청주지방법원충주지원-2013고단186

범죄사실 1. 업무상배임 피고인은 법무사로서, 2003년경부터 충주시 C에서 '법무사 A' 사무실을 운영하던 중, 2009. 5. 15.경 천안시 서북구 D빌딩 6층에 있는 피해자 주식회사 E의 대표이사 F로부터 피해자 소유 부동산인 충주시 G 외 8필지(이하 '이 사건 토지')의 매매계약과 관련하여 매매대금 완납 시까지 대리인 및 관리인의 업무를 위임받았으므로, 매매계약 체결이나 이행 절차 등 관련 업무를 정상적으로 처리해야 하고, 피해자 소유 토지에 임의로 근저당권을 설정하는 등 매매계약과 무관한 행위로 피해자에게 손해를 가하여서는 아니 될 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 F로부터 동의를 얻지 아니하고 위와 같은 임무에 위배하여 2009. 9. 4.경 충주시 H, I, J의 3필지에 대해 근저당권자를 'K'로, 채무자를 '주식회사 E'로, 채권최고액을 '금 100,000,000원'으로 하여 근저당권을, 같은 리 L, M의 2필지에 근저당권자를 'N'로, 채무자를 '주식회사 E'로, 채권최고액을 '금 50,000,000원으로 하여 근저당권을 각 설정하였다. 이로써 피고인은 위 K, N에게 위 채권최고액 상당의 재산상 이익을 각 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 횡령 피고인은 2009. 8. 21.경부터 2009. 11. 19.경까지 위 법무사 사무실에서, 3회에 걸쳐 이 사건 토지를 서울 강남구 O빌딩 6층에 있는 P 주식회사(대표이사 Q)에 매매대금 6억 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고, 위 매매계약에 따라 위 P 주식회사에 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 피고인은 2009. 12. 1.경 위 Q로부터 이 사건 토지 매매대금의 일부인 5,000만 원을 피고인의 계좌(우리은행, R)로 송금 받아 피해자를 위하여 보관하던 중, 그 무렵 충주시내 일원에서 마음대로 피고인의 사무실 비용으로 사용하는 등 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, S, Q의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(S에 대한 대질부분 포함) 1. F에 대한 검찰 진술조서 1. 각 등기사항전부증명서사본 1. 약정서사본 1. 통장사본 1. 각 부동산매매계약서사본 1. 각 수사보고서(부동산 소유권이전등기 및 근저당권설정등기사본 제출 보고, 피의자통장거래내역 제출보고) 유죄판단의 이유 1. 피고인의 주장 가. 판시 제1항에 관하여, 판시 각 근저당권설정행위는 피해자 E 주식회사의 업무를 맡아 처리하던 S에게 그 경위에 대해서 충분히 설명을 하고 동의를 얻어 한 것이고, 그렇지 않더라도 피해자로부터 이 사건 토지의 매매에 관하여 포괄적인 위임을 받아 그 범위 내에서 한 행위이므로, 피고인이 배임행위를 한 것이 아니다. 나. 판시 제2항에 관하여, 판시 5천만 원은 이 사건 토지의 매매대금으로 받은 것이 아니라, 위 매매에 관하여 피고인이 피해자 대신 지급한 비용을 중간 정산하기 위해 P 주식회사(이하 'P'이라 한다)의 대표이사 Q에게 상황을 설명하고 중간 정산금으로 받은 것이고, 판시 5천만 원을 받아 그 대부분을 이 사건 토지의 매매에 관한 경비로 사용하였다. 또한 피고인이 T의 K에 대한 8천만 원의 채무를 사망한 T 대신 변제하였으므로, T의 주식회사 U을 승계한 P의 Q가 이를 배상해야 할 책임도 있었기 때문에 Q가 판시 5천만 원을 그 배상 명목으로 피고인에게 지급한 것이다. 따라서 이를 횡령한 것이 아니다. 2. 이 법원의 판단 가. 인정사실 위에서 든 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피해자 E 주식회사(대표이사 F)는 2009. 5. 15. 주식회사 U(대표이사 T ; 이하 'U'이라 한다)에 피해자 소유의 이 사건 토지를 매매대금 6억 원에 매도하는 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다. 피고인은 이 사건 매매계약에 관한 피해자의 대리인 및 관리인으로서 피해자가 그 매매대금을 모두 지급받을 때까지 관련 업무를 대리 및 관리하고, 매매대금의 20%를 수수료로 지급받기로 피해자와 약정하였다(다만 위 수수료에는 토지분할비용 등 피고인이 지출하는 제반경비를 포함하기로 하였다). 이 사건 매매계약에서 피해자는 곧바로 U에 이 사건 토지의 소유권을 이전하고, U은 이 사건 토지를 분할·분양하여 피해자에게 2009. 6. 1.부터 2009. 8. 15. 사이에 매매대금을 지급하기로 약정하였다. 2) 피해자는 이 사건 매매계약에 따라 2009. 5. 19. U에 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 3) 피고인과 U의 대표이사 T은 2009. 5. 19. K로부터 8천만 원을 차용하였다(실제로는 피고인의 계좌로 74,400,000원을 입금받았다). 4) U은 2009. 5. 19. 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마치자마자 K에게 그 중 일부 토지에 관하여 근저당권자 K, 채무자 U, 채권최고액 1억 3천만 원으로 하는 근저당권(이하 '이 사건 제1 근저당권'이라 한다)의 설정등기를 마쳐주었다. 5) 2009. 6. 15. 피해자의 대표이사 F가 구속되었고(F는 관련 사건에서 유죄 판결을 받아 2011. 6. 15.경까지 복역하였다), 그 무렵 T은 사망하였다. 그리고 F가 구속되어 있는 동안에는 피해자의 직원 S이 F로부터 피해자의 업무를 위임받아 처리하였다. 6) 2009. 8. 21. 이 사건 제1 근저당권의 설정등기가 해지를 원인으로 말소되었고, 같은 날 곧바로 이 사건 토지에 관한 위 2)항의 소유권이전등기도 합의해제를 원인으로 말소되어 이 사건 토지는 피해자의 소유로 원상회복되었다. 7) 피고인은 2009. 9. 4. 피해자를 대리하여 K에게 이 사건 토지 중 충주시 H, I, J 3필지에 관하여 근저당권자 K, 채무자 피해자, 채권최고액 1억 원으로 하는 근저당권(이하 '이 사건 제2 근저당권'이라 한다)의 설정등기를 마쳐주었다. 8) 피고인은 2009. 8. 28. N(실제로는 N의 남편 V)로부터 4천만 원을 차용하였고(실제로는 피고인의 계좌로 3,640만 원을 입금받았다), 2009. 9. 4. 피해자를 대리하여 N에게 이 사건 토지 중 충주시 L, M 2필지에 관하여 근저당권자 N, 채무자 피해자, 채권최고액 5천만 원으로 하는 근저당권(이하 '이 사건 제3 근저당권'이라 한다)의 설정등기를 마쳐주었다. 9) T이 사망한 이후 U의 상무이던 Q가 주식회사 W을 설립하였고(이후 P 주식회사로 상호 변경 : 이하 'P'이라 한다), 이 사건 매매계약의 매수인 지위를 승계하기로 피해자와 약정하였다. 10) 피고인은 피해자를 대리하여 2009. 8. 21., 2009. 9. 9., 2009. 11. 19. 3차례에 걸쳐 P에 이 사건 토지 전부에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 11) P은 2009. 12. 1. 피고인의 계좌로 5천만 원을 송금하였다. 피고인은 같은 날 그 중 4천만 원을 피고인의 아들 X 명의의 계좌로 송금하여 자신의 법무사 사무실 운영비용으로 사용하는 등 위 5천만 원을 모두 개인적인 용도로 사용하였다. 12) 피고인은 그 후 이 사건 제2, 3 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하여 2010. 4.경부터 2012. 5.경 사이에 이 사건 제2, 3 근저당권의 설정등기가 모두 말소되었다. 나. 판단 1) 우선 피고인이 S에게 동의를 받고 이 사건 제2, 3 근저당권을 설정했는지에 관해 본다. S은 이 법정 및 수사기관에서 '피고인이 위 근저당권 설정을 자신과 협의하거나 동의를 구한 바 없다. 나중에 위 근저당권 설정 사실을 알고 피고인에게 경위를 물었더니 의미 없는 것이니 신경 쓸 필요 없다고 말했다'는 취지로 진술하고, 진술의 일관성, 구체성, 합리성 및 이 법정에서의 진술태도 등에 비추어 그 신빙성이 인정된다. 또한 이 사건 제2, 3 근저당권의 피담보채무는 모두 피고인 또는 T이 빌려서 피고인의 사무실 경비 등 개인적인 용도로 사용한 점(피고인은 K로부터 빌린 8천만 원의 채무자는 T이지만 그 중 7천만 원은 자신이 사용하였다고 진술한다), 그럼에도 이 사건 제2, 3 근저당권의 채무자는 피해자로 되어 있는 점 등의 사정을 보태어 보면, S 또는 피해자가 이 사건 제2, 3 근저당권의 설정에 동의하였다는 피고인의 주장은 매우 믿기 어렵다. 2) 다음으로 피고인이 이 사건 토지에 관하여 이 사건 제2, 3 근저당권을 설정한 행위가 피해자로부터 이 사건 매매계약에 관하여 포괄적인 위임을 받은 범위 내에서 한 행위인지에 관해 본다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 제2, 3 근저당권은 모두 피고인 또는 T이 K와 N로부터 빌린 돈의 담보를 위해 설정된 것이고, 위 빌린 돈도 피고인의 사무실 경비 등 개인적인 용도로 사용하였으며, 그럼에도 위 근저당권의 채무자는 피해자로 되어 있으므로, 위 근저당권 설정 행위가 이 사건 매매계약의 이행에 반드시 필요한 행위로서 피고인이 위임 받은 범위 내의 행위라고는 도저히 볼 수 없다. 피고인은, 이 사건 제2 근저당권을 설정해 준 것은, T 사망 후 이 사건 제1 근저당권을 말소하고 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 말소하여 그 소유권을 피해자에게 회복시키기 위한 불가피한 방법이었다는 취지로도 주장한다. 그러나 이 사건 제1 근저당권도 앞서 본 바와 같이 피고인과 T이 K로부터 개인적으로 빌린 8천만 원의 담보를 위해 설정된 것이므로, 그러한 경위가 있다 하더라도 이 사건 제2 근저당권 설정이 피고인이 피해자로부터 위임 받은 범위 내의 행위라고 볼 수 없다. 그리고 피고인은, 이 사건 토지가 매매대금의 지급 없이 매수인인 P에 소유권이 이전되었으므로 P이 이를 임의로 타인에게 매도하는 것을 방지하기 위한 대비책으로 이 사건 제2, 3 근저당권을 설정한 것이라는 취지의 주장도 하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 제2, 3 근저당권은 실제 피담보채무가 없는 허위의 근저당권이 아니라 피고인과 T이 빌린 돈의 담보를 위해 설정된 것이므로 위 주장도 받아들일 수 없다. 3) P이 2009. 12. 1. 피고인에게 판시 5천만 원을 피해자를 위한 이 사건 매매계약의 매매대금으로 지급한 것인지에 관하여 본다. 증인 Q는 이 법정에서 '판시 5천만 원은 분명히 이 사건 매매계약의 매매대금으로 피해자의 대리인인 피고인에게 지급했다. S에게 2009. 12.경까지 매매대금 1억 원을 지급하기로 했으나 5천만 원밖에 준비 못해서 면목이 없었는데 피고인이 자신에게 송금하면 S에게 잘 얘기하고 전달하겠다고 하여 피고인에게 송금했다'는 취지로 진술하고, 진술의 일관성, 구체성, 합리성 및 이 법정에서의 진술태도 등에 비추어 그 신빙성이 인정된다. 한편, 피고인은 판시 5천만 원을 이 사건 매매계약의 관련 경비로 사용하겠다고 피해자의 동의를 얻은 바도 없다. 그리고 피고인은 판시 5천만 원을 이 사건 매매계약의 수수료 중 일부로 받은 것이라는 주장도 하나, 피고인이 이 사건 매매계약의 매매대금 20%를 수수료로 받기로 약정하였다 하더라도 이는 이 사건 매매계약의 이행이 모두 완료된 때 비로소 피고인이 피해자로부터 지급받을 수 있는 것이지, 매매대금이 일부만 지급된 상태에서 피고인이 임의로 피해자에게 전달해야 할 매매대금에서 가져갈 수 있는 것이 아니다. 또한, 피고인과 T이 K로부터 빌린 8천만 원은 P 또는 그 대표이사 Q가 갚아야 할 채무가 아니다(P이나 Q가 U 또는 T의 채무를 승계한 사실이 전혀 없다). 따라서 피고인이 T을 대신하여 위 8천만 원을 변제하였다고 하더라도 P 또는 Q에 대하여 그 그 금원 상당의 구상금 채권이 생기는 것도 아니다. 그러므로 판시 5천만 원은 피고인이 P 또는 Q에 대해 가지는 구상금 채권을 변제받은 것이라는 피고인의 주장도 받아들일 수 없다. 그러므로 피고인이 P로부터 송금받은 판시 5천만 원은 피고인이 보관하다가 피해자에게 전달해야 할 이 사건 매매계약의 매매대금이고, 피고인이 이를 사용할 아무런 권리가 없다. 4) 이러한 인정사실 및 사정을 모두 종합하면, 피고인이 그 대리인 및 관리인으로서의 임무를 위배하여 이 사건 제2, 3 근저당권을 설정하는 배임행위를 하였고, 피해자에게 전달해야 할 판시 5천만 원을 보관하다가 임의로 사용하여 횡령하였다는 판시 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점) : 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 피고인은 피해자가 위임한 업무를 그 임무에 맞게 성실히 이행해야 할 법무사의 직에 있음에도, 피해자 소유의 이 사건 토지에 관한 이 사건 매매계약을 대리 및 관리하게 된 것을 이용하여 이 사건 토지에 자신의 개인적 채무를 담보하기 위한 판시 각 근저당권을 설정하였고, 그 채권최고액의 합계도 1억 5천만 원으로 다액이며, 또한 피해자에게 전달해야 할 이 사건 매매계약의 매매대금 5천만 원을 임의로 횡령하였으므로 그 죄질이 가볍지 않다. 다만 피고인이 피해자와 합의한 점, 피고인이 이 사건 범행 후 판시 각 근저당권을 모두 말소한 점, 피해자의 체납 세금 약 2,400만 원 및 피해자의 등기 비용 등 약 1천만 원을 대납하여 이 사건 횡령 범행의 피해가 일부 회복된 점을 피고인에게 유리한 사정으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가정환경 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 피고인에게 주문과 같은 형을 선고한다.