서울중앙지방법원-2010재고합34

공소사실의 요지 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 별지1 기재와 같다. 2. 사건의 경과 가. 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 개정되기 전의 것, 이하 '유신헌법'이라고 한다) 제53조 및 1974. 1. 8.자 대통령긴급조치 제2호에 의하여 설치된 비상보통군법회의는 1974. 8. 13. 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인에게 대통령긴급조치제1호위반죄, 대통령긴급조치제4호위반죄, 내란예비음모죄로 징역 15년, 자격정지 15년을 선고하였고(이하 '재심대상판결'이라고 한다), 이후 재심대상판결은 비상고등군법회의 1974. 9. 28. 선고 74비고군형항 제53호로 항소가 기각되어 그대로 확정되었다. 나. 이후 피고인은 2010. 10. 29. 이 법원 2010재고합34호로 이 사건 재심대상판결에 대해 재심을 청구하였고, 이 법원은 피고인의 재심청구를 받아들여 2013. 1. 10. 재심개시결정을 하였으며, 재심개시결정은 항고기간 내에 적법한 항고가 제기되지 않아 그대로 확정되었다. 3. 피고인 및 변호인의 주장 가. 대통령긴급조치(이하 '긴급조치'라고 한다) 제1호, 제4호는 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상의 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제1호, 제4호가 해제 내지 실효되기 이전부터 위헌·무효이다. 나. 이 사건은 전국민주청년학생총연맹(이하 '민청학련'이라고 한다)이라는 조직이 결성되거나 그 조직이 인혁당 재건위 및 조총련의 배후조종을 받았다는 점에 대해 아무런 증거도 없이 중앙정보부의 지시에 의해 조작되어 공소가 제기된 것이다. 다. 나아가 이 사건 당시 D중학교 교사로 재직 중이던 피고인이 비민주적·반인권적 통치체제인 유신정권에 반대하고 긴급조치를 철폐하기 위해 대학생 조직과 연합하여 집회·시위를 준비한 사실이 있다고 하더라도, 이를 두고 피고인의 행위에 대한민국 헌법 또는 법률이 정한 정치적 기본조직제도 자체를 불법으로 파괴·변혁하고자 하는 목적이 있었다고 볼 수 없고, 국헌문란의 목적으로 다수인이 결합하여 폭행·협박을 수단으로 폭동할 것을 예비·음모하였다고도 볼 수 없다. 4. 긴급조치 제1호, 제4호 위반의 점에 대한 판단 가. 쟁점 1) 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우에는 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하고, 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다. 그러나 법원은, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 같은 법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 같은 법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당하는 것이지, 같은 법 제326조 제4호의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 2) 이 사건 공소사실에 적용된 긴급조치 제1호 제1항, 제2항, 제5항, 긴급조치 제4호 제4항, 제8항이 당초부터 위헌·무효라면 피고인에 대해서는 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄가 선고되어야 할 것인바, 이하에서는 긴급조치 제1호, 제4호가 사법심사의 대상이 되는지, 사법심사의 대상이 된다면 위헌 여부에 대한 심사권이 법원에 속하는지, 심사권이 법원에 속한다면 위 각 규정이 실제로 당초부터 위헌무효인지 여부에 관해 차례로 살펴보기로 한다. 나. 판단(긴급조치 제1호, 제4호의 위헌성) 1) 긴급조치에 대한 사법심사 가부 및 위헌심판기관 가) 입헌적 법치주의국가의 기본원칙은 어떠한 국가행위나 국가작용도 헌법과 법률에 근거하여 그 테두리 안에서 합헌적·합법적으로 행하여질 것을 요구하고, 이러한 합헌성과 합법성의 판단은 본질적으로 사법의 권능에 속한다. 다만 고도의 정치성을 띤 국가행위에 대하여는 이른바 통치행위라 하여 법원 스스로 사법심사권의 행사를 억제하여 그 심사대상에서 제외하는 영역이 있을 수 있으나, 이와 같이 통치행위의 개념을 인정하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 한다. 나) 유신헌법 제53조 제4항이 "제1항과 제2항의 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다."고 규정하고 있어, 대법원은 유신헌법 아래서, 긴급조치는 유신헌법에 근거한 것으로서 사법적 심사의 대상이 되지 아니하므로 그 위헌 여부를 다툴 수 없다는 취지의 판시를 한 바 있다. 그러나 재심소송에서 적용될 절차에 관한 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 사법적 심사의 대상이 되는지 여부는 현재 시행 중인 대한민국헌법(이하 '현행 헌법'이라고 한다)에 기하여 판단하여야 한다. 현행 헌법 제76조는 대통령의 긴급명령·긴급재정경제명령 등 국가긴급권의 행사에 대하여 사법심사배제 규정을 두고 있지 아니하다. 더욱이 유신헌법 자체에 의하더라도 그 제8조가 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 이를 위하여 국가는 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장할 의무를 진다."고 규정하고, 제9조 내지 제32조에서 개별 기본권 보장 규정을 두고 있었으므로, 유신헌법 제53조 제4항이 사법심사를 배제할 것을 규정하고 있다고 하더라도 이는 사법심사권을 절차적으로 제한하는 것일 뿐 이러한 기본권 보장 규정과 충돌되는 긴급조치의 합헌성 내지 정당성까지 담보한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 재심절차를 진행함에 있어 모든 국민은 유신헌법에 따른 절차적 제한을 받음이 없이 법이 정한 절차에 의해서 긴급조치의 위헌성 유무를 따지는 것이 가능하다. 다) 현행 헌법 제107조 제1항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다."고 규정하고, 현행 헌법 제111조 제1항 제1호는 헌법재판소의 관장사무로 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판을 규정하고 있다. 위 각 헌법규정에 의하면, 위헌심사의 대상이 되는 '법률'이라 함은 '국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률'을 의미하고(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006도1427 판결, 헌법재판소 1996. 6. 13. 선고 94헌바20 전원재판부 결정 등 참조), 위헌심사의 대상이 되는 규범이 형식적 의미의 법률이 아닌 때에는 그와 동일한 효력을 갖는 데에 국회의 승인이나 동의를 요하는 등 국회의 입법권 행사라고 평가할 수 있는 실질을 갖춘 것이어야 한다. 그런데 유신헌법 제53조 제3항은 대통령이 긴급조치를 한 때에는 지체없이 국회에 통고하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 사전적으로는 물론이거니와 사후적으로도 긴급조치가 그 효력을 발생 또는 유지하는 데 국회의 동의 내지 승인 등을 얻도록 하는 규정을 두고 있지 아니하고, 실제로 국회에서 긴급조치를 승인하는 등의 조치가 취하여진 바도 없다. 따라서 유신헌법에 근거한 긴급조치는 국회의 입법권 행사라는 실질을 전혀 가지지 못한 것으로서 헌법재판소의 위헌심판대상이 되는 '법률'에 해당한다고 할 수 없고, 긴급조치의 위헌 여부에 대한 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다. 2) 긴급조치 제1호, 제4호의 위헌 여부 가) 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 유신헌법 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 나) 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 '천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어 신속한 조치를 할 필요'가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제1호의 내용은 대한민국헌법을 부정, 반대, 왜곡 또는 비방하는 일체의 행위, 대한민국 헌법의 개정 또는 폐지를 주장, 발의, 제안 또는 청원하는 일체의 행위와 유언비어를 날조, 유포하는 일체의 행위 및 이와 같이 금지된 행위를 권유, 선동, 선전하거나, 방송, 보도, 출판 기타 방법으로 이를 타인에게 알리는 일체의 언동을 금하고(제1항 내지 제4항), 이 조치를 위반하거나 비방한 자는 법관의 영장 없이 체포, 구속, 압수, 수색하며 15년 이하의 징역에 처한다(제5항)는 것이고, 긴급조치 제4호의 내용은 민청학련과 이에 관련되는 제 단체의 조직, 가입 및 그 구성원과 회합, 통신 기타 방법으로 연락, 구성원의 잠복, 회합, 연락 그 밖의 활동을 위한 장소, 물건, 금품 기타 편의제공, 단체나 구성원의 활동에 직간접으로 관여하는 일체의 행위 및 이와 같이 금지된 행위를 권유, 선동, 선전하거나 방송, 보도, 출판 기타 방법으로 이를 타인에게 알리는 일체의 행위를 금하고(제1항 내지 제3항, 제6항), 이 조치 선포 전에 위와 같은 행위를 한 자는 그 행위 내용의 전부를 수출석사·하여 숨김없이 고지하여야 할 의무를 부과하며(제4항), 이 조치를 위반하거나 비방한 자는 법관의 영장 없이 체포, 구속, 압수, 수색하며 비상군법회의에서 심판하여 사형, 무기 또는 5년 이상의 유기징역에 처하고, 이 경우 15년 이하의 자격정지를 병과 할 수 있다(제8항, 제9항)는 것으로, 유신헌법 등에 대한 논의 자체를 전면금지함으로써 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라 위 긴급조치가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 상황에서 발령된 긴급조치 제1호, 제4호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건을 결여한 것이다. 다) 또한, 긴급조치 제1호, 제4호의 각 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고, 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한할 뿐만 아니라 민청학련의 조직 및 가입, 그 활동에 대한 동조 등의 행위 등을 한 사람에 대해 그 행위 내용 전부를 수사기관 등에 출석하여 숨김없이 고지할 의무를 부과하는 한편, 이를 위반할 경우 중한 형사처벌이 가능하도록 하여 유신 헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정한 '형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리'를 정면으로 침해한 것이다. 다) 이와 같이 긴급조치 제1호, 제4호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제1호, 제4호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위배되어 위헌이고, 나아가 긴급조치 제1호, 제4호에 의하여 침해된 위 각 기본권의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌이다. 결국 이 사건 재판의 전제가 된 긴급조치 제1호 제1항, 제2항, 제5항 및 긴급조치 제4호 제4항, 제8항을 포함하여 긴급조치 제1호, 제4호는 모두 헌법에 위배되어 무효이다. 5. 내란예비음모의 점에 대한 판단 가. 관련 법리 형법 제87조는 '국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 자'를 내란죄로 처벌한다고 규정하고 있는바, '국헌을 문란할 목적'이라고 함은 '헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것(형법 제91조 제1호)', '헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것 같은 조 제2호)'으로서 이는 헌법 또는 법률이 정한 정치적 기본조직제도 자체를 불법으로 파괴·변혁하는 것을 의미하고 정권교체 또는 개개의 정부를 타도하는 것은 이에 해당하지 아니한다고 할 것이며, '폭동'은 다수인이 결합하여 폭행·협박하는 행위로서 그 다수인의 결합은 어느 정도 조직화되어야 하고, 그 폭동행위로 말미암아 한 지방의 평온을 해할 정도에 이르렀을 경우라야 내란죄의 기수가 된다(대법원 1977. 2. 22. 선고 72도2265 판결, 대법원 1980. 5. 20. 선고 80도306 판결, 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결 등 참조). 나. 판단 1) 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 당시 유신헌법이 공포·시행되고 긴급조치가 발령되는 등 국민의 기본권을 제한하는 일련의 조치가 취해지자 E, F, G, H 등과 함께 유신헌법 및 긴급조치를 반대하는 대규모의 학생데모를 계획하고 준비하였던 사실은 인정된다. 그리고 피고인을 포함한 공동피고인들 및 참고인들 중 일부는 수사기관 및 법정에서 위 데모의 목적이 폭력적인 방법에 의하여 정부를 전복하여 새로운 체제의 정부를 수립하려고 한 것이라는 취지로 진술하기도 하였다. 2) 그러나 이 사건 기록 및 이 법원의 증거조사에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 서울중앙지방법원 2007. 1. 23. 선고 2002재고합6, 2003재고합5(병합), 2007재고합4 사건에서, 중앙정보부에 파견된 경찰관인 I, J, K, 서울구치소 및 안양교도소의 교도관들인 L, M, N 등이 증인으로 출석하여 당시 민청학련 사건의 수사과정에서 수사관들에 의한 고문이나 가혹행위가 있었음을 인정하는 증언을 하였고, 민청학련 및 인혁당 재건위 사건으로 유죄의 판결을 받았던 O, P, Q, H, R, S, T, U 등이 증인으로 출석하여 자신들은 경찰 또는 중앙정보부에서 구타와 잠 안 재우기, 물고문, 전기고문 등의 가혹행위를 당하였고, 검찰 조사과정에서도 협박과 회유를 당하거나 중앙정보부 수사관들에게 불려가기도 하였다는 취지로 진술하였던 점, 이들의 법정진술에 대한 신빙성이 인정되어 위 재심사건에서 민청학련 사건과 관련된 자들에 대해 고문 등 가혹행위가 폭넓게 있었음이 인정되어 유죄판결을 선고받았던 자들에 대해 무죄 또는 면소의 판결이 선고되고, 그 판결이 그대로 확정되었던 점, 피고인이 H, R 등과 함께 전국적인 규모의 동시다발적인 학생시위를 일으키기 위해 노력하는 과정에서 H 등은 학생시위에 필요한 유인물에 발행주체를 나타내기 위해 민청학련이라는 명칭을 사용하였을 뿐 민청학련에 어떠한 조직체계 또는 강령이 있거나 민청학련이라는 이름으로 계속적인 활동을 하거나 이를 할 계획을 가지고 있었던 것으로 볼 만한 증거는 확보되지 아니한 점, '국정원과거사건진실규명을통한발전위원회'의 조사결과에 의하면, 민청학련 사건은 유신정권에 반대하여 전국 동시다발적인 시위를 준비하고 유인물을 배포한 행위를 V을 통해 인혁당 재건위라는 공산주의자들의 배후조종을 받은 인민혁명 시도로 왜곡하여, 유신정권에 반대한 학생운동을 탄압하려고 한 사건으로 규정하는 점, 피고인 역시 당시 항소이유서를 통해 "피고인이 학생데모를 기도한 일은 있으나 폭력으로 정부를 전복시킬 것을 기도한 사실은 없고, 원심은 재판과정에서 피고인에게 유리한 진술이나 증거신청을 할 기회도 주지 아니하였으며, 원심의 증인 W, X의 각 증언은 공포 분위기와 자신들도 처벌을 받지 않을까 하는 불안감 때문에 사실대로 증언을 하지 못한 것이다."라고 주장하였던 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 앞서 본 공소사실에 부합하는 듯한 피고인을 포함한 공동피고인들 및 참고인들의 일부 수사기관 및 법정에서의 각 진술은 임의성이 없어 증거능력이 없거나 가사 임의성이 인정된다고 하더라도 이를 그대로 믿기 어렵고, 나아가 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 국헌을 문란할 목적으로 폭동할 것을 예비·음모, 선동하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실 중 긴급조치 제1호, 제4호 위반의 점은 그 적용법령인 긴급조치 제1호 제1항, 제2항, 제5항, 긴급조치 제4호 제4항, 제8항이 당초부터 위 헌·무효이어서 '피고사건이 범죄로 되지 아니한 때'에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여, 내란예비음모의 점은 '범죄사실의 증명이 없는 때'에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여, 피고인에게 각 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 아울러 권위주의 통치시대에서 위법·부당한 공권력의 행사로 크나큰 시련과 옥고를 겪게 되었던 피고인에게 이 자리를 빌어 국가가 범한 지난날의 과오에 대해 진정으로 사과하고, 이 사건 재심판결이 피고인에게 조금이나마 그간의 심적 고통에 대한 위로와 자긍심을 되찾게 되는 계기가 되기를 기원한다.