서울중앙지방법원-2019고정1086

범죄사실 피고인은 서울 중구 B에 있는 C의 대표로 상시근로자 1명을 사용하여 도소매업(액세서리)을 영위하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 피고인은 위 사업장에서 2005. 12. 26. 부터 2018. 5. 31. 까지 해외영업 등의 업무를 하다 퇴직한 D의 퇴직금 24,539,605원을 당사자 간의 지급기일연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 증인 E의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 급여수령내역 1. 평균임금 및 퇴직금산정서(증거목록 순번 7) 1. 사업자등록증명, 등기사항전부증명서(주식회사 F), 폐업사실증명원(주식회사 F) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 D은 피고인이 운영하는 주식회사 F(이하 '피고인 회사'라 한다)의 근로자로서 위 회사가 폐업을 한 2017. 10. 31. 경까지 근무하였는데, 당시 피고인과의 구두 약정에 따라 월급에 퇴직금을 포함하여 지급하였다. 이후 D은 4대 보험 가입의 편의를 위해 2018. 2.~5. 까지 피고인의 개인사업체인 C의 근로자로 형식상 등재되어 있었을 뿐 C의 근로자가 아니었으므로, 이 사건 공소사실은 사실과 다르다. 그렇지 않더라도, 피고인이 D에게 퇴직금을 미지급한 것은 퇴직금 분할 약정에 따른 것이어서 퇴직금 지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있다고 볼 수 있으므로, 피고인은 퇴직금 미지급의 고의가 없었다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 등을 종합해 보면, 이 사건 공소사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가. D이 2005. 12. 26.부터 2018. 5. 31.까지 C의 근로자였는지 여부 1) 피고인 회사가 폐업한 2017. 10. 31.까지의 근로관계 C은 2003. 4. 1.경 개업한 피고인의 개인사업체인데, 사업자등록증상 소재지인 "서울 중구 B" 는 매장이었고 별도의 사무실이 없었으므로, 피고인은 피고인 회사의 사무실을 C의 사무실로도 사용한 것으로 보인다. D은 진정서를 작성하면서 '회사명'란에 "(주)F C"이라고 기재함으로써, 피고인이 운영하는 두 업체 모두에 2005. 12. 26.부터 근로를 제공하였다는 취지로 기재하였고, 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였다. 피고인도 검찰에서 "2개 업체명을 사용하여 액세서리 수출입업을 하였던 것이 맞습니다."라고 진술하였다. 피고인 회사와 C 모두 소규모 업체이고, 피고인이 피고인 회사의 수출입업무를 담당한 직원과 C의 수출입업무를 담당한 직원을 별도로 채용하였음을 인정할 자료가 없다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결 등 참조). D이 사업주인 피고인의 선택에 따라 피고인 회사의 근로자로 등재되어 급여 등을 지급받고 4대 보험에 가입되어 있었더라도 그 실질에 있어 C의 근로자가 아니었다고 볼 수 없으므로, 피고인은 피고인 회사가 폐업한 2017. 10. 31.까지 피고인 회사의 근로자 겸 C의 근로자였다고 봄이 타당하다. 2) 피고인 회사가 폐업한 후인 2017. 11. 1.부터의 2018. 5. 31.까지의 근로관계 피고인 회사가 폐업한 후에도 C은 계속 운영되고 있었고, 위와 같이 피고인은 C의 근로자이기도 하였으므로, 그 근로자의 지위는 계속 유지되고 있었다고 할 것이다. 피고인은 2017. 11.부터 2018. 5. 까지 매월 D에게 그 전에 지급하던 월급과 비슷한 금액인 300 만원 (아래와 같이 위 기간에는 4대 보험료가 지출되지 않았고 실지급액이 그 전보다 20만 원 정도 늘어났다)씩 지급하였다. D은 이 법정에서 위 기간에 피고인 회사의 폐업 후 잔여 업무와 C의 업무를 같이 하였다고 진술하였다. 피고인은 검찰에서 "D이 2017. 10. 말경부터 2018. 5. 31. 사이에 C에서 일을 했다고 하기도 그렇고 안했다고 하기도 그렇습니다."라고 진술함으로써, 그 근무 사실을 전적으로 부인하지는 않았다. 한편, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조), D은 2017. 11, 1.경부터 C의 근로자로 등재되기 전인 2018. 1. 31.경까지 피고인 회사나 C을 사업장으로 하여 4대 보험에 가입되어 있지 않았으나, 이러한 사실만으로는 D이 위 기간에 C의 근로자 지위를 상실하였다고 볼 수 없다. 3) 피고인은 2018. 12.경 D 등을 업무상횡령죄 등으로 고소하였는데, 그 고소장에는 "D은 피고인 회사에 2005년 입사한 후 C에서 2018. 5. 까지 액서세리 수출입업을 도맡아 전담한 직원이었습니다."라고 기재되어 있다.1) 4) 따라서 D은 2005. 12.26.부터 2018. 5. 31.까지 C의 근로자였다고 봄이 타당하다. 나. 피고인에게 퇴직금 미지급에 대한 고의가 있었는지 여부 1) 피고인과 D 사이에 월급에 퇴직금을 포함하여 지급하기로 하는 내용의 퇴직금 분할 약정이 있었음을 인정할 객관적인 증거가 없다 [E의 진술과 증거기록 제77면의 고용계약서 양식만으로는 위 약정 사실을 인정하기에 부족하다. 나아가, 그러한 퇴직금 1) 증거기록 제114면 분할 약정이 체결되었다고 가정하더라도 무효이다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 등 참조)]. 2) 피고인이 수사기관에 제출한 자료에 의하면, 피고인이 D에게 2014.5.26. 140만원, 2016. 1. 25. 140만원, 2016. 2. 25. 140만원, 2017. 8. 30. 105만 원을 각 송금한 사실은 인정된다(증거기록 제81~83). 피고인은 위 각 금원이 퇴직금 정산 차원에서 지급된 것이라고 주장한다. 그러나 위 각 송금 사실만으로는 그 금원의 성격을 알 수 없고 그 송금 시기도 일정하지 않은 점, 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 하는데, 위 140만 원은 30일분 이상의 평균임금으로 보기에는 너무 적은 점 등에 비추어 볼 때, 위 주장은 그대로 믿기 어렵다. 3) D은 위와 같이 C에서의 근로관계가 종료된 때로부터 1달여가 지난 2018. 7. 18. 퇴직금체불로 피고인을 진정하였으므로, 퇴직 당시 퇴직금 지급을 요구할 의사가 없었다거나 퇴직금 미지급 상태를 장기간 묵인하였다고 볼 수 없다. 4) D이 위와 같이 C의 근로자였다고 보는 이상, 그 퇴직 전 피고인과 사이에 매장 인수에 관하여 협의하였는지 여부는 퇴직금 지급의무의 발생이나 범위에 영향을 미치지 않는다. 5) 따라서 피고인에게 퇴직금 지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있다고 볼 수 없으므로, 퇴직금 미지급의 고의가 있었다고 봄이 타당하다.