대구지방법원서부지원-2016고합205

범죄사실 피고인은 피해자 C(여, D생)의 양부 E의 조카이고, 피해자는 지적장애 2급의 장애인이다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(장애인위계등추행), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행) 피고인은 2012.~2013. 7.경 사이 불상경 피해자가 정신적인 장애로 인하여 저항을 하지 못하는 상태인 것을 이용하여 피해자를 추행하기로 마음먹고, 피해자의 모친 F에게 전화하여 줄 것이 있으니 피해자를 보내달라'고 말하여 피해자로 하여금 대구 서구 G 소재 불상의 마트 앞으로 나오게 한 후, 피해자를 데리고 대구 소재 불상의 모텔의 객실로 데리고 갔다. 그 후 피고인은 피해자의 옷을 벗기려다가 피해자로부터 '싫다'는 말을 들었음에도 피해자의 옷을 벗겨 피해자를 모텔 화장실로 데리고 가 몸을 씻긴 후, 피해자를 침대에눕히고 피해자의 가슴을 만지고, 피해자가 '아프다'고 말하였음에도 피해자의 음부에 피고인의 손가락을 수차례 집어넣었다. 이로써 피고인은 위력으로 청소년이자 정신적인 장애가 있는 피해자를 유사간음하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간) 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 제1항과 같이 피해자를 추행한 후, 피해자가 옷을 벗은 채로 잠이 들자 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하려고 하였으나, 피해자가 잠에서 깨어나자 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자가 잠이 들어 항거불능상태에 있는 것을 이용하여 간음하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. C에 대한 진술녹취록(5회) 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(성폭력사건 전문가 의견서 첨부), 업무협조(장애등급 자료 송부), 1. 각 가족관계증명서, 장애등급결정서, 진술분석결과통보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제6항(장애인 위력 추행의 점), 구아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12, 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제5항, 제2항 제2호(청소년 위력 추행의 점), 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제4항, 제1항, 형법 제299조(청소년 준강간 미수의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 [성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행죄와아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행죄 상호간, 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행죄에 정한 형으로 처벌] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간죄에 정한 형에 경합범 가중] 1) 검사는 공소장에 적용법조로 위 법률 제7조 제5항까지만 적시하고 그 인용조항을 기재하지 않았으나, 공소사실에 유사성행위사실이 기재되어 있는 점을 고려하면 이는 같은 조 제2항(유사성행위) 제2호의 단순 누락으로 보이고, 피고인의 방어권 보장에도 지장이 없어 보이므로 인용조문으로 제2항 제2호를 추가한다. 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12, 18. 법률 제11572호) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제38조 단서, 제38조의2 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2010. 4.15. 법률 제10260호) 1조 단서, 제4조(피고인이 범행을 자백하며 반성하고 있는 점, 피 고인에게 성범죄 전력이 없고, 피해자에 대하여 행사한 강제력의 정도가 그리 심하지는 않은 점, 이 사건 범행의 경위나 피해자에 대한 관계 등에 비추어 볼 때 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이나 재범위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 신상정보의 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보 등록 판시 범죄사실에 관하여 유죄 판결이 확정되는 경우, 피고인은 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2011. 9. 15. 법률 제11047호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18, 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12, 18. 법률 제11556호) 제5조 제1항에 의 한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 판시 범죄사실 제1항은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행죄와아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행죄의 상상적 경합법이고 제2항은 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간죄의 미수범인데, 상상적 경합범과 미수범에는 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 피고인이 외삼촌의 의붓딸인 피해자를 대상으로 이 사건 각 범행을 저지른 점, 피해자가 지적장애 2급의 장애인인 점, 이로 인해 피해자가 상당한 정신적 충격과 고통을 받은 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인이 이 사건 각 범행을 자백하며 반성하고 있는 점, 피고인은 동종 전력이 없는 점, 피고인이 피해자 측과 합의하여 피해자도 피고인의 처벌을 원치 않는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(공소사실 제2항) 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)의 점의 요지는, 피고인이 2012. ~ 2013. 7.경 사이에 판시 범죄사실 제1항 기재 장소에서 정신적인 장애가 있는 피해자가 옷을 벗은 채로 잠이 들자 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하려고 하였으나, 피해자가 잠에서 깨어나자 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것이다. 2. 판단 검사는 이와 같은 범죄사실에 대해 공소장에 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간죄와 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간죄의 상상적 경합으로공소를 제기하면서 그 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간죄의 적용법조로 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 일부개정된 법률(이하 '구 성폭력처벌법'이라고한다) 제6조 제4항을 기재하였고, 이 조항은 '신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제299조의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다'고 규정하였다. 그런데 위 구 성폭력처벌법은 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정(이하 '개정 성폭력처벌법'이라고 한다)되었고 그 부칙 제1조에 따라 개정 법률이 2013. 6. 19.부터 시행되었는데, 위 개정 성폭력처벌법 제6조 제4항은 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다'고 규정하고 있다. 그런데, 이 부분 공소사실은 그 범행내용에 피고인이 피해자가 장애로 인하여 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음한 사실에 관한 기재가 없어 개정 성폭력처벌법 제6조 제4항에 의하면 범죄로 되지 않는 경우에 해당하고, 나아가 그 범행 내용은 구 성폭력처벌법 제6조 제4항의 범죄 구성요건은 충족하나 피고인의 그와 같은 행위가 구 성폭력처벌법의 시행 당시인 2013. 6. 18. 이전에 범하여졌음을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간죄 부분은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 상상적 경합의 관계에 있는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.