인천지방법원-2021고합510

범죄사실 및 보호관찰명령 원인사실 [범죄사실] 피고인 겸 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)는 2021. 4.경 지인의 소개로 알게 된 피해자 B(가명, 여, 12세)와 피해자 C(가명, 여, 13세)가 자주 가출을 하며 마땅히 머무를 만한 주거지 없이 모텔 등을 전전하며 생활하고 있고, 피해자들의 나이가 어려 성적 관념이 제대로 형성되어 있지 않아 성적 자기결정권을 행사할 수 있는 능력이 부족하다는 점을 이용하여 피해자들을 피고인의 주거지로 데리고 가 간음하기로 마음먹었다. 1. 미성년자유인 가. 2021. 5. 1.자 미성년자유인 피고인은 2021. 5. 1. 00:00~01:00경 불상지에서 피해자들이 가출하여 갈 곳이 없다는 사실을 알고, 피해자 B(가명, 여 12세)에게 전화하여 “내 고민을 들어줄 사람이 없다. 와서 내 고민을 좀 들어 달라”는 취지로 말하고, 피해자 B가 이를 거부하자, “그런 식으로 하면 내가 찾아 가겠다. 맞을 줄 알아라.”, “내가 아는 동생들 풀어서 너네 잡으면 어쩔래?”라고 말하여 겁을 주고, 계속해서 “내가 자취방이 있는데, 나는 본가에 가 있을 테니 우리 집으로 와라. 너희들 집 나온 것 아니까 그냥 있고 싶은 만큼 있어라. 밥도 시켜 먹고 싶으면 시켜먹고”, “택시비를 줄 테니 D 쪽으로 와라”라고 말하여 피해자들로 하여금 택시를 타고 인천 D 근처로 오게 하고 피해자들의 택시비를 대신하여 지불해준 다음, 피해자들을 인천 미추홀구 E 원룸’ F호에 있는 피고인의 주거지로 데리고 갔다. 이로써 피고인은 미성년자인 피해자들을 유혹하여 피고인의 주거지로 유인하였다. 나. 2021. 5. 24.자 미성년자유인 피고인은 2021. 5. 24.경 불상지에서 피해자 B(가명, 여 12세)에게 “할 말이 있다. 짐을 싸서 나와라”, “잠깐 이야기 좀 하자, 오빠랑 같이 살자, 안 잡히게 해 주겠다.”는 취지의 페이스북 메시지를 전송하고, 같은 날 18:20경부터 같은 날 19:00경까지 사이 피고인의 (차량번호 1 생략) 쏘나타 승용차를 운행하여 피해자의 주거지인 고양시에 있는 아파트까지 데리러 간 다음 피해자를 위 승용차에 태워 피고인의 주거지로 데리고 갔다. 이로써 피고인은 미성년자인 피해자를 유혹하여 피고인의 주거지로 유인하였다. 2. 미성년자의제강간 피고인은 2021. 5. 1. 저녁 무렵 인천 미추홀구 E 원룸’ F호에 있는 피고인의 주거지에서 피해자 B(가명, 여 12세)가 13세 미만의 미성년자라는 사실을 알면서도 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 달 26일경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 13세 미만의 미성년자인 피해자를 간음하였다. 3. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 가. 2021. 5. 2.자 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 피고인은 2021. 5. 2. 저녁 무렵 위 2항 기재 장소에서 팔에 문신이 있고, 성인인 피고인이 힘으로 제압할 경우 중학교 1학년에 불과한 피해자 C(가명, 여, 13세)가 반항하기 곤란하다는 점을 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 방바닥에 있는 매트리스에서 잠을 자려는 피해자의 옆에 누워 손으로 피해자의 성기를 만지면서 피해자의 손을 당겨 피고인의 성기를 만지게 하고, 피해자가 “싫다, 하지 마라”라고 하면서 손을 빼자 갑자기 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자의 몸 위에 올라가 피해자의 가슴을 만지고, 피해자가 “가슴을 만지지 말라”며 피고인의 손을 잡아당겼음에도 계속해서 가슴을 만지다가, 피해자가 자신의 음부를 손으로 가렸음에도 그 손을 치우고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다. 나. 2021. 5. 4.자 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 피고인은 2021. 5. 4. 저녁 무렵 대전 서구 G 모텔 6층 방실에서 피해자 C(가명, 여, 13세)에게 “화장실에서 같이 담배를 피우자”는 취지로 말하여 피해자를 화장실로 데리고 간 다음, 피해자에게 손짓을 하며 “허리를 숙여라”라고 말하고, 피해자의 뒤쪽으로 다가가서 피해자의 바지와 팬티를 내리고 피해자의 몸을 세게 끌어안아 움직이지 못하게 한 다음 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 간음하였다. 4. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 가. 피해자 B에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 및아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2021. 5. 1.경 내지 같은 달 2일경 위 2항 기재 장소에서 피해자 B(가명, 여 12세)와 키스를 하는 모습을 피고인의 LG 스마트폰을 이용하여 동영상 촬영한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2021. 5. 26.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 22회에 걸쳐 피해자와 키스하거나, 피해자를 간음하거나, 피해자가 피고인의 성기를 빠는 모습, 피해자의 나체, 피해자의 음부에 손가락을 집어넣는 모습, 피해자가 자위행위를 하는 모습, 피해자의 입에 사정하는 모습 등을 동영상 촬영하여 아동·청소년 성착취물을 제작함과 동시에 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 나. 피해자 H에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 피해자 H(여, 16세)과 약 2주간 교제한 연인관계이다. 피고인은 2021. 6. 22.경 인천 옹진군 I펜션’에서 피해자 H의 나체를 피고인의 아이폰을 이용하여 사진 촬영한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2021. 6. 23.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 피해자를 간음하거나, 피해자가 피고인의 성기를 빠는 모습, 피해자의 나체 등을 사진 또는 동영상 촬영하여 아동·청소년 성착취물을 제작함과 동시에 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 5. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등) 피고인은 2021. 6. 17.경 불상지에서 위 4의 가항과 같이 촬영한 아동·청소년 성착취물 파일 22개를 피고인이 사용하던 LG 스마트폰에서 새롭게 사용하게 된 아이폰에 옮겨 저장하였다. 이로써 피고인은 아동ㆍ청소년 성착취물을 소지하였다. 6. 아동복지법위반(아동학대) 가. 차량에서의 아동복지법위반(아동학대) 피고인은 2021. 5. 24. 19:00경 사이 위 1의 나항 기재와 같이 피해자 B(가명, 여 12세)를 유인하여 피고인의 (차량번호 1 생략) 쏘나타 승용차를 이용하여 고양시에 있는 피해자의 주거지에서부터 인천에 있는 피고인의 주거지까지 이동하는 차안에서, 피해자가 다른 남성을 만났다는 이유로 차 안에 있던 헤어스프레이를 이용하여 피해자의 허벅지를 수회 때리고, 손과 주먹으로 피해자의 머리, 뺨, 팔, 허벅지 등을 수회 구타하였다. 이로써 피고인은 아동의 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 나. 집에서의 아동복지법위반(아동학대) 피고인은 2021. 5. 24. 저녁 무렵 위 2항 기재 장소에서 피해자 B(가명, 여 12세)가 다른 남성을 만난 것에 대하여 추궁하던 중 피해자의 목소리가 작고 대답을 잘 하지 못한다는 이유로 피해자에게 물병과 가위를 집어 던지고, 피해자에게 “이렇게 해야 네가 다른 남자를 안 만나지”라고 말하면서 가위로 피해자의 머리카락을 마구잡이로 잘랐다. 이로써 피고인은 아동의 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 7. 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 가. 2021. 5. 1. ~ 2021. 5. 7. 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 누구든지 정당한 사유 없이 실종아동 등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호할 수 없다. 피고인은 피해자 B(가명, 여 12세), C(가명, 여 13세)가 가출한 실종아동이라는 사실을 알고 있었음에도, 2021. 5. 1.경부터 2021. 5. 7.경까지 위 2항 기재 장소인 피고인의 집 등에서 가출한 피해자들과 함께 생활하는 등 정당한 사유 없이 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 피해자들을 보호하였다. 나. 2021. 5. 24. ~ 2021. 5. 28. 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 누구든지 정당한 사유 없이 실종아동 등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호할 수 없다. 피고인은 피해자 B(가명, 여, 12세)가 가출한 실종아동이라는 사실을 알고 있었음에도, 2021. 5. 24. 18:00경부터 2021. 5. 28. 15:00경까지 위 2항 기재 장소인 피고인의 집 등에서 가출한 피해자와 함께 생활하는 등 정당한 사유 없이 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 피해자를 보호하였다. [보호관찰명령 원인사실] 피고인은 판시 제2항 및 제3항 범죄사실 기재와 같이 성폭력범죄를 저질렀고, 범행경위와 수법, 피고인의 성행 등에 비추어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 피해자(B) 진술 각 속기록, 피해자(C) 진술 속기록 1. B 작성의 진술서 1. 각 영상녹화 CD(추가 증거목록 3 순번 제4번) 1. 각 경찰 압수조서 1. 수사보고서(대전 서구 G 모텔 재 특정 등, CCTV 영상자료 확보 및 분석 예정, 범죄인지서 기재 일부 범죄 장소 정정), 수사보고서(대전 서구 G 모텔 CCTV 추가 수사), 수사보고서(피의자 휴대전화기 LG V40 디지털 포렌식 결과), 수사보고서(피의자 휴대전화기 아이폰 12 Pro 디지털 포렌식 결과), 수사보고서(전체 범죄사실 특정, 미성년자의제 강간 부분 범죄일시 및 장소 특정경위) 1. 내사보고서[B(가명) 어머니 J 사진 제출 첨부], 내사보고서(부천 소재 ‘K’ 모텔 임장 및 CCTV 설치 여부 확인, 업주 상대 탐문, 피의자 및 피해자 투숙 사실 확인), 내사보고서(피해자 주거지 CCTV 확인 및 피혐의자 방문 확인 등), 내사보고서[피해자 B(가명)의 피해 전후 머리 모양 사진 첨부] 1. 실종아동등상세보기, 각 통화내역, 각 가족관계증명서[B(가명), C(가명)](증거목록 순번 제38, 43번) 1. 판시 성폭력범죄 재범의 위험성 위 각 증거들과 청구 전 조사서 등에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 가출한 피해자 2명(만 12세 내지 13세)을 자신의 주거지로 오게 한 후 위 피해자들을 여러 차례 간음하는 등 성폭력범죄를 범한 점, 청구 전 조사서의 기재에 따르면, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 적용 결과는 총점 21점으로 재범위험성이 ‘높음’ 수준(총점 13~29점)이고, 피고인에 대한 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과도 총점 24점으로 재범위험성이 ‘중간’ 수준(총점 7~24점)인 점 등을 고려하면, 피고인에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제287조(미성년자유인의 점), 각 형법 제305조 제1항, 제297조(미성년자의 제 강간의 점), 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(위력에 의한 아동·청소년 간음의 점), 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년 성착취물 제작의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동·청소년 성착취물 소지의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호(아동에 대한 신체적 학대행위의 점), 각 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률 제17조, 제7조(실종아동등 미신고 보호행위의 점, 포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[각 아동·청소년의성보호에관한법률(성착취물제작·반포등)죄와 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호 간, 각 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률(성착취물제작·반포등)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 아동·청소년의성보호에관한법률(위계등간음)죄, 각 아동·청소년의성보호에관한법률(성착취물제작·반포등)죄에 대하여는 유기징역형을, 각 아동복지법위반(아동학대)죄, 각 실종아동등의보호및지원에관한법률위반죄에 대하여는 징역형을 각 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 2021. 5. 4.경 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 미병과 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제3항 단서(피고인에게 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의4 제1항, 제9조의2 제1항 제4호에 따라 이수명령을 부과하므로, 별도로 이수명령을 부과하지 않는다) 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 불특정 다수인을 상대로 한 범행은 아니었던 점, 피고인에 대한 보호관찰명령(준수사항으로 성폭력 치료프로그램 이수명령), 취업제한명령, 신상정보등록만으로도 어느 정도 피고인의 성폭력범죄 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 기대되는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 공개명령 및 고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지해서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 1. 취업제한명령 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 보호관찰명령 및 준수사항 부과 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의3 제1항, 제21조의2 제1호, 제21조의4 제1항, 제9조의2 제1항 제3호, 제4호 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호, 제2호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 각 미성년자유인의 점(판시 범죄사실 제1항) C, B가 이미 가출을 한 상태에서 피고인에게 숙소 제공을 요청하였고, 이에 피고인은 위 피해자들로 하여금 자신의 집으로 오게 한 것이어서 미성년자인 피해자들을 유인한 사실이 없다. 나. 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)의 점(판시 범죄사실 제3항) 아동·청소년인 C와 2차례 성관계를 한 사실이 없다. 다. H에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점(판시 범죄사실 제4의 나항) 피고인은 자신보다 불과 2살 정도 어린 H과 교제하던 중 H의 동의를 받아 성관계하는 모습 등을 촬영하였으므로, 이는 성착취물 제작이나 아동에 대한 성적 학대행위에 해당하지 않는다. 라. 아동복지법위반(아동학대)의 점(판시 범죄사실 제6의 가항) 이 부분 공소사실 기재와 같이 B를 차량 내부에서 때린 사실이 없다. 2. 각 미성년자유인의 점에 관하여(판시 범죄사실 제1항) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, B, C는 ‘2021. 5. 1.경 가출한 상태에서 피고인에게서 연락을 받았고, 당시 피고인이 자신들에게 숙식을 제공할 테니 피고인의 자취방 근처인 D으로 오라고 하였는데, B가 처음에 거절하자 피고인은 자신들을 찾아내 때릴 것처럼 위협하는 한편 숙식을 편히 해결해 준다고 하였다.’라는 취지로 일치하여 진술한 점, 피고인은 자신이 본가에 들어가 있을 테니 B, C에게 자신의 자취방에 머물고 식사까지 해결해 주겠다는 취지로 말하였는바, 이는 가출하여 마땅히 갈 곳이 없던 위 피해자들을 유인하기에 충분한 내용으로 평가되는 점, B, C가 피고인의 제안에 따라 택시를 타고 D 인근에 도착하자 피고인이 택시비를 결제한 후 위 피해자들을 자신의 자취방으로 데려갔고, 그 무렵부터 2021. 5. 7.경까지 B, C가 가출한 상태임을 알면서도 경찰서 등에 연락하지 않고 계속 함께 지내면서 아래에서 살펴보는 바와 같이 피해자들을 여러 차례 간음한 점, 피고인은 2021. 5. 24.경에는 피해자 B에게 적극적으로 가출을 권유하면서 위 피해자의 주거지로 직접 데리러 가기도 하였고, 그 무렵부터 2021. 5. 28.경 위 피해자가 피고인의 지인의 도움을 받아 경찰서에 신고할 때까지 보호자 등에게 연락을 하지 않고 위 피해자와 함께 지낸 점, 그 밖에 당시 피고인과 B, C 사이의 관계(피고인은 2021. 4. 말경 B, C를 처음 알게 됨), B, C의 나이 등을 종합할 때, 피고인은 기망 또는 유혹과 같은 달콤한 말을 수단으로 미성년자인 피해자들을 꾀어 현재의 보호 상태를 이탈케 하여 자신의 사실적 지배하에 옮기는 유인행위를 한 것으로 인정할 수 있다. 3. 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)의 점에 관하여(판시 범죄사실 제3항) 가. 관련 법리 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 판단 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자 C 진술에 신빙성이 있고, 여기에 피고인과 피해자의 체격 차이, 나이 등을 더하여 보면, 피고인은 아동·청소년인 피해자 C를 위력으로써 간음한 사실이 인정된다. 피해자 C는 피고인과 성관계를 맺게 된 장소, 범행 전후 상황, 범행 당시 피고인의 언행, 범행 직후의 정황 등에 관하여 직접 경험하지 않고는 진술할 수 없을 정도로 구체적으로 진술하고 있다. 아울러 그 진술내용 가운데 특별히 경험칙에 비추어 모순되거나 비합리적으로 보이는 부분을 찾기 어려울 뿐만 아니라 피해자의 진술내용 등을 종합하여 보면 위 진술이 허위라거나 진술의 신빙성을 배척할 만한 사정이 없다. 피해자 C는 자신의 친구인 B가 피고인과 사귀는 당시에는 B가 상처받을 것이 우려되어 위와 같이 피고인과 강제로 성관계를 맺게 된 사실을 말하지 못하다가, 2021. 5. 무렵 B가 피고인에게서 데이트 폭행(판시 범죄사실 제6항)을 당하자 비로소 B에게 피고인에게서 당한 위 피해 사실을 이야기하였다는 것인바, 피해자 C와 B, 피고인 사이의 관계, 성관계가 있었던 날을 포함하여 2021. 5. 1.경부터 2021. 5. 7.경까지 기간 동안 피고인이 가출한 피해자 C, B에게 숙식을 제공하였던 점 등을 고려하면, 피해자 C가 이와 같이 피해사실을 뒤늦게 말하게 된 경위가 자연스럽고, 피해자 C가 달리 피고인을 허위로 무고할 만한 동기도 없다. 4. H에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점에 관하여(판시 범죄사실 제4의 나항) 가. 성착취물의 ‘제작’ 여부 1) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다)의 입법목적은 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하고 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 데 있다. 아동·청소년이용음란물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다. 따라서 아동·청소년을 이용한 음란물 ‘제작’을 원천적으로 봉쇄하여 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있다. 특히 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 음란물이 일단 제작되면 제작 후 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성이 있다. 이러한 점에 아동·청소년을 이용한 음란물 제작을 처벌하는 이유가 있다. 그러므로 아동·청소년의 동의가 있다거나 개인적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작하더라도 청소년성보호법 제11조 제1항의 ‘아동·청소년이용음란물의 제작’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결 등 참조). 다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 피고인이 설령 피해자 H과 합의하여 촬영하였고 따로 촬영물을 유통할 목적이 없었더라도 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상을 촬영하여 그 영상이 재생 가능한 형태로 피고인의 휴대전화에 저장된 이상 이는 아동·청소년 성착취물 ‘제작’에 해당한다고 보아야 한다. 나아가 위 ‘제작’행위의 위법성이 조각되는 예외적인 경우에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자 H은 범행 당시 만 16세에 불과하여 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되었다고 단정하기 어려운 점, 피고인과 피해자는 서로 교제한지 한 달도 되지 않은 시점인 이 사건 당일 처음으로 성관계를 가지면서 위 촬영이 이루어진 점, 피고인이 자신의 휴대전화로 성관계하는 모습을 촬영하기 시작하자 피해자는 명시적으로 촬영을 거부하지 않은 것에 불과한 것으로 보이는 등 피해자가 스스로 소지하기 위하여 위 영상을 촬영한 것은 아닌 점 등을 종합하면, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없다. 나. 아동에 대한 성적 학대행위 여부 1) 아동복지법상 금지되는 성적 학대행위란 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 말하고, 이에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해 아동의 의사·성별·연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 그 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다. 한편 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 설령 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 아동복지법상의 ‘성적 학대행위’에 해당하지 아니한다고 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자의 나이 등에 비추어 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 않아 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 부족하였던 것으로 볼 수 있는 점, 그 밖에 피고인과 피해자의 관계, 성관계가 이루어진 경위, 표현된 성적 행위의 구체적 내용과 태양 등을 종합하면, 이와 같이 미성년자인 피해자와 성관계 하는 모습을 촬영하는 행위는 아동에 대한 성적 학대행위에도 해당한다고 봄이 상당하다. 5. 아동복지법위반(아동학대)의 점에 관하여(판시 범죄사실 제6의 가항) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자 B는 2021. 5. 24.경 피고인의 주거지로 가는 차량 안에서 피고인에게서 폭행을 당하였다고 폭행 전후 피고인이 한 언행, 폭행 도구, 맞은 부위, 폭행 방법 등에 관하여 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없을 정도로 매우 구체적으로 진술한 점, 2021. 5. 말경 피해자 B의 팔뚝과 허벅지 부위를 촬영한 사진에 의하면 누군가에게서 맞아서 생긴 것으로 추정되는 멍이 발견되는 등 위 피해자의 진술과 일부 부합하고 달리 위 피해자가 제3자로부터 폭행당했을 가능성은 낮아 보이는 점 등을 종합하면, 피고인은 이 부분 범죄사실 기재와 같이 피해자 B의 신체를 폭행한 사실이 인정된다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실 제2 내지 5항 죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 신상정보 등록기간은 같은 법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 따라 전체 선고형을 기준으로 하여 20년이 되는데, 이 사건의 경우 신상정보 등록의 원인이 된 위 죄와 나머지 각 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등에 비추어, 전체 선고형에 따라 등록기간이 결정되는 것이 부당하다고 인정되지 않으므로, 같은 조 제4항에 따라 더 단기의 기간을 등록기간으로 정하지는 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년 ∼ 8년 나. 제2범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년 ∼ 8년 다. 제3범죄(미성년자의제강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제2유형] 의제강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ∼ 5년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년 이상[양형기준이 설정되어 있는 위 각 죄와 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄는 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄와 상상적 경합관계에 있고, 나머지 범죄 중실종아동등의보호및지원에관한법률위반죄는 양형기준이 적용되지 않으므로, 다수범죄 처리 규정에 따라 하한만을 준수한다] 3. 선고형의 결정 징역 10년 피고인은 12세에 불과하여 성적 자기결정권을 제대로 행사하기 어려운 피해자 B를 유인하여 수차례 성관계를 가졌을 뿐만 아니라 성관계를 할 때마다 이를 촬영하기도 하였고, 위 피해자가 다른 남자를 만났다는 이유로 무차별적인 폭행을 가하기도 하였다. 피해자 C에 대하여는 2차례 위력으로써 간음하였는데, 비교적 짧은 기간 동안 다수의 아동·청소년 피해자들을 상대로 반복적으로 성폭력범죄를 저지르거나 성관계 촬영 영상을 제작하였다는 점에서 그 죄책이 무겁다. 특히 피해자 C, B가 이 사건 범행으로 느꼈을 성적 수치심과 정신적 고통이 상당할 것으로 보이고, 현재까지 피해회복을 위한 조치가 이루어지지 않았다. 다만 피고인이 이 사건 범행 중 일부와 그에 따른 책임을 인정하고 있는 점, 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 피해자들과의 관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건 및 대법원 양형위원회의 양형기준 적용결과 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 부착명령청구에 대한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)는 만 19세 미만의 피해자들에게 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 이 사건 각 범행의 경위나 범행 수법, 피고인의 성행 등에 비추어 피고인은 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로 위치추적 전자장치의 부착명령을 부과할 필요가 있다. 2. 관련 법리 구 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16923호 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 위치추적 전자장치 부착명령은 형의 집행을 마친 후 보호관찰명령만을 받는 경우에 비하여 신체의 자유 및 사생활의 자유 등에 제약을 받는 정도가 훨씬 크므로, 위치추적 전자장치의 부착명령을 할 때에는 보호관찰명령의 경우보다 재범의 위험성을 보다 엄격하게 판단할 필요가 있다. 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 형 집행 종료 후에 보호관찰을 받을 것을 명하는 외에 위치추적 전자장치의 부착까지 부과할 필요성이 있을 정도로 장래에 성폭력범죄를 다시 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 인정하기 어렵다. 이 사건 각 성폭력범죄는 피고인이 알고 지내던 피해자들과의 인적 신뢰관계를 이용한 것으로 피고인에게 이 사건과 같은 특정한 환경이나 인적 관계 등을 떠나 불특정 다수를 상대로 한 성범죄의 습벽이 있다고 보기 어렵다. 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 적용 결과는 총점 21점으로 재범위험성이 ‘높음’ 수준(총점 13~29점)이나, 피고인에 대한 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과는 총점 24점으로 재범위험성이 ‘중간’ 수준(총점 7~24점)에 그친다. 이 판결이 확정되면, 피고인에 대한 상당한 기간의 실형 집행이 예상된다. 이에 더하여 피고인에게 보호관찰명령과 그 준수사항으로 성폭력 치료프로그램의 이수, 신상정보 등록, 취업제한 등을 명하는 것만으로도 피고인의 재범을 방지하고 왜곡된 성적 충동과 그릇된 성행을 교정하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다.