서울중앙지방법원-2020고단2297

서울중앙지방법원 판 결 사 건 2020고단2297 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사, 자격모용사문서작성, 자격모용작성사문서행사 피고인 A 검 사 문재웅(기소), 윤성호(공판) 변호인 법무법인 대륙아주 |담당변호사 이찬희, 송창현 |법무법인 동인 |담당변호사 여운국, 이영진, 박재현 판결선고 2020. 12. 18. 주 문 피고인을 징역 8월에 처한다. 이 유 범죄사실 피고인은 부동산시행업을 하는 주식회사 B의 대표이사로 있던 중 2017. 7. 19.경 C과 사이에 'A은 대표이사를 사임하고 주식회사 B의 일체의 서류를 C에게 이관하고 C이 대표이사로 취임하는데 협조하며 주식회사 B의 주식 80%에 해당하는 7,200주를 C에게 양도한다. 한편 C은 A에게 순차적으로 15억원을 지급하고, 사업진행 중 철거공사와 사시공사는 A에게 주도록 한다'는 내용으로 합의서(이하 '이 사건 합의서' 내지 '이 사건 합의'라 한다)를 작성하였고, 이에 따라 피고인은 2017. 7. 21. 주식회사 B의 대표이사에서 사임하고, 같은 날 C은 주식회사 B의 주식 7,200주를 양수하고, 주식회사 B의 사내이사 겸 대표이사로 취임하였다. 그런데 피고인은 C이 이 사건 합의서 내용을 제대로 이행하지 않는다는 이유로 불법적인 방법을 통해서라도 C을 대표이사에서 해임하여 주식회사 B의 경영에서 배제시키고 자신이 대표이사로 취임하여 경영권을 되찾기로 마음먹었다. 1. 자격모용사문서 작성 피고인은 2017. 11. 27.경 인천 남구 D건물에서, 주식회사 B의 임원변경등기를 신청하는데 사용할 목적으로 '2017, 11. 28. 주식총수 9,000주 전체을 보유한 주주인 A이 출석하여 C을 사내이사 및 대표이사에서, E, F, G을 각 사내이사에서, H을 감사에서 각각 해임한다'는 취지로 회의내용을 기재하고 '주식회사 B 의장 사내이사 겸 주주 A' 옆에 주식회사 B의 대표이사 직인을 찍었다. 그러나 사실 2017. 11. 28.자 임시주주총회는 소집권자인 대표이사 C이 소집한 사실이 없었고, 당시 지분율 80%의 주주는 C이었는데 소집통지를 받지도 못해 주주총회에 참석하지 않았으며 소집통지를 생략하기로 한 사실도 없었으므로 위 임시주주총회의 결의는 부존재할 뿐만 아니라 주식회사 B의 정관(제23조)에는 '대표이사가 주주총회 의장이 된다. 그러나 대표이사 유고시에는 이사회 또는 주주총회에서 선임한 다른 이사가 의장이 된다.'라고 되어 있는데 당시 C은 대표이사로서 사무를 집행할 수 있는 상태였으므로 피고인에게는 주식회사 B의 주주총회 의장 자격을 사용할 권한도 없었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 주식회사 B의 임시주주총회 의장 자격을 모용하여 사실증명에 관한 사문서인 2017. 11, 28.자 임시주주총회의사록 1부를 작성하였다. 2. 자격모용작성 사문서행사 피고인은 2017. 12. 11.경 서울 서초구 서초동 소재 서울중앙지방법원 등기국에서 성명불상의 담당공무원에게 주식회사 변경등기신청을 하면서 첨부서류로 2017. 11. 28.자 임시주주총회의사록을 제출하여 위 제1항과 같이 자격을 모용하여 작성한 사문서를 행사하였다. 3. 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2017. 12. 11.경 위 서울중앙지방법원 등기국에서 주식회사 임원을 변경등기한다는 취지로 위 제2항과 같이 주식회사 변경등기신청을 하였다. 그러나 사실 C을 비롯한 임원들을 해임한다는 취지의 2017. 11. 28.자 임시주주총회 결의는 부존재하는 것이었고, 위 임원들은 해임된 적이 없었다. 그럼에도 해임결의의 부존재 및 위 의사록이 자격을 모용하여 작성된 사실을 모르는 위 등기 공무원은 전산정보를 이용하여 주식회사 B의 등기부에 '2017. 11. 28.자로 C, E, F, G, H이 임원에서 해임되었다'는 취지로 허위의 사실을 기록하였고, 그 무렵 일반인들은 위 등기변경사항을 열람할 수 있게 되었다. 이로써 피고인은 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공전자기록인 주식회사 등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 불실의 사실이 기록된 공전자기록을 행사하였다. 증거의 요지 1. 증인 C의 법정진술 1. 증인 G의 일부 법정진술 1. 증인 F의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. I에 대한 검찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서(각 대질) 중 C의 각 진술기재 1. I에 대한 경찰피의자신문조서 1. G에 대한 경찰진술조서 1. E에 대한 경찰진술조서 1. J에 대한 경찰진술조서 1. C에 대한 각 경찰진술조서 1. 고소장 주주명부, 주식양수도계약서, 인증서 및 합의서, 주식양수도계약서, 법인등기부, 임시주주총회의사록, 주식회사변경등기신청서, 임시주주총회 의사록 및 정관, 인증서 1. 직무집행정지가처분 신청서 등, 등기신청접수 및 처리내역, 주식회사 B 계좌내역, 위조서류 포함한 등기신청서류 일체 1. 사실확인서 1. 피의자 제출 자료 1. 각 합의서 1. C이 합의내용을 이행하였다는 자료, 피고인이 수회 등기신청한 내역, 주식회사 B의 입출금 내역 1. 직무집행정지 및 대행자선정 가처분 신청서, 등기 공무원의 처분에 대한 이의신청, 법인등기부 1. 2017. 7. 19.자 합의해제통보 1. 계좌거래내역, E 제출 자료 1. 수사보고 (증거자료첨부) - 12017. 11. 22.자 확인서, A 인감증명서 1. 수사보고(주식회사 K 상대수사) 1. 각 고소대리인 의견서 - 고소대리인 제출 자료 1. 국과수 감정서 1. 문자메시지 1. 각 주주명부, 각 확인서, 각 주식양도계약서, 각 인감증명서, 각 법인등기부, 정관(2016. 12, 3.), 정관(2017. 1. 11.), 불기소이유 통지, 사업설명자료, 지적도, 잔액잔고증명서, 금융조달의향서, 사업설명자료, 각 법인등기부, 각 계좌거래내역, 확인서, 추진일정, 사용인감계 양식, 각 부동산매매계약서, 부동산목록, 위임장, 사용인감계, 등기신청 및 처리내역, 건축사의견서, 협의서, 인증서, 금전소비대차계약, 입찰공고, 계좌거래내역 등, 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분, 주주총회결의 무효확인의소 1. 주주총회결의무효확인의 소 판결문 및 소송서류 1. 각 변호인 의견서 중 각 일부 진술기재 각 변호인 제출 자료 1. 수사보고(계약해제 내용증명 우편확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제232조(자격모용에 의한 사문서 작성의 점), 형법 제234조, 제232조(자격모용에 의해 작성된 사문서행사의 점), 형법 제228조 제1항(공전자기록 등 불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재된 공전자기록 등 행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인과 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 1) 피고인은 2017. 11. 28.자 임시주주총회의사록(이하 '이 사건 주총의사록'이라 한다) 작성 및 등기소에 제출, 법인 변경등기 및 위 임시주주총회 개최 사실이 없는 점 등은 인정하나, 피고인에게는 이 사건 주총의사록을 작성할 당시 아래와 같은 이유로 객관적으로 ㈜B의 주주총회 의장 자격을 사용할 권한(대표이사의 자격)이 있었다. 가) 우선, C의 대표이사 취임은 피고인이 작성한 형식적인 이 사건 합의서와 피고인으로부터 교부받은 '사업부지 매입을 위한 서류작성에 사용하도록 용도가 한정'된 (주)B의 80% 주식 및 인감, 법인 관련 서류 등을 바탕으로 한 것일 뿐 ㈜B의 정관 규정에 따른 주주총회의 결의를 거친 것이 아니었기 때문에 법적 효력이 없다. 나) 피고인은 당초 C에게 '이 사건 사업 관련 사업부지 매입을 위한 제한된 권한 범위 내에서 (주)B의 경영권을 넘겨주었던 것이고, C이 위 권한 범위 내에서 ㈜B의 대표이사로 형식상 취임한 것에 불과한 것이며, 그 후 C이 B의 양도대금을 제대로 지급하지 않았기 때문에, 피고인으로서는 이 사건 주총의사록을 작성할 당시 여전히 주B의 적법한 대표이사였다. 다) 나아가 이 사건 합의서 작성 및 주식양도계약은 C이 이 사건 사업을 추진하고 피고인과의 별도의 구두 약정 등에 따른 금원을 제공할 것을 조건으로 체결되고, 그 주식양도도 조건부로 이루어진 것인데, 피고인은 이 사건 범행 전인 2017. 11.초경 C에게 구두로 이 사건 합의 등을 해제한다는 의사를 통보하였으므로 피고인이 이 사건 주총의사록 작성 당시 B의 대표이사로 복귀한 상태였고, 설령 그렇지 않더라도 그 작성 무렵에 피고인의 이 사건 주총의사록 작성에 대한 C의 묵시적 · 추정적 승낙이 있었다. 라) 또한 이 사건 합의서는 C의 기망(특히, 20일 이내 토지매수 작업 종료 및 (주)B 양도대금 지급 약속)에 의하여 작성된 것이므로, '이 사건 합의서 체결 즉시 대표이사를 사임한다는 내용'의 의사표시는 2017. 12. 11. 피고인측의 취소의 의사표시에 의하여 소급적으로 무효로 되었으므로 피고인은 ㈜B의 적법한 대표이사이다. 2) 나아가 피고인은 (주)B의 실질적인 1인 주주로서 타인을 이사 등으로 선임하였다 하더라도 언제든지 임시주주총회를 개최, 결의하는 등의 방법으로 해임할 수 있었으므로 공정증서원본에 불실의 사항을 기재케 한 것이라고 할 수 없다. 3) 그리고 피고인이 이 사건 주총의사록 등 작성에 이르게 된 것은 이 사건 합의서 등이 앞서 본 피고인측의 구두상 해제의 의사표시 및 C의 묵시적 승낙으로 해제되었거나 피고인에게 1인 주주회사의 주주로서의 권한에 속한다고 믿고서, 종래 C으로부터 불법적으로 편취당한 ㈜B의 경영권을 회복하기 위한 방어적 행동에 나아간 것일 뿐이므로 피고인에게 이 사건 각 범행에 대한 고의가 없었다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래의 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인이 2015. 6. 23. F과 함께 (주)B 설립 가) 피고인은 대구 동구 L 일원 약 80필지의 일반상업지역(10,148㎡3,086.7평)에 'M 주상복합신축 · 분양사업'(이하 '이 사건 사업'이라고 한다)을 추진하던 주식회사 N의 대표이던 F과 함께 2015년경부터 이 사건 사업을 추진하기로 하였다. 나) 이에 따라 피고인은 2015. 6. 23. F과 함께 (주)B를 설립하여, 2017. 1. 11.경 (주)B의 대표이사 겸 사내이사로 취임하였다. 2) 이 사건 사업부지로 요구되는 총 80필지 중 10필지 매수 가) 그런데 이 사건 사업을 시행하기 위해서는 이 사건 사업부지 내 약 80필지 토지의 소유권을 확보하여야 했다. 이에 피고인은 2015년경 이 사건 사업 시행을 위한 계획을 수립하고, 그 사업 추진을 위해 2016. 4. 7.경 이 사건 사업에 필요한 사업부지 중 대구 동구 0 등 10필지 1,255.7㎡(=379.8평. 이하 '이 사건 토지'라 한다)를 매수하였다. 나) 한편 F은 자신의 비용 부담 하에 ㈜B가 확보해야 할 나머지 사업부지 토지 70필지를 매수하기로 하여 토지작업을 계속 해왔다. 3) 이 사건 토지(10필지) 매도 예약 그런데 F이 자신의 의무를 이행하지 못하여 사업추진이 지지부진해지자, 피고인은 이 사건 사업을 정리하고자 2017. 5. 15. ㈜B(대표이사 피고인) 명의로 주식회사 P(대표이사 Q)과 사이에 이 사건 토지를 매매대금 75억원, 계약금 7억 5,000만원에 매도하는 내용의 매매예약을 체결하였고, 이후 계약금조로 3,000만원을 수령하였다. 4) ㈜B의 경영권 양도 합의 등 그러던 중 피고인은 토지작업을 해 오던 F의 권유로 종래 ㈜B에 대한 투자자인 C과의 사이에 여러 차례 협의를 거쳐, 2017. 7. 19. (주)B(대표이사 피고인) 명의로 아래와 같은 내용의 합의를 하였고, 피고인은 위 (주)B의 C에 대한 채무를 연대보증 하였다(앞서 본 '이 사건 합의서'이다). 그 후 ㈜B, C, 피고인의 촉탁으로 2017. 7. 24. 이 사건 합의서에 공증까지 받았다. 5) C이 주식 7,200주를 양수 후 ㈜B의 대표이사에 취임 가) 이에 따라 피고인은 2017. 7. 21. (주)B의 대표이사직에서 사임하고, 같은 날 C에게 (주)B의 주식 중 S(피고인의 형) 보유 5,400주와 피고인 보유 3,600주 중 1,800주 합계 7,200주(=5,400주+1,800주)를 양도하였다. 나) 이에 따라 C은 2017. 7. 21. (주)B의 사내이사 겸 대표이사로 취임하였고, 같은 달 24. C, E, F, G을 사내이사로, H을 감사로, C을 대표이사로 하는 법인변경등기 등을 마쳤다(피고인은 사내이사로 그대로 남아 있었다). 다) 피고인과 S은 2017. 7. 24. E을 대리인으로 하여 각 확정일자 있는 증서로 ㈜B에게 주식양도통지를 하였고, 한편 ㈜B는 2017. 7. 21.자로 그 주주명부에 C 7,200주, 피고인 1,800주로 하는 내용의 명의개서를 마쳤다. 6) 피고인의 연대보증 책임 범위 등을 명확히 하는 사실확인서 작성 그 후 피고인은 2017. 11. 22. ㈜B의 대표이사 C과 사이에, "(이 사건) 합의서 연대보증인으로서 A의 B에 대한 연대보증책임 범위는 2016. 5. 16.부터 C에게 대표이사를 양도하기 전까지로 한다. 합의서 작성 후 양측의 고소·고발을 쌍방이 취하하기로 하였으나 아직 미취하 상태임"이라는 내용의 사실확인서(이하 '이 사건 사실확인서'라 한다)를 작성하였는데, 위 사실확인서 하단에는 '확인자1 B 대표이사 C', '확인자2 성명 A'이라고 각 기재되어 있고, 위 법인의 직인 및 피고인의 개인도장이 각 날인되어 있다. 7) 피고인이 이 사건 주총의사록 등 작성 및 법인변경등기 등 가) 2017. 1. 11. 개정된 ㈜B의 정관(제23조)상 주주총회 의장은 대표이사만이 할 수 있도록 규정되어 있었다. 나) 그런데, 사내이사인 피고인은 C이 이 사건 합의서 등의 내용을 제대로 이행하지 않는다는 이유로, C을 비롯한 기존 주주들에게 임시주주총회소집에 관한 통지를 하거나 실제로 임시주주총회를 개최하지 않고서, 2017. 11. 27.경 (주)B의 임원변경등기를 신청하는데 사용할 목적으로 '2017. 11. 28. 주식총수 9,000주 전체를 보유한 주주인 A이 출석하여 C을 사내이사 및 대표이사에서, E, F, G을 각 사내이사에서, H을 감사에서 각각 해임 한다'는 취지로 결의내용을 기재하고 '(주)B 의장 사내이사 겸 주주 A' 옆에 (주)B의 법인인감 유사의 인장을 찍어 이 사건 주총의사록 1부를 작성하였다. 다) 한편 그 와중에 사내이사인 피고인은 2017. 11. 28.자로 자신이 B의 주식 전부(9,000주)를 보유하는 내용의 ㈜B의 주주명부를 작성한 후 그 말미에 '(주)B 사내이사 A'이라고 기재한 후 그 옆에 (주)B의 법인인감 유사의 인장을 찍었고, 아울러 당시 대표이사로 등재된 C 몰래 2017. 9. 28.자로 ㈜B의 정관 중 제24조를 "주주총회의 의장은 이사로 한다"라고 임의로 변경한 후 그 정관 말미에 '(주)B 사내이사 A'이라고 기재한 후 그 옆에 (주)B의 법인인감 유사의 인장을 찍었다. 라) 그 후 피고인은 2017. 12. 11. 위 범죄사실 기재와 같이 이 사건 주총의사록 등을 첨부하여 주식회사 임원변경등기신청을 하였고,1) 등기공무원을 통하여 같은 날 (주)B의 등기부에 '2017. 11. 28.자로 C, E, F, G, H이 임원에서 해임되었다'는 취지로 허위의 사실을 기록하고, 그 무렵 일반인들로 하여금 위 등기변경사항을 열람할 수 있게 하였다. 8) 피고인의 이 사건 합의의 해제 의사표시 그 이후 피고인은 2017. 12. 11. C((주)B 대표이사)에게 '계약해지의 건'이라는 제 1) C은 법인등기부상 2017. 7. 21.부터 같은 해 11. 28.까지 수B의 대표이사로 등재되어 있었다. 목하에 '채무를 이행하지 아니하고 있을 뿐만 아니라 진행과정이 일절 존재하지 아니하고 나아가 주변 지인들에 따르면 처음부터 토지대금을 지급할 의사가 없었던 것으로 확인되었으므로 민법 제544조 단서에 따라 이 사건 계약을 즉시 해제하기로 한다'는 내용의 내용증명우편을 발송하였다. 9) C이 주주총회결의무효확인의 소에서 승소 가) 그 후 C이 2018. 5. 24. (주)B를 피고로 하여 '2017. 11. 28.자 임시주주총회에서 원고를 대표이사 겸 사내이사에서, E, F, G을 사내이사에서, H을 감사에서 각 해임한 결의 등이 존재하지 아니함을 확인한다'는 취지의 주주총회결의무효확인의소(서울중앙지방법원 2018가합3347)를 제기하였다. 나) 그런데 피고측이 법원에 별다른 의견서 등을 제출을 하지 않아 의제자백으로 간주되어 2018. 8. 31. 법원으로부터 원고(C) 전부승소 판결이 선고2)되었고, 이에 대해 아무도 항소를 제기하지 않아 그대로 확정되었다. 나. 구체적인 판단 1) C의 대표이사 취임시 주주총회의 결의 부존재 주장 살피건대, 앞서 본 사실관계에 의하면, C이 ㈜B의 대표이사에 취임한 것은 이 사건 합의서에 기한 것인바, 설령 피고인의 주장대로 B의 정관 규정에 따른 주주총회의 결의를 거친바 없다 할지라도, 앞서 본 바와 같이 피고인 자신이 이 사건 합의 당시 (주)B의 실질적인 1인 주주라고 자인하고 있는바, 1인 주주회사에 있어서는 그 1인 주주의 의사가 바로 주주총회 및 이사회의 결의와 같은 것이므로(대법원 1992. 9. 14. 선고 92도1564 판결, 대법원 1996. 6. 11. 선고 95도2817 판결 등 참조), 피고인이 1인 2) [판결이유] 피고가 2017. 11. 28.자 임시주주총회에서 원고를 대표이사 겸 사내이사에서, E, F, G을 사내이사에서, H을 감사에서 각 해임한 결의는 그 결의가 존재한다고 보기 어려운 중대한 하자가 있어 부존재한다고 봄이 타당하다. 주주로서 이 사건 합의서에서 C이 대표이사에 취임하는데 협조하기로 약정한 이상 C의 대표이사 취임에 대한 주주총회의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다 할 것이다.3) (실제로 피고인은 공정증서원본부실기재와 관련하여 '자신이 (주)B의 실질적인 1인 주주로서 타인(가령, C 등)을 이사 등으로 선임하였다 하더라도 추후 언제라도 해임할 수 있다'라는 취지로 주장하는 등으로 자신이 B의 1인 주주의 지위에서 C 등을 대표이사로 선임하였다는 취지로 자인하고 있을 뿐만 아니라 2017. 11. 22. ㈜B 대표이사 C과의 사이에서 이 사건 사실확인서에 날인까지 함으로써 그 당시 C이 ㈜B의 대표이사로 유효하게 취임한 사실을 인식하고서 이를 용인한 것으로 보인다). 2) C이 '이 사건 사업 관련 사업부지 매입을 위한 제한된 권한 범위 내에서 ㈜B의 대표이사로 형식상 취임한 것인지 여부 살피건대, 우선 이에 부합하는 취지의 증거로는 피고인의 수사기관에서의 진술과 증인 F의 법정진술 및 이 사건 합의서 상의 'A은 토지계약시까지 이사직을 유지하며, 토지계약 완료 후 이사직을 사임한다. A의 20%의 지분은 토지계약 완료 후 C에게 양도한다.'라는 기재가 있기는 하나, 앞서 본 이 사건 사업의 내용, 이 사건 합의 경위 및 그 합의서의 내용, 특히 금원 지급 약정 내용 및 그 지급 시기 등에 비추어 피고인과 F의 각 진술은 그대로 믿기 어렵고, 아울러 위 합의서상의 일부 기재만으로 C이 '사업부지 매입을 위한 제한된 권한 범위 내에서 B의 대표이사로 형식상 취임한 것에 불과한 것이라고 보기도 어렵다. 오히려 이 사건 합의서에는 'A은 본 합의서 체결 즉시 대표이사를 사임하고 ㈜B의 일체의 서류를 C에게 이관하며 C이 대표이사로 취임하는데 협조한다. A이 C에게 대표 3) C이 대표이사에 취임할 당시 C 자신이 꼭 1인 주주의 지위에 있을 필요는 없을 것이다. 즉, C이 주식을 취득하였는지 여부와 상관없이 이 사건 합의 당시 1인 주주였던 피고인의 의사에 기한 것인 이상 C의 대표이사 취임은 적법하다 할 것이다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결 등 참조). 이사직을 양도한 후에 ㈜B에 발생하는 문제에 대해서는 책임을 지지 아니한다.'라고 취지로 기재되어 있고 실제로 피고인이 C에게 사임서를 작성해주고 법인인감도장, 법인카드 등을 교부하였을 뿐 아니라 이 사건 범행 당시까지 C의 대표권이 제한적으로만 행사되어 온 흔적도 발견하기 어려우므로 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이기 어렵다. 3) 피고인의 구두 계약해제의 통보 여부 및 이 사건 주총의사록 작성에 대한 C의 추정적 승낙 여부 가) 구두로 해제 통보를 한 것으로 볼 수 있는지 여부 피고인의 구체적인 주장 요지 C은 2017. 7. 19. 피고인에게 '피고인이 P으로부터 받은 3천만원을 대위반환하여 주고, (주)B의 대금으로 총 15억원을 지급하되, 계약금 1억원은 당일, 중도금 2억원은 이틀 뒤(2017. 7. 21.), 나머지 12억원은 20일 이내(2017. 8. 8.)에 각 지급하겠다.'고 제안하였고, 피고인이 이를 수락함으로써, C과 피고인 사이에 위와 같은 내용의 별도 구두계약(이하 '이 사건 구두계약'이라 한다)을 체결하였는데, C은 이 사건 합의서를 작성한 이후 피고인에게 1억원만을 지급하였을 뿐, 당초 약속한 내용과는 달리 2017. 7. 21. 피고인에게 2억원을 지급하지 않았고, 20일이 경과한 후에도 나머지 14억원을 전혀 지급하지 않았으며, 토지작업을 하기로 하였던 F에게는 제대로 된 토지작업비를 지급하지 않았고, 이에 피고인이 이미 2017. 11. 초순경 C에게 '이 사건 구두계약을 이행하지 않을 경우 이 사건 구두계약 및 합의서의 채무불이행에 기한 계약 해제, 즉 (주)B의 주식 80%의 반환, 대표이사를 피고인으로 원상 복귀할 것을 고지'함으로써 구두로 계약해제를 통보하였으므로, 피고인이 2017. 11. 28.자 임시주주총회의사록을 작성할 당시 (주)B의 적법한 대표이사에 해당하고, 따라서 피고인에게 주주총회 의장 자격을 사용할 권한이 있었다. 구체적인 판단 (가) 우선 이 사건 합의서에는 'C은 취임 후 1억원, 토지 계약시 2억원, PF대출 또는 분양시 12억원을 지급한다'라는 문구(피고인에게 12억원 PF대출 포함 15억원 가량의 자금을 융통할 수 있도록 해주겠다는 취지)만 기재되어 있을 뿐 20일 내에 12억 원을 지급한다는 내용의 기재는 없는바, 이 사건 합의서와는 다른 내용의 이 사건 구두계약이 있었다는 취지의 F의 법정 및 경찰에서의 진술, 피고인에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서와 F 작성의 사실확인서(증제6호증)의 각 진술기재는 앞서 본 처분문서 이자 공증까지 받은 이 사건 합의서의 기재 내용, 그리고 피고인의 이 사건 법인 변경등기 관련 업무 등을 대행한 이 검찰에서 "피고인의 말로는 '이 사건 토지를 C이 대신 개발을 하고 그 대가로 피고인에게 합의계약서 체결시 1억원을 주며, 개발과정 중 철거공사와 샤시공사권을 주고, 토지 개발시 PF대출을 받아 12억원을 지급하겠다고 하여 합의서를 작성하였다'라고 하였다"라고 진술(증거기록 1743쪽)한 점, F의 경우 당초 이 사건 합의를 피고인에게 권유하였던 사람으로서 상황에 따라 피고인과 C측을 오가며 이 사건 구두계약의 존재 여부 등에 대해 달리 진술하고 있는데다가 수사기관에서 처음에는 자신에게 토지작업 의무가 없다고 진술했다가 이후 토지작업은 본인이 해야 할 일이라고 진술을 번복(증제1호증의 1 및 증제9호증 참조)하는 등 토지작업의 주체 등과 관련하여서도 일관성 없는 진술을 하고 있는 점 등에 비추어 각 그대로 믿기 어렵고, 기타 피고인 제출의 2017. 11. 13.자 녹취서(증제7호증), 2017. 10. 2.자 녹취서(증제8호증)의 각 진술기재만으로는 이를 인정하기 어렵다. (나) 나아가 피고인이 이 사건 합의를 2017. 11. 초순경 구두로 해제했는지 보건대, 피고인의 수사기관에서의 진술, 증인 F의 법정진술 및 T 작성의 사실확인서(증거기록 1369쪽)의 진술기재만으로는 피고인이 구두로 해제의 의사를 표시한 사실을 인정하기에 부족하다. 오히려 피고인의 주장 자체에 의하더라도 C에게 '이 사건 구두계약을 이행하지 않을 경우'를 상정하고서 향후 원상회복 등을 고지하였다는 것인바, 우선 이 사건 구두계약의 존재 자체를 인정하기 어려울 뿐 아니라, 나아가 그 고지 내용 자체에 의하더라도 이는 확정적인 해제의 의사표시라기보다는 막연한 조건부 의사표시로 보일 뿐인데다가 그 후 이 사건 주총의사록 작성 당시까지 그 조건이 성취되었다고 볼 만한 자료도 부족해 보이는 이상 그 해제의 효력이 발생하였다고 보기도 어렵다. 더욱이 피고인은 2017. 11. 22. ㈜B의 대표이사 C과의 사이에 작성된 이 사건 사실확인서에 날인함으로써 C의 지위를 인정하였고, 그 후 2017. 12. 11.에야 이 사건 합의를 해지하는 정식 내용증명을 보낸 사실만이 인정될 뿐이다. 나) 이 사건 주총의사록 작성에 대한 C의 묵시적 승낙 여부 피고인의 주장의 요지 가사 피고인의 위 3), 가)의 항과 같은 의사표시를 구두의 계약해제 통보로 볼 수 없다고 하더라도, C이 피고인으로부터 이와 같은 이야기를 듣고서 피고인에게 "내가 다 한다고, 만약 거짓말이면 그 때는 알아서 하라고, 구워먹든 삶아먹든 원위치 해달라면 언제든지 원위치 해줄 테니.", "걱정하지 마라 다 끝났다, 문제가 있으면 모두 변상해주겠다."라고 답변함으로써 이 사건 구두계약 내지 이 사건 합의를 이행하지 않을 경우라는 구두상 조건부 해제의 의사표시에 대하여 묵시적으로 승낙하였고, 그 이후 C이 이 사건 구두계약(내지 이 사건 합의)에 따른 이행을 하지 않고 있던 상황에서, 피고인이 이 사건 주총의사록을 작성하게 되었던 것이므로, 결국 피고인의 이 사건 주총의사록 작성에 대한 C의 묵시적 · 추정적 승낙이 있었다. 구체적인 판단 살피건대, 피고인에 대한 경찰피의자신문조서의 진술기재 및 T 작성의 사실확인서(증거기록 1369쪽)의 진술기재만으로는 C이 피고인의 위 조건부 구두상 해제의 의사표시에 대해 묵시적으로 승낙하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4) 기망에 의한 의사표시의 소급적 무효 주장 가) 피고인의 구체적인 주장 요지 C과 피고인 사이에 이 사건 합의 또는 이 사건 구두계약이 체결되었으나, 그 당시 C 등은 토지 관련 분양 사업을 추진하거나 피고인과의 약정에 따른 금원을 지급할 의사나 능력 없이 사실상 잔고가 전혀 없는 허위의 잔고증명서를 이용하여 피고인을 기망하였는바, 이 사건 합의는 2017. 12. 11. 피고인측의 명시적인 취소의 의사표시에 의하여 소급하여 무효로 되었으므로, 피고인에게는 여전히 ㈜B의 주주총회 의장 자격을 사용할 권한이 있었다. 나) 구체적인 판단 설령, 이 사건 합의 내지 이 사건 구두계약이 C의 기망에 의한 의사표시에 해당하고,4) 그 후 이 사건 합의가 2017. 12. 11. 피고인측의 명시적인 취소의 의사표시에 의하여 민사상 소급적으로 처음부터 무효로 되었다 할지라도, 이는 무효 사유가 아닌 취소사유에 불과할 뿐이어서 피고인이 이 사건 주총의사록을 작성할 당시(2017. 11, 4) 이와 관련하여 피고인은 이 사건 합의 등과 관련하여 C을 사기죄로 고소하였으나 2018. 8. 13. 혐의없음 처분이 내려졌고, 이에 피고인의 재항고가 받아들여져 현재 수사 중에 있다(서울중앙지검 2019형제24969호). 27.)에는 여전히 유효한 합의로 존속하였다 할 것이고, 따라서 그 당시까지 ㈜B의 대표권이 피고인에게 회복되었다고 보기는 어려우므로, 행위 당시의 형벌규정에 의하여 처벌하는 것은 당연하다.5) 따라서 피고인측의 위 주장도 이유없다. 5) 1인 주주로서 해임권한이 있었다는 주장에 대해 가) 피고인의 주장 요지 피고인은 ㈜B 설립 당시 편의상 (주)B의 주식 9,000주 중 5,400주는 S(피고인의 친형), 나머지 3,600주는 피고인 명의로 인수하였을 뿐, 실제 (주)B를 경영함에 있9 어서는 피고인이 (주)B의 실질적인 1인 주주로서 모든 의사결정 등의 업무를 처리해 왔던바, 피고인은 ㈜B의 실질적인 1인 주주로서 타인을 이사 등으로 선임하였다 하더라도 언제든지 임시주주총회를 개최, 결의하는 등의 방법으로 그를 해임할 수 있었으므로 공정증서원본에 불실의 사항을 기재케 한 것이라고 볼 수 없다. 나나) 구체적인 판단 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 합의서에 따라 C에게 ㈜B의 주식 80%에 해당하는 7,200주를 C에게 양도하였고, 나아가 ㈜B의 주주명부에 C을 주주로서 명의개서까지 하였으며, 달리 이 사건 합의서의 효력을 부정할 만한 사정도 보이지 않은 이상, 이 사건 주총의사록 작성 및 법인 변경등기 당시 피고인이 B의 실질적인 1인 주주였다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인측의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 6) 피고인의 고의 존부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사 5) 범죄행위가 기수에 이른 시점 이후에 생겨난 계약의 해제 또는 의사표시의 취소라는 사정을 반영하여 이미 성립된 범죄를 그에 관한 재판의 시점에서 달리 평가할 수 있느냐 하는 문제는 죄형법정주의와는 차원을 달리하는 별개의 문제이다(대법원 2014. 5. 22. 선고 2012도7190 전원합의체 판결 참조). 정들, 즉 이 사건 합의서의 각 내용 및 이에 기초한 주식양도 내역, 그리고 이 사건 구두계약이 별도로 존재한다고 인정하기 부족한 점, 이 사건 합의가 C의 채무불이행을 이유로 구두상 해제의 의사표시 내지 C의 묵시적 승낙으로 해제되었다고 보기도 어려운 점, 특히 피고인이 2017. 12. 11.에야 비로소 정식으로 이 사건 합의를 해지하는 내용의 내용증명을 보낸 점, 피고인이 이 사건 주총의사록을 작성하는 과정에서 주주총회 소집통지도 하지 아니하고 자신이 마치 단독 주주인 것처럼 주주명부를 조작한 점, 더욱이 B의 사내이사이던 피고인은 자신이 법인을 대표할 권한이 있는 것처럼 가장하기 위해 2017. 9. 28.자로 ㈜B의 정관 중 제24조를 "주주총회의 의장은 이사로 한다"라고 임의로 변경한 점, 피고인이 이를 기화로 2017. 11. 29.자 임시주주총회를 개최한 것처럼 위장하여 대표이사 등의 해임 등을 결의하는 내용의 이 사건 주총의사록을 작성한 점, 피고인은 ㈜B의 설립자이자 대표이사로 오래 재직한데다가 시의회 의원으로 활동한 적이 있었으며, 특히 F이 2016. 12, 30.경 ㈜B의 법인등기 변경신청서를 위조하여 자신은 물론 당시까지 피고인이 모르던 E 등을 각 사내이사로 등기부 등본에 등재하게 하는 등의 위법행위를 저지른 적도 있다고 자인하고 있는 점에서 주식회사 및 그 주주총회의 법리, 법인관련 등기 등에 대해 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인에게는 이 사건 주총의사록을 작성할 당시 자신이 ㈜B의 대표자의 지위에 있지 않다는 사실 및 자신에게 B의 주주총회 의장 자격을 사용할 권한이 없다는 사실을 미필적으로나마 각 인식하면서도 임의로 자격을 모용하여 이 사건 주총의사록 등을 작성한 후 이를 행사하여 종국적으로 법인등기부에 불실의 사실이 기재되게 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(공전자기록등불실기재) [유형의 결정] 공문서 범죄 > 01. 공문서 등 위조·변조 등 > [제1유형] 비영업적·비조직적 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ~ 2년 A 나. 제2범죄(자격모용사문서작성) [유형의 결정] 사문서 범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월 ~ 3년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2)(자격모용 작성사문서행사 및 불실기재공전자기록등행사죄는 다수범죄로 취급하지 않고 각 양형인자로 본다) 3. 선고형의 결정: 징역 8월 피고인은 경영권을 되찾기 위해 권한 없이 자격을 모용하여 사문서를 작성하고, 이를 등기소에 제출하는 등으로 사문서에 대한 거래의 안전과 공공의 신용을 크게 해하였으며, 나아가 위 사문서에 근거하여 공전자기록인 주식회사 등기부에 불실등기까지 마침으로써 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용의 보장까지 해하여 그 죄질이 매우 좋지 않다. 그럼에도 계속하여 경영권 분쟁과 관련한 민사사안이라고 주장하며 사건의 본질을 흐리려고 하고 있고, C으로부터 용서도 받지 못하여 범행 후의 정황도 좋지 않다. 다만, 피고인은 초범인 점, 이 사건의 경우 C이 이 사건 합의서의 내용을 제대로 이행하지 않는다는 것을 이유로 이 사건 범행을 저지른 것으로서 그 동기에 일부 참작할 만한 사정이 있어 보이는 점, 이 사건 범행을 통해 의도한 목적을 최종적으로 달성하지 못한 점 등은 유리한 정상으로 참작한다. 그밖에 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 박진환