서울동부지방법원-2018고단703

공소사실의 요지 피고인은 B 주식회사를 실제 운영하는 자이고, 피해자 C은 주식회사 D를 운영하는 자이다. 피고인은 2015. 8. 중순경 주식회사 E과 "F 주식회사 폐수슬러지 건조시설 제작 및 설비공사"를 합계 721,000,000원에 해주기로 하는 계약을 체결하고 같은 공사에 관하여 다시 피해자가 운영하는 주식회사 D와 하도급 계약을 하면서, 피해자에게 매달 공사한 만큼 기성금을 지불하겠다고 말하였고, 이를 믿은 피해자는 그때부터 2015. 10. 초순경까지 약 616,000,000원 상당의 공사를 완료하였다. 피해자는 위 공사 진행시 인건비를 제외한 부분에 대한 기성금 산정 자료를 피고인에게 제출하면서 기성금 청구를 하였고, 피고인은 피해자가 제출한 자료를 근거로 주식회사 E에 기성금 등 청구를 하여 2015. 8. 11.경부터 2015. 9. 24.경까지 총 241,026,000원을 주식회사 E으로부터 지급받았음에도 피해자에게는 전혀 기성금을 지급하지 않고, 다른 공사 관련 미지급 채무를 지급하거나 사무실 운영비로 사용하는 등 사실 피고인은 피해자에게 매달 정상적으로 기성금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 총 공사 대금 616,000,000원 중 주식회사 E에서 인부들에게 직접 지불한 403,292,000원을 제외한 나머지 212,708,000원을 지급하지 않는 방법으로 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 피해자가 공사를 완료하고 장기간이 경과하였음에도 상당한 공사대금을 지급받지 못하고 있는 점 등에 비추어, 피고인이 피해자를 기망하여 돈을 편취한 것은 아닌가 하는 의심이 든다. 그러나, 거래관계 또는 차용관계에 있어서 이른바 그 대금 또는 차용금을 지급 또는 변제할 의사나 능력의 유무에 관하여는 그 거래당시의 구체적 정황에 따라 가려야 할 뿐 거래관계나 차용관계가 성립된 이후의 경제적 사정의 변화로 이를 이행할 수 없게 되었다고 하더라도 이와 같은 의사나 능력이 없다고 하여 이를 사기죄로 논할 수는 없고(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도754 판결 등 참조), 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10770 판결 등 참조). 또한, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 하는 것이다. 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들 즉, 주식회사 E은 2015. 7. 28. G 주식회사로부터 F 주식회사의 폐수슬러지 건조시설 제작·설치공사 중 배관공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)를 계약금액 897,000,000원(부가가치세 제외, 노무비 331,611,622원, 설계비 포함)으로 하여 도급받은 점(수사기록 104, 160쪽), 피고인측 B 주식회사는 2015. 8. 4. 주식회사 E으로부터 일부 설계를 제외한 위 공사를 721,000,000원(부가가치세 제외, 2015. 10. 5. 714,416,000원으로 감액)에 도급받은 점(수사기록 제105쪽), 피고인측은 이 사건 공사에 관하여 주식회사 E과 총액계약의 형태로 계약을 체결하였으나, 피해자측은 이 사건 공사에 관하여 공사대금을 확정한 후 공사를 진행한 것이 아니라, 실제로 진행한 공사내역에 따라 공사대금을 지급받는 단가계약의 형태로 공사를 진행한 점, 따라서 피고인측으로서는 애초에 주식회사 E이 설계를 포함하여 턴키 방식으로 공사를 수주하였으므로(수사기록 제160쪽), 당초 계약내용과 달리 공사가 이루어진 경우에 이것이 추가공사대금채권이 발생하는 추가공사인지, 아니면 원래의 계약의 범위에 포함되는 단순한 시공방법 내지 설계의 변경 등에 불과하다고 보아 추가공사대금채권이 발생하지 않는지 그 판단이 어려운 경우가 있을 수 있음에 반하여, 피해자측에게 발생하는 추가공사대금채권은 단가계약이므로 그 발생여부가 비교적 명확한 편이어서 피고인측에게 발생하는 추가공사대금채권이 불명확하여 다툼이 있는 경우, 그러한 각 공사대금지급방식의 실질적 차이 및 사정변경으로 피고인측이 피해자측에게 총 공사대금을 결과적으로 지급하지 못하는 경우가 있을 수 있는 점, 피고인측은 구체적인 설계가 완성되지도 않은 상태에서 피해자측과 계약을 체결하였고, 이에 대하여 피고인은 이 법정에서, "G에서 기초도면만 주었기 때문에 상세한 도면은 준공 때까지 도면을 그려가면서 진행했고, 이러한 요인으로 추가공사가 늘어나고 공사비가 증가하였다"는 취지로 진술하고 있는 점, 실제로 주식회사 E의 대표이사인 H은 이 법정에서, "G 주식회사에게 2억 얼마를 청구하였다가 6,000만 원을 지급받았다"고 진술하여 추가공사대금에 관하여 이견이 있었고 상당한 감액이 있었다는 취지로 진술하고 있고(녹취서 12쪽), 피해자 C도 이 법정에서, "처음 예상보다 20% 공사물량이 늘어났다"고 진술한 점(녹취서 16쪽), 피해자측에서 2015. 8. 경 공사를 시작하였으나 2015. 10. 경 대금지급에 문제가 발생하여, 그 이후 공사 및 추가공사에 관하여는 주식회사 E에서 관여를 하여 자재비를 직접 지급하였고, 피고인은 공사대금정산 등 자금집행업무에 관여하지 않았으며 2015. 10. 16. 주식회사 E이 피해자측 주식회사 D에게 41,940,000원을 직접지급하기로 하는 대금직불동의서가 작성되기도 한 점, 피고인이 주식회사 E으로부터 지급받은 2억 원 이상의 기성금 중 10,000,000원을 타현장의 미지급공사대금으로 지급하는 등 일부 돈을 이 사건 공사와 무관하게 사용한 것으로 보이기는 하나, 위 기성금 중 상당한 돈을 이 사건 공사와 관련하여 지출하였을 뿐만 아니라, 피고인으로서는 이 사건 공사 초기 위 기성금을 지급받을 당시에 어느 정도의 이윤을 예상하고 있었을 것이므로, 일부 돈을 개인적으로 사용하였다고 하여 곧바로 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 전반적인 자금사정의 악화로 인하여 주식회사 E 사이의 신뢰가 훼손되어 공사 진행 중 하수급인에 대한 공사대금 직접지급 등 공사대금 지급방법에 변동이 생겨 추가공사대금 정산 등의 업무에 직접 관여하지 못하게 된 상황에서, 애초 예상한 총 공사대금보다 과다하게 추가공사대금이 발생하여 결과적으로 피해자측에게 공사대금을 전부 지급하지 못하게 되었다고 볼 만한 합리적인 의심의 여지가 있는바, 사정이 이러하다면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 애초부터 피해자를 기망하려는 편취의 고의를 가지고 피해자로부터 미지급 공사대금 상당의 재산상 이익을 편취한 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 부족하다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 부족한 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 공시의 취지는 선고하지 아니한다.