서울남부지방법원-2014고합416

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2015. 2. 6. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받았고, 2015. 4. 23. 위 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2015. 2. 6. 서울고등법원에서 위조사문서행사죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받았고, 2015. 2. 14. 위 판결이 확정되었다. [법죄사실] 1.2014고합416: 피고인 A 피고인은 서울 강서구 G에 있는 부동산개발 및 관리업무 등을 목적으로 설립된 피해자 H 주식회사(이하 'I'이라 한다)의 사실상 1인 주주 겸 실운영자다. 가. J·K에 대한 허위 급여 부분 1) 피고인은 2003. 8.경부터 2008. 12.경까지 위 I 사무실에서, 실제 근무한 사실이 없는 명의상 대표이사인 J에게 월 300만 원 내지 200만 원의 급여를 지급한 것처럼 가장하여 급여대장 등 회계장부를 허위로 작성한 후 동 금액을 개인적인 용도로 소비하는 등 J의 급여 명목으로 2003년 8월경부터 2006년 1월경까지 40개월 동안 매월 300만 원씩 합계 1억 2,000만 원과 2006년 12월경부터 2008년 12월경까지 25개월 동안 매월 200만 원씩 합계 5,000만 원의 총 65개월 합계 1억 7,000만 원을 위 I 계좌에서 임의로 인출하여 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 2) 피고인은 2003. 8.경부터 2008. 7.경까지 위 I 사무실에서, 실제 근무한 사실이 없는 피고인의 딸 K에게 월 250만 원 내지 120만 원의 급여를 지급한 것처럼 가장하여 급여대장 등 회계장부를 허위로 작성한 후 동 금액을 개인적인 용도로 소비하는 등 2003년 8월경부터 2006년 11월경까지 40개월 동안 매월 250만 원씩 합계 1억 원과 2006년 12월경부터 2007년 2월경까지, 2007년 5월경부터 2008년 7월경까지 합계 11개월 동안 매월 120만 원씩 합계 1,320만 원의 총 51개월 합계 1억 1,320만 원을 위 I 계좌에서 임의로 인출하여 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 3) 이로써 피고인은 피해자의 돈 합계 2억 8,320만 원을 횡령하였다. 나. L에 대한 허위 급여 부분 피고인은 2009. 4.경부터 2012. 11.경까지 위 I 사무실에서, 실제 근무한 사실이 없는 L에게 다음 표 기재와 같이 급여를 지급한 것처럼 가장하여 급여대장 등 회계장부를 허위로 작성한 후 동 금액을 개인적인 용도로 소비하는 등 총 33회에 걸쳐 L의 급여 명목으로 합계 112,704,190원을 위 I 계좌에서 임의로 인출하여 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 다. 2008년 기업운전자금 부분 피고인은 2008. 10. 20.경 위 I 사무실에서, 위 회사가 B의 연대보증 하에 대출받은 기업운전자금 중 9,900만 원을 피고인이 운영하는 주식회사 M(이하 'M'라고 한다)의 계좌로 이체한 후 위 M의 운영자금 등으로 임의 사용함으로써 이를 횡령하였다. 라. 2010년 기업운전자금 부분 피고인은 2010. 11. 25.경부터 2010. 11. 26.경까지 사이에 위 I 사무실에서, 위 회사가 B의 연대보증 하에 대출받은 기업운전자금 중 1억 2,000만 원을 피고인이 운영하는 M의 계좌로 이체한 후 위 M의 운영자금 등으로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 2.2014고합534: 피고인들 피고인 A은 서울 강서구 N 오피스텔(이하 'N'이라 한다)의 관리회사인 I의 실질적인 운영자이고, 피고인 B은 위 회사의 자금담당 관리부장이다. 피고인들은 2006년 6월경부터 같은 해 12월경까지 사이에 서울 성북구 O에 있는 I 주식회사의 사무실에서, 피해자 N의 입주자들로부터 장기수선충당금 명목으로 받아 업무상 보관 중이던 장기수선충당금 6,750,348원을 피고인 A이 별도로 운영하는 M의 운영자금으로 임의 사용하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 2007년 1월부터 2012년 10월까지 피해자 N의 입주자들로부터 매달 1,687,587원씩 받아 업무상 보관 중이던 장기수선충당금 합계 124,881,438원을 위와 같은 방법으로 주식회사 M의 운영자금으로 임의 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 3.2015고합557: 피고인 A 피고인은 서울 성북구 O빌딩(이하 '이 사건 빌딩'이라 한다)의 건축주이자 부동산 매매 및 임대업을 주목적으로 설립된 주식회사 M(이하 'M'라고 한다)의 대표이사다. 피고인은 2012. 6. 25.경 이 사건 빌딩 3층에 있는 M 사무실에서 피해자 P에게 "O빌딩 8층 상가 801호, 802호, 803호, 804호(이하 포괄하여 '이 사건 빌딩 8층'이라 한다)를 특별히 할인하여 16억 7,480만 원에 분양해 주고, 중도금을 계약일 다음날 지급하면 추가로 2,000만 원을 더 할인해 주겠다. 2012. 7. 31.까지 상가를 인도해 주고, 소유권 이전등기도 경료해주겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 이 사건 빌딩은 2010. 2. 17.경 M 명의로 소유권보존등기가 마쳐지면서 M에 위 빌딩 건축비 등으로 약 190억 원 상당을 대출해 준 진흥상호저축은행 주식회사 등 3곳의 은행(이하 '진흥은행 등'이라 한다)을 우선수익자로, 아시아신탁은행 주식회사(이하 '아시아신탁'이라 한다)을 수탁자로, M를 위탁자로 한 담보신탁이 설정되어 있었고, 진흥은행 등의 요청으로 이 사건 빌딩에 대한 공매절차가 진행 중이었으므로 피고인은 수탁자, 우선수익자와의 사전협의 없이 위 빌딩을 분양할 수 없었고, 당시 피고인은 진흥상호저축은행 등에 대하여 5억 원 상당의 대출연체이자를 부담하고 있는 상황이었으므로 피해자로부터 교부받을 분양대금 전부를 진흥은행 등에 대한 대출금 채무로 납입한다 하더라도 이 사건 빌딩 8층에 대한 신탁해지 및 소유권이전등기가 불가능하였을 뿐만 아니라, 피해자로부터 교부받은 중도금 일부를 회사 운영비 등으로 사용할 계획이었으므로, 피해자로부터 분양대금 명목으로 금원을 교부받더라도 피해자에게 이 사건 빌딩 8층 소유권을 이전하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 6. 25.경 계약금 명목으로 5억 원을 수표로 지급받고, 2015. 6. 26.경 중도금 명목으로 M 명의 농협 Q 계좌로 3억 원을 송금 받아, 합계 8억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 [판시 제1, 2 범죄사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 B, R의 각 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 S의 진술기재 1. 제15회 공판조서 중 증인 T의 진술기재 및 증인 B의 일부 진술기재 1. 제16회 공판조서 중 증인 L의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 1. B, R에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 1. U에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B, A에 대한 검찰 피의자신문조서 중 S의 진술기재 부분 1. B, S에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고발장(B, R), 고소장(I, A) 1. 관련자료제출[2014고합416 사건 증거순번 제20번, 첨부자료 포함], H주식회사의 A 횡령내역[2014고합534 사건 증거순번 제15번, 첨부자료 포함], 공판기록에 편철된 국민은행의 2015. 8. 7.자 제출명령에 대한 금융거래정보 제출(L 국민은행 계좌), 공판기록에 편철된 강서세무서의 2015. 8. 13.자 문서제출명령에 대한 회신(J, K의 각 근로소득), 공판기록에 편철된 국민은행의 2015. 11. 3.자 제출명령에 대한 금융거래정보 제출(J 국민은행 계좌), 공판기록에 편철된 국민은행의 2017. 1. 7.자 금융거래 정보 제공 요구에 대한 회신(B 국민은행 계좌) [판시 제3 범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제11회 공판조서 중 증인 V의 진술기재 1. 제12회 공판조서 중 증인 P의 진술기재 1. 제15회 공판조서 중 증인 U의 일부 진술기재 1. 제16회 공판조서 중 증인 W의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 1. P에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(2015고합557 사건 증거순번 제15, 19, 22번. 각 첨부자료 포함) 1. 고소장(V, P, 첨부자료 포함) 1. 부동산담보신탁계약서, 질의회신 [판시 전과] 1. 공판기록에 편철된 2016. 12. 19.자 검사 의견서(첨부된 판결 3부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 판시 제2항 범죄사실에 대하여는 형법 제30조를 추가하고, 판시 제1항, 제2항 기재 각 부분은 각 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조(사기의 점) 나. 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 포괄하여), 벌금형 선택 1. 경합범처리 피고인들 : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄처벌등에관한특례법(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 노역장유치 피고인 B : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 B : 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 45년 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [권고형의 범위] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 기본영역(3년~6년) [특별양형인자] 없음 2) 제2범죄 : 각 업무상횡령죄 [권고형의 범위] 제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만) > 기본영역(1년~5년) ※ 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 2단계 상승 [특별감경(가중)인자] 실질적 1인 회사 / 피지휘자에 대한 교사 3) 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 3년~8년 6월 다. 선고형의 결정 다음과 같은 피고인에게 유리하거나 불리한 정상에 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평, 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 선고형을 정한다. 불리한 정상 : 피해자 P에 대한 사기 범행의 피해액이 8억 원으로 크다. 피고인은 P에게 3,600만 원을 지급한 외에 별다른 피해회복을 하지 않았고, P과 합의하지 않았다. 피고인은 B에게 지시하여 장기간에 걸쳐 I의 자금과 N의 장기수선충당금 합계 7억 4,000만 원가량을 횡령하였다. 피고인은 N 입주자들에게 별다른 피해회복을 시켜주지 못했다. 유리한 정상 : 피고인은 이 사건 각 횡령범행 중 일부를 인정하고 반성하고 있다. 피고인은 I의 실질적인 1인 주주로 이 사건 사기 및 각 횡령범행으로 받은 돈의 대부분을 M의 운영자금으로 사용하였다. 피고인은 경합범처리 된 판결 외에 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 3,000만 원 이하 나. 선고형의 결정 다음과 같은 피고인에게 유리하거나 불리한 정상에 판결이 확정된 위조사문서행사죄와 동시에 판결할 경우와의 형평, 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 선고형을 정한다. 불리한 정상 : 피고인은 장기간에 걸쳐 N의 장기수선충당금 1억 2,000만 원가량을 횡령하였고, N 입주자들에게 별다른 피해회복을 시켜주지 못했다. 유리한 정상 : 피고인은 수사단계에서부터 이 사건 범행을 모두 인정하고 반성하였다. 피고인은 A의 지시로 이 사건 범행에 가담하였고, 이 사건 범행으로 개인적으로 취득한 이익은 없는 것으로 보인다. 피고인은 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없다. 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 2014고합416사건 1) 횡령의 범의에 관하여 피고인은 2003년 7월경부터 2007년 6월경까지 I에 가수금으로 약 12억 6,500만 원을 대여하였다. 피고인은 위 가수금에 대한 반제로 이 사건 돈을 지급받은 것으로 횡령의 범의가 없다. 2) J, K에 대한 각 급여 명목의 돈 횡령 부분 피고인은 2006년 말경 B 등 경리담당자에게 J, K 등 명부상 직원들에 대한 급여 처리를 더 이상 하지 말라고 지시했고, 2007년 7월경 후로는 명부상 직원들에 대한 급여 명목의 돈을 전달받은 적이 없다. 피고인은 2007년 8월 이후에는 J, K에 대한 각 급여 명목의 돈을 횡령하지 않았다. 이 부분은 7년의 공소시효가 완성된 후에 제기된 공소로 면소되어야 한다. 3) L에 대한 급여 명목의 돈 횡령 부분 L은 2001년 1월경 피고인이 운영하는 X에 입사하여 이사로 근무하기 시작했고, 2009년 3월경까지 I이 운영하는 'Y' 음식점에서 근무했다. L은 2009년 4월경부터는 피고인 운영의 M가 시행한 이 사건 빌딩 신축 및 분양 사업에서 M의 건물관리, 분양 및 임대, 은행대출 등 자금 관련 업무를 수행했다. L에게 지급한 돈은 허위 급여가 아니다. 4) 횡령액에서의 공제 공소사실에서 피고인이 J, K에 대한 각 급여 명목으로 받았다고 기재된 돈 중에서 J, K에 대한 4대 보험료와 소득세 납부액은 피고인이 수령하지 않은 것이므로 각 횡령금액에서 공제되어야 한다. 나. 2015고합557사건 진흥은행 등과 아시아신탁 사이의 부동산담보신탁계약서 특약사항 제2조, 제9조에 따르면, 피고인이 피해자 P에게 이 사건 빌딩 8층을 분양하는 데에 진흥은행 등의 동의는 필요하지 않았다. 또 피고인은 위 8층에 대한 분양계약(이하 '이 사건 분양계약'이라 한다) 체결 당시 피해자에게 이 사건 빌딩에 담보신탁이 설정되어 있는 것과 이 사건 빌딩에 대한 공매절차가 진행 중이라는 것을 고지했고, 그 내용을 분양계약서에도 명시했다. 피고인은 피해자를 기망하지 않았다. 피고인은 이 사건 분양계약의 잔금 지급일인 2012. 7. 31.까지 진흥은행 등에게 이 사건 빌딩 8층과 관련한 대출금 12억 8,000만 원(이하 '이 사건 대출금'이라 한다)을 변제하고 담보신탁을 해지한 후 그 소유권을 피해자에게 이전해 줄 자력이 있었다. 당시 이 사건 빌딩 11, 12, 14층에 대하여도 분양계약이 체결되어 있었고, 위 각 층의 잔금 지급일 역시 2012. 7. 31.이었으므로, 피고인에게는 위 8층에 대한 소유권을 피해자에게 이전해 줄 자력이 충분했다. 다만 위 11, 12, 14층의 잔금 지급일에 예정대로 잔금이 들어오지 않아 피해자에게 위 8층의 소유권을 이전해주지 못한 것뿐이다. 피고인에게 편취의 범의가 없었다. 2. 판단 가. 2014고합416사건 횡령의 범의에 관하여 1) 관련 법리 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 그 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 한편 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 이 부분 판시 행위들은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 피고인이 그 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 처분한 것과 다름이 없으므로, 피고인에게 횡령의 범의가 충분히 인정된다. 가) 피고인은 M, X, I의 실질적인 1인 주주로 회장 직함을 사용하며 위 회사들의 업무를 총괄하여 왔고, I 명의 법인계좌의 OTP 비밀번호 생성기를 보관하고 있었다(B, T의 각 진술). 피고인은 B의 처 J를 I의 형식상 대표이사로 등재하였고, B과 I의 경리직원 T에게 I의 주식 각 50%씩을 주어 보관하게 했다. 나) B은 I의 자금부장 내지 관리이사로 근무하며 I의 재무관련 사항을 '일일자금현황표'(2014고합416 사건 증거순번 제14번) 내지 '결의서'(2014고합416 사건 증거순번 제6번)의 형식으로 피고인에게 직접 보고한 후 결재를 받았다. 피고인은 결재가 된 사항에 대해서 그때그때 OTP 비밀번호를 알려 주어 I의 자금을 집행하게 했다(피고인은 경찰에서 'I의 자금지출마다 피고인이 직접 결재한다'고 진술하기도 했다). 다) 피고인은 비자금을 마련하기 위해 B에게 지시하여 J, K 등을 I의 직원으로 등재한 후 이들에게 급여가 지급되는 것처럼 회계처리하게 하였다. B이 위와 같은 가장의 직원들에게 지급할 급여를 I의 계좌에서 현금 또는 수표로 출금하였고 이를 피고인에게 전달하였다. 피고인은 또 L이 2009년 4월 이후로는 더 이상 I에서 근무하지 않았음에도 L에 대한 급여가 계속 지급되도록 하였다. 그 과정에서 I이 피고인으로부터 받은 가수금을 반제하였다는 취지로 회계처리가 된 것은 없고, 피고인으로부터의 가수금 내역과 피고인에게 반제된 부분을 별도로 기록하여 둔 장부도 없다(피고인은 경찰에서 처음에는 'J 급여 부분은 B이 개인적으로 횡령한 것이고, K은 실제로 I에 나와서 일을 했다'고 진술하였다가 후에 진술을 변경하였다). 라) M는 이 사건 빌딩 신축 및 분양사업을 추진하고 있었는데, 2008년경부터 자금사정이 나빠져 X과 I의 자금을 가져다쓰게 되었다. 피고인은 M의 운영자금으로 사용하기 위해 B에게 지시하여 I 명의로 기업운영자금을 대출받게 하였다. B은 I이 받은 기업운영자금 대출금 중 합계 2억 1,900만 원(판시 제1의 다, 라항 기재 부분)을 M의 계좌로 이체하였다. 이 과정에서 I이 J 또는 M에게 돈을 대여하는 것으로 형식적인 지급결의가 이루어졌을 뿐, I과 J, M 또는 피고인 사이에서 이자나 변제기 등의 약정은 없었다. 나. J, K에 대한 각 급여 명목의 돈 횡령 부분에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 2007년 8월 이후에도 J, K에게 급여가 지급되는 것처럼 회계처리한 후 각 급여 명목의 돈을 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다. 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) I은 아래의 표 기재와 같이 J, K에게 2007년 8월 이후에도 급여를 지급한 것으로 세무신고를 하였다(강서세무서의 2015. 8. 13.자 문서제출명령에 대한 회신 참조).2) I 명의의 농협 계좌(Z)에서 2007. 8. 16. 4,550,530원(현금), 2007. 10. 25. 28,370,970원(수표), 2007. 11. 15. 4,550,530원(현금)이 각 출금되었다. 이는 2007년 7월 이전까지 회계상으로만 J, K 등 허위 직원들에 대한 급여를 지급한 것으로 처리하고 거액의 자금을 한 번에 수표 또는 현금으로 출금해 횡령했던 방식과 동일하다. 3) B은 '피고인이 I의 돈을 M의 운영자금으로 끌어다 쓰면서 I의 자금사정이 나빠졌고, 허위의 급여처리 금액이 줄기는 했지만 피고인이 허위 급여의 지급을 중단하라고 지시한 적은 없다'는 취지로 진술했다. T 또한 '피고인으로부터 형식적인 급여처리를 하지말라는 말은 들은 적이 없고, 다만 I의 자금이 부족하니 허위 직원들에 대한 4대 보험을 상실처리하라는 말을 들은 적은 있다'는 취지로 진술했다. 4) I 명의의 위 농협 계좌에서 2007년 12월경부터 2008년 12월경까지 매달 말일에 J 명의의 국민은행 계좌(AA)로 약 400만 원 내지 약 500만 원씩 이체되었다. 피고인은 이와 같이 J 계좌로 이체된 돈은 B이 개인적으로 I의 자금을 횡령한 것이라고 주장한다. B도 '위와 같이 이체 받은 돈은 B이 대출금에 대한 이자를 변제하는 개인적인 용도로 사용하였고, 이를 피고인에게 전달하지는 않은 것 같다'는 취지로 일부 피고인의 주장에 부합하는 진술을 하였다(B의 2회 법정진술). 그러나 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인과 B의 위 진술은 그대로 믿기 어렵고, J 계좌로 이체된 돈 역시 피고인에게 전달되었거나 적어도 피고인의 승인 하에 I의 자금이 B에게 유출되었다고 봄이 옳다. B은 수사단계에서부터 일관하여 'M의 이 사건 빌딩 신축 및 분양사업이 어려워지자 피고인이 허위 급여 등으로 횡령한 돈을 M의 운영자금으로 사용했다'고 진술했다. J 명의의 계좌에 이체된 돈 대부분은 현금 또는 수표로 출금되거나, B 명의의 계좌로 이체된 후 현금 또는 수표로 출금되었다(국민은행의 2017. 1. 7.자 금융거래 정보 제공 요구에 대한 회신 참조). B은 2007년경 피고인으로부터 M의 운영자금을 조달해 달라는 부탁을 받고 B과 J가 대출을 받거나 은행에 연대보증을 하는 등으로 2007년부터 2009년까지 사이에 합계 2억 8,500만 원을 대출받아(판시 제1의 다, 라항 기재 부분 포함) I에 입금하였고, 피고인은 위 대출금도 M의 운영자금으로 사용하였다. 그로 인하여 위와 같은 대출금 등에 대한 이자가 월 약 120만 원에 달했는데, B은 검찰수사관에게 조사받을 당시 '2008년경부터 I으로부터 매달 위 이자를 지급받았다'고 진술했다(2014고합416 사건 증거순번 제10번 제236쪽). 피고인은 앞서 본 것처럼 I 명의 계좌의 OTP 비밀번호 생성기를 직접 보관하고 있었고, I 자금의 관리 및 집행에 직접적으로 관여하고 있었다. 또 2007년 12월부터 2008년 12월까지는 M의 이 사건 빌딩 신축 및 분양 사업이 한창일 때여서 피고인이 I과 X의 자금을 M로 끌어다 쓰는 시기였다. 이와 같은 상황에서 B이 13개월이라는 긴 기간 동안 피고인 모르게 I의 계좌에서 J의 계좌로 직접 돈을 이체하는 방식으로 I의 자금을 횡령하였으리라고는 보기 어렵고, 위 돈 또한 피고인에 의해 M의 운영자금으로 쓰였다고 봄이 옳다. 다. L에 대한 급여 명목의 돈 횡령 부분에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 2009년 4월 이후부터 I에서 근무하지 않은 L에게 급여를 지급하는 방식으로 I의 돈을 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다. 1) 피고인과 L은 'I이 운영하던 프랜차이즈 음식점 Y이 폐업한 이후 L은 이 사건 빌딩에 있는 I 사무실에서 이사 직함으로 일했다. L은 I의 건물을 관리하고 이 사건 빌딩의 분양 및 임대 업무에도 관여했으며 피고인과 함께 채권자 은행에 방문하여 대출금 연장을 위한 각종 협의에도 참여했다'는 취지로 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정들을 고려하면 피고인과 L의 위 주장은 그대로 믿기 어렵다. I과 L 사이에서 근로계약서 내지 분양대행계약서 등이 작성된 것은 없다. L은 I에 입사하기 전에 친척이 운영하는 사업체에서 경리직으로 일했을 뿐 별다른 경력이 없고, I의 지분을 가지고 있거나 I에 투자를 하지도 않았다. 그럼에도 L은 이사직함으로 I에 입사했고 높은 액수의 월급을 받아왔다. L이 I의 직원으로 등재된 2009. 4. 1.부터 2012. 11. 30.경까지의 44개월의 기간 동안 특별한 사유 없이 L에 대한 11달치의 급여가 지급되지 않았다. 피고인은 별다른 절차를 거치지도 않은 채 L에 대한 급여를 일방적으로 감액하기도 하였다. 피고인과 L은 막연히 L이 I에서 실제로 근무하였다고 주장하고 있을 뿐 L이 I의 이사로서 결재하거나 직접적으로 관여한 업무에 대한 구체적인 증빙자료를 제출하지 못하고 있다. L이 이 사건 빌딩의 분양 및 임대 업무와 관련하여 성사시킨 분양계약은 한 건도 없다. 2) B은 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 'L은 피고인의 내연녀이고 이사 직함으로 Y에서 일할 때에도 카운터를 보거나 주방 일을 하였을 뿐 실질적인 근무는 하지 않았다. Y이 폐업한 이후에도 L은 I의 사무실에는 거의 출근하지 않았고 근무를 한 것이 없다'는 취지로 진술하였다. B은 'L이 I에서 근무한 사실이 없다'는 취지가 기재된 확인서에 I 직원들 20명가량의 서명을 받아 이를 경찰에 제출하기도 했다(2014고합416 사건 증거순번 제16번 참조). 3) T도 'Y이 폐업한 이후 L이 I의 관리실에 가끔 오긴 했는데, 업무를 봤다기 보다는 자금난에 조금 힘드니까 도와준 부분이 있다. L이 관리 업무를 했는지는 잘 모르고, I의 직원들은 L을 같은 직원으로 인식하지는 않았다'고 진술했다. 라. 횡령액에서의 공제 주장에 관하여 피고인과 변호인은 J, K의 각 허위 급여와 관련한 횡령액 중에서 4대 보험료와 원천징수된 소득세 부분이 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나 위와 같은 돈은 피고인이 허위 급여를 지급하는 방식으로 I의 돈을 횡령하는 과정에서 지출하게 된 횡령 범행에 대한 비용의 성격을 갖는다. 또 위와 같은 지출행위 또한 피고인이 I에 대한 보관자로서의 임무에 위배하여 I의 돈을 마치 피고인의 소유인 것처럼 처분한 것이므로 피고인에게 불법영득의 의사가 인정된다. 따라서 이를 횡령액에서 공제하지 않는다. 마. 2015고합557사건 기망행위 및 편취의 범의에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자 P이 피고인에게 8억 원을 주면 이 사건 빌딩 8층과 관련한 담보신탁을 해지하여 그 소유권을 이전해줄 것처럼 피해자를 기망하였고, 그 과정에서 피고인에게 편취의 범의도 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 1) 진흥은행 등과 아시아신탁 사이의 부동산담보신탁계약서 및 특약사항(2015고합557 사건 증거순번 제12번)에 따르면 M는 진흥은행 등에 대한 채무를 변제하기 위해 이 사건 건물을 구분하여 분양할 수 있고(특약사항 제9조), 이 사건 대출금 12억 8,000만 원을 상환하면 이 사건 빌딩 8층에 관한 담보신탁을 해지할 수 있다(계약서 제25조 참조). 다만, 진흥은행 등의 서면동의 없이는 신탁계약의 해지가 불가능하므로(제7조), 담보신탁을 해지하기 위해서는 진흥은행 등과의 협의나 동의 절차가 필요하다. 또 진흥은행은 M가 대출자금을 상환하는 것이 불가능하다고 판단할 경우 아시아신탁에게 이 사건 빌딩을 처분할 것을 요청할 수 있고 M는 이에 대해 일체의 이의를 제기할 수 없다(제8조). 한편, 이 사건 빌딩을 분양할 때 신탁해지가 이루어지는 과정을 보면, 먼저 M가 수분양자와 분양계약을 체결하고 그 사실을 아시아신탁과 진흥은행 등에 통보한다. 그 후 진흥은행 등은 수분양자로부터 직접 계약금을 송금 받고 계약이행을 완료한 후 아시아신탁에게 신탁해지를 요청하게 된다(2015고합557사건 증거순번 제22번). 2) M는 분양사업이 장기간 동안 저조하여 이 사건 분양계약 체결일 당시 이 사건 빌딩의 많은 부분을 분양하지 못했다. M는 당시 진흥은행 등에 대해 102억 원의 대출금과 5억 원의 연체이자 채무를 부담하고 있었고(2015고합557 사건 증거순번 제33번 참조), 법인세, 부가가치세 등의 세금도 체납한 상태였다(W, U의 각 법정진술). 또 진흥은행 등은 위 대출 원리금을 상환받기 위해 이 사건 빌딩 미분양 부분에 대한 공매절차를 개시하였다. 따라서 피고인으로서는 진흥은행 등이 이 사건 빌딩에 대한 공매절차를 취소해 줄 것인지 여부를 쉽사리 단정하기 어려운 상황이었고, 최소한 위 연체이자 및 이 사건 대출금 합계 17억 8,000만 원을 상환해야 이 사건 빌딩 8층에 대한 담보신탁의 해지가 가능하리라는 것을 충분히 예상할 수 있었다. 피고인은 경찰에서 '이자가 있기 때문에 12억 8,000만 원을 가지고는 분양이 될 수 없고, 다른 층까지 분양을 해야 할 수 있었는데 다른 층 분양이 안 되어서 이전을 못 해 준 것이다'라고 진술했다(2015고합557 사건 증거순번 제14번 제126쪽). 3) 그럼에도 피고인은 진흥은행 등과 사전협의도 거치지 않은 채 피해자에게 이 사건 빌딩 8층에 대한 담보신탁 해지가 가능할 것처럼 말했고, 이를 믿은 피해자로부터 계약금 5억 원을 진흥은행 등의 계좌가 아닌 자신이 직접 지급받아 바로 진흥은행 등에 대한 연체이자 5억 원을 변제하는 데 사용했다. 또 피고인은 중도금 3억 원 역시 자신이 피해자로부터 직접 지급받아 그 대부분을 M의 체납세금을 납부하는 등 운영자금으로 사용하였다. 결국 피고인이 이 사건 대출금을 상환하기 위해 사용한 돈은 1억 원이 되지 않는다. 4) 피고인은 이 사건 건물 11, 12, 14층에 대한 분양계약에서 지급받을 잔금으로 이 사건 건물 8층에 대한 담보신탁 해지 및 소유권 이전이 가능했다고 주장한다. 그러나 이 사건 분양계약을 체결할 당시에는 아직 위 11, 12, 14층에 대한 분양계약은 체결되어 있지 않았을 뿐만 아니라, 위 11, 12, 14층 또한 진흥은행 등에 담보로 제공되어 있었으므로 그 분양 대금은 진흥은행의 계좌에 바로 이체되어 위 11, 12, 14층에 대한 담보신탁을 해지하는 데 쓰일 것이었다. 결국 피고인은 이 사건 대출금을 상환할 마땅한 방법이 없음에도 피해자로부터 8억 원을 지급받아 이 사건 대출금의 상환과는 무관한 용도에 사용하였다. 무죄 부분 1. 2014고합416(피고인 A) 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 검사는 판시 제1항 각주 2) 기재와 같이 피고인이 업무상 보관 중인 피해자 I의 자금 합계 7억 3,000만 원을 횡령하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 위반죄로 기소하였다. 그러나 위 각주 2) 기재와 같이 판시 제1의 각 항 별로 각 업무상횡령죄가 성립하고, 이들은 실체적 경합관계에 있으므로 위 7억 3,000만 원을 횡령함으로써 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 해당한다는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 포괄일죄의 관계로 기소된 위 일부 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 나. J·K에 대한 각 급여 명목의 돈 횡령 부분 1) 공소사실의 요지 피고인은 2003년 8월경부터 2008년 12월경까지 64개월 동안 J의 급여 명목으로 매월 300만 원씩을 지급하는 방식으로 판시 판시 제1의 가. 1)항 기재 1억 7,000만 원을 초과하는 합계 1억 9,200만 원을 횡령하였다. 피고인은 2003년 8월경부터 2008년 7월경까지 사이에 51개월 동안 K의 급여 명목으로 매월 250만 원씩을 지급하는 방식으로 판시 제1의 가. 2)항 기재 1억 1,320만 원을 초과하는 합계 1억 4,500만 원을 횡령하였다. 2) 판단 I의 2006년 7월 및 8월 결의서와 급여대장을 보면(2014고합416 사건 증거순번 제41번 제441쪽, 제450쪽) J의 급여는 300만 원, K의 급여는 250만 원이다. 당시 I 명의의 농협 계좌에서는 각 월의 말일자로 약 1,600만 원의 돈이 수표로 출금되었고(피고인이 제출한 증 제6호증 참조), 그 이후 2006년 11월까지 I 명의의 위 농협계좌에서 각 월의 하순에 위와 유사한 금액이 각각 수표로 출금되었다. 그러나 I의 2006년 12월 급여대장(2014고합416 사건 증거순번 제41번 제446쪽)에 J의 급여는 200만 원, K의 급여는 120만 원으로 기재되어 있고, I 명의의 농협 계좌에서는 2006. 12. 27.자로 앞서의 달보다는 적은 약 960만 원이 수표로 출금되었다. 또 I은 2007년부터는 J의 급여를 200만 원, T의 급여를 120만 원 정도로 계산하여 세무신고를 하였고(강서세무서의 2015. 8. 13.자 문서제출명령에 대한 회신 참조), K에게는 2007년 3월, 4월의 급여를 지급하지 않은 것으로 신고하였다. I의 2008년 11월 급여대장(2014고합416 사건 증거순번 제41번 제443쪽)에도 J의 급여는 200만 원으로 기재되어 있다. 그렇다면 피고인이 J에게 허위 급여를 지급하는 방식으로 2006년 12월부터 2008년 12월까지 매월 200만 원을 초과하는 돈을, K에게 허위 급여를 지급하는 방식으로 2006년 12월부터 2007년 2월까지 및 2007년 5월부터 2008년 7월까지 매월 120만 원을 초과하는 돈을 각 횡령하였다고 단정할 수 없고, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 B의 일부 진술은 위의 객관적인 자료들과 배치되어 그대로 믿을 수 없다. 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325호 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄로 공소제기 된 판시 제1의 가항 기재 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 다. L에 대한 급여 명목의 돈 횡령 부분 1) 공소사실의 요지 피고인은 2009년 4월경부터 2012년 12월경까지 L에게 400만 원(2009년 4월부터 2012년 6월까지) 내지 300만 원(2012년 7월부터 2012년 12월까지)씩의 급여를 지급하는 것으로 가장하여 I으로부터 판시 제1의 나항 기재 112,704,190원을 초과하는 174,000,000원을 횡령하였다. 2) 판단 피고인은 I의 자금사정이 어려워져 L에 대한 급여가 지급되지 않은 적도 있다고 주장한다. B은 L에 대한 허위 급여는 모두 L 명의의 국민은행 계좌(AB)로 이체하였다고 진술하였다. L 명의의 위 국민은행 계좌를 살펴보면 L이 판시 제1의 나항 기재와 같이 33회에 걸쳐 합계 112,704,190원을 지급받은 내역이 있을 뿐 이를 초과하는 돈이 I으로부터 이체된 내역은 없다(국민은행의 2015. 8. 7.자 제출명령에 대한 금융거래정보 제출 참조). 또 이와 같이 이체된 돈에 대하여 4대 보험료 지급액과 소득세액 등을 구체적으로 확정할 수 있는 증거도 부족하다. 그렇다면 피고인이 L에게 허위 급여를 지급하는 방식으로 위 112,704,190원을 초과하는 돈을 횡령하였다고 단정할 수 없고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325호 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄로 공소제기 된 판시 제1의 나항 기재 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 2014고합534(피고인들) 가. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 제2항 기재와 같이 I이 N의 입주자들로부터 받아 업무상 보관 중이던 2006년 6월부터 2012년 10월까지의 장기수선충당금 124,881,438원을 횡령한 외에도, 추가로 2012년 11월부터 2013년 10월까지 매달 1,687,587원씩 N의 장기수선충당금 합계 20,251,044원을 횡령하였다. 나. 판단 피고인 A은 2012년 11월경 피고인 B에게 I의 경영권을 빼앗겼으므로, 그 이후의 기간에 적립된 N의 장기수선충당금을 피고인이 횡령할 수 없다고 주장한다. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인 B은, 피고인 A이 피고인 B이 연대보증하여 대출받은 I의 기업운전자금을 갚아주지 않을 것 같자 피고인 A으로부터 I의 경영권을 빼앗기로 마음먹었다. 피고인 B은 2012. 11. 21.경 I의 사무실에서 회계장부 등 주요 업무서류(I 법인계좌의 OTP 비밀번호 생성기도 포함된 것으로 보인다)들을 1톤 트럭에 싣고 와 N 및 AC건물의 관리사무실 등에 보관하였다. 피고인 B은 I의 주식 50%를 가지고 있음을 기화로 나머지 주식 50%를 가지고 있는 T을 설득하여 피고인 A 몰래 I의 대표이사를 AD(피고인 A의 아들인 U의 친구)으로 변경하였고, R를 AC건물의 관리소장에 겸임하도록 하였다. 그 후 피고인 A은 I의 업무에서 배제되었다(한편 피고인 B도 AD이 대표이사가 된 후에는 I의 재무업무에 관여하지 않았다고 주장하고 있는데, 피고인 B이 I의 재무업무에 계속하여 관여하였음을 인정할 증거도 충분하지 않다). 피고인 A은 2013년 7월경 피고인 B로부터 I의 주식을 돌려받았고, AD은 2013. 8. 26. I의 대표이사 명의를 U에게 넘겨주었다. R는 2013. 9. 30. I의 회계장부 등을 피고인 A에게 돌려주었다. S은 N 관리단을 구성하였고, 2013년 10월 초경 피고인 A으로부터 N 오피스텔의 관리비 통장, 장기수선충당금 통장 등을 넘겨받았다. 위 인정사실에 의하면, 피고인 B이 2012년 11월부터는 더 이상 N 오피스텔의 장기수선충당금을 관리하지 않았다. 한편, 피고인 A은 2013년 7월경 다시 I의 경영권을 회복하기는 하였으나 2013년 9월 말경에서야 R로부터 회계장부 등을 돌려받았으므로, 피고인 A이 2013년 9월 말경 이전에 N의 장기수선충당금을 관리하는 지위에 있었는지 여부는 불분명하다. 또 피고인 A은 2013년 10월 초경에 S에게 N의 관리비 계좌들을 넘겨주었으므로, 2013년 10월분의 장기수선충당금이 피고인 A에 의하여 사용되었다고 단정하기도 어렵다. 그렇다면 S의 진술이나 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 부족하고, 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325호 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 일죄의 관계에 있는 판시 제2항 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.