서울남부지방법원-2018고정590

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 2016. 12.말경부터 2017. 9. 22. 20:00경까지 사이에 서울 영등포구 C, 2층 피고인의 주거지에서, 중국동포들을 상대로 도박장소를 개설·운영할 것을 마음먹고 위 장소에 마작기계 2대와 마작패, 칩 등을 미리 준비하였다. 피고인은 평소 연락처를 관리해 오며 위 도박장소를 왕래하던 D, E, F(각 같은 날 기소유예) 등을 위 마작 도박장으로 오도록 하여 그들로부터 1인당 12,000원, 마작기계 1대에 40,000원의 이용료를 받고 마작기계와 마작패, 검정·초록·적색의 칩을 참가자들에게 나누어주어 마작을 하게 한 다음 그림이나 숫자 등을 빨리 맞추는 사람이 이기는 방식으로 승부를 정하여 승자에게 매회 1인당 4,000원 내지 12,000원을 주는 방법으로 속칭 마작 도박을 하게 하였다. 이로써 피고인은 영리의 목적으로 도박장소를 개설하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2017. 9. 22. 19:00경부터 같은 날 20:00경까지, 제1항 기재 마작 도박장에서 미리 준비된 마작기계에 둘러앉아 피고인은 280,000원, F는 67,000원, E는 340,000원, D은 89,000원 등 각 도박자금을 소지하고 마작패 112개를 이용하여 먼저 선을 정한 후 테이블에 정렬된 마작패를 선은 14개, 나머지 사람은 13개씩 각자 패를 나눠가진 후 그림이나 숫자 등을 빨리 맞추는 사람이 이기는 방식으로 승부를 정하여 승자에게 매회 1인당 4,000원 내지 12,000원을 주는 방법으로 수 회에 걸쳐 속칭 마작 도박을 하였다. 증거의 요지 1. D, E, F에 대한 각 경찰 피의자신문조서, 1. G, H, I, J에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. 경찰 압수조서 1. 수사보고(적발현장상황 및 도박기구 시설 등 채증) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 형법 제247조, 벌금형 선택 피고인 B: 형법 제246조제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 피고인들: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 몰수 피고인들: 각 형법 제48조 제1항 제1호 [다만 압수된 5만 원권 14매(증제2호)에 관하여 본다. 검사는 위 돈이 체포장소에서 압수되었고, 피고인들이 도박장을 개장하고 직접 도박을 하기도 하였으며, 집 자체가 마작방으로 운영되었고, 칩을 돈으로 바꾸는 방법으로 이득을 챙긴 점에 비추어, 장롱에 보관되어 있었다고 하더라도 몰수의 대상이라고 주장하면서, 위 돈에 대하여도 몰수를 구한다. 이에 대하여 피고인들과 변호인은, 위 돈이 치료비 등으로 사용하기 위하여 장롱에 보관 중이던 돈이라고 주장한다. 형법 제48조 제1항 제1호는 몰수할 수 있는 물건으로서 '범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건'을 규정하고 있는데, 여기서 범죄행위에 제공하려고 한 물건이란 범죄행위에 사용하려고 준비하였으나 실제 사용하지 못한 물건을 의미하는바, 형법상의 몰수가 공소사실에 대하여 형사재판을 받는 피고인에 대한 유죄판결에서 다른 형에 부가하여 선고되는 형인 점에 비추어, 어떠한 물건을 '범죄행위에 제공하려고 한 물건'으로서 몰수하기 위하여는 그 물건이 유죄로 인정되는 당해 범죄행위에 제공하려고 한 물건임이 인정되어야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10034 판결 참조). 판시 범죄 일시, 장소에서 피고인 B 등이 도박에 사용한 돈은 증제2호와 별도로 몰수되었다. 피고인 A나 피고인 B이 이날 마작에 참여한 사람들로부터 돈을 받고 칩을 환전해주었다고 인정할만한 아무런 증거를 찾을 수도 없다. 오히려 이날 피고인 B과 마작 도박을 한 D, E, F은 수사기관에서 조사를 받으면서 서로 칩을 나누어 가지고 마작을 한 후 6판 1세트가 끝나면 같은 테이블에 있는 사람들 사이에서 서로 칩의 개수만큼 현금으로 계산을 하는 방법으로 환전하였고, 업주에게 환전을 하지 아니하였다고 일치하여 진술한다. 이날 같은 장소에서 이들과 다른 테이블에서 마작을 한 G, H, I, J의 각 수사기관에서의 진술도 피고인 A나 피고인 B이 마작에 사용한 칩을 환전해준 적이 없다는 점에 일치한다. 한편 마작방 사용료와 관련하여서도 이날 마작한 사람들 모두 중간에 단속되는 등의 사정으로 피고인들에게 마작방 사용료를 내지 못했다고 진술한다. 이에 비추어 검사가 주장하는 사정이나 제출한 증거들만으로는 위 돈이 몰수의 대상이 되는 '도박에 제공하였거나 도박에 제공하려고 한 물건'에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 돈은 몰수하지 아니한다.] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장 1. 주장의 요지 판시 일시, 장소에서 이루어진 마작은 친목도모를 위한 것이었고, 피고인 A는 마작 참여자들로부터 1인당 10,000 ~ 12,000원을 받아 음료비나 식사비로 사용하였을 뿐 영리목적으로 도박장소를 개설한 적은 없으며, 피고인 B은 일시오락의 성격을 갖는 마작을 하였을 뿐이다. 2. 판단 가. 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실 및 사정에 비추어 보면 피고인 B이 한 도박이 일시오락의 성격을 갖는 것으로 보기 어려우므로, 이와 다른 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 판시 마작 도박은 1인당 67,000원, 한 테이블당 268,000원(= 67,000원 × 4명) 상당의 칩을 가지고 시작한 것이고, 도박 참여자들은 6판 1세트가 끝나면 서로 가지고 있는 칩의 개수만큼 현금으로 계산을 하는 방법으로 칩을 환전하였다. 2) 서로 친분이 없는 사람들이 이곳에서 함께 마작을 하였고(증거기록 129면), 같이 온 일행이 있으면서도 다른 테이블에서 따로 마작을 하기도 하였다(증거기록 115면, 155면). 3) 판시 도박장은 1인당 1만 2,000원(증거기록 210면)의 입장료 또는 한 테이블당 4만 원의 사용료를 받는 곳이고(증거기록 120면, 171면, 184면), 4만 원을 지급하면 6판까지 마작을 할 수 있었다(증거기록 120면). 4) 단속 당시 판시 도박장에서 피고인들 외에 8명의 사람들이 마작을 하고 있었고, 압수된 판돈도 상당하였다. 나. 한편 '영리의 목적'이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하는 것으로, 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정되고, 또한 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지는 않는다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결 등 참조). 판시 도박장은 위와 같이 1인당 1만 2,000원, 한 테이블당 4만 원의 정해진 입장료 또는 사용료를 받는 곳이고, 음식의 취식 여부나 그 종류에 따라 그 금액이나 지급 여부가 달라지는 것으로는 보이지 아니한다. 이에 비추어 위 돈은 도박개장의 대가로 취득하는 불법한 재산상의 이익에 해당한다고 봄이 타당한바, 피고인 A에게 영리의 목적이 있었다고 인정되므로, 이와 다른 주장도 받아들이지 아니한다.