[각 같은 일시, 장소에서 범한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간등)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형으로 각 처벌] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 각 죄와 판결이 확정된 판시 범죄 전력상의 죄상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 2010. 11. 28.경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18.) 제4조, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령, 취업제한명령의 면제 및 고지명령의 미부과 공개명령, 취업제한명령의 면제: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 단서, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인에 대한 실형 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 환경, 재범위험성, 범행 내용, 범행 후 정황, 위 각 명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개하거나 취업을 제한하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 고지명령의 미부과: 판시 각 범죄는 2011. 1. 1. 전의 아동․청소년에 대한 범행으로 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15.) 제1조, 제4조에 의하여 고지명령의 대상이 되지 않는다. 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(이 사건에 제출된 자료만으로는 위자료의 배상범위가 명백하지 않아 적정 위자료를 산정하기 어려우므로, 형사소송 절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 않다고 인정된다) 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자를 강제로 추행한 사실이 없다. 피해자의 피해진술은 피해일시, 장소, 고소 경위 등에 비추어 모순되거나 경험칙상 이례적인 부분이 많아 그대로 믿기 어렵다. 2. 관련 법리 가. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없는 것인데, 여기에서 말하는 ‘합리적 의심’이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다. 그러므로 성폭력 피해자의 피해 사실에 관한 진술이 그 주요 부분에 있어서 일관성이 있다고 판단되는 경우에는, 나머지 사소한 사항의 진술에 다소간의 불일치가 발견되거나 그 합리성이 결여된 것처럼 보이는 부분이 있다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결, 대법원 2018. 6. 15. 선고 2016도21269 판결 등 참조). 나. 한편, 성폭행이나 성희롱 사건의 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 등 참조). 3. 인정사실 가. 피해자의 모친인 G는 피고인의 모친 H의 언니이고, 피고인과 피해자는 이종 사촌관계이다. 피고인과 피해자를 비롯한 친‧인척들은 모두 북한에서 출생하여 성장한 사람들이다. 나. G는 2009. 10. 12.경 중국으로 탈북하였고, 이후 한국으로 귀순하였다. 다. 피고인의 부친 I과 모친 H은 2010. 10. 10. G로부터 대가를 약속받고 피해자를 배낭에 넣어 탈북시키려다 북한 보위보에 적발되었다. 위 세 사람은 이와 같은 혐의로 여러 보안소들을 전전하여 생활하다가, 평안남도 평성시 F에 있는 피고인의 집(이하 ‘이 사건 범행장소’라 한다)에 도착하여, 그 곳에 미리 거주하고 있던 피고인과 피고인의 누나(J)과 함께 생활하게 되었다(다만 그 정확한 일자에 관하여는 아래에서 보는 것과 같이 상반된 주장이 존재한다). 라. 피해자는 H의 도움을 받아 2011. 2. 10. 탈북하여 한국으로 귀순하였다. 마. 피고인과 H은 2019년 10월경 탈북에 성공하여 한국으로 귀순하였고, K에서 탈북민에 대한 정착지원 교육을 받은 뒤 2020년 5월경 퇴소하였다. 바. G와 H은 그 동안 얽혀있던 남자 문제, 사생활 간섭 문제, 탈북 비용 상환 문제로 인한 갈등이 한꺼번에 폭발하여 2020. 9. 6.경 크게 다투게 되었고, 그 과정에서 피고인의 피해자에 대한 본 건 추행사실 또한 본격적으로 불거져 피해자는 G와 H에게 피해사실을 상세하게 이야기하였다. 4. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있고, 나아가 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 피해자를 강제로 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 이 사건 공소사실에 들어맞는 피해자의 진술은 수사기관을 거쳐 이 법정에 이르기까지 주요 부분에서 일관되어 있고, 매우 구체적이면서 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 사항까지 상세하게 묘사하고 있으며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분을 찾기 어렵다. 피고인과 변호인은, 피해자의 진술 중 피고인에 의해 팔을 강하게 잡혀 멍이 들 정도였다는 부분, 피해자가 피고인 누나의 팔을 꽉 붙잡았는데도 누나가 잠에서 깨지 않았다는 부분이 경험칙상 납득하기 어렵다는 취지로 주장하나, 피해자가 당시 8세에 불과한데다가 직전까지 보안소를 전전하고 생활환경 또한 곤궁하여, 스스로 잡는 힘이 미약할 뿐 아니라, 약한 외력만으로도 쉽게멍이 드는 것도 충분히 가능하다고 보이는 점, 피해자는 이 법정에서, ‘피고인도 들키면 안 되기 때문에 조심스럽게 제 팔만 꽉 잡아서 멍이 든 것 같다’고 진술하였고 위 진술에 설득력이 있는 점에 비추어, 위와 같은 진술 부분이 도저히 납득하기 어려울 정도로 이례적이라고는 보이지 않는다. 나. 피해자의 피해사실 호소 피해자와 G는 다음과 같은 내용을 공통으로 진술하였다(G는 피해자의 모친으로서 H과 사이가 좋지 않은 것으로 보이기는 하나, 그 진술 태도 및 내용에 비추어 조카인 피고인에 대해서도 좋지 않은 감정을 품고 있다고는 보이지 않고, 명백히 허위의 사실을 진술하였다고 볼 만한 사정 또한 나타나지 않는다). 1) 피해자는 2019년경 G로부터 피고인과 H이 탈북에 성공했다는 소식을 전해 듣고 처음으로 G에게 피해사실을 토로하였다. 다만, 피해사실을 상세히 진술하지 못하고 ‘신체를 더듬어 성추행을 좀 당했다’는 취지로만 이야기하여, G는 사안을 정확하게 인식하지 못하였을 뿐 아니라, 당시 동생을 다시 상봉할 수 있게 되었다는 기쁨에 피해자에게는, ‘힘들게 데려온 사람들이고, 어릴 때 일이니까 잊고 잘 지내보자’는 식으로 이야기하여 사태를 무마하고자 하였다. 2) 피해자는 G의 부탁에 따라, 함께 시흥시로 피고인과 H을 마중 나가고, 제주도로 떠나는 가족여행에도 함께 하였으나, 피고인을 보면 이 사건 범행으로 인한 후유 장애로 구토, 과호흡 증상이 나타나 어려움을 겪었고, G 또한 이러한 사정을 목격하여 알고 있었다. 3) G와 H은 2020. 9. 6. 크게 다투었는데, G가 말다툼 과정에서 처음으로 피고인이 피해자를 추행한 사실을 따져 물었고, 이에 화가 난 H이 피고인에게 자초지종을 설명해보라고 말하였으며, 그 과정에서 피해자 또한 이들에게 피해사실을 처음으로 상세히 진술하게 되었다. 피고인은 2019년경까지 북한에 체류하였으므로 피해자가 피해사실을 알리거나 고소하더라도 현실적으로 처벌받을 가능성이 높지 않았고, 또한 피고인이 탈북하여 한국으로 귀순할지 여부도 미지수였으므로, 피해자가 피해 직후부터 피고인이 탈북에 성공하였다는 말을 들은 2019년경까지 피해사실을 알리지 않은 것이 성범죄 피해자의 반응으로서 이례적이라고 볼 수 없다. 오히려 피해자는 피고인의 귀순 가능성을 인식하게 되자마자 G에게 피해사실을 진술하였으므로, 위와 같은 특수한 상황 아래에서 비교적 신속히 반응하였다고 평가할 수 있다. 모친인 G는 자신의 힘으로 친·인척들을 탈북에 성공시켰다는 자부심과 한국에서도 이들을 이끌어가야 한다는 책임감 등을 가지고 가족들 사이에서 상당한 영향력을 행사하는 것으로 보이는 반면, 피해사실을 알릴 당시 피해자는 만 18세의 고등학생에 불과하였다. 아울러 피해자의 입장에서도, 피고인은 성범죄 가해자임과 동시에 한국으로 넘어온 몇 안되는 혈육으로서, 동일하게 사선을 넘어왔다는 동질감 또한 느꼈을 터이고, 이미 10년이라는 세월까지 경과하여 피고인을 어떻게 대해야할지 스스로도 혼동을 느꼈을 것으로 보인다. 그렇다면 피해자가 위와 같은 최초의 피해진술 이후, 피해자가 피고인이 참여하는 모임에 함께 하였다는 사정 및 G와 H이 다툼을 벌이면서 비로소 형사고소에 이를 수 있게 된 일련의 경위는 당사자들이 처한 환경에 비추어 범죄사실과 충분히 양립이 가능한 것으로 보인다. 또한 위와 같은 사실에 비추어, 피고인과 변호인의 주장과 같이 G가 H과 크게 다투고 난 후 H을 곤경에 빠트리기 위해, 그 동안 전혀 언급이 되지 않은 허위사실을 피해자에게 사주하여 무고한 것으로 볼 수 없다. 다. G는 피고인과 H이 탈북하는데 들인 비용 1,650만 원 중 1,350만 원은 2020. 9. 6. 이전에, 나머지 300만 원은 2020. 12. 28.경 모두 지급받은 것으로 보인다. 그렇다면 비록 남자 문제 등으로 인한 갈등이 남아있다고 하더라도, 금전 문제를 해결한 G가 2020. 12. 28.경부터 2022. 8. 25.경 이 법정에서의 진술에 이르기까지 스스로 그리고 피해자로 하여금, 무고죄 또는 위증죄로 처벌받을 지도 모르는 위험을 무릅쓰고, 조카인 피고인이 중형을 피하기 어려운 아동 성범죄에 관한 허위진술을 유지하도록 하였다는 사정은 오히려 부자연스럽다. 라. 피해자는 2020. 9. 6. 피고인에게 다음과 같이 책임을 성토하는 메시지를 보내기도 하였다. 한편, 위 메시지를 살펴보면 직접 사과를 요구하던 피해자가 갑작스레 돈을 보내라고 요구하는 사정이 나타나기는 한다. 이에 대해 피해자는, 위 메시지를 보낼 당시 옆에 있던 G의 요구로 그와 같은 내용의 메시지를 보낸 것이라고 진술하였는데, 요구사항이 짧은 시간에 급격히 변한 점, G가 직접 2020. 9. 18. H에게 동일한 취지의 메시지를 직접 보내기도 하였던 점, 앞서 본 피해자와 G의 관계에 비추어 위와 같이 돈을 지급을 원한 것은 피해자가 아닌 G라고 보인다. 피해자는 G가, 피해자는 추행 문제에 대한 사과를 받고, G는 H 사이의 돈 문제를 해결함으로써 피고인 측과의 문제를 한꺼번에 정리하자며 위와 같은 메시지를 보내라고 하였고, 피해자 본인은 피고인으로부터 사과를 받으면 형사고소까지는 하지 않을 생각이었으며, G의 돈 문제는 피고인의 추행 문제와는 무관한 것이라고 진술하였는데, 메시지를 보낸 이유도 충분히 수긍이 가는 내용이다. 그렇다면 위와 같이 돈을 요구하는 메시지로 인해 피해자 진술의 진실성을 의심할 정도라거나, 처음부터 금전문제에 초점에 맞춰진 무고라고 인정하기는 부족하다. 마. 피고인과 변호인은, 범행장소가 협소하여 다른 가족들이 알아채지 못하도록 추행하는 것이 불가능한 점, 피해자가 범행장소에 도착하여 거주하게 된 것은 2010. 12. 4.경이므로 범행일시에 관한 피해자의 진술은 객관적 사실에 반하는 점, 피해자는 범행 당시 구조요청을 할 기회가 충분하였음에도 하지 않은 것은 경험칙상 납득하기 어려운 점을 들어 피해자 진술의 신빙성에 의문을 제기하고 있다. 그러나 위와 같은 사정만으로는 피해자 진술의 신빙성을 배척하기 어려운바, 그 이유는 아래와 같다. 1) 범행장소가 협소하다는 사정 이 사건 범행장소는 약 7평 규모의 원룸형 구조의 주택으로서, 당시 피고인의 부친, 모친, 누나(J), 피고인, 피해자 총 다섯 사람이 일렬로 누워 취침을 취할 경우, 각 사람들의 간격이 10㎝에 불과할 정도로 협소하였다는 사정은 인정된다. 그러나 그와 같은 환경이라도 다른 가족들이 잠이 든 깊은 밤에 판시 범죄사실 기재와 같이 옆에 누워있던 피해자의 가슴이나 음부를 만지는 방법으로 추행하는 것은 얼마든지 가능할 것으로 보인다. 2) 피해자가 이 사건 범행장소에서 거주하게 된 시점 피고인은 피해자가 이 사건 범행장소에서 거주하게 된 시점이 2010. 12. 4.부터라고 주장하고, 증인 H의 증언과 L가 작성한 사실확인서 역시 이에 부합하며, 특히 피고인은 H이 이 사건 범행장소에 이르기 직전 피해자를 탈북시키려다가 보안소를 여러차례 전전하였고, 이러한 사실을 귀순 당시 국가정보원에서 여러차례 진술한 바 있어, 그 진술의 정확성이 고도로 담보된다는 취지로 주장한다. 그러나 그와 같은 시점이 객관적으로 확인되는 것은 아니므로 피해자의 날짜 특정 경위에 관한 진술이 객관적 진실에 반한다고 보기는 무리가 있다. 또한 피해자는 수사기관에서 범행시점을 구체적으로 특정한 경위에 대해, “M이 작은오빠 생일인데 그로부터 며칠 뒤 H이 ‘G한테 연락이 왔는데 한 두달 후 데리고 가겠다고 하였다’길래 그 때부터 날짜를 세었다.”고 진술하였고, 실제 피해자의 작은오빠인 N의 생일이 M로 나타난다. 또한 피해자는 이 법정에서도 ‘제가 당했을 때 날짜라도 정확히 모르면 나중에 어떻게 말을 할 수 있을까 생각이 들었고, 제가 2010년인 것을 정확히 하는 것은 제가 9살이었던 때이기에 2010년으로 기억한다. 11월 28일은 제가 당한 날짜는 정확히 기억하고 있어야 나중에 사과를 받든 뭘 하든 할 때 얘기를 할 수 있겠다고 생각해서 기억을 했던 것이다.’라고 구체적으로 진술하였다. 그렇다면 피해자의 진술이 위 H의 증언과 L가 작성한 사실확인서에 비해 현저히 신빙성이 떨어진다고 보이지 않는다. 3) 도움을 요청하지 않은 사정 피해자는 도움을 요청하지 않은 이유에 관해 이 법정에서, “저는 일단 9살이었고 아버지도 없었고 어머니도 없었고 제 주변에 저를 도와줄 만한 사람이 사실 없었어요. 그래서 이모한테도 말할 수도 있었겠지만 어쨌든 피고인은 이모의 아들이고 저는 그 집에 얹혀사는 입장이었기 때문에 더 이상 얘기를 할 수가 없었어요. 특히 그 집안에서는 사촌오빠를 금이야 옥이야 키웠었거든요. 그런데 제 말을 믿어줄까라는 생각도 들었고 일단 북한에서 성추행이나 성폭행에 관한 교육을 받은 적이 없어요. 그런 것에 대해서 인식을 제대로 하지 못하고 있었기 때문에 이게 말해서 해결이 될 수 있을까라는 생각에 말을 못했던 것 같습니다.”라고 진술하였는데, 피해자가 처했던 상황에 비추어 충분히 수긍이 가고, 여기에 앞서 본 법리에서와 같이 범죄를 경험한 직후 피해자가 보이는 반응과 피해자가 선택하는 대응방법은 천차만별일 수밖에 없는 점, 검증되지 않은 잣대와 틀을 보편적 관념으로 포장하여 함부로 피해자의 언행이 특이하고 이례적이라고 재단할 수 없는 점을 고려하여 보면, 위와 같은 사정으로 인해 피해자 진술의 신빙성이 떨어진다고 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년6월∼22년6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 각 범행이 형법 제37조 후단의 경합범 관계 및 상상적 경합관계에 있어 원칙적으로 양형기준이 적용되지 않으나, 적정한 양형을 위해 중한 형을 기준으로 참고한다. 가. 제1, 2, 3범죄[각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강제추행/주거침입등 강제추행/특수강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년6월∼5년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년6월∼9년2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 6월 이 사건 범행은 피고인이 당시 8세에 불과하였던 사촌 여동생인 피해자를 성적 욕구 해소의 대상으로 삼아 여러차례 추행한 것으로서 죄질이 불량하다. 피해자는 범행 당시 상당한 성적 수치심과 정신적 충격을 받음에 그치지 않고, 현재까지도 그로 인한 후유증에서 벗어나지 못하고 있는 것으로 보인다. 피고인은 범행을 부인하는 과정에서 객관적으로 확인되지 않는 여러 소문들로 피해자의 인격을 폄훼하여 피해자에게 이중의 고통을 가하기도 하였다. 피고인은 피해자로부터 용서받기 위해 별다른 노력을 기울인 바 없다. 다만, 이 사건 범행 당시 피고인 또한 소년이었고, 피고인이 성장 환경으로 인해 올바른 성적 가치관을 함양하지 못하였을 가능성이 높다고 보이는 점, 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 판시 범죄 전력상의 죄와 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려할 필요가 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재 일시, 장소에서 피해자를 강간하기로 마음먹고, 범죄사실 제1항 기재와 같은 방법으로 피해자를 추행하면서 간음하려고 하였으나, 피해자가 등을 돌린 상태에서 몸이 피고인 쪽으로 돌아가거나 다리가 벌어지지 않도록 계속해서 힘을 주어 거부하여 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 미성년자를 강간하려다 미수에 그쳤다. 2. 판단 피해자에 대한 강제추행 행위를 강간미수죄의 실행의 착수로 평가하기 위해서는 행위자에게 강제추행의 고의를 넘어 강간의 고의, 즉 폭행 또는 협박을 이용하여 피해자를 간음하려는 고의가 있었을 것을 요한다. 그런데 앞서 든 증거들에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 합리적인 의심의 여지가 없을 만큼 피고인에게 앞서 인정한 추행의 고의를 넘어 피해자를 강간할 고의까지 있었음이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 피해자는 수사기관에서는 피고인이 첫째 날(2010. 11. 28.)부터 바지를 벗고 성기를 넣으려고 하였다고 진술하였고, 이 부분 공소사실의 요지도 그와 같다. 그러나 피해자는 이 법정에서는 피고인이 첫째 날(2010. 11. 28.)에는 바지를 벗지 않고 자신 음부에 손을 넣고 냄새만 맡았고, 세 번째 날(2010. 11. 30.) 및 네 번째 날(2010. 12. 1.) 바지를 벗었다고 진술하여 진술을 일부 변경하였다. 나. 피해자의 진술에 의하더라도, 피해자는 피고인을 향해 등을 돌리고 있어 스스로 피고인의 모습을 볼 수는 없었으며, 다만 맨살에 닿는 느낌을 통해 손가락과 성기를 구분하였다는 것이다. 그런데 피해자는 당시 8세에 불과한 아동이었고, 당시 상당한 충격과 공포감을 함께 느꼈던 것으로 보이므로, 위 진술은 상당히 주관적일 뿐 아니라 부정확할 가능성이 높아 이로써 곧 피고인이 강제추행을 넘어 강간행위에까지 나아가려는 의도를 드러내었다고 추단하기 어렵다. 다. 앞서 살펴본 것과 같이 이 사건 범행장소는 상당히 협소한 데다가 다른 가족들이 함께 붙어서 잠을 자고 있어, 추행행위를 넘어 강간행위에 나아갈 경우 가족들이 잠에서 깰 위험이 크다는 사실을 알 수 있는바, 피고인으로서도 피해자를 강제추행함에 그치지 않고 간음할 의사까지 가졌을 것으로는 보이지 않는다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 판시 범죄사실 제1항의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간등)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다.