수원지방법원성남지원-2017고합60

범죄사실 [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다) AB은 2016. 12. 27. 서울중앙지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 10개월에 집행유예 2년을 선고받고 2017. 1. 4. 위 판결이 확정되었다. 피고인 A은 2012. 2. 10. 수원지방법원 성남지원에서 사기죄로 징역 1년 6개월을 선고받아 여주교도소에서 그 형의 집행 중 2013. 3. 29. 가석방되어 2013. 6. 6. 가석방기간을 경과하였고, 2016. 12. 27. 서울중앙지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2017. 1. 4. 위 판결이 확정되었다. 피고인 P는 2017. 1. 13. 서울중앙지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 4년을 선고받고 2017. 5. 5. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인들은 마약류취급자가 아니다. 1. 피고인 AB 가. 피고인은 2016. 10. 11.경 성남시 수정구 AG에 있는 AH 모텔 불상의 호실 화장실에서, 필로폰 약 0.03그램을 일회용 주사기에 넣고 물로 녹여 팔에 주사하는 방법으로 투약하였다. 나. 피고인은 2016. 10. 16.경 밤 무렵 성남시 수정구 AG에 있는 AH 모텔 307호에서, 속칭 프리베이스(물을 절반 정도 채운 생수통에 2개의 빨대를 꽂아 그 중 1개를 물에 잠기도록 한 후, 물에 잠긴 빨대의 한쪽을 구부리고 그 밑에 알루미늄 호일을 깔고 필로폰을 올린 뒤 라이터불로 가열하여 필로폰이 타면서 발생한 연기가 위 빨대를 통해 생수통 속의 물을 통과하여 떠오르고, 물에 잠기지 않은 다른 빨대에 입을 대고 위 필로폰 연기를 흡입하는 방법, 이하 '프리베이스 방법'이라 한다) 기구를 만든 뒤 필로폰 불상량을 미성년자인 AI(가명, 여, 12세)와 AJ(가명, 여, 13세)에게 번갈아 들이마시도록 권유하는 방법으로 투약하게 하였다. 다. 피고인은 2016. 10. 16.경 밤 무렵 위 AH 모텔 307호에서, 필로폰 불상량을 속칭 프리베이스 방법으로 투약하였다. 2. 피고인 A 가. 횡령 피고인은 2014. 12. 22.경 성남시 중원구 AK에 있는 AL이 운영하는 피해자 주식회사 AM(이하 '피해자 회사'라 한다) 사무실에서 2014. 12. 23.까지 사용하고 반납하는 조건으로 피해자 회사 소유 시가 2,000만원 상당의 AN K5 승용차를 임차하였다. 피고인은 위 계약기간이 만료되었음에도 승용차를 반납하지 않고 자신이 보관하던 중 2014. 12. 24.경 피해자 회사의 대표인 AL으로부터 차량 반환을 요청받고도 반환하지 아니하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 나. 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 2016. 10. 16.경 밤 무렵 위 AH 모텔 307호에서, 필로폰 불상량을 속칭 프리베이스 방법으로 투약하였다. 3. 피고인 P 가. 피고인은 2016. 10. 17. 06:00경 위 AH 모텔 307호에서, 필로폰 약 0.1그램을 속칭 프리베이스 방법으로 투약하였다. 나. 피고인은 2016. 10. 17. 06:00경 위 AH 모텔 307호에서, 위와 같이 투약하고 남은 필로폰 약 2.9그램을 소지하였다. 다. 피고인, AO, AP, AQ은 의왕시 안양판교로 143 소재 서울구치소 제8중 수용동 AR에서 같이 생활 중인 재소자들이다. 피고인은 AP, AQ과 공모하여 2017. 3. 1. 18:00경 위 수용동 AR에서 AO으로부터 가루 형태의 자낙스 3정을 무상으로 교부받고, 곧바로 볼펜대를 이용하여 코로 흡입하는 방법으로 이를 투약하였다. 증거의 요지 판시 제1, 판시 제2의 나, 판시 제3의 가, 나 1. 피고인들의 법정진술 1. 증인 AJ, AI의 각 법정진술 1. 내사보고(첩보입수 경위), 내사보고(신종 필로폰 흡연방식에 내사), 내사보고(범행지인 'AH 모텔' 특정에 대한 내사), 내사보고(범행일시경 특정경위), 내사보고(AS 용의자 사진자료 및 용의자1) 선정경위), 내사보고(AS 'AT'의 사진자료 및 특정조회), 각 수사보고(피의자 특정), 수사보고(피의자 AB의 운행한 흰색 승용차량에 대한 수사), 수사보고(사진선면에 의한 공범자 특정수사), 수사보고(통화내역 및 범행일시경 특정), 수사보고(피해자 AI의 휴대폰에 저장된 AB의 AU 사진), 수사보고(피의자 2), 3)의 신분 정정) 1. 통화내역 1. 범행지 모텔 사진 판시 제2의 나 1. 피고인 A의 법정진술 1. AL에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피해자 AL의 진술), 수사보고(피의자가 언급하는 교통사고 사건 검색), 수사보고(피의자 교통사고처리특례법위반 불기소 처분 확인), 수사보고(피해자 전화진술 청취) 1. 차량대여계약서, 차량등록증(AN) 판시 제3의 다 1. 제1회 공판조서 중 피고인, AO, AP, AQ의 각 진술기재 1. AX에 대한 경찰 진술조서 1. AY의 자술서 1. 수사보고(피의자들의 향정신성의약품 수수관련 채증 사진), 수사보고(AO의 차입약 처방전 사본 제출 보고), 수사보고(피의자들의 수용거실 이력 조회), 수사보고(피의자들 개인별 수용 현황 첨부) 1. 근무보고서 판시 각 전과 : 범죄경력등조회회보서(AB), 범죄경력등조회회보서(A), 범죄경력등조회회보서(P), 처분미상전과확인결과보고(A), 처분미상전과확인결과보고(P), 수사보고(관련사건 공소장 첨부), 수사보고(피의자 출소 보고), 수사보고(피의자 누범 및 재판계속 중 확인), 수사보고(피의자 AB, A 수용자 검색 기록), 수용자 검색결과, 개인별수용현황(P), 수사보고(피의자 P 공소장 사본 첨부), KICS 사건요약정보조회서 3부, 판결문 4부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 AB : 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제7호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(미성년자 필로폰 투약의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 A : 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 P : 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약, 소지의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제5호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 라목, 형법 제30조(자낙스 투약의 점, 징역형 선택) 1. 누범 피고인 A : 형법 제35조(사기죄 전과가 있으므로 횡령죄에 대하여) 1. 경합범처리 가. 피고인 AB, P : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 나. 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항{위 각 죄와 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간} 1. 경합범처리에 따른 감경 피고인 AB : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 가. 피고인 AB : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 미성년자 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중} 나. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{죄질이 더 무거운 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중} 다. 피고인 P : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형 및 범정이 가장 무거운 필로폰 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 추징 피고인들 : 각 마약류관리에관한법률 제67조 단서 [산정근거] 가. 피고인 AB : 300,000원(경기도권 필로폰 3회분 가격 100,000원 × 3회) 나. 피고인 A : 100,000원(경기도권 필로폰 1회분 가격) 다. 피고인 P: 100,000원(경기도권 필로폰 1회분 가격) + 9,000원{자낙스(알프라졸람) 1회분 가격} 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 AB 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 판시 제1의 가항에 관하여, 피고인은 미성년자인 AI(가명, 여, 12세)와 AJ(가명, 여, 13세)에게 필로폰을 들이마시도록 권유한 사실이 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 미성년자들에게 필로폰을 권유하는 방법으로 투약하게 한 사실이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 2016. 10. 16. 즉석만남 어플리케이션인 AZ을 통해 알고 있던 AI와 연락한 뒤 AI, AJ를 자신의 차에 태워 AH 모텔로 데리고 왔고, 편의점에 가서 사온 생수통과 빨대, 소지하고 있던 필로폰을 이용하여 프리베이스 기구를 만들었다. AI, AJ은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 피고인이 위와 같이 프리베이스 기구를 만든 후 필로폰 투약을 권유하였다는 취지로 진술하였다. 이 부분에 관하여 AI, AJ의 진술이 일관되고 상호 일치하므로, 위 진술들은 믿을 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 AB : 징역 2년 6개월 ~ 22년 6개월 나. 피고인 A : 징역 1개월 ~ 15년 다. 피고인 P : 징역 1개월 ~ 15년 2. 선고형의 결정 마약류 관련 범죄는 개인의 육체와 정신을 피폐하게 하고, 그로 인한 2차 범죄를 유발할 수도 있어 비난가능성이 크다. 가. 피고인 AB : 징역 4년 및 추징 300,000원 이 사건 범행은 피고인이 미성년자에게 필로폰을 투약하게 하거나 필로폰을 투약한 것으로 그 죄질이 매우 좋지 않다. 나아가 피고인에게 실형을 포함한 다수의 전과가 있으며, 여자청소년에 대한 성폭력범죄로 처벌받은 전력도 2회 있음에도 다시 이 사건 범행에 이른 점 등을 고려하면, 피고인에게는 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 일부 범행을 인정하며 반성하는 모습을 보이고 있는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 판결이 확정된 판시 전과와 동시에 판결할 경우와의 형평, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 A : 징역 6개월 및 추징 100,000원 피고인이 누범기간 중에 있었음에도 자숙하지 않고 이 사건 횡령죄를 저지른 점, 현재까지도 횡령죄의 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해가 회복되었다는 사정도 보이지 않는 점, 피고인은 필로폰을 투약한 점 등을 고려하면, 피고인에 대한 실형의 선고는 불가피하다. 다만, 피고인이 자신의 범행을 반성하며 재범하지 않을 것을 다짐하고 있는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 동시에 판결할 경우와의 형평, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 P : 징역 3개월 및 추징 109,000원 피고인은 필로폰을 투약, 소지하고 동종 범죄로 미결수용중이었던 상황에서도 자숙하지 않고 자낙스를 투약한 점을 고려하면, 피고인에 대한 실형의 선고는 불가피하다. 다만, 피고인이 자신의 범행을 반성하며 재범하지 않을 것을 다짐하고 있는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 판결이 확정된 판시 전과와 동시에 판결할 경우와의 형평, 공범들에 대한 처벌과의 형평, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 AB의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)의 점에 관한 판단 가. 공소사실 피고인은 2016. 10. 17. 00:00경 성남시 수정구 AG에 있는 AH 모텔 307호에서, 필로폰을 투약하여 정신이 혼미해진 피해자 AJ(가명, 여, 14세)의 가슴을 만지다가 피해자를 침대 위에 눕힌 후 팬티를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 간음하였다. 나. 피고인의 주장 요지 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 자신은 필로폰을 투약하는 경우 발기가 되지 않으므로 위 일시, 장소에서 피해자를 간음한 사실은 없다고 주장하고 있다. 다. 판단 ⑴ 관련법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 참조). 이에 비추어 볼 때 위 규정에서 말하는 '심신상실'의 상태라고 함은 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태, 즉 상대방이 깊은 잠에 빠져 있다거나 술·약물 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하고(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조), 항거불능의 상태라 함은 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조). ⑵ 쟁점 및 증거관계 이 부분 공소사실의 쟁점은 '피고인이 항거불능상태에 있는 피해자를 간음하였는지 여부'이다. 위 쟁점 사실을 인정할 중요한 증거는 피해자의 진술인데, 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 이 부분에 관한 피해자의 진술은 다음과 같다. 피해자는 경찰 조사시 '물담배(프리베이스 방법으로 필로폰을 투약)를 하니 머리부터 찌릿찌릿해지더니 손끝과 발끝이 제일 늦게 느낌이 왔고, 머리가 제일 심했다. 다른 사람이 몸을 만지면 되게 이상한 느낌이 났다. 입술이 바짝바짝 마르고 목이 되게 마르고, 입맛이 없어졌다. 속이 울렁거리고 입술이 부풀어 올랐다. 피고인이 제 머리, 팔, 가슴을 만지면서 아무 느낌이 안 나냐고 물었는데, 찌릿찌릿한 느낌이 더 났지만, 느낌이 난다고 하면 성관계가 있을 것 같아 아무 느낌이 나지 않는다고 했다. 그러자 피고인이 제 치마에 머리를 넣어서 제 질을 빨려고 했는데 제가 싫다고 했더니 제 가슴을 빨았고, AI와 저에게 자신의 성기를 같이 빨라고 했다. AI가 피고인의 성기를 빨았고, 제가 피고인의 가슴을 빨아주었다. 그 후 피고인이 "넣을게"라고 하기에 제가 당황해서 누워 있다가 일어났는데, 제 위로 올라와서 성기를 제 질에 넣었다. 그리고 한 1~2분 있다가 제가 너무 싫어하면서 그만하라고 했더니 피고인이 뺐다.'는 취지로 진술하였다. 피해자는 검찰 조사시 '피고인으로부터 강간당할 때 어지러웠고, 구토할 것 같았고, 입술이 바짝바짝 계속 탔고, 입술도 엄청 부풀어 올라 피가 날 정도로 찢어지고, 입술 안쪽은 염증이 난 것처럼 하얗게 되었다. 구토 증세는 집에 갈 때까지도 계속되었다. 양쪽 눈에서 눈물도 계속 났다. 배는 고픈데 입맛이 없었다. 피고인이 AI와 성관계를 끝낸 후 제 옆으로 다가와 머리, 가슴을 만지면서 아무런 느낌이 나지 않느냐고 물었고, 느낌이 난다고 하면 더 들이댈까봐 느낌이 나지 않는다고 했더니 저를 눕히고는 팬티를 벗긴 후 치마 속으로 머리를 들이밀며 성기를 빨려고 했다. 제가 싫다고 했더니 제 가슴을 빨았고, AI에게는 자신의 성기를, 저에게는 가슴을 빨아달라고 요구해서 AI는 성기를, 저는 가슴을 빨아주었다. 그러다가 자신의 성기를 넣겠다며 제 몸 위에 올라왔는데, 처음에는 성기가 제 질속에 들어왔는지 잘 몰랐는데, 제가 싫다고 하니까 성기를 뺐다.'는 취지로 진술하였다. 피해자는 이 법정에서 '필로폰을 흡입하니, 전기 흐르듯이 찌릿찌릿하고, 입술이 바짝바짝 마르고, 입술이 엄청 부었으며, 구역질이 나고 목이 계속 탔다. 흡입 후 힘이 아예 안 들어가는 것은 아닌데, 그날 하루 종일 안 먹고 되게 힘이 빠지긴 빠졌다. 기억이 안난다거나, 생각하거나 판단하는 것에 영향을 미치지는 않는다. 피고인이 제 가슴을 만지고, 성기를 삽입한 사실이 있다. 제가 빼라고 하니 바로 빼긴 뺐다.'는 취지로 진술하였다. ⑶ 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. ㈀ 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 당시 피해자가 항거불능의 상태에 있었다고 보기 어렵다. 피해자는 프리베이스 방법으로 필로폰을 투약하였는데, 프리베이스 방법을 통한 필로폰 투약은 주사기를 통한 투약 보다 인체에 미치는 효과가 약하다. 피해자는 수사기관에서 필로폰 투약 전 후의 정황에 대하여 상세하게 진술하였고, 이 법정에서도 '프리베이스 방법으로 필로폰을 투약한 후 기억이 안 나는 것은 아니며, 생각하거나 판단하는 것에 영향을 미치지는 않았다.'는 취지로 진술하였다. 나아가 피해자는 '피고인이 가슴을 빨아달라고 하여 가슴을 빨아주었고, 피고인이 성기를 삽입하자 잠시 후 빼라고 하였고, 그러자 피고인이 바로 뺐다.'는 것인데, 피해자의 진술자체도 당시 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 상실한 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 공소사실에 부합하지 않는 것으로 보인다. 앞서 본 필로폰 투약 방법, 필로폰 투약 후 정신과 신체의 변화 대한 피해자의 진술, 필로폰 투약 후에도 피해자가 피고인의 가슴을 빨거나, 피고인의 삽입에 대해 거부의사를 분명히 표시한 점, 피해자 및 AI의 모발 및 소변에서 필로폰이 검출되지 않은 점 등을 종합하면, 피해자가 이 사건 당시 필로폰 투약으로 항거불능의 상태에 빠졌다고 단정할 수 없다. ㈁ 다음과 같은 진술은 피해자의 위 진술과 일부 배치되고, 발기가 되지 않아 성관계를 하지 못하였다는 피고인의 주장에 일부 부합하기도 한다. AI는 경찰 제1회 진술시 '피해자는 피의자들과 성관계를 하였나요'라는 질문에 '자기 말로는 그래요.'라고 대답하고, '피해자가 성관계 하는 것을 보았나요.'라는 질문에 '몰라요. 생각 안나요.'라고 진술하였으며, 이 법정에서도 '필로폰 투약 후 피해자가 피고인과 성관계 하는 것을 보았나요.'라는 질문에 '잘 모르겠어요. 기억이 잘 안나요.'라고 진술하였다. AI는 피해자의 친구임에도 이 부분 공소사실에 대하여는 적극적으로 피해자의 진술에 부합하는 진술을 하지 않았다. A은 검찰에서 'AI가 와서는 '내 친구(피해자)와 성관계해도 되는데 왜 안하냐. 저 오빠(피고인)은 발기도 안 되고 그러니까 나랑 하자고 말했다.'는 취지로 진술하였다. P는 경찰에서 'A으로부터 여자애 둘이 발정 나서 피고인과 하려고 하는데, 피고인이 발기가 안 되서 여자애들의 자위를 해 주었다. (피고인이) 유사성행위를 해 주었다는 말을 들었다.'는 취지로 진술하였고, 검찰에서도 'A으로부터 피고인이 여자들하고 유사성행위를 했다는 말을 들었다.'는 취지로 진술하였다. ㈂ 다음과 같은 고소 경위 및 고소 후 정황을 고려하면 피해자가 허위의 진술을 하였을 가능성도 배제할 수 없다. 피해자는 2017년 초경 전 남자친구인 BA이 수정경찰서 유치장에 수감이 되자 면회를 갔고, 그 자리에서 BA으로부터 '형사가 알고 있는 사건 얘기하면 감형해주겠다고 한다. 혹시 성에 관련된 사건을 알고 있느냐'는 말을 들은 뒤 이 사건으로부터 약 4개월이 경과한 2017. 2. 16. 비로소 수사기관에 이 사건에 관한 진술을 하였다. 피해자는 피고인의 부친, BB(A의 여자친구), 피해자의 쌍둥이 언니가 동석한 자리에서 'AB, A 이 오빠들은 그날의 일들이 지금에 와서 생각하니 제 진술이 잘못도 된 것 같아요, 그리고 그 오빠들이 제게 나쁜 짓 한 것도 아니었고, (중략) 저는 애초에 신고할 생각은 없었습니다. BA 오빠가 형사님에게 신고를 하는 바람에 신고접수가 돼서 상황이 이렇게 까지 와서 손을 쓸 수 가 없었습니다. 강압적으로 하지 않았고 호기심에 해 본 것이기 때문에 처벌을 원치 않습니다.'는 취지의 사실확인서를 작성하였다. 비록 피해자는 이 법정에서 위 사실확인서에 대해 '정신이 없는 상황에서 피고인의 부친이 불러준 대로 쓴 것이다.'는 취지로 진술하였으나, 증인 BB의 법정진술, BC의 각 사실확인서, 각 메시지 사진(BB과 BC), 메시지 사진(BB과 AJ의 언니 BD), 메시지 사진(BB과 AJ의 어머니)등을 종합하면, 위 사실확인서는 피해자의 의사에 기해 작성된 것으로 보인다. 2. 피고인 AB의 2016. 10. 11.경 프리베이스 방식 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점에 관한 판단 가. 공소사실 피고인은 2016. 10. 11.경 성남시 수정구 AG에 있는 AH 모텔 불상의 호실 화장실에서, 필로폰 불상량을 속칭 프리베이스 방법으로 투약하였다. 나. 피고인의 주장 요지 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 위 일시, 장소에서 주사기로 필로폰을 투약한 사실은 있으나, 프리베이스 방법으로 투약한 사실은 없다고 주장한다. 다. 판단 ⑴ 증거관계의 검토 이 부분 공소사실을 인정할 직접적인 증거는 AI에 대한 검찰 진술조서, AI에 대한 각 경찰 진술조서가 유일하다. 이 부분에 관한 AI의 경찰 이래 이 법정에 이르기까지의 진술은 다음과 같다. 피고인과 A이 테이블에 앉아서 물담배(프리베이스 방식으로 필로폰을 투약)했다. 나는 침대에 누워 핸드폰을 하면서 구경했다(AI에 대한 제1회 경찰 진술조서). 피고인과 모텔에 있는데, A이 왔다. A은 하얀 가루가 든 지퍼백을 가지고 왔는데, 이 하얀 가루를 프리베이스 방식으로 투약 했다. 피고인이 저에게 괜찮다 해 보라고 해서 권유를 해서 해 봤는데, 이상한 냄새가 나고 머리가 아파서 못하겠더라. 그래서 그냥 담배만 폈다(AI에 대한 제2회 경찰 진술조서). 피고인과 성관계 후, 피고인이 A을 불렀다. A이 온 후 피고인은 주사기를 빼서 화장실에 갔다. 피고인이 화장실에서 나온 후 프리베이스 방식으로 필로폰을 투약했는데, A이 필로폰을 투약하는 것은 본 사실이 없고, 피고인이 나에게 마약을 투약하도록 권유한 사실도 없다(AI에 대한 검찰 진술조서). 피고인이 2016. 10. 11. 주사기로 필로폰을 투약한 것은 기억이 나는데, 프리베이스 방식으로 투약한 것은 명확히 기억나지 않는다(증인 AI의 법정진술). ⑵ 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, AI의 위 각 진술들은 이를 그대로 믿을 수 없고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. AI는 제1회 경찰 조사시에 'A도 프리베이스 방식으로 필로폰을 투약하였다.'는 취지로 진술하였고, 제2회 경찰 조사시에 '피고인이 나에게도 프리베이스 투약을 권유하였다.'는 취지로 진술하였으나, 검찰 조사시에는 'A이 프리베이스 방식으로 필로폰을 투약한 사실, 피고인이 프리베이스 투약을 권유한 사실이 모두 없다.'는 취지로 진술하였으며, 이 법정에서는 피고인이 프리베이스 투약을 한 사실도 명확하게 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여, A의 투약 여부, 피고인의 투약 여부, 피고인의 투약 권유 여부에 관한 진술에 일관성이 없다. AI는 이 법정에서 '증인은 피고인이 통을 만들어서 장난치면서 담배를 피운 것을 물담배를 했다고 착각한 것은 아닌가요.'라는 변호인의 질문에 '그런 것 같아요.'라고 대답하여, 수사기관에서의 진술을 번복하는 취지로 진술하였다. AI는 '2016. 10. 11. 피고인과의 성관계시 강제성이 있었는지 여부'에 대하여도 경찰 및 검찰에서 일관성 없는 진술을 하였고, 강제성이 있었다는 피해자의 일부 진술이 있었음에도 불구하고 피고인은 AI에 대한 성폭력범죄로 기소되지 않았다. 나아가 AI의 경찰 진술에도 불구하고 A은 2016. 10. 11. 프리베이스 투약의 공범으로 기소되지 않았다. 2. 피고인 A에 대한 미성년자 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 AB과 2016. 10. 16.경 밤 무렵 성남시 수정구 AG에 있는 AH 모텔 307호에서, 속칭 프리베이스 기구를 만든 뒤 필로폰 불상량을 미성년자인 AI(가명, 여, 12세)와 AJ(가명, 여, 13세)에게 번갈아 들이마시도록 권유하는 방법으로 투약하게 하였다. 나. 피고인의 주장 요지 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 위 일시, 장소에서 프리베이스 방법으로 필로폰을 투약한 사실은 있으나, 미성년자인 AI와 AJ에게 투약을 권유하지는 않았으며, AI와 AJ이 투약하는 것을 보지도 못했다는 취지로 주장한다. 다. 판단 ⑴ 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조). ⑵ 피고인이 AB, AI, AJ과 위 일시경 AH모텔 306호, 307호에 머물면서 프리베이스 방법으로 필로폰을 투약한 점, 피고인이 AB의 행위를 적극적으로 제지하지는 않은 점 등을 고려하면, 피고인이 AB과 공모하여 미성년자들에게 필로폰을 투약하게 한 것으로 보이기도 한다. ⑶ 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 AB의 투약 권유를 제지하지 않았다는 것을 넘어 '피고인이 AB과 사이에 미성년자 필로폰 투약에 대한 공동가공의사와 이에 기한 기능적 행위지배가 있었다는 점'이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. AB이 AI, AJ을 자신의 차에 태워 AH 모텔로 데리고 온 후 편의점에 가서 사온 생수통과 빨대, 소지하고 있던 필로폰을 이용하여 프리베이스 기구를 만든 사실은 앞서 본 바와 같다. 즉 AI, AJ을 AH 모텔로 데리고 온 사람, 필로폰을 가지고 온 사람, 편의점에서 사온 생수통과 빨대를 이용해 프리베이스 기구를 만든 사람은 모두 AB이고, 이 부분에 관하여 피고인에게 공동가공의 의사가 있었다거나, 실행행위의 분담이 있었음을 입증할 만한 증거는 없다. AJ은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여, 'AB이 투약 권유를 하였고, 피고인은 저에게 '너는 물담배 하지 마라. 몸에 안 좋고 나도 후회를 많이 했다.'고 말했으며, AB이 투약 권유를 하는 것을 보고는 '아무리 형이지만 저러는 것은 좀 아닌 것 같다.'고 말하였다. 피고인이 저와 AI에게 투약을 권유한 것이 아닌 것은 분명하다.'는 취지로 진술하였다. AI도 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여, 'AB이 투약 권유를 하였고, 피고인은 권유한 사실이 없다.'는 취지로 진술하였으며, 이 법정에서는 '피고인이 게임을 하면서 필로폰 투약을 말렸던 것은 기억이 난다.'는 취지로 진술하였다. 3. 소결론 그렇다면, 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄판결의 요지를 공시한다. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 부착명령 청구의 요지 피부착명령청구자 AB은 2012. 1. 10. 수원지방법원 성남지원에서 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄로 벌금 500만 원의 약식명령을 고지받고, 2001. 9. 14. 서울지방법원 동부지원에서 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등)죄로 징역 2년 6개월에 집행유예 3년을 선고받아 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되는 사람으로서, 위 범죄사실은 모두 여자청소년을 상대로 한 것이므로 범행대상 및 범행수법의 유사성에 비추어 재범의 위험성이 매우 높은 점, 다시금 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀음에도 범행 부인하는 등 개전의 정이 전혀 없는 점 등 피고인의 범행 전력, 범행 후 태도 등에 비추어 보면 향후 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 매우 높으므로 전자장치부착명령을 선고할 필요가 있다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 특정범죄사건인 피고인 AB의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)의 점에 대하여 무죄를 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 부착명령 청구를 기각한다.