인천지방법원-2022고합244

범 죄 사 실 피고인은 2021. 4.경 인천 부평구 B에 있는 ‘C공원’에서 피해자 D(가명, 여, 25세, 장애의 정도가 심한 정신장애)를 알게 되고, 피해자가 장애로 인하여 의사소통 능력, 의사결정 능력 등이 현저히 떨어져 성폭력 피해를 입더라도 반항하기 어렵고, 성적자기결정권을 제대로 행사하기 곤란하다는 사실을 알고 이를 이용하여 피해자를 추행하거나 간음하기로 마음먹었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강제추행) 가. 2021. 5.경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강제추행) 피고인은 2021. 5. 일자불상 오후경 인천 부평구 B에 있는 C공원 벤치에서, 피해자의 바지 속으로 손을 집어넣고 피해자의 음부를 수회 만졌다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 추행하였다. 나. 2021. 5. 26. 오후경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강제추행) 피고인은 2021. 5. 26. 오후경 인천 부평구 E 내 상호를 알 수 없는 식당에서, 피해자와 식사를 하면서 피해자에게 어깨동무를 하고 손바닥으로 피해자의 엉덩이를 수회 만졌다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간) 가. 2021. 5. 26.경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간) 피고인은 2021. 5. 26. 저녁경 인천 부평구 F모텔’ 호수 불상 객실에서, 위 제1의 나항과 같이 피해자와 함께 식사를 한 후 피해자를 위 모텔로 유인한 다음 그곳 화장실로 들어가는 피해자를 뒤따라가 피해자의 옷을 모두 벗기고 피해자의 몸을 닦아주면서 피해자의 가슴, 음부를 만지고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 1회 삽입하였다. 계속하여, 피고인은 객실 침대로 피해자를 데리고 가 피해자의 입 안에 혀를 집어넣어 키스를 하고 재차 피해자의 음부에 피고인의 성기를 1회 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 간음하였다. 나. 2021. 6. 21.경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간) 피고인은 2021. 6. 21. 21:10경부터 같은 날 22:00경까지 사이에 인천 부평구 G모텔’H호 객실에서, 피해자의 볼에 입을 맞추고 피해자의 옷을 모두 벗긴 다음 손으로 피해자의 가슴을 만지다가 입으로 가슴을 빨고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 1회 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, I의 각 법정진술 1. 진술녹화 백업CD, 속기록 1. 피해자 장애인복지카드, 장애인증명서(피해자), 장애인진단서(피해자), 방범용 CCTV 백업CD, 진술조력인 보고서, 아동, 장애인 성폭력 사건 전문가 의견서, 각 감정서, 진료기록부, 진단서, 체크카드 사용내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제3항(각 장애인 준강제추행의 점, 징역형 선택), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제1항(각 장애인 준강간의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 2021. 5.26.자 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 취업제한명령 판시 범죄사실 제1항, 제2의 가항: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 판시 범죄사실 제2의 나항: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 가. 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행하거나, 간음한 사실이 없다. 나. 피해자는 이 사건 발생 당시 정신장애로 인한 항거곤란의 상태에 있지 않았다. 2. 피고인이 피해자를 추행하고, 간음하였는지 여부 가. 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 또한 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수 밖에 없으므로, 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다. 그리고 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 2회에 걸쳐 추행하고, 2회에 걸쳐 간음한 사실을 인정할 수 있다. 이 부분 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 1) 피해자는 J에서부터 이 법정에 이르기까지, 공소사실의 중요 부분에 부합하는 구체적이고 일관된 진술을 하였는데, 진술 내용이나 진술태도에 신빙성을 의심할 만한 사정은 보이지 않는다. 피해자의 진술은 범행 경위, 범행 당시 상황, 범행 당시 피고인의 구체적인 행동 등 직접 경험하지 않고서는 설명하기 어려운 내용들을 상당수 포함하고 있다. 특히, 피해자는 2021. 6. 21.경 피고인과 성관계를 가진 것은, 자신이 스스로 피고인에게 성관계를 제안하였기 때문이라고 진술하는 등 자신에게 유·불리한지 여부를 떠나 생각과 감정을 솔직하게 진술한 것으로 보여 신빙성이 높다. 2) 진술분석 전문가 K은 피해자의 J 진술에 대해, ‘피해자의 진술 이외에 다른 증거의 추가적인 탐색을 통해 피해 사실을 확인할 필요가 있을 것이나, 피해자의 진술동기나 범행 폭로 당시의 의심스러운 정황이 있는지 여부 등 타당성 측면에서 살펴본다면 피해자 진술의 타당성에 영향을 줄만한 외적인 내용은 확인되지 않았다’는 의견을 밝혔다. 3) 2021. 6. 21. 피해자로부터 채취하여 실시한 유전자 검사 결과, 피해자의 가슴 채취 면봉, 양 볼 채취 면봉, 구강 채취 증거물, 외음부 채취 면봉에서 피고인과 일치하는 Y-STR 유전자형이 각 검출되어, 피해자의 진술과 같이 피고인이 피해자와 성적인 접촉을 한 사실을 인정할 수 있다. 4) 피고인 또한 2021. 5. 26. 및 6. 21. 피해자와 단 둘이 모텔 객실에 들어갔던 사실은 인정하고 있다. 3. 피해자가 정신장애로 인한 항거곤란의 상태에 있었는지 여부 가. 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항은 “신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항(강간)부터 제3항(강제추행)까지의 예에 따라 처벌한다.”고 규정하여 ‘정신적인 장애로 항거불능 상태’인 사람 외에 ‘정신적인 장애로 항거곤란 상태’인 사람을 간음한 경우도 그 적용 대상으로 하고 있다. 그 중 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2012도574 판결 참조). 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 위 규정의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 항거불능 또는 항 거곤란 상태에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 하므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 그 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서의 특성이나 의사소통 능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 그 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 있었는지 여부를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결 참조). 한편 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조는 장애인의성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것이므로, 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 참조). 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항 중 ‘이용한다’의 의미는 피해자가 정신적인 장애로 인한 항거불능 또는 항거곤란 상태를 인식하고 이에 편승하여 간음에 나아갔다는 의미이다. 장애인준강간죄 사건에 있어 가해자가 간음 당시 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있음을 인식하였음에도 간음행위로 나아간 행위가 바로 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 ‘이용한’ 행위로 평가된다(헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2015헌바136 전원재판부 결정 참조). 나. 인정사실 이 법원이 채택·조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정을 인정할 수 있다. 1) 피해자의 일반적인 지적 능력 및 사회적 능력 가) 피해자는 2010. 1.경부터 정신장애 증상을 나타내기 시작하였다. 피해자의 부모는 피해자를 장애인으로 만들고 싶지 않아 장애인 등록을 미뤄오다가(수사기록 264면), 관리와 보호에 어려움을 겪게 되어 2019. 10. 24. 피해자를 장애인복지법 제2조에서 정한 장애의 정도가 심한 정신장애인으로 등록하였다. 나) 피해자의 모친 I는 이 법정에서, ‘피해자는 뭐가 문제인지 잘 모르고, 성폭력 이런 개념 자체가 없고, 누가 잘못을 했다는 것에 대한 생각 자체가 없고, 엄마한테 혼나지 않으면 괜찮다고 생각하는 것 같고, 제대로 된 판단을 할 수 없는 상태’라고 진술하였다(증언 녹취록 2, 3면). 다) 2016년경부터 피해자를 진료한 정신과의사 L은 2019. 8. 9. ‘피해자가 조현정동장애를 앓고 있어 사고와해가 심하고 망상, 감정조절이 안되고 공격적 언동,대인관계곤란, 판단적 장애들이 있어 일상 생활자립 마저도 불가능한 상태, 향후로도 1 년 이상 부정기간 안정된 생활과 입원치료가 반드시 필요한 상태’라는 내용의 진단서를 작성하였다. 라) J에서 피해자의 진술을 조력한 M은 피해자에 대해, ‘약 1시간 50여분 가량 장시간 진행된 조사 상황에서 전반적으로 주의를 유지했고, 자신의 경험이나 생각을 자신의 표현 언어 수준에서 말로 전달하며 의사소통하는 것이 충분히 가능했고, 기본적인 지남력도 갖추고 있어 사건과 관련해 진술할 수 있는 능력은 기본적으로 갖춘 것으로 사료된다. 다만, 낯선 사람, 낯선 장소에 다소 위축되고 긴장하는 특성 및장애와 조사 당일에 고양되고 과대한 기분이 특징인 조증 상태로 보였으며 사고와 행동이 산만하고 확장되는 모습이 두드러져 지속적으로 주의를 유지하는데 다소 어려움이 있었고, 경계선급 지적장애가 의심되는 수준으로 질문을 이해하는데 어려움이 있었으며, 어휘력이 부족해 일부 자기만의 표현 언어를 사용하거나 주어를 자주 생략하고 문장 구성이 다소 미숙했으며, 발음이 부정확했고, 시간 개념의 발달도 다소 미숙한 수준으로 향후 추가 조사나 검찰 조사 및 재판 단계에서 이와 같은 피해자의 진술능력과 진술 특성을 충분히 이해하며 고려한 진행이 필요할 것으로 사료된다’는 의견을 밝혔다(수사기록 177, 178면). 마) 진술분석전문가 K은 피해자의 J 진술에 대해, ‘중증 정신장애와 더불어 지적장애도 동반된 상태인 것으로 보이는 피해자는 지적장애로 인한 인지능력의 저하가 현저히 나타나는 상태였다. 피해자는 기본지식이나 숫자, 날짜, 시간 등에 대한 개념을 전혀 형성하지 못한 상태였으며, 자신의 생각이나 경험을 언어적으로 표현하는데 어려움을 겪고 있었다. 피해자는 또한 조사자가 하는 말을 듣고 이해를 하는데 있어서도 어려움을 가지고 있었는데, 이러한 이유로 원활한 의사소통이 불가능한 상태였다. 이와 같이 지적능력의 현저한 저하로 진술이 어려운 경우 진술 이외에 다른 증거를 통해 피해 사실을 확인할 필요가 있을 것으로 보인다. 피해자의 인지능력의 저하로 인한 지적장애 정도가 심각한 상태인 것으로 보이므로 피해자의 인지기능에 대한 평가를 통해 피해자의 정확한 인지기능을 알아볼 필요가 있을 것으로 보인다’는 의견을 밝혔다(수사기록 346면). 바) 피해자는 스스로 공원으로 가 사람들과 배드민턴을 치는 등 야외활동을 영위할 수 있고, 글을 읽고 쓸 수 있으며(수사기록 176면), 혼자 전철을 이용할 수 있고, 장애인 복지카드를 이용해 무료로 이용한다는 인식도 가지고 있는바, 이에 비추어 기본적인 생활과 일상적인 내용의 소통이 가능한 정도의 지적 능력은 가지고 있는 것으로 보인다. 2) 피해자가 가진 성지식 내지 성인식 가) 피해자는 J와 이 법정에서, ’성기, 고추, 생식기, 섹스‘라는 단어를 자연스럽게 사용하였고, 성관계에 대해 ‘남자랑 여자랑 하는 거. 고추를 집어넣었어요, 그게 섹스잖아요.’라고 진술하였는바, 성적접촉 및 성관계의 의미를 충분히 인식하는 것으로 보인다. 나) 피해자는 J에서, “중학교 때 남자친구가 있는 건 아니지만 뽀뽀도 한번 했거든요(수사기록 104면). E에 그때 남자들이 엄청 많았는데, (거기서 뭐하고 있었어요) 거기 사람들 보다가, 나는 ’이 사람 갖고 싶다, 이 사람 갖고 싶다‘ 이런 생각이 들었어요. (이 사람이 누구예요) 그냥 아는 사람 아니고, 그냥 이렇게 지나가는 사람들. 뺏고도 싶고 막 그런건데(수사기록 98, 99면). (모텔에) 가고는 싶었어요. 왜냐하면 내가 옛날에 남자가, 남자친구가 하나 있었기 때문에(수사기록 119면).”라고 진술하고, 이 법정에서도 ’어렸을 때 19금을 봤다가 엄마와 아빠에게 혼났다‘고 진술하는 등(증언 녹취록 9면), 이성에 대한 관심과 성적행위에 대한 호기심도 상당 부분 가진 것으로 보인다. 다) 피해자는 J에서, 조사관이 “섹스?”라고 묻자 너무 크게 얘기한다며 쑥스러워하는 태도를 보였고(수사기록 87면), ’피고인이 함께 모텔로 가는 전철 안에서 사람들이 많이 있음에도 옆구리를 만졌는데, 사람들이 피고인을 피해자의 아빠인줄 알고 제지하지 않았다. 나중에 피고인은 아빠로, 자신은 딸이라고 하기로 했다.‘고 진술하였으며(수사기록 95면), ’피고인은 남자친구가 아니고 그냥 아저씨니까 엄마에게 성관계사실을 들키면 안 된다’고 진술하였고(수사기록 115면), 특히 ’성관계 사실을 엄마한테 들키면 혼난다.‘는 진술을 자주 반복하였다. 이에 비추어 피해자는 모친의 훈육을 통하여 수동적으로나마, 성적인 행위는 다른 사람이 보는 앞에서 스스럼없이 할 수는 없는 부끄러운 행위라는 점은 인식하고 있는 것으로 보인다. 다. 구체적 판단 앞서 설시한 법리와 인정된 사실을 함께 살펴보면, 피해자가 판시 범죄사실 기재 일시에 성에 관한 기초적인 지식을 일부 갖추었고, 성행위가 주는 육체적 쾌감을 느낄 수 있는 상태에 있었다고는 보인다. 그러나 나아가 피해자에게 성행위 내지 성적 접촉행위에 대한 자유로운 의사를 형성할 능력이 있었다거나, 성행위에 대한 자신의 의사를 표현하고 관철시키는 능력이 있었다고 보이지는 않는다. 즉, 피해자는 정신장애로 인해 성적 자기결정권을 행사하는 것이 현저히 곤란한 상태에 있었다고 봄이 상당하고, 피고인이 이러한 피해자의 항거곤란 상태를 이용하여 피해자를 추행하고 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 앞서 본 진술조력인과 진술분석 전문가의 의견, 피해자의 J와 이 법정에서의 진술내용, 진술태도 등에 의하면 피해자의 의사소통 능력과 사회적 대처 능력이 상당히 부족함을 뚜렷이 확인할 수 있다. 피해자가 자신에게 주어진 사회적 상황에 대하여 적절하게 판단을 내리고 이를 외부로 표현하는 데 어려움을 겪는다는 점은 성적 자기결정권의 실질적인 행사를 제약하는 중요한 조건이 된다. 한편, 피해자가 기초적인 일상생활 능력이 있는 것으로도 보이나, 이러한 사정만으로 충분한 성적 자기결정권 행사 능력을 가지고 있었다고 평가하기 어렵다. 2) 피해자는 첫 번째 추행을 당할 당시에 관해 J에서, ”남자들 두명이 있었는데, 걔네들 보는데…걔네들 보지 않게 하라고, 근데 걔네들은 가지도 않고 보는 거예요.”라고 진술하였고(수사기록 100면), 이 법정에서도, “다른 사람이 터치하는 걸 싫어하는데, 다른 사람이 봐도 그냥 보고 나한테 안 도와줘요. 걔네들이 그래도 도와줘야 될 거 아니에요. (그래서 싫다고 정확히 표현했나요) 그거 어려운데(증언 녹취록 4면).”라고 진술하였다. 피해자는 두 번째 추행을 당할 당시에 관해 J에서, ‘사람이 많은데도 그렇게 하였다’라고 진술하였다(수사기록 99면). 즉, 피해자는 피고인의 각 추행행위에 대해 다른 사람들이 보고 있어 수치심 내지 부정적인 감정을 느껴 거부의사를 표현하고 싶었음에도, 다른 사람의 도움 없이 피고인에게 거부의사를 명확히 표현할 수 없었던 것으로 볼 수 있다. 3) 피해자는 피고인과 2021. 5. 26. 모텔을 가게 된 경위에 관해 J에서, “그게 술이 취했나 봐요. 그래가지고 했다고 하는데 난, 나…내가 말했는데 그거 모른다, 모른다 그래요. 그러고…술 취했으니까 그런 거 아니에요?(수사기록 91면), 그 아저씨(피고인)가 자꾸 물어보더라고요. ’너 할 수 있어? 할 수 있으면 대답해봐. 그러면 네, 네, 네만 하면 나 갈 수 있다.‘ ’안 그러면 나도 혼난다. 나는 여기 들어올 수 없다‘ 이거를 얘기했는데. 그거를 내가 까먹고, 그것도 모르니까. 모르는 상태에서 그러니까 그…아, 아저씨가…그쪽까지 간 거예요. 내가 그냥, 그냥 일단 가자…뭔지 모르니까 일단 가자 그래가지고 그거를 한 거예요(수사기록 103, 104면). (’나도 해볼까‘라는 생각은 있었던 거예요) 처음(2021. 5. 26.경)에는… 없었는데(수사기록 106면). 생리가 조금 나오더라고요. (중략) 그래가지고 아픈거예요. 그 아저씨가…에휴…(한숨 쉬다) 집어넣었어요(수사기록 108면).”라고 진술하였고, 이 법정에서도, “(하기 싫은데 했나요) 하기 싫었어요. 왜냐하면 남자친구가 젊어야 되는데 젊지도 않은 사람이 왜 갑자기 나한테 대들어가지고 그러냐고 그렇게 얘기하고 싶었는데(증언 녹취록 13면)”라고 진술하였다. 위 진술의 내용이나 태도 등을 살펴보더라도 피해자가 피고인과 모텔에 함께 가게 된 경위 및 성관계를 하게 된 경위가 무엇인지 도저히 알기 어려운바, 이에 비추어 피해자에게는 성행위에 대한 자유로운 의사를 형성할 능력이 부족하였다고 볼 수 있다. 또한 진술의 내용이나 태도 등에 비추어 피해자는 당시 생리 중이었고, 피고인의 나이가 많다는 등의 사유로 피고인의 성관계 제안에 응하고 싶지 않았음에도 거부의사를 표현할 능력이 부족한 탓에 피고인과 성관계에 이르게 된 것으로 보인다. 4) 피해자는 피고인과 2021. 6. 21. 모텔을 가게 된 경위에 관해 J와 이 법정에서, “또, 또…나는…내가 좀 잘못한 것 있는데 두 번째는, 내가 모텔을 한 번 가보자 그랬는데(수사기록 91면). (전철타면 모텔에 가는 건 알고 있었어요?) 알고 있는 거 같았는데, 알고 있는데. 좀…’해볼까‘ 이런 생각이 갑자기 드는 거예요. 내가 한 번 가보자고, 그 아저씨가 가볼…거 같아서(수사기록 119면). 내가 저번에 섹스한 적 있으니까 ‘한 번 더 섹스하자’ 이렇게만 한 거에요(증언 녹취록 7면).”라며 피해자가 먼저 피고인에게 성관계를 제안하였다는 취지로 진술하였다. 그러나, 사건 발생 당시 피해자는 25세, 피고인은 59세로서 평소 이성 간의 호감을 가지고 교류가 있었다고 볼 만한 사정은 전혀 찾아볼 수 없고, 오히려 피해자는 ‘아저씨니까. 너무 이제 아빠랑 동갑 정도 되니까’라고 진술하여(수사기록 109면), 피고인에 대해 이성으로서 아무런 호감을 가지지 않았던 것으로 보이는 점, 피해자는 판시 2021. 5. 26.자 준강간 피해를 입은 다음 이로 인해 피고인과 성관계를 하고 싶다는 생각을 갖게 된 것으로 보이는데(증언 녹취록 13면), 비록 정신장애인이 행사한 성적 자기결정권의 내용을 일반적이고 보편적인 관점에서 함부로 재단해서는 안 될 것이기는 하나, 이와 같이 성적 자기결정권의 행사가 현저히 자발적이고 진지하지 못한 경우까지 용인된다고 보는 것은 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 규정 취지에 명백히 반하고, 오히려 피해자에게 호감에 따른 자연스러운 성관계사실과 자발적이지 못한 성범죄 피해사실을 구분할 능력이 결여되었음을 뒷받침하는 정황으로 볼 수 있는 점, 피해자의 정신장애와 그로 인한 항거곤란 상태는 일시적인 증상이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 앞선 범행과 밀접한 시기에 저질러진 이 부분 준강간 범행에서 항거곤란 상태에 차이가 있다고 보기 어렵고, 그렇다면 앞선 범행과정에서 나타난 항거곤란의 상태에 비추어 이 부분 범행 당시에도 전체적으로 피해자가 성적 자기결정권을 행사할 능력이 상당히 낮은 수준이었다고 평가함이 합리적인 점에 비추어 보면, 이 부분 간음행위 역시 피해자의 진의에 기초한 동의가 있었기 때문이라고 볼 수 없고, 피해자에게 성행위에 대한 자유로운 의사를 형성할 능력이 미약하여 일어난 결과라고 봄이 상당하다. 다만, 피해자의 지적 능력, 이 사건 기록에 나타난 피해자의 정신장애 정도, 진술태도 등 여러 사정을 고려하여, 피해자가 성적 자기결정권을 전혀 행사할 수 없는 항거불능이 아닌 그 정상적인 행사가 어려운 항거곤란의 상태에 있는 것으로 본다. 5) 위와 같은 피해자의 정신장애로 인한 항거곤란의 사정은 피해자와 짧은 이야기만을 나누어 보더라도 충분히 알 수 있다고 보이는데, 피고인은 피해자의 장애인 복지카드를 확인한 사실도 있다. 여기에 피고인이 피해자를 추행하고 간음한 경위를 더하여 보면, 피고인은 판시 각 추행 및 간음 당시 피해자의 상태를 충분히 인식하였다고 판단된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년6월∼22년6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > [제4유형] 강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년∼9년 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > [제4유형] 강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년∼9년 다. 제3범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > [제2유형] 의제간음/강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년6월∼5년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6년∼15년2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 5년 이 사건 범행은 피고인이 피해자가 정신적인 장애로 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 추행하고 간음한 것으로서, 사회의 보호가 필요한 장애인을 성적 욕구 충족의 대상으로 삼았다는 점에서 죄질이 좋지 않고, 비난가능성 또한 크다. 이 사건 각 범행이 피해자의 올바른 성적 자기결정권 형성과 행사에 상당한 악영향을 끼칠 가능성이 높은데, 피고인은 피해자가 거짓말을 하는 것이고 성관계 사실 또한 전혀 없었다며 범행을 부인하고 있으며, 피해자 측으로부터 용서받거나 합의에 이르기 위한 별다른 노력도 기울이지 않았다. 다만, 피고인에게 동종의 전과 및 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점, 피고인이 피해자에게 폭행이나 협박, 위력을 행사한 사실은 없는 것으로 보이는 점, 피고인 역시 정도가 심하지 않은 뇌병변장애를 가지고 있는 점과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 특별히 양형기준에서 정한 권고형의 하한보다 다소 낮추어 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.