대구지방법원-2022고합547

범 죄 사 실 피고인은 2022. 5. 26.경 동네 후배로 알고 지내던 피해자 B(가명, 여, 14세)와 피해자의 친구 C, D 등이 피고인의 선배의 아들을 때린 사실을 알게 되자, 같은 날 20:55경까지 대구 북구 E에 있는 'F'에 모이라고 지시하였다. 피고인은 같은 날 21:00경 위 F에서 피해자보다 일찍 도착한 피해자의 친구들을 꾸중하고 돌려보낸 뒤, 뒤늦게 피해자가 혼자 위 장소에 도착하자 ‘너 왜 자꾸 사고치고 다니냐, 맞을래?’라고 말하여 피해자에게 겁을 주고, ‘내가 원래 퇴근하고 9시쯤에 바로 자는데 너 때문에 시간을 낭비했으니 집에 가서 얘기하자’라고 하여 같은 날 22:00경 피해자를 대구 G아파트 H호에 있는 피고인의 집으로 데리고 갔다. 피고인은 피해자를 자신의 방 안에 있게 한 뒤 샤워를 하고 속옷만 입은 채 방에 들어온 다음, 손으로 피해자의 어깨를 밀어 침대에 눕힌 뒤 입술로 귀와 목 부위 등을 핥고, 피해자가 '하지 말라'고 하면서 손으로 피고인의 몸을 밀며 저항하였음에도, ‘좀 가만히 있어라. 니 내한테 잘못했잖아’라고 하면서 왼쪽 손으로 피해자의 양손을 붙잡고 몸으로 피해자의 몸을 눌러 움직이지 못하게 하였다. 피고인은 계속해서 피해자의 상의를 걷어올려 가슴을 빨고, 피해자가 생리중이라고 말하며 애원하였음에도 피해자의 몸을 짓누른 채 피해자의 하의를 모두 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강간함과 동시에 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 B, I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 압수조서 및 압수목록 1. 감정의뢰 회보(순번 19번) 1. J센타 속기록 1. 수사보고[피해자 B(가명)에 대한 영상녹화 및 속기록 첨부], 각 수사보고서(사진 및 DVD 첨부 관련, 국립과학수사연구원 감정결과에 대해) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항(아동·청소년에 대한 강간의 점), 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄와 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 유기징역형 선택 1. 소년범감경 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(소년인 피고인의 특성에 비추어 상당하다고 인정되므로) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항, 소년법 제60조 제3항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 및 사회봉사명령 가. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 나. 아동학대 치료강의 수강명령 미병과 검사는 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 소정의 아동학대 치료강의 수강명령의 병과도 구하는 취지로 보인다. 위 법 소정의 아동학대 치료강의 수강명령은 ‘아동학대행위자’에 대하여 유죄판결을 선고하면서 병과할 수 있는 것이다. 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제5호에 의하면, ‘아동학대행위자’란 ‘아동학대범죄’를 범한 사람으로 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제2호, 제4호에 의하면 ‘아동학대범죄’는 ‘아동복지법 제3조 제3호에 따른 보호자’에 의한 아동학대이다. 그런데 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자에 대한 ‘아동복지법 제3조 제3호에 따른 보호자’에 해당한다고 인정할 수 없으므로, 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 소정의 아동학대 치료강의 수강명령을 병과하지 않는다. 1. 공개명령 및 고지명령의 미부과 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 아동·청소년이므로 공개·고지명령의 대상이 되지 아니한다.) 1. 취업제한명령 가. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 나. 검사는 아동복지법 제29조의3 제1항에 의한 아동관련기관 취업제한명령도 구하고 있는 것으로 보인다. 위 법 규정에 따른 취업제한명령은 법원이 ‘아동학대관련범죄’로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에 하는 것이다. 여기서 ‘아동학대관련범죄’란 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제4호에 따른 ‘아동학대범죄’와 ‘아동에 대한 형법 제2편 제24장 살인의 죄 중 제250조부터 제255조까지의 죄’를 말하고(아동복지법 제3조 제7호의2), 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제4호에 따른 ‘아동학대범죄’는 앞서 본 바와 같이 ‘보호자에 의한’ 그것을 말한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자에 대한 ‘보호자’에 해당한다고 인정할 수 없으므로, 아동복지법 제29조의3 제1항 소정의 아동관련기관 취업제한명령 또한 선고하지 않는다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자에게 폭행․협박을 가한 사실이 없고, 피해자와 합의 하에 성관계를 하였을 뿐이다. 2. 판단 가. 인정 사실 1) 피해자와 피해자의 친구 C, D는 같은 중학교 친구 사이이다. 피해자, C, D를 포함한 피해자의 친구들은 2022. 5. 26. 14:00경 E에 있는 일명 ‘K’에서 모여 있었다. C가 담배를 피면서 근처에 있는 초등학생과 시비가 붙었고, C가 초등학생을 밀어 초등학생이 다치게 되었다. 초등학생의 아버지는 C 및 피해자를 포함한 친구들을 나무랐고, 피해자와 친구 일행의 이름을 적어 갔다. 2) 피고인은 위 초등학생의 아버지의 지인인데, 초등학생 아버지로부터 그 아들의 피해사실을 전해 듣고 피해자를 포함한 피해자 친구들을 혼내주기로 마음먹었다. 피고인은 같은 날 20:55경 D를 통하여 피해자, D, C 등을 포함한 피해자의 친구들을 ‘F’에 모이라고 지시하였다. 3) 피해자는 친구들보다 F으로부터 멀리 거주하는 관계로 다소 늦게 E에 도착하였는데, F 부근에 위치한 L 빵 가게 앞에서 피고인의 친구 M을 만났다. 피해자가 M을 만난 사이에 C, D가 합류하였고, M은 피고인에게 전화를 걸어 ‘피해자가 도착하였는데 데려가냐’고 물어보았다. 4) M은 피고인과 통화를 마치고, C, D에게는 ‘집에 가라’고 말하고, 피해자에게만 “니는 따라온나.”라고 말한 후 피해자를 F으로 데려갔다. F에는 피고인을 포함하여 피고인 친구들이 5~6명 정도 모여 있었는데, 피고인은 피해자와 M이 F에 도착하자 피해자만 따로 불러서 이동하였다. 5) 피고인은 F 부근 N에서 피해자에게 “니 왜 자꾸 사고치고 다녀?”라고 말하였고, 피해자는 피고인에게 “죄송합니다.”라고 사과하였다. 피고인은 “내가 원래 퇴근하고 9시쯤에 바로 자는데 너 때문에 시간을 낭비했으니 집에 가서 얘기하자.”라고 하였고, 피해자는 알았다고 하며 피고인을 따라 갔다. 6) 피해자와 피고인은 같은 날 21:16경 피고인의 집(대구 북구 G, H호)에 도착했다. 피고인은 현관문을 열어 거실에 계신 피고인의 어머니에게 “ 형 왔다니까. 엄마 방에 좀 들어가 있어봐.”라고 말하였는데, 이 때 피해자는 피고인의 어머니를 직접 보지는 못하고, 피고인의 어머니가 ‘알았다’고 대답하는 소리만 들었다. 7) 피고인의 어머니가 방에 들어갈 동안 피해자와 피고인은 비상계단에서 담배를 피웠고, 그 후 피고인은 피해자를 데리고 자신의 방에 들어갔다. 피고인은 거실에 있는 화장실에 씻으러 들어갔는데, 피해자는 피고인의 방에서 나가지는 않고, 휴대폰으로 친구들인 I, D, C, O 등에게 전화를 걸었으나 친구들이 아무도 연락을 받지 않았다. 8) 피해자는 SNS 메시지(페이스북 메시지)로 친구들에게 제발 연락을 받아달라고 애원하였고, I이 ‘전화 한번 해봐라’고 답하기에 I과 통화하였다. 피해자는 I에게 ‘나 A 오빠(피고인) 집인데 나 너무 무서운데 제발 한 번만 뭐라도 해가지고 도와주면 안되냐?’며 울먹이며 도움을 청하였다. I은 처음에는 도망 나오라는 취지로 이야기하였으나, 피해자가 나갈 수는 없다면서 말을 듣지 않자 ‘A(피고인) 형이 그렇게 강제로 성관계할 형이 아닌 것 같다’고 다독이거나, ‘내가 해 줄 수 있는 게 없다’는 취지로 답변하였다. 당시 I은 스피커폰으로 피해자와 통화를 하고 있었고, 그 옆에는 D, C도 함께 있으면서 피해자와의 통화 내용을 듣고 있었다. D, C는 일전에 피고인으로부터 맞았던 사실이 있어 섣불리 나서지는 못했고, I도 112에 신고하는 등의 별다른 조치는 취하지 않았다. 9) 피고인의 방에서 피고인과 피해자 사이에 이 사건 성관계가 있은 후, 피해자는 피고인과 함께 비상계단에서 담배를 피웠다. 피해자가 집에 돌아가기 위해 엘리베이터를 기다리는 와중에 피고인은 피해자에게 ‘안아달라. 뽀뽀해달라’고 요청하였고, 이에 피해자가 피고인을 올려다보자 피고인은 피해자에게 뽀뽀를 했다. 피해자는 같은 날 23:06경 엘리베이터를 탑승하였는데, 탑승 전 피고인에게 고개를 숙여 인사하였다(증거기록 205, 206면). 10) 피해자는 피고인의 집에서 나온 후, I이 피해자에게 보낸 “어디임?”이라는 페이스북 메시지를 확인하고, 곧바로 I과 통화하였다. 피해자는 통화 중 울음을 터뜨리며 ‘나 당했다고’ 말하며 피고인으로부터 성폭행을 당한 사실을 알렸다. I은 피해자에게 F 부근 ‘K’로 오라고 하였고, 위 놀이터에서 피해자는 I, D, C을 만났다. 11) 피해자가 울고 있던 중 평소 호감을 가지고 만나던 P으로부터 연락이 왔고, P이 다른 친구들인 O, Q과 함께 있음을 확인하였다. 피해자와 I, D 등은 위 친구들과 만나기 위해 화성 팔거천 부근으로 걸어서 이동하였다. 도보로 이동하던 중 같은 날 자정에 다다르자, I, D는 피해자를 일단 집에 들여보내자고 하였고, I이 피해자의 엄마에게 전화를 걸어 ‘피해자가 지금 많이 울고 있어 집에 늦게 들어갈 것 같다. 잘 달래서 보내겠다’는 취지로 이야기했다. 피해자의 어머니는 I에게 피해자를 바꾸어달라고 요청하였고, 피해자는 엄마와 통화하면서 성폭행 피해 사실을 알렸다. 12) 피해자의 부모님이 피해자를 데리러 오는 동안, 피해자는 함께 있는 친구들에게 ‘나 충분히 싫다는 의사표현 했고 나는 충분히 싫다고 막 저항했고 그랬는데. 니네가 나 걸레라고 생각하면 나 너무 진짜로. 너무 속상할 것 같다’는 취지로 말하였다(증거기록 38면). 피해자의 부모님은 2023. 5. 27. 새벽 피해자와 대구강북경찰서에 방문하여 피고인을 고소하였고, 이 사건 수사가 개시되었다. 나. 관련 법리 1) 성폭력 사건에서 피고인이 공소사실을 부인하고 있고 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 피해자의 진술이 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있는지 여부는 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고 구체적인지, 진술 내용이 논리와 경험칙에 비추어 합리적이고, 진술 자체로 모순되거나 객관적으로 확인된 사실이나 사정과 모순되지는 않는지, 또는 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 있는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. 경험칙이란 각개의 경험으로부터 귀납적으로 얻어지는 사물의 성상이나 인과의 관계에 관한 사실판단의 법칙이므로 경험칙을 도출하기 위하여서는 그 기초되는 구체적인 경험적 사실의 존재가 전제되어야 한다. 성폭력범죄는 성별에 따라 차별적으로 구조화된 성을 기반으로 지극히 사적인 영역에서 발생하므로, 피해자라도 본격적으로 문제제기를 하게 되기 전까지는 피해사실이 알려지기를 원하지 아니하고 가해자와 종전의 관계를 계속 유지하는 경우도 적지 아니하며, 피해 상황에서도 가해자에 대한 이중적인 감정을 느끼기도 한다. 성폭력범죄의 피해자는 피해 상황에서 명확한 판단이나 즉각적인 대응을 하는 데에 어려움을 겪을 수 있다. 이처럼 성폭력 피해자의 대처 양상은 피해자의 나이, 성별, 지능이나 성정, 사회적 지위와 가해자와의 관계 등 구체적인 처지와 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 피해자의 진술 내용이 논리와 경험칙에 비추어 합리적인지 여부는 개별적, 구체적인 사건에서 성폭력 피해자가 처하여 있는 상황에 기초하여 판단하여야 하고, 그러한 사정을 충분히 고려하지 아니한 채 통상의 성폭력 피해자라면 마땅히 보여야 할 반응을 상정해 두고 이러한 통념에 어긋나는 행동을 하였다는 이유로 섣불리 경험칙에 어긋난다거나 합리성이 없다고 판단하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결, 대법원 2020. 10. 29. 선고 2019도4047 판결, 대법원 2022. 8. 19. 선고 2021도3451 판결 등 참조). 2) 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행․협박이 있었는지 여부는 그 폭행․협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행․협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 참조). 다. 판단 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 폭행, 협박으로 아동ㆍ청소년인 피해자를 강간한 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자 진술의 신빙성 피해자는 이 사건 범행의 경위에 관하여 구체적으로 진술하였다. 이 사건 범행 경위에 관한 피해자 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분, 즉 ‘피해자와 친구들이 피고인으로부터 F에 모이라는 지시를 받고 위 F에 도착하였는데, 피고인이 (M을 통해) 피해자만 따로 불러내서 집으로 데려갔다. 피고인의 어머니가 집에 있었지만 얼굴은 보지 못하였고, 피고인이 샤워할 동안 도망 나갈 생각은 하지 못하였으며 대신 친구들에게 전화하여 도움을 요청하였다’는 부분이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되고, 증인 I과의 증언과도 부합한다. 핵심적인 피해 사실에 관한 피해자의 진술은 ‘피고인은 씻은 후 상의와 팬티만 입은 채로 방에 들어왔다. 피고인이 침대에 누우라고 하였으나 거부하였고, 피고인이 “까불지 마라”면서 피해자의 어깨를 밀어서 침대에 눕혔다. 피고인이 피해자의 귀와 목, 가슴을 핥았고, 피해자가 하지 말라고 말하거나 손으로 밀쳐도 아무런 소용이 없었다. 피해자가 거부 의사표시를 밝혔음에도 피고인은 피해자가 착용한 탐폰(삽입식 생리대)을 빼고 피해자의 음부를 빨다가 피고인의 성기를 삽입했다’라는 것으로, 그 주요 내용이 일관되고 구체적이어서 만 15세의 여학생이 직접 경험하지 않고 꾸며내기는 어려운 내용으로 보인다. 다만, 이 사건 성관계 전 상황에 대하여 피고인이 피해자의 탐폰을 보고 “빼도 돼?”라고 물었을 때, 피해자의 진술이 다소 배치되는 부분은 있다. 피해자는 J센터에서 “아니, 빼도 되긴 한데 진짜 그거 하는 것은 좀 아닌 것 같다.”(증거기록 50면)고 진술하고, 수사기관에서 “저가 ‘빼는 것은 괜찮은데 다른 것은 하지말자, 생리 중이다’고 하였다.”라고 진술(증거기록 157면)하였으나, 이 법정에서 탐폰을 빼도 되냐고 물었을 때 뭐라고 답했냐는 변호인의 질문에는 “아니요. 안 된다고 했어요”라고 증언하여 다소 일관되지 않게 보이는 부분은 있다(피해자에 대한 증인신문조서 27면 참조). 그러나 이는 피해사실과 직접적인 관련이 없는 부수적인 사항에 불과한 점, 당시 ‘성관계는 하면 안 된다’며 거부하였다는 주요 내용 부분은 일관되고 모순이 없는 점, 사람의 기억은 시간이 지남에 따라 흐려지는 것이 일반적인 점 등에 비추어 보면, 이를 근거로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다. 피해자는 이 사건 성관계가 끝난 후 피고인에게 별다른 항의를 하지 않고 엘리베이터 옆 비상계단에서 피고인과 함께 담배를 피웠다. 피해자는 엘리베이터 앞에서 피고인과 헤어질 때 피고인이 안거나 뽀뽀를 해도 별달리 저항하지 않았고, 헤어진 후 피고인이 피해자에게 SNS 메시지(페이스북 메시지)로 “조심히 가”, “어디야”, “누구랑 통화했는데--”라고 문자를 보내자, 피해자는 “넴”, “가는 중이에욤”, “엄마염 ㅋㅋㅋㅋㅋㅋ.”라고 답하기도 하였다. 피해자는 앞서 본 것처럼 피고인과 헤어지고 I과 통화하면서 비로소 울음을 터뜨리며 친구들에게 피해사실을 털어 놓았고, I이 피해자의 엄마에게 직접 전화하여 피해자를 바꿔주자 피해자의 엄마에게도 피해사실을 털어놓게 되었다. 피해자는 피고인에게 항의하지 못하였던 점에 대하여, 이 법정에서 “큰 범죄여도 어차피 같은 동네고 어떻게든 얼굴을 마주칠 사이인데 솔직히 보복하면 어떡하지라는 생각도 했고, 신고를 하면 더 제 입장에서, 제 입장에서 더 안 좋게 될 것 같은게 뻔해서.”, “저만 숨기면 끝나는 일인 것 같아서.”라고 증언하였으며, 엘리베이터 앞에서 피고인을 안아주고 입맞춤 한 것은 마지못해 한 것이라는 취지로 증언하였다. 피해자가 사건 당시 만 14세에 불과한 중학생이었던 점, 피고인은 피해자보다 3살 가량 많은 선배이고 평소 피해자의 친구들도 피고인을 두려워하고 있었던 점, 피고인과 피해자의 친구들은 모두 한 동네에서 거주하고 있고 피해자는 위 동네에서 중학교를 다니고 있어 만약 피해자가 신고를 하게 되면 주변 사람들에게 소문이 나고 성폭행 내지 문란한 성관계의 피해자로 낙인될 수도 있는 것을 두려워한 점 등 피해자의 나이, 피고인과의 관계, 피해자가 처한 상황을 고려하면 위와 같은 피해자의 설명을 이해할 수 있고, 피해자가 이 사건 범행 직후 피고인에게 항의하지 않고 뒤늦게 피해사실을 외부에 드러낸 경위 등에 특별히 의심할 만한 사정을 찾기 어렵다. 피해자가 2차적 피해에 대한 우려와 두려움, 수치심을 감수하고 허위로 피고인을 모함할 만한 동기도 확인할 수 없다. 피해자는 사건 직후 I와 통화하고 I, D, C을 만나 피해사실을 털어놓았고, 그 자리에 있던 I과 D가 상의하여 ‘이것은 신고를 해야 한다. 일단 피해자를 집에 보내자’고 하여 I이 직접 피해자 어머니에게 연락하였다. 피해자는 어머니와 통화하기 전까지도 ‘어떻게 해야할지 모르겠다’며 피해사실에 대하여 신고할 생각을 하지 못하였으나, I이 피해자의 어머니에게 연락하여 어머니와 통화하게 되자 피해사실을 알리게 되었다. 이와 같은 과정에 비추어 보면, 피해자가 자신이 무고죄 또는 위증죄로 처벌받을 수 있는 위험을 감수하면서 고소하고 수사기관 및 이 법정에 출석하여 여러 번에 걸쳐 허위의 진술을 하여 피고인을 무고할 만한 뚜렷한 이유 내지 동기가 없다. I은 이 법정에서. 이 사건 범행이 있은 뒤 2일 후 피해자가 I, D, C가 함께 있는 자리에서 ‘피고인의 성기 크기가 더 컸으면 좋겠다’라는 등의 이야기를 하였다고 증언하였고, 피고인 및 변호인은 이와 같은 피해자의 태도가 성폭행을 당하였다는 피해자의 행동으로 보기에 이례적이라는 취지로 주장한다. 하지만 I은 이 법정에서 ‘피해자는 평소에도 털털한 성격이고, 친구들 앞에서 괜찮아 보이려고 하고 센 척을 하는 성격이다’, ‘사건 당일 범행 직후 피해자를 만났을 때, I, D가 보기에도 이 사건 관계는 합의 하에 이루어진 성관계가 아니어서 피해자에게 피해사실을 신고하라고 하였다’, ‘피해자는 당시 호감을 가지고 좋아하는 남자아이가 따로 있었는데, 좋아하는 남자를 두고 피고인과 합의 하에 성관계를 할 사람은 아니다’라는 취지로 증언하였다. 여기에 더하여 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없는데, 털털한 성격의 피해자로서는 자신의 성폭행 사실을 모두 알고 있는 I, D, C의 앞에서 성폭행 피해자의 약한 모습을 보이고 싶지 않았을 것으로 보이는 점, 피해자는 이 사건 피해가 없었던 것처럼 생각하고 밝은 모습으로 행세하면서 지내고 싶었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 이러한 언행은 피해자의 진술의 신빙성을 의심케 할 정도에 이르지 못한다. 2) 폭행·협박의 정도 피고인은 사건 당시 만 18세의 청소년에 불과하긴 하였으나, 씨름 선수 출신으로 이미 신체적으로는 남성으로 상당히 성장하여 일반 성인보다도 체격이 크고 센 완력을 갖추고 있었으며, 배와 팔 부위에 문신을 하고 있었다(제2회 공판조서, 증거기록 203~204면). 피해자의 친구들 중 D, C는 이 사건 범행이 일어나기 전부터 피고인을 알고 있었고 피고인으로부터 맞았던 적이 있다. D, C는 피해자가 피고인의 방에서 I에게 도움을 요청하는 전화를 걸었을 당시, I과 스피커폰으로 도움을 요청하는 피해자의 말을 함께 듣고 있었으나, 피고인이 무서워서 섣불리 나서지 못하였다. 한편 피해자는 키 159cm, 몸무게 53kg의 작고 가녀린 체구이다(증거기록 68면). 이 사건 범행 당시 피고인은 피해자의 어깨를 밀어 침대에 눕히고, 피해자의 왼쪽 손으로 양손을 붙잡고 몸으로 피해자의 몸을 눌러 움직이지 못하게 한 상태에서 피해자의 가슴을 빨았으며, 피고인이 피해자의 양 손을 놓아준 후에는 피해자가 피고인을 손으로 밀면서 ‘진짜 하지 마요’는 취지로 거부의사를 밝혔으나 피고인은 이를 무시하고 피해자를 간음하였다. 사건 당시 피해자는 생리를 하고 있었고, 생리 2일차였던 점(증거기록 35면), 탐폰과 일반 생리대를 모두 착용하고 있었던 점(증거기록 56면) 등에 비추어 볼 때 생리혈의 양도 상당하였을 것으로 보인다. 피해자는 만 14세의 중학생으로 생리 중에 성관계를 한 경험이 없으며(증거기록 159면), 생리 중에 성관계를 하는 것에 대하여 ‘불쾌하고 생리중 성관계를 하면 생리기간이 더 길어지는 등 불편하다’는 취지로 진술(증거기록 159면)하였다. 이러한 상황에서 피해자가 피고인의 성관계 시도에 대해 동의하였으리라고는 도저히 생각하기 어렵다. 여기에다가 위에서 본 바와 같은 피고인과 피해자의 관계, 당일의 사건 상황과 피고인이 피해자의 어깨를 밀어 침대에 눕히고 피해자의 양손을 붙잡고 몸으로 누르면서 가슴을 빨고, 피해자가 거부 의사를 표현함에도 피해자의 몸에 성기를 삽입하였다는 행위태양 등 여러 사정을 모두 종합하여 본다면, 피고인의 판시와 같은 행위는 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 하는 유형력 행사로 평가할 수 있다. 3) 그 밖에 피고인 및 변호인이 주장하는 사정에 관한 판단 피고인은 피해자와 사귀는 연인 사이여서 합의 하에 성관계를 가진 것이라고고 주장한다. 그러나 피해자는 같은 중학교 친구들을 통해 피고인을 알게 되었을 뿐이고, 당시 중학교 같은 반에 호감을 가지고 만나던 친구가 따로 있었다고 진술하였으며 피해자의 친한 친구인 증인 I도 이 법정에서 피해자의 진술과 같은 취지로 증언하였다. 피고인이 수사기관에 제출한 피해자와의 SNS 메시지(인스타그램 DM, 증거기록 110~136면)에 의하더라도, 피고인이 먼저 피해자에게 “뭐해 안자고”, “뭐하는데”, “읽씹 하지마”, “이제 뭐하는데” 라는 내용의 메시지를 보내면, 피해자가 이에 간결하게 답변하는 등 일상적인 대화만 오갔을 뿐이어서 일반적인 연인 사이의 대화로 보기 어렵다. 이 사건 당일 피고인과 피해자는 21:16경 피고인의 집에 올라가기 위해 엘리베이터에 탑승하였는데, 당시 엘리베이터 CCTV 영상을 촬영한 사진(증거기록 203면)에 의하면, 피고인이 앞서 걸어가면 피해자가 다소 거리를 두고 피고인 뒤를 따라가는 모습을 확인할 수 있다. 엘리베이터 안에서도 피해자는 문 옆의 구석에 자리 잡고, 피고인으로부터 멀리 떨어져 서있었을 뿐이다. 이 사건 성관계 이후, 사건 당일 23:06경 피해자가 집에 돌아가기 위해 엘리베이터에 탑승할 때에도 피해자는 피고인에게 고개와 허리를 굽혀 정중히 인사하는 모습을 확인할 수 있는 바(증거기록 205면), 피고인과 피해자가 연인 사이였다는 피고인의 주장은 쉽게 납득이 되지 않는다. 피고인 및 변호인은, 피고인이 샤워하는 사이에 피해자가 112에 신고하거나, 피고인의 집 밖으로 도망가지 않았음을 근거로 이 사건 성관계가 합의 하에 이루어진 것이라고 주장한다. 이에 대하여 피해자는 J 센터에서 “씻으러 갔는데 너무 무서운 거예요.”(증거기록 33면), “내가 ‘이 상황에서 도망쳐야 되는데.’라는 생각은 있었는데 그거를 몸으로 실행을 하고 옮기면,,, 그 오빠가 저보다 달리기가 빨라가지고 잡힐 수도 있고. 그러고 나서 도망 가 가지고 가봤자 제가 지금 당장 갈 곳도 없고 버스도 끊겨가지고 집도 못가는 상황이었고. 돈도 없으니까 택시도 못타고. 애들도 어디 있는지 모르고 전화도 안받으니까 못 가는 상황이었고.”라고 진술하였고(증거기록 59면), 이 법정에서도 ‘피해자의 집에서 F으로 갈 때에는 교통카드를 이용하여 버스를 타고 갔지만, 따로 돈을 가지고 있지는 않았고, 피고인의 집에 들어간 이후에는 버스도 끊기고 택시비도 없어 도망나가도 갈 수 있는 곳이 없었다’는 취지로 증언하였다. 여기에 더하여 사건 당일 오후 피해자가 있는 현장에서 피해자의 친구들이 피고인의 사촌동생(피해자는 C가 밀친 초등학생이 피고인의 사촌동생인 줄 알고 있었다. 증거기록 31면)을 다치게 하여 피해자로서는 피고인에게 죄책감과 두려움을 가지고 있었던 점, C, D는 피해자가 이 사건 피해사실을 알릴 정도로 절친한 친구 사이인데, 위 C, D도 피고인을 알고 지내고 있었던 점, 피고인과 피해자의 친구들은 모두 한 동네에서 거주하고 있고 피해자는 위 동네에서 중학교를 다니고 있어, 피고인이 피해자에게 나쁜 마음을 먹었는지 여부를 단정할 수 없는 상태에서 섣불리 피해자가 112에 신고하거나 도망가는 등으로 피고인의 심기를 거스를 경우 피해자와 피고인의 사이는 물론 피해자 친구들과의 사이도 멀어질 것을 두려워한 점, 피해자가 I과 도움을 요청하며 통화할 때, I도 ‘A(피고인) 형이 그렇게 강제로 성관계 할 형이 아닌 것 같다’는 취지로 다독였을 뿐 112에 신고할 생각은 하지 못하였던 점 등에 비추어 보면, 피해자가 친구들에게 도움을 요청하는 행위를 넘어서 112에 신고하지 못하였다거나 피고인의 집 밖으로 도망가지는 못하였던 상황을 충분히 이해할 수 있다. 피고인 및 변호인은 피해자가 피고인과 성관계를 하는 동안 피고인의 집에 피고인의 어머니가 함께 계셨는데, 피해자가 큰 소리를 질러 도움을 요청할 수 있었음에도 이와 같이 구호요청을 하지 않은 점을 근거로 피해자가 당시 합의 하에 성관계를 가진 것이라고 주장한다. 그러나 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 피해자는 이 법정에서 “소리 지를 생각을 아예 못했나요?”라는 질문에 “그냥 안 했어요, 그런 생각을”이라고 증언하였고, “그 상황이라면 큰 소리를 질렀을 때 피고인을 더 자극해서 혹시라도 내가 더 다치지 않을까 그런 걱정이 들었나요?”라는 질문에도 “잘 모르겠어요.”라고 답변하는 등 피해자는 아예 큰 소리를 칠지 생각할 겨를이 없었다는 취지로 증언하였다. 사건 당시 14살에 불과했던 피해자로서는 피고인의 어머니보다는 신뢰 관계가 형성되어 있는 피해자의 친구들에게 도움을 요청하는 것이 더 낫다고 생각할 수 있고, 피고인이 샤워하는 중에 이미 친구들에게 구호요청을 했었던 점, 피해자로서는 얼굴도 한번 보지 못한 피고인의 어머니가 피해자를 도와줄 수 있다고 확신하지는 못하였을 수도 있는 점, 늦은 밤에 낯선 피고인의 방에서 피고인과 남게 된 피해자의 입장에서 보면 위와 같은 피해자의 심리나 행동을 충분히 수긍할 수 있고, 피해자가 112에 신고하지 않았거나 크게 소리치지 않았다는 것이 이 사건 공소사실의 인정에 영향을 주지 못한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 피고인이 공소제기 당시 소년이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인은 아동․청소년인 피해자가 명시적으로 거부 의사를 밝혔음에도 피해자를 강간하였는바, 범행의 경위, 방법, 내용 등에 비추어 그 죄질이 나쁘고, 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 나이 등을 고려할 때 피고인의 죄책이 매우 무겁다. 이 사건 범행으로 피해자는 극심한 성적 불쾌감과 정신적 고통을 받았을 것으로 보이고, 피해자의 건전한 성적 가치관 형성과 성장에도 상당한 지장이 초래될 것으로 보인다. 피고인은 피해자와 그 부모로부터 용서받지 못하였는바 죄책에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만, 피고인에게 이종 범죄로 1회 소년보호처분을 받은 전력이 있을 뿐 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인은 사건 무렵 만 18세를 갓 지나 비교적 어린 나이였던 점, 피해자를 위하여 상당한 금액을 공탁한 점 등을 유리한 정상으로 참작하고 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 건강 상태, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.