전주지방법원-2017고단1

공소사실의 요지 피고인은 현역입영 대상자인 사람이다. 피고인은 2016. 10. 25.경 김제시 B아파트 C호에 있는 피고인의 주거지에서, '2016. 11. 14.까지 경기 양평군 양평읍 덕평리에 있는 20사단 신병교육대에 입영하라'는 인천지방병무청장 명의의 입영통지서를 어머니를 통하여 수령하고도 입영일로부터 3일이 경과한 날까지 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 공소사실과 같이 입영통지서를 수령하고도 입영일로부터 3일이 경과하도록 입영하지 않은 것은 사실이지만, 이는 종교적 양심에 따른 것으로서 병역법 제88조 제1항 제1호에 정한 입영을 거부할 수 있는 '정당한 사유'에 해당하므로, 무죄라고 주장한다. 3. 양심적 병역거부에 해당 여부 가. 피고인의 법정진술과 이 법원에 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 2006. 5. 7. 침례를 받고 D종교단체 신도가 된 사실, 피고인의 가족들도 D종교단체 신도로서 D종교단체 E에서 신앙생활을 하고 있는 사실, 피고인은 입영통지서를 수령하였지만 자신이 믿는 성서의 가르침에 따라 집총병역의무를 거부하기 위해 입영하지 않은 사실, 피고인은 대체복무제도가 시행되면 이행할 의사가 있음을 밝히고 있는 사실을 인정할 수 있다. 나. 헌법 제19조에서 보호하는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심을 말한다. 그리고 양심상의 결정이란 선과 악의 기준에 따른 모든 진지한 윤리적 결정으로서 구체적인 상황에서 개인이 이러한 결정을 자신을 구속하고 무조건적으로 따라야 하는 것으로 받아들이기 때문에 양심상의 심각한 갈등 없이는 그에 반하여 행동할 수 없는 것을 말한다. 앞서 든 사실 관계에 의하면, 피고인의 집총병역의무를 받아들일 수 없다는 결정은 종교적 양심상의 명령에 따른 것으로서 자신의 절박하고 진지한 마음의 소리에 따른 양심의 결정이므로 피고인의 입영거부는 양심적 병역거부에 해당한다고 할 것이고, 이는 우리 헌법이 보호하는 양심의 자유 영역에 속한다고 할 것이다. 4. 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항 제1호에 정한 '정당한 사유'에 해당하는지 여부 가. 규범조화적 해석 1) 헌법 제19조는 "모든 국민은 양심의 자유를 가진다. "고 규정하여 양심의 자유를 보장하고 있고, 헌법 제39조 제1항은 "모든 국민은 법률의 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다. " 규정하여 국방의 의무를 부과하고 있으며, 이러한 국방의 의무를 구체화한 법률이 병역법이다. 양심의 자유는 행동의 자유의 전제가 되는 정신적 자유 중 가장 근원적인 것으로서 이에 대한 보장 없이는 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 정치활동의 자유 등이 모두 실제적으로 보장받을 수 없게 된다. 따라서 양심의 자유는 민주주의의 기초라고 할 수 있고, 그 중 양심적 병역거부와 같이 양심에 반하는 행동을 강요받지 않을 자유(부작위에 의한 양심실현의 자유)의 보장은 다수에 의한 소수의 억압을 보호한다는 측면에서 근본적이고 핵심적인 가치이다. 또한, 국방의 의무가 남북대치의 정전협정이 유지되고 있는 특수한 안보 현실 속에서 모든 국민이 반드시 지켜야 할 가장 중요한 헌법적 의무라는 점도 당연하다. 2) 양심적 병역거부자에 대한 형사처벌 문제는 헌법상 기본권인 양심의 자유가 국민의 의무인 국방의 의무에 의해 제한될 수 있는지의 문제로서 헌법적 가치가 충돌하는 국면이다. 헌법적 가치가 상호 충돌하고 대립하는 경우에는 어느 하나의 가치만을 선택하여 나머지 가치를 희생시켜서는 안 되고, 충돌하는 가치를 모두 최대한 실현시킬 수 있는 규범조화적 해석원칙을 사용하여야 하고, 어느 하나를 후퇴시켜야 하는 경우에도 그 심사기준으로는 비례의 원칙이 준수되어야 한다. 3) 국가는 자신의 존립과 법질서를 유지하면서 양심적 병역거부자의 양심도 보호하는 대안으로 대체복무제를 제시할 수 있고, 실제로 많은 나라에서 대체복무제를 시행하고 있다. 대체복무제는 과학화·정보화되어가는 현대전의 추세와 현역복무가 아닌 군복무 형태가 연간 징집인원의 10%를 넘는 점에서 연간 징집인원의 0.2% 정도인 양심적 병역거부자들이 현역 집총병역에 종사하지 않는 것 자체로 국가의 안전보장이라는 헌법적 가치를 위태롭게 한다고 보기는 어려운 점, 국방의 의무는 현역복무에 임하는 직접적인 병력형성의무만에 한정되는 것이 아니라 국가안전보장에 기여할 의무 등을 포괄하는 점, 양심적 병역거부자를 가장한 대체복무 지원자의 급증으로 인한 병력수급의 어려움은 대체복무의 강도와 기간의 설계와 양심적 병역거부 여부의 엄정한 심사를 통해 충분히 해결될 수 있는 문제인 점 등을 종합하면, 양심적 병역거부자의 양심의 자유와 국가안전보장을 위한 국방의 의무를 조화롭게 해결할 수 있는 충분한 방안이라고 할 수 있다. 그런데도 양심적 병역거부자에 대하여 예외 없이 형사처벌을 함으로써 일방적으로 양심의 자유에 대한 희생을 강요하는 것은 비례의 원칙에 반하여 양심의 자유를 침해한다고 할 것이다. 4) 따라서 양심의 자유와 국방의 의무라는 서로 양보할 수 없는 헌법적 가치가 상호 충돌하는 병역법 제88조 제1항 제1호에 의한 형사처벌 문제도 규범조화적 해석의 원칙에 의한 해결이 요청된다. 위 조항에 정한 '정당한 사유'는 양심의 자유와 국방의 의무라는 헌법적 가치가 비례적으로 가장 잘 조화되어 실현될 수 있는 조화점을 찾도록 해석해야 하는 것이다. 한편, 대법원은 위 조항의 '정당한 사유'는 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 하고, 다만 구체적 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고, 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 존재하는 것으로 봄이 상당하다고 하면서, 양심적 병역거부자의 양심의 자유가 국가의 안전보장을 위한 병역의무라는 헌법적 법익보다 우월한 가치라고는 할 수 없다고 판시하였다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 참조). 그러나 이러한 해석은 1 헌법적 가치의 충돌을 조화롭게 해결하지 못하고, 피고인에 대한 병역의무는 완전히 이행하도록 하는 대신 피고인에게 보장된 양심의 자유는 일방적으로 희생되는 결과를 야기하는 점, 국방의 의무는 직접적 병력형성의무만을 의미하는 것이 아니라 대체복무도 가능한 개념이고, 국방의 의무를 구체화하는 데 입법 재량이 있는 점, 양심적 병역거부는 국방의무의 완전한 면제를 요구하는 것이 아니라 대체복무제도 등 대안을 마련해달라는 것임에도, 그 대안에 대한 진지한 노력 없이 양심의 자유를 형사처벌이라는 가장 강력한 수단으로 제한하는 것은 양심의 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것인 점 등을 고려하면, 그대로 수긍하기 어렵다. 따라서 양심적 병역거부자에게 병역법 제88조 제1항 제1호를 적용하여 오로지 징역형의 형사처벌만을 감수하도록 하는 것은 비례원칙에 반하여 양심의 자유를 침해하는 것이므로, 이러한 위헌적 상황을 배제하고 법률의 합헌적 해석을 위해서는 규범조화적 해석원칙에 따라 피고인과 같은 양심적 병역거부자에게 위 조항에 정한 '정당한 사유'가 존재하는 것으로 봄이 타당하다고 판단한다. 나. 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약에 따른 양심적 병역거부권 인정 1) 우리나라가 국회의 동의를 받아 가입하여 1990. 7. 10. 발효된 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(이하 '자유권규약'이라 한다) 제18조는 ' 사람은 사상, 양심 및 종교의 자유를 향유할 권리를 가진다. 이러한 권리는 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유와 또는 다른 사람과 공동으로 공적 또는 사적으로 예배의 식, 행사 및 선교에 의하여 그의 종교나 신념을 표명하는 자유를 포함한다. 어느 누구도 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유를 침해하게 될 강제를 받지 아니한다. 자신의 종교나 신념을 표명하는 자유는, 법률에 규정되고 공공의 안전, 질서, 공중보건, 도덕 또는 타인의 기본적 권리 및 자유를 보호하기 위하여 필요한 경우에만 제한받을 수 있다.'고 규정하고 있다. 또한 우리나라는 자유권규약 선택의정서에 가입함으로써 자유권규약위원회가 개인통보제도를 통하여 우리나라의 자유권규약 위반 여부를 심사할 권한을 부여하였고 그 위반사실이 인정될 경우 구제조치를 취하겠다고 약속하였다. 한편, 헌법 제6조 제1항은 '헌법에 의하여 체결 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.'고 규정하고 있고, 자유권규약은 헌법에 의하여 체결 공포된 조약이므로, 국내법과 같은 효력을 가진다. 따라서 자유권규약 제18조는 특별한 입법조치 없이 우리나라에서도 직접 적용되는 법률에 해당하고, 법원에서 양심적 병역거부권의 인정여부 및 이 사건 처벌규정의 '정당한 사유'를 판단함에 있어서 자유권규약 제18조가 고려되어야 한다. 2) 자유권규약위원회는 우리나라 국민들이 제기하여 2006. 11. 3. 채택한 개인통보 사건에서 최초로 양심적 병역거부가 자유권규약 제18조에 의하여 보호된다는 입장을 밝힌 이래 계속하여 자유권규약 제18조가 양심적 병역거부를 그 보호범위에 포함하고 있다는 의견을 밝혔다. 대법원은 자유권규약 제18조로부터 양심적 병역거부권이 바로 도출될 수 없다는 취지로 판시하였다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결 참조). 그런데 자유권규약 제18조 제1항에서 양심의 자유와 그 구체적인 내용의 하나로 종교나 신념을 표명할 자유를 규정하고 있고, 제2항에서 이를 침해하게 될 강제를 받지 않을 권리가 있음을 규정하고 있는 점, 자유권규약위원회의 규약에 대한 해석은 법적 구속력까지는 없지만 국제사회에서 널리 존중되어 받아들여지고 있는 점, 3 자유권규약에 명문의 규정이 없더라도 그 해석을 통해 기본권을 도출할 수 있다고 보아야 하는 점 등을 종합하면, 자유권규약 제18조에 의하여 양심적 병역거부권을 인정할 수 있다고 판단한다. 3) 자유권규약은 국내법과 동일한 효력이 있고, 자유권규약 제18조의 해석에 의해서 양심적 병역거부권을 인정할 수 있으므로, 이는 국내법에서 보장하는 권리가 된다. 따라서 양심적 병역거부권을 행사하는 것은 병역법 제88조 제1항 제1호에 정한 '정당한 사유'에 해당한다고 봄이 타당하다. 5. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.