서울중앙지방법원-2019고합244

범죄사실 피고인은 2015. 9.경부터 피해자 (여, 28세)와 사귀다가 피해자의 요구로 2017. 3.경 헤어졌다. 1. 피고인은 2017. 4. 18. 17:30경 서울 종로구 B에 있는 피해자의 주거지에 이르러, 피해자에게 만나달라고 문자메시지를 보냈으나 피해자가 거절하자 위 주거지의 고장난 창문을 통하여 안으로 들어갔다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하였다. 2. 피고인은 2017. 4. 19. 03:30경 서울 종로구 B에 있는 피해자의 주거지에 이르러, 주변을 배회하다가 위 주거지 창문을 통하여 침실로 들어갔다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하였다. 증거의 요지 1. 증인 , C의 각 법정진술 1. 수사보고(피의자 A의 외국인 신원정보 확인 및 출입국 현황 파악) 1. 수사보고(피해자가 제출한 사진 및 카카오톡 등 문자메시지 캡쳐화면 첨부), 피해자가 제출한 사진 15매, 카카오톡 메시지 등 캡쳐화면 1. 메시지내용 번역 1. 수사보고(피해자의 주거지 현장 사진 촬영 첨부 및 탐문수사), 피해자 주거지 현장 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제319조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2017. 4. 19.자 주거침입죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 판시 범죄사실 제1항 기재 주거침입과 관련하여, 피고인이 두 차례 창문으로 피해자의 집에 들어가려고 시도하기는 했으나 실패하였고, 그 후 피해자에게 문자로 연락하였더니 피해자가 문을 열어주어 피해자의 집에 들어갔다. 판시 범죄사실 제2항 기재 주거침입과 관련하여, 피고인이 피해자에게 추워서 다리가 마비될 것 같다고 문을 열어달라고 문자를 보냈더니 피해자가 문을 열어줘서 피해자의 집에 들어갔다. 따라서 피고인이 창문을 통해 피해자의 주거에 침입한 사실은 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실관계 및 사정을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 창문을 통해 피해자의 주거에 2회 침입한 사실이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 가. 피해자 진술의 신빙성 피해자는 수사기관과 이 법정에서, 피고인이 2017. 4. 18. 피해자 집으로 찾아와 창문으로 침입하기까지의 과정, 피고인이 집으로 들어온 이후 피해자와 다툰 과정, E호에 거주하던 할머니에게 도움을 요청한 과정, C 등 중국인 여학생 2명에게 도움을 요청하여 여학생 기숙사에 갔다가 다시 집으로 돌아온 과정, 피고인이 2017. 4. 19. 새벽에 다시 창문을 통하여 피해자 집을 침입하기까지의 과정 등에 대하여 대체로 일관되고 구체적으로 진술하였고, 진술 자체로 비합리적이거나 모순되는 부분이 없다. 나. C, D의 진술 피해자의 집 위층 E호에 거주하는 D은 '아래층에 사는 피해자가 급하게 문을 열어달라고 해 열어주자 남자(피고인)가 찾아와 무섭다며 도와달라고 했고, 밖으로 나가 보니 젊은 남자가 아래층 계단에 있었다. 피해자를 다독이고 안정시키고 남자에게는 돌아가라고 했다'고 진술하였다(증거기록 142, 143쪽). 또한 C은 경찰과 이 법정에서, '피고인과 피해자가 서로 밀치고 당기면서 실랑이를 벌이며 싸우고 있었다. 피해자는 신발도 신지 못한 상태였다. 피해자가 피고인에게 "니가 가지 않으면 옷을 벗겠다"고 하였다. 피해자가 C이 거주하는 학교 기숙사에 따라 가겠다고 하여 기숙사로 데리고 갔다가 피해자가 집으로 돌아갈 때 걱정되어 피해자의 집으로 함께 가주었다'는 취지로 일관되게 진술하였다. C, D이 피고인의 주거침입을 직접 목격한 것은 아니지만 피해자가 피고인을 만나기 싫어함에도 피고인이 찾아와서 서로 다투었다는 취지의 피해자 진술과 일치하므로 이들의 진술은 당시 상황에 대한 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 다. 피고인과 피해자가 주고받은 문자메시지 피해자는 이 사건이 발생한 2017. 4. 18. 및 2017. 4. 19. 피고인 또는 당시 피고인의 아내였던 F과 다음과 같은 문자메시지를 주고받았다. 위 문자메시지의 내용에 앞서 본 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 피해자를 만나기 위해 2017. 4. 18. 입국하였다가 2017. 4. 19. 출국한 점(증거기록 71쪽), 피고인이 2017. 4. 18. 피해자 집에 들어오기 전에 피해자 집 창문으로 두 차례 침입을 시도하다가 떨어졌고, 그 과정에서 다친 손가락 사진을 피해자에게 보낸 점, 피고인이 계속 만남을 요구하자 피해자가 피고인에게 문자메시지로 만나기 싫다는 의사를 명백히 밝히는 한편, 피고인이 돌아가지 않자 F에게 피고인이 피해자 집 앞에 있다고 연락하기도 한 점, 2017. 4. 19. 새벽에도 피고인이 집요하게 집 안으로 들어가게 해달라고 요구하였으나 피해자가 단호하게 거부의사를 계속 밝힌 점 등은 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하는 객관적인 사정이다. 라. 고소의 경위 1) 피고인과 변호인은, 피해자가 피고인에게 피고인의 처와 이혼할 것을 요구하였으나 받아들여지지 않자 피고인의 처와 누이에게 피고인과 피해자의 관계를 폭로하겠다고 협박하였고, 피해자와의 만남을 그만 두려면 사귄 기간에 대한 피해배상을 해달라고 금전을 요구하다가 불발되자 허위 고소를 한 것이라는 취지로 주장한다. 2) 피해자는 이 사건 발생 직후에는 경찰에 신고하지 아니하였다. 그런데 피고인이 2017. 6. 5. 01:30경 다시 피해자를 갑작스레 찾아오자 피해자가 주변에 있던 파출소로 뛰어 들어갔고, 피고인도 파출소 앞까지 따라 들어왔다(피해자 증언, 증거기록 102쪽 이하). 피해자는 이처럼 피고인이 다시 찾아오자 두려워 고소하게 되었다고 진술하였다. 그리고 피고인의 아내였던 F은 이 사건 당일인 2017. 4. 18. 피해자로부터 온 문자메시지로 피고인과의 관계에 대해 처음 알게 되었고, 피고인이 피해자의 집 앞에 찾아왔다는 사실을 알게 되었다. 그러자 F은 피고인에게 이 사실에 대해 추궁하였고, 피고인은 2017. 4. 18. 18:00경 F에게 '피해자와 불륜 관계가 아니다. 피해자에게 학비 200만원을 줬는데 피해자가 나를 차단해서 화나서 피해자가 여기 계속 살고 있는지 확인해보려고 왔다'는 취지의 문자메시지를 보냈으며, F은 위 문자메시지를 피해자에게 그대로 보내주었다. 이에 피해자는 F(또는 피고인)에게 200만원을 송금하였고, 그 후 피고인과 F에게 피해자가 피고인과 사귀는 동안 사용한 돈, 피고인의 아이를 두 번 낙태하는 데 든 비용 등을 정산해달라고 요구하기 시작하였다(증거기록 22쪽 등). 피고인은 이 사건 이후인 2017. 4.경 내지 5.경 피해자와 사귄 기간(586일)에 해당하는 586원을 피해자에게 송금했다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피해자가 피고인을 고소하게 된 경위가 자연스럽고, 피해자가 피고인의 태도에 분노한 것으로 보이기는 하나 피해자가 피고인이나 F에게 금전 정산을 요구한 경위를 보더라도 피해자가 애초부터 돈을 노리고 의도적으로 전혀 없는 사실을 꾸며낸 것으로 보이지는 않으며, 달리 피해자가 피고인을 무고할만한 사정은 보이지 않는다. 마. 피고인 진술의 신빙성 1) 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 2) 피고인은 검찰에서, 피해자의 집에 어떻게 들어갔는지에 대해서는 '당시 저는 창문이 아닌 문으로 들어간 것으로 기억하는데 당시 피해자가 문을 열어 주어 들어간 것이지 제가 다른 도구를 이용하여 문을 뜯고 들어간 것은 아닙니다. 그리고 이날 솔직히 창문을 통해 들어간 것인지에 대해서도 전혀 기억이 없습니다', '창문을 통해 피해자의 집에 침입한 사실은 전혀 없다는 것으로 혐의 내용에 대해 부인하고 있습니다', '이날 입국하여 피해자의 집을 찾아가 들어간 적은 있지만 창문을 통해 침입한 사실은 없습니다', (17:30경 창문을 통해 침입한 적 없느냐는 질문에) '제가 정말 기억나지 않습니다', (3번의 시도 끝에 창문으로 침입한 것 아니냐는 질문에) '그런 사실 없습니다'라고 진술하였다. 피고인의 이와 같은 검찰 진술을 종합해보면, 통역과정에서의 한계를 고려하더라도 피고인이 창문을 통해 피해자의 집에 들어간 사실이 없다는 것인지, 단지 그날 일이 기억이 나지 않는다는 것인지 여부가 명확하지 않다. 이 사건이 발생한 지 약 2년이 되어 가는 시점에 조사받은 점을 감안하더라도 당일 피고인과 피해자 사이에 상당한 다툼이 있어 일부 기억이 나는 부분이 있을 법도 한데, 피해자가 당시 상황을 비교적 구체적으로 일관되게 진술하는 반면, 피고인은 피해자에게 찾아가 피해자 집에 들어간 경위, 피해자 집에서 일어났던 일들에 대해서 구체적인 진술을 하지 못할 뿐만 아니라 진술 자체도 애매모호하다. 이 사건 기록과 변론 전체로 확대해보더라도, 피고인은 피해자의 불순한 의도와 그 진술의 신빙성을 적극적으로 탓할 뿐이고, (피해자가 주장하는 바와 다른) 사실관계에 대한 피고인의 설명이 부족하거나 불분명하며, 아래와 같이 모순되는 주장도 발견된다. 피고인은 제1회 공판기일에 이르러서야 '2017. 4. 18.에는 창문을 통해 들어가려 시도했으나 두 번 떨어져 포기하고 피해자에게 문자로 연락하여 피해자가 문을 열어줘 들어간 것이고, 2017. 4. 19.에는 피고인이 피해자에게 다리가 마비되고 춥다며 문을 열어 달라고 해서 피해자가 문을 열어줘서 들어간 것이다'고 주장하였다. 그러나 피고인은 검찰에서 (피고인이 창문으로 들어오려고 시도하다가 2번이나 떨어진 사진과 떨어지면서 생긴 상처 사진을 찍어 피해자에게 보냈고, 다시 떨어지면 위험하니까 문을 열어달라고 한 것이 아니냐는 질문에) '그런 사실 없다'고 진술하여 이 법정에서 한 위 주장과 일치하지 않고, 앞서 본 문자메시지, 증인 C의 증언 등을 통해 알 수 있는 당시 일련의 상황에 비추어 피해자가 순순히 문을 열어주었다는 주장은 선뜻 받아들이기 어렵다. 이러한 사정들은 피고인 진술의 신빙성을 의심하게 한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 4년 6월 이하 2. 선고형의 결정: 징역 1년 피고인은 사귀다 헤어진 피해자가 만남을 거부함에도 주간과 야간에 1회씩 피해자의 집 창문을 통하여 피해자의 주거지에 침입하였다. 이로 인해 당시 집안에 있던 피해자의 사생활의 평온이 침해되고 그로 인하여 피해자가 상당한 불안감을 느꼈던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 자신의 잘못을 인정하지 않고 있으며 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 이러한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인이 2007년경부터 한국에 거주하면서 벌금형을 초과하는 전과는 없는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 중국 국적자로서 2007.경에 한국에 입국하여 거주하면서 피해자 (여, 28세)를 만나 사귀다가 자신의 결혼사실이 탄로 나자 피해자의 요구로 헤어졌다. 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재 일시 및 장소에서 주변을 배회하다가 피해자의 주거지 창문을 통하여 침실로 들어갔고, 이에 놀라 신고하려는 피해자의 핸드폰을 빼앗으며 "너 안고 잠깐 누워만 있자"라고 말하면서 피해자의 옷을 강제로 벗기려고 하여 피해자가 소리를 지르며 저항하자 한손으로 피해자의 입을 막고 몸으로 피해자를 누르면서 입으로 피해자의 몸을 핥고 옷을 벗겼다. 이에 피해자가 성기삽입을 막으려고 허벅지를 강하게 오므리자 피고인은 피해자의 허벅지를 양손으로 눌러 벌리고 손가락을 수회 피해자의 음부에 넣고 입으로 피해자의 몸을 핥았다. 피해자가 눈썹 다듬는 칼을 들고 저항하였으나 피고인은 이를 빼앗고 피해자를 침대로 밀어 넘어뜨린 후 양팔로 피해자의 허벅지를 눌러 움직이지 못하게 하는 등 폭행하여 피해자의 반항을 억압한 다음 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 이 사건 당일 새벽에 피해자가 문을 열어 주어 피해자의 집에 들어간 사실은 있으나 피해자와 성관계를 한 사실이 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조). 특히, 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일할 경우 오로지 피해자의 진술에만 터잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결, 대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결 등 참조). 2) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자가 경찰과 이 법정에서 대체로 일관되고 구체적으로 공소사실 기재와 같이 피고인으로부터 강간당했다고 진술하였고, 같은 날 발생한 판시 주거침입의 범죄사실에 대해서는 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인 진술은 믿기 어렵고 피해자 진술의 신빙성이 인정되는 점, 2017. 4. 25. 피해자가 피고인에게 당일 피고인으로부터 강간당한 것이라는 취지로 문자메시지를 보내자, 피고인이 '강간이라고 하는 것은 나는 근본적으로 들어가지(삽입) 않았다'고 대답하여 삽입 여부에 대해서만 다투어 성관계 시도 자체는 있지 않았는지 의심스러운 점(증거기록 130, 131쪽), 피해자가 전혀 없는 사실을 의도적으로 꾸며내어 피고인을 강간범으로 무고할만한 사정은 없어 보이는 점, 피해자가 새벽에 창문을 통해 침입한 피고인과 합의에 의한 성관계를 가진다는 것은 이례적인 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 공소사실 기재와 같은 강간 범행을 저지른 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 공소사실 기재와 같은 방법으로 피고인이 피해자를 폭행하여 강간하였다는 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 나머지 증거들만으로 피고인이 피해자를 강간한 사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 할 수 없다. 가) 피고인과 피해자의 관계 중국인인 피고인은 2007년경 한국으로 유학 와서 학교를 졸업하고 회사를 다니던 중 2015. 9.경 회사 동료들과 노래방에 갔다가 어학당을 다니며 노래방 도우미로 일하던 중국인인 피해자를 만나 그 무렵부터 사귀게 되었다. 피고인은 당시 중국에 아내와 자녀가 있는 유부남이었는데, 피해자는 처음에는 이 사실을 몰랐다가 사귄지 얼마 지나지 않아 이러한 사실을 알게 되었다. 피고인과 피해자는 피고인이 한국에서 거주하던 집에서 잠시 동거하기도 하였고, 피고인이 한국에서 다니던 회사를 그만두고 중국으로 돌아간 후에도 한국과 중국을 자주 오가며 2017. 2.말경까지 계속 교제하였다. 나) 피해자가 성폭행 당시 입은 상처라며 제출한 사진 강간죄가 성립하려면 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박이 있었음이 인정되어야 되므로, 폭행이나 협박의 구체적인 내용은 강간죄 성립에 핵심적인 구성요건이다. 피해자는 경찰에서 피고인의 범행으로 인하여 손에 찰과상을 입고 몸에 상처가 생겼으며, 입을 틀어막아 입안에 상처가 났다고 진술하였다(증거기록 23, 24쪽). 피해자는 직접 찍은 상처 부위 사진을 성폭행에 대한 객관적인 증거자료로 수사기관에 제출하였고, 검사도 이를 주요 증거로 제출하였다(증거기록 78, 79쪽). 또한 피해자는 이 법정에서 증거기록 78쪽 하단, 79쪽의 각 사진에 대하여 '성폭행 피해를 입증하기 위해 (성폭행 후) 피해자가 활영한 것이다'라고 진술하였고(증거기록 17쪽), '(사진상의) 팔뚝에 난 상처는 2017. 4. 18. 서로 실랑이를 하면서도 났을 것이고, 그 다음날 새벽에 또 그렇게(강간) 해서 팔 아랫부분의 상처는 확실히 2017. 4. 19. 생긴 것이다. 그리고 사진은 그 다음날에 찍은 것이어서 윗부분은 2017. 4. 18. 생긴 것인지 몰라도 아랫부분은 2017. 4. 19. 생긴 것이 맞다'고 진술하였다(피해자 증언 녹취서 25쪽). 앞서 본 피고인과 피해자 사이에 주고받은 문자메시지에 의하면, 피고인은 적어도 2017. 4. 19. 03:37경까지는 피해자의 집에 들어가지 못하고 피해자와 문자메시지를 주고받은 것으로 보인다. 그런데 피해자의 팔 아랫부분의 상처가 찍힌 사진들의 촬영일시는 2017. 4. 19. 03:12이어서(증거기록 78, 79쪽) 피고인이 피해자의 집에 들어가기 이전인 사실이 인정되므로, 위 상처들이 성폭행 중에 발생한 것이라는 피해자 주장이 이러한 객관적인 사정과 부합하지 않는다(그 전날인 2017. 4. 18. 첫 번째 주거침입 이후 피고인과의 몸싸움 과정에서 발생한 상처일 가능성도 있다). 또한 피해자는 '당시 이를 교정 중이었는데 피고인이 (성폭행 과정에서) 입을 막 누르는 바람에 입술이 부어오른 상태였고, 피도 흘렀다'고 증언하였는데, 사건 당일 발생한 일에 대한 증거를 남겨두려고 문자메시지나 팔 부분 등의 상처 부위 사진을 남겨두면서 입 부위 상처 사진을 찍어두지 않은 점도 의아한 부분이다. 다) 당시 입고 있던 옷에 대한 피해자 진술 피해자는 경찰에서 '(강간 당시) 잠옷을 입고 있었다. 끈으로 된 흰색 원피스에 위아래 다 속옷을 입었다', '피고인이 옷을 벗길 당시 끈 원피스를 입고 있어서 찢어지지 않았다'고 진술하였다(증거기록 22, 26쪽). 피해자는 이 법정에서는 '수사기관에서 옷은 찢어지지 않았지만 끈을 잡아당겼다고 진술했다', '정확히 기억할 수 없지만 당시 잠옷을 입고 있었다', '(수사 당시) 통역에 문제가 있었던 것 같다. 원피스를 입었는지 정확하게 기억나지 않고 잠옷을 입었던 것은 확실하다. 그날 옷을 잡아당기는 행위는 있었지만 옷은 찢어지지 않았다'고 진술하였고, 피고인의 변호인이 증거기록 78쪽 하단의 사진을 제시하며 당시 피해자가 입었던 옷이 잠옷이 아닌 것 같다고 질문하자, '저 옷은 당시 입었던 옷이 아니다. 위 사진은 강간 사건이 발생한 후 피고인이 떠난 다음에 집에 있던 다른 옷으로 갈아입고 찍은 사진이다'고 진술하였다. 그러나 위 사진의 촬영일시는 2017. 4. 19. 03:13경으로 피고인이 피해자의 집에 들어오기 전이므로, 피해자의 위 증언과 이러한 객관적 사실이 들어맞지 않는다. 라) 눈썹 다듬는 칼에 대한 피해자 진술 피해자는 경찰에서 '제가 저항을 하지 않자 피고인은 멈추고 나서 화장실로 갔고, 저는 기어서 주방으로 다가가 칼을 찾으려고 했다. 나를 보호할 목적으로 칼을 찾았지만 너무 칼이 커서 정말 상하게 할까봐 무서웠고 아무것도 못하고 발각될까봐 무서웠다. 그런데 주방 작은 식탁 위에 눈썹 다듬을 때 쓰는 작은 칼이 있었는데, 그 칼을 가지고 침실로 들어가서 옷을 가지고 나오려고 했다. 저는 몰래한다고 했는데 그 모습을 지켜보던 피고인이 "네 손에 무얼 가지고 있느냐?"고 물어봤고, "아무 것도 가진 게 없다"고 하자 피고인이 저를 침대로 던졌다. 피고인이 제가 눈썹 다듬는 칼을 쥐고 있는 것을 본 것 같고, 그 상태로 저를 침대로 던졌는데 손에 그 칼을 쥐고 있는 상태로 침대로 넘어졌고, 손에 쥐고 있던 칼을 피고인이 뺏으려 했고 손에 상처가 났다'고 진술했다(증거기록 19쪽). 한편 피해자는 이 법정에서 '저는 주방까지 가서 칼을 잡고 싶었으나 제가 주방에 있는 칼을 잡으려는 순간, 피고인이 저를 저지해서 그 대신에 눈썹 손질하는 칼을 잡았다. 그리고 피고인이 또 다시 저를 잡아당겨 침대로 뿌리쳤다. 그 와중에도 제가 칼을 잡고 있었더니 피고인이 "지금 잡고 있는 게 무엇이냐?"라고 물어보며 빼앗는 과정에서 저의 손에 상처가 생겼고, 마지막에는 피고인이 눈썹 손질하는 칼을 빼앗아 방바닥에 버렸다'고 진술했다(녹취서 89쪽). 이 사건 발생일로부터 시간이 오랜 시간이 지난 후 이 법정에서 증언하게 되어 기억이 흐려질 수 있다는 점을 감안하더라도 이 부분 진술은 피해자가 피고인의 강간 범행에 대하여 저항하는 과정과 관련된 중요한 부분이고 눈썹 다듬는 칼 사진(증거기록 150쪽)과 칼에 베인 사진(증거기록 34쪽 하단 좌측)을 피해자가 스스로 증거로 제출했음에도 눈썹 다듬는 칼을 잡게 된 경위에 대한 피해자의 경찰과 법정 진술이 위와 같이 일치하지 않는 것은 쉽게 이해하기 어렵다. 나아가 검사는 피해자가 눈썹 다듬는 칼을 들고 저항하였음에도 피고인이 이를 빼앗고 피해자를 강간한 것으로 기소하였는데, 피해자는 경찰에서는 위와 같은 취지로 진술하였으나, 법정에 증인으로 출석하여서는 강간이 이루어진 후에 주방으로 가서 칼을 잡으려고 하였다고 진술하는 등 중요한 부분에서의 진술도 명확하지 않다. 마) 피고인과 피해자 사이에 나눈 문자메시지의 증명력 2017. 4. 25. 피해자가 피고인에게 이 사건 당일 피고인으로부터 강간을 당했다는 취지로 문자메시지를 보내자, 피고인이 '강간이라고 하는 것은 나는 근본적으로 들어가지(삽입) 않았다'고 대답한 사실이 인정되나(증거기록 130, 131쪽), 위 문자메시지는 수사기관에서 포렌식을 통해 피해자 핸드폰을 전부 복구한 것이 아니라 피해자가 임의로 문자메시지 일부를 출력하여 제출한 것이고 중국어를 번역한 것이어서 전체적인 맥락을 파악하기 어려울 뿐만 아니라, 이는 피고인과 피해자가 성관계를 했다는 사실에 대한 증거가 될 수 있을지언정 피고인이 성관계 시 폭행이나 협박을 하였다는 사실에 대한 증거라고 볼 수도 없다. 바) 그 밖의 사정 피고인이 구속된 이후 합의를 요청하면서 피해자에게 잘못했다는 사과편지를 보냈으나(2019. 8. 13.자 피해자 국선변호사 제출 참고자료), 피해자 측에서 번역한 내용을 보더라도 미안하다는 내용 외에 자신의 범행을 인정한다는 내용은 없다. 피고인은 불쑥 찾아와 만남을 회피하는 피해자의 집을 무단으로 침입하였고, 피고인의 아내였던 F에게는 피해자와의 관계를 해명하면서 다음과 같은 문자메시지를 보냈는데, F이 피해자에게 위 문자를 그대로 전달해주었다. 피해자는 이 사건 당일 피고인의 이러한 태도, 피고인과 만나고 헤어지는 과정에서 쌓인 피고인에 대한 배신감과 분노가 컸던 것으로 보인다. 이러한 사정들을 감안하면 피해자가 피고인의 나쁜 점을 부각하기 위하여 성관계 과정을 과장하여 진술을 하였을 가능성도 배제하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제2항 주거침입죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.