창원지방법원통영지원-2021고정332

범죄사실 피고인은 진주시 B 소재 주식회사 C의 운영자로서 상시근로자 5명을 사용하여 경남 고성군 소재 D에서 석탄취급설비 공사를 하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 별지 표 중 유죄 인정 부분 기재와 같이 총 근로자 18명의 임금을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. C 인원변동 현황 1. 총원 명부 1. 근로계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은, 피고인이 근로자들과 유급휴일수당을 포함해서 포괄임금제 계약을 체결했으므로 유급휴일수당을 지급했다고 볼 수 있고, 포괄임금제 계약을 체결해서 임금을 지급했으므로 임금 미지급의 고의가 없었다는 취지로 주장한다. 먼저, 피고인이 근로자들과 포괄임금제 방식의 임금 지급을 통해 유급휴일수당을 지급했다고 할 수 있을지 살펴본다. 사용자가 근로계약을 체결할 때에는 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 각종 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결 참조). 이러한 원칙적인 임금 지급방법은 근로시간 수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 근로시간, 근로 형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우에는 사용자와 근로자가 기본임금을 미리 정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월 급여나 일당 임금으로 지급하되 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다. 그러나 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금 지급의 원칙이 적용되어야 하므로, 이러한 경우에 앞서 본 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결한 때에는 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는지를 따져, 포괄임금에 포함된 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달한다면 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의하여 근로자에게 그 미달 되는 법정수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2011도12114 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합할 때, 피고인은 미달하는 유급휴일수당을 지급할 의무가 있다. 피고인이 근로자들과 체결한 근로계약서에 임금 또는 일당에는 기본급과 주휴수당, 연차수당 등 법정수당을 포함한다는 취지로 기재되어 있으므로, 피고인은 근로자들과 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하였다고 볼 수 있다. 피고인의 사업장은 석탄취급설비 공사 현장으로서 근로시간(1일 8시간, 1주 40시간), 휴게시간(1일 90분), 연장 및 휴일 근로시간(1주 12시간 범위 내) 등이 정해져 있으므로, 피고인의 사업장에서 이루어지는 근로자의 업무는 근로 형태와 업무의 성질상 근로시간이 산정이 어려운 경우에 해당하지 않는다. 피고인이 2020년 11월 이전에 근로자들과 체결한 근로계약서에는 관공서 공휴일 수당이 포괄 일당에 포함된다는 기재가 없어 그 수당이 지급되었다고 볼 수 없고, 2020년 11월부터 근로자들과 체결한 근로계약서에는 관공서 공휴일 수당이 포괄 일당에 포함한다는 기재는 있으나 그 포괄 일당의 금액에 변화가 없어서 오히려 근로자에게 불이익하여 그러한 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 부분은 무효라 할 것이다. 다음으로, 피고인이 임금 미지급의 고의가 없었는지 본다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 2020년 11월부터 체결한 근로계약서에는 관공서 공휴일 수당을 포괄 일당에 포함한다는 문구를 추가하였는데, 관공서 공휴일에도 유급휴일 수당을 지급해야 함을 알고 있었다고 보인다. 또 그러한 수당이 추가되었음에도 포괄일당에는 변화가 없었던 점에 비추어, 포괄임금 계약을 체결하였다는 사정만으로 그 유급휴일수당을 지급할 의무가 없다고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장을 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 동종 전력이 없는 점 등을 비롯해 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 진주시 B 소재 주식회사 C의 운영자로서 상시근로자 5명을 사용하여 경남 고성군 소재 D에서 석탄취급설비 공사를 하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 발전소에서 2020. 9. 1.부터 2021. 1. 31.까지 제관공으로 근로하다 퇴직한 E의 2020년 9월 임금 200,000원, 2020년 10월 임금 600,000원, 2020년 12월 임금 200,000원, 2021년 1월 임금 200,000원 등 합계 1,200,000원을 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 표 중 공소장 기재 부분과 같이 총 근로자 18명의 임금 합계 15,190,000원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 2. 판단 먼저, 2020년 12월 피고인의 사업장이 상시 300인 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하는지 본다. 근로기준법 제11조의 ’상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장‘이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결 참조). 이 경우 ’상시‘라 함은 ’상태’를 의미하는데, 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자도 포함된다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2012도10902 판결 등 참조). 한편 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 상시 사용하는 근로자의 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다고 규정하고, 제2항 제1호는 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정 기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 제1항에도 불구하고 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다고 규정하고 있다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다(1의 자리 미만 버림). 위 인정 사실에 의하면, 2020년 12월에는 상시 사용 근로자 수가 300명 미만이므로, 피고인이 2020. 12. 25.과 관련하여 유급휴일수당을 지급할 의무가 있다고 보기 어렵다. 다음으로, 피고인이 지급해야 할 유급휴일수당을 본다. 유급휴일수당은 통상임금을 기초로 산정하여야 하는데, 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 받는 임금은 통상임금에 속하지 않은 점(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조), 주휴수당은 통상임금 산정에서 제외되어야 하는 점(대법원 2015. 5. 28. 선고 2011다53638 판결 참조), 2020년 11월 이후 체결된 근로계약서에 ‘법정 제수당을 산정할 때는 기본 일당을 통상임금으로 간주한다’고 기재되어 있는 점, 이 사건에서 근로자들이 기본급 내지 기본 일당을 기준으로 산정한 주휴수당에 대해서 특별히 문제 삼지는 않은 것으로 보이는 점에 비추어, 기본급 내지 기본 일당을 기준으로 근로자들의 유급휴일수당을 산정하면, 별지 표 중 유죄 인정 부분과 같고, 이를 초과하는 유급휴일수당은 지급할 의무가 있다고 보기 어렵다. 검사가제출한 증거만으로는 위 공소사실 기재와 같은 유급휴일수당을 지급할 의무가 있음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 일죄의 관계에 있는 판시 근로기준법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.