수원지방법원성남지원-2018고합102

범죄사실 피고인은 2008. 10. 9. 그 전에 피해자 B로부터 빌린 8억 6,300만 원에다가 다른 채무를 합한 10억 원을 담보하기 위하여 피고인 명의의 제주시 C 외 12필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 피해자 앞으로 소유권이전청구권 가등기를 설정해주었고, 이후 피고인이 진행하던 아파트 시행사업의 자금부족을 이유로 이 사건 토지를 담보로 추가대출을 받고자 피해자가 가등기를 해제하여 대출을 받으면 곧바로 가등기를 재설정해주기로 하고 2011. 2. 21.경 가등기를 해제한 후 2011. 2. 22.경 피해자 앞으로 가등기를 재설정해주었고, 그 후에도 같은 이유로 2013. 5. 13. 가등기를 해제한 후 같은 날 피해자 앞으로 가등기를 재설정해주었다. 피고인은 2014. 2. 중순 성남시 분당구 D에 있는 피해자의 주거지인 E건물 주차장에서 피해자에게 "용인시 수지구 F외 15필지 아파트 시행사업 자금이 부족하여 추가 대출받으려고 한다. 이 사건 토지에 설정된 피해자 명의의 가등기를 풀어주면 은행에서 2억 원을 대출받는 즉시 가등기를 재설정해 주겠다"고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자가 소유권이전청구권가등기를 해제하면 이 사건 토지를 매도하여 그 돈을 개인채무 변제 등에 사용할 생각이어서 이 사건 토지를 담보로 대출을 받거나 피해자 앞으로 소유권이전청구권가등기를 재설정해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2014. 3. 6.경 소유권이전청구권가등기 해제에 필요한 서류를 건네받아 이 사건 토지에 설정된 피해자 명의의 소유권이전청구권가등기를 해제하고, 2014. 3.경부터 같은 해 9.경까지 매매대금 합계 19억 7,700만 원에 이 사건 토지 등을 매도함으로써 액수 미상의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. B의 진술서, 고소장 1. 수사보고 1, 거래내역서, 통장거래내역서, 결정문, 자기앞수표 지급내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 토지에 관하여 2008. 10. 9. 마쳐진 피해자 명의 가등기는 피고인이 채권자들로부터의 강제집행 등에 대비하고자 설정해 둔 것일 뿐, 피고인의 피해자에 대한 채무 10억 원에 대한 담보로 설정한 것이 아니다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인은 2008. 10. 9. 피해자에 대하여 10억 원의 채무를 실제로 부담하여 이를 담보하기 위해 피해자 앞으로 소유권이전등기청구권 가등기를 설정하여 주었고, 그 후 대출을 받기 위한 방편으로 두 차례 피해자의 승낙을 받고 가등기를 말소하였다가 재설정하였는데, 2014. 3.경에는 판시와 같이 대출을 받고 가등기를 재설정해주겠다고 피해자를 기망하여 가등기를 말소한 뒤 이 사건 토지를 다른 사람에게 매도하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 피고인은 2006년 ~ 2007년경 자신이 운영하던 골프연습장에서 손님이었던 피해자와 만나 연인관계가 되었고, 이후 피해자와 수차례의 금전 거래를 하여, 피해자에게 상당한 채무가 있는 상태였다. 피해자는 2008. 10. 10. 피고인에게 8억 6,300만 원을 보내주었고, 피고인은 2008. 10.경 피고인과 피고인이 운영하는 G(주) 연명으로 피해자에게 10억 원을 월 이자 700만 원으로 하여 차용한다는 내용의 차용증을 작성하여 주었는바, 앞서 본 금전 거래 관계를 종합할 때 피고인과 피해자는 8억 6,300만 원과 기존 채무를 합쳐 이를 10억 원으로 보고, 피고인과 피해자 상호 간 채권채무관계를 정리한 것으로 보인다. 그 후 피고인과 피해자 사이에 별다른 금전 거래 관계가 없었음에도 피고인이 발행일 2013. 4. 29., 지급기일 2014. 4. 29., 발행인 G(주), 액면금 10억 원의 약속어음을 피해자에게 발행하여 준 점, 피고인이 2015. 5. 6. G(주) 명의로 피해자에게 채무금액 10억 원 및 2008. 10. 이후의 이자 3억 2,000만 원을 지급하겠다는 이행각서를 작성하여 주었고, 피고인이 연대보증인으로 날인한 점을 보더라도 더더욱 그러하다. 위와 같은 거래관계가 있을 무렵인 2008. 10. 9. 이 사건 토지에 피해자 명의의 소유권이전등기청구권 가등기가 설정되었는바, 이는 피고인의 피해자에 대한 금전 채무 10억 원을 담보하기 위한 목적으로 설정되었다고 봄이 옳다. 피고인이 가등기를 말소해야 하는 이유에 관하여 별다른 설명을 하지 않았음에도, 피해자가 스스로 가등기의 말소에 필요한 서류를 제공하였다고 볼 수는 없다. 피고인이 2014. 2. 중순경 피해자에게 아파트 시행사업 자금을 조달하기 위해 이 사건 토지를 담보로 추가 대출을 받아야 한다고 하면서 가등기를 해제한 후 즉시 가등기를 재설정하여 주겠다고 제안하였고, 피해자는 피고인에게 빌려준 돈을 회수하기 위해서는 피고인의 사업이 잘 진행되어야 한다는 생각에 피고인의 요청에 응하였다고 보는 것이 상식에 맞다. 피고인은 가등기말소 이전인 2014. 2. 26. H, I과 사이에 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하였음에도 이를 피해자에게 알리지 않은 채 피해자로부터 가등기 말소에 필요한 서류를 받아 가등기를 말소하였고, 가등기를 말소한 후에도 피해자에게 이를 알리지 않았으며, 토지 매매대금으로 피해자에 대한 차용금을 갚지도 않았다. 이러한 피고인의 가등기해제 전후의 태도를 고려하면 피고인에게는 피해자를 기망할 의사가 있었다고 봄이 옳다. 피해자는 피고인이 이전에도 두 차례에 걸쳐 피해자에게 이 사건 토지에 설정한 피해자 명의의 가등기를 말소하여 달라는 요구를 하였고, 말소 후 곧바로 다시 가등기를 설정하여 준 바 있으므로, 이 사건 당시에도 피고인이 가등기를 말소하고 사업자금을 대출받은 후 다시 가등기를 설정하여 줄 것이라고 신뢰하였던 것으로 보인다. 양형 이유 - 피고인이 사기범죄로 취득한 이득액을 구체적으로 산정할 수 없어, 별도로 양형기준을 적용하지 아니함 - 피해자 명의 가등기는 10억 원에 달하는 거액의 채권에 대한 담보로서 의미가 있었음에도, 피고인은 상당한 기간 피해자에 대한 채무를 갚지 아니한 채, 피해자를 기망하여 가등기를 말소하고 그 토지를 매도하여 죄책이 가볍지 아니함 - 피고인은 이 사건 토지를 매도하고 그 대금을 피해자에 대한 채무 변제와 같은 피해자를 위한 목적에 전혀 사용하지 않았고, 이 사건 수사 과정에서 계좌내역의 불분명 등을 이유로 채무의 존재 자체를 부정하기도 하는 등 피해자가 피고인으로부터 채무를 변제받기 위한 과정에서 적지 않은 노력과 정신적인 고통을 받은 것으로 보임 - 동종범죄 전력이 있고, 과거 사기죄와 관련하여 실형 및 징역형의 집행유예를 선고받은 전력이 있음 - 다른 한편, 이 사건 토지 위에 존재하는 선순위 근저당권을 고려할 때, 이 사건 토지의 실질적인 교환가치는 매매대금보다 상당히 낮다고 보이고, 실제 교환가치를 산정하기도 어려운 점을 고려할 필요성이 있음 - 피고인이 피해자에게 10억 2,500만 원을 송금하는 등 피해 회복을 위한 상당한 노력을 하여 현재 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니함 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시와 같이 이 사건 토지에 설정된 피해자 명의의 소유권이전청구권가등기를 해제하여 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 관련 법리 가. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물이나 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것으로서 여기에서 처분행위라 함은 재산적 처분행위를 의미한다고 할 것인바, 부동산 위에 소유권이전청구권 보전의 가등기를 마친자가 그 가등기를 말소하면 부동산 소유자는 가등기의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 이익을 얻게 되는 것이므로, 가등기를 말소하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당한다(대법원 2008. 1. 24. 선고 2007도9417 판결 참조). 따라서 부동산 소유자가 가등기를 말소받아 얻게 되는 재산상 이익은 재산적 처분행위로 인하여 부동산 소유자가 소유하게 된 가등기의 부담이 없는 부동산의 가액을 초과할 수는 없다 할 것이다. 나. 부동산 등 재물편취에 관한 사기죄라 해도 그 구체적 이득액을 범죄구성요건요소로 특별히 규정한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용함에 있어서는 그 부동산 등의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 산정한 다음 위 이득액에 대한 증명이 있는지를 살펴서 그 범죄의 성립 여부를 따져야 하고(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결 등 참조), 이득액을 산정할 수 없거나, 이득액에 대한 증명이 없는 경우 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용하여 처벌할 수 없다. 3. 판단 검사는 이 사건 토지에 설정된 피해자 명의의 소유권이전청구권가등기는 피고인의 피해자에 대한 10억 원 상당의 채무를 담보하기 위한 목적으로 설정된 것으로, 그 해제로 인하여 피고인이 얻게 되는 이익은 그 채무액인 10억 원 상당액이 된다는 것을 전제로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 성립된다고 주장한다. 살피건대, 다른 피담보채무의 부담이 없는 부동산에 설정된 담보 목적 가등기를 해제하게 한 경우에는 부동산의 가액 범위 내에서 담보 목적 가등기의 피담보채무 상당액을 부동산 소유자가 얻게 되는 재산상 이익으로 볼 여지가 있다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피해자가 재산적 처분행위를 할 무렵 존재한 선순위 근저당권에 의하여 이 사건 토지의 실제 교환가치가 감소되었으므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 토지에 관한 피해자 명의의 가등기를 해제하게 하여 10억 원 내지는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 5억 원 이상의 재산상 이익을 취득하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그러므로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 죄의 성립을 인정할 수 없다. 피고인은 2014. 3. 6. 피해자 명의의 소유권이전청구권가등기가 말소됨에 따라 가등기의 부담이 없는 이 사건 토지를 소유하게 되었다. 그런데 그 무렵 이 사건 토지에는 2008. 4.30. 설정된 채권최고액 11억 7,000만 원, 근저당권자 ㈜J, 공동담보목록 제 2008-374호로 된 근저당권이 있었고, 가등기 말소일에 가까운 2014. 2. 27. 당시 그 채무잔액은 8억 8,999만 8,447원이었다. 그리고 이 사건 토지에는 2013. 5. 13. 설정된 채권최고액 12억 원, 근저당권자 K, 공동담보목록 제2013-587호로 된 근저당권이 설정되어 있었고, 근저당권과 관련한 피담보채무는 채권최고액 등을 고려할 때 12억 원 상당이거나 적어도 그에 근접한 금액으로 보인다. 재산적 처분행위 당시 이 사건 토지의 시가를 가늠할만한 자료는 피고인과 I 사이에 2014. 2. 26. 체결된 매매계약(매매대금 10억 5,400만 원에 이 사건 토지 중 L, M, N, O, P, Q과 R 토지, L 지상건물을 매도하는 내용), 피고인과 H 사이에 2014. 2. 26. 체결된 매매계약(매매대금 1억 2,300만 원에 이 사건 토지 중 C을 매도하는 내용), 피고인과 S㈜ 사이에 2014. 8. 28. 체결된 매매계약(매매대금 8억 원에 이 사건 토지 중 T, U, V, W, X을 매도하는 내용)이 있다. 이에 따라 이 사건 토지의 시가는 그 합계액인 19억 7,700만 원 이하(R 토지, L 지상건물의 시가는 제외되어야 할 것이다)로 볼 수밖에 없고 달리 시가를 판단할만한 자료도 없다. 이에 의하면 당시 이 사건 토지의 시가는 기설정된 근저당권의 피담보채권액 상당으로 평가할 수 있는 20억 8,999만 8,447원에 미치지 아니한다. 공동담보목록 제2008-374호에는 이 사건 토지 외에 L 지상 건물, U 외 3필지 지상 건물이 공동담보로 되어 있고, 공동담보목록 제2013-587호에는 이 사건 토지 외에 용인시 수지구 Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL 토지(이하 'AM 토지'라 한다)가 공동담보로 되어 있으므로, 위와 같은 다른 공동담보의 존재를 고려할 때 이 사건 토지 가액에서 공제하여야 할 피담보채권액을 달리 평가할 여지가 있을 수 있다. 그러나 검사가 제출한 증거들을 모두 살펴보아도 공동담보목록에 기재된 건물 및 토지에 관한 시가와 해당 건물 및 토지에 설정된 선순위 담보권의 현황 등을 구체적으로 파악할만한 자료가 없고, 공제하여야 할 피담보채권액의 구체적인 평가방법 등과 관련한 별다른 주장이나 입증도 없다. 따라서 앞서 본 공동담보목록에 AM 토지나 그 밖의 건물이 기재되어 있다는 점만으로 공소사실이 입증된다고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실의 범위 내에 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.