대구지방법원포항지원-2020고단111

공소사실의 요지 가. 2019. 1. 7.경부터 같은 달 9.까지 범행 피고인은 2019. 1. 2.경 포항시 남구 B에 있는 ‘C’라는 상호의 카페에서, 피해자 D으로부터 자신이 운영하는 E 유흥주점에서 근무해줄 것을 요청받자 피해자에게 “지금 근무하는 F 유흥주점에 채무가 있다. E 유흥주점에서 근무할 테니 선불금을 지급하여 위 채무를 변제해주고, F 유흥주점을 그만 두면 돈이 없으니 생활비를 빌려 달라.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 별다른 재산이 없고 채무가 약 7,000만 원 정도 있어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없고, 위 유흥주점에서 종업원으로 근무할 의사가 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 달 7.경 생활비 명목으로 100만 원을 교부받고, 선불금 명목으로 같은 달 8. 2,900만 원, 같은 달 9. 30만 원을 G 명의 계좌로 각 송금 받았다. 나. 2019. 1. 26.자 범행 피고인은 2019. 1. 20.경 포항시 북구 H에 있는 E유흥주점에서 사실은 위 유흥주점에서 근무할 의사가 없었음에도 불구하고 피해자에게 “2019. 1. 31.부터 다시 출근하여 근무할 테니 매월 26일에 생활비 200만 원을 달라”라고 거짓말하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 달 26. I 명의 계좌로 100만 원을 송금 받았다. 다. 2019. 1. 28.자 범행 피고인은 2019. 1. 28.경 불상의 장소에서 피해자에게 전화하여 사실은 위 유흥주점에서 근무할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 “살을 빼야 일을 잘할 수 있다. 다이어트 약을 사야 하니 J에게 90만 원을 입금해 달라”라고 거짓말을 하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 J 명의 계좌로 90만 원을 송금 받았다. 2. 쟁점 피고인은 E 유흥주점에서 근무할 의사가 있었기에 변제 의사・능력도 있었다고 주장한다. 사기죄의 성부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 공소사실과 같이 일정한 금액의 돈을 먼저 빌린 후 그 변제 방법으로 피해자 측에게 특정한 내용의 근로를 제공할 것을 약정한 경우, ‘편취 범의’는 돈을 교부받을 당시를 기준으로 피해자 측에게 특정한 내용의 근로를 제공할 ‘의사’가 있었는지 여부가 판단기준이 된다. 또한 피고인이 그 돈을 변제하는 방법으로 특정한 내용의 근로를 제공하기로 한 이상, 변제 ‘능력’의 유무는 특정한 내용의 근로를 제공할 수 있었는지 여부에 달려 있는 것이지 그 당시 돈을 현실적으로 변제할 경제적 능력이 있었는지 여부에 따라 결정되는 것은 아니다. 3. 판단 가. 증명력의 불인정 1) 공소사실에 부합하는 듯한 아래의 각 증거는 기록에 따른 다음의 사정에 비추어 모두 믿기 어렵다. 2) D의 수사기관 및 법정진술은, 피고인의 출근 여부 및 근무 실태조차 직접 목격한 적이 없고, 마담으로 근무한 K으로부터 들어서 알게 된 것이 F분이며, 객관적 근거를 갖춘 것이 아닌 추측・의견에 불과할 뿐이어서 모두 믿을 수 없다. 3) 증인 K의 각 법정진술 및 카카오 톡 대화내용・운영장부(증거목록 순번 12・ 13) 역시 모두 믿을 수 없다. 가) 피고인이 D으로부터 돈을 빌릴 당시에 이를 변제하기 위해 D이 운영하는 E 유흥주점에서 종업원으로 근무할 ‘능력’이 없었다고 볼 만한 정황이 없다. 나) K은 ‘피고인이 2019. 1. 18.부터 출근했다.’라고 진술하였으나, 본인이 작성하였다고 주장하는 ‘2019년 1월 운영장부’에 의하더라도 ‘2019. 1. 12.’부터 출근한 사실이 기재되어 있는 것과 모순되는바, 증인 L의 법정진술도 ‘피고인이 2019. 1. 11.경 출근한 적이 있다.’는 것이어서 K의 위 진술은 믿음이 가지 않는다. 게다가 ‘운영장부(증거목록 순번 13)’는 2019. 1. 20.부터 2019. 1. 31.까지가 누락되어 있는바, 이는 K도 결근하여 작성하지 않았거나 작성되었음에도 누락되었을 가능성이 높아서 어느 모로 보나 객관적인 증명력을 인정할 수 없다. 다) K은 ‘피고인이 2019. 1. 18.부터 2019. 1. 22.까지만 출근했다.’고 진술하였으나, 앞서 본 바와 같이 본인도 2019. 1. 20.부터 2019. 1. 31.까지 결근한 것으로 보이고, 아래와 같은 피고인의 객관적인 출근・근무 내역과 배치될 뿐만 아니라 피고인보다 먼저 2019. 2. 초순경 근무를 그만 둔 것으로 보이기에 믿을 수 없다. 피고인이 D에게 보낸 문자메시지(증거목록 순번 14・15)에는 피고인이 2019. 1. 23. 출근하였다가 2019. 1. 24. 01:08경 퇴근한 내용이 기재되어 있다. 피고인이 D에게 보낸 문자메시지에는 피고인이 2019. 1. 25. 출근하여 근무한 내역이 기재되어 있다. 피고인이 D에게 보낸 문자메시지에는 피고인이 2019. 1. 26. 출근하여 근무한 내역이 기재되어 있다. 라) 피고인은 2019. 1. 17. D에게 장염으로 결근하는 내용을 미리 문자메시지로 알려주었는바, 이는 ‘무단결근’이라는 D・K의 진술과 배치되는 객관적인 정황이고, 특히 우발적이고 예상할 수 없었던 상황으로 인하여 근무할 수 없게 된 것으로 보일 뿐 편취의사를 추단케 할 만한 특별한 정황으로 보이지는 않는다. 마) 피고인은 2019. 1. 31.경 친구에 대한 보증계약과 관련한 민사사건의 이행권고결정이 내려진 사실을 알게 되었고, 이로 인하여 가족들로부터 비난을 받는 등 심정적으로 어려움을 겪어 되었으며, 이와 같은 내용을 2019. 2. 2. D에게 문자메시지로 상세히 보낸 것으로 보인다. 즉, 이러한 정황 역시 피고인이 D으로부터 돈을 차용한 이후에 생긴 우연한 사정일 뿐 피고인의 변제 의사・능력이 없었음을 뒷받침하는 사정으로 볼 수는 없다. 바) 피고인은 적어도 2019. 1. 12., 2019. 1. 18.부터 2019. 1. 22.까지, 2019. 1. 23., 2019. 1. 25., 2019. 1. 26. 등에는 출근하였던 것으로 보일 뿐 그 과정에서 D・K에게 아무런 통보 없이 무단결근한 것으로는 보이지 않는다. 이는 통상적으로 돈을 빌린 후 무단으로 도주하거나 연락이 두절되는 등 편취 의사가 객관적으로 드러나는 통상적인 선불금 사기 사건과는 구조가 전혀 다름을 의미한다. 사) 마담 K은 물론 종업원이었던 M・L・피고인 모두 2019. 2. 1.경부터 2019. 2. 6.경까지 1~2일 간격으로 모두 그만 두게 되었고, 이로 인하여 E 유흥주점의 영업은 사실상 정지되었다. 이는 E 유흥주점이 정상적으로 운영되지 못함에 따라 근무할 수 없게 되었다는 취지의 피고인의 주장을 뒷받침하는 하나의 정황이다. 4) 증인 I의 법정진술은 자신이 E 유흥주점에서 근무한 기간은 물론 피고인과 함께 근무한 기간이 어느 정도인지도 기억하지 못하였고, 이로 인하여 2019. 1월 및 2월 당시 피고인의 객관적인 근무 형태・내용을 알 수 없을 뿐만 아니라 진술 태도 등까지 더하여 볼 때 전혀 믿음이 가지 않는다. 나. 결론 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 피고인의 편취 범의를 인정하기에 부족하므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지는 않는다.