대전지방법원-2019고합437

범죄사실 1. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(13세미만미성년자강간등) 가. 피고인은 2006. 8. 말 오후경 대전 중구 B에 있는 피고인의 비닐하우스 안에서 바지와 속옷을 벗은 다음, 피해자 C(여, 2000년생, 당시 6세)에게 손으로 피고인의 성기를 만지게 하거나, 피해자에게 바지를 벗으라고 하고 피해자가 이를 주저하자 '나에게는 보여줘도 괜찮다'고 말하면서 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 손으로 피해자의 음부를 만지거나, 피해자에게 손으로 피고인의 성기를 만지게 한 다음 피해자의 얼굴에 피고인의 성기를 갖다 대거나, 피해자를 평상에 눕히고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 대고 문질렀다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 나. 피고인은 2006. 8. 말(위 가항으로부터 2~3일 후) 오후경 위 피고인의 비닐하우스 안에서 바지와 속옷을 벗은 다음, 피해자에게 손으로 피고인의 성기를 만지게 하거나, 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 손으로 피해자의 음부를 만지거나, 피해자를 평상에 눕히고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 대고 문질렀다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 다. 피고인은 2006. 8. 말(위 나항으로부터 2~3일 후) 오후경 위 피고인의 비닐하우스 안에서 바지와 속옷을 벗은 다음, 피해자에게 손으로 피고인의 성기를 만지게 하거나, 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 손으로 피해자의 음부를 만지거나, 피해자를 평상에 눕히고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 대고 문질렀다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 2. 강제추행 피고인은 2019. 3. 15. 15:56경 대전 중구 D에 있는 피고인의 집에서 피해자(당시 18세)가 과도를 들고 찾아와 "어렸을 때 나를 성폭행한 사실을 인정하라."고 말하자, 거실 유리문을 잠근 상태로 마주 보고 있는 피해자에게 갑자기 바지에서 피고인의 성기를 꺼내어 보이면서 "이게 네 보지에 들어갔느냐?"라고 말하고, "7살 때 네 보지에 이게 들어갔으면 일상생활을 못 했을 거다"라고 말하여 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, E, F, G의 각 법정진술 1. 각 현장사진, 주민등록표 초본, 비닐하우스 사진, 개인상담 기록지, 녹취서, 영상녹화 CD, 진술분석결과통보서 법령의 적용 1. 범죄사실의 해당법조 및 형의 선택 각 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제4항, 제2항, 형법 제298조(13세미만 미성년자 강제추행의 점, 각 징역형 선택), 형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문[형과 죄질이 가장 중한 판시 제1의 가항 성폭력범죄의처벌 및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 미부과 또는 면제 - 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등): 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8634호로 개정된 것)의 시행일인 2008. 2. 4. 이전의 범죄로서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제5조 제1항에 따른 공개명령의 대상이 되기 위해서는 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8634호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항이 정하는 "제20조 제2항 제6호 내지 제8호에 규정된 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 최종 형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 자 중에서 제20조 제2항 제6호 내지 제8호에 규정된 죄를 다시 범할 위험이 있다고 인정되는 자"에 해당하여야 하는데, 피고인은 위와 같은 요건에 해당하지 않고, 2011. 1. 1. 전에 범한 아동·청소년에 대한 범행이므로, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10260호) 제1조 단서, 제4조에 따라 고지명령의 대상도 되지 아니함 - 강제추행죄 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 16662호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(신상정보의 공개 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는 점, 피고인에게 성폭력범죄로 인한 형사처벌 전력이 없고, 피고인의 재범방지를 위하여 신상정보 등록 및 이수명령, 취업제한명령을 부과하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 이 사건 범행의 경위, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용, 그로써 기대되는 이익 및 성폭력범죄의 예방 효과 등 여러 사정을 종합하면 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 위법수집증거의 증거능력 배제 주장 증거목록 25번 영상녹화 CD는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조에 따라 피해자의 진술내용과 조사과정을 촬영한 것인데, 영상물 촬영 당시 검사 또는 사법경찰관이 조사에 참여하지 않았을 뿐만 아니라, 피해자가 녹화장소에 도착한 시각, 녹화를 시작하고 마친 시각, 그 밖에 녹화과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 조서 또는 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하지 아니하였으므로, 제26조 제4항을 위배하여 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거로서 증거능력이 없다. 또한 위 영상녹화물을 녹취하거나 분석한 2차 증거인 증거목록 24번 녹취서와 증거목록 29번 진술분석 결과통보서 역시 증거능력이 없다. 나. 판시 제1항 범죄사실에 관하여 1) 피고인이 행사한 위력이 무엇인지 명확하게 특정되지 아니하였으므로, 이 부분 공소사실은 공소제기의 절차가 법률규정에 위반되어 공소를 기각하여야 한다. 2) 피고인은 위력으로 피해자를 추행한 행위를 한 사실이 없다. 다. 판시 제2항 범죄사실에 관하여 1) 피고인은 자신의 주거에 침입한 피해자에 대하여 아무런 신체접촉도 하지 않았으므로, 강제추행죄의 구성요건인 폭행이나 협박이 없어 강제추행죄가 성립하지 않는다. 2) 피고인은 피해자의 계속된 협박 등으로 인하여 자신과 가족들에 대한 신변의 위협을 느낀 상태에서, 성기를 꺼내 보이면 피해자가 도망갈 것이라고 생각하여 그와 같은 행위를 하게 된 것이므로, 정당방위 또는 과잉방위에 해당한다. 2. 판단 가. 위법수집증거 여부에 관한 판단 1) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조에 따른 영상물은 검사 또는 사법경찰관이 아동·청소년 대상 성범죄의 피해자를 조사할 때 피해자의 진술 내용과 조사과정을 촬영 보존하도록 한 것이고, 성범죄 피해 아동·청소년을 보호하기 위하여 아동·청소년 대상 성범죄 피해자에 대한 영상녹화물에 관한 증거능력 특례를 인정하기 위한 전제로 수사기관의 영상녹화물 촬영 보존의무를 규정한 것이다(대법원 2020. 6. 11. 선고 2020도4243 판결, 서울고등법원 2020. 3. 24. 선고 2019노2292 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 증거목록 25번 영상녹화 CD는 '수사기관이 피해자의 피해 사실을 확보하기 위한 조사'가 아니라, 수사기관이 피해자의 진술 내용의 신빙성을 감정하기 위하여 진술분석관에게 감정을 의뢰하고(증거기록 제176쪽), 사법경찰관으로 지정되어 있지 아니하여 수사기관이라고 볼 수 없는 진술분석관 G이 피해자와 면담을 진행하는 과정에서 피해자 진술의 신빙성 분석을 위하여 피해자의 진술 내용을 녹화한 것으로(제2회 공판조서 중 증인 G에 대한 증인신문 녹취서 5쪽), G과 피해자의 대화 내용을 수록한 위 영상녹화물을 '수사기관의 피해자에 대한 조사'라고 볼 수 없다. 따라서 위 영상녹화물에 대하여 수사기관의 영상녹화물 촬영·보존의무를 규정한 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조를 적용할 수 없을 뿐만 아니라, 이는 피고인이 아닌 자 사이에 촬영된 영상녹화물로서 이 법정에 증인으로 출석한 G, 피해자 등 진술자의 진술에 따라 그 성립의 진정함을 증명하였으므로 형사소송법 제313조에 따라 증거능력을 인정할 수 있다. 3) 결국 위 영상녹화물 촬영 당시 피해자가 녹화장소에 도착한 시각, 녹화를 시작하고 마친 시각, 그 밖에 녹화과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 조서 또는 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하지 아니하였더라도, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조의 증거능력 특례에 따른 증거능력을 인정하지 아니한 위 영상녹화물에 대하여, 위 규정에서 정하고 있는 절차를 위반하였음을 이유로 위법수집 증거임을 전제로 한 피고인의 주장은 이유 없다. 나. 판시 제1항 범죄사실에 관한 판단 1) 공소사실 불특정 여부 가) 아동·청소년 성보호에 관한 법률 소정의 위력에 의한 추행에 있어서 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 지위나 위세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 추행하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도, 행위자의 지위나 위세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9119 판결 등 참조). 나) 이 부분 공소사실은 피고인이 피해자에게 바지를 벗으라고 하여 피해자가 주저하자 "나에게는 보여줘도 괜찮다."라고 말한 후 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 평상에 눕혀 추행하였다는 것으로, 각 범행 당시 나이 어린 미취학 아동인 피해자에 대한 "나에게는 보여줘도 괜찮다"는 말이나 바지와 팬티를 벗기는 등의 직접적인 유형력의 행사가 피해자에 대한 위력으로 기재되어 있는 점, 피고인은 위와 같은 말이나 행위를 전혀 하지 않았다고 다투어 오는 등 피고인이 방어권을 행사할 수 있을 정도로 위력의 내용이 기재되어 있는 점, 피고인은 2019. 12. 27. 이 사건 공소제기 후 공판준비절차를 거쳐 2회에 걸친 공판기일에서 피해자를 포함한 증인신문과 증거조사를 마치기까지 공소사실 특정에 관하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였다가, 공소제기 이후 7개월 이상이 경과하여 마지막 공판기일을 앞둔 2020. 8. 13.에 이르러서야 위 주장을 한 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실이 특정되지 아니하여 공소제기의 절차가 법률규정에 위반된 경우라고 볼 수 없다. 2) 피해자를 추행한 사실이 없다는 주장에 관하여 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 피해자를 3회에 걸쳐 추행한 사실을 인정할 수 있다. 피해자는 피고인이 피해자를 비닐하우스로 부른 경위, 피해자가 옷을 벗기를 주저하자 피고인이 했던 말과 행동, 피해자가 당한 추행 사실을 구체적이고 상세하게 진술하면서, 명확하게 기억이 나는 부분과 피고인이 행동을 했었던 것 같지만 기억이 명확하지 않은 부분을 구분하여 진술하였다. 피해자는 첫 번째 피해 당시 피고인이 황색 긴팔 카라티를 입었고, 피고인이 준 사탕이 누룽지 맛이었으며, 그 이후 2~3일 간격으로 첫 번째 범행과 유사한 방법으로 3~4회 반복하여 피해를 당하였다면서, 명확하게 기억이 나는 이 부분 범죄사실에 관하여는 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 구체적이고 일관하여 진술하고 있다. 피해자의 진술을 분석한 진술분석전문가 G은 '피해자가 7세 때 피고인이 피해자를 비닐하우스에 데리고 가 피고인의 성기를 만지게 하고, 피해자의 얼굴을 피고인의 성기 앞에 갖다 댔으며, 피해자의 바지를 벗긴 다음 피해자의 음부를 만지고 피해자의 음부에 피의자의 성기를 비볐다'는 피해자의 진술에 신빙성이 있다는 의견을 제시하였다. 피해자는 2015. 3. 31. 중학교 재학 중 자살시도 후 교내 상담교사에게 초등학교에 입학하기 전 주변에 살던 할아버지에게 비닐하우스에서 성추행을 당했다고 상담한 사실이 있고, 초등학교 재학 중에도 친구에게 비닐하우스에서 성범죄를 당했다고 말했던 것으로 보인다. 피해자가 성인이 되어 피고인을 무고할 목적으로 오랜 기간 허위의 진술을 하였다고 볼 수 없다. 피해자는 피고인의 집에 세를 들어 살았던 피해자의 집이 이사하면서 더 이상 피해를 당하지 않았다고 진술하였는데, 실제로 피해자가 2006. 9. 4.경 주거지를 이전하였다는 기록이 있어(증거기록 26쪽), 피고인의 반복된 범행이 중단된 이유가 자연스럽다. 또한 피해자는 범행 당시에는 피고인의 행동이 어떤 사회적 의미를 갖는지 모르다가, 초등학교 때 성교육을 받으면서 알게 되었고, 이후 피해자의 어머니가 정신분열증을 앓고 있는데 수사기관에 고소를 하면 가족들을 조사에 동행하여야 하는 등 피해 사실이 가족들에게 알려질까봐 고소를 하지 못하였다가, 성인이 된 후 피고인을 우연히 마주치게 되어 사과를 요구하였으나 피고인이 오히려 뻔뻔한 태도를 보여 피고인을 신고하게 된 것이라고 밝히고 있다. 피해자의 신고 경위 역시 자연스럽고, 피해자가 피고인이 오래 전 피해자를 추행하였다고 허위의 사실을 진술한 뚜렷한 동기를 찾기 어렵다. 나) 한편 공소사실에는 피고인이 3회의 범행에서 '피고인이 피해자의 손으로 피고인의 성기를 만지게 하고, 피해자의 음부를 만지고, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 대고 문질렀다'는 행위가 2~3일 간격으로 3회 반복하여 이루어진 것으로 기재되어 있다. 피해자가 첫 번째와 유사하게 나머지 피해를 당하였다고 진술하고 있고, 이 사건 각 범행 당시 피해자의 나이가 미취학 아동으로서 상당히 어리며, 10여 년 전에 발생한 사건임을 감안하면 위와 같은 피해자의 진술은 일응 수긍할 만하다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 각 범행시마다 위와 같은 행위를 반복하였다고 인정하기 부족하고, 이 부분 공소사실은 증거조사 결과에 따라 '피고인이 피해자의 손으로 피고인의 성기를 만지게 하거나, 피해자의 음부를 만지거나, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 대고 문질렀다'고 수정하여 인정한다. 피해자는 이 법정 및 수사기관에서, 두 번째 또는 세 번째 범행이 첫 번째 범행과 유사하다고만 진술하였을 뿐, 각 범행 당시 피고인의 행동이나 옷차림, 특이점 등 첫 번째 범행 나머지 범행을 구별할 수 있는 특징에 관하여는 별다른 진술을 하지 못하였다. 또한 피해자는 진술분석관과 면담할 당시 '피해가 여러 번 반복되었으나 횟수가 정확하게 기억은 나지 않고, 나중에 피해를 입은 것을 첫 번째 피해를 당한 것으로 혼동하였을 수 있다'고 진술한 사실이 있다. 피해자가 이 사건 당시 미취학 아동으로서 상당히 오랜 시간이 흐른 현재까지 모든 범행을 구체적으로 기억할 것을 기대할 수는 없다고 하더라도, 위와 같은 피해자의 진술에 의하면 피고인이 피해자에게 성기를 만진 사실, 하의를 벗긴 후 음부를 만진 사실, 피해자를 평상에 눕히고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 대고 문지른 사실이 2~3일 간격으로 3회 반복된 것이 아니라, 단 한 번씩만 발생하였을 가능성을 배제할 수 없다. 피해자의 진술을 분석한 진술분석관 G은 '피고인으로부터 성범죄 피해를 당했다'는 피해자의 진술 자체에 신빙성이 높다'는 것일 뿐 '피고인의 범행이 3회 동일하게 반복되었다'는 진술에 관하여 신빙성이 높다는 판단을 한 것이 아니다. G은 오히려 여러 번 반복된 범행에 관한 기억이 혼재되었을 수 있다'는 피해자의 '진술의 부정확성에 대한 염려'를 신빙성 판단의 근거 중 하나로 들기도 하였다(증거기록 1권 211쪽). 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있는 것이므로, 공소가 제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 충분하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2556 판결 등 참조). 피고인의 추행 범행이 현재 성인인 피해자가 미취학 아동일 때 반복하여 발생한 것으로 피해자의 기억에 혼동이 있을 수밖에 없고, 그럼에도 피해자는 명확하게 피해를 당한 부분과 명확하지 않은 부분을 구분하여 진술하여 최대한 공소사실을 특정하려고 노력하였으며, 피고인은 추행 행위 자체가 전혀 없었다고만 주장하고 있을 뿐이므로, 각 일시별 피고인의 행위를 명확하게 구분하지 않아도 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 보인다. 다. 판시 제2항 범죄사실에 관한 판단 1) 강제추행죄의 성립 여부 가) 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말하는바, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사·성별·연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황 등을 종합적으로 고려하여 정하여진다(2010. 2. 25. 선고 2009도13716 판결 등 참조). 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 피고인의 집에서 피해자에게 성기를 꺼내 보이는 것은 성적 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 추행에 해당한다고 인정할 수 있다. 피해자는 이 사건 당시 18세의 여자로 피고인으로부터 판시 범죄사실 제1항과 같이 반복된 추행 피해를 당한 경험이 있었다. 이 사건 범행이 발생한 장소는 피고인의 집이었고, 피해자는 피고인에게 위 추행 범행에 대하여 사과를 받기 위하여 피고인의 집으로 찾아가 마당에서 피고인에게 사과를 요구하였다. 피고인의 집은 담으로 둘러싸여 있고, 대문은 잠겨있어 지나가는 행인이 피고인의 집 담장 안을 왕래할 수 없는 폐쇄된 공간이다. 피고인은 자신의 가족들을 방으로 들여보낸 후 거실에서 피해자와 유리로 된 문을 사이에 두고 단둘이 마주 보고 있는 상황에서, 기습적으로 성기를 꺼냈고, 이에 피해자는 이를 외면하거나 피할 수 없이 피고인의 성기를 보게 될 수밖에 없었다. 피고인은 수사기관에서부터 피해자가 자신의 성기를 보고 무서워서 도망갈 것이라고 생각하여 이러한 행동을 하였다는 것인데, 피고인이 성기를 꺼내면 피해자가 외면할 수 없고 피해자에게 성적 혐오감을 일으켜 피해자가 도망갈 정도로 성적 자유를 침해한다는 사실을 알고 있었으며, 나아가 그러한 목적으로 위 행위를 한 것으로 보인다. 2) 정당방위 또는 과잉방위 여부 가) 형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결 등 참조), 과잉방위도 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위가 있었으나 그 방위행위가 그 정도를 초과한 때에 성립하는 것이며, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도3624 판결 등 참조). 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피해자가 과도를 들고 피고인의 집 담장을 넘어 피고인에게 찾아갔고, 마당에 있던 냄비를 창문에 던진 것은 사실이나, 이 사건 범행 당시 피해자는 피고인의 집 마당에 있었고, 피고인은 집 내부인 거실에 있었으며, 피고인과 피해자 사이에는 유리로 된 거실문이 있었다. 피해자는 과도를 휘두르지 않았고, 피해자가 던진 냄비가 거실문에 맞기는 했으나 유리가 깨지지는 않았다. 피해자는 피고인에게 다가가거나 직접적인 유형력을 행사하지 않았고, 피고인이 피해자를 제압하지 않는 경우 피고인의 안전이 보장되지 않을 정도의 긴박한 위협을 당하였다는 사정이 없다. 이러한 상황에서 피고인이 성기를 보여준 행위의 동기나 목적이 정당하다고 볼 수 없고, 긴급성 역시 인정할 수 없다. 또한, 피고인이 피해자가 과도를 들고 있어 위협을 느꼈다고 하더라도, 피해자의 과도를 빼앗거나 밀치는 것이 아니라 성기를 꺼내 보여주었다는 것은 피해자의 행위를 막기 위한 상당한 수단이나 방법이 된다고 할 수 없고 보충성도 인정할 수 없다. 더욱이 피해자는 피고인의 추행 범행에 대하여 항의를 하기 위해 찾아온 것이었음에도, 또 다른 추행으로서 피해자의 항의를 막으려고 했다는 것을 납득할 수 없고, 피고인이 위 협을 느끼는 신체의 안전과 피고인의 행위로 인한 성적 자기결정권의 침해 사이에 법익 균형이 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 행위가 정당방위나 과잉방위에 해당한다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 양형기준은 양형기준의 효력이 발생된 이후 법원에 공소제기된 범죄에 대하여 적용하므로(양형위원회 운영규정 제20조), 과거의 범죄사실이라도 일단 공소제기일 당시 시행 중인 양형기준을 적용하여야 할 것이나, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄에 대한 현재의 양형기준은 현재 시행 중인 법령의 법정형(5년 이상의 유기징역)에 터 잡아 설정되어 있는데 그 법정형과 위 범행 당시 시행 법령의 법정형(1년 이상의 유기징역) 사이에 상당한 형량 차이를 보이고 있으므로, 피고인의 범행 이후 2009. 7. 1. 최초로 제정된 양형기준에 따른 권고형의 범위를 참고한다. 가. 제1, 2, 3범죄[성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 13세 미만 대상 성범죄 > [제1유형] 강제추행등/의제강간 [특별양형인자] 감경요소: 폭행·협박이 아닌 위계·위력을 사용한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년~3년 나. 제4범죄(강제추행) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 유형력의 행사가 현저히 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월~1년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년~5년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인은 13년 전 미취학 아동이었던 피해자를 반복하여 추행하고, 이후 이에 대하여 사과를 요구하며 찾아온 피해자에게 성기를 보여주는 방법으로 재차 추행하였다. 피해자는 극심한 정신적·신체적 고통에 시달려왔던 것으로 보인다. 피고인은 피해자에게 사과하고 범행을 반성하기는커녕 피해자와 그 가족의 정신과적 문제나 행실을 들어 피해자에게 모욕적인 언사를 해왔던 것으로 보이고, 피해자로부터 용서를 받지 못하였다. 한편 강제추행 범행의 경우 피고인이 행사한 유형력의 정도가 그리 강하지 않다. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이러한 사정에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 공판에 나타난 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2016. 12. 20. 법률 제14412호) 부칙 제3조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 부칙 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.