광주지방법원-2021고합195

범죄사실 1. 카메라등이용촬영 피고인은 2020. 5. 24. 22:09경부터 같은 날 22:21경까지 서울 은평구 B호텔 C호에서 피해자 D(가명, 여, 26세)와 성관계를 하면서 자신의 스마트폰(LG V40thinq)의 카메라 기능을 실행시킨 후 피해자와 성관계하는 모습을 피해자의 의사에 반하여 2회에 걸쳐 동영상으로 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 카메라등이용촬영물 소지 피고인은 일자불상경 파일공유 사이트인 ‘E’ 사이트를 통해 성명불상의 여성 피해자와 남성이 유사성행위를 하는 장면이 촬영된 ‘F’이라는 제목의 동영상 파일 등 별지 범죄일람표 연번 1번 내지 연번 35번 기재 동영상 파일을 자신의 스마트폰에 다운로드 받아 소지하고 있던 중 2019. 4. 16.경 스마트폰을 수리하면서 위 동영상 파일들을 복원하고, 계속하여 2019. 5. 4. 01:20경 같은 방법으로 성명불상의 여성 피해자와 남성이 성교를 하는 장면이 촬영된 ‘G’라는 제목의 동영상 파일 등 별지 범죄일람표 연번 36번, 37번 기재 동영상 파일을 자신의 스마트폰에 다운로드 받은 다음, 피해자의 의사에 반하여 제공된 위 동영상들을 2020. 5. 25.경까지 소지하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체가 촬영된 촬영물 또는 복제물이 촬영대상자의 의사에 반하여 제공되었다는 것을 알면서 이를 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 각 수사보고(피의자 스마트폰에서 발견된 동영상 파일, 피의자 소지 불법영상물 및 불법촬영의심 영상물 일람표, 피해자 몰래 촬영한 동영상 확인, 불법촬영물 및 불법촬영의심 영상 구분, 피의자 핸드폰에서 압수한 동영상 72개의 불법영상물 중 불법영상으로 분류된 영상) 1. 디지털증거분석결과보고서 1. 각 압수조서, 각 동영상 파일 [이 사건 각 동영상 파일의 증거능력에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 수사기관은 피고인을 현행범으로 체포할 당시인 2020. 5. 25. 01:20경 피고인으로부터 그 소유의 휴대폰을 받았다가 곧바로 이를 다시 피고인에게 돌려준 사실, 수사기관은 피고인에 대한 피의자신문이 종료된 직후인 2020. 5. 25. 06:00경 서울서부경찰서 여성청소년수사팀 사무실에서 피고인의 휴대폰에 저장된 사진 등을 확인하는 과정에서 불상의 여성과 성관계를 하는 영상을 확인하고, 피고인으로부터 휴대폰을 임의제출받아 이에 대한 압수조서와 압수목록을 작성한 사실(증거기록 70쪽), 수사기관은 2020. 5. 26. 피고인에게 위 휴대폰에 대한 포렌식과정에 참여하지 않겠다는 원본반출확인서를 받은 뒤(증거기록 161쪽), 2020. 5. 27. 서울서부지방법원 소속 판사로부터 ‘불법촬영물 및 불법유포물로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반’의 범죄사실 및 범죄혐의로 ‘피고인의 휴대전화기와 그에 연동된 디지털정보저장장치와 이에 수록된 내용’에 대한 압수수색검증영장을 받아(추가증거기록), 2020. 6. 2. 이를 집행하여 피고인의 휴대폰과 유심칩, SD카드에 대한 디지털 포렌식을 의뢰하는 한편, 피고인과 그 변호인 등의 참여하에 이 사건 불법촬영물이 포함된 72개의 영상을 압수하고 이에 대한 압수조서와 압수목록을 작성하고 피고인으로부터 이에 대한 전자정보확인서를 받은 사실(증거기록 174쪽), 피고인의 휴대폰 등에 대한 포렌식 결과 피해자와의 성관계 영상이 복원되자, 수사기관은 2020. 7. 21. 서울서부지방법원 소속 판사로부터 ‘준강간과 불법촬영으로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반’의 범죄사실로 ‘피고인의 휴대폰 등에서 복원된 피해자와의 성관계 영상’에 대한 압수수색검증영장을 받아(추가증거기록), 2020. 7. 27. 이를 집행하여 피고인과 그 변호인 등의 참여하에 피고인이 피해자를 촬영한 영상 12개를 압수하고 이에 대한 압수조서와 압수목록을 작성하고 피고인으로부터 이에 대한 전자정보확인서를 받은 사실(증거기록 344쪽)이 각 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 각 동영상 파일은 증거능력이 있다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제4항, 제2항(반포 등 촬영물 소지 등의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 및 사회봉사명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 초범으로 이 사건 범행에 대하여 반성하고 있는 점, 피고인에 대한 성폭력 치료강의 수강명령 및 취업제한명령으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가정환경, 가족관계, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 경위와 결과, 재범의 위험성, 공개 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제1유형] 촬영 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼2년 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제4유형] 소지 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월∼2년6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자와 성관계하는 장면을 촬영하고, 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체가 촬영된 촬영물 또는 복제물이 촬영대상자의 의사에 반하여 제공되었다는 것을 알면서 이를 소지한 것으로, 그 죄질이 좋지 않다. 피고인은 피해자로부터 용서를 받지도 못하였다. 다만, 피고인은 초범으로 이 사건 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 촬영한 영상이 유포되지는 아니한 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2020. 5. 24. 21:05경 서울 은평구 H 소재 I 역사 내에서, 술에 취해 의자에 앉아 쉬고 있던 피해자 D(가명, 여, 26세)로부터 도움을 요청받고 같은 날 21:10경 피해자와 함께 지하철역 밖으로 나가 근처를 걷던 중 피해자가 술에 취해 인사불성 상태임을 확인한 뒤, 같은 날 21:39경 서울 은평구 B호텔로 피해자를 데려가, 그곳 C호에서 술에 취해 정신이 없는 피해자의 하의를 모두 벗긴 다음 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있고(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조), 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 2) 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 한편, 의학적 개념으로서의 ‘알코올 블랙아웃(black out)’은 중증도 이상의 알코올 혈중농도, 특히 단기간 폭음으로 알코올 혈중농도가 급격히 올라간 경우 그 알코올 성분이 외부 자극에 대하여 기록하고 해석하는 인코딩 과정(기억형성에 관여하는 뇌의 특정 기능)에 영향을 미침으로써 행위자가 일정한 시점에 진행되었던 사실에 대한 기억을 상실하는 것을 말한다. 알코올 블랙아웃은 인코딩 손상의 정도에 따라 단편적인 블랙아웃과 전면적인 블랙아웃이 모두 포함한다. 그러나 알코올의 심각한 독성화와 전형적으로 결부된 형태로서의 의식상실의 상태, 즉 알코올의 최면진정작용으로 인하여 수면에 빠지는 의식상실(passing out)과 구별되는 개념이다. 따라서 음주 후 준강간을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상실상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 또한 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 3) 자백의 신빙성 유무를 판단할 때에는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013도10277 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012도14295 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 이 법정에서 ‘이 부분 공소사실을 인정한다’는 취지로 진술하여 자백하였던 점, 피해자는 수사기관에서 ‘피고인을 만난 것과 피고인과 성관계를 하였는지조차 기억이 나지 않는다’고 진술하였던 점, 이 사건이 발생한 2020. 5. 24. 22시경으로부터 약 3시간이 지난 2020. 5. 25. 01:20경 호텔 객실에서의 피해자의 상태는 술에 취하여 의사소통이 제대로 이루어지지 않았고, 호텔에 들어온 경위나 피고인과의 성관계 여부 자체도 잘 기억하지 못하고 있었던 점, 2020. 5. 25. 02:50경 채혈된 피해자의 혈중알코올농도는 0.257%로 이를 기초로 추정한 이 사건 당시인 2020. 5. 24. 22:00경 피해자의 혈중알코올농도는 0.295%[= 0.257% + 0.038%(= 290분/60분 × 시간당 최소 감소량 0.008%)] 내지 0.402%[= 0.257% + 0.145%(= 290분/60분 × 시간당 최대 감소량 0.03%)]인 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 당시 술에 만취하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 이 사건 당시 술에 만취되어 일시적으로 의식을 잃는 심신상실의 상태에 있었다거나 성적 자기결정권 침해행위에 대한 반항능력이 현저하게 저하된 항거불능 상태에 있었고, 나아가 피고인이 이를 알면서 피해자의 위와 같은 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다는 점이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명이 되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피고인은 이 법정에서 ‘이 부분 공소사실을 인정한다’는 취지로 진술하여 자백하였으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인의 위와 같은 법정진술이 이 부분 공소사실인 준강간의 구성요건 전부, 특히 ‘피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태’와 ‘이를 이용하여 피해자를 간음하려는 고의’에 대한 인정이라고 보기 어렵고, 설사 그렇다고 하더라도 이 부분 공소사실에 대한 피고인의 자백은 그 신빙성이 없다. 피고인은 수사기관에서 이 부분 공소사실을 부인하면서 이 사건의 경위에 관하여 아래와 같은 취지로 일관되면서도 구체적으로 진술하였다. 피고인과 그 변호인은 앞서 본 바와 같이 수사기관에서는 이 부분 공소사실에 대하여 부인하다가 이 법정에서는 이 부분 공소사실을 인정한다고 자백하면서도, ‘그 구체적 사건 경위는 2021. 7. 21.자 의견서 기재와 같다’고 진술하였고, 변호인이 이 법원에 제출한 2021. 7. 21.자 의견서 및 2021. 11. 24.자 의견서에는 이 부분 공소사실에 대하여 범행을 인정하고 자백한다고 하면서도, 동시에 그 구체적 범행 경위에 대하여는 앞서 본 바와 같은 피고인의 수사기관에서의 진술과 같이 기재되어 있는바, 이 사건의 구체적 사실관계에 대한 피고인의 이 법정에서의 진술은 수사기관에서의 그 것과 크게 달라진 것이 없다. 위와 같은 피고인의 이 법정에서의 진술 내용에 비추어 볼 때, 피고인이 이 법정에서 수사기관에서와는 달리 이 부분 공소사실인 준강간의 구성요건 중 ‘피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태’와 ‘이를 이용하여 피해자를 간음하려는 고의’에 관하여 이를 모두 인정하였다고 보기 어렵고, 단순히 중한 처벌을 피하고자 위와 같이 진술하였다고 볼 여지가 충분하다. 설사 피고인의 위와 같은 법정진술이 이 부분 공소사실인 준강간의 구성요건 중 ‘피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태’와 ‘이를 이용하여 피해자를 간음하려는 고의’에 관하여 이를 모두 인정한 자백이라고 하더라도, 이는 아래에서 보는 바와 같이 검사가 제출한 다른 증거들과 모순되고 그 내용 및 경위 등에 비추어 신빙성이 없어 이를 그대로 믿을 수 없다. 나) 이 사건 각 CCTV 영상에 의하면, 피해자는 2020. 5. 24. 21:10경 I 내 원형 의자에서 피고인의 오른쪽에 앉아있다가 피고인을 보고 먼저 피고인을 건드리면서 피고인에게 3번 출구쪽으로 가자는 제스쳐를 하면서 말을 거는 듯 하자 피고인이 당황하면서 이를 무시하는 모습, 계속하여 피해자는 피고인을 보다가 재차 피고인을 건드리면서 3번 출구쪽으로 가자는 제스쳐를 하면서 피고인에게 말을 걸고, 이에 피고인이 일어나자 피해자는 피고인의 뒤에서 피고인의 등을 밀면서 3번 출구쪽으로 유도하여 피고인과 함께 3번 출구쪽으로 걸어가는 모습, 피고인과 피해자는 에스컬레이터를 타고 I 3번 출구로 나와 함께 도로를 걸어가는 모습, 피해자는 피고인과 함께 도로를 걸어가면서 피고인의 팔을 잡고 걸어가거나 피고인에게 말을 거는 듯 하면서 피고인의 팔을 잡으려고 하는 모습, 피고인은 피해자보다 먼저 상당히 앞서가기도 하나, 피해자가 계속하여 피고인을 따라가는 모습, 피고인과 피해자가 2020. 5. 24. 21:40경 이 사건 호텔에 도착하여 피고인이 숙박비를 결제할 때 피해자는 피고인의 뒤에서 피고인의 허리를 팔로 감면서 안고 피고인의 등 부위에 얼굴을 부비는 모습, 당시 피해자는 I 내 원형 의자에 앉아서 잠깐씩 졸기도 하고 I에서 나와 호텔 객실에 들어갈 때까지 술에 취하여 비틀거리기도 하였으나, 몸을 가누지 못할 정도는 아니고 전체적으로 스스로 걸어서 피고인을 따라가는 모습이 각 확인되는바, 이는 피고인의 위와 같은 수사기관에서의 진술과 부합한다. 다) 위 각 CCTV 영상에 비추어 보면, 피해자는 술에 취하기는 하였으나, 스스로 걷고 피고인에게 먼저 다가가 말을 걸고 함께 밖으로 가자고 유도하며, 피고인의 팔을 잡고 피고인을 뒤에서 껴안는 등의 행위를 하였으므로, 피해자가 2020. 5. 24. 21:40경 이 사건 호텔 객실에 들어갈 당시 술에 취하여 정신을 잃었다거나 반항능력이 현저히 저하된 상태에 있었다고 보기 어렵고, 오히려 자신의 성적 자기결정권을 어느 정도는 주도적으로 행사할 수 있는 상태로 보인다. 라) 특히 피고인이 2020. 5. 24. 22:10경 촬영한 피해자와의 성관계 영상(증거목록 90번)에 의하면, 피해자는 당시 성적 흥분을 느끼면서 신음소리를 내고 자신의 팔을 뻗어 피고인의 팔을 잡는 모습이 확인되는바, 피고인과의 성관계 당시에도 피해자가 술에 취하여 심신상실이나 반항능력이 현저히 저하된 상태에 있었다고 단정하기 어렵다. 마) 이 사건 당시 피고인은 만 25세, 피해자는 만 26세였다. 피해자는 수사기관에서 이 사건 당일 16시경 친구를 만나 ‘소주 3병을 친구와 둘이서 나눠 마셨다(증거기록 90쪽)’, ‘막걸리도 마셨고 소주를 한 병 반 이상 먹은 것 같다(증거기록 281쪽)’고 진술한바, 피해자는 이 사건 당시 자신의 평소 주량(소주 1병반에서 2병)과 비슷하게 음주를 하였던 것으로 보인다. 바) 결국 피해자가 수사기관에서 피고인을 만난 것과 피고인과 성관계를 하였는지조차 기억이 나지 않는다고 진술한 것은 이 사건 당시 의식이 있는 상태에서 스스로 행동한 부분도 기억하지 못하는 블랙아웃 현상을 겪었기 때문인 것으로 보인다.