의정부지방법원-2014고단4478

공소사실 [범행전 사실관계] C은 2002. 5. 1. 경기도 부천시 소사구 D 4층 401호(이하 '이 사건 빌라'라 한다)를 처인 E 명의로 분양받아 거주하던 중, 사업 실패로 인하여 이 사건 빌라에 대한 강제집행이 예상되자 2003. 6. 27. F과 명의신탁 약정을 체결하고 F 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. C은 2005. 1. 12. 이 사건 빌라에 대한 경매절차에서 G가 낙찰을 받게 되자, G로부터 이 사건 빌라를 다시 매수하여 2005. 3. 9. 재차 F과 명의신탁약정을 체결하고 F의 처인 H 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. C은 2007. 3. 19. F과 H이 이혼을 하게 되면서 더 이상 명의신탁 약정을 유지할 수 없게 되자, 평소 알고 지내던 피고인과 명의신탁 약정을 체결하고 피고인 명의로 이 사건 빌라에 대한 소유권이전등기를 경료하였고, 그러한 사정을 모두 알고 있는 상태에서 형식적으로 등기이전을 위해 필요한 피고인과 H 명의 부동산매매계약서를 작성하였다. 피고인은 2009. 4.경 이 사건 빌라의 소유자로 등재되어 있는 상황을 이용하여 C에게 명의신탁 대가로 3,000만원을 요구하였으나 C으로부터 거절당하자 이 사건 빌라에 근저당권을 설정한 통조림가공수산업협동조합에 경매신청을 할 것을 요구하여 경매가 진행되었고, C은 이를 막기 위하여 고향 선배인 I에게 부탁하여 I이 이 사건 빌라를 매수하여 I 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 하였다. C과 I은 이 사건 빌라에 관하여 매매대금 8,000만원, 특약사항으로 소유권 이전은 계약일로부터 30일 이내에 처리하고, 수협의 근저당권채무 3,500만원과 채권자 J의 근저당권채무 2,500만원을 I이 승계하고, 나머지 2,000만원은 피고인에게 등기명의를 이전해 주는 대가로 지급해 주기로 약정하였다. [범죄사실] 1. 사기 피고인은 2009. 4. 14. 경기도 양주시 K에 있는 피고인 운영의 장의사 사무실에서, 위와 같이 피해자 I과 C이 약정한 내용대로 피해자 I에게 소유권이전등기를 경료해 주겠다고 말하고 약정 내용대로 부동산매매계약서를 작성하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자에게 이 사건 빌라에 대한 소유권이전등기를 경료해 줄 의사가 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하였고, 이에 속은 피해자로부터 즉시 그 자리에서 2,000만원을 교부받았다. 2. 횡령 피고인은 2007. 3. 19. 이 사건 빌라의 실제 소유자인 피해자 C과 명의신탁 약정을 체결하고 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 이 사건 빌라를 피해자를 위하여 보관하던 중, 2013. 5. 2.경 이 사건 빌라의 실제 소유자인 것처럼 행세하며 L에게 이 사건 빌라를 1억300만원에 매도하고 소유권이전등기를 경료해 줌으로써, 이 사건 빌라를 횡령하였다. 2. 판단 1. 사기 부분에 대한 판단 (가) I은 2009. 4. 14. 피고인과 사이에 1이 이 사건 빌라에 설정된 근저당권의 원인채무를 승계 받고 2,500만 원을 추가로 피고인에게 지급하기로 하되, 2,000만 원은 당일 지급하고 500만 원은 소유권이전등기시 피고인에게 근저당권을 설정해 주기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 위 약정에 따라 당일 피고인에게 2,000만 원을 지급하였는데, 피고인이 위 약정에 위반하여 이 사건 빌라를 타인에게 매도하였으며, 피고인은 위 약정 당시 소유권이전등기를 경료해 줄 의사가 없었다고 주장하는데 반하여 피고인은 2008. 11. 26. I으로 1,000만 원을 받았을 뿐이고, 이 사건 빌라에 대하여 근저당권 설정된 수협 및 J에 대한 원인채무를 I이 책임지고 소멸시킨 후 소유권이전등기시 500만 원을 추가로 받기로 하였는데, 이 위 원인채무를 소멸시키지 않아 위 약정을 위반하였으므로, 이 사건 빌라를 타인에게 매도한 것이라고 주장한다. (나) 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 I에게 이 사건 빌라에 대한 소유권이전등기를 경료해 줄 의사가 없었음이 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인은 2009. 4. 14. 이 사건 빌라에 대한 매매계약서를 작성하기에 앞서 2008. 11. 26. I으로부터 이 사건 빌라 대금으로 1,000만 원을 지급 받고 영수증을 작성해 주었는데, 위 영수증을 작성하면서 매매계약은 차후 1의 일정에 따르며 이 사건 빌라에 근저당권 설정된 피고인의 수협 및 J에 대한 채무는 I이 승계하기로 하고, 소유권이전을 2009. 3. 15. 이전에 완료하되 위 기간까지 소유권이전이 완료되지 않으면 위 약정은 무효이고, 피고인은 I에게 위 금액을 반환하지 않고, 잔금 500만 원을 소유권이전시 근저당권설정하기로 하는 내용의 약정을 체결하였다. 피고인과 I은 2009. 4. 14. 이 사건 빌라의 매매대금을 8,000만 원으로 정하되, 소유권이전은 계약일로부터 30일 이내로 하며 이행되지 않을 경우 계약은 무효로 하며 계약금 등 기타금액은 피고인에게 귀속하고 I은 이의를 제기하지 않기로 하고, 이 사건 빌라에 설정되어 있는 모든 채무는 I이 책임지고 처리하며, 소유권이전시 매수자는 매도인에게 잔금 이외에 별도로 500만 원을 지급하며 당일 지급하지 않는 경우 근저당권을 채권최고액 1,000만 원으로 설정한 후 소유권이전 30일 이내에 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다. I은 매매계약서 작성일인 2009. 4. 14. 피고인에게 2,000만 원을 지급하였다고 주장하나, 피고인이 2008. 11. 26. 1,000만 원을 지급받았음을 인정하는 영수증을 작성한사실에 비추어 보아 I은 2008. 11. 26. 피고인에게 1,000만 원을 지급한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 2009. 4. 14. 2,000만 원을 지급한 사실을 인정할 증거가 없다(위 영수증에 비추어 볼 때 2009. 4. 14. I이 피고인에게 2,000만 원을 지급하였다는 I 및 C의 진술은 신빙성이 없고, 2008. 11. 26. 1,000만 원을 받았을 뿐이라는 피고인의 진술이 신빙성이 있다). I과 C은 피고인이 이 사건 빌라에 설정된 근저당권을 말소하지 않았다는 이유로 소유권이전등기를 해 주지 않았다고 주장하고, 피고인도 I이 이 사건 빌라에 설정된 근저당권을 말소하지 않았기 때문에 소유권이전등기를 해 주지 않았다고 주장하므로 피고인이 이 사건 빌라에 설정된 근저당권이 말소되지 않았음을 이유로 소유권이전등기를 해 주지 않은 것으로 보인다. 그러므로 피고인이 근저당권이 말소되지 않았음을 이유로 소유권이전등기를 해 주지 않고 이 사건 부동산을 타인에게 처분한 행위를 편취의 사가 있다고 볼 수 있는지 살펴본다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약 당시 피고인과 I은 소유권이전을 계약일로부터 30일 이내에 하기로 정하면서 이행되지 않을 경우 계약을 무효로 하며 계약금은 피고인에게 귀속하고, 이 사건 빌라에 설정된 근저당권은 I이 책임지고 처리하기로 한 사실이 있는데, '이 사건 빌라에 설정된 근저당권은 I이 책임지고 처리한다'는 내용은 소유권이전등기 전에 I이 이 사건 빌라에 설정된 근저당권을 말소하기로 한 것으로 인정할 수 있고(만약 I의 주장처럼 I이 소유권이전등기를 받으면서 이 사건 빌라에 설정된 근저당권을 승계하기로 하였고, 매매계약 당일 2,000만 원을 피고인에게 모두 지급한 것이 맞다면 I은 매매계약 당일 I의 계약상 의무를 다 한 것이 되므로 피고인에 대하여 소유권이전을 요구할 권리가 당연히 있기 때문에 소송을 통해 소유권이전등기를 받을 수 있을 뿐만 아니라 소유권이전이 지체되는 경우에 채무불이행 책임을 I이 지면서 계약금을 피고인에게 귀속시킬 것이 아니라 채무불이행 책임을 피고인이 지고 계약금을 I에게 귀속시켜야 했을 것으로 보인다. 그러나 I은 소유권이전을 위한 별다른 법적 행동을 하지 않았고, 매매계약 당시 소유권이전등기가 지체되는 경우 계약금을 피고인에게 귀속시키기로 한 점에 비추어 볼 때 소유권이전등기 전에 I이 이 사건 빌라에 설정된 근저당권을 말소하기로 약정한 사실을 인정할 수 있다) I이 근저당권 설정 의무를 해태하였기 때문에 이 사건 소유권이전등기가 매매계약일로부터 30일이 지나도록 완료되지 않았고, 이 사건 매매계약 내용에 따라 이 사건 매매계약이 무효가 되며 피고인이 받은 1,000만 원이 피고인에게 귀속된 것으로 보인다. 따라서 I의 채무불이행으로 매매계약이 무효가 되었고, 피고인은 매매계약 내용에 따라 1,000만 원을 반환하지 않은 것이므로, 피고인에게 편취의사가 있다고 볼 수 없다. 2. 횡령 부분에 대한 판단 가. 증인 F, C의 각 법정진술, 통조림가공수산업협동조합의 제출명령회신서에 의하면, E는 이 사건 빌라를 소유하던 중 F에게 명의신탁하였고, 이후 G가 이 사건 빌라를 경매로 취득하여 소유권이전등기를 마쳤으나 E, C이 G로부터 이를 다시 매수하여 2005. 3. 9. H에게 명의신탁하였고, 이후 2007. 3. 19.경 피고인이 이 사건 빌라를 E로부터 명의신탁 받은 것으로 보인다. 나. 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다. 그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. 다. 피고인의 경우 E, C으로부터 중간생략등기형 명의신탁을 받았다고 볼 수 있으므로(원래 E, C은 G로부터 이 사건 빌라를 매수하면서 H에게 중간생략등기형 명의신탁을 하였다가 그 명의만 피고인으로 변경한 것이므로 피고인의 경우도 E, C으로부터 중간생략등기형 명의신탁을 받았다고 볼 수 있다), 명의수탁자인 피고인이 신탁 받은 이 사건 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자인 E, C에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않고, 달리 피고인과 E, C과의 사이에 위탁신임관계를 인정할 다른 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 부족한 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.