수원지방법원평택지원-2017고단1497

범죄사실 [모두사실] 피고인 A은 성남시 분당구 C에서 경매학원을 운영하는 사람이고, 피고인 B은 수원시 장안구 D에서 ‘E공인중개사무소’를 운영하는 사람으로, 공동으로 투자하여 피고인 A이 실질적으로 운영하는 주식회사 F라는 회사를 통해 경매가 진행 중에 있는 평택시 G, H, I(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다)와 J, K(이하 ‘이 사건 제2토지’라 한다)의 피담보채권(위 경매절차를 진행하는 근저당권에 의하여 담보되는 채권)들을 양수한 후 유찰 등을 통하여 낙찰가격을 낮춰 피고인들이 위 토지들을 낙찰받은 다음 위 토지들에 빌라를 건축해 분양하여 그 수익을 나누어 갖기로 하였다. 한편, 피해자 L은 2011. 7.경부터 위 토지들을 개발하여 분양하는 사업을 추진하던 중 자금조달의 어려움으로 그 사업이 중단되고, 위 토지들에 대한 근저당권 실행으로 경매절차가 개시되어 각 토지에 대한 유치권을 행사하여 온 사람이다. [범죄사실] 1. 사기 및 사기미수 가. 사기 피고인 A은 2015. 7. 24.경 위 C에 있는 경매학원 사무실에서, ‘이 사건 제1토지’에 대한 근저당권을 갖고 있는 ‘M조합’으로부터 피담보채권을 양수하기 위한 자금을 금융기관에서 대출받으려면 피해자의 유치권포기 각서가 필요함에 따라, 피해자와 아래와 같은 합의서(이하 ‘이 사건 제1합의서’라 한다)를 작성하였다. - 아 래 - “갑 : 주식회사 F 대표이사 A, 을 : L 1. 갑은 경매부동산에 대한 을의 유치권을 인정한다. 2. 갑이 위 경매부동산을 낙찰받을 경우 갑은 위 을의 경매부동산에 유치권포기의 대가로 경매부동산 면적 1,406㎡ 중 264㎡(별지도면)를 을 또는 을이 지정하는 자에게 이전한다. 3. 갑은 위 경매부동산을 낙찰받은 이후 을과 공동으로 경매부동산에 건축공사를 진행하며, 토목은 N, 건축설계는 O으로 계약을 체결한다. 4. 갑은 위 경매부동산을 낙찰받은 이후 을과 공동으로 건축공사를 진행하며, 갑과 을은 합의하여 P과 도급계약서를 체결하여 공사를 진행하기로 하고, 위 경매부동산 공사현장에서 일을 하고 있는 Q 소장, R 과장, S은 동일한 조건으로 채용하기로 한다. 5. 경매부동산에 대한 건축공사는 갑, 을이 공동으로 실행하며, 공사비 책정금액에 대한 차익을 갑과 을은 동일하게 이익분배를 하기로 한다. 6. 갑은 위 경매부동산에 대한 건축공사 진행 시 투자자들로부터 투자를 받을 경우, 투자자들이 갑 및 을에게 모든 권한을 위임하는 위임장 및 동의서를 징구하는 조건으로만 투자를 받기로 한다. 7. 을은 갑이 경매부동산을 담보로 대출을 받게 하기 위하여 유치권 포기각서를 갑에게 제출한다. 단, 갑이 위 1항부터 6항까지의 사항 중 한 가지라도 어길 경우 유치권포기각서는 무효로 하고, 위약금으로 갑은 을에게 3억 5,000만원을 지급하기로 한다. 8~9. (각 생략) 특약사항 1. 상기 합의서는 갑이 경매부동산의 채권확보를 했을 경우에만 성립되며 제3자가 확보 시 무효로 한다.” 그런데 피고인 A 및 주식회사 F의 신용만으로는 금융기관으로부터 위 근저당권에 의하여 담보되는 채권을 양수하기 위한 대출을 받기 어렵게 되자 피고인 B 명의로 대출을 받기로 한 후, 2015. 10. 25.경 위 E공인중개사무소에서 피고인들 및 피해자가 만나 “1. (생략), 2. 병(B)은 을로부터 위 경매목적물에 대한 유치권포기각서를 교부받고 위 경매목적물을 담보로 제공하여 금융기관으로부터 대출을 실행한 후 위 경매목적물의 합계 면적 1,406㎡ 중 별지 도면 표시 선내 부분 160㎡ 및 별지 도면 표시 선내 부분 101㎡를 위 경매목적물의 소유권 취득과 동시에 각 분할하여 을 또는 을이 지정하는 자에게 소유권이전등기를 경료하여 준다, 3. 갑(A) 또는 병은 위 경매목적물에 대한 대출을 받기 위하여 을(피해자)로부터 유치권포기각서를 제공받는 대가로 위 분할할 토지(피해자에게 소유권이전하기로 약정한 도면으로 특정된 토지) 등기부상에 아무런 권리(근저당권 등)가 없는 상태에서 그 소유권 을 을 또는 을이 지정하는 자에게 이전하여 주기로 하였고, 나아가 병은 위 경매목적물에 3개동의 건물을 신축할 예정이므로 갑 또는 병은 추후 신축건물(3개동 전부)에 대한 준공과 동시에 대출을 실행하거나 분양(또는 선분양)이 완료되었을 때에는 즉시 위 각 분할된 토지 등기부상에 존재하는 근저당권 등 기타 권리들을 즉시 말소한다. 4. 갑 또는 병은 이를 확실히 하기 위하여 위 경매목적물에 대한 소유권이전등기를 경료함과 동시에 을의 유치권포기에 따른 약정금으로 금 1억 5천만 원을 을에게 우선 지급한다[단, 을은 위 금원의 전부를 위 경매목적물에 대한 건물신축공사비용(공사비 등)으로 지급한다. 또한, 위 금원은 추후 갑, 을, 병의 합의 하에 공사비가 책정되거나 시공사가 정하여 질 경우 즉시 공사비로 지급되어야 하므로, 그 시점까지는 제3자인 T 명의계좌에 예치하기로 한다. (이하 생략)]”라는 내용의 특약사항(이하 ‘이 사건 특약사항’이라 한다)을 약정하였다. 그러나 사실은 피고인들이 이 사건 토지에 설정된 근저당권의 피담보채권 양수 및 낙찰 등을 통한 토지개발 사업을 함에 있어 대부분의 자본을 금융기관으로부터 대출을 받아 마련할 계획이어서 이를 위해 피해자의 유치권포기각서를 받기 위해 위와 같은 약정서 및 특약사항을 작성한 것으로, 피해자로부터 유치권포기각서를 받은 후에는 피고인 A의 주도로 건물신축 공사 등을 진행할 계획인바, 피해자와 공동으로 건축공사를 지속할 마음이 없었고, 특히 위 경매목적물에 대한 소유권 취득과 동시에 피해자에게 소유권이전등기를 해 주기로 특약한 위 선내 , 부분 토지 합계 261㎡ 부분은 위와 같이 소유권이전등기를 경료하여 피해자가 개발행위를 하는 경우 피고인들이 계획한 건물신축 공사에 장애가 초래될 수 있어 그 이전등기를 해 줄 의사가 없었으며, 위와 같은 약정을 이행하지 못하는 경우에는 위약금으로 3억 5,000만원을 피해자에게 지급해야 하지만 피고인들은 충분한 자력이 없는 상태에서 금융기관 대출을 통해 사업을 추진하는 것이어서 약정을 이행하지 않더라도 정상적으로 위약금을 지급할 의사와 능력이 없었고, 위와 같은 약정을 체결하여 피해자로부터 유치권포기각서를 받아서 금융기관 대출 및 경락을 통한 소유권 취득이 이루어지면 피해자에 대한 유치권 존부를 다투어 위와 같은 채무를 면할 계획이었다. 피고인들은 이에 속은 피해자로부터 2015. 10. 25. 유치권포기각서를 받아서 이를 이용하여 금융기관으로부터 대출을 받아 2015. 11. 5.경 피고인 B 명의로 이 사건 제1토지를 피해자의 유치권이 없는 상태로 낙찰받아 위 유치권 담보 가액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 사기미수 피고인들은 2015. 9. 일자불상경 위 E공인중개사무소에서, ‘이 사건 제2토지’에 대한 근저당권을 갖고 있는 ‘U조합’으로부터 피담보채권을 양수하기 위한 자금을 금융기관에서 대출받기 위해 피해자로부터 유치권포기 각서를 받기 위하여 피해자와 아래와 같은 합의서(이 사건 ‘제2합의서’라 한다)를 작성하였다. - 아 래 - “갑(주식회사 F 대표이사 A)과 을(피해자 L)은, 평택시 J 임야 1,294㎡, 평택시 K 임야 664㎡의 부동산에 관하여 다음과 같이 합의한다. 다 음 1. 갑은 위 경매목적물에 대한 을의 유치권을 인정한다. 2. 갑이 위 경매부동산을 낙찰받을 경우 갑은 을이 위 경매목적물에 대한 유치권포기의 대가로 위 경매목적물의 합계면적 1,958㎡ 중 별지 도면표시 선내 (가)부분 약 150㎡를 을 또는 을이 지정하는 자에게 이전한다.[단, 갑은 별지 도면표시 선내 부분 약 150㎡에 관하여 설정된 근저당권 등을 말소하여 을 또는 을이 지정하는 자에게 이전한다.] 3~6. (위 1의 가항 기재 2015. 7. 24.자 합의서와 유사한 내용으로 생략) 7. 을은 갑이 위 경매목적물을 담보로 대출을 받게 하기 위하여 위 경매목적물에 대한 유치권 포기각서를 갑에게 교부한다. 단, 갑이 위 1항부터 6항까지 사항 중 한 가지라도 이행하지 않을 경우 유치권포기각서는 무효로 하고, 위약금으로 갑은 을에게 3억 5,000만원을 지급하기로 한다. (8~9. 및 특약사항 생략)” 그러나 사실은 피고인들이 위와 같은 약정을 통해 피해자로부터 유치권포기각서를 받아 금융기관으로부터 대출을 받은 다음 제1의 가.항과 같은 방법으로 피고인 B 명의로 경락을 받을 계획만 있을 뿐으로, 앞서 본 바와 같은 이유로 이러한 약정을 이행할 의사와 능력이 없었으며, 경락이 이루어진 후 피해자에 대한 유치권 존부를 다투어 위와 같은 채무를 면할 계획이었다. 피고인들은 이에 속은 피해자로 하여금 제1의 가.항과 같은 방법으로 이 사건 제2토지에 대한 유치권을 포기하게 하려 하였으나, 피해자가 제1의 가.항에 대한 약정이 제대로 이행되지 않는다는 이유로 이 사건 제2토지에 대한 유치권 행사를 위한 점유를 해제하지 아니하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 배임 피고인들은 2015. 10. 25.경 위 E공인중개사무소에서 제1의 가.항 기재 특약사항에 대한 약정을 하여, 피해자로 하여금 유치권에 대한 점유를 해제하도록 한 후 피고인 B 명의로 이 사건 제1토지를 경락받아 소유권을 취득하였으므로, 위약금 3억 5,000만원을 지급하지 않는 한 위 약정에 따라 위 약정서에 첨부된 별지 도면 표시 선내 부분 160㎡ 및 별지 도면 표시 선내 부분 101㎡를 소유권 취득과 동시에 각 분할하여 피해자 또는 피해자가 지정하는 사람에게 소유권이전등기를 경료하여 줄 임무가 있음에도, 그 임무에 위배하여 2016. 3. 24. 이 사건 제1토지에 관하여 V에게 채권최고액 2억 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주고, 2016. 3. 29. W에게 채권최고액 2억 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 이로써 피고인들은 위 각 채권최고액 중 1406분의 261 지분에 상응하는 재산상의 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 상당하는 손해를 각 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 일부 법정진술(제10회 공판기일에서의 것) 1. 제2회 공판조서 중 증인 L의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 고소장 및 증거자료 1. 수사보고(유치권 포기 각서 첨부), 수사보고(L 제출의 도급계약서 사본 첨부), 수사보고[A 제출의 사업비 계좌(B 명의 2개 계좌) 입・출금 내역서 첨부], 수사보고(기성 청구서 등 사본 첨부 및 확인 내용), 수사보고[등기부등본 (I, J, K) 첨부], 수사보고(L 제출의 내용증명 사본 등 첨부), 수사보고(고소장 사본), 수사보고[합의서(동업계약서) 사본 첨부], 수사보고(차용금 현황표 작성・첨부), 수사보고(고소인 추가 자료 제출 보고) 피고인들 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 피고인들 주장의 요지 가. 사기 및 사기미수의 점(피고인들) 피고인들은 이 사건 제1합의서 및 이 사건 제2합의서(이하 통틀어서는 ‘이 사건 각 합의서’라 한다)에서 약정한 바에 따라 피해자 측의 P을 공사업자로 선정하여 공사를 진행하였는데, 공사대금 문제로 이견이 발생하고 이에 피해자 측이 일방적으로 공사를 타절하면서 더 이상 공동으로 피해자와 건축사업을 진행하지 못한 것일 뿐 애당초 공동 건축 의사 내지 능력이 없었던 것이 아니다. 그리고 이 사건 제1토지 및 이 사건 제2토지(이하 통틀어서는 ‘이 사건 각 토지’라 한다) 중 이 사건 각 합의서에서 약정한 일부를 분할하여 피해자에게 이전하여 주어야 할 시점은 건축공사 후 분양을 하여 그 수익으로 근저당권 피담보채무를 모두 변제한 이후이므로 피고인들은 아직 그 의무의 이행기가 도래하지 않아 이행하지 않을 것일 뿐 애초부터 이를 이행하지 않을 의사였던 것이 아니다. 한편 피고인들은 건축 사업이 예정대로 원만히 진행되면 이 사건 각 합의서에 정한 위약금 이상의 수익을 얻을 수 있었고, 실제 그러한 수익이 발생하였는바 이를 지급할 의사와 능력도 있었다. 피고인들은 피해자를 기망하여 유치권을 포기 받거나 이를 받으려 한 사실이 없다. 나. 배임의 점(피고인 A) 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1토지 중 약정한 일부를 피해자에게 분할하여 이전하여 주어야 할 시점은 건축공사 후 분양을 하여 그 수익으로 근저당권 피담보채무를 모두 변제한 이후이므로 아직 그 이행기가 도래하지 않아 피고인에게 임무가 발생하지 않았고, 유치권포기의 대가로 토지 일부에 대한 소유권이전의무와 함께 위약금 지급의무를 선택적으로 약정한 이상 이를 이행하는 사무는 피고인에게 타인의 사무가 아니라 자기의 사무이며, 토지에 근저당권을 설정한 것은 결국 건축공사 및 분양을 원만히 진행하여 앞서 설정된 근저당권을 말소하여 주기 위한 것이므로 피고인에게 배임의 고의도 없었다. 2. 판시 사기 및 사기미수 범행에 관한 판단 가. 관련법리 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 나. 판단 앞서 본 인정사실을 기초로 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에다가, ‘2015. 10. 25. 이 사건 특약사항을 작성할 당시부터 모든 사항을 동업자인 피고인 B과 상의하여 진행하였다’거나 ‘피고인 B은 본인이 하자는 대로 한 것이다’라는 취지의 피고인 A의 진술, 그리고 이 사건 제2 합의서 또한 피고인 B의 공인중개사 사무실에서 작성되었고, 이후 피고인 B이 이 사건 제2토지를 그 명의로 낙찰받은 사정 등을 더하여 보면, 피고인들은 이 사건 각 합의서 작성 당시 피해자로부터 유치권포기각서를 교부받더라도 그 합의서의 내용대로 공동 건축 사업을 이행하거나, 토지 일부를 분할하여 그 소유권을 이전하여 주거나, 이러한 의무를 이행하지 못하였을 경우 위약금을 지급하여 줄 의사나 능력이 없었음에도 이를 속여 피해자로부터 유치권을 포기 받거나, 이를 받으려 한 사실이 인정된다. 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 공동 건축사업 이행 의사 여부 먼저 위 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 피고인 A은 2015. 7. 24. 피해자와 사이에 이 사건 제1합의서를 작성하면서도 그에 앞선 2015. 7. 20.경 무렵 피고인 B에게 동업을 제의하여 주식회사 F 대신 피고인 B 명의로 대출을 받아 근저당권 피담보채권을 인수하고 토지를 낙찰받기로 약정하고서 2015. 7. 30.경 동업계약을 체결하였고, 이에 따라 주식회사 F 명의로 근저당권 피담보채권을 인수하고 이를 다시 피고인 B 명의로 이전하였음에도 이러한 사정을 피해자에게 전혀 알리지 않았으며, 피해자는 이후 2015. 9.경 피고인들이 금융기관에서 대출을 받는 과정에서 당초 피해자가 주식회사 F 앞으로 작성하여 준 유치권포기각서에 대하여 확인요청을 받으면서 피고인들 사이의 위와 같은 동업약정을 알게 되었고, 이에 피고인들과 사이에 2015. 10. 25. 이 사건 특약사항을 작성하고 피고인 B 앞으로 새로이 유치권포기각서를 작성하여 준 것인 점, 피고인 A은 위와 같이 낙찰자를 피고인 B으로 변경하는 것에 관하여 사전에 피해자와 협의를 거치지 않은 이유에 관하여 ‘주식회사 F가 책임지면 되는 것이니 미리 협의할 필요가 없었다’거나, ‘위약금으로 주면 되는 것이었다’는 취지로 수사기관에서 진술한 점, 이 사건 특약사항에서 경매목적물에 대한 소유권이전등기와 동시에 1억 5,000만 원을 공사비용 지급을 위한 예치금으로 T 명의 계좌에 예치하기로 정하였음에도, 피고인들은 피고인 B 명의로 이 사건 제1토지를 낙찰받은 2015. 11. 5.이 한참을 경과하도록 위 예치금을 지급하지 않은 점, 위와 같이 약정한 예치금을 제때 지급하지 않은 이유에 관하여 피고인 A은 당초 수사과정에서 ‘금융기관에서 대출을 전액 실행하지 않고 묶어 놓았기 때문이었다’고 진술하였다가, 이후 진술을 바꾸어 ‘다른 곳에 급하게 쓸 돈이 있어서 지급하지 않았다’고 진술한 점, 피해자는 2015. 11. 25. 피고인들에게 이 사건 각 합의서에 따른 의무이행을 촉구하는 내용증명을 보내었고, 피고인들은 2015. 12.경 피해자에게 시간적 유예를 달라고 요청하였는데, 그러한 와중에도 피고인들은 2016. 1.경, 당초 이 사건 각 합의서 내지 특약사항에서 P과 공사도급계약을 체결하거나, 당사자 간의 합의하에 시공사를 정하기로 한 약정에 불구하고, 피해자에게 알리지 않은 채 X과 사이에서 공사도급계약을 체결을 위한 교섭을 진행하였던 점, 피고인들은 이 사건 제1토지의 낙찰자인 피고인 B 명의로 2016. 2. 15. P과 사이에 공사도급계약을 체결하였고, 이에 P이 공사를 진행하였는데, 2016. 3. 31.까지 총 4회에 걸쳐 269,768,032원을 피고인들에게 기성 공사대금으로 청구하였지만, 피고인들은 2016. 2. 25.까지 앞서 약정한 예치금 1억 5,000만 원을 지급한 외에 2016. 3. 26.까지 추가로 3,000만 원만을 기성 공사대금으로 지급하여 상당한 금액의 공사대금 지급을 지체한 점, 이에 P이 2016. 4. 6. 공사를 타절한 것으로 보이는 점, 피고인들은 근로자에 대한 임금이 체불되었다거나 기성 공사대금의 청구금액을 문제 삼아 그 원가를 공개할 것 등을 요구하며 당시 공사대금을 지급하지 않은 것으로 보이는데, 이후 수사과정에서 피해자나 P 측에서 지급받은 공사대금을 유용하였다거나 기성 공사대금이 과다하게 산정되었다고 의심할 만한 객관적인 자료는 전혀 제시하지 못한 반면, 오히려 공사 타절 후 최종 기성 공사대금으로 정산된 금액은 앞서 P에서 청구하였던 금액에 근접하는바, 결국 피고인들은 P의 기성 공사대금 청구가 무리하거나 명백히 부당한 것이 아니었음에도 이를 거부하였던 것으로 보이는 점, 피고인들은 P의 공사 타절 후 곧바로 2016. 4. 11. X과 공사도급계약을 체결한 점, ⑩ 피해자는 2015. 9. 15. 피고인 A과 사이에 이 사건 제2합의서를 작성하고 그 무렵 주식회사 F 앞으로 유치권포기각서를 작성하여 주었는데, 이후 피고인들이 이 사건 제2토지 또한 피고인 B 명의로 낙찰 받는 것으로 합의하여 피고인 B이 위 토지의 근저당권 피담보채권을 인수하였고, 그 후 피고인들은 위 토지에 대한 경매신청을 취하하고 다시 경매를 신청하기까지 하였는바, 당초 이 사건 제2토지에 대한 경매절차에서 유치권자로 신고하여 이해관계가 있던 피해자에 대해서는 전혀 이러한 사정을 고지하지 않은 점, ⑪ 공사가 타절되는 등 피고인들과 피해자 사이의 원만한 계약관계가 틀어짐에 따라 피해자는 유치권을 행사한다는 이유로 다시 이 사건 각 토지 내 공사현장에 머물며 이를 점유하였는데, 당시 이 사건 제1합의서에 따른 피고인들의 의무는 전혀 이행되지 않은데다가, 이 사건 제2합의서의 경우에는 피해자가 피고인 B 앞으로는 유치권포기각서를 작성하여 교부하지 않아, 피고인들과 피해자 사이에 피해자의 유치권이 포기로 소멸하였는지 여부에 관하여 아직 다툼의 여지가 있는 상황이었는데도, 피고인들은 2016. 5. 18. 무렵부터 2016. 6. 10.경 사이에 함께 인부와 장비를 동원하여 현장에 펜스를 치고 피해자 측의 접근을 막는 등 피해자가 더 이상 유치권을 행사하지 못하도록 물리력을 행사하여 피해자를 공사현장에서 내쫓는 행위를 하였고, 이에 대하여 피고인 A은 ‘피해자의 점유는 불법점유이므로 당연히 쫓아 낼 수 있다고 생각했다‘는 취지로 수사기관에서 진술한 점, ⑫ 통상 경매절차에서 유치권자의 지위는 분명하지 않고, 그럼에도 피고인들이 유치권자라고 주장하는 피해자와 이 사건 각 합의서를 작성하게 된 이유는, 유치권의 진위 여부에 불구하고 그 존재를 인정하되, 다만 이를 포기 받고 일정한 대가를 지급하기로 함으로써 이러한 유치권의 존재로 인한 경매절차에서의 불확실성을 제거하여 원활하게 담보권의 피담보채권을 인수하고 대상 토지를 낙찰받아 중단된 건물 신축공사를 재개하여 완성하고 이를 분양하여 이로써 수익을 도모하고자 함인바, 피해자가 설령 진정한 유치권자가 아니라고 하더라도 이는 이미 당사자 사이에 이 사건 각 합의서 작성 과정에서 고려되고 합의된 사항으로서 더 이상 다툼의 대상이 아니라고 할 것임에도, 피고인들은 피해자가 피고인들을 상대로 고소를 제기하고 주식회사 F의 채권을 가압류하는 등의 조치를 취하자 피해자가 허위의 유치권을 신고하였다는 이유로 2016. 7. 11. 사기 및 경매방해 혐의로 고소하고, 이후 피해자가 피고인들을 상대로 하여 제기한 소유권이전등기 소송 내지 위약금 청구 소송에서도 피해자가 허위의 유치권자임을 주장하여 그 청구를 다투면서 이 사건 각 합의서에 따른 자신들의 어떠한 의무도 이행하지 않을 의사를 분명히 한 점 및 그 밖에 이 사건 각 합의서 작성 이후 일련의 계약 이행과정을 통틀어 알 수 있는 피고인들의 계약 이행에 관한 태도, 대응, 노력의 정도 등에 비추어 보면, 피고인들은 애당초 피해자와 이 사건 각 합의서에 따라 공동으로 건축사업을 이행할 의사나 능력이 없었다고 봄이 타당하다. 2) 토지 일부의 분할 이전 의사가 있었는지 여부 가) 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인들이 2016. 2. 19. 분필 절차를 위한 비용으로 한국국토정보공사 평택송탄지사에 분할측량비 2,042,000원을 납부하였던 사실은 인정된다. 나) 그러나 앞서 본 위 1)항 중 ⑫의 사정에 더하여, 위 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 이 사건 각 합의서와 특약사항에서 정한 약정의 문언을 보면, 피고인들은 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득함과 동시에 위 약정한 부분을 분할하여 먼저 피해자에게 그 소유권이전등기를 마쳐주고, 이후 건축공사를 진행하여 건물을 준공하고 분양을 완료하였을 때 앞서 분할되어 피해자에게 이전된 토지의 등기부상에 존재하는 근저당권을 말소하여 주기로 하는 내용의 약정을 하였음이 그 내용 자체로 분명한 점, 피해자 또한 위와 같이 약정한 이유에 관하여 ’토지 일부를 분할받아 그 지상에서 피해자들과의 공동 건축 사업과는 별개로 단독주택을 동시에 건축하여 이를 분양할 계획이었고, 일단 약속한 분필을 받으면 기존에 설정된 근저당권과 관련하여 피해자가 따로 금융기관과 협의하여 그 피담보채무를 정리하여 말소할 수 있었으며, 피고인들이 사업 진행 과정에서 추가로 채무를 발생시켜 담보로 제공할 위험도 있었기 때문에 피고인들 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 곧바로 분필을 요구한 것‘이라고 분명하게 밝히고 있는 점, 소유권이전, 매매 등을 위하여 필요한 경우 토지소유자는 지적소관청에 토지의 분할을 신청할 수 있고(공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제79조 제1항, 같은 법 시행령 제65조 제1항 제1호), 지적소관청은 토지분할신청이 건축법령이나 국토계획법령 등 관계 법령에서 정하는 어떠한 제한에 해당되지 않는 이상 신청내용에 따라 토지분할 등록을 하여야 하고, 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없는바(대법원 2018. 6. 28. 선고 2015두47737 판결 참조), 그럼에도 당시 피고인들이 이 사건 각 토지에 관하여 분할등록을 신청하지 못할 객관적인 제한사유는 특별히 보이지 않는 점, 피해자 또한 ’분할을 위한 측량까지 모두 완료하여 평택시송탄출장소에 지적 분할만 신청하면 되는 것이었음에도 피고인들은 피해자의 요구에도 분할신청을 해 주지 않았다’고 진술하는 점, 피고인 A은 약정한 분할이전의무를 이행하여 주지 않은 이유에 관하여 수사기관에서 ’ 피해자가 분필을 받은 토지에 내가 예상치 못한 건물을 짓거나 컨테이너를 쌓아둔다던지 하는 행동을 하면 내가 하는 빌라 건축에 지장이 발생한다‘거나 토지 분할 이전과 위약금 중 어떠한 의무를 이행할 것인지는 그저 본인의 선택 문제라는 취지로 진술하였던 점, 이 사건 제2토지에 관하여 피고인 B이 낙찰을 받아 그 소유권이전등기를 마친 시기는 비록 2016. 7. 15. 및 2017. 4. 20.경이지만, 이 사건 각 토지는 건축사업을 위한 일단의 토지로서 피고인들과 피해자 사이에 이해상황은 동일하므로, 결국 피고인들이 이 사건 제2토지를 분할 이전하여 줄 의사가 있는지 여부 또한 이 사건 제1토지에 대한 의사와 같은 맥락일 수밖에 없는 점 등을 모두 종합하여 보면, 피고인들은 애당초 피해자에게 이 사건 각 합의서에 따라 약정한 토지 일부분을 분할하여 이전하여 줄 의사나 능력 또한 없었다고 봄이 타당하다. 3) 위약금을 지급할 의사나 능력이 있었는지 여부 위약금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 추정되고, 채무불이행의 사유가 발생하면 채권자는 채무자에게 본래 급부에 갈음하여 손해배상을 청구할 수 있는 것이므로, 결국 피고인들의 기망행위 여부를 논함에 있어서는 범행 당시인 이 사건 각 합의서 작성 당시나 유치권포기각서를 교부받을 당시를 기준으로 향후 피고인들이 위약금을 지급할 의사나 능력이 있었는지 여부를 판단하여야 하고, 피고인들이 주장하는 바와 같이 건축 사업이 원만히 진행되면 피고인들이 이 사건 각 합의서에 정한 위약금 이상의 수익을 얻을 수 있었을 것이라는 가정적인 내용이나, 실제로 그러한 이익이 발생하였다는 사후의 사정만을 두고서 판단할 것은 아니다. 이러한 기준에서 보건대, 마찬가지로 앞서 본 1)항 중 ⑫의 사정에 더하여, 위 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 피고인들은 이 사건 각 토지와 관련하여 임의경매절차의 피담보채권을 인수하여 토지를 낙찰받을 자금이 부족하여 모두 금융기관에서 대출을 받았고, 나아가 사업비 계좌에 약 500만 원만이 예치되어 있는 등 건축 공사를 진행할 자금마저 부족하여 다수의 지인들로부터 사적으로 금원을 차용하여 이 사건 제1토지에 근저당권까지 설정하여 주는 상황이었던 점, 피고인들은 이 사건 각 합의서에서 공동 건축사업 이행의무나 토지 일부분에 대한 분할 소유권이 전의무를 이행하지 않으면 곧바로 합의를 무효로 하고 그 위약금으로 3억 5,000만 원씩, 합계 7억 원을 피해자에게 지급하기로 정하였는데, 앞서 본 바와 같이 피고인들은 애당초 위와 같은 이 사건 합의서에 따른 의무를 이행할 의사나 능력이 없었기에 계약관계가 곧 파행에 이르러 위약금 지급의무가 발생하게 될 가능성이 농후하였음에도, 피고인들에게 단기간 내 위와 같은 7억 원의 금원을 조달할 방안은 현실적으로 전무하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 이 사건 각 합의서 작성 당시 피해자에게 위와 같이 약정한 위약금을 정상적으로 지급할 의사나 능력 또한 없었다고 봄이 타당하다. 3. 판시 배임 범행에 관한 판단 가. 관련법리 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다. 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16281 판결 등 참조). 나. 판단 이 사건 제1합의서 및 특약사항에 따른 토지 일부에 대한 분할이전의무는 피고인들이 경매절차에서 소유권을 이전받음과 동시에 그 이행기가 도래하는 것임은 앞서 본 바와 같은바, 피고인 B이 이 사건 제1토지를 낙찰받아 그 앞으로 등기를 마친 2015. 11. 5.에는 그 이행기가 도래하였다고 평가되고, 설령 피고인들 주장대로 아직 그 이행기가 도래하지 않았다고 보더라도, 피해자가 위 합의서 및 특약사항에 따른 자신의 반대급부의무인 유치권포기각서를 작성하여 교부한 이상 피고인들로서도 더 이상 임의로 그 법적 구속력에서 벗어날 수 없는 것이므로, 결국 위 분할이전의무의 이행기가 도래하였는지 여부에 관계없이 이러한 단계에서 이미 피고인들은 피해자에게 약정한 토지 일부분을 분할하여 주어 그 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호・관리할 신임관계에 들어서게 되어 배임죄에 정한 ‘타인의 사무를 처리할 지위’에 있게 된다. 앞서 언급한 바와 같이 위약금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 추정되고, 채무불이행의 사유가 발생한 경우 채권자는 채무자를 상대로 본래 급부의 이행에 갈음하여 손해배상을 청구할 수 있는 것이기는 하나, 그 중 어떠한 권리를 행사할 것인지 여부는 어디까지나 채권자의 선택에 달려있는 것이지, 채무자가 임의로 본래 급부의무와 이에 갈음한 손해배상채무를 선택하여 이행할 수 있는 것이 아니므로, 위약금에 관한 약정을 두었다는 사정만으로는 위와 같은 피고인들의 사무처리자로서의 지위를 부정할 근거가 되지 못한다. 그리고 피고인들 스스로 피해자와 사이에 교섭을 거쳐 이 사건 각 합의서를 작성하였던 것인 이상 위 분할이전의무의 내용을 잘 알고 있을 것임에도, 오히려 피고인들은 약정한 토지 일부분을 아직 분할하여 이전하여 주지 않은 것을 기화로 이 사건 제1 토지 위에 추가 근저당권을 설정하여 주고 타인으로부터 금원을 차용하였던 것인바, 당시 피고인들은 이러한 임무위배행위로 인하여 자신들은 해당 토지 부분의 담보가치 상당액만큼 재산상 이익을 얻고, 피해자에게 손해를 가한다는 충분한 인식과 의사가 있었다고 할 것이다. 설령 이러한 피고인들의 행위가 건물 신축공사에 필요한 자금을 조달하여 사업을 원활히 마무리함으로써 궁극적으로는 피해자에게 기존에 설정된 근저당권을 말소하여 주는 결과로 이어질 수 있다고 하더라도, 앞서 본 사안의 경위에 비추어 애당초 피고인들이 그러한 목적으로 한 행위로 보이지 않을 뿐만 아니라, 설령 그러한 목적이 있었다고 하더라도 이는 부수적인 것에 불과할 뿐 피고인들의 주된 의도는 어디까지나 피해자에게 이전하여 줄 토지 부분까지 타인에게 담보로 제공하여 자신들의 부족한 건축 자금을 마련한다는 데 있으므로, 이로써 피고인들에게 배임의 고의가 부정되지 않는다. 피고인 A의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 각 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점, 징역형 선택), 각 형법 제355조 제2항, 제1항, 제30조(배임의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 각 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 각 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 나. 제2범죄(배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년 4월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 설정되지 아니한 범죄가 경합하므로 권고형량범위의 하한만을 준수) 3. 선고형의 결정 아래의 정상 및 피고인들의 각 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 애당초 피해자를 유치권자로 인정하여 주고 이를 포기받는 대가로 공동 건축사업을 이행하여 그 수익을 나누거나, 토지 일부를 분할하여 줄 의사나 능력이 없었던 것임에도, 피고인들은 이를 속여 피해자와 이 사건 각 합의서에 따른 약정을 하고서 피해자로 하여금 유치권을 포기하게 하거나, 포기하게 하려다가 미수에 그쳤고, 나아가 위 약정에 따른 토지 분할이전의무에도 불구하고 그 임무에 위배하여 이를 타인에게 담보로 제공하기까지 하였는바, 피고인들의 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자가 입은 실질적인 경제적 피해가 결코 가볍지 않은 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인 A은 범행을 전면 부인하며 반성의 태도를 보이지 않고 있고, 피고인 B 또한 사기 및 사기미수 범행을 부인하면서 피해자에 대한 진정한 사죄의 태도를 보이지 않는 점, 관련 민사소송에서도 피고인들은 지속적으로 피해자가 허위 유치권자임을 다투면서 이 사건 각 합의서에 따른 의무이행을 모두 거부하고 있는바, 피해자의 피해 회복을 위해 노력하였다는 정황 또한 찾기 어려운 점 유리한 정상: 피해자는 당초 이 사건 각 토지에서 건물 신축사업을 실질적으로 주도하였던 자로, 공사대금 채권을 피담보채권으로 삼아 유치권을 행사하던 지위에서 피고인들과 다소 무리한 계약관계를 맺으며 과도한 이익을 꾀한 측면도 없지 않아 보이는 점, 이 사건 각 합의서에 따른 계약관계에 가담하게 된 경위나 위 계약관계가 파행에 이른 원인 등에 비추어 볼 때 피고인 B은 피고인 A과 비교하여 전체 범행에 대한 주도성과 가담의 정도가 상대적으로 낮다고 평가되는 점, 피고인 A은 동종 전력이 없고, 피고인 B은 초범인 점