청주지방법원-2016고단2469

범죄사실 1. 피고인 A의 사기 피고인은 2015. 6. 26. 청주지방법원에서 횡령죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 2016. 1. 5. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 F종친회(이하 '종친회'라 한다)의 종친회원이고, 1971. 12. 20. 위 종친회로부터 종친회 소유인 청주시 청원구 G 임야 23,330㎡, H 전 702㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 피고인 등 위 종친회원 5인 명의로 명의신탁 받아 피고인 등 5인의 공유로 소유권보존등기가 이루어졌으며, 위 종친회는 1988. 6. 7. 이 사건 토지의 소유권보존을 위하여 위 토지에 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권가등기를 하였다. 피고인은 2013. 9. 10.경 청주시 상당구 빌딩 401호 피해자 '주식회사 E' 사무실에서, '주식회사 E'의 대표이사 J에게 "이 사건 토지는 개인 재산인데 종친회가 승낙 없이 소유권이전청구권가등기를 한 것이므로 원인 무효의 설정이다. 만약 이 토지를 매도한다면 6개월 내에 가등기말소소송을 제기하여 가등기를 말소시켜주겠다"라고 말하였다. 그러나 사실은 이 사건토지는 피고인 개인 소유가 아니라 위 종친회 소유이고, 피해자와 부동산매매계약을 체결하더라도 종친회 명의의 소유권이전청구권 가등기를 말소해줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 이 사건 토지의 1/5 지분을 4억 3,000만원에 피해자에게 매도한다는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약이라 한다)을 체결하고 피해자로부터 같은 날 계약금 및 중도금 명목으로 1억 3,000만 원을 피고인 명의의 농협 계좌로 송금 받고, 2013. 10, 11.경 시가 2억3,000 만원 상당의 청주시 흥덕구 K 임야 1,319㎡의 소유권을 이전 받았다. 2. 피고인 B의 공인중개사법위반 피고인은 2013. 3.경 위 A으로부터 A 명의의 청주시 청원구 G 임야 23,330㎡, H 전 702㎡의 1/5 지분에 대한 부동산매매 중개 의뢰를 받고 2013. 9. 10.경 청주시 상당구 1빌딩 401호 '주식회사 E' 사무실에서 A J 간의 부동산매매계약을 중개한 다음 2013. 11, 19.경 J으로부터 피고인의 농협 계좌로 967만원을 중개수수료 명목으로 송금 받고, 2013. 12. 중순경 A으로부터 1,000 만원을 중개수수료 명목으로 교부받는 등 그 무렵 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. B에 대한 검찰 진술조서 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 등기사항전부증명서 1. 확인서 등, 위토 및 묘산관리계약, 부동산매매계약서(수사기록 제37쪽), 확인증, 사실확인서, 소명서 1. 판시 전과: 범죄 및 수사 경력자료 조회, 처분미상전과확인결과보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 피고인 B: 공인중개사법 제48조 제1호, 제9조(벌금형 선택) 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 노역장유치 피고인 B: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 B: 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상명령 신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호 (이 사건 기록을 볼 때 피해자가 피고인에게 준 돈의 반환과 매매대금을 대신하여 소유권이전등기를 마쳐준 토지의 가액배상은 이 사건 각 지분에 관한 소유권이전등기 원상회복 문제와 연계되어 있을 것으로 보여 형사소송에서 배상명령을 함이 상당하지 아니함) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A 과 변호인의 주장 피고인 A은 2015. 6. 26. 이 법원 2014고단1355호로 '종친회를 위하여 이 사건 토지의 위 피고인 명의 각 지분(이하 '이 사건 각 지분'이라 한다)을 보관하던 중, 2013. 9. 10.경 피해자 '주식회사 E(이하 '피해자 회사'라 한다)' 사무실에서 위 각 지분을 위 피해자 회사 대표이사 J에게 임의로 대금 4억 3,000만 원에 매도하고, 위 각 지분 중 2013. 12. 9.경 G 전 23,330㎡에 관하여는 ㈜E 앞으로, H 전 702㎡에 관하여는 ㈜의 사내이사인 L 앞으로 각각 소유권이전등기를 마쳐주어 위 각 지분을 횡령하였다'는 범죄사실로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 위 판결이 2016. 1. 5. 확정되었다. 그런데 이 사건 공소는 위 확정판결의 공소사실과 상상적 경합 관계에 있는 동일한 사실에 관한 것이므로 피고인에게는 면소판결이 선고되어야 한다. 2. 판단 아래와 같은 까닭으로 피고인 A과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 가. 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 등 참조). 나. 살피건대, 피고인에 대한 판시 확정판결의 범죄사실은 피고인이 '종친회를 위하여 이 사건 각 지분을 보관하던 중, 2013. 9. 10.경 위 각 지분을 피해자 회사 대표이사 J에게 임의로 대금 4억 3,000만 원에 매도하고, 2013. 12. 9.경 위 각 지분을 피해자 회사 앞 또는 L 앞으로 각 소유권이전등기를 마쳐주어 위 각 지분을 횡령하였다'는 것인 반면, 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 '1971. 12. 20. 위 종친회로부터 종친회 소유인 이 사건 각 지분을 명의신탁 받아 피고인 등 5인의 공유로 소유권보존등기가 이루어졌으며, 위 종친회는 1988. 6. 7. 이 사건 토지의 소유권보존을 위하여 위 토지에 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권가등기를 하였는데, 피고인은 2013. 9. 10.경 피해자 회사 사무실에서 위 회사 대표 J에게 위 각 지분이 피고인 개인 재산이라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 계약금 및 중도금 명목으로 1억 3,000만 원을 송금 받고, 2013. 10. 11.경 시가 2억3,000만 원 상당의 청주시 흥덕구 M 임야 소유권을 이전 받았다'는 것이다. 이렇듯 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실은 일부 범행 일시와 장소가 겹치기는 하나, 피고인의 고의, 범행의 수법, 행위태양, 범죄의 피해자, 범행의 시기 등 주관적·객관적 구성요건을 달리하므로 서로 실체적 경합 관계에 있다고 봄이 마땅하다. 양형의 이유 1. 피고인 A 0 불리한 양형요소: 피해금액이 크고, 피해변제가 이뤄지지 않음. 유리한 양형요소: 동종 전과가 없고, 판시 전과 외에 벌금형 이상의 전과가 없음. 판시 전파와 사후 경합범 관계에 있음. 피고인이 고령이고 건강이 좋지 않음. 0 그밖에 형법 제51조의 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정함. 2. 피고인 B ㅇ 잘못을 인정하고 반성하는 점 그밖에 형법 제51조의 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정함.