서울동부지방법원-2019고합335

범 죄 사 실 피고인은 2019. 12. 16. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 6월을 선고받고 2020. 6. 1. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 건설업자로서, 2016. 6.경 피해자 B과 C으로부터 서울 광진구 D 및 E 지상 5층 ‘F’ 다세대 주택 신축 공사를 7억 7,000만 원에 도급받아 완공하였다. 피고인은 위 다세대 주택 분양이 제대로 되지 않아 피해자들로부터 받아야 할 공사 대금 중 2억 원을 받지 못하고 있던 중, 2017. 3.경 피해자들과 사이에 위 주택을 21억 8,000만 원에 매수하기로 약정하면서 매매 대금 중 2억 원은 위 공사 대금 채권으로 충당하고, 11억 2,000만 원은 피해자들이 위 건물을 담보로 부담하고 있던 동액 상당의 금융기관 대출금 채무를 승계하며, 나머지 8억 6,000만 원은 위 다세대 주택을 임대하여 그 임차보증금을 받아 2017. 5. 27.까지 지급하기로 약정하였다. 그러나 당시 피고인은 약 25억 원 가량의 채무를 부담하고 있었고 위 매매계약 체결 시점으로부터 4개월 후인 2017. 7.경에는 파산 신청에까지 이르는 등 자금이 부족한 상황에 있었기 때문에 위와 같이 피해자들로부터 건물을 매수하더라도 그 대금을 정상적으로 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자들에게 위와 같이 거짓말하여 그 무렵 피해자들로부터 위 건물의 소유권을 이전받음으로써 미지급 대금 8억 6천만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, C, G, H의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 이에 들어맞는 진술기재 1. 부동산매매계약서, 어음공정증서, F 건물 전세계약서, 파산신청서 및 채권자 목록, 파산선고 및 면책 결정문, F 건물 등기사항전부증명서 및 신탁원부, 공사계약서, I 등기사항전부증명서, 1. 수사보고(A의 재산현황 및 채무내역) 1. 판시 전과 : 조회결과서(A), 판결문 3부 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자들로부터 서울 광진구 D 및 E 지상 5층 ‘F’ 다세대 주택(이하 ‘이 사건 빌라’라 한다)을 매수할 당시에 피해자들을 기망한 사실이 없고 편취의 범의도 없었으며, 피해자들에게 매매대금 잔금을 지급할 충분한 자력이 있었다. 2. 관련 법리 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이므로, 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성하며(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조), 또 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도10719 판결 등 참조). 나. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조). 3. 판단 가. 인정 사실 1) 피해자 C은 노후대비를 위하여 토지를 매수하고 다세대 주택을 짓기 위해 건축업자를 알아보던 중 지인으로부터 피고인을 소개받았다. 피해자 C은 피고인으로부터 서울 광진구 E 토지(이하 ‘E 토지’라 한다)를 매수하여 그 지상에 다세대 주택을 건축할 것을 권유받고 2016. 3. 31. 위 토지를 매수하였다. 한편, 피해자 B은 E 토지의 바로 옆에 위치한 D 토지(이하 ‘D 토지’라 한다) 및 그 지상의 단독주택의 소유자이다. 2) 피고인은 E 토지 지상에 다세대 주택을 건축하려 하였으나 위 토지의 면적이 작아 다세대 주택을 짓더라도 수익성이 낮다고 판단하고, 피해자들에게 D 지상의 단독 주택을 허물고 D 및 E 두 필지의 토지 지상에 하나의 다세대 주택을 공동으로 건축할 것을 제안하였다. 이에 피해자들은 2016. 6. 9. 피고인에게 D 및 E 지상에 5층짜리 이 사건 빌라를 건축하기로 하는 공사도급계약을 체결하였고, 공사기간은 2016. 6. 9.부터 2016. 11. 15.까지, 총 공사대금은 7억 7,000만 원으로 하되 계약금으로 2억 원을 지급하고 중도금 2억 원은 골조공사 완료시에 지급하며 잔금 3억 7,000만 원은 준공 후 분양시 입주자 보증금으로 지급하기로 정하였다. 3) 피해자들은 이 사건 빌라가 준공된 2017. 1. 19. 무렵 또는 그 이후부터 이 사건 빌라의 분양을 시도하였으나 예상과 달리 분양이 이루어지지 않아 2017. 2. 20.까지 피고인에게 공사대금 중 5억 7,000만 원을 지급하였고, 나머지 공사대금 2억 원을 지급하지 못하였다. 4) 피고인은 2017. 3. 1. 피해자들과 D 및 E 토지와 이 사건 빌라를 매매대금 21억 8,000만 원에 매수하되 계약금 2억 원은 피고인에 대한 미지급 공사대금으로 대체하고, 중도금은 피해자들이 2017. 2. 20. 채권자 J에 D 및 E 토지와 이 사건 빌라를 공동담보로 하여 설정하여 준 근저당권의 피담보채무 11억 2,000만 원을 승계하며, 나머지 8억 6,000만 원을 잔금으로 지급하기로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하면서 아래와 같은 사항을 특약사항으로 정하였다. 5) 피고인은 2017. 3. 9. 피해자들에게 발행인 피고인, 지급기일 2017. 5. 30.로 된 액면금 8억 6,000만 원의 약속어음을 발행․교부하였고, 같은 날 피고인과 피해자들은 공증인가 법무법인 O에 촉탁하여 2017년 증서 제57호로 “발행인 피고인은 어음의 소지인에게 어음금의 지급을 지체할 때 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없음을 인낙한다.”는 취지의 어음 공정증서를 작성하였다. 6) 피해자들은 2017. 3. 10. 피고인 명의로 이 사건 빌라에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 피고인은 같은 날 이 사건 빌라에 관하여 수탁자를 주식회사 P으로, 우선수익자를 J로 하는 부동산 담보 신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하고, 대출금 3억 8,000원을 추가로 지급받았다. 7) 피고인은 2017. 3. 25. 이 사건 빌라에 관하여 아래와 같이 각 임대차계약을 체결하고, 2017. 5.말경까지 임차인들로부터 계약금 또는 임대차보증금으로 합계 6억 3,600만 원을 지급받았다. 8) 피고인은 2017. 5. 말경부터 피해자들의 연락을 받지 않았고, 그 무렵 사실상 피고인이 진행하던 모든 건축사업을 포기하기에 이르렀다. 피고인은 2017. 7. 11. 서울회생법원에 파산신청을 하여 2018. 1. 16. 피고인에 대하여 파산이 선고되었다. 나. 구체적 판단 위 인정 사실들에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인에게 이 사건 매매계약을 체결할 당시 확정적 또는 적어도 미필적으로 이 사건 빌라에 관하여 임대차계약을 체결하고 임대차보증금을 수령하더라도 이를 피해자들에 대한 매매대금 잔금으로 지급할 의사가 없었거나 적어도 미필적으로 피해자들에게 매매대금 잔금을 지급하지 못할 수 있다는 점을 인식하였음에도 피해자들에게 그러한 의사나 능력이 있는 것처럼 기망하고 이 사건 빌라의 소유권을 이전받음으로써 미지급 매매대금 잔금 상당의 재산상 이익을 편취하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 매매계약은 2017. 2.경까지도 이 사건 빌라가 분양되지 않아 피고인에 대한 공사대금채무 2억 원의 지금이 지연되자 피고인이 이 사건 빌라를 매수하여 직접 분양 또는 임대차계약을 진행하기 위해 체결되었고, 피해자들과 피고인은 이 사건 매매계약의 잔금 8억 6,000만 원을 이 사건 빌라 K호, L호, M호, N호 임대차보증금으로 지급하고, 임대차계약의 체결 여부와 상관없이 2017. 5. 27.까지는 피고인이 피해자들에게 잔금을 지급하기로 하는 내용의 특약사항을 기재하였으며, 피해자들은 피고인이 임대차계약을 체결할 수 있도록 잔금을 지급받기 전인 2017. 3. 10. 피고인에게 소유권이전등기를 마쳐주었고 피고인은 잔금 지급을 담보하기 위하여 8억 6,000만 원의 어음을 발행․교부하고 어음공정증서를 작성하기도 하였다. 피해자 B은 “피고인이 이 사건 빌라의 소유권을 이전해 주면 나중에 보증금을 받아서 그 돈으로 주겠다고 했고, 그 말을 믿고 매매대금 전부 받지 않은 상태에서 이전등기 해주었다.”는 취지로 진술하였고(순번 6 검찰 진술조서 수사기록 282쪽), 피해자 C도 이 법정에서 “계약서를 쓸 당시에 (피고인이) 집이 전세로 나가게 되면 언제 나갈지 모르는 상황이니까 (전세) 계약이 체결됨과 동시에 빨리 다 지급을 한다고 말했다. 만약에 그 날짜까지 전세계약이 단 한건이라도 안 나간다면 피고인이 (전세계약이) 나가든 안 나가든 상관없이 완불하겠다고 하였다.”는 취지로 진술하였다(증인 C에 대한 녹취서 3쪽). 이러한 점에 비추어 보면, 피해자들은 피고인이 이 사건 빌라 K호, L호, M호, N호 임대차보증금으로 이 사건 매매대금의 잔금을 지급하기로 하는 특약사항을 이행할 것으로 신뢰하여 피고인과 사이에 이 사건 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 마쳤으며, 설령 피고인이 2017. 5. 30.까지 임대차계약을 체결하지 못하거나 피고인이 수령한 임대차보증금이 8억 6,000만 원에 이르지 않다 하더라도 2017. 5. 30.에는 피해자들에게 잔금 전액을 지급할 수 있는 변제 자력이 있었다고 믿었다고 봄이 타당하다. 피해자들로서는 피고인이 이 사건 빌라의 임대차보증금을 다른 용도로 사용하거나 피고인에게 잔금 8억 6,000만 원을 지급할 능력이 없어 위 특약사항이 이행되지 않을 수 있다는 사정을 알았다면 피고인과 사이에 이 사건 매매계약을 체결하고 피고인에게 소유권이전등기를 마쳐주지 않았을 것으로 판단된다. 2) 피고인은 2017. 3. 25. 이 사건 빌라 L호와 N호에 관하여 임대차계약을 체결하고 임차인들로부터 계약금 또는 보증금으로 3억 500만 원을, 2017. 3. 29.에는 K호에 관하여 임대차계약을 체결하고 2억 8,000만 원을, 2017. 5. 18.에는 V호에 관하여 임대차계약을 체결하고 계약금으로 2,600만 원을 각 지급받았음에도 그 금원을 피해자들에게 지급하지 않았고, 2017. 5. 30.경에는 피해자들의 연락을 받지 않고 잠적하여 피해자들에게 매매대금 잔금 일체를 지급하지 않았다. 3) 피고인은 이 사건 매매계약을 체결한 2017. 3.경 아래와 같은 경위로 부담하는 과다한 채무로 인하여 피해자들에게 8억 6,000만 원의 매매대금 잔금을 지급할 변제능력이 없었다고 판단된다. 피고인은 여러 건의 건축공사를 진행하면서 각 공사현장의 하도급인들에게 하도급 공사대금의 약 50%를 지급하고, 나머지 하도급 공사대금은 다른 공사를 진행하여 그 현장에서 받은 공사대금으로 결제하여 왔다. 피고인은 2016. 9.경 Z로부터 서울 광진구 AA 토지 지상에 주택을 신축하는 공사를 도급받아 공사를 시작하였다. 그런데, 2017. 2.경 피고인과 Z 사이에 추가 공사에 관한 분쟁이 발생하여 피고인은 2017. 2.경 Z로부터 지급받으리라고 예상하였던 공사잔대금 3억 2,000만 원을 받지 못하게 되었다. 또한, 피고인은 2016. 6.경 서울 광진구 AB 토지를 15억 원에 매수하고 위 토지에 5층 건물의 신축공사를 시작하였다. 피고인이 이 사건 매매계약을 체결할 당시인 2017. 3.경에 보유하고 있었던 실질적인 적극재산으로는 약 19억 3,000만 원 상당의 서울 광진구 AB 토지, 피고인이 2016. 11. 매도한 서울 광진구 AC 토지 및 그 지상건물의 매매대금 잔금채권 3,000만 원, 피고인이 당시 거주하였던 서울 광진구 AD에 대한 임대차보증금 2,000만 원과 자동차 2대 및 보험해지 환급금 약 300만 원으로 그 합계는 약 20억 원 정도이다. 그런데, 피고인이 서울회생법원에 파산신청을 하면서 제출한 파산신청서 및 채권자 목록에 의하면 2017. 3. 1.경 피고인은 이자 또는 지연손해금을 제외한 잔존원금만을 기준으로 하더라도 약 16억 4,000만 원의 부동산 담보대출금과 약 18억 9,000만 원 상당의 공사대금채무를 부담하고 있어(순번 9-4 파산신청서 및 채권자 목록, 수사기록 64, 65쪽), 이 사건 매매계약 체결 당시 이미 피고인의 채무는 적극재산을 훨씬 상회하고 있었다(앞서 살펴본 바와 같이 2017. 2.경 서울 광진구 AA 토지의 건축주 Z와 사이에 다툼이 발생하여 그 공사잔대금 채권을 지급받을 수 있을지 불투명한 상황이었다). 4) 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 빌라의 소유권이전등기를 마친 2017. 3. 10. 이 사건 신탁계약을 체결하고 3억 8,000만 원을 추가로 대출받았다. 이에 대하여 피해자 C은 수사기관과 이 법정에서 일관되게 “피고인에게 신탁회사로부터 추가로 대출받을 것을 허락한 사실이 없다. 피고인이 신탁을 권유한 적은 있다. 신탁대출이 무엇인지 그 내용을 알았다면 직접 신탁대출을 받았을 것이다”는 취지로 진술하였고(수사기록 219쪽, 증인 C에 대한 녹취서 14쪽), 피해자 B은 수사기관에서 “매매대금 잔금 8억 6,000만 원을 받지 않고 소유권이전등기를 해주면서 추가로 신탁회사 대출을 받게 승인해줄 이유가 전혀 없다.”는 취지로 진술하였다(수사기록 219쪽). 피고인은 피해자들이 피고인에게 이 사건 빌라의 매수를 적극적으로 권유하면서 이 사건 신탁계약을 통해 추가 대출을 받아 확장 공사의 공사비로 사용하라고 제안하였다고 주장한다. 이 사건 신탁계약의 우선수익자인 J의 직원으로서 이 사건 신탁계약을 담당하였던 AE이 이 법정에서 “피해자들이 이 사건 신탁계약을 체결하는지 여부를 아는지 모르는지 알 수 없다. 피해자들이 피고인에게 이 사건 빌라의 명의를 넘긴다고 했기 때문에 피해자들에게 아마 대출조건에 대해 설명을 했을 것이므로 피해자들이 신탁계약이 체결된다는 것을 알 수 있었을 것이다”는 취지로 진술한 사실은 있으나, AE의 위 진술의 내용은 당시의 상황을 정확히 기억하는 것이 아니라 단순한 추측에 불과하다. 오히려, 피고인이 검찰에서 피해자들과 대질조사를 받으면서 “실제 피해자들로부터 신탁대출을 허락받은 사실은 없다.”는 취지로 진술한 점, 신탁 대출을 받은 것은 피해자들과 직접 관련이 없는 피고인의 개인 채무인 것이 아니냐는 검사의 질문에 “네, 그렇게 보시면 맞을 거 같습니다.”라고 진술한 점(수사기록 219, 220쪽), 피고인은 이 법정에서 “이 사건 매매계약을 체결하기 전에 이 사건 빌라에 불법 증축공사를 하여야 수익성이 있을 것이라는 판단을 하였다.”는 취지로 진술한 점(피고인 신문 녹취서 9쪽), 피고인의 피해자들에 대한 미지급 공사대금 채권은 2억 원인데 이 사건 신탁계약을 통하여 미지급 공사대금의 액수를 넘는 금액을 추가로 대출받은 점, 더욱이 이 사건 신탁계약은 J를 우선수익자로 지정하고 있고, 이 사건 신탁계약 제4조와 제7조 3항에 의하면 우선수익자인 J가 이 사건 빌라의 임대차보증금에 대하여 우선하는 권리를 취득하게 되어 피해자들에게 불리한 점(순번 9-6 F건물 등기사항전부증명서 및 신탁원부, 수사기록 72 내지 82쪽) 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자들에게 알리지 않고 이 사건 신탁계약을 체결하였다는 피해자들의 진술이 신빙성이 있다. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 매매계약을 체결하기 전에 J를 우선수익자로 지정하는 이 사건 신탁계약을 체결하고 그 대출금으로 확장공사를 진행할 것을 예정하였고, 이 사건 신탁계약에 따라 J가 이 사건 빌라의 임대차보증금에 대하여 우선수익권을 취득하게 되어 피고인이 임차인들로부터 임대차보증금을 받더라도 이를 피해자들에게 지급하지 못하게 될 것을 인식하였음에도 이러한 사실을 피해자들에게 알리지 않은 채 이 사건 매매계약을 체결하였다고 보는 것이 타당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 2. 양형기준의 미적용: 형법 제37조 후단에서 정한 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정: 징역 2년 이 사건 범행은 판시 사기죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 판결이 확정된 위 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하고, 피고인이 이 사건 범행 및 판시 사기죄 이전까지 형사상 처벌받은 전력이 없다는 점은 피고인에게 유리한 사정이다. 이 사건 범행은 피고인이 피해자들로부터 매수하는 이 사건 빌라의 임대차보증금으로 매매대금 잔금을 지급하고, 설령 임대차계약이 체결되지 않더라도 2017. 5. 30.까지 매매대금 전액을 지급할 것처럼 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 이 사건 빌라의 소유권을 이전받음으로 8억 6,000만 원에 이르는 거액을 편취한 것으로 범행 수법 및 내용, 범행 후 피고인의 행동 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 나쁘다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.