서울중앙지방법원-2015고합571

범죄사실1) 1)피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 행사하지 않는 범위 내에서 인정된 사실관계에 따라 범죄사실을 일부 수정하였다. 2015고합571 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 부동산개발사업 등을 영위하는 F 주식회사(이하 'F'라고 한다)에서 사업에 관한 주요 의사결정에 참여해 오던 사람이다. 피고인은 2009년 2월경 피해자 주식회사 G(이하 'G'이라고 한다)의 실질적 운영자인 H에게 "2007. 3. 5.자 서울서부지방법원 I 경매개시결정에 의하여 경매절차가 진행 중인 서울 마포구 J 대 330.9㎡, K 대 12.6㎡, L 대 277m㎡(이하 위 각 토지를 통틀어 '이 사건 각 토지'라고 한다)를 매수하면 그 지상에 있는 M아파트 건물까지 매입하기 쉬워진다. 대지와 건물을 함께 매도하면 50억 원 상당의 수익이 발생할 테니 그 수익금에서 3~5억 원 정도를 주겠다. 돈을 투자해 주면 이 사건 각 토지를 피해자 명의로 매수하고 이를 담보로 대출받아 나머지 매각대금을 치루겠다."는 취지로 제안하였다. 이에 H은 피고인의 제안을 받아들여 입찰보증금과 경매비용 명목으로 돈을 투자하고, 나머지 매각대금은 피해자 명의로 주식회사 한주상호저축은행(2011년 5월경 '주식회사 한주저축은행'으로 상호가 변경되었다. 이하 상호변경 전후를 구분하지 않고 '한주저축은행'이라고 한다)으로부터 자금을 대출받아 지급하기로 피고인과 약정하였다. H은 위 약정에 따라 피해자 자금으로 2009. 2. 24. 일부 입찰보증금 명목으로 8,641만원, 2009. 5. 6. 기타 경매비용 명목으로 600만 원을 지급하였다. 피고인은 자신이 마련한 돈을 합하여 입찰보증금을 납입하고 피해자 명의로 이 사건 각 토지를 12억 8,789만 원에 매수하였다. 한편 H은 2009. 4. 1.경 피고인의 주선으로 피해자 명의로 한주저축은행으로부터 10억 원을 대출받았다. 피고인은 위 대출금에 다른 자금을 합하여 매각대금을 완납하고 취득세 등 경비에 충당하였다. 이후 이 사건 각 토지에 관하여 서울서부지방법원 2009. 4. 15. 접수 제17094호로 피해자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이후 피고인은 2009년 6월경 H에게 "피해자는 신생법인이라서 양도소득세가 중과될 것이다. 이 사건 각 토지에 관하여 F 앞으로 소유권이전등기를 해주면 그로부터 2주 이내에 피해자가 투자한 8,500만 원을 지급하고, 피해자의 한주저축은행에 대한 채무를 면책시켜 주겠다. 그리고 이 사건 각 토지를 타에 처분한 수익금으로 3~5억 원을 지급하겠다."는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 이 사건 각 토지의 소유권을 이전받더라도 위와 같은 약속을 이행할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위 거짓말에 속은 H로부터 이 사건 각 토지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 넘겨받아 서울서부지방법원 2009. 11. 25. 접수 제57303호로 같은 날 매매를 원인으로 하여 F 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이후 피고인은 이 사건 각 토지에 관하여 서울서부지방법원 2009. 11. 25. 접수 제57304호로 근저당권자 주식회사 현대스위스상호저축은행(2010년 8월경 '주식회사 현대스위스저축은행'으로 상호가 변경되었다가 2013년 9월경 다시 '주식회사 에이스비아이 2 저축은행'으로 변경되었다. 이하 각 상호변경 전후를 구분하지 않고 '현대스위스2저축은행'이라고 한다), 채권최고액 15억 6,000만 원의 근저당권설정등기를, 같은 법원 2010. 6. 24. 접수 제28392호로 근저당권자 한주저축은행, 채권최고액 3억 2,500만 원의 근저당설정등기를,2) 같은 법원 2010. 8. 25. 접수 제41940호로 근저당권자 주식회사 오승산업개발, 채권최고액 3억 원의 근저당설정등기를, 같은 법원 2010. 9. 14. 접수 제44412호로 근저당권자 한주저축은행, 채권최고액 13억 원의 근저당설정등기를 하였다. 2) 위 근저당권설정등기는 이 사건 각 토지 중 J 토지에만 존재한다. 이로써 피고인은 H을 기망하여 F로 하여금 피해자로부터 시가 27억 9,250만원상당의 이 사건 각 토지를 취득하게 하였다. 2016고합13 2. 사문서위조 및 위조사문서행사 가. 이 사건 각 토지에 관한 2010. 9. 14.자 근저당권설정계약서 위조 및 행사 1) 피고인은 위 제1항의 G 명의 대출이 원래 담보대출로 진행되던 것이었음에도 한주저축은행 대출담당자인 N에게 "이 사건 각 토지를 몇 달 내로 처분하여 대출금을 변제해 줄 테니 당분간 근저당권설정을 미루어 달라."는 취지로 부탁하였다. 이에 이 사건 각 토지에 관하여 G 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이후에도 위 대출채무를 담보하는 근저권설정등기가 이루어지지 않고 있었다. 피고인은 2010. 9. 14.경 F 사무실에서 N으로부터 "대출채무를 담보로 근저당권이 설정되지 아니하여 금융감독원 감사에 지적될 수 있으니 이 사건 각 토지에 관하여 한주저축은행의 근저당권설정등기를 하여야 한다. 대출 이후 이 사건 각 토지의 소유자가 변경되어 근저당권설정계약서 양식을 다시 보내 줄 테니 채무자 등 해당 부분을 기재하여 보내 달라."는 말을 들었다. 이에 피고인은 G의 한주저축은행에 대한 대출채무를 면책시키지 못한 사실과 이 사건 각 토지에 관하여 다른 채권자들 앞으로 근저당권설정등기를 한 사실이 발각될 것을 우려하여 N이 보내준 근저당권설정계약서 양식의 '채무자겸 담보제공자)' 및 '주소'란에 '주식회사 G', '서울특별시 강남구 0 509호'라고 인쇄된 부분 옆에 미리 보관하고 있던 G 명의 도장을 G 측 몰래 날인하여 G 명의의 근저당권설정계약서 1매(이하 '이 사건 근저당권설정계약서'라고 한다)를 위조하였다. 2) 피고인은 위 1) 항 일시, 장소에서 위와 같이 위조한 이 사건 근저당권설정계약서를 한주저축은행에 제출하고, 한주저축은행은 P 법무사로 하여금 서울서부지방법원 2010. 9. 14. 접수 제44412호로 채권최고액 13억 원의 근저당설정등기를 마치게 하였다. 이로써 피고인은 위조된 G 명의의 근저당권설정계약서를 행사하였다. 나. 이 사건 빌라에 관한 2009. 9. 30.자 근저당권변경계약서 위조 및 행사 1) 피고인은 2008. 4. 22.경 서울 서초구 Q에 있는 R역 인근 주차장 부지를 재건축하기 위해 동업관계에 있던 S의 처 T 명의로 한주저축은행으로부터 5억 원을 대출받으면서, U 소유의 서울 서대문구 V 소재 빌라 402호 (이하 '이 사건 빌라'라고 한다)를 담보로 제공하였다. 이후 피고인은 2009. 9. 30.경 이 사건 빌라를 담보로 한주저축은행으로부터 F 명의로 9억 원을 대출받아 T 명의의 위 5억 원 대출채무를 변제하였다. 피고인은 2011. 8. 9.경 F 사무실에서 N으로부터 "F 명의로 9억 원을 대출해 주면서 대출담보 서류가 미비하여 금융감독원으로부터 지적받을 수 있으니 F가 2009. 9. 30. 이 사건 빌라를 담보로 한 T의 채무를 중첩적으로 인수하는 내용의 근저당권변경계약서를 작성해야 한다. 근저당권변경계약서 양식을 보내 줄 테니 내용을 보완하여 보내달라."고 부탁받고 N이 보내준 한주저축은행의 근저당권변경계약서 양식의 '계약가입자' 란에 '(주)G 대표이사 W', '주소'란에 '경기도 성남시 분당구 X아파트 603-3106' 이라고 기재한 다음 위 대출채무가 G과 무관하여 G 측으로부터 승낙을 받을 수 없는 것을 알고 대표이사 W의 이름 옆에 미리 보관하고 있던 G 명의 도장을 G 측 몰래 날인하여 G 명의의 2009. 9. 30.자 근저당권변경계약서 1매 (이하 '이 사건 근저당권변경계약서'라고 한다)를 위조하였다. 2) 피고인은 위 1) 항 일시, 장소에서 위와 같이 위조한 이 사건 근저당권변경계약서를 한주저축은행에 제출하고, 한주저축은행은 P 법무사로 하여금 서울서부지방법원 서대문등기소 2011. 8. 10. 접수 제286623호로 근저당변경등기를 마치게 하였다. 이로써 피고인은 위조된 G 명의의 근저당권변경계약서를 행사하였다. 증거의 요지 [판시 제1항](2015고합571) 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 W, H의 각 법정진술 1. 통장사본, 여신거래약정서, 합의각서, 사실확인서, 연체 대출금 상환 독촉장, 등기부등본, 조사보고서, 고객 종합 거래내역, 일반거래대출상환(증거목록 순번 3 내지 6, 8, 30, 37, 56, 61) [판시 제2항](2016고합13) 1. 증인 W, U, H, N의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서(W, N 대질 부분 포함) 1. S 에 대한 경찰 진술조서 1. 2009. 3, 30.자 고소인 회사의 이사회의사록, 2009. 3. 27.자 한주저축은행의 여신심사운영위원회 결의서(담보대출용), 2013. 5. 23. 제1회 관계인집회보고서, 2009. 11. 25.자 근저당권설정계약서(현대스위스저축은행), 한주저축은행이 관련 민사사건에서 제출한 G에 대한 고객종합거래내역 전산자료, 합의각서, 2009. 9. 30.자 F가 한주저축은행으로부터 받은 9억 원의 대출에 대한 일반 대출거래내역, T 명의로 한주저축은행으로부터 실행된 5억 원의 마이너스통장 대출에 대한 거래내역, 서울 마포구 Y 토지 등기부등본, 법인인감증명서(2010. 6. 24.), 법인인감증명서(2013. 12. 9.), 근저당권설정계약서(2010. 9. 14.), 근저당권변경계약서(2009. 9.30.), 등기부등본(서울 서대문구 V 제4층 제402호) (증거목록 순번 13, 14, 17, 18, 25 내지 28, 55, 57 내지 61) 1. 수사보고(피해자 법인인감도장 이력 서류 제출) 및 각 첨부서류(증거목록 순번 65 내지 68) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항[사기의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다.], 각 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) [검사는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 관하여 '특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항'을 적용법조로 하여 기소하였다. 그러나 피고인과 F의 관계, 이 사건 사기 범행의 경위 등에 비추어 보면, 이 사건 각 토지의 소유권은 피고인이 아닌 F에 귀속되었다고 인정된다. 다만 위 인정사실과 공소사실 사이에는 편취 목적물의 귀속주체가 피고인인지 제3자인 F인지에 관해서만 차이가 있고, 기망의 일시, 방법, 편취 목적물 등이 모두 동일하여 기본적 사실에 있어서 아무런 차이가 없으므로, 공소사실의 동일성이 인정된다. 나아가 이 사건 심리 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 염려가 없다고 인정되므로, 공소장변경절차 없이 직권으로 편취 목적물의 귀속주체를 F로 인정하고 위와 같이 해당법조를 적용한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3032 판결 등 참조).] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여(2015고합571) 가 주장의 요지 한주저축은행으로부터 차명대출 문제를 지적받아 이 사건 각 토지에 관한 소유권 명의를 피해자에서 실질적 대출채무자인 F로 이전하였을 뿐, 피고인의 기망행위나 편취의 범의가 없었다. 나. 판단 1) 사기죄 요건으로서의 기망은 널리 재산상 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않는다. 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하다. 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가 여부는 거래상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2010도7949 판결 등 참조). 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 또한 미필적 고의에 의하여도 사기죄가 성립하는데 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도9497 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 기망행위 및 편취의 범의를 넉넉히 인정할 수 있다. 가) 피해자는 경매절차에서 이 사건 각 토지를 12억 8,789만 원에 매수하면서 그 비용으로 2009.2.24.8,641만원, 2009. 5. 6. 600만 원 합계 9,241만 원의 법인자금을 지출하였다. 또 2009. 4. 1.경 이 사건 각 토지의 매각대금에 충당하기 위하여 피해자 명의로 한주저축은행으로부터 10억 원을 대출받았다. 그리고 피해자는 2009. 4. 1.경 매각대금 완납에 따라 이 사건 각 토지의 소유권을 유효하게 취득하였다. 3) 3) 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로, 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조). 따라서 피해자는 이 사건 각 토지에 관한 경매절차의 매수인으로서 유효하게 이 사건 각 토지의 소유권을 취득하였다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도12152 판결 등 참조). 나) 처분문서의 진정성립이 인정되면 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 원칙적으로 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다42529 판결 등 참조). H은 검찰 및 법정에서 "피고인이 '피해자는 신설법인이라서 양도세가 중과되고, 모든 권리가 F에 이전되어야 사업이 빨리 추진된다. 그러니 이 사건 각 토지의 소유권을 F 앞으로 이전하여 달라. 그러면 곧바로 피해자에게 피해자가 지출한 비용 중 일부인 8,500만 원을 돌려주고, 피해자 명의 대출채무를 면책시켜 주겠다. 이 사건 각 토지에 관한 사업을 진행하여 3~5억 원의 수익금을 지급하겠다.'고 약속하였다."는 취지로 진술하였다. 그리고 피고인과 H 등이 2009. 7. 31. 경 작성한 합의각서(증거목록 순번 5)에는 "피해자는 F에 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행한다(제2항). F는 위 소유권이전등기 경료 후 2주 이내에 피해자에게 피해자가 지출한 8,500만 원을 지급한다(제3항). F는 이 사건 각 토지 또는 M아파트 사업권을 타에 양도할 경우 피해자에게 총비용(각종 제세공과금, 금융비용, 현장비용, 소송비용, 합의금 등)을 공제한 수익금 중 피해자 몫을 지급하되, 최소 3억 원부터 최대 5억 원까지 범위에서 지급한다(제4항). 피해자가 이 사건 각 토지를 소유한 기간 발생한 취득세 및 재산세와 F에 소유권을 이전함에 따라 발생하는 양도소득세는 F가 부담하고, 이를 총비용에서 공제한다(제5항)."는 취지로 기재되어 있어 그 내용이 H의 진술과 부합한다(제3항 내지 제5항의 내용을 종합하여 보면, 이 사건 각 토지의 취득비용에 해당하는 G의 한주저축은행에 대한 대출채무는 F가 면책시켜주는 것을 당연히 전제하고 있다고 봄이 타당하다). 이러한 사정들을 고려하여 보면, 피고인 또는 F는 이 사건 각 토지 소유권 이전의 대가로 피해자에 대하여 피해자 명의 대출채무 면책, 2주내 8,500만 원 지급, 3~5억 원의 수익 분배 등을 약속하였다고 보는 것이 합리적이다. 이에 대하여 피고인은 위 합의각서의 효력을 부인하는 취지로 주장하나(수사기록 121쪽, 122쪽, 134쪽, 203쪽), 그러한 주장은 위 법리 및 사정들에 비추어 받아들이기 어렵다. 다) 위 합의각서 내용 등을 종합하여 보면, 피해자는 2009. 11. 25.경 이 사건 각 토지에 관하여 F 앞으로 소유권이전등기절차를 이행하면서, 대내외적인 처분권한을 모두 F에 이전하고, 비용 및 수익금의 정산관계만 남겨 두게 되었다고 볼 수 있다. 라) 피고인은 이 사건 각 부동산의 소유권을 넘겨받자마자 같은 날 곧바로 근저당권자 현대스위스2저축은행, 채권최고액 15억 6,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳤다. 이후 한국자산관리공사가 2011. 4. 21.경 위 근저당권을 이전받고, 2011. 5. 13.경 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 개시되었으며, 2012. 8. 13.경 그 매각절차가 완료되었다. 이에 관하여 F의 회생사건(서울중앙지방법원 2012 회합23)에서 관리인 Z가 작성한 조사보고서(증거목록 순번 37)에는 "F는 스위스저축은행에 법인 마이너스 통장을 가지고 있었다. 금융당국의 저축은행 감사에서 무담보 마이너스 통장을 지적받아서 이 사건 각 토지를 담보로 제공하였다. 그 당시에는 이 사건 각 토지가 유일한 소유 부동산이어서 이를 담보로 제공할 수밖에 없었다."는 취지의 내용이 기재되어 있다(수사기록 401). 한편 피고인도 검찰에서 H과 대질 조사를 받으면서 "경주 보문단지에서 진행 중인 사업 등으로 자금이 필요하여 현대스위스2저축은행으로부터 11억 4,000만 원을 대출받았다."는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 54). 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인은 처음부터 거액의 근저당권설정등기를 목적으로 이 사건 각 토지의 소유권을 이전받았다고 볼 수 있다. 마) 피고인은 이 사건 각 토지에 관한 소유권을 F로 이전받았음에도 피해자에 대한 8,500만 원 지급채무를 전혀 이행하지 않았고, 합리적인 이유 없이 그 채무 자체를 부인하고 있다. 그리고 다음 사정들에 비추어 보면, 피해자의 대출채무 역시 피고인이 한 약속과 달리 제대로 면책이 이루어지지 아니하였음을 알 수 있다. 피고인은 이 사건 각 토지의 소유권을 이전받고 상당한 기간이 지난 후인 2010. 9. 14.경 F가 아닌 피해자를 채무자로 하여 한주저축은행에 대한 근저당권설정등기를 하였다. 한주저축은행의 일반대출거래내역(증거목록 순번 61)에 의하면, 피해자 명의로 대출받은 10억 원에서 288,966,332원(이 사건 각 토지에 관한 임의경매절차에서 한주저축은행에 대한 배당금 중 대출원금에 충당된 금액이다)을 공제한 711,033,668원의 대출원금채무가 피해자에게 남아있다. 한주저축은행의 2011. 10. 22.자 사실확인서(증거목록 순번 6) 의 내용도 피해자의 채무가 G에 의하여 면책되었다는 것이 아니라, "AA는 피해자의 대표이사로 증채무를 같이 하였으나, 최근 대표이사 변경에 따라 보증채무가 없음을 확인한다."는 취지로 기재되어 있을 뿐이다. F의 회생사건에서 작성된 조사보고서(증거목록 순번 37) 의 일부 기재만으로는 G의 대출채무가 한주저축은행과의 관계에서 면책되었다고 보기 어렵다. 바) 위 마)항의 사정에 더하여 다음과 같은 사정 즉, 피고인 및 F의 당시 재정상황, 피고인이 거액의 근저당권을 설정하려는 의도를 숨긴 채 F 명의로 이 사건 각 토지의 소유권을 이전받은 점, 피고인은 아래 제2항의 판단에서 보는 바와 같이 G의 한주저축은행에 대한 대출채무가 남아 있는 사실 등을 숨기기 위하여 G 명의의 근저당권설정계약서를 위조하기까지 한 점, 피고인은 피해자 명의 대출채무를 면책시켜 주고 소유권이전등기 후 2주 내로 피해자에게 8,500만 원을 지급하기로 한 약속을 불이행하였으면서도 그 불이행 사실 자체를 부인하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 적어도 피고인은 자신이 이 사건 각 토지의 소유권 이전 대가로 약속한 사항들을 이행하지 못하게 될 가능성을 인식 +용인한 상태로 그 소유권을 이전받았다고 볼 수 있다. 사) H이나 피해자로서는 피고인이 약속을 제대로 이행하지 않고, 이 사건 각 토지에 관하여 거액의 근저당권을 설정하려는 의사였음을 알았더라면, 이 사건 각 토지의 소유권을 F로 이전하여 주지 않았을 것임이 분명하다. 아) 피고인은, 자신도 피해자 측의 신용 및 재정상황, 취득세 금액 등에 관하여 속았다고 주장하면서, 자신의 기망행위 및 편취의 범의를 부인하고 있다. 그러나 설령 피고인이 그러한 착오로 인하여 어느 정도의 경제적 손실을 입은 것이 사실이라고 하더라도 이는 범행의 경위에 관한 사정에 불과할 뿐 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기죄의 성립을 인정하는 데에는 방해가 되지 않는다. 2. 판시 각 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 대하여(2016고합13) 가. 주장의 요지 피고인은 이 사건 근저당권설정계약서 및 근저당권변경계약서 중 G 명의 부분을 위조·행사한 사실이 없다. 나, 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 근저당권설정계약서 및 근저당권변경계약서 중 G 명의 부분을 권한 없이 위조하고 이를 행사한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 1) 다음 사정들에 비추어 보면, 이 사건 근저당권설정계약서 및 근저당권변경계약서 중 G 명의 부분은 위조되었음이 명백하다. 가)이 사건 근저당권설정계약서 및 근저당권변경계약서 중 G의 인영은 법인인감에 의한 것이 아니다. 나) G 측 H과 W은 수사기관 및 법정에서 "이 사건 근저당권설정계약서 및 근저당권변경계약서 중 G 명의 부분이 위조되었다."는 취지로 진술하였다. 다) 피고인은 2009, 11, 25.경 이 사건 각 토지의 소유권이 G에서 F로 이전되기 전부터 위 소유권이전의 대가로 G 명의 대출채무를 면책시켜 주기로 약정한 상황이었다. 그럼에도 이 사건 근저당권설정계약서에는 F가 아닌 G이 채무자로 기재되어 있다. 라) F가 2009. 9. 29.경 한주저축은행으로부터 받은 9억 원의 대출채무는 G과 아무런 관련이 없다. 그럼에도 이 사건 근저당권변경계약서에는 Gl T 명의의 기존 대출채무에 대한 계약가입자(중첩적 계약인수인)로 기재되어 있다. 마)이 사건 근저당권변경계약서 '채무자'란에는 T의 서명과 날인이 존재한다. 그러나 T의 남편으로서 T 명의 대출 관련 서류를 실제로 작성한 S은 "이 사건 근저당권변경계약서를 작성한 사실이 없다."는 취지로 진술하였다. 바) G은 각 근저당권의 피담보채무자일 뿐 등기의무자가 아니다. 따라서 G의 인감증명 없이도 위조된 근저당권설정계약서 및 근저당권변경계약서에 기한 등기절차가 얼마든지 가능하였을 것으로 보인다(부동산등기규칙 제60조 참조). 2) M아파트 동업약정서(증거목록 순번 70), 낙찰대금 완납증명원(증거목록 순번 75), 낙찰에 의한 소유권이전촉탁등기신청서(증거목록 순번 83) 등 G 측의 의사나 이익에 부합하는 일부 서류에도 이 사건 근저당권설정계약서 및 근저당권변경계약서와 유사한 G 명의 인영이 찍혀져 있다고 하더라도, 이 사건 근저당권설정계약서 및 근저당권변경계약서가 위조되었음을 인정하는 데 방해가 되지 않는다. 3) N은 수사기관 및 법정에서 "G, F 및 T 명의 대출 관련 서류 보완이나 추가는 피고인을 통해 주고 받았다. 자신이 피고인에게 빈 근저당권설정계약서 및 근저당권변경계약서 양식을 보냈고, 피고인이 내용을 채운 다음 돌려보내 주었다. 한주저축은행 측에서는 G의 인감을 보관하고 있지 않았다."는 취지로 진술하였다. 이 사건 근저당권변경계약서상 근저당권설정자로 기재되어 있는 U은 수사기관 및 법정에서 "피고인이 한주저축은행에 대한 금융감독원 감사와 관련된 서류를 보완해 달라고 하여 피고인과 동석한 자리에서 서류를 작성한 상황이 기억난다."는 취지로 진술하였다. 한편 피고인은 검찰에서 N과 대질 조사를 받으면서 "N이 자신에게 대출 관련 서류의 보완을 요구한 것은 맞다. N이 자신에게 서류를 보내면서 금융감독원의 지적 사항에 관하여 보완해 달라고 하면, 자신이 G, T, U 등에게 연락하였다."는 취지로 진술하였고, 특히 이 사건 근저당권변경계약서에 관하여 "자신이 한주저축은행으로부터 서류를 수령한 후 U에게 연락하여 '한주저축은행으로부터 받은 서류를 보낼 테니 작성해서 한주저축은행에 보내면 된다.'고 설명하였다."는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 35). 또 경찰에서 W과 대질 조사를 받으면서 이 사건 근저당권설정계약서에 관하여 "한주저축은행 직원 2명이 찾아와 계약서를 보이면서 (근)저당권설정자(담보제공자)'란에 서명을 해 달라고 하여 F 명판과 법인인감 날인해 주었다."는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 82). 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 근저당권설정계약서 및 근저당권변경계약서의 작성 과정에 관여하였음을 알 수 있다. 4) 이 사건 근저당권설정계약서 및 근저당권변경계약서는 한주저축은행에 대한 금융감독원 감사를 계기로 작성된 것으로 보인다. N이 피고인 등에게 근저당권설정계약서나 근저당권변경계약서 양식을 보냈던 점 등에 비추어 보면, 한주저축은행 직원들에게는 근저당권 관련 서류를 위조할 의도가 없었던 것으로 보인다. 더욱이 이 사건 근저당권변경등기의 경우 한주저축은행 직원들이 임의로 F 대신 G을 계약가입자(중첩적 계약인수인)로 기재할 만한 동기를 찾기 어렵다. 한편 F는 실질적 대출채무자로서 금융감독원 감사 결과에 대하여 한주저축은행 못지 않게 중대한 이해관계를 가지고 있었다(피고인이 G로부터 이 사건 각 토지를 편취한 주된 목적도 금융감독원 감사 결과 대출채무를 조기 상환하여야 하는 등의 불이익을 입지 않기 위해서였던 것으로 보인다). 그리고 이 사건 근저당권설정계약서 및 근저당권변경계약서의 내용은 F에 유리하고, G에 불리한 것으로 G 측의 동의를 기대하기 어려운 내용이었다. 특히 이 사건 근저당권 변경계약서와 관련하여, F 대신 G을 계약가입자(중첩적 계약인수인)로 기재함으로써 이익을 얻을 수 있는 자는 오직 F 뿐이었다. 이러한 사정들을 고려하여 보면, 피고인에게 이 사건 근저당권설정계약서 및 근저당권변경계약서를 위조·행사할 동기도 있었다. 5) 피고인은 이 사건 각 토지 및 빌라의 취득과 위 각 부동산에 관한 대출 과정에서부터 주도적인 역할을 하였고, 이 사건 근저당권설정계약서 및 근저당권변경계약서의 작성 과정에도 관여하였다. 한주저축은행이나 F의 직원들이 피고인의 의사 관여 없이 이 사건 근저당권설정계약서 및 근저당권변경계약서를 위조하기란 극히 어려웠을 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~11년 3월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기죄 [유형의 결정] 사기범죄군 > 일반사기 > 제3유형 (5억원 이상, 50억원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 www.피해자는 이 사건 각 토지를 12억 8,789만 원에 매수하여 그 매각대금이 판시 기재 시가에 훨씬 미치지 못하는 점, 피해자가 입찰보증금 등 매수비용 명목으로 현실적으로 지출한 돈은 9,241만 원에 불과한 점(반면 F는 입찰보증금, 제세공과금, 대출이자 등으로 훨씬 더 많은 비용을 지출하였다), 피고인과 피해자, F 사이의 관계 및 이 사건 사기 범행의 과정을 전체적·실질적으로 관찰하여 볼 때, 이 사건 사기 범행에는 위 감경요소에 준하는 사유가 있다고 인정된다. [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~4년 나. 경합범죄 1, 2: 판시 각 사문서위조죄 [유형의 결정] 사문서 범죄군 > 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 6월~2년 ※ 사문서위조를 행한 자가 해당 위조문서를 행사한 경우에는 다수범죄로 취급하지 않고 위조문서행사 범행을 양형인자로만 취급한다. 다. 3개 이상 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6월~5년 8월(기본범죄 형량 범위 상한인 4년에 경합범죄 형량 범위 상한의 1/2인 1년과 경합범죄 2 형량 범위 상한의 1/3인 8월을 합산) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건 각 범행은 피고인이 G로부터 이 사건 각 토지를 편취한 다음 G 명의 문서들을 위조하였다는 것으로 그 죄책이 무겁다. 피고인은 G이 입은 손해를 배상하거나 G 측과 합의하지 아니하였다. 유리한 정상: 피고인은 2006년경 자동차관리법위반죄로 1회 벌금형을 받은 외에 다른 처벌전력이 없다. 그리고 이 사건 각 범행의 경위 및 결과, 범행 후 정황 등에 관하여 다음과 같이 유리하게 참작할 만한 사정이 있다. 즉 이 사건 각 토지의 매수 과정에서 G 측이 현실적으로 지출한 비용은 합계 9,241만 원 정도인 반면, F는 일부 입찰보증금, 제세공과금 및 대출이자 등으로 훨씬 더 많은 비용을 지출하였다. 특히 피고인은 이 사건 사기 범행 이전부터 2011년경까지 F 자금으로 G 명의의 대출이자를 계속 납입하였다. 이에 G이 이 사건 범행 무렵 한주저축은행으로부터 대출원리금에 대한 청구를 받은 적은 없는 것으로 보인다. 결국 이 사건 사기 범행으로 현실화된 G 측 피해액은 이 사건 각 토지의 시가에 미치지 못한다. 한편 이 사건 각 사문서위조 및 위조사문서행사 범행으로 인하여 발생한 사회·경제적 폐해와 피고인 측이 얻은 이익도 크지 않다.