수원지방법원안양지원-2017고합72

범죄사실 [범죄전력] 피고인 D은 2016. 9. 6, 수원지방법원 안양지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고, 2017. 5. 23. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인 A, B, C, D과 K, L의 공동범행 - 특수강도 피고인 A 과 피고인 C 2016. 3. 말경 피고인 C이 근무하고 있는 말레이시아 쿠알라룸푸르 데사파크 시티 내 상호 불상의 건물 15층에 위치한 불법 도박사이트 관리 사무실에 침입하여 도박사이트 관리 계좌에 보관 중인 금원을 강취하기로 공모하고, 피고인 A은 자신의 후배인 피고인 B에게 위 범행 계획을 전달하고 피고인 B과 함께 피고인 D과 K, L 등 범행 현장에 침입할 공범을 모집하였다. 이에 따라 피고인 A은 피고인 C, B 과 함께 범행을 계획하고 범행 현장에 있는 피고인 B으로부터 상황을 전달받고 지휘하는 역할을, 피고인 B은 피고인 D 및 K, L과 함께 범행 현장에 침입하여 이들을 지휘하는 역할을, 피고인 C은 범행 현장인 위 도박사이트 사무실의 구조, 인원 등 내부 사정을 피고인 A, B, D과 K, L에게 알려주고 피고인 B 등 일행이 위 사무실에 침입할 수 있도록 출입문을 열어 두어 강도 범행을 용이하게 하는 역할을, 피고인 D과 K, L은 범행 현장에서 도박사이트를 관리하는 직원들을 폭행, 협박하고 도망가지 못하도록 감시하는 역할을 각각 분담하였다. 피고인 B, D과 K, L은 2016. 4, 16, 15:00경 피고인 C으로부터 위 도박사이트 관리사무실로 들어오라는 연락을 받고 미리 준비한 마스크와 모자를 착용하고 피고인 Cl 미리 열어둔 위 사무실 출입문을 열고 함께 들어가면서 "이 토토 개새끼들 다 죽었어."라고 소리친 뒤, 피고인 B 등 일행은 그곳에 있던 도박사이트 관리 직원인 피해자 M(33세), 피해자 N(19세), 피해자 0(30세), 피해자 P(26세), 피고인 C의 얼굴과 복부 부 위를 주먹과 발로 수차례 때리고, 피고인 B은 그곳 주방에 있는 흉기인 식칼을 들었다. 1) 이후 피고인 B 등 일행은 피해자들을 한 방으로 몰아넣은 뒤 이들의 손과 발을 미리 준비한 청테이프로 묶어 반항하지 못하게 하였다. 그리고 피고인 B은 자신들의 강도 범행이 발각될 것을 대비하여 피해자들로 하여금 강제로 여권을 한손에 들도록 한 뒤 휴대전화로 피해자들의 모습을 촬영하였다. 위와 같이 피고인 B, D과 K, L은 피해자들의 반항을 억압한 후 피고인 B과 K은 피 해자 N, O을 컴퓨터가 설치되어 있는 방으로 끌고 가 도박사이트 관리 계좌로 이용하는 5개 계좌에서 총 70,100,000원을 L이 대표자로 되어 있는 주식회사 Q 명의의 농협 계좌(계좌 번호: R)로 이체하게 하고, L은 피해자 N 소유의 현금 150,000원, 피해자 O 소유의 한화 300,000원 상당의 말레이시아 화폐를 들고 나갔다. 이로써 피고인 B, D은 K, L과 합동하여, 피고인 A, C은 피고인 B, D 및 K, L과 공모하여, 피고인 B은 흉기를 휴대하여 피해자들로부터 70,550,000원을 강취하였다. 2. 피고인 A, B과 S, T, K, L, U, V, W의 공동범행 - 국민체육진흥법위반(도박개장) 누구든지 국민체육진흥공단과 그 수탁 사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 발행 또 1) 피고인 B이 당시 식칼을 휘두르는 등의 방법으로 직접 피해자들을 위협한 사실은 인정하기 어려우므로, 공소사실을 일부 수정하여 식칼을 든 사실만을 인정한다. 는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인 A, B과 S, T, K, L, U, V, W은 2016. 4.경부터 2016. 7.경까지 중국 내 불상지에 도박 사이트 IP를 개설하고, 중국 주하이 지역에 충환전 업무를 처리할 사무실을 설치하고, 서울 강남구 X, 501호에서 중국 내 직원들 및 범죄수익금을 관리하기 위한 사무실을 설치하는 등 인터넷 불법 스포츠 도박사이트인 'Y'(도메인 : Z, AA, AB 등)을 개설하여 피고인 A, B과 S은 위 사이트를 개설하고, 중국 주하이 및 서울 소재 사무실 및 직원들을 관리하며, 사이트 홍보 업무, 총판(도박참여자들을 모집하는 대가로 일정 수수료를 받는 역할)을 개설해 주는 총괄 책임자로서의 역할을, K, L, U,V는 중국 주하이 내 사무실에서 도박 행위자들을 상대로 도박 자금을 충·환전 해주고경기배당, 게시판 및 회원을 관리하는 역할을, W은 위 도박사이트 운영에 필요한 계좌를 개설하여 제공하는 역할을, T은 W과 함께 서울 강남구 소재 사무실에서 피고인 A, B 또는 중국 주하이 소재 직원들로부터 연락을 받아 입·출금 업무를 처리하거나 사이트 홍보 문자를 발송하는 역할을 각각 분담하였다. 피고인 A, B 과 S, T, K, L, U, V, W은 불특정 다수의 회원들에게 아이디와 비밀번호를 부여하고 회원으로 가입시킨 후 도박 사이트의 도메인이 차단될 것을 대비하여 도메인을 수시로 바꾸고, 회원들로 하여금 위 사이트에서 지정하는 충전계좌로만 돈을 송금 받아 입금된 금액만큼 게임머니를 충전해 주어 국내·외 축구, 농구, 야구 등 스포츠 게임의 승, 무, 패를 예측하거나(일명 '승무패' 방식), 승자가 몇 점차이로 승리를 하는지 예측하거나(일명 '핸디캡' 방식), 특별한 규칙에 따라 경기 결과를 예측하거나(일명 '스페셜' 방식), 혹은 회원들이 한 곳에 도금을 걸고 그곳에 당첨이 되면 회원들이 이기고 다른 곳에 당첨이 되면 운영자들이 이기는 방식(일명 '사다리', '홀짝' 게임으로 최소 5,000원에서 최대 1,000,000원까지 돈을 걸도록 한 다음 그 예측이 적중되는 경우 미리 정해놓은 배당률에 따라 하루 최대 3,000,000원까지 환급금을 지급하였고, 적중시키지 못한 회원들의 돈은 피고인들의 수익으로 가져가는 방법으로 2016. 5. 16. 경부터 2016. 7. 21.경까지 불법 스포츠 도박사이트인 'Y'에 가입한 회원들로부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 W이 개설한 주식회사 AC 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 :AD), 농협 계좌(계좌번호 : AE)로 합계 1,711,385,801원을 송금받아 도박사이트를 운영하였다. 이로써 피고인 A, B은 S, T, K, L, U, V, W과 공모하여 체육진흥투표권과 유사한 수단을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물을 제공하였다. 3. 피고인 B의 전자금융거래법위반 누구든지 전자금융거래에 사용하는 접근매체를 양수하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인과 A은 W에게 불법 스포츠 도박사이트인 'Y'을 운영하는 데 필요한 계좌를 개설하여 달라고 부탁하였다. 이후 피고인은 2016. 5. 초순 18:00 경 서울 강남구 X 501호에서 불법 스포츠 도박사이트에 이용될 것임을 알면서도 W이 개설한 주식회사 AC 명의의 농협 계좌(계좌번호 :AE), 농협 계좌(계좌번호 : AF), 기업은행 계좌(계좌번호: AG), 기업은행 계좌(계좌번호: AD) 등 총 4개의 은행 계좌에 연결된 접근매체인 통장, OTP, 공인인증서를 L을 통하여 W으로부터 교부받았다. 이로써 피고인은 A, L과 공모하여 전자금융거래의 접근매체를 양수하였다.2) 2) 피고인 B은 W이 개설한 주식회사 AC 명의의 계좌가 양도된 사실관계는 인정하면서, 불법 도박 사이트 총괄 책 임자인 피고인 A L과 공모하여 위 계좌를 양수한 것이고, 자신은 W이 계좌를 만들어주어도 되는지 고민하는 것을 보고, W에게 '별 문제가 되지 않을 것이다.'라는 취지로 말한 사실이 있을 뿐이라고 변소하고 있다. 증인 W에 대한 증인신문 과정에서 위 계좌 개설 및 양도 과정에서 피고인 A B, L의 관여 정도 등에 관한 충분한 심리가 이루어져, A L이 피고인 B과 공모하여 전자금융거래법위반 범행을 한 것으로 하여 공동정범으로 인정증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 피고인 D의 법정진술 1. 피고인 A, B, C의 각 일부 법정진술 1. 증인 W의 법정진술(피고인 A, B, C에 한하여) 1. 증인 N의 법정진술(피고인 A, B에 한하여) 1. 증인 B의 일부 법정진술(피고인 A, C에 한하여) 1. 증인 C의 일부 법정진술(피고인 A, B에 한하여) 1. 증인 D의 일부 법정진술(피고인 A, B에 한하여) 1. 증인 A의 제6회 공판기일 일부 법정진술(피고인 B에 한하여) 1. K에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재 1. 0에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 1. N에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재 1. AH에 대한 경찰 진술조서의 진술기재(피고인 A, C, D에 한하여) 1. 경찰 압수조서(증거목록 순번 제67번)의 기재 1. 수사보고(말레이시아 특수강도 피의사건 대상자 출입국 내역 첨부 등), 수사보고(압수수색검증영장 1차 집행 결과에 대하여), 수사보고(피의자 B 등 출입국현황), 수사 보고(압수수색검증영장 2017-1477, 2차 집행, 회신자료 첨부), 수사보고(범죄수익금 이동경로 분석)의 각 기재 1. 계좌 거래내역 회신자료(증거목록 순번 제44번), 수사업무 협조의뢰에 대한 회신자 하더라도, 피고인 B의 방어권행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 없다고 인정되므로, 공소장 변경 없이 판시와 같이 인정한다(대법원 1999. 7. 23. 선고 991911 판결 등 취지 참조). 료, 각 개인별출입국현황, 압수수색검증영장(2017-1477) 2차 집행 회신자료, W 새마을금고 및 신한은행 입출금 내역의 각 기재 [판시 제2의 사실] 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 W의 법정진술 1. 증인 B의 일부 법정진술(피고인 A에 한하여) 1. 증인 A의 제6회 공판기일 일부 법정진술(피고인 B에 한하여) 1. AI, AJ에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재 1. 수사보고(압수수색검증영장 2016-4642 집행 결과)의 기재 1. 사업자등록증(Q), AC 법인 관련 서류(인감, 주주명부, 정관 등) 첨부, 압수수색검증영장(2016-4632) 회신자료의 각 기재 [판시 제3의 사실] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 W의 법정진술 1. 수사보고(압수수색검증영장 2016-4642 집행 결과)의 기재 1. 사업자등록증(Q), AC 법인 관련 서류(인감, 주주명부, 정관 등) 첨부, 압수수색검증영장(2016-4632) 회신자료의 각 기재 [판시 전과] 1. 수사보고[피고인 B, 피고인 D에 대한 별건 확정 판결문 등 첨부], 판결문 등의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 각 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 제30조(특수강도의 점), 국 민체육진흥법 제47조 제2호, 제26조 제1항, 형법 제30조(체육진흥투표권 발행유사행위의 점, 포괄하여) 나. 피고인 B: 각 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조(특수강도의 점), 국민체육진흥법 제47조 제2호, 제26조 제1항, 형법 제30조(체육진흥투표권 발행 유사행위의 점, 포괄하여), 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호, 형법 제30조(접근매체 양수의 점) 다. 피고인 C: 각 형법 제334조 제2항, 제1항, 제30조 라. 피고인 D: 각 형법 제 334조 제2항, 제1항 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조(각 특수강도죄 상호간 3), 각 전자금융거래법 위반죄 상호간4) 1. 형의 선택 특수강도죄에 대하여 유기징역형을, 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄, 전자금융거래법위반죄에 대하여 각 징역형을 각 선택 1. 경합범처리 및 형의 감경 3) 피고인들이 이체시킨 돈은 피해자들의 공동점유 내지 관리 아래 있는 것으로서, 이를 강취하는 행위는 그 소유자가 누구인지에 불구하고 단일한 특수강도죄의 죄책을 진다(대법원 1996, 7. 30. 선고 96도1285 판결 취지 참조). 그리고 재물을 강취당한 피해자 N과 피해자에 대하여도 각기 특수강도죄가 별도로 성립되고, 다만 피고인들이 피해자들의 반항을 억압하는 수단인 폭행·협박행위가 사실상 공통으로 이루어진 것으로 보이므로, 법률상 1개의 행위로 평가되어 수개의 특수강도죄는 상상적 경합관계에 있다고 판단된다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도643 판결 취지 참조), 4) 접근매체 양도죄는 각각의 접근매체마다 1개의 죄가 성립하는 것이고, 다만 수개의 접근매체를 한꺼번에 양수한행위는 하나의 행위로 수개의 전자금융거래법 위반죄를 범한 경우에 해당하여 각 죄는 상상적 경합관계에 있다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도1530 판결 취지 참조). 피고인 D: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 특수 강도죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 특수강도죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 1. 작량감경 피고인 C: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 유리한 정상 참작) 피고인 A, B, C 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 가 주장 요지 1) 판시 특수강도 범행에 관하여, 피고인 A 의 가담 정도 등에 비추어 볼 때 법률적으로 공동정범이 아닌 방조범으로 의율되어야 한다. 2) 피고인 A은 다른 공범들과 피해자 N, O 에 대한 재물강취 범행을 공모한 사실이 없다. 나. 판단 1) 방조범으로 의율되어야 한다는 주장에 관하여 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자는 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결, 대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도12732 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 A은 피고인 C과 사이에 피고인 C이 일하는 불법 도박사이트 운영자금을 강취하는 것과 관련한 대화를 나눈 이후, 피고인 C에게 실제 강도 범행을 실행할 사람으로 피고인 B을 소개시켜준 점, 피고인 A은 피고인 B 등이 말레이시아 현지에 숙박할 호텔을 예약하여 주었고(수사기록 제2010쪽), 피고인 B은 피고인 A으로부터 신용카드를 교부받아서, 그 카드로 다른 공범들인 K과 L의 비행기(중국 주하이에서 말레이시아행) 표 값을 결제하였는데(수사기록 제2011쪽), 피고인 A이 이 사건 강도 범행을 하는 데 필요한 비용을 부담한 점, 피고인 A은 강도 범행 직전 피고인 B에게 강도 범행에 따른 수익을 이체할 계좌를 특정하여 지시한 것으로 보이는 점(수사기록 제2012, 2013쪽), 피고인 A은 강도 범행 직후 피고인 B에게 범행 수익이 이체된내역을 알려주었고(수사기록 제2015쪽), 피고인 A 이 피고인 B에게 알려준 대로 범행수 익금이 계좌에서 계좌로 이체되는 등 피고인 A이 범행 수익금 관리에도 관여한 것으로 보이는 점(수사기록 제2013, 2014쪽), 피고인 B은 피고인 A에게 이 사건 특수강도 범행 전후로 '말레이시아 도착 여부, 피고인 C과의 만남 여부, 강도 범행 실행 여부, 강도 범행 종료 여부' 등 세세한 사항을 알렸는데, 그 내용 및 보고 시기 등에 비추어 보면, 피고인 A의 변소와 같이 피고인 A 이 단순히 피고인 B에게 강도 범행 과정에서 조언을 준 것으로 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인 A은 판시 특수강도 범행에 대한 공모는 물론 그 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 자에 해당하므로, 판시 특수강도 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 진다. 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 2) 재물강취를 공모한 사실이 없다는 주장에 관한 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라고 하더라도, 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 때에는, 다른 공모자에 의하여 실행된 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 진다. 그리고 이 경우, 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다고 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 할 것이다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 특수강도 범행의 성격과 경위, 구체적인 실행 방법과 진행 과정, 앞서 본 바와 같은 피고인 A의 이 사건 특수강도 범행 가담 방법 및 그 정도 등 여러 사정을 종합하면, 피고인 A은 판시 특수강도 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 자에 해당한다. 또한 강도 범행 실행자인 피고인 B, D과 K, L이 애초에 공모한 불법 도박사이트 운영자금 등을 강취하는 과정에서 부수적으로 불법 도박사이트 관리 직원들에 대한 재물강취 범행이 파생되리라고 충분히 예상할 수 있음에도, 피고인 A이 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하였던 이상, 피고인 A이 이 사건 강도 범행 과정에서 벌어진 피해자 N, O에 대한 재물강취 강도 범행에 대하여 사전에 구체적으로 모의하거나 이를 직접 분담하여 실행한 바가 없었다 하더라도, 그 범행에 대한 암묵적인 공모는 물론 그 범행들에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 자에 해당하므로, 피고인 A은 피해자 N, O에 대한 재물강취 범행에 대하여도 공모공동정범으로서의 죄책을 진다. 2. 피고인 B 및 변호인의 주장에 관한 판단 가. 주장 요지 1) 피고인 B이 이 사건 강도 범행 당시 범행 장소 주방에 있던 칼을 잠시 들고 있었던 것은 사실이지만, 위 칼을 실제 범행에 사용하지 않았으므로, 피고인 B이 흉기를 휴대하여 강도 범행을 저지른 것은 아니다. 2) 피고인 B을 포함하여 다른 공범들이 특수강도 범행 과정에서 피해자들을 폭행한 사실이 없다. 3) 피고인 B은 W으로부터 판시 접근매체들을 양수한 사실이 없다. 4) 피고인 B이 저지른 판시 각 범죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 따라 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제하여야 한다. 나. 판 단 1) 흉기를 휴대한 것이 아니라는 주장에 대한 판단 가) 형법 제334조 제2항의 규정 취지에 비추어 보면, 형법 제334조 제2항 소정의 '흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 강도죄를 범한 자'란 범행 현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이고, 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니라 할 것이나, 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 그 사실을 피해자가 인식하거나 실제로 범행에 사용하였을 것까지 요구되는 것은 아니다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2007도914 판결 취지 참조). 나) 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 B도 이 사건 당시 범행 장소 주방에 놓여 있던 칼을 든 사실은 인정하고 있고, N은 이 법정에서 "범인이 칼을 지속적으로 들고 있었다."라는 취지로 진술하여, 피고인 B이 칼을 들었다가 바로 그 칼을 내려놓은 것으로 보기 어려운 점, 피고인 B이 칼을 들고 있었던 이상, 이를 본 피해자들 입장에서는 생명 또는 신체에 위해를 입을 수 있다는 공포심이 들었을 것으로 보여서(N도 이 법정에서 "저는 당시에 위협을 느끼고 있었다. 모르는 사람이 방에 들어와서 위협했기에, 아는 사람이 칼을 들어도 위험하다고 생각하는데, 모르는 사람이 들어 왔으니까, 더욱 위협적이었고, '말을 안 들으면 큰일 나겠구나' 생각하였다."라는 취지로 진술하였다), 피고인 B이 손에 칼을 든 것도 피해자들의 반항이 억압된 원인으로 보이는 점, 피고인 B도 자신이 칼을 든 것이 피해자들 입장에서 큰 위협이 될 수 있다는 사정을 알 수 있었던 점, 피고인 B이 피해자들 중 일부의 반항을 억압하는 과정에서만 흉기를 휴대하고, 다른 피해자의 반항을 억압하는 과정에서는 이를 휴대하지 아니하였더라도 그 범행 역시 특수강도죄를 구성하는 점(대법원 1992. 3. 31. 선고 92도265 판결 등 취지 참조) 등을 종합하면, 피고인 B이 비록 사전에 계획적으로 흉기인 식칼을 휴대하여 범행하려는 의도는 없었다고 하더라도, 이 사건 강도 범행과는 전혀 무관하게 식칼을 소지하게 되었다고 보기는 어렵고, 피고인 B이 강도 범행 과정에서 피해자들에게 직접 판시 식칼을 들고 휘두르지 않았다고 하더라도, 미필적으로나마 범행에 사용하려는 의도 아래 식칼을 손에 들었다고 보는 것이 옳으므로, 피고인 B이 범행 당시 흉기를 휴대한 것으로 충분히 인정된다. 2) 특수강도 범행 과정에서 피해자들을 폭행한 사실이 없다는 주장에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 B도 검찰에서, '피해자들이 이 사건 범행 당시 범인들로부터 폭행을 당하였다고 진술하였는데, 어떤가요?'라는 취지의 질문에 '욕을 하고 제압하는 과정에서 손으로 머리를 때리고 발로 걷어차는 정도였지만 심하게 구타하는 정도는 아니었다.'라고 진술하여(수사기록 제1943쪽), 이 사건 당시 폭행이 있었던 것을 인정한 점, 피해자인 O은 수사기관에서 일관되게 'M, P가 이 사건 당시 폭행을 당하였다.'라는 취지로 진술하였고(수사기록 제1620, 2045쪽), 피해자인 N도 경찰 및 이 법정에서 '자신이 당시 잠에서 깨어난 직후 정신을 못 차리고 있었는데, 누군가로부터 몇 번 머리 등을 맞았다.'라는 취지로 진술한 점(수사기록 제664, 727쪽, 피고인 A, B, C과 합의하여 피고인 A, B, C에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 N이 굳이 위 피고인들을 모함하기 위하여 허위로 진술할 동기를 찾기 어렵다는 측면에서, 폭행 여부에 관한 N의 진술은 신빙성이 있다고 판단된다), 공범 중 1인으로서 피해 정도를 과장하여 진술할 동기가 적은 피고인 C은 검찰에서 'N, M가 이 사건 당시 폭행을 당하였다.'라고 진술한 점(수사기록 제1896, 1899쪽) 등을 종합하면, 피고인 B이 아니더라도, 다른 공범인 K, L 등이 당시 범행 과정에서 피해자들을 폭행한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) W으로부터 판시 접근매체들을 양수한 사실이 없다는 주장에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, W은 이 법정에서 '피고인 A이 계좌를 만들라고 시킨 것은 맞고, 피고인 B도 함께 있으면서(계좌를 만들어 줄 것을) 부탁한 것도 맞다. 피고인 B이 "괜찮을 거야"라는 정도로 말만 하였던 것은 아니다.'라고 진술한 점(W은 피고인 A보다 피고인 B과 친분관계가 더 두텁다고 보이고, W이 피고인 B을 모함하기 위하여 허위 진술할 동기를 찾기 어렵다는 측면에서, 그 진술에 신빙성이 있다고 판단된다), W은 이 법정에서 자신이 K에게 받은 500만 원에 추가로 피고인 B이 준 500만 원을 포함하여 1,000만 원으로 양방(동일한 스포츠 게임에 대하여 여러 불법 스포츠 도박사이트에서 각기 달리 승, 무, 패를 예측하고 그에 대한 도금을 걸어 최소한 하나 이상의 불법 스포츠 도박사이트에서는 환급금을 지급받는 방식의 도박 방법)을 하였는데, 피고인 B이 양방을 하는 자금에서 법인 설립과 계좌 개설에 필요한 돈을 사용하라고 하였다.'라고 진술한 점, 피고인 B도 국민체육진흥법위반(도박개장) 범행에 가담하여 수익을 얻으려고 하였고, 불법 스포츠 도박사이트를 운영함에 있어서 도박 자금 입출금에 사용할 계좌가 필수적인 이상, W이 개설한 주식회사 AC 명의의 각 계좌를 양수받을 필요성이 있었던 점, 피고인 B은 검찰에서 이 부분 범행을 자백하였는데 그 자백의 임의성 및 신빙성을 의심할 만한 사정이 없어 보이고, 이 법정에서는 W이 계좌를 개설하여 양도할지 여부를 고민하고 있을 때 W에게 계좌를 개설하여 양도하는 것이 별 문제가 되지 않을 것이라고 말한 사실은 있다고 인정하는 점, W이 판시 접근매체를 직접 양도한 것은 L 등인데(증인 W의 법정진술), W은 이 법정에서 '피고인 B 아니면 피고인 A둘 중 하나가 L에게 계좌를 넘기라고 하였다.'라는 취지로 진술하였고, L은 중국 주하이 내 사무실에서 도박 행위자들을 상대로 도박 자금을 충·환전 해주고 경기배당, 게시판 및 회원을 관리하는 역할을 담당하였던 점, W의 국민체육진흥법위반(도박개장) 범행 가담 정도 등에 비추어, W의 접근매체 양도행위를 공범 사이에서 이루어진 내부적 전달행위로 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인 B은 피고인 A 과 공모하여 W으로부터 판시 접근매체를 양수한 사실이 충분히 인정된다. 4) 피고인 B이 저지른 판시 각 범죄에 대하여 형법 제39조 제 1항에 따라 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제하여야 한다는 주장에 관하여 가) "금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄"는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 그 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하여야 한다. 한편 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언 및 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 20099948 판결 등 참조). 나) 피고인 B은 2015. 12. 30. 수원지방법원 안양지원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받아 2016. 1. 7. 그 판결이 확정되었고, 2016. 9. 6. 수원지방법원 안양지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등으로 징역 2년, 집행유예 4년을 선고받아 2017. 5. 23. 그 판결이 확정되었다(이하 각 전과', ' 전과'라고 한다). 그리고 전과의 죄는 전과의 판결확정일 전에 저질러진 범행이다(수사기록 제 2102, 2111N2123, 2132 2134쪽, 증거목록 순번 제121, 122번) 위 법리에 비추어 보건대, 피고인 B이 저지른 판시 각 범죄는 전과의 판결확정일(2016. 1. 7.) 이후에 저질러진 범행이나, 전과의 죄는 전과의 판결확정일 전에 저질러진 범행이므로, 피고인 B이 저지른 판시 각 범죄는 판결이 확정된 전과의 죄와 처음부터 동시에 판결을 선고할 수 없었다. 따라서 피고인 B이 저지른 판시 각 범죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고할 수 없다. 이와 다른 전제에 서 있는 피고인 B 및 변호인의 주장은 이유 없다. 3. 피고인 C 및 변호인의 주장에 관한 판단 가 주장 요지 피고인 C은 다른 공범들과 피해자 N, O 에 대한 재물강취 범행을 공모한 사실이 없다. 나. 판단 이 사건 특수강도 범행의 성격과 경위, 구체적인 실행 방법과 진행 과정, 피고인 C의 이 사건 특수강도 범행 가담 방법 및 그 정도 등 여러 사정을 종합하면, 피고인 C 역시 판시 특수강도 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 자에 해당한다. 그리고 강도 범행 실행자인 피고인 B, D과 K, L이 애초에 공모한 불법 도박사이트 운영자금 등을 강취하는 과정에서 부수적으로 불법 도박사이트 관리 직원들에 대한 재물강취 범행이 파생되리라고 충분히 예상할 수 있음에도, 피고인 C이 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하였던 이상 [피고인 C이 단순히 범행 모의 과정에서 피고인 B 등에게 다른 직원들을 때리거나 돈을 빼앗지 말라는 취지로 말한 것(증인 B의 법정진술)만으로는 도박사이트 관리 직원들에 대 한 재물강취 범행을 방지할 합리적인 조치를 취한 것으로 보기 어렵다], 피고인 Col 이 사건 강도 범행 과정에서 벌어진 피해자 N, O 에 대한 재물강취 강도 범행에 대하여 사전에 구체적으로 모의하거나 이를 직접 분담하여 실행한 바가 없었다 하더라도, 그 범행에 대한 암묵적인 공모는 물론 그 범행들에 대한 본질적 기여를 통한 기능적행위지배를 한 자에 해당하므로, 피고인 C은 피해자 N, O 에 대한 재물강취 범행에 대하여도 공모공동정범으로서의 죄책을 진다. 양형의 이유5) 1. 피고인 A 피고인의 이 사건 강도 범행은 불법 도박사이트를 관리하는 피해자들이 피해사실을 쉽게 신고하지 못한다는 점을 이용하여 사전에 계획적으로 범행을 준비하여 범한 것으로, 그 범행 경위나 범행 방법에 비추어 그 죄책이 무거운 점, 피고인은 강도 범행의실행행위에 직접 가담하지는 않았으나, 범행 가담 정도가 결코 가볍지 않은 점, 인터넷불법 도박사이트는 국민의 사행심을 조장하고 건전한 근로의식을 저해하는 것으로, 그 사회적 폐해가 심각한 점, 피고인의 국민체육진흥법위반(도박개장등) 범행은 다수인이 역할을 분담하여 조직적으로 이루어진 것으로 죄질이 불량한 점, 피고인이 특수강도 범행의 가담 정도에 관하여 단순히 거짓 진술을 하는 것을 넘어서, 다른 공범들에게 5) 피고인들의 각 특수강도죄는 상상적 경합관계에 있고, 양형기준에서는 상상적 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하고 있지 않다. 또한 피고인 D이 저지른 판시 각 범죄는 판결이 확정된 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있다. 따라서 피고인들에게 양형기준이 적용되지 않는다. 책임을 전가하는 태도를 보이고 있는 점 등은 불리한 정상이다. 다만 피고인이 현재까지 실형으로 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인이 피해자 N, O과 합의하여, 위 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하고 있지 않은 점, 피고인이 피 해자 M, P를 위하여 각 500만 원을 공탁한 점, 피고인의 가족과 지인들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점 등 참작할 만한 정상이 있고, 그 밖에 피고인의 불우한 가정환경, 피고인 나이, 성행, 환경, 범행동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 제반 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 피고인의 이 사건 강도 범행은 불법 도박사이트를 관리하는 피해자들이 피해사실을 쉽게 신고하지 못한다는 점을 이용하여 사전에 계획적으로 범행을 준비하여 범한 것으로, 그 범행 경위나 범행 방법에 비추어 그 죄책이 무거운 점, 인터넷 불법 도박사이트는 국민의 사행심을 조장하고 건전한 근로의식을 저해하는 것으로, 그 사회적 폐해가 심각한 점, 피고인의 국민체육진흥법위반(도박개장등) 범행은 다수인이 역할을 분담하여 조직적으로 이루어진 것으로 죄질이 불량한 점, 피고인은 2010년 특수강도죄로 처벌받은 전력(집행유예)이 있음에도 또다시 이 사건 특수강도 범행을 저지른 점, 피고인은 사기죄로 인한 집행유예 기간 중에 자숙하지 않고, 이 사건 각 범행을 저지른 점, 피고인이 다른 공범들에게 책임을 전가하는 태도를 보이고 있는 점 등은 불리한 정상이다. 다만 피고인이 현재까지 실형으로 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인이 피해자 N, O과 합의하여, 위 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하고 있지 않은 점, 피고인의 가족과 지인들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점 등 참작할 만한 정상이 있고, 그 밖에 피고인의 불우한 가정환경, 피고인 나이, 성행, 환경, 범행동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 제반 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 피고인의 이 사건 강도 범행은 불법 도박사이트를 관리하는 피해자들이 피해사실을 쉽게 신고하지 못한다는 점을 이용하여 사전에 계획적으로 범행을 준비하여 범한 것으로, 그 범행 경위나 범행 방법에 비추어 그 죄책이 무거운 점, 내부자인 피고인의 협력이 없었다면, 이 사건 강도 범행이 계획되고 실행되기 어려웠을 것으로 보여서, 피고인의 범행 가담 정도를 가볍게 볼 수 없는 점 등은 불리한 정상이다. 다만 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있고, 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력은 없는 점, 피고인이 피해자 N, O과 합의하여, 위 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원 하고 있지 않은 점 등 참작할 만한 정상이 있고, 그 밖에 피고인 나이, 성행, 환경, 범행동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 제반 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 D 피고인의 이 사건 강도 범행은 불법 도박사이트를 관리하는 피해자들이 피해사실을 쉽게 신고하지 못한다는 점을 이용하여 사전에 계획적으로 범행을 준비하여 범한 것으로, 그 범행 경위나 범행 방법에 비추어 그 죄책이 무거운 점 등은 불리한 정상이다. 다만 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있고, 현재까지 실형으로 처벌받은 전력은 없는 점, 판결이 확정된 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등과 동시에 재판하였을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인이 강도 범행으로 취득한 수익이 많지 않은 것으로 보이는 점, 피고인은 강도 범행 계획을 사전에 알지 못하였고, 말레이시아에 도착한 이후 피고인 B 등의 권유로 범행에 가담하게 된 것으로 보이는 점, 어머니 건강이 좋지 않은 것으로 보이는 점 등 참작할 만한 정상이 있고, 그 밖에 피고인 나이, 성행, 환경, 범행동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 제반 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.