창원지방법원진주지원-2019고단3

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 B 주식회사(2018. 2. 'D 주식회사'에서 상호를 변경하였다. 이하 'B'이라 한다)라는 건설업체를 운영한다. 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2018. 1. 22.경 E으로부터 경남 남해군 F 5층 다세대 주택 신축공사(이하 '이 사건 남해 공사'라 한다)를 10억 원에 수급한 후(이하 이와 같은 내용의 계약을 '이 사건 남해 계약'이라 한다), 같은 해 1. 30.경 거제시 G, H호에 있는 B 사무실에서 건설업 면허가 없는 C에게 계약금액 8억 3천 만 원에 B 명의를 사용하여 이 사건 남해 공사를 하게 하였다. 2. 피고인 B 피고인은 피고인을 위하여 행위한 A이 제1항과 같이 C에게 명의를 대여하여 건설공사를 시공하게 하여 피고인의 업무에 관하여 위반 행위를 하였다. 3. 피고인 C 가. 건설산업기본법위반 피고인은 제1항과 같이 B 명의를 빌려 B 명의로 이 사건 남해 공사를 하였다. 나. 업무방해 피고인은 2018. 4. 18.경부터 같은 해 5. 25.경까지 피고인이 시공한 이 사건 남해공사 현장에서, 도급인인 피해자 E으로부터 기성금을 받지 못하였으므로 정당한 유치권이 있다고 주장하면서, 공사현장에 "유치권 점유중"이라는 현수막을 게시하고 빨간색 락카로 콘크리트 골조에 유치권을 행사한다는 글을 기재하였으며 CCTV 카메라를 설치하는 등 공사현장을 점유하고 다른 업체의 공사 진행을 방해하는 등 위력으로 도급인인 피해자의 다세대 주택 신축 업무를 방해하였다. 증거의 요지 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. 증인 C, I, J의 각 법정진술(일부) 1. 피고인 C에 대한 각 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 45, 49, 50) 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. E의 진술서 1. 고소장, 도급계약에 따른 타절건, 각 공사원가 계산서, 물량산출 조사서, 현장사진, 내용증명: 정산내역서 및 정산요청건, 정산내역서 및 정산요청, 공사대금 직불요청서, 결정문, 유치권 포기각서, 감정보고서 1. 각 민간건설공사 표준 도급계약서(증거목록 순번 54 제외) 1. 각 약정서, 각 현장대리인계, 각 재직증명서, 사업장 가입자명부, 급여대장, 각 등기사항전부증명서, 사업장고용정보현황, 고용보험자격취득신고서, 각 사업자등록증, 금전차용증, 문자메시지(증거목록 순번 48), 'K 청구서, 이메일자료, 거래처원장, 사업자등록증, 2018년 1회분 기성금 청구서', 건설업등록증, 문자메시지 사본 등 참고자료, 녹취서 및 녹음 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 건설산업기본법 제95조의2 제2호, 제21조 제1항, 징역형 선택 나. 피고인 B: 건설산업기본법 제98조 제2항, 제95조의2 제2호, 제21조 제1항 다. 피고인 C: 건설산업기본법 제95조의2 제2호, 제21조 제2항(다른 건설업자의 상호를 빌려 건설공사를 시공한 점), 형법 제314조 제1항(업무방해의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 A, C: 형법 제62조 제1항 1. 가납명령 피고인 B: 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A, B 가. 주장의 요지 피고인 A은 C을 이 사건 남해 공사의 현장소장으로 고용하여 그를 통하여 공사를 하였을 뿐, C 이 피고인 B 명의로 공사를 하게 하지는 않았다. 나. 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 피고인 A은 C으로 하여금 피고인 B 명의로 이 사건 남해 공사를 하게 하였다고 판단된다. 피고인 A과 C은 2018. 1. 30. 다음과 같은 약정서를 작성하고, 이를 통하여, C이 이 사건 남해 계약의 공사대금 10억 원 중 8억 3천만 원(C은 위 돈에 부가가치세가 빠져 있어 실제로는 9억 1,300만 원이라고 한다)으로 이 사건 남해 공사를 하고, 나머지 돈은 피고인 B이 가져가기로 하였다.그러나 일반적으로 현장소장이 시공회사로부터 급여를 받지 않고 시공회사가 수급한 공사의 공사대금 중 일부를 대부분 가져가거나, 현장소장이 시공회사로부터 받는 돈을 '기성'이라고 표현하지는 않는다. 또 시공회사와 현장소장의 관계를 '도급회사'와 '도급자'로 표현하는 것은 이례적이고, 공사 과정에서 발생한 사고 또는 공사 지연으로 인한 책임을 시공회사에 고용된 현장소장이 지지는 않는다. 피고인 A은 C을 고용하였다고 하나, C은 피고인 B으로부터 급여를 받거나, 피고인 B과 고용계약서를 작성하지 않았다. 이 사건 남해 공사 현장에서 J가 공사과장으로 시공을 담당했는데, J는 C이 면접을 보고 고용하였다. 그리고 J는 피고인 B이 아니라 C이 운영하는 L(주) 소속으로 고용보험에 가입되어 있고, 이 사건 남해 공사 현장 외에 C이 시공하는 다른 공사 현장에서 근무를 하기도 하였다. 또 J는 급여를 받지 못하자 피고인 B이 아니라 C을 노동청에 진정하였다. C은 자신이 피고인 B 명의를 빌려 이 사건 남해 공사를 하였다고 인정하고 있다. 2. 피고인 C 가. 주장의 요지 피고인은 판시 제3의 나.항과 관련하여 정당하게 유치권을 행사하였다. 따라서 피고인의 행위는 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다. 나. 판단 유치권은 채권자의 이익을 보호하기 위한 법정담보물권으로서, 당사자는 미리 유치권의 발생을 막는 특약을 할 수 있고 이러한 특약은 유효하다. 유치권 배제 특약이 있는 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권은 발생하지 않는다,(대법원 2018. 1. 24. 선고 2016다234043 판결 참조) 피고인은 수급인(B) 측에서 자신이 이 사건 남해 계약에 관한 계약서를 작성하였다고 인정한다. 그런데 위 계약서에는 "을(B)은 당 현장에서 절대 유치권행사를 할 수 없으며, 을의 하도급업체 또한 동일하게 유치권행사를 할 수 없다. 또한 금융권 대출을 위해 금융권에서 을과 을의 하도급업체에 유치권포기각서를 요구할 시 을은 책임지고 유치권포기각서를 갑에게 제출한다"는 내용이 있다(증거목록 순번 6, 제42조 제11항). 그렇다면 피고인은 유치권을 행사할 수 없다. 피고인은 나아가 위 내용이 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관으로 약관의 규제에 관한 법률에 의하여 무효라고 주장한다. 그러나 이것이 계약의 한쪽 당사자(E)가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용, 즉 약관에 해당한다고 볼 수 없다(약관의 규제에 관한 법률 제2조 제1호 참조). 또한 위 내용이 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃었다고 볼 수도 없다(민법 제104조). 위 주장은 인정할 수 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A, B 명의 대여의 대상이 된 공사의 규모 등을 참작한다. 2. 피고인 C 가. 양형기준에 따른 권고형의 범위 업무방해 > [제1유형] 업무방해 > 기본영역, 징역 6월 ~ 1년 6월 나. 선고형의 결정 장기간 공사현장을 점유하여 피해자가 입었을 손해가 상당하였을 것으로 판단된다. 다만, 건설산업기본법위반죄의 경우 수사기관에 스스로 범행을 밝힌 점 등을 참작한다. 무죄 부분(피고인 C) 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 10. 13.경 피해자 M에게 "사천시 N 단독주택 신축공사(이하 '이 사건 사천 공사'라 한다)를 해주겠다, (피해자가 피고인에게 보여준) 조감도와 같은 내용으로 건축에 필요한 설계, 감리, 시공부터 준공까지 책임지고 1억 9,000만 원에 공사를 해주겠다."는 취지로 말하고, 같은 날 "계약금액은 1억 9,000만 원, 공사기간은 2017. 10. 13.부터 2018. 1. 31.까지, 계약금은 1,900만 원, 1, 2, 3차 공사대금 지급시기 및 방법은 협의 후 결정한다."는 내용의 계약(이하 '이 사건 사천 계약'이라 한다)을 체결하였다. 그러나 피고인은 계약금 등 공사대금을 생활비, 유흥비 등 개인적인 용도로 사용할 생각이었고, 건축허가를 받을 수 있는지도 제대로 확인하지 않은 상태였으므로 피해자에게 돈을 받아도 공사기간 내에 이 사건 사천 공사를 할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이렇게 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 공사대금 등 명목으로 2017. 10. 13. 계약금 1,900만 원, 2018. 1. 15. 1차 공사대금 3,000만 원을 받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 기록에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 주택을 지으려는 위 토지와 공로 사이에 구거가 있었고, 위 주택건축에 대한 허가를 받기 위해서는 위 토지와 공로를 연결하는 진입로 역할을 할 다리를 위 구거를 가로질러 설치할 필요가 있었다. 피고인과 피해자는 위 다리를 설치하는 허가를 받는 것 등과 관련한 논의를 하다가 2017. 10. 초경 이 사건 사천 계약을 체결하였고, 피해자는 2017. 10. 13. 피고인에게 계약금 1,900만 원을 지급하였다. 이 사건 사천 계약 당시 피고인이 작성한 견적서(증거기록 제2권 17쪽)에는 공사명란에 '사천 N 주택 신축공사'라는 기재에 이어 '125m²(38평)'이라고 기재되어 있고, 하단에 '옹벽 포함, 다리설치, 성토 포함, 창고시설(약 20평) 포함'이라고 기재되어 있다. 그리고 피해자가 작성한 조감도에는 주택 1, 2층이 42.5평으로, 창고가 15평으로 되어 있다. 한편 이 사건 사천 계약 당시 작성한 계약서에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다. 이 사건 사천 계약 이후 2017. 12. 27.경 위 다리 설치에 대한 허가를 받았고, 피고인은 2018. 1. 초경부터 다리를 설치하는 공사를 시작하였다. 피해자는 적어도 2018. 1. 10.경까지 위 주택에 대한 설계도면을 수정하였다. 피고인과 피해자는 2018. 1. 15. "조경만 제외하고 건축에 필요한 모든 설계, 감리, 시공부터 준공완료시까지 총공사비용 1억 9,000만 원에 시공사가 책임지고 완공 후 건축주에게 인계한다"는 내용이 포함된 특약서(증거기록 제2권 23쪽)에 날인하였다. 피해자는 같은 날 피고인에게 1차 공사대금 3,000만 원을 주었다. 관할관청에서 2018. 3. 21. 위 주택건축에 대한 허가(1, 2층 49.6평, 창고 10.1평)를 하였다. 이후 피고인과 피해자 사이에 이 사건 사천 공사의 공사대금을 증액할지에 대한 분쟁이 발생하였고, 피해자는 2018. 4. 8. 피고인을 사기죄로 고소하였다. 피고인은 위와 같은 받은 공사대금 4,900만 원 중 약 560만 원을 잡자재 구입, 다리 건설을 위한 철근 구입, 건축 설계 등에 지출하였다. 나. 공소사실은 "피고인이 공사대금을 받아 생활비, 유흥비 등 개인적인 용도로 사용할 생각이었고, 건축허가를 받을 수 있는지 제대로 확인하지 않은 상태였으므로 이 사건 사천 공사를 할 의사나 능력이 없음에도 피해자를 속였다"는 것이다. 다. 구체적 판단 2018. 1. 31.까지 공사를 끝내기로 하였으나 2018. 3. 21.에야 건축허가를 받는 등 공사가 지연되기는 하였다. 그러나 건축허가를 위한 다리 설치허가가 2017. 12. 27.경 이루어졌고, 2018. 1. 10.경까지 피해자가 설계도면을 수정하는 등 건축허가 지연에 참작할만한 사유가 있으며, 다소 늦기는 하지만 건축허가가 이루어졌다. 그 과정에서 피고인은 다리 설치공사를 하는 등 위 주택을 짓기 위한 공사를 하였다. 이렇게 건축허가가 늦어지는 동안 피고인이 위 주택을 건축하는 공사를 본격적으로 진행하기는 어려웠을 것이고 다리 설치공사를 하기는 하였던 이상, 전체 공사대금의 약 1/4(≒ 4,900만 원 / 1억 9,000만 원)에 해당하는 돈 중 상당 부분을 공사에 사용하지 않고 개인적으로 사용하였다고 하여 이를 공사를 할 의사나 능력이 없었다는 근거로 보기는 어렵다. 또 기록만으로는 피고인이 사전에 건축허가를 받을 수 있는지 제대로 확인하지 않았다고 보기 어렵고, 일부 부족한 부분이 있었다고 해도 이것만으로 피고인에게 이 사건 사천 공사를 할 의사나 능력이 없었다고 하기는 어렵다. 한편 건축허가가 난 후 피고인이 피해자에게 공사대금 증액을 요구하면서 공사를 정상적으로 진행하지 않기는 하였다. 그러나 피고인이 작성한 견적서에는 위와 같이 공사의 주된 내용이 주택 38평을 시공하는 내용이었는데 나중에 허가를 받으면서는 주택 부분이 49.6평으로 증가하였다[한편 창고 부분이 견적서 작성 당시 20평에서 허가 당시 철근콘크리트조 10.1평으로 감소하였으나, 당초 창고를 어떤 재료(피고인은 판넬을 기준으로 하였다고 주장한다)로 시공하기로 하였는지에 대한 자료가 없어, 면적 감소만으로 시공비용이 줄었다고 보기는 어렵다]. 여기에다가 견적서의 의미, 설계변경으로 인한 계약금액의 조정 등에 관한 위 계약서의 내용을 더해 보면, 피고인의 공사대금증액 주장이 민사적으로 정당한지와 별개로, 피고인이 그러한 주장을 하였다는 것을 이유로 피고인에게 공사를 할 의사나 능력이 없었다고 보기는 부족하다. 그밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 이 사건 사천 공사를 할 의사나 능력이 없었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 위 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 무죄부분의 요지를 공시한다.