대구지방법원-2016고단4335

범죄사실 피고인 A 온 주식회사 'D' 대표이사로 부동산 개발 사업을 하는 사람이고, 피고인 B은 청도군 E에서 'F'이라는 상호의 찻집을 운영하는 사람이다. 피고인들은 청도군 G 일대 토지에 민간 수목원을 조성하기로 마음먹고, 피고인 A이 토지를 구입하고 수목원 조성에 필요한 자금을 대고, 피고인 B이 수목원 조성에 필요한 실무를 모두 실행하기로 역할을 분담하였다. 이에 따라 피고인들은 피고인 A A 이 운영하는 주식회사 D 명의로 위 H 일대 토지를 매입하였는데, 해당 토지에 수목원 조성에 필요한 공사를 하기 위해서는 각 토지별로 필요한 인허가를 먼저 받아야 함에도 불구하고, 수목원 조성 사업이 공식화 될 경우 인근 땅값이 상승하여 향후 피고인들의 추가 토지 매입에 불리할 것을 우려하는 등의 이유로 관련 인허가를 받지 아니한 채 공사를 선행하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인들은 위 G 외 5필지에 대하여 2009. 5. 11.부터 2013. 11. 3.까지 총 4차례에 걸쳐 32.02ha에 대해 청도군으로부터 산림의 소득 증대를 목적으로 하는 산림경영인가 및 변경인가를 받은 상태에서 실질적으로는 수목원 조성을 목적으로 한 공사를 진행하였다. 1. 농어촌정비법위반 농업생산기반시설을 점용, 사용하려는 사람은 관할 관청의 허가를 받아야 한다. 피고인들은 2014. 6월 하순경 경북 청도군 I, J, K, L, M 등 5필지의 농업생산기반시설인 'N' 하류보에 포크레인 등을 이용하여 폭 3m, 길이 100m 가량의 길을 확장하였다. 피고인들은 전항과 같은 일시경 O, P, Q, L 등 4필지의 농업생산기반시설인 'N' 상류보에 포크레인 등을 이용하여 성토한 후 280m㎡(약 84평) 면적에 길이 40m, 폭 7m, 높이 5.5m 규모의 파이프 구조로 비닐하우스 2동과 약 50m의 석축을 설치하였다. 이로써 피고인들은 농업생산기반시설인 N를 허가를 받지 아니한 채 사용, 점용하였다. 2. 농지법위반 농지를 농작물의 경작이나 다년생 식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 용도로 사용하기 위해서는 관할관청의 농지전용 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2015. 10월 하순경 농지전용 허가를 받지 아니한 채 청도군 R에 있는 답 347m㎡의 땅을 고르고 석탑을 설치하여 수목원의 관람 공간으로 조성하여 농지를 전용하였다. 피고인들은 이를 비롯하여 2014.경부터 2016. 4. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 허가를 받지 아니한 채 농지를 전용하였다. 3. 국토의계획및이용에관한법률위반 건축물의 건축, 토지의 형질변경 등 개발행위를 하려는 사람은 관할 관청의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 관할 관청의 허가를 받지 아니한 채 2014년경 S에 있는 답 1,888m에 포크레인 굴삭기 등을 이용하여 절·성토하는 방법으로 형질을 변경하고 약 146㎡의 연못을 설치하여 개발행위를 하였다. 피고인들은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2015. 5. 하순경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 허가 없이 개발행위를 하였다. 4. 산지관리법위반 산지를 정해진 용도 외의 방법으로 사용하거나 형질을 변경하려는 사람은 관할관청으로부터 산지 전용 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2016. 4월 하순경 산지전용 허가를 받지 아니한 채 위 T에 약 417㎡에 포크레인 굴삭기 등을 이용하여 콘크리트 인공제방을 설치하여 산지를 전용하였다. 피고인들은 이를 비롯하여 2014. 3. 하순경부터 2016. 4.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 관할 관청의 허가 없이 산지를 전용하였다. 5. 공유수면관리 및 매립에관한법률위반 공유수면을 점용, 사용하려는 자는 관할관청의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2012. 1월 하순경 공유수면인 U 구거(도랑)에 관할관청으로부터 점용허가를 받지 않고 공작물인 약 3.81m㎡(길이 5m, 구경 1m) 크기의 콘크리트 흄관 1개를 설치하고, 약 12.96㎡ 크기의 기와지붕의 목재 정자를 만들어 공유수면을 점용하였다. 피고인들은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2013. 10. 하순경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 허가 없이 공유수면을 점용하였다. 6. 건축법 위반 누구든지 건물을 건축하려면 관할당국으로부터 건축신고나 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2012. 3월 하순경 V에 신고 없이 목조, 기와 구조로 약 50.3m²의관리사 1동을 신축하였다. 피고인들은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2016. 3. 하순경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 신고 없이 건축물을 건축하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AD에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 고발장 1. 산림훼손지 필지별 조서, 산림피해액 산출내역, 임야대장, 토지대장, 임야도등본, 각사진, 공유수면 불법점용 관련 시정조치 협조 공문, 농지취득자격증명 1. 각 수사보고(농사용 창고 사진 첨부에 대한, 피의자 A의 휴대전화 통화내역 발신지위치에 대한, 현장 사진 첨부, 창고 내부 화장실 · 싱크대 사진 첨부, 피의자 B의 청도 수목원 농지 현황사진 제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 농어촌정비법 제130조 제3항, 제18조 제3항 제3호, 형법 제30조(허가를 받지 아니하고 농업생산기반시설을 사용. 점용한 점, 징역형 선택) 각 농지법 제57조 제2항, 제34조 제1항, 형법 제30조(허가를 받지 아니하고 농지를 전용한 점, 징역형 선택) 각 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제30조(허가를 받지 아니하고 개발행위를 한 점, 징역형 선택) 각 산지관리법 제54조 제1호, 제14조 제1항 본문, 형법 제30조(허가를 받지 아니하고 산지를 전용한 점, 징역형 선택) 각 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제62조 제2호, 제8조 제1항 제1호, 형법 제30조(허가를 받지 아니하고 공유수면을 점용한 점, 징역형 선택) 각 건축법 제111조 제1호, 제14조, 형법 제30조(신고를 하지 아니하고 건축한 점) 1. 경합범가중 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 고인들: 형법 제62조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 농지법 위반의 점에 대하여 피고인들 및 변호인은 별지 범죄일람표 기재 농지 (이하 '이 사건 농지'라 한다)에 용수공급과 수련 재배를 위하여 연못을 설치한 것은 허가를 받아야 하는 '농지전용'에 해당하지 않고 일부 토지(청도군 R, AJ)에 설치된 농로는 농지의 개량시설에 불과하다고 주장한다. 농지법은 농지를 농작물의 경작이나 다년생식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 용도로 사용하는 것을 '농지전용'으로 규정하면서 다만 토지의 개량시설로서 '유지, 양·배수시설, 수로, 농로, 제방, 그 밖에 농지의 보전이나 이용에 필요한 시설로서 농림축산식품부령으로 정하는 시설의 용도로 사용하는 경우에는 전용으로 보지 않는다는 예외를 두고 있다(농지법 제2조제7호, 농지법 시행령 제2조 제3항). 그런데 앞에서 채택한 증거에 의하면, 피고인들은 애초부터 민간 수목원을 조성할 목적으로 이 사건 농지를 매수한 후 땅을 고르고 포크레인을 이용하여 연못을 설치하였으며 길을 내고 석탑과 정원 등을 설치한 사실, 이로 인하여 지목이 답, 전, 과수원이었던 이 사건 농지는 외형상 연못, 정원 등으로 그 형질이 사실상 변경된 사실을 인정할 수 있고, 여기에 연못 전체의 구도와 형상, 식재된 수련의 종류 등에 비추어 피고인들이 연못을 설치한 것은 연재배 등 농업생산이 목적이 아니라 수목원의 조경, 관람을 위한 것이라고 보이는 점 등을 보태어 보면, 이 사건 농지에 설치된 연못이나 농로가 농지의 보전이나 이용에 필요한 시설로서 농지법에서 말하는 '농지의 개량시설'에 해당한다고 볼 수는 없다. 2. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반의 점에 대하여 피고인들 및 변호인은 별지 범죄일람표 기재 토지에 연못을 설치한 것은 경작을 위한 토지의 형질변경이므로 허가를 받아야 하는 개발행위에 해당하지 않는다고 주장한다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률은 토지의 형질변경, 즉 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위를 하는 경우 관할관청의 허가를 받아야 한다고 규정하면서, 다만 경작을 위한 토지의 형질변경의 경우에는 예외를 두고 있는데, 여기서 '경작을 위한 토지의 형질변경'이라 함은 이미 조성이 완료된 농지에서의 농작물재배행위나 그 농지의 지력증진을 위한 단순한 객토나 소규모의 정지작업 등 농지의 생산성을 높이기 위하여 농지의 형질을 변경하는 경우를 가리키는 것으로 해석함이 상당하다(대법원 2008, 5. 8. 선고 2007도4598 판결 등 참조). 그런데 피고인들이 수목원 조성을 위한 목적으로 포크레인 굴삭기 등을 이용하여 지목이 전, 답인 토지를 절토·성토하는 방법으로 연못으로 조성함으로써 그 외형을 사실상 변경한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 법리에 비추어 이와 같은 행위를 위 법률에서 말하는 '경작을 위한 토지의 형질변경'에 해당한다고 볼 수는 없다. 3. 산지관리법위반의 점에 대하여 피고인들 및 변호인은 별지 범죄일람표 기재 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 콘크리트 인공제방이나 인공호수를 설치한 것은 산지전용허가대상이 아니라고 주장한다. 산지관리법은 산지를 입목, 죽이 집단적으로 생육하고 있는 토지 또는 그 토지에 있는 소택지 등으로 규정하면서, 산지를 조림, 숲가꾸기, 입목의 벌채굴취, 토석 등 임산물의 채취, 산지일시사용의 용도 외로 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 '산지전용' 행위를 금지하고 있다(산지관리법 제2조 제1호, 제2호). 그런데 앞서 채택한 증거에 의하면, 피고인들이 원래 지목이 임야로서 '소택지'가 아니었던 이 사건 토지에 수목원을 조성하기 위한 목적으로 포크레인 굴삭기를 이용하여 수목을 제거하는 등의 방법으로 인공으로 제방과 호수를 설치한 사실을 인정할 수 있으므로, 이와 같은 행위는 위 법률에서 금지하는 산지전용에 해당함이 명백하다. 4. 건축법위반의 점에 대하여 피고인들 및 변호인은 별지 범죄일람표 중 순번 2, 3, 5 에 설치된 정자 3개동은 조경시설에 불과하므로 건축법에 따른 신고가 불필요하다고 주장한다. 건축법 제2조 제1항 제2호의 규정에 의하면 '건축물'이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물을 말한다. 앞에서 채택한 증거에 의하면, 피고인들이 건축한 위 정자 3개동은 지붕과 기둥을 갖추고 있고 바닥에 주춧돌로 고정되어 있어 토지로부터 이동이 불가능하며, 1개동에 약 1억 원의 건축비가 들 정도로 상당한 규모인 사실을 인정할 수 있으므로, 위 건축법에서 말하는 토지에 정착하는 공작물로서 건축물에 해당한다. 양형의 이유 피고인들이 산림경영허가만을 받은 상태에서 관련 법령에 따른 인허가를 받지 아니하고 무단으로 저수지나 공유수면을 점용·사용하고, 농지와 산지를 불법 전용하여 개발행위를 한 사안으로 그 위법행위가 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 이루어졌고, 전용한 토지의 규모도 상당한 점 등은 불리한 정상이다. 다만, 피고인들이 이 사건 범행을 인정하면서 잘못을 반성하는 점, 피고인 A은 초범인 점, 피고인들은 2009. 4. 27.경부터 산림경영허가를 받고 수목원 조성을 위한 산림조성 사업을 해 왔는데 담당공무원들도 수목원 허가 전 일부 정자 건축 등 불법건축물에 대하여 이행강제금만 납부하면 허가 후 양성화 절차를 밟을 수 있다는 취지로 안내하여 피고인들의 위법행위를 적극적으로 제지하지 않았던 것으로 보이는 점, 피고인들이 전용한 산지는 산림보호법상의 산림보호구역에 해당하지는 않고, 농지도 상당기간 방치되어 있었던 점, 현재까지 정자 3개동과 주택 1동을 제외하고는 석탑, 사방댐, 석축, 관리사 등을 철거하여 원상회복하였고, 경상북도에 민간수목원 조성계획 승인신청서를 접수하여 적법한 수목원 조성을 위한 절차를 진행하고 있는 점 등은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 내지 경위, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.