부산지방법원동부지원-2017고단547

이 사건 공소사실 피고인은 2006. 2. 26.경 침례를 받고 'B' 신도가 되어 현재까지 B 신도로 종교 활동을 하고 있는 사람으로, 현역병 입영대상자이다. 피고인은 2017. 1. 20.경 부산 해운대구 C에 있는 피고인의 주거지에서, '2017. 2. 20. 강원 화천군 상서면 봉오리에 있는 15사단 신병교육대에 입영하라'는 부산지방병무청장 명의의 입영통지서를 수령하였음에도, 입영일로부터 3일이 경과한 날까지 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 'B' 신자로서 헌법상 보장되는 종교적 신념(양심)을 지키기 위하여 집총을 전제로 한 입영을 거부한 것일 뿐이고 대체복무에 의한 병역의무 이행까지 거부하는 것이 아니므로, 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 해당한다. 3. 주장에 대한 판단 가. 관련 법령 헌법 제19조 모든 국민은 양심의 자유를 가진다. 제20조 모든 국민은 종교의 자유를 가진다. 제37조 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. 제39조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다. 병역법 제3조(병역의무) 대한민국 국민인 남성은 헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. (중략) 제88조(입영의 기피 등) 현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다. (중략) 1. 현역입영은 3일 나. 병역법 제88조 제1항 본문의 '정당한 사유'의 의미 법원의 법 해석 권한 구체적 사건에서 당해 법률 또는 법률조항의 의미·내용과 적용범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한 곧 법령의 해석·적용 권한은 바로 사법권의 본질적 내용을 이루는 것으로서, 전적으로 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이다. 이러한 법리는 우리 헌법에 규정된 국가권력분립구조의 기본원리와 대법원을 최고법원으로 규정한 헌법의 정신으로부터 당연히 도출되는 이치로서, 만일 법원의 이러한 권한이 훼손된다면 이는 헌법 제101조는 물론이요, 어떤 국가기관으로부터도 간섭받지 않고 오직 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판하도록 사법권 독립을 보장한 헌법 제103조에도 위반되는 결과를 초래하는 것이다(대법원 1996. 4. 9. 선고 95누11405 판결 참조). 이 사건에 있어서 피고인이 주장하는 사유가 병역법 제88조 제1항 소정의 '정당한 사유'에 해당할 수 있는지를 판단하는 것도 위 병역법 조항의 문언을 해석·적용하는 사법작용으로서 전적으로 법원의 권한에 속한다고 할 것이다. 따라서 법원은, 헌법재판소가 위 병역법 처벌조항에 대해 합헌결정을 하였더라도, 예외사유인 '정당한 사유'에 종교적 신념(양심)을 이유로 집총 군사훈련을 전제로 하는 입영을 거부하면서 대체복무를 주장하는 행위가 포함될 수 있는지를 판단할 수 있고, 나아가 서로 충돌하는 헌법적 가치를 조화롭게 해석함으로써 위 '정당한 사유'의 문언을 되도록 합헌적으로 해석하여야 할 의무도 있다. 종래의 판례 판례는 종래입영기피에 대한 처벌조항인 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 할 것이고, 다만 다른 한편, 구체적 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고, 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 병역법 제88조 제1항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로 이 때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 존재하는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결)고 판시하면서도, 종교적 신념(양심)에 따른 집총거부 행위는 '정당한 사유'에 해당하지 않는다고 보았다. 그러나 '정당한 사유'에 관한 위와 같은 엄격한 해석은 종교적 신념(양심)에 기초하여 집총을 거부하는 입영대상자들에게 실형 처벌을 수인할 것을 강요하는 결과가 될 수밖에 없으므로, 이러한 법률해석이 헌법 제19조, 제20조 제1항의 기본권 보장 조항과 조화될 수 있는 것인지를 다시금 검토할 필요가 있다. 부작위에 의한 종교적 신념(양심) 실현의 자유 (가) 의미와 보호의 필요성 헌법은 제19조에서 "모든 국민은 양심의 자유를 가진다"라고 규정하여 양심의 자유를, 제20조 제1항에서 "모든 국민은 종교의 자유를 가진다"라고 규정하여 종교의 자유를 각각 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 여기에서의 '양심'은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심이다. 즉, '양심상의 결정'이란 선과 악의 기준에 따른 모든 진지한 윤리적 결정으로서 구체적인 상황에서 개인이 이러한 결정을 자신을 구속하고 무조건적으로 따라야 하는 것으로 받아들이기 때문에 양심상의 심각한 갈등이 없이는 그에 반하여 행동할 수 없는 것을 말한다. 또한 '양심의 자유'가 보장하고자 하는 '양심'은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이다. 양심은 그 대상이나 내용 또는 동기에 의하여 판단될 수 없고, 양심상의 결정이 이성적·합리적인지, 타당한지 또는 법질서나 사회규범, 도덕률과 일치하는지 여부는 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 없다. 일반적으로 민주적 다수는 법과 사회의 질서를 그들의 정치적 의사와 도덕적 기준에 따라 형성하기 때문에, 국가의 법질서나 사회의 도덕률과 갈등을 일으키는 양심은 현실적으로 이러한 법질서나 도덕률에서 벗어나려는 소수의 양심이다. 그러므로 양심상 결정이 어떠한 종교관·세계관 또는 그 밖의 가치체계에 기초하고 있는지와 관계없이, 모든 내용의 양심상 결정이 양심의 자유에 의하여 보장되어야 한다. 헌법 제19조의 양심의 자유나 제20조의 종교적 자유는 크게 이를 형성하는 내부영역과 이를 실현하는 외부영역으로 나누어 볼 수 있으므로, 그 구체적인 보장내용에 있어서도 내심의 자유인 '종교적 신념(양심) 형성의 자유'와 종교적 신념(양심)의 결정을 외부로 표현하고 실현하는 '종교적 신념(양심) 실현의 자유'로 구분될 수 있는바, 종교적 신념(양심) 실현의 자유는 형성된 종교적 신념(양심)을 외부로 표명하고 종교적 신념(양심)에 따라 삶을 형성할 자유, 구체적으로는 종교적 신념(양심)을 표명하거나 또는 종교적 신념(양심)을 표명하도록 강요받지 아니할 자유[종교적 신념(양심) 표명의 자유], 종교적 신념(양심)에 반하는 행동을 강요받지 아니할 자유[부작위에 의한 종교적 신념(양심) 실현의 자유], 종교적 신념(양심)에 따른 행동을 할 수 있는 자유[작위에 의한 종교적 신념(양심) 실현의 자유]를 모두 포함한다고 할 것이다(헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22 전원재판부 결정 참조). (나) 병역의무와의 관계 헌법 제39조 제1항은 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다"고 규정하고 있는바, 개인이 자신의 종교관에 따라 전쟁과 그에 따른 인간의 살상에 반대하는 진지한 신념(양심)이 형성되었다면, '집총 군사훈련을 전제로 하는 병역의무를 이행할 수 없다'는 결정은 종교적 신념(양심)에 반하여 행동할 수 없다는 강력하고 진지한 내심의 결정인 것이며, 현역복무라는 병역의무를 이행해야 하는 상황은 개인의 종교적·윤리적 정체성에 대한 중대한 위기상황에 해당한다. 이와 같이 상반된 내용의 2개의 헌법적 가치 즉, '종교적 신념(양심) 실현의 자유'와 '병역의무'가 충돌하는 경우에 종교적 신념(양심)의 목소리를 따를 수 있는 가능성을 부여하면서도 병역의무를 규정한 주권자의 헌법적 결단이 침해되지 않도록 두개의 규범을 조화롭게 해석하여야 할 것이다. '정당한 사유'에 대한 규범조화적, 헌법합치적 해석 (가) 헌법 제37조 제2항은 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다"고 규정하고 있는바, 병역법 제88조 제1항 소정의 '정당한 사유'에서 종교적 신념(양심)을 이유로 집총 군사훈련을 전제로 한 입영을 거부하면서 대체복무에 의한 병역의무 이행을 요구하는 행위를 배제하는 것이 위와 같은 헌법상 과잉금지 원칙에 부합하는지를 본다. (나) 목적의 정당성, 수단의 상당성 충족 위와 같은 법률 해석은, 모든 국민에게 부과된 헌법상 의무인 국방 의무의 이행을 관철함으로써 징병제를 근간으로 하는 병역제도 하에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 궁극적으로는 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것으로 그 입법목적은 일응 정당하고도 할 것이고, 입영을 기피하는 현역 입영대상자에게 형벌을 부과함으로써 의무 이행을 강제하는 것이어서, 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 수단으로서 적절하다고 볼 수 있다. (다) 침해 최소성, 법익 균형성 충족 여부 1) 병역법 제88조 제1항은, 위반자에 대하여 3년 이하의 징역형이라는 형벌을 부과하고 있다. 형벌은 다른 법적 수단과는 비교할 수 없는 강력한 법률효과 및 기본권 제한 효과를 발생시키므로 가급적 그 사용을 억제할 필요가 있고, 형벌이 아닌 다른 제재수단으로서 입법목적을 달성할 수 있다면 마땅히 그 방법을 모색하여야 한다. 또한 병역의무부담의 형평을 유지하면서도 개인의 종교적 신념(양심)을 지켜줄 수 있는 수단 즉, 종교적 신념(양심)과 병역의무라는 상충하는 법익을 이상적으로 조화시키는 방안으로 대체복무제가 논의되고 있으므로 종교적 신념에 따른 집총 군사훈련 거부자에게 대체복무를 허용하더라도 국가안보라는 중대한 공익의 달성에 지장이 없는지 여부도 판단하여야 한다. 만약, 대체복무를 허용하더라도 병역의무에 관한 헌법적 가치가 훼손되지 않는 상황이라면, 집총은 거부하지만 대체복무를 통한 병역의무 이행을 거부하지 않는 종교적 신념(양심)을 가진 소수자를 '정당한 사유'에 해당하지 않는 것으로 보아 처벌하는 것은 헌법상 기본권보장 규정과 조화되지 않는 법률해석이라고 할 것이다. 2) 대체복무제의 도입가능성 가) 대체복무제란 종교적 신념(양심)에 따른 집총 군사훈련 거부자로 하여금 국가기관, 공공단체, 사회복지시설 등에서 공익적 업무에 종사하게 함으로써 군복무의무에 갈음하는 제도를 말한다. 현재 다수의 국가에서 헌법상 또는 법률상의 근거에 의하여 이 제도를 도입하여 병역의무와 종교적 신념(양심) 사이의 갈등상황을 해결하고 있는데, 대체복무제를 도입할 것인지는 결국 종교적 신념(양심) 등을 이유로 병역을 거부하는 사람에게 대체복무를 허용하더라도 다른 헌법적 가치(특히 국가안보)를 달성함에 지장이 없는지 여부에 따라 판단할 수밖에 없으므로, 아래에서는 이와 관련하여 제기되는 여러 가지 의문을 차례로 검토한다. 나) 문제제기에 대한 구체적 검토 우리나라의 특유한 안보상황 우리에겐 남한만이라도 독립된 민주국가를 세울 수밖에 없었던 헌법제정 당시의 특수한 상황이 있었고, 또 동족 간에 전면전을 했던 6·25전쟁의 생생한 기억과 더불어 휴전 이후 좌우의 극심한 이념대립 속에서 군비경쟁을 통하여 축적한 막강한 군사력을 바탕으로 남북이 적대적·극단적으로 대치하고 있는 분단 상황이 있다. 국방·안보·대북 문제에 관하여 국민 사이의 이념적 대립이 극심할 뿐만 아니라, 북한의 핵무기 개발, 미사일 발사 등으로 초래되는 한반도의 위기상황은 미국, 중국, 일본을 비롯한 주변국들의 외교·안보적 상황에도 큰 영향을 미치고 있으며, 특히 최근에도 지속되고 있는 무력 도발 상황에서 북한의 군사적 위협은 직접적·현실적인 것이 되고 있다. 그러나 종교적 신념(양심)에 기초하여 집총을 거부하는 입영대상자를 실형으로 처벌하고 교정시설에 격리시키는 것이 이와 같은 엄중한 안보상황을 완화시키거나 군사적 분쟁을 해결함에 있어서 도움이 된다고 볼 근거는 부족하다. 오히려 이들은 대부분 형벌을 감수할지언정 개인적·종교적 신념을 꺾지는 않아 왔고 처벌을 받은 후에도 그 신념이 더욱 공고화할 뿐이었으며 이와 같은 이른바 '확신범'에 대하여는 교정 효과도 기대할 수 없는 것이므로, 이들을 형벌로 다스리는 것은 소수자 배려에 관한 민주국가적 포용역량을 약화시키고, 민주적 가치의 이념적 정당성을 훼손하며, 극단적으로는 국민의 일부를 적대시하는 결과까지 초래할 뿐이다. 이들은 대체복무를 통한 병역의무 이행을 적극적으로 희망하고 있으므로, 이들에게 그와 같은 기회를 제공한다면, 이들도 병역의무를 이행함으로써 헌법상 의무를 다하게 됨은 물론 국민으로서 소속감을 제고할 수 있고, 국가도 무의미한 형벌 집행으로 재정을 낭비하는 대신에 국가적·공익적 사업에 투입할 수 있는 병력자원을 얻게 될 것이며 민주국가의 이념적 우월성까지 확보하게 되므로, 어느 모로 보나 안보상황에 도움이 된다고 할 것이다. 그렇다면 우리나라의 안보상황이 위중하다는 것이 대체복무를 부정하는 이유가 될 수는 없다. 대체복무제 도입시 병력자원의 손실 국방력에 있어 인적 자원(병력)이 차지하는 비중은 여전히 무시할 수 없을 뿐 아니라, 급격한 출산율 감소로 인한 병력자원 감소도 감안하여야 하며, 정보전·과학전의 발달로 병력수요를 줄인다고 하더라도 그 감축 규모와 정도는 군의 정보화·과학화 속도에 따라야 할 것이므로, 대체복무가 심각한 병력 손실을 초래하는지를 살펴보지 않을 수 없다. 그러나 종교적 신념(양심)을 이유로 집총을 거부하는 입영대상자들은 이른바 '확신범'이므로 형벌로서 그와 같은 행위를 막을 수 없음이 경험적으로 확인되고 있다. 나아가 대체복무제 도입이 유사한 집총거부자를 양산할 수 있는 위험성은, 대체복무의 난이도를 현역복무에 준하거나 그것을 상회할 정도로 설정하고 대체복무의 기간을 현역복무기간 보다 길게 정함으로써 충분히 차단할 수 있을 것이다. 이와 같이 한다면, 오히려 집총거부자를 교정시설에 구금함으로써 병력자원의 손실을 감수하는 것보다 이들에게 집총 외의 병역을 보조할 수 있는 업무(예컨대, 위생, 의료, 간호, 공병, 취사 등)를 부여함으로써 병력자원의 실질적 증대를 기대할 수도 있을 것이다. 심사의 곤란성 개인이 종교적 신념(양심) 등을 이유로 집총 군사훈련을 거부한다고 하여 그것만으로 대체복무를 인정할 수는 없고, 그것이 진정한 종교적 신념(양심) 등에 따른 것인지를 심사하여야 할 것인바, 이를 판단할 수 있는 객관적 기준을 마련하는 것이 쉽지 않을 것이다. 그러나 대체복무의 난이도와 기간을 현역복무에 준하거나 이를 상회할 정도로 설정한다면, 단순히 현역복무를 기피할 목적으로 대체복무를 신청하는 행위를 근원적으로 막을 수 있을 것이다. 나아가, 대체복무 신청시 신청자의 종교 활동, 가족관계, 사회 경력 등에 관한 이력을 장기적·다면적으로 추적·관찰하는 경우 심사단계에서 탈법적인 신청을 충분히 가려낼 수 있을 것이다. 사회 통합의 문제 우리나라는 국민개병과 징병제를 채택함으로써 국민 모두가 병역문제에 직·간접적으로 연관되어 있고, 병역부담의 형평에 대한 사회적 요구가 강력한바, 이러한 상황에서 병역의무에 대한 예외를 허용하는 경우 사회 통합을 저해하고 국가 전체의 역량에 심각한 손상을 가할 수 있다는 우려가 있다. 그러나, 이미 앞에서 본 바와 같이, 대체복무가 현역복무에 준하거나 이를 상회할 정도의 난이도와 복무기간을 요구하는 경우 현역복무를 선택하는 입영대상자가 상대적 박탈감을 느낄 여지는 거의 없게 된다고 할 것이다. 또한 진정한 의미의 '통합'이란 맹목적인 '같음'의 추구가 아니라 '다름을 인정하면서 공존'하는 것이라고 할 것인바, 집총 군사훈련을 거부하는 종교적·이념적 소수자에게 대체복무를 통한 병역의무 이행의 기회를 제공한다면, 그들을 반사회적·반국가적 구성원으로 낙인찍고 다수의 국민과 융화하지 못한 상태로 표류하게 만들지 않고 그들도 헌법적 의무를 성실히 이행한 국민의 일원으로 포용할 수 있게 될 것이므로, 오히려 국민적 통합을 적극 도모하는 길이될 것이다. 3) 그렇다면 입영대상자가 종교적 신념(양심)에 따라 집총 군사훈련을 전제로 한 입영을 거부하면서 대체복무를 요구하는 경우에도 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당하지 않는다고 보아 형벌만을 강요하는 경우에는 국민의 종교적 신념(양심) 실현의 자유를 헌법 제37조 제2항 소정의 과잉금지원칙에 반하여 과도하게 침해하는 결과가 된다. (라) 소결론 그러므로 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에는 종교적 신념(양심)에 따라 집총 군사훈련을 거부하면서 대체복무를 통한 병역의무 이행을 요구하는 경우가 포함된다고 해석함이 헌법상 기본권보장 규정과 병역의무 규정을 헌법합치적으로 조화롭게 해석하는 것이 되고, 이러한 경우에는 병역법 제88조 제1항 소정의 입영기피에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. 다. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 아래의 각 사실이 인정된다. 피고인의 모 D는 'B'을 신봉해 왔고, 피고인은 모친의 영향으로 어린 시절부터 성경을 공부하던 중, 2006. 2. 26.경에 위 종교에 따른 '침례' 의식을 받는 등 중·고등학교 시절부터 'B'을 신봉해 왔다. 피고인은 현역병 입영대상자로서 2017. 1. 20.경 주거지에서 '2017. 2. 20. 15사단 신병교육대에 입영하라'는 부산지방병무청장 명의의 입영통지서를 수령하였으나, 신약성경 마가복음 12장 31절의 '이웃을 사랑하라', 마태복음 5장 44절의 '원수까지 사랑하라'는 구절 등을 이유로 사람을 죽이는 군사훈련에 참가할 수 없다며 입영하지 않았다. 피고인은 위 종교의 교리에 따라 집총 군사훈련이 아니라면 대체복무 등을 통해 병역의무를 이행하겠다는 입장이다. 같은 종교를 신봉하는 피고인의 형도 2009.경 같은 이유로 입영을 거부하였고, 이로 인해 징역 1년 6월의 형을 선고받고 복역하였다. 라. 판단 위 인정사실에 의하면, 피고인도 종교적 신념(양심)에 반하는 집총 군사훈련을 받을 수 없다는 취지에서 입영통지서에 기재된 입영기한이 도과하도록 입영하지 않았으나, 대체복무를 통한 병역의무 이행을 적극적으로 희망하고 있으므로, 피고인의 행위는 위와 같은 행위는 병역법 제88조 제1항 소정의 '정당한 사유'에 해당하고, 입영기피에 해당하지 않는다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의해 판결의 요지를 공시한다.