인천지방법원-2020고합279

범 죄 사 실 [2020고합279] 1. 피고인들의 공동범행[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)] 피고인들은 2019. 12. 22.경 학교 후배인 C(남, 13세)이 피해자 D(여, 14세)와 친하게 지내는 것을 알고 C을 통해 피해자를 불러내어 피해자에게 술을 먹인 후 강간하기로 공모하였다. 피고인들은 위와 같은 공모에 따라, 2019. 12. 23. 01:30경 C을 시켜 피해자를 인천 소재 아파트 앞으로 불러낸 후 피해자를 위 아파트 헬스장 안으로 데려가 그곳에서 피해자에게 “너 오늘 킬한다”, “마셔라”고 하며 소주와 맥주를 섞어 계속 따라주고 피해자에게 약 30분 만에 다량의 술을 마시게 하여 피해자가 정신을 잃고 바닥에 쓰러지자, 같은 날 02:55경 각자 피해자의 팔과 다리를 잡고 들어 올려 피해자를 위 아파트 28층 비상계단 복도로 끌고 가 바닥에 눕히고 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 상의를 가슴 위까지 올린 뒤, 피고인 A은 바지를 벗고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하고, 피고인 B는 2회에 걸쳐 바지를 벗고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 발기가 되지 않아 미수에 그쳤다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자에게 술을 먹여 정신을 잃게 하는 방법으로 폭행하여 피해자의 반항을 억압한 후 피해자를 강간하고 이로 인해 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 외음부 열상, 뇌진탕 등의 상해에 이르게 하였다. 2. 피고인 A[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)] 피고인은 2019. 12. 23. 03:01경 위 아파트 28층 비상계단 복도에서, 피고인의 휴대전화기에 내장되어 있는 카메라 기능을 이용하여 하의가 모두 벗겨진 채 정신을 잃고 쓰러져 있는 위 피해자의 전신 사진을 1장 촬영하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발하는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. [2020고합453] 피고인들과 E, F, G, H 및 피해자 I(남, 14세)는 모두 중학생들로 같은 지역에서 학교를 다니며 서로 알고 지내는 관계이다. 피고인들은 E, F, G과 공동하여, 위 피해자와 H로 하여금 서로 싸움을 하도록 강요하여 이를 구경하며 놀리려는 목적으로, 2019. 12. 16. 19:00경 피고인 A의 스마트폰에 설치된 페이스북 메신저를 통해 피해자와 H를 인천 연수구 J 아파트 K동 옥상으로 불러낸 뒤, 같은 날 20:00경 피해자가 위 아파트 옥상으로 나오자 피고인 A은 피해자를 ‘샌드백’이라고 부르며 피해자에게 무릎을 꿇으라고 한 뒤 손바닥으로 피해자의 뺨을 1회, 나뭇가지로 피해자의 손바닥을 약 10회, 주먹과 발로 피해자의 얼굴과 전신을 무차별적으로 수회 때리고, 피해자의 얼굴에 피우고 있던 담배꽁초를 던졌으며, 피해자에게 침을 뱉고, 피고인 B는 피해자에게 “싸우자!”라고 말하며 주먹으로 피해자의 얼굴 부위를 3회 때리고 피고인 A에 가세하여 주먹과 발로 피해자의 얼굴과 전신을 무차별적으로 수회 때렸으며, E는 주먹으로 피해자의 얼굴을 수회, 무릎으로 피해자의 머리와 얼굴을 수회 때리고, F은 피해자에게 “싸우자”라고 말하며 양손으로 피해자의 어깨 부위를 밀치고 발로 피해자의 허벅지를 수회 때렸으며, G은 피해자와 H로 하여금 서로 때리고 싸우도록 부추겼음에도 이들이 서로 싸움을 시작하지 않자 “싸워!”라고 하면서 손으로 피해자의 머리채를 붙잡고 흔들었다. 이로써 피고인들은 E, F 및 G과 공동하여 피해자를 폭행하였다. [2020고합454] 피고인들은 중학교 3학년 학생들로서 술과 담배를 구입하기 위하여 다른 사람의 신분증을 훔치기로 공모하였다. 피고인들은 2020. 1. 11. 20:32경 인천 연수구 L건물에 있는 피해자 M 운영의 N PC방에서, 피고인 A은 카운터에 있던 종업원을 유인하여 자리를 비우게 하고, 피고인 B는 그 틈을 타 카운터에 보관하고 있던 다른 사람 소유인 주민등록증 2장, 운전면허증 1장, 학생증 3장, 신용카드 및 체크카드 18장을 몰래 가져갔다. 이로써 피고인들은 합동하여 위 피해자가 관리하던 타인 소유의 재물을 절취하였다. [2020고합502] 피고인 A은 O, P과 친구 사이이고, 피해자 Q(남, 14세)의 동네 선배이다. 1. 피고인 A은 위 피해자가 피고인의 실명이 적시된 ‘R’ 관련 SNS 페이스북 게시글을 캡처하여 동네 선배인 S에게 전송한 사실을 알게 되자 이를 기화로 O, P과 공동하여 피해자에게 겁을 주어 금품을 교부받기로 마음먹고, 2020. 4. 3. 14:48경 인천 연수구 T아파트 내 헬스장 입구에서, P은 SNS 페이스북으로 피해자에게 전화하여 피해자로 하여금 그곳으로 나오게 하고, O은 피해자에게 “너 이 새끼 맞아야 한다. 머리 박아.”라고 말하여 피해자로 하여금 바닥에 머리를 댄 채 엎드리게 하고, 피고인 A은 피해자에게 “너 왜 그런 글을 올렸어. 네가 잘못을 했으니까 맞아야 한다. 돈을 줄래 맞을래. 너 집에 명품 있으면 가져와라.”고 말하여 피해자에게 겁을 주었다. 피고인 A은 O, P과 함께 위와 같이 피해자를 공갈하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 같은 날 70만 원 상당의 구찌 후드티 1개와 시가 14만 원 상당의 겐조 클러치백 1개를 교부받았다. 이로써 피고인 A은 O, P과 공동하여 피해자를 공갈하여 피해자로부터 합계 84만 원 상당의 재물을 교부받았다. 2. 피고인 A은 계속하여 O과 공동하여 위 피해자에게 겁을 주어 금품을 교부받기로 마음먹고, 2020. 4. 3. 19:00경부터 그 다음날인 2020. 4. 4. 16:12경까지 사이에 인천 이하 불상지에서 피고인 A의 계정으로 SNS 페이스북 메신저에 접속한 다음 O과 번갈아가며 피해자에게 “얼마 모았어. 일요일까지 15장. 형 화 많이 나신 건 어제부터 났어 개새끼야. 너 지금 얼마 모았어. 개소리야 븅시나. 지랄하지마 븅시나. 아 맞을래? 병시나 장난해? 너 진짜 맞을래? 편하게 해주니까 만만해? 니 내가 갈 테니까 만 나. 닥치고 나와. 어제랑 똑같이 마트로 와. 니 한 번만 더 못 나간다하면 진짜 팬다.”라는 내용의 메시지를 전송하여 피해자에게 겁을 주었다. 피고인 A은 O과 함께 위와 같이 피해자를 협박하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 15만 원을 교부받으려고 하였으나, 피해자가 이에 응하지 않고 경찰에 신고하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 [2020고합279] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인들에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서(대질조사 포함) 중 일부 진술기재 1. C에 대한 검찰 진술조서 1. D, C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 속기록, 녹취서 1부 1. 각 고소장 1. 각 감정의뢰회보(유전자감정서), 감정의뢰회보(법화학감정서), 유전자감정서(B), 감정의뢰회보(유전자) 공문 1. 검증조서(현장검증) 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 각 수사보고(U건물 CCTV 확인, 관련자 휴대폰과 PC 디지털포렌식 의뢰, CCTV 영상 백업 첨부, 커뮤니티센터 앞 CCTV 영상 분석, 피의자들의 휴대전화 교체 관련, 피의자들의 범행현장 사진 첨부, 편의점 사장의 진술 청취, 참고인 CCTV 자료 임의 제출 보고, 피해자 전화 진술, 피의자 A 범행검색 기록, 범행 전후 피의자들의 메시지 관련, 범행 후 피의자들간 메시지 내용, 본건 V 대화내역 첨부 보고, 아파트 W동 29층의 구조 관련, 피의자들과 피해자가 술을 마실 때 사용한 종이컵 관련, 범행 후 피의자들의 모습, A의 관련 사건 조사 일정) 1. 각 진단서 1. 각 상담일지(B), 피의자 B의 메시지 내용 출력물 2장 1. 엘리베이터 CCTV 장면 사진, CCTV발췌 화면 1. 각 피해자 사진, 피해자 사진(상처 부위), 피해자 얼굴 부위 등 사진, 피해자의 현재 상태 관련 사진, CD에 저장된 피해자 사진출력물 1부 1. 문자메시지 및 스케줄표, 페이스북메신저 출력물(2020. 1. 13.~1. 14.), 각 페이스북메신저 대화내용 출력물, 피의자 B 메시지내역, 피의자 A 통화내역, B 휴대폰에서 추출된 페이스북 메시지 출력물, B 휴대폰에서 추출된 페이스북 메시지 출력물 [2020고합453] 1. 피고인들의 각 법정진술 1. G, E, F, H에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. D, X, Y에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피의자 G 자필 진술서, 피의자 H 사건경위서 등 1. 발생보고(특수폭행), 각 내사보고(순번 2번, 엘리베이터 CCTV 확인) 1. 112신고사건처리표 1. 피해자 피해사진, 피해장소로 이동하는 사진 [2020고합454] 1. 피고인들의 각 법정진술 1. X에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피해자 M가 작성한 간이 진술서 1. 각 내사보고(순번 1번, 피혐의자 범죄 특정 관련 CCTV 분석 등), 수사보고(CCTV 수사를 통한 피의자 A의 범죄 특정) 1. 112신고사건처리표 [2020고합502] 1. 피고인 A의 법정진술 1. O, P에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. Q에 대한 경찰 진술조서 1. 내사보고, 수사보고(현장 CCTV 확인 등) 1. 112신고사건처리표 1. 페이스북 내용 캡쳐, CCTV 영상 화면 캡쳐 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제4조 제1항, 형법 제297조(합동강간치상의 점, 유기징역형 선택), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제260조 제1항(공동폭행의 점, 징역형 선택), 형법 제331조 제2항, 제1항(특수절도의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제350조 제1항(공동공갈의 점, 징역형 선택), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제6조, 제2조 제2항 제3호, 형법 제350조 제1항(공동공갈미수의 점, 징역형 선택) 피고인 B: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제4조 제1항, 형법 제297조(합동강간치상의 점, 유기징역형 선택), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제260조 제1항(공동폭행의 점, 징역형 선택), 형법 제331조 제2항, 제1항(특수절도의 점) 1. 소년범감경 피고인들: 각 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 부정기형 피고인들: 각 소년법 제2조, 제60조 제1항, 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제4조 제2항, 제2조 제1항 제3호, 제2항 1. 몰수 피고인 A: 형법 제48조 제1항 제1호 1. 이수명령 피고인들: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 취업제한명령 피고인들: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들: 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서 정한 아동·청소년에 해당한다.) 신상정보의 등록 및 제출의무 피고인들에 대한 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄 내지 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 피고인들의 신상정보 등록기간은 같은 법 제45조 제1항 제2호, 제2항, 제3항 제3호에 따라 각 20년인데, 신상정보 등록의 원인이 된 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄와 나머지 각 죄의 형과 죄질 및 범정의 경중 등을 종합하면, 전체 선고형에 따라 신상정보 등록기간이 정해지는 것이 부당하다고 인정되지 않으므로, 같은 법 제45조 제4항에 따라 피고인들의 신상정보 등록기간을 단축하지는 않는다. 피고인 B와 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 강간치상죄 범행은 피고인 A이 저지른 단독범행이고, 피고인 B는 피고인 A과 피해자를 강간하기로 공모하거나 그의 범행에 가담한 적이 없다. 피고인 B는 이 사건 당일 피고인 A, 피해자와 함께 술을 마시다가 술에 만취해 정신을 잃은 피해자를 그대로 방치할 수 없어 피고인 A과 함께 피해자를 28층 비상계단으로 데려가 눕혀놓았는데, 피고인 A이 피해자와 성관계를 할 테니 위층으로 올라가 있으라고 하여 28층 비상계단과 분리된 공간인 29층 비상계단의 문 밖에서 기다리고 있다가 피고인 A과 함께 내려왔을 뿐, 이 사건 당일에는 피고인 A이 피해자를 강간하였다는 사실을 인지하지 못하였고 예측할 수도 없었다. 피고인 B가 피고인 A과 공모하여 그의 강간치상 범행에 가담하였다는 공소사실에 대한 직접증거로는 공범인 피고인 A의 진술만이 존재한다. 그러나 피고인 A의 진술은 유전자감정결과에 부합하지 않고 그 진술 자체로 합리성·일관성이 없으며, 피고인 A은 피고인 B를 주범으로 몰아 자신의 죄책을 전가하려는 듯한 태도를 보이고 있으므로 그 진술을 신빙할 수 없다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로 공소사실 기재와 같이 피고인 B가 강간 범행 하루 전인 2019. 12. 22.경 피고인 A과 사이에 피해자에게 술을 먹여 피해자를 강간하기로 공모하였다거나, 28층 비상계단에서 술에 만취하여 정신을 잃은 피해자를 간음하려고 시도하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 2. 판단 가. 피고인들 진술의 요지 1) 이 사건은 강간 범행이 이루어진 장소에 피고인들과 술에 만취해 정신을 잃은 피해자만이 있었던 사안으로서 그 당시의 구체적인 상황을 피고인들의 진술을 토대로 확정할 수밖에 없다. 2) 피고인 A은 제1회 경찰조사에서 범행을 부인하였다가 제2회 경찰조사에서부터 자백하면서 이 법정에 이르기까지 대체로 다음과 같은 취지로 진술하고 있다. 피고인들이 이 사건 일주일 전 무렵 Z 상가에 있는 노래방에서 우연히 피해자를 만나 함께 노래를 부른 뒤 옥상에 올라갔을 때, 피고인 B가 ‘피해자가 다른 남자와 성관계 경험이 있다고 들었다. 피해자에게 술을 먹이고 성관계를 하자’고 제안하였다. 피고인 B가 피해자가 도착하기 이전에 C에게 “먹버칠 거다”(피해자와 성관계를 할 거라는 의미)라고 말하였고, 헬스장에서 술을 먹을 때 피고인 B가 피해자에게 “너 오늘 킬한다”라고 말하고 계속 술을 마시게 하였다. 피해자가 술에 만취해 헬스장 앞 화단에서 정신을 잃고 쓰러지자, 피고인 B가 일주일 전에 말한 성관계 계획에 대한 말을 꺼내면서 “이렇게 됐는데 할래?”라고 물어 “알겠다”고 답하였다. 피고인 B와 함께 피해자를 부축하여 W동 지하 1층 계단으로 끌고 갔다가 피고인 B가 다시 사람들이 없는 W동 28층(옥상)으로 옮기자고 제안하여 피해자의 양팔과 다리를 잡고 들어 끌고 가 엘리베이터를 타고 28층으로 올라갔다. 28층 계단으로 들어가는 문을 열자마자 피해자를 바닥에 눕혀놓았고, 가위 바위 보에서 진 피고인 B가 먼저 피해자와 성관계를 하기로 정한 다음 함께 피해자의 하의와 팬티를 벗겼다. 이때 피고인 B가 피해자의 신체를 촬영하자고 제안하여 자신이 휴대폰을 꺼내서 사진을 찍는 시늉을 하였는데, 피고인 B가 다가와 버튼을 눌러 촬영이 되었다. 피고인 B가 팬티를 벗고 피해자의 몸 위로 올라가는 것을 보고서 계단 위로 올라가 휴대폰을 하고 있었는데, 그 당시 피고인 B의 성기가 피해자의 음부에 닿는 것을 보았다. 잠시 후 피고인 B가 “잘 안 된다”라고 말하면서 저에게 먼저 성관계를 하라고 하여 자신이 피해자와 성관계를 하였는데, 이때 피고인 B가 계단에 있다가 내려와 피해자의 얼굴에 약 10회 정도 침을 뱉었다. 자신이 성관계를 중단하자 피고인 B가 내려와 팬티를 벗고 피해자의 몸 위에 올라가서 피해자와 성관계를 하려고 하였으나 다시 “잘 안 된다”고 말하면서 팬티와 바지를 챙겨 입었고, 그 후 함께 국밥을 먹으로 내려갔다. 3) 피고인 B는 수사기관과 이 법정에서 수차례에 걸쳐 진술하면서 그 일부 내용을 변경하였는데, 최종적으로는 다음과 같은 취지로 진술하고 있다. 이 사건 일주일 전쯤 Z 상가에 있는 노래방에서 피해자를 우연히 만나 함께 노래를 부른 사실은 있으나, 피고인 A에게 “피해자에게 술을 먹여 성관계를 하자”는 말을 한 적은 없다. 헬스장에서 술을 먹을 때 피고인 A이 피해자에게 “오늘 D(피해자) 술 먹이는 날이다”, “킬한다”고 말하면서 피해자에게 강압적으로 술을 먹게 하였고, 자신은 후배 C에게 장난삼아 “오늘 너 킬한다”고 말하였을 뿐이다. 피고인 A과 피해자가 단둘이 술을 사러 나간 후 30분이 지나도록 돌아오지 않았는데, 밖을 보니 피고인 A이 화단에 앉아 피해자의 어깨에 손을 올리고 있었고, 밖으로 나갔을 때 저에게 “피해자와 키스를 했다. 성관계를 하기로 했다”라고 말하였다. 피해자가 술에 만취해 헬스장 앞 화단 바닥에 정신을 잃고 쓰러졌는데, 당시 날씨가 춥고 비가 와서 일단 피해자를 부축하여 W동 지하 1층 비상계단으로 데리고 갔다. 이때 피고인 A이 “나 얘랑 떡칠 거다. 여기는 사람이 많으니까 28층으로 가자”고 말하여 피해자가 정신을 차린 이후에 합의하에 성관계를 한다는 취지로 이해하고 피고인 A과 함께 피해자의 양팔과 다리를 잡고 들어 28층으로 올라갔다. 28층에 도착하여 비상계단 쪽 바닥에 피해자를 눕혀놓고 약 5~10분간 피해자의 뺨을 때리고 소리도 지르면서 피해자를 깨우려 하였으나 피해자는 정신을 차리지 못하였다. 이에 피고인 A에게 국밥을 먹으로 가자고 말하였는데, 피고인 A이 “나 얘랑 떡 치고 싶은데. 내가 알아서 할 테니까 너는 올라가 있어봐.”라고 화를 내듯이 말하여 28층과 분리된 공간인 29층 비상계단의 문 밖에 나가있다가 2회 정도 담배를 피우러 잠시 들어왔다 나갔다. 피고인 A이 피해자를 강간하는지 몰랐고, 강간을 하는 듯한 소리도 듣지 못했다. 다음날 피고인 A에게 “떡쳤냐”고 물어보자 피고인 A이 “맞다”고 말하여 이때 처음으로 피고인 A이 피해자를 강간한 사실을 알게 되었다. 한편 피고인 A과 함께 국밥을 먹은 뒤 다시 피해자의 패딩점퍼를 가지고 28층으로 올라갔는데, 그 당시 피고인 A이 피해자를 촬영하는 듯한 소리를 들었을 뿐 사진을 촬영하는 상황을 직접 보지는 못했다. 나. 쟁점 이처럼 피고인 A은 ‘피고인 B가 피해자에 대한 강간 범행을 먼저 제안·주도하였고, 28층에서 2회 강간을 시도하였다.’는 취지로 진술하고 있는 반면, 피고인 B는 ‘피고인 A이 28층에서 자신에게 올라가 있으라고 한 후 혼자 피해자를 강간한 것일 뿐, 자신은 피해자를 간음하려고 시도하지 않았고 피고인 A의 강간범행에 가담하지도 않았다.’라고 상반된 진술을 하고 있다. 결국, 이 사건의 쟁점은 피고인들의 상반된 진술 중 누구의 진술에 신빙성을 부여할 수 있는지 여부라고 할 것이다. 다만, 피고인들 모두 자신의 책임을 상피고인에게 전가하기 위해 일정 범위에서 허위 진술을 할 가능성이 있으므로, CCTV 영상과 사진, 페이스북 메신저 내용과 통화내역, 제3자인 피해자와 C의 진술에 의해 인정되는 강간 전후의 객관적인 상황에 중점을 두고 피고인들 진술의 신빙성을 판단하기로 한다. 다. 피고인들 진술의 신빙성에 대한 판단 1) 이 사건 강간 전후의 객관적인 상황 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 이 사건 강간 전후의 객관적인 상황은 다음과 같다. 피고인들과 피해자는 같은 중학교 동급생인데, 피고인들은 이 사건 이전에는 피해자와 별다른 친분관계가 없었다. 피고인들은 2019. 12. 22. 23:00경부터 2019. 12. 23. 01:00경까지 페이스북 메신저나 전화통화로 후배인 C를 불러내면서 C로 하여금 C와 친분이 있는 피해자를 불러내게 하였다. 피해자가 피고인 A을 두려워하면서 C에게 나가기가 어렵다고 말하였음에도, 피고인 A은 C에게 “재워줄 테니 나오라고 해라”고 말하거나 “D(피해자) 부르라고 ㅋㅋㅋ 계집년”, “D(피해자) 역겨울 거 같으니까 화장 쳐 하고 오라해”라는 내용의 페이스북 메시지를 보냈다. 피고인들과 C은 2019. 12. 23. 01:30경(이하 본 항에서 ‘같은 날’을 생략한다) 피해자를 만나 곧바로 편의점에 들려 소주 3병과 맥주 500㎖ 2캔을 구입한 뒤 01:43경 헬스장 안으로 들어가 술을 마셨고, 약 34분 뒤인 02:17경 피고인 A과 피해자는 단둘이 헬스장에서 나와 다시 편의점으로 가서 술을 구입해왔다. 피해자는 02:28경 헬스장 앞 공터에 도착하자마자 술에 만취하여 정신을 잃고 바닥에 쓰러졌다. 피고인 A은 02:28경부터 02:38경까지 헬스장 앞 화단에서 술에 만취하여 정신을 잃은 피해자와 단둘이 있으면서 피해자에게 키스를 하거나 피해자를 껴안았다. 피고인 B와 C이 02:38경 헬스장 밖으로 나왔고, C은 곧바로 귀가하였다. 피고인들은 술에 만취하여 정신을 잃고 누워 있는 피해자를 앞에 두고서 담배를 피면서 대화를 나누었고, 약 3분 뒤인 02:41경 함께 피해자를 들어 올리려다가 피해자의 패딩점퍼가 벗겨지자 피고인 A이 패딩점퍼를 화단에 두었다. 피고인들은 02:46경부터 02:55경까지 피해자를 양옆에서 부축하거나 피해자의 양팔과 다리를 잡고 들어 끌고 가는 방법으로 피해자를 W동 지하 1층 계단으로 데리고 갔다가, 02:55경 엘리베이터를 타고 28층으로 올라갔다. 당시 피고인들은 엘리베이터 안에서 피해자를 바닥에 엎드린 상태로 눕혀놓았고, 피해자는 브래지어 끈이 보일 정도로 상의가 올라가 있는 상태였다. 피고인 A은 28층 비상계단으로 올라간 지 약 5분 뒤인 03:01경 하의가 완전히 벗겨져 있고 상의는 쇄골 부분까지 올라가 있는 피해자의 나체를 휴대폰 카메라로 촬영하였고, 피고인들은 03:43경 엘리베이터를 타고 함께 내려왔다. 피고인들은 03:47경 피해자의 패딩점퍼를 가지고 28층으로 올라갔다 내려왔고, 03:51경 피해자의 슬리퍼를 가지고 28층으로 올라갔다 03:53경 내려왔다. 이후 피고인들은 국밥집에서 식사를 하고 04:54경 다시 28층으로 올라갔다가 05:28경 내려왔고, 05:34경 물을 사서 28층으로 올라갔다 05:40경 내려왔는데, 피고인들이 05:28경 및 05:40경에 내려갈 때 엘리베이터 안에서 하이파이브를 하고 웃으면서 볼을 만지는 등 서로 장난치는 모습이 확인된다. 피고인 B는 06:00경 페이스북 메신저로 피고인 A에게 “(피해자가) 어떻게 됐을까 지금? 내 이불 속이 안 편해?”라는 메시지를 보내자, 피고인 A은 “모르겠다. 내가 알바 아니야”라고 답하였다. 피해자는 09:02경 정신을 차려 엘리베이터를 타고 내려와 집으로 귀가하였고, 피고인 A은 13:55경 피해자 측에서 피고인들을 신고하고 학교에도 문제제기를 한 사실을 알게 되자, 피고인 B에게 "우리 좆 됐어. 우리 끝났다."라는 메시지를 보내었고, 그 직후 피고인들은 전화통화를 하였다. 피고인 A은 피고인 B로부터 강간범이라는 취지로 놀림을 받자 이에 화가 나, 이 사건으로부터 4일 뒤인 2019. 12. 27. 피고인 B와 페이스북 메신저를 주고받던 중 피고인 B에게 “(B 쓰레기) 맞네. 근데 강간범 너도 포함이잖아 씨발아”라는 메시지를 보내었는데, 이에 대해 피고인 B는 “여술 ㄴㄱ냐고?”(피고인 A에게 오늘 함께 술을 마시는 여성이 누구인지를 묻는 의미로 해석된다)라는 답장을 보내었을 뿐이다. 2) 피해자 및 C의 진술(피고인들과 피해자가 함께 술을 마시던 당시의 상황) 피해자는 수사기관에서 비교적 일관되게 ‘C이 2019. 12. 22. 23:30경에 연락하여 피고인 A이 저를 부르는데 제가 나오지 않으면 C이 피고인 A에게 맞을 수 있다고 하여 나가게 되었다. 집에서 나갈 때쯤에 피고인 B도 함께 있다는 것을 알게 되었다. 피고인들을 만나 편의점에서 술을 구입한 뒤 바로 헬스장 안으로 들어가 술을 마셨다. 처음에 피고인 A이 저에게 술을 따라주었고, 나중에 피고인들이 함께 소주와 맥주를 섞어 따라주어 술을 마시게 하였다. 피고인들 중에 한 명이 “오늘 누구 보낼까. C 보낼까. 얘(피해자)를 보낼까”라고 말하다가, 먼저 저를 보낸다고 하면서 “킬 시킨다”는 말이 나왔다. 피고인 B가 “킬 시킨다”고 말한 것 같고, 피고인 A은 그냥 “보내버린다. 얘 많이 먹여버린다”고 말한 것 같다. 짧은 시간 동안 계속 술을 마셔 얼마 후부터 기억이 나지 않는다.’는 취지로 진술하였다. C은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 비교적 일관되게 ‘피고인 A이 저에게 피해자를 부르라고 시켰다. 피해자가 도착하기 전에 피고인 B가 장난삼아 저를 때릴 듯이 행동하면서 “내가 오늘 피해자 강간친다”고 말하였고, 피고인 A은 그 말을 듣고 별말 없이 웃었다. 헬스장에서 술을 마실 때 피고인들이 모두 피해자에게 “킬 시킨다”는 말을 하였다. 피고인 A이 주로 피해자에게 술을 따라 주었고, 피고인 B는 주로 바닥에 엎드려 있었다. 피해자가 피고인 A과 단둘이 추가로 술을 구입하러 간 지 약 30분이 경과하여 헬스장 밖으로 나와 보니 피해자가 피고인 A의 무릎에 앉아 있었고, 자신은 바로 귀가하였다.’는 취지로 진술하였다. 3) 피고인들 진술의 신빙성에 대한 구체적 판단 앞서 본 강간 전후의 객관적인 상황이나 피해자 및 C의 진술 등에 비추어 보면, 피고인 A의 핵심적인 진술은 강간 전후의 객관적인 상황과 자연스럽게 연결되고 피해자와 C의 진술과 부합할 뿐만 아니라, 일관성이 있고 매우 구체적이다. 반면 피고인 B의 핵심적인 진술은 객관적인 상황에 비추어 상식적으로 납득하기 어려운 내용이 다수 포함되어 있고, 주요 진술의 일관성도 떨어지는바, 이러한 사정은 피고인 A 진술의 신빙성을 뒷받침하는 간접정황이 된다. 그 이유는 다음과 같다. 피고인들은 2019. 12. 23. 02:46경부터 02:55경까지 술에 만취해 정신을 잃은 피해자를 옆에서 부축하거나 양팔과 다리를 잡고 들어 끌고 가는 방법으로 W동 지하 1층 비상계단으로 데리고 갔다가, 02:55경 엘리베이터에 탑승하여 인적이 드문 W동 28층(옥상)으로 데리고 갔다. 피고인들은 엘리베이터에서 정신을 잃은 피해자를 엎드린 상태로 바닥에 내팽개쳐 두었고, 피해자는 상의가 브래지어 끈이 보일 정도로 올라간 상태였다. 즉, 피고인들이 정신을 잃은 피해자를 약 10분에 걸쳐 마치 짐을 옮기듯이 끌고 다녔음에도 불구하고, 피해자는 전혀 정신을 차리지 못하는 상태였다. 이러한 피해자의 상태를 고려할 때, ‘피고인 A이 28층으로 올라가 정신을 차린 피해자와 합의하에 성관계를 할 것으로 생각하고 피고인 A과 함께 피해자를 28층으로 데리고 갔다.’는 피고인 B의 검찰과 이 법정에서의 진술은 도저히 납득하기 어렵다. 또한, 피고인들이 추운 겨울에 점퍼도 입히지 않고 상의가 말려 올려가 속옷이 드러난 피해자를 마치 짐을 옮기듯이 끌고 다닌 점에 비추어 볼 때, ‘날씨가 춥고 비도 와서 피해자가 정신을 차릴 때까지 잠시 머물게 할 목적으로 피해자를 28층으로 데리고 갔다.’는 피고인 B의 경찰 진술도 쉽게 수긍하기 어렵다. 오히려 피고인 A의 진술과 같이 ‘피고인들이 피해자를 강간하기로 공모하여 술에 만취하여 정신을 잃은 피해자를 인적이 드문 28층까지 데리고 갔다.’고 보는 것이 강간 이전의 객관적인 상황과 자연스럽게 연결된다. 피고인들은 2019. 12. 23. 02:55경부터 03:43경까지 약 48분 동안이나 28층 비상계단에 함께 있었고, 피고인 A은 28층에 도착한 지 약 5분 후인 같은 날 03:01경 피해자의 나체를 사진으로 촬영한 다음 피해자를 강간하였다. 피고인 B는 28층에 도착한 직후의 상황에 대하여 ‘28층 비상계단의 문을 열자마자 피해자를 바닥에 눕혀놓고 약 5 내지 10분 정도 피해자를 깨우려고 하였으나 피해자가 정신을 차리지 못하였다. 피고인 A이 피해자와 성관계를 할 테니 올라가 있으라고 화를 내듯이 말하여 28층 비상계단과 분리된 공간인 29층 비상계단의 문 밖으로 나가 있었다. 이에 그 사이에 피고인 A이 피해자와 무엇을 하였는지 알 수 없었고, 다음날 피고인 A에게 직접 물어보기 전까지는 피고인 A이 피해자를 강간하였다는 사실을 모르고 있었다.’는 취지로 진술하였다. 그러나 피해자를 비상계단으로 옮기고 비에 젖어 다리에 달라붙은 바지를 벗기는 시간을 고려한다면, 피고인 A은 W동 28층에 도착한 같은 날 02:56~02:57경 직후에 곧바로 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 휴대전화 카메라로 피해자의 나체를 촬영한 것으로 보이는바, 피고인 B의 위 진술은 객관적인 증거와 배치된다. 또한, 피고인 B가 늦은 밤 피고인 A과 함께 약 10분에 걸쳐 피해자의 양팔과 다리를 잡고 들어 끌고 다니면서 28층까지 힘들게 올라온 상황에서, 약 48분 동안이나 피고인 A이 피해자와 무엇을 하는지 보지도 듣지도 못하였고, 그 이후 귀가할 때까지 약 2시간 동안 피고인 A에게 피해자와 무슨 일이 있었는지 물어 보지도 않았다는 피고인 B의 주장은, 동갑내기 중학생 친구인 피고인들의 관계에 비추어 쉽게 납득하기 어렵다. 이에 대해 피고인 B는 ’피고인 A이 28층에서 피해자와 성관계를 하겠다고 말하면서 올라가 있으라고 화를 내어 감정이 좋지 않은 상태였으므로, 피고인 A에게 피해자와 성관계를 하였는지 물어보지 않은 것이다.‘라고 진술하였다. 그러나 피고인들이 이 사건 직후인 같은 날 05:28경 및 05:40경에 엘리베이터에서 2회에 걸쳐 하이파이브를 하고 웃으면서 볼을 만지는 등 서로 장난을 치는 모습이 확인되므로, 피고인 B의 위 변소는 믿기 어렵다. 앞서 본 피고인들의 관계, 피고인들이 28층에 머문 시간, 피해자의 나체 사진이 촬영된 시점, 28층과 29층 비상계단의 협소한 구조 등과 같은 객관적인 상황에 비추어 보면, 28층에 도착한 직후의 상황에 대한 피고인 B의 진술은 믿기 어렵고, 피고인 A의 진술과 같이 피고인들이 28층에 도착하여 피해자를 바닥에 눕힌 직후 함께 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자의 나체를 촬영한 뒤, 순차적으로 강간을 시도하였다고 보는 것이 자연스럽다. 피해자와 C의 경우에는 피고인들 중 한 명의 편에서 허위 내지 과장하여 진술할 만한 이유가 없으므로 그 진술을 신빙할 수 있다. 피해자는 ‘피고인 B가 저에게 “오늘 킬 시킨다”고 말하면서 계속 술을 먹게 하였다.’고 진술하였고, C은 피해자가 도착하기 전에 ‘피고인 B가 “내가 오늘 피해자 강간친다”고 말하는 것을 들었다.’고 진술하였다. 이러한 진술은 ‘피고인 B가 피해자를 강간하려는 의도로 피해자에게 술을 먹였다.’는 피고인 A의 진술과는 부합하는 반면, 이와 상반되는 피고인 B의 진술과는 배치된다. 피고인 B는 피해자가 술에 만취하여 정신을 잃은 지 약 1~2시간이 지난 2019. 12. 23. 03:53경 내지 04:54경 국밥집에서 부모님을 만났음에도 불구하고, 28층 비상계단에 정신을 잃은 피해자를 눕혀놓았다는 사실을 알리지 않고 숨겼다. 나아가 피고인 B는 2019. 12. 23. 06:00경 피고인 A에게 “(피해자) 어떻게 됐을까 지금? 이불속이 안 편해”라는 내용의 메시지를 보내었다. 만약 피고인 B가 그의 진술과 같이, 피고인 A이 피해자를 강간한 사실을 모르고 있었다거나 피해자를 보호하려는 의도에서 28층 비상계단에 잠시 눕혀둔 것이었다면, 피고인 B가 이 사건 직후 부모님에게 피해자의 존재를 숨기려는 듯한 태도를 보이거나, 피고인 A에게 죄책감을 느끼는 듯한 내용의 메시지를 보내지는 않았을 것으로 보인다. 또한, 피고인 A은 2019. 12. 23. 13:55경 피고인 B에게 "우리 좆 됐어. 우리 끝났다."라는 메시지를 보낸 뒤 서로 통화를 하였고, 4일 뒤인 2019. 12. 27.경 피고인 B와 페이스북 메신저를 주고받던 도중에 피고인 B에게 “강간범 너도 포함이잖아 씨발 아.”라는 메시지를 보냈는데, 이에 피고인 B는 특별히 부정하는 취지의 답장을 하지 않았다. 이때는 피고인들에 대한 경찰조사가 진행되기 이전으로서 피고인들이 연락을 주고받으며 친분관계를 유지하던 시점이었으므로, 피고인 A이 피고인 B에게 책임을 전가하기 위해 계획적으로 허위의 메시지를 보냈다고 보기 어려운데, 이러한 메시지를 통해 피고인 B가 피고인 A의 강간 범행에 관여하였음을 추단할 수 있다. 피고인 A은 제1회 경찰조사에서는 범행을 부인하였다가 제2회 경찰조사 때부터 번의하여 자백하며 28층 비상계단에 있었던 상황에 대해 ‘피고인들이 피해자를 28층 비상계단 바닥에 눕혀놓고 비에 젖은 피해자의 바지와 팬티를 함께 벗긴 후 가위 바위 보에서 진 피고인 B가 먼저 피해자를 강간하기로 하였다. 피고인 B가 팬티를 벗고 피해자의 몸에 올라갔다가 잠시 후 “잘 안 된다”고 말하면서 저에게 먼저 성관계를 하라고 하여 제가 먼저 피해자와 약 10분 정도 강간을 하다가 중단하였고, 이후 피고인 B가 피해자의 몸에 올라가 강간을 시도하였으나 다시 “잘 안 된다”라고 말하면서 행위를 중단하고 바지를 챙겨 입었다.’는 취지로 진술하였고, 그 후부터 이 법정에 이르기까지 5회에 걸쳐 그 진술을 유지하였다. 이러한 피고인 A의 핵심적인 진술은 일관성이 있을 뿐 아니라, 피고인들이 비에 젖어 몸에 달라붙은 피해자의 바지를 함께 벗겼다는 부분, 가위 바위 보에서 진 피고인 B가 먼저 피해자를 강간하기로 정하였다는 부분, 피고인 B가 2회에 걸쳐 피해자를 강간하려고 하였으나 “잘 안 된다”고 말하면서 중단한 부분 등과 같이, 직접 경험하지 않으면 진술하기 어려운 비전형적이고 특징적인 내용이 포함되어 있다. 반면, 피고인 B는 경찰에서는 총 3회(대질조사 포함)에 걸쳐 ‘ 피고인 A이 W동 지하 1층에서 피해자와 성관계를 하자는 취지의 말을 하지 않았는데, 28층에 올라간 후에 피해자를 “따먹겠다”라고 말하였다. 28층에 올라가서 피해자를 반칸 아래인 27.5층 바닥에 눕혀놓았다. 피고인 A이 피해자를 강간할 때 자신은 한층 위에 있는 비상계단에 앉아서 벽에 머리를 기대고 있다가 잠이 들었다.’라고 일관되게 진술하였는데, 검찰에 이르러 ‘ W동 지하 1층 비상계단 바닥에 피해자를 눕혀놓자 피고인 A이 “얘랑 떡칠 거다. 여기는 사람들이 많이 다니니까 28층으로 데리고 가자”고 하였다. 피고인 A과 피해자 사이에 이미 성관계를 하기로 합의가 된 줄 알았다. 28층에 올라가서 피해자를 눕혀놓은 장소는 피고인 A의 진술과 같이 27.5층이 아닌 28층 바닥이다. 피고인 A이 피해자를 강간할 당시 자신은 28층과 분리된 공간인 29층 비상계단의 문 밖으로 나가 있었다.’는 취지로 그 진술을 변경하였다. 이와 같은 진술은 강간 당시의 상황에 있어서 상당히 중요한 내용임에도 불구하고, 피고인 B는 진술을 변경한 경위에 대해 합리적인 설명을 하지 않았다. 나아가 피고인 B의 휴대전화에 대한 디지털포렌식결과 등에 의하면, 피고인 B의 모가 2019. 12. 27. 15:03경 피고인 B에게 “B야 너 혼자 판단하지 말고 절대 섣불리 말하지 마. 이따 AA이랑 의논하면 답을 찾을 수 있을 거야”라는 문자메시지를 보낸 사실, 위 ‘AA’이 2020. 1. 16. 피고인 B에게 “1. 나는 성폭행(성관계와 삽입)을 하지 않았다. 2. 나는 A이 성폭행하려는 것을 몰랐다. 그냥 다 취했으니 부모님 출근하실 때까지 쉬고 가자고 했을 뿐이다. 3. 나는 A이 피해자 만취상태에서 성폭행할 때 빨리 집에 가자고 말렸다. 4. 나는 장면을 보지 않고 28층과 공간이 분리된 곳으로 자리를 피하였다. 5. 나는 피해자가 너무 만취 상태여서 깨우려고 볼을 쳤다. 이 내용 저녁에 자기 전마다 문자 한 번씩 보고 자기”라는 내용의 문자메시지를 보낸 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 바와 같이, 다른 증거와 배치되고 합리성과 일관성이 결여된 피고인 B의 진술이 위 ‘AA’으로부터 전송받은 문자메시지의 내용과 거의 일치하고 있음을 알 수 있다. 4) 변호인들의 주장에 대한 판단 가) 피고인 B의 DNA가 검출되지 않았다는 주장에 대하여 피고인 A은 ‘28층 비상계단에서 가위 바위 보에서 진 피고인 B가 먼저 팬티를 벗고 피해자의 몸 위에 올라갔다가 잠시 후 “잘 안 된다”라고 말하면서 저에게 먼저 성관계를 하게 하였는데, 당시 피고인 B의 성기가 피해자의 음부에 닿는 것을 보았다. 저는 피해자와 성관계를 하다가 사정하지 않고 중단하였고, 그 후 피고인 B가 다시 팬티를 벗고 피해자의 몸 위에 올라가 성관계를 시도하였으나 다시 “잘 안 된다”고 말하면서 성관계를 중단하였다.’는 취지로 진술하였다. 그런데 유전자감정결과에 의하면, 피해자의 팬티 우측 복부 부위, 질 내용물 및 자궁경부에서 피고인 A의 정액이, 피해자의 우측 가슴과 귀 부위, 브래지어의 컵 안쪽에는 피고인 A의 타액이, 피해자의 손톱과 팬티 좌측 복부 부위에서 피고인 A의 DNA가 검출된 반면, 피고인 B의 DNA는 전혀 검출되지 않았다. 그러나 피고인 A 진술의 전반적인 취지는, 피고인 B가 피해자를 강간하려고 피해자의 몸 위에 올라가는 상황 정도만 지켜보다가 성기 삽입 전에 뒤돌아서 계단으로 올라가 담배를 피우거나 휴대폰을 하였고, 피고인 B가 두 차례에 걸쳐 강간을 시도하였으나 모두 발기나 삽입이 되지 않는다는 취지로 “잘 안 된다”라고 말하였다는 것이다. 그렇다면, 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 일정 시간 성행위를 지속하였던 피고인 A과는 달리, 피고인 B의 경우에는 강간을 시도하기는 하였으나 그의 DNA가 감정이 가능한 양 이상으로 피해자의 신체에 남아 있을 정도의 신체적인 접촉이 없었을 가능성이 충분히 있으므로, 위 유전자감정결과가 피고인 A의 진술과 정면으로 배치된다고 단정할 수 없다. 나) 피고인 A의 DNA 시료채취 거부 경위에 관한 주장에 대하여 피고인 A은 2020. 1. 21. 이 사건 강간치상죄 범행으로 제1회 경찰조사를 받을 당시에 범행을 부인하면서 DNA 시료채취를 거부하여, 경찰관은 2020. 3. 17. 압수수색영장에 기하여 피고인 A의 구강세포를 채취하였다. 그 후 피고인 A은 2020. 4. 1. 제2회 경찰조사에서는 번의하여 범행을 자백하면서 ‘이 사건 공동폭행 사건(2020고합453호)으로 경찰조사를 받기 직전인 2020. 1. 13. 18:30경 피고인 B가 “변호사가 증거가 없으니 이 사건 강간치상 범행을 부인하라고 한다. DNA 검사한다고 할 거니까 너는 거부한다고 말해라. 그러면 경찰이 아무 말 못할 것이다”라고 조언해주어 DNA 시료채취를 거부한 것이다.‘라고 진술하였다. 그러나 피고인 A이 2020. 1. 13. 20:00경 피고인 B에게 “야 조사 재끼려고 했는데, D(피해자) 조사 뭐라고 하냐? 좆대로 대라. 안 했다고 한다. 어디까지 맞다고 해야 하지.”라는 페이스북 메시지를 보내자, 피고인 B는 “너 근데 I(이 사건 공동폭행 사건의 피해자) 조사 아니냐? 그럼 나도 너 한 거 안 한다고 한다. 처음에 AB(피해자의 오빠)한테 말한 대로 말해(부인하라는 의미).”라고 답하였고, 다시 피고인 A이 “근데 뭐 DNA 동의서를 가져 오라는데”라는 메시지를 보내자, 피고인 B는 “안 한다고 해”라고 답변하였다. 이와 같은 페이스북 메시지의 내용을 보면, 피고인 A이 이 사건 공동폭행사건으로 경찰조사를 받던 2020. 1. 13.에는 피고인들은 이 사건 강간치상 사건에 대한 조사가 진행된다거나 DNA 시료채취가 있을 수 있다는 점을 예상하지 못하였던 것으로 보인다. 즉, 피고인들이 주고받은 페이스북 메시지의 내용은 피고인 A의 위 진술과는 부합하지 않는 측면이 있다. 하지만 피고인들이 주고받은 페이스북 메시지 내용에 의하면, 피고인 A은 이 사건 공동폭행 사건에 대한 경찰조사를 마친 직후인 2020. 1. 13. 21:00경 피고인 B와 만나서 이 사건 강간치상 사건에 대한 대책을 논의한 것으로 보이고, 피고인 A은 실제로 2020. 1. 21. 이 사건 강간치상 사건으로 제1회 경찰조사를 받으면서 DNA 시료채취에 동의하지 않았다. 이에 비추어 보면, 피고인 A이 피고인 B로부터 ’이 사건 강간치상 범행을 부인하고 DNA 시료채취를 거부하라‘는 조언을 들은 시점이 이 사건 공동폭행 사건으로 경찰조사를 받기 직전인 2020. 1. 13. 18:30경이 아니라, 그 후인 2020. 1. 13. 21:00경이나 이 사건 강간치상 사건으로 제1회 경찰조사를 받기 직전이었음에도, 피고인 A이 그 시기를 착각하여 진술하였을 가능성이 있다. 그렇다면, 피고인 A의 위 진술이 전부 허위라고 단정할 수 없고, 설령 이와 달리 보더라도 그 내용이 이 사건 강간치상죄 범행에 관한 것이 아니라 범행 이후의 정황인 경찰조사에서 범행을 부인하고 DNA 시료채취를 거부한 경위에 대한 것에 불과하므로, 피고인 A의 이 부분 진술이 다른 증거와 부합하지 않는다는 사정이 주요한 부분에서 일관되고 객관적인 증거와 부합하는 피고인 A의 핵심적인 진술의 신빙성까지 배척할 만한 유력한 근거라고 보기는 어렵다. 라. 소결론 1) 따라서 신빙성이 인정되는 피고인 A의 핵심적인 진술에 의하면, 피고인 B가 피고인 A과 함께 피해자를 강간하기로 공모하여 피해자에게 많은 양의 술을 먹인 다음, 술에 만취해 정신을 잃은 피해자를 인적이 드문 28층 비상계단으로 데리고 가 피고인 A은 피해자를 간음하고, 피고인 B는 2회에 걸쳐 피해자를 간음하려다가 발기가 되지 않아 미수에 그친 사실을 인정할 수 있다. 2) 나아가 앞서 본 피고인 A의 진술과 강간 전후의 객관적인 상황, 피해자와 C의 진술 등에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들은 2019. 12. 21. 오후경 피해자를 노래방에서 만난 직후에 피해자와 함께 술을 먹고서 성관계를 하자는 계획을 주고받은 것으로 보이고, 그 다음날인 2019. 12. 22. 23:30경 C을 통해 별다른 친분관계가 없던 피해자를 불러낸 점, 피고인들은 피해자가 나오기 힘든 상황이라는 의사를 전달하였음에도 재차 C을 통해 피해자를 불러내었고, 피고인 A의 휴대폰으로 C에게 피해자를 성적으로 비하하는 듯한 내용의 “D(피해자) 부르라고 ㅋㅋㅋㅋ계집년”, “D(피해자) 역겨울 거 같으니까 화장 쳐 하고 오라해”라는 메시지를 보낸 점, 피고인 B가 피해자가 도착하기 이전부터 ‘오늘 피해자를 강간하겠다’는 취지의 발언을 한 점, 피고인들은 피해자에게 “오늘 킬한다”고 말하며 다량의 술을 집중적으로 먹였고, 이로 인해 피해자가 술을 마신 지 30여분 만인 2019. 12. 23. 02:17경(헬스장에서 나오기 전) 기억을 잃었으며, 같은 날 02:28경에 완전히 정신을 잃고 바닥에 쓰러진 점, 이에 피고인들은 같은 날 02:38경 C을 집으로 보내고 같은 날 02:55경 피해자를 인적이 드문 28층 비상계단까지 끌고 간 뒤, 2019. 12. 21.경 논의하거나 피고인 B가 피해자가 도착하기 전에 한 발언과 같이 실제로 피해자를 간음하거나 간음하려다가 미수에 그친 점 등을 종합하면, 피고인들은 C을 통해 피해자를 지목하여 불러낸 뒤 피해자와 술을 마신 시점인 2019. 12. 22. 23:30경부터 2019. 12. 23. 01:43경 사이에 피해자에게 술을 먹여 피해자를 강간하기로 공모하였다고 봄이 타당하다. 3) 따라서 피고인 B와 그 변호인들의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인 A: 징역 5년~22년 6월 피고인 B: 징역 2년 6월~10년 9월 피고인들은 특정강력범죄를 저지른 소년이므로, 위와 같은 각 형의 범위 내에서 장기와 단기를 정하여 선고하되, 장기는 15년, 단기는 7년을 초과하지 못한다. 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 피고인들은 소년이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인 A: 징역 장기 7년, 단기 5년 피고인 B: 징역 장기 6년, 단기 4년 이 사건 합동강간치상죄 범행은 피고인들이 같은 중학교 동급생인 피해자를 강간하기로 공모하여 짧은 시간 동안 피해자에게 많은 양의 술을 먹여 피해자가 정신을 잃게 만든 뒤 피해자를 인적이 드문 장소로 끌고 가 강간한 사안이다. 피고인들은 비가 오는 추운 겨울날 피해자를 강간하기에 적합한 장소를 찾기 위해 약 10분 동안 술에 만취해 실신한 피해자를 사람이 아닌 짐을 옮기듯이 이곳저곳으로 끌고 다녀 피해자로 하여금 뇌진탕 등의 상해를 입게 하였고, 범행 직후에 하이파이브를 하며 서로 장난을 치는 등 일말의 죄책감도 느끼지 않는 듯한 태도를 보였다. 또한 실신한 피해자를 겨울 새벽에 인적이 드문 28층 비상계단에 그대로 방치한 채 귀가하여 자칫 위중한 결과가 발생할 위험성도 있었다. 이에 더하여 피고인 A은 휴대전화의 카메라를 이용하여 실신한 피해자의 나체를 사진으로 촬영하기도 하였다. 이처럼 이 사건 합동강간치상죄 범행의 내용과 수법이 상당히 위험하고 대담하며 충격적이어서 그 비난가능성이 크고, 이로 인해 만 14세의 어린 피해자는 극심한 정신적 충격과 고통을 받은 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 피해자 D와 그녀의 부모로부터 용서를 받지 못하였고, 이에 피해자 D와 그녀의 가족들은 피고인들, 특히 죄책을 회피하려는 태도만을 보이고 있는 피고인 B에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 또한 피고인들은 또래 친구들과 무리지어 다니면서 후배들이나 동급생들을 괴롭히는 등의 범죄를 반복적으로 저질러 수회 소년보호처분을 받은 전력이 있음에도 불구하고, 자숙하지 않고 피해자 I을 공동으로 폭행하거나 타인의 신분증을 절취하는 등의 추가 범죄도 저질렀다. 피고인들은 피해자 D의 모가 이 사건 합동강간치상죄 범행을 수사기관과 학교에 신고한 이후에도 반성하는 태도를 보이기는커녕 구속되기 전까지 이 사건 특수절도죄 내지 공동공갈죄 범행을 추가로 저질렀고, 거리에서 마주친 피해자 D에게 접근하거나 연락을 취하는 등 범행 이후의 태도도 좋지 않다. 이와 같은 정상들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인들이 이 사건 각 범행을 저지른 당시의 나이는 만 14세로서 형사미성년자를 벗어난 지 얼마 지나지 않은 시점이었고 지금도 만 15세에 불과하다. 피고인들은 정신적 인격이나 가치관 등이 성숙하지 못한 상태에서 이 사건 각 범행으로 인한 중한 결과를 진지하게 고민해 보지 않은 채 범행에 나아간 것으로 보인다. 이 사건 합동강간치상죄 범행의 내용과 수법이 상당히 위험하고 대담하지만, 이러한 범행의 내용과 수법도 인격적으로 미성숙한 또래 소년들끼리 무리를 형성하여 과감하게 범행으로 나아가는 소년범의 특성이 발현된 것으로 볼 여지도 있다. 피고인들은 이 사건 이전에는 소년부 송치 외 형사처벌을 받은 전과는 없다. 또한, 피고인 A은 이 사건 각 범행을 모두 인정하면서 잘못을 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피고인 B는 이 사건 공동폭행죄와 특수절도죄 피해자들에게 피해 회복을 위한 보상금을 지급하여 위 피해자들이 피고인 B의 형사처벌을 원하지 않고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 각 범행의 내용과 횟수 등에 따른 피고인들 사이의 양형상의 균형, 피고인들의 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.