전주지방법원남원지원-2015고단85

공소사실의 요지 피고인은 1997. 6. 2.경 김제시 C 외 4필지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 피해자 D 및 E와 함께 경매대금 8,500만 원에 낙찰받으면서 위 토지에 관하여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 하되, 내부적으로는 피고인의 지분을 1/2로, 피해자와 E의 지분을 각 1/4로 인정하기로 하는 내용의 명의신탁약정을 체결하였다. 피고인은 2004. 11. 24.경 피해자가 위 지분비율에 따른 채권 등을 담보하기 위해 이 사건 토지에 근저당권을 설정하여 줄 것으로 요구하자, 피해자를 근저당권자로 하여 채권최고액 6,000만 원인 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라고 한다)을 설정하여 주었고, 2008, 10. 27. 선순위 근저당권 및 지상권설정등기가 말소됨에 따라 피해자는 1순위 근저당권자가 되었다. 피고인은 2010. 1.경 남원시 F에 있는 피해자의 집에서, 피해자에게 '내가 태양광 발전소를 하려고 하는데, 위 태양광 발전소 부지의 소유자인 G에게 줄 임대료가 부족하다. G에게 이 사건 토지를 담보로 제공하기 위해 근저당권을 설정하여 주려고 한다. 네 1순위 근저당권을 해지해주면, 5~6개월 내에 G의 근저당권설정등기를 말소하고 네 1순위 근저당권을 회복시켜 주거나, 이 사건 토지를 제3자에게 매각한 후 그 매매대금을 지분 비율에 따라 나누어 주겠다'라는 취지로 말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자가 자신의 1순위 근저당권을 해지하여 주더라도 향후 피해자의 1순위 근저당권을 회복시켜줄 의사가 없었고, 피해자의 근저당권설정등기가 말소된 것을 기화로 이 사건 토지를 제3자에게 매각한 후 그 매각대금을 독차지할 의도였을 뿐이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2010. 1. 7.경 위 채권최고액 6,000만 원인 1순위 근저당권설정등기 (이하 '이 사건 근저당권등기'라고 한다)를 말소하게 하고 같은 액수에 해당하는 재산상의 이익을 취득하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 H 태양광발전소사업 과정에서 이 사건 토지를 이용할 필요가 있어서 피해자인 D에게 이 사건 근저당권등기의 말소를 부탁하였을 뿐 공소사실 기재와 같이 D에게 '5~6개월 이내에 근저당권을 원상회복해주거나 이 사건 토지의 매매대금을 나누어 주겠다'는 취지로 이야기를 한 사실이 전혀 없다. 또한 피고인은 이 사건 근저당권등기가 말소된 이후 D와 사이에 피고인 소유의 남원시 I, J 토지에 대한 피고인의 지분과 이 사건 토지에 대한 D의 지분을 교환하기로 약정하였고, 이에 따라 이 사건 토지는 피고인의 단독소유가 되었다. 따라서 피고인이 D에게 매매대금 중 일부를 지급하지 아니하는 것은 정당한 권리행사이므로, 이를 들어 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수도 없다. 3. 판단 가. 우선 피고인의 기망행위에 관하여 본다. 검사는 피고인이 피해자인 D에게 '이 사건 근저당권을 해지해주면, 5~6개월 내에 1순위 근저당권을 회복시켜 주거나, 이 사건 토지를 제3자에게 매각한 후 그 매매대금을 나누어 주겠다'라고 이야기를 함으로써 피고인이 D에게 1순위 근저당권의 회복 또는 매매대금의 분배를 선택적으로 약속하였음을 피고인의 기망행위로 적시하였는바, 이에 대하여 피고인이 앞서 본 바와 같이 D에게 위와 같은 이야기를 한 사실 자체가 없다고 변소하고 있는 이상 이에 관한 가장 유력하고 핵심적인 직접증거는 D의 수사기관 및 이 법정에서의 진술임이 분명하다. 따라서 D의 진술에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 D에게 이 사건 근저당권등기의 말소를 요청하면서 추후 수개월 이내에 원상회복을 해주겠다는 이야기를 하였음은 인정할 수 있을지언정 공소사실의 기재와 같이 피고인이 D에게 1순위 근저당권의 회복 또는 매매대금의 분배라는 선택적 채무의 이행을 약속하여 D를 기망하였음을 인정하기는 부족하다고 판단되고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. D는 2014. 5. 30. 수사기관에 고소장을 제출하였는데, 위 고소장에는 '피고인이 이 사건 토지를 매도하기 위해 이 사건 근저당권등기의 말소를 요구하면서, 빠른 시일 내에 매도가 되지 않으면 원상회복시켜 주겠다고 이야기하였다'라는 취지로 기재되어 있을 뿐 공소사실 기재와 같이 이 사건 토지의 매각에 따른 매매대금 분배에 관하여도 약속을 하였다는 취지의 기재는 없다(수사기록 제7쪽). 또한 D가 2014. 4. 28. 작성하여 피고인에게 송부한 최고서에도 마찬가지로 '피고인이 근저당권을 해지하여 주면 바로 원상회복을 시켜놓겠다고 이야기를 하였다'는 취지만 기재되어 있을 뿐이다(수사기록 제41쪽). 이후 D에 대하여 이루어진 수사기관의 수차례에 걸친 조사 과정에서도 D는 일관하여 '피고인이 이 사건 근저당권등기를 말소하여 주면 5~6개월 이내에 1순위 근저당권을 회복시켜 주겠다고 하였다'라는 취지로 진술하였을 뿐(수사기록 제69쪽, 제95쪽, 267쪽, 제358쪽), 피고인이 이 사건 토지를 매도하여 그 매매대금 중 일부를 분배하여 주겠다고 이야기를 하였다는 내용은 전혀 진술하지 아니하였다. D가 작성하여 수사기관에 제출한 항고장에도 피고인이 이 사건 근저당권의 원상회복을 약속하였다는 취지가 기재되어 있을 뿐이다(수사기록 제211쪽). 한편 D는 이 법정에서 검사가 적시한 위 공소사실에 부합하는 듯한 진술을 하였으나(D에 대한 증인신문 녹취서 제4쪽), 위 진술은 이미 검사가 앞서 본 바와 같이 피고인이 선택적인 채무 이행을 약속하였다는 취지로 공소를 제기한 이후에 서야 비로소 처음 나온 것일 뿐만 아니라 그 진술 내용도 검사의 질문에 소극적으로 긍정의 답변을 한 것에 불과하다. 나. 나아가 D의 위와 같은 수사기관에서의 진술을 전적으로 신빙하여 피고인이 D 게 이 사건 근저당권등기의 말소를 요청할 당시 1순위 근저당권을 회복시켜주겠다고 이야기를 한 사실이 인정된다고 하더라도, 피고인에 대하여 사기의 죄책을 묻기 위해서는 피고인이 위와 같은 이야기를 한 것만으로는 부족하고 그러한 이야기를 할 당시 피고인에게 수개월 이내에 D의 1순위 근저당권을 회복하여 줄 의사나 능력이 없었음이 인정되어야 할 것이고, 이와 같은 편취의 범의는 피고인이 다투고 있는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결 등 참조). 그런데 검사가 제출한 제반 증거들을 모두 살펴보아도 이 사건 근저당권등기 말소 당시 피고인에게 위와 같은 편취의 범의가 있었음을 뒷받침할만한 객관적인 사정들, 즉 피고인의 당시 재무상황, 태양광발전소 사업의 추진현황 및 자금조달상황, 이 사건 토지를 담보로 제공받은 G과 피고인 사이에 이루어진 구체적인 약정의 내용이나 그 약정의 이행경과 등을 확인할 수 있는 증거가 없다. 이에 대하여 피고인은 수사기관에서 'G 소유의 부지 지상에 H 태양광발전소를 신축하면서 G과 사이에 차임 3억 원에 임대차기간 20년으로 정하여 위 부지를 임차하기로 약정하였다. 당초 위 발전소를 담보로 하여 44억 원을 대출받기로 하였는데, 실제로는 39억 원만 대출이 실행되어 G에게 지급할 차임이 부족하게 되었고, 이에 따라 D에게 부탁하여 이 사건 근저당권등기를 말소한 후 G에게 이 사건 토지를 담보로 제공하였다. 당시 금융기관에서 1년 후 위 대출을 갱신하면서 5억 원을 추가로 대출하여 준다고 하여 위 추가대출금으로 G 명의의 근저당권설정등기를 말소할 계획이었으나, G이 이에 협조를 하지 않아 결국 추가대출을 받지 못하여 위 근저당권설정등기를 말소하지 못하였다'는 취지의 매우 구체적인 변소를 하였고(수사기록 제305쪽 내지 제307쪽), 피고인의 위 주장대로라면 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보기는 어렵다고 보이는데, 이를 탄핵할 만한 별다른 증거가 없다. 오히려 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 D에게 이 사건 근저당권등기의 말소를 요청할 당시 태양광발전소 사업과 관련하여 이 사건 토지를 G에게 담보로 제공할 계획임을 사실대로 밝혔던 사실, 실제로 피고인이 이 사건 근저당권등기가 말소된 이후인 2010. 1. 7. 이 사건 토지에 G 앞으로 채권최고액 1억 5,000만 원인 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 또한 유한회사 H태양광발전소가 2010. 3. 11.경 신재생엔에이치제이차 유한회사로부터 39억 6,000만 원을 대출받은 사실이 인정되는바, 이러한 사실들은 피고인의 위 진술 내용에 부합하는 것으로 보인다. 이와 같이 피고인에게 편취의 범의가 있었음을 합리적으로 추단할 수 있을 만한 증거가 부족할 뿐만 아니라 이에 관한 피고인의 변소를 탄핵할 만한 별다른 증거가 없는 이상, 피고인이 D에 대하여 민사상 채무불이행책임 또는 동업관계 해소에 따른 정산책임을 부담할 수는 있다고 하더라도 피고인이 편취의 범의로 D를 기망하여 이 사건 근저당권등기를 말소하도록 하였다는 이 사건 공소사실은 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 볼 수 없다. 다. 한편 검사는 피고인이 피해자와 체결하였다고 주장하는 교환계약이 허위라고 판단한 후, 이를 근거로 피고인이 처음부터 D가 이 사건 근저당권등기를 말소하여 주더라도 이를 회복시켜주거나 추후 이 사건 토지가 매각되더라도 그 매매대금을 변제할 의사가 없었다고 추단하여 이 사건 공소를 제기한 것으로 보인다. 살피건대, 피고인의 위 교환계약에 관한 주장은 그 자체로도 쉽게 납득이 가지 않는 면이 있을 뿐만 아니라 (피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 D에게 교환계약 체결 의향을 물었을 당시 D가 아무런 답변도 하지 아니하였다는 것일 뿐만 아니라 위 교환계약에 관한 계약서 등 입증서류는 전혀 없다는 것인바, 그 진술 자체에 의하더라도 피고인 주장과 같은 교환계약이 체결되었다고 볼 수 있을지 의문이다), D와 K의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술, L의 수사기관에서의 진술에 명백히 배치되는 등 이를 선뜻 받아들이기 어려운 것은 사실이다. 그러나 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 하는 것인바(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012231 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 피고인의 기망행위 내용이나 편취의 범의 등에 관한 검사의 입증이 부족하다고 판단되는 이상, 피고인의 위와 같은 주장에 의문이 있다는 사정만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수는 없고, 나아가 피고인이 위와 같은 주장을 하며 이 사건 토지가 2014. 5.경 매도되었음에도 불구하고 이후 매매대금의 분배를 거부하고 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 그로부터 4년 전에 이루어진 이 사건 근저당권등기 말소 당시에 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.