서울중앙지방법원-2014고합489

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2006. 1. 26. 서울북부지방법원에서 사기죄, 배임죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 2006. 5. 25. 성동구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 2004년경부터 S 주식회사(이하 'S'이라 한다)의 대표이사로서 제주시 E, T, U, V, W 등 5필지(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 지상에 콘도 신축을 추진하다가, 2006.11. 21.경 X콘도 주식회사(이하 'X콘도'라고만 한다)를 설립하고 그 무렵 위 콘도 사업허가명의를 콘도로 변경하였다. 피고인은 2007. 8. 27.경 피고인과 사실혼 관계에 있던 Y X콘도의 대표이사로 내세웠으나, 실질적으로는 피고인이 위 설립시부터 위 회사의 운영을 총괄하여 왔다. 피고인은 2009. 7. 29.경 주식회사 D콘도(이하 'D'라고만 한다)를 설립하여 X콘도의 모든 자산을 D콘도로 이전시키고, 제일상호저축은행으로부터 143억 원 상당을 대출받아 이 사건 토지 중 제주시 W를 제외한 4필지 위에 D콘도 가족호텔(이하 '이 사건 콘도'라고 한다)을 건축하여 왔다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 2006. 11. 21.경부터 2009. 7. 29. 경까지 피해자 X콘도의 실제 운영자로서 피해자 콘도의 운영과 자금 집행을 총괄하였던 사람이다. 피고인이 경영하는 피해자 X콘도는 2006. 11. 21.경부터 제일상호저축은행으로부터 23억 원을 대출받아 이 사건 콘도 신축공사를 진행하고 있었으므로, 피고인에게는 위 공사가 잘 마무리되도록 피해자 X 콘도의 재산을 적정하게 관리·보존하고, 피고인 개인 채무에 관하여 피해자 X콘도 명의의 현금보관증, 차용증을 작성하여 주는 등으로 피해자 X콘도로 하여금 그 채무를 부담하도록 함으로써 재산상 손해를 끼쳐서는 아니 될 업무상 임무가 있었음에도 불구하고, 가. 피고인은 2003년경부터 2004년경까지 Z에 대하여 4억 원의 개인적인 채무를 부담하게 되었는데 Z로부터 위 채무의 변제 독촉을 받자, 위와 같은 임무에 위배하여 2007. 5, 15.경 불상의 장소에서 피해자 X 콘도가 Z로부터 돈을 받은 것이 없음에도 불구하고 Z에게 "일금 팔억 원정, 상기 금액을 정히 영수하였다"는 내용의 피해자 X콘도 대표이사 AA, A 명의로 된 현금보관증을 작성하여 주었다. 이로써 피고인은 Z에게 8억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 X콘도에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인은 1993년경부터 2007년 경까지 AB로부터 여러 차례 돈을 빌리고 투자를 받으면서 개인적인 채무를 부담하게 되었는데 AB로부터 위 채무의 변제 독촉을 받자, 위와 같은 임무에 위배하여 2008. 4. 24. 경 서울 도봉구 AC 근처 커피숍에서 피해자 X콘도가 AB로부터 돈을 받은 것이 없음에도 불구하고 AB에게 "일금 오억 원정, 상기 금액은 제주시 U에 있는 X콘도(주) 대지 자금으로 부채금에서 사용한 것임"이라는 내용의 피해자 X콘도 대표이사 Y 명의로 된 현금보관증을 작성하여 주었다. 이로써 피고인은 AB에게 5억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 X콘도에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. 피고인은 AD[AE의 처(妻)]를 대리한 AE으로부터, AD 소유의 서울 중랑구 AF 오피스텔 2채(이하 '이 사건 오피스텔'이라 한다)를 피고인의 AG, Z에 대한 개인채무에관한 담보로 제공받기로 하면서, 위와 같은 임무에 위배하여 2008. 5. 20.경 불상의 장 1) 검사는 이 부분을 "피고인은 2003년경 Z로부터 AH건물 분양대금 명목으로 1억 5,000만 원을 지급받았음에도 위 Z에게 AH 상가를 분양해주지도 분양대금을 반환해주지도 못하게 되자"라고 기재하여 공소제기하였다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, 위와 같은 사실을 인정할 수 있고, 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 없다고 인정되므로, 공소장변경 없이 위와 같이 인정하기로 한다. 2) 검사는 이 부분 공소사실 말미 부분에 "피고인은 업무상 임무에 위배하여 피고인의 Z에 대한 개인채무를 피해자 회사가 부담하게 함으로써, 피해자 회사에게 8억 원 상당의 손해를 가하고, 동액 상당의 이득을 취득하였다"라고 기재하여 공소제기하였다. 그러나 이 부분 배임행위로 인하여 이득을 취한 자는 Z이고, 심리의 경과에 비 추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 없다고 인정되므로, 공소장변경 없이 위와 같이 인정하기로 한다. 판시 제1의 나, 다.항 부분도 마찬가지이다. 소에서 피해자 X콘도가 AD로부터 금전을 차용한 사실이 없음에도 AE에게 '차용인 X콘도(주) 대표이사 Y은 다음과 같이 채권자로부터 금전을 차용하였음을 확인하면서 본 확인증을 작성 교부한다', '차용인은 일금 오억 원정(₩500,000,000)을 채권자 AD로부터 2008년 5월 20일 차용한 사실이 있음을 인정한다'라는 내용의 피해자 회사 대표이사 Y 명의로 된 차용확인증을 작성하여 주었다. 이로써 피고인은 AD에게 5억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 X콘도에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 사기 가. 피해자 AI 주식회사에 대한 사기 3) 아래 3. 항 기재와 같이 피고인은 2010. 3. 5.경 이 사건 콘도를 관광숙박업(가족호텔)으로 사업계획변경 승인을 받았으므로 관광진흥법 제20조 제1항에 따라 이 사건 콘도에 관하여는 분양할 수 없었고 피고인도 이를 잘 알고 있었기 때문에, 피해자 AI 주식회사(이하 'AI' 이라 한다)에게 이 사건 콘도를 분양해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 3. 말경 ㈜AJ을 운영하는 K과 '㈜AJ이 피고인이 건축 중인 이 사건 콘도의 분양을 대행하고, 피고인은 분양가액의 15% 상당의 수수료 및 월 1,000만 원의 운영비를 ㈜AJ에게 지급하기로 하는 내용의 분양대행 계약을 체결하였다. 위 분양대행 계약에 따라 D콘도를 대리한 ㈜AJ의 직원 AK4)은 2010. 7. 23.경 서 3) 검사는 이 부분 사기 범행의 피해자를 AI 주식회사의 대표이사 AL 개인으로 기재하여 공소제기하였다. 그러나 앞서 본 증거들에 의하면 이 부분 사기 범행의 피해자는 주식회사인 사실이 인정되고, 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 없다고 인정되므로, 공소장변경 없이 피해자를 위와 같이 인정하기로 한다. 4) 검사는 'K을 통하여 피해자를 기망한 것으로 기재하여 공소제기하였다. 그러나 AL, AK에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재에 의하면, 피고인은 AK을 통하여 피해자를 기망한 사실을 인정할 수 있다. 울 금천구 AM상가 10-29 에 있는 AI 사무실에서 피해자 AI의 대표이사 AL에게 '이 사건 콘도를 분양하고 지분이전등기를 하여 주겠다'는 취지로 말하고, 피해자 AI 대표한 AL과 사이에 이 사건 콘도 31평형 1구좌를 1,500만 원에 분양하는 내용의 계약을 체결하였다. 피고인은 위와 같은 사정을 알지 못하는 ㈜AJ의 직원 AK을 통하여 위와 같이 AL을 기망하여 이에 속은 AL으로 하여금 분양대금 명목으로 피해자 AI 소유의 1,500만 원을 ㈜AJ 명의 계좌로 송금하게 한 후, 피고인이 지급하여야 할 ㈜AJ의 운영비에 충당하도록 하여, 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피해자 AN에 대한 사기 피고인은 2011. 2. 16.경 제주시 AO에 있는 피해자 AN의 사무실에서 피해자에게 "설계도면상 지상 3층 건물을 건축하려면 공사비가 5억 원 정도 소요되지만, 내가 D 콘도를 건설하면서 함께 공사를 진행해줄 수 있으니 1억 원만 주면 제주시 AP에 3층 짜리 건물을 신축하여 주겠다"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 당시 피고인은 제일상호저축은행에 143억 원 상당의 채무를 부담하고 있었을 뿐만 아니라, 자금이 부족하여 이 사건 콘도 공사 진행이 어려운 상황이었으므로, 피고인은 피해자로부터 1억 원을 받더라도 피해자를 위하여 제주시 AP에 3층 짜리 건물을 신축하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 1억 원 상당의 수표(5,000만 원권 수표 1장, 1,000만 원권 수표 5장)를 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 다. 피해자 AQ 주식회사)에 대한 사기 피고인은 2012. 2.경 제주시 AR에 있는 AQ 주식회사(이하 'AQ'이라 한다) 사무실에서 대표이사 AS에게 "제주시 N에 있는 D 콘도 토목공사를 해주면 우리은행에서 대출 신청한 자금이 나오는 대로 공사대금을 지급하겠다."라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 당시 피고인이 운영하는 D콘도는 제일상호저축은행에 143억 원상당의 채무를 부담하고 있었고, 우리은행 강남지점에는 신청 조건 자체가 맞지 않아 대출 신청도 하지 못하는 등 자금이 부족한 상황이었으므로, 피고인이나 D콘도는 피해자 AQ 이 이 사건 콘도의 토목공사를 하더라도 피해자 AQ에게 그 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자 AQ의 대표이사 AS 을 기망하여 이에 속은 AS으로 하여금 2012. 5. 1.경부터 2012. 7. 31. 경까지 공사대금 약 109,906,500원 상당의 이 사건 콘도의 토목공사를 하게 하였다. 이로써 피고인은 AS을 기망하여 피해자 AQ로부터 재산상 이익을 취득하였 라. 피해자 AS에 대한 사기 1) 피고인은 2012. 4. 30.경 위 다항 기재 사무실에서 피해자 AS에게 "개인적으로 쓸 돈이 필요하니 200만 원만 빌려 달라, 그리고 전기료를 대납하여 주면 은행에서 돈이 나오는 대로 바로 갚겠다"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 당시 피고인이 운영하는 D콘도는 제일상호저축은행에 143억원 상당의 채무를 부담하고 있었고, 우리은행 강남지점에는 신청 조건 자체가 맞지 않아 대 5) 검사는 이 부분 사기 범행의 피해자를 AQ 주식회사의 대표이사 AS 개인으로 기재하여 공소제기하였다. 그러나 앞서 본 증거들에 의하면 이 부분 사기 범행의 피해자는 AQ 주식회사인 사실이 인정되고, 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 없다고 인정되므로, 공소장변경 없이 피해자를 위와 같이 인정하기로 한다. 6) AS이 변제받지 못한 기성 공사대금의 합계 109,906,500원은 2012, 5. 1, 2012. 7. 31.까지의 기성고의 합계이다[109,906,500원 = 5월 기성고 53,312,500원 + 6월 기성고 46,371,000원 + 7월 기성고 10,223,000원(수사기록 6권 334~360쪽)]. 출 신청도 하지 못하는 등 자금이 부족하여 이 사건 콘도 건축 공사를 계속 진행하기 어려운 상황이었으므로, 피해자로부터 빌린 돈을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 즉석에서 피해자로부터 200만 원을 교부받고, 피해자로 하여금 한국전력공사에 피고인의 전기료 1,083,000원을 대납하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받고, 재산상 이득을 취득하였다. 2) 피고인은 2012. 5. 21. 경 위 다. 항 기재 사무실에서 피해자 AS에게 "은행 대출관계로 돈이 필요하니 1,000만 원만 빌려 달라. 우리은행에서 대출이 되는 대로 바로 갚겠다"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 당시 피고인이 운영하는 D콘도는 제일상호저축은행에 143억원 상당의 채무를 부담하고 있었고, 우리은행 강남지점에는 신청 조건 자체가 맞지 않아 대출 신청도 하지 못하는 등 자금이 부족한 상황이었으므로, 피해자로부터 빌린 돈을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 즉석에서 피해자로부터 1,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 3. 관광진흥법위반 제주특별자치도에서 '호텔업' 사업계획 승인을 받은 자는 그 관광숙박시설의 공사 중에는 분양 또는 회원모집을 하여서는 아니 되며, 관광사업의 등록 후부터 회원모집만 할 수 있다. 피고인은 2010. 3. 5. 경 제주특별자치도로부터 이 사건 콘도에 관하여 '휴양콘도미니엄'에서 '가족호텔'로 사업계획변경 승인을 받았고, 이 사건 콘도는 공사 중이었음에도 불구하고, 위 2의 가.항 기재와 같이 2010. 3. 말경 ㈜A.J을 운영하는 K과 이 사건 콘도에 대한 분양대행 계약을 체결하고, 2010. 7. 23.경 AJ을 통하여 AL에게 이 사건 콘도 31평형 1구좌를 1,500만 원에 분양하였다. 4. 업무상횡령 피고인은 2009. 7. 29.경부터 현재까지 피해자 D콘도의 실제 운영자로서 그 운영을 총괄하면서 피해자 D콘도의 자금 집행을 담당하였던 사람이다. 피고인은 피해자 D콘도의 자금을 피고인과 사실혼 관계에 있는 Y 명의 국민은행 계 좌 (AT) (이하 'Y 명의 계좌'라고 한다)에 입금하여 보관하던 중, 2010. 6. 8.경 위 계좌에서 임의로 500만 원을 AU 명의의 제주은행 계좌로 송금한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2011. 4. 29. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 15회에 걸쳐 합계 54,180,000원을 AU 명의 계좌로 임의로 송금한 다음, 이를 피고인과 내연관계에 있던 AV(2011년 ~ 2012년경 AW로 개명)의 노래연습장 개업비용 및 생활비 등으로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 D콘도의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 각 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 사본(증거목록 순번 187번)(대질부분 포함) 1. AB에 대한 각 검찰 진술조서 1. AB에 대한 각 경찰 진술조서 1. AB에 대한 경찰 진술조서 사본(첨부서류 포함) 1. Z에 대한 경찰 진술조서 사본 1. 피고인의 진술서 1. 고소취하서(증거목록 순번 188번)(첨부서류 포함) 1. 수사보고(Z 상대 전화통화) 1. 수사보고(관련기록 첨부보고)(첨부서류 포함), 각 현금보관증, 등기부등본, 각서, 수사보고(AG 관련 자료 첨부)(첨부서류 포함) [판시 제2의 가의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AL, K, AK의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 1. K의 검찰 진술조서 1. 각 진술조서 사본(증거목록 순번 53 ~ 56번) 1. AL, AK에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(자료첨부)(첨부서류 포함), AL의 고소장(첨부서류 포함) [피고인 및 변호인은 ㈜AJ AL과 체결한 계약에 대하여 관여한 바 없고 AJ 측에서 멋대로 회원권을 분양한 것이며, 피고인은 분양대금을 받은 사실도 없으므로, 이 부분 사건에 대해 책임이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 K, AK의 각 경찰 및 이 법정에서의 각 일관된 진술, '당시 분양이 안 되어 분양대금을 ㈜AJ의 운영비 등에 우선 사용하고 나중에 시행사와 정산하면 된다는 말을 K에게 하였고, 분양대금 중 1구좌 대금은 ㈜AJ에서 사용하였다'는 취지의 피고인의 경찰진술(수사기록 4권 329쪽), 그 밖에 위 증거들에 의하면, 피고인이 판시 제2의 가.항 기재 범행을 저지른 사실을 인정할 수 있다] [판시 제2의 나.의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AN의 법정진술 1. 피고인에 대한 제1, 2회 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(대질 부분 포함)(증거목록 순번 103번) 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 107, 113번) 1. AN에 대한 검찰 진술조서 1. AN에 대한 각 경찰 진술조서 1. AN의 진정서(증거목록 순번 105번)(첨부서류 포함) 1. 고소장(증거목록 순번 110번)(첨부서류 포함) 1. 공사하도급계약서, 자기앞수표사본, 수사보고(AX에 대한 전화진술 청취) [피고인 및 변호인은, 이 부분 사기 범행을 부인하나, 피해자 AN의 경찰, 검찰 및 이 법정에서의 일관된 각 진술, 그 밖에 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인이 판시 제2의 나.항 기재와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 1억 원을 편취한 사실을 인정할 수 있다] [판시 제2의 다.의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AS, AY의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 제1, 2회 각 검찰 피의자신문조서 1. AZ, BA의 각 검찰 진술조서 1. AS에 대한 제3회 경찰 진술조서(AZ 대질 부분 포함)(증거목록 순번 101번) 1. 도급계약서, 관련자료, 수사보고(우리은행 강남지점 상대 확인) [피고인 및 변호인은, 이 부분 사기 범행을 부인하나, AS의 경찰 및 이 법정에서의 일관된 각 진술, AS을 피고인에게 소개한 AY의 이 법정에서의 진술, 그 밖에 위 증거들에 의하면, 피고인은 판시 제2의 다항 각 기재와 같이 피해자 AQ의 대표이사 AS을 기망하여 재산상 이익을 취득한 사실을 인정할 수 있다. 한편, 피고인 및 변호인의 주장과 같이 피해자 AQ 이 BB(주)로부터 이 부분 공사대금 109,906,500원을 지급받았다 하더라도 이는 범죄성립 후의 정황으로 양형에 참작할 사유가 될지언정 범죄성립 자체에 영향을 미치는 것은 아니다. 뿐만 아니라, 'BB(주)는 AQ과 공사승계계약을 체결하였으나, 그 이전 공사비는 피고인에게 책임을 묻기로 하였고, 그 이후 공사를 한 부분에 대해서만 BB(주)가 AQ에게 공사비를 지급하였다. AQ은 현재까지 피고인으로부터 공사비 109,906,500원을 지급받지 못하고 있는 것으로 알고 있다'는 취지의 BB(주) 대표이사 AZ 의 2014. 4. 16.자 검찰진술, 그 밖에 위 증거들에 비추어 보면, 피해자 AQ 이 위 공사비 전액을 BB(주)로부터 지급받았다는 취지의 증인 BC의 법정진술은 믿기 어렵고, 피고인의 변호인이 제출한 증 제3 ~ 5호의 각 기재만으로 피해자 AQ이 BB(주)와의 공사승계계약 이후의 공사비 이외에, 그 이전 발생 한위 109,906,500원의 공사비도 BB(주)로부터 지급받았다고 인정하기 부족하다.] [판시 제2의 라. 1), 2) 의 각 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AS, AY의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 제1, 2회 검찰 피의자신문조서 1. 각 차용증 [피고인 및 변호인은, 이 부분 각 사기 범행을 부인하나, 피해자 AS의 경찰 및 이 법 정에서의 일관된 각 진술, 그 밖에 위 증거들에 의하면, 피고인은 판시 제2의 라. 항 각 기재와 같이 피해자 AS 을 기망하여금원을 편취한 사실을 인정할 수 있다.] [판시 제3의 사실] 1. 증인 K, AL, AK의 각 법정진술 1. K의 검찰 진술조서 1. AL, AK에 대한 각 경찰 진술조서 1. AL의 고소장(첨부서류 포함) 1. 수사보고(자료첨부)(첨부서류 포함), D콘도 공사진행현황, 관광숙박 사업계획승인, 수사보고(법, 조례 첨부) [피고인 및 변호인은, ㈜AJ이 피고인의 동의 없이 이 사건 콘도를 분양한 것이어서 피고인에게는 책임이 없다고 주장하나, K, AK의 수사기관 및 이 법정에서의 일관된 각 진술, 그 밖에 위 증거들에 의하면 피고인은 관광진흥법 제20조제1항에 따라 분양이 금지된 이 사건 콘도를 AJ의 직원 AK을 통하여 AL에게 분양한 사실을 인정할 수 있다] [판시 제4의 사실] 1. 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 2번) 1. BK에 대한 경찰 진술조서 1. 계좌추적결과(증거목록 순번 19번), 수사보고(압수수색집행결과) [피고인 및 변호인은, Y 명의 계좌에 있던 돈은 피고인 개인 소유의 자금이라고 주 장하나, 피고인은 경찰에서 'Y 명의 계좌로 회사 자금을 사용하였다'는 취지로 진술하였고, 검찰에서는 'Y 명의 계좌에서 AU에게 송금한 55,847,000원은 철근대금을 지급하라면서 보낸 D콘도의 자금이고, AU 이 위 돈을 AV에게 송금한 이유는 모르겠다'는 취지로 진술하였으며, 그 밖에 위 증거들에 의하면, 피고인이 판시 제4의 가.항 기재와 같이 AU에게 송금한 자금은 피해자 D콘도의 자금인 사실을 인정할 수 있다. 한편, 피고인의 주장에 부합하는 듯한 증인 BD의 법정진술은 피고인의 위 경찰 및 검찰진술, BD과 피고인의 특수한 관계(동업관계) 등에 비추어, 이를 그대로 믿기 어럽다] [판시 전과] 1. 범죄경력 등조회회보서, 판결문(서울북부 20034771), 판결문(서울북부 2005 1534) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 판시 제1항 : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 [다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15, 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 판시 제2항 : 각 형법 제347조 제1항 (피해자 AS에 대한 사기의 점은 포괄하여, 징역형 선택) 판시 제3항 : 관광진흥법 제82조 제3호, 제20조 제1항(징역형 선택) 판시 제4항 : 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 [판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임죄에 대하여, 다만, 구 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형과 범정이 가장 무거운 판시 제1의 가.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중, 다만 구 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단) 1. 판시 제1의 가.항 기재 범행에 관하여 가 주장의 요지 1) 피고인이 Z에게 피해자 X콘도 대표이사 AA, A 명의로 8억 원짜리 현금보관증을 작성하여 준 것은 사실이다. 그러나 위 현금보관증을 작성하여 준 원인이 된 Z에 대한 채무는 피고인의 개인채무가 아니라 피해자 X 콘도의 채무이다. 2)이 부분 범행으로 인하여 피고인이 이득을 취한 것이 없고, 피해자 X 콘도는 실질적으로 손해를 입은 바도 없다. 나. 이 부분 Z에 대한 채무가 피고인의 채무인지 여부 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 부분 Z에 대한 4억 원의 채무는 피해자 X콘도의 채무가 아닌, 7) 피고인 및 변호인의 일부 주장에 관하여는 앞서 증거의 요지 부분에서 판단한 바 있다. 피고인의 개인채무라고 할 수 있으므로, 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. Z는 2003년경 피고인의 상가 건축 사업과 관련하여 피고인에게 1억 5,000만 원을 투자하였다. 수사보고(관련 기록 첨부보고)(증거목록 순번 183번)에 첨부된 부동산매매계약서(수사기록 1권 1354쪽) 및 약정서(수사기록 1권 1384쪽)의 각 기재 및 앞서 본 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, Z는 2003. 11.경부터 2004. 1.경까지 피고인에게 2억 5,000만 원을 추가로 투자한 사실을 인정할 수 있다. Z는, 2004. 1. 10.경 피고인 운영의 S BE로부터 이 사건 토지를 19억 원에 매수할 때 그 계약금 2억 5,000만 원을 피고인 또는 매도인 BE에게 송금하였다(Z는 2003. 11. 11.경 1억 원을 피고인에게, 2004. 1. 10.경 1억 원, 2004. 1. 19.경 5,000만 원을 각 BE에게 각 송금하였다). Z는 수사기관에서, 위 2억 5,000만 원은 A의 제주도 사업에 투자한 돈이라는 취지로 진술하였고, 피고인 및 변호인도 이 법정에서 '피고인이 2004년경 이 사건 토지를 19억 원에 매수할 때 Z가 2억 원을 투자하였다'는 취지로 진술하였다(제1회 공판기일에 진술된 2014. 5. 28.자 변호인 의견서 참조). 한편, 위 매매계약시 작성된 매매계약서에는 Z 및 S이 공동매수인으로 기재되어 있다. 그러나 ⓐ Z, 피고인의 위 각 진술 및 ⓑ Z는 지속적으로 피고인에게 위 2억 5,000만 원을 포함한 4억 원의 변제를 요구하였는바, Z가 위 2억 5,000만 원을 투자한 것이 아니라 이 사건 토지를 공동매수한 것이라면, 피고인에게 위 2억 5,000만 원의 변제를 요구할 이유가 없는 점 등에 비추어, Z와 피고인은 위 매매계약이 해제되는 등의 경우에 Z가위 2억 5,000만 원을 매도인으로부터 직접 반환받도록 하는 등 Z의 투자금 회수를 담보하기 위해 위 매매계약서에 Z를 공동매수인으로 기재한 것으로 보인다. 피고인은 2007. 5. 15.경 Z와 사이에 피해자 X콘도의 단독 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하기로 하면서, 그 대신 Z의 처(妻) BF를 X콘도의 이사로 선임하고 Z에게 피고인 소유의 피해자 X콘도의 주식 20%를 교부하되, 다만 피고인이 Z에게 별도의 약정금을 지급하면 그 주식을 반환받기로 약정하였다. 피고인과 피해자 X콘도는 별개의 인격체이므로, Z가 피고인의 투자 권유에 따라 피고인에게 교부한 위 2억 5,000만 원이 피해자 X콘도의 이 사건 콘도 신축사업에 사 용된 것과 마찬가지의 결과가 되었다 하더라도, 위 2억 5,000만 원에 관한 채무를 피해자 X콘도의 채무라고 할 수 없다. 다. 피해자 D콘도에게 재산상 손해를 가하였는지 여부 1) 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다(대법원 2008, 5. 8. 선고 2008도484 판결 등 참조). 2) 피해자 X 콘도의 실질적 운영자로서 피해자 콘도의 자금과 개인자금을 엄격히 구별하지 않고 혼용하여 온 피고인은 Z에 대한 위 개인채무를 피해자 X 콘도의 자금으로 변제할 의사로, 판시 제1의 가.항 기재와 같이 피해자 X콘도 명의로 액면금 8억 원의 현금보관증을 작성하여 주었고, 이로 인하여 피해자 X콘도에게 이미 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 할 것이므로), 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 2. 판시 제1의 나.항 기재 범행에 관하여 가. 주장의 요지 1) 피고인이 AB에게 피해자 X콘도 대표이사 Y 명의로 액면 5억 원의 현금보관증을 작성하여 준 것은 사실이다. 그러나 위 현금보관증을 작성해 준 원인이 된 AB에 대한 1억 8,000만 원 상당의 채무는 피고인의 개인채무가 아니라 피해자 X콘도의 채무이다. 2) 이 부분 범행으로 인하여 피고인이 이득을 취한 것이 없고, 피해자 X 콘도는 실질적으로 손해를 입은 바도 없다. 나. 이 부분 AB에 대한 채무가 피고인의 채무인지 여부 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 부분 AB에 대한 채무는 피해자 X콘도의 채무가 아닌, 피고인의 개인채무라고 할 수 있으므로, 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. AB은 검찰에서 '1993년경 농공단지 건설에 투자하면 2배 이상의 이익금을 남겨주겠다는 피고인의 말에 속아 BG과 함께 1억 8,000만 원(각 9,000만원)을 피고인에게 교부하였다. 이후 BG으로부터 위 9,000만 원의 채권을 양도받았고, 피고인이 위 1억 8,000만 원을 반환하지 않자 2002. 1. 11.경 피고인으로부터 3억 원의 약속어음 공증증서를 받았다. 그 후에도 위 3억 원의 변제가 이루어지지 않았고, 피고인은 2008. 4. 8) 실제로 Z는 2007. 11. 13.경 판시 제1의 가.항 기재 현금보관증을 근거로 하여 피해자 X콘도 소유이던 이 사건 토지에 관하여 청구금액 8억 원의 가압류등기를 마쳤다. 24.경 5억 원의 현금보관증을 작성하여 주었다. 자신에 대한 피고인의 채무는 피고인의 개인채무이다'는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 176번). 피고인은 경찰에서 '2008. 4. 24.경 AC 다방에서 AB에게 위 3억 원에 관하여 다시 5억 원의 현금보관증을 작성하여 주었다. AB이 이것을 가지고 가압류를 한다고 하기에 작성하여 주었다'는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 187번). 피고인은 제4회 검찰 피의자신문시 'AB에 대한 채무는 X콘도와는 관련이 없다'는 취지로 진술하였다. 피고인은 2011. 6. 29.경 AB에게 "D콘도 주식 전부를 BH으로부터 양도받을시 AB씨 채무 5억 원을 변제하기로 한다"는 취지의 각서를 작성하여 주었다 [고소취하서(증거목록 순번 188번)에 첨부된 각서] 위 각서 내용은 이 부분 AB에 대한 채무자가 피고인임을 전제로 한 것이다. 피고인은, 1993년경부터 2007년 경까지 수회에 걸쳐 AB과 돈거래를 하여 왔고, 2007년 말경 기준으로 AB에 대하여 1억 8,000 만원 가량의 채무가 남아 있었는데, 위 채무는 피고인이 이 사건 콘도 부지 매입 및 피해자 X콘도 운영 등과 관련하여 부담하게 된 것이므로, 위 채무는 피해자 X콘도의 채무라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인과 피해자 X 콘도는 별개의 인격체이므로, 설령 피고인이 AB로부터 교부받은 돈을 피해자 X콘도를 위해 사용하였다 하더라도, 이를 피해자 X콘도의 채무라고 할 수 없다. 다. 피해자 D콘도에게 재산상 손해를 가하였는지 여부 피해자 X콘도의 실질적 운영자인 피고인은 AB에 대한 위 개인채무를 피해자 X콘도의 자금으로 변제할 의사로, 판시 제1의 나.항 기재와 같이 피해자 X 콘도 명의로 액면금 5억 원의 현금보관증을 작성하여 주었고, 이로 인하여 피해자 X 콘도에게 이미 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 할 것이므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 판시 제1의 다항 기재 범행에 관하여 가. 주장의 요지 1) 피해자 X콘도에 투자하기로 한 AE은, 그의 처(妻) AD 소유의 이 사건 오피스텔을 이 사건 콘도 부지 구입시 돈을 투자한 AG, Z에 대한 채무 담보를 위해 제공하였고, 위 담보제공과 관련하여 피고인은 피해자 X콘도 대표이사 Y 명의로 액면 5억 원의 차용확인증을 작성해 준 사실이 있다. 그러나 위 담보를 제공받으면서 AD에 대하여 부담하게 된 채무는 피고인의 개인채무가 아니라 피해자 X콘도의 채무이다. 2) 이 부분 범행으로 인하여 피고인이 이득을 취한 것이 없고, 피해자 X콘도는 실질적으로 손해를 입은 바도 없다. 나. AD로부터 이 사건 오피스텔을 물상담보로 제공받아 부담하게 되었거나 또는 부담하게 될 채무가 피해자 X 콘도의 채무인지 여부 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, AD로부터 이 사건 오피스텔을 물상담보로 제공받아 부담하게 되었거나 또는 부담하게 될 채무가 피해자 X콘도의 채무라고 할 수 없으므로, 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. AG을 피고인에게 소개한 AB은 검찰에서 '피고인이 2004. 7.경 AG로부터 2억 원을 차용하였다'는 취지로 진술하였다(AB에 대한 제2회 검찰진술). 그리고 피고인도 9) 실제로 AB은 2009. 5. 18.경 판시 제1의 나.항 기재 현금보관증을 근거로 하여 피해자 X콘도 소유이던 이 사건 토지에 관하여 청구금액 5억 원의 가압류등기를 경료하였다. 제4회 검찰 피의자신문시, 'AG에 대한 채무는 X콘도의 채무가 아니고 피고인의 개인채무이다'는 취지로 진술하였다. 판시 제1의 다. 항 기재 Z에 대한 채무는 판시 제1의 가.항 기재 Z에 대한 피고인의 개인채무와 동일한 채무이다. 이 부분 차용확인증은 AG, Z에 대한 각 채무에 관하여 AD로부터 이 사건 오피스텔을 물상담보로 제공받는 것에 대한 대가로 AD에게 작성하여 준 것이므로 [피고인은 진술서(증거목록 순번 190번)에서, 'AD 측으로부터 1억 원을 차용하고, AG, Z에 대한 채무를 담보하기 위해 이 사건 오피스텔을 물상담보로 제공받은 후, 이 부분 차용확인증을 작성하여 주었다'는 취지로 기재하기도 하였으나, 피고인은 검찰 및 이 법정에서는 이 부분 차용확인증 작성은 이 사건 오피스텔의 물상담보에 대한 대가라는 취지로만 진술하였다(제4회 검찰 피의자신문조서, 제1회 공판기일에서 진술한 2014. 5. 28.자 변호인 의견서)], 피해자 X 콘도가 AD의 위 물상담보 제공과 관련하여 부담하게 되었거나 부담하게 될 채무는 없다. 다. 피해자 X콘도에게 재산상 손해를 가하였는지 여부 피해자 X콘도의 실질적 운영자인 피고인은 AG, Z에 대한 개인채무를 일부 변제해 주고, 위 각 채무에 관하여 물상담보를 제공해 준 AD 에 대하여 피해자 X 콘도의 자금으로 그 대가를 지급할 의사로, 판시 제1의 다.항 기재와 같이 피해자 X콘도 명의로 액면금 5억 원의 차용확인증을 작성하여 주었고, 이로 인하여 피해자 X콘도에게 이미 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 할 것이므로,10) 위 주장은 받아들이지 아니한다. 10) 실제로 AD는 2009. 6. 12.경 판시 제1의 다항 기재 차용확인증을 근거로 하여 피해자 X콘도 소유이던 이 사건 토지에 관하여 청구금액 5억 원의 가압류등기를 경료하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년25년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 업무상횡령죄 : 횡령·배임범죄군, 제3유형 (5억원 이상, 50억 원 미만) 판시 각 사기죄 사기범죄, 일반사기, 제2유형 (1억 원 이상, 5억 원 미만) 판시 관광진흥법위반죄 양형기준이 설정되어 있지 아니함 [특별양형인자] 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 업무상횡령죄 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 실질적 1인 회사나 가족회사 -가중요소: 동종 누범 판시 각 사기죄 - 감경요소 : 없음 - 가중요소: 동종 누범 [권고형의 결정] 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 업무상횡령죄 : 징역 1년 6월 ~ 3년(감경영역) 판시 각 사기죄 : 징역 2년 6월 ~ 6년(가중영역) [다수범죄 처리기준의 적용] : 징역 3년 이상[기본범죄의 형량범위 상한에 제1경합범죄의 형량범위 상한의 1/2인 1년 6월을 합산하면 수정된 권고형의 범위는 징역 2년 6월 이상 7년 6월 이하가 되나, 양형기준상 권고 형량의 범위는 법률상 처단형의 범위를 벗어날 수 없으므로 수정된 권고형의 하한을 법률상 처단형의 형량범위 하한인 징역 3년으로 수정하되, 양형기준이 설정되지 아니한 관광진흥법위반죄가 있으므로 기본범죄 권고형의 하한만 고려] 3. 선고형의 결정 이 사건 각 업무상배임 범행은, 피고인이 실질적으로 운영하는 피해회사로 하여금 자신의 개인적인 채무를 변제하게 할 의사로 자신의 채권자들에게 현금보관증 등을 작성해주는 방법으로 피해회사에 거액의 손해 발생의 위험을 초래한 것으로, 범행의 반 복성, 피해액 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 이 사건 각 사기 범행 또한 범행수법, 범행횟수, 피해액 등에 비추어 죄질이 나쁘다. 이 사건 업무상횡령 범행은 사실상 개인회사로 운영하는 피해회사의 자금을 임의로 사용한 것으로 사안이 가볍지 않다. 그리고 피고인은 판시 첫머리 기재와 같이 2006. 1. 26. 사기죄, 배임죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받는 등 이 사건 각 범행 이전까지 다수의 사기 범행을 저질러 처벌받은 전력이 있고[실형 4회, 집행유예 2회, 벌금 4회], 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)으로 인한 집행유예 전과가 1회 있으며, 횡령으로 인한 벌금 전과가 2회 있는 등 동종 전과가 많다. 피고인은 2006. 5. 25.경 그 최종형의 집행을 마치고 출소한 후 누 범기간 내에 또다시 이 사건 각 업무상배임 범행을 저질렀고, 2006. 8. 30.경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받아 그 집 행유예 기간 중에 있었음에도 동종의 이 사건 각 업무상배임 범행을 저질렀다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 잘못을 전혀 뉘우치지 않고 있고, 이 사건 피해자들에 대하여 피해회복을 위한 아무런 노력도 기울이지 않고 있다. 이러한 점들을 고려하면, 피고인을 엄벌에 처함이 마땅하다. 다만, 이 사건 업무상배임 및 업무상횡령범행의 피해회사들인 콘도 및 D콘도는 실질적으로 피고인의 1인 회사로서 피고인이 피해회사들을 설립하여 경영하여 왔고, 이 사건 각 업무상배임 범행으로 인한 피해자 X콘도의 손해발생의 위험이 현실화되지 아니하였다(다만, 피고인의 개인채권자들은 피고인이 작성하여 준 피해자 콘도 명의의 차용확인증 등을 이용하여 이 사건 토지를 가압류하였고, D콘도가 이 사건 토지에 관한 소유권을 X콘도로부터 이전받는 과정에서 D콘도로부터 전부 또는 일부 채권을 변제받았다). 그리고 피고인은 현재 만 67세의 고령이다. 이러한 사정 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 직업, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2009. 7. 29. 경부터 현재까지 피해자 D콘도의 실제 운영자로서 그 운영을 총괄하면서 피해자 D 콘도의 자금 집행을 담당하였던 사람이다. 피고인은 피해자 D 콘도의 자금을 X콘도 명의 국민은행 계좌(BI)(이하 'X콘도 명의계좌'라고 한다)에 입금하여 보관하던 중, 2011. 1. 20.경부터 2011. 4. 3. 경까지 별지범죄일람표 순번 내지 5 기재와 같이 5회에 걸쳐 위 계좌에서 임의로 합계 1,800만 원을 위 AV의 딸 BJ 명의 계좌로 송금하고, 2011. 5. 11.경부터 2011. 7. 25.경까지 별지 범죄일람표 순번6 내지 12 기재와 같이 7회에 걸쳐 임의로 합계 500만 원을 위 AV 명의 계좌로 송금한 후, 이를 피고인과 내연관계인 AV의 노래연습장 개업비용 및 생활비 등으로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 D콘도의 재물을 횡령하였다. 2. 변소의 요지 콘도 명의의 계좌는 피고인이 사적으로 사용하던 계좌이고, 위 계좌에 있던 자금은 모두 피고인 개인자금이다. 따라서 이 부분 자금 사용은 피고인인 업무상 보관하던 피해자 D콘도의 자금을 임의로 사용한 업무상횡령에 해당하지 아니한다. 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 내연녀 AV 및 그녀의 딸 BJ 명의의 계좌로 12회에 걸쳐 합계 2,300만 원을 송금한 사실, 피고인은 2009. 7. 29.경 피해자 D콘도를 설립하여 X콘도의 모든 자산을 D콘도로 이전시킨 후 콘도 명의의 계좌에 D콘도의 자금을 보관하면서 사용한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 업무상횡령의 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 피고인이 별지일람표 의 각 기재와 같이 AV, BJ에게 송금한 돈이 피해자 D콘도의 돈이라는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되어야 할 것인데, 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 AV, BJ에게 송금한 자금이 피해자 D콘도 소유의 자금이라는 점을 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 피해자 D콘도를 사실상 개인회사처럼 운영하면서 회사 자금과 개인자금을 구별하지 아니하고 콘도 명의의 계좌에 함께 입금하여 혼용하였다. X콘도 명의의 계좌에 입출금된 자금 중 어느 것이 피해자 D콘도의 자금이고 어느 것이 피고인의 개인 자금인지 구별할 증거가 부족하고, 각 송금 당시 각 계좌의 잔액 중 피해자 D콘도의 자금이 얼마이고, 피고인의 자금이 얼마인지를 특정할 증거도 부족하다. 피고인은 경찰 및 검찰에서, 판시 제4항 기재와 같이 BK에게 송금한 자금에 대해서는 피해자 D콘도의 자금이라는 취지로 거듭 진술하였으나, 이 부분 자금에 대해서는 그와 같은 취지로 진술한 바가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.