서울중앙지방법원-2015고합441

범죄사실 피고인은 피해자 'E' 종중(이하 '피해자 종중'이라 한다) 소유인 충북 음성군 F 임야에 대하여 위 종중으로부터 G 등과 함께 공동 명의로 명의신탁을 받아 등기명의상 7분의 3 지분을 소유하게 되었다. 피고인은 2012.경 충북 음성군 생극면 음성로 1650에 있는 생극산업단지 주식회사에서 주덕-생극간 도로공사의 사업시행과 관련하여 위 임야를 수용하게 되어, 생극산업단지 주식회사로부터 피고인 명의로 보유 중이던 지분에 대한 토지보상비 명목으로 2012. 7. 24. 5,320,000원, 2012. 10. 19. 47,976,800원을 각 수령하여 피해자 종중을 위하여 합계 금 53,296,800원을 보관하던 중 그 시경 생활비 등으로 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, I의 각 증언 1. 피고인에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 1. H에 대한 각 검찰 진술조서 1. H, I의 각 진술서 1. 등기부등본(충북 음성군 F), 임야대장, 공유지연명부, 서울지방법원 99고단7971 피고인 A에 대한 횡령죄 판결문, 서울지방법원 2000노2031 피고인 A에 대한 횡령죄 판결문, 대법원 2000도4611 피고인 A에 대한 횡령죄 판결문, 청주지방검찰청 충주지청 2014형제791호 불기소 이유 통지, 청주지방검찰청 충주지청 2014형제791호 불기소 결정문, 부산지방법원 동부지원 2008가단36321 토지보상금반환 판결문, 서울민사지방법원 90나20250 소유권이전등기 판결문, 대법원 93다43248 소유권이전등기 판결문, E 종중 계보도, 주민조회(I), 본인금융거래(입출금) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. '피고인은 피해자 종중이 사실상 해체됨으로 인하여 피해자 종중으로부터 명의신탁받은 판시 토지에 관한 지분의 소유권이 그 명의자인 피고인에게 귀속되어 피고인의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였고, 위와 같은 오인에 정당한 이유가 있으므로 피고인을 벌할 수 없다'는 주장에 대하여 가. 관련법리 형법 제16조에서 "자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다"고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다. 이때 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자개인의 인식능력, 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5526 판결 등 참조). 나. 판단 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정, 특히 피고인이 판시 범행 전에도 유사한 범죄사실로 형사처분을 받은 전력이 있음에도 판시 토지보상비의 처분에 대해 다른 종중원과 협의하거나 법률전문가에게 법률적 자문을 구하지 않은 사정을 종합하면, 피고인 주장의 사정만으로는 피고인이 판시 범행의 위법의 가능성에 대해 심사 숙고하거나 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없으므로 피고인의 착오에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다. 1) 피고인은 판시 범행 전 피고인이 당사자였던 서울민사지방법원 1993. 7. 21. 선고 90나20250 사건, 대법원 1994. 1. 11. 선고 93다43248 사건, 부산지방법원 동부지원 2009. 4. 16. 선고 2008가단36321 사건 등에서 '판시 임야와 판시 임야에서 분할된 J, K, L은 피해자 종중의 소유이다'라는 취지의 판결을 선고받았고, 피고인 스스로도 검찰 및 이 법정에서 '판시 임야는 종중으로부터 명의신탁받은 토지'라고 인정하였다. 2) 피고인은 2000. 2. 10. 서울지방법원 99고단7971 사건에서 '피고인은 피해자 종중으로부터 명의신탁받은 충북 음성군 J, K, L의 7분의 3 소유권 지분에 대한 수용보상금 27,274,640원을 피해자 종중을 위해 보관하던 중 이를 생활비 등으로 임의로 소비해 횡령하였다'는 범죄사실로 유죄판결을 받은 사실이 있다. 피고인은 위 판결에 대해 '위 각 토지는 피해자 종중이 아닌 피고인의 소유'라는 취지로 항소하였으나 항소심에서 위 주장이 배척되어 다시 유죄판결이 선고되었다. 피고인은 다시 상고하였으나 2000. 11. 24. 상고기각되어 위 항소심 유죄판결이 그대로 확정되었다. 3) 피고인, H의 검찰 및 이 법정에서의 각 진술 및 I의 이 법정에서의 진술에 따르면, 피해자 종중은 1988년 M, H과 나머지 종중원들 사이에 다수의 민사소송, 형사고소 사건이 진행된 이후 종중원들 상호간의 교류나 시제, 분묘관리 등이 행해지지 않고 있을 뿐 종중원들이 다수 존재하고 있는 사실이 인정된다. 또 피고인은 판시 범행 당시 비록 76세의 고령이기는 하였으나 대학을 중퇴하였고, 20년간 생명보험사 등에서 일하여 판시 범행 당시 사회 평균인의 인지·판단능력을 충분히 갖춘 것으로 보인다. 더구나 피고인이 변호사의 도움을 받아 H 사이에 종중재산을 둘러싼 민·형사상의 분쟁에 장기간 계속 대처해 온 사정에 비추어 보면, 피고인은 판시 범행 당시 쉽게 법률상 자문을 구할 수 있었을 것으로 보인다. 그러나 피고인은 위 2)항과 같은 유죄판결이 확정된 후에 판시 범행을 함에 있어 종중원이 존재하는 상태에서 종중이 해체되거나 소멸될 수 있는 것인지, 종중이 해체되거나 소멸되었다고 하더라도 잔여 종중재산을 어떤 방식으로 처분해야 하는지 등에 관해 나머지 종중원과 협의를 하거나 법률전문가에게 법률적 자문을 구하지 아니하였다. 4) 한편 피고인이 판시 임야를 편취하였다는 혐의에 대하여 검찰이 2014. 3. 31. '민사법원의 각 심급별 판결문으로 볼 때 피고인에게 소유권이 인정된다'는 취지로 혐의없음의 불기소처분을 한 사실은 인정된다. 그러나 이는 사기혐의에 대해 불기소처분을 함에 있어 명의신탁의 대외적 효력을 언급한 것으로 보이고, 무엇보다도 피고인의 판시 행위 이후에 이뤄진 처분이어서 피고인이 위 불기소처분을 믿고 판시 범행을 하였다고는 볼 수 없다. 2. '피해자 종중이 사실상 해체되거나 소멸되어 피고인이 수령한 토지보상비를 피해자 종중에게 지급할 수 있는 방법이 없었고, 법률전문가가 아닌 피고인이 위 토지보상비를 피해자 종중을 피공탁자로 하여 공탁하는 것도 기대할 수 없었으므로 피고인에게 적법행위에 대한 기대가능성이 없어 피고인을 벌할 수 없다'는 주장에 대하여 가. 관련법리 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는 행위 당시의 구체적인 상황 하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결 등 참조). 나. 판단 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인 주장의 사정만으로는 판시 범행 당시 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 없었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 1) 위 1.항에서 살펴본 바와 같이 판시 임야는 종중재산으로 피고인과 H 사이에 장기간 계속하여 민·형사상 분쟁이 계속되었으므로 피고인은 피해자 종중이 사실상 해체되거나 소멸되었다고 생각했더라도 남은 종중원이 존재하는 한 종중재산인 판시 토지보상비의 처리에 관하여 나머지 종중원들과 협의하는 것이 불가능하였다고 보기 어렵다. 2) 한편 피고인은 피해자 종중의 종중원 사이의 분쟁이 종결되고 종중원들과 종중재산의 처리방안을 논의할 수 있을 때까지 판시 토지보상비를 피해자 종중 명의 계좌나 피고인 명의의 별도 계좌에 입금하여 보관하는 것이 불가능하였다고도 보이지 않는다. 피고인은 판시 토지보상비를 수령한 후 그와 같은 조치를 취하지 않은 채 H과 사이에 민·형사상 분쟁이 계속되고 있음에도 이를 즉시 인출하여 생활비 등으로 사용하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 1,500만 원 이하 2. 선고형의 결정 : 벌금 1,500만 원 피고인은 판시 범행과 유사한 수법으로 동종범죄를 저질러 형사처벌을 받은 전력이 있음에도 피해자 종중을 위하여 보관하던 토지보상비 합계 금 53,296,800원을 또다시 횡령하여 죄질 및 범정이 나쁘다. 더구나 피고인은 판시 임야 지분을 개인소유라고 주장하면서 피해자 종중과 합의를 하겠다거나 횡령한 돈을 반환하겠다는 의사를 표시한 적도 없다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다. 그러나 피고인이 동종범죄로 형사처벌을 받은 지 약 12년이 경과하였다. 그 사이에 피해자 종중은 판시 범행 당시 종중원들 사이의 분쟁으로 인하여 분묘수호나 제사활동을 하지 않고 있는 사실상 와해된 상태였고, 종중재산의 공동명의자들도 각자 지분을 처분하거나 그 토지보상비를 수령하여 임의로 사용하고 있다. 그럼에도 피고인은 종중재산이 개인재산이라고 주장하는 H에 의하여 각종 민·형사상 분쟁에 휘말려 수년간 고통을 받아 왔고, 종중원 중 피고인만이 횡령죄로 형사처벌을 받았다. 비록 피고인이 피해자 종중과 합의를 하지 못하고 있지만 종중이 사실상 와해된 데에도 그 이유가 있고, 추후 종중이 정상화되면 민사소송의 방법으로 피해회복이 가능할 것으로 보인다. 피고인은 78세의 고령으로 거동이 불편하여 앞서 본 여러 정상에 비추어 보면, 징역형에 집행유예를 선고하기보다는 벌금형을 선고하는 것이 처벌의 효과가 더욱 클 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 연령, 건강상태, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 배심원 평결과 양형의견 1. 유·무죄에 대한 평결 유죄 : 배심원 6명 무죄 : 배심원 1명 2. 양형에 대한 의견 벌금 1,500만 원 : 배심원 5명 징역 6월, 집행유예 2년 : 배심원 1명 징역 8월, 집행유예 2년 : 배심원 1명