광주지방법원해남지원-2019재고합1

광주지방법원 해남지원 제1형사부 판 결 사 건 2019재고합1 계엄법위반 피고인 A(개명 전 이름: B) 재심청구인 검사 오신환 검 사 오신환(공판) 변호인 변호사 정차범(국선) 재심대상판결 전교사보통군법회의 1972. 11.27. 선고72 계엄보군항공 제15호 판결 판결선고 2019. 6. 19. 주 문 피고인은 무죄. 이 판결의 요지를 공시한다. 이 유 1. 공소사실의 요지 피고인은 1972. 11. 8. 11:00경 C 외 1명이 서 있는 면전에서 'D는 전도의 목적이 아니라 현 정부의 꼭두가시 노릇을 한다'고 하면서 벽에 부착된 E 특별 담화문을 손가락으로 가르키면서 '당신들 그 내용을 읽어보시오. 그 내용을 읽어보니 E 연임조항이 없어 장기 집권할 우려가 있다'고 한 다음 전남 해남군 F면사무소 근무 G을 가르켜 '저 사람 공무원이지요. 공무원이 선거운동을 하러다니는 것이 아니냐'는 등 허위사실을 날조 유포하였다. 2. 사건의 경과 가. 피고인은 위 1.항 기재 공소사실로 전교사 보통군법회의 72 계엄보군항공 제15호로 기소되었는데, 위 계엄보통군법회의는 1972. 11. 27. 피고인에 대한 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하고, 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '구 계엄법'이라 한다) 제13조, 제15조, 계엄사령과 포고령 제1조 제5항(이하 '이 사건 계엄포고'라 한다)을 적용하여 피고인에게 징역 2년, 집행유예 3년의 형을 선고하였고(이하 '이 사건 재심대상판결'이라 한다), 위 판결은 그대로 확정되었다. 나. 검사는 2019. 3. 29. 이 사건 재심대상판결에 대하여 재심을 청구하였고, 이 법원은 2019. 5. 15. 이 사건 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 재심사유가 있다는 이유로 재심개시결정을 하였으며, 위 결정은 그대로 확정되었다. 3. 판단 가. 이 사건 계엄포고의 위헌·위법성 1) 구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부개정되기 전의 것, 이하 '구 헌법'이라 한다) 제75조 제1항은 'E은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다'라고 규정하고, 구 계엄법 제4조는 '비상계엄은 전쟁 또는 전쟁에 준할 사변에 있어서 적의 포위공격으로 인하여 사회질서가 극도로 교란된 지역에 선포한다'라고 규정하고 있다. 2) 구 헌법 제75조 제1항, 구 계엄법 제4조 등에 비추어 볼 때, 구 계엄법 제13조에서 정한 '군사상 필요할 때'는 '전쟁 또는 전쟁에 준하는 사변으로 국가의 존립이나 헌법의 유지에 위해가 될 만큼 극도로 사회질서가 혼란해진 상황이 현실적으로 발생하여 경찰력만으로는 도저히 비상사태의 수습이 불가능하고 군병력을 동원하여 그러한 상황에 이른 직접적인 원인을 제거하는 것이 반드시 필요하게 된 때'를 뜻한다고 보아야 한다. 3) 이 사건 계엄포고의 내용은 모든 정치활동 목적의 실내외 집회 및 시위, 정당한 이유 없는 직장이탈이나 태업행위, 유언비어를 날조·유포하는 행위를 금하고, 정치활동 목적이 아닌 실내외 집회는 허가를 받아야 하며, 언론·출판·보도·방송은 사전 검열을 받아야 하고, 각 대학은 당분간 휴교 조치를 하며(제1항 내지 제5항), 이를 위반한 자는 영장 없이 수색·구속한다는 것이다. 이러한 내용은 1972. 10. 17. E특별선언을 통하여 기존의 헌정질서를 중단시키고 유신체제로 이행하고자 그에 대한 저항을 사전에 봉쇄하기 위한 것이 분명하고, 이 사건 계엄포고가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 위와 같은 구 계엄법 제13조에서 정한 '군사상 필요할 때'에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 계엄포고는 구 헌법 제75조 제1항, 구 계엄법 제13조에서 정한 요건을 갖추지 못하였다. 4) 이 사건 계엄포고의 내용은 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 구 헌법 제8조(현행 헌법 제10조의 규정에도 불구하고, 구 헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 언론·출판과 집회·결사의 자유를 침해하고, 구 헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정한 영장주의 원칙에 위배됨은 물론 구 헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정한 학문의 자유를 침해할 뿐만 아니라 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 침해한다. 또한 '유언비어를 날조·유포하는 일체의 행위' 등 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호할 뿐만 아니라, 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 통상의 판단능력을 가진 국민이 법률에 의하여 금지되는 행위가 무엇인지를 예견하기 어려우므로 죄형법정주의의 '명확성의 원칙'에도 위배된다. 5) 이와 같이 이 사건 계엄포고는 헌법과 법률에서 정한 발동 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고, 그 내용도 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되며, 표현의 자유, 학문의 자유, 대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로, 이 사건 계엄포고가 해제되거나 실효되기 이전부터 구 헌법, 현행 헌법, 구 계엄법에 위배되어 위헌이고 위법하여 무효이다(대법원 2018. 12. 13. 선고 20161397 판결 참조). 나. 형벌에 관한 법령의 폐지와 무죄사유 1) 구 헌법 제75조 제3항은 '계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다'고 정하고 있다. 구 계엄법 제13조는 '비상계엄지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 대하여 특별한 조치를 할 수 있다'고 정하고, 제15조는 '제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다'고 정하고 있다. 2) 이 사건 계엄포고는 구 헌법 제75조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 정한 '특별한 조치'로서 이루어졌다. 이는 벌칙조항인 구 계엄법 제15조에서 정한 '제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치'에 해당하여 형벌에 관한 법령의 일부가 된다. 3) 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대해서는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심 판결 당시 폐지되었더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단에서 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조). 4) 이 사건 계엄포고가 당초부터 위헌·무효인 이상 이 사건 계엄포고 제1조 제5항을 위반하였음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 형사소송법 제325조 전단에서 규정하는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다. 4. 결론 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조 본문에 의하여 이 사건 판결의 요지를 공시한다. 재판장 판사 김재근 판사 정희철 판사 편병호