서울동부지방법원-2018고단3105

공소사실의 요지 B은 2012. 3.경 주식회사 C(이하 'C'라 한다)의 대표이사인 피고인에게 "C 명의로 분양대행업을 해서 수익을 나누어 갖자."라고 제안을 하고 피고인은 이를 승낙하였고, 2012. 3. 31.경 주식회사 D(이하 'D'라 한다)와 C가 서울 광진구 E 아파트 16세대(이하 '대상 아파트'라 한다)에 대하여 'C가 대상 아파트의 분양대행업무를 수행한다. 계약금은 D가 지정하는 은행계좌로 입금한다'는 내용의 분양대행계약을 체결하였다. 그런데 2012. 4. 경부터 C는 D와 다툼이 생겼고, D가 대상 아파트 중 F호(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 포함하여 8세대의 출입문 잠금장치를 교체하자, 피고인은 위 8세대에 대해 잠금장치를 손괴하고 다른 잠금장치를 설치하여 문제가 되었다. 그럼에도 피고인과 B은 2012. 6. 28.경 피해자 G에게 "이 사건 아파트를 분양가의 70%에 분양받게 해 주겠다. 분양계약금으로 1억 3,000만 원을 달라."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인과 B은 이 사건 아파트를 저렴하게 분양할 권한이 없었고, D와 다툼이 생겨 피해자로부터 위 아파트 분양대금 명목으로 돈을 받더라도 가족에게 송금하는 등 개인적으로 사용하려고 했을 뿐, 위 계약 내용대로 D가 지정하는 입금 계좌에 송금하는 등 피해자에게 정상적으로 위 아파트를 분양받게 해 줄 의사나 능력 또한 없었으며, 별다른 재산이나 수입이 없어 피해자에게 피해금을 변제할 능력도 없었다. 피고인은 위와 같이 B과 공모하여 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 C 명의의 기업은행 계좌로 2012. 6. 28.경 2,000만 원, 2012. 6. 29.경 1억 1,000만 원 등 합계 1억 3,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피해자는 1억 3,000만 원을 교부할 당시 D에 문제가 생겨 C가 공매를 받아 이 사건 아파트를 분양해 주기로 한 사실을 알고 있었으며, C는 B이 운영하면서 자금을 모두 관리하였고 피고인은 위 1억 3,000만 원을 사용한 사실이 없으며, 당시 피고인은 이 사건 아파트를 공매로 취득하면 피해자에게 위 아파트를 분양가의 70%에 분양할 수 있다고 생각하였는데, B이 피해자로부터 받은 돈을 다른 용도로 사용하는 바람에 위 아파트를 공매받지 못한 것으로서, 피고인은 B 과 공모하여 피해자를 기망하여 위 1억 3,000만 원을 편취한 사실이 없다. 3. 판단 가. 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조). 한편, 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 등 참조). 나. 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 당시 피고인은 C의 대표이사였던 사실, 피고인은 2012. 6. 29.경 피해자에게 이 사건 아파트 분양과 관련한 합의서(검사 증거목록 순번 2, 이하 '이 사건 합의서'라 한다)를 작성하여 준 사실, 피해자로부터 교부받은 1억 3,000만 원 중 2012. 6. 28. 피고인의 어머니인 H에게 300만 원, 2012. 6. 29.부터 2012. 7. 2.까지 피고인의 동생인 I에게 4회에 걸쳐 합계 1,650만 원이 각 송금된 사실은 인정된다. 한편, 이 사건 공소사실에 부합하는 주요 증거로는 "피고인은 피해자와 같은 수분양자 관리 및 직원 관리 업무 등을 담당하였고, 이 사건 합의서는 피고인과 피해자 사이에 작성된 것이며, 자신은 피해자에게 '이 사건 아파트를 분양가의 70%에 분양받게 해 줄 테니 계약금으로 1억 3,000만 원을 달라'고 요구한 사실이 없다."는 취지의 B의 수사기관 및 법정 진술이 있다. 2) 그러나 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 B의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 믿기 어렵고, 앞서 본 사정 및 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 B과 공모하여 이 사건 범행을 저질렀다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 입증되었다고 보기 어렵다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '자신은 이 사건 아파트 분양계약 체결 경위는 잘 모르고, B의 지시에 따라 합의서 양식을 미리 작성해 놓았다가 B이 피해자와 분양가 등 조건에 대하여 이야기를 하고 나서 피고인에게 위 합의서 양식을 가져오도록 하여 피해자와 사이에 이 사건 합의서를 작성하였을 뿐이다'라는 취지로 일관되게 진술하였다. 피해자도 수사기관 및 이 법정에서 "이 사건 아파트를 분양가의 70%에 분양받게 해 줄 테니 계약금으로 1억 3,000만 원을 달라고 이야기한 사람은 B이었고, 그 옆에 피고인도 같이 있었다. 이 사건 합의서 작성 과정에서도 B과 이야기를 했고, B이 피고인에게 '합의서를 써 갖고 오라'고 해서 피고인이 위 합의서를 써 갖고 온 것이다. 이 사건 아파트 분양과 관련한 합의를 한 상대방은 B이었고, 당시 피고인의 이름은 알지도 못했으며 나중에서야 피고인이 C의 명의상 대표이사인 것을 알게 되었다."고 진술하였다. 이 사건 합의서의 내용 및 피해자의 법정진술 등에 의하면, 피해자는 이 사건 합의서 작성 당시 이 사건 아파트를 포함한 대상 아파트의 분양 등과 관련하여 C와 D 사이에 다툼이 있었던 사실 및 C가 공매를 받아 이 사건 아파트를 피해자에게 분양할 계획이라는 사실을 알고 있었던 것으로 보이는데, 공매를 통하더라도 C가 이 사건 아파트의 소유권을 취득하여 피해자에게 분양할 수 없었다는 사실을 인정할 증거는 없다. 한편, 피해자로부터 1억 3,000만 원을 교부받을 당시 C의 실제 운영자는 B이었고, 위 1억 3,000만 원을 포함하여 수분양자들로부터 지급받은 분양대금 등도 B의 지시, 관리 하에 사용되었던 것으로 보이며, H 및 I에게 송금된 금원 역시 피고인의 주장과 같이 C의 직원이었던 I 및 피고인의 급여 등 명목으로 송금된 것으로 볼 여지가 충분하고, B의 지시 내지 승인 없이 피고인이 임의로 위 금원을 H 및 I에게 송금한 것으로 볼 만한 자료는 없다. B이 피해자로부터 교부받은 1억 3,000만 원을 이 사건 아파트 공매를 위한 자금으로 사용하지 않고 개인적으로 사용하려 하였음을 피고인이 알았다고 볼 만한 자료도 없다[피고인은 위 1억 3,000만 원을 비롯하여 수분양자들로부터 지급받은 금원을 B이 임의로 사용하였음을 이유로 B을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등으로 고소하기도 하였다]. 피고인이 B을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등으로 고소하여 B이 구속되는 등 피고인과 B 사이에 C의 운영 등과 관련한 갈등과 다툼이 있었던 점 등에 비추어, B이 피고인을 모해할 목적으로 허위로 진술하였을 가능성도 배제하기 어렵다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 B의 지시에 따라 피해자에게 이 사건 합의서를 작성해 주는 등의 행위를 넘어, B과 이 사건 범행을 공모하였다거나 위 범행에 가담하였다고 단정하기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.