서울중앙지방법원-2014고합83

범죄사실 피고인은 2012. 10. 18. 수원지방법원 성남지원에서 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 같은 달 26. 그 판결이 확정되었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등) 피고인은 2010. 10. 17. 06:00경 부산 동래구 E에 있는 'F' 식당 앞길에서 그곳을 지 나가던 피해자 G(여, 17세) 및 친구 H, I를 우연히 발견하고 속칭 헌팅을 하기로 마음먹고 피해자에게 접근하여 '자신이 방송에 출연하는 개그맨'이라고 소개하고서 같이 술을 마시자며 그들을 위 식당으로 데려 가 함께 술을 마시고, 같은 날 08:00경 피해자 일행에게 술을 더 마시자며 근처에 있는 같은 구 J에 있는 'K모텔' 1008호와 1002호를 빌려 1008호에서 10:00경까지 함께 술을 마셨고 피해자와 그 일행들은 1002호에 들어가 잠을 잤다. 피고인은 같은 날 10:43경 위 모텔 1002호에 이르러 피해자를 추행하고 싶은 마음이 들어 출입문을 열고 방안으로 침입하여 속옷을 입고 잠을 자는 항거불능 상태의 피해자의 브레지어 속에 손을 넣고 가슴을 만져 피해자를 추행하였다. 2. 방실침입 피고인은 2010. 10. 17. 12:10경 위 모텔 1002호에 이르러 그곳에 자고 있던 피해자 G의 친구인 피해자 H와 성행위를 하고자 출입문을 열고 안으로 들어가 피해자 G, H의 방실에 침입하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, I, L의 각 법정진술 1. 증인 G의 일부 법정진술 1. 각 수사보고(참고인 L에 대한 수사), 수사보고(현장 사진 첨부 등), 1. 모텔 객실 일지, 문 개폐현황표시 사진 등 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(집행유예 중인 사건 판결문 첨부 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12, 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 구 형법(2012, 12, 18. 법률 제 11574호로 일부개정되기 전의 것) 제299조, 형법 제298조(방실침입 준강제추행의점, 유기징역형 선택), 형법 제319조 제1항(방실침입의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[판시각 죄와 판결이 확정된 도로교통법위반(음주운전)죄 등 상호간] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)죄에 정한 형에 경합범 가중, 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 거듭 참작) 1. 수강명령 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 4. 7. 법률 제10567호로 일부개정되기 전의 것) 제16조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제2조, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것) 제37조 제1항 단서, 제41조 제1항 단서(피고인은 피해자와 함께 술을 마시며 어울린 후 충동적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 일정한 주거에서 생활하고 공중파 방송의 개그맨으로 일하던 자로서 사회적 유대관계가 분명한 점, 그 밖에 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보 등록 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)죄에 대하여 유죄판결이 확 정되는 경우, 피고인은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것) 제32조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18.) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조 제1항에 따라 관계기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 판시 각 범죄사실 일시경 피해자들이 자고 있던 1002호에 들어간 것은 사실이나, 피고인이 사용한 1008호와 피해자들이 사용한 1002호는 복도를 사이에 두고 마주보고 있었고, 당시 모텔에서도 같이 술을 마시면서 서로의 방을 자주 왕래하였는바, 피고인이 피해자들의 방에 자유롭게 들어가는 것에 대하여 피해자들의 묵시적 동의가 있었다고 볼 수 있으므로, 피고인이 1002호에 들어가는 것은 방실침입에 해당하지 않는다. 나. 피고인은 피해자 G 과 더 이야기하기 위해 침대에 누워있던 피해자를 들어 올린 사실은 있으나, 가슴을 만진 사실은 없다. 다. 가사 피고인이 피해자들의 의사에 반하여 방실에 침입하였거나 피해자 G의 의사에 반하여 가슴을 만졌다 하더라도, 피고인과 피해자 G은 모텔에 투숙하기까지 수위가 높은 스킨십을 하고 서로에게 호감을 표현하였으며, 피고인은 피해자들이 사용한 1002호를 수시로 왕래하였으므로, 피고인은 피해자들의 방에 들어가도 된다거나 피해자 G에게 그러한 정도의 스킨십을 하는 것은 양해가 되는 것으로 오인하였다. 라. 검찰은 판시 제1항 범죄를 단순 강제추행죄로 기소하고 이에 따라 피해자들에 대한 증인신문 등 증거조사가 모두 이루어졌는데, 그 이후 이를 준강제추행죄로 공소장 변경함으로써 피해자가 항거불능상태에 있었는지에 대하여 피고인이 충분한 방어권을 행사할 기회가 박탈되었다. 2. 판단 가. 방실침입죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)죄 중 방실침입 부분에 관하여 살피건대, H, I, L의 각 법정진술 및 G의 일부 법정진술에 의하면, 피고인, 피고인의 친구 L 및 피해자 G, H와 I는 'F' 식당에서 술을 마시고 자리를 옮겨 'K모텔'(이하 '이 사건 모텔'이라 한다)로 간 사실, 피고인은 이 사건 모텔의 1008호와 1002호를 빌렸고 위 두 호실은 복도를 사이에 두고 서로 마주보고 있었으며, 피고인과 L가 자기로 한 1008호에서 피해자 일행은 피고인과 함께 술을 마시다가 피해자 일행이 1002호로 가면 피고인이 피해자 일행과 술을 더 마시기 위해 1002호로 가 피해자 일행을 불러온 사실을 인정할 수 있으나, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 피해자 일행은 이 사건 당일 처음 만난 사이로 식당에서 함께 술을 마신 후, 피고인이 피해자 일행에게 한 잔만 더 하자고 말을 하면서 아침이라 술집이 문을 닫았는데 자신은 절대로 나쁜 사람이 아니니 모텔에서 방을 2개 잡아 놓고 술을 마시자고 하여 피해자 일행은 피고인과 함께 이 사건 모텔에가게 된 점, 피고인은 방을 2개 빌려 피해자 일행은 1002호에서, 피고인과 L 1008호에서 자기로 하고, 1008호에서 피고인, L 및 피해자 일행이 다 함께 술을 마시게 된 점, 피고인은 수사기관에서 1002호 안으로 들어 간 것은 판시 각 범죄사실과 G이 자러 가기 직전의 세 번 밖에 없었다고 진술한 점(증거기록 103쪽), 피고인이 위와 같이 인정하는 1002호 안으로 들어 간 세 번 외에 1002호로 간 것은 G이 1008호에 남아있는 상태에서 먼저 1002호로 간 H, I를 피고인이 1002호 문 앞에서 부르거나, G까지도 1002로 간 직후에 방문을 두드리는 등의 방법으로 자고 있지 않던 피해자 일행을 불렀던 것으로 보이는 점, 피해자 일행은 2010, 10, 17, 10:00 경 술자리를 마치고 H, I는 먼저 1002호로 가고, 뒤이어 G도 1002호로 갔으며 G은 속옷만 입고 잠자리에 든 점, 피고인이 판시 각 범죄사실과 같이 1002호에 들어간 때는 이미 피해자들이 잠자리에 들고 약 40분 또는 2시간 이상 지난 때로서 피해자 일행 모두가 잠에 들어 피고인이 들어오는 것을 몰랐던 점, 피고인은 이 법정에서 판시 범죄사실 제1항 당시 피해자 G이 이불을 덮고 있어 속옷만 입은 채 자고 있는 것을 몰랐다고 진술하였으나(피고인 신문조서 4쪽), 검찰에서는 피해자가 브레지어와 짧은 바지만 입고 있어 장난식으로 들어올렸다고 진술한 사실(증거기록 147쪽)에 비추어 보면 피고인은 이불을 덮고 있던 피해자를 들어올리기 전에 다른 행동을 했을 가능성이 있어 보이는 점, 피고인은 이 법정에서 판시 범죄사실 제2항 당시 피해자들이 자고 일어났을 때 피고인 일행이 아무도 없으면 이상하게 생각할 것 같아 작별 인사를 하러 들어갔다는 취지로 진술하였으나, L의 진술 및 피고인의 수사기관 진술에 의하면 피고인은 위와 같이 피해자들 방에 들어갔다 나와서 1008호로 다시 가 1시간 정도 잤고 다시 돌아온 L가 피고인을 깨워 모텔에서 나갔던 것으로, 당시 작별 인사를 위해 1002호에 들어갔어야만 했다고 보기는 어려운 점, 피해자 G, H는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지, 피고인은 판시 범죄사실 제2항 당시 1002호에 들어와 피해자 H에게 '한번만, 한번만'이라고 말하며 성관계를 할 것을 요구하였고, 피해자 H가 거절하자 바지를 벗고 자위를 하는 듯한 행동을 하고 방에서 나갔다고 일관되게 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자 G, H가 판시 각 범죄사실 일시경 피고인의 출입에 관하여 묵시적 동의 또는 승낙을 하였다고 보기 어렵고, 위와 같은 사정에 의하면 피고인의 1002호 방실침입으로 위 방실의 사실상 평온이 깨어졌음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)죄에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 부분 범죄사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 있다고 인정되고, 이에 의하면 판시 범죄사실 제1항과 같이 피고인이 잠이 들어 항거불능상태에 있는 피해자를 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지, 1002호에서 잠을 자던 중 몸을 만지는 느낌과 인기척이 들어 눈을 뜨니 피고인이 피해자의 브레지어 속으로 손을 넣어 가슴을 만지고 있었고, 이후 피고인이 피해자를 들어 안아 올렸는데 피해자가 속옷만 입고 있는 상태여서 '옷을 입게 놓아라'라고 말하며 화를 내어 피고인이 피해자를 내려놓고 방 밖으로 나갔다는 취지로 진술하였는바, 피고인의 추행이 있었던 일련의 상황, 추행의 태양 등이 구체적이고 일관된다. 2) H는 이 법정에서, 피해자와 같은 침대에서 자고 있었는데 피해자가 "하지 마세요"라고 말하는 것이 들렸고, 피해자가 발버둥 치는 것을 느꼈다고 진술하였는바, 피해자의 진술과 일치한다. 3) H와 I는 이 법정에서, 이 사건 모텔에서 나오면서 피해자로부터 피고인이 자신을 추행하였다는 등의 말을 들었다고 진술하였다. 4) 피해자는 이 사건 발생일로부터 이틀 후인 2010. 10. 19. 이 사건 범죄로 인한 피해 신고를 하였고, 이후 피고인에 대하여 금전적 보상을 요구하는 등 합의를 요청한 사실이 없다. 다. 피해자들의 양해에 대한 오인 주장에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 1002호 실내까지 들어갔다고 자 1) 피해자의 고소장은 2010. 11. 3. 작성되었으나, 이 고소장은 부산 해바라기 여성·아동센터에서 진술하면서 작성된 것으로, 수 사보고(현장 사진 첨부 등)가 작성된 일시(2010. 10. 19.) 및 경찰에 고소하고 1~2주 후에 해바라기 센터에서 진술을 하였다는 피해자의 진술에 비추어보면, 위 수사보고(현장 사진 첨부 등)가 작성된 2010. 10. 19. 경찰에 피해 신고 및 피고인에 대한 처벌의사를 밝힌 것으로 보인다. 인한 것은 이 사건 범행시 두 번을 포함한 세 번으로 아무런 제한 없이 1002호에 수시로 들어간 것은 아니고, 피해자들이 이미 잠들고 약 40분 또는 2시간이 지나 1002호에 들어간 점, 술자리에서 같이 놀던 피해자 G과 스킨십의 수위가 조금 높았고 호감을 표현한 사실이 있다고 하여 잠든 위 피해자의 방에 허락 없이 들어가거나 자고 있는 위 피해자의 가슴을 만지는 것이 허용된다는 것이 건전한 일반인의 상식으로 통용되는 것으로 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 1002호실에 들어가는 것과 피해자 G의 가슴을 만지는 것에 위 피해자 또는 피해자들의 양해가 있었다고 오인하거나 그와 같이 생각할 합리적인 이유가 있었다고 보기 어려우므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 라. 공소장변경과 방어권보장에 관하여 1) 형사소송법 제298조 제1항은 '검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다'고 규정하고 있으므로, 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성의 범위 안에 있는 것이면 법원은 이를 허가하여야 한다(대법원 1999. 4. 13. 선고 99도375 판결 등 참조). 그리고 그 허가요건인 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 등 참조). 2) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)의 공소사실은 공소장변경 전부터 '잠을 자는 피해자'의 가슴을 만진 것으로 기재되어 있었고, 검사는 이후 '잠을 자는' 뒤에 '항거불능 상태의'를 추가하는 형태로 공소사실을 변경하면서 적용법조로 형법 제299조를 추가한 사실, 위 변경된 공소사실은 기존의 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하고 동일한 태양에 대하여 평가하는 문구만을 추가한 점, 피고인도 수사기관 및 이 법정에서 피해자가 자고 있어 피해자를 손으로 들어 올리자 피해자가 소리를 내면서 깼다는 취지로 진술한 점, 공소장변경 전 피고인이 다툰 것은 피해자가 잠들지 않은 상태였다는 것이 아니라 방실침입이나 추행의 고의가 없었고 피해자의 가슴을 만진 바 없다는 것이어서, 공소장변경으로 인하여 피고인의 방어를 위한 주장이 달라질 것은 아니라고 보이는 점, 공소장변경 후 피고인 및 변호인에게 이미 수사기관 및 이 법정에서 충분히 진술한 피해자의 진술 등 여러 증거들을 종합한 의견서를 제출할 기회를 준 점 등에 비추어 보면, 이러한 공소장변경이 피고인의 충실한 방어권 행사를 박탈하는 위법이 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6개월 ~ 17년 6개월 2. 형법 제37조 후단 경합범으로 양형기준 미적용 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6개월에 집행유예 4년 피고인은 피해자 G이 잠을 자고 있는 방실에 침입하여 피해자 G을 추행함에 그치지 않고 그 방실에 또다시 침입한 점, 피해자 G은 이 사건 범행으로 성적 수치심을 겪었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 그 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피고인이 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피해자들과 함께 술을 마시고 모텔에서 방을 잡고 놀던 중 충동적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 이 사건 범죄와 판결이 확정된 도로교통법위반(음주운전)죄 등 상호간에 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 가족관계, 생활환경, 범행에 이르게 된 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 재판과정에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 10. 17. 10:55경 위 모텔 1002호에서 판시 범죄사실 제1항 기재 일로 화가 난 피해자를 잠시 이야기하자며 복도로 불러 낸 후에 피해자의 오른쪽 손목을 끌어 당겨 자신이 혼자 있는 1008호로 강제로 데려 가 침대 위에 앉힌 후 양손으로 어깨부위를 여러 차례 힘껏 눌러 침대에 눕히고, 피해자의 입술에 키스를 하는 등 피 해자의 반항을 억압하고 강간하려고 하였으나 피해자가 몸을 비틀고 팔을 뿌리치며 방 밖으로 도망치는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조). 한편 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007.1.25. 선고 2006도5979 판결 등 참조). 나. 살피건대, 피해자가 이 법정에서, 피고인이 피해자에게 성관계를 하자고 말하면서 팔목을 잡고 뽀뽀나 키스를 하면서 힘을 못 쓰게 눕혔다고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하고 강간하려고 한 것은 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 그러나, 앞서 본 법리와 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 사정, 즉 피고인과 피해자 일행은 식당과 이 사건 모텔에서 술을 마시면서 키스 등 스킨십이 포함된 게임 등을 하였고, 그 대화 중 성관계와 관련된 이야기도 나눈 점, 피고인, L 및 피해자 일행은 술을 마시면서 진실게임을 하였고, 피고인과 L는 모두 피해자가 마음에 든다고 말하였고, 피해자는 피고인이 마음에 든다고 말한 점, 피고인은 H, I가 먼저 1002호로 자러가고 L는 1008호에서 잠든 후 피해자에게 '두 시간만 따로 같이 있자', '다른 방을 하나 더 잡아서 같이 자자'고 말하였는데 피해자가 거절하자 피해자를 1002호로 보내준 점(증거기록 43, 44쪽), 피고인과 L는 서로 피해자의 환심을 사려다가 다투었는데 L가 2010. 10. 17. 10시경에서 11시경 사이에 지인의 결혼식에 참석하기 위해 이 사건 모텔에서 나가자, 피고인은 피해자를 부르기 위해 판시 범죄사실 제1항과 같이 피해자를 깨운 후 할 말이 있다고 하면서 1002호에서 나온 피해자의 팔목을 잡고 1008호에 같이 간 점, 피해자는 1008호로 가면서 팔을 놓으라고 말하였을 뿐 소리를 지르거나 가지 않겠다고 저항하지는 않았고, 1008호에 들어가 침대에 걸터앉았으며, 피고인은 피해자에게 '한번만 하자'고 말한 점, 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 행사한 유형력은 키스를 하려고 하면서 양손으로 어깨를 밀어 눕히고 피해자의 몸 위에서 피해자의 팔을 잡은 것인데(증거기록 47 쪽, 증인 G에 대한 증인신문조서 7쪽, 8쪽), 피해자가 아프니까 놓으라고 말하자 피고인이 곧바로 피해자를 놓아주어 피해자가 바로 방을 나간 점, 피해자는 1002호로 돌아가 잠을 자고 저녁 무렵 이 사건 모텔에서 나오면서 L에게 저녁을 사달라고 하고 연락처를 교환하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피해자의 진술만으로는 피고인이 행사한 유형력이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었다고 보기 어려울 뿐만 아니라 합리적인 의심의 여지없이 피고인에게 피해자를 강간하겠다는 범의가 있었다고 증명되었다고 보기도 어렵다. 3. 결론 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.