수원지방법원성남지원-2019고단2616

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 A는 2020. 1. 14. 서울중앙지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상)죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2020. 1. 22. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A는 2017. 12.경 인터넷 검색을 통해 알게 된 불법 도박 사이트인 ‘D’의 성명불상의 운영자로부터 도박 사이트를 홍보하고 회원들을 모집, 관리하는 총판 업무를 제안받고, 위 A는 이를 피고인 B에게, 위 B은 이를 피고인 C에게 순차 소개하여 불법도박 사이트의 총판 역할을 담당하기로 순차 공모하였다. 이에 피고인들은 2018. 2. 4.경부터 2018. 5. 3.경까지 성남시 분당구 E, F호 등지에 사무실을 두고, 컴퓨터 등을 설치한 다음 네이버 블로그나 트위터 등 SNS 어플리케이션 등을 이용하여 위 사이트를 광고하는 글을 광고하고, 기존에 보유하고 있던 다수의 DB를 이용하여 홍보글을 상위 검색 순위에 노출시키는 등으로 이를 홍보하여, 위 사이트 신규 회원들을 모집하고, 모집한 회원들로 하여금 충전 계좌로 돈을 입금하고 동액 상당의 게임머니를 충전한 다음, 국내외 각종 스포츠 경기의 실시 전 미리 그 승패나 점수 등 경기결과 예상에 대하여 게임머니를 베팅한 후 적중 여부에 따라 베팅한 금원을 잃거나 지정된 비율의 배당금을 환급받는 방식의 속칭 ‘스포츠 토토’ 도박을 하게 하였다. 이로써 피고인들은, 성명불상자가 영리를 목적으로 불법 도박 사이트를 개설하고 운영하는 것을 용이하게 하여 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인 B, C에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 수사보고(피의자 A, B, C의 텔레그램 대화방 내역 사본) 1. 수사보고(국민체육진흥공단 자료 회신), 수사보고(도박사이트 D 사이트 분석) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제247조, 각 징역형 선택 1. 방조감경 피고인들 : 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인들 : 각 형법 제62조의2 [피고인들 및 변호인은, 피고인들이 방조범에 해당하는 이상 정범인 성명불상자의 도박공간개설 범행의 내용이 공소사실에 특정되어야 하는데, 이 사건 공소장에는 위와 같은 정범의 범행 내용이 특정되어 있지 않으므로 이 사건 공소제기가 위법하다고 주장한다. 그러나 피고인들의 범행과 관련하여, 이 사건 공소사실에 성명불상자가 도박 사이트를 운영한 일시, 사이트 주소 등이 특정되어 있는 이상, 사이트를 최초 개설한 시기나 전체 운영 기간 등이 특정되지 않았다 하더라도 피고인들의 방어권 행사가 곤란할 정도로 공소사실이 특정되지 않았다고 보이지 않는다. 아울러 피고인 A는 피고인 B, C에게 이 사건 도박 사이트를 소개하고 일부 조언을 해 준 것 이상 관여하지 않았다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A가 피고인 B, C와 함께 판시 범죄사실과 같은 방법으로 위 사이트를 홍보하여 성명불상자의 도박공간개설죄를 방조하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 아니한다.] 양형의 이유 피고인들은, 성명불상자가 운영하는 도박 사이트를 홍보하여 성명불상자의 도박공간 개설 범행을 방조하였다. 범행 기간, 가입자 수, 가담 정도와 함께 사설 도박 사이트 개설‧운영행위는 일반 대중의 사행심을 조장하고 근로의욕을 저하시키는 등 사회적 해악과 폐해가 심각하기 때문에 엄히 처벌할 필요가 있는 점, 피고인들이 조직적으로 범행을 저지른 점, 피고인 A는 상급자의 위치에서 피고인 B, C에게 범행 내용을 지시하고 감독한 점을 불리한 정상으로, 피고인들이 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 방조범인 점, 피고인 A의 경우 형법 제37조 후단 경합범으로 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해야 하는 점, 피고인들 모두 동종의 전과가 없고, 피고인 B, C는 초범인 점을 유리한 정상으로 각 참작한다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단 등 형법 제51조에 정해진 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인들) 1. 공소사실 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들이 판시 범죄사실 기재 행위를 함으로써 성명불상자와 공모하여 영리를 목적으로 불법 도박 사이트를 개설하고 운영하였다는 것이다. 2. 판단 가. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 참조). 한편 형법 제247조의 도박공간개설죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박공간을 개설함으로써 성립하는 죄로서, 본죄에서 말하는 주재자란 도박공간을 개설하여 그 도박공간으로 도박자를 유인하고 도박 도구를 제공하는 등 그의 지배·관리 하에 도박의 기회를 부여하는 자를 말한다. 주재자의 지위에 있는지는 도박공간의 지배와 관리, 수수료 등의 징수, 행위자의 역할 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 나. 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사정 및 사실을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 불법 도박 사이트를 통한 성명불상자의 도박공간개설 범행을 용이하게 하는 정도를 넘어 공동가공의 의사를 가지고 기능적 행위지배를 통해 공동정범에 이르렀음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 앞서 본 바와 같이 형법 제247조의 도박공간개설죄는 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박공간을 개설함으로써 성립하는 범죄인데, 이와 유사한 구성요건을 규제하고 있는 국민체육진흥법 제26조는 제2항 제3호에서 ‘유사행위’를 홍보하는 행위에 대하여 별개의 구성요건으로 규정하여 ‘유사행위’ 자체와 차등적으로 처벌하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인들이 불법 도박 사이트를 홍보하였다는 사정만으로 바로 도박 공간개설죄의 공동정범이 된다고 볼 수는 없다. 이 사건의 경우 피고인들이 이 사건 도박 사이트의 운영자이자 도박공간개설죄의 정범에 해당하는 성명불상자와 구체적으로 어떠한 의사연락을 하였는지 확인할 수 있는 자료가 전혀 없다. 피고인들은 이 사건 도박 사이트의 운영자로부터 가입코드를 받은 후 네이버 블로그나 트위터 등을 이용하여 위 사이트의 광고글을 게재하고 다수의 DB를 이용하여 홍보글을 상위 검색 순위에 노출시키는 방법으로 홍보를 하였고, 피고인들이 홍보한 가입코드로 위 사이트에 가입한 회원이 약 1,226명 정도인 사실이 인정된다. 그러나 위와 같은 사실 외에 이 사건 도박 사이트의 개설 경위, 운영 방법, 회원 수, 회원가입 방법, 결제 방법(베팅금액의 충전이나 환전), 사이트에의 접근 방법, 가입코드를 통한 접속이 위 사이트 이용에 필수적인지 여부(접근 권한의 부여 여부) 등 위 사이트의 운영에 있어 피고인들의 역할을 확인할 수 있는 자료가 부족하다. 이 사건 도박 사이트의 전체적인 운영에 있어 피고인들이 한 이 사건 홍보 행위가 필수적이었는지 여부에 대하여 구체적으로 확인할 자료나 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 도박공간 개설방조죄에 대하여 유죄를 선고한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.