대전지방법원-2019고단4438

이 사건 공소사실 형법 제355조 제2항은 "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다"고 배임죄에 대하여 규정하는바, 이 사건 공소사실은 다음과 같이피고인들이 공모하여 위 법조 소정의 배임죄를 저질렀다는 요지이다.이에 대하여 피고인들 및 피고인들의 변호인은, 이 사건 근저당권의 피보전채권 내지 피담보채권 자체가 1억 500만원에 지나지 않았고, 그 상태에서 그 채무자인 위 영농조합 측에서 그 피담보채무 전액을 변제하면서 그에 따라 무효인 이 사건 근저당권의 말소 내지 이전을 요구함에 따라 그에 응하였을 뿐이므로, 피고인들이 배임의 죄를 저질렀다는 이 사건 공소사실은 사실(진실)과 다르다고 다툰다. 2. 판단 형법 제355조 제2항이 정하고 있는 배임죄의 객관적 구성요건은 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배된 행위(배임행위)를 하여 재산상의 이익을 취득하고 본인에게 재산상 손해를 가하는 것 등이다. 그리고 여기에 더하여 위 각각의 객관적 구성요건요소에 대한 고의가 있음을 주관적 구성요건으로 요구함은 물론이다. 따라서 배임의 범의(犯意) 내지 주관적 구성요건으로, 행위자는 타인의 사무를 처리하는 자로서의 임무에 위배하는 행위를 한다는 점, 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식 내지 의사를 필요로 한다. 이 사건으로 돌아와, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 고소인에게서 채권의 담보를 위하여 이 사건 근저당권을 양도받은 것 - 정확하게는 근저당권부 채권을 양도받은 것 - 만으로 타인의 사무를 처리하는 자의 지위를 취득하였는지 그리고 그 양도받은 채권의 변제를 수령하고 그 부수절차로서 이 사건 근저당권이나 그것이 담보하는 피담보채권을 말소·이전하여 주는 조치를 취한 것이 위 배임행위에 해당하는 것인지 심히 의문이라 하지 않을 수 없는바, 결국 배임죄에 관한 이 사건 공소사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 위 공소사실 기재와 같은 근저당권 양도가 있었음은 피고인들도 다투지 않는다. 그리고 피담보채권과 분리하여 근저당권만의 이전을 허용하지 않는 우리 민법의 태도*에 비추어, 이 사건 근저당권을 고소인이 피고인 B에게 양도하였다는 것은 단순히 담보물 ※ 민법 제361조는 "저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다"고 규정하여, 저당권의 부종성(附從性)을 강화하고 있다. 본디 근저당권이라는 것도, 계속적인 거래관계에서 발생하는 다수의 불특정의 채권을, 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하는 저당권의 일종에 불과하므로 위 민법 제361조 소정의 강력한 채권부종에서 자유로울 수 없음은 당연하다. 권만 양도하였다는 것이 아니라 정확하게는 '담보물권의 일종인 이 사건 근저당권과 그것이 담보하는 피담보권리인 채권을 함께 양도하였다'는 의미라고 이해하여야 한다. 이하에서 차례로 단계를 밟으면서 살펴 나가겠지만, 이 사건에서는 기본적으로 위 양도의 대상이 된 채권과 근저당권에 대한 정확한 파악이 있어야만 거기에서 파생하는 여러 가지 문제들과 이 사건 공소사실의 입증여부에 대한 이해와 판단이 가능할 것이므로, 여기에서는 우선 이것을 중심으로 한 사실관계를 정리·확정하는 것(이는 당연히 위 증거들을 토대로 하는 것이어야 할 것이지만, 일부 사실은 당원에 현저한 사실 등을 포함하기로 하고, 기록상 확인 불가능한 사항들은 그대로 표시하되 이를 밝히기로 한다)으로 논의를 시작하기로 한다. 먼저, 모든 논의의 출발점이라고 할, 이 사건 근저당권의 발생을 본다. 전형적인 약정담보물권의 하나인 이 사건 근저당권은 2013. 4. 11.자로 제2순 위 근저당권으로 설정등기가 마쳐지면서 성립되었는데, 당시 채권자는 H과 I(이하에서는 이들 채권자 2인을 합하여 'H 등'이라 칭한다)이었고, 채무자는 담보물 제공자 겸 근저당권 설정자인 위 영농조합이었으며, 채권최고액은 2억 6,000만원이었다. 다만, 위 증거들을 비롯하여 이 사건 기록상으로는 이 사건 근저당권의 피담보채권이 정확히 무엇 또는 어떠한 채권이었고, 당시 채권 액수가 대략 얼마이었는지는 알 수 없다. 그러다가 고소인이 위 영농조합의 요청을 받고 위 H 등에게 1억 500만원을 지급(대위변제)하여 주면서, 그들이 영농조합에 대하여 가지고 있는 채권(피담보채권)과 이 사건 근저당권을 양수받게 되었다. 일종의 변제자 대위 내지 대위변제 유사의 법률행위가 이루어진 셈이다. 아래가 관계자들 즉 위 양도계약의 당사자인 H 등과 고소인 및 그 목적물인 채권의 채무자인 위 영농조합 사이에서 당시 작성된완제확인서(피고인들 변호인 제출의 증 제1호증)의 해당 부분인바, 이를 통하여 H 등이 영농조합에 대하여 갖고 있는 채권 중 1억 500만원에 해당하는 부분을 고소인에게 양도하면서 그 담보를 위해 이 사건 근저당권을 전부 양도해주기로 하는 합의가 이루어졌음을 어렵지 않게 짐작할 수 있다. 이러한 관련자들의 합의에 따라, 고소인은 2017. 4. 20.경 위 대위변제(출연)를 하고 동일자로 이 사건 근저당권의 양도에 관한 부기등기를 마쳤다(여기에는 채권양도가 수반되어 있다고 볼 일이다).이러한 대위변제와 근저당권의 양도·양수가 채무자이자 근저당권설정자인 위 영농조합의 요청 내지 양해 하에 이루어졌으니 위 채권양도와 관련하여서는 민법 제450조 제1항 소정의 채무자의 승낙 등 대항요건까지 모두 갖추어진 상태라고 보아야 할 것이고, 이 사건 근저당권의 양도는 그 양도의 합의(고소인과 H 등 사이에서 이루어진 법률행위이다)와 그에 관한 부기등기 경료로 완성되었다고 할 것이다. 한편, 고소인은 2017. 6.경 위 영농조합의 이사로 취임하면서 위 영농조합에 '확인 및 이행각서'라는 문건(이 사건 수사기록 제212쪽)을 작성하여 주었는데, 여기에도 아직 고소인이 보유하고 있는 채권(위 H 등으로부터 양수한 바로 그 채권이기도 하다)과 그것을 담보하기 위해 이전받은 이 사건 근저당권의 처리에 관한 내용이 포함되어 있다. 즉, 이 문서의 본문 부분에는 다음과 같이 기재되어 있고, 그 하단에 고소인이 '위 확인 및 각서인' 자격으로 자필서명하고 있다. • J조합에 예치되어 있는 1억 7,000만원에 대하여는 조합 소유의 … 매매대금임을 인식하며, 고소인의 2순위 근저당 금액에 대하여 아래와 같이 처리키로 한다. • …채무금을 조합측에서 마련하여 변제할 경우 위 예치금 중 고소인은 1억 500만원만 회수하며 나머지 금액은 조합측에 돌려주기로 한다. 이때 고소인 명의로 조합 소유 토지에 설정된 근저당권에 대하여는 즉시 해지하기로 한다. 이 문서는, 고소인이 위 채권과 이 사건 근저당권을 양수한 직후에 작성된 것으로 보이는바, 이를 통하여 2017. 6. 당시채권최고액이 2억 6,000만원으로 되어 있는 이 사건 근저당권이 담보하는 피담보채권은 이제는 고소인이 영농조합에 대하여 가지는 1억 500만원의 금전채권으로 정리된 상태에 있음을 분명히 확인할 수 있다. 요컨대, 고소인은 위 H 등으로부터 이 사건 근저당권이 담보하는 채권 중 1억 500만원 상당액을 양수하였던 것으로 봄이 상당하다(변호인 제출의 증 제7, 11호증 등에 비추어 보면, 고소인이 대신 변제한 위 금액이 H 등의 채권전부일 가능성도 배제할 수 없다. 아니 오히려 그것이 진실일 여지가 훨씬 많아 보이기도 한다). 한편, 피고인 A과 동업으로 사업을 진행하고 있던 고소인은 2017. 11. 24. 다른 사건*으로 재판을 받다가 제1심 판결 선고와 동시에 법정구속 되기에 이르렀다. 그 ※ 사기죄 등으로 공소제기된 대전지방법원 2015고단1080호 사건을 말한다. 불구속기소되었던 고소인은 2017. 11. 24. 위 법원에서 징역 1년 6월의 실형을 선고(단 일부 범죄사실은 무죄로 선고됨)받고, 선고 당일 법정에서 구속되었다. 이후 검사가 그 무죄부분 등에 대하여 항소(대전지방법원 2017노3841)하였으나 2018. 6. 21. 그 항소가 기각되면서 그대로 위 원심판결이 확정되었다. 러자 고소인은 그 무렵 그 형사사건의 합의금 등으로 사용하기 위해 동업자인 피고인 A을 통하여 그의 형(兄)인 피고인 B에게서 4,000만원을 차용하였다. 그리고 위 차용금 4,000만원의 담보를 위하여 이 사건 근저당권을 그 피담보채권과 함께 B에게 양도하였다. 이에 따라 이 사건 근저당권에 대하여는 2017. 12. 26.자로 채권자를 고소인에서 피고인 B로 변경(양도)하는 내용의 부기등기가 마쳐졌고, 그 무렵 그 피담보채권(이것은 고소인이 위와 같이 H 등에게서 양수한 바로 그 채권일 수 밖에 없는 것인데, 그 액수는 정확히 확인할 수 없다. 다만, 위에서 본 것처럼 당사자들은고소인이 H 등에게 위 영농조합 대신 변제해 준 일부금액인 1억 500만원을 염두에 두고 일부에 관한 채권양도계약을 체결한 것으로 짐작될 뿐이다)의 양도*도 그와 동시에 이루어졌다. ※ 그 무렵 채무자인 위 영농조합에 대한 채권 양도의 통지가 있었는지는 불분명하나, 아래에서 보는 것처럼 2018. 5. 15.경 위 영농조합 대표자의 아들인 F 등이 1억 500만원을 변제하고 위 채권과 근저당권의 양도 등을 요구한 것을 보면, 적어도 이러한 채권양도 등의 과정에서 요구되는 민법 제450조 제1항 소정의 대항요건 구비 여부 등이 문제될 여지가 없음은 분명하다. 사실은 이러한 대항요건은 원래부터 채무자인 위 영농조합과의 사이에서만 문제가 되는 것이기도 하다. 한편, 위와 같은 근저당권부 채권의 담보제공 당시 고소인과 피고인들 사이에서는 "피고인 B가 고소인에게 대여해 주는 4,000만원의 상환담보를 위하여 위 채권과 이 사건 근저당권을 이전하되, 그 담보로 제공되는 채권은 실제로는 1억 500만원이므로, 향후 E영농조합으로부터 변제를 받으면 위 대여금을 넘는 6,500만원(=1억 500만원 - 4,000만원)은 고소인과 피고인 A이 공동으로 수행중인 사업자금으로 사용하고 그와 관련하여 양인이 동등한 지분권을 가지는 것으로 한다"는 내용의 약정이 체결되었다. 이를 간단히 주요한 내용만 추려서 설명하자면, 고소인과 피고인들은 "E영농조합이 1억 500만원을 지급하여 주면 이 사건 근저당권과 그것의 피담보채권은 목적을 달성하여 소멸되는 것인데, 그렇게 지급받은 돈 중에서 우선 4,000만원을 피고인 B에게 변제금으로 지급하여 주고 나머지 6,500만원은 고소인과 피고인 A이 각자 1/2씩 가진다"는 것이라고 정리할 수 있다. 그러한 고소인과 피고인들 사이의 합의가 성립(존재)하였던 사정은 2018. 7. 9.자로 작성된 확인서 or 합의서(이 사건 수사기록 제51~55쪽)를 통해 분명하다. 이후 위 영농조합 측 다시 말하여 그 영농조합 대표자 K의 아들인 F과 이사 G 등은 2018. 4. 26.경 피고인들에게 위 1억 500만원을 변제제공하면서, 그에 따른 정리 - 채권의 양도와 이 사건 근저당권의 말소·양도 등 - 를 요구하였다. 피고인들은 2018. 5. 14.경 위 1억 500만원을 수령하면서 그 요구대로 이 사건 근저당권 설정등기의 일부는 말소하고, 나머지 일부는 위 F 등에게 이전(양도)하는 내용의 부기등기를 마쳐주었다(법리상으로만 보자면 그 피담보채권이 변제로 소멸한 이상 실질적으로는 그 근저당권은 전부가 효력을 상실하여 말소되어야 할 것인데, 위 영농조합측이 일종의 유용 등을 염두에 두고 피고인들에 대하여 이러한 법률행위와 부기등기를 요청한 것이 아닌가 짐작된다). 한편, 피고인들은, 위 고소인과의 약정에 따라, 위와 같이 수령한 1억 500만원 중 4,000만원은 그 즉시 피고인 B의 고소인에 대한 대여금 변제에 충당하였으며, 동업자금으로 투입되기로 되어 있던 6,500만원은 일응 동업 사업비용으로 투입되었다가 본건 공소가 제기되어 공판이 진행되는 상황이 되자 2020. 6. 5.자로 그 중 절반에 해당하는 3,250만원을 민법 제487조를 근거로 고소인을 위하여 변제 공탁하였다. 한편, 고소인은 2019. 1. 29.자로 대전지방검찰청에 대체적으로 이 사건 공소사실과 동일한 취지와 내용으로 피고인들을 형사고소하였다. 그리고 그 고소에 따른 수사의 결과물이 바로 이 사건 공소제기라고 할 수 있다. 그리고 이와는 별개로, 고소인은 2019. 5. 10. 대전지방법원 2019가합103632호로 피고인들과 피고인 A의 딸 L 등 3인을 상대로 2억 6,000만원과 그에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 여기에서 말하는 고소인이 주장하는 청구원인(변호인 제출의 증 제5호증 참조)의 요지는 다음과 같다. • 고소인은 2017. 4.경 위 영농조합에 대하여 약 2억 1,750만원 상당의 대여금 채권을 가지고 있었고, 그 채권에 대한 담보로 채권고액이 2억 6,000만원으로 되어 있는 이 사건 근저당권을 이전받았다. • 그랬던 고소인은 피고인 B로부터 4,000만원을 차용한 후 그에 대한 담보로 2017. 12. 26.경 고소인 명의의 이 사건 근저당권을 피고인 B에게 이전하여 주었다. • 그런데 피고인들이 이와 같은 경위로 이 사건 근저당권 명의를 이전받아 가지고 있음을 기화로, 고소인 모르게 F 등으로부터 1억 500만원을 지급받고, 2018. 5. 15.자로 근저당권자 명의를 위 F 등에게 이전하여 고소인으로 하여금 이 사건 근저당권을 상실하게 하였다. 그로 인하여 고소인에게는 그 채권최고액 상당의 재산상 손해가 발생하였다. 이러한 청구원인은 대체적으로 위 고소내용과 같은 동일한 사실관계에 입각하여 있는 것으로서, 거기에 등장하는 피고인들의 행위 즉 채무자에게서 일부 금액을 받고 이 사건 근저당권을 말소 혹은 이전하여 준 행위가 형법 제355조 제2항 소정의 배임행위에 해당하므로 민사상으로는 민법 제760조 소정의 불법행위에 해당한다는 것으로 볼 수 있다. 여기에서 고소인은 그로 인한 손해가 이 사건 근저당권의 채권최고액인 2억 6,000만원이라고 주장*하고 있는 것이다. 위 손해배상 청구 사건은 2019. 9. 19. 제 ※ 이것은 이 사건 근저당권상의 채권최고액이 곧바로(또는 어떤 경우에나) 이 사건 근저당권의 재산적 가치에 상응한다고 본 것인데, 근저당권의 채권최고액은 잠재적 혹은 잠정적으로는 몰라도 확정적으로 당해 근저당권의 가치 또는 그 근저당권의 상실에 따른 손해를 의미하는 것은 아니므로, 위와 같은 논리전개 혹은 주장은 그 자체로 비법률적이고 합리적이지 못하다. 그러나 위 손해배상 소송의 수소법원도 아닌 당원이 여기에서 이에 대하여 상술할 필요는 없을 것으로 보인다. 1회 변론기일이, 2020. 8. 19. 제2회 변론기일이 각 진행되었지만, 고소사건 내지 관련 사건의 결과 도착을 기다리기 위하여 이후 기일은 추후지정하기로 되어 있는 상태이다. 고소인은 대체적으로 "자신은 이 사건 근저당권을 H 등에게서 양수할 당시 자신이 1억 500만원을 출연하였을 뿐만 아니라 그 이후에도 지속적·반복적으로 위 영농조합에 자금을 조달하여 주면서 자신의 채권 총액이 2억 3,495만원에 달하게 되었고, 다시 상계처리 등을 하면서 그 액수가 조정되어 그보다는 적은 2억 1,750만원 내지 2억 2,000만원 정도가 되었다. 한편, 이 사건 근저당권은 바로 그와 같은 자신의 영농조합에 대한 일체의 채권을 담보하기 위한 것이므로 그와 같은 모든 금액을 변제받기 전에는 그 채권과 그에 관한 근저당권을 담보목적으로 양수하여 가지고 있었던 피고인들로서는 이 사건 근저당권을 소멸시키는 일체의 행위를 하지 아니할 의무를 지고 있었다. 따라서 피고인들의 소위(근저당권의 일부 말소 일부 이전)는 형법이 벌하는 배임행위에 해당한다"라고 주장하고 있다(고소대리인이 2020. 8. 19. 당원에 제출한고소인 의견서등 참조). 그러나 2013. 4. 11.자로 설정된 이 사건 근저당권은 그것이 비록 계속적인 거래관계에서 발생하는 다수의 불특정의 채권을, 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하는 것이라서 증감변동하기 마련이고, 그렇게 증감변동하는 채권을 설정된 최고액의 범위 내에서 담보하는 기능을 수행하기는 하지만, 그렇다고 하여 한번 설정된 근저당권의 피담보채권이 계속 변화되는 것은 아니다. 즉, 근저당권의 피담보채권 자체는 설정 당시에 합의된 일정한 내용의 거래관계에 국한되는 것이고, 동일한 당사자들 사이에서 발생하는 모든 채권채무를 담보하는 것*은 아니며, 이러한 한계(제한)는 이 사건 근저당권의 경우에도 그대로 적용되어야 할 것으로 봄이 상당하다. ※ 물론 거래실무 특히 금융거래실무에서는 이른바포괄(包括)근저당권이라고 불리는, 위와 다른 모습의 근저당권도 사용되고 있기는 하다. 즉 종래의 근저당권은, 채권자와 채무자 사이에 일정한 거래계약이 현존하고 있고, 그 계약으로부터 생기는 불특정의 채권을 담보하는 저당권(이것은 결국 소멸에 있어서의 부종성을 요구하지 않는다는 의미이기도 하다)이었는데, 이것을 훨씬 더 채권자에게 유리한 것으로 변형하여, 채권자·채무자 사이에 어떤 거래계약이 현재 실제로 존재하느냐의 여부를 묻지 않고서, 혹은 앞으로 그러한 거래계약이 있게되느냐의 여부와는 관계없이, 단순히 채권 도는 거래의 종류만을 특정해서 설정하는 근저당권을 설정하여 사용하여 오고 있기는 한 것이다. 좀더 극단적으로는 그러한 거래의 종류조차도 특정하지 않고서, 채권자가 채무자에 대하여 취득하는 모든 채권을 담보하는 모습의 것도 생각할 수 있고, 거래계에서는 이러한 형태 모두를 가리켜포괄근저당권(包括根抵當權)이라고 부르고 있다. 이러한 포괄근저당권은 계속적 상품거래에서도 이용되나, 주로 은행거래에서 이용되어 왔는데, 그 유효성에 관하여는 민법이 근저당권에 관한 규정을 두고 있고, 최고액을 등기하도록 하고 있으므로 그 유효를 인정할 수 있다는 견해가 있기도 하지만 일반적으로는 효력을 부정하거나 제한해야 할 것이지만 거래의 안전을 확보해 줄 필요가 있는 범위에서 제한적으로만 유효하게 보아야 한다는 견해가 주조를 이루고 있다. 법원은 일찍이근저당권설정계약서가 일률적으로 일반거래약관의 형태로 부동문자로 인쇄하여 두고 사용하는 계약서인 경우에 그 계약조항에 피담보채무의 범위를 근저당권 설정으로 공급받는 계속적인 물품공급거래로 인한 대금채무 외에 기존의 채무나 장래에 부담하게 될 다른 원인에 의한 모든 채무도 포괄적으로 포함하는 것으로 기재하였다고 하여도, 당사자의 의사는 당해 물품공급거래로 인한 대금채무만을 그 근저당권의 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적일 때에는 그 계약서의 피담보채무에 관한 포괄적 기재는 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 예문에 불과한 것으로 보아 그 구속력을 배제하는 것이 타당하다(대법원 1996. 10. 29. 선고 95다2494 판결 등)라는 이른바 예문해석론(問解釋論論)에 입각하여, 또는근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 함이 원칙이기는 하나 그 근저당권설정계약서가 일반거래약관의 형태로 일률적으로 부동문자로 인쇄해 두고 사용하는 것이고 그 근저당권설정계약 체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당설정자와 채무자 및 채권자와의 상호관계 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 장래 발생할 채무만을 피담보채무로 하려는 취지였다고 인정할 수 있는 경우에는 당사자의 의사에 따라 그 담보책임의 범위를 제한하여 새겨야 한다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다8969 판결 등)라는 해석론에서 보는 것처럼 당사자 사이의 여러 사정을 고려해서 당사자가 약정한 것보다 훨씬 좁은 범위의 피담보채무를 인정하는 태도를 정립하여 유지(비교적 최근에 선고된 대법원 2019. 4. 11. 선고 2017다15553 판결에서는 위 두 가지 방향의 해석론이 모두 채용되었다고 봄이 상당하다)하고 있다. 당원 역시나 이러한 해석론이 현행법의 타당하고 현명한 해석론으로서 받아들여져야 한다고 생각한다. 그런데 이 사건 근저당권이 최초 발생 당시의 사정을 보면 그것이 위와 같이 변형된 형태의 포괄근저당권으로 성립하였을 여지를 찾을 수 없다. 그저 통상적인 의미에서의 근저당권으로 성립하였을 가능성이 있을 뿐이다. 이러한 성질의 근저당권을 양수한 고소인이 그 이상의 권리 즉 포괄근저당권일 경우에 부여되는 피담보채권 범위의 확장이라는 효과에 따른 권리를 취득할 수는 없다. 그는 그저 H 등이 가지고 있던 근저당권, 그 근저당권이 담보하는 특정의 피담보채권을 양수하였을 뿐이라고 보아야 한다. 따라서 이 사건 근저당권을 양수한 고소인이 위 영농조합에 대하여 새로이 채권을 취득하였다고 하여도 그것의 이행을 이 사건 근저당권으로 담보할 수는 없다. 간단히 말하여 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확대되어 위와 같이 2억 3,495만원에 달하게 되었다는 고소인의 위 주장이나, 고소장, 손해배상청구 소장에서의 주장은 근저당권의 기본 법리에도 부합할 수 없는, 독단적이고 부당한 법리적용에 따른 것에 지나지 않는다. 이러한 연유로 위와 같은 고소인 혹은 고소대리인의 주장은 받아들일 수 없다. 사정이 이와 같으므로, 피고인들이 F 등으로부터 이 사건 근저당권의 피담보채무에 대한 변제(금원의 지급)를 수령할 당시인 2018. 5.경에 고소인이 위 영농조합에 대하여 그 주장하는 바와 같이 2억원이 넘는 채권을 가지고 있었는지 여부는 이 사건에서 전혀 문제가 되지 않는다. 위와 같이 이 사건 근저당권의 피담보채권인 1억 500만원과 그에 부수되어 당해 저당권에 의하여 담보되는 채권의 범위내로 들어오는 일정한 채권들(통상 이자와 민법 제360조 단서가 정하는 일정한 범위의 지연배상청구권이 그것들이다)만이 이 사건 근저당권에 의한 이행(변제)담보의 대상이 될 뿐이므로, 피고인들이 그 피담보채권 이외의 채무변제를 받지 않은 상태에서 이 사건 근저당권 설정등기를 말소하거나 양도하는 부기등기 절차를 이행하였다고 하더라도 그것이 민사상으로든 형사상으로든 상관 없이 법률상 문제시될 것은 아니다. 결국 문제가 되는 것은 피고인들이 채무자(위 영농조합) 측으로부터 1억 500만원의 채무이행을 받은 부분뿐이다. 즉, 이 사건 공소사실에서는 "고소인으로부터 4,000만원을 변제받기 전에는 이 사건 근저당권을 처분하지 말아야 할 의무가 있다. 그런데 피고인들이 채무자로부터 변제를 수령하고 이 사건 근저당권을 소멸·양도해 버린 것이 위와 같은 처분금지 의무를 위반한 배임행위에 해당한다"라고 말하고 있는 셈이다. 그러나 이 사건 근저당권부 채권을 담보목적으로 양수받아 일응 채권자의 지위를 가지게 된 피고인들이 그 채권이나 근저당권을 타에 처분하거나 면제하는 등의 조치를 취한 것도 아니고 원래부터 그 채권이 가지고 있던 기능이 실행된 것에 지나지 않는 변제수령행위를 가리켜 타인(고소인)의 사무에 해당한다고 할 것은 아니다. 또한 위와 같은 행위를 가리켜 임무에 위배하여 저지른 배임행위라고 볼 것도 아니다. 특별히 채권자(고소인)가 기한의 이익을 가지고 있는 경우도 아닌 상황에서 채무자(위 영농조합 측)의 변제이행 수령을 거절하는 것은 채권자 지체의 책임을 야기하게 될 것이니, 오히려 그러한 채무이행의 수령을 거절하게 되면 그것이 피고인들의 배임행위가 될 가능성이 있을 뿐이다. 물론, 이렇게 수령한 변제액이 피고인 B의 대여금 채권을 넘어 서고 있으니 그 잔여액 6,500만원과 관련하여서는 별도의 횡령죄나 배임죄가 성립할 수는 있겠지만(본건 공소사실이 그에 관한 부분을 담고 있지 아니함은 분명하며, 이에 관하여는 피고인들과 고소인 사이에서 이미 별도의 약정이 있었고 피고인들이 그에 따라 일처리를 하였다가 본건 재판과정에서 공탁에 이른 것으로 보아야 할 것임은 앞에서 지적한 바와 같다) 담보로 양도받아 가지고 있는 채권과 그것을 담보하기 위한 근저당권의 변제수령을 하는 것이 배임죄의 객관적 구성요건인 '임무에 위배된 행위'를 하는 것이라고 볼 수는 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인들에 대한 위 각 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.