서울중앙지방법원-2013고합210

범죄사실 피고인은 2008. 2.경 자신이 운영하는 주식회사 G(이하 'G'이라 한다) 명의로 H과 창원시 마산합포구 I 임야 19,438m² 일대에 'J'라는 사찰을 신축하면서 그 경내에 납골당과 부도탑을 조성하여 분양하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)에 관한 공동사업약정을 체결하였으나, 위 사업은 H이 2001. 12. 27. 다른 사람 명의로 마산시로부터 건축허가를 받은 이후 사업자금이 조달되지 않아 당시까지 별다른 사업진척이 없었던 상황이었고, 피고인으로서도 당시 위 사업에 필요한 자금을 조달할 별다른 방법이 없었으므로, 피해자 D으로부터 돈을 차용하더라도 6개월 이내에 이를 변제할 의사나 능력이 없었고, 피해자에게 이 사건 사업에 필요한 석재를 공급할 수 있도록 할 의사나 능력도 없었다. 그럼에도 피고인은 2008. 3. 초순경 서울 강남구 K건물 1523호에 있는 피해자 운영의 주식회사 L(이하 'L'이라 한다) 사무실에서, 피해자에게 "현재 마산에서 다른 사람과 같이 납골당 사업을 추진하고 있는데, 일시적으로 사업자금이 돌지 않아서 그러니 5억 원을 차용해 주면 6개월 후에 원금 5억 원을 변제하고, 이자는 1년 후에 5억 원을 줄 것이고, 이익금이 나오면 추가로 5억 원을 더 지급하겠다. 그리고 납골당 사업에 석재를 공급할 업체를 아직 선정하지 않았는데, 돈을 빌려주면 L에 석재공급을 맡기겠다. 납골당 사업에서 공급받을 석재가 300~400억 원 정도이니 돈을 빌려주고 석재를 공급하는 것이 좋다."라고 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2008. 3. 14. G 명의의 예금계좌로 5억 원을 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, H의 각 일부 법정진술 1. 검사 및 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 사법경찰관 작성의 D, H에 대한 각 진술조서 중 일부 진술기재 1. 거래명세표, 문방구어음, 차용증, 확인서, 공동사업약정서, 추가 약정서, 건축허가문서, 입금영수증, 예금통장사본(M), 사용처내역, 사실조회서 통보공문, 계좌별수표조회서, 영수증(H), H 자금사용처 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상명령 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제1항, 제2항 1. 가집행선고 소송촉진 등에 관한 특례법 제31조 제3항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 돈을 빌리기 전 피해자에게 확정적으로 300~400억 정도의 석재 공급을 맡기겠다고 말한 것이 아니라 돈을 빌리기로 확정된 후 '석재공급업체가 아직 정해지지 않았는데, 피해자가 석재를 공급할 수 있도록 노력해 보겠다'는 정도로만 이야기했을 뿐이고, 당시 이 사건 사업은 실제로 진행되고 있었으며, 계속 진행될 가능성이 충분했으므로, 피해자를 기망하여 차용금을 편취한 것이 아니고, 편취의 범의도 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결 등 참조), 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 위 법리를 바탕으로 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 적어도 미필적인 범의로써 이 사건 사업의 성공을 전제로 한 자신의 차용금 변제자력 및 석재공급권 부여에 관한 권한을 기망하여 피해자로부터 차용금을 편취한 것이라고 충분히 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2008. 1.경 처음 피해자에게 이 사건 사업에 필요한 자금을 빌려줄 것을 요청하면서 자신이 마산 지역의 유지와 위 사업을 함께 진행하고 있다고 설명하였으나, 피고인은 2008. 2. 29. 비로소 이 사건 사업을 처음부터 진행하고 있던 H과 위 사업에 관한 공동사업약정을 체결하였다. 2) 이 사건 사업은 2001. 12. 27. 처음 건축허가를 받은 이후 피고인이 피해자로부터 돈을 빌린 2008. 3. 14. 무렵까지 사업자금이 조달되지 않아 별다른 진척이 없는 상태였고, 특히 당시까지 이 사건 사업의 1차 부지에 대한 토목공사조차 완공되지 않아 사찰이나 그 내부 납골당의 건축공사는 시작되지도 않았으며, 진입로와 가변차로 공사 역시 진행되지 않은 상태였고, H은 피고인이 피해자로부터 빌린 5억 원을 이 사건 사업의 부지에 관한 경매신청 취하를 위한 공탁금으로 소비하거나, 밀린 공사대금을 지급하고, 제3자에 대한 차용금을 변제하는 등의 급박한 용도로 사용할 생각이었는바, 피고인은 이러한 사정을 잘 알고 있었다. 3) 피고인은 당시 피해자에게 앞서 본 바와 같은 이 사건 사업의 진척 상황과 피해자로부터 차용하고자 하는 돈의 용도를 제대로 설명하지 아니하였고, '6개월 후 원금 5억 원을 반환하고, 1년 후 이자 5억 원을 지급하며, 추후 이 사건 사업으로 이익금이 나오면 추가로 5억 원을 주겠다'면서 차용기간을 단기로 정하는 한편, 거래관념상 상당히 이례적일 정도로 파격적인 규모의 이자를 약속하였으며, 오히려 피해자가 이자가 너무 많은 것을 지적하자, 피해자에게 '이 사건 사업은 엄청나게 많은 이익이 나는 사업이기 때문에 그 정도의 이자를 주고도 남는다'는 취지로 설명하였다. 4) 피고인이 피해자에게 약속한 바와 같이 차용금을 반환하고 이자를 지급하기 위해서는 납골당 또는 부도탑이 신속히 분양되어야 하고, 분양에 성공하여 분양대금이 들어오더라도 이는 H과의 약정에 따라 금융기관에 대한 대출금이나 H에 대한 토지대금 등에 먼저 충당되도록 되어 있었는바, 2008. 3. 14. 무렵은 물론 현재까지도 분양에 성공한 부도탑이나 납골당은 전혀 존재하지 않는다. 5) 피고인 스스로도 2008. 3.경에는 우선 100억 원 정도의 자금이 조달되어야 이 사건 사업이 진행될 수 있을 것으로 예상하였으나(증거기록 56쪽), 피고인은 이 사건 수사와 재판 과정에서 대출을 위해 금융기관의 임직원과 만나보았다는 것 이외에는 자신이 당시 계획하거나 시도했던 구체적인 대출 실행 방법을 설명하지 못하고 있고, 그 밖에 피고인이 단기간 내에 위와 같이 거액의 자금을 조달할 수 있는 특별한 능력이나 경험을 보유하고 있었다고 볼 만한 자료도 전혀 발견되지 않고 있으며, 오히려 피고인은 이 사건 사업을 통해 장래에 얻고자 했던 불확실한 이익 이외에는 특별한 수입원이 없었고, 이 사건 사업처럼 사찰을 건축하고 납골당과 부도탑을 만들어 분양하는 사업은 처음 해 보는 것이었으며, 과거 다른 사업을 하다가 실패하여 금융기관에서 거래를 기피하는 바람에 친족의 명의로 회사를 운영해 오고 있었다. 6) 피고인은 2008. 2. 29. 자신의 당숙으로부터 5억 원을 빌려 오면서 같은 날 H과 이 사건 사업에 관한 공동사업약정을 체결하였는데, 위 약정에 따르면, 피고인은 2008. 3. 17.까지 H에게 15억 원을 대여하고, 2008. 6. 17.까지 금융기관에서 대출금을 조달하되, 대출금 조달에 실패할 경우 위 약정을 무효로 하기로 하였으나(증거기록 64~67쪽), 2008. 3. 14. 피해자로부터 추가로 5억 원을 빌려 오는 데에 그쳤을 뿐이고, 이에 같은 날 H과 추가 약정을 체결하면서 그에게 대여해야 할 돈을 10억 원으로 낮추는 한편, 금융기관에서 대출금을 조달하지 못하는 경우에도 약정을 무효로 하지 않는 대신 분배받을 수익의 비율을 하향 조정하였는바(증거기록 68~69쪽), 위와 같은 약정 내용의 변경 경위를 살펴보면, 피고인과 H은 적어도 2008. 3. 14. 무렵에는 피고인이 당초 계획했던 자금 조달이 현실적으로 어렵다는 점을 어느 정도 인식했던 것으로 보인다. 7) 피해자는 이자 외에도 자신이 운영하는 L의 석재 공급에 관하여 지대한 관심이 있었고, 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리기 전은 물론 그 이후에도 피해자에게 L이 이 사건 사업에 필요한 석재를 공급할 수도 있도록 해 주겠다고 말하였음에도(증인 D의 일부 법정진술), 처음부터 주도적으로 이 사건 사업을 진행하고 있었고 자신이 석재공급에 관한 권한이 있다고 주장하고 있는 H에게 L의 석재공급에 관하여는 전혀 알리지 아니하였다(증인 H의 일부 법정진술). 8) 피고인은 피해자로부터 5억 원을 차용할 무렵까지 자신의 당숙으로부터 빌려온 5억 원 이외에 자신의 돈은 이 사건 사업에 전혀 투자하지 아니하였고, 피해자로부터 돈을 차용한 날로부터 5년 이상 경과한 현재까지 차용금을 전혀 변제하지 않고 있다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 1년 6개월 이상 15년 이하 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 사기범죄군, 일반사기, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 이하) [특별양형인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우(행위/감경요소) [권고형의 범위] 징역 1년 6개월 이상 4년 이하(감경영역) 3. 선고형의 결정 및 그 이유 가. 선고형: 징역 1년 6개월 나. 이유 피고인은 2002년에도 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있고, 이 사건 범행으로 인한 피해액은 5억 원으로서 적지 않은 금액이며, 현재까지 피해가 전혀 회복되지 아니하였으므로, 피고인을 실형으로 엄히 처벌할 필요가 있다. 다만, 피고인이 미필적 범의로 범행한 것이고, 편취금 5억 원 전액을 H에게 지급하여 범죄수익을 보유하고 있지 아니하며, 피해 회복을 다짐하고 있는 점 등을 참작하여 법정형을 감경한 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.