의정부지방법원-2021고단210

범 죄 사 실 [전제사실] 피고인 A는 포천시 E에서 ‘F’이라는 상호로 가구제조업체를 운영하는 사람이고, 피고인 B은 서울 동작구 G에 있는 ‘H’ 기업컨설팅 업체에서 근무하는 사람이고, 피고인 C은 양평군 I에 있는 ‘J약국’에서 경리업무를 담당하는 사람이고, 피고인 D은 서울 강남구 K에서 ‘L’라는 상호로 의류유통업을 하는 사람이다. 보건용 마스크는 사람이나 동물의 질병을 치료․경감․처치 또는 예방할 목적으로 사용되는 섬유․고무제품 또는 이와 유사한 것으로써 식품의약품안전처장이 의약외품으로 지정한 황사, 미세먼지 등 입자성 유해물질 또는 감염원으로부터 호흡기 보호를 목적으로 사용하는 제품이다. 피고인들은 코로나19 감염병의 유행으로 보건용 마스크에 대한 수요가 급증하자, 약사법상 표시사항이 표기되지 아니한 보건용 마스크를 대량으로 판매하고, 피고인 D은 식품의약안전처에 신고하지 아니한 채 위와 같은 상태의 마스크를 구입하여 개별 포장하는 일명 ‘포장갈이’하는 방법을 매수인들에게 알려주어 보건용 마스크를 유통시키려고 마음먹었다. [구체적인 범죄사실] 1. 피고인 A, 피고인 B의 공동범행 의약외품 제조업자는 의약외품의 용기나 포장에 의약외품의 명칭, 제조업자 또는 수입자의 상호 및 주소, 용량 또는 중량, 제조번호와 사용기한, 품목허가증 및 품목신고증에 기재된 모든 성분의 명칭, ‘의약외품’이라는 문자 등 약사법이 정하고 있는 표시사항을 표시하여야 하고, 누구든지 위와 같이 표시사항이 기재되지 아니한 채 제조된 의약외품을 판매하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 코로나19 감염병 확산으로 의약외품인 보건용 마스크에 대한 수요가 늘어나자, 보건용 마스크 제조업체로부터 약사법에 따른 표시사항이 표시되지 아니한 속칭 ‘벌크’상태의 보건용 마스크를 구입한 후 이를 판매하기로 마음먹고, 피고인 A는 의약외품 제조업체인 ㈜M로부터 용기나 포장에 약사법에 따른 표시사항이 표시되지 아니한 속칭 ‘벌크’ 상태인 보건용 마스크를 구입하고, 피고인 B은 위 마스크를 매수할 매수인을 물색하고, 매수인으로부터 대금을 수금하는 역할을 하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인 B은 2020. 3. 2. 저녁시간경 하남시 N 아파트 단지 내에서, C에게 ‘외부 포장지가 씌워지지 않은 KF94 마스크를 판매하겠다.’고 말하여 C으로부터 마스크 판매대금 1억 8천만 원을 건네받아 피고인 A에게 전달하고, 피고인 A는 의약외품 제조업체인 ㈜M로부터 용기나 포장에 약사법에 따른 표시사항이 표시되지 아니한 속칭 ‘벌크’ 상태인 보건용 마스크 10만 장을 구입한 후 이를 화물차로 C에게 전달하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 약사법상 표시사항이 기재되지 아니한 채 제조된 의약외품인 보건용 마스크 10만 장을 C에게 판매하였다. 2. 피고인 C, 피고인 D, O의 공동범행 의약외품 제조업자는 의약외품의 용기나 포장에 의약외품의 명칭, 제조업자 또는 수입자의 상호 및 주소, 용량 또는 중량, 제조번호와 사용기한, 품목허가증 및 품목신고증에 기재된 모든 성분의 명칭, ‘의약외품’이라는 문자 등 약사법이 정하고 있는 표시사항을 표시하여야 하고, 누구든지 위와 같이 표시사항이 기재되지 아니한 채 제조된 의약외품을 판매하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 O과 공모하여, 피고인 C은 위와 같이 A, B로부터 표시사항이 기재되지 아니한 채 제조된 보건용 마스크를 구입하고, O은 인터넷에 보건용 마스크 판매글을 올려 매수인을 물색하고, 피고인 D은 마스크 매수자들에게 가격, 판매수량, 거래방법 등을 설명하여 거래를 성사시키고 보건용 마스크를 전달하는 역할을 맡아 표시사항이 기재되지 아니한 채 제조된 보건용 마스크를 판매하기로 하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인 C은 2020. 3. 2. 저녁경 제1항 기재와 같이 A 등으로부터 표시사항이 기재되지 아니한 채 제조된 보건용 마스크 10만 장을 구입하여 이를 실은 화물차를 하남시 아리수로에 있는 하남종합운동장 주차장에 대기시키고, O은 인터넷 카페에 보건용 마스크를 판매한다는 글을 게시하고, 피고인 D은 위 게시글을 보고 연락한 P, Q에게 보건용 마스크 1장당 1,950원씩 총 5만 장을 판매하기로 계약하였다. 이어서 피고인 D, O은 2020. 3. 3. 새벽경 위 하남종합운동장 주차장에 주차되어 있던 보건용 마스크 중 5만 장을 가지고 경기 가평군 R으로 이동한 후 P로부터 대금 9,700만 원을 건네받고 위 보건용 마스크 5만 장을 P, Q에게 판매하였다. 이로써 피고인들은 O과 공모하여 약사법상 표시사항이 기재되지 아니한 채 제조된 의약외품인 보건용 마스크 5만 장을 P, Q에게 판매하였다. 3. 피고인 D과 P, Q의 약사법위반 의약외품 제조업자는 약사법에 따라 식품의약안전처에 의약외품 제조업 신고를 하지 아니한 채 의약외품을 제조하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 제2항 일시․장소에서 제2항과 같이 속칭 ‘벌크’ 상태의 의약외품인 보건용 마스크를 위 P(같은 날 공소권없음 처분), Q(같은 날 기소유예 처분)에게 판매하면서 “벌크 마스크를 ‘의약외품, KF94 황사마스크’라고 표시된 포장지로 개별 포장하여 제조해오면 마스크를 더 비싼 값에 판매할 수 있도록 도와주겠다.”라고 제안하여, 식품의약안전처에 의약외품 제조업 신고를 하지 아니한 채 마스크를 개별 포장해주는 S 운영의 ‘T’ 연락처, 포장비용, 소요시간 등 제조 방법을 알려주고, 마스크를 위 ‘T’까지 운반하는 화물차를 보내주었으며, P, Q은 2020. 3. 3.경 경기 가평군 U에 있는 Q의 아파트 주차장에서, 피고인이 보낸 (차량번호 1 생략) 봉고 화물차에 위와 같이 ‘벌크’ 형태인 마스크를 싣고 인천 미추홀구 V에 있는 ‘T’로 이동하여 S에게 벌크 마스크를 ‘의약외품, KF94 황사마스크’라고 표시된 포장지로 개별 포장하여 일명 ‘포장갈이’ 방식의 제조를 의뢰하였으며, S은 위 ‘T’에서 P, Q으로부터 전달받은 벌크마스크 5만 장을 분리하여 개별 포장하였다. 이로써 피고인은 위 P, Q, S과 순차 공모하여 식품의약안전처에 의약외품 제조업신고를 하지 아니한 채 의약외품인 보건용 마스크를 제조하였다. 증거의 요지 [피고인 A, B, C] 1. 피고인 A, B의 각 법정진술 1. 피고인 C, D의 각 일부 법정진술 1. 증인 P의 법정진술 1. 피고인 C, D, P, O, Q에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. Q, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. Q 작성의 각 진술서 1. 카카오톡 내역 1. 위장거래현장 발견 마스크 포장지 등 사진 1. 현장 사진 1. 각 압수조서 및 각 압수목록 [피고인 D] 1. 피고인 C, D의 각 일부 법정진술 1. 증인 P의 법정진술 1. 피고인 C, D, O, Q에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. Q, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. Q, W, X 작성의 각 진술서 1. 카카오톡 내역 1. 위장거래현장 발견 마스크 포장지 등 사진 1. 현장 사진 1. 각 압수조서 및 각 압수목록 [한편, S에 대한 각 경찰 피의자신문조서(순번 78, 79번)는 진술자와 작성자의 각 서명 또는 날인이 없으므로, 피고인들이 이를 증거로 함에 동의한다고 하더라도 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결 참조). 그럼에도 이 법원은 이를 증거로 채택하여 증거조사까지 마쳤으므로, 직권으로 이 판결을 통하여 증거배제결정을 한다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B, C : 구 약사법(2020. 4. 7. 법률 제17208호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조 제1항 제10호, 제66조, 제61조 제1항 제1호, 제65조 제1항, 형법 제30조, 벌금형 선택 나. 피고인 D : 구 약사법 제93조 제1항 제10호, 제66조, 제61조 제1항 제1호, 제65조 제1항, 형법 제30조(필수 기재사항을 기재하지 아니한 의약외품 판매의 점), 구 약사법 제93조 제1항 제4호, 제31조 제4항, 형법 제30조(제조업 미신고 의약외품 제조의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인 D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인들 : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인 C, 피고인 D의 주장에 관한 판단 1. 피고인 C의 주장에 관한 판단 가. 피고인 C의 주장 요지 피고인 C은, 공동피고인 D과 공모하여 의약외품이라는 표시사항이 기재되지 않은 마스크 5만 장을 Q에게 판매한 사실은 인정하나, 공동피고인 O과 공모한 사실은 없고, P에게 위와 같은 마스크를 판매한 사실은 없다는 취지로 주장한다. 나. 판단 1) 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도10739 판결 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인 C이 이 부분 공소사실 기재와 같이 D, O과 공모하여 P, Q에게 약사법상 표시사항이 기재되지 아니한 채 제조된 의약외품인 보건용 마스크 5만 장을 판매한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이에 관한 피고인 C의 위 주장은 이유 없다. 가) 증인 P는 이 법정에서, “2020. 3. 3. 새벽경 피고인 C, D 등과 하남종합운동장에서 만나 마스크 5만 장을 9,700만 원에 구매하기로 하였으나, 그 자리에서 바로 거래가 성사되지는 않았고, 그 직후 청평으로 이동하여 청평에서 피고인 D로부터 마스크 5만 장을 구매하면서 이를 건네받게 되었으며, 마스크 구매대금은 모두 제가 부담하였고, Q에게는 마스크 구매하는 것을 도와달라고 부탁하여 위와 같은 구매 과정에 함께 동석하게 된 것입니다”라는 취지로 진술하였는바, 피고인 C이 공동피고인 D과 공모하여 판매한 마스크 5만 장은 실질적으로 P가 매수한 것으로 보이고, Q은 P의 위와 같은 마스크 구매를 돕기 위해 매수 과정 등에 참여한 것으로 보이며, Q도 수사기관에서 P의 위 진술에 부합하는 취지로 진술하였다(증거기록 제613 내지 618쪽). 나) 피고인 C도 공동피고인 D과 공모하여 위와 같은 마스크 5만 장을 Q에게 판매한 것에 대해서는 인정하고 있고, 공동피고인 D은 피고인 C 및 O과 공모하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 P, Q에게 의약외품이라는 표시사항이 기재되지 않은 마스크 5만 장을 판매한 사실에 대하여 모두 인정하고 있다. 즉, 피고인 C은 공동피고인 D 등과 각자 역할을 분담하여 위와 같은 마스크 5만 장을 판매하려고 한 것이고, 그 공모에 따라 위 마스크 5만 장을 모두 판매한 것으로 보일 뿐이며, 달리 피고인 C이 위 마스크 5만 장을 오로지 Q에게만 판매할 의사였던 것으로 보이지도 않는다. 다) O은 수사기관에서, 공동피고인 D의 남자친구로서 공동피고인 D이 위와 같이 P, Q에게 마스크 5만 장을 판매하는 과정에 동행하면서 이를 도와주었고, 2020. 3. 3. 새벽경 하남종합운동장에서 피고인 C, 공동피고인 D 등과 함께 P, Q에게 마스크 5만 장을 판매하기 위해 교섭하는 과정에 참여하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 제266 내지 281쪽). 라) 즉, O은 공동피고인 D과 교제하면서 이 사건 범행에 가담하게 된 것으로서 피고인 C과 O 사이에 구체적인 역할 분담 등의 논의를 한 것은 아니라고 하더라도 앞서 본 관련 법리 등에 비추어 볼 때, 피고인 C과 O은 공동정범 관계에 있다고 봄이 타당하다. 2. 피고인 D의 주장에 관한 판단 가. 피고인 D의 주장 요지 피고인 D은, 공동피고인 C과 공모하여 의약외품이라는 표시사항이 기재되지 않은 마스크 5만 장을 P, Q에게 판매한 사실은 인정하나, 피고인 D은 Q이 포장업체를 물어보길래 포장업체 대표의 전화번호를 알려준 것에 불과할 뿐, P, Q, S과 공모하여 의약외품인 보건용 마스크를 제조한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 나. 판단 1) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적․객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위․역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 참조). 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모관계를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인 D이 이 부분 공소사실 기재와 같이 P, Q, S과 순차적으로 공모하여 식품의약안전처에 의약외품 제조업신고를 하지 아니한 채 의약외품인 보건용 마스크를 제조하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이에 관한 피고인 D의 위 주장은 이유 없다. 가) 증인 P는 이 법정에서, 피고인 D이 벌크 마스크를 포장하면 가격을 더 받을 수 있고, 포장한 뒤에 이를 다시 판매하는 것을 도와주겠다고 하면서 포장업체를 운영하는 S을 소개시켜주었으며, 이에 따라 피고인 D로부터 구매한 벌크마스크를 S이 운영하는 ‘T’에서 ‘의약외품, KF94 황사마스크’라고 표시된 포장지로 개별 포장하게 된 것이라는 취지로 진술하였고, Q도 수사기관에서, 피고인 D의 소개로 벌크마스크를 포장해준다는 S을 소개받게 되었고, 피고인 D이 포장 완료된 마스크를 재차 판매하는 것을 도와주겠다고 하여 피고인 D로부터 소개받은 S에게 연락하여 벌크마스크를 포장하게 된 것이라는 취지로 진술하였다. 나) 피고인 D은 의약외품 제조업 신고 등을 하지 아니한 S을 P, Q에게 소개시켜주었고, P, Q은 이를 통해 벌크마스크 5만 장을 ‘의약외품, KF94 황사마스크’라고 표시된 포장지로 개별 포장할 수 있었다. 피고인 D은 P, Q이 벌크마스크를 포장한 이후에 이를 다른 사람들에게 마치 적법하게 제조된 KF94 보건용 마스크인 것처럼 판매할 것이라는 사실을 알면서도 위 S을 P, Q에게 소개시켜주었고, 포장이 완성되면 이를 재판매하는 것을 도와주겠다고 말하기도 하였다. 이와 관련하여 Q은 “포장하는 공장이 있다고 해서 포장을 해서 다시 피고인 D이 팔아주는 조건으로 거래를 했고 포장업체를 피고인 D이 소개를 해준거예요”라고 말하기도 하였는바(증거기록 제620쪽), 피고인 D은 위 벌크 마스크 5만 장을 위와 같이 포장하게 된 과정 등에 상당 부분 개입한 것으로 보인다. 다) 즉, 피고인 D은 자신으로부터 벌크마스크를 매수한 P, Q에게 벌크마스크를 KF94 보건용 마스크로 포장할 경우 더욱 높은 값에 이를 재판매할 수 있다고 알려주고, 그 포장업체를 소개하였으며, 포장 이후의 재판매 과정에서도 이를 도와주겠다고 말하여, 이에 P와 Q이 응해 피고인 D로부터 구매한 벌크마스크 5만 장을 S을 통해 ‘의 약외품, KF94 황사마스크’라고 표시된 포장지에 개별 포장하게 된 것인바, 이 사건 범행의 경위, 역할, 가담 정도 등에 비추어 볼 때 피고인 D은 P, Q, S과 순차적, 암묵적으로 이 사건 범행을 공모한 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 피고인 A, B 이 사건 범행은, 위 피고인들이 공모하여 약사법상 표시사항이 기재되지 아니한 채 제조된 의약외품인 보건용 마스크 10만 장을 판매한 사건으로, 이 사건 범행의 경위, 방법, 수량 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 가볍지 않은 점 등은 위 피고인들에게 불리한 정상이다. 다만, 위 피고인들이 이 사건 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인 A는 종전에 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이고, 피고인 B은 종전에 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상들과 그 밖에 위 피고인들의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형 요소들을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 C 이 사건 범행은, 피고인 C이 D, O과 공모하여 약사법상 표시사항이 기재되지 아니한 채 제조된 의약외품인 보건용 마스크 5만 장을 판매한 사건으로, 이 사건 범행의 경위, 방법, 수량 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 가볍지 않은 점 등은 피고인 C에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인 C이 종전에 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등은 피고인 C에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인 C의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형 요소들을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다[피고인 C은 동종 사건으로 이 법원 2020고단2415 사건 등으로 징역 1년 2개월에 집행유예 2년을 선고받았고, 현재 항소심(의정부지방법원 2021노 2258) 계속 중에 있다]. 3. 피고인 D 이 사건 각 범행은, 피고인 D이 C, O과 공모하여 약사법상 표시사항이 기재되지 아니한 채 제조된 의약외품인 보건용 마스크 5만 장을 판매하고, P, Q, S과 공모하여 식품의약안전처에 의약외품 제조업신고를 하지 아니한 채 의약외품인 보건용 마스크 5만 장을 제조한 사건으로, 이 사건 각 범행의 경위, 방법, 수량 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 가볍지 않은 점 등은 피고인 D에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인 D이 필수 기재사항을 기재하지 아니한 의약외품 판매의 점에 대하여는 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인 D이 종전에 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등은 피고인 D에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인 D의 나이, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형 요소들을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다[피고인 D은 동종 사건으로 이 법원 2020고단2415 사건 등으로 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받았고, 현재 항소심(의정부지방법원 2021노 2258) 계속 중에 있다].