수원지방법원-2016고합659

범죄사실 피고인은 2009. 6. 9.부터 현재까지 피해자 ㈜D(이하 'D'이라 한다)의 대표이사로, 2006.경부터 현재까지 피해자 E㈜(이하 'E'라 한다) 및 피해자 ㈜F(이하 'F'라 한다)의 대표이사로 각 재직하면서 위 각 회사의 운영, 회사자금 관리, 회계 관리 등의 업무를 총괄하고 있는 사람이다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2015. 10. 8.경 업무상 보관하고 있던 피해자 D 회사 자금 500만원을 퇴직한 G 급여 명목으로 피해자 D 명의 은행계좌에서 피고인 명의 은행 계좌로 이체한 후 그 즈음 서울 일대에서 생활비 등 개인적 용도로 사용한 것을 비롯, 2012. 11. 30.경부터 2016. 6. 10.경까지 별지 범죄일람표 I 내지 III 기재와 같이 피해자 D 회사자금 합계 1,506,300,000원을 개인적 용도로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 업무상횡령 피고인은 2015. 10. 14.경 업무상 보관하고 있던 피해자 E 회사자금 500만원을 퇴직한 H 급여 명목으로 피해자 E 명의 은행계좌에서 피고인 명의 은행계좌로 이체한 후 그 즈음 서울 일대에서 생활비 등 개인적 용도로 사용한 것을 비롯, 2013. 11. 29.경부터 2016. 6. 14.경까지 별지 범죄일람표Ⅰ내지 Ⅲ 기재와 같이 피해자 E 회사자금 115,000,000원을 개인적 용도로 사용하여 이를 횡령하였다. 3. 업무상배임 피고인은 피해자 D, E 및 F의 각 대표이사로서 회사의 자금을 타인에게 대여해 주기 위하여는 대출금 회수에 문제가 발생할 가능성은 없는지, 그 타인으로부터 충분한 담보를 제공받는 등으로 그 원리금의 회수를 위한 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취함으로써 피해자 법인에 재산상 손해를 가하거나 재산상 손해를 가할 위험이 없도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그런데 피고인은 2014. 10. ~ 2015. 3.의 기간 중 전 성남시장 I였던 J에게 피고인이 성남시에서 운영하고 있는 피해자 D의 마을버스 노선 인허가 관련하여 성남시 공무원들에게 부탁해 경쟁업체들이 K역 노선에 진입하지 못하게 막아달라는 등의 청탁을 하여 위 J의 도움으로 경쟁업체들의 K역 노선 진입이 무산된 후 J으로부터 '이사를 가야 하는데 전세보증금이 부족하니 빌려달라'는 부탁을 받자, 2015. 4. 14.경 서울 영등포구 L에 있는 피고인 운영의 피해자 F 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 전세권자인 피고인의 딸 M과 대출약정을 체결하고 담보를 제공받거나 전세금반환청구권에 질권을 설정하는 등 채권회수를 위한 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 않은 채 대출이자도 피해자 D에서 대납하기로 한 후 별지 범죄일람표 Ⅳ 기재와 같이 피해자 D 계좌에서 피해자 F 계좌로 4,000만 원, 피해자 E 계좌에서 피해자 F 계좌로 4,000만 원을 이체한 후 피해자 F 계좌에 있던 2,000만 원을 포함해 1억 원을 수표로 인출해 J에게 교부하였다. 이로써 피고인은 J에게 1억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 D에 4,000만 원, 피해자 E에 4,000만 원, 피해자 F에 2,000만 원 상당의 재산상 손해를 각 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술(판시 범죄사실 제1, 2항) 1. 피고인의 일부 법정진술(판시 범죄사실 제3항) 1. 피고인 및 J에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. N, O, P, Q에 대한 각 검찰 진술조서 1. 계좌추적자료, R 명의의 계좌거래내역, 코리아오브컴㈜ 발행수표 3억원 흐름표, 아파트 전세계약서 사본, 위 수표추적 관련 해당 전표 및 계좌거래내역 등 서류, 각 급여대장, 현금수입금, P 거래내역, 통장사본, D 급여대장, E 급여대장, 관련계좌 추적결과, 세부입금내역조회, 계좌거래내역, 전표 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 범죄사실 제1항 업무상횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 범죄사실 제2항 업무상횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 판시 범죄사실 제3항의 업무상배임죄와 관련하여, 피고인과 변호인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피고인은 J에게 피해회사들의 자금을 빌려주면서 여신거래약정서를 작성하고 약속어음 공증을 받는 등 정상적인 절차를 거쳤고 실제로 나중에 회수되었으므로, 피고인의 행위는 배임행위에 해당하지 않고 불법영득의사도 없었다. 나. 피고인은 J에게 1억 원을 준 것이 아니라 빌려주었을 뿐이므로, J이 취득한 재산상 이익액이 1억 원 자체라고는 할 수 없고 피해회사들의 손해액 역시 합계 1억 원이라고 할 수 없다. 이 점에서도 이 부분 공소사실은 무죄가 선고되어야 한다. 2. 판단 가. 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조). 그리고 이러한 경우에는 그러한 자금 제공행위가 당해 회사에 손해의 위험성을 발생시킨 행위로서 그 제공된 자금액 전체가 배임죄에 있어서 손해 및 이득액이 된다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 등 참조). 나. 피고인의 행위가 배임행위에 해당하는지 여부 아래에서 보는 바와 같이, 피고인이 피해회사들과 관련 없는 개인적인 용도로 J에게 위 회사들의 자금 1억 원을 빌려주었고 그 돈을 확정적으로 변제받을 생각조차 없었을 뿐 아니라 적정한 채권회수조치도 취하지 않은 이상, 피고인의 행위는 피해회사들에 대한 배임행위에 해당하고 피고인의 불법영득의사도 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인이 이 부분 판시와 같이 J에게 그의 딸의 주거자금 명목의 돈을 대여한 것은 피해회사들의 업무와 직접적인 관련 없이 피고인의 개인적인 목적과 용도로 대여한 것으로 볼 수밖에 없다. 가) 피해자 D과 E는 마을버스를 운행하는 회사로 대출은 그 사업 범위가 아니고, 피해자 F의 경우 대부업체이기는 하지만 마을버스 회사들에 대출을 해주면서 버스에 저당권을 설정받고 마을버스 회사들이 결성한 마을버스공동조합에서 관리하는 버스 수익금에서 일단 대출 원리금을 매일 지급받는 특수한 방식으로 영업할 뿐 개인에 대한 대출은 그 사업이 아니다(단 한 번 회사 직원에게 인적 담보를 제공받고 돈을 대여한 적이 있을 뿐이다). 더구나 위 어느 회사든 회사와 관련 없는 제3자의 주거자금 대여는 그 업무 범위를 완전히 벗어나는 것이다. 나) 비록 피고인이 피해자 D 등 자신이 운영하는 업체들의 이익과 관련한 사항들을 J에게 청탁하기는 하였으나, 그러한 불법적인 청탁이나 그 대가에 해당하는 이익의 지급을 피해회사들의 업무의 일환으로 보기는 어렵다. 뿐만 아니라 피고인이 J과의 관계를 통하여 피해회사들의 이익을 얻고자 돈을 빌려준 면이 있었다고는 하더라도, 피고인은 피해회사들 각각의 구체적인 이익을 위해서 돈을 빌려주었다기보다는 피해회사들 각각의 이익·불이익을 구분하지 않고 그 회사들 모두의 운영자인 자신이 이익을 얻으려는 것이 주된 의도였다고 보인다. 피고인이 J에게 빌려주기 위하여 사용한 피해회사들의 자금 액수도(피해자 D과 E 각 4,000만 원, 피해자 F 2,000만 원) 피해회사들 각각의 사정을 합리적으로 고려한 것이 아니라 피고인 자신의 필요에 따라 임의로 정한 것이다. 2) 피고인은 변제받을 확정적인 의도를 가지고 J에게 1억 원을 빌려준 것이 아니었다고 보인다. 피고인은 J에게 돈을 달라고 독촉할 마음도 없었고 돌려받지 못하더라도 어쩔 수 없다고 생각했다는 취지로 수사기관 및 J에 대한 형사재판 과정에서 일관되게 진술하였다. 여기에 피고인이 이전부터 J에게 자신이 운영하는 마을버스 업체들과 관련한 청탁을 해 왔고, 특히 1억 원을 빌려줄 무렵 피해자 D이 독점적으로 운행하던 K역에 다른 마을버스 노선들도 진출하는 내용으로 추진되던 성남시 마을버스 개선대책이 피고인의 청탁에 따른 J의 영향으로 변경되기까지 하는 등 피고인은 J이 성남시의 마을 버스 행정에 상당한 영향력을 미칠 수 있다고 생각했던 점에 비추어 보면, 피고인과 J의 사이가 나빠지고 J이 더이상 성남시의 행정에 영향력을 행사할 수 없게 되는 등의 사정이 없는 한 피고인이 J에게 1억 원을 갚으라고 독촉하지는 못했을 것으로 보인다. 그리고 피고인은 1억 원에 대한 이자도 D이 부담하는 것으로 회계처리하였고, J은 이자를 지급한 적이 없었을 뿐 아니라 처음 변제기로 정하였다는 1년 후를 지나서 수사가 시작된 후 자신에 대한 검찰 제1회 피의자신문까지 있은 다음날인 2016. 7. 6.에서야 1억 원을 변제하였다. 3) 피고인은 상당한 채권회수 조치를 취하지도 않았다. 피고인은 J으로부터 여신거래약정서와 약속어음 공정증서를 작성받기는 하였으나, 1억 원이라는 상당한 액수의 돈을 빌려주면서 J의 신용이나 변제자력을 조회하지 않았고 인적·물적 담보를 전혀 설정받지 않았으며, 달리 채권의 회수를 위한 조치를 취한 바도 없다. 다. 이 사건 배임행위로 인한 재산상 이익액, 손해액 주장에 관하여 1) 앞서 관련 법리에서 보았듯이, 이 사건과 같이 회사의 대표이사가 상당하고 합리적인 채권회수조치를 취하지 않고 함부로 회사자금을 타인에게 대여하여 배임행위가 되는 경우는 현실적인 손해액이 아니라 손해의 위험이 발생한 액수로서 그 대여한 자금액 전체가 배임죄의 손해액 및 이득액이 된다. 위 나.항에서 본 것처럼 피고인이 피해회사들의 자금으로 J에게 1억 원을 빌려준 행위가 배임행위로 인정되는 이상, 그로 인한 J의 재산상 이익액이나 피해회사들의 손해액은 1억 원이 된다고 할 것이다. 2) 변호인은 J에 대한 형사재판에서 J이 피고인으로부터 부정한 청탁의 대가로 이 사건 1억 원을 받았다는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 공소사실이 무죄로 확정된 점을 들면서, 이 사건에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 것은 위 무죄판결과 모순된다고도 한다. 그러나 위와 같이 확정된 무죄판결(수원지방법원 2016. 12. 23. 선고 2016고합403 판결. 서울고등법원 2017노159호로 2017. 3. 31. 항소기각 판결이 있었고, 피고인의 상고취하로 2017. 5. 2. 확정되었다)의 취지는 피고인이 J에게 1억 원을 빌려준 것으로 보일 뿐 부정한 청탁의 대가로 위 금액 자체를 주었음이 증명되지 않았다는 것이고, 이 사건에서 이 부분 공소사실도 위 무죄판결의 취지와 같이 피고인이 J에게 1억 원을 빌려주었음을 전제로 하고 있다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 1억 원을 빌려준 행위 자체를 배임행위로 인정하는 이 사건은 위 무죄판결과 모순되지 않고 오히려 거기서 판단된 사실관계를 전제로 하며, J이 여전히 1억 원의 채무를 부담하였는지 여부는 이 사건 이득액 및 손해액을 1억 원으로 평가함에 있어 영향을 미치지 않는다. 이 부분 피고인과 변호인의 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억원이상 ~ 50억미만) [특별양형인자] 감경요소 : 실질적 1인 회사나 가족회사, 상당부분 피해회복된 경우 [권고영역의 결정] 특별감경영역, 징역 9월 ~ 3년 [최종 권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년(하한을 법률상 처단형의 하한에 의함) 3. 선고형의 결정 피고인이 횡령한 액수가 16억 원이 넘는 거액이고, 배임행위를 한 액수도 1억 원으로 적지 않다. 아래에서 보는 바와 같이 피해회사들이 피고인의 1인 회사이기는 하지만, 피고인이 피해회사들의 자금을 임의로 사용한 것은 회사 제도를 악용하여 개인적인 이익을 취하고 세금을 탈루하는 행위이므로 그에 상응하는 처벌을 해야 한다. 다만 피해회사들이 사실상 피고인의 1인 회사이고, 피고인이 피해회사들에 대한 자신의 채권으로 횡령한 금액을 상계처리하여 피해회사들이 실질적으로 입은 손해는 없다고 보인다. 업무상배임 범행의 경우, J이 먼저 요구하여 돈을 빌려준 것이고 이는 간접적이기는 하지만 J에 대한 청탁을 통하여 피해자 D 등의 이익을 얻고자 한 면이 있다. 피고인은 범행을 대체로 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있고 수사에도 협조적인 태도로 임하였으며, 교통범죄로 벌금형을 1회 받은 외에 범죄 전력이 없다. 이러한 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.