대전지방법원-2013고단686

이 사건 공소사실 피고인 A은 2014. 8. 13. 대전지방법원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2014. 8.21. 그 판결이 확정되었다. [2013고단686 : 피고인 A·B] 1. 제조업자·수입자·화장품의 판매자는 소비자를 기만하거나 오인시킬 우려가 있는 표시 또는 광고를 해서는 아니됨에도 불구하고, 피고인 A과 피고인 B는 공모하여, 2009. 8.경 ㈜J, ㈜K 공동 개발, ㈜L 제조, ㈜J가 판매하는 'M'에는 홍삼성분인 홍삼농축액 0.2%, 증삼성분인 증삼농축액 19.8%가 함유되어 있음에도, 마치 홍삼 성분이 20% 함유된 것처럼 보이게 하기 위하여 제품 용기와 포장박스에 "주요성분 홍삼추출물 20%"라고 표기함으로써 소비자를 기만하거나 오인시킬 우려가 있는 표시를 하였다. 2. 제조업자·수입자·화장품의 판매자는 소비자를 기만하거나 오인시킬 우려가 있는 표시 또는 광고를 해서는 아니됨에도 불구하고, 피고인 A과 피고인 B는 공모하여, 2009. 8.경 ㈜J, ㈜K 개발, ㈜L 제조, ㈜J가 판매하는 'N'에는 홍삼성분인 홍삼농축액 0.1%, 증삼성분인 증삼농축액 9.9%가 함유되어 있음에도, 마치 홍삼 성분이 10% 함유된 것처럼 보이게 하기 위하여 제품 용기와 포장박스에 "주요성분 홍삼추출물 10%"라고 표기함으로써 소비자를 기만하거나 오인시킬 우려가 있는 표시를 하였다. [2013고단1381 : 피고인들] 피고인 A은 주식회사 K(현 주식회사 O)를 처 명의로 경영하던 사람이다. 피고인 C는 주식회사 J의 P팀장으로 근무하는 사람으로서 2009. 7.경 J의 Q부장으로 근무하고 있었는데, Q부는 J에서 개발하는 신제품의 원료 함유율을 포함한 제품 규격을 설정하고, 타부처의 규격 변경 건의를 승인하는 업무를 담당했다. 피고인 B는 J의 R 과장으로 근무하는 사람으로서 2009. 7.경 J의 마케팅실 상품기획부에서 근무하고 있었는데, 2009. 3.경부터 피고인 A과 함께 홍삼샴푸 및 홍삼포밍워시의 개발 과정을 논의하는 등 실무를 담당해왔다. 피고인들이 개발한 홍삼샴푸와 홍삼포밍워시는 샴푸에는 홍삼추출물 20%, 포밍워시에는 홍삼추출물 10%가 들어있다고 표기하여 판매하였다. 그런데 홍삼추출물이라고 표기된 물질은 실제로는 J 내부적으로 골드베이스라고 부르는 증삼농축액 99%에 홍삼농축액 1%를 혼합한 물질이었다. 증삼농축액은 홍삼을 제조하기 위해 수삼을 증기로 찌는 과정에서 배출되는 부산물로서 인삼류에서 발견되는 유효성분인 사포닌 중 진세노사이드 Rg1과 Rb1을 합한 양이 홍삼농축액에는 1g 당 4~8㎎ 들어있는 반면, 증삼농축액에는 0.8㎎ 정도밖에 들어 있지 않고, 또 일반적인 인삼류의 효능인 면역력 증진과 피로회복 효과 외에 홍삼 특유의 혈행 개선, 기억력 개선, 항산화 효능이 인정되지 않으며, 항암 기능을 활성화시켜 주는 진세노사이드 Rg3 성분도 들어있지 않다. 반면 홍삼추출물은 완성된 홍삼을 원료로 유효성분을 추출한 물질을 말하고, 홍삼농축액은 이 추출물을 농축시킨 것을 말한다. 따라서 홍삼을 원료로 하지 않은 증삼농축액을 홍삼추출물이라고 표현해서는 안되고, 이는 홍삼농축액을 1% 첨가했다 하더라도 마찬가지이다. 따라서 위 홍삼샴푸는 홍삼추출물 20%가 들어있다고 표기하였지만 실제로는 홍삼농축액이 0.2% 들어있을 뿐이었고, 홍삼포밍워시는 홍삼추출물 10%가 들어있다고 표기하였지만 실제로는 홍삼농축액이 0.1% 들어있을 뿐이었다. 피고인 A은 위 샴푸와 포밍워시의 제조 자금을 구하기 위해 2009. 4. 초순경 피해자 S을 만났다. 피고인 A은 S에게 자신이 J와 제휴해서 홍삼 원료 화장품을 새로 개발하는데 성능이 매우 좋으니 J를 믿고 투자하라고 말하였다. 한편 피고인 B는 2009. 7. 10.과 7. 29.경을 비롯하여 피고인 A과 수시로 회의를 개최하면서 증삼농축액 99%에 홍삼농축액 1%를 혼합한 물질을 그대로 표기하지 말고 홍삼추출물이라고 표기하라고 지시하였다. 또 피고인 C는 같은 시기에 최초 홍삼추출물 20%(10%)[기본 표기는 샴푸의 경우이고, 괄호 안은 포밍워시의 경우임. 이하 같음]라고 되어 있던 제품표준서 상의 성분표기가 홍삼농축액 0.2%(0.1%)와 증삼농축액 19.8%(9.9%)로 변경하여 홍삼추출물이라고 표기하도록 제품 규격을 승인하였다. 그러자 피고인 B는 위 샴푸와 포밍워시의 포장에 홍삼이 20%(10%) 들어있다고 표기하도록 제품 제조를 의뢰하였다. 그 과정에서 피고인 A은 S을 만나 위 제품에 홍삼이 20%(10%) 들어있다고 거짓말하면서 만들기만 하면 돈을 크게 벌 수 있으니 J와 빨리 계약을 체결하라고 하였다. 이에 속은 S은 2009. 8. 4. J와 특판전용제품 공급거래약정을 체결하였다. 한편 J가 원래 K와 체결했던 위탁제조계약에 의하면 K은 샴푸와 포밍워시 정품 각 2,700개, 견본품 각 5,100개를 만들어 납품하고 J가 이를 S에게 판매하기로 되어 있었다. 그런데 피고인 A은 이 기회에 보다 많은 제품을 판매하여 이득을 보기로 마음먹고 S에게는 매입하여야 할 제품의 수량이 각각 5천개라고 거짓말한 후 자신이 J 몰래 임의로 생산한 제품 2,300개씩을 추가로 판매하였다. 그리하여 S은 J 및 피고인 A으로부터 위 샴푸 4,742개, 견본품 6,794개, 포밍워시 5,011개, 견본품 6,712개를 구입하면서 2009. 8. 6.부터 11. 6.까지 사이에 6회에 걸쳐 J에 136,954,070원을, K에 123,875,000원을 교부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 S을 기망하여 J로 하여금 136,954,070원을 교부받게 하였고, 피고인 A은 S을 기망하여 123,875,000원을 교부받았다. 2. 판단 가. 화장품법위반의 점에 관한 판단(2013고단686 : 피고인 A·B) 형사재판에서 공소제기 된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 합니다. 따라서 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 하고(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조), 또한 허위·과장의 광고는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말하고, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2007다59066 판결 참조). 살피건대 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 주식회사 O(구 주시회사 K)가 2012. 8. 27.경 식품의약품안전청에 "화장품 원료로 사용하고 표기할 수 있는 홍삼추출물의 내용물 중 홍삼성분(홍삼농축액)의 함량 기준이 있는지, 기준이 있다면 어떠한 기준인지"에 대하여 질의하였고(증거기록 제518쪽), 이에 대해 식품의약품안전청은 화장품 원료인 홍삼추출물에 대한 홍삼의 함량기준이 없다고 답변하여(증거기록 제520쪽), 홍삼추출물과 관련하여 어떤 것을 홍삼추출물로 표현할 수 있는지에 관한 화장품법의 규정이 존재하지 않는 점, 일반적으로 농축액이라 함은 추출액을 물 또는 알코올을 용매로 하여 농축시킨 제품을 의미하고, 시중에서 J가 제조, 판매하는 홍삼 제품 중에서 '홍삼농축액' 제품과 '홍삼추출액' 제품은 구분되어 제조, 판매되고 있으며, 대체로 '홍삼농축액' 제품은 상대적으로 고가에, '홍삼추출액' 제품은 상대적으로 저가에 판매되고 있는 등 '홍삼농축액'과 '홍삼추출물'은 쉽게 구별되는데, 소비자의 오인을 방지하기 위해 이 사건 제품에는 홍삼농축액이 아니라 단순히 '홍삼추출물"로 성분 표시가 되어 있는 점, 또한 '건강기능식품의 기준 및 규격'은 홍삼의 기능성분(또는 지표성분)에 대하여 2009. 8.경 "기능성분(또는 지표성분)의 함량 : 진세노사이드 Rg1과 Rb1을 합하여 0.8 ~ 34㎎/g 함유하고 있어야 함"이라고 정하였다가 현재는 "기능성분(또는 지표성분)의 함량 : 진세노사이드 Rg1, Rb1 및 Rg3를 합하여 2.5 ~ 34㎎/g 함유하고 있어야 함"이라고 개정하였으며, 대한민국약전(식품의약품안전처고시 제2014-46호)은 역시 홍삼에 관하여 "이 약은 정량할 때 환산한 건조물에 대하여 진세노사이드 Rg1 (C42H72O14 : 801.01) 0.10% 이상 및 진세노사이드 Rb1(C54H92O23 : 1109.29) 0.20 % 이상을 함유한다."라고 규정함으로써, 이 사건 당시 시행되었던 건강기능식품의 기준 및 규격과 동일하게 홍삼성분을 진세노사이드 Rg1, Rb1으로 보고 그 함유량 기준을 정하고 있으므로 인삼 관련 법령상 인정되는 홍삼 성분이란 'Rg1, Rb1' 또는 'Rg1, Rb1 및 Rg3'라고 할 것인바, J R&D 본부 소속 T 시험자 및 U 기술책임자가 2013. 4. 29.경 증삼농축액의 진세노사이드 함량을 시험하여 작성한 시험성적서(성적서번호 : 분석지원-2013-0184)에 의하면, 증삼농축액에 진세노사이드 Rg1은 1.65㎎/g, Rb1은 9.00㎎/g, Rg3(Rg3s 및 Rg3r)는 0.78㎎/g(=Rg3s 0.52㎎/g + Rg3r 0.26㎎/g) 등 Rg1, Rb1 및 Rg3의 합인 홍삼성분 합계 11.43㎎/g이 포함되어 있으므로, 위에서 살펴본 건강기능식품의 기준 및 규격의 홍삼 기능성분(또는 지표성분)에 부합하는 양의 Rg1, Rb1 및 Rg3를 함유하고 있는 점(피고인 B·C 제출증 제2호증), 그 외에도 이 사건 '증삼농축액'은 2009. 9.경 충남 부여군에서 액상차로 식품품목제조보고가 되어 있어 추가 공정을 통해 식품으로 사용이 가능한 제품이며(증거기록 제277쪽), 2012. 9. 28.경 한국인삼제품협회장으로부터 발급받은 검사성적서에서도 홍삼의 기능성분인 진세노사이드 Rg1과 Rb1의 합을 측정한 결과 16.06(㎎/g), 17.52(㎎/g), 20.43(㎎/g)으로 확인되었으며, 위 기능성분을 포함한 전체 홍삼 성분은 152.0(㎎/g), 145.3(㎎/g), 132.5(㎎/g)가 함유되었다는 사실이 확인되었고(증거기록 제387~389쪽), 2012. 10. 15.경 대전광역시 보건환경연구원에서 성분분석을 한 결과 진세노사이드 Rg1과 Rb1의 합이 34.19(㎎/g)이라는 점이 확인된 점(증거기록 제449쪽), 인삼 전문가인 V 역시 법정에서 '홍삼농축액에 들어있는 'Rg1, Rb1 및 Rg3'를 합한 양은 증삼농축액에 들어있는 그것보다 많을 수도 있고 적을 수도 있으며, 이와 달리 홍삼농축액에 홍삼 성분이 증삼농축액보다 훨씬 많고 증삼농축액에는 미비하다고 볼 수도 없는데, 이 사건 증삼농축액에는 홍삼의 기능성분인 Rg1, Rb1 및 Rg3의 합이 11.43㎎/g에 이르러 함량이 건강기능식품의 기준 및 규격 고시에 따른 홍삼 지표성분의 함량 기준을 만족하였다'는 취지로 진술하였고, 또 다른 인삼 전문가인 W(검찰 증인)도 이 법정에서 'J의 증삼농축액을 만들 때 상당한 양의 홍삼유효성분이 검출될 뿐만 아니라 다른 학계에서 보고된 논문에서도 거의 비슷하게 나오고 있다'는 취지로 진술한 점, 증삼농축액과 홍삼농축액은 모든 잔류농약 검사에서 동일하게 적합 판정을 받았던 점(피고인 B·C 제출 증 제1호증) 등에 비추어 보면, M와 N의 제품용기와 포장박스에 '주요성분 홍삼추출물 20%'와 '주요성분 홍삼추출물 10%'라고 각 기재된 사실은 인정되나, '홍삼추출물'은 관련 법령상 정해진 규격이 없는 일반적인 용어일 뿐만 아니라, 위 M와 N에는 "홍삼농축액"과 홍삼 제조과정에서 생긴 것으로서 관련 법령상 요구하는 홍삼성분을 충분히 포함하고 있는 "증삼농축액"을 혼합하여 "홍삼 및 홍삼제조과정에서 나온 추출물"라는 의미로 "홍삼추출물"이라고 표현하여 사용한 것으로 보이므로, 공소사실과 같은 '홍삼추출물' 표기는 소비자를 기만하거나 오인시킬 우려가 있는 표시라고 보기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 할 수 없다. 나. 사기의 점에 관한 판단(2013고단1381 : 피고인들) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다 할 것이나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5789 판결 참조). 살피건대 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 앞서 본 바와 같이 '홍삼추출물' 표기는 소비자를 기만하거나 오인시킬 우려가 있는 표시라고 보기 어려운바, 이 사건 M 및 N 제품에 피고인들이 '홍삼추출물'이라는 표기한 것을 피해자 S에 대한 기망행위라고 보기 어려운 점, 이 부분 공소사실에서 '증삼농축액은 홍삼을 제조하기 위해 수삼을 증기로 찌는 과정에서 배출되는 부산물로서 인삼류에서 발견되는 유효성분인 사포닌 중 진세노사이드 Rg1과 Rb1의 합한 양이 홍삼농축액에는 1g당 4~8㎎ 들어있는 반면, 증삼농축액에는 0.8㎎ 정도밖에 들어있지 않고, 항암기능을 활성화시켜 주는 진세노사이드 Rg3 성분도 들어있지 않다'고 되어 있으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 증삼농축액에는 Rg1, Rb1 및 Rg3의 합인 홍삼성분 합계 11.43㎎이 포함되어 있는 점, 또한 이 부분 공소사실은 '홍삼추출물을 완성된 홍삼을 원료로 유효성분을 추출한 물질'이라고 단정하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 "홍삼추출물"은 관련 법령상 정해진 규격이 없는 일반적인 용어일 뿐만 아니라, "홍삼농축액"과 홍삼제조과정에서 생긴 것으로서 관련 법령상 요구하는 홍삼성분을 충분히 포함하고 있는 "증삼농축액"을 혼합한 "홍삼 및 홍삼제조과정에서 나온 추출물"로 볼 수 있는 점, S은 2009. 10.경 이 사건 홍삼샴푸 등을 넘겨받은 후 ㈜X에 2,000만원 상당을 판매하였고, 2010. 5.경 Y에게 사우나 공사대금의 일부로서 2,000만원 상당의 이 사건 홍삼샴푸 등을 지급하였는데, Y은 법정에서 S으로부터 홍삼삼푸 등의 원료로 골드베이스(증삼추출액)가 사용된다는 것을 들어 알고 있었다고 진술한 점, S은 법정에서 피고인 A이 "홍삼 20%가 들었다"라고 말한 것을 "홍삼농축액 20%가 들었다"고 이해했다고 진술하고 있는바, 이처럼 피고인 A이 S에게 직접 '홍삼농축액'이라는 언급을 하지 않았던 점, 또한 S은 법정에서 M 및 N 제품에 있어서 홍삼농축액 20%와 홍삼농축액 10%가 들어있는 것은 굉장히 중요한 의미가 있다고 인정하면서도, 계약서에 그러한 내용을 넣지 않았다고 진술하고 있는 점, 만일 S이 이 사건 제품에 홍삼농축액이 20%, 10% 포함된 것으로 알고 있었다면 S은 소비자에게 이 사건 제품에 홍삼농축액이 20%, 10% 들어간 것을 적극적으로 광고하여 판매 수익을 올렸을 것임에도 그와 같이 이 사건 제품의 성분을 강조하여 광고한 적이 없는 점, S은 홍삼과 관련된 사업을 진행한 적이 있는 사람으로서 일반 소비자보다 홍삼 제품의 효능 및 단가에 관한 이해가 높은 사람인데, M와 홍삼포밍워시의 단가를 보았을 때 해당 제품에 홍삼농축액이 20% 또는 10%가 포함되기 어렵고 홍삼농축액의 끈적끈적한 점성에 비추어 보더라도 M 에 홍삼농축액이 20% 들어간다면 정상적인 샴푸가 가지는 제품성이 나올 수 없는 것을 알았거나 충분히 인식하고 있었을 것으로 보이는 점, S은 증삼농축액이 홍삼을 만드는 과정에서 발생하는 일종의 산업폐기물이라고 주장하나, 증삼농축액에는 홍삼의 유효 성분이 많이 포함되어 유용하고, J가 이를 산업적으로 사용할 수 있는 기술을 개발하였을 뿐만 아니라, 실제로 증삼농축액을 상업적으로 판매하고 있기 때문에(증거기록 제452쪽), 이를 산업폐기물이라 할 수 없는 점, ⑩ 이 사건 홍삼샴푸 등의 포장지 겉면에는 판매원인 J의 고객상담센터 전화번호가 명시되어 있음에도 불구하고, J는 이 사건 홍삼샴푸 등 제품의 내용 및 그 부작용과 관련하여 어떠한 민원도 제기 받은 적이 없고(증거기록 제287쪽), 다만 M와 관련하여서는 뚜껑이 열리지 않는다는 클레임과 사용방법 표기가 너무 작아서 보이지 않는다는 2건의 클레임만 있었을 뿐인 점, ⑪ 이 사건 제품에 대한 표기 문제는 2009. 8.경 발생한 것인데, 피해자는 그 당시에는 아무런 문제를 제기하지 않고 제품을 공급받아 판매하다가 고소장을 제출한 시점인 2012. 7.경부터 실질적으로 피고인들에 대하여 문제를 제기한 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실과 같이 피고인들이 S를 기망하였다고 단정하기 어렵고, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 할 수 없다. 3. 결론 따라서, 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의해 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다.