서울중앙지방법원-2020고합463

범 죄 사 실 피고인은 2014. 4. 26.경부터 2019. 1. 31.경까지 서울 광진구 B건물 6층 C호에서 ‘D’이라는 상호로 휴대폰단말기 판매점을 운영하던 사람이다. 피고인은 2016년경 위 같은 건물 6층 E호에서 ‘F’이라는 상호로 휴대폰단말기 도소매업을 영위하는 피해자 G으로부터 휴대폰단말기를 공급받고 그 판매대금에서 약정수수료를 공제한 나머지 대금을 다음 달 15일 또는 말일까지 피해자에게 지급하여 정산하기로 하는 위탁판매약정을 체결하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 1.경부터 2019. 1.경까지 사이에 피해자로부터 공급받은 휴대폰단말기 판매대금에서 약정수수료를 공제한 나머지 대금 1,346,892,534원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 504,154,100원만 피해자에게 지급하고 나머지 842,738,434원을 그 무렵 피고인의 개인적인 용도로 임의 소비함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, G의 각 법정진술 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 수사보고(의견서 등 제출), 수사보고(횡령 피해금 특정경위), 수사보고(고소인 피해금액 내역 서증제출), 위탁판매점계약서, 이동전화 위탁판매계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인과 피해자 사이의 거래관계는 위탁매매계약이 아닌 단순한 물품매매계약이다. 따라서 피고인이 피해자에게 미지급한 정산금이 있더라도 이는 외상매입대금일 뿐, 피고인이 피해자를 위하여 보관하는 금원이 아니므로 피고인에게 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 설령 그 거래관계가 위탁매매계약에 해당하더라도, 피고인과 피해자 사이에는 별도의 정산절차가 유보되어 있었으므로, 피고인이 고객들로부터 수령한 대금이 그 수령과 동시에 위임자인 피해자 소유로 귀속된다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 통상 위탁판매의 경우에 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하여 위탁판매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하는 때에는 횡령죄가 성립하나, 위탁판매인과 위탁자간에 판매대금에서 각종 비용이나 수수료 등을 공제한 이익을 분배하기로 하는 등 그 대금처분에 관하여 특별한 약정이 있는 경우에는 이에 관한 정산관계가 밝혀지지 않는 한 위탁물을 판매하여 이를 소비하거나 인도를 거부하였다하여 곧바로 횡령죄가 성립한다고는 할 수 없다(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인과 피해자 사이의 거래관계는 위탁매매계약 또는 이에 준하는 것으로서, 그에 따라 피고인이 수령한 대금은 위탁자인 피해자 소유에 속한다고 보아야 한다. 따라서 피고인이 이를 피해자에게 교부하지 않고 임의로 소비한 행위는 횡령행위에 해당한다. 1) 피해자는 ‘F’이라는 상호로 통신사 대리점들과 위탁판매계약을 체결하고, 대리점으로부터 휴대전화를 공급받아 판매한 뒤 판매수량에 따른 판매수수료를 지급받았다. 피해자는 휴대전화를 공급받아 직접 또는 피고인과 같은 하위 판매점을 통하여 휴대전화를 판매하였다. 피고인은 피해자로부터 휴대전화를 공급받아 고객들에게 판매하고, 그 판매대금을 피해자에게 지급하되 피해자와 약정한 수수료를 피고인의 몫으로 공제하였다. 이러한 거래관계는 결국 피해자가 피고인에게 휴대전화 위탁판매를 재위탁하고 일정한 판매수수료를 지급하는 것으로 위탁매매계약에 해당한다. 2) 피고인은 휴대전화가 고객들에게 판매, 개통될 때마다 피해자로부터 휴대전화를 공급받았다. 평소 피고인이 휴대전화를 공급받아 판매하지 않고 자신의 재고로 보유하는 일은 없었던 것으로 보인다. 3) 피해자와 통신사 대리점 사이에 휴대전화에 대한 소유권은 휴대전화의 인도로 피해자에게 이전되지 않고 대리점에 유보되어 있었으며, 휴대전화 판매대금이 완납되는 시점에 대리점으로부터 소비자에게 이전되었다. 이처럼 휴대전화 판매방식이 소유권유부보매매의 성격을 갖는다는 점에 비추어 보더라도, 피고인과 피해자의 의사는 피해자가 피고인에게 휴대전화를 인도함으로써 이를 매매한다기보다는 그 판매를 위탁하려는 것이었다고 해석함이 합리적이다. 4) 피고인은 휴대전화를 판매한 즉시 피해자에게 판매대금을 교부한 것이 아니라, 휴대전화 판매대금(기계공급가액)에서 피해자가 제시한 피고인 몫의 판매수수료(인센티브)를 공제한 금액만을 익월 말일까지 교부하였다. 피고인 몫의 인센티브 금액은 수시로 변동되었으나, 피고인이 휴대전화를 공급받아 고객에게 판매하는 시점에는 위 기계 공급가액 및 인센티브 금액이 특정되어 있었고, 따라서 피고인이 피해자에게 지급하여야 할 정산금 역시 쉽게 확인될 수 있었다. 피고인과 피해자는 그 정산금을 월 단위로 합산하였다가 일괄 지급하기로 한 것이지, 피고인이 수령한 대금을 피고인 소유로 귀속시키되 추후 정산절차를 거쳐 위탁자에게 지급할 금액을 확정하기로 한 것이라고 보기는 어렵다. 5) 한편 피고인은 부가가치세법상 위탁매매의 경우 위탁자 명의로 세금계산서가 발행되어야 하나, 피고인은 휴대전화를 판매하고 본인 명의로 세금계산서를 발행하였으므로 이 사건 거래관계는 위탁매매가 아니라고 주장한다. 그러나 설령 피고인 명의로 휴대전화 공급에 대한 세금계산서가 발행되었더라도, 이는 휴대전화 판매구조의 특수성(이동통신사 대리점과 위탁판매관계에 있는 다수 위탁판매점으로부터 휴대전화 판매를 재위탁받아 판매하는 구조)을 감안한 결과라고 보아야지, 위와 같은 사정만으로 이 사건 거래관계를 일반적인 물품공급계약이라고 볼 수는 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ∼ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 1. 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ∼ 5년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행으로 인한 횡령금액이 8억 원을 넘는 점, 현재까지도 피해자가 입은 피해의 상당 부분이 실질적으로 회복되지 않은 것으로 보이고, 피해자가 피고인에 대한 엄중한 처벌을 탄원하고 있는 점, 피고인이 2008년경 사기죄로 실형을 선고받은 전력이 있음에도 또 다시 이 사건 범행에 이른 점에 비추어, 피고인에게는 그 죄책에 상응하는 처벌을 하지 않을 수 없다. 다만, 피고인이 정상적으로 사업을 영위하던 중 피해자에게 미지급한 정산금이 오랜 기간 누적되었음에도 피해자의 양해 하에 거래를 계속한 결과 피해규모가 확대된 측면이 있는 점, 이 사건 범행 이후 피고인이 피해자에게 자신의 휴대전화 판매점 명의를 변경하여 주는 등 나름대로 피해회복을 위해 노력한 것으로 보이는 점 등의 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.