인천지방법원-2017고단3102

범죄사실 범죄전력 피고인 A은 2017. 9. 22. 인천지방법원에서 사기죄로 징역 1년 2월, 집행유예 2년을 선고받고, 2017. 12. 15. 그 판결이 확정되었다. 피고인 A은 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)을 운영하고 있고, 피고인 B은 D의 회장으로 근무하고 있는 사람이다. 피고인 A 범죄사실 1. E 상가 F호, G호 관련 가. 업무상 횡령 피고인은 동업자인 피해자 H, B과 함께 인천 중구 I 대 927.1m²에 지상 9층, 지하 2층 E 상가(이하 'E 상가'라고 한다)를 신축하여 2015. 6. 18. 보존등기를 한 다음 분양을 추진하던 중, 기존에 피해자 B의 매제인 J으로부터 280,000,000원을 투자받으면서 분양계약을 체결한 E 상가 F호, G호(이하 'F호, G호'라고 한다)에 대해 재분양을 추진함에 있어 2015. 7. 초순경 피해자 B에게 "E 상가 F호, G호를 550,000,000원에 K에게 분양하기로 H와 합의되었고, 대출을 위해 계약서만 720,000,000원에 분양하는 것처럼 계약서를 작성하기로 하였다."라고 거짓말하여 피해자들로 하여금 분양을 승인하게 한 후 처형 N 이름으로 대출을 받아 F호, G호에 대한 기존 대출금을 변제한 나머지 금액을 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 7. 13. 인천 남구 L에 있는 M 관교지점에서 F호, G호를 담보로 제공하고 피고인의 처형인 N 명의로 360,000,000원을 대출받고 그 대출금을 N 명의의 계좌로 송금받아 피해자 H, B을 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 인천 연수구 O건물 3층에 있는 P 사무실에서 F호, G호에 대한 기업은행 담보대출금인 173,600,000원을 변제하고, 나머지 185,357,560원을 C 명의의 계좌(Q)로 송금받아 개인적인 용도로 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 나. 사문서위조 피고인은 K에게 F호, G호를 550,000,000원에 매수하도록 제의하면서 이미 F호, G호에 입주할 사람이 예정되어 있는 것처럼 가장하기 위하여 분양계약서를 위조하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 7. 중순경 위 P 사무실에서 F호, G호에 입주할 사람이 정해져 있지 않았음에도 행사할 목적으로 권한 없이 컴퓨터를 이용하여 상가임대차계약서 양식에 'B이 T에게 E F호, G호를 보증금 40,000,000원, 월세 3,800,000원에 2년간 임대한다'는 내용을 입력하고 T 및 B의 이름을 입력하여 출력한 다음 T 및 B의 이름 옆에 미리 소지하고 있던 T 및 B의 도장을 함부로 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 T 및 B 명의의 상가임대차계약서 1장을 위조하였다. 다. 위조사문서행사 피고인은 2016. 9.경 인천 남구 소성로 163번길 17에 있는 인천지방법원에서 H가 U를 상대로 제기한 2016가합53455호 매매대금청구 소송에서 그 정을 모르는 V 변호사로 하여금 전세보증금 40,000,000원과 6개월간의 월세 22,800,000원을 E 분양팀에서 이미 수령한 것처럼 주장하면서 그 정을 모르는 담당판사에게 위와 같이 위조한 상가임대차계약서 1장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 준비서면에 첨부하여 제출하게 함으로써 이를 행사하였다. 2. E 상가 8층 관련 가. 기초사실 피고인은 2012. 12.경 안산시에 있는 W을 신축하면서 X가 운영하는 주식회사 Y(이하 'Y'이라 한다)로 하여금 공사를 하게하고 그 공사대금 350,000,000원 및 이자를 포함하여 500,000,000원 상당을 지급하지 못하고 있던 상황에서 X로부터 계속된 공사대금의 지급을 독촉받자 공사대금도 해결하고, 인천 연수구 Z에서 도서관을 짓는 과정에 종합건설면허가 필요한 상황에서 X가 운영하던 AA을 300,000,000원에 인수하여 이를 해결하는 대신 공사대금미지급금 및 회사인수대금 합계금 800,000,000원에 대해 대물변제 조건으로 E 상가 7층을 분양해 주기로 마음먹고, 2015. 4. 15. H와 사이에 피고인과 B이 520,000,000원을 대출받아 시공사인 AB 주식회사(이하 'AB'이라 한다)에 공사비를 지급하는 대신 E 상가 7, 9층을 피고인과 B이 소유하는 것으로 사업자지분정산최종약정서를 작성한 후 H로 하여금 E 상가 7층을 Y에 분양하는 분양계약서를 작성하게 하였다. 그 후 피고인은 2015. 6. 22. E 상가 사무실에서 H와 사이에 B을 대리하여 E 상가 6, 7, 8, 9층은 피고인과 B이, E 상가 2, 3, 4, 5층은 H가 소유하는 대신 각자 대출을 받아 공사대금을 지분비율대로 지급하기로 이행확약서를 작성함으로써 E 상가 6, 7, 8, 9층을 확보하자 2015. 7. 4.경 X에게 다시 8층을 분양해 주겠다고 하면서 E 상가 8층에 대해 B 명의로 분양계약서를 작성해 주었다. 그런데 피고인은 2015. 7. 초순경 H로부터 기존 7층에 대한 분양계약서의 반환을 독촉받고 X로부터는 8층에 대한 소유권이전등기를 계속하여 요구받는 상황에 처하였고, 2015. 7. 23. E 상가 8층에 대한 분양계약서를 받은 X가 직접 H를 만나 8층에 관한 소유권이전등기를 요청하였으나 거절당한 사실을 알고 B 명의의 이행각서를 위조하여 X에게 교부하게 함으로써 X로 하여금 E 상가건물에 대해 가압류를 신청하게 하여 E 상가 8층에 대해 X 앞으로 소유권이전등기를 해주기로 마음먹었다. 나. 사문서위조 피고인은 2015. 7. 24.경 위 P 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 '이행각서'라는 제목 하에 '위 이행각서 본인은 지난 2012년 시공 완료한 안산시 AC에 있는 ㈜W 공장과 관련하여 협력업체인 ㈜AD(현 주식회사 Y)에게 미지급한 공사대금 5억 원(500,000,000)과 Y에서 종합건설 설립과 관련하여 지원받은 3억 원(300,000,000) 등 총 8억 원(800,000,000)을 2015년 9월 30일까지 지급할 것을 이행각서 합니다. 2015년 5월 일, 위 이행각서인 : A, 보증인 : B'이라고 입력하고 B의 인감도장 인영을 스캔하여 B의 이름 옆에 가져다 붙이는 방법으로 권리의무에 관한 사문서인 B 명의의 이행각서 1장을 위조하였다. 다. 사문서위조 피고인은 위 일시 장소에서 '이행각서'라는 제목 하에 '위 이행각서 본인은 지난 2012년 시공 완료한 경기도 안산시 AC에 있는 ㈜W 공장과 관련하여 협력업체인 ㈜AD(현 주식회사 Y)에게 미지급한 공사대금 5억 원(500,000,000)과 Y에서 종합건설 설립과 관련하여 지원받은 3억 원(300,000,000) 등 총 8억 원(800,000,000)을 대신하여 현재 위 본인이 동업자인 B과 함께 시행중인 인천 중구 I 위에 신축중인 상가가 준공 완료시 위 금액에 상응하는 대물로 변제할 것을 이행각서 합니다. 2015년 5월 일, 위 이행각서인 : A, 보증인 : B'이라고 입력하고 B의 인감도장 인영을 스캔하여 B의 이름 옆에 가져다 붙이는 방법으로 권리의무에 관한 사문서인 B 명의의 이행각서 1장을 위조하였다. 라. 위조사문서행사 피고인은 2015. 7. 말경 위 P 사무실에서 그 정을 모르는 X에게 위와 같이 위조한 이행각서 2장을 전자메일로 보내주어 이를 행사하고, 2015. 7. 30.경 인천지방법원에서 그 정을 모르는 Y의 소송대리인인 AE 변호사로 하여금 E 상가에 대한 부동산가압류 신청을 하면서 그 정을 모르는 법원 담당 직원에게 제2의 나항과 같이 위조한 이행각서 1장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하게 하여 이를 행사하였다. 3. 당진시 AF 임야 관련 가. 사기 피고인은 피해자 AG의 소유인 당진시 AF 임야 14,108m²(이하 'AF 임야'라고 한다)를 주식회사 AH(대표이사 X, 이하 'AH'이라 한다)에 소개하여 피해자 AG의 아들이면서 대리인인 B에게 700,000,000원에 매도하는 것처럼 말하고, AH의 대표이사인 X에게는 600,000,000원에 매수하는 것처럼 말하여 매매계약을 체결하게 하되, 계약서는 대출을 위해 950,000,000원에 매매하는 것처럼 부동산매매계약서를 작성하게 한 후 매매대금을 제대로 지급할 의사도 없이 피해자 AG으로 하여금 AF 임야를 AH에 넘겨주게 하고 그 과정에서 매매대금을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 7. 1. 위 P 사무실에서 B에게 "AH에서 AF 임야를 700,000,000원에 매수하여 공장을 지으려고 하니 700,000,000원에 매도하자. 매매대금은 700,000,000원이지만 대출을 위해서 950,000,000원에 업계약서를 작성하겠다. AF 임야에 있는 기존 대출금은 대출받아 바로 지급하고 나머지 대금은 건물 준공 후 지급하겠다."라고 거짓말하고, 2015. 11. 30. 다시 한번 B에게 매매대금이 700,000,000원이고 AF 임야에 대한 등기를 넘겨주면 대출을 받아 토지대금을 전부 지급하겠다는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 B에게는 매매대금이 700,000,000원이라고 했지만 AH 대표 X에게는 600,000,000원에 매수하라고 말하였고, 피해자로 하여금 AF 임야에 대해 AH 앞으로 등기를 넘겨주게 하더라도 AF 임야에 있던 기존 대출금만 변제하고 나머지 토지대금은 제대로 지급할 의사가 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 B을 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2015. 11. 30. AF 임야에 대해 AH 앞으로 소유권이전등기를 하게 해주고, 위 임야에 대한 기존 대출금 230,794,602원을 변제하고, B에게 70,000,000원을 송금하여 AF 임야 매매대금으로 300,794,602원을 지급하고 나머지 약 400,000,000원을 지급하지 아니하여 재산상 이익을 취득하였다. 나. 사문서위조 피고인은 2015. 8. 5. 위 P 사무실에서 행사할 목적으로 권한 없이 컴퓨터를 이용하여 AG 소유의 당진시 AF 토지 10,990m²를 AG을 대리한 B이 AH 대표 X에게 900,000,000원에 매도한다는 내용을 입력하고 매도인란에 AG, B의 인적사항을, 매수인란에 AH 대표 X의 인적사항을 입력한 후 이를 출력하여 B의 이름 옆에 미리 소지하고 있던 B의 도장을 함부로 찍고, AG, AH 대표 X의 이름 옆에 미리 조각하여 가지고 있던 AG, X의 도장을 함부로 찍어 권리의무에 관한 사문서인 AG, B, AH 대표 X 명의의 부동산매매계약서를 위조하였다. 다. 사문서위조 피고인은 2016. 2.경 위 P 사무실에서 행사할 목적으로 권한 없이 컴퓨터를 이용하여 토지매매대금 대물변제확약서라는 제목 하에 'AG 소유의 당진시 AF 토지를 950,000,000원에 X에게 매도함에 있어 AG이 X에게 변제해야 할 채권 중 일부인 450,000,000원을 대물변제 처리한다'는 내용을 입력하고 AG의 이름과 인적사항을 입력하여 이를 출력한 후 AG의 이름 옆에 미리 조각하여 소지하고 있던 AG의 도장을 함부로 찍어 권리의무에 관한 사문서인 AG 명의의 토지매매대금 대물변제확약서 1장을 위조하였다. 라. 사문서위조 피고인은 위 일시 장소에서 행사할 목적으로 권한 없이 컴퓨터를 이용하여 이행각서라는 제목 하에 "A이 W 공장과 관련하여 협력업체인 ㈜AD(Y)에게 미지급한 공사대금 353,500,000원과 X에게 종합건설 설립 등으로 지원받은 300,000,000원 등 총 653,500,000원을 2015년 9월 30일까지 지급할 것을 각서한다'는 내용을 입력하고 AG의 이름과 인적사항을 입력하여 이를 입력한 다음 AG의 이름 옆에 미리 조각하여 소지하고 있던 AG의 도장을 함부로 찍어 권리의무에 관한 사문서인 AG 명의의 이행각서 1장을 위조하였다. 마. 위조사문서행사 피고인은 2016. 2. 29. 당진시 수청동 1002에 있는 당진시청 사무실에서 당진시청으로부터 그 전에 실제 거래가격임을 증명할 수 있는 자료를 제출해 달라는 요청을 받고 부동산 거래신고 소명서를 제출하면서 위와 같이 위조한 토지매매대금 대물변제확약서 1장 및 이행각서 1장을 제출하여 이를 행사하였다. 바. 사기 피고인은 2016. 6. 30.경 AH 대표인 X로부터 B이 피해자 AG 명의로 AF 임야 대금을 지급하지 않는다는 이유로 법원으로부터 채권가압류 결정(수원지방법원 2016카단202079 채권가압류)을 받아 AH이 주식회사 AI에 대하여 가진 예금반환채권을 가압류하여 AH의 법인 계좌를 사용할 수 없게 만들었으니 해결해 달라는 요청을 받았다. 피고인은 2016. 6. 30.경 수원시 팔달구 AJ에 있는 AK단체 수원시지회장 사무실에서 피해자의 대리인인 B에게 "AH의 통장을 가압류한 것을 풀어주라. 가압류를 풀어주지 않아서 회사가 망해버리면 돈도 못 받는 것 아니냐. 토지대금은 내가 어떻게든 책임지고 전부 지급하겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 이미 AH로부터 토지 매매대금 대부분을 받아 개인적으로 사용해 버린 상황이었으므로 피해자가 AH의 법인 계좌에 대한 가압류를 해제해 주더라도 토지대금을 피해자에게 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 B을 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2016. 6. 30. 수원시 영통구 원천동 80에 있는 수원지방법원에서 AH이 주식회사 AI에 대하여 가진 예금반환채권의 가압류를 해제하게 함으로써 AH로 하여금 액수를 알 수 없는 재산상 이익을 취득하게 하였다. 피고인 B 범죄사실 피고인은 2014. 6. 18. 위 P 사무실에서 동업자인 H, 피해자 A과 함께 E 상가를 신축하기로 하고 피고인과 H 명의로 공동사업약정서를 작성함에 있어 H 측과 피고인 측이 각각 13억 원 씩 투자하기로 하되 H가 54.34% 지분을, 피고인과 피해자 A이 45.66% 지분을 가지기로 약정하고, H의 주도로 E 상가를 건축하여 2015. 6. 10. E 상가에 준공등기를 하고 2015. 6. 18. 소유권보존등기를 하였다. 그 후 피고인은 2015. 6. 22. 대리인으로 피해자 A을 내세워 H는 E 상가 2, 3, 4, 5층을 소유하고, 피고인과 피해자 A은 E 상가 6, 7, 8, 9층을 소유하기로 하되 각자 소유권이전등기를 경료한 후 대출을 받아 그 지분 비율에 따른 공사대금을 각자 지급하기로 약정하고 대출을 알아보던 중 피고인의 신용으로 대출이 여의치 않자 사실상 이행확약서를 무효화하고 피고인과 H를 공동 대표로 하여 H 명의로 대출을 추진하되 E 상가를 공동 담보로 제공하여 2015. 9. 4. AL은행에서, 2015. 9. 14. AM은행에서, 2015. 9. 24. AN에서 각각 대출을 받아 시공사인 AB에 공사대금 33억 5,000만 원을 지급하고 E 상가 분양을 추진하였다. 그러던 중 피고인은 2015. 10. 14. H로부터 투자금 납입의무를 다하지 않았다는 이유로 E 상가에 대한 피고인과 피해자 A의 지분 전부를 이전하라는 공유지분 이전등기절차이행 청구소송(인천지방법원 2015가합57931호)을 당하여 피해자 A과 함께 위 소송에 응소하였다. 피고인은 2016. 3. 19. E 분양 사무실에서 E 상가 45.66%의 2분의 1에 해당하는 피해자 A의 지분을 명의신탁 받아 피해자를 위하여 보관하고 있던 중, H와 사이에 450,000,000원을 받는 대신 피해자의 지분을 포함하고 있던 피고인 명의의 지분 45.66% 전체를 H에게 양도하고 민사소송에서의 권리를 포기하고 인낙한다는 내용으로 합의이행각서를 작성해 주고, 2016. 3. 24. 위 공유지분 이전등기절차이행 청구소송을 인낙한다는 내용의 준비서면을 공증하여 주고, 2016. 4. 6. 인천지방법원에서 H가 담당재판부에 위 인낙취지의 준비서면을 공증한 서류를 제출하여 인낙함으로써 피해자 A의 지분을 H에게 전부 넘겨주었다. 이로써 피고인은 액수를 알 수 없는 E 상가에 대한 피해자 A의 지분을 임의로 처분하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 B, H의 각 일부 법정진술 1. 피고인들, H에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재(X, K 각 진술부분 포함) 1. 피고인들, H, R에 대한 각 경찰피의자신문조서 중 일부 진술기재(AO, AP 각 진술부분 포함) 1. 피고인 A, AQ, AR에 대한 각 경찰진술조서 1. 토지계약서, 투자약정서, 공동사업 약정서, 각 자금집행내역, 공동사업에 관한 합의약정서, 이행확약서, 합의이행각서, 2015가합57931 인낙 판결문, 각 분양계약서, 회의록, B A 투자금 내역, H 투자금 내역, 각 준비서면, 공동사업 관련 추가약정서, 항고사건 재기처분통지, 확인서, 내용증명, SMS 대화내역, A 처분금지가처분신청서, 각 녹취록, AB 도급계약서, E 일자별 사실기록, 위임장, 차용증, 각 이행각서, 청구인낙인증서, 증인신문조서 사본, 답변서 사본, E 사건과 이해, AS 가압류 사건, F호, G호 분양대금 횡령 사건, 8층 X 사건, 부동산가압류신청서, 판결문, 각 문자메시지 내역, 각 거래내역, 계좌별 거래내역 목록, 부동산 매매계약서 사본, AF 임야와 관련한 서류 사본, 감정서, F호, G호 U 사건 시점별 발생순서, A 토지대금 송금에 대한 건, 채권가압류 관련 서류 일체, B과 A간 거래내역, AT 문자, 부동산 거래계약신고서, 보통대출금원장, 부동산거래계약신고필증 등, 부동산 실거래신고 정밀조사를 위한 소명자료 제출 요청 등 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 판결문 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 이 사건 전체 기초사실 가. 피고인 B(이하 'B'이라 한다)은 2013. 10. 31.경 BG로부터 이 사건 대지를 매매대금 2,619,999,000원으로 정하여 매수하고, 2013. 11. 5.경 계약보증금 261,999,900원(입찰보증금 150,000,000원과 나머지 차액 111,999,000원)을 납부하였다. 나. 피고인은 2013. 10. 28.경 P에서 경리를 담당하고 있던 R의 남편으로 설계 업무 등을 하던 H에게 E 상가를 신축하여 분양하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 제안하였다. 피고인은 친구인 B 명의를 빌려 사업을 진행하기로 하였고 그 과정에서 B 명의로 계좌를 개설하였으며, B 역시 이 사건 사업에 투자하기로 하였다. 다. 피고인과 R은 2014. 4. 23. R이 E 상가 사업에 300,000,000원(2014. 4. 25.까지 250,000,000원, 2014. 9. 15.까지 50,000,000원 지급)을 투자하고 E 상가 준공 후 지분 정리가 완료되면 650,000,000원을 상환받기로 하는 내용의 투자약정서(차용증서)를 작성하였다. 라. 피고인, B, H는 2014. 4. 24. 한국토지주택공사에 토지 1차 중도금 261,999,990원을 납부하고, 같은 해 5. 23.경 AN에서 20억 원을 대출받아 잔여 대출금을 완납한 후, 같은 해 5. 24. 한국토지주택공사로부터 반환받은 259,829,920원을 포함하여 AU에게 305,000,000원을 지급하였다. 마. 피고인, B, H는 2014. 6. 18. B과 H 명의로 이 사건 사업에 관한 공동사업 약정서를 작성되었는데, 이 약정서에 의하면 건축주는 B과 H의 공동명의로 하고, '인·허가, 공사진행, 준공 등 전반적인 업무'는 H가 관리하고, '분양, 임대 및 홍보 등 관리'는 B(대리인 피고인)과 H가 참여하며, '투자금, 신탁사, 분양금, 수분양자, 경비, 세금처리, 보조직원 등의 관리'는 R이 관리하고, B과 H가 각각 13억 원을 출자하되 지분은 B이 45.66%, H가 54.34%를 보유하기로 하였다. 바. 한편, 피고인은 수원시 영통구 BH 공사와 관련하여 2014. 4. 23. AS에게 '316,070,000원을 2015. 4. 30.까지 변제한다'는 내용의 이행각서를 작성하여 주고, B이 위 채무에 대하여 연대보증 하였는데(수사기록 2권 627쪽), AS이 2014. 11. 19. 위 이행각서를 근거로 E 상가 대지에 가압류를 신청하자, H는 2014. 12. 31.경 316,070,000원을 공탁하고 가압류를 취소시켰다. 사. 피고인은 2015. 3. 19.경 AV으로부터 200,000,000원을 차용하여 이 사건 사업에 투자하였고, B, H는 2015. 3. 18.경 AV에게 위 차용금 200,000,000원과 이자 100,000,000원 합계 300,000,000원의 반환 담보조로 E 상가 AW호에 관한 분양계약서를 작성하여 주었다. 아. 피고인, B, H 등은 2015. 6. 4. '2014. 6. 18. 작성한 공동사업 약정서에 기재된 내용과 같은 지분으로 준공서류를 수정 보완하여 준공을 완료하고 사업관계자들의 피해를 최소화하는데 협력하며 건축주로서의 책임과 의무를 다한다'는 내용의 공동사업 관련 추가약정서를 작성하였다. 자. 피고인, B, H는 2015. 6. 10. 인천경제자유구역청으로부터 E 상가에 관하여 사용승인을 받았고, 2015. 6. 18. E 상가 건물에 관하여 B(지분 927.1분의 423.31386), H(지분 927.1분의 503.78614) 명의로 각 소유권보존등기를 마쳤다. 차. 피고인, B, H 등은 2015. 6. 22. 이 사건 사업에 관하여 시공비 마련과 투자수익금의 확정 등을 위한 회의를 하였는데, F호, G호와 관련하여 J이 B의 처남이라는 사실이 밝혀졌고, 'AB 대표이사가 참여하여 합의한 지분관계(B의 원금 74,300,000원, H의 원금 1,070,600,000원)를 현재 미분양되어 있는 상가 중 B이 지상층 4개층(6, 7, 8, 9층)에 대한 소유권을 보유하고 H가 나머지 미분양되어 있는 지상층(1층 BI호, 2, 3, 4, 5층)으로 독립된 소유권을 보유하며, B, H는 남은 시공비 및 은행융자의 금원을 45.66%, 54.34%의 지분 비율로 책임지기로 한다'는 내용의 이행확약서(이하 '2015. 6. 22.자 이행확약서'라고 한다)를 작성하였다. 카. H는 2015. 10. 14. 이 법원에 B을 상대로 공유지분 이전등기절차이행 청구소송(2015가합57931)을 제기하였고, 위 소송 진행 중 B과 H는 2016. 3. 19. 'B은 E 사업관련 전체 권리(F호, G호, 8층 전체 포함)를 H에게 전부 양도하고, H는 B의 권리 및 지분 45.66%를 인수하고 E 관련 시공비, 분양대행 수수료, 전체 세금을 책임지며, 미분양 물건 분양시 B에게 450,000,000원을 1억 단위로 분할하여 지급한다'는 내용의 합의 이행각서를 작성하였다. 타. B과 H는 2016. 4. 6. 이 법원에서 위 2016. 3. 19.자 합의 이행각서를 근거로 'B은 H에게 자신의 E 상가 지분에 관하여 2014. 6. 18.자 동업약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라'는 청구를 인낙하였다. 2. E 상가 F호, G호 관련 가. 개별적 기초사실 ⑴ 이 사건 사업을 추진하는 과정에서 자금부족의 문제가 발생하자, B과 H는 2014. 8. 28. J으로부터 280,000,000원을 투자받았고, 2014. 10. 10.경 J에게 'E 상가 중 F호, G호를 30% 할인한 금액으로 분양하였고, 분양대행사인 주식회사 AX가 2015. 1. 28.까지 J에게 418,372,000원을 지불하며, 만약 이행 못하면 B, H가 평당 2,300만 원에서 30% 할인금액(1,610만 원)으로 계약서를 재작성하여 J에게 양도하고 준공 전에 제3자에게 매도하면 J에게 투자금액을 반환하고 재작성한 계약서를 폐기하고 분양대금의 차액에서 세금을 공제한 돈을 J에게 송금한다'는 내용의 원금 보장[투자] 약정서를 작성하여 주었다. ⑵ 이후 2015. 6. 22.경 J이 B의 매제이고, B이 투자하였던 위 금원이 실제는 B, B의 부인 AG, B의 여동생이 투자한 것이라는 사실이 밝혀졌고, 피고인은 2015. 7. 8. B, H 등이 있는 자리에서 'F호, G호가 AG과 B의 동생 돈인데 280,000,000원만 입금하면 420,000,000원을 돌려주겠다고 약속하였다'는 취지로 말하였고, B은 'M 관교지점 K 지점장에게 560,000,000원에 넘겨 아버지 원금과 이자를 해결하고 나면 남는 게 없는 상황이다'는 취지로 말하였다(수사기록 2권 748, 749쪽). ⑶ 피고인은 2015. 7. 9. H에게 A의 처형 N이 F호, G호에 대한 담보대출을 받은 후 K이 이를 승계하기로 하였으므로 공동담보제공자로서의 자서 등이 필요하다고 하였고, H는 2015. 7. 10. 위 자서를 해주었다. ⑷ H와 R은 2015. 7. 17. U가 입금한 20,000,000원에 대하여 사업용 계좌가 아닌 개인 계좌로 다시 송금해달라는 B의 요구를 받고 B의 개인 계좌로 20,000,000원을 송금하였다. ⑸ 피고인은 2015. 7. 20. F호, G호를 총 550,000,000원에 매도하겠다고 H와 R에게 이야기하였다. H는 U 앞으로 지분전부이전등기를 하기 위하여 필요한 부동산 거래계약신고서에 날인하고, 2015. 7. 22. 직접 인감증명서를 발급받아 교부하였다. ⑹ H는 2016. 5. 6. 이 법원에 U를 상대로 매매대금 청구소송(2016가합53455호)을 제기하였고, 2017. 1. 13. 이 법원으로부터 'U가 H에게 62,800,000원(전세보증금 40,000,000원과 6개월간의 월세 22,800,000원)을 지급하고, 분양대금이 770,400,000원임을 전제로 한 나머지 매매대금 청구를 기각한다'는 내용의 판결을 선고받았고, 위 판결은 2017. 2. 1. 확정되었다. 나. 업무상 횡령 ⑴ 주장의 요지 B, H가 이 사건 매매 경위를 모두 잘 알고 있었고, F호, G호의 매매대금은 B의 투자금으로 회수되었다. 그리고 피고인과 B은 F호, G호 매매대금을 받으면 서로 50%씩 사용하기로 상호 약정하였으므로 매매대금에 대하여 횡령죄가 성립하지 않는다. ⑵ 판단 살피건대, 위 각 인정사실 및 위에서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 범죄사실 기재와 같이 피해자들의 금원을 횡령하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인은 H와 사이에 사전에 위 금원을 피고인, B이 사용하기로 상의하였다고 주장하나, 피고인이 수사기관에서 'H가 위임을 하였기 때문에 H에게 미리 상의를 하지 않았다'고 진술하여(수사기록 7권 2808쪽) H로부터 대출금 사용에 대한 동의를 받지 아니한 점은 인정하고 있고, 다만 피고인은 H가 F호, G호의 처분에 대하여 전부 위임을 하였으므로 대출금 사용에 대한 동의까지 있었다는 취지로 주장하나 H의 수사기관 및 이 법정에서의 일관된 진술에 의하면 피고인이 대출금을 개인적으로 사용한 부분까지 동의하였다고 보기는 어렵다. 또한 피고인은 B과 사이에 아우디 차량 인수대금과 AF 임야 공사비 등으로 사용하기로 사전에 협의가 되었다는 취지로 주장하나, B은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '피고인이 사전에 H와 협의가 되었다고 하여 대출금 중 일부를 사용하는 것으로 알았다, H의 동의가 없었다면 자신도 피고인이 위 금원을 사용하는 것을 허락하지 않았을 것이다'는 취지로 진술하고 있어 피고인의 위 주장과 배치된다. E 일자별 사실기록에 '2015. 7. 21. 피고인이 F호, G호 부분은 B 자금을 빼주고 나머지는 본인이 정리하겠다고 하면서 B은 자신이 잘 얘기할 테니 H와 잘 상의해서 빨리 마무리를 졌으면 좋겠다고 했다. 이러한 내용을 H에게 얘기해 주자 H는 그렇게 할 수 없다고 했다', '2015. 8. 17. 피고인은 F호, G호를 K에게 매매시 분양금의 일부를 자신의 리스차량 아우디 체납 리스료 및 인수비용으로 AY에 지급했다는 것이다. 월 300만 원이 다 되는 리스료를 감당치 못해 캐피탈에서 강제 견인해 갔는데 과거 체납으로 인한 견인 이력이 있어 이번엔 체납 리스료와 인수비용을 전부 지급해야 돌려준다고 해서 급한 대로 F호, G호의 분양대금을 가져다 사용했다고 했다. B 또한 F호, G호의 분양대금을 내연녀 AZ의 네일아트 샵을 오픈하는데 1억 원을 사용했기에 금전적으로 별 여유가 없는 상태인데 나머지 분양대금을 피고인이 가져다 사용하는 바람에 이래저래 생활이 조여 피고인에게 독촉을 하고 있다고 했다'고 각 기재되어 있는 점(수사기록 2권 753쪽, 758쪽)에 비추어 보면, B, H가 사전에 피고인이 대출금 중 일부 금원을 사용한 것에 대하여 동의하였다고 보기 어렵다. H는 2016. 3. 19. B과 사이에 합의 이행각서를 작성하였는데, 그 당시 B에게 피고인이 이 사건 사업과 관련하여 14억 원 가량을 가지고 갔다는 취지로 이야기하였고(수사기록 3권 788쪽), 피고인의 사용 금액 중에 'E 상가 F호, G호 186,400,000원'이 기재되어 있어 H와 B은 피고인이 위와 같이 E 상가 F호, G호와 관련하여 186,400,000원 상당을 개인적으로 가져간 것으로 계산하고 둘 사이에 위와 같은 내용의 이행각서를 작성하였다. 3. E 상가 8층 관련 가. 개별적 기초사실 ⑴ 피고인은 P을 운영하면서 2012.경 Y의 전신인 주식회사 AD(대표 X, 이하 'AD'이라 한다)에 철골공사를 하도급주었는데 하도급 대금 중 일부를 미지급하여 2013. 9. 27. 'P과 피고인이 AD에 353,500,000원(지급기한 2014. 2. 28.)을 지급한다'는 내용의 약속어음 공정증서를 작성하였다. ⑵ 피고인은 지급기한이 지나도록 위 채무를 변제하지 못하였고, 2015.경 X에게 '신규종합건설면허를 취득해 주면 위 채무를 포함하여 8억 원을 지급하겠다'고 한 후, 위와 같은 내용의 이행각서를 작성하여 주었다. ⑶ B, H는 X에게 E 상가 7층에 관하여 매도인 B 및 H, 매수인 Y, 분양대금 1,070,000,000원으로 된 2015. 1. 25.자 분양계약서를 교부하였고, 그 후 피고인은 X에게 'E 7층 대신 8층을 받을 것'을 제의하고 E 8층에 관하여 매도인 B 및 H, 매수인 X로 된 2015. 7. 4.자 분양계약서를 교부하였다. ⑷ X는 2015. 7.경 H에게 'BA과 피고인의 8억 원 채무와 관련하여 E 상가 8층의 소유권을 이전해 주지 않으면 E 전체에 관한 B 지분에 가압류를 집행하겠다'고 고지하였고, 이에 H는 E 분양사업의 차질을 우려하여 2015. 8. 27.경 X에게 E 상가 8층에 관하여 2015. 7. 4.자 매매를 원인으로 한 공유자전원지분전부이전의 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나. 주장의 요지 B의 동의하에 직접 이행각서에 날인한 것으로 이행각서를 위조한 사실이 없다. 다. 판단 살피건대, 위 각 인정사실 및 위에서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 범죄사실 기재와 같이 B의 동의 없이 각 이행각서를 위조하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. ⑴ B이 수사기관에서 '자신이 이행각서에 정말 도장을 찍어준 것이 맞다면 피고인의 P 사무실에서 작성하였을 것이고, 그렇다면 그 옆에 동사무소가 있기 때문에 인천에 있는 동사무소에서 인감증명서를 발급받았을 것이다. 그런데 이행각서에 붙어 있는 인감증명서는 수원에서 발급받은 것이다'고 구체적으로 진술하여(수사기록 5권 2131쪽) B의 진술에 신빙성이 인정된다. ⑵ 피고인이 이전에 AS에게 작성하여 준 이행각서에 첨부된 인감증명서에는 연대보증용이라고 용도를 기재하였으나 위 이행각서에 첨부된 인감증명서에는 그러한 용도가 기재되어 있지 않고, 인감증명서의 발급일자 또한 이행각서의 작성일자 이후인 2015. 6. 16.로 되어 있다(수사기록 4권 1666, 1667쪽). ⑶ E 일자별 사실기록에 의하면 '2015. 8. 24. B이 8층과 관련해서는 아는 바도 별로 없고 Y 측 사람들 또한 누군지도 잘 모른다고 했다. BB와 X는 B과 피고인이 차용해간 자금에 대해 인감을 첨부하여 작성해 준 서류도 있고 8층 소유권 이전에 대해서도 B이 다 알고 있다고 했는데 B은 그들의 말과는 달리 모든 사실을 처음 알게 된 사람처럼 말하곤 10여분 만에 사무실을 나갔다'고 기재되어 있다(수사기록 2권 761쪽). 4. 당진시 AF 토지 관련 가. 개별적 기초사실 ⑴ AG은 2016. 6. 20. AH을 상대로 수원지방법원에 400,000,000원의 매매대금반환 청구소송(2016가합76554호)을 제기하였고, 2016. 9. 23. 위 법원으로부터 무변론 승소 판결을 선고받았으며, 위 판결은 2016. 10. 14. 확정되었다. ⑵ 피고인, B, AH은 2016. 7. 13. '토지매매대금을 950,000,000원에서 650,000,000원으로 삭감하고, AH은 AF 임야 매매와 관련한 형사고소를 취하한다'는 내용의 합의서를 작성하였다(수사기록 5권 1815쪽). 나. 각 사기 ⑴ 주장의 요지 피고인은 대출금 230,000,000원을 상환하고, AG의 통장으로 169,205,398원을 지급하였으며, B에게 100,000,000원을 입금하는 등 토지매매대금 500,000,000원을 지급하였고, 나머지 200,000,000원에 대하여는 2015. 12. 14. X와 공정증서를 작성하였다. 피고인은 위와 같이 매매대금을 모두 지급하였고, B과 사전에 협의하였으므로 B을 기망한 사실이 없다. ⑵ 판단 살피건대, 위 각 인정사실 및 위에서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. B은 수사기관에서부터 이 사건 법정에 이르기까지 이 사건 피해 경위에 대하여 일관되게 구체적으로 진술하고 있어 그 진술의 신빙성이 인정된다. 피고인은 AG의 통장으로 169,205,398원을 지급하였다고 주장하나, 위 돈은 이체 즉시 B이 재차 X에게 송금하여 주었고, B에게 100,000,000원을 입금하였다고 주장하나, 이는 양도소득세 관련 소명자료를 만들기 위하여 허위로 작성된 것임은 피고인 스스로 인정하고 있는 점에 비추어 피고인의 위 주장을 그대로 믿기 어렵다. 다. 각 사문서위조 및 위조사문서행사 살피건대, 위 각 인정사실 및 위에서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 범죄사실 기재와 같이 각 사문서를 위조하고 행사하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. ⑴ 각 문서에 날인된 AG 명의의 인영이 명의 변경 동의서, 양도·양수서(수사기록 5권 1902, 1903쪽), AF 임야에 대한 7억 원의 매매계약서(수사기록 6권 2517쪽)에 있는 AG의 인영과 다르고, 부동산매매계약서(수사기록 5권 1901쪽)에 AG의 날인이 없다. ⑵ 피고인은 수사기관에서 'AG, B, X의 승낙을 받지 않고 부동산매매계약서를 작성하였다'는 취지로 진술하기도 하였다(수사기록 6권 2401쪽). ⑶ 피고인은 B의 승낙을 받고 대물변제확약서, 이행각서를 작성하였다고 주장하나, B은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '소명서를 본 것은 맞지만 대물변제확약서, 이행각서를 작성하도록 승낙한 사실이 없다, 9억 5,000만 원에 대한 소명을 위해서 서류를 제출한다 하더라도 나중에 문제가 될 수 있는 그런 문서를 작성해도 된다고 승낙할 이유가 없다'(수사기록 6권 2403쪽), '그 전에 AS 건에 대해 이행각서를 작성해 주어 진저리가 날 정도로 몸서리쳤는데, 그런 이행각서를 작성해 줄 이유가 없다'(수사기록 6권 2423쪽), '자신이 필리핀에 놀러가 있는 상황에서 피고인이 핸드폰으로 부동산 거래신고 소명서를 보내 주었는데, 대물변제확약서나 이행각서는 붙어 있지 않았으므로 전혀 알지 못하였다'(수사기록 6권 2522쪽)고 각 진술한 점에 비추어 보면, 피고인의 위 주장을 그대로 믿기 어렵다. ⑷ 피고인은 수사기관에서 'B과 함께 소명서를 접수하였다'고 진술하였으나(수사기록 7권 2820쪽), 당시 B은 필리핀에 있었으므로 피고인으로부터 핸드폰을 통하여 소명서만 전달받았다는 B의 진술이 더 신빙성이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점) 나. 피고인 B : 형법 제355조 제1항 1. 상상적 경합 피고인 A : 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 피고인들 : 각 징역형 선택 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 피고인 A 피고인이 다수의 사문서를 위조, 행사하고, 이 사건 횡령과 사기 피해 금액이 5억 원을 상회할 정도로 상당히 고액이다. 또한 피고인이 위조한 이행각서에 기하여 X가 E 상가 8층에 대하여 가압류신청을 하였고, 이를 막기 위하여 H가 8층에 관한 소유권이전등기를 마쳐 줌으로써 X로 하여금 8층 상당의 이익을 얻게 하고 피고인도 X에 대한 공사대금 채무 및 법인 인수금 변제, 잔금 수령 등으로 그에 상응한 이익을 취득하였다고 보인다. 피고인은 R으로부터 차용한 300,000,000원, 2014. 4. 24. AU에게 반환한 261,999,900원, AV으로부터 차용한 200,000,000원 등 합계 760,000,000원 상당의 금원을 이 사건 사업에 투자하였다고 주장하나, 2015. 6. 22.자 이행확약서의 내용에 의하면 위 3000,000,000원은 피고인의 투자금에서 제외되었고, 2014. 4. 24. AU에게 반환한 261,999,900원은 한국토지공사로부터 환급받은 이자이므로 위 금원을 피고인 개인의 투자금으로 보기 어렵다. 따라서 피고인 개인이 투자한 금원은 피고인이 AV으로부터 차용하여 온 200,000,000원 상당에 불과하고 여기에 피고인이 이 사건 사업 초기에 기여한 부분이 포함된다고 할 것이다. 또한 피고인은 이 사건 사업으로 인하여 H가 많은 수익을 얻은 반면 피고인과 B이 실질적인 피해자라고도 항변하나, 위와 같이 피고인도 실질적으로 자신이 투자한 금원은 거의 없는 상태에서 E 상가 8층과 F호, G호 매매과정에서 상당한 이익을 취한 것으로 보인다. 위와 같은 사정들과 피고인이 이전에 동종 범죄들로 여러 차례 처벌받은 전력이 있는 점 등을 종합하여 보면 그에 상응하는 엄한 처벌을 함이 마땅하다. 그러나 이 사건 각 범행에 따른 실질적인 피해를 살펴본다면, 업무상 횡령죄와 관련하여서는 피해자 B과는 원만히 합의하였고, 피해자 H의 경우에는 F호, G호의 매매대금이 대부분 B의 투자금 반환 명목으로 지급되었어야 하므로 그 피해액은 범죄사실에 기재된 피해액에는 훨씬 미치지 못할 것으로 보인다. 사기죄와 관련하여서는 피해자 B과 원만히 합의하였고, 피고인과 피해자 사이에 그동안 많은 금전거래가 있었던 점에 비추어 보면 실제 피해는 그리 크지 않을 것으로 보이고, 피고인과 B, X 사이에는 향후 AF 임야 매매대금 및 공사대금에 대하여 정산이 이루어질 필요성도 있으므로 그 피해금액을 쉽게 산정하기 어렵다. 그 밖에 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범인 관계에 있어 그와 동시에 판결할 경우와의 형평성, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같이 판결한다. 2. 피고인 B [권고형의 범위] 제1유형 (1억원미만) > 감경영역(1월~10월) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 [선고형의 결정] 피고인의 범행으로 인한 피해 금액이 적지는 않을 것으로 보이고, 이로 인하여 피고인, A, H 사이의 동업관계가 청산되고 많은 법적 분쟁을 야기하기도 하였다. 다만 피고인에 대하여도 피고인 A에 대한 양형사유들을 두루 참작하고, 피해자 A과 원만히 합의한 점, 피고인이 이전에 이종 벌금형 1회 외에 다른 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같이 판결한다. 무죄 부분 1. 사기(차용금 200,000,000원 편취) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2011. 10.경 수원시 팔달구 AJ에 있는 AK단체 수원시지회장실에서 평소 잘 알고 지내던 피해자 B으로부터 대출금을 갚을 230,000,000원이 있다는 말을 듣고 피해자에게 "서울 영등포구 BC에서 오피스텔 공사를 하고 있는데 자금이 조금 부족하다. 사업자금이 필요해서 그러는데 대출금을 변제하지 말고 2억 원을 나한테 빌려주면 대출금이자를 포함해서 월 2,000,000원을 주겠다. 그리고 곧 돈이 나오니 2~3개월 후에 200,000,000원을 변제하겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 서울 영등포구 BC에서 하는 오피스텔 사업이 제대로 진행된 것이 없어 돈이 나올 수 있는 상황이 아니었으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 2~3개월 후에 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 10. 4.경 피고인 명의의 계좌로 200,000,000원을 송금받았다. 나. 판단 살피건대, 위 각 인정사실 및 위에서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하였다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다는 점에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. ⑴ B은 수사기관에서 계속하여 '피고인이 서울 영등포구 BC에서 오피스텔을 짓고 있다면서 돈을 빌려 달라고 하였고, 대출금을 갚으라고 아버지로부터 받은 200,000,000원을 피고인에게 차용하여 준 것'이라고 진술하였다. 그러나 피고인이 제출한 각 증거에 의하면, 서울 영등포구 BC 오피스텔 신축공사는 2012. 9. 26. 허가를 받고, 2013. 2. 20.경부터 공사착공이 예정되어 있었던 것으로 보이고, B이 2011. 10. 4. BD으로부터 230,000,000원을 대출받은 점, 같은 날 AF 임야에 관하여 B을 채무자로 하여 299,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐진 점에 비추어 보면, B이 피고인에게 지급하였다는 200,000,000원은 아버지로부터 받은 금원이 아니라 B이 2011. 10. 4. BD으로부터 대출받은 230,000,000원에서 나온 것으로 보인다. ⑵ B이 이 법정에서 '피고인이 이 사건 당시 하던 여러 사업 중에서 기억나는 것이 BC 공사여서 BC 공사와 관련하여 200,000,000원을 빌려주었다고 이야기하였다'고 진술한 점에 비추어 이 부분 공소사실을 차용금 사기라고 보더라도 B이 이 법정에서 '돈을 특정해서 빌려줬던 것은 아니고, 두 사람 사이에 금전관계가 많았으며, 피고인에게 별다른 독촉을 하지는 않았다, 당시 피고인이 적극적으로 자신을 기망한다는 생각은 못하였다'는 취지로 진술한 점, 피고인에게 위 차용 일시 전후로 수십억 원의 입출금 내역이 있었고, B에게도 몇 천만 원을 지급하여 주기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 당시 피고인에게 변제 의사나 능력이 없었다고 보기도 어렵다. 2. E 상가 F호, G호 관련(업무상 배임) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2015. 7. 16. 위 M 판교지점에서 위와 같이 피해자 B, H로부터 분양 승인을 받고 E 상가 F호, G호를 K에게 550,000,000원에 분양하게 되었으면 동업자인 피해자들을 위하여 적정한 금액에 분양하는 것은 물론 분양대금 550,000,000원이 사업자 계좌에 정상적으로 입금될 수 있도록 조치해야 하고, 또한 임의로 분양대금을 실질적으로 줄여주는 등 회사에 손해가 되는 행위를 하여서는 아니 될 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 다른 사람에게 분양될 경우 자신의 횡령사실이 발각될 것을 염려하여 신속하게 K에게 분양할 의도로 실제 E 상가 F호, G호에 입주할 사람이 정해지지 않았음에도 곧 입주할 예정이라고 하면서 그 전세보증금 40,000,000원, 6개월간의 월세 22,800,000원 등 합계 62,800,000원을 분양대금 550,000,000원 중에서 납부를 면제해 줄 테니 매수하라고 제의하고, 2015. 7. 21. 위 M 관교지점에서 K에게 'E 상가 분양대금 지급내역'을 작성해 주어 매매대금 중 전세보증금 40,000,000원과 월세 22,800,000원을 분양대금에서 납부한 것으로 처리하여 주고, 2015. 7. 23. E 상가 F호, G호에 대해 K의 처인 U 앞으로 소유권이전등기를 해주어 K에게 약 62,800,000원의 이익을 취득하게 하고 피해자들에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 살피건대, 위 각 인정사실 및 위에서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 업무상 임무에 위배하여 피해자들에게 손해를 가하였다는 점에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. H는 62,800,000원에 대하여 사전에 이야기를 들은 사실이 없고, 피고인이 분양을 하고 62,800,000원을 빼준 후 소유권이전등기를 넘겨준 이후에 통보를 받았다는 취지로 주장하나, R이 관련 사건에서 제출한 E 일자별 사실기록에 '피고인은 2015. 7. 10. K에게 두 호실에 임대가 맞춰졌다고 했기 때문에 임대보증금 40,000,000원도 덜 받기로 했다고 했다. 두 호실에 대한 총 입금가는 510,000,000원이다', '피고인은 2015. 7. 20. K에게 550,000,000원에 매매하기로 했는데 임대가 맞춰진 상태(보증금 5천/월 380만)라고 했기에 임대보증금 40,000,000원은 빼고 입금시킬 예정이며 BE 내에서 적용되고 있는 렌트프리 3개월에 대해 6개월 치인 22,800,000원을 매매가에서 차감하고 입금시킬 것이라고 했다. K이 차후 양도세를 염려하여 분양계약 금액을 720,000,000원으로 작성해 달라고 하며 이에 대해 발생될 소득세 71,060,000원은 K이 책임지겠다고 했다고 했다'고 각 기재되어 있는 점(수사기록 2권 748 ~ 753쪽)에 의하면, H는 F호, G호에 대한 소유권이전등기일(2015. 7. 23.) 이전에 피고인이 K에게 전세보증금 40,000,000원, 6개월간의 월세 22,800,000원을 면제하여 주기로 한 사정을 잘 알고 있었다고 할 것이다. 3. E 상가 8층 관련(부당이득) 가. 공소사실의 요지 피고인은 X로부터 가압류를 위해서 80,000,000원을 공탁하라는 담보제공명령이 내려졌다는 법원의 2015. 8. 17.자 담보제공명령 결정문을 받고, E 상가에 대해 가압류가 실행되면 공사대금 지급을 위한 대출을 받을 수 없는 것은 물론 장래의 분양에도 악영향을 끼쳐 제대로 분양할 수 없는 상황에 처한다는 사실을 알고 궁박한 상태를 이용하여 피해자 H로 하여금 E 상가 8층에 대한 매도용 인감증명서를 받아내기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 8. 22. 위 P 사무실에서 X로부터 위 담보제공명령 결정문을 받은 다음 피해자 H의 처인 R에게 핸드폰으로 담보제공명령 결정문을 보내고, 2015. 8. 23. 다시 R에게 월요일(2015. 8. 24.)에 가압류를 하겠다는 문자메시지를 다시 보내 피해자에게 그 내용이 전달되게 함으로써 피해자에게 E 8층에 대한 매도용 인감증명을 발급해 주지 않으면 가압류를 실행할 것이라는 취지로 고지하여 피해자로 하여금 8층에 대한 매도용 인감증명서를 발급해 주지 않으면 E 상가에 대한 가압류를 감수해야 할 수 밖에 없는 궁박한 상태에 빠지게 하였고, 위와 같이 E 상가 8층에 대한 매도용 인감증명서를 발급해 줄 수밖에 없는 궁박한 상태를 이용하여 2015. 8. 24. 인천 서구 BF에 있는 Y 사무실에서 피해자 H로 하여금 8층에 대한 매도용 인감증명을 X에게 교부하게 하고 X가 2015. 8. 27. 매도용 인감증명서를 이용하여 900,000,000원 상당의 E 상가 8층에 대한 소유권이전등기를 경료하게 함으로써 X에게 900,000,000원 상당의 부당한 재산상 이익을 취득하게 하였다. 나. 판단 형법상 부당이득죄에서 궁박이라 함은 '급박한 곤궁'을 의미하고, '현저하게 부당한 이익의 취득'이라 함은 단순히 시가와 이익과의 배율로만 판단해서는 안 되고 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 한다. 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부 및 급부와 반대급부 사이에 현저히 부당한 불균형이 존재하는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호 간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익, 피해자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부, 피고인에게 피해자와 거래하여야 할 신의칙상 의무가 있는지 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다. 특히, 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 사적 계약자유의 원칙을 고려하여 그 범죄의 성립을 인정함에 있어서는 신중을 요한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8577 판결 등 참조). 살피건대, 위 각 인정사실 및 위에서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 X에게 900,000,000원 상당의 부당한 재산상 이익을 취득하게 하였다는 점에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. ⑴ E 일자별 사실기록에 의하면 '2015. 8. 24. H가 Y 사무실에서 X를 만나 작성한 확약서에 인감 날인을 받고 매도용 서류를 건넸다'고 기재되어 있는 점(수사기록 2권 761쪽) 등에 비추어 보면, 이 사건 당시 피해자가 궁박한 상태에 있었다고 보기 어렵다. ⑵ H는 2016. 3. 7. 이 법원에 X를 상대로 소유권이전등기 청구소송(2016가합51787)을 제기하였으나, 2017. 9. 21. 이 법원으로부터 ' X가 피고인과 B의 채무와 관련하여 E 전체에 관한 B 지분에 가압류를 집행하겠다는 취지로 말하였다 하더라도, 이 사건의 제반 정황에 비추어 보면 그것이 '위법한 해악의 고지'에 해당한다고 볼 수 없는 점, X의 궁극적인 목적은 피고인과 B의 채무를 변제받는 것이었으므로, H는 X에게 E 상가 8층에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주는 대신 다른 방법을 강구하여 이를 회피할 수 있었을 것으로 보임에도 피고인과 B에게 문제해결을 요청하는 것 외에 별다른 조치를 취하지 않다가 자의로 X에게 E 상가 8층 소유권이전에 필요한 서류들을 교부한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, H가 제출한 증거들만으로는 X가 H를 강박 내지 공갈하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다'는 이유로 H의 청구를 기각하는 판결을 선고받았다. ⑶ B도 수사기관에서 '피고인이 8층을 자신의 사업을 위해서 먼저 좀 사용하겠다고 말하였고, 당시만 해도 6, 7, 8, 9층 중 한 층인 8층이니까 그 정도는 피고인이 먼저 사용해도 되겠다고 생각해서 그렇게 하라고 하였다'고 진술하였다(수사기록 5권 1848쪽).