대구지방법원서부지원-2011고합276

공소사실의 요지 피고인은 경북 영덕군 D에 있는 E병원 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)의 건축주이고, 피해자 F주식회사(이하 '피해자 회사'라 한다)는 위 병원 신축공사의 시공사이다. 피고인은 2010. 4. 말경 대구 동구 G에 있는 H예식장 부근 I 휴게실에서 피해자의 대리인 J에게 "내가 재산이 많다. 공사가 시작되면 여기저기 흩어져 있는 재산을 한군데 모아 이사장을 서포트하겠다, 공사대금은 농협에서 대출받아 충당하고, 모자라면 건물 준공 후 약국, 매점 등 세입자로부터 임대보증금을 받아 충당할 수 있다, 농협에 당숙이 있어 대출 이야기가 되어 있는데, 골조공사가 마무리될 시점에 대출 서류를 제출하면 대출 승인이 날 것이다, 임대 문의도 활발하게 들어오고 있다, 안되면 외가 쪽 동생이 대구에서 사채업을 하고 있는데, 그 돈을 빌리면 된다, 그러니 병원 공사를 진행해달라, 계약서는 골조 완료 후에 지급하는 것으로 쓰지만 골조공사가 50% 진행되면 그때부터 기성금을 주겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 피고인은 피고인 명의로 되어 있는 어떠한 부동산도 없고, 당시 다른 직업도 없어 어떠한 수입도 없었으며, 금융기관 내지 사채 등을 이용하여 공사대금을 마련할 능력이 전혀 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자의 대리인 J과 "공사대금 : 30억 8,000만원, 기성부분금 : 골조 완료 후 30일 이내"를 주된 내용으로 하는 공사계약을 체결하도록 하고, 피해자로 하여금 위 계약에 따라 11억 2,000만원 상당의 골조공사를 완료하게 하고도 구두 약정한 기성금은 물론 계약서에 따른 기성금도 지급하지 않았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 위 공사대금 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 아래와 같이 주장한다. 가. 이 사건 공사계약 체결 당시 J에게 공사대금을 지급할 여력이 없다고 고지하였고, J이 골조공사 완료 후 기성부분금을 지급하는 이른바 외상공사를 제의하여 이 사건 공사계약을 체결한 것이므로 피고인은 J을 기망한 사실이 없다. 나. 이 사건 공사계약 체결 당시 1차 기성금은 골조공사 완료 후 30일 이내에 지급하기로 약정하였는데 피해자 회사가 전체 4층 중 2층까지의 골조공사를 한 상태에서 중간 기성금 지급을 요구하며 공기를 지연시켰다. 그 후 피해자 회사가 4층까지의 골조공사를 하기는 했지만 시공 부분에 하자가 있고 미시공 부분도 일부 있어 골조공사가 완료되었다고 볼 수 없음에도 불구하고 골조공사의 완공을 이유로 기성부분금을 청구하였기 때문에 기성부분금의 지급을 거절한 것이다. 또한 위와 같은 다툼으로 인하여 공사가 중단되어 건물과 토지를 담보로 하는 은행 대출을 받지 못하게 된 것이므로 피고인은 J을 기망한 사실이 없다. 다. 이 사건 공사계약상 기성부분금이 정해지지 않았고, 하자보수 및 손해배상에 관하여 다툼이 있어서 피해금액이 특정되지 않았다. 3. 판단 가. 기초사실 1) 피고인은 2009. 5. 25. 주식회사 동혁종합건설(이하 '동혁종합건설'이라 한다)에게 이 사건 공사를 공사대금 2,865,500,000원(부가가치세 포함), 공사기간 2009. 5. 25.부터 2009. 12. 25.로 정하여 도급을 주는 계약을 체결하였는데, 동혁종합건설의 자금부족 등으로 인하여 공사가 중단되었고, 피고인은 동혁종합건설에 대하여 2009. 8. 28. 손해배상청구소송을 제기하여 2010. 8. 13. 일부 승소(대구지방법원 서부지원 2010. 8. 13. 선고 2009가합3402호)하였다. 2) J은 K으로부터 피고인이 병원 신축공사를 계속하기 위하여 시공사를 찾고 있다고 들은 뒤 피고인과 이 사건 공사계약 체결을 추진하였다. 3) J은 전문건설업자로서, 이 사건 공사 전체를 시공할 자격이 없는 자이다. 따라서 J은 처음에는 종합건설업체인 혜린종합건설의 면허를 대여받아 이 사건 공사를 시공하려고 하였다가 자금 문제로 피해자 회사와 피고인 사이에 정상적인 계약 체결을 주선하고, J은 골조공사를 피해자 회사로부터 수급하기로 하였다. 4) 피고인은 2010. 4. 말경 1) 피해자 회사로부터 계약 체결 권한을 위임받은 J과 1) 이 사건 공소사실에서는 2010. 4. 말경이라고 기재되어 있다. 한편, 피해자 회사의 최초 고소장 및 피고인의 검찰 피의자신문조서(증거기록 458쪽)에서는 2010. 3. 하순으로 진술하고 있고, J은 증거기록 473쪽의 검찰 피의자신문조서의 기재에는 이 사건 공사계약을 공사대금 3,080,000,000원(부가가치세 포함), 공사기간 2010, 4. 1.부터 같은 해 12. 30.까지로 정하여 체결하였는데 그 중 기성부분금의 지급에 관한 주요 내용은 아래와 같다. 기성부분금 : **골조 완료 후 30일 이내 제22조(기성부분금) 계약서에 기성부분금에 관하여 명시한 때에는 “을(수급인)”은 이에 따라 기성부분에 대한 검사를 요청할 수 있으며, 이때 "갑(도급인)"은 지체없이 검사를 하고 그 결과를 “을”에게 통지하여야 하며, 14일 이내에 통지가 없는 경우에는 검사에 합격한 것으로 본다. 기성부분은 제2조 제8호의 산출내역서의 단가에 의하여 산정한다. 다만, 산출내역서가 없는 경우에는 공사진척율에 따라 "갑"과 "을"이 합의하여 산정한다. 제2조(정의) 8. "산출내역서"라 함은 물량내역서에 수급인이 단가를 기재하여 도급인에게 제출한 내역서를 말한다. 5) J은 2010. 4. 10.경2) 이 사건 공사를 시작하여 2010. 7.경 2층까지의 골조공사를 한 상태에서 피고인에게 기성부분금의 지급을 요구하였다. 피고인이 이 사건 공사계약서에 기재된 내용에 따라 4층 전체의 골조공사를 완성하여야 기성부분금을 지급하겠다고 하자, J은 골조공사를 중단하고 피고인에게 계속하여 기성부분금의 지급을 요구하다가 다시 공사를 재개하여 2010. 12. 17. 골조공사 완료를 이유로 기성검사원을 제출하였다. 피고인은 2011. 1. 12. 기성검사를 실시하여 2011. 1. 17. 위 공사의 하자 및 미시공 부분을 지적하면서 부실시공이라는 취지의 내용증명(증거기록 제148쪽 이 "2010. 4. 하순 일자불상"이라고 진술하고 있어 실제 계약일자에 관하여 혼선이 있다. 이는 J이 최초 혜린종합건설의 면허를 대여받아 이 사건 공사를 수급하는 내용의 계약을 체결한 시기는 2010. 3. 말경이고, 그 이후 2010. 4. 15. 착공, 면허대여로 인한 문제가 생겨 피해자 회사를 대리하여 다시 이 사건 공사계약을 체결하되 계약일자를 2010. 3. 20으로 소급하기로 하는 합의를 한 시기가 2010. 4. 말경이기 때문이라고 보인다. 2) J은 검찰 피의자신문조서에서는 2010. 4. 15. 착공하였다고 진술하고 있다. 하)을 피해자 회사에 보내고, 기성부분금의 지급을 거절하였다. 6) 피해자 회사는 위 기성검사원 제출 이후인 2010. 12.경부터 공사를 중단하였고, 현재까지 이 사건 공사 현장은 방치된 상태이다. 7) 피해자 회사는 2011. 9. 23. 피고인에 대하여 공사대금 등 청구의 소를 제기하여 현재 대구지방법원 서부지원 2012가합137호로 소송 계속중이다. 8) 이 사건 공사 건물의 부지는 피고인의 형 L 소유이며, 피고인은 자신 명의로 된 부동산 및 은행예금이 없고, 고정적인 수입도 없는 자이다. 나, 판단 1) 기성부분금의 액수 이 사건 공사가 2010. 12. 17. 이후 중단되었고, 피해자 회사는 피고인에게 골조공사 완료를 이유로 골조공사대금에 해당하는 기성부분금을 청구하고 있는 것은 위에서 본 바와 같다. 피고인의 피해자 회사에 대한 기망행위가 인정된다면 그 피해액은 피고인이 지급을 거절하고 있는 기성부분급에 상당하는 금원이 될 것이므로 이 사건 기성부분금의 액수에 관하여 살펴본다. 증거기록 제33쪽에 편철된 도급계약서의 기재에 따르면, 이 사건 공사의 총공사대금은 3,080,000,000원(부가가치세 포함)이나, 기성부분금의 액수는 기재되어 있지 않다. 다만, 계약서에 편철된 일반 조건 제22조 제2항에 따르면 기성부분은 산출내역서의 단가에 의하여 산정하고, 산출내역서가 없는 경우 공사진척율에 따라 도급인과 수급인이 합의하여 산정한다고 정하고 있다. 피해자 회사 관계자의 이 법정에서의 진술을 본다. J은 골조공사 대금에 대하여 정한 것은 없고, 10억 원 정도가 들었다고 진술하였다. 대표이사인 M 역시 중간 기성고에 대하여 이야기한 것은 없고, 통상 기성은 계약서에 포함된 내역서에 따라서 내역별로 청구하지만 이 사건 공사에서 내역서가 계약서의 일부인지는 모르겠다고 진술하였다. 고소대리인 N은 1회 기성고는 11억 1,200만 원인데, 통신공사부분을 추가하여 1,740만 원이 증액된다고 진술하였다. 이사 O는 기성부분금은 물량에 단가를 곱해서 산정하였는데, 골조공사 완공 후 30일 이내에 지급되어야 하는 공사대금은 골조물 공사와 부대공사를 포함하여 15억 원이었는데, 구조물 공사에 해당되는 부분만 하기로 해서 11억 원이라고 진술하였다. 위 관계자들의 각 진술에 의하더라도 중간 기성고에 대하여 피고인과 피해자 회사 사이에 합의된 사항은 없고, 피해자 회사가 청구한 기성부분금은 피해자 회사가 내역서에 따라서 자체적으로 산출한 결과에 따른 것이다. 그렇다면 이 사건 공사에 관하여 골조공사 부분에 관한 산출내역서가 있는지 살펴본다. 증거기록 제174쪽 이하에 편철된 2010. 12. 17.자 기성검사원 2부는 피해자회사가 골조공사를 완료하였음을 이유로 골조공사 및 추가 공사에 관한 기성검사를 요청한 것으로서, 뒤에 내역서가 첨부되어 있다. 그러나 내역서 상의 공사원가계산서는 재료비, 노무비 등의 항목으로만 나누어져 있을 뿐, 골조공사에 해당하는 항목과 해당하지 아니하는 항목을 구분할 수 없어 골조공사 부분에 관한 산출내역서인지 확인할 수 없다. 따라서 이 법원에 현출된 증거자료에는 골조공사 부분에 관하여 특정된 산출내역서가 존재하지 않아, 피고인이 피해자 회사에 지급하여야 할 기성부분금이 어느 정도의 액수인지 알 수 없다. 한편, 피고인은 이 사건 골조공사대금을 지급하지 않는 이유에 관하여 골조공사에 하자가 있기 때문이라고 주장하고 있고, 피해자 회사도 증거목록 순번 49번 'E병원 보수·보강에 따른 제안서'에서 피고인에게 하자부분의 보수 방법을 제안하여, 하자의 존재를 인정하고 있다. 그리고 이 사건 공사계약상 전체 공사에 대한 준공 예정일은 2010. 12. 30. 임에도, 피해자 회사의 주장대로 골조공사가 완료되었다고 보더라도 그 완료일은 2010. 12. 17. 이어서, 지체상금이 발생할 가능성이 있다). 그러므로 피해자 회사의 주장대로 골조공사가 완료되었고 11억 2,000만 원이 기성부분금으로 인정된다고 하더라도, 피고인이 피해자 회사에 대하여 하자보수비용 및 지체상금을 청구할 가능성이 남아있는 이상 피해자 회사가 주장하는 11억 2,000 만원 상당액이 모두 피해액으로 산정되기는 어렵다. 2) 기성부분금의 지급시기 다음으로, 피해자 회사는 위 골조공사의 완공이 늦어진 이유에 대하여 피고인이 기성부분금을 2층 골조공사 완료 후 50%를 먼저 지급하기로 하였음에도 불구하고 이를 이행하지 아니하여 공사가 중단되었기 때문이라고 주장하므로, 기성부분금의 지급시기에 관하여 살펴본다. 피해자 회사 및 J은 공사계약서에는 기성부분금의 지급시기를 골조공사 완료 후 30일 이내라고 기재하였으나, J과 피고인이 이 사건 공사계약 체결 전에 골조공사가 50% 정도 완료되면 기성금을 지급하기로 구두로 약정하였다고 주장한다. J은 검찰 및 이 법정에서 골조공사 50% 완료 후 기성금을 지급하기로 구두로 약정하였기 때문에 2010. 4. 15.경 한림가설자재와 가설재 임대차계약을 체결하면서 60일 후 대금을 지급하기로 정하였다고 진술하고 있다. 살피건대, 이 사건 공사의 감리 업무를 맡은 P. 이 사건 공사의 현장소장인 Q은 골조공사가 2층까지 완료된 시점에 중간기성금을 지급받기로 한 약정에 대하여는 아는 3) 이 사건 공사계약의 내용에 의하면, 준공기한 내에 공사가 완성되지 아니한 때에는 건설협회 표준요율에 따른 지체상금을 지급하기로 약정되어 있다(공사계약서 표지 및 제27조). 한편 이 사건 공사의 경우 피고인과 피해자 회사 사이에 골조공사의완료 여부가 문제되고 있고, 골조공사의 범위가 특정되지 않아 각 층의 골격만을 의미하는 것인지, 각 층의 내부 칸막이 벽공사도 포함하는 것인지 다툼이 있는데다가 피해자 회사가 피고인에 청구한 기성부분금에는 통신공사부분의 추가공사금액이 포함되어 있기도 하다. 다만 피해자 회사의 주장대로 골조공사가 완료되었다고 하더라도 그 완공 시점이 전체 공사에 대한 준공일로부터 불과 13일 정도 전이라면 지체상금의 발생 가능성을 완전히 배제할 수는 없을 것이다. 바가 없다고 진술하고 있다. 특히 P은 이 법정에서 J1 골조까지 공사대금을 댈 수 있고, 다른 곳에 세군데 정도 공사현장이 있으므로 거기에서 공사대금을 충당하면 된다고 이야기하였고, 골조공사가 완료되어야 대출을 할 수 있으므로 계약 당시에는 대출금이 정확히 얼마가 나올지 알 수 없기 때문에 기성공사대금을 정확히 정하지 않았다고 진술하였다. 또한, 이 사건 공사의 도급계약서에는 기성부분금 지급에 관한 조항이 있음에도 불구하고 중간 기성금에 관한 조항 없이 골조완료 후 30일 이내라고만 기재되어 있다. 그리고 피해자 회사는 피고인이 이 사건 공사현장의 건물 및 대지를 담보로 금융기관으로부터 대출을 받아 기성부분금을 지급할 것으로 예정 4)하고 있다. 그런데 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물을 보전처분의 대상으로 삼기 위해서는 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우이어야 한다. 따라서 피고인이 이 사건 공사현장의 대지뿐만 아니라 건물을 담보로 하여 금융기관으로부터 대출을 받기 위해서는 위 건물이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 볼 수 있을 정도가 되어야 할 것인데, 4층 건물의 2층까지 골조공사가 완성된 것만으로는 사회통념상 동일성이 인정된다고 보기 어려워, 2층까지 골조공사가 진행되었을 때 이를 담보로 대출을 받을 수는 없다. 또한 O의 진술에 의하면 피고인은 피해자 회사가 중간기성금 지급에 관한 구두로 약정하였다고 주장하자, 자신은 중간기성금 지급을 생각해 보겠다고 하였지 약속한 적이 없다고 말한 사실이 있다. P, Q의 진술 및 기성금을 마련하기 위하여 피고인과 4) J, N, O는 이 법정에서 골조공사 50% 완료시 중간기성금 지급을 내용으로 하는 구두약정의 존재 근거에 관하여, 피고인이 골조공사 50% 완료한 시점에 대출관련 서류를 피해자 회사측에 요청하여 이를 보내주었다고 진술하였는데, 이는 피해자 회사 측에서 피고인이 자신의 다른 재산이 아니라, 이 사건 공사현장의 건물 또는 대지를 담보로 대출을 받으려는 것이라고 생각하였다고 볼 수 있다. 피해자 회사가 예정하고 있는 방법에 비추어 보면 설령 피고인이 중간기성금의 지급에 관하여 J과 이야기한 사실이 있다고 하더라도 이는 확정적인 지급 약정이라고 보기 어렵다. 따라서 피고인은 계약서에 기재된 대로 골조공사를 먼저 완공한 후에 기성부분금을 지급하기로 약정하였다고 봄이 상당하고, 이에 반하는 증인 J, O, N의 각 증언과 수사기관에서의 진술 등은 위와 같은 증언 및 사정들에 비추어 이를 각 믿기 어렵다. 3) 기망행위 및 편취범의 여부 피고인이 골조공사 완료 후 30일 이내에 지급해야 하는 기성부분금을 피해자 회사에 지급하지 아니한 사실은 인정된다. 나아가 피고인이 피해자 회사에 공사대금을 지불할 의사나 능력이 없음에도 피해자 회사의 대리인인 J을 기망하여 인테리어 공사를 하게 하였는지에 관하여 살펴본다. 가) 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결). 나) 피고인이 자신의 자력에 관하여 J을 기망하였는지 여부 이 사건 공소사실에서는 피고인이 J에게 "내가 재산이 많다, 공사가 시작되면 이곳저곳에 흩어져 있는 재산을 모아 이사장을 서포트하겠다"라고 이야기하였다고 하고, J은 경찰 조사 당시 K이 피고인을 소개하면서 돈이 많은 사람이고 부동산도 많은 사람이라 시공하게 되면 공사비를 받는 것은 문제가 없다고 하였고, 피고인이 2010. 3. 말경 이 사건 공사현장에서 형이 장뇌삼을 많이 심어놓았고, 과수원을 갖고 있어서 재산이 많다고 말하였다고 진술하였다. 그런데 J은 이 법원에서, 변호인이 "증인이 피고인과 이 사건 공사계약을 체결할 당시 피고인이 증인에게 '이 사건 공사현장은 전 시공자와 소송 중이므로 자금 형편이 어려워서 공사를 할 수가 없어 공사를 포기한 상태이다, 공사를 하지 않으려한다'고 말한 사실이 있지요."라고 묻자, "초창기에 들은 적이 있습니다."라고 진술하여, 피고인이 공사계약 체결 당시 자금 형편이 어렵다는 사실을 알고 있었다. 또한 피해자 회사는 최초 고소장에서, 2010. 4. 중순경 J을 통하여 피고인이 큰 건설업체를 경영하다가 교육사업에 투자했고 그 와중에 약 70억 원의 사기를 당하여 건설업체를 부도처리하고 5년간 쉬다가 피고인의 형의 토지 위에 병원을 지어 사업을 해보려고 하고 있는 중이고, 이 사건 건물 신축 중 콘크리트파일공사를 끝낸 상태에서 시공사 문제로 계약을 해지하고 시공능력과 재정능력을 갖춘 중견건설업체를 물색 중이라고 들어서 J을 계약 대리인으로 위임하였다고 기재하였다. 위 고소장의 기 5) 피고인은 경찰 피의자신문조서에서 그러한 이야기는 하지 않았다고 진술하였다. 재 자체에 의하더라도 피해자 회사는 이 사건 공사계약 체결 당시 피고인이 시공능력뿐만 아니라 골조공사를 시공자의 자금으로 시행하고 그 공사를 완료한 후 공사대금을 지급받을 수 있는 재정능력을 갖춘 건설업체를 물색 중인 사실을 알고 있었다. 증인 P, Q은 이 법정에서 이 사건 공사계약은 외상공사라고 들었다고 진술하였다. 특히 P은 J 이전의 시공사와 계약할 때에는 공사대금이 26억 원 정도였으나 J과 계약할 때에는 30억 원 가량으로 계약금액이 더 많아졌다고 진술하였고, 실제로 피고인은 동혁종합건설과의 공사계약에서는 그 공사대금을 부가가치세를 포함하여 2,865,500,000원으로 정하였으나, 그로부터 약 1년 후 피해자 회사와 체결한 이 사건 공사계약에서는 그 공사대금을 부가가치세를 포함하여 3,080,000,000원으로 정하였다. 따라서 J은 공사계약 체결 당시 피고인이 자신의 자금으로 공사를 진행할 여력이 없고, 다만 골조공사가 완공된 후 그 건물과 토지를 담보로 대출을 받아 공사대금을 지급할 계획임을 알고 있었다고 할 것이다. 그러므로 피고인이 자신 명의의 재산 또는 고정적인 수입이 없음에도 불구하고 J에게 이 사건 공사계약 체결 전에 자신이 재산이 많은 사람이라고 말하였다는 사정만으로는 자신의 자력에 관하여 J을 기망하였다고 보기 어렵다. 나) 피고인이 공사대금의 대출가능성에 관하여 J을 기망하였는지 여부 이 사건 공소사실에서는 피고인이 J에게 "공사대금은 농협에서 대출받아 충당하고, 모자라면 건물 준공 후 약국, 매점 등 세입자로부터 임대보증금을 받아 충당할 수 있다, 농협에 당숙이 있어 대출 이야기가 되어 있는데, 골조공사가 마무리될 시점에 대출 서류를 제출하면 대출 승인이 날 것이다, 임대 문의도 활발하게 들어오고 있다"라고 이야기하여 J을 기망하였다고 한다. 그렇다면, 피고인이 공사대금의 대출가능성에 관하여 J을 기망하고, 대출을 받을 의사 또는 능력이 없는 상태에서 이 사건 공사계약을 체결한 것인지를 살펴본다. 이 법원에 현출된 증거자료들에 의하여 인정되는 아래와 같은 정황들에 비추어 볼 때, 이 사건 공사계약 체결 당시 대출 승인이 이루어지거나, 대출 가능성이 확정된 사정이 입증되지 않았다. 피고인은 이 사건 변론종결일 현재까지 이 사건 공사에 관하여 은행에서 대출을 받았다거나, 대출 승인이 이루어진 사정을 입증하지 못하고 있다. 피고인은 경찰에서 농협에 재직하고 있는 당숙이 R라고 진술하였는데, R는 검찰에서 S농협 단위 조합의 비상임이사로 2005. 3. 9. 부터 2009. 3. 8. 까지 재직하였으나, 대출을 부탁받은 일은 없다고 진술하고 있다. 피고인은 최초 경찰 진술 당시 공사대금에 관하여는 공사 완료시 병원을 설립할 사람들이 지급해주기로 하여서 걱정하지 않았으며, 의사 T, 컨설턴트 U 등이 지원을 약속하였다고 진술하였다. 그러나 이 사건 토지의 등기부등본, L에 대한 경찰 진술조서, U의 전화 진술에 관한 수사보고의 각 기재에 의하면 T은 2006년 경 이미 이 사건 공사를 그만두었고, U는 대출을 알아봐주기로 한 것 뿐이다. 그렇다면 피고인이 이 사건 공사계약 체결 당시 대출을 받아 공사대금을 지급할 의사 또는 능력이 없이 대출을 통해 공사대금을 지급하겠다고 J을 기망하였는지 여부에 관하여 살펴본다. (가) 먼저, 피고인이 이 사건 공사계약 체결 당시 농협과의 대출 협의가 끝났기 때문에 골조공사만 완료하면 기성부분금을 지급할 수 있다고 말하여 J을 기망하였는지 살펴본다. 피해자 회사는 고소장에서 피고인이 농협과의 대출 혐의가 이미 끝났다고 이야기하였다고 주장하고 있으나, 대표이사 M은 이 법정에서 J이 자신에게 대출에 관하여 농협과도 충분히 이야기가 되었다고 진술하였고, N 역시 피고인의 재력 등에 관하여 J을 통하여 들었으며, O 역시 공사계약 체결 전 피고인을 만난 적 없다고 진술하고 있다. 곧, J의 진술만이 피고인이 농협에서의 대출 가능성에 관하여 J을 기망하였다는 주장을 뒷받침할 유일한 증거이다. 한편, 피고인은 경찰 조사 당시 농협 V지회 결재라인에 피고인의 당숙이 있다고 J 등에게 이야기한 사실이 있는지, 당숙이 농협에 근무한다는 이야기는 왜 하였는지 묻자, "J이 건물이 다 되면 대출을 어디에서 할 것인지 물어보았기 때문에, 제가 대답을 하는 과정에서 당숙 이야기를 한 것이고, 농협에서 대출을 받겠다고 한 것입니다."라고 대답하였고, 당숙의 이름은 R이며, 농협 고위층과 이미 대출협의가 끝났다거나, 당숙이 농협 V지회 결재라인에 있다고 이야기한 사실은 없다고 진술하였다. 따라서 피고인이 J에게 농협에 재직하는 당숙에 관하여 이야기한 사실은 인정되나, 당숙이 농협에 있기 때문에 대출이 확정되었다고까지 이야기하였는지 여부는 J과 피고인의 진술이 엇갈리므로, J의 진술의 신빙성을 살펴볼 필요가 있다. 아래와 같은 사정에 비추어보면, 건설업에 대하여 어느 정도 지식과 경험을 갖추었다고 할 수 있는 J이 다른 근거자료 없이 피고인의 말만을 근거로 대출가능성을 그대로 믿었다는 것은 매우 이례적이다. 따라서 J의 진술만을 근거로 피고인이 위 공소사실과 같이 진술하였다고 보기 어렵고, 설령 그와 같은 이야기를 하였다고 하더라도 J에게 실제로 대출가능성을 허위로 확인시켜주는 등의 행위가 없는 이상 실제로 계약의 체결여부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 정도의 기망행위에 이르렀다고 보기 어렵다. J은 건설업에 종사하였고, 2007. 3. 13.부터 건축업을 단독으로 시작하여, 이 사건 공사계약 체결 당시 3년 정도 건축업을 단독으로 영위한 자로서, 건축업에 관하여 어느 정도의 지식과 경험이 있다. 이 사건 공사계약은 전체 공사대금이 30억 원 정도이고, 골조공사대금만 하더라도 피해자 회사 및 J의 주장에 의하면 11억 원에 이른다. 좋은 농협과의 대출 협의에 관하여 직접 농협 등에 확인하지 않은 이유에 관하여, 피고인에게 당숙과 통화하게 해달라고 요구하자 피고인이 거절하였고, J은 다른 확인절차 없이 그냥 피고인의 말을 믿었다고 진술하였다. 위에서 인정한 바와 같이, J은 이 사건 공사계약 체결 당시 골조공사 부분에 관하여 선공사 후지불의 이른바 외상공사를 하기로 하였고, 피고인은 이전 시공사와의 소송이 계속 중이어서 공사대금을 지급할 여력이 없고 공사를 계속할 생각이 없었던 것을 알고 있었다. (나) 피고인이 J에게 농협에서의 구체적인 대출 가능성에 대하여 기망행위를 하지 않았다고 인정되더라도, 피고인이 과연 은행대출 및 투자를 받을 의사 또는 능력이 있는 상태에서 대출과 투자유치를 통하여 공사대금을 지급하겠다고 약정한 것인지 여부가 문제 될 것이다. 위에서 살펴본 바와 같이, 피고인이 금융기관 등에 대출을 적극적으로 알아보았다는 사실을 금융기관의 회신 등 공신력 있는 객관적인 증거를 통하여 입증하지는 못하였다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 이 사건 공사계약 체결 당시 피고인이 대출 또는 투자유치를 통하여 공사대금을 마련할 의사 또는 능력이 없었다고 단정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자 회사에서는 피고인에게 대출관련 서류를 2010.7.~2010. 8.경 교부하였다고 진술하고, 피고인 역시 2010. 8.경부터 골조공사 완료시 대출을 받아 공사대금을 지급하기 위하여 금융기관을 찾아갔다고 주장하고 있다. 따라서 피고인이 대출과 관련하여 금융기관 등을 찾은 시점은 이 사건 공소제기일로부터 약 1년 4개월 전이고, 금융기관에 대한 사실조회 시점으로부터 약 1년 10개월 전이고, 단순한 대출 문의만으로 끝난 경우라면 금융기관이 이를 확인하기 어려울 가능성이 있다. 피고인은 이 사건 공사계약 체결 이전인 2006년 경부터 이 사건 병원 건물의 신축과 관련하여 의사 T 등과 접촉하고, 건물 신축과 병원 인수를 전제로 하여 T에게 소유권이전등기를 경료하기로 하는 등 구체적인 투자를 유치하였던 사실이 있다. 피고인은 2010. 8.경 대출신청서류를 수령하였음에도 불구하고 금융기관에서 대출을 받지 못한 이유에 대하여, 피해자 회사의 중간기성금 지급 요구 등으로 인해 공사가 중단되는 바람에 은행에 대출신청을 하지 못하였기 때문이라고 진술하였다. J 역시 이 법정에서 중간기성금 때문에 공사가 중단되었다가 2010.9.~2010. 10. 경 공사를 재개하였다고 진술하였고, P과 Q은 이 법정에서 계약을 체결하고 공사가 진행되는 중 J에게 공사비가 부족한 정황들이 있어서 공사가 중단되고 유치권 행사 플래카드가 붙었다고 진술하였으며, 특히 P은 공사가 중단된 시기에 대출심사를 위해 은행 담당자 등이 다녀갔는데 공사가 중단되어 있고 유치권 행사 플래카드도 붙어있어 대출을 받지 못하였고, 입점자들도 현장에 와보았다가 공사가 진행되지 않는 것 보고 계약하지 않았다고 들었다고 진술하였다. 한편, 신한은행 대출담당자에 대한 수사보고서 기재에 의하면, 건축공사대금 대출은 공사 착공전, 착공중, 준공이후 가능하며, 준공 전이면 대출한도가 땅값 범위내로 한도가 축소된다고 하므로, 건물이 준공 전이라 하더라도 대출한도가 줄어들 뿐 대출 심사에 착수할 가능성은 배제할 수 없다. 곧, 이 사건 공사가 피고인이 대출 심사를 위하여 금융기관을 찾아갔다고 하는 시점인 2010. 8.경 중단된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 피고인이 대출을 받지 못하였다고 하여 반드시 대출을 위한 의사 또는 능력이 없었다고 인정하기에는 무리가 있다. 피고인이 이 법원에 제출한 K, W, X, Y, Z, AA가 작성한 각 확인서의 기재에 따르면, 피고인이 대출 및 병원 사업에 대한 투자유치를 위하여 노력한 정황을 인정할 수 있다. 다만, 위 각 확인서의 기재를 어디까지 신뢰할 수 있을지가 문제될 것이나, 위 각 확인서의 신빙성에 관한 다른 자료가 이 법원에 현출되지 아니한 이상, 위 각 확인서가 공신력 있는 기관이 아니라 개인 명의로 작성된 점, 피고인이 수사시점에 언급하지 아니한 사실이 확인서에 나타난 점만으로 위 확인서의 기재 전부를 배척하는 것은 곤란하다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.