서울중앙지방법원-2019고단8506

범죄사실 피고인은 2019. 5. 28. 17:40경 서울 관악구 신림동 당곡사거리 방면에서 신림사거리 방면으로 운행하는 B C 시내버스(D)에서, 그곳 오른쪽 첫 번째 좌석에 앉아 있던 중 피고인의 휴대폰으로 피고인의 왼쪽에 서 있던 E(여, 32세)의 상반신이 나오도록 셀카를 촬영한 후, E가 항의하자 E와 그 옆에 서 있던 F(여, 18세) 등 그곳에 있던 불특정 다수의 승객이 보고 있는 가운데 피고인의 휴대폰으로 여자가 나체 상태로 엉덩이를 든 채 엎드려 있고 뒤에 남자가 서 있는 등 나체 상태의 남녀가 등장하는 동영상을 재생하였다. 이로써 피고인은 공연히 음란한 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. F의 진술서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제245조, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 단서(피고인이 외국인으로서 이 사건 판결이 확정될 경우 강제출국 될 가능성이 있는 점 등의 사정을 고려하면, 피고인에게 수강명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904) 제2조, 장애이복지법 제59조의3 제1항 본문(아동·청소년의 성보호에 관한 법률과 장애인복지법의 위 각 규정은 원칙적으로 성범죄로 형을 선고하는 경우 일정 기간 취업제한명령을 하도록 하면서, 예외적으로 이를 하여서는 아니 될 '특별한 사정'이 있다고 판단되는 경우에만 이를 면제하도록 규정하고 있다. 피고인이 2012년경 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매)로 처벌을 받은 전력이 있고, 피고인에 대하여 2019. 9. 30. 강제추행으로 공소제기 되어있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업과 환경, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 내용과 결과, 범행 전후의 정황, 개전의 정, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입게 되는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 성폭력범죄로부터의 아동·청소년 및 장애인 보호 효과 등 제반사정을 종합하여 보면, 피고인에게 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 보기 어려우므로, 피고인에 대한 취업제한기간을 주문과 같이 정한다) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 공소사실 기재 피고인의 행위는 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호(공개된 장소에서 공공연하게 성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출하여 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람)에 해당하는지 여부는 별론으로, 형법상 공연음란 행위에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제245조 공연음란죄에서의 '음란한 행위'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도1264 판결 등). 그리고 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호가 '공개된 장소에서 공공연하게 성기 엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출하여 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람'을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 성기 엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출한 행위가 있었을 경우 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법 정도, 노출 동기 경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다면 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호에 해당할 뿐이지만, 그와 같은 정도가 아니라 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이라면 형법 제245조의 '음란한 행위'에 해당한다고 할 수 있다(2020. 1. 16. 선고 2019도14056 판결 등). 또한, '음란'이라는 개념 자체는 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로, 결국 음란성을 구체적으로 판단함에 있어서는 행위자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94도2266 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011도16580 판결 등). 나. 구체적 판단 이 사건에 관하여 보건대, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 피고인의 휴대폰으로 여자가 나체 상태로 엉덩이를 든 채 엎드려 있고 뒤에 남자가 서 있는 등 나체 상태의 남녀가 등장하는 동영상을 재생한 행위는 공연히 음란한 행위를 한 것에 해당한다고 충분히 인정할 수 있고, 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) E은 수사기관에서 '피고인이 C 버스 안에서 바로 내 오른쪽에 목격자(F)까지 서 있는데, 갑자기 피고인의 휴대폰으로 여자가 옷을 벗은 상태로 엉덩이를 든 채 없드려 있고 뒤에 남자가 서 있는 동영상을 재생하였다. 나는 그것까지만 보고 소리를 질렀다. 가장 먼저 성적인 수치심을 느꼈고, 너무 황당하였으며, 너무 화가 났다. 어떤 생각을 가진 사람이기에 아무 일면식도 없는 나에게 이런 짓을 하였는지 모르겠다.'고 진술하였다. 2) 목격자인 F 역시 수사기관에 제출한 진술서에서 '피고인이 갑자기 카메라를 켜서 바로 옆에 서있던 여성분의 사진을 찍은 뒤에 야한 동영상을 틀어 갑자기 보여주었다'고 진술하였다. 3) 피고인은 E가 바로 '지금 뭐 하시는 거냐고'라고 소리를 지른 후에야 휴대폰을 가져가 동영상의 재생을 멈추었다. 4) 이와 같이 피고인이 버스 안에서 E와 그 옆에 서 있던 F 등 그곳에 있던 불특정 다수의 승객이 볼 수 있는 가운데 갑자기 피고인의 휴대폰으로 여자가 옷을 벗은 상태로 엉덩이를 든 채 엎드려 있고 뒤에 남자가 서 있는 동영상을 재생한 행위는 충분히 선정적이고 일반 보통인의 성적 상상 내지 수치심을 불러일으킬 수 있다. 5) 결국 피고인의 위와 같은 행위를 사회 평균인의 입장에서 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가해 보면, 이는 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도가 아니라, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위에 해당한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 이하 2. 양형기준의 미적용 : 양형기준이 설정되어 있지 아니한 범죄이다. 3. 선고형의 결정 : 징역 4월, 집행유예 1년 피고인이 이 사건 범행의 사실관계는 인정하면서 반성하는 것처럼 보인다. 그러나 이 사건 범행의 경위, 수단 및 방법 등에 비추어 볼 때 죄질이 상당히 좋지 않다. 피고인은 2012년경 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매)으로, 2017년경에는 응급의료에관한법률위반으로 각 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있음에도 자숙하지 않고 또다시 이 사건 범행을 저질렀고, 더욱이 이 사건 수사 중인 2019. 9. 30.에는 피고인에 대하여 강제추행으로 공소제기까지 되어 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록, 공개명령 및 고지명령의 대상 여부 판시 범죄는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 범죄로서 같은 법 제42조 제1항에서 정한 신상정보 등록대상 성범죄에 해당하지 아니하고, 같은 법 제47조, 제49조에서 정한 공개명령 및 고지명령의 대상이 되는 성범죄에도 해당하지 아니한다.