의정부지방법원고양지원-2015고단148

범죄사실 [2015고단148] 피고인 A는 2014. 10. 30. 대전지방법원에서 업무상배임죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 11. 7. 그 판결이 확정되었다. 피고인 B 주식회사(이하 'B(주)'라고 함)는 2004.경 대전광역시 동구 H에서 장례, 웨딩, 칠·팔순, 돌·백일, 어학연수, 크루즈여행 등 서비스 상품의 판매를 목적으로 설립된 법인이고, 피고인 A는 2011. 3. 9.부터 2014. 8. 6.까지 위 B(주)의 대표이사였던 자이다. 1. 피고인 A 다단계판매조직을 개설·관리 또는 운영하기 위해서는 관할관청에 등록을 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 8. 18.경부터 2014. 8. 6.경까지 위 대전 동구 H에 있는 (주)B 사무실에서 관할관청에 등록을 하지 아니하고 위 상조 등 상품을 판매함에 있어, 위 회사소속판매원이 특정인을 해당 판매원의 하위판매원으로 가입하도록 권유하고, 위 항에 따른 판매원 가입이 판매원간의 권유 및 추천을 통해 설계사, 지점장, 지사장, 팀장, 본부장 등 3단계 이상의 단계적으로 이루어지며, 판매업자가판매원에게 다른 판매원들의 재화 등 거래실적에 따른 후원수당이나 다른 판매원들의 조직관리 및 교육훈련 실적에 따른 후원수당(관리수당, 본부장 선회비 수당, 교육 훈련수당, 기본수당 등)을 지급하는 다단계판매조직을 관리·운영하였다. 2. 피고인 B 주식회사 피고인은 제1항과 같은 일시, 장소에서 대표이사인 위 A가 피고인의 업무에 관하여 제1항과 같이 위반행위를 하였다. [2015고단3744] 피고인 A는 2014. 10. 30. 대전지방법원에서 업무상배임죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 11. 7. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2011. 3. 8.경부터 2014. 6. 4.경까지 혼례·장례·어학연수·해외여행 서비스 등을 제공하는 선불식 할부거래업자인 B 주식회사의 대표이사로서 회사의 모든 업무를 총괄하였다. 피해자 B 주식회사(이하 '피해자 B'라 한다)는 2012. 12. 5. 주식회사 I(이후 'G', 'J'으로 순차로 상호변경)의 주식 100%를 2억 원에 인수하였다. 피해자 B의 대표이사인 피고인은 주식회사 I의 대표이사에 K을 등록시키고 실질적으로는 피고인이 예산 및 회계 등 총괄적으로 관리·감독하던 중 회원 수 확대를 위하여 G 주식회사의 회원들을 인수하기로 마음먹고, L으로 하여금 주식회사 I가 G 주식회사를 인수할 수 있도록 도와달라고 부탁하면서 인수 작업이 완료되면 수고비를 주기로 약정하였다. 피고인은 피해자 B의 대표이사로서 피해자 B의 재산을 관리하면서 손해를 방지하고 피해자 B의 이익을 위하여 회사의 자금을 집행하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 L에게 G 주식회사의 회원인수 절차 중개역할에 대한 사례금을 지급하기 위하여 피해자 B 명의의 하나은행 계좌(M)에서 2013. 3. 5. 5,000만 원, 2013. 4. 26. 6,000만 원 합계 1억 1,000만 원을 L이 관리하는 N 명의의 신한은행 계좌(O)로 송금하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 L에게 1억 1,000만 원의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 B에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 [2015고단148] 1. 제2회 공판조서 중 증인 P의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. Q에 대한 검찰 진술조서 1. R의 확인서(순번 13) 1. 공정거래위원회 의결서, (주)B수당종류, (주)B회원명단, (주)B 2013. 3. 수당지급내역 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(관련사건 판결문 첨부 보고), 처분미상전과확인 결과보고 [2015고단3744] 1. 증인 R, K, L의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. R, K에 대한 각 경찰진술조서 1. 계좌거래내역 1. 판시 전과 : 판결문, 범죄경력등조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 방문판매 등에 관한 법률 제58조 제1항 제1호, 제13조 제1항(포괄하여, 등록을 하지 아니하고 다단계판매조직을 관리·운영한 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 B 주식회사 : 방문판매 등에 관한 법률 제65조 제1항, 제58조 제1항 제1호, 제13조 제1항 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항 1. 가납명령 피고인 B 주식회사 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 다단계판매조직 관리·운영에 관한 방문판매등에관한법률위반의 점 가. 주장의 요지 피고인 B 주식회사의 영업구조는, 방문판매 등에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11324호로 전부 개정되고 2012. 8. 18.부터 시행된 것, 이하 '방문판매법'이라 한다) 제2조 제5호 나목에서 정한 '3단계 요건'이 결여되어 있고, 방문판매법 제2조 제5호, 다목에서 정한 '후원수당 지급 요건'이 결여되어 있으므로, 방문판매법 제2조 제5호의 '다단계판매'에 해당되지 않는다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 방문판매법의 입법취지, 규정 체계 및 방문판매법 제2조 제2호에서 '방문판매원'을 "방문판매업자를 대신하여 방문판매업무를 수행하는 자"라고만 규정하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 방문판매법 제2조 제5호에서 정한 다단계판매조직의 판매원에는 판매를 직접적으로 실행하는 자뿐만 아니라 다단계판매의 원활한 실행, 지속, 확장 등을 도모하기 위하여 판매를 직접 실행하는 판매원들을 지원하고 관리하는 업무를 하는 자 역시 포함된다고 보아야 하는 점, 피고인 B 주식회사 판매조직의 직급은 1단계 설계사, 소호점장, 지점장(이하 '설계사 등'이라 한다), 2단계 지사장, 3단계 팀장, 4단계 본부장으로 구성되어 있는데, 팀장과 본부장은 피고인 B 주식회사의 상품을 직접 판매하지는 않지만 하위판매원을 모집할 권한은 여전히 존재하고 자신들에게 속한 하위판매원들을 계속 관리하는 점, 피고인 B 주식회사는 판매원에게 입사일을 기준으로 'S'자가 붙은 코드번호를 부여하는데, 팀장과 본부장의 코드번호에도 'S'가 붙어있는점, 팀장과 본부장은 판매원의 최하위 직급인 설계사로부터 승진하여 얻을 수 있는 지위인 점, 팀장과 본부장으로 승격되더라도 하위판매원들의 실적이 일정한 요건을 충족하지 않으면 다시 하위 직급으로 강등되는 점, 팀장과 본부장은 별도의 고정 급여를 받는 대신 하위판매원들의 실적에 따른 후원수당을 지급받는 점 등에 비추어 볼 때, 팀장과 본부장은 다단계판매조직의 판매원에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 업무상 배임의 점 가. 주장의 요지 피고인 A는, 먼저 자회사인 주식회사 I에서 G 주식회사의 회원들을 인수하도록 한 후 나중에 피해자 B가 주식회사 I를 합병할 계획을 세우고, 그 계획 하에 피해자 B의 이사회 결의를 거쳐서 인수를 중개한 L에게 적정한 수수료를 지급하였다. 이는 결국 모회사 피해자 B의 이익을 위한 피고인 A의 경영상 판단이므로 피고인 A에게 불법이득의사가 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 1인의 대표이사가 주식의 상호 혹은 순차 소유관계에 있는 수 개의 법인을 동시에 운영하면서 각 법인의 돈을 다른 법인을 위하여 사용한 경우, 각 법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 법인이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 법률상 권리의무의 주체로서의 법인격을 갖춘 영리법인은 이윤의 귀속주체로서의 주주와는 엄연히 구별되어야 하므로 위 돈의 사용행위가 그 지출 법인의 이익을 위한 것이라는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 불법영득(이득) 의사가 있다고 보아야 할 것이다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결, 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결 등 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 모아 보면, 피고인 A에게 불법이득의사가 있었다고 봄이 상당하다. 가) 주식회사 I는 2012. 12. 5. 피해자 B가 100% 지분을 출자한 피해자 B의 자회사로 설립되었다. 피고인 A는 피해자 B의 대표이사면서도 자회사인 주식회사 I도 실질적으로 운영하였다(주식회사 I의 대표이사 K은 이 법정에서 대부분의 중요한 사안들은 피해자 B의 결정사항을 그대로 따랐다고 진술하였고, 수사기관에서 피고인 A의 지시에 따라 자금을 집행하였다고 진술하였다, 수사기록 제764-764쪽). 나) L은 피고인 A의 부탁을 받고 피해자 B의 자회사인 주식회사 I가 G 주식회사의 회원들을 인수하는 것을 중개하였다. 피해자 B와 주식회사 I는 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 법인이라고 볼 수 없다. 그럼에도 피고인 A는 주식회사 I의 자금이 아닌 피해자 B의 자금으로 L에게 약정한 중개사례금을 지급하였다. 따라서 이는 피고인 A가 순차 소유관계에 있는 2개의 법인을 동시에 운영하면서 피해자 B의 자금을 다른 법인인 주식회사 I를 위하여 사용한 경우에 해당한다. 다) 아래와 같은 점에서 피고인 A가 1억 1,000만 원을 L에게 지급한 것을 그 지출 법인인 피해자 B의 이익을 위한 것이라고 보기 어렵다. 피고인 A가 장기적으로 피해자 B에 주식회사 I를 인수합병하려는 계획을 세웠던 것은 사실로 보인다. 그러나 피고인 A는 애초에 피해자 B가 직접 G 주식회사를 인수·합병하는 것을 검토하다가 G 주식회사의 경영 비리, 유동성 부족, 우발부채 등의 문제가 있어 자회사인 주식회사 I를 설립하여 G 주식회사의 회원들을 인수하는 방식을 택하였다. 설립 이후 주식회사 I는 새로 인수한 회원들이 계약을 해지하는 사례가 다수 발생하여 해지환급금 지급 문제로 경영이 어려운 상태였다(증인 K의 법정진술). 또한 주식회사 I는 부실한 영업권을 인수하였다는 이유로 시중은행에 비하여 장례 또는 혼례 용역에 관한 선불식 할부계약의 선수금 예치율이 낮은 상조보증공제조합에 가입을 하지 못하고 있었다. 한편, 피고인 A는 주식회사 I에 이미 피해자 B의 자금 45억 원을 대여하였다. 앞서 본 바와 같이 주식회사 I는 잇따른 회원들의 해지로 인하여 경영이 어려워져 이자 외에는 위 대여금의 원금을 변제하지 못하고 있었다(피고인 A는 주식회사 I가 그 이후에는 이자도 변제하지 못하였다고 진술하였다, 수사기록 823쪽). 그럼에도 피고인 A가 주식회사 I를 대신하여 피해자 B의 자금으로 L에게 지급한 사례금의 액수가 1억 1,000만 원에 이른다. 나아가 위 1억 1,000만 원은 주식회사 I에 대한 대여금이 아니라 L에게 지급한 광고비로 허위 회계처리되었다. 따라서 피고인 A와 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 불리한 정상 : 피고인 A는 방문판매등에관한법률위반죄로 1회(벌금형), 업무상배임죄로 1회(징역형의 집행유예) 처벌받은 전력이 있다. 특히, 피고인 A가 업무상배임죄로 처벌받은 전과는 피해자 B에 대하여 손해를 가하고 자신이 이득을 취득한 범행이다. 유리한 정상 : 피고인 B 주식회사의 영업방식은 사행심을 유발하여 피해자를 양산하는 이른바 불법 피라미드 다단계 영업 방식과 차이가 있고, 상조용역의 특성상 물품 구매를 강요하거나 불필요한 가입 및 사재기를 유발하는 피해를 발생시킬 우려가 적다고 보인다. 또한 이 사건 업무상횡령 범행은 피고인 A가 모회사가 지분을 100% 출자한 자회사는 모회사와 동일한 이해관계에 있다는 안이한 인식 하에 저지른 것으로 보여 참작할 정황이 있다. 판결이 확정된 판시 업무상배임죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려한다. 그 밖에 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에서 파악한 모든 양형조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 방문판매등에관한법률위반의 점(주위적 공소사실인 재화구입 등 부담부과행위로 인한 방문판매등에관한법률위반의 점 및 예비적 공소사실인 금품징수 등 의무부과행위로 인한 방문판매등에관한법률위반의 점) 가. 주위적 공소사실 1) 피고인 A 다단계판매자는 다단계판매원에게 등록, 자격 유지, 또는 유리한 후원수당 지급기준의 적용을 조건으로 과다한 재화 등의 구입 등 연간 5만 원 이상의 부담을 지우게 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 일시, 장소에서 B(주)를 운영하면서 설계사가 지점장이 되기 위해서는 200만 원, 지점장이 지사장이 되기 위해서는 300만 원, 설계사가 지사장이 되기 위해서는 500만 원의 승급비를 납부하도록 하는 승급비 제도를 운영함으로써 다단계판매원에게 유리한 후원수당 지급기준의 적용을 조건으로 연간 5만원 이상의 부담을 지우게 하였다. 2) 피고인 B 주식회사 피고인은 전항과 같은 일시, 장소에서 대표이사인 위 A가 피고인의 업무에 관하여 전항과 같이 위반행위를 하였다. 나. 예비적 공소사실 1) 피고인 A 누구든지 다단계판매조직 또는 이와 비슷하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 조직을 이용하여 판매원 또는 판매원이 되려는 자에게 가입비, 판매 보조 물품, 개인 할당 판매액, 교육비 등 그 명칭이나 형태와 상관없이 연간 총합계 5만 원 이상을 초과한 비용 또는 그 밖의 금품을 징수하는 등 의무를 부과하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 일시, 장소에서 B(주)를 운영하면서 설계사가 지점장이 되기 위해서는 200만 원, 지점장이 지사장이 되기 위해서는 300만 원, 설계사가 지사장이 되기 위해서는 500만 원의 승급비를 납부하도록 하는 승급비 제도를 운영함으로써 다단계판매원에게 금품을 징수하는 등 의무를 부과하는 행위를 하였다. 2) 피고인 B 주식회사 피고인은 전항과 같은 일시, 장소에서 대표이사인 위 A가 피고인의 업무에 관하여 전항과 같이 위반행위를 하였다. 다. 판단 방문판매법은 제22조 제1항에서 "다단계판매업자는 다단계판매원이 되려는 사람 또는 다단계판매원에게 등록, 자격 유지 또는 유리한 후원수당 지급기준의 적용을 조건으로 과다한 재화등의 구입 등 대통령령으로 정하는 수준을 초과한 부담을 지게 하여서는 아니 된다."고 규정하는 한편, 제24조 제1항에서 "누구든지 다단계판매조직 또는 이와 비슷하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 조직을 이용하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다."라고 규정하고, 그 각 호의 하나로 "재화등의 거래 없이 금전거래를 하거나 재화등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위"(제1호) 및 "판매원 또는 판매원이 되려는 자에게 가입비, 판매 보조 물품, 개인 할당 판매액, 교육비 등 그 명칭이나 형태와 상관없이 10만 원 이하로서 대통령령으로 정하는 수준을 초과한 비용 또는 그 밖의 금품을 징수하는 등 의무를 부과하는 행위"(제4호)를 들고 있으며, 제22조 제1항과 제24조 제1항의 각 위반행위에 대한 처벌규정도 각각 따로 두고 있다. 이러한 관련법령의 문언 및 체계에 비추어 보면, 방문판매법 제24조 제1항 제1호 전단이 금지하는 위반행위는 '재화 등의 거래 없이 금전거래를 하는 행위'이고, 방문판매법 제24조 제1항 제4호가 금지하는 '금품 징수 등 의무 부과 행위'는 물품 구매가 없더라도 무조건 어떠한 명목으로는 일정한 수준 이상의 금품을 납부할 의무를 판매원에게 부과하는 것을 의미하는 반면, 이와 달리 방문판매법 제22조 제1항이 금지하는 '재화 구입 등 부담 부과 행위'는 판매원으로 하여금 그 등록과 자격유지 또는 유리한 후 원수당 지급기준의 적용을 조건으로 일정한 수준 이상의 물품 구매실적을 달성할 것을 요구하는 것을 의미한다고 해석된다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6241 판결 참조). 이 법원에 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A는 피고인 B 주식회사를 운영하면서 설계사가 200만 원을 지급하면 지점장이 되고, 지점장이 300만 원을 지급하면 지사장이 되며, 설계사가 500만 원을 지급하면 곧바로 지사장이 될 수 있는 승급제도를 시행한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 B 주식회사의 위와 같은 승급제도는 일정한 수준 이상의 물품 구매실적을 달성할 것을 요구하는 것은 아닌 점, 방문판매원들(설계사 등)은 승급을 위해서 일정액을 지급하는 것이고 승급비를 지급하지 않더라도 방문판매원 자체의 자격을 상실하지는 않으므로 이를 물품 구매가 없더라도 무조건 어떠한 명목으로든 일정한 수준 이상의 금품을 납부할 의무를 부담하는 것으로 보기는 어려운 점, 피고인 B 주식회사에서는 방문판매원들(설계사 등)이 승급비를 지급하는 외에 일정한 실적을 쌓음으로써 승급할 수 있는 제도를 운영하고 있고, 실제로 이러한 방법으로 승급한 사례도 있는 것으로 보이는 점(증인 P의 진술) 등을 모아 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 주위적 및 예비적 공소사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2. 할부거래에관한법률위반의 점 가. 공소사실의 요지 1) 피고인 A 피고인은 2011. 3. 8.경부터 2014. 6. 4.경까지 혼례·장례·어학연수·해외여행 서비스 등을 제공하는 선불식 할부거래업자인 B 주식회사의 대표이사로서 회사의 모든 업무를 총괄하였다. 등록된 선불식 할부거래업자는 소비자로부터 선불식 할부계약과 관련되는 재화 등의 대금으로 미리 수령한 금액(이하 '선수금'이라 함)을 보전하기 위하여 소비자피해보상보험계약등을 체결하여야 하고, 소비자피해보상보험계약등을 체결 또는 유지하는 경우 선수금 등의 자료를 제출함에 있어 거짓의 자료를 제출하여서는 아니 된다. 소비자피해보상보험계약등의 체결이 강제되는 선불식 할부계약은 명칭·형식에 불문하고 소비자가 사업자로부터 장례 또는 혼례를 위한 용역(이하 '상조용역'이라 함) 및 이에 부수한 재화 등의 대금을 2개월 이상의 기간에 걸쳐 2회 이상 나누어 지급함과 동시에 또는 지급한 후에 재화등의 공급을 받기로 하는 계약으로서, 비록 어학연수 내지 여행용역의 제공 등을 내용으로 하는 비상조상품(이하 '비상조상품'이라 함)이라 하더라도 소비자의 선택에 따라 상조상품으로 전환되어 상조용역의 제공이 예정되어 있는 비상조상품은 상조상품에 해당하는 것으로 보아 선수금 등의 자료를 위 공제조합에 제출해야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 3.경부터 2014. 4.경까지 회원들의 선택에 따라 상조상품으로 변경이 가능한 비상조상품에 가입한 회원들(32,278건, 선수금 9,218,540,000원)에 대한 선수금 등의 자료를 누락하여 B 주식회사와 선수금 보전을 위한 소비자피해보상보험계약을 체결한 한국상조공제조합에게 제출하는 방법으로 거짓의 선수금 등의 자료를 제출하였다. 2) 피고인 B 주식회사 피고인 회사는 1)항 기재 일시, 장소에서 피고인 회사의 전 대표이사인 위 A가 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다. 나. 판단 검사는, 비상조상품이라 하더라도 소비자의 선택에 따라 상조상품으로 전환되어 상조용역의 제공이 예정되어 있는 비상조상품은 상조상품에 해당하는 것으로 보아야 한다는 것을 전제로 이 부분 공소를 제기하였다. 그러나 아래와 같은 이유로 위와 같은 전제는 타당하지 않고, 피고인 A에게 할부거래에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13452호로 일부 개정되기 이전의 것, 이하 '할부거래법'이라 한다) 제27조 제9항의 선수금 등의 자료 제출의무 규정을 잠탈하려는 의도가 있었다고 보기 어렵다. 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 할부거래법은 선수금 자료 제출의무가 부과되는 선불식 할부계약의 대상을 계약의 명칭·형식에 관계없이 '상조용역 및 이에 부수한 재화'에 한정하고 있다(할부거래법 제27조 제10항, 할부거래법 제2조 제4호, 할부거래법 제2조 제2호). 그러나 피고인 B 주식회사에서 선불식 할부계약으로 판매한 비상조상품은 어학연수 또는 여행용역을 제공하는 상품이다[피고인 B 주식회사에서는 상조상품 또는 비상조상품을 판매할 때 각 상품에 따라 3종류의 계약서(회원가입신청서, 어학연수계약서, 국외여행계약서)를 사용하고 있다. 처분문서에 해당하는 각 계약서는 제목, 내용(계약목적란), 상품구성표의 유무 및 내용 등으로 명확히 구별된다(수사기록 제462 내지 464쪽)]. 따라서 비상조상품에 대하여 선불식 할부계약이 체결된 경우, 이를 선수금 자료 제출의무가 부과되는 선불식 할부계약의 대상으로 볼 수 없다. 2) 피고인 B 주식회사의 비상조상품 회원들이 상조용역을 제공받기 위해서는 상조상품으로 계약을 전환,하여야 하고, 이 부분 공소사실도 같은 전제에 서 있다. 실제로 피고인 B 주식회사가 판매한 비상조상품 중 상조상품으로 전환된 사례가 있다. 피고인 B 주식회사는 전환 이후부터는 이에 대한 선수금 자료 제출의무가 있다고 할 것이다. 그런데 피고인 B 주식회사는 비상조상품을 상조상품으로 전환할 경우 이를 상조상품으로 분류하여 해당 상품의 선수금 등의 자료를 공제조합에 모두 제출하고 선수금 일부를 공제조합에 예치하였다. 공제조합에서는 위 해당 상품에 각 공제번호를 부여하였다(증 제3호). 3) 아래의 사정에 비추어 보면, 피고인 A가 선수금 납입을 회피하기 위하여 판매원들로 하여금 고객들에게 상조상품 전환을 약속하고 형식적으로 비상조상품 판매계약을 체결하도록 지시하였다고 보기 어렵다. 즉, 피고인 A에게 할부판매법 제27조 제9항의 선수금 등의 자료 제출의무 규정을 잠탈하려는 의도가 있었다고 보기 어렵다. 피고인 B 주식회사에서는 각 가격이 다른 4종류의 상조상품과 2종류의 비상조상품을 판매하였다. 상조상품의 가격은 종류별로 264만 원, 396만 원, 600만 원, 1,200만 원이고(600만 원, 1200만 원의 상조상품은 고급형으로 많이 판매되지는 않았고, 주로 264만 원, 396만 원의 상조상품이 판매되었다), 비상조상품의 가격은 종류별로 264만 원, 396만 원이다. 즉, 상조상품과 비상조상품의 각 주력상품 가격이 동일하다. 판매단계에서 판매원으로부터 비상조상품이 회원의 선택에 따라 언제든지 상조상품으로 전환이 가능하다는 고지를 받을 경우, 동일한 가격으로 상조상품의 용역까지 제공받을 수 있는 비상조상품을 택할 고객이 많을 것임은 합리적인 추론이다. 그런데 피고인 B 주식회사의 2011. 3.경부터 2014. 4.경까지의 상조상품 가입건수가 165,069건에 이르고 있고, 이는 2011. 3.경부터 2014. 4.경까지의 비상조상품 가입건수 32,278건의 5배를 넘는 숫자이다. 수사과정에서 피고인 A의 다른 혐의사실에 대하여 적극적으로 진술한 피고인 B 주식회사의 이사 R은 경찰에서 선수금 납입을 회피할 의도였다면 의도적으로 비상조상품을 판매하였을 것이나 그런 의도가 없어서 주로 상조상품을 판매하였고, 비상조상품을 상조상품으로 전환할 경우 바로 선수금을 예치하였다고 진술하였다(수사기록 제706쪽). 2011. 3.경부터 2014. 4.경까지 피고인 B 주식회사에서 판매된 비상조상품 중 회원의 선택에 따라 상조상품으로 변경되거나 그 사유가 확인되지 않고 변경된 사례는 총 45건이다. 이는 같은 기간 비상조상품 판매건수 32,278건의 약 0.139%에 불과하다(증인 P이 제4회 공판기일에 한 법정진술, 증 제3호). 또한 위 45건 중 23건은 아직 할부금이 지급되기 전이거나 할부금이 1회만 지급된 경우이고, 나머지 22건 중 상당수가 할부금이 2 내지 4회 지급된 단계에서 변경되었다. 그렇다면 위와 같은 전환사례들은 계약체결 후 고객이 단순 변심하였다고 보는 것이 합리적이다. 3. 피해자 G 주식회사에 대한 업무상 배임의 가. 공소사실 피고인 A는 2011. 3. 8.경부터 2014. 6. 4.경까지 혼례·장례·어학연수·해외여행 서비스 등을 제공하는 선불식 할부거래업자인 B 주식회사의 대표이사로서 회사의 모든 업무를 총괄하였다. 피해자 G 주식회사(이하 '피해자 G'라 함)는 B 주식회사가 100% 지분을 보유하고 있는 자회사로서, 피고인은 실질적으로 피해자 G를 관리·감독하고 있었으므로, 피해자 G의 자금을 집행함에 있어 적법한 절차에 따라 집행하여야 하고, 피해자 G의 손해를 방지하고, 이익을 위하여 회사의 자금을 집행하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 4.경 피해자 G의 대표이사인 K에게 "G이 상조보증공제조합에 가입하기 위해서는 L을 통해 조합 측에 돈을 전달해야 한다"라고 말하며 L에게 조합측에 전달할 로비자금을 전달하도록 지시하고, K은 피고인의 지시에 따라 2013. 4. 3.경 L에게 마치 광고비 등을 지급하는 것처럼 회계처리한 후 피해자 G 명의의 신한은행 계좌(S)에서 L 명의의 신한은행 계좌(T)로 4,835,000원을, 2013. 4. 4.경 같은 방법으로 L이 관리하는 N 명의의 신한은행 계좌(O)로 500만 원을, 2013. 4. 26.경 같은 방법으로 같은 계좌로 4,000만 원을 각각 송금하여 합계 49,835,000원을 송금하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 L에게 49,835,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 G에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 업무상횡령죄에 있어서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이고, 불법영득의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하며, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단 할 수밖에 없다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3039 판결 등 참조). 한편 회사가 기업활동을 하면서 형사상의 범죄를 수단으로 하여서는 안 되므로 뇌물공여 내지 부정한 청탁의 대가 지급을 금지하는 법률 규정은 회사가 기업활동을 할 때 준수하여야 하고, 따라서 회사의 이사 등이 업무상의 임무에 위배하여 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하거나 부정한 청탁을 하고 배임증재를 하였다면 이는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다는 뇌물공여 내지 배임증재 상대방의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것이라고 보아야 하므로, 그 이사 등은 회사에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 진다고 볼 수 있다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2011도9238 판결 참조). 공무원(의제공무원)이 취급하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 돈이 수수된 경우에 돈을 받은 사람에게 변호사법위반 내지 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 죄책이 성립할 뿐, 일반적으로 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 제3자에게 돈을 주는 행위에 대하여는 처벌 규정이 존재하지 아니하여 이를 형사상의 범죄라고 볼 수 없다. 따라서 회사의 이사 등이 상조보증공제조합의 임원이 취급하는 사무에 관한 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 제3자에게, 보관중인 회사의 자금을 교부한 경우에 그 청탁 또는 알선의 내용이 회사의 이익이 아니라 이사 등 개인이나 제3자의 이익을 도모하기 위한 것이라고 인정되는 경우에는 불법영득의사가 있다고 볼 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 회사의 기업활동 과정에서 회사의 이익을 위하여 청탁 또는 알선을 하고 그 대가를 지급한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 불법영득의사가 있다고 보기 어렵다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피해자 G가 상조보증공제조합에 가입신청을 하였으나 2013. 3. 28. 가입이 거부되었고, 피고인은 2013. 4.에 L에게 49,835,000원을 지급한 점, 피고인의 지시로 L에게 49,835,000원을 송금한 K이 경찰과 이 법정에서 일관하여 진술한 위 돈의 송금 목적(피해자 G가 상조보증공제조합에 가입하기 위함), 피고인도 수사기관에서 위 돈은 상조보증공제조합에 가입하기 위하여 송금하였다고 진술한 점 등을 모아 보면, 위 49,835,000원은 피해자 G의 상조보증공제조합 가입을 위하여 L에게 지급된 사실을 인정할 수 있다. 이에 더하여 B 주식회사의 이사 U, R이 각 수사기관에서 한 진술에 비추어 보면, 피고인이 공소사실과 같이 L을 통하여 상조보증공제조합의 이사들에게 전달하기 위하여 49,835,000원을 교부한 것이 아닌가 하는 의심이 드는 것은 사실이다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 아래 , 부분 사정에 비추어 보면, 피고인이 L에게 49,835,000원을 교부한 것은 상조보증공제조합의 이사들에게 전달하기 위한 것으로 보기 어렵다. 위 인정사실과 아래에서 거시한 사정들(상조보증공제조합 가입을 위하여 지급되었고, L이 실제로 상조보증공제조합 이사들을 만나 청탁 또는 알선행위를 하였으며, 피고인의 기대보다 불리한 조건으로 가입하였다는 이유로 4,500만 원이 반환된 점 등)에 비추어 보면, 위 49,835,000원은 피고인이 L에게 피해자 G의 상조보증공제조합 가입을 위한 청탁 또는 알선의 대가로서 지급한 것으로 보인다. 위와 같이 상조보증공제조합 가입을 위한 청탁 또는 알선의 대가로서 지급하였다면, 아래에서 거시한 사정들에 비추어 볼 때 이를 피해자 G와는 별개로 피고인 개인이나 제3자의 이익을 도모하기 위한 것이라고 보기는 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 불법영득의사가 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 2013. 4. 3., 2013. 4. 4., 2013. 4. 26. L에게 각 4,835,000원, 5,000,000원, 40,000,000원을 지급하였다. 그런데 피해자 G는 2013. 4. 22. 상조보증공제조합에 가입하였다. 즉, 피고인은 가입일 이후인 2013. 4. 26. L에게 49,835,000원 중 40,000,000원을 지급하였다. 상조보증공제조합 이사들에게 전달하기 위한 돈이라면, 그 대부분의 금액이 가입일 이후에 L에게 지급된 이유를 설명하기 어렵다. 상조보증공제조합 이사들에게 돈이 전달되었다는 점에 관한 아무런 증거가 없다. 또한 L은 이 법정에서 피고인이 2013. 4. 3. L에게 지급한 4,835,000원에 관하여 피고인이 L에게 의뢰한 사보제작 용역대금 중 3.3%의 제세공과금을 공제한 돈을 받은 것이라고 진술하였다. 피고인이 L에게 천 원 단위까지 계산한 돈을 송금하였고, 위 금액이 5,000,000원의 96.7%에 해당하는 금액인 점에 비추어 사보제작 용역대금으로 받았다는 L의 진술 부분은 신빙성이 있다. 피고인의 지시에 따라 L에게 49,835,000원을 직접 송금한 K은 경찰에서 피고인이 자신에게 "L을 통하면 원활하게 할 수 있다"고 말하였을 뿐, L에게 돈을 지급하는 명목을 구체적으로 말하지 않았다고 진술하였다. K은 이 법정에서도 피고인으로부터 송금 명목에 관하여 'L을 통하면 조합에 가입하는 것을 해결할 수 있을 것이다'는 취지로 들었고, '조합에 전달하도록 L에게 돈을 송금하라'고 들은 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하였다. K은 경찰에서 피해자 G가 상조보증공제조합에 가입하기는 하였으나 등급 외 조건으로 가입하게 되어 피고인에게 보고하고 L으로부터 45,000,000원을 돌려받았다고 진술하였다. L은 V이라는 월간지 발행인으로 상조보증공제조합의 당시 W 및 다른 이사들과 친분이 있었다. 상조보증공제조합의 이사회는 7명의 이사로 구성되어 있고, 피해자 G가 상조보증공제조합에 가입하기 위해서는 과반수 이사의 찬성이 필요하였다. 피해자 G가 상조보증공제조합에 가입신청을 하였으나 2013. 3. 28. 이사회에서 승인이 보류되었다. 피고인이 L에게 돈을 준 것은, 위와 같은 상황에서 L의 인맥을 이용하여 이사회에서 가입신청을 승인하는데 영향력을 행사하여 달라는데 목적이 있었던 것으로 보인다. 실제로 상조보증공제조합의 X은 경찰에서 L이 피해자 G를 상조보증공제조합에 가입시키기 위하여 상조보증공제조합 사무실에 자주 찾아와서 이사들을 만났다고 진술하였다(수사기록 제842쪽). L의 청탁 또는 알선으로 인하여 상조보증공제조합 이사회에서 가입신청이 승인되면 그로 인한 이익은 피해자 G에 돌아가게 될 것임이 분명하다. 상조용역에 관한 선불식 할부계약의 선수금 예치율은 시중은행에 비하여 상조보증공제조합이 상당히 낮기 때문이다. 그 밖에 피고인이 피해자 G의 이익이 아니라 피고인 또는 제3자의 이익을 도모할 수 있는 어떠한 행위를 L에게 청탁 또는 알선하여 달라고 하였음을 인정할 만한 별다른 증거는 보이지 않는다. 피고인이 L에게 청탁 또는 알선의 대가로 지급한 돈이 49,835,000원으로 적지 않은 금액이다. 그러나 피해자 G가 상조보증공제조합에 기대하는 조건으로 가입하게 될 경우 예치하여야 할 선수금의 차액이 수십억 원에 이르게 되는 점(수사기록 제629쪽)에 비추어 보면, 피고인이 L에게 49,835,000원을 지급한 것이 합리적인 수준을 현저히 벗어난 것이라고 단정하기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 주위적 공소사실인 재화구입 등 부담부과행위로 인한 방문판매등에관한법률위반의 점, 예비적 공소사실인 금품징수 등 의무부과행위로 인한 방문판매등에관한법률위반의 점, 피고인들에 대한 할부거래에관한법률위반의 점, 피고인 A에 대한 피해자 G 주식회사에 대한 업무상배임의 점은 각 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.