서울북부지방법원-2013고단2718

범죄사실 [전과관계] 피고인은 2011. 9. 20. 서울북부지방법원에서 횡령죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받아 2012. 3. 15. 위 판결이 확정된 사람이다. [범죄사실] 피고인은 서울 용산구 C 소재 부동산컨설팅업 등을 목적으로 설립된 주식회사 D의 대표이사로 일하던 사람이다. 피고인은 2008. 8. 8.경 서울 강남구 E빌딩 2층에 있는 F 사무실에서 피해자 G에게 "서울 강남구 H 소재 부동산 등 개발사업을 하고 있는데, 운영자금 1억원을 빌려주면 매월 이자로 180만원을 주고 원금은 3개월 뒤에 갚아주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 그 무렵 피고인은 위 회사의 자금사정 악화로 급여를 지급하지 못하고 있었고, 달리 변제기 안에 위 돈을 변제할 만한 자력이 없었으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 제때 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날위 회사의 신한은행 계좌(I)로 1억원을 송금받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 증인 J, K의 각 법정 진술 1. 금전소비대차계약서 1. 수사보고(수사기록 147쪽 이하) 1. 판시 전과 : 수사보고(처분미상전과확인결과보고, 출소일자확인보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 변제능력이 있었다는 주장 피고인과 변호인은, 피고인이 피해자로부터 1억원을 차용할 당시 시가 3억 5,000만원 상당의 아파트와 전세보증금 1억 7,000만원의 반환채권을 보유하는 등 변제 능력이 있었으므로 편취의 범의가 없었다는 취지로 주장한다. 위 각 증거에 의하면, 피고인은 1억 원을 차용할 당시 그의 처인 L과 공동으로 부천시 원미구 M건물 제에이동 1106호를 소유하고 있었고(그 시가에 대하여 피고인은 3억원 또는 3억 5,000만원 정도라고 주장한다), L이 서울 강북구 N아파트 146동 604호에 대하여 2006. 2. 13.자 임대차계약에 기한 보증금 1억 7,000만원의 반환채권을 보유하고 있었던 사실, 한편 L은 피고인의 근보증하에 2007. 9. 21. 토마토 상호저축은행으로부터 2억 3,000만원을 대출받으면서 위 부천시 부동산에 관하여 채권최고액 3억 4,500만원의 근저당권을 설정해주었고, 위 저축은행의 신청으로 2010. 4. 9. 임의경매 절차가 개시되어 2010. 9. 13. 매각되었는데, 2010. 6. 10.자 상환예정조회에 따르면 대출원금 2억 2,000만원과 미수이자 등 71,256,698원의 합계 291,256,698원의 피담보채무가 발생되어 있었던 사실, 또한 위 임대차보증금 반환채권도 2007. 9. 28. 위 저축은행에게 대출금에 대한 공동담보로 양도하였고, 그 양도통지서가 임대인에게 미처 도달되지 않은 것을 이용하여, 2008. 4. 23. 대영상호저축은행으로부터 1억원을 추가로 대출받으면서 위 임대차보증금 반환채권을 이중으로 양도하고 임대인에게 내용증명우편으로 통지한 사실, 또한 L이 O을 상대로 서울고등법원 2011나32664호로 제기한 임대차보증금 청구 사건에서, 위 법원이 2011. 9. 8. O에 대하여 2003. 3. 25.자 임대차계약에 기한 임대차보증금 213,553,985원 및 이에 대한 2006. 3. 31.부터의 지연손해금 지급을 명하는 판결을 선고하였고, 그 판결이 대법원의 상고기각 판결에 의하여 확정됨으로써 L이 O에 대하여 확정판결에 기한 임대차보증금 반환채권을 보유하고 있으나, 채무자인 O은 2008. 4. 25. 파산 및 면책신청을 하여 2008. 5. 30. 파산결정을, 2008. 9. 8. 면책허가결정을 고지받은 사실, 다만, L의 O에 대한 위 임대차보증금 반환채권은 '채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권'이라는 이유로 면책대상에서 제외되었으나, 그 담보가 되는 위 임차주택에 관한 경매절차에서 2005. 11. 16.자 배당기일에 L에게 10,446,015원만 배당된 사실, 피고인의 모 P가 부산 연제구 Q에 3층 건물을 소유하고 있다가 2011. 9. 23. R에게 매도하고 같은 날 같은 동 아파트를 매수한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 먼저 피고인이 L과 공유하고 있던 부천시 부동산에 관하여는 근저당권이 설정되어 있다가 경매절차에게 매각된 점에 비추어 현실적인 담보가치가 있었다고 할 수 없다. 다음으로 피고인의 처인 L이 보유하고 있던 임대차보증금 반환채권이나 모인 P가 보유하고 있던 부동산을 피고인의 변제능력으로 평가할 수 없다. L이 보유하고 있던 각 임대차보증금 반환채권을 피고인의 변제능력으로 평가하더라도, 피고인이 1억원을 차용할 당시를 기준으로 위 N 아파트에 대한 임대차보증금 반환채권은 이를 담보로 대출을 받고 있었던 점, O에 대한 임대차보증금 반환채권은 채무자인 O의 자력 및 임차주택에 관한 경매 상황에 비추어 별다른 가치가 없는 점 등에 비추어, 피고인이 약정한 변제기에 차용금을 변제할 만한 능력이 없었음을 알 수 있고, 여기에 피고인이 운영하던 회사의 자금사정도 매우 좋지 못하였던 사정을 함께 고려할 때, 피고인에게 편취의 범의를 인정할 수 있다. 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. G로부터 빌린 것이 아니라는 취지의 주장 피고인과 변호인은, G로부터 빌린 것이 아니라 다른 사람으로부터 빌린 것이므로 G에 대한 사기죄가 성립하지 않는다는 취지로 주장하나, 피고인이 G에게 판시 범죄사실과 같이 말하여 1억원을 교부받으면서 다만 금전소비대차계약서의 대여자란은 편의상 G의 가사도우미로 일하던 S 명의로 작성한 것에 불과하므로, 민사상 금전소비대차계약의 당사자가 S가 되는 것은 별론으로 하고, 이러한 사정이 G를 피해자로 하는 사기죄의 성립에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없다. 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 상환을 거부할 만한 정당한 이유가 있다는 주장 피고인과 변호인은 또한, 피해자가 운영하던 T에 대한 대출자문 업무 등을 수행하고 받지 못한 자문료 채권이 있어 피해자에 대한 차용금 상환을 미루고 있는 것에 불과하므로, 편취의 범의가 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, G가 대표이사로서 운영하던 주식회사 T와 피고인이 대표이사인 D 주식회사 사이에 2008. 4. 10. 자문계약이 체결된 사실(수사기록 43쪽), 한편, 위 자문계약 제7조는 자금차입이나 투자유치와 관련한 자문 수수료를 제외하고는 비용, 수수료 기타 여하한 명목으로도 추가적인 금원 요구를 할 수 없고, 개별 거래가 성사되어 해당 자금이 입금 완료된 후에 자문 수수료를 지급하기로 약정한 사실 또한 인정되므로, 설령 위 자문계약에 기한 채권이 피고인 개인에게 귀속된다고 하더라도, 피고인이 위 차용금 지급을 거절할 만한 정당한 이유가 되는 자문료 채권이 있다고 볼 자료가 없다. 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 편취 금액이 상당함에도 피해를 회복하지 못한 점에서 피고인에 대하여 실형 선고가 불가피하다. 다만, 이 사건 범행은 판시 첫머리 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 함께 재판하였을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 1년여간 13회에 걸쳐 이자 합계 2,420만원을 지급한 점, 피고인이 운영하던 회사가 피해자가 운영하던 회사와 자문계약을 맺고 피고인이 일정한 업무를 수행한 것으로 보이는 점 등의 유리한 정상과 피고인의 나이, 학력과 경력, 피해자와의 관계, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형 조건을 참작하여 형을 정한다.