수원지방법원-2013고단1376

범죄사실 피고인은 2007. 1. 31.경 피해자 C와 사이에 자신의 소유였던 서울 용산구 D빌라 202호에 관하여 전세금 450,000,000원 등을 내용으로 하는 전세권설정계약을 체결한 다음, 2007. 6. 7.경 위 빌라에 관하여 전세권자를 E로 하여 전세권설정등기를 경료하여 주었다. 피고인은 위 빌라를 담보로 금융기관으로부터 대출을 받기 위해 피해자에게 위 전세권설정등기를 말소하여 줄 것을 부탁하였고, 피해자는 2009. 4. 22. 위 전세권설정등기를 말소하여 주었는바, 피고인은 냉동냉장수산업협동조합으로부터 대출을 받으면서 2009. 4. 30. 위 빌라에 관하여 채권최고액 910,000,000원, 채무자 F(피고인의 아들이다), 근 저당권자 냉동냉장수산업협동조합 등을 내용으로 하는 근저당권설정등기를 경료하여 주었고, 2009. 5. 27. 다시 E 명의로 전세금 500,000,000원 등을 내용으로 하는 전세권설정등기를 경료하여 주었다. 당시 피해자는 피고인에게 위 근저당권설정등기로 인해 담보가치가 하락하였으므로 추가로 담보를 제공하여 달라고 요구하였고, 이에 피고인은 2009. 5. 28. 서귀포시 G 임야 3,937㎡ 및 H 임야 14,732㎡ (그 후 H 임야 5,398m²와 I 임야 9,334㎡로 분할되었는바, 위 각 부동산을 모두 합하여 이 사건 각 부동산'이라고 한다) 중 F 소유의 1/4 지분에 관하여 채권최고액 300,000,000원, 채무자 피고인, 근저당권자 E 등을 내용으로하는 근저당권설정등기를 경료하여 주었는바, 이 사건 각 부동산은 1998. 7.경 피고인과 J가 공동으로 매수한 것이었으나 피고인의 아들들인 F과 K이 각 1/4 지분, J가 1/2 지분을 보유하는 것으로 소유권이전등기를 경료한 것이었다. 그 후 피고인은 2010. 8. 14.경 피해자에게 'J와 이 사건 각 부동산을 분할하려고 하는데 근저당권설정등기를 말소하여야 한다, 토지를 분할한 다음 다시 근저당권설정등기를 경료하여 주겠다'는 취지로 부탁하였고, 이에 피해자는 2010. 10. 4. 이 사건 각 부동산에 관하여 경료된 근저당권설정등기를 말소하여 주었다. 피고인은, 위와 같은 약정에 따라 이 사건 각 부동산을 분할한 다음 분할 후 취득한 부동산에 관하여 피해자에게 근저당권설정등기를 경료하여 주거나, 분할이 이루어지지 아니할 경우 피해자에게 말소된 근저당권설정등기와 동일한 순위 · 내용의 근저당권설정등기를 경료하여 줄 임무가 있음에도 불구하고, 2011. 7. 12. L에게 이 사건 각 부동산 중 F 명의의 각 1/4 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 이렇게 하여 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 39,020,883원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제4회 공판조서 중 피고인에 대한 일부 진술기재 1. 증인 J의 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 C에 대한 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. C, L에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 부동산 등기부등본 1. 근저당권설정계약서 피고인의 주장에 관한 판단 등 1. 피고인의 주장에 관한 판단 가. 피고인 주장의 요지 피고인은, J가 이 사건 각 부동산에 대한 분할절차에 협조하지 아니하여 피해자와의 약정을 이행하지 못한 것이므로, 배임의 고의가 없다는 취지로 주장한다. 나, 판단 증인 J의 법정진술에 의하면, 피고인과 J 사이에 이 사건 각 부동산에 대한 분할에 관한 협의가 진행되었으나, 피고인과 J 사이에 의사가 합치되지 아니하여 이 사건 각 부동산에 대한 분할절차가 진행되지 아니한 사실은 인정된다. 그러나 피고인과 피해자는 '피해자는 이 사건 각 부동산 중 F 지분에 관하여 경료된 근저당권설정등기를 말소해 주고, 피고인은 분할 후 취득할 부동산에 관하여 말소된 근저당권설정등기와 동일한 내용의 근저당권설정등기를 새로이 경료하여 준다'는 취지로 약정하였음은 앞서 인정한 바와 같고, 이러한 약정 속에는 이 사건 각 부동산에 대한 분할절차가 이루어지지 아니할 경우에는 말소된 근저당권설정등기와 동일한 내용과 순위의 근저당권설정등기를 다시 경료하여 준다는 내용도 당연히 포함되어 있다고 할 것이다. 따라서 피고인이 J와 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 분할협의가 이루어지지 아니할 경우 피해자에게 말소된 근저당권설정등기와 동일한 내용과 순위의 근저당권설정등기를 경료하여 줄 임무를 부담하고 있음에도 이 사건 각 부동산 중 F 지분을 제3자에게 처분한 행위는 배임죄에 해당한다고 할 것이므로, 위와 같은 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 재산상 이익 및 손해의 가액 산정 근거 검사는 피고인이 취득한 재산상 이익 및 피해자가 입은 손해의 가액이 약 3억 원이라고 공소제기하였으나, 아래에서 살펴보는 바와 같이 재산상 이익 및 손해의 가액은 39,020,883원이라고 할 것이다(다만 이는 사실 인정에 관한 사항이 아니라 법적 평가에 관한 사항이므로, 공소제기된 금액과 판시 범죄사실에서 인정된 금액 사이의 차액 부분에 관하여 따로 무죄 판단을 하지 아니한다). 가. 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 그 임무에 위배하여 부동산을 처분함으로써 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인이 입은 손해는, 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 처분행위로 인하여 상실된 담보가치 상당이고, 따라서 해당 부동산의 시가에서 선순위 근저당권의 채권최고액 등 선순위 권리자의 채권액을 공제한 나머지 액수가 재산상 이익 내지 손해의 가액이라고 할 것이다(대법원 2011, 1, 13. 선고 2009도10541 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관하여 보건대, 피고인은 이 사건 각 부동산을 분할하여 F 명의로 취득하게 될 부동산에 관하여 피해자에게 채권최고액 300,000,000 원 등을 내용으로 하는 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 약정하였으나, 분할절차가 이루어지지 아니하자 이 사건 각 부동산 중 F 명의의 1/4 지분을 L에게 처분한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이 사건 각 부동산에 대한 등기부등본에 의하면 피해자가 말소해 준 E 명의의 근저당권보다 선순위 권리는 이 사건 각 부동산 전체에 관하여 설정된 주식회사 국민은행의 근저당권으로 채권최고액은 130,000,000원인 사실이 인정되는바, 피해자가 상실한 담보가치 상당의 손해는 피고인이 L에게 처분할 당시의 이 사건 각 부동산 중 F 명의 1/4 지분의 시가에서 위 근저당권의 채권최고액 중 1/4에 해당하는 32,500,000원을 공제한 나머지라고 할 것이다. 다. 그런데 변호인이 제출한 감정평가서, 각 개별공시지가확인서를 종합하여 볼 때, 피고인이 L에게 처분할 당시의 이 사건 각 부동산 중 F 명의의 1/4 지분의 시가는 71,520,883원{= 286,083,535원 × 1/4 (원 미만 버림, 이하 같다)} 정도라고 할 것이다(구체적인 계산 내역은 별지와 같다). 라. 따라서 이 사건 범행으로 인한 재산상 이익 및 손해의 가액은 39,020,883원(= 71,520,883원 32,500,000원)이다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 [범죄유형] 횡령·배임범죄군 제1유형 - 이득액 100,000,000원 미만 [영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역 - 징역 4월 ~ 징역 1년 4월 [일반양형인자] 감경요소 - 업무상 횡령·배임이 아닌 경우, 형사처벌 전력 없음 [선고형의 결정] 징역 8월 집행유예 2년 - 위 양형인자들 및 피해자가 입은 실제 손해 중 상당부분이 회복되지 아니한 점, 피해자는 피고인을 믿고 수회에 걸쳐 피고인의 요청을 들어주었음에도 피고인은 이러한 피해자의 신뢰를 저버린 채 자신의 의무를 다하지 아니한 점, 한편 피고인이 고령이고 사회적 유대관계가 분명한 점 등 제반 사정 참작