서울중앙지방법원-2022고합808

공소사실의 요지 피고인들은 피해자 C(가명, 여, 36세)과 친구로 지내온 사이이다. 피고인들은 2022. 2. 20. 05:00경 서울시 강남구 D 오피스텔 E호 피고인 A의 사무실에서 피해자와 함께 게임을 하던 중, 피해자가 게임에서 여러 차례 지게 되어 연거푸술을 마셔 취하게 되자, 가위바위보를 하여 이긴 사람이 왕이 되고 나머지 사람들은 왕의 지시대로 행동하여야 하며 만약 그 지시를 어기는 경우에는 벌칙으로 술을 마셔야 하는 속칭 ‘왕게임’을 하게 되었다. 피고인 A는 그가 지시한 행동을 수행하기 위하여 피고인 B과 키스를 하는 피해자의 뒤에서 갑자기 피해자의 왼쪽 가슴을 손으로 만지고, 피고인 B의 손을 가져다 피해자의 가슴을 만지게 하였으며, 이에 피해자가 피고인들의 손을 뿌리치며 거부하였다. 계속하여 피고인들은 피해자와 게임을 하던 중, 다시 ‘왕’이 된 피고인 A는 피해자의 팔을 잡아끌고 침대로 데리고 가 눕히고, 피고인 B은 피해자의 몸 위로 올라와 피해자를 눌렀으며, 피고인 A는 피해자의 하의와 속옷을 벗기고, 피고인 B은 피해자의 음부에 성기를 삽입하려고 하였으나, 피해자가 손으로 음부를 막으며 “하지 말라.”라고 저항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못했다. 이어서 피고인들은 피해자와 게임을 계속하였고, 피고인 A는 재차 ‘왕’이 되자 피해자를 안아들고 침대로 가서 피해자를 눕혔으며, 이에 피해자가 “하지 말라.”라고 말하면서 피고인 A를 밀어내고 거부함에도, 피고인 B은 피해자의 상의 속옷을 벗기고, 피고인 A는 피해자의 하의 속옷을 벗기고 음부에 성기를 삽입하려고 하였으나 피해자가 울면서 저항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인들은 합동하여, 2회에 걸쳐 술에 취한 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤다. 2. 피고인들 및 변호인의 주장 피고인들이 피해자와 왕게임을 한 것은 사실이나, 그 과정에서 이 사건 공소사실 기재와 같이 2회에 걸쳐 피해자를 간음하려고 시도하였다는 것은 사실이 아니고, 당시 피해자가 술에 취해 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 것도 사실이 아니다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제299조는 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 한 자’를 처벌하도록 규정한다. 이러한 준강간죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하며, 그 성적 자기결정권은 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 말한다. 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 2) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실 기재와 같은 피고인들의 2회에 걸친 간음 시도(이하 ‘이 사건 각 범행’이라 한다) 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 점, 그리고 피고인들이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하려고 시도하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 이 사건 공소사실 기재 그 자체에 의하더라도, 피해자는 피고인들의 1차 간음시도 당시 ‘손으로 음부를 막으며 “하지 말라.”라고 저항’을 하였고, 피고인들의 2차 간음 시도 당시에도 ‘피고인 A를 밀어내고 거부’하거나 ‘울면서 저항’을 하였으며, 이로 인하여 피고인들이 끝내 ‘그 뜻을 이루지 못하였다.’라는 것인바, 이처럼 적극적인 저항을 통하여 피고인들의 2회에 걸친 간음 시도를 저지하였던 피해자가 ‘술에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태’ 또는 ‘완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없거나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태’에 있었다고 볼 수 있을지 의문이다. 2) 오히려 피해자는 경찰에서 ‘(이 사건 각 범행 당시) 어느 정도 취했는지 진술하시오.’라는 질문에 대하여 ‘기억을 잃을 정도는 아니고, 혀가 약간 꼬이는 정도로 취했습니다.’라고 답변하였고, ‘(2차 간음 시도) 당시 진술인은 술에 취해서 정신을 잃은 상태는 아니었나요.’라는 질문에 대하여도 ‘아닙니다. 취하긴 했는데 정신은 있었고, 농락당한 수치심에 심하게 울었습니다.’라고 답변하였으며, 이 법정에서도 ‘이 사건 각 범행 당시 피해자는 흔히 표현하는 필름이 끊겼다는 상황으로 이해하면 되나요.’라는 질문을 받게 되자 ‘아니요. 필름이 끊겼다고 이야기한 적은 없습니다.’, ‘제가 행동이나 이게 취한 사람처럼 사고 회로가 느려지고 약간 버퍼 걸린 것처럼 그랬을 뿐이지 아예 기억이 편집되거나 안 나는 것은 아닙니다.’라고 답변하였다. 또한 피해자는 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 별다른 기억의 누락 없이 자신이 경험한 피해사실에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하였는바, 이에 따르면 피해자가 이 사건 각 범행 당시 술에 취해 일시적으로 의식을 잃은 상태에 있었다고 보기는 어렵다. 3) 나아가 앞서 본 피해자의 진술과 같이 이 사건 각 범행 당시 피해자가 술에 취해 ‘사고 회로가 느려지고 약간 버퍼 걸린 것처럼’ 판단능력과 대응·조절능력이 다소 떨어진 상태에 있었다고 하더라도, 피해자는 경찰에서 ‘(1차 간음 시도) 당시 어떻게 대응하였나요.’라는 질문에 대하여 ‘손으로 피고인 B의 몸을 밀고, 제 성기를 막고 하는 정도로 했습니다. 친구관계였기도 했고, 당시에 저에게 위해를 가하는 행동도 하지 않았고, 다만 흥분해서 삽입을 하고 싶어 하는 것 같아서 저도 그 친구를 때리거나 강하게 대응하지는 않았습니다.’라고 답변하였고, 피해자가 직접 작성하여 수사기관에 제출한 탄원서에는 ‘갑자기 돌변한 피고인들의 모습에 행여나 제가 어떠한 강한 거부의 사를 밝히거나 그 자리에서 강하게 따졌다면 분명 그 상황에서 더 큰 피해를 입을지도 모른다는 두려움이 생겨, 제 나름 할 수 있는 선에서 저항했고 거부의사를 분명히 밝혔습니다. 그 자리에서 신고를 바로 하고 싶었지만 두려웠습니다. 그래서 우선 그 자리를 벗어나려고 노력했고, 울면서 사정했습니다. (중략) 피고인 A가 저를 붙잡고 쉽게 보내주지 않자, “지금 보내주면 정말 아무런 일이 없었던 것처럼 살겠다. 신고하지 않겠다. 보내만 달라.”라고 부탁을 했습니다. 이 말 또한 제가 그 자리에서 수차례 걸쳐 말하니 그제서야 보내주었습니다.’라는 내용이 기재되어 있는바, 이처럼 피해자가 자신이 처한 상황을 정확하게 인식한 후 피고인들을 상대로 거부의사를 분명하게 표시하였고, 그 상황에 맞는 합리적인 대응을 선택하여 피고인들의 2회에 걸친 간음 시도를 저지하고 무사히 범행 장소에서 빠져나올 수 있었던 점에 비추어 보면, 피해자의 취한 정도가 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없거나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태에 이르렀다고 보기는 어려울 것으로 판단된다. 4) 설령 피해자가 이 사건 각 범행 당시 술에 취해 항거불능 또는 심신상실 상태에 있었다고 하더라도, 위 각 범행은 피고인들과 피해자가 왕게임을 하던 중에 발생하였다는 것인바, 피고인들의 입장에서는 별다른 문제없이 함께 왕게임을 하며 피고인들의 과도한 스킨십에 대하여는 이 사건 공소사실 기재와 같이 ‘피고인들의 손을 뿌리치며’ 거부의사를 분명하게 밝히던 피해자가 사실은 술에 취해 항거불능 또는 심신상실 상태에 있었음을 알아차리기는 어려웠을 것으로 보인다. 그리고 위와 같은 사정에 피해자가 경찰에서 ‘그 다음 벌칙으로 피고인 A가 피고인 B과 저의 하의를 벗김과 동시에 팬티까지 벗김. 피고인 B 삽입 시도. 친구관계이니 거절함. 거절하니 멈춰 옷을 다시 챙겨 입음. 그 이후 피고인 A가 게임 벌칙으로 절 들어 안고 칸막이 뒤 침대칸으로 다시 데려가 하의를 팬티까지 벗기고 삽입시도. 피고인들이 번갈아 가며 저에게 삽입시도.’라는 내용이 담긴 자필 진술서를 작성하였고, 이후 경찰에서 조사를 받을 당시에도 위 진술서의 기재 내용과 같은 내용을 진술하였으며, 이 법정에서도 ‘피고인 B이 피해자의 음부에 성기를 삽입하려고 시도할 당시 피고인 A는 휴대폰을 보면서 카운트를 하고 있었고, 카운트가 끝나자 피고인 B이 다시 일어나서 옷을 입고 제 자리에 갔습니다.’, ‘피고인 A의 2차 시도도 왕게임의 벌칙으로서 이루어진 것으로 기억합니다.’라고 진술하였던 점을 더하여 보면, 피고인들의 간음 시도 행위가 실제로 있었다고 하더라도 피고인들은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 시도하였다기보다는 왕의 지시대로 행동하여야 하는 왕게임의 규칙을 이용하여 피해자를 간음하려고 시도하였던 것으로 봄이 합리적이다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인들이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.