서울서부지방법원-2013고합353

서울서부지방법원 제11형사부 판 결 사 건 2013고합353, 406(병합) 가. 준강간 나. 준강간미수(인정된 죄명: 준강간) 다. 준강제추행 라. 마약류관리에관한법률위반(대마) 피고인 1.가.나.라. A |2.다. B 검 사 박석용(기소), 정혁준(공판) 변호인 변호사 C 판결선고 2014. 1. 23. 주 문 피고인 A을 징역 3년 6월에, 피고인 B을 징역 8월에 각 처한다. 피고인들에게 각80시간의 성폭력 치료프로그램의 이수를 명한다. 피고인 A으로부터 1,200,000원을 추징한다. 으 야 범죄사실 [2013고합353] 피고인 B은 2013. 1.5. 02:00경 신촌 인근 클럽에서 사촌 동생인 D와 함께 술을마시고 나오다가 편의점에서 라면을 사 가지고 나오던 피해자 E(여, 14세), 피해자 F(여, 13세)을 보고 함께 술을 마시자며 접근하여 서울 마포구 G 오피스텔 1104호에 있는 자신의 집으로 피해자들을 데리고 갔고, 피고인 A은 피고인 B의 친구로서 같은 날 03:30 경 게임을 하기 위해 위 오피스텔로 놀러 가서 피고인 B을 만났다. 1. 피고인 A 가. 피해자 E에 대한 준강간 피고인은 2013. 1. 5. 04:30경 위 오피스텔에서 술에 만취해 침대에 누워 있던 피해자 E의 가슴과 성기를 만지다가 피해자가 발버둥을 치면서 피고인의 오른 손목 부위를 손톱으로 꼬집고 어깨를 깨물며 반항하였음에도, 피해자의 스타킹과 팬티를 벗기고 자신의 성기를 피해자의 질에 2~3회 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 나. 피해자 F에 대한 준강간 피고인은 같은날 05:30경 위 오피스텔에서 위 이 신고를 하러 나간 사이에 술에 만취해 침대에 혼자 누워 있던 피해자 F의 상의를 걷어 올려 가슴을 빨고 팬티를 벗기고 자신의 성기를 피해자의 질에 1회 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 B 피고인은 같은 날 04:30경 위 오피스텔 화장실에서 술에 만취한 피해자 F이 술이 깰 수 있도록 세수를 하도록 하다가, 몸을 가누지 못하는 피해자를 안고 키스를 하고 옷 위로 허리와 등을 손으로 쓰다듬고 가슴을 만졌다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. [2013고합406] 피고인 A 1. 대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마) 가. 피고인은 2012. 12. 9. 04:00경 서울 강남구 H 아파트 앞길에 정차한 I의 J K5 승용차 안에서, I에게 60만 원을 지불하고 투명 비닐 팩에 포장된 대마 약 3g을 건네받아 대마를 매수하였다. 나. 피고인은 2012. 12. 29. 00:45경 서울 마포구 K에 있는 L역 1번 출구 부근에 정차한 위 K5 승용차 안에서, I에게 60만 원을 지불하고 투명 비닐 팩에 포장된 대마 약 3g을 건네받아 대마를 매수하였다. 2. 대마 흡연으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마) 가. 피고인은 2012. 12. 중순 01:00경 서울 강남구 M건물 C동 5401호 피고인의 집에서, 대마 불상량을 흡연용지에 말아 불을 붙인 다음 연기를 들이마셔 대마를 흡연하였다. 나. 피고인은 2013. 2. 초순 01:00경 위 M건물 C동 5401호 피고인의 집에서, 대마 불상 량을 흡연용지에 말아 불을 붙인 다음 연기를 들이마셔 대마를 흡연하였다. 다. 피고인은 2013. 7. 14. 01:00경 서울 송파구 N 아파트 144동 902호 피고인의 집에서, 대마 불상량을 흡연용지에 말아 불을 붙인 다음 연기를 들이마셔 대마를 흡연하였다. 증거의 요지 [2013¹353] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 E, F의 각 법정진술 1. 경찰 작성의 O, P, Q에 대한 각 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 경찰 작성의 R에 대한 진술조서 중 일부 진술기재 1. 현장사진, 추송서(임의동행 당시 사진) 1. 2013. 1. 15.자 감정의뢰회보 [2013고합406] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 경찰 작성의 I에 대한 각 피의자신문조서 1. 수사보고(피의자와 A 간 휴대전화 통화내역 분석), 수사보고(추징금 산정) 1. 마약감정서 - A 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제299조, 제297조(준강간의 점) // 각 마약류관리에 관한 법률 제59조 제1항제7호, 제3조 제9호, 제2조 제4호(대마 매매의 점) // 각 마약류관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호, 제3조 제10호, 제2조 제4호 (대마 흡연의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 형법 제298조(징역형 선택) 2. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항제2호, 제50조 [형 및 법정이 가장 무거운 피해자 F에 대한 준강간죄에 정한 형에 경합범가중] 3. 이수명령 피고인들 각 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18.) 제4조, 제21조 제2항 4. 신상정보 공개·고지명령의 미부과 피고인들: 각 구 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률(2012.12.18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제1항 단서 // 각 구아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의2 제1항 단서 [ 피고인들이 이 사건 범행 이전에 동종의 성폭력범죄로 처벌받거나 조사를 받은 전력이 전혀 없고, 이 사건 범행 역시 술에 취한 피해자들을 상대로 다소 우발적 *충동적으로 저지른 일로, 피고인들에게 성폭력범죄의 습벽이 있다거나 재범의 위험성이 있다고까지 보기 어려워, 피고인들에게 신상정보 공개 · 고지 명령이라는 보안처분을 부과할 필요성이 크지 않은 점, 반면, 피고인들의 사회적 유대관계도 비교적 분명하여, 피고인들의 신상정보를 공개 · 고지할 경우 피고인들에 대한 법익 침해의 정도는 현저히 크다고 판단되는 점 등의 사정을 관련 법리 (대법원 2012. 2. 23. 선고 201116863 판결 등 참조)에 비추어 살펴보면, 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 5. 추징 피고인 A: 마약류관리에 관한 법률 제67조 단서 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자들이 판시 일시 • 장소에서 술을 마셨다는 점과, 피고인들이 피해자들을 간음하거나 추행하였다는 객관적 사실관계 자체는 다투지 아니하나, 여러 정황에 비추어 볼 때 피해자들의 진술을 신빙하기 어렵고, 피해자들이 당시 술에 만취한 항거불능 상태에 있었다고 볼 수 없다. 2. 판단 앞서 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 당시 피해자들이 술에 만취하여 항거불능의 상태에 있었고, 피고인들은 적어도 미필적으로나마 이를 인식하고서도 피해자들의 항거불능 상태를 이용하여 피해자들을 간음하거나 추행하였다고 판단된다. 가. 이 사건의 경위 피해자들은 이 사건 당일 피고인 B의 오피스텔에 갈 때까지의 상황에 대하여는 비교적 명확하게 기억하고 있는 반면, 오피스텔에서 술을 마신 이후 피해자 E의 신고로 경찰이 현장에 도착할 무렵까지의 상황에 대하여는 제대로 기억하지 못하고 있는 것으로 보이고, 그나마 기억을 되살려서 하고 있는 진술 자체도 시간적 선후가 바뀌거나, 중간 과정이 생략되거나, 피해자들 진술 상호 간에도 적지 않은 차이가 발견되는 등 대단히 혼란스러운 면이 없지 않다. 다만, 피해자들 및 피고인들의 진술과, 이 사건 당시 현장에 함께 있었던 피고인들의 지인들의 진술을 종합해서 적어도 다툼 없이 인정되는 최소한의 사실관계를 추려본다면, 이 사건의 경위가 대체로 아래와 같음을 알 수 있다. 1) 피고인 B은 이 사건 발생 전날인 2013. 1. 4. 21:00경 사촌 동생인 D와 함께 신촌에 있는 바(bar)에서 술을 마시고, 23:00경 ~ 24:00 경 사이에 근처에 있던 상호를 알 수 없는 클럽에 가서 술을 마시고, 2013. 1. 5. 02:00경 위 클럽 밖으로 나왔다. 한편 피해자 E(당시 14세), 피해자 F(당시 13세)는 중학교 2학년의 친구 사이로, 2013. 1. 4. 서울 송파구 S에 거주하는 피해자 이 서울 서대문구 T에 있는 피해자 F의 집으로 놀러왔고, 피해자들은 2013. 1, 5. 02:00경 라면을 사러 밖으로 나왔다. 2) 피고인 B D는 마침 위 클럽 부근에 있던 편의점에서 라면을 사고 나온 피해자들을 발견하고 피해자들에게 접근하여, 피해자들에게 인형을 건네고 '귀엽다', '우린 이상한 사람이 아니다', '맛있는 것을 먹으러 가자'는 등으로 말을 한 다음, 피해자들을 부근에 있던 주점으로 데리고 갔다. 피고인 B과 D는 위 주점에서 술을 주문했는데, 그곳 종업원이 위 4명 중 피해자들만을 상대로 신분증 확인을 요구하였고, 피해자들이 신분증이 없다고 하여, 결국 위 4명은 밖으로 나오게 되었다(다만, 피해자들은 피고인 B, D 및 피고인 A 등에게 자신들이 21세라고 말하였다. 이를 근거로 피고인들은 피해자들이 미성년자인 사실을 알지 못하였다고 주장하고 있다). 3) 피고인 B 과 D는 피해자들에게 강아지 사진을 보여주면서, '우리 집에 가서 놀자'고 한 다음, 피해자들을 차에 태워 서울 마포구 G에 있는 피고인 B의 오피스텔 부근으로 간 다음, 편의점에서 술과 음식 등을 사서 오피스텔로 들어갔고, 그곳에서 위 4명이 함께 술을 마셨다. 위 4명이 함께 술을 마시던 와중에, 피고인 B의 지인인 피고인 A, O, P이 위 오피스텔로 왔고, 그 무렵 D는 오피스텔에서 나갔으며, D가 나간 다음에 역시 피고인 B의 지인인 Q 이 오피스텔로 와서, 최종적으로 피고인들, O, P, Q, 피해자들이 남게 되었다. 4) 피고인들을 포함한 남자들은 오피스텔 거실에서 게임을 하였고, 피해자들은 오피스텔 거실 옆에 있는 방으로 들어갔는데, 위 방에는 침대가 놓여 있고, 침대가 문을 가로막고 있어서 문이 열려 있는 형태이다. 피해자 F은 방에 있던 중 갑자기 아프다고 하면서 몸을 가누지 못할 정도로 거의 쓰러지다시피 하면서 방에서 나왔고, 피고인 B이 피해자 F을 부축하여 위 오피스텔 복도에 있는 베란다 형태로 된 흡연실 쪽으로 데리고 갔다. 5) 피고인 A은 거실에서 게임을 하던 중, 방으로 들어가 그곳에 누워있던 피해자 E의 가슴과 성기 등을 만지다가 옷을 벗긴 다음, 위 피해자의 질에 자신의 성기를 삽입하였다. 한편 그 무렵 피고인 B은 피해자 F을 부축하여 들어와 부엌에서 물을 먹인 다음, 세수를 하라고 하면서 화장실로 데리고 갔고, 그곳에서 피해자 에게 키스를 하고 손으로 허리와 등, 가슴 부분을 만졌다. 6) 피고인 B은 화장실에서 나와 피고인 A 과 피해자 E이 있던 방으로 들어갔고, 피고인 A은 그 무렵 거실로 나왔으며, 뒤이어 피해자 F이 방으로 들어갔다. 피해자 E은 그곳에서 피고인 B의 머리 등을 때렸고, 피고인 B은 거실로 나왔다. 7) 피해자 E은 피해자 F과 함께 위 방에 누워 있던 중, 밖으로 나가 피고인들 일행에게 휴대전화를 빌려달라고 하다가 오피스텔 밖으로 나가 오피스텔 경비원에게 성 폭행을 당했다며 구호 요청을 했고, 그 과정에서 경찰 신고가 이루어졌다. 그 무렵 피고인 A은 오피스텔 방 안에 홀로 남아 있던 피해자 F의 하의를 벗긴 다음, 위 피해자의 질에 자신의 성기를 삽입하였고, P은 위 피해자의 가슴을 만지기도 하였다. 8) 경찰과 오피스텔 경비원이 피해자 E과 함께 위 오피스텔에 도착했을 당시, 피해자 F은 하의가 벗겨진 채 팬티만을 입고 있는 상태였다. 나. 피해자들 진술의 신빙성 1) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결 등 참조), 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결 등 참조). 2) 앞서 언급한 바와 같이 이 사건 당일 오피스텔에서 있었던 일들에 대한 피해자들의 진술은 대단히 혼란스러운 면이 없지 않고, 일부 사항에 있어서는 주관적 오인 또는 착각에 빠져 과장된 진술을 하는 것이 아닌가 하는 의문이 드는 것도 사실이다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 피해자들은 중학교 2학년에 재학 중인 13세, 14세의 나이 어린 학생들로서 이 사건 당일 오피스텔에서 술을 마시고 만취한 상태에 있었던 것으로 보이고, 그 이후 기억나는 순간들을 조합하여 그곳에서 있었던 상황에 대하여 진술을 하고 있는 것으로 보일 뿐, 모든 상황을 기억한 채 시간적 흐름에 따라 순차적으로 진술하고 있는 것으로는 보이지 않는데, 피해자들의 진술이 혼란스럽게 여겨지는 것은 바로 이러한 점에 기인한 것으로 보인다. 또한, 피해자들이 이 사건 이후 약 1년 동안 경찰, 검찰, 이 법정에 이르기까지 3차례에 걸쳐 피해 진술을 하였다는 점도 간과할 수 없다. 그렇다면 위와 같은 피해자들의 진술이 다소 혼란스럽다는 점만으로 피해자들의 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다고 판단된다. 무엇보다 이 사건 이후 경찰, 검찰 및 이 법정에 이르기까지, 피해자 은 '술에 취해 방에 누워 있는데 누가 다가와서 가슴을 만지고, 키스를 하고 옷을 벗기고 억지로 삽입했다'는 취지로, 피해자 F은 '술에 취해 방에 누워 있는데, 이 신고하러 나갔을 무렵부터 여러 사람들이 와서 가슴을 만지고, 성기를 삽입했다'는 취지로 이 사건 각 준강간의 주요부분 자체에 대하여는 구체적이고도 분명하고, 일관되게 진술하고 있다. 3) 이에 더하여 피해자들은 이 사건 당일 처음 만난 피고인 B과 D의 적극적인 권유로 피고인 B의 오피스텔로 가게 된 점, 피해자 E은 이 사건 직후 레깅스도 한쪽만 입고 신발도 제대로 신지 못한 채 다급하게 오피스텔을 뛰쳐나가 경비원에게 구조 요청을 하기도 한 점, 피해자 F은 최초 조사를 받을 당시부터 '여러 사람으로부터 성폭행 및 성추행을 당했다'는 취지로 일관되게 진술해왔는데, 실제로 이 사건 당시 현장에 있었던 P이 추행 사실을 완강히 부인하다가 수사 진행 도중 번의하여 추행 사실을 사실상 시인하는 한편, 피고인 A 역시 범행을 부인하면서도 이 법정에 이르러서는 '자신이 성기를 삽입했고, P이 가슴 등을 만졌다'는 취지로 진술함으로써, 피해자 F 진술의 신빙성이 뒷받침되기도 한 점, 한편 피해자 은 최초 조사를 받을 당시부터 이 법정에 이르기까지 '자신이 방 안에서 성폭행을 당하고 났을 때쯤, 밖에서 피해자 F이 살려달라고 비명을 질렸다'는 취지로 진술하여, 실제 피고인 A이 피해자 F 상대로 성행위를 한 시점, 장소와 맞지 않는 취지로 진술하는가 하면, 피해자 E 자신을 상대로 성행위를 한 사람이나 자신이 때린 사람이 피고인 A인지, 피고인 B인지를 제대로 구분하지 못하고 있는 것으로 보이기도 하고, 피해자 F은 이 법정에 이르러서까지도 피고인 B이 사실관계 자체를 시인하고 있는 추행 부분에 대해 "나를 만졌던 것은 잘 기억나지 않지만, 자기 성기를 빨아달라는 식으로 행동하였던 것이 기억이 날듯 말 듯한다"는 취지로 진술하고 있으며, 당초 피해자들의 진술 중 모순되는 부분이 어느 한 쪽의 진술에 부합하는 방식으로 변경되거나 조정되는 듯한 모습도 전혀 찾아볼 수 없는바, 이러한 점들은 오히려 피해자들 진술의 신빙성을 뒷받침하는 것이자, 아래에서 보는 바와 같이 피해자들이 이 사건 당시 술에 취하여 항거불능 상태에 있었다는 점을 뒷받침하는 것으로 보이는 점, 그 밖에 앞서 본 바와 같은 이 사건의 경위, 이 법정에서의 진술을 포함하여 피해자들이 이 사건 직후부터 현재에 이르기까지 보인 태도와 정황 등을 종합하여 보면, 피해자들이 피고인들을 무고할 의도로 허위의 진술이나 신고를 할 만한 합리적인 동기를 전혀 찾아보기 어려운 만큼, 공소사실에 부합하는 피해자들의 진술에 신빙성이 있다고 판단된다. 다. 이 사건 당시 피해자들의 상태 1) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 983257 판결 등 참조). 그리고 이 사건과 같이 피해자들이 술에 취하여 항거불능의 상태에 있었는지 여부가 문제 되는 경우에 있어서는, 피해자의 연령, 사건 당시의 심리상태, 음주 경험 및 주량, 지적 능력, 피해자의 주관적 기억, 피해자가 보인 객관적 행태, 피해자와 피고인의 관계, 사건이 벌어진 구체적인 시간 및 장소 등 모든 사정을 종합적으로 판단하여야 할 것이고, 단순히 피해자가 사건 당시의 정황에 대하여 대략 기억을 되살려 진술하고 있다는 사정만으로 '항거불능' 상태에 있었음을 부인할 수는 없다. 또한, 위 법리에서 본 바와 같이 준강간·준강제추행에 있어서의 '항거불능'에는 심리적 항거불능도 포함되고, 심리적 요인과 물리적 요인이 상호 영향을 미친다는 점 역시 부인할 수 없으므로, 술에 취한 피해자들이 거의 정신을 잃은 채 쓰러져 신체적 활동이 전혀 불가능한 상태에까지 이르지 않았다고 하더라도, 앞서 본 여러 사정을 종합적으로 고려하여 항거불능 여부를 판단할 수 있다. 2) 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 앞서 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 피해자들은 음주 경험이 거의 없었던 미성년자들로서, 이 사건 당시 술에 취하여 항거불능 상태에 있었던 것으로 판단된다. 가) 피고인 B, D와 피해자들이 이 사건 당일 오피스텔 부근에 도착했을 무렵, 피해자 E과 D가 편의점에 가서 KGB 맥주 2, 3병과 소주 1, 2병, 맥주 피처 1개를 구입 하였고, 피고인 B 과 피해자 F은 차 안에서 기다리고 있었다(피고인 B도 최초 경찰에서 조사를 받을 당시에는 위와 같은 취지로 진술하였는데, 이 법정에 이르러 '편의점에 간 것은 E이 아니라 F'이라고 주장하고 있다. 다만 누가 편의점에 갔는지는 중요한 부분이 아니다). 나) 피고인 B, D와 피해자들은 오피스텔에서 술을 마시기 시작하였는데, 피고인 B은 거의 마시지 않았고, 주로 D와 피해자들이 술을 마셨다. 이와 관련하여 i)피해자 E은, 경찰에서는 "나는 KGB 맥주 1병, F은 반병 정도를 마셨고, 나머지는 내가 마셨다", "걔네들이 소주랑 맥주를 와인 잔에 타서 억지로 먹였다"는 취지로, 이 법정에서는 "나는 주는 대로 생각 없이 알아서 마셨는데, F은 아예 술을 못 마시니까, 그 사람들이 이것도 못마시냐며 억지로 먹였고, 나도 취해서 F에게 그것도 못마시냐고 했던 것 같은데, 어느 순간부터는 내게도 억지로 먹여서 둘이취했다"는 취지로 진술하였고, ii) 피해자 F은, 경찰에서는 "KGB를 한 병 마시고 해롱거리는 상태에서 엄청 큰 와인 잔에 소맥을 줘서 마시고 취했다", "피고인 A 등 3명이 오기 전에 이미 취해 있었다"는 취지로, 이 법정에서는 "술을 못 마신다고, 한 번도 마셔본 적이 없다고 하니, 이 그런 것도 못마시냐며 비꼬는 식으로 말했고, 피고인 B과 D도 자꾸 술을 먹이려고 하였다"는 취지로 진술하였다. 위 피해자들의 진술에 비추어 보면, 피고인 B 등이 피해자들(특히 피해자 F)에게 술을 권유하기는 하였지만, 그야말로 '강제적으로, 억지로 술을 먹인 것은 아닌 것으로 보인다. 그러나 준강간·강제추행죄에 있어서는 간음 · 추행행위 당시 피해자들이 항거불능의 상태에 있었는지 여부가 문제가 되는 것이지, 행위자가 그러한 상태를 야기하였을 것을 필요로 하는 것은 아니다. 다)한편 피고인들과 O, Q, P은 '이 사건 당일 피해자 F1 방 안에 있다가 몸을 제대로 가누지 못하고 거의 쓰러지다시피 하면서 밖으로 나가려고 하였고, 이에 피고인 B이 피해자 F을 부축하였다'고 진술하고 있다. 피고인 B은 "피해자 F이 걱정돼서 뒤따라 나갔는데, 복도에 있는 베란다 같은 흡연실 앞에서 주저앉아서 자기 아빠를 살려내라며 울었다", "뒤에서 양쪽 겨드랑이에 양 손을 집어넣어 일으켜 세운 다음, 집으로 데리고 들어가려고 하였는데, 그 중간 중간에도 몇 번씩 쓰러졌다", "들어와서 물을 먹인 다음 화장실로 데리고 갔는데, 그곳에서 다시 주저앉고 몸을 가누지 못했다. 그곳에서도 자기 아빠가 암 선고를 받아 3개월밖에 살지 못한다며 계속 울었고 같은 말을 계속 반복하면서 울면서 앞으로 쓰러지면서 안기고 해서, 피해자 F에게 키스를 하고 손으로 허리와 등 부분을 만지고 가슴 부분도 만졌다", "그렇게 1, 2분 정도 애무를 하였는데, F이 아빠 이야기를 계속해서 화장실 밖으로 나왔다"고 진술하였다. 이렇듯 피고인들과 그 지인들이 인정하고 있는 객관적 사실관계 자체로도, 피해자 이 그 당시 만취하여 정상적인 상태가 아니었음이 드러난다. 라) 피해자 E은 이 사건 당일 레깅스도 제대로 입지 못하고 신발도 제대로 신지 못한 채 다급하게 오피스텔을 뛰쳐나가 경비원에게 '성폭행을 당했다. 경찰에 신고해달라'는 취지로 구조 요청을 하였고, 경비원들과 출동한 경찰관들과 함께 오피스텔로 다시 올라왔다. 당시 현장을 목격한 경비원 R i)피해자 F에 대하여, "오피스텔 안으로 들어갔을 때 방 안 침대 위에 여자분이 누워서 잠을 자고 있었는데, 상의는 입고 있었는데 하의는 속옷만 입고 있었다", "남자가 저와 경찰에게 다른 쪽을 봐달라고 하더니 그 여자에게 빨리 옷을 입으라고 했다", "5분 정도 있다가 여자가 옷을 입고 술에 취해 비틀 거리면서 화장실에 가던 중, 나를 치더니 '뭘 쳐다보냐, 변태 아니냐'고 말하고 화장실로 들어갔다", "침대에 있었던 여자는 내려가면서도 술에 취해서 두 번인가 비틀거리면서 주저앉았다"고 진술하였고, ii) 피해자 E에 대하여, "성폭행을 당했다고 하고 책상 밑에 들어가 있었는데, 우는 것 같지는 않았고 말을 무척 다급하게 했다", "친구가 위험하다면서, 남자들이 우리를 죽이려고 한다고 했다", "엘리베이터 올라가는 내내 불안해했고, 오피스텔에 도착해서도 경찰관 바지를 붙잡고 계속 살려달라고 했다", "침대에서 자고 있었던 여자는 확실히 만취 상태였는데, 신고하러 왔었던 여자는, 이건 취한 것도 아니고 안 취한 것도 아니고 그냥 계속 살려달라고 그랬고, 경찰이 온 이후에도 살려달라, 친구를 죽이려고 한다는 말만 반복했다", "어떻게 보면 정신이상이 아닌가 그런 생각도 했다"고 진술하였다. 마) 한편 피해자 F은 "E과 방에 있다가 오피스텔 밖에 있는 베란다로 나가서 담배를 피우고 다시 들어왔는데, 키 작은 사람(피고인 B)이 E의 몸을 만지고 있는 것 같아서 E에게 '너 지금 뭐 하는 거냐'고 했더니, E이 '저 사람 좀 잡아달라'고 했고, 그 사람의 팔을 잡았더니 갑자기 E이 일어나서 그 사람을 때렸다", "왜 그러냐고 물었더니, E이 '저 사람이 몸을 만졌다, 나를 제압하면서 못 일어나게 했다'고 말하니까 갑자기 그 사람이 E에게 '이런 미친년을 다 봤나'라고 욕을 하면서 붙임 머리를 하고 있던 E의 머리를 잡아당겨서 가발이 벗겨진 상태에서 E을 때렸다", "E이 울면서 칼을 달라고 자기는 죽을 것이라면서, 돌아가신 아버지를 따라갈 것이라고 계속 이야기했다", "그 후 같이 누워 있었는데, 갑자기 E이 빨리 나가자면서 '저 사람들이 우리를 창녀촌에 판다고 했다'고 말했다"는 취지로 진술하였다. 바) 위와 같은 피해자 F과 경비원 R의 진술에서 드러나듯이, 이 사건 당일 피해자 E의 행동은 도저히 상식적으로 이해하기 어려운데, 이에 비추어 보면, 피해자 E은 이 사건 당일 술을 잘 마신다면서 피해자 F에게 호기를 부리며 술을 마시다가 완전히 만취 상태에 이른 것으로 보인다. 사) 피고인들은 '피해자들이 고의적으로 술에 취한 척 행동한 것 같다'는 취지로도 주장하고 있고, 이 사건 이후 채취한 피해자들 혈액에 대한 혈중알코올농도 감정결과, 피해자 E은 0.019%, 피해자 F은 0.027%로 통상 만취한 사람의 그것과는 다소 차이가 나기는 한다. 그러나 기본적으로 피해자들은 13, 14세에 불과한, 신체적·정신적으로 성장 단계에 있는 미성년자들이고, 음주경험 역시 거의 없었던 것으로 보인다. 따라서 소량의 술로도 만취할 수 있고, 술을 마신 후 자신의 신체적·정신적 상황의 변화에 대하여 성인보다 훨씬 민감하고 예측 불가능한 방식으로 반응할 수 있는 만큼, 알코올로 인한 주취 정도를 판단함에 있어서 통상의 성인과 동일한 기준을 적용하기는 어렵다. 더욱이 앞서 본 바와 같은 이 사건의 경위, 오피스텔에서 피해자들이 보인 행동들, 피해자 E이 구호를 요청하러 밖에 나가게 된 경위, 피해자들의 이 법정에서의 진술 태도 등에 비추어 볼 때, 피해자들이 고의적으로 술에 취한 것처럼 연기를 했다고는 도저히 보기 어렵고, 그런 거짓 행동을 할 만한 동기도 전혀 없다. 라. 피고인들이 피해자들이 항거불능 상태를 인식․이용하였는지 여부 앞서 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 피고인들은 적어도 미필적이나마 피해자들이 술에 취하여 항거불능 상태에 있음을 인식하고서도 이를 이용하여 피해자들을 간음하거나 추행한 것으로 판단된다. 1) 피고인들은 피해자들이 미성년자라는 사실을 전혀 알지 못하였다고 주장하고 있지만, 아래와 같은 점에 비추어 볼 때, 피고인들은 피해자들이 미성년자라는 점을 미필적이나마 인식하였던 것으로 보이고, 그렇지 않더라도 이를 의심하기에 충분한 상황이었던 것으로 보인다. 가) 피고인 B과 D가 최초 피해자들을 만났을 당시 상황와 관련하여, 피해자 E은, "피고인 B 일행이 곰돌이 인형을 주면서, '나랑 같이 놀자, 나 이상한 사람 아니다'고 했고, 나에게는 곰돌이 푸 인형을, F에게는 마시멜로 엽기토끼 인형을 줬다", "처음 보는데 볼을 만지면서 귀엽다고 하면서 줬다"고 진술하였고, 피해자 F도, "피고인 B 일행이 곰돌이 푸 인형이랑 캐릭터 인형을 주면서 우리를 쓰다듬어 줬다"고 진술하였다. 피고인 B은 검찰에서 "볼을 만지거나 얼굴이나 머리를 쓰다듬은 적은 없다"고 진술하면서도, "인형을 건네준 것은 맞는 것 같다", "구체적으로 무슨 얘기를 했는지는 기억나지 않지만, E에게 '귀엽게 생겼네'라고 얘기는 한 것 같다"라고 진술한 바 있다. 피고인 B과 D가 피해자들에게 접근하여 보인 위와 같은 행태는 통상 성인 여성에 대한 태도로는 보이지 않는다. 나) 피고인 B과 D가 피해자들을 데리고 주점에 들어갔다가 신분증 요구를 받고 밖으로 나오게 된 상황과 관련하여, 피해자 F은 "테이블에 있을 때 직원이 와서, '죄송하지만, 여자분들 신분증 검사할게요'라고 했고, 그래서 '저희 없는데'라고 했더니, 위 직원이 '여자분들이 너무 학생처럼 생기셔서 판매를 못한다'고 해서 '알았다'고 하고 밖으로 나왔다", "신분증이 없으니까 미성년자인 게 들통 난 것이고, 당연히 미성년자인 것을 알 거 아니냐"는 취지로 진술하였다. 피고인 B은 '직원이 신분증 제시를 요구할 당시 화장실에 있었다'는 취지로 주장하고는 있지만, 위와 같은 경위로 주점에서 나오게 된 사실은 다투지 아니한다. 한편으로 '단지 피해자들이 대학생인 줄 알았다'는 취지로 주장하면서도, 자신들이 성인이라고 주장하는 피해자들에게 어떠한 이유로 신분증을 소지하지 않고 있는지에 대하여는 전혀 묻지도 않은 것으로 보인다. 위와 같은 상황이라면, 보통의 상식과 주의력을 가진 사람이라면 피해자들이 미성년자일 수도 있다는 점을 충분히 인식하였거나, 적어도 강한 의심을 했을 것으로 보인다. 다) 한편 피고인 A은 "O, P, E과 함께 오피스텔 안에 있을 때, E에게 '몇 살이세요'라고 묻자 E이 '21살'이라고 했고, 다시 '21살이면 몇 년생이지?'라고 물었더니 이 아무런 대꾸없이 방으로 들어갔다"는 취지로 진술하였고, 당시 함께 있었던 P 역시 "피고인 A이 에게 몇 살이냐고, 21살 맞냐고 물어봤는데, 21살이라고 대답을 했고, 몇 년 생이냐고 물어봤더니 대답을 못했다"고 진술하였다. 이와 관련하여 피해자 은 "피고인들 일행에게 미성년자라는 사실을 말한 적은 없는데, 아마 우리가 적어도 고등학생이라는 사실은 눈치챘을 것이다", "걔네들이 몇 년생이냐고 물어봤는데, 그걸 말을 안 하고 일부러 피했다. 그래서 눈치챈 것 같다", "'너네 고등학생이지'라고 말도 한 것 같다"고 진술하였다. 라)이 법정에서의 증인신문 과정에서 드러난 피해자들의 모습을 보면, 피해자 F의 경우에는 또래보다 다소 성숙한 외모를 가지고 있으나, 피해자 E은 한눈에 봐도 성년으로는 보이지 않았다. 물론 당시 피해자들은 화장을 하고 있었다는 것이기는 하나, 주점 종업원이 일행 4명 중 피해자들에게만 신분증 제시를 요구한 점에 비추어 보면, 충분히 미성년자임을 의심할 수 있는 모습이었으리라는 점을 추측할 수 있다. 2) 피해자 E 부분 가) 한편 피고인 A은 "오피스텔 거실과 방 사이의 문턱에 걸터앉아서 아이스크림을 먹으면서 게임을 하고 있는데, 방에 있던 피해자 E이 다가와서 아이스크림을 한 입 베어먹고 키스를 한 다음 침대로 가서 누웠기 때문에, '여자애가 내가 맘에 들었나?"하는 생각이 들어서 방으로 들어가 E과 성관계를 했다'는 취지로 주장하고 있고, 반면 피해자 E은 '그런 일은 절대 없었다'는 취지로 완강히 부인하고 있다. 나) 피해자 E의 기억이 온전치는 않고, 당시 현장에 있었던 O 등도 피고인 A의 위 주장에 일부 부합하는 취지의 진술을 하고 있다. 그러나 피고인 A의 주장을 일부 받아들인다고 하더라도, 피고인 A은 "E에게 '21살이면 몇 년생이지?"라고 물어보았는데, E이 아무런 대꾸없이 방으로 들어가 버려서,속으로 '이 아가씨가 나랑 얘기하기 싫구나'라고 생각했다"라고 진술한 바 있으므로, 피고인 A으로서는 다소 의아해할 수 있는 상황이었을지언정, 아무런 의심 없이 자연스럽게 '피해자 E이 나를 마음에 두고 있다'고 받아들일 만한 상황은 아니었던 것으로 보인다. 다) 더욱이 피고인 A은 "방으로 들어가 침대에 누워 손으로 피해자 E의 가슴을 주무르니까 아무런 반응이 없어서, 다시 키스하고 가슴을 만지면서 음부를 만지고 팬티를 벗기려고 했는데, 피해자 E이 손목을 붙잡으면서 꼬집고 어깨를 무는 등으로 반 항해서 그냥 밖으로 나왔다", "다시 들어가서 팬티를 벗기고 음부를 만졌는데 반항을하지 않았고, 다만 어깨를 깨물었다", "아무런 말도 하지 않았고, 의사를 물어보지도 않 았고, 아무런 반항이 없어서 그냥 한 것이다"는 취지로 진술하여, 성관계를 거부하며 반항하였다는 피해자 E의 진술에 일부 부합하기도 한다. 실제로 피고인 A의 몸에는 피해자 E의 반항으로 여러 곳에 상처가 생겼다. 라) 피고인 A은 경찰에서 "B이 방으로 들어와서 '너는 뭐해'라며 침대 끝에 눕길래 세 명이서 함께 침대에 누워 있는데, B이 '야 자리 바꿔'라고 해서 내가 자리를 피해주려고 담배를 피우러 밖으로 나갔다"고 진술하였고, 피고인 B 역시 경찰에서 "내가 방으로 들어가서 침대에 누워서 A에게 'E과 성관계를 하고 있는 것이냐'고 물었더니 아니라고 했다", "둘이 이불을 덮고 있어서 들춰보았더니, 아래를 벗고 있었는데 어디까지 벗고 있었는지는 모르겠다"고 진술하였는데, 만일 정상적인 상태에서 피고인 A 과 피해자 E이 합의 하에 성관계를 했다면, 위와 같은 상황을 합리적으로 설명하기 어렵다. 피고인들 역시 피해자 이 부끄러워하는 등의 행동을 보였다거나, 피고인 A 이 밖으로 나갈 당시 피해자 이 어떻게 행동하였는지에 대하여 전혀 언급이 없고, 그 이후 피해자 E이 갑자기 피고인 B을 때린 상황에 대하여만 진술하고 있을 뿐이다. 3) 피해자 F 부분 가) 피해자 F은 피고인 B의 추행 사실에 대하여 제대로 기억하지 못하고 있는데(앞서 본 바와 같이, "나를 만졌던 것은 잘 기억나지 않지만, 자기 성기를 빨아달라는 식으로 행동하였던 것이 기억이 날 듯 말 듯한다"라고 진술하고 있다), 추행의 경위에 대한 피고인 B의 주장(위 다의 2) 다) 항 참조)을 모두 받아들인다고 하더라도, 피해자 F은 술에 만취하여 몸도 제대로 가누지 못할 뿐만 아니라, 같은 말을 계속 반복하면서 울기도 하였고, 그 과정에서 피고인 B에게 쓰러지듯이 안겼으며, 피고인 B이 그 과정에서 피해자 F의 가슴 등을 만졌다는 것이므로, 피고인 B이 피해자 F이 술에 취하여 항거불능 상태에 있음을 인식하고 이를 이용하여 추행하였음이 인정된다. 나) 피고인 A 역시 피해자 F이 만취하여 몸도 제대로 가누지 못한 채 계속 쓰러지면서 밖으로 나가려고 하는 것을 목격하였고, 자신이 피해자 F의 옷을 벗기고 성기를 1회 삽입만 한 후, 그만두고 밖으로 나온 이후부터 경찰 등이 현장에 도착한 이후까지도 피해자 F1 옷도 제대로 입지 않은 채 누워 있었다는 점을 인정하고 있으므로, 피해자 F이 술에 취하여 항거불능 상태에 있음을 인식하고 이를 이용하여 간음하였음이 인정된다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 각 준강간죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄 (13세 이상 대상) > 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년 2) 대마 매매로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 [유형의 결정] 마약 > 매매·알선 등 > 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 2년 3) 대마 흡연으로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 [유형의 결정] 마약 > 투약·단순소지 등 > 대마, 향정 라목 및 마.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 8월 ~ 1년 6월 4) 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고형의 범위: 징역 2년 6월 8년 2월 [양형기준상 권고 형량범위의 상한이 높은 순서에 따라, 각 준강간죄를 기본범죄, 제1범죄로, 대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄를 제2범죄로 하여 다수범가중(기본범죄 + 제1 범죄 상한의 1/2 + 제2 범죄 상한의 1/3)] 나. 피고인 B [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강제추행죄 (13세 이상 대상) > 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 6월 ~ 2년 2. 선고형의 결정 가. 피고인 A은 술에 만취하여 항거불능 상태에 있는 피해자 E을 강간한 후 그 친구인 피해자 F까지도 강간하는 한편, 2회에 걸쳐 대마를 매수하고, 3회에 걸쳐 대마를 흡연하였다. 피해자들은 13, 14세에 불과한 중학교 2학년 미성년자들로서, 피고인 A은 이러한 사정을 미필적이나마 인식하였거나, 적어도 이를 의심할 수 있는 상황이었음에도 불구하고, 만연히 술에 취한 피해자들을 간음하였다. 나아가 피고인 A은 과거에 이미 마약류관리에관한법률위반(대마)죄로 기소유예 처분을 받은 전력이 있음에도 전혀 자숙하지 아니한 채 동종의 이 사건 마약류범죄를 또 다시 저질렀다는 점에서 그 책임이 매우 무겁고, 비난가능성 또한 매우 크다. 나. 피고인 B 역시 처음부터 피해자들에게 접근하였고, 그 과정에서 피해자들이 미성년자임을 미필적이나마 인식하였거나 적어도 이를 의심할 수 있는 상황이었음에도 불구하고, 피해자들을 적극적으로 자신의 오피스텔로 데리고 온 다음, 술을 권유하여 결과적으로 만취한 피해자들이 피고인 A으로부터 성폭행을 당하는 결과를 초래하였고, 그 과정에서 자신도 피해자 F을 추행하기도 하였다는 점에서 역시 책임이 가볍지 않다. 다. 다만 피고인 B은 피해자 F에 대한 강제추행의 점에 대하여 사실상 자진하여 진술한 점, 피고인 A은 각 마약류관리에관한법률위반(대마)의 점에 대하여는 자백하고 있는 점, 피고인들이 동종의 성폭력범죄로 처벌받거나 조사를 받은 전력이 없고, 집행 유예 이상의 범죄전력도 없는 점, 피고인들의 사회적 유대관계도 비교적 분명하여 재범의 위험성은 그다지 높아 보이지 않는 점 등을 피고인들에게 각 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 이후의 정황, 피해자들의 처벌의사, 피고인들의 연령, 성행, 가족관계,환경 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 이 사건 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 재판장 판사 성지호 판사 김용규 판사 성준규