수원지방법원성남지원-2014고합109

공소사실의 요지 가. 주위적 공소사실 피고인은 D의 소개로 2009. 9. 15. 피해자 E으로부터, 당시 피해자가 경영권을 보유하던 주식회사 F(2010. 3. 31. '주식회사 G'로 상호가 변경되었다. 이하 'G'라 한다)이 2008. 6.경 한국토지공사로부터 약 360억 원에 분양받아 계약금 약 36억 원만 납부한 상태에 있던 성남시 분당구 H 주차장 부지(종전 성남시 분당구 I, 이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 대한 매수인 지위 등 개발 사업권을 약 51억 원에 양수하되 J, K, L, M 등이 설정해 놓은 G의 한국토지공사에 대한 소유권이전등기청구권 가압류(청구금액 합계 약 79억 원)등을 피해자가 전부 해결하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다. 이후 위 매매대금 중 약 11억 원만 마련하고 나머지 약 40억 원을 지급하지 못한 피고인은 피해자에게 미지급 대금 약 40억 원을 투자금으로 전환할 것을 제안하여 이를 수락한 피해자와 사이에 2009. 10. 1.경 이 사건 토지에 대한 개발사업을 통해 그 지분을 나누기로 하는 내용의 약정서를, 2009. 10. 10.경에는 이를 일부 수정·구체화하여 이 사건 토지에 대한 개발사업지분을 피고인이 운영하는 주식회사 N(이하 'N'라 한다)가 10%, 피해자가 66%를 갖기로 하는 내용 등의 사전예약확약서를 작성하는 한편, 피해자는 그 무렵 청구금액 합계액이 약 79억 원에 달하는 J 등의 가압류를 전부 취하시켰고, 피고인과 피해자는 2010. 4.경 개발사업의 수익분배를 피해자 6, 피고인 4로 하는 안과 피해자 9, 피고인 1로 하는 두 가지 안 중 추후 선택하기로 하는 내용의 합의서(확인서)를 작성하기도 하였다. 그런데 위와 같이 개발사업을 시행하려던 피고인은 2010. 4.말경 한국토지공사로부터 토지대금 납부 독촉 및 계약해제예정통보를 받게 되자 이 사건 토지를 처분하기로 피해자와 협의하여, 당시 G의 대표이사로 있던 피해자는 2010. 5. 3.경 이 사건 토지를 주식회사 O(이하 'O'이라 한다)에 약 360억 원에 처분하되 G에서 기납부한 계약금 약 36억 원을 제외한 나머지 토지대금은 O에서 한국토지공사에 직접 지급하고, 기지급된 위 계약금 약 36억 원에 대해서는 O이 위 부지에 신축될 상가 1층 110평을 G에 대물변제하는 내용의 사업약정을 체결하는 한편, 피고인은 그 무렵 위와 같이 대물변제 받기로 한 1층 상가 110평 중 60%에 해당하는 지분을 피해자에게 넘겨주기로 하고 위와 같은 업무를 처리함에 있어 편의를 도모하기 위해 2010. 5. 31.경 외형상 G의 주식 전부를 피해자로부터 넘겨받아 G의 등기상 대표이사가 되었다. 이후 피고인은 2010. 6. 16.경 O과 사이에 대물변제 받기로 한 상가 1층 면적을 종전 110평에서 100평으로 감축하기로 합의하고, 2010. 8. 3.경에는 피해자로부터 위 상가 100평에 대한 피해자의 지분 60평 중 40평의 매각업무를 위임받고 같은 날 그 중 10평을 피해자로부터 5억 원에 매수하는 매매계약을 체결하였다. 위와 같이 피고인은 O으로부터 대물변제 받게 될 위 상가 1층 100평에 대하여 피해자의 지분에 해당하는 부분을 피해자 명의로 이전받게 하는 등 피해자에게 그 지분 상당의 권리를 확보할 수 있게 할 임무가 있었음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 위 2010. 5. 3.자 사업약정 등에 따라 O으로부터 G가 대물변제받은 성남시 분당구 H 소재 건물 101호 ~ 104호 4개 상가 중 101호(41.94m²)는 2013. 1. 30. P가 소유권을 이전받도록 하고, 102호(41.94m²)는 2013. 1. 11. 피고인이 운영하는 N가 소유권을 이전받도록 하고, 103호(40.71m²)는 2013. 10. 31. 피고인의 처 Q이 소유권 이전받도록 하는 등 피해자에게 그 지분에 상응하는 소유권을 이전해 주지 않았다. 이로써 피고인은 피해자에게, 위 상가 건물 4개 100평 중 피해자의 지분 60%에서 2010. 8. 3. 피해자가 피고인에게 매각한 10평을 제외한 나머지 50평에 해당하는 39억 5,000만 원 상당(평당 가격 7,900만 원 기준)의 재산상 손해를 입게 하고 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 예비적 공소사실 피고인은 피해자 G의 대표이사로서 전항 기재와 같은 경위로 2011. 12. 21.경 O으로부터 성남시 분당구 H 소재 건물 101호 ~ 104호 4개 상가를 대물변제받아 피해자 G를 위하여 업무상 보관하던 중, 위 상가 101호(41.94m²)는 2013. 1. 30.경 피고인 개인에게 투자하여 이 사건 토지에 관한 부동산시행업을 하려 하였던 P에게, 위 상가 102호(41.94m²)는 2013. 1. 11. 피고인이 운영하는 N에게, 위 상가 103호(40.71m²)는 2013. 10. 31. 피고인의 처 Q에게 개인채무 변제 명목으로 각각 소유권을 이전해 주었다. 이로써 피고인은 피해자 G를 위하여 보관하던 시가 합계 39억 5,000만 원 상당의 위 상가 101호, 102호, 103호를 횡령하였다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다. 1) G의 이 사건 토지 매수 가) R은 한국토지공사로부터 성남시 분당구 소재 판교신도시의 토지를 매입하여 그곳에 오피스텔과 상가 등을 신축·분양하는 사업을 추진하기로 하면서 주식회사 S(이하 'S'라 한다), T 주식회사(이하 'T'이라 한다), G를 운영하였다. 나) S는 성남시 분당구 U 대 1,641m² 지상에 오피스텔 신축·분양사업을 시행하고자 하였고, T은 위 오피스텔 신축공사를 시공하기로 하였으며, G는 이 사건 토지상에 주차장상가 신축·분양사업을 시행하고자 하였다. 다) S는 2007. 6. 29.경 한국토지공사로부터 위 오피스텔 부지를 매매대금 305억 7,009만 원에 매수하여 그 매매대금을 모두 지급하였고, G는 2008. 6. 19.경 한국토지공사로부터 이 사건 토지를 359억 8,000만 원에 매수하여 계약금 35억 9,800만 원을 지급하였다. 2) 위 회사들의 부도와 채권자들의 채권 확보를 위한 노력 가) 피해자, D, J, K 등은 2007. 9.경부터 위 사업에 관하여 R 또는 위 회사들에 돈을 투자하거나 대여하였으나, 2008. 12.경 S, T은 부도를 내고 사업을 중단하였다. 나) 위 회사들은 각 회사들이 발행한 어음에 배서를 하는 등으로 상호 채권자들에 대하여 보증채무를 부담하고 있었으므로, 채권자들은 S와 G에 대한 채권을 분리할 필요가 있었다. 이에 2009. 3.경 피해자, D은 S로부터 우선변제받는 대신 G에 대한 채권을 포기하고, J, K은 G의 경영권을 양수하는 대신 S에 대한 채권을 포기하기로 합의하였다. 다) J는 2009. 3. 27.경 G의 주주이던 V, D, W으로부터 G의 주식 5,000주 및 경영권을 양도받기로 하는 주식양수도계약을 체결하였다. 라) 피해자는 J를 대신하여 G를 사실상 운영하여 오다가 2010. 3. 31. G의 대표이사로 취임하였다. 3) 피고인의 이 사건 토지에 관한 권리 매수 가) 피고인은 주식회사 X(이하 'X'이라 한다)을 운영하면서 부동산 개발사업을 하고 있던 중 D의 소개로 G의 대리인인 피해자를 소개받아 2009. 9. 15. G와 사이에 이 사건 토지에 관한 권리 일체를 35억 9,800만 원에 Y 명의로 매수하기로 하는 매매계약을 체결하면서, G는 아래 표 기재와 같이 마쳐진 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권 가압류 및 가처분을 취하 또는 해제시키고, 피고인은 G에게 위 매매대금과 별도로 15억 원을 지급하기로 특약하였다.다) 피해자는 위 특약에 따라 2009. 10. 8.경까지 위와 같은 가압류를 모두 해제하였으나, 피고인은 위 매매대금 중 11억 2,000만 원만 지급하고 나머지를 지급하지 못하였다. 라) 이에 피고인은 2009. 10. 1. 나머지 매매대금의 지급에 갈음하여 이 사건 토지 위에 신축할 예정인 주차장상가 건물 중 근린생활시설·업무시설에 해당하는 부설주차장 지분을 제외한 나머지 주차장 지분 중 90%를 G, 피해자, D에게 이전해 주기로 합의하였고, 2009. 10. 10. 위 90% 지분 중 66%를 피해자에게, 24%를 D에게 이전해 주기로 재차 약정하였다. 마) 또한 X과 피해자는 2010. 4.경 이 사건 토지 위의 주차장상가 건물 개발사업의 수익금 배분에 관하여 K의 수익금을 우선 인정해 주고, 나머지를 피해자, D과 X이 6:4로 나누어 가지거나, 피해자, D이 K의 수익금을 포함하여 주차장 지분 90%를 가지고, X이 주차장 지분 10%를 가지는 방안을 선택하기로 하는 내용의 합의를 하기도 하였다. 바) 그러나 피고인이 한국토지공사에 나머지 매매대금을 지급하지 못하여 매매계약을 해제당할 처지에 놓이게 되자, 피고인과 피해자는 이 사건 토지에 관한 권리 일체를 제3자에게 매도하기로 하였다. 이에 G(당시 대표이사 피해자)는 2010. 5. 3. O 주식회사(이하 'O'이라 한다)에게 이 사건 토지에 대한 권리 일체를 359억 8,000만 원에 양도하면서, 위 매매대금 중 G가 한국토지공사에 기지급한 35억 9,800만 원은 O이 이 사건 토지 위에 신축할 주차장상가 건물 1층 110평을 G에게 대물변제하는 방식으로, 나머지 매매대금은 O이 G의 한국토지공사에 대한 매매대금채무를 인수하여 한국토지공사에 직접 지급하는 방식으로 각 지급받기로 약정하였다. 사) 피고인과 D, 피해자는 2010. 5. 11. G가 대물변제받기로 한 주차장상가 1층 110평 중 60평은 피해자, D, K, G가, 40평은 X이 각 나누어 가지고, 나머지 10평은 추후정산하기로 하는 내용의 합의약정(이하 '이 사건 최종합의'라 한다)을 체결하였다. 아) 피고인은 2010. 5. 31. 피해자로부터 G 주식 5,000주를 양도받아 G의 대표이사로 취임하였다. 자) G와 O은 2010. 6. 16. 위 2010. 5. 3.자 매매계약 중 O이 대물변제하기로 한 상가의 면적을 110평에서 100평으로 변경하기로 합의하였다. 차) 한편 피해자는 2010. 8. 3. 피고인에게 G가 대물변제받기로 한 상가 60평 중 40평의 매각을 위임하였다. 또한 피해자는 같은 날 피고인에게 위 상가 60평 중 10평을 5억 원에 매도하기로 하였다. 4) O의 주차장상가 건물 완공 및 소유권 이전 가) O은 2012. 11. 30.경 이 사건 토지 위에 주차장상가 건물(이하 '이 사건 상가'라고 한다)을 완공하고, 2012. 12. 20. 이 사건 상가에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 나) O은 피고인의 지정에 따라 2013. 1. 11. 이 사건 상가 중 102호(41.94m²)를 피고인 운영의 N 앞으로, 2013. 1. 30. 이 사건 상가 중 101호(41.94m²)를 P 앞으로 각 소유권이전등기를 마쳐주었다. 다) 한편 D은 R에게 8억 원을 대여하였고, G가 그 채무를 보증하였다고 주장하면서 2011. 12. 27. G를 상대로 8억 원의 지급을 구하는 소송을 제기하였고, 2012. 7. 3. 승소판결을 받았다(서울중앙지방법원 2011가합137050). 그 후 D은 2013. 1. 11. G의 O에 대한 이 사건 상가 중 103호(40.71m²)에 관한 소유권이전등기청구권을 압류하였고, 2013. 5. 27. 위 소유권이전등기청구권에 대한 추심명령을 받았으며, G를 상대로 위 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 2013. 9. 13. 승소판결을 받았다(성남지원 2013가단20884호). 라) D은 2013. 10. 18. 위 승소판결에 터잡아 G를 대위하여 이 사건 상가 중 103호에 관하여 G 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음, 강제경매를 신청하여 2013. 10. 25. 강제경매개시결정을 받았다. 마) 피고인은 위와 같이 103호에 관하여 G 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지자, 2013. 10. 20. 위 103호에 관하여 피고인의 처인 Q 앞으로 가등기를 마쳐 준 다음 2013. 10. 31. 위 가등기에 기하여 본등기를 마쳐 주었다. 바) D은 2013. 10. 21.경 G의 대표이사인 피고인에게 위 103호에 대한 강제경매절차를 취하하는 대신 G에서 위 103호를 담보로 대출을 받아 현금으로 변제하여 줄 것을 요청하였고, 이에 피고인은 2013. 10. 31. 주식회사 우리은행에 위 103호에 관하여 채권최고액 6억 6,000만 원의 1순위 근저당권을 설정하여 주고 대출을 받아 D에게 변제한 다음, 2013. 11. 18. D에게 위 103호에 관하여 채권최고액 11억 원의 2순위 근저당권을 설정하여 주었다. 나. 주위적 공소사실에 대한 판단 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기서 '타인의 사무처리'로 인정되려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라야만 되고, 두 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 한다. 만약, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면, 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도, 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도3482 판결 등 참조). 2) 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인, 피해자, D은 2010. 5. 11.경 G가 O으로부터 대물변제받게 될 이 사건 상가의 지분을 나누어 가지기로 하는 이 사건 최종합의를 하였을 뿐이므로, 이 사건 최종합의로부터 곧바로 피고인에게 피해자에 대한 이 사건 상가 지분 이전의무가 발생한다고 보기 어렵다. 다만 피고인이 이 사건 상가의 소유권 취득에 관한 업무처리를 하기로 하고, 피해자로부터 G의 주식을 양도받아 G의 대표이사가 되었는바, 피고인이 G의 대표이사로서 G의 채권자인 피해자에게 O으로부터 대물변제받은 이 사건 상가에 관한 소유권을 이전해 줄 의무는 자신의 사무라 할 것이다. 피고인이 피해자에게 이 사건 상가에 관한 소유권을 이전해 줌으로써 피해자에게 이익이 되는 결과가 발생한다고 하더라도 이는 어디까지나 부수적으로 얻어지는 결과일 뿐이므로, 이를 가지고 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 '타인의 사무'에 해당한다고 볼 수는 없다. 피해자는 G에 대한 채권자로서 G를 사실상 운영하여 오던 중 G의 이 사건 토지에 관한 권리 일체를 피고인에게 매도하여 그 매매대금으로 자신의 채권을 변제받고자 하였으나, 피고인이 매매대금을 지급하지 못하자 피고인으로부터 장차 신축될 이 사건 상가의 지분을 직접 이전받는 방안을 논의하여 왔다. 그러나 피고인은 이 사건 토지를 매수하여 이 사건 상가를 신축할 만한 자금력이 없었고, 결국 피해자는 G의 대표이사로서 이 사건 토지에 관한 권리 일체를 O에게 매도하게 되었다. 그 과정에서 피고인은 G에 매매대금 11억 2,000만 원을 지급한 채권자로서, 피해자, D 등은 G에 대한 기존 채권자로서 O으로부터 대물변제받기로 한 이 사건 상가의 지분을 나누어 가지기로 하는 내용의 이 사건 최종합의를 체결하게 되었다. 위와 같은 이 사건 최종합의의 체결 경위에 비추어 보면, 피해자는 G에 대한 자신의 채권을 회수할 목적으로 피고인과 이 사건 합의를 한 것이고, 이 사건 상가를 특정물 자체보다는 이 사건 상가를 환가하여 기존의 금전채권을 변제받는데 주된 관심이 있으므로, 피고인의 이 사건 최종합의 불이행으로 인하여 이 사건 상가의 소유권을 이전받는 것이 불가능하게 되는 상황이 초래되어도 피해자는 금전적 손해배상을 받음으로써 이 사건 최종합의를 통해 달성하고자 한 목적을 사실상 이룰 수 있다. 따라서 피고인이 이 사건 최종합의에 따라 피해자에게 이 사건 상가의 지분을 이전해 줄 의무를 부담한다고 하더라도 이는 민사상 채무에 불과하고, 피고인과 피해자 사이에 단순한 채권채무관계를 넘어서는 신임관계가 존재한다고 보기 어렵다. 피해자는, 피해자가 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을, 피고인이 기존에 매매대금으로 지급한 11억 2,000만 원 및 노무를 각 출자하여 이 사건 토지상에 주차장건물을 신축하여 개발하기로 하는 조합계약을 체결하였다가, 조합재산인 이 사건 토지에 관한 권리 일체를 제3자에게 매도하여 그 수익을 배분하기로 조합계약의 내용을 변경하였으므로, 피고인은 업무집행조합원으로서 조합체의 사무를 처리하는 지위에 있다는 취지로도 주장한다. 그러나 피고인과 피해자는 단지 G에 대한 채권을 회수하기 위하여 G가 대물변제받기로 한 이 사건 상가에 관한 지분을 나누어 가지기로 약정하였을 뿐 공동의 사업을 경영하기로 한 사실이 없으므로, 피고인과 피해자 사이에 조합계약이 체결되었다고 볼 수 없다. 이 사건 최종합의서에 O으로부터 대물변제받기로 한 주차장상가 1층 110평 중 60평은 "피해자, D, K, G"에 귀속된다고 명시되어 있는 점, D 역시 이 사건 최종합의의 당사자일 뿐만 아니라 이 사건 상가에 대한 자신의 지분을 주장하고 있는 점, 피해자가 그 주장과 같이 K을 비롯한 채권자들에게 G의 채권을 변제하고 그들의 G에 대한 채권을 인수하였는지 여부가 불분명한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 상가 중 50평에 해당하는 지분 전부를 피해자에게 이전해 줄 의무를 부담한다고 보기도 어렵다. 다. 예비적 공소사실에 대한 판단 1) 이 사건 상가 중 101호, 102호를 횡령하였다는 부분 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 사람이 재물을 횡령하거나 반환을 거부한 때에 성립하는바, 앞서 인정한 바와 같이 피해자 G(이하 '피해자 회사'라 한다)는 이 사건 상가 중 101호, 102호에 관하여 소유권을 취득한 사실이 없다. 따라서 피고인이 피해자 회사를 위하여 위 101호, 102호를 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 없으므로, 횡령죄의 주체가 될 수 없다. 2) 이 사건 상가 중 103호를 횡령하였다는 부분 가) 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의사를 인정할 수 없다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 등 참조). 나) 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 회사는 확정판결에 따라 D에게 8억 원 및 이에 대한 지연손해금 합계 1,037,764,382원(2013. 10. 24. 기준)의 채무를 부담하고 있었는데, D의 대위신청에 따라 이 사건 상가 중 103호에 관하여 피해자 회사 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지자, 피고인은 위 103호에 대한 강제집행을 저지할 목적으로 피고인의 처인 Q 앞으로 소유권이전등기를 마친 점, D은 피고인에게 위 103호를 담보로 대출을 받아 현금으로 변제해 줄 것을 요청하였고, 이에 피고인은 주식회사 우리은행에 위 103호를 담보로 제공하고 Q 명의로 대출을 받아 D에게 채권액의 일부를 변제하고, 위 103호에 관하여 D에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 위 103호를 피해자 회사를 위한 담보로 제공한 점, D은 위와 같이 피고인으로부터 채권액의 일부를 변제받고, 위 103호를 담보로 제공받은 다음 피해자 회사가 2014. 11. 20.까지 5억 원을 변제하는 것을 조건으로 피해자 회사에 대한 채권액을 7억 2,500만 원으로 감액해 주기로 약정한 점, 반면에 피고인은 피해자 회사를 위하여 위 103호를 담보로 제공함으로써 사실상 별다른 이익을 취득하지 못한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 D에 대한 피해자 회사의 채무를 이행하는 과정에서 피해자 회사를 위하여 위 103호에 관한 소유권이전등기의 명의를 Q에게 이전해 두었다고 볼 여지가 있다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.