서울중앙지방법원-2019고합919

범죄사실 피고인은 산부인과 전문의로 2013. 4. 1.부터 2019. 3. 31.까지 서울 동작구 B빌딩 3층 C호에 있는 'D 산부인과 의원'(이하 '이 사건 병원'이라고 한다)의 대표 원장으로 근무하였다. 1. 업무상촉탁낙태 및 살인 피고인은 인터넷 낙태수술 광고를 보고 연락한 산모 E과 그녀의 모친 F으로부터 낙태 시술을 촉탁받게 되자, 당시 태아가 이미 34주 가량 성장하여 몸무게가 약 2.1kg에 달하는 등 건강상태에 이상이 없었으며 제왕절개시 생존확률이 매우 높다는 사실을 잘 알고 있음에도 낙태수술을 시행한 뒤 탄생한 아이를 살해하기로 마음먹었다. 피고인은 2019. 3. 20. 11:00경 이 사건 병원 수술실에서, 위 E과 F의 촉탁에 따라, 산모 E의 복부를 절개하여 복강을 노출시킨 뒤 자궁을 절개한 다음 임신 34주의 태아를 모체 밖으로 꺼내는 방법(일명 '제왕절개')으로 낙태하게 하고, 낙태된 아이가 울음을 터뜨리자 아이의 양손과 발을 잡고 미리 준비해 둔 4리터들이 플라스틱 양동이에 담긴 물 속에 아이의 온 몸을 담가 숨을 쉬지 못하게 하는 방법으로 E의 아이를 살해하였다. 이로써 피고인은 의사로서 부녀의 촉탁을 받아 낙태하게 하고, 사람을 살해하였다. 2. 사체손괴 피고인은 제1항과 같은 일시 및 장소에서 위와 같이 E의 아이를 살해한 뒤, 아이의 사체를 양동이에서 꺼내어 검정 비닐봉지에 담아 수술실 내 냉장고에 넣어 냉동시킨 다음, 같은 달 26.경 마치 정상적인 의료폐기물인 것처럼 폐기물 수거 업체 'G'에 인계하여 소각되게 함으로써 사체를 손괴하였다. 3. 의료법위반 의료인은 진료기록부등을 거짓으로 작성하거나 고의로 사실과 다르게 추가기재 수정하여서는 아니된다. 피고인은 경찰에서 이 사건에 대해 수사를 진행하고 있다는 사실을 알게 되자 이 사건 수술에 참여했던 마취과 전문의 H과 공모하여, 마치 사산한 태아를 모체에서 배출시킨 것에 불과한 것처럼 사건을 조작하기 위해 진료기록부 등을 허위로 작성하기로 마음먹었다. 피고인은 2019. 7.경 이 사건 병원 부근에 있는 커피숍에서 위 H을 만나 피고인이 미리 작성해 온 진료차트 형식의 기록을 보여주며 그 내용대로 마취기록지를 새로 작성해 달라고 요구하고, 위 H은 이에 응하여 사실은 이 사건 낙태 수술 당시 아이의 심장 상태를 검진하지 않았을 뿐만 아니라 아이가 생존한 상태로 태어나 울음을 터뜨린 사실이 있음에도 수술 전 진단명에는 '임신 33주 2일, 아기의 심장이 좋지 않다', 수술 후 진단명에는 '아기가 산모의 뱃속에서 사산되었다(F.D.I.U)'는 내용으로 마취기록지를 거짓으로 작성하였다. 이로써 피고인은 H과 공모하여 진료기록부 등을 거짓으로 작성하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 H, I, J의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰, 경찰 각 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. H에 대한 검찰 진술조서 1. K, F, L, M, N, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 의료자문회신, 압수물(Chart 등 종이류) 증제1~2호 사본, 압수물(초진접수카드 등 종이류) 증제3~6호 사본, 압수물(산부인과 문진표 등 종이류) 증제7~11호 사본, 수사보고(산모 E의 산전 진료병원 담당의 소견 확인) 1. 실황조사서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제250조 제1항(살인의 점, 유기징역형 선택), 제270조 제1항, 제4항(업무상촉탁낙태의 점, 징역형과 자격정지형 병과), 제161조 제1항(사체손괴의 점), 의료법 제88조 제1호, 제22조 제3항, 형법 제30조(진료기록부등 거짓 작성의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형이 가장 무거운 살인죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)을 한 징역형과 업무상촉탁낙태죄에 정한 자격정지형을 병과] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제5호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 살인죄 부분 가. 주장의 요지 낙태시술 중 모체에서 배출된 태아는 단일제 대동맥증후군이거나 건강상태가 좋지 않아 독자적으로 생존할 수 있는 가능성이 거의 없었으므로 살인죄의 객체가 되지 아니 하거나, 피고인이 양동이에 E의 아이를 집어넣기 이전 이미 아이는 사망한 상태였으므로 피고인에게 살인죄가 성립하지 않는다. 피고인은 살인의 고의도 없었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인이 살아 있는 상태로 나온 출산 직후의 아이를 물이 담긴 양동이에 집어넣어 살해한 사실을 인정할 수 있고, 피고인이 최소한의 의료행위조차 하지 아니한 채 살아있는 아이를 물이 담긴 양동이에 집어넣고 상당한 기간 방치한 점에 비추어 살인의 고의가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 2019. 3. 18. E을 진료한 P병원 의사 Q은 태아에게 특이소견은 보이지 않았다고 진술하였고, 2019. 3. 19. E을 진료한 R병원 의사 S도 산모에게 고혈압, 임신중독 등 이상소견이 없고, 태아도 정상소견으로 응급분만이 필요한 상태가 아니었다고 진술하였다. 2) 서울지방경찰청 산부인과 자문의는 통상 태아의 생존률은 임신 32~33주차는 67%, 34~36 주차는 99%를 보인다고 회신하였다. 3) 이 법원의 전문심리위원 T은 초음파 기록지만으로는 피고인 및 변호인 주장과 같이 산모인 E의 임신상태가 단일제 대동맥인지 확인할 수 없고, 단일제 대동맥 소견이 단독으로 있는 경우 자궁내사망을 포함한 주산기사망 발생 확률은 약 2.5% 정도로 아 아주 흔하지 않으며, 2015년 기준 209건의 단일제대동맥 태아에서 심장기형이 확인된 10건의 태아가 모두 생존하였고, 산모의 흡연으로 인해 조기양막파열 발생이 증가할 수는 있으나 해당 임신 주수에서는 조기양막파열로 인한 양수감염 및 패혈증으로 인한 사망은 드물게만 발생할 수 있고, 임신 중 조기 진통이 없는 일반적인 경우에 장거리 여행이 산모와 태아에게 악영향을 미칠 확률은 높지 않다고 회신하였다. 4) 낙태 수술에 참여하였던 마취의사 H은 수사기관에서부터 일관되게 아이가 1~2초 정도 약한 소리로 우는 소리를 들었다고 진술하였고, 그 사실을 기억하고 있는 이유에 대해 피고인이 수술 전 자궁 내에서 이미 태아가 사산한 상태라고 설명하였음에도 불구하고 수술 도중 아이 울음소리를 들었고, 그와 같은 일은 평생 처음 겪는 일이었기 때문이라고 진술하였다. H이 이 사건을 기억하고 있는 경위에 비추어 H의 진술은 신빙성이 있다. 5) 낙태 수술에 참여한 간호조무사 I는 '산모의 모체 밖으로 나온 아이는 살아 있었고, 움직임과 우는 소리를 들었으며, 그 울음소리는 다른 아이들과 비슷하였다. 아기는 주수에 맞는 크기였고, 피고인이 아기를 꺼냈을 때 탯줄이 목에 감겨 있거나 청색증이 있는 등 피고인이 주장하는 특이사항은 없었다. 살아서 배출된 태아를 익사시키기 위해 플라스틱 양동이에 2/3정도 물을 담아 두었는데, 피고인이 탯줄을 가위로 자른 직후 아이를 양동이에 넣었고, 수술이 끝날 무렵까지 약 45분 정도 아이를 방치하였다'고 진술하였다. 6) 낙태 수술에 참여한 간호조무사 J은 '모체 밖으로 나온 태아는 살아 있던 것이 분명하고, 아이가 운 것은 기억나지 않지만 출산한 아이가 옆으로 수그리고 있는 모습과 아이가 꿈틀거리는 모습을 보았다. 아이는 살색이었고, 몸에 탯줄을 감고 있거나, 청색증이 있었던 것이 아닌 것은 분명하다. 보통 양동이에 물을 절반 정도 받아 놓는데 그 목적은 살아서 배출된 아이를 익사시키기 위함이고, 사건당일 피고인이 살아서 배출된 아이를 양동이에 넣는 것을 보았다.'고 진술하였다. 7) 피고인도 검찰에서 '아이가 살아서 태어날 것은 예상되었다. 탯줄을 자른 후 양동이에 넣기까지 10초도 걸리지 않았고, 아이에게 다른 조치를 한 적은 없었다. 물이 담긴 양동이에 아기를 집어넣으면 아기는 당연히 죽는다.'고 진술하였다. 8) 제왕절개 수술 직전에 시행한 검사에서도 산모와 태아 모두가 정상 소견이었고, 아이가 다른 아이와 외관상 별다른 차이 없이 출산하였음에도 피고인의 주장과 같이 불과 수십 초 만에 사망하였다고 보기 어렵다. 피고인도 아이를 양동이에 넣기 전 아이가 사망하였다는 것을 감으로 알았다고 진술한 이외에 달리 객관적인 판단근거를 제시하지 못하고 있다. 2. 의료법위반죄 부분 가. 주장의 요지 마취기록지 중 '아기의 심장이 좋지 않다'는 부분은 사실이고, '아기가 산모의 뱃 속에서 사산되었다(F.D.I.U)'는 부분은 H이 임의로 기재한 것일 뿐 피고인이 허위작성을 지시한 사실이 없다. 나. 판단 1) 허위 기재가 아니라는 주장에 대해서 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실을 종합하면, 마취기록지의 수술 전 진단명 중 '아기의 심장이 좋지 않다'는 부분은 거짓임을 충분히 인정할 수 있다. 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다. E은 2019. 3. 18. P병원에서 진료받은 다음, 같은 날 15:00경 유도분만 방식의 낙태 시술을 받기 위해 이 사건 병원에 내원하였으나 자궁경부에 출혈소견이 보여 시술을 받지 못한 채 귀가하였다. 이후 E은 2019. 3. 19. 11:00경 R병원에서 진료를 받았고, 같은 달 20. 이 사건 병원에 재차 내원하여 제왕절개 방식으로 낙태 수술을 받았다. 2019. 3. 18. E을 진찰한 P병원 의사 Q은 '의무기록지 및 초음파 기록을 확인해 보면 태아에게 특이소견은 보이지 않고, 당시 심박수가 정상범위를 벗어났다면 의무기록에 기재하였을 것이므로, 태아의 심박수는 정상범위로 추정된다'고 진술하였다. 2019. 3. 19. E을 진찰한 R병원 의사 S는 초음파검사 결과 태아의 심장박동은 정상소견이었다고 진술하였다. E의 모친 FE P병원 및 R병원에서 태아의 건강에 이상이 있다는 말을 듣지 못하였다고 진술하였다. 태아의 조모인 L은 E이 R병원에서 진료를 받는 것을 직접 보았고, 담당의사도 함께 만났으나 의사로부터 태아의 상태가 좋지 않거나 위험하다는 이야기를 들은 적은 없다고 진술하였다. 위와 같이 E이 이 사건 병원에서 낙태 수술을 받기 전 이틀간 진찰받은 두곳의 병원의 의사들은 모두 태아의 건강상태에 문제가 없었다고 진단하였다. 2) H이 임의로 수술 후 진단명을 기재한 것이라는 주장에 대해서 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, H은 이 법정에서 증인으로 출석하여 '진단명과 수술명을 정하는 것은 주치의의 업무영역이므로, 마취의사는 마취기록지에 그 내용을 그대로 옮겨 써야 한다. 마취의사는 수술 과정에서 5분 단위로 마취 기록을 할 뿐이다. 마취기록지에 기재된 진단명은 2019. 7.경 마취기록지를 재작성할 때 피고인이 불러주는 대로 기재한 것이다.'는 취지로 진술하였는바, 그 진술의 내용이 구체적이고, H이 수사기관에서 조사를 받을 당시 한 진술과도 일치되는 점, H은 피고인으로부터 자신이 잘 기억하지 못하는 수술에 대해 마취기록지를 작성해 줄 것을 요구받으면서 피고인이 제시한 차트를 참조해 마취기록지를 작성하였는데, 마취 경과와 무관한 부분에 대해 피고인에게 문의하지 않고 임의로 기재할 이유가 없는 점 등을 종합하면 피고인이 H에게 수술 후 진단명에 F.D.I.U를 기재하도록 지시한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 업무상촉탁낙태죄 부분 가. 주장의 요지 헌법재판소는 2019. 4. 11. 임신한 여성의 자기 낙태를 처벌하는 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것, 이하 같다) 제269조 제1항과 의사가 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우를 처벌하는 같은 법 제270조 제1항 중 '의사'에 관한 부분에 대하여 헌법불합치결정을 선고하였다. 헌법불합치 결정은 위헌결정에 해당하고 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 의하여 그 형벌에 관한 법률조항은 소급하여 효력이 상실된다. 위 헌법재판소결정 이후에 기소된 이 사건 공소사실 중 업무상 촉탁낙태죄에 대하여는 무죄가 선고되어야 한다. 나. 판단 1) 헌법재판소는 2019. 4. 11. "임신한 여성의 자기 낙태를 처벌하는 형법 제269조 제1항(이하 '자기 낙태죄 조항'이라고 한다)과 의사가 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우를 처벌하는 형법 제270조 제1항 중 '의사'에 관한 부분(이하 '의사낙태죄 조항'이라고 한다)은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항은 2020. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다."는 내용의 잠정적용 헌법불합치결정을 선고하였다(헌법재판소 2019. 4. 11. 선고 2017헌바127 전원재판부결정, 이하 '이 사건 헌법재판소결정'이라고 한다). 2) 헌법재판소는 위 결정을 함에 있어, 자기낙태죄 조항이 임신한 여성의 자기결정권을 제한하기는 하나 태아의 생명을 보호하기 위한 것으로서 정당한 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이고, 임신한 여성의 자기결정권이 보장되려면 태아가 모체를 떠난 상태에서 독자적으로 생존할 수 있는 시점인 임신 22주 내외에 도달하기 전이면서 동시에 임신 유지와 출산 여부에 관한 자기결정권을 행사하기에 충분한 시간이 보장되는 시기(이하 착상시부터 이 시기까지를 '결정가능기간'이라고 한다)까지의 낙태에 대해서는 국가가 생명보호의 수단 및 정도를 달리 정할 수 있다고 봄이 타당하며, 자기 낙태죄 조항의 위헌성은 과잉금지원칙에 위반하여 임신한 여성의 자기결정권을 침해하여 모자보건법에서 정한 사유에 해당하지 않는다면 결정 가능기간 중에 다양하고 광범위한 사회적·경제적 사유를 이유로 낙태갈등 상황을 겪고 있는 경우까지도 예외 없이 전면적·일률적으로 임신의 유지 및 출산을 강제하고 이를 위반한 경우 형사처벌하는 것에 있고, 같은 이유에서 의사낙태죄 조항도 위헌이라고 보아야 하나, 태아의 생명을 보호하기 위하여 낙태를 금지하고 형사처벌하는 것 자체가 모든 경우에 헌법에 위반된다고 볼 수는 없고, 자기 낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 각각 단순위헌결정을 할 경우 임신기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 되는 점을 고려하여, 위 각 조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 각각 헌법불합치 결정을 선고하되 다만 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명함이 타당하다고 판시하였다. 위와 같은 이 사건 헌법재판소결정의 취지를 고려하면, 위 결정에서 정한 입법시한이 도래하지 않고, 형법 제269조 제1항과 제270조 제1항이 개정이 되지 않은 현 상태에서, 이 사건 헌법재판소 결정에서 정한 태아의 생명권 보호를 위한 결정 가능기간(22주 내외)을 훨씬 지난 태아에 대하여 행하여진 피고인의 낙태행위에 관하여 형사처벌을 할 수 있다고 봄이 타당하다. 3) 한편 대법원은, 헌법재판소의 헌법불합치결정이 위헌결정에 해당하고 구 헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 제12597호로 일부개정되기 전의 것) 제47조 제2항 단서는 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하여 법원은 그 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 하고, 헌법재판소가 헌법불합치 결정의 주문에서 그 법률조항이 개정될 때까지 계속 적용되고, 이유 중 결론에서 개정 시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음날부터 그 법률조항이 효력을 상실하도록 하였더라도, 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 이와 달리 해석할 여지가 없다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 등 참조)고 판시한 바 있다. 4) 그러나 위와 같은 대법원 판결은 그 선고 당시 헌법불합치결정을 한 조항에 대한 입법시한이 경과하여 결정 취지 대로 개선입법이 이루어지지 않았거나 혹은 헌법불합치결정을 한 조항에 대하여 입법시한 내에 개선입법이 이미 이루어진 경우로서, 반드시 이 사건에서도 동일하게 적용되어야 한다고 보기 어렵다. 또한 태아의 생명존중과 모성보호가 세상의 어떠한 가치와도 바꿀 수 없는 가장 존귀한 가치라는 점에서 볼 때, 이 사건 헌법불합치결정을 피고인 및 변호인의 주장과 같이 입법개정 시한이 경과하지 않은 상태에서도 단순위헌 결정으로 보아 이 사건과 같이 결정 가능기간을 훨씬 경과한 낙태행위까지 처벌을 할 수 없다고 보는 것은 용납하기 어렵다. 5) 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 21년 및 자격정지 3년 6월 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(살인) [유형의 결정] 살인범죄, [제1유형] 참작동기 살인 [특별양형인자] 감경요소(범행가담에 특히 참작할 사유가 있는 경우) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 3년 ~ 5년 나. 미설정범죄 : 업무상촉탁낙태죄, 사체손괴죄, 의료법 위반 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 3년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 3. 선고형의 결정 피고인이 일부 공소사실은 자백하고 반성하는 점, 피고인이 초범이고, 산모가 미성년자인데다가 그 모친이 산모가 강간을 당해 임신하였다고 주장하면서 낙태를 요구하여 이 사건 범행에 이른 점은 피고인에게 유리한 정상이기는 하다. 그러나 이 사건은 피고인이 산모에게 특이소견이 없고, 임신 주수가 34주 가량 되어 제왕절개 수술을 하는 경우 태아가 살아서 나올 것임을 예견하였음에도 낙태를 감행한 결과, 실제로 낙태수술 중 태아가 산 채로 배출되었음에도 아이에 대한 아무런 진료행위를 하지 아니한 채 곧바로 물이 담긴 양동이에 아이를 집어넣어 사망케 한 사건으로 범행에 대한 비난 정도가 큰 점, 비록 출생한지 얼마 되지 않은 미숙아라도 그 생명은 존엄하고 고귀한 것으로서 경시될 수 없는 점, 피고인은 수사과정에서부터 낙태수술에 참여하였던 간호조무사들 및 병원 직원들을 접촉하여 출산 당시 아이의 건강 상태가 좋지 않았다고 허위진술을 하도록 종용하고, 그 주장을 뒷받침하기 위해 허위의 진료기록부 등을 작성하는 등 죄질이 불량한 점, 피고인 및 이 사건 병원을 운영하던 이가 이 사건 범행의 대가로 산모의 모친으로부터 2,800만 원을 수령한 점, 피고인이 이 사건과 같이 임신주수 22주를 넘어 상당한 기간이 경과한 태아를 낙태한 적이 여러 차례 있다고 자인하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 이상과 같은 점에 피고인의 나이, 성행, 환경, 건강상태, 범행에 이른 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.