서울서부지방법원-2021고합255

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2020. 11. 19. 서울동부지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받고 2021. 3. 12. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 마약류 취급자가 아님에도 불구하고, 아래와 같이 대마를 취급하였다. 1. 2021. 1. 8.경 대마 매수 미수 피고인은 2021. 1. 8. 불상경 인터넷 'B' 사이트 검색을 통해 알게 된 성명불상의 대마 판매자(C 메신저 아이디 : D, 이하 'D'라고 함)의 대마 판매 광고를 보고 'D'로부터 대마 약 5g을 매수하기로 약정하고, 같은 날 15:55경 가상화폐 구매대행업체인 ‘E’에서 사용하는 ‘F’ 명의의 G은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 대마 매수대금 809,592원을 송금하여 'D'에게 동액 상당의 가상화폐를 전달함으로써 대마를 매수하려 하였으나 'D'로부터 대마은닉장소 위치를 전달받지 못하여 미수에 그쳤다. 2. 2021. 1. 30.경 대마 매수 피고인은 2021. 1. 30. 불상경 인터넷 'B' 사이트 검색을 통해 알게 된 성명불상의 대마 판매자(C 메신저 아이디 : H,이하 'H'라고 함)의 대마 판매 광고를 보고 'H'로부터 대마 약 1.5g을 매수하기로 약정하고, 같은 날 20:32경 위 E에서 사용하는 ‘F’ 명의 I은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 대마 매수대금 379,220원을 송금하여 'H'에게 동액 상당의 가상화폐를 전달한 후 서울 이하 불상의 대마은닉장소 위치를 전달받고, 같은 날 22:00경에서 23:00경까지 사이에 위 대마은닉장소에서 'H'가 은닉해 둔 대마 약 1.5g을 취거하여, 대마를 매수하였다. 3. 2021. 1. 30.경 대마 흡연 피고인은 2021. 1. 30. 23:00경에서 24:00경까지 사이에 서울 서대문구 J건물 K호 소재 피고인의 주거지에서, 제2항 기재와 같이 매수한 대마 약 1.5g 중 불상량을 빈 종이에 올려두고 담배처럼 말아 라이터로 불을 붙여 피우는 방법으로 대마를 흡연하였다. 4. 2021. 2. 26.경 대마 매수 피고인은 2021. 2. 26. 불상경 인터넷 'B' 사이트 검색을 통해 알게 된 성명불상의 대마 판매자(C 메신저 아이디 : L, 이하 'L'라고 함)의 대마 판매 광고를 보고, 'L'로부터 대마 약 1.5g을 매수하기로 약정하고, 같은 날 16:03경 위 E에서 사용하는 ‘F’ 명의의 G은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 대마 매수대금 347,771원을 송금하여 ‘L’에게 동액 상당의 가상화폐를 전달한 후 서울 이하 불상의 대마은닉장소를 전달받고, 같은 날 22:00경에서 23:00경까지 사이에 위 대마은닉장소에서 ‘L’가 은닉해 둔 대마 약 1.5g을 취거하여, 대마를 매수하였다. 5. 2021. 2. 26.경 대마 흡연 피고인은 2021. 2. 26. 23:00경에서 24:00경까지 사이에 위 피고인의 주거지에서, 위 4항과 같이 매수한 대마 1.5g 중 불상량을 빈 종이에 올려두고 담배처럼 말아 라이터로 불을 붙여 피우는 방법으로 대마를 흡연하였다. 6. 2021. 3. 2.경 대마 매수 피고인은 2021. 3. 2. 불상경 위 대마 판매자 ‘H’로부터 대마 약 1.5g을 매수하기로 약정하고, 같은 날 20:45경 위 E에서 사용하는 ‘F’ 명의 G은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 대마 매수대금 347,771원을 송금하여 ‘H’에게 동액 상당의 가상화폐를 전달한 후 서울 이하 불상의 대마은닉장소 위치를 전달받고, 같은 날 22:00경에서 23:00경까지 사이에 위 대마은닉장소에서 'H'가 은닉해 둔 대마 약 1.5g을 취거하여, 대마를 매수하였다. 7. 2021. 3. 2. 대마 흡연 피고인은 2021. 3. 2. 23:00경에서 24:00경까지 사이에 위 피고인의 주거지에서, 위 6항과 같이 매수한 대마 1.5g 중 불상량을 빈 종이에 올려두고 담배처럼 말아 라이터로 불을 붙여 피우는 방법으로 대마를 흡연하였다. 8. 2021. 3. 11.경 대마 매수 미수 피고인은 2021. 3. 11. 불상경 인터넷 'B' 사이트 검색을 통해 알게 된 성명불상의 대마 판매자(C 메신저 아이디 : M, 이하 'M'이라고 함)의 대마 판매 광고를 보고 'M'로부터 대마 불상량을 매수하기로 약정하고, 같은 날 20:45경 위 E에서 사용하는 ‘F’ 명의 I은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 대마 매수대금 331,673원을 송금하여 ‘M’에게 동액 상당의 가상화폐를 전달함으로써 대마를 매수하려 하였으나 ‘M’로부터 대마은닉장소 위치를 전달받지 못하여 미수에 그쳤다. 9. 2021. 3. 28.경 대마 매수 피고인은 2021. 3. 28. 위 대마 판매자 'L'로부터 대마 약 2g을 매수하기로 약정하고, 같은 날 13:32경 위 E에서 사용하는 ‘F’ 명의의 N은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 대마매수대금 457,607원을 송금하여 ‘L’에게 동액 상당의 가상화폐를 전달한 후 서울 이하 불상의 대마은닉장소를 전달받고, 같은 날 22:00경에서 23:00경까지 사이에 위 대마은 닉장소에서 ‘L’가 은닉해 둔 대마 약 2g을 취거하여, 대마를 매수하였다. 10. 2021. 3. 28.경부터 2021. 4. 10.경 사이 대마 흡연 피고인은 2021. 3. 28.경부터 2021. 4. 10.경 사이에 위 피고인의 주거지에서, 위 9항과 같이 매수한 대마 2g 중 불상량을 빈 종이에 올려두고 담배처럼 말아 라이터로 불을 붙여 피우는 방법으로 대마를 흡연하였다. 11. 2021. 4. 10.경 대마 매수 미수 피고인은 2021. 4. 10.경 위 대마 판매자 'L'로부터 대마 불상량을 매수하기로 약정하고, 같은 날 15:19경 위 E에서 사용하는 ‘F’ 명의 N은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 대마 매수대금 826,788원을 송금하여 'L'에게 동액 상당의 가상화폐를 전달함으로써 대마를 매수하려 하였으나 'L'로부터 대마은닉장소 위치를 전달받지 못하여 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 범죄인지서, 수사보고(판매책 관련 공소장 등 첨부), 각 피의자 송금 내역, F 명의 G은행 계좌 거래 내역 1. 각 감정의뢰회보 1. 수사보고(추징금 산정) 1. 판시 전과 : 범죄경력 등 조회회보서, 수사보고(형법 제37조 후단 경합 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류관리에 관한 법률 제59조 제3항, 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마 매수 미수의 점), 각 마약류관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마 매수의 점), 각 마약류관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 제1 내지 8죄와 판결이 확정된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄 등 상호간] 1. 경합범처리에 따른 법률상 감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호[판시 제1 내지 8죄에 대하여] 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[ 판시 제1 내지 8죄 상호간, 형과 범정이 가장 무거운 2021. 3. 2.경 대마 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범가중, 위 각 죄를 제외한 나머지 각 죄 상호간, 형과 범정이 가장 무거운 2021. 3. 28.경 대마 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징액 산정] 합계 3,500,422원 판시 제1 내지 8죄 : 합계 2,216,027원(= 판시 제1죄의 대마 매수대금 809,592원 + 판시 제2죄의 대마 매수대금 379,220원 + 판시 제4죄의 대마 매수대금 347,771원 + 판시 제6죄의 대마 매수대금 347,771원 + 판시 제8죄의 대마 매수대금 331,673원) 판시 제 9 내지 11죄 : 합계 1,284,395원(= 판시 제9죄의 대마 매수대금 457,607원 + 판시 제11죄의 대마 매수대금 826,788원) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 판시 제1, 8죄와 관련하여, 피고인과 접촉하였던 C 메신저 아이디 D 및 M을 사용하는 성명불상의 자들이 대마판매자라 단정할 수 없고, 피고인은 단지 이들에게 대마 판매대금 명목의 금원을 편취 당한 것에 불과하다. 따라서 이 부분 각 대마 매수 미수 범행은 형법 제27조의 불능미수에 해당한다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제27조는 ‘실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.’라고 규정하고 있다. 불능미수란, 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있더라도 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 없지만 다만 그 행위의 위험성 때문에 미수범으로 처벌하는 경우를 말한다. 여기에서 ‘결과의 발생이 불가능’하다는 것은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 것을 의미한다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2019도97 판결 참조). 한편 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 ‘위험성’은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결 취지 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 판시 제1, 8죄와 관련하여 피고인이 대마를 매수하는 것이 절대적으로 불가능하였다고 볼 수 없고, 그 위험성도 인정되는 상태였다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 범행이 불능미수에 해당한다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 서울경찰청 마약범죄수사대는 별건 수사 중에 F 명의의 G은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 필로폰 매수대금이 입금된 사실을 확인하고, 위 계좌의 거래내역을 상세히 분석하였다. 그 결과, 위 계좌에 금원을 입금한 다수의 사람들이 필로폰, 대마, 엑스터시 등 마약류 구매 및 투약 전력이 있는 자들임이 밝혀짐에 따라 경찰은 위 계좌를 마약류 판매대금을 입금 받는 용도의 계좌로 특정하였다. 피고인 또한 위 계좌의 거래내역상 존재하는 입금자 중 한 명으로서, 이를 계기로 마약류와 관련하여 피고인에 대한 수사가 개시되었다. 피고인은 대마 매수를 목적으로 인터넷 B 사이트에 ‘대마초, 떨, 드랍’ 등의 단어를 검색하며 대마 판매자를 물색하였다. 그 결과 피고인은 2021. 1. 8.경부터 2021. 4. 10.경까지 C 메신저 아이디 D를 사용하는 성명불상의 대마 판매자를 비롯하여, C 메신저 아이디 H, L, M를 사용하는 성명불상의 대마 판매자들과 접촉하였다. 이 중 C 메신저 아이디 D, M의 경우, 판시 제1, 8죄와 같이 피고인에게 대마를 전달할 것으로 약정하고 피고인으로부터 대마 매수대금을 각 송금 받았으나 피고인에게 대마은닉 장소를 전달하지 아니하였다. 한편 피고인은 비슷한 시기에 C 메신저 아이디 H, L로부터 대마 매수에 성공하여 이를 흡연한 바 있다. 위 대마 판매자들은 다수의 공통점을 공유하였다. 구체적으로 위 대마 판매자들은 C 메신저 아이디를 이용하였고, 가상화폐 구매대행업체인 E를 통하여 매수대금을 전달받았으며, G은행, I은행, N 등 여러 은행의 계좌를 이용하였는데 모두 ‘F’이라는 동일인의 명의였다. 이와 같은 다수의 유사점에 더하여 이 시기 피고인이 동일한 수법으로 대마 매수에 수차례 성공했던 사실이 있음에 비추어보면, 피고인이 C 메신저 아이디 D, M로부터 대마를 전달받아 수수할 가능성이 전혀 없었던 것은 아니다. 나아가 C 메신저 아이디 D, H, L, M가 모두 동일한 마약 판매책이었을 가능성도 존재하기 때문에 단순히 피고인이 대마 취득에 실패하였다는 것만으로 이 부분 대마 매수 범행의 실현이 어떠한 경우에도 불가능한 경우였다고 단정할 수는 없다. 피고인의 대마 매수 미수 범행이 불능미수에 해당하기 위해서는 피고인의 대마 매수 범행이 기수가 될 가능성이 처음부터 배제되어 구성요건의 실현이 불가하였던 경우여야 한다. 그런데 앞서 살핀 사정들에 비추어보면 C 메신저 아이디 D, M가 대마판매자가 아니라고 할 수 없으며, 만약 피고인의 주장처럼 이들이 처음부터 대마 판매대금만 편취할 목적이었다면 마약류와 관련된 용도로 사용되던 F 명의의 계좌를 이용하지도 않았을 것이다. 그렇다면 판시 제1, 8죄의 경우 처음부터 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 존재하지 않는 경우라 할 수 없으므로, 피 고인의 이 부분 범행은 불능미수에 해당하지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 판시 제1 내지 8죄 : 징역 3월 ∼ 11년 3월 나. 판시 나머지 각 죄 : 징역 6월 ∼ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 판시 제1 내지 8죄 : 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 나. 판시 나머지 각 죄 1) 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(대마), 판시 제9죄] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매․알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 감경요소 : 투약․단순소지 등을 위한 매수 또는 수수 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8월 ∼ 1년 6월 2) 제2, 3범죄[각 마약류관리에관한법률위반(대마), 판시 제10, 12죄] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약․단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ∼ 1년 6월 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 8월 ∼ 2년 9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 마약류 범행은 개인의 육체와 정신을 피폐하게 하는 데 그치지 않고 국민보건을 해하거나 추가 범죄를 유발하는 등 사회 전반에 미치는 악영향이 크므로 이를 근절할 필요성이 매우 크다. 피고인은 약 3개월의 기간 동안 수차례 대마를 매수하고 흡연하여 죄질이 좋지 아니하다. 피고인은 술에 취한 상태에서 승용차를 운전하였을 뿐만 아니라, 주취 상태에서 전방 주시의무를 위반하여 교통사고를 발생시킨 후 정차․조치의무를 이행하지 아니한 채 도주한 범죄 사실로 징역형의 집행유예 판결을 받고 집행유예 기간 중에 있었음에도 이 사건 범행 중 일부를 저질렀다. 이상은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인은 이 사건 범행 사실의 대부분을 인정하고 있다. 피고인이 매수한 대마의 양이 많지 아니하고, 피고인이 매수한 대마가 재차 판매되거나 유통되지는 않은 것으로 보인다. 피고인의 일부 범행에 관하여는 판결이 확정된 전과와 동시에 판결을 받았을 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 피고인은 동종범죄로 처벌받은 전력이 없다. 피고인의 가족과 지인은 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있어 사회적 유대관계도 비교적 분명한 것으로 보인다. 이상은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상을 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 수단과 결과 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.