서울서부지방법원-2018고합222

범죄사실 피고인과 피해자 B(가명, 여, 25세)는 서울 용산구 C에 있는 주점에서 아르바이트를 같이한 동료 사이로, 2017. 12. 31. 04:30경 아르바이트를 마친 후 피해자의 집 부근에서 함께 술을 마셨고, 피해자가 만취한 상태로 피고인과 함께 피해자의 집으로 가게 되었다. 피고인은 같은 날 07:47경부터 12:04경까지 사이에 서울 용산구 D에 있는 피해자의 집에서, 술에 취하여 잠들어 있던 피해자의 가슴과 배를 만지던 중 잠에서 깬 피해자가 "하지 마라"는 이야기를 하자, 베개로 피해자의 얼굴을 누르고 피해자의 양팔을 잡고 눌러 반항을 억압하였다. 이어서 피고인은 피해자의 하의를 모두 벗기고 피해자의 다리를 강제로 벌린 후, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 B의 진술녹음 1. 제3회 공판조서 중 증인 E, F(개명 전 G)의 각 진술녹음 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 피고인 작성의 진술서 중 일부 진술기재 1. 고소장 1. 녹취록 작성 보고 1. 수사보고(피의자가 피해자 및 'H' 주점 사장에게 보낸 I 내용) [피고인 및 변호인은 위 수사보고(피고인과 피해자 사이의 메시지 및 피고인과 E 사이의 메시지가 각 기재됨)에 대하여 증거능력이 인정되지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 2019. 1. 17. 제3회 공판조서에 의하면 피고인 및 변호인은 위 수사보고에 대하여 증거로 함에 동의한다는 의견을 이미 밝혔으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 나아가 서울남부지방검찰청 포렌식센터에 대한 피해자 휴대전화에 관한 감정촉탁 회신결과, 제2회 공판조서 중 증인 B의 진술녹음, 제3회 공판조서 중 증인 E의 진술녹음에 의하면, 위 각 메시지에는 어떠한 위·변작도 가해지지 않았다는 사실을 인정할 수 있다] 1. 피의자가 제출한 지도 및 편의점 위치 사진 1. 서울남부지방검찰청 포렌식센터에 대한 피해자 휴대전화에 관한 감정촉탁 회신결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 공소사실의 특정 여부 등에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 이 사건 공소사실 중 범행 시점인 '07:47경부터 12:04경까지 사이에'라는 부분은 광범위하여 특정되었다고 보기 어렵고, 피고인이 방어권을 행사하기에 부적절하다. 2. 관련 법리 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(형사소송법 제254조 제4항). 여기서 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로 기재하면 되며, 이와 같은 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하다. 따라서 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고, 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며, 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도10672 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도14989 판결 등 참조). 3. 판단 가. '07:47경부터 12:04경까지 사이에'를 범행 시점으로 하는 이 사건 공소사실은 특정되었고, 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 인정된다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 검사는 2018. 8. 30. 피고인에 대하여 범행 시점을 '06:00경'으로 하는 강간의 공소사실로 공소제기를 하였다. 피해자는 2018. 12. 11. 제2회 공판기일에 증인으로 출석하였고, 범행 시점과 관련하여 '시경'과 같은 정도로 특정하지는 못하였지만 '해가 떴다', '날이 밝았다'는 점을 반복하여 진술하였다. 그리고 이 법원은 피고인 및 변호인의 신청에 따라(다만, 감정 범위를 일부 제한) 2019. 5. 3. 서울남부지방검찰청 포렌식센터에 대한 피해자 휴대전화에 관한 감정촉탁을 명하였고, 2019. 6. 7. 이 법원에 피해자가 송·수신한 메시지 등이 포함된 분석보고서가 제출되었다. 2) 검사는 2019. 8. 13. 범행 시점을 '06:00경'에서 '07:47경부터 12:04경까지 사이에'로 변경하는 공소장변경 허가신청서를 제출하였다. 이 법원(재판장)은 2019. 8. 29. 제8회 공판기일에서 피고인 및 변호인의 발문 요구에 따라 검사에게 형사소송법 제279조 및 형사소송규칙 제141조 제1항, 제3항에 따라 범행 시점의 변경에 관한 석명을 구하였다. 검사는 강간이라는 성폭력범죄를 구성하는 사실관계가 '07:47경부터 12:04경까지 사이에' 피해자의 집에서 끊임없이 계속하여 발생하였다는 취지는 아니라고 밝혔다. '날이 밝았다'는 피해자 진술에 비추어 2017. 12. 31. 일출 시간인 07:47경부터, 그리고 피해자가 피고인에게 같은 날 처음으로 메시지("조심히 가! 오늘은 잊자;; 새로운 18년 맞이 안녕~")를 전송한 시점인 12:04경까지 사이의 어느 시점에 피해자의 집에서 강간이 발생하였으나, 정확한 시점까지는 특정할 수 없어 객관적인 증거로 증명되는 양 시점을 기준으로 범행 시점을 제시하였다는 의견을 개진하였다. 이 법원은 같은 공판기일에서 공소장변경을 허가하였다. 3) 성폭력범죄는 피해자 진술 외에는 객관적인 증거를 확보하기 쉽지 않다. 그런데 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 범행 시점을 특정 시각으로 확정하여 진술하지는 못하였다. 피해자 진술에 다른 증거를 더하여 보더라도 범행 시점은 '점'이 아닌 점과 점 사이의 '선'으로 제시될 수밖에 없다. 이러한 이 사건의 특성에 비추어 범행 시점을 부득이하게 다소 개괄적으로 적시할 수밖에 없는 제약이 인정된다. 피해자가 범행 시점을 명확히 특정하지 못한 사정을 두고, 피해자 진술의 신빙성이 낮다는 근거가 될 수도 있다는 점은 별론으로 하고, 사실상 유일한 증거인 피해자 진술에도 불구하고 검사에게 범행 시점을 이 사건 공소사실보다 더욱 특정할 것을 기대하고 요구하기는 어렵다. 이 사건에서 검사는 새롭게 확보되고 조사되는 증거에 따라 범행 시점을 최대한 특정하기 위해 노력하였다고 충분히 평가할 수 있다. 4) 피고인은 수사기관에서 06시경 무렵 피해자의 집에서 나왔다고 진술하였고(증거기록 104쪽), 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였다. 피고인 및 변호인은 2018. 10. 30. 제1회 공판기일에서 진술한 2018. 10. 30.자 변호인의견서(10쪽)에서 아버지에게 용돈의 지급을 부탁하는 메시지를 07:27경 전송한 시점에 이미 피고인의 주거지에 복귀하였다고 주장하였고, 위 주장을 변론종결까지 계속하여 유지하였다. 범행 시점인 '07:47경부터 12:04경까지 사이에' 피고인이 자신의 주거지에 있었다는 피고인 및 변호인의 입장은 공소장변경 이전이든, 이후이는 동일하고, 공소장변경으로 피고인 및 변호인의 위와 같은 진술과 주장에 어떤 불이익한 영향을 미쳤다고 보기 어렵다. 5) 범행 일자는 2017. 12. 31.로 특정되었고 변경되지 않았다. 일자 차제가 평범하지 않은 특별한 연말일 뿐만 아니라 피해자와 피고인이 피해자의 집으로 이동하여 일정 시간 같이 있었고 피고인 스스로 인정하는 바와 같이 적어도 피고인의 피해자에 대한 스킨십 등의 성적 행위가 있었던 유일한 날짜이다. 그리고 피고인 및 변호인은 피고인이 피해자의 집에서 나온 후 바로 자신의 주거지로 복귀하였고 잠을 잔 다음 오후에 당시 교제하고 있던 J를 만났다고 주장한다. 피고인 및 변호인이 주장하는 피고인의 당일 행적에 비추어 범행 시점이 '07:47경부터 12:04경까지 사이에'로 제시되더라도, 2017. 12. 31.에 있었던 이 사건 공소사실에 대하여 피고인이 방어권을 행사하고 변호인이 변론권을 행사하는 데 어떤 제한이 있다고 보기 어렵다. 6) 피고인의 방어권 보장과 적법절차의 준수는 형사소송의 대원칙이고, 공소사실의 특정도 같은 측면에서 엄격히 살펴볼 필요가 있다. 그러나 한편, 정의와 형평의 기조 아래 실체적 진실의 신속한 발견 역시 형사소송이 추구하는 중요한 가치다. 형사소송에서는 피고인의 방어권을 보장하면서도 동시에 형사사법의 정의를 조화롭게 달성하여야 한다. 공소사실은 최대한 명확하게 특정하여 기재하는 것이 바람직하나, 피해자 진술과 같은 각종 증거에 내재된 한계, 수사기관의 인적·물적 자원의 한계, 형사사법절차의 과정에서 나타나는 사실상 제약 등에도 불구하고 과도하게 엄격한 특정을 요구하는 것은 공소의 제기와 유지에 불필요한 장애를 초래할 수도 있다. 한편 공소사실의 특정 방법을 정한 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 '시일'은 이중기소나 시효저촉 여부를 판별하고, '장소'는 토지관할을 판명하며, '방법'은 범죄의 구성요건을 밝히기 위한 것이다. 공소사실에 위와 같은 세 가지 요소를 갖출 것을 규정하는 취지는 결국 피고인의 방어 범위를 한정시켜 방어권 행사를 용이하게 하려는 데 있다. 따라서 공소사실은 한 가지 요소만을 기준으로 특정 여부를 판단하기보다는 세 가지 특정 요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 구별할 수 있는 정도로 기재하면 특정이 되었다고 인정할 수 있다. 이 사건 공소사실에서 범행 시점은 특정 시각으로 적시되지는 않았으나, 범행 장소(피해자의 집)와 범행 방법(가슴 등을 만지는 행위, 베개 사용, 양팔을 누르는 행위, 다리를 벌리는 행위, 간음 등)과 함께 살펴보면, 이 사건 공소사실은 2017. 12. 31.에 있었던 다른 어떠한 역사적·사회적 사실과도 분명히 구별된다고 인정된다. 또한 피고인 및 변호인의 진술 및 주장, 당사자의 증거관계, 수사 및 공판의 진행과정 등에 비추어 보더라도, 이 사건 공소사실에 대하여 피고인이 충분한 방어권을 행사할 수 있다고 인정된다. 나. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 유죄판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 피고인은 2017. 12. 31. 05:35경 피해자의 요청으로 피해자의 집에 들어갔다가 06:00경 ~ 06:10경 피해자의 집에서 나왔다. 피고인은 택시를 타고 자신의 주거지로 복귀하였고, 컴퓨터를 켜고 휴대전화가 아닌 컴퓨터로 07:27경 아버지에게 10만 원을 식탁에 놓고 갈 것을 요청하는 메시지(증 제7호증)를 전송하였다. 피고인은 07:47경부터 12:04경까지 사이에 피해자의 집이 아닌 피고인의 주거지에 있었다. 나. 피고인이 피해자의 집에 들어가서 피해자와 키스를 하고 상호 스킨십을 하였으나 성관계를 가지지는 않았다. 피고인은 피해자가 성관계를 원한다고 생각하여 옷을 벗겼으나 피해자가 거부의사를 밝혀 즉시 모든 행위를 중단하였다. 피고인은 공소사실과 같이 피해자를 베개로 누르고 피해자의 양팔을 손으로 잡는 등 피해자의 항거를 곤란하게 하는 유형력을 행사한 적이 없다. 이 사건은 두 남녀 사이의 이른바 '해프닝' 내지 화간의 중단일 뿐 강간이라는 성폭력범죄는 존재하지 않는다. 다. 피해자가 형사고소에 이르게 된 동기와 경위가 석연치 않고, 피해자 진술의 신빙성이 극히 낮아 믿기 어렵다. 라. 피고인이 메시지를 통해 피해자와 E에게 했던 언급은 공소사실과 같은 강간의 범행을 인정한 것이 전혀 아니고 이들이 유도하는 그대로 답변한 것일 뿐이다. 2. 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 그리고 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 '성인지 감수성'을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다. 나아가 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행 협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다. 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 3. 2017. 12. 31. 전후의 사실관계 공소사실과 같이 피고인에 의한 강간이 발생하였다는 2017. 12. 31.(일) 전후에 있었던 이 사건의 배경이 되는 인적 관계, 사실관계 등은 다음과 같다(이하 B 및 나머지 증인의 각 진술녹음은 '피해자· 녹취서 쪽', 피고인신문은 '피고인 녹취서 쪽'과 같은 방식으로 특정하고, 서울남부지방검찰청 포렌식센터에 대한 피해자 휴대전화에 관한 감정촉탁 회신결과는 '포렌식 결과'라 한다). 1) 피고인 (1995년생)은 서울 성북구 K에서 아버지, 어머니, 누나와 함께 거주하고 있다(증거기록 48쪽). 2) 피해자 (1992년생)는 2017년 말경 서울 용산구 L 소재 주택 옥탑방에서 거주하였다(피해자 녹취서 10쪽). 3) 피고인과 J(피고인 휴대전화 저장 닉네임 : M)는 2017년 말경 교제하고 있었다(증거기록 321쪽). 4) E은 유명 디스크자키(N)로 서울 용산구 C 소재 'H'이라는 상호의 주점(이하 '주점'이라고만 한다)을 운영하고 있다(E 녹취서 2, 5쪽). 5) E의 인스타그램 팔로워인 피고인은 2017. 9.경 E에게 인스타그램을 통해 주점에서 근무하고 싶다는 의사를 표명하였고, 그 무렵 면접을 거쳐 주점에서 이른바 '아르바이트'를 하기 시작하였다(E 녹취서 6쪽) 6) O이 E에게 피해자를 소개하여 피해자는 2017. 12. 초경부터 주점에서 아르바이트를 하기 시작하였다(E 녹취서 7쪽, 피해자 녹취서 40쪽). 7) 2017. 12. 30.(토) 날씨는 '비, 눈, 진눈깨비, 안개, 박무, 연무'이고, 2017. 12. 31.(일) 날씨는 '눈, 안개, 박무, 연무' 및 '평균기온 0.3℃, 일강수량 1.0mm'이다(증 제8호증의 1). 8) 2017. 12. 31. 시민박명(일출 전 태양이 지평선 아래 -6°에 위치) 시간은 07:17경, 일출 시간은 07:46경이다(증 제8호증의 2). 9) 피고인과 피해자는 2017. 12. 31. 새벽까지 주점에서 근무하였고, 피고인은 04:28경 피해자에게 술을 마시자고 제안하였다. 한편 피고인과 주점에서 같이 근무하는 P 사이에 마감시간 준수 등을 두고 분쟁이 있었다(증거기록 51, 96, 304쪽, 포렌식 결과). 10) 피고인은 04:28경 J에게 아래 메시지를 전송하였다(포렌식 결과, 증거기록 322쪽). 11) 술집 대부분이 문을 닫은 상태여서 피고인과 피해자는 Q편의점 으로 이동하여 술을 구입한 다음 편의점 테라스에서 마셨다(증거기록 51, 52, 97쪽). 12) 피고인과 피해자는 05:30경 편의점 테라스를 나서 피해자의 집으로 이동하였다(증거기록 52쪽). 13) 피고인은 05:32경 J에게 아래 메시지를 전송하였다(포렌식 결과, 증거기록 322쪽). 14) 피고인과 피해자는 05:35경 피해자의 집에 도착하였다(증거기록 99쪽). 15) 피해자와 F은 07시경 다음과 같은 메시지를 주고받았다(포렌식 결과). 16) 피고인은 07:27경 아버지에게 아래 메시지를 전송하였다(증 제7호증, 이하 '이 사건 부탁 메시지'라 한다). 17) 피고인과 J는 정오 이전까지 아래와 같은 메시지를 주고받았다(증 제6호증의 1, 2, 증거기록 322쪽). 18) 피해자는 정오 무렵 E이 08:20경 보낸 메시지에 아래와 같이 답신하였다(포렌식 결과). 19) 피해자는 정오 무렵 F에게 다음과 같은 메시지를 주고받았다(포렌식 결과). 20) 피고인과 피해자는 정오 무렵 다음과 같은 메시지를 주고받았다(포렌식 결과). 21) 피고인과 J는 정오 무렵부터 16시경까지 지속적으로 메시지를 주고받았고, 16시경 고양시에서 만났다. 피고인은 17시경부터는 어머니와도 메시지를 주고받았다(증 제6호증의 1). 22) 피해자는 F에게 14:42경 전화하여 약 20분간 통화하고 17:49경 전화하여 약 48초간 통화하였다. 그리고 15:10경 T에게 전화하여 약 18분간 통화하였고, U에게 16:41경 전화하여 약 7분간 통화하고 20:16경 전화하여 약 13분간 통화하였다(증거기록 78쪽). 23) 피해자는 16시경 지인의 인스타그램에 "수고 많았어요 쌤"이라는 댓글을 비롯하여 2017. 12. 31. 및 2018. 1. 1. 지인의 인스타그램에 댓글을 달았다(증 제4호증의 1 내지 3, 증 제5호증의 1, 2). 피해자는 그 무렵부터 계속하여 자신의 인스타그램에 각종 사진 등을 게시하였다(증 제3호증의 7 내지 104). 24) 피해자는 2018. 1. 2. 오전 V센터에 전화를 하여 상담을 하였다. 상담센터는 피해자에게 'W센터를 방문하고, 피고인과의 메시지라도 증거로 있는 것이 좋겠다'는 취지로 권유하였다(증거기록 4, 22, 23쪽). 25) 피고인과 피해자는 2018. 1. 2. 18시경 다음과 같은 메시지를 주고받았다(포렌식 결과). 26) 피고인과 E은 2018. 1. 4. 다음과 같은 메시지를 주고받았다(증거기록 40쪽). 27) 피고인은 2018. 1. 5. 09:06경 피해자에게 아래 메시지를 전송하였다(포렌식 결과). 28) 피고인은 부모님과 함께 2018. 1. 22. 출국하였다가 2018. 1. 24. 입국하였다(증 제11호증의 1). 29) 피해자는 2018. 3. 12. 서울용산경찰서에 피고인에 대하여 강간 혐의에 관한 고소장을 제출하였다(증거기록 2쪽 이하). 피해자는 그 무렵 서울용산경찰서에 피고인이 2018. 1. 2. 및 2018. 1. 5. 피해자에게 전송한 사과 취지의 메시지 그리고 피고인이 2018. 1. 4. E에게 전송한 사과 취지의 메시지를 E으로부터 전달받아 제출하였다(증거기록 39쪽, E 녹취서 25, 26쪽, 피해자 녹취서 42쪽). 30) 피해자는 2018. 3. 17. 서울용산경찰서에서 조사를 받았다(증거기록 18쪽 이하, 이하 '경찰 조사'라 한다). 31) 피고인 측은 2018. 3. 20. X 주식회사에 피고인의 휴대전화에 대한 디지털포렌식을 위한 접수를 마쳤고, 다음날부터 분석이 시작되었다(증 제6호증의 1). 32) 검찰은 2018. 7. 10. 피해자에 대하여 전화통화 조사를 실시하고 녹취서를 작성하였다(증거기록 277쪽 이하, 이하 '검찰 조사'라 한다). 33) 검사는 2018. 8. 30. 피고인에 대하여 범행 시점을 '06:00경'으로 하는 강간의 공소사실로 공소제기를 하였다. 34) 피고인 측은 2018. 12. 11. 제2회 공판기일에 X 주식회사가 작성한 피고인의 휴대전화에 대한 2018. 10. 30.자 디지털포렌식 보고서(증 제6호증의 1)를 제출하였다. 35) 피해자는 2018. 12. 11. 제2회 공판기일에 증인으로 출석하여 진술하였다. 36) 이 법원은 피고인 및 변호인의 신청에 따라(다만, 감정 범위를 일부 제한) 2019. 5. 3. 서울남부지방검찰청 포렌식센터에 대한 피해자 휴대전화에 관한 감정촉탁을 명하였고, 2019. 6. 7. 이 법원에 포렌식 결과가 제출되었다. 37) 검사는 2019. 8. 13. 범행 시점을 '06:00경'에서 '07:47경부터 12:04경까지 사이에'로 변경하는 공소장변경 허가신청서를 제출하였고, 이 법원은 2019. 8. 29. 제8회 공판기일에서 공소장변경을 허가하였다. 4. 피해자 진술의 신빙성에 관한 판단 가. 신빙성에 관한 다소 의심스러운 사정 피고인과 피해자 단 둘이 있었던 피해자의 집에서 2017. 12. 31. 발생하였다는 강간의 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자 진술이 유일하다. 그리고 피해사실에 관한 피고인 진술과 피해자 진술은 대립한다. 따라서 피해자 진술에 의하여 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 피해자 진술에 합리적인 의심을 배제할 만한 증명력이 인정되어야 한다. 그런데 피해자 진술 자체 또는 그 전후에 있었던 객관적인 사실관계에 비추어 다음과 같이 피해자 진술의 신빙성에 다소 의심스러운 사정이 엿보이기는 한다. 1) 피해자에게 피고인에 의한 유형력의 행사 흔적이 분명히 남아 있지는 않았고, 피해자의 의복이 훼손되지도 않았다(피해자 녹취서 16, 20쪽). 2) 피해자는 성폭력범죄의 피해를 입은 직후로 볼 수 있는 2017. 12. 31. 정오 무렵 피고인에게 '조심히 가'와 같이 일견 우호적인 내용의 메시지를 전송하였다. 3) 피해자는 2017. 12. 31. 오후부터 지인의 인스타그램에 댓글을 달거나 자신의 인스타그램에 사진 등을 게시하였다. 4) 피해자는 2017. 12. 31.로부터 약 70일이 경과한 2018. 3. 12. 형사고소를 제기하였다. 피해자는 2018. 1. 2. V센터의 권유에도 불구하고 W센터에 가지 않았다. 피해자는 중요한 증거가 될 수도 있는 '베개'를 보존하지 않았다. 5) 피해자는 범행 시점과 관련하여 수사기관과 이 법정에서 구체적인 시각을 특정하지는 못하였다. 나. 피해자 진술의 신빙성 그러나 공소사실에 부합하는 피해자 진술은 진실성과 정확성에 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도의 증명력이 인정되고, 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 충분히 신빙할 수 있다. 앞서 살펴본 다소 의심스러운 사정을 들어 피해자 진술의 신빙성과 증명력을 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 핵심적인 피해사실 가) 피해자 진술은 주요 부분에서 이치에 맞고 진술 내용 자체의 합리성과 객관적 상당성이 인정되며 개개의 진술이 불일치하거나 모순되지 않는다. 나) '일관성'은 진술의 신빙성을 판가름 하는 중요한 요소이다. 그러나 시간적 간격을 두고 행해지는 각 진술이 완전히 동일할 것을 기대할 수 없다. 완전한 동일성이 일관성을 의미하고 이러한 일관성이 인정되어야 신빙성도 인정된다고 전제하는 것은 비합리적이고 올바른 증거판단이 될 수 없다. 시간의 경과에 따라 기억이 소실되고 혼재되며, 기억력 자체에 한계가 있다는 점은 명백하다. 따라서 일관성은 사소한 것이 아닌 주요하고 핵심적인 사실관계에서 찾아야 한다. 핵심적인 피해사실에 관한 피해자 진술의 요지는 '당시 술을 많이 마셨고 피해자의 집에서 구토를 하였다. 피고인이 피해자의 몸을 만지자 "만지지 마라, 하지 마라"라고 말하였다. 피고인이 베개로 피해자의 얼굴을 막았고 피해자의 양팔을 잡아서 움직일 수 없었다. 피고인이 피해자의 옷을 벗기고 강제로 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입했다'라는 것이다. 피해자는 수사기관과 이 법정에 이르기까지 이러한 진술을 계속 유지하였다. 특히 수사, 공소, 공판에 이르는 형사사법절차의 과정 속에서, 최초 피해사실의 공개, 고소장 제출, 경찰 및 검찰 조사, 피고인의 범행 부인, 반대신문을 포함한 이 법정에서의 증인신문과 같이 진술의 배경이 된 상황의 변화와 피고인 측의 탄핵에도 불구하고 피해자 진술의 주요내용은 변하지 않았다. 피해자 진술은 단순한 반복을 넘어 일관성이 있다고 충분히 평가할 수 있다. 다) 피해자는 '삽입'이 있었다는 점을 일관되고 분명하게 진술하였다. 특히 피해자는 "누군가의 성기가 제 몸에 들어왔고 그런 촉감은 정말 정확하게 기억하고 있습니다"(피해자 녹취서 13쪽), "뭔가가 제 몸에 들어오려고 하는 것 같아서 제가 다리를 오므렸는데 어떤 힘으로 제 다리를 벌리고 성기에 들어왔다. 저는 그것만 기억납니다" (피해자 녹취서 17쪽), "그런데 하다가 뭔가가 몸을 빠져나가고 저를 놓아주는 느낌이 들었습니다. 그리고 저에게 약간 죄책감이 느껴지는 표정으로 침대 옆에 앉아 있었던 것으로 기억합니다"(피해자 녹취서 23쪽), "그때 그 촉감이 사실 정말 지금도 잊혀지지 않습니다. 정말 축축하고 더러운 게 내 몸에 들어온다는 느낌. '이걸 내가 감당해내야 되나' 그때 그런 생각들로 그 축축한 감정 그것 때문에 몇 시간 이상인지도 모르고 그냥 멍하게 있었던 것 같습니다"(피해자 녹취서 29쪽)와 같이 피고인의 성기가 피해자의 성기에 삽입될 때 가지게 된 촉감, 불쾌감, 거부감 등을 상당히 구체적으로 설명하고 있다. 한편 진술자가 어떤 범죄에 관한 허위의 피해사실을 꾸며 내는 경우 당해 범죄에 부합하는 상대방의 행동과 진술자의 대응을 전달하려는 데 집중한 나머지 진술자의 심리상태나 감정의 변화를 미처 표현해 내지 못할 가능성이 높다고 알려져 있다. 그러나 피해자는 자발적으로 이 법정에서 피해사실 자체는 물론 피고인의 행동에 대하여 당시 느꼈던 고민, 심경 등을 함께 진술하였다. 피해자 진술 곳곳에서 당시 피고인의 행동으로 인하여 가지게 된 충격, 두려움, 수치심도 묻어 나오고 있다. 라) 또한 피해자는 범행 전후와 범행 과정에서 나타난 피고인의 모습과 언행, 피고인과 나눈 대화에 관하여도 비교적 일관되게 진술하였다. 이러한 피해자 진술은 상당히 구체적이면서도 자연스러워 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어렵다. 특히 피해자 진술에는 피고인이 어떤 성적 행위를 가하였을 때 피해자가 어떻게 반응하고 대응하였는지를 비롯하여 피고인과 피해자간 상호작용에 관한 정보가 충분히 담겨 있고, 피고인과 피해자의 언급이 직접 화법 형식으로 현출되기도 하여 피해자가 '직접 경험한 사실'을 진술하고 있다는 점을 뒷받침하고 있다. 마) 피해자는 수사기관과 이 법정 모두에서, 주점에서 근무를 마치고 나와 피고인과 술을 마셨고 피해자의 집에서 공소사실과 같은 피해를 입게 되었으며 이후 피고인에 대한 형사고소에 이르게 되었다는 일련의 사실관계에 대하여 기억하는 범위 내에서 구체적으로 보고하려고 노력하였다. 한편 피해자가 당시 주취상태로 인하여 명확히 기억하지 못하여 진술하지 못하는 사항도 있었다. 피해자는 수사기관과 이 법정 모두에서 기억의 부족과 한계를 인정하였고, 기억이 불명확하다는 점을 솔직하게 밝혔다. 만약 허위 진술을 하려고 하였다면 미리 생각하고 준비한 내용을 일목요연하게 진술하였을 것이지만, 피해자는 신문의 과정에 따라 자연스럽게 답변하였다. 피해자는 피고인과 자신에 대한 유·불리를 떠나 진술하였고, 핵심적인 피해사실 외에는 피고인에 대한 부정적인 언급이나 비난을 하려고 하지도 않았다. 바) 피고인은 2018. 1. 2.부터 피해자와 E에게 다음과 같이 자신의 잘못을 인정하고 사과하는 취지의 메시지를 다수 전송하였다. 물론 피해자가 갑작스럽게 사죄를 요청하고 E이 당시 상황에 관하여 상당히 강력한 어조로 추궁하듯 질문하는 데 대하여 피고인으로서는 당황하였을 것이고 합리적인 대응이 쉽지는 않았을 것이다. 그러나 피고인이 수사기관과 이 법정에서 극력 부정하고 있는 '삽입'이나 '베개로 막고 덮친 것'을 순순히 인정하고 수차례 사과하는 입장을 취하였던 것을 두고 단순히 피해자와 E의 유도에 따라 실제 사실관계와 전혀 다르게 답하였을 뿐이라고 보기는 어렵다. 사) 한편 피고인 진술에는 다소 납득하기 어려운 사항이 있고 이러한 사항은 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하는 간접정황이 된다. 뒤에서 살펴보는 바와 같이 피고인은 '오늘 일은 잊자'라는 피해자의 메시지를 수신한 시점(포렌식 결과에 의하면 정오 무렵 수신)을 '피해자의 집을 나온 뒤 택시를 탈 무렵'에서 '피고인의 주거지에 복귀하고 잠을 잔 뒤'로 진술을 변경하였다. 또한 피고인은 베개의 사용 경위에 관하여 경찰에서는 '피해자가 성관계를 원한다고 생각해서 성기 삽입을 시도하였는데 갑자기 피해자가 하지 말라고 소리를 치며 양손을 피고인 쪽으로 휘두르기 시작했다. 그래서 베개를 이용하여 피고인의 얼굴을 막고 피해자 손도 막았다'고 진술하였다(증거기록 53쪽). 그런데 검찰에서는 '피해자가 성관계를 원한다는 느낌이 들었다. 성기를 삽입하려는 찰나에 피해자가 "하지 마"라고 소리를 치며 양쪽 주먹을 휘둘러 피고인의 이마 쪽을 2~3대 맞았다. 베개로 피고인의 얼굴을 방어 차원에서 막은 것이다'라고 진술하여(증거기록 306, 307, 310쪽) 진술내용이 상호 부합한다고 보기 어렵다. 진술내용의 변경은 차치하고 보다 근원적으로, 성관계를 원하였다는 피해자가 특별한 이유 없이 갑자기 돌변하여 성관계를 거부하면서 피고인에 대하여 양손을 휘두르는 등 항거까지 하였다는 피고인 진술내용 자체에 납득하기 어려운 측면이 있다. 2) 피고인의 현장부재 가능성 및 양립할 수 없는 사실의 개연성 여부 피고인 및 변호인은 피고인이 06:00경 ~ 06:10경 피해자의 집에서 나왔고, 공소사실에 기재된 07:47경부터 12:04경까지 사이에 피해자의 집이 아닌 피고인의 주거지에 있었다며 현장부재 주장을 제기한다. 만약 피고인이 07:47경부터 12:04경까지 사이에 피고인의 주거지에 있었다면, 공소사실과 같은 강간 자체가 성립할 수 없고 당연히 피해자 진술의 신빙성은 허물어진다. 피고인의 현장부재와 같이 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성이 인정되는 이상 피해자 진술에 합리적인 의심을 배제할 만한 증명력은 인정될 수 없다. 그러나 피고인 및 변호인의 현장부재 주장은 다음과 같이 받아들일 수 없다. 가) 피고인 및 변호인은 피고인이 자신의 주거지로 복귀한 다음 07:27경 아버지에게 피고인의 방에 있는 컴퓨터를 이용하여 이 사건 부탁 메시지를 전송하였고 이로써 현장부재가 증명되었다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인이 '피고인의 방에 있는 컴퓨터를 이용하여 이 사건 부탁 메시지를 전송하였다는 사실을 인정할 만한 아무런 자료가 없다. 피고인 및 변호인의 신청에 따른 주식회사 Y에 대한 사실조회 회신결과에 의하더라도, 위와 같은 사실을 확인할 수는 없다는 것이다. 나) 피고인 및 변호인의 주장에 의하면, 피고인은 아버지가 함께 거주하는 자신의 주거지로 복귀한 다음 아버지와 대면하여 구두로 용돈의 직접 지급을 부탁한 것이 아니라 피고인의 방에 계속 머무르면서 아버지와 대면하지 않고 아버지와 어떠한 대화도 나누지 않은 채(이에 대하여 피고인이 귀가할 무렵 아버지가 자고 있었다고 주장한다) 이 사건 부탁 메시지를 전송하여 용돈을 식탁에 놓고 갈 것을 부탁하였다는 것이다. 피고인이 주장하는 귀가시간을 고려하더라도, 피고인은 아버지에게 직접 부탁하고 직접 용돈을 수령할 수 있었다. 그럼에도 이 사건 부탁 메시지와 같은 간접적인 비대면 방식으로, 나아가 용돈을 식탁에 놓고 갈 것을 부탁했다는 주장은 그 자체로 객관적 상당성이 낮다고 볼 수밖에 없다. 오히려 이 사건 부탁 메시지는 피고인이 07:27 경 자신의 주거지 외부에 있었다는 점과 더욱 부합한다. 다) 피고인, J, E, 피해자가 2017. 12. 31. 새벽부터 송·수신한 메시지를 시간 순서대로 다시 한 번 정리하면 다음과 같다. 그런데 움직일 수 없는 객관적인 사실로서 다음과 같은 메시지는 피고인이 06:00경 ~ 06:10경 피해자의 집에서 나와 07:27 경 자신의 주거지에서 이 사건 부탁 메시지를 전송하고 잠을 잤다는 피고인 진술과 부합하지 않는다. 메시지는 피고인이 정오 무렵까지도 자신의 주거지로 복귀하지 않았다는 점과 더욱 부합한다. 피해자가 2017. 12. 31. 피고인에게 처음으로 전송한 메시지는 '12:04경 조심히 가! 오늘은 잊자'이다. 12:07경에는 '[피고인의 주거지에] 가서 푹 자고 생각해'라는 메시지를 전송하였다. 같은 서울 내에 있는 피해자의 집에서 피고인의 주거지까지 거리는 약 11km이다. 피고인 진술대로 현금을 내고 택시를 이용하였다면(피고인 녹취서 3쪽), 넉넉히 계산하여도 40분 이내의 이동시간이 소요되었을 것이다(예컨대, 평균 속도가 20km/h인 경우 약 33분 소요). 피고인 진술대로 피고인이 06:00경 ~ 06:10경 피해자의 집에서 나왔다면 그리고 피해자가 이로부터 약 6시간이 경과한 후에 피고인에게 메시지를 전송한다면, 피고인은 자신의 주거지에 도착하고도 5시간 이상이 경과하였을 것이다. 따라서 피해자로서는 피고인에게 '조심히 가!', '가서 푹 자고'가 아니라 '잘 갔어?', '가서 잘 잤어?'라는 취지의 메시지를 전송하였어야 합리적이고 자연스럽다. 그리고 06:00경 ~ 06:10경 피해자의 집에서 나왔다는 피고인 진술에 따르면 '조심히 가!', '가서 푹 자고'라는 피해자의 메시지는 피고인에게 매우 어색하고 엉뚱한 것이 된다. 그리나 피고인은 이에 대하여 의문을 제기하거나 반박하지 않았고, '잘 갔어', '잘 잤어'라는 취지로 답신하지도 않았으며, 피해자와 자연스럽게 메시지를 주고받았다. 피해자의 메시지와 이에 대한 피고인의 응답에 의하면, 피고인은 12:04경 내지 12:07경 자신의 주거지에 이미 복귀하였던 것이 아니라 피해자의 집에서 나온 후 아직 자신의 주거지로 이동하는 도중이었다는 점을 알 수 있다. 피고인은 주점에서 퇴근할 무렵(04:28경) 그리고 피해자의 집에 들어갈 무렵(05:32경) J에게 메시지를 전송하였다. 피고인은 실제로는 피해자의 집으로 이동하였으면서도 마치 자신의 주거지로 복귀해서 씻고 잠을 자겠다는 것처럼 '05:32경 이제 잔다'는 허위 메시지를 전송하였다. 그리고 11:40경 J에게 일어났다는 내용의 메시지를 전송하였다. 피고인은 '11:40경 일어났다'는 메시지를 전송할 때까지 J에게 메시지를 전송하지도 않았고 J의 메시지에 답신하지도 않았다. '05:32경 [피고인의 주거지에서] 이제 잔다'는 메시지 이후 전송한 '11:40경 일어났다'는 메시지는 피고인이 J에게 자신의 주거지에서 잤다가 이제 일어났다는 점을 알리기 위한 목적으로 전송한 것이다. 그런데 '11:40경 [피고인의 주거지에서] 일어났다'는 메시지는 피고인이 12:07:17 피해자에게 전송한 '[피고인의 주거지에서] 자지 않고 나가야 한다'는 메시지와 전혀 부합하지 않는다. 2017. 12. 31. 당시 피고인은 자신의 주기지에서의 취침 여부에 관하여 교제중인 J에 대하여는 허위 내용을 언급할 유인이 있어도 피해자에 대하여는 이러한 유인이 없다. 실제로 피고인은 정오 무렵부터 J를 고양시에서 만난 16시경까지 지속적으로 J와 메시지를 송·수신하였으므로, 피고인은 정오 이후 피고인의 주거지에서 잠을 잘 수 없었다. 피고인이 J에게 전송한 '11:40경 [피고인의 주거지에서] 일어났다'는 메시지는 '05:32경 [피고인의 주거지에서] 이제 잔다'는 메시지와 마찬가지로 허위일 가능성이 매우 높다. 설령 '일어났다'는 점 자체는 진실하다고 하더라도, 피고인은 자신의 주거지가 아닌 피해자의 집에서 잤다가 11:40경 일어났다고 볼 수밖에 없다. 나아가 피고인이 피해자의 집에 들어갈 무렵 전송한 '05:32경 이제 잔다'는 허위 메시지와 대비시켜 보면, '11:40경 일어났다'는 허위 메시지는 피고인이 피해자의 집 내에서 또는 피해자의 집에서 나올 무렵 전송하였을 가능성도 높다. 피고인은 검찰에 피해자의 집을 나와 천천히 길을 따라 내려가던 도중 06:10경 피해자로부터 '오늘 일은 잊자'라는 메시지를 받았다는 내용의 진술서를 제출하였다(증거기록 104, 105쪽). 그리고 검찰에서 피해자의 집을 나와 택시를 타려는데 피해자가 '오늘 일은 잊자'라는 메시지를 보냈다고 진술하였다(증거기록 307쪽). 그러나 피해자가 피고인에게 '오늘 일은 잊자'라는 메시지를 전송한 시점은 12:04경 및 12:07경이다. 피고인은 이 법정에서 "지금 다시 생각해보니 주거지에 와서 잤다가 일어나서 피해자와 메시지를 나누는 과정에서 피해자가 '오늘 일은 잊자'라는 메시지를 전송하였다"라고 진술을 변경하였다(피고인 녹취서 4쪽 이하). 피고인 진술과 '오늘 일은 잊자라는 피해자의 메시지에 의하면, 피고인이 피해자의 집을 나와 택시를 타려고 했던 시점은 정오 무렵이라는 점을 가리키고 있다. E은 08:20경 피해자에게 피고인과 P 사이의 분쟁에 관하여 묻는 메시지를 전송하였고, 피해자는 약 3시간 30분 동안 답신을 하지 않았다가 12시경 분쟁이 잘 해결되었다는 취지로 답신하였다. 피해자는 12:04경부터 피고인에게 E이 분쟁에 관하여 궁금해 하는 메시지를 보내 자신이 잘 해결되었다고 답신하였다는 내용의 메시지를 전송하였다. 한편 피해자는 수사기관에서 '피고인이 피해자의 집을 나간 후' 휴대전화를 확인해보니 E으로부터 메시지가 와 있었고 피고인과 이에 관한 메시지를 주고받았다고 진술하였다(증거기록 3, 22쪽, 피해자 녹취서 5, 25쪽). 또한 피고인이 피해자의 집을 떠났을 때는 "날이 되게 밝았다는 사실만은 말할 수 있습니다"라고 진술하였다(피해자 녹취서 24쪽). E 및 피해자의 메시지와 피해자 진술에 의하면, 피고인이 피해자의 집을 나온 시점은 06:00경 ~ 06:10경이 도저히 될 수가 없고, 피해자가 E으로부터 메시지를 수신한 08:20경 이후라고 보는 것이 합리적이며, 앞서 본 사정을 더하여 보면 정오 무렵에 가깝다는 점을 알 수 있다. 포렌식 결과와 증 제6호증의 1, 2에 의하면, 피해자는 07:25경 F에게 메시지를 발신한 이후 12:00경 E에게 메시지를 발신한 때까지 사이에 메시지를 발신한 내역이 없다. 그리고 F이 07:28경 전송한 메시지에 답신하지 않았다가 F에게 12:01경 다시 메시지를 발신하였다. 피고인은 07:27경 아버지에게 이 사건 부탁 메시지를 발신한 이후 11:40경 J에게 메시지를 발신한 때까지 사이에 메시지를 발신한 내역이 없다. 그리고 J가 10시경 전송한 메시지에 답신하지도 않았다. 피해자와 피고인 상호간에는 12:04경 이전에는 메시지를 송·수신하지 않았고 12:04경 이후부터 비로소 메시지를 송·수신하였다. 피해자와 피고인은 거의 같은 시점(07:25경~07:27경)부터 비슷한 시점(11:40경~12:00경)까지 사이에 상호간이든, 제3자에게든 메시지를 발신하지 않았고, 그 직후 시점(12:04경)부터 상호간 메시지를 송·수신하였다. 이러한 사실관계에 비추어, 피해자와 피고인은 공통적으로 07:30경부터 정오 무렵까지 메시지를 발신하기 어려운 상황에 있었고, 나아가 피해자가 피고인에게 '조심히 가'라는 메시지를 전송한 정오 무렵 이전에는 상호간 메시지를 발신할 필요가 없는 상황, 즉 같은 장소에 있었다가 피고인이 그 무렵 피해자를 떠났다는 사실을 추정할 수 있다. 그리고 앞서 본 사정을 더하여 보면, 피해자와 피고인은 07:30경부터 정오 무렵까지 피해자의 집에 있었고 그동안 휴대전화로 메시지를 발신하지 않거나 발신하기 어려운 상황에 있었으며, 피고인은 11:40경 무렵 내지 12:04경 무렵 피해자의 집에서 나갔을 가능성이 높다. 3) 범행 시점과 형사고소의 지체 피해자가 범행 시점을 명확하게 특정하지는 못하였고 형사고소가 다소 지체되기는 하였다. 그러나 이러한 사정이 피해자 진술의 진실성을 저해하거나 신빙성을 허물어뜨릴 정도에 이른다고 보기는 어렵다. 가) 피해자는 범행 시점에 관하여, 고소장에는 '새벽녘'이라고 기재하였고, 경찰 조사에서는 '날이 밝은 상태'였고 '새벽 6시 ~ 정오 중'이라고 진술하였으며(증거기록 21, 27쪽), 검찰 조사에서는 '그때 날이 너무 밝았기 때문에 햇살이 가득 들어 왔었어요', '한 8시쯤 됐으려나 하고 I을 보니 거의 한 11시, 12시쯤 됐던 시간'이라고 진술하였다(증거기록 288쪽). 그리고 이 법정에서 '날이 밝았다'는 점을 분명하게 진술하였다. 피해자는 고소장에만 '새벽녘'이라는 표현을 사용하였을 뿐, 고소장 제출 이후에는 '날이 밝은 시점'이라는 범행 시점을 일관되게 진술하였다고 볼 수 있다. 피해자는 경찰 및 검찰 조사 모두에서 범행 시점을 정오 무렵까지일 수 있다는 점도 밝혀 두었다. 나) 피해자는 고소장에 '새벽녘'이라고 기재한 경위에 관하여 "처음에는 '날이 밝았고, 7시, 8시였나' 이렇게 생각을 했는데, 제가 휴대전화로 누구와 통화를 했는지 확인하는 과정에서 '시간이 생각보다 더 이후였구나'를 인지하게 되었습니다. 그래서 경찰관에게도 '제가 새벽녘이라고 말을 했는데 정확한 시간대가 늦은 오전이었던 것 같습니다'라고 말씀을 드렸습니다"라고 진술하였고(피해자 녹취서 26쪽), 이러한 피해자 진술은 충분히 납득할 수 있다. 또한 피해자가 비교적 명확하게 기억하여 진술하는 사실관계 중 하나가 '피고인이 피해자의 집에서 나간 후 피해자가 휴대전화를 확인해보니 E으로부터 메시지가 와 있었고 피고인과 이에 관한 메시지를 주고받았다'는 것이다. 고소장에도 이러한 사실관계가 기재되어 있다(증기기록 5쪽). 그런데 앞서 보듯 E의 메시지는 08:20경 전송되었고 이에 대한 피해자의 답신은 정오에 있었다. 피해자는 고소장에 일련의 사실관계를 언급하면서 전반적으로 그 시점을 실제보다 더 이르게 기재하였던 사정을 알 수 있다. 물론 앞서 보듯 피해자는 2018. 3. 12. 고소장을 제출한 직후인 2018. 3. 17. 경찰 조사부터는 시점을 정정하여 '날이 밝았다'는 점을 일관되게 진술하였다. 다) 전혀 예상할 수 없었던 충격적인 사건의 대상자가 되었다는 생각은 정서적 혼란을 야기하고 당혹감을 준다. 그 사건을 공개해야 할지, 어떻게 처리해야 할지 고민도 된다. 형사고소를 제기할지 여부는 상당히 어려운 결단의 문제로 다가올 수 있다. 생경한 형사사법절차의 관계인이 되고 수사기관에서 각종 조사를 받게 된다는 생각은 일종의 두려움을 야기할 수 있고 형사고소를 주저하게 만들 수도 있다. 그 사건이 성폭력 범죄라면 더욱 그러하다. 피해자는 주변 지인에게 이 사건이 공개되고 소문이 퍼질 것을 우려하였다. 경찰관과 대면하게 되는 것도 두려워하였다. 어머니에게 이 사건을 말할 상황도 아니었고 혼자서 모든 사태를 감당하기 어려웠고, 피해자 스스로 증거가 부족하여 형사고소를 제기하더라도 어려움이 있을 것 같다는 걱정도 하였다(증거기록 24, 32쪽, 피해자 녹취서 6쪽). 그러나 피해자는 이른바 '미투 운동'에 관한 언론보도를 접하게 되면서 피고인이 피해자 또는 제3자에게 재차 성폭력범죄를 가할 수 있다는 생각이 들었고, 이 사건이 피해자의 잘못이 아니라는 지인의 조언에 용기를 얻어 형사고소를 제기하기에 이르렀다(증거기록 32, 33쪽). 이러한 피해자 진술에 의하면, 피해자가 형사고소를 지체하였던 사정은 충분히 수긍할 수 있다. 또한 피해자가 형사고소 이전에 지인과 연락을 하고 조언을 들었던 이 사건의 전개과정이 부자연스럽다고 보기 어렵고, 피해자가 이 사건에 관한 형사사법절차의 진행을 결정하고 이에 따라 최초로 피해사실을 수사기관에 공개하게 된 경위가 의심스럽다고 볼 수도 없다. 라) 2차적 피해 대한 우려, 수치심, 두려움을 감수하고서도 수사기관과 이 법정에 모두 출석하여 기억하는 범위 내에서 사실관계를 구체적으로 상술한 피해자 진술의 진정성은 충분히 담보되어 있다. 이 사건에서 피해자가 허위 진술로써 피고인을 모함하여 해악을 가하거나 피고인 측으로부터 어떤 이익을 얻고자 하는 유인을 찾아볼 수 없다. 피해자의 형사고소는 자발적이었고, 제3자에 의한 압력이나 유도도 없었다. 4) 이른바 '피해자다움'의 부족 피해자가 2017. 12. 31. 당일부터 피고인과 메시지를 주고받고 인스타그램 활동을 하는 등 일상적인 생활을 영위하였다. 그러나 이러한 사정에 의하여 피해자가 성폭력범죄를 당하지도 않았음에도 허위 사실을 꾸며낸다거나 피해자 진술의 신빙성이 낮다고 볼 수는 없다. 가) 회고적 관점에서 성폭력 피해자에게 '왜 회피하고 도망가지 않았느냐', '왜 더 강력하게 반항하지 않았느냐' 라고 책문하거나 이른바 '피해자다움'을 전제한 다음 이에 부합하지 않는 성폭력범죄 피해자의 언행을 모순이라고 비난할 수는 없다. 성폭력범죄 피해자의 대처 양상은 그 사람의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 성폭력범죄뿐만이 아니라 어떠한 범죄에도 정형화된 피해자다움이란 상정할 수 없다. 나) 범죄 피해자라고 주장하는 사람의 반응과 언행이 당해 범죄와 양립한다고 보기 어려운지, 그 사람의 진술을 신빙할 수 있는지 여부는 구체적인 사안의 제반 사정을 음미하여 판가름하는 것이다. 일반적인 평균인의 경험칙이나 통념에 비추어 범죄 피해자로서는 취하지 않았을 특이하고 이례적인 언행이 드러난다고 하더라도, 곧바로 그의 피해사실에 관한 진술에 증명력이 없다고 단정하여서는 아니 된다. 다양한 인간이 존재하고 그만큼이나 다양한 인간성이 존재한다는 것도 우리의 경험칙이다. 인간의 선택이 합리와 이성에 기초하지 않은 경우가 부지기수이고, 인간의 심리를 논리로만 설명할 수 없다는 것도 우리가 공유하는 지식이다. 범죄를 경험한 직후 피해자가 보이는 반응과 피해자가 선택하는 대응 방법은 천차만별일 수밖에 없다. 가해자에 대하여 강력하게 항거하는 피해자, 항거를 지레 포기하고 순응하는 피해자, 성적 침해행위에 대하여 분노에 사로잡히거나 수치심에 고통 받는 피해자, 평정심을 유지하고 곧바로 일상생활에 복귀하는 피해자, 스스로를 자책하는 피해자 등 각자의 반응과 대응 방식이 너무나도 다를 수 있다는 점은 재론의 필요가 없다. 다) 더욱이 검증되지 않은 잣대와 틀을 보편적 관념으로 포장하여 함부로 피해자의 언행이 특이하고 이례적이라고 재단할 수는 없다. 일반인에게는 특이하게 보이는 것이 피해자에게는 자연스럽고 일상적인 것일 수도 있다. 또한 구체적인 사안에서 드러난 피해자의 특이성과 이례성이 그의 나이, 성별, 성격, 각종 심리적·기질적·환경적 요인, 범행 당시와 범행 이후의 여러 정황에 비추어 자연스럽고 합리적인 설명이 가능한지 살펴보아야 한다. 단지 어떤 특이성과 이례성이 나타난다고 하여 그 자체로 그의 진술에는 신빙성이 없다고 단정해 버린다면, 이는 인간과 인간성에 대한 몰이해이자 자의적인 증거판단일 뿐이다. 그런데 이 사건으로 돌아와 보면, 피해자가 성폭력범죄를 경험하고서도 피고인에게 메시지를 전송하고 인스타그램 활동을 한 것은 피해자와 피고인의 관계, 피해자의 나이, 성별을 비롯한 제반 사정에 비추어 충분히 납득할 수 있는 정도라고 판단되고, 신빙성을 저해할 만한 어떤 부정적인 사정이라고 보기는 어렵다. 라) 나아가 사회 일각에서는 성폭력범죄의 직접적인 피해사실과 거리가 있는 주변 사실까지 피해자에게 '피해자다움'으로 설명해보라고 요구하기도 한다. 이러한 목소리가 성폭력범죄 피해자에게도 파고들어 피해자 스스로 '피해자다움'으로 사건을 설명할 수 있어야 한다는 압박감과 그렇지 못할 경우 오히려 자신이 비난받을 수 있다는 두려움을 가지기도 한다. 그러나 피해자다움이라는 관념 자체가 대부분 성인지 감수성이 결여된 가해자 중심의 문화와 인식 등에 기초한 것이고, 이러한 피해자다움이 신빙성 판단의 준거가 된다고 볼 수는 없다. 성폭력범죄 피해자는 슬픔과 수치심에 일상생활을 전혀 영위할 수 없고 타인과의 교류를 단절하는 것이 당연하다거나 자연스럽다고 볼 수도 없다. 이 사건에서 '피해자다움'이 부족하다는 주변사실(피해자의 피고인에 대한 메시지 전송 등)이 핵심적인 피해사실에 관한 피해자 진술의 신빙성을 의심케 하는 정도에 전혀 이르지 못한다. 간접사실에 대한 다소간의 의문으로 주요사실에 관한 신빙성 있는 증거의 증명력을 배척하는 것은 본말이 전도된 증거판단이기도 하다. 다. 소결 따라서 피해자 진술에는 신빙성이 충분히 인정되고, 피해자 진술을 비롯한 앞서 설시한 증거에 의하면 피고인이 공소사실과 같은 폭행을 행사하고 피해자를 간음하였다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다. 5. 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 여부 및 강간죄의 범의에 관한 판단 가. 피해자에게 피고인에 의한 유형력 행사의 흔적이 남아 있지는 않았고, 피해자의 의복이 훼손되지는 않았다. 나. 그러나 피고인에 의한 공소사실과 같은 폭행의 행사는 항거를 현저히 곤란하게 할 정도라고 인정되고, 강간죄의 범의도 인정된다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 피해자는 당시 피고인의 성적 행위에 대한 거부의 의사와 항거를 분명히 표출하였다. 피해자는 피해자의 집에서 있은 피고인에 의한 일련의 성적 행위에 동의하지 않았고 이를 용인할 의사도 없었다. 이는 피해자 내심의 영역에 머물지 않고 피고인에게 직접 표현되었다. 즉 피해자는 분명한 거부 의사를, "하지 마라"와 같은 명시적인 언어로써, 피고인의 손을 뿌리치는 행위로써, 더 크고 힘이 센 남성인 피고인의 완력을 거스를 수는 없었으나 다리를 버둥거리는 항기로써 피고인에게 여러 차례 표시하였다. 피고인은 그럼에도 불구하고 피해자에 대하여 일련의 성적 행위를 감행하였을 뿐, 피해자의 동의를 확인하였거나 피해자가 동의할 것으로 추단하였다고 볼 수 없다. 2) 객관적으로 보더라도, 피해자가 피고인과의 간음까지 동의하거나 양해하였을 것으로 도저히 기대할 수 없다. 피고인과 피해자의 친소관계, 최초 만남 이후 이 사건이 발생한 시점까지의 경과, 피고인과 피해자의 성인식, 도의 관념, 사회·문화적 배경, 이 사건이 발생한 시간적·공간적 상황 등에 비추어 보더라도, 간음은 쉽게 예상할 수 있는 성질과 수준의 것이 아니다. 피해자의 신체 외부를 만지는 성적 행위와 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하는 간음 사이에는 현격한 차이도 존재한다. 피해자의 동의를 기대하기란 더더욱 어렵고 성적 자기결정권에 관한 피해자의 의사는 충분히 존중받아야 한다. 피고인의 연령, 성행, 사회적 지위 등에 비추어 피고인 역시 이러한 측면은 충분히 인지하고 있었다고 인정된다. 그러나 피고인은 피해자의 신체 외부에 대한 접촉에서부터 피해자의 거부 의사를 무시하였고곧이어 간음에 돌입하였을 뿐이다. 이 사건에서 상호 호감을 가진 두 남녀의 합의된 성적 행위나 선행하는 성적 행위를 기초로 자연스럽게 고조·발전되는 성적 행위의 진행 과정은 찾아볼 수 없다. 3) 피고인은 건장한 체격을 가진 남성이고, 이에 비하여 피해자는 비교적 작은 체구의 여성이다. 항거의 현저한 곤란 여부는 피해자가 당시 어떠한 심신 상태에 있었는지도 충분히 고려하여야 한다. 피해자의 정상적인 상태를 기준으로 비정상적인 상태에서의 항거의사의 제압 여부나 그 정도를 평가하여서는 아니 된다. 이 사건에서는 피해자에게 정상적이고 온전한 심신 상태에서 기대되는 수준의 항거를 기대할 수 없음이 분명하다. 물론 피해자가 2017. 12. 31. 오전 당시 그 자체로 심신상실 또는 항거불능의 상태에 이르렀다고 보기는 어렵다. 그러나 이 사건은 피해자가 피고인과 음주를 하고 얼마 지나지 않은 시점에 발생하였다. 정상적인 상태라면 피고인의 간음을 예상하거나 좀 더 강력하게 항거할 수 있었다는 가능성이 엿보이더라도, 이 사건과 같이 비정상적인 심신 상태에 있었던 피해자의 상황에 동일한 잣대를 적용하여 평가할 수는 없다. 4) 나아가 피해자는 정상적인 상태에서 기대할 수 있는 정도의 항거에는 미치지 못하더라도, 비정상적인 심신 상태를 고려하였을 때 충분히 항거라고 평가할 만한 행동을 취하였다. 즉 피해자는 간음에 선행하는 성적 행위에 대하여 앞서 본 바와 같은 명시적 언어로써 거부 의사를 표시하거나 간음에 대하여 다리를 버둥거리는 행위로써 항거를 하였다고 볼 수 있다. 한편 피해자는 당시 '몸을 가누기도 힘들었다', '피고인을 밀어낼 만큼의 힘은 없었다', '나름대로 최선을 다해 저항을 하였다', '정말 다리로 열심히 발버둥쳤다 (피해자 녹취서 14, 21, 22쪽)라고 진술하고 있다. 피고인은 피해자의 이러한 항거에도 불구하고 이를 억압하고 간음에 나아갔던 것이다. 6. 결론 그렇다면 피고인이 공소사실과 같이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도인 폭행으로 피해자를 강간하였다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었고, 피고인에게는 강간죄의 범의도 충분히 인정되므로, 피고인에 대하여는 공소사실과 같은 강간죄가 성립한다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년 ~ 5년 ※ 양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우에는 법률상 처단형의 하한에 따름 3. 선고형의 결정 피고인은 주점에서 같이 근무하는 피해자를 그녀의 집에서 폭행으로 강간하였다. 피해자는 이 사건으로 커다란 정신적 충격을 받게 되었고, 정신적·신체적 고통을 호소하고 있다. 피해자는 심리 상담과 정신과적 치료까지 받기도 하였다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자는 피고인에 대한 처벌을 탄원하고 있다. 한편 피고인에게는 방어권이 보장되어야 하고 불리한 진술을 강요할 수는 없다. 그런데 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 시종일관 모든 죄책을 부인하면서 전혀 반성하고, 있지 않다. 과연 무결성이 인정되는지조차 확인하기 어려운 자료와 함께 납득하기 어려운 현장부재 주장 등을 제기하였고, 오히려 피해자를 비난하는 듯한 입장까지 취하였다. 이는 정당한 방어권의 행사라고 볼 수 없고, 피고인에 대한 가중적 양형 조건으로 참작할 수밖에 없다. 피고인에게는 국가형벌권과 형사사법절차의 준엄함을 다시 한 번 일깨워주고, 이 사건 범행 자체는 물론 이에 대한 무책임한 태도 및 수사기관과 법원을 오도하려 했던 시도에 비례하는 엄중한 처벌로 피고인을 다스릴 필요성과 정당성이 충분히 인정된다. 다만, 피고인은 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없다. 피고인에게 지극히 왜곡된 성인식까지는 발견되지 않는다. 피고인은 24세로 아직 부모님의 보살핌 속에서 살고 있고, 정상적인 사회구성원으로 복귀할 수 있는 여지가 상당히 남아 있다고 판단된다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판에 나타난 여러 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 피고인은 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없고, 성폭력범죄의 습벽이 있거나 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 높다고 보기 어렵다. 이 사건 범행이 불특정 다수인을 대상으로 한 성폭력범죄는 아니고, 피고인에 대한 이수명령 및 신상정보 등록으로 성폭력범죄의 재범 방지 효과를 어느 정도 확보할 수 있다고 인정된다. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도 및 예상되는 부작용과 비교하여 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과는 상대적으로 적다. 이와 아울러 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계와 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 되고 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다. 따라서 아래 각 법률 조항에 따라 피고인에 대하여 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령을 선고하지 않는다. 공개명령 및 고지명령의 면제 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 취업제한명령의 면제 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서