서울동부지방법원-2019고합110

범죄사실 피고인은 'B'라는 상호로 병원(이하 '이 사건 병원'이라고 한다)을 운영하던 중 2016. 12. 28.경 피해자 C와 지분 5:5로 동업계약을 체결하여 위 병원을 공동운영하였다. 피고인은 2017. 1. 5. 10:23경 서울 강남구 D 소재 위 병원 사무실에서 병원수익금을 기업은행 사업자 계좌(이하 '이 사건 사업자 계좌'라고 한다)로 입금 받아 업무상 보관하던 중, 그 시경 임의로 400만 원을 인출하여 그 중 1,000,000원을 개인채무 변제에 사용한 것을 비롯하여 같은 방법으로 2018. 3. 2.경까지 별지 범죄일람표 기재 '유죄인정금액'란 각 기재와 같이 합계 491,090,866원을 임의로 사용하였다. 이로써, 피고인은 업무상 보관하던 공금 합계 491,090,866원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 동업약정서 1. 추가지분양도 특약 1. 통장입출금 거래내역 1. 수사보고(피의자 증거자료 제출) 1. 각 결산자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단(일부 무죄 부분 포함) 1. 주장의 요지 피고인은 범죄일람표 순번 7, 14, 51, 52, 56, 87, 114, 119, 125, 126, 130, 131, 132, 157, 161 항목은 그 전부를, 1, 9, 12, 19, 31, 44, 45, 48, 49, 57, 58, 60, 61, 68 89, 92, 108, 120, 121, 124, 127, 150, 151, 155, 156 항목은 그 일부를 병원 운영비로 사용하였다. 이와 같이 병원 운영비로 지출된 부분은 피고인이 횡령한 것이라고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었음은 검사가 입증하여야 하며 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 그러나 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등, 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로서 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조). 나. 무죄 주장을 배척하는 부분 1) 항목 전체가 횡령액에서 제외되어야 한다고 주장하는 부분 범죄일람표 순번 14 피고인은 2017. 1. 19. 이 사건 사업자 계좌에서 피고인의 E은행 개인계좌(이하 'E은행 개인계좌'라고 한다)로 3,700,000원을 이체하였다. E은행 개인계좌에서는 2017. 1. 20. 5,000,000원이 출금되었고, 이에 대한 '적요'란에는 '세금'이라고 기재되어 있다. 이에 대하여 피고인과 변호인은 피고인이 위 5,000,000원으로 병원에 부과된 세금을 납부하였다고 주장하나, 이 사건 병원의 2017년도 1월 결산 서류에는 위와 같은 세금 납부내역이 기재되어 있지 않다(해당 월의 제세공과금 항목에는 '원천세 1,259,950원', '면허세 27,000원'만이 기재되어 있을 뿐이고, 경비지출명세서에 의하면 각 항목은 2017. 1. 10. 및 같은 달 31. 납부된 것으로 나타난다). 결산 서류에 나타나지 않는 위 항목을 이 사건 병원 관련 비용으로 보기는 어려우므로, 이 항목은 횡령액에 포함시키는 것이 타당하다. 범죄일람표 순번 51, 56, 132, 161 피고인은 2017. 4. 24. 이 사건 사업자 계좌에서 피고인의 F은행 개인계좌(이하 '은행 개인계좌'라고 한다)로 400,000원을 이체한 다음 그 직후 487,000원을 현금으로 출금하고, 2017. 5. 8. 이 사건 사업자계좌에서 400,000원을 F은행 개인계좌로 이체한 직후 이를 현금으로 출금하고, 2017. 8. 31. 이 사건 사업자 계좌에서 F은행 개인계좌로 400,000원을 이체하고 그 직후 이를 현금으로 출금하고, 2017. 10. 31. 이 사건 사업자 계좌에서 F은행 개인계좌로 400,000원을 이체한 직후 이를 현금으로 출금하였다. 피고인과 변호인은 이와 같이 출금한 각 금원으로 피해자의 개인 보험료를 대납해주었다고 주장하나, 이 사건 병원의 2017년도 4월, 5월, 8월, 10월분 각 결산 서류 및 경비지출명세서에는 '피해자 보험료 대납'에 관한 항목이 존재하지 않고, 달리 이와 같은 대납사실을 확인하거나 피고인이 피해자의 개인 보험료를 대납하게 된 경위를 알 수 있는 자료가 제출되지 않았다. 그렇다면 피고인이 위와 같이 이 사건 사업자 계좌에서 F은행 개인계좌로 금원을 이체한 후 곧바로 현금으로 인출한 각 행위는 횡령으로 봄이 타당하다. 범죄일람표 순번 114 피고인은 2017. 7. 28. 이 사건 사업자 계좌에서 E은행 개인계좌로 3,300,000원을 이체하였다. 피고인과 변호인은 이와 같이 이체한 금원으로 같은 날 국세청에 양도소득세 3,017,050원을 납부하였다고 주장하나, 이 사건 병원의 2017년도 7월 결산서류 및 경비지출명세서에는 '양도소득세 납부'에 관한 항목이 존재하지 않고, E은행 개인계좌의 해당 항목 '적요'란에도 '양도소득세7월'이라고만 기재되어 있으며 달리 위 양도소득세의 구체적인 내용을 확인할 근거가 존재하지 않는다. 이 부분 인출행위는 횡령으로 봄이 타당하다. 범죄일람표 순번 130, 131 피고인은 이 사건 사업자 계좌에서 E은행 개인계좌로 2017. 8. 28. 2,100,000원을, 그 다음 날 2,500,000원을 이체하였고, E은행 개인계좌에서는 같은 달 30. 20,000,000원이 인출되었으며 '적요'란에는 '양도소득세8월'이라고 기재되어 있다. 피고인과 변호인은 위 금원이 국세청에 양도소득세를 납부한 것이라고 주장하나, 이 사건 병원의 2017년도 8월 결산 서류 및 경비지출명세서에는 '양도소득세 납부'에 관한 항목이 존재하지 않고, 달리 위 양도소득세의 구체적인 내용을 확인할 자료가 제출되어 있지 않다. 이 부분 인출행위는 횡령으로 봄이 타당하다. 2) 항목 중 일부가 횡령액에서 제외되어야 한다고 주장하는 부분 범죄일람표 순번 44, 45 피고인은 이 사건 사업자 계좌에서 2017. 4. 11. 4,400,000원을, 그 다음 날 2,400,000원을 E은행 개인계좌로 각 이체하였다. 피고인과 변호인은 위와 같이 이체된 금원 중 3,308,333원을 이 사건 병원의 채권자 'G'에 대한 채무 변제에 사용하였다고 주장하나, 2017년도 4월 결산 서류 및 경비지출명세서에는 위 G에 대한 채무 변제내역을 찾아볼 수 없다. 이 부분 인출행위는 횡령으로 봄이 타당하다. 범죄일람표 순번 48, 49 피고인은 이 사건 사업자 계좌에서 2017. 4. 17. 11,100,000원을, 그 다음 날 5,100,000원을 E은행 개인계좌로 각 이체하였다. 피고인과 변호인은 위 금액 중 10,000,000원은 이 사건 병원의 국세로 납부하였다고 주장하나, 2017년도 4월 결산 서류 및 경비지출명세서에는 위 금액의 국세 납부 내역이 존재하지 않는다. 이 부분 인출행위는 횡령으로 봄이 타당하다. 범죄일람표 순번 57, 58 피고인은 2017. 5. 10. 이 사건 사업자 계좌에서 5,000,000원을 E은행 개인계좌로 이체한 후, 같은 날 위 사업자계좌에서 4,000,000원을 E은행 개인계좌로 이체하였다. 피고인과 변호인은 위와 같이 이체된 합계 9,000,000원 중 8,600,000원만을 개인적인 용도로 사용하였으므로 나머지 400,000원은 횡령액에서 제외되어야 한다고 주장하나, 위 400,000원이 개인적 용도로 지출된 위 8,600,000원과 달리 이 사건 병원을 위해서 사용되었다고 볼 아무런 증거가 없다. 이 부분 인출행위는 모두 횡령으로 봄이 타당하다. 범죄일람표 순번 68 피고인은 이 사건 사업자 계좌에서 E은행 계좌로 2017. 5. 19. 2,000,000원(순번 68)을, 같은 달 22. 4,000,000원을 각 이체하였고, 같은 날 E은행 계좌에서는 5,000,000원이 출금되었는데 해당 '적요'란에는 '세금'이라고 기재되어 있다. 피고인과 변호인은 위 5,000,000원을 출금하여 이 사건 병원의 세금을 납부하였고, 1,000,000원만 개인적인 용도로 사용하였다고 주장하나, 2017년도 5월 결산 서류 및 경비지출명세서에는 그와 같은 세금 납부 내역이 존재하지 않는다. 2017. 5. 19.자 2,000,000원의 인출행위는 전부 횡령으로 봄이 타당하다. 다. 무죄 주장을 받아들이는 부분 1) 항목 전체가 횡령액에서 제외되어야 하는 부분 범죄일람표 순번 7 피고인은 2017. 1. 12. 이 사건 사업자계좌에서 E은행 개인계좌로 4,400,000원을 입금하였다가, 다음 날인 2017. 1. 13. E은행 개인계좌에서 이 사건 사업자계좌로 15,000,000원을 송금하여 같은 날 이 사건 병원 임대료 17,000,000원 지급에 충당하였는데, 검사가 제출한 증거만으로는 위 4,400,000원의 인출이 횡령에 해당한다고 단정하기 어렵다. 범죄일람표 순번 52 피고인은 2017. 4. 27. 이 사건 사업자 계좌에서 E은행 개인계좌로 2,000,000원을 이체하였다가 다음 날 E은행 개인계좌에서 이 사건 사업자 계좌로 12,000,000원을 다시 송금하였는데, 검사가 제출한 증거만으로는 위 2,000,000원의 인출이 횡령에 해당한다고 단정하기 어렵다. 범죄일람표 순번 87 피고인은 2017. 6. 13. 이 사건 사업자 계좌로부터 F은행 개인계좌로 800,000원을 이체한 후 같은 날 F은행 개인계좌에서 위 금액을 현금으로 출금하였다. 피고인은 위 금원을 수술소개비로 지급하였다고 주장하고 있는데, 실제로 2017년도 6월 결산서류 및 경비지출명세서에는 2017. 6. 13.에 수술소개비 800,000원이 지급되었다고 기재되어 있다. 검사가 제출한 증거만으로는 위 이체행위가 횡령에 해당한다고 단정하기 어렵다. 범죄일람표 순번 119 피고인은 2017. 8. 7. 이 사건 사업자 계좌에서 E은행 개인계좌로 400,000원을 이체한 후, 곧바로 위 E은행 개인계좌에서 이 사건 사업자 계좌로 다시 500,000원을 입금하고, 직원 H에게 식대 300,000원을, 직원 I에게 식대 200,000원을 이체하였다. 이에 관하여 피고인의 불법영득의사를 인정할 증거가 부족하다. 범죄일람표 순번 125, 126 피고인은 이 사건 사업자 계좌에서 E은행 개인계좌로 2017. 8. 18. 4,000,000원을, 같은 달 21. 1,900,000원을 각 이체한 후 같은 날 5,300,000원을 개인적으로 사용하고, 2017. 8. 22. 이 사건 사업자 계좌로 다시 6,000,000원을 이체하여 같은 금액을 이 사건 병원의 거래업체인 J에 지급하였으며 이러한 내용은 2017년도 8월 결산 서류 및 경비지출명세서에 기재되어 있다. 검사가 제출한 증거만으로는 위 각 인출행위가 횡령에 해당한다고 단정하기 어렵다. 범죄일람표 순번 157 피고인은 2017. 10. 13. 이 사건 사업자 계좌에서 F은행 개인계좌로 300,000원을 이체한 다음, 같은 날 이를 현금으로 인출하였다. 피고인과 변호인은 위와 같이 인출한 현금을 노안수술 소개비용으로 지급하였다고 주장하는바, 2017년도 10월 결산서류 및 경비지출명세서에는 2017. 10. 13. '환자유치홍보비' 명목으로 300,000원이 지출되었음이 기재되어 있다. 이와 같이 피고인과 변호인의 주장에 일정 부분 부합하는 방식으로 회계처리가 되어 있는 이상, 이 사건 사업자 계좌에서 금원이 인출되었음을 보여주는 계좌거래내역만으로 이 부분 공소사실이 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 2) 항목 중 일부가 횡령액에서 제외되어야 하는 부분 범죄일람표 순번 1 피고인은 2017. 1. 5. 이 사건 사업자 계좌에서 자신의 아들인 K 명의의 E은행 계좌로 4,000,000원을 이체하고, 같은 날 이를 다시 E은행 개인계좌로 이체한 후, 같은 달 7. 이 중 1,000,000원을 다시 위 K의 계좌로 이체하고, 같은 달 10. F은행 개인계좌로 3,400,000원을 이체한 다음 위 계좌에서 합산보험료 2,795,990원 및 원천세 1,259,950원 합계 4,055,940원을 납부하였다. 검사가 제출한 증거만으로는 2017. 1. 5. 인출된 4,000,000원 중 K에게 지급된 1,000,000원을 제외한 나머지 3,000,000원 부분에 대하여 피고인의 불법영득의사가 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 범죄일람표 순번 9 피고인은 2017. 1. 16. 이 사건 사업자 계좌에서 E은행 개인계좌로 13,330,000원을 이체하였다. 같은 날 F은행 개인계좌에서는 401,400원 및 958,590원이 순차로 인출되었고 해당 거래내역에는 '공과금', '한국전력'이 각 기재되어 있다. 이 사건 병원의 2017년도 1월 경비지출명세서에 2017. 1. 16.자 '전기요금 병원' 958,590원, '전기요금 공동' 401,400원의 각 지출항목이 기재되어 있음을 고려하면, 피고인이 F은행 개인계좌에서 병원 전기요금을 납부할 것을 감안하여 이 사건 사업자 계좌에서 13,330,000원을 인출하였을 가능성을 배제할 수 없다. 위 인출금액 중 위 전기요금 합계 1,359,990원(= 401,400원 + 958,590원)에 상응하는 부분에 대해서는 피고인의 횡령사실이 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 범죄일람표 순번 12 피고인은 2017. 1. 17. 이 사건 사업자 계좌에서 E은행 개인계좌로 2,400,000원을 이체하고, 같은 날 이 사건 사업자 계좌로 710,000원을 다시 송금한 다음 L협회 의료배상금으로 705,640원을 납부하였다. 위 의료배상금은 이 사건 병원의 운영비용에 해당하는 항목으로 보이고, 2017년도 1월 경비지출명세서에도 해당 항목이 기재되어 있으므로 이에 해당하는 705,640원은 피고인의 횡령금액에서 제외함이 타당하다. 범죄일람표 순번 19 피고인은 2017. 2. 17. 이 사건 사업자 계좌에서 15,000,000원을 현금으로 출금하여 같은 날 E은행 개인계좌에 입금하였고, 같은 달 20. E은행 개인계좌에서 1,000,000원을 이 사건 사업자 계좌로 이체하였다. 이와 같이 이 사건 사업자 계좌로 반환된 1,000,000원의 부분에 관하여 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 불법영득의사를 인정하기 어렵다(한편, 피고인과 변호인은 2017. 2. 20. E은행 개인계좌에서 출금된 5,000,000원 부분도 병원 세금으로 지출된 것이므로 횡령액에서 제외되어야 한다고 주장하나, 이 사건 병원의 2017년도 2월 결산 서류 및 경비지출명세서에는 위와 같은 세금 납부사실이 기재되어 있지 않고, 달리 위 세금이 피고인 주장과 같이 병원 운영비에 해당한다고 볼 증거도 없다. 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다). 범죄일람표 순번 31 피고인은 2017. 3. 13. 이 사건 사업자 계좌에서 8,300,000원을 E은행 개인계좌로 이체하고 그 중 5,800,000원을 개인 용도로 사용한 다음, 같은 달 15. E은행 개인계좌에서 5,410,690원을 F은행 개인계좌로 이체하여 그 중 4,332,940원을 이 사건 병원의 4대 보험료로 납부하였다. 위와 같이 4대 보험료로 지출된 4,332,940원 부분에 대해서는 피고인의 불법영득의사가 인정되기 어렵다고 판단된다. 범죄일람표 순번 61 피고인은 2017. 5. 15. 이 사건 사업자 계좌에서 E은행 개인계좌로 3,000,000원을 이체한 다음, 같은 날 E은행 개인 계좌에서 위 사업자 계좌로 1,500,000원을 반환하였다. 위와 같이 인출 후 곧바로 반환된 1,500,000원 부분에 대해서는 피고인의 불법영득의사가 인정되기 어렵다고 판단된다. 범죄일람표 순번 89 피고인은 2017. 6. 15. 이 사건 사업자 계좌에서 E은행 개인계좌로 16,300,000원을 이체하고, 다음 날 E은행 개인계좌에서 위 사업자 계좌로 1,400,000원을 반환한 다음, 같은 달 16. 위 사업자 계좌에서 병원 거래업체인 'M'에게 백내장기계 리스료로 1,461,377원을 지급하였다. 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 사업자 계좌로 반환된 위 1,400,000원에 대하여 피고인의 불법영득의사를 인정하기 부족하다. 범죄일람표 순번 92 피고인은 2017. 6. 19. 이 사건 사업자 계좌에서 25,000,000원을 E은행 개인계좌로 이체하였다가, 다음 날 1,500,000원을 위 사업자 계좌로 반납하여 병원 거래업체인 'N'에 대한 2,000,000원의 대금을 결제하고, 같은 달 21. 다시 10,000,000원을 위 사업자 계좌로 반납하여 병원 임대료를 납부하였다. 이에 의하면 위와 같이 반납된 합계 11,500,000원에 대하여는 피고인의 불법영득의사가 인정되기 어렵다[한편, 피고인과 변호인은 2017. 6. 21. E은행 개인계좌에서 출금된 5,100,000원도 병원 부가가치세로 지출한 것이므로 횡령액에서 제외되어야 한다고 주장하나, 이 사건 병원의 2017년도 6월 결산 서류 및 경비지출명세서에는 그러한 항목이 존재하지 않는다. 설령 위 금액이 이 사건 병원 부가가치세로 납부된 것이라고 하더라도 해당 계좌이체내역의 '적요'란에는 '16부가세'라고 기재되어 있어 이는 2016년도의 부가가치세를 납부한 내역으로 보이고, 피고인과 피해자 사이의 동업약정서는 피해자가 공동개원일인 2017. 1. 1.부터의 비용을 분담하도록 정하고 있으므로(제6조, 제7조), 2016년도 부가가치세는 피해자가 부담하여야 할 비용에 해당하지 않아 피고인이 임의로 이를 이 사건 사업자 계좌에 입금된 금원으로 납부할 수는 없다고 판단된다. 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다]. 범죄일람표 순번 108 피고인은 2017. 7. 14. 이 사건 사업자 계좌에서 21,170,000원을 E은행 개인계좌로 이체하고, 다음 날 E은행 개인계좌에서 피해자가 지정한 O의 계좌로 병원 운영 이익금 명목으로 5,610,000원을 이체하였다. 위와 같이 피해자에게 지급된 5,610,000원에 대하여는 피고인에게 불법영득의사를 인정할 수 없다. 범죄일람표 순번 120, 121 피고인은 이 사건 사업자 계좌에서 2017. 8. 8. 5,300,000원을, 그 다음 날 5,000,000원을 E은행 개인계좌로 이체하였다. 그러나 피고인이 같은 달 10. 다시 10,000,000원을 이 사건 사업자 계좌로 반환한 것을 고려하면 범죄일람표 순번 120, 121 인출금액 중 피고인의 불법영득의사가 인정되는 횡령금액은 2017. 8. 8. 인출된 금원 중 300,000원 부분에 한정된다고 봄이 타당하다. 범죄일람표 순번 124 피고인은 2017. 8. 16. 이 사건 사업자 계좌에서 8,300,000원을 E은행 개인계좌로 이체한 후, 같은 날 다시 5,000,000원을 반환하였다. 위와 같이 반환된 5,000,000원에 대하여는 피고인의 불법영득의사를 인정하기 어렵다고 판단된다. 범죄일람표 순번 127 피고인은 2017. 8. 23. 이 사건 사업자 계좌에서 280,000원을 E은행 개인계좌로 이체한 다음, 같은 날 위와 같이 이체된 금원 중 126,000원을 개인적으로 사용한 후, 같은 달 24. E은행 개인계좌에서 다시 200,000원을 인출하여 라식수술 소개비용으로 지급하였으며 위와 같은 지출내역은 2017년도 8월 결산 서류 및 경비지출명세서에 나타나 있다. 그렇다면 위 인출금액 중 피고인이 개인적으로 사용하였다고 인정하는 126,000원을 제외한 나머지 154,000원에 대하여는 피고인의 불법영득의사를 인정하기 어렵다고 판단된다. 범죄일람표 순번 150, 151 피고인은 2017. 9. 28. 이 사건 사업자 계좌에서 E은행 개인계좌로 440,000원 및 8,000,000원을 순차로 이체하였다. 피고인이 2017. 9. 29. E은행 개인계좌에서 이 사건 사업자 계좌로 12,100,000원을 반환한 것을 고려하면, 위 인출금액 중 피고인이 횡령을 자인하는 220,000원을 제외한 나머지 금액 5,220,000원(= 440,000원 + 5,000,000원 - 220,000원)에 대하여는 피고인의 불법영득의사를 인정할 증거가 부족하다고 판단된다. 따라서 범죄일람표 순번 150에 관하여는 220,000원이, 순번 151에 관하여는 5,000,000원 전부가 횡령금액에서 제외되어야 한다. 범죄일람표 순번 155, 156 피고인은 2017. 10. 12. 이 사건 사업자 계좌에서 E은행 개인계좌로 11,850,000원 및 4,500,000원을 순차로 이체한 후, 그 다음 날 위 E은행 개인계좌에서 피해자 측 O에게 1,320,000원을 이체하였다. 그렇다면 범죄일람표 순번 156 인출금액 중 피해자에게 지급된 1,320,000원에 대하여는 피고인의 불법영득의사를 인정할 증거가 부족하다[한편, 피고인과 변호인은 피고인이 2017. 10. 12. 지출한 400,000원은 병원 관련 국세를 납부한 것이고, 다음 날 현금으로 인출한 5,000,000원은 피해자에게 급여를 지급한 것이므로 범죄일람표 순번 155, 156의 횡령금액에서 위 금원 상당이 추가로 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나 2017년도 10월 결산 서류 및 경비지출명세서에는 위와 같은 국세 납부 내역이 존재하지 않는 점, 피고인이 제출한 피해자에 대한 금원지급내역(증거기록 233쪽)에도 2017. 10. 13. 현금 5,000,000원을 지급하였다는 내역이 나타나 있지 않은 점(반면, O에게 이체된 위 1,320,000원은 위 지급내역서에 정확히 기재되어 있다) 등을 종합하면, 위 400,000원 및 5,000,000원에 대하여는 피고인의 불법영득의사가 인정된다고 판단된다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다]. 3. 결론 이상과 같이 무죄로 인정되는 합계 65,902,570원(별지 범죄일람표 '무죄인정금액 합계'란 참조)을 제외한 피고인의 횡령액은 491,090,866원(별지 범죄일람표 '유죄인정금액 합계'란 참조)으로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 5억 원 이상에 해당하지 않게 된다. 따라서 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월~2년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 2년 피고인의 횡령액이 총 491,090,866원으로 그 규모가 상당한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인에게 형사처벌 전력이 없고, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌불원의사를 표시한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.