대구지방법원의성지원-2016고단254

범죄사실 피고인은 D종교단체 소속 E사의 주지승인 사람이다. 1. 경계침범 피고인은 E사와 인접해 있는 경북 군위군 F에 거주하는 피해자 C의 주택과 창고가 D종교단체 G의 토지 약 48평을 침범해 있으므로 위 토지 내 지상물을 철거하라는 요구를 피해자에게 해 오던 중 피해자가 이에 응하지 않자 경계를 침범하기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 8. 1. 오전 경북 군위군 F에 있는 피해자의 주택 뒤편 좌측과 피고인의 대지 경계선에 종전 설치된 길이 약 15m 높이 약 2m의 돌담 경계에 임의로 길이 이약 835cm 높이 약 2m 크기의 콘크리트 벽을 세우고, 2016. 9. 5. 오전 위 같은 장소 우측 뒤편에 기존에 설치되어 있던 길이 약 7m, 높이 약 1m의 돌담 경계를 무너뜨려 그 경계를 인식불능하게 하였다. 2. 특수재물손괴 및 특수주거침입 가. 피고인은 2016. 8. 1. 제1항 기재의 장소에서 위험한 물건인 톱을 가지고 돌담을 넘어 피해자의 마당 안으로 들어가 피해자의 주거에 침입하였다. 나. 피고인은 2016. 9. 5. 오전 제1항 기재의 장소에서 위험한 물건인 굴삭기 1대를 가지고 피해자의 주거에 침입하고 그곳에서 굴삭기를 이용하여 피해자 소유의 시가 불상의 4.5평(15m²)의 창고 한 채를 부수어 손괴하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 수사보고(2016년 7월경 재물손괴 관련 피해자 제출 서류 첨부에 대한 피해자가 제출한 CCTV 자료 및 사진 첨부에 대한, 주택 매매 당시 사진 첨부에 대한, 현장임장 사진 첨부에 대한) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제369조 제1항, 형법 제366조(특수재물손괴의 점, 징역형 선택), 각 형법 제320조, 형법 제319조 제1항(특수주거침입의 점), 각 형법 제370조(경계침범의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 배상신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호(배상책임의 범위가 명백하지 않아 형사절차에서 배상명령을 함이 타당하지 않음) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 경계침범의 점 가. 주장 피고인과 변호인은, 피고인이 돌담을 허물고 콘크리트 벽을 세운 것은 피고인의 토지 내에 있는 돌담에서 뱀이나 말벌이 나오는 등 E사를 방문하는 신도들에게 위험할 수 있었기 때문이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다고 주장한다. 나. 판단 살피건대, 경계침범을 한 방법 및 정도, 이 사건 당시의 상황 등에 비추어, 정당행위가 인정되기 위한 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 보충성을 인정하기 어려우므로 이 사건 당시 피고인의 행위가 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 2. 특수주거침입의 점 가. 주장 피고인과 변호인은, 피고인이 들어간 장소는 피고인의 소유 부분이고, 당시 관리되지 않고 방치되어 있어 주거지로서의 형태를 갖추지 못하고 있었으므로, 피해자의 주거지로서의 평온과 안정을 깨뜨릴 만한 법익침해를 하지 아니하였다고 주장한다. 나. 판단 살피건대, 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 주거자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리가 없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리를 실행함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 그 건조물 등에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1760 판결 등 참조). 이 사건에서 돌아와 보건대, 피고인이 들어간 토지 부분이 피고인의 소유라고 하더라도 일단 피해자가 기존 점유자로부터 해당 토지 부분을 매수하여 적법하게 점유를 개시한 이상 피해자의 점유는 주거침입죄의 보호대상인 점유에 해당하고, 설령 해당 토지 부분이 관리되지 않고 방치되어 있었다고 하더라도, 이 사건 당시 피고인과 피해자 사이에 토지경계문제로 분쟁이 있었던 이상, 피해자는 계속하여 피고인에게 해당 토지 부분의 점유를 주장하고 있었고, 피고인도 이를 분명히 인식하고 있었다 할 것이어서, 피고인이 적법한 절차에 의하지 아니하고 피해자가 점유하는 해당 토지 부분에 들어간 것은 충분히 주거침입죄가 성립한다고 할 것이다. 3. 특수재물손괴의 점 가. 주장 피고인과 변호인은, 피해자가 피고인이 창고 건물을 허무는데 동의하여 주었다는 취지로 주장한다. 나. 판단 살피건대, 증 제9호증에 따르면, 피해자가 토지경계 문제를 해결하는 과정에서 피고인과 경계를 침범한 창고의 철거문제에 관하여 논의한 바가 있고, 피해자가 이에 긍정적인 태도를 보인 사실은 인정된다. 그러나 피해자는 이 법정에서 피고인에게 창고를 허무는 것에 동의해 준 사실이 없다고 진술하고 있고, 이 사건 당시 피고인과 피해자 사이에 토지경계 문제 처리에 관한 분쟁이 완전히 해결되지 않았던 이상, 피고인의 위와 같은 의사표시는 협상 과정에서의 잠정적인 의사표시에 불과하고 확정적인 것이라고 볼 수 없어, 위와 같은 사정만으로 피해자가 피고인이 창고를 철거하는데 동의하였다고 볼 수는 없다. 4. 결론 결국 피고인의 위 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 특수재물손괴 상습·누범·특수손괴 > 제1유형(상습·누범·특수손괴 등) > 기본영역(8월~1년 6월) 나. 다수범죄의 처리: 징역 8월 이상 위 죄와 양형기준이 설정되지 아니한 특수주거침입죄, 경계침범죄가 형법 제37조 전단 경합범관계에 있으므로 권고형의 하한에 따른다. 2. 선고형의 결정: 징역 10월, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 피해자와 토지경계 문제로 다툼을 벌이고 있던 중, 피해자의 동의 없이 일방적으로, 기존의 있던 경계인 돌담을 허문 후 콘크리트 벽을 세우는 방법으로 경계인식을 불가능하게 하고, 위험한 물건인 톱과 굴삭기를 가지고 피해자의 주거에 각 침입하여 그 중 한 번은 굴삭기로 피해자의 창고를 허물어 버린 것으로서 그 죄질이 가볍지 아니한 점, 피해 회복이 전혀 이루어지지 아니하였고, 피해자와 합의하지 못하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점, 피고인에게 오래 전이기는 하나 1회의 폭력전과가 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인은 경계측량을 통해 밝혀진 E사와 피해자 소유의 토지와의 경계를 명확히 하기 위하여 이 사건 범행에 이르게 되었는바 범행경위에 일부 참작할 만한 사정이 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 직업, 가정환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2016. 8. 1. 판시 범죄사실 제1항 기재의 장소에서 위험한 물건인 톱을 가지고 피해자 소유의 시가 불상 대추나무 2그루를 베어내어 손괴하였다. 2. 판단 공소장변경의 방식에 의한 공소사실의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 일부 공소사실에 한하여 가능한 것이므로, 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합 관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부 취소절차에 의하여야 하고, 또한 실체적 경합 관계에 있는 수개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 철회하는 내용의 공소장변경신청이 있는 경우 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 비록 공소취소신청이라는 형식을 갖추지 아니하였더라도 이를 공소취소로 보아 공소기 각 결정을 하여야 한다(대법원 1992. 4. 24. 선고 91도1438 판결 등 참조). 검사는 이 사건 공소사실 중 이 부분 공소사실을 철회하는 내용의 공소장변경 허가 신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였는데, 이 부분 공소사실은 나머지 공소사실인 판시 범죄사실과 실체적 경합 관계에 있으므로, 형사소송법 제328조 제1항 제1호에 의하여 이 부분 공소를 기각하는 결정을 하여야 하나, 위 나머지 공소사실에 대하여 유죄판결을 하는 이상 이 부분도 판결로써 공소를 기각한다.