춘천지방법원영월지원-2021고단300

범 죄 사 실 피고인은 2020. 3. 5.경 평창군 B에 있는 C의 사무실에서, C가 실질적인 대표로 있는 피해자 합자회사 D(이하 ‘피해회사’라 한다)에서 사실상의 사용‧처분권한을 보유하고 있는, 평창군 E 토지 위에 건축된 미등기 가건물(약 16.5㎡, 이하 ‘본건 가건물’이라 한다)에 대하여, 그 사용‧처분권 및 피해회사가 본건 가건물을 사용 내지 보유하기 위하여 위 토지의 소유자인 F와 체결한 토지 임대차계약에 따른 토지 임차권(이하 위 사용‧처분권 및 임차권을 통틀어 ‘이 사건 처분권 및 임차권’이라 한다)을 대금 2,000만 원에 모두 양수하되, 피해회사가 보유하고 있는 본건 가건물에 연결된 미등기 가건물 약 6.6㎡의 계속적 점유 및 사용을 위하여 C 및 피해회사로 하여금 본건 가건물에 부착된 피해회사의 간판, 본건 가건물에 대한 전기공급, 본건 가건물에 연결된 화장실, 본건 가건물 중 면적 불상의 다용도실을 각 사용하도록 하는 계약을 체결하였다(이하 위 간판, 전기공급, 화장실 및 다용도실을 사용할 권한을 ‘이 사건 사용권’이라 하고, 본건 가건물 중 이 사건 사용권의 대상이 되는 부분을 ‘이 사건 사용권 유보 부분’이라 한다). 그러나 사실 피고인은 2020. 1. 23.경 위 토지의 소유자인 F를 대리하여 위 토지를 G에게 양도하기로 하는 매매계약을 체결하였는바, 그 매매계약의 특약사항에 위 토지 위에 건축된 건물 전부를 G이 명도(인도)받는 내용이 포함되어 있어 피고인은 피해회사로부터 이 사건 처분권 및 임차권을 양수하여 G에게 본건 가건물을 명도하고자 하였고, G은 본건 가건물을 명도받으면 본건 가건물 및 피해회사가 보유하고 있는 본건 가건물에 연결된 미등기 가건물 약 6.6㎡를 철거할 계획이었으므로, 피고인에게 C 및 피해회사로 하여금 이 사건 사용권 유보 부분을 사용하게 하여 줄 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해회사의 실질적 대표인 C를 기망하여 이에 속은 피해회사로 하여금 위와 같이 이 사건 처분권 및 임차권을 피고인에게 양도하는 계약을 체결하게 한 다음 2020. 3. 5.경 계약금 700만 원을, 2020. 3. 10.경 잔금 1,300만 원을 각 피해회사에 지급하고 위 처분권 및 임차권을 양수함으로써, 이 사건 사용권이 C 및 피해회사에 유보되지 않는 것으로 계약이 체결되었더라면 책정되었을 대금액에서 실제로 약정한 대금 2,000만 원을 공제한 차액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. [아래와 같은 수정사항들을 비롯하여, 피고인의 방어권에 불이익을 초래하지 않는 범위에서 공소사실을 적절히 수정하였다. 검사는, 피해회사가 본건 가건물에 대한 소유권을 가지고 있다가 이를 피고인에게 양도하였음을 전제로 하여 공소를 제기하였다. 그러나 아래에서 볼 증거들에 의하면, 본건 가건물이 미등기 건물인 사실, 피해회사는 본건 가건물을 H으로부터 양수하였다가 2020. 3. 5.경 판시와 같이 피고인에게 양도한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 법률행위에 의한 부동산 소유권의 이전은 등기를 마쳐야만 그 효력이 생기므로(민법 제186조), 피고인은 물론 피해회사 역시 본건 가건물의 ‘소유권’을 취득하였다고 할 수 없다. 다만 아래에서 보는 것과 같이, 피해회사가 적어도 본건 가건물에 대한 ‘사실상의 사용‧처분권한’을 취득한 뒤, 이를 판시 토지 임차권과 함께 피고인에게 양도한 점은 인정된다. 따라서 공소사실 기재 ‘소유하고 있는’을 ‘사실상의 사용‧처분권한을 보유하고 있는’으로, ‘소유권’을 ‘사용‧처분권’으로 각 직권 수정한다. 검사는, 본건 가건물에 대한 소유권 및 판시 토지에 대한 임차권의 가액 전부를 피고인이 취득한 재산상 이익으로 주장하면서 그와 같은 취지로 공소를 제기하였다. 그러나 피고인이 위 소유권 및 임차권의 양수 대가로 2,000만 원을 피해회사에 지급하였다는 점이 공소사실 기재 자체로 분명한 이상, 해당 소유권(정확히는 앞서 본 것과 같이 본건 가건물에 대한 사실상의 사용‧처분권) 및 임차권 가액 전부를 피고인이 취득한 재산상 이익이라고 볼 수는 없다. 검사가 위와 같은 주장의 근거로 제시하는 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등은, 금전을 비롯한 ‘재물’의 편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서 대가가 일부 지급된 경우에도 그 대가를 편취액에서 공제할 것은 아니라는 취지의 판결로서, 재물이 아닌 ‘재산상 이익’을 편취한 이 사건의 경우에 적용될 판결은 아니라고 판단된다. 다만 아래에서 보는 것과 같이, 피고인이 이 사건 사용권을 피해회사 측에 유보함을 전제로 이 사건 처분권 및 임차권을 양수하여 놓고 실제로는 위 사용권을 피해회사 측에 유보해주지 않음으로써, 온전한 이 사건 처분권 및 임차권의 가액에서 이 사건 사용권 유보를 반영한 금액인 2,000만 원을 공제한 차액(즉, 이 사건 사용권 유보 부분의 가치 상당)만큼의 재산상 이익을 취득하였다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인이 취득한 재산상 이익의 내용을 판시와 같이 직권으로 수정한다. 위 재산상 이익이 공소사실상의 재산상 이익(이 사건 처분권 및 임차권의 온전한 가액)보다는 소액인 점, 피고인이 취득한 재산상 이익의 존부 및 범위에 관하여 이 사건 공판에서 변론이 어느 정도 이뤄진 점, 그러면서도 피고인 측에서 ‘피고인이 피해회사로부터 본건 가건물에 대한 소유권을 양수한 것이 아니기에 그가 재산상의 이익을 취득하였다고 볼 수 없다’는 취지로 주장하지는 않는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 각 직권 수정으로 피고인의 방어권에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고 할 수 없다. 공소사실에는 본건 가건물의 면적이 약 23.1㎡로 기재되어 있으나, 증거관계상 해당 면적은 5평, 즉 약 16.5㎡으로 확인되는바(검찰 증거기록 제30쪽 C 진술 등), 이 부분 역시 직권으로 수정한다] 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. C, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 등가시항전부증명서, 지적도, 부동산월세계약양도계약서, 사진, 부동산매매계약서, 위임장, 각 녹취록(순번 16 수사보고서 첨부) 1. 각 수사보고서(고소인 상대 확인사항, 부동산 소유주 관련 확인사항, 현 토지 관리인 상대 확인사항, 사건 부동산 매매경위 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인은 일시적으로나마 피해회사 측으로 하여금 이 사건 사용권 유보 부분을 사용하게 하여 줄 의사나 능력이 있었으므로, 피고인에게는 사기의 고의가 없었다. 그리고 피고인은 이 사건 처분권 및 임차권 취득에 상응하는 대금 2,000만 원을 피해회사 측에 교부하였으므로 피고인이 어떠한 재산상 이익을 취득하였다고 할 수 없다. 2. 사기의 고의 유무 앞서 든 증거들 및 이에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 사용권 유보 부분을 피해회사 측으로 하여금 일시적으로라도 사용하게 할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 사기의 고의를 가지고서 이 사건 사용권을 피해회사 측에 유보하는 내용의 약정을 체결하였다고 봄이 타당하다. 피고인은 2020. 1. 23.경 판시 토지의 원소유주인 F를 대리하여 G에게 판시 토지 등 부동산을 매도하기로 계약(이하 ‘매매계약’이라고만 한다)을 체결하면서, 잔금일과 부동산명도일을 각 2020. 2. 28.로 정하였다. 그런데 매매계약에는 ‘F와 피고인이 책임지고 잔금 지급 전까지, 판시 토지상의 건물에 대한 대장 및 등기를 멸실시키며, 건물 내 세입자들을 내보내고 건물 전부를 인도받는다’는 취지의 특약사항만 포함되어 있을 뿐, ‘판시 토지 등이 최종적으로 G에게 인도되기 전까지 판시 토지상의 건물 소유자나 임차인으로 하여금 해당 건물을 일정 기간 점유·사용하도록 한다’는 취지의 내용은 전혀 없다. 피고인은 경찰 조사에서 ‘본건 가건물 등을 전부 명도해주는 조건으로 매매계약을 체결하였다’고 진술하였다(검찰 증거기록 제75쪽. 이하 ‘제쪽’은 검찰 증거기록상의 쪽수를 말한다). 피고인은 매매계약상의 잔금일 및 부동산명도일이 이미 도과한 뒤인 2020. 3. 5.경에 비로소 판시와 같이 피해회사와 사이에 이 사건 처분권 및 임차권에 대한 양도계약(이하 ‘양도계약’이라고만 한다)을 체결하면서, 매매계약 체결사실 등을 피해회사 측에 알려주지 않았다. 피고인은 경찰 조사에서, 매매계약에 따른 판시 토지 등 명도를 위해 양도계약을 체결하였다고 진술하였는바(제76쪽), 그와 같은 명도의무 이행과 피해회사 측에 대한 이 사건 사용권 부여는 서로 양립할 수가 없다. 피고인은 피해회사 측과 양도계약을 체결하면서 이 사건 사용권을 피해회사 측에 유보하기로 약정하였는데, 이때 해당 약정내용을 담은 문서를 양도계약서와 별도로 작성하였으며(제18쪽), 이에 따라 양도계약서에는 이 사건 사용권 유보에 관한 내용이 전혀 기재되지 않았다. 그런데 피고인은 F에게 양도계약서만 건네주고 위 유보약정 문서는 교부하지 않았으며, 해당 유보약정 사실을 F나 G에게 알리지도 않았다. 이와 관련하여 피고인은 경찰 조사에서 “제가 (위 유보약정 문서를) F씨에게 주면은 (판시 토지 등의) 명도가 안 되니까 제가 그것까지 줄 수는 없습니다”라고 진술하였다(제77쪽). 실제로 F와 G 사이에서는 매매계약에 따른 판시 토지 등 명도가 완료된 것으로 처리되었으며(제46쪽), 이에 따라 G 측에서 본건 가건물을 철거하기에 이르렀다(제38, 42쪽). 이에 비추어 보더라도, 피고인으로서는 판시 토지가 G에게 명도되도록 조치할 의사만 있었을 뿐, 매매계약에도 불구하고 G으로 하여금 피해회사 측의 이 사건 사용권 행사를 당분간 양해하도록 조치할 의사는 없었다고 판단된다. 피고인은 ‘본인이 G 측에 “최대한 오래 쓸 수 있도록 해주라”고 부탁하였다’고 진술하나(제77쪽), 앞서의 사정들에 비추어 해당 부탁은 아무런 법적 구속력 없이 상대의호의에 기댄 요청에 불과하므로, 피고인 진술과 같은 사정이 존재한다고 하더라도 그 것만으로 피고인에게 이 사건 사용권을 부여할 의사나 능력이 있었을지 모른다는 합리적 의심이 제기된다고 할 수 없다. 3. 재산상 이익 유무 앞서 든 증거들 및 이에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 온전한 이 사건 처분권 및 임차권의 가액에서 이 사건 사용권 유보를 반영한 금액인 2,000만 원을 공제한 차액, 즉 이 사건 사용권 유보 부분의 가치만큼 재산상 이익을 취득하였다고 할 것이다. C는 ‘피해회사가 본건 가건물 및 이에 연결된 미등기 가건물 약 6.6㎡를 H으로부터 대금 3,000만 원에 양수하면서, 그중 본건 가건물이 소재한 판시 토지에 대한 임차권(경찰 조사에서는 “지상권”이라고 표현하였다)을 함께 양수하였는데(미등기 가건물 약 6.6㎡는 위 토지 옆의 다른 토지 위에 소재하였다), 판시 토지의 소유자이던 F가 H과 사이에 임대차계약서를 작성하지 않았다고 하여, 피해회사와 F 사이에 위 토지에 관한 임대차계약을 다시 체결하였다’고 진술하였다(제28~31쪽, 제52쪽, 제170쪽 등). 위 각 가건물에 대하여 H이 기존에 보유하고 있던 권리가 정확히 ‘소유권’이었는지 여부 등은 다소 불분명하나(더구나 앞서 본 것과 같이 피해회사가 위 각 가건물에 대한 등기를 마치지 않은 이상 위 각 가건물의 ‘소유권’을 취득하였다고 할 수도 없다), C의 위 진술에 배치되는 뚜렷한 증거가 없고(피고인은 제1회 공판기일에서 C의 진술이 기재된 조서 등을 증거로 사용하는 데에 동의하였다), 여기에 양도계약 체결 무렵의 현장사진(제37쪽) 등에서 드러나는 위 각 가건물의 사용상황, 피고인은 피해회사와 양도계약을 체결하면서 보증금 500만 원에 ‘시설비’ 1,500만 원까지 더한 2,000만 원을 대금으로 정하였는바, 피해회사가 위 각 가건물을 단순히 빌려서 사용하는 지위에 있었다면 판시 토지 소유자인 F의 대리인으로 활동한 피고인이 보증금의 3배에 달하는 돈을 ‘시설비’ 명목으로 피해회사에 별도로 지급하지는 않았을 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 피해회사로서는 적어도 위 각 가건물에 대하여 소유자에 가까운 사실상의 사용‧처분권한을 H으로부터 양수하였으며, 그중 본건 가건물에 대한 권한 보유를 위하여 F와 사이에 판시 토지에 대한 임대차계약을 체결하였다고 봄이 타당하다. 피고인은 양도계약을 통하여 위 사용‧처분권 중 본건 가건물에 대한 부분과 위 토지에 대한 임차권, 즉 이 사건 처분권 및 사용권을 취득한 것이다. 그런데 피고인이 이 사건 처분권 및 사용권 취득의 대가로 피해회사에 지급한 대금은 2,000만 원인 반면, 피해회사가 위 처분권 및 임차권에 더하여 미등기 가건물 6.6㎡의 사용‧처분권한까지 함께 양수할 때에는 3,000만 원을 대금으로 지급하였다는 것이다. 위 각 가건물의 면적 합계와 본건 가건물만의 면적 간 비율을 계산하면 7:5로 확인된다. 해당 면적비율에 더하여, 피해회사가 설치한 간판과 화장실 등의 주요 설비가 본건 가건물에 속한 점 등을 고려하면, 양도계약상의 대금 2,000만 원은 이 사건 처분권 및 임차권 전부를 조건 없이 양도한 경우에 비해 다소 낮은 금액이라고 판단된다(2,000만 원/3,000만 원 = 2/3 < 5/7). 양도계약 후에도 이 사건 사용권을 피해회사 측에 유보하기로 약정한 사정을 고려하지 않고서는 위와 같은 대금 책정을 납득가게 설명하기가 어렵다. 피고인은 위와 같이 약정하여 놓고도 이 사건 사용권 유보약정을 담은 문서를 F에게 전달하지 않는 등으로 피해회사 측에 이 사건 사용권을 제대로 확보해주지 아니하여, 본건 가건물이 그대로 매매계약상의 매수인에게 넘어가 철거되도록 만들었다. 이러한 사정에다가, 양도계약상의 양수인이자 매매계약상 매도인의 대리인으로서 피고인이 가지는 지위 등을 더하여 보면, 피고인은 이 사건 사용권 유보약정을 반영한 대금 2,000만 원만을 지급하고서 사실상 위 사용권 유보가 반영되지 않은 상태의 이 사건 처분권 및 임차권 전부를 취득하였다고 봄이 타당하다. 4. 결론 따라서 앞서 본 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다(한편 피고인 및 변호인은, 피고인이 양도계약을 통하여 본건 가건물 등에 더해 앞서 본 미등기 가건물 6.6㎡까지 양수하였으며, 이 사건 사용권과 함께 위 미등기 가건물 6.6㎡에 대한 사용권까지 피해회사에 유보하였다는 취지로 주장한다. 그런데 앞서 든 증거에 의하면, 양도계약 후 본건 가건물은 물론 미등기 가건물 6.6㎡까지 전부 사실상 G 측에 명도되어 철거된 사실이 인정되는바, 위 주장대로라면 피고인은 이 사건 사용권 유보 부분에 더해 위 미등기 가건물 6.6㎡의 가액만큼 추가적인 재산상 이익을 취득한 것이 된다. 이는 오히려 피고인에게 불리하게 편취액을 증가시키는 것이다. 그리고 검사가 위 미등기가건물 6.6㎡의 가액 상당을 피고인이 취득한 재산상 이익에 포함시키고 있지 않음은공소사실상 명백하다. 따라서 불고불리의 원칙을 실질적으로 보장하는 등의 차원에서 위 주장의 당부에 대해서는 나아가 판단하지 않는다). 양형의 이유 피고인은 양도계약의 가장 중요한 전제인 이 사건 사용권 유보와 관련하여 피해회사 측을 기망하였다. 그밖에 기망 수법 및 결과 등에 비추어 범정이 가볍지 않다. 피고인이 과거에 사기죄로 징역형을 선고받은 전력이 있다. 이러한 불리한 정상만 고려한다면 피고인에게 그에 상응하는 형을 선고해야 할 것이다. 그러나 한편, 다음과 같은 유리한 정상도 존재한다. 본건 가건물은 미등기 건물이었으므로, 피해회사로서는 판시 토지에 대한 임차권 등을 가지고서 위 토지의 양수인인 G에게 대항할 수 없었다(민법 제622조 제1항 참조). 따라서 피해회사로서는 피고인의 범행이 아니었더라도 이 사건 사용권 유보 부분을 계속해서 보장받기 어려운 지위에 있었는바, 이 사건 범행으로 피해회사가 입은 실질적 피해가 없거나, 있다 하더라도 그다지 큰 피해라고 보기 어렵다. 피고인은 매매계약상 매도인의 대리인으로서, 매도인인 F가 판시 토지 등을 매수인 G에게 인도하고서 그로부터 매매대금을 문제없이 수령할 수 있도록 조치하려는 과정에서 이 사건 범행에 이르렀다. 판시 재산상 이익의 1차적 수령자는 피고인이나, 이후 피고인은 이 사건 처분권 및 임차권을 F를 통해 G 측에 넘겼는바, 이는 결국 피고인 본인이 아닌 F 등에게 이익이 되는 결과이다. 이처럼 피고인은 F의 대리인으로서 F를 위하여 업무를 수행하였는바, 이 과정에서 피고인이 F 등으로부터 어떠한 개인적 이익을 취득하였는지가 기록상 뚜렷하게 드러나지가 않는다(피고인은 피해회사 측에 지급한 대금 2,000만 원 상당을 F로부터 전보받은 외에는 개인적으로 취득한 이익이 없다는 취지로 진술한다. 제71쪽). 앞서 본 동종 전력이 2008년도의 오래된 전과이고, 그 외에는 피고인에게 동종 전과가 없다. 이러한 정상들에다가 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후 정황 등 이 사건 공판 및 기록에 나타난 여러 정상들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 여동근