서울중앙지방법원-2012고단4249

범죄사실 피고인은 2010. 12. 1, 서울중앙지방법원에서 체육시설의 설치·이용에관한법률위반으로 징역 6월 및 집행유예 2년, 사회봉사 120시간을 선고받고 2011. 8. 11. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 서울 강남구 D라는 상호로 헬스클럽을 운영하던 사람이다. 위 헬스클럽은 건축법에 따른 건축물 용도가 시장으로 등재되어 있기 때문에 피고인은 강남구청장에게 체육시설업 신고를 하지 아니하고 위 헬스클럽을 운영하다가 2009. 9. 14. 체육시설의설치·이용에관한법률위반으로 단속을 당하여 벌금 50만원을 선고받게 되었다. 이에 피고인은 2009. 9. 1.경 헬스클럽의 건축물 용도를 체육시설로 변경하여 체육시설업 신고를 하고자 E건축사에 건축물의 용도변경을 의뢰하여 강남구청에 건축물 용도변경 신청을 하였다가 건물의 지분관계가 복잡하고 일부 소유주가 소재불명 또는 용도변경에 동의하지 않기 때문에 용도 변경이 안된다는 말을 듣고 같은 달 8. 용도변경 신청을 취하한 사실이 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 5. 4. 19:00경 위 헬스클럽 인근 상호불상 커피숍에서, 피해자 F에게 "D 헬스클럽을 운영하는데 아무런 문제가 없고 건물주 동의를 받아 용도변경이 가능하니, 권리금 8,000만원, 보증금 2,000만원을 지급하면 D 헬스클럽을 양도하고 사업자 명의를 변경해 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 이와 같이 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 즉석에서 부동산매매계약을 체결하고 계약금 명목으로 4,000만원권 수표 1매를 교부받고, 2010. 6. 4.경 중도금 명목으로 피고인 명의 국민은행 계좌로 18,635,000원을, 2010. 6. 25. 위 계좌로 18,400,000원을, 2010. 10. 18. 위 계좌로 500만원을 송금받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(F, G의 각 진술기재 부분 포함) 1. F, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(E건축사 제출서류 첨부) 1. 부동산매매계약서사본 1. 민원사항에 대한 회신(용도변경가능여부) 1. 민원신청서 1. 집합건축물대장(전유부)-강남구 H 1. 수사보고(시장폐지입안 신청관련) 1. 각 사건송치서사본 1. 수사보고(참고인 I 진술청취) 1. 수사보고(용도변경 가능여부) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고서(별건 확정일자 확인보고), 처분미상전과확인결과보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자에게 서울 강남구 H 건물의 지하 1층에 있는 'D' 헬스장(이하 '이 사건 헬스장'이라 한다)을 매매할 당시 체육시설업 신고가 되지 않았고 체육시설업 신고를 위해서 용도변경이 필요하다는 이야기를 하였고, 피해자는 그러한 사정을 알면서도 이 사건 헬스장을 매수하였으므로 기망행위 및 기망의 고의가 없었다. 2. 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인으로부터 이 사건 헬스장을 운영하는데 아무런 문제가 없고 건물주의 동의를 받아 용도변경이 가능하니 1억 원을 지급하면 이 사건 헬스장을 양도하고 사업자 명의를 변경해주겠다는 취지의 말을 듣고서 피해자에게 이 사건 헬스장 매매대금 82,035,000원을 지급하였다고 진술하고 있는 점, 피고인은 강남구청으로부터 이 사건 헬스장의 불법영업으로 단속을 당하여 벌금 50만원을 선고받았고, 이 사건 헬스장에 대하여 체육시설로의 용도변경을 강남구청에 신청하였다가 건물소유주의 일부는 소재불명으로 연락이 불가능하고 일부는 피고인을 불법영업으로 신고한 자로서 피고인을 위해 용도변경에 동의를 해줄 가능성이 거의 없어 결국 용도변경신청을 취하하였는바, 피고인으로서는 이러한 과정을 통해 이 사건 헬스장의 영업이 불법이므로 용도변경이 필요하나 건물소 유주들의 동의를 얻기가 어려워 그 용도변경이 불가능하거나 곤란하다는 사정을 잘 알고 있었다고 보이고, 그러함에도 피고인은 이러한 사정을 피해자에게 제대로 고지하지 않은 점, 피고인은 이 사건 헬스장을 피해자에게 매도하면서 이 사건 헬스장이 체육시설로 신고가 되지 않아 나중에 불법영업으로 신고가 들어올 경우 용도변경이 문제될 수 있다는 것을 이야기하였다고 주장하나, i) 피해자로서는 이 사건 헬스장이 불법영업으로 신고가 들어오는 등으로 정상적인 영업이 어렵다는 사정을 정확히 알았다면 이 사건 헬스장의 매수를 위해 피고인에게 거금 82,035,000원을 선뜻 지급하지는 않았을 것이고, ii) 이 사건 헬스장이 체육시설로의 용도변경 없이 영업할 경우 행정관청의 지속적인 단속을 당할 우려가 큼에도 피해자가 이러한 위험까지 감수하고 이 사건 헬스장을 매수할 이유가 없으며, iii) 피해자가 피고인으로부터 이 사건 헬스장이 체육시설로 용도변경이 문제된다는 취지의 이야기를 들었다면 용도변경의 가능성, 용도변경의 절차 및 방법, 그 비용부담의 주체, 용도변경이 안되었을 경우 법적책임에 관하여 피고인과 충분히 논의하는 것이 상식에 부합함에도 이러한 논의를 한 적이 없을 뿐만 아니라 피고인과 피해자 사이에 체결된 이 사건 헬스장에 관한 매매계약서에도 용도변경과 관련한 내용은 전혀 언급되어 있지 않는 점 등에 비추어 볼 때 피고인의 위 주장은 믿기 어려운 점, 용도변경과 관련한 강남구청에 대한 민원사항회신에 의하면 담당 공무원은 이 사건 헬스장이 체육시설로 용도변경이 불가능하다는 취지의 견해를 밝히고 있는 점, 피고인은 용도변경이 가능하다는 공무원의 잘못된 행정지도로 이 사건 헬스장이 체육시설로 신고가 가능한 것으로 믿고 피해자의 협조를 얻어 용도변경을 위해 노력하였다고 하나, 이는 피해자가 피고인으로부터 기망당하여 이 사건 헬스장의 매매대금을 지급함으로써 사기죄가 성립한 이후의 사정에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 헬스장의 체육시설로의 용도변경이 불가능하거나 곤란하다는 사정을 잘 알고 있음에도 피해자에게 이러한 사정을 제대로 고지하지 않은 채 정상적으로 헬스장을 운영할 수 있다고 피해자를 기망하여 피해자로부터 82,035,000원을 편취하였다고 봄이 상당하므로, 기망행위 및 기망의 고의가 충분히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 편취한 금액이 크고, 피해자와 합의에 이르지 못한 점 등의 불리한 사정이 있으나, 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 피해자에게 4,000만원을 공탁한 점, 이 사건 범행은 판시 판결이 확정된 체육시설의 설치·이용에 관한 법률위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 기록에 나타난 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.