서울중앙지방법원-2007고합1036

범죄사실 피고인은 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 2007. 8.18. 01:30경 서울 종로구 D센터 앞길에서 귀가하는 피해자 E(여, 25세)을 발견하고 피해자의 뒤를 약 50여 미터 뒤따라가다 피해자가 주거지인 F에 있는 다세대건물 301호에 들어가 현관문을 잠그려는 순간 문을 열고 들어가 주거에 침입하여, 피해자를 밀어 넘어뜨린 후 피해자의 가슴을 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. E, G의 각 진술서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제298조(유기징역형 선택) 1. 심신미약감경 형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래의 양형이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인과 변호인은 피고인이 당시 술에 취하여 피해자의 집이 자신의 예전 애인의 집인 줄 알고 잘못 들어갔다가 피해자와 부딪쳐 넘어져 일어나는 과정에서 신체적 접촉이 있었던 것일 뿐 피해자의 가슴을 만진 사실이 없다고 범행을 부인한다. 보건대, 앞서 든 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피해자는 2007. 8. 18. 01:30경 택시를 타고 귀가하여 집 근처에서 내려 집으로 걸어가고 있는데, 피고인이 뒤를 따라왔다. 피해자는 수상한 생각이 들어 집이 있는 다세대 주택의 2층 계단에 이르러 창문으로 내려다보니 피고인이 건물을 지나가는 것처럼 보였다. 피해자가 안도하며 3층까지 올라가 출입문을 열쇠로 열고 안으로 들어가 신발을 벗고 문을 잠그려는 순간 피고인이 문을 열고 들어왔고, 피고인과 피해자는 함께 넘어졌다(피해자는 경찰에서는 피고인이 피해자를 밀쳐 넘어뜨렸다는 취지로 진술했다). 넘어진 상황에서 피해자의 가슴 부위가 눌리는 듯한 느낌이 들었다 (피해자는 경찰에서는 피고인이 가슴을 주무르고 만졌다는 취지로 진술했다). 피해자가 소리를 지르자 방에서 자고 있던 피해자의 어머니, 아버지, 남동생이 나왔고, 피고인이 도망가려하자 피고인을 붙잡았다. 피해자는 방으로 피신했고, 나중에 경찰이 와서 불을 켜고 보니까 피해자가 입고 있던 민소매 상의의 끈이 내려가 있었다. 피고인도 바지가 내려가 팬티가 일부 보이는 상태였다. 위 사실에서 살펴볼 수 있듯이 피고인이 택시에서 내린 피해자를 뒤쫓아 간 점, 피해자가 문을 열고 들어가 신발을 벗고 문을 잠그려는 비교적 짧은 순간에 피고인이 문을 열고 피해자의 집으로 들어간 점, 피해자가 직접 작성한 진술서에는 피고인이 가슴을 만졌다는 표현이 있는 점, 비록 피해자는 법정에서 수사기관에서와는 달리 가슴이 눌리는 듯한 느낌이 들었다고 진술하고 있으나, 피해자의 법정진술 태도를 보면 피해자가 법정에 나오기 3일 전에 피고인과 합의가 되어 법정에서는 다소나마 피고인에게 유리하게 증언하려고 노력하는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 집으로 들어가는 피해자를 뒤쫓아가 피해자의 가슴을 만져 강제추행을 한 것으로 판단되고, 당시 피고인에게 그와 같은 고의도 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 한편, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있는 것이고, 주거침입의 죄를 범한 자가 강간미수의 죄를 범하는 것과 강제추행의 죄를 범하는 것은 모두 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제 1항에 해당하는 범죄로서 판시 범죄사실은 공소사실과 동일성이 인정되고 공소제기된 범죄사실에 포함되어 있어 이 사건 공판과정에서 충분히 심리되었다고 판단되는바, 이와 같은 사정 하에서라면 피고인을 공소장변경 절차 없이 주거침입 강제추행죄로 처벌하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고 볼 수 없으므로(물론 강간미수 부분을 강제추행의 기수로 변경하여 인정하게 되면 미수범에 대하여 형을 감경할 수 있는 형법 제25조 제2항이 적용될 여지가 없어지기는 하지만, 그것은 임의적 감경규정일 뿐이므로 법정형이 더 중하게 된다거나 피고인에게 불이익하게 된다고 할 수 없다), 이 사건 공소사실에 대하여는 공소장 변경 없이 직권으로 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 소정의 '주거침입 강제추행죄'로 인정하기로 한다. 그러므로 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형이유 피고인은 길거리에서 발견한 피해자를 뒤쫓아 집안까지 따라 들어가 피해자를 강제추행하였는바, 피해자와 피해자의 가족들이 느꼈을 충격과 당혹감이 무척 컸을 것으로 보이고, 더군다나 피고인이 범한 죄는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률에 의해 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 되어 피고인의 죄가 결코 가볍지는 않다. 그러나 피고인이 당시 술에 취해 있었던 점, 피고인은 지금까지 아무런 전과가 없는 초범인 점, 피고인이 피해자에게 사죄하고 합의에 이르러 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점 등 피고인에게 유리한 정상을 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 동기, 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에서 드러난 제반 양형요소들을 참작하여 피고인에게 주문과 같이 선고한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 및 피고인의 변소 이 사건 공소사실 중 주거침입 강간미수의 점의 요지는, 피고인이 강간할 마음을 먹고 판시와 같이 피해자의 집에 침입하여 피해자의 상의 옷을 올리고 수회 가슴을 주무르며 피고인의 바지를 내린 후 피해자를 강간하려 하였으나 피해자의 비명소리를 듣고 잠에서 깨어난 피해자의 부모들에게 발각되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것으로, 피고인은 당시 강간할 의사가 없었다고 범행을 부인하고 있다. 2. 판단 형사재판에서 기소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 이 사건에서 보건대, 위 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피고인이 피해자를 거실에 넘어뜨린 후 피해자의 위에 올라타 피해자의 웃옷을 위에서 아래로 반쯤 벗기고 가슴을 주물렀으며, 피해자의 부모가 피고인을 잡은 뒤에 보니 피고인의 바지가 허리띠가 풀어진 채로 반쯤 내려가 있었다는 취지의 피해자의 수사기관에서의 진술과 피고인의 팬티를 보았다는 G의 법정진술이 있다. 그런데 피해자는 이 법정에서는 피고인과 부딪혀서 함께 넘어졌고, 가슴이 눌려 있어서 피고인이 만지는 듯한 느낌을 받았으며, 나중에 불이 켜지고 보니 민소매 상의의 한쪽 끈이 내려가 있었고(브래지어 끈은 내려가 있지 않았다), 피고인의 바지가 내려간 것을 직접 보지는 못했다며 수사기관에서와는 다른 뉘앙스의 진술을 하고 있는바, 비록 피해자가 피고인과 합의가 되어 법정에서는 피고인에게 유리하게 증언하는 것으로 보이는 점이 있으나, 역시 수사기관에서도 경찰관들이 사건을 죄에 부합하게 만들기 위해 유도신문하였을 가능성도 있으므로 앞서 '피고인과 변호인의 주장에 대한 판단' 부분에서 인정한 사실을 넘어서는 위 피해자의 진술부분을 그대로 믿기에는 어려우며, 게다가 피고인의 주장과 같이 피고인이 당시 접대회식으로 인해 과도한 술을 마셔 허리단추를 풀고 허리띠를 느슨하게 맨 상태여서 피해자 부모와의 실랑이 중에 허리띠가 풀어졌을 가능성도 있으므로(피해자 부모 등은 경찰이 출동할 때까지 불을 켜지 않고 있어 피고인의 상태를 정확히 볼 수는 없었다) 피고인의 바지가 내려가 있었다는 것만으로 피고인에게 강간의사가 있었다고 바로 추단할 수도 없다. 따라서 피고인에게 앞서 인정한 바와 같은 강제추행의 의사를 넘어서 강간의 의사까지 있었음을 인정할 만한 별다른 증거가 없는바, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 '주거침입 강제추행'으로 인한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(주거침입강간 등)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.