대구지방법원-2019고합54-1

대구지방법원 제11형사부 판 결 사 건 2019고합54 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 나. 도시및주거환경정비법위반 다. 전자금융거래법위반 라. 뇌물공여 피고인 가.나. A 검 사 김정훈(기소), 장준혁(공판) 변호인 법무법인 대경종합법률사무소 |담당변호사 최석완 판결선고 2020. 2. 14. 주 문 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 유 범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2019. 3. 21. 대구지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2019. 8. 27. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] B재건축정비사업조합은 도시 및 주거환경정비법에 따라 대구 북구 C 안의 건축물을 철거하고 그 토지 위에 새로운 건축물을 건설하여 도시 및 주거환경을 개선하고 조합원의 주거안정 및 주거생활의 질적 향상에 이바지함을 목적으로 설립된 법인이다. 피고인은 재개발 및 재건축 조합 아파트 시행 및 대행업 등을 목적으로 설립된 ㈜D의 대표이사이고, E는 B재건축정비사업조합 임원이다. 1. 미등록 정비사업 수탁으로 인한 도시및주거환경정비법 위반 정비사업의 시행을 위해 필요한 사항을 사업시행자로부터 위탁받거나 이와 관련된 자문을 을하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 자본 · 기술인력 등의 기준을 갖춰 시·도도지사에게 등록하여야 하고, 이러한 등록을 하지 않고 정비사업을 위탁받아서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 관할관청에 정비사업전문관리업체의 등록을 하지 아니하고 2017. 4. 14.경 대구 북구 F에 있는 B재건축정비사업조합 사무실에서, B재건축정비사업조합과 조합의 B 재건축 사업에 관한 설계 및 시공업체 선정 업무 등을 비롯한 재건축 사업의 전반적인 업무를 피고인이 대행하고, 그 비용은 시공사 선정이 완료된 후 시공사로부터 비용을 정산하여 지급받는 내용의 '개발사업(자문) CM 용역 계약'을 체결하고, 위 조합 사무실에 상주하면서 시공사로 선정할 업체 물색, 시공사 선정을 위한 총회 주도 등 시공사 선정에 관한 업무 지원 등을 수행하였다. 이로써 피고인은 정비사업전문관리업체의 등록을 하지 아니하고 도시 및 주거환경정비법에 따른 정비사업을 위탁받았다. 2. 시공자 선정 관련 금품수수로 인한 도시및주거환경정비법 위반 누구든지 시공자, 설계자 또는 도시 및 주거환경정비법에 따른 정비사업 전문관리업자의 선정과 관련하여 금품, 향응 그 밖의 재산상 이익을 제공받거나 제공의사 표시를 승낙하는 행위를 해서는 아니 된다. 피고인과 E는 B재건축정비사업조합의 재건축사업 시공사로 선정되고자 하는 업체들로부터 시공사로 선정해 주는 것을 조건으로 금품을 받기로 공모하였다. 가. ㈜G로부터 1억 원 수수의 점 피고인과 E는 2017. 9. 초순경 대구시 북구 H아파트 재건축 사무실에서, 주식회사 G 이사 I에게 '주식회사 G을 시공사로 선정해 줄 테니 자금을 지원해 달라'는 취지로 요구하여, 이를 수락한 으로부터 시공사 선정에 대한 대가 명목으로 2017. 9. 19. J 명의의 K은행 계좌로 1,000만 원, 2017. 9. 20. 같은 계좌로 4,000만 원, 2017. 9. 28. J 명의의 L 계좌로 5,000만 원 합계 1억 원을 수수하였다. 이로써 피고인은 E와 공모하여 시공자 선정과 관련하여 1억 원을 제공받았다. 나. M(주)로부터 1억 2,000만 원 수수 약속 및 2,000만 원 수수의 점 피고인과 E는 2018. 2.경 위 H아파트 재건축 사무실에서, M 주식회사 이사 N에게 'M 주식회사를 시공사로 선정해 줄 테니 자금을 지원해 달라'는 취지로 요구하여, 이를 수락한 N로부터 2018. 2. 21. 시공사 선정에 대한 대가 명목으로 1억 2,000만 원을 수수하기로 N와 약속하고, 2018. 2. 27. 위와 같이 약속한 금원 중 2,000만 원을 J 명의 L 계좌로 수수하였다. 이로써 피고인은 E와 공모하여 시공자 선정과 관련하여 1억 2,000만 원을 제공받기로 약속하고 그 중 2,000만 원을 제공받았다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 E, I, O, P, J, Q의 각 법정진술 1. 0, P에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 전화통화 녹음 요지), 녹취록 작성보고, 수사보고(참고인 J 명의 계좌 거래내역 첨부), K은행 계좌(계좌번호 R), L 계좌(계좌번호 S), 수사보고(J 명의 LS 계좌 양도, 양수 경위 확인) 1. 재건축사업 공사약정서, 확인서, 재건축사업 공사약정서 특수조건 1. 조합임시총회(시공자 선정 등) 회의록, E 제출 회의록 등 각 1부 1. 개발사업(자문)CM용역계약서 1. 판시 전과 : 조회결과서(A), 수사보고(A 재판계속중인 사실 확인), 공소장 등 사본 각 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 개정되기 전의 것) 제85조 제9호, 제69조 제1항(미등록 정비사업 수탁의 점, 징역형 선택), 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 개정되기 전의 것) 제84조의2 제1호, 제11조 제5항 제2호, 형법 제30조(주식회사 G로부터의 시공자 선정 관련 금품수수의 점, 징역형 선택), 도시 및 주거환경정비법 제135조 제2호, 제132조 제2호, 형법 제30조(M 주식회사로부터의 시공자 선정 관련 금품수수 약속 및 금품수수의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 주식회사 G로부터의 금품수수로 인한 도시및주거환경정비법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 체결한 '개발사업(자문) CM 용역계약'은 자문만 하는 용역계약이므로, 시·도지사에게 정비사업 전문관리업체 등록을 할 필요가 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 체결한 용역계약은 그 이름과는 무관하게 개별적인 특정 업무에 관한 자문 내지 지원계약이 아니라 정비사업 전 절차에서의 업무를 포괄적으로 위임하는 것을 내용으로 하고 있다고 보인다. 따라서 피고인은 정비사업전문관리업 등록을 하지 아니하고 도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법'이라 한다)에 규정된 정비사업 시행 관련 사항을 위탁받았다고 봄이 타당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 구 도시정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항은 '정비사업의 시행을 위하여 필요한 다음 각호의 사항을 추진위원회 또는 사업시행자로부터 위탁받거나 이와 관련한 자문을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 자본·기술인력 등의 기준을 갖춰 시·도지사에게 등록 또는 변경등록하여야 한다.'라고 규정하고 있고, 이하 각호에서 조합 설립의 동의 및 정비사업의 동의에 관한 업무의 대행(제1호), 조합 설립인가의 신청에 관한 업무의 대행(제2호), 사업성 검토 및 정비사업의 시행계획서의 작성(제3호), 설계자 및 시공자 선정에 관한 업무의 지원(제4호), 사업시행인가의 신청에 관한 업무의 대행(제5호), 관리처분계획의 수립에 관한 업무의 대행(제6호) 등을 규정하고 있다. B재건축정비사업조합(이하 '조합'이라고만 한다. 당시 조합장 P)은 2017. 4. 14. 피고인이 운영하는 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)과 개발사업(자문) CM 용역계약을 체결하였다. 위 계약에 의하면 '조합사업의 전반적인 업무를 D이 대행하여 사업 진행에 필요한 업체를 추천 및 선정(설계, 시공사(철거) 등]하여 사업을 진행하기로 한다.라고 정하면서, 구체적인 용역업무의 범위로 '조합설립(변경)인가에 필요한 행정업무 자문, 사업시행인가(변경) 서류 준비 자문, 관리처분계획 수립의 기준설정 자문' 등을 규정하고 있는바, 위 업무들에는 위와 같이 도시정비법에서 정비사업전문관리업자의 업무로 등록이 필요한 사항이 포함되어 있다. 위 계약상 용역비도 'D의 용역비는 추후 시공사 선정 완료되고, D 이 시공사와 협의하여 정하여야 하며, 비용 사업의 결산 비용에서 정산하기로 한다.'라고 규정하여, 개별적인 업무수행에 따라 정해지지 않고 전체 정비사업의 진행단계에 따라 정해져 있다. P와 E의 진술에 의하더라도, 피고인은 시공사를 섭외하고 선정하는 업무를 포함하여 조합의 업무를 주도적으로 한 것으로 보인다. I과 N는 수사기관에서 '조합과의 계약서, 확인서 등은 모두 피고인이 작성하였고, 행정적인 업무는 모두 피고인이 처리하였다.'라는 취지로 진술하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월~7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년 정비사업전문관리업 제도의 취지는 정비사업과 관련하여 그동안 관행적으로 이루어져 온 컨설팅을 제도화함으로써 정비사업을 수행함에 있어 주민의 권익을 보호하고 보다 투명하고 객관성 있게 사업을 수행할 수 있도록 하는 데 있다. 피고인이 정비사업 전문관리업 등록을 하지 않고 정비사업을 위탁받은 것은 이러한 제도의 취지를 해하는 것으로 죄질이 좋지 않다. 또한 피고인은 E와 공모하여 시공자 선정과 관련하여 금품을 수수하거나 수수하기로 약속하였고 합계 1억 2,000만 원에 이르는 거액을 수수하였는바, 정비사업의 투명성과 공공성을 해하여 죄책이 가볍지 않다. 다만 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 판결이 확정된 판시 사기죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 동기와 수단, 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 E는 B재건축정비사업조합 임원으로, 공무원으로 의제되는 사람이고, 피고인은 재개발 및 재건축 조합 아파트 시행 및 대행업 등을 목적으로 설립된 D의 대표이사이다. 피고인과 E는 B재건축정비사업조합의 재건축사업 시공사로 선정되고자 하는 업체들로부터 시공사로 선정해 주는 것을 조건으로 금품을 받기로 공모하였다. ㈜G로부터 1억 원 수수의 점 피고인과 E는 2017. 9. 초순경 대구시 북구 H아파트 재건축 사무실에서, 주식회사 G 이사 에게 '주식회사 G을 시공사로 선정해 줄 테니 자금을 지원해 달라'는 취지로 요구하여, 이를 수락한 으로부터 시공사 선정에 대한 대가 명목으로 2017. 9. 19. J 명의의 K은행 계좌로 1,000만 원, 2017. 9. 20. 같은 계좌로 4,000만 원, 2017. 9. 28. J 명의의 L 계좌로 5,000만 원 합계 1억 원을 수수하였다. 이로써 피고인은 E와 공모하여 E의 직무에 관하여 1억 원의 뇌물을 수수하였다. M(주)로부터 1억 2,000만 원 수수 약속 및 2,000만 원 수수의 점 피고인과 E는 2018. 2.경 위 H아파트 재건축 사무실에서, M 주식회사 이사 N에게 'M 주식회사를 시공사로 선정해 줄 테니 자금을 지원해 달라'는 취지로 요구하여, 이를 수락한 N로부터 2018. 2. 21. 시공사 선정에 대한 대가 명목으로 1억 2,000만 원을 수수하기로 N와 약속하고, 2018. 2. 27. 위와 같이 약속한 금원 중 2,000만 원을 J 명의 L 계좌로 수수하였다. 이로써 피고인은 E와 공모하여 E의 직무에 관하여 1억 2,000만 원의 뇌물을 수수할 것을 약속하고 그 중 2,000만 원을 수수하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 가. E는 2017. 9. 1. 조합의 감사에서 사임하였고, 조합장 직무대행자로 정식 선출된 적도 없으므로, 2017. 9.경 및 2018. 2경 조합 임원의 신분이 없었다. 나. 시공사로 선정되기 위하여는 조합의 임시총회를 개최하여야 하고 그 임시총회 비용을 시공사가 되려는 업체가 조합에 대여한 것일 뿐, 피고인과 E가 금품을 받아 개인적인 목적이나 용도로 사용한 것이 아니다(수수한 금액 전체가 아니라 그 이자 상당액을 수수하였다고 보더라도 피고인과 E가 이를 수수하였다고 볼 수 없다). 다. 피고인은 Q이 데려온 주식회사 G(이하 'G'이라 한다) 및 M 주식회사(이하 'M'이라 한다)를 E에게 소개만 한 것이므로, E와 공모한 사실이 없다. 3. 판단 가. 인정사실 1) 조합은 2005, 2. 21. 설립인가를 받아 설립등기를 마쳤다. E는 설립등기 시부터 조합의 감사로 선임되었고, 현재까지 등기사항전부증명서상 감사로 등재되어 있다. 2) E는 2017. 8. 12. 조합의 감사 자격으로 임시총회를 소집하여 당시 조합장이었던 P에 대한 해임을 결의하였다. 이에 P는 2017. 8. 30. 대구지방법원에 조합장 해임결의 무효확인 소송을 제기하였다[위 소송은 2018. 11. 29. 원고 청구 기각 판결이 선고되었고(2017가합206568), P가 항소하여 현재 항소심 계속 중이다. 3) E는 조합장 직무대행의 지위에서 2017. 9. 1. J와, 용역비 5,000만 원, 계약기간 2017. 9. 1.부터 2017. 9. 30.까지로 정한 총회용역(O/S)계약을 체결하였다(위 계약서에는 E의 개인 인감이 날인되어 있다). 4) E는 조합장 직무대행의 지위에서 2017. 9. 20. G과 재건축사업 공사 약정서(MOU)를 체결하였다(위 약정서에도 E의 개인 인감이 날인되어 있다). 위 약정서에 포함된 특수조건의 주요 내용은 다음과 같다. 5) 피고인과 E는 2017. 9. 25. G로부터 1억 원을 받아 예치하기로 하는 내용의 확인서를 작성하였다. 위 확인서의 주요 내용은 다음과 같다. 6) 1은 2017. 9. 19. 및 2017. 9. 20. 'J' 명의 K은행 계좌로 합계 5,000만 원을, 2017. 9. 28. J(B조합)' 명의 L 계좌로 5,000만 원을 각 송금하였다. 7) 대구지방법원은 2017. 9. 27. P가 신청한 조합임시총회 개최금지 가처분(2017 카합10301) 사건에서 '조합은 2017. 9. 30, 14:00 임원(조합장) 선출 및 임원해임 추인을 위한 임시총회를 개최하여서는 아니 된다.'는 내용의 결정을 하였다. 8) 조합은 2017. 9. 30. 임시총회를 개최하여 E를 조합장으로 선출하고, 위 가처분에 대한 항고사건의 결정이 나올 때까지 E가 조합장 직무대행을 하기로 하였으며, G을 시공사로 선정하는 결의를 하였다. 9) E는 조합장 직무대행의 지위에서 2017. 10. 20. G과 재건축사업 표준계약서를 체결하였다(위 계약서에는 E의 개인 인감이 날인되어 있다). 위 계약서 제43조 제3항에 의하면, 특약사항으로 '2017. 10. 31.까지 조합장 변경신청을 구청에 신고하고 추후 변경된 조합장의 이름으로 계약서를 작성하기로 한다. 내용이 위반될 시는 본 계약은 무효로 하고 G이 조합에게 제시한 보증금은 반환하기로 한다.'라고 규정되어 있다. 10) E는 조합장 직무대행의 지위에서 2017. 12. 20. J와, 용역비 3,000만 원, 계약기간 2017. 12. 20.부터 총회 완료일까지로 정한 총회용역(O/S)계약을 체결하였다(위 계약서에는 E의 개인 인감이 날인되어 있다). 11) E는 조합장 직무대행의 지위에서 2018. 2. 8. M과 재건축사업 약정서(MOU)를 체결하였다(위 약정서에도 E의 개인 인감이 날인되어 있다). 그 후 2018. 2. 21. 특약사항을 추가하고, M에서 확인서를 작성하여 교부하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. 12) 조합은 2018. 2. 22. 임시총회를 개최하여 E를 조합장으로 선출하고, P의 조합원자격을 상실시키고, M을 시공사로 선정하는 결의를 하였다. 13) M은 2018. 2 27. 'J(B조합)' 명의 L 계좌로 2,000만 원을 송금하였다. 나. 판단 1) E가 공무원으로 의제되는지 여부 가) 관련 법리 도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법'이라 한다) 제84조는 "형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 추진위원회의 위원장 · 조합의 임원 및 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원 및 위탁관리자는 이를 공무원으로 본다."라고 규정하고 있다. 이 규정은 재건축·재개발 정비사업이 노후·불량 건축물이 밀집하여 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 개량하여 주거생활의 질을 높이기 위한 공공적 성격을 띤 사업일 뿐만 아니라, 정비구역 내 주민들이나 토지 등 소유자들의 재산권 행사에 중대한 영향을 미치는 점을 고려하여, 정비사업조합의 임원 등의 직무수행의 공정성과 청렴성을 확보하여 재건축.·재개발 정비사업이 공정하고 투명하게 진행되도록 하기 위한 것이다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결 등 참조), 한편 형법이 뇌물죄에 관하여 규정하고 있는 것은 공무원의 직무집행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호하기 위한 것이다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도11357 판결 등 참조). 이러한 도시정비법 제84조의 문언과 취지, 형법상 뇌물죄의 보호법익 등을 고려하면, 정비사업조합의 임원이 그 정비구역 안에 있는 토지 또는 건축물의 소유권 또는 그 지상권을 상실함으로써 조합 임원의 지위를 상실한 경우나 임기가 만료된 정비사업조합의 임원이 관련 규정에 따라 그 후임자가 선임될 때까지 계속하여 그 직무를 수행하다가 후임자가 선임되어 그 직무수행권을 상실한 경우, 그 조합 임원이 그 후에도 조합의 법인 등기부에 임원으로 등기되어 있는 상태에서 계속하여 실질적으로 조합 임원으로서의 직무를 수행하여 왔다면 그 직무수행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성은 여전히 보호되어야 한다. 따라서 그 조합 임원은 임원의 지위 상실이나 직무수행권의 상실에도 불구하고 도시정비법 제84조에 따라 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 보아야 한다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도15798 판결 참조). 나) 판단 앞서 본 법리에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, E가 조합의 감사에서 사임하였다거나 조합장 직무대행자로 정식 선출된 사실이 없다고 하더라도, 조합의 등기사항전부증명서에 감사로 등기되어 있는 상태에서 계속하여 실질적으로 조합 임원으로서의 직무를 수행하여 왔으므로, 여전히 이 사건에 있어서 공무원으로 봄이 타당하다. E가 이 사건 금품수수 당시 임원으로서의 자격을 상실하였다고 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 조합의 정관 제17조는 임원의 해임 등에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다. 임원이 자의로 사임하거나 제항1의 규정에 의하여 해임하는 경우에는 지체없이 새로운 임원을 선출하여야 한다. 이 경우 새로 선임된 임원의 자격은 구청장의 조합설립변경인가 및 법인이 임원변경등기를 하여야 대외적으로 효력이 발생한다(제17조 제2항), 제2항의 규정에 의하여 사임하거나 또는 해임되는 임원이 새로운 임원이 선임, 취임할 때까지 직무를 수행하는 것이 적합하지 아니하다고 인정될 때에는 이사회 또는 대의원회 의결에 따라 그의 직무수행을 정지하고 조합장이 임원의 직무를 수행할 자를 임시로 선임할 수 있다. 다만, 조합장이 사임하거나 해임되는 경우에는 감사가 직무를 수행할 자를 임시로 선임할 수 있다(제17조 제4항). E는 설립등기 시부터 조합의 감사로 선임되었고, 현재까지 등기사항전부증명서상 감사로 등재되어 있다. ) E는 는2017. 9. 1. 감사직을 사임하였으나, 이는 조합장 후보로 출마하기 위하여 제출한 것으로 업무처리를 명확하게 하기 위한 것에 불과하고, 그로 인하여 조합에서 사임서를 수리하는 등 감사의 신분에 변동이 생긴 것으로 볼 만한 사정이 없다. E가 사임한 후에도 후임 감사를 선출하거나 변경등기가 이루어지지 않았고, 이사회 또는 대의원회의 의결에 따라 직무수행이 정지된 사실도 없다. 오히려 E는 2017. 9. 1. 이후에도 대외적으로 조합장 직무대행이라는 지위에서 총회용역(O/S)계약, 재건축사업 공사 약정서 등을 체결하였고, 내부적으로도 2017. 10. 13. 대의원회의를 개최하여 대의원 및 이사, 감사를 보충하는 등 적극적으로 조합장 직무대행으로서 활동하였고, 조합장 선출을 위하여 총회를 개최하기 위한 활동을 계속하면서 총회 개최비용 등의 명목으로 이 사건 금품을 수수하기도 하였다. 2) 금품을 수수한 주체가 E인지 여부 가) 관련 법리 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 적용되는 것으로서, 이와 별도로 형법 제130조에서 공무원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 때에는 제3자뇌물제공죄로 처벌하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우에는 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우 등과 같이 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 참조). 나) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 I, N가 'J' 또는 'J(B조합)' 명의의 계좌에 돈을 송금한 것을 두고 조합이 아닌 E에게 뇌물을 공여하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 사회통념상 조합에 돈을 공여한 것이 곧 E에게 공여한 것과 같다고 볼 수 있을 정도로 경제적 · 실질적 이해관계를 같이 하는 것으로 평가할 만한 사정도 찾기 어렵다. E가 조합의 감사였고 당시 실질적으로 조합장 직무대행자로서 직무를 수행하였던 것으로 보이기는 하나, 조합은 단체로서의 실질을 갖추고 있었을 뿐 아니라 전임조합장 및 그를 지지하는 조합원들과의 다툼 등으로 분쟁이 계속되고 있었던 것으로 보이고, E가 조합을 독자적으로 운영하는 지위에 있었다고 평가하기는 어렵다. 조합과 G 사이에 작성된 '재건축사업 공사 약정서(MOU) 특수조건' 및 '확인서'에 의하면, 1억 원을 공여하는 주체는 G로, 위 돈을 수수하는 주체는 조합으로 각 기재되어 있고, 위 돈은 조합비용 및 조합 사업비로 사용하기로 규정되어 있다. 또한 위 약정은 위 돈이 공여 및 수수되기 전에 미리 작성되었다. 조합과 M 사이에 작성된 '재건축사업 약정서(MOU) 특약사항' 및 '확인서'에서도, 1억 2,000만 원을 공여하는 주체는 M로, 위 돈을 수수하는 주체는 조합으로 각 기재되어 있고, 위 돈은 총회비용, 변호사비용, 조합 사업비로 사용하기로 규정되어 있으며, 위 약정은 위 돈 중 2,000만 원이 공여 및 수수되기 전에 미리 작성되었다. G로부터 지급된 1억 원 중 5,000만 원은 2017. 9. 1. 체결된 총회용역(O/S)계약에 따른 용역비로 J에게 바로 지급되었다. P의 수사기관에서의 진술에 의하더라도 '총회 개최하는 데 3,000만 원가량 비용이 든다.'라고 하고(증거기록 195쪽), 조합의 총무였던 이는 이 법정에서 '통상 총회를 하면 내가 알기로는 2,000~3,000만 원이 소요되는 것으로 알고 있다.'라고 진술하였는바, 위 용역비가 현저히 과다하다고 단정하기 어렵다. 설령 위 돈이 총회비용 등으로 모두 사용되지 않았다고 하더라도 E가 이를 개인적으로 사용하였다거나 그러한 사정을 알았다고 볼 증거가 없다. 또한 위 1억 원 중 나머지 5,000만 원 및 M로부터 지급된 2,000만 원은 E가 관리하는 'J(B조합) 명의 계좌로 입금되었는데, 위 돈은 대체로 조합 사무실 보증금 및 임대료, 변호사비용, 총회비용 등 조합의 운영비로 사용된 것으로 보인다. 한편 피고인이 E로부터 위 'J(B조합)' 명의 계좌에서 일부 돈을 송금받아 개인적으로 사용한 것으로 보이는 사정은 있으나, E가 이를 개인적으로 사용하였다거나 그러한 사정을 알았다고 볼 증거가 없다. 피고인과 E가 G로부터 돈을 송금받으면서 조합 계좌로 받거나 회계처리를 하지 않은 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 당시는 조합장 해임결의 무효확인 소송 등 조합장과 관련한 분쟁이 계속되고 있었고, 전임 조합장인 P가 조합 계좌 및 인감 등을 소지하고 있어 조합 계좌로 돈을 받는 것이 불가능하였다. 이에 따라 E는 J에게 계좌를 개설하면서 '(B조합)'을 부기하여 줄 것을 요청하였고 위 계좌를 전달받아 사용하였으므로, 위 돈이 입금된 'J(B조합)' 명의 계좌는 사실상 조합 사업에 제공된 계좌로 볼 수 있다. E가 총회의 결의를 거치지 않고 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였는지, 그로 인하여 조합에 민사상 계약의 효력이 미치는지 여부는 별론으로 하고, 그러한 사정을 들어 위와 같이 조합에 제공된 돈이 형사상 E에게 제공된 것과 같다고 평가하기 어렵다. 3) 수수한 금품이 뇌물인지 여부 가) 관련 법리 뇌물죄에서 수뢰자가 증뢰자에게서 돈을 받은 사실은 시인하면서도 뇌물로 받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우, 수뢰자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지는 수뢰자가 증뢰자에게서 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 수뢰자와 증뢰자의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수뢰자의 차용 필요성 및 증뢰자 외의 자에게서 차용 가능성, 차용금 액수 및 용처, 증뢰자의 경제적 상황 및 증뢰와 관련된 경제적 예상이익 규모, 담보제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수뢰자의 원리금 변제 여부, 채무불이행 시 증뢰자의 독촉 및 강제집행 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결 참조). 나) 판단 앞서 인정한 판시 범죄사실 기재와 같이 I. N가 제공한 돈은 시공사 선정과 관련하여 제공하거나 제공하기로 약속한 것이고, 기록에 의하면 위 I, N가 피고인과 E에게 제공한 돈을 반환받을 의사를 적극적으로 보이지 않은 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 I, N가 총회비용, 조합 사업비 또는 대여금이라는 명목으로 제공한 돈이 반환받을 의사 없이 공여한 돈이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 돈이 피고인과 E가 반환하지 않아도 되는 뇌물에 해당한다고 볼 수는 없다. I, N는 조합과 G 및 M 사이에 작성된 '재건축사업 공사 약정서(MOU) 특수조건', '재건축사업 약정서(MOU) 특약사항' 및 '확인서'에 근거하여 돈을 제공하거나 제공하려 하였고, 위 각 약정서는 돈이 공여 및 수수되기 전에 미리 작성되었다. 조합과 G과의 위 약정에 의하면, G이 시공사로 선정되는 경우 추후 조합이 사업비 대출을 받아 변제하고, 시공사로 선정되지 않는 경우 15일 이내에 변제하기로 규정되어 있고, M과의 약정에서도 사업비 대출 시 조합이 우선적으로 사용한 비용을 정리하기로 규정되어 있다. 위와 같은 기재가 제공받은 돈이 뇌물임을 은폐하기 위하여 작성된 것이라고 단정하기 어렵다. I, N는 위 돈을 피고인과 E의 지시로 'J' 명의 계좌로 직접 송금하거나 'J(B조합)' 명의 계좌로 송금하는 방식으로 제공하였다. 앞서 본 바와 같이 'J(B조합)' 명의 계좌는 사실상 조합 사업에 제공된 계좌로 볼 수 있을 뿐 아니라, 위 돈 전부가 뇌물이라면 이와 같이 지급내역이 그대로 남는 공여 형태는 매우 이례적으로 보인다. 시공사 선정총회 이후에도 조합장 다툼 등으로 사업의 진행이 어려워지자 G은 사업에 참여하지 않기로 결정하고 1억 원의 반환을 독촉하였고, 위 돈을 돌려받지 못하자 피고인, E, J에 대하여 공사도급 알선 명목으로 1억 원을 편취하였다고 하면서 고소하기까지 하였다. I은 E로부터 1억 1,000만 원을 변제받은 후 고소를 취소하였다. 1 피고인과 E는 G의 공사가 무산되자 M로부터 다시 돈을 지급받아 G로부터 받은 돈을 반환하려고 하였던 것으로 보이는바, 피고인과 E로서도 위 돈을 갚아야 할 돈이라고 인식하였던 것으로 보인다. 그렇다면 위 돈을 무이자로 차용하여 위 돈에 대한 금융이익 상당을 뇌물이라고 보는 것은 별론으로 하고, 수수한 돈 전체가 곧바로 뇌물이라고 단정하기 어렵다. 다. 소결 E가 직무에 관하여 뇌물을 수수하거나 수수할 것을 약속하였다는 공소사실은 뇌물을 수수하거나 수수할 것을 약속한 주체가 E라는 점 및 수수하거나 수수할 것을 약속한 돈이 뇌물이라는 점이 합리적 의심의 여지 없이 입증되었다고 볼 수 없고, 그와 같이 판단하는 이상, 뇌물수수의 공동정범으로 공소제기된 피고인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점도 인정될 수 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인에 대한 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실과 상상적 경합의 관계에 있는 판시 금품수수로 인한 도시및주거환경정비법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 재판장 판사 김상윤 판사 이지연 판사 권비룡