울산지방법원-2014고단30

범죄사실 [피고인과 피해자 종중의 관계] 피해자 B(이하 '본건 종중')은 B 13세손 C을 선조로 모시는 종중이고, 피고인은 본건종 중의 종원인 사람으로 1980. 9.경부터 2006. 2. 18.경까지 본건 종중의 실제 대표자였고, 1993. 12.경부터 2012. 11. 3.경까지 울산광역시 중구청에 본건 종중의 대표자로 등록이 되어 있던 사람이다. 피고인이 2006. 2. 18.경 대표자 지위에서 물러난 이후 그 무렵부터 2008. 2. 16.까지는 D가 대표자였고, 2008. 2. 17.경부터 2012. 11. 3.경까지는 대표자가 공석인 상태였다가 2012. 11. 4. E이 대표자가 되었다. [2007. 6. 25.자 '이행약정서 및 권리포기각서'의 효력] 피고인은 2005. 8. 23.경 본건 종중 소유의 울산 남구 무거동 필지를 5억 원 상당에 F 주식회사에 매도하였으나, 위 토지 매도에 따라 본건 종중에 부과된 양도소득세 납부 문제 등에 대하여 종중원들과 사이에 분쟁이 있게 되었다. 이에 본건 종중은 2007. 6. 24. 이사회에서 "매도금을 금 500,000,000원정으로 하고 그 금액 중 금 150,000,000원은 유보하여 '세금 및 제세공과금, 양도소득세 및 옥동분 포함 이전비용'으로 A이 책임지고 이전 일체를 정리하고 유보금 금 150,000,000원으로 비용이 부족하더라도 종중 앞으로 그 경비 일체를 청구할 수 없다."라고 결의하였다. 그러나 피고인은 2007. 6. 25.경 D와 사이에 "현 대표자 A은 위 부동산을 매각처분하고 매각처분에 따른 양도소득세 등 일체를 책임진다. 상기 약정인(본건 종중)은 위 부동산의 매각처분으로 인한 종중원 중 1인이라도 이의를 제기하였을 경우 D 외 종중원 전원은 손해배상으로 금 15억 원을 A에게 6개월 뒤에 지급하기로 한다. 약정기간 동안 종중은 A 승낙 없이 새 집행부를 구성할 수 없다."는 등으로 위 이사회 결의사항이 아닌 내용이 포함된 '권리포기각서 및 이행약정서'를 작성하여 합의하고 매도대금 중 1억 5,000만원을 공제한 3억 5,000만원을 본건 종중 측에 송금하였다. 그 후 D는 2008. 2. 16. 이사회에서 종중원들이 D와 피고인 사이의 양도소득세 등 문제에 대한 합의 내용을 발표하지 아니하는 이유에 대하여 항의하자, 대표자 직을 사퇴하였고, 본건 종중은 2008. 3. 9. 정기총회에서 "울산 남구 무거동 G번지 내의 본 종중 지분 토지 및 H 명의로 등기되어 있는 종중 지분의 토지는 2007년 6월 25일 A으로부터 입금된 매매대금 금 3억 5천만 원으로 그 권리가 A에게 넘어갔음을 승인한다.단, 제3자에게 본 매매가 이루어질 때 양도소득세 및 제반 공과금은 A이 부담한다."는 취지의 결의를 하였다. 위와 같은 이사회, 정기총회 결의에 따라 위 무거동 토지의 양도소득세는 피고인이 부담하게 되었음에도 불구하고, 피고인은 종중에게 양도소득세를 부담시키기 위하여 2008. 3. 16.경 울산 중구 복산동에 있는 피고인의 집에서 컴퓨터를 이용하여 작성일자를 '2007. 6. 25.'로 소급하고, 당사자를 '갑 : D 외 종중원 전원', '을 : A'으로 하며, 본문 내용으로 "4. 현 대표자 A이 위 부동산을 매도할 때 발생하는 양도소득세는 종중이 납부하기로 한다. 만약에 양도소득세 및 일반 경비를 종중이 납부하지 않을 경우 A은 종중 재산에 가등기 및 설정을 하고 납부한 양도소득세를 종중에 청구하고 A은 종중 토지를 설정하여도 종중은 A에게 민, 형사상 책임을 묻지 않기로 한다. 종중 토지를 설정하는 데 필요한 종중 규약을 변경해서 사용하고 종중 총회를 하지 않아도 종중원 한명이라도 찬성하면 설정을 할 수 있다."라는 취지로 '이행약정서 및 권리포기각서'(이하 '이 사건 이행약정서')를 작성한 후, D에게 "종중 임원들로부터 동의를 받았다."는 취지로 말하면서 D로부터 위 서류에 날인을 받았다. 그러나 사실 위와 같이 D는 2008. 2. 16. 본건 종중의 대표자 직을 사임하여 위와 같은 문서를 작성할 권한이 없었고, 나아가 이 사건 이행약정서는 위 2008. 3. 9. 정기총회의 결의에 반하기 때문에 효력이 없는 것이었다. 피고인은 위와 같이 D로부터 이 사건 이행약정서에 날인을 받은 것을 기화로 위 이행 약정서의 내용에 따라 종중 규약을 임의로 변경하고 종중 소유의 토지에 근저당권을 설정하여 대출을 받아 사용하기로 마음먹고 다음과 같은 범행을 하였다. [범죄사실] 1. 사문서위조 피고인은 2012. 5.경 원래 본건 종중의 1980. 9. 9.자 및 1993. 10. 21.자 각 종중 규약에 의하면 본건 종중의 집행기관은 회장 1명, 부회장 1명, 이사 7명, 총무 1명, 감사 2명이고, 종중 재산의 처분은 이사회에서 과반수 이상의 찬성이 있어야 가능함에도, 피고인이 확보한 인감도장 및 인감증명서는 피고인, D 및 그의 딸 1 3명의 것에 불과하자, 종중 규약을 위조하기로 마음먹었다. 피고인은 위 일시 경 'ㅇㅇㅇㅇ 강정공파 종중 규약'이라는 제목 하에 본건 종중의 원래의 1980. 9. 9.자 종중 규약을 대부분 인용하면서, 총회 의결 사항에 대한 제6조 제5항을 원래의 "기타 역원회 또는 종중원 7인 이상의 공동 제안으로 총회에 부의한 안건"에서 "회원 또는 종중원 5인 이상의 공동 제안으로 총회에 부의한 안건"으로, 임시총회 개최에 대한 제8조 제3항을 원래의 "임시총회는 역원회 또는 이사 7인 이상의 요구가 있을 시 회장이 이를 소집한다."를 "임시총회는 종중원 또는 임원 4인 이상의 요구가 있을 시 회장이 이를 소집한다."로, 종중 조직에 관한 제11조를 원래의 "회장 : 1명, 부회장 : 1명, 이사 : 7명, 총무 : 1명, 감사 : 2명"에서 "회장 1명, 부회장 1명, 이사 1명, 총무 1명, 감사 1명"으로 수정하는 등으로 1980. 9. 9.자 'ㅇㅇㅇㅇ 강정공 파종중 규약' 1부를 작성한 후, 2006년 중반 경 본건 종중의 무거동 토지 소송 업무를 위하여 D로부터 받은 본건 종중의 사용인감을 위 규약 서류에 임의로 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 본건 종중 명의로 된 종중 규약 1부를 위조하였다. 2. 자격모용사문서작성 피고인은 2012. 5. 17.경 울산 남구 옥동에 있는 J 변호사 사무실에서 위와 같은 정을 모르는 위 변호사 사무실 직원 K에게 이 사건 이행약정서를 주면서 "이행약정서에 따라 종중 토지에 근저당권을 설정하려고 한다. 그 내용에 맞게 정기총회 의사록, 이사회 의사록을 작성해 달라"라고 말하여 위 K로 하여금 '2011. 9. 9. 오전 10시 종중 사무실에서 A을 대표자 회장, D를 부회장, I를 이사로 선출한다. 대표자 회장 A, 부회장 D, 이사 I'라는 취지의 '2011. 9. 9.자 정기총회 의사록', '2012. 5. 17. 오전 11시종중 사무실에서 L로부터 1억 원을 차용하면서 종중 재산인 경북 경주시 ㅇㅇㅇ외 2필지에 대한 근저당권을 설정해 준다. 대표자 회장 A, 부회장 D, 이사 I'라는 취지의 '이사회 의사록'을 작성하게 하였다. 그러나 사실 이 사건 이행약정서는 효력이 없는 것이었고, 위 2011. 9. 9. 정기총회, 2012. 5. 17. 이사회는 실제로 개최되지도 아니하였으며, 피고인 및 D, I는 각각 대표자 회장, 부회장, 이사로 선출된 적도 없었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 본건 종중의 대표자 회장, 부회장, 이사의 각 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 정기총회 의사록, 이사회 의사록 각 1부를 작성하였다. 3. 위조사문서행사, 자격모용작성사문서행사 피고인은 2012. 5. 18.경 경주시 동부동에 있는 대구지방법원 경주지원 등기과 사무실에서 J 변호사 사무실의 성명불상의 직원을 통하여 경주시 ㅇㅇㅇ 각 토지에 대한 근저당권 설정을 하면서 위와 같이 위조한 사문서인 'ㅇㅇㅇㅇ 강정공파 종중 규약'(1980. 9. 9.) 1부, 자격을 모용하여 작성한 사문서인 '정기총회 의사록'(2011. 9. 9.) 및 '이사회 의사록'(2012. 5. 17.) 각 1부를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 각 행사하였다. 4. 공전자기록등불실기재, 불실공전자기록등행사 피고인은 2012. 5. 18. 경주시 동부동에 있는 대구지방법원 경주지원 등기과 사무실에서 J 변호사 사무실의 성명불상의 직원을 통하여 위와 같이 위조한 사문서인 'ㅇㅇㅇㅇ 강정공파 종중 규약(1980. 9. 9.)' 1부, 자격을 모용하여 작성한 사문서인 '정기총회 의사록'(2011. 9. 9.), '이사회 의사록 (2012. 5. 17.) 각 1부를 위 지원 소속 성명불상의 등기공무원에게 제출하면서 근저당권설정등기신청을 하였다. 그러나 사실 피고인 및 D, I는 본건 종중의 대표자 회장, 부회장, 이사도 아니었고, 본건 종중 이사회는 그 소유인 경주시 내남면 명계리 1230-1 답 1,861m², 같은 리 1230-2 유지 331m², 같은 리 산 11,901m² 각 토지에 대하여 채권자를 'L', 채권 최고액을 '1억 원'으로 하는 근저당권 설정을 의결하지도 아니하였다. 이에 따라 그 사실을 모르는 위 등기 공무원은 위 각 부동산의 토지등기부에 2012. 5. 18.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기가 마쳐지도록 전산입력하였다.이로써 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 기록인 토지 등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 즉시 그곳에 이를 비치하게 하여 행사하였다. 5. 횡령 피고인은 위와 같이 1993. 12. 16.경부터 2012. 11. 3.경까지 본건 종중의 대표자로 울산광역시 중구청에 등록되어 있었고, 또한 본건 종중 소유인 경주시 ㅇㅇㅇ 각 토지에 관하여 토지등기부상 본건 종중의 대표자로 등기되어 있어서 위 각 토지의 보관자의 지위에 있었다. 피고인은 2012. 5. 17.경 울산 남구 옥동에 있는 변호사 J의 사무실에서 M로부터 1억 원을 차용하면서 위와 같이 K에게 대표자 자격 등을 모용하여 정기총회 의사록, 이사회 의사록을 작성하도록 한 후, 위와 같이 토지등기부상 본건 종중의 대표자로 등기되어 있는 것을 기화로, 2013. 5. 18. 위 변호사 사무실의 성명불상의 직원을 통하여 경주시 동부동에 있는 대구지방법원 경주지원 등기과에 위 서류들을 제출하면서 위 각 토지에 관하여 2012. 5. 18.자 설정계약을 등기원인으로 하고, 채권자를 'L'(M의 모친), 채권 최고액을 '1억 원'으로 하는 근저당권을 각 설정하여, 피해자인 본건 종중의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 D의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제1, 2, 3회) 중 E의 진술 기재, D의 일부 진술기재 1. E, N, O, P의 각 경찰 진술조서 1. K의 진술서 1. 각 이사회회의록, 고유번호증, 부동산등기용등록번호 등록증명서, 근저당권 설정 등기 신청, OOOO 강정공파 종중 규약, 정기총회의사록, 인감증명서, 등기사항 전부 증명서, 2008년 정기총회 회의록, 녹취록, 2012년 총회 회의록, 정관, 회의록(2006. 2.19.), 차용증서, 이행약정서 및 권리포기 각서, 확인증, 종중등록증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제232조(자격모용사문서 작성의 점), 형법 제234조(위조사문서 및 자격모용사문서 행사의 점), 형법 제228조 제1항(공전자기록 불실기재의 점), 형법 제229조(불실공전자기록 행사의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 공소사실 기재 각 행위는 이 사건 토지의 매도에 관한 일체 권한을 종중으로부터 위임받은 종중 대표자 D와 피고인 사이에 적법하게 작성된 이 사건 이행약정서를 근거로 한 것이므로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 죄가 성립되지 않는다. 2. 판단 가. 공동선조의 제사를 위한 물적 재산인 종중 재산은 종중원의 총유에 속하므로 (민법 제275조), 그 관리 및 처분은 규약에 정한 바 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하고, 비록 종중대표자에 의한 종중 재산의 처분이라도 종중 재산의 처분에 관한 적법한 총회 결의나 이사회 위임결의 또는 그와 같은 내용의 종중 회칙의 변경 없이 종중 회장이 종중 이사회를 개최하여 임의로 이사회를 구성하고 종중 재산의 처분을 이사회 결의만으로 가능하도록 임의로 정관을 변경하여 이에 따라 개최한 이사회에서 종중 재산의 처분을 결의한 후 종중 재산을 처분한 경우, 그 종중 재산의 처분은 무효이다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다22881 판결 등 참조). 나. 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, 이 사건 이행약정서 작성 당시 D가 이 사건 종중의 적법한 대표자라고 보이지 아니하는 점, 설령 당시 D가 이 사건 종중의 적법한 대표자였다 하더라도 종중 규약 상 종중의 기본 재산을 처분하기 위해서는 이사회 구성원의 반수 이상이 참석·동의한 이사회 결의가 있어야 함에도 이러한 절차를 거치지 않은 점, 종중 규약은 정기 총회에서만 개정할 수 있도록 되어 있고 (종중 규약 24조) 종중 대표자에게 위임하여 규약을 변경할 수 없는 점, D가 이 사건 종중으로부터 이 사건 이행약정서와 같은 내용의 종중 재산 처분권한을 위임받은 바도 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 다. 한편, 적법하게 채택된 각 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실은 이를 유죄로 인정하기에 충분하다. 양형의 이유 제1범죄(횡령·배임) [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만) > 기본영역(1년~3년) 제2범죄(공문서) [권고형의 범위] 공문서 등 위조·변조 등 > 제1유형(비영업적·비조직적) > 기본영역(8월~2년) 제3범죄(사문서) [권고형의 범위] 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) > 기본영역(6월~2년) ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년~4년 8월 [선고형의 결정] 이 사건 범행은 피고인이 아무런 권한 없이 종중 규약을 함부로 위조하고, 총회나 이사회를 개최한 사실이 없으면서 종중의 대표자 자격을 모용하여 회의록을 임의로 작성하고, 이를 이용하여 개인적으로 금원을 차용하면서 종중 소유 토지에 근저당권을 설정함으로써 종중 재산을 횡령하였다는 것이다. 장기간 종중 회장직을 맡는 등 종중의 재산을 유지·관리할 지위에 있었으면서도, 자신의 사적 이익을 위하여 종중 규약이나 회의록 등을 자신에게 유리하도록 스스럼없이 위조하였고, 이를 적극적으로 이용하여 관련자나 공무원을 기망에 빠뜨리고 재산상 이익을 취하는 등 죄질이 대단히 좋지 못하다. 수사기관 이래 법정에 이르기까지 변명으로 일관하는 등 반성의 기미도 전혀 없으며, 피해 변제 역시 이루어지지 않았다. 다만, 피고인이 오랜 기간 종중의 이익을 위하여 종중 업무를 처리해 오던 중 일시 잘못된 판단을 한 것으로 보이는 점, 종중이 부담해야 할 양도소득세의 일부를 부담한 것으로 보이는 점 및 그밖에 피고인의 나이, 성행, 범죄 전력, 범행에 이르게 된 경위등 제반 정상을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.