서울동부지방법원-2022고합379

범 죄 사 실 피고인은 2021. 4. 10. 05:00경부터 06:50경까지 사이에 서울 송파구 B건물, 2층에 있는 C노래방에서, 피고인의 일행 D, 피해자 E(가명, 여, 30세)와 함께 술을 마시던 중 위 D이 잠시 옆방으로 가 있는 동안에, 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능의 상태인 피해자의 속옷을 내리고 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, F의 각 법정진술 1. E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 112신고사건처리표 1. 수사보고서(피의자와 피해자의 카카오톡 대화내용), 수사보고서(고양시 CCTV 관제센터 영상), 수사보고서(피해자 제출 마스크사진 및 카카오톡 대화내용), 카카오톡 메시지, 수사보고서(택시기사와의 전화통화), 수사보고서(피해자가 지인에게 피해사실을 보낸 내용 첨부), 카카오톡 메시지, 수사보고서(사건 발생 당일 피의자와 D과의 대화내용), 통화 녹취 씨디 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수, 취업제한명령으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 환경, 재범위험성, 범행 내용, 범행 후 정황, 위 각 명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 안될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 하였다. 2. 관련 법리 가. 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2020. 11. 12. 선고 2020도9667 판결 등). 나. 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술‧약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응‧조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등). 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인과 피해자는 이 사건 범행 당일 처음 만난 사이고, 피고인은 노래방 손님, 피해자는 노래방 도우미이다. 피고인은 친구 D과 함께 C노래방에서 놀던 중 노래방 사장 G에게 도우미를 불러달라고 요청하였고, 피고인은 노래방에 온 여러 도우미들 중 피해자를 선택하여 피고인, D, 피해자는 함께 노래방에서 놀게 되었다. 피해자는 C노래방에 오기 전에 이미 H 노래방에서 도우미로 4시간 가량 일을 하였다. 피해자는 H 노래방에서 일이 끝난 후 속칭 실장으로 불리는 F에게 연락하여 C노래방을 소개 받아 2021. 4. 10. 오전 5시경 도우미 일을 하러 가서 피고인, D을 만나게 되었다. 피고인, D, 피해자는 술 게임을 하였고 걸리는 사람이 소주와 맥주를 섞은 폭탄주를 마시는 방식으로 진행하였다. 이후 D은 방을 나갔고, 노래방 안에서 피고인과 피해자 사이에 성관계가 있었다. 피고인은 2021. 4. 10. 오전 06:50경 D에게 ‘어디냐’는 카카오톡 메시지를 보냈고, 곧바로 D이 ‘카운터 옆방’이라고 답을 하였으며, 피고인이 ‘끝남’이라고 보내자 D이 ‘들어가?’라고 물어보았고, 피고인이 ‘들어와’라는 메시지를 보냈다. C노래방은 건물 2층에 위치하고 있고, 계단을 이용해서만 출입할 수 있는 구조이다. 피해자는 노래방 룸에서 나와서 카운터에서 도우미 비용 10만 원(시간당 5만 원 × 2시간)을 받았다. 피해자는 2021. 4. 10. 오전 06:54:49경 계단을 내려와서 F이 운전하는 흰색 차량에 손을 흔들어 세우고 06:54:59경 탑승하였다. CCTV 영상에 의하면 피해자가 비틀거리지 않고 걸어가는 모습이 보인다. 피고인은 2021. 4. 10. 오전 06:55경 피해자에게 ’E야 조심히 들어가~^^ 낼 꼭 기억해라~ 오늘 술 너무 많이 마셨다. 해장 잘하구.’라는 카카오톡 메시지를 보냈다. 피고인은 D에게 같은 날 오전 07:09에 ‘담에 내가 쏠게. 덕분에 즐섹하고 갑니다’라는 메시지를 보냈고, D은 오전 07:10 ‘잘 놀았으면 오케이임. 조심히 들가소’라고 답하였으며, 피고인은 오전 07:11 ‘아따 마 기분좋네. 직업여성 킬러 인정? 고맙다. 담주에 내가 진짜 쏠게. 다음엔 내가 기다려줄게’라고 보냈으며, D은 ‘쏠 것도 없수다. 잘 놀았으면 됐어’라고 답하였다. 피고인은 같은 날 오전 07:24 피해자에게 ‘집와서 누웠다 조심히 들어가 E야’라는 메시지를 보냈다. 2021. 4. 10. 07:35경 피해자가 탑승한 택시가 피해자 집 근처에 도착하였고, 07:36경 택시기사가 차량에서 내려서 뒷좌석 쪽으로 가서 피해자를 깨우는 모습이 확인되며, 택시기사는 20초 정도 피해자를 깨우다가 피해자가 일어나지 않자 다시 운전석에 탑승하였다. 택시기사는 07:37경 다시 내려서 07:37:30경부터 피해자를 깨우다가 차량 주변을 걸었고 07:38:16경 뒷좌석 문을 열고 재차 피해자를 깨웠다. 그래도 피해자가 일어나지 않자 07:39경 다시 운전석에 탑승하였다. 택시기사는 07:40경 다시 하차하여 뒷좌석 쪽으로 가서 피해자를 깨웠고, 피해자가 일어나지 않자 07:40:43경 운전석에 탑승하여 07:41경 택시를 출발시켰다. 택시는 07:43:41경 처음에 정차했던 곳으로 돌아왔고, 07:44경 피해자가 택시에서 내려서 걸어가는 모습이 보인다. 피해자는 07:45경 마스크를 쓰지 않은 채 엘리베이터에 탑승하였고, 고개를 숙이고 있다가 내리기 직전에 몸을 왼쪽으로 살짝 구부리며 비트는 듯한 행동을 하였다. 피해자와 피고인은 2021. 4. 11. 다음과 같은 카카오톡 메시지를 주고받았다. C노래방 사장 G은 피고인으로부터 이 사건 범행에 관하여 이야기를 들은 후 2021. 4. 11. 피해자에게 전화하였는데, 피해자는 “딱 3판 하고 기억이 끊겼다. 아예. 근데 눈을 떴을 때 저는 소파에 누워 있었고 그 오빠가 위에서 하고 있었던 것 같다.”라고 말하였다. G은 “경찰서에 덥썩 가게 되면 저 형, 저 손님이 처벌 받는 건 나는 아무 상관이 없거든? 근데 나도 처벌받고 너희 실장도 처벌받고 너도 처벌을 받으니까. 차라리 나를 통해서 그 사람이랑 합의를 보는게 낫지 않나? … 우린 1종이 아니라 노래방이야. 어쨌든 보도도 처벌받아. … 시간 조금만 줘”라고 하며 피해자에게 자신을 통해서 합의를 하고, 경찰서에는 가지 말아달라는 취지로 말하였다(증거기록 2권 242쪽). 피해자는 2021. 4. 12. 03:57경 112에 ‘엊그저께 강간을 당한 것 같다. 그날 처음 만난 남성이고 연락처만 안다.’는 취지의 신고를 하였다. 피해자는 2021. 4. 12. 15:53경 친구에게 ‘근데 나 엊그제 가락동을 백년만에 간거 같은데 그 전에 양주 한 병 먹고. 이미 좀 취한상태서 더 안 먹으면 되는데 2:1로 일하게 되었는데 게임해서 나만 존나 먹였나봐. 시간비보니까 두시간 놀았던데 필름끊겨서 기억 안 나는데 눈뜨니까 나 쇼파에 누워있고 남자가 위에서 하고 있는거야 친구는 가고. 그것도 한건지도 인지 못할 정도로 많이 마셔서 겨우 택시타고 집에 왔거든. 근데 택시에서도 아저씨가 나 하도 안 일어나가니까 주위 지나가는 사람들보고 근처 경찰서 어디냐고 찾더라. 그때 정신이 또 살짝 든 채로 마스크 쓴 채로 토하고 집가서 머리랑 얼굴에 토 묻은 채 변기에서 잤거든. 근데 그 한 게 꿈인지 생신지 모르겠는거야. 그래서 그 사람한테 물어봤더니 합의하에 했대. 참 그럴 수 있는 상황이 아니었을 텐데 룸 안에서도 토하고 무릎베고 잤다던데. 내가 두시간도 안 된 사람한테 한번 할까 듣고 오케이할 사람이니. 차라리 모텔을 쫓아간거면 그럴 마음이 있다고 생각하지만 그 더러운 곳에서. 그래서 경찰서 가서 고소했어. … 취한거 눈치채고 앞에 아가씨도 일부러 뺀지놓은거 같고. 나 존나 먹이고 같이 즐긴척 해. … 그런 여자 보면서 한 번 하자 하는 말도 성폭행인거 같고 동의는 개뿔. 노래방에 10시간 있었어도 안 했을 거야. 그리고 번호를 물어봐서 찍어준거 같은데 기억은 없는데. 카톡은 남겼더라. 내용도 나 걱정 되는것보단 지가 아니라고 남기고 싶어서 조심히 가라고만 하는거 같아. … 기억해라 이러는거 보면 기억 못할 것도 알고 있었고 맨정신에 성관계해도 조심해야 하는 판에 그렇게 취한 여자를 그렇게 했을까. 한 두 번 아닌거 같고 잘못했다고 벌 받아야 정신차리지. 이런 건 실수가 아니라 죄잖아.“라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈다(증거기록 208쪽). 한편, 피고인과 D이 C노래방을 이용하면서 발생한 비용은 도우미 비용 10만 원을 포함하여 총 25만 원이었고 D이 입금하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 항거 불능 상태에 있었고, 피고인은 이러한 상태의 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 항거불능 상태에 있었는지 여부에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 피해자는 사건 당일 오랜 시간동안 늦게까지 음주하여 상당한 피로감을 느꼈을 것으로 보이고, 피해자는 이 사건 범행 당시 술에 취해 항거불능 상태에 빠짐으로써 의사를 형성할 능력 또는 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태에 있었다고 봄이 타당하다. (가) 피해자는 주량에 대해 수사기관에서 “기분 따라 틀리기는 한데, 보통 소주 1병 먹으면 취하기도 한데, 기분 좋게 마시면 양주 1병 다 마시기도 한다.”라고 진술하였고(증거기록 2권 12쪽), 법정에서는 “소주로 1병에서 1병 반 사이”라고 진술하면서, “기분 좋게 마셨을 때 양주 1병 정도 마시면 기억은 하는데 기분이 업 되기도 하고 기억을 잃을 정도로 취한 것은 아니다.”라고 진술하였다(증인 E에 대한 증인신문녹취서 8쪽). (나) 피해자는 사건 당일 마신 술의 양에 관하여 2021. 4. 12. 1차 경찰 조사에서 “일단 노래방에 가기 전에 친구집에서 양주를 1병 마셨다. 골든블루 양주 450ml 1병을 혼자 다 마셨다. … 그 후 C노래방에 와서 그 남자들이랑 술을 더 마셨다. 그때 처음에는 맥주를 따라 셋이 짠하고 마시고, 그 후에는 게임을 하면서 소맥을 마셨다. 그러다가 술에 만취해 어느 순간 기억이 없어진 것 같다.”라고 진술하였고(위 녹취서 12쪽), 이 법정에서는 “술 게임이 시작됐는데 한 판 걸려서 섞인 벌주를 먹었고, 두 번 째 판에 D이 걸렸고, 세 번째 판부터 술을 얼마나 먹었는지 아예 기억이 없어서 그 이후부터는 기억나지 않는다. … 당일 C노래방에 가기 전에 H 노래방에서 혼자 거의 양주 1병을 마셨다. … C노래방에서는 제 기억상 벌주로 소맥 1잔인데 그 후로는 기억이 없다.”라고 진술하였다(위 녹취서 4, 32쪽). 피고인은 “피해자가 게임으로 마신게 2잔 정도 된다.”라고 진술하였고(위 녹취서 34쪽 중 피고인 진술 부분), 동석하였던 D은 “게임은 저도 걸리고 피해자도 걸리고 피고인도 걸리고 다 걸렸다. 피해자가 몇 번 걸려서 벌주를 마셨는지는 정확히 기억이 안 난다. 제가 제일 많이 마셨다. 벌주는 5잔에서 8잔 정도 만들어진 것 같다.”라고 진술하였다(증인 D에 대한 증인신문녹취서 3, 10쪽). F은 “피해자는 이 사건 직전에 노래방에 가서 일을 했고, 그날 같은 테이블에는 아가씨가 피해자만 있어서 피해자만 차에 탔던 것으로 기억한다. 피해자가 그 테이블에서 술을 횡설수설 할 정도로는 먹었던 것 같다. 4시간 동안 일을 했다.”라고 진술하였고(증인 F에 대한 2023. 5. 3.자 증인신문녹취서 2쪽), “C노래방에서 피해자를 다시 픽업했을 당시 그 전에 봤을 때보다는 더 많이 술 냄새도 나고 그랬다. 술 냄새가 많이 나니까 술을 왜이렇게 많이 먹었냐고 그런 얘기를 하고, 집에 갈 수 있겠냐 데려다 줄까 이런 얘기를 했던 것 같다. 대화할 때 속이 안 좋아 보이긴 했다. … 피해자가 (과거에) 술을 마시다가 잠들었다는 얘기를 다른 사람들로부터 몇 번 들은 적은 있다.”라고 진술하였고(증인 F에 대한 2023. 7. 7.자 증인신문녹취서 5, 7쪽), 수사기관에서는 “전화나 보이스톡으로 연락이 왔고 그렇게 해서 내려오라고 하고 잘 내려왔다. 차 타고 나서 좀 취기가 오르는 그런 느낌이 없지 않아 있었다. 술 냄새도 났다. 술을 왜 그렇게 많이 먹었냐고 얘기하다가. 일을 더 볼거냐고 물어보다가 차에서 좀 쉰다고 했던 것 같은데 그때 아마 상황이 좀 그래서 집에 가서 쉬라고 하고 내려다줬다. … 피해자는 술이 술을 먹는 스타일이다. … 술을 많이 먹는 친구다. 티가 많이 안 난다. 그래서 저도 이 친구 취했는지 평소에도 가늠하기 어려웠다. 그러다가 애가 잠든다.”라고 진술하였다(증거기록 2권 168, 170쪽). 이에 비추어 보면 피해자는 C노래방에 가기 전에 H노래방에서 오랜 시간 도우미 일을 하면서 이미 상당한 양의 양주를 마신 상태였고, C 노래방에서도 소주와 맥주를 섞은 벌주를 추가로 마셔서 술을 많이 먹은 상태였던 것으로 보인다. (다) 피해자를 집 근처까지 태워다 준 택시기사는 “위아래 검정색 옷을 입은 어떤 여성이 흰색 차량에서 내려 걸어서 택시를 탑승했고, 피해자가 해당 주소를 말하여 고양시로 갔다. 거주지 근처에 도착하여 여성을 깨우려고 하였는데 여성이 의자가 아닌 발놓는 곳에 내려와 자고 있었다. 택시를 타기 전에는 똑바로 걸어와 술에 취한지는 몰랐으나, 내릴 당시 발 바닥에 누워있는 모습을 보고 술을 먹은 상태라는 것을 알았다. 평범한 사람은 기억을 못 하나 바닥에 누워있는 모습이 인상깊어 기억에 남는다. 주변에 파출소나 경찰서가 있는지 주변에 있던 덤프트럭 기사들에게 물어보았고, 덤프트럭 기사들이 경찰서 위치를 알려주어 경찰서를 가던 중 피해자가 일어났고 피해자는 자신의 모습이 창피했는지 계산 후 바로 뛰어나갔다. 피해자가 앉았던 자리에는 구토는 없었으나 침을 뱉어놓았다.”는 취지로 진술하였다(증거기록 137쪽). 앞서 본 사정 및 택시기사의 위 진술에 비추어 보면 피해자는 택시에서는 술에 취해 만취하여 깊은 잠에 들어서 택시기사가 깨워도 쉽게 일어나지 못한 상태였던 것으로 보인다. (라) 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 범행 직후 피해자에게 ’내일 꼭 기억해라. 오늘 술 너무 많이 마셨다. 해장 잘하구.’라는 카카오톡 메시지를 보냈는바, 피고인은 피해자가 술을 많이 마신 것을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. (마) 피해자는 수사 단계에서 이 사건 범행일인 2021. 4. 10. 택시 안에서 마스크에 토를 했고, 그 사이 쓰레기를 버릴 일이 없어 쓰레기통에 넣어 놓았던 것을 찾아 2021. 4. 26. 해당 마스크를 촬영했다고 하면서 2021. 5. 29. 마스크 사진을 제출하였다. 그런데 피해자는 이 법정에서는 2021. 5. 29. 마스크 사진을 찍고 그날 바로 수사관에게 사진을 문자메시지로 보냈다고 진술하였다(위 녹취서 5쪽). 진술이 바뀐 것에 대해 피해자는 “제 기억에는 그런 줄 알았는데 4. 26.에 찍으라고 해서 찍었는지, 저도 지금 기억이 잘 나지 않는데, 문자상에는 5. 29.로 되어 있어서…. 제가 4. 26.에 찍었다는 것을 기억하지 못하고 있었다.”라고 하면서 휴대전화를 검증 목적물로 제출하였다. 피해자 휴대전화 속 사진들에 대해 국립과학수사연구원은 촬영일자를 명확히 확인할 수 없다는 취지의 회신을 하였으나, 토가 묻은 여러 개의 마스크 사진 중 한 장의 생성일시가 2021. 4. 27. 13:10:56으로 기록되어 있어 적어도 그 즈음이나 그 이전에 촬영된 것으로 보여 피해자 진술의 전체적인 신빙성을 배척하기는 어렵다. (바) CCTV 영상에 의하면 피해자가 비틀거리지 않고 F의 차량에 탑승하는 것으로 보이고, 택시에서 내려서도 집까지 걸어가서 엘리베이터를 탑승한 후 집까지 들어간 것으로 보이기는 한다. 또한, 노래방 사장 G은 “저희 계단에서 술에 취한 사람이 넘어지는 경우가 정말 많다. 그래서 저는 아가씨가 술에 취하면 항상 그쪽 실장을 불러서 내려가라고 하거나 손님 같은 경우는 제가 직접 부축해서 내려주는 편이다. 피해자는 혼자서 내려갔다.”라고 진술하여 피해자가 취하지 않은 상태였다는 취지로 진술하였다(증인 G에 대한 증인신문녹취서 6, 15쪽). 그러나, G은 피해자가 이 사건 범행을 신고할 경우 노래방에서 도우미를 알선했다는 사실이 문제될 것을 우려하여 신고를 만류하고 적극적으로 피고인과 피해자 사이에 합의를 유도하고 사건을 축소하려던 자이므로 G의 증언을 그대로 믿기는 어렵고, 알코올의 영향은 개인적 특성 및 상황에 따라 다르게 나타날 수 있는바, 피해자가 어느 순간 몸을 가누지 못할 정도로 비틀거리지는 않고 스스로 걸을 수 있었다는 점만을 들어 이 사건 범행 당시 항거불능 상태에 있지 않았다고 섣불리 단정할 것은 아니다. (사) 당시 동석한 친구 D은 “피해자가 술 취해서 게임을 못하는 그런 느낌은 아니었다. 술 게임을 마칠 당시 엄청 취해 보이지는 않았다.”라고 진술하였다(증인 D에 대한 증인신문녹취서 6쪽). 그러나, D은 피고인과 피해자 둘 만 남겨둔 채 노래방에서 나갔다가 돌아오지 않은 경위에 대해 “화장실 갔다가 피곤해서 다른 방에 가서 누워있었다. 누워서 잠을 잤다. 피고인에게는 얘기 안 했다. 방에서 나오기 전에 피해자와 피고인의 분위기를 봤을 때 둘이 성관계로 나갈 수도 있겠다는 생각은 안 했다.”라고 진술하였으나(위 녹취서 4, 10쪽), 피고인이 이 사건 범행 직후 D에게 어디냐고 물으며 끝났으니 들어오라고 하면서 다음엔 자신이 기다려주겠다는 취지의 카카오톡 메시지를 보낸 점에 비추어 보면, D은 피고인이 피해자와 성관계를 하려고 하는 것을 알고 자리를 비켜준 것으로 보인다. 또한 D은 경찰 1차 조사에서는 술을 편의점에서 샀다고 하다가 2차 경찰 조사에서는 술은 노래방에서 준비해주었다고 하여 술 구매 장소에 대한 진술을 변경하였고, 2차 경찰 조사에서는 영업지침 등으로 인해 노래방에서 노래를 부를 수 없었다고 진술하였는데 이 법정에서는 자신이 노래를 2곡 정도 불렀다고 진술하여 노래를 불렀는지에 관한 진술을 변경하기도 하였다. 이와 같은 사정 및 피고인과의 친분 등에 비추어 보면 D의 진술은 전체적으로 신빙성이 떨어진다. (아) 피고인은 설령 피해자가 기억이 없다고 하더라도 이는 피해자가 당시의 상황을 기억하지 못하는 블랙아웃 증상일 가능성이 높다고 주장하나, 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 되는바(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조), 피고인과 피해자는 당일 처음 만난 사이로, 피해자는 시간당 5만 원의 돈을 벌기 위해 노래방 도우미로 C노래방에 온 점,이런 피해자가 아무런 대가 없이 피고인과 2시간이 채 되지 않은 시간 안에 노래방 룸 안에서 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 기대하기는 쉬워 보이지 않는 점, 피고인이 D과 함께 피해자를 술 게임으로 유도했고, 아래에서 보듯 피해자가 일관되게 그 이후 기억이 나지 않는다고 한 세 번째 게임 이후에도 계속 술 게임을 진행하여 피해자를 완전히 취한 상태로 몰아간 후 D이 방을 나가 자리를 비워준 것으로 보이는 점, 피고인 스스로도 피해자가 떠난 후 피해자가 술을 너무 많이 마셨다면서 ‘낼 꼭 기억해라’는 문자를 보낸 것으로 볼 때 피해자가 기억을 못할 정도로 술에 취해 비정상적인 상태에 있었음을 인식하고 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 알코올 블랙아웃에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정할 수 없으므로 피고인의 위 주장은 이유 없다. 성폭행 관련 피해자 진술의 신빙성 이 사건 범행 관련한 피해자의 진술은 아래와 같이 범행 다음날 피고인에게 보낸 카카오톡 메시지, 이어진 노래방 사장 G과의 통화, 고소장, 친구에게 보낸 카카오톡 메시지, 세 차례에 걸친 경찰 조사, 이 법정에서의 진술에 이르기까지 술 게임 세 판째부터 기억이 나지 않고, 눈을 떴을 때는 피고인이 피해자의 위에서 성관계를 하고 있었으며, 눈이 마주치자 피고인이 됐다는 취지로 말하며 그만두면서 옷을 입었고 피해자도 옷을 입고 방에서 나왔다는 것인바, 진술의 주요한 부분이 일관되어 있고 진술 자체로 모순되는 부분이 없어 신빙성이 있다. (가) 앞서 본 사실과 같이 피해자는 이 사건 범행 다음날 피고인에게 ‘게임 세판하고 기억이 없어졌는데 눈 떴을 때 앞에 아무도 없고 오빠가 위에서 하다가 저랑 눈 마주치고 됐다 이러면서 일어나서 제가 속옷이랑 스타킹 신고 나온거 같아서요 맞나요?’라는 메시지를 보냈다. 같은 날 노래방사장 G과의 통화에서도 피해자는 “딱 3판하고 기억이 끊겼어요 아예. 근데 눈을 떴을 때 저는 소파에 누워있었고 그 오빠가 위에서 하고 있었던 것 같아요.”라고 말하였다. 피해자는 다음날 새벽에 112에 신고하고, 피고인을 고소하였으며, 고소장에는 ‘양주 한 병을 마신 상태에서 예전에 놀던 노래방 직원 얼굴 보러 겸 새벽 5시경 놀러갔는데 거기 놀러온 남자 손님 2명이 같이 놀자고 해서 시간당 5만 원을 주겠다고 하여 들어갔습니다. … 게임 세 판을 기억하다가 일부로 저만 걸리게 한 것인지 필름이 끊겼고, 순간 눈을 떴을 땐 아래만 벗겨진 채로 누워있었고 그 남자분은 위에서 하고 있다 저와 눈이 마주치자 멈추고 아래 옷을 입고 그때 그렇게 거기서 나왔습니다. 이게 강간이다 인지할 수 없을 정도로 취했었고 일곱 시경 나와서 택시타고 집근처 왔을 때도 기사님이 저 깨워도 안 일어나서 창문 열고 주위 사람들에게 근처에 경찰서 어디냐고 찾던 와중 바닥에 기절해있는 저를 보고는 다들 걱정할 정도로 인사불성이었습니다.’라고 기재하였다(증거기록 2권 31쪽). (나) 피해자는 2021. 4. 12. 1차 경찰 조사에서 “방에는 소주 2병, 맥주 5병 정도가 놓여 있었다. 술을 마시면서 셋이서 게임을 했다. 처음 3판까지는 제가 져서 술을 계속 마셨던 것 같다. 그러다가 그 이후로는 기억이 없다. 술에 많이 취해서 필름이 끊긴 것처럼 기억이 없다. 유일하게 생각나는 부분이 제가 눈을 떴을 때 노래방 쇼파에 반듯이 누워있었고, 팬티스타킹과 속옷이 내려져있었고, 그 남자가 상체와 얼굴이 보였고 눈이 마주쳤다. 남자가 제 위에서 움직이던 중 눈이 마주치자 그 남자가 ‘됐다’라고 하면서 내려와 옷을 입었고 저도 내려져 있던 팬티스타킹과 속옷을 올려입은 기억이 난다. 그 후에 저는 택시를 타고 집에 온 것 같다. … 제가 만취해 잘 모르겠지만 눈을 떴을 때 그 사람이 제 위에서 하고 있었기 때문에 1회 강간한 것은 확실히 맞다. … 당시에는 제가 너무 취한 상태여서 아무런 생각이 없었다. 그날 집에 올 때도 너무 힘들었다. 택시를 타고 온 것 같은데 택시 안에서 마스크를 쓰고 있는 상태에서 구토도 한 것 같다. 제가 인사불성으로 취해있으니 기사님이 저희집 근처에 다다라서 주변 사람들에게 여기서 가까운 경찰서가 어디냐 묻는 소리도 들렸고, 그 사람들이 택시 안을 들여다보며 ‘어휴’하는 소리도 들었던 것 같다. 그렇게 집에 와서도 정신 못 차리고 화장실 변기에 앉아있다 잠들었다. 그러다가 술이 조금씩 깨면서 위에서도 말씀드렸던 노래방 내에서 그 남자와 눈이 마주친 마지막 장면이 생각나는데 처음에는 꿈인지 생시인지 분간하기도 힘들었다. 계속 생각을 하던 중 일요일이 되니깐 연락을 해서 그 사람에게 물어볼까 생각도 들었다. 고민을 하다가 그 남자에게 카톡으로 연락을 해서 ‘게임 세 판 하고 기억이 없어졌는데 눈 떴을 때 아무도 없고 오빠가 제 위에서 하다가 저랑 눈 마주치고 됐다 이러면서 일어나서 제가 속옷이랑 스타킹 신고 나온거 같다. 맞나요?’라고 물어보니 그 남자가 기억이 안 나냐고 하면서 그 사람이 한번 하자고 한 말부터 관계 끝날 때까지 기억이 없다는게 말이 되냐고 되물었다. 근데 저는 술에 많이 취한 상태였고 제 기억으로는 성관계에 동의한 사실이 없다. … 전 너무 술이 취했고 그 사람이 제 위에 있을 때 눈을 마주쳤을 때에도 어떠한 상황이었는지를 전혀 인지하지 못했어요. 당시 너무 많이 취해 있었고, 택시를 탄 것 같은데 택시 안에서도 너무 취해 있어서 토를 하는 등 좋지 않은 모습으로 집에 겨우 왔고 집에 와서도 화장실 변기에 앉아 잠이 들 정도였다.”고 진술하였다(증거기록 2권 10, 11, 12, 13쪽). (다) 피해자는 2021. 4. 23. 2차 경찰 조사에서 “제가 베스킨라빈스 3판 하고 소맥을 들었는데 피고인이 흑기사를 해주겠다고 했다. 근데 제가 거절하고 마신게 마지막 기억이다. 그 사이에 기억들은 아예 안 나고, 제가 소파에 누워 있었고 그 사람은 성기를 삽입한 채 제 위에서 누워있었다. 그 자극에 제가 깬 것 같은데, 눈 마주치고 옷 서로 입고 시간이 다 된 건지 나가야되는 분위기였다. 성폭행이다 그런 느낌은 그때 몰랐었다. 저는 갈 때까지 피고인 친구는 다시 못 봤다. 제 물건 챙겨서 카운터에서 10만 원 챙겨서 실장님이 와서 저를 태워갔다. 실장님이 7시에 I 택시정류장에 내려다줘서 택시를 타고 집에 갔다. 저는 너무 힘들었는데 어떻게 걸어가지고 차를 탔다. 택시기사가 경찰서 어디있냐고 물어보는 소리. 바닥에 누워서 자면서 왔나보다. 겨우 정신이 들어서 마스크 쓴 채로 토하다가 계산해달라고 해서 지갑에 있는 5만 원 드리고 겨우겨우 올라와서 집에서 변기 붙잡고 잤다. … 연락처를 언제 줬는지는 기억 안 난다. … 그냥 저는 무슨 상황인지 몰랐다. 눈 뜨니까 그 사람이 보였고 꿈인지 생시인지 몰랐다. 저는 그게 뭐다 이렇게 생각할 수 있는게 아니었던 것 같다.”라고 진술하였다(증거기록 2권 72, 73, 74, 75쪽). (라) 피해자는 2021. 5. 29. 3차 경찰 조사에서 ”제가 택시 안에서 깨어나서 우웩했었다. 자다 깨다 보니까 마스크에 다 토해있었던 거다. 그래서 조사를 받고 집에 화장실 쓰레기통에 있던 걸 사진 찍었다. … 택시아저씨가 주변사람들한테 경찰서 어디있냐고 물어보는 소리에 깼다. 그때 기사님께 5만 원을 드리고 마스크에 토를 했고, 잔돈을 받고 바로 내려서 집으로 들어갔다. … 토가 마스크랑 신발에 묻었다. 왼쪽 머리카락에도 묻어 있었다.“라고 진술하였다(증거기록 2권 111쪽). (마) 피해자는 이 법정에서 “술 게임이 시작됐는데 한 판 걸려서 섞인 벌주를 먹었고, 두 번째 판에 D이 걸렸고, 세 번째 판부터 술을 얼마나 먹었는지 아예 기억이 없어서 그 이후부터는 기억나지 않는다. … 당일 C노래방에 가기 전에 H 노래방에서 혼자 거의 양주 1병을 마셨다. … 그 이후에 제가 눈을 뜨니까 저는 누워 있었고 피고인이 위에서 하다가 저랑 눈이 마주치니까 됐다고 하고 멈춰서 그 후로 옷 입고 그냥 그 방에서 나왔다. … 피고인은 저와 눈이 마주치자 됐다며 행위를 멈추고 옷을 입었고 그래서 저도 옷을 입었다. … 따로 사정은 되지 않았다.”고 진술하였다(위 녹취서 4, 34쪽). (바) 노래방 사장 G이 먼저 피해자의 번호로 전화를 걸어 적극적으로 합의를 주선하고자 하려고 한 점, 피해자는 오히려 곧바로 신고를 하고 싶어 했고 피고인과 연락하는 것을 꺼려했으며 G 등에게 합의 주선을 요구한 적은 없어 보이는 점, 피해자 역시 노래방 도우미로 일한 것이 적발되면 형사처벌을 받게 됨에도 피해 사실을 알린 점 등에 비추어 보면, 피해자가 수사기관에서 조사를 받게 될 부담감이나 무고죄 또는 위증죄로 처벌받을 지도 모르는 위험 등을 감수하면서까지 합의금을 목적으로 피고인을 무고하였다고 보기도 어렵다. (사) 피해자는 눈을 떴을 때 피고인이 성관계를 하고 있었고 눈이 마주치자 됐다라고 하면서 그만두었다고 진술하고 있고, 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 했다고 주장하면서 “됐다는 이야기를 한 적 없다. … 처음에는 제가 위에서 관계를 하다가 피해자가 저한테 체위를 바꿔달라고, 뒤로 해달라고 정확하게 이야기했다. … 성관계 마지막 장면은 제가 입으로 받아달라고 해서 피해자가 입으로 받아줬다. … 입으로 받아서 쓰레기통에 뱉었다.”라고 진술하고 있다(증인 E에 대한 증인신문녹취서 중 피고인 진술 부분 32, 33쪽). 그런데, 피고인은 피해자가 이 사건 범행 다음날에 피고인에게 카카오톡 메시지를 보내 이 사건 범행에 관하여 눈 떴을 때 위에서 하고 있었던 것이 맞냐고 물어봤을 때에는 피고인은 자신은 동의를 구했고 피해자가 오케이했으며, 잘 보이려고 음료수도 챙겨줬고 피해자가 맘에 들었기 때문에 잘 들어갔냐는 메시지도 보내지 않았냐고 하면서 억울하고 당황스럽다는 취지의 장문의 카카오톡 메시지를 보내면서도 정작 이 법정에서 진술한 피해자와 합의 하에 성관계를 했다고 추단할 수 있는 사정들은 전혀 언급하지 않고 있다. (아) 피해자는 이 사건 범행 직후 피고인에게 바로 항의하거나, 노래방 사장에게 이야기하지 않은 채 노래방을 빠져나왔고, 실장 F의 차량에 탑승했을 때에도 이 사건 범행에 대해 말하지 않았다. 이에 대해 피해자는 법정에서 “눈이 떠지고 나서 제 인지능력이 저한테는 없었다고 생각한다. 제가 만약에 그걸 인지했으면 그걸 112에 신고하지, 강간을 당했다고 생각을 했으면 굳이 사장님한테 말할 필요가 없다. 그래서 아예 인지하지 못했고, 지금 여기가 몇 시간이 지났는지도 인지하지 못했고, 눈을 떠서 아무 생각을 할 수가 없었다. 우선 집에 가는 것조차도 걱정이 되었다.”고 진술하였다(위 녹취서 35쪽). 이러한 사정에 피해자가 이 사건 범행 다음날 피고인에게 먼저 이 사건 범행이 있었던 것이 맞는지 확인하려 한 점, 피해자는 수사기관에서도 술에 취한 상태여서 처음에는 꿈인지 생시인지 분간하기도 힘들었다는 취지로 진술한 점 등을 더하여 보면 피해자는 이 사건 범행 도중 눈을 뜨고 나서 자리를 떴을 때에는 당시 상황에 대한 정확한 파악을 하거나 이에 걸맞는 조치를 스스로 강구하기 어려운 상태에 있었던 것으로 보여 범행 직후 곧바로 항의하거나 도움을 요청하지 않았다고 하더라도 그것만으로 피해자 진술의 신빙성이 없다고 보기는 어렵다. (자) 이 사건 범행 직후인 2021. 4. 10. 06:51경 피고인이 피해자에게 전화한 통화내역이 있는 것으로 보아 피해자가 피고인에게 번호를 알려준 것으로 보이기는 하나, 앞서 본 바와 같이 피해자는 당시 상황에 대한 파악과 대처를 제대로 할 수 없는 상태에 놓여 있었기 때문에 이런 사정을 가지고 피해자가 성관계에 동의했다고 추단하기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월∼5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인에게 성폭력범죄 전력이 없는 점은 유리한 정상이다. 그러나, 피고인은 이 사건 범행을 부인하고 반성하지 않고 있다. 이 사건 범행은 피고인이 그 날 처음 알게 된 노래방 도우미인 피해자가 술에 취해 항거불능 상태에 있는 것을 이용하여 피해자를 간음한 것으로 죄질이 좋지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 인해 상당한 성적 불쾌감을 느끼고 정신적 충격을 받은 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고 피해자는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출 의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.