부산지방법원서부지원-2017고합58

범죄사실 피고인은 2017. 4. 21.경 아동·청소년들에게 쉽게 접근하기 위하여 핸드폰 어플 'E'에 교복풍의 옷을 입고 있는 남학생 사진을 피고인의 프로필 사진으로 게시해 두고 'E' 어플상에서 여학생들에게 채팅을 시도하던 중 피해자 F(여, 13세)에게 '자신은 중학생 3학년'이라고 소개하면서 피해자에게 거제도에 있는 호텔에 놀러 가자며 부산 사하구 G에서 만나자고 채팅하였다. 피고인은 다음날 11:40경 부산 사하구 G에 있는 H역 근처에서 피해자를 만나 피고인의 I 모닝 승용차가 주차되어 있는 골목으로 데리고 가 피해자를 조수석에 태운 뒤 피해자의 허벅지를 만지고, 근처에 있는 J 모텔의 지하주차장까지 데리고 가 겁에 질려 있는 피해자에게 뒷좌석으로 옮겨 타라고 한 후 피해자의 가슴과 엉덩이 등을 만지다가 불상자로부터 나가라는 말을 듣고 피해자를 뒷좌석에 태운 채 그대로 운전하여 근처에 있는 K모텔 부근 골목에 주차하였다. 계속하여 피고인은 피해자가 앉아 있는 뒷좌석으로 자리를 옮겨 핸드폰의 동영상촬영 기능을 작동시킨 채 앞좌석 등받이에 고정시켜 두고, 겁에 질려 있는 피해자의 머리를 잡아당겨 피고인의 성기를 한참 빨게 하고, 손을 뻗어 피해자의 치마를 걷으며 '팬티 내려'라고 말하여 치마와 팬티를 벗게 한 다음 손으로 피해자의 음부를 만지고, 피해자로 하여금 자신의 몸 위에 올라타게 한 뒤 손으로 피해자의 엉덩이를 잡아 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하고, 아파서 옆자리로 피하는 피해자의 머리를 잡아당겨 피고인의 성기를 빨게 하다가 피해자의 입 안에 사정하고 그 과정을 모두 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하고 이로 인하여 피해자에게 치료일수 미상의 처녀막 열상을 입게 하고, 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. F의 법정진술 1. 영상녹화 CD에 수록된 F의 진술 1. F의 피해진술서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 피고인의 E 프로필 사진 1. 범행 사진 1. 수사보고(피해자 F 진단서 첨부) 1. 내사보고(피해자와 피혐의자가 주고받은 L 대화 내용 사진 첨부) 1. 내사보고(진술분석 전문가 의견서 첨부) 1. 내사보고(A의 차적조회 결과) 1. 내사보고(현장 주변 CCTV 분석 결과) 1. 내사보고(현장 주변 방범용 CCTV 확인) 1. 수사보고(현장 주변 cctv 녹화영상 cd 첨부) 1. 수사보고(피의자 휴대폰에 저장된 범행 장면 동영상 사진 첨부) 1. 수사보고(피의자가 촬영한 동영상 사진 및 CD 첨부) 1. 수사보고(피해자 진단의사 M 진술청취 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제9조, 제7조 제5항(위력에 의한 아동·청소년 간음 치상의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등치상)죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 드는 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 공개명령 및 고지명령 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 [기록상 인정되는 피고인의 연령, 생활환경, 형사처벌 전력, 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 신상정보등록 및 제출의무 피고인은 판시 각 범죄로 유죄판결이 확정되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 된다. 그러므로 피고인은 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의하에 성적 행위를 하고 그 과정을 촬영하였을 뿐이다. 위력을 행사한 사실이 없고, 간음행위에 이르지 않았으므로 피고인의 행위로 피해자에게 처녀막 열상이 발생한 것은 아니다. 2. 판단 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에서의 '위력'이란 피해자의 자유 의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박 뿐만 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11815 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 이 사건 범행 당시 피해자(2004. 4.생)는 만 13세를 갓 넘긴 여자 청소년으로 키 153cm의 비교적 작은 체구이고, 피고인(N생)은 만 26세로 키 178cm, 몸무게 70kg의 건장한 성인 남성이다. 피고인은 2017. 4. 21. 다른 남학생의 사진을 본인인 것처럼 게시하고 휴대전화 어플리케이션인 'E'을 이용하여 피해자와 채팅을 하며 자신을 중학교 3학년으로 소개하였다. 피고인은 자신이 축구를 해서 마사지를 잘 하는데 마사지를 받아 보겠느냐, 거제도에 있는 호텔을 구경시켜 줄 테니 놀러오라는 등의 말로 피해자의 환심을 사고 다음날 피해자와 만나기로 약속하였다. 피고인은 2017. 4. 22. 11:40경 부산 사하구 H역 부근에서 피해자를 만났다. 나이와 외모가 예상과 다른 피고인을 보고 당황스러워하는 피해자에게 피고인은 아무런 설명을 하지 않고 자신을 따라 오라며 차를 주차한 골목까지 피해자를 데려갔다. 피고인은 차에 타지 않고 머뭇거리는 피해자에게 문을 열어 주고 재차 타라고 말하였고, 결국 피해자는 엉겹결에 피고인을 따라가 피고인의 차에 동승하게 된 것으로 보인다. 피고인은 피해자가 차에 타자마자 피해자와 아무런 대화를 나누지 않은 채 마사지를 한다는 핑계로 피해자의 허벅지를 만지기 시작하였다. 피고인은 2017. 4. 22. 11:46경 J모텔 맞은편 길가에 차를 주차하고 피해자와 함께 하차하였으나 곧바로 다시 차에 올라타 같은 날 11:47경 J모텔 지하 주차장으로 들어가 주차하고 승용차 뒷좌석에서 피해자의 가슴과 엉덩이를 만졌다. 피고인은 지하주차장 내에서 불상자로부터 나가라는 말을 듣고 다시 차를 운전하여 같은 날 11:57경 보행자와 차량 통행이 드문 K 모텔 인근 골목에 주차하고 유사성행위와 간음행위를 하였다. 피해자가 피고인의 차에 승차하고 이동 중 잠시 하차하였을 때는 피고인이 차량을 으슥한 곳으로 이동하여 점증적으로 정도가 심한 추행 및 간음행위를 본격적으로 저지르기 전이므로 이 때 피해자가 도망하거나 도움을 요청하지 않았다고 하여 이 점이 이후의 상황을 고려한 전체적 과정에서 위력행사가 없었다는 점을 나타내는 단서가 된다고 보기는 어렵다. 만남의 경위, 과정을 보면 피해자로서는 자신의 신분을 가장한 생면부지의 피고인이 대면한지 몇 분도 지나지 않아 자신을 어두운 지하주차장이나 인적이 드문 골목길로 데려간다거나 성관계를 시도하리라는 것을 전혀 예상하지 못하였을 것으로 보인다. 외부와 유리된 차량 안에 탑승한 상태에서 외진 곳으로 이동하며 피고인으로부터 반복적으로 추행을 당하다 간음까지 당하게 된 상황에서 심리적으로 위축되어 있던 13세의 나이 어린 피해자로서는 적극적으로 거부의 의사표시를 하거나 반항하기 어려웠을 것으로 보인다. 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 하였다고 주장하나, 피고인 스스로도 검찰 피의자신문 과정에서 당시 피해자를 만나 대화를 한 것은 없고 특별히 피해자가 대답을 한 적도 없다고 진술하였다. 신분을 가장하고 13세 청소년을 처음 만나 차량에 태우고 한마디 대화도 나누지 않고 일방적인 지시를 통해 소극적 반응을 이끌어 내는 방법으로 성관계를 가지게 된 것인데, 성관계 경험이 없는 피해자가 자유로운 상태에서 성적 자기결정권을 행사하여 합의하에 성관계를 가졌다고 보는 것은 사회일반의 경험칙에 반한다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 자신의 의사를 묻거나 동의를 구한 적이 없고, 일방적으로 성행위를 지시하다 갑자기 휴대폰으로 촬영을 시작하였다고 진술하였다. 피해자는 이 사건 범행 시간과 장소, 범행 순서와 구체적 내용에 대하여도 구체적으로 일관되게 묘사하였고, 피고인이 자신을 때리려고 하지는 않았으나 당시 상황과 분위기가 무서워 가만히 있었다며 자신의 감정을 명확히 표현하였다. 이러한 피해자의 진술은 충분히 믿을 수 있다. 한편 피고인이 촬영한 동영상에 나타난 피고인과 피해자의 모습들 즉, 속옷을 벗고 자리에 앉아 있는 피고인이 피해자에게 "빨아", "계속", "혀 내밀어" "세게 빨아봐세게"라고 행위를 지시한 점, 피해자는 피고인이 지시하는 순서에 따라 입으로 피고인의 성기를 빠는 동작을 반복하였고, 피고인이 "됐다"라고 말하자 피해자는 바로 고개를 돌리는 점, 피해자는 피고인이 "팬티 내려"라고 말하자 팬티와 치마를 벗으려 하였고, 피해자 스스로 옷을 벗는데 시간이 걸리자 피고인이 피해자의 팬티와 치마를 무릎까지내리고 피해자의 음부를 손으로 만지며 유사성행위로 나간 점, 음부를 만지던 피고인은 피해자에게 "여기 넣어줄까", "올라와"라고 말하고 피해자가 피고인을 마주보고 앉으려 하자 "아니 앞으로"라며 피해자를 옆자리에 주저앉힌 점, 피고인은 앞을 보고 있는 피해자에게 다리를 벌리라고 한 후 손으로 피해자의 엉덩이 부위를 당겨 자신의 성기 위에 앉힌 점, 피고인은 성기를 삽입하기 위해 피해자에게 엉덩이를 올리라고 하다 삽입이 되지 않자 "아씨", "여기가 아니잖아", "앉아봐", "앞으로 해 봐"라고 반복적으로 지시하며 손으로 피해자의 음부를 더듬다 "아씨", "다리 올려", "위로 쪼그려 앉아"라며 피해자에게 자세를 바꿀 것을 지시한 점, 피해자는 피고인이 말하는 바에 따라 움직이다 성기가 삽입되자 아픔을 참지 못하고 소리를 지르며 옆자리로 옮겨 앉은 점, 피고인은 고통스러워하는 피해자를 보고도 행위를 중단하지 않고 피해자의 어깨를 당겨 재차 성기를 빨게 하고 "다 먹어", "먹으라고"라고 말하다 피해자를 좌석에 눕히고 피해자 위로 올라가 입을 벌리라고 한 다음 입 안에 사정을 한 점, 피해자는 피고인이 "됐어"라고 말하자 바로 자리에서 일어나 정액을 뱉으려 한 점 등을 보면, 피고인은 앞서 본 기망적인 만남 및 차에 탄 경위, 차의 이동경로 등에 비추어 이미 두려움을 가지게 된 피해자에게 대화를 나누거나 동의를 구하는 과정 없이 기습적이고 비약적인 성적 언동을 시작하고, 자신의 일방적 지시에 소극적으로 따르는 피해자의 태도를 보고, 자신의 우월적 지위나 권세가 형성되어 있음을 인식하고 이를 이용하여 유사성행위 및 간음범행에 나아간 것으로 판단된다. 결국 위에서 본 피고인과 피해자의 연령 차이, 친분 정도, 이 사건 간음행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양과 범행 당시 정황 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 것으로 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항에서 정하는 '위력'에 해당하고, 위력에 의한 간음행위로 피해자에게 처녀막 열상을 가한 사실도 충분히 인정된다. 성행위 과정의 촬영도 피해자의 의사에 반한 것으로 판단된다. 따라서, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6월 ~ 17년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 : 징역 5년 이상 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등치상)죄 [권고형의 범위] 상해의결과가 발생한 경우 > 13세이상/상해치상 > 제3유형(친족관계에 의한 강제추행) [특별감경(가중)인자] 유형력의 행사가 현저히 약한 경우 / 가학적·변태적 침해행위 또는 극도의 성적 수치심 증대(범행 과정을 촬영한 경우) [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 5년~8년 나. 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(카메라등이용촬영)죄 : 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 다. 다수범 처리기준의 적용 양형기준이 적용되지 아니하는 범죄가 있으므로 양형기준이 적용되는 범죄에 대한 양형기준상 형량범위의 하한만을 따른다. 3. 선고형의 결정 [불리한 정상] 이 사건 범행은 13세 남짓에 불과한 피해자를 감언이설로 속여 만난 후 위력으로 간음하고 상해를 가한 것으로 그 죄질이 좋지 않다. 아직 나이 어린 피해자는 이 사건 범행으로 상당한 신체적·정신적 충격을 입었고, 그 상처는 피해자가 건강한 성적 정체성과 가치관을 형성하며 성장해 가는데에 극복하기 어려운 커다란 장애물이 되지 않을까 크게 우려된다. 피고인은 피해자가 자발적으로 자신을 만나 상호 합의하에 성관계를 한 것이 주장하며 자신의 범행을 합리화하고 있다. 범행을 반성하지 않는 피고인의 행동으로 인해 피해자와 그 가족들은 거듭 상처를 받았고, 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. [유리한 정상] 이 사건 범행 과정에서 피해자에게 가한 위력의 정도가 매우 중하지는 않다. 피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범이다. 피고인의 가족들과 지인들은 피고인에 대한 선도를 다짐하며 선처를 호소하고 있는 등 사회적 유대관계도 비교적 분명하다. 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의방법 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 4. 21.경 아동·청소년들에게 쉽게 접근하기 위하여 핸드폰 어플 'E'에 교복풍의 옷을 입고 있는 남학생 사진을 피고인의 프로필 사진으로 게시해 두고 'E' 어플상에서 여학생들에게 채팅을 시도하던 중 처음 보는 사람과는 일절 말을 하지 않는 의사소통장애 및 3급 의 지적장애를 갖고 있는 피해자 F(여, 13세)에게 '자신은 중학생 3학년'이라고 소개하면서 피해자에게 거제도에 있는 호텔에 놀러 가자며 부산 사하구 H에서 만나자고 채팅하였다. 피고인은 다음날 11:40경 부산 사하구 G에 있는 H역 근처에서 피해자를 만나 피고인의 I 모닝 승용차가 주차되어 있는 골목으로 데리고 가 피해자를 조수석에 태운 뒤 피해자의 허벅지를 만지고, 근처에 있는 J 모텔의 지하주차장까지 데리고 가 겁에 질려 있는 피해자에게 뒷좌석으로 옮겨 타라고 한 후 피해자의 가슴과 엉덩이 등을 만지다가 불상자로부터 나가라는 말을 듣고 피해자를 뒷좌석에 태운 채 그대로 운전하여 근처에 있는 K모텔 부근 골목에 주차였다. 계속하여 피고인은 피해자가 앉아 있는 뒷좌석으로 자리를 옮겨 핸드폰의 동영상촬영 기능을 작동시킨 채 앞좌석 등받이에 고정시켜 두고, 겁에 질려 있는 피해자의 머리를 잡아당겨 피고인의 성기를 한참 빨게 하고, 손을 뻗어 피해자의 치마를 걷으며 '팬티 내려'라고 말하여 치마와 팬티를 벗게 한 다음 손으로 피해자의 음부를 만지고, 피해자로 하여금 자신의 몸 위에 올라타게 한 뒤 손으로 피해자의 엉덩이를 잡아 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하고, 아파서 옆자리로 피하는 피해자의 머리를 잡아당겨 피고인의 성기를 빨게 하다가 피해자의 입 안에 사정하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하고 이로 인하여 피해자에게 치료일수 미상의 처녀막 열상을 입게 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 피해자에게 성적 행위를 할 당시 피해자가 지적장애를 가지고 있다는 사실을 인식하지 못하였다. 3. 판단 형사사건에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 이 사건 범행 당시 피해자는 인지기능저하로 인해 2012년경부터 사회복지관에서 조음장애를 동반한 언어발달지연 장애 치료를 받고 있던 사실이 인정된다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들에 피해자에게 외관상 장애상태가 드러나지는 않는 점, 피고인이 피해자의 장애에 대한 사전 정보가 전혀 없었던 점, 피고인이 피해자를 만난 시간은 40분 남짓에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 범행 당시 피해자가 장애인임을 알고 있었다고 단정하기는 어렵다. 피해자의 법정 진술 내용과 진술 태도를 보면, 피해자는 대체로 질문의 요지를 잘 파악하고 자신의 의사를 구체적으로 명확하게 표현하는 편이고, 약 7개월 전에 있었던 사실에 대해서도 비교적 분명하게 진술하고 있다. 피해자와 피고인은 이 사건 범행 전날 휴대전화 어플리케이션을 통해 대화를 주고받았다. 피해자는 자신을 중학교 1학년 학생이라고 소개하였을 뿐 자신의 장애 상태를 언급한 바 없고, 문자로 대화를 진행함에 특별한 어려움은 없었던 것으로 보인다. 피해자를 면담한 진술조력인 역시 피해자가 평소 다른 사람들과의 상호작용시 구어보다는 문자 등 글로서 의사소통을 하는 것이 익숙할 수 있다고 평가하였다. 피해자의 특수학급 담당교사 O과 보건교사 P은 피해자의 장애를 설명하며 피해자의 겉모습을 보았을 때는 또래와 큰 차이를 찾기 어렵고 대화 과정에서는 장애를 확인할 수 있다고 진술하였다. 피고인은 2017. 4. 22 11:40경 피해자를 처음 만나 아무런 대화 없이 이 사건 범행으로 나아갔고, 범행 과정에서도 일방적인 지시 외에 피해자와 대화를 나누지는 않았고 같은 날 12:20경 범행 직후 피해자와 헤어졌다. 피해자는 이 사건 범행 후인 2017. 5. 12. 처음 장애진단서를 발급받았다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이에 포함된 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등치상)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.