서울중앙지방법원-2014고합902

범죄사실 피고인들의 직업 등 피고인 A은 피해자 주식회사 M(이하 '피해자 회사'라 한다) 등 다른 공급업체들로부터 물품을 구입하여 TV 홈쇼핑 또는 인터넷 판매회사에 판매, 유통하는 주식회사 N(이하 'N'라 한다)의 감사이자 실제 사주, 피고인 B은 피해자 회사의 직판팀 특판영업 과장, 피고인 C는 N의 대표이사이다. [범죄사실 피해자 회사는 2012. 6.경 N와 피해자 회사가 주식회사 O 등 매입회사들로부터 물품을 구입하여 N에 공급하고 그 대금은 현금 및 N가 발행하는 만기 3개월의 전자어음을 받는 조건으로 물품거래계약을 체결하였다. 그에 따라 피해자 회사가 2012. 6.경부터 2012. 12.경까지 매입처인 주식회사 O 등으로부터 패딩코트 등 물품을 구입하여 N에 공급하는 등 N에게 총 7,485,286,001원 상당의 물품을 공급하였으나, N는 피해자 회사에게 약 17억 원의 대금만 지급하고 나머지 5,785,284,700원을 지급하지 않았다. 이에 피해자 회사는 N에게 미지급대금에 관하여 전액 현금결제 및 담보를 요구하였고, N는 2013. 1. 17.경 P 소유의 서울 성북구 Q외 2필지를 담보로 제공하여, 피해자 회사에서 위 부동산에 대해 채권최고액 55억 원의 근저당권등기를 설정하였다. 그러나 피해자 회사는 N에서 미지급 대금에 대한 결제를 계속 하지 못하자 N와의 거래를 중단하려 하였고, 피고인 A, C는 위 물품거래계약 체결 당시 피해자 회사의 담 당자로서 협의한 피고인 B에게 '2013. 3. 경이면 N의 자금사정이 좋아져서 정상거래를 할 수 있으니, 일단 가공거래 방식으로 피해자 회사의 자금을 빼내 N가 발행한 전자어음 대금을 결제하여 달라'는 취지로 요구하였다. 피고인 B은 N가 피해자 회사에 발행한 전자어음이 부도가 나는 경우 자신의 피해자 회사 내 입지 및 인사, 승진 등에 불이익이 있을 것을 우려하여 위 요구를 승낙하였다. 피고인들은 공모하여, 피고인 B은 2013. 1. 31. 경 서울 중구 R에 있는 피해자 회사 사무실에서, 피해자 회사의 물품매입회사인 주식회사 S의 협조를 받아 사실은 피해자회사가 위 물품매입회사로부터 물품을 구입한 사실이 없음에도 피해자 회사의 전산 직판시스템에 접속한 후 허위의 구입물품 내역, 수량 및 단가 등을 입력하여 마치 물품을 구입하는 것처럼 피해자 회사 재무팀의 성명불상 담당직원을 기망하고, 위 직원으로 하여금 물품거래 승인 및 전자세금계산서 발행을 하도록 하는 방법으로 피해자 회사 대표이사 명의로 위 물품매입 회사에 발주금액 448,013,570원의 허위 거래명세표 및 전자세금계산서를 발행해 주고, 이를 근거로 2013. 2. 8. 경 피해자 회사 계좌(우리은행 T)에서 위 물품매입회사 계좌(우리은행 U)로 위 금액을 계좌이체하여 위 물품매입회사인 주식회사 S에 일부 진성거래금액을 공제한 가공거래금액 426,765,570원을 계좌이체한 것을 비롯하여 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 시점부터 2013. 9. 30. 경까지 총 20회에 걸쳐 피해자 회사 대표이사 명의로 합계 6,116,354,473원의 허위 거래명세표 및 전자세금계산서를 발행하게 하고 그 중 진성거래금액을 제한 합계 5,927,060,469원 중에서 5,664,462,969원(별지 범죄일람표 19번, 20번 미지급금 공제)을 위와 같이 가공거래를 위한 목적에서 피고인들의 관리 하에 지정된 각 물품매입회사에 계좌이체한 후 위 물품매입회사들로부터 위 가공거래금원 중 4,802,627,500원을 N 명의로 M에 입금하는 방법 등을 통해 N의 M에 대한 기존 채무 4,802,627,500원을 변제하고, 나머지 861,835,469원을 위 가공거래를 위한 수수료 등 제반 비용으로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같은 방법으로 피해자 회사를 기망하여 피해자 회사의 자금 합계 5,664,462,969원을 위 가공거래를 위하여 피고인들이 지정한 각 물품매입회사에 계좌이체하여 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. V, W, X, Y, Z, V, AA, AB, AC에 대한 각 경찰 진술조서 1. 가공거래자금 입금내역 및 은행거래내역서, 세금계산서 발행내역 및 세금계산서, 등기부등본(강북구 Q, AD, AE), 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(유기징역형 선택) 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B, C : 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 B, C : 각 형법 제62조의2 제1항 피고인들 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 1) 피고인들은 피해자 회사로부터 인출한 돈으로 기존 채무를 변제한 것이 아니라 변제를 가장하여 기존 채무가 면제된 것 같은 외관을 형성할 의사로 가공거래를 한 것이므로 불법영득의사가 없다. 2) 피고인들은 피해자 회사에게 N의 채무변제 명목으로 4,802,627,500원을 입금하였고, 피고인 B은 자신이 개인적으로 마련한 자금으로 AF AG 명의로 피해자 회사에게 838,946,611원을 입금하였으며, N는 2013. 1. 25. 기존의 물품대금 채무 중 일부인 982,657,200원의 어음을 결제하여, 피고인들은 피해자 회사에게 합계 6,624,231,311원을 입금하였으므로 피해자 회사로부터 인출된 5,664,462,969원보다 많은 금액이 피해자 회사에게 최종적으로 입금된 것이어서 피해자 회사는 사실상 아무런 재산상 손해가 없다. 또한, 피고인들의 가공거래는 N의 피해자 회사에 대한 기존 물품대금채무의 변제를 가장하기 위한 통정허위표시로서 무효이므로 처분행위가 없어 법리상 재산상 손해가 없다. 나. 인정사실 1) N 와 피해자 회사의 거래관계 피고인 A은 N를 운영하던 중 2012. 6.경 피고인 B을 통하여 피해자 회사와 물품거래계약을 체결하였다. 이 물품거래계약은 물품매출회사가 피해자 회사에게 물품을 요청하면, 피해자 회사는 물품매입회사로부터 물건을 구입하여 위 물건을 물품매출회사에게 판매하는 구조인데, 물건은 피해자 회사의 창고를 거치지 않고 물품매입회사로부터 물품매출회사에게 곧바로 배달된다. 대금결제 구조는 물품매입회사가 물품매출회사에게 물건을 발주하였다는 거래명세서를 피해자 회사에게 발행하면 피해자 회사는 물품매입회사에게 세금계산서를 역발행한 후 물품매입회사에게 대금을 지급하고, 피해자 회사가 위 대금에 마진을 더해 물품매출회사에게 세금계산서를 발행하면 물품매출회사가 피해자 회사에게 대금을 입금하는 구조이다. N는 물품매출회사로서 2012. 6.경부터 피해자 회사와 거래를 시작하였고, 당시 계약서에 명시한 대금지급방법은 익월말 '현금 및 전자어음'이었다(수사기록 제858쪽). 2) 이 사건 가공거래 경위 N는 2012. 6.경부터 2012. 12. 경까지 피해자 회사와 만기 3개월의 어음과 현금을 이용하여 합계 7,485,286,001원 상당의 물품거래를 하였고, 2013. 1. 1. 기준으로 N의 피해자 회사에 대한 채무는 5,785,284,700원이었다. N는 위 채무에 대해 피해자 회사에게 P 소유의 서울 강북구 Q, AD, AE에 관하여 채무자 N, 근저당권자 피해자 회사, 채권최고액 55억 원의 서울북부지방법원 도봉등기소 2013. 1. 17. 접수 제2967호 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다)를 마쳐주었음에도, 피해자회사는 N에게 향후 어음에 의한 대금 결제는 불가능하고 기존 채무 전부를 현금으로 결제할 것을 요구하였다. N가 위 기존채무를 현금으로 결제하지 않자 피해자 회사는 N에 대한 납품을 중단하였다. 피고인 A은 2013. 1. 하순경 피고인 B에게 2013. 3.경까지만 기다리면 모든 채무를 변제할 수 있다고말하면서 가공거래 방식을 통하여 금원을 융통해줄 것을 요구하였고, 피고인 B은 N피해자 회사에게 소개한 피해자 회사의 직원으로서 인사상 책임을 우려해 이를 승낙하였다. 피고인 A, B은 사실은 AF 등 매출회사로부터 물품 매일 요청이 없었음에도 있는 것처럼 가장하여 S, AH 등 물품매입회사가 피해자 회사에게 거래명세서를 발행하도록 하였고, 피해자 회사는 위 물품매입회사 등에게 별지 범죄일람표 피해자 회사 송금계좌의 합계란 기재와 같이 5,664,462,969원을 송금하였다. 3) 이 사건 가공거래의 구조 피고인들이 가공거래를 통해 피해자 회사로부터 물품대금을 지급받기 위해서는 물품매입회사 뿐만 아니라 그에 상응하는 물품매출회사가 필요하였고, 피고인 A은 물품매출회사로 AI, 피고인 C는 물품매입회사로 AH, 물품매출회사로 AF 피고인 B에게 소개하였다. 피고인 B은 위와 같이 소개받은 회사들 외에 자신이 알고 있던 회사를 포함하여 이 사건 가공거래의 물품매입회사 및 물품매출회사로 이용하였다. 이 사건 가공거래가 발생하면 AH 등 물품매입 회사는 피해자 회사에게 거래명세서를 발행하여 피해자 회사로부터 세금계산서(역발생)와 물품대금을 지급받고, 그에 상응하는 AF 등 물품매출회사는 피해자 회사로부터 위 가공거래에 따른 세금계산서를 발행받아 피해자 회사에게 직접 물품대금채무를 부담하게 되었는데, 위 AF 등 물품매출회사는 다시 N에게 위 물품에 대한 세금계산서를 발행하여 최종적인 물품매출회사는 N가 되도록 하였다. 피고인들은 가공거래를 발생시켜 물품매입회사가 피해자 회사로부터 물품대금을 지급받으면, 그 중 일부는 매입회사들에 대한 수수료 등 가공거래의 제반비용으로 사용하고 나머지는 N의 피해자 회사에 대한 채무 변제 명목으로 사용하며, 이후 피고인 A이 돈이 생기면 위 가공거래 구조에 따라 발생한 물품매출회사의 피해자 회사에 대한 채무 변제에 사용하기로 모의하였다. 4) 피고인들과 이 사건 매입회사들과의 관계 피고인 B은 2013. 1.경 피해자 회사와 거래관계에 있던 S(변경 후 상호 : AJ)의 대표 W에게 피해자 회사에 등록되지 않은 물품매입회사 AH가 물품매출회사 AK에게 납품을 하는데, 피해자 회사에 거래등록된 S가 AH를 대신하여 피해자 회사에게 거래명세서를 발행해 달라고 부탁하였다. W는 피해자 회사가 미등록 업체와 거래로 인하여 부득이하게 S의 명의를 이용하는 것으로 생각하고 이를 승낙하여 거래명세서를 발행하였고, 2013. 2. 8. 426,765,570원을 피해자 회사로부터 S의 계좌로 송금받았다. W는 위 돈에서 마진율 2.5%인 약 1,060만 원을 공제한 나머지 416,160,000원을 피고인 B이 지정한 AH의 계좌에 송금하였고, 이후 S는 4차례 더 위와 같은 가공거래에 이용되었는데 그때마다 W는 송금받은 돈에서 마진율을 제외한 금원을 피고인 B이 요구하는 회사의 계좌로 송금하였다. 피고인 B은 2013. 6. 중순경 AL의 대표 X에게 피해자 회사의 사정이 있어서 그러니 AL의 자금으로 피고인 B이 지정하는 계좌에 먼저 송금해주면 곧 피해자 회사가 위 돈을 변제하고 그 마진으로 10%를 주겠다고 말하였고 X은 이를 승낙하였다. X은 AL의 자금으로 2013. 6. 28. N의 명의로 피해자 회사 계좌로 350,835,000원을 송금하고, 2013. 7. 2. 주식회사 AM 계좌로 N 명의로 3억 원을 송금하였다. AL은 2013. 7. 10. 피해자 회사로부터 719,709,021원을 송금받았다. 피고인 B은 2013. 7. 10. X에게 주식회사 AN 계좌로 N의 명의로 4억 원을 송금해줄 것을 부탁하였고, X은 이에 따라 송금하였다. 5) 피해 금원의 사용 피고인 A은 이 사건 가공거래에 의해 피해자 회사로부터 금원을 지급받기 전인 2013. 1. 25. 피해자 회사에 대한 채무 중 어음금 982,657,200원을 결제하였고, N의 채무는 4,802,627,500원이 남았다. 피고인들은 피해자 회사로부터 이 사건 가공거래에 이용된 물품매입회사로 입금된 5,664,462,969원 중 약 21억 원은 물품매입회사가 직접 피해자 회사에게 N의 명의로 송금하고, 약 27억 원은 N가 물품매입회사로부터 송금받아 피해자 회사에게 송금하는 방법으로 합계 약 48억 원의 N의 피해자 회사에 대한 채무를 변제하는데 사용하고, 나머지 약 8억 원은 위 가공거래의 마진, 이자 등 제반비용으로 사용하였다. 다. 불법영득의사에 관한 판단 가) 관련법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008.02.28. 선고 2007도10416 판결 참조). 사기죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 물건을 자기 것으로 삼으려는 의사뿐 아니라 타인 물건을 일시적으로 그 경제적 용법에 따라 이용 또는 처분하려는 의사까지도 포함한다(대법원 1966.03.15. 선고 66도132 판결 참조). 나) 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들은 피해자로부터 가공거래를 통해 피고인들의 지배·관리 하에 있는 매입회사들을 통해 피해자의 자금을 송금 받아 편취하고 이를 N의 피해자 회사에 대한 채무 변제 또는 가공거래에 필요한 제반비용 등으로 처분하였으므로, 피고인들에게 불법영득의 의사가 있다고 충분히 인정되므로, 피고인 B 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피고인들이 만든 가공거래 구조에 의하여 피해자 회사의 회계 장부상으로 N의 피해자 회사에 대한 채무는 소멸되고 여기에 이용된 물품매출회사들의 피해자 회사에 대한 채무는 새롭게 발생된다. 피고인 B의 법정진술에 의하면, 피고인들은 N가 자력이 생길 경우 N가 물품매출회사들에게 돈을 지급하고 최종적으로 물품매출회사들이 피해자 회사에 대한 물품대금을 지급하는 방법으로 피해자 회사에게 돈을 변제하기로 모의하였다. 결국 이러한 가공거래에 의하면 피해자 회사의 입장에서는 채무자가 N에서 수 개의 물품매출회사들로 변경되었을 뿐만 아니라, 그 물품대금채무도 4,802,627,500원에서 5,664,462,969원(이는 피해자 회사에서 물품매입회사에게 실제로 지급된 액수이고, 물품매출회사에게는 약 10%의 마진을 더하여 물품대금을 청구하던 당시 실무에 따라 물품대금채무를 계산하면 더 클 것으로 보인다)으로 늘었다. 피고인들은 피해자 회사가 물품매입회사들에게 송금한 금원 전부를 그대로 피해자 회사에게 송금한 것은 아니고, 각 물품매입회사들마다 다른 비율의 마진(예컨대, S의 경우 2.5%, AL의 경우 10% 등)을 물품매입회사들에게 지급하는 등 그 가공거래를 위한 비용으로 사용한 잔액을 송금하였다. 이러한 비용은 피고인들의 범행을 위하여 가공거래로 송금받은 돈을 그 편의에 따라 물품매입회사와 협의하여 지출한 것이다. 피고인들이 피해자 회사에게 사후적으로 물품매입회사들이 송금받은 금원 이상을 지급할 생각이 있었다 하더라도, 이는 피고인들의 종국적인 목표일뿐이다. 피고인들은 그러한 종국적 목표를 위해 이 사건 가공거래를 발생시켰고 이에 의해 피해자 회사로서는 채무자와 채무액이 달라져 채권의 동일성이 달라지는 결과가 발생하였는데, 이는 금전의 경제적 용법에 따른 사용으로 N의 피해자 회사에 대한 채무 변제 효과에 의하여 발생한 것이다. 피고인 B은 N 명의로 피해자 회사에게 지급된 돈은 채무변제 명목으로 지급한 것은 아니라고 하면서도, 이후 N가 자력을 회복할 경우 피해자 회사에게 가공거래로 발생한 물품대금을 물품매출회사를 통해 주려고 하였다는 것인바, 스스로도 피해자 회사의 채무액과 채무자가 달라졌음을 인식하고 있다. 더구나 가공거래로 인하여 피해자 회사는 물품매출회사에 대한 채권이 발생하였는데, 피고인 B의 주장에 의하면 선의인 물품매출회사와 피해자 회사 사이의 거래관계는(취소되지 않는 이상) 여전히 존재하면서 동시에 피해자 회사는 N에 대한 채권도 가지고 있다는 것이어서, 민법 및 경제적 이익 측면에서 살펴보더라도 그 주장은 납득하기 어렵다. 피고인들이 피해자 회사로부터 물품매입회사를 통해 취득한 금원을 위와 같이 사용한 것은 그 경제적 용법에 따라 채무 변제 또는 비용 등으로 사용한 것인 이상, 계좌이체 등의 방식으로 피고인들이 취득한 금원을 사용한 상대방이 애초 위 금원의 출처인 선의의 피해자 회사라는 사정만으로 피해자 회사에게 재산상태의 변경이 없어 피고인들이 그 금원을 처분하려는 의사가 없었다고 보아야 한다거나, 피고인들에게 그 금원을 사용함에 있어 경제적 용법에 따라 사용한다는 의사가 전혀 없었다고 볼 것은 아니다. 라. 재산상 손해에 관한 판단 1) 관련법리 형법 제347조에서 말하는 재산상 이익 취득은 그 재산상의 이익을 법률상 유효하게 취득함을 필요로 하지 아니하고 그 이익 취득이 법률상 무효라 하여도 외형상 취득한 것이면 족한 것이다(대법원 1975. 5. 27. 선고 75도760 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도12732 판결 등 참조). 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자 회사가 피고인들의 지배·관리영역에 있는 매입회사들에게 5,664,462,969원을 송금함으로써 편취 행위는 기수에 이르러 동액 상당의 재산상 손해가 발생하였다 할 것이므로, 피고인 B 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 B은 피해자 회사의 직판팀 과장으로서 그 위의 결재자로 팀장(부장), 사업부장(전무), 총괄부사장이 있었고, 특판사업은 팀장의 전결사항이며, 명품 영업 관련 사항은 총괄부사장까지 결재가 필요하였다. 피고인 B이 피고인 A과 이 사건 가공거래를 공모할 당시 피해자 회사의 대리인 또는 대표자의 지위에 있지 않았으므로 피고인 B의 의사를 그대로 피해자 회사의 의사라고 볼 수 없다. 또한 이 사건 가공거래의 상대방은 그에 이용된 물품매입회사 · .물품매출회사인데 피고인들의 주장에 의하더라도 위 회사들은 위 가공거래에 대해 모의 한바 없으므로, 이 사건 가공거래를 피해자 회사의 통정허위표시로 보기도 어렵다. 피고인들은 공모한 바에 따라 피해자 회사가 가공거래에 의한 대금을 물품매입회사들의 계좌로 송금하게 한 후, 자신들의 지시에 따라 물품매입회사로 하여금 N 또는 다른 매출회사 등에게 이를 송금하도록 하였고, 그 송금인 명의도 그 지시에 따라 N 명의 등을 이용하도록 하였다. 이와 같이 피고인들은 물품매입회사들의 계좌를 이 사건 가공거래의 수단으로 사용하면서 그러한 정을 정확히 알지 못하는 물품매입회사의 대표자 등으로 하여금 피고인들의 지시에 따라 금원을 송금하도록 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피해자 회사로부터 물품대금을 송금받은 물품매입회사의 계좌는 피고인들의 가공거래에 이용된 도구로서 사실상 피고인들의 지배 · 관리 하에 있었던 것으로 보아야 할 것이다. 사기 범행으로 유입된 자금은 피고인의 지배영역에 놓이게 됨으로써 피고인 소유가 되는 것이므로(대법원 2010. 10. 28. 선고 20106502 판결 참조), 이 사건 가공거래에 의하여 피해자 회사로부터 피고인들의 지배 · 관리 하에 있는 이 사건 물품매입회사들의 계좌로 피해 금원이 송금됨과 동시에 위 돈은 피해자들의 소유가 되고 이 사건 편취행위는 기수에 이르렀다고 할 것이며, 동시에 피해자는 동액 상당의 손해를 입었다. 피고인들이 편취한 금원 중 일부를 N의 채무변제 명목 등으로 피해자 회사에게 다시 송금하였다 하더라도 이는 범죄성립 후의 사정일 뿐 사기죄의 성립에는 아무런 영향이 없다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2252 판결 참조). 2. 피고인 C 및 변호인의 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인 C는 피고인 A, B과 이 사건 가공거래에 관하여 공모한 사실이 없고, 단지 피고인 A으로부터 그러한 사실을 전해 듣고 지시에 따랐을 뿐이다. 나. 관련법리 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 참조). 그리고 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 참조). 다. 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 C는 피고인 A, B과 순차적 또는 암묵적으로 이 사건 가공거래에 의한 편취행위에 관하여 공모하고 공동실행에 나아간 것으로 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 C 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피고인 A N의 사주로서 실질상 위 회사를 총괄적으로 운영하였는데 과거 회사를 운영하다가 부도를 낸 사실이 있어 대표이사로 취임하지 않았고, 평소 알고 지내던 피고인 C를 N의 대표이사로 등재하였다. 피고인 C는 그와 같은 사정을 알고 N에서 실질상 관리이사로서 일하면서 회사관리 및 경리업무를 담당하였다. 피고인 C는 수사기관에서, 2012. 12. 말경 피해자 회사에서 미결제 대금을 모두 현금으로 결제하고 담보도 제공하라고 요구하여 피고인 A 어떻게 할지 상당히 많은 걱정을 하였고, 2013. 1. 하순경 피고인 A 이 피고인 B과 가공거래 방식으로 피해자 회사의 자금을 빼내어 N의 어음이 부도나지 않도록 자금을 융통하기로 했으니 피고인 B의 연락이 오면 그 요구에 최대한 협조해주라고 말하여 이 사건 가공거래를 한다는 것을 알았다고 진술하였다(수사기록 제924쪽). 이와 같이 피고인 C가 피고인 A으로부터 들은 이 사건 가공거래의 내용은 지엽적이거나 추상적인 것이 아니라 전체적인 가공거래의 경위, 구체적인 방법, 그 사용처 등 전반에 관한 것이고, 피고인 C는 이에 협력하기로 하였다. 피고인 C는 피고인 B으로부터 물품매입회사 또는 물품매출회사를 소개해 달라는 부탁을 받았고, 피고인 B에게 물품매입회사로는 AH, 물품매출회사로는 AF 소개해주었다(수사기록 제925쪽). 피고인 C는 AH 사장 V에게 전화하여 N의 자금 사정이 어려워 피해자 회사에서 도와주기로 하였다면서 AH 명의로 3~4억 원의 침구류를 피해자 회사로 납품하는 거래명세서를 작성해 피해자 회사에 보내주면 피해자 회사에서 AH로 대금을 송금해 줄 것이고, 이후 피해자 회사 측(피고인 B)에서 AH에게 전화하면 위 돈을 N의 계좌로 송금해 줄 것을 부탁하였다. V은 위와 같은 피고인 C의 부탁을 승낙하였고, 피고인 B을 통해 피해자 회사에게 거래명세서를 보내는 등으로 이 사건 가공거래에 AH의 계좌가 사용되도록 하였다(수사기록 제488쪽). 피고인 C의 이러한 행위는 단순히 N의 명목상 대표이사로서 피고인 A의 수족으로서 이 사건 가공거래에 편의를 제공하는 것을 넘어, 적극적으로 이 사건 범행에 필수적인 물품매입회사를 끌어들인 것이다. 피고인 C는 이 사건 가공거래의 필요에 따라 매입회사 등 명의로 거래명세표와 세금계산서 등을 발행하였다(수사기록 제925쪽). 피고인 C가 발행한 이러한 세금계산서와 거래명세표는 피해자 회사로부터 물품대금을 편취하기 위한 중요한 요소 중 하나였고, 피고인 C는 이것이 허위의 것으로 가공거래라는 것 역시 잘 알고 있었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6개월 ~ 15년 2. 이 사건 가공거래가 시작된 경위는 피해자 회사가 N와 거래를 개시한지 약 6개월 만에 미결제 어음 등 합계 약 57억 원의 물품대금을 전액 현금으로 지급하거나 담보를 제공할 것을 요구하였고, 이에 대해 N가 상당한 담보를 제공했음에도 계속해서 현금 결제를 요구함에 따라 발생하게 되었다. 이러한 피해자 회사의 결제방법 변경은 처음 N와 피해자 회사가 체결한 상품판매 공급계약의 내용(현금 및 전자어음)과 다른 것으로, 계약상 피해자 회사가 일방적으로 지급방법을 변경할 권한이나 사유에 대한 별도의 규정을 둔 것으로는 보이지 않는다(수사기록 제858쪽). 피고인들은 이 사건 가공거래로 편취한 금원을 N의 피해자 회사에 대한 채무 변제에 사용하여 대부분의 돈이 다시 피해자 회사로 회수되었고, 이에 따라 피해자 회사가 입은 실질적인 직접손해는 약 8억 원(이 사건 가공거래로 발생된 물품매출회사들에 대한 미회수 채권에서 N에 대한 미회수 채권 4,802,627,500원을 뺀 차액) 및 P 소유의 28억 원 상당의 토지에 관한 이 사건 근저당권의 소멸이다. 피고인들이 피해자 회사를 기망하고 수개월에 걸쳐 약 56억 원을 편취한 것은 잘못이나, 그 이익을 개인적으로 사용한 증거는 없고 대부분을 N를 위하여 사용한 것으로 보인다. 이 사건에 이르게 된 경위, 피해자 회사의 실제 손해, 피고인들이 취득한 이익의 정도 등 이 사건 기록에 나타난 사정들을 종합적으로 고려하여 양형기준을 적용하지 않는다. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 징역 3년 이 사건 가공거래는 피고인 A이 실질상 사주인 N를 위하여 발생한 것이고 그러한 계획을 먼저 꺼낸 것도 피고인 A이다. 피고인 A은 처음 피고인 B에게 3개월만 가공거래를 통해 기간을 벌어주면 모든 채무를 변제하겠다고 하였으나 이를 지키지 못하고 가공거래를 계속 하여 피해자 회사의 피해가 커졌으며, 그 과정에서 물품매출회사 또는 물품매입 회사에게 주어야할 돈이 발생했음에도 이를 변제하려는 노력을 다하지 않고 이러한 가공거래가 알려질 것을 두려워한 피고인 B이 해결하도록 하였다. 피고인들 중 이 사건 가공거래를 통해 이익을 가장 크게 받았다고 볼 자는 N의 실제 사주인 피고인 A이다. 그런데 피고인 A은 이미 동종범죄로 집행유예판결을 받은 전력이 있다. 이러한 사정들을 종합하면, 이 사건으로 편취한 돈을 피고인 A이 개인적인 용도로 사용한 바 없고 그 대부분이 피해자 회사에게 N의 채무변제 명목으로 입금되어 피해자 회사의 실제 손해가 범죄사실 피해 금액보다 적다고 하더라도, 피해자 회사의 직원인 피고인 B을 이 사건에 개입시키고 피해자 회사와 매입·매출회사 사이의 거래관행을 이용하여 상당한 기간 동안 수십억 원대의 가공거래가 발생하게 주도한 그 죄책이 무거워 실형을 면할 수 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B : 징역 3년에 집행유예 4년 피고인 B은 피해자 회사에서 N를 담당하는 직원으로서 거래업체로부터 비정상적인 제안을 받을 경우 정당한 방식으로 피해자 회사의 이익을 도모하였어야 함에도 단기간 불법거래에 동조하면 피해자 회사와 거래업체, 그리고 피고인 개인의 승진 등 모두에게 득이 될 거라 쉽사리 믿고 피고인 A, C와 공모하여 피해자 회사를 기망하는 가공거래에 관여한 것은 불리한 정상이다. 다만, 이 사건 가공거래는 결국 N를 위한 것인데 피고인 B은 N와 아무런 이해관계가 없었음에도, 이 사건 범행에 필요했던 물품매출업체에 지급한 약 8억 4,000만 원, 이 사건 근저당권말소를 위하여 들여온 약 4억 8,000만 원 등을 개인적으로 조달하여 오히려 수억 원대의 채무를 부담하게 되었고, 이후 피해자 회사를 퇴사하면서 피해 변제 명목으로 자신의 퇴직금 약 7,800만 원을 포기하였다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황, 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 C : 징역 2년 6개월에 집행유예 3년 피고인 C는 피고인 A, B과 순차로 공모하여 물품매입회사를 구하고 가공거래에 필요한 세금계산서를 발행하여 이 사건 가공거래가 계속될 수 있도록 역할을 하였다. 다만, 이 사건 가공거래를 주도적으로 계획하거나 개인적 이익을 취득한 사실은 없으며, 동종범죄 전력은 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 가담한 정도, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 2013. 8. 1.경 서울 중구 R에 있는 피해자 회사 사무실에서, 사실은 N가 피해자 회사에 대한 기존 채무를 변제한 사실이 없고, 범죄사실 기재와 같이가공거래를 통해 피해자 회사의 자금을 빼돌려 위 자금을 다시 피해자 회사에 입금시키면서 마치 N가 피해자 회사에 대한 채무를 변제한 것처럼 가장한 것이었음에도 불구하고, 피고인 B은 그러한 사실을 알지 못하는 피해자 회사의 팀장인 AO으로부터 N의 채무가 전액 상환되었으니 N가 M에 담보로 제공한 P 소유의 서울 강북구 Q 외 2 필지에 대한 피해자 회사의 이 사건 근저당권설정등기를 말소하라는 지시를 받고, 위와 같은 허위 채무 변제과정에 대한 보고를 하지 아니하고 이를 숨긴 채, 마치 N의 채무가 정상적으로 상환된 것처럼 위 AO을 기망하여 이에 속은 AO으로부터 위 근저당권설정등기 말소에 필요한 서류를 교부받아 위 근저당권설정등기 말소에 관한 사항을피고인 A에게 알리고 관련 서류를 N에 전달하였으며, 피고인 A은 피고인 C에게 위 서류를 이용하여 위 근저당권설정등기를 말소하도록 하였고, 피고인 C는 위 서류를 이용하여 2013. 8. 5. 위 근저당권설정등기를 말소하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 회사를 기망하여 위 부동산에 대한 피해자 회사의 이 사건 근저당권설정등기(채권최고액 55억 원)를 말소시켜 위 부동산의 소유자인 P로 하여금 시가 2,670,278,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 근저당권의 피담보채무인 N의 피해자 회사에 대한 채무는 소멸되었다 할 것이고, 근저당권의 부종성에 따라 이 사건 근저당권은 말소될 지위에 있는 것이므로 피고인들이 위 근저당권 말소에 관하여 피해자 회사에게 어떠한 기망행위를 한 것으로 보기는 어렵다. 피고인들이 앞서 유죄로 판단한 이 사건 가공거래를 통하여 자신들의 지배·관리 하에 있는 물품매입회사의 계좌로 피해자 회사의 돈을 송금받음으로써 이 사건 선행 편취행위는 기수에 이르렀다. 피고인들은 가공거래에 따라 취득한 돈을 N의 채무변제에 사용하고, 가공거래로 새롭게 발생한 물품매출회사의 채무는 피고인 A 이 마련한 돈으로 변제할 의사였다. 그렇다면, 피고인들이 피해자 회사로부터 편취한 돈임을 숨긴 채 그 돈으로 N의 피해자 회사에 대한 채무를 변제하였다 하더라도, 이미 편취한 돈은 피고인들의 지배· 관리 하에 들어온 순간 피고인들의 소유가 되었고, 그 돈과 피고인 B이 동원한 일부 자금을 합하여 피해자 회사에 대한 채무를 전액 변제한 것이 민법상 유효한 변제로평가되는 이상(앞서 본 바와 같이 피고인들이 가공매출의 방식으로 피해자 회사의 돈을 편취한 거래를 민법상 무효가 되는 통정허위표시로 보기 어렵다), N의 위 채무를 담보하기 위하여 설정하였던 근저당권은 말소되어야 할 것이다. 이와 같이 말소될 지위에 있었던 근저당권의 피담보채무 변제에 사용된 돈이 불법으로 편취한 자금이었다거나 변제의 상대방이 선행 불법(편취행위의 피해자라는 사유만으로 새로운 기망행위 또는 법익침해가 있었다고 볼 것은 아니다. 또한 피해자 회사에 대한 선행 편취행위의 결과 취득한 돈으로 N의 피해자 회사에 대한 채무를 변제한 것이 가장행위에 불과하다는 취지로 이 사건 공소사실이 기재되어 있다 하여, 그와 같은 사실관계에 대한 법적 평가(위 채무변제가 유효하다는 것)가 달라질 것도 아니다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.