서울서부지방법원-2021고합170

범 죄 사 실 [2021고합170] 1. 피고인 A과 C, D의 공동 범행 가. 업무상배임미수 피고인과 C, D은 별다른 자금이 없는 상태에서 2011. 11.경 천안시 동남구 E에 있는 골프장을 운영하는 피해자 주식회사 F에 대하여 최대주주인 G으로부터 피해자 회사의 경영권과 함께 피해자 회사 주식 6,500주를 30억 원에 인수하기로 하는 계약을 체결하고, G은 C의 지시에 따라 2011. 11. 24.경 주주총회를 열고 피고인을 피해자 회사의 대표이사에, D을 사내이사에 각 취임하도록 하였다. 피고인과 C, D은 위와 같이 피해자 회사에 대한 경영권을 인수하게 되자 함께 피해자 회사 운영의 골프장 회원권을 무단으로 발행한 후 이를 이용하여 자금을 융통하기로 마음먹었다. 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 골프장 회원권을 발행하여 분양함에 있어 그 입회금을 피해자 회사 명의의 계좌로 입금 받은 후에 골프장 회원권을 발급, 분양하여야 하는 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 업무상 임무를 위배하여 2011. 11. 28.경 피해자 회사 사무실에서 주식회사 H(대표이사 D)을 상대로 입회금 3억 5천만 원에 법인 정회원으로 가입시켜 준다는 내용의 회원권과 입회금 약정서 6장(회원번호 I 내지 J, 입회금 합계 21억 원)을 발행하고, 피고인과 D은 2011. 12. 1. 서울 서대문구에 있는 K 9층 커피숍에서 L를 만나 위 회원권 3장을 담보로 제공하고 3억 원을 차용하고, 계속하여 2011. 12. 2. 서울 강남구 M 인근에 있는 N 법무법인 사무실에서 L에게 나머지 회원권 3장을 담보로 제공하고 3억 원을 차용한 후 위 차용금 중 4억 7천만 원을 위 주식인수대금 명목으로 G에게 송금하였다. 이로써 피고인은 C, D과 공모하여 피해자 회사 골프장 회원권 6장을 발행하여 그 입회금 합계 약 21억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에게 같은 금액의 손해를 가하려 하였으나 피고인의 위 회원권 발행행위가 대표권 남용행위에 해당하고 상대방인 주식회사 H도 위와 같은 대표권 남용을 알았거나 알 수 있어 무효인 바람에 미수에 그쳤다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 C, D과 공모하여 제1의 가항 기재와 같이 정상적으로 발행되지 않은 H 명의의 회원권을 이용하여 피해자 L를 기망하고 돈을 차용하기로 공모하였다. 이후 C의 지시에 따라 피고인과 D은 2011. 12. 1.경 서울 서대문구에 있는 K 9층 커피숍에서 피해자에게 ‘F 회원권 6장을 담보로 제공할 테니 6억 원을 차용해달라. 3 개월 후에 틀림없이 원금은 갚아주고 월 3%의 이자를 주겠다, 회원권은 모두 정상적으로 발행된 것이다’ 등의 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인과 C, D은 F 경영권 인수대금을 마련하지 못한 상태에서 무단으로 골프장 회원권을 발행하여 돈을 융통하던 상태였으므로 약속한 기일 이내에 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 C, D과 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2011. 12. 1. 3억 원, 2011. 12. 2. 3억 원 합계 6억 원을 교부받아 편취하였다. 2. 피고인들의 업무상배임미수 공동범행 피고인 B는 제1항 기재 피해자 주식회사 F의 이사인 O으로부터 골프장 회원권을 발행하여 담보로 제공해 자금을 융통하려고 하는데 명의를 빌려달라는 제안을 받자 입회금을 납입하지 않았음에도 회원권이 발행된다는 사정을 인식하면서도 이를 승낙하고, 피고인 A은 O을 거쳐 C의 지시에 따라 피해자 회사의 대표이사로서 골프장 회원권을 발행하여 분양함에 있어서는 그 입회금을 피해자 회사 명의의 계좌로 입금 받은 후에 골프장회원권을 발급하고 분양하여야 하는 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 업무상 임무에 위배하여 피고인 B가 입회금을 납입하지 않았음에도 마치 정상적으로 납입한 것처럼 골프장 회원권을 발행하기로 하여 순차 공모하였다. 피고인 A은 위와 같은 공모에 따라 2011. 12. 14.경 피해자 회사 사무실에서 피고인 B의 명의로 입회금을 3억 5천만 원으로 하는 내용의 골프장 회원권 1장(이하 ‘이 사건 회원권’이라 한다)을 발행하여 O을 통해 피고인 B에게 교부하고, 피고인 B는 이를 보관하다가 O, P, Q이 2012. 1. 13.경 서울 강동구 천호동에 있는 커피숍에서 R로부터 1억 원을 차용하면서 위 회원권을 담보로 제공하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 이 사건 회원권을 발행하여 그 입회금인 3억 5천만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에게 같은 금액의 손해를 가하려 하였으나 피고인 A의 위 회원권 발행행위가 대표권 남용행위에 해당하고 상대방인 피고인 B와 O 등이 위와 같은 피고인 A의 대표권 남용을 알았거나 알 수 있어 무효인 바람에 미수에 그쳤다. [2021고합285] 3. 피고인들의 사기 공동범행 피고인 A은 2011. 11.경부터 2011. 12.경 사이 골프장을 운영하는 주식회사 F의 대표이사이었던 사람으로, 위 회사 운영의 골프장 회원권을 발행한 후 이를 이용하여 자금을 융통하기로 마음먹었다. 그 무렵 피고인 B는 위 F의 이사였던 O으로부터 골프장회원권을 발행하여 담보로 제공해 자금을 융통하려고 하는데 명의를 빌려달라는 제안을 받고 이를 승낙하고, O은 Q, P에게 위와 같이 발행한 이 사건 회원권을 이용하여 돈을 구해달라는 취지로 부탁하고, Q과 P는 위 회원권이 입회금이 납입되지 않고 명의만 빌려 발행된 것이라는 사정을 알면서도 제3자에게 마치 위 회원권이 정상적인 회원권인 것처럼 꾸며 담보로 제공해 금원을 편취하기로 순차 공모하였다. 피고인 A은 위와 같은 공모에 따라 2011. 12. 14.경 제2항 기재와 같이 피고인 B 명의로 입회금을 3억 5천만 원으로 하는 내용의 이 사건 회원권을 작성한 후 O을 통해 피고인 B에게 교부하고, 피고인 B는 이를 보관하다가 2012. 1. 13.경 위 회원권을 Q을 거쳐 P에게 전달하고, P는 그 무렵 서울 강동구 천호동 소재 상호불상의 커피숍에서 피해자 R에게, 사실은 위 회원권은 입회금의 납입 없이 명의만 빌려 작성한 것으로 사실상 담보 가치가 없음에도 피해자에게 ‘3억 5천만 원 상당의 골프장 회원권을 담보로돈을 빌려달라, B가 3억 5천만 원을 입금한 것을 내가 확인했고, 직접 F 회사에 가서 입회금이 입금된 진짜 회원권임을 확인했다.’는 등의 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 차용금 명목으로 1억 원을 교부받았다. 이로써 피고인들은 O, Q, P와 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 1억 원을 편취하였다. 증거의 요지 [2021고합170] 피고인 A 1. 피고인 A의 법정진술 및 피고인 B의 일부 법정진술 1. D, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. O, L에 대한 각 검찰 진술조서 1. S 각 고소장, Q 사실확인서 1. 각 회원증 및 F 회원 입회금 약정서, 각 차용증 및 입금증 피고인 B 1. 피고인 A의 법정진술 및 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 O, Q, S의 각 법정진술 1. F회원 입회금 약정서, 회원증, 골프장 회원권양도, 양수계약서 [2021고합285] 1. 피고인 A의 법정진술 및 피고인 B의 일부 법정진술 1. R, T, U, V, O, Q, P에 대한 각 증인신문조서 및 속기록 사본 1. 수사보고(공범 판결문 첨부-판결문 3부) 1. 차용증, F회원입회금약정서, 회원증, 발행확인서, 인감증명서(B), 현금보관증, 차용금증서, 골프회원권 양도양수계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임미수의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조, 제30조(6억 원 편취 사기의 점), 형법 제347조 제1항, 제30조(1억 원 편취 사기의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임미수의 점,징역형 선택), 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 죄질이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자 주식회사 F(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 이사 O의 부탁을 받고 명 의를 빌려주었을 뿐, 이 사건 회원권이 입회금이 납입되지 않은 상태로 발행된 사실을 알지 못하였고, P 등이 위 회원권을 이용하여 피해자 R로부터 돈을 차용하는 사실을 알지 못하였으며, 이를 통해 취득한 이익도 없으므로, 이 사건 배임 및 사기 범행을 공모하거나 그 범행에 가담하지 않았다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바, 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다 할 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 참조). 나아가 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 따라서 사기의 공모공동정범이 그 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다(대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결, 대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 Q을 통해 소개받은 O의 부탁을 받고 피고인 명의의 이 사건 회원권을 발행하는 것에 동의하고 발행에 필요한 주민등록번호 등을 알려준 점, 이에 A은 자금을 융통하기 위한 목적으로 이 사건 회원권을 발행하여 그러한 사정을 잘 알고 있는 O에게 골프클럽회원증 등 관련 서류를 교부한 점, 피고인은 O 등을 통해 위 회원권 관련 서류를 교부받고 별도로 입회금을 납입하지 아니한 점, P가 2012. 1. 9.경 법무사 사무실에서 이 사건 골프회원권을 담보로 피해자 R로부터 돈을 빌리려고 할 때 피고인도 위 사무실 현장에 있었던 점, 위 자리에서 피해자 R가 돈을 대여해주지 않고 법무사 사무실을 나가버리자, 피고인은 이 사건 회원권을 담보로 제공하여 돈을 빌리겠다는 P의 부탁을 받고 관련 서류를 P에게 교부한 점, 결국 P는 위 서류들을 가지고 범죄사실 기재와 같이 담보가치가 전혀 없는 이 사건 회원권을 담보로 제공하여 피해자 R로부터 돈을 차용한 점, 피고인은 위와 같은 배임 및 사기 범행의 진행 과정에서 이 사건 회원권이 발행되어 사용되는 것을 잘 알고서 이에 동조하여 협력한 점 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 회원권이 입회금이 납입되지 않은 상태로 발행된 사실 및 이를 이용하여 자금을 융통하려는 사실을 충분히 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 나아가 입회금이 납입되지 아니한 회원권을 발행함으로써 피해자 회사에 손해를가하려고 한 배임 범행 및 위 회원권을 이용하여 돈을 편취한 사기 범행에서의 피고인의 지위, 역할, 범행의 구체적인 방법 및 진행 과정 등에 비추어 보면, 피고인은 A, Q, O, P와 순차적·암묵적으로 공모하여 이 사건 회원권을 발행하게 하고 담보로 제공하도록 함으로써 위 공범들의 배임행위 및 사기행위를 강화하도록 협력하고 위 각 범행에서 본질적 기여를 통한 기능적 행위 지배를 하였다고 봄이 타당하다. 3. 결론 따라서 피고인 B 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 1년 6월∼22년 6월 나. 피고인 B: 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼4년 2) 사기 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10월∼2년 6월 3) 각 업무상배임미수 횡령․배임범죄의 양형기준은 미수범에 대하여는 적용되지 않음 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 1년 6월 이상(양형기준 미적용 범죄와의 경합범) 나. 피고인 B 1) 사기 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10월∼2년 6월 2) 업무상배임미수 횡령․배임범죄의 양형기준은 미수범에 대하여는 적용되지 않음 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 10월 이상(양형기준 미적용 범죄와의 경합범) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 피고인은 계획적으로 B, C 등과 공모하여 피해자 회사의 회원권을 사적인 목적으로 발행하고 나아가 위 회원권을 담보로 한 차용금 편취 범행에 가담한 점, 편취금 합계액이 7억 원에 달하는 점 등을 종합하면 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 배임범행이 미수에 그친 점, 피고인이 피해자 L(2015년경 사망)의 아들 W에게 1억 원, 피해자 R에게 2,000만 원을 각각 지급하고 원만히 합의하여 W, R가 피고인의 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 표시한 점, 피고인이 약 5개월이 넘는 구금생활을 통해 그 잘못을 뉘우치고 반성하고 있는 점, 피고인에게 동종 범죄전력은 없는 점 그밖에 피고인의 나이, 성행, 성장 과정, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B 피고인이 계획적으로 A 등과 공모하여 피해자 회사의 회원권을 발행하게 하고, 나아가 위 회원권을 담보로 한 차용금 편취 범행에 가담한 점, 편취금액이 1억 원에 달하는 점 등을 종합하면 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 배임범행이 미수에 그친 점, 피고인이 이 사건 각 범행을 주도한 것으로 보이지 않고 위 각 범행으로 취득한 이익도 크지 않은 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종 범죄전력은 없는 점, 앞서 본 바와 같이 A으로부터 2,000만 원을 변제받는 등 피해 자 R의 피해가 상당 부분 회복된 것으로 보이는 점(피해자 R는 이 사건으로 O으로부터도 3,000만 원을 변제받았다), 그밖에 피고인의 나이, 성행, 성장 과정, 환경, 범행의동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.