의정부지방법원-2021고합228

범죄사실 피고인 겸 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 2020년 여름경 가족 간의 민사적 분쟁 등을 이유로 신변을 비관하여 자살을 결심하고, 중고거래 어플리케이션을 통해 질소가스통 3개를 구입하여 구리시 B에 있는 피고인의 주거지 베란다에 보관하여 두었다. 피고인은 2020. 11.경 자신이 혼자 자살할 경우 자녀인 피해자 C(남, 9세)의 양육이 어려울 것이라는 등의 이유로 동반 자살의 방법으로 피해자를 살해하기로 마음먹고, 위 피고인의 주거지 안방에서 피해자에게 수면제를 복용하라고 지시하여 수면제를 복용시켰다. 이후 피고인은 피해자가 잠이 들자 위 질소가스통 3개를 가져온 후 질소가스통의 질소가 모두 방출되도록 조작한 뒤 약 10분 이상 피해자를 그대로 둠으로써 안방의 산소농도를 떨어뜨려 피해자를 질식시키는 방법으로 살해하려 하였으나, 피고인의 조작 실수로 인하여 질소가스통 1개의 질소가 제대로 방출되지 않는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자를 살해하려다 미수에 그침과 동시에 아동인 피해자의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. C에 대한 속기록 1. 감정의뢰 회보, 감정서 1. 진료기록부, 처방전 1. 현장사진 1. 자문 의뢰 답변서, 법의학자문의뢰서 1. 각 압수조서, 각 압수목록 1. 검증조서 1. 수사보고서(영장집행 등에 관하여), 수사보고(자문의뢰 답변서 편철 보고), 수사보고(사건발생 당시 피해자의 키, 몸무게 확인 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제254조, 제250조 제1항(살인미수의 점), 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호(신체적 학대행위의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 살인미수죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 유기징역형 선택 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 1. 취업제한명령의 면제 아동복지법 부칙(2020. 12. 29. 법률 제17784호) 제2조, 아동복지법 제29조의3 제1항 단서(피고인이 아동학대관련범죄로 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인의 재범 방지를 위하여 수강명령을 부과하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 이 사건 범행의 경위, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 아동학대관련범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 판시 범죄사실 기재와 같은 피고인의 행위만으로는 피해자의 사망이라는 결과 발생이 애당초 불가능하였으므로 살인죄의 불능미수가 성립한다. 2. 판단 가. 관련 법리 가벼운 죄에서 정한 병과형 또는 부가형의 법조가 있을 때에는 형이 더 무거운 죄에 정한 형으로 처벌하기로 한 경우에도 가 벼운 죄에서 정한 병과형 또는 부가형의 법조 역시 적용된다고 보아야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3927 판결 참조). 따라서 앞서 살펴본 것처럼 살인미수죄와 아동복지법위반(아동학대)죄 상호간에 형이 더 무거운 살인미수죄에 정한 형으로 처벌하고, 이는 구 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2021. 3. 16. 법률 제17932호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호각목의 아동학대범죄에 해당하지 아니하여 같은 법 제8조에 따른 이수명령의 대상에서 제외되더라도, 아동학대범죄에 해당하는 형이 더 가벼운 아동복지법위반(아동학대)죄에 대한 부수처분인 이수명령이 함께 적용된다. 형법 제27조(불능범)는 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 불능미수란 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있더라도 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 없지만 다만 그 행위의 위험성 때문에 미수범으로 처벌하는 경우를 말한다(대법원 1998. 10. 23. 선고 98도2313 판결 등 참조). 여기에서 ‘결과의 발생이 불가능’하다는 것은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 것을 의미한다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2019도97 판결 참조). 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결 참조). 나. 구체적 판단 위와 같은 법리에 비추어 살펴보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합해 보면, 객관적인 일반인의 관점에서 봤을 때 판시 범죄사실 기재와 같은 피고인의 행위로 인하여 피해자의 사망이라는 결과가 발생할 위험성 또는 가능성이 있었으므로, 이는 살인죄의 불능미수가 아닌 장애미수에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인의 진술에 의하면 피고인은 이 사건 당시 자살하는데 사용할 생각으로 2020년 여름경 구매해 둔 질소가스통(이하 ‘이 사건 가스통’이라 한다) 3개 모두를 피고인 주거지 안방(이하 ‘이 사건 현장’이라 한다)으로 가져와 방문과 창문을 모두 닫은 상태에서 질소 가스가 배출되도록 조작하였는데, 어떠한 이유에서인지 그 중 1개는 제대로 작동이 되지 아니하여 질소 가스가 전부 배출되지는 않았다는 것이다. 사정이 이와 같다면 판시 범죄사실 기재와 같은 피고인의 행위로 인하여 피해자의 사망이라는 결과가 발생할 위험성 또는 가능성이 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피고인의 인식과 같이 이 사건 가스통 3개 모두가 제대로 작동되어 질소 가스가 전부 배출되었을 경우를 전제로 하여야 한다. 2) 이 사건 가스통에 기재되어 있는 ‘FP(Full Pressure) 14.7㎫’가 이 사건 가스통의 최대 충전 가능 압력이고, 일반적으로 이 사건 가스통에 가스를 가득 채워 판매할 경우 13㎫ 정도 충전된다(증거기록 219쪽). 3) 면적이 약 26.81㎥ 정도인 밀폐된 이 사건 현장에서 13㎫의 질소 가스가 들어 있는 이 사건 가스통 3개를 조작해 질소 가스가 모두 유입되도록 할 경우 이 사건 현장의 산소 농도는 8.2%까지 떨어진다(증거기록 339, 340쪽). 4) 산소 농도 8.2%는 이 사건 당시 신장 140㎝, 체중 51㎏으로 만 9세에 불과한 피해자의 생명에 위험을 초래할 수 있는 수치이다. 고농도의 질소 가스는 사람의 감각기관이 인지할 수 없는데다가 무색·무취·무미의 특성에 호흡까지 되는 기체여서 대기 중 수치가 높을 경우 산소부족증을 일으켜 질식사할 수 있는 위험한 기체인데(증거기록 225쪽), 사람이 산소 농도 8.2%의 환경에 노출될 경우 즉각적인 사망이 발생하지는 않더라도 저산소성저산소증이 발생하여 즉각적인 고산병과 같은 징후가 발생하며 수분 내에 실신하고, 산소 환경이 개선되지 않을 경우 1시간 이내에 사망할 위험성이 존재하며, 이는 성인보다 저산소 분압 환경에 취약한 만 9세 아동의 경우 더욱 그러하다(증거기록 394, 395쪽). 5) 한편, 이 사건 당시 이 사건 가스통에 13㎫보다 적은 양의 질소 가스가 들어 있었던 것으로 보이는 점{피고인은 이 사건 가스통을 구입한 뒤 밸브를 열어 소리가 날 정도로 질소 가스를 일부 배출시킨 바 있다(증거기록 321, 324, 350쪽)}, 위 3)항에서 살펴본 감정 결과는 이 사건 현장이 밀폐되어 있는 상태임을 전제로 한 것인데, 피고인이 이 사건 당시 방문 및 창문을 닫기만 하였을 뿐, 그 틈새를 막는 등의 방법으로 이 사건 현장을 완전히 밀폐하지는 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 당시 이 사건 현장의 산소 농도가 8.2%보다는 높았을 것으로 추정된다. 그러나 판시 범죄사실 기재와 같은 피고인의 행위로 인하여 이 사건 현장의 산소 농도가 정상 농도(21%)보다 낮아졌을 것임은 분명한 점, 질소 농도 상승에 따른 산소결핍증상은 건강상태 및 개인에 따라 다르게 나타날 수 있는데, 일반적으로 산소 농도가 16~12%만 되어도 맥박, 호흡 증가, 집중력 저하, 두통 및 메스꺼움 등을, 14~9%만 되어도 판단력 저하, 이명, 기억상실, 체온상승 및 불안정한 정신상태를 유발할 수 있는 점(증거기록 149쪽), 앞서 살펴본 바와 같이 저산소 분압 환경에 더욱 취약한 만 9세 아동인 피해자로서는 산소 농도가 9~16% 정도만 되어도 위 항에 따른 일반적인 증상보다 더 심한 증상을 보였을 위험성이 큰 점 등에 비추어 보면, 이 사건 당시 이 사건 현장의 산소 농도가 8.2%보다는 높았을 것으로 추정된다는 사정만으로 판시 범죄사실 기재와 같은 피고인의 행위로 인하여 피해자가 사망할 위험성 또는 가능성이 전혀 없었다고 보기 어렵다. 6) 질소 가스의 분출을 통해 닫힌 공간 내 산소 분압을 저하시켜 자살한 사례가 실제로 존재하고, 이는 자살을 옹호하는 외국 단체에서 자살하기 위해 사용하는 방법이기도 하다(증거기록 395쪽). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 살인범죄 > [제1유형] 참작 동기 살인 [특별양형인자] 감경요소 : 경미한 상해(상해 없음 포함), 심신미약(본인 책임 없음) [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 6월∼3년 4월(살인미수범죄의 권고 형량범위는 위 형량범위의 하한을 1/3로, 상한을 2/3로 각 감경하여 적용. 단, &apos무기는 &apos20년 이상&apos으로, &apos무기 이상&apos은 &apos20년 이상, 무기&apos로 각 감경하여 적용) [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 2년 6월∼3년 4월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 5년 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인이 이 사건 범행의 사실관계 자체는 인정하고 있고, 이종 범죄로 2회 벌금형을 선고받은 것 이외에는 이 사건과 관련하여 의미 있는 처벌전력은 없다. 피고인이 이전부터 앓아오던 우울증 등으로 인하여 정상적인 판단능력이 다소 저하된 상태에서 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점 등 그 범행 경위에 참작할 만한 사정이 있다. 다행스럽게도 이 사건 범행이 미수에 그쳤고, 이 사건 범행으로 인하여 피해자에게 신체적인 후유증이 남지는 않은 것으로 보인다. 불리한 정상 : 이 사건 범행은 자녀를 보호·양육하여야 할 책임이 있는 부모인 피고인이 자녀를 자신의 소유물로 여기는 그릇된 인식과 자신이 사망한 후 자녀의 삶이 불행할 것이라는 잘못된 판단에 근거하여 아무런 잘못도 없는 피해자와 함께 동반 자살하는 방법으로 피해자를 살해하려다 미수에 그친 것으로, 부모의 일방적인 선의로 포장된 극단적인 형태의 아동학대범죄라는 점에 비추어 그 죄질이 매우 불량하다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 피고인에게 양가감정을 가지는 등 어느 정도 정서적인 후유증을 겪고 있는 것으로 보인다. 보호관찰명령청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 살인범죄를 저지른 사람으로서 살인범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 피고인에 대하여 징역형의 집행유예를 선고하므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8, 제9조 제4항 제4호에 의하여 이 사건 보호관찰명령청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.