서울중앙지방법원-2018고단8133

범죄사실 피고인은 2013. 1. 11. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 1년 6월을 선고받고 2013. 3. 28. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2010. 2. 12.경 피고인이 운영하던 서울 강남구 B에 있는 'C'유흥주점에서 피해자 D에게 '유흥주점 내 음악밴드 보증금으로 1억 원을 내면 매월 400만 원 이상의 연주활동 수익금을 보장하겠다'는 내용으로 거짓말하였다. 그러나, 당시 피고인은 유흥주점의 건물주에게 임대차보증금을 지불하지 못하는 바람에 건물주로부터 유흥주점 명도소송을 제기당하여 소송 계속중이었고, 영업팀을 구하지 못하여 제대로 주점 영업도 못하는 상황이었음에도 위와 같은 계약상 중요한 사실을 피해자에게 알리지 않았고, 달리 재산도 없어 밴드 보증금 명목으로 돈을 받더라도 연주활동 수익금을 지급할 의사나 능력이 전혀 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 밴드 보증금 명목으로 자기앞수표로 1억 원 상당을 받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 D, E의 법정진술 1. 유흥업소동업(밴드부분)약정서, 영수증 1. 판시 전과 범죄경력조회회보서(A), 수사보고(피의자 A 관련사건 판결문 사본 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 E와 밴드영업권 양도약정을 하고 E로부터 밴드보증금 1억 원을 받은 것이지 피해자를 기망하여 피해자로부터 금원을 편취한 것이 아니고, 약정 당시 에게 밴드수익금을 지급할 의사와 능력이 있었다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피해자가 E로부터 1억 원을 차용하여 피고인에게 밴드보증금 1억 원을 지급하였고, 피고인은 이 사건 유흥주점을 정상적으로 영업하지 못하게 되어 피해자에게 연주활동 수익금을 지급하지 못할 가능성을 인식하면서 마치 수익금을 지급할 것처럼 피해자를 기망하여 밴드보증금을 편취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 가. 피고인에게 밴드보증금 1억 원을 지급한 것이 피고인인지 여부 1) 2010. 2. 12. 피고인이 E로부터 1억 원을 받고 이 사건 유흥업소의 밴드부분에 대한 모든 영업상의 권리를 E에게 양도한다는 내용의 유흥업소동업(밴드부분)약정서(이하 '동업약정서'라 한다)가 작성되고, 같은 날 피고인이 E로부터 1억 원을 받고 E에게 영수증을 작성하여 준 사실은 인정된다. 2) 그런데 위 동업약정서는 피고인, 피해자 및 E 등이 함께 있는 자리에서 작성되었고, 당시 피해자와 E 사이에 피해자가 E로부터 1억 원을 차용한다는 내용의 차용증도 작성되었다. 한편 피고인과 E는 전혀 모르는 사이였던 반면 피해자는 E와 평소 금전거래를 하던 사이였다. 3) 위 동업약정서에 따르면, 피고인은 밴드보증금 납입자에게 매월 최소 400만 원의 수익금을 지급하여야 하는데, 피고인은 E에게 위 보증금을 지급하지 않았고, E도 피고인에게 지급을 요구한 적이 없다. 반면 피해자는 E에게 2010. 3.부터 2011. 8.까지 1억 원에 대한 월 3%의 이자에 해당하는 300만 원을 지급하여 합계 5,400만 원을 지급하였다. 4) 피해자는 법정에서 일관되게 동업약정서를 E 명의로 작성한 것은 피해자가 E에 대한 1억 원의 차용금채권을 담보하기 위하여 이 사건 유흥주점의 영업허가증에 피고인과 함께 E를 대표자로 등재하기 위한 것이라고 진술하였고, E의 진술 역시 동일하다. 나. 기망행위 및 편취의 범의 1) 피고인은 2009. 11. 3. F로부터 이 사건 유흥주점을 7억 원에 인수하는 영업양도계약을 체결하고(그 후 인수대금은 7억 5,000만 원으로 증액되었다) 인수대금 7,000만 원을 지급하였으며, 나머지 인수대금은 G으로부터 대출을 받아 지급하기로 하였다. 2) 피고인은 2009. 11. 30. 이 사건 유흥주점 건물의 소유주인 H으로부터 위 건물을 보증금 2억 원, 월 차임 1,760만 원, 임대기간 2009. 12. 1.부터 2012. 11. 30.까지로 정하여 임차하고 계약금 3,000만 원만을 지급하였으나 나머지 보증금 1억 2,000만원을 지급하지 못하였다. 위 임대차계약 당시 F가 H에게 지급하지 못한 보증금이 약 6,000만 원 내지 7,000만 원이었고, 피고인도 그와 같은 사실을 알고 있었다. 3) 한편 피고인은 이 사건 유흥주점의 인수를 위하여 2009. 11. 30.부터 2010. 1. 22.까지 G으로부터 합계 약 15억 원을 대출받았다. 그럼에도 피고인은 H에게 보증금잔금을 지급하지 못하였고, H은 2010. 1. 29. 피고인을 상대로 건물명도소송(이 법원 2010가단32816)을 제기하였으며, 소송 도중 2010. 3. 16. F와 사이에 작성하였던 제소 전 화재조서에 기하여 이 사건 유흥주점 건물에 대하여 명도집행을 하였다. 4) 위와 같이 동업약정서 작성 전 피고인은 이미 약 15억 원을 대출받았음에도 H에게 임대차보증금 잔금을 지급하지 못하였고, H으로부터 건물명도소송을 당한 상태였으므로, 피고인이 자력으로 임대차보증금을 지급하지 못하여 위 건물을 명도당할 가능성이 있음을 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해자에게 그와 같은 사정을 고지하지 않았고, 피해자가 그와 같은 사정을 알았더라면 피고인에게 밴드보증금 1억 원을 지급하지는 않았을 것으로 보인다. 5) 오히려 피해자는 수사기관 및 법정에서 일관되게 동업약정서 작성 당시 피고인이 1주일 후에 정상적으로 영업을 개시할 것이라고 하였고, 이를 믿고 주점 내에 밴드 연주를 위한 시스템을 갖추고 악기를 설치하고 연주자도 구해놓았다고 진술하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 6월~1년 6월 3. 선고형의 결정 피해자의 피해가 매우 크다. 그럼에도 피고인은 이 사건 범행으로부터 9년이 지난 현재까지 600만 원을 변제한 외에 피해변제를 하지 않았다. 또한 피고인은 납득하기 어려운 변명을 하면서 자신의 잘못을 인정하지 않고 있다. 다만 판결이 확정된 사기죄와 이 사건 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.