수원지방법원-2020고합232

범죄사실 [기초사실] 피고인과 피고인의 친형인 B은 2008. 5. 13.경부터 2008. 7. 7.경까지 C에게 합계 9억 원의 약속어음과 당좌수표[액면금 3억 원(어음번호 D), 1억 원(어음번호 E)의 약속어음 및 액면금 1억 원(수표번호 F), 4억 원(수표번호 G)의 당좌수표]를 할인해 줄 것을 의뢰하여 C으로부터 합계 6억 4,600만원을 교부 받았고, C이 2008. 7.경 및 2008. 10.경 위 약속어음 등을 지급제시 하였으나 모두 지급거절 되어 C으로부터 수차례 채무변제 독촉을 받아오고 있었다. H은 피해자 I 주식회사(이하 '피해회사'라 한다, 명의상 대표 : J)의 실제 운영자로서, 피해회사는 2010. 9. 29.경 B이 여주시 K 외 1필지에서 토지 소유주인 L과 공동사업자로 진행하고 있는 'M 물류창고 신축공사'(이하 '이 사건 공사'라 한다)의 시공사로 선정되었다. 한편, B은 이 사건 공사에서 대출 작업을 담당하고 있어 H에게 은행 대출을 통해 공사비를 조달받을 수 있게 해주겠다고 하였는데 2011. 9. 23. 수원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 3년을 선고받고 법정구속이 되자 은행 대출이 필요한 상태였던 H에게 구명 활동을 부탁하면서 피고인을 피해회사의 공동대표이사로 등재해 주면 B이 피고인을 통해 이 사건 공사에 주도적으로 관여하고 있는 사실이 확인되어 양형에 반영될 수 있으므로 피고인을 피해회사의 공동대표이사로 등재해 달라고 하여 H은 2011. 9. 30.경 피고인으로부터 '피해회사에 누를 끼치는 행위를 절대 하지 않겠다'는 내용의 각서를 받은 후 2011. 10. 5.경 피고인을 피해회사의 공동대표이사로 등기해 주었다. [범죄사실] 피고인은 위와 같은 경위로 피해회사의 공동대표이사로 취임하게 되었고, 위와 같은 내용의 각서를 작성하였으므로 피해회사가 이 사건 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 협력하고, 피해회사에 경제적인 피해가 없도록 업무 처리를 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2011. 12. 28.경 용인시 처인구 N에 있는 C의 사무실에서, C으로부터 피해회사와 아무런 관련이 없는 위 약속어음 및 당좌수표 관련 채무변제를 독촉받자 위 약속어음 및 당좌수표에 'I(주) 대표 A'이라 배서한 후 피해회사 법인 인감도장을 날인하고, 계속하여 2012. 1. 10.경 C의 사무실에서, C에게 '9억 원을 2013. 5. 30.까지 변제하겠다'는 내용의 지불이행각서에 'I(주) 대표 A'이라고 기재한 후 피해회사 법인 인감도장을 날인하였다. 이로써 피고인은 C으로 하여금 9억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하려고 하였으나, 피고인의 위와 같은 배서 및 지불이행각서 작성 행위가 무효로 됨으로써 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, C의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(2회 조서 중 H, C 진술 부분, 3회 조서 중 H 진술 부분 각 포함) 1. H, C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고 1. 각 등기사항전부증명서, 약속어음 및 당좌수표 사본, 확인증·입금신청서·거래내역 사본, 지불이행각서 사본, 지급명령 사본, 공동사업약정서 사본, 각 각서 사본, 사건 진행내역, 각 도급계약서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 C이 용인시 처인구 O 소재 물류창고 신축공사(이하 '별건 공사'라 한다)를 제안하여 피고인은 피해회사가 위 공사를 수주하도록 하기 위해 경영상 판단으로 판시 범죄사실 기재와 같이 피해회사의 명의로 약속어음 및 당좌수표에 배서하고, 지불각서를 작성하는 행위(이하 '이 사건 어음 및 수표', '이 사건 배서 및 지불각서 작성 행위'라 한다)를 한 것이므로, 피고인에게는 배임의 고의가 없었다. 2. 판단 이 법원에 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 배임의 고의를 가지고 이 사건 배서 및 지불각서 작성 행위를 한 사실이 인정되므로, 이를 두고 피해회사를 위한 경영상 판단하에서 행해진 것이라고 보기 어렵다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 2011. 9. 30. '피해회사 공동대표이사에 취임하여 회사 운영상 본인의 실수로 회사에 누를 끼치는 행위는 절대 하지 않겠다'는 내용의 각서를 작성한 후 같은 해 10. 5. 피해회사의 공동대표이사로 취임하였음에도 불구하고, B과 피고인이 피해회사와 무관하게 C에 대해 부담하게 된 채무에 대하여 피해회사의 명의로 이 사건 배서 및 지불각서 작성 행위를 하였다. 나. C은 수사기관 및 이 법정에서 피고인에게 피해회사의 별건 공사 수급을 제안하지 않았다고 진술하고 있고, 가사 피고인과 변호인의 주장과 같이 C이 피고인에게 피해회사의 별건공사 수급을 제안하였다고 하더라도, 피고인이 위 수급을 위해 피해회사로 하여금 피해회사와 무관한 피고인과 B의 개인적인 채무에 대하여 채무부담행위를 하도록 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 아니하며, 이에 대해서는 배임의 고의가 인정된다고 봄이 상당하다. 다. 피해회사가 별건공사를 수행함으로써 얻는 수익은 피고인 개인이 아닌 피해회사에게 귀속되는 것이고, 피고인이 위 수익 중 일부를 분배받을 수 있다고 볼만한 근거도 없는바, 피고인이 막연하게 피해 회사로부터 별건 공사로 인한 수익을 분배받아 이를 C에게 지급하겠다는 의사를 가지고 있었다고 보더라도, 배임의 고의가 인정됨은 마찬가지이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 살인미수죄를 제외한 미수범에 대해서는 양형기준이 마련되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 피해회사의 공동대표이사로 등기되어 있음을 기화로, 개인적으로 부담하는 채무에 대하여 피해회사의 명의로 약속어음 및 당좌수표에 배서 및 지불각서 작성 행위를 한 사안으로서 그 죄질이 나쁘다. 다만, 이 사건 범행으로 인하여 피해회사에 현실적인 손해가 발생하지는 않은 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 H은 2011. 9. 30.경 피고인으로부터 '피해회사에 누를 끼치는 행위를 절대 하지 않겠다'는 내용의 각서를 받은 후 2011. 10. 5.경 피고인을 피해회사의 공동대표이사로 등기해 주었다. 피고인은 위와 같은 경위로 피해회사의 공동대표이사로 취임하게 되었고, 위와 같은 내용의 각서를 작성하였으므로 피해회사가 이 사건 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 협력하고, 피해회사에 경제적인 피해가 없도록 업무 처리를 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2011. 12. 28.경 용인시 처인구 N에 있는 C의 사무실에서, C으로부터 이 사건 회사와 아무런 관련이 없는 위 약속어음 및 당좌수표 관련 채무 변제를 독촉받자 위 약속어음 및 당좌수표에 'I(주) 대표 A'이라 배서한 후 피해회사 법인 인감도장을 날인하고, 계속하여 2012. 1. 10.경 C의 사무실에서, C에게 '9억 원을 2013. 5. 30.까지 변제하겠다'는 내용의 지불이행각서에 'I(주) 대표 A'이라고 기재한 후 피해회사 법인 인감도장을 날인하여 피해회사로 하여금 C에게 위 9억 원에 대한 채무를 부담하게 하였다. 이로써 피고인은 C으로 하여금 9억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인의 이 사건 배서 및 지불각서 작성 행위는 공동대표이사인 피고인이 단독으로 한 행위로서 무효이다. 또한, 이 사건 배서 및 지불각서 작성 행위는 대표권남용 행위에 해당하는데, 그 상대방인 C은 피고인이 피해회사와 관계없는 개인적인 채무에 대하여 위 행위를 한다는 것, 즉 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었으므로 무효이고, 이 사건 어음 및 수표가 제3자에게 유통된 바도 없으므로, 피해회사에 실해 발생의 위험이 없었다. 3. 관련법리 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다. 따라서 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 그 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없고, 경제적 관점에서 보아도 이러한 사실만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어려우므로, 달리 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다. 그러나 이 경우에도 대표이사로서는 배임의 범의로 임무위배행위를 함으로써 실행에 착수한 것이므로 배임죄의 미수범이 된다. 그리고 상대방이 대표권남용사실을 알지 못하였다는 등의 사정이 있어 그 의무부담행위가 회사에 대하여 유효한 경우에는 회사의 채무가 발생하고 회사는 그 채무를 이행할 의무를 부담하므로, 이러한 채무의 발생은 그 자체로 현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험이라고 할 것이어서 그 채무가 현실적으로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수에 이르렀다고 보아야 한다. 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 약속어음 발행을 한 행위가 배임죄에 해당하는지도 원칙적으로 위에서 살펴본 의무부담행위와 마찬가지로 보아야 한다. 다만 약속어음 발행의 경우 어음법상 발행인은 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하므로(어음법 제17조, 제77조), 어음발행이 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적·현실적으로 발생하였다고 보아야 하고, 따라서 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 된다. 그러나 약속어음 발행이 이무효일 뿐만 아니라 그 어음이 유통되지도 않았다면 회사는 어음발행의 상대방에게 어음채무를 부담하지 않기 때문에 특별한 사정이 없는 한 회사에 현실적으로 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 발생하였다고도 볼 수 없으므로, 이때에는 배임죄의 기수범이 아니라 배임미수죄로 처벌하여야 한다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 배서 및 지불각서 작성 행위로 인하여 피해회사에 재산상 실해 발생의 위험이 발생하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 공동대표이사에 관한 사항은 등기를 하여야 하고(상법 제317조 제2항 제10호 참조), 등기할 사항을 등기한 경우에는 정당한 사유가 없는 제3자에게 대항할 수 있다(상법 제37조 제1, 2항), 이 사건 배서 및 지불각서 작성 행위 당시 피고인은 J와 함께 피해회사의 공동대표이사로 등기되어 있었고, C이 이를 알지 못하였다고 보더라도 등기를 알 수 없는 객관적 장해 등 상법 제37조 제2항 소정의 '정당한 사유'가 있었다고 보기 어렵다. 오히려, C은 경찰 조사에서 "이 사건 지불각서 작성 당시 (피해회사의) 법인등기부등본을 확인해보니 피고인과 J가 공동대표였다"고 진술하였고(수사기록 70면), 검찰 대질 조사에서 "피고인이 피해회사 명의를 이용하여 배서하고, 피해회사 대표이사 인감증명서 등을 교부하였다"고 진술하였으며(수사기록 364면), 이 법정에서도 "이 사건 배서 당시 피해회사의 인감증명서를 받았고, 피고인이 공동대표라면서 자기가 다 하는 것이라고 말했다"는 취지로 진술한 점, 이 사건 배서 또는 이 사건 지불각서 작성 당시 피고인이 발급받아 C에게 준 피해회사의 인감증명서에는 '공동대표이사' 문구가 기재되어 있었던 것으로 보이고(증 제2호증 참조), C이 피고인으로부터 받아 보관하다가 이 법원에 제출한 2011. 11. 8. 자 피해회사의 사업자등록증에도 피고인과 J가 공동대표로 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, C은 이 사건 배서 및 지불각서 작성 행위 당시 피고인이 공동대표이사로 등기되어 있다는 사실을 알았거나 이를 쉽게 알 수 있었을 것으로 보인다. 따라서 피해회사는 피고인을 공동대표이사로 등기하였다는 사정을 들어 C에게 이 사건 배서 및 지불각서 작성 행위가 무효임을 주장할 수 있다. 2) 이 사건 어음의 지급기일은 2008. 7. 5., 2008. 11. 13.이고, 이 사건 수표의 발행일은 2008. 9. 12., 2008. 10. 25.인바, 이 사건 배서 당시에는 이 사건 어음 및 수표상 권리가 모두 시효로 소멸하였음이 역수상 명백하고(어음법 제70조, 수표법 제51조, 제58조 참조), 기록상 소멸시효의 중단, 포기를 인정할만한 사정도 나타나지 않는다. 소멸시효가 완성되었다는 항변은 이른바 물적 항변으로서 선의, 악의를 불문하고 상대방에게 대항할 수 있으므로, 이 사건 배서가 피고인의 대표권남용 행위에 해당하는지, 이 사건 어음 및 수표가 실제로 제3자에게 유통되었는지 여부와 무관하게 피해회사는 이 사건 배서에 따라 이 사건 어음 및 수표의 지급을 담보하는 책임을 지지 아니한다. 또한, 이 사건 배서는 대표권남용 행위에 해당하고, 아래에서 3)항에서 보는 바와 같이 C은 이를 알았거나 알 수 있었다고 보이므로, 이러한 점에서도 피해회사는 위 배서와 관련한 책임을 부담하지 않는다. 3) 피고인은 자신과 B이 2008년경 C에게 개인적으로 부담하게 된 채무에 대하여 이와 아무런 관련이 없는 피해회사의 명의로 이 사건 지불각서 작성 행위를 하였다. 이는 피해회사의 공동대표이사인 피고인이 그 임무에 위배하여 대표권을 남용한 것에 해당하고, B과 피고인 개인에게 이 사건 어음 및 수표를 할인해주었던 C은 위와 같은 피고인의 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었다고 보이므로, 피해회사는 이를 이유로 이 사건 지불각서 작성 행위가 피해회사에 대하여 효력이 없음을 주장할 수도 있다. 4) 이처럼 피해회사는 이 사건 배서 및 지불각서 작성 행위가 무효임을 주장할 수 있고, 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 피해회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 기록상 보이지 않는다. 다만, C이 이 사건 지불각서를 근거로 하여 피고인과 피해회사를 상대로 하여 수원지방법원 용인시법원 2013차3360호로 지급명령을 신청하였고, 2014. 4. 30. '피고인과 피해회사는 연대하여 C에게 9억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라'는 내용의 지급명령이 그대로 확정된 사실이 인정되나, 피해회사는 위 지급명령에 대해 이의하여 앞서 1), 3)항에 본 바와 같은 사정들을 주장함으로써 이 사건 지불각서에 따른 채무의 이행을 면할 수 있었고, 위 지급명령에 따른 집행이 종료되기 전까지는 청구이의의 소를 제기하여 그 집행력의 배제를 구할 수 있음에도 현재까지 이러한 조치를 취하지 않아 위 지급명령에 따른 의무를 부담하고 있는 것이므로, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 이 사건 지불각서 작성 행위와 위 지급명령에 따른 피해회사에 대한 재산상 실해 발생위험 사이에 인과관계를 인정하기에 부족하다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 배서 및 지불각서 작성 행위로 인한 피고인의 업무상배임 범행이 기수에 이르렀음을 전제로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항을 적용하여 공소 제기된 이 부분 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 업무상배임미수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.