인천지방법원-2013고합181

인천지방법원 제13형사부 판 결 사 건 2013고합181 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입깅간등) 피고인 A 검 사 오선희(기소), 최원석, 소재환(공판) 변호인 법무법인 B |담당변호사 C, D 판결선고 2013.5.20. 주 문 피고인을 징역 2년에 처한다. 이 유 범죄사실 피고인은 2013. 1.8.23:00경 인천 남구 E에 있는 F주점에서 친구인 G 등과 술을 마시던 중 중학생 때부터 알고 지내던 피해자 H(여, 23세)와 그 친구인 I를 불러내어 함께 술을 마시다가 다 같이 모텔로 가서 피해자는 잠을 자고 나머지 일행들은 다른 방에서 술을 더 마시기로 하였다. 피고인은 2013, 1. 9. 02:50경 인천 남구 E에 있는 J모텔에 피해자 등과 함께 투숙하여, 술에 취한 위 피해자는 위 모텔 207호에 들어가 잠을 자고, 피고인은 G 등과 209호로 들어가서 술을 마시던 중 혼자서 위 방에서 빠져나와 피해자가 자고 있는 207호에 들어가고자 하였으나 출입문이 잠겨 있자 위 모텔 업주인 K에게 207호의 출입문을 열어달라고 하여 피해자가 주거하고 있는 방실인 207호에 들어가 침입하였다. 위와 같이 207호에 침입한 피고인은 잠을 자고 있던 피해자의 옆에 누워 손으로 피해자의 가슴과 성기를 만지던 중, 피해자가 잠에서 깨어나 "왜 이래, 하지마"라고 말을 하며 피고인을 밀치며 반항하자 피해자의 배 위에 올라타 다리로 피해자의 몸을 누르고, 손으로 피해자의 어깨를 눌러 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 원피스와 브래지어를 위쪽으로 들어 올려 입으로 피해자의 가슴을 빨며 피해자를 강간하려고 하였으나, 피해자가 울면서 "토할 것 같다. 화장실에 가고 싶다. 나 좀 놔달라."라고 애원하자 범행을 중단하여 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 피해자의 방실에 침입하여 피해자를 강간하려 하였으나 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(피해자의 방에 마스터키를 이용하여 들어가 피해자의 가슴을 만진 사실 인정) 1. 증인 H, I의 각 법정진술 1. 증인 G의 일부 법정진술 1. H에 대한 경찰진술조서 1. 고소장 1. 감정회보서(수사기록 제60쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조, 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제297조(유기징역형 선택) 1. 법률상 감경 형법 제26조, 제55조 제1항 제3호(중지미수) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 단서, 제41조 제1항 단서[이 사건 범행 경위, 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 전과 및 재범의 위험성 (형사처벌 전력 없음), 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 · 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 신상정보 등록 피고인은 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은법 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주거침입 부분에 관하여 가. 주장의 요지 피해자의 묵시적 동의가 있었고, 가사 묵시적 동의가 인정되지 않는다고 하더라도 피고인은 피해자의 묵시적 동의가 있는 것으로 알았으므로 주거침입의 고의가 없다. 나. 판단 주거침입죄는 주거자의 의사에 반하여 신체의 전부 또는 일부가 타인의 주거 안으로 들어감으로써 사실상의 주거의 평온이 침해된 경우에 성립하는 범죄인바, 주거침입죄가 성립하려면 타인의 주거에 침입하는 행위 외에 거주자의 의사에 반하여 타인의 주거에 들어간다는 인식, 즉 주거침입의 고의가 있어야 하는데, 이 때 거주자의 의사라 함은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우도 포함되고 주변사정에 따라서는 거주자의 반대의사가 추정될 수도 있다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도455 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결 등 참조). 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인과 그의 친구 G, 피해자와 피해자의 친구 1등 4명이 사건 전날인 2013. 1. 8. 23:00경부터 함께 술을 마신 사실, 같은 달 9일 00:00경 피해자가 술에 취하여 1에게 집에 가자고 하였으나 I가 술을 더 먹겠다고 하자 피고인은 다 같이 피해자의 집에 가서 술을 더 마시자고 제안한 사실, 그러나 피해자는 뒤에서 보는 바와 같이 이전에 피고인이 피해자의 집에서 피해자를 2번이나 추행한 사실이 있었기에 다시 그런 일이 발생할까 두려워 자신은 부근에 있는 모텔에서 혼자 잘테니 나머지 3명이서 술을 마시라고 하면서 부근 모텔로 간 사실, 술에 취한 피해자 혼 1) 이 점에 관하여 피고인측 증인인 G도 법정에서 당시 피해자가 걷기 힘들 정도로 술에 취하였다고 진술하였다. 자서 모텔로 가려하자 이를 걱정한 1가 피해자를 따라 모텔로 갔고, 피고인과 G도 뒤따라 간 사실, 이와 같이 남녀 각 2명씩 모텔에 와서 방 2개를 잡은 후 술에 취한 피해자가 잠을 자기 위하여 207호로 들어갔고, I가 피해자를 따라 207호로 들어갔으며, 피고인 등 남자 2명은 209호로 간 사실, 피해자가 207호에서 남자친구와 통화를 하는 사이 209호에 있던 피고인과 G가 207호 문을 두드리자 I가 문을 열어주었으며, 술에 취한 피해자를 제외한 나머지 3명은 술을 더 사기로 하고 207호 및 모텔에서 나온 사실, 위 3명이 근처 편의점에서 술을 사온 뒤 I와 피고인은 다시 209호로 들어갔고, G는 피해자가 있는 207호로 가서 문을 두드린 사실, 피해자가 문을 열어주지 않자 G가 209호로 와서 피해자가 문을 열어주지 않는다고 말하였고, 피고인은 "내가 가면 문을 열어줄거야."라고 하면서 피해자가 있는 207호로 갔으며 I가 피고인을 뒤따라간 사실, I와 피고인이 207호의 문을 두드리자 피해자가 문을 열어준 다음 자신은 술을 마시지 않고 계속 자겠다고 하여서 피고인과 I는 함께 207호에서 나온 사실, 그런 후 I는 다시 209호로 갔으나 피고인은 209호로 돌아오지 않은 사실, 피고인은 그 뒤 모텔 주인에게 가서 방문이 잠겼다고 말하면서 모텔 주인에게 207호의 문을 열어달라고 하여 207호로 들어간 사실, I는 피고인이 207호 안에 있는 사실을 알고 207호로 가서 문을 두드렸는데 피고인이 문을 열어주었고, I는 방 안으로 들어와 피해자가 이불을 뒤집어쓰고 잠이 든 것을 확인한 사실, 그 때 피고인이 1에게 위협적으로 피해자가 자니까 나가라고 말하였고, I는 겁이 나서 207호에서 나왔지만 계속 불안한 마음이 들어 그 뒤 다시 207호로 찾아가 방문을 두드려보기도 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 나타난 피고인이 피해자가 자고 있던 207호에 들어가게 된 경위, 피해자와 피고인의 평소 관계(누나· 동생 사이로 알고 지냈을 뿐 사귀는 사이가 아니었고, 피해자에게는 남자친구가 있었음), 침입의 태양(마스터키를 이용하여 피해자 몰래 들어감), 방 안에 들어간 이후 피고인의 행위와 피해자의 반응(피고인이 피해자의 가슴을 만지고 강간을 시도하자 피해자가 하지 말라고 하며 반항함) 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자가 207호에 들어오는 것에 대하여 묵시적으로 동의하였다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라(피고인은 피해자의 묵시적 동의가 있었다고 주장할 뿐, 피해자의 어떤 행동이나 말이 주거침입에 관한 묵시적 동의에 해당하는지에 관하여 믿을 만한 구체적 진술을 하지 않고 있다), 피고인 스스로도 피해자의 묵시적 동의가 없었다는 사정을 알면서 위 207호에 들어갔다고 보이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 강간 부분에 관하여 가. 주장의 요지 피해자의 가슴을 만진 것은 사실인지만, 피고인이 이전에 피해자의 집에서 피해자와 같은 침대에서 잔 적이 있었는데 그 때 피해자의 가슴을 만졌고, 이 사건 당일에도 술자리에서 피해자가 피고인이 먹던 사탕을 빼앗아먹고 피고인과 어깨동무를 하는 등 신체 접촉이 있었기 때문에 피해자의 묵시적 동의가 있었다고 생각했고, 반항을 억압할 정도의 폭행·협박이 없었으며, 강간의 고의도 없었다. 나. 판단 1) 피해자의 묵시적 동의 인정 여부 살피건대, 성행위에 대한 피해자의 묵시적 동의를 인정하기 위해서는 적어도 동의가 명시적으로 표현되는 경우와 동일시 할 수 있을 정도로 피해자의 동의 의사를 추단할 만한 사정이 인정되어야 할 것인바, 피고인 및 변호인의 주장이 사실이라고 하더라도, 그와 같은 사정들만으로는 이 사건 당일 피해자가 피고인과의 성행위에 묵시적으로 동의하였다고는 보기 어렵다). 게다가 앞서 살펴본 증거들에 의하면, 피고인이 피해자의 가슴을 애무하였을 때 피해자가 계속하여 놔달라고 애원하였고, 토할 것 같아서 화장실에 가고 싶다고 하여 비로소 피고인으로부터 벗어나 화장실로 도망친 사실, 피해자가 눈물을 흘리기도 한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사정에 비추어서도 피해자가 피고인과의 성행위에 묵시적으로 동의하였다고는 보기 어렵다. 2) 강간에 있어서의 폭행·협박 및 고의 인정 여부 강간죄가 성립하기 위해서는 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 가해자의 폭행이나 협박이 있어야 하지만, 이러한 정도의 폭행이나 협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 참조). 한편, 피해자는 이 사건 범행 당일 피고인을 바로 경찰서에 고소하였고, 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 구체적이고 일관되게 피고인이 범죄사실 기재와 같이 자신을 강간하려고 하였다고 진술하고 있으며, 그 진술의 신빙성을 의심할 만한 특별한 사정이 보이지도 아니한다). 2) 한편, 이 부분에 관한 피해자의 법정 진술에 의하면, 피해자는 2012. 7.~8.경 집들이를 할 때 피고인을 포함한 5명 정도를 집에 초대하여 피해자의 집에서 다 같이 잠을 자게 되었는데, 당시 피해자의 옆에 누워있던 피고인이 자고 있는 피해자의 가슴을 만지기에 당황하여 몸을 돌려 피한 사실이 있고, 그로부터 한 달 정도 뒤에 다시 피해자의 집에서 피고인과 피고인의 친구들과 함께 술을 마시다가 잠이 들었는데 깨어보니 피고인이 가슴을 만지고 있어서 더 이상하지 못하도록 하고 피고인을 훈계하였다고 진술하였다. 또한, 이 사건 당일에도 술집에서 피고인과 함께 술을 마실 때 까불지 말라는 뜻으로 피고인의 머리를 가볍게 치려고 했을 뿐 별다른 신체 접촉을 한 적도 없고, 피고인이 먹던 사탕을 빼앗아 먹었던 적도 없다고 진술하였고, 증인 역시 그와 같은 취지로 증언하였다. 3) 그에 반하여 피고인의 수사기관 및 법정에서의 진술은, 피고인이 207호로 들어가게 된 경위 등 이 사건 범죄사실의 주요 부분에 대하여 기억이 나지 않는다고 하다가 뒤에서는 기억이 난다고 하면서 앞의 진술과 모순되는 내용의 진술을 하는 점 등에 비추어 그 신빙성이 크게 떨어진다. 위와 같은 법리와 피해자의 법정진술 등 앞서 살펴본 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사실, 즉 피해자가 잠을 자다 깨어보니 피고인이 피해자의 몸을 더듬고 있었고, 피고인의 손이 피해자의 성기 쪽을 스치기도 했던 사실, 피해자가 입고 있던 레깅스가 벗겨져 있었고, 피고인은 바지를 벗고 팬티만 입고 있었던 사실, 피해자가 피고인을 밀쳐내고 발버둥을 치며 반항을 하였으나 피고인이 피해자의 몸 위에서 누르거나 피고인의 손으로 피해자의 손을 제압하고 어깨를 누르면서 강제로 가슴을 애무한 사실 등을 종합하면, 당시 피해자는 항거가 현저히 곤란한 상태에 있었다고 봄이 상당하고, 피고인의 강간의 고의 또한 충분히 인정할 수 있다 3) 소결 위 인정사실에 의하면, 피해자가 피고인의 범죄사실과 같은 행위에 대하여 묵시적으로 동의하였다고 인정하기 어렵고, 오히려 잠에서 깬 직후부터 거부 의사를 명백하게 표현하였음에도 불구하고 피고인이 강간의 고의로 피해자에게 유형력을 행사하여 강간죄의 실행에 착수하였다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 양형 이유4) 이 사건 범행은 피고인이 피해자가 혼자서 방문을 잠그고 자고 있는 모텔방에 침입하여 피해자를 강간하려고 하였던 사안으로, 범행의 내용에 비추어 그 죄질이 가볍지 아니하다. 피해자가 겪었을 공포감과 성적 수치심이 적지 않았을 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자에게 진심어린 사과를 하지도 아니하였고, 오히려 합리적인 근거도 없이 피해자가 자신의 행동에 묵시적으로 동의를 하였다고 주장하는 등 왜 4) 이 사건 범행이 미수에 그쳤으므로 양형기준을 적용하지 아니한다. 곡된 성의식을 보이고 있는 점, 피해자는 이 사건 이후 불안, 불면 및 분노 폭발 등을 주된 내용으로 하는 적응장애로 정신과 치료를 받았고, 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인에게 그에 상응하는 책임을 물음이 마땅하다. 다만, 피고인에 대한 형을 정함에 있어서 피고인 스스로 강간 범행을 중단한 점 및 피고인의 나이가 어리고 초범인 점을 참작하고, 그밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 배심원의 평결 및 그와 다른 판결을 선고하는 이유 1. 유·무죄에 대한 평결 배심원 7명 무죄, 2명 유죄 2. 배심원의 평결과 다른 판결을 선고하는 이유 이 사건 공소사실에 관하여 다수의 배심원이 무죄의견을 제시하였다. 무죄 의견을 제시한 배심원들은 주거침입과 묵시적 동의 및 강간죄에 있어서 폭행·협박의 개념을 어려워하였고, 피고인을 강간미수로 처벌하는 것도 지나치게 가혹하다고 판단하였던 것으로 보인다. 그러나 앞서 살핀 바와 같이 증거를 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자가 자고 있는 모텔방에 침입한 사실 및 피고인이 강간의 실행의 착수에 나아간 사실을 인정할 수 있으므로, 배심원의 평결과는 다르게 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(주거침입강간등)죄의 유죄를 인정한다. 재판장 판사 김상동 판사 김두희 판사 박혜영