서울남부지방법원-2012고합732

범죄사실 2012고합732 피고인은 인터넷공유기(AP), 동영상 플레이어 등을 개발하여 제작, 판매하는 주식회사 G(이하 'G'라 한다) 대표이사였던 자이다. 피고인은 거래처인 주식회사 H(이하 'H'라 한다)에 myLG070 서비스 단말기 전용 AP APA-2000모델 물품을 공급하기 위하여, 2010. 7. 12. 서울 구로구 I건물 1312호에 있는 G 사무실에서 피해자 J 주식회사(이하 'J'라 한다)의 담당직원인 K 부장과 사이에 피해자 J로부터 VoIP AP(인터넷 전화 무선중계기)를 제조·납품받고 그 대금은 마감일로부터 60일 내에 지급하기로 하는 내용의 물품공급계약을 체결하면서, 그 물품대금의 지급을 담보하기 위하여 G 명의로 농협 계좌(L)를 개설하되 피고인과 피해자 J가 함께 방문하여야 예금이 인출되도록 거래도장을 공동으로 날인하고, 같은 날 H의 M 부장을 만나 위 계좌로만 물품대금을 입금하기로 하는 내용의 '통장거래확인서'를 작성받아 이를 피해자 J에 교부하였다. 그러나 사실은 당시 피고인은 금융권 채무 50-60억 원 상당, 개인채무 10억 원 상당, 거래처인 H에 30억 원 상당, 대만의 주식회사 알파네트웍스(이하 '알파네트웍스'라 한다)에 40억 원 상당의 채무를 부담하고 있어 사실상 채무초과 상태에 있었고, 2009년경부터 H로부터 발주를 받으면 물품대금 중 선급금 70%를 지급받아 이를 제품 생산비로 사용하고 나머지 30%는 피고인의 H에 대한 기존 채무 30억 원 상당과 상계하는 방식으로 거래해 오고 있었으나 위와 같은 상황을 피해자 J에 고지하지 않았고, 또한 당시 G의 재무상황이 매우 열악하여 피해자 J로부터 VoIP AP를 공급받더라도 그 물품대금을 약속한 기한 내에 정상적으로 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 마치 H로부터 지급받아야 할 물품대금이 100% 정상적으로 위 농협 계좌로 입금되어 피해자 J의 물품대금 채권확보에 아무런 문제가 없는 것처럼 피해자 J를 기망하여 이에 속은 피해자 J로부터 2010. 9. 30.경부터 같은 해 12. 31.경까지 합계 966,047,031원 상당의 VoIP AP를 납품받고도 그 중 142,410,678원만 변제하고 나머지 823,636,353원을 결제해 주지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2012고합811 피고인은 2009. 12.경 위 G 사무실에서 피해자 H로부터 합계 374,990,000원 상당의 하이패스 단말기 4,870대의 판매를 위탁받아 업무상 보관하던 중, 2009. 12.경부터 2010. 1.경까지 위 단말기를 판매하고 지급받은 판매대금 1억 4,000만 원을 피고인이 운영하는 G의 운영비로 임의 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 이 법원 2012고단35호 사건(2012고합811호로 병합되기 전의 것)의 제2회 공판조서 중 증인 N의 일부 진술기재, 같은 사건의 제4회 공판조서 중 증인 M의 일부 진술기재 1. 검사 작성의 피의자신문조서 중 O 진술기재 1. 경찰 작성의 피의자신문조서 중 P 진술기재 1. 수사보고(일반) 1. 거래기본계약서, 물품공급계약서, 통장거래확인서(수사기록 37면), 각 통장사본, 각 전자세금계산서, 각 계좌변경 요청의 건, ㈜G AP 거래내역(선급금), 이체확인증(수사기록 128면) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점), 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 40년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄[판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄] [범죄유형] 사기범죄군 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고형의 범위] 감경영역(징역 3년 ~ 4년). 양형기준표상 권고형의 범위 하한은 원래 1년 6월이나, 법률상 처단형의 하한인 3년보다 낮으므로, 법률상 처단형의 하한인 3년이 결국 권고형의 하한으로 된다. 나. 추가범죄[판시 업무상 횡령죄] [범죄유형] 횡령·배임범죄군 > 1억원 이상 5억원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 임무위반 정도가 경미한 경우 [권고형의 범위] 감경영역(징역 6월 ~ 2년) [일반양형인자] 가중요소 : 횡령 범행인 경우 감경요소 : 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우, 진지한 반성 다. 다수범죄 처리기준 적용 : 징역 3년 ~ 5년[상한 5년의 산출 근거 : 기본범죄의 권고형 상한인 4년 + 추가범죄의 권고형 상한의 1/2인 1년] 3. 선고형의 결정 : 징역 3년에 집행유예 4년 피고인은 피해자 회사들에게 큰 손해를 야기하였으면서도 현재까지 실질적인 피해가 회복되고 있지 않으므로 엄한 처벌이 필요하다. 그러나 이 사건 증거들 및 변론 전체의 취지를 통해 알 수 있는 다음의 여러 사정들 즉, 이 사건 사기의 고의가 확정적 고의가 아닌 미필적 고의에 해당하는 것으로 보이는 점, 공학도 출신인 피고인이 오랜 기간 비교적 건실하게 스스로 창업한 회사인 G를 경영해 왔으나 2008년도에 발생한 금융위기로 인한 거액의 환차손 및 피고인의 주력 제품인 AP 제품의 원 발주자 LG의 갑작스런 거래거절 등 경영환경이 악화되면서 심각한 경영난에 빠져 결국 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 업무상 횡령을 범하게 된 과정에 참작할 부분이 있는 점(즉 피해자 회사가 피고인에게 하이패스 단말기의 판매를 맡길 별다른 이유가 없었는데, 자신이 제3의 업체로부터 물품대금 대신 대물변제로 받은 위 단말기를 현금화하기 위하여, 아무런 대가 없이 자신과의 거래관계에서 종속적인 지위에 있는 피고인을 이용한 것이다), 피고인도 처음부터 위탁판매를 통해 얻은 대금을 횡령할 생각은 없었으나 위탁판매를 통해 대금을 수령한 당시에는 변제기가 몇 달 남은 상태였고, 당시 피해자 회사에 납품하던 제품의 생산비도 크게 부족하다 보니 위 대금을 사용하기에 이른 것으로 보이는 점, 여전히 재기의 의욕을 보이고 있는 피고인에게 우리 사회가 다시 한 번 기회를 주어 사업을 일구어 피해자 회사들에게 채무를 갚을 기회를 부여할 필요가 있어 보이는 점, 피고인에게 벌금형 전과가 1회 있는 것 외에 아무런 전과가 없고, 피고인이 이 사건 사기 부분에 대하여 전적으로 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점 등 피고인에게 유리한 양형인자들도 존재한다. 위와 같은 양형인자들 및 피고인의 연령, 성행, 성장 환경, 범행의 동기, 범행 후의 경과 등 모든 양형인자를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(2012고합811사건) [주위적 공소사실] 1. 사기 가. 피고인이 운영하는 무선통신 중계기 제조회사 G(이하 '피고인 회사'라 한다)는 2008년 외환위기 이후 자금사정이 악화되어, 2009. 1. 13.경부터 2009. 11. 12.경까지 피해자 H(이하 '피해자 회사'라 한다)로부터 무선통신 중계기 AP 240,000개의 납품 발주를 받아 그 선급금으로 2,818,811,000원을 지급받고도 생산자금 부족을 이유로 194,403개만 납품한 채 45,597개는 아직 생산하지 못한 상황이었다. 때문에 피고인은 피해자 회사로부터 추가로 AP 납품 발주를 받아 선급금을 지급받더라도 그 이전에 발주받은 제품의 생산비에 충당할 수밖에 없었고, 각 발주계약에 따라 지급되는 선급금으로 해당 발주계약 내용에 따른 제품을 생산하여 납품할 능력과 의사가 없었다. 1) 그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 12. 22.경 서울 구로구 I건물 1312호 등에 있는 피고인 회사의 사무실에서 피해자 회사와 '피해자 회사는 무선통신 중계기인 AP 10,000개를 피고인 회사에 발주하고 이에 대한 생산자금 명목으로 계약단가의 70%인 174,286,000원의 선급금을 지급하며, 피고인 회사는 위 금원으로 위 제품을 생산·납품한다.'는 취지의 계약을 하고, 피해자 회사로부터 지급받은 위 금원을 해당 발주 건의 제품 생산에 사용하여 피해자 회사에 정상적으로 납품하겠다는 태도를 보였다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자 회사를 기망하여 2009. 12. 22.경 이에 속은 피해자 회사로부터 위 무선통신 중계기의 선급금 명목으로 174,286,000원을 지급받았다. 2) 계속해서 피고인은 2010. 10. 11.경 위 피고인 회사 사무실에서 피해자 회사와 '피해자 회사는 APA-2000 제품 13,397개 및 APA-3000 제품 16,603개를 피고인 회사에 발주하고 이에 대한 생산자금 명목으로 각 계약단가의 70%인 56,465,685원, 289,367,045원의 선급금을 각 지급하고, 피고인 회사는 위 금원으로 위 제품들을 생산·납품한다.'는 취지의 계약을 하고, 피해자 회사로부터 지급받은 위 금원을 해당 발주 건의 제품 생산에 사용하여 피해자 회사에 정상적으로 납품하겠다는 태도를 보였다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자 회사를 기망하여 2010. 10. 11.경 이에 속은 피해자 회사로부터 위 무선통신 중계기의 선급금 명목으로 345,832,730원을 지급받았다. 나. 피고인은 2009. 11.경 위 G 사무실에서 피해자 회사로부터 하이패스 단말기를 대당 77,000원에 처분해줄 것을 부탁받았다. 그러나 위 단말기는 2009년 가을경부터 최종가가 4~5만 원으로 하락하는 등 피해자 회사가 의뢰한 판매가인 77,000원으로 판매할 수 없는 상황이었고, 피고인은 몇 달 전인 2009. 10.경에도 피해자 회사로부터 하이패스 단말기 처분을 의뢰받아 폐기한 적이 있는 등으로 위와 같은 사실을 잘 알고 있었음에도, 피고인 회사가 제품생산비 등 운영비 부족으로 자금난을 겪자, 피해자 회사로부터 우선 위 하이패스 단말기를 공급받아 판매의뢰가인 77,000원보다 저렴하게 판매하고 그 대금을 제품생산비 등 피고인 회사 운영비에 사용하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 2009. 12.경 피고인 회사 사무실에서 피해자 회사로부터 합계 374,990,000원 상당의 하이패스 단말기 4,870대를 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자 회사를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 업무상 횡령 가. 피고인은 2009. 6. 24.경부터 2009. 8. 21.경까지 위 피고인 회사 사무실에서 피해자 회사로부터 무선통신 중계기인 AP 완성품의 납품을 발주받으면서 위 AP에 사용되는 부품인 PCB 30,000개를 교부받아 위 AP 제품 생산에 사용하기 위하여 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하게 되었다. 그러던 중 피고인은 그 무렵 시가 합계 176,626,048원 상당의 위 PCB 13,397개를 임의로 사용하여 업무상 횡령하였다. 나. 피고인은 2008. 4. 24.경부터 2011. 6. 9.경까지 위 피고인 회사 사무실에서, 위 AP 제품의 발주처인 H가 원 발주처인 피해자 주식회사 LG텔레콤(이하 'LG텔레콤'이라 한다)으로부터 고객의 변심이나 제품의 이상을 이유로 반송받은 무선통신 중계기 66,598개를, 피고인 회사와 H 사이에 작성된 '단말기 A/S 협정서' 및 'A/S 부속서-리웍(Rework) 합의서'에 따라 새 제품과 동일한 형태로 다시 보내주기로 하고 H로부터 회수하여 보관하게 되었다. 그러던 중 피고인은 그 무렵 시가 합계 304,820,800원 상당의 위 AP 11,248개를 폐기처분하는 등 임의로 사용하여 업무상 횡령하였다. [예비적 공소사실 중 사기의 점] 피고인은 2008년경 이후 자금사정 악화로 무선통신 중계기인 AP 제품 생산자금이 부족한 상황이어서 피고인 회사와 H 사이에 작성된 '단말기 A/S 협정서' 및 'A/S 부속서-리웍(Rework) 합의서'에 따라, AP 제품의 발주처인 H가 원 발주처인 피해자 LG텔레콤으로부터 고객의 변심이나 제품의 이상을 이유로 반송받은 무선통신 중계기기를, H로부터 회수하더라도 이를 수리하거나 새 제품으로 교환하는 등의 방식으로 새 제품과 동일한 형태로 다시 보내줄 능력과 의사가 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 4. 24.경부터 2011. 6. 9.경까지 위 피고인 회사 사무실에서, H가 피해자 LG텔레콤으로부터 반송받은 무선통신 중계기 AP 11,248개를 H로부터 회수하였다. 그리하여 피고인은 H를 기망하여 H로부터 피해자 LG텔레콤 소유인 시가 합계 304,820,800원 상당의 AP 11,248개를 교부받았다. 2. 판단 가. 주위적 공소사실 제1의 가.항 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하기는 하다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결, 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도6775 판결 등 참조). 2) 그러나 이 사건 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 그간의 거래경과 및 공소사실 기재 각 선급금 수령 후 피고인 회사의 납품 현황 등 일련의 사정들 즉, AP 제품 생산자로서 나름대로 확고한 지위를 보유하였던 중소기업인 피고인 회사는 2007. 12.경부터 피해자 회사에 AP 제품을 납품하기 시작하였다가, 2008년도의 금융위기로 인하여 거액의 환차손을 입게 되면서 극도의 경영난을 겪게 되었고 2008년도 말에는 부도 위기에 몰린 점, 그러나 원 발주자인 LG가 계속하여 피해자 회사에 대량의 AP 제품 납품을 요청하는 등 사업여건이 나름대로 양호하였기에, 피해자 회사는 2009. 1. 13. 피고인 회사에 추가로 17만 대를 발주하고 선급금으로 19억 원을 지급하며 생산비 6억 원을 별도로 대여하는 등 적극적으로 피고인 회사를 지원한 점, 이에 피고인 회사도 생산을 재개하여 2009. 10.경까지 위 17만 대의 발주에 대한 납품을 마친 점, 피해자 회사는 피고인 회사가 위 2009. 1. 13.자 발주에 대한 납품을 마치기 전인 2009. 5. 19. 3만 대를, 2009. 8. 27. 2만 대를, 2009. 9. 21. 1만 대를 추가로 발주하는 등 지속적으로 발주를 한 점, 피고인 회사는 위 금융위기 당시 발생한 거액의 부채(특히 핵심부품인 PCB의 공급업체인 대만의 주식회사 알파네트웍스사에 대한 500만 달러 부채가 가장 주요한 것이었다)의 영향으로 위 2009. 1. 13.자 발주를 받은 후에도 계속하여 자금난에 시달렸고, 피해자 회사의 발주에 대하여도 늘 어느 정도의 미납분이 존재하였는데 이러한 피고인 회사의 재무 상태 및 미납 현황에 대해서는 피해자 회사도 사정을 잘 알고 있었던 점, 피고인 회사는 피해자 회사로부터 2007. 12. 이후 여러 차례에 걸쳐 발주를 받은 바 있는데, 그 선급금을 AP 제품 생산 이외의 다른 용도로 임의로 사용한 것으로 보이지 않는 점, 특히 피고인은 위 공소사실에서 문제삼고 있는 2회의 선급금을 AP 제품 제작에 전부 사용하였고, 그 완성품을 모두 피해자 회사에 납품하였다면서 자신의 혐의를 부인하고 있는데, 증거들을 살펴보면 피고인의 주장대로 피고인이 위 2회의 선급금을 거의 다 AP 제품 생산비로 사용하였고, 위 2회의 발주분에 달하는 수량을 피고인 회사가 피해자 회사에 납품한 것으로 볼 수 있는 점, 여기에다가 피해자 회사의 주장에 의하더라도 피해자 회사는 위 17만 대의 발주가 이루어진 2009. 1. 13.부터 위 공소사실 기재 2010. 10. 11.자 발주가 이루어진 날로부터 약 한 달 후인 2010. 11. 12.까지 피고인 회사에 총 3,860,687,730원의 선급금을 지급하였고, 같은 기간 동안 피고인 회사로부터 총 4,089,808,323원 상당의 AP 제품을 납품받았다고 진술하는 등 위 기간 동안 납품 물건의 가액이 선급금 지급액보다 오히려 많았던 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인이 피해자 회사에 기망행위를 하였다거나, 피고인에게 기망의 고의가 있었다는 점이 충분히 입증되었다고 보기 어렵다. 나. 주위적 공소사실 제1의 나.항 이 사건의 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 제3의 회사로부터 물품대금의 대물변제 명목으로 하이패스 단말기를 다량 받게 된 피해자 회사가, 종속적인 거래관계에 있던 피고인에게 아무런 대가 없이 그 현금화 업무를 떠넘긴 것에 불과할 뿐, 피고인이 피해자 회사를 기망하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 다. 주위적 공소사실 제2의 가.항 이 사건의 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고인 회사가 위 가.항에서 본 바와 같이 2009. 5. 13.부터 2009. 9. 21.까지 합계 6만 대의 발주를 받으면서 피해자 회사로부터 PCB 6만 개를 교부받은 사실(3만 개의 PCB는 피고인 회사가 매입하여 소유권을 취득하는 형식을 띠었고, 나머지 3만 개는 피해자 회사가 여전히 소유권을 보유하는 형식을 띠었다), 피해자 회사가 납품 내역 등을 스스로 정리한 장부에 의하면 피고인 회사가 위 사입분 3만 개 중 13,397개를 이용한 납품을 하지 않은 것으로 기재된 사실, 피고인 회사는 위 13,397개의 부품을 현재 보유하고 있지 않음을 인정하고 있는 사실 등이 인정되는바, 이러한 외형만 보면 피고인이 위 13,397개의 PCB를 횡령한 것이 아닌가 의심할 여지가 있기는 하다. 그러나 역시 이 사건 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 여러 사정들 즉, 피고인 회사가 2009년 이후 피해자 회사로부터 발주를 받으면서 이와 함께 PCB를 받을 당시 피고인 회사는 '사급' 여부를 구별하지 않고 두 경우의 PCB를 함께 보관하였는데, 그 이유에 관한 피고인의 주장이 나름 설득력이 있는 점(즉 피고인은, 사급 PCB와 사급이 아닌 PCB는 동일한 것인데 장부상 구별이 될 뿐이고, 두 회사 사이에서는 납품 수량이 중요한 의미를 가지는 것일 뿐 사급 제품의 별도 보관이 큰 의미를 갖지 않았으며, 중소기업인 피고인 회사가 양 제품을 굳이 분리 보관하는 것은 상당히 부담되었다고 주장하고 있다), 이러한 방식의 보관이 상당기간 지속되었음에도 누구도 이의를 제기하였다는 정황이 보이지 않는 점 등을 종합하면, 피고인에게 횡령의 고의가 있었다는 점이 충분히 입증되었다고 보기 어렵다. 한편 횡령의 고의를 떠나, 피고인의 횡령행위를 인정하는 것도 어려워 보인다. 즉 피해자 회사는 자신의 장부 기재상 당시 피고인 회사가 PCB 중 13,397개에 해당하는 AP 제품을 아직 납품하지 않고 있음을 전제로, 주위적 공소사실 제1의 가.항 2)에서 보듯 총 3만 대의 AP 제품을 발주한 것인데(구체적으로는 APA-2000 제품 13,397대를 발주하되 위 13,397대의 PCB를 활용하기로 하고, 여기에 APA-3000 제품 16,603개를 추가로 발주하는 식으로 총 3만 대를 발주한 것이다), 위 가.항에서 본 것처럼 피고인 회사는 위 3만 대의 발주 이후 그에 거의 근접한 총 28,146대를 제조하여 납품하였으므로(다만 기존 발주분의 미납분 납품 또는 리웍의뢰분 반환으로 처리되었음은 앞서 보았다), 피고인이 위 13,397대의 PCB를 임의로 사용하였음이 합리적 의심의 여지 없이 인정되었다고 보기 어렵다. 라. 주위적 공소사실 제2의 나.항 증거들에 의하면, 피고인이 피해자 회사로부터 AP 제품 리웍 등을 위하여 총 66,598대를 교부받았는데, 여러 차례에 걸쳐 리웍을 하여 반환하였으나, 거래가 중단된 이후 장부상 정리를 해 보니 최종적으로 11,248대를 반환하지 못한 것으로 보이기는 한다. 그러나 이 사건의 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 여러 사정들 즉, 피해자 회사는 LG텔레콤과의 약정에 의하여, 피고인 회사는 다시 피해자 회사와의 약정에 의하여 납품한 AP 제품에 일정한 문제가 발생할 경우 이른바 리웍(Rework)을 해 줄 의무를 부담하게 되었고, 이에 따라 피해자 회사가 납품한 제품들 중 상당한 수량을 리웍의뢰 명목으로 반환받은 점, 그런데 피고인 회사는 리웍의뢰받은 제품들을 분리하여 보관하는 대신, 이를 분해·해체하여 제품 생산과정으로 환원시킨 후 완전한 신제품으로 제조하여 LG텔레콤에 다시 공급한 점, 피고인 회사가 리웍작업을 이와 같이 신제품 제작과정처럼 진행한 것은 피고인 회사로서는 리웍을 위해 별도로 세밀한 수리작업을 하는 것보다는 완전히 분해하여 새로운 제품을 생산하는 방식이 오히려 경제적이었기 때문인 점, 그리고 LG텔레콤으로서도 리웍 결과 사실상 새 제품을 공급받는 것이었기에 불리할 것이 없었던 점(정황상 LG텔레콤도 피고인 회사의 리웍 작업 방식을 알고 있었으나 이를 문제 삼지 않은 것으로 보인다) 등을 종합하면, 앞서 본 다.항과 마찬가지로 피고인에게 횡령의 고의가 있었다는 점이 충분히 입증되었다고 보기 어렵다(또한 이러한 점을 떠나서, 횡령행위는 불법영득의사를 객관적으로 인식할 수 있는 방법으로 표현하는 행위를 가리키는데, 피고인이 일부 제품을 폐기처분하였다고 하더라도 폐기행위는 횡령행위에 해당한다고 보기도 어려움을 지적해 둔 5) 피해자 회사와 LG텔레콤 사이에, 그리고 피고인 회사와 피해자 회사 사이에서는 피고인 회사가 생산한 AP 제품의 A/S와 관련하여 각기 "단말기 A/S 협정서"가 체결되었고, 그 부속협정서로 각 "A/S 부속합의서-리웍(Rework)합의서"가 포함되어 있다. 이에 의하면, 리웍이라 함은 "갑(LG텔레콤 내지 피해자 회사를 말한다)이 단말기를 고객에게 판매 또는 임대 후 고객의 반품, 교체 요청에 의해 갑이 회수한 단말기에 대해서 을(피해자 회사 내지 피고인 회사를 말한다)이 신품과 동일한 상태로 변경하는 작업으로 왕복운송 및 재포장을 포함하는 것"을 말한다. 쉽게 말하여 갑이 어떤 이유에서든 고객으로부터 반품 및 교체를 요청받은 물량에 대하여 을이 이를 회수하여 신품과 같은 상태로 만들어 반환하는 것이다. 이는 단순한 A/S(이는 삼보TG서비스에서 별도로 위탁받아 처리한 것으로 보인다)와는 다른 것이다. 다). 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 마. 예비적 공소사실 중 사기의 점 이 사건에 제출된 모든 증거들을 살피더라도 피고인이 피해자 회사를 기망하였다고 볼 증거가 없고(공소장에는 기망의 내용이 정확히 기재되어 있지도 아니하다), 오히려 증거들에 의하면 피고인이 반송받은 무선통신 중계기기를 수리하거나 새 제품으로 교환하는 등 새 제품과 동일한 형태로 다시 보내줄 능력과 의사가 충분히 있었다고 보인다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우여서 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.