광주지방법원목포지원-2019고합125

범죄사실 범죄전력 피고인은 2017. 1. 13. 광주지방법원 목포지원에서 특수절도죄 등으로 징역 2년을 선고받고 2018. 8. 17. 그 형의 집행을 종료하였다. 범죄사실 피고인은 2019. 10. 26. 01:40경 목포시 B아파트 C호 피고인의 주거지 앞 현관에서, 술에 만취하여 가슴이 절반 정도 드러나는 검정색 민소매 티와 엉덩이까지 흘러내린 바지만 입고 신발을 신지 않은 상태로 피고인의 주거지를 자신의 집으로 착각하고 번호키를 수차례 누른 피해자 D(가명, 여, 18세)를 발견하자 피해자에게 '아가씨 뭐하는 거야, 집에 가야지? 따라 오라'는 취지로 말하였다. 피고인은 같은 날 01:47경 위와 같이 만취 상태에 있는 피해자를 목포시 E무인텔' F호로 데리고 가 침대에 눕힌 다음, 피해자의 몸 위에 올라타 피고인의 성기로 피해자의 음부를 3회 내지 4회 눌렀다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 D(가명)의 일부 진술기재 1. 증인 G의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D(가명)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 감정의뢰회보(2019- W-6861), 유전자감정서 (수사기록 135쪽) 1. CCTV영상 CD 1. 현장사진 1. 판시 전과 : 판결문(수사기록 165쪽 내지 175쪽), 개인별 수용 현황, 범죄경력등조회회보서(A) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제298조(징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령 및 고지명령의 면제 이 사건 성폭력 범행의 경위, 피고인과 피해자의 관계, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과(성범죄 전력 없음) 및 재범의 위험성, 그 밖에 공개 및 고지명령으로 인하여 기대되는 성범죄 예방효과 및 그로 인하여 피고인이 입는 불이익과 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령을 선고하지 아니한다. 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 성적인 접촉이 없었고, 피해자는 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태가 아니었다. 2. 판단 가. 성적인 접촉이 없었다는 주장에 대한 판단 아래 무죄 부분에서 살펴보는 바와 같이 피고인이 피해자를 간음하였다고 인정하기는 어렵지만 적어도 판시 범죄사실과 같이 추행을 하였음은 충분히 인정할 수 있다. 나, 심신상실 또는 항거불능의 상태가 아니었다는 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 범행 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었고, 피고인도 이를 잘 알고 있었던 것으로 인정된다. 1) 피해자는 사건 전날인 2019. 10. 25. 20:30경부터 23:00경까지 친구들과 함께 술집에서 평소 주량인 소주 1병 반 보다 더 많은 양의 술을 마시고, 친구들과 헤어져 근처를 배회하다가 택시를 타고 사건 당일 00:22경 피해자가 거주하는 아파트에 하차하여 주차장에서 구토를 했다. 피해자의 토사물 위에서 피해자의 신분증, 휴대전화 케이스, 상의 니트가 발견되었다. 피해자는 택시에서 하차한 후 약 40분이 지난 00:59:32경 아파트 엘리베이터를 탔는데, 피해자의 집으로 가기 위해서는 1-5호 라인 엘리베이터를 타고 가야하나 잘못해서 6-10호 라인 엘리베이터를 탔고, 엘리베이터에서도 신발은 신고 있으나 바지의 단추를 잠그지 않은 옷차림으로 비틀거리거나 눈을 제대로 뜨지 못하고 있었다. 피해자는 엘리베이터에서 내렸다가 01:17:30경 다시 탔는데 양말만 신고 있었고, 바지는 엉덩이가 보일 정도로 흘러내려가 있었다. 그 후에도 피해자는 피고인과 함께 엘리베이터를 탄 01:40:05 경까지 약 40분 동안 집을 찾지 못해 복도와 엘리베이터 등을 헤매고 있었다. 이러한 사정에 비추어 보면, 당시 피해자는 인사불성이 될 정도로 술에 취한 것으로 보인다. 2) 피고인은 수사기관에서 '피해자를 처음 봤을 당시 피해자는 완전히 술에 취해 비정상적으로 보였다. 잘못하면 죽겠다고 생각했다'라는 취지로 진술하였는데, 피고인의 위와 같은 진술에 의하면 피고인은 피해자가 제정신이 아닐 정도로 만취한 상태였음을 당연히 알았을 것으로 보인다. 3) 모텔 CCTV 영상에 의하면, 피고인이 모텔 카운터에서 계산할 때는 피해자가 비교적 멀쩡하게 서 있지만 객실로 걸어갈 때는 약간 휘청거리고, 여전히 신발도 신지 않고 있다. 피해자와 피고인은 01:47경 입실하였다가 02:05경 퇴실하였는데, 피해자는 객실에서 나와서도 제대로 서 있지 못하고 벽에 기대는 등의 행동을 하였다. 4) 피고인은 피해자가 피고인을 따라 모텔로 직접 걸어갔고, 수사기관과 이 법원에서 '피고인이 성기로 음부를 누르자 제가 17살인 미성년자이니 하지 말라고 하였습니다'라는 취지의 말을 한 것으로 보아 피해자는 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었던 것이 아니라고 주장한다. 그러나 피해자의 진술 취지는 '모텔까지 어떻게 갔는지 기억이 나지 않을 정도로 취했었다. 정신을 잃었다가 정신을 차려보니 피고인이 위에 올라타 있었다. 피고인이 성기로 음부를 꾹꾹 눌러 미성년자라고 말을 하였고, 그 후 다시 기억이 나지 않는다'라는 것이므로, 피해자가 모텔까지 걸어갔다거나 미성년자라고 말한 부분만을 들어 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다고 볼 수는 없다. 3. 결론 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~2년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 만 18세에 불과한 술에 취한 피해자를 추행한 것으로 범행의 경위와 방법 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 성경험이 없던 나이 어린 피해자는 이 사건 범행으로 쉽게 치유하기 어려울 것으로 보이는 커다란 정신적 충격을 받았을 뿐만 아니라 같은 아파트에 사는 피고인으로부터 또 다른 피해를 받을 수도 있다는 두려움 때문에 다른 곳으로 이사하고, 정신건강의학과 치료도 받았다. 그럼에도 피고인은 피해자의 피해 회복을 위해 아무런 노력을 기울이지 않았고, 오히려 수사단계에서 피해자를 무고로 고소하겠다는 등의 주장을 하였다. 피해자는 이러한 피고인에 대하여 엄한 처벌을 원하고 있다. 게다가 피고인은 누범 기간 중임에도 자숙하지 아니하고 이 사건 범행을 저질렀으며, 비록 성범죄 전과는 없으나 위 판시 전과 이외에도 무기징역을 선고받은 전과를 포함한 다수의 실형 전과가 있다. 위와 같은 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 주위적으로, 피고인은 판시 범죄사실 기재 일시, 장소에서 만취상태에 있는 피해자를 침대에 눕힌 다음 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다. 예비적으로, 피고인은 위 주위적 공소사실과 같이 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하려 하였으나 성기가 삽입되지 않아 미수에 그쳤다(검사는 이 법원에 이르러 예비적 공소사실을 추가하였다). 2. 판단 가. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자를 추행한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 더 나아가 피해자를 간음하거나 간음의 미수에 그쳤음이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 먼저, 피고인이 간음행위를 하였는지에 대하여 본다. 피해자는 사건 발생 이틀 후인 2019. 10. 28. 경찰에서 조사를 받으면서 피고인의 성기 삽입 여부에 관하여 "피고인의 성기로 제 성기 부분을 3~4번 꾹꾹 눌렀습니다. 정확히 삽입은 하지 않았습니다. 그것은 정확합니다"라고 명확하게 진술하였다. 이에 따라 경찰도 강제추행사건으로 수사하였다. 또한 사건 당일 작성된 성폭력 피해자 진료기록에도 '삽입은 없었고 생식기 유사성행위를 하였음'이라고 기재되어 있다. 피해자는 모텔 밖으로 나와 바로 파출소로 가서 피해 사실을 신고하였는데, 위와 같은 피해자의 최초 진술의 신빙성은 높다고 판단된다. 그런데 피해자는 '피해자의 질 내용물 등에서 검출된 남성 디엔에이와 피고인의 남성 디엔에이가 일치한다'는 내용의 유전자 감정결과를 알게 되었고, 그 후 경찰 조사와 이 법원에서는 아래와 같이 '피고인이 강간하려고 하였던 것 같다. 성기가 음부에 들어갔다'는 취지로 진술하였으나, 아래에서 보는 바와 같이 이는 그대로 믿기 어렵다. 피해자는 사건 발생 한 달 후인 2019. 11. 26. 경찰에서 "오늘 경찰서 와서 디엔에이 감정결과를 들으니 그 때 병원에서 '삽입은 없었고'에 대한 제 진술이 확실치 않은 생각이 듭니다"라거나 "그 남자 디엔에이가 제 음부에서 나온 것을 보니 삽입한 것으로 판단이 됩니다"라고 진술하였고, 또 이 법원에서 "나중에 디엔에이가 나오고 제가 그때 아팠던 것들을 종합적으로 고려해 봤을 때 사실 삽입을 했다는 생각이 들었습니다"라고 진술하는 등 성기 삽입과 관련해서는 유전자 감정결과를 들은 후 판단하였다는 취지로 말하였다. 그런데 이 법원의 사실조회 회신결과에 의하면, 유전자 감정을 한 국립과학수사연구원은 감정의뢰서상 성기 삽입이나 사정 등의 정황이 없다고 판단하여 질에서 나온 남성 디엔에이와 외음부에서 나온 남성 디엔에이를 합쳐서 분석하였고, 그 결과 피고인의 남성 디엔에이와 일치하는 남성 디엔에이가 검출되었으나, 그것이 피해자의 질에서 나온 것인지 외음부에서 나온 것인지는 알 수 없다고 한다. 만약 성기 삽입이 되었다면 피고인의 디엔에이가 피해자의 질에서 나왔을 것인데, 위 유전자 감정결과로는 성기 삽입이 있었다고 단정할 수 없고, 피해자의 위 진술은 이러한 유전자 감정결과에 기초한 추측에 불과한 것으로 보인다. 이 사건 범행 이후에도 피해자의 처녀막은 남아있는데, 피해자의 질 내용물 등을 채취한 의사인 증인 G의 증언에 의하면 발기된 남성의 성기로 여성의 음부에 삽입하는 경우 처녀막이 남아있기 어렵고, 피해자에게 처녀막이 남아있어 강간이 아닌 강제추행일 것으로 판단하였다고 한다. 2) 다음으로 피고인의 행위를 준강간미수 행위로 볼 수 있는지에 관하여 본다. 준강간죄에서 실행의 착수 시기는 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 때로 보아야 하는데(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도19295 판결 등 참조), 피해자는 당시 피고인과 피해자가 옷을 입었는지 벗었는지를 기억하지 못하고 있고, 유전자 감정결과에 의하면, 피해자의 질에서 검출된 남성 디엔에이와 외음부에서 검출된 남성 디엔에이의 양은 합계 약 0.003ng/ul인데 비하여 피해자의 팬티 겉면과 안면에서 검출된 남성 디엔에이의 양은 합계 약 0.019ng/ul으로, 피해자의 몸에서보다 팬티에서 더 많은 양의 남성 디엔에이가 검출되었다. 이러한 점을 보면 피고인은 피해자의 팬티를 벗기지 않은 상태로 판시 범죄사실과 같은 행위를 한 것으로 보일 뿐 나아가 피고인이 피해자의 팬티를 벗기거나 기타 간음의 수단이 되는 행동을 하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 다. 축소사실의 인정 피고인은 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 일관하여 성적인 접촉이 없었다고 주장하며 공소사실 자체를 부인하여 왔고, 이 사건 준강간 및 준강간미수의 공소사실에는 준강제추행의 공소사실이 포함되어 있다고 볼 수 있어 공소사실의 동일성이 인정되며, 피고인을 공소장변경절차 없이 준강제추행죄로 처벌하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없으므로(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도7260 판결 참조), 직권으로 이 사건 공소사실에 포함된 준강제추행의 범죄사실을 유죄로 인정하기로 한다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 준강제추행죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.