서울중앙지방법원-2013고합969

범죄사실 범죄전력 피고인 C은 2011. 6. 17. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 해 10. 27. 위 판결이 확정되었다. 피고인 D은 2012. 10. 11. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 5년을 선고받아 같은 해 12. 27. 위 판결이 확정되었다. 피고인 E은 2011. 11. 18. 서울중앙지방법원에서 증권거래법위반으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 4. 18. 위 판결이 확정되었다. 전제사실 피고인 A은 2009. 7. 28.경부터 현재까지, 충주시 T 소재 컴퓨터 주변기기 및 소프트웨어의 설계, 제조, 판매, 유통 관련 서비스업 등을 목적으로 한 ㈜S[㈜S는 1981. 3. 9. 설립되어 2001. 8. 9. 코스닥에 상장되었으나 2012. 4. 13. 감사의견 거절로 코스닥에서 상장 폐지되었다. 이하 'S'라고 약칭한다]의 대표이사이고, 피고인 E은 피고인 A을 S의 대표이사로 내세워 피고인 A을 통해 S를 실질적으로 경영하고 있었다. 피고인 D은 이전에 S에 투자한 자금 회수 등을 위해 U, 피고인 B 등을 피고인 E, A에게 소개하였다. 피고인 B 및 U, 피고인 D은 2011. 6.경부터 S의 회계, 운영 등의 업무에 관여하였고, 피고인 B은 2011. 7. 19.경부터 현재까지 S의 경영지배인이다. 피고인 B 및 U은 2011. 6.경 서울 서초구 V 소재, 전시물, 모형의 디자인, 제작설치사업 등을 목적으로 한 ㈜W(이하 'W'라고 약칭한다)를 위 회사 운영자 X(2001. 9. 12.부터 2011. 8. 5.까지 W의 대표이사)으로부터 인수하기 위하여 X과 협의를 진행하면서 2011. 6.경부터 위 회사의 회계 등 운영권 전반을 넘겨받아 현재까지 회계, 운영 등 업무를 담당하고 있다. 피고인 B은 2011. 8. 5.경 위 회사의 감사로 등기되었고 같은 날 대표이사를 Y으로 하였으나, 위 Y은 실제 위 회사 운영자가 아니라 피고인 B 및 U이 실제 운영자였다. 범죄사실 1. 피고인 A, D, E의 S 자금 6억 9,000만 원 횡령 피고인 A, D, E은, 2011. 7. 일자불상경 서울 서초구 Z빌딩 소재 S 서울사무소에서, S 신주인수권(시장에서는 통상 '워런트'라고 함)을 외국계 펀드인 AA로부터 S 회사 자금으로 구입하여 위 신주인수권을 U 등에게 제공하고, 위 구입 자금 지출에 대한 회사 회계 처리를 위해 피고인 D이 제3자 명의로 된 은행 통장을 구해오기로 순차 협의하였다. 이에 따라 피고인 D은 S의 회사 자금을 이체 받을 수 있도록 주식회사 AB 명의은행 계좌를 구하여 피고인 E, A에게 제공하고, 피고인 E, A은 같은 달 21.경 위 S 서울사무소에서 S 회사 자금 6억 9,000만원을 업무상 보관하던 중, 피고인 E의 지시를 받은 피고인 A이 AA로부터 S 신주인수권을 구입하는 자금 등으로 사용토록 하기 위해 6억 9,000만 원을 위 AB 명의 은행 계좌로 송금하였다. 이로써 피고인 A, D, E은 공모하여, 피고인 A, E이 피해자 S를 위하여 업무상 보관하고 있던 회사 자금 6억 9,000만원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 피고인 B의 W 자금 18억 원 횡령 피고인 B은 U 등과 공모하여, 2011. 8. 4.경 서울 중구 소재 부산은행 서울영업부에서, S 명의로 피해자 W 명의 은행 계좌에 주식 납입금 명목으로 57억 원을 입금한 후, 2011. 8. 5.경 위 부산은행 서울영업부에서 57억 원을 전액 인출하여 그 중 39억 원은 속칭 '찍기' 자금에 대한 상환 조로 C에게 돌려주고, 나머지 18억 원은 같은 날 서울 서초구 양재동 소재 상호불상의 커피숍에서 피고인 B 등의 W 경영권 인수대금 명목으로 X에게 지급하였다. 이로써 피고인 B은 U 등과 공모하여 피해자 W를 위하여 업무상 보관하고 있던 회사 자금 18억 원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 3. 피고인 A, B, C의 S에 대한 가장납입 가. 피고인 A, B, C은 공모하여, 2011. 8. 10.경 S에 대한 신주인수권부사채 관련 주금 납입금으로 460,686,000원을 입금하고 은행으로부터 주식납입보관증명서를 받아 같은 날 법무사를 통하여 S 본점 관할인 충주시 인근 등기소에서 S 자본총액을 2,855,765,900원에서 2,915,907,500원으로 변경하는 등기 신청을 한 다음, 460,686,000원을 전액 출금하여 C에게 돌려주었다. 이로써 피고인 A, B, C은 공모하여, S의 신주인수권부사채 관련 460,686,000원의 주금 납입을 가장한 것을 비롯하여, 2011. 8. 18.경 460,686,000원, 2011. 8. 22.경 614,248,000원, 2011. 8. 25.경 767,810,000원, 합계 2,303,430,000원의 주금 납입을 가장하였다. 나. 피고인 A, B, C은 공모하여, 2011. 8. 11.경 위 등기소에서 위와 같이 발급받은 주식납입보관증명서를 첨부하여 변경등기신청서류를 등기 담당 공무원에게 제출하여 그 정을 모르는 담당 공무원으로 하여금 S에 대한 상업등기부의 발행주식의 총수 란에 29,159,075주, 자본의 총액 란에 2,915,907,500원 등으로 기재하여 변경 등기를 경료하게 하고 그 곳에 비치하도록 한 것을 비롯하여, 2011. 8. 19.경 발행주식 총수 29,894,993주, 자본의 총액 2,989,499,300원, 2011. 8. 23.경 발행주식 총수 30,876,217주, 자본의 총액 3,087,621,700원, 2011. 8. 26.경 발행주식 총수 32,102,747주, 자본의 총액 3,210,274,700원으로 각각 기재하여 변경 등기를 경료하게 하고 그 곳에 비치하도록 하였다. 4. 피고인 B, C의 W에 대한 가장납입 가. 피고인 B, C은 공모하여, 2011. 8. 5.경 W에 대한 유상증자 관련 주금 납입금으로 57억 원을 입금하고 은행으로부터 주식납입보관증명서를 받아 같은 날 법무사를 통하여 W 관할인 서울 서초구 AC 인근 등기소에서 W 자본총액을 1,000,000,000원에서 1,760,000,000원으로 변경하는 등기 신청을 한 다음(7억 6,000만 원은 자본 총액 증가, 나머지는 주식발행초과금으로 처리), 57억 원을 전액 출금하여 그 중 39억 원은 C에게 돌려주었다. 이로써 피고인 B, C은 공모하여, W의 유상증자 관련 39억 원의 주금 납입을 가장하였다. 나. 피고인 B, C은 공모하여, 2011. 8. 5.경 위 등기소에서 위와 같이 발급받은 주식납입보관증명서를 첨부하여 변경등기신청서류를 등기 담당 공무원에게 제출하여 그 정을 모르는 담당 공무원으로 하여금 W에 대한 상업등기부의 발행주식의 총수 란에 352,000주, 자본의 총액 란에 1,760,000,000원 등으로 기재하여 변경 등기를 경료하게 하고 그 곳에 비치하도록 하였다. 5. 피고인 B의 W에 대한 24억 원 배임 피고인 B 및 U 등은 2011. 7.경 X과 피해자 W 인수 협의를 하면서, X의 W에 대한 가지급금 24억 원을 대신 변제하는 것으로 인수대금 24억 원을 갈음하고, 2011. 8. 30.경까지 18억 원, 잔금은 그 후 6개월 내에 10억 원을 각 지급하기로 약정하였다. 따라서 피고인 B 및 U 등은 위 약정에 따라 X의 W에 대한 24억 원 채무를 대신 변제하여야 했다. 피고인 B 및 U은 사채업자를 통해 24억 원을 빌려와서 이를 X에게 주고 X이 위 돈을 채무금 변제 조로 W에 입금하였다. 피고인 B 등은 24억 원을 사채업자에게 변제하기 위하여 피고인 B이 소유한 중국 산동성 청도시 소재 AD를 W에서 인수하도록 하고 그 인수대금 명목으로 W로부터 24억 원을 받아 사채업자에게 돌려주려고 하였다. 그런데 AD는 2011. 7. 6.경 핸드폰용 Key Pad의 생산, 판매를 주된 사업 목적으로 하여 설립되었으며 별다른 매출 실적이 없고 24억 원 상당의 가치가 없는 회사였으며, 피고인 B 및 U은 W의 이익을 위하여 업무를 성실하게 처리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 이를 위배하여, 피고인 B은 W의 AD 인수대금을 24억 원으로 책정한 후 위 인수를 진행하면서 인수대금 명목으로 W로부터 24억 원을 받아 위 돈으로 사채업자에 대한 채무를 상환하였다. 이로써 피고인 B은 U 등과 공모하여, 피고인 B 및 U 등에게 24억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 W에 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 D, AE, AF의 각 법정진술, 증인 AP의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 피고인 C의 진술기재, 제4회 공판조서 중 피고인 A, B의 각 일부 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 C의 진술기재, 제8회 공판조서 중 증인 AG, D의 각 진술기재 1. 피고인 A, B, D, E에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 전부 또는 일부 진술기재(각 대질 부분 포함) 1. AH에 대한 검찰 진술조서 1. X, A, AI, AJ, AK, U에 대한 각 경찰 진술조서 1. E의 진술서(2014고합302호 사건의 증거목록 순번 32) 1. 각 수사보고서(주식납입보관증 등 참고자료 첨부, S 전자공시자료 첨부, 주식 및 경영권양수도 계약서 등 첨부, 피의자 B이 제출한 계정별 원장, 채권압류 및 추심명령, 주식압류명령 결정문 첨부보고, A 자료 제출) 1. 세무조정계산서(W, 2011. 1. 1.~2011. 12. 31.), 가지급등의 인정이자 조정명세서(갑), 표준대차대조표, 재무상태표, 법인 등기부등본(W), 법인 등기부등본(S), 이사회 의사록, 증자대금 입금 통장, AD 기업 가치 평가 보고서, 지분 및 경영권 양수도 계약서(AL, W), 타법인 주식 및 출자증권 취득 결정, 이사회의사록(S, 타법인 출자의 건), 경영진 및 최대주주의 변경, 최대주주 변동 내역, 임원 현황, 그 밖에 투자자 보호를 위하여 필요한 사항, 주식 및 경영권 양수도 계약서(양수인: AM), 합의서(계약서), 각 자기앞수표, 주식납입금보관증, 과거거래내역조회(계좌번호 AN), 입금증(영수증, 57억 원), 주식청약서, 신주식 인수증, 차용증, 합의서(A, X), 이사회의사록(S), 과거거래내역조회(SC제일은행, AO), 영수증(3,200,000,000원), 각 영수증(460,000,000원), 각 수표 사본, 영수증(610,000,000원), 영수증(767,000,000원), 유상증자, 사채 발행내역 1. 각 범죄경력조회(C, D, E), 각 수사보고(피의자 C의 기존 처벌받은 사건 판결문 등 첨부보고, 피의자 D의 전과 판결문 첨부 등, 피의자 E의 전과 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점), 각 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(납입가장의 점, 징역형 선택), 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서 원본 불실기재의 점, 징역형 선택), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재 공정증서원본 행사의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점), 각 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(납입가장의 점, 징역형 선택), 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본 불실기재의 점, 징역형 선택), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재 공정증서원본 행사의 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(배임의 점) 다. 피고인 C: 각 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(납입가장의 점, 징역형 선택), 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본 불실기재의 점, 징역형 선택), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재 공정증서원본행사의 점, 징역형 선택) 라. 피고인 D, E: 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 1. 경합범의 처리 피고인 C, D, E: 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 다. 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제4의 가항 상법위반죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인 A, D, E: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 C: 형법 제62조 제1항(위 작량감경 사유 거듭 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 판시 범죄사실 제1항에 대하여(피고인 A, D, E) 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 특히 위 피고인들의 S에서의 지위, 위 피고인들 사이의 관계, 범행 경위와 과정 등에 비추어 보면, 위 피고인들이 공모하여 AA로부터 S 신주인수권을 구입하는 자금 등으로 사용하기 위하여 피고인 A, E은 피해자 S의 재물을 보관하는 자로서, 피고인 D은 이에 가공하여 피해자의 자금 6억 9,000만 원을 AB 주식회사 명의 계좌로 송금하여 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가. 피고인 A, E은 검찰에서, 피고인 E이 S 업무 전반에 관하여 실질적으로 의사결정을 하는 실제 경영권자이고, 피고인 A은 피고인 E의 지시를 받아 S를 운영하였으며, 피고인 D은 2011. 4.경부터 같은 해 9.경까지 BW(신주인수권부 사채)발행 관련 업무에 관하여 의사결정을 한 사실이 있다고 진술하였다. 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 A, E의 위와 같은 진술은 신빙성이 있다. 1) 피고인 E은 S 경영권을 인수하는 과정에서 AP로부터 자금 지원을 받아 2009. 6. 29.경 약 10억 원 상당의 S 일반공모 유상증자에 6억 원 가량을 투자하였다. 2) 피고인 E은 2009. 7. 28. S의 대표이사로 피고인 A을 선임하였고 2009. 10.경 자금담당 이사로 지인인 AQ을 선임하였다. 피고인 A 및 AQ은 S가 코스닥에서 상장폐지 될 때까지 그 지위를 유지하며 S로부터 급여를 받았다. 피고인 E도 S에서 부사장으로 근무하면서 2011. 9.경까지 S로부터 급여를 받았고, AR 주식회사의 경영에 관여하는 과정에서도 S에 사무실 자리는 그대로 유지하며 S 업무를 보았다. 3) 피고인 E, A 및 AP는 2009. 12. 말경 AS은행으로부터 자금을 빌려 차명으로 S의 유사증자에 가장납입함으로써 AS은행이 S의 실질적인 최대주주가 되었다. AS은행은 그때부터 2011. 11. 14.경까지 S의 실질적인 최대주주로서의 지위를 그대로 유지하였다. 4) S와 W 사이에 전략적 제휴 계약서를 작성하기 전에, W의 U 등이 S 피고인 A의 사무실에서 피고인 A 등이 참여한 가운데 W에 대한 설명(이른바 'IR')을 하였다. 피고인 D 및 U이 당시 S를 인수하였거나 인수하기로 예정되어 있었던 것이라면 굳이 S 사무실에서 W에 대한 설명이 이루어질 이유는 없다. 오히려 피고인 A, E은 피고인 D의 소개로 U 등을 통해 S의 중간감사에 대비하여 부외부채 57억 원을 W에 대한 투자금으로 회계처리하기 위하여 위와 같은 계약서를 작성한 것으로 보인다. 5) 피고인 A, E은 AS은행의 AE이 피고인 D에게 S의 경영권을 이전하였다고 주장하면서 2010. 11. 4.자 합의각서(증마 제2호증), 내용증명(증가 제7호증)을 그 증거로 들고 있다. 그러나 AE의 대리인으로 위 합의각서에 서명·무인한 AF은 위 합의 내용이 이루어지지 않아 계약이 파기되었다고 진술하고 있다. 또 합의각서 기재에 따르면, 피고인 D 측 투자자가 2010. 11. 19.까지 S에 30억 원 이상을 투자하여야 하고 2010. 11. 26.에 개최되는 S 임시주주총회에서 피고인 D 측이 지정하는 3인이 이사로 선임되었어야 하는데, 그와 같은 투자 및 이사 선임이 이루어지지 않았다. 이런 사정에 비추어 보면, 위 합의각서 및 내용증명만으로는 피고인 D에게 S 경영권이 이전되었다고 보기 어렵다. 그 밖에 피고인 D에게 S 경영권이 이전되었다고 볼만한 자료는 없다. 6) 피고인 D을 2011. 2.경~3.경 피고인 E에게 소개한 AF은 이 법정 및 검찰에서, 피고인 E에게 피고인 D을 S의 자금 조달 업무를 도와줄 사람이라고 하였지, S 경영권을 넘겨받은 사람이라고 소개한 사실은 없다는 취지로 일관되게 진술하였다. 피고인 E 역시 위 AF과의 대질신문과정에서 AF으로부터 처음 D을 소개받을 때 별다른 이야기를 못 들었다고 진술하였다. 7) B이 2011. 7. 19.경 S의 지배인으로 선임되기는 하였으나 이는 S의 경영권을 양수하기 위한 것이 아닌 S와 W 사이의 전략적 제휴계약에 따른 것으로 보인다. 실제로 B은 C으로부터 조달한 자금을 이용한 가장납입 관련 부수업무를 처리하였을 뿐, S에 상주하면서 S의 다른 의사결정에는 관여하지 않았다. B이 지배인으로 선임된 이후에도 S의 법인 계좌와 법인 인감은 모두 피고인 A이 계속 관리하였다. S의 법인 인감이 필요한 경우에는 B이 법인 인감 반출 확인서를 작성하여 피고인 A에게 교부한 후 사용하였고 C에게 반환하여야 할 가장납입 자금도 피고인 A으로부터 받아 전달하였다. B과 U이 실제로 S의 경영권을 양수하지도 아니하였다. 8) 피고인 E이 검찰에 제출한 진술서에는 피고인 E이 2011. 8. 20.경 S에 복귀하여 B 등이 횡령한 금액을 회수하기 위해 노력하였다고 기재되어 있는데, 피고인 D 측에 S 경영권이 이전되었다면 피고인 E이 S에 복귀하여 횡령 금액 회수를 위해 노력할 이유가 없다. 나. 피고인 D은 이 법정 및 검찰에서, 피고인 A, E 및 U과 공모하여 S의 자금으로 AA의 워런트를 매입한 사실이 있다고 하면서 그 구체적 경위에 관하여 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 진술하였다. 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 D의 위와 같은 진술은 신빙성이 있다. 1) 피고인 D은 검찰에서, 피고인 E과 U 사이에 워런트 매수 계약 및 매수 대금 조달은 피고인 E 쪽에서 책임을 지고 그 후 확보한 워런트를 행사하는 것은 U 측에서 책임지는 구조로 하기로 합의하였다고 진술하였다. 실제로 피고인 E이 AX로부터 차용한 5,000만 원이 AY 보유의 워런트를 구입하는 데 계약금으로 지급되었다. 또한 AA가 보유한 S에 대한 제2회 무보증 해외 신주인수권부 사채의 신주인수권은 행사기간이 2006. 1. 15.부터 2010. 12. 1.까지여서 행사기간 만료로 무효화 되었다가, S 경영진에 의하여 2011. 5. 25. 그 행사기간이 2014. 10. 11.까지로 연장되면서 신주인수권이 회복되기도 하였다. 2) 피고인 A은 검찰에서, '당시 워런트 매입대금인 줄은 몰랐으나, 회사 자금을 빼낸다는 것은 당연히 알았다. D이 지시를 하여 송금을 하였고, 곧바로 E에게 보고하였다'고 진술하였다(피고인 A에 대한 검찰 제4회 피의자신문조서). 또 피고인 E도 검찰에서 'AY이 보유한 워런트를 인수하는 과정에서 가격 흥정 및 조건 등을 조율한 사실이 있다'고 진술하였다(피고인 E에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서). 3) AA의 대표 AZ과 실제로 S 워런트 매매 협상을 하고 매매계약을 성사시켰던 AH은 검찰에서, AF을 통하여 피고인 E으로부터 AA가 가지고 있는 S의 워런트를 매수해 달라는 부탁을 받고 AA의 대표 AZ과 워런트 매매 협상을 하게 된 것이라는 취지로 진술하였다. 4) 2011. 7. 21.경 당시에는 S가 자금을 대여해 줄 상황이 아니었음에도 피고인 A은 AB 주식회사 명의 계좌에 6억 9,000만 원을 송금한 후 S가 AB 주식회사에 6억 9,000만 원을 대여한 것으로 회계처리하였다. 또한 피고인 A은 W 유상증자에 납입할 57억 원이 S 명의 계좌에 입금되는 것을 기화로, 피고인 D 및 U과 협의하여 B으로 하여금 그 중 6억 9,000만 원을 AB 주식회사 명의로 입금하게 한 후, S가 AB 주식회사로부터 6억 9,000만 원을 변제받은 것으로 회계처리하였다. 피고인 A, E, D 사이에 사전공모가 있지 아니하였다면, 이와 같은 자금 흐름 및 회계처리는 쉽게 설명되지 않는다. 다. S 회계장부에는 2011. 8. 5.경 AB 주식회사로부터 6억 9,000만 원을 변제받은 것으로 기재되어 있으나, 이는 앞서 본바와 같이 피고인 A, D 및 U 등이 협의하여 W 유상증자에 납입할 57억 원을 S 명의 계좌에 입금하면서 그 중 6억 9,000만 원을 AB 주식회사 명의 계좌를 거쳐 변제받은 것으로 회계처리한 것에 불과하다. 2. 판시 범죄사실 제2항에 대하여(피고인 B) 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 B이 U 등과 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자 W의 회사 자금 18억 원을 X에게 W 주식 및 경영권 인수대금 명목으로 지급하여 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가. 피고인 B은 S 명의로 W 명의 계좌에 주식 납입금 명목으로 입금된 57억 원을 인출하여, 그 중 39억 원을 C에게 돌려주고 나머지 18억 원을 X에게 W 주식 20만 주 및 경영권 인수대금 명목으로 지급하였다. 나. 피고인 B은 S 명의로 W 명의 계좌에 입금된 57억 원 전부가 C으로부터 조달한 속칭 '찍기' 자금이므로 위 18억 원은 W의 자금이 아니라고 주장한다. 그러나 C은 이 법정 및 수사기관에서 자신이 W '찍기' 자금으로 조달한 돈은 57억 원이 아니라 39억 원으로, 피고인 B도 이를 알고 있었고 나머지 주식 납입금은 피고인 B이 가져온 것이라고 일관되게 진술하였다(설령 피고인 B의 주장대로 57억 원 전부가 W에 가장납입된 것으로 본다고 하더라도, 결국 피고인 B은 S의 회사 자금으로 자신의 W 주식 및 경영권 인수대금을 지급한 것이 되어 S의 회사 자금 18억 원을 횡령한 것으로 될 뿐이다). 따라서 피고인 B의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 판시 범죄사실 제3항에 대하여(피고인 A) 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 S와 W 사이에 체결된 전략적 제휴 계약에 따라 피고인 A이 피고인 B, C과 공모하여 S에 이 사건 주금을 가장납입한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가. 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 A은 S에 대한 이 사건 가장납입이 이루어지던 당시 S의 대표이사로서 E의 지시를 받아 S를 운영하고 있었다. 나. 당시 S의 재무 상황에 비추어 볼 때, 피고인 A은 S에 정상적으로 유상증자 대금이 납입될 수 없다는 것을 충분히 인식하고 있었다고 보인다. 또한 피고인 A은 피고인 B 및 D이 유상증자 대금을 모두 그들 자신의 자금이나 정상적으로 투자자를 모집하여 조달하는 것이라고 믿었다고 보기도 어렵다. 다. 피고인 A은 가장납입 과정에서, 피고인 B 등으로부터 신주 인수 청약자 명단을 받아 S 상업등기부의 발행주식 총수 란, 자본 총액 란을 변경 등기하였고 이를 공시하였다. 또한 가장납입된 주금을 인출하여 피고인 B에게 건네주는 역할도 수행하였다. 라. 피고인 A은 검찰에서, 실사주인 E이 "신주자금이 들어오면 지배인인 B이 자금을 요청할 것이다. B이 요청하면 요청하는 대로 모두 지불하라."고 하여 신주인수자금이 들어오면 B에게 회사 자금을 빼내어 주었다고 진술하였다(피고인 A에 대한 검찰 제4회 피의자신문조서). 4. 판시 범죄사실 제5항에 대하여(피고인 B) 가. 인정되는 사실관계 판시 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인 B(주식회사 AM)은 2011. 5. 12. X 등으로부터 W의 주식 20만 주와 경영권을 인수하기로 하면서, 인수대금으로 18억 원은 2011. 8. 30.까지, 10억 원은 계약 체결일로부터 6개월 이내에 각 지급하기로 하였고, X의 W에 대한 가지급금 24억 원을 계약 체결일로부터 60일 이내에 변제하기로 약정하였다. 2) 피고인 B은 2011. 5. 16. W와 사이에 피고인 B이 보유하고 있는 중국 청도 소재 핸드폰 부품공장을 회계법인 평가 및 실사를 거쳐 W에 양도하기로 하는 내용의 합의서[계약서]를 작성하였다. 3) 피고인 B은 2011. 7. 8.경 U이 누군가로부터 빌려온 24억 원 수표를 X에게 주었고, X은 위 수표를 W에 가지급금 반제 명목으로 지급하였다. W는 같은 날 X에 대한 가지급금 2,490,707,350원을 회수한 것으로 회계처리하였다. W는 같은 날 피고인 B에게 AD 인수대금으로 24억 원을 지급하였고, 피고인 B은 24억 원을 다시 U에게 반환하였다. 나. 판단 위와 같은 사실관계에 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 B은 피해자 W의 경영권을 인수한 사람으로서 U 등과 공모하여, 임무에 위배하여 W로 하여금 AD를 24억 원에 인수하게 함으로써 W에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였음을 충분히 인정할 수 있다. 1) W의 경영관리부장이었던 AI은 수사기관에서, X 대표이사 등이 피고인 B 측에 W의 경영권을 양도하는 합의가 2011. 5. 초 무렵 거의 이루어져 그때부터 법인 도장 및 자금관리를 쌍방간에 서로 확인을 받고 집행하다가, 2011. 5. 말경 내지 6. 초경에 W의 법인 인감도장 및 통장의 관리권을 피고인 B 측에 넘겨주었다고 진술하였다. 2) W가 AD를 인수한 경위와 2011. 7. 8. 당일의 24억 원 자금 흐름에 비추어 볼 때, W의 AD 인수는 피고인 B이 W 주식 20만 주 및 경영권 인수에 대한 반대급부로서 대신 변제하기로 약정한 W 전 대표이사 X의 W에 대한 가지급금 상환을 위해 이루어진 것으로 보인다. 3) 피고인 B은 AD의 가치가 24억 원 정도는 된다고 주장하면서, AD 기업가치 평가보고서, 감정평가서(증나 제1호증), BA 자산부채표(증나 제2호증) 등을 증거로 들고 있다. 그러나 AD 기업가치 평가보고서는 피고인 B이 제공한 자료를 바탕으로 BB회계 법인이 작성한 것으로 그 보고서에도 '정확성에 대하여 독립적인 입장에서 검토 또는 검증된 것은 아니다'고 기재되어 있고, BB회계법인에서 W가 BC를 인수한 것처럼 가장하는 데 사용한 BC 기업가치 평가보고서를 작성하였던 점에 비추어 볼 때, 그 내용이 객관적인 것이라고 보기 어렵다. BA 자산부채표(AD의 자산부채표로 보임) 역시 BB회계법인에서 감사한 것으로서 같은 이유로 그 내용이 객관적인 것이라고 보기 어렵다. 그리고 위 자산부채표에 의하더라도 AD의 2012. 12. 31. 기준 순자산 총액은 약 17억 원에 불과하다. 4) 피고인 B은 BA가 BE로부터 BE 공장 내부에 설치되어 있는 생산라인 및 영업권을 약 20억 원에 양수하였고, AD가 약 16억 7,000만 원에 BA를 인수하였으므로, AD의 주요 자산은 BE 공장에 설치되어 있는 생산라인이라고 주장한다. 그러나 피고인 B은 위 주장과는 달리 검찰에서는 BA를 BA 대표 BF로부터 10억 원 상당으로 계산하여 인수하였다고 진술한바 있고(피고인 B에 대한 검찰 제5회 피의자신문조서), 위 주장에 부합하는 자산 양수도 계약서도 제출하지 못하고 있어 그 주장을 믿기 어렵다. 5) AI은 수사기관에서, B 측이 AL는 제조업을 하는 회사라 일거리가 꾸준하기 때문에 W에서 AL를 인수하여 운영하면 시너지효과가 있을 것이라고 하여 W에서 AD를 인수하게 된 것이라고 진술하였다. 그러나 W의 세무조정계산서, 표준대차대조표, 결산보고서 등 그 어떤 자료에도 AD의 매출 자료가 전혀 나타나 있지 않고, 피고인 B역시 AD가 실제로 상당한 매출을 올리고 있음을 입증할 어떠한 자료를 제출하지 못하고 있다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준의 적용 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년(기본영역) 2) 각 상법위반죄 양형기준이 설정되어 있지 않음 3) 각 공정증서원본불실기재죄, 불실기재공정증서원본행사죄 [유형의 결정] 공문서범죄군 > 공문서 등 위조·변조 등 > 비영업적·비조직적(제1유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 8월 ~ 2년(기본영역) 4) 최종 권고형의 범위: 징역 2년 이상[각 상법위반죄에 양형기준이 설정되어 있지 않으므로, 다수범죄 처리기준에 따라 양형기준이 설정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 권고형량 범위의 하한을 준수] 다. 선고형의 결정: 징역 1년 6월 피고인은 S의 대표이사로 근무하면서 기존의 회계분식을 은폐하고 S의 상장폐지를 모면하기 위해 이 사건 가장납입에 가담하여 회사의 자본충실을 해하였다. 가장납입 범죄는 주식회사의 자본 공동화를 초래하거나 자산을 실질적으로 형해화시키면서도 마치 자산이 증가한 것처럼 공시하여 이를 믿은 주주, 투자자 등 선의의 피해자들을 대량으로 양산하는 중한 범죄에 해당한다. 또한 피고인은 워런트 구입 등에 사용하기 위하여 회사 자금 6억 9.000만 원을 횡령하는데 가담하였다. 위와 같은 피고인의 가장 납입 및 횡령 범행이 S의 상장폐지 원인 중 하나가 되었음은 부인하기 어렵고 그로 인해 S 소액 주주들이 심각한 피해를 입었던 것으로 보이며 그 피해 회복 역시 요원한 것으로 보인다. 이와 같이 피고인의 죄질이 매우 나쁨에도 피고인은 그 책임을 피고인 D에게만 전가하거나 자신의 범행을 진심으로 반성하고 있지 않다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고인에게 실형 선고가 필요하다. 다만, 피고인은 E의 지시를 받아 S를 경영하였고 피고인이 이 사건 가장납입 및 횡령 범행을 주도한 것으로 보이지는 않는다. 피고인이 S로부터 급여, 유류대금, 카드대금을 정산지급 받는 등과 같은 이익을 얻은 것 외에는 이 사건 횡령 범행을 통해 직접적인 이익을 얻었다고 인정할 자료도 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 45년 나. 양형기준의 적용 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년(기본영역) 2) 각 상법위반죄 양형기준이 설정되어 있지 않음 3) 각 공정증서원본불실기재죄, 불실기재공정증서원본행사죄 [유형의 결정] 공문서범죄군 > 공문서 등 위조·변조 등 > 비영업적·비조직적(제1유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 8월 ~ 2년(기본영역) 4) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년(기본영역) 5) 최종 권고형의 범위: 징역 2년 이상[각 상법위반죄에 양형기준이 설정되어 있지 않으므로, 다수범죄 처리기준에 따라 양형기준이 설정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 권고형량 범위의 하한을 준수] 다. 선고형의 결정: 징역 3년 6월 피고인은 U과 함께 무자본으로 W를 인수하려고 시도하다가 이 사건 범행에 이르게 되었다. 피고인은 W 인수자금을 마련하기 위해 W의 자금 18억 원을 횡령하였고, 피고인의 배임행위로 인하여 W는 실질적으로 X에 대한 24억 원 상당의 가지급금 채권을 잃게 되는 손해도 입었다. 이로 인해 우량한 기업이던 W의 재무구조가 매우 악화되었다. 또한 피고인은 S, W에 대한 가장납입 범행에도 가담함으로써 두 회사의 자본 충실을 심각하게 해하였다. 피고인이 뒤늦게 W에 횡령액 상당의 W 주식을 반환하였으나 이를 진정한 피해 회복으로 평가하기는 어려워 양형 참작에 있어 제한적이다. 그 밖에 피고인이 피해회사들의 진정한 피해 회복을 위해 노력한 사정은 보이지 않는다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고인에게 실형 선고가 필요하다. 다만 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없고 일부 범행을 자백하고 있다. 이 사건 범행은 공범 U이 전체적으로 주도한 것으로 보이고 피고인의 가담 정도는 U에 비해 상대적으로 가볍다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 가담 정도, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 7년 6월 이하 나. 선고형의 결정: 징역 1년에 집행유예 2년 피고인은 가장납입 범행으로 처벌받은 전력이 있음에도 또 다시 가장납입에 제공되는 돈이라는 사실을 알면서 고율의 이자를 얻을 목적으로 자금을 대여하였다. 가장 납입은 주식회사의 자본 충실 및 주식회사 거래관계자의 신뢰를 크게 해치는 행위로 자본시장의 건전한 발전을 저해한다. 피고인이 가장납입에 제공한 금원의 액수 또한 적지 않다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다. 다만 피고인은 자신의 범행을 인정하고 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있다. 가장 납입 과정에서 피고인이 받은 이자 상당 부분은 전주들에게 귀속된 것으로 보인다. 한편 이 사건 각 범죄는 판결이 확정된 판시 첫머리 기재 범죄전력과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 심판받을 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되, 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형의 집행을 유예하기로 한다. 4. 피고인 D, E 가. 법률상 처단형의 범위: 각 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 선고형의 결정: 각 징역 1년 6월 피고인 E은 S의 실질적인 경영자로서, 피고인 D은 자금 조달 브로커로서, S의 기존 회계분식을 은폐하고 상장폐지를 모면하기 위하여 이 사건 6억 9,000만 원 횡령 범행을 주도적으로 저질렀다. 피해회사인 S의 피해는 전혀 회복되지 아니하였고 피고인들의 범행이 S 상장폐지 원인 중 하나가 되었음은 부인하기 어렵다. 이와 같이 피고인들의 죄질이 매우 나쁨에도 피고인들은 그 책임을 서로에게 전가하며 자신의 범행을 진심으로 반성하고 있지 않다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고인들에게 실형 선고가 필요하다. 한편 이 사건 범죄는 판결이 확정된 판시 첫머리 기재 각 범죄전력과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 심판받을 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 가담 정도, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 B의 S 자금 14억 원 횡령의 점에 관하여 가. 공소사실의 요지 피고인 B 및 U 등은 2011. 8. 3.경 피해자 S 신주인수권행사를 위한 자금을 조달하면서 C 등으로부터 합계 3,531,921,824원을 차용하였는바, 그 차용 조건을 보면, '차용금액 중 35%에 해당하는 금원을 차용에 대한 담보금 조로 C 등에게 지급하고, 차용금에 대한 월 3%의 이자를 C 등에게 지급하며, C 등이 본건 차용으로 신주 발행된 S 주식을 담보 조로 보관하면서 위 주식을 시장에서 매각하여 그 매각대금으로 본건 차용금을 상환받는 방식'인 것으로 속칭 '꺾기' 형식이었다. 피고인 B 및 U 등은 2011. 8. 4.경 위 S 서울 사무실에서, A에게 S가 W 제3자 배정 유상증자에 참여할 32억 원을 달라고 하여, A으로부터 그 전날 C으로부터 위와 같이 차용한 자금으로 신주인수권이 행사되면서 증자대금으로 S 계좌에 입금되었던 S 회사 자금 32억 원을 받고, 같은 날 사채업자 C으로부터 W 제3자 배정 유상증자를 위한 속칭 '찍기' 자금(가장납입) 명목으로 39억 원을 받았다. 피고인 B은 2011. 8. 4.경 서울 중구 소재 제일은행 명동역지점에서, C이 조달해온 39억 원과 A으로부터 받은 S 회사 자금 32억 원 합계 71억 원 상당의 수표들을 섞은 후, 그 중 57억 원을 S가 W 제3자 배정 유상증자에 참여할 주식납입금으로 W 명의 은행계좌에 송금하고, 나머지 14억 원은 그 전날 C으로부터 속칭 '꺾기' 방식으로 차용한 3,531,921,824원에 대한 35% 차용 담보금 및 월 선이자 명목으로 C에게 지급하였다. 이로써 피고인 B은 U 등과 공모하여 피해자 S를 위하여 업무상 보관하고 있던 회사 자금 14억 원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 판단 주식회사의 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 그 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우 이는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니어서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 한다. 따라서 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 횡령죄가 성립한다고 할 수 없다. 그리고 납입된 주금이 회사에 일단 귀속되어 회사 자본이 실질적으로 증가한 것으로 볼 수 있는지 여부는 그 주금의 납입 경위, 납입된 주금의 보관 및 인출 형태와 경위 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결 등 참조). 살피건대, 위 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 B이 2011. 8. 3.경 S에 납입한 유상증자대금 중 그 다음날 곧바로 C에게 반환된 14억 원 부분은 속칭 '꺾기' 자금으로, 납입대금을 부풀리는 편법에 불과하여 회사의 자본금이 실질적으로 증가하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 B에게 상법상 납입가장죄가 성립하는 것은 별론으로 하더라도, 피고인 B에게 S에 귀속된 14억 원을 임의로 유용한다는 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 그밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B에게 횡령의 범의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인 B 및 U은 2011. 8. 3.경 C으로부터 차용하여 S에 유상증자 대금으로 납입한 3,531,921,824원 중 약 35%에 해당하는 14억 원을 위 차용금에 대한 담보금 및 월 선이자 명목으로 C에게 곧바로 반환하기로 되어 있었다. 2) 피고인 B은 2011. 8. 4.경 S의 A으로부터 위 3,531,921,824원 중 32억 원을 전액 수표로 돌려받아, 그 중 14억 원을 C에게 위 차용금에 대한 담보금 및 월 선이자 명목으로 지급하였다. 3) 위와 같이 피고인 B이 주금 납입 다음날 납입금 중 일부를 환가성 높은 수표로 인출하여 C에게 담보금 및 월 선이자 명목으로 교부한 점에 비추어 보면, 이는 주급 납입 이전에 즉시 인출이 예정된 것으로서 실질적으로 가장된 방법에 의한 증자에 불과하므로, S의 자본이 실질적으로 증가한 것으로 볼 수 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 B의 위 14억 원에 대한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점에 관하여 가. 공소사실의 요지 피고인 B 및 U 등은 위 제1항 기재와 같이 S 회사 자금 14억 원을 횡령하면서, 위 돈을 적법하게 취득한 재산으로 가장하기 위해 추적이 곤란하도록 위 14억 원 수표를 C이 속칭 '찍기' 자금 명목으로 조달하여 온 수표들과 섞어서 사용하려고 하였는바, 피고인 B은 2011. 8. 4.경 위 S 서울 사무실에서 A에게 위 32억 원 상당의 수표를 7억 원 1장, 1억 2,000만원 1장, 1억 8,000만원 2장, 19억 원 1장, 1억 원 1장 등으로 인출하여 줄 것을 요청하여 그와 같이 수표를 받은 후, 위 제일은행 명동역지점에서 위 32억 원 상당의 수표와 C이 가지고 온 39억 원 상당의 수표를 섞고, 위 수표를 BG의 제일은행 계좌에 입금하였다가 다시 수표 재발행한 후, 그 중 14억 원을 위 제1항 기재와 같이 C에게 차용 담보금 및 월 선이자 명목으로 지급하였다. 이로써 피고인 B은 U 등과 공모하여 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익을 은닉하였다. 나. 판단 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조에 규정된 범죄수익 등의 은닉·가장죄의 객체가 되는 '범죄수익'은 같은 법 제2조 제2호 가.목의 "중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로서 얻은 재산"을 의미하는 것으로서, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 중대범죄의 경우에 있어서는, 업무상 횡령죄가 기수에 이르러야만 비로소 그 횡령행위에 의하여 생긴 재산을 범죄수익이라고 할 수 있을 것이고, 아직 기수에 이르지 아니한 상태에서는 위 법조 소정의 '범죄수익'이라고 할 수 없다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3039 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인 B이 위 14억 원을 횡령하였다고 보기 어려울 뿐 아니라 가장납입으로 인한 상법위반죄도 중대범죄에 포함되지 아니하므로, 피고인이 C에게 차용 담보금 및 월 선이자 명목으로 지급한 14억 원을 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률이 규율하는 범죄수익에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.