대구지방법원-2014고단6507

범죄사실 피고인은 (주)D(이하 '이 사건 회사'라 함)의 대표이사이었던 사람이다. 피고인은 2013. 4. 16.경 대구 수성구 E에 있는 F 변호사 사무실에서 피해자 G에게 피고인이 100% 주주로 되어 있는 이 사건 회사의 주주명부를 제시하면서 "내가 (주)D의 주식 100%를 보유하고 있는 1인주주이다. 총 대금은 42억 원으로 하되 계약금으로 4억 원을 지급하면 주식 100%와 (주)D의 사업권 전부를 양도하겠다."는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인이 100% 주주로 되어 있는 주주명부는 피고인이 임의로 작성한 것이었을 뿐, 피고인은 2012. 10. 17.경 이 사건 회사의 주식 54%를 H, I에게 각 27%씩 양도하고 이에 따라 이 사건 회사의 2013. 1. 9.자 주주명부에 명의개서가 완료되어 위 주식 54%를 처분할 권한이 없었으므로 피해자에게 이 사건 회사의 주식 100%를 양도할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 계약금 명목으로 4억 원을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, G의 각 법정진술 1. J, K, L에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재 1. 법인양도양수계약서(사업권포함), 직무집행정지가처분결정문, 주주명부, 주식양도양수계약서, 통장사본, 주식등변동상황명세서, 합의각서, 증권거래세과세표준신고서의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 양형조건 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 H과 I과의 사이에 '2012. 12. 말까지 한국토지신탁, 시공사, 이 사건 회사 사이의 계약을 체결하면서 피고인의 채권금액 16억 원을 변제할 것을 조건으로 하여 H과 I에게 각 27%의 주식을 양도한다'는 내용의 합의서를 작성하였는데, 이는 H과 I에게 이 사건 회사의 주식을 일시적으로 양도하고 만일 사업이 추진되지 않거나 피고인의 채권금액이 변제되지 아니할 경우 피고인이 양도했던 H 및 I의 주식을 즉시 반환한다는 내용이었다. 그런데 H, I은 피고인에게 채권금액 16억 원을 변제하지 아니하였고 피고인은 이를 이유로 하여 2013. 3.경 법인세 등의 정리기간에 H, I에 대한 주식양도를 취소하는 확인서를 세무서에 제출함으로써 이 사건 회사의 주식 100%를 보유하게 되었다. 이후 피고인이 피해자 G에게 이 사건 회사의 주식 및 사업권 등을 양도하였던 것이므로 피고인이 피해자 G을 기망한 사실이 없고 편취의 범의도 없었다. 2. 판단 앞의 '증거의 요지'에 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인과 H, I 사이에 체결된 2012. 9. 27.자 합의각서(이하, '이 사건 합의각서'라 한다)에는 '이 사건 회사의 주식배분 비율은 피고인 46%, H 27%, I 27%로 결정한다', '시공사의 지급보증 내지 연대보증 등을 통해 사업자금을 대출 받는 등의 방법으로 자금을 차입한 후 회사의 시급한 자금을 집행한 후 회사운영비를 공제한 비용으로 피고인의 투자금을 변제하며, 미변제된 투자금은 안동시 M 공동주택 부지를 분양 후 신탁사로부터 자금을 정산받으면 변제한다', '피고인의 투자금을 모두 변제될 경우 피고인은 이 사건 회사의 임원을 사임하고 보유한 주식을 H, I에게 양도하기로 한다'는 취지로 기재되어 있는바, 이 사건 합의각서에는 피고인의 투자금이 2012. 12. 말경까지 변제되지 아니할 경우 H, I에게 양도된 각 주식을 반환한다는 내용은 포함되어 있지 아니한 점, 피고인은 2012. 10. 17.경 이 사건 합의각서에 따라 H, I에게 각 27%의 주식을 양도하고 세무서에 증권거래세 과세표준신고까지 마쳤으며, 피고인이 이 사건 회사의 대표자로서 작성한 2013. 1. 9.자 주주명부에도 H, I의 주식이 각 27%라고 명시되어 있어 그 명의개서까지 마쳐 H, I은 그 무렵 확정적으로 이 사건 회사의 주주가 되었던 것으로 보이는 점, 피고인은 2013. 3. 25.경 'H, I으로부터 주식매매대금을 받지 못하였으므로 주식매매거래를 취소함을 확인한다'는 내용의 확인서(이하, '이 사건 확인서'라 한다)를 작성하여 관할 세무서에 제출하였는데, 이 사건 확인서의 작성에 관하여 피고인은 H, I과 상의하거나 합의하지 아니하고 일방적으로 작성하였고, 이에 따른 주주변동과 관련하여 H, I이 소송을 제기할 가능성이 있었다는 것 역시 인식하고 있었던 점, 이 사건 합의각서에 따른 주식양도계약이 취소되거나 해제되는 등 그 효력을 상실할 만한 사유가 존재한다고 볼 만한 자료가 없는 점, 피고인은 2013. 9. 27. I과 사이에 '피고인이 I의 주식 27%를 5억 원에 매수한다'는 내용의 합의이행각서를 작성하였는데, 피고인의 주장과 같이 피고인의 투자금 미변제로 인하여 이 사건 합의각서에 따른 주식양도가 효력이 없어졌다면 이와 같은 합의이행각서를 작성할 이유가 없는 것으로 보이는 점, 피고인은 2013. 12. 13. K를 통하여 피해자 G에게 피고인과 피해자 G 사이의 이 사건 회사에 대한 양도양수계약을 해지한다고 통보하는 등 피해자 G과 사이의 계약을 이행할 의사가 없음을 밝힌 점을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 G과 사이에 이 사건 회사에 대한 양도양수계약을 체결하고 계약금 4억 원을 수령할 당시 이 사건 회사의 주식 54%에 대한 처분권한이 없어 이 사건 회사의 주식 100%를 피해자 G에게 양도할 의사가 능력이 없었던 것으로 봄이 상당하다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 [법률상 처단형의 범위] 징역 1월~징역 10년 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] - 감경요소 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 10월~2년 6월 [집행유예 여부] - 주요참작사유 : 긍정적 처벌불원 - 일반참작사유 : 부정적 진지한 반성 없음 - 일반참작사유 : 긍정적 집행유예 이상의 전과가 없음 [선고형의 결정] 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 취득한 이익이 4억 원으로 많은 점, 피고인은 이 사건 범행에 대하여 납득하기 어려운 변명으로 일관하면서 전혀 반성하는 모습을 보이지 아니하고 있기는 하나, 피고인이 이 사건 회사에 대하여 16억 원 상당의 투자금채권을 가지고 있었고 이 사건 회사의 주식 46%를 보유하고 있었던 것으로 보여 아무런 권리도 없이 피해자와 사이에 계약을 체결하였던 것으로는 보이지 아니하는 점, 피고인이 피해자와 합의한 점, 피고인이 벌금형으로 3회 처벌받은 전력이 있을 뿐 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등 피고인에게 유리한 양형조건과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 고려하여 권고형량의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.