창원지방법원-2017고합309

범죄사실 2017고합309 피고인 A는 2014. 5.경 창원시 성산구 상남동에 있는 상호불상의 식당에서 피해자 AS에게 "내가 충남 천안에 있는 AT 아파트 80세대를 매입하려 한다. 위 아파트의 공정률은 거의 100%이고 하자가 전혀 없다. 계약금 7억 원을 내가 아닌 매도인측 계좌로 매매대금 명목으로 입금시켜 주면 바로 준공이 가능하므로 준공 후 20일, 늦어도 4개월 내에 수익금 5억 원을 포함하여 12억 원을 반환해 주겠다."라는 취지로 설명하였다. 그러나 사실 피고인 A는 위 피해자로부터 7억 원을 매도인 측 계좌로 송금받더라도 이를 전체 매매대금 46억 원 중 계약금은 4억 6,000만 원이므로 전적으로 계약금으로 사용하려 한 것이 아니고 계약금 명목 4억 6,000 만 원 외에는 개인적인 생활비, 사무실 경비 등에 소비할 생각이었다. 또한 위 매매계약 목적물인 천안시 서북구 AU 외 8필지에 있는 80세대 AT 아파트는 매도인인 신목 신용협동조합과 양천 신용협동조합이 특약조건으로 "매매부동산이 사용승인을 받지 않은 물건이며 사용승인을 위한 사업시행권 문제, 유치권 문제, 미 매입 토지 문제, 관리실, 경비실, 상가동 등 매도인 소유가 아닌 부속 건축물이 있다는 특수성을 매수인 측이 인지하고 판단하였기에 매매계약을 체결하고 이로 인하여 발생되는 문제는 매수자의 책임으로 하고 매도인의 책임을 물을 수 없으며 매도인 조합에 매매잔금 대출 요청을 하지 못한다."라는 등의 특약사항을 계약내용으로 할 예정이었다. 그런데 피고인 A는 당시 별다른 재산이 없었고 국세 체납 등으로 인한 공과금 채무 3,500만 원 및 부산신용보증기금에 대한 채무 1억 3,000만 원 등의 채무를 부담하고 있는 등 별도의 자금을 출연할 능력이 없는 상황이어서 오로지 위 피해자로부터 차용한 돈으로 계약금과 경비 등을 사용할 생각이었고, 더욱이 위 AT 아파트 매매계약금 4억 6,000만 원을 제외한 매매잔대금 41억 4,000만 원은 매도인 조합을 통해 대출을 요구할 수 없도록 약정하였기 때문에 위와 같은 유치권 문제나 미매입 토지 문제 등으로 인하여 다른 금융기관 등에 대출을 받을 수도 없어 잔대금을 지급할 능력이 없었으며, 위와 같이 피고인 A 소유의 자금도 없는 상황이므로 부속 건축물을 매입하거나 25억 원 상당의 채권을 주장하는 유치권자들의 유치권 문제를 해결하는 등 위 특약조건을 이행할 수 없는 상황이어서 약정한 기한 내 준공을 받을 수 없었으므로 이자 5억 원을 포함한 총 12억 원을 약정한 기한 내에 위 피해자에게 반환할 능력이나 의사가 없었다. 그럼에도 피고인 A는 위와 같이 피해자 AS을 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 2014. 6. 2. 자기앞수표로 6억 8,500만 원을 교부받고 2014. 6. 3. 1,500만 원을 피고인 A가 실질적으로 운영하는 주식회사 F(이하 'F'이라고 한다) 기업은행 계좌로 이체받았다. 2018고합4 피고인 A는 F의 운영자이고, 피고인 AR는 J 주식회사(이하 'J'이라고 한다)의 운영자이며, 피고인들은 사촌 형제 관계이다. 피고인 A는 F을 건축주로 하여 부산 동래구 G 대지 505.8m²에 H 주상복합건물을 신축하는 공사를 진행하던 중 공사대금이 부족하여 2013. 5. 7.경 피해자 I가 운영하는 주식회사 D(이하 'D'이라고 한다)로 건축주 명의를 변경하고, D이 금융기관으로부터 공사대금 20억 원을 대출받아 본건 공사현장에 투입하며, 피고인 AR는 이를 이용하여 공사를 진행하고, 추후 수익금을 분배하기로 하는 내용으로 D과 동업계약을 체결하여 공사를 진행하게 되었다. 그러던 중 피고인 A와 위 피해자의 의견 차이로 본건 건물을 담보로 추가 대출을 받지 못하게 되었고, 결국 위 건물을 담보로 종전에 받은 대출금을 제대로 변제하지 못하게 되어 2014. 8. 초순경 위 건물에 대한 공매절차가 진행되었으며, 이에 피고인들은 J이 위 건물 및 공사부지를 공매절차를 통해 매수하고 위 건물의 공사에 참여하였던 공사업체가 F로부터 지급받지 못했던 공사대금을 J이 모두 지급하는 방식으로 이 사건 부동산의 소유권을 획득하기로 계획하고, J이 2014. 8. 18.경 이 사건 부동산을 2,690,718,777원에 낙찰받아 매수하였다. 한편, D은 위 공매절차 과정에서 공매잉여금 482,435,100원을 정산 받게 되었으나, D의 채권자들이 위 채권을 가압류하였고, F은 D을 상대로 10억 원의 공사대금 지급청구 소송을 제기하면서 위 공매잉여금 채권에 대한 배당절차에 참여함으로써 2014. 12. 15.경 그 중 426,154,935원(이하 '이 사건 배당금'이라고 한다)을 배당받게 되었다(부산지방법원 AV). 그런데 위 피해자를 비롯한 F의 채권자들이 위 배당금을 압류하고 배당절차를 통해 배당받게 될 것이 예상되자, 피고인들은 마치 F이 H 주상복합건물 공사 과정에서 공사업자들에게 지급하지 못한 채무를 J이 대위 변제하여 J이 F에 대하여 채권을 가지고 있는 것처럼 지급명령을 받아내 이를 가지고 위 배당금의 배당절차에 참여하는 방법으로 배당금을 과다하게 받아내기로 모의하였다. 이에 따라 피고인 AR는 2015. 6. 2.경 창원지방법원에 'J은 F이 부산 동래구 G에 도심형 생활주택을 건축하는 공사를 진행하면서 M 등 23명으로 하여금 공사를 하게하고 미지급한 공사대금 2,505,950,103원을 대위하여 변제하였으므로 F은 J에게 위 금원 중 일부금인 1,674,924,208원과 그 지연손해금을 지급하라'는 취지의 지급명령을 신청하여 2015. 6. 9.경 같은 취지의 지급명령을 받았으며, 피고인 A는 같은 날 피고인 AR를 통해 창원지방법원에 위 지급명령에 대한 이의를 포기한다는 취지의 지급명령 이의포기서를 제출하였다. 그러나 사실 J이 F을 대위하여 변제하였다는 위 1,674,924,208원 중 820,644,000원은 실제로 대위 변제된 금액이 아니었고, 장래에 J이 대위 변제할 가능성이 있는 F의 채무나 이미 F이 변제한 채무를 합산한 것이었다. 피고인 AR는 2015. 6. 9.경 창원지방법원에 위와 같은 지급명령을 이용하여 F의 이 사건 배당금에 대한 압류 및 추심명령을 신청하고, 2015. 6. 23.경 창원지방법원으로부터 같은 취지의 결정을 받은 후(창원지방법원 2015타채5697), 이를 이용하여 2015. 10. 27. 위 배당금의 배당절차(창원지방법원 AW)에 참여하였으며, 창원지방법원은 J에게 103,937,490원을 배당하는 내용으로 배당표를 작성하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 마치 J이 F에 820,644,000원의 채권이 있는 것처럼 지급명령을 받고 이를 이용하여 F의 채권에 대한 배당절차에 참여함으로써 피해자 AX를 비롯한 J과 동순위 배당권자들이 배당받았어야 할 31,325,893원을 과다하게 배당받는 방법으로 창원지방법원을 기망하여 위 배당금을 편취하려 하였으나, 피해자 AX가 같은 날 배당이의신청을 제기하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 2017고합309 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 1. AY에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AS에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(고소인 추가진술 첨부, 피의자 A 제출자료 첨부, 이 사건 관련 소송 진행상황 확인, 관련 소송사건 진행경과 보고, 고소인 AS 제출 민사판결문 부산지법 2016가합40180 사본 첨부 보고, 신용정보조회서 첨부, 피고인 주장 사용내역 첨부, 통장사본 등 첨부, 2억 4,000만 원에 대한 사용내역, 계약금 4억 6,000만 원 회수여부 확인) 및 각 첨부서류 1. 차용증, 부동산 매매계약서, 거래내역자료, 등기촉탁서 및 매각허가결정, 매매계약 오류 항목 수정 및 특약사항 추가에 대한 합의서 2018고합4 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 경찰, 검찰 피의자신문조서(대질 부분 포함) 1. AZ에 대한 경찰 피의자신문조서 1. AX에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피해자가 제출한 자료 첨부에 대한, 피해자 제출 진술서에 대한, 피의자 A의 제출자료에 대한, 진술서 첨부에 대한, 고소인 추가 자료 제출 보고, 피의자 A 판결문 첨부, 2015타채5697호 채권압류 및 추심명령 접수일자 확인) 및 각 첨부자료 1. D 법인등기부등본, F 법인등기부등본, J 법인등기부등본, 담보신탁부동산 공매실시통보, 매매대금 정산, 2014금6162 공탁금, AV 배당절차, AW 배당절차 배당표, 2014차3083 구상금 문서송부서, 2014타채13076 채권압류 및 추심명령, D 부가가치세 추심서류, 사실이행합의서, 2014차3083 구상금 분석표, 2015차1103 구상금 문서송부서, 2015타채3597 채권압류 및 추심명령, 약사신협 D 거래내역서, 약사신협 F 거래내역서, F 준비서면, F 대위변제확인서, 2015나52947 판결문, 2016다236872 판결문, 2015나4658 판결문, 2016나1403 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제 347조 제1항(5억 원 이상 사기의 점, 포괄하여), 형법 제347조 제1항, 제352조, 제30조(사기미수의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 AR: 형법 제347조 제1항, 제352조, 제30조(징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 피고인 AR: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작) 피고인들 및 각 변호인의 주장 1. 2017고합309 사건에 관하여 가. 주장의 요지 피고인 A는 피해자 AS으로부터 7억 원을 지급받을 당시 이 사건 아파트에 관하여 약정기한 내에 준공을 받을 수 있을 것이고, 위 투자금도 약정기한 내에 반환할 수 있을 것이라고 생각하였으므로 편취의 고의가 없었다. 나. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 약정기한인 4개월 내에 이 사건 아파트에 대한 준공을 받는 것이 불분명한 상황이어서 피고인 A는 미필적으로나마 피해자 AS으로부터 7억 원을 투자받더라도 투자금 7억 원과 수익금 5억 원을 포함한 총 12억 원을 반환하지 못할 수도 있다는 사실을 인식하면서도 위와 같이 투자금 명목으로 7억 원을 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로 편취의 고의가 인정된다. 따라서 피고인 A 및 그 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 1) 이 사건 아파트의 상태 및 준공 가능성 이 사건 아파트에 관한 매매계약서에 의하면 피고인 A는 2014. 6. 11. 이사건 아파트 매매계약 시 다음과 같은 내용의 특약사항을 약정한 사실이 인정된다(2017고합309 사건 증거기록 제15면).또한 피고인 A는 '지인 BA이 이 사건 아파트에 관하여 위 아파트의 최초 경매가가 111억 원이었는데 신협 측에서 46억 원에 매각하려고 한다는 사실을 전해들었고, 2016. 5.경 천안시청 건설과에 방문하여 이 사건 아파트 공사의 중단이유 및 건축주명의 변경 이유에 관하여 담당자에 문의한 결과 "이 사건 아파트에 몇몇 채권자들이 유치권을 주장하고 있어 공사가 진행되지 않았고, 아파트 부근 부대시설인 경비실, 관리실, 상가 등이 타인 소유로 되어 있어 타인 소유 부분에 대해 소유권 변경에 대한 동의서를 받아야 된다."라는 설명을 들었다'는 취지로 진술하였다(2017고합309 사건 증거기록 제432면). 위 진술 및 피해자 AS으로부터 2014. 6. 2. 6억 8,500만 원, 그 다음 날 1,500만 원을 지급받은 후 일주일 뒤에 이 사건 아파트에 관한 매매계약을 체결하면서 위와 같은 내용의 특약사항을 정한 것에 비추어 보면, 피고인 A는 피해자 AS으로부터 7억 원을 지급받기 전에 이 사건 아파트의 건축주 명의를 변경하고 공사를 계속하기 위해서는 부대시설의 소유권 취득 및 유치권 문제 해결이 선행되어야 한다는 사실을 잘 알고 있었던 사실이 인정된다. 피고인 A는 이 사건 아파트 매매계약과 관련하여 신목 신용협동조합 및 양천 신용협동조합을 상대로 손해배상 소송을 제기하였으나, 피고인 A가 주택건설사업계획 변경승인을 위한 주된 사항인 부속 건축물의 소유권취득을 위한 별다른 노력을 다하지 아니한 사실이 인정되고, 위 아파트 매매계약에 따른 권리 이전이 지연된 것이 위각 조합들의 귀책사유로 인한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 원고 패소판결을 선고받았고(서울남부지방법원 2016가합102352), 2017. 12. 7. 위 판결이 확정되었다. 2) 피해자 AS으로부터 7억 원을 지급받을 당시 피고인 A의 재력 피고인 A는 '은행권에서 대출 받으려면 6등급 이내에 있어야 하는 것으로 아는데, 피해자 AS으로부터 7억 원을 투자받을 당시 자신(A 지칭)의 신용등급이 8~9등급이었다', '2014. 8.경부터는 국세체납으로 인하여 F 명의 통장을 사용할 수 없게 되었다'는 취지로 진술하였고(2017고합309 사건 증거기록 제79, 561면), 피고인 A에 대한 신용정보조회 내역에 의하면 피해자 AS으로부터 7억 원을 지급받을 당시 국세청에 대한 채무 1,000만 원, 신용보증기금에 대한 채무 2,238,668,000원이 있는 상태였던 사실이 인정된다(2017고합309 사건 증거기록 제595면). 3) 나머지 매수대금의 조달 가능성 피고인 A는 이 사건 아파트에 대한 건축주 명의가 변경되면 위 아파트를 담보로 대출을 받아 잔금을 지급하고, 피해자 AS에게 투자원금 및 약정 수익을 지급할 수 있었다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 아파트는 '사용승인을 위한 사업시행권 문제, 유치권 문제, 미 매입 토지 문제, 관리실, 경비실, 상가동 등 매도인 소유가 아닌 부속 건축물이 있다'는 특수성이 있는 상황이었으므로, 피고인 A가 건축주 명의 변경 후 대출이 가능할 것이라고 신뢰한 것은 막연한 가능성에 불과하다. 건축주 명의변경 신청은 매도인 소유가 아닌 부속 건축물이 존재함을 이유로 반려된 사실이 인정되고(2017고합309 사건 증거기록 제268 내지 270면), 피고인 A는 '이 사건 아파트를 담보로 BB라는 회사로부터 대출승인을 받았으나 유치권자가 위 아파트를 압류함으로 인하여 최종적으로 대출이 이루어지지 않았다'는 취지로 진술(2017고합309 사건 증거기록 제435면)하는 등, 피고인 A는 결국 이 사건 아파트에 있었던 특수한 문제들로 인하여 위 아파트를 매입하지 못한 사실이 인정된다. 피고인 A는 이 사건 아파트 매입과 관련하여 자신의 자금은 투입할 계획이 없었던 사실은 인정하고 있다(2017고합309 사건 증거기록 제434, 435면). 피고인 A는 피해자 AS으로부터 7억 원을 지급받을 당시 F의 가치가 33억 100만 원 상당이었고, D을 상대로 한 공사대금청구소송에서 승소하여 10억 원의 공사대금채권이 있었으며, BC에 대한 양수금 채권 295,750,634원이 있었으므로, 대출이 되지 않더라도 이 사건 아파트의 잔금을 지급할 능력이 있었다고 주장한다. 그러나 F은 피고인 A의 동생인 AR 명의의 J 소유였으므로 F의 자금을 임의로 사용할 경우 횡령 또는 배임의 문제가 발생하므로 F의 자금을 피고인 A가 임의로 사용할 수 없는 상황이었고, D에 대한 공사대금채권은 실제로 현금화 할 수 있는 금액이 현저히 적은 상황이었으므로 위와 같은 사정을 고려하면, 피고인 A가 이 사건 아파트의 매매잔금을 지급할 능력이 있었다고 보기 어렵다. 4) 피해자 AS에게 설명한 내용 피고인 A는 자신이 직접 피해자 AS에게 이 사건 아파트의 특수성에 관하여 설명하지 아니한 사실을 인정하고 있다(2017고합309 사건 증거기록 제433, 434, 562면) 피고인 A는 이 사건 아파트의 특수성에 관하여 AY에게 모두 설명하였고, AY이 그 내용을 피해자 AS에게 모두 전달하였다고 들었다는 취지로 진술하였으나(2017고합309 사건 증거기록 제563면), AY은 위 아파트의 특수성에 관하여 피고인 A로부터 설명을 들은 사실이 없고, 위 아파트의 매매계약서를 본 적은 있지만 특약사항에 관해서는 상세히 살펴보지 않았다는 취지로 진술하여 피고인 A의 진술과 상이하다. 5) 차용 당시 피해자 AS에게 약정한 내용의 이행 정도 피고인 A는 현재까지 피해자 AS에게 약속한 수익금 5억 원은 물론 투자 원금인 7억 원도 전혀 반환하지 아니하고 있다. 2. 2018고합4 사건에 관하여 가. 주장의 요지 피고인들은 J이 배당신청을 한 채권 중 820,644,000원 상당의 채권은 장래에 J이 대위 변제할 가능성이 있는 F의 채무로서 위 채권에 대하여 지급명령을 받았고, 이는 정상적인 채권이므로 위 채권에 기하여 배당절차에 참여하는 것이 가능하다고 생각하여 배당신청을 한 것이므로 편취의 고의가 없었다. 나. 관련 법리 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도4151 판결 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들은 J이 배당신청을 한 채권 중 820,644,000원 상당의 채권이 허위 채권인 사실을 알면서도 위 채권으로 배당신청을 한 사실이 인정된다. 따라서 피고인들 및 그 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 피고인들은 피고인 AR가 2015. 6. 2.경 F에 대하여 대위 변제금 2,505,950,103원 중 1,674,924,208원 및 그 지연손해금의 지급을 청구할 당시 위 청구 금액 중 820,644,000원 상당은 실제로 J이 대위변제하지 않은 부분임을 알면서도 2,505,950,103원 전액을 이미 대위변제하였다고 주장하며 위 지급명령을 신청한 사실, 당시 위 청구금액 상당을 대위변제하였다는 자료를 법원에 제출하지 아니한 사실, 피고인 A가 2015. 6. 9.경 피고인 AR를 통해 창원지방법원에 위 지급명령에 대한 이의를 포기한다는 취지의 지급명령 이의포기서를 제출한 사실을 인정하고 있고(2018고합4 사건 증거기록 제608 내지 610, 679, 683 내지 685면), 2015. 6. 3. J 의 위 지급명령청구가 모두 인용되어 2015. 6. 9. 확정되었다(창원지방법원 2015차1103). 피고인 A는 'BA으로부터 "앞으로 발생할 채무까지 집어넣어서 신청해도 별 문제 없을 것 같다."라는 말을 듣고 법적으로 문제가 없을 줄 알고 장래에 J이 대위 변제 할 가능성이 있는 F의 채무도 포함하였다'는 취지로 진술하였으나(2018고합4 사건 증거기록 제680면), BA은 변호사 사무실 사무장으로 근무한 경력이 있을 뿐 법률전문가가 아니므로 BA의 조언을 신뢰한 것만으로 피고인들에게 편취 고의가 없다고 단정할 수 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A ◈ 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~40년 ◈ 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우, 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 가중요소: 범행수법이 매우 불량하거나 재판절차에서 법원을 기망하여 소송사기 범죄를 저지른 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~4년(다만 양형기준이 설정되어 있지 아니한 사기미수죄와 경합범 관계에 있으므로 하한만 고려함) ◈ 선고형의 결정 불리한 정상 - 피고인 A는 이 사건 각 범행을 부인하면서 반성하는 태도를 보이지 아니함 - 피고인 A는 이 사건 각 범행 당시 사기죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받아 집행유예 기간 중이었음에도 자숙하지 아니하고 이 사건 각 범행을 저지름 유리한 정상 - 사기 범행은 미수에 그침 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 재판 과정에서 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 AR ◈ 법률상 처단형의 범위: 징역 10년 이하 ◈ 양형기준상 권고형의 범위: 사기미수죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니함 ◈ 선고형의 결정 불리한 정상 - 피고인 AR는 이 사건 사기미수 범행을 부인하면서 반성하는 태도를 보이지 아니함 유리한 정상 - 피고인 AR는 피고인 A의 지시에 의하여 이 사건 범행을 저지름 - 사기 범행은 미수에 그침 - 피고인 AR는 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없고, 벌금형을 초과하여 형사처벌을 받은 전력이 없음 그 밖에 피고인 AR의 나이, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 재판 과정에서 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A는 F의 운영자이고, 피고인 AR는 J의 운영자이며, 피고인들은 사촌 형제관계이다. 피고인 A는 F을 건축주로 하여 부산 동래구 G 대지 505.8m²에 H 주상복합건물을 신축하는 공사를 진행하던 중 공사대금이 부족하여 2013. 5. 7.경 피해자 I가 운영하는 D로 건축주 명의를 변경하고 D이 금융기관으로부터 공사대금 20억 원을 대출받아 본건 공사현장에 투입하고, 피고인 AR는 이를 이용하여 공사를 진행하며 추후 수익금을 분배하기로 하는 내용으로 D과 동업계약을 체결하여 공사를 진행하게 되었다. 그러던 중 피고인 A와 위 피해자의 의견 차이로 본건 건물을 담보로 추가 대출을 받지 못하게 되었고, 결국 위 건물을 담보로 종전에 받은 대출금을 제대로 변제하지 못하게 되어 2014. 8. 초순경 위 건물에 대한 공매절차가 진행되었으며, 이에 피고인들은 J이 위 건물 및 공사부지를 공매절차를 통해 매수하고 위 건물의 공사에 참여하였던 공사업체가 F로부터 지급받지 못했던 공사대금을 J이 모두 지급하는 방식으로 이 사건 부동산의 소유권을 획득하기로 계획하고, J이 같은 해 8. 18.경 이 사건 부동산을 2,690,718,777원에 낙찰받아 매수하였다. 한편, D은 위 공매절차 과정에서 공매잉여금 482,435,100원을 정산 받게 되었으나, D의 채권자들이 위 채권을 가압류하였고, F은 D을 상대로 10억 원의 공사대금 지급청구 소송을 제기하면서 위 공매잉여금 채권에 대한 배당절차에 참여함으로써 2014. 12. 15.경 그 중 426,154,935원을 배당받게 되었다(부산지방법원 AV). 그런데 위 피해자를 비롯한 F의 채권자들이 위 배당금을 압류하고 배당절차를 통해 배당받게 될 것이 예상되자, 피고인들은 마치 F이 H 주상복합건물 공사 과정에서 공사업자들에게 지급하지 못한 채무를 J이 대위 변제하여 J이 F에 대하여 채권을 가지고 있는 것처럼 지급명령을 받아내 이를 가지고 위 배당금의 배당절차에 참여하는 방법으로 배당금을 과다하게 받아내기로 모의하였다. 이에 따라 피고인 AR는 2015. 6. 2.경 창원지방법원에 'J은 F이 부산 동래구 G에 도심형 생활주택을 건축하는 공사를 진행하면서 M 등 23명으로 하여금 공사를 하게하고 미지급한 공사대금 2,505,950,103원을 대위하여 변제하였으므로 F은 J에게 위 금원 중 일부금인 1,674,924,208원과 그 지연손해금을 지급하라'는 취지의 지급명령을 신청하여 같은 해 6. 9.경 같은 취지의 지급명령을 받았으며, 피고인 A는 같은 날 피고인 AR를 통해 창원지방법원에 위 지급명령에 대한 이의를 포기한다는 취지의 지급명령 이의포기서를 제출하였다. 그러나 사실 J이 F을 대위하여 변제하였다는 위 1,674,924,208원 중 820,644,000원은 실제로 대위 변제된 금액이 아니었고, 장래에 J이 대위 변제할 가능성이 있는 F의 채무나 이미 F이 변제한 채무를 합산한 것이었다. 피고인 AR는 2015. 6. 9.경 창원지방법원에 위와 같은 지급명령을 이용하여 F의 이 사건 배당금에 대한 압류 및 추심명령을 신청하고, 같은 달 6. 23.경 창원지방법원으로부터 같은 취지의 결정을 받은 후(창원지방법원 2015타채5697), 이를 이용하여 같은 해 10. 27. 위 배당금의 배당절차(창원지방법원 AW)에 참여함으로써 103,937,490원을 배당받았다. 이로써 피고인들은 공모하여, 마치 J이 F에 820,644,000원의 채권이 있는 것처럼 지급명령을 받고 이를 이용하여 F의 채권에 대한 배당절차에 참여함으로써 피해자를 비롯한 J과 동순위 배당권자들이 배당받았어야 할 31,325,893원을 과다하게 배당받는 방법으로 창원지방법원을 기망하여 재산상 이익을 얻었다. 2. 피고인들 및 그 변호인의 주장의 요지 피고인들은 허위 채권으로 이 사건 배당금 채권의 배당절차에 참여하여 31,325,893원을 과다하게 배당받은 사실이 있으나, 이후 위 배당이 취소되어 배당금을 실제로 지급받지는 못하였으므로 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 사기죄의 기수에 이르지 아니하였다. 3. 판단 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄(형법 제347조)이므로 행위자가 그의 기망행위로 인하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 때에 기수에 이른다. 나아가 강제집행과 관련한 소송사기의 경우, 배당표의 확정은 실체법상 권리를 확정하는 것이 아니고, 강제집행절차는 판결절차와 달리 실체법상 권리를 확정하거나 확인하는 절차가 아니라 집행권원에 의하여 자신의 권리에 관한 직접적인 만족을 얻는 절차이기 때문에, 배당금을 실제로 지급받아 직접적인 재물의 교부가 있어야 기수에 이른다고 봄이 상당하다. 기록에 의하면, 피고인들은 공모하여 2015. 6. 9. 창원지방법원에 J을 채권자로 하여 이 사건 배당금에 대한 채권압류 및 추심명령을 신청하였고, 창원지방법원은 2015. 6. 23. 위 신청을 인용하는 결정을 하였으며, 그 결정정본은 제3채무자 대한민국에게 송달된 사실, 창원지방법원은 배당기일인 2015. 10. 27. J에게 103,937,490원을 배당하는 내용으로 배당표를 작성한 사실, 피해자 AX는 배당기일에 출석하여 J의 배당금 전부에 대하여 이의를 제기하였고, 창원지방법원은 배당을 중지하고 J에게 배당금을 지급하지 아니한 사실, 창원지방법원은 2017. 4. 24. F의 이 사건 배당금출급채권이 존재하지 않음을 이유로 위 배당절차를 취소하는 결정을 한 사실(2018고합4 사건 증거기록 제612면)이 인정된다. 그렇다면 피고인들은 공모하여 허위 채권에 기한 공정증서를 집행권원으로 하여 이 사건 배당금에 대한 채권압류 및 추심명령을 신청한 2015. 6. 9. 이 사건 소송사기의 실행에 착수하였다고 볼 수 있으나(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도10086 판결 참조), J이 배당금을 실제로 지급받지 못하였고 위 배당절차는 취소되었으므로 피고인들의 이 사건 소송사기 범행이 기수에 이르렀다고 볼 수 없으며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 이 사건 사기미수죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.