창원지방법원마산지원-2020고합103

공소사실의 요지 피고인은 피해자 B(가명, 여, 70세)의 이웃 주민이고, 피해자는 지적장애 3급으로 장애의 정도가 심한 장애인이다. 피고인은 2020년 봄 무렵 경남 함안군 C에 있는 피해자의 주거지 뒷마당에 위치한 방앗간 건물에서 피해자에게 다가가 피고인의 성기를 꺼내 보이면서 "고추를 만져 봐라."라고 말하고, 피해자의 손을 피고인의 성기에 대기 위해 피해자의 손을 잡았으나 피해자가 자신의 손을 빼는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자를 강제로 추행하려다가 미수에 그쳤다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자의 주거지에 방문하여 피해자를 강제로 추행한 사실이 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 피고인이 공소사실을 강력히 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하며 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과한 경우에 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다. 따라서 피해자가 진술한 피해사실 중 일부에서 위와 같은 신빙성이 결여되어 그에 관한 공소사실의 증명이 있다고 볼 수 없다고 판단되고 나아가 그 부분 피해자의 진술이 단순한 신빙성의 부족을 넘어 허위로 꾸며낸 것일 가능성까지 배제할 수 없다면, 나머지 피해사실에 관한 진술만은 유독 진실할 것이라고 쉽게 단정하여서는 아니 되고 그 진술내용의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 치밀하게 검증하여 그 진술이 형사재판에서 요구하는 정도의 증명력을 갖추었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 한편 지적장애가 있어 정신연령이나 사회적 연령이 아동에 해당하는 성인이 한 성추행 피해 진술이 신빙성이 있는지를 판단할 때에는, 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 사정 등을 고려하여, 나이, 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 진술을 하였는지, 사건 발생 후 진술을 하기까지의 과정에서 최초로 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 질문자에 의해 오도할 수 있는 암시적인 질문을 반복적으로 하지 않았는지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 피해자 자신의 진술이 이루어졌는지 등을 살펴보아야 한다. 또한 그 진술내용도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도14989 판결 등 참조). 나. 판단 이 사건 공소사실 기재 추행행위는 '피고인이 피해자에게 자신의 성기를 꺼내 보인 행위'와 '피해자의 손을 잡아 피고인의 성기에 가져다 대려는 행위'로 구성되어 있고, 피고인은 위 공소사실에 대하여 피해자를 강제로 추행한 사실이 없다고 주장하면서 일관되게 이를 부인하였는데, 기록상 위 공소사실에 부합하는 직접적인 증거는 사실상 피해자의 진술이 유일하다. 따라서 피해자의 진술은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있을 정도로 그 진술의 진실성과 정확성에 의심을 품을만한 여지가 없을 정도의 충분한 증명력이 있어야 한다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 이에 의하여 추단되는 사정들에 비추어 보면, 비록 이 사건 피해자가 지적장애로 인하여 언어적 이해력과 표현력 등이 저하되어 그 진술의 일관성, 합리성이 다소 부족할 수 있다는 사정을 감안하더라도, 위 피해자의 진술은 법관으로 하여금 이 사건 공소사실에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 갖추고 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 1) 피해자의 장애 정도와 그 진술능력 가) 피해자는 이 사건 당시 지적장애 3급 판정을 받은 고령의 장애인으로, 그 지능지수는 61이고, 사회성숙지수는 66.67이며, 사회적응수준은 4.7세에 불과하다. 피해자는 기본적인 어휘력의 부족과 함께 의사소통능력도 떨어져 있고, 이해력, 주의력, 상황파악력 모두 저하된 상태에 있다고 평가받았다(증거기록 2권 134, 135쪽). 나) 하지만 피해자는 지적장애로 인하여 계절과 날짜 및 시간에 대한 개념 형성이 미흡한 것일 뿐 더위나 추위, 착용한 의복의 종류, 제삿날 등 경험상으로 형성된 범위 내에서는 이를 기억하고, 진술하는 것이 가능해 보인다. 피해자는 경찰에서 좋아하는 음식이나 경찰 조사에 동행한 사람들을 묻는 수사관의 질문에 별다른 어려움 없이 대답하였고, 아침 일과나 제삿날 떡을 만드는데 쓸 쌀을 가져다 준 일, 피고인이 피해자의 주거지 옆에 집을 지어 이사 온 것 등에 관해서도 비교적 자세히 진술하였다. 다) 또한 피해자가 오랜 기간 식사, 청소, 농사일 등 독립적인 일상생활을 영위하여 온 점, 피해자의 진술조력인 역시 '피해자는 경험한 상황에 대한 일화기억은 분명한 것으로 보였으며, 그것에 대해 적절한 몸짓 등을 사용하여 상황을 핵심적으로 표현할 수 있었다'라는 의견을 밝힌 점(증거기록 1권 36쪽) 등을 고려하여 볼 때, 피해자는 자신이 경험한 특정 사건에 관하여 조금 산만하더라도 그 시간의 흐름에 따른 구체적인 진술을 할 수 있는 능력을 갖고 있다고 보인다. 2) 피해자 진술의 비일관성 가) 먼저, 범행시기와 관련하여 살펴보면, 피해자는 2020. 6. 12. D상담소(이하 '성폭력 상담소'라 한다) 직원과 상담하면서 '2020년 봄 무렵 고구마를 심을 때'라고 하였고, 경찰에서는 '고마, 그 때. 고구마 심을 적에예.', '그 때만키로 그 때. 쌀. 그 때 심는데. 쌀을 심었거든예.'라면서 그 시기가 초여름으로, 피해자가 '소매가 긴 옷'을 입고 있었다고 진술하였으며(증거기록 2권 31, 37쪽), 검찰에서는 같은 취지로 진술하면서도 피해자가 '반팔'을 입었었다고 하였다(증거기록 1권 42쪽). 그런데 피해자는 이 법정에서도 범행시기가 '2020년경 피해자가 고구마를 심고있을 때'였고, 이 사건이 있고 나서 바로 아들한테 전화했다고 진술하였지만, 이에 대하여 변호인이 "피해자의 아들은 피해자가 예전에 쑥을 캘 쯤에 그런 일이 있었다고 나중에 이야기를 했다던데, 아닌가요."라고 질문하자 "그때도."라며 마치 피고인의 강제추행이 '쑥을 캘 쯤'과 '고구마를 심을 때'에 각각 있었다는 취지로 대답하였는바(증인 B에 대한 녹취서 2, 5쪽), 시간의 경과에 따른 기억의 소실 및 피해자의 지적장애 등을 고려하더라도 피해자가 표현하는 범행 시기들은 그 사이에 시간적 간격이 지나치게 넓을 뿐 아니라 그 특정의 바탕이 된 경험상의 정보(작물 종류, 의복 차림)가 상이하여 같은 시기를 진술하고 있는 것으로 보이지 않는다. 더욱이, 피해자는 2020. 5. 20. 아들 E에게 처음으로 이 사건에 말하였을 때 그 범행시기를 '피고인이 집 지을 적에, 쑥을 캘 적'이라며 초봄 무렵이라 하였고(증거기록 2권 138쪽), 2020. 6. 1. 피해자와 피해자의 며느리들이 나눈 대화(증거기록 2권 183쪽)에서는 피해자가 다음과 같이 '겨울과 초봄 사이'로 그 시기를 특정하고 있는 것이 확인되는데, 이러한 점까지 더하여 본다면 범행시기에 관한 피해자의 진술은 그 일관성이 없다. 나) 다음으로, 피해자의 진술 중 피고인의 행동에 관한 내용을 살펴보면, 피해자는 경찰에서 "자크를 내려가지고, 그거 넣어라 하데요. 넣어라 하는 거를 갖다가 나는, 손을 잡을라카는기라. 잡을라고 하는 걸 갖다가. 여기 넣어봐라. 하데."라고 진술하면서 피고인이 양 손으로 바지의 지퍼 부위를 펼쳐서 벌렸던 행동과 피해자의 팔이 붙잡힌 상황을 구체적인 동작으로 보여주었다(증거기록 2권 33, 35쪽). 그런데, 이는 피고인이 자신의 성기를 꺼내 보이면서 피해자에게 그 성기를 만지게 하려 했다는 공소사실과는 다소 상이하다. 무엇보다, 피해자가 아들 E에게 처음으로 이 사건에 대해 알렸을 때에 '피고인이 피해자의 손을 잡고 피고인의 바지 주머니에 성기를 만지라고 하였다'라고 하였을 뿐 피고인의 성기를 직접 보았는지에 대해서는 별다른 언급이 없었다(증거기록 2권 137쪽). 그런데 피해자는 성폭력상담소 직원과 상담하면서 "피고인이 갑자기 바지를 내리며 자기 고추를 보여주며 '고추를 몬치(만져)봐라'고 했다."라며 피고인이 바지를 내리는 방법으로 성기를 노출하였다고 하였고(증거기록 2권 6쪽), 경찰에서는 이를 번복하여 피고인이 지퍼를 내렸을 때 본 것이 없다고 하였다가(증거기록 2권 42쪽), 검찰에서는 피고인의 성기를 보았다고 진술을 다시 바꾸었는바(증거기록 1권 55쪽), 이처럼 피고인의 성기가 바지 밖으로 꺼내진 것을 보았는지에 관한 피해자의 진술도 일관성과 통일성이 부족하다. 다) 나아가, '피고인이 피해자에게 지퍼 부위에 손을 넣으라고 말한 것'은 이 사건에 관한 핵심적인 정보이므로, 피해자의 지적장애로 인해 이러한 정보가 피해자의 진술 전반에 산발적으로 나타난다고 하더라도, 그 일관성은 유지되어야 진술의 신빙성이 있다고 할 수 있다. 그런데, 피해자는 경찰에서 피고인이 피해자에게 '손을 갖다가 넣어봐라'라는 말을 하였다고 분명하게 진술하였음에도(증거기록 2권 35쪽), 수사관이 피해자에게 피고인이 피해자의 시부모 제삿날 찾아왔는지를 확인하면서 "우리 다시 그 쌀 찧는 데에서 있었던 일에 대해서 조금만 더 얘기를 해볼게요. 그 날 피고인이 피해자한테 어떤 말 같은 거 있어요?"라고 질문하자 "없어예."라고 대답하였고, 다시 수사관이 "없어요?"라고 질문하자 "네."라고 대답하였다. 이에 수사관은 '피고인이 지퍼를 내린 이후의 상황'을 순서대로 말해달라고 하였고, 그 때서야 피해자는 "자크를 내려가지고, 그거 넣어라 하데요."라고 하였는바, 피해자의 진술 전반에 나타난 이 사건의 핵심정보는 일관성을 갖추고 있지 못한 것으로 보인다. 3) 구체성, 합리성이 부족한 피해자의 진술 및 태도 가) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 '피고인이 피해자의 주거지에 있는 방앗간 건물로 왔고, 바지의 지퍼를 내린 다음 피해자의 손을 잡아서 그 지퍼 사이로 넣어 보라는 말을 하였다. 피해자가 손을 뺐더니 집으로 돌아갔다'라고 진술하였는데, 그 내용이 매우 단편적이고 약간의 세부 정보만을 언급하고 있을 뿐 범행 전·후 상황, 피해자가 느낀 감정에 관한 정보가 부족한 점, 수사기관 및 이 법정에서 보인 피해자의 진술 태도 등에 비추어 볼 때 피해자가 실제로 체험한 사실을 솔직하게 진술하고 있는지에 대한 강한 의문이 든다. 나) 무엇보다, 피고인이 갑자기 피해자의 집을 찾아와 자신의 성기를 꺼내 보이며 피해자의 손을 잡아다가 그 성기에 가져다 대려는 상황이라면, 피해자가 느꼈을 정신적 충격이나 공포감, 피고인과의 신체적 접촉에서 오는 불쾌감 등 정서적 경험이 피해자의 인지에 선명하게 남았을 것으로 보이지만, 피해자가 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행과 관련한 피해자의 감정에 대해 적극적으로 진술한 것을 찾아 보기 어렵다. 물론 피해자가 경찰에서 "기분이. 안 좋았습니다. 고마.", "속상하지예."라고 진술하였으나(증거기록 2권 40, 46쪽), 이는 수사관으로부터 피고인의 행동에 어떤 기분이 들었는지에 관한 질문을 받고서야 수동적으로 대답한 것에 불과하고, 이처럼 대답하는 피해자의 표정에서도 별다른 감정이 나타나지 않는다. 다) 한편 피해자는 '피고인이 지퍼 속으로 손을 넣으라는 것'과 관련하여, 경찰조사의 초반에는 '한쪽 손으로 바지 지퍼를 내리는 행동'만으로 이를 설명했다가, 조사의 중간 무렵에는 '양 손을 음부 부위에 대고 바깥쪽으로 활짝 펼쳐 보이는 행동'을 하였는데, 조사가 끝나기 직전에 진술조력인과 마주보면서는 '한 손으로 지퍼를 내리고 곧장 손을 잡는 행동'을 하였을 뿐 양손으로 지퍼를 펼치는 행동은 하지 않았고, 검찰 조사에서도 마찬가지였다. 피해자가 주장하는 것과 같이, 피고인이 바지 지퍼를 내린 다음 피해자의 손을 잡아 그 곳에 넣으려고 한 것이었다면, '한 손으로 지퍼를 펼친 후 다른 한 손으로 피해자의 손을 잡아 지퍼 안으로 넣으려는 행동'이 이러한 피해자의 주장과 조화되는 것으로 보이고, '양 손으로 지퍼를 펼치는 행동'은 피해자의 손을 잡아서 그 부위에 넣으려 했다는 것과 맞지 않다. 더욱이, '양 손으로 지퍼를 펼친 것'이 핵심적인 정보임에도, 경찰 및 검찰, 이 법정에 이르기까지 이에 관한 피해자의 행동이나 그 진술은 단한 차례밖에 없어 피해자 진술 전체의 신빙성을 의심하지 않을 수 없다. 4) 기억 또는 진술의 오염가능성 및 그 밖의 정황 가) 피고인의 아내인 증인 F은 경찰에서 "피해자가 어느 날 피고인의 집을 찾아와서는 '피고인이 추행하지 않았는데 그리되었다'고 사과하였다. 마침 같은 동네에 사는 증인 G이 피고인이 피해자를 추행하였다고 말한 것이 생각나서 피해자에게 같이 증인 G을 찾아가 사실대로 말해달라고 부탁하였다. 이후, 피해자와 함께 증인 G을 만났고, 증인 G이 피해자에게 그 사실의 진위 여부를 확인하자 'H(증인 I)이 시켰다'고 하였다."라는 취지로 진술하였다(증거기록 2권 151쪽). 증인 F은 이 법정에서도 일관되게 진술하였고, 증인 G도 경찰 및 이 법정에서 증인 F과 동일한 취지로 진술하였다(증거기록 2권 171쪽). 무엇보다, 피해자도 이 법정에서 증인 G에게 '피고인이 추행한 사실이 없다'고 대답한 적이 있다고 진술하였던 점에 비추어 보면(증인 B에 대한 녹취서 8쪽), 위와 같은 증인 F의 진술은 신빙성이 있고, 피해자가 제3자 등의 영향으로 이 사건에 관하여 경험한 사실과 다른 내용을 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다. 나) 피고인은 거짓말탐지기 검사에서 '그 사람 앞에서 바지 자크를 내린 적 있습니까?', '방앗간 뒤에서 그 사람에게 바지 안으로 손을 넣어보라고 한 적이 있습니까?', '그 사람에게 바지 안으로 손을 넣으라고 말했습니까?'라는 질문에 모두 부정하는 대답을 하였는데, 그 검사결과에서 피고인에게 진실로 판단되는 반응이 나타났다(증거기록 2권 124쪽). 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.