서울남부지방법원-2020고단2686

서울남부지방법원 판 결 사 건 2020고단2686 마약류관리에관한법률위반(대마) 피고인 A 검 사 김미선(기소), 최여련(공판) 변호인 변호사 조휘경(국선) 판결선고 2020. 9. 9. 주 문 피고인을 징역 6개월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인으로부터 3,000원을 추징한다. 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 유 범죄사실 피고인은 마약류취급자가 아니다. 피고인은 2020. 4. 12. 경부터 같은 달 21.경 사이에 인천 또는 서울 이하 불상지에서 불상의 방법으로 대마를 흡연하였다. 증거의 요지 1. 증인 B, C의 각 법정진술 1. 감정의뢰서 및 감정서(소변양성반응) 1. 검사결과보고서, 소변채취동의서 1. 압수조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금 산정 근거] 대마 1회분 매수대금: 3,000원(증거기록 제217면 이하) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인 및 변호인은 1) 피고인으로부터 소변을 채취함에 있어 피고인이 거부하였음에도 영장 없이 강제적으로 소변을 채취하였는바, 피고인에 대한 소변감정의뢰회보서는 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수집하거나 그에 기초한 증거로서 그 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 것이므로 증거로 사용할 수 없고, 2) 2020. 4. 21. 소변 압수 당시 피고인에게 압수목록을 교부하여야 함에도 이를 이행하지 않았으며, 3) 피고인이 공소사실 기재와 같이 대마를 흡연한 사실이 없다고 주장한다. 2. 판단 가. 소변감정의뢰회보서의 증거능력에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인이 자신의 소변을 임의제출한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인으로부터 소변을 채취함에 있어서 피고인 및 변호인이 주장하는 것과 같은 위법이 있었다고 볼 수 없다. 따라서 소변감정의뢰 회보서의 증거능력은 인정된다. 피고인은 2020. 4. 21. 16:36경 서울 양천구 목동동로 151 소재 서울출입국 외국인청 2층 난민과 사무실에서 난민신청 서류를 제출하였는데, 그 서류 중 G-1 VISA 자격자용 'D의 원장 E' 발행의 2020. 4. 16.자 검사결과보고서에 '대마 양성'이라고 기재되어 있었다(증거기록 제12면). 그러자 위 난민과에서 112 신고를 하였고, 서울양천경찰서 경찰관들이 위 현장에 출동하였다(증거기록 제17면). 위 경찰관들은 난민과 직원들 및 아랍어 통역관 C의 협조를 받아 간이 시약검사 실시 및 국립과학수사연구원 감정의뢰를 하기 위해 피고인에게 모발 및 소변 채취를 요구하였는데 피고인이 모발 채취는 거부하고 소변 채취에만 동의하여 피고인의 소변만 채취하고, 그 직후 피고인으로부터 '저는 마약 또는 메스암페타민 성분이 소변에 함유되어 있는지 여부를 감정하기 위하여 직접 저의 소변 (50cc)을 채취하여 봉합지에 넣어 날인하였습니다. 만약 저의 소변에서 마약 또는 메스암페타민 성분이 검출되었을 시에는 그 감정결과에 승복하겠습니다. 소변 채취일시: 2020. 4. 21. 18:35, 채취장소: 난민과 사무실 내'라는 내용의 소변 채취동의서를 받았다(증거기록 제21면), 간이시약검사결과는 음성으로 확인되었다(증거기록 제 18면). 위와 같은 소변 채취 과정에서 위 경찰관들이나 난민과 직원들과 피고인 사이에 물리적인 충돌은 없었으며, 위 경찰관들이나 난민과 직원들이 위압적인 분위기를 조성하거나 피고인에게 소변 채취에 동의하도록 강제한 것으로는 보이지 않는다(소변 채취를 위해 피고인이 화장실에 갔다가 바닥에 쓰러지는 듯한 행동을 하였지만, 이는 연출된 행동으로 보인다. B에 대한 증인신문녹취서 제6, 10 내지 13면, C에 대한 증인신문녹취서 제4면, 증거기록 제79, 80면), 피고인도 경찰 및 검찰에서 각 피의자신문을 받으면서 '2020. 4. 21. 소변 채취와 검사에 동의하였다.'라는 취지로 진술하였다(증거기록 제110, 184면). 피고인 및 변호인은 '임의제출에 하자가 없더라도 간이시약검사에 한정되어야 한다.'라고도 주장하나, 피고인의 위 동의 대상이 이국립과학수사연구원 감정의뢰를 제외하고 간이시약검사에 한정된다고 볼 아무런 근거가 없다. 나. 압수목록 미교부에 대하여 형사소송법 제129조1)에서 압수목록을 교부하도록 한 것은, 압수물의 존부 · 형상변경 등을 둘러싸고 벌어질 수 있는 여러 논란을 사전에 차단하고, 피압수자들의 압수물에 대한 환부 · 가환부청구권 등 각종 권리행사를 보장하려는 데 있으므로, 압수목록은 압수경위 및 압수물의 내역을 알 수 있도록 정확하게 기재되어야 하고, 압수 즉시 또는 압수 후 신속하게 교부되어야 한다. 앞서 본 증거들에 의하면, 위 경찰관들이 2020. 4. 21. 소변 압수 당시 피압수자인 피 1) 제129조(압수목록의 교부) 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다. 고인에게 압수목록을 따로 교부하지 않은 사실은 인정되나, 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 압수물은 피고인의 소변 50cc 외에 다른 물건이 없어 압수물 특정에 별다른 문제가 없는 점, 피고인의 신체에서 배출된 소변에 대하여 압수과정이나 압수 후 형상변경 등 문제가 발생할 여지가 없는 점, 실제로 국립과학수사연구원 감정 결과 대마 양성반응이 도출되었고 이는 피고인이 난민신청시 검강검진을 받은 내용과도 동일하여 압수물의 동일성이나 형상변경에 대하여 다툴만한 사정이 없는 점, 피고인은 소변 채취동의서에 자필서명을 하였고 채취 동의의 대상이 된 소변과 압수된 소변이 동일한 점 등을 종합하면, 형사소송법 제129조의 취지에 비추어 압수목록 교부의 상당성을 벗어났다고 보기 어렵다. 다. 피고인의 대마흡연 여부에 대하여 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인으로부터 2012. 4. 21. 채취하여 실시된 소변검사결과 피고인의 소변에서 대마성분이 이검출된 사실(증거기록 제34면)이 인정되는바, 위 인인정사실에 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 대마를 흡연한 사실이 없다고 진술하면서 피고인이 교통사고로 복용한 트리돌서방정으로 인하여 대마성분이 검출된 것이라는 취지로 주장하나, 트리돌서방정은 해열, 진통, 소염제로서 국립과학수사연구원 감정결과 대마성분이 검출되지 않은 점(증거기록 제97 면, 208면), 피고인은 한국 체류 중 함께 생활한 동료들 또는 피고인이 일하는 폐차장 1 에 부품을 사러 온 아랍인 고객들이 대마를 흡연할 때 그 연기가 피고인의 몸 속으로, 들어갔다는 취지로도 주장하나, 그 동료들 또는 아랍인 고객들이 누구인지 기억하지도 못할 뿐만 아니라 (증거기록 제116, 154, 185면) 몸속 대마성분 검출의 경우는 일정량 이상이 검출되어야 양성으로 판정되는바 일시적으로 개방된 공간에서의 간접흡연에 의하여 소변에서 대마성분이 검출될 가능성은 매우 낮으므로(증거기록 제165, 185면), 이를 그대로 믿기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 대마를 흡연하였다는 이 사건 공소사실이 충분히 인정된다. 양형의 이유 마약류 관련 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높을 뿐만 아니라 환각성, 중독성 등으로 인하여 사회 전반에 미치는 부정적 영향이 매우 크다. 그러나 이 사건 범행은 단순 1회 대마 흡연에 그쳤고 향후 재범할 가능성도 높아 보이지 않는다. 피고인은 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 박성규