대전지방법원-2012고합653

범죄사실 1. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한준강제추행) 및 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) 피고인 및 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 2008. 겨울 월일불상경 대전 대덕구 C 호 소재 피고인의 주거지 거실에서 잠을 자고 있는 피고인의 딸인 피해자 D(당시 9세)의 뒤쪽에서 피해자의 엉덩이에 성기를 문지르고, 피해자의 잠옷 바지 안으로 손을 넣고 성기에 손가락을 집어넣음으로써 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 친족관계인 피해자를 추행하고 동시에 13세 미만의 미성년자인 피해자를 추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간) 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간등) 피고인은 2012. 8. 23. 00:30경 세종특별자치시 E아파트 102동 호 소재 피고인의 주거지 거실에서 위 피해자(13세)와 함께 휴대전화로 다운받은 영화를 보다가 피해자가 잠이 들자, 피해자의 반바지와 팬티를 위로 올리고 성기에 손가락을 집어넣고 입으로 빨고, 피해자를 1회 간음함으로써 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 친족관계인 피해자를 간음하고 동시에 청소년인 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 증인 F의 진술기재(단, 증인 F의 진술 중 피해자가 피고인으로부터 강간 및 강제추행 당하였다고 말하는 것을 들었다고 진술한 부분은 피고인이 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술인데, 피고인이 이를 증거로 함에 동의한 바가 없을 뿐 아니라, 원진술자가 형사소송법 제316조 제2항 소정의 공판기일에 진술할 수 없는 경우에 해당하지도 아니함이 분명하므로, 증거로 삼지 아니함) 1. 제2회 공판조서 중 증인 G, H의 각 진술기재(단, 증인 G, H의 각 진술 중 피해자가 피고인으로부터 강간 당하였다고 말하는 것을 들었다고 진술한 부분은 각 피고인이 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술인데, 피고인이 이를 증거로 함에 동의한 바가 없을 뿐 아니라, 원진술자가 형사소송법 제316조 제2항 소정의 공판기일에 진술할 수 없는 경우에 해당하지도 아니함이 분명하므로, 증거로 삼지 아니함) 1. D 영상녹화 CD에 수록된 D의 진술 1. 수사보고(피해아동 D 조사 관련), 가족관계증명서, 제적등본, 주민등록등본, 주민등록초본, 성폭력피해자 상담내용 확인서 사본, 수사보고(피의자 A 휴대전화 문자메세지 내용 분석 보고)의 각 기재(단, 성폭력피해자 상담내용 확인서 사본의 기재내용 중 피해자가 피고인으로부터 강간 당하였다고 말하는 것을 듣고 이를 기재한 부분은 피고인이 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술을 기재한 서류에 해당하는데, 피고인이 이를 증거로 함에 동의한 바가 없을 뿐 아니라, 원진술자가 형사소송법 제316조 제2항 소정의 공판기일에 진술할 수 없는 경우에 해당하지도 아니함이 분명하므로, 증거로 삼지 아니함) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 친족관계에 의한 준강제추행의 점 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제5조 제10항에 의하여 '성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률'로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항, 제2항, 형법 제299조[다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 따른다] 나. 13세 미만의 미성년자에 대한 준강제추행의 점 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제5조 제10항에 의하여 '성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률'로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제4항, 제2항 제2호, 형법 제299조(다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다) 다. 친족관계에 의한 준강간의 점 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제3항, 제1항, 형법 제299조 라. 청소년에 대한 준강간의 점 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한준강제추행)죄와 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄에 정한 형으로 처벌, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간등)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항 본문 1. 공개명령 가. 판시 제1항에 대하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호) 부칙(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 것) 제3조 제4항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호[다만, 공개명령에 제공되는 신상정보는 위 부칙 제3조 제5항에 의하여 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제37조 제4항에 따라 열람하도록 제공되는 정보에 한한다] 나. 판시 제2항에 대하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호, 제3항 1. 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의2 제1항 제1호, 제3항(판시 제2항에 대하여) 신상정보 등록 1. 판시 제1항에 대하여 피고인에 대하여 청소년 대상 성범죄인 판시 제1항에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 '아동·청소년의 성보호에 관한 법률'로 전부 개정되기 전의 것) 제32조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어 같은 법 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 2. 판시 제2항에 대하여 피고인에 대하여 아동·청소년대상 성범죄인 판시 제2항에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어 같은 법 제34조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. 피고인은 판시 기재와 같이 잠이 든 피해자를 추행하거나 간음한 사실이 없다. 나. 피해자는 사건 당시 잠에서 깨어 있는 상태였다고 진술하고 있으므로, 피해자가 이 사건 각 범행 당시 항거불능 상태에 있었다고 보기 어렵다. 2. 피고인이 피해자를 추행하거나 간음한 사실이 있는지 여부 가. 공소사실에 부합하는 직접적인 증거로 피해자 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술이 있다. 변호인이 피해자 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술의 증거능력에 대하여 다투고 있으므로, 먼저 위 진술을 증거로 삼을 수 있는지 살펴보고, 피해자 진술의 신빙성에 대하여 검토한다. 나. 피해자 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술의 증거능력 1) 관련 법률 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제18조의2는 아동·청소년 대상 성범죄 피해자의 진술내용과 조사과정을 비디오녹화기 등 영상물녹화기로 촬영·보존하도록 하면서(제1항), 위 법률에서 정한 절차에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비 또는 공판기일에 피해자 또는 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있도록 규정하고 있다(제6항). 2) 증거능력 유무에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 2012. 10. 9. 피해자를 보호하고 있던 충남아동보호전문기관 상담사인 H와 충남원스톱지원센터에 출석하여 피해사실에 대하여 경찰관 I로부터 조사를 받은 사실, 경찰관 I는 피해자의 진술내용과 조사의 전 과정을 영상물 녹화장치로 촬영하였는데, 당시 H가 피해자의 신뢰관계에 있는 자로서 동석한 사실, 그런데 피해자가 조사를 받으면서 H의 퇴실을 요청하여 H는 방에서 퇴실한 뒤 모니터실에 가 피해자가 조사받는 것을 참관한 사실, 경찰관 I는 피해자에 대한 조사가 완료된 후 즉시 그 원본을 피해자 및 신뢰관계에 있는 자로 참석한 H 앞에서 봉인하고 피해자 및 H로 하여금 기명날인하게 하게 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피해자 영상녹화 CD는 적법한 절차에 따라 촬영된 영상물이라 할 것이다. 그리고 조사과정에 동석하였던 H는 공판기일에 증인으로 출석하여 위 영상녹화 CD에 담긴 영상녹화물의 내용을 시청하고 영상녹화물의 피촬영자 모습과 음성을 확인한 뒤 피해자와 동일인이라고 진술하였는바, 이는 위 영상녹화물에 녹음된 진술내용이 피해자가 진술한 대로 녹음된 것이라는 취지로 진술한 것으로 보아야 할 것이므로, 피해자 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술은 공판기일에서 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자인 H의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 해당하여 그 증거능력이 인정된다고 할 것이다. 3) 변호인의 주장에 대한 검토 가) 변호인은 신뢰관계에 있는 자인 H가 피해자의 퇴정 요구로 밖에서 참관한 이상 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제18조의2 제6항에서 규정한 바와 같이 '동석'하였다고 볼 수 없으므로, 피해자 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술은 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술로 진정성립이 인정되지 않아 이를 증거로 할 수 없다고 주장하나, 위 법률이 조사과정에 '동석'한 신뢰관계에 있는 자로 하여금 피해자 대신 성립의 진정함을 인정할 수 있도록 한 것은 조사과정에 동석하였기에 조사과정에서 피해자가 했던 진술 내용과 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술내용이 동일함을 확인해 줄 수 있기 때문인 것으로 보이고, 이 사건에서 H는 비록 피해자의 퇴정 요구로 방에서 나가기는 하였으나, 모니터실에서 조사과정을 참관하면서 피해자에 대한 조사과정을 보고 피해자의 진술내용을 듣고 있었던 것으로 보이는바, H가 피해자와 같은 방에 있지 아니하였던 사정은 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자로서 피해자 대신 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술의 진정성립을 인정함에 아무런 장애가 되지 않으므로, 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 변호인은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제18조의2 제6항이 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술로서 성립의 진정을 인정할 수 있도록 규정한 이유가 신뢰관계에 있는 자와 동석하여 정신적으로 편안한 상태에서 피해자가 진술할 수 있도록 해 진술의 신빙성을 담보하기 위한 것이라고 주장하나, 같은 법 제18조의4 제3항에서는 '법원과 수사기관은 피해자와 신뢰관계에 있는 사람이 피해자에게 불리하거나, 피해자가 원하지 아니하는 경우 동석하게 하여서는 아니된다.'고 규정하고 있는바, 위 규정에 비추어 보면, 위 법률 제18조의2 제6항이 피해자가 원하지 아니하여 신뢰관계에 있는 자를 퇴정하도록 한다고 하여 그것이 피해자 진술의 신빙성을 감퇴시킨다고 상정하여 조사과정에 동석한 신뢰관계에 있는 자의 진술로 성립의 진정을 인정하도록 요구하였다고 보기 어렵고, 위 규정들의 조화로운 해석을 위해서는 위 법률 제18조의2 제6항의 '동석'은 같은 공간 안에 있을 것을 요건으로 하는 것이 아니라, 피해자의 조사과정을 보고, 들었을 것을 요구하는 의미라고 해석함이 상당하므로, 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 피해자 진술의 신빙성에 관한 판단 1) 아동인 피해자 진술의 신빙성 판단 방법 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지 등을 살펴보아야 하며, 또한 검찰에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 참조). 2) 피해자의 지적 수준 피해자는 J생이고, 이 사건 영상녹화 당시 정상적인 지능을 가진 중학교 1학년 학생(만 13세)이었다. 3) 이 사건의 수사 착수 및 진행 경과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음 사실이 인정된다. 가) 피고인은 1998. 12. 15. K와 혼인하였고, K와 사이에 피해자를 자녀로 두었다. 나) 피고인은 2002. 3. 23. K와 이혼하였다. 피해자는 피고인의 이혼으로 몇 년간 엄마 또는 친척집에서 살다가 피고인이 L과 동거하기 시작한 2008. 10.경부터 다시 피고인, L, L의 아들과 함께 살게 되었고, 피고인이 L과 헤어진 2011. 7. 13.경부터는 피고인과 단둘이 생활하였다. 다) 피해자는 2012. 8. 23. 새벽에 피고인으로부터 판시 제2항 범행을 당하고는 학교 친구인 M에게 '무섭다'는 내용의 문자메세지를 보냈고, 그날 저녁 M과 친구들에게 새벽에 피고인과 있었던 일에 대해 이야기를 하였다. 라) 피해자의 임시 담임선생님이었던 F은 2012. 8. 23. M을 통해 피해자의 이야기를 듣고, 당일 직접 피해자를 만나 상담하였고, 피해자가 2012. 8. 23. 밤에는 친구의 집에서 잘 수 있도록 조치를 취한 뒤 다음날 2012. 8. 24. 피해자와 함께 청주에 있는 인구보건복지협회충북지회 청주성폭력상담소를 방문하였다. 마) 인구보건복지협회 충북지회 청주성폭력상담소에서 근무하는 상담원 G은 2012. 8. 24. 피해자와 상담한 후 피고인에게 전화하여 무슨 일 때문인지에 대해서는 이야기하지 않은 채 '지금 오셔서 피해자와 함께 상담을 받아보았으면 좋겠다.'는 취지의 이야기를 하였고, 피고인이 일 때문에 갈 수 없다고 하여 전화를 끊은 후 피해자와 향후 대처방안에 대해 의논하다가 피해자가 우선 집으로 돌아가겠다고 하여 피해자를 집으로 돌려보냈다. 바) 그로부터 1개월 20일 가량 후 피해자와 상담한 상담선생님이 피해자가 친부로부터 성폭력을 당하고 있다고 경찰에 알렸고, 피해자는 경찰이 연결해 준 충남아동보호전문기관에 입소하게 되었다. 충남아동보호전문기관에서는 2012. 10. 9. 14:00경 피해자를 충남원스톱지원센터에 데려갔고, 피해자는 14:46경부터 15:55경까지 약 1시간 동안 아래 내용과 같이 진술하였다. 4) 피해자 영상녹화 CD에 수록된 피해자 진술의 내용(이하 '피해자의 경찰 진술'이라 한다) 가) 판시 제1항에 대하여 피해자는 먼저 "제가 그때 긴 잠옷을 입었을 때니까 겨울쯤이었던 것 같다. 3학년. 3~4학년인데 몇 학년인지 헷갈린다. 대전에서 새엄마랑 같이 살았을 때였다. 그때 거실에서 다 같이 잤다. 새엄마가 데려온 아들도 같이 자고, 할머니는 없었다. 그때 같이 자는데 또 어떤 느낌이 와가지고 깼다. 제가 그때 벽을 보고 옆으로 누워 자고 있었는데, 뒤에서 아빠가 또 가슴과 성기를 만지고 있었다. 그때도 손가락 넣고 그렇게 했다. 결혼한 뒤에는 없었다. 그래서 가만히 있었다. 그러다가 아빠가 터덜터덜 일어나면서 부엌 쪽으로 갔다. 그때 아마 새엄마가 설거지를 하고 있었던 것 같다. 그랬는데 아빠가 다 벗고 있었는지, 새엄마가 '너 애한테, 그 짓을 한거야.' 아무튼 이런 식으로 언성을 좀 높였다. 아빠가 '너 왜 여기 있어. 저기 방에 있지 않았어?' 이러면서 대화를 했다. 제가 왠지 불안해서 화장실 가고 싶어서 깬 척하면서 화장실에 갔다."라고 진술하였다. 그 후 피해자를 조사한 경찰관이 피해자가 진술한 사항에 대하여 여러 가지 질문을 하자, 피해자는 "그날 거실에서는 저랑, 아빠, 새엄마, 새엄마가 데려온 아들이 자고 있었다.", "(처음에는 제 옆에) 다른 사람이 자고 있었던 것 같다.", "(그러다가) 느낌이 와 가지고 깼다. 딱 깨어났을 때 아빠가 뒤에서 한 손으로 제 성기를 만지고 있었다. 아빠라고 눈치 챈거는 제 하반신 뒤쪽에서 뭔가 닿는 느낌이 아빠 성기 같은 느낌이 들어서 아빠라고 눈치챘고, 또, 아빠가 나갔을 때 아빠 발을 봤다. (성기는) 손가락으로 아까 말했듯이 손가락으로 움직이면서 만지고 있었다.", "(뒤에서 아빠 성기가 어떻게 느껴졌는지 표현해줄 수 있냐고 묻자) 그러니까 여자라면, 가슴 때문에 하반신 쪽보다는 상반신 쪽 때문에 느껴진다. 그런데 남자는 하반신이 그러니까 그거 때문에 아빠란 걸 알게 되었다. 게다가 그 (새엄마가) 데려온 애는 4~5살 정도였다.", "(새엄마는 자고 있었던 게 아니라, 설거지 중이었냐는 질문에) 밤에 설거지를 하고 있더라구요.", "(그때 아빠가 다 벗고 나갔느냐는 질문에) 네. 아빠가 기다란 이불로 싸매고 나갔더라.", "(나갔을 때 새엄마와 아빠가) 순서가 뒤바뀌었을 수도 있는데, 제 생각에는 아빠가 '너 왜 여기 있냐, 방에 있지 않았냐.' 하니 새엄마가 뭐라 한 다음에 '너 애한테, 그 짓을 한 거야.' 그랬다.", "그 다음에는 아빠가 뭐라고 했는지 기억 안 나고, 그 말 듣고는 화장실 가는 척하고 일어나야지 하고 일어났다. 그 후 제가 깨었을 때는 더 다른 것을 하지 않았다.", "(긴 바지를 입고 있었는데 어떻게 성기를 만졌냐는 질문에) 겨울 잠옷이라 해도 헐렁해서 바지 안쪽으로 넣어서 만졌다.", "(아빠가 술 취했느냐는 질문에) 그 때 술 마셨던 걸로 기억한다. 시간은 못 봐서 언제였는지 모르겠는데, 밤이었다."라고 진술하였다. 나) 판시 제2항에 대하여 피해자는 먼저 무슨 일이 있었는지 자세하게 얘기해 보라는 질문에 "2012. 8. 말경 23:00경부터 그 다음날 01:00경 사이 밤에 아빠 방 겸 거실에서 있었던 일이다. 아빠가 평소와 다르게 평소 퇴근 시간보다 조금 늦게 들어왔다. 술을 많이 마신 상태였다. 들어오시기 전에 저한테 영화를 다운받아서 같이 보자고 했다. 아빠는 술을 마시고 영화를 다운받은 핸드폰으로 개구리 실종사건인가 그거 보여줬다. 그런데 너무 지루해서 제가 자 버렸다. 그러다가 뭔가 그냥 느낌이 그래서 눈을 떴는데, 느낌이 났다. 아빠가 만지고 있었다. 그래서 일단 자는 척을 했다. 아빠가 평소에 만졌던 것처럼 만지는 줄 알았다. 당시 바지가 좀 헐렁해서 위로 이렇게 할 수 있었는데, 그냥 만지거나 하는 게 아니라 성기를 빨았다. 빠는 게 처음이었다. 그래서 이거 그만두겠지 생각을 해서 그냥 가만히 있었다. 그 다음에는 성기를 집어넣으려고 했다. 실눈 뜨고 봤다. 그리고 결국엔 성기를 삽입했다. 그리고는 자세가 불편해서 다시 좀 고치고 그 다음, 위에서 움직였다. 위에서 움직이더니, 움직이고 만지고 그러다가 제 옷을 다시 가다듬고는 절 깨웠고 '일어나 방에서 자라.'고 하였다. 그래서 제가 아빠 침대에서 자겠다고 했더니 아빠는 제 방에서 자겠다고 하였다. 그 후 아빠가 미닫이 문을 닫고 냉장고를 열어서 뭔가를 마신 후 화장실에 들어갔다. 그 사이에 저는 울음이 터져서 소리가 안나게 울었다. 그 다음에 친구에게 무섭다고 문자를 보냈다. 그 다음에 아빠가 들어오더니 '그냥 나는 다이아몬드라든가, 차, 그런거 갖고 싶다.'고 그랬다. 아무튼 그런 얘기를 한 다음에 막 '배고프지 않냐.' 하면서 '편의점 갔다 오자.' 그런 얘기를 텔레비전을 보면서 했다. 텔레비전 보면서 얘기하다가 편의점 가자고 해서 라면이랑 과자를 사 갖고 집에 와 저는 일단 컴퓨터를 켰다. 아빠는 텔레비전을 보았다. 저는 컴퓨터를 켜서 컴퓨터 하였다. 저는 그때 라면을 끓인 상태였고, 아빠가 그거 보고…… 아, 침대에 안 눕고 일단 텔레비전을 보고 있던 상태에서 제가 라면을 끓여 가니까 아빠도 '그거 먹고 싶다.'면서 사이 좋게 나눠 먹고, 그러다가 (새벽) 4시인가 5시 반 사이쯤에 아빠가 침대에 눕더니 자려는 준비를 하였다. 그래서 전 아빠 핸드폰으로, 컴퓨터를 끈 상태에서 다시 텔레비전을 봤다. 그랬더니 아빠가 이불을 이렇게 (위로 손짓을 함) 들추면서 들어오라고 했다. 아까 그 일이 있으니까 안 들어간다고 했다. 계속 아빠가 들어오라고 했으나 안 들어갔고, 아빠는 잠들었다. 그리고 저는 계속 날 새다가 좀 잤다. 그리고 그날 친구랑 학교 끝나고 평소처럼 만난 다음에 친구에게 얘기를 했고 친구들이 이거 말해야 된다고 해서 선생님한테 말하고, 선생님과 만나서 그날은 친구네 집에 가서 자고 그 다음에 다시 집으로 가게 됐다."라고 진술하였다. 그 후 피해자를 조사한 경찰관이 피해자가 진술한 사항에 대하여 여러 가지 질문을 하자, 피해자는 "(영화를 아빠랑 같이 앉아서 핸드폰으로 봤냐는 질문에) 저런, 저 책상 같은 게 있는데 거기다가 아빠 핸드폰을 고정해 놓고 그 바로 밑에 이불 깔고 누워서 봤다.", "(잠이 들었다가 어떤 느낌이 들어 깼냐는 질문에) 그냥 이상한 느낌이었다. 만지는 느낌도 있었던 것 같다. 피부 느낌은 아니었고, 다른 때랑 똑같이 만지고 있었다.", "(성기를 어떤 식으로 만졌냐는 질문에) 손가락을 집어 넣었다. (손가락을 집어넣어) 성기 움직이듯이, 삽입하는 것처럼 움직였다. 위, 아래로.", "(눈을 떴을 때 아빠가 성기를 만지고 있는 상황이었냐는 질문에) 네. (그 다음은) 예전에도 만지고 그런게 많아서 이번에도 만지다 그만두겠지 싶어 자는 척을 했다. (그 다음은 아빠가) 만지다가 바지를 위로 올리고, 제 성기를 빨았다. (당시) 짧은 반바지인데, 이게 재질이 (청바지와 유사한 다리에 달라붙는 재질의 바지를 가리키며) 이런 바지가 아니고, 밑이 (물결 모양을 그리면서) 헐렁헐렁한 그런 거였다. (다리 들어가는 통이) 좀 힘 세게 하면 올려지는 바지였다. 바지 안에 속옷을 입고 있었는데, 바지를 올린 후에 속옷도 같이 올렸다. 입으로 빨고 그 다음에 성기를 삽입했다.", "(아빠 옷은 어떤 옷을 입고 있었고, 아빠 옷은 언제 벗었냐는 질문에) 기억 안 난다.", "(성기 삽입할 때 아빠가 옷을 벗고 있었는지) 어두워서 모르겠다. 위에는 벗고 있었던 것 같다. (밑에는 잘 모르겠는데) 아빠가 집에서 평소에도 속옷 차림으로 그런다.", "(성기를 집어 넣으려고 하고 또 어떻게 했냐는 질문에) 집어넣고 자세가 불편한지 좀 고치다가 움직였다. 맨 처음에는 절 옆으로 누였다가 앞으로 눕히고 다리를 좀 더 올렸다. 그 후 제 옷을 가다듬고 절 깨웠다.", "(그 때 아빠가 사정을 하지 않았냐는 질문에) 안 한 것 같다. (몸 어디에라든가 뭐 묻어있었던 것은) 없었다.", "(그 다음에 옷을 가다듬어 주었냐는 질문에) 네. 위로 올려진 웃통은 다시 밑으로 내리고, 바지도 다시 밑으로 하였다. (친구에게 문자메세지를 언제 보냈느냐는 질문에) 일 끝나고 '침대에서 자겠다.' 막 그러고 아빠가 물인가 어떤거 마시고 화장실로 들어갔을 때 보낸 것이다.", "(아빠가 깨웠을 때 피해자의 방으로 가지 않은 이유를 물어보는 질문에) 잘 모르겠다. 그냥 눕고 싶고, 아무데나 눕고 싶었고, 빨리 자고 싶었다.", "(그 때 아빠는) 많이 취한 것 같았다.", "(기억나는 아빠가 그 때 했던 말은) 방에서 자라고 하고, 아빠가 제 방에서 자겠다고 하고, 그러다가 화장실 갔다 다시 와 가지고 보석으로 다이아몬드인지 외제 차인지 아무튼 둘 중 하나가 갖고 싶다고 했다. 그런 말 하고 편의점 갔다 온 다음에 컴퓨터 하고 있을 때 만화 관련 사이트에 작품 같은 거 내는 걸 하고 있었는데, 아빠가 이거 뭐냐 아빠한테 설명해줘야지 세대차이 나니까 네가 좋아하는 걸 알아야 이해하지 그런 말을 했다.", "(어느 친구에게 무섭다는 내용의 문자메세지를 보냈느냐는 질문에) M이란 학교 친구에게 무섭다고 문자를 보냈다. 무슨 내용으로 보냈는지 기억이 안 난다. 답장이 안왔다. 그 다음날 '새벽에 왜 문자 보냈냐.'고 했다. 문자 내용은 잘 모르겠다. 'M아, 나 무서워.' 그런거였다.", "(그래서 친구가 물어봐서 얘기했냐는 질문에) 다른 친구 잠깐 나가달라고 하고, '니가 쟤들도 나처럼 믿으면, 쟤네도 나처럼 알아야 하지 않냐.' 해서 다 같이 얘기했다.", "(그래서) 저는 그 때 일을 말했다. 그냥 아빠가 나한테 그 짓을 했다고 하고, M이가 그 전에도 그런 일이 있었냐고 물어봐서 전에도 있었다고 말했다.", "(그 후) 친구들이 '선생님한테 말해야되지 않냐.' 그래서 제가 괜찮다고 했는데, M이가 선생님한테 얘기했다.", "(그래서) 임시 담임선생님한테 얘기했다.", "그 여성복지관인가 거기 가서 아빠한테 말한다고 하니까 말하지 말라고 하다가 어떻게 해서 한다고 하니까 하라고 해서 아빠한테 말했다.", "학교 선생님한테 얘기한 것도 아빠한테 얘기했다. 그 후로는 아빠가 이런 일을 하지 않았다."라고 진술하였다. 5) 피해자 진술의 신빙성 검토 가) 전문심리위원의 의견 이 법원이 선정한 전문심리위원은 위와 같은 취지의 피해자의 경찰 진술에 대하여 다음과 같은 이유로 그 신빙성이 매우 높다는 의견을 제시하였다(설명등요구회신서 28면 이하 참조). 피해자는 조사자의 질문을 적절히 이해하고 기억을 더듬어 가며 질문의 요지에 맞게 논리적으로 진술하는 데에 큰 어려움이 없었다. 기괴한 반응이나 논리적 일탈 혹은 독특하고 비상식적이어서 사고장애를 의심할 만한 징후도 관찰되지 않았다. 진술내용에 부합하는 감정반응을 강하게 드러냈으며, 과도하게 감정을 과장하거나 꾸며내는 듯한 행동 징후는 관찰되지 않았다. 기억 부족이나 회상의 부정확 가능성을 자연스럽게 스스로 인정하면서 나름대로 최선을 다해 진술하는 모습에서 허위나 과장 혹은 누군가의 코칭과 암시의 흔적을 찾을 수 없었다. 피해자의 진술에는 사건이 발생하게 된 맥락정보와 세부 정보가 풍부하게 포함되어 있고, 대화의 재현, 독특한 세부 정보, 주관적인 정신상태, 부가적인 세부 정보, 가해자의 정신상태 귀인, 자발적인 수정, 기억부족의 인정, 자기 진술에 대한 의문제기 등과 같이 진실을 말하는 사람의 진술에서 자주 발견된다고 알려진 요소가 풍부하게 포함되어 있다. 진술 중에 피해자가 드러낸 강한 정서적 고통의 징후들은 진술 내용에 부합하였고, 피해자의 진술에서 누군가의 유도나 암시 혹은 출처 탐지의 실패로 인한 오류의 가능성을 시사하는 징후도 발견되지 않았다. 피해자가 '삽입' 등의 용어를 알고 있음에 비추어 성적으로 연령에 비해 성숙할 가능성은 존재한다. 그러나 이는 부적절한 성적 자극에 빈번하게 노출된 결과 성적 수치심과 불쾌감을 가짐과 동시에 성적 호기심이 자극되어 생긴 결과일 수 있고, 성적으로 성숙한 상태라고 하더라도, 그러한 점이 피해자가 머리로 상상하거나 영상물 등을 통해 간접 경험한 성적 내용을 실제 경험과 혼동하여 잘못 보고할 가능성에 대한 근거가 되지 않는다. 나) 검토 전문심리위원의 위와 같은 의견에다가 앞에서 본 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인으로부터 판시 기재와 같이 잠이 든 사이 강제추행을 당하고, 간음을 당하였다는 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 인정된다. 피해자는 이 사건이 발생하게 된 경위, 범행 당시 피고인의 말과 행동, 범행 후의 상황, 이 사건을 신고하게 된 경위 등 중요 부분에 관하여 시간적 순서에 따라 구체적이고 일관성 있게 진술하고 있는바, 그 진술을 쉽사리 배척하기 어렵다. 특히 피해자는 조사자의 아무런 유도신문 없이 이 사건 각 범행의 전후 상황, 범행의 내용 등에 대하여 스스로 한번 전체적으로 진술하고, 이후 조사자의 질문에도 당황하지 않고, 종전에 진술하였던 것 그대로 혹은 더 부연하여 그 당시의 상황에 대하여 자세히 진술하였는바, 이와 같이 일관되고 통일성 있는 피해자의 진술이 피해자가 혼자 꾸며내 하는 진술이라고 보기 어렵다. 피해자는 판시 제2항 사건 직후 새벽에 친구 M에게 '무섭다'는 내용의 문자메세지를 보낸 후 같은 날 저녁 피고인으로부터 성폭행을 당하였다는 사실을 말하였는데, 피해자가 실제 성폭행을 당하지 아니하고도 친구에게 그 시각에 무섭다며 문자메세지를 보내서 얻을 만한 이득이나 그 밖의 숨겨진 동기가 발견되지 않는다. 피고인의 검찰 진술에 따르더라도, 피고인이 상담원 G 및 피해자의 임시 담임선생님인 F으로부터 전화를 받고 2012. 8. 24. 상담소에서 돌아온 피해자에게 '무슨 고민이 있느냐.'고 물어보았더니, 피해자가 한참 대답을 하지 않다가 나중에 피고인에게 '기억이 나느냐.'는 취지로 질문하였고, 피고인이 '무슨 소리야.'라고 대꾸를 하니 피해자가 그 자리에서 울었다는 것인데(증거기록 144면), 이와 같은 행동은 피고인에 대한 미움이나 친부인 피고인과 떨어져 살기 위해 허위로 진술한 아동의 행동으로 보이지 않는다. 피해자는 친구 및 선생님에게 판시 제2항 사건 후 피고인으로부터 성폭행당하였다는 이야기를 한 뒤 계속하여 상담을 받다가 상담선생님의 신고로 그로부터 1개월 20일 가량이 지나서야 수사기관에 피고인에 대한 처벌의 의사를 표시하였는바, 상당기간 이 사건을 어떻게 처리할지 고민했던 것으로 보인다. 피해자는 피고인으로부터 성폭행 당한 사실을 당시 함께 살던 새엄마에게 이야기하지 않은 이유에 대하여도 '아빠의 재혼 생활을 망치기 싫었다.'는 취지로 진술하였는바, 피해자는 유일하게 피해자를 돌보아주는 양육자인 피고인과 최대한 가족관계를 유지하고 싶었던 것으로 보인다. 피해자가 자신의 진술 이외에는 달리 물적 증거 또는 직접 목격자가 없음을 알면서도 보호자의 형사처벌을 무릅쓰고 스스로 수치스러운 피해 사실을 밝히고 있고, 허위로 그와 같은 진술을 할 만한 동기나 이유를 찾기 어렵다. 6) 피해자 진술의 신빙성이 없다는 변호인의 주장에 관한 검토 가) 변호인은 피해자가 F 또는 G에게 처음 상담할 당시 판시 제2항 범행에 대하여 '잠결이어서 잘 모르겠다.', '정확하지 않다.', '확실하지 않다.'는 취지로 진술하였다고 하는바, 피해자가 당시의 상황에 대하여 제대로 기억하지 못하고 있으므로, 그 진술에 신빙성이 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, F이 이 법정에 증인으로 출석하여 "(증인이 이 사건과 관련해서 피해자와 이야기할 당시, 피고인의 행위에 대하여 세부적인 내용, 특징적인 부분 등을 명확하게 이야기 한 사실이 있냐는 질문에) (피해자가) 이야기를 나누는 동안에는 울기도 하고 눈물을 보이기는 했는데, 이야기가 끝나고 친구들과 돌아가는 상황에서는 그냥 밝아보였다. 피해자가 잠결이었기 때문에 잘 모르겠다는 이야기를 했었다."라고 진술하기는 하였으나, 당시 F은 피해자와 피해자의 친구 M과 함께 이야기를 나누었다고 진술하고 있는바, 정상발달 중인 중학교 여학생인 피해자로서는 성폭력 사건의 피해자들이 경험할 수 있는 2차 피해를 뻔히 예상할 수 있는 상태에서 친구가 있는 자리에서 이 사건 범행에 대하여 구체적으로 이야기하기 싫어 '잘 모르겠다.'고 하면서 진술을 회피하려고 하였을 가능성이 있다. 또한, F은 이 법정에서 "(상담소에서 피해자가) 상담소 선생님이 '병원진료를 받아야 되지 않느냐.'고 했을 때 '정액은 없었어요.'라고 말했던 부분과 정확한지는 모르겠지만, 거기에서 다시 한 번 '잠결이어서 제가 잘 모르겠어요.'라는 말을 했다."고 진술하기는 하였으나, G은 이 법정에서 증인으로 출석하여 "(피해자를 상담할 당시 피해자가 부정확하거나 잘 모르겠다고 말하는 부분이 있었냐는 질문에) 표현을 할 때 뜸은 많이 들였다. 예를 들어서 표현을 해야 되는데, 한참 있다가 이야기하고 이런 것은 있었지만 '잘 모르겠다.' 이것은 없었던 것 같다."고 진술하였는바, 피해자가 상담소에 가서 '잠결이어서 잘 모르겠다.'는 취지로 이야기하는 것을 들었다는 F의 진술은 F이 착각하여 진술한 것일 가능성이 있고, F 스스로도 이에 관하여 잘 모르겠다는 취지로 진술하고 있다. 그리고 피해자가 이 사건에 대해 '잘 모르겠다.', '정확하지 않다.', '확실하지 않다.'고 이야기 하였어도, 자신의 기억을 더듬어 진술하면서 위와 같이 기억의 부족과 오류의 가능성을 자발적으로 인정하는 것은 오히려 진술을 말하는 사람들이 자주 보이는 반응인 것으로 알려져 있는바, 이는 오히려 피해자의 진술의 신빙성을 높게 추정케 하는 근거가 되므로, 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 변호인은 피해자가 F 또는 G에게 처음 이 사건에 대해 상담하였을 때에는 '영화를 보다가 피해자가 배가 아파 아빠한테 이야기하니 아빠가 배를 만져주었고, 같이 영화를 보던 중 잠들었다.'고 진술하였는데, 경찰에서 조사받으면서는 '핸드폰으로 다운받은 개구리소년 실종사건을 보던 중 지루해서 잠들었다.'고 진술하여 잠이 든 경위에 대하여 진술이 일관되지 않는다고 주장한다. 그러나 피고인과 영화를 보다가 잠이 들었다는 점에 있어서는 피해자의 진술이 일관되어 있고, 영화를 보다가 피해자의 배가 아파 피고인이 배를 만져주었는지 여부는 이 사건 발생에 있어서 사소한 부분에 불과하므로, 위와 같은 사소한 차이가 있다고 하여 그것만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없으므로, 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 다) 변호인은 범행 후 피고인이 피해자에게 방에 가서 자라고 하였음에도 피해자가 '피고인의 침대에서 자겠다.'고 하면서 그 자리를 피하지 않았고, 친구에게 무섭다는 내용의 문자메시지를 보내고 울었다고 진술하고도, 그 후 피고인과 함께 텔레비전을 보면서 라면 등을 사와 피고인과 함께 끓여 먹는 등 피고인으로부터 성폭력을 당한 피해자로 보기에 납득이 가지 않는 행동을 하였다고 주장한다. 그러나 피해자는 경찰에서 "(아빠가 깨웠을 때 피해자의 방으로 가지 않은 이유를 물어보는 질문에) 잘 모르겠다. 그냥 눕고 싶고, 아무데나 눕고 싶었고, 빨리 자고 싶었다."고 진술하였는바, 당시 피해자는 이 사건으로 놀라 극도로 혼란스러운 상태였던 것으로 보인다. 또 피해자는, 피해자가 잠이 든 사이에 범행하였다고 생각하고 있을 피고인에 대해 어떻게 반응해야 할지 몰라 잠에서 깨어난 후 최대한 자연스럽게 대응한 것일 수 있으며, 사건이 일어난 후에는 침대에 눕거나 피고인과 함께 텔레비전을 보는 등의 행동을 자제하면서 피고인과 신체적 접촉이 생길 수 있는 행동을 회피하였던 것으로 보이는바, 피해자의 위와 같은 행동이 전혀 수긍이 가지 않는 행동이라고 보기 어렵다. 그리고 피해자의 이런 매우 수동적이고 회피적인 대응은 친족 성폭력 사건의 특수성에 비추어 볼 때 아버지의 이해할 수 없는 부적절한 행위에 대해 어린 아동이 취할 수 있는 최선의 방법일 수 있고, 특히 이 사건 피해자의 경우 폭로 후 재피해가 발생하지 않기를 바라는 마음이 간절했던 것 같으며, 유일한 양육자인 피고인의 처벌을 원하지는 않았던 것으로 보이는바, 피해자의 행동이 변호인의 주장과 같이 상식적이지 않다고 보기 어려우므로, 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 라) 변호인은 피해자가 시청한 것으로 보이는 음란동영상(을 제5호증의 1 내지 6 각 사진 참조)의 내용이 아버지가 딸을 강간하는 내용으로서, 피해자가 피고인의 범행으로 묘사한 내용과 세부사항에서 일치하는 면이 많으므로, 피해자가 음란동영상 등을 보고 스스로 만든 공상과 현실을 혼동하였을 가능성이 있다고 주장한다. 그러나 피해자가 이 사건의 내용과 유사한 내용의 음란동영상을 보았다는 변호인의 주장은, 변호인의 일방적인 주장일 뿐, 그 주장을 인정할 자료가 없고, 가사 피해자가 음란동영상을 보았다고 하더라도, 피해자는 충분히 사실과 생각을 구분하는 능력을 유지하고 있는 것으로 보이며, 실재하지 않은 것을 실재로 착각하여 보고할 가능성은 매우 낮고, 피해자는 진술내용에 부합하는 감정반응을 강하게 드러내고 있는바, 상상하거나 꿈꾼 것을 이와 같이 매우 생생하고 구체적으로 감정적 고통감을 진하게 담아 진술하는 것은 매우 어려워 보이므로, 피해자가 공상과 현실을 혼동하여 진술한 것 같다는 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 마) 변호인은, '피고인과 성행위를 할 때 아프지 않았냐.'는 F의 물음에 피해자가 '아프지 않았다.'고 대답하였다고 진술한 점, 상담소에서 G이 '병원 진료를 받아야 되지 않겠냐.'고 하니까 피해자가 '제가 아는데, 병원 진료는 안 받아도 될 것 같아요. 정액도 없어요.'라고 이야기한 점, 피해자를 진료한 의사 O은 피해자의 외음부와 질 내에 특별한 외상 소견은 보이지 않는다고 진단한 점 등에 비추어 피해자 진술과 같이 피고인의 성기 삽입이 있었는지 의문이라는 취지로 주장한다. 살피건대, F은 이 법정에서 "(피해자에게) '통증이 있었니.'라고 물어 봤는데 '그런 것은 없었다.'고 이야기했다. 민감한 부분이었기 때문에 많이 물어보지를 못했다.", "다 기억나지는 않지만, 상담소 선생님이 '병원진료를 받아야 되지 않냐.'고 했을 때 '정액은 없었어요.'라고 말했던 부분과 정확한지는 모르겠지만, 거기에서 다시 한 번 '잠결이어서 제가 잘 모르겠어요.'라는 말도 했다."고 진술하였다. 그런데 G은 이 법정에서 "제가 성기삽입이라고 기재를 하였지만, 피해자의 진술에 의하면 아랫도리를 만졌다는 표현을 했고 아빠 것이라는 표현도 못하고 그냥 뭐가 들어왔다고 표현을 했다."라고 진술하였고, 변호인이 "당시 증인이 피해자에게 '병원 진료를 받아야 되지 않겠냐.'고 하니까 피해자가 '제가 아는데 병원 진료는 안 받아도 될 것 같아요, 정액도 없었어요.'라고 이야기 한 사실이 있나요."라고 질문하자 "그것은 잘 기억이 안 난다."고 답하면서, "피해자에게 '병원진료를 받아야 되지 않겠냐.'고 물어본 사실이 있다. '별로 받고 싶지 않다.'고 한 것 같다. 그래서 저희 사무실이 병원과 같이 하고 있었는데도 진료는 안 했다.", "정액 이야기는 제가 들은 바 없다.", "(피해자에게 병원에 가서 진단받아 보라는) 말은 했는데 본인이 별로 받고 싶지 않다고 거부를 했다. 그리고 아빠와 통화를 하면서 아빠가 빨리 들어오라고 했기 때문에 그것만 생각한 것 같다."라고 진술하였다. 먼저 F은 피해자의 친구 M과 함께 피해자와 이 사건에 대해 대화를 나누었다고 진술하고 있는바, 피해자로서는 성폭력 피해자로서 예상되는 2차 피해가 예상되어 F의 질문에 사실대로 대답하지 않은 것일 가능성이 있는 점, 그 후 경찰 조사과정에서 피해자에게 삽입 당시의 고통 등에 대하여 질문한 바 없어 그 당시 피해자에게 고통이 있었는지 여부는 알 수 없으나, 피해자는 과거 반복적으로 일어났다고 하는 손가락 삽입에 대해 상당히 정확히 진술하고 있는바, 손가락 삽입과는 느낌이 다른 성기 삽입의 의미와 느낌을 충분히 알고 진술하였을 가능성이 높으며, 당시 피고인의 삽입유사행위가 발생하였다는 점에 대하여 구체적으로 진술하고 있으므로, '삽입했다'는 피해자의 표현은 성기의 완전삽입은 아니더라도 '부분 삽입의 성공'이 발생하였음을 의미하는 것으로 해석되는 점, 피해자는 처음 상담소에서 G과 상담했을 때 피고인의 처벌을 원하지는 않았던 것 같은바, 그리하여 병원 진료를 거부하였을 가능성이 높은 점, 의사 O은 이 사건이 발생하고 1개월 20일 가량이 경과한 후인 2012. 10. 9. 피해자를 진료한 것이어서 시간의 경과로 상처가 완치된 것일 가능성도 높은 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 사건 당일 있었던 피고인의 성기 삽입에 대한 고통 등을 호소하면서 병원 진료를 받지 않았다고 하여 그 진술의 신빙성을 부정하기는 어려우므로, 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 7) 기타 피고인 및 변호인의 주장에 관한 검토 피고인 및 변호인은, 피고인이 판시 제2항 범행일인 2012. 8. 23. 00:30경 애인관계인 P와 함께 있었다는 취지의 주장을 하나, 수사보고(피의자 A 휴대전화 문자메세지 내용 분석 보고)에 의하면, 2012. 8. 22. 23:33:24경 P가 피고인에게 부재중전화를 한 사실, 2012. 8. 23. 00:16:24경 P가 카카오톡으로 '당신자지 오늘은 당신팔베고 자고 싶다 다른거 말고 하루종일 그러고 잡더라 잘자'라는 내용의 메시지를 보낸 사실(증거기록 176면)을 인정할 수 있는바, 피고인은 판시 제2항 범행일시인 2012. 8. 23. 00:30경 P와 함께 있지 않았던 것으로 보인다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 다. 소결 그렇다면 피해자의 경찰 진술은 증거능력이 있고, 그 진술에 신빙성이 있으므로, 이 사건 공소사실은 피해자의 위 진술에 의하여 충분히 유죄로 인정된다. 이와 다른 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 3. 피해자가 항거불능 상태에 있었는지 여부 가. 관련 법리 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 같은 법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하므로(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조), 피해자가 잠이 들어 의식이 없는 상태 역시 항거불능의 상태로 볼 수 있다(대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결 참조). 그리고 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(개정 전 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률) 또는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에 의하여 가중처벌되는 경우에도 위와 같은 법리가 적용된다. 나. 판시 제1항 범행에 관하여 피해자의 경찰 진술에 의하면, 피해자는 피고인의 이 사건 범행 당시 잠이 들어 있다가 피고인의 추행으로 잠에서 깬 사실을 알 수 있는바, 피고인이 피해자를 추행하기 시작하여 기수에 이르렀을 무렵까지 피해자는 수면 중이어서 항거불능의 상태에 있었다고 할 것이고, 그 이후 피해자가 추행으로 인하여 의식이 돌아왔다 하더라도 준강제추행죄 성립에는 아무런 지장이 없다. 다. 판시 제2항 범행에 관하여 피해자의 경찰 진술에 의하면, 피해자는 이 사건 범행 당시에도 잠이 들어 있다가 피고인이 음부를 만지는 등의 행위를 하자 잠에서 깨었는바, 피고인은 피해자가 잠이 들어 있는 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 한 것이므로, 준강간죄의 실행의 착수는 있었다고 할 것이다. 비록 피해자가 피고인의 성기 삽입 행위 전에 잠에서 깨기는 하였으나, 이에 대하여 피해자는 어렸을 때부터 잠자는 중에 피고인으로부터 수차례 추행행위가 있어 곧 끝나겠지라는 마음에 가만히 있었다고 진술한 점, L은 이 법정에 증인으로 출석하여 "피고인으로부터 맞아서 헤어졌다. 피고인이 술 먹는 것이 심해졌고, 마지막에 저를 때린 것이 칼을 들고 때린 것이었기 때문에 헤어졌다. 그리고 제 아이(L과 전남편 사이의 아들)도 많이 때렸다. 피고인이 피해자도 자주 때렸다."는 취지로 진술한 점, 피고인의 모, 즉, 피해자의 할머니도 평소 피해자가 피고인을 무서워하여 피고인에게 말하겠다고 으름장을 놓으면 말을 잘 들었다는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자는 평소 피고인의 폭력으로 피고인을 무서워하였던 것으로 보이고, 유일하게 피해자를 돌보아주는 가족인 피고인과의 관계에 불화가 발생할 것 또한 두려워 별다른 저항을 하지 않은 것으로 보인다. 나아가 앞서 본 증거들에 의하면, 피해자는 부모님이 3살 때 이혼하여 엄마 또는 친척 집을 전전하다가 피고인과 단둘이 살게 되었고 이후 피고인이 L과 재혼하였으나, L에게 폭력을 행사하여 다시 이혼하는 것을 경험하는 등 불우한 가정환경 속에서 성장하였음을 알 수 있는바, 그 과정에서 피해자의 마음 속에서 형성된 피고인의 폭력 및 피고인 외에는 피해자를 돌보아 줄 사람이 없다는 것에 대한 두려움 때문에 이 사건 발생 전까지 피고인의 추행행위에도 별다른 저항을 하지 못한 채 이를 인내하고 있었던 것으로 보이고, 위와 같은 심리적 억압상태 또한 피고인의 이 사건 범행에 대하여 피해자가 제대로 저항하지 못하도록 한 원인이 된 것으로 볼 수 있으므로, 가사 피해자가 피고인의 성기 삽입 전에 잠에서 깼다고 하더라도 피해자는 당시 항거불능 상태에 있었다고 봄이 상당하다. 라. 소결 따라서 이와 다른 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 7년 ~ 45년 [선고형의 결정] 징역 8년, 성폭력치료강의 40시간 이수 피고인이 벌금형 3회 이외에 별다른 처벌전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 범행은 아직 성적 가치관을 확립하지 못한 친딸인 피해자(범행 당시 만 9세, 13세)가 잠이 든 상태를 이용하여 강제추행하고 간음하여, 건전하게 양육하고 보호해야 할 친족으로서의 의무를 저버린 채 자신의 성적 욕구를 만족시키기 위하여 저지른 반인륜적인 범죄행위로 그 자체로 죄질이 매우 불량하고 비난가능성이 크다. 피해자는 피고인과 어머니가 이혼한 상황에서 피고인을 수사기관에 신고할 경우 더 이상 피해자를 돌보아 줄 사람이 없게 되는 상황에 대한 두려움으로 인해 피고인의 범행을 가족이나 수사기관 등에 신고할 용기를 내지 못하였던 것으로 보이고, 피해자는 이 사건 범행으로 상당한 정신적 고통을 받고 있는 것으로 보인다. 나아가 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있을 뿐 아니라, 이 사건 범행과 같이 아동을 대상으로 한 성폭력범죄는 그로 인한 정신적 상처가 쉽사리 치유되지 않아 피해 아동의 삶을 황폐화시키는 점을 고려하여 국가 및 사회가 엄정한 대처를 할 필요가 있으므로, 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 부착명령청구의 요지 피고인은 19세 미만의 피해자에 대하여 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미하며, 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기·수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다. 그리고 법 제5조 제1항 제3호에 정한 '성폭력범죄의 습벽'은 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이므로, 습벽의 유무는 행위자의 연령·성격·직업·환경·전과, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011전도82 판결 등 참조). 살피건대, 피고인에게 이 사건 범행 이외에 다른 성범죄 전력은 없는 점, 이 사건 범행이 불특정 일반 여성에 대한 성폭력 습벽의 발로였다기보다는 피고인과 피해자의 친족관계라는 특별한 관계를 이용하여 저지른 것으로 보이는 점, 이 사건 각 범행은 모두 잠을 든 피해자를 상대로 한 것이었고 범행을 저지름에 있어서 폭행·협박이 수반되지는 않은 점, 피고인이 실형을 선고받고 복역하면서 그 성행의 교정이 이루어질 가능성이 있는 점, 피고인이 이 사건으로 주문과 같은 장기간의 징역형 집행을 마치게 될 경우 피해자가 이미 성인이 되어 있을 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 장래에 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 따라서 피고인에 대한 위치추적 전자장치 부착명령 청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 피고인에 대한 위치추적 전자장치 부착명령 청구를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.