대구지방법원서부지원-2021고합139

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 15세)와 사귀다가 헤어진 사이로서, 피해자의 동의하에 성관계를 한 적이 있었으나, 2020. 5.경부터 피해자가 성관계를 거부하자 피해자를 협박하여 강제로 간음하기로 마음먹었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간) 가. 2021. 1. 하순경 범행 피고인은 2021. 1. 중순경 피해자와 휴대전화 카카오톡 메신저를 이용하여 대화를 하던 중 성관계를 요구하였으나 거절당하자 “이상한 사진 있다, 이거 뿌려져도 상관 없냐”라고 말하고, 피해자가 이를 믿지 않자 다시 “이상한 소문을 낼거다”라며 마치 성관계 사실에 대해 소문을 내겠다는 취지로 협박하여 반항을 억압한 다음 2021. 1. 하순경 오후 무렵 대구 서구 C에 있는 피해자의 주거지에서 피해자를 간음하기 위해 피해자의 의사에 반하여 피해자의 방 안으로 들어가 피해자로 하여금 옷을 벗도록 한 후 손으로 가슴과 음부 부위를 만지다가 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 주거에 침입하여 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 나. 2021. 2. 16. 범행 피고인은 2021. 2. 중순경 피해자와 휴대전화 카카오톡 메신저를 이용하여 대화를 하던 중 “이번이 진짜 마지막이다”라고 하며 성관계를 요구하였으나 거절당하자 “아이들에게 소문을 내겠다”라며 마치 성관계 사실에 대해 소문을 내겠다는 취지로 협박하여 피해자의 반항을 억압한 다음 2021. 2. 16. 14:33 위 피해자의 주거지에서 피해자를 간음하기 위해 피해자의 의사에 반하여 피해자의 방 안으로 들어가 피해자의 바지를 내려 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 주거에 침입하여 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 다. 2021. 2. 24. 범행 피고인은 2021. 2. 18. 피해자와 휴대전화 카카오톡 메신저를 이용하여 대화를 하던 중 피해자에게 성관계를 요구하였으나 거절당하자 위 나항 기재 일시, 장소에서 피해자를 강간하던 중 자신의 휴대전화로 몰래 촬영한 성관계 동영상 캡쳐 사진을 전송하며 “이거 애들한테 뿌려도 상관없냐”고 협박하여 피해자의 반항을 억압한 다음 2021.2. 24. 오후 무렵 피해자의 주거지에서 피해자를 간음하기 위해 피해자의 의사에 반하여 피해자의 방 안으로 들어가 피해자로 하여금 옷을 벗도록 한 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 주거에 침입하여 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 라. 2021. 3. 24. 범행 피고인은 2021. 3. 24. 14:00경 피해자에게 “빨리 집으로 와라”는 휴대전화 메시지를 전송하고, 피해자가 응답하지 않자 위 나항 기재 일시, 장소에서 피해자를 강간하던 중자신의 휴대전화로 몰래 촬영한 성관계 동영상 캡쳐 사진을 전송하며 “이 사진 뿌려도상관없냐, 사진 이게 마지막이니까 성관계를 해주면 다시 연락하지 않겠다”라고 피해자를 협박하여 피해자의 반항을 억압한 다음 같은 날 16:50경 피해자의 주거지에서 피해자를 간음하기 위해 피해자의 의사에 반하여 피해자의 방 안으로 들어가 피해자로 하여금 하의와 속옷을 모두 벗도록 한 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 주거에 침입하여 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 피고인은 2021. 2. 16. 14:33 대구 서구 C에 있는 피해자의 주거지에서 제1의 나항 기재와 같이 피해자를 강간하던 중 자신의 휴대전화 카메라 기능을 이용하여 피해자가 침대에 엎드려 자신과 성교하는 장면을 몰래 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(촬영물등이용강요), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등), 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱 등) 피고인은 2021. 4. 24. 18:03 불상의 장소에서 피해자에게 성관계를 요구하였으나 거부당하자 위 제2항 기재와 같이 촬영한 동영상 캡쳐 사진을 인스타그램 메신저로 피해자에게 전송하며 “이제 누가 누구에게 맞춰줘야 될 것 같냐, 위 아래 다 나오게 사진 찍어서 보내라”고 협박하여 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 휴대전화로 가슴과 성기 부위를 휴대전화 카메라로 촬영하게 하고, 그 사진 3장을 인스타그램 메신저로 전송받았다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물을 이용하여 피해자를 협박함으로써 의무 없는 일을 하게 함과 동시에 아동·청소년이용 성착취물을 제작하고, 아동·청소년인 피해자에게 성적수치심을 주는 음행강요 등의 성적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. D 속기록 1. B(가명), E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 내사보고서(증거목록 순번 12, 17번, 첨부자료 포함) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제297조(주거침입 강간의 점), 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항(아동·청소년 강간의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등이용 촬영의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조의3 제2항, 제1항(촬 영물 등 이용 강요의 점), 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년성착취물 제작의 점), 아동복지법 제71조 제1항 제1의 2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄와아동․청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄 상호간, 각 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄에 정한 형으로 처벌, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용강요)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄, 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간,형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 대하여 각 유기징역형 선택, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄에 대하여 징역형 선택 1. 소년범감경 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(피고인은 소년으로 그 특성에 비추어 상당하다고 인정되므로) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 2021. 3.24.자 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 부정기형 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 이수명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 미부과 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 아동․청소년이므로) 1. 취업제한명령의 면제 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인에게 성폭력범죄로 인한 전과가 없는 점, 범행의 경위 등에 비추어 보면 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기는 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보등록, 이수명령 및 본건 실형의 집행만으로도 피고인의 성폭력범죄 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 수 법과 결과, 취업제한명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과나 피해자 보호 효과 등에 비추어 보면, 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 신상정보의 등록 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 9월∼11년 3월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 피고인은 19세 미만의 소년이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인은 사귀다가 헤어진 아동․청소년인 피해자에게 성관계 사실에 대한 소문을 내겠다는 취지로 협박한 후 피해자의 집 방안에서 피해자를 수차례 강간하고, 휴대전화 카메라로 피해자와 성교하는 장면을 몰래 촬영하였으며, 촬영물로 피해자를 협박하여 피해자로 하여금 성기 부위 등을 촬영하게 하고 이를 전송받았는바, 범행 경위와 횟수, 내용 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 이 사건 범행으로 인하여 성적 정체성을 형성하는 시기에 있는 피해자는 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 느꼈을 것으로 보인다. 피고인은 피해자와 합의에 이르거나 피해자로부터 용서받지 못하였다. 피고인이 이 사건 범행을 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피고인은 이 사건 범행 이전에 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인 역시 아직 소년으로 사회적 유대관계가 분명한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)] 피고인은 2021. 2. 16.부터 같은 해 4. 25.까지 대구 서구 F에 있는 자신의 주거지 등에서 판시 범죄사실 제2항과 같이 촬영한 동영상 파일을 자신의 휴대전화에 저장하여 소지하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 불가벌적 수반행위란 법조경합의 한 형태인 흡수관계에 속하는 것으로서, 행위자가 특정한 죄를 범하면 비록 논리 필연적인 것은 아니지만 일반적․전형적으로 다른 구성요건을 충족하고 이때 그 구성요건의 불법이나 책임 내용이 주된 범죄에 비하여 경미하기 때문에 처벌이 별도로 고려되지 않는 경우를 말한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도1895 판결 등 참조). 2) 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘청소년성보호법’이라고 한다) 제11조 제5항의 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄는 아동ㆍ청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하는 행위를 처벌함으로써 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작을 근원적으로 차단하기 위한 처벌규정이다. 그리고 구 청소년성보호법 제11조 제1항의 청소년성보호법 위반(음란물제작․배포등)죄의 법정형이 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역인 반면, 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄의법정형이 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금형이고, 아동ㆍ청소년이용음란물 제작행위에 아동ㆍ청소년이용음란물 소지행위가 수반되는 경우 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자에 대하여 자신이 제작한 아동ㆍ청소년이용음란물을 소지하는 행위를 별도로 처벌하지 않더라도 정의 관념에 현저히 반하거나 해당 규정의 기본취지에 반한다고 보기 어렵다. 따라서 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자가 그 음란물을 소지하게 되는 경우 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄는 청소년성보호법 위반(음란물제작․배포등)죄에 흡수된다고 봄이 타당하다. 다만 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자가 제작에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시하였다면 이는 청소년성보호법 위반(음란물제작․배포등)죄와 별개의 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄에 해당한다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2021도2993 판결 참조). 나. 이 사건 조항의 입법취지 1) 위 공소사실에 적용되는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 이 항에서‘성폭력범죄처벌법’이라 한다) 제14조 제4항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)의 입법경과는 별지 기재와 같다. 2) 위 입법경과에 비추어 보면, 이 사건 조항의 입법취지는 불법 성적 촬영물임을 알면서 이를 소지·구입·저장 또는 시청하는 수요 행위를 처벌함으로써 사이버 성범죄로 인한 피해 발생을 미연에 방지하는 데 있다 할 것이고, 그 촬영자가 해당 촬영물을 소지하는 행위 자체를 처벌하고자 하는 데 그 주된 취지가 있지는 않다 할 것이다. 다. 본건의 경우 1) 아래와 같은 사정을 위 관련 법리 및 입법취지에 비추어 보면, 불법 성적 촬영물을 촬영한 자가 해당 촬영물을 소지하게 되는 경우 성폭력범죄처벌법 제14조 제4항의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)죄(이하 이 항에서‘카메라등이용촬영물소지죄’라 한다)는 성폭력범죄처벌법 제14조 제1항의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄(이하 이 항에서 ‘카메라등이용촬영죄’라 한다)에 흡수된다고 봄이 타당하고, 다만 그 촬영자가 촬영에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시하였다면(예컨대, 다른 저장장치에 따로 복제하여 다른 목적이나 행위 태양으로 별도 소지하는 경우 등) 이는 별개의 카메라등이용촬영물소지죄에 해당한다고 할 것이다. 카메라 등을 이용하여 촬영을 하는 경우 일반적·전형적으로 해당 촬영물은 카메라 등에 저장되어 소지가 이루어진다. 카메라등이용촬영죄의 법정형은 7년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금인 반면 카메라등이용촬영물소지죄의 법정형은 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이 하의 벌금으로 후자 구성요건의 불법이나 책임 내용이 전자에 비하여 경미하다. 카메라 등을 이용한 촬영행위에 촬영물 소지행위가 수반되는 경우 카메라 등을 이용하여 촬영한 자에 대하여 자신이 촬영한 촬영물을 소지하는 행위를 별도로 처벌하지 않더라도 정의 관념에 현저히 반하거나 해당 규정의 기본취지에 반한다고 보기 어렵다. 이 사건 조항은 ‘소지·구입·저장 또는 시청’이라는 네 가지 행위 태양을 병렬적으로 규정하고 있는바, 불법 성적 촬영물에 대한 구입·저장·시청이라는 표지가 범죄를 구성하는 구체적인 작위인 점을 감안하면(그 중 ‘저장’은 개정법률안의 ‘다운로드’라는 용어가 법제사법위원회 법안심사제1소위원회 회의 과정에서 ‘저장’이라는 용어로 정리되어 최종 개정안에 반영되었다), 소지 역시 촬영에 수반된 소지를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시하였을 때 가벌적인 범죄구성요건을 충족한다고 해석하는 것이 균형에 맞다. 성폭력범죄처벌법이 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되면서 카메라등이 용촬영죄의 법정형이 5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에서 7년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금으로 상향되었다. 만약 촬영자가 촬영하는 행위와그에 수반하여 해당 촬영물을 소지하는 행위를 별개의 행위로 보아 촬영자를 카메라등이용촬영죄뿐만 아니라 카메라등이용촬영물소지죄로 각각 처벌하게 되면 형법 제37조, 제38조 제1항 제2호에 따라 촬영자를 10년 이하의 징역 또는 7,500만 원 이하의 벌금에 처하게 되어 상향된 법정형보다 더 가중하여 처벌하게 되는바, 이는 입법자의 의사보다 과도한 형벌을 과하는 결과가 되어 부당하다. 현재의 기술 수준에서는 단순 촬영한 디지털 영상만으로도 즉시 유포가 가능한 음란물을 쉽게 생성할 수 있어 촬영과 제작을 명백히 구분할 실익이 크지 않으므로(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2018헌바46 결정 참조), 앞서의 아동·청소년이용음란물 제작행위와 그 소지행위 사이의 죄수관계에 관한 법리는 카메라등이용촬영죄와 카메라등이용촬영물소지죄 사이의 죄수관계에 대해서도 마찬가지로 적용된다고 봄이 타당하다. 2) 이러한 법리에 비추어 살피건대, 이 부분 공소사실은 피고인이 휴대전화 카메라 기능을 이용하여 피해자와 성교하는 장면을 몰래 동영상 촬영한 후 피고인의 휴대전화에 그대로 저장하여 소지하였다는 것으로, 이러한 소지행위는 피고인이 불법 성적 촬영물을 촬영한 행위의 결과로 일반적·전형적으로 수반된 것에 불과하고, 달리 피고인이 해당 동영상을 다른 저장장치에 따로 복제하여 다른 목적이나 행위 태양으로 별도 소지하는 등 사회통념상 새로운 소지로 평가되는 행위를 하였다고 인정할 만한 주장과 증명이 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.