수원지방법원평택지원-2018고합72

범죄사실 (2018고합74) 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 피고인 A은 2017. 8. 5. 23:00경 피해자 C(여, 가명, 16세)이 D에 '만날 사람'이라는 글을 올린 것을 보고 피해자에게 연락하였고, 2017. 8․ 6. 01:00경 파주시 E 무인텔 F 호실에 피해자와 함께 들어가 피해자에게 키스를 하려고 하고, 피해자가 고개를 돌리고 손으로 막으며 "아닌 것 같다."고 말하면서 거부의사를 밝혔음에도, 손으로 피해자의 바지를 벗기고 힘을 주어 피고인 A의 성기를 피해자의 성기에 삽입하고 성관계를 하였다. 이로써 피고인 A은 아동·청소년인 피해자를 위력으로써 간음하였다. 2. 강요 피고인 A은 2017. 9. 13. 23:29경 불상지에서 D 메신저를 통해 피해자 C(여, 가명, 16세)에게 연락한 뒤 허벅지, 가슴 등의 사진을 찍어 보내주지 않으면 피해자의 남자 친구에게 성관계한 사실을 알리겠다고 말하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 피해자의 허벅지, 가슴 등 사진 6장을 전송받았다. 이로써 피고인 A은 피해자를 협박하여 피해자로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C(가명)의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서 1. 속기록 1. 범행장소 사진 피고인의 무죄 주장에 관한 판단 1. 피고인의 무죄 주장의 요지 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄와 관련하여, 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 가졌을 뿐 피해자에게 위력을 행사한 바가 없다. 이에 부합하는 유일한 직접증거인 피해자 진술은 믿기 어렵다. 2. 판단 가. 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자의 진술 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결 참조), 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 아니 된다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에서 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에다가 피해자가 이 법정에서 보인 모습이나, 태도, 진술의 뉘앙스 등을 더하여 보면, 피고인이 피해자를 판시 제1항 기재와 같이 위력으로 간음하였다는 피해자 진술을 신빙할 수 있다. 따라서 피고인의 무죄 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사기관 및 이 법정에 다음과 같이 진술하였다. 2017. 8. 5. 당시 가출한 상태였는데, 친구들과 놀다가 친구들이 모두 집에 간다고 하기에 밤 10시나 11시 쯤에 내가 아는 친구들이 글을 보고 연락을 해서 함께 있어 줬으면 하는 생각에서 D에 '만날 사람'이라는 글을 올렸는데, 피고인으로부터 연락이 와서 만나게 되었다. 피고인을 만났을 때 무서워서 망설이고 있었는데, 피고인이 '내가 무서워서 차에 못타는 거냐, 나 그런 사람 아니다'라고 말해서 피고인 차량에 탔다. 피고인을 만날 때에는 다른 친구가 있었는데, 피고인이 다른 친구를 바래다 주었고, 밥 먹자고 해서 밥 먹을 곳을 찾으러 다니다가, 피고인이 '잘 데가 없으면 파주 쪽에 내가 알아본 모텔이 있느니 가서 대화만 하자'고 해서 모텔로 가고 있다는 사실을 알게 되었다. 그래서 모텔에 가고 있는 것을 알게 된 이후 피고인에게 술을 마시고 싶으니 도중에 술을 사달라고 하였다. 피고인이 강제로 모텔에 끌고 간 것은 아니다. 모텔에 간다고 해서 피고인과 스킨십을 하거나 성관계를 가질 수도 있다고 생각한 것은 아니다. 평소 나이 많은 남자들이 이런 식으로 만나면 여자들에게 성관계를 요구하는 사람이 많다는 것을 알고는 있었지만, 워낙 남자인 친구도 많고, 제가 편하게 대하여 여자로 대하지 않을 것이라 생각하였다. 모텔에 들어가서 침대 한쪽 끝에 앉아서 소주를 마셨고, 피고인은 침대 반대편에 앉아 담배를 피웠다. 피고인은 졸리다고 잔다고 했고, 나는 친구들과 휴대전화기로 D 연락을 했다. 그런데 피고인이 자기는 잘 때 뭘 안고 자야 한다고 하면서 안고만 잘 테니 옆으로 오라고 하였다. 그래서 옆에 누웠는데, 피고인이 뽀뽀해 달라고 하면서 만지려고 하였다. 고개를 돌리며 하지 말라고 하고 손으로 피고인을 밀쳤다. 피고인은 아무에게도 말하지 않겠다고 하면서 힘을 주어 바지를 벗기고 성관계를 하였다. 낯선 곳에서 성인 남성과 둘만 있는 상태에서 그런 일을 당하니 무서워서 적극적으로 저항하지 못하였다. 성관계 이후에 피고인과 함께 누워서 휴대전화기를 하면서 G 인근에 사는 친구와 만나자는 약속이 잡고 피고인에게 G으로 바래다 달라고 하여 모텔을 빠져 나왔다. 새벽이었는데 굳이 친구에게 만나자고 한 이유는 어디든 가서 누구를 만나고 싶었기 때문이다. 피고인과 이후에도 계속하여 연락한 것은 사실이나, 이는 다른 누군가가 알게 될까 봐 불안했기 때문이다. 부모님이 알게 되는 것이 두려워 고소를 하지 못하였는데, 계속 아무것도 안 하고 있으면 피고인이 또 노출사진을 보내라고 강요할까 봐 고소하게 되었다. 2) 이처럼 피해자는 피해를 입게 된 경위 및 상황, 피해 내용, 당시 피해자가 느낀 감정과 상태, 피해를 입은 이후의 정황 등에 관하여 대체로 일관되고 구체적으로 진술하고 있고, 그 내용 자체에 특별한 모순점을 찾아볼 수 없으며, 피해자의 이 법정에서 진술하는 태도나 모습도 꾸민다는 느낌 없이 자연스럽고, 자신이 실제로 겪은 일을 진술하는 것으로 보인다. 나아가 위와 같은 진술 자체의 구체성이나 합리성에다가, 다음과 같은 피해자 진술에 부합하는 객관적 정황이나 피고인의 진술 및 고소경위의 자연스러움 등과 같은 사정들까지 보태어 보면, 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 가) 피고인과 피해자는 '피해자가 가출하여 이 사건 당일 잠잘 곳을 찾고 있었고, 잠을 자기 위하여 모텔에 들어갔다'는 취지로 공통하여 진술하고 있다. 그런데 피해자는 피고인과 성관계 이후에 G에 있는 친구와 약속을 잡고 피고인에게 G에서 친구를 만나기로 하였으니 G에 데려다 달라고 말하여 모텔을 빠져 나왔다. 가출상태인 피해자는 하룻밤을 보내기 위한 목적으로 피고인과 함께 모텔에 들어갔으나, 피고인으로부터 성폭력 피해를 당하게 되자 두려움으로 모텔에서 빨리 벗어나고자 하였던 것으로 보이고, 이는 피해자의 진술을 뒷받침한다. 나) 피고인은, 검찰에서는 "피고인은 침대에 누워 있었는데, 별말을 하지 않았음에도 피해자가 침대에 올라와 피고인 옆에 누웠다."는 취지로 진술(수사기록 제198쪽[unused197])하였고, 이 법정에서도 마찬가지로 주장하고 있다. 그러나 피고인은 경찰에서 "('피해자가 저항을 하지 않던가요'라는 경찰의 물음에) 처음에 침대에 걸터앉았을 때 누우라고 할 때 싫다고는 했는데 침대에 누운 뒤부터는 저항이 전혀 없었어요."라고 진술(수사기록 제137쪽)한 바 있다. 그리고 이는 "처음에는 다소 저항하였으나, 나중에는 무서워서 적극적으로 저항하지는 못하였다."는 피해자의 진술과 대체로 일치한다. 다) 피해자는 피고인을 1달여간 신고하지 않다가, 판시 제2항 피해를 당하고 1달이 경과한 2017. 10. 17. 피고인을 고소하였고, 신고가 지연된 이유에 대해 '고소를 하면 부모님이 알게 될까 봐 고소하지 못하였는데 계속 아무것도 안 하고 있으면 또 노출사진을 보내라고 강요할까 봐 고소하였다'는 취지로 진술하였다. 위와 같은 고소 경위는 진술 자체의 합리성에다가 신고를 꺼리는 성범죄의 특성까지 고려하여 보면, 자연스러워 수긍할 수 있고, 달리 피해자가 피고인을 무고할 만한 이유도 찾기 어렵다. 이에 대하여 피고인은, 피해자가 강요 피해를 당하자, 성관계도 강압적이라고 무고한 것이라고 주장하나, 이는 단순한 가능성 정도에 불과하여 합리적인 의심을 일으키기에 부족하므로, 받아들일 수 없다. 라) 피해자는 앞에서 살펴본 것처럼, 자신이 피고인에게 먼저 술을 사달라고 하였던 점, 자신도 모텔에 가는데 동의한 점, 성관계 도중에 피고인으로부 폭행이나 협박을 당한 점은 없는 점 등과 같이, 피고인에게 유리할 수 있는 사정도 적극적으로 진술하였다. 마) 피고인은, 피해자가 밤중에 먼저 불특정 다수를 상대로 '만날 사람'이라는 글을 게시하고, 피고인과 모텔에 가는 것을 동행하였으며, 그 과정에서 적극적으로 술을 사달라고 요구하였던 사정 등은 피해자가 피고인과 합의하에 성관계를 하였음을 뒷받침한다고 주장한다. 그러나 앞에서 살펴본 것처럼 피해자는 "내가 아는 친구들이 글을 보고 연락을 해서 함께 있어 줬으면 하는 생각에 D에 글을 올린 것이다. 모텔에 간다고 성관계에 동의한 것은 아니다. 편하게 대하면 여자로 대하지 않을 것으로 생각했다. (성관계 이후에) 새벽에 굳이 친구에게 만나자고 한 이유는 어디든 가서 누구를 만나고 싶었기 때문이다."는 취지로 진술하였다. 위와 같은 피해자 진술은 성인의 입장에서 다소 이해하기 어려운 부분이 있기는 하나, 가출청소년으로서 잠잘 곳을 걱정해야 했던 피해자의 고민이나 외로움을 일관되게 엿볼 수 있어, D에 글을 게시하거나 피고인과 모텔에 동행한 이유를 납득할 수 있으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(청소년 대상 위력 간음의 점, 유기징역형 선택), 형법 제324조 제1항(강요의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항, 제2항 1. 공개·고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(기록상 인정되는 피고인의 나이, 직업, 가정환경 및 사회적 유대관계, 전과 및 재범의 위험성, 공개 및 고지명령으로 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호효과와 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 등을 종합하여 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보 등록 피고인에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률(위계등간음)죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다[피고인의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제2호, 제3항에 따라 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 아동·청소년의성보호에관한법률(위계등간음)죄와 나머지 강요죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다]. 양형의 이유 1. 법률상 처단형 범위 : 징역 2년 6월 ~ 17년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형 범위 가. 아동·청소년의성보호에관한법률(위계등간음)죄 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형 범위] 기본영역, 징역 5년 ~ 8년 나. 강요죄 [유형의 결정] 권리행사방해범죄, 강요, 제1유형(일반강요) [특별양형인자] 가중요소 : 비난할 만한 범행동기 [권고영역 및 권고형 범위] 가중영역, 징역 10월 ~ 2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형 범위 : 징역 5년 ~ 9년(가.항 상한 + 나.항 상한 1/2) 3. 선고형 결정 : 징역 3년 이 사건 범행은 피고인이 아동·청소년인 피해자를 위력으로 간음하고, 협박으로 피해자의 허벅지, 가슴 사진 등을 전송받은 것으로 범행의 경위나 내용, 피해자의 성별과 나이 등에 비추어 죄질이 매우 좋지 않다. 아직 정신적·육체적으로 성숙하지 아니한 어린 나이의 피해자는 피고인으로부터 이 사건 범행을 당하면서 상당한 정신적 충격을 받았을 것으로 보이는 점, 그런데도 피고인은 피해 회복을 위하여 별다른 노력을 하지 않았고, 피해자는 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점 등을 종합할 때 피고인에게 실형선고는 불가피하다. 다만, 피고인이 강요죄에 대하여 자신의 잘못을 인정하고 있는 점, 피고인에게 동종 성폭력 전과나 징역형의 집행유예 이상의 전과가 없는 점 등 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 양형기준의 하한을 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2018고합72) 2. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피고인 B 피고인은 2018. 3. 5. 23:30경 평택시 평남로 616에 있는 평택공설운동장 주차장에 주차된 A 운행의 H K5 승용차 안에서 피해자 I(여, 가명, 14세)에게 술을 가르쳐 주겠다면서 소주와 맥주를 마시도록 하여 만취상태로 만든 다음, A이 운행하는 위 승용차를 타고 피해자와 함께 경기 평택시 J에 있는 K병원 부근 공터 주차장으로 이동한 뒤, 2018. 3. 6. 01:00경 그곳에 주차된 위 승용차 뒷좌석에서 만취한 피해자의 하의를 벗기고 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자가 술에 취하여 항거불능 상태인 점을 이용하여 피해자를 강간하였다. 나. 피고인 A 1) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)방조 피고인은 2018. 3. 5. 23:00경 평택시 비전동에 있는 시립도서관 인근에서 피고인이 운행하던 H K5 승용차를 주차하고 B와 담배를 피우던 중 B가 위 승용차 뒷좌석에 타고 있던 피해자 I(여, 가명, 14세)을 가리키면서 "나 쟤랑 하고 싶다. 술 먹이고 하면 될 것 같다."라고 말하자 "그래요."라고 답한 뒤, B가 같은 날 23:17경 평택시 L에 있는 M편의점에서 술을 구입하고 같은 날 23:30경 평택시 평남로 616에 있는 평택공설 운동장 주차장에서 피해자에게 술을 마시도록 할 때 위 승용차를 운전해 주어 함께 이동하고, B가 제1항 기재와 같이 만취한 피해자를 간음할 때 평택시 J에 있는 K병원 부근 공터 주차장까지 위 승용차를 운전해 주고 범행장소인 승용차를 제공해 주는 방법으로 B의 범행을 용이하게 하였다. 이로써 피고인은 B의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간) 범행을 방조하였다. 2) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간) 피고인은 2018. 3. 6. 03:00경 안성시 N 모텔의 불상 호실에서 피해자 I(여, 가명, 14세)과 함께 투숙한 뒤, 만취한 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자가 술에 취하여 항거불능 상태인 점을 이용하여 피해자를 강간하였다. 3. 인정사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인들과 피해자가 알게 된 경위 피해자와 공소외 O(가명)은 초등학교 4 ~ 5학년 때인 2013 ~ 2014년경부터 알고 지내온 친구 사이로, O은 가정형편 등의 문제로 살 곳이 마땅치 않아 2018. 2.경부터 2018. 5.경까지 피해자, 피해자의 모와 함께 피해자의 집에서 함께 살았다. 피고인들은 2015년경 즈음 모델하우스 관련 일을 하면서 알게 된 지역 선후배 사이이고, 피고인들과 O은 2017. 12.경 O의 친구 소개로 알게 되어 이 사건 즈음인 2018. 3.경까지 10회가량 함께 만나 술이나 식사를 함께하던 사이이다. O은 2018. 3. 5. 저녁경 위염 등으로 평택 P병원에 입원 중이던 피해자의 병실에 방문하였고, 피고인 A으로부터 저녁을 먹자는 Q이 오자, 피해자와 함께 피고인들을 만나기로 하여, 피해자와 피고인들이 알게 되었다. 나. 이 사건 당일 피고인들 및 피해자의 행적 피고인들은 2018. 3. 5. 19:40경 피고인 A이 운전하는 공소사실 기재 차량을 타고 평택 P병원으로 피해자와 O을 데리러 찾아왔다. 피고인들, 피해자 및 O은 평택 R 인근 해장국집에서 함께 식사를 한 후 인근에 있는 K병원 부근 공터 주차장에서 시간을 보냈다. 피고인들, 피해자 및 O은 차량을 타고 평택 시내 방향으로 이동하였고, O은 2018. 3.5. 22:00경 평택시 시립도서관에서 내려 피해자의 집으로 돌아갔다. 계속하여 피고인들이 피해자를 평택 P병원에 내려주려고 하였으나, 피해자는 병원으로 들어가기 싫고 술을 마시고 싶다는 취지로 말하였다. 피고인들, 피해자는 2018. 3. 5. 23:17경 S중학교 인근 T 편의점에서 소주(360mL) 2병, 맥주(1L) 1병, 음료수, 과자 등을 구입하였고, 평택 공설운동장 주차장으로 이동하였다. 피고인 A은 운전석, 피고인 B는 조수석, 피해자는 뒷좌석에 앉아 위 주차된 차량 안에서 술을 마셨는데, 피고인 A은 맥주 1잔을 마셨고, 피고인 B와 피해자는 소주를 나눠 마셨다. 피해자의 어머니는 병원 직원으로부터 피해자가 사라졌다는 연락을 받고, 2018. 3. 5. 22:00경 및 23:50경 피해자에게 전화하였으나, 피해자가 22:00경에는 '갈 거야'라고 말하고, 23:50경에는 '왜'라고 화를 내며 전화를 끊자, 경찰에 실종신고를 하였다. 술을 마신 이후 피고인들, 피해자는 피해자를 데려다주기 위하여 평택 P병원으로 이동하였으나, 평택 P병원에 경찰이 출동하여 있는 것을 본 피해자는 병원으로 들어가기를 거부하였다. 피고인들은 피해자를 차량에 태우고 차로 10여 분 거리(7.7km)에 있는 K병원 부근 공터 주차장으로 이동하였고, 주차된 차량 안에서 피고인 B와 피해자 사이에 성관계가 있었다. 이후 피고인 A은 피고인 B를 집에 내려준 후 뒷좌석에 앉은 피해자를 조수석으로 이동하게 한 후 '모텔에 가서 잘 것인지, 피고인 A의 집으로 갈 것인지' 결정하라고 말하였다. 피해자는 피고인 A의 집에 피고인 A의 아버지가 있다는 말을 듣고 '모텔로 가서 자자'고 말하였다. 피고인 A과 피해자는 2018. 3. 6. 02:56경 안성시 N 모텔에 투숙하였고, 모텔 안에서 피고인 A과 피해자 사이에 성관계가 있었다. 다. 이 사건 이후 피해자의 행적 피해자는 2018. 3. 6. 오전경 모텔에서 일어나 피고인 A의 차량을 타고 평택 P병원으로 이동하였고, 이동하는 과정에 밤사이 자신의 휴대전화로 전화한 경찰관과 통화하였다. 피해자는 이 사건 이후에도 2018. 3. 15.경까지 피고인 B와 D 메신저, Q 메신저 등을 통해 빈번히 연락하면서 피고인 B에게 적극적으로 호감을 표시하였고, 2018. 3. 9.경 피고인 B를 만나 모텔에서 성관계를 갖기도 하였다. 라. 이 사건의 사건화 경위 피해자의 어머니는 2018. 4. 2. 피해자의 담임교사로부터 '피해자가 아파한다'는 전화를 듣고 피해자를 데리러 학교에 갔고, 피해자의 친구로부터 '피해자가 질염이 생긴 것 같다'라는 말을 들어, 피해자를 데리고 산부인과에 갔다가 피해자가 성병에 걸렸다는 말을 듣게 되었다. 피해자의 어머니는 피해자를 추궁하였고, 피해자로부터 '피고인 A이 강간하였다'는 취지의 말을 듣고, 2018. 4. 2. '피고인 A'만을 고소하였다가, 2018. 4. 3. O으로부터 피해자가 피고인들로부터 강간당하였다는 말을 전해 듣고, 피고인 B를 추가로 고소하였다. 마. 사건화 이후 피해자 진술 1) 피해자는 2018. 4. 10. U에서 이 부분 피해사실에 관하여 진술하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다(증거목록 순번 8, 9, 이하 '피해자 경찰 진술'이라 한다). 2018. 3. 5. O의 소개로 피고인들과 함께 밥을 먹었다. 밥을 먹고 난 뒤에 피고인들이 O을 집에 바래다주었고, 나를 병원에 데려다주려고 했는데, 내가 병원에 더 늦게 들어가고 싶다고 말하여 병원에 들러 충전기만 가지고 다시 나왔다. 병원에서 나와 차에 타면서 피고인들에게 술 먹고 싶다는 이야기를 하였고, S중학교 앞에 T 편의점에서 술, 음료수 등을 사서 평택 공설운동장 주차장에서 함께 술을 마셨다. 병원에 들어가야 해서 술을 조금만 먹으려고 하였는데, 그 오빠가 '술 잘 먹고 싶지, 술을 가르쳐 주겠다, 일단 먹고 버티라'고 하면서 하다가 술을 많이 먹었다. 나는 소주에 음료수를 타서 마셨고, 피고인 B는 소주만 마셨고, 피고인 A은 맥주 1잔 정도만 마셨다. 술을 먹은 이후에 병원으로 돌아갔는데, 병원 앞에 경찰이 있었다. 내가 없어졌으니깐 병원이나 엄마가 신고를 해서 경찰이 출동한 것으로 생각했다. 그래서 병원에 들어갈 수 없어 피고인들에게 안 들어간다고 하였다. 피고인들은 자신들이 피해를 보니깐 들어가는 게 낫다고 하였는데, 내가 계속 싫다고 하였다. 술을 깨고 들어가려고 피고인 A의 차에 다시 탔고, 뒷좌석에 누워서 잠을 잤다. 자는 도중에서 차 문 열리고 닫히는 소리가 들려서 깼다. 그때 피고인 B가 내린 것 같았다. 잠에서 깨니 피고인 A이 앞자리로 오라고 해서 앞자리로 이동했다. 피고인 A이 '집으로 갈래, 모텔로 갈래'라고 물어보았다. 피고인 A 집에는 아빠가 있다고 해서 그냥 모텔 가겠다고 말했다. 그 이후부터는 띄엄띄엄 기억이 나기는 하나 전체적으로는 기억이 나지 않는다. 피고인 A이 옷을 벗기면서 뭐라고 말한 기억이 나는데 무슨 말을 했는지는 기억이 나지 않는다. 피고인 A이 옷을 벗길 때 엄청나게 취해서 아무 힘도 안 들어가고 술을 많이 먹어서 일어나지 못할 지경이었다. 평소에도 술에 취하면 '응'이라고 밖에 대답하지 않는데 피고인 A이 옷을 벗어도 되냐고 물어보기에 그냥 '응'이라고 대답한 기억은 난다. 아침에 일어나 보니 모텔 안이었고, 하의는 벗겨져 있고, 상의는 환자복은 벗겨져 있고 티셔츠는 입혀져 있는데 브래지어는 풀려 있었다. 피고인 A은 전부 다 벗고 있었다. 이전에 성관계를 가진 경험이 없는데 시트에 피가 묻어 있기에 '아, 피고인 A과 성관계를 했구나'라고 생각하였다. 이후에 일단 병원으로 돌아가야 할 것 같아서 피고인 A의 차를 타고 병원으로 갔다. 2) 피해자는 이후에 경찰에 진술서를 작성하여 제출하고(증거목록 순번 24, 이하 '피해자 수사기관 제출 진술서'라 한다), 검찰에서 진술한 바 있다(증거목록 순번 41, 42, 이하 '피해자 검찰 진술'이라 한다). 3) 피해자는 2018. 8. 13. 피고인 B의 변호인인 오진영 변호사의 사무실을 방문하여 다음과 같은 취지의 진술서를 작성하였고(공판기록 증 제2호증, 이하 '피해자 법원 제출 진술서'라 한다), 피고인 B의 변호인은 2018. 8. 14. 위 진술서를 이 법원에 제출하였다. 이 사건 당일 피고인 B를 처음 보았는데 기분이 나쁘지 않았다. 피고인 B와 밥을 먹고 병원에 다시 들어가려고 했는데 엄마한테 혼날까 봐 무섭고 들어가기 싫어서 들어가지 않고 차에 남아 있게 되었다가 술을 먹었다. 차 안에서 피고인 B가 저한테 자기랑 할 것이냐고 몇 번을 물어봤고, 저는 그 말을 들었지만, 대답하지 않았다. 그러고 나서 저는 그때 당시 술에 조금 취했었는데 의식은 있었지만 대충 얼버무리게 되었다. 그래서 피고인 B랑 그런 관계를 가졌을 때 당황스러웠다. 그렇지만 그냥 가만히 있었다. 며칠 뒤에 저는 술을 마시지 않은 상태에서 피고인 B와 같이 모텔에 갔었다. 저는 피고인 B는 신고하기 싫었고, 피고인 B로부터 피해받은 것이 없는 것 같다. 피고인 B가 빨리 풀렸으면 좋겠다. 4) 이 법원은 피해자 법원 제출 진술서가 제출된 이후인 2018. 8. 17. 2회 공판기일에 피해자를 증인으로 채택하였으나, 피해자는 증인소환장을 송달받고도 제3, 4, 5회 공판기일에 걸쳐 증인으로 출석하지 아니하였다. 4. 판단 가. 관련 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서의 항거불능 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하는 것이다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 위 인정사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 아래와 같이 증거능력이 없는 부분을 제외한 나머지 검사가 제출한 증거들만으로 이 부분 각 공소사실 기재 일시·장소에서 피해자가 술에 취하여 항거불능 상태에 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 판단의 전제로서 증거능력에 관한 판단 가) 피해자 수사기관 제출 진술서 및 피해자 검찰 진술은 작성자이자 원진술자인 피해자의 공판기일에서의 진술 등에 의하여 성립의 진정이 증명되지 않았으므로 증거능력이 없다. 나) 피해자의 어머니인 V에 대한 진술서(증거목록 순번 1), 경찰 진술조서(증거목록 순번 4) 및 O에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 6) 중 '피해자가 피고인들과 성관계를 하였는데 당시 술에 취하여 잘 기억이 나지 않는다'는 피해자의 진술을 내용으로 하는 진술기재 부분은 이른바 재전문진술로 피고인들이 증거로 하는데 동의하지 아니하였으므로, 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 증거능력이 없다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도4044 판결 참조). 다) 증인 V, O의 각 법정진술 중 피해자로부터 이 부분 공소사실에 부합하는 취지의 진술을 들은 바 있다는 부분은 형사소송법 제310조의2 소정의 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 이른바 전문진술이다. 이와 같은 전문진술은 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없고, 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 참조). 그런데 원진술자인 피해자가 증인소환장을 3회 송달받고도 법정에 출석하지 않은 사정만으로 형사소송법 제316조 제2항이 규정하고 있는 '원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 경우'에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 진술 또한 증거능력이 없다. 2) 피해자가 피고인 B와 성관계 당시 항거불능 상태에 있었는지 여부 가) 피해자가 피고인 B와 성관계를 할 당시 항거불능 상태에 있었음을 뒷받침하는 듯한 증거로는 피고인 B가 피해자와 성관계를 가질 당시를 녹음한 녹음파일(피고인 B는 성관계를 시도하면서 피해자에게 수회에 걸쳐 '아 정신차려 봐, 나랑 하고 싶어?'라고 말하였고, 피해자는 작은 목소리로 '응'이라고 대답하였다, 증거목록 순번 34), 피고인 B와의 성관계를 전혀 기억하지 못하는 듯한 피해자 경찰 진술(피해자 경찰 진술은 당시 잠이 들었고 피고인 B가 차에서 내리는 뒷모습만 기억난다는 취지이다)이 있다(증거목록 순번 8, 9) 그러나 피해자 법원 제출 진술서 기재는 "당시 술에 취하기는 하였지만, 의식이 있었고 당황하여 얼버무리고 가만히 있었다. 이 사건 이후에도 피고인 B와 성관계를 가진 사실이 있고, 피고인 B는 신고하기 싫었다."는 취지이다. 위와 같은 진술서 기재에 비추어 보면, 피해자는, 피고인 B와 성관계 당시에 의식이 있었지만 당황하여 소극적으로 '응'이라고 대답한 것으로 보이고, 경찰에서는 피고인 B와의 성관계를 기억하고 있지만, 의도적으로 기억하지 못하는 것처럼 진술한 것으로 보인다. 따라서 위 녹음파일, 피해자 경찰 진술만으로는 피해자가 피고인 B와 성관계할 당시 항거불능 상태에 있었다고 판단하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나) 앞에서 살펴본 사실관계나 피해자 경찰 진술에 의하더라도, 피해자가 이 사건 당시 마신 술의 양은 소주 1병을 넘지 아니하였을 것으로 보인다. 그런데 증인 O은 이 법정에서 "피해자와 함께 사는 동안 1주일 내지 2주일에 1회 정도 피해자와 술을 마셨다. 피해자의 주량이 어느 정도인지는 잘 알지 못한다. 같이 술을 마시다가 피해자가 술에 취한 모습을 본 적은 없다. 둘이 있을 때 소주 2병을 사서 한 사람당 1병씩 마신 적이 있다."고 진술한 사정에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 당시 술에 만취하여 항거불능 상태에 이를 만큼 술을 마셨다고 보기 어렵다. 다) 피해자 경찰 진술에 의하더라도, 피해자는 음주를 종료한 이후 평택 P 병원으로 갔다가, 경찰을 보고 병원으로 들어가지 않기로 마음먹고, 술을 깨기 위하여 피고인 A의 차량에 다시 탔다는 것이다. 이처럼 평택 P병원에서 차량에 다시 탈 때까지 스스로 판단할 수 있었던 피해자가 K병원 인근 공터 주차장으로 이동하는 불과 10여 분 사이에 술에 취하여 항거불능 상태에 이르게 되었다고 단정할 수 없다. 3) 피해자가 피고인 A과 성관계 당시 항거불능 상태에 있었는지 여부 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거로는, 앞에서 살펴본 피해자 경찰 진술이 있다. 그러나 위 인정사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 이에 부합하는 피해자 경찰 진술은 믿기 어려워 피해자가 피고인 A과 성관계할 당시 항거불능 상태에 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 위 2)항에서 살펴본 것처럼 피해자는 피고인 B와 성관계할 당시 술에 만취하여 항거불능 상태에 있었다고 보기 어렵고, 피해자 경찰 진술에 따르더라도, 피고인 B가 차량에서 내린 뒤 피고인 A의 요구에 피해자 스스로 차량 앞좌석으로 이동하였고, 피고인 A이 '집으로 갈래, 모텔로 갈래'라고 묻자, 피해자는 '피고인 A의 집에는 피고인 A의 아버지가 있으니 모텔로 가는 것이 낫겠다'라고 판단하여 모텔로 가자고 말하였다는 것이므로, 이처럼 피고인 B의 주거지 근처에서 스스로 판단할 수 있었던 피해자가 그 직후부터 다음 날 아침까지 술에 만취하여 기억이 잘 나지 않는다는 피해자 경찰 진술은 그 자체로 선뜻 납득하기 어렵다. 따라서 피해자가 피고인 A과 모텔에서 성관계할 당시 술에 만취하여 항거불능 상태에 있었다고 단정할 수 없다. 나) 객관적으로 살펴보아도, 혈중알코올농도는 음주를 종료한 시점부터 30분 내지 90분 사이에 최고치에 이르렀다가 그 이후부터 감소하는 것이 일반적인데, 피고인들과 피해자가 술을 산 시간, 피고인들 및 피해자 진술, 이동시간 등을 고려하여 보면, 피해자는 2018. 3. 6. 00:30경 음주를 종료한 것으로 보이는 점, 피해자가 음주경험이 여러 차례 있고, 사건 당일 마신 음주량은 소주 1병을 넘지 아니한 것으로 보이는 점, 피고인 A이 2016. 02:56경 모텔비를 결제한 점 등에 비추어 볼 때, 피해자가 음주 종료 시점부터 2시간 30분가량 경과한 2018. 3. 6. 03:00경 술에 만취하여 항거불능 상태에 있었다고 보기도 어렵다. 다) 당시 피해자가 술에 취하여 의식이 없는 상태였는지 여부에 관한 객관적인 증거가 부족한 이 사건에서는 위와 같은 사정들에 관하여 피해자에 대한 피고인 A의 반대신문 기회가 부여될 필요가 있는데도, 수사과정에서 피고인 A과 피해자의 대질조사가 이루어지지도 않았고, 피해자는 자신이 증인으로 채택된 사실을 알고 있는데도 아무런 이유 설명 없이 증인출석을 사실상 거부하여 피고인 A으로서는 피해자에 대한 반대신문 기회조차 상실하였다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2017도1793 판결 참조). 5. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(피고인들이 무죄판결 공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 공시 취지를 선고하지 않는다).