서울남부지방법원-2022고합388

범 죄 사 실 피고인은 2022. 2. 12. 00:03경 피해자 B(여, 25세)이 개설한 ‘C 비떱 만날 사람’이라는 제목의 채팅방에 ‘D’라는 닉네임으로 접속하여 피해자에게 “안녕하세요, 만날래요?”라는 메시지를 전송하였고, 이에 피해자가 “얼공 가능해요?”라고 묻자 다른 남성의 사진을 전송하였으며, 피해자가 알려준 주소로 찾아가 만나기로 하고 00:58경 서울 C에 있는 피해자의 집 현관 앞으로 가 문을 두드렸다. 피고인은 피해자가 현관문을 열자 피해자의 집 안으로 들어갔으나 카카오톡으로 전송받은 사진과 피고인의 얼굴 및 체형이 다르다는 사실을 안 피해자로부터 “사진이랑 얼굴이 너무 달라요, 죄송한데 나가주세요.”라는 말을 듣고도 신발을 벗고 피해자가 사용하는 침대가 있는 방까지 침입하고, 이에 피해자로부터 “나가달라고 말씀드렸잖아요. 나가세요.”라는 말을 듣고도 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 상의 안에 손을 집어넣어 가슴을 만졌으며, 이에 저항하는 피해자를 밀쳐 침대 위에 눕히고 피해자의 양쪽 다리를 벌려 음부를 만지려고 하였다. 피고인은 계속하여 피해자의 속옷 상의를 위로 올려 가슴을 입으로 빨고, 손으로 움켜쥐었으며, 입고 있던 바지와 팬티를 벗은 후 피해자의 다리를 강제로 벌려 성기를 음부에 삽입하려고 하고, 피해자가 저항하자 손으로 피해자의 뺨을 때리고 목을 조르고, 계속하여 성기를 음부에 삽입하려고 시도하다가 피해자가 저항하자 피해자를 엎드리게 한 후 항문에 삽입하려고 시도하였으나, 피해자가 “아는 언니가 연락이 없으면 경찰 신고해서 경찰관이 올것이다. 지금이라도 가면 경찰에 신고하지 않겠으니 그냥 가라”, “나 에이즈 걸렸다”라고 말하며 저항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 입건전조사보고서(카카오톡 오픈채팅방 대화 내용 첨부), 대화내용 캡쳐사진 1. 수사보고서(피해자의 주거지 내부 사진 첨부) 1. 감정서, 감정의뢰회보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제297조, 유기징역형 선택 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개․고지명령 및 취업제한명령의 각 면제 가. 공개·고지명령의 면제: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 나. 취업제한명령의 면제: 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서 [피고인이 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로 처벌을 받은 전력이 없는 점에 비추어 보면 피고인에 대한 징역형의 집행, 신상정보의 등록, 성폭력 치료프로그램의 이수만으로 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 사회적 유대관계, 범행 내용 및 범행 전후의 상황 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비해 그로 인해 달성할 수 있는 사회적 이익, 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보이므로, 피고인의 신상정보를 공개·고지하거나 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자가 현관문을 열어 주어 집 안으로 들어간 사실이 있을 뿐, 판시 기재와 같이 피해자의 의사에 반하여 방에 들어간 사실은 없다. 설령 피고인이 피해자의 퇴거 요구에도 나가지 않은 채 피해자의 방에 들어간 것이라고 하더라도 피해자의 집은 그 전체를 ‘주거’로 보아야 하고 그 중 방을 분리하여 방실침입죄의 객체인 ‘점유하는 방실’로 볼 수는 없으며, 피고인이 방에 들어갈 때 방문이 열려 있었으므로, 피고인의 행위는 형법 제319조 제2항에서 정한 ‘퇴거불응’에 해당할 뿐 같은 조 제1항에서 정한 ‘방실침입’에 해당한다고 할 수 없고, 방실침입죄의 성립을 전제로 하는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)에도 해당하지 않는다. 나. 또한, 피고인은 피해자와의 합의하에 피해자의 가슴을 손으로 만지거나 입으로 빠는 등 성관계 시도를 하다가 피해자가 도중에 거부의 의사를 표시하여 행동을 중단하였을 뿐이고, 판시 기재와 같이 손으로 피해자의 뺨을 때리거나 목을 조르는 등 피해자를 폭행을 한 사실도 없다. 2. 쟁점별 판단 가. 방실침입의 성립 여부 1) 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없다. 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결, 대법원 2022. 8. 25. 선고 2022도3801 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자의 퇴거요구에 불응하는 것에 그치지 않고 방에 들어감으로써 피해자가 점유하는 방실에 침입하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 방실침입죄의 객체인 ‘점유하는 방실’이란 건조물 내에서 사실상 지배․관리하는 일구획을 말한다. 이 사건 범행장소인 방은 피해자의 주거지인 오피스텔 내에 있다 하더라도 다른 공간과 벽, 문으로 구분되는 한 구획으로 거주자가 주요 사생활을 영위하는 내밀한 사적공간이다. 따라서 그 방이 피해자의 주거 내에 있다 하더라도 이를 독립하여 피해자가 ‘점유하는 방실’에 해당한다고 봄이 상당하고, 빈방이었다 하더라도 피해자의 점유 아래에 있는 방실이라고 함에 아무런 지장이 없다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도303 판결, 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005도2145 판결 등 참조). 다음과 같은 사정들에 비추어 피고인은 피해자의 집 안에 들어가자마자 바로 피해자로부터 퇴거요구를 받았던 것으로 보인다. 피해자는 수사기관 및 법정에서 “피고인이 집 안으로 들어와 현관에 서 있는데, 피고인이 보내줬던 사진과 너무 다른 모습에 ‘죄송한데, 사진이랑 너무 다르니까 나가주세요’라고 바로 요청하였다. 그런데 피고인은 저랑 눈을 마주치지도 않고 집을 둘러보더니 ‘아니에요’라고 하면서 신발을 벗고 거실을 통해 방으로 들어가 침대에 앉았다.”라고 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은, 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관된 점, 특히 피해자는 피고인이 현관으로 들어와 신발을 벗기 전에 집에서 나가달라고 말하였음을 명확하게 진술하고 있는 점, 피고인이 당시 한 행동이나 말에 관하여 상세하게 묘사하고 있는 점, 이러한 출입 경위에 관하여 일부러 허위로 진술할 동기나 이유가 없어 보이는 점 등에 비추어 신빙성이 높다. 피해자는 피고인을 만나기 전 카카오톡 채팅방에서 피고인에게 ‘그럼 만나서 별루면 집 그냥 돌려보내도 될까요?’라는 메시지를 보낸바 있고, 피고인도 이를 승낙하였다(증거기록 44쪽). 이러한 사전정황은 피해자 진술의 신빙성을 보강한다. 피해자는 피고인을 만나기 전 피고인에게 얼굴을 공개하여 줄 것을 요청하였는데, 피고인도 자신이 아닌 다른 사람의 얼굴 사진을 피해자에게 전송하였다는 점은 인정하고 있다. 피해자는 피고인이 현관문을 열고 들어오는 모습을 보고 바로 그가 외모를 속였다는 것을 깨닫고 집에서 나가줄 것을 요청하였다는 것인바, 피해자가 피고인이 집에 들어오자마자 퇴거를 요청하게 된 경위에 설득력이 있다. 그럼에도 피고인은 피해자의 퇴거요구에 응하지 않는 것에 그치지 아니하고 더 나아가 현관문 앞에서 신발을 벗고 거실을 지나 피해자의 방으로 들어가 피해자를 강간하려고 하였다. 이러한 제반사정들에 비추어 보면, 피해자의 주거인 오피스텔에 들어갈 당시에는 출입에 대한 피해자의 승낙이 있었다고 하더라도 피해자가 그 승낙을 철회하고 명시적으로 출입의 금지나 제한의 의사표시를 한 이상 피고인으로서는 그 요구에 응하여야 하고, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 방까지 들어간 행위는 오피스텔로부터의 퇴거불응에 더하여 피해자가 방에서 누리던 주거의 사실상 평온상태를 해치는 것으로서 별도의 방실침입행위에 해당한다고 볼 수 있으며, 그와 같은 판단은 피고인이 방에 들어갈 당시 방문이 열려 있었다고 하더라도 마찬가지이다. 나. 강간의 수단으로서 폭행이 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 기재와 같이 피해자를 폭행하여 강간하려다 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 1) 신빙성 있는 피해자 진술 가) 피해자의 진술 내용 피해자는 수사기관 및 법정에서 이 부분 범행에 관하여 “피고인이 방에 들어가 침대에 앉아 패딩과 양말을 벗고는 제 손목을 붙잡고 자기 쪽으로 끌어당겨 옷 위로 가슴을 만졌고 제가 저항하며 팔을 밀치거나 팔뚝을 때리니 갑자기 흥분하여 랩원피스 형태의 옷 앞부분에 손을 넣어 가슴을 만지고 그때부터 저를 눕혀서 강제로 애무를 하고 양쪽 다리를 벌려서 음부를 만졌다. 저는 눕힘을 당한 후부터 다리를 절대 안 벌리려고 다리에 힘을 꽉 주고 하체로 손이 가려고 하면 상대 복부 쪽을 계속 찼다. 피고인이 브래지어를 위로 올려 오른쪽 가슴을 입으로 빨면서 왼쪽 가슴을 손으로 세게 움켜쥐고 그러다가 바지와 팬티를 벗고 제 음부에 강제로 성기를 삽입하려고 하였는데, 제가 계속 밀치면서 저항하니 왼쪽 뺨을 때리고 목도 위에서 누르는 것처럼 압박하였다. 피고인은 계속 삽입시도를 하다가 안 되니 저를 엎드리게 하여 항문에 삽입하려고 시도하였고 제가 힘을 주고 격렬하게 저항하니 피고인이 안 되겠는지 벗어놓은 양말을 신고 패딩을 입고는 ‘나 갈게’하고 바로 나갔다.”고 진술하였다. 나) 일관성 및 구체성 ⑴ 피해자의 진술은 전체적으로 주요 부분이 일관되고, 이 사건의 경위, 범행 당시의 상황, 범행 당시 피고인이 한 말과 행동들에 관하여 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려울 정도로 구체적이며, 진술의 흐름이 자연스럽고 경험칙에 비추어 합리적이거나 모순되는 부분을 찾기 어려우므로 충분히 신빙성을 인정할 수 있다. ⑵ 이에 대하여 피고인의 변호인은, 피해자가 수사기관에서는 ‘왼쪽 뺨을 맞았다’고 진술하다가 법정에서는 ‘오른쪽 뺨을 맞았다’고 진술하고, 수사기관에서는 ‘목을 졸랐다’고 진술하다가 법정에서는 ‘손으로 약하게 목을 눌렀다’고 진술하는 등 일관되지 않은 진술을 하고 있으므로 이러한 피해자의 진술은 신빙성이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이 정도의 일관되지 않은 진술은 시간이 경과함에 따라 자연스러운 것으로 사소한 부분에 차이가 발생하는 것에 불과하므로(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조), 진술 전체의 신빙성에 영향을 준다고 볼 수 없다. 다) 피해자의 진술 태도 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 전체적으로 허위나 과장 없이 자신의 경험과 기억에 기초하여 진술하는 태도를 보였다. 증인신문에 임하는 피해자의 모습, 뉘앙스 등을 살펴보더라도 피해자가 없는 사실을 꾸며내거나 과장한 것으로 보이지 않는다. 라) 고소 경위 및 허위 진술의 동기 부재 피해자는 이 사건 발생 직후인 2022. 2. 12. 01:07경 피고인을 경찰에 신고하였는바, 피해자의 신고 경위가 자연스럽고 피해자가 굳이 이 사건 당일 입은 피해를 허위로 진술하여 피고인을 무고할 이유를 찾을 수 없다. 2) 피해자의 진술을 뒷받침하는 정황들 가) 피고인은 2022. 2. 12. 00:57경 피해자의 집에 들어가 같은 날 01:06경 피해자의 집에서 나온 것으로 확인되므로(증거기록 41-44쪽, 66-74쪽), 9분 정도 피해자의 집에 머물렀던 것으로 보인다. 이처럼 짧은 체류시간은 피고인이 집에 들어오자마자 사진과 다른 모습에 바로 나가달라고 요구하였음에도 피고인이 집에 들어와 이 사건 범행을 저지르다 피해자의 거센 저항에 그만두고 나갔다는 피해자의 진술을 뒷받침한다. 나) 피해자가 이 사건 당일 05:00경 촬영한 사진에서 피해자의 가슴에 긁힌 상처가 생긴 것과 오른 손목에 붉은 자국이 남은 것을 확인할 수 있고(증거기록 61,62쪽), 이는 당일 피해자의 반항을 억압하는 정도의 폭행이 있었다는 피해자의 진술에 부합한다. 3) 의심스러운 사정에 관한 변호인의 주장에 관한 판단 피고인의 변호인은 피해자가 입었던 원피스 안쪽 면 우측 허벅지 부위에서 피고인이 아닌 다른 남성의 정액 반응이 있는 것으로 보아 피해자가 다른 남성과 사이에서 겪은 일을 피고인에게 덮어씌우는 것이 아닌지 의심스럽다고 주장한다. 살피건대, 사건 당일 피해자가 입었던 원피스 안쪽면 우측 허벅지 부위에서 피고인이 아닌 다른 남성의 정액 반응이 있는 사실은 인정되나(증거기록 107쪽), 피해자가 다른 남성과 사이에서 이 사건과 유사한 일이 있었다는 등의 정황은 찾아 볼 수 없고, 피해자가 다른 남성과 있었던 일을 피고인에게 덮어씌울 만한 이유도 찾을 수 없으므로, 변호인의 위 주장은 일방적인 추측에 불과하여 받아들일 수 없다. 4) 피고인 진술의 신빙성 부족 피고인은 수사기관에서 이 사건에 관하여 “피해자의 집에 들어가 아무 대화 없이 방바닥에 앉아 있다가 바지와 팬티를 벗고 피해자가 앉은 쪽으로 갔고 그때 피해자가 집에서 입는 원피스를 입고 있었는데, 브라자와 팬티를 입지 않아 가슴을 만지면서 젖꼭지를 입으로 빨면서 키스를 하려고 했는데 키스는 거부해서 안하고 다리 쪽으로 내려가 다리를 벌리려고 시도를 하는데 그때 피해자가 다리에 힘을 주면서 ’하지 말라, 하기 싫다‘라고 하며 다리를 벌리지 않아 처음에는 무시하고 그냥 계속 다리를 벌리려고 시도하였는데 계속해서 강하게 거부하면서 ’너무 하기 싫다‘라고 말해 정말 하기 싫은가 보다고 생각하고 옷을 입고 그냥 나왔다.“라고 진술하였다. 그런데 이러한 피고인의 진술은, 피고인이 피해자의 집에서 체류한 시간이 9분 가량에 불과한 점, ’피해자와 처음 만나 소개도 없이 성관계를 하려 하였고, 피해자가 하기 싫어해서 바로 집을 나왔다‘는 피고인의 진술은 일반적인 데이트 문화에 비추어 사건의 전개과정이나 경위가 자연스럽지 않은 점, 더욱이 피고인은 수사기관에서 처음에는 아무 대화 없이 방바닥에 앉아 있다가 성관계를 시도하였다고 진술하다가, 성관계 시도 전 피해자가 피고인에게 보내준 사진과 얼굴이 틀린 것 같다는 말을 하였고 이에 피고인이 ’아니에요, 저에요‘라고 답하였다고 진술을 변경한 점(증거기록 135쪽), 이와 같이 피해자가 피고인의 얼굴이 보내줬던 사진과 다르다는 점을 알아차렸음에도 그에 대한 특별한 이야기 없이 피해자와 합의하에 성적 접촉을 하게 되었다는 피고인의 진술은 석연치 않은 면이 있는 점, 피고인은 당시 피해자가 브래지어를 착용하고 있지 않았다고 진술하였으나, 피해자는 당시 브래지어를 착용하고 있었다고 진술하고 있고, 피해자가 제출한 브래지어에서 피고인의 디엔에이형이 검출된 점 등에 비추어 그 신빙성이 떨어진다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 9개월∼7년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6개월 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 퇴거요구에도 나가지 않고 방까지 들어가 피해자를 폭행하여 강간하려다 피해자가 완강히 저항하여 미수에 그친 것으로, 범행경위와 내용에 비추어 죄질이 매우 좋지 않다. 피고인이 행사한 유형력의 정도가 가볍지 않고, 피해자는 상당한 성적 불쾌감과 신체적·정신적 고통을 받은 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해회복을 위해 노력하지 않았고, 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 유리한 정상: 피고인은 동종 범죄전력이나 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.