서울서부지방법원-2020고합205

범 죄 사 실 범죄전력 피고인 B는 2016. 6. 23. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2016. 7. 1. 그 판결이 확정되었다. 범죄사실 피고인 A은 2009. 1.경부터 2014년 중순 무렵까지 피해자 주식회사 C(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 대표이사로 재직한 사람이고, 피고인 B는 피해자 회사의 최대주주였던 사람이다. 피고인들은 2010. 2. 22.경 피고인 B가 주식회사 D[이하 ‘주식회사’는 ‘㈜’라고 표시하고, 주식회사를 두 번째 지칭할 때부터는 ‘㈜’ 표시를 생략한다]으로부터 개인적으로 부담하고 있던 채무 1,500,000,000원과 관련하여 피해자 회사를 위 개인 채무에 대한 보증인으로 하는 내용의 금전소비대차계약을 체결하고, 그 담보로 피고인 B, 피해자 회사 명의의 액면금 1,950,000,000원의 약속어음(이하 ‘제1 약속어음’이라 한다)을 발행하여 D에 교부하고, D이 2010. 2. 25.경 서울 서초구 E에 있는 공증인가 F법무법인 사무실에서 제1 약속어음에 대한 공정증서를 발급받게 하였다. 피고인 B는 2010. 4. 6. D에 위 차용금 1,500,000,000원을 변제한 후 다시 D으로부터 2010. 4. 6. 200,000,000원, 2010. 4. 15. 800,000,000원을 개인적으로 차용하면서 D과 2010. 2. 22.자 금전소비대차계약상 제1 약속어음 공정증서의 효력을 추가 채무금 1,000,000,000원의 상환일까지 연장하기로 하였다. 이후 피고인 B는 위 추가 채무금을 변제하지 못하였고, 이에 D이 제1 약속어음 공정증서를 이용하여 피해자 회사의 거래처인 ㈜G에 대한 매출채권을 압류하자, 피고인 A은 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사와 무관한 채무에 대하여 피해자 회사로 하여금 연대보증을 하게 하는 등 채무를 부담하도록 하여 재산상 손해를 끼쳐서는 아니 되는 업무상 임무가 있음에도, 피고인 B의 개인 채무에 대하여 피해자 회사로 하여금 연대보증을 하게하고 그 채무를 상환하기로 피고인 B와 공모하였다. 이와 같은 공모에 따라 피고인들은 2012. 5. 31. D과 피고인 B와 피해자 회사를 연대채무자로 하여 이들이 원리금 1,201,232,875원과 원금 100,000,000원에 대한 이자를 연 18%로 계산하여 이를 함께 변제하기로 하는 등의 내용으로 금전소비대차계약을 체결하고, 그 담보로 피고인 B, 피해자 회사 명의의 액면금 1,300,000,000원의 약속어음(이하 ‘제2 약속어음’이라 한다)을 발행하여 D에 교부하고, 2012. 6. 11. D이 서울 서초구 H빌딩 2,4층에 있는 공증인가 법무법인 I 사무실에서 제2 약속어음에 대한 공정증서를 발급받게 하였다. 이후 피고인들은 2012. 6. 7. D의 대표이사 J 명의 계좌로 피해자 회사 법인자금 150,000,000원을 송금한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2013. 5. 30.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 17회에 걸쳐 피해자 회사 법인자금 합계 1,381,232,780원을 송금하여 위 2012. 5. 31.자 금전소비대차계약에 따른 채무를 이행하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 B에게 1,381,232,780원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 그로 인하여 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 [판시 범죄사실] 1. 피고인들의 각 일부 법정 진술 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(J와 전화통화) 1. J에 대한 C의 채무 변제 내역, 채권압류 및 전부명령, C 이사회 회의록(증거목록 순번 45), 금전소비대차계약서(증거목록 순번 46), ㈜C 이사회 회의록(증거목록 순번 54), 각 약속어음 공정증서, 채무확인서(B), 주식변동상황 명세서, 금전소비대차약정서(증거목록 순번 66) [판시 범죄전력] 1. 범죄경력조회서(B), 수사보고(피의자 B 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 피고인 B: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조, 제33조 본문 1. 경합범의 처리 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 작량감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 배상명령신청의 각하 피고인 B: 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제1호 [소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항에 따라 배상신청을 할 수 있는 자는 당해 범죄행위로 인한 피해자나 그 상속인일 것을 요한다. 그런데 신용보증기금은 이 사건에서 피해자의 지위에 있지 않음이 명백하다. 따라서 배상신청인의 신청은 부적법하여 이를 각하하기로 한다.] 판시 범죄의 성립 여부 1. 피고인들 및 그 변호인들의 주장 요지 가. 공통된 주장 피고인 B는 2010. 4. 6. D에 부담하고 있던 채무 15억 원을 모두 변제하였음에도, D은 그 담보로 가지고 있었던 제1 약속어음에 대한 공정증서를 피고인 B 또는 피해자 회사에 반환하지 않은 것을 기회로 삼아 이를 이용하여 피해자 회사의 거래처인 G에 이득액이 5억 원 이상인 때에는 가중처벌 하도록 규정하고 있다. 따라서 위 법리와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 문언에 비추어 살펴보면, 신분관계 없는 공범에게도 업무상배임죄의 공동정범이 성립함을 전제로 하여 그로 인한 이득액이 5억 원 이상 50억 미만인 경우, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 의하여 처단하여야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도2150 판결 등 참조). 대한 매출채권을 압류하였다. 이로 인하여 피해자 회사는 자금 사정이 악화되었을 뿐만 아니라, 피해자 회사의 최대 거래처인 G은 위 채권압류를 해제하지 않으면 피해자 회사와의 거래를 단절하겠다고 통보하였는바, 피고인들은 D의 부당한 압류 등을 해소하고 피해자 회사의 부도를 막기 위한 긴급한 조치로 D과 2012. 5. 31.자 금전소비대차계약을 체결하고 제2 약속어음을 발행한 다음 그 채무를 이행한 것이다. 이처럼 피고인들은 피해자 회사의 급박한 자금난을 해결하기 위한 경영상 판단에 따라 2012. 5. 31.자 금전소비대차계약을 체결하고 그에 따른 채무를 이행한 것이므로 피고인들에게는 배임의 고의가 없었다. 나. 피고인 A 및 변호인의 주장 피고인 A은 앞서 본 바와 같은 경위로 D과 2012. 5. 31.자 금전소비대차계약을 체결하고 제2 약속어음을 발행한 다음 그 채무를 이행한 것이므로, 이는 사회통념상 용인될 수 있는 행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당하거나 피해자 회사의 추정적 승낙에 기한 것으로 볼 수 있어 위법성이 조각된다. 다. 피고인 B 및 변호인의 주장 1) 피고인들이 2012. 5. 31.자 금전소비대차계약 체결 등 행위를 하기 전인 2010. 2. 22.경 피해자 회사로 하여금 피고인 B 개인 채무에 대하여 연대보증을 하게 하고 제1 약속어음을 발행한 행위 등이 배임행위에 해당하고, 2012. 5. 31.자 금전소 비대차계약 체결 등으로 인한 일련의 피고인들의 행위는 별도의 배임행위에 해당하지 아니한다. 2) 피해자 회사가 2012. 5. 31.자 금전소비대차계약 이행을 위해 D에 2012. 6. 7. 및 2012. 6. 25. 지급한 합계 2억 원은, 피고인 B가 피해자 회사 명의 계좌로 위 각 금액을 송금한 후 피해자 회사가 곧바로 이를 D 대표이사 J 명의 계좌로 이체한 것이어서 피해자 회사 법인자금으로 지급한 것이 아니므로, 이는 피해자 회사가 입은 재산상 손해액에서 제외되어야 한다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래 각 사실이 인정된다. 가. 피고인 B는 아버지와 함께 운영하던 도정공장의 운영자금을 마련하기 위해 2010. 2. 22. D으로부터 15억 원을 차용기간 1개월(2010. 2. 22.~2010. 3. 21.), 이자 월 1%로 정하여 차용하였다(이하 위 차용을 ‘1차 차용’이라 한다). 피고인 B는 D에 1차 차용금에 대한 담보로 그가 보유하고 있던 ㈜K의 보통주 500,000주를 제공하고자 하였으나, D은 추가 담보를 요구하였고, 피해자 회사의 사실상 최대주주로서 피해자 회사의 부회장 직함으로 그 업무 전반에 영향력을 행사하던 피고인 B의 부탁을 받은 피고인 A은 1차 차용금에 대한 피해자 회사의 연대보증 등을 승낙하였다. 이에 2010. 2. 22. 피고인 B, 피해자 회사, D 사이에 피해자 회사가 1차 차용금 채무에 대하여 연대보증을 하고, 피고인 B와 피해자 회사가 D에 1차 차용금 지급을 담보하기 위하여 액면금 19억 5,000만 원의 약속어음 공정증서를 작성하여 주기로 하는 내용이 포함된 금전소비대차 약정서가 작성되었다. 위 약정에 따라 피고인들은 피해자 회사의 이사회 결의 등 필요한 절차를 이행하지 아니하고 발행일 2010. 2. 22., 지급기일 ‘일람출급’인 피고인 B 및 피해자 회사 명의의 액면금 19억 5,000만 원의 약속어음인 제1 약속어음을 발행하여 D에 교부하였고, D은 2010. 2. 25. 제1 약속어음에 대하여 발행인인 피고인 B 및 피해자 회사의 대리인 겸 수취인으로 공증인가 F법무법인증서 2010년 제22호로 공정증서를 작성하였다. 나. 피고인 B는 2010. 4. 6. D에 1차 차용금의 변제로 15억 원을 지급하였으나, 그가 실질적으로 운영하던 K에 필요한 자금 마련을 위하여 D으로부터 추가로 2010. 2. 28. 3억 원, 2010. 3. 30. 2억 원, 2010. 4. 6. 2억 원, 2010. 4. 15. 8억 원을 각 차용(이하 위 각 차용을 통칭하여 ‘2차 차용’이라 한다)함에 따라, 2010. 4. 16. 무렵 D의 피고인 B에 대한 차용금 채권은 미납 이자를 제외한 원금만도 15억 원이 남아 있는 상태였다. 이에 피고인 B와 D은 2010. 4. 16. 아래와 같은 내용의 채무확인서(이하 ‘이 사건 채무확인서’라 한다)를 작성하면서 1차 차용금에 대한 담보로 제공한 것들로 2차 차용금까지 담보하기로 하였다. 다. 피고인 B가 2010. 6. 23. 및 2011. 1. 7. D에 2차 차용원리금의 변제로 합계 5억 원을 지급한 이래 나머지 원리금을 변제하지 못하고 그 차용금의 담보로 제공된 K의 주식마저 충분한 담보가치를 가질 수 없게 되자, D은 2012년 초경 피해자 회사에 그 변제를 독촉하는 한편, 제1 약속어음에 대한 공정증서를 집행권원으로 하여 2012. 5. 16. 피해자 회사의 G에 대한 물품대금 채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받는 조치를 취하였다(서울남부지방법원 2012타채8455호). 라. 이에 피고인들은 2012. 5. 31. 이사회 결의 등 필요한 절차를 이행하지 아니하고 D에 피해자 회사가 피고인 B와 연대하여 2차 차용원리금 중 변제되지 않고 남아있는 1,201,232,875원을 3회에 걸쳐 나누어 변제하고 2012. 6.경부터 2013. 5.경까지 원금 10억 원에 대하여 월 1.5%로 계산한 이자 1,500만 원을 매월 지급하기로 하는 내용의 금전소비대차 약정서(이하 위와 같은 약정을 ‘이 사건 채무 부담 약정’이라 한다)를 작성하여 주고, 발행일 2012. 5. 31., 지급기일 ‘일람출급’인 피고인 B 및 피해자 회사 명의의 액면금 13억 원의 약속어음인 제2 약속어음을 발행하여 교부하였다. D은 2012. 6. 1. 서울남부지방법원에 압류해제 및 추심포기서를 제출하여 피해자 회사의 G에 대한 물품대금 채권에 대한 압류를 해제하고, 2012. 6. 11. 제2 약속어음에 대하여 발행인인 피고인 B 및 피해자 회사의 대리인 겸 수취인으로 공증인가 법무법인 I증서 2012년 제396호로 공정증서를 작성하였다. 마. 이후 피해자 회사는 2012. 6. 7.부터 2013. 5. 30.까지 D에 이 사건 채무 부담약정에 따라 1,381,232,780원을 모두 지급하였다. 3. 판단 가. 업무상 배임행위 여부 및 배임의 고의 유무에 대한 판단 1) 관련 법리 업무상 배임죄가 성립하기 위하여는 주관적으로 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고, 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니한다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003도1791 판결, 대법원 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결 등 참조). 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없으나(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조), 어떠한 행위가 임무위배행위에 해당하는지 여부는 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행의 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 하는 이상, 경영자의 경영 판단에 관하여 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 행함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다고 할 것이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결 등 참조). 2) 판단 위 법리를 토대로 앞서 본 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정을 종합해 보면, 피고인 A이 피해자 회사로 하여금 이 사건 채무 부담 약정을 하고 이에 따른 채무를 이행한 일련의 행위는 피해자 회사에 대한 관계에서 그 임무에 위배되는 배임행위에 해당하고 피고인 A의 배임행위에 대한 고의 내지 불법이득의사 역시 인정되며, 이로 인하여 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하였으므로, 피고인 A에 대한 업무상배임죄가 성립한다. 피고인 B는 그와 같은 피고인 A의 배임행위의 전 과정에 적극 가담하였으므로, 피고인 B 역시 업무상배임죄의 공동정범에 해당한다. 가) 이 사건 채무 부담 약정서와 제2 약속어음 공정증서는 피해자 회사가 다음과 같은 경위로 작성한 것으로서 피해자 회사와는 아무런 관련이 없다. 피고인 B가 D에 2차 차용금의 원리금을 제대로 변제하지 못하고 그 대여금 채권의 담보로 제공되었던 K 주식의 담보가치가 부족해지자, D은 이 사건 채무확인서에서의 약정에 따라 피해자 회사에 연대보증채무의 이행을 촉구하는 한편, 제1 약속어음에 대한 공정증서에 기하여 피해자 회사의 G에 대한 물품대금 채권에 강제집행을 시도한 것으로, 피고인들이 주장하는 바와 같이 이를 부당한 강제집행이라고 단정할 수 없다. D이 가지는 1차 차용금 채권의 채무자는 피고인 B로서 피해자 회사는 D에 1차 차용금 채권으로 인한 채무를 부담할 이유가 없었다. 이처럼 피해자 회사는 1차 차용금과 관련하여 아무런 채무를 부담하지 아니함에도 피고인들은 D에 1차 차용금에 대한 담보로 피해자 회사의 연대보증을 제공하고, 피해자 회사 명의의 제1 약속어음을 발행한 후 공정증서를 작성해 주었다. 그로 인하여 피고인들에게도 책임이 있는 위 공정증서에 기한 강제집행이 개시되자, 피고인들은 민사소송을 제기하여 판결을 받기보다는 위 보전소송으로 인하여 봉착된 문제를 해소하고자 D이 가지는 2차 차용금 채권의 채무자는 피고인 B로서 피해자 회사는 D에 2차 차용금 채권으로 인한 채무를 부담할 이유가 없음에도 피해자 회사로 하여금 위 채무를 연대하여 부담하게 하고, 제2 약속어음 공정증서까지 작성하여 주어 강제집행을 당할 위험에 빠뜨리게 하는 결과까지 초래하였다. 나) 이 사건 채무 부담 약정으로 피해자 회사는 아무런 반대급부 없이 피해자 회사의 자본금 규모(10억 원)나 그 당시 피해자 회사의 영업이익(7억~10억 원) 등에 비추어 상당히 과도한 채무만을 추가로 부담하는 셈이 되었고, D은 제1 약속어음에 대한 공정증서에 기하여 피해자 회사의 재산에 강제집행을 시도한 것처럼 지급일 일람출급의 제2 약속어음에 대한 공정증서에 관하여서도 언제든지 강제집행을 시도할 수 있었다. 이처럼 피해자 회사가 연대하여 부담하기로 한 채무는 피고인 B 개인의 D에 대한 채무이고, 그 채무 변제 자체에 의하여 피해자 회사가 취하는 경제적인 이득도 없었으며, 그 과정에서 형식적으로 작성한 이사회 회의록 외에는 실질적이고 적법한 이사회결의는 없었던 것으로 보이는 등 위 채무 부담 등과 관련한 피고인들의 행위는 피해자 회사를 위한 일이었다고 보기에는 적절성과 상당성이 없고, 절차적으로도 미비하였던 것으로 보이므로, 이는 피해자 회사의 이익에 반하는 행위라고 볼 수밖에 없다. 따라서 이러한 피고인들의 행위를 두고 경영상 판단에 따른 것이어서 그 책임을 물을 수 없다고 평가할 수 없다. 다) 설령 피고인들의 행위를 그들 주장과 같이 피해자 회사의 경영상 판단과 관련된 것이라 선해하더라도 다음과 같은 사정에서 역시 배임행위로 볼 수밖에 없다. 피고인 A이 당시 피해자 회사의 경영 상태가 좋지 않은 상태에서 최대주주인 피고인 B의 개인 채무를 연대하여 부담하고, 그에 따른 담보로 약속어음을 발행하여 줄 것인지 등을 판단하여야 하는 상황에 직면하였다면, 피고인 A로서는 피해자 회사의 대표이사라는 신임관계에 터 잡아 볼 때 신의성실의 원칙상 당연히 위 채무 부담 및 약속어음 발행 등에 따른 채권회수를 위한 실효적인 담보를 확보하여 이에 따른 위험성 발생을 최소화함으로써 피해자 회사에 가능한 한 손해가 발생하지 않도록 하는 최소한의 조치를 취하였어야 할 것으로 보인다. 그런데도 피고인 A은 피고인 B의 요청으로 이 사건 채무 부담 약정 체결 등을 결정하면서도 피고인 B로부터 어떠한 대가나 이익을 제공받지 아니하였을 뿐만 아니라 피해자 회사가 위 채무를 이행할 경우 그 구상금 채권의 확보방안도 마련하지 아니하였다. 이에 대하여 피고인들은, 피해자 회사가 이 사건 채무 부담 약정 등을 함에 있어 피고인 B로부터 충분한 담보를 제공받았다고 주장한다. (가) 그러나 피고인 B가 보유하던 피해자 회사 주식(지분율 70%)을 피해자 회사의 위 연대보증에 따른 구상권의 담보로 제공하였다는 주장과 관련하여서는 이를 인정할 아무런 증거가 없다. (나) 한편 피고인들이 지적한대로, 피고인들은 이 사건 채무 부담 약정 이행에 필요한 금원 마련을 위해 2013. 3. 27. 중소기업은행으로부터 채무자 피해자 회사, 변제일 2015. 3. 27.로 하는 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)을 받았고, 그 대출 과정에서 피고인 B의 부친인 N 소유의 서울 강서구 O 소재 토지와 건물(이하 ‘이 사건 담보 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 15억 6,000만 원으로 하는 중소기업은행 명의의 근저당권이 물적 담보로 제공되기는 하였다. 그러나 이 사건 대출 당시 제공된 물적 담보는 중소기업은행의 요구에 따라 위 대출에 따른 채권 추심을 담보하기 위한 것일 뿐, 그것이 피해자 회사의 위 채무 부담 및 어음 발행에 따른 채권 추심을 담보하기 위한 것이 아님은 분명하다. 즉 피해자 회사는 위 채무 부담 및 어음 발행 등에 따른 담보를 전혀 확보하지 않은 채 이 사건 채무 부담 약정 등을 한 것이다. 하고 있다(수사기록 3권 28쪽). 한편 피고인 A이 경찰에서 변호사의 조언에 따라 위와 같은 소송을 형식적으로 제기한 것이라고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인들도 이 사건 채무 부담 약정 등을 결정한 자신들의 행위가 적절하지 않다는 것을 인지하고 있었던 것으로 보인다. 피고인들은 그 주장의 근거로 ‘확약서’(증거목록 순번 31)를 들고 있으나, 이는 피해자 회사가 1차 차용금 채무에 대하여 연대보증을 할 당시(2010. 2. 22.) 피고인 B로부터 그 구상권의 담보로 제공받은 것일 뿐이고, 피해자 회사가 2차 차용금 채무에 대하여 연대하여 채무를 부담하는 내용의 이 사건 채무 부담 약정 당시(2012. 5. 31.) 피고인 B으로부터 그 보유 피해자 회사 주식(지분율 70%)을 담보로 제공받았다는 점에 관해서는 기록상 담보제공에 관한 약정이 기재된 서면을 찾아볼 수 없다. 또한, 설령 피고인 B가 이 사건 채무 부담 약정 당시 피해자 회사에 그 보유 피해자 회사 주식을 담보로 제공하였다고 하더라도, 피고인 B가 2012년경 보유하고 있던 피해자 회사 주식 지분은 49%에 불과하였던 것으로 보이는 점(수사기록 1권 91, 351쪽, 수사기록 3권 123, 142, 143쪽 참조), 담보 제공 당시 피해자 회사에서 위 비상장주식들의 가치에 대한 검토를 거쳤다고 볼 자료도 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피해자 회사는 충분한 가치평가 없는 담보를 제공받았다고 보이므로, 피고인 A이 피해자 회사를 위한 합리적인 채권회수 조치를 취하였다고 평가할 수도 없다. 게다가 이 사건 대출에 담보가 제공되었기는 하지만 이는 담보물의 소유자와 대출 채무자가 서로 다른 물상보증의 형식이었으므로, 사후 담보물의 환가를 통해 대출금 채무가 전액 또는 일부가 변제되더라도 담보물의 소유자는 결국 주채무자인 피해자 회사에 구상권을 행사하게 될 가능성도 있으므로, 피해자 회사의 위 대출금 채무는 그 형식만 달리하여 여전히 존재하게 될 가능성이 있었던 점, 피고인 B는 N 소유의 이 사건 담보 부동산을 담보로 제공하더라도 제1금융권은 물론 제2금융권에서도 대출을 받지 못하는 상태에 있었던 것으로 보이기에 고율의 이자를 부담하여야 하는 D으로부터 금원을 차용할 수밖에 없었던 것으로 보이고, 실제로 피고인 B는 이 사건 담보 부동산을 금융기관에 담보로 제공한다고 해도 피고인 B나 이 사건 담보 부동산의 소유자인 그 부친 등의 명의로는 대출을 받을 수 없는 상황이어서 피해자 회사 명의로 대출을 받은 것으로 보이는 점, 이처럼 피고인 B는 이 사건 담보 부동산을 포함한 자신이 가진 자산 등을 담보로 제공하거나 자력으로는 D에 대한 채무를 변제할 수 없었기에 이 사건 담보 부동산 제공 하에 피해자 회사를 주채무자로 하여 받은 대출금으로 이 사건 채무 부담 약정에 따른 채무를 변제할 수밖에 없었던 것으로 보이는바, 이는 실질에 있어 피해자 회사의 이익보다 피고인 B 자신의 이익을 주로 고려한 행위라고 볼 수 있는 점, 피해자 회사가 이 사건 채무 부담 약정을 이행함에 있어 이 사건 대출금을 재원으로 하여 변제한 금원은 2013. 5. 30. D에 송금한 10억 원뿐이고, 피해자 회사는 이 사건 대출 이후 이자 상당액(월 500만 원 상당)을 지 수사기록 1권 211쪽 피고인 B는 피해자 회사가 2013. 3. 27. 중소기업은행으로부터 대출받은 13억 원으로 대출 이전 피해자 회사가 법인 자금으로 변제하였던 별지 범죄일람표 순번 2, 4 내지 14 기재 금액에 이를 충당하고 나머지 10억 3,000만 원을 이 사건 채무 부담 약정 이행을 위한 금원(별지 범죄일람표 순번 15, 16, 17 기재 금액)으로 사용하였다고 주장한다. 그러나 피고인 B의 위 주장을 증명할 아무런 증거가 없다. 오히려 피고인들은 수사기관에 제출한 변호인의견서에서 위와 같이 대출받은 돈 중 10억 원만을 이 사건 채무 부담 약정 이행을 위한 금원으로 사용하고 나머지 3억 원은 회사 운영자금으로 사용하였다고 주장한 바 있고(수사기록 1권 388쪽), 중소기업은행이 피해자 회사 명의 계좌로 입금한 13억 원 대출금의 자금 흐름에 의하면, 위 13억 원 중 3억 원은 피고인 B의 누나인 P에게 이체된 것으로 보이는 점(수사기록 1권 200~201급하다가 2014년 중순 무렵 폐업함에 따라 피해자 회사 명의의 위 대출채무 및 이자 상당 부분은 변제되지 않고 남게 되었던 점 등을 종합하면, 이 사건 대출금에 관하여 피해자 회사와 피고인 B 사이에서는 피해자 회사에 그 채무 변제 책임의 전가 내지 귀속이 예정된 것으로 볼 수 있어, 피해자 회사가 그 명의로 13억 원의 대출을 받는 것은 피해자 회사에 상당한 손해를 일으킬 가능성이 있었던 채무부담행위로 보인다. 이처럼 피고인 A은 피해자 회사의 대표이사로서 당연히 취하였을 것으로 기대되는 조치 중 그 어떤 조치도 취하지 아니한 채, 만연히 피해자 회사로 하여금 피고인 B의 개인 채무를 부담하게 한 후 중소기업은행으로부터 대출까지 받아가면서 그 채무를 모두 이행하였고, 결국 그와 같은 행위로 인하여 피해자 회사는 이후 피고인 B를 상대로 위 구상금 채권을 제대로 추심하지 못한 채 2014년경 폐업하는 사태를 맞이하게 되었다. 사정이 이와 같다면, 피고인들 주장과 같은 경위로 피해자 회사가 채무 부담 및 어음 발행 등을 한 것이라 하더라도 그 과정에서 그 채권 추심을 위한 담보 확보 조치를 전혀 취하지 않고 그 결과 그 채권을 전혀 추심하지 못하여 피해자 회사에 회복하기 어려운 손해를 입게 한 이상, 위 관련 법리에 비추어 볼 때 피고인 A의 행위는 피해자 회사의 대표이사라는 신임관계를 저버린 배임행위에 해당하고, 그와 같은 행위에 있어 피고인 A에게 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사 또한 미필적이라도 존재하고 있었다고 봄이 타당하며, 피고인 B 또한 피고인 A의 배임행위의 전 과정에 위와쪽, 수사기록 3권 61, 108쪽 참조), 피해자 회사는 2013. 6. 14.경 피고인 B를 상대로 서울중앙지방법원 2013가합45254호로 피해자 회사가 이 사건 채무 부담 약정을 모두 이행하였음을 주장하면서 구상금 및 손해배상청구소송을 제기하였던 점(수사기록 3권 25~31쪽) 등에 비추어 보면, 피고인 B의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 수사기록 1권 200~201쪽 같이 적극적으로 가담한 이상 업무상배임죄의 공동정범에 해당한다고 할 것이다. 라) 이와 달리 이 사건에 있어, 피고인 B가 이 사건 대출 당시 중소기업은행에 물적 담보를 제공하였다든가(위와 같은 조치는 중소기업은행을 위한 것이지 피해자 회사를 위한 것이 아님은 앞서 본 바와 같다), 피해자 회사가 폐업한 이후 피고인 B가 이 사건 대출금 채무를 변제하였다는 사정(이는 범죄 성립 이후의 사후적인 사정에 불과할 뿐 아니라 이로써 피해자 회사의 이 사건 채무 부담 약정 및 그 채무이행에 따른 손해발생의 위험이 처음부터 존재하지 않는다거나 소멸되었다고 볼 수도 없다)이 있었다고 하여 그와 같은 사정이, 피고인들에게 업무상배임죄의 형사책임을 묻는 데에 어떠한 장해가 된다고 보이지 않는다. 나. 피고인 A 및 변호인의 나머지 주장에 대한 판단 1) 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도7393 판결 등 참조). 또한 추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결 등 참조). 2) 이러한 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고인들의 행위는 피해자 회사를 위한 일이었다고 보기에는 적절성과 상당성이 없고, 절차적으로도 미비하였던 것으로 보이므로 이를 두고 경영상 판단에 따른 것이어서 그 책임을 물을 수 없다고 평가할 수 없고, 이 사건 채무 부담 약정 등이 오로지 피해자 회사의 이익만을 위하여 이루어진 것으로 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 행위는 정당행위로 인정되기 위하여 필요한 수단의 상당성, 법익 균형성, 긴급성, 보충성의 요건을 갖추었다고 볼 수 없고, 피고인들의 행위 당시 피해자 회사가 그 내용을 알았다고 하여 이를 당연히 승낙하였을 것으로 예견된다고 보기 어렵다. 다. 피고인 B 및 변호인의 나머지 주장에 대한 판단 1) 불가벌적 사후행위라는 주장 피고인들이 D에 피고인 B의 1차 차용금 채무의 변제를 담보하기 위하여 피해자 회사의 연대보증을 인적담보로 제공하고, 피고인 B와 피해자 회사가 공동발행한 제1 약속어음을 발행해주고 공정증서를 발급받게 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 피고인들의 위와 같은 행위는 대표권 남용행위에 해당하고, 그 상대방이 D도 그러한 사정을 알았거나 충분히 알 수 있었다고 보이므로, 피고인들의 제1 약속어음 발행행위 등은 피해자 회사에 대하여 효력이 없고, 달리 제1 약속어음이 제3자에게 유통되었다거나 위와 같은 어음 발행행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다는 사정 또는 피해자 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 사정도 기록상 찾아보기 어렵다[D이 제1 약속어음에 대한 공정증서를 집행권원으로 하여 피해자 회사가 G에 대하여 가지는 물품대금 채권을 압류하였다고 하여 달리 볼 수 없다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결 참조)]. 따라서 피고인들의 D에 대한 제1 약속어음 발행 등으로 인하여 피해자 회사에 현실적인 손해나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다. 한편, 피고인, 피해자 회사, D의 이 사건 채무 부담 약정은 피해자 회사가 피고인 B의 2차 차용금 채무를 연대하여 변제하는 것을 전제로 한 것이므로, 위 연대보증약정과는 별개의 합의로 봄이 타당하고, 이후 피해자 회사가 위 약정에 따라 D에 제2 약속어음 공정증서를 작성해 주고 합계 1,381,232,780원을 지급한 것은, 피해자 회사에 현실적인 손해를 가하거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우로서, 위 두 배임행위는 그 배임행위를 한 주체, 피해자만 동일할 뿐, 배임 행위의 형태, 그로 인한 발생한 재산상 손해의 내용, 배임액 등이 모두 다르므로, 피고인들의 위 배임행위가 첫 번째 배임행위의 불가벌적 사후행위에 해당한다고 할 수 없다. 2) 재산상 손해액과 관련한 주장 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 알 수 있는 D 대표이사 J 명의 계좌로 입금된 2012. 6. 7. 1억 5,000만 원, 2012. 6. 25. 5,000만 원의 자금 흐름은 다음과 같고, 피고인 A이 경찰에서 피고인 B와 대질조사를 받으면서 ‘2013. 3. 27. 중소기업은행으로부터 대출을 받기 이전에는 피해자 회사 법인자금으로 이 사건 채무 부담 약정에 따른 변제를 하였다’라는 취지로 진술한 점(수사기록 1권 210쪽) 등에 비추어 보면, 2012. 6. 7. 피고인 B 명의 기업은행 계좌에서 1억 5,000만 원이 피해자 회사 명의 Q은행 계좌로 입금된 후 같은 날 D 대표이사 J 명의 계좌로 이체되고, 2012. 6. 25. 피고인 B 명의 기업은행 계좌에서 5,000만 원이 피해자 회사 명의 Q은행 계좌로 입금된 후 같은 날 D 대표이사 J 명의 계좌로 이체된 것은, 단지 피고인 B가 피해자 회사에 자금을 투입하였다는 외형을 만들기 위한 형식적 자금의 흐름으로 보일 뿐이므로, 피고인 B가 실제로 이 사건 채무 부담 약정 이행을 위해 피해자 회사에 자금을 투입하였다고 볼 수 없다. 피해자 회사 명의 기업은행 계좌에서 2억 원이 2012. 6. 7. 11:21:59 피고인 B 명의 기업은행 계좌로 이체되었다. 2012. 6. 7. 피고인 B 명의 기업은행 계좌에서 1억 5,000만 원이 피해자 회사 명의 Q은행 계좌로 입금된 후 같은 날 12:55:48 D 대표이사 J 명의 계좌로 이체되었다. 2012. 6. 25. 피고인 B 명의 기업은행 계좌에서 5,000만 원이 피해자 회사 명의 Q은행 계좌로 입금된 후 같은 날 15:51:42 D 대표이사 J 명의 계좌로 이체되었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인들: 각 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A [유형의 결정] 횡령․배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~3년 나. 피고인 B 이 사건 범죄는 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄 수사기록 1권 175쪽 수사기록 1권 70, 411쪽 수사기록 1권 70, 411쪽 와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 피해자 회사의 대표이사이던 피고인은 피해자 회사의 사실상 최대주주이자 실사주인 B의 개인 채무를 피해자 회사가 연대하여 부담하는 이 사건 채무 부담 약정을 체결하고 이를 이행하여 피해자 회사에 거액의 손해를 안겼다. B가 피해자 회사를 실질적으로 지배하고 있을지언정 피고인으로서는 그 운영에 있어 대표이사라는 피해자 회사와의 신임관계에 터 잡아 피해자 회사의 이익을 최대한 도모할 책임을 부담함에도, 그와 같은 법적 책임을 가벼이 여기고 그 임무에 위배하여 이 사건 배임행위를 저질렀다는 점에서 비난가능성이 적지 않다. 다만, 피고인이 배임의 고의를 제외한 이 사건 범행의 객관적 사실관계를 인정하고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행을 적극적으로 주도한 것으로는 보이지 아니하고, 이 사건 범행으로 직접적으로 취득한 재산상 이익이 전혀 없는 점, 비록 이사회 승인 등 절차를 거치지 아니하고, B로부터 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 않은 문제점이 있기는 하였으나, 피고인에게 피해자 회사가 입게 될 손해를 막기 위한 목적도 있었던 것으로 보이는 점, 피고인에게 2회의 이종 벌금형 전과만 있을 뿐 동종 내지 집행유예 이상의 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건 및 대법원 양형위원회 제정 양형기준에 따른 권고 형량 범위 및 집행유예 기준을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B 피고인은 피해자 회사의 대표이사인 A과 함께 피해자 회사의 실사주인 자신의 개인채무를 담보하기 위한 목적으로 피해자 회사에 손해를 가하는 이 사건 배임 행위를 저질렀다. 피해액이 13억 원으로 적지 않고, 그와 같은 배임 행위도 피해자 회사가 경영악화로 2014년경 도산하게 된 하나의 원인으로 작용하였음을 부인할 수 없어 보이므로, 피고인의 형사책임이 절대 가볍지 않다. 다만, 피고인의 이 사건 배임 행위가 피해자 회사에 대하여 도산을 초래한 결정적 요인으로 볼 정도는 아니고, 피해자 회사는 피고인의 이익과 이해관계를 같이 하는 사실상 피고인의 1인 회사 내지 가족회사인 점, 피고인은 피해자 회사가 폐업한 이후인 2014. 11. 17. 부친 명의로 대출을 받아 중소기업은행에 이 사건 대출금을 상환하고, 이 사건 담보 부동산에 설정된 근저당권의 주채무자를 피해자 회사에서 부친 명의로 변경한 점, 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.