수원지방법원안산지원-2012고합150

범죄사실 피고인은 2003년경부터 C(52세)와 동거하면서 사실혼 관계에 있는 자로, 2008. 2.경부터 2012. 1. 말경까지 C의 친딸인 피해자 D(여, 14세)을 데리고 함께 살았다. 1. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) 가. 강간미수 피고인은 2009. 7. 말 12:00 경 군포시 E 202호 소재 피고인의 주거지에서 C가 수영장에 가 집에 피해자 (11세)와 단둘이 있는 틈을 타 피해자의 방에 들어가 뒤에서 피해자를 끌어안아 가슴을 만지고, 피해자를 침대 위로 밀어 넘어뜨려 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자의 상의를 끌어 올려 가슴을 만지면서 빨고, 하의를 벗긴 다음 손으로 피해자의 음부를 만지다가 피고인의 성기를 피해자의 음부에 넣어 피해자를 강간하려고 하였으나 성기가 제대로 삽입이 되지 않고 피해자가 울면서 반항하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 나. 위력에 의한 추행 (유사성행위) 2009. 8. 초순경 피고인은 2009. 8. 초순 일자불상 12:00경 위 주거지에서 C가 수영장에 가피해자와 단둘이 있는 틈을 타 피해자 (11세)의 방에 들어가 갑자기 피해자를 침대 위에 눕게 한 다음 피해자의 가슴을 만지면서 빨고, 하의를 벗기고 음부에 손가락을 넣어 13세 미만의 미성년자인 피해자를 위력으로 추행하였다. 2010. 3. 1.경 피고인은 2010. 3. 1, 12:00경 위 주거지 안방에서 C가 수영장에 가 피해자와 단둘이 있는 틈을 타 갑자기 피해자 (12세)를 침대 위에 눕힌 다음 피해자의 상의를 끌어 올려 가슴을 만지면서 빨고, 하의를 벗기고 음부에 손가락을 넣어 13세 미만인 미성년자를 위력으로 추행하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등) 가. 피고인은 2010. 11. 20, 23:00경 안산시 상록구 F 303호 소재 피고인의 주거지 안방에서 사실상 의붓딸인 피해자(13세)와 함께 자다가 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 가슴을 만지고 피해자의 속옷 안으로 손을 넣어 음부에 손가락을 넣는 등 아동·청소년인 피해자를 위력으로 추행하였다. 나. 피고인은 2011. 9. 14. 21:00경 위 주거지 안방에서 C가 산후도우미 일을 하느라 일주일에 한 번 귀가하는 등으로 집을 비워 사실상 의붓딸인 피해자 (13세)와 단둘이 있는 틈을 타 갑자기 피해자를 침대에 눕힌 다음 피해자의 가슴을 만지고 빨고, 피해자의 하의를 벗기고 손가락을 음부에 넣는 등 아동·청소년인 피해자를 위력으로 추행하였다. 다. 피고인은 2011, 11, 4, 21:00경 위 주거지 안방에서 나항의 기재와 같은 방법으로 아동·청소년인 피해자 (13세)를 위력으로 추행하였다. 라. 피고인은 2011. 11. 6. 21:00경 위 주거지 안방에서 나. 항의 기재와 같은 방법으로 아동·청소년인 피해자 (14세)를 위력으로 추행하였다. 마. 피고인은 2011, 12, 28, 21:00경 위 주거지 안방에서 나항의 기재와 같은 방법으로 아동·청소년인 피해자 (14세)를 위력으로 추행하였다. 바. 피고인은 2012, 1, 12, 21:00경 위 주거지 안방에서 나항의 기재와 같은 방법으로 아동·청소년인 피해자 (14세)를 위력으로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 중인 C의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 검찰 영상녹화 CD 2부, 경찰 영상녹화 CD 1부에 각 수록된 D의 진술 1. C에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 주민등록등본(D), 주민등록초본(D) 1. 수사보고(피해자의 母 C와의 통화), 수사보고(범행장소 방문) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제5조 제10항에 의하여 '성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률'로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조, 제8조의2 제1항, 형법 제297조 [13세 미만 미성년자 강간미수의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 따른다], 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제5항, 제2항 제2호(13세 미만 미성년자 위력에 의한 추행의 점, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다), 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9, 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항, 제2항 제2호 (아동·청소년 위력에 의한 추행의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [ 형 및 범정이 가장 무거운 판시 제2의 바.항 기재 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄에 정한 형에 경합 범가중, 다만 하한은 판시 제1의 가.항 기재 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) 죄에 정한 형의 그것에 따른다] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항 본문 1. 공개명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 (2009. 6. 9. 법률 제9765호) 제38조 제1항 제1호(판시 제1의 가. 및 나. 항 기재 각 범죄), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호 (판시 제1의 나. 항 및 제2항 기재 각 범죄) 1. 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의2 제1항 제1호, 제3항(판시 제2의 나. 다. 라. 마. 바.항 기재 각 범죄에 한하여) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 판시 제1의 나. 항과 같이 피해자의 가슴을 만지고 빤 사실과 판시 제2의 나.항 기재 일시 무렵 피해자의 가슴을 만지고 빨고 하의를 벗겨 음부에 손가락을 넣은 사실은 인정하나, 피고인이 나머지 판시 일시, 장소에서 피해자를 강간하려 하거나 추행한 사실이 없다. 나. 피고인이 피해자를 추행한 경우에도 피해자에 대하여 자유로운 의사를 억압하기 위한 어떠한 형태의 위력을 행사한 사실이 없다. 다. 설령 피고인이 판시 제1의 가.항 기재와 같이 피해자를 강간하려 한 사실이 인정된다 하더라도 피고인이 스스로 그 행위를 중지하였으므로, 중지미수에 해당한다. 2. 판단 가. 강간미수 및 추행 여부 먼저 피고인이 판시 기재와 같이 피해자를 강간하려다 미수에 그치고 8회에 걸쳐 추행한 사실이 있는지에 관하여 보건대, 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 경찰에서 조사를 받으면서, 초등학교 4학년 여름방학 때 군포시 E 202호에서 엄마인 C가 수영하러 가서 집에 없었던 점심시간 무렵에 피고인이 피해자의 방으로 들어와 뒤에서 피해자를 끌어안아 가슴을 만지고, 피해자를 침대로 밀어 넘어뜨린 후 하의를 벗겨 음부를 만지다가 빨고 피고인의 성기를 꺼내 피해자의 음부에 삽입하려고 하였는데 피해자가 발로 차고 아프다고 울면서 몸부림치니까 하지 못했다고 진술하였고, 2011. 12. 중순 무렵 저녁 9시 반경에 안산시 상록구 F 303호 안방에서 피고인이 피해자를 침대에 눕힌 다음 가슴을 만지며 빨고 피해자의 하의 속으로 손을 넣어 음부를 만지다가 손가락을 넣었다고 진술하였으며, 4학년 때부터 2011년 12월까지 피고인이 일이 있어서 외출하거나 C가 집에 있거나 피해자가 생리 중이거나 간혹 안 한다고 명백히 거절하는 날을 제외하고는 거의 피고인이 피해자를 추행하였는데 위와 같이 4학년 여름방학 때 있었던 일을 빼고는 그 추행의 방법이 위 2011년 12월의 경우와 거의 다 똑같았다고 진술한 점, 또한 피해자는 검찰 조사시 범행일시 등에 대하여 진술하면서, 피고인과 피해자가 군포시 H 살다가 2010. 5.경 안산에 있는 위 주거지로 이사하였는데, 위 최초 범행은 4학년 여름방학을 시작하고 얼마 지나지 않은 시점에 H집에서 있었던 일로 기억한다며 2009. 7. 말경으로, 위 2011. 12, 범행은 크리스마스를 지나고 C가 집에 없던 날로 기억한다며 2011. 12, 28.경으로 각 일시를 특정하여 진술하였고, C가 2009년 초부터 2011. 6. 경까지 낮 12시 무렵에 수영장을 다녀 피고인이 주로 이때 추행을 하였다며 위 최초 피해가 있고 약 이틀 후인 판시 제1의 나. 항 기재 일시경 피고인이 피해자의 방에서 피해자를 위와 같은 방법으로 추행하고, 5학년 봄방학 때인 판시 제1의 나. 항 기재 일시경 안방에서 피해자를 같은 방법으로 추행하였다고 진술하였고, 피고인의 생일이던 판시 제2의 가.항 기재 일시에 안산집 안방에서 함께 잠을 자던 중 피고인이 피해자를 같은 방법으로 추행하였다고 진술하였으며, 2011년 C가 입주 산후도우미 일을 시작하여 일주일에 하루 정도만 귀가하고 집을 비우게 되자 피고인이 주로 저녁 9시경에 피해자를 추행하였다며, 그 해 추석 다음날인 판시 제2의 나.항 기재 일시경, 피해자의 생일 전날인 판시 제2의 다항 기재 일시경, 피해자의 생일 다음날인 판시 제2의 라. 항 기재 일시경 피고인이 피해자를 안방 침대에 눕히고 위와 같은 방법으로 각 추행하였다고 진술하였고, 마지막으로 2012년 1월 중 피해자의 생리기간 직전인 판시 제2의 바.항 기재 일시경 피고인이 피해자를 안방 침대에 눕히고 같은 방법으로 추행하였다고 진술한 점, 피해자의 수사기관에서의 위 각 진술내용은 매우 구체적이고 서로 모순되는 점이 없으며, 비록 피해자가 처음에는 일시를 구체적으로 특정하지 못하였으나 이는 피고인의 추행이 2년이 넘는 장기간에 걸쳐 거의 동일한 방법으로 계속되어 온 것에 기인한 것으로 보이고, 평소 피고인을 '아빠'라고 호칭하며 친근하게 잘 따랐던 피해자가 거짓사실을 꾸며가면서까지 피고인을 무고할 만한 이유도 찾아보기 어려워 피해자의 위와 같은 진술은 충분히 신빙성이 있다고 판단되는 점, 이 사건 각 범행 무렵의 상황과 관련하여, 피해자의 모인 C도 자신이 H에 살 때 주 5일 수영장을 갔고 오전 10시 강습이라 12시에서 13시 사이에 보통 귀가하는데 장을 보거나 식사를 하고 올 때는 그보다 늦게 귀가하기도 하였으며, 2011. 5.경부터는 산후도우미를 시작하여 입주도우미의 경우 주 1회 귀가하였고, 2011. 11. 5. 피해자의 생일에는 입주도우미 일을 하느라 집에 오지 못하고 같은 달 7. 에 귀가하였다며 피해자의 위 진술에 부합하는 진술을 한 점, 피고인은 2009년경부터 피해자를 수회에 걸쳐 추행해 온 사실은 대체로 인정하면서도 피해자가 진술한 위 일시경에는 추행한 사실이 없고 H으로 이사 오기 전에는 피해자의 음부에 손가락을 넣은 사실도 없다고 주장하나, 막연히 자신의 기억에 비추어 아니라고 주장할 뿐 실제 범행이 있었던 일시나 그 내용은 잘 기억을 못하겠다고 진술하고 있어 피고인의 위 주장의 신빙성이 떨어진다고 판단되는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 판시 기재와 같이 피해자를 강간하려다 미수에 그치고 8회에 걸쳐 피해자의 음부에 손가락을 넣는 등 유사성행위의 방법으로써 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나. 위력을 행사하였는지 여부 다음으로 피고인이 피해자를 위와 같이 추행할 당시 위력을 행사하였는지에 관하여 보건대, 위력에 의한 추행에 있어 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력’으로써 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조). 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 생으로 이 사건 추행 범행이 시작될 당시 만 11세에 불과한 여자아이였던데 반해, 피고인은 1954. 11, 20. 생으로 만 54세의 중년 남성이었고 피해자의 모인 C와는 사실혼 관계에 있었던 점, 피해자의 친부인 J은 2001. 12. C와 이혼한 후 2002년경 당시 만 4세이던 피해자와 피해자의 오빠인 K을 데리고 뉴질랜드로 이민을 갔다가 사업실패로 인해 2008. 2.경 다시 귀국하였는데, 당시 J은 피해자와 K을 부양할 능력이 되지 않아 C와 피고인이 피해자를 데리고 살지 않으면 피해자는 고아원에 보내져야 할 처지였고, 이러한 자신의 궁박한 처지에 대해 피해자도 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피해자는 수사기관에서 추행 당시 상황에 대하여, 자신은 하기 싫었지만 피고인에게 며칠 동안 계속 안 한다고 하면 피고인이 막 신경질을 내거나 피해자에게 말을 안 하는 등 무시하고 '너는 왜 내가 해달라고 하는데 안하느냐, 그래서 내가 너를 이뻐하겠냐'는 등의 얘길 하였으며, 피고인이 언짢아하는 것을 본 C 또한 피해자가 피고인에게 뭔가 잘못한 것으로 생각하고 피해자에게 '아빠한테 잘 해라'는 식으로 말하여 어쩔 수 없이 '모르겠다'거나 '알아서 하라'는 식으로 응할 때가 있었다고 진술하고, 4학년 때는 무슨 일을 당하는지 몰라 가만히 있었고 5~6학년 때는 안 좋은 일이라는 것을 알았지만, 엄마(C)와 피고인의 사이가 좋아 자신으로 인해 엄마가 다시 이혼해야 할 수도 있다는 생각에 강하게 저항하거나 피해사실을 말하기 어려웠으며, 피고인의 추행으로 가끔 아플 때도 있었지만 피고인이 그냥 참으라고 했다고 진술하였는바, 그 진술내용이 매우 상세하고 일관되며 서로 모순되는 점이 없어 피해자의 위와 같은 진술은 충분히 신빙성이 있다고 판단되는 점, 피고인과 C가 피해자를 데리고 와 함께 사는 것을 거절했더라면 피해자는 사실상 갈 곳 없는 처지였던데다 피고인에 대한 C의 맹목적인 믿음, 피고인과 피해자의 현저한 나이 차이 등으로 인해 피고인과 단둘이 집에 있게 된 피해자로서는 피고인에게 정상적인 반항을 하기가 어려웠으리라고 보이는 점, 피고인의 주장대로 피해자가 또래에 비해 성적으로 조숙했고 일상생활 중에 피고인에게 다소 개방적이고 스스럼없이 행동했다 하더라도 나이 어린 초등학생이던 피해자가 자신이 '아빠'라고 부르던 50세가 넘은 엄마의 동거남의 요구에 자유로운 의사로 순순히 응하여 자신의 음부에 손가락을 넣는 유사성행위를 하게 하는 등 성적 접촉을 한다는 것은 경험칙상 납득하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 판시 기재와 같이 피해자를 추행 당시 별다른 유형력을 행사하지 않았다 하더라도 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 위력의 행사는 있었던 것으로 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 다. 중지미수에 해당하는지 여부 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다고 할 것이다(대법원 1999, 4. 13. 선고 99도640 판결 등 참조). 그러나 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하면, 판시 제1의 가.항 기재 일시, 장소에서 피고인이 뒤에서 피해자를 끌어안아 가슴을 만지고 피해자를 침대로 밀어 넘어뜨린 후 하의를 벗겨 음부를 빨고 피고인의 성기를 꺼내 피해자의 음부에 삽입하려고 하였는데 피해자가 발로 차고 아프다고 울면서 몸부림을 치는 등 반항하여 피고인이 계속 삽입을 시도하지 못한 점이 인정되는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 범행을 멈춘 것은 피고인의 자유로운 의사에 따라 실행행위를 중지한 것이 아니라 범의를 포기하지 않은 상태에서 피해자가 울며 몸부림치는 바람에 범죄를 완수하지 못한 것으로 보아야 하고, 이는 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 피고인의 이 사건 강간미수 범행이 자의에 의한 중지미수에 해당한다고 볼 수는 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 3년 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄판시 제1의 나. 항 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) 죄 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적 기준, 13세 미만 대상 성범죄 중 제4유형 (강제유사성교) [특별양형인자]감경요소: 폭행·협박이 아닌 위계·위력을 사용한 경우 [권고형의 범위] 감경영역: 징역 4년~7년 나. 경합범죄 1 - 판시 제1의 나. 항 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적 기준, 13세 미만 대상 성범죄 중 제4유형 (강제유사성교) [특별양형인자]감경요소: 폭행·협박이 아닌 위계·위력을 사용한 경우 [권고형의 범위 ] 감경영역: 징역 4년~7년 다. 경합범죄 2-판시 제2의 바.항 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적 기준, 강제추행죄 (13세 이상 대상) 중 제2유형 [특별양형인자]감경요소: 폭행·협박이 아닌 위계·위력을 사용한 경우 [권고형의 범위 ] 감경영역: 징역 9월~1년 6월 (청소년 강제추행이므로 형량범위의 상한과 하한을 1/2로 감경) 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년~11년 (하한은 기본범죄의하한인 4년으로 하고, 상한은 기본범죄의 형량범위 상한인 7년에 경합범죄 1의 형량 범위 상한의 1/2인 3년 6월과 경합범죄 2 의 형량 범위 상한의 1/3인 6월을 합산) 마. 양형기준이 설정되지 아니한 다른 범죄와의 경합 경합범인 판시 제1의 가.항 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) 죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니함 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은, 피고인이 사실상 의붓딸인 피해자를 강간하려다 미수에 그치고, 8회에 걸쳐 위력으로 유사성행위 등으로써 추행한 것으로, 피고인이 자신을 믿고 따르는 나이 어린 피해자를 장기간에 걸쳐 성욕 해소의 대상으로 삼아 왔다는 점에서 반인륜적일 뿐 아니라 최초 범행 당시 피해자의 나이가 11세에 불과하였던 점, 그 범행방법 및 내용 또한 피해자의 모가 집을 비운 사이 피해자의 가슴 등을 만지거나 빨고 음부에 손가락을 넣는 등 대단히 불량한 점 등에 비추어 그 죄질 및 범정이 매우 중하다 할 것이다. 여기에 이 사건 범행으로 인해 나이 어린 피해자가 큰 정신적인 충격과 마음의 상처를 받은 것으로 보이고, 피고인이 피해자와 합의하지 못한 점, 피고인이 이 법정에 이르기까지 피해자에 대한 지속적인 추행 사실은 대체로 인정하면서도 피해자의 의사에 반하지 않았다거나 피해자가 주장하는 일시에는 추행하지 않았다고 주장하는 등 진정한 반성의 기미를 찾아보기 어려운 점 등의 사정까지 보태어 보면, 피고인에 대하여는 중형의 선고가 불가피하다. 다만 피고인이 일부 추행 범행을 인정하고 있고 이 사건 이전에 동종 범죄로 처벌받거나 벌금형보다 무거운 형으로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 추행 범행이 폭행·협박이 아니라 위력에 의한 것인 점 등 피고인에게 유리한 정상도 함께 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인은 판시 제1의 가. 및 나. 항 기재 각 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 구 청소년의 성보호에 관한 법률(법률 제8634호) 제32조 제 1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제33조에 따라, 판시 제1의 나. 항 및 제2항 기재 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제34조에 따라, 각 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.