의정부지방법원-2014고단4448

범죄사실 피고인은 G가 명의상 대표이사로 등재되어 있던 주식회사 H의 실질적인 운영자였다. 가. 피고인은 2013. 9. 3.경 주식회사 H가 I에게 아무런 채무를 부담하고 있지 않음에도 불구하고 임무에 위배하여 서울 동작구 J빌딩 402호 K법무법인 사무실에서 약속어음 용지에 금액 5억원, 수취인 I, 지급기일 일람출급, 발행일 2013. 4. 20., 발행인 (주)H 대표이사 G라 기재하고 G의 이름 아래에 (주)H 대표이사 G라 기재하고 G의 이름 아래에 (주)H의 법인인감을 날인하여 같은 취지의 약속어음을 작성 발행하고 같은 날 같은 곳에서 위 약속어음에 관하여 공증인가 K법무법인 작성증서 2013년 제532호의 어음공정증서를 작성받아 위 약속어음 및 공정증서를 I에게 교부하여 I으로 하여금 5억 원의 이득을 얻게 하고 피해자 (주)H에 같은 5억 원 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인은 2013. 9. 3. 주식회사 H가 L에게 아무런 채무를 부담하고 있지 않거나 1,200만 원 이상의 채무를 부담하고 있지 않음에도 불구하고 임무에 위배하여 서울 중구 M, 공증인가 N합동법률사무소에서, 약속어음 용지에 금액 3억 원, 수취인 L, 지급기일 일람출급, 발행일 2013. 7. 8., 발행인 (주)H 대표이사 G라 기재하고 G의 이름 아래에 (주)H의 법인인감을 날인하여 같은 취지의 약속어음을 작성 발행하고 같은 날 같은 곳에서 위 약속어음에 관하여 공증인가 N합동법률사무소 작성증서 2013년 제1425호의 어음공정증서를 작성받아 위 약속어음 및 공정증서를 L에게 교부하여 L으로 하여금 2억 8,800만 원(3억 원 - 1,200만 원)의 이득을 얻게 하고 (주)H에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 다. 피고인은 2013. 9. 3. 주식회사 H가 O에게 아무런 채무를 부담하고 있지 않거나 4,500만 원 이상의 채무를 부담하고 있지 않음에도 불구하고 임무에 위배하여 서울 중구 M, 공증인가 N합동법률사무소에서, 약속어음 용지에 금액 2억 원, 수취인 O, 지급기일 일람출급, 발행일 2013. 7. 8. 발행인 (주)H 대표이사 G라 기재하고 G의 이름 아래에 (주)H의 법인인감을 날인하여 같은 취지의 약속어음을 작성 발행하고 같은 날 같은 곳에서 위 약속어음에 관하여 공증인가 N합동법률사무소 작성증서 2013년 제1428호의 어음공정증서를 작성받아 위 약속어음 및 공정증서를 O에게 교부하여 O으로 하여금 1억 5,500만 원(2억 원 - 4,500만 원)의 이득을 얻게 하고 (주)H에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 P의 법정진술 1. I, L, O, G의 각 일부 법정진술 1. 고소장, 주식 및 경영권 양도양수계약서사본, 공정증서(약속어음) 사본, 법인등기부등본, 진술서(피고인, 증거기록 제377쪽), 공정증서 사본, 피의자신문조서사본(O, L 대질 부분 포함), 인증진술서(O, L) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제356조, 형법 제355조 제2항, 제1항 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 위 각 약속어음 및 공정증서는 실제 채무를 담보하기 위하여 작성된 것이므로, 위 약속어음을 발행한 행위는 피해자 회사에 대한 배임죄에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로, 여기에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조). 한편 회사의 대표이사가 개인 채무를 담보하기 위하여 회사 명의의 약속어음을 발행하는 것은 대표권 남용행위이고, 만일 상대방이 그 사실을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 대표이사가 회사 명의의 약속어음을 발행한 것은 회사에 대하여 무효이므로 회사는 상대방에 대하여 어음금 채무를 지지 아니할 뿐만 아니라 위와 같은 사정하에서라면 회사는 상대방에 대하여 민법 제35조 제1항에 의한 손해배상책임 또는 민법 제756조 제1항에 의한 사용자책임도 지지 아니한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결 등 참조). 그러나 약속어음은 원칙적으로 배서에 의하여 양도할 수 있고(어음법 제11조 제1항, 제77조 제1항), 약속어음에 의하여 청구를 받은 자는 그 소지인이 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우가 아니라면 발행인 또는 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하므로(어음법 제17조, 제77조 제1항), 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행하였다면, 비록 상대방이 그 사실을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못하여 회사가 상대방에 대하여는 채무를 부담하지 아니한다 하더라도 약속어음이 제3자에게 유통될 경우 회사가 소지인에 대하여 어음금 채무를 부담할 위험은 이미 발생하였다 할 것이므로, 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 경제적 관점에서는 회사에 대하여 배임죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하다(2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결 등 참조). 나. 판단 피고인은 2013. 9. 2.경 Q 법무사 사무실에서 P 운영의 (주)R에 미지급한 S펜션 신축공사대금의 지급을 담보할 목적으로 (주)H의 주식 일체 및 경영권을 (주)R에 양도하는 내용의 양도양수계약을 체결하면서, 같은 날짜로 작성된 부채목록을 함께 교부하였다. 위 부채목록은 피해자 회사의 채무를 기재한 것으로서 피고인이 P에게 공사대금 채무를 담보하기 위하여 회사를 양도하면서 피해자 회사의 경영권과 채권뿐만 아니라 그 채무까지도 피해자 회사의 재산으로 책임지도록 하기 위한 것이었다. 그럼에도 피고인이 주장하는 L, O, I에 대한 채무는 위 부채목록에 기재되어 있지 않고, 더욱이 P에게 회사의 주식과 경영권을 넘기기로 계약한 바로 다음날 P 모르게 위와 같은 약속어음을 발행한 점에 비추어 볼 때 그 채무가 실제로 존재한다는 피고인과 L, O, I의 진술을 그대로 믿기 어렵다(D, E, F 명의의 약속어음의 원인채무는 위 부채목록에 기재되어 있다.). 또한 피고인 스스로도 I에 대한 채무가 없음은 인정하고 있고, 이는 자신의 형수인 T에 대한 근저당채무(채권최고액 12억 원)를 중복적으로 담보하기 위한 것이라는 취지로도 주장하나, 설령 I 명의의 약속어음이 T(또는 U)에 대한 근저당채무와 동일한 채무이고, T에 대한 근저당채무가 실제로 존재한다고 하더라도 위 약속어음은 I에 대하여 새로운 채무를 부담하는 것처럼 I을 수취인으로 하여 발행되었고(실제로 I은 위 약속어음 공정증서로 압류 및 추심명령을 받기도 하였다), 앞서 본 바와 같이 위 약속어음은 제3자에게 유통될 수 있는 것이어서, I 명의의 위 약속어음을 발행한 것은 T이나 I에게 동액 상당의 이득을 취하게 하고 회사에 대하여 새로운 재산상 손해발생의 위험이 초래하였다고 봄이 상당하다. 또한 피고인은 L과의 대질 당시 L에게 월급을 지급하기로 한 것이 아니라 펜션이 준공되면 성과급을 지급하기로 하였다고 진술하였고, 설령 L에 대한 채무가 있었다고 하더라도 약속어음 발행시기 및 발행경위, 약속어음 액면금 등에 비추어 보면 L 명의의 약속어음은 L에 대한 성과금 등에 대한 채무를 담보하거나 지급할 목적으로 발행된 것이 아니라 향후 피고인이 피해자 회사에 대한 경영권을 되찾지 못할 경우를 대비하여 작성된 것으로 보인다. 피고인도 스스로 O에 대한 채무가 없다고 진술한 적 있고, 노무자들의 식사비 상당의 채무 외에는 O이 가진 채권은 피해자 회사에 대한 것이 아니라 피고인 개인에 대한 채권으로 보이는 점 등에 비추어 보면 O 명의의 약속어음의 실제 채무는 4,500만 원을 초과하여 존재한다고 보기 어렵다. 결국 피고인은 약속어음수취인에 대하여 피해자 회사가 실제 채무가 없거나 채무가 그 액면금에 훨씬 미치지 못함에도(또는 피고인 개인채무에 불과하다) 약속어음 수취인과 공모하여 회사 명의로 약속어음을 발행함으로써 피해자 회사에 재산상 손해를 가하였다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 제3유형(5억원이상~50억미만) > 기본영역(2년~5년) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 유죄로 인정된 약속어음 액면금 합계가 10억 원에 이르지만, 피고인과 실질적인 피해자인 P 사이에 분쟁이 계속되고 있고, 위 약속어음 공정증서에 대해서는 민사상 그 효력을 다투어 채무를 면할 수도 있을 것으로 보이는 점 등을 고려하여 법정구속은 하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 이 사건 주위적 공소사실 피고인은 주식회사 H의 실질적인 운영자이고, G는 H의 대표이사로 등재되어 있던 자로, 피고인은 2013. 9. 2.경 서울 서초구 V에 있는 Q법무사사무실에서 P 운영의 주식회사 R에 대한 경기 양주시 W 외 15필지의 펜션건축대금을 담보할 목적으로 P과 H 주식 및 경영권 양도양수계약을 체결하였고, 같은 날 G도 위 법무사사무실에 대표이사 사임서를 제출하였고, 이에 G는 H의 대표이사 자격을 상실하였다. 그럼에도 피고인은 H의 기존 채권자들의 채권을 담보하여 줄 목적으로 H의 기존 채권자인 D 등에게 H 대표이사 G 명의의 약속어음을 발행한 후 이를 공증하기로 마음먹었다. 1. 자격모용유가증권작성 피고인은 2013. 9. 3.경 서울 중구 M에 있는 공증인가 N합동법률사무소에서 약속어음 용지에 검정색 볼펜을 이용하여 금액란에 "삼억원정", 수취인란에 "D", 지불기일란에 "일람출급", 발행일란에 "2013. 8. 20.", 발행인의 성명란에 "(주)H 대표이사 G"라고 기재한 다음 그 이름 옆에 미리 소지하고 있던 H의 직인을 찍어 유가증권인 약속어음 1장을 작성하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 H 대표이사 자격을 모용하여 유가증권인 약속어음 1장을 작성한 것을 비롯하여 범죄일람표 기재와 같이 총 6장 약속어음(17억원 상당)을 작성하였다. 2. 자격모용작성유가증권행사 피고인은 위 1항과 같은 일시, 장소에서 그 정을 모르는 위 법무법인의 공증담당변호사인 X에게 약속어음의 공증을 요청하면서 위와 같이 자격을 모용하여 작성한 약속어음 1장을 마치 진정하게 작성한 것처럼 교부하여 행사한 것을 비롯하여 위 1항과 같이 H 대표이사 G의 자격을 모용하여 작성한 약속어음 6장을 공증담당변호사에게 교부하여 이를 각 행사하였다. 3. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 피고인은 위 1항과 같은 일시, 장소에서, 사실 H는 2013. 9. 2. P과 주식 및 경영권 양도양수계약을 체결하면서 H의 대표이사로 등재되어 있던 G가 사임서를 제출하였으로 더 이상 H 대표이사 G 명의로 약속어음을 발행하거나, 강제집행을 수락한다는 내용의 공정증서를 발행할 권한이 없음에도, 위와 같이 자격을 모용하여 약속어음을 작성한 후 그 정을 모르는 위 N합동법률사무소의 공증담당변호사인 X에게 위 약속어음을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 그로 하여금 어음공정증서(공증인가 N합동법률사무소 작성 증서 2013년제1427호)에 'H 대표이사 G가 D에게 위 약속어음을 발행하고, 그 소지인에게 어음금의 지급을 지체할 경우 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없다'는 내용의 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위 사무실에 위와 같이 불실의 사실이 기록된 위 공정증서원본을 비치하게 하여 이를 행사하였다. 피고인은 이와 같이 H회사 G의 자격을 모용하여 작성한 D에 대한 약속어음에 대해 어음공정증서를 작성하게 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 H회사 G의 자격을 모용하여 작성한 총 6장의 약속어음에 대해 공증담당변호사로 하여금 어음공정증서를 작성하게 함으로써, 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 어음공정증서에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위 사무실에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 공정증서 원본을 비치하게 하여 이를 행사하였다. 2. 판단 대표이사는 언제든지 사임할 수 있고, 법인의 대표이사를 사임하는 행위는 상대방 있는 단독행위이므로 그 의사표시가 상대방에게 도달함과 동시에 그 효력을 발생한다. 따라서 G가 2013. 9. 2. 사임의 의사로 사임서를 작성하여 준 이상 대표이사 사임의 효력이 발생한다고 볼 여지도 있다. 그러나 대표이사 사임의 의사표시는 후임 직무대행자에게 사임의 의사표시를 하여야 할 것이고, 설령 그 사임의 의사표시가 유효하다고 하더라도 후임 대표이사가 선임될 때까지는 전임 대표이사가 그 권리의무가 있다(상법 제389조 제3항, 제386조). 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 후임 대표이사 및 사내이사로 선임된 P은 2013. 9. 6. 주주총회에서 대표이사로 선출되었고(P 명의의 취임승낙서도 2013. 9. 6.자로 작성되어 있다.), 2013. 9. 6.자로 전임대표이사 사임 및 후임 대표이사 선임등기가 경료되었다. 피고인은 법인인감 등을 계속 소지하고 있다가 위 공소사실 기재와 같이 2013. 9. 3. 약속어음 공정증서를 대표이사 G 명의로 작성하였다(P은 2013. 9. 2. 주식양수도계약 등을 체결하면서 법인인감 등을 피고인으로부터 모두 넘겨받았다는 취지로도 증언하였으나, 2013. 9. 3. 약속어음 공정증서가 발행된 경위에 비추어 볼 때 위 일시경에도 피고인이 법인인감 등을 모두 보관한 것으로 보인다.). 그렇다면 전임 대표이사 사임은 2013. 9. 6.자로 효력이 발생하였다고 할 것이고, 달리 전임 대표이사 사임의 효력이 2013. 9. 2. 발생하였다는 점을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인이 전임 대표이사의 자격을 모용하여 위 약속어음을 각 발행하였음을 전제로 한 위 주위적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나, 예비적 공소사실인 업무상 배임죄를 각 유죄로 인정한 이상 주위적 공소사실 중 L, O, I 명의의 약속어음발행 및 공정증서작성으로 인한 자격모용유가증권작성, 자격모용작성유가증권행사, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점에 관하여 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.