서울북부지방법원-2018고합141

범죄사실 피고인 A은 2005. 5.경부터 식품 제조 판매업 등을 목적으로 하는 C 주식회사(이하 'C'이라 함)의 대표이사로 근무하면서 인사, 재무, 자금 등 경영 전반을 총괄하는 사람이고, 피고인 B는 2001. 3.부터 C의 이사, 부사장을 거쳐 2011. 3.경부터는 사장으로 근무하고 있는 사람이다. 또한, 피고인 A은 C의 계열사들로서 C에 라면 스프 원료인 농산물 등을 납품하는 D 주식회사 (변경전 상호 'E' 주식회사, 2017. 8. 28. F 주식회사로 회사명 변경, 이하 'D'이라 함) 및 C에 라면 포장 박스 등을 납품하는 주식회사 G(2017. 8. 16. 주식회사 H로 회사명 변경, 이하 'G'이라 함)의 대표이사로도 근무하면서 각 회사의 경영 전반을 총괄하고 있다. 1. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인들은 공모하여, C이 라면 등 식품을 제조 판매하기 위해 필요한 식품 원재료와 포장박스 등을 피고인 A이 대표이사로 있는 계열사인 피해자 D 및 피해자 G로부터 납품받고 있는 점을 이용하여 피해자 회사 직원들로 하여금 피해자 회사들이 C에 납품하는 물품들을 마치 서류상 회사(일명 '페이퍼 컴퍼니')가 납품하는 것처럼 서류를 꾸미고 피해자 회사들이 C으로부터 지급받아야 하는 납품 대금을 실체가 없는 페이퍼컴퍼니 명의 계좌로 지급받은 후 사적으로 사용하는 방법으로 이를 빼돌리기로 하였다. 가. 피해자 D에 대한 횡령 이에 피해자 D의 대표이사인 피고인 A은 2007. 10.경 D 공장장인 I에게 피고인 A이 투자컨설팅업 등을 사업 목적으로 하여 2003. 9.경 법인 설립은 하였으나 사업을 진행하지 않아 직원, 사무실 등 일체의 물적 기반이 없어 실체가 전혀 없는 주식회사 J(이하 'J'라고 함)라는 회사 명의로 매출을 일으키라고 지시를 하면서 I을 J의 명의상 대표이사로 등재하고, 그에 따라 위 I, K 등 D 직원들은 J 명의로 매출을 만들기 위한 방법을 모색하다가 기존에 D이 C에 납품하던 제품들 중 일부에 대해 J가 납품하는 것처럼 납품 회사 명의만을 J 명의로 바꾸는 방법을 이용하기로 한 후, 실제로는 D 직원들이 종전과 마찬가지로 기존 D의 거래업체들로부터 제품을 구매한 후 그 제품을 그대로 C에 납품하는 것임에도 마치 J라는 회사가 C에 라면 스프 원재료 등을 공급한 것처럼 세금계산서 등 관련 서류를 작성하고 그에 따라 피해자 DO C으로부터 지급받아야 하는 납품대금을 J 명의 계좌로 지급받았다. 이후 피고인 A은 그와 같이 J 명의 계좌로 지급받은 피해자 D의 납품대금 중 2008. 8. 25. 10,587,640원을 피고인 B가 J의 직원인 것처럼 피고인 B에 대한 급여 명목으로, 피고인 B 명의 L은행 계좌(계좌번호 M)로 이체하도록 한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 9. 8.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 피고인 B 명의 위 계좌로 117회에 걸쳐 합계 2,091,039,751원을 급여 명목으로 지급하고, 또한 같은 방법으로 2008. 9. 29.부터 2017. 7. 20.까지 피고인 B가 사용한 J 법인 신용카드의 결제 대금으로 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 94회에 걸쳐 합계 81,516,298원을 사용하였다. 아울러 2013. 1.경 피고인들이 거주하는 서울 N 소재 개인 주택의 인테리어 수리비용이 필요하자 마치 J 관련 수리비용으로 사용한 것처럼 지출결의서를 허위 작성하도록 한 후 J 명의 계좌로 지급받은 피해자 D의 납품대금으로 2013. 1. 4. 132,000,000원, 2013. 2. 7. 99,000,000원, 2013. 3. 29. 99,000,000원 합계 330,000,000원을 피고인들의 주택 수리비용에 사용하였다. 그리고 2013. 7.경 피고인들의 아들 O(P생)가 마치 J를 위한 해외시장 조사를 하여 그에 대한 수수료를 지급하는 것처럼 허위 품의서를 꾸미도록 한 후 J 명의 계좌로 지급받은 피해자 D의 납품대금에서 2013. 7. 25. 2,500,000원, 2013. 8. 23. 2,500,000원 합계 5,000,000원을 피고인 A이 관리하는 O 명의 계좌로 지급받아 임의 사용하였다. 또한, 2009. 1. 20.부터 2016. 4. 27.까지 피고인 A이 개인적으로 사용하는 승용차(포르쉐 911 카레라)를 J 명의로 리스한 후 그에 대한 리스료와 보험료 합계 280,193,070원을 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 J 명의 계좌로 지급받은 피해자 D의 납품대금에서 68회에 걸쳐 임의 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 2008. 8. 25.부터 2017. 9. 8.까지 피해자 D이 C에 라면 스프 원재료 등을 납품하고도 서류상으로만 존재하는 J라는 회사가 납품한 것처럼 꾸며 J 명의 계좌로 납품대금을 지급받은 후 그 중 합계 2,787,749,119원을 임의 사용하는 방법으로 업무상 횡령하였다. 나. 피해자 G에 대한 횡령 계속하여 피해자 G의 대표이사인 피고인 A은 2007. 10.경 G의 이사로서 공장장으로 근무하고 있는 Q에게 피고인 A이 다른 사람으로부터 2003. 11. 경 대물변제조로 법인명의만 넘겨받아 직원, 사무실 등 일체의 물적 기반이 없어 실체가 전혀 없는 R 주식회사(이하 'R'이라고 함)이라는 회사 명의로 매출을 일으키라고 지시를 하면서 Q을 R의 명의상 대표이사로 등재하고, 그에 따라 위 Q, S 등 G 직원들은 R 명의로 매출을 만들기 위한 방법을 모색하다가 기존에 G이 C에 납품하던 제품들 중 일부에 대해 R이 납품하는 것처럼 납품 회사 명의만을 R 명의로 바꾸는 방법을 이용하기로 한 후, 실제로는 G 직원들이 종전과 마찬가지로 기존 G의 거래업체들로부터 제품을 구매한 후 그 제품을 그대로 C에 납품하는 것임에도 마치 R이라는 회사가 C에 라면 스프 원재료 등을 공급한 것처럼 세금계산서 등 관련 서류를 작성하고 그에 따라 피해자 G이 C으로부터 지급받아야 하는 납품대금을 R 명의 계좌로 지급받았다. 이후 피고인 A은 그와 같이 R 명의 계좌로 지급받은 피해자 G의 납품대금 중 2008. 8. 8. 4,644,780원을 피고인 B가 R의 직원인 것처럼 피고인 B에 대한 급여 명목으로 피고인 B 명의 L은행 계좌(계좌번호 M)로 이체하도록 한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 7. 10.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 피고인 B 명의 위 계좌로 109회에 걸쳐 합계 1,878,989,510원을 급여 명목으로 지급하고, 또한 같은 방법으로 2014. 2. 24.부터 2017. 7. 24.까지 피고인 B가 사용한 R 법인 신용카드의 결제 대금으로 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 55회에 걸쳐 합계 46,433,858원을 사용하였다. 또한, 피고인 A은 위 Q에게 불상의 영수증들을 건네주면서 R의 회사 출장경비로 처리한 후 그 액수만큼을 현금으로 인출하여 가져오도록 지시를 하고, 그에 따라 2014. 4. 10.부터 2017. 7. 27.까지 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 R 명의 계좌로 지급받은 피해자 G의 납품대금에서 42회에 걸쳐 합계 286,206,020원을 현금으로 인출하도록 한 후 이를 건네받아 임의 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 2008. 8. 8.경부터 2017. 7. 27.경까지 피해자 G이 C에라면 포장 박스 등을 납품하고도 서류상으로만 존재하는 R이라는 회사가 납품한 것처럼 꾸며 R 명의 계좌로 납품대금을 지급받은 후 그 중 합계 2,211,629,388원을 임의사용하는 방법으로 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. T에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. U, V, W, X, Y, Z, Q, AA, AB, AC, AD, S, I, AE, AF, AG, AH, AI, K, AI에 대한 각 검찰 진술조서 1. 법인등기부등본, 신용조사리포트, C 지배구조 및 부당행위 관련기사, 대표이사 급여내역, 급여대장(2008년~2017년), 해외출장비 및 카드사용액 정리 내역, B L은행 급여 입금 내역(R) 1. 각 수사보고[A, B 등에 대한 주민조회, 범죄경력조회 등, A, B 명의 주택 확인 보고, 근로복지공단 회신 자료 첨부, R 등 매입출처별 세금계산서 등 첨부, 세무서 회신 자료 검토 보고, C 사장 B 계좌 입금내역 확인, A, B의 미술품 판매업체 AK와의 거래 내역, B 계좌 거래내역 미확인 및 추가 확인 필요, 압수영장에 의한 관련자 및 업체 통합거래내역 첨부, R 거래내역 확인, J 거래내역 확인, B 명의 L은행 계좌내역서 침부 보고, R, J 주요매입처 주소 등 확인, B 계좌 입금내역 추가 확인 등, AL 입출금 거래내역 확인, A 등과 AK간 거래내역, J 등기 폐쇄사항 확인, R 거래내역 추가 확인 보고, J 거래내역 추가 확인, B 대체 거래내역 확인, A, B 발행 수표 사용자 확인 등, 법인등기부등본 상 기간별 대표자 현황 보고, 통합거래내역 첨부, CD 포함, 사업자등록증 첨부, 주식회사 AM 관련, 주식회사 AN 관련, R에서 B에게 지급한 급여, 해외출장비, 카드사용액 정리서류 첨부, R이 BL은행 계좌로 급여 지급한 내역(종합), R이 지급한 B의 카드사용액 정리 및 내역 첨부, R이 지급한 B의 해외출장비 금액 및 내역 첨부, J 근로자 직장가입 정보, 피의자 T의 컴퓨터에 보관된 소장 첨부 보고, 국세심판청구에 대한 답변서 등 첨부, J의 포르쉐 차량 매각 관련 서류, J 계좌에서 차량 비용 지출된 부분, J가 B, O에게 비용지급한 내역, AO 사무실 이전 및 J 직원 등록 관련 기사 첨부 보고, J가 인테리어 업체에 지출한 자료 관련, 인테리어업체 지출 관련 AE 전화조사 내용, C의 자회사 부당 지원 정황, R 주주 관련 Q에 대한 전화조사 실시 보고, Q, R 주식 관련 계좌내역 제출 보고, 페이퍼컴퍼니 업체 횡령 의심 매입 매출 차액 보고, 참고인 AE에 대한 전화조사 실시 보고, 참고인 AD 단체 이메일 자료 제출 보고, 인적 물적 실체가 없는 기업에 대한 회계상 징후, B 이메일 내역 첨부, AP 보도 내용 보고, A 일가의 출입국 자료 조회, AP 보도 내용 보고, R, J 결재문서 압수물 검토, A과 일반 이사의 연봉 비교, D 정관, R, J의 당기순이익과 B의 봉급 비교, 2013년도 J 주식 매각 및 합병모색 정황, A 진술서 제출 보고, 진술서 첨부, R이 B에게 지급한 급여 내용 수정] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여) 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질 및 범정이 더 무거운 피해자 D에 대한 횡령죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 B: 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 법률상 처단형 피고인 A : 징역 3년45년 피고인 B : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준상 권고형 피고인 A: 징역 3년 ~ 5년 피고인: 징역 2년 ~ 5년 [횡령·배임죄의 횡령액이 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만으로 제3유형 중 횡령액이 전액 변제되었으므로 특별감경요소인 상당부분 피해회복된 경우에 해당하고, 실제로는 피해자 회사들이 납품한 물품을 실체 없는 회사들이 납품한 것처럼 지출결의서, 품의서, 세금계산서 등 관련 서류를 허위로 작성하는 등의 방법을 적극적으로 동원하여 피해자 회사들의 돈을 횡령하였으므로 특별가중요소인 범행수법이 매우 불량한 경우에 해당하여 기본 영역(징역 2년 ~ 5년), 다만 피고인 A은 권고형의 하한인 징역 2년이 법률상 처단형의 하한인 징역 3년보다 낮으므로 법률상 처단형의 하한에 따름, 한편 피고인들은 횡령액이 전액 변제되었으므로 특별감경요소인 '손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우'에 해당한다고 주장하나(피고인들은 집행유예의 주요긍정사유인 '실질적 손해의 규모가 상당히 작은 경우'에 관하여도 같은 취지의 주장을 하고 있다), 횡령액이 변제된 것은 피고인들의 횡령 행위로 이미 피해자 회사들에게 약 49억 9,937만 원의 손해가 발생한 이후의 사정에 불과하고 이는 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우와는 구별된다고 할 것이어서, 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.] 3. 선고형의 결정 피고인 A: 징역 3년 피고인 B : 징역 2년, 집행유예 3년 피고인 A은 대표적인 라면 제조 업체인 C의 회장 직책으로 C 그룹을 총괄하여 경영하는 자이고, 피고인 B는 피고인 A의 배우자이자 C의 사장 직책으로 C의 경영에 참여하고 있는 자로서, C과 계열회사들의 주주뿐만 아니라 임직원, 채권자, 협력업체, 소비자 등 다른 이해관계자들의 의사 및 이해관계도 고려하여 합리적이고 투명한 의사결정절차를 통하여 적법하고도 건전한 기업 윤리에 따라 C 그룹을 운영하여야 할 책임이 있음에도 불구하고, 그러한 책임경영을 통하여 기업이 사회적인 공헌을 하기 바라는 사회적 기대를 저버리고 2008. 경부터 2017. 경까지 무려 10년 가량 피해자 D, G의 지출결의서, 품의서, 세금계산서 등 관련 서류를 허위로 작성하는 등의 방법으로 피해자 회사들의 회사자금 합계 약 49억 9,937만 원을 횡령하여 피고인 B의 급여 명목, 피고인들 소유 주택의 인테리어 수리비용, 고급승용차의 리스료와 보험료, 신용카드 대금 등 지극히 사적 용도로 사용한 것으로, 죄질이 불량하고 사회적으로 부정적 영향이 매우 크다. 따라서 피고인들에게 그 사회적 역할과 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다고 할 것이다. 다만 피고인들이 이 사건 횡령 범행을 인정하며 반성하고 있는 점, 피고인들이 사후에 횡령한 돈 전액을 변제한 점, 피고인 A은 1997.경 증권거래법위반죄로 벌금형을 받은 것 외에 다른 범죄 전력이 없고 피고인 B는 범죄 전력이 없는 초범인 점, 피고인들은 부부로서 피고인 B는 피고인 A이 C의 회장으로서 이 사건 범행을 주도하면서 의사결정을 한 것에 대하여 따른 측면이 있는 것으로 보이는 점 등의 사정들을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하여 피고인 B에 대하여는 실형을 선고하지는 않기로 하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 피고인들에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 1994. 3.경부터 포장 박스 제조유통업체인 피해자 G의 대표이사로 근무하면서 피해자 G의 자금, 영업 전반을 총괄하고 있다. 한편, 피고인 A은 면요리 외식사업을 해보기로 하면서 2010. 6.경 피해자 G의 자금 500,000,000원을 투자하여 주식회사 AQ(이하 'AQ'이라 함)을 설립하였으나, AQ은 사업초기부터 계속되는 영업 부진으로 인해 영업적자가 2010년 36,056,394원, 2011년 812,079,489원, 2012년 1,307,328,418원, 2013년 1,113,636,440원, 2014년 1,748,500,624원, 2015년 1,790,182,496원으로 급격하게 증가되었고, 이로 인한 재무구조 악화로 자본잠식 규모가 2011년 473,243,744원, 2012년 398,875,293원, 2013년 1,705,778,112원, 2014년 3,523,897,502원, 2015년 5,697,061,454원에 이르렀다. 이에 따라 피해자 G이 2010. 6. 경 투자한 위 500,000,000원에 대하여는 회수가 불능이라는 판단에 따라 2010. 12. 31.자 68,993,00원, 2011. 12. 31.자 431,007,000원씩 전액 손실처리 되었고, 피고인 A의 지시로 피해자 G이 2012. 7.경 또다시 AQ에 투자한 1,000,000,000원 역시 2015. 12. 31.자로 전액 손실 처리되었다. 또한, 피고인 A의 지시에 따라 피해자 G은 2010. 6.경 AQ의 산업은행 대출을 위해 피해자 G의 예금 2,100,000,000원을 담보로 제공하고, 2011.경 AQ의 기업은행 대출금 1,000,000,000원을 연대보증하였으나, AQ이 위 대출금 채무를 변제하지 못하여 2015. 12. 31.자로 위와 같이 피해자 G이 AQ을 위하여 지급보증한 채무 전액인 3,073,016,068원에 대하여 대손상각비로 손실처리되었다. 이러한 상황에서 피고인 A은 피해자 G로 하여금 위 투자금 및 보증 이외에 AQ에게 지속적으로 자금을 대여하도록 하여 2012. 5. 4. 피해자 G의 자금 160,000,000원을 AQ에 대여하기 시작하였고 2013. 5. 21.까지는 대여금을 변제받아 왔으나 2013. 6. 5.경부터는 AQ에 대여한 자금을 일부만 변제받는 등 제대로 변제받지 못하는 상황이 발생하다가 2014. 8. 18. 이후부터는 AQ에 대여한 자금을 전혀 변제받지 못하는 상태가 되었다. 이와 같이 AQ이 매년 10억 원 이상씩 적자가 발생하고 그 적자 규모도 계속 증가하고 있었으며 그에 따라 자본잠식 규모도 엄청나게 늘어나 2010. 6.경 투자한 자금에 대해서는 이미 손실처리를 한 상태였을 뿐만 아니라 기존에 AQ에 대여한 자금도 제대로 변제받지 못하고 있어 사실상 AQ은 채무변제능력이 상실된 상황에 이르렀으므로, 피해자 G의 대표이사인 피고인 A으로서는 위와 같은 상태에 있는 AQ에게 추가로 자금을 대여하기 위해서는 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하고, AQ의 재무상태 등에 대한 자료를 철저히 검토한 후 이사회에서 대여 여부를 실질적으로 심의 의결하는 등의 절차를 거쳐 AQ에 대한 대여금 미회수로 인해 피해자 G에게 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 그 임무에 위배하여 포장 박스 제조유통업체인 피해자 G과는 사업상 상호 연계나 관련성이 전혀 없는 면요리 외식업체로서 위와 같은 경영상태에 있는 AQ에 추가로 자금을 대여할 경우 피해자 G에게 손해가 발생하리라는 사정을 충분히 알고 있었음에도 자금 대여에 대한 실질적인 검토나 이사회 결의 등 절차를 거치지 아니하고, 담보 설정 등 채권회수조치를 전혀 마련하지 아니한 채, 2014. 10. 31.부터 2016. 7. 4.까지 별지 범죄일람표 7 기재와 같이 피해자 G의 자금 2,950,000,000원을 AQ에 대여금 명목으로 교부하였고, 결국 위 대여금은 회수불능 판단에 따라 전액 피해자 G의 손실로 처리되었다. 이로써 피고인 A은 피해자 G의 대표이사로서 업무상 임무에 위배하여 AQ으로 하여 금 2,950,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 G에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 공소사실 중 별지 범죄일람표 7 연번 1 내지 5 부분에 관하여 가. 피고인 A 및 그 변호인의 주장의 요지 피고인 A은 C, G의 대표이사로서 라면 제조업을 주 사업으로 하는 C 그룹 내의 사업 다양화, C의 신제품 라면의 연구개발, 테스트 베드 역할 수행 등 C 그룹 전체의 이익을 위하여 C 내에서 재정 상태가 양호한 G의 자금으로 AQ을 G의 완전자회사로 인수하고 G로 하여금 운영자금이 필요한 AQ에 돈을 대여하게 한 것일 뿐, G의 대표이사로서 업무상 임무에 위배하여 AQ에게 대여금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 G에게 같은 금액 상당의 손해를 끼치려는 배임의 범의는 없었다. 나. 관련 법리 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002도661 판결 등 참조). 다만 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 개인적인 이익을 취할 의도 없이 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익을 위한다는 생각으로 신중하게 결정을 내렸다고 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있으므로, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상 배임죄의 형사책임을 물을 수 없다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 참조). 여기서 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제 된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). 한편 기업집단의 공동목표에 따른 공동이익의 추구가 사실적, 경제적으로 중요한 의미를 갖는 경우라도 그 기업집단을 구성하는 개별 계열회사는 별도의 독립된 법인격을 가지고 있는 주체로서 각자의 채권자나 주주 등 다수의 이해관계인이 관여되어 있고, 사안에 따라서는 기업집단의 공동이익과 상반되는 계열회사의 고유이익이 있을 수 있다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 참조). 이와 같이 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 기업집단의 차원에서 계열회사들의 공동이익을 위한 것이라 하더라도 지원 계열회사의 재산상 손해의 위험을 수반하는 경우가 있으므로, 기업집단 내 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여졌는지 여부는 신중하게 판단하여야 한다. 따라서 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것인지 여부를 판단하기 위해서는 앞서 본 여러 사정들과 아울러, 지원을 주고받는 계열회사들이 자본과 영업 등 실체적인 측면에서 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있는지 여부, 이러한 계열회사들 사이의 지원행위가 지원하는 계열회사를 포함하여 기업집단에 속한 계열회사들의 공동이익을 도모하기 위한 것으로서 특정인 또는 특정 회사만의 이익을 위한 것은 아닌지 여부, 지원 계열회사의 선정 및 지원 규모 등이 당해 계열회사의 의사나 지원 능력 등을 충분히 고려하여 객관적이고 합리적으로 결정된 것인지 여부, 구체적인 지원행위가 정상적이고 합법적인 방법으로 시행된 것인지 여부, 지원을 하는 계열회사에 지원행위로 인한 부담이나 위험에 상응하는 적절한 보상을 객관적으로 기대할 수 있는 상황이었는지 여부 등까지 충분히 고려하여야 한다. 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때 문제된 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것이라고 인정된다면 이러한 행위는 본인에게 손해를 가한다는 인식 하의 의도적 행위라고 인정하기 어렵다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결 참조). 다. 기본적인 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실들이 인정된다. 1) G의 AQ 인수 경위 가) AQ(이하 피고인 A이 설립한 AQ과 구분하기 위하여 'AR'라 한다)은 주식회사 AS(이하 'AS'이라 한다)이 2003.경 고급 유기농 면 요리 전문점을 표방하여 시작한 음식점 사업인데, 피고인 A은 C의 새로운 사업으로 면 요리 외식사업을 하기 위하여 G이 2010. 6.경 자본금 5억 원을 투자하여 AQ을 설립하였고, AQ은 2010. 7. 23. AS으로부터 AR를 양수도대금 23억 5,000만 원에 인수하는 자산양수도 계약을 체결하였다(증거기록 5754~5806쪽). 나) G은 2010. 6.경 AQ의 기업은행 대출을 위하여 G의 예금 21억 원을 산업은행에게 담보로 제공하였고, G은 위 대출금으로 2010. 8. 2. AS에게 양수도대금을 모두 지급하여 AR에 관한 자산양수도 계약을 완결하였다(증거기록 5807~5809쪽). 2) G, AQ의 지분 관계 가) G은 2014. ~2016.경 C이 그 주식의 79.87%를 소유한 대주주였고, 나머지 주식은 우리사주조합이거나 C 관계사·관계인인 AT가 9.69%, AU조합이 5.16%, AV이 5%, AW이 0.28%를 소유하고 있었던 C 그룹의 계열 회사이다. 나) AQ은 G이 100%의 주식을 소유하고 있는 G의 완전자회사이다. 3) G, AQ의 임원진 구성 및 운영 가) G은 AQ을 설립할 당시인 2010. 6.경 대표이사 겸 사내이사는 피고인 A, 사내이 사는 AX(2012. 3. 27. 퇴임), Q(2013. 3. 27. 퇴임)이었고, 이 부분 범죄사실 당시인 2014. 10. 31.부터 2015. 9. 2.까지는 대표이사 겸 사내이사는 피고인 A, 사내이사는 피고인 B, AY이었다(증거기록 41~43쪽). 나) G은 이사가 모두 C 직원 등 관계인으로 그 중 공장장이자 이사였던 Q이 실무를 총괄하되, 운영에 관한 최종 의사결정은 대표이사인 피고인 A이 하여 왔다(증거기록 3351쪽). 다) G은 이사회의 결의 없이 대표이사인 피고인 A의 의사결정만으로 AQ에게 이 부분 범죄사실의 금원을 포함한 금원을 대여하여 왔고, 2010. 6.경 G의 AQ 주식취득, 2010. 7.경 AQ의 기업은행 대출을 위한 G의 예금 21억 원 담보 제공, 2011. 6.경 AQ의 산업은행 대출을 위한 G의 연대보증 등 대외적으로 이사회의 결의가 필요한 사안에 대하여도 이사회는 개최되지 않은채 Q이 피고인 A의 의사결정 대로 이사회가 개최티어 결의된 것처럼 이사회 의사록을 작성하여 왔을 뿐이다(증거기록 4615, 5810~5820 쪽, 증 제29, 30호증). 라) AQ은 2010. 8.경부터 2017. 4.경까지 C의 재무·인사 업무를 담당하던 지원본부장이던 AZ가 대표이사로서 실무를 담당하였는데, 피고인 A이 AZ로부터 AQ의 영업 상황, 재정 상태 등을 보고받거나 운영자금 지원을 요청받아 이에 관한 지시를 하는 등 AQ의 운영에 관한 실질적인 의사결정을 하여 왔다(증인 AZ의 법정진술, 증거기록 5041~5043쪽). 4) G, AQ의 사업 목적 및 영업 형태 가) G은 단보류 가공판매업, 제지 및 판매업 등을 사업 목적으로 하여 라면포장용 박스 등의 종이상자를 생산하여 납품하는 회사로써(증거 기록 41쪽), 직접 생산한 종이 상자 및 G이 생산하지 않는 종류의 종이상자는 다른 업체로부터 납품 받아 이를 전량 C에 납품하는 방법으로 영업을 하고 있다(증거기록 3350, 3351쪽). 나) AQ은 프랜차이즈 모집 및 운영업, 음식점업 및 기타 서비스 사업 등을 사업 목적으로 하여 서울 강남구 BA 등지에서 'AQ'이라는 상호로 프랜차이즈 음식점업을 하는 회사이다. 5) G과 AQ의 각 연도별 재정상태 가) G[증거기록 4445쪽, 피고인이 제출한 증 제15~17호증(이하 '증 몇호증'이라고만 한다)] 나) AQ(증거기록 4452쪽) 6) G의 AQ 인수 후 사업의 경과(증인 AZ, BB의 법정진술, 증 제1~4, 26호증) 가) AQ은 G이 인수한 직후인 2011.경부터 자본잠식 및 적자 상태였고 운영하고 있는 점포는 청담점 등 5개였는데, 점포를 신규로 개점할 경우 점포당 수억 원에 이르는 임차보증금, 인테리어 비용등 상당한 초기 투자비용이 필요한 상황이었다. 나) 이에 AQ은 아래 7)항에서 보는 바와 같이 2015. 6.경까지 G로부터 투자, 대출에 대한 담보제공, 연대보증, 금원 대여 등으로 지원 받은 자금으로 기존 AQ에 더하여 'BC', 'BD', 'BE'라는 새로운 프랜차이즈까지 만들어 관련 점포를 총 16개까지 확장하였다. 다) 그러나 2015. 중순경까지 AQ의 자본잠식과 적자 상태가 가중되자, C은 AQ의 재무구조개선과 구조조정을 위한 경영진단을 통하여 브랜드 리빌딩, 수익악화 매장의 폐점, 가맹사업 추진, 인원의 감축 등을 실시하기로 하였고, 2015. 연말까지 BF 등에 입점한 AQ 6개 점포, BD 3개 점포 등 총 10개 점포가 계약기간이 만료되자 이를 그대로 폐점하였다. 라) AQ은 이후 위와 같이 점포 수를 줄인 상태에서 수익구조가 개선되어 외부의 자금 유입 없이 자체적인 운영수입으로 현재까지 운영되고 있고, 점차 자본잠식과 적자도 줄여가고 있는 상황이다 7) G의 AQ에 대한 투자, 담보제공, 연대보증, 대여 및 변제 등 내역 가) AQ에 대한 지분투자 : AQ의 주식 인수 대금 나) AQ의 대출에 대한 담보제공 및 보증 다) AQ에 대한 대여 및 변제 8) G에 대한 회계감사보고서의 내용(증인 BG의 법정진술, 증 제15~17호증) 가) G의 외부감사인인 BH회계법인이 적정하다고 평가한 2013. 12. 31.자 2013회계연도 G의 재무제표에 대한 감사보고서, 2014. 12. 31.자 2014회계연도 G의 재무제표에 대한 감사보고서에서는 AQ에 대한 투자, 담보 제공 및 연대보증, 금원 대여를 손실로 인식하지 않았다. 나) 다만, BH회계법인은 2015. 12. 31.자 기준 2015회계연도 G의 재무제표에 대한 감사보고서를 작성하면서 2015년 동안 AQ의 점포가 16개에서 6개로 급감한 것을 주된 근거로 하여 AQ의 사업성이 없다고 판단하였고, 위 감사보고서에서 최초로 AQ에 대한 투자 1,000,000,000원, 담보 제공 및 연대보증한 채무 3,073,016,068원, 대여한 돈의 원리금 3,378,720,000원의 합계 7,451,736,068원을 손실로 인식하였다. 라. 판단 위에서 인정한 기본적인 사실관계와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 여러 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 검찰이 제출한 증거만으로는 피고인 A이 G의 대표이사로서의 임무에 위반하여 AQ에게 재산상 이익을 취득하게 하고 G에게 동액 상당의 손해를 가한다는 배임의 범의를 가지고 별지 범죄일람표 7 연번 1 내지 5 각 기재와 같이 G로 하여금 2014. 10. 31.부터 2015. 9. 2.까지 AQ에게 합계 19억 5,000만 원을 대여하게 하였다고 보기는 부족하고, 오히려 피고인 A이 C 그룹의 계열회사인 G로 하여금 같은 C 그룹의 계열회사이자 완전자회사인 AQ에 대하여 위 돈을 대여하게 한 행위는 C 그룹 차원에서의 공동이익을 위한 것으로서 합리적인 경영판단의 범위 내에서 행하여진 것으로 봄이 상당하다. 1) 피고인 A은 2010. 6.경 C 그룹 계열회사 중 재정상태가 양호하였던 G의 지분투자로 완전자회사인 AQ을 설립한 뒤, AS이 운영하여 오던 면요리 전문점인 AR를 인수하여 라면 제조업에 대한 의존도가 높았던 C 그룹 내의 사업을 다양화하고, C의 신제품 라면의 개발하고, 신제품 라면의 테스트 베드(TEST BED) 등으로 활용하려고 한 것으로 보인다. 그런데 AR는 AS이 2003.경부터 운영하여 오던 비교적 오래된 프랜차이즈 음식점이기는 하나 인수직후인 2011. 경부터 자본잠식 및 적자 상태였기 때문에, 처음부터 프랜차이즈의 대외적인 이미지 혁신, 매출 신장 등을 위하여 새로운 메뉴 개발, 추가 점포개설, 홍보 강화 등에 상당한 자금 지원이 필요할 것으로 예상하고 있었고, 피고인 A은 AQ을 인수한 뒤 실제로 G로 하여금 AQ에 대출을 위한 담보 및 보증 제공, 금원대여 등을 하도록 하였다. 2) G로부터 금원 대여를 받는 AQ의 사업의 내용은 본래 고급 면요리 전문점을 표방하면서 면요리를 주요 메뉴로 한 프랜차이즈 음식점 사업을 하고 있었고, G이 인수한 이후에는 추가적으로 라면 요리를 주요 메뉴로 하는 'BE'라는 프랜차이즈까지 런칭하는 등 적어도 부분적으로라도 라면 제조업을 주로 하는 C과 사업 내용에 연관성이 있다고 할 수 있다. 한편 AQ과 같은 프랜차이즈 음식점 사업은 직영점에 더하여 전국적인 가맹점을 다수 확보하는 데 성공할 경우 이를 통한 많은 수익의 창출을 기대할 수 있고, AQ의 사업 내용에 비추어 AQ에 대한 투자에 일반적인 프랜차이즈 음식점 사업에 대한 투자의 위험성을 넘어서는 특별히 높은 수준의 투자 실패의 위험성이 있었던 것으로도 보이지 않는다. 3) G과 AQ C 그룹 차원에서 자본과 영업 등이 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있는지 여부에 관하여 보건대, 먼저 AQ은 G이 15억 원을 투자하여 그 지분 100%를 가지고 있는 G의 완전자회사여서 AQ의 이익이나 손실은 G에 그대로 귀결되므로, 자본에 있어서 G파 AQ이 공동이익을 향유하는 것은 명백하다. 한편 라면 포장용 종이상자를 생산하여 납품하는 G과 프랜차이즈 음식점업을 하는 AQ 사이에 영업적인 측면에서는 직접적인 결합 관계가 있다고 보기는 어렵다. 그러나 C 그룹의 모체인 C과 AQ 사이에서는 AQ 인수 초기부터 C의 요청으로 AQ이 신제품 라면을 연구개발하는 '신제품 개발 협력 계약'을 체결하여 AQ이 C의 신제품 라면을 연구개발하여 왔고(증 제19, 20, 31호증), 실제로 AQ이 연구개발한 BI, BJ, BK 등을 C이 시판하기도 하였으며(증 제32, 34호증), C은 그중 BI으로 약 270억 원의 매출과 약 51억 원의 영업이익을, BJ으로 약 1,693억 원의 매출과 약 33억 원의 영업이익을 올리기도 하였다(증 제33, 35, 36호증), 이에 더하여 AQ은 방문고객들에게 C의 제품인 BI을 증정하는 프로모션을 진행하는 등의 방법으로 C의 제품을 홍보하고, C 계열회사의 제품을 재료를 한 메뉴를 개발하여 매장에서 판매하거나, C의 신제품 라면 시식 테스트를 하는 등 C 그룹 전체의 이익 증진을 위한 역할도 수행하였다(증 제38~45호증), 이와 같이 AQ이 하는 영업에는 C 그룹의 이익을 위한 것도 포함되어 있으므로, C에게라면 포장용 종이상자를 생산하여 납품하는 사업을 하는 G과 AQ은 같은 C 그룹의 계열회사로써 C 그룹 전체의 영업적인 측면에서 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있다고 봄이 상당하다. 4) G이 AQ에 금원을 대여한 것이 C 그룹의 공동이익을 도모하기 위한 것인지 여부에 관하여 보건대, G이 2014. 10. 31.부터 2015. 9. 2. 까지 AQ에 대여한 합계 19억 5,000만 원은 피고인 A 등 특정 개인이 아니라 AQ의 운영자금으로 전액 쓰였는바, 이는 적어도 AQ의 지분을 100% 보유한 G의 입장에서도 필요한 지출일 수 밖에 없었고, 앞서 본 바와 같이 AQ을 통한 C 그룹의 입장에서도 필요한 지출이었다고 할 것이므로 C 그룹의 공동이익을 도모하기 위한 것이라고 볼 수 있다. 5) 2014. 10. 31.부터 2015. 9. 2.까지 G이 처한 경제적 상황에 비추어 AQ에 대한 금원 대여가 객관적으로 합리적인 수준인지 여부에 관하여 보건대, G은 AQ에 대한 금원 대여가 이루어졌던 2014년경에는 자본금이 약 129억 2,593만 원, 영업이익이 약 13억 6,087만 원, 2015년경에는 자본금이 약 62억 6,118만 원, 영업이익이 약 17억 7,665 만원이었고, 그 다음해인 2016년경에는 자본금이 약 93억 2428만 원, 영업이익이 약 27억 7,868만 원이 되어 2015년에 비하여 자본금은 약 30억 6,310만 원이, 영업이 익은 약 10억 203만 원이 각 상승하였다. 결국 이 부분 공소사실에 포함된 2014. 10. 31., 2014. 11. 28. 합계 10억 원을 포함한 2014년경의 약 20억 6,800만 원의 대여(그 중 5억 원은 2014년 내에 변제되었다) 및 2015년경의 10억 원의 대여는 G의 존립을 위태롭게 할 정도의 지원행위에 해당한다고 보기 어렵고, G의 당시 재정 상태는 AQ에 초기 자금 지원을 위한 위 각 금원 대여를 충분히 감당할 수 있는 상태였던 것으로 보인다. 6) 피고인 A이 AQ에 대한 금원 대여 당시 손실발생의 개연성을 인식하였는지 여부에 관하여 보건대, 피고인 A이 G로 하여금 2014. 10. 31.부터 2015. 9. 2.까지 당시 자본잠식과 적자 상태가 가중되고 있던 AQ에 아무런 담보도 제공 받지 않고 약 19억 5,000만 원을 대여하도록 하였고, AQ은 위 돈을 변제하지 못하고 있기는 하다. 그러나 피고인 A은 C, G의 대표이사의 직책에서 G, AQ, 그리고 C 그룹 전체를 위한 경영판단으로 G로 하여금 AQ에 돈을 대여하도록 한 것으로서, 이러한 경영판단 하에 AQ의 추가 점포개설, 브랜드 개발 등을 위한 초기 운영 자금을 지원하기 위하여 G로 하여금 AQ에게 돈을 대여토록 한 것을 AQ 인수의 성공·실패 여부가 제대로 판가름되기도 전인 특정 시점에 최종적인 손실발생 혹은 손실발생의 개연성까지 인식하였다고 보는 것은 비합리적이다. 오히려 AR는 오래된 프랜차이즈 음식점으로 인수직후부터 자본잠식 및 적자 상태였으므로 이를 타개하고 사업을 확장하기 위하여 최소 수년간 AQ의 자본잠식과 적자 상태를 감수한 공격적인 운영자금의 투입이 예정되어 있었던 점, AQ은 담보로 제공할 자산이 없어 금융기관 등 제3자로부터는 돈을 대여하기도 어려웠으므로 C 그룹 계열회사로서 AQ을 인수한 G로서는 인수할 때부터 AQ에 초기 운영자금까지 지원해 줄 것을 예정하고 있었던 것으로 보이는 점, 실제로 AQ은 피고인 A이 이 부분 금원 대여를 하기 전인 2011년부터 2013년까지 G의 운영자금 지원으로 매년 매출이 약 61억 6,372만 원에서 약 87억 727만 원까지 신장되고, 점포가 인수당시의 5개에서 새로운 프랜차이즈인 'BC', 'BD', 'BE'를 포함하여 16개까지 확장되는 등 외형적으로 사업의 규모가 성장하여 온 점, AQ의 대표이사인 AZ도 2014.경, 2015. 경 피고인 A에게 매출 신장과 점포의 확장 등이 순조롭게 이루어져 중장기적으로 볼 때 AQ의 사업전망이 밝다는 낙관적인 취지의 사업계획을 보고한 점(증인 AZ의 법정진술, 증 제1~4호증), 앞서 본 바와 같이 AQ을 통하여 C 라면 신제품의 개발, C 제품의 홍보 및 테스트 베드 역할 수행 등 C 그룹의 공동이익도 창출되고 있었던 점, 피고인 A이 당시 참고할 수 있는 2013. 12. 31.자, 2014. 12. 31.자 기준 2013회계연도, 2014회계연도 G의 재무제표에 대한 감사보고서에서는 G의 AQ에 대한 투자, 보증, 대여를 손실로 인식하지 않은 점(한편 마지막 금원 대여일인 2015. 9. 2. 이후에 작성된 2015. 12. 31.자 기준 2015회계연도 G의 재무제표에 대한 감사보고서에서 최초로 G의 AQ에 대한 투자, 보증, 대여를 손실로 인식하였고, 그에 따라 피고인 A도 2015. 12. 31. 이후는 아래에서 보는 바와 같이 AQ에게 기존 AQ의 연대보증을 변제하기 위한 용도의 10억 원 외에 추가적인 돈을 대여 하지 않았다) 등에 비추어 볼 때, 피고인 A은 AQ에 금원을 대여할 당시 비록 AQ이 자본잠식 및 적자상태가 가중되고는 있었으나 중장기적으로는 AQ에 추가적으로 운영자금을 대여하여 AQ의 사업을 지속·확장하는 것이 당장 AQ의 사업을 포기하는 것보다 G 등 C 그룹에 이익이 될 것이라고 판단하여 G로 하여 금 AQ에 대여를 하도록 하는 결정을 한 것이라고 수긍할 수 있고, AQ에 대한 금원 대여가 G 나아가 C 그룹에게 단순히 손실을 발생시킨다는 개연성까지 인식하였다고 볼 수는 없다. 7) G AQ에 금원을 대여하면서 이사회의 결의 등 정상적이고 합법적인 방법으로 시행된 것인지 여부에 관하여 보건대, 피고인 A이 G로 하여금 2014. 10. 31.부터 2015. 9. 2.까지 당시 G의 이사회의 결의를 거치지는 않았고, 이사회 결의를 거쳤는지 여부는 회사의 경영 판단의 적정성 판단에 있어서 중요한 요소 중 하나이기는 하다. 먼저 상법 제393조 제1항은 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도는 이사회의 결의로 한다고 되어 있고, 중요한 자산의 처분에 해당하는가 아닌가는 당해 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 자산의 보유목적, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 하는데(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 등 참조), 앞서 본 2013~2015년경 G의 재정 상태, C 계열회사들인 G과 G이 100% 지분을 가지고 있는 완전자회사인 AQ과의 관계 등에 비추어 볼 때 피고인 A이 행한 약 1년여에 걸친 19억 5,000만 원의 대여가 G의 이사회의 결의가 필요한 중요한 자산의 처분이라고 단정할 수도 없고, G의 정관에는 금원대여가 이사회 결의 사항이라는 내용도 포함되어 있지 않다(증 제8호증). 한편 G은 2014. ~2015. 경 당시 이사가 대표이사로 피고인 A과 사내이사로 피고인 B, AY 총 3명 뿐이었는데 이들은 모두 C의 전현직 임원들로서, 실무는 피고인 A과 G의 공장장과 전 이사였던 Q이 담당하였고, 대외적으로 이사회의 결의가 필요한 사항도 이사회를 실제로 개최한 바 없이 Q이 피고인 A의 의사결정 대로 이사회가 개최된 것처럼 이사회 회의록을 작성하여 처리하여 왔으며, 다른 중요한 사항에서도 사실상 G의 이사회가 실질적으로 이루어지지는 않았던 것으로 보이므로, 설령 당시 실제로 이사회를 거쳤다고 하더라도 이사회에서 G의 AQ에 대한 대여에 반대하는 취지의 결의를 하였을 가능성이 있었을 것으로도 보이지 않는다. 따라서 피고인 A이 당시 G의 이사회의 결의를 거치지 않은채 G로 하여금 AQ에게 돈을 대여하도록 하였다는 사정만으로 배임의 고의가 있다고 단정하기는 어렵다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10380 판결 참조). 3. 공소사실 중 별지 범죄일람표 7 연번 6 부분에 관하여 가. 피고인 A 및 그 변호인의 주장의 요지 G은 2011. 6.경 AQ이 산업은행으로부터 10억 원을 차용할 때 AQ의 차용금채무를 연대보증하였는데, 피고인 A은 2015. 말경 이후 AQ의 변제자력이 없어 산업은행에 대한 차용금채무를 변제하기 어렵다고 판단하여 2016. 7. 4. G로 하여금 위 차용금채무의 변제에 사용하도록 하기 위하여 10억 원을 대여하였고, 실제로 AQ은 G로부터 지급받은 10억 원으로 산업은행에 대한 차용금채무를 변제하였다. 따라서 피고인 A이 2016. 7. 4. G로 하여금 AQ에게 10억 원을 대여하도록 한 행위는 G에게 기존 연대보증채무와 별도로 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이 아니므로 G에 대한 배임행위에 해당하지 않는다. 나. 관련 법리 이미 타인의 채무에 대하여 보증을 하였는데, 피보증인이 변제자력이 없어 결국 보증인이 그 보증채무를 이행하게 될 우려가 있고, 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우라면, 보증인으로서는 기보증채무와 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2013도10516 판결 등 참조). 다. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실들을 인정할 수 있다. 가) AQ은 2011. 6. 30. 산업은행으로부터 운영자금으로 10억 원을 이율 연 5.45%, 대출기간을 1년으로 정하여 차용하였고, G은 이사회의 결의를 거쳐 위 차용금채무를 연대보증하였다(증 제11호증). 나) AQ은 매년 원금을 그대로 유지한채 위 대출계약을 갱신하였고, G도 그때마다 이사회의 결의를 거쳐 갱신된 위 대출계약을 연대보증하였는데(증 제11호증), 위 대출계약의 이율은 2012년에는 약 7.5%, 2013년에는 약 8%, 2014년에는 약 6.85%, 2015년에는 약 7.48%로 변동하여 왔다(증 제22호증). 다) G의 회계감사인인 BH회계법인은 2015. 12. 31. 자 기준 2015회계연도 감사보고서에서 처음으로 위 대출계약의 연대보증으로 인한 10억 원의 구상금채권을 손실로 인식하였다(증 제16호증). 라) G은 2016. 7. 4. AQ에게 이율을 '법인세법 시행규칙 제43조에 따른 기획재정부령으로 정하는 당좌대출이자율'로 하는 변동 이율, 대출기간을 1년으로 정하여 10억 원을 대여하였고(증 제9호증의 22), AQ은 같은 날 G로부터 10억 원을 지급받은 직후 산업은행에게 위 대출계약의 원금 10억 원과 이자 6,496,174원을 모두 상환하였다(증 제13, 14호증). 마) 2016. 12. 31.자 기준 2016회계연도 G의 재무제표에 대한 감사보고서에서는, 위 대출계약의 연대보증으로 인한 10억 원의 구상금채권이 소멸함에 따라 G의 미수금 대손충당금이 같은 금액만큼 감소한 반면, 2016. 7. 4. AQ에게 10억 원을 대여함에 따라 G의 관계사대여금 대손충당금은 같은 금액만큼 증가하였다(증 제17호증). 2) 위 인정사실에 의하면, 피고인 A은 G로 하여금 2011. 6. 30. AQ의 산업은행에 대한 10억 원 차용금채무를 연대보증토록 한 이후 매년 갱신된 대출계약까지 연대보증토록 하여 오다가, 2015회계연도 감사 과정에서 AQ의 변제 자력이 없어 결국 연대보증채무를 이행하게 될 우려가 있다는 사실을 알게 되어, G로 하여금 2016. 7. 4. AQ의 산업은행에 대한 10억 원 차용금 채무 변제를 위하여 AQ에게 10억 원을 추가로 대여하게 하였고, 실제로 AQ은 G로부터 차용한 10억 원으로 산업은행에 대한 10억 원 차용금 채무를 변제한 것으로 보인다. 이를 앞서 본 관련 법리에 비추어 보면, 피고인 A이 G로 하여금 별지 범죄일람표 7연번 6 기재와 같이 2016. 7. 4. AQ에게 10억 원을 대여하도록 한 행위가 G이 기왕에 부담하고 있던 연대보증채무로 인한 손해와는 별도로 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래하였다고 보기는 어렵다. 3) 한편, 검사는 G이 AQ에 10억 원을 대여할 것이 아니라 직접 산업은행에 연대보증채무를 변제하였다면 산업은행의 AQ에 대한 채권을 대위행사하여 더 높은 이율 상당액의 이익을 취할 수 있었을 것임에도 그러지 아니한 것은 G에 대한 배임죄에 해당한다는 취지로 주장한다. 그러나 산업은행의 AQ에 대한 대출계약의 이율인 약 연 5.45~8%와 G의 AQ에 대한 대출계약의 이율인 '법인세법 시행규칙 제43조에 따른 기획재정부령으로 정하는 당좌대출이자율로 하는 변동 이율(2012.경부터 2015.경까지 이루어진 각 대출의 경우 이를 최초 연 6.9%로 정하였음, 증 제9호증)' 사이에 유의미할 정도의 차이가 있다고 보이지 않는 점, G은 AQ에게 원금에 해당하는 10억 원만을 대여하였으나 검사의 주장대로 산업은행에게 직접 연대보증채무를 변제하려면 원금 10억 원 뿐 아니라 G의 입장에서 추가적인 손해라고 할 수 있는 당시 그에 대한 이자 6,496,174원까지 모두 변제하였어야 하는 점, G이 산업은행에게 직접 이자 상당액까지 포함한 연대보증채무를 전부 변제하여 산업은행의 AQ에 대한 채권을 대위행사한다고 하더라도 AQ의 변제자력에는 변화가 없으므로 G이 AQ으로부터 같은 금액 상당액을 변제받기 어려운 것은 마찬가지일 뿐만 아니라 그 구상원리금 상당액도 결국은 G의 실질적인 손해로 되는 점 등에 비추어 볼 때, 검사의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 4. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 A에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다.