창원지방법원-2018고단2497

범죄사실 피고인은 2016. 4.경부터 김해시 B건물, C호에 있는 피고인의 주거지에서 피해자 주식회사 D와 지점 계약을 맺어 E 사이트(E)를 운영하던 사람으로, 2018. 1. 20.경 피해자 주식회사와의 위 지점 계약을 해지하여 위 사이트의 관리권이 피해자 주식회사에게로 이전되었으나, 위 사이트 명의의 변경에 시일이 소요되어 2018. 1. 21.경부터 2018. 2. 28.경까지 위 사이트를 이용한 손님들이 결제한 물품대금이 피고인 명의 농협은행 계좌(계좌번호 : F)로 입금되었다. 피고인은 위와 같이 물품 대금을 송금 받아 피해자 주식회사를 위하여 보관하던 중 2018. 3. 16.경 피해자 주식회사로부터 2018. 2. 1.경부터 2018. 2. 28.경까지 입금된 물품대금 24,874,907원을 반환할 것을 요구받았음에도 불구하고 정당한 사유 없이 그 반환을 거부하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. G에 대한 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자에 대하여 1억 원을 상회하는 각종 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상청구권이나 부당이득반환청구권을 갖고 있었고 이를 반대채권으로 하여 피해자의 피고인에 대한 판시와 같은 채권을 상계하였으므로, 피해자에게 판시와 같은 금원을 반환할 의무가 없거나 정당한 이유 없어 반환을 거부한 것이 아니므로 불법영득의 의사가 없고, 위와 같은 피고인의 행위는 변호사의 법률자문에 따른 것이므로 정당한 사유가 있는 법률의 착오에 해당한다. 2. 판단 가. 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다 할 것이므로, 위임을 받은 자가 이를 그 위임의 취지대로 사용하지 않고 임의로 자신의 위임자에 대한 채권에 상계충당한 경우는, 미리 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한, 당초 위임한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성하고, 그 돈의 반환을 거절할 정당한 사유가 되지 못한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도4503 판결, 대법원 1197. 9. 26. 선고 97도1520 판결 등 참조). 한편, 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2001. 6. 29. 선고 99도5026 판결 등 참조). 나. 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 1) 앞서 거시한 증거들에 의하면 피고인은 판시와 같이 피해자와 체결했던 지점계약을 해지하면서 판시 사이트 명의를 피해자 앞으로 변경할 때까지 고객이 위 사이트를 이용하여 물품을 구입하면서 결제하여 피고인 명의의 계좌로 입금되는 물품대금은 그대로 피해자에게 전부 반환하기로 약정하였으므로, 그때부터 피고인은 피해자로부터 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자로서 그 행위에 기하여 위임자인 피해자를 위하여 제3자인 고객으로부터 수령한 금전은 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자인 피해자의 소유에 속하고, 이를 위임자인 피해자를 위하여 보관하는 관계에 있다. 2) 그런데 피고인의 주장에 의하더라도 피고인은 위임자인 피해자를 위해 보관하고 있던 물품대금을 그 위임의 취지대로 피해자에게 지급하지 않고 미리 상계정산하기로 하는 특별한 약정도 없이 일방적으로 그 주장과 같은 피해자에 대한 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권에 상계 충당하였으므로, 이는 당초 위임한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성하고, 그 돈의 반환을 거절할 정당한 사유도 되지 못한다. 3) 위와 같이 피고인이 피해자의 재물을 보관하는 자로서 그 위임의 취지에 반하여 자기의 이익을 위하여 일방적으로 반대채권에 의한 상계충당으로 이미 자기의 소유가 되었음을 전제로 그 반환을 거부한 이상 불법영득의 의사도 있다고 보아야 한다. 나아가 피고인이 향후 재판결과 등에 따라 나중에라도 이를 반환하거나 변상, 보전할 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없고, 피고인의 경찰 진술에 의하더라도 피고인은 특별한 이유도 없이 피고인의 농협 계좌에 입금되어 있던 판시 금원을 굳이 피고인의 우리은행 계좌로 이체해 놓았다는 것이며, 더구나 최근 피해자에게 반환할 때 이용한 계좌는 위 우리은행 계좌도 아닌 것으로 보인다. 4) 한편, 피고인과 변호인이 제출한 각종 내용증명우편물과 의견서에는 상계충당을 이유로 반환을 거부한다는 취지만 기재되어 있을 뿐 그러한 행위가 죄가 되지 않는 이유에 대한 구체적인 법적 근거나 이유가 전혀 설명되어 있지 않고, 더구나 피고인은 위와 같은 내용증명우편을 피해자에게 보낸 후에도 2018년 1월분 물품대금은 당초 위임의 취지에 따라 전부 피해자에게 반환한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 변호사로부터 법적 자문을 받았다는 사정만으로는 피고인의 판시 반환거부 행위가 죄가 되지 않는다고 믿는 데에 정당한 이유가 있다고 할 수도 없다. 5) 따라서 위 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 피고인이 당초 약정한 위임의 취지에 반하여 일방적으로 반대채권에 대한 상계충당을 내세우면서 피해자에게 물품대금의 반환을 거절한 것은 사안이 가볍지 않다. 다만, 본사인 피해자 측의 불투명한 원가와 수수료 적용, 피고인과 같은 거래처에 대한 부당한 대우 등과 같이 피고인이 주장하는 반대채권의 원인이 되는 사실에 일부 수긍할 만한 점이 있어 향후 민사상 정산이 필요할 것으로 보이고, 피고인도 법률전문가의 조력을 받아 향후 소송 등을 통해 법률관계가 확정될 때까지 그 반환을 거절한 측면도 없지는 않은 것으로 보이므로 그 경위에 참작할 만한 사정이 있다. 피해의 정도가 중하지 않고, 뒤늦게나마 판시 금원을 전부 반환하였으므로 이로써 피해가 전부 회복되었으며, 개전의 정도 있다. 피고인은 그동안 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.