서울중앙지방법원-2016고단8000

범죄사실 [범죄경력] 피고인은 2014. 10. 22. 대전지방법원에서 사기죄로 징역 6월을 선고받아 홍성교도소에서 복역하다가 2015. 5. 12. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 2016. 2. 5. 부동산개발사업 등을 주목적으로 설립하였으나 현재까지 실적이 전혀 없는 D 주식회사(이하 'D'이라고 한다)의 대표이사이다. 피고인은 가수로서 인지도가 높은 E를 통하여 위 회사에 투자할 사람을 유치할 목적으로 E를 위 회사의 회장으로 추대하는 한편 그녀의 집에 대하여 실내인테리어 공사를 무료로 해주겠다고 약속하였다. 피고인은 2016. 3. 18.경 서울 광진구 F, 3612호에 있는 위 회사의 사무실에서 피해자 (주)G의 대리인 H에게, "가수 E의 소유인 서울 서초구 I빌라 102호에 대하여 2016. 3. 20.경부터 실내인테리어 공사를 해주면 내가 선급금으로 1억 원을 주고, 2016. 4. 20.경 공사가 끝나면 나머지 8,000만 원을 지급하겠다."라고 하여 이에 관한 계약서를 작성한 후 같은 달 20.경부터 공사를 시작하였으나 선급금을 주지 아니하여 위 H가 독촉하자, 같은 달 23.경 위와 같은 장소에서1빌라 102호의 실내인테리어 공사대금: 1 억 8,000만원, 공사기간: 2016. 3. 20.~2016. 4. 20., 공사대금 중 1억 원은 2016. 4. 10.에 지급하고, 잔금 8,000만 원은 2016. 4. 30.에 완불한다.라는 취지의 공사도급계약서를 위 H와 다시 작성하였다. 그러나, 사실 피고인은 당시 재산이 없었고, 한편 위 회사의 설립자본금 3억 원을 모두 소비하였으며, 매월 3,000만 원 상당의 회사운영비가 필요한 상태에 있었으므로 피 해자가 실내인테리어 공사를 하더라도 그 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 위와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자가 같은 해 4. 10.까지 액수 불상의 실내인테리어 공사를 하였으나 그 대금을 지급하지 아니하고, 위 E로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(제7회 공판기일에서의 것) 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 피고인의 일부 진술기재(H, E 진술 부분 포함) 1. 증인 H, E, J의 각 법정진술 1. K, H, E에 대한 각 경찰 진술조서, J에 대한 경찰 진술조서 사본 1. 고소장 1. 각 녹취속기록(순번 제23번 내지 제27번) 1. 각 수사보고(순번 제11번, 제15번, 제57번, 제58번) 1. 민간건설공사 표준도급계약서(순번 제3번), 각 사업자 등록증(순번 제4번, 제5번), 공사비 내역서(순번 제6번), 등기사항 전부 증명서(순번 제55번) 1. 판시 전과 : 범죄경력 등 조회회보서, 개인별 수용현황, 수사보고(누범기간 확인 및 판결문 첨부), 각 판결문 사본(순번 제33번, 제34번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 쟁점에 대한 판단(유죄 이유) 1. 피고인과 변호인의 주장의 요지 가. 피고인은 이 사건 당시 피해자에게 공사대금을 지급할 수 있는 충분한 자력이 있었다. 다만, 정확한 공사 투입 금액이 얼마인지에 관하여 피해자와 다툼이 있어 이를 지급하지 않았을 뿐이다. 나. 피고인은 E가 투자를 유치해 주는 것을 조건으로 피해자에게 이 사건 공사대금을 지급하기로 한 것이거나 E가 투자를 유치해 줄 것으로 믿고 피해자에게 공사대금을 지급을 약속한 것이고, 피해자 측도 이러한 사정을 잘 알고 있었다. 따라서 피고인이 피해자와 이 사건 공사도급계약을 체결하고 피해자로 하여금 공사를 시행하게 한 것은 민사상 책임의 원인이 될 수 있을지언정 사기죄의 기망행위가 될 수는 없다. 다. 피해자는 이 사건 공사 후 유치권을 행사하여 건축주 측으로부터 3,250만 원을 받아갔다. 피해자가 실제 공사에 투입한 금액이 3,250만 원 상당이고, 그 금액 상당을 이미 회수하였으므로, 피해자에게는 재산상의 손해가 없다. 따라서 이점에서도 사기죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 공사대금을 지급할 자력이 있었다는 주장에 관하여 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인은 이 사건 당시 피해자에게 공사대금을 지급할 자력이 없었던 것으로 판단된다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) D은 2016. 2.경 설립되고 2016. 3.경에서야 비로소 사업자등록을 마친 회사로서 이 사건 당시에는 수주한 공사 중에서 수익이 발생하고 있는 현장이 없었다. 반면, 매달 고정적으로 지출되는 고정비용이 약 3,000만 원 정도에 이르렀고, D의 자본금 3억 원도 시행사업에 필요한 토지사용동의서를 받는 비용 등으로 모두 사용해 버린 상태였다. 2) 피고인은 그 당시 변제할 자력이 있었다고 주장하면서 피고인과 배우자, D 명의의 통장(피고인 제출 증거 순번 제7-10, 7-11, 8, 9번)을 제출하였다. 위 통장거래내역에 의하면 2015년 말경부터 2017년 6월경까지 피고인 또는 D 계좌로 총 합계 약 16억 원 상당의 돈이 입금된 사실이 인정되기는 하나, 위 돈이 입금되자마자 곧바로 인출되거나 다른 계좌로 송금되어 월평균 통장잔고는 그다지 많지 않음을 알 수 있다. 따라서 그 잔액만으로 피해자에게 1억 8,000만 원에 이르는 공사대금을 지급하기는 어려웠을 것으로 보인다. 3) 피고인은 피해자로부터 공사대금 청구를 받자 '다른 곳에서 자금이 들어올 때가 있으니 기다리라'고 하면서 그 지급을 지체하다가, 피해자에게 초기 공사대금을 건 축주인 E에게 받으라고 하고 E에게는 '자금이 돌지 않아 그러니 자기 대신 피해자에게 초기 공사대금 3,000만 원을 지급해 달라'고 부탁하기도 하였다. 그러다가 피해자에게 건축물에 대한 유치권 행사를 권유하면서 건축주가 50%를 부담하면, 자신이 50% 부담하겠다고 하기도 하였다. 그럼에도 그로부터 상당한 시간이 지난 현재까지도 공사대금 지급을 위한 아무런 조치도 취하지 않고 있다. 피해자와의 관계에서 피고인이 그 동안 보여온 이러한 태도 또한 피고인이 이 사건 당시 공사대금을 지급할 자력이 없었다고 볼 수 있는 근거가 되고, 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 단순히 실제 공사투입 금액에 대한 다툼으로 공사대금을 지급하지 않고 있는 것으로 보기도 어렵다. 나. 사기죄의 기망행위가 아니라는 주장에 관하여 1) 사기죄의 요건으로서의 기망행위는 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이다. 2) 피고인은 앞서 본 것과 같이 이 사건 당시 공사대금을 지급할 자력이 없는 상태에서 적극적으로 자신이 공사대금을 책임질 것 같은 태도를 취하면서 자신이 운영하던 D 명의로 공사도급계약을 체결하고 피해자에게 곧바로 공사를 진행할 것을 지시하였고, 피해자는 이를 믿고 공사를 시행하였다. 그럼에도 피고인은 정작 피해자로부터 공사대금 지급청구를 당하자 그 지급의무가 건축주인 E에게 있다고 주장하면서 청구에 응하지 않고 있는바, 피고인의 이러한 일련의 행위는 '널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 행위'에 해당한다. 따라서 피고인의 기망행위가 인정된다. 3) 한편, 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 E가 D에 투자를 유치하는 것을 조건으로 피해자에게 공사대금을 지급하기로 약정한 것으로 보기는 어렵다. 가) 피고인과 피해자 사이에 체결된 공사도급 계약서에는 'E의 투자유치를 조건으로 피고인이 공사대금을 지급한다'는 취지의 내용이 기재되어 있지 않다. 피고인 스스로도 E가 언제까지, 누구로부터 어느 정도 규모의 투자를 유치할 것인지를 구체적으로 언급한 것은 아니라는 것인데, 피고인이 피해자에게 공사대금을 지급해야 하는 시점은 공사 개시일로부터 20일 내지 40일 이후로 이미 정해져 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인이 E의 투자 유치가 없을 경우 공사대금을 지급하지 않을 생각이었다면, 투자유치가 이루어지지 않을 경우 공사대금의 지급 책임이 누구에게 있는지에 관한 내용이 계약서에 포함되어야 할 것임에도 그에 대한 아무런 기재가 없다. 나) E는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 자신이 피고인에게 구체적인 투자유치를 약속한 적이 없었다는 취지로 진술하고 있다. 피해자의 대리인 H도 '피고인이 E에게 잘 보여 투자를 받을 생각에 공사비를 자기가 다 부담하겠다고 하는 것으로 보였다'라고 진술하고 있기는 하나, 그것을 피고인이 피해자에 대해서도 E의 투자유치를 조건으로 공사대금을 지급하기로 약속하였다는 취지로 이해할 수는 없다. L의 진술에도 그러한 내용은 나타나지 않는다. 다) E의 투자유치를 조건으로 공사대금을 지급하기로 한 것이라면, 피고인으로서는 투자가 유치될 때를 기다려 공사도급계약 체결할 수도 있었고, 설령 공사가 시작되었더라도 투자가 유치될 때까지 공사를 중단시켜 둘 수도 있었을 것으로 보이고 그것이 오히려 상식에 부합한다. 그럼에도 피고인은 공사견적에 대한 의견 차이로 공사를 포기하려던 피해자에게 선급금을 줄테니 곧바로 공사를 시작해 줄 것을 요청하면서 계약을 체결하였다. K 등 D 관계자들도 모두 피고인 측에서 지나치게 공사를 서둘렀다는 것 자체는 인정하고 있다. E의 투자유치가 공사대금을 지급의 전제조건이었다고 본다면 이러한 정황들을 설명하기 어렵다. 라) 한편, E는 피고인 또는 M(D의 이사)로부터 '인테리어 업체들이 시행사인 D에 잘 보이기 위해서 인건비만 주면 공사를 해준다'는 말을 듣고 공사진행에 긍정적인 입장을 보이다가 그 후 피고인이 공사대금 전액을 부담하여야 한다는 것을 알게 되자, 피고인이나 D에 부담이 될 것을 우려하여 공사 진행을 만류하였던 것으로 보인다. 그런데도 피고인이 자신감을 내비치면서 자신이 공사대금 전액을 부담하고 공사를 진행하겠다고 하여 공사가 진행되었다(2016. 3. 15.자 녹취속기록, 증거목록 순번 제23번). 또한 피고인은 E의 지인 N에게도 자신이 E 소유 주택의 인테리어 공사를 해주기로 한 것을 과시하면서 '리모델링 공사가 필요하면 언제든지 자신에게 이야기 하라'고 이야기하기도 하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인이 단순히 E의 대리인으로 공사도급계약을 체결하였다거나, 피고인과 E 사이에서 최종적인 공사대금 지급 주체를 E로 하기로 하는 합의가 있었던 것으로 보이지도 않는다. 4) 피고인이 일방적으로 E가 투자를 유치해 줄 것을 믿고서 또는 자신의 비용으로 먼저 공사를 해줄 경우 장차 투자유치에 도움이 될 것으로 생각하여 이 사건 행위를 하였을 수도 있다. 그러나 이는 피고인이 이 사건 행위에 이르게 된 동기에 불과하고, 피고인으로서는 투자가 유치되지 않을 경우에 발생할 수 있는 위험을 스스로 인수한 것이므로, 피해자 측에서 그러한 사정을 잘 알고 이를 양해하였다는 등의 사정이 없는 한 사기죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. 그런데 기록상 나타난 제반사정들을 종합해 보면, 피해자 측에서 이러한 사정을 알고 양해한 것으로 보이지는 않는다(증인 O, K은 "L에게 'E를 상대로 투자유치를 조건으로 공사를 진행하는 것이라는 취지의 확약서를 받으라'고 이야기 하였으나, L이 이를 받지 않아서 문제가 생긴 것"이라는 취지로 진술하고 있으나, 위와 같은 확약서의 내용은 피고인 측에서 E와 사이에 해결하여야 할 민감한 문제로서 단순한 하도급업자에 불과한 L에게 미룰 성격이 아닌 것으로 보인다. 따라서 위 증인들의 진술은 선뜻 믿기 어렵다). 5) 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다. 다. 피해자에게 재산상 손해가 없다는 주장에 관하여 피고인이 앞서 본 바와 같이 공사대금을 지급할 의사와 능력이 없으면서도 피해자로 하여금 이 사건 공사를 진행하도록 하여 피해자가 피고인을 믿고 공사를 진행하였으나, 정작 피고인은 피해자로부터 공사대금 지급 청구를 당하자 공사대금 지급 채무가 건축주에게 있다고 하면서 자신의 책임을 부정하였던바, 이로써 사기죄는 이미 기수에 이른 것이다. 따라서 그 후 피해자가 건축주를 상대로 유치권을 행사하여 공사대금 중 일부를 회수하였다고 하더라도, 그것은 피고인과는 무관하게 사후적으로 피해가 회복된 것에 불과하고, 그로 인하여 피해자의 손해가 없다고 보아 사기죄의 성립을 부정할 수 있는 것은 아니다. 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 [처단형의 범위] : 징역 1월 ~ 20년 [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 감경영역(1월 ~ 1년) [특별감경(가중)인자] 감경인자: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 가중인자: 동종 누범 2. 구체적인 양형이유 피고인은 이 사건 이전에도 이미 동종 범행으로 여러 차례 처벌받은 적이 있고 그 중에는 실형으로 처벌받은 전력도 다수 있다. 특히 이 사건 범행은 직전에 사기죄로 징역형을 선고받아 복역한 후 얼마 지나지 않은 누범기간 중에 이루어졌다. 그럼에도 현재까지 피해 회복을 위한 조치를 제대로 취하지 않았고, 자신의 잘못을 진지하게 반성하고 있는 것으로 보이지도 않는다. 이러한 제반사정들을 종합해 보면, 피고인을 벌금형으로 처벌하기는 어려운 것으로 판단되고, 피고인을 징역형으로 처벌하기로 하는 이상 실형선고가 불가피하다. 여기에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.