수원지방법원안산지원-2021고합389

범 죄 사 실 2021고합389 피고인과 피해자 B(여, 25세)는 2019. 7.경부터 2020. 8.경까지 교제한 사이이다. 1. 2020. 9. 27.자 범행(특수협박, 재물손괴) 피고인은 2020. 9. 27. 18:00경 경산시 C에 있는 피해자의 집에서 피해자가 다른 남자를 만났다는 이유로 그곳 주방에 있던 위험한 물건인 식칼(칼날길이 약 20㎝)을 가져와 “다 죽이고 나도 죽겠다.”라고 말하여 피해자에게 겁을 주고, 양초와 선풍기를 벽으로 던져 수리비 합계 17만원이 들도록 유리창문을 깨트리고 벽지가 찢어지게 하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 협박하고, 재물을 손괴하였다. 2. 2020. 9. 29.자 범행(협박) 피고인은 2020. 9. 29. 00:37경 안산시 이하 불상의 장소에서 전화로 위와 같은 데이트 폭력으로 피고인을 두려워하던 피해자에게 마치 생명 또는 신체 등에 위해를 가할 듯한 태도를 보이며 “너 이 씨발 내가 경고한다. 니 4시간 안에 내 눈앞에 나타나 씨발 진짜.”라고 말하여 겁을 주어 협박하였다. 3. 2020. 10. 초순경 범행(폭행, 특수협박) 피고인은 2020. 10. 2. 02:00경 제1항 기재 범행으로 망가진 벽 등을 수리해주기 위해 피해자의 집을 방문하여 피해자와 대화를 하다가, 피해자가 피고인과 다시 교제하는 것을 거절하고, 피해자가 피고인과 결별한 이후 잠시 만났던 다른 남성이 메시지 어플에서 피해자를 차단한 것을 보고 화가 나, “너는 고작 그런 대우를 받으려고 부산까지 갔었냐? 같이 죽자.”라고 말하며 주방에서 위험한 물건인 식칼(칼날길이 약 20㎝)과 과도(칼날길이 약 15㎝)를 가져와 이를 방에 있던 원목 테이블에 내려치고, 빈 와인병을 던지려 하여 피해자가 이를 만류하자 손으로 피해자의 머리를 밀며 위 와인병을 화장실과 주방 사이 벽에 던지고, 피해자의 오른뺨과 왼 뺨을 각각 한 대씩 때렸다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행하고, 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 협박하였다. 2021고합424 피고인은 2020. 10. 2. 시간불상경 경산시 이하 불상지에 있는 전 연인이었던 피해자 D(가명, 여, 25세)의 주거지에서 피해자가 자신의 성기를 입으로 빠는 장면을 피해자의 휴대전화기 카메라 기능을 이용하여 동영상으로 촬영하였다. 이로써 피고인은 휴대전화기의 카메라 기능을 이용하여 성적욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반해 촬영하였다. 증거의 요지 2021고합389 1. 제6회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. B[D(가명)]에 대한 각 경찰 진술조서 1. 녹취서 및 수사과정확인서 1. B의 진술서 1. 각 사진 1. 카카오톡 대화내역, 녹취록 2021고합424 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제7회 공판조서 중 증인 B[D(가명)]의 진술기재 1. D(가명)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 녹취서 작성 보고(첨부된 녹취서 포함) 1. 데이트폭력 피해기록 1부, 데이트폭력 피해기록(추가) 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제284조, 제283조 제1항(특수협박의 점), 형법 제366조(재물손괴의 점), 형법 제260조 제1항(폭행의 점), 형법 제283조 제1항(협박의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에관한 특례법 제14조 제1항(카메라 이용 촬영의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형, 죄질이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 [수형과정에서의 교화 가능성, 신상정보 등록과 성폭력 치료프로그램 이수명령 및 취업제한명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점을 비롯하여 피고인의 연령, 직업, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 등록대상 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려할 때 신상정보를 공개 또는 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 협박죄 부분(2021고합389호 범죄사실 제2항) 가. 주장의 요지 : 고의가 없다. 나. 관련 법리 : 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하며, 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식·인용하는 것을 내용으로 한다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020도14990 판결 참조). 다. 판단 1) 피고인은 범행 2일 전 더 이상의 교제를 거부하는 피해자를 상대로 식칼을 휴대하여 협박하고 양초와 선풍기를 던져 벽을 손괴하였으며(판시 2021고합389호 범죄사실 제1항), 공소가 제기되지는 않았으나 피해자와 함께 피해자가 일회성 만남을 가졌던 남성의 집 앞에 찾아가 소란을 피워 경찰관이 출동하기도 하였다. 2) 피고인은 범행 당일 피해자에게 여러 차례 메시지를 보냈으나 피해자가 퇴직에 따른 인수인계 및 회식 때문에 빠른 시간 내에 답을 하지 못하자 전화통화 중 “너 이 씨발 내가 경고한다, 니 4시간 안에 내 눈앞에 나타나 씨발 진짜”라고 말하였다. 3) 피고인이 위와 같은 말을 하게 된 경위, 그 직전 2일간 피고인의 행동 등에 비추어, 일반적으로 보아 피해자가 이에 응하지 않을 경우 피고인이 또 다시 특수협박죄, 재물손괴죄와 같은 범행을 저지르거나 소란을 피울 것이라는 공포심을 일으키기에 충분하다고 판단된다. 또한 일반인의 입장에서 뿐만 아니라 피고인의 입장에서도 상대방이 공포심을 가질 것이라는 것을 인식할 수 있었다고 판단되고 피고인이 이를 인용하고 위와 같은 발언으로 나아간 이상 고의가 인정된다. 라. 소결론 : 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄 부분(2021고합424호) 가. 주장의 요지 : 피해자의 동의가 있는 것으로 알았다. 나. 판단 1) 피해자는 ‘안 찍으면 안 돼?’라는 취지로 말하였다고 수사기관 및 법정에서 일관되게 진술하고, 피고인도 피해자가 명시적으로 동의하였다라는 취지로 진술하거나 주장하고 있지는 않다. 2) 피고인이 촬영 범행 전 판시 2021고합389호 범죄사실과 같은 범행을 저지르는 등 폭력적인 성향을 보였기 때문에 피해자가 피고인의 심기를 거스르는 말을 하기 힘들었을 것으로 보이는 점, 이 사건 전 피고인과 피해자가 합의 하에 성적 접촉 장면을 촬영한 적은 없는 점 등을 종합하면, 비록 피해자가 피고인의 촬영 행위에 적극적으로 항의하지 않았다고 하더라도 이를 피해자가 촬영을 승낙한 것으로 볼 수 없고, 피고인의 입장에서도 피해자의 의사에 반한다는 것을 인식할 수 있었다고 판단되고, 그럼에도 피고인이 이를 인용하고 촬영 행위에 나아간 이상 유죄가 인정된다. 다. 소결론 : 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제1유형] 촬영 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼2년 나. 제2, 3범죄(각 특수협박) [유형의 결정] 폭력범죄 > 04. 협박범죄 > [제4유형] 누범·특수협박 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년 6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월∼3년 3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 유리한 정상 : 피고인이 상해, 특수협박으로 각 1회 기소유예를 받은 것 외에는 범죄전력이 없다. 불리한 정상 피고인은 피해자와 교제하던 중 피해자로부터 이별을 통보받고 피해자가 자신과의 연락을 차단하자 교제를 이어나가기 위해 2020. 9. 27.부터 2020. 9. 28.까지 피해자의 집에서 판시 2021고합389호 범죄사실 제1항과 같은 범행을 저지르고 이어서 피해자가 잠시 만났던 다른 남성의 집 앞에서 소란을 피웠으며, 2020. 9. 29. 다니던 직장에서 퇴사를 하게 되어 인수인계 및 회식 등으로 바빴던 피해자에게 자신의 메시지를 늦게 확인한다는 이유로 판시 2021고합389호 범죄사실 제2항과 같은 범행을 하였고, 2020. 10. 2.부터 2020. 10. 3.까지 피해자의 집에서 판시 2021고합389호 범죄사실 제3항, 2021고합424호 범죄사실과 같은 범행 및 그 밖의 자해 소동을 벌였다. 이와 같이 피고인은 2020. 9. 말경부터 2020. 10. 초경까지 피해자를 상대로 다시 교제를 요구하며 지속적인 범행을 이어갔다. 대부분의 범행이 피해자의 주거지에 피고인 및 피해자 둘만 있는 상태에서 이루어진 점, 피고인의 체격(175cm, 100kg), 범행의 내용 등을 고려할 때 피해자가 그 때문에 외상 후 스트레스장애, 혼합형 불안 및 우울 장애를 진단 받는 등 상당한 정신적 충격을 입은 것으로 보인다. 피고인은 피해자와 합의하거나 피해자로부터 용서를 받지 못하였다. 피고인은 유죄로 인정되는 범죄사실의 사실관계는 대체로 인정하는 입장이지만 피해자가 금전 등 다른 목적을 갖고 고소를 하였다고 주장하는 등 진정한 반성과는 거리가 먼 태도를 보이고 있다. 위와 같은 사정과 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄의 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 신상정보 등록의 원인이 된 죄와 나머지 죄의 형, 죄질 및 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에서는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없다고 판단되므로, 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 Ⅰ. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)의 점 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 2021고합389호 범죄사실 제3항과 같은 행위를 하여 피해자의 반항을 억압하고, 겁에 질린 피해자가 피고인을 진정시키기 위해 대화를 시도하자 말로 실랑이 하다가 갑자기 “하고 싶다”라고 말하며 피해자의 잠옷 상하의를 모두 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 1회 삽입하여 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 피해자를 강간하였다. 2. 관련 법리 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1992. 4. 14. 선고 92도259 판결, 대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2608 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조). 만약 피고인이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도가 아닌 피해자의 의사에 반하는 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 간음한 것이라면 강간죄가 성립되지 아니하고, 피해자가 미성년자, 심신미약자, 업무·고용 기타 관계로 인하여 보호 또는 감독을 받는 사람, 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람 등인 경우만 처벌대상이 될 뿐이다. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 증명하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 참조). 이는 강간죄의 성립에 있어 유형력의 행사가 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에까지 이르렀다는 사실의 증명에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 참조). 3. 판단 가. 폭행, 특수협박(판시 2021고합389호 범죄사실 제3항)이 있었는지 여부 1) 피해자는 심리상담사와 이야기를 나눈 후 사건화를 위해 기억나는 일들을 스스로 정리하여 2020. 10. 7. 진술서를 작성하였다(2021고합389호 수사기록 1권 5쪽, 이하 사건번호 생략 시 위 사건의 수사기록을 의미한다). 피해자가 수사기관에 처음 고소를 한 것은 2020. 10. 11.이므로 위 진술서는 수사기관과는 무관하게 피해자의 자유의사로 작성된 것으로 보인다. 또한 사건이 있었던 2020. 10. 2.로부터 5일밖에 경과하지 않은 때 작성되었기 때문에 위 진술서에 기재된 피해자의 기억은 상당한 믿을 만하다고 판단된다. 2) 위 진술서에는 피고인이 칼을 원목 테이블에 던져 칼 모서리가 박혀 부러졌고, 피해자의 머리를 때렸으며, 벽에 와인병을 던져 자국이 남았고, 피해자의 양쪽 뺨을 1대씩 때렸다는 내용이 기재되어 있다(수사기록 1권 8쪽). 피해자도 수사기관 및 이 법정에서 피고인이 위와 같은 행위를 했다고 일관되게 진술하였다. 피고인 또한 위 각 행위 중 일부와 성관계 사이의 선후관계 및 시간적 간격 등을 다툴 뿐 그와 같은 행위가 있었다는 사실 자체는 수사기관 및 이 법정에서 인정하고 있다. 3) 그러므로 검사가 제출한 증거를 종합하면, 피고인이 판시 2021고합389호 범죄사실 제3항과 같이 피해자를 폭행하고 특수협박한 사실이 인정된다. 나. 위 폭행, 특수협박이 강간죄가 성립하기 위한 정도에 해당하는지 여부 1) 인정되는 사실 피해자가 작성한 위 진술서에는 “해당 3일간(주 : 2020. 10. 1. ~ 2020. 10. 3.) 밤낮 구분 없이 수차례 내게 사랑을 확인받고 싶어 성관계를 요구했으나 강압적이진 않았다, 하지만 내가 A씨(주 : 피고인)가 두려웠고 그를 진정시키고자 요구를 들어주었다, 전혀 좋지 않았고 무서웠다”라고 기재되어 있다(수사기록 1권 9쪽). 피해자는 2020. 10. 11. 경산경찰서에 피고인을 강간 혐의로 고소한 후(수사기록 2권 3쪽, 이하 ‘성폭력범죄 사건’이라 한다), 2020. 10. 12. 변호사 참여 없이 1회 참고인 진술(경찰)을 하였다. 피해자는 “(공소가 제기된) 강간 피해를 입을 때 폭행, 협 박이 있었나요”라는 수사관의 질문에 대하여 “할 때는 없었어요”라고 진술하였고(수사기록 2권 11쪽), “(불기소 처분된) 강간 피해 시 폭행, 협박이 있었나요”라는 수사관의 질문에 대하여 “강간 피해 전에 자살 시도 전에 뺨을 두 대를 맞은 것 같은데 정확한 시간순서는 기억이 안나요, 강간 때문에 때린 것은 아니고 이야기 중 다투면서 때린 것이에요”라고 진술하였다(수사기록 2권 14쪽). 피해자는 2020. 10. 23. 경산경찰서에 피고인을 폭행, 협박, 손괴 혐의로 별도로 고소하였다(수사기록 1권 3쪽, 이하 ‘기타 범죄 사건’이라 한다). 피해자는 2020. 10. 26. 앞서 작성한 위 진술서의 내용을 수정, 추가한 새로운 진술서를 작성하였는데, 기존 진술서 중 부분의 내용은 그대로 유지하였다(2021고합424호 수사기록 173쪽). 피해자가 선임한 변호사는 2020. 11. 5. 성폭력범죄 사건에 ‘(공소가 제기된 강간과 관련하여) 피고인이 칼로 탁자를 찍고 와인병을 던지며 피해자의 뺨을 2회 때린 후 1회 간음하였으므로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄가 성립한다’라는 취지의 의견서를 제출하였다(2021고합424호 수사기록 76, 77, 80쪽). 피해자는 2020. 11. 28. 성폭력범죄 사건에서 피고인을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등), 감금 혐의로 추가 고소하였고(2021고합424호 수사기록 85쪽), 같은 날 변호사가 참여한 상태에서 2회 참고인 진술(경찰)을 하였다. 피해자는 공소가 제기된 강간 사건과 관련하여 피고인이 칼을 원목 테이블에 던져 칼 모서리가 박혀 부러졌고 다른 칼을 내리 찍자 박히지 않고 날아갔으며, 피해자의 머리를 밀고, 와인병을 벽에 던졌으나 깨어지지는 않았고, 피해자의 양쪽 뺨을 1대씩 때려 피해자가 침대방향으로 넘어지자 피해자 위로 올라타서 피임기구 없이 바로 삽입하였고, 그 과정에서 동영상 촬영을 하였다는 취지로 진술하였다(수사기록 2권 96, 97쪽). 피해자는 2021. 2. 19. 변호사가 참여한 상태에서 성폭력범죄 사건의 3회 참고인 진술(경찰)을 하였다. 피해자는 공소가 제기된 강간 사건과 관련하여 앞선 2회 참고인 진술에서와 같은 취지로 진술하였고, ‘칼을 테이블에 던지고 와인병을 벽에 던지며 뺨을 때리는 행위 등이 성관계를 위한 것인가요’라는 수사관의 질문에 대하여 “저와 계속 만나자면서 그런 행동들을 하였습니다”라고 진술하였고(수사기록 2권 270쪽), “피고인과 성관계를 가질 때 폭행이나 협박은 없었나요”라는 수사관의 질문에 대하여 “그런 것은 없었습니다”라고 진술하였다(수사기록 2권 270쪽). 피해자는 2021. 8. 9. 변호사가 참여한 상태에서 성폭력범죄 사건의 4회 참고인 진술(검찰)을 하였다. 피해자는 ‘피고인이 뺨을 때린 직후 성관계가 시작된 것은 아니다, 뺨을 때리는 행위를 포함하여 실랑이를 벌였고, 실랑이가 진정되고 나서 성관계가 시작되기까지 시간개념이 없어서 잘 모르겠지만 약 10분 내외인 것 같다, 실랑이를 벌인 후 진정되었다고 하더라도 피고인이 행동으로 날뛰는 것이 아닐 뿐 언제라도 기분이 금방 나빠져서 다시 칼을 들거나 때릴 수 있을 것 같았기 때문에 저는 함부로 무엇을 하지는 못하였고 안절부절 못하며 말리는 상황이었다’(수사기록 2권 315쪽), “(맞은 다음에 바로 성관계를 하지 않은 것이 확실한지 묻는 검사의 질문에 대하여) 예, 좀 진정 시키면서.”라고 진술하였다(수사기록 2권 317쪽). 피해자는 2022. 1. 24. 법정에서 다음과 같이 진술하였다. 질문 : “뺨 맞고 바로 성관계가 있었던 건 아니지요?” → 답 : “뺨 맞는 걸 포함해서 지속적인 실랑이 중에 성관계가 있었습니다.”(녹취서 10쪽) 질문 : “피고인이 테이블도 내려치고 약간 흥분된 상태에 있다가 조금 있으니 피고인이 흥분도 가라앉고 좀 진정된 상태가 되었다고 했는데 맞나요?” → 답 : “진정된 상태가 된 건 성관계 이후라고 생각합니다.”(녹취서 10쪽) 질문 : “피고인이 강압적으로 성관계를 한 것은 아니지 않나요” → 답 : “강압적이라는 표현이 대체 어디까지 감당해야 되는 건지 잘 모르겠습니다. 이게 물리적으로만 제약을 줘야지 강압적인 건지, 아니면 바로 앞에서 이렇게 폭력적인 행동 그리고 그냥 말은 유순하게 하는데 질내사정을 하겠다는 등 혼인신고서를 쓰러 가자는 등 이런 표현도 강압적이라고 봐야 된다며 저는 강압적이라고 생각합니다.”(녹취서 14쪽) 질문 : “피고인이 테이블을 내리치고 증인의 말씀에 따르면 와인병도 던지고 뺨도 때리고 그랬다고 하는데 그런 일들이 있고 얼마 정도 시간이 지난 후에 성관계를 하셨나요?” → 답 : “거의 연속적이었다고 기억합니다.”(녹취서 14쪽) 질문 : “피고인이 계속 이렇게 과격한 행동을 했을 거 같지는 않고, 증인도 진술하실 때는 ‘좀 피고인이 진정됐다. 그래서 자려고 했고 성관계로 이어졌다.’ 이렇게 말씀을 하셨는데 정확하게 대략적으로 한 몇 분 정도이었는지는 지금은 생각 안 나는 가요?” → 답 : “핸드폰도 피고인이 가져간 상황이었고 제가 도저히 시간적인 부분은 가늠할 수 있는 게 없어서 그리고 그 상황에 집중하기 바빠서 시간적 흐름에 대해서는 전혀 신경을 쓰질 못했습니다. 그런데 그게 연속적인 하나의 기억 그렇게 제 머릿속에는 있습니다.”(녹취서 14쪽) 2) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 다음과 같은 이유 때문에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 유형력 행사가 강간죄에서 요구하는 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에까지 이르렀다는 사실을 인정하기에 부족하고, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다. 피해자가 작성한 최초 진술서에는 ‘피고인이 피해자로부터 사랑을 확인받고 싶어 성관계를 요구하였으나 강압적이지는 않았고, 피해자가 피고인이 두려워 그를 진정시키고자 성관계를 하였다’라는 취지로 기재되어 있는데, 위 진술서가 수사기관 및 변호사 등 조력인의 개입 없이 작성된 점, 작성일시가 사건일과 5일밖에 차이가 나지 않는 점 등을 고려하면, 높은 증명력을 가진다고 보는 것이 타당하다. 피해자는 성폭력범죄 사건의 1회 참고인 진술(경찰)에서는 판시 2021고합389호 범죄사실 제3항의 폭행, 특수협박 행위에 관하여 진술하지 않았다. 이에 관하여 피해자는 법정에서 ‘처음 고소장 접수 당시 경찰관으로부터 성폭력범죄 사건과 기타 범죄 사건을 분리하여 진술하라는 요구를 받았기 때문이다’라는 취지로 진술하였다(녹취서 6쪽). 이상의 사정을 종합하면 피해자는 위 최초 진술서 작성 당시는 물론 1회 참고인 진술 당시까지도 폭행, 특수협박이 공소가 제기된 성관계와 관련성이 떨어진다고 생각하고 있었던 것으로 보인다. 피해자는 자신이 선임한 변호사가 수사기관에 폭행, 특수협박과 공소가 제기된 성관계의 관련성을 주장하는 취지의 의견서를 제출한 후 2회, 3회 참고인 진술(경찰)에서 비로소 위 의견서와 같은 취지로 진술하기 시작하였고, 폭행, 특수협박과 성관계 사이의 시간적 간격도 거의 없다고 진술하기 시작하였다. 그런데 폭행, 특수협박과 성관계 사이의 시간적 간격은 객관적인 경험의 영역에 해당하고, 피해자의 입장에서 폭행, 특수협박을 성관계를 위한 수단으로 느꼈는지 여부는 주관적인 감정의 영역에 해당하므로 모두 변호사의 법률적인 조력과는 무관하다. 그러므로 피해자가 종전에는 법률적인 부분에 대하여 잘 알지 못하였다가 비로소 변호사로부터 법률적인 조력을 받아 보다 정확하게 진술할 수 있는 내용이 아니다. 또한 아래 사정을 더하여 보면, 공소사실에 부합하는 듯한 2회, 3회 참고인 진술은 그대로 믿기 어렵다. 사람이 목격하거나 경험한 사실에 대한 기억은 시일이 지남에 따라 흐려질 수는 있으나 오히려 처음보다 명료해진다는 것은 이례적이다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 참조). 피해자는 3회 참고인 진술에서 ‘피고인이 피해자에게 계속 만남을 요구하며 폭행, 특수협박을 하였고, 성관계 당시에는 폭행, 협박이 없었다’라고 진술하여 폭행, 특수협박이 성관계 자체를 위한 것이 아니었다는 취지로 진술하기도 하였다. 피해자는 법정에서도 피고인이 성관계를 강압적으로 했는지 묻는 질문에 대하여 피고인의 강압적인 행동으로 폭력적인 행동, 위협적인 말 등을 들었을 뿐이다. 피해자는 4회 참고인 진술(검찰)에서 특수협박이 끝난 후 뺨을 때리는 행위 등 폭행을 동반한 실랑이가 있었고 뺨을 맞은 후 바로 성관계를 한 것은 아니며 그 사이에 피고인을 진정시키는 시간(약 10분으로 진술하였다)이 있었고, 그 사이 시간에 피고인이 과격한 행동을 한 것은 아니었지만 언제라도 기분이 나빠지면 다시 과격한 행동을 할 것 같아서 자신은 안절부절 못하고 피고인을 진정시켰다라고 진술하였는데, 피고인의 마지막 폭력 행사와 성관계 사이에 시간적 간격이 다소 있었고, 피고인이 다시 흥분하지 않도록 진정시키는 데에 관심을 쏟았다는 취지로 이해된다. 피해자는 법정에서도 위 2회, 3회 참고인 진술과 비슷한 취지로 진술하기도 하였으나, 앞서 본 것과 같은 이유로 그대로 믿기 어렵다. 2020. 9. 말경(판시 2021고합389호 범죄사실 제1항 일시 무렵) 피고인과 피해자 사이에 2, 3회 성관계가 있었으나(피해자에 대한 증언 녹취서 13쪽) 피해자는 이 부분은 고소하지 않았고, 2020. 10. 초경(이 부분 공소사실 일시 무렵) 공소가 제기된 것 외에도 2, 3회 성관계가 더 있었으나 검사는 이에 관하여 불기소 결정을 하였다. 그러므로 공소가 제기된 성관계 당시 피해자가 그 전에 있었던 피고인의 폭행, 특수협박 등의 행위 때문에 위세에 눌린 상태에서 또는 지속적인 교제를 요구하는 피고인을 진정시키기 위해서 자신의 의사에 반하는 성관계를 가졌고, 이를 피고인이 피해자의 의사에 반하는 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 간음한 것으로 평가할 여지는 있으나, 더 나아가 그 유형력가 피해자가 반항을 못하거나 반항을 현저하게 곤란하게 할 정도에까지 이르렀다는 사실에 관하여는 합리적인 의심이 없을 정도로 증명이 되었다고 보기는 어렵다. 우리 형사법이 미성년자, 심신미약자, 업무·고용 기타 관계로 인하여 보호 또는 감독을 받는 사람, 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람 등에 대한 위력 간음만 처벌대상으로 삼고 있을 뿐 일반적인 성인에 대한 위력 간음은 처벌대상으로 삼고 있지 아니하므로, 피고인에 대한 도덕적 비난은 별론으로 하고 위와 같이 판단할 수밖에 없다. 4. 소결론 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 그런데 위 공소사실에 중에는 판시 폭행죄, 특수협박죄(판시 2021 고합389호 범죄사실 제3항)가 포함되어 있고, 심리의 경과 등에 비추어 피고인에게 폭 행죄, 특수협박죄를 인정하더라도 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없으므로, 공소장변경절차 없이 직권으로 폭행죄, 특수협박죄를 인정한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10512 판결 참조). 그리고 축소사실인 폭행죄, 특수협박죄를 유죄로 인정하므로 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)의 점에 대하여는 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. Ⅱ. 2020. 10. 2. 새벽경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포 등)의 점 1. 공소사실 피고인은 2020. 10. 2. 02:00경 경산시 이하 불상지에 있는 전 연인이었던 피해자 D(가명, 여, 25세)의 주거지에서, 헤어진 피해자에게 재결합을 요구하며 실랑이하던 중 화가 나 부엌에서 식칼과 과도를 들고 와 테이블에 내려치고, 빈 와인병을 벽에 던지고, 피해자의 양 뺨을 때린 뒤 피해자의 옷을 벗기고 피해자를 강간하면서, 피해자의 휴대전화를 들고 “니가 걱정할까봐 그 와중에 니 핸드폰으로 촬영하는 것 봐라, 내가 이렇게 너를 생각한다.”라고 말하며 위 휴대전화의 동영상 기능을 이용하여 성관계 중인 피해자의 나체를 동영상으로 촬영하였다. 이로써 피고인은 휴대전화기의 카메라 기능을 이용하여 성적욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반해 촬영하였다. 2. 판단 가. 피해자는 수사기관에서 피고인이 피해자의 휴대전화의 카메라 기능을 이용하여 이 부분 공소사실과 같이 1회, 판시 2021고합424호 범죄사실과 같이 1회 각 촬영을 하는 것을 보았고, 그 후 휴대전화의 사진첩에서 사진이나 동영상을 재생하지는 아니하였지만 사진 또는 동영상의 첫 장면을 보았다고 진술하였다. 피해자가 스스로 사진 또는 동영상을 삭제하였기 때문에 피해자의 휴대전화에 대한 디지털 포렌식 결과 사진 또는 동영상이 발견되지는 않았다. 나. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 공소사실을 부인하여 왔고, 기록상 피해자의 진술 이외에는 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없으므로, 사실상 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 피해자의 진술을 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성, 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술에 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도의 신빙성이 있어야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결 참조). 다. 그런데 피해자는 수사기관에서 ‘피고인이 휴대전화를 들고 있었다, 그런데 그걸 들고 찍었는지 안 찍었는지, 제가 화면을 본 게 아니라서요’라고 진술하였고(2021고합 424호 수사기록 326쪽), 법정에서 “제가 명확하게 본 건 2건입니다, 그런데 그 촬영이 연속적으로 동영상을 찍은 건지, 카메라로 사진을 찍은 건지, 아니면 동영상 중에 사진을 찍은 건지, 몇 번 버튼을 눌렀는지는 제가 모릅니다, 그런데 상황은 2번이었습니다”라고 진술하였다(녹취서 16쪽). 또한 피해자는 법정에서 “(사진 또는 동영상이 촬영된) 날짜는 제가 핸드폰으로 확인하지 않았습니다”, “핸드폰 앨범 가장 최근에 있는 화면으로 확인을 했습니다, (하지만) 날짜와 시간은 확인하지 못했습니다”라고 진술하였다(녹취서 15, 16쪽). 라. 피고인은 판시 2021고합424호 범죄사실과 같이 1회 촬영한 사실은 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 인정하고 있는데, 피해자가 보았다는 사진첩의 사진 또는 영상이 위 1회 촬영으로 인한 것일 가능성을 배제하기 어려운 점, 피고인이 이 부분 공소사실과 같은 상황에서 피해자의 휴대전화를 들고 있었던 사실을 인정하더라도, 당시 피고인이 피해자에게 계속 교제할 것을 요구하며 피해자의 휴대전화를 자신이 갖고 있으면서 수시로 문자 또는 메시지 내용을 탐색하였기 때문에 피고인이 피해자의 휴대전화를 사용하였을 뿐 촬영을 하지는 아니하였을 가능성을 배제하기 어려운 점 등을 고려하면, 피해자의 진술을 비롯하여 검사가 제출한 증거만으로 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다. 3. 소결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하지 아니한다.