부산지방법원동부지원-2015고합7

범죄사실 [범죄전력] 피고인 C은 2013. 5. 3. 부산지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 2013. 5. 11. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인들은 불특정 다수의 사람들에게 금융투자상품인 비상장주식을 매도하고, 투자자들을 유치할 경우 수당을 지급하는 'N'에서 알게 된 사람들이다. 피고인 A은 2012. 2. 20. 부산 해운대구 O, 1903호에 있는 주식회사 P(이하 'P'라 한다)라는 외환선물거래 업체를 설립한 대표이사로서 투자금 및 직원 관리, 투자자 유치를 총괄하였고, 피고인 B은 경영지원팀장으로 외환선물거래 교육생을 모집하는 업무를 담당하였고, 피고인 C은 성공센터원장이라는 직함으로 직원 및 투자자들을 상대로 외환선물거래로 큰 수익을 얻을 수 있는 것처럼 홍보하는 역할을 하고, 피고인 D은 투자금의 10%를 수수료로 받기로 하고 투자자 유치업무를 담당하였다. 피고인 D은 2012. 3.경 평소 알고 지내던 피해자 Q에게 "투자할 수 있는 좋은 회사가 있다. 청와대에서 R를 키운 선생이며 지금도 큰 사업을 하고 있는 C을 소개해 주겠다."며 피해자를 위 사무실로 데려가 설명을 듣게 한 후 "나는 동아대학교 퇴직금으로 2억 원을 투자하여 매월 600만 원씩 이익금을 받고 있으니, 너도 10억 원을 투자하면 매월 3,000만 원씩 벌 수 있으니 당장 대출을 받아서 빨리 투자하라."고 하였다. 피고인 A, 피고인 C은 함께 2012. 3.경 피해자를 상대로 "피고인 C은 R 대통령을 키운 선생이다. 이제 주식은 하면 안 된다. 외환투자를 하여야 한다. P는 홍콩에도 지사를 만들었다. 앞으로 스위스 MIG 은행에 돈을 입금하여 외환선물거래를 하고, 수익을 관리할 것이다. 예상 기대수익률이 연간 24 ~ 36%이며, 10억 원을 투자하면 수익금을 매월 분할하여 지급해 주고, 최소 10%의 수익금과 원금을 보장해 주겠다."고 말하고, 피고인 B은 2012. 3.경 피해자에게 "옛날부터 저희 회사는 고객 자체가 친지나 지인들이라 아무리 힘들어도 수익금을 돌려주고 이자도 다 드리고 원금에 손실도 없게 해 드렸다. 원금 손실이란 말은 있을 수도 없기에 지금까지 운영해 올 수 있었습니다. 저도 이 회사에 일부 지분을 가지고 있습니다."고 말하였다. 그러나 사실 피고인들은 별다른 자금이 없는 상태에서 투자자들을 유치하여 투자자들로부터 받은 돈으로 투자유치 수수료, 회사운영자금, 투자자들에게 지급할 수익금에 충당하고, 남은 일부의 금원에 대하여 외환선물거래를 할 예정이었으며, 일반적으로 외환선물거래에서 발생할 수 있는 거래상의 손실위험을 방지할 수 있는 특별한 기술이 없어 피해자로부터 투자금을 받더라도 원금을 반환하거나 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자에게 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 4. 17.경 P 명의 국민은행 예금계좌(S)로 10억 원을 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술(피고인 A, C, D에 한하여) 1. 증인 A의 법정진술(피고인 B, C, D에 한하여) 1. 증인 Q, T, U의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(각 Q 대질 부분 포함) 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. Q에 대한 경찰 진술조서 1. 피고인 C 및 Q의 각 진술서 1. 고소장, 약정투자 계약서, 투자증서, 명함, 사실확인서(피의자 D의 리베이트 지급),이행각서(투자금 변제), 법인등기부((주) P), (주) P의 환율 시스템의 결과물, 고소인의 10억 지출근거 1. 수사보고(피의자 D, 같은 C의 문자 카톡 내용제출), 내용증명등, 피의자 D과의 카톡 문자 내용, 피의자 C과의 카톡 문자 내용, P A 문자, 카톡, 수사보고(고소인의 피의자 D 관련 자료 제출), 부동산가압류 결정문등, 소장, 가압류결정에 대한 이의신청서, 통화내역(설명내역 포함), 조정조서, 자동차가압류결정 1. (주)P의 법인통장 사본(투자금 입금등), 수사보고(피의자의 외환거래내역 제출), 계좌거래 내역, 외환선물거래 내역서, 수사보고(피의자의 외환송금 자료 제출), 해외은행 송금 전자 확인증(B의 남편 V), 수사보고(피의자의 해외 외화 송금 내역 자료 제출), 해외은행송금 전자확인증(W, T), 수사보고(피의자의 수익금 및 투자금 변제자료 제출), 고소인의 수익금 지급내역, 고소인의 투자금 변제 내역, 수사보고(피의자의 3억에 대한 회사 경비 지출 근거), (주)P 명의 국민은행 계좌 내역, 수사보고(피의자가 피의자 D에게 지급한 리베이트 입금 내역), 카카오톡 메세지 사본 1. 녹취록 1. 판시 전과 : 수사보고(피의자 C의 판결문 사본 첨부), 처분미상전과확인결과보고, 범죄경력조회서(C) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 경합범처리 및 법률상 감경 피고인 C : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 피고인 A, B, D : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인 C, D : 각 형법 제62조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 C, D 및 변호인의 주장 가. 주장의 요지 위 피고인들은 피해자를 기망한 사실이 없고, A, B과 판시 기재 범행을 공모한 사실도 없다. 나. 관련법리 1) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조). 2) 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 따라서 사기의 공모공동정범이 그 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다(대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결 참조). 다. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 C, D이 피고인 A, B과 공모하여 피해자를 기망하고 피해자로부터 10억 원을 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 위 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. P는 2012. 2. 20. 설립등기를 마쳤는데, 당시 P의 자산은 약 2억 원의 채무가 전부였던 반면 이익을 발생시킬 만한 확실한 수익사업은 존재하지 않았고, P 운영자금으로 매월 2,000만 원 가량이 필요한 상태였다(증거기록 제601, 602면). 피해자가 10억 원을 P 예금계좌에 입금한 2012. 4. 17.경 피해자 이외에 P에 자금을 투자한 사람은 없었고, 당시 외환선물거래의 불확실성으로 말미암아 피해자로부터 받은 자금을 이용하여 외환선물거래를 하더라도 수익이 발생할지 손실이 발생할지 알 수 없는 상태였다(증거기록 제608면). 그럼에도 피고인 A, C, D은 피해자에게 10억 원을 투자하면 연 24 ~ 36%의 고수익을 보장하고, 1년 후 투자원금도 반환한다는 취지의 말을 하였다(증인 Q 법정진술, 증거기록 제25면). 더구나, 피고인들은 피해자로부터 받은 10억 원 중 3억 원은 회사 운영자금으로, 1억 원은 유치수수료로 사용하였는 바, 계산상 1년 동안 6억 원으로 2억 4,000만 원 내지 3억 6,000만 원의 고수익을 창출하여야 위 약속을 이행할 수 있었다. 위와 같은 과정에서 피고인 D은 피해자에게 피고인 C, A, B을 소개하였을 뿐 아니라 2012. 3. 23. 피해자를 P 창립총회에 데리고 갔고, 피해자에게 피고인 C을 소개하면서 "청와대에서 R를 키운 선생이며 지금도 큰 사업을 하고 가끔 기업체에서 운영시스템 강의를 해주고 있다."고 말하여 마치 피고인 C이 상당한 능력과 경력을 갖춘 사람인 것처럼 소개하였으나(증거기록 제24, 599, 600면), 당시 피고인 C은 피고인 A의 부탁으로 급여를 받고 P에서 일하고 있었을 뿐이다(증거기록 제597면). 피고인 D은 피해자에게 자신 또한 퇴직금 2억 원을 P에 투자하고 월 600만 원씩 수익금을 받고 있다고 말하면서 투자를 권유하였으나(증거기록 제25, 697면), 사실 피고인 D은 2억 원을 P에 투자한 사실이 없었다[피고인 D은 피고인 A에게 피해자가 자신이 P에 돈을 투자하였는지 물어보면 2억 원을 투자하였다고 말해달라고 부탁하였다(증거기록 제364, 365면)]. 피고인 D은 피해자에게 부동산 담보 대출을 받아 P에 투자할 것을 여러 차례 권유하였고(증거기록 제25, 137면), 피해자가 부동산 담보대출을 받을 때 금융기관에 함께 동행하기도 하였다(증거기록 제10, 137면). 또 피고인 A은 피해자에게 2014. 4. 1.자 사실확인서를 작성하여 교부하였는데, 위 사실확인서에는 피고인 D이 '투자모집책'이라고 기재되어 있다(증거기록 제18면). 피고인 C은 수사기관에서 매니저들이 투자를 유치하면 투자금의 10%를 리베이트로 지급하기로 정해져 있었다고 진술하였다(증거기록 제646면). 피고인 D은 투자금액의 10%를 리베이트로 요구한 사실이 없고 피고인 A이 1억 원을 자발적으로 지급하였다고 주장하나, 피고인 A이 수사기관에서 피고인 D이 리베이트로 1억 원을 요구하였다고 진술한 점(증거기록 제198면), 당시 P가 운영자금을 구하기 어려울 정도로 경영상태가 좋지 않았던 점(증거기록 제654면) 등에 비추어 보면, 피고인 D의 요구에 따라 리베이트로 1억 원이 지급되었다고 봄이 상당하다. 피고인 D은 리베이트 명목으로 1억 원을 피고인 A로부터 지급받았는데(2012. 4. 24. 2,000만 원, 2012. 5. 24. 2,000만 원, 2012. 6. 18. 3,000만 원, 2012. 7. 17. 3,000만 원), 리베이트 지급 경위, 투자금에서 리베이트가 차지하는 비율 등에 비추어 보면, 피고인 D이 피해자의 투자과정에서 상당한 역할을 하였다고 봄이 상당하다. 피고인 C은 피고인 D에게 '좋은 지인이 있으면 데려오라'고 말하여 투자자를 모집해 오라는 취지로 말한 바 있고(증거기록 제649, 700면), 이는 피고인 A이 투자유치를 하는데 가교역할로 피고인 D 주위에 재력이 있는 사람이 있으면 투자유치를 할 수 있도록 소개를 해달라는 의미였다. ⑩ 앞서 본 바와 같이 피고인 D은 피해자에게 피고인 C이 상당한 능력과 경력을 갖추고 있다고 소개하였고 피고인 C 또한 피해자에게 R 대통령을 언급하거나(증거기록 제599면), 카카오톡 배경화면에 R 대통령의 사진을 게시하여 두는 등으로 자신의 경력 및 능력을 피해자에게 과시하였다(증거기록 제667면). ⑪ 피고인 C은 2012. 3. 27. 피해자에게 "…부의 가교(다리)가 되는 희망의 다리 P 금융투자자문회사! 반드시 반석 위에 가장 튼튼한 다를 놓아 누구나 꿈을 잃고 방황하는 사람들에게 희망의 등불을 밝혀주고 싶은 게 P의 꿈입니다.…그래서 지금 스타트와 함께 여러분과 약속하나 할 생각입니다. 회사 총자산의 25%를 우리 사주 개념으로 여러 직원들에게 공유할 수 있도록 하고 회사임원으로까지 승진할 수 있는 기회를 드리겠습니다…그 성공재단의 명예회장으로 A 미래회장님으로 추대하고자 하는데요 기꺼이 승낙해 주시겠습니까?…"라는 내용의 문자 메시지를 보냈는데, 이는 피해자가 P에 투자를 하도록 권유하는 내용이다. ⑫ 특히 피고인 C은 2012. 4. 13. 피해자에게 "Q님! 오늘은 계획하신 대로 차질없이 되는지요? 궁금해서 문자 보냈어요."라는 내용의 문자 메시지를 보냈는데(증거기록 제72면), 이는 피해자의 P 투자계획이 잘 진행되고 있는지 여부를 묻는 내용으로, 피고인 C은 피고인 A의 지시에 따라 위와 같은 문자를 보냈다고 진술하고 있다(증거기록 제227면). ⑬ 피고인 C은 P에서 직원들 인성교육을 담당했다고 주장하나, P는 직원이 4 ~ 5명 정도에 불과한 작은 회사로 직원 인성교육을 위해 월 250만 원의 급여를 지급하면서까지 피고인 C을 교육센터 원장으로 뽑았다고 보기 어렵고, 실제 직원들을 상대로 인성교육이 진행된 바도 없으며(증거기록 제648면), 피고인 C은 수사기관에서 '피해자를 상대로 P에 투자하도록 투자유치 업무를 한 것이 맞다'고 진술하기도 하였다(증거기록 제648면). ⑭ 피고인 C은 2012. 4. 17. 이후에도 피해자에게 여러 차례 문자 메시지를 보냈는데, 위 문자 메시지에는 선물거래 및 금융업무 등에 관한 내용과 투자받은 현금 사진 등이 포함되어 있었고(증거기록 제75, 76, 175, 176면), 피해자로부터 투자받은 돈으로 외환선물거래를 하면서 피고인 C 명의 계좌를 이용하기도 하였으며(증거기록 제378, 416면), 피고인 C은 P의 사내이사로 등기되어 있다(증거기록 제20면). ⑮ 피해자는 수사기관에서 피고인 C이 "이제 주식은 하면 안된다. 외환투자를 하여야 한다. 홍콩에 회사를 만들어 놓았고 앞으로 스위스 MIG 은행에 돈을 투자하여 자금을 관리하여 수익을 얻게 될 것이다."고 말하였다고 진술하였고(증기기록 제24면), 피고인 A도 수사기관에서 "피고인 C, D이 역할을 분담하여 피해자로부터 10억 원을 유치한 것이 맞다."고 진술하였다(증거기록 제603면). 2. 피고인 B 및 변호인의 주장 가. 주장의 요지 피고인 B이 피해자에게 판시 범죄사실 기재와 같은 말을 한 것은 사실이나 이는 본범의 행위를 용이하게 하는 방조행위 정도에 불과할 뿐이다. 따라서 피고인 B에게 공동정범의 죄책을 물을 수 없다. 나. 관련법리 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 등 참조). 다. 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 B이 피고인 A과 함께 P를 설립하고 회사 설립자금을 마련한 점(증거기록 제731, 732면), 피고인 B이 P의 사내이사로 등기된 점(증거기록 제20면), 피고인 B이 2012. 4. 17. 이전에 피해자가 10억 원을 투자하리라는 것을 이미 알고 있었던 점(피고인 B은 2012. 3. 19. 피고인 A에게 "오빠! 우리 내일 10억 들어와요?"라는 내용의 문자 메시지를 보냈다), 피고인 B의 가족, 친척 등 명의계좌가 외환선물거래에 이용된 점, 피고인 B이 피고인 D에게 지급할 리베이트액에 관하여 피고인 A과 협의한 점, 피고인 B이 피해자에게 판시 기재와 같은 말을 하였는데, 이는 피해자가 투자 여부를 결정함에 있어 중요한 판단요소가 된 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 B이 피고인 A, C, D과 공모하여 피해자를 기망하고 피해자로부터 10억 원을 편취하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 각 징역 1년 6월 ~ 징역 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 A, B, D [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 징역 6년(기본영역) 나. 피고인 C 형법 제37조 후단 경합범이 성립하는 경우이므로 양형기준 미적용 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인들이 공모하여 연 24 ~ 36%의 고수익과 원금보장을 미끼로 피해자를 속이고 피해자로부터 10억 원을 편취한 사기 범행으로 범행의 경위, 수단, 방법, 피해액 등에 비추어, 피고인들은 그에 상응하는 책임을 면할 수 없다. 다만 피해자에게 약 5억 원 이상 피해변제가 된 점, 피해자가 피고인들의 기망행위를 면밀히 살피지 못하여 손해가 확대된 측면이 있는 점 등을 각 피고인들에게 공통되는 양형요소로 고려하고 다음과 같은 개별적 양형요소를 고려하여 최종적인 형을 정한다. 가. 피고인 A 피고인 A은 P에서 사용하는 외환선물거래 프로그램을 만들었고, 위 프로그램을 이용하여 투자수익과 수수료 수익 등을 올릴 목적으로 피고인 B과 함께 P를 설립하였을 뿐 아니라 피고인 C을 P에 영입하여 투자자를 유치하였다. 또 피고인 A은 범행과정에서 외국선물거래업체로부터 상당액의 수수료를 취득한 것으로 보이고, 스스로도 P의 대표이사로서 판시 기재와 같이 피해자를 기망하였으므로 그에 상응하는 책임을 묻지 않을 수 없다. 다만 피고인 A이 피해자의 피해회복을 위하여 노력하였고 앞서 본 바와 같이 피해자에게 약 5억 원 이상 피해변제를 한 점, 피고인 A이 이 사건 범행을 자백하고 반성하고 있는 점, 위 피고인이 벌금형으로 1회 처벌받은 이외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 양형의 조건이 되는 요소를 모두 참작해 양형기준상 권고형의 하한보다 낮은 주문과 같은 형을 정한다. 나. 피고인 B 피고인 B이 피고인 A과 함께 P를 설립하는데 주도적 역할을 한 점, 피고인 B은 피해자에게 투자 원금을 보장한다는 취지의 말을 하였는데, 이는 피해자가 투자 여부를 결정함에 있어 중요한 요소가 된 것으로 보이는 점, 피고인 B이 P의 사내이사일 뿐 아니라 피고인 B의 가족, 친척 등 명의계좌로 외환선물거래가 이루어진 점 등 이 사건 범행에서 피고인 B의 가담 정도와 범행 후 정황 등을 고려하면 위 피고인의 책임이 결코 가볍지 않다. 다만 피고인 B이 대부분 범행을 자백하고 반성하고 있는 점, 피고인 B이 피해자의 피해변제를 위하여 나름대로 노력한 점, 위 피고인이 벌금형으로 처벌받은 이외에 실형을 선고받은 전력은 없는 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 양형의 조건이 되는 요소를 모두 참작해 양형기준상 권고형의 하한보다 낮은 주문과 같은 형을 정한다. 다. 피고인 C 피고인 C은 피고인 D에게 투자자를 유치해오도록 하여 피해자를 소개받았고, 판시 기재와 같이 피해자를 기망하여 피해자를 이 사건 투자에 이르게 하였다. 피고인 C이 피고인 A의 부탁을 받고 투자자 유치 역할을 한 점, 피해자에게 지속적으로 연락하여 투자유치 여부를 확인하는 등 역할을 분담한 점 등을 불리한 양형요소로 고려한다. 다만 피고인 C이 피고인 A로부터 급여를 받은 이외에 이 사건 범행으로 인한 범죄수익을 취득한 정황은 보이지 않는 점, 이 사건 범행은 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 판결이 확정된 위 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 경위, 결과, 범행 후 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 요소를 고려하여 주문과 같은 형을 정한다. 라. 피고인 D 피고인 D은 피해자를 피고인 A, B, C에게 소개하였을 뿐 아니라 자기도 P에 2억 원을 투자하여 월 600만 원의 수익을 얻고 있다고 거짓말하면서 피해자의 투자를 부추겼고, 그 과정에서 고수익과 원금을 보장한다는 말로 피해자를 현혹하였다. 또 피고인 D은 투자 유치의 대가로 피고인 A로부터 1억 원을 받았음에도 이를 피해자에게 돌려주는 등 피해회복을 위한 조치를 취한 바 없고, 계속하여 피해자를 기망한 사실이 없다거나 자신이 이 사건 범행에 공모하지 않았다는 등 납득하기 어려운 변명을 하고 있다. 다만 피고인 D이 P 설립에 별다른 역할을 한 정황이 없는 점, 피해자가 피고인 D의 재산에 보전처분을 하여 두었고 이에 따라 앞으로 일부나마 피해변제가 될 가능성이 있는 점, 피고인이 벌금형으로 1회 처벌받은 이외에 별다른 처벌전력이 없는 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 양형의 조건이 되는 모든 요소를 참작하여 양형기준상 권고형의 하한보다 낮은 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 누구든지 금융투자업 인가를 받지 아니하고는 금융투자업을 영위하여서는 아니 된다. 피고인들은 판시 범죄사실 기재와 같이 각각 역할을 분담하여 투자자로부터 투자금을 유치하여 외환선물거래를 하여 그로 인한 수익금이나 거래수수료를 지급받아 이익을 취득하기로 마음먹었다. 피고인들은 공모하여 금융투자업인가를 받지 아니하고 2012. 2. 20.경부터 2014. 5.경까지 판시 범죄사실 기재 P 사무실에서 불특정 다수인으로부터 매월 투자금에 대한 일정 수익금을 지급하기로 하여 투자금을 유치한 후 스위스 선물거래중개회사인 MIG Bank에 개설한 B, C 등 12개의 계좌로 송금한 후 외환선물거래를 하여 자기의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수를 영업으로 하였다. 2. 피고인 C, D의 주장 이 부분 공소사실에 대하여 피고인 C, D은 공소사실에 기재된 외환선물거래는 금융투자업 인가를 받을 필요없이 일반인 누구나 할 수 있는 거래이기 때문에 자본시장과 금융투자업에관한법률위반죄가 성립하지 않는다고 주장하고 있고, 피고인 A, B에 대하여도 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 성립여부가 공통되는 쟁점이므로 이에 대하여 아래와 같이 직권으로 판단한다. 3. 관련규정 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제1조(목적) 이 법은 자본시장에서의 금융혁신과 공정한 경쟁을 촉진하고 투자자를 보호하여 금융투자업을 건전하게 육성함으로써 자본시장의 공정성·신뢰성 및 효율성을 높여 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다. 제3조(금융투자상품) 이 법에서 "금융투자상품" 이란 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(이하 "금전 등"이라 한다)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전등의 총액(판매수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 제외한다)이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전등의 총액(해지수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 포함한다)을 초과하게 될 위험(이하 "투자성" 이라 한다)이 있는 것을 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한다. 제1항의 금융투자상품은 다음 각 호와 같이 구분한다. 1. 증권 2. 파생상품 가. 장내파생상품 나. 장외파생상품 제4조(증권) ⑩ 이 법에서 "기초자산" 이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 1. 금융투자상품 2. 통화(외국의 통화를 포함한다) 3. 일반상품(농산물·축산물·수산물·임산물·광산물·에너지에 속하는 물품 및 이 물품을 원료로 하여 제조하거나 가공한 물품, 그 밖에 이와 유사한 것을 말한다) 4. 신용위험(당사자 또는 제삼자의 신용등급의 변동, 파산 또는 채무재조정 등으로 인한 신용의 변동을 말한다) 5. 그 밖에 자연적·환경적·경제적 현상 등에 속하는 위험으로서 합리적이고 적정한 방법에 의하여 가격·이자율·지표·단위의 산출이나 평가가 가능한 것 제5조(파생상품) 이 법에서 "파생상품" 이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 계약상의 권리를 말한다. 1. 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전등을 장래의 특정 시점에 인도할 것을 약정하는 계약 2. 당사자 어느 한쪽의 의사표시에 의하여 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전등을 수수하는 거래를 성립시킬 수 있는 권리를 부여하는 것을 약정하는 계약 이 법에서 "장내파생상품"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 2. 해외 파생상품시장(파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장과 대통령령으로 정하는 해외 파생상품거래가 이루어지는 시장을 말한다)에서 거래되는 파생상품 제6조(금융투자업) 이 법에서 "금융투자업" 이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업을 말한다. 1. 투자매매업 이 법에서 "투자매매업" 이란 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 증권의 발행·인수 또는 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다. 제7조(금융투자업의 적용배제) 제1항부터 제5항까지 규정된 것 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제6조 제1항 각 호의 금융투자업으로 보지 아니한다. 2. 투자매매업자를 상대방으로 하거나 투자중개업자를 통하여 금융투자상품을 매매하는 경우 제11조(무인가 영업행위 금지) 누구든지 이 법에 따른 금융투자업인가(변경인가를 포함한다)를 받지 아니하고는 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업을 제외한다. 이하 이 절에서 같다)을 영위하여서는 아니 된다. 제444조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제11조를 위반하여 금융투자업인가(변경인가를 포함한다)를 받지 아니하고 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업을 제외한다)을 영위한 자 제447조(징역과 벌금의 병과) 제443조부터 제446조까지의 규정에 해당하는 죄를 범한 자에게는 징역과 벌금을 병과할 수 있다. 나. 자본시장법 시행령 제5조(해외 파생상품거래) 법 제5조제2항제2호에서 "대통령령으로 정하는 해외 파생상품거래"란 다음 각호 어느 하나에 해당하는 거래를 말한다. 3. 미국선물협회의 규정에 따라 장외에서 이루어지는 외국환거래 4. 일본의 상품거래소법에 따라 장외에서 이루어지는 외국환거래 제7조(금융투자업의 적용배제) 법 제7조 제6항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 호의 금융투자업으로 보지 아니한다. 2. 법 제7조 제6항 제2호의 경우: 투자매매업 제184조(해외시장 거래 등) 법 제166조에 따라 일반투자자(금융위원회가 정하여 고시하는 전문투자자를 포함한다)는 해외 증권시장이나 법 제5조 제2항 제2호에 따른 해외 파생상품시장(이하 "해외파생상품시장" 이라 한다)에서 외화증권 및 장내파생상품의 매매거래(외국 다자간매매체결회사에서의 거래를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 하려는 경우에는 투자중개업자를 통하여 매매거래를 하여야 한다. 4. 판단 가. 검사는 피고인들이 금융투자업 인가를 받지 아니하고 외국 선물거래중개회사를 통해 외환선물거래(FX Margin Trading, 이하 '외환선물거래'라 한다)를 하여 자기의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수를 영업으로 하였다(무인가 투자매매업)는 공소사실로 피고인들을 기소하였다. 살피건대, 외환선물거래는 자본시장법 제5조 제2항, 자본시장법 시행령 제5조에 따라 금융투자상품인 장내파생상품에 해당하므로, 피고인들이 외국 선물거래중개회사를 통하여 외환선물거래를 하였다면 자기의 계산으로 한 금융투자상품의 매도·매수행위에 해당할 수 있을 것이나, 피고인들의 위 행위가 자본시장법에서 정한 인가를 요하는 '투자매매업'에 해당하기 위해서는 자기의 계산으로 이익을 얻을 목적으로 계속적 또는 반복적으로 금융투자상품을 매도·매수하는 행위를 하여야 함은 물론 이를 불특정 일반 고객과 관련한 '영업'으로 하여야 하므로, 이 부분 공소사실이 유죄로 인정되기 위하여는 위 점에 대하여 검사가 합리적 의심의 여지 없이 입증하여야 한다. 나. 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 Q로부터 10억 원을 교부받은 사실, 피고인 A, B, C이 피해자 Q로부터 받은 10억 원 중 약 6억 원을 위 피고인들 명의를 포함한 12개 예금계좌로 이체한 사실, 이후 위 피고인들이 2012. 4.경부터 2012. 9.경까지 외국 선물거래중개회사(MIG Bank, Gate Forex Ltd)를 통해 외환선물거래를 한 사실이 인정된다(증거기록 제372 내지 438면, 제445 내지 451면). 그런데 우선 피고인 D은 나머지 피고인들의 외환선물거래에 가담한 뚜렷한 정황이 없을 뿐 아니라, 피고인 A, B, C은 불특정 일반고객을 상대로 금융투자상품의 매도·매수행위를 한 것이 아닌 점[위 피고인들은 외국 선물거래중개회사(MIG Bank, GateForex Ltd)를 통해 외환선물거래를 하였다], 피고인 A, B, C이 국내 투자매매업자나 투자중개업자를 통해 외환선물거래를 했다면, 자본시장법 제7조 제6항 제2호, 자본시장법 시행령 제7조 제5항 제2호에 따라 위 피고인들의 행위가 '투자매매업'에 해당하지 않는 점, 내국인이 외환선물거래를 할 경우, 자본시장법 시행령 제184조에 따라 국내 투자중개업자를 거쳐야 하나 이를 위반할 경우 처벌조항은 없는 점, 자본시장법이 금융투자업자에게 인가 또는 등록을 요구하는 이유는 자본시장에서 투자자를 보호하여 금융투자업을 건전하게 육성하기 위함인데, 피고인 A, B, C은 외국 투자매매업자나 투자중개업자를 상대로 금융투자상품을 매도·매수하였을 뿐이므로 위 피고인들의 행위로 투자자 보호라는 자본시장법의 입법목적이 훼손될 염려가 없는 점, 위 피고인들은 피해자로부터 받은 10억 원 중 3억 원을 회사 운영자금으로, 1억 원을 유치 수수료로 사용하고, 나머지 금액만 외환선물거래에 사용하였는데, 이와 같은 사용처 등에 비추어, 피고인 A, B, C은 사기범행으로 취득한 범죄수익을 이용하여 사실상 일반 투자자의 지위에서 외환선물거래를 한 것으로 보이는 점, 검사가 제출한 증거만으로는 공소장 기재와 같이 피고인들이 피해자 Q 이외에 불특정 다수인으로부터 투자금을 유치하였다거나 피고인 A, B, C이 2012. 9.경 이후에도 2014. 5.경까지 외환선물거래를 계속하였다는 사실을 인정하기에 부족한 점 등을 종합하여 보면, 피해자 Q로부터 편취한 10억 원 중 약 6억 원으로 피고인 A, B, C이 2012. 4.경부터 2012. 9.경까지 외국선물거래업자를 통해 외환선물거래를 한 행위를 두고 '영업'으로 금융투자상품을 매도·매수한 '투자매매업'이라고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.