대구지방법원서부지원-2020고단190

범 죄 사 실 피고인 및 피해자 B은 2012. 10.경 대구 중구 C 소재 ‘D’ 식당 운영에 관하여 동업계약을 체결하면서, 식당 운영은 피고인이 하고, 위 식당의 수익금은 피고인 및 피해자가 각각 6:4로 나누기로 합의한 후 피고인이 현재까지 위 식당 운영 및 그 운영 자금을 관리하는 업무를 하였다. 피고인은 2012. 12. 10.경 피고인 명의 E은행 계좌에 입금되어 있는 식당 운영 자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 임의로 개인 채무인 피고인의 국민연금보험료 76,050원을 납입하는데 사용하여 횡령하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2018. 12.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 식당 운영자금 합계 84,386,210원을 피고인의 국민연금보험료, 건강보험료 등을 납입하거나 타인에게 빌려주는 등 개인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 2. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 3. B에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 4. 증거목록 제14호(동업계약서 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 2. 집행유예 형법 제62조 제1항(피해금액 중 상당 부분이 변제된 것으로 보이는 점, 동종 또는 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점, 일정 부분 반성하는 점 등 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단2) 1. 주장 피고인의 국민연금보험료와 건강보험료를 식당 운영자금으로 지출하는 데 대한 피해자의 추정적 승낙을 인정할 수 있다. 건강보험료에 관해서는, 소득세법 시행령 제55조 제1항 제11의2호에서 국민건강보험법에 의한 직장가입자로서 부담하는 사용자 본인의 보험료를 필요경비로 규정하고 있고, 피고인이 지출한 건강보험료는 식당을 운영하는 데 있어 필요경비이므로, 업무상횡령죄의 구성요건해당성이 없다. 따라서 범죄일람표 연번 1 내지 12번 부분에 관해서는 업무상횡령죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 기본적 사실관계 피고인과 피해자는 2012. 10.경 위 식당 운영에 관한 동업계약을 체결하였고, 식당의 1층은 피해자 명의로, 2층은 피고인 명의로 사업자등록을 하였다. 피고인과 피해자는 각자 명의로 E은행 계좌를 개설하였고, 위 계좌는 모두 피고인이 식당 운영자금을 입출금하며 관리하였다. 이후 2017. 7.경 피해자 명의 사업자등록은 말소하고, 1층과 2층 모두 피고인과 피해자 공동 명의로 사업자등록을 하였다. 피고인은 2012. 10.경 식당에 관한 사업자등록을 한 직후 국민연금과 건강보험 가입자가 되었고, 그 무렵부터 피고인의 국민연금보험료와 건강보험료는 식당 운영자금에서 납부되었다. 피해자는 2017. 6.경 식당에 관한 국민연금과 건강보험 가입자가 되었다(피해자의 경우 그 이전에는 서울에 다른 직장을 다니고 있어 국민연금과 건강보험에 관하여 위 직장 가입자로 되어 있었던 것으로 보인다). 피해자의 국민연금보험료는 2017. 6.경 이후부터, 건강보험료는 2018. 11.분부터 식당 운영자금에서 납부되었다[건강보험료 납부시기가 늦은 이유는 피해자가 호주에 체류하였기 때문이었던 것으로 보인다(국민건강보험법 제54조 제2호, 제74조 제1항은 직장가입자가 국외에 체류하면서 국내에 거주하는 피부양자가 없을 때에는 보험료를 면제한다고 규정하고 있다).]. 나. 위 주장에 대한 판단 1) 추정적 승낙 주장에 대하여 추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2007도6462 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인의 국민연금보험료와 건강보험료가 식당 운영자금에서 납부되는 데 대해 피해자가 2019. 2. 21. 고소 무렵까지 별다른 이의를 제기하지 않은 점, 2017. 6.경 이후에는 피해자의 국민연금보험료 또는 건강보험료도 식당 운영자금에서 납부된 점이 인정된다. 그러나 한편 같은 증거에 의하면, 식당의 운영이나 자금관리는 피고인이 전적으로 관장하였고, 피해자는 출근조차도 하지 않는 등 전혀 관여하지 않은 점, 피고인의 국민연금보험료와 건강보험료가 식당 운영자금에서 납부되는 데 대해 피해자가 별다른 이의를 제기하지 않은 것은 피해자가 이에 동의했기 때문이 아니라 이러한 사실을 알지 못했기 때문인 점, 피해자는 자신의 국민연금보험료 또는 건강보험료가 식당 운영자금에서 납부된 것에 대해서도 알지 못했던 것으로 보이는 점, 피고인은 세무사를 통해 피해자에게 재무제표 등을 전달하였고 이로써 피해자가 피고인의 국민연금보험료 등이 식당 운영자금에서 납부된다는 사실을 알았다고 주장하나, 피해자가 위와 같은 자료를 전달받았는지 불분명할 뿐만 아니라 설령 전달받았다 하더라도 위와 같은 자료만 보고서는 피고인의 국민연금보험료 등이 식당 운영자금에서 납부된다는 사실을 알기 어려웠을 것으로 보이는 점, 피해자는 2019. 2.경 이러한 사실을 알게 되자 피고인을 고소한 것으로 보이는 점, 국민연금보험료와 건강보험료 중 절반 정도는 가입자 본인이 부담해야 하는 점(국민연금법 제88조 제3항, 국민건강보험법 제76조 제1항) 등이 인정된다. 이러한 사정들을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 식당 운영자금에서 피해자의 국민연금보험료와 건강보험료는 납부되지 않으면서 피고인의 국민연금보험료와 건강보험료만 납부되는 경우라면, 이를 피해자가 당연히 승낙하였을 것으로 보기 어렵다. 따라서 식당 운영자금에서 피해자의 국민연금보험료와 건강보험료는 납부되지 않으면서 피고인의 국민연금보험료와 건강보험료만 납부된 범죄일람표 연번 1 내지 11번 및 12번 중 2018. 1.경부터 10.경까지 부분에 대해서는 위 주장을 받아들이지 아니한다. 2) 필요경비 주장에 대하여 소득세법 시행령 제55조 제1항 제11의2호에서 국민건강보험법에 의한 직장가입자로서 부담하는 사용자 본인의 보험료를 필요경비로 규정하고 있는 것은 위 보험료와 같은 필요경비는 사업소득금액에서 공제하여 과세대상에서 제외하려는 취지이다. 위 규정은 피고인 본인이 부담해야 하는 건강보험료를 식당 운영자금에서 지출해도 된다는 근거가 될 수 없다. 3. 결론 위 주장을 받아들이지 아니한다. 무죄부분 1. 공소사실 피고인 및 피해자 B은 2012. 10.경 대구 중구 C 소재 ‘D’ 식당 운영에 관하여 동업계약을 체결하면서, 식당 운영은 피고인이 하고, 위 식당의 수익금은 피고인 및 피해자가 각각 6:4로 나누기로 합의한 후 피고인이 현재까지 위 식당 운영 및 그 운영 자금을 관리하는 업무를 하였다. 피고인은 2012. 12. 10.경 피고인 명의 E은행 계좌에 입금되어 있는 식당 운영자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 임의로 개인 채무인 2018. 11.분 및 12.분 건강보험료 109,900원을 납입하는데 사용하여 횡령하였다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 식당 운영자금에서 피해자의 국민연금보험료와 건강보험료는 납부되지 않으면서 피고인의 국민연금보험료와 건강보험료만 납부되는 데 대해 피해자가 이를 당연히 승낙하였을 것으로 보기 어렵다. 그러나 식당 운영자금에서 피고인과 피해자의 국민연금보험료와 건강보험료가 같이 납부된 경우라면 피해자 역시 이를 승낙하였을 것으로 보인다. 검사도 국민연금보험료의 경우 피해자가 식당 가입자가 된 2017. 6.경 이후부터는 피고인과 피해자의 국민연금보험료 모두 식당 운영자금에서 납부되었다는 이유로 이 사건 기소 대상에서 제외하였다. 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하면, 피해자에 대해서 2018. 11.분 및 2018. 12.분 건강보험료가 납부고지 되었고, 위 건강보험료는 식당의 운영자금에서 납부된 사실이 인정된다[피해자를 포함한 식당의 건강보험 가입자들에 대해 2018. 11.분 592,300원, 2018. 12.분 351,100원, 2019. 1.분 367,260원, 2019. 2.분 367,260원이 부과되었고(증 제19호), 위 금액 합계 1,677,920원과 연체금 54,110원 합계 1,732,030원이 식당 운영자금에서 지출되었다(증 제20호 중 오른쪽 상단 일련번호 93/53 및 증 제21호 중 2019. 4. 3.자 거래내역).]. 이와 같이 2018. 11.경부터 12.경까지는 피고인과 피해자의 건강보험료가 모두 식당 운영자금에서 납부되었으므로, 위 기간 동안 피고인의 건강보험료 109,900원(증 1250면 참조)에 대해서는 업무상횡령죄가 성립하지 않는다. 3. 결론 이 부분 공소사실에 대해서는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.