광주지방법원순천지원-2019고단2503

공소사실의 요지 피고인은 2018. 2.경부터 <주소>에서 'J' 게임장을 운영하던 사람으로서, 2018. 10. 12.경부터 1.경까지 2019. 1. 사이에 위 게임장을 이용하는 불특정 다수의 손님들에게 사행성조장 이벤트(일명 '고래 및 한방 이벤트')를 진행하여, 위 게임장에 설치된 '보글이' 게임기에서 '고래(게임기에 나오는 이미지로 게임점수 고배당 당첨 시 등장)'가 등장하거나, '뉴미스터손' 게임기에서 '한방 당첨(게임점수 고배당 당첨)'이 되면 위 손님들에게 1회당 경품으로 게임점수 5만점(시가 5만원 상당)을 제공하였다. 이로써 피고인은 게임물을 이용하는 사람들에게 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하였다. 2. 판단 가. 압수˙수색에 대한 절차 조항과 위법수집증거배제의 원칙 헌법은 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 압수·수색을 받지 아니하며, 압수·수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다고 규정함으로써(헌법 제12조, 제16조), 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의원칙을 밝히고 있다. 형사소송법과 형사소송규칙은 헌법이 천명한 적법절차와 영장주의 원칙을 구체화하여 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색에 관한 상세한 절차 조항을 마련하고 있다. 이에 따라 수사기관의 압수·수색은 사전에 법관이 발부한 압수·수색영장에 의하는 것이 원칙이고, 법률이 규정한 예외적인 요건에 해당하는 때에 한하여 압수·수색이 먼저 이루어진 후에 영장을 발부받을 수 있다. 그 영장에는 피의자의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소·신체·물건과 압수수색의 사유 등이 특정되어야 하고, 압수·수색할 물건이 전기통신에 관한 것인 경우에는 작성기간도 기재되어야 한다(형사소송법 제215조, 제216조, 제217조, 제219조, 제114조 제1항, 형사소송규칙 제58조). 또한 영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하고, 피압수자 등이 참여하지 아니한다는 의사를 명시하였거나 급속을 요하는 때를 제외하고는 미리 피압수자 등에게 집행의 일시와 장소를 통지함으로써 피압수자 등이 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있는 기회를 보장하여야 한다.(형사소송법 제118조, 121조, 122조). 형사소송법과 형사소송규칙에서 정한 절차를 위반하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 증거능력이 없음이 원칙이나(형사소송법 제308조의2), 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한하여 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 등 참조). 나. 전자정보에 대한 압수·수색의 절차 전통적인 개념으로서의 '압수·수색'은 증거의 수집·보전을 목적으로 하는 대물적 강제처분으로서, '압수'란 유형물에 대한 점유의 취득 및 그 점유의 계속을 내용으로 하는 강제처분(물건을 강제로 빼앗아 보관하는 것)을, '수색'이란 물건 또는 사람을 발견하기 위하여 사람의 신체나 물건 또는 주거 기타 장소에 대하여 행하는 강제처분(어느 장소나 사람의 몸을 강제로 뒤지는 것)을 말한다. 그러나 정보통신기술이 발전함에 따라 무형물인 전자정보 등이 중요한 증거로 활용되기 시작하였고, 하나의 정보저장매체 안에 여러 가지 정보 또는 자료가 혼재되어 있거나 대량으로 집적·보관되어 있는 경우가 많아 기존의 유형물을 전제로 한 압수·수색의 절차 조항만으로는 국민의 기본권이 광범위하게 침해될 수 있는 상황을 모두 규율하기 어려운 문제점이 발생하였다. 이에 2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정된 형사소송법은 전자정보에 대한 압수와 관련하여 제106조 제3항과 제4항을 신설하여 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받는 것을 원칙으로 하되, 예외적으로 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체 등을 압수할 수 있도록 하고, 위 절차에 따라 정보를 제공받은 경우 개인정보 보호법 제2조 제3호에 따른 정보주체에게 해당 사실을 지체 없이 알리도록 규정하면서, 이를 검사 또는 사법경찰관의 압수에 대해서도 준용하고 있다(형사소송법 제219조). 위 조항은 압수의 목적물을 '컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체'로 규정함으로써 문언상 유체물인 '저장매체'의 압수절차를 규정한 것으로 보이는 측면이 있다. 그러나 앞서 본 위 조항의 입법목적과 입법경위, 위 조항에서 '기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제'를 압수의 원칙적인 방법으로 규정하고, 예외적으로만 '정보저장매체 등을 압수'를 예정하고 있는 점, '정보'를 제공받은 경우 정보주체에게 알리도록 규정하고 있는 점, 유형물로서의 저장매체에 대한 압수는 기존의 절차 조항에 의하여서도 규율이 가능한 점에 비추어 위 조항에서 예정한 압수의 목적물은 '저장매체에 기억된 전자정보'인 것으로 해석된다. 이에 따라 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 압수·수색장소에서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요하여 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징(imaging)등 형태(이하 '복제본'이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것이 허용된다. 나아가 저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 수사기관 사무실 등으로 반출한 경우, 이를 복제·탐색·출력하는 과정 역시 전체적으로 압수·수색 절차에 포함되므로, 피압수자 등에게 참여할 수 있는 기회를 보장하여야 하고, 만일 그러한 조치를 취하지 않았다면 피압수자 등이 위와 같은 절차나 과정에 참여하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자에게 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 전자정보에 대한 이상 압수·수색은 위법하다. 이는 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결, 대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결 등 참조) 다. 휴대전화기에 저장된 전자정보에 대한 압수·수색의 절차 오늘날의 휴대전화기는 '공간적으로 떨어져 있는 사람이 서로 이야기할 수 있도록 만든 기계'로서의 성격을 지닐 뿐만 아니라, 문자메시지, 사진, 문서, 음성 및 영상파일 등의 전자정보를 저장하는 매체로서의 성격도 가진다. 또한 클라우드 컴퓨팅 서비스 계정에 접속하기 위한 단말기로서의 기능도 수행하고 있다. 따라서 휴대전화기 자체를 압수의 목적물로 영장을 발부받았다면 이는 '기계'라는 유형물을 압수의 목적물로 하는 것에 불과하므로, 휴대전화기를 저장매체로 하여 그 안에 기억된 전자정보를 압수의 목적물로 하는 경우에는 별도로 전자정보에 대한 압수·수색의 절차에 따를 것이 요구된다고 보아야 한다. 따라서 휴대전화기를 저장매체로 하여 저장된 전자정보를 압수의 목적물로 하는 압수·수색영장의 집행에 있어서는 피압수자 등에게 참여의 기회를 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다. 특히 실무상 휴대전화기에 대한 사전 압수·수색영장이 발부되는 경우에는 법관이 영장을 발부하면서 전자정보의 압수대상 및 방법을 제한하는 것이 통상적이나, 형사소송법 제216조, 제217조, 제218조에 따라 영장 없이 휴대전화기를 압수하여 사후영장을 발부받은 경우에는 위와 같이 압수대상 및 방법을 제한하기 어렵다. 이 경우 영장 없이 휴대전화기를 압수하여 사후영장을 발부받았더라도 이는 휴대전화기라는 유형물에 대한 압수가 적법하다는 의미에 불과하고, 그 휴대전화기를 저장매체로 하여 기억된 전자정보까지 압수의 목적물에 포함된다고 볼 수 없으므로, 그 전자정보를 압수의 목적물로 하는 별도의 영장을 발부받아야 한다고 할 것이다. 라. 이 사건 휴대전화기에 기억된 전자정보 관련 증거의 증거능력 증인 E의 법정진술과 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 이 사건 압수·수색 과정은 다음과 같다. (가) 사법경찰관은 <주소>에 소재한 'J 게임랜드(이하 '이 사건 게임장'이라 한다)'에서 환전행위가 이루어지고 있다는 112 신고를 받고 2019. 3. 13. 22:16경 현장에 출동하여 같은 날 22:45경 그곳에 있던 현금 17,000원, 게임점수 등이 기록된 A4용지 5장, 휴대전화(SM-J730K) 1대를 위 게임장의 명의상 사업자인 F로부터 압수하였다(이하 '제1차 압수'라 한다). 이어 검사는 피의자를 F, 범죄사실을 피의자의 2018. 10. 22.부터 2019. 3. 13.까지의 환전행위, 압수수색검증을 필요로 하는 사유를 '범죄현장에서 영장을 발부받을 시간적 여유가 없어 환전행위의 증거물을 영장없이 압수하였다'는 취지로, 압수물건을 휴대전화(SM-J730K, 이하 '제1휴대전화'라 한다) 1대, 일만원권 지폐 1장, 오천원권 지폐 1장, 일천원권 지폐 2장, A4용지 5장'으로 특정하여 형사소송법 제216조 3항에 의한 압수수색검증영장을 청구하였고, 광주지방법원 순천지원 판사는 2019. 3. 16. 같은 취지의 영장을 발부하였다. (이하 제1차 영장'이라 한다). (나) 사법경찰관은 제1휴대전화에 저장된 문자메시지를 검색한 결과 2018. 10. 11.경, 2018. 10. 26.경, 2018. 11. 20.경, 2018. 12. 6.경, 2019. 1. 1.경 다수의 사람들에게 게임 중 이벤트 당첨 시 현금을 적립하여 준다는 취지의 문자메시지를 발송한 내역과 위 휴대전화에 피고인의 연락처가 '사'로 저장되어 있고, 피고인을 '사장님'으로 호칭한 문자메시지의 존재를 발견하고, 그 취지 등을 담은 수사보고를 작성한 다음, 문자메시지 및 전화번호 저장화면을 촬영한 사진을 첨부하였다. 당시 사법경찰관은 제1휴대전화에 저장된 전자정보를 압수의 목적물로 하는 영장을 발부받지 아니하였고, 피압수자인 F 대하여 제1휴대전화기의 문자메시지 검색 등 제1휴대전화에 저장된 전자정보를 탐색하는 절차에 관한 사전통지를 하지 아니하였으며, F가 위 절차에 참여하지도 아니하였다. 또한 사법경찰관은 F에게 압수한 전자정보목록을 교부하지 아니하였다. (다) 검사는 2019. 3. 21.경 피의자를 F, 범죄사실을 피의자의 2018. 10. 21. 15:43경의 환전행위 및 피의자의 2018. 10. 11.경, 2018. 10. 26.경, 2018. 11. 20.경, 2018. 12. 6.경, 2019. 1. 1.경의 사행성 조장행위, 압수수색 검증을 필요로 하는 사유를 '2019. 3. 3. 22:16경 112신고를 접수받고 출동하여 압수한 휴대전화에 저장된 문자메시지의 내용과 2019. 3. 14. 제보자와의 전화통화로 확인된 사실에 비추어 환전사실이 인정되고, 위 휴대전화에 저장된 문자메시지 중 사행성을 조장하는 문자가 다수 확인되며, 위 휴대전화에 피고인의 휴대전화번호가 '사'로 저장되어 있고, 휴대전화 소지인과 피고인과 사이에 오간 문자메시지 내역에 비추어 피고인이 이 사건 게임장의 운영관리를 하고 있는 것으로 보인다'는 취지로, 압수할 물건을 '뉴미스터손 게임기 70대, 보글이 게임기 30대, 게임기 자동진행 장치, 게임기 내 현금, 지폐교환기 내 현금, CCTV, 영업장부, 피고인의 휴대전화(<전화번호>)'로 각 특정하여 압수수색검증영장을 청구하였고, 광주지방법원 순천지원 판사는 압수수색검증영장을 발부하면서 컴퓨터용 디스크 등 정보저장매체에 저장된 전자정보 중 혐의사실과 관련된 전자정보만을 범위를 정하여 문서로 출력하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 복제하는 방법을 원칙으로 하되, 예외적인 경우 저장매체 자체를 반출한 다음 복제본을 획득하고 원본을 반환하라는 취지로 압수대상 및 방법을 제한하였다. (라) 사법경찰관은 2019. 3. 25. 10:30 위 영장을 집행하여 피고인으로부터 휴대전화(SM-A605K, 이하 '제2휴대전화'라 한다) 1대를 압수하였고, 피고인은 제2차 영장 집행 당시 제2휴대전화에 대한 원본 반출확인서 중 '본인은 디지털기기·저장매체 봉인 과정에 참여하여 봉인에 이상이 없음을 확인하였고, 봉인 해제, 복제본의 획득, 디지털기기·저장매체 또는 복제본에 대한 탐색·복제·출력 과정에 참여할 수 있음을 고지받았으며, 위 과정에 참여하지 않겠습니다'라고 기재된 부분에 자필로 'V' 표시를 하고 서명·무인을 하였다(이하 '제2차 압수'라 한다). (마) 이후 2019. 5. 23.경 제1, 2 휴대전화에 대한 디지털포렌식 증거분석이 이루어졌다. 이 사건에서 사법경찰관이 2019. 3. 13. 22:45경 이 사건 게임장에서 제1휴대전화를 압수한 후, 휴대전화기 자체에 대하여 형사소송법 제216조 3항에 의한 압수수색검증영장을 발부받았을 뿐, 휴대전화기에 기억된 문자메시지, 전화번호 저장내역 등 전자정보를 탐색함에 있어서 별도의 전자정보에 대한 압수수색 검증영장을 발부받지 아니하였고, 피압수자인 F에게 위 휴대전화기에 기억된 저장정보의 탐색과정에 참여할 기회를 보장하거나, 압수한 전자정보목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 조치에 나아가지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위와 같은 사실관계 및 기록을 통하여 알 수 있는 다음의 사정들 즉, 사법경찰관이 제1휴대전화기에 기억된 문자메시지를 지득한 시점은 제1차 영장을 청구할 무렵이었고, 이미 제1휴대전화기가 압수되어 있어 피압수자가 저장정보를 변개할 위험도 존재하지 아니하였으므로 전자정보의 압수·수색을 위한 사전영장을 발부받을 시간적 여유가 충분하였던 것으로 보이는 점, 사법경찰관은 휴대전화기에 기억된 전자정보에 대한 압수·수색을 위해 제1차 영장과는 별도의 영장을 발부받을 필요성에 대해서 전혀 검토하지 아니하였던 것으로 보이는 점, 이로 인하여 휴대전화기에 기억된 문자메시지 등을 탐색하여 증거를 수집하는 과정에서 형사소송법상 요구되는 절차가 전혀 준수되지 아니하였고 피압수자의 참여권도 박탈된 점, 제1영장에 기재된 혐의 사실은 환전행위였던 반면, 휴대전화기에 저장된 문자메시지의 탐색결과 확인된 혐의사실은 사행성 조장행위로서 그 구성요건을 달리하는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 수사기관의 위와 같은 절차 위반행위는 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다. 따라서 제1휴대전화에 저장된 문자메시지와 전화번호 저장내역 및 제1, 2휴대전화에 관한 디지털증거분석자료(증거목록 순번 제30, 36, 47, 49번 중 각 사진 부분, 제60번 중 제1휴대전화에 관한 부분)은 각 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 증거능력을 인정할 수 없고, 제60번 중 제2 휴대전화에 관한 부분은 절차를 위반하여 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 증거능력이 없다. 또한 이에 관한 설명을 기재한 부분(증거목록 제30, 36, 47, 49번 중 각 설명 부분)과 수사보고(증거목록 순번 제29. 34, 35, 45, 46, 48번, 59번)는 휴대전화에 기억된 문자메시지나 전화번호 저장내역 등을 설명하는 것으로서, 위법수집증거와 별개로 어떤 증거가치가 있다고 볼 수 없고, 수사기관의 의견을 기재한 서류 또는 수사의 경위 및 결과를 내부적으로 보고하기 위하여 작성된 서류에 불과하다고 할 것인데, 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니하였으므로 증거능력이 없다. 한편 피고인과 변호인은, 제1차 압수는 '범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하는 경우 이루어질 것'이라는 요건을 충족하지 못하였으므로 부적법하고, 또한 환전행위를 혐의 사실로 하여 압수된 증거를 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니한 채, 이와 관련성이 없는 사행성 조장의 범죄사실에 대한 증거로 사용할 수 없으므로 제1차 압수에 기한 증거는 증거능력이 없다고 주장한다. (가) 먼저 영장 없이 이루어진 제1압수가 적법한지에 관하여 본다. 형사소송법 제216조 제3항은 '범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다.'라고 규정하고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 수사기관은 환전행위가 이루어지고 있다는 112 신고를 받고 이 사건 게임장에 출동하여 그 곳에 있던 문자 또는 숫자 등이 기재된 A4 용지를 압수하였고, 현장에서 위 문서를 압수하지 아니할 경우 증거인멸의 우려가 있다는 사정에 비추어 보면, 이는 범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 수사기관이 위와 같이 긴급 압수한 물건에 대하여 사후에 지체없이 영장을 청구하여 법관으로부터 적법한 영장을 발부받은 이상 제1차 압수는 적법하게 이루어졌다고 할 것이다(다만 제1휴대전화기에 기억된 전자정보 등은 절차를 위반하여 수집한 증거로서 증거능력이 없게 됨은 앞서 본 바와 같다). (나) 다음으로 범죄 혐의사실과 압수 목적물 간의 관련성에 대하여 본다. 형사소송법 제215조 제1항은 "검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다."라고 규정하여 '해당 사건'과 '관계가 있다고 인정'할 수 있는 것'에 대해서만 압수·수색·검증을 허용하고 있다. 그런데 압수·수색은 공소제기 될 범죄사실이 확정되지 않은 수사 초기에 이루어지는 것이 대부분이고, 범죄사실은 기소 단계에 이르러서야 구체적으로 확정될 수밖에 없으며, 공소제기 이후에도 기초적 사실관계의 동일성이 인정되는 경우에는 공소장 변경을 통하여 범죄사실을 다시 특정할 수 있는 가능성도 열려있는 점에 비추어, 여기에서의 '해당 사건'은 압수 당시의 상황을 기준으로 압수·수색영장에 기재된 범죄 혐의사실 자체뿐만 아니라 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행으로서 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적 개별적 연관관계가 있는 범행을 포함하는 것으로 해석할 수 있다. 또한 '관계가 있다고 인정'할 수 있는 압수 목적물의 범위는 '해당 사건'의 직접증거로 사용될 수 있는 것뿐만 아니라 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함한다고 할 것이다. 따라서 압수된 증거가 압수 당시의 상황을 기준으로 위와 같은 요건을 갖추었다면 이는 적법한 압수에 해당하나, 만일 압수 당시를 기준으로 '해당 사건'과 무관한 별개의 증거를 압수하였다면 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결, 대법원 2020. 2. 13. 선고 2019도14341판결 등의 취지 참조). (다) 이 사건에서, 제1차 압수에 의하여 압수된 제1휴대전화기, 게임 점수가 기재된 A4 용지 등은 제1차 영장 기재 혐의사실인 환전행위에 대한 간접증거 또는 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것으로서 혐의사실과의 관련성이 인정된다. 따라서 이에 대한 압수는 압수 당시의 상황을 기준으로 '해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것'에 대한 것으로서 적법하다. 비록 수사결과 피고인의 환전행위가 입증되지 아니하여 종국적으로는 혐의없음의 불기소처분이 내려진 사실을 인정할 수는 있으나, 이러한 사후적인 사정으로 인하여 기왕 적법하게 이루어진 압수가 위법한 것으로 평가될 수는 없다. 제2차 압수에 있어서도 압수된 제2휴대전화기와 위 휴대전화기에 기억된 전자정보 등은 제2차 영장에 기재된 혐의사실에 대한 간접증거 또는 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것으로서 혐의 사실과의 관련성이 인정되므로 그에 대한 압수 역시 적법하다(다만 제2휴대전화기에 기억된 전자정보 등은 절차를 위반하여 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 증거능력이 없게 됨은 앞서 본 바와 같다). (라) 변호인이 관련성을 인정할 수 없다는 주장에 대한 근거로 들고 있는 사례는 압수·수색 당시 영장 기재 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하고, 이후 별건의 범죄사실에 대한 공소를 제기하면서 그 압수물을 별건 범죄사실의 증거로 제출한 경우의 증거능력에 대한 것이다. 따라서 이 사건에서 적용될 것이 아니므로 이에 대해서는 나아가 판단하지 아니한다. 마. 그 밖의 증거들에 대한 증거능력에 대한 판단 검사가 제출한 증거들 중 증거목록 순번 제1, 4, 11, 25, 26, 28, 37, 39, 41, 42, 43, 57, 59, 63번의 각 발생보고, 내사보고, 수사보고는 전문증거이거나 수사기관의 의견을 기재한 서류 또는 수사의 경위 및 결과를 내부적으로 보고하기 위하여 작성된 서류에 불과하다고 할 것인데, 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니하였으므로 증거능력이 없다. 증거목록 순번 제2, 44, 52, 55번 및 제50번 중 피고인 진술 부분은 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서 또는 사법경찰관 관여 하에 작성한 피고인의 진술서로서 피고인이 그 내용을 부인하고 있으므로 증거능력이 없다. 증거목록 순번 제58번의 G에 대한 경찰 진술조서 중 '다른 사람으로부터 이 사건 게임장에서 이벤트를 한다고 문자를 받았다는 말을 들은 적이 있다. 손님 중에 이벤트 행사로 당첨되었다는 말을 들었던 적이 있다'는 부분은 전문진술을 기재한 서류로서 형사소송법 제313조 내지 제314조와 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야만 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것인데, 위와 같은 요건을 갖추지 못하였고 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니하였으므로 증거능력이 없다. 바. 유죄의 인정 여부 그렇다면 검사가 제출한 증거들 중 순번 제3, 5 내지 10, 12 내지 24, 27, 31 내지 33, 38, 40, 51, 53 내지 56, 61, 62, 64 내지 76번 및 58번 중 전문진술을 제외한 부분은 증거능력이 있다고 할 것이나, 위 증거들만으로는 피고인이 게임을 이용하는 사람들에게 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시하지 아니한다.