서울동부지방법원-2019고정1404

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2007. 1. 15. 수원지방법원 안산지원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 150만 원의 약식명령을 받았다. [범죄사실] 피고인은 2019. 6. 29. 22:20경 서울 성동구 B아파트 상가 주차장에서 대리운전 기사가 주차한 자신의 C BMW 승용차 주차 상태가 좋지 않았다는 이유로 술에 취한 상태에서 위 BMW 승용차를 운전하였다. 피고인은 같은 날 23:00경 위 B아파트 D호에 있는 피고인의 집에서, 위 대리운전 기사의 신고를 받고 출동한 서울성동경찰서 E파출소 소속 경사 F으로부터 위 대리운전기사의 신고 등에 의해 술에 취한 상태에서 운전을 하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있다고 인정되어 음주측정기에 입김을 불어 넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 3회에 걸쳐 요구 받았으나, 정당한 사유 없이 음주측정에 응하지 않았다. 이로써 피고인은 도로교통법 제44조 제1항 또는 제44조 제2항을 2회 이상 위반하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. G의 진술서 1. 단속경위서 1. 수사보고(위드마크 계산에 대하여) 1. 단속경위서(E 파출소), 각 단속경위서(교통안전계) 1. 수사보고(주취운전자 정황보고) 1. 주취운전자 정황진술보고서 1. 차적조회표 1. 내사보고(요도 및 단속현장 사진 첨부에 대하여) 1. 112신고사건처리표 1. 신고자가 제출 영상 CD 1장 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(피의자의 음주운전 범죄경력) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제2항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 없었고, 음주측정요구는 현행범적 요소가 필요함에도 피고인이 운전으로부터 이탈한 지 약 1시간 이상 경과하여 음주측정을 요구한 것이 부당하며, 경찰이 불법적으로 피고인의 주거에 침입하여 음주측정을 요구하였고 마지막으로 피고인에게 음주측정을 요구한 상황은 피고인의 자발적 동행이 이루어진 상황이 아니었음에도 단 1회만 음주측정을 요구하고 이를 거부하자 음주측정거부로 단속하고 돌아갔으므로 정당한 음주측정요구에 해당하지 않고, 피고인이 집에서 소주를 마신 상황에서 음주측정에 응할 경우 운전 당시보다 음주수치가 더 높아질 수밖에 없었으므로 음주측정에 응할 기대가능성이 없었다. 2. 판단 도로교통법 제148조의2 제2항, 제44조 제2항에서의 '술에 취한 상태'에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부는 음주측정 요구 당시 개별 운전자마다 그의 외관·태도·운전 행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6632 판결의 취지 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인에게 음주측정을 요구할 당시 상황을 기록한 수사보고(주취운전자 정황보고)에는 피고인의 언행상태가 말할 때 약간 혀 꼬부라지는 소리가 나고, 보행상태가 정상적인 보행을 못하고 조금 비틀거리며, 혈색이 얼굴이 벌겋게 상기되어 있었다고 기재되어 있는 점, 경찰은 술을 마신 피고인을 태우고 운전해 온 대리운전기사의 신고 및 대리운전기사가 촬영한 피고인의 음주운전 동영상을 보고 피고인에게 음주측정을 요구한 점, 최초 경찰이 피고인에게 '집에서 술을 마셨냐'고 묻자 집에서 술을 마시지는 않았다고 진술한 점(이후 수사기관에서 위 진술을 번복하여 집에서 소주를 마셨다고 진술하였다), 피고인은 집에서 떡볶이를 주문해 이를 안주 삼아 집에 있던 소주를 더 마셨다고 주장하나, 떡볶이를 주문한 내역에 관한 자료는 있다 하더라도 집에 소주가 있었고 그 소주를 마셨다고 인정할 만한 자료는 없는 점, 피고인이 스스로 인정하는 음주량을 위드마크 공식에 따른 혈중알코올농도를 계산하면 최종 음주시간으로부터 약 4시간 이상 경과하였다 하더라도 일정 수준의 혈중알코올농도 수치가 측정될 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있으므로, 위 주장은 이유 없다. 피고인이 음주운전을 한 지 약 1시간 이상 경과하여 음주측정을 요구한 것이 부당하다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 술에 취한 상태에 있었다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 경찰이 피고인에게 음주측정을 요구한 것이 부당하다고 인정할 수 없음에도 단순히 시간적 간격이 있다는 이유로 부당하다고 할 수는 없다. 따라서 위 주장도 이유 없다. 피고인은 출입이 통제되는 1층 출입문을 들어와 엘리베이터를 타고 14층까지 들어온 것이 불법적인 침입이라고 주장하나, 당시 경찰은 다른 거주자가 문을 열고 들어가길래 같이 들어간 것으로 보이고, 1층 출입문에 아파트 거주자들만 들어갈 수 있도록 비밀번호가 되어 있었다 하더라도 경찰이 들어온 위 공간은 공용부분에 해당하는 점, 당시 문을 열고 들어가는 사람이 있어 같이 따라들어간 것으로 보이나 음주운전 수사를 위해 관리사무소에 연락할 경우 1층 출입문을 열어주었을 것으로 보이고 범죄수사를 위해 들어가는 것을 두고 불법침입이라고 인정할 수는 없는 점, 경찰은 14층에 있는 피고인 집의 초인종을 눌러 음주운전 수사를 위해 왔다고 용건을 밝혔고 피고인이 문을 열어 주어 경찰이 피고인에게 음주측정을 요구한 점, 경찰은 피고인의 집 앞에서 2차례에 걸쳐 음주측정을 요구하였으나 피고인이 이를 거부하였고, 옆집에 시끄러울 수 있으니 나가서 얘기하자는 피고인의 요구에 응하여 경찰도 함께 1층으로 내려와 외부로 나간 점, 그 곳에서 경찰은 피고인에게 재차 음주측정을 요구하였으나 피고인이 이를 거부한 점 등에 비추어 보면, 경찰이 불법적으로 피고인의 주거에 침입하여 음주측정을 요구하였다거나 피고인에게 비자발적인 상황에서 1층 외부로 나가 1회 음주측정거부만에 음주측정거부로 단속한 것이라고 인정할 수 없으므로, 위 주장도 이유 없다. 적법행위에 대한 기대가능성이란 구체적인 상황에서 행위자가 위법행위를 행하지 아니할 가능성을 의미한다. '피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지'를 판단하기 위해서는 행위 당시의 구체적인 상황에서 행위자 대신에 사회적 평균인의 관점에서 기대가능성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결의 취지 참조). 앞서 본 바와 같이 피고인이 집에서 소주를 더 마셨다고 볼 만한 자료는 없는 점, 당시 출동한 경찰관의 질문에도 집에서 술을 마시지는 않았다고 진술하였던 점, 피고인의 주장과 같이 억울한 부분이 있었다면 오히려 음주측정에 응하고 집에서 술을 마셔서 운전 당시보다 혈중알코올농도 수치가 높게 나오는 것이라는 사정을 적극적으로 밝히는 것이 일반적일 것으로 판단되는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 음주측정에 응할 기대가능성이 없었다고 인정할 수 없으므로, 위 주장도 이유 없다.