울산지방법원-2012고단1859

범죄사실 피고인은 2010. 6. 2. F당 후보로 울산광역시 G 선거에 출마, 당선되어 같은해 7. 1.부터 G으로 근무하면서 H의 업무 전반을 총괄하는 사람이다. 75명의 중소상인으로 구성된 I조합(대표자 J, 이하 '이 사건 조합'이라고만 한다)이 2004. 5. 20. 한국토지공사로부터 매수한 울산 북구 K에 있는 부지(이하 ' 이 사건 부지'라고만 한다)는 대규모점포 용도로 지정되어 대규모점포의 건축 및 사용만이 가능한 곳이고, 이 사건 조합은 2010. 8. 24. 울산광역시 H에 이 사건 부지에 지상 4층의 판매시설에 대한 건축심의신청서를 제출한 후 2011. 2. 15. 울산광역시 북구 건축위원회로부터 조건부 가결 결정을 받아 같은 해 3. 14. 대규모 점포 건축허가 신청서를 제출하였으나, 피고인은 같은 해 4. 14. 위 신청을 반려하였고 이에 이 사건 조합은 울산광역시 행정심판위원회(이하 '행정심판위원회'라고만 한다)에 건축허가신청반려처분 취소심판을 청구하였다. 행정심판법 제49조 제1항 및 제2항에 따라 심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속하고, 당사자의 신청을 거부하거나 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있으면 행정청은 지체 없이 이전의 신청에 대하여 재결의 취지에 따라 처분을 하여야 한다. 피고인은, 2011. 5. 6. 행정심판위원회의 피고인의 2011. 4. 14.자 건축허가신청반려처분을 취소한다는 내용의 인용재결에 따라 이 사건 조합이 같은 해 6. 17. 재신청한 건축허가 신청에 대하여, 행정심판위원회의 인용재결에 기속력이 있음을 알면서도, 2011. 6. 20.경 울산 북구 L 울산광역시 H에 있는 피고인의 사무실에서, 위 건축허가신청을 재반려하는 행정처분을 하고, 이에 대하여 같은 해 6. 24.경 이 사건 조합이 행정심판위원회에 청구한 건축허가의무이행등 심판청구에 대한 행정심판위원회의 피고인의 2011. 6. 20.자 건축허가반려처분의 취소 및 건축허가 처분 이행 재결에 따라 이 사건 조합이 같은 해 7. 18. 재신청한 건축허가 신청에 대하여, 행정심판위원회의 위 재결에 기속력이 있음을 알면서도, 2011. 8. 23.경 피고인의 위 사무실에서, 위 건축허가신청을 재반려하는 행정처분을 하는 방법으로 피고인의 직권을 남용하여 이 사건 조합의 건축허가 처분에 대한 권리행사를 방해하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. J, M에 대한 각 검찰 진술조서 1. 사업조합설립인가증, 건축심의결과 및 통보, 건축허가신청 반려처분, 각 행정심판위원회 재결서 등, 각 민원신청확인서, 각 건축허가신청 재반려처분, 본건 부지 매매계약서 및 대규모점포단지 지정 관련 문서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제123조 1. 형의 선택 벌금형 선택(아래 양형이유 참조) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 이 사건 조합의 구체화된 권리 행사가 방해되지 아니하였다는 주장 등에 관하여 피고인 및 변호인은 피고인의 건축허가신청 반려 및 재반려처분에 의하여 이 사건 조합의 법적 지위에 어떠한 변동을 가져온 바 없고, 단지 처분 전의 상태가 계속된 것에 불과하다고 주장하면서 이 사건 조합의 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해되지 아니하였다는 이유로 이 사건 공소사실을 부인한다. 그러나 본죄에서 말하는 '권리'는 법률에 명기된 권리에 한하지 않고 법령상 보호되어야 할 이익이면 족한 것으로서(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008도7312 판결 등 참조), 요건구비시 건축허가를 부여할 권한이 있는 공무원이 이를 부당하게 거부하여 건축허가 처분에 대한 법률상 이익의 향수를 방해하는 경우도 권리 행사방해의 한 태양이 된다고 봄이 상당하므로 위 주장은 받아들이기 어렵다. 또한 N조합측에서 이 사건 조합을 상대로 사업조정신청을 하여 조정 절차가 진행 중이라는 사정만으로는 이 사건 조합의 건축허가 처분에 대한 권리에 어떠한 영향을 줄 사유가 된다고 볼 수 없어 이 부분 주장도 이유 없다. 2. 행정심판위원회의 인용재결의 기속력에 관한 주장 등에 관하여 피고인 및 변호인은 행정심판법상 명문으로 재처분의무를 규정하고 있지 아니하므로 거부처분 취소심판 인용재결에 의하여 행정청에 부과되는 기속력은 반복금지의무에 한정된다고 주장하면서 피고인의 재반려처분이 인용재결의 기속력에 반하는 위법한 것은 아니라는 취지로 이 사건 공소사실을 부인하나, 피고인의 건축허가신청 재반려처분은 종전의 반려처분과 그 사유가 동일한 것이 명백하다고 할 것이므로(수사기록 22쪽 및 34쪽 비교) 피고인이 스스로 인정하고 있는 반복금지의무에도 반하는 것이어서, 이에 반하는 피고인 및 변호인 주장은 이유 없다(피고인도 검찰 수사과정에서 재반려 이유는 당초 반려 이유와 동일하다고 인정한 바 있고, 피고인 및 변호인이 주장하는 사정변경 사유인 조례 제정과도 무관함을 인정하였다. 수사기록 701쪽). 또한, 울산광역시 행정심판위원회의 처분명령재결은 행정심판법 제49조 제2항 등에 근거를 둔 적법한 것으로서, 이러한 처분명령재결이 울산 북구의 자치권을 침해한다는 주장도 아무런 근거 없어 이유 없다. 3. 위법성조각사유의 주장 등에 관하여 가. 피고인 및 변호인은 피고인의 건축허가 재반려처분이 형법 제20조 소정의 공무원의 직무집행행위 또는 기타 사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다는 취지로 주장한다. 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결 등 참조). 피고인 및 변호인은 피고인이 지역 내 중소상인을 보호하고 지역경제 활성화를 위하여 재반려처분 등을 하였다고 주장하나, 한편 피고인은 이 사건과 관련된 대형마트인 코스트코의 입점에 따라 발생할 중소상인의 경제적 손실과 지역경제 발전 저해의 구체적인 정도, 나아가 코스트코 입점에 따른 발생 가능한 긍정적인 경제적 효과 등에 대하여 본격적으로 연구 또는 조사조차 진행한 사실이 없다고 보여(수사기록 708쪽, 피고인이 본 건과 관련하여 이 법정에 제출한 참고자료 중 중소기업 중앙회 발간의 '대형마트 현황과 중소유통 활성화 방안' 및 '중소유통업체 대형마트 영향 인식조사'는 2007.경 작성된 것에 불과하여 그로부터 수 년이 지난 현 시점에는 적절한 참고가치가 있다고 보기 어렵다) 가사, 피고인의 위와 같은 재반려처분 등에 지역 내 중소상인 보호 등과 같은 목적의 정당성이 인정될 여지가 있다고 하더라도, 정당행위의 나머지 요건을 구비하였다고 보기 어렵다(피고인 및 변호인이 주장하고 있는 또 다른 위법성조각사유인 사회적 긴급피난도 이러한 이유로 수긍하기 어렵다). 따라서 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 나. 피고인 및 변호인은 피고인이 행정심판위원회의 인용재결 및 처분명령재결에 따르지 아니할 권한이 있는 것으로 오인하였으므로 이는 법률의 착오에 해당하고, 이러한 오인에 정당한 이유가 있다고 주장한다. 그러나, 피고인 진술에 의하더라도 피고인은 위 각 재결에 기속력이 있음을 알았다는 것이므로(수사기록 703쪽). 법률에 따라 행정사무를 처리할 의무가 있는 피고인이 기속력 있는 행정심판위원회의 재결에 따르지 아니할 권한이 있는 것으로 오인하였다는 주장은 그 자체로 납득하기 어려우며, 그 밖에 피고인이 주장하는 사유(지방자치법에 규정된 자치단체장의 권한에 대한 신뢰 등)만으로는 위와 같은 오인에 정당한 이유가 있다고 보기 어려워 위 주장도 이유 없다. 따라서, 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형이유 피고인은 자치단체의 수장으로서 누구보다도 법질서를 존중하고, 헌법과 법률, 기타 법령에 따라 정당하게 권한을 행사하고 사무를 처리할 의무와 책임을 가진 사람이다. 가사, 피고인 주장과 같이 피고인이 이 사건 범행에 이른데 지역 중소상인, 골목상권보호, 지역경제 활성화 등과 같은 목적이 있었다 하더라도, 그러한 목적 달성을 위한 다른 합리적인 방안을 강구하지 아니한 채, 거듭 행정심판위원회의 재결을 무시하면서 이 사건 범행에 이른 점을 고려하면, 죄질이나 책임이 가볍다고는 볼 수 없다. 법을 준수할 의무와 책임이 누구보다도 중한 피고인조차 법을 위반한다면 구민들이나 나아가 국민들에게 법질서의 준수를 기대하기 어렵다고 할 것이다. 그러나 한편으로는, 피고인 주장과 같이 이 사건 대형마트인 코스트코 등이 지역 내에 다수 입점할 경우 지역의 영세상인들이 타격을 받게 될 수 있음은 어느 정도 예상할 수 있는 것이고, 그렇기 때문에 대형마트와 영세상인들 사이의 공존, 상생을 위한 대화와 타협의 사회적 요청이 높음도 부인할 수 없다. 최근에는 국회에서 대형마트의 영업시간 및 의무휴업일을 조정하는 내용의 유통산업발전법 개정안이 통과되기에 이른 것은 주지의 사실이기도 하다. 이 법정에서 증인으로 진술한 O의 진술에 의하면, 지역중소상인들이 피고인에게 코스트코측과 협상을 할 수 있도록 시간을 벌어 달라고 요구한 바도 있다는 것이어서 피고인이 이 사건 범행에 이른 데는 이러한 사정도 있는 것으로 보인다. 덧붙여, 이 사건 범행은 부정한 금품이 수수되었다거나 직무상 현저한 비위를 저지른 것을 내용으로 하는 여타 공무원범죄와는 다소 성격을 달리하는 점, 피고인에게 동종전과가 없고 이 사건 범행과 관련하여서는 참고가 될 만한 유사 선례조차 드문 것으로 보이는 점, 지역 내 다수 상인들 및 주민들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점, 코스트코는 현재 영업을 정상적으로 영위하고 있는 것으로 보이는 점, 이 사건 조합도 피고인에 대한 고소를 취하하고 피고인에 대한 선처를 바라고 있는 점, 본죄의 주된 보호법익은 국가기능의 공정한 행사라 할 것이므로 이 사건 범행으로 인하여 이 사건 조합이 입은 손해의 정도만으로 양형을 결정하기는 어려우며, 그 손해에 관하여는 민사소송이 계속중이어서 그에 따라 해결될 수 있을 것으로 보이는 점, 자칫 피고인에 대하여 중형이 선고된다면, 현재 조성되고 있는 대형마트와 영세상인들 사이의 상생 및 협력을 위한 대화와 타협의 분위기에 부정적 영향을 미칠 우려도 없다고 볼 수 없는 점 등을 아울러 양형에 고려한다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 형을 정한다.