서울중앙지방법원-2012고합1574

범죄사실(피고인 A, B) 피고인 A은 2008. 2. 25.부터 2011. 10. 27.까지 대통령실 경호처장으로 근무하면서 서울 서초구 I외 8필지 2,606m²(이하 '이 사건 토지'라 하고, 지번으로만 특정) 사저부지 및 경호부지 매입 업무를 총괄하였고, 피고인 B은 J학교 졸업 후 육군 공병대대 등에서 근무하다가 2000. 8. 1. 대통령 경호실(현 경호처)에 임명되어 그때부터 경호처 시설과장, 시설관리부장직 등을 수행한 후 2010. 7. 31. 퇴직하였다가 2010. 8. 1. 경호처 특별보좌관(전문계약직 가급)으로 채용되어 이 사건 토지매입 실무를 담당하였다. 피고인 A은 K 대통령 퇴임 이전 경호시설 신축을 위해 2011. 12.경까지 경호부지를 마련하기로 내부적으로 계획하고 2010. 2.경 K 대통령에게 '2010년도 경호부지 관련 예산' 문제를 보고하였는데, 그 자리에서 대통령으로부터 사저부지 및 경호부지 전반에 대한 검토·처리 지시를 받고, L 전 대통령과 M 전 대통령의 경호부지 매입 업무를 처리한 경험이 있는 피고인 B을 전문계약직으로 임용하여 사저부지 및 경호부지 매입 업무를 처리하게 하였다. 피고인 B은 위와 같이 피고인 A으로부터 사저부지 및 경호부지 매입 관련 업무를 전담하라는 지시를 받고 피고인 C 등 경호처 시설관리부 직원들의 도움을 받아 적당한 사저부지 및 경호부지를 물색하는 작업을 수행하였고, 그 과정에서 현장답사 및 피고인 A과의 상의 등을 거쳐 2011. 1.경 이 사건 토지와 서울 강남구 N 소재 토지를 포함한 총 12곳을 사저부지 및 경호부지 후보지로 선정, 보고하였다. K 대통령은 2011. 1.경 피고인들로부터 위 후보지 12곳을 보고받고, 그 중 이 사건 토지와 N 소재 토지 2곳을 중점적으로 검토하라는 지시를 하였다. 이에 피고인들은 2011. 3. 23.경 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 규정에 의거 매입금액 결정 등에 참고하기 위해 O감정평가법인과 P감정원에 위 2곳 토지에 대한 감정평가를 의뢰하여 2011. 3. 말경 내지 4. 초경 위 감정평가기관들로부터 잠정적인 감정평가액을 통보받고, 위 잠정 감정평가액을 고려하여 2011. 4.경 이 사건 토지의 소유자인 Q와 구체적인 가격 협상을 진행하였다. 피고인들은 위 가격 협상 결과 이 사건 토지를 56억 원에 매입할 수 있게 되자 2011. 4. 말경 최종적으로 K 대통령에게 이 사건 토지를 사저부지 및 경호부지로 매입하되 사저부지로 140평을 할당하고 그 대금은 11억 2,000만 원으로 하겠다고 건의했고, K 대통령은 이를 승인하면서 사저부지 명의는 아들인 R으로 하라고 지시하였다. 그 나머지 매입대금은 경호부지 매입 예산인 40억 원 및 예비비(예산의 10% 범위내) 전액을 사용하여 부담할 계획이었다. 피고인들은 그 후에도 Q와 가격 협상을 계속한 결과, 이 사건 토지의 매입가격은 2011. 5. 초순경 55억 원으로, 2011. 5. 중순경에는 54억 원으로 각 조정되어, 최종 매매계약을 체결하기에 이르렀다. 위와 같이 경호부지 일부를 개인과 공유로 취득하게 되었는바, 경호부지 매입 등을 담당하는 공무원의 업무는 국유재산 매입 업무에 해당하므로 국가공무원인 피고인들에게는 경호부지를 매입하는 업무를 수행함에 있어 국가재정법, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 등 관계법령이 정한 기준에 따라 매입할 임무가 있고, 부득이한 사유로 매도인과 사법상 매매계약을 체결하는 방법으로 경호부지를 매입할 경우에도 사법상 매매계약에 있어서의 토지매입비의 실질이 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상 협의 취득에 있어서의 보상액과 같으므로, 달리 합리적인 특별한 사정이 없는 한 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률이 정한 기준을 업무처리 기준으로 삼아 토지매입비를 산정하는 것이 임무에 따른 업무처리라 할 것이고, 특히, 이 사건처럼 사저부지와 경호부지를 일괄 매입하는 경우에는 개인과 국가 중 어느 일방에게만 이익이 가지 않도록 각자의 매입가격을 산정함으로써 국가에 손해가 되지 않는 가격으로 매입할 임무가 피고인들에게 있다. 이 사건 토지 2,606m²에 대한 감정평가기관 2곳의 평균 감정액은 41억 5,276,000원이고, 이 중 경호부지 2,143m²에 대한 감정평가기관 2곳의 평균 감정평가액은 25억 14,817,500원인 반면, R 명의로 매입한 사저부지 463m²에 대한 감정평가기관 2곳의 평균 감정액은 15억 90,458,500원인데, 이 사건 토지의 총 매입가격이 54억 원이므로 이를 감정평가액 비율로 안분하여 계산한 적정가격은 경호부지가 33억 7,941,902원이고 사저부지가 20억 92,058,098원이다. 이처럼 피고인들에게는 경호부지 매입 업무를 처리함에 있어 부지별 감정평가액이라는 객관적 기준에 근거하여 경호부지를 적정가격에 매입할 임무가 있음에도 불구하고, 피고인들은 이를 무시하고 사저부지 매입가격과 경호부지 매입가격을 임의로 결정하는 방법으로 대통령 일가인 R이 사저부지를 적정가격에 비해 상대적으로 낮은 가격에 매입할 수 있게 하기로 공모하였다. 이후 피고인들은 2011. 5. 25. Q와 사이에 이 사건 토지를 54억 원에 매입하는 내용의 매매계약(이하 '제1차 매매계약')을 체결하였는데, R 명의의 사저부지로 I 283m²(85.8평), S 33m²(10.2평), T 147m²(44평) 도합 140평을, 국가의 경호부지로 I 245m²(74.2평), S 29m²(8.8평), T 112m²(34평) 도합 117평을 공유로 취득하되, 사저부지 매입대금을 11억 2,000만 원, 경호부지 매입대금을 42억 8,000만 원으로 하는 내용의 계약이었다. 더 나아가 피고인들은 2011. 6. 20. Q와 사이에 R이 취득할 사저부지 총 면적 463m²와 R이 부담하여야 할 사저부지 매입 가격 11억 2,000만 원에는 변동이 없는 상태에서 I 대지에 기존 283m²(85.8평)보다 넓은 330m²(100평)를 할당하는 내용으로 제1차 매매계약 내용을 변경한 매매계약을 체결하였다(이하 '제2차 매매계약'). 제2차 매매계약에 따라 R은 최종적으로 I 330m²(100평), S 36m²(11평), T 97m²(29평) 도합 463m²를 11억 2,000만 원에 매입하게 되었고, 국가는 나머지 2,143m²를 42억 8,000만 원에 매입하게 되었다. 이와 같이 피고인들이 사저부지와 경호부지 매입비용을 객관적 기준에 따라 배분하여야 할 임무에 위배하여 임의로 사저부지와 경호부지 매입비용을 배분함으로써 R은 사저부지를 적정 가격인 20억 92,058,098원 보다 상대적으로 낮은 11억 2,000만 원에 매입하게 된 반면 국가는 경호부지를 적정 가격인 33억 7,941,902원 보다 상대적으로 높은 42억 8,000만 원에 매입하게 되었던바, 피고인들은 R으로 하여금 매입가격과 적정가격의 차액인 972,058,098원 상당의 이익을 취득하게 하였고, 국가에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 U, V, W, X, Y의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A, B에 대한 검찰 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. Z, Q, AA에 대한 검찰 각 진술조서 1. 감정평가의뢰, 감정평가서 1. 수사보고[서초구청 건축과 제출 참고자료 편철 보고, 자료 입수 및 첨부-D-brain(디지털예산회계시스템, 이하 '디브레인') 시스템 구성 등, 기획재정부 국유재산정책과 자료 회신 보고, 디브레인 입력을 위한 매입부지 필지별 금액 산정 내역 첨부, 기획재정부 행정예산과 자료 회신 보고, AB감정평가법인의 감정서 사본 첨부, AC 사저부지 매입관련 자료 첨부 보고, 대통령실 추가 자료제출 회신 보고, 2011년도 예산 및 기금운용계획집행지침 발췌, 대통령실 자료 회신 보고] 1. 감정인 AD의 감정결과 법령의 적용(피고인 A, B) 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형 이유 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래의 양형 이유 참작) 피고인 A, B 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 임무위배, 배임의 범의와 불법이득의사 여부의 점 사저부지(K 대통령 퇴임 후 거주할 주택을 건축하기 위하여 마련한 땅)에 대하여는, 건물부지인 I의 100평은 평당 1,000만 원으로 10억 원, S의 11평은 도로로 건축이 불가능하여 평당 300만 원으로 3,300만 원, T의 29평은 텃밭용으로 평당 300만 원으로 합계 8,700만 원 총 11억 2,000만 원으로 평가한 것이다. 경호부지(K 대통령 퇴임 후 경호용 건물을 건축하기 위하여 마련한 땅)에 대하여는, I의 60평은 평당 1,000만 원으로 6억 원, 나머지 588평은 대지로 지목변경이 예상되므로 그 장래이익을 고려하여 평당 600~700만 원 계산한 35~41억 원 합계 41~47억 원 정도로 평가한 것이다. 위 부담비율이 감정평가액과 다소 차이가 나기는 하지만 피고인 A, B(이하 이 부분 공소사실에서는 '피고인들')이 주변 시세 및 장래 개발이익 등을 합리적으로 판단하여 업무를 수행한 것이므로, 피고인들이 그 임무를 위배하였다거나 배임의 범의와 불법이득의 의사가 있었다고 보기 어렵다. 나. 손해발생 여부 및 손해액 산정의 점 이 사건 토지 매입과정에서 이루어진 감정평가결과가 객관적으로 정확하다고 보기 어려운 이상, 감정평가결과에 기초한 분담비율에 따른 R의 부담액과 실제 R이 부담한 금액의 차액 상당액이 국가의 손해라고 보기 어렵고, 나아가 국가가 매입한 경호부지 부분은 법률상 개발이 가능한 이상 매입가격의 안분에 그 개발이익을 고려하여야 한다는 점에서 보더라도 위 차액 상당액을 손해라고 단정할 수 없다. 2. 판단 가. 판단의 요지 피고인들이 현직 대통령 퇴임 이후 사저의 경호를 위한 경호부지를 마련하는 공무를 담당함에 있어서는 그 업무의 수행에 국민 전체의 부담으로 돌아가게 될 거액의 국가예산이 소요된다는 점을 감안해서라도 법률이 예정한 것 이상의 부당한 특혜가 단지 퇴임 대통령이라는 이유 때문에 주어지는 일이 없도록 법률이 정한 대로 엄격히 절차를 진행할 의무가 있다. 관련 법령의 규정 및 취지에 의하면, 이 사건 경호부지와 같은 국유재산 매입을 위해서는 원칙적으로 복수의 감정평가를 의뢰한 다음, 그 평가액의 산술평균치를 기준으로 대금을 산정하도록 규정하고 있으므로, 이는 피고인들의 위 업무수행에 있어 준수사항이 된다. 그런데, 피고인들은 대통령으로부터 사저부지와 경호부지 매입업무 전체를 맡아 달라는 부탁을 받고 그 사적 업무(사저부지 매입) 및 공적 업무(경호부지 매입)를 함께 이행하는 과정에서 매도인의 요구에 따라 위 각 부지를 합한 전체 토지를 일괄 매입하는 한편, 매도인과의 협상결과에 따라 전체 토지의 감정평가액을 초과하는 금액으로 매매계약을 체결하고, 나아가 공유 형식으로 일괄 매입한 사저부지와 경호부지의 내부적 분담액을 산정함에 있어서까지 위 감정평가결과를 완전히 무시하고 사저부지 매입자인 대통령의 아들 R에게 일방적으로 유리하게 피고인들이 임의로 산정한 가액으로 분담액을 책정하였으며, 그 결과 감정평가결과에 따라 분담액을 산정하였을 경우와 비교할 때 경호부지 매입자인 국가 측에 9억여 원을 초과하는 손해를 초래하고, 사저부지 매입자인 R 측에 그만큼의 이익을 부여하게 되었다. 이러한 피고인들의 행위를 평가하면, 비록 일괄 매입이나 그 전체 매입액 결정 부분은 현실적인 거래의 측면에서 수긍할 점이 있어 위법하다고까지 하기는 어렵지만, 그러한 경위로 전체 토지를 매입한 후 사저부지와 경호부지를 각 필지 및 면적, 위치에 따라 구분하고 분담액을 책정하는 것은 쌍방의 경제적 이해관계가 첨예하게 대립하는 부분으로서, 경호부지 매입자인 국가의 입장에서는 법령에서 정한 바에 따라 경호업무를 제공하면 충분할 뿐, 법령의 규정을 무시하면서까지 사저부지와 일괄하여 경호부지를 매입해야 할 법적 근거도, 불가피한 사정도 없다. 반면, 사저부지 매입자인 R으로서는 40억 원 이상 거액의 국가예산이 없었더라면 이 사건 사저부지를 매입하는 것이 불가능했던 데다가 이 사건 매입 토지의 선정은 총 12군데 후보지 중 대통령의 의사에 따른 것이고, 나아가 일괄 매입 후 사저부지와 경호부지의 구분 및 특정도 그 위치 등에 있어 사저부지 측에 현저히 유리하게 이루어져 전체적으로 사저부지 측의 편의와 이익을 위하여 이루어진 거래로 볼 수 있다. 또한 거액의 국가예산의 운용이 문제되는 경우, 그 오·남용 등 비리를 막기 위해서라도 관련 법령의 원칙적인 준수가 요망된다. 이와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 이 사건 경호부지 매입업무를 담당한 피고인들의 입장에서는 법령의 규정 및 취지대로 최소한 위 감정평가액을 기준으로 내부적 분담액을 산정하였어야 할 의무가 인정된다. 그럼에도 피고인들이 감정평가결과를 무시하고 전혀 합리성이 없는 자의적인 방법으로 그 분담액을 정함으로써 적법 절차를 따랐을 때보다 9억여 원 이상 거액의 재산상 손해를 국가에 끼친 이상, 이는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 해당한다고 하지 아니할 수 없다. 그 상세한 판단의 논거는 아래와 같다. 나. 관련 법리 및 법령 업무상 배임죄에서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것으로, 이러한 법률의 규정, 계약의 내용이나 신의칙 등에 비추어 사무처리자가 구체적인 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다고 할 것이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등). 이때 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의 등을 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증해야 하고, 그 주된 의사가 그 행위의 객관적 성질과 달리 본인의 이익을 위한 것이라고 인정하기 위해서는 그 행위가 지니는 사실적, 경제적, 법률적 의미와 효과 및 그 행위에 이르게 된 경위를 종합적, 객관적으로 판단하여 본인을 위한 합리적 범위 내의 행위로 평가할 수 있어야만 한다. 한편, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는 재산상 이익의 가액이 일정액 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부를 이루고 그에 따라 형벌도 가중되는 관계로 그 재산상 이익의 가액은 엄격한 증명의 대상이 된다. 전직대통령 예우에 관한 법률, 대통령 등의 경호에 관한 법률 및 그 시행령 등에 의하면, 전직대통령이나 유족에게는 관련 법령에서 정하는 바에 따라 필요한 기간의 경호 및 경비업무 제공 등의 예우를 할 수 있는데, 위 경호업무는 퇴임 후 10년까지 전직대통령과 그 배우자 및 자녀를 대상으로 경호처가 이를 담당하고, 그 경호업무에는 경호안전상 별도주거지 제공(전직대통령 본인이 마련할 수도 있음), 현거주지 및 별도주거지에 경호를 위한 인원의 배치, 필요한 경호의 담당, 대통령전용기, 헬리콥터 및 기동수단의 지원, 그 밖에 경호처장이 관계기관과 협의하여 정한 사항 등이 포함되어 있다. 국가재정법, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률과 그 시행규칙, 예산 및 기금운용계획 집행지침 등에 의하면, 국유재산에 속하게 될 토지의 매입방법 및 절차 등 세부적인 집행처리는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률과 그 시행규칙에 따르게 되어 있는데, 협의나 재결에 의하여 취득하는 토지의 경우 공시지가를 기준으로 공시기준일로부터 가격 시점까지 토지의 이용계획과 위치, 형상, 환경, 이용상황, 당해 공익사업으로 영향을 받지 않는 지역의 지가변동률, 생산자물가상승률 등을 참작하여 평가한 적정가격으로 보상하되, 그 보상액 산정은 감정평가업자 2인 이상에게 그 평가를 의뢰하여 그 평가액의 산술평균치를 기준으로 한다. 위 가격산정의 시점은 협의취득의 경우 협의 성립 당시 가격을, 재결의 경우 수용 등 당시 가격을 각 기준으로 하고, 당해 공익사업으로 인하여 토지 등의 가격변동이 있더라도 이를 고려하지 아니하며, 위 가격시점에 있어서 현실적 이용상황과 일반적 이용방법에 의한 객관적 상황을 고려하여 산정하되, 일시적 이용상황과 토지소유자나 관계인이 갖는 주관적 가치 및 특별한 용도에 사용할 것을 전제로 한 경우 등은 이를 고려하지 아니한다. 다. 관련 사실관계 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면 아래의 사실이 인정된다. 1) 이 사건 매매계약의 체결 경위 대통령실 경호처장이던 피고인 A은 2010. 2.경 K 대통령으로부터 퇴임 후 사저부지 및 경호부지 매입업무 전체를 맡아 달라는 지시를 받고, 경호처 시설관리부장이던 피고인 B에게 위 매입업무를 처리하게 하였으며, 피고인 B은 2010. 8. 1. 퇴직 이후에도 경호처 특별보좌관의 신분으로 위 매입업무를 담당하면서, 피고인 C 등 경호처시설관리부 직원들을 동원하여 적당한 사저부지 및 경호부지를 물색하였다. 피고인 B은 2010. 12.경까지 수도권 일대를 대상으로 후보지를 물색한 끝에 다양한 가격대의 총 12군데를 선정하여 피고인 A을 거쳐 대통령에게 보고하였다가 2011. 1.경 대통령이 이 사건 토지(AE)와 N 두 군데를 특정, 지목하자 반포 소재 공인중개사 U에게 이 사건 토지 등 관련 세부사항의 확인을 의뢰하였고, 그 무렵 U를 통하여 이 사건 토지의 매도인 측 공인중개사 V으로부터 '소유자가 70억 원에 내 놓았으나 60억 원 정도면 될 것 같고 조정이 가능하다'는 취지의 답변을 들었다. 피고인 B은 2011. 3.경 국가예산의 집행과 관련하여 법령상 요구되는 절차의 일환으로 이 사건 토지에 대한 복수의 감정평가를 P감정원 및 O감정평가법인에 의뢰하는 한편 U에게 구체적인 가격 협상을 지시하여 2011. 4. 말경 매도인 측과 56억 원에 합의가 이루어졌고, 이에 피고인들은 대통령에게 이 사건 토지 중 140평을 사저부지로 하되 그 대금은 11억 2,000만 원으로 하겠다는 취지의 보고를 하였다. 그 후 매입대금을 56억 원으로 하는 매매계약의 체결을 앞두고 피고인 B이 매매대금의 추가 감액을 요구하면서 계약 체결을 보류하였고, 그러한 상황에서 2011. 5. 12.경 개최된 경호처 정책심의회의에서는 'I 중 140평을 사저부지로, I 중 20평 및 이 사건 나머지 토지를 경호부지로 하고, 당시 합의금액인 55억 원 중 사저부지 매입대금을 11억 2,000만 원으로, 경호부지 매입대금을 43억 8,000만 원으로 정하되, 그 당시 감정평가사들로부터 잠정적으로 보고받은 감정평가액과 위 매입대금의 차이가 커 이를 줄이기 위해 노력하겠다'는 취지의 논의가 있었다. 위와 같은 사유로 매매계약 체결이 지연되자 매도인 측 중개인 V은 피고인 B에게 최종적인 매수의사를 타진하였고, 이에 2011. 5. 25. 54억 원에 매수하기로 하는 합의가 성립하였다. 경호처 시설관리부장 C는 매매계약 체결 전날인 2011. 5. 24. 피고인 B의 지시에 따라 I 중 85.8평, S 중 10.2평, T 중 44평 등 합계 140평을 사저부지로 하고, 나머지 각 토지를 경호부지로 국가가 42억 8,000만 원에 취득하기로 하는 내용의 '직전 경호시설 부지매입 집행계획보고'를 기안하여 피고인 A의 결재를 받았고, 시설관리부 소속 경호관 AF, Z은 같은 날 위 면적 및 필지별 잠정 감정평가액을 기준으로 필지별 협의금액에 관한 표(협의표)를 작성하여 20:08경 U에게 팩스로 송부하였다. 피고인 B은 2011. 5. 25. 위와 같은 분할 방법에 따라 미리 산정한 필지별 협의금액을 기준으로 사저부지 140평은 대통령의 아들인 R이, 나머지는 국가(경호처)가 취득하기로 하는 내용의 이 사건 토지 매매계약을 R 및 국가를 각 대리하여 매도인 Q와 체결하였다. Q 등 매도인 측은 위 매매계약 체결시까지 이 사건 토지의 매입용도가 대통령 퇴직 후 사저부지 및 그 경호부지라는 사실, 매수인이 국가 및 R 2인이라는 사실 등에 관하여 전혀 알지 못했고, 따라서 이 사건 토지의 분할 매수 여부 및 필지별 매매대금에 대하여도 상호간에 협의한 바가 없었다. 한편 피고인 B은 매매잔대금 지급일인 2011. 6. 20. 매도인 측을 만나서 매매대금 등 다른 계약조건은 그대로 두되 사저부지와 경호부지의 필지별 면적을 일부 변경하기로 하여, R이 I 중 100평, S 중 11평, T 중 29평 합계 140평을 사저부지로, 국가가 나머지를 경호부지로 각 취득하기로 하는 내용의 매매계약서를 새로 작성하면서 기존의 매매계약서를 파기하였다. 2) 이 사건 토지의 현황 등 Q 소유의 이 사건 토지는 그 공부상 지목이 모두 '전'으로 개발제한구역에 위치하고 있었는데, I(2005. 2. 21. 분할 전 T 포함) 지상에는 1980. 12. 5.경 주택이 건축된 후 증축을 거쳐 근린생활시설인 음식점으로 이용되고 있었고, S은 I에 인접한 도로로, 분할 후 T 등 나머지 토지는 I을 둘러싼 텃밭, 정원 등으로 이용되고 있었다. 한편 I, S, AG에 대해서는 2004년경 개발제한구역에서 해제되었다. Q는 2011. 5. 26. 서초구청에 이 사건 매매계약상 약정에 따라 I, S, T에 대하여 대지로의 지목변경 신청을 하였는데, 서초구청 부동산정보과 소속 직원 AA은 일단 대지로 지목변경을 허가하였다가 그 중 T에 대해서는 I에서 분할된 것이지만 I 지상 건물의 건축물대장상 해당 부지로서 I만 등재되어 있다는 이유로 이를 지목변경 대상에서 제외하는 내용으로 위 허가를 정정하였다. 3) 이 사건 토지에 대한 감정평가결과 피고인 B은 경호관 Z을 통하여 2011. 3. 초순경 O감정평가법인의 W 감정평가사에게 이 사건 토지의 시세를 문의하였고, W은 일주일 후 건물부지인 I이 평당 1,500만 원 정도라고 알려주었다. 이에 경호처에서 2011. 3. 23.경 위 O감정평가법인(담당 W 감정평가사)과 P감정원(담당 X 감정평가사)에게 정식 감정평가 의뢰를 하였다가 2011. 3. 말경 내지 4. 초경 그 당시를 기준으로 한 잠정적인 감정평가결과를 전화나 팩스로 통보받기도 하였으나, 이 사건 토지에 대한 최종 매매계약 체결 여부와 내용 등을 고려하여 공식적 감정평가결과는 그때까지 보류해줄 것을 요청하였다. W, X은 2011. 5. 중순경 2011. 5. 20.자를 기준으로 공식적 감정평가결과를 통보하여 달라는 요청을 받고 2011. 5. 30.경 그 결과를 통보하였는데, 위 시점의 공식적 감정평가결과는 그에 앞서 이루어진 잠정적 감정평가결과에 비해 소폭 상승하기는 하였으나 큰 차이는 없었다. 위 감정평가결과에 의하면, 이 사건 토지 전체의 감정평가액은 41억 5,276,000원(P감정원 41억 63,722,650원, O감정평가법인 43억 30,153,790원)이고, 그 중 I의 m²당 단가가 4,425,000원(P감정원 4,210,000원, O감정평가법인 4,640,000원의 산술평균)으로 이 사건 토지 중 나머지 부분 단가 800,500원~1,460,000원에 비해 월등히 높았다. 한편 위 감정기준일보다 약 6개월 이전인 2010. 11. 11.경 SC제일은행의 의뢰로 담보가치 평가를 위하여 이루어진 AB감정평가법인(담당 Y 감정평가사)의 감정결과로는, 건물을 포함한 이 사건 토지 전체의 감정액은 26억 24,996,000원으로 평가되었다(구체적으로 m²당 가액은 I이 2,840,000원, S, AG가 2,310,000원, T, AH, AI이 466,000원, AJ, AK, AL가 439,000원). 피고인들의 수사기관에서의 주장은, 이 사건 토지를 감정평가액대로 구입한다는 것은 현실적으로 불가능하다고 보았기 때문에 처음부터 감정평가액이나 공시지가는 그 매입가격 결정에 고려한 바가 전혀 없다고 한다. 한편 피고인 B의 수사기관에서 진술에 의하면, 경호부지의 가격은 이 사건 토지의 일괄 매입가에서 사저부지의 매입가 11억 2,000만 원을 공제한 것으로, 사저부지의 매입가 결정시에 경호부지의 매입가는 예산으로 편성된 40억 원에 맞추려고 최대한 노력했을 뿐, 경호부지의 필지별 매입가는 전혀 고려한 바가 없으며, 사저부지와 경호부지의 매입가를 적정하게 나누어 결정하여야 한다는 것도 생각해 본 일이 없다고 한다. 4) 계약 체결 이후의 경과 이 사건 토지매입 및 매입대금의 분담 등 절차에 위법이 있음을 이유로 하는 야당인 AM당의 고발과 관련 언론 보도 등으로 그 위법성 여부가 사회적으로 큰 문제가 되자, R은 사저부지의 매입을 포기하기로 하여 국가에 재매입을 요청하였고, 이에 국가는 2012. 9. 28. R의 매입 당시 가격 그대로인 11억 2,000만 원에 사저부지를 재매입하였다. 위 재매입 관련 설명자료에 따르면, R이 취득한 사저부지는 이 사건 전체 토지의 핵심적인 위치에 있어 만약 민간에 매각할 경우 경호부지가 맹지화될 우려가 있으므로 국가가 (재)매입할 필요가 있다고 보았고(특검수사기록 2113쪽), 위 재매입 과정에서 2012. 9. 12.을 평가기준일로 하여 실시한 사저부지에 대한 감정평가결과는 1,599,270,500원(P감정원 1,526,487,000원, AN감정평가법인 1,672,054,000원)으로, 2011. 5. 20. 기준 감정평가액 약 15억 9,000만 원과 큰 차이가 없는 것으로 나타났다. K 대통령은 위와 같이 사저부지를 국가가 재매입한 후 이 사건 토지에서의 사저 신축 계획을 백지화하고 퇴임 후 AO 기존 부지상에 거주하기로 결정하였고, 이에 경호처는 위 부지 인근 120m 떨어진 곳에 120평 정도의 경호부지를 마련하였다. 라. 쟁점 및 판단 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하고, 그 손해(이익)액이 5억 원을 초과함을 요건으로 하는 이 사건 범죄의 성립을 인정함에 있어 쟁점이 되는 것은, 첫째, 국가예산에 의한 경호부지의 매입이라고 하는 국가의 사무처리자 지위에 있던 피고인들이 법령상의 준수의무를 위반하는 배임행위를 한 것으로 볼 수 있는지 여부(임무위배), 둘째, 위 배임행위를 통하여 이 사건 경호부지 매입대금으로 법령상 예상되는 정당한 액수를 초과하여 지급하고 그만큼 R이 부담해야 할 사저부지 매입대금 지급액을 줄여 줌으로써 그 차액만큼 국가에게는 손해를, R에게는 이익을 준 것으로 볼 수 있는지 여부(손해의 발생 및 손해액), 셋째, 피고인들이 주장하는 바와 같은 제반 사정(사저부지 및 경호부지의 각 매입가액 협상과 산정의 경위, 경호부지 개발이익 등)에 비추어 배임의 범의 내지 불법이득의 의사를 인정할 수 있는지 여부(범의 및 불법이득의사)이다. 아래에서 차례대로 살펴보기로 한다. 1) 임무위배 여부 앞서 본 관련 법령에서 국유재산에 속하게 될 토지 등 매입 방법과 관련하여, 복수의 감정평가액의 산술평균치라고 하는 엄격한 평가기준을 마련하고 있는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상 절차를 따르도록 규정한 것은, 국민 전체가 그 재원의 제공자이자 종국적인 부담자가 되는 세금으로 충당되는 국가예산이 대거 소요되는 국유재산의 매입에 있어 예산의 오·남용을 막고 비리의 소지를 없애기 위한 조치라고 이해되고, 이러한 입법취지와 엄격한 예산운용의 필요성에 비추어 복수의 감정평가액의 산술평균치라고 하는 평가기준은 협의 또는 재결에 의한 취득의 경우는 물론, 사인과의 사법상 매매계약의 형태로 국유재산을 취득하는 경우에도 원칙적으로 준수되어야 함이 상당하고, 이는 매매계약에 의한 토지매입비의 실질이 위 관련 법률상 협의취득에 있어서 보상액에 준한다는 측면에서 보더라도 그러하다. 다만, 국유재산의 매입이 감정평가결과에 정확히 부합하지 않는 방법으로 이루어진 경우라 해도 그것이 거래대상의 객관적인 교환가치를 반영하는 것이어서 국가에게 경제적 손실을 초래하지 아니하고, 그와 같은 방법으로 매입할 합리적 필요성이 인정되는 특별한 사정이 존재한다면 위법한 업무집행이라고까지 할 수는 없을 것이지만, 그 경우에도 위 입법의 취지와 감정평가의 기준을 본질적으로 침해하는 방법으로 이루어져서는 안 될 것이다. 이와 같은 관련 법령의 취지와 피고인들의 지위, 이 사건 경호부지 매입의 근거와 경위, 그 업무의 성격 등에 비추어 보면, 전직대통령의 경호업무를 위한 국유재산의 매입이라고 하는 공적인 업무를 수십 억 원의 국가예산을 들여 실행하는 담당 공무원인 피고인들로서는 예산의 운용에 관한 법령의 규정 및 취지에 따라 복수의 감정평가를 거쳐 그 산술평균치대로 경호부지를 매입하거나 최소한 이를 기준으로 삼아 그에 위배되지 않는 방법으로 매입대금을 산정해야 할 임무가 있다 할 것이므로, 그와 달리 처리할 특별한 사정이 존재하지 아니함에도 감정평가결과나 그 취지에 배치되는 임의의 방법으로 매입대금을 산정함으로써 상대방 혹은 제3자에게 부당한 이익을 제공하고 그만큼 국가에 손해를 초래하는 행위는 법률의 규정이나 예산 운용 책임자 혹은 담당자의 지위에서 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인(국가)과 사이의 신임관계를 저버리는 배임죄의 임무위배행위에 해당한다고 볼 수 있다. 이 점에 관한 피고인들의 주장과 관련하여 살펴보아야 할 점은 두 가지로, 첫째는 피고인들이 사저부지와 경호부지를 일괄 매입의 형식으로 매입하면서 매도인에게 지급한 전체 매입대금이 적정한지 여부로서, 이는 일괄 매입 행위의 위법·부당 여부의 점과 관계된다. 둘째는 위 일괄 매입 및 전체 매입대금의 산정과 지급이 위법하지 않다 하더라도 일괄 매입 후 사저부지와 경호부지 사이의 내부적 분담액 산정행위가 적정한지 여부이다. 가) 위 첫째의 점에 관해서는, 사저부지 매입 이후 인근에 경호부지를 매입할 경우 그 사이 호가 급등 등으로 국가예산의 낭비가 우려되고 과거의 전직 대통령 경호부지 매입시에도 그런 우려가 현실화된 사례가 있어 일괄 매입의 필요성이 있었다고 하는 피고인들 주장이 불합리하다고 보이지는 않는 점, 앞서 본 이 사건 토지의 당초 호가 및 그 감액을 위한 협상 과정과 결과, 중개인들의 진술과 AB감정평가법인이 실시한 담보감정평가액에서 알 수 있는 이 사건 토지 시가의 변동가능성과 그 평가의 다양성, 가장 현실적인 교환가치를 반영하는 것이라 할 수 있는 이 사건 토지의 실제 매매대금, 강제수용 대신 임의매수의 방식으로 국유재산을 매입함에 따른 절차적 고려사항 등에 비추어 볼 때, 공식적 감정평가액을 초과하는 금액에 경호부지를 비롯한 이 사건 전체 토지를 일괄 매입한 피고인들의 행위는, 비록 관련 법령의 규정을 지키지 아니한 측면은 있다 해도 배임죄에서 문제되는 경제적 측면에서는 일괄 매입에 따르는 전체 토지의 현실적인 교환가치가 객관적으로 반영된 정상적 거래행위의 범주에 속하고, 그럴 만한 합리적 사정도 있다고 볼 수 있어, 이를 들어 국가의 신임관계를 저버려 국가에게 재산상 손해를 초래하고, 매도인에게 이익을 부여하는 배임죄에 해당한다고 볼 수 없다. 공소사실 역시 이 점을 문제 삼고 있지 아니한데, 피고인들이 이 사건에서 주장하는 변명 중 수긍할 만한 것은 대부분 이 점에 관한 것에 불과하다. 나) 그러나 위 둘째의 점에 관해서는 다음과 같은 이유에서 단순한 국가업무수행 절차상 규정위반 문제가 아니라, 국가의 재산적 사무처리자의 지위에서 그 신임관계를 저버림으로써 국가에게 손해를 입히고, R에게 이익을 주는 배임죄의 임무위배행위가 있었던 것으로 인정된다. 사저부지와 경호부지의 일괄 매입 후 각 부지를 나누고 내부적 분담액을 산정하는 것은 그 실질이 사저부지 측(R)과 경호부지 측(국가) 사이의 재산적 거래행위로서 전체적으로 국유재산 매입의 일환에 해당하고, 나아가 매도인과의 관계에서처럼 감정평가 결과에 따르지 아니한 전체 매매대금 산정행위가 현실적인 교환가치를 반영하고, 그러한 예외적 방법을 택할 수밖에 없는 특별한 사정이 없는 한, 법령상 준수하도록 되어 있는 감정평가결과에 기한 분담액 산정의 방법을 무시하고 개인적 경험과 평가, 비공식적 확인절차 등을 근거로 국가의 분담액 증가를 초래하는 임의의 방법으로 이를 산정하는 행위는 법령의 규정에 반하는 임무위배행위임이 명백하고, 그 결과 감정평가액을 기준으로 한 적정 분담액을 초과하여 경호부지 매입대금으로 국가예산을 지급하게 한 만큼 국가에게는 손해를, R에게는 이익을 주는 재산적 배임행위에 해당한다고 볼 수 있다(감정평가결과 기준의 원칙). 위 감정평가결과를 대체하는 방안으로 피고인들이 실시하거나 참조하였다고 주장하는 비공식적이고 사적인 가격확인, 개인적 경험이나 주관적 평가 등은 이 사건에서와 같은 수십 억 원의 국가예산을 집행하는 담당 공무원이 취할 수 있는 조치로는 도무지 상상하기 어려운 것일 뿐만 아니라 그 방법 또한 주먹구구식에 불과하고, 그 평가결과 역시 위 전체 매매대금과는 달리 현실성도, 객관성도 없는 것으로, 이처럼 감정평가액 외에는 객관적인 시가 산정의 기준이 될 만한 것이 존재하지 아니하는 이상, 공식적인 감정평가결과 아닌 자의적인 산정행위는 허용될 수 없다(대체적 평가기준의 부재 내지 불합리성). 특히 이 사건의 경우, 각 거래행위 및 이익귀속의 주체를 달리 하는 사저부지 매수와 경호부지 매수가 일괄 매입의 형식으로 동시에 이루어질 뿐 아니라 계약 체결 당시부터 사저부지에 해당하는 필지의 토지를 공유 형식으로 취득하는 것이 정해져 있었던 까닭에 그 중 해당 부지를 특정, 구분하고 그에 따라 그 필지에 대한 일괄 매입대금을 적절히 안분하는 것은 각 부지 매수인 입장에서는 경제적으로 상당한 이해관계가 얽힌 문제라 할 것이어서 각자의 이해관계를 합리적으로 반영하는 객관적인 기준의 마련은 일반거래의 관점에서 보더라도 필수적이라 할 것이다. 그럼에도 앞서 채택한 증거들을 종합하면, 피고인들은 부지별 매입대금의 안분문제를 고려하지 아니한 채 그 중 사저부지 분담액만 독자적, 자의적으로 산정하여 그 분담액을 낮추는 방법으로 경호부지 매수업무를 수행한 것으로 인정된다는 점에서 보더라도 피고인들의 임무위배의 점은 더욱 분명하다(감정평가기준의 의도적 무시). 다) 이 점에 관한 피고인들 주장의 취지는, 그 당시 중개인 등에게 확인한 결과 일대 대지는 평당 약 800만 원 내지 2,000만 원, 전은 200만 원 내지 800만 원인데, 건물부지인 I 부분은 평당 1,000만 원으로 계산하고 그 옆의 도로나 텃밭에 해당하는 S, T 부분은 가치가 없어 평당 300만 원으로 계산하여 합계 11억 2,000만 원으로 결정하였고, 경호부지 역시 비슷한 방법으로 평가하였으므로, 현실성 없는 감정평가결과를 대체할 만한 나름의 기준으로 그 가액을 산정하였다는 것이지만, 이러한 피고인들의 주장은 다음과 같은 이유에서 받아들일 수 없다. 피고인들 주장의 산정방법에 따르더라도 토지분할 방법의 변경에 따라 매입가격 분배가 변경되어야 함이 필연적이라 할 것인데, 2011. 5. 12. 정책심의회 당시나 1, 2차 매매계약 당시 전체 토지 중 가치가 가장 높은 I 필지의 취득면적이 큰 폭으로 변경되었음에도(140평→85.8평→100평) 사저부지 부담액은 11억 2,000만 원으로 변동이 없었다든지, 전체 토지 매입가격이 56억 원에서 54억 원으로 감액되었음에도 위 감액 이전에 이미 결정한(중앙지검 수사기록 325, 326쪽 등) 사저부지 부담액에는 변동이 없었다든지, 전의 경우 사저부지와 경호부지별로 평가기준을 현저히 달리 하였다든지(경호부지의 경우 평당 600 내지 700만 원) 하는 등의 사정은, 이에 관한 피고인들의 구차한 변명에도 불구하고 처음부터 위 사저부지와 경호부지의 적정한 내부적 분담액 산정에는 관심 없이 별도의 정책적 고려에 기하여 사저부지의 분담액을 사실상 내정하고 있었음을 반증한다. 피고인들이 주장의 근거로 내세우는 중개인 V, U의 수사기관에서의 일부 진술은 이 법정에서의 증언내용(피고인 B의 가격 책정이 적정한 것으로 판단된다는 내용의 진술서는 피고인 B이 불러주는 대로 작성하였을 뿐이라는 취지)에 비추어 객관적 시장가치를 반영하는 것이라고 보기 어렵다. 나아가 피고인들이 그 주장의 또 다른 근거로 원용하는 AB감정평가법인의 감정평가결과로도 사저부지의 감정액은 10억 65,562,000원, 경호부지의 감정액은 15억 12,847,000원으로, 이 사건 토지의 총 매입가격 54억 원을 위 감정평가액 비율로 안분, 계산한 적정가격은 사저부지가 22억 31,622,214원[= 10억 65,562,000원÷(10억 65,562,000원 + 15억 12,847,000원)×54억 원]이 되어, 실제 R이 부담한 11억 2,000만 원과의 차액이 11억 11,622,214원(=22억 31,622,214원 - 11억 2,000만 원)으로, 공소사실 기재 손해액보다 오히려 손해가 커지게 된다는 점에서 그 주장의 타당한 근거가 될 수 없다. 피고인들 주장의 불합리성과 편파성은 다음과 같은 점에서 더욱 두드러진다. 즉, 이 사건 토지를 일괄 매입한 이후 사저부지의 위치와 형태를 우선적으로 고려하여 사저부지를 구성하는 세 필지를 쪼개 사저부지의 후사면에 위치하는 부분만 경호부지에 편입시킨 탓에 경호부지는 전체적으로 사저부지 배후에 위치하고 반대쪽 면은 산지에 막혀 맹지가 되는 부정형의 형상을 띠게 되고, 그 결과 사저부지와는 독립한 거래의 객체로 삼거나 경호부지의 감정평가액에 준하는 가격으로도 매매하기가 쉽지 않게 되었으며, 이는 V, U, W 등의 이 법정에서의 증언과 매도인 Q의 수사기관에서의 진술내용(I과 다른 필지는 가격 차이가 매우 크고, 다른 필지는 건물이 있는 I이 포함되지 않으면 아무런 소용없는 곳이라는 취지) 등에 비추어도 명백하다. 그렇다면 이 사건 사저부지와 경호부지의 일괄 매입 및 위치와 형상 등의 구분과 특정 행위는 전체적으로 경호부지 측(국가)의 이익에 대한 고려 없이 사저부지 측(R)의 이익과 편의를 위주로 이루어진 것으로 볼 수 있고, 따라서 피고인들이 주장하는 바와 같은 감정평가결과보다 국가에게 더 불리한 형태의 자의적인 분담액의 산정은, 이 점에서 보더라도 매입 당시 객관적 교환가치(현실적 시장가)를 반영하는 합리적인 대체 방안이 될 수 없다. 2) 손해의 발생 여부 및 그 손해액 위에서 살펴본 것처럼 피고인들의 이 사건 임무위배행위의 실질이 일괄 매입의 방식에 따른 국유재산매입의 일환으로 이루어진 이 사건 사저부지와 경호부지의 내부적 분담액 산정에 있어 특별한 사정이 없는 한 준수하도록 기대되는 공식적 감정평가 결과 기준을 무시하고 합리성과 객관성 없이 사저부지에 일방적으로 유리한 자의적인 방법으로 그 분담액을 산정한 데에 존재하고, 달리 위 감정평가액 이외에 그 분담액 산정의 객관적 기준으로 인정할 만한 것이 없으며, 나아가 아래에서 보는 것처럼 이 사건 토지에 대한 감정평가결과에 하자나 오류가 있어 이를 그 기준으로 삼기에 부적절한 사유가 있다고 보이지도 않는 이상, 위 감정평가결과가 제시하는 필지별 가액을 기준으로 내부적 분담액을 산정하는 것이 법령의 취지에 부합하는 것이자 각 부지의 객관적, 경제적인 가치를 반영하는 적절한 방안이라 할 것이므로, 이 사건 배임행위로 인한 손해액은 위 감정평가액을 기준으로 하여 국가(경호부지)가 분담해야 할 매입액을 초과하여 국가예산으로 지급하고 R(사저부지)의 분담액을 감액하여 준 차액에 해당하는 부분이 될 것이다. 이를 계산하면 공소장 기재와 같이 972,058,098원으로 5억 원을 초과하므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 구성하게 된다. 가) 이와 관련하여 피고인들은 스스로 의뢰한 감정평가결과의 적정성마저 다투고 있지만, 관련 감정평가사들의 수사기관 및 이 법정에서의 진술과 구체적인 감정내용 등에 비추어 볼 때, 토지 전체의 감정평가액을 산정함에 있어 위법, 부당한 하자가 있음이 인정되지 아니하고, 특히 토지 전체 감정평가액의 고저와 무관하게 이를 이 사건에서 문제되는 사저부지와 경호부지의 필지별 내부적 분담액을 정하는 기준으로 삼는 데에 어떠한 장애도 발견할 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 나) 피고인들이 이 사건 토지 전체를 매입하기 위한 협상 과정에서 당초의 호가를 약 20억 원 가량 깎는 성과를 거둔 바 있다 해도 이는 최종 매입가 절충 과정에서 발생한 일에 불과할 뿐만 아니라 그 감액의 효과는 사저부지와 경호부지 전체에 미치는 것으로서, 그 후의 내부적 분담액 산정과는 별개의 문제라 할 것이므로, 위 결론을 달리 할 사정이 되지 못한다. 다) 위 경호부지의 매입 후 개발에 따른 개발이익(지가상승)을 감안하면 내부적 분담액을 감정평가액과 달리 정할 정당한 사유가 존재하는 것으로 보아야 한다는 피고인들의 주장 역시 아래의 이유로 받아들이기 어렵다. 우선, 이 사건 손해액 산정의 기준이 되는 사저부지와 경호부지 사이의 내부적인 분담액 산정의 점에 관한 한, 공동 매입자라 하더라도 양 측의 이해관계가 상충될 수 밖에 없어 매입 당시의 각 필지별 적정 시가나 감정평가액을 기준으로 하는 것이 원칙이라 할 것이고, 장래에 가능한 가격등락의 요소가 있다 하여 이해당사자인 상대방의 동의 없이 일방적으로 이를 반영할 수는 없다. 이는 앞서 본 국유재산의 취득에 관한 법령에서 가격산정의 시점은 협의취득의 경우 협의 성립 당시 가격을 기준으로 하고, 그 공익사업으로 인하여 토지 등의 가격변동이 있더라도 고려하지 아니하며, 가격시점 당시 현실적 이용상황과 일반적 이용방법에 의한 객관적 상황을 고려할 뿐, 일시적인 이용상황과 토지소유자 등의 주관적 가치 및 특별한 용도 등은 이를 고려하지 말도록 규정하고 있음에 비추어 보더라도 그러하다. 관련 법령의 해석상 경호부지의 매입 후 경호용 건물과 부대시설을 신축함에 필요한 대지로의 지목(형질)변경이 가능하다고 볼 여지가 많고(개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조 제1항 제1호 및 그 시행령 제13조 제1항, 별표1의 4의 가)항), 피고인들이 이를 전제로 그 지목이 전에 해당하는 이 사건 경호부지를 매입한 것은 부인할 수 없는 사실이며, 이 법원에서 실시한 감정평가결과에 의하면 위와 같은 지목변경이 경호부지의 지가상승에 상당한 영향을 미치는 것으로 볼 수 있다. 그러나 이론적으로 볼 때 위 경호부지의 개발이익은 그 매입의 주체이자 소유자인 국가에게 귀속되는 것으로서, 이는 그 지상에 경호용 건물을 신축하고, 그에 필요한 개발(지목변경)허가를 신청, 취득한다고 하는 국가의 적극적인 조치에 의해서만 가능하고, 그 과정에서 사저부지의 매입자인 R이 관여, 기여하는 바는 전혀 없다고 하는 측면에서 보더라도 그러하므로, 위 경호부지의 장래의 개발이익을 이유로 내부적 분담액을 달리 정할 논리필연적인 근거는 없다. 다만 순전히 사인간의 거래라면, 국가와 R이 이 사건 전체 토지를 일괄 매입의 방식으로 공동 매입하여야 하는 상황에서 국가가 경호부지의 매입 이후 기대되는 개발이익을 고려하여 내부적 분담액을 산정함에 있어 상호 협의에 따라 사저부지 측 분담액을 감액하여 주는 것은 사적 권리의 처분권 및 거래의 자율성이라는 측면에서 반드시 본인의 의사에 반하는 불합리한 조치라고 단정할 수는 없으므로, 피고인들의 주장을 이러한 측면에서 선해할 여지는 있다. 그러나 이 사건 경호부지의 매입 및 그 내부적 분담액의 산정은 거액의 국가예산을 이용한 공적 업무의 실질을 지니는 것으로서 그 예산의 집행에 관한 관련 법령의 규정 등에 비추어 그 매입사무의 본인인 국가의 의사는 법령의 취지와 절차에 입각한 매입가 산정 및 지급에 있다고 보아야 할 것이므로, 그 예산담당 공무원의 주관적 판단으로 법령의 규정을 위반하여 국가의 이익에 반하는 자의적인 방법으로 예산을 집행하는 것은 국가의 객관적 의사에도 명백히 반하여 허용될 수 없다. 특히, 거액의 국가예산을 이용한 장기간의 경호업무 제공뿐만 아니라 전직 대통령에 대해서는 선진 외국의 경우와 비교하더라도 전혀 손색이 없는 충분한 예우를 법률이 보장하고 있는데, 이 사건 사저부지 매입은 경호부지와의 일괄 매입 형식 및 이를 위한 수십 억 원의 경호부지용 예산의 확보 없이는 사실상 불가능하였던 것으로, 그 매입 대상의 선정 역시 오로지 대통령의 의사를 반영한 것이었고, 국가의 입장에서는 예산으로 가능한 범위 내에서 소정의 경호업무를 제공하면 될 뿐, 반드시 일괄 매입 형식을 고집할 불가피성도 없었다는 점에서 볼 때, 그러한 상황 하에서 경호부지의 매입에 따라 기대되는 개발이익의 일부를 사저부지 측에 제공하는 추가적인 특혜까지 제공하고 그에 해당하는 손해마저 국가가 부담한다는 것은 관련 법령이 예정한 바가 아님은 물론, 피고인들의 업무 수행상 허용되는 바도 아니라 할 것이다. 피고인들이 주장하는 것처럼 이 사건 사저부지의 이용자가 될 대통령이 개인 재산을 사회에 기부하는 등 사회에 기여한 바가 많다거나, 과거 전직 대통령들의 경호부지 등 취득 과정에서 더 많은 특혜가 있었다고 하는 등의 사정이 인정된다 하여 달리 볼 수도 없다. 3) 배임의 범의 및 불법이득의사 여부 피고인들은 이 사건으로 인하여 피고인들이 어떠한 이득을 취한 일도 없다는 등의 이유로 배임의 범의 및 불법이득의사를 다투고 있다. 그러나 관련 법령에서 기준으로 삼도록 명시적으로 정하고 있는 이 사건 토지의 감정평가액에 대하여 피고인들이 직접 의뢰한 후 확인까지 한 일이 있고, 그럼에도 피고인들이 의도적으로 이를 무시하였다는 점, 위 감정평가액에 따라 산정할 경우의 내부적 분담액과 피고인들이 자의적으로 산정한 이 사건 분담액과의 차액이 9억여 원 이상 거액에 달하고, 이는 사저부지와 경호부지의 공유 필지를 나눔에 있어 사저부지의 편의를 위주로 그 위치와 면적, 형태 등을 책정한 사정까지 감안하면 더욱 그러한 것으로 볼 수 있다는 점, 위와 같은 피고인들의 조치로 인하여 그 이익이 국가의 손해를 토대로 사저부지 매입자인 R에게 귀속된다는 사실은 당연히 예상되는 바라는 점, 이 사건 토지의 선정 및 일괄 매입, 공유 필지의 구분이 주로 사저부지 측의 편의 차원에서 이루어진 것으로 볼 수 있다는 사정을 감안해서라도 더더욱 그 내부적 분담액의 산정에서는 국가예산집행에 관한 원칙을 준수하여 국가에 손해가 없도록 하여야 함에도 피고인들은 당초부터 이를 진지하게 고려할 의사가 전혀 없었던 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어, 그 임무위배의 행위로 인하여 국가의 재산상 손해를 전제로 R에게 그 이익이 귀속된다고 하는 점에 관한 인식(범의) 및 불법이득의사를 인정하기에 충분하므로, 이 점에 관한 피고인들의 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 [범죄유형] 횡령·배임, 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 감경요소 : 상당부분 피해가 회복된 경우 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년 3. 선고형의 결정 : 각 징역 1년 6월에 집행유예 3년 이 사건 배임의 공소사실은 그것이 유죄로 인정되는 이상 피해액수가 클 뿐만 아니라 국민의 세금으로 조성된 예산의 의도적인 오·남용에 해당한다는 점에서 죄질이 가볍지 않다. 법령상 예산 운용 담당자가 준수하도록 규정하고 있는 감정평가절차를 의뢰, 확인까지 하고도 그 결과를 애써 무시하고 합리성과 객관성이 결여된 자의적인 잣대와, 시민의식의 선진화로 더 이상 준거가 될 수 없는 과거의 사례 등을 내세워 거액의 예산을 부당하게 집행함으로써 대통령 일가에게 법률이 예정한 예우와 특혜를 넘는 거액의 재산상 이익을 제공한 행위는, 피고인들이 법치행정의 최고봉에 위치해야 할 청와대의 고위직에 있으면서 저질렀다는 점에서 그 기관의 반법치적 행태를 여실히 드러내는 것이자 국민의 신뢰와 정부의 품격을 현저히 훼손하는 것으로서, 비난가능성이 적지 않다. 전례 없이 이루어진 경호부지와 사저부지의 일괄 매입이라는 낯선 과제에 직면하여 필수적으로 거쳐야 할 충분한 법률적·회계적 검토를 하지 아니한 피고인들의 행위가 오랜 군 경력 때문에 그 분야에 무지한 탓이었다 하더라도, 피고인들이 맡은 직책과 업무의 중요성에 비추어 면책사유가 될 수 없다. 그럼에도 피고인들의 정상을 참작할 만한 사유로는, 피고인들이 오랜 기간 군인으로 봉직하면서 국가에 기여한 공으로 다수의 훈·포장을 수여받는 등 헌신적인 공직생활을 해 오다가 이 사건으로 인하여 아무런 개인적 이득을 얻은 바도 없이 도리어 그 신분과 명예의 손상은 물론 이 판결이 확정될 경우 퇴직급여의 제한 등 재산상 큰 불이익을 입게 된다는 점 외에도, 특별검사 측이 도리어 피고인들에게 유리한 양형의 사유로 적극 주장하는 아래의 사정 등이 존재한다. 즉, 이 사건은 당초 대통령 퇴임 후를 대비한 경호부지의 매입 업무만을 맡아 오던 경호처가 대통령의 특별 지시에 따라 전례 없이 사저부지 매입이라는 사적 업무까지 맡아 일괄 처리하고자 양 부지를 일괄 매입하는 바람에 생긴 일로서, 그 과정에서 필연적으로 발생하기 마련인 위 각 부지의 일괄 매입 이후 매입대금의 내부적 분담에 따른 이해관계 조정절차상 준수되어야 할 법령의 규정을 그 취지에 대한 무지 내지 몰이해와 대통령에 대한 충성심 등의 이유로 위반한 데에서 비롯된 것이라는 점, 평생을 군인 등으로 지내 온 피고인들로서는 그 부분 전문성이 없어 무지할 뿐만 아니라 대통령에 대한 맹목적 충성심 등으로 법령의 취지에 맞지 않게 처리할 위험성이 있음을 쉽게 예견할 수 있음에도 그에 대한 보완조치 없이 상호 이해관계가 충돌될 수 있는 공적 업무와 사적 업무를 일괄 위임한 후 피고인들의 독단적 판단으로 이를 처리하게 방치한 데에도 그 책임의 일단을 찾을 수 있다는 점, 이 사건으로 인한 재산적인 이익은 대통령 일가에게 귀속되기만 했을 뿐인데, 위 재산적 이익은 국가 재매입의 형태로 사실상 원상회복이 이루어짐으로써 국가에 실질적인 손해가 없다고 볼 수 있는 점 등의 사정도 아울러 참작하기로 한다. 이 사건 범행의 공모자에 해당하는 피고인들 사이의 형사책임의 분배는 피고인 A은 직책상 책임자라는 점에서, 피고인 B은 실질적 담당자라는 점에서 각 책임의 귀속 및 비난 가능성에 큰 차이가 없어 같은 형을 선고하기로 한다. 무죄부분(피고인 C) 1. 공소사실의 요지 가. 주위적 공소사실(공문서변조 및 행사의 죄) 피고인 C는 1993. 7. 1. 대통령실 경호실 경호주사로 임용되어 관리과, 시설과 등에서 근무하다가 위 B이 시설관리부장으로 퇴직한 이후 경호처 시설관리부장으로 승진하여 이 사건 토지 매입과 관련한 행정적인 절차 업무를 총괄한 자로서, 2011. 4.말경 위 B으로부터 최종 사저부지 및 경호부지로 이 사건 토지를 매입하기로 결정되었다는 이야기를 듣고 그때부터 피고인 C의 총괄하에 경호처 시설관리부 AF 경호관 등과 함께 이 사건 토지 중 경호부지 매입을 위한 행정적인 절차 업무를 진행하였다. 피고인 C는 2011. 5. 중순경 이 사건 토지 중 경호부지 I 등 9필지 2,143m²(I 245m²)를 42억 8,000만 원에 매입하는 것으로 최종 결정되어 2011. 5. 25. 매매계약을 체결하기로 하였다는 사실을 알고, 계약 전날인 2011. 5. 24. 위 AF를 통해 이 사건 토지 중 경호 부지매입을 위해직전 경호시설부지매입 집행계획 보고서(이하 '1차 보고서')를 작성한 후 기획실장(AP), 감사관(AQ), 경호차장(AR) 결재를 거쳐 위 A 경호처장의 결재를 받아, 그 다음날인 5. 25. 매도인 Q와 위 1차 보고서 내용(I 245m²)대로 경호부지 매입계약을 체결하였다. 그러나 그 후 피고인 C는 피고인 B으로부터 경호부지 중 사저부지와 공유로 취득한 I(245m²→198m²), S(29m²→26m²), T(112m²→162m²)의 면적이 변경되었다는 이야기를 듣고, 2011. 5. 말경 AF를 통해 그 변경된 내용에 맞춰 해당 필지의 면적과 금액 등을 수정하여 재차직전 경호시설부지매입 집행계획 보고서(이하 '2차 보고서')를 작성한 후 위 A 경호처장의 결재를 받은 다음 위 작성일자를 소급하여 5. 24.로 기재하였다. 그런데, 위 2차 보고서는 총 4페이지로, 2페이지에는 경호부지 각 필지별 매입금액의 적정성을 나타내기 위해 경호부지의 해당 지번별로 필지별 감정평가 평균금액 및 단가와 필지별 협의금액 및 단가가 각 기재되었으며, 마지막 페이지에는 이 사건 토지위치도와 변경된 면적에 따라 분할선이 그려진 '시설단면 요도' 가 첨부되어 있었다. 그 후 피고인 C와 AF는 2012. 1. 25. "AC 부지" 사건과 관련하여 서울중앙지방검찰청에 출석하여 사저와 경호처가 공유로 취득한 부지의 필지별 매입금액에 불균형이 있는 이유에 대해 조사를 받는 과정에서, 피고인 C는 "계약 당시까지 사저의 매입금액을 알지 못하였고, 경호부지의 필지별 매입가격을 산정한 것도 계약 전날인 5. 24. 위 B이 갑자기 내일(5. 25.) 경호부지에 대한 계약을 준비하라고 하며 경호부지 면적과 총 매입금액(42억 8,000만 원)을 알려주었고, 계약절차를 진행하기 위해서는 디브레인(디지털예산회계시스템을 뜻하는 D-brain)상 부동산취득요청서를 작성하여야 되는데, 5. 25. 계약 당일 디브레인의 부동산취득요청서에 총 매입금액을 입력하려고 하였으나, 시스템상 필지별로 매입금액을 기재하도록 되어 있어 위 B과 상의 없이 AF와 이전에 감정평가기관으로부터 받아놓은 필지별 감정평가 금액을 참고하여 1배에서 2배의 범위 내에서 임의로 필지별 매입가격을 산정한 것이다"라고 허위 진술하였다. 한편, 피고인 C는 2012. 10. 22. "K정부의AC사저부지매입의혹사건진상규명을위한 특별검사"(이하 'AC 사저 특검')로부터 "사저 및 경호시설 부지 매입가의 확정 보고한 자료" 등에 대한 자료제출 요구를 받게 되자 2차 보고서상 필지별 매입금액이 기재되어 있으면 자신들이 검찰에 출석하여 허위 진술한 내용이 드러나게 될 것 같자 오히려 2차 보고서에 기재된 필지별 협의금액 및 단가를 지우고, 총 매입금액만 기재해 기존의 검찰 진술 내용에 부합하는 자료를 만들어 제출하기로 마음먹었다. 그 후, 피고인 C는 권한 없이 AF에게 지시하여 '전직 시설' 폴더에 저장되어 있는 총 4페이지로 구성된 한글파일 문서{별첨 문서, 이하 '보고필본'} 2페이지에 기재된 1차 계약(AL 제외) 내용의 경호부지의 필지별 협의금액 및 단가 내용을 모두 지우고, 그 해당란에 "40억 원"이라고만 기재하는 한편 2차 보고서 원본 첫 페이지가 스캔된 문서{별첨 문서}에 기재된 쪽번호 "4-1"을 삭제하는 방식으로 총 3페이지 문서를 만들어{별첨 문서, 이하 '제출본'} A 경호처장 명의의 2차 보고서 내용을 변조하였다. 피고인 C는 2012. 10. 24. 서울 서초구 AS빌딩 'AC 사저 특검' 사무실에서, 청와대 대통령실 행정관을 통해 그 정을 모르는 'AC 사저 특검' 검찰수사관에게 위와 같이 변조한 2차 보고서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 행사하였다. 나. 예비적 공소사실(허위공문서작성 및 행사의 죄) 피고인 C는 서울중앙지방검찰청에 출석하여 위와 같이 허위 진술한 내용이 드러나게 될 것 같자, 2차 보고서에는 원래 위와 같이 필지별 협의금액 및 단가가 기재되어 있었고 그 상태로 경호처장 등의 결재를 받았음에도 이를 지우고, 총 매입금액만을 기재해 기존의 검찰 진술 내용에 부합하는 허위 내용의 자료를 만들어 제출하기로 마음먹었다. 그 후, 피고인 C는 AF에게 지시하여 '전직 시설' 폴더에 저장되어 있는 총 4페이지로 구성된 보고필본 2페이지에 기재된 1차 계약(AL 제외) 내용의 경호부지의 필지별 협의금액 및 단가 내용을 모두 지우고, 그 해당란에 "40억 원"이라고만 기재하는 한편 2차 보고서 원본 첫 페이지가 스캔된 문서{별첨 문서}에 기재된 쪽번호 "4-1"을 삭제하는 방식으로 C 명의의 총 3페이지 문서(제출본)를 작성하였다. 피고인 C는 2012. 10. 24. 서울 서초구 AS빌딩 'AC 사저 특검' 사무실에서, 청와대 대통령실 행정관을 통해 그 정을 모르는 'AC 사저 특검' 검찰수사관에게 위와 같이 허위로 작성한 2차 보고서를 마치 진실한 내용의 문서인 것처럼 제출하여 이를 행사하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 변호인은, 2차 보고서는 경호처 시설관리부장인 피고인이 보고하는 형태의 문서로서 관련 법규에 의하여 경호처 국유재산업무 소관과장인 피고인에게 그 작성권한이 있으므로 이에 변경을 가하였다고 해도 형법상 '변조'라고 볼 수 없고, 2차 보고서 원본이 없는 상태에서 보관된 관련 자료의 내용을 분석하여 가장 원본에 가깝다고 추정되는 문서를 새로 만들어 제출한 것으로, 그 문서의 내용에 객관적인 사실과 다른 허위의 내용도 없고, 그와 같은 경위에 비추어 공문서변조나 허위공문서 작성의 범의도 없다고 주장한다. 3. 판단 가. 판단의 요지 국가적 주요 관심사이면서도 기존 검찰 조직에 의한 수사의 공정성을 기대하기 어려운 사안을 대상으로 국회 입법을 토대로 대통령이 임명하는 특별검사가 수행하는 특별 수사 및 공소제기는 그 입법취지에 부합하는 적법하고도 충실한 절차가 보장되고 준수되어야만 그 결과에 대한 국민적 이해와 승복을 이끌어낼 수 있으므로, 그 수사를 의도적으로 방해하는 행위는 죄질이 매우 불량하여 중형으로 처벌함이 마땅할 것이다. 반면, 이러한 특별검사에 의해 범죄의 혐의가 인정되어 공소가 제기된 경우에도 무죄 추정의 원칙 및 형사증명책임의 원칙은 그대로 유지되므로, 공소사실에 대한 특별검사의 입증이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 할 정도에 이르지 못하는 이상, 비록 피고인의 변명에 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익을 위해 무죄를 선고할 수밖에 없다. 피고인 C가 이 사건 경호부지 매입에 관한 2차 보고서를 변조하여 특별검사에게 제출하였다고 하는 내용의 이 부분 공소사실에 대한 피고인의 주된 변명의 취지는, 위 2차 보고서를 청와대 내 경호처 공용 서버에 보관하던 중 원본이 분실되어 원본 아닌 다른 관련 문서 파일을 원본에 가장 유사한 내용으로 수정, 제출하였을 뿐, 공소사실에서 그 원본문서라고 주장하는 문서 파일은 원본이 아니고 그 입증도 부족하며, 적어도 위 피고인의 입장에서는 그와 같이 생각할 수밖에 없는 사정들이 충분하므로, 이 부분 공소사실은 그 객관적 사실 혹은 범의에 대한 입증이 부족하여 무죄라는 것이다. 특별검사가 제출한 증거를 검토한 결과, 공소사실처럼 의심할 여지는 충분하고 위 피고인의 변명에 석연치 않은 면도 있지만, 피고인의 주장처럼 경호처의 공용 서버가 운용, 이용되어 온 것이 사실이라면, 위 2차 보고서의 원본이 분실되고 그 내용 또한 피고인 주장대로일 가능성을 전혀 부정하기는 어려우며, 이는 위 피고인의 범행 동기 및 기타 위 피고인의 주장에 부합하는 정황의 측면에서 보더라도 그러하다. 다만 이와 같이 이 부분 혐의사실에 대해 합리적 의심의 여지를 제거하지 못하는 주된 이유는, 관련 압수수색영장의 집행이 거부됨으로써 위 피고인이 주장하는 경호처 공용 서버 내 이 사건 보고서 파일의 역사적인 생성, 관리 등의 점에 대한 적시의 확인절차가 이루어지지 못한 데에 기인한 것으로, 특별검사에게 그 책임을 지울 수 없는 부분이기는 하지만, 그렇다고 하여 형사증명책임의 일반 원칙과 달리 위 피고인의 유죄를 추정할 수 없다. 상세한 판단의 논거는 아래와 같다. 나. 관련사실 1) 관련 문서 제출 경위 및 그 내용 AC 사저 특검은 2012. 10. 22. 청와대 대통령실에 이 사건 관련 자료제출을 요구하였고, 이에 대통령실에서는 2012. 10. 24. 부적절하거나 제출이 불가능하다는 자료를 제외한 36건의 자료를 제출하였는바, 그 중에는 '직전 경호시설 부지매입 집행계획보고(제출본)'와 2011년도 '세출예산 2/4분기 전용 내역 제출' 등의 문서가 포함되어 있었다. '세출예산 2/4분기 전용 내역 제출'은 경호부지 매입 과정에서 부족한 예산 280,000,000원을 시설비에서 전용하였다는 취지로 그 근거를 설명하기 위하여 2차 보고서 팩스문서(이하 '팩스본')가 첨부되어 있었는데, 이는 2012. 9. 25. 경호처 기획부서에서 청와대 대통령실 총무기획관실 경리부서에 팩스로 보낸 것으로서 첫 장은 피고인 A의 결재가 있는 문서를 스캔한 형태이고, 그 내용과 형식이 2차 보고서 제출본과 대부분 유사하나, 제출본과 달리 필지별 협의금액이 기재되어 있고 위치도가 첨부되어 있어 4쪽으로 이루어져 있다. 이후 청와대 대통령실은 2012. 11. 5. AC 사저 특검의 2012. 10. 30.자 추가자료 제출요구에 따라 '2011. 5. 12.자 정책심의회 의안' 등의 자료를 제출하였는데, 위 정책심의회 의안의 내용은 I 140평을 사저부지로, I 20평 및 나머지 토지를 경호부지로 하고, 당시 협의된 금액인 55억 원 중 사저부지 매입대금을 11억 2,000만 원으로, 경호부지 매입대금을 43억 8,000만 원으로 정한다는 것으로 필지별 감정평가금액은 기재되어 있으나, 필지별 협의금액은 기재되어 있지 아니하다. 2) 추가적인 문서 제출 경위 특검 수사과정에서 2011. 5. 25.과 6. 20. 두 차례에 걸쳐 매매계약서가 작성되고 그에 따라 두 차례 보고가 이루어진 사실 및 위와 같이 대통령실에서 제출한 문서 상호간(제출본과 팩스본)에 차이가 존재하는 사실 등이 밝혀지자, 이에 대하여 피고인 C는 자신이 제출한 2차 보고서(제출본)가 원본과 동일한 것이고 팩스본은 예산설명을 위해 경호처 기획실에 내용을 보완하여 보낸 것이라고 해명하면서 2012. 11. 6. '직전 경호시설 부지매입 집행계획 보고(2011. 5. )'[1차 보고서], '전자문서로 결재한 직전 경호시설 부지매입 집행계획(이하 '전자문서')' 및 '보고필본' 등을 제출하였다. 가) 1차 보고서는, 토지 매매계약 체결 전날인 2011. 5. 24. 작성·결재된 것으로 총 3쪽으로 이루어져 있는데, 피고인 C, AF의 진술에 의하면, 피고인 A의 결재가 기재된 첫 장만 스캔된 파일로 보관되어 있어 나머지는 자신들이 수사과정에서 관련 자료나 기억에 의존하여 작성하였다는 것으로, 그 당시 필지별 협의금액을 보고하지 않은 것으로 기억되어 필지별 협의금액을 기재하지 아니하였고, 전체 3쪽인 관계로 4쪽에 해당하는 위치도도 첨부하지 아니하였다고 한다. 나) 전자문서는, 2011. 5. 25. AF가 행정절차의 진행을 위하여 1차 보고서 내용을 요약하여 작성·기안한 후 피고인 C 등의 검토를 거쳐 경호처 지원본부장(AT)의 전자결재를 받은 것으로, 1차 매매계약의 내용에 따른 면적 및 필지별 협의금액이 기재되어 있고, 위치도가 첨부된 2쪽 분량의 문서인데, AF는 이 법정에서 당시 지원본부장은 피고인 A과 달리 사업내용에 대해서 거의 잘 몰랐으므로 참고적으로 디브레인 입력 가격을 기재한 것으로 경호처장에게 보고하여 결재받은 서류와 다를 수 있다고 진술하였다. 다) 보고필본은, 경호처 공용 서버 '전직시설' 폴더에 한글문서파일 형태로 저장되어 있던 것으로, 첫 장 결재란에 결재자의 결재 대신 '보고필'이 기재되어 있고, 나머지 내용은 팩스본과 동일하게 2차 매매계약에 따른 내용에 면적 및 필지별 협의금액이 기재되어 있고, 위치도가 첨부된 4쪽의 문서이다. 3) 오류본의 제출 및 이에 대한 해명 한편 실무자로서 1, 2차 보고서를 실제 기안한 AF는 2012. 11. 9.경 2차 보고서의 형태로 되어 있으나 그 내용에 현저한 오류가 있는 문서(이하 '오류본')를 제출하면서 관련 자료의 작성 및 제출 경위 등에 관하여 다음과 같이 진술하였다. 가) 경호처 시설관리부에서 서면결재한 문서의 보관에 대하여는, 관행적으로 보고서 첫 장에는 결재자의 서명이 있기 때문에 첫 장만 스캔한 형태나 위와 같이 스캔한 문서에 보고서의 내용 전부에 해당하는 2쪽 이하 내용을 첨부하여 한글문서파일 형태 또는 위 두 가지 형태를 모두 공용 서버에 보관하고, 대면 보고한 문서 원본에 대하여는 특별한 규정이 없어 보고자가 개인적으로 보관하는데, 이 사건 1, 2차 보고서 모두 원본문서를 찾지 못하였고, 경호처 공용서버에서는 1차 보고서 첫 장을 스캔한 파일, 2차 보고서 오류본 및 보고필본만이 발견되었으며, 한편 오류본의 첫 페이지는 2차 보고서 첫 장을 스캔한 파일(jpg)을 복사하여 붙인 것으로 판단되므로 통상적 보관례에 비추어 위 스캔파일도 독립적으로 보관되어 있었던 것으로 생각되는데, 현재는 찾을 수 없고, 그 이유로는 2011. 10.경 국회 국정감사 때부터 이 사건이 문제되면서 거의 1년 이상 많은 언론 자료 등에 대응하기 위해 계속 문서를 열어보고 닫는 와중에 파일이 삭제된 것으로 추측된다는 것이다. 나) AF는 AC 사저 특검으로부터 관련 자료제출을 요구받고 공용 서버를 확인하던 중, 스캔된 2차 보고서 첫 장을 복사한 것(1쪽)과 한글문서파일로 작성된 것(2쪽에서 4쪽)이 합쳐진 문서(오류본)를 발견하여 이를 2차 보고서 원본과 동일한 내용의 것이라 생각하기도 하였으나, 위 보고서상 기재된 필지별 협의 금액의 금액상 상당한 오류를 발견하고 원본이 아니라고 판단하였다. 한편 위 문서의 작성 경위에 대하여는 정리 차원에서 작성된 것으로 보이지만 정확히는 기억나지 않는다고 진술하였는데, 이 법정에서는 위와 같은 오류에 비추어 그것이 2차 보고서 원본이 아님을 확신한다고까지 증언하였다. 다) 이후 첫 장 포함 전체가 한글문서로 저장된 파일(보고필본)을 발견하였는데, 2차 매매계약 내용 및 그에 따른 필지별 협의금액이 기재되어 있었고, 결재란에 '보고필'이라고 기재되어 있어 원본과 동일한 내용의 것으로 판단하였으나, 위 보고서는 4쪽(위치도가 첨부되어 있다)임에 반해 1차 보고서 원본 첫 장이 스캔된 문서의 쪽번호(3-1)에 비추어 1차 보고서를 바탕으로 했던 2차 보고서도 3쪽이었을 것이라는 생각에 역시 원본이 아니라 경호부지 매입 관련 자료의 정리 차원에서 작성한 문서라고 생각하였다. 라) 위와 같은 AF의 판단을 주된 근거로, 피고인 C, AF는 2차 보고서가 전산상 보관되어 있지 않은 것으로 판단하고, 2차 보고서 첫 장을 스캔한 문서에 보고필본을 편집하여 특검에 제출된 바와 같은 자료(제출본)를 작성하였는데, 그 과정에서 실제 매도인과 필지별로 협의한 바 없고, 필지별 협의금액은 디브레인 입력을 위하여 AF가 임의로 계산한 것에 불과하여 당시 필지별 협의금액을 기재하지 아니한 채 보고한 것으로 기억된다는 논의까지 있었고, 이에 피고인 C는 2차 보고서 원본에 기재되었을 것으로 기억되는 내용에 맞추어, 필지별 협의금액을 삭제하고, 전체 금액 40억 원만을 기재할 것과 1차 보고서와 동일하게 3쪽으로 맞추어 위치도를 삭제하라고 지시하였다. 마) AF의 수사기관 및 이 법정에서의 진술내용은, 실제 2차 보고할 당시 그 보고서는 5. 25.자 계약 이후 피고인 B이 면적 변경이 있다고 하기에 5. 24. 피고인 A으로부터 결재받은 1차 보고서 내용을 피고인 B이 기재해 주는 대로 AF가 수정, 작성하여 준 것으로, 그 보고서상 필지별 협의금액이 기재되어 있었는지 여부는 정확히 기억나지 않아 100% 확신할 수는 없지만, 자신들은 관련 자료 및 자신들의 기억에 비추어 당시 보고했던 내용과 가장 유사하게 제출본을 복원, 작성한 것으로 생각한다는 취지이다. 다. 판단 1) 피고인 C가 2차 보고서의 작성권한자인지 여부 문서의 위·변조죄의 객체인 문서는 일정한 의사 또는 관념을 표시한 주체인 작성명의인의 존재를 필요로 하는데, 명의인이란 문서를 실제로 작성한 사람을 말하는 것이 아니라 일반 거래에 있어서 문서의 표현내용이 귀속되는 자, 즉 의사표시의 주체를 뜻하는 것으로, 그 문서의 형식과 외관은 물론 문서의 종류, 내용, 해당 법률관계에 있어서 그 문서가 가지는 구체적·실질적 기능 등 제반 사정을 종합적으로 살펴볼 때 그 문서가 누구의 의사 또는 관념의 표시로서 공공의 신용을 얻는 것으로 볼 수 있는지에 따라 판단하여야 한다. 피고인 C가 경호처 국유재산업무 소관과장으로서 소관 업무에 해당하는 국유재산의 관리(취득, 운용과 유지, 보존을 위한 모든 행위)에 관해서는 관련 법령상 기획재정부의 총괄 하에 중앙관서의 장인 대통령실장 및 경호처 재산관리관[2011. 3. 30. 국유재산법 개정 이후 2011. 6. 14.부터는 대통령실장, 국유재산책임관(총무비서관), 경호처 국유재산업무 소관과장의 체계로 바뀜, 변호인이 제출한 증제10, 11호 및 국유재산법 제2조, 제8조, 제28조 등 참조]으로 이루어진 별도의 관리체계에 따르도록 되어 있음을 알 수 있으므로, 위 업무에 관한 한 대통령실장 소속으로 그 명을 받아 경호처 업무를 통할하고 소속 공무원을 지휘, 감독하는 경호처장의 일반적 관리권에 속하지 않는다는 위 피고인의 주장 자체는 수긍할 점이 있다. 그러나 이 법정에서 적법하게 채택, 조사된 증거에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 이 사건 경호부지의 매입 업무는 사저부지의 매입 업무와 함께 대통령실을 비롯한 청와대 전체의 최고 관리, 감독권자인 대통령의 개별적·구체적 지시에 따라 경호처장인 피고인 A이 피고인 B과 같이 피고인 C 등 경호처 직원들의 보좌 하에 이를 맡아 수행한 것일 뿐, 위 법령의 규정에 따른 통상적인 관리체계에 따라 이루어진 것이 아니라는 점, 이는 2차 보고서의 결재란에 기획실장, 감사관, 경호차장 및 경호처장 부분만 마련되어 있고, 국유재산책임관이나 대통령실장의 결재란은 마련되어 있지 아니함은 물론, 별도로 위 보고서를 그들에게 보고·결재 받은 일이 없고, 실제로도 위 2차 보고서 중 팩스본과 같이 피고인 A의 최종 결재를 받은 문서를 타부서에 송부하는 등 경호처장의 결재를 마친 문서임을 전제로 대외적·공식적으로 사용한 사실에 비추어도 명백하다는 점 등의 사정을 감안하면, 2차 보고서의 작성·보고는 관련 법령의 규정과 별개로 피고인 C가 대통령의 지시에 근거한 피고인 A의 구체적 업무 지시 및 지휘감독 하에 행한 것으로 볼 수 있다. 위와 같은 사정들에 더하여, 단순한 보고적 의미의 문서에 불과하다면 1차 매매계약의 내용이 2차 매매계약으로 일부 변경되었다 하여 1차 보고서를 대체하는 내용의 2차 보고서를 별도로 작성·결재 받고 이를 통상의 보고문서와 마찬가지 형태로 보관해 둘 이유가 없었을 것이라는 점, 국유재산 관리의 차원에서 2차 보고서를 작성, 보고한 것이라 해도 처음부터 경호처장의 결재를 전제로 이를 작성하였고(피고인 C의 이 법정에서의 증언) 실제로 그 결재까지 받아 공용 서버에 보관한 후라면 이를 임의로 수정·변경할 권한이 존재한다고 보기 어려운 점, 위 보고서는 기안자 외에 다수의 자가 중간 혹은 최종 결재자로서 문서의 완성에 관여하고 있고, 경호부지 매입에 앞서 그 계획을 최종적으로 확정하는 내용으로 되어 있어, 그 계획에 하자나 위법이 있을 경우 결재자들의 법적 책임의 객관적 근거가 될 수도 있어 위 결재행위를 통한 소정의 법률관계가 형성된 것으로 볼 수 있다는 점 등의 사정들을 보태어 보면, 이미 경호처장의 최종 결재까지 마친 2차 보고서는 그 기안자인 피고인 C 명의의 문서로서의 의미를 벗어나 최종 결재자인 피고인 A 명의의 문서라고 볼 수 있고, 그럼에도 위 피고인이 이를 권한 없이 변경하였다면 공문서변조죄에 해당한다 할 것이다. 이와 달리 2차 보고서가 위 결재자와 무관한 피고인 C 명의의 독자적 문서임을 전제로 하는 위 피고인의 주장은 이유 없다. 2) 원본의 내용에 변경을 가한 것인지 여부 피고인 C가 2차 보고서에 변경을 가한 것인지 여부를 판단하기 위해서는 먼저 변경된 공소사실 기재와 같이 오류본이 2차 보고서 원본이거나 그와 동일한 내용이라는 점이 전제되어야 하는데, 이는 전제 사실에 대한 증명이 없는 한 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실 모두 인정할 수 없게 되기 때문이다. 이 점에 관하여 살피건대, 위 인정사실 및 이 법정에서 채택, 조사된 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 제반 사정을 고려하여 볼 때, 경호처 공용 서버에 보관되어 있던 오류본이 2차 보고서 원본이거나 그와 동일한 내용일 가능성도 충분히 상정할 수는 있지만, 피고인 C가 그 원본이라고 제출한 제출본의 내용이 실제 2차 보고서의 원본과 같은 내용일 가능성도 완전히 배제하기는 어렵다 할 것이어서, 결국 오류본이 2차 보고서 원본(과 동일한 내용)이라는 점이 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 할 수 없다. 설령 객관적으로 2차 보고서에 필지별 협의금액이 기재되어 있었다고 가정하더라도 위와 같은 사정에 비추어 1년 5개월이 지난 시점에서 피고인 C가 그와 달리 인식, 착각하였을 가능성을 부정하기 어렵고, 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하다. 가) 1차 보고서의 기재내용 이 사건 토지 매매를 위한 협상과정에서 실제 필지별 가격에 대하여는 협의한 바 없었음이 인정되고(Q, V, U의 수사기관 또는 법정진술), 위 협상의 직접 담당자 내지 결재자인 피고인 B, A도 위 토지 매입시에 대지와 전만 고려하였지 필지별로 나누어 산 것이 아니어서 필지별 매입액의 고려는 하지 않았다고 진술하고 있으며, 2011. 5. 24.자 1차 보고서 작성, 결재 이전인 2011. 5. 12.자 경호처 정책심의회 당시 작성된 문건의 내용도 필지별 감정평가액 및 평당단가만 기재되었을 뿐 필지별 협의금액의 기재가 없는 것은 마찬가지이고, 나아가 1차 보고서 작성, 결재 후에야 디브레인 입력 문제로 필지별 금액을 산정하였다고 하는 AF 등의 진술을 허위라고 단정할 만한 객관적인 자료가 없는 이상(U에게 필지별 협의금액이 기재된 협의표를 팩스로 보낸 시점은 5. 24. 20시경으로 1차 보고서 작성, 결재 이후라고 볼 여지가 많아 위 사실인정에 장애가 되지 않는다), 1차 보고서에 필지별 협상금액이 기재되지 않았다고 하는 AF 등의 주장은 사실일 가능성이 적지 않다. 나) 1차 보고서와 2차 보고서의 관계 2차 보고서는 1차 보고서를 결재한 피고인 A의 지시에 따라 그 중 일부 필지의 면적을 수정하는 취지로 소급 작성된 것이므로, 1차 보고서 중 위 면적 부분만 수정되었을 뿐 필지별 협의금액은 1차 보고서와 마찬가지로 기재하지 않았을 가능성이 많고, 그렇다면 1차 보고서 및 2차 보고서의 각 결재 시점 사이에 디브레인 입력 등 관계로 필지별 협의금액을 형식적이나마 산정하고, 나아가 이를 기재한 다른 용도의 보고서가 작성, 존재한 사정이 있다고 하여 반드시 그 내용이 위와 같은 경위로 작성된 2차 보고서에 반영되었을 것이라고 단정할 수도 없다. 다) 2차 보고서 관련 파일의 다수 존재가능성 공용서버에 보관된 오류본과는 내용이 다른 팩스본이 공식적으로 사용된 바 있음에 비추어 공용 서버에 저장된 2차 보고서는 완성본 하나만 존재하는 것이 아니라 작성 중이거나 필요에 따라 일부 수정된 형태의 파일이 여럿 존재하였을 가능성이 있고, 나아가 최초 생성한 문서파일을 계속 다른 형태로 저장하였으며 보고필본의 경우에도 보고 이후 계속 수정하여 완성한 것이라는 AF의 진술이 허위라고 단정할 만한 자료도 없는 한, 오류본이나 팩스본은 물론, 피고인 C가 제출한 2차 보고서 내용과 유사한 형태의 다른 2차 보고서 파일이 생성·존재했을 가능성을 부정하기 어렵다. 라) 범행의 동기 관련 수사기관에서 추정한 2차 보고서 원본의 변조 동기(서울중앙지방검찰청에서 한 관련 허위진술의 은폐)에 관하여 보더라도, 피고인 C가 필지별 가격 산정 시기를 계약 당일인 2011. 5. 25.이라고 진술하였음에 반해, 실제로는 2011. 5. 24. 20시경에 이미 산정된 사실이 밝혀지기는 하였지만, 5. 25. 계약 직전 디브레인 입력을 위해 이를 미리 산정해 본 것이고, 1차 보고서는 필지별 협의금액의 기재 없이 그 이전에 이미 작성, 보고되었다는 AF의 진술이 전혀 불합리하다거나 허위라고 단정하기 어렵다. 무엇보다 앞서 배임죄 부분에서 살펴본 바와 같이 피고인 A, B은 경호부지의 매입 과정에서 이 사건 전체 토지의 매입대금 협상 및 그 중 사저부지의 매입가 책정에만 관심을 가졌을 뿐, 경호부지의 필지별 가액이나 사저부지와의 적정한 안분 여부에는 관심 없이 단지 매매계약의 체결에 따른 유관 부서에의 통고 및 해당 예산의 인출 등 절차적 필요에 따라 경호부지의 필지별 매입가액을 편의적인 방법으로 책정한 것으로 인정되고, 이는 다른 객관적 자료에 의하더라도 명백한 이상, 이에 관한 피고인 C의 최초 진술이 그 실질에 있어서 객관적 사실과 배치되는 허위가 있다거나 위 피고인이 이를 명백히 인식하였음을 전제로 위 허위 사실에 부합하는 내용으로 2차 보고서를 변조하였을 것이라는 추측은 합리적이지 못하다. 이러한 사정은 경호부지의 매입 최종 단계에서 보고서 작성 등 보조적 업무에 관여한 것에 불과하여 참고인 자격으로 조사받던 피고인 C나 AF의 입장에서 보면 더욱 그러하고, 나아가 2012. 10. 24. 그 내용이 상이한 제출본과 팩스본이 동시 제출된 사실에 비추어 조직 전체 차원의 조직적인 관련 사실 은폐가 있었다고 보기 어렵다는 점에서도 그러하다. 마) 기타 공소사실에 배치되는 정황들 특별검사가 2차 보고서 원본이라고 주장하는 오류본은, AF가 이 사건 문서죄에 대한 피의자 신분으로 조사받던 2012. 11. 9.경 혐의사실을 탄핵하고 자신의 결백을 소명하기 위한 해명의 목적으로 임의 제출한 것이어서 적어도 AF 혹은 피고인 C의 입장에서는 그것이 원본이 아니라고 판단하였을 여지가 충분함을 반증한다. 또한 위 오류본의 내용에는 사저부지와 경호부지 양자에 걸쳐 가장 중요한 부분이자 1차 보고서 수정의 직접 계기가 된 I 필지의 협의금액 기재에 2억 8,435만 원이라는 오류가 있을 뿐만 아니라 그 때문에 AL 필지를 제외한 1차 매입분 8필지의 협의금액란 합계가 40억 원을 초과(42억 8,435만 원)하는 현저한 오류가 있음에도 이를 1차 보고서의 수정본이자 2차 보고서 원본으로 작성하여 피고인 B의 검토를 거쳐 피고인 A에게 최종 보고, 결재받는다는 것은 쉽게 납득하기 어렵고, 따라서 이를 이유로 그 원본성을 부정하는 AF의 증언은 수긍할 여지가 많다. 특별검사마저도 당초 그 내용상 심각한 오류가 있는 오류본이 원본일 가능성을 배제하고 내용상 하자가 없는 팩스본을 원본으로 파악하여 이 부분 공소를 제기했다가 변론 종결 무렵에 이르러서야 공소장변경을 통해 이를 바꿀 정도로 원본의 특정에 대한 확신이 없는 것으로 보이는 점 등의 사정도 위 오류본을 2차 보고서의 원본이라고 합리적 의심의 여지없이 단정할 수 없게 하는 요소이다. 바) 공소사실에 대한 입증(활동)의 미진 이상과 같이 공소사실에 배치되는 다양한 가능성의 실재 내지 허구 여부는 AF와 피고인 C가 주장의 근거로 내세우는 원본문서 및 공용 서버상 그 보고서 파일의 보존 형태와 관행, 관련 파일의 수정, 삭제 여부 및 그 시점과 복원 가능성 등에 대한 적시의 확인절차를 거쳐야만 정확한 판단이 가능할 것인데, 경호처를 대상으로 한 관련 압수·수색영장의 집행이 보안 등을 이유로 실시되지 못한 관계로 관련자들의 진술 및 한정된 제출 자료들만으로는 그 실체에 관한 증명이 부족한 것으로 볼 수밖에 없고, 그렇다고 하여 형사증명책임의 일반 원칙과 달리 피고인의 유죄를 추정할 수도 없다. 4. 결론 따라서 피고인 C가 2차 보고서를 변조하였다는 위 주위적 공소사실은 그 범죄사실에 대한 증명이 부족하여 범죄의 성립을 인정하기 어렵고, 나아가 위 예비적 공소사실 역시 피고인 C에게 2차 보고서 수정, 작성 등 권한이 인정되지 아니하는 이상 그 범죄 성립의 전제요건이 충족되지 아니하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이를 인정할 수 없어, 각 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다.