대구지방법원-2015고합80

범죄사실 1. 피고인들의 합동법행(2015고합80) 피고인들은 2014. 5. 23. 00:10 경 대구 북구 칠곡3지구 상호불상 주점에서 E, F, 피해자 G(여, 17세)과 함께 술을 마시다가 피해자가 술에 만취하자, 피해자를 데리고 대구 북구 H에 있는 I모텔 301호에 투숙한 후 술에 취해 항거불능 상태에 있는 피해자를 순차로 간음하기로 마음먹었다. 가. 피고인 A은 같은 날 03:00경부터 같은 날 05:00경 사이에 위 [모텔 301호에서 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 피해자를 이불로 싸서 객실 안화장실로 데리고 들어가 피해자를 1회 간음하였다. 나. 피고인 B은 피고인 A의 위와 같이 화장실 안에서 피해자를 간음하는 동안 방 안에서 대기하고 있다가 피고인 A이 화장실 밖으로 나오자, 잠시 후 피해자가 정신을 잃고 쓰러져 있는 화장실 안으로 들어가 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자가 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 B의 범행 (2015고합389) 피고인은 2015. 5. 4. 03:40경 대구 중구 J에 있는 K주점 앞길에서 피고인 일행이 다투는 것을 부근에 서 있던 피해자 L(23세) 등이 쳐다본다는 이유로 화가 나, 주먹으로 피해자의 얼굴 부위를 2회 때리고, 계속하여 이에 합세한 M과 함께 주먹과 발로 피해자의 얼굴과 배 부위를 수회 때렸다. 이로써 피고인은 M과 공동하여 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 좌측 안면부 좌상 및 구강내 열상 등을 가하였다. 증거의 요지 [2015고합80 : 피고인들] 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 B, E, M, F, N의 각 법정진술 1. 영상녹화물에 수록된 G의 진술 1. G에 대한 검찰 진술조서 1. E, M, F에 대한 각 경찰 진술조서 [2015고합389 : 피고인 B] 1. 피고인의 법정진술 1. M, L에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 0에 대한 경찰 진술조서 1. P, G의 각 진술서 1. 상해진단서 1. 수사보고(피의자 L의 상해부위 등 촬영사진 첨부) 1. 내사보고(목격자 상대 수사) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인들 : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조, 제297조(특수준강간의 점, 유기징역형 선택) 나. 피고인 B: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형 법 제257조 제1항(공동상해의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [범정이 더 무거운 판시 제1의 가항 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형과 범정이 가장 무거운 판시 제1의 나.항 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 점상 참작) 1. 이수명령 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 변제 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(이 사건 범행 당시 피고인들이 아동·청소년이었고, 현재는 갓 성년이 된 19세의 청년인 점, 상당한 기간의 수용생활 및 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령에 의해서도 피고인들의 성행개선과 재범방지 효과를 기대할 수 있는 점 등을 고려하면, 피고인들에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵고, 공개명령 및 고지명령으로 기대되는 사회적 이익 및 성폭력범죄의 예방 효과와 그로 인한 피고인의 불이익 및 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄의 성립에 관한 판단 1. 피고인들의 주장요지 가. 이 사건 당시 피해자가 상당한 양의 술을 마시기는 하였으나 그로 인하여 사물변별능력 또는 의사결정능력이 상실될 정도의 심신장애상태가 되지는 않았다. 오히려 피해자가 피고인들과 함께 주점에서 나온 뒤 먼저 F과 함께 성관계를 하기 위하여 모텔에 스스로 걸어서 간 점, 이 사건 범행 당시의 정황과 피해자의 언동 등에 비추어 보면, 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 볼 수가 없다. 나. 피고인들은 위와 같이 의식과 분별력이 분명한 상태의 피해자와 합의하여 순차적으로 성교한 것이고, 서로 명시적이나 암묵적으로 피해자가 술에 만취한 것을 이용하여 합동하여 피해자를 강간하기로 공모한 사실이 전혀 없다. 또한 피해자는 이 사건 이후에도 피고인들과 만나서 술을 마시며 놀기도 하였는데, 이는 일반적인 성폭행 피해자의 모습과 태도로 볼 수 없다. 다. 따라서 피고인들의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄는 성립하지 않는다고 할 것이다. 2. 판단 가. 관련법리 1) 2인 이상의 합동을 요구하는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 한다. 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하여도 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의 과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정에 있으면 된다(대법원 1996. 7. 12. 선고 95도2655 판결, 2013. 1, 24. 선고 201213484 판결 등 참조). 2) 한편, 형법상 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위해서는 객관적 구성요건요소로서 '심신상실'(정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태를 말하는 것으로, 사람이 깊은 잠에 빠져 있는 상태 또는 술 등에 의하여 일시적으로 의식을 잃은 상태를 포함한다) 또는 '항거불능의 상태'(심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 말한다. 대법원 2000. 5. 26. 선고 983257 판결 등 참조)가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 있었다는 점이 인정되어야 한다. 나. 피고인들의 범죄성립 여부 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 술에 만취한 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하기로 암묵적으로 공모하고 피고인 A, B의 순서대로 피해자를 순차적으로 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피해자는 경찰 및 검찰에서 E의 초대로 피고인들 일행과 함께 어울려 주점에서 술마시기 게임을 하면서 몸을 제대로 가누지 못할 정도로 상당한 양의 술을 마신 후, 모텔에 가서 피고인들로부터 순차적으로 간음을 당한 상황에 대하여 비교적 일관성 있게 구체적으로 진술하였다. 특히 이 사건 범행 당시의 상황과 관련하여 피해자는 술에 만취하여 어떻게 주점에서 나왔는지 기억이 제대로 나지 않고 중간에 정신이 들었을 때 누군가가 피해자의 몸 위에서 성행위를 하고 있었으며, 다시 정신을 잃었다가 잠깐 눈을 떴을 때 피고인 B이 피해자의 몸 위에서 성행위를 하고 있었는데, 나중에 M으로부터 듣고 비로소 첫 번째 간음을 한 사람이 이라는 사실을 알게 되었다고 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 뒤에서 보는 바와 같이 당시의 객관적 정황과 F, E, M의 경찰 및 법정 진술 등 다른 증거들과도 부합하고, 달리 피해자가 거액의 합의금을 받기 위한 목적 등으로 거짓으로 진술할 만한 동기나 특별한 사정도 보이지 아니하므로, 이를 충분히 신빙할 수 있다. 비록 피고인 B 과 E은 피해자와 중학교 동기지간으로 친분이 있기는 하지만, 피고인 A은 평소 피해자와는 별다른 친분관계가 없고 단지 E의 친구로서 서로 얼굴을 한 두 번 본 사이였으며, F은 피해자와 이 사건 당일 처음 본 사이였다. 이러한 상황에서 17세의 여고생인 피해자가 늦은 새벽시간 대에 초면인 F과 성관계를 하기 위하여 먼저 모텔로 갔으나, F이 피해자가 생리 중이어서 성관계를 하지 않자 뒤따라 들어온 피고인 A과 합의하여 화장실에서 성관계를 한 후, 화장실 바닥에 약 1시간 동안 누워있을 때 화장실에 들어온 피고인 B 과 합의하여 다시 성관계를 하였다는 피고인들의 주장은 우리의 건전한 상식과 일반적인 성도덕 관념, 경험칙에 비추어 이를 도저히 수긍하기 어렵다. 이 사건 당일 피고인들 일행과 피해자(총 5명)는 주점에서 소주 10병, 맥주 피처 1병을 주문했고, 추가로 편의점에서 소주 5병을 사가지고 들어가서 나누어 마셨다. 특히 피해자는 피고인들 일행과 함께 어울려 술을 마시던 중 술 마시기 게임에서 벌칙을 당하여 맥주잔에 소주를 가득 채운 잔을 5~6잔 마시는 등 평소 주량보다 훨씬 많은 양의 술을 마셨다. 그 후 F이 피해자를 데리고 위 주점에서 20m 가량 떨어진 위 모텔 301호로 들어가기 전에 이미 피해자는 술에 만취하여 맨바닥에 쪼그리고 앉아있거나, 다른 사람이 부축하여 주지 않으면 넘어질듯이 위험한 상태였다. 더구나 피해자는 F 과 함께 위 모텔에 들어가서 거의 나체 상태로 침대 위에 누워있었는데, 피고인들 및 E이 모텔에 들어왔을 때 옷을 입거나 이불로 몸을 가리는 등의 행동을 하지 않고 그대로 누워있었다. 또한 피고인 A은 피해자를 이불에 싼 채로 두 팔로 안듯이 들고 화장실로 데리고 가서 간음을 했고, 피고인 B도 피해자를 간음한 후 피해자에게 옷을 입히고 피해자를 두 팔로 들어서 침대 위에 눕힌 점에 비추어 피해자는 모텔 침대에서 화장실까지도 혼자 스스로 걸을 수 없는 상태였던 것으로 보인다(증거기록 75쪽). 이러한 사정에다가 이 사건 범행 이후 피해자는 피고인 B과의 대화에서 일관되게 화장실에서의 기억이 잘 나지 않는다고 진술하고 있는 점(증 제12호증)까지 보태어 보면, 당시 피해자는 술에 만취하여 일시적으로 의식을 잃은 경우인 심신상실 상태에 있었거나 적어도 심리적 또는 물리적으로 반항이 현저히 곤란한 경우인 항거불능의 상태에 있었다고 볼 것이다. 한편, 피고인 A이 그 일행들에게 "피해자에게 술을 많이 먹이자."라고 말하여 의도적으로 술 마시기 게임을 하면서 피해자에게 술을 많이 마시게 하였다. 피고인들과 이 술에 만취한 피해자와 F이 먼저 가 있는 모텔에 함께 들어간 후, 피고인 A F에게 피해자와 성관계를 했냐고 물었고 F이 하지 않았다고 대답하자, 나머지 일행들에게 "너희들은 안 할꺼냐?"라고 묻고 "그럼 내가 한데이"라고 말하였다. 그리고 피고인 A은 침대에서 피해자를 간음하려고 하다가 나머지 일행들이 오토바이를 타다가 다친 F의 상처를 치료하고 화장실에서 나오자 피해자를 화장실로 데리고 들어가 간음하였으며, 그로부터 약 1시간 후 피고인 B이 정신을 잃고 화장실 바닥에 그대로 누워있는 피해자를 재차 간음하였다. 위와 같은 여러 사정을 종합하면, 피고인들 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하였거나 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었으며, 그 실행행위도 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다고 볼 것이다. 피고인 Bol 제출한 녹취록증 제12호)의 기재에 의하면, 피해자는 이 사건 발생 이후에도 피고인 B을 만나서 술을 마시고 함께 사진을 찍기도 하였으며, 피해 신고를 하고 싶지 않았지만 피해자 어머니의 적극적인 요구에 못 이겨 신고하였다는 사실을 인정할 수 있다. 이러한 피해자의 범행 후 행동은 일반적인 성폭행 피해자의 모습과 태도와는 다소 다른 측면이 있다. 그러나 피해자가 피고인 B에게 신고를 할 생각이 없었지만 어머니의 요구로 신고하게 된 점에 대하여 미안하다고 하면서도 당시 정신이 없어서 기억이 잘 안 난다고 말하였고, "그래 나는, 알제? 내 진짜 프리한 거. 아무리 성폭행을 당해도 진짜 프리한 거"라고 말한 점에 비추어볼 때, 피해자는 또래 여자 청소년들에 비해 다소 개방적인 성의식과 생활태도를 보이지만 이 사건 범행 당시에는 술에 만취하여 정신이 없었고 결코 피고인들과 합의하여 성관계를 한 것은 아니라는 점을 분명히 밝힌 것으로 보인다(피고인 A 이 피해자의 남자친구인 M 등 주위 사람들에게 이 사건을 비롯하여 평소 피해자의 행실이 문란하다는 식으로 소문을 내자, 피해자는 그에 따른 정신적 스트레스 등을 견디지 못한 나머지 결국 어머니의 권유에 따라 뒤늦게 이 사건 고소를 제기한 것으로 보인다). 한편, 이 법정에서 M은 최초 경찰 조사에서 진술한 내용과 달리 피고인 A에게 유리하게 진술을 번복하고 있는 점에 비추어, 이 사건 발생 이후 피해자가 피고인 A, M, 피해자가 아는 언니와 함께 술을 마신 적이 있다는 취지의 위 법정진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 설령 그러한 사실이 있다고 하더라도 당시 피해자가 M과 이성교제 중이어서 M의 친구인 피고인 A과도 어울리게 된 점과 피해자의 성의식과 평소 생활태도 등에 비추어 피해자의 행동이 일반적인 성폭행 피해자의 대응태도와는 다소 다른 모습을 보인다는 사정만으로 피해자 진술의 신빙성이 떨어진다고 보기 어렵다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 신상정보 등록 판시 제1항 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 각 징역 2년 6개월~22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 기본범죄 및 경합범죄 - 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄 [권고형의 범위] 일반적 기준 > 강간죄 (13세 이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입 등 강간/특수강간) > 가중영역(6년~9년) [특별가중인자] 윤간 2) 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 징역 6년~13년 6개월 기본범죄 권고형량 상한인 징역 9년에 경합범죄 권고형량 상한의 1/2인 징역 4년 6개월을 합산 나. 피고인 B 1) 기본범죄 및 제1경합범죄 - 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄 [권고형의 범위 ] 일반적 기준 > 강간죄 (13세 이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간주거침입 등 강간/특수강간) > 가중영역(6년~9년) [특별가중인자] 윤간 2) 제2경합범죄 - 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄 [권고형의 범위] 일반적인 상해 > 제1유형(일반상해) > 감경영역 (2개월~1년) [특별감경인자] 처벌불원 3) 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 징역 6년~13년 10개월 기본범죄 권고형량 상한인 징역 9년에 제1경합범죄 권고형량 상한의 1/2인 4년6개월과 제2경합범죄 권고형량 상한의 1/3인 징역 4개월을 합산 3. 선고형의 결정 가. 공통된 양형참작사유 피고인들은 피해자와 함께 술을 마신 후에 술에 만취한 피해자를 모텔에 데려가서 심신상실 또는 항거불능 상태의 피해자가 생리 중이고, 다른 일행들이 같은 객실 안에 있음에도 객실의 화장실 바닥에 눕힌 후 순차적으로 간음하였다. 이 사건 범행과 이후 피해자의 행실을 비난하는 피고인들의 언동 등으로 인해 피해자는 커다란 정신적 충격과 고통을 받아 자해를 한 것으로 보임에도 피고인들은 피해자를 위로하기 위한 진지한 노력을 하기는커녕 자신들의 형사책임을 모면하기에 급급한 태도를 보이고 있다. 이러한 사정을 고려하면, 이 사건 범행의 죄질과 범정이 매우 불량하므로, 피고인들에게 그 형사책임에 상응하는 장기형의 선고가 불가피하다. 나. 개별적 양형참작사유 1) 피고인 A: 징역 4년 피고인은 이 사건 범행을 주도하였을 뿐만 아니라, 범행 이후 피해자의 행실에 대한 나쁜 소문까지 퍼뜨려 피해자에게 크나큰 정신적인 고통을 주었다. 이러한 사정을 고려하면, 피고인의 죄질과 범정이 상당히 불량하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행 당시 가치관과 성적 도덕관념이 미성숙한 소년이었고 현재는 갓 성년이 된 19세의 청년인 점, 피고인에게 성폭력범죄 및 징역형 전과는 없는 점, 피고인이 부모의 이혼과 가출 생활 등으로 불우한 가정환경에서 청소년기를 보낸 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 두루 참작하여 권고형의 하한을 벗어나서 주문과 같이 형을 정한다. 2) 피고인 B: 징역 4년 피고인이 피해자 G에 대한 특수준강간 범행을 부인하고 있는 등 진심으로 반성하는 마음가짐이 크게 보이지 않으며, 이미 2013년에 피고인의 집에서 16세의 여자 청소년을 강간한 성폭력범죄로 소년보호처분을 받은 전력이 있을 뿐만 아니라, 성폭력범죄로 이 사건 재판을 받고 있음에도 자중하지 아니하고 또래 친구인 M과 공동하여 지극히 사소한 이유로 행인에게 상해를 가하는 폭력범죄를 저지른 점 등에 비추어 피고인의 죄질과 범정이 상당히 불량하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행 당시 가치관과 성적 도덕관념이 아직 미성숙한 고등학생이었고 현재는 갓 성년이 된 19세의 청년인 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 상해 피해자와 원만히 합의하여 위 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 가족들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 등 사회적 유대관계가 분명한 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 두루 참작하여 권고형의 하한을 벗어나서 주문과 같이 형을 정한다.