서울중앙지방법원-2019고합75

범죄사실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 서울 강남구 B건물 3층에 있는 실내건축업체 C를 운영하면서 2016. 12.경 피해자 D을 소개받아 2017. 7. 5.경 피해자가 E 주식회사(이하 'E'이라 한다)에 파주시 F 외 6필지 상 4개동의 타운하우스를 총 계약금액 26억 1,500만 원, 준공예정일 2018. 1. 10.로 정하여 신축하는 내용의 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 도급하는 계약을 체결하도록 하면서 본인은 수급인 E의 위 도급계약상 채무이행에 대한 보증인이 되었다(계약서상 도급인 명의는 피해자의 처 G으로 함). 이후 피고인은 2018. 1.경 이 사건 공사가 외부골조공사만 완료된 상태에서 중단되자 2018. 2. 10.경 H이 운영하는 서울 서초구 I건물 1층의 J 건축사무소에서 피해자에게 '공사 기성금으로 7억 8,500만 원을 지급해주면 그 돈을 이 사건 공사비로 사용하여 2018. 4. 17.경까지 공사를 완료해주고 나머지 공사잔금은 보존등기 접수 후 지급받겠다'고 제안하여 피해자로부터 수락을 받았고, 공사 기성금 지급방식은 피고인이 피해자에게 자금인출요청서를 보내면 피해자가 우선 그 요청금액을 피고인 명의 K은행 계좌(L)로 이체해주고 피고인이 피해자에게 그 돈을 하도급업체 등 이 사건 공사비로 이체한 내역을 증빙자료로 보내주는 방식으로 지급하기로 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 이 사건 공사 외 다른 공사에 대한 공사비와 C 직원들 급여도 정상적으로 지급하지 못하고 있는 등 피해자로부터 지급받은 돈 전액을 이 사건 공사비로 사용할 수 없는 상황이었으므로, 피해자로부터 공사 기성금을 지급받더라도 2018. 4. 17.경까지 이 사건 공사를 완료해줄 수 있는 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자에게 마치 이 사건 공사를 완료해줄 것처럼 행세하고, 나아가 아래와 같이 피해자로 하여금 기 지급한 공사 기성금이 이 사건 공사비 용도로 정상적으로 사용되고 있는 것처럼 믿도록 하기 위하여 K은행 계좌 이체내역을 위조하여 이메일로 보내주는 등의 방법으로 피해자를 기망하였으며, 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의 위 K은행 계좌로, 2018. 2. 14.경 5,000만 원, 2018. 3. 6.경 3억 8,381만 원, 2018. 3. 26.경 1억 5,969만 원을 각 입금받아 합계 5억 9,350만 원을 입금받아 편취하였다. 2. 사전자기록등위작, 위작사전자기록등행사 피고인은 위 제1항 기재와 같이 D을 속여 이 사건 공사 기성금을 편취하기 위하여 2018. 2. 14.경 위 C 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 K은행 인터넷 사이트에 접속한 후 위 제1항 기재 K은행 계좌에 대한 주식회사 K 명의 2018. 2. 14.자 이체결과조회내역 PDF 파일을 다운로드 받아 포토샵 프로그램을 이용하여 "이체일시 : 2018. 2. 14. 11:27", "받는분 : M(N)", "이체금액 : 5,000,000원"이라는 내용을 임의로 기재하는 등별지 범죄일람표 기재와 같이 2018. 2. 14.자 이체결과조회내역 PDF 파일을 위작하였다. 그 후 피고인은 2018. 2. 19.경 위와 같이 위작한 2018. 2. 14.자 이체결과조회내역 PDF 파일을 D이 사용하는 이메일(O)로 전송하여 행사하였다. 이를 비롯하여 피고인은 2018. 2. 14.경부터 2018. 3. 29.경까지 별지 범죄일람표 내지 기재와 같이 D의 사무처리를 그르치게 할 목적으로 사실증명에 관한 타인의 전자기록인 주식회사 K 명의 이체결과조회내역 PDF 파일 4개를 각 위작하고, 이를 그 위작된 정을 모르는 D에게 이메일로 전송하여 각 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, H의 각 법정진술 1. P의 확인서 1. 수사보고(피해금액 확인관련), 수사보고(고소인 진술 청취 및 변조내역 확인 등), 수사보고(피의자의 임금 체불 사실 확인 등) 1. 사업자등록증, 민간건설공사 표준도급계약서(2017. 7. 5.자), 공문·이행확인서 등, 민간건설공사 표준계약특약계약서(2018. 3. 2.자), 특약계약서 및 인출요청서, 이체내역서, 각 이메일, 2018. 2. 14.자 이체내역조회 파일 출력물, 자금요청서, 각 이체영 수증, 각 공사대금결제상황, 2018. 3. 7.자 이체내역조회 파일 출력물, 2018. 3. 20.자 이체내역조회 파일 출력물, 2018. 3. 29.자 이체내역조회 파일 출력물, 확인서 4매, 고소인 제출자료(위조, 사기 관련), 편취금 등 정리표, 고소인 자료제출(이체내역), K은행 거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여), 각 형법 제232조의2(사전자기록등위작의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제232조의2(위작사전자기록등행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단(판시 범죄사실 제1항에 관하여) 1. 주장요지 피고인 측은, 이 사건 공사를 맡게 된 2017. 11.경 무렵 자력이 있었는데 그 후 시공사 E의 채무를 떠안게 되고 피해자 측의 시공변경 요구로 공사대금이 증액되는 바람에 공사비가 부족하게 되어 이 사건 공사를 중단하게 된 것일 뿐이고, 피해자 측이 피고인으로부터 허위 자금인출요청서를 받았더라도 스스로 공사진행 정도를 파악할 수 있었기에 위 자금인출요청서에 속아 공사 기성금 지급의 처분행위에 나아간 것이라고 할 수 없어 그 인과관계를 인정하기 어려우며, 피고인이 지급받은 공사 기성금으로 실제 이 사건 공사에 대부분 사용하였으므로 편취범의도 없었다는 취지로 주장한다. 2. 기망행위 인정 여부 가. 이 사건 약정과 그 이행과정에서의 기망행위 1) 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다고 할 것이다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5085 판결, 대법원 1969. 12. 23. 선고 69도1544 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택·증거조사를 마친 증거에 의하여 인정한 다음과 같은 사실관계 및 사정들에서 알 수 있는 이 사건 약정 체결에 이른 경위, 그 내용, 그 이행경과 등에 의하면, 피고인이 이 사건 약정에 따라 피해자에게 자금인출요청서를 보내 피해자로부터 공사 기성금을 지급받은 후 피해자에게 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 위작된 은행 이체결과조회내역을 보낸 행위들은 피고인이 이 사건 공사 기성금의 사용에 관하여 피해자를 착오에 빠뜨려 피해자로 하여금 피고인에게 자금인출요청서에 기재한 공사 기성금을 지급하도록 처분행위를 하게 하는 일련의 행위로 평가할 수 있다. 피고인이 이 사건 공사에 관하여 피해자로부터 공사 기성금을 지급받기 전 공사대금을 선집행하거나 이 사건 약정에 따라 피해자에 대하여 그 공사 기성금의 지급을 구할 정당한 권리가 있다고 하더라도 위와 같은 일련의 행위는 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 기망행위라 할 것이다. 가) 이 사건 공사의 진행 경과 피해자는 2017. 7. 5.경 E에 도급인 명의를 피해자의 배우자 G으로 하여 파주시 F 외 6필지 상 4개동 타운하우스 신축공사를 총 공사금액 26억 1,500만 원, 착 공연월일 2017. 7. 10., 준공예정연월일 2018. 1. 10.으로 정하여 도급하는 내용의 이 사건 공사 도급계약을 체결하였고, 피고인은 이 사건 공사 도급계약서에 수급인인 E의 보증인으로 서명날인하였다(수사기록 제21 내지 24쪽). 이 사건 공사는 2017. 10.경 중단되었고, 피해자는 2017. 10. 23.경부터 2017. 11. 15.경까지 직접 이 사건 공사의 하도급업체 등에 공사대금을 지급하는 등 이 사건 공사를 진행하였다. 피해자 측은 2017. 11.경 피고인이 E로부터 위임받아 이 사건 공사를 진행하고 피해자로부터 이 사건 공사대금을 직접 송금받는다는 내용의 특약계약서 및 공사대금 직불합의서를 작성하였다(수사기록 제118, 119쪽). 피고인은 2018. 1. 8.경 피해자 측에게 E이 2017. 12. 24.경부터 연락 두절되고 이 사건 공사의 현장대리인도 2018. 1. 4.경 현장을 이탈하는 등 이 사건 공사진행에 차질이 발생하였다고 보고하였고(수사기록 제37쪽), 2018. 1. 9.경 피해자 측에게 피고인이 E 및 이 사건 공사비와 관련하여 발생하는 모든 문제에 대하여 건축주(피해자)에게 어떠한 피해나 문제가 발생하지 않도록 책임지겠다는 내용의 이행확인서를 작성하였다(수사기록 제38쪽). 이 사건 공사는 그 준공예정일인 2018. 1. 10.경까지 외부골조공사만 완료된 상태로 중단되었고, E로부터 이 사건 공사의 형틀 목공공사를 하도급 받은 Q은 2018. 1. 18.경부터 그 하도급대금 미지급을 이유로 이 사건 공사현장에 관하여 유치권을 행사하기 시작하였다. 피해자는 2018. 2. 1.경 피고인에게 2018. 2. 6.경까지 이 사건 공사의 중단, 이 사건 공사의 시공방법 등에 관한 문제의 해결방안을 회신하라는 내용의 내용증명우편을 보냈다(수사기록 제39 내지 41쪽). 나) 이 사건 약정의 체결 피고인과 피해자는 2018. 2. 10.경 피고인은 피해자로부터 이 사건 공사대금으로 7억 8,500만 원을 지급받아 이 사건 공사에 사용하고, 2018. 4. 17.경까지 이 사건 공사를 완료하며 나머지 공사잔금 481,018,230원은 준공된 타운하우스에 관한 보존등기 접수 후 피해자로부터 지급받기로 하되, 대금 지급방식은, 피고인이피해자에게 하도급업체 지급 세부내역과 세금계산서를 첨부하여 '자금인출요청서'를 제출하면 피해자가 피고인에게 공사 기성금을 지급하고, 피고인은 그 공사 기성금을 해 당 하도급업체에 즉시 입금한 후 입금내역(입금증)을 피해자에게 제출하는 것을 내용으로 하는 이 사건 약정을 체결하였다. 피고인과 피해자 측은 2018. 3. 2.경 이 사건 약정 등의 내용이 기재된 민간건설공사 표준계약 특약계약서와 피고인 명의의 공사이행 보증각서를 작성하였고(수사기록 제42 내지 44쪽), E이 이 사건 공사의 시공을 중단함에 따라 같은 날 이 사건 공사의 수급인 명의를 R 주식회사로 하여 이 사건 공사 도급계약서가 새로 작성되었다(수사기록 제120 내지 123쪽). 다) 이 사건 공사 기성금의 지급 피고인은 피해자로부터 공사 기성금을 지급받기 위해 다음 , 항과 같이 예상 지출내역을 자금인출요청서에 기재하여 송부하였으나, 그 기재와 달리 집행하고는 피해자에게는 마치 자금인출요청서 기재대로 공사 기성금을 사용한 것처럼 보고하기 위하여 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 은행 이체결과조회내역 PDF 파일 4개를 각 위작한 후 송부하였다. 피고인이 피해자로부터 공사 기성금을 수수한 경위는 다음과 같다. 피고인은 2018. 2. 13.경 피해자에게 이 사건 공사의 하도급업체에 지불하여야 하는 공사대금 등을 상세히 기재한 자금인출요청서를 보내는 방식으로 5,000만 원의 공사 기성금을 요청하였고, 피해자는 2018. 2. 14.경 피고인에게 5,000만 원을 송 금하였다(수사기록 제45 내지 47쪽). 피고인은 2018. 3. 5.경 같은 방식으로 공사 기성금 3억 8,381만 원을 요청하였고, 피해자는 2018. 3. 6.경 피고인에게 3억 8,381만 원을 송금하였다(수사기록 제51 내지 55쪽). 그 후 피고인은 2018. 3. 21.경 피해자에게 같은 방식으로 공사 기성금 1억 9,619만 원을 요청하였으나, 피해자는 2018. 3. 26.경 1억 5,969만 원을 송금하였다(수사기록 제61 내지 64쪽). 나. 판단 기준시점 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결), 이 사건 사기죄의 성립 여부는 피고인 측이 이 사건 공사를 맡게 되었다고 주장하는 2017. 11.경이 아닌 위 가.항에서 본 바와 같은 기망행위 당시 즉, 이 사건 약정 및 공사 기성금 요청 당시를 기준으로 판단하여야 한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인의 주장에 따르더라도 이 사건 약정을 체결한 2018. 2. 10.경 이후 피고인이 다른 건축주 또는 공사업체로부터 지급받은 공사대금은 합계 4,340만 원에 불과하고, 이 사건에 관하여 제출된 피고인의 계좌내역을 보아도 피고인이 이 사건 범행 당시 자력이 충분하였던 것으로 보이지 않는 점, 피고인이 이 사건 범행 당시 다른 공사업체 등에 대한 채무가 존재하였던 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자로부터 지급받은 공사 기성금은 자금인출요청서에 기재한 대로 그 사용용도를 특정하여 사용하는 것을 전제로 받은 것인데 피고인이 그 용도대로 공사 기성금을 사용하지 않고 그 일부를 자신의 채무 변제 또는 자신이 운영하는 C 운영비로 사용한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 위와 같은 일련의 기망행위 당시 자금난을 겪고 있어 피해자로부터 이 사건 약정에 따라 공사 기성금을 지급받더라도 그 돈을 이 사건 공사비로 사용할 의사나 능력이 없었음에도 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 이 사건 공사를 완료하여 줄 것처럼 행세하여 피해자를 기망하였다고 인정된다. 3. 상당인과관계 인정 여부 사기죄에서 재산적 처분행위는 기망에서 비롯된 착오로 인한 것이어야 하나, 그러한 착오가 처분행위의 유일한 원인이어야 하는 것은 아니고, 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 중 하나가 되어 다른 사정과 함께 판단에 작용하였으면 충분하다고 할 것이다. 그런데 이 사건 범행은 민법에서 정한 전형적인 공사도급계약을 기초로 이루어졌다기보다는 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 방식으로 공사 기성금을 지급하기로 하는 이 사건 약정을 토대로 이루어 진 점, 피고인의 기망행위는 앞서 본 바와 같이 이 사건 약정의 체결 및 그에 기한 허위 자금인출요청서와 위작한 은행 이체거래내역의 제출이라고 할 것이고 피해자는 피고인으로부터 자금인출요청서를 제출받아 이를 검토한 후 피고인에게 공사 기성금을 지급한 점, 피해자는 이 사건 공판절차에서 피고인이 보낸 자금인출요청서가 거짓이라는 사실을 알았더라면 피고인에게 공사 기성금을 지급하지 않았을 것이라고 진술한 점(녹취서 5쪽) 등을 종합하면, 피고인의 기망행위와 피해자의 처분행위(공사 기성금 지급) 사이에 상당인과관계가 인정된다. 4. 편취범의와 편취액 인정 범위 가. 편취범의 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11718 판결). 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피고인이 PDF 파일을 위작·행사한 사실, 앞서 제2, 3항 판단과 같이 피해자가 피고인에게 공사 기성금을 지급하게 된 경위와 그 과정에서의 피해자의 의사 등에 피고인이 피해자로부터 지급받은 공사 기성금 중 일부를 이 사건 공사와 관련 없는 공사업체를 자금인출요청서에 기재한 후 그 공사업체에 돈을 송금하거나, 이 사건 공사와 관련 있는 공사업체라고 하더라도 이 사건 공사가 아닌 다른 공사에 관하여 돈을 송금하거나, 자금인출요청서에 기재한 공사업체에 돈을 송금하지 않거나, 공사업체에 자금인출요청서에 기재한 금액보다 더 적은 금액을 송금하거나, 이 사건 공사와 관련 없는 곳에 피고인 개인용도 또는 피고인이 운영하는 C의 운영비로 사용한 사실 등을 더하여 보면, 피고인의 편취범의를 인정할 수 있다. 나. 편취액 인정 범위 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부이고(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 등 참조), 이는 사기로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 있어서도 마찬가지다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도6983 판결 참조). 이러한 법리에 앞서 인정되는 사실관계 및 사정들을 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 지급받은 공사 기성금 합계 5억 9,350만 원이 그 편취액이라고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 : 징역 3년 ~ 7년 8월 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 기본영역(징역 3년 ~ 6년) 나. 사전자기록등위작, 위작사전자기록등행사 사문서위조·변조 등 > 기본영역(징역 6월 ~ 2년) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 형량범위 : 징역 3년 ~ 7년 8월 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 불리한 정상 피고인이 공사대금을 지급받으면 이 사건 공사비로 사용하여 이 사건 공사를 완료해주겠다고 하면서 특별한 확인절차까지 약정하고는 은행 이체결과내역 위작 등의 방법으로 피해자로부터 공사 기성금 명목으로 합계 5억 9,350만 원을 지급받아 편취한 범행경위, 수단, 피해금액 등에 비추어 범행 내용이 좋지 않은 점, 피고인이 피해자로부터 용서받지도, 손해를 배상하지도 못한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 유리한 정상 피고인이 이 사건 공사 진행 과정에서 일부 항목의 대금 유용은 허용되는 것으로 생각하고 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이는 점, 피고인이 실제로 이 사건 공사를 진행하였고 피해자로부터 지급받은 공사대금 중 일정 부분을 이 사건 공사에 사용한 것으로 보이며 실제 피해금액은 편취액에 비하여 많지 않은 점(피해자는 수사단계에서 이 사건 범행으로 인한 피해금액이 1억 4,130만 원이라고 진술하였다), 피고인에게 동종 전과 및 벌금형을 넘는 전과가 없는 점 등은 참작할 만한 정상이다. 위와 같은 정상들에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.