인천지방법원-2017고단182

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2013. 8. 16. 서울남부지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2013. 8. 24. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 2017고단182 가. 피고인 A, 피고인 B의 공동 범행 피고인 A은 부동산 매매업 등을 목적으로 설립된 주식회사 D의 대표이사이고, 피고인 B은 위 회사의 감사이다. 피고인 A은 아산시 E에 있는 F건물 G호, H호, I호에 관한 강제경매 절차에 아들 J 명의로 참가하여 낙찰을 받아 J 명의로 2011. 11. 11.경 F건물 G호에 대한 소유권이전등기를, 2011. 12. 22.경 F건물 H호, I호에 소유권이전등기를 각 경료한 다음 이를 매도하려고 하였으나, 매매가 제대로 이루어지지 않아 낙찰대금을 마련하기 위해 F건물을 담보로 대출받은 돈에 대한 이자를 계속 지급하는 등 손해를 볼 형편에 처하게 되자 피고인 B에게 '피고인 B이 J에게 마치 4,000만 원의 채권을 가지고 있는 것처럼 허위의 공정증서를 작성한 후 약속어음 공정증서 및 집행문을 근거로 F건물에 강제경매 신청을 하여 배당금을 받겠으니 명의를 빌려 달라'는 취지의 제안을 하였고, 피고인 B은 이를 승낙하였다. 1) 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 피고인들은 2013. 9. 23.경 인천 남구 K빌딩 3층에 있는 공증인가 법무법인 L 사무실에서, 공증 담당변호사인 M에게 피고인 B이 피고인 A의 아들 J에게 4,000만 원의 채권이 없음에도 마치 4,000만 원의 채권이 있는 것처럼 발행인 J, 수취인 피고인 B, 액면금 4,000만 원인 약속어음 1장에 대한 공정증서 작성을 의뢰하여, 그 사실을 모르는 M으로 하여금 위 약속어음에 대한 집행력 있는 공증정서를 작성하게 한 다음 이를 그곳에 비치하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하고 불실기재된 공정증서원본을 행사하였다. 2) 사기 피고인들은 2013. 10. 15.경 천안시 동남구 신부7길 17에 있는 대전지방법원 천안지원에서, 위 약속어음에 대한 공정증서 및 집행문을 근거로 F건물 G호, H호, I호에 대한 강제경매 신청을 하여 2013. 10. 16.경 강제경매 개시결정(N)을 받고, 2014. 8. 13.경 배당기일에서 그 사실을 모르는 위 법원 소속 사법보좌관 O으로 하여금 피고인 B에게 2,695만 7,903원을 배당하게 하여 그 무렵 이를 수령하였다. 또한, 피고인들은 P이 위 F건물 G호 등기명의자 J을 상대로 제기한 손해배상소송에서 조정에 의하여 P의 채권액 중 일부만 인정되자, P이 가압류 절차에서 가배당 받아간 금원 일부에 대해 추가 배당을 받고자 2015. 4. 27.경 대전지방법원 천안지원에 '대전지방법원 천안지원 N 배당절차(2014. 8. 13.)에서 가압류권자 P에게 759만 1,909원을 가배당한바, 대전지방법원 천안지원 2014가단16988 본소에서 조정에 의해 400만 원을 가압류 채권자 P에게 지급하라고 하였으므로 배당기일을 추가로 지정하여 배당하여 주시기 바랍니다.'라는 내용의 추가 배당 신청서를 제출하여 2015. 5. 22.경 위 법원 소속 사법보좌관 O으로 하여금 피고인 B에게 445만 2,971원을 추가로 배당하게 하여 그 무렵 이를 수령하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 법원을 기망하여 이에 속은 법원으로부터 합계 3,141만 874원을 배당받아, 피해자 Q으로 하여금 피해자의 채권금액 16,036,671원을 배당받지 못하도록 함으로써 동액 상당을 편취하였다. 나. 피고인 A 피고인은 B과 사이에 B의 명의를 빌려 인천 남구 R건물 H호에 관한 임의경매 절차에 참가하여 낙찰을 받아 B 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 약정하였다. 피고인은 위와 같은 약정에 따라 B 명의로 인천지방법원 S 위 R건물 H호에 대한 임의경매 절차에 참가하여 2013. 11. 20.경 9,222만 원에 낙찰을 받은 다음 2013. 12. 27.경 명의수탁자인 B 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 다. 피고인 B 피고인은 위 제2항과 같은 일시, 장소에서 A과의 명의신탁 약정에 따라 위 R건물 H호를 피고인 명의로 낙찰을 받아 명의수탁자인 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 2. 2017고단1125 피고인 A은 주식회사 'D'를 운영하면서 경매 관련 업무에 종사하는 사람이고, 피고인 B은 위 'D' 직원이다. 가. 피고인 A 피고인은 아들인 J으로부터, 피고인이 J 명의로 부동산을 경락받아 소유권이전등기하는 것에 대하여 동의를 받았다. 피고인은 2011. 11. 11.경 충남 아산시 E 제2층 T호를 강제경매절차를 통해 J 명의로 낙찰받았다. 피고인은 2011. 11. 11. 위 T호에 대하여 2011. 11. 11.자 강제경매로 인한 매각을 등기원인으로 하여 J 명의로 소유권이전등기를 경료한 것을 비롯하여 그때부터 2014. 8. 13.경까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 6, 10, 11 기재와 같이 8회에 걸쳐 같은 방법으로 J, B과의 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권(소유권)을 명의수탁자들명의로 등기하였다. 나. 피고인 B 피고인은 A과, 충남 아산시 E에 있는 F건물 H호, I호를 피고인 명의로 낙찰받아 소유권이전등기를 경료하기로 약정하였다. 위와 같은 약정에 따라 위 A은 2014. 8. 13.경 강제경매절차를 통해 위 F건물 H호, I호를 피고인 명의로 낙찰받은 후 2014. 8. 13. 피고인 명의로 각각 소유권이전등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하였다. 3. 2018고단2713 피고인 A은 주식회사 'D'를 운영하면서 경매 관련 업무에 종사하는 사람이고, 피고인 B은 위 'D' 직원이며, 피고인 C는 피고인 A의 조카이다. 가. 피고인 A, B의 공동범행(공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사) 피고인 A은 부친인 V 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있던 서울 구로구 W 대 122m² 및 그 지상 건물(이하 'W 부동산'이라 한다)에 관한 경매가 이루어질 경우 피고인 B 명의로 배당을 받기 위하여 피고인 B 앞으로 허위의 근저당권을 설정하기로 공모하였다. 이에 피고인들은 피고인 B이 위 V에 대한 채권이 없음에도 2016. 5. 19.경 불상의 등기소에서 그 사실을 모르는 X 법무사로 하여금 W 부동산에 대하여 채권최고액 1억 5,000만 원, 채무자 V, 근저당권자 피고인 B으로 하는 근저당권설정등기 신청서류를 작성하여 제출하게 하고, 그 사실을 모르는 위 등기소 담당 직원으로 하여금 W 부동산에 대하여 피고인 B 명의의 근저당권설정등기를 경료하게 하고, 그 무렵 이를 비치하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공무원에 대하여 허위 신고를 하여 공전자기록인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위와 같이 불실의 사실이 기재된 등기부를 비치하게 하여 행사하였다. 나. 피고인 A, C의 공동범행(공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사) 피고인 A은 W 부동산에 관하여 피고인 C 명의로 강제경매를 신청하여 배당받기 위하여 피고인 C에게 피고인 C가 V에게 마치 2억 원의 채권을 가지고 있는 것처럼 허위의 공정증서를 작성하기로 공모하였다. 이에 피고인들은 피고인 C가 위 V에 대한 채권이 없었음에도 2016. 3. 일자불상경 서울 도봉구 마들로 749에 있는 서울북부지방법원 부근에 있는 상호불상 공증인가 사무실에서, 공증 담당변호사에게 피고인 C가 V에게 2억 원의 채권이 없음에도 마치 채권이 있는 것처럼 약속어음 1장에 대한 공정증서 작성을 의뢰하여, 그 사실을 모르는 위 담당변호사로 하여금 위 약속어음에 대한 집행력 있는 공증정서를 작성하게 하고, 그 무렵 이를 비치하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실기재된 공정증서원본을 행사하였다. 증거의 요지 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서, 수사보고(피의자 A에 대한 관련사건 판결문 편칠), 서울남부지방법원 2012고단462, 2013노938 각 판결문 판시 제1죄(2017고단182) 1. 피고인 B의 법정 진술 1. 피고인 A의 일부 법정 진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 Y의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 피고인 B, J에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. Y에 대한 검찰 진술조서 1. 공증인가 법무법인 L 증서2013년999호 약속어음 공정증서, F건물 G호 등기사항전부증명서, R건물 H호 등기사항전부증명서, 대전지방법원 천안지원 N 경매사건 검색, 2015. 5. 22. 배당표, 2014. 8. 13. 배당표, 2015. 4. 27. 추가 배당신청서, F건물 H호 등기사항전부증명서, F건물 1호 등기사항전부증명서 판시 제2죄(2017고단1125) 1. 피고인 B의 법정 진술 1. 피고인 A의 일부 법정 진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 P, Y의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 Z의 진술기재 1. 피고인 J에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 J에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. Y에 대한 검찰 진술조서 1. 각 등기사항전부증명서 판시 제3죄(2018고단2713) 1. 피고인 B, C의 각 법정 진술 1. 피고인 A의 일부 법정 진술 1. 피고인 C에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본부실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(부실기재공정증서원본행사의 점), 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13713호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항(명의신탁의 점), 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 B: 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본부실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(부실기재공정증서원본행사의 점), 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항(명의수탁의 점), 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점), 각 징역형 선택 다. 피고인 C: 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본부실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(부실기재공정증서원본행사의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범의 처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 제2의 가 중 별지 범죄일람표 순번 1 내지 6 기재 각 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄와 판결이 확정된 사기죄 상호간) 1. 경합범가중 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 C: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항 1. 가납명령 피고인 C: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A 가. 2017고단182 사건의 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄 1) 주장 요지 가) 피고인 A이 피고인 B으로부터 합계 5,650만 원을 투자받는 등으로 피고인 B에 대하여 6,000만 원의 채무가 존재하는 상태에서, 피고인 A이 J에 대한 채권 4,000만 원을 피고인 B에게 양도하고 피고인 B과 J 사이의 약속어음이 발행되었으므로, 이 약속어음에 관하여 작성된 공정증서(이하 '피고인 B의 공정증서'라 한다)는 불실의 사실을 기재한 것이 아니다. 나) 설령 허위의 약속어음에 관하여 공정증서를 작성하게 하였다고 하더라도 공정증서원본이 약속어음이 진실하다는 사실까지 증명하는 것은 아니므로 불실의 사실을기재하도록 한 것은 아니다. 2) 판단 가) 약속어음이 허위인지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 B의 공정증서는 통정허위로 무효인 약속어음발행행위를 대상으로 한 것이라는 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 첫째, 피고인 B은 이 법정에서 'J에게 채권이 전혀 존재하지 않고, 피고인 B의 공정증서는 피고인 A이 경매를 위하여 허위로 공정증서를 만들어달라고 해서 만들어준 것이다'는 취지로 진술하였고, 검찰에서 조사받으면서도 'J이나 피고인 A에게 4,000만 원을 빌려준 사실이 없음에도 허위의 약속어음을 작성하였다'는 취지로 진술하였는데, 피고인 B은 피고인 A과 공범으로 처벌을 받을 지위에 있음에도 자신에게 불리한 허위의 진술을 할 만한 이유를 찾기 어렵다. 나아가 피고인 A, B과 함께 주식회사 D에서 일하면서 피고인 B의 공정증서가 작성되는데 관여한 Y는 이 법원과 검찰에서 피고인 B의 공정증서의 약속어음이 완전히 허위로 작성된 것이라고 진술하기도 하였는바, 이러한 진술은 피고인 B의 위와 같은 진술에 부합한다. 둘째, 피고인 B이 피고인 A의 J에 대한 채권 4,000만 원을 양도받아 약속어음을 발행받고 공정증서를 작성하였다면 경매절차에서 피고인 B의 공정증서로 배당된 금원을 피고인 B이 지급받았어야 한다. 그러나 피고인 B은 피고인 B의 공정증서로 배당된 금원을 지급받지 않았고, 피고인 B의 공정증서로 배당된 금원은 모두 피고인 A에게 귀속되었다. 셋째, Y는 검찰에서 조사받으면서는 피고인 B이 2013. 1.경 생활정보지 광고를 보고 주식회사 D에 찾아왔을 때 보증금 500만 원과 자신이 가진 돈 500만 원이 전부였고, 남편 공장 기계를 사주기 위해 2014년경 대출도 받은 것으로 안다고 진술하였는데, 위와 같은 Y의 진술은 매우 구체적인바, 위 진술에 비추어 보더라도 피고인 B이 2013. 9. 23.경 피고인 B의 공정증서를 작성할 때까지 피고인 A에게 5,650만 원에 이르는 거액을 투자하였을 것으로 보이지 않고, 피고인 B이 위와 같은 돈을 투자하였다는 사실에 부합하는 금융자료 등 객관적 자료도 찾기 어렵다. 나) 불실의 사실을 기재하도록 한 것이 아닌지 여부 형법 제228조 제1항의 공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 않는 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 함으로써 성립한다. 그런데 발행인과 수취인이 통모하여 진정한 어음채무 부담이나 어음채권 취득에 관한 의사 없이 단지 형식적으로만 약속어음의 발행을 가장한 경우 이러한 어음발행행위는 통정허위표시로서 무효이므로, 이와 같이 발행인과 수취인 사이에 통정허위표시로서 무효인 어음발행행위를 공증인에게는 마치 진정한 어음발행행위가 있는 것처럼 허위로 신고함으로써 공증인으로 하여금 어음발행행위에 대하여 집행력 있는 어음공정증서원본을 작성케 하고 이를 비치하게 하였다면, 이러한 행위는 공정증서원본불실기재 및 불실기재 공정증서원본행사죄에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2009도5786 판결 등 참조). 따라서 피고인 A 및 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 나. 2017고단182 사건의 사기죄 1) 주장 요지 피고인 A, B, J 사이의 합의에 따라 강제집행이 실행되었으므로 기망행위나 법원의 착오를 인정하기 어렵고, 피해자 Q은 경매의 대상이 된 F건물 G호에 관하여는 21,000,000원의 채권만 가지고 있음에도 오히려 그보다 많은 25,200,000원을 배당받았으므로, 피해가 발생되었다고 보기도 어렵다. 2) 판단 이른바 소송사기죄는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취하거나 재산상 이득을 취득하는 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것이므로, 배당절차와 같은 강제집행절차에서 배당될 금전의 소유자 겸 채무자가 제3자와 공모하여 그 제3자를 허위 채권자로 내세우는 방법으로 법원을 기망함으로써 배당을 받아 재산상 이득을 취득하는 경우, 그로 인한 피해자는 그 절차에서 법원에 대한 기망이 없었을 경우 배당을 받을 수 있음에도 위 기망으로 인하여 배당을 받지 못하게 된 자라고 보아야 할 것이다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도7631 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 B의 공정증서에 기한 경매절차에서 피해자 Q은 근저당권설정자이자 채무자인 J에 대하여 원금 및 이자 합계 41,236,671원의 채권이 있었다고 채권계산서를 제출하였음에도 F건물 G호에 마친 근저당권설정등기의 채권최고액이 25,200,000원에 불과하여 25,200,000원을 배당받는 데 그쳤고, 채권최고액을 초과하는 채무 16,036,671원은 배당받지 못하였다[경매절차에서 가압류권자 P이 신고한 채권 19,000,000원, 신청 채권자 피고인 B의 채권 40,000,000원의 합계 59,000,000원이 우선변제권이 있는 채권자들에게 배당하고 남은 잔여액 26,957,903원을 초과하여 피해자 Q은 일반채권자로서 안분배당을 받지도 못하였다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다28216 판결 참조)]. 한편, 민사집행법상 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고, 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없다. 그러므로 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다4001 판결 참조). 따라서 만약 피고인 A, B이 허위의 약속어음에 기한 공정증서로 배당요구를 하지 않았다면, 피해자 Q은 우선변제권이 있는 채권자들에게 배당되고 남은 34,549,812원에서 배당요구를 한 P의 가압류 채권 중 조정성립에 의하여 확정된 4,000,000원을 제외한 나머지 30,549,812원의 범위 안에 있는 채권최고액을 초과하는 채무 16,036,671원을 배당받을 수 있었을 것으로 보이므로, 피해자 Q은 피고인 A, B의 기망행위로 인하여 16,036,671원을 배당받지 못하는 손해를 입은 사실을 인정할 수 있다. 이에 대하여 피고인은 피해자 Q이 2013. 10. 25. 채권액이 21,505,841원인 채권계산서를 제출하였고, 경매의 대상이 된 F건물 G호에 관한 대출금 채권은 합계 21,000,000원에 불과하므로, 피해자 Q에 대하여 오히려 착오배당으로 과다한 금액이 배당되었다는 취지로 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, AA의 F건물 G호에 설정된 근저당권은 근저당권설정계약이 '한정근담보'로 되어 있어서 피해자의 J에 대한 다른 채권도 피담보채권에 포함 될 수 있는 점, 피해자 Q은 이에 따라 F건물 AB호에 관하여 AA가 대출받은 24,000,000원 및 그 이자를 포함하여 채권계산서를 제출했다고 밝히고 있는 점, 이 사건 경매절차에서도 2014. 8. 13. 배당기일에서 피해자 Q의 채권금액이 41,236,671원으로 기재된 배당표에 아무런 이의 없이 배당이 진행된 점 등을 종합하여 보면, 피해자 Q이 피고인들의 기망행위에 따라 앞서 본 손해를 입은 사실이 인정된다. 다. 2017고단182 사건의 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄 1) 주장 요지 피고인 B이 금원을 부담하여 인천 남구 R건물 H호(이하 '이 사건 R건물 H호'라 한다)를 낙찰받았으므로, 피고인 B이 이 사건 R건물 H호의 소유자이다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B은 이 법정에서 '이 사건 R건물 H호는 5인이 투자하여 낙찰을 받으려고 한 것이었으나, 낙착대금을 모두 지급하기 전에 투자가 원활이 이루어지지 않아서 결국에는 피고인 A이 이 사건 R건물 H호의 매수자금을 모두 책임지고 대출금에 대한 이자도 지급하였으며 피고인 B은 명의만 빌려주었다'는 취지로 진술하였는바, 피고인 B은 스스로 명의수탁자로서 처벌을 받아야 함에도 허위의 진술을 할 만한 동기를 찾기 어려운 점, Y도 검찰에서 조사받으면서 '이 사건 R건물 H호를 담보로 B 명의로 대출받은 대출금의 이자가 연체되면 B이 Y를 통해 피고인 A에게 이자를 빨리 넣어달라고 부탁하기도 했다'고 진술하여서 위 피고인 B의 진술과 부합하는 진술을 한 점, 피고인 A의 처인 AC는 이 사건 R건물 H호와 관련하여 피고인 B과 임대차계약을 체결하였으나, 피고인 B은 AC로부터 2014. 1. 20. 송금받은 800만 원을 2014. 1. 21.경 피고인 A이 운영하는 주식회사 D로 송금하고, 2014. 2. 7. AC로부터 합계 3,000만 원을 송금받아 이를 모두 현금으로 인출하였는데 AC 명의의 통장에 같은 날과 2014. 2. 28. 합계 3,000만 원이 다시 현금으로 입금되었으며, 2014. 2. 28. 입금된 2,200만 원은 현금으로 인출되어 같은 날 AC의 통장에 2,190만 원이 입금되는 등 임대차보증금이 사실상 형식적으로만 지급되었는바, 피고인 A은 위와 같이 이 사건 R건물 H호에 관하여 임대차보증금을 지급한 외관만을 형성하고 피고인 B에게 차임 등을 지급하지 않은 체 위 부동산에서 거주한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 이 사건 R건물 H호를 피고인 B에게 명의신탁한 사실이 인정된다. 라. 2017고단1125 사건의 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄 1) 주장 요지 피고인 A이 자녀들인 J, AD의 금원으로 각 부동산을 매수하는데 도움을 주었을 뿐 J, AD 명의로 명의신탁을 한 사실은 없고, B 명의의 부동산은 B이 낙찰받은 것이다. 2) 판단 가) 별지 범죄일람표 순번 1 내지 6, 10, 11 기재 각 부동산 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 B은 이 법원에서 별지 범죄일람표 순번 10, 11 기재 각 부동산을 피고인 A으로부터 명의수탁받은 사실을 인정한 점, J은 경찰에서 조사받으면서 '별지 범죄일람표 순번 2 기재 부동산에 관하여 피고인 A이 J의 명의를 빌려 부동산을 낙찰받아 매매하는 모든 과정을 처리하였고, J은 이에 관하여 아는 바가 없다'는 취지로 진술하면서 '통장 계좌도 피고인 A이 사업과 관련하여 필요하다고 하여 만들어 주었고, J의 인감도장, 주민등록증도 피고인 A이 가지고 있다'는 취지로 진술하였는데, 그 진술의 내용과 경위 설명이 구체적인 점, 피고인 B과 J 사이의 약속어음에 기하여 위 부동산에 관한 경매가 진행되었는데 J은 피고인 B을 만나본 사실이 없다고 진술하기도 한 점, J은 검찰에서 조사받으면서 별지 범죄일람표 1 내지 6 기재 부동산들에 관하여, 'J 명의로 되어 있는 부동산은 모두 피고인 A이 J 명의로 부동산을 샀다는 말을 해서 취득한 것을 알게 되었고, 피고인 A이 J에게 취득 전에 소유권을 취득하겠다는 취지의 말을 명시적으로 한 사실은 없으며, 취득하기 위한 금원도 모두 피고인 A이 알아서 했고, J은 피고인 A의 지시에 따라 금원을 송금하는 역할만을 하였으며, 매매계약서 들도 피고인 A이 작성한 것이라 잘 알지 못한다'는 취지로 진술하기도 한 점, Z은 J, B 명의의 부동산 일부를 매수하였는데, Z은 이 법정에서 '매매계약 체결을 피고인 A과 했고, J은 처음 부동산 매매계약을 체결할 당시 만난 사실은 있지만 모든 업무는 피고인 A이 하였다'고 진술한 점 등에 비추어 보면, 이 부분 각 부동산에 관하여는 피고인 A이 사실상 처분권 등을 행사하면서 J 또는 피고인 B에게 명의신탁을 해놓은 사실을 인정할 수 있다. 나) 별지 범죄일람표 순번 7, 8, 9, 12 내지 22 기재 각 부동산 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피고인 A이 경찰에서 조사받으면서 가족들 명의로 부동산을 낙찰받았다는 취지로 한 진술과 검찰에서 조사받으면서 별지 순번 7, 8, 9, 12, 15, 16 기재 각 부동산을 J 또는 AD 명의로 낙찰받았다는 취지로 한 진술, J이 검찰에서 조사받으면서 AD 명의로 된 부동산들도 모두 A이 알아서 한 것이라는 취지로 한 진술, J과 AD이 위 부동산 취득 당시 별다른 소득이 없었던 사실 등이 있다. 그러나 피고인은 이 법원에서 피고인이 가족들 명의로 부동산을 낙찰받은 사실은 있으나 이는 모두 자녀들에게 돈을 증여하여 낙찰받은 것이라는 취지로 주장하기도 하는바, 피고인의 경찰과 검찰에서의 진술만으로 이 부분 부동산이 명의신탁된 것이라고 단정할 수 없고, J이 검찰에서 AD 명의로 된 부동산들도 모두 피고인 A이 알아서 한 일이라고 진술한 것은 추측에 의한 진술에 불과하며, 피고인 A이 취득 금원을 J과 AD에게 증여하였다고 주장하는 이상 J과 AD이 부동산 취득 당시 별다른 소득이 없었다는 것도 피고인 A이 이 부분 부동산을 명의신탁하였다는 증거가 되기 부족하다. 달리 이 부분 부동산들이 피고인 A이 사실상 처분권을 행사하면서도 명의만 J, AD으로 신탁되어 있는 것이라는 사실에 부합하는 증거를 찾기 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 어렵다. 마. 2018고단2713 사건의 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄 1) 주장 요지 피고인 A은 W 부동산의 명의자인 아버지 V에게 5억 원의 채권을 가지고 있었고, V, 피고인 B과 합의 하에 피고인 B을 채권자로 하는 근저당권설정등기(이하 '피고인 B의 근저당권설정등기'라 한다)를 마쳤으므로, W 부동산에 B을 채권자로 하는 근저당권설정등기를 마친 것을 공전자기록등부실기재라고 보기 어렵다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A은 경찰과 검찰에서 조사받으면서 W 부동산의 경매절차에서 피고인 B, C가 받은 경매대금을 모두 피고인이 다시 교부받았다고 진술하였는바, 이와 같은 사정에 비추어 보면, 설령 피고인 A이 V에게 채권을 가지고 있었다고 하더라도 그 채권이 피고인 B에게 양도되는 등으로 귀속되었다고 보기는 어려워서 근저당권설정등기의 채권자가 피고인 B으로 되어 있는 것이 실체관계에 부합하는 등기라고 보기는 어려운 점, 피고인 A은 경찰과 검찰에서 조사받으면서 피고인 B과 C에게 V에 대한 5억 원의 채권을 양도했다고 진술하면서도, 경매를 위해 무상으로 양도했다고 진술하였고, 피고인 A, B 사이의 채권양도양수계약서 등의 자료는 제출되지 않은 점, 피고인 A이 V에게 5억 원 상당의 채권을 가지고 있다는 점을 뒷받침할 수 있을 만한 어떠한 자료도 찾기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A, B이 V에 대하여 아무런 채권이 없는 피고인 B을 채권자로 하여 근저당권설정등기를 마친 것은 허위신고를 하여 공전자기록 등에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당한다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다. 바. 2018고단2713 사건의 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재 공정증서원본행사죄 1) 주장 요지 허위의 약속어음에 관하여 공정증서를 작성하게 하였다고 하더라도 공정증서원본이 약속어음이 진실하다는 사실까지 증명하는 것은 아니므로 불실의 사실을 기재한 것이라고 볼 수 없다. 2) 판단 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 통정허위표시로서 무효인 어음발행행위를 공증인에게는 마치 진정한 어음발행행위가 있는 것처럼 허위로 신고함으로써 공증인으로 하여금 어음발행행위에 대하여 집행력 있는 어음공정증서원본을 작성케 하고 이를 비치하게 하였다면, 이러한 행위는 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄에 해당한다고 보아야 하므로, 피고인 A 및 그 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 피고인 B 2017고단182 사건 중 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄에 관하여, 피고인 B은 피고인 A, B이 강제집행을 인낙할 의사로 공정증서를 작성한 것이므로, 원인이 가장채권이라고 하더라도 공정증서원본부실기재죄에 해당하지는 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 통정허위표시로서 무효인 어음발행행위를 공증인에게는 마치 진정한 어음발행행위가 있는 것처럼 허위로 신고함으로써 공증인으로 하여금 어음발행행위에 대하여 집행력 있는 어음 공정증서원본을 작성케 하고 이를 비치하게 하였다면, 이러한 행위는 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄에 해당한다고 보아야 하므로, 피고인 B 및 그 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄 (공정증서원본불실기재) [유형의 결정] 공문서 범죄 > 01. 공문서 등 위조·변조 등 > [제1유형] 비영업적·비조직적 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~2년 2) 제2범죄(공전자기록등불실기재) [유형의 결정] 공문서 범죄 > 01. 공문서 등 위조·변조 등 > [제1유형] 비영업적·비조직적 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~2년 3) 제3범죄 (사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월~1년 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 5) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 8월~15년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 나. 선고형의 결정 피고인은 허위의 약속어음을 공증받고 일부 부동산에는 허위의 근저당까지 설정한 다음 이를 이용하여 경매를 신청하여 법원을 기망하고 경매절차에 관한 신뢰를 훼손하였는바 그 죄질이 좋지 못한 점, 피고인은 자신의 신용불량 상태를 회피하기 위하여 자녀의 명의로 다수의 부동산을 신탁한 점, 피고인은 이 사건 범행 중 상당수를 사기죄로 인한 집행유예 기간 중에 저지른 점, 피고인이 자신의 잘못을 전혀 반성하지 않는 점 등의 불리한 양형 요소와 사기죄에 관하여는 피해자가 경매로부터 얼마 지나지 않아 대출금을 모두 변제받은 것으로 보이는 점 등의 유리한 양형 요소, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 두루 참작하여 형을 정하였다. 2. 피고인 B 가. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄(공정증서원본불실기재) [유형의 결정] 공문서 범죄 > 01. 공문서 등 위조·변조 등 > [제1유형] 비영업적·비조직적 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~2년 2) 제2범죄(공전자기록등불실기재) [유형의 결정] 공문서 범죄 > 01. 공문서 등 위조·변조 등 > [제1유형] 비영업적·비조직적 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~2년 3) 제3범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월~1년 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 5) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 8월~15년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 나. 선고형의 결정 피고인도 A과 같이 일하면서 허위의 약속어음을 작성한 후 이를 이용하여 경매신청을 하였는바 그 죄질이 좋지 못한 점 등의 불리한 양형 요소와 피고인이 자신의 잘못을 반성하는 점, A이 운영하는 경매업체의 직원으로 일하면서 소극적으로 가담한 것으로 보이는 점, 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등의 유리한 양형 요소, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 두루 참작하여 형을 정하였다. 3. 피고인 C 피고인은 허위의 약속어음을 작성하여 경매에 이용되게 하였는바 그 죄질이 좋지 못한 점 등의 불리한 양형 요소와 피고인이 자신의 잘못을 반성하는 점, A의 조카로 A의 부탁을 받고 범행을 한 것으로 보이는 점, 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등의 유리한 양형 요소, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 두루 참작하여 형을 정하였다. 무죄 부분 1. 피고인 A에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 7, 8, 9, 12 내지 22 기재 각 부동산실권리자명의등기에관한법률위반의 점에 관한 공소사실 피고인은 자녀들인 J, AD으로부터, 피고인이 J, AD 명의로 부동산을 경락받아 소유권이전등기 하는 것에 대하여 동의를 받았다. 피고인은 2011. 12. 12.경 강제경매로 인한 매각을 등기원인으로 하여 J 명의로 소유권이전등기를 경료한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 1. 16.경까지 별지 범죄일람표 순번 7, 8, 9, 12 내지 22 기재와 같이 같은 방법으로 J, AD과의 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권(소유권)을 명의수탁자들 명의로 등기하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실에 대하여는 '피고인들의 주장에 관한 판단'에서 살펴 본 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 공소사실이 합리적 의심 없이 인정된다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.