서울서부지방법원-2018고단3656

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A는 2016. 5. 26. 대전지방법원 천안지원에서 사기죄 등으로 징역 4년을 선고받고 2017. 8. 8. 그 판결이 확정되었다. 피고인 B는 2014. 2. 6. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 2. 14. 그 판결이 확정되었고, 2018. 11. 20. 서울남부지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받고 2018. 11. 28. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 B는 인천 남동구 C건물 D호에 있는 단체급식업 등을 목적으로 하는 E 주식회사(이하 '위 회사'라고 한다)를 실질적으로 운영하는 자이고, 피고인 A는 위 회사의 이사이다. 피고인들은 F에서 신축하는 구리시 G 아파트 공사현장과 관련하여 함바식당 운영권을 피해자 H에게 매도하여 그 대금을 편취하기로 하였다. 이에 따라 피고인들은 2012. 9. 3. 11:00경 서울 마포구 I 아파트 신축공사 현장에 있는 가설 교회 구내식당에서, 위 회사의 이사인 J을 통하여, 피해자 H에게 "구리시 G 아파트 공사현장과 관련하여 F로부터 함바식당 운영권을 땄다. 운영권을 줄 테니 2,500만 원을 달라"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 위 공사 현장에서는 함바식당을 운영하기로 결정된 사실이 없었고, 위 회사에서 위 공사현장 함바식당 운영권을 수주하지도 않았기 때문에 피해자로부터 돈을 받더라도 피해자에게 함바식당 운영권을 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 9. 7. 함바식당 운영권 명목으로 피고인 B의 처인 K 명의의 농협 계좌(L)로 금 2,500만 원을 송금받았다. 증거의 요지 1. 증인 J, M, N, H, O, P의 각 법정진술 1. 증인(상피고인) A의 법정진술 (피고인 B에 대하여) 1. 증인(상피고인) B의 법정진술 (피고인 A에 대하여) 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 및 진술조서 (대질 부분 포함) 1. J에 대한 일부 검찰, 경찰 피의자신문조서 (대질부분 포함) 1. H에 대한 검찰, 경찰 진술조서 1. 피고인 B에 대한 경찰진술조서 중 H, M, N의 각 진술기재 1. 고소장 1. 현장식당운영투자계획서, 계좌거래명세서, 계좌거래내역 1. 판시 각 전과 : 각 처분미상전과확인결과보고, 각 범죄경력조회서, 수사보고(재판계속사실확인), 코트넷사건검색결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제30조 (징역형 선택) 1. 경합범처리 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 유죄 인정 이유 피고인들은, Q 사장 M와 G 재건축조합 감사 N을 통해 G 아파트 공사현장의 함바식당 운영권을 취득할 수 있었을 것으로 믿고서 그 운영권을 피해자 H에게 양도한 것이므로 편취범의가 없었다거나(피고인들), 함바식당 운영권을 취득하였다는 피고인 A의 말을 믿고서 계약 체결에 이른 것이므로 편취범의가 없었다거나(피고인 B), 피고인 B에게 함바식당 운영권을 취득하였다고 말한 바 없고 H과의 계약은 피고인 B 독자적으로 진행, 체결한 것이므로 편취범의가 없었다(피고인 A)는 등의 주장을 하나, 아래와 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인들이 공모하여 H으로부터 함바식당 운영권 (양도)대금 명목으로 2,500만 원을 편취하였다고 인정할 수 있음 H에 대한 함바식당 운영권 부여 내지 양도가 유효하기 위해서는 피고인들 또는 베스트가람푸트의 시공사인 F로부터의 운영권 취득이 전제되어야 하는 것이고, 특히 기본적으로 그 운영권한의 취득 여부, 과정 및 권리 내용이 비전형적이고 명확하지 않은 함바식당 운영권한 양도의 경우에는 더욱 신중하여야 할 것으로 보임에도, 피고인 B는 피고인 A의 말을 믿었다고, 피고인 A는 단지 알선인의 지위에 불과한 M와 N을 믿었다고 할 뿐이고, H과의 계약 체결 및 대금 수령 직전 최종적인 권한자인 F 측에 함바식당 운영권한 부여(가능) 여부 또는 그에 관한 M 등과의 협의 내용 등에 대한 확인과 같은 최소한의 조치도 취한 바 없었음 피고인들이 위와 같이 함바식당 운영권 취득(가능) 여부에 관한 최소한의 확인조치 없이 성급히 그 양도계약 및 대금 수령에 이른 것은 당시 E의 자금상황이 열악한 데 따른 것으로서, 당시 피고인들의 의사는 향후 함바식당 운영권의 취득이 불가능하게 되어도 어쩔 수 없고, 만약 문제가 생길 경우에는 그 대금만을 돌려주면 된다는 내심의 의사에 기초한 것으로 볼 수 있음 피고인 A는 함바식당 운영권을 제3자에게 양도하는 등의 계약을 체결할 것을 피고인 B에게 얘기한 바 없다고 주장하나, E의 수익에 대해서는 피고인들과 R 및 J 등이 대등한 지분으로 분배하기로 되어 있어서 피고인들은 실제상 동업에 유사한 관계에 있었던 것으로 보이는 점, E의 함바식당 운영권 취득 영업활동은 피고인 B의 자금지원 하에 피고인 A가 대부분 도맡아 진행하였고, 이 사건 G 함바식당 역시 피고인 A가 M, N을 상대로 그 취득에 필요한 접대비 등을 피고인 B로부터 지급받아 지출한 점, 피고인들 사이에서 G 함바식당은 그 규모가 작아 직접 운영하기가 곤란하여 제3자에 양도할 수밖에 없다는 점에 관하여 사전에 양해되었던 것으로 보이는 점(G 함바식당 운영권을 최초 O에게 양도하려 했던 것으로 보이는데, 피고인 A는 적어도 O에 대한 양도 계획 사실은 인식하고 있었다고 보임), 피고인 B는 F 측에서 함바식당 운영권을 주는 것으로 마무리 되었으니 계약을 하면 된다는 말을 듣고서 계약체결에 이른 것이라고 진술하고 있는바 그 신빙성을 의심할 만한 사정은 찾을 수 없는 점, H과의 계약은 서울 마포구 I 아파트 신축공사 현장 내 가설교회 구내식당에서 체결되었는데, 비록 위 식당 개업준비를 위해서였다고는 하나 피고인 A 역시 그곳에 상당 시간 체재하고 있었을 뿐 아니라 수사기관에서는 위 계약 체결 사실을 알고 있었다는 취지로 진술하기도 한 점 등에 비추어, 공모를 부인하는 취지의 피고인 A의 위 주장은 받아들이기 어려움 G 함바식당 운영권 취득(가능성)에 관하여, 피고인들 각자의 주관적 관점에서 피고인 A(피고인 B의 경우) 또는 알선자인 M와 N(피고인 A의 경우)에 대한 신뢰에 기초하여 H과의 계약 및 대금 수령에 이르렀을 가능성 또는 피고인 A는 피고인 B에 대하여, M와 N은 (극구 부인하는 수사기관 및 법정진술에도 불구하고) 피고인 A에 대하여 각각 신뢰에 반하는 기망 또는 과장된 언동을 했었을 가능성이 있으나, 이 사건의 경우 위 관계 외부에 있는 제3자인 H이 피고인들에게 부여한 신뢰가 위법하게 침해당했는지가 문제로 되는 것인바, 앞서 본 제반 사정에 비추어 피고인들이 H을 상대로 함바식당 운영권 취득·양도 가능성에 관하여 적어도 미필적인 기망행위에 나아갔다고 볼 수 있는 이상, 제3자의 언동에 대한 부주의한 신뢰가 위 기망행위에 나아간 한 원인이 되었을 수 있다는 사정만으로 피고인들에게 H에 대한 편취 고의가 없었다거나 그와 같은 고의가 조각된다고 볼 수는 없음 양형의 이유 피고인들이 편취 범의를 부인하고 있는 점, 피고인 A가 합의금 명목으로 지급한 금원(700만 원) 외의 나머지 부분에 대한 실질적인 피해 회복은 이뤄지지 않고 있다고 보이는 점, 피고인 A는 피해자에게 소정의 금원을 지급하고 합의하여 피해자가 피고인 A에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인들에 대하여 각 판결이 확정된 판시 각 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평성 등에다가 피고인들의 나이, 성행, 사회경력, 경제상태, 범행의 경위와 이후의 정황 등 제반 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정함