부산지방법원동부지원-2022고단2160

범 죄 사 실 피고인 주식회사 B은 경남 양산시 D에서 건설업, 실내인테리어업 등을 목적으로 하는 법인이고, 피고인 A은 주식회사 B의 대표이사이다. 피고인 주식회사 B은 건설업 등록기준 미달로 2021. 2. 23.부터 2021. 7. 22.까지 영업정지기간 중에 있었다. 1. 피고인 A 가. 사기 피고인은 2021. 6. 28.경 부산 동래구 E에 있는 ‘F’ 커피숍 내에서 부산 기장군 G 소재 주택 리모델링 공사를 위하여 연락이 온 피해자 C에게 ‘우리 회사는 몇 안되는 실내 건축업자로 건설업 면허가 있고 튼튼한 법인이다. 공사금액은 72,000,000원이고 기성율에 따라 공사대금을 지급하여 주면 2021. 6. 29. 공사를 시작하여 2021. 8. 17.까지 완공하여 주겠다’라고 말하였다. 그러나 사실 피고인이 운영하는 주식회사 B은 2021. 2. 23.부터 2021. 7. 22.까지 건설업 등록기준 미달로 실내건축공사업에 대하여 영업정지 처분을 받은 상황이어서 공사를 정상적으로 수급할 수 없었고, 피해자로부터 공사대금을 지급받더라도 일부는 카드대금 변제 등으로 사용할 생각이었으므로 2021. 8. 17.까지 공사를 완공하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 주식회사 B이 영업정지 기간인 사실 등을 피해자에게 고지하지 아니하여 마치 정상적으로 공사를 완공하여 줄 것처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2021. 6. 28.경 계약금 명목으로 7,200,000원을, 같은 해 6. 29.경 1차 공사선금 11,000,000원을, 같은 해 7. 1.경 2차 공사선금 10,600,000원을, 같은 해 7. 23.경 1차 중도금 12,000,000원을, 같은 해 8. 6.경 2차 중도금 12,000,000원을, 같은 해 8. 23.경 3차 중도금 12,000,000원 합계 64,800,000원을 주식회사 B 명의의 기업은행 계좌로 교부받았다. 나. 건설산업기본법위반 누구든지 정당한 사유 없이 영업정지 처분을 위반하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2021. 6. 28.경 부산 동래구 E에 있는 ‘F’ 커피숍 내에서 C과 ‘부산 기장군 G’의 주택에 대하여 ‘공사명 : H 리모델링 공사, 공사금액 72,000,000원, 공사기간 2021. 6. 29.부터 2021. 8. 17.까지, 발주자 C, 시공사 주식회사 B, 대표자 A’으로 하는 실내인테리어 공사 도급계약을 체결하고 2021. 6. 29.경부터 2021. 7. 22.경까지 공사를 진행하였다. 이로써 피고인은 정당한 사유 없이 영업정지기간 중 영업을 하여 영업정지처분을 위반하였다. 2. 피고인 주식회사 B 피고인은 대표이사인 A이 제1. 나.항과 같은 일시 및 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 영업정지기간 중 영업을 하여 영업정지처분을 위반하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 계약서(주식회사 B-C), 견적서, 공사대금 이체확인내역서, 미시공 공사 사진, 법인등기부등본(주식회사 B), 건설업 영업정지처분 공고, 민사 소장 사본, 피고인 답변서 내용에 대한 반박서, 주식회사 B 기업은행 계좌내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 형법 제347조 제1항(사기의 점), 건설산업기본법 제96조 제6호, 제83조(영업정지처분 위반의 점), 각 징역형 선택 피고인 주식회사 B : 건설산업기본법 제98조 제2항, 제96조 제6호, 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 A : 형법 제62조의2 1. 가납명령 피고인 주식회사 B : 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제1호(변론종결 이후의 배상명령신청이므로 적법하지 않고, 설령 적법하게 신청되었다고 하더라도 배상책임의 범위가 명백하지 않으므로 배상명령을 하는 것이 타당하지 않다) 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 위 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인 A은 피해자와 다툼이 발생하여 공사를 마무리하지 못한 것일 뿐 처음부터 공사를 진행할 의사나 능력 없이 공사대금을 편취할 의도로 이 사건 공사계약을 체결한 것이 아니다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결). 특히 공사도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 공사를 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 공사를 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 공사대금 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 공사도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 위 법리에 따르면 공사계약을 체결하고 그 계약에서 정한 공사대금을 받았다고 하더라도, 계약 당시를 기준으로 피고인에게 공사를 완성할 의사나 능력이 없이 공사계약을 체결하고 공사대금을 받았다면 사기죄가 성립하므로, 결국 쟁점은 공사도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 볼 때 피고인에게 공사를 완성할 의사나 능력이 있었는지 여부로 귀결된다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A은 이 사건 공사계약 당시 공사를 완성할 능력이 없었던 것으로 보이므로 피해자로부터 공사대금을 편취할 고의가 있었다고 판단된다(위 피고인은 적어도 이 사건 공사계약 당시 예정된 기일에 공사를 완공하지 못할 가능성을 예견하였거나 그 기일에 맞춰 완공될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용과 피고인 회사가 영업정지처분을 받은 사실 등을 피해자에게 고지하지 아니하고 이를 속여서 이 사건 공사계약을 한 것으로 보인다). 따라서 피고인 A과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 주식회사 B(이하 ‘피고인 회사’라고만 한다)은 2021. 2. 23. 건설산업기본법 제83조 제3호에 따라 자본금 미달을 원인으로 2021. 2. 23.부터 2021. 7. 22.까지 영업정지처분을 받았음에도 피해자에게 이를 고지하지 않고 영업정지기간에 이 사건 공사계약을 체결하였다. 피고인 A의 진술에 의하더라도 피고인 회사는 자본금 2억 원에 훨씬 못 미치는 7천만 원 정도만 자본금으로 보유하고 있었을 정도로(수사기록 183면) 재정적으로 어려운 상태였던 것으로 보인다. 자본금은 기술능력, 시설 및 장비와 함께 건설업 등록기준이 되는 중요한 사항으로 피고인 회사의 공사 능력과도 연관될 뿐만 아니라 건설산업기본법상 영업정지기간에 영업하는 것은 금지되어 있어 이는 이 사건 공사계약에 따라 공사를 이행할 수 없는 법률상 장애에 해당한다는 점에서 이 사건 공사계약 상대방인 피해자에게 이에 관하여 고지할 의무가 있다. 피해자는 재정적으로 건실하고 믿을만한 업체에 공사를 맡기고 싶었을 것이므로 피고인 회사가 영업정지처분을 받은 상태임을 알았다면 이 사건 공사계약을 체결하지 않았을 것으로 보인다는 점에서 피고인이 위 사실을 고지하지 않은 것은 기망에 해당한다. 한편 피고인 A은 피해자가 피고인 회사를 상대로 제기한 민사소송에서 제출한 답변서에 ‘회사의 부득이한 사정에 의해 2021. 2. 23. 영업정지가 되었고 같은 해 7. 22. 해제되어 이 사건 공사가 조금 늦게 시작된 이유이며.’라고 기재한 사실도 있다. 피고인과 변호인은 영업정지처분을 받았다고 하더라도 계약내용대로 공사를 수행하는 데에는 아무런 지장이 없으므로 그 사실만으로 피해자에 대한 기망이 된다고 보기 어렵다고 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 영업정지처분은 이 사건 공사계약을 이행함에 있어 법률상 장애가 되는 사유일 뿐만 아니라 피고인은 이 사건 계약에서 정한 기한에 따라 공정을 진행하지 못하면서도 피해자로부터 잔금을 제외한 나머지 공사대금을 모두 지급받았고 그럼에도 약속한 기한을 훨씬 넘겨서까지 이 사건 공사를 완공하지 못하고 결국 이 사건 공사를 중단한 채 떠났다(관련 민사사건에서 감정한 이 사건 공사의 기성고율은 약 55%이나 피해자로부터 지급받은 공사대금은 총 공사대금의 90%에 달한다). 피고인의 변호인이 들고 있는 판례(대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결)는 공사계약을 체결한 수급인이 관련 행정법규를 위반하였으나 그 계약에서 정한 내용과 기한에 맞추어 공사를 진행하여 이를 모두 완료하였고 그 완성된 공사에 별다른 하자나 문제점 등이 발견되지 않은 경우에 위와 같이 행정법규를 위반한 사정만으로 기망행위가 되지 않는다고 본 사례이므로 이 사건에 그대로 적용할 수 없다. 이 사건 공사계약상 공사기간은 2021. 6. 29.부터 2021. 8. 17.까지 50일간이고, 이는 피해자가 기존에 사용하던 작업실이 2021. 8. 26. 만기라 그 이전에 공사를 완료하여야 했기 때문이다. 따라서 이 사건 공사가 위 기일에 맞춰 완공될 수 있는지 여부는 이 사건 계약의 주요내용으로 보임에도 공정 자체가 심각하게 지연되었다. 위 피고인은 공사가 지연된 것이 피해자의 무리한 자재변경 및 수정요구, 기상상황(우천), 이웃집의 민원 등의 사유로 인한 것이었다고 주장하나, 위와 같은 사정들이 통상 공사를 진행함에 있어 예상하기 어려운 사정이 아닐 뿐만 아니라 그런 사정이 있었음을 감안하더라도 이 사건 공사의 규모 등에 비추어 지연된 기간이나 미시공의 정도가 지나치다. 오히려 위 피고인이 공사를 지연하다가 중단하게 된 경위는 자재값 상승을 원인으로 한 추가공사대금 협상 과정에서 피해자와 감정적인 충돌이 있었기 때문인 것으로 보이는데, 이 사건 공사계약은 피고인이 산정한 견적서에 따라 총 공사대금을 미리 정한 것이고, 이 사건 공사계약의 내용을 보더라도 설계변경으로 인한 수정이나 재공사로 인한 초과금액이 아닌 이상 추가공사대금을 요구할 근거가 없다. 위 피고인이 피해자로부터 기성고보다 더 많은 공사대금을 지급받고도 공사를 완료하지 못하고 추가공사대금을 요구한 것 역시 피고인 회사의 재정적인 문제에 기인한 것으로 보여지고 이는 피고인 회사의 공사능력과도 연결되는 문제이다. 양형의 이유 이 사건 사기 범행으로 인해 피해자가 입은 재산상 손해가 상당한 점, 그럼에도 피해자와 합의하거나 피해자로부터 용서받지 못한 점, 부적격 건설업자의 공사로 인한 사회적 폐해가 심각하므로 이를 적절히 관리하기 위한 영업정지처분을 위반한 건설업자를 엄벌할 필요성이 있는 점 등은 피고인들에게 불리한 정상이다. 다만 피고인 A은 형사처벌 받은 전력이 없는 초범인 점, 사기의 경우 확정적인 고의로는 보이지 않는 점, 이 사건 공사계약의 상당부분은 이행되었고, 피고인이 이 사건 공사를 지연하다가 중단한 데 다소나마 참작할 사정이 있는 점, 피해자와 사이에 민사적으로 해결되어야 할 부분이 남아있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.