수원지방법원-2014고합710

범죄사실 피고인은 ㈜C 대표이사로서 피해자 ㈜D로부터 위 법인이 시행하는 E 상가 신축 및 분양에 대한 시행대행업무 위탁을 받고 위 상가 분양업무 및 분양대금 수금 업무를 수행하던 사람이다. 피고인은 2011. 6. 28.경 수원시 영통구 F 소재 건물 1층에 있는 ㈜C 사무실에서 G, H에게 ㈜D가 보유하고 있는 E 상가 205호를 469,055,000원, 206호를 729,705,000원에 분양하는 내용의 E 공급 계약서를 작성하고 위 금원 중 일부인 18,000,000원을 피고인이 평소 관리하던 피해자 ㈜D 명의의 스탠다드차타드 은행 계좌(I)로 교부받았다. 피고인은 피해자 회사를 위하여 위 18,000,000원을 업무상 보관하던 중, 2011. 8. 31.경 ㈜C 명의의 스탠다드차타드 은행 계좌(J)로 이체하여 그즈음 ㈜C 사무실의 운영비 등으로 소비하였다. 피고인은 그 외에도 그 무렵부터 2012. 1. 27.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 17회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 1,012,961,593원을 마음대로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K, L, M의 각 법정진술 1. N에 대한 경찰진술조서 1. O, H 작성의 각 확인서 1. 각 수사보고(각 첨부된 자료 포함) 1. 각 E 상가 공급계약서, 각 등기사항전부증명서, 시행대행 용역계약서, 특별약정서, 각 분양금 입금내역, E 상가 204, 205, 206호 분양 관련 분양금 지출내역 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(위에서 본 정상 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 가. 검사는 2013. 11. 29. 피고인에 대하여 수원지방법원 2013고단6674호로 '피고인이 피해자 P상가조합 소유의 돈 40,209,166원을 업무상 보관하던 중 2012. 3. 23. ㈜C의 차용금을 상환하는데 임의로 사용하여 횡령하였다'는 업무상횡령죄로 공소 제기한 바 있는데(이하 위 2013고단6674호를 '선행사건'이라 한다), 이 사건 공소사실의 피해자인 ㈜D는 선행사건의 피해자인 P상가조합의 일부분에 불과하여 피해자가 동일하므로 이 사건과 선행사건은 하나의 포괄일죄에 대하여 공소가 제기된 것이다. 따라서 선행사건의 공소제기 효력은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 이 사건의 공소사실에도 미친다 할 것이므로, 이 사건 공소제기는 형사소송법 제327조 제3호가 정한 '공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 경우'에 해당하여 공소가 기각되어야 한다. 나. 피고인이 ㈜D로부터 받은 1,012,961,593원은 ㈜C가 ㈜D로부터 차용하여 ㈜C의 자금으로 사용한 것일 뿐 ㈜D와의 위탁관계에 기해 그 자금을 보관한 것이 아니므로, 피고인은 피해자의 돈을 업무상 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다. 또 피고인은 위와 같이 ㈜D로부터 차용한 돈을 모두 E 등 분양 사업을 수행하는 데 사용하였으므로 피고인에게 불법영득의사도 인정되지 않는다. 2. 판단 가. 인정사실 앞서 든 증거들과 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 경기도시공사는 Q택지지구 택지개발사업을 추진하면서, 개발지역 내에서 종전부터 영농과 축산업 등에 종사하는 등 일정한 요건을 갖춘 공급대상자에게 생활대책보상 차원에서 생활대책용지를 공급하였고, 한편 2009.경 위 생활대책용지를 공급받기 위하여 공급대상자들이 모여 P상가조합을 결성하고, K을 조합장으로 선출하였다. P상가조합은 2009. 10. 29.경 피고인이 대표이사로 있는 ㈜C와 '㈜C가 P상가조합이 공급받게 될 생활대책용지의 대금지급 및 등기 업무를 처리하고, 직접 시공사를 선정하여 그 지상에 상가건물 2개(R 상가, E 상가)를 건축하고 이를 분양하는 업무를 하며, 그 대가로 P상가조합으로부터 27억 원을 지급받는 내용'의 공동사업시행계약서를 작성하였다. P상가조합과 ㈜C는 2009. 11. 12.경 E 상가(이하 '이 사건 상가'라 한다)의 건축과 분양을 위한 시행사로 특수목적법인인 ㈜D를 설립하였다. 이후 ㈜D는 다시 ㈜C와 시행대행용역계약(이하 '이 사건 시행대행용역계약'이라 한다)을 체결하여, ㈜C가 이 사건 상가에 관한 시공사 선정 등의 건축업무와 분양대행사 선정 등 분양업무 일체를 대행하도록 하였고 ㈜D 명의의 통장과 도장 또한 ㈜C의 대표이사인 피고인이 보관하게 되었다. ㈜D는 2011. 1. 28.경 케이비(KB)부동산신탁 주식회사(이하 '케이비부동산신탁'이라고만 한다)와 사이에 신탁계약을 체결하여, 케이비부동산신탁이 토지의 소유권을 경기도시공사로부터 이전받고, 위 회사가 관리하는 ㈜D 계좌로만 분양자들로부터 분양대금을 입금받은 다음, 시행사인 ㈜D, 시공사 새천년종합건설 주식회사, 우선수익자 주식회사 솔로몬저축은행의 협의에 따라 그 결정대로 대출원리금을 상환하거나 공사대금을 지급하는 등 자금을 집행하도록 하였다. 한편, 피고인은 2011. 6. 28.경 수원시 영통구 F 소재 건물 1층에 있는 ㈜C 사무실에서 G, H에게 ㈜D가 보유하고 있는 이 사건 상가 205호를 469,055,000원, 206호를 729,705,000원에 각 분양하는 내용의 E 공급계약서(이하 '이 사건 공급계약서'라 한다)를 작성하고 위 금원 중 일부인 18,000,000원을 ㈜D 명의의 스탠다드차타드 은행 계좌(I)로 교부받았다. 이후 피고인은 위 18,000,000원을 2011. 8. 31.경 ㈜C 명의의 스탠다드차타드 은행 계좌(J)로 이체하여 그즈음 ㈜C 사무실의 운영비 등으로 소비하였고, 같은 방법으로 이 사건 공급 계약서에 따라 G, H이 입금한 돈 합계 1,012,961,593원을 그 무렵부터 2012. 1. 27.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 17회에 걸쳐 위 사무실의 운영비 등으로 사용하였다. 나. 횡령죄의 성부에 대한 판단 관련 법리 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성하고(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003도6733 판결 등 참조), 한편 업무상횡령죄에서 '업무'는 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키며, 횡령죄에서 재물 보관에 관한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13751 판결 등 참조). 판단 (가) 이 사건 공급계약서의 법적 성격에 관하여 살펴본다. 피고인과 변호인은 위 공급계약서는 정식의 분양계약이 아니라 ㈜D가 G, H으로부터 운영자금을 일시적으로 차용하면서 이 사건 상가 205호, 206호를 담보로 제공하기 위하여 작성된 특별약정서에 불과하고, G, H이 그 무렵 ㈜D에 지급한 돈 또한 이에 따른 대여금이라고 주장한다. 그러나 앞서 든 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 비록 이 사건 공급계약(증거기록 2,617, 2,618쪽)이 일반적인 분양계약처럼 시공사, 시행사, 시행대행사 그리고 수분양자가 모두 당사자로 기재되어 있지는 아니하나, 이 사건 상가를 보유하고 있는 자인 ㈜D를 매도인으로, G, H을 매수인으로 하여 체결되어 있고, 그 내용에 있어서도 계약의 내용을 '분양계약'이라고 지칭하고 있으며, 형식 또한 정식의 분양계약서(증거기록 2,612쪽)나 2012. 9. 3.경 재차 O(G의 남편이다), H과 작성한 분양계약서(증거기록 583, 584쪽)와 거의 일치하는 점, 이후 2011. 10. 20.경 ㈜D, ㈜C, G, H을 각 당사자로 하여 작성된 'E 공급계약서 보완약정(수사기록 2,580쪽)' 제3조에는 '㈜D, ㈜C는 분양대금을 신탁사와 관련 없이 직접 수령하는 이해관계를 자세하기 밝히고 G, H은 숙지한다'는 내용이 있으나, 위 문언에 의하더라도 G와 H이 납입하는 돈의 성격을 '분양대금'이라고 지칭하고 있고, 그 외 나머지 내용을 보더라도 위 약정은 주로 향후 어떠한 문제가 발생하든 G와 H이 이 사건 상가 205, 206호의 소유권을 취득할 수 있도록 ㈜D, ㈜C가 보장하겠다는 취지에 불과한 것으로 보이는 점, 마찬가지로 H과 O가 2013. 1. 14.자로 작성한 '확인서'(증거기록 2,609쪽) 또한 "이 사건 공급계약 체결 당시 분양대금을 신탁사 계좌가 아닌 ㈜D 계좌에 입금하기로 협의하였으나, 본인들은 입금을 어디에 하든지에 관계없이 준공 후에 소유권이전등기를 이전받는 것을 조건으로 계약한 것이다"라는 취지로 되어 있어, 이 사건 공급계약 체결 당시 G와 H은 이 사건 상가 205, 206호를 실제로 분양받을 의사로 계약을 체결하였다고 보이는 점, 실제로 G(O), H은 이후 이 사건 상가 205, 206호에 관하여 소유권을 이전받은 점 등을 종합하여 보면, 결국 이 사건 공급계약은 G, H과 ㈜C를 중개인으로 한 ㈜D와 사이에서 체결된 분양계약으로 봄이 상당하다. (나) 또한 위 인정사실에 앞서 든 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ㈜C는 이 사건 시행대행용역계약 등을 통하여 ㈜D를 위하여 이 사건 상가 분양업무 전반을 대행하기로 하는 수탁자의 지위에 있었던 점, 피고인은 ㈜C의 대표이사로서 위 분양 대행업무를 수행하면서 ㈜D 명의의 은행통장과 도장을 소지하고 있었던(증거기록 2,518쪽 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재 등) 점 등을 종합하면, 피고인이 G, H이 납부한 이 사건 상가 205, 206호 분양대금을 신탁사가 관리하는 분양대금 계좌에 입금하지 아니하고 ㈜C의 은행계좌로 이체함으로써 곧바로 횡령의 의사를 표시하였다고 할 것이고, 피고인이 위 돈을 시행대행업무를 수행하기 위한 ㈜C의 운영비용으로 지출하였다고 하더라도 그러한 사정이 횡령죄의 성립에 방해가 되는 것도 아니다. 따라서 횡령죄의 성립에 관한 피고인과 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 다. 공소기각 주장에 대한 판단 살피건대, 수개의 업무상횡령 행위가 포괄하여 일죄로 되기 위해서는 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정되어야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도8265 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 피해자인 ㈜D와 수원지방법원 2013고단6674호 사건의 피해자인 P상가조합은 그 설립목적과 구성을 달리하는 별개의 법인격이고, 위 각 사건에 있어 피고인의 행위 태양 및 피해자별 피해액의 명목 등도 상이하여 위 두 사건이 동일한 사건이라고 평가할 수 없으므로, 피고인과 변호인의 위 주장 또한 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 손해 발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 임무 위반 정도가 경미한 경우 [권고영역의 결정] 특별감경영역 [권고형의 범위] 9월 ~ 3년 3. 선고형의 결정 피고인이 시행대행회사의 대표이사로서 업무상 보관하고 있던 약 10억 원의 거액을 임의로 소비하여 횡령한 점에 비추어 보면, 피고인의 죄책은 결코 가볍다고 할 수 없다. 다만, 피고인이 횡령한 금액 대부분을 이 사건 상가 분양사업 수행을 위한 비용으로 지출한 것으로 보이는 점, 피고인에게 벌금형 이상의 형사처벌 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행수법과 범행 후의 정황, 범행횟수 등을 참작하여 집행유예의 판결을 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 지출한 것으로 보이는 점, 피고인에게 벌금형 이상의 형사처벌 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행수법과 범행 후의 정황, 범행횟수 등을 참작하여 집행유예의 판결을 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.