서울남부지방법원-2013고합477

범죄사실 1.2014고합98: 업무상횡령 피고인 A는 2006. 5. 25.경부터 2012년 초순경까지 서울 서대문구 N 외 10필지 지상에 O 상가건물(이하 '이 사건 상가'라 한다)을 신축하여 분양하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 시행한 P 주식회사(이하 'P'이라 한다)의 대표이사이다. 피고인 A는 이 사건 상가를 분양하면서 위 상가의 수분양자인 피해자 Q으로부터 상가개발비 1,000만 원을 교부받은 것을 비롯하여 피해자들인 수분양자 80명으로부터 상가개발비 명목으로 합계 792,150,000원(이하 '이 사건 상가개발비'라 한다)을 교부받아 업무상 보관하게 되었다. 그런데 '개발비에 관한 규약서'(이하 '이 사건 규약서'라 한다)에 의하면 이 사건 상가개발비는 오직 수분양자들의 이익을 최대화하기 위한 상가활성화에 사용할 목적으로 분양대금과는 별도로 수납한 자금으로서 위 규약서 제7조에 의하여 그 용도가 특정되어 있으므로, P의 사업상 채무, 분양업무 관련 비용 등 상가활성화와 관련이 없는 비용으로 사용하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 2007. 2. 12. 서울 강서구 R에 있는 P 사무실에서 이 사건 상가 부지 및 건물 매입을 위해 P이 부담하고 있던 차용금 채무를 변제하는 데 상가개발비 6,000만 원을 임의로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2008. 4. 7.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 16회에 걸쳐 합계 569,595,000원의 상가개발비를 임의로 지출하여 이를 횡령하였다. 2.2013고합477: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기방조 피고인 A는 P의 대표이사이고, 피고인 B는 피고인 A가 P 사무실에서 따로 운영하는 S사무소의 이사로 근무한 사람이고, 피고인 C은 P의 이사로 근무하면서 이 사건 사업의 총괄을 담당한 사람이고, 피고인 D는 피고인 A의 외사촌 동생이고, 피고인 E은 피고인 B의 매제이고, 피고인 F은 피고인 A의 후배이고, 피고인 G은 피고인 A에게 이 사건 상가의 시공사인 해동건설 주식회사를 소개한 사람이다. 가. 피고인 A, B, C 피고인 A는 외환은행에서 이 사건 사업자금 280억 원을 PF 대출 받으면서 '대출 이후 4개월 이내에 분양률이 40%를 넘지 않으면 사업권을 포기한다'는 취지의 약정을 체결하였으나, 위 대출 이후 위 상가의 분양률이 극히 부진하여 사업권을 포기할 처지였을 뿐만 아니라 공사 기성금도 제대로 지급할 수 없는 형편이었다. 이에 피고인 A는, 은행에서 이 사건 상가 분양계약서, 계약금 납부영수증 등만 제출하면 그 수분양자 명의로 중도금 대출을 하여 주는 점을 이용하여 P 직원 등의 명의로 허위의 분양계약서를 작성하고 그 허위의 수분양자들이 계약금을 납부한 것처럼 서류를 작성하여 중도금 대출을 신청하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인 A는 피고인 B, C, D, F, G 등에게 "분양률이 저조하다. 분양률을 올려야 하는데 몇 개월만 명의를 빌려 분양받는 것처럼 분양계약서를 작성하도록 도와달라. 중도금 등은 은행에서 대출받아 납부하고 이자, 세금 등은 모두 정리해 주고 피해가 없도록 할 테니 도와 달라."는 취지의 부탁을 하고, 피고인 A로부터 위와 같은 부탁을 받은 피고인 B는 피고인 E, F에게 위와 같은 취지의 부탁을 하였다. 피고인 A, B, C은 이와 같이 공모하여, 2007. 8. 30.경 이 사건 상가 분양사무실에 출장 나온 피해자 주식회사 국민은행(이하 '피해자 은행'이라 한다) T지점 대출담당자 U에게 피고인 C은 위 상가 지하 1층 9~18호(10개 호실)를, 피고인 F은 19~30호(12개 호실)를, 피고인 D는 31~42호(12개 호실)를, 피고인 G은 43~53호(11개 호실)를, 피고인 E은 101~108호(8개 호실)를 분양받는 것처럼 작성한 허위의 분양계약서, 계약금 납부 영수증 등을 제출하게 하여 중도금 명목으로 각각 486,675,000원, 499,035,000원, 499,035,000원, 468,135,000원, 497,490,000원을 대출받았다. 이로써 피고인 A, B, C은 공모하여 위와 같이 피해자 은행의 대출담당 직원을 기망하여 이에 속은 피해자 은행으로부터 합계 2,450,370,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피고인 D 피고인 D는 2007. 8. 말경 피고인 A로부터 위 가.항과 같은 취지의 부탁을 받고 그 무렵 이 사건 상가 분양사무실에서 위 상가 지하 1층 31~42호(12개 호실)에 대한 허위의 분양계약서를 작성한 다음 그곳에 출장 나온 피해자 은행 T지점 대출담당자 U에게 허위의 분양계약서, 계약금 납부영수증 등을 대출거래약정서와 함께 제출하여, 이에 속은 피해자 은행으로 하여금 2007. 8. 30. 중도금 명목의 대출금 합계 499,035,000원을 한국자산신탁 주식회사(이하 '한국자산신탁'이라 한다) 명의 피해자 은행 계좌로 송금하게 하였다. 이로써 피고인 D는 피고인 A 등이 위 가.항과 같이 피해자 은행을 기망하여 피해자 은행으로부터 499,035,000원을 편취하는 것을 도와주는 등 그 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 다. 피고인 E 피고인 E은 2007. 8. 말경 처남인 피고인 B로부터 "이 사건 상가 지하층의 명의를 우선 매제 명의로 해 놓고 4개월 후에 명의를 변경해 줄 테니 도와 달라. 이것은 단순히 이름만 빌려주는 것이니 아무 걱정 말라. 피해자 은행에 가서 몇 군데 도장을 찍어야 한다."는 취지의 부탁을 받았다. 그리하여 피고인 E은 그 무렵 이 사건 상가 분양사무실에서 위 상가 지하 1층 101~108호(8개 호실)에 대한 허위의 분양계약서를 작성한 다음 그곳에 출장 나온 피해자 은행 T지점 대출담당자 U에게 허위의 분양계약서, 계약금 납부영수증 등을 대출거래약정서와 함께 제출하여, 이에 속은 피해자 은행으로 하여금 2007. 8. 30. 중도금 명목의 대출금 합계 497,490,000원을 한국자산신탁 명의 피해자 은행 계좌로 송금하게 하였다. 이로써 피고인 E은 피고인 A 등이 위 가.항과 같이 피해자 은행을 기망하여 피해자 은행으로부터 497,490,000원을 편취하는 것을 도와주는 등 그 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 라. 피고인 F 피고인 F은 2007. 8. 말경 피고인 A 등으로부터 위 가.항과 같은 취지의 부탁을 받고 그 무렵 이 사건 상가 분양사무실에서 위 상가 지하 1층 19~30호(12개 호실)에 대한 허위의 분양계약서를 작성한 다음 그곳에 출장 나온 피해자 은행 T지점 대출담당자 U에게 허위의 분양계약서, 계약금 납부영수증 등을 대출거래약정서와 함께 제출하여, 이에 속은 피해자 은행으로 하여금 중도금 명목의 대출금 합계 499,035,000원을 한국자산신탁 명의 피해자 은행 계좌로 송금하게 하였다. 이로써 피고인 F은 피고인 A 등이 위 가.항과 같이 피해자 은행을 기망하여 피해자 은행으로부터 499,035,000원을 편취하는 것을 도와주는 등 그 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 마. 피고인 G 피고인 G은 2007. 8. 말경 피고인 A로부터 위 가.항과 같은 취지의 부탁을 받고 그 무렵 이 사건 상가 분양사무실에서 위 상가 지하 1층 43~53호(11개 호실)에 대한 허위의 분양계약서를 작성한 다음 그곳에 출장 나온 피해자 은행 T지점 대출담당자 U에게 허위의 분양계약서, 계약금 납부영수증 등을 대출거래약정서와 함께 제출하여, 이에 속은 피해자 은행으로 하여금 중도금 명목의 대출금 합계 468,135,000원을 한국자산신탁 명의 피해자 은행 계좌로 송금하게 하였다. 이로써 피고인 G은 피고인 A 등이 위 가.항과 같이 피해자 은행을 기망하여 피해자 은행으로부터 468,135,000원을 편취하는 것을 도와주는 등 그 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 증거의 요지 [판시 제1 범죄사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 Q의 법정진술 1. 각 '개발비에 관한 규약서' 사본 1. 개발비 입금 내역 1. 개발비 통장 거래내역서, P(주) 국민은행 통장 거래내역(2013년 형제41397호 증거기록 순번 65) [판시 제2의 각 범죄사실] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 B, C, D, E, F, G의 각 일부 법정진술 1. 증인 V의 법정진술 1. V에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고서(참고인 W 제출 자료 첨부) 1. 각 확인서, 각 분양계약서 1. 상가분양 관련 기안서, 내부 기안서(지하 1층 분양계약 건) 1. 대출취급서류 1. 분양수입금, 국민은행 계좌(X) 법령의 적용 1. 피고인 A 가. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[사기의 점, 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 나. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 업무상횡령죄 상호간) 다. 형의 선택 업무상횡령죄에 대하여 징역형 선택 라. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 2. 피고인 B, C 가. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[사기의 점, 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 나. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 다. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 3. 피고인 D, E, F, G 가. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(사기방조의 점, 벌금형 선택) 나. 법률상 감경 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호(종범) 다. 노역장유치 각 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 라. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 가. 주장 피고인 A가 판시 제1항 기재 범죄사실(이하 '이 사건 횡령 범행'이라 한다)과 같이 피해자 Q 등 수분양자들로부터 지급받은 이 사건 상가개발비 일부를 그 목적에 부합하지 않는 용도로 일시 사용한 것은 사실이다. 그러나 피고인 A는 이 사건 상가개발비 계좌 외의 P 명의의 다른 은행계좌에 보관되어 있던 금원으로 P과 2007. 5. 29.경 광고매체대행 및 광고물계약을 체결한 주식회사 시그마이십일(이하 '시그마이십일'이라 한다)에 광고비로 2007. 7. 26.부터 같은 해 12. 27.까지 합계 722,132,300원을 지급하였고, P과 2007. 10. 4.경 텔레비전 프로그램 홍보에 관한 협약을 체결한 주식회사 한국경제티브이(이하 '한국경제티브이'라 한다)에 2007. 11. 8.경 보수로 10,000,000원을 지급하였다. 위 각 비용은 이 사건 규약서 제7조 제3호 소정의 '원활한 개점과 개점 후의 영업활성화를 위한 각종 광고, 홍보비 및 행사비(개점촉진비)'에 해당하여 이 사건 상가개발비의 목적이나 용도에 부합하고, 위 금액 합계 732,132,300원은 피고인 A가 지급받은 이 사건 상가개발비 총액을 초과하는 금액이다. 따라서 피고인 A에게는 이 사건 횡령 범행의 고의나 불법영득의사가 없었다. 나. 판단 1) 이 사건 상가개발비가 목적, 용도를 정하여 위탁한 금전인지 여부 앞서 든 증거들에 의하면, 이 사건 횡령 범행의 피해자들은 이 사건 상가를 분양받으면서 분양계약서와 별도로 이 사건 규약서를 작성하였는데, 위 규약서에 의하면 분양대금 외에 한 점포당 1,000만 원(부가가치세 별도)의 상가개발비를 P에 지급하도록 되어 있는 사실, 위 규약서에 의하면 이 사건 상가개발비는 상가의 원활한 개점 및 활성화를 위한 자금으로서 '점포별 전용면적 내 경계표지, VMD 설계비 및 공사비(제1호), '내·외부 간판, 전광판, 각종 Sign물 등 환경디자인 설계비 및 공사비'(제2호), '원 활한 개점과 개점 후의 영업활성화를 위한 각종 광고, 홍보비 및 행사비(개점촉진비)'(제3호), '상가 상호사용권, 상표권, 특허권 등과 관련된 각종 Royalty 및 기타 개점 준비비용'(제4호), '관리자의 운용에 소요되는 비용'(제5호), '기타 사업 추진과정에서 임시 관리자 및 관리자가 필요하다고 판단하는 비용으로 관련 증빙서류의 구비가 가능한 비용'(제6호)으로 사용하도록 규정되어 있는 사실(제7조)을 인정할 수 있다. 여기에 앞서 든 증거들로부터 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 규약서는 이 사건 상가의 모든 수분양자를 대상으로 개점 전 및 개점 후 공동 영업활성화 도모를 목적으로 작성된 점(제1조), 이 사건 상가개발비는 P 명의로 된 별도의 계좌(신한은행 Y)에 납부하도록되어 있는 점(제9조 제2항), 위 상가개발비의 관리 및 집행에 관하여 별도의 규정을 두고 있는 점(제11~14조) 등을 더하여 보면, 이 사건 상가개발비는 이 사건 규약서 제7조에서 정한 바에 따라 이 사건 상가의 원활한 개점 및 공동의 영업활성화에 필요한 용도에 사용하도록 엄격하게 제한되어 있는 자금으로 봄이 타당하다. 2) 고의 및 불법영득의사 인정 여부 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라고 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말한다. 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용이 일시 사용에 해당되지 않는 한 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다. 살피건대, 위 법리 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합해 보면, 피고인 A는 이 사건 상가의 수분양자들인 이 사건 횡령 범행의 피해자들로부터 목적, 용도를 정하여 위탁받은 이 사건 상가개발비를 그 위탁의 취지에 반하여 정해진 목적 이외의 용도로 사용함에 있어 그 횡령의 고의 및 불법영득의사가 인정되므로, 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 상가개발비는 이 사건 규약서 제7조에 따라 그 목적과 용도가 한정되어 있다. 그런데 피고인 A는 스스로 이 사건 상가개발비 중 이 사건 횡령 범행의 피해액인 합계 569,595,000원을 별지 범죄일람표 기재와 같이 이 사건 규약서 제7조 소정의 용도 이외의 목적으로 사용한 사실을 인정하고 있다. 나) 피고인 A가 P 명의의 다른 계좌에서 시그마이십일과 한국경제티브이에 지급함으로써 이 사건 상가개발비의 목적, 용도에 부합하여 사용했다고 주장하는 내역은 아래에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 규약서 제7조 제3호에 따른 사용으로 보기 어렵다. 시그마이십일에 지급한 722,132,300원 앞서 든 증거들 및 광고대행계약서 사본, 신문광고 사본에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 P이 2007. 5. 29. 시그마이십일과 체결한 광고대행계약서에 의하면 시그마이십일의 위 계약에 따라 수행해야 할 업무가 'Radio 방송, 신문, 잡지광고 외의 제작 및 대행, 인쇄광고 제작물의 제작 및 집행, 이 사건 상가의 분양을 위한 기타 홍보 제작물'로 기재되어 있는 점(제3조), 시그마이십일이 위 계약에 따라 제작한 신문광고를 보면 '성공상가 투자설명회', '상가수익률 1위'라고 기재되어 있어 이 사건 상가의분양을 권유하는 내용인 점, 상가개발비는 상가의 영업활성화라는 수분양자들의 이익을 위해서 조성된 자금이므로 수분양자들의 이익을 위하여 사용되어야 하는데, 상가의 분양을 위한 광고비는 '분양'과 관련한 비용이므로 상가의 영업활성화와 직접적인 관련이 없는 점(대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도1378 판결 등 참조) 등을 종합해 보면, 피고인 A가 주식회사 시그마이십일에 지급한 광고비 합계 722,132,300원은 이 사건 규약서 제7조 제3호의 '원활한 개점과 개점 후의 영업활성화를 위한 각종 광고, 홍보비 및 행사비(개점촉진비)'에 해당하지 아니한다. 한국경제티브이에 지급한 10,000,000원 앞서 든 증거들 및 한국경제TV 광고대행 협약서에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 P이 2007. 10. 4. 한국경제티브이와 체결한 협약서에 의하면 한국경제티브이는 이 사건 상가의 홍보를 위해 'Z'라는 프로그램을 기획할 의무를 부담하는 점, 위 프로그램의 홍보 내용으로 'AA 앞 상권 분석', '이 사건 투자 및 분양 정보'라고 기재되어 있는 점, 상가개발비는 상가의 영업활성화라는 수분양자들의 이익을 위해서 조성된 자금이므로 수분양자들의 이익을 위하여 사용되어야 하는데, 위 프로그램 관련 비용은 이 사건 상가의 분양 홍보를 위해 지출한 비용이므로 상가 영업활성화와 직접적인 관련이 없는 점 등을 종합해 보면, 피고인 A가 한국경제티브이에 지급한 1,000만 원은 이 사건 규약서 제7조 제3호의 '원활한 개점과 개점 후의 영업활성화를 위한 각종 광고, 홍보비 및 행사비(개점촉진비)'에 해당하지 아니한다. 다) 피고인 A는 이 사건 상가개발비 중 이 사건 횡령 범행의 피해액인 합계 569,595,000원을 임의로 사용하고도 이를 다시 이 사건 상가개발비 계좌에 반환하지 못하였으므로, 피고인 A가 이 부분 상가개발비를 일시 사용한 것이라고 볼 수도 없다. 2. 피고인 B, C 가. 주장 피고인 B는 P이 아닌 S사무소의 설계사로 근무하는 직원이었고, 피고인 C은 P의 이사로 등재되어 있으나 실질적으로는 P의 직원에 불과하다. 따라서 피고인 B, C은 피고인 A와 판시 제2항 기재 범죄사실(이하 '이 사건 사기 범행'이라 한다)을 공모한 사실이 없고, 편취의 범의도 없었다. 나. 판단 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서 비록 전체의 모의과정이 없었다 하더라도 수인 사이에 순차로 의사의 결합만 있으면 공동정범이 성립될 수 있다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92도2226 판결 참조). 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B는 피고인 A가 P 사무실에서 따로 운영하는 S사무소의 이사로 근무하였고, 피고인 C은 P의 이사로 근무하면서 이 사건 상가의 개발 업무를 총괄하였던 점, 피고인 B는 2007. 8. 20. '지하 1층 분양계약 건'이라는 제목의 제안 문서를 기안하였는데, 위 문서에는 '이 사건 상가의 분양과 관련하여 준공 시점이 다가옴에 따라 펀드사 및 시공사 등이 분양률 및 여러 가지 사유를 내세워 본 사업의 진행에 차질을 빚게 하므로 사업의 원활한운영을 위하여 부득이 지하 1층의 분양을 임시로 아래와 같이 차명으로 계약서를 작성하여 분양률 상승 및 자금의 원활한 회전을 위하여 추진코자 함'이라는 내용이 기재되어 있는 점, 그 아래에는 앞서 본 바와 같이 이 사건 상가의 지하 1층을 허위로 분양받은 피고인 C, D, E, F, G의 성명, 주소, 주민등록번호가 기재되어 있고, '차명명의','계약금 10% 중 3%는 차입하고 나머지 7%는 분양수수료 자금으로 추가입금 가능'이라고 기재되어 있어 이 사건 사기 범행의 구체적인 내용이 포함되어 있는 점, 피고인 C은 P의 이사로서 위 문서의 결재란에 서명하였던 점, 피고인 B는 피고인 A의 지시로피고인 E, F에게 부탁하여 위 피고인들로 하여금 이 사건 상가의 수분양자 및 대출 명의를 대여하도록 하였던 점, 피고인 C은 피고인 A의 지시를 받고 피고인 D의 수분양자 및 대출 명의 차용에 있어 분양계약서 등을 작성하였고, 피고인 G으로부터는 차명으로 계약했다는 취지의 확인서를 받기도 한 점 등을 종합해 보면, 피고인 B, C은 피고인 A와 이 사건 사기 범행을 공모하였고, 그 편취의 범의도 인정된다. 따라서 피고인 B, C 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 D, E, F, G 가. 주장 피고인 D, E, F, G은 인적 관계나 채권·채무관계에 따른 피고인 A의 부탁으로 이 사건 상가의 수분양자 및 대출 명의를 빌려준 것에 불과하므로, 위 피고인들에게는 이 사건 사기 범행을 방조한다는 고의가 없었다. 나. 판단 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 관한 정범의 고의가 있어야 한다. 다만 이러한 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견을 한 것으로 족하다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도9500 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 P의 대표이사인 피고인 A는 이 사건 사업을 진행하던 중 이 사건 상가의 분양률이 부진하여 사업자금이 부족하였던 점, 이에 피고인 A는 수분양자 명의를 빌려줄 사람들을 모집하여 그들에게 이 사건 상가를 분양하였다는 내용의 허위 분양계약서를 작성하게 한 후 은행에 이를 제출하여 중도금 명목으로 자금을 대출받기로 마음먹었던 점, 피고인 D, E, F, G은 모두 피고인 A 또는 피고인 B와 사적인 친분관계에 기한 부탁을 받고 수분양자 및 대출 명의를 빌려 주었는바, 위와 같이 부탁을 받고 수락하는 과정에서 분양계약서 및 대출거래약정서 등을 허위로 작성해야만 하는 사정을 알게 되었을 것으로 보이는 점, 피고인 D, E, F, G은 허위의 분양계약서 및 중도금 대출거래약정서를 작성하여 피해자 은행에 제출하였던 점, 피해자 은행의 입장에서 위 피고인들이 위와 같이 허위의 분양계약서 등을 작성하여 중도금 대출을 신청한 사실을 사전에 알았더라면 대출하지 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 위 피고인들은 피고인 A 등이 P의 운영자금을 마련하기 위해 명의를 빌려 허위 분양계약서를 작성하고도 마치 실제 분양계약이 체결된 것처럼 피해자 은행을 기망하여 대출금을 편취하는 이 사건 사기 범행을 저지르는 것을 알았거나 미필적으로나마 인식하였음에도 위와 같이 수분양자 및 대출 명의를 빌려주어 이 사건 사기 범행을 용이하게 하였음이 인정된다. 따라서 피고인 D, E, F, G 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 22년 6월 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [범죄유형] 사기범죄군 > 일반사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 3년 이상 6년 이하(기본영역) 2) 추가범죄 : 업무상횡령죄 [범죄유형] 횡령·배임범죄군 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형, 동종경합범이므로 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 이상 5년 이하(기본영역) 3) 다수범죄 처리기준 [권고형의 범위] 징역 3년 이상 8년 6월 이하(상한 산출 근거 : 기본범죄의 권고형상한인 6년 + 추가범죄의 권고형 상한의 1/2인 2년 6월) 다. 선고형의 결정 : 징역 4년 피고인 A는 이 사건 사기 범행을 주도하여 피해자 은행에 거액의 재산상 피해를 입혔고, 현재까지 피해의 회복이 거의 이루어지지 않은 점, 이 사건 횡령 범행의 피해자들이 피고인 A의 엄벌을 탄원하고 있는 점 등을 불리한 정상으로 참작한다. 피고인 A는 이 사건 사업을 시행하는 과정에서 P의 자금난 해결을 위해 이 사건 각 범행에 이르게 되었고, 위 각 범행으로 인한 이익의 대부분이 위 사업 진행에 지출된 것으로 보이는 점, 피고인 A가 이 사건 각 범행으로 인하여 실질적으로 얻은 이익이 거의 없을 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B, C 가. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 1년 6월 이상 7년 6월 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [범죄유형] 사기범죄군 > 일반사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 감경요소 : 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담 [권고형의 범위] 각 징역 1년 6월 이상 4년 이하(감경영역) 다. 선고형의 결정 : 각 징역 1년 6월에 집행유예 2년 이 사건 사기 범행으로 인하여 피해자 은행이 거액의 재산상 피해를 입은 점, 현재까지 피해의 회복이 거의 이루어지지 않은 점 등을 불리한 정상으로 참작한다. 이 사건 사기 범행이 피고인 A의 주도로 이루어진 점, 피고인 B, C은 피고인 A가 운영하는 회사의 직원으로서 위 범행에 가담하게 된 것으로 보이고, 그 가담의 정도가 경미한 점, 피고인 B, C이 이 사건 사기 범행으로 인하여 얻은 이익이 거의 없을 것으로 보이고, 특히 피고인 C은 피해자 은행에 대하여 거액의 대출금채무를 부담하게 된 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 위 피고인들의 연령, 직업, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 D, E, F, G 가. 법률상 처단형의 범위 : 각 벌금 10,000,000원 이하 나. 선고형의 결정 : 각 벌금 2,000,000원 이 사건 각 사기방조 범행은 피고인 D, E, F, G이 수분양자 및 대출 명의를 대여하여 피고인 A가 피해자 은행으로부터 거액의 대출금을 편취할 수 있도록 방조한 것으로서 그 죄질이 결코 가볍지 아니한 점, 피해자 은행에 대한 피해 회복이 거의 이루어지지 않은 점 등을 불리한 정상으로 참작한다. 피고인 D, E, F, G은 어떠한 이익을 얻기 위해서라기보다는 친분관계 등의 이유로 이 사건 사기방조 범행에 이르게 된 점, 위 피고인들은 단순히 수분양자 및 대출금 채무자 명의만 빌려주었던 것이고 그 방조의 정도가 경미한 점, 위 피고인들은 중도금 대출계약의 당사자로서 결국 피해자 은행에 대하여 거액의 대출금채무를 부담하게 된 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 위 피고인들의 연령, 직업, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A는 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 이 사건 상가의 수분양자들로부터 이 사건 상가개발비를 교부받아 업무상 보관하던 중, 2007. 2. 12.경부터 2008. 4. 7.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 579,595,000원의 상가개발비를 임의로 지출하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조). 살피건대, 광고 조형물 사진, 광고 조형물 설치비용 지출내역, 개발비 통장에 의하면 주식회사 복숭아프레젠트(이하 '복숭아프레젠트'라 한다)는 P과 사이에 예술장식품 제작 및 공급계약을 체결하고 이 사건 상가에 조형물을 제작하여 설치한 사실, 피고인 A는 이 사건 상가개발비 계좌에서 복숭아프레젠트에 2007. 10. 2. 2,700만 원, 같은 해 12. 7. 4,000만 원, 2008. 4. 7. 1,000만 원을 각 지급한 사실, 그 후 피고인 A는 2008. 7. 2. 이 사건 상가개발비 계좌가 아닌 P의 우리은행 계좌에서 복숭아프레젠트에 1,000만 원을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면 위 2008. 7. 2.자 1,000만 원은 이 사건 상가의 영업활성화라는 상가개발비의 목적에 부합하는 용도로 사용된 것으로 보아야 하고, 이는 피고인 A가 위 1,000만 원을 이 사건 상가개발비 계좌에 입금하였다가 복숭아프레젠트에 지급하는 대신 직접 P의 우리은행 계좌에서 복숭아프레젠트에 지급한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위 1,000만 원은 이 사건 상가개발비로 받은 금원을 일시 사용하였다가 반환한 것이므로, 이 사건 횡령 범행으로 인한 피해금액에서 제외되어야 한다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 이 사건 상가개발비 중 569,595,000원에 대한 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.