대전지방법원-2022고합425

범 죄 사 실 피고인은 2013. 11. 21. 대전지방법원 서산지원에서 아동·청소년의성보호에관한법률위반죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받고, 2018. 4. 6. 대전지방법원에서 준강간미수죄로 징역 1년 6월을 선고받은 전력이 있는 사람이다. 피고인은 피해자 B(여, 24세)과 지인의 소개로 알게 된 사이이다. 피고인은 2022. 7. 16. 02:10경 충북 옥천군 C 펜션 거실에서 그곳 바닥에 잠들어 있던 피해자를 보고 강간하기로 마음먹고, 술에 취해 잠이 들어 항거불능 상태에 있던 피해자에게 다가가 옆에 누운 후 피해자의 뒤에서 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 인스타그램 대화내용 캡쳐사진(순번 12), 채팅내역 캡쳐사진(순번 19), 카카오톡 캡쳐사진(순번 37) 1. 수사보고서(피해자가 진술조서 작성 당시 제출한 자료 첨부), 수사보고서(피해자 제출 녹음파일 및 녹취록 첨부), 수사보고서(피해자가 추가 제출한 녹취록 및 녹음파일 첨부), 수사보고서(피해자가 제출한 녹음파일 중 파일명 - ‘D’에 대한), 수사보고서(피해자가 제출한 녹음파일 중, 파일명 - ‘통화녹음 ’E‘오빠 – F에 대한), 수사보고서(피의자 주장에 따른 피해 부분 녹음파일 확인 관련), 수사보고서(전체 녹음파일인 파일명 ’G‘ 확인 관련) 1. 동영상 CD(순번 38) 1. 각 녹취기록사항(순번 23, 27) 중 일부기재(증거기록 제218쪽~제221쪽 중 피해자의 육성과 음향 부분, 피해자의 대화 부분, 증거기록 제261쪽~제266쪽 중 피해자의 육성과 음향 부분, H의 일부 육성 부분) 1. 각 녹음파일 CD(순번 24, 28) 중 일부(증거기록 제218쪽~제221쪽 중 피해자의 육성과 음향 부분, 피해자의 대화 부분, 증거기록 제261쪽~제266쪽 중 피해자의 육성과 음향 부분, H의 일부 육성 부분) 1. 판시 전과: 수사보고(동종 전과 확인보고) 및 첨부된 판결문 사본, 조회회보서 [녹음파일 CD 중 증거로 채택한 부분 및 해당부분 녹취록의 증거능력에 대한 판단] 1. 관련 법리 통신비밀보호법은 통신의 비밀을 보호하고 통신의 자유를 신장하는 것을 입법 목적으로 하여, 통신 및 대화의 비밀과 자유를 제한함에 있어 그 대상을 한정하고 엄격한 법적 절차를 밟도록 규정하고 있다(제1조). 누구든지 위 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 않고는 공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음하거나 청취할 수 없고(제3조 제1항 본문), 공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취함으로써 취득한 대화의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다(제14조 제2항, 제1항, 제4조). 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 볼 때, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 증거로 삼을 수 없다고 보아야 한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결 등 참조). 통신비밀보호법의 위 규정들의 문언, 내용, 체계와 입법 취지 등에 비추어 보면, 통신비밀보호법에서 보호하는 타인 간의 ‘대화’는 원칙적으로 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위를 가리킨다. 사람의 목소리라고 하더라도 상대방에게 의사를 전달하는 말이 아닌 단순한 비명소리나 탄식 등은 타인과 의사소통을 하기 위한 것이 아니라면 특별한 사정이 없는 한 타인 간의 ‘대화’에 해당한다고 볼 수 없다. 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 구현되어야 한다. 위와 같은 소리가 비록 통신비밀보호법에서 말하는 타인 간의 ‘대화’에는 해당하지 않더라도, 형사절차에서 그러한 증거를 사용할 수 있는지 여부는 개별적인 사안에서 효과적인 형사소추와 형사절차상 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 결정하여야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결 등 참조). 2. 판단 가. 피해자가 수사기관에 증거로 제출한 음성파일과 그에 대한 녹취서(이하 ‘이 사건 녹음’이라고 한다)에는 피해자가 이 사건 당일 잠든 사이 피고인 및 펜션 거실에 함께 있던 일행인 H, I, J 등이 서로 나눈 대화 내용, 피해자가 술에 취한 상태에서 한 혼잣말이나 잠든 상태에서 의미 없이 내뱉는 소리(“으으음. 흠 음음 으으음. 하 아야. 음. 흠 아야아.” 등), H가 잠든 피해자를 불러 깨우려는 육성(“아! 야!”)과 이를 말리는 피고인의 육성(“자잖아 병신아”), 피고인이 피해자를 간음할 당시 피해자의 신음소리, 성행위 이후 이루어진 피해자와 피고인 사이의 대화, 피해자가 잠들기 전 일행 중 일부와 나눈 대화 등이 녹음되어 있다. 나. 피해자가 잠든 사이 피고인 및 펜션 거실에 함께 있던 일행인 I, H, J 등이 서로 나눈 대화 내용, 부분 중 H를 말리는 피고인의 육성은 이 사건 범행 전후로 불가피하게 녹음된 것이기는 하나, 타인 간의 대화가 녹음된 것으로서 위법하고, 증거에 공할 부분과 일체로 제출된 것일 뿐이므로, 증거능력이 없다. 다. 반면, 피해자가 술에 취한 상태에서 한 혼잣말이나 잠든 상태에서 의미 없이 내뱉는 소리(“으으음. 흠 음음 으으음. 하 아야. 음. 흠 아야아.” 등)와 피해자의 신음소리는 사람의 목소리이기는 하나 단순한 소리에 지나지 않아 그것만으로 피고인에게 의사를 전달하는 말이라고 보기는 어려워 ‘대화’ 자체에 해당한다고 볼 여지가 없고, 피해자가 잠들기 전 일행 일부와 나눈 대화는 대화자 간의 대화 녹음에 해당하여 설령 상대 대화자의 의사에 반하여 녹음된 것이라 하더라도 이를 위법하다고 볼 수 없다. 부분 중 H가 잠든 피해자를 불러 깨우려는 육성은 후술하는 바와 같이 당시 피해자가 잠든 상태였던 점에 비추어, 피해자가 그 육성의 내용이나 H가 부른 사실 자체를 온전히 인식하거나 이해하지 못하였을 것으로 보이므로, 이 역시 H가 피해자에게 한 ‘대화’라고 볼 수 없다. 라. 이 사건 녹음에는 위 ~ 부분을 제외하더라도, 의미를 이해하기 어려운 소음이나 당시 펜션 거실 내부의 상황(가령 피해자의 수면 상태를 추단케 하는 숨소리나 침묵, 일행 중 일부가 소지하고 있던 휴대폰에서 나오는 알람 소리나 카카오톡 메시지 수신알람 소리, 유튜브 등 이 사건과 관련 없는 동영상 재생 소리, H가 혼자 부르는 노래 소리 등)을 추단케 하는 여러 종류의 소리들이 녹음되어 있다. 이러한 소리들이 통신비밀보호법에서 말하는 ‘대화’에 해당하지 않기는 하나, 피고인이나 펜션 거실에 있던 일행 등의 사생활의 영역에 관계된 것이기도 하다. 그러나 이 사건과 같은 준강간 범죄는 피해자의 신체적·정신적 건강에 심각한 지장을 초래하는 중한 범죄이고, 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태에서 이루어진다는 점에서 피해자가 스스로를 방어할 능력이 극히 미약한 범죄이기도 하다. 범죄를 우려한 피해자 입장에서는 이 사건 녹음과 같이 몰래 녹음하는 것 외에는 증거를 수집하거나 범죄를 적발할 수 있는 마땅한 방법 또한 찾기 어렵다. 피고인의 과거 성폭력범죄 전력을 알고 있던 피해자 역시 술에 취한 상태에서 잠들기 전 피고인에 대한 우려와 의심으로 불가피하게 비밀 녹음을 한 것으로 보인다. 피해자의 비밀녹음을 통해서 드러난 이 사건 준강간 범죄에 대한 실체적 진실발견이라는 공익적 요구를 비밀녹음을 통해 얻었다는 사정만으로 쉽게 배척할 수 없는 사정이다. 위와 같은 다양한 소리가 포함된 이 사건 녹음을 이 사건 범행에 관한 증거로 사용하는 것이 피고인 및 일행들의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권을 위법하게 침해한다고 볼 수 없으므로, 그 증거의 제출은 허용된다고 봄이 타당하다. 마. 따라서 피해자가 잠든 사이 피고인 및 펜션 거실에 함께 있던 일행인 I, H, J 등이 서로 나눈 대화 내용, 부분 중 H를 말리는 피고인의 육성을 제외한 이 사건 녹음은 통신비밀보호법 제14조 제1항, 제2항, 제4조에 의해 재판에서 증거로 사용할 수 없는 위법수집증거에 해당하지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 취업제한 명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항, 장애인복지법 제59조의3 제1항 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(피고인의 배상책임 범위가 명백하지 아니하여 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 펜션 거실에 누워있던 피해자의 옆에 다가가 피해자의 동의 하에 스킨십을 하다가 자연스럽게 성관계(이하 ‘이 사건 성행위’라 한다)를 하였다. 이 사건 성행위 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능에 있지 아니하였으므로, 판시 범죄사실 기재 준강간죄는 성립하지 아니한다. 2. 관련법리 가. 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 나. 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 아니 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 3. 판단 가. 쟁점 피고인 스스로도 피해자와 이 사건 성행위를 한 사실을 인정하고 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 ‘피해자가 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았고, 피해자와의 합의 하에 이 사건 성행위가 이루어졌다’는 것이므로, 피해자가 이 사건 성행위 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었는지 문제된다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 2018년 ~ 2019년경 상호불상의 클럽에서 피해자를 처음 만나 잠깐 대화를 한 이후 별다른 연락을 하지 않다가 2022. 6.말경 피고인과 피해자의 지인인 K을 통해 다시 연락을 하게 된 사이이다. 이 사건 발생일까지 서로 이성교제를 하거나 성관계를 한 사이는 아니다. 2) 피고인은 2022. 7. 14. 피해자에게 “금요일날 L랑 캐리비안베이 놀러가구 싶당”이라는 카카오톡 메시지를 보내며 함께 놀러갈 것을 제안하였다. 이후 피고인과 피해자는 함께 놀러갈 장소나 일정 등에 관해 수 차례 메시지를 주고받다가 2022. 7. 15. 11:00경 충북 옥천군에 있는 C을 가기로 계획하였다. 3) 피해자는 2022. 7. 15. 12:00경 피고인 및 피고인의 지인들과 함께 A차를 타고 펜션으로 출발하였고, 피고인과 피해자는 펜션에 도착한 다음 피고인의 지인 6명과 함께 약 3시간 가량 물놀이를 하였으며, 피고인의 다른 지인인 J과 그 여자친구인 I가 펜션에 뒤이어 도착한 이후 다른 일행들과 함께 저녁을 먹었다. 4) 피해자는 일행들과 함께 2022. 7. 15. 21:00경부터 펜션 내부에서 과일, 마른안주, 라면, 각종 과자 등을 안주 삼아 같은 날 23:50경까지 일명 ‘손병호 게임’, ‘훈민정음 게임’, ‘눈치게임’ 등 술마시기 게임을 하였다. 5) 피해자는 술마시기 게임이 끝난 이후인 2022. 7. 15. 23:53경 피해자의 지인인 E에게 전화로 “나 데리러 와, 너무 많이 취했는데 여기서 자면 안될 것 같아. 구해줘, 나 자면 안될 것 같아. C. 의리로 빨리 나 좀 구해줘. 나 잠들면 큰일나 알잖아 나 기억 못하는 거. 나 여기서 무슨 짓 당하기 싫어. 걔가 나를 챙기겠냐 나를 따라다니는 앤데, 나를 따먹고 말겠지 내가 기절하면 그게 싫다고. 너 내가 아끼는 동생이.내가 여기서 기절해서 강간당하든 말든 신경 안쓴다 이거지?”라는 말을 하며 펜션으로 와 피해자의 주거지까지 데리고 가달라는 취지의 부탁을 하였다. 6) E은 피해자에게 직접 데리러 가기는 어렵다며 카카오 택시를 호출하였으나, 피해자는 “술 조금만 더 깨고 갈게, 이 상태로 가다가 택시에서 잘 것 같다”고 말하며 E에게 택시 호출을 취소하라고 말하였고, 이에 E은 택시 호출을 취소하였다. 7) 피해자는 E과 약 7분간 통화를 하고, 2022. 7. 16. 00:05경 바로 뒤 이어 지인인 K과 통화를 한 다음, 00:10경 펜션 거실로 돌아와 그곳 쇼파 옆에 펼쳐져 있는 이불에 누웠으며, 잠들기 전 평소 소지하고 있던 휴대폰 2대 중 1대의 녹음기능을 작동시킨 다음 잠이 들었다. 8) 피고인은 펜션 거실에서 일행인 H와 이야기를 하다가 같은 날 01:35경 피해자의 옆에 다가가 누웠고, 같은 날 02:10경 피해자의 뒤에서 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 이 사건 성행위를 하였다. 9) 피해자는 2022. 7. 17. 00:59경 피고인에게 “너 나랑 자려고 여행가자 했잖아 목적 달성했음 꺼지라고 니가 생각머리가 있냐 다 사람 있는데 술 취한 나랑하고 그니깐 꺼지라고”라는 메시지를 보내 이 사건 성행위를 문제 삼았으나, 피고인은 “말을 어떻게 저렇게 할까 어린애들도 아니고 왜 그래”라는 메시지 외 별다른 답변을 하지 않았다. 10) 피해자는 2022. 7. 20. 수사기관에 피고인을 준강간죄로 처벌해달라는 고소장을 제출하였다. 다. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어보면, 피해자는 이 사건 성행위 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 봄이 타당하다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 이 사건 성행위 전 이어진 술자리에서 자신의 평소 주량보다 많은 술을 마셨다. 가) 피해자는 이 법정에서 증인으로 출석하여 평소 주량은 소주 반 병(약 3잔)에도 미치지 못하나 이 사건 당일에는 소주를 한 병 넘게 마셨다고 증언하였다. 나) 피해자는 2022. 7. 15. 21:16경 지인인 K에게 “몽러 시발 방안에샤 술판임”이라는 카카오톡 메시지를 보냈고, 그로부터 한시간 후인 22:30경 다시 “머리아파 L”라는 메시지를 보냈다(증거기록 제451쪽). 피해자는 21:00경부터 일행들과 술마시기 게임을 하기 시작하였고, 그 사이 상당한 양의 술을 마셨던 것으로 보인다. 다) 일행 중 한명인 D은 이 사건 이후 피해자와 통화하면서 “그때 내가 술에 존나 만취했던 거 봤지? 만취해서 쓰러진 거”라는 피해자의 질문에 “네”라고 동조하였다. 이 역시 당시 피해자의 주취 정도가 상당하였다는 것을 보여준다. 라) 피고인도 수사기관에서 ‘이 사건 발생 이전부터 피해자로부터 술을 잘 마시지 못한다는 말을 여러 차례 들었고, 피해자가 술마시기 게임을 하면서 적어도 소주 5잔 정도를 마신 장면을 직접 봤으며, 전체 음주량은 그것보다 더 될 수 있다’는 취지로 진술하였다(증거기록 제380쪽, 679쪽). 피해자가 마신 술의 양을 정확히 특정하기 어려우나, 적어도 피해자가 평소 주량을 초과하는 술을 마신 점은 분명해 보인다. 2) 다음과 같은 사정을 고려할 때, 피해자는 술마시기 게임을 마친 다음 이 사건 성행위가 발생한 시점까지 잠을 자고 있었던 것으로 보인다. 가) 피해자가 이 사건 당일 녹음한 파일(순번 24 녹음파일 중 “제목: G” 파일)에는 피해자가 2022. 7. 16. 00:13경 혼잣말로 “야 A 진짜 미친거 아니야. 싸가지가 존나 없네아 시발 좃같네”라고 말하다가, 피고인의 지인으로 보이는 남성 1명이 피해자에게 다가 오며 “제가 잘려고 펴 놓은 건데. 이거 이불 제가 폈다니까요”라고 말하자 이에 피해자가 “미안한데 제 자리에요 저 잘꺼니까 말 걸지 마세요”라는 대화 내용이 녹음되어 있다. 피해자는 2022. 7. 15: 23:57경부터 2022. 7. 16. 00:10경까지 지인인 E, K과 펜션 밖에서 순차적으로 통화를 한 이후 펜션 거실로 들어와 위 남성이 미리 거실 바닥에 깔아두었던 이불에 누워 바로 잠을 청하고자 했던 것으로 보인다. 나) 위 녹음파일에는 피고인의 지인 중 한명으로 보이는 또 다른 남성 1명이 2022. 7. 16. 00:16경 지른 고성, 이후 바로 “아 시발 존나 시끄러워 자던 잠도 다 깨겠다”라고 말하는 피해자의 혼잣말이 녹음되어 있다. 이후 일행들의 대화 등 소음이나 잡음이 계속적으로 이어지긴 하나 피해자의 음성은 전혀 들리지 않는다. 약 한 시간이 경과한 2022. 7. 16. 01:32경에서야 펜션 거실에서 피고인과 함께 이야기를 나누던 H가 “아!야!”라며 피해자의 이름을 불러 깨우려는 육성이 확인되는 점에 비추어, 피해자가 2022. 7. 16. 00:16경 이후부터 2022. 7. 16. 01:32경까지 잠이 들었던 사실을 인정할 수 있다. 다) H는 2022. 7. 16. 01:37경부터 약 23분간 혼자 노래를 불렀다. 당시 펜션 거실에 놓인 쇼파에 남자친구인 J과 누워 있던 I가 노래를 부르는 H를 2022. 7. 16. 01:37경부터 촬영한 영상(순번 38)에 피고인의 모습은 촬영되어 있지 않다. 2022. 7. 16. 01:32경부터 2022. 7. 16. 01:37경까지의 녹음파일에 피해자의 혼잣말 등 육성이나 피해자와 피고인, 피해자와 H 사이의 대화 내용이 전혀 확인되지 않는 점을 더하면, 피해자는 2022. 7. 16. 01:37경까지 잠들어 있었고, 피고인이 2022. 7. 16. 01:32경부터 2022. 7. 16. 01:37경 사이 잠든 상태인 피해자의 옆에 다가가 누운 사실도 인정된다. 라) 피고인은 수사과정에서 잠을 자기 위해 피해자의 옆에 누운 이후 이 사건 성행위를 한 시점까지 피해자와 대화를 한 사실은 전혀 없다고 진술하였다(증거기록 제677쪽). 이 사건 성행위 직전까지 피해자의 숨소리 외에 피해자와 피고인 사이의 대화가 녹음파일상 전혀 확인되지 않는다. 후술하는 바와 같은 이 사건 성행위 당시 추정되는 피해자의 주취 상태나 정도까지 고려하면, 이 사건 성행위가 이루어질 당시까지도 피해자는 술에 취하여 잠을 자고 있었던 상태였다고 보는 것이 타당하다. 3) 피해자의 상태나 주취 정도 등에 비추어, 이 사건 성행위 당시 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 있는 상태였다고 보기 어렵다. 가) 피해자의 진술에 따르면, 피해자는 2022. 7. 16. 이른 아침에 잠이 깨어 자신의 속옷이 벗겨지거나 속옷의 일부 위치가 달라진 사실을 인지하였는데, 그 경위에 관하여 전혀 알지 못한다. 나) 피해자는 이 사건 성행위 직전 상황에 대하여서도 전혀 기억하지 못한다. 다) 피해자는 피고인을 고소한 당일인 2022. 7. 20. 18:36경 피고인에게 ”와 진짜 뻔뻔하네 갑자기 왜그러냐고? 내가 혹시 몰라서 녹음을 켜고 잤는데 다들 있는데 너가 날 건드린걸 알아버려서? 얘기하는거 다 들었으니까 그만 연락해”, “기억 하나도 없고 녹음파일에 내가 하지 말라고 하는 말이 나와 다 있는데서 내 신음소리가 나와 싫어하는 소리도 냈고 듣고 싶으면 직접 가서 들어 계속 연락하지 말고“라는 메시지를 보냈다(증거기록 제465쪽). 피해자는 이 사건 성행위를 의심만 하고 있던 상태에서 구체적으로 그 경위에 관하여 전혀 기억을 하지 못하다가 이 사건 성행위 이후 집에 돌아와 피해자의 휴대폰에 녹음된 녹음파일을 혼자 듣게 되면서 이 사건 성행위가 있었음을 확신하게 된 것으로 보인다. 라) 피해자는 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 ”게임을 계속 져서 계속 술을 마시게 된거에요. 그때 같이 앉았던 여자 아이들이 제 술을 많이 마셔줬어요. 제가 기절하기 전에 마지막 걸렸던 게임에서 벌주가 소주 한병이었는데, 그걸 또 의리게임으로 나눠 마시는 거였는데, 소주가 (높이) 10cm 정도 남았는데 그것도 그 여자애들이 먹어주고 남은 거였고, 안 먹을 수 없는 상황이어서 제가 그걸 먹고 너무 어지러워서 화장실에 갔다가 방에 들어갔는데, 방에는 이미 여자 1명이 자고 있었어요“라고 진술하고 있다. 피해자의 이 부분 진술은 일행들과 술마시기 게임을 하면서도 다른 사람들이 피해자를 대신하여 상당한 양의 술을 마셔주었다는 것으로서 이 사건 성행위 당시 피해자의 상태에 관하여 피해자에게 유리하지 않은 진술이다. 앞서 본 바와 같이 피해자가 주장하는 음주량이나 피해자의 주취 상태에 관해 일행인 D나 피고인의 진술이 위 주장에 부합하고 배치되는 점이 없다. 이 사건 당일 피해자의 음주량뿐만 아니라 이 사건 성행위 당시 ‘잠이 들어 성행위 자체를 전혀 인지하지 못하였다’는 피해자의 수사기관에서의 진술과 이 법정에서의 증언은 잠들기 전 상황에서 자신이 인식할 수 있었던 부분에 관하여는 구체적으로 묘사하고 설명하는 한편, 인식하거나 기억하지 못하는 부분들이 있다는 것도 숨김없이 인정하고 있는 것으로서 그 상황에 대한 묘사가 세부적이고 생생할 뿐 아니라 내용 자체에서 경험칙에 반하여 비합리적이라거나 모순되는 부분을 찾을 수 없고, 객관적인 상황과 불일치하는 부분 또한 없어 합리적이다. 따라서 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 마) 피해자는 술마시기 게임의 마지막 게임에서 상당한 양의 술을 한꺼번에 마신 다음, 2022. 7. 15. 23:57경 지인인 E에게 전화를 걸어 “나 데리러 와, 너무 많이 취했는데 여기서 자면 안될 것 같아. 구해줘, 나 자면 안될 것 같아. C. 의리로 빨리 나 좀 구해줘. 나 잠들면 큰일나 알잖아 나 기억 못하는 거. 나 여기서 무슨 짓 당하기 싫어.”라고 말하며 E에게 피해자를 데리러 와 달라고 도움까지 요청하였다. 뿐만 아니라 피해자와 E 사이에 녹음된 위 통화파일로 확인되는 피해자의 음성은 내내 발음이 꼬인 상태로 부정확하고, 어눌하거나 말끝이 흐려진 상태이다. 바) 개인마다 차이가 있지만 음주 후 30분 ~ 90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이르고 그 후 시간당 약 0.008%~0.03%(평균 약 0.015%)씩 감소하는 것으로 일반적으로 알려져 있다. 피해자는 2022. 7. 15. 09:00경부터 23:57경 무렵까지 지속적으로 술을 마신 것으로 보이고, 마지막 음주 시점에는 상당한 양의 술을 일명 ’벌주‘ 명목으로 한꺼번에 들이켰다. 피고인이 피해자 옆에 다가가 누운 시점인 2022. 7. 16. 01:32경부터 01:37경 사이는 피해자의 혈중알코올농도가 최고치에 이른 것으로 추정되는 시점이고, 이 사건 성행위 시점은 그와 같이 최고치에 이른 피해자의 혈중알코올농도가 거의 감소되지 않은 시점이다. 이는 피해자가 잠들기 전, 피고인이나 다른 일행들이 피해자를 보면서 인식하거나 추단한 피해자의 주취 정도보다 이 사건 성행위 당시 피해자의 실제 주취 정도가 훨씬 심했을 것임을 보여주는 사정이다. 사) 녹음파일에 의하면, 피해자가 이 사건 성행위 이후 피고인에게 “오빠, 방에서 자면 안돼?, “다 어디갔어?, “다른 사람들 다 갔나?”라고 말하는 등 피해자와 피고인 사이에 일부 단편적인 대화가 이루어진 것으로 보인다. 그러나 위와 같은 피해자의 말은 발음과 성량이 매우 희미하고 맥락에 맞지 않아 정상적인 의식 상태에 있는 사람의 대화라고 보기 어렵다. 이 사건 성행위 당시 확인되는 피해자의 소리나 반응은 대부분 특별한 의미가 없는 소리이거나 외부 자극이 있을 경우 자연적으로 보일 수 있는 무의식적 또는 반사적인 반응으로 보일 뿐이다. 피해자가 타인의 성적 행위에 대하여 제대로 항거할 정도의 의식이 있는 상태에서 피고인과 대화를 나눈 것으로 보기는 어렵다. 오히려 이 사건 성행위 당시나 그 직후 녹음된 피해자의 발음이 잠들기 전 E과 통화할 당시 확인되는 피해자의 발음보다 훨씬 어눌하고, 더욱 부정확하며, 발음 자체가 힘들어 보이는 부분은 피해자의 주취 정도가 술마시기 게임 직후보다 훨씬 심해졌음을 시사해주고 있을 뿐이다. 아) 피고인의 진술에 따르면, 피해자는 자신의 집도 아닌 곳에서 이 사건 당시 처음 본 I와 J이 피해자가 누운 곳으로부터 약 1미터도 떨어지지 않은 쇼파에 잠들지 않고 그저 누워있는 상황에서도 약 4년 만에 다시 만난 피고인과 함께 적극적으로 성관계를 맺었다는 것이다. 당시 I, J 모두 잠을 자고 있지 않은 채 유튜브나 카카오톡을 하고 있었다. 유튜브 동영상 소리나 카카오톡 수신알람 소리가 피해자의 휴대폰에 그대로 녹음될 만큼 소리가 커 피해자로서도 술에 취해 잠이 들지 않았다면 I, J 모두 잠을 자고 있지 않은 사실을 인지할 수 있었던 상황으로 보인다. 피해자는 이 사건 이전 피고인과 성관계를 맺은 바도 없고, 이 사건 당일 펜션 거실에 있거나 방에서 자고 있던 일행들 대부분 피해자와 일면식도 없는 피고인의 지인들이다. 피해자는 이 사건 성행위 이후 무엇보다 피고인이 다른 사람들 앞에서 이 사건 성행위를 했던 것에 대해 피고인에게 분노나 원망의 감정을 표시하였다(증거기록 제464, 465쪽). 이는 피해자에게 정상적인 상태 하에서의 의식이 있었다면, I, J이 바로 옆에 깨어있는 공간에서 피고인과 성관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하였을 것이라고 보기 어려운 사정들이기도 하다. 4) 준강간 행위에 관한 피고인의 고의도 충분히 인정된다. 이 사건 성행위에 관해 앞서 살펴본 사정들, 특히 피해자는 술마시기 게임 이후 지인들과 통화를 하고 펜션 거실로 돌아와 쇼파 옆에 누운 다음 얼마 지나지 않아 잠든 사실, 피고인은 피해자가 누워 잠든 시점부터 피해자에게 다가가 누운 시점까지 줄곧 펜션 거실에서 일행인 H와 함께 있었고, H가 피해자의 이름을 부르며 깨우려할 때 바로 옆에 있어 피해자가 잠들어 있는 사실을 충분히 알 수 있었던 것으로 보이는 점, 피고인도 수사기관에서 이 사건 성행위를 하기 직전이나 이 사건 성행위 당시 피해자와 직접적으로 이야기를 하거나, 피해자가 피고인에게 이 사건 성행위에 대하여 명시적인 동의를 하지 않았다고 진술한 점 등에 비추어보면, 피고인은 이 사건 성행위 당시 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 알코올의 영향으로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태였고, 피해자가 이 사건 성행위에 대하여 동의한 바 없다는 사정을 충분히 인지한 상태에서 이 사건 성행위를 하였음을 넉넉하게 인정할 수 있다. 5) 반면, 피고인의 변소 및 이에 부합하는 I, J의 진술 등은 아래와 같은 사정에 비추어, 섣불리 믿기 어렵다. 가) 이 사건 성행위 전후 피해자의 상태에 관한 피고인의 변소는 녹음파일 내용과 배치된다. 피고인은 경찰 조사 과정에서 이 사건 성행위 전 상황에 관하여 ’H와 펜션 거실에서 이야기를 하고 있었는데, 피해자가 피고인에게 정리하고 와서 자라는 말을 하였고, 이에 H와의 자리를 정리하고 피해자 옆에 누웠다’라고 진술하고, 이후 검찰 조사 과정에서는 ‘H와 이야기를 하는데 피해자가 언제까지 술 마실거냐, 언제 잘거냐는 식으로 다그쳐서 금방 정리하겠다고 말하고 피해자 옆으로 가서 누웠다’라는 취지로 진술하였다. 이 사건 성행위 직후 상황에 대해서는 피해자가 이 사건 성행위 직후 피고인에게 “안 씻어?” 또는 “화장실 안가?”라는 말을 하며 펜션 거실에 있는 화장실로 들어가씻은 다음 피고인이 누워있던 자리로 다시 돌아와 함께 잠이 들었다는 취지로 진술하기도 하였다. 수사과정에서 이루어진 피고인의 위 각 진술은 피해자가 이 사건 성행위 전후로 잠이 든 상태가 아니었다는 취지이다. 그러나 피해자가 녹음한 파일에는 피해자가 H와 이야기를 나누던 피고인에게 언제 잘거냐는 식으로 다그치거나 이 사건 성행위 직후 “안 씻어?” 또는 “화장실 안가?”라는 취지로 말한 음성 자체가 녹음되어 있지 않다. 특히, 이 사건 성행위 후 피해자의 상태에 관한 피고인의 주장대로라면 피해자가 화장실에 갔다가 피고인이 누워있던 이불로 재차 돌아오는 과정에서 거실 바닥을 통해 전달되어 질 수 있는 피해자의 걸음소리나 피해자의 거동에 수반될 수밖에 없는 소리 등 피해자의 이동이 추단되는 소리가 일부라도 들려야 할 것으로 보이나, 그러한 소리조차 확인되지 않는다(단지 이 사건 성행위가 끝난 것으로 보이는 시점으로부터 약 1분 정도 경과한 2022. 7. 16. 02:19경 피고인 스스로 사정한 정액을 휴지 등으로 닦고 있는 듯한 소리만이 들릴 뿐이다). 피해자는 녹음기능이 활성화된 피해자의 휴대폰을 직접 소지한 채 잠이 들었다. 이와 같이 이 사건 성행위 전후 피해자의 상태에 관한 피고인의 진술은 보다 더 객관적 증거인 녹음파일의 내용과 배치된다. 피해자가 피고인의 주장과 같이 이 사건 성행위 전후 위와 같은 말을 하였는데도 그 대화내용이 피해자의 휴대폰에 녹음되지 않을 가능성은 매우 희박하다는 점에서 피고인의 변소는 신빙성이 없고, 납득하기 어렵다. 나) 이 사건 당일 피해자를 처음 만난 피고인의 지인인 I는 수사기관에서 ‘거실이 되게 넓거든요. 그 여자가 본인이 이불을 거실에 깔면서 짜증난다는 식으로 얘기를 했었어요’라는 취지로 진술하였고, 이 법정에서는 “그 여자애가 A이 오빠가 안 챙겨주니까 약간 삐진 것 같았어요. 그래서 약간 A이 오빠한테 툴툴대고 그러고 나서 일어나서 양치하더니 이불 깔고 거기 누워서 잤어요”라고 증언하거나, 피해자가 직접 이불을 들고 와서 깔았냐는 검사의 질문에 ”예, (이불을) 직접 깔았어요“라고 답변하였다. I는 피해자가 잠들기 직전까지도 술에 거의 취하지 않은 상태였다는 취지로 위와 같은 진술 또는 증언을 한 것으로 보이나, 녹음파일을 통해 앞서 확인하였듯이 피해자가 잠을 자려고 누운 이불은 피해자가 아닌 피고인의 지인인 남성 1명이 피해자가 눕기 전 미리 거실 바닥에 깔아두었던 것이다. 다) 뿐만 아니라 I는 피해자가 평소 주량을 초과하는 술을 마셨고, 피고인 역시 수사기관에서 피해자가 이 사건 당일 상당한 양의 술을 마셨다는 사실을 인정하는 것과 달리 이 사건 당일 피해자와 직접 이야기를 나눈 바 없는데도 불구하고(증인 I에 대한 증인신문 녹취서 제24쪽), 이 법정에서 피해자가 전혀 취하지 않은 상태였다는 식의 단정적인 증언으로 일관하였다. 증언 내용 자체로도 위 녹음파일을 통해 확인되는 피해자의 주취 정도와 부합하지 않고, 그 태도에 비추어 보더라도, 이 사건 성행위 직전 피해자의 상태에 관한 I의 진술이나 증언은 받아들이기 어렵다. 라) 이 사건 성행위 전 피고인과 이야기를 하다가 거실에서 혼자 노래를 부른 H 역시 수사기관에서 ”(피해자가) 술자리 바로 옆에 이불을 깔고 누웠어요“, ”(피해자가) 자려고 그랬는지 방에 들어갔다가 그냥 이불을 가지고 나와서 누웠어요“라고 진술하였으나, 이 역시 피해자가 잠을 자려고 누운 이불은 피해자가 아닌 피고인의 지인인 남성 1명이 피해자가 눕기 전 미리 깔아두었던 이불이라는 사실과 배치된다. H는 이에 더해 수사기관에서 “누워서 짜증을 부리면서 A이형을 계속 쳐다봤어요. 그래서 A이형도 정리를 하자고 해서 저도 노래를 부르고 방으로 들어간건데, 제가 노래를 부를 때도 저랑 A이형, N이랑 계속 눈이 마주쳤어요”라고 진술하였는데, 이는 H가 노래를 부르기 시작하기 5분 전인 2022. 7. 16. 01:32경 피해자의 이름을 불러 깨우려 했던 자신의 녹음된 육성과도 맞지 않다. 이 사건 성행위 직전 피해자의 상태에 관한 H의 진술 또한 믿기 어렵다. 마) 피고인은 이 사건 성행위가 있은 후 피해자가 귀가할 때까지 이 사건 성행위에 관해 직접적으로 화를 내거나 항의한 사실이 없다는 사정을 들며 피해자의 진술에 신빙성이 없다는 취지로도 주장한다. I는 이 법정에서 2022. 7. 16. 점심에 피고인, 피해자, J과 함께 카페에 갔는데 피해자가 피고인의 무릎 위에 앉아있었다는 취지로 증언하여 피고인의 위와 같은 주장에 일부 부합하긴 하나, 앞서 본 바와 같이 I의 증언은 믿기 어렵다. 설령 피해자가 위 증언과 같이 피고인의 무릎 위에 앉은 적이 있더라도 당시는 피해자가 녹음파일을 통해 이 사건 성행위를 명백히 확인하기 전 시점이다. 피해자와 피고인 모두 이 사건 여행을 계획하기 전 인스타그램, 카카오톡 메시지 등을 통해 서로 호감 또는 친근감을 표시한 바 있었고, 피해자는 이후 녹음파일을 통해 비로소 이 사건 성행위를 확신하게 되었다. 피해자가 귀가하기 전 피고인이 있는 가운데 평소처럼 편안한 분위기를 연출하거나 행동한 것이 오히려 자연스러운 측면이 있고, 이러한 사정만으로 피해자의 진술 및 증언에 신빙성이 없다고 볼 수는 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년6개월∼5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 4년, 실형 이 사건 범행은 피고인이 술에 취하여 잠든 피해자를 준강간한 것으로서 그 죄질이 매우 나쁘다. 피고인은 과거 두 차례 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 있고, 누범 기간이 지나자마자 다시 이 사건 성폭력범죄를 저질렀다. 피해자는 일행 대부분이 피고인의 지인이었던 상황에서도 피고인을 믿고 이 사건 여행을 함께 간 것으로, 피해자는 이 사건 성폭력범죄로 상당한 신체적·정신적 고통을 겪고 있는 것으로 보이고, 피고인에 대한 엄벌을 원하고 있다. 그럼에도 피고인은 자신의 잘못을 반성하지 않고 납득하기 어려운 변명으로만 일관하고 있다. 피고인에게는 상당한 처벌이 불가피하다. 그 밖에 피고인이 이 사건 범행을 우발적으로 저지른 것으로 보이는 점, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건과 앞서 본 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량의 범위 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출 의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 부착명령 청구원인 사실의 요지 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 2013년경 미성년자를 위력으로 추행하였다는 등의 범죄사실로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고 받아 2013. 11. 29. 그 형이 확정되어 집행유예기간이 종료된지 1년이 채 지나지도 않은 2017. 9. 23.경 미성년자를 상대로 준강간미수 범행을 저질렀고, 이로 인하여 징역 1년 6월의 실형을 선고받아 2019. 5. 18. 대전교도소에서 그 형의 집행을 종료하였음에도 누범기간이 지나자마자 또 다시 별다른 친분이 없는 피해자를 상대로 이 사건 범행을 저질렀는바, 성폭력범죄의 습벽이 인정되고, 향후 술에 취하여 저항능력이 취약한 이들을 상대로 재범할 위험성이 있다. 2. 판단 가. 관련 법리 전자장치부착법에서 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로 부족하고 피청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범위험성 유무는 피청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 청구전조사서에 의하면, 피고인의 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 적용 결과는 총점 11점으로 피고인의 재범위험성은 ’중간‘ 수준에 해당하고, 위 위험성 평가척도(KSORAS) 평가결과, 정신병질자 선별도구(PCL-R)의 필수조건에 해당하지 않아 정신병질자 선별도구(PCL-R)가 별도로 실시되지 아니한 점, 피고인에 대한 강간통념수용척도 검사 결과 강간통념에 대한 수용척도는 대학생 평균보다 낮은 2.27점으로 남자 대학생 평균보다 낮았고, 피해자에 대한 왜곡된 통념 등 하위요인 4개 영역에서도 모두 대학생 평균보다 낮은 것으로 측정된 점, 이 사건 범행을 통해 드러난 피고인의 범죄 성향은 징역형의 실형 선고와 성행 개선을 목적으로 한 성폭력 치료프로그램 이수로 교정되거나 완화될 여지가 있으며, 신상정보 등록, 공개·고지, 취업제한만으로도 피고인의 재범을 예방하는 효과를 기대할 수 있을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 형 집행 종료 후 위치추적 전자장치의 부착까지 명해야 할 필요성이 있을 정도로 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 만한 상당한 개연성이 있다고 보기 부족하다. 다. 결론 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.