서울중앙지방법원-2016고합390

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2009. 10. 23. 서울고등법원에서 상법위반죄 등으로 징역 1년 및 집행유예 2년을 선고받고 2010. 2. 25. 그 판결이 확정되었고, 2012. 8. 16. 서울남부지방법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반 등으로 징역 1년 및 집행유예 2년을 선고받고 2012. 8. 24. 위 판결이 확정된 자로서 주식회사 B(당시 회사명은 'C', 이하 'B'라 한다)의 사실상 경영자이던 사람이다. [범죄사실] 피고인은 사채업자로서 2008. 10.경 D으로부터 B를 인수한 이후, 피고인 남편의 친구인 E과 사채 중개업자로부터 소개받은 F을 각각 B의 대표이사와 경영지배인으로 채용하였다. 따라서 피고인은 E과 F을 통하여 B를 경영하게 되었으므로 B의 실제 운영자이자 최종 의사결정자로서 B를 위하여 자금을 운용하고, 회사의 손해 발생을 방지해야 할 업무상 임무가 있었다. 그 후 피고인은 B를 매각하여 자신의 차용금과 이자를 회수하기로 마음먹고, F으로 하여금 B에 대한 회계실사를 하도록 하였고, F으로부터 '2008. 8. 11.경 B의 유상증자 당시 피고인이 가장납입한 금액인 120억 5,000만 원이 피고인에게 전도금으로 지급되어 있어 형사상 문제가 될 수 있으니 위 금액을 일단 회사에 납입해 두고 다시 법에 저촉되지 않을 실물자산 매입을 통해 위 금액을 회수할 것'을 제안 받게 되자, 이에 피고인은 F이 제안한 위와 같은 방법을 통해 자신이 납입한 금액을 회수하기로 F과 공모하였다. 이에 따라 B의 경영지배인인 F은 2008. 10. 14.경 장소불상지에서, 주식회사 G(이하 'G'라고만 한다)의 운영자인 H이 소유하고 있는 G 주식 51%(이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 B가 H으로부터 매수하는 내용의 주식양수도 계약의 체결을 주도하는 과정에서, 다른 한편으로 매각 상대방인 H과 위 계약과 별도로 H에게 위 주식의 매각대가로 80억 원 또는 B의 주식 2,000만 주만을 지급하기로 하고, 만일 F이 위 주식을 B에 그 이상의 가격으로 매각하도록 해 줄 경우 그 초과액을 F이 주식 중개수수료로 취득하기로 이면중개약정을 체결한 것을 기화로, B로 하여금 이 사건 주식을 H으로부터 80억 원에 매수하도록 계약할 수 있었음에도, 그 업무상 임무에 위배하여 오로지 피고인의 위 주금 납입대금 회수만을 목적으로 B가 위 주식매각대금으로 125억 원을 H에게 지급하는 계약(이하 '이 사건 주식거래계약'이라 한다)을 체결하고 이를 H에게 지급하였다. 이로써 피고인은 F과 공모하여, 그 업무상 임무에 위배하여 위 H에게 부당하게 고가로 지급한 주식매수대금 125억 원과 주식의 적정가액인 80억 원의 차액인 45억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 한 후, F은 H으로부터 그 재산상 이익에 해당하는 45억 원을 H과 체결한 위 중개약정에 따라 주식중개수수료 명목으로 다시 교부받고, 피고인은 다시 F으로부터 45억 원을 지급받는 방법으로 B에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, I의 각 법정진술, 증인 F의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서(사본 포함), E, J, H에 대한 각 검찰피의자신문조서(H에 대한 사본 포함), F, K에 대한 각 검찰피의자신문조서 사본 1. F, L, M에 대한 각 검찰진술조서, 피고인, H, N에 대한 각 검찰진술조서 사본 1. F 작성의 진술서 사본 1. 합의서, 추가 합의서, 약식명령, 80억원 입출금내역서, 영수증, 이사회 의사록, 주식 및 경영권 양수양도계약서, 인감증명서, 45억 원 입출금내역서, 대체전표, 영수증, 증인신문조서(H), 증인신문조서(F), O평가법인 보고서, 감정보고서(P회계법인), F 증인신문조서, 녹취록, 영수증 및 수표 사본, 각 피고인 A에 대한 신문사항, 탄원서, 도표, 합의서, 증인신문조서(E), 증인신문조서사본(Q), 증인신문조서(N), 증인신문조서(R), ㈜C의 경영권 주식 및 경영권 매각에 따른 자문용역계약서, 사건 요약, 사건 일지, 피고인 F에 대한 신문사항, 용역계약서 사본, 각 주식양수도계약서 사본, 영수증 사본, 주식회사 B 발신 공문 사본, 공판조서 사본(증거목록 순번 132), 각 증서 발행사실 확인서, 각 양도성예금증서, 각 이사회 의사록 사본 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 판결문(증거목록 순번 33) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 2008. 10. 5. F과 사이에 F이 피고인으로부터 B의 경영권을 인수하는 내용의 경영권양수도계약을 체결하였고, 이에 따라 F은 B의 경영지배인으로 취임한 후 B의 경영활동을 실질적으로 담당하였으므로, 위 2008. 10. 5. 무렵부터 피고인은 B의 실제 운영자나 최종 의사결정권자가 아니다. 나. B와 H 사이의 이 사건 주식거래계약 체결은 F이 주도하였고, 피고인은 납입한 금액을 회수하기 위하여 F과 공모하거나, F과 이 사건 주식을 시가보다 높은 가격으로 매수하기로 공모한 사실이 없다. 다. B가 취득한 이 사건 주식에 대한 양수대금은 피고인이 2008. 10. 14. 및 같은 달 16. B에 입금한 금원으로 지급하였는바, 피고인이 B에 입금한 금원은 B의 자금이라고 볼 수 없으므로 B는 이 사건 주식 거래로 인한 손해가 없다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래 각 사실이 인정된다. 가. 피고인은 2008. 6.경 B의 대표이사이던 S로부터 S 소유의 ㈜T{이후 2008. 8. ㈜C, 2009. 1. ㈜B로 각 상호가 변경되었다, 이하 'B'라고만 한다} 주식 192만 주와 경영권을 127억 원에 양수하였다. 나. 피고인은 그 무렵 B에 대한 38억 원 상당의 전환사채를 보유하고 있던 D과 사이에 B를 함께 인수하여 경영하기로 합의하였다. 다. 이에 따라 2008. 6. 27. 개최된 B 임시주주총회에서 피고인이 추천한 E, U, N과 D이 추천한 M, V, W이 B의 이사로 선임되었다. 라. 피고인은 2008. 7. 2. D과 사이에 ' 회사의 운영은 기본적으로 D이 하고, D은 자신이 기존에 가지고 있던 사업을 B로 귀속시켜 운영하며, 피고인은 인수과정에서 B의 우발부채로 귀속될 수도 있는 부채에 대해 D을 지원한다. 피고인은 B 인수자금으로 40억 1,000만 원을 2008. 7. 3.자로 B 등에 투자하고, 위 금액은 피고인이 D에게 대여하는 것으로 한다. D은 위 항의 원금을 2008. 8. 15. 상환하고, 2008. 8. 15.부터 6개월 내에 이자를 상환한다. 피고인과 D은 2008. 8. 11. 예정된 B의 유상증자절차에서 각 130억 원씩을 납입한다. 그 외 필요한 B의 운영자금은 D의 책임으로 유상증자 등을 통하여 충당한다. D이 위 내지 항을 이행하지 못할 경우 D은 B 운영에 관한 일체의 권리, 의무를 포기한다.'는 내용의 합의를 하였다. 마. D은 2008. 8. 11.까지 B에 납입하기로 한 130억 원을 마련하지 못하였고, 이에 피고인과 D은 같은 날 피고인이 유상증자대금으로 120억 5,000만 원을 납입하고, D이 유상증자대금으로 79억 5,000만 원을 납입하기로 합의하였다. 바. 피고인은 같은 날 J, X, Y, Z, AA 명의로 120억 5,000만 원을 납입하고 B 발행 주식 38,269,841주를 취득한 후 다음날인 2008. 8. 12. B의 계좌에서 위 120억 5,000만 원을 회수해 갔다. 사. 피고인은 2008. 8. 12. 다시 D과 사이에 D이 2008. 9. 12.까지 B에 추가로 자금 50억 원 이상을 조달하고, B의 채무 6억 원을 변제하기로 하는 내용의 추가합의를 하면서 D이 2008. 9. 12.까지 위 추가합의 내용을 이행하지 못할 경우 D은 B의 운영에 관한 일체의 권리·의무를 포기하고, D이 가지고 있던 38억 원 상당의 전환사채를 피고인에게 무상으로 양도하기로 합의하였다. 아. D은 2008. 9. 12.까지 추가합의 내용을 이행하지 못하였고, 2008. 10. 1. 피고인에게 B의 운영에 관한 일체의 권리·의무를 포기하겠다고 통보하였다. 자. 피고인은 2008. 10. 5.경 F과 사이에 B에 관한 경영권양수도계약을 체결한 후 2008. 10. 14.경 F을 B의 경영지배인으로 선임하여 F으로 하여금 B의 경영 전반에 관한 업무를 담당하게 하였다. 차. F은 2008. 10. 14.경 H과 사이에 판시 범죄사실 기재와 같은 이 사건 주식거래계약을 체결하였다. 피고인과 피고인의 남편인 J는 같은 날 서울 강남구 AB에 있는 AC은행에서 F, H을 만났고, 피고인은 B 명의의 AC은행 계좌에 80억 원을 입금한 후 위 B 계좌에서 H의 계좌로 위 80억 원을 송금하였다. 그 직후 피고인은 H으로부터 위 80억 원을 돌려받았다. 카. 피고인은 같은 날 F, H과 사이에 'B가 H이 보유한 이 사건 주식과 G 경영권을 125억 원에 인수하기로 한다'는 내용의 주식 및 경영권 양수도 계약, '피고인이 J, Z 명의로 보유하고 있던 B 주식 2,000만 주를 80억 원에 H에게 양도한다'는 내용의 주식 양수도계약, '피고인이 X, Z, Y, AA 명의로 보유하고 있던 주식 1,800만 주를 F에게 45억 원에 양도한다'는 내용의 주식양수도계약을 체결하였다. 타. 피고인은 2008. 10. 16. 위 AC은행에서 AD은행 발행의 50억 원 자기앞수표를 B 명의로 입금한 후 H의 계좌로 45억 원을 송금하고, H은 위 45억 원을 F 명의의 계좌에 송금하였고, F은 다시 피고인 명의의 계좌에 위 45억 원을 송금하였다. 파. 피고인과 F, H은 위와 같은 과정을 거쳐 B가 H으로부터 인수한 이 사건 주식에 대한 125억 원(2008. 10. 14. B 계좌에서 H 계좌로 송금된 80억 원 + 2008. 10. 16. B 계좌에서 H 계좌로 송금된 45억 원), H이 피고인으로부터 인수한 B 주식 2,000만 주에 대한 80억 원(2008. 10. 14. 피고인이 H으로부터 돌려받은 80억 원), F이 피고인으로부터 인수한 B 주식 1,800만 주에 대한 45억 원(2008. 10. 16. 피고인이 F으로부터 돌려받은 45억 원)에 대한 대금의 지급이 완료된 것으로 처리하였다. 3. 판단 가. 피고인이 B의 실제 운영자이자 최종 의사결정권자였는지 여부 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 2008. 10. 1. D으로부터 경영권을 인수한 후 2008. 10. 5.경 F과 사이에 B의 경영권양수도계약을 체결하고, 그 무렵부터 F으로 하여금 직접 B의 경영을 직접 담당하게 하기는 하였으나, 그 후에도 여전히 B의 인사권과 경영 전반에 대한 최종 의사결정권자로서 실질적으로 B의 경영권을 행사하고 있었다고 봄이 상당하고, 따라서 피고인에게는 B의 이익을 위하여 적정하게 업무를 처리하고 손해 발생을 방지해야 할 의무가 있다. 1) 피고인은 2008. 10. 5. F과 사이에 'F이 120억 5천만 원(피고인이 2008. 8. 12. B의 계좌에서 회수해간 금원)에 대한 회계처리를 하고, 아울러 80억 원을 유상증자를 통해 마련하여 피고인에게 지급하고, 피고인으로부터 B 경영권과 피고인이 D으로부터 받았던 양도성예금증서 38매를 양수하는 내용'의 경영권양수도계약을 체결하였으나, F이 피고인에게 위 계약을 이행하지 못하여 2009. 8.경 경영권양수도계약이 다시 체결되었고, F은 계속해서 피고인에게 지급하기로 한 경영권 인수대금을 지급하지 못하여 결국 2010. 2. 1.경 B의 경영권을 피고인에게 반납하였다고 주장하고 있으나(2016. 7. 13. 제출된 변호인의견서 22쪽 및 24쪽), 경영권양수도계약이 체결되었다는 사실만으로 F에게 경영권이 완전히 양도된 것으로 볼 수 없고, 오히려 위 주장에 의하면 경영권양수도계약이 이행되지 않았으므로, 피고인이 B의 경영권을 상실하였다거나 B의 경영권이 에게 이전되었다고 볼 수 없다. 2) 피고인, F 및 B 관련자들의 진술에 의하면, 피고인은 이 사건 주식거래계약 체결 무렵 B의 경영권을 실제 행사하고 있었던 것으로 판단된다. 피고인은 검찰에서 "2008. 9.경부터 B가 상장폐지된 2010. 3.경까지 제가 B의 실제 소유자였던 것이 맞습니다"라고 진술하고, "피의자가 위 회사의 소유권을 가지고 있으면서 F을 경영지배인, 등기이사, 대표이사 등으로 사실상 고용하고 있었지요"라는 질문에 "예, 그렇습니다"라고 대답하였으며(증거기록 151, 152쪽), 서울중앙지방법원 2009고합808호 사건에서 2008. 10. 14. 피고인이 H, F에게 B의 주식을 양도한 것과 관련하여 "주식을 판 것이 양도한 것은 아닌가요"라는 질문에 "경영권은 아닙니다. 주식을 팔았습니다"라고 대답하고, "120.5억 원에 대한 주식만 팔았고 경영권은 피고인이 계속 갖고 있고, 대표이사는 F으로 되어 있지만 경영권은 여전히 피고인이 행사하고 있나요"라는 질문에 "예. 사임서를 받았고 언제라도 내릴 수 있습니다"라고 대답하였다(증거기록 369쪽, 1512쪽). 또한, 피고인은 검찰에서 B의 경영과 관련하여 "이사회 의결은 모두 제 뜻대로 할 수 있었습니다. 하지만 F이 필요하다고 한 것을 이사회에 의결하도록 했을 뿐입니다"라고 진술하고(증거기록 1404쪽), "F이 무엇이 필요하다고 대표이사인 E에게 말하면, E은 저나 제 남편인 J한테 연락해서 상의를 했고, 저나 제 남편이 F이 하자는 대로 하라고 하면 그대로 이사회 결정을 내렸습니다"라고 진술하였다(증거기록 1405쪽). F은 서울남부지방법원 2011고단980호 사건에서 증인으로 출석하여 피고인이 2008. 9.경부터 2010. 3.경까지 B의 실소유주였다고 진술하고(증거기록 170쪽), 이 법정에서 피고인은 2008. 10.경 B의 실질적 경영자였고, B의 운영에 관한 사항에 대하여는 대부분 F이 혼자서 결정을 하였으나 중대한 사항에 관하여는 피고인에게 보고를 하였다고 진술하였다. 피고인이 B의 대표이사로 선임한 E은 검찰에서 이 사건 주식거래계약 당시 피고인이나 피고인의 남편인 J가 B의 이사회 운영과 관련하여 E에게 지시한 사실이 있는지에 관하여 "제가 대표로 되어 있었기 때문에 J가 결정사항을 통보해서 그대로 했던 것 같습니다"라고 진술하였고(증거기록 1067, 1068쪽), F과 함께 이 사건 주식 매수 업무를 수행한 Q은 서울고등법원 2010노2795호 사건에 증인으로 출석하여 피고인이 F 및 H에게 B의 주식을 양도한 후에도 B의 최종적인 의사결정권한은 피고인에게 있었다는 취지로 진술하였다(증거기록 1619, 1620쪽). 2008. 8.경부터 B 재무업무를 담당한 R은 2012. 11. 2. 서울중앙지방법원 2012고합906호 사건에 증인으로 출석하여 B의 실질적 경영자가 누구인지에 관하여 "증인은 지금도 그렇고 처음부터 A이 오너였다고 생각합니다"라고 진술하였고(증거기록 588, 589쪽), 2008. 6.경부터 2008. 9.경까지 B의 대표이사로 재직한 M은 검찰에서 2008. 10. 14.경 D이 나간 뒤로 B의 실질적인 경영권자는 피고인이었다는 취지로 진술하였다(증거기록 1173쪽). 3) 그 밖에 B의 운영 과정에서 작성된 서면 등에서도 이 사건 주식거래계약 체결 당시 피고인이 B의 경영권을 행사한 것으로 보이는 사정이 발견된다. B의 2008. 10. 15.자 이사회의사록에 의하면 B의 회사경영상 주요사항을 사전심의하기 위해 경영위원회를 두기로 의결하였는데, 그 의장은 피고인으로 기재되어 있다(증거기록 186쪽). B는 2008. 10.경부터 2009. 6.경까지 B의 자금사용 내역을 피고인에게 보고하였다(증거기록 1452쪽). 피고인의 추천으로 2008. 6. 27. B 의 이사로 등기된 E, U, N은 이 사건 주식거래계약이 체결된 2008. 10. 14. 무렵에도 B의 이사로 등기되어 있었고, 특히 위 E은 2009. 8. 10. B의 대표이사를 사임한 후 2010. 2. 1. F이 사임한 후 다시 취임하여 2010. 7. 14. 퇴임할 때까지 B의 대표이사로 등기되어 있었다(증거기록 32, 33쪽). 나. 피고인이 F과 공모하였는지 여부 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 F과 공모하여 판시 범죄사실과 같이 B가 H으로부터 이 사건 주식을 80억 원에 매수할 수 있었음에도 125억 원에 매수한 것으로 판단된다. 1) 위에서 본 바와 같이 이 사건 주식거래계약 체결 당시 피고인은 B의 실질적인 운영자이자 최종 의사결정권자였다. 2) 피고인은 검찰에서 "F이 어떤 회사를 M&A를 하는데, 그 회사 주식을 B에서 매입하는 방법으로 120억 5,000만 원에 대한 회계 처리를 하자고 제안을 했고, 저는 돈만 돌려받으면 되니까 알았다고 했습니다"라고 진술하였고(증거기록 1407쪽), 이 사건 공판 과정에서 피고인의 변호인은 F이 피고인에게 '2008. 8. 12. 피고인에게 지급된 120억 5,000만 원이 전도금으로 회계처리가 되어 있어 피고인이 형사상 횡령죄로 처벌될 수 있고, 상장폐지의 위험도 있다. 어떤 회사를 M&A하는데, 그 회사 주식을 B에서 매입하는 방법으로 120억 5,000만 원에 대한 회계처리를 하면 되겠다'고 하여 F이 시키는 대로 2008. 10. 14. 및 2008. 10. 16. 80억 원 및 45억 원을 B 명의의 계좌에 넣었다가 돌려받았다고 주장하였는바(2016. 7. 13. 제출된 변호인의견서 29~30쪽), 피고인도 이 사건 주식거래계약 체결 전에 B와 H 사이에 이 사건 주식거래계약을 체결할 것이라는 사실을 인지하고, 120억 5,000만 원의 회계처리를 하는 범위 내에서 F에게 이를 위임, 승인한 것으로 보인다. 3) F은 검찰에서 자신이 피고인에게 'A의 B 주식과 H의 G 주식을 교환하는 방식으로 B에 120억 5,000만 원을 입금하자'고 제안하여 피고인이 이를 동의하였다는 취지로 진술하고(증거기록 868쪽), 피고인의 전도금 120억 5,000만 원을 해결하기 위해 G와 주식 교환을 하자고 피고인에게 제안하자 피고인도 이에 동의하였다는 취지로 진술하였으며(증거기록 1580쪽), 서울남부지방법원 2010고단2890호 사건에 증인으로 출석하여 이 사건 매매계약에 관하여 "이사진들과 대표이사가 이사회를 통해서 이사회 결의를 하지 않으면 그 일 자체가 이루어질 수 없는 것이라서 그런 내용들을 사전에 다보고를 했고, 실질적 사주였던 A 및 대표이사와 이사진들은 그 내용들을 다 알고 있었습니다"라고 진술하였다(증거기록 119, 120쪽). 또한, F은 2011. 12. 19. 서울 남부구치소에서 이 사건 주식거래계약에 관하여 D에게 "그거는 나와 공동정범이라는 개념이 분명한데도… 그런데 그 부분에 내가 혼자 처벌 받기는 너무 억울하다. 실제적인 횡령은, 횡령의 본질에 이득을 취한 자는 그인데…"라고 하여 F이 피고인과 공모하여 이 사건 주식거래계약을 체결하였다는 취지로 말하였다(증거기록 196~197쪽). 4) 피고인은 이 사건 주식거래계약이 체결될 당시 이 사건 주식의 실제 가치가 80억 원에 불과하다는 사실을 알지 못하였다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인이 이 사건 주식의 실제 가액을 알지 못한 채 F의 지시대로만 따랐다는 주장은 B의 실질적 경영자로서의 피고인의 지위, 피고인에 대한 전도금을 해결하는 과정에서 이루어진 이 사건 거래의 경위, 피고인이 제공한 자금의 규모 등에 비추어 볼 때 이를 납득하기 어려운 점, 피고인은 2008. 10. 14. H에게 이 사건 주식 양수대금 중 80억 원을 송금하고 H으로부터 이를 돌려받았으나, 나머지 양수대금 45억 원은 같은 달 16. 이를 H에게 송금하고, H은 이를 F에게 지급하여 피고인은 F으로부터 위 45억 원을 돌려받은 점, B가 H의 이 사건 주식을 양수하는 동시에 피고인은 H과 F에게 B 주식을 양도하기로 하였는데, 당시 피고인이 H에게 양도하기로 한 B 주식 가액을 80억 원, F에게 양도하기로 한 B 주식 가액을 45억 원으로 책정한 점, 위와 같은 거래 과정을 통하여 H은 이 사건 주식을 B에 양도하는 대신 피고인으로부터 가액 80억 원으로 책정된 B 주식을 양수하게 된 점, 피고인은 회계처리를 위하여 이 사건 주식의 실제 가액과 상관 없이 매수가액은 120억 5,000만 원을 상회하는 금액이어야 한다는 점에 대하여 F에게 위임 또는 사전승인을 하였던 점 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 주식의 실제 가액이 80억 원 상당이었다는 사실을 알았을 것으로 판단된다. 5) 이 사건 주식거래계약 체결 당시 피고인이 F의 배임행위를 몰랐다면 F은 피고인을 속이고 이 사건 주식의 가격을 부풀린 후 중개수수료 명목으로 45억 원을 착복하고, 그 돈으로 피고인으로부터 B 주식 1,800만 주를 양수한 결과가 되는데, B의 실질적 경영자인 피고인이 이 사건 주식거래계약 이후 F에게 이의제기나 항의를 한 정황이 엿보이지 않는다. 6) 피고인은, 2008. 10. 2. 자 'C의 경영권 주식 및 경영권 매각에 따른 자문용역계약서' 제2조 제1호, 제3호에 의하면, 피고인은 F에게 독점적으로 업무를 추진할 수 있는 권한을 부여하였고, F이 제시한 조건과 상이한 조건으로 업무를 추진할 수 없는데(증거기록 670~671쪽), 이 사건 주식거래계약은 F이 주도하여 체결한 것이므로, 피고인은 배임죄의 책임을 지지 않는다는 취지로 주장하나, 사법상 계약을 이유로 범죄행위가 허용된다고 볼 수 없고, 위 규정에 의하더라도 피고인이 F의 범죄행위에 무조건 가담하여야 한다는 취지로 해석되지도 아니하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 다. B의 손해 발생 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 B의 계좌에 입금한 돈을 이용하여 이 사건 주식을 매도인이 원하는 가격인 80억 원보다 과다계상한 125억 원에 매수한 피고인 및 F의 행위로 인하여 B는 45억 원 상당의 손해를 입었다고 봄이 타당하다. 1) 피고인은 2008. 8. 12. 가장납입으로 인하여 B의 계좌에서 피고인에게 지급된 120억 5,000만 원이 피고인에 대한 전도금으로 회계처리 되어 있어 이를 해결하기 위하여 B 계좌에 125억 원을 입금하고, B가 그 돈으로 H으로부터 이 사건 주식을 양수하여 B의 재산으로 남겨두도록 한 후, H 및 F에게 피고인의 B 주식을 매도하여 H 및 F으로부터 125억 원을 지급받았다. 따라서, 피고인은 125억 원을 B의 계좌에 입금하여 자신에 대한 전도금 문제를 해결한 후 배임행위인 이 사건 주식거래계약을 이용하여 자신이 투입한 125억 원을 회수한 것으로 봄이 상당하다. 2) 피고인은 검찰에서 F이 B 회계실사 후 120억 5,000만 원이 피고인의 전도금으로 회계처리 되어 있으니 그 돈을 회사에 입금해야 된다고 말하였고, 이에 피고인은 120억 5,000만 원을 수표로 출금하여 B 대표이사의 사무실 금고에 보관하였으며, 그러다가 F이 G 주식을 B에서 매입하는 방법으로 120억 5,000만 원에 대한 회계처리를 하자고 제안하여 피고인은 돈만 돌려받으면 되니까 이를 승낙하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 1407쪽). 또한, 피고인은 관련 형사사건에서 피고인이 이 사건 범죄사실 기재와 같이 B 계좌로 125억 원을 입금한 이유에 대하여 "피고인이 경영권을 가져오게 되었고 그것에 대해서 120.5억 원이 빵꾸가 났기 때문에 피고인은 120.5억 원을 회사에 들여놓게 되었고, 실제로도 들여 놓았습니다. 나중에 F이 구조조정 실사에 들어가서 시재가 비어 있다고 했기 때문에 120.5억 원을 피고인이 회사에 정확하게 들여 놓았습니다"(증거기록 345쪽)라고 진술하였다. 3) F은 2011. 8. 18. 서울남부지방법원 2010고단2890호 사건에 증인으로 출석하여 "경영권을 가지고 온 피고인 A은 회사에 가장납입되어 있는 120억 5,000만 원에 대한 부분을 책임지고 채워놓아야 되지 않겠느냐, 그렇지 않으면 회사가 죽는다고 해서 120억 5,000만 원을 채워 놓게 된 것입니다"라고 진술하였다(증거기록 127, 128쪽). 4) 한편 H은 자신이 소유한 이 사건 주식을 80억 원에 매도할 의사였다고 일관하여 진술하고 있고, 실질적으로 이 사건 주식을 매매한 후 매매대금 80억 원에 해당하는 B 주식을 구입하였으며, 이 사건 주식의 가치 평가와 F이 H으로부터 주식 중개수수료 명목으로 45억 원을 송금받은 점에 대해서는 F이 요구하는 대로 따른 것이라고 진술하고 있다. 5) F은 이 사건 주식거래계약으로 인한 배임죄를 인정하고, 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정되었다(서울남부지방법원 2010고합365호, 서울고등법원 2010노2795호, 대법원 2011도933호). 4. 결론 따라서, 피고인 및 변호인의 위 주장은 모두 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조{다만 그 형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 따라 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다} 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 7년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 : 징역 2년 ~ 5년 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년(기본영역) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 B의 실질적 경영자이던 피고인이 가장납입했던 120억 5,000만 원의 회계처리를 위하여, F과 공모하여 B로 하여금 H으로부터 80억 원 상당의 이 사건 주식을 125억 원에 매수하는 계약을 체결하게 하고 그로 인하여 F이 차액 45억 원을 주식 중개수수료 명목으로 취득하게 하고, B에게 45억 원 상당의 손해를 입게 하는 배임행위를 한 것으로서, B의 실질적 경영자로서 피고인의 지위와 배임 액수, 그 피해가 회복되지 아니한 점에 비추어 볼 때 피고인의 죄책이 가볍지 아니하다. 또한 피고인에게 3회에 걸쳐 집행유예의 형을 선고받은 것을 포함하여 13회의 범죄전력이 있다. 다만, 이 사건 범행은 F이 주도하였고, 피고인은 F의 제안에 따라 이 사건 범행에 이르게 되었으며, 이 사건 범행으로 인한 실질적 이익은 F이 취득한 것으로 보이는 점, 판시 각 범죄전력이 이 사건 범행과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 함께 재판받을 수 있었던 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령과 성행, 가족관계, 환경, 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.