수원지방법원성남지원-2015고합141

범죄사실 피고인 B은 2003. 3. 18.경부터 2011. 10. 28.경까지(2009. 10. 30.경부터 2010. 2. 16.경까지 일시 퇴사) 넥타이, 스카프 등의 제조 및 판매업체인 주식회사 K(대표이사 L, 이하 'K'라고 한다)와 그 자회사인 주식회사 M(대표이사 L, 이하 'M'라고 한다)에서 회계관리팀장으로 근무하면서 위 회사들의 자금을 관리하였고, 피고인 A은 2007. 2. 21.경부터 2014. 6. 20.경까지 위 회사들의 회계관리업무 담당자로 근무하면서 위 회사들의 자금을 관리하여 왔다. 1. 업무상횡령 피고인들은 위와 같이 피해자 K 및 M의 자금운용 및 회계업무를 담당하고 있음을 이용하여 관리 중인 피해자 회사들의 자금을 유흥비 등으로 소비하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인들은 2009. 4. 9.경 불상의 장소에서 피해자 K의 이사 N으로부터 회사의 계좌로 입금하여 달라는 부탁과 함께 피해자 K의 자회사 주식회사 O의 주식매도대금 25,000,000원을 피고인 A 명의의 외환은행 계좌(계좌번호 : P)로 송금받아 피해자 K를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 서울시 송파구 Q에 있는 'R'이라는 주점에서 피고인들의 유흥비로 사용하는 등 개인적인 용도에 소비하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 2009. 4. 9.경부터 2012. 2. 11.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 19회에 걸쳐 피해자 회사들을 위하여 업무상 보관하는 합계 252,000,000원을 유흥비 등의 명목으로 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 회사들의 재물을 횡령하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 유가증권위조 및 위조유가증권행사 K 및 M는 2006년경 주식회사 한국외환은행 야탑역지점에 부동산을 담보로 제공하고 '납품대금 지급업무 대행계약'을 각 체결한 후, K 및 M가 '거래상대방 회사'에 물품대금 지급 명목으로 전자어음을 발행하면 주식회사 한국외환은행은 '거래상대방 회사'로부터 위 전자어음을 양수하고 '거래상대방 회사'의 물품대금채권을 담보로 '거래상대방 회사'에게 그에 상당한 금원의 대출을 실행하는 방법으로 거래를 하여 왔다. 이후 K 및 M의 회사 운영자금이 부족하게 되자, 피고인 B은 K 및 M 대표이사 L의 동의 하에 2009년 1월경 피해자 S 주식회사(K 및 M에 넥타이 등을 공급하는 업체, 이하 'S'이라 한다)의 실질적 대표 T에게 "회장님께 승인을 받은 사안이니 S에 발행한 구매자금 전자어음을 할인하여 달라."라고 요청하여 T로부터 승낙을 받고, 이에 따라 K 및 M가 피해자 S에 전자어음을 발행하면 피해자 S은 위 전자어음을 주식회사 한국외환은행에 양도하여 위 은행으로부터 대출금을 받아 이를 K 및 M 명의의 계좌로 송금하는 방법으로 K 및 M의 운영자금을 조달하여 왔다. 이러한 과정에서 피고인들은 제1항 기재와 같이 횡령한 금원을 보충하기 위하여 금원이 필요한 상태에서, 피고인 B은 2010년 3월경 피고인 A에게 "카드값과 급히 돈이 필요하다. 어차피 회사 어음을 발행하는 김에 필요한 돈만큼 전자어음을 더 발행해서 할인받아 돈을 보내달라."라고 지시하고, 피고인 A은 이에 동의하여 피고인들은 K 및 M의 전자어음 발행에 대한 관리가 부실한 점을 이용하여 위 회사들 몰래 임의로 전자어음을 발행한 후 마치 위 회사들로부터 정상적으로 위임받아 어음을 발행한 것처럼 피해자 S의 직원을 속이고 그 할인금을 되돌려 받아 이를 편취하기로 공모하였다. 가. K 명의의 어음 위조로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 유가증권위조 및 위조유가증권행사 1) 피고인 A은 2010. 3. 10.경 성남시 분당구 U에 있는 K 사무실에서, 구매금융관리대장에 어음발행 내역 중 일부를 누락 기재하여 위 회사 상급자들의 결재를 받고, 그 정을 모르는 위 회사 출납여직원인 V(2011년 9월경부터는 피고인 A이 직접 전자어음을 발행하였음)에게 전자어음을 발행할 것을 지시하여 V으로 하여금 주식회사 한국외환은행 인터넷뱅킹 사이트에 실무자의 아이디와 패스워드를 입력하고 접속하여 외상매출 담보대출 화면에서 판매사업자번호란에 'W', 구매/매출일란에 '2010-01-31', 지급금액란에 '50,000,000', 만기일자란에 '2010-05-31', 세금계산서 발급일란에 '2010-01-31', 세금계산서 금액란에 '50,000,000'을 입력하여 전자세금계산서를 등록하게 하고, V이 소지하고 있던 OTP카드의 건별 생성된 비밀번호를 입력하여 위 회사 관리자에게 결재를 올리게 하였다. 이후 피고인 B은 V에게 관리자 아이디와 비밀번호를 알려주어 V으로 하여금 회사 전산망에 접속하여 피고인 B을 대신하여 전자결재를 실행하게 하는 방법으로 K 명의의 액면금 50,000,000원 권 전자어음 1장을 발행하여 주식회사 한국외환은행 인터넷뱅킹 구매금융 화면에 전시되게 하는 방법으로 이를 행사한 것을 비롯하여 2010. 3. 10.경부터 2014. 3. 14.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 액면금 합계 2,867,900,000원 상당인 K 명의의 전자어음 39장을 각 위조하고, 위와 같이 위조된 전자어음을 각 행사하였다. 2) 피고인들은 사실은 피해자 S으로부터 어음할인금 명목으로 송금받은 금원을 임의로 사용하기로 공모하고 위 기재와 같이 전자어음을 위조하였음에도, 피고인 A은 2010. 3. 10.경 성남시 분당구 U에 있는 K 사무실에서 그 위조 사실을 모르는 피해자 S의 여직원인 X에게 전화로 "기존처럼 회사 운영자금이 필요하여 전자어음을 발행한 것이다."라고 마치 K 대표이사 L의 허락을 받고 정상적으로 전자어음을 발행하는 것처럼 거짓말을 하여, X로 하여금 주식회사 한국외환은행 인터넷사이트에 접속하여 '매출채권조회/자금신청' 화면에서 '세금계산서 제출'을 클릭한 후 세금계산서 금액란에 '50,000,000'을 입력하여 제출하게 하고 대출/자금신청을 하며 OTP카드에 생성된 비밀번호를 입력하게 함으로써, 주식회사 한국외환은행으로부터 구매자금 대출금 명목으로 49,253,464원을 피해자 S 명의의 외환은행 계좌(계좌번호 : Y)로 송금받게 하였다. 그리고 피고인 A은 X에게 "어음을 할인받은 돈을 회사 계좌로 송금하여 달라."라고 이야기하여 X로부터 2010. 3. 10.경 피고인들이 관리하는 K 명의의 외환은행 계좌(계좌번호 : Z)로 위 49,253,464원을 송금받은 것을 비롯하여 2010. 3. 10.경부터 2014. 3. 14.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 39회에 걸쳐 구매자금 대출금 명목으로 합계 2,823,295,307원을 K 명의의 계좌 등으로 송금받아 편취하였다. 나. M 명의의 어음 위조로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 유가증권위조 및 위조유가증권행사 1) 피고인 A은 2010. 3. 8.경 성남시 분당구 U에 있는 K 사무실에서, 구매금융관리대장에 어음발행 내역 중 일부를 누락 기재하여 위 회사 상급자들의 결재를 받고, 그정을 모르는 위 회사 출납여직원인 AA에게 전자어음을 발행할 것을 지시하여 AA으로 하여금 주식회사 한국외환은행 인터넷뱅킹 사이트에 실무자의 아이디와 패스워드를 입력하고 접속하여 외상매출 담보대출 화면에서 판매사업자번호란에 'W', 구매/매출일란에 '2010-01-31', 지급금액란에 '73,000,000', 만기일자란에 '2010-05-31', 세금계산서 발급일란에 '2010-01-31', 세금계산서 금액란에 '73,000,000'을 입력하여 전자세금계산서를 등록하게 하고, AA이 소지하고 있던 OTP카드의 건별 생성된 비밀번호를 입력하여 위 회사 관리자에게 결재를 올리게 하였다. 이후 피고인 B은 AA에게 관리자 아이디와 비밀번호를 알려주어 AA으로 하여금 회사 전산망에 접속하여 피고인 B을 대신하여 전자결재를 실행하게 하는 방법으로 M 명의의 액면금 73,000,000원 권 전자어음 1장을 발행하여 주식회사 한국외환은행 인터넷뱅킹 구매금융 화면에 전시되게 하는 방법으로 이를 행사한 것을 비롯하여 2010. 3. 8.경부터 2014. 3. 25.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 액면금 합계 2,336,000,000원 상당인 M 명의의 전자어음 26장을 각 위조하고, 위와 같이 위조된 전자어음을 각 행사하였다. 2) 피고인들은 사실은 피해자 S으로부터 어음할인금 명목으로 송금받은 금원을 임의로 사용하기로 공모하고 위 기재와 같이 전자어음을 위조하였음에도, 그 위조 사실을 모르는 피해자 S의 여직원인 X에게 전화로 "기존처럼 회사 운영자금이 필요하여 전자어음을 발행한 것이다."라고 마치 M 대표이사의 허락을 받고 정상적으로 전자어음을 발행하는 것처럼 거짓말을 하여, X로 하여금 주식회사 한국외환은행 인터넷사이트에 접속하여 '매출채권조회/자금신청' 화면에서 '세금계산서 제출'을 클릭한 후 세금계산서 금액란에 '73,000,000'을 입력하여 제출하게 하고 대출/자금신청을 하며 OTP카드에 생성된 비밀번호를 입력하게 함으로써, 주식회사 한국외환은행으로부터 구매자금 대출금 명목으로 39,447,702원을 피해자 S 명의의 외환은행 계좌(계좌번호 : Y)로 송금받게 하였다. 그리고 피고인 A은 X에게 "어음을 할인받은 돈을 회사 계좌로 송금하여 달라."라고 이야기하여 X로부터 2010. 3. 10.경 피고인들이 관리하는 M 명의의 외환은행 계좌(계좌번호 : AB)로 위 39,447,702원을 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014. 3. 25.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 26회에 걸쳐 구매자금 대출금 명목으로 합계 2,261,880,192원을 M 명의의 계좌 등으로 송금받아 편취하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 유가증권을 위조하고, 위조된 유가증권을 행사하며, 피해자 S을 기망하여 합계 5,085,175,499원의 금원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 AC, T, AD, AE, N, AF, AG, AH, AA의 각 법정진술 1. 증인 A의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. AI에 대한 경찰 진술조서 1. 각 계좌내역서, 각 내역서, 각 거래내역조회, 각 입출금결의서, 각 미결제현황, 각 입금확인증, 각 구매금융관리대장, 구매정보조회, 각 거래내역서, 약정서, 당좌계정 개설신청서, 계약서, 운용현황, 처리절차, 각 구매금융발행내역, 일계표, 통장현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제214조 제1항, 제30조(유가증권위조의 점), 각 형법 제217조, 제30조(위조유가증권행사의 점), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 각 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 일부 유가증권의 경우 발행권한이 있었다는 주장 가. 주장의 요지 피고인들은 전자어음을 발행하여 수령하게 되는 금액 중 일부는 K와 M를 위하여 사용할 의사가 있었으므로 그 부분에 대하여는 전자어음 발행권한이 있었던 것이라고 주장한다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. AC, AD, AE, N, AF, AG, AH 등 K와 M의 임원 및 회사 관계자들은 법정에서, 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같이 위 회사들 명의의 전자어음을 발행한 사실을 전혀 알지 못하였고 이를 승인한 바도 없다는 취지로 진술하였다. 피고인 A도 검찰 및 법정에서, 판시 범죄사실 기재 전자어음들을 K와 M 내 상부 결재자들의 승인 없이 임의로 발행한 것이라는 취지로 진술하였다(A 법정진술, 수사기록 3619 내지 3622쪽). 피고인들은 이 사건 당시 K 및 M의 자금관리 등 회계업무를 담당하면서 전자어음 발행업무도 처리하였는데 관리자 결재 절차를 따로 거치지 아니하고 실무자인 피고인들이 직접 또는 출납여직원에게 지시하여 어음을 발행하였다(N, AA의 각 법정진술, 수사기록 1939, 2529쪽 등). 전자어음 발행에 필요한 K 및 M의 주식회사 한국외환은행 인터넷뱅킹의 실무자와 관리자 아이디, 비밀번호 등은 출납여직원과 피고인들이 직접 관리하고 있었다(AD, AE, A, N, AF, AA의 각 법정진술, 수사기록 3776 내지 3778쪽 등). 이 사건 당시 K 및 M의 임원들이 자주 교체되어 사실상 회계업무 실무담당자인 피고인들을 감독하고 관리할 만한 지위에 있는 자가 없었고 결재 절차도 다수 생략되어 있었다(N, AA의 각 법정진술, 수사기록 3432 내지 3437, 3447, 3648쪽 등). 피고인들은 실거래 없이 자금 융통을 위하여 전자어음을 발행하는 경우 전표처리, 구매금융관리대장 등재 등을 하지 아니한다는 점을 이용하여 판시 범죄사실 기재 전자어음을 발행하면서도 위와 같은 자료들을 작성하지 아니하였다(AD, N의 각 법정진술, 수사기록 1006 내지 1033, 2530쪽 등). 회사 관계자들은 내부 전산시스템에 접속하는 등으로 회계업무에 대한 내용을 직접 확인하지는 아니하고 피고인 A이 출력, 작성하여 준 자료를 바탕으로 결재를 하였는데, 피고인 A은 몰래 전자어음을 발행한 사실을 숨기기 위하여 시재가 일치하도록 자료를 조작하기도 하였다(AD, AC, AE, AF, AG, AH의 각 법정진술, 수사기록 2376 내지 2525, 2530쪽 등). K 및 M 명의의 휴면계좌가 있다는 사실은 피고인들 및 출납여직원만 알고 있었고, 피고인 A은 이를 관리하면서 그 내역을 시재에 반영하지 아니하고 회사 결산일에 당좌계좌 이외의 계좌 잔액을 0원으로 맞춤으로써 다른 회사 관계자들이 휴면계좌의 존재를 알지 못하도록 하였다(AD, AC, AE, A, AF, AG, AH, AA의 각 법정진술, 수사기록 346, 2845 내지 2949쪽, 3432 내지 3437, 3656쪽 등). 2) 이러한 사정들을 종합하여 보면, K 및 M의 상부결재자들은 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같이 임의로 전자어음을 발행한다는 사실을 알지 못하였던 것으로 보인다. 위와 같이 전자어음 발행에 관한 K나 M의 허락이 없었던 이상, 설령 피고인들이 어음을 위조·행사하여 수령한 금원 중 일부를 위 회사들을 위하여 사용할 의사를 가지고 있었다고 하더라도 이러한 사정만으로 피고인들에게 위 회사들의 승인 없이도 전자어음을 발행할 권한이 있었다고 볼 수 없으므로 유가증권위조죄 및 위조유가증권행사죄의 성립에 아무런 영향이 없다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 B이 유가증권위조, 위조유가증권행사 및 사기범행의 공동정범이 아니라는 주장 가. 주장의 요지 피고인 B은 피고인 A과 유가증권위조, 위조유가증권행사 및 사기범행을 공모하거나 이에 가담한 바 없다고 주장한다. 나. 판단 1) 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 등 참조). 나아가 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도2905 판결 등 참조). 2) 위 법리 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 피고인 A과 함께 K 및 M의 자금관리 등 회계업무 담당자로서 실질적인 감독자나 상부결재자 없이 업무를 처리할 수 있었고, 피고인 A의 상사로서 업무를 지시하거나 결재하는 지위에 있었다. 회사 관계자들도 법정에서 피고인 B이 퇴직 전까지 피고인 A의 선임자로서 자금관리, 전자어음 발행 등의 업무를 담당하였다는 취지로 진술하였다(AE, AF, AA의 각 법정진술). S은 피고인들이 이 사건 이전에 K 및 M의 승인을 받고 전자어음을 발행하여 회사 운영자금을 조달한 때부터 이 사건에 이를 때까지 다른 회사 관계자들과는 따로 연락을 하지 않고 오직 실무자인 피고인들과 협의하여 업무를 처리하였으며, 피고인들 이외에 위 업무내용을 확인하여 줄 담당자도 없었다. S의 실질적 대표인 T는 경찰 및 법정에서, 전자어음 할인이나 대출과 관련한 직접적인 일은 실무자인 피고인 A이 하기는 하였지만, 피고인 B은 피고인 A과 같이 근무를 하면서 상급자의 지위에 있었으므로 위 업무에 대하여 모를 리가 없다고 생각한다는 취지로 진술하였다(T 법정진술, 수사기록 2544 내지 2549쪽). 피고인 A은 검찰 및 법정에서, 피고인 B과 공모하여 회사자금을 빼돌리는 수단으로 전자어음을 발행하였고 S으로 하여금 어음을 담보로 대출을 받게 하여 대출금을 편취하였으며, 피고인 B이 퇴사한 이후에도 같은 방식으로 자금을 마련하여 줄 것을 부탁하여 범행을 계속하였다는 취지로 진술하였다(A 법정진술, 수사기록 3643, 3646 내지 3655, 3712, 3716 내지 3719쪽). 피고인 B도 검찰에서, 피고인 A이 부정한 방법으로 회사자금을 빼돌려 보내준다는 사실이나 임의로 발행한 어음을 돌려막기 위하여 다시 어음을 발행하는 상황이었음을 알고 있었다는 취지로 진술하였다(수사기록 3632, 3635, 3668, 3683, 3684, 3685쪽). 피고인 B은 피고인 A에게 돈을 빌려달라고 하였을 뿐이라고 주장하나 장기간에 걸쳐 거액을 송금받으면서도 차용증을 작성하지 아니하였고 이자, 원금 등의 변제도 이루어진 바 없다(수사기록 3682쪽). 피고인 A이 피고인 B과 공모한 것이 아니라면 몰래 전자어음을 위조하여 대출금을 편취하는 방법을 사용하면서까지 수년간 상당한 금액을 피고인 B에게 보내 줄 이유나 동기를 찾아보기 어렵다. 3) 위와 같은 피고인 B의 회사 내에서의 지위, 담당한 업무의 내용, 피고인들 사이의 관계, 관련자들의 진술, 이 사건 범행의 기간, 횟수, 피고인 B에게 송금된 돈의 규모 등에 비추어 보면, 피고인 B이 설령 직접 전자어음을 발행하거나 S으로부터 대출금을 송금받는 행위는 하지 아니하였다고 하더라도 피고인 A과 상통하여 그 의사의 결합을 이룬 다음 범행의 실행행위를 분담하거나 그 행위결정을 강화하도록 협력하여 공동정범으로서 유가증권위조, 위조유가증권행사 및 사기범행을 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 사기범행의 편취금 액수에 대한 주장 가. 주장의 요지 피고인들은 S으로부터 교부받은 대출금 중 일부는 K 및 M를 위하여 사용할 의사를 가지고 있었기 때문에 그 부분에 대한 불법영득의사가 인정되지 않고 실제로 피고인들이 개인적으로 사용한 부분만 편취금액에 해당한다고 주장한다. 또한 피고인 B은 피고인 A에게 중고자동차를 매도하고 대금으로 받은 것이나 가매출 정산비용으로 받은 것 등은 편취금액에서 제외되어야 한다고 주장한다. 나. 판단 1) 사기죄는 타인을 기망하여 피해자의 하자있는 처분행위로 인하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 죄이므로, 기망행위로 취득한 돈을 회사 운영자금 등 개인적인 목적 이외의 용도로 사용하였다고 하더라도 이는 사기죄 성립 후의 사후행위에 불과하여 이를 들어 위 돈을 편취한 것이 아니라고 할 수 없다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84도2877 판결 등 참조). 또한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 이득액이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액을 말하는 것이고 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없는 것이다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결 등 참조). 2) 위 법리 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 앞서 본 바와 같이 K나 M 회사 관계자들은 휴면계좌의 존재를 몰랐으며 휴면계좌는 피고인 A이 직접 관리하였는데, 피고인들은 대출금을 위 휴면계좌나 A 명의의 개인계좌로 송금받았고 위 회사들은 이를 전혀 알지 못하였는바, 이와 같이 피고인들이 대출금을 송금받아 임의로 처분할 수 있는 상태에 두게 된 이상 이로써 대출금 전액에 해당하는 이익을 취득하게 된 것이라고 봄이 상당하다. 피고인들은 S으로부터 교부받은 대출금 중 일부를 어음 만기결제대금이나 위 회사들의 운영자금으로 사용하기는 하였으나, 이는 몰래 발행한 전자어음이 부도처리되거나 자신들이 담당하고 있는 회계업무에 차질이 빚어지지 않도록 함으로써 이 사건과 같은 방식의 범행을 지속하기 위한 수단에 불과하였던 것으로 보이고, 이미 사기죄가 성립한 이후의 사정에 불과하다. 피고인 A도 법정에서 피고인들이 자금이 필요하여 전자어음을 발행하였는데 그 어음의 만기가 돌아오면 이를 돌려막기 위하여 또 어음을 발행하게 되었다는 취지로 진술하였다. 피고인들이 교부받은 대출금 중 일부가 S의 계열사인 AJ 측에 송금되기는 하였으나, T는 법정에서 위 돈은 피고인들의 부탁으로 AJ이 발행하여 교부한 일반 융통어음의 결제대금 명목으로 송금된 것이라는 취지로 진술하였는바, 이 부분 역시 결과적으로 피고인들이 위 회사들의 운영자금 명목으로 사용한 것으로 볼 수 있다 하더라도 사기죄가 이미 성립한 이후의 사정에 불과하다고 할 것이다. 3) 이러한 사정들을 종합하여 보면 피고인들이 S으로부터 교부받은 대출금 전액을 편취금액으로 봄이 상당하고, 피고인 B의 경우에도 설령 중고자동차 매도대금이나 가매출 정산비용 등의 명목으로 송금된 것이 편취금액에 포함되어 있다고 하더라도 이는 사기범행이 기수에 이른 후 편취금액을 공동정범 사이에서 내부적으로 분배하는 문제에 불과하여 사기죄의 성립에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 4. S에 대한 사기죄가 성립하지 않는다는 주장 가. 주장의 요지 피고인 B은, S은 주식회사 한국외환은행(이하 '외환은행'이라 한다)에 대한 사기범행의 공범일 뿐이고 S에 대한 기망행위가 존재하지 아니하며 S에게 손해도 발생하지 않았으므로 사기죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 나. 판단 1) 차용금 일부를 빌려주겠다고 타인을 기망하여 그를 연대보증인이 되게 하여 은행으로부터 돈을 차용한 경우, 연대보증인이 피고인의 허언에 기망되어 연대채무를 부담하여 주었기 때문에 피고인이 의도한대로 차용을 하여 재산상 이익을 취득한 것이 되므로, 위 연대보증인을 피기망자 및 피해자로 하는 사기죄가 성립한다(대법원 1982. 10. 26. 선고 82도2217 판결, 대법원 1995. 8. 25. 선고 94도2132 판결 등 참조). 그리고 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 족한 것이므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 있어서 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 돈을 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망이 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도15161 판결 등 참조). 또한 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니하여, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다고 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결 등 참조). 2) 위 법리 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 피고인들은 사실은 자신들이 사용할 자금을 확보하기 위하여 K 및 M의 승인 없이 전자어음을 발행한 것이면서도 위 회사들의 자금 융통을 위하여 정상적인 결재 절차를 거쳐 어음을 발행하는 것처럼 S을 기망하여 이에 속은 S으로 하여금 외환은행에 대출을 신청하게 한 뒤 그 대출금을 교부받았다. S과 외환은행 사이의 대출약정서에는 '개별대출금에 대응하는 담보 외상매출채권의 변제기일에 구매업체(K나 M를 의미한다)로부터 직접 변제를 받아 충당하거나 변제하지 않을 경우 본인이 즉시 상환'이라고 기재되어 있는바(수사기록 1847 내지 1854쪽), S은 피고인들에게 속아 위와 같은 대출을 받게 됨으로써 외환은행에 대하여 대출금채무를 부담하게 되었다. S은 만약 K 및 M의 자금 융통을 위한 것이 아니라 피고인들이 개인적으로 유용하기 위한 것임을 알았더라면 위와 같은 대출을 받거나 그 대출금을 피고인들에게 교부하지 아니하였을 것이다. 3) 이와 같이 S이 피고인들의 거짓말에 속아 외환은행에 대출을 신청하였고 이로 인하여 피고인들은 대출금을 교부받을 수 있게 된 것이므로 앞서 본 법리에 비추어 S은 사기죄의 피기망자 및 피해자가 된다고 봄이 상당하다. K 및 M가 S의 대출금채무를 모두 변제하여 결과적으로 S에 손해가 발생하지 않게 되었지만 이는 사기죄의 성립에 영향이 없다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, S에 대한 사기죄가 성립하는 것으로 충분히 인정할 수 있으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 5. 일부 횡령금액에 대한 불법영득의사가 없었다는 주장 가. 주장의 요지 피고인 A은 판시 업무상횡령 부분의 횡령금액 중 일부는 S에 지급하거나 직원들 회식 등을 위한 술값으로 사용하였으므로 그 부분에 대하여는 불법영득의사가 없었다고 주장한다. 나. 판단 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없는 것인바(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도11263 판결 등 참조), 위 피고인이 업무상 보관 중이던 K나 M의 자금을 임의로 인출하거나 개인계좌로 송금한 이상 사후에 그 중 일부를 위 회사들을 위하여 사용하였다고 하더라도 불법영득의사를 부정할 수 없다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 나. 피고인 B : 징역 5년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년 ~ 8년 나. 경합범죄 : 각 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 상당부분 피해회복 된 경우 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 4월 ~ 2년 다. 각 유가증권위조죄 및 각 위조유가증권행사죄 : 양형기준이 설정되어 있지 아니함 라. 다수범죄의 처리 : 징역 5년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 양형기준이 설정된 범죄의 하한인 징역 5년 이상을 준수함) 3. 선고형의 결정 : 피고인 A 징역 4년, 피고인 B 징역 5년 피고인들은 K 및 M의 회계업무 담당자로서 업무상 보관하던 회사자금을 유흥비 등의 명목으로 횡령하였고, 나아가 위 회사들 명의의 전자어음을 위조하여 행사하였으며, 기업간 거래 활성화를 위한 납품대금 지급업무 대행계약 및 외상채권담보대출 제도를 악용하여 S을 기망하고 거액의 대출금을 교부받아 편취하기까지 하였는바, 각 범행의 경위, 수법, 기간, 횟수, 피해액수 등에 비추어 그 죄질이 상당히 불량하다. 피고인 A은 실무자로서 각 범행을 직접 실행하는 역할을 하였고 피고인 B은 피고인 A의 상급자로서 범행을 제안하고 구체적인 수법을 알려주는 등 각자의 범행가담 정도 역시 중하다. 피해자들과 합의에 이르지 못하였고 특히 횡령, 유가증권위조, 위조유가증권행사의 피해자이자 S의 사기 피해금액을 보전하여 사기로 인한 실제 손해도 부담하게 된 K 및 M에 대한 피해회복이 완전히 이루어지지 아니하였다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 일부 범행을 부인하고 있고 특히 피고인 B은 범행공모 자체를 부인하는 등 개전의 정이 현저히 부족하여 보인다. 이러한 점을 고려하면 피고인들에 대한 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 편취한 금액 중 일부는 K 및 M의 운영자금으로 사용된 것으로 보이는 점, K 및 M가 피고인 A에게 변제를 요구하는 금액 395,268,742원 중 375,268,742원 상당이 공탁되었고, 피고인 B은 위 회사들에 9,500만 원을 변제한 점, 피고인 A은 초범이고 피고인 B은 이종의 벌금형 이외에 별다른 형사처벌 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 피고인들의 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 피고인 A에 대하여는 양형기준의 하한보다 다소 가벼운 형을, 피고인 B에 대하여는 양형기준의 하한에 해당하는 형을 정하여 주문과 같이 판결한다.