춘천지방법원-2022고합46

범 죄 사 실 피고인은 춘천시 B, 마트의 관리이사, 피해자 C(여, 28세)은 위 마트의 종업원으로 근무하는 사람이다. 피고인은 2021. 1. 18. 16:00경 위 마트 창고 앞에서 피해자 및 직원들과 술을 마시게 되었고 계속하여 위 마트 건너편에 있는 D 식당 및 춘천시 E 2층 소재 F 노래연습장에서 피해자 등과 술을 마시던 중 피해자가 술에 만취하자 피해자를 데리고 노래방 인근에 있는 피고인의 집으로 피해자를 데리고 갔다. 피고인은 같은 날 20:30경 춘천시 G, H호 소재 피고인의 집에서 술에 취한 피해자를 침대에 눕힌 후 피해자의 상의를 위로 걷어 올려 입으로 피해자의 가슴을 빨고, 피해자의 하의를 벗긴 후 입으로 피해자의 음부를 빤 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 넣으려고 하였으나 발기가 되지 않아 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 C(피해자), J의 각 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 K의 진술기재 1. C(피해자), K에 대한 각 경찰 진술조서 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고서(감정의뢰 회보 관련), - 감정서(증거목록 순번 24, 26, 37) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개․고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없어 성폭력범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 징역형의 집행유예 선고, 성폭력 치료강의 수강명령, 신상정보등록만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 이 사건 범행의 내용, 범행과정, 공개․고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방효과와 그로 인해 피고인이 입는 불이익의 정도 및 예상되는 부작용 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(앞서 공개․고지명령의 면제이유로 살펴본 사정에 더하여 이 사건 범행의 경위나 방법, 피고인의 범죄전력 등에 비추어 볼 때 피고인이 자신의 지위나 직업을 이용하여 아동․청소년이나 장애인 등에게 접근하거나 성범죄를 용이하게 저지를 가능성이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 환경, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의 하에 성적인 행위를 한 것이므로, 피고인에게 준강간의 고의는 없었다. 피해자는 당시 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었고, 피고인도 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 점에 대한 인식이 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술․약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 또한 ‘준강간죄에서의 심신상실․항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 준강간죄에서 실행의 착수시기는 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 때로 보아야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도19295 판결 등 참조). 2) 피해자가 범행 피해 당시 음주로 인하여 단순히 기억상실 내지 인지기능 장애 등 이른바 ‘알코올 블랙아웃’ 상태인지 아니면 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지는 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 나이․경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적․정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술의 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 3) 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 또한 준강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피해자는 이 사건 당시 술에 만취하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력을 행사할 수 없는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 가) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 아래와 같이 일관되게 ‘이 사건 당일 마트 창고 앞에서 피고인 및 다른 직원 등과 술을 마시고, 치킨집으로 이동하여 술을 더 마셨고, 정신을 차렸을 때 피고인의 집 문 앞에 서 있었으며, 다음 날 음부가 아팠다’고 진술하였다. 위와 같이 피해를 당하기까지의 경위 및 피해 전후 상황에 관하여 기억하고 있는 범위 및 그 내용에 관한 피해자의 진술은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 주요 부분에서 일관되고, 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 나아가 피해자는 속옷인 브래지어를 겉옷 위에 착용하고 귀가한 후 피해자의 모친과 언니에게 그 경위를 정확히 기억하여 설명하지 못하였는데, 이 사건 다음 날 음부 부위에 통증을 느끼는 등의 이유로 L에서 응급키트 검사를 받았으며, 약 한 달이 지나 피해자의 가슴, 음부 등에서 피고인의 타액이 검출되었다는 검사 결과가 나온 후에 이 사건 고소를 하였는바, 이러한 고소 경위는 자연스럽고, 피해자가 피고인을 무고할 만한 특별한 이유나 동기를 찾을 수도 없다. 따라서 피해자의 진술은 신빙할 수 있다. 나) 피해자의 소변에 대한 감정서에 의하면, 피해자의 소변에서 음주 대사체인 에틸글루쿠로나이드(이하 ‘EtG’라 한다)는 67.12mg/L, 에틸설페이트(이하 ‘EtS’라 한다)는 17.33mg/L가 검출되었다. EtG와 EtS는 음주 후 생성되는 알코올의 대사체로 음주 대사체의 농도는 음주량과 채취 시간에 따라 상이하며, 소변에서 72시간까지 검출될 수 있는데, 음주 판단 기준 농도는 소변에서 EtG 0.50mg/L, EtS 0.10mg/L 이상이고, EtG 농도가 70mg/L 이상일 경우 상당량의 음주를 추정할 수 있다. 피해자의 소변에서 검출된 EtG와 EtS는 상당량의 음주를 추정할 수 있는 정도의 농도인 ‘70mg/L’에 이르지는 않지만, 위 농도에 거의 근접한 농도인 ‘67.12mg/L’로 검출된 점, 소변이 채취된 시점이 피해자의 음주 시점과 적어도 15시간 이상이 경과한 후라는 점(피해자는 사건 당일 20:00경 정도까지 술을 마신 것으로 보이고, 피해자의 소변은 사건 발생 다음날 11:30경에 채취되었다), 피해자가 ‘당시 주량은 소주 1병 정도인데 소주 1병 반을 마신 것까지만 기억이 나고 그 이후 상황에 대하여 전혀 기억이 나지 않는다’고 진술한 점 및 피해자 모친이 ‘피해자가 술을 잘 못 마시는 편이고 평소에 술을 잘 마시지 않는다’고 진술한 점 등을 종합하여 볼 때, 피해자는 이 사건 당일 자신의 평소 주량을 초과하는 상당량의 음주를 한 것으로 보인다. 다) 이 사건 범행을 전후하여 피해자가 보인 다음과 같은 모습들, 즉 술에 취하여 자신의 소지품을 챙기지 못하고, 속옷을 입거나 생리대를 정리하는 등 기본적인 행위조차 제대로 하지 못한 사정 등에 비추어 보면, 당시 피해자의 주취 정도는 완전히 의식을 잃지는 않았지만 술에 취하여 정상적인 판단능력과 신체적인 대응․조절능력을 행사할 수 없는 상태였던 것으로 보인다. 당시 치킨집에서의 2번째 술자리에서부터 같이 있었던 I은 피해자의 상태에 관하여 ‘피해자와 처음 술을 마신 것이 처음이라 피해자가 취했는지 잘 모르겠다’고 하면서도 ‘치킨집에서 술을 마셨을 때 자신도 취했고 나머지 사람들도 술에 취한 상태로 보였다’고 진술하였다(증거기록 2권 210쪽). 피해자는 피고인의 차를 타고 치킨집에서 노래방으로 이동하면서 피고인의 차에 자신의 겉옷(잠바)을 두고 내렸고, 노래방에서 나올 때는 자신의 지갑과 휴대폰은 놓고 나오면서 I의 잠바는 들고 나오는 등 자신의 소지품을 제대로 챙기지 못했다. 피해자는 피고인의 집에서 나가는 과정에서 브래지어를 제대로 착용하지 못했고, 피고인도 피해자의 브래지어 고리를 끼우지 못하자, 입고 있던 티셔츠 위에 브래지어를 걸친 채 잠바를 입고 집을 나섰다. 피해자는 ‘피고인의 집 문 쪽에서 옷을 입고 있었던 장면만 기억이 나는데, 착용한 생리대 외에 생리대 1개가 티셔츠에 붙어 있었다’고 진술하였다(증거기록 2권 9쪽). 피해자의 언니 J은 피해자가 귀가한 이후 피해자의 상태에 관하여 이 법정에서 ‘거의 정신을 못 차리고 뭐라고 물어보면 그거에 대해서 답변을 하기 힘들 정도였다’고 진술하였다. 라) 피해자가 완전히 의식을 잃지는 않았다고 하더라도 위와 같이 술에 취해 정상적인 판단능력과 신체적인 대응․조절능력을 제대로 행사할 수 없는 상태도 준강간죄에서의 ‘항거불능’에 해당하는바, 피해자가 피고인의 집에서 나와 M편의점에서 담배를 사거나 스스로 택시를 잡아타고 귀가하였다는 사정 등이 존재한다고 하더라도 피고인의 이 사건 범행 당시 피해자가 항거불능 상태에 있었다는 사실을 인정하는 데 방해가 되지 않는다. 2) 피고인에게 준강간의 고의가 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 범행 당시 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태에 대한 인식이 있었고, 이를 이용하여 피해자를 간음하려는 의사가 있었음을 인정할 수 있다. 가) 피고인은 마트, 치킨집, 노래방, 피고인의 주거지로 이어지는 상황에서 피해자의 위와 같은 만취상태로 인한 모습과 행동을 계속 지켜봐 왔는바, 피해자가 평소와 달리 상당히 만취한 상태이고, 비정상적인 행동을 하는 것 등을 충분히 쉽게 인식할 수 있었다. 나) 피고인은 사건 당시의 상황에 관하여 수사기관에서, ‘노래방에서 N, I이 담배를 피우러 밖으로 나갔을 때 피해자가 저한테 다가와서 양쪽 발을 올려 놓았고, 제가 종아리를 주물러 주다가 키스를 하였으며 왼손으로 양쪽 가슴을 만졌다. 그러다가 취기가 올라오고 피곤하여 혼자 몰래 노래방에서 나와 집으로 가려고 했는데 피해자가 옷을 챙겨서 저를 따라나왔다. 피해자가 저에게 “생리 패드를 갈아 입어야 해서 화장실을 사용하겠다”고 해서 같이 집으로 들어갔다. 피해자는 들어가자마자 화장실로 바로 들어갔고, 저는 잠을 자기 위해 방으로 들어가 문을 닫고 옷을 벗고 침대에 누워 팬티만 입은 상태에서 이불을 덮고 있었다. 그런데 피해자가 화장실에서 나와 밖으로 나가지 않고 침실 출입문을 열고 들어와 침대 가장자리에 걸터앉고, “벌써 자냐고” 하면서 제가 덮고 있던 이불을 들추더니 손으로 제 성기를 만졌다. 그래서 제가 순간 자리에서 일어나 키스를 하고 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만지고, 피해자가 가만히 있어서 피해자에게 “성기 좀 애무 해 달라”고 말을 하였는데 피해자가 “싫다”고 하였다. 그래서 제가 피해자가 입고 있던 후드 티를 가슴 위로 올리고 입으로 가슴을 빨고 피해자의 청바지와 팬티를 벗기고 음부를 빨면서 애무를 했다. 제 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였는데 제 성기가 죽어서 다시 피해자의 가슴을 빨면서 애무를 하는 과정에서 피해자가 신음소리를 냈다. 발기가 되지 않아 피해자에게 제 위로 올라와서 성기를 삽입해 달라고 하였는데 피해자가 “지금은 하기 싫고 내일 해 주겠다”고 하면서 옷을 챙겨 입었다’고 진술하였다(증거기록 2권 106~108쪽). 그런데 이 사건 당시 53세인 피고인은 28세인 피해자가 종업원으로 근무하는 마트의 대표이고, 이 사건 이전에 서로 아무런 이성적인 호감을 가지고 있는 관계가 아니었으며, 피고인과 피해자는 성적인 행위를 한 적도 없었다. 또한 피해자는 어린 자녀를 양육하고 있었기 때문에 대부분 퇴근 후 바로 귀가하는 생활을 하였고, 평소 술을 잘 마시지 않았던 것으로 보인다. 피고인 역시 ‘다른 직원들과의 회식 자리에서도 피해자가 술을 마시는 모습을 본 적이 없고, 이 사건 당일 처음으로 술을 마시는 모습을 보았다’고 진술하였다(증거기록 2권 113쪽). 이와 같은 피해자와 피고인의 평소 관계, 앞서 본 바와 같은 만취상태에서의 피해자의 상태와 언동, 사건 이후 피해자의 반응, 피해자의 나이, 경험, 음주 및 생활습관 등에 비추어 볼 때, 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어렵다. 특히 피고인과 연인관계에 있거나 평소 이성적인 호감을 가지고 있지도 않았던 피해자가 생리 중임에도 피고인이 옷을 벗고 누워 있는 침실로 들어와 피고인의 성기를 만지고, 피고인이 자신의 가슴과 음부를 애무하는 것은 용인하면서 피고인의 성기를 애무하거나 음부에 삽입하는 행위는 거부하고 ’내일 해주겠다‘고 말하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 다) 피해자가 이 사건 이전에 피고인과 성관계를 하는 것을 동의하거나 합의한 사실이 없다는 점은 피고인 스스로도 인정하고 있고(증거기록 1권 75쪽), 달리 이 사건 당시 피해자가 피고인에 대하여 성적 행위를 하는 것을 용인할 정도로 이성적인 호감을 느꼈다고 볼만한 객관적인 사정도 발견되지 않는다. 피고인의 주장에 의하더라도 피해자는 ‘피고인의 성기를 애무하고 피고인의 몸 위로 올라와 음부에 피고인의 성기를 삽입해달라’는 피고인의 요구를 거절하였다는 것인데, 당시 피해자가 항거불능이 아닌 상태에서 성관계에 대한 동의를 하였다고 볼만한 특별한 사정을 찾을 수 없다. 또한 피고인의 주장과 같이 피고인의 집으로 가기 전 노래방에서 피고인과 피해자 사이에 어느 정도 신체접촉이 있었다고 가정하더라도, 피고인이 자신의 집에서 일방적으로 만취한 피해자를 상대로 간음하려는 행위를 한 것에 대하여 피고인에게 준강간의 고의가 없다고 평가할 수 없다. 라) 피고인은 ‘제가 순간 자리에서 일어나 피해자에게 키스를 하고 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만졌는데 피해자가 가만히 있어서 피해자에게 “성기 좀 애무좀 해달라”고 말하였으나 피해자가 “싫다”고 하였다’고 진술하였는바(증거기록 2권 107쪽), 피고인 스스로도 이 사건 범행 당시 피해자가 완전한 판단능력을 갖추지 못한 채 피고인의 성적 행위에 적극 호응하는 분위기는 아니었음을 어느 정도 인지하고 있었던 것으로 보인다. 마) 피해자는 일관되게 이 사건 다음 날 음부에 강한 통증을 느꼈다고 진술하고 있다. 그런데 피고인이 주장하는 바와 같이 피고인이 피해자와 합의 하에 피해자의 음부를 빨면서 애무를 행위를 하고 피고인의 성기를 음부에 삽입하려다가 발기가 되지 않아 삽입하지 못하고 이후 피해자가 피고인의 몸 위로 올라가서 삽입하는 것을 거절하여 성적 행위가 중단되었다는 사실만으로는 위 피해자의 진술과 같이 음부 부위에 강한 통증이 발생할 개연성이 있다고 보기 어렵고, 이는 피고인이 피해자의 의사와 무관하게 무리한 성적인 행위를 한 것에 기인한다고 볼 여지도 충분하다. 바) 이 사건 다음 날 피해자의 모친이 피고인에게 전화하여 강간을 언급하며 ‘신고하겠다’는 취지로 이야기하자, 피고인은 ‘술 먹고 늦게 들여보내고 브래지어 끈 이상하게 하고 간 것들에 대해 죄송하다고 말씀 드리고 크게 불미스러운 일은 없었다. 더 할 말 없으니 알아서 하라’는 취지로 답변하였으며, 이 사건 이후 피해자와 연락을 하거나 연락을 시도한 적은 없다고 진술하였다(증거기록 1권 80~81쪽). 그런데 피고인의 주장과 같이 피고인이 피해자와 합의 하에 성행위를 한 것이라면, 피해자의 모친이 전화로 강간을 언급하며 신고를 하겠다고 하는 상황에서 피해자의 모친에게 해명을 하거나 또는 피해자에게 연락하여 적극적으로 기억을 환기시키거나 사실관계가 왜곡되어 있음을 지적하며 억울함을 호소할 법한데도, 그와 유사한 어떠한 말이나 행동을 한 사실이 없었다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다. 3) 소결론 따라서 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 술에 만취한 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려다가 미수에 그친 사실이 충분히 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 미수범에 대하여는 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 자신이 운영하는 마트의 종업원인 피해자의 만취로 인한 항거불능 상태를 이용하여 간음하려다가 미수에 그친 것으로, 죄책이 가볍지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 성적 불쾌감과 정신적 충격을 받았을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 범행을 제대로 반성하지 않고 있고, 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 다만, 피해자에 대한 간음행위 자체는 미수에 그쳤고, 피고인은 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인은 피해자에게 일정 금액을 형사공탁하였다. 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.