의정부지방법원고양지원-2019고합314

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B 주식회사 대표이사로서, 1993. 10. 5.경부터 현재까지 직원 관리 및 감독, 결산 등 회사 업무를 전반적으로 총괄하는 업무를 담당해왔다. 피고인은 2004. 1. 1.경 서울 마포구 C, 3층에 있는 위 회사 사무실에서 사실은 D가 위 회사 직원으로 근무할 것이 아님에도 마치 직원으로 근무할 것처럼 허위로 입사처리하고 같은 해 1. 31.경 위 D에게 급여 명목으로 금2,067,230원을 지급한 것처럼 관련 서류를 조작한 다음 위 금원을 개인적인 용도로 임의로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 12.경까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 6명을 직원으로 허위 등재하여 위와 같은 방법으로 합계 709,912,957원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, G, H의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 3회 경찰 피의자신문조서 중 F, I의 각 진술기재 1. F, J, K, L, D, I, G, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. I의 진술서(증거목록 순번 130) 1. 수사보고(증거목록 순번 13, 33, 36, 51, 56, 57, 59) 1. 각 계좌별 거래명세표, 각 재직증명서, 각 등기사항전부증명서, 각 지출결의서, 문자메시지 내용, 근로소득 원천징수영수증, 각 급여명세서, 자료요청에 대한 회신, 퇴직금 정산내역, M 공장 임차료, 문자메시지, 폐업사실증명, 급여이체내역자료, 정리자료, 각 등기부등본, 통장거래내역, 녹취록, 계좌거래내역CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 부외자금을 조성하였다 하더라도, N, O, J, D는 피해자의 직원으로 실제 근무하다가 퇴사하였으므로, 위 직원들이 실제로 근무하였던 기간에 지급된 급여 부분은 피고인이 부외자금을 조성한 것과 무관하다. L, P에 대하여는 급여가 실제로 지급된 사실이 없고, 또한 K에 대하여 지급된 금원도 6,240,000원에 불과하므로, 위 각 직원들에게 실제 지급된 급여 부분은 피고인이 별지 범죄일람표2 기재와 같이 조성한 부외자금에서 제외되거나 실제 지급된 급여 부분만으로 감액되어야 한다. 나. 피고인은 피해자의 대표이사로서 공사수주를 위한 로비자금, 공사현장의 운영과정에서 필요한 현금, 대내외 경조사비 등을 확보할 목적으로 부외자금을 조성하였고, 개인적인 목적으로 부외자금을 사용한 적은 없으므로 불법영득의 의사가 없었다. 2. 관련 법리 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이다. 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지는 그 법인의 성격과 비자금의 조성동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 등 참조). 또한 보관·관리하던 비자금을 인출·사용하였음에도 그 자금의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 당사자가 주장하는 사용처에 그 비자금이 사용되었다고 볼 수 있는 자료는 현저히 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 신빙성 있는 자료가 훨씬 많은 것과 같은 경우에는 비자금의 사용행위가 불법영득의 의사에 의한 횡령에 해당하는 것으로 추단할 수 있을 것이다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2016도9027 판결 참조). 한편, 비자금 조성행위로 횡령죄가 기수에 이르렀다면, 그 이후 일부를 법인의 업무와 관련된 용도로 사용하였다고 하더라도 횡령죄의 성립에 지장이 없다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도6994 판결 등 참조). 3. 판단 가. 피고인이 조성한 부외자금 액수에 관한 판단 1) N게 지급된 급여 관련 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, N은 장례식장을 운영하던 중 그 당시 피해자의 부사장이었던 H의 부탁을 받고 실제로 피해자에 대하여 자문 역할을 하였고, 일한 것에 비하여 적지만 급여를 받았으며, 특히 시공 기술사 자격을 바탕으로 공사현장에서 감리 분야와 시공 분야가 서로 충돌하여 시공이 중단될 경우 시공이 가능하다는 기술 검토를 해주었다고 진술하는 등 상당히 구체적으로 업무내용을 진술한 점(증거목록 순번 21번 182 내지 184쪽), H 또한 N은 기술사로서 적은 급여를 받고 근무를 할 수가 없기에 장인이 필요한 경우에 불러 부분적으로 자문을 하였다는 취지로 진술한 점(증인 H에 대한 증인신문 녹취서 12쪽), J 또한 현장에서 N를 한 번 보았는데 기술사 자격증을 갖고 있는 분으로 알고 있다고 진술한 점(증거목록 순번 67번 657쪽) 등을 종합하여 보면, N는 기존에 운영하던 장례식장 업무와 피해자를 위한 기술 자문 업무를 겸하면서, 업무성격상 피해자 사무실에 상근하며 일한 것이 아니고, 시공현장에서 기술 자문이 필요할 경우에 피해자의 공사 현장에 수시로 나가 기술 검토를 하는 등의 형태로 피해자를 위해 일하였으며, 그에 상응하는 급여를 지급받았던 것으로 보이므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 N가 실제로 피해자의 직원으로 전혀 근무한 사실이 없다거나 N가 실제로 피해자 소속으로 근무한 기간에 급여 명목으로 지급된 금원까지도 피고인이 피해자의 부외자금으로 조성한 후 유용하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 별지 범죄일람표2 중 N에 대한 급여 부분은 피고인이 조성한 부외자금에서 제외되어야 할 것이다. 2) J에게 지급된 급여 관련 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, J은 경찰에서 최초로 진술할 당시에는 피해자의 직원으로 1995년 가을경부터 2019. 2.까지 근무하였다고 진술하였다가(증거목록 순번 16번 139쪽), 경찰에서 2회 진술할 당시에는 기존의 거짓 진술에 대하여 양심에 가책을 느낀다며 위 진술을 번복하면서 1995년경 입사해서 2010년~2011년경까지 근무하였고 대부분 현장에 있었다고 진술한 점(증거목록 순번 67번 656, 660쪽), H 또한 J은 주로 현장에서 근무를 하였고, 2010년경까지 근무한 것이 맞다고 진술한 점(증인 H에 대한 증인신문 녹취서 3, 4, 7, 8쪽), 고발인들이 제출한 J에 대한 퇴직금 정산내역에 의하면 J의 퇴사일은 2009. 5. 31.로 기재되어 있고(증거목록 순번 73번 35쪽), 이는 위 J가 실제 퇴사 연도로 밝힌 2010년~2011년경과 유사한 것으로 보이는 점, H가 J의 통장을 관리한 것은 J가 피해자로부터 퇴직한 이후부터인 것으로 보이는 점(증거목록 순번 67번 660쪽) 등을 종합하여 보면, J은 최소한 1995년경부터 퇴직금 정산내역에 기재된 퇴사일인 2009. 5. 31.까지는 실제로 피해자의 직원으로 근무하였던 것으로 보이므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 J가 실제로 피해자의 직원으로 전혀 근무한 사실이 없다거나 J가 실제로 피해자 소속으로 근무한 기간에 급여 명목으로 지급된 금원까지도 피고인이 피해자의 부외자금으로 조성한 후 유용하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 별지 범죄일람표2 중 J에 대하여 2009. 5. 31.까지 지급된 급여 부분은 피고인이 조성한 부외자금에서 제외되어야 할 것이다. 3) O에게 지급된 급여 관련 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, O의 경우 경찰과의 통화 당시 피해자 소속으로 근무한 사실이 있다는 사실을 밝혔으나 그 근무기간을 1980년~1990년도라고 진술하였고(증거목록 순번 33번 294, 295쪽), 이는 별지 범죄일람표2에 기재된 O의 근무기간 2004년~2007년과는 상당한 차이가 있는 점, H는 2000년경부터 피해자 소속으로 근무한 것으로 보이는데(증인 H에 대한 증인신문 녹취서 2쪽), H는 경찰에서 진술할 당시 명부상 기재되기만 하였던 직원들과 달리 실제로 근무하였다가 퇴사한 직원들인 N, J 등에 대하여는 안다면서 어떠한 일을 하였는지 구체적으로 진술하였으나, O에 대하여는 누군지 모른다고 진술한 점(증거목록 순번 45번 369쪽) 반면, 위 표 뒤에 첨부된 퇴직자 개인별 퇴직금 산정내역들은 기간별 퇴직급여 산정내역, 근속기간 등이 명확히 정리되어 있다는 점을 고려할 때 보다 신빙할 수 있는 자료로 보인다. 등을 종합하여 볼 때, O가 피해자 소속으로 근무하였던 적이 있고 O에 대한 퇴직금 정산내역에 2007. 7. 31. 퇴직한 것으로 기재되어 있다 하더라도, O는 2004년부터 2007년까지의 기간에도 피해자 소속으로 근무하였다고 보기는 어렵다. 따라서 별지 범죄일람표2 중 O에게 지급된 급여는 O가 실제로 근무하지 않은 기간에 지급한 급여로 보이므로 피고인이 조성한 부외자금에서 제외하기는 어렵다. 4) D에게 지급된 급여 관련 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, D는 경찰에서 진술할 당시 피해자에 입사한 것은 2015년이고 이전에는 기억이 없다고 진술하였고, 피해자의 직원으로 허위 등재한 후 5~6년 정도의 공백기를 가진 후 피해자에 입사하였다는 취지로 진술하였는데(증거목록 순번 26번 222, 231쪽), 위와 같은 D의 진술은 2010년경까지 D에 대한 급여가 허위 지급되었고 2015년경에 D가 피해자에 입사하였다는 공소사실에 부합해 보이는 점, 고발인들이 제출한 D에 대한 퇴직금 정산내역에 의하면 D의 퇴사일은 2003. 12. 31.로 기재되어 있으므로(증거목록 순번 73번 34쪽), 설령 D가 2015년 이전에도 피해자 소속으로 근무한 사실이 있다 하더라도, D가 실제 근무한 기간은 D가 2004년부터 2010년까지 피해자의 직원으로 허위 등재되었다는 별지 범죄일람표2의 기간과는 그 기간이 중복되지 않는 점 등을 종합하여 볼 때, D가 피해자 소속으로 근무하였던 적이 있더라도 2004년부터 2010년까지 피해자 소속으로 근무하였다고 인정하기는 어렵다. 따라서 별지 범죄일람표2 중 D에게 지급된 급여는 D가 실제로 근무하지 않은 기간에 지급한 급여로 보이므로, 피고인이 조성한 부외자금에서 제외하기는 어렵다. 5) K에게 지급된 급여 관련 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인도 인정하는 바와 같이 K는 실제로 피해자에 소속되어 근무한 적은 없고, K은 피고인의 동생이자 피해자의 사내이사로 근무한 R의 딸로서 K가 자녀의 유치원 입학과 관련하여 직장근무내역이 필요하자 피고인에게 피해자의 직원으로 등록을 요청하였고, 이에 K가 실제로 피해자에 소속되어 근무한 적은 없음에도 2011. 11. 1.부터 2012. 4. 30.까지 피해자의 직원으로 등재된 점, 이에 따라 K는 2011. 11.부터 2012. 4.까지의 급여 합계 7,489,100원(= 2011년 급여 총 2,442,080원 + 2012년 급여 총 5,047,020원)을 지급받은 것으로 보이고, 이 중 2011. 11.의 급여는 1,289,350원, 나머지 급여는 총 6,199,750원으로 파악되는 점(증거목록 순번 55번 482쪽), K가 수사기관에 제출한 계좌별 거래명세표(증거목록 순번 35번)에 의하면, K의 급여로 지급되었다가 H가 인출한 것으로 보이는 금액은 피고인 주장과 같이 6,240,000원인데, 위 거래명세표는 그 조회기간이 2011. 12. 15.부터로 설정되어 있어 2011. 11.의 급여에 대한 기록은 확인되지 않고, 실제로 K에게 지급된 급여 중 2011. 11.의 급여를 제외한 금액은 앞서 살핀 바와 같이 총 6,199,750원으로서 위 6,240,000원과 거의 유사한 점, 따라서 2011. 11.의 급여를 K가 피해자에 반환하였다는 특별한 증거를 찾기 어려운 이상 K는 위 2011. 11.의 급여를 직접 수령한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, K에 대한 급여 총 7,489,100원 중 H가 인출한 것으로 보이는 6,240,000원을 제외한 나머지 금액 또한 피고인이 자신과 친족관계에 있는 K를 위하여 K가 피해자 소속으로 근무하지 않았음에도 지급한 것으로 보이므로, 해당 금원 또한 피고인이 피해자의 부외자금으로 조성한 것으로 보인다. 따라서 별지 범죄일람표2 중 K에 대한 급여 부분을 피고인이 조성한 부외자금에서 제외하기는 어렵다. 6) L에게 지급된 급여 관련 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, L는 실제로 피해자에 소속되어 근무한 적은 없는 점, 2012. 2.경 세무조사에서 D가 2011년경 회사에서 근무하였다는 기록을 제출하지 못하여 D에게 지급된 2011년 급여 부분이 문제가 되자 D를 1년 앞당겨 퇴사처리하고, D에게 지급된 2011년 급여 부분을 L에게 지급한 것처럼 서류상 꾸몄을 뿐 L에게 급여가 실제로 지급된 것은 아닌 것으로 보이는 점(증거목록 순번 7번 27쪽, 46번 398, 399쪽, 증인 F에 대한 증인신문 녹취서 7, 8, 19쪽), 피고인은 위와 같은 사정을 근거로 L에게 지급되지 않은 금원은 피고인이 조성한 부외자금에서 제외하여야 한다고 주장하나 피고인의 주장에 의하더라도 D에 대한 2011년 급여가 허위로 지급되었고 이를 서류상으로만 L가 수령한 것으로 처리하였다는 것인 점, 해당 급여가 피고인의 부외자금 조성에 사용된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 별지 범죄일람표2 중 L에 대한 급여 부분을 피고인이 조성한 부외자금에서 제외하기는 어렵다. 7) P에게 지급된 급여 관련 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 지인의 부탁으로 P를 2006. 11. 3.부터 2007. 12. 31.까지 피해자 소속 직원으로 등재한 사실은 피고인도 인정하는 점, 별지 범죄일람표2와 같이 P에 대한 급여가 지급되었다는 증거로 급여명세서가 존재하는데(증거기록 순번 55번 477 내지 479쪽), 위 급여명세서에는 급여가 지급된 계좌번호, 각종 세금 내역을 포함한 다년간의 급여 내역이 상세히 기재되어 있는 점, 특히 위 급여명세서에는 P에게 급여를 지급한 계좌번호가 명확히 기재되어 있고, 피해자는 그 직원들에게 급여를 지급할 때에 각종 세금을 원천징수할 의무를 부담하는데 그 원천징수 내역이 상세히 기재되어 있어 위 급여명세서의 신빙성을 쉽게 배척하기는 어려워 보이는 점, P가 실제로 근무를 하지 않았더라도 직원으로 등재되어 있는 P에게 급여를 지급하지 않는 경우, 피해자 또는 피해자의 대표이사인 피고인이 임금 미지급으로 인한 민·형사상 책임을 부담하거나 세무조사 등에서 이를 문제 삼을 가능성이 있으므로 피해자가 P에게 해당 급여를 만연히 지급하지 않았다고 보기는 다소 어려워 보이는 점 등을 종합하여 보면, P에게 급여가 지급된 것으로 보인다. 따라서 별지 범죄일람표2 중 P에 대한 급여 부분을 피고인이 조성한 부외자금에서 제외하기는 어렵다. 8) 소결론 따라서 별지 범죄일람표2 기재 금액 중 N에 대한 급여 전체 및 J에 대한 급여 중 2004. 1.부터 2009. 5.까지의 급여 부분은 피고인이 조성한 부외자금에서 공제되어야 할 것이므로, 피고인이 조성한 부외자금은 별지 범죄일람표1 기재와 같이 709,912,957원이다. 나. 피고인이 부외자금을 임의로 유용하였는지 여부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 709,912,957원 상당의 부외자금(이하 ‘이 사건 부외자금’이라 한다)을 조성하여 임의로 사용한 사실을 인정할 수 있고, 피고인이 제출한 자료만으로는 위 금원이 피고인 주장과 같이 오로지 피해자를 위하여 사용되었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인은 F에게 3일 내에 100,000,000원의 비자금을 최대한 노출되지 않게 만들라는 지시를 하는 등(증거목록 순번 131번 463쪽) 피고인의 필요에 따라 적극적으로 부외자금을 조성하였던 것으로 보이는바, 이와 같이 피고인은 피해자를 운영하면서 평소 직원들을 허위 등재하고 그 직원들에게 급여를 지급하는 명목으로 이 사건 부외자금을 조성하는 데에 거리낌이 없었던 것으로 보이고, 아래에서 살피듯이 피고인은 실제로는 피고인이 부담하여야할 가지급금에 대한 인정이자 부분이나 피고인의 개인세금 등 피고인의 개인 채무를 이 사건 부외자금으로 충당한 것으로 보인다. 또한 피해자는 피고인 외에도 소속 직원 등 다수의 경제적 이해관계가 결집되어 있는 독립된 법인임에도, 피고인은 피해자의 대표이사이자 1인 주주로서 피고인과 피해자의 경제적 이익을 동일시하는 경향을 가졌던 것으로 보이고, 판시 범죄사실과 같이 2004년경부터 다년간 허위 등재된 직원들을 이용하여 부외자금을 조성하며, 피고인 개인의 용도와 회사의 일부 운영자금 용도를 혼용하여 이 사건 부외자금을 사용하였던 것으로 보인다. 이러한 피고인의 이 사건 부외자금의 조성 경위, 관리 및 사용 내역 등을 고려하여 보면, 피고인은 이 사건 부외자금을 조성하여 이를 개인적으로 유용하거나 피해자와 무관하게 사용할 목적이 있었고, 이 사건 부외자금을 조성할 당시 이를 불법영득할 의사가 있었다고 보인다. 따라서 설령 피고인이 이 사건 부외자금을 회사의 업무목적으로 일부 사용하였다고 하더라도, 피고인이 제출한 자료만으로는 이 사건 부외자금이 회사의 업무를 위한 용도로 주로 사용되었다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라 이는 이 사건 부외자금 조성행위로 횡령죄가 기수에 이른 이후의 사정으로서 횡령죄의 성립에 지장이 없다. 2) 피고인은 이 사건 부외자금 중 상당 부분을 피고인이 피해자에 지급하여야할 가지급금에 대한 인정이자 상당액에 충당하였는데, 그 이유는 위 가지급금 중 상당 부분은 피고인에게 실제 지급되지 않았으나 다른 적합한 계정과목으로 처리되지 않은 것일 뿐이므로, 이러한 부분에 대한 인정이자는 실질적으로 피고인 개인의 채무가 아니어서 이 사건 부외자금으로 충당한 것이고, 개인적으로 유용한 것이 아니라 주장한다. 이와 관련하여 F 또한 이 사건 부외자금 중 상당 부분은 피고인이 피해자에게 지급하여야할 가지급금에 대한 인정이자 상당액에 충당되었다고 진술한바, 피해자의 피고인에 대한 가지급금 중 상당부분은 실제로 피고인에게 지급된 금원이라 볼 수 없는 허수인 부분이 많아 그 인정이자 상당액을 피고인이 전부 부담하는 것은 부당하기 때문이었다는 취지로 진술하였고(증인 F에 대한 증인신문 녹취서 11, 12, 24쪽), 피고인이 제출한 회계법인 조사보고서(증 제6호증)에도 가지급금 중 일부 가지급금은 허수가 존재한다는 취지로 기재되어 있다. 그러나 위 F의 진술 및 피고인의 주장에 의하더라도, 피해자의 회계장부상 피고인에 대한 가지급금으로 기록되어 있는 금원들은 위와 같이 허수인 부분과 실제로 피고인에게 지급된 부분이 혼재되어 있고, 따라서 피고인이 개인적으로 피해자에게 부담하여야할 인정이자 상당액도 있을 것인데, 이러한 인정이자 부분까지도 이 사건 부외자금에서 충당된 것으로 보이는 점, 피고인이 제출한 자료만으로는 피고인에 대한 가지급금 중 허수인 부분과 실질에 부합하는 부분에 대한 구별 및 각 부분에 상응하는 인정이자액의 구별이 어렵고, 그 밖에 이에 관한 자료를 찾기 어려운 점, 피고인이 주장하는 바와 같이 피고인에 대한 가지급금 중 업무종료 후 적합한 계정과목으로 처리하지 않은 부분들이 존재한다면 피해자의 대표이사인 피고인으로서는 이를 바로잡을 권한이 있을 뿐만 아니라 정확한 회계 관리를 위하여 이를 바로잡을 책임도 존재하는 점, 그럼에도 피고인은 이러한 책임을 만연히 이행하지 않은바, 설령 피고인이 피해자의 1인 주주로서 위와 같은 계정과목을 바로잡을 유인을 느끼지 못하였다고 하더라도 피해자는 피고인과 독립된 법인으로서 피해자와 피고인의 경제적 이익이 반드시 동일하다고 볼 수 없는 점, 오히려 위와 같이 가지급금 중 허수인 부분과 실질에 부합하는 부분이 구별되지 않음으로써 피고인이 자신이 부담하여야할 인정이자 상당액 또한 이 사건 부외자금에서 충당할 이익을 얻었다고 볼 수도 있고 피고인이 이를 의도하였을 가능성도 존재하는 점 등을 고려하면, 피고인의 개인 채무인 인정이자 지급 채무를 이 사건 부외자금으로 충당한 행위 전부에 대하여 피고인에게 횡령의 고의가 없었다고 보기는 어렵고, 결국 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 자금집행내역서, 지출결의서 등 피해자의 자금 지출 내역과 관련된 자료들에 의하면, 피고인은 2015. 11. 30. 피고인이 소유하던 파주시 M에 있는 공장과 관련하여 피고인이 부담하는 종합소득세 4,108,000원을 피해자의 지출결의를 거쳐 피해자의 비용으로 납부하는 등 2004년경부터 여러 번에 걸쳐 위 공장의 부가세, 재산세, 종합소득세 등 각종 피고인이 부담하는 세금을 피해자의 비용으로 지출하고, 피해자가 위 공장을 사용한 사실이 없음에도 피해자로부터 위 공장에 대한 임차료를 지급받은 것으로 보이고, 2008. 5. 7. 피고인의 소유이던 서울 마포구 S아파트 T호 아파트를 U에게 증여하는 소유권이전등기를 마쳤는데, 이 과정에서 법무사사무소 수수료 6,300,000원, U의 취득세 11,080,000원, 피고인의 증여세 10,800,000원 등을 피해자의 비용으로 대납한 것으로 보이며, 그 밖에도 V의 W 아파트 계약금 및 발코니 공사대금 등 피해자와 무관한 비용을 피해자의 비용으로 지출하거나, 2009. 4. 15. ‘사장님비용’으로 15,000,000원을 집행하는 등 사용처가 불분명한 금원을 피고인을 위하여 집행하였던 것으로 보이는바, 위와 같이 피고인이 피해자의 자금을 개인적인 목적으로 집행함에 있어 이 사건 부외자금 또한 사용되었을 가능성이 상당한 것으로 보인다. 4) 피고인은 피고인과 피고인의 가족들도 여러 번에 걸쳐 피해자의 계좌로 합계 약 800,000,000원의 금원을 송금하였기에, 피고인과 피고인의 가족들은 피해자에 대하여 대여금 채권을 가지는데, 대법원 2001도5459 판시에 따를 때 피고인이 위와 같이 개인적으로 피해자의 금원을 사용한 것은 피고인 또는 피고인의 가족들이 피해자에 대하여 가지는 위 대여금 채권의 변제에 충당한 것으로서 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 그러나 피고인이 피해자에게 입금한 금원과 관련하여 피해자의 1인 주주인 피고인이 각 금원을 대주주로서 출자한 것인지 아니면 대여한 것인지는 명확하지 않은 점, 이후 피고인이 위와 같이 개인적으로 피해자의 금원을 사용한 것 중 어떤 행위를 두고 피고인 또는 피고인의 가족들이 가지는 대여금 채권의 변제에 충당한 것으로서 대표이사인 피고인의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위에 해당되어 유효하고, 불법영득의 의사가 없는 것인지, 피고인의 변소만으로는 이를 밝힐 수 없고, 기록상 이를 밝힐 자료를 찾아 볼 수도 없는 점, 피고인이 위와 같이 피해자의 금원을 개인적으로 사용한 경우들은 피해자에 대하여 대여금 채권을 가지는 것으로 보이는 피고인의 가족들인 X, R, Y 등과는 무관한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 이 부분 주장 또한 받아들이기 어렵다. 5) 피고인은 피해자가 공사수주를 위한 로비자금, 공사현장의 운영과정에서 필요한 현금, 대내외 경조사비 등의 집행을 위하여 이 사건 부외자금을 조성하였다고 주장하고, H의 법정진술에 의하더라도 피해자는 공사현장의 임시직들의 퇴직금 등 공사현장에서 예상치 못하게 부담하게 되는 비용들이 없지는 않았던 것으로 보이는 등(증인 H에 대한 증인신문 녹취서 16, 17쪽), 이 사건 부외자금 중 실제 피해자의 업무와 관련되어 사용된 부분도 일부 존재하는 것으로 보이나, 피고인이 제출한 자료만으로는 피고인이 실제로 이 사건 부외자금을 오로지 회사 운영을 위한 목적만으로 사용하였다고 보기에는 부족할 뿐만 아니라, 앞서 살핀 바와 같이 피고인이 불법영득의사로 이 사건 부외자금을 조성하여 횡령죄가 기수에 이르는 이상 그 이후에 피해자를 위하여 이 사건 부외자금 중 일부를 사용하였다고 하더라도 그 죄의 성립을 부정할 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼3년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월, 집행유예 4년 피고인은 피해자의 대표이사이자 1인 주주로서 그 지위를 이용하여 장기간에 걸쳐 이 사건 부외자금을 조성하며 이를 여러 번 개인적인 용도로 유용한 점, 그 횡령액이 709,912,957원 상당의 거액인 점 등을 고려하면 피고인의 이 사건 범행은 그 죄질이 좋지 않을 뿐만 아니라 그 죄책도 결코 가볍지 않은 점, 피해자의 피해액이 위와 같이 다액인데 반하여 피해 회복이 상당 부분 이루어지지 않고 있는 것으로 보이는 점, 피고인은 부외자금을 조성하여 오로지 회사를 위하여만 사용하였다고 주장하며 이 사건에 대하여 반성하는 모습을 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게는 그 범행에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인은 피해자의 1인 주주로서 피해자에 대한 소유지분 비율이 높은 경우에 해당하는 점, 피고인은 조성한 부외자금을 피해자의 직원 등을 위하여 실제 사용하기도 했던 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건과 동종의 범행으로 처벌받은 전력이 없고 3회의 벌금형 처벌전력 이외에 다른 전과는 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 건강상태, 환경, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행의 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 B 주식회사 대표이사로서, 1993. 10. 5.경부터 현재까지 직원 관리 및 감독, 결산 등 회사 업무를 전반적인 총괄하는 업무를 담당해왔다. 피고인은 2004. 1. 1.경 서울 마포구 C, 3층에 있는 위 회사 사무실에서 사실은 J가 위 회사 직원으로 근무할 것이 아님에도 마치 직원으로 근무할 것처럼 허위로 입사 처리하고 같은 해 1. 31.경 위 J에게 급여 명목으로 금2,852,000원을 지급한 것처럼 관련 서류를 조작한 다음 위 금원을 개인적인 용도로 임의로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 12.경까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 7명을 직원으로 허위 등재하여 위와 같은 방법으로 합계 991,122,160원을 횡령하였다. 2. 판단 위 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 제3의 가.항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실 중 피고인이 D 등 총 6명을 피해자의 직원으로 허위 등재하여 별지 범죄일람표1 기재 금원을 횡령하였다는 부분은 유죄로 인정되지만, 이를 초과하여 N을 포함한 총 7명을 피해자의 직원으로 허위 등재하여 별지 범죄일람표2 기재 금원을 횡령하였다는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니 한다.