대구지방법원-2018고단2541

범죄사실 피고인은 2010. 5.경 이천시 B 외 3필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 매입하여 도시형 생활주택 건물을 신축·분양하는 사업을 할 목적으로 C 주식회사(이하 'C'이라 한다)를 설립하였다. 피해자 D는 2011. 5.경부터 같은 해 8.경까지 C에 15억 원을 대여하였고, C이 2011. 8.경 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)과 이 사건 토지에 관하여 토지신탁관리계약을 체결하게 되자 위 대여금 15억 원과 그에 대한 수익금 7억 원을 담보하기 위하여 C이 E에 대하여 가지는 신탁수익권에 관하여 담보 한도를 13억 원으로 하는 1순위 근질권과 담보한도를 12억 원으로 하는 3순위 근질권을 각 설정받았다. 피고인은 사업자금이 부족하게 되자 2011. 12. 21.경 피해자에게 "1순위 근질권을 시공사인 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)에 양도하거나, 해제해 주면 차용금 중 10억 원을 변제하겠다. 그리고 1억 원을 추가로 대여해주면 1순위 근질권의 담보 한도인 13억 원과 위 변제금액 10억 원의 차액인 3억 원에다가 추가 대여금 1억 원을 합한 4억 원을 담보 한도로 하는 5순위 근질권을 설정하여 주겠다. 은행에서는 통상 근질권의 담보 한도를 실제 피담보채권액의 130%로 정하는데, 피해자가 1순위 근질권을 F에 양도하더라도 C은 F로부터 이를 담보로 10억 원만 차용할 것이므로 피해자의 5순위 근질권의 담보가치는 충분할 것이다."는 취지로 말하였다. 그런데 그 후 C은 F로부터 2011. 12. 22. 3억 원, 2012. 1. 13. 10억 원 합계 13억 원을 차용하고, 이를 담보하기 위하여 피해자의 위 1순위 근질권을 F에 양도해 주기로 약정하였다. 그럼에도 피고인은 피해자에게 마치 C이 F로부터 10억 원만 차용한 것처럼 행세하였고, 이에 속은 피해자는 2012. 1. 30. C로부터 10억 원만 변제받고서 F에 위 1순위 근질권을 양도하여 주었다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 C로 하여금 위 1순위 근질권의 담보한도 13억 원과 위 변제금액 10억 원의 차액인 3억 원 이상의 재산상 이익을 취득하도록 하였다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. 채권양도 보증서(2012. 2. 22.), 금전차용증서(2012. 1. 13.), 확인서(2012. 2. 23.), 확인서(2012. 3. 27.), 확인서(2012. 10. 10.), 동의서(2013. 6.), 확인서(2013. 6. 20.), 이사회 의사록(2013. 6. 17. G 주식회사), 확인서(2013. 6. 14.), 동의서(2011. 12. 22.), 동의서(2012. 4. 16.), 동의서(2012. 12. 26.), 자금지원에 관한 근질권설정계약서의 특약사항 및 확약서, 이사회 의사록(2011. 12. 20. G 주식회사), 자금지원에 관한 근질권설정계약서의 특약사항 및 확약서의 추가사항, 이사회 의사록(C 주식회사 2011. 12. 21.0, 이체확인증, 이행확인서(2011. 4. 18.), 동의서(2011. 8. 9.), 인증서, 인증서(2011년 제9605호), 이사회 의사록(G 주식회사 2012. 2. 12.), 인증서(2012년 2323호), C 시행사 채권 상계내용 수정 통보(2016. 3. 28.), 이천 H 근린생활시설 공급계약서, 토지신탁사업 약정서, 예금거래내역서(C 명의 농협은행계좌), 예금거래내역서(A 명의 우리은행 계좌) 1. 수사보고(피의자 제출서류 첨부-채권양도 통지서 등), 채권양도 통지서, 채권양수도계약서, 무통장입금 의뢰서(영수증 포함), 대물정산 동의서(등기부 등본 포함), 판결문(서울중앙지법 2012가합18491 근질권 소멸통지), 수사보고(피의자 제출서류 첨부-동의서 등 및 피의자의 진술), 동의서(질권 설정변경), 채권양도통지서, 채권양수도계약서, 수사보고(주식회사 E 제출자료 첨부 등), 수사협조의뢰에 대한 회신 [피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단] 피고인 및 변호인은, 피고인이 F로부터 2011. 12. 22. 3억 원, 2012. 1. 13. 10억 원을 각 차용하였는바, 피고인은 F로부터 위와 같이 차용하기 전에 피해자가 위 10억 원을 조기에 변제받고 F에 1순위 수익권의 근질권을 양도하되, 차액 3억 원에 대해서는 5순위 수익권 근질권을 설정하여 주기로 피해자와 합의하고, 이에 따라 피해자가 위 근질권을 F에 양도한 것이므로, 피고인이 피해자를 기망한바 없고, 편취의 범의도 없었다는 취지로 주장한다. 이 법원이 적법하게 조사·채택한 증거에 의하면, 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 F로부터 합계 13억 원을 차용하면서 피해자에게는 10억 원만 차용하는 것이라고 말하여 그 차액 3억 원을 추가로 차용하는 것에 대하여 고지하지 않았고, 이에 따라 피해자는 위와 같이 10억 원만 받고 13억 원의 1순위 수익권 근질권을 양도하는데 따른 위험 부담을 덜기 위하여 차액 3억 원의 사용 시에 피해자의 서면 동의를 받도록 하는 동시에 담보로 피담보채무액 4억 원의 5순위 수익권 근질권을 설정받은 사실이 인정된다. 위 인정사실에 비추어 보면, 피해자는 위와 같이 F로부터 10억 원만을 차용하는 것이라는 피고인의 말을 믿고, 위 차액 3억 원과 관련하여 피해자의 서면 동의와 5순위 근질권 설정이라는 담보를 받고 1순위 근질권을 F에 양도한 것인바, 피고인과 피해자 사이의 이전부터의 거래 및 채권채무관계, 피해자가 위 1순위 근질권 양도와 관련하여 작성한 특약사항 및 확약서 등의 작성 경위와 그 내용 등에 비추어 볼 때, 피해자가 피고인으로부터 실제 차용액이 13억 원이라는 말을 들었더라면 당연히 13억 원의 가치가 있는 1순위 근질권을 단지 10억 원만을 받고, 변제 여부가 불확실한 5순위 근질권을 담보로 확보하는 정도만 가지고 위 1순위 근질권을 양도하는 처분행위를 하지는 않았을 것으로 보인다. 그러므로, 피고인의 위와 같은 행위는 신의성실의 원칙상 사전에 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다고 할 것이다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 한편, 피고인이 위 차액 3억 원과 관련하여 피해자에게 피담보채권액 4억 원의 5순위 근질권을 설정하여 주었다고 하더라도, 사기죄에서는 기망으로 인한 금원의 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 담보가 제공되었다 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없으므로(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7237 판결 등 참조), 결국, 피고인의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없으므로 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제2항, 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인이 피해자로부터 편취한 재산상의 이익이 3억 원으로 적지 아니하고, 피고인이 이 사건 직전에 피해자를 상대로 한 사기죄로 처벌을 받았음에도 재차 범행한 점, 피고인에게 위와 같은 사기 전과가 2회 있는 점, 피고인이 피해자와 합의한바 없는 점은 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 이 사건 토지 지상의 도시형 생활주택사업과 관련하여 총 22억 원가량을 피해자에게 변제하였는바, 이 사건 토지와 직접 관련하여 피고인이 피해자에 대하여 부담하는 22억 원(= 대여금 15억 원 + 보상금 7억 원)의 채무액과 대비하여 볼 때, 피해자의 이 부분 채권은 대부분 변제된 것으로 볼 여지가 있고, 결과적으로 위 도시형 생활주택사업과 관련된 피해자의 실질적 피해는 상대적으로 크지 않아 보이는 점, 위 편취금액 대부분이 위 사업과 관련하여 지출된 것으로 보이는 점은 유리한 정상으로 참작한다. 그밖에 피고인의 연령, 성행 등 형법 제51조에 정한 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.