청주지방법원-2016고합94

범죄사실 피고인은 C이 운영하는 D에서 일하는 E과 사실혼 관계에 있는 사람이다. 1. 피고인은 2014. 5. 14.경 청주시 서원구 F에 있는 G유치원 앞 노상에서, C이 E에게 지급할 급여 150만 원을 피고인에게 대신 지불해 주겠다고 해 놓고서 지불해 주지 않는다는 이유로 C에게 휴대폰으로 전화하여 왜 돈을 주지 않느냐고 따지는 등 대화를 하다가 대화가 끝났음에도 C이 휴대폰 통화 종료 버튼을 누르지 않은 채 옆에 있던 H과 피고인에 대하여 "휴대폰을 싸우면서 부쉈다고 지금에 와서 150만 원을 달랜대. 주고 안 주고는 봐야 할 문제고, 여기다가 왜 되지 못하게 자꾸 전화를 해. 여편네가, 건방진 년이지, 얘기 들으니까 아주 싸가지가 없대."라는 등의 내용으로 대화하는 것을 듣고 피고인의 휴대폰으로 이를 녹음하였다. 이로써 피고인은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하였다. 2. 피고인은 2014. 5. 27.경 청주시에 있는 청주청남경찰서에 C을 명예훼손으로 고소하면서 위 제1항과 같이 녹음한 녹취록을 제출하였다. 이로써 피고인은 공개되지 아니한 타인간의 대화의 내용을 누설하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 사본, 녹취서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호, 제3조 제1항 본문(타인간 대화 녹음의 점), 통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호, 제1호, 제3조 제1항 본문(타인간 대화 누설의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 타인간 대화 누설로 인한 통신비밀보호법위반죄에 정한 징역형 및 자격정지형에 각 경합범 가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제5호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. C과 H 사이의 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 대화(이하 '이 사건 대화'라 한다)를 피고인이 녹음한 행위는 부작위에 의하여 이루어졌고, 이를 중지할 작위의무까지 피고인에게 요구되는 것이 아니므로 이 사건 대화를 녹음한 피고인의 행위를 범죄의 실행행위라고 평가하기 어렵다. 나. 가사 피고인의 이 사건 대화 녹음행위가 통신비밀보호법 위반행위에 해당한다고 하더라도, 이는 형법 제20조 소정의 정당행위이므로 위법성이 조각되고, 피고인에게 적법행위에 대한 기대가능성이 있다고 볼 수 없으므로 책임도 조각된다. 다. 판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 피고인의 행위는 통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호 소정의 '누설'에 해당하지 아니한다. 2. 판단 가. 부작위에 관한 주장에 대한 판단 1) 통신비밀보호법은 제3조 제1항에서 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 규정하고, 제14조 제1항에서 위와 같이 금지하는 청취행위를 전자장치 또는 기계적 수단을 이용한 경우로 제한하는 한편, 제16조 제1항에서 위 제3조의 규정에 위반하여 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 자(제1호)와 제1호에 의하여 지득한 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자(제2호)를 처벌하고 있다. 위와 같은 통신비밀보호법의 내용 및 형식, 통신비밀보호법이 공개되지 아니한 타인간의 대화에 관한 녹음 또는 청취에 대하여 제3조 제1항에서 일반적으로 이를 금지하고 있음에도 제14조 제1항에서 구체화하여 금지되는 행위를 제한하고 있는 입법 취지와 체계 등에 비추어 보면, 통신비밀보호법 제14조 제1항의 금지를 위반하는 행위는, 통신비밀보호법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 같은 법 제3조 제1항 위반행위에 해당하여 같은 법 제16조 제1항 제1호의 처벌대상이 된다고 해석하여야 한다. 그리고 통신비밀보호법 제3조 제1항이 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인간의 발언을 녹음 또는 청취해서는 아니 된다는 취지이다. 따라서 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 일반 공중이 알 수 있도록 공개되지 아니한 타인간의 발언을 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취하는 것은 특별한 사정이 없는 한 같은 법 제3조 제1항에 위반된다. 한편, 어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은 물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 이 사건 당시 C과 전화 통화를 마친 후, 통화가 끊어지지 않은 상태에서 수화기로 들려오는 C과 H 사이의 이 사건 대화를 녹음한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인은 이 사건 대화에 원래부터 참여하지 아니한 제3자이므로, 통화연결상태에 있는 휴대폰을 이용하여 이 사건 대화를 녹음하는 행위는 작위에 의한 통신비밀보호법 제3조의 위반행위에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 정당행위 및 기대가능성에 관한 주장에 대한 판단 1) 형법 제20조 소정의 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하고(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조), 한편 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황 하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 피고인은 이 사건 대화 당시 C에게 통화가 끊어지지 않은 상태임을 고지하거나 이 사건 대화를 녹음하여도 되는지 여부를 물어보는 등으로 이 사건 대화가 중지되도록 하거나 적법한 녹음행위로 나아가는 것이 충분히 가능하였던 것으로 보이는 점, 공개되지 아니한 이 사건 대화를 녹음하여야 할 만큼 위 대화의 내용이 피고인의 법익에 대한 중대한 침해를 일으키는 것으로 보기는 어려운 점, 사적인 영역에서 이루어지는 개인간의 대화가 의사에 반하여 녹음될 것이라는 염려 없이 대화를 할 수 있는 자유는 쉽게 제한될 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 대화를 녹음한 행위가 정당행위에 해당한다거나 피고인에게 적법행위에 대한 기대가능성이 없다고 보기는 어려우므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 다. 누설행위의 해당 여부에 관한 주장에 대한 판단 살피건대, 통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호 소정의 대화 내용의 '누설'이란 대화의 내용을 아직 알지 못하는 타인에게 이를 알려주는 행위를 말하고 그 방법에 제한이 없으므로, 판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 피고인의 행위는 위 조항에서 말하는 '누설'에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 6월 ~ 7년 6월 및 자격정지 3년 9월 이하 2. 선고형의 결정 : 징역 6월, 집행유예 1년 및 자격정지 1년 [유리한 정상] 실형 또는 집행유예의 전과나 동종 전과가 없음, 범행의 동기와 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있음 [불리한 정상] 이 사건 범행으로 인하여 C이 명예훼손의 혐의로 수사를 받고 기소되어 현재 재판 중에 있는 등 C의 피해가 작지 않음 이러한 정상들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.