대전지방법원-2019고합175

범죄사실 피고인은 해병대 제1사단 B중대 부소대장으로 근무하는 중사 C(2019. 6. 13. 해병대 사령부 보통군사법원에 구속 기소)와 초등학교 때부터 알고 지낸 친구 사이이고, 피해자 D(가명, 여, 24세, 하사)은 위 C가 소속된 중대로 전입하여 생활하면서 위 C와 선후배로 알고 지냈다. 피고인은 2017. 8. 25.경 C에게 연락하여 그가 근무하는 포항에 놀러 가도 되는지를 물어보았고, C가 여자 후배를 불러 같이 놀 수 있으니 포항으로 오라고 하자, 퇴근 후 승용차를 운전하여 같은 날 22:00경 포항시에 있는 상호불상의 횟집으로 가 C, 그의 여자친구인 E, C에게 여자친구를 소개해 준 여군인 F 등 3명과 만나 술을 마셨다. 피고인은 2017. 8. 26. 00:10경 C가 시간이 늦었다며 E, F을 집에 돌려보내자, C에게 아까 부르겠다던 여자 후배가 어떻게 된 것인지를 물어보았고, 이에 C가 피해자에게 전화하여 포항시 남구 G에 있는 'H' 주점으로 피해자를 불러내 피고인, C, 피해자 3명이 술을 마시게 되었다. 피고인과 C는 같은 날 01:48경 피해자가 술에 많이 취한 모습을 보이자 장소를 옮겨 한 잔 더하자는 핑계를 대면서 피해자를 모텔로 데리고 가기로 마음먹고, 편의점에서 맥주와 안주를 산 뒤 피고인의 차량으로 포항시 남구 I 무인텔로 가 객실 1개를 빌려 들어갔다. 그리고 C는 같은 날 01:48경부터 09:54경까지 사이에 위 무인텔 내 객실에서, 피해자가 술에 취해 잠들어 있는 것으로 착각하고 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하기로 마음먹고, 피해자의 옆에 누워 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 배를 만지고 입맞춤을 하다가 상의를 올려 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 하의를 모두 벗긴 다음 피해자 몸 위로 올라가 피해자의 음부에 그의 성기를 삽입하여 1회 성관계를 하였다. 피고인은 위 C가 피해자와 성관계를 하는 것을 지켜보다가, C가 성관계를 마친 뒤 피고인에게 "야 존나 맛있어."라고 하면서 피고인에게 이어서 성관계를 하도록 말하자, 피해자가 술에 취해 잠들어 있는 것으로 착각하고 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하기로 마음먹고 이에 응하여 벽 쪽으로 웅크린 자세로 있던 피해자의 뒤쪽으로 가 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 성관계를 하고, 다시 피해자를 바로 눕힌 다음 그 위에서 몸을 가로질러 누워 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 1회 성관계를 하였다. 그러나 피해자는 사실 위 C가 피해자를 만지자 놀라 술과 잠에서 깨어났으나 해코지할까 봐 무서워 잠든 척을 하는 상태였다. 이로써 피고인은 C와 합동하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하려 하였으나 결과 발생이 불가능하여 미수에 그치고, 이로 인해 피해자에게 치료 일수를 알 수 없는(약 1개월 이상 부정기 치료 필요) 외상 후 스트레스 장애 등의 상해를 입게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. D(가명)에 대한 증인신문조서 사본 1. J에 대한 검찰 진술조서 사본 1. 공조수사의뢰, 각 경찰 수사보고(접수경위, 피해자에게 피의자 사진 확인 관련, 피해자 고소장 등기 발송, 디지털포렌식 결과 및 피의자 면담 관련), 각 검찰 수사보고(헌병단측 회신, 공범 C 피의자신문 조서 사본 등 첨부, 공범 C 피의자신문조서 2, 3회 사본 등 송부), 양형조사보고서, 공조수사의뢰, 인지보고서 사본, 내수착수보고서 사본, 사건현장약도 사본, 각 내사보고서(범행 일시 장소 특정, 현장 확인 등 관련, 피해자 휴대전화 디지털분석 등 관련, I모텔 결재내역 등 확인 관련, 방범용 CCTV 저장기간 확인 관련, 피해자 진단서 제출) 사본, 진단서 사본, 압수조서 사본, 의무기록 사본, 경찰 수사보고서(죄명변경 및 공모여부 등 판단 관련) 사본, C에 대한 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실의 해당법조와 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제15조, 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조, 제27조 본문(유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 제59조의3 제1항 단서(피고인은 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없고, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 이 사건 범행의 경위, 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용, 그로써 기대되는 이익 및 성폭력범죄의 예방 효과 등 여러 사정을 종합해 보면 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정과 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다.) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다고 착각하여 이를 이용하여 간음한 사실은 인정하나, C와 합동하여 피해자를 준강간한 것은 아니다. 나. 피고인의 행위와 피해자의 상해 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 합동범의 성립 여부 1) 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하나, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호 간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공 의사가 암묵리에 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 되는 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 이 법원이 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인과 C 사이에는 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 준강간하려는 의사가 암묵적·순차적으로라도 상통하였고, 현장에서 시간적·장소적으로 협동 관계에 있는 준강간의 실행행위를 분담하였다는 점은 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피해자가 C와 피고인을 만나게 된 경위 피고인은 평소에도 C에게 종종 여군을 소개해 달라는 말을 하였는데(증거기록 제334쪽), 2017. 8. 25. 오후 3:31경 단체 카카오톡 메시지창(C는 위 단체 카카오톡 메시지창에 있지는 않았다)에 "오늘은 포항 가는 날~", "여군 만나러 가는 거야ㅋㅋ", "해병대 여군"이라는 메시지를 보냈다. 그러자 대화명 'K'는 "당신을 따목으러 왔습니다~ 필승"이라며 피고인이 여군과 성관계를 할 것이라고 암시하는 듯한 메시지를 보냈는데, 피고인은 이에 대해 별다른 거부반응을 보이지 않았다(증거기록 제203쪽). 피고인은 2017. 8. 25. 퇴근 후 C에게 포항에 놀러 가겠다고 연락을 하였고, C는 피고인에게 '포항에 놀러 오면 같이 놀 수 있는 여자 후배가 있다.'라는 말을 하였으며, 피고인은 그 여자 후배가 예쁜지 등을 묻기도 하였다(증거기록 제315쪽). 피고인이 포항에 도착하니, C는 여자친구 E, 여군 후배 F과 횟집에서 저녁 식사 후 소주 1병을 나눠 마시고 있었고, 이후 위 4명이 함께 2차로 치킨집에 갔는데, E와 F이 가게로 먼저 들어간 사이 피고인이 C에게 '아까 낮에 언급했던 같이 놀 수 있는 후배가 F이냐.'라고 묻자, C는 '그 후배는 이따 부를 수 있으면 부르겠다.'라는 취지로 답하였다(증거기록 제315쪽). 피고인과 C는 2017. 8. 25. 23:00경 F이 먼저 귀가하자, E에게도 시간이 늦었으니 집에 들어가 보라고 하여 E를 귀가시킨 후, H 주점으로 자리를 옮겨 소주 1병을 나눠마시다가 C가 2017. 8. 26. 00:10경 피해자에게 전화를 하여 위 주점으로 나와달라는 연락을 하였다. 피고인과 C는 함께 있던 여자 일행에게는 늦었다며 귀가를 시킨 시각 이후에 피해자를 술자리에 불렀는데, 당시 피해자를 부른 이유나 경위에 대해서는 기억이 나지 않는다며 대답을 회피하였다. 피해자는 2016. 9. 20. 군에 입대하였고, 2017. 4. 15. C가 있던 B중대에 전입하여 이 사건 당시 약 3개월 차 신입 하사로서, 같은 중대 중사였던 C의 요구를 거절하기 어려운 위치에 있었고, B중대 선배 하사인 L으로부터 장기복무선발이 되기 위해서는 같은 중대 부소대장인 C와 친하게 지내면 좋을 것이란 조언을 들은 후였으며(증거기록 제19쪽), 군대 내 평판이 좋았던 C를 선배로서 신뢰하고 따르는 관계였기 때문에, 늦은 시각이었음에도 별다른 의심 없이 H주점으로 갔던 것으로 보인다. 나) 피고인과 C가 피해자와 함께 모텔에 가게 된 목적 내지 숨은 의도 C는 피고인에게 피해자가 자신을 좋아한다는 등의 이야기를 한 후, 평소 여군을 소개해 달라고 하던 피고인과 늦은 밤 술자리를 갖다가 '같이 놀 수 있는 후배'라고 지칭하였던 피해자를 불러내 새벽 1시경까지 술을 마셨다. 피해자는 술자리에서 군 생활의 고민거리 등을 C에게 이야기하며 대화를 나눴을 뿐, 처음 만났던 피고인과는 거의 대화를 나누지 않아 별다른 친분이 형성되지 않았던 것으로 보인다(증거기록 제130쪽). 피고인과 C는 이미 함께 어느 정도 술을 마신 피해자에게 가볍게 맥주를 더 마시자고 제안한 후 편의점에서 맥주 등을 사서 모텔이 밀집된 곳으로 이동하여 2017. 8. 26. 새벽 01:48경 무인모텔인 I모텔에 방을 1개만 대실한 후 입실하였다. 피고인과 C는 당시 모텔에서 하룻밤 투숙을 할 생각이었다고 하면서도, 방을 1개만 대실하면 여성인 피해자는 어떻게 잠을 재우려고 한 것인지, 피해자를 중간에 돌려보낼 생각이 있었던 것인지, 피해자를 귀가시키지 못한 이유가 무엇인지 등에 대해서는 전혀 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. 피고인은 I모텔에 들어갈 때 모텔 사진을 찍은 후, 이 사건 전날 피고인과 해병대 여군 사이의 성관계를 암시하는 듯한 메시지가 오갔던 단체 카카오톡 메시지창에 위 모텔 사진을 전송하고, '고고'라는 메시지를 보내기도 하였다(범행 다음 날에는 '역시 여군 음~'이라며 성관계가 성공했음을 암시하는 메시지를 보냈고, 이에 대화방 친구가 '채팅으로 꼬셨냐. 나도 먹자.'라는 메시지를 보내기도 하였다). 이에 대해 피고인은 수사기관에서 "친구들에게 단체 톡을 보낼 때 사실, '피해자와 잘하면 잘 수도 있겠다.'라는 마음으로 보냈습니다."라고 진술하였고, 전혀 친분이 형성되지도 않은 피해자와 어떻게 성관계가 가능하다고 생각했던 것인지를 묻자, "술 취해서 잠이 들었을 때 몰래 할 수도 있다는 기대감은 있었습니다(증거기록 제319쪽)."라고 진술하였으며, "C가 피해자를 가볍게 생각하는 것 같았습니다(증거기록 제317쪽)."라고 진술하기도 하였다. 또한, C도 수사기관에서 모텔 입실할 때의 마음가짐에 대해, "혹시나 서로 마음이 맞으면 그런 상황(성관계)이 발생될 수도 있겠다는 생각은 했던 것 같습니다(증거기록 제345쪽)."라고 진술하면서도, 피해자가 맨정신이면 자신과의 성관계에 응하지 않았을 것을 잘 알고 있었다(증거기록 제279쪽)고 진술하였다. 위 ~ 의 사정을 종합하면, 피고인과 C가 술에 취해 잠이 든 피해자를 윤간하자고 명시적으로 공모를 한 것은 아니지만, 암묵적으로나마 피해자의 상태를 이용해 간음을 할 의도를 가지고 모텔에 입실하였던 것을 인정할 수 있다. 다) 피해자의 주취 정도에 관한 진술의 신빙성 피해자는 수사기관부터 군사법원(공범인 C에 대한 재판)까지 일관되게 'H주점에서 이미 주량인 소주 반병 ~ 한 병을 조금 넘게 마셨기 때문에 많이 취한 상태였다. 취한 상태에서 창밖을 보았을 때 어느 건물로 들어가는 듯했지만, "설마 모텔은 아니겠지."라는 생각으로 의심하지 않았다. 편의점에서 술을 사는 모습, 무인텔 계단 벽에 기대있었던 모습 등이 중간중간 기억나나 이후 기억나지 않고, 정신을 차려보니 모텔 침대에 누워있었다. C가 만지기 시작했을 때 너무 놀라 술이 깼는데, 무서워서 자는 척을 하였다(증거기록 제20쪽, 제32쪽, 제34쪽, 증인신문조서 사본 녹취록 제3쪽, 제13쪽).'라는 취지로 진술하였다. 위와 같은 피해자의 진술은 주요 부분이 일관되고, 경험칙상 모순되거나 부자연스러운 부분이 없어 신빙성이 높다. 피고인과 C는 피해자가 모텔에 들어갈 때 만취 상태는 아니었으며, 모텔에서 맥주를 더 마시자고 하여 피해자와 함께 모텔에 간 것이라고 하면서도, 모텔에 들어와서는 술을 많이 마시지 않았고, 대화 내용도 별로 없었다고 일치하여 진술하고 있다. 또한, 피고인은 피해자가 말없이 먼저 침대로 가서 누웠다고 진술하였고(증거기록 제246쪽, 반면 C는 자신이 먼저 침대에 누웠다고 진술한다), 피해자가 베개에 토를 하기도 한 것으로 보인다(증거기록 제346쪽, 피해자 증인신문조서 사본 녹취록 제14쪽). 앞서 살펴본 피해자의 진술에 위와 같은 사정을 덧붙여 생각해 보면, 모텔에 들어갈 당시 피해자는 상당히 취한 상태였고, 적어도 모텔에 들어간 후 얼마 지나지 않은 시점에는 피고인과 C도 위와 같은 피해자의 상태를 알 수 있었다고 보인다. 라) C와 피고인이 순차적으로 피해자를 강간한 경위 및 상황 C는 모텔방 침대 위에서 누워있던 피해자가 술에 취해 자고 있다고 착각하여 간음하였는데, 피고인은 C가 피해자를 간음하던 중간에 상체를 세워 간음하는 장면을 보았고, C도 간음 도중에 피고인이 자신이 피해자를 간음하고 있는 것을 보았다는 사실을 인식했다(C 증인신문조서, 녹취록 제19쪽). C는 피해자를 간음한 후 피해자의 옷을 벗겨둔 채로 침대 옆 바닥에 누워있던 피고인에게 "야, 존나 맛있어. 너도 한 번 해봐."라고 말하였고, 피고인은 5~10분 정도 후 옷이 벗겨진 채로 누워있던 피해자를 곧바로 간음하였다(피해자의 증인신문조서 녹취록 제5쪽, 증거기록 제338쪽). 피고인이 피해자를 간음하는 동안 C는 같은 모텔방 안에 있으면서 피고인의 행위를 제지하거나 현장을 이탈하지 않았고, 오히려 그 장면을 휴대전화 카메라로 2회 촬영하기도 하였다. 피고인이 피해자를 간음한 후 피해자의 옷을 벗겨둔 채로 화장실에 가자, C는 피해자의 옷을 입혀주었다. C는 피해자의 옷을 입혀준 이유에 대해 '미안한 마음도 있었고, 들키지 않으려는 마음도 있었습니다(증거기록 제284쪽).'라고 진술하여, 자신과 피고인의 범행이 발각되지 않도록 범행 후 조치를 취한 사실을 인정하였다. 앞서 본 사정들에 의하면, 피고인과 C는 늦어도 C가 피고인에게 범행을 권유하였을 무렵에는 피해자를 간음하기로 공모한 것으로 볼 수 있고, C가 먼저 피해자를 간음하면서 피해자의 상태를 확인하고 피고인에게 피해자의 상태를 알리면서 연달아 피해자를 간음하도록 한 점, 옷을 벗겨 놓은 채로 두어 피고인이 피해자를 쉽게 간음할 수 있도록 한 점, 피고인이 피해자를 간음한 후 범행이 발각되지 않도록 피해자의 옷을 입혀주는 등 사후조치를 취한 점 등에 비춰 볼 때 시간적·장소적으로 협동관계에 있는 실행행위를 분담한 사실이 충분히 인정된다. 나. 간음과 상해 사이의 상당인과관계 인정 여부 1) 강간치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것으로, 반드시 외부적인 상처가 있어야만 하는 것이 아니고, 여기서 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3732 판결). 또한, 강간치상죄와 같은 결과적 가중범이 성립하려면, 행위와 결과 사이에 상당인과관계가 있어야 하고 행위 시에 결과의 발생을 예견할 수 있어야 한다. 그리고 그 행위가 피해자의 상해라는 결과를 발생하게 한 유일하거나 직접적인 원인이 된 경우만이 아니라, 그 행위와 결과 사이에 피해자나 제3자의 과실 등 다른 사실이 개재된 때에도 그와 같은 사실이 통상 예견될 수 있는 것이라면 상당인과관계를 인정할 수 있다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도6206 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 의하면, 이 사건 범행과 피해자의 상해 사이에 상당인관관계가 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 피해자는 수사기관부터 군사법원(공범인 C에 대한 재판)까지 일관되게 '피고인과 C의 판시 범행으로 인하여 끊임없이 악몽에 시달리다 견디지 못하고 두 차례 자살시도를 하게 되었다.'라는 취지로 진술하였다. 피해자는 두 번째 자살시도를 한 이후인 2019. 4. 10. J정신건강의학과의원에서 '우울장애, 외상 후 스트레스 장애' 진단을 받았는데, 의사 J은 수사기관에서 '피해자가 성폭행을 당한 사실이 진실이라면 우울장애 또는 외상 후 스트레스장애의 가장 큰 원인이라고 보아야 할 것이고, 업무적 스트레스는 직장생활 과정에서 누구나 가질 수 있는 것으로 어느 정도 예상할 수 있다.'라고 하여, 위 진단의 주된 이유는 이 사건 범행 때문일 것이라고 진술하였다. 위와 같은 진단 내용과 의사 J 진술 내용의 신빙성을 의심할만한 사정은 찾기 어렵다. 피고인은, 피해자가 군부대 상관으로부터 무능하다고 핍박받은 것이 이 사건 상해의 가장 큰 원인이 된 것이어서, 이 사건 간음과 상해 사이에는 상당인과관계가 없다는 취지로 주장한다. 그런데 피해자는 이 사건 피해 내용을 아무에게도 털어놓지 못한 채 지속적인 우울감에 시달리면서 업무에 집중하지 못하였던 것으로 보이고(군대 내 상급자는 피해자에게 '상급자가 말하는데 표정이 어둡다.'라는 내용 등으로 피해자를 비난하기도 한 것으로 보인다), 이로 인해 상급자로부터 질책과 지적을 받게 된 것이므로, 업무적 스트레스 역시 이 사건과 전혀 무관하다고 보기 어렵다. 오히려 피해자는 이 사건 이전에는 밝은 성격으로 부대적응에 별다른 어려움이 없었던 것으로 보이는데, 이 사건 이후 스트레스를 받을 정도로 업무와 관련된 지적을 받았다는 것은, 피해자가 이 사건으로 인해 정상적으로 군 생활에 집중하지 못할 만큼 정신적으로 심각한 영향을 받았다고 볼 수 있다. 게다가 동료나 상급 간부들이 피해자에게 한 행동이나 대우가 두 차례나 자살을 기도할 만큼 이례적이거나 외상 후 스트레스 장애 발생에 결정적인 영향을 미친 것으로 볼 수 있을 만큼 극단적인 내용이라고 보기도 어렵다. 따라서 비록 피해자가 이 사건 이후 동료·상급 간부들과의 마찰 및 부대적응의 어려움으로 정신적 스트레스를 받아왔다고 하더라도, 이는 이 사건으로 발생한 피해자의 증상 악화에 어느 정도 영향을 미쳤던 것으로 볼 수 있을 뿐이다. 설령 이 사건 간음이 피해자의 외상 후 스트레스장애 발생에 유일하거나 직접적인 원인이 된 경우가 아니더라도, 업무상 스트레스가 통상 예견될 수 있는 정도를 뛰어넘는 것이라고 볼 사정이 없는 이상 이 사건 간음과 상해 사이의 상당인과관계를 인정하는 데 방해가 되지 않는다. 이 사건의 내용과 피해자가 본격적으로 정신과 치료를 받고 난 이후 호소한 증상(이 사건과 관련된 과각성, 비현실감, 가해자와 관련된 단서에 의해 반복적인 회피나 부정적인 인지의 발현, 재경험의 반복 등) 등에 비춰볼 때, 이 사건 발생일로부터 약 19개월 동안 정신과 치료를 하지 않았다는 점만으로 피해자가 이 사건으로 겪은 정신적 고통이 일시적으로 받는 스트레스에 불과하거나, 성폭력범죄를 당한 모든 피해자가 필연적으로 겪는 증상 수준에 그쳐 굳이 치료할 필요가 없이 자연적으로 치유될 정도에 그쳤다고 단정하기 어렵다. 더구나 피해자는 이 사건을 혼자 감내하려고 하면서 정신과 치료 등을 받지 않았던 것으로 보이므로, 치료내역이 없다는 것만으로 증상 자체가 없었다고 보기도 어렵다. 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 02. 상해의 결과가 발생한 경우 > 가. 13세 이상 대상 상해/치상 > [제6유형] 주거침입 등 강간/특수강간 [특별양형인자] - 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6년~9년 3. 선고형의 결정: 징역 5년 피고인은 군대 상사인 C를 신뢰하여 늦은 밤 술자리에 참석하게 된 피해자가 모텔에서 술에 취해 잠이 들자 C와 돌아가면서 피해자를 간음한 것으로, 그 죄질이 대단히 나쁘다. 피해자는 피고인과 C의 범죄로 극심한 성적 수치심을 느끼고, 커다란 정신적 고통을 받았음에도 군대 상사인 C와 그 상사의 친구인 피고인으로부터 합동 강간을 당했다는 사실이 밝혀질 경우 피해자의 가족이 받게 될 정신적 충격과 정상적인 군 생활이 힘들어질지도 모른다는 걱정 때문에 아무에게도 피해 사실을 알리지 못한 채 혼자 감내하다가 두 차례 자살을 시도하는 등 심각한 후유증을 겪은 것으로 보이고, 피해자가 두 번째 자살시도를 하고 난 뒤에야 이 사건 피해 사실을 알게 된 가족들의 충격과 고통 역시 차마 짐작하기 어려울 만큼 컸을 것으로 보인다. 다만, 피고인은 이 사건 이외에는 형사 처벌을 받은 적이 없는 초범이고, 뒤늦게나마 피고인이 피해자에게 4,000만 원을 주고 합의하여, 피해자가 더 이상 피고인의 처벌을 원치 않고 있으며, 피고인의 가족들이 피고인을 위해 선처를 탄원하고 있는 등 사회적 유대관계도 비교적 뚜렷하여 재범의 위험성이 그리 높지는 않아 보인다. 또한, 피해자와의 관계, 이 사건의 경위, 피해자와의 합의 여부 등에 비추어 볼 때 피고인보다도 더 비난가능성이 크다고 볼 수 있는 C의 군사법원에서의 양형(2년 6월)을 공범 간의 형평상 고려하지 않을 수는 없다. 이상과 같은 사정에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 고려하여 양형기준의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록과 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 무죄 부분 굵게{1. 주위적 공소사실의 요지[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)]} 피고인과 C는 판시 범죄사실의 첫 줄부터 17째 줄까지 기재와 같은 경위로 'I모텔' 무인텔로 가 객실 1개를 빌려 들어갔다. 그리고 C는 같은 날 01:48경부터 09:54경까지 사이에 위 무인텔 내 객실에서, 짧은 반바지 차림으로 침대에 누워 잠을 자고 있던 피해자의 옆에 누워 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 배를 만지고 입맞춤을 하다가 상의를 올려 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 하의를 모두 벗긴 다음 피해자 몸 위로 올라가 피해자의 음부에 그의 성기를 삽입하여 1회 성관계를 하였다. 피고인은 위 C가 술에 취해 정신을 잃은 피해자와 성관계를 하는 것을 지켜보다가, C가 성관계를 마친 뒤 피고인에게 "야 존나 맛있어."라고 하면서 피고인에게 이어서 성관계를 하도록 말하자, 이에 응하여 벽 쪽으로 웅크린 자세로 있던 피해자의 뒤쪽으로 가 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 성관계를 하고, 다시 피해자를 바로 눕힌 다음 그 위에서 몸을 가로질러 누워 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 1회 성관계를 하였다. 이로써 피고인은 C와 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하고, 이로 인해 피해자에게 치료 일수를 알 수 없는(약 1개월 이상 부정기 치료 필요) 외상 후 스트레스 장애 등의 상해를 가하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, C가 피해자의 몸을 만지기 시작할 무렵부터 피해자가 깨어 있었던 사실을 인정할 수 있는데, 이에 의하면 피고인이 피해자가 술에 취해 잠들어 항거불능 상태에 있는 것으로 오인하고 간음한 것으로 보일 뿐, 실제로 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 이용하여 간음한 것으로 보기 어렵다. 또한, 피고인이 C와의 합동 강간행위로 인하여 피해자에게 치료 일수를 알 수 없는(약 1개월 이상 부정기 치료 필요) 외상 후 스트레스 장애 등의 상해를 입게 한 사실은 인정되나, 검사가 제출한 각 증거만으로는 피해자의 위 상해가 피고인의 고의에 의하여 발생한 것이라는 점이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.