전주지방법원-2014고합314

범죄사실 2014고합314 1. 피고인 B, C, D의 지위 및 역할 피고인 B은 W교회(이하 'W교회'라고 한다) 장로이자 2001년경 X(X, 이하 'X'라고 한다) 설립당시 초대 회장으로서, 1999년경부터 2004년경까지 Y 대표이사를 역임하다가, 2005. 3. 9.경부터 2012. 10. 27.경까지 전주시 덕진구 Z에 있는 주식회사 AA('주식회사 AB'이라는 상호로 설립되었고 여러 차례 상호가 변경되어 위와 같이 되었다, 이하 'AA'라고만 한다)의 대표이사로 근무하였다. 피고인 C는 AC교회(이하 'AC교회'라고 한다) 장로로서 2005. 3. 9.경부터 현재까지 AA의 대표이사로 근무하고 있으며, 피고인 D은 AC교회 신도로서 2005. 3.경부터 현재까지 AA의 경영지원실장으로 근무하면서 회계, 재무 업무를 담당하고 있다. II. 피고인 B, C, D의 공모범행 1. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 가. 누구든지 금융위원회로부터 금융투자업의 인가를 받지 아니하고는 금융투자업을 영위하여서는 아니 되고, 증권의 모집 또는 매출은 발행인이 그 모집 또는 매출에 관한 신고서를 금융위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인 B, C, D은 공모하여, 금융위원회로부터 인가를 받지 아니한 채, 2009. 2. 5.경부터 2013. 8. 29.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 742회 합계 17,038,658,556원 상당의 규모로, 피고인 B, C의 계산으로 AD선교회(이하 '선교회'라고 한다) 소속 신도들 및 AA의 소액주주들에게 AA의 주식을 매도 또는 매도한 주식을 매수하는 영업을 하거나, 피고인 B, C 이외 주식 매매 당사자들의 계산으로 AA의 주식을 매도·매수하도록 중개하는 영업을 하여 금융투자업을 영위하였다. 나아가 피고인 B, C, D은 공모하여, 위와 같은 방법으로 2009. 2. 5.경부터 2013. 8. 29.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 금융위원회에 신고하여 수리되지 않았음에도 불구하고, 총 1,258회 합계 26,788,658,556원 상당의 규모로 AA 주식을 매매, 중개, 발행하는 등 모집 또는 매출을 행하였다. 나. 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문을 유포하거나, 위계를 사용하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인 B, C, D은 공모하여, AA의 주식이 액면가 5,000원에 불과하고, 결손이 심하여 자본이 완전히 잠식된 상태에 있어 순자산가치는 (-)상태였으며, 은행 등으로부터 대출을 받거나 기존 대출금을 연장하기 위하여 외상매출금을 허위 계상함으로써 매출을 늘리는 방법으로 100억 원대의 회계분식을 통해 매출을 부풀리는 등 AA의 열악한 재무상태를 매년 매출액과 순이익이 증가하는 양호한 회사인 것처럼 허위사실을 공지함은 물론, 특히 2010. 6.경에는 순자산가치가 (-)인 회사를 마치 3,000억 원 상당의 가치가 있어 우량기업인 것처럼 가장하였고, 액면가 5,000원에 불과한 AA의 주식을 '500,000원 상당에 매수하면 3년 후 2배로 다시 인수하겠다'면서 선교회 소속 신도들 및 AA의 소액주주들을 기망하였다. 피고인 B, C, D은 공모하여, 위와 같이 풍문을 유포하거나 위계를 사용하여 2009. 2. 5.경부터 2013. 8. 29.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 26,788,658,556원 상당의 AA 주식을 매매, 중개 및 발행하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 가. 피고인 B, C, D은 제1의 나.항과 같이 AA의 열악한 재무상황을 마치 꾸준히 매출액과 순이익이 증가하는 것처럼 가장하고, 식품에 불과한 'AE'을 의약품인 것처럼 가장하는 방법으로 AA가 수천억 원 이상의 가치가 있는 것처럼 선교회 소속 신도들과 AA의 소액주주들을 기망하였다. 또한, AA는 2005. 3.경 회사 설립 이후 2013년경까지 단 한 차례도 1회계연도를 기준으로 수익이 발생한 사실이 없고 매년 손실만 발생하여 자본이 완전히 잠식된 상태였으며, 2012년 기준 누적적자는 170억 원 상당에 달할 정도이고 100억 원대의 회계를 분식하고 있는 등 재무상황이 열악하였고, 피고인 B, C의 경우 그 소유재산이 거의 없어 2010. 6.경 내지 같은 해 8.경 '바이백옵션(Buy-Back Option)'의 방식으로 주식을 매각하였으나 그 주식을 주당 100만 원으로 되사 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인 B, C, D은 공모하여, 2008. 5. 19.경부터 2013. 8. 21.경까지 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 총 487회 합계 14,060,123,235원 상당의 AA 주식을 선교회 소속 신도 및 AA의 소액주주들에게 매도하여 이를 편취하거나, 총 728회 합계 11,904,855,705원 상당의 AA 주식매매를 중개하거나 신주를 발행함으로써 주식의 양도인 및 AA로 하여금 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 나. 피고인 B, C, D은 공모하여, 위와 같이 AA의 재무상황이 계속기업으로서의 존속 가능성마저도 의문이 있을 정도로 매 회계연도 손실이 발생하여 완전자본잠식 상태에 있었으며, 그와 같은 손실규모는 해를 거듭할수록 훨씬 증가하였음에도 불구하고, 위와 같은 AA의 열악한 재무상황을 숨긴 채 오히려 실제 발생한 사실이 없는 매출을 마치 발생한 것처럼 기존의 매출액과 당기순이익을 과다계상한 후, 그 재무제표를 이용하여 신용등급을 우량하게 부여받은 다음, 금융기관으로부터 신규대출 및 기존 대출금의 만기연장을 받거나, 기술보증기금, 한국무역보험공사로부터 위 대출금에 대한 지급보증을 받기로 하였다. 피고인 B, C, D은 2007. 10.경 AA 사무실에서, 실제로는 2007년 회계연도에 3억 1,102만 원의 당기순손실이 발생하였음에도 4억 198만 원의 당기순이익이 발생한 것처럼 허위의 재무제표를 작성한 것을 비롯하여, 그때부터 2012. 4.경까지 매년 당기순이익 누적 합계 112억 7,334만 원 상당이 과다계상된 재무제표를 이용하여 피해자 우리은행 전주지점을 속인 후, 이에 속은 피해 은행으로부터 2007. 10. 24.경부터 2011. 12. 7.경까지 사이에 합계 7,250,000,000원 상당을 대출받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 피해자 3개 금융기관을 속인 후 합계 9,555,000,000원 상당을 대출받아 이를 편취하였다. 나아가 피고인 B, C, D은 위와 같은 대출 과정에서 피해자 기술보증기금 전주기술평가센터 및 한국무역보험공사 전북지사를 속이고, 위와 같은 허위 재무제표 자료 등을 제출함으로써 피해자 기술보증기금으로부터 2010. 11. 5.경부터 같은 달 16.경까지 시설 및 운전자금에 대한 보증 합계 1,922,000,000원의 지급보증서를 발급받았고, 피해자 한국무역보험공사로부터 2010. 10. 12.경 무역수출실적에 대한 보증 150,000,000원의 지급보증서를 발급받았다. 이로써 피고인 B, C, D은 공모하여, 피해 금융기관 및 기술보증기금, 한국무역보험공사를 속이고, 합계 9,555,000,000원을 편취하고, 2,072,000,000원 상당의 보증에 관한 재산상 이익을 취득하였다. 3. 상법위반, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 피고인 B, C, D은 2011. 10. 20.경 피고인 B이 AF로부터 차입한 40억 원 중 850,250,000원을 AA의 2011년 유상증자 자금 중 일부로 납입한 후, 주거래은행인 우리은행 전주지점으로부터 주식납입금보관증명서를 발급받아, 같은 달 21.경 전주지방법원 전주등기소에 AA의 발행주식 총수를 기존 600,000주에서 665,000주로, 자본총액을 기존 3,000,000,000원에서 3,325,000,000원으로 변경하는 등기신청을 한 다음, 같은 날 위 40억 원을 곧바로 피고인 B의 우리은행 통장(계좌번호 AG)을 통해 AF의 우리투자증권 계좌(계좌번호 AH)로 이체하였다. 이로써 피고인, B, C, D은 공모하여, 위와 같이 AF로부터 빌린 돈 40억 원 중 AA의 유상증자 관련하여 850,250,000원의 주금납입을 가장하고, 전주지방법원 전주등기소에서 보관, 관리 중인 공정증서원본인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 공정증서원본인 상업등기부를 행사하였다. III. 피고인 B, D의 공모범행 피고인 B은 비상장법인인 AA의 대주주로서 AA의 주식을 양도함으로써 발생한 소득에 대해서는 양도소득세를 납부하여야 한다. 피고인 B은 위와 같이 2010년 피고인 소유 AA 주식에 대한 바이백옵션 거래로 인한 양도차익 2,762,710,000원[= 2,789,700,000원 - 26,990,000원(= 5,000원 × 5,398주)]에 대한 2010년 귀속 양도소득세 합계 102,159,300원을 부과받았고, 그 통지를 받은 피고인 D은 피고인 B과 함께 업무상 보관 중이던 AA의 자금으로 이를 대납하기로 협의하였다. 이에 피고인 B, D은 공모하여, 2011. 12. 2.경 AA 사무실에서 1차분 양도소득세 20,732,460원을, 2012. 1. 26.경 2차분 양도소득세 81,426,840원을 각 AA의 자금으로 서울 서초세무서에 임의로 지급하여 피해자 AA의 돈 합계 102,159,300원을 횡령하였다. 2015고합100 피고인 C는 AA의 대표로 상시 70명의 근로자를 사용하여 식품 및 화장품제조업을 경영하는 사용자이다. 임금은 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우가 아닌 이상 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 하고, 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인 C는 2009. 5. 18.경부터 AA에서 시설과장으로 근로하여 온 AI의 2012. 4.경부터 2015. 2.경까지 임금 합계 20,218,680원, AJ의 2014. 11.경부터 2015. 2.경까지 임금 합계 6,534,280원을 정기 지급일인 10일에 전액을 각각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 2014고합314 판시 II. 제1항, 제2의 가.항 범죄사실 1. 피고인 B, C, D의 각 법정진술 1. AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC에 대한 각 검찰 진술조서 1. BD, BE, BF, BG, BH, BI ZA 1. 이사회회의록, ㈜AA-사업설명회, 신주발행공고, 광고(2010. 5. 30.자, 2010. 6. 6.자, 2010. 6. 20.자 주간 BJ 등), 주식매매계약서, 주식양도계약서, 주식양수도계약서, 주주명부, 각 금융거래내역(주식매매대금 송금 관련), ㈜AA 재무제표, 손익계산서, 자본변동표, 재무제표 확인원 및 감사보고서, 서울중앙지방법원 약식명령(2012고약36175호), 품목제조보고대장, (식품제조가공업)영업허가(신고)대장, 제품별 식품(식품침가물)품목제조보고서 및 품목제조보고대장, 동아제약의 정량분석 및 정성분석 결과보고서, ㈜이진의 정량분석 및 정성분석 시험결과보고서, CJ제일제당 AA AE제품 성분분석결과, 가나 식약청 자료, 케냐 식약청 자료, 매출신고증 과다분 현황, 서울대 천연물과학연구소 1차 실험자료, BK와의 계약서 및 거래서류, AA발송의 문서(중문, 한글) 사본, BK 발송의 문서(중문) 사본, 이메일 판시 II. 제2의 나.항 범죄사실 1. 피고인 B, C, D의 각 법정진술 1. BL, BM, BN, BO, BP에 대한 각 검찰 진술조서 1. ㈜AA 재무제표, 손익계산서, 자본변동표, 재무정보 현황표, 여신 및 담보(보증)현황표, 신용조사서, 융자상담 및 신청서, 여신승인신청서, 담보현황표, 기업신용평가보고서, 여신검토보고서, 신용조사보고서, 여신거래약정서, 근저당권설정계약서, 감정평가서, 2010. ㈜AA가 기보에 제출한 '기술사업계획서(보증용)', ㈜AA에 대한 기술보증기금 보증거래내역, 2011. 시설자금대출 변경건의건 공문 판시 II. 제3항 범죄사실 1. 피고인 B, C, D의 각 법정진술 1. AF에 대한 검찰 진술조서 1. 유상증자 자금 사용내역서, 압수물 중 2011년 유상증자 관련 내용이 기재된 문건, 정관, 이사회회의록, 이메일, 신주청약서, 주식납입금 보관증명서, 등기사항전부증명서(증자등기전·후), 주식인수증, 유상신주배정·주금납입액·청약서 비교(허위주식 청약서, 주식청약서 미징구, 원인불명 입금, 주금청약서 불일치, 총괄), AF 발행 40억 원 수표발행 관련 등 각 금융거래내역(유상증자관련), 각 금융거래내역(2011. 10.경 유상증자 자금사용내역 관련), 2013년 ㈜AA 사업보고서 중 일부 판시 III. 범죄사실 1. 피고인 B, D의 각 법정진술 1. BQ에 대한 검찰 진술조서 1. 2011. 2. 22.자 이메일, 금융거래내역 2015고합100 1. 피고인 C의 법정진술 1. AI, AJ에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 고소장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B, C, D 미인가 금융투자업 영위의 점 : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제1호, 제11조, 형법 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 미신고 증권 모집·매출의 점 : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제12호, 제119조, 형법 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 풍문의 유포, 위계의 사용으로 인한 증권 매매 등의 점 : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제9호, 제178조 제2항, 형법 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 피해자 BR, BS, 우리은행, 전북은행, 인천상호저축은행, 기술보증기금에 대한 사기의 점 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제347조, 제30조(피해자 우리은행에 대한 사기의 점은 포괄하여 유기징역형 선택) 위 사기 피해자들을 제외한 나머지 피해자들에 대한 사기의 점 : 각 형법 제347조, 제30조(징역형 선택) 가장납입의 점 : 상법 제628조 제1항, 형법 제30조(징역형 선택) 공정증서원본불실기재의 점 : 형법 제228조 제1항, 제30조(징역형 선택) 불실기재공정증서원본행사의 점 : 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(징역형 선택) 나. 피고인 B, D 업무상 횡령의 점 : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 다. 피고인 C 임금전액 미지급의 점 : 각 근로기준법 제109조 제1항, 제43조(징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 B, C, D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 피해자 우리은행에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인 B, C, D : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 집행유예 피고인 B, C, D : 형법 제62조 제1항(양형의 이유 중 유리한 사정 거듭 참작) 피고인 B, C, D 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 B 가. 주장의 요지 피고인이 주식 매매로 인한 차익에 대한 양도소득세를 AA의 돈으로 납부한 것은 사실이지만, 이로 인하여 AA가 피고인에 대하여 갖고 있는 채권과 피고인이 AA에 대하여 갖고 있는 이사차입금 채권이 같은 액수에서 상계되었으므로, 피고인에게는 업무상횡령죄가 성립하지 아니한다. 나. 판단 1) 관련 법리 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하려는 의사가 있다고 하여 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다. 또한 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표시되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도15895 판결 등). 2) 위 법리에 따라 이 사건에 대하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 바이백옵션의 형태로 AA의 주식을 매각하여 발생한 차익에 대한 양도소득세를 AA의 대금으로 납입한 사실이 인정되는바, 피고인이 AA의 돈으로 양도소득세를 납입하기 이전에 피고인의 AA에 대한 채권액과 같은 액수에서 상계 정산하였다는 사정을 발견할 수 없고, 피고인이 양도소득세를 납부한 이후에 피고인이 AA에 대하여 갖는 이사차입금 채권액과 AA가 피고인에 대하여 갖는 양도소득세 대납 채권액을 같은 액수에서 상계한다는 의사표시가 있었다고 하더라도 피고인에 대한 업무상횡령죄의 성립에 어떠한 영향이 있다고 볼 수 없다. 3) 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 피고인 C 가. 주장의 요지 경영악화로 일시적으로 임금체불이 이루어질 때에도 모든 임직원들이 받아들였던 점, 이 사건 근로기준법위반죄 범행은 피고인에 대한 출국금지조치로 인하여 부득이하게 발생한 것인 점, A가 피해자들로 하여금 고소를 지시하였던 점, 현재 미지급 임금 등을 모두 지급한 점 등을 고려하면, 이 사건 근로기준법위반죄 범행에 대하여 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없었다. 나. 판단 살피건대, 피고인이 주장하는 사정만으로 적법행위의 기대가능성이 없다고 볼 수 없으므로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 3. 피고인 D 가. 주장의 요지 1) 피고인은 B이 AA에 갖고 있는 채권과 상계처리하는 방법으로 범죄사실 기재의 업무상횡령죄를 저질렀으므로, 피고인에게는 불법영득의사가 없다. 2) 피고인은 B과 C의 일방적인 지시에 따랐을 뿐이며 각 범죄사실에 대하여 기능적 행위지배가 없어 공동정범으로서 책임을 질 수 없다(방조범으로 책임을 질뿐이다). 나. 판단 1) 우선 피고인에게 업무상횡령죄의 불법영득의사가 있는지에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 B이 AA에 대하여 채권을 갖고 있고 이를 상계처리하였다고 하더라도 업무상횡령죄의 성립에 지장이 없는 점, 피고인이 B에게 이메일로 세금납부의무를 통지하기도 한 점 등을 종합하면, 피고인에게 불법영득의사가 있다고 판단되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 다음으로 피고인이 각 범죄사실에 대하여 공동정범의 책임을 지는지에 관하여 살피건대, 피고인이 B, C의 지시를 받는 지위이기는 했어도 AA의 경영위원으로 경영위원회에 참가하여 의결을 하였으며 실무적인 부분의 책임자인 점, 피고인이 B이나 C 등과 주고받은 이메일의 내용에 의하면 분식회계, 세금 등 각종 회계업무를 실제로 처리한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인은 각 범죄사실에 관하여 기능적 행위지배에 따른 공동정범의 책임을 진다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 B, D 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준상 권고형의 범위 1) 제1범죄 : 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 사기죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제5유형(300억 원 이상) [특별양형인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우(감경요소) [권고형의 범위] 징역 3년 4월 ~ 9년(감경영역) 2) 제2범죄 : 풍문의 유포, 위계의 사용으로 인한 증권 매매 등에 따른 자본시장과 금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권·금융 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 실제 주가 등에 미친 영향이나 행위의 규모가 작은 경우(감경요소) [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년(감경영역) 3) 제3범죄 : 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) [특별양형인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우(감경요소) [권고형의 범위] 징역 6월 ~ 2년(감경영역) 4) 다수범죄 처리 : 징역 3년 4월 ~ 12년 8월(= 제1 범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 다. 양형기준이 설정되지 않은 범죄(미인가 금융투자업 영위에 따른 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄, 상법 위반, 공정증서원본불실기재죄, 불실기재공정증서원본행사죄)가 있고, 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범이 성립되는 경우이므로, 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한만을 따른다. 2. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준상 권고형의 범위 1) 제1범죄 : 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 사기죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제5유형(300억 원 이상) [특별양형인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우(감경요소) [권고형의 범위] 징역 3년 4월 ~ 9년(감경영역) 2) 제2범죄 : 풍문의 유포, 위계의 사용으로 인한 증권 매매에 따른 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권·금융 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 실제 주가 등에 미친 영향이나 행위의 규모가 작은 경우(감경요소) [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년(감경영역) 3) 제3범죄 : 미신고 증권 모집·매출에 따른 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권·금융 > 증권범죄 > 자본시장의 투명성 침해 범죄 > 제2유형(증권신고서 등 공시의무 위반/허위 재무제표 작성·공시/회계정보 위·변조) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 8월 ~ 1년 6월(기본영역) 4) 다수범죄 처리 : 징역 3년 4월 ~ 12년 6월(= 제1 범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 다. 양형기준이 설정되지 않은 범죄(미인가 금융투자업 영위에 따른 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄, 상법위반, 공정증서원본불실기재죄, 불실기재공정증서원본행사죄, 근로기준법위반죄)가 있고, 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범이 성립되는 경우이므로, 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한만을 따른다. 3. 선고형의 결정 [피고인 B, C - 징역 3년, 집행유예 4년, 피고인 D - 징역 2년 6월, 집행유예 3년] 이 사건 범죄가 AE의 효능을 과장하거나 분식회계 등을 통해 AA의 가치를 부풀리는 등의 방법으로 다수의 선교회 교인들을 상대로 AA의 주식을 구입하게 하거나 금융기관으로부터 대출을 받은 것으로 그로 인한 피해액이 적지 않은 점에 비추어 보면 피고인들의 범행은 비난받아 마땅하다. 그러나 이 사건 범죄 중 주된 부분인 바이백옵션 형태의 주식매각으로 인한 범행을 포함한 대부분의 범죄에 대해서 자백하고 잘못을 반성하는 점, 피고인 B이 AA의 대표이사가 되어 AA를 운영하면서 처음부터 개인적인 축재를 위하여 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이지는 않는 점, 피고인 B은 AA를 경영하는 동안 자신의 돈을 AA에 투입하거나 선교회에 기부하였으며 AA의 대표이사 자리에서 물러나면서는 자신이 갖고 있는 AA의 주식을 모두 양도하는 등 현실적으로 범죄에 따른 수익을 보유하고 있다고 보기는 어려운 점, 피고인 C도 AA의 주식을 매각하여 얻은 수입의 상당 부분을 교회에 헌금하거나 AA의 운영자금으로 다시 사용하였고 AA에 대한 채권 상당 부분을 포기하는 등 현실적으로 범죄에 따른 수익을 보유하고 있다고 보기 어려운 점, 피고인 C가 피고인 B의 AA 대표이사 사임 후 AA를 운영하면서 피고인 B과 사이에 바이백옵션 형태의 주식매각에 따른 채무를 인수하고 이 사건이 진행되는 동안에도 바이백옵션 형태의 주식매각의 경우 상당부분 피해를 회복하였으며 유상증자를 통해 AA의 주식을 취득한 일부 피해자들도 피고인 B, C, D에 대한 처벌을 원하지 않는 점(유상증자로 인한 피해자 대부분은 고소를 하지 않았다), AA가 오랫동안 적자에 빠져 있었다가 2014년 흑자를 기록하기도 하는 등 본래의 기술력으로 다시 경영이 정상화될 여지도 있으며 지금으로서는 AA가 부도위기에 있다거나 기업의 재산이 탈취되어 주주들에게 현실적으로 큰 피해가 발생할 가능성이 반드시 크다고 볼 수는 없는 점(오히려 대표자를 구속함으로써 피해가 훨씬 더 커질 수 있다고 판단된다), 대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 사기죄와 관련하여 대출금을 납부하지 못하거나 연체되는 등으로 인한 현실적인 피해가 발생되지 않은 점(피해자들은 형사고소를 하지는 않고 있으며 오히려 AA가 정상화되어 대출금을 회수하는 편이 더 낫다고 생각하는 것으로 판단된다), 피고인 B의 경우, 업무상횡령죄와 관련하여 AA의 돈으로 자신의 양도소득세를 납부하였으나 자신의 AA에 대한 채권을 포기함으로써 AA에게 실질적인 손해가 발생하지는 않았던 것으로 보이고, 가장납입에 따른 상법위반죄 등과 관련하여서는 자본충실을 저해하여 채권자를 해할 목적이라기보다는 경영상 필요에 의하여 주금의 일부를 가장으로 납입하였던 것으로 보이는 점, 피고인 C의 경우, 가장납입에 따른 상법위반죄 등과 관련하여 유상증자와 가장납입에 대해 관여한 정도가 크지 않고, 근로기준법 위반죄와 관련하여서는 AA의 어려운 경영여건에도 불구하고 최선을 다하여 임금을 변제하였던 점, ⑩ 피고인 D의 경우, AA의 직원으로 피고인 B, C의 지시에 따라 실무적인 역할을 담당하였을 뿐이며 위와 같은 사정에 더하여 주도적으로 바이백옵션 등을 결정하지는 않아 그 가담정도가 비교적 경미한 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다. 그 밖에 형법 제51조에서 정한 사정들을 모두 참작하여 피고인들에 대해서는 양형기준을 벗어나 각 주문과 같이 형을 정하고 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 무죄 부분 1. 피고인 A 1. 공소사실의 요지 피고인은 B, C, D과 공모하여, 가. 금융위원회로부터 금융투자업의 인가를 받지 않고, 2009. 2. 5.경부터 2013. 8. 29.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 742회 합계 17,038,658,556원 상당의 규모로 AA의 주식을 매도, 매수, 중개하는 등의 금융투자업을 영위하고, 나. 금융위원회에 신고하지 아니하고, 2009. 2. 5.경부터 2013. 8. 29.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 1,258회 합계 26,788,658,556원 상당의 규모로 증권의 모집 또는 매출을 하고, 다. 2009. 2. 5.경부터 2013. 8. 29.경까지 별지 범죄일람표기재와 같이 총 1,258회 합계 26,788,658,556원 상당의 규모로 AE의 효능과 AA의 가치에 대하여 허위의 설교나 강연을 하는 방법으로 풍문을 유포하거나 위계를 사용하여 주식을 매매, 중개, 발행하고, 라. 2008. 5. 19.경부터 2013. 8. 21.경까지 위 다.항과 같은 방법으로 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 총 487회 합계 14,060,123,235원 상당의 재물을 편취하고, 총 728회 합계 11,904,855,705원 상당의 주식매매, 중개, 신주발행으로 주식의 양도인 등으로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고, 마. AA의 재무상황이 열악하다는 점을 알면서도 2007. 10. 24.경부터 2012. 1. 20.경까지 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 합계 9,555,000,000원을 대출받아 편취하고, 기술보증기금 등을 속여 2,072,000,000원 상당의 보증에 관한 재산상 이익을 얻고, 바. AA가 외부에서 차입하여 유상증자한다는 점을 알면서도 B이 2011. 10. 20.경 AF로부터 40억 원을 빌려 주금의 납입을 가장하고, 공정증서원본인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 행사하였다. 2. 주장의 요지 가. 우선, 피고인은 AA의 설립을 주도하고 이를 실질적으로 지배하거나 운영하지 않았다. 나. 다음으로, 피고인이 AE의 효능이 있다고 믿었고 분식회계 등으로 인하여 AA의 기업가치가 낮다는 사정을 몰랐던 점, 바이백옵션 매각 부분과 관련하여 구체적인 규모와 방법도 몰랐고 B, C가 되사줄 능력이 없다는 사실을 몰랐던 점, 공소장에 기재된 개별 범죄의 구체적인 실행행위를 하지도 않았던 점 등의 여러 사정들에 비추어 보면, 피고인은 B, C, D과 공모하였거나 기능적 행위지배를 하는 등 공동정범으로서 행위한 적도 없다. 3. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도6994 판결 등 참조). 4. 피고인이 AA를 설립하여 주식을 소유하였는지에 관한 판단 가. 피고인의 지시로 AA가 설립되었는지 여부 1) B이 AA의 기술이 네이처바이오테크놀로지에 논문으로 등재된 다음인 2011년경 AA의 설립 당시를 회고하며 작성한 '요셉의 삶을 닮은 AE'의 내용을 보면, 'B은 2004년경부터 C의 사업을 도와주었고, 특히 C가 필리핀 국적의 BT로부터 투자를 받기로 한 계약의 문제점을 지적해주었으미 그러한 점이 계기가 되어 AA에 직접 투자하였고, 2005. 3.경 AA가 설립되었다'고 기재되어 있다(증거기록 제1357쪽 이하). 그리고 B은 AA가 설립되기 이전에 이미 Y 대표이사직을 수년간 역임하는 등 경영 분야의 전문가로서 수억 원의 연봉을 받아왔던 사람이었고, C는 AA가 설립되기 이전에 이미 자신의 기술력을 바탕으로 주식회사 BU라는 회사를 운영하고 있었다. 2) B은 피고인으로부터 앞서 본 BT와의 투자계약 체결문제로 어려움을 겪던 C에게 도움을 주라는 권유를 받았고, 이를 통해 B과 C가 서로 신뢰를 쌓아갔으며, B은 당시 전문경영인으로, C는 기술력을 바탕으로 이미 회사를 운영하면서 쌓은 노하우로, 각자 분야의 전문가로서 스스로의 판단에 따라 AA를 설립하였다고 보인다. 그 과정에서 피고인이 B에게 사업을, C에게 연구를 맡는 것이 좋겠다고 말하였더라도 그러한 말이 어떠한 구속력을 가지지도 않았으며 B과 C 사이에 새로운 역할 분담을 지시한 것으로도 보이지 않는다. 나. AA의 설립자금을 피고인이 조달하였는지 여부 1) AA의 설립자금 관련 입금경로와 그에 따른 주주 구성은 아래와 같다. 2) AA의 설립자금은 2억 원이다. 그 최초의 돈은 B으로부터 나왔고, W교회에 입금된 돈 약 5억 원(미화 495,000달러) 중 2억 원이 AA의 설립자금으로 사용된 것이고, 나머지 3억 원 중 1억 5,000만 원은 B의 처 CB에게 입금되었으며, B에게도 출자에 필요한 돈 3,800만 원을 넘어선 160,234,000원이 입금되었다. 3) 이에 대하여 B은 검찰 조사 당시 처음에는 'AA를 시작할 때 제 돈 10억 원 정도가 들어가는 등 회사와 교회에 거의 다 돈을 주었다'고 진술하다가(증거기록 제6483쪽), 그 다음에는 '5억 원이 차용금인지 투자금인지 정해지지 않았던 것 같으나 투자형식으로 받았던 것 같다'고 진술하였으며(증거기록 제17036쪽 이하), 이 법정에서는 '우선 교회에 기부하고 난 다음에 그 돈만큼 교회에서 빼서 써라', '2억 원은 투자금이고 3억 원은 차용금이다'라는 식으로 진술하는 등 입금받은 약 5억 원에 관하여 분명히 밝히지 못하고 있다(제3회 공판조서 일부, B에 대한 증인신문조서 제102, 103쪽). 4) 즉, B에게는 자신의 출자금 이상의 돈이, B의 처 CB에게도 돈이 각 송금되었고, 5억 원 중 2억 원과 3억 원의 성격이 다르다고 보기도 어려운 점, 교회에 헌금한 돈이라면 B이 이를 다시 받아 사용한다는 것도 납득하기 어려운 점, 설령 B이 교회에 헌금한 돈이라고 하더라도 이를 두고 곧바로 피고인의 돈이라고 단정하기 어려운 점 등을 종합해 보면, 피고인이 AA의 설립자금을 조달하였다고 인정하기 어렵다. 다. 피고인이 설립 당시 무렵 차명으로 AA의 주식을 소유하였는지 여부 1) AA의 설립 당시 C와 B은 AA의 1, 2대주주였는데, AA가 설립된지 1달 정도가 지난 무렵인 2005. 4. 27. C의 AA 주식 6,000주가, 2005. 4. 28. BX의 AA 주식 4,000주가 각각 X에 증여되어(증거기록 제11522, 15952, 15953쪽) 2005. 12. 31.에는 C, B, X가 각 지분비율 25%로 AA의 주식을 보유하게 된다(증거기록 제589쪽 이하). 2) 한편 C, BX과 X 사이에 작성된 주식증여계약서 제3항에는 '해당 단체가 청산되거나 해체되었을 경우 본 증여계약은 취소되며, 수증자는 위 주식 전부를 증여자에게 반환하여야 하며, 만약 수증자가 본 주식을 제3자에게 매각하였을 경우 취소시점의 가액으로 현금지급하여야 한다'라고 규정되어 있다. 3) C는, B이 AA 대표이사에서 물러나면서 2007년경 B이 X로부터 양수하였던 주식을 다시 X에 이전하기로 한 사실을 이 사건 수사과정에서 알고서는 위 주식을 C 자신에게 돌려달라는 취지로 확인서를 작성하여 선교회 측에 서명을 요구하였고(피고인 제출 증가 제1호, C 확인서 참조), 이 법정에서는 "X로 이전되었다가 B에게 넘어간 AA 주식은 자신의 주식이라고 생각한다"라고 진술하기도 하였다(C에 대한 증인신문조서 제17쪽). 그리고 CA, BB도 이 법정에서 자신에게 배정된 주식은 자신의 주식이지 A나 X 주식이라고 생각하지 않는다는 취지로 진술하였다. 4) 이와 같은 사실들에서 알 수 있는 다음과 사정들 즉, X 명의의 주식이 피고인의 차명주식이라면 C, BX(증여자)과 X(수증자) 사이에 위와 같은 내용으로 증여계약을 체결하지는 않았을 것으로 보이는 점, 설립 당시 주주들조차 자신들에게 배정된 주식이 명의신탁된 주식이라고 생각하지 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 실질 주주로서 그 지분에 따른 권리(배당, 유상증자참여 등)를 행사하거나 이익을 취득하였다고 볼 만한 자료도 없는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 설립 당시 무렵 AA의 주식을 차명으로 보유하였다고 인정하기 어렵다. 라. 2007. 2. 2.자 유상증자된 주식이 피고인 소유인지 여부 1) AA는 2007. 2. 2.경 전체 주식의 60%가 넘는 지분인 12만 주의 유상증자를 단행하였는데, 그 자금의 출처는 아래와 같다. 2) 이에 대하여 B은 검찰 조사 당시 금융거래내역을 보고서는 피고인의 딸인 CD으로부터 빌린 것 같다는 취지로 진술하였고(증거기록 제13206, 13207, 13259쪽), 이 법정 제3회 공판기일에서도 CD으로부터 빌린 것 같다는 취지로 진술하다가(B에 대한 증인신문조서 제125, 126쪽), 제6회 공판기일에서는 피고인으로부터 CD 명의 계좌를 통하여 유상증자 대금을 지급받은 것이라는 취지로 진술하였다(B에 대한 증인신문조서 제5, 11쪽). 즉, 유상증자 자금의 명목에 대하여 B의 진술이 일관되지 못하고 그러한 진술변경에 합리적인 사유를 발견할 수 없다. 또한, 기록에 나타난 금융거래내역에 의하면 B이 그 당시 유상증자 자금을 인출하여 개인적으로 사용한 것으로 보이는데, 만일 피고인의 돈이라면 그렇게 사용하기는 어려웠을 것으로 보인다. 따라서 2007. 2. 2.자 유상증자에 따른 주식을 피고인 소유의 주식이라고 인정하기 어렵다. 5. 피고인이 AA의 경영에 관여하였는지에 관한 판단 가. 피고인이 AA의 주요업무에 대하여 보고받거나 결재, 허가하였는지 여부 피고인은 AA의 대표이사인 B, C 또는 주요 업무관련자인 BB, CA, D 등으로부터 서면으로 업무를 보고받거나 결재를 한 사실이 없다. 또한 B 등 AA의 직원들이 피고인에 대한 업무보고 또는 피고인의 업무지시와 관련된 문서 등(예를 들면 메모)을 보유하고 있다는 자료도 없다. 아래에서는 AA의 주요업무 판단사항에 관하여 피고인이 이를 지시하였는지에 관하여 본다. 1) AA의 CE(변경전 상호 CF)의 인수 경위 AA는 계속하여 적자를 시현하였음에도 불구하고 당시 적자에 빠져있는 CE를 인수하게 되었는데, 이에 대하여 B은 피고인으로부터 허락을 받았다고 주장한다. 그러나 B의 진술에 의하더라도 피고인이 먼저 적극적으로 B에게 CE의 상황이 열악하니 AA에서 인수하라고 지시하지는 않았던 점, B은 CG과 CE에 공동투자하였으나 CE가 적자로 폐업하여야 할 지경에 이르자 AA를 이용하여 AA와 CE를 합병 시킴으로써 자신의 투자금을 회수하려 하였다고 볼 여지도 있는 점(B은 AA의 대표이사에서 물러난 다음인 2013. 5. 11.경 AA와 CE의 합병과정에서 AA로부터 받은 돈 5억 5,000만 원의 횡령을 시인하는 취지로 자인서를 작성하였다) 등을 종합해 보면, AA와 CE의 합병이 피고인의 지시 또는 허락에 의하여 이루어졌다고 단정할 수는 없다. 2) AA의 전북 완주군 CH 외 2필지와 지상건물(이하 'CH 공장부지 등'이라고 한다)의 경락 경위 가) AA는 2011. 10.경 CH 공장부지 등에 대한 경매절차에 참가하여 낙찰받았는데, 경매물건인 위 CH 공장부지 등은 2010. 1.경 약 90억 원의 가격으로 입찰되었다가 2차례에 걸쳐 유찰되어 2010. 3.경 최저매각가격이 약 60억 원 정도로 낮아졌고, 때마침 생산시설 확대를 위해 공장부지 선정에 관심이 있던 C는 2010. 9.경 AY에게 위 경매절차가 어떻게 진행되고 있는지 알아보라고 지시하였다. 나) 그런데 2010. 9.경 당시 이미 위 경매는 6차례에 걸쳐 유찰되어 최저매각가격이 약 30억 원 정도로 떨어진 상태였고, AA는 경영위원회의 결정을 통하여 리치옥션이라는 부동산경매컨설팅업체에 컨설팅 의뢰를 하여 경매절차에 참가하기로 하였다. 다) 그 무렵 피고인이 B과 함께 위 공장부지를 둘러보고는 B과 C에게 단독으로 입찰을 진행해보라는 취지의 말을 하였고, 이후 AA는 리치옥션을 거치지 않고 단독으로 위 경매절차에 참가하여 CH 공장부지 등을 낙찰받았다. 라) 그와 관련하여 D은 검찰 조사 당시 진술서에 'B과 C가 마음의 인도를 받는 피고인과 이 일을 놓고 의논을 드렸는데 AA가 자체적으로 진행해보라는 조언을 받고 2011. 10. 10. 경매에 참가하게 되었다'라는 취지로 기재하였다. 마) 그렇다면, 위와 같은 사실관계에 의하여 나타나는 사정들 즉, AA가 피고인으로부터 단독입찰에 관한 말을 듣기 이전부터 이미 경영위원회의 결정을 통해 경매절차에 참가여부를 타진하였던 점, 피고인의 말은 굳이 리치옥션이라는 곳에 대행수수료를 줘가면서 경매에 참가하지 말고 단독으로 참가하라는 정도의 조언으로 해석할 수도 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인의 지시로 AA가 CH 공장부지 등을 인수하였다고 인정하기 어렵다. 나. 피고인이 자신의 집무실에서 B을 해임하였는지 여부 1) C는 피고인에게 B과 같이 일하기가 어렵고 B이 AA의 돈을 횡령하였다는 취지로 말하였으며, B의 횡령 문제가 붉어지자 W교회는 2012. 10. 21.(일요일) 장로회의를 열어 B에게 교회의 돈을 횡령했는지, AA와 CE의 합병과정에서 AA의 돈을 횡령했는지에 관한 의혹에 대해 추궁하였으나, B은 이에 대하여 명확하게 해명하지 못하였다. 2) B은 그 다음날 AA의 서울사무실에서 사실은 이사회가 개최된 적이 없음에도 '이사회를 개최하였고 사임하기로 하였다'고 직원들에게 갑작스럽게 발표한 뒤 AA를 떠났다. 그리고 그 무렵 B과 사이가 좋지 않은 C는 이 사실을 알고서 B의 정식 사임을 위한 준비를 하였는데 B에게 AA의 서울사무실로 출석하라고 하면 이에 응하지 않을 것을 염려하여 피고인의 집무실을 장소로 지정하였다. 3) 그리하여 B의 갑작스런 사임 발표와 이를 형식적으로 보완하기 위한 절차로서 AA의 정관규정에 따른 절차도 무시된 채 이사회가 2012. 10. 28.(일요일) 피고인의 W교회 4층 집무실에서 개최되었는데, 그 자리에서 B은 사임서에 간단히 서명만 한 다음 자리를 떠났고, AA의 대표이사와 관련된 다른 논의는 이루어지지 않았다. 4) 그렇다면, 이러한 사실관계에서 나타나는 사정들 즉, 대형 금융회사 대표이사를 역임한 B의 사임은 자신의 횡령 등 의혹을 해명하는 과정에서 스스로의 판단에 의하여 이루어진 것으로 볼 여지가 충분한 점, B이 2012. 10. 28. 피고인의 W교회 집무실에서 AA의 대표이사에서 사임한다는 내용의 사임서에 서명하였다고 하더라도 이는 C 등이 주도한 자리로 볼 수 있고 피고인이 중재 등을 위해 장소만 제공한 것으로 볼 여지가 있는 점, 그 자리에서 B이 사임서에 서명을 한 것 외에는 다른 안건이 논의되지도 않았던 점 등을 종합해 보면, 피고인이 주도적으로 자신의 W교회 집무실에서 AA의 이사회를 개최하여 B을 해임하였다고 보기 어렵다. 6. 피고인이 공동정범으로서 범행에 관여하였는지 여부 가. AE의 효능 및 AA의 가치에 대한 인식 및 기망 여부 1) AE 이 약이 아니고 암과 에이즈의 치료제가 아님에도 피고인이 선교회 교인들에 대한 설교나 강연에서 약으로 오인될 수 있는 표현을 하여 2012년경 서울중앙지방법원에서 식품위생법위반으로 벌금 500만 원의 약식명령(서울중앙지방법원 2012고약36175호)이 확정된 적은 있다. 2) 그러나 식물줄기세포의 분리, 배양기술과 식물줄기세포 내에 인체에 유사한 효능을 미치는 세포 성분의 발견 등에 관한 논문이 저명한 과학지 중 하나인 '네이처 바이오테크놀로지'에 게재되었고, 서울대학교 생명과학부 CI 교수도 위 논문의 의의가 대단하다는 취지로 인정하였으며(증거기록 제 14060쪽 이하), 그와 같은 AA의 식물줄기세포 기술이 디스커버리 채널에 소개되거나 각종 특허(2009년경 물질특허, 2012년경 AE이 항암, 항에이즈, 항염, 간염 등에 효능이 있다는 용도특허)로 출원되어 등록되기도 하였다. 그리고 서울대학교 의과대학 교수인 CJ 교수는 아프리카 가나에서 실시한 임상실험 데이터를 토대로 AE의 항바이러스 효과는 놀랄만하며 4주 복용으로 HIV 감소 정도가 시판 중인 항HIV에 못지않다고 언급하기도 하였고, 전북대학교 병원에서는 2011. 10. 28. 임상시험결과보고서에 AE의 섭취가 면역을 증강시킬 가능성이 있으며 인체에 안전함을 확인한다는 결과를 내기도 하였다. 3) 그 밖에도 B도 AE을 먹고 암과 에이즈가 나았거나 건강이 좋아진 사례를 많이 들었다고 진술하였고(증거기록 제13581쪽 이하), C도 피고인에게 여러 데이터들을 인용하여 AE이 암과 에이즈의 치료약인 것처럼 이야기하였으며(증거기록 제13527쪽 이하), 대체의학자인 CK도 AE이 부작용이 없었고 건강개선에 유의할만한 효과가 있다고 진술하였고(CK에 대한 증인신문조서 제3쪽), 그 외 교회 신도들 중 한의사, 의사들도 AE이 암과 에이즈에 좋다고 피고인에게 이야기하였던 것으로 보인다. 4) 그러한 이유로 비록 AE이 약으로 등록되지 않았고 그 효능에 있어서도 객관적으로 입증된 바 없다고 하더라도 이 분야 전문가가 아닌 피고인으로서는 AE의 효능이 탁월하다고 믿었을 가능성을 배제할 수 없다(피고인은 2012년경 서울중앙지방검찰청에서 AE의 효능을 기망하여 사기죄를 저질렀다는 혐의로 조사를 받았으나, 피고인이 위와 같은 여러 사정들을 직접 보거나 들어서 AE의 효능에 대하여 실제로 믿었을 가능성이 있다는 이유로 사기죄에 대하여는 무혐의 처분을 받기도 하였다). 5) 나아가 피고인은 AE의 효능에 대하여 위와 같은 자료들을 통하여 암과 에이즈의 치료에 효능이 있다고 믿고서는 AA가 미래에 엄청난 가치를 갖는 회사가 될 것이라는 취지의 설교나 강연을 하였다. 그러나 이는 AE의 효과를 과신한 피고인이 목사로서 자신의 신앙적 관점을 표출한 것으로 해석될 여지가 있다(B이나 C도 검찰 조사 당시 이러한 취지로 진술하기도 하였다). 6) 그뿐만 아니라 피고인은 목사의 지위에서 많은 설교나 강연의 기회를 가졌는데, 그 설교나 강연에서 신도들에게 직접 주식을 사라는 언급을 하지는 않았다. 피고인의 설교나 강연의 전체적인 취지는 아프리카에서 수많은 사람들이 에이즈로 죽어가는 모습을 보고 안타깝다는 심정을 표현한 것이거나 AE을 복용하여 병을 치료하거나 건강이 개선된 사례를 언급하면서 앞으로 불치병을 치료할 수도 있을 것이라는 믿음을 나타낸 것으로 해석될 수도 있다. 나. B, C에게 바이백옵션 상환능력이나 의사가 없음을 피고인이 인식하였는지 여부 바이백옵션 형태의 주식매각은 2007년과 2010년에 2번에 걸쳐 이루어졌는데, 2010년경 바이백옵션 주식매각은 '3년 후 원금 2배 상환'이라는 파격적인 조건이 걸려 있어 주식매각 결정 당시부터 C, D의 우려가 있었고, 주간 BJ에 광고가 나갈 무렵에는 교회 신도들로부터도 논란이 있었다. 이에 대하여 B은 이 법정에서 자신이 보유하고 있는 AA의 지분 중 2%만을 파는 것이었고, 그 무렵 6개월 내에 네이처 바이오테크놀로지에서 논문이 나오면 자신이 보유하고 있는 AA 지분 50%의 전체 주식을 팔거나 Y의 스톡옵션을 팔아서라도 바이백옵션 행사에 따른 대금은 충분히 마련할 수 있을 것이라는 취지로 진술하였다(제3회 공판조서 일부, 증인 B에 대한 증인신문조서 제33, 41쪽). 그렇다면 피고인의 입장에서는 AA의 가치나 기술력을 스스로 검증할 수도 없었고 무엇보다도 증권회사 대표이사까지 거친 전문경영인으로 이전에도 이미 바이백옵션 형태로 주식을 매각하여 성공한 적이 있었으며 그 대금을 자신의 재산으로 보증까지 한다고 한 B의 말을 믿었다고 볼 여지가 있다. 다. 대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 사기죄 부분에 관하여 B은 평소에 피고인을 자주 만나 피고인과 AA에 관하여 많은 이야기를 나누었는데, 그러던 중에서 'AA의 재무상태가 나쁘다'는 점에 대해서도 이야기를 하였고, 피고인도 그러한 점은 추상적으로나마 알았던 것으로 보인다. 그러나 B은 피고인에게 'AA가 분식회계를 하고 있다'라고 말하지는 않았던 것으로 보인다(제3회 공판조서 일부, B에 대한 증인신문사항 제14쪽, 증거기록 13190, 13192쪽). 나아가 피고인이 각 대출건에 대하여 그 대출금액이나, 대출조건, 대출방법, 대출금의 사용처, 상환내역 등 각 대출의 구체적인 내용까지 일일이 보고를 받았다고 볼 근거도 없다. 그렇다면 피고인이 B으로부터 분식회계를 이용하는 등의 방법에 의한 불법대출에 대해서 보고를 받고 이를 허락하였다고 보기는 어렵다. 라. 상법위반, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 부분에 관하여 B은 피고인에게 '2011년 천연물신약 개발사업에 관한 국가과제에 참여하면서 자금을 조달하기 위하여 외부에서 차입하여 유상증자를 하겠다'라는 취지로 말을 한 것으로 보이고, 피고인이 그 당시 AA의 재정상태가 어려웠던 점을 인식하였던 점은 앞서 본 바와 같다. 그러나 B도 가장납입의 구체적 실행행위라고 할 수 있는 주금납입 후 다시 인출한 부분과 관련하여, 피고인에게 외부에서 자금을 차입하기 어렵기 때문에 증자를 통해서 자금을 조달하겠다고 보고하였으나, 그 주금의 납입에 대해 외부로부터 빌린 돈을 납입하고 그 돈을 다시 돌려주기로 한다는 내용까지 보고하지는 않았다고 진술하였다(제3회 공판조서 일부, B에 대한 증인신문조서 제36쪽), B은 검찰 조사 당시에도 '이러한 과정이 범법사항이 아니라고 생각하여서, 또한 경영상 큰 문제는 아니라고 판단하여서 피고인에게 보고한 적은 없다'는 취지로 진술하였다(증거기록 제14529쪽), 그렇다면 피고인이 주금의 납입을 가장하는 방식의 유상증자에 대해 B으로부터 보고를 받고 이를 허락하였다고 보기는 어렵다. 7. 결론 그렇다면 이러한 AA의 설립 경위와 설립자금의 출처, 피고인의 AA 주식 소유 여부, 피고인의 AA 경영에 대한 관여 정도, 피고인의 B 해임 여부 등 여러 사정을 종합해 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 AA를 설립하고 실질적으로 지배 운영하는 방법으로 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배에 이를 정도로 이 사건 범행을 공모하였다는 점에 관하여 법관으로 하여금 합리적 의심을 배제할 만큼 충분한 입증이 이루어졌다고 보기 어렵다. 그리고 피고인이 AE의 효능이 없고 AA의 장래가치가 없다는 점, 바이백옵션의 경우 B, C의 상환능력이 없다는 점을 모두 알면서도 설교나 강연을 통하여 선교회의 신도들이나 AA의 소액주주들을 기망하였거나 공소사실 기재와 같이 각 범죄의 구체적인 실행행위를 하였다는 점도 마찬가지이다. 결국 피고인에 대한 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없다고 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. II. 피고인 B, C, D 1. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 2011. 10. 20.경 AA에서 실행한 유상증자 관련 40억 원의 주금 납입을 가장하였다. 2. 주장의 요지 피고인들은 2011. 10.경 실시된 유상증자의 경위와 40억 원의 사용처 등을 고려하면 AA에 실질적인 자본증가가 있었다고 할 것이므로 주금의 납입을 가장하였다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금 납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하고, 다만 납입한 돈을 곧바로 인출하였다고 하더라도 그 인출한 돈을 회사를 위하여 사용한 것이라면 자본충실을 해친다고 할 수 없으므로 주금납입의 의사 없이 납입한 것으로 볼 수는 없다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등) 나. 위 법리에 따라 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하면, 2011. 10.경 실시된 유상증자와 관련하여 아래와 같은 사실이 인정된다. 다. 위와 같은 사실관계 및 같은 증거들에 의하면, 아래와 같은 사정들이 인정된다. 1) 피고인 B이 AF로부터 빌린 돈 40억 원 중 가수금 형태로 지출한 18억 5,045만 원은 AA의 기존주주나 우리사주 조합원이 현실적으로 납입한 돈으로 AA가 우리은행으로부터 주식납입금보관증명서를 받아 AA의 자본에 대한 변경등기를 마치기 이전에 사용하였다고 하더라도 그 용도가 당시 AA의 운영에 필요한 부분으로 볼 여지가 있고 그렇다면 AA의 자본충실을 해치지 않는다고 판단된다. 2) 그리고 AA가 CL 등 4명에게 부담하고 있던 채무를 이행하는 대신에 CL 등 4명이 AA의 유상증자에 참가하면서 그 주식납입금과 같은 액수에서 상계하기로 하는 방법으로 주식납입금을 납부하기로 한 이상(AA가 CL 등 4명에게 부담하는 채무가 허위임을 인정할 증거가 없다), AA의 입장에서 볼 때 유상증자를 통하여 CL 등 4명에게 부담하고 있던 채무 금액 합계 12억 9,930만 원 상당의 채무를 소멸시킨 것이어서 그 범위 내에서는 회사를 위하여 자본금을 사용한 것으로 볼 여지도 있다. 4. 결론 그렇다면 피고인들이 위 각 금액 합계 3,149,750,000원(= 가수금 합계 18억 5,045만 원 + CL 등 4명에 대한 채무 합계 12억 9,930만 원)에 대하여 주금의 납입을 가장하였다거나 피고인들에게 그러한 의사가 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거도 없으므로 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 위 공소사실에는 판시 II. 제3항과 같이 상법위반죄의 공소사실이 포함되어 있고 이에 대하여 유죄를 선고하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 공소기각 부분(피고인 C) 1. 공소사실의 요지 피고인 C는 AA의 대표이자 사용자로 근로자 U에 대한 임금 6,825,700원, V에 대한 임금 3,898,680원을 정기 지급일인 10일에 각각 지급하지 아니하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 근로기준법 제109조 제1항, 제43조에 해당하는 죄로 근로기준법 제109조 제2항에 따라 근로자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 피고인 C가 2015. 9. 3. 제출한 처벌불원서에 의하면, U, V은 이 사건 공소가 제기된 이후인 2015. 7. 16. 피고인 C에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있다. 나서 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.