수원지방법원성남지원-2021고단1622

범 죄 사 실 피고인은 2020. 8.경 체질량지수('BMI 지수‘라고도 한다.)가 17 미만이면 병역판정검사에서 신체등급 4급으로 보충역인 사회복무요원 판정을 받을 수 있다는 사실을 알게 되어, 50kg 초중반이던 체중을 인위적으로 줄여 체질량지수를 17 미만으로 낮추기로 마음먹었다. 피고인은 2020. 8.경부터 음식을 적게 먹으며 하루 두 시간 정도 운동을 하는 방법으로 인위적으로 체중을 43.2kg까지 감량한 결과 2020. 9. 9. 병역판정검사에서 신장/체중불시측정사유로 처분 보류 처분을 받았고, 2020. 11. 12. 불시측정에서 신장 161cm, 체중 43.3kg, 체질량지수 16.7로 측정되어 신체등급 4급으로 보충역인 사회복무요원 판정을 받았다. 이로써 피고인은 병역의무를 감면받을 목적으로 신체를 손상하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 병적조회서 및 신체검사조회서 1. 학생건강기록부 1. 국민건강보험공단 진료내역 전산회신 1. 체중 측정 사진 발췌 내용 1. A 전화상담 녹취록 1. 피의자가 작성한 B카페 게시물 캡처사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제86조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 유죄의 이유 1. 관련 법리 병역법 제86조는 행위자가 병역의무를 기피할 목적이나 그 의무를 감경 또는 면제받을 목적을 가지고 그 목적달성을 위하여 도망하거나 행방을 감추거나 신체손상을 하거나 사위행위를 한 경우에 충족되는 것으로서, 그 행위 유형 중의 하나인 '신체손상'의 개념은 신체의 완전성을 해하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 '상해'의 개념과 일치되어야 하는 것은 아니며 병역의무의 기피 또는 감면사유에 해당되도록 신체의 변화를 인위적으로 조작하는 행위까지를 포함하는 개념이다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8247 판결 등 참조). 2. 병역의무 감면 목적의 인정 여부 가. 2015. 10. 19.부터 시행된 징병 신체검사 등 검사규칙(국방부령 제872호)의 신장･체중에 따른 신체등위의 판정기준에 따르면, 키가 161cm 이상 204cm 미만인 경우 체질량지수가 17 미만이면 신체등위 4급이고 17 이상이면 3급에 해당하므로, 신장이 161㎝인 피고인의 경우 체중이 44.07kg 미만이 되어야 4급을 받을 수 있다. 나. 판시 각 증거에 의하면, 피고인의 체중은 고교 1학년(2017년) 신체검사에서 48.1kg으로, 고교 2학년(2018년) 신체검사에서 53.6kg으로, 고교 3학년(2019년) 신체검사에서 52.6kg으로 각각 측정된 사실, 2020. 8. 25.부터 2021. 3. 15.까지 피고인의 체중은 다음 표 기재와 같이 측정된 사실, 피고인은 2020. 8.부터 병역판정검사를 받을 때까지 식사량을 줄이고, 하루 약 2시간 동안 걷기 운동을 한 사실을 인정할 수 있다. 다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인의 체중은 2020. 8.경 신체등위 3급 기준에 해당하는 44.07kg를 넘는 상태에서 피고인의 감량 노력으로 점차 체중이 줄어들어 두 차례 병역판정검사 때에 일시적으로 44.07kg 미만이 됨으로써 4급 판정을 받은 다음 다시 44.07kg을 넘어 그 이후 현재까지 44.07kg을 넘는 체중을 유지한 점이 인정된다. 라. 피고인이 4급 판정을 위하여 인위적인 감량을 하지 않았다는 점이 성립하기 위해서는 감량 시작 전 피고인의 평소 체중 자체가 4급에 해당하는 44.07kg보다 낮은 상태였다는 점이 소명되어야 하나, 이러한 사정이나 최소한 그 개연성을 인정할 만한 아무런 자료가 없다[변호인은, 고교 3학년(2019년) 신체검사에서 측정된 체중이 예외적인 체중이고, 그때부터 2020. 8. 이전까지 피고인의 체중은 원래의 정상체중인 40kg 중반대로 복귀하여 신체등위 4급에 해당하는 수준으로까지 떨어졌다는 취지로 주장하나, 피고인의 체중이 고교 3학년 이후 점차 감소되는 과정에 있었던 점을 인정하더라도 앞서 본 것처럼 피고인의 2020. 8. 25.경 체중이 여전히 신체등위 3급에 해당하는 44.55kg이고, 이 체중은 40kg 중반대로서 피고인의 정상 체중 범위 내에 있어 이 상태에서 추가적인 노력 없이는 그 아래로 감소되기는 어려워 보인다. 따라서 2019년 신체 검사 이후 2020. 8. 이전에 이미 피고인의 평소 체중이 4급에 해당하는 44.07kg 미만이었다고 보기는 어렵다]. 오히려 피고인의 고교 1학년(2017년) 때 체중이 이미 48.1kg이었고, 체중 감량이 진행 중이었던 2020. 8. 25.경 체중이 여전히 44.55kg인 점, 4급 판정 후 두 달도 되지 않은 시점에 피고인의 체중이 45.19kg에 이른 점 등을 종합하면, 피고인의 평소 정상 체중은 44.07kg을 초과한다고 봄이 타당하다. 마. 피고인과 변호인은 식사량 감소나 2시간의 걷기 운동이 소화 장애로 인하여 부득이하게 한 것일 뿐이지, 체중 감량을 목적으로 한 것이 아니라는 취지로도 주장하나, 위와 같은 절식과 운동이 체중감소를 초래한다는 점 자체는 피고인도 인식한 것으로 보이고, 피고인의 주장대로 소화 장애에 따른 생활습관이라면, 4급 판정을 받은 후에도 동일한 강도로 절식과 운동을 유지하였어야 할 것인데 4급 판정 후 피고인의 체중이 다시 증가하여 3급 수준에 도달한 사실에 비추어 보면, 피고인이 병역판정검사를 앞두고 시행한 고강도 절식과 운동을 위 판정 후에도 계속 수행하지는 못했던 것으로 보인다. 이러한 점에서 절식과 운동이 감량을 위한 특별한 노력이 아니라는 취지의 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 결론 결국 피고인의 체중이 신체등위 4급에 해당하는 44.07kg 미만으로 떨어진 것은 피고인의 절식과 운동 등 특별한 노력에 따른 일시적인 현상이고, 그와 같은 감량이 이루어진 시기가 병역판정검사를 앞둔 시점인 점 등을 함께 고려하면 피고인에게 병역의무 감면의 목적이 충분히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 아래 각 정상 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후 정황 등 기록과 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 이 사건 범행은 국민의 기본의무인 현역병으로 근무하지 않기 위하여 고의적인 감량을 통하여 신체를 손상한 것으로 그 죄질이 불량하다. 유리한 정상 : 피고인이 원래 사회복무요원 판정을 받을 수 있는 체중에 근접할 정도로 저체중인 상태였기 때문에 추가 감량을 통하여 4급 판정을 받고자 하는 유혹을 받은 것으로 보인다. 피고인이 병역의무 감면을 위하여 감량한 정도는 크지 않다.