의정부지방법원고양지원-2014고합181

범죄사실 피고인은 2008. 4. 20. 파주시 D 목조주택 내에서, 피해자 E으로부터 2억 1,000만 원을 지급받고 이에 대한 담보로 파주시 F 외 6필지 토지에 채권최고액 9억 원으로 설 정된 피고인 명의의 근저당권을 피해자에게 양도해 준다는 내용의 근저당권전부양도계약서를 작성하였다. 피고인은 위 부동산에 설정된 피고인 명의의 근저당권을 피해자에게 양도해 줄 임무가 있었음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 2009. 3. 31. 파주시 문산읍 일대에서 위 부동산에 설정된 피고인 명의의 근저당권을 G1) 에게 양도하고 2009. 4. 1. 그에 따라 근저당권이전의 부기등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 위 G에게 채권최고액 9억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 고소장 첨부서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률'이라고만 한다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항 [다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되어 2010. 10. 16. 시행되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 1) 공소장에 기재된 'H'은 'G'의 오기로 보인다. 15년으로 한다] 2. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 피고인과 그 변호인의 주장 및 이에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인은 공동사업자인 피해자로부터 피해자가 투자할 돈을 다른 사람으로부터 마련해오는 데에 필요하다며 단지 보여주기 위한 것으로 작성해달라는 요청을 받고 이를 수용하여 피해자에게 근저당권양도약정서를 작성해준 것일 뿐, 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자로부터 2억 1,000만 원을 받고 그 담보로 근저당권양도약정을 한 바도 없고 실제 피해자로부터 2억 1,000만 원을 받지도 아니하였으므로 피해자에 대하여 타인의 사무를 처리할 지위에 있지 아니하다. 2.단 피고인 스스로도 공소사실 기재 근저당권전부양도계약서(이하 '이 사건 약정서'라 한다)를 작성한 것임을 인정하는바, 과연 이 부분 공소사실 기재 이 사건 약정서가 피고인의 주장과 같이 가장행위에 의한 것인지 여부에 관하여 본다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택 - 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인의 주장과 같이 이 사건 약정서가 단지 다른 사람에게 보여주기 위한 용도로 작성된 것이라고 한다면, 그러한 취지의 확인서 등 다른 문서 등의 자료가 있을 법한데 그러한 자료가 전혀 없고, 오히려 이 사건 약정서의 상단 여백에 "근저당권을 담보로 일체의 채무관계가 없음을 확약합니다. 추후 발생시 E님과 상의하겠음. 4. 10. 사천만원, 8/29 일억칠천만 원 이억일천만 원 인감첨부"라는 문구가 수기로 기재되어 있고 그 옆에 피고인의 개인도장이 날인되어 있어 양도 대상 근저당권의 실질적 담보가치의 파악 내지 확인을 위한 기재가 되어 있는 점, 피고인 스스로도 검찰에서 '피해자에게 공소사실 기재 7필지의 토지(이하 'F 토지'라 한다)에 관하여 설정되어 있던 피고인 명의의 근저당권을 양도해주기로 약정을 한 바 있다'는 취지로 진술하기도 한 점, 이 사건 약정서상의 약정에 무효, 취소 사유나 해제 사유가 있거나 발생했다고 볼만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 점, 피고인은 검찰 제1회 조사 때에는 피해자와 사이에 근저당권양도약정을 체결하면서 피해자에게 등기관련서류를 주었는데 피해자가 등기를 하지 않아 자신이 G에게 근저당권을 양도하였다고 진술하다가 검찰 제2회 조사 이후에는 이르러서는 G에게 근저당권을 양도한 것은 명의신탁에 불과하다는 취지로 진술하는 등 G에게 근저당권을 양도한 경위 등에 관한 피고인의 진술에 일관성이 없는 점, 물론 피해자는 피고인으로부터 이 사건 약정서에 따른 그 부기등기관련서류를 제공받고도 곧바로 자신 앞으로 부기등기를 경료하지 않은 사실은 있으나, 피해자는 그 이유에 관하여 이 법정에서 '2억 1,000만 원을 빌려준 것만으로 시가 15억 원인 토지에 관하여 설정된 채권최고액 9억 원의 근저당권을 그대로 가져오는 것은 쉽지 않은 일이었고 당시 피고인이 토지를 되팔아서 이득금을 주겠다고 말하면서 기다리라고 해서 곧바로 자신 앞으로 근저당권을 이전하지 못했다'라는 취지로 해명하였는바, 그 해명은 실채권액과 채권최고액의 차액, 근저당권이전 후 남을정산 문제 내지는 그 실행의 번거로움 등을 감안할 때 충분히 수긍이 되는 점, 피해자는 수사기관에서 F 토지에 관하여 G 앞으로 근저당권이 이전된 사실을 알게 된지 3~4년이 지난 후에야 비로소 피고인을 고소한 이유에 관해서도 '피고인으로 인해 전재산을 탕진하고 실의에 빠져 있던 차에 거주하고 있던 아파트에 경매가 실행되어 피고인에게 전세금을 부탁하였는데 냉정하게 거절하는 피고인의 모습에 모멸감을 느껴 뒤 늦게 피고인을 고소하게 되었다'라는 취지로 진술하였는바, 그 진술이 납득이 가는 점 등을 종합해보면, 이 사건 약정서는 가장행위가 아닌 피고인의 진정한 의사에 기하여 작성된 것으로 충분히 인정할 수 있고, 그렇다면 피고인은 피해자에게 이 사건 약정서에 기한 근저당권을 양도해줄 임무가 있다고 할 것이므로 피해자에 대하여 사무처리자의 지위에 있었다고 할 것이다. 2) 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인과 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 7년 6월 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형 (5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [일반양형인자] 감경요소 : 업무상 횡령·배임이 아닌 경우 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 피고인은 이 사건 범행 이전까지 동종전과가 없는 점, 피해자가 피고인으로부터 이 사건 약정서에 따른 부기등기관련서류를 교부받고도 부동산에 관하여 곧바로 자신 명의로 근저당권을 이전하지 않은 것이 이 사건 범행의 발생 내지 그 피해 확대의 한가 2) 기록에 의하면, 피고인이 피해자에게 근저당권을 양도할 임무가 발생한 것은 피고인이 주식회사 I의 대표이사 지위가 아니라 피고인 개인 자격으로 부동산을 매수하면서 피해자로부터 돈을 차용 내지 투자받는 과정에서 피해자와 사이에 피해자에게자신 명의의 근저당권을 양도한다는 내용의 약정을 체결함에 따른 것이어서 그 임무의 성격상 주식회사 ㅣ 대표이사로서의업무라고 보기 어려워 공소장 기재와 같이 업무상배임죄가 아닌 단순배임죄에 해당한다. 이렇듯 업무상배임죄가 아닌 단순배임죄가 인정되기는 하나, 근저당권양도임무의 발생 여부만이 다투어지고 있는 이 사건의 경우 단순배임죄를 인정하더라도 피 고인의 방어권 보장에 지장을 초래하는 것도 아니고, 업무상배임죄이든 단순배임죄이든 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한법률 제3조 제1항이 이를 모두 대상으로 하고 그 법정형도 같아서 단순배임죄로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한다. 지 원인으로 작용한 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로, 한편 이 사건 범행은 피고인이 피해자에게 근저당권을 양도해줄 임무가 있었음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 다른 사람에게 근저당권을 이전해줌으로써 그 양수인에게 손해를 끼친 것으로서 그 죄질이 결코 가볍지 아니한 점, 그로 인해 피해자는 적지 않은 재산상손해를 입은 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 지금까지 피해 회복을 위한 아무런 조치를 취하지 않고 있고, 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 원하고 있는 점, 피고인이 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 자신의 입장을 정당화하거나 합리성 없는 변명을 하기에 급급하는 등 자신의 잘못을 진지하게 반성하는 것으로는 보이지 아니한 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로 각 참작하되, 여기에 피고인의 연령, 성행,지능과 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합·검토하면 양형기준의 하한보다 다소 낮은 형을 정함이 상당하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2007. 7. 10. 주식회사 I(이하 'T'이라고만 한다) 이사로 취임하였다가 같은 해 10. 2. 위 회사 대표이사로 취임하여 위 회사의 업무를 총괄하는 자이고, E는 2007. 7. 10. 위 회사 이사로 취임한 자이다. 피고인은 2007. 11. 9. 파주시 문산읍 문산로 38에 있는 국민은행 문산지점에서, I 소유의 파주시 J 등 4필지 토지에 채무자를 I, 채권최고액을 42억 9천만 원으로 하는 근 저당권을 설정하여 주고 국민은행으로부터 대출금 28억 원을 I 명의의 예금계좌로 송금받았다. 피고인은 I의 대표이사로서 대출금 28억 원을 업무상 보관하던 중 같은 날 같은 장소에서 피고인의 개인채무인 파주축산업협동조합(이하 '파주축협'이라고만 한다) 대출금 201,325,780원을 변제하는 데에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 I의 재물을 업무상 보관하던 중 이를 횡령하였다. 2. 피고인과 그 변호인의 주장 요지 피고인은 공소사실 기재 파주축협 대출금을 공동사업대상 토지에서 공로에 이르는 데에 필요한 토지의 구입대금으로 사용한 것으로서 기존 은행채무 내지 사채이자보다 이율이 낮고 더 많은 액수의 대출금으로 갈아타기 위한 과정에서 공소사실 기재 파주축협에 대한 대출금 변제에 관하여 I의 주주 모두로부터 동의를 받았으므로 횡령죄가 성립되지 아니한다. 3. 판단 먼저 피고인의 파주축협에 대한 대출금채무가 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인의 단순한 개인채무인지에 관하여 보면, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, I의 대표이사인 피고인은 공동투자자들과 공동으로 장어식당, 장어양식장 등을 운영하기 위하여 파주시 K(이하 행정구역 소재지인 '파주시 K'는 생략한다) J 및 L 토지를 매수하였으나 위 2필지 토지가 맹지여서 도로에 접하도록 하기 위한 용도로 M 및 N 토지를 추가로 매수하였는데 그 과정에서 매도인에게 피고인의 개인자금으로 계약금 및 잔대금을 지급한 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 E, O 등 공동투자자들은 자신들이 피고인에게 자신들의 부담 부분에 해당하는 돈을 지급하여 정산하였다는 객관적인 자료를 제출하지 못하고 있는 점, 피고인이 파주축협에 M 및 N 토지 등을 담보로 제공하고 파주축협으로부터 대출받은 금액[파주축협이 대출 당시 위 M 토지 등에 관하여 설정받은 근저당권의 채권최고액이 1억 6,900만 원이었는데 통상적으로 대출이자 등을 고려하여 대출금액보다 더 많은 금액(일반적으로 대출원금의 130% 수준임)을 채권최고액으로 정하는 것에 비추어 실제 대출원금은 그보다 다소 적은 금액이었을 것으로 추측된다] 이 M 및 N 토지의 매매대금(1억 5,000만 원)과 근접한 것에 비추어 피고인이 자신의 개인자금으로 M 및 N 토지의 매매대금을 치른 후 파주축협에 M 및 N 토지 등을 담보로 제공하면서 받은 대출금으로 자신의 지출금을 보전하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합해보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 파주축협에 대한 대출금채무가 비록 그 채무자 명의는 피고인 개인으로 되어 있기는 하지만 그 대출목적이 오로지 순수하게 피고인의 개인적인 용도를 위한 것이라고 단정하기 어렵다. 가사 파주축협에 대한 대출금채무가 피고인의 개인적인 용도를 위한 것이라고 하더라도, 피고인이 J, L, M 및 N 토지에 관하여 국민은행 명의의 근저당권을 설정하면서 국민은행으로부터 받은 대출금 28억 원으로 파주축협에 대한 피고인의 대출금채무를 변제할 당시 E 등 주주들의 동의가 있었던 경우에는 업무상횡령죄가 성립하지 않는다고 할 것이므로 과연 그러한 동의가 있었는지 여부에 관하여 살펴본다. 주주들인 E, O가 수사기관 및 이 법정에서 국민은행으로부터 받은 대출금이 피고인의 파주축협에 대한 대출금채무의 변제에 사용될 당시 자신들은 피고인에게 이를 동의해준 바가 없고 그러한 사실조차 몰랐다고 진술하고 있는 점, E, O가 피고인으로부터 대출금의 사용내역에 대하여 설명을 들으면서 제시받았다고 주장하는 대출금 사용내역서(수사기록 제50~54쪽)에 파주축협에 대한 대출금채무의 변제 부분이 기재되어 있지아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 그 변제 당시 E, O 등의 동의를 받지 못한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 하다. 그러나 한편으로는 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 파주축협으로부터 돈을 대출받을 당시 P이 물상보증인으로서 파주축협에 그 명의의 M, N 및 L 토지 등을 담보로 제공하였는데, 통상 물상보증인이 되기 위해서는 물상보증인이 되려는 사람이 작성한 담보설정계약서와 그의 인감증명서 등이 필요하고 인감증명서는 본인 또는 본인의 위임장을 소지한 대리인만이 발급받을 수 있어 본인인 P의 동의가 있어야만 인감증명서가 발급될 수 있는바 인감증명서나 담보설정계약서가 위조되었다는 등의 진정성립에 다툼이 있다는 자료가 기록상 보이지 아니한 이상, P으로서는 피고인이 파주축협으로부터 대출받을 당시 위 M 토지 등이 담보로 제공된다는 사실을 알고 있었던 것으로 보이고 P의 친동생인 E도 P과의 관계나 평소 P 대신 피고인과 상의하여 일처리를 해왔던 업무처리방식 등에 비추어 그 무렵 그러한 사실을 알게 되었을 가능성이 농후한 점, 피고인이 국민은행으로부터 대출받을 당시 대출담당업무를 담당했던 국민은행 문산지점의 Q은 이 법정에서 '대출이 있기 전에 피고인, E과 수차례 상담을 했는데, 정확히 기억이 나지는 않지만 통상적으로 담보목적물의 소유자 변동시 전소유자가 설정한 담보권을 모두 말소해야만이 담보대출이 실행된다는 설명을 하고 있기 때문에 E 등에게도 대출이 실행되면 대출금으로 선순위 근저당권자인 파주축협에 대한 대출금채무도 먼저 상환한 후 나머지 대출금을 지급할 것이라는 사정을 말했을 것이다. 특히 E과 O는 I의 국민은행에 대한 대출금채무에 관한 연대보증인이기 때문에 창구직원이 E과 O에게 대출과 관련하여 자세히 설명하고 대출서류에 서명이나 사인까지 받았을 것이다'라는 내용으로 증언한 것에 비추어 E 등 주주들도 사전에 대출금이 피고인의 파주축협에 대한 대출금채무의 변제에 사용되리라는 것을 알았을 것으로 보이는데 당시 이에 대해 E 등이 특별히 반대했다는 등의 사정을 찾아볼 수 없는 점, L 등 토지에 이미 그 등기부상 파주축협의 대출금채무를 담보하기 위한 근저당권설정등기가 마쳐져 있었기 때문에 경험칙상 E, O 등으로서는 위 토지 등이 포함된 부동산을 담보로 대출을 받는 것과 관련하여 국민은행 직원과 상담하는 과정에서 그와 같이 파주축협 명의의 선순위 근저당권이 설정되어 있는 사실을 알았을 것으로 보이는 점(더군다나 E, O는 개인적으로 연대보증까지 한 터라 물적 담보의 담보액수, 순위 등이 자신들의 개인적인 보증책임의 발생 여부 내지 그 범위에 영향을 끼치는 중요한 사항인데도 이를 확인조차 하지 아니하였다 함은 상식적으로 쉽사리 이해하기 어려운 측면이 있다), E 등으로서는 P 개인 명의로 J 및 L 토지 등을 소유하면서 고이율의 은행대출을 받고 개인사채까지 쓰고 있는 등 금융비용부담이 매우 컸던 터라 J 및 L 토지 등에 관하여 피고인과 E 등이 대표이사나 임원으로 있는 I 명의로 소유권을 이전하면서 상대적으로 더 싼 이자를 부담할 수 있는 국민은행으로 대출을 갈아타는 것이 더 낫다고 판단했을 여지가 있고, 이러한 이유로 국민은행으로부터 부동산담보대출을 받기 위한 전제조건인 선순위 근저당권 말소를 위해 그 피담보채무인 파주축협에 대한 대출금채무의 변제에 국민은행으로부터 받은 대출금이 사용되는 것에 대해 동의했을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합해보면, 국민은행으로부터 받은 대출금으로 파주축협에 대한 피고인의 대출금채무를 변제하는 것에 대하여 E 등 주주들의 동의가 있었을 가능성을 완전히 배제할 수 없고, 그렇다면 이와 달리 그 동의가 없었다는 취지의 E, O의 이 부분 공소사실에 부합하는 진술에 합리적인 의심이 없을 정도의 증명력을 부여하기가 어려우며, 이 부분 공소사실에 부합하는 증거들 중 E, O의 각 진술을 제외한 나머지 증거들만으로도 파주축협 대출금채무가 이 사건 대출금으로 변제되는 것에 E 등 주주들의 동의가 없었다고 단정지을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다(또한 국민은행 측은 대출이 이루어지기 직전에 선순위 근저당권자인 파주축협에 피담보채무액을 확인한 후 대출실행을 함에 있어 파주축협 대출금의 변제와 관련해서는 I 측에 지급하지 아니한 채 파주축협에 찾아가 피담보채무를 변제하고 근저당권 말소서류를 받아온 다음 그 나머지 대출금을 I 측에 지급한 것에 비추어 이 사건 대출금 중 피고인의 파주축협에 대한 대출금채무의 변제에 사용된 부분에 관하여는 피고인이 그 보관자의 지위에 있다고 보기도 어렵다). 4. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.