서울남부지방법원-2012고단1845

범죄사실 1. 배임(예비적 공소사실) 피고인은 2007. 12. 초순경 서울 양천구 D에 있는 E백화점 커피숍에서 인천 서구 F에 있는 부동산에 대한 이주자대책용지의 입주권(택지분양권)을 피해자 G에게 양도하기로 약정하였다. 그 후 피고인은 피해자로부터 2007. 12. 7.경 5000만원, 2008. 2. 21.경 1억 3000만원을 각 입금 받고 계속해서 토지공사에 지불하여야 할 위 택지에 대한 계약금 명목으로 피고인의 형 H 명의 계좌로 29,325,000원, 2009. 5. 7.경 위 택지에 대한 1차 할부금 및 지연연체금 명목으로 피고인의 딸인 I 명의 계좌로 44,517,880원을 각 입금 받는 등 합계 253,842,880원을 교부받았으므로 위 부동산에 대하여 피해자가 택지분양권을 이전받을 수 있도록 협력하여야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2009. 10. 9.경 J와의 사이에 위 부동산에 대한 대책용지인 K를 239,750,000원에 매매하는 계약을 체결하고, 그 무렵 J로부터 택지분양권 등 매매대금으로 239,750,000원을 지급받은 다음 위 J와 공동 매수인인 L 및 그의 처인 M에게로 위 대책용지에 대한 수분양자 명의를 변경해주었다. 이로써 피고인은 위 택지분양권 등 매매대금 명목으로 239,750,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 사기 피고인은 2008. 12. 8. 서울 양천구 N아파트 105동 901호 피고인의 집에서 사실은 당시 피고인은 신용불량자일 뿐만 아니라 별다른 재산이 없어 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었음에도 피해자 G에게 돈을 빌려주면 2009. 7. 31.까지 변제하겠다고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 위 I 명의 계좌로 1억 원을 송금 받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술, 증인 O의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(H, G 대질 부분 포함) 1. 양도포기각서, 부동산매매계약서(인천 서구 F), 매매계약서(인천 서구 K), 무통장 입금증, 차용증, 부동산매매계약서(매도인 P, A, 매수인 J) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제347조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 주장의 요지 가. 배임죄에 대하여 : 피해자가 2008. 말경부터 택지분양권 가치가 하락하자 더 좋은 투자대상으로 바꾸어 달라며 2009. 5. 11.경 택지분양권 매입 해제의 의사표시를 하였다. 따라서 더 이상 피해자에게 택지분양권에 대한 수분양자 지위를 취득하게 하여 줄 임무가 남아있지 않으므로 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자가 아니다. 나. 사기죄에 대하여 : 2008. 10. 2. 김포시 토지에 관하여 승소판결이나 다름없는 화해권고결정이 내려져 확정되었는데 위 김포시 토지의 시가만 해도 수백억대에 달하였고, 위 김포시 토지를 부지로 하여 계획했던 사업도 순조롭게 진행될 예정이었기에 피해자로부터 그 사업자금 명목으로 1억 원을 빌런 것인데, 뜻하지 않게 동업자였던 O과의 사이가 벌어져 소송으로까지 비화되어 피고인이 패소함으로써 위 돈을 변제하지 못한 것이지 처음부터 갚을 의사나 능력이 없었던 것은 아니다. 2. 판단 가. 배임죄에 대한 판단 판시 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 O을 대리하여 P으로부터 2003. 12. 27. 인천 서구 F 토지 및 지상 건물을 2억 8,000만원에 매수하는 계약을 체결하였는데, 2004. 6. 28. 위 매매계약서를 인증할 당시 매수인 명의를 피고인으로 바꾸었다. 2) 피고인은 2005.경 위 토지에 대한 수용보상금 3억 6,000만원 상당을 지급받은 후 2007. 12.경 피해자에게 위 F 토지에 대한 이주자대책용지의 입주권(택지분양권)을 1억 8,000만원에 매도하였다. 이에 피해자는 피고인에게 2007. 12. 7. 5,000만원, 2008. 2. 21. 1억 3,000만원을 각 피고인의 형인 H 명의 계좌를 통하여 피고인에게 지급하였다. 3) 위 F 토지에 대한 대책용지가 2008. 10.경 인천 서구 K 토지로 지정되자 한국토지공사와 P 사이에 매매대금을 293,250,000원으로 정한 매매계약이 체결되었고, 피해자는 피고인으로부터 위와 같은 사실을 전해 듣고 2008. 10. 27. 위 대책용지에 대한 계약보증금 29,327,000원을, 2009. 5. 7. 1차 할부금 및 지연손해금 44,517,880원을 각 피고인에게 지급하였다. 4) 한편 피고인은 H를 통하여 피해자에게 자신이 김포시 Q에 위치한 수백억 원대의 토지들에 관한 소송에서 승소하여 본격적으로 위 Q 일대에서 골재채취 등 사업을 추진할 수 있게 되었다고 하면서 2008. 12. 8. 피해자로부터 그 사업자금 명목으로 1억 원을 차용하였다. 5) 피해자는 위 1억 원에 대한 변제기인 2009. 7. 31.이 도래하였음에도 피고인이 이를 갚지 못하자 위 대책용지의 매매대금 중 2차 및 3차 할부금을 피고인으로 하여금 대신 납부하게 하고 추후 피고인과 정산하기로 하였다. 6) 그런데 피고인은 2009. 10. 9. J에게 위 이주자대책용지의 입주권을 239,750,000원(택지분양권 매매대금+계약보증금+1차 할부금)에 매도하고, 2010. 4. 6. 위 대책용지에 대한 최초분양자 P에서 위 J의 공동매수인인 L 및 그의 처 M으로 수분양자 명의를 변경해주었다. 7) 피고인은 2010. 12.경 피해자에게 합의이행각서를 작성해주었는데 그 내용은, "2010. 12. 10. 합의에 따라 이주자택지에 대하여 2011. 2. 말까지 피해자에게 소유권 이전과 동시에 차용금액과 그동안의 금리를 보전해주기로 하며, 여의치 않을 경우 최종 2011. 7.경 이주자택지 사용가능일시에 금리채무의 완전정산과 P분이나 현 P 택지의 위치보다 우월한 여타 점포겸용 택지로 완전 소유권이전 완료해주기로 합의한다."는 것이었다. 8) 피해자와 H 사이의 2010. 10. 18.자 대화를 녹취한 녹취록에 따르면, 피해자는 H에게 "피고인이 2010. 4.에 할부금 넣겠다고 하고선 넣지 않았다. 2010. 7. 12.경 만났는데 담보제공하면서 1억 원을 더 빌려달라고 한다.만났을 때 (소유권)이전비용을 빌려주겠다고 까지 했는데, 못한다고 하더라. 7월에 만났을 때도 P을 만나서 2주 이내에 답을 주겠다고 하더니 답이 없다가 지금에 와서는 P의 남편 R이 공갈을 친다고 한다."는 내용의 대화를 하였다. 9) 피해자는 2011. 8. 22.자로 고소장을 접수한 이후에서야 이주자대책용지의 입주권이 제3자에게 이중으로 매도된 사실을 알게 되었다. 판시 증거들 및 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 피해자는 피고인에게 택지분양권의 양도대금을 모두 완납하였고, 대책용지에 대한 계약보증금 및 1차 할부금까지 납부하였으며, 피고인이 기존에 빌려갔던 1억 원으로 2009. 10. 28. 및 2010. 4. 28.로 납부기한이 정해진 2차 및 3차 할부금을 대신 납부하라고까지 하였던 점, 피고인의 주장처럼 피해자가 2009. 5. 11.경 명시적으로 택지분양권을 포기하고 다른 투자처로 대체하기로 하였다면 2010. 12. 10.자 합의이행각서에 그 내용이 기재되어 있어야 할 것이나, 오히려 위 합의이행각서의 내용에 따르면, 피해자가 위 대책용지에 대한 소유권을 이전받는 것을 우선으로 하되 그것이 이행이 되지 않을 때에는 현금으로 보상하거나 더 좋은 입지조건을 가진 토지를 이전해주기로 약정한다는 것이어서 여전히 피해자가 피고인에 대하여 대책용지에 대한 소유권이전을 요구하고 있음을 알 수 있고, 피해자의 관심사가 대책용지의 소유권이전에 있었던 사정은 2010. 10. 18.자 녹취록을 보더라도 알 수 있는 점, 피고인은 경찰에서 조사받을 때 왜 제3자에게 택지분양권을 이중으로 양도했느냐는 질문을 받자 피해자가 택지분양권 양도대금 중 잔금을 다 지급하지 않아서 그렇다는 취지로 답변하였을 뿐 피해자가 택지분양권을 포기하였다거나 다른 투자처로 대체하기로 하였다는 등의 언급은 하지 않았던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 제출한 자료들만으로는 피해자가 2009. 5. 11.경 택지분양권 매입해제의 의사표시를 하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 2009. 5. 11. 이후에는 더 이상 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 사기죄에 대한 판단 판시 증거들에 의하면, 피고인이 0을 대리하여 제기한 소송(서울중앙지방법원 2007가합6463호)에서 2008. 10. 2. 토지매도인들은 O으로부터 30여억 원을 지급받음과 동시에 0에게 김포시 Q 소재 토지들에 관한 소유권이전등기를 마쳐주라는 내용의 화해권고결정이 내려져 그대로 확정된 사실이 인정되나, 한편, 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, O이 위 토지들의 소유권을 이전받으려면 토지매도인들에게 30여억 원을 지급하여야 하는데, O은 위 화해권고결정이 내려지기 이전부터 위 토지들과 관련한 골재채취 등 사업을 진행할 의사가 없었고, 오히려 제3자에게 위 김포시 토지들을 매도하여 현금화하려는 시도를 했었던 점, 피고인의 법정진술에 따르더라도 O은 2008. 12.경에는 이미 위 사업을 포기하였고 피고인 혼자 사업을 진행하려 했다는 것인데, 피고인은 당시 신용불량자로서 위 사업을 계속 추진할 수 있는 자금력이 없었고 위 김포시 토지들에 관하여도 직접적인 권리를 주장할 수 있는 입장이 아니었던 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 화해권고결정이 있었다는 사정만으로 피고인의 변제 능력에 대한 평가가 달라지기는 어려워 보이므로 편취범의가 없었다는 피고인의 주장 또한 받아들일 수 없다. 양형의 이유 이 사건 피해금액이 합계 3억 원이 넘고, 피해가 발생한 때로부터 상당한 시간이 경과하였음에도 피해회복이 전혀 이루어지지 않고 있으므로 피고인에 대하여 실형을 선고하기로 하되, 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 주위적 공소사실 피고인은 인천 서구 F에 있는 토지 또는 위 토지에 대한 택지분양권에 대해 위 토지의 소유자인 O으로부터 어떠한 처분권한도 위임받지 아니하였음에도 불구하고, 처분권한이 있는 것처럼 피해자 G을 속여 위 토지에 대한 택지분양권을 피해자에게 매도하고 피해자의 노후자금을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2007. 12. 초순경 서울 양천구 D 소재 E백화점 커피숍에서 사실은 돈을 받더라도 위 부동산에 대한 택지분양권을 피해자 G에게 양도할 의사나 능력이 없었음에도 피고인의 형인 H와 피해자가 있는 자리에서 돈을 주면 위 인천 F 택지분양권을 양도하겠다고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 위 택지분양권 매매대금 명목으로 위 H 명의 계좌로 같은 달 7.에 5,000만원, 2008. 2. 21.에 1억 3,000만원을 송금받고, 계속하여 토지공사에 지불하여야할 위 택지에 대한 계약금 명목으로 위 H 명의 계좌로 29,325,000원, 2009. 5. 7. 위 택지 1차 할부금 및 지연연체금 명목으로 피고인의 딸인 I 명의 계좌로 44,517,880원을 송금받는 등 합계 253,842,880원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인의 주장 및 판단 피고인은 O으로부터 택지분양권에 대한 처분권한을 위임받았다고 주장하고 있으므로 살피건대, O은 이 법정에 증인으로 출석하여, F 토지에 관하여 토지수용보상금이 나온 사실을 추후 전해 들었으나 경비로 썼다기에 추인해주었고, 택지분양권은 아예 처음부터 관심이 없었으며, 만약 택지분양권이 나온다는 사실을 알았다면 피고인에게 주었을 것이라는 취지로 진술하였고, 여기에 O이 피고인을 상대로 제기한 민사소송(서울남부지방법원 2010가합23167)에서 F 토지의 토지수용보상금에 대해서만 손해배상청구를 하였던 점, 피고인이 피해자가 아닌 제3자에게 택지분양권을 이중으로 양도하여 수분양자명의까지 변경해주었음에도 O이 아무런 이의를 제기하지 않고 있는 점 등의 사정까지 더하여 보면, 피고인이 택지분양권에 대한 처분권한을 위임받았을 가능성을 완전히 배제하기는 어렵고, 설령 사전에 처분권한을 위임받지는 않았더라도 당시 O과의 관계에 비추어 사후에라도 추인을 받을 수 있을 것이라고 믿고 있었고, 그렇게 믿은 데에 상당한 이유가 있었던 것으로 보이므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 택지분양권을 처분할 권한이 없었다거나 피고인이 처음부터 택지분양권을 양도할 의사나 능력이 없이 피해자에게 거짓말을 하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주위적 공소사실에 대하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.