대전지방법원홍성지원-2019고합49

피고인 A에 대한 기소 및 판단 요약: 별지 2와 같다. 범죄사실 범죄 전력 피고인 A은 2016. 9. 28. 서울북부지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받아 2017. 9. 7. 위 판결이 확정되었다. 전제사실 피고인 A은 2017. 11. 21.경부터 2018. 8. 13.경까지 주식회사 C(이하 'C'라 한다)의 사내이사로서 2015. 8.경부터 2018. 8. 13.경까지 C의 실질적인 운영자였던 사람이고, 피고인 B는 2018. 3. 7.경부터 2018. 5. 29.경까지 C의 감사로 재직한 사람이다. 2019고합49 - 피고인 A 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2015. 12. 28.경 충남 예산군 D에 있는 C의 김치공장 신축공사 현장에서, 'E'이라는 상호로 건축공사업을 하는 피해자 F에게 "공사를 진행하면 기성금 대출을 받아 계약금과 기성금을 지급하겠다. 기성금 대출이 나오기로 되어 있으니 걱정 말고 공사를 해 달라."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 별다른 재산이 없었고 기성금 지급을 위한 대출을 받을 수 있을지 여부도 불투명한 상황이었으며 피해자가 공사를 진행하더라도 피해자에게 공사대금을 약속한 대로 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2015. 12. 28.경부터 2016. 7.경까지 약 7억 원에 해당하는 C 공장 신축공사를 진행하게 하여 같은 금액에 해당하는 재산상 이익을 취득하였다. 2. 2016년경 사기 피고인은 2016. 3. 4.경 피해자에게 "돈을 빌려주면 일주일 내에 갚겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 별다른 재산이 없었고 대출을 받을 수 있을지 여부도 불투명한 상황이어서 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 약속한 대로 갚을 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 피고인의 계좌로 300만 원을 송금받은 것을 비롯하여 별지 1 범죄일람표 기재와 같이 피해자를 기망하여 2016. 3. 4.경부터 2016. 6. 1.경까지 총 3회에 걸쳐 합계 3,800만 원을 교부받았다. 3. 2017. 12. 30.경 사기 피고인은 2017. 12. 30.경 피해자에게 "미납 전기요금을 납부해야 해서 돈이 필요하니 300만 원을 빌려달라."고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 별다른 재산이 없었고 대출을 받을 수 있을지 여부도 불투명한 상황이어서 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 약속한 대로 갚을 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 현금 300만 원을 교부받았다. 2019고합52 - 피고인 A 피고인은 2018. 1. 25.경 충남 예산군 H에 있는 주식회사 C의 공장 신축공사현장에서 피해자 주식회사 I의 전무인 J에게 "위 공장에서 바닥공사를 진행해 달라. 위 공장을 준공한 후 금융기관에서 대출을 받아 위 공사대금을 지급해 주겠다. 준공필증이 나오면 공사대금을 지급하는데 아무런 문제가 없으니 믿고 공사를 진행해 달라."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 별다른 재산이 없었고, C는 F에게 변제하여야 할 약 18억 원 상당의 공사대금채무를 비롯하여 합계 약 37억 원 상당의 채무가 있었으며, 위 회사의 공장건물 및 공장부지에 채권최고액 합계 약 46억 원 상당의 근저당권이 설정되어 있어 공장을 준공하더라도 금융기관으로부터 위 공장건물 등을 담보로 하여 추가 대출을 받기는 어려운 상황이었으므로, 피해자로 하여금 위 회사의 공장건물에서 바닥공사를 하게 하더라도 그 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2018. 1. 25.경부터 같은 해 2. 12.경까지 위 신축공사현장에서 59,231,634원에 해당하는 공장바닥공사를 하게 하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2019고합54 - 피고인들 피고인들은 피해자 C의 재산을 절차 없이 임의로 처분하여서는 아니 될 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 2018. 4. 16.경 피해자 소유의 김치공장에 진입할 수 있는 유일한 도로이자 피해자의 중요한 재산인 피해자 소유의 공시지가 합계 5,942,600원 상당의 충남 예산군 K 임야 120m² 및 L 임야 740m²의 각 소유권을 증여를 원인으로 하여 피고인 B에게 이전하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 이사 및 감사로서의 업무상 임무에 위배하여 피고인 B에게 5,942,600원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 2019고합49 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 M, F의 법정진술 1. F에 대한 검찰진술조서 1. 피고인에 대한 대질 경찰피의자신문조서 중 G 진술 부분 1. 민간건설공사 표준도급계약서, 거래내역 (F, N은행), 등기사항전부증명서(C), 각 창업자금(변경) 융자결정 통보서, 등기사항전부증명서(D 건물), 건설공사 표준하도급계약서, 경영컨설팅계약서, 약정서(증거목록 순번 71번), 등기사항전부증명서 3부, 계좌내역(증거목록 순번 116번) 1. 각 수사보고(O 담당자 통화 보고, 참고인 P 진술청취 보고, Q 전화 통화 보고, Q의 대출 상담확인서 관련) 2019고합52 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. J에 대한 경찰진술조서, B에 대한 경찰피의자신문조서, 피고인에 대한 대질 경찰피의자신문조서(증거목록 순번 54번) 중 G, F 진술 부분 1. 각 공사표준계약서 (김치공장 바닥공사), 전자세금계산서, 등기사항전부증명서 7부 1. 수사보고(참고인 F 전화통화) 2019고합54 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 M의 법정진술 1. 등기사항전부증명서(주식회사 C), 등기사항전부증명서(R, K, L, S), 소유권이전등기신청서(증여), 경매사건검색 결과 1. 수사보고[(주) C의 진입로에 대한 개별공시지가 확인보고] 판시 범죄전력 1. 범죄경력등조회회보서, 판결문 사본 등(2019고합52 사건 증거목록 순번 59번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 F에 대한 공사대금 미지급 사기의 점), 형법 제347조 제1항(피해자 F에 대한 2016년경 사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(피해자 F에 대한 2017. 12. 30.경 사기의 점 및 피해자 주식회사 I에 대한 사기의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점, 징역형 선택) [검사는 피고인 A의 피해자 F에 대한 사기 범행을 모두 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 일죄로 기소하였다. 단일한 범의의 발동에 의하여 상대방을 기망하고 그 결과 착오에 빠져 있는 동일인으로부터 일정 기간 동안 동일한 방법에 의하여 금원을 편취한 경우에는 이를 포괄적으로 관찰하여 일죄로 처단하는 것이 가능할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결 등 참조), 피해자 F에게 공사를 하게 한 사기 범행과 피해자 F로부터 금전을 교부받은 사기 범행은 범행방법이 동일하다고 볼 수 없으므로 포괄일죄로 볼 수 없고, 피해자 F로부터 2016년경 3차례에 걸쳐 금전을 교부받은 사기 범행과 2017. 12. 30.경 금전을 교부받은 사기 범행은 범행 시점 사이에 시간적 간격이 크므로 범의의 단일성과 계속성을 인정하기 어려우므로 역시 포괄일죄로 볼 수 없다. 따라서 피해자 F에게 공사를 하게 한 범행을 일죄, 피해자 F로부터 2016년경 3회에 걸쳐 합계 3,800만 원은 교부받은 범행을 포괄하여 일죄, 피해자 F로부터 2017. 12. 30.경 300만 원을 교부받은 범행을 일죄로 보고, 위 3개의 죄는 서로 실체적 경합범 관계에 있는 것으로 판단한다.] 나. 피고인 B: 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(벌금형 선택) 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제 1항 전문[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 2016년경 사기죄와 2017. 9. 7. 판결이 확정된 사기죄 상호간] 1. 법률상 감경 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호[판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여 감경] 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 2016년경 사기죄 상호간, 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중, 나머지 각 사기죄, 업무상배임죄 상호간, 형과 죄질이 가장 무거운 업무상배임죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 노역장 유치 피고인 B: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 B: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A의 피해자 F 및 피해자 주식회사 I에 대한 각 사기 범행에 관하여 피고인 A은 C의 공장 부지를 담보로 대출을 받아 F와 주식회사 I(이하 'I'이라 한다)에 대한 공사대금을 지급할 예정이었다. 그러나 C의 대표이사로 등재되어 있던 M가 F에게 임의로 C의 공장 부지에 관하여 근저당권을 설정하여 주는 바람에 대출을 받아 공사대금을 변제하겠다는 모든 계획이 틀어져 F와 I에 대한 공사대금을 변제하지 못한 것이다. 따라서 피고인 A에게는 공사대금을 지급할 의사와 능력이 있었으므로, 편취의 범의가 없었다. 나. 피고인들의 업무상배임 범행에 관하여 피고인들은 이사회 결의 등 적법한 절차를 거쳐 재산을 처분한 것이고, C가 피고인 B에 대하여 부담하고 있던 채무의 대물변제조로 부동산의 소유권을 피고인 B에게 이전한 것에 불과하므로, 피고인들에게는 배임의 고의가 없었다. 2. 기본적인 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. C의 설립 및 당사자들 사이의 관계 1) T, U과 피고인 A은 M 소유의 충남 예산군 D, V, W, X 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다) 지상에 김치공장을 설립하여 운영하기로 하고 2014. 1. 7. C를 설립하였다. 설립 당시 대표이사로는 U이 취임하였고, T는 김치 공장 관련 관리 업무를, 피고인 A은 금융 관련 업무를 수행하기로 하였다. 2) 이후 T와 UO C의 자금을 횡령한 문제가 발생하여 사업에서 빠지게 되었고, U은 C의 대표이사직도 사임하였다. 이에 피고인 A이 C의 '본부장'이라는 직함을 가지고 C의 김치공장 사업을 실질적으로 주도하기 시작하였고, 다만 M가 토지 대금을 지급받지 못한 관계로 대신 M가 C의 지분 중 55%를 보유하게 되었다. M는 2016. 11. 25.경 피고인 A에게 'C 사업의 예산 김치공장 신축설립 및 안정적 업무 또는 경영을 위한 모든 권한'을 위임하였다. 3) 피고인 B는 피고인 A과 재혼을 약속한 사이로, C의 감사로 재직하면서 피고인 A과 함께 C의 김치공장 사업을 진행하였다. Y은 피고인 B의 전 남편으로, 피고인 B의 부탁에 따라 C의 법인등기부에 임원으로 등재되었다. 4) C의 설립 이후부터 현재까지 C의 법인등기부상 임원의 취임 및 퇴임 현황의 주요 부분을 요약하면 다음 표와 같다. 나. F에게 도급한 공사의 진행 상황 1) 공사계약의 체결 과정 가) C는 2015. 6.경 AB 주식회사(이하 'AB'이라 한다)와 사이에 AB에 김치공장 신축공사를 다음과 같은 내용으로 공사대금 총액 20억 원에 도급하는 계약을 체결하였다. 그러나 C는 계약금을 지급하지 못하였고, AB은 공사를 착공하지 아니하였다. 나) C는 2015. 11. 20. G과 사이에 김치공장 신축공사를 다음과 같은 내용으로 공사대금 20억 원에 도급하는 계약을 체결하였다. 그러나 C는 G에게 계약금 3억 원을 지급하지 못하였고, G도 자금이 부족하여 공사를 할 형편이 되지 아니하였다. 다) G은 2015. 12. 28. 자금 여력이 있었던 F에게 다음과 같은 내용으로 공사를 하도급하였고, C는 위 계약에 지급보증을 하였다. 2) 공사의 진행, 근저당권의 설정 및 해지 등 가) F가 공사를 착공하였다. 그러나 C는 은행으로부터 대출을 받지 못하여 F에게 계약금 및 기성금을 지급하지 못하였다. 나) G은 2016. 5. 25. 공사를 포기하였고, C는 그 무렵 G, F와의 사이에 다음과 같은 내용으로 공사에 대한 권한을 이양하는 계약을 체결하였다. 다) 그와 더불어 C는 AB, F와의 사이에 다음과 같은 내용으로 약정을 체결하였다. 라) C는 2016. 5. 27. 주식회사 AD와 보수를 '계약금 1,000만 원, 잔금 자금유치금액의 3%인 6,000만 원'으로 하여 자금을 유치하기 위한 컨설팅 자문계약을 체결하였다. 주식회사 AD의 담당자 P는 농민신용보증기금으로부터 보증서를 받기로 하고 대출은행에서 대출을 위한 심사를 끝내고 현장실사까지 하였으나, C의 재산에 대한 가압류로 인하여 보증서를 발급받지 못하여 자금유치를 하여 주지 못하였다. 마) F는 7억 원가량의 공사를 시행하였음에도 C가 계약에 따른 계약금 및 기성금을 지급하지 아니하자, 공사를 중단하고는, 피고인 A에게 공사대금에 대한 대책을 요구하였다. 피고인 A은 2016. 10. 17. F에게 이 사건 토지에 관하여 2016. 9. 5. 설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 23억 원의 근저당권을 설정하여 주었다(이하 '1차 근저당권'이라 한다). 바) F는 2016. 11. 15. C에게 공사포기각서를 작성하여 주었다. 그러나 F의 하도급업자인 AE이 근저당권이 설정되어 있으면 대출이 나오지 않으니 차라리 근저당권을 해지하고 대출을 받아 빨리 공사를 완성하자고 설득하자, F는 2016. 11. 21. 1차 근저당권을 해지하고 그 설정등기를 말소한 후, 추가로 공사를 진행하였다. 사) F는 2017. 7. 12.경 공사를 상당한 정도로는 진행하였으나 완전히 끝마치지 않은 상태에서 다시 공사를 중단하였다(공사 중단 당시의 구체적인 공정률은 현재 단계에서 확정이 불가능하나, 적어도 80% 이상이었음은 피고인 A도 이를 인정하고 있다). 아) 피고인 A은 F가 공사현장에서 철수한 이후인 2017. 8. 1.경 F에게 계약금 중 일부인 1억 7,000만 원을 지급하였다. 자) F는 공사현장에서 철수한 이후 당시 C의 등기부상 대표이사이던 M를 찾아가 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정하여 달라고 요구하였고, M는 2017. 9. 15. F에게 채권최고액 20억 원의 근저당권을 설정하여 주었다(이하 '2차 근저당권'이라 한다). 차) 이후 피고인 A이 다른 공사업자를 통하여 공사를 완료하였고, C 김치공장은 2018. 1. 18. 사용승인을 받았다. 이후에도 C는 김치공장과 부지를 담보로 대출을 받지 못하였고, 도리어 김치공장과 그 부지에 대하여 2018. 6. 8. 경매개시결정 내려지고(대전지방법원 홍성지원 AF), 2019. 7. 30.에는 2,238,000,000원에 매각되고 말았다. 타) 한편, 2014년 무렵부터 이 사건 토지에 설정되거나 설정되었다가 해지된 근저당권의 현황은 다음과 같다. C 김치공장 건물은 사용승인 전인 2017. 3. 17. 가압류등기 촉탁으로 인하여 소유권보존등기가 이루어졌는데, 그 이후 설정된 근저당권은 건물도 공동담보로 하여 설정되었다(근저당권이 양도되거나 질권이 설정된 부분은 따로 표시하지 않고, 1번 근저당권의 채무자는 M이며, 나머지 근저당권의 채무자는 C이다). 파) 다른 한편 2014년 무렵부터 이 사건 토지에 기입되었다가 말소된 가압류등기의 현황은 다음과 같다. 다. I에 도급한 공사의 진행 상황 C는 김치공장 준공 이후인 2018. 1. 25. I과 사이에 I에 김치공장 1, 2층 바닥공사를 공사대금 8,800만 원에 도급하는 계약을 체결하였다. 당시 C의 하도급업체인 AV의 현장소장인 AZ이 피고인 A의 허락을 받아 C와 I 사이의 계약서를 작성하였다. I은 2018. 2. 12.경 1층 바닥공사를 완료하였으나 공사대금을 지급받지 못하여 2층 공사는 수행하지 아니하였다. I이 실제로 수행한 1층 바닥공사에 해당하는 공사대금은 판시 범죄사실 중 해당 부분 기재와 같이 59,231,634원이다. 라. 피고인 B에 대한 도로 부지의 소유권 이전 등 1) M와 피고인 A은 2014. 3.경 C 김치공장의 진입로 확보를 위하여 BA종중(이하 '종중'이라고만 한다)과 사이에 종중 소유이던 충남 예산군 K 임야 120m², L 임야 740m²(이하 '이 사건 도로 부지'라 한다)에 관한 토지사용 승낙을 받고 그 대가로 2억 원을 지급하기로 약정하였고, 그 무렵 종중의 대표자이던 BB에게 1억 원을 송금하였다. 그로부터 3년 이상의 시간이 흐르고 김치공장 건축 공사가 진행 중이던 2017. 5. 10. 및 2017. 7. 10. 각 5,000만 원씩 총 1억 원이 다시 C 계좌에서 BB의 계좌로 송금되었다. 2) 이 사건 도로 부지에 관하여 2018. 3. 8. 종중으로부터 C 앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 다시 2018. 4. 16. 피고인 B 명의로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 피고인 B 명의의 소유권이전등기가 마쳐질 당시 C의 이사는 대표이사 Y, 사내이사 피고인 A 2인이었고, 피고인 A이 Y의 허락은 받았으나, 별도의 주주총회가 개최된 바는 없다. 3) 한편 피고인 B가 소유권을 이전받은 이 사건 도로 부지 외에 C 김치공장 부지 및 그 지상 공장 건물에 대하여는 근저당권자의 신청에 따라 2018. 6. 8. 임의경매절차가 개시되었다. 3. 피고인 A의 편취 범의에 관한 판단 가. 관련 법리 공사대금 상당의 재산상 이익 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 도급계약 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 도급계약 이후 경제사정의 변화로 차용금이나 공사대금을 변제할 수 없게 되었다 하여 이를 사기죄로 논할 수는 없다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결 등 참조). 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 등 참조). 나. 피해자 F에 대한 공사대금 상당의 재산상 이익 편취 범의에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, F가 공사를 시작할 당시 피고인 A(이 항에서는 '피고인'이라고만 표시한다)이 F에게 현재는 돈이 없으니 향후 대출을 받아 공사대금을 지급하겠다는 취지로 말하였고, F가 이러한 사정을 인식한 상황에서 공사를 시작한 사실은 인정된다. 그러나 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 F에게 공사를 시작하게 할 당시 기성금 대출을 받아 기성금을 지급할 수 없다는 사정을 인식하면서도 마치 기성금 대출을 받을 수 있는 것처럼 F를 기망하여 F에 대하여 공사를 시작하게 하였다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A에게 편취 범의가 인정된다. 1) 아래와 같은 사정에 비추어 보면 F는 G으로부터 수급인의 지위를 이전받아 공사를 시작할 당시 곧 계약금을 지급받고 이후 시공 과정에 걸쳐 기성금을 지급받을 수 있다는 피고인의 말을 믿고 이를 전제로 공사를 시작한 것으로 보인다. C와 G 사이에 작성된 2015. 11. 20.자 계약서의 기재에 의할 때 계약금과 기성금이 차례로 지급될 것이 예정되어 있었고, G과 F 사이에 작성된 2015. 12. 28.자 하도급 계약서의 기재에 의하더라도 계약금과 기성금이 지급될 것이 예정되어 있었다. F가 수행하기로 한 공사는 그 총 공사대금이 20억 원에 이른다. F가 비교적 자금의 여유가 있는 사람으로서 초기 비용 중 일부를 직접 부담하겠다는 의사로 공사를 시작했다고 하더라도, 계약금이나 기성금을 한 푼도 지급받지 않고 공사를 끝까지 진행할 의사로 처음부터 공사를 시작했다고 보는 것은 경험칙에 반한다. 피고인은 검찰 수사 초기 단계에서는 F에게 처음부터 준공 후 대출이 이루어지면 돈을 주겠다는 취지로 이야기했다고 진술하였으나, 그 이후에는 2015. 12. 28. F에게 공사를 도급하면서 F에게 계약금과 기성금을 지급할 의무가 발생하였음을 인정하는 취지로 진술하였다. G도 경찰에서 조사를 받을 때 2015. 11. 20.경 C와 계약을 체결할 당시 C가 대출을 받아 기성금을 지급하기로 약정하였고 F가 그 계약을 그대로 승계하였다는 취지로 진술하였다. 2) 이처럼 F는 계약금과 기성금을 지급받으면서 공사를 진행할 수 있을 것이라고 믿었는데, 피고인은 F가 G으로부터 수급인 지위를 이전 받을 당시 이미 기성금 대출은 불가능하고 단지 준공 후 대출만 가능하다는 사정을 알았음에도 불구하고 F가 기성금을 지급받을 수 있을 것으로 믿도록 F를 기망한 것으로 판단된다. 그 이유는 다음과 같다. C는 2015. 11. 20. 재단법인 O(이하 'O'이라 한다)으로부터 25억 원의 창업자금 융자 지원을 받았다. 피고인은 F에게 여러 차례에 걸쳐 O으로부터 융자 지원을 받았다는 사실을 이야기함과 아울러 O이 C에 보낸 '창업자금(변경) 융자결정 통보서'를 보여주면서 기성금 대출이 가능할 것처럼 이야기하였다. 한편 O의 융자 내용은 C가 금융기관과 직접 협의하여 대출을 받게 되면, O에서 C가 지급해야 하는 이자 중 일부를 지원해주는 것이다. 즉 C가 O으로부터 직접 대출을 받는 것은 아니다. C는 O으로부터 받은 융자 지원과 관련한 대출 취급 금융기관인 Q은행 시흥장현지점과 대출에 관한 논의를 하였으나, 결과적으로는 기성금 대출은 불가능하고 준공 후에만 대출이 가능한 것으로 정리되었다. 피고인은 수사기관에서 C가 G과 도급계약을 체결한 2015. 11. 20. 무렵이나 F가 수급인 지위를 이전받은 2015. 12. 28. 무렵에는 은행과 사이에 기성금 대출이 가능할 것처럼 논의가 이루어졌으나, 그 이후 F가 공사를 진행하다가 몇 번 중단시키는 바람에 은행에서 기성금 대출이 아닌 준공 후 대출만 가능하게 되었다는 취지로 주장하였다. 그러나 C가 2015. 11. 20. O으로부터 받은 '창업자금(변경) 융자결정통보서'에는 대출 취급 금융기관이 'Q은행 시흥장현지점'으로 이미 지정되어 있어 피고인은 이미 O으로부터 융자 결정을 받기 전에 Q은행 시흥장현지점과 대출에 관한 상담을 하였던 것으로 보이는데, C가 그 후 Q은행 시흥장현지점에 단순한 상담을 하는 외에 전산으로 공식적인 대출 신청을 한 바 없고, C가 Q은행 시흥장현지점에 계좌를 개설한 시점, 즉 구체적인 거래를 개시한 시점은 2016. 4. 19.인 점에 비추어, 이미 O으로부터 융자 지원을 받은 시점부터 기성금 대출은 불가능한 것으로 확정되어 있었고, 이에 피고인은 C가 공사가 본격적으로 시작된 이후에도 기성금 대출을 위한 구체적인 작업을 하지 않았던 것으로 보인다. 만약 기성금 대출이 가능한 상황이었다면 공사 개시 직후에 기성금 대출을 위한 구체적인 절차를 밟았을 것이다. 피고인도 수사기관에서 F가 수급인 지위를 이전받을 무렵 이미 기성금 대출이 불가능한 것으로 확정되어 있었다는 취지의 진술을 하기도 하였다. 피고인의 진술이 일관되지는 아니하나, 피고인은 1회 검찰 조사 시에는 "O 대출은 준공이 이루어져야 나온다."라고 진술하였고(증거기록 545면), 2회 검찰 조사 시에는 "우선 공장 짓는 데 필요한 자금은 O에서 창업지원자금으로 충당하려고 했고, 원래는 은행하고 얘기가 되면 기성 자금으로 준다고 했는데, 토지에 대한 부채가 오히려 많다보니까 준공까지 해서 건물까지 감정을 해야 준다고 했다. 이러한 내용은 2015. 11. 20. 창업지원결정 통보를 받으면서 알게 되었다."라고 진술하여(증거기록 567면), 이미 O으로부터 융자지원을 받을 당시에 기성금 대출은 불가능하다는 사정을 알고 있었다는 취지로 진술하였다. 더구나 이 사건 토지에는 이미 한참 전인 2014. 3. 26. M가 설정한 채권최고액 10억 2,000만 원의 선순위 근저당권이 존재하고 있었던 데다가, C가 2014년에 설립되어 그동안 아무런 사업 실적도 없었던 법인으로서 신용등급도 높지 않았기 때문에, 객관적으로 보았을 때 건물 준공 전에 담보대출이 용이한 상황도 아니었고, 피고인이 이러한 상황을 몰랐을 리 없다. 다. 피해자 I에 대한 편취 범의에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 이 바닥공사를 시작할 무렵 C는 이미 F에 대한 18여억 원의 잔존 공사대금채무를 비롯하여 다른 공사업자나 사채업자들에 대하여 많은 채무를 부담하고 있었고, 이 사건 토지에는 이미 주식회사 AI, AJ, AK, AL에게 각 채권최고액 3억 원, AM에게 채권최고액 3억 9,000만 원의 근저당권은 물론 F의 2차 근저당권도 설정되어 있었던 사실이 인정된다. 따라서 C는 당시 현실적으로 대출의 실행이 불가능하였을 것으로 보이고, 설령 대출이 가능하다고 하더라도 F나 다른 채권자들에 대한 채무를 먼저 변제하고 나면 I에 대한 공사대금 채무를 변제할 수 있을지 불투명한 상황이었기 때문에, 피고인으로서는 I이 바닥공사를 수행하더라도 대금을 지급하지 못할 수도 있겠다는 미필적인 인식을 가지고 있었다고 볼 수밖에 없다. 피고인은 F가 공사현장에서 철수한 이후 2017. 9. 15. M와 모의하여 M로부터 설정받은 2차 근저당권 때문에 대출이 불가능하게 되어 I을 비롯한 공사업자들에 대한 공사대금을 지급하지 못한 것이라고 주장하나, 설령 F가 2차 근저당권을 말소해주었다고 하더라도 주식회사 AI 등에 대한 선순위근저당권이나 F에 대한 거액의 공사대금 채무 때문에 I에 대한 공사대금은 변제가 현실적으로 어려웠을 것으로 보인다. 결국 피고인은 I에 대하여도 공사대금을 지급할 의사와 능력 없이 공사를 하게 한 것이라고 인정할 수 있다. 4. 피고인들의 업무상배임 범의에 관한 판단 가. 관련 법리 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하고, 그 임무위배행위에 대하여 사실상 대주주의 양해를 얻었다거나, 이사회의 결의가 있었다고 하여 배임죄의 성립에 어떠한 영향이 있는 것이 아니다(대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결 등 참조). 배임죄에서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다. 한편 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인들은 피고인 B가 이익을 취득하고 본인인 C에 손해를 가한다는 배임의 고의로 이 사건 도로 부지의 소유권을 피고인 B에게 이전하였다고 봄이 상당하다. 1) 피고인들은 C가 피고인 B에 대하여 채무를 부담하고 있었고, C 공장 준공 후 대출을 받아 이를 변제하려고 하였으나, 대출이 실행되지 아니하여 부득이 피고인 B에게 이 사건 도로 부지를 증여하였고, 피고인 B는 자기 채권만 회수한다면 즉시 토지 소유권을 다시 C에게 이전하여 줄 것이라고 주장하고 있다. 그러나 피고인들의 진술에 의하더라도 피고인 B가 C에 대하여 돈을 대여하는 등의 구체적인 채권채무관계를 발생시키는 법률행위를 한 바는 없고, 단지 김치공장을 건축하는 과정에서 피고인 B의 주거지인 서울에서 예산까지 오고간 비용이나 피고인 B가 인부들에게 밥을 해 준 비용 등을 어림잡으면 1억 5,000여만 원이 된다는 것일 뿐, C의 피고인 B에 대한 채무의 존재를 인정할 구체적인 자료가 없다. 피고인들의 위와 같은 진술이 사실이라고 하더라도, 피고인 B가 지출한 비용을 C가 전액 피고인 B에게 변제하여야 한다고 볼 분명한 근거도 없다. 2) 당시 C는 김치공장 건축 공사 과정에서 여러 채권자들에 대하여 채무를 부담하고 있는 상황이었다. 그리고 이 사건 도로 부지는 C 김치공장의 진입로로서 이 사건 도로 부지가 없을 경우 C 김치공장은 맹지가 되므로, 이 사건 도로 부지의 소유권이 다른 사람에게 넘어가게 될 경우 C 김치공장의 부지와 공장 건물의 가치도 떨어지게 된다. 이러한 상황에서 C 소유의 중요 자산을 채권의 존재 여부도 분명하지 않은 피고인 B에게 이전하여 준다는 것은 그 자체로 C에 손해를 가하는 행위이다. 3) 피고인 B도 검찰 조사 시에 "C에 빌려준 돈은 없으나, 지난 3년간 출퇴근하면서 들어간 돈을 보상해달라고 요구하였다. 당시 공장이 전부 경매에 들어갈 수 있는 상황에서 내 돈이라도 먼저 건져야 하는 상황이었기 때문에 내가 먼저 이 사건 도로부지의 소유권을 이전해달라고 요구하였다. 단순히 내 돈을 보전받기 위해 그 땅을 달라고 피고인 A에게 말했던 것이다."라는 취지로 진술하여, 자신의 이익을 위해 이 사건 도로 부지를 증여받은 것임을 사실상 인정하였다. 실제로 피고인 B가 이 사건 도로 부지를 증여받고 약 두 달 후인 2018. 6. 8. C 김치공장 건물과 그 부지에 대한 임의경매절차가 개시되었다. 양형의 이유 1. 피고인 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 2016년경 사기죄 1) 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 2) 양형기준의 미적용: 형법 제37조 후단 경합범으로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다만 양형기준을 참고로 보면, '미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위가 약한 경우'로서 특별양형인자로 감경요소가 한 가지 존재하므로, 권고형의 범위는 징역 1년 6월 ~ 4년이다. 3) 선고형의 결정: 징역 1년 6월 피고인 A은 C를 실질적으로 경영하는 사람으로서 C 공장을 신축하더라도 그 공사대금을 지급할 의사와 능력이 없으면서 피해자 F를 기망하여 공사를 하게 하였고, 나아가 변제할 의사와 능력이 없으면서 여러 차례 돈을 빌리기까지 하였다. 피해자 F의 피해액은 7억여 원에 달함에도 공사대금은 1억 7,000만 원이 변제되었을 뿐이다. 다만 이 부분 범행이 형법 제37조 후단 경합범인 점, 피고인 A이 확정적 고의로 사기 범행을 저지른 것으로까지 보이지는 않는 점, 이 부분 범행 시점을 기준으로 피고인 A에게 집행유예 이상의 전과가 없었던 점, 피고인 A이 직접적으로 취득한 이익은 크지 않은 것으로 보이는 점 등을 피고인 A에게 유리한 사정으로 참작하고, 그 밖에 피고인 A의 나이, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 징역 1년 6월을 선고형으로 정한다. 4) 집행유예 여부의 결정: 실형 합의가 되지 아니하였고, 실질적 손해의 규모가 상당히 크다는 점에서 집행유예 기준상 부정적 주요참작사유가 두 가지 존재하고, 미필적 고의로 기망행위를 저질렀다. 는 점에서 긍정적 주요참작사유가 한 가지 존재한다. 진지한 반성이 없고, 피해 회복노력이 없다는 점에서 부정적 일반참작사유가 두 가지 존재하고, 별다른 긍정적 일반참작사유는 존재하지 않는다. 이러한 사정을 고려하여 피고인 A에게 실형을 선고한다. 나. 나머지 각 사기죄, 업무상배임죄 1) 법률상 처단형의 범위: 15년 이하의 징역 2) 양형기준의 적용 가) 각 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 1억 원 미만(제1유형) [특별양형인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우(감경요소) [권고형의 범위] 1년 이하의 징역(감경영역) 나) 업무상배임죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > 1억 원 미만(제1유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 4월~1년 4월(기본영역) 다) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4월~1년 10월(기본범죄의 형량범위 상한에 다른 범죄의 형량범위 상한의 1/2을 합산) 3) 선고형의 결정: 징역 6월 피고인 A은 C를 실질적으로 경영하는 사람으로서 C 공장 준공 후에 바닥공사를 진행하더라도 그 공사대금을 지급할 의사와 능력이 없으면서 피해자 I을 기망하여 바닥공사를 하게 하였고, 이미 상당한 금액의 공사대금채무를 부담하고 있던 피해자 F로부터 변제할 의사와 능력 없이 추가로 300만 원을 빌렸으며, C의 사내이사로서 그 업무상 임무에 위배하여 피고인 B와 공모하여 피해자 C 소유이던 토지의 소유권을 피고인 B에게 이전하여 피해자 C에 손해를 끼쳤다. 피해자 I의 피해액은 6,000만 원 가까이 되며, 피해자 C가 소유권을 상실한 토지는 비록 그 가액이 크지는 않지만 공장에 접근하는 도로의 토지로서 공장 운용에 매우 중요한 토지이다. 이러한 점에서 피고인에 대한 비난가능성이 크다. 피해자 I의 공사대금은 전혀 변제되지 않았으며, 피해자 C도 상실한 토지의 소유권을 회복하지 못하고 있다. 그럼에도 피고인 A은 납득하기 어려운 변명을 하고 있을 뿐이다. 더구나 피고인 A은 C를 운영하면서 저지른 사기 범행으로 징역 6월에 집행유예 1년의 판결을 받아 위 판결이 2017. 9. 7. 확정되었음에도 집행유예기간 중에 다시 범행을 저질렀다. 다만 피고인 A이 확정적 고의로 사기 범행을 저지른 것으로까지 보이지는 않는 점, 피고인 A에게 실형 전과가 없는 점, 이 사건 각 범행으로 인하여 피고인 A이 직접적으로 취득한 이익은 크지 않은 것으로 보이는 점 등을 피고인 A에게 유리한 사정으로 참작하고, 그 밖에 피고인 A의 나이, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 징역 6월을 선고형으로 정한다. 4) 집행유예 여부의 결정: 실형 사기 범행의 경우, 합의가 되지 아니하였다는 점에서 집행유예 기준상 부정적 주요참작사유가 한 가지 존재하고, 미필적 고의로 기망행위를 저질렀다는 점에서 긍정적 주요참작사유도 한 가지 존재한다. 진지한 반성이 없고, 피해 회복 노력이 없다는 점에서 부정적 일반참작사유가 두 가지 존재하고, 별다른 일반참작사유는 존재하지 않는다. 업무상배임 범행의 경우, 합의가 되지 아니하였다는 점에서 집행유예 기준상 부정적 주요참작사유가 한 가지 존재하고, 별다른 긍정적 주요참작사유는 존재하지 않는다. 진지한 반성이 없고, 피해 회복 노력이 없다는 점에서 부정적 일반참작사유가 두 가지 존재하고, 별다른 일반참작사유는 존재하지 않는다. 이에 더하여 이 부분 각 범행이 집행유예기간 중의 범행이라는 점까지 감안하여, 피고인 A에 대하여 실형을 선고한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 3,000만 원 이하의 벌금 나. 선고형의 결정: 벌금 300만 원 피고인 B는 피해자 C의 감사 지위에 있으면서도 C 김치공장 신축공사 과정에서 투입한 비용을 회수하겠다는 개인적 이익의 취득을 목적으로 피고인 A과 공모하여 피해자 C 소유의 토지 소유권을 이전받아 그 비난가능성이 적지 않다. 피해자 C의 현재 대표자인 M는 피고인의 처벌을 탄원하고 있다. 다만 피해의 절대적인 규모가 크지는 않은 점, 피고인 B에게 아무런 전과가 없는 점 등을 피고인 B에게 유리한 사정으로 참작하고, 그 밖에 피고인 B의 나이, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 벌금 300만 원을 선고형으로 정한다. 무죄 부분 - 2019고합49호 공소사실 중 일부 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 2015. 12. 28. 경 피해자 F에게 '공사대금 20억 원에 해당하는 공사를 진행하면 즉시 공사계약금 3억 원을 지급하고, 기성 부분에 대하여는 매월 말일을 기준으로 하여 익월 15일에 현금으로 지급하겠다. 기성금 대출이 나오기로 되어 있으니 걱정말고 공사를 해달라.'라고 거짓말을 하여 계약서를 작성하였다. 그러나 사실은 피고인은 별다른 재산이 없었고 기성금 지급을 위한 대출을 받을 수 있을지 여부도 불투명한 상황이었으며 피해자가 공사를 진행하더라도 피해자에게 공사대금을 약속한 대로 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2016. 8.경부터 2017. 7.경까지 약 13억 원에 해당하는 C 공장 신축공사를 진행하게 하여 같은 금액에 해당하는 재산상 이익을 취득하였다. 나. 판단 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 F는 공사를 진행하는 내내 기성금을 한 푼도 받지 못하였고, 이에 2016. 7.경 공사를 중단하였는데, 그 당시까지 진행된 부분에 해당하는 공사대금은 약 7억 원인 점, F는 공사를 중단한 뒤에 피고인에게 미지급 공사대금 7억 원에 대한 담보 제공을 요구하였고, 이에 피고인이 2016. 10. 17. 이 사건 토지에 관하여 F에게 채권최고액 23억 원의 1차 근저당권을 설정하여 준 점, F는 그 이후 일단 근저당권을 해지하고 공사를 완료한 다음에 대출을 받아 공사대금을 받는 것이 낫지 않겠냐는 하도급 업자인 AE의 설득에 따라 자발적으로 근저당권을 말소하고 공사를 재개한 점 등의 사정을 종합하여 보면, F는 2016. 7.경 공사를 중단한 시점 내지 1차 근저당권의 설정 및 말소 시점 무렵에는 이미 기성금 대출이 불가능하다는 사정을 알고 있었고, 그럼에도 불구하고 완공 후 대출이 가능할 것이라는 기대 하에 스스로 근저당권을 해지하고 공사를 계속하여 진행한 것으로 보인다. 따라서 F가 2016. 7.경 공사를 중단한 뒤 그 이후에 재개한 부분, 즉 7억 원을 초과하는 부분에 관하여는 피고인의 기망행위와 F의 처분행위 사이에 인과관계가 인정되지 아니하고, 달리 F가 피고인의 기망행위로 인하여 공사를 진행하였다고 볼 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 2. 2017. 12. 10.경 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 12. 10.경 피해자에게 "측량사무실에 4,000만 원을 지급해야 하는데 2,000만 원이 부족하다. 1억 5,000만 원 약속어음을 주면 이를 할인하여 2,000만 원을 사용하고 나머지는 그대로 지급하겠으며 사용한 2,000만 원은 공사대금과 함께 지급하겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 별다른 재산이 없었고 대출을 받을 수 있을지 여부도 불투명한 상황이어서 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 약속한 대로 갚을 의사나 능력이 없었고 빌릴 금액보다 큰 액수 약속어음을 교부받아 어음할인받은 금액을 약속한 대로 피해자에게 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 1억 5,000만 원의 약속어음을 교부받아 Y을 통해 1억 3,000만 원에 어음할인을 받은 후 피해자에게 6,000만 원만 지급하고 나머지 7,000만 원에 해당하는 재산상 이익을 취득하였다. 나. 판단 1) F, 피고인, Y이 수사기관에서 한 진술의 요지는 다음과 같다. 가) F는 수사기관에서 어음 할인의 경위에 관하여 다음과 같은 취지로 진술하였다. "피고인이 2,000만 원을 빌려달라고 해서, 1억 5,000만 원짜리 어음을 가져 가 할인을 받아 필요한 2,000만 원을 쓰고 나머지를 돌려달라고 하였다. 그러나 피고인이 약속어음을 가져간 뒤 며칠 후에 현금 5,000만 원을 돌려 주고, 다시 며칠이 지나서 1,000만 원을 계좌로 입금하였다. 2,000만 원은 빌려준 것이고, 나머지 돈은 돌려줘야 하는데 6,000만 원만 돌려주었을 뿐이다." 나) 피고인은 검찰 조사 시에 어음 할인의 경위에 관하여 다음과 같은 취지로 진술하였다. "F가 부도가 나게 생겼다면서 급하게 1억 5,000만 원짜리 어음을 할인해 달라고 했다. 그래서 F에게 어음을 할인하여 그 중 6,000만 원을 주고, 준공비용이 몇 천만 원이 드는데, 어음을 할인한 후에 그 비용을 쓰고 이를 갚겠다고 했더니 F가 그렇게 하라고 했다. 그래서 어음을 할인하여 수수료와 이자 등을 공제하고 9,300만 원 정도를 받아서 6,000만 원을 F에게 주고 나머지 3,300만 원 정도를 준공비용으로 사용하였다." 다) 위 어음을 할인하여 준 Y은 어음 할인의 경우에 관하여 다음과 같은 취지로 진술하였다. "2017. 12. 말경 B를 만났는데, B가 어음을 할인해 주면 2,000만 원 정도 할인 수수료로 공제하고 나머지를 달라고 하여 구두로 그렇게 할인해주기로 하였다. 이에 어음을 받은 다음날 B에게 자기앞수표와 현금으로 9,500만 원을 교부하였고, 그 이후 나머지 돈을 C의 계좌로 송금하였다. 어음할인금으로 준 금액은 1억 3,000만 원이다." 2) 사기죄는 타인을 기망하고 착오에 빠뜨리게 하여 하자있는 의사에 터 잡아 재산적 처분행위를 하도록 하여서 재물을 취득하거나 재산상의 이익을 얻는 것을 말한다(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도1177 판결 등 참조). 그런데 위와 같은 피고인, F, Y의 진술을 종합하여 보면, 피고인은 F에게 어음을 할인하여 할인금 중 일부를 자기가 사용하고 나머지를 F에게 돌려주겠다고 하였다는 것인데, 피고인은 실제로 어음을 할인한 뒤 그 중 일부는 자신이 사용하고 6,000만 원은 F에게 돌려주었고, 다만 F와 피고인 사이에는 그 돌려준 금액이 적정한지에 관하여 다툼이 있을 뿐이다. F의 피고인에 대한 처분행위는 어음을 교부한 것인데, 피고인은 어음을 할인하여 그 중 일부를 사용하고 나머지를 돌려주겠다고 말했을 뿐이므로 F의 어음 교부 행위에 피고인의 어떠한 기망행위가 개입되었다고 보기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 F의 처분행위에 피고인의 어떠한 기망행위가 개입되었다고 인정하기 부족하다. 피고인이 B를 통하여 Y으로부터 받은 어음할인금 중 F에게 돌려주지 않은 부분이 있다면 이에 대하여 횡령죄가 성립할 여지가 있을 뿐이다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.