서울북부지방법원-2012고합394

범죄사실 피고인 A H당 소속으로 서울 강북구의회 [이며 J산악회 운영위원이고, 피고인 B은 H당 당원이자 위 산악회 사무국장으로, 피고인들은 2010. 6.경 K산악회 결성에 참여하였으나 동 산악회 회장 L와 갈등 끝에 2011. 10.경 J산악회를 만들어 독립한 후 2012, 4. 11. 실시된 제19대 국회의원 선거의 H당 강북을 예비후보자 M(2011. 12. 13. 예비후보자 등록)의 자원봉사자로 활동하였는바, 2011. 10. 및 2011. 11. J산악회 정기산행 당시 피고인 A의 소개로 M이 산행참석차 모인 산악회 회원들에게 인사를 하고 2011. 12. 16.에는 위 산악회 송년의 밤 행사에 M이 참석하여 축사를 하기도 하였다. 1. 피고인들의 사전선거운동 J산악회 집행부는 2012. 2. 11. 15:00 서울 강북구 N에서 개최되는 M의 선거사무소 개소식과 같은 날에 위 산악회의 번개산행을 하기로 정하였고, 이에 따라 2012. 2. 2. 및 2. 9. 피고인 B이 산악회 회원 30여 명에게 번개산행 일정을 문자메시지로 발송하고, 2012. 2. 4. 인터넷 다음 J 카페에도 산악대장 Q를 통해 번개산행 일정을 공지하였다. 이후 피고인들은 위 산행 참석자들을 위 개소식에 참석시키기로 공모하여 1), 피고인 A은 2012. 2. 11. 09:00경 서울 강북구 수유동에 있는 4·19 탑 앞에서 북한산으로 번개산행을 가려고 모인 J산악회 회원 P 등 8명 및 회원들을 따라온 동네주민 등 총 30여 명에게 "있다가 산악회 대장 안내를 따라서 M 국회의원 개소식에 오셔서 다과나 1) 아래 '피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단' 제2의 나항 기재와 같은 이유로, 공소사실 제1항 모두의 "피고인들은 2012. 2. 11. 15:00 서울 강북구 N에서 개최되는 M의 선거사무소 개소식과 같은 날에 위 산악회의 번개산행을 한 후 산행참석자들을 위 개소식에 참석시키기로 공모하여, 2012. 2. 2. 빛 2. 9. 피고인 B 산악회 회원 30여 명에게 번개산행 일정을 문자메시지로 발송하고, 2012. 2. 4. 인터넷 다음 J산악회 카페에도 산악대장 Q를 통해 번개산행 일정을 공지하였다.” 부분 기재를 범죄사실 제1항 모두 기재와 같이 "J산악회 집행부는 . 공모하여,"로 수정한다. 하고 가시면 정말 고맙겠습니다”라고 말하고, 이어서 0가 “북한산 둘레길을 타고 Q식당으로 이동 후 마을버스를 타고 (M 예비후보자 사무실로) 이동할 거니까 낙오자 없이, 빠지는 분 없이 다 똑같이 가시면 감사하겠습니다”라고 말하고, 피고인 B은 "식사는 Q 식당에 예약돼 있으니까 한 분도 빠짐없이 꼭 가 주셔야 해요"라고 말한 다음, 같은 날 13:40경 서울 강북구 Q 식당에서 산행을 마치고 내려오는 산행 참석자 30여 명을 기다리고 있다가 동인들에게 파전 등 20만 원 상당의 음식물을 제공하면서 "여기 마음껏 드시고 수유역 7번 출구 있는데 가셔서 거기 또 가셔서 드셔야 돼”, “2층에 세팅해 놨대. 산악회 회원들만 먹게끔"이라고 말하고, O는 "2시에 일어나서 마을버스 타고 갑시다. 진짜 바쁘신 분은 가고, 좀 도와주세요”라고 말하여 P 등 20여 명이 위 개소식에 참석하여 M의 공약 등을 듣도록 함으로써 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 2. 피고인 B의 기부행위 피고인은 2012. 2. 11, 13:40경 위 Q 식당에서 위와 같이 P 등 30여 명에게 파전, 도토리묵 등 20만 원 상당의 음식물을 제공한 다음 동인들을 위 개소식에 참석하도록 함으로써 M을 위하여 기부행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 0, R에 대한 각 문답서, S, T, P에 대한 각 전화문답서 1. 산행 녹취록, 녹취록(Q식당 대표 대화 내용) 1. 고발장, 조사경위서 확인서 (강북구 선거감시단) 1. J산악회 회칙 사본, 카드매출표 사본, 번개산행 문자 발송 명단, 신한비자카드 승인내역서 1. J산악회 홈페이지 사진, 산행 직전 4·19탑 앞 사진, Q 식당 음식 먹는 사진, 산행 사진, J산악회 송년의 밤 식순 사진, M 축사 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 공직선거법 제 254조 제2항, 형법 제30조(벌금형 선택) 나. 피고인 B : 공직선거법 제254조 제2항, 형법 제30조(선거운동기간 위반의 점, 벌금형 선택), 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조(기부행위 금지제한 위반의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 기부행위 금지제한 위반으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 피고인들 : 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 및 그 변호인은, 피고인 A은 공소사실 제 1항 모두 부분) 기재와 2) 앞서 본 바와 같은 공소사실 제1항 모두의 "피고인들은 공지하였다" 부분. 같이 피고인 B 과 M의 선거사무소 개소식과 같은 날에 J산악회 (이하 '이 사건 산악회'라고 한다)의 번개산행을 한 후 산행 참가자들을 위 개소식에 참석시키기로 사전 공모한 사실이 없고, 번개산행 참가자들에게 한 범죄사실 제1항 기재와 같은 말은 위 산악회 운영위원으로서 한 인사말에 불과할 뿐 선거관련성이 없어 이를 사전선거운동이라 할 수는 없다는 취지로 주장한다. 나. 피고인 B 및 그 변호인은, 피고인 B은 피고인 A의 위 주장과 마찬가지로 피고인 A과 공소사실 제1항 모두 부분 기재와 같이 사전 공모한 사실이 없고, 번개산행 참가자들에게 범죄사실 제2항 기재와 같이 선거와 관련하여 음식물 제공을 한 사실이 없으며, 위 참가자들에게 제공된 음식물은 Q식당에서 무상 서비스로 제공한 것이고, 피고인 BI Q 식당에 20만 원을 지급한 것은 이 사건 산악회 사무국장으로서 번개산행 참가자들이 스스로 지참한 도시락을 따뜻한 곳에서 제대로 먹을 수 있도록 예약한 방에 대한 이른바 자릿세로 지급한 것일 뿐이라는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 인정사실 앞서 본 증거들에 피고인들 및 M 의 수사기관에서의 각 진술을 더하여 보면, 피고인 A H당 소속 서울 강북구의회 1이자 이 사건 산악회 운영위원이고, 피고인 B은 H당 당원이자 위 산악회 사무국장인데, 피고인들은 제19대 국회의원 선거의 H당 강북을 예비후보자 M이 2011. 12. 13. 예비후보자로 등록하기 이전부터 M의 자원봉사자로 활동한 사실, M은 2011. 10. 및 2011. 11. 위 산악회 정기산행 당시 피고인 A의 소개로 위 산악회 회원들에게 인사를 한 바 있고, 2011. 12, 16. 위 산악회 송년의 밤 행사에 참석하여 "강북구가 낙후되어 있어 국회의원에 당선되면 지역발전을 위해서 생명공학센터를 만들 예정이다. J산악회가 앞으로 발전하기를 바란다”는 등 내용의 축사를 하기도 한 사실, 위 산악회 집행부는 2012. 2. 11. 위 산악회의 번개산행을 하되, 정기산행과 달리 회비를 받지는 않기로 결정하였는데, M의 선거사무소 개소식 역시 같은 날 15:00 에 서울 강북구 수유3동 지하철 4호선 수유역 7번 출구 앞에 있는 선거사무소 건물에서 개최되기로 예정되어 있었던 사실, 위 결정에 따라 피고인 B은 2012, 2, 2, 및 2. 9. 산악회 회원 200여 명 중 30여 명에게 2012. 2. 11. 09:10 4·19탑 앞에 집결하라는 등 내용의 번개산행 일정을 알리는 문자메시지를 발송하였고, 위 산악회 산악대장 O는 2012. 2. 4. 위 산악회 인터넷 다음 카페에 위 번개산행 일정을 공지하는 한편, 번개산행 후 식사 장소로 친구가 운영하는 Q 식당을 예약하면서 친구에게 '파전 먹으러 가겠다'는 취지로 말한 사실, 피고인들 및 0, 위산악회 회장 U, 운영위원 V, 산악부대장 S 등은 2012, 2. 10. 17:00경 피고인 B의 사무실에서 위 번개산행에 대한 회의를 한 사실, 피고인 A은 2012, 2, 11. 09:00경 서울 강북구 수유동에 있는 4·19탑 앞에서 번개산행에 참가한 30여 명의 사람들에게 인사말을 하면서, 위 참가자들을 위 개소식에 데려와 M 의 약력이나 프로필 등을 보고 공약을 듣게 할 의도로 범죄사실 제1항 기재와 같이 말하였고, 0도 위 참가자들에게 범죄사실 제1항 기재와 같이 말하면서 산행 후 위 개소식에 참석할 것을 독려하였으며, 피고인 B은 위 참가자들에게 '산행 후 Q 식당에 식사를 예약해 두었으니 빠짐없이 위 식당에 가 달라'는 취지로 부탁한 사실, 이후 피고인들은 자신들이 맡은 위 개소식 사회 내지 준비 및 진행 등에 관한 일을 하기 위해 위 번개산행에 참가하지 않은 채 돌아온 사실, 피고인 B은 2012. 2. 11, 13:40경 Q 식당에서 산행을 마치고 내려오는 산행 참가자들을 기다리고 있다가, 산행 참가자들이 자신들이 지참한 도시락과 위 식당으로부터 제공된 파전, 도토리묵, 소주, 막걸리 등을 먹고 난 후, 음식물 대금으로 위 식당의 공동운영자인 W에게 신용카드로 20만 원을 결제한 사실, 위 식당에서 피고인 B 및 O는 산행 참가자들에게 범죄사실 제1항 기재와 같이 말하면서 다시 한 번 위 개소식 참석을 독려하였고, 그 외에도 피고인 B은 "먼저 가서요 준비 좀 하고 있겠습니다. 20만원 줬어. 기다릴게요. 계산은 다하고 갔어요"라고 말하고, )는 “7번 출근데 마을버스가 건너편에 있어요. 지하도를 건너서 넘어오면 가방을 짊어지고 가서 내둘러버리고, 바쁘신 분은 가더라도.”, “우리가 출발해서 버스 타고 2시쯤 넘어서 우리가 한번 훑어주고 나오면. 다른 사람도 먹어야지"라고 말한 사실, ⑩ 이후 위 산행 참가자들 중 약 20 명 정도가 위 개소식 장소로 가 개소식에 참석하였는데, 그 중 위 산악회 회원인 R, T 등은 피고인 B과 함께 'H당 강북(갑) 국회의원 예비후보 선거사무소 개소식 안내'라고 씌여진 노란색 어깨띠를 두르고 개소식 안내를 하였고, 위 산악회의 여성 회원은 위 개소식에서 음식 준비 등을 담당하기도 하였던 사실이 인정 다. 나. 피고인들 및 그 변호인들의 공모 부인 주장에 대한 판단 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 되고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다 할 것인바(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결, 대법원 2011. 5, 13. 선고 2011도2996 판결 등 참조), 검사가 제출한증거들만으로는 이 사건 산악회의 위 번개산행 일정 등에 관하여 2012. 2. 2. 및 2. 9. 이루어진 피고인 B의 문자메시지 발송 행위나, 2012. 2. 4. 이루어진 O의 인터넷 카페 공지 이전에 피고인들이 M 의 선거사무소 개소식과 같은 날에 위 번개산행을 한 후 산행 참석자들을 위 개소식에 참석시키기로 공모하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으나, 위 인정사실에 의하면, 피고인들이 늦어도 위 번개산행을 시작하기 전까지는 적어도 암묵적으로는 위 번개산행 후 산행 참석자들을 위 개소식에 참석시키기로 공모하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 그 변호인들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 다. 피고인 A 및 그 변호인의 사전선거운동 부인 주장에 대한 판단 사전선거운동이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것인데(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결, 대법원 2006, 11, 23. 선고 2006도5019 판결 등 참조), 위 인정사실에 의하면, 피고인 A이 위 번개산행 참가자들에게 한 말은 단순히 이 사건 산악회 운영위원으로서 번개산행 시작 전에 참가자들에게 하는 인사말의 수준을 넘어, M의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 위 참가자들을 위 개소식에 데려와 M의 약력이나 프로필 등을 보고 공약을 듣도록 한 선거운동에 해당한다 할 것이므로, 피고인 A 및 그 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 라. 피고인 B 및 그 변호인의 기부행위 부인 주장에 대한 판단 기부행위의 범의는 공직선거법상의 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되는 것이나, 피고인이 기부행위의 범의를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것인바(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결 등 참조), 위 인정사실에 의하면, Q 식당에서 위 번개산행 참가자들에게 제공된 음식물은 위 식당 측이 서비스로 무상 제공한 것이 아니라 위 참가자들에게 판매한 것임이 명백하고, 피고인 B이 위 음식물 대금 20만 원을 결제한 것은, 그 주된 목적이 이로써 위 참가자들의 호의를 이끌어 낸 뒤 M의 개소식에 위 참가자들을 데려가기 위한 것으로서, M을 위한 기부행위에 해당된다 할 것이므로, 피고인 B 및 그 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 공직선거법은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정하게 치러지도록 하기 위해 선거운동방법 및 그 시기를 엄격히 제한하고 이를 위반하는 경우 처벌하도록 규정하고 있는바, 그러한 법의 취지에 비추어 볼 때 피고인의 이 사건 범행은 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인에게 기부행위 금지제한 위반으로 인한 공직선거법 위반죄 전과가 있는 점 3) 등에 비추어 볼 때, 피고인에 대한 엄한 처벌이 요구된다 3) 피고인은 2010. 3, 25. 서울고등법원에서 공직선거법위반죄로 벌금 80만 원을 선고받아 그 판결이 그 무렵 확정되었다. 할 것이다. 다만, 피고인이 직접적으로 선거에 관련되는 발언이나 행동을 하지는 아니한 점, 피고인의 선거운동 방법 및 그 상대방 수 등에 비추어 볼 때, 피고인의 행위가 선거에 미친 실질적인 영향은 그리 크지 않다고 보이는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행 당시의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 위에서 본 바와 같은 공직선거법의 취지 및 목적, 공직선거법상 기부행위는 개인의 자유로운 의사결정에 의해 행해져야 할 선거에서 부정한 경제적 이익 등으로 개인의 자유의사를 왜곡시킬 위험이 있으므로, 선거의 투명성과 공정성을 보장하기 위해 엄격하게 금지되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 죄책이 결코 가볍지 아니하다 할 것이다. 다만, 피고인의 선거운동 내지 기부행위의 방법, 그 상대방 수 및 그 중 일부는 원래 M을 지지하고 있는 사람들이었음 등에 비추어 볼 때, 피고인의 행위가 선거에 미친 실질적인 영향은 그리 크지 않다고 보이는 점, 기부행위의 내용이 금전보다는 죄질이 상대적으로 가벼운 음식이고, 그 액수가 약 20만 원 상당으로서 매우 많은 금액은 아닌 점, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행 당시의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.