수원지방법원성남지원-2014고단2823

공소사실 피고인은 2009. 9.경부터 현재까지 장례행사를 치르는 상조회사 등의 회원(유족) 등을 상대로 납골당 등 장지 상담(분양) 영업을 하여 장지 분양시 장묘시설(장지)로부터 분양가의 40% 가량을 영업수수료로 받는 장지상담(분양) 영업 회사인 주식회사 D[이하 주식회사를 ㈜로 줄임]의 대표이사이다. 피고인은 ㈜E, F 등 상조(의전)회사나 장례식장 관계자들에게 '장례행사를 치르는 유족(회원)들 중 장지가 없어 장지 상담을 원하는 유족에 대한 장지상담 영업자로 ㈜D을 단독 선정하여 유족을 상대로 장지 상담(분양) 영업을 독점적으로 할 수 있게 해주면 그 대가로 장묘시설로부터 받는 영업수수료의 70% 가량을 지급하겠다.'는 취지의 부정한 청탁을 하고, 장지상담 결과 ㈜D이 장묘시설로부터 받는 분양 영업수수료 중 70~75%에 해당하는 금액을 위와 같은 대가 명목으로 위 상조회사 등의 관계자에게 공여하기로 하였다. 피고인은 2013. 9. 초순경 경기 의정부시 G에 있는 H의 상무 I를 통하여, J의 회장으로서 관혼상제 알선업, 장의사업 등을 목적으로 각 설립된 K㈜, L㈜, M㈜, N㈜, O㈜, P㈜, Q㈜, R㈜, S㈜ 등 9개 F 부금법인과 개인사업장인 H을 실질적으로 지배, 운영하고 J의 위 9개 부금법인으로부터 동 법인들의 상조회원에 대한 장의행사 역무를 위 H 명의로 위탁(용역)받아 대행하면서, 위 각 부금법인에 대해 상조회원의 장례행사 발생시 장례행사의 접수 및 장례식장으로 운구, 장의행사 진행에 필요한 인력으로 장례지도사 제공, 장례 행사의 상담 및 지도, 장지가 없는 유족(회원)에 대한 장지상담(납골당 등 장묘시설 분양) 영업자 선정 및 유족에게 영업자 소개·알선, 영현 관리, 관·수의 등 행사에 부수되는 행사용품의 대여 및 공급, 입관(염습) 업무 일체, 출상시 발인안내와 장지에서 납골(봉안) 및 하관식 안내, 상조회원으로부터 수금, 기타 장의행사와 관련된 부수 업무 등 장의행사 진행을 위한 역무를 제공하고 장의행사 관련 제반 서비스를 제공하는 업무에 종사하는 T에게 위와 같은 내용의 부정한 청탁을 하여, 2013. 9.경 서울 강남구 U에 있는 V병원장례식장 등에서 상을 치르는 고인 W의 유족(회원 X) 등 57명에 대한 장지상담(분양) 영업자로 ㈜D이 선정되어 위 유족(회원)들에 대한 장지상담 영업을 독점적으로 할 수 있도록 소개받은 다음, 장지가 경기 광주시 Y 소재 'Z' 납골당 등 57개소로 각 결정되어 고인들이 안치된 후인 같은 해 10. 16.경 장지상담 영업자 선정 및 위 소개의 대가로 도합 57,692,240원을 T 명의의 국민은행 계좌(AA)로 송금한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014. 8. 14.경까지 사이에 같은 명목으로 11회에 걸쳐 도합 769,504,483원을 송금하고, 이를 포함하여 2010. 6. 12.경부터 2014. 8. 14.경까지 사이에 별지 범죄일람표 내지 에 기재된 것과 같이 위 T, ㈜AB 상례본부장 AC, ㈜AD으로 대표 AE, ㈜E 행사팀장 AF와 같은 AG, AH병원장례식장 관리소 팀장 AI와 과장 AJ 등 총 7명에게 같은 명목으로 총 110회에 걸쳐 합계 금 848,434,683원을 교부하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 장지상담업자인 피고인으로부터 장지상담 알선에 관하여 수수료를 받은 T, AC, AE, AF, AG, AI, AJ(이하 'T 등'이라 한다)는 상조회사 등으로부터 위 알선 업무에 관한 위탁받은 바 없으므로 이들은 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 아니하고, 설령 이들이 타인의 사무를 처리하는 자라고 하더라도 피고인이 T 등에게 알선 수수료를 지급한 것은 합법적인 장지상담 영업 활동의 일부이므로 이들에게 '부정한 청탁'을 하였다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. T 등이 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하는지 여부 기본법리 형법 제357조 제1항에서 규정한 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하는 범죄로서, 여기서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결 등 참조), 이러한 법리는 통상 그와 필요적 공범관계에 있는 배임증재죄의 경우도 마찬가지이다. T에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. M㈜과 T이 운영하는 H 사이에 체결된 장의행사 용역계약서에는 각 회사의 업무범위에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다. 위 9개 F 부금법인과 H 사이에 체결된 장의행사 용역계약서의 내용은 모두 위 내용과 대동소이하다. 위 9개 F 부금법인의 2009년 ~ 2014년 부금계약의 내용을 설명한 카탈로그에는 장지상담 및 알선 등 장지와 관련된 업무는 규정되어 있지 않다. 위 인정사실에 의하면, 위 9개 F 부금법인과 H 사이에 체결된 장의행사 용역계약에 의하여 위 9개 F 부금법인이 H에 위탁한 용역에는 장지상담 업무와 관련된 내용은 없다고 할 것이고, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 H의 T과 위 9개 F 부금법인 사이에 장지상담 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정하기 부족한 바, 결국 T은 위 사무에 관하여 위 9개 F의 업무를 처리하는 자로 볼 수 없다고 할 것이다. AI, AJ, AE, AF, AG, AC에 관하여 피고인에게 배임증재죄가 성립되기 위해서는 그와 필요적 공범관계에 있는 수재자들이 타인의 사무를 처리하는 자임이 입증되어야 한다. 그런데 이 사건 공소사실 중 위 AI, AJ, AE, AF, AG, AC에 대한 배임증재에 관한 부분은 이들이 누구의 사무를 처리하는 자이고 또한 그들로부터 어떠한 사무를 처리를 위탁받은 것인지에 관하여 제대로 특정되지 아니하였다. 다만, 검사 및 피고인이 제출한 증거에 이들에 대한 사무의 위임 및 그 처리에 관한 자료들이 산재되어 있는바 이를 바탕으로 판단을 하기로 한다. (가) AI, AJ에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. AI, AJ는 AH병원장과 업무위탁계약을 체결한 장례식장 관리소에 속한 사람들이다. AH병원장과 장례식장 관리소 사이에 체결된 AH병원 '장례식장의 운영 및 관리에 대한 업무위탁계약서'에는 각 당사자의 업무범위에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다. AH병원 장례식장의 인터넷 사이트에는 장지상담 및 알선 등 장지와 관련된 내용은 전혀 기재되어 있지 않다. 위 인정사실에 의하면, 위 장례식장의 운영 및 관리에 대한 업무위탁계약에 의하여 AH병원장이 장례식장 관리소에 위탁한 용역에는 장지상담 및 알선 업무와 관련된 내용은 없다고 할 것이고, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 장례식장 관리소에 속한 AI, AJ와 AH병원장과 사이에 장지상담 및 알선 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정하기에 부족한 바, 결국 AI, AJ는 위 사무에 관하여 AH병원장의 업무를 처리하는 자로 볼 수 없다고 할 것이다. (나) AE에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, AK㈜과 AE가 운영하는 ㈜AD으로 사이에 체결된 장례서비스대행계약에는 장지 동행 및 안내 업무가 포함되어 있는 사실, AK㈜의 장례토털서비스 안내서에 장지 알선에 관한 내용이 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 결국 AE는 장지상담 알선 업무에 관하여 AK㈜의 사무를 처리하는 자에 해당한다. (다) AF, AG에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, E와 AF가 운영하는 AL 사이에 체결된 장례대행 지정계약서 및 E와 AG이 운영하는 AM 사이에 체결된 장례대행 지정계약서에 각 장지에 관한 안내 업무가 포함되어 있음이 인정되는바 AF, AG은 장지상담 알선 업무에 관하여 각 E의 업무를 처리하는 자라고 할 것이다. (라) AC에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ㈜AB가 유족들에게 제공하는 장례서비스에는 장의행사의 진행뿐만 아니라 공원묘지 알선, 화장장 알선, 납골당 예약대행 등도 포함되어 있고, AC은 AB㈜의 의전팀장인바, 결국 AC은 AB㈜가 유족들로부터 의뢰받은 장지상담 알선 업무를 AB㈜로부터 위탁받아 처리하는 자의 지위에 있다고 할 것이다. 결론 따라서 이 사건 공소사실 중 T, AI, AJ에 관한 배임증재 부분은 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 하는 구성요건에 해당된다고 볼 수 없고, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하다. 나. 피고인이 AE, AF, AG, AC에게 '부정한 청탁'을 한 것인지 여부 기본법리 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하면 배임수증재죄는 성립되고, 어떠한 임무 위배 행위를 하거나 본인에게 손해를 가하는 것을 요건으로 하지 아니하나, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 '부정한 청탁'이란 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족하며, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7380 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결 등 참조) 한편, 형법 제357조 제1항의 배임수재죄와 같은 조 제2항의 배임증재죄는 통상 필요적 공범의 관계에 있기는 하나, 이것은 반드시 수재자와 증재자가 같이 처벌받아야 하는 것을 의미하는 것은 아니고, 증재자에게는 정당한 업무에 속하는 청탁이라도 수재자에게는 부정한 청탁이 될 수도 있다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도7624 판결 참조). AE, AC에 관하여 이 법원의 적법한 증거조사결과에 의하면, 이들의 장지상담 알선 업무는 상조회사[상조회사AK㈜ 및 ㈜AB를 의미한다]가 유족에게 제공하는 장례서비스 중 무료부가서비스에 해당하는 사실, 이들과 위 상조회사 사이에 체결한 장례대행계약에 이들이 장지상담업자로부터 수수료를 받는 것을 금지한 바는 없는 사실(이와 달리 아래 E의 예에서 보는 바와 같이 이를 금지하는 상조회사도 존재한다), 피고인을 비롯한 장지상담업자들은 이들과 같은 장례상담업자 뿐만이 아니라 유족을 알선해 준 상조회사, 장례식장, 장례대행회사에게 장지 분양금액의 약 30 ~ 40%에 해당하는 수수료를 지급하는 것이 관행으로 확립되어 8있는 사실, 유족들은 이들로부터 소개받은 피고인으로부터 여러 장묘시설에 대하여 안내를 받고 장지를 선택할 수 있고 개별 협의를 통해 분양대금을 할인받을 수도 있었는데 이 경우 피고인은 이들에게 지급할 수 수료에서 위 할인된 분양대금을 공제한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 장지상담 알선 업무는 상조업체가 유족들로부터 위탁받은 장례대행업무의 본질적인 부분이 아니라 유족들이 원할 경우에 무료로 제공되는 부수적인 업무인 점, 피고인은 이들에게 업계 관행에 따른 수수료를 지급한 것이지 자신을 독점적인 장지상담영업자로 선정해준 것에 대한 대가로 돈을 지급하였다고 보기는 어려운 점, 설령 이러한 고액의 수수료 지급 관행이 사회·경제적으로 부적절한 측면이 있다고 하더라도 이는 적극적인 행정규제나 이를 처벌할 수 있는 새로운 법률의 제정을 통해 해결해야 할 문제이지 죄형법정주의를 벗어나 무조건 형사처벌을 할 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 결국 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 AE, AC에게 상조업체의 신임관계를 해칠 수 있는 부정한 청탁을 하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. AF, AG에 관하여 이 법원의 적법한 증거조사 결과에 의하면, AF, AG은 E와 체결한 장례대행 지정계약에 따라 E에게 '귀사와 계약한 후 업무와 관련하여 직·간접적으로 금품이나 향응, 알선 수수료를 부당하게 제공하거나 제공받지 않겠습니다'라는 취지의 청렴이행 각서를 제출한 사실, E는 장례업무를 제공받은 유족들에게 고객만족도 조사를 하여 장례대행업자를 통하여 장묘시설을 별도로 이용하였는지, 이용하였다면 할인은 받았는지 등을 확인하고, 그 과정에서 알선수수료 등을 받은 장례대행업자를 적발하면 즉시 장례대행 지정계약을 해지하여 온 사실, 위와 같은 E의 정책으로 인하여 AF, AG과 같은 E의 장례대행업자들은 은밀히 수수료를 수수하여 온 사실은 인정된다. 그러나 한편, 위 제3.의 나. 항에서 자세히 설시한 현재의 상조업계, 장례식장, 장지업계 및 장지상담업계의 확립된 거래 관행에다가 피고인이 당시의 관행보다 특별히 엄격하게 규정된 E의 장례대행 지정계약의 내용에 관하여 이를 파악하고 있었다고 볼 만한 사정이 없는 점을 종합하여 보면, AF, AG에게 장지상담 알선에 대한 수수료를 지급하는 것이 다른 장례상담업자의 경우와는 달리 특별히 부정한 청탁에 해당된다고 피고인이 인식하였다고 단정하기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 위 부정한 청탁에 관한 고의를 인정하기에 부족하다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다.