전주지방법원남원지원-2020고합29

범 죄 사 실 2020고합29 [범죄전력] 피고인은 2011. 12. 2. 대전지방법원 홍성지원에서 사기죄로 징역 10월을 선고받고, 2013. 1. 8. 대전교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 2013. 11. 27.경 전북 장수군 B에서 C 신물질 및 제조판매업 등을 목적으로 설립된 주식회사 D(現 주식회사 E, 2019. 1. 16. 상호변경)의 실제 운영자이다. 1. 사기 가. 피해자 F에 대한 범행 피고인은 2016. 8. 초순경 위 주식회사 D 사무실에서, 피해자 F에게 ‘전북 무주군 G에 폐교가 있는데 폐교를 인수해서 친환경 찜질방을 지을 예정이다, H에서도 이미 투자를 진행하기로 하였다, 찜질방 공사의 리모델링 공사를 맡길 테니, 공사 소개비로 500만 원을 지급해 달라’는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 별다른 재산이 없었던 상태로 H에서 위 폐교 건물이나 그 부지 인수과정에 별다른 자금을 투자하기로 약정한 사실이 없어 위 폐교 건물을 인수해서 그곳에 찜질방을 신축할만한 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 거짓말에 속은 피해자로부터 피고인 명의 I은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 2016. 8. 24. 3,000,000원 및 2016. 9. 7. 2,000,000원을 공사 소개비 명목으로 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피해자 J에 대한 범행 소독제 살포기 대금 명목 사기 피고인은 2017. 7.경 위 주식회사 D 사무실에서, 주식회사 D 충남지사 운영자인 K을 통해 소개받은 L이라는 상호로 농기계 제작업을 운영하고 있는 피해자 J에게 ‘소독제살포기를 축산농가에 설치해 주면 농가로부터 그 대금을 지급받는 대로 소독제 살포기 설치대금을 지급해 주겠다’는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 소독제 살포기를 공급받기로 한 농가에 무상으로 소독제 살포기를 공급해 주기로 했고 별다른 재산도 없었기 때문에 소독제 살포기 설치 대금을 피해자에게 제대로 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 거짓말에 속은 피해자로 하여금 2017. 7.경 ‘김제 M농장 산란계축사’에 시가 13,500,000원 상당의 소독제 살포기를 설치하게 하여 같은 금액 상당의 재산상 이득을 취득한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 3.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 같은 방법으로 시가 합계 98,500,000원 상당의 소독제 살포기 5대를 공급받아 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 차용금 명목 사기 피고인은 2017. 11. 10.경 위 주식회사 D 사무실에서, 피해자에게 ‘회사 운영자금이 부족하니 돈을 빌려 달라, 빌린 돈을 한 달 안에 갚고 월 2%씩 이자를 지급해 주겠다’는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 신용불량 상태로 별다른 재산이 없고, 이미 N, O 등 지인들에게 다액의 차용금 채무를 부담하고 있었던 상황이었으며, 당시 피고인이 운영하던 주식회사 D 또한 특별한 일거리가 없어 수익이 발생하지 않았던 상황으로, 피해자로부터 그 차용금 명목으로 돈을 받더라도 이를 제대로 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 거짓말에 속은 피해자로부터 2017. 11. 10. 피고인 명의의 I은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 차용금 명목으로 20,000,000원을 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2018. 4. 26.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 106,000,000원을 차용금 명목으로 송금 받아 이를 편취하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2013. 11. 27.경부터 2018. 중순경까지 피해자 회사인 위 주식회사 D의 ‘회장’이라는 직함을 사용하고, 피해자 회사 업무전반을 관리하며 피해자 회사 명의로 개설된 은행 계좌들을 관리하면서 피해자 회사 소유의 자금을 집행하는 업무에 종사하였다. 피고인은 2017. 3. 30.경 전북 장수군 이하 불상지에서, 친환경 비료 및 소독제 생산업체인 주식회사 P를 그 운영자인 Q으로부터 피고인 개인 명의로 양수하기 위한 대금을 지급하기 위하여 피해자 회사 명의 I은행 계좌(계좌번호 3 생략)에 보관 중인 피해자 회사 소유의 현금 200,000,000원을 수표로 출금해 이를 위 Q에게 지급하여 임의 소비한 것을 비롯하여, 2014. 5. 15.경부터 2018. 6. 11.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 28회에 걸쳐 피해자 회사 소유 금원 합계 684,300,000원을 주식회사 P 인수자금, 개인채무 변제 등으로 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 2021고합1 피고인은 2013. 11. 27.경 전북 장수군 B에서 C 신물질 및 제조판매업 등을 목적으로 설립된 주식회사 D(現 주식회사 E, 2019. 1. 16. 상호변경)의 실제 운영자이고, 피해자 R는 광주 S에서 인쇄업 등을 목적으로 하는 주식회사 T를 운영하는 사람이다. 1. 광고 작업 대금 명목의 사기 피고인은 2016. 3. 2.경 위 주식회사 T 사무실에서 피해자에게 마치 대금을 즉시 정상적으로 지급해 줄 것처럼 행세하면서 광고브로셔 등의 제작을 의뢰하였다. 그러나 사실 피고인은 신용불량 상태로 별다른 재산이 없었고, 지인들에게 다액의 채무를 부담하고 있었으며, 당시 피고인이 운영하던 주식회사 D 또한 특별한 일거리가 없어 수익이 발생하지 않던 상황이었으므로 피해자로부터 광고브로셔 등의 물품을 제공받더라도 그 대금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 거짓말에 속은 피해자로부터 그 무렵 시가 합계 14,883,000원 상당의 광고브로셔, 유공공법도면도 등의 제작을 주문하여 이를 제공받고 그 대금을 지급하지 않은 것을 비롯하여, 그때부터 2018. 3. 19.경까지 별지 범죄일람표 4 기재와 같이, 같은 방법으로 피해자를 기망하고 합계 73,187,200원 상당의 광고 용품을 제공받은 후 그 대가를 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 차용금 명목의 사기 피고인은 2016. 9. 13.경 불상의 장소에서 피해자로부터 “미납 광고 물품 대금 25,000,000원을 지급해 달라”는 요구를 받자, 피해자에게 “주식회사 D 사업장 내에 신축 중인 내 개인 명의 주택의 등기가 완료되면 이를 담보로 대출을 받아 2016. 9. 30.경까지 미납 광고 물품 대금 등을 모두 변제할테니 40,000,000원만 빌려 달라."고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 신용불량 상태로 별다른 재산이 없었고, N 등 지인들에게 다액의 채무를 부담하고 있었으며, 당시 피고인이 운영하던 주식회사 D 또한 특별한 일거리가 없어 수익이 발생하지 않았던 상황이었으므로 피해자로부터 차용금 명목으로 돈을 받더라도 이를 제대로 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 거짓말에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의의 I은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 5,000,000원, 같은 날 U 명의의 I은행 계좌(계좌번호 4 생략)으로 3,000,000원, 같은 해 9. 23. 피고인 명의의 위 I은행 계좌로 30,000,000원 등 합계 38,000,000원을 송금 받은 것을 비롯하여 그때부터 2020. 1. 11.경까지 별지 범죄일람표 5 기재와 같이, 같은 방법으로 피해자를 기망하고 합계 210,292,300원 상당을 차용금 명목으로 교부받았다. 증거의 요지 2020고합29 판시 제1의 가.죄 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. F 작성의 고소장, F 명의 통장 사본, G 본관리모델링 공사계약서 판시 제1의 나.죄 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(1, 2회) 중 일부 진술기재 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. J 작성의 고소장, J 명의 은행계좌 거래내역, 소독제 살포기 견적서, 2018. 10. 18.자 통화녹취록(K, V), 각 수사보고(고소인 J 관련 장수군 W과 담당 공무원 진술 청취, 소독제 살포기 설치 농장주 진술 청취, 고소인 J 민사소송 소장 첨부, 고소인 J 차용사기 피해금액 관련, 피의자 소독제살포기 설치 관련 사실확인서 제출), 기계설치 사진, 소독제 살포기 제작 설치내역서, 기계도면, 내용증명, 각 사실확인서(X, Y, Z) 판시 제2죄 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(3, 4회) 중 일부 진술기재 1. AA에 대한 경찰 진술조서 1. AA 작성의 고소장, 각 통장사본, 피해자 회사 장부(2017. 3.~2017. 7., 2017. 1.~2018. 10.), 주식양도양수 및 토지매매계약서, 각 출금확인증, 각 이체처리결과 상세조회, 각 입출금거래내역 상세조회, 각 거래내역 확인증, 각 통화 녹취록 1. 판시 범죄전력: 범죄경력등조회회보서, 수사보고(동종전력 확인 및 누범전력 확인) 및 이에 첨부된 판결문 사본, 개인별 수용현황 2021고합1 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. R에 대한 각 경찰 진술조서(1, 2회) 1. 차용증 및 첨부서류, 고소인이 정리한 구체적 사기 범행 내용·근거 등, 대여금 각서, 대여금 각서 작성 경위, 약정지불각서 사본, 합의이행각서 작성경위, 합의이행각서, 영농법인 AB 설립 거짓 서류 1. R 작성 고소장 1. 등기사항전부증명서, 피고소인 관련한 입금자료 및 이에 첨부된 입금내역, 입금경위 등 정리자료, 작업물 미결제 대금 피해금액 및 이에 첨부된 거래명세표, 2016~2018 재무제표 등, 실적내역, 입출금거래내역조회결과(피의자 작성), 각 수사보고(피해자 운영 광고인쇄업체 의뢰 비용 변제 내역, 인쇄물 작업 대금 입금 관련, 참고인 AA·AC 상대 전화진술 청취, 피의자가 발명자로 기재된 특허권 조회), 이체내역서, 세금계산서 발행 및 입금·미입금 목록, 거래명세표, 전자세금계산서, 특허권등록사항 조회 사항 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(각 사기의 점, 각 피해자에 대한 부분은 피해자별로 각 포괄하여, 모두 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여) 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범 가중] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피해자 J에 대한 소독제 살포기 설치대금 관련 범행에 대한 주장 및 판단[2020고합29 범죄사실 1. 나. 항] 가. 주장의 요지 피고인은 피해자를 기망하지 않았다. 피고인은 피해자에게 ‘소독제 살포기를 축산농가에 설치하여 시험 운영을 해본 후 효과가 있으면 설치대금을 지급한다’는 취지로 설명하였고, 이후 소독제 살포기 시험 운영에서 실패하여 대금을 지급하지 않은 것에 불과하다. 나아가 시험 운영이 성공하면 판로가 개척될 것이 예상되는 상황이었으므로 피고인에게는 시험 운영 성공 시 기존 기계 대금을 정산하여 줄 의사나 능력이 있었다. 나. 판단 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 이를 다투는 피고인의 주장은 이유 없다. 피해자는 피고인의 기계 제작 의뢰 및 농장에 기계를 설치한 경위 등 판시 범죄사실 기재 피해내역에 대하여 구체적이고 일관되게 설명하고 있다. 피해자가 설치한 소독제 살포기는 쉽게 설치하거나 철거하여 다른 곳에 판매할 수 있는 단순·단일한 기계가 아니라 구동부, 컨트롤러, 로터리밸브, 배관 등이 함께 일체를 이루어 주식회사 D(이하 ‘D’이라고만 한다)에서 제작한 소독제가 농장 크기에 맞추어 골고루 분사될 수 있도록 맞춤으로 제작된 기계장치이다. 따라서 소독제가 효과 없는 경우 피해자가 소독제 살포기를 수거한다고 하더라도 다른 용도로 쉽게 사용할 수 있는 것으로 보이지는 않으며, 이미 제작, 사용된 기계여서 본래의 기계제작 및 설치대금을 회수하기도 어렵다고 보인다. 피고인의 주장에 따르면, 일단 소독제 살포기를 농장에 무상으로 설치하여 소독제를 살포해 본 다음 소독제가 효과 있는 경우 농장주들이 소독제를 구입하기로 약정하였다는 것인데, 피고인이 주장하는 거래 조건에 따르더라도 소독제가 효과가 있는 경우 소독제에 비하여 비용 부담이 큰 수천만 원 상당의 소독제 살포기에 대한 비용을 과연 농장주들이 부담하는 것인지, 소독제가 효과가 없는 경우 살포기 제작·설치에 들어간 비용과 살포기 철거에 들어가는 비용은 누가 부담하는 것인지에 대해 제대로 된 설명이 없다. 기계 제작과 판매를 업으로 하는 피해자 입장에서, 거금이 들어가는 특수기계를 제작하면서 기계가 아니라 기계가 살포하는 ‘소독제’가 효과 있는 경우에만(피해자가 관여할 수 없는 영역이고, 기계 성능과도 관련이 없다) 기계대금을 받기로 하였다는 조건을 수락한다는 것은 매우 이례적인데, 피해자가 이러한 거래 조건을 수용할 만한 이유 또는 그에 상당한 다른 이익이 있었다고 볼 만한 정황은 달리 찾아볼 수 없다. 피고인 역시 이 부분에 대해 설명하지 못하고 있다. 피해자는 농장주들과 소독제 살포기에 관하여 직접 거래조건, 거래대금 지급 등에 관하여 구체적으로 논의한 적이 없었고, 소독제 및 살포기 설치와 관련된 거래는 오로지 피고인과 농장주들 사이에서만 합의하였던 것으로 보이고, 사정이 이와 같다면 피고인이 피해자에게 거래 내용을 구체적으로 설명하지 않은 이상 피해자로서는 피고인의 설명에 의존할 뿐 농장주들에게 거래조건을 제시하거나 기타 계약 내용에 대해 알 수 없었던 지위에 있었던 것으로 보인다. 피고인은 피해자가 쉽게 이를 확인할 수 있었다는 취지로 주장하는 듯하나, 피해자 입장에서는 피고인으로부터 의뢰를 받고 피고인을 신뢰하여 소독제 살포기를 설치하는 것이므로 농장주들에게 이러한 계약 내용을 직접 확인하였어야 한다는 생각을 미처 하지 못하였을 것으로 보인다. 특히 피해자가 농장주들에게 직접 기계대금을 달라고 요청한 것이 아니라, 피고인이 농장주들로부터 기계대금을 받았음에도 본인에게 기계대금을 전달해주지 않는 것으로 생각하면서 농장주들에게 사실관계를 확인해보는 내용으로 통화를 하였을 뿐인 점 등을 더하여 보면, 피해자로서는 피고인이 조건 없이 기계대금을 주겠다는 것으로(보다 구체적으로는 ‘피고인이 기계대금을 농장주들로부터 받아주겠다는 것’으로) 믿고 있었던 것으로 보인다. 따라서 피해자가 피고인으로부터 ‘일단 사용해 본 후 소독제가 효과 있는 경우에 농장주들이 소독제를 구매할 것이다’는 정도의 거래조건을 들었다고 하더라도, 피해자가 제작, 설치한 기계대금에 대해서까지도 소독제가 효과 있는 경우에만 받을 수 있는 것이라고 생각하지는 않았을 것이라고 보인다. 나아가 피해자가 작성한 견적서상 기계대금이 약 1억 원에 가까운 금액이어서 당시 D의 재무 상황으로는 쉽게 구매하기 어려웠던 것으로 보이는 점, 당시 피고인은 개인적인 목적 또는 D 운영경비 등을 목적으로 여러 사람으로부터 돈을 차용하는 등 전반적인 재무 사정이 좋지 않았던 것으로 보이는 점과 피고인이 이 사건 진행 중에도 위 살포기의 거래 조건을 언급하면서 기계대금을 지급하지 않고 있는 점 등을 고려하면, 피고인에게는 위 살포기 공급 대금을 지급할 의사 및 능력이 없었다고 판단된다. 피고인은 견적서 기재 살포기 대금이 과도하다는 취지로 주장하나, 소독제에 맞게 제작된 기계대금인 점 등을 고려하면 특별히 과도하다고 보기 어렵다. 2. 피해자 J 및 R에 대한 차용금 관련 범행에 대한 주장에 관한 판단[2020고합29 범죄사실 1. 나. 항, 2021고합1 범죄사실 2.항] 가. 주장의 요지 피고인은 피해자들을 기망하지 아니하였고, 편취의 고의도 없었다. 피고인은 회사 운영자금이 부족하다고 사실대로 말하고 빌린 것이므로 회사의 운영상황 및 경제적 능력에 대해 기망한 것이 없고, 당시 피고인이 운영하던 회사의 영업 [조류독감(AI, 이하 ‘AI’라고만 한다) 발생 시 동물 살처분 등]으로부터의 수익으로 이를 변제하려 하였으나 예상과 달리 AI가 발생하지 아니하는 바람에 차용금을 변제하지 못한 것에 불과하다. 나. 판단 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 등 참조). 피고인이 피해자들에게 D의 운영자금 명목임을 밝히고 돈을 차용하였다고 하더라도, 피해자들은 어디까지나 피고인이 위 차용금을 반환할 의사 및 능력이 있음을 전제로 이를 대여한 것이므로, 피고인의 위와 같은 언급만으로 피해자들에게 D의 운영이 어려워져 종국적으로 이를 반환받지 못할 수 있음을 알면서도 피고인에게 돈을 지급하였다고 볼 수는 없다. 2) 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합해 보면, 피고인이 차용금을 변제할 의사 내지 능력 없었음에도 피해자들로부터 위 돈을 빌렸다는 이 부분 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 피고인은 2005년경부터 신용불량자로서 은행권 대출을 받기 어려웠고, 아래에서 보는 바와 같이 실질적으로 D의 자금을 개인자금과 혼용하여 사용하는 것 이외에 특별한 재산이 없었다. 피고인은 자신이 보유하고 있는 특허권의 가치가 수십억 원에 달한다는 취지로 주장하나, 피고인이 발명자로 등록된 특허권 6개 중 5개는 특허권자가 D이고, 나머지 1개는 피고인과 피해자 R가 공동특허권자로서 등록되어 있기는 하나 피고인이 주장하는 바와 같은 고가의 경제적 가치가 있다고 볼만한 객관적인 자료가 없다. 그에 비하여 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리기 수년전부터 피해자들에 대한 채무를 비롯하여 다액의 채무를 부담하고 있었고, 검찰 조사 당시 다른 사람에게 돈을 빌려 기존 채무를 변제하는 이른바 ‘돌려막기’를 하고 있었다고 시인하기도 하였다. D의 주요 수입원은 AI, 구제역 등이 발생하는 경우 동물을 살처분하는 작업을 대행하는 것으로, 사업 특성상 전염병인 AI 등의 유행 여부에 회사 매출에 큰 차이가 발생한다. 실제 D의 2016년도 당기순손익은 –19,469,525원, 2017년도 당기순손익은 697,898,837원, 2018년도 당기순손익은 25,126,191원이었다. 2017년도 당기순손익이 위와 같이 급증한 것은 D이 2016년 말부터 2017년 6월경까지 AI 살처분, 매몰작업 및 가축매몰지 소멸처리 등으로 49억 원 상당의 매출을 달성하였기 때문이고, 그 이후부터 2018. 11. 16.까지, 즉 2018년도 당기순손익에 반영되었을 것으로 보이는 매출액은 17억 6,000만 원 남짓에 불과하였다. 피고인은 2017년에도 AI가 지속적으로 발생할 것으로 예상하고 그로부터의 매출이 발생할 것을 기대하여 돈을 빌린 것이므로 편취의 범의가 없었다고 주장하는 듯하나, 앞서 본 바와 같이 D의 매출액은 AI 등 가축전염병의 유행이라는 천재지변의 발생 여부, 국가 및 지방자치단체의 방역 노력과 그 효과 등에 좌우되는 경향이 커 평균적인 매출액을 산정하기조차 어렵다. 설령 피고인이 주장하는 것과 같이 D 매출의 유지 내지 성장을 만연히 믿었다고 하더라도 그 믿음에 객관적인 근거가 있다고 보기는 어렵고, 피고인의 주관적인 신뢰의 내용은 편취의 범의를 인정하는데 아무런 방해가 되지 아니한다. 더군다나 피고인은 매출실적이 매우 좋았던 2017년에도 위 채무를 변제하지 아니하였다. D의 경영 상태가 좋아진다고 하여 곧바로 피고인에게 변제 능력이 생긴다고 볼 수도 없다. 피고인과 D이 법인격상 분리되어 있음은 명백하고, 아래에서 보는 바와 같이 피고인은 D의 주식 전부를 보유했던 적도 없으며, 피해자들로부터 돈을 차용할 당시에는 AD의 명의(차명)로 된 지분 9%만을 보유하고 있었다. 피고인이 D을 설립하였다는 이유로 회장이라는 직함으로 회사에 대한 지배권을 행사하고 있기는 하나, 임원 또는 직원으로서 일정한 급여를 지급받는 것도 아니었고, D의 재산을 처분할 실질적인 권한이 있었다고 보기도 어렵다. 피고인이 피해자로부터 빌린 돈을 모두 회사 운영자금으로 사용한 것도 아니다. 피고인은 검찰 조사 과정에서 위 돈을 개인 채무 변제 등에도 일부 사용하였다고 하면서도 정확한 사용 내역을 특정하지도 못하였다. 피고인은 피해자 J과 약정한 월 2%의 이자조차 지급하지 않았고, 피해자가 상환을 요구할 때마다 신용보증기금에 신청한 대출금이 나오면 갚겠다거나, D의 지분을 팔아서 갚겠다는 등의 이유를 대면서 상환을 미뤘으며, 현재까지도 차용금을 전혀 변제하지 않았다. 피고인은 아래에서 보는 바와 같이 지급되지 아니한 인쇄작업 대금 등을 독촉하는 피해자 R에 대해서는 ‘D 사업장 내에 피고인 명의로 신축 중인 주택 공사가 완료되면 이를 통해 대출을 받아 한꺼번에 갚겠다’는 취지로 말하여 이를 믿은 피해자 R로부터 돈을 추가로 차용하기도 하였다. 그러나 피고인은 자신 명의의 건물을 건축한 것이 아니라 2016. 12. 7.경 D 명의의 전북 장수군 AE 소재 공장 건물에 부속건물(기숙사)을 신축하였을 뿐이며, 2018. 8. 4. 및 2018. 12. 6. 피해자 R에게 특허권 처분 및 D 매각으로 인한 대금을 수령하는 경우에 돈을 지급하겠다는 취지의 각서들을 거듭하여 작성하여 주었으면서도 지금까지 차용금을 전혀 변제하지 않았다. 오히려 ‘영농법인을 신설하여 투자금을 받아 돈을 지급하겠다’, ‘며칠 안으로 특허 매각이 되니 매각 대금으로 돈을 갚겠다’, ‘계약이 금방 성사되므로 이를 위한 경비가 필요하다’, ‘구속되면 그간의 모든 비용을 받을 길이 없어진다’는 취지로 피해자에게 말하여, 그동안 빌려준 돈도 받지 못할지 모른다는 피해자의 불안감을 교묘히 이용하여 피해자로 하여금 비용 명목의 소액을 지속적으로 대여하도록 유도하였던 것으로 보인다(범죄일람표 5 순번 32번 이하 참조). 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행에 대한 주장 및 판단[2020고합29 범죄사실 2.항 중 별지 범죄일람표 3 부분] 가. 범죄일람표 3 공소사실 연번 1~4(이하 범죄일람표의 공소사실 연번만을 표시한다) 1) 주장의 요지 이 부분은 D이 주식회사 P(이하 ‘P’라 한다)를 인수하기 위하여 지출된 것이므로 피고인에게 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다. 피고인은 매매계약의 이행이 완료되면 D을 P의 주식을 양도받을 자로 지정하기로 예정하고, 다만 D이 아닌 피고인이 그 계약상 책임을 짐으로써 D을 두텁게 보호하기 위하여, 경영판단에 따라 인수계약의 명의를 D이 아닌 피고인으로 한 것에 불과하다. 2) 판단 가) 이 법원이 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 인정할 수 있다. 양도인 Q(당시 P 대표이사)과 양수인 피고인, AF(중국인), AG, AH 총 4명(이하 ‘공동인수자’라 한다)은 2017. 6.경 Q이 P 주식 100%(61,000주)와 전북 진안군 AI 전 356㎡ 등 토지 7필지를 대금 710,000,000원(주식대금 610,000,000원, 토지대금 100,000,000원)에 위 공동인수자들에게 양도하기로 하는 내용의 주식양도 등 계약을 체결하였다. Q과 AF는 위 계약 체결 이전인 2017. 3. 31. Q이 P의 주식 및 토지를 AF에게 양도한다는 취지의 계약을 체결하였으나, AF의 중국자금 반입이 용이하지 아니하여 위와 같이 공동인수 형태로 변경계약을 체결하게 되었다. 이를 위하여 작성된 주식양도양수 및 토지매매계약서 제4조(매매가액 및 가수금 투입), 제5조(매매대금 및 가수금 인출), 제6조(매매대상 주식의 양도 및 토지소유권 이전)의 내용은 다음과 같다. 피고인은 2017. 3. 31.경 AF의 P 인수 최초 시도 당시 AF가 Q에게 지급하기로 한 계약금 220,000,000원을 자신의 통장으로 입금받았다. 이에 근접한 2017. 3. 30. 별지 범죄일람표 3 연번 1 기재와 같이 D 명의 계좌에서 200,000,000원이 수표로 출금되었고, AF가 지급해야 할 계약금은 피고인이 Q에게 전달하였는데, 그중 200,000,000원은 자기앞수표였다. 위 공동인수자 계약 체결 이전인 2017. 5. 26. 별지 범죄일람표 3 연번 2, 3 기재와 같이 P 인수대금 명목으로 D 명의 계좌에서 200,000,000원이 Q 명의 AJ은행 계좌로 송금되었다. 현재까지 공동인수자들은 매매대금 및 가수금 잔금을 Q에게 지급하지 않았고, P의 주식 등이 공동인수자들에게 양도된 바도 없다. 2) 위 인정사실에 의하면, 피고인은 자신이 AF로부터 지급받은 220,000,000원을 Q에게 지급하기 위하여 D의 자금에서 200,000,000원을 수표 출금하여 Q에게 전달하고, 이어서 D의 자금에서 200,000,000원을 Q에게 P 인수대금 명목으로 전달하였음에도, 2017. 6.경 위 항 기재 변경계약을 체결함에 있어서는 D이 아닌 피고인이 그 공동인수자 중 한 사람이 되어 위 D 자금으로 지급된 인수대금의 반대급부를 취득하는 것으로 계약을 체결하고 위 변경계약서 제5조 제1항에는 위 돈을 D이 아닌 AF 및 피고인이 지급한 것으로 기재하기까지 하였는바, 피고인에게 P 주식 등을 취득하기 위하여 D의 자금을 사용하고자 하는 불법영득의사가 있었음이 인정된다. 피고인은 이 법정에 이르러서는 위 변경계약서 제6조에 따라 D에게 그가 출자한 비율만큼의 주식을 취득하게 할 의사였으므로 불법영득의사가 없었다는 취지로 주장하나, 검찰 조사 당시에는 ‘D 대표이사가 다른 사람으로 되어 있기는 하지만 월급을 주고 대표이사를 세워놓은 것이고 실질적으로 D은 내 회사이다. 내 회사이다 보니 D 돈으로 내가 P를 인수하려고 했던 것이고, 어차피 D이 내 회사이니 P를 내 이름으로 인수하려고 했던 것이다’라는 취지로 진술하여 본인이 취득할 의도였음을 명백히 인정하였고(2020고합29 증거목록 순번 117), 위 진술 내용과 아래에서 보는 피고인의 금원 횡령내역 및 경위 등을 종합해 보면, 피고인이 법인체와 피고인 본인의 인격이나 재산을 명확히 구분하지 않은 채 만연히 D의 금원을 본인 재산과 같이 사용하면서 P의 지분 또한 그러한 형태로 취득하려 했을 것이라고 인정될 뿐이다. 나. 연번 5~8 1) 주장의 요지 피고인은 D 명의 계좌로 8억 원이 넘는 돈을 입금한 바 있음에도(2020고합29 증거목록 순번 98~101 참조) D은 이에 대한 회계처리를 제대로 처리하지 않은 점 등을 고려하면 이 부분 지출에 대한 회계상 근거가 없는 것은 피고인 자금과 회사 자금이 혼용되는 과정에서 발생한 회계처리의 실수일 뿐이다. 2) 판단 가) 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 나) 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실을 종합해 보면, 이 사건 횡령 범행이 이루어진 전반적인 기간에 피고인이 D의 지분 전부를 보유한 적이 없어 피고인이 D을 실질적으로 지배할 수 있는 지위에 있었다고 볼 수 없고, 소위 말하는 ‘1인 회사’라고 보기도 어렵다. 이러한 상황에서 피고인이 사적인 용도로 D의 재산을 임의 처분하였다면 회사 내부적으로 피고인이 실질적으로 D의 자금 집행을 결정하여 왔고, 주주의 지위에 있었다 하더라도 이는 불법영득의사에 의한 횡령에 해당한다. 대표이사 등 이 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 등 참조). D은 2013년경 피고인과 AK이 각 60:40의 주식지분을 보유하여 설립한 주식회사로서, 설립 당시 피고인은 AD, AL의 각 명의로 각 30%의 주식지분을 차명보유하고 있었다. 피고인은 2014. 9. 3.경 위와 같이 보유하던 차명주식지분 60% 중 AL 명의의 주식지분 30%와 AD 명의의 주식지분 21%를 Q(일부는 AM 명의로 취득하였다) 및 AN에게 매도하고, 2016. 5. 12.에는 주식지분 9%(2,700주)만을 차명으로 보유하고 있었음에도 불구하고 AO과 AP에게 D의 주식지분 20%(AO, AP에게 각 10%)를 매도하였다가, 2016. 11. 2.경에는 주식회사 AQ(대표이사 AP) 등에게 피고인이 보유하던 차명주식을 모두 매도하는 등 차명 주식지분을 중복해서 매도하였다. 피고인은 D 공장을 매각하여 그 매각대금으로 Q으로부터 주식을 다시 매입한 다음 AO 등 주식매수인에게 이를 이전한다는 계획을 가지고 있었다고 하나 이는 실현되지 아니하였고, 피고인이 AO 등에게 이를 설명한 적도 없다. 피고인이 2014. 9. 4.경부터 2018. 7. 10.경까지 피고인 명의의 은행계좌로부터 D 명의의 계좌로 8억 원이 넘는 금액의 돈을 입금하였고, 이로써 피고인이 D에 대하여 가수금채권 또는 기타 반환 채권을 취득하였다고 하더라도 개인 채무 변제 등에 사용하였음이 명백한 지출에 대해서는 불법영득의사를 인정할 수 있다. 위 입금내역 중 피고인 자금의 입금 시점과 D 자금으로부터의 지출 시점이 매우 근접하고 그 지출 금액이 일치하는 등 피고인 개인의 자금이 회사의 계좌를 거쳐 입금된 것이라고 볼 정도의 특별한 사정이 있어 피고인의 불법영득의사를 단정하기 곤란하다고 볼만한 입금내역은 찾아보기 어렵고, D이 위 피고인의 입금을 회계 착오로 인하여 가수금채권 등으로 처리하지 아니하였다고 하더라도 피고인의 죄책을 인정하는 데에는 아무런 무리가 없다. D의 회계처리상 피고인의 가수금, 가수금 반제 등 내역이 다수 존재하고, 피고인이 검찰에서 진술할 당시 ‘가수금 정리를 편하게 하도록 피고인 개인 계좌로 받았다’는 주장도 하였던 것에 비추어 보면, 피고인이 기본적으로 법인과 개인의 재산이 분리되어 있다는 것과 법인 재산의 경우 회계 관리가 필요하다는 것에 대하여 충분히 알고 있었다고 보인다. 이를 단순 회계실수로 평가하기 어렵다. 다. 연번 9 1) 주장의 요지 이 부분은 2017년경 D 충남지사를 운영하였던 AR 등으로부터 2017. 6. 9.경부터 2017. 7. 5.경 사이 D 명의 계좌로 입금받은 9,000만 원 등 합계 9,900만 원의 보증금을, 그들이 충남지사의 운영을 그만두게 되자 반환한 것으로, 다만 회계처리상 차입금 변제로 잘못 기재한 것에 불과하다. 2) 판단 피고인은 ‘AR은 AS, K과 함께 D 충남지사를 설립·운영하였던 사람으로서, 2017. 3. 2. 충남지사 보증금을 변제하려고 D 명의 계좌에서 20,000,000원을 AR 계좌로 이체하였다’는 취지로 진술하고 있다. 그러나 이 법원이 조사한 증거에 의하면, K은 2017. 6. 19. 주식회사 D 계좌로 10,000,000원, 2017. 6. 30. 50,000,000원, 2017. 7. 4. 30,000,000원을 입금하였고, 위 거래내역은 D 회계장부상 모두 ‘충남지사 계약금’ 명목으로 차례로 ‘1회, 2회, 3회’로 누적금액까지 정리되어 기재되어 있어, K 등의 충남지사 보증금은 2017. 6. 19.부터 2017. 7. 4.경까지 합계 9,000만 원이 지급되었던 것으로 봄이 타당하다. 이 부분 범죄사실 2,000만 원은 위 보증금이 납부되기 전인 2017. 3. 2.경 지출된 것으로서 객관적인 사실과 부합하지 않고, 그 출금기록사항의 기재와 같이 차입금 변제 명목으로 지급된 것으로 보이는데, AR이 2017. 3. 2. 이전에 D에 돈을 대여하였다는 자료가 없고, 피고인이 달리 회사를 위하여 이 부분 돈을 사용하였다는 것에 대하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 라. 연번 10 1) 주장의 요지 이 부분은 D 본사에서 D 충북지사를 직영관리하기로 결정하고 직원 AT을 보내면서 그가 거주할 오피스텔 보증금을 그에게 대여하는 방법으로 지원하여 준 것이고, 다만 회계처리를 가수금 정산 항목으로 잘못한 것에 불과하다. 2) 판단 이 법원이 조사한 증거에 의하면, AT은 피고인과 함께 D을 설립한 AK의 아들이자 D 본사의 직원으로, 2017. 5. 12. 주식회사 D 명의의 계좌에서 AU 주식회사 명의 계좌로 10,000,000원을 ‘가수금정산’이라는 명목하에 이체받았다. AT은 위 돈을 D 충북지사에 근무하기 위하여 오피스텔 보증금으로 지불하여 거주하였고, 피고인은 검찰에서 조사받을 당시 ‘위 오피스텔 임대차 계약의 임차인 명의는 AT이다. 피고인은 향후 AK으로부터 D 주식을 인수하게 되면 그 인수자금 1억 5,000만 원에서 1,000만 원을 공제한 나머지만 지급할 의도로 AT으로부터 위 임대차보증금 상당액의 반환을 받지 아니하였다’라는 취지로 진술하였다. 피고인 개인이 향후 AK으로부터 취득하게 될 지분의 대가로 이 부분 1,000만 원을 사용할 계획을 갖고 D 회계장부상 가수금 정산 항목으로 기재하였다면, 당초 D 직원이 사용할 오피스텔의 임대차보증금으로 사용하게 할 목적이 존재하였다고 하더라도, 이와 같은 행위에 피고인의 불법영득의사가 있었음은 합리적 의심 없이 인정할 수 있다. 마. 연번 11 1) 주장의 요지 이 부분은 D 충북지사를 운영하던 O이 그 운영을 그만두면서 해당 지사의 시설 등에 대한 권리관계를 정산하기 위하여 O에게 지급한 돈으로서 충북지사의 시설 등을 본사에 이전하는 것에 대한 대가에 해당하고, 다만 회계처리 착오로 인하여 대여금 명목으로 기재된 것이다. 2) 판단 이 법원이 조사한 증거에 의하면, 피고인은 검찰 조사 중에도 위와 같은 취지로 진술하였고, O과 그러한 취지로 합의하였다는 AT의 진술서도 제출되었다. 그러나 피고인이 2017. 2. 20. 및 2017. 2. 28. O으로부터 자신의 계좌로 2,000만 원을 송금받아 개인 채무 변제 등으로 사용한 사실, D 충북지사 관련하여 O으로부터 보증금을 받은 자료 내지 O으로부터 금원을 차용한 자료 등이 존재하지 않는 사실, O 역시 D 직원과 통화하면서 ‘투자금을 회수하였다’는 취지로 얘기한 사실 등이 밝혀지자 조사 말미에는 결국 ‘O이 충북지사를 그만한다고 하여 투자금을 돌려줬던 것이다’라는 취지로 인정하였다. 위 사실에 의하면 피고인 개인이 O으로부터 받은 투자금을 D 계좌에서 지급한 것으로, 개인 채무를 회사 금원으로 변제한 것에 불과하다. 이 부분 피고인의 불법영득의 사는 합리적 의심 없이 인정할 수 있다. 바. 연번 12~15 1) 주장의 요지 이 부분 돈을 인출했을 때는 피고인이 아닌 AK이 회사를 운영하였던 시기이므로 피고인과는 무관하다. 설령 횡령이 인정되더라도, AV으로부터 D에 560만 원이 입금되었으므로 이를 제외한 나머지 부분에 대해서만 횡령이 인정되어야 한다. 2) 판단 피고인의 진술에 의하면 AV은 AK의 배우자이다. 2013. 11. 27.부터 2015. 6. 10.까지 D의 대표이사는 AK이었으나 피고인은 앞서 본 바와 같이 D의 자금과 자신의 자금을 혼용하여 사용하면서 D의 경영에 대한 실질적인 결정권을 행사하여 왔고, 사기죄로 고소된 다른 사건에서도 D 회사 설립 시점부터 현재까지 실질적으로 자신이 회사를 운영하였음을 인정하였으므로, 이 기간 피고인이 송금 등 상황에 대해 알지 못한다는 취지의 진술은 믿을 수 없다. 피고인이 이 부분 지출의 원인이 무엇인지 그 사용처를 제대로 설명하지 못하고 있는 상황에서, 앞서 본 바와 같이 다수의 개인적 채무 변제를 위하여 D의 자금을 유용한 사실이 인정되는 점과 위에서 든 법리를 모두 종합해 보면, 이 부분 지출 역시 그 전부가 피고인의 불법영득의사에 따른 지출이라고 인정할 수 있다. AV이 2014. 7. 29.부터 2015. 1. 2.까지 부정기적으로 D의 계좌에 합계 560만 원을 입금하였다는 사실은 위 횡령죄 성립에 아무런 영향이 없다. 사. 연번 16~18 1) 주장의 요지 이 부분은 D 경기지사를 운영하던 AW이 경기지사 운영을 그만두면서 시설 등에 대한 권리관계를 정산하기 위하여 AW에게 지급한 돈으로서 경기지사의 시설 등에 대한 대가 및 AW의 본사에 대한 소송 등을 막기 위한 돈에 해당하고, 다만 회계처리 착오로 인하여 보증금 반환 명목으로 기재된 것이다. 설령 이와 달리 보더라도 D의 회계처리 실태와 D과 AW 사이의 정산이 필요한 상황이었던 점을 고려하면 그 송금 사실만으로 피고인에게 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다. 2) 판단 이 법원이 조사한 증거에 의하면, 피고인과 AW 사이에서 2017. 3. 18. ‘AW은 2017. 3. 18. 이후부터 D 경기지사인 ㈜AU의 모든 운영권 및 관련된 제반권리를 포기하고, D A은 6,000만 원을 AW의 계좌로 지급한다’는 취지의 합의이행각서가 작성되었고, 그 이후인 2017. 4. 4.부터 같은 해 5. 10.까지 2,000만 원이 가지급금 명목으로, 4,000만 원이 경기지사 보증금반환 명목으로 D의 계좌에서 AW의 계좌로 각 송금되었다. 피고인은 검찰 조사 당시 ‘AW으로부터 (보증금 등으로) 4,000만 원을 받은 적이 없다. AW과 경기지사 계약을 구두로 해지한 상태에서 AW이 이중계약 등을 문제 삼자 경기지사 시설과 권리 등을 본사가 인수하는 조건으로 돈을 지급하였다’는 취지로 진술하였고, AW 역시 D 직원과 통화하면서 ‘피고인이 경기지사 관련해서 계약을 위반했다. 내가 빌려준 것도 있고, 합의해서 다 정리되었다’는 취지로 얘기하여 피고인 진술과 부합하는 진술을 하였다. 위 사실에다가 AW과 D 사이에 D 경기지사와 관련하여 공식적으로 보증금이 오고갔다고 볼 만한 금융자료가 존재하지 않는 점, AW이 ‘투자하기로 했는데 피고인이 계약을 위반하였다’는 취지로 언급하였고, D과 AW 사이에 투자 관련한 계약이 있었다거나 위 회사가 투자금을 지급받았다고 볼 만한 자료가 없어 결국 위 투자는 피고인이 개인으로서 투자금을 받은 것으로 이해되는 점, 이러한 개인 투자금과 합의금을 포함하여 회사 돈이 지급된 것이라면 피고인 개인이 부담하여야 할 금원을 D의 자금으로 지급한 것이어서 불법영득의사가 명확하다고 보이는 점 등을 종합해 보면, 이 부분 공소사실을 합리적 의심 없이 범죄사실을 인정할 수 있다. 아. 연번 23~25 1) 주장의 요지 AK은 D 설립 당시 9,000만 원 정도를 투자한 사람으로서 이 부분 돈은 AK에게 그 투자금 중 일부를 지급한 것이다. 2) 판단 피고인의 진술에 의하면, AK은 D의 설립을 위하여 피고인의 부탁에 따라 일정 금원을 투자하였고, 이 부분 지출 금액은 그 투자금 중 일부를 반환한 것으로 보인다. 위와 같은 투자금은 D과 관련이 있다고 하더라도 피고인 개인이 투자받은 것으로(D에 투자 내역이 정리되어 있지 않고, 입금처리된 적도 없다. AK에게 지급된 일부 금원의 이체 메모에는 ‘A 가수금 반제’ 등이 기재되어 있다), 피고인 개인의 채무 변제로 사용되었다고 할 것이므로, 이 부분 역시 합리적 의심 없이 범죄사실을 인정할 수 있다. 자. 연번 33 1) 주장의 요지 피고인이 AO으로부터 개인적으로 빌린 4,000만 원을 D의 자금으로 변제한 것은 사실이나, 피고인이 D에 입금한 돈이 8억 원이 넘고 이 사건 횡령으로 기소된 돈은 7억 4,000만 원 가량으로 이에 미치지 못하는 점 등을 고려하면 위 4,000만 원을 사용하면서 제대로 회계처리를 하지 못한 것에 불과하고 그것만으로 불법영득의사가 인정된다고 볼 수 없다. 2) 판단 피고인은 피고인의 AO에 대한 개인적인 채무를 변제하기 위하여, 돈이 급해서 D의 돈으로 변제하였다고 인정하고 있다. 개인 채무 변제를 위하여 D의 자금을 사용한 이상, 피고인의 주장과 같이 피고인이 D을 운영하면서 다액의 돈을 입금한 적이 있다는 사정만으로 불법영득의사가 없었다고 볼 수 없다. 차. 연번 34 1) 주장의 요지 피고인은 2016. 11. 2.경 주식회사 AQ(대표이사 AP)에게 피고인이 AD 명의로 차명보유하고 있던 D 주식 3,000주를 매도하였는데, AP이 경기북부지사를 폐업하면서 다시 주식 인수해갈 것을 요구하여 AP에게 주식대금 명목으로 지급한 것이다. D이 지급한 돈만큼의 주식을 D이 취득하면 문제가 없는 것이며 이를 보증금 반환 명목으로 회계처리한 것은 단순한 착오에 불과하다. 2) 판단 주식회사가 자기주식을 취득하는 것은 상법에 따른 목적과 방법의 제한 내에서만 이루어질 수 있는 것으로서(상법 제341조, 341조의2, 제383조 제5항 참조, 위 규정들은 위 2016. 11. 2.경 D에 모두 적용되는 것들이다) 피고인이 주장하는 바와 같이 단순히 D이 그의 자금으로 자신의 주식을 매수하였다고 하여 가능한 것이 아니고, 앞서 언급된 D의 재무 상태에 비추어 자신의 자금으로 주식을 취득할 수 있는 상태였다거나 자기주식을 취득할 필요가 있었다고 보기도 어렵다. 게다가 이 법원이 조사한 증거에 의하면, AP은 D의 직원과 통화하면서, ‘피고인이 발생한 이익의 10%를 주겠다고 하여 1억 5,000만 원을 주식대금 등으로 투자하였다. 투자한 해에 매출이 10억 이상 발생하였음에도 이익금을 주지 않아서 피고인에게 이익금을 달라고 요구하여 받은 것이다’라는 취지로 말하였다. AP에게 주식을 매도하고 투자를 받았다는 당사자는 차명 주식을 보유하고 있다는 피고인 개인으로 보아야 할 것인데(D과 AP 사이에 투자계약서가 작성되었다거나 D 계좌로 AP의 금원이 입금되었다고 볼 만한 자료가 없다), 피고인이 AP으로부터 약정에 따른 이익배분 요구를 받자 D 계좌에서 이 부분 금원을 AP에게 송금하였던 것에 비추어 보면, 피고인이 AP과의 약정을 이행하기 위하여 회사 내부의 적법한 절차를 거치지 아니한 채 AP에게 이익배분 명목으로 또는 단순히 약정을 이행할 수 있음을 과시하기 위한 목적으로 돈을 송금한 것으로 봄이 타당하고, 피고인의 불법영득의사는 넉넉히 인정된다. 타. 연번 35~39 1) 주장의 요지 이 부분 돈을 D을 위해 사용한 것인지 피고인을 위해 사용한 것인지 정확히 기억할 수는 없으나 앞서 본 피고인 회사의 회계처리 실태, 피고인이 이 사건 횡령 기소액보다 많은 금액을 D에 입금하였음에도 이에 대한 회계처리마저 제대로 되어 있지 아니한 점 등을 고려하면 피고인이 불법영득의사를 가지고 이 부분 돈을 사용한 것이라고 볼 수 없다. 2) 판단 주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이는 그가 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 이러한 법리는 그 주식회사를 실질적으로 지배하면서 자금의 지출을 수행하여 온 피고인에 대하여서도 마찬가지로 적용할 수 있다. 피고인은 이 부분 지출에 대하여 검찰 조사 당시에는 ‘필요해서 인출하여 사용하였는데 정확한 사용처는 잘 모르겠다, 피고인에게 돈을 빌려줬던 사람들이 찾아와서 독촉을 하면 이자 등으로 줬던 것 같다’는 취지로만 설명하며 명확한 인출사유와 사용처를 제시하지 못하였다. 여기에 앞서 본 바와 같이 피고인이 D 명의 계좌로부터 계좌이 체하는 방법으로 그 자금을 개인 채무 변제에 사용하여 왔던 점을 보태어 보면, 이 부분 지출은 피고인이 불법영득의 의사로 인출하여 개인적 용도로 사용한 것이라고 판단된다. 4. 피해자 R에 대한 광고 작업 대금 명목의 사기 범행에 관한 주장 및 판단[2021고합1 범죄사실 1.항] 가. 주장의 요지 피고인에게는 기망 및 편취의 고의가 없었다. 피고인은 당시 피고인이 운영하던 회사의 영업(AI 발생 시 동물 살처분)으로부터의 수익으로 이를 변제하려 하였으나 예상과 달리 AI가 발생하지 아니하는 바람에 차용금을 변제하지 못하였다. 피고인은 거래대금 중 2,850만 원 상당을 피해자에게 지급하기도 하였으므로, 편취의 범의가 있다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 피해자 R는 일관하여 피고인이 자산가임을 믿어서 거래하고 돈을 빌려주게 되었다는 취지로 진술하였고, 피고인은 피해자 R에게 2018. 12. 6. 피고인 개인의 인적사항을 기재하여D 매각으로 대금 수령과 동시에 일금 5억 7,000만 원과 일금 7,000만 원을 지불하기로 약속한다는 취지로 합의이행각서를 작성하여 교부하는 한편 피고인의 인감증명서를 첨부하기도 하였다. 이에 비추어 보면 설령 피해자 R가 D과 관련된 인쇄물을 공급하였다고 하더라도, 피해자 R가 피고인 개인을 신뢰하여 인쇄물을 공급하게 되었고, 위 피해자 입장에서는 피고인이 거래의 당사자라고 생각하였으며, 피고인 역시 위 피해자의 요청에 맞는 이행각서를 작성해주는 등 피고인과 위 피해자 사이에서는 D이 아닌 피고인이 거래의 당사자였다고 봄이 타당하므로, 피고인이 그 인쇄물 공급대금 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 판단할 수 있다. 2) 여기에 앞서 본 바와 같은 D의 경영 상황, 피고인의 재산 상태, 피고인은 위 대금의 지급을 요구하는 피해자에게 이를 전혀 지급하지 아니하면서 오히려 피해자의 불안감을 이용하여 돈을 차용하기도 한 점, 피고인은 수사가 개시된 이래 지금까지도 이 부분 피해금액에 대하여 전혀 지급하지 아니하면서, 수사과정에서 마치 D을 새로이 인수하기로 약정한 인수인이 위 대금지급채무를 인수한 것처럼 기재된 계약서를 제시하거나(그 작성자인 AC는 그와 같은 취지가 전혀 아니며 피고인이 회사를 매각하는데 필요하다고 하여 작성하여 준 것에 불과하다고 진술하였다) D 공장의 가격을 지나치게 높게 기재하고 마치 그 가격으로 공장의 매매가 이루어질 것처럼 부동산 중개업체 작성의 계약서 화면을 출력하여 제출하는 등(부동산 중개업자는 피고인의 요구에 따라 이와 같은 계약서를 작성한 전산화면을 촬영하여 피고인에게 전달하였다고 진술하였다) 수사기관에마저 특허권 및 D이 매각되면 그 대금으로 변제하겠다는 취지로 일관하여 변명하였던 점 등을 고려하면 이 부분 피해금액에 대하여서도 피고인의 변제의사 및 변제능력이 없었다고 판단된다. 3) 인쇄물 대금과 관련하여 D 명의의 계좌에서 2017. 3. 2.경부터 2018. 6. 29.까지 5회에 걸쳐 총 2,850만 원이 피해자 명의 계좌로 송금된 사실은 인정이 되나, 피해자는 위 금액들이 지급된 작업에 대하여는 ‘현금을 바로 결제해주면 작업을 해주겠다’는 조건이 있었다고 진술하고 있고, 이렇게 대금이 지급된 부분은 피해금액에서 제외하여 고소하였다. 피고인 측의 사정으로 즉시 대금을 지급하고 납품받은 부분은 이 부분 범죄사실에 기재된 납품과는 다른 조건으로 거래된 것이므로 그러한 거래 일부분에 대하여 대금이 지급되었다는 사정으로 외상 거래 전반에 관하여 피고인에게 대급지급능력이 있었다고 볼 수는 없고, 거래 경위, 누적된 거래 대금 등을 종합해 보면 피고인이 단순히 지급능력이 악화되어 대금을 지급하지 못하였다고 볼 수는 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 이상 50년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ∼ 5년 나. 제2범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8개월 ∼ 4년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 ∼ 7년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년 ∼ 7년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 5년 이 사건은 자신이 실질적으로 지배하고 있는 회사의 자산을 횡령하여 개인적인 주식인수 대금 및 채무변제 대금 등으로 유용하고, 일정한 거래관계에 따라 대금을 지급할 의무가 있는 피해자들에게 대금을 지급하지 아니하며, 피고인이 운영하는 회사의 경영상황이 나빠져 기존의 거래대금조차 받을 수 없게 될 것을 우려한 피해자들이 그 운영자금 명목으로 대여하여 준 돈을 변제의 의사나 능력도 없이 차용한 사안으로서 그 피해규모가 거액이어서 죄질이 매우 불량하다. 피고인은 납득하기 어려운 변명으로 일관하며 피해자들에 대한 차용금, 물품대금 등의 변제를 차일피일 미루기만 하였으며 이 사건 범죄로 인한 대부분의 피해를 회복하기 위한 최소한의 노력도 기울이지 아니하였던 것으로 보인다. 업무상횡령 범행은 사기 전과로 인한 누범기간 중에 발생한 것으로서 그 비난가능성이 더욱 크다. 나아가 피고인에게는 사기, 절도, 횡령, 부정수표단속법위반 등으로 10회 이상 처벌받은 전력이 있기까지 한바, 어느 모로 보나 피고인에 대하여는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 일부 범죄(2020고합29 범죄사실 1. 가.항)에 대해서는 시인하고 있으며 그 시인하는 범죄에 대하여는 일부 피해회복이 이루어져 피해자가 그 처벌을 원치 않고 있는 점, 피고인의 건강상태가 좋지 않은 점 등을 피고인에게 유리한 양형사유로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판에서 나타난 모든 양형사유를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2020고합29) 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 1. 25. 전북 장수군 이하 불상지에서 AX에게 개인 채무 변제를 위하여 D 명의 I은행 계좌(계좌번호 3 생략)로부터 AX 명의 I은행 계좌로 15,000,000원을 계좌이체하여 임의 소비한 것을 비롯하여, 2014. 12. 25.경부터 2018. 2. 8.경까지 별지 범죄일람표 3-1 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 피해자 회사 소유 금원 합계 55,700,000원을 개인채무 변제 등으로 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 관련 법리 횡령죄에서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라, 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1904 판결 등 참조). 3. 판단 가. 범죄일람표 3-1 연번 19~22 기록에 의하면, 고소인은 AX가 D에 입금한 돈보다 D에서 AX에게 송금한 돈이 3,300만 원 더 많다는 취지로 주장하면서 피고인의 횡령 관련 계좌 내역을 정리하여 제출하였고, 위 연번 기재 합계 3,300만 원은 고소인의 주장에 맞추어 정리된 내역으로 보인다. D은 2013. 11. 27.경 설립된 주식회사로서, 피고인의 매제라는 AX는 2017. 4. 25.부터 2018. 2. 9.까지 2014. 12.경부터 D의 계좌로 합계 9,300만 원을 송금하였고, D은 2017. 1. 25.부터 2018. 2. 8.까지 AX에게 1억 2,600만 원을 송금하였으며, 그 차액이 3,300만 원(= 1억 2,600만 원 – 9,300만 원)인 것은 사실이다. 이에 관하여 AX는 ‘2015년경까지 피고인 및 D에 회사 운영자금 명목으로 1억 5,000만 원 이상의 돈을 대여하였으며 대여 당시에는 피고인의 회사설립 시기로서 피고인의 개인통장으로 돈을 송금한 경우도 있었다’라는 취지로 작성한 사실확인서를 제출하였고, 피고인 명의로 D의 운영자금이 수시로 입금된 내역이 있으므로, 비록 AX 명의로 직접 D에 입금한 것은 아니더라도 피고인이 AX로부터 빌린 돈을 본인의 이름으로 회사에 입금하는 등의 방법으로 사용하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 특히 위 일람표 연번 20번은 2017. 5. 10. D의 계좌에서 AX의 계좌로 500만 원이 송금되었다는 내용이나, 같은 날짜에 AX에게 4,500만 원이 ‘2017. 4. 25.자 가수금 반제’라는 메모가 기재된 상태로 송금되었고(증거목록 순번 12번, 41번), 실제로 AX는 2017. 4. 25. 합계 4,500만 원을 D에 입금한 적이 있다(2020고합29 증거목록 순번 14번). 이와 같은 사정을 모두 감안하여 보면, 피고인이 비록 명확히 자료를 들어 이 부분 입출금 내역에 관하여 변명하고 있지 못하고 있다고 하더라도, 피고인이 AX로부터 D에 긴급히 필요한 자금을 조달하여 사용한 다음 D을 위하여 사용한 돈을 D의 자금으로 갚았을 가능성을 배제하기 어려우므로, 전체 금융거래내역 중 차액 및 일부 내역만을 추출하여 피고인이 이 돈을 횡령하였다고 단정하기는 어렵다. 나. 범죄일람표 3-1 연번 26~31 기록에 의하면, AY은 ‘약 4년간 D을 위하여 전북지역에서 영업활동을 하던 사람으로서 그 기간에 급여 등을 제대로 지급받지 못하였고, 2016. 12.부터 2017. 1.까지 사이에 김제, 익산 지역에서 발생한 AI 관련 20억 원 이상의 매출이 발생하는 거래를 D에 소개하여 주었다. 회사에서 지급받은 금원은 그동안의 영업비, 차량유지비 등의 명목으로 지급받은 것이다’라는 취지로 진술하고 있고, D의 2017년도 매출이 급격히 상승한 사실은 앞서 본 바와 같다. AY의 진술 등을 종합해 보면, 연번 26, 27, 28번은 10만 원, 50만 원, 110만 원 정도의 소액에 불과하여 AY이 D 영업을 위해 지출한 비용 등으로 지급되었을 가능성이 있고, 연번 29, 30, 31번(2017년에 지급된 부분)은 AY이 수년간 D과 관련한 영업 등으로 지출한 비용 및 매출 기여에 대한 대가로 지급된 것일 가능성을 배제하기 어렵다. 결국 이 부분 지출이 피고인의 불법영득의사에 의한 것이라고 단정하기 어렵다. 다. 범죄일람표 3-1 연번 32 앞서 본 바와 같이 2016년 말에서 2017년 초는 김제에서 발생한 AI로 인하여 D의 매출이 급격하게 상승하던 시점이고, U의 배우자인 AZ은 D 전남지사의 이사로서 이 부분 지출은 차용금을 변제받은 것이라는 취지로 사실확인서를 제출하였다. AZ의 회사 내에서의 지위와 이 부분 지출 당시 D은 살처분 작업의 수행을 위하여 급박하게 비용을 지출하여야 할 필요성이 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이는 AZ이 작업 수행을 위하여 선지급한 비용을 보전한 것이라는 피고인의 주장이 진실일 가능성 및 AZ이 차용금의 변제라고 설명하는 것은 단순한 표현상의 차이에 불과할 가능성을 배제하기 어렵다. 이 부분 지출 역시 피고인의 불법영득의사에 의한 것이라고 단언하기 어렵다. 라. 소결론 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실에 대한 피고인의 불법영득의사를 합리적 의심의 여지 없이 증명하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.