서울동부지방법원-2018고단478

범죄사실 1. 피해자 D(501호)에 대한 사기 피고인은 2015. 9. 10. 경 서울 송파구 E에 있는 F공인중개사사무소에서 피해자 D에게 "서울 송파구 G건물 501호를 내가 건축하였는데 정말 잘 지어진 집이다. 서울에 이만한 복층집은 구하기 힘들다. 방이 3개이고 화장실이 2개인 복층건물이다. "라고 말하였다. 그러나 사실 위 G건물 501호는 베란다와 다용도실을 합쳐서 방 하나를 더 만드는 등 불법 확장되었을 뿐만 아니라 다락은 주거용으로 사용하면 안 됨에도 방과 화장실을 추가하여 복층구조 건물로 불법 개조한 것으로 건축법상 불법 건축물에 해당하는 것이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 적법한 건축물인 것처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 계약금 중 일부 명목으로 1,000만 원을 H주식회사 명의의 기업은행 계좌로 입금받는 등 그 때부터 2015. 10. 8. 경까지 위 G건물 501호 매매대금으로 총 합계 3억 5,600만 원을 입금 받아 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피해자 I 및 피해자 J(502호)에 대한 사기 피고인은 2015. 9. 10.경 서울 송파구 K에 있는 L공인중개사사무소에서 피해자 I와 피해자 J에게 "서울 송파구 G건물 502호를 내가 건축하였는데 정말 잘 지어진 집이다. 서울에 이만한 복층집은 구하기 힘들다. 방이 3개이고 화장실이 2개인 복층건물이다. "라고 말하였다. 그러나 사실 위 G건물 502호는 베란다와 다용도실을 합쳐서 방 하나를 더 만드는 등 불법 확장되었고 다락은 주거용으로 사용하면 안 됨에도 방과 화장실을 추가하여 복층구조 건물로 불법 개조한 것으로 건축법상 불법 건축물에 해당하는 것이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 적법한 건축물인 것처럼 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 같은 날 계약금 중 일부 명목으로 500만 원을 H주식회사 명의의 기업은행 계좌로 입금받는 등 그 때부터 2015. 11. 6.경까지 위 G건물 502호 매매대금으로 총 합계 3억 5,500만 원을 입금받아 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D, I에 대한 각 검찰 진술조서 1. M, N의 각 확인진술서, N의 확인서 1. 각 수사보고(순번 30, 50번) 1. 부동산등기부등본, 회사등기부등본, 각 부동산매매계약서사본, 각 중개대상물확인설 명서, 각 집합건축물대장사본, 각 건축물현황도 및 사진대지 사본, 각 건축법위반건축물 자진정비 1차 안내 공문, 건축물현황도 사본, 집합건축물대장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제347조 제1항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 이 사건 각 매매계약 체결 당시 피해자들에게 이 사건 건물이 불법 건축물임을 피해자들에게 고지하지 않은 것은 맞다. 그러나, 피고인도 매매계약 당시 피해자들이 이 사건 건물이 불법 건축물임을 부동산중개인으로부터 설명을 들어 이미 알고 있는 것으로 알았고, 적극적으로 피해자들에게 이 사건 건물이 불법 건축물이 아닌 적법한 건물이라고 말한 사실이 없으므로, 피고인은 피해자들을 기망한 사실이 없다. 2. 판단 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9644 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도7473 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 나. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자들은 수사기관에서 "부동산매매계약서를 작성할 당시 피고인과 중개사로부터 위반건축물이라는 말 자체를 듣지 못했다. 부동산과 빌라를 보러 갔을 때 피고인도 있었는데 서울에 이런 복층 없다고 자랑만 엄청했지 불법이다, 확장했다 이런 말은 하지도 않았다. 계약하는 날 계약서를 공인중개사가 하나하나 읽어주면서 '위법사항 없음' 이런 이야기를 할 때도 피고인이 옆에 있었다. 그럼에도 피고인은 '잘 지은 집이다' 이런 이야기만 했지 불법 확장 이런 이야기는 하지 않았다"라고 진술한 점(수사기록 317, 320, 322쪽), 매매계약 당시 참석하였던 공인중개사 사무실의 직원들인 M, N는 수사기관에 "중개대상물 확인설명서의 건축물 대장상 위반 건축물 여부란에 '적법'이라고 표기한 이유는 당시 집합건축물대장을 발급하였을 때 위 반건축물 표시가 없었고, 매도인 측에서도 직접 설명할 때 위반건축물이라는 사실을언급하지 않았다. 매도인 측이 이 사건 건물이 위반건축물이라는 사실을 고지한 바 없다. "라는 취지의 확인서를 제출하였고, 피고인도 수사기관에서 "피고인이 L공인중개사와 F공인중개사에게 이 사건 G빌라 501호와 502호를 중개함에 있어, 불법증축 면적과 5년 동안 이행강제금이 나온다는 사실을 매수인 측에 고지하라는 말을 한 사실이 없다. "라고 진술한 점(수사기록 309쪽), 피해자들이 이 사건 건물을 매수하게 된 동기와 경위 등에 비추어 볼 때, 피해자들이 매매계약 체결 당시 매수 목적물인 이 사건 건물이 불법 건축물로서 불법으로 확장·증축된 부분이 원상회복되어야 할 운명이라는 것을 알고 있었더라면 이 사건 각 매매계약을 체결하지는 않았을 것으로 보이는 점, 피고인의 진술에 의하더라도, 피고인과 피해자들은 이 사건 각 매매계약 체결 당시 불법 증축 부분에 대해 부과될 수 있는 이행강제금, 원상회복 등의 문제에 대하여 사전에 어떠한 협의도 없었다는 것인바(수사기록 307쪽), 피해자들이 이 사건 건물이 불법 건축물인 사실을 알면서도 매수하였다면, 불법 건축물을 매수하는 피해자들의 입장에서 향후 부담하게 될 불법 증축 부분에 대한 원상회복의무나 이행강제금 납부 등의 문제에 대하여 매도인 측인 피고인과 아무런 협의 없이 매매계약을 체결하였다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점, 피해자들은 건축에 문외한인 일반인들로서 피해자들이 매매계약 체결 전에 이 사건 건물 현장을 확인하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 이 사건 건물이 불법 건축물인 사실을 인지할 수 있었다고 보기는 어렵고, 달리 피해자들이 매매계약 체결 당시 이 사건 건물이 불법 건축물인 사실을 알았거나 알 수 있었다고 볼 만한 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자들을 기망하여 매매대금 상당의 금원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다(뿐만 아니라, 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인이 매매계약 체결 당시 피해자들에게 이 사건 건물이 불법 건축물인 사실을 제대로 고지하지 아니한 사실이 인정되는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위와 같은 행위 자체가 사기죄의 기망에 해당할 수 있다). 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. [한편, 피고인 및 변호인은 이 사건 기망행위로 인한 편취금액은 이 사건 공소사실에 기재된 매매대금 전액이 아니라 이 사건 건물의 적정시세에서 이 사건 매매대금의 차액, 즉 시세차익이라고 할 것이고, 시세차익에 관한 구체적인 입증이나 특정이 없으므로, 이 사건 편취금액에 관한 입증이 없다고 주장하나, 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다고 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없는 것이므로(앞서 든 판결 참조), 피고인이 위와 같이 피해자들을 기망하여 착오에 빠진 피해자들로부터 매매대금 상당의 금원을 지급받음으로써 매매대금 전액에 대한 사기죄가 성립하고, 피고인 및 변호인의 주장과 같이 시세차익에 해당하는 부분에 대하여 피해자들에게 손해가 발생하였다고 하더라도 위 사기죄의 성립에는 영향이 없으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.] 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 [권고형의 범위] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 감경영역(1년~4년) [특별양형인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 ※ 합산 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우 2. 선고형의 결정 아래와 같은 사정들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 피해 금액이 적지 않은 점 유리한 정상 : 피해자들과 원만히 합의하였고, 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인에게 이종 범행으로 인한 1회의 벌금형 전과 외에 별다른 형사처벌 전력이 없는 점