서울남부지방법원-2022고합259

Ⅰ . 공소사실 1. 피고인들의 지위 피고인 D 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)는 2016. 11. 10.경 집합투자업 등을목적으로 설립된 회사이고, 2017. 4. 10.경 전문사모집합투자업 등록을 마친 후 금융투자상품인 집합투자기구(펀드)를 판매하였다. 피고인 A은 2009. 10. 7.경부터 2016. 12. 19.경까지 E 주식회사(이하 ‘E’라 한다)의 대표이사였고, 2016. 11. 10.경 피고인 회사를 설립하여 현재까지 그 대표이사로 근무하고 있다. 피고인 B은 2009년 10월경부터 E에서 근무하였고, 2016. 11. 10.경부터는 피고인 회사에서 투자본부장 및 투자심의위원회 위원장으로 근무하면서 해외투자 업무를 총괄하고 있다. 피고인 C는 2013년 5월경부터 E에서 근무하였고, 2016. 11. 10.경부터는 피고인 회사에서 운용팀장 등으로 근무하면서 투자대상 펀드 검토, 펀드 판매, 판매사 대응 등의 업무를 담당하였다. F(영문명: G)은 한국계 미국인으로서, 미국에 있는 H(H)의 대표이사이고, 피고인 회사가 투자하는 해외 특수목적법인 9개(I, J, K, L, M, N, O, P, Q)에 대한 관리업무를 담당하였다. 2. 기초사실 E는 2016년 4월경부터 국내 자산운용사에 미국 자산운용사 R의 S펀드에 투자하는 펀드(이하 ‘S재간접투자펀드’라 한다) 상품을 투자 자문하였다. 피고인 회사는 2017년 4월경부터 T(DLS 발행사: U증권) 등 S재간접투자펀드를 설정․판매하였고, 2017년 7월경 직접 또는 다른 자산운용사를 통해 판매한 S재간접투자펀드의 투자금액은 합계 약 2,708억 원에 이르렀다. 피고인 회사는 2017년 7월경 R로부터 “S펀드의 기초자산 중 하나인 미국 P2P대출업체 AX(AX) 자산에서 부실이 발생하여 S펀드 월수익률이 0.59%로 하락하였다.”는 사실을 통지받았고, 이로 인해 S재간접투자펀드를 판매하던 기업은행 등 판매사들이 신규판매를 중단하자, 2017년 8월경에는 S재간접투자펀드의 투자금이 모집되지 아니하였다. 이처럼 S펀드 수익률 하락으로 신규펀드 판매가 이루어지지 않는 상황에서 피고인들은 2017년 8월경 F으로부터 “S펀드가 투자한 또 다른 미국 P2P대출업체 AD(AD, 이하 ‘AD’라 한다) 자산에 손상이 발생하였고, 투자한 AD 자산의 규모와 수익률을 모두 측정할 수 없게 되어 AD 자산을 다른 정상적인 자산과 분리하여 별도의 관리 계정에 담는 사이드포켓(Side Pocket) 작업을 시행한다.”는 내용의 통지를 받았다. 당시 R가 보유한 AD 자산은 137,638,442달러로서 R 기초자산 중 13.92%의 비중을 차지하였고, 이러한 부실한 AD 자산에 대한 사이드포켓 문제를 해결하지 못할 경우 고액의 대손충당금 설정 등으로 인하여 S펀드 수익률이 급락할 수밖에 없었으며, 투자 자들의 대규모 환매요청 사태와 S펀드 구조붕괴가 발생할 위험이 있었다. 피고인 회사의 입장에서는 S펀드 구조붕괴가 발생하면 약 2,708억 원의 S재간접투자펀드 투자자들에게 분기별 수익배당을 할 수 없게 되고, 수익률 하락에 따른 투자자 감소와 환매중단 위험 등으로 인하여 정상적으로 영업을 유지하기 어려운 상황이었다. 결국 피고인들과 F은 특수목적법인을 설립하여 그 법인에서 AD 자산을 액면가로 매입해주는 방법으로 S재간접투자펀드의 환매중단 위험 등을 해결하기로 마음먹고, 2017. 8. 21.경 조세회피처인 케이만군도(Cayman Islands)에 H의 자회사로서 I(I, 이하 ‘I’라 한다)를 설립하고, 그 무렵부터 신규 국내투자자들에게 AE을 비롯한 I채권펀드를 판매하여 그 펀드 투자금으로 I가 발행하는 채권(Note)에 투자하고, I는 2017년 9월경 노트를 발행하여 받은 투자금으로 R의 특수목적법인인 AB로부터 S펀드의 부실한 AD 자산 5,500만 달러 상당을 액면가로 매입하였다. 피고인들은 2017년 8월 초순경 F으로부터 AD 자산이 상각처리를 하여야 할 정도로 부실상태에 있다는 사실을 전달받았고, 2017. 9. 24.경에는 H 공동대표인 AL로부터 “R가 AD 대출채권 차주들로부터 실제로는 상환을 받지 못하고 있고, 매입하는 AD 대출채권의 차주들은 slow payer(약정기일에 원리금을 지급하지 않는 차주)로서 그 수준은 5,600만 달러 내지 5,700만 달러 수준이며, 이중 많은 부분이 30일, 60일 연체가 될 것으로 예상된다.”는 사실을 전달받았다. 또한 I는 R가 보유하던 1억 5,000만 달러 상당의 AD 자산 중 회수율이 가장 낮은 962개의 대출채권 5,500만 달러 상당을 매입한 것이었고, 그 채권의 평균 회수율은 30.81%에 불과하였으며, 그중 395개의 채권은 이미 만기가 도과한 상태였다. 한편 R의 대표자 Y는 I가 부실 AD 자산을 액면가로 매입해준 대가로 AD 자산을 비롯한 세 개의 P2P대출업체(AD, AM, AN) 자산 매입대금 2억 달러 및 이에 대한 연 8%의 수익률을 그가 보유하는 R 지분가치로 담보해주는 보증계약을 체결하였다. 피고인들은 이와 같은 보증계약을 근거로 I채권펀드가 사실상 확정수익을 보장하는 것처럼 홍보하였으나, I의 기초자산 2억 달러 상당 중 5,500만 달러 상당의 AD 자산이 부실인상황에서 위와 같은 보증계약으로 I채권펀드의 환매를 담보하기는 어려웠다. 3. 구체적 범죄행위 가. 피고인 A, B, C 1) 2018. 10. 29.경 내지 2019. 2. 27.경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기, 자본시장과금융투자업에관한법률위반 피고인들은 2018. 10. 15.경부터 2018. 10. 17.경까지 I에 대한 자산실사를 통하여 I가 2017년 9월경 매입한 AD 대출채권 962개 중 최소 709개 이상(전체 자산 중 76% 이상)의 만기가 이미 도래하였고, 회수되어야 할 금액 대비 실제 회수금액이 30% 이하인 채권이 740개(전체 자산 중 77%)에 달한다는 사실, 이미 지불완료 처리된 92개 채권으로부터 회수된 금액이 0원(약 0.02달러)인 사실, R에서는 AD 대출채권의 구분기준을 모르고 AD 자산가치를 ‘0’원으로 보면서 추심절차를 통해 회수되는 금액을 채권이자수익이 아닌 비경상이익으로 인식하는 등 AD 자산의 원금상환이 불가능하다고 평가하고 있다는 사실 및 회수가능 채권액 역시 예측이 불가능하다는 사실을 알게 되었고, 그 무렵 I가 보유하는 AD 자산 4,200만 달러 중 4,000만 달러를 상각하여야 한다는 결론에 이르렀다. 이처럼 피고인들은 2017년 9월경 I채권펀드 최초 설정 당시부터 R의 부실 자산인 AD 자산을 액면가로 매수하였고, 이로 인하여 I채권펀드 신규 투자자들의 투자금을 기존 투자자들의 펀드 환매자금으로 사용하는 이른바 ‘돌려막기’를 하고 있었으며, R의 대표자 Y의 R 지분가치로는 AD 자산의 부실 문제를 해결하기 어려웠으며, 2018년 10월경 I에 대한 자산실사를 통해 I채권펀드의 기초자산인 AD 자산 대부분을 손실처리하여야 한다는 사실을 인식함으로써 I채권펀드 투자자들에게 약속한 투자원금과 수익금 지급을 보장하기 어려움을 알게 되었으므로, 신규 투자자들에게 I의 운용대상이 되는 자산과 관련된 위와 같은 정보의 진위를 비롯한 I채권펀드의 수익구조 및 위험요인에 관한 사항을 분명하게 알려야 의무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 이러한 사실을 숨기고, 2018. 10. 29.경 펀드 투자제안서에 실적이 우수한 해외 운용사 R가 I에 투자된 I채권펀드 투자금을 운용하여 정상적인 미국 P2P대출업체에 투자하고, R 대표자의 지분 담보를 통한 신용보강 안전장치까지 마련되어 투자자들에게 연 3.0%의 기대수익률이 발생하는 안전한 상품인 것처럼 AO 펀드를 신규 설정한 뒤, 위와 같은 내용의 허위 펀드제안서를 판매사인 기업은행을 통 해 홍보하여 피해자 AP에게 3억 원 상당의 펀드를 판매한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2019. 2. 27.경까지 별지 범죄일람표 순번 1번 내지 358번 기재와 같이 총 21개의 I채권펀드 투자자 358명에게 합계 121,569,966,056원 상당의 I채권펀드(이하 아래 2019.3. 26.경 설정․판매한 펀드까지 포함하여 ‘이 사건 펀드’라 한다)를 판매하였다. 이와 같이 피고인들은 공모하여 피해자들을 기망함으로써 이에 속은 피해자들로부터 금전을 받아 편취하고, 피해자들에게 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여 금융투자상품을 판매함으로써 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하였다. 2) 2019. 3. 26.경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기, 자본시장과 금융투자업에관한법률위반 피고인들은 2019. 3. 21.경 R의 대표자인 Y가 미국 증권거래위원회(SEC, 이하 ‘SEC’라 한다)의 R 사기혐의 조사 도중 대표직을 사임하였고 SEC는 Y를 사기혐의로 고발하였으며 R가 S펀드 투자자들의 인출을 막고 있고 R 보유 AD 자산의 과대 계상 혐의가 있다는 점 등을 통보받아, I 기초자산을 운용하는 R의 위험관리에 심각한 결함이 발생하였고 Y의 R 지분가치가 상실되었다는 사실을 인식함으로써, 투자자들에게 약속한 I채권펀드 환매를 보장하기 어려움을 알게 되었다. 이에 따라 피고인들은 I채권펀드에 가입하려는 신규 투자자들에게 1)항 기재 사실에 더하여 위와 같은 I의 운용대상이 되는 자산과 관련된 위와 같은 정보의 진위를 비롯한 I채권펀드의 수익구조 및 위험요인에 관한 사항을 분명하게 알려야 의무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 이러한 사실을 숨기고 2019. 3. 26.경 펀드 투자제안서에 실적이 우수한 해외 운용사 R가 I에 투자된 I채권펀드 투자금을 운용하여 정상적인 미국 P2P대출업체에 투자하고, R 대표자의 지분 담보를 통한 신용보강 안전장치까지 마련되어 투자자들에게 연 4.2%의 기대수익률이 발생하는 안전한 상품인 것처럼 AQ 펀드를 신규 설정하고, 위와 같은 내용의 허위 펀드제안서를 판매사인 AR은행을 통해 홍보하여 피해자 AS에게 3억 원 상당의 펀드를 판매한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 순번 359번 내지 377번 기재와 같이 투자자 19명에게 합계 13,265,670,000원 상당의 I채권펀드를 판매하였다. 이와 같이 피고인들은 공모하여 피해자들을 기망함으로써 이에 속은 피해자들로부터 금전을 받아 편취하고, 피해자들에게 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여 금융투자상품을 판매함으로써 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하였다. 나. 피고인 회사 피고인 회사는 가.항 기재와 같이 그 사용인인 피고인 A, B, C가 피고인 회사의 업무에 관하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하였다. Ⅱ . 공소장일본주의 위반 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인 A과 피고인 회사의 변호인은, 이 사건 공소사실 중 구체적 범죄행위의 기재에 앞서 기초사실 부분에 사실관계가 장황하게 나열되어 법원으로 하여금 유죄의 예단을 생기게 하므로, 이 사건 공소장은 공소장일본주의를 위반하였다고 주장한다. 2. 관련 법리 공소사실의 첫머리에 공소사실과 관계없이 법원의 예단만 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하는 것은 옳다고 할 수 없다. 공소사실과 관련이 있는 것도 원칙적으로 범죄의 구성요건에 적어야 하고, 이를 첫머리 사실로서 불필요하게 길고 장황하게 나열하는 것을 적절하다고 할 수 없다. 다만 공소장에 기재된 첫머리 사실이 공소사실의 범의나 공모관계, 범행에 이르게 된 동기나 경위 등을 명확히 나타내기 위하여 적시한 것으로 보이는 때는 공소제기의 방식이 공소장일본주의에 위배되어 위법하다고 할 수 없다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1751 판결, 대법원 1994. 3. 11. 선고 93도3145 판결, 대법원1999. 5. 14. 선고 99도202 판결 등 참조). 나아가 범죄의 직접적인 동기 또는 범죄와밀접불가분의 관계에 있는 동기를 공소사실에 기재하는 것도 공소장일본주의 위반이 아님은 명백하다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도748 판결 참조). 그리고 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 참조). 3. 판단 이 사건 공소사실 제2항에 기재된 기초사실이 다소 장황하기는 하다. 그러나 이는 이 사건 공소사실에서 피해 발생의 원인이 된 AD 자산 매입의 동기와 경위, 그리고 기망행위와 관련된 구성요건적 사실로서 피고인들의 고의 여부를 명확히 나타내기 위하여 그와 같이 적시한 것으로 보일 뿐이다. 따라서 위와 같은 기초사실은 검사가 이를 증명하여야 하는 것으로서 단순히 기초사실이 다소 장황하게 기재되어 있다는 것만으로는 법원이 유죄의 예단을 가지게 될 것이라고 할 수 없다. 그렇다면 위와 같은 기초사실 기재가 법원에 예단을 가지게 하는 사항을 적시하여 공소장일본주의를 위반한 것이라고 볼 수 없으므로, 위와 같은 주장은 이유 없다. Ⅲ . 피고인들의 공소사실 인부에 관한 주장과 그에 관한 쟁점 피고인들은 이 사건 펀드를 설정․판매할 때 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 금전을 받아 이를 편취하거나 피해자들에게 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여 금융투자상품을 판매함으로써 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 한 적이 없다고 주장하고 있다. 따라서 공소사실 인부에 관한 이 사건 쟁점은, 피고인들이 R의 AD 자산의 부실로 인하여 S펀드의 환매가 불가능하게 되어 S재간접투자펀드의 환매도 불가능하게 된다는 것을 인식하고는 I로 하여금 부실자산인 AD자산을 매입하게 하여 R가 처한 위와 같은 문제를 해결할 수 있게 하였는지 여부, I의 AD 자산 매입 당시, 나아가 2018년 10월경 I에 대한 자산실사 당시 AD 자산의 사이드포켓과 AD 자산의 채권회수 부진 등을 근거로 피고인들이 AD 자산의 부실에 의한 I채권펀드인 이 사건 펀드의 환매불가능성을 인식하였는지 여부, 피고인들이 I채 권펀드의 환매가 불가능한 상황에서 기존 투자자들에게 투자금을 상환하기 위하여 신규투자금으로 이른바 ‘돌려막기’를 하였는지 여부, 피고인들이 이 사건 펀드가 원리금이 보장되는 안전한 금융투자상품인 것처럼 기망하였는지 여부, 피고인들이 R의 대표자인 Y의 기소사실 등을 알게 됨으로써 I채권펀드에 속하는 이 사건 펀드의 환매가 불가능하게 되었다는 사실을 인식하고서도 이 사건 펀드를 설정하였는지 여부로 구체화될 수 있다. 앞으로 이 법원의 사실인정을 근거로 위와 같은 구체적인 쟁점별로 검사와 피고인들의 주장을 차례로 살펴보기로 한다. Ⅳ . 인정사실 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1. 피고인들과 관계자들의 지위 피고인들과 F 및 Y의 지위는 공소사실 기재와 같고, AT은 피고인 회사에서 부동산펀드 관련 업무를 담당하였으며, AU는 피고인 회사에서 투자자산을 운용하고 그 현황을 파악하는 업무를 담당하였다. AL는 F과 함께 H의 공동 CEO이다. 2. 투자구조 변경과 자산 매입의 과정 가. 피고인 회사는 설립 당시부터 R가 운용하는 S펀드에 투자하는 방식의 펀드 상품을 운용하다가 I가 설립된 2017년 9월경부터는 피고인 회사가 I가 발행하는 노트에 투자하고 I는 받은 투자금으로 R로부터 진성매각(true sale)에 의한 참여채권(participation) 방식으로 자산을 매입하는 형태로 그 투자구조를 변경하였다. 나. 이에 따라 피고인들은 I가 R로부터 AM, AN, AD 자산을 위와 같은 형태로 매입할 것을 전제로 I가 발행한 노트에 I채권펀드를 설정하여 투자금을 유치하였고, I는 노트를 발행하여 받은 투자금으로 AM, AN, AD 자산으로 구성된 포트폴리오를 액면가에 매입하였다. 그 과정에서 피고인들은 Y로부터 그가 보유한 R 지분 전부를 수익금 보충을 위한 담보로 제공받았고, 신용평가회사 AV의 평가에 따른 2017. 6. 30.경 기준 Y의R 지분가치는 최대 9,210만 달러, 최저 7,440만 달러, 2018. 6. 30.경 기준 Y의 R 지분가치는 최대 7,580만 달러, 최저 6,830만 달러였다. 다. 위와 같은 자산들 중 AM, AN 자산은 Facility 방식의 구조화채권으로서 고정적으로 수익이 발생하는 것이었고, AD 자산은 Whole Loan 방식의 구조화채권으로서 신용이 낮아 제1금융권에서 대출이 어려운 소상공인들에게 20% 이상의 높은 이율로 매일 원리금을 상환받는 일수 방식의 채권이었다. 3. 피고인들이 AD 자산에 대한 부실 인식이 의심되는 정황 가. 피고인들은 I가 발행하는 노트에 투자하기 전인 2017년 7월경 R로부터 Investor Letter를 받은 사실이 있는데, 그 Letter에는 ‘R가 AD 자산에 대한 일부손상 징후를 발견하여 현금흐름조사를 수행하였는데 그 적정가치를 평가할 수 없어 사이드포켓으로 설정했다’는 내용이 기재되어 있다. 나. 이에 따라 피고인들은 I가 위와 같이 AD 자산을 매입할 때 F이 최초 제안한 AD 자산의 전부 매입을 거절하였다. 이에 F이 AD 자산 중 일부만 매입할 것을 제안하자, 피고인들은 AD 자산 중 마지막 상환일로부터 30일 이내의 Current에 해당하는 채권만을 매입할 것을 전제로 I가 발행한 노트에 투자하기로 하였다. 다. 그 과정에서 피고인 B은 2017. 8. 8.경 AD 자산의 매입과 관련하여 F과 카카오톡으로 다음과 같은 내용의 대화를 나누었다. 라. AU와 AT은 2017. 9. 25.경 I의 투자 진행상황에 대하여 AL가 주관하는 회의에 참석하였고, AL는 그 회의에서 다음과 같은 내용의 발언을 하였다. 마. 이후 AT은 AL의 발언을 요약하여 아래와 같은 보고서를 작성한 후 피고인 B, C에게 그 내용을 보고하였다. 바. 이후 I는 2017. 9. 25.경과 2017. 9. 29.경 두 차례에 걸쳐 R로부터 AD 자산 중 2017. 8. 31.을 기준일로 30일 이내에 상환이력이 있는 Current 채권을 매입하였다. 사. 피고인 B과 AU는 2018. 10. 15.경부터 2018. 10. 17.경까지 I에 대한 현지실사를 진행하였고, AU는 별지 실사보고와 같은 내용의 실사보고서를 작성하였다. 아. 한편, 피고인 A, B, C는 2021. 1. 20.경 금융감독원의 조사에 대비하여 텔레그램으로 다음과 같은 대화를 나눈 사실도 있다. 4. 이 사건 펀드 투자제안서의 내용과 펀드별 수익률 가. 이 사건 펀드는 6개의 투자위험 등급 중 제일 높은 1등급(매우 높은 위험)에 해당하는 펀드로서, 피고인들이 펀드 판매사에 교부한 투자제안서에는 이에 대한 내용이 기재되어 있고, 원금손실의 위험을 강조하는 내용도 기재되어 있다. Y의 R 지분 담보 제공에 관한 부분에는 “안전장치(담보): R의 CEO인 Y의 R 운용사(GP) 지분 물상보증→ SPV의 연간 수익률이 7.5%에 미달할 경우 수익률 하락분을 보충” 또는 “안전장치:운용사(R) 대표의 지분을 담보로 SPV 연수익률 보증하여 안정성 및 책임운용 강화”라고 기재되어 있다. 나. AD 자산을 포함한 S펀드의 수익률은 2013년부터 2016년까지 10% 내지 12%(월 최저 0.8%, 최대 1.0%)를 유지하고 있었는데, AX 자산의 부실로 인하여 2017년 5월경 그 수익률이 월 0.59%로 일시적으로 하락하였다가 이후 다시 0.7% 정도로 상승하였다. AM, AN, AD 자산을 인수한 2017년 9월경 이후부터 2018년 12월경까지 I의 월 수익률은 0.66%(2018년 1월 제외, 연으로 환산 시 0.792%)를 상회하였다. 5. 2019. 3. 21.경 AY 기사 보도 무렵 및 그 이후 환매중단 시까지의 과정 가. 2019. 3. 21.경 AY는 아래와 같은 내용의 기사를 보도하였고, 피고인들은 당일 그 기사를 확인하였다. 나. R가 발행한 2019. 3. 19.자 Investor Letter에도 AY 기사와 같은 내용이 기재되어 있었다. 다. 위와 같은 AY 기사를 확인한 피고인 B, C는 F과 컨퍼런스콜을 하였는데, F은 기사에서 문제된 AD 자산은 R의 AD 자산이고 I가 매입한 AD 자산이 아니므로 문제의 소지가 없고, Y가 사임한 것도 VOIP 문제로 인한 내부갈등 때문이라는 취지로 말을 하였다. 라. 그러나 피고인 A은 피고인 회사의 신뢰하락을 우려하여 피고인 B에게 2019. 3. 26.경 설정예정인 이 사건 펀드를 취소할 것을 지시하였다. 피고인 B은 2019. 3. 22. 07:36경 AR은행 AZ지점의 BA 부장에게 휴대폰으로 문자메시지를 보내 약속을 잡고 AU와 함께 AR은행 AZ지점을 방문하여 BA 및 다른 판매원인 BB과 미팅을 진행하면서 2019. 3. 26.경 설정예정된 이 사건 펀드의 판매를 취소하자고 제안하였다. 그러나 BA과 BB은 지난 VOIP 문제로 한 차례 펀드설정을 취소한 사례가 있어 다시 취소할 수 없다는 이유로 피고인 B의 제안을 거절하였다. 마. 미국 캘리포니아 지방법원은 2019. 4. 1.경 R의 법정관리인(Receiver)을 선임하 BA, BB과 만나게 된 과정 및 나눈 대화의 내용에 관한 피고인 B과 AU의 진술이 구체적인 반면, BB과 BA은 당시 있었던 상황이 정확하게 기억이 나지 않는다면서도 이러저러한 이유를 대면서 피고인 B과 AU가 펀드설정을 취소하자고 하지는 않았을 것이라고 진술하고 있다. BA과 BB의 진술은 자신들의 기억에 의존한 진술이 아니라 당시의 정황을 종합하여 논리적 추론을 한 결과 재조합된 진술이어서 그 신뢰성이 떨어진다. 게다가 피고인 B과 AU가 펀드설정에 대한 취소를 논하기 위한 것이 아니라면 이른 아침에 급하게 문자를 보내 약속을 잡을 이유가 없었다. BA과 BB은 피고인들과 이해관계가 대립하는 사람들로서 이 사건 펀드의 환매중단과 관련하여 피해자들에게 손해배상책임을 부담하여야 할 수도 있는 사람들이므로 자신들의 책임을 인정할 수 있는 내용을 사실대로 말할 것이라고 기대하기 어렵다. 그 밖에도 BA과 BB이 진술이 서로 일치하지 않는 부분도 있고, 다른 객관적인 정황과도 일치하지 않는 부분이 있어 보이므로, 결국 BA과 BB의 진술은 믿기 어렵다. 따라서 이 부분 사실에 관하여는 피고인 B과 AU의 진술과 같이 인정한다. 여 R는 법정관리절차(Receivership)에 들어가게 되었다. 이로 인해 R의 자산 및 I의 현금흐름이 모두 동결되어 2019. 4. 26.경 이 사건 펀드의 환매가 중단되었다. 바. 피고인 A, B, C 등은 2019년 4월 첫째 주에 I를 방문하여 2019. 3. 26.경에 설정된 이 사건 펀드의 취소를 요구하였으나, 이미 투자금에 대한 노트 발행이 완료되었다는 이유로 그 취소요구가 거절되었다. Ⅴ . 쟁점별 구체적 주장과 판단 1. I가 AD 자산을 매입하게 된 이유 및 경위 가. 검사의 주장 검사는 R의 AD 자산의 부실로 인한 사이드포켓 문제가 해결되지 아니하면 S펀드의 구조가 붕괴될 수 있고, 이는 피고인 회사의 영업유지에도 영향을 미치므로, 피고인들이 R의 AD 자산의 부실로 인한 사이드포켓 문제를 해결하여 S펀드의 구조붕괴를 막기 위하여 간접투자의 형태로 I로 하여금 AD 자산을 매입하게 하였다고 주장한다. 나. 판단 1) R의 법정관리인이 작성한 보고서 등에는 AD 자산의 부실로 인한 사이드포켓 문제를 해결하지 못할 경우 고액의 대손충당금 설정 등으로 인하여 S펀드 수익률이 급락할 수밖에 없었고 투자자들의 대규모 환매요청 사태로 S펀드의 구조붕괴가 발생할 위험이 있었다고 기재되어 있었다. 그리고 이러한 일이 발생하는 경우 피고인 회사의 S 재간접투자펀드의 환매가 불가능하게 되는 상황도 발생한다고 볼 수 있다. 그러나 피 이 부분은 사실 피고인들의 AD 자산의 부실 인식 여부에 대한 정황사실 중 하나로서 이에 대하여 검사가 주장하는 사실관계가 인정되지 아니하더라도 다른 정황으로 피고인들이 AD 자산의 부실을 인식하고 있었던 사실을 인정할 수 있다면, 피고인들의 기망 및 중요사항에 대한 거짓 기재 또는 표시를 인정할 수 있으므로, 아래 피고인들의 AD 자산 부실 인식 여부에관한 쟁점에서 한번에 판단하면 되고 따로 판단의 실익은 없다고 보인다. 그러나 검사가 이 사건 공소장에 상당한 지면을할애하여 이 부분에 대한 사실관계를 자세하게 기술하고 있고 피고인들도 이에 대하여 치열하게 다투고 있으며 피고인들의 범행동기와도 관련되어 있으므로, 별도의 쟁점으로 판단한다. 고인들이 R의 대표자인 Y나 I를 운영하는 F과 R의 위와 같은 사정을 함께 인식하고는 의도적으로 I로 하여금 AD 자산을 액면가에 매입하게 하여 R의 AD 자산 사이드포켓 문제를 해결하게 해주었다는 사실을 인정할만한 증거를 찾아볼 수 없다. 나아가 피고인들이 Y나 F과 상관 없이 R가 처한 위와 같은 사정을 인식하고서 R의 S펀드의 구조 붕괴로 인한 S재간접투자펀드의 환매중단을 막기 위하여 독자적으로 I로 하여금 AD 자산을 액면가에 매입하게 하였다는 사실을 인정할만한 직접적인 증거도 없다. 오히려 기록에 의하면, Y에 대한 공소장(indictment)에는 Y가 I에 AD 자산을 매각할 당시 채권의 상환 현황을 조작한 행위로 인하여 I가 피해를 입었다고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 이에 비추어 보면 피고인들은 I가 AD 자산을 매입할 당시 R의 AD 자산의 부실 문제를 알지 못하였을 가능성이 크다. 2) I는 R의 자산을 매입하기 위해 설립된 특수목적법인으로 볼 수 있으나, 피고인들이 I 설립이나 운영에 관여하였다는 증거는 발견되지 아니하고, 또한 피고인들이 F의 제안으로 기존의 투자구조를 바꾸기로 하면서 위와 같이 AM, AN, AD 자산으로 포트 폴리오를 구성한 기초자산을 염두에 두고 I가 발행한 노트에 투자하기로 약정한 사실은 인정할 수 있으나, 처음부터 의도적으로 AD 자산을 매입해줄 의사를 가지고 투자구조를 바꾼 사실을 인정할 증거는 찾아볼 수 없다. 요컨대, 피고인들은 F의 제안에 따라 I가 발행한 노트에 투자하는 형식으로 투자구조를 바꾸면서 그 노트의 기초자산에 불가피하게 AD 자산이 포함되어 있었던 것으로 보일 뿐, 처음부터 AD 자산이라는 특정자산의 매입을 의도하고 F과 함께 I를 설립한 후 AM, AN 자산과 함께 AD 자산을 매입한 것이라고 단정할 수 없다. 검사는 I가 R의 AD 자산을 매입한 직후 I가 발행한 노트를 기초자산으로 하여 설정된 I채권펀드와 관련하여서는 2018. 10. 29.경 전에 이르기까지의 피고인들의 행위에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)이나 사기 또는 자본시장과금융투자업에관한법률위반으로 공소를 제기하지 아니하였다. 3) 따라서 검사의 위와 같은 주장을 받아들일 수 없다. 2. 피고인들이 AD 자산의 사이드포켓이나 I에 대한 실사 등을 통해 간접적으로나마 AD 자산의 부실에 의한 I채권펀드인 이 사건 펀드의 환매불가능성을 인식하였는지 여부 가. 검사의 주장 검사는 피고인들이 적어도 간접적으로나마 AD 자산의 부실에 의한 I채권펀드인 이 사건 펀드의 환매불가능성을 인식하였다고 주장하면서 다음과 같은 근거들을 들고 있다. 1) I가 AD 자산을 매입할 당시(2017년 9월경) 2017년 7월경 피고인들이 확인한 R Investor Letter에는 R가 AD 자산의 일부 손상 및 정보부재를 이유로 사이드포켓 설정을 하였다고 기재되어 있는 점, 2017. 8. 8.경 피고인 B과 F이 나눈 카카오톡 대화내용, 2017. 9. 25.경 AU와 AT이 참석한 회의에서 AL가 말한 내용, 그리고 이를 바탕으로 AT이 작성한 보고서의 내용, 2021. 1. 20.경 피고인 A, B, C가 텔레그램으로 대책을 논의하면서 나눈 대화내용, 2019. 8. 13.경 피고인 A, B, C가 AD 자산 인수와 관련하여 BC, BD 변호사와 논의를 한 것 중 BD 변호사의 발언 내용과 같은 날 F이 R의 법정관리인과 미팅한 내용을 피고인 A에게 전달하면서 나눈 대화내용, I와 R 사이에 2017. 9. 25.경 체결된 자산매입계약서에는 AD 채권의 상세한 정보가 기재되어 있는데, 이를 분석하면 당시 I가 매입한 721개의 AD 자산 중 41.3%의 채권이 만기가 도과하였고 회수율은 26.9%에 불과하였으며, AT이 작성하여 피고인 B에게 보고한 파일(Loan tape 비교.xlsx)의 ‘Summary’ 시트에도 2017. 9. 29.경까지 I가 매입한 962개의 채권 중 395개의 만기가 이미 도과하였고 평균 채권회수율이 30.81%에 불과하였다는 내용이 기재되어 있었던 점, 피고인들이 적용한 부실채권 분류기준은 매월 1달러만을 상환하더라도 Current 상태가 되어 건전한 분류기준이라고 볼 수 없는 점, AM, AN 자산에 대하여는 따로 상각정책을 마련하지 않았으면서도 AD 자산에 대하여만 상각정책을 마련하고 꾸준히 대손충당금을 설정한 점, 그 밖에 I가 2017. 9. 24.경 R에 보낸 확약서에는 AD 자산의 채권정보는 자세하게 기재되어 있으면서 다른 자산에 대하여는 자세한 정보가 기재되어 있지 아니하고, AD 자산은 두 차례에 걸쳐 급하게 매입되었으나 나머지 자산은 여러 차례에 걸쳐 매입되었으며, I가 R로부터 AD 자산의 일부를 인수하면서도 R가 손실로 잡아놓은 대손충당금 대부분을 가져온 점을 종합하면, 피고인들이 적어도 간접적으로나마 AD 자산의 부실을 인식하였다는 것이다. 2) 피고인들이 I에 대한 실사를 하였을 당시(2018년 10월경) AU가 작성한 실사보고서에 실사 당시를 기준으로 대부분의 AD 자산이 만기가 도래하였다고 기재되어 있는 점, 회수되어야 할 금액 대비 실제 회수금액이 30% 이하인 AD 자산이 77%라고 기재되어 있는 점, Current가 아닌 Late, Default 채권이 78%라고 기재되어 있는 점, 상환이 완료된 채권액이 0.02달러로 기재되어 있는 점, R에서는 AD 자산의 가치를 0으로 보고 있다고 기재되어 있는 점, 채권추심 노력 부분에서, AD에서 그동안 회수 및 추심 관련 절차를 취하지 아니하고 있으므로 R가 이를 대신하고 있음에도 Servicing fee가 계속 지급되고 있고, 소송절차가 단계별로 진행되고 있어 관련 절차가 언제 마무리될지 장담할 수 없으며, 한번에 전액을 상환하고자 하는 경우 원금 대비 40%까지 할인하여 상환을 유도하고 있고, R에서도 회수가 능금액에 대한 예측은 하지 않고 있다고 기재되어 있는 점, I SPV Cash Flow Forecast 부분에서도 AD 자산 전액을 상각대상금액에 포함하고 있는 점을 종합하면, 피고인들이 적어도 간접적으로나마 AD 자산의 부실을 인식하였다는 것이다. 나. I가 AD 자산을 매입하였을 당시 피고인들이 간접적으로나마 AD 자산의 부실을 인식하였는지에 대한 판단 1) 2017년 7월경 Investor Letter에 AD 자산에 일부손상이 발생하였고 구체적 가치를 산정할 수 없어 사이드포켓이 설정되었다는 내용이 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 사이드포켓의 원인은 일률적이지 아니하므로 AD 자산에 대하여 사이드포켓이 설정되었다는 사실만으로 AD 자산이 부실자산에 해당한다고 단정할 수 없다(이 사건 펀드의 판매를 담당하였거나 그 판매를 결정한 은행․증권사의 직원들은 경찰조사나 이 법정에서 사이드포켓이 설정된 것 자체로 부실을 의미한다는 취지로 진술하였다. 그러나 이는 객관적인 사실에 관한 진술이 아니고 사이드포켓의 일반적인 정의에도 부합하지 아니하므로 그 진술을 근거로 이와 달리 볼 수 없다). AD 자산에 일부손상이 있었다는 것 역시 손상의 원인이나 의미가 기재되어 있지 아니한 이상 이러한 사실만으로 AD 자산에 부실이 있었다고 확정적으로 말할 수 없다. 설령 손상의 원인이나 의미를 부실이라고 보더라도 일부손상을 곧 전체 자산의 부실로 평가하기는 어렵고, I는 그중에서도 일부 자산만 인수하였으므로 피고인들이 AD 자산의 부실을 인식하였는지는 전체 AD 자산이 아닌 그중 I가 인수한 자산만을 가지고 판단하여야 한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 I는 채권회수에 문제가 없어 보이는 Current 자산만 인수하였던 점, R에 대한 법정관리인 조사결과 R가 사이드포켓 작업을 한 이유가 AD자산 채무자의 다수가 소액상환을 하고 있고 많은 대출채권의 만기일이 최대 18개월 물론 아래에서 보는 것처럼 실제로는 Y가 상환 현황을 조작하여 Current가 아닌 것을 Current인 것처럼 꾸며 I에 매각하였으나, 피고인들이 조작사실을 알았던 것이 아닌 이상 피고인들이 AD 자산을 인수하면서 Current 상태의 채권만 인수한 것인지는 실제 상태가 아닌 피고인들의 인식을 기준으로 하여야 할 것이다. 이상 연체되어 AD 자산에 심각한 손상이 있었다는 것이지만, 이와 같은 내용은 Investor Letter에는 나와 있지 아니하고, 그 당시 피고인들이 이를 인식하였다는 사실을 인정할 증거도 없는 점, 오히려 앞서 본 것과 같이 Y에 대한 공소장에 Y가 위와 같은 상환 현황을 조작하여 I에 AD 자산을 매각함으로써 I가 피해를 입었다고 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 Investor Letter를 확인하여 사이드포켓과 일부손상 사실을 알았다는 사정만으로는 AD 자산의 부실을 인식하였다고 볼 수 없다. 2) 우선 위험성이 높은 자산에 대하여 위험성을 인지한 것과 부실자산을 인지한 것은 분명히 구별되어야 한다. 피고인 B이 2017. 8. 8.경 F과 나눈 카카오톡 대화내용을 볼 때, 위와 같은 대화는 F이 피고인들에게 AD 자산 전부 매입을 제안한 상황에서 피고인 B이 이를 거절하고 AD 자산 중 Current 자산만을 매입하는 과정에서 나온 것으로 보인다. 위와 같은 전제에 따라 대화를 하게 된 전후의 상황을 고려하여 문맥에 따라 그 의미를 해석해 보면, 피고인 B이 말한 내용의 구체적인 의미는, 사이드포켓이라는 불확실성 위험을 안고 있는 AD 자산에 대하여 정확한 가치평가를 할 수 없는 상태에서 AD 자산 전부를 인수하는 것은 위험요소를 안고 가는 것이고 AD 자산 전부를 인수하였을 경우 위험이 현실화되면 피고인 회사 전체에 그 위험이 확대될 수 있으므로 AD 자산 전부를 인수하는 것보다는 S펀드에 직접 투자하는 기존의 구조를 그대로 유지하면서 수익률이 떨어질 경우 곧바로 상각정책을 취하는 것이 오히려 위험을 줄일 수 있는 이른바 ‘정공법’이 될 수 있다는 의미로 볼 수 있다. 이에 대하여 F이 한 말은 AD 자산 전부를 인수할 것을 전제로 변경된 구조에 따라 투자하게 되면 일괄적으로 상각하는 것보다 단계적으로 상각할 수 있고 Y의 R 지분으로 충분히 커버가 가능하여 위험성이 적으며, 오히려 AD 자산을 인수하지 아니하고 기존의 구조에 따라 S펀드에 직접 투자하는 것은 Mass Redemption이 될 수도 있으니 빨리 결정을 해달라는 취지로 해석될 여지가 있다. 따라서 위와 같은 대화내용을 근거로 피고인 B이 AD 자산을 인수하기 전에 AD 자산의 일부손상을 인식하고 전체 자산을 인수하는 것에 대한 위험성을 인지하였다고 볼 수는 있을지언정 이를 가지고 AD 자산 전체가 이미 부실한 자산이라는 사실을 인식하였다고 단정하기는 어렵다. 3) AL가 회의에서 말한 내용과 이를 토대로 AL의 발언을 AT이 정리하여 작성한 보고서의 내용 중, ”slow payer가 5,600만 달러에 이르고, 그 중 많은 자산이 30일, 60일 연체자가 될 것이다.“라는 부분 및 상각정책에 관하여 말한 부분을 검사는 피고인들의 AD 자산 부실 인식에 대한 근거로 주장하고 있는 것으로 보인다. 즉 AL가 인수대상 자산 전체를 slow payer라고 언급하였고 이들이 다시 30일을 초과한 Late와 Default 상태의 slow payer가 된다고 보고 이에 대비하기 위한 상각정책까지 말한 것으로 보아 피고인들이 AD 자산의 부실을 인식한 것이라는 뜻이다. 그러나 AL가 언급한 slow payer의 채무액과 인수대상 AD 자산의 총액이 대동소이하므로(오히려 I가 매입한 AD 자산의 액면가 금액 5,500만 달러보다 많다) slow payer를 사전적 정의 그대로 해석할 경우 검사의 주장과 같이 인수대상 AD 자산의 채무자 전부가 연체자라는 의미로 볼 수 있다. 그러나 검사가 제시한 자료에 의하더라도 AD 자산 인수 당시 연체를 하지 아니한 채무자도 상당수 있었고, AL가 사용한 slow payer는 사전적 정의로서의 연체자만 의미하는 것은 아닌 것으로 보인다. 나아가 소상공인 대출로서 일수 방식인 AD 자산의 특성상 채무자들이 연체를 하지 아니한 채무자에서 연체자로, 또는 반대로 연체자에서 연체를 하지 아니한 채무자로 수시로 바뀔 수 있기 때문에 AD 자산의 채무자들 모두가 잠재적 연체자인 동시에 채무를 정상적으로 이행할 수 있는 자에도 해당할 수 있는 것이다. 따라서 AL가 사용한 slow payer는 현실의 연체자가 아니라 I가 인수할 AD 자산의 채무자 전체를 의미하고, 이에 따라 AD 자산의 특성을 고려한 상각정책을 설정할 필요가 있다는 의미로도 이해할 수 있다. 또한 검사는 AL가 ”특정 시점에 아마 1년 혹은 1년 반 이후에 우리는 R로부터 15%의 이자율을 주는 사채 등 좋은 자산을 매입했을 것이며, 해당 자산들이 손실을 만회해줄 것이다. slow payer는 결국 여기서 끝날 것이다.“라고 말한 사실을 들어 피고인들이 AD 자산의 손실을 예상하였다고도 주장한다. 그러나 고위험자산에 대한 손실위험은 당연히 내재되어 있는 것이고, 따라서 손실가능성을 인식하였다고 하여 곧 부실자산임을 인식하는 것이 되는 것은 아니며, AL가 말한 의미도 앞서 본 것과 같이 AD 자산의 채무자 중 30일, 60일 연체자가 발생하여 손실이 발생할 수 있지만 다른 자산의 수익으로 손실을 만회할 수 있다면 slow payer가 발생하더라도 자산 전체에는 영향이 없을 것이다는 의미로 해석될 수 있다. 따라서 AL가 말한 위와 같은 내용이 피고인들이 AD 자산의 부실을 인식하였다는 근거가 될 수 없다. 4) 2021. 1. 20.경 피고인 A, B, C가 금융감독원의 조사에 대비하여 앞서 본 바와 같은 내용으로 대책을 논의한 사실은 인정된다. 그러나 AD 자산 매입 당시 실제 slow payer와 피고인들이 인식하고 있었던 slow payer의 숫자는 Y가 Current 채권의 자료를 조작하여 I에 매각하였기 때문에 서로 다를 수밖에 없고, 위와 같이 피고인들이 대화한 것이 실제 알고 있었음에도 은폐를 위하여 모른다고 하자는 의미인지, 실제로 몰랐기 때문에 몰랐다고 하자는 것인지도 명확하지 않으므로, 위와 같은 대화내용만으로는 피고인들이 AD 자산 매입 당시 AD 자산이 부실임을 알았다는 사실을 인정하기에 부족하다. 5) BD 변호사가 발언한 내용의 대강의 요지는, “한달 안에 write off하면 안되고 이미 big write down한다는 얘기까지 있었는데 별 것 아닌 것으로 생각했다는 것은 앞뒤가 안맞는다. 이건 다 알고 들어간 것이다. 이미 투자할 때부터 이 write down issue를 다 알고 있었다. 완전히 불량품이었네. 이미 사고 터진 asset에 섞은 거네, 최초부터. 마지막 paragaph는 그냥 확인사살 하는데요. General Counsel까지 만나서 ‘Situationwas really bad’라는 거 알고나서 그때가 바로 participation이 시작됐다. ‘살인은 Y가 했지만, 시체 파묻는 것은 같이 했다’ 이렇게 표현하면 정확하려나요?”와 같다. 그러나 위와 같은 진술은 이 사건을 경험한 사람으로서의 사실관계에 관한 진술이 아니라 이 사건 펀드의 환매중단 사태가 발생한 후 피고인들이 변호사와의 상담 또는 논의를 거치는 과정에서 변호사가 객관적으로 드러난 사실을 종합하여 자신이 알고 있는 경험칙과 법리를 바탕으로 가치평가를 통해 의견을 진술한 것에 불과하므로, 그 내용이 신빙성 있는 증거에 해당한다고 보기 어렵다. 또한 기록에 의하면, F이 2019. 8. 13.경 R의 법정관리인과 미팅을 한 후 피고인 A과 회의를 진행하면서 “우리는 AD 문제를 미리 알았다. 걔네들이 제시해서 우리도 거기에 대해서 또 question을 했고, 그래서 걔네들이 얘기한 거는 slow pay가 많고 굉장히 작은 payment가 들어왔는데 이거를 갖다가 full reserve를 안했다. 이 얘기를 갖다가 우리는 듣고 ok, 그러면은 reserve를 하게 되면, write down을 하게 되면, unsolved negative return이랑 큰 write down이 있으면 한국 사람들은 redemption이 들어갈 거다. 그 얘기를 했다고 하더라고요. 걔네들한테.”라고 말을 한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 그중 ‘우리는 AD 문제를 미리 알았다’는 부분은 문맥상 R의 법정관리인이 F에게 피고인들이 AD 자산의 문제를 알고 있었다고 전제한 것에 대해서 F이 이에 대한 질문을 하였다는 취지로서 F이 AD 자산의 부실 문제를 알고 있었다는 말을 R의 법정관리인에게 스스로 하였다는 내용으로 보기 어렵다. 이하 ‘slow pay’, ‘reserve’, ‘write down’ 등에 관한 말 역시 R의 법정관리인이 Y 측에 AD 자산의 상각으로 인한 국내에서 발행된 펀드들의 환매불가능성을 이야기한 것을 F이 이를 다시 피고인 A에게 전달하는 취지로 보일 뿐이다. 따라서 F의 위와 같은 말이 피고인들이 AD 자산의 부실을 인식하였다는 근거가 될 수 없다. 6) 검사는 I의 AD 자산 매입 당시 상당수의 채권이 만기가 도래하였었고, 회수율도 높지 않았고 피고인들은 이를 알 수 있었다는 점을 지적한다. 그러나 피고인들은 최초 만기일이 도과하더라도 만기를 연장해주는 경우가 많아 AD 자산의 채권정보에도 만기를 확정적으로 기재하지 않고 예정만기일(estimated maturity date)만 기재된 것이라고 주장하면서 채권의 만기는 크게 의미가 없다는 취지로 주장한다. 일수 방식인 AD 자산의 특성상 피고인들의 위와 같은 주장은 충분히 납득할만하고, 이에 따라 피고인들은 만기를 적극적으로 고려하지 않고 최종상환일을 기준으로 30일 이내의 상환이력이 있는 Current 채권만 I로 하여금 인수하게 한 것으로 보인다. AD 자산의 회수율이 낮은 부분도 소상공인을 대상으로 하는 AD 자산의 특성상 회수율이 낮을 것은 당연히 예상할 수 있는 것이고, 낮은 회수율에 따른 손실을 만회하기 위하여 20% 이상의 고율의 이자를 수취하는 것이므로, 채권회수율이 낮다는 것이 곧바로 부실을 의미한다고 볼 수 없다. 또한 피고인들은 AD 자산의 회수율이 낮다고 하더라도 AD 자산에만 투자한 것이 아니라 AM, AN 자산까지 포함한 포트폴리오를 기초자산으로 하는 I 발행 노트에 투자한 것이므로 AD 자산의 채권회수율이 떨어지더라도 AM, AN 자산의 고정적인 수익과 Y가 제공한 담보로 수익창출이 충분히 가능하였다고 주장하고 있다. 앞서 본 바와 같이 I의 수익률이 그동안 실제로도 연 8%에 육박하였으므로 피고인들의 위와 같은 주장 역시 충분히 납득할 수 있다. 이러한 점들에 비추어 보면, 결국 검사가 주장하는 사정을 들어 피고인들이 AD 자산의 부실을 인식하였다고 볼 수 없다. 7) 검사는 피고인들이 AD 자산을 인수하면서 상환이력을 기준으로 30일 이내를 Current, 60일 이내를 Late, 이를 제외한 나머지를 Default로 분류하여 Current 채권만 인수한 것은 1달러만 상환하더라도 Current 채권이 되어 건전한 자산 분류기준이 될 수 없다고 주장한다. 그러나 부실자산과 건전자산을 구별하는 보편적인 기준은 따로 없는 것으로 보이므로 어떤 기준을 적용할지는 평가자의 재량영역에 있다고 볼 것이다. 따라서 그 기준이 명백히 비합리적인 것이 아닌 이상 특정 기준을 적용하였다 하여 그와 같은 사실로서 해당 자산의 부실을 인식하였다고 볼 것은 아니다. 이 사건에서 피고인들이 적용한 기준도 채무자의 상환의지를 고려한 것으로서 검사 주장과 같이 1달러를 기준으로 상환의지를 판단하는 것이 다소 비합리적으로 보여질 여지는 있다. 그러나 검사의 주장은 극단적인 경우를 상정한 것으로서 상환의지를 가진 채무자가 위와 같은 기준을 악용하여 1달러만 변제하는 경우는 많지 않을 것으로 보인다(실제로도 이 사건에서 이를 악용하여 1달러만 변제한 사례는 발견되지 아니한다). 1달러를 기준으로 정한 것도 10달러 또는 100달러를 기준으로 할 경우에는 9달러 또는 99달러를 변제한 채무자와의 형평성 문제가 발생할 소지가 있어 최소한의 금액을 기준으로 삼은 것으로 보일 뿐이다. 따라서 위와 같은 기준이 명백히 비합리적이라고 보이지는 아니한다. 국내 금융업계의 자산건정성 분류기준에 따르면, 자산을 총 5단계(정상, 요주의, 고정, 회수의문, 추정손실)로 분류하여 회수의문 채권(3개월 이상 연체채권), 추정손실 채권(12개월 이상 연체채권)을 부실채권으로 간주하고 있다. 검사의 주장과 같이 극단적인 경우만 상정한다면, 위와 같은 기준에 따르더라도 100달러를 빌린 채무자가 99달러만 변제하고 나머지 1달러를 변제하지 아니하여 3개월이 지난 경우 부실채권에 해당한다는 결론에 이르게 되어 이 또한 비합리적인 기준에 해당할 수 있으므로, 검사의 주장과 같이 극단적인 경우를 상정하여 자산 분류기준의 비합리성을 논할 것은 아니다. 8) AD 자산에 대하여만 상각정책을 취하여 대손충당금을 설정한 것도, 피고인들이 전체 AD 자산 중 손상되지 않은 Current 자산만 인수한 상황에서 인수하지 않은 AD 자산에 손상이 있었던 것을 피고인들도 알고 있었으므로 인수한 Current 자산 역시 장차 손상이 발생할 수도 있다는 것은 예상할 수 있었다고 보아야 한다(즉 위험성은 인지하였다는 점). 소상공인 대출이면서 Whole Loan 방식인 AD 자산의 특성상 채무자의 영업상황과 추심자의 의지에 따라 채권회수율의 변동이 클 수 있어 AD 자산이 AM, AN 자산에 비해 상대적으로 위험도가 높은 자산인 것은 맞다. 나아가 앞서 본 바와 같이 위험성이 높은 자산에 대하여 위험성을 인지한 것과 부실자산을 인지한 것은 구별되어야 하나 위험성을 인지하고 위험발생에 대비하여 미리 마련해 놓은 대책과 부실자산에 대한 대책은 그 내용에 있어 실질적으로 다를 것으로 보이지 아니하므로 상각정책만을 가지고 그것이 부실자산에 대한 대책인지 위험대비책인지 구분하기 어렵다고 할 수 있다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고인들이 상각정책을 취하여 대손충당금을 설정하면서 AD 자산에 한하여만 그와 같이 한 것을 가지고 피고인들이 인수대상인 AD 자산의 부실을 인식하였다는 사실을 인정할 근거로 삼기 어렵다. 9) 그 밖에 I가 R의 대손충당금 대부분을 가져왔다는 주장은 검사가 증거를 잘못 해석한 결과로 보이고, 검사가 주장하는 나머지 정황사실로는 피고인들이 AD 자산의 부실을 인식하였다는 사실을 인정하기에 부족하다. 다. I에 대한 실사 당시 피고인들이 간접적으로나마 AD 자산의 부실을 인식하였는지에 대한 판단 1) , 근거에 대한 판단은 나.의 6)항 기재와 동일하다. 2) , 근거에 대하여 보건대, I가 AD 자산을 인수할 당시 피고인들은 30일 상환이력을 기준으로 Current 채권을 구분하여 그에 해당하는 AD 자산만을 인수한 것으로 보이지만, I에 대한 실사 당시 I는 Current 채권을 6일 이내에 상환이력이 있는 채권으로, Late 채권은 30일 이내에 상환이력이 있는 채권으로 각각 분류하여 위와 같이 기재된 것으로 파악된다. 이에 의할 경우 Late 채권 역시 기존의 기준에 따르면 Current 채권에 해당하게 되므로, 굳이 상환이력이 30일을 초과한 채권을 부실채권이라고 한다면 그 부실채권은 22%에 불과하다고 할 수 있다(일부 채권에 부실이 발생하였다고 그 채권을 포함한 자산 전체를 부실하다고 평가할 수 없는 것은 계속 강조해온 바이다). 나아가 Paid, 즉 상환완료된 금액이 0.02달러로 기재되어 있는 것도 표를 작성하면서 수식의 오류로 인하여 상환금액이 아니라 상환완료 후 잔액이 기재된 것으로 보이고, 실제 상환금액은 900만 달러를 초과하였던 것으로 보인다. 이러한 점에 비추어 보면, 검사가 주장하는 위와 같은 근거들은 자료를 잘못 해석한 결과로 보이고, 따라서 이를 근거로 피고인들이 AD 자산의 부실을 인식하였다고 볼 수는 없다. 실사보고서 1의 4)에 기재된 표에는 연체되지 않거나 연체기간이 1개월 이내의 채권의 개수가 552개라고 표시되어 있는데, 검사가 문제삼는 표의 Current와 Late 채권의 개수 합계가 553개(1개의 차이가 나는 이유는 명확하지 않다)로 표시되어 있 으므로 Current와 Late의 기준이 I가 AD 자산을 인수하였을 때 적용했던 기준과 차이가 있음은 명백하다. 3) 근거에 대하여도 R가 가치가 0이라고 평가한 자산은 I가 매입한 AD 자산이 아닌 R가 I에 매각하고 남은 AD 자산을 의미하는 것으로서 R가 그 자산을 가치가 없는 것으로 평가하였다는 의미라고 피고인들은 해명한다. I가 진성매각의 방식으로 AD 자산을 인수하여 I가 매입한 AD 자산과 R가 여전히 보유하고 있는 기존 AD 자산을 구별할 필요가 있는 점, I가 매입한 자산을 I가 자체적으로 평가하지 아니하고 R의 그에 대한 평가를 인용할 필요가 없는 점, 위와 같은 기재 말미에 ‘이후 추심절차를 통해 회수되는 금액을 비경상이익으로 인식하고자 하고 있음’이라고 기재되어 있는 것도 R가 이미 매각한 AD 자산을 비경상이익으로 인식할 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 위와 같은 해명은 납득할만하다. 따라서 I에 대한 자산실사 당시 피고인들이 AD 자산의 가치가 전혀 없음을 깨달아 AD 자산의 부실을 인식하였다고 볼 수 없다. 4) 채권추심 노력에 관한 근거에 관하여도 보건대, 이에 대한 피고인들의 해명은 AD가 대출플랫폼으로서 채권추심을 해태하면서도 수수료는 수령하고 있다는 설명을 듣고 R에 그 대책을 문의하였는데 R가 직접 채권추심을 진행하고 있다는 설명을 들어 그 내용을 기재한 것일 뿐이라는 것이다. 그 문맥상 피고인들의 해명과 같이 충분히 해석될 수 있고, 그 내용 자체에 피고인들이 AD 자산의 부실을 인식하였다는 사실을 인정할만한 사항이 포함되어 있지도 아니하다. 5) 근거에 관하여 보건대, 그 내용이 잔액(약 4,200만 달러) 대비 2021년 4월까지 총 상각금액이 4,000만 달러에 이른다는 것으로서 AD 자산 전체를 상각하여야 한다는 것이기는 하다. 그러나 이는 앞서 본 바와 같이 AD가 채권추심을 해태하여 회수금액이 줄어든 상황에서 그와 같은 추세가 지속된다는 가정(피고인들 주장에 의하면 보수적으로 최악의 상황을 가정)을 한 후 수익률을 예측하여 Y가 제공한 담보를 실행할 시기(‘Credit amount’라고 기재된 부분)를 파악하고 상각완료시기(‘2021년 4월말’로 기재된 부분)에 대한 결론을 도출한 내용으로 해석된다. 그렇기 때문에 이는 고위험자산에 대한 금융회사의 일반적인 위험관리방법의 하나인 이른바 ‘스트레스 테스트’와 다를 것이 없고 그 내용도 2021년 4월까지는 담보실행의 방법까지 동원하더라도 원금상환이 가능하다고 예측한 것이다. 앞서 본 것과 같이 위험대비책과 부실자산에 대한 대책은 그 내용에 있어서 실질적으로 큰 차이가 없기 때문에 고위험자산에 대한 어떠한 대책의 내용만을 가지고 그것이 부실이 발생한 자산에 대한 대책이라고 인정하여 대책을 수립한 자가 자산의 부실을 인식하였다고 단정하는 것은 옳지 않다. 결국 AU의 위와 같은 예측을 근거로 피고인들이 I에 대한 자산실사 당시 AD 자산이 부실하다는 것을 인식하였다고 보기 어렵다. 3. 피고인들이 I채권펀드의 환매가 불가능한 상황에서 이른바 ‘돌려막기’를 하였는지 여부 가. 검사의 주장 검사는 피고인들이 이 사건 펀드의 신규투자금을 기존 투자자들에 대한 펀드 환매자금으로 사용하였고, 이는 사기범행의 전형적인 수법 중 하나로서 I채권펀드의 환매가 불가능한 상황에서 이른바 ‘돌려막기’를 한 것에 해당한다고 주장한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들이 이 사건 펀드 중 신규로 설정된 펀드의 투자금으로 기존의 펀드투자금을 상환한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들의 위와 같은 행위를 I채권펀드의 환매가 불가능한 상황에서 이른바 ‘돌려막기’를 한 것으로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거를 찾아볼 수 없다. 1) 피고인들이 신규투자금으로 기존투자금을 상환한 것은 단계별로 이 사건 펀드의 기초자산을 이루는 채권들의 만기와 이 사건 펀드의 만기가 서로 불일치하는 구조적 문제에서 불가피하게 비롯되는 현상이라고 볼 수 있다. 2) 또한 피고인들은 이 사건 펀드 투자제안서에 위와 같이 만기가 서로 일치하지 않는다는 것을 기재한 사실을 인정할 수 있으므로, 펀드 판매원들이 만기불일치로 인한 투자금 전용을 충분히 예상했을 것으로 보이고, 신규투자금으로 기존투자금을 상환할 수도 있다는 것을 펀드 판매사에 고지한 사실도 존재한다(검사는 투자금 전용을 고지한 대상이 이 사건 펀드와 무관한 BE증권과 BF증권일 뿐이어서 다른 펀드 판매사에 대하여는 이러한 고지가 없었다고도 주장하나, 피고인들이 투자금 전용이 이른바 ‘돌려막기’에 해당한다는 사실을 인식하였다면 투자금 전용 사실을 모든 펀드 판매사에 숨길 것이지 굳이 2개의 회사에만 이를 고지하였을 것으로 보이지 아니하므로, 다른 펀드 판매사에 고지한 증거가 없다고 하여 그 펀드 판매사에는 고지하지 않았다고 단정할 것은 아니다). 한편 검사는 신규투자금을 기존투자금에 상환할 수 있다는 사실을 피해자들에게 안내하지 않은 사실을 지적하고 있으나, 위와 같이 피고인들이 만기불일치 사실을 투자제안서에 기재하였고 투자금 전용에 관한 사실도 펀드 판매사에 미리 고지한 이상, 펀드 판매원들이 그러한 사항을 피해자들에게 알리지 않은 것이 피고인들의 책임이라고 볼 수는 없다. 3) 신규투자금을 받지 아니하고서는 기존투자금을 전부 상환하는 것이 불가능할 경우에야 이른바 ‘돌려막기’가 성립될 수 있는 것인데, 최초에 이 사건 펀드의 기초자산에서 투자금이 회수가 불가능하게 된 것은 2019. 4. 26.경 R의 법정관리인이 R의 자산을 동결하였기 때문이지 그 전에 이 사건 펀드의 기초자산의 부실이 밝혀져 위와 같은 결과에 이르게 되었다고 볼 증거는 없다. 나아가 이 사건 펀드를 설정하고 피해자들에게 판매하였을 당시 그 기초자산과 Y가 제공한 담보를 더해도 기존의 투자금을 상환하는 것이 불가능하였다는 사실을 인정할만한 증거는 없다. 한편 검사는 피고인들이 AD, AM, AN 자산을 처분할 권한이 없으므로 그 기초자산으로 투자금을 상환할 수 없었다고도 주장하나, I를 통하여 그 처분이 가능하면 되는 것이지 굳이 피고인들이 직접 처분권한을 가질 필요는 없으므로, 검사의 이와 같은 주장을 받아들일 수 없다. 따라서 피고인들이 이 사건 펀드를 피해자들에게 판매할 당시 펀드의 기초자산으로 피해자들에 대한 투자금 상환이 불가능하였다는 것이 드러나지 아니한 이상 피고인들이 I채권 펀드, 즉 이 사건 펀드의 환매가 불가능한 상황에서 이른바 ‘돌려막기’를 하였다고 단정할 수 없다. 4) 또한 검사는 피고인 A이 ‘향후 Process 전망’ 서류를 작성하여 새로운 ‘돌려막기’를 시도하면서 사고 발생 사실을 은폐하려고 하였다고 주장한다. 피고인 A이 위와 같은 서류를 작성한 사실은 인정되나, 그 내용은 이 사건 펀드와 다른 신규펀드(BG)의 설정을 통한 자산재조정에 관한 것으로서 이른바 ‘돌려막기’로 해석할만한 구체적인 내용은 발견되지 아니한다. 설령 ‘돌려막기’를 의미하는 내용으로 해석할 수 있더라도 신 규펀드의 투자금으로 이 사건 펀드 피해자들의 투자금을 상환하는 것은 신규펀드 투자자들에 대한 기망행위가 될 수 있을 뿐, 이로써 기존의 이 사건 펀드 투자자들에 대한 관계에서도 피고인들이 이른바 ‘돌려막기’를 하였을 것이라고 추단할 수 있는 것은 아니다. 4. 피고인들이 이 사건 펀드를 원리금이 보장되는 안전한 금융투자상품인 것처럼 기망하였는지 여부 가. 검사의 주장 검사는 피고인들이 금융투자상품인 이 사건 펀드를 원리금이 보장되고 확정수익이 발생하는 안전한 상품인 것처럼 판매사를 통해 홍보하였으므로, 이는 기망에 해당하고 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시에 해당한다고 주장한다. 나. 판단 1) 앞서 본 바와 같이 피고인들이 펀드 판매사에 투자제안서를 제출하면서 안전장치로서 Y의 R 지분이 담보로 제공되었다는 사실을 알리고 일정 수익률이 보증된다거나 안정성이 강화된다는 내용을 강조한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 ‘안전장치’는 말 그대로 안전을 위한 장치로 이해될 수 있을 뿐, 안전(즉, 원리금 보장)이 100% 보장되는 장치라는는 의미로는 이해되지 아니한다. 그 세부사항으로 Y의 R 지분을 담보로 수익률이 보증된다고 기재되어 있어도 그 지분가치를 초과하는 손실이 발생하거나 지분가치의 하락으로 손실 전부를 담보하는 것이 불가능할 경우에는 원리금이 보장되지 아니할 수도 있으므로, 위와 같은 투자제안서의 내용으로 인하여 피고인들이 원리금이 보장된 안전한 상품인 것처럼 홍보하였다는 사실을 인정할 수 없다. 2) 더욱이 앞서 본 것과 같이 이 사건 펀드의 투자제안서에는 이 사건 펀드가 고위험상품으로서 원금손실의 위험이 있는 상품이라는 내용이 여러 곳에 기재되어 있고, 피고인들로부터 이 사건 펀드에 대한 설명을 들은 펀드 판매사의 판매원들도 원리금 자동차의 브레이크나 에어백을 안전장치라고 하지만 누구도 그러한 안전장치로 인하여 사고발생 시 탑승자의 신체나 생명의 위험이 줄어들 수 있다고 생각할 뿐 위와 같은 안전장치가 탑승자의 신체의 안전을 100% 보장한다고 생각하지는 않는다. 이 보장되지 않는 상품임을 알고 있었으나 다만 기존의 수익률과 Y의 R 지분 담보로 상대적으로 안정적인 상품이라고 생각하였다고 진술하고 있다. 위와 같은 사정을 고려하더라도 피고인들이 펀드 판매사 또는 판매원들에게 이 사건 펀드가 원리금이 보장되는 안전한 상품인 것처럼 홍보하였다는 사실을 인정할 수 없다. 3) 다만 피해자들은 경찰조사에서 펀드 판매원들로부터 이 사건 펀드가 고위험상품이라는 설명은 듣지 못하였고 오히려 원리금이 보장되는 안전한 금융투자상품이라고 들었기 때문에 이 사건 펀드에 가입하였다고 진술하고 있다. 위와 같이 피고인들이 펀드 판매사 또는 판매원들에게 원리금이 보장되는 안전한 상품인 것처럼 홍보하였다는 사실을 인정할 수 없는 이상 피해자들이 이 사건 펀드에 관하여 들은 내용은 피고인들의 홍보로 인한 것이 아닌 펀드 판매사 또는 판매원들의 과장에 의한 것이라고 볼 여지가 있으므로, 이를 피고인들의 책임으로 돌릴 수 없다. 4) 한편 검사는 투자자들에게 AD 자산의 부실을 설명하지 않은 것도 기망 및 거짓의 기재 또는 표시에 해당한다고 주장하는 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인들이 AD 자산의 부실을 인식하였다고 볼 수 없을뿐더러, 비록 피고인들이 AD 자산의 부실 가능성을 인식하였더라도, 투자자들의 투자대상이 된 이 사건 펀드의 기초자산은 I 발행의 노트로서 그 노트의 기초자산의 일부에 불과한 AD 자산이 부실자산에 해당하게 되면 다른 기초자산인 AM, AN 자산의 수익 발생에도 불구하고 I 발행노트의 수익률이 예상수익률을 밑돌게 될 수 있다는 등의 특별한 사정이 있다는 것을 인정할 증거가 없는 이상, 블라인드 펀드의 성격을 갖는 이 사건 펀드의 특성상 기초자산인 I 발생 노트의 일부 기초자산에 불과한 AD 자산의 부실 가능성을 투자자들에게 알리지 아니한 것을 피고인들의 기망이나 거짓의 기재 또는 표시에 해당한다고 보기 어렵다. 5. 피고인들이 2019. 3. 26.경 이전 Y가 SEC로부터 고발당하였다는 등의 사실을 알게 됨으로써 이 사건 펀드의 환매가 불가능하게 되었다는 사정을 인식하게 되었는지 여부 가. 검사의 주장 검사는 피고인들이 2019. 3. 21.경 Y가 SEC로부터 사기혐의로 조사를 받던 도중 사임하였다는 사실, SEC가 Y를 사기혐의로 고발하였다는 사실, 이로 인해 R가 S펀드의 인출을 막은 사실, R 보유 AD 자산이 과대 계상되었다는 사실을 모두 알게 되어 피해자들에게 이 사건 펀드의 환매를 보장하기 어려웠다는 것을 알게 되었다고 주장한다. 나. 판단 1) 먼저 Y와 R의 불법행위가 발각되어 R의 법정관리인이 선임되고 법정관리인의 자산동결로 이 사건 펀드의 환매가 중단되기까지의 과정을 시간의 흐름 순으로 살펴보면 다음과 같다. 즉 R가 2019. 3. 19.자 Investor Letter를 통해 SEC의 조사 도중 Y가 사임한 사실과 R의 AD 자산이 과대평가되었을 가능성이 있다는 사실을 투자자들에게 고지하였다. AY가 2019. 3. 21.경 같은 내용의 기사를 보도하였고 SEC가 2019. 3. 22.경 R를 사기혐의로 고발하였는데 그 혐의 내용은 “ Y가 대출 포트폴리오의 품질 문제를 숨기기 위하여 AD의 지불데이터를 조작하였고, 데이터 조작은 2014년경에 시작되어 2018년 2월경까지 지속되었으며, 2017년 9월 말경 R는 5,500만 달러 상당의 AD 자산을 I에 액면가로 매각하면서 Y의 지분을 담보로 제공하였다.”는 것이다. 그리고 2019. 3. 25.경 SEC가 R를 고발한 구체적인 혐의가 기사로 보도되었고, 그 내용은 “R가 연간 수익을 2% 내지 3% 부풀려 투자금을 유치하였고, 그 부정행위의 대상은 AD 자산으로서, 실제로 채무자의 상환금이 들어오지 않았음에도 Y는 AD로 하여금 R에 수백 건의 상환금이 들어온 것처럼 허위보고를 할 것을 요구하여 AD 자산에 대한 손실을 인식하지 않고 부당한 보수를 챙겼다.”는 것이다. 그리고 2019. 4. 1.경 R에 법정관리인이 선임되어 법정관리절차에 들어가게 되었고, 법정관리인이 R의 자산을 동결함으로써 2019. 4. 26.경 이 사건 펀드의 환매가 중단되게 되었다. 2) 위와 같은 사실관계를 살펴볼 때, 이 사건 펀드의 환매가 중단된 원인은 R의 불법행위가 발각되어 SEC로부터 고발됨으로써 R가 법정관리에 들어갔기 때문이고, 2019. 3. 19.자 R Investor Letter와 2019. 3. 21.자 AY 기사에는 Y가 SEC 조사 도중 사임하였고 AD 자산의 과대 계상 가능성이 있다는 사실만이 기재되어 있을 뿐, R나 Y의 구체적인 불법행위 내용과 고발사실은 기재되어 있지 아니하므로, 피고인들이 위와 같은 Investor Letter와 AY 기사만으로는 이 사건 펀드의 환매중단을 예측하기는 어려웠을 것으로 보인다. 더욱이 피고인들은 AY 기사를 확인하고 F과의 컨퍼런스콜을 통해 R가 보유하고 있는 AD 자산과 I가 매입한 AD 자산이 구분되어 있고 과대평가된 자산은 R가 보유하고 있는 AD 자산이어서 I가 매입한 AD 자산에는 영향이 없을 것이라고 생각하였다고 주장하고 있다. 피고인들이 F과 컨퍼런스콜을 한 사실은 앞서 본 것과 같고, 피고인들의 주장 역시 아주 비합리적이라고 보여지지도 아니하므로, 피고인들이 R Investor Letter와 AY 기사를 통해 이 사건 펀드의 환매중단을 예측하였다는 사실을 인정할 수 없다. 3) 한편 I도 2019. 3. 25.자 Investor Letter를 통해 AD 자산의 가치가 과대 계상되었을 수 있다는 내용을 투자자에게 알렸으나, 피고인들은 이를 2019. 3. 25.경이 아닌 이 사건 펀드 설정 후에서야 확인하였다고 주장하고 있다. I Investor Letter 작성일이 2019. 3. 25.로 기재되어 있다는 사정만으로는 피고인들의 주장을 배척하고 피고인들이 그 작성일자로 기재된 날에 이를 확인하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 그 내용 역시 이미 발표된 AY 기사와 크게 다르지 아니하므로 피고인들이 이 사건 펀드 설정 전에 이를 알았다고 하더라도 이 사건 펀드의 환매중단을 예측하였다고 보기도 어렵다. 4) 다만, R가 SEC로부터 사기혐의로 고발된 것은 이 사건 펀드 설정 전인 2019. 3. 22.경이고 그에 대한 구체적인 기사가 나온 것도 이 사건 펀드 설정 전인 2019. 3. 25.경이므로, 피고인들이 그 무렵 위와 같은 사실을 알았다면 이 사건 펀드의 환매중단을 충분히 예측하였을 것이라고 할 수 있다. 그러나 피고인들은 이 사건 펀드 설정 후인 2019. 3. 28.경에 피고인 C가 R 관련 기사를 검색하다가 비로소 R의 고발사실을 확인하였고, 그 후 SEC의 홈페이지에서 고발장을 다운로드받아 새벽까지 번역작업을 통하여 그 고발 내용을 알게 된 후 AD 자산의 과대계상의 원인을 알게 되었으며, 그 때 I가 보유한 AD 자산이 R가 보유한 AD 자산과 절연되어 있지 않을 수 있다는 사실을 알게 되었다고 주장하고 있다. 피고인들이 고발장을 다운로드받아 그 파일을 생성한 날짜가 2019. 3. 28. 오후 02:55:38경으로 기재되어 있는 사실, 이후 AU가 2019. 3. 29. 오전 01:04경에 문서 작성을 시작하여 같은 날 02:14경에 종료하고 저장한 사실, I가 2019. 3. 27.경에 발행한 Investor Letter에는 SEC의 고발장을 2019. 3. 25. 저녁경 또는 2019. 3. 26. 저녁(미국시간)경까지는 접근이 불가능하였다고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실에 비추어 볼 때, 피고인들의 위와 같은 주장은 상당히 설득력이 있어 보이고, 이에 반하여 피고인들이 이 사건 펀드 설정 전에 R와 Y의 불법행위 사실과 SEC의 고발사실을 알았다는 사실을 인정할 증거는 찾아볼 수 없다. 5) 오히려 앞서 본 것과 같이 피고인 B과 AU가 2019. 3. 22.경 AR은행 AZ지점을 찾아 설정예정인 이 사건 펀드를 취소하려고 하였음에도 BA과 BB의 거절로 그 취소를 단념한 사실이 있고, 이 사건 펀드가 설정되고 나서 I에 그 설정의 취소를 요청한 사실도 있다. 피고인들이 환매중단을 미리 예측하였음에도 피해자들을 기망하여 투자금을 편취할 의사였다면 애초에 AR은행에 가서 설정예정인 이 사건 펀드를 취소하자고 제안할 필요나 I에 이 사건 펀드의 취소를 요구할 필요가 없었을 것이다. 피고인들이 환매중단을 예측은 하였으나 피해자들을 기망할 의사는 없었다면 AR은행에 가서 이 사건 펀드의 설정 취소를 관철시킴으로써 이 사건 펀드의 설정 자체가 이루어지지 아니하였을 것이다. 그러나 피고인들은 위와 같이 AR은행에 가서 이 사건 펀드의 설정을 취소하고자 하였으나 그 뜻을 이루지 못하였고, 이 사건 펀드 설정 후에서야 비로소 I에 이 사건 펀드의 취소를 요청하였다. 피고인들은 이 사건 펀드 설정 전에 환매중단을 예측하지 못하였을 가능성이 크다. 6. 소결 따라서 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 금융투자상품인 이 사건 펀드를 설정․판매함에 있어 피해자들을 기망하였다거나 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하였다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 즉, 위와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고인들이 I 발행 노트의 기초자산 중 하나인 AD 자산이 미국의 소상공인들을 채무자로 하는 일수 방식의 채권으로서 부실화될 위험성이 높다는 것을 인식하고도 그 고위험에 상응하는 연 20% 이상의 이자율에 따른 AD 자산의 고수익 가능성과 다른 기초자산인 AM, AN 자산의 지속적 수익 발생으로 인한 I 발행 노트의 안정적 수익 발생을 염두에 두고 I 발행 노트를 기초자산으로 하는 I채권펀드를 설정․판매하여 투자자들로 하여금 2019년 3월경에 이르기까지 안정적 수익을 얻도록 하다가 그 무렵 R의 대표자인 Y의 AD 자산 과대 계상 등의 범죄행위가 밝혀져 I 발행 노트를 비롯하여 이를 기초자산으로 하는 이 사건 펀드 등 I채권펀드의 환매가 불가능하게 되는 피해를 입게 되었을 것이라는 합리적 의심을 배제하기 어렵다고 할 것이다. Ⅵ . 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 모두 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 판결의 요지를 공시하며, 배상신청인들의 배상신청은 이유 없으므로 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.