서울중앙지방법원-2017고단787

범죄사실 피고인은 2015. 2. 3. 서울고등법원에서 사기죄로 징역 2년을 선고받고 2015. 5. 14. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2013. 5.경 사실은 피고인의 모가 운영하는 건설시행사인 (주)E의 주식지분을 소유하고 있지 않았으며 다른 특별한 재산도 없고 당시 피고인과 내연관계에 있던 F에 대하여 약 3억 7천만 원의 채무만 있는 상태에서 피해자 G으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 1. 피고인은 2013. 5. 29.경 서울 강남구 H에 있는 I 부근 "J" 커피숍에서 피해자에게 '위 E 회사 돈을 몰래 빼내 썼는데 급히 돌려놓아야 한다, 위 회사는 피고인의 모가 운영하는 회사인데 피고인이 지분을 갖고 있으니 그 지분을 매각하거나 담보로 돈을 빌리는 등으로 돈을 마련하여 2013. 6. 4.까지 갚고 이자로 500만 원을 지급할테니 금 1억 원을 빌려달라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 5. 29.경 위 커피숍에서 차용금 명목으로 500만 원 짜리 자기앞수표 20장 합계 1억 원 상당을 교부받고, 2. 피고인은 같은 해 6. 2.경 서울 강남구 선릉역 부근에 주차된 승합차 안에서 피해자에게 '위 회사에 자금이 더 필요한데 3천만 원을 더 빌려주면 먼저 빌린 돈과 함께 바로 갚겠다'라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 차용금 명목으로 1천만 원 짜리 자기앞수표 3장 합계 3천만 원 상당을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자로부터 합계 금 1억3천만 원 상당을 수표를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(G의 진술 부분 포함) 1. G에 대한 검찰 및 경찰 진술조서 1. 진술서(A), 피신사본(A), 진술서사본(F) 1. 2013. 5. 29. 지불각서(1억원) 1. 판결문(2014노1522 특경법) 1. 판시 전과 : 범죄 및 수사경력 자료 조회, 판결문(2014노1522 특경법) 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 차용 당시 변제의사와 능력이 있었다. 그 근거에 대하여는 다음과 같이 주장한다. 피고인은 E(주) 이사로 근무하던 중 회사 대표이사인 피고인의 어머니가 보관 중인 돈 7,000만 원을 몰래 가지고 나와 도박을 하다가 전액을 잃게 되었다. 피고인은 위 돈을 채워 넣기 위해 카지노 꽁지 일을 하는 사람으로부터 같은 꽁지 일을 하는 피해자를 소개받아 2013. 5. 29. 1억 원을 변제기 같은 해 6. 4.로 정하여 차용하게 되었다. 피고인은 위 차용금 1억 원 중 7,000만 원은 위와 같이 어머니의 돈 7,000만 원을 채워 놓고, 나머지 3,000만 원을 가지고 도박을 하여 2013. 5. 30.경 1억 8,000만 원을 따게 되었다. 한편 2013. 5. 29.경 피고인의 어머니로부터 1억 원이 피고인 명의의 외환은행 계좌로 송금되었으므로, 피고인은 피해자의 돈을 변제할 충분한 자력이 있었다. 피고인은 그 무렵 피해자에게 차용한 돈 1억 원을 변제하겠다고 하였으나, 피해자는 이자를 받을 욕심에 아직 차용 기간이 남아 있고 돈을 빌려줄 마땅한 다른 사람도 없으니 더 쓰라고 하면서 변제를 받지 아니하였다. 그러던 중 피고인의 내연녀 F이 1억 원을 차용해 주면 곧 갚겠다고 하여 F에게 1억 원을 대여해 주었고, 나머지 돈으로 도박을 하다가 2013. 6. 2.경 결국 가지고 있는 돈을 모두 잃게 되었다. 피고인은 같은 해 6. 2. 피해자에게 추가로 도박자금 3,000만 원을 차용하였으나 위 3,000만 원도 도박으로 모두 잃게 되었다. 피해자 또한 피고인이 위와 같이 피해자로부터 빌린 돈을 도박에 사용한다는 사실을 잘 알고 있었고, 돈을 빌리는 용도에 관하여 피해자를 기망한 사실이 없다. 그 후 F이 갚기로 한 1억 원을 갚지 않았고, 피고인의 어머니도 사업이 어려워져 피고인을 도와주지 못하게 되었으며, F의 고소 사건으로 피고인이 구속되어 실형을 선고받음에 따라 위 차용금을 변제하지 못하게 된 것일 뿐이다. 2. 판단 가. 먼저, 피고인이 2013. 5. 29. 차용한 돈 중 3,000만 원, 2013. 6. 2. 차용한 3,000만 원을 도박자금으로 빌렸고, 피해자도 이를 알고 있었다는 취지의 주장에 대하여 본다. 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 참조). 이 사건에서 보면, 피고인이 피해자로부터 도박자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용하였더라도 기망을 통하여 재물을 교부받은 것이라면 사기죄의 성립에는 영향이 없으므로, 위 주장과 같은 사유만으로 사기죄의 성립을 부정하기 어렵다. 따라서 변호인의 위 주장은 이유 없다. 나. 다음으로, 변제의사나 능력이 있었다는 주장에 대하여 본다. 증거에 의해 인정되는 아래 사정들을 종합해 보면, 피고인이 변제 의사나 능력 없이 피해자로부터 합계 1억 3,000만 원을 편취하였음을 인정할 수 있으므로, 변호인의 위 주장도 이유 없다. 피고인이 피해자로부터 차용한 금원 중 일부를 카지노에서 도박자금으로 사용했고 피해자가 이와 같은 사실을 알고 있었다 하더라도, 피고인이 도박으로 돈을 따서 차용금을 변제하는 조건으로 피해자로부터 돈을 차용한 것이 아닌 이상, 피고인의 도박 사실 및 피해자가 이를 알았는지 여부는 이 사건 변제의사나 능력과는 직접적인 관련이 있다고 보기 어렵고, 이 사건의 쟁점은 피고인에게 이 사건 금원의 차용 당시 변제의사나 능력이 있었는지 여부이다. 피해자 G은 당시 피고인이 (주)E의 이사이고 피고인의 어머니가 그 대표이사라는 말을 듣고 피고인의 변제 자력을 신뢰하고 피고인에게 공소사실 기재와 같이 합계 1억 3,000만 원을 대여하였다. 한편 증거를 종합하면, 피고인은 내연관계로 사귄 F으로부터 2010. 6.경부터 2013. 3. 9.경까지 약 13억 원을 빌려 이 사건 차용일 무렵까지 카지노에서 적립카드 환전거래와 도박 사채업(일명 꽁지) 등을 해 왔고 직접 도박도 해 오던 중 도박 과정에서 가지고 있는 돈을 모두 잃게 되자 피고인으로부터 이 사건 공소사실 기재와 같이 돈을 차용하게 된 사실(피고인은 차용금 중 7,000만 원은 어머니 돈을 채워 넣는데 사용하였다고 주장한다), 피고인은 그 후 피해자로부터 차용한 돈도 모두 도박에서 잃고 이 사건 차용금의 변제기인 2013. 6. 4. 하루 전인 6. 3. 피해자와 연락을 끊고 종적을 감춘 사실, 그 후 F은 2013. 9.경 피고인을 사기죄로 형사 고소하여 피고인이 2014. 5. 23. 1심에서 징역 5년을 선고받았고, 2015. 2. 3. 2심에서 2013. 1. 10.부터 2013. 5. 9.경까지 7회에 걸쳐 F으로부터 3억 7,400만 원을 편취했다는 범죄사실로 징역 2년을 선고받고 복역한 사실, 피고인은 피해자로부터 이 사건 각 금원을 차용할 당시, F에 대하여 앞서 본 바와 같은 상당한 금원의 채무를 부담하고 있었던 반면, 당시 특별한 재산이 없었고, 도박 관련 일 외에는 특별한 수입이 없었던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 이 사건 금원의 차용 당시 변제 의사나 능력이 없었다고 판단된다. 피고인은 피해자로부터 1억 원을 차용할 무렵 피고인의 어머니로부터 1억 원을 송금받았고, 그 외에 피해자로부터 차용한 돈 등으로 도박을 하여 돈을 따서 1억 8,000만 원을 보유하게 되어 그 무렵 피해자에게 차용금 원리금을 변제하려고 하였으나, 피해자가 아직 변제기가 남아 있으니 나중에 갚으라고 하여 위 돈을 가지고 있다가 F이 잠시 쓰고 갚는다고 하여 1억 원을 F에게 빌려주었고 나머지 돈으로 계속 도박을 하였는데, F이 이를 변제하지 않았고, 나머지 돈도 도박을 하여 모두 잃게 되어 변제하지 못한 것일 뿐, 처음부터 변제의사나 능력이 없이 돈을 빌린 것은 아니라는 취지로 주장한다. 먼저, 피고인이 피해자로부터 1억 원을 차용할 무렵 피고인의 어머니로부터 1억 원을 송금받아 변제자력이 충분하였다는 점에 대하여 보면, 피고인이 어머니로부터 2013. 5. 29. 1억 원을 송금받은 사실은 인정되나, 피고인의 진술서 및 피신사본(증거목록 순번 17, 18번)의 기재에 의하면, 이는 피고인이 처음부터 F에게 돈을 지급하기 위해 어머니를 속여 송금받은 돈임을 알 수 있어 피해자의 차용금에 대한 담보로 보기 어렵다(실제 위 돈은 F에게 지급되었고, 피고인에게 반환된 적이 없다). 다음으로, 피고인이 카지노에서 돈을 따서 충분한 돈이 있어 피해자에게 1억 원을 먼저 변제하려고 하였으나 피해자가 먼저 변제받기를 거절하여 변제하지 못하였다는 취지의 주장에 대하여 보면, 피고인이 당시 도박에 몰두하고 있었던 사정 등에 비추어 피고인의 위 주장은 쉽게 믿기 어렵다. 설령 피고인의 위 주장이 사실이라 하더라도, 피해자로서는 피고인의 당초 변제자력을 믿고 이와 같이 얼마 남지 않은 변제기까지 대여금을 더 사용하도록 한 것일 수도 있어, 피고인의 변제자력에 대한 기망행위는 계속되고 있다고 보아야 하므로, 피고인의 위 주장과 같은 사유만으로 이 사건 차용 당시 피고인에게 변제자력이 있었다고 보기 어렵다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 양형의 이유 피해액이 1억 3,000만 원에 이르고 피해 변제되지 못한 점은 불리한 정상으로, 이 사건은 판결이 확정된 판시 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려하여 형을 정해야 하는 점은 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.