대전지방법원홍성지원-2012고단33

범죄사실 [2012고단33, 122] 1. 피고인 A, B, E, F의 각 업무상 배임의 점 가. 신분관계 피고인 B은 보령시청 BE과 지방시설 7급 공무원으로 2009. 6.경부터 2011. 2. 15.경까지 P 접속도로 개설공사의 관급자재 검수 업무를 담당하던 사람이고, 피고인 A는 같은 과 지방시설 7급 공무원으로 2011. 2. 16.경부터 현재까지 위 공사의 관급자재 검수 업무를 담당하던 사람이고, 피고인 F은 주식회사 O의 대표이사로 위 공사와 관련하여 보령시와 '폴리프로필렌관(PP 차수벽관)' 등 공사자재를 납품하기로 물품 구매계약을 체결하고 공사자재를 공급하던 사람이고, 피고인 E는 위 공사의 감리단장으로 감리업무를 담당하던 사람이다. 나. 범죄사실 ⑴ 보령시는 2010. 6. 28.경 위 공사와 관련하여 보령시 Q 소재 주식회사 O과 폴리프로필렌관(PP 차수벽관) 등 공사자재를 117,915,500원에 공급받기로 물품 납품계약(2차분)을 체결하였는바, 납품업체에서 보령시에 납품대금을 청구하기 위해서는 담당 공무원이 작성한 검수확인서가 첨부되어야 하므로, 검수 담당 공무원인 피고인 B에게는 위 회사로부터 공사자재가 납품될 경우 직접 제품의 종별, 규격, 수량 등을 확인하여 계약 내용대로 납품되었는지를 확인해야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 B은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 2010. 6. 29.경 보령시청 BE과 사무실에서 위 회사가 검수 확인서를 수령하면 이를 근거로 보령시 회계과에 대금을 청구하려고 한다는 것을 알면서도, 위 회사의 직원 R으로부터 "검수 확인서를 미리 작성해 달라"는 부탁을 받고, 사실은 위 회사로부터 공사자재를 납품받은 사실도 없음에도 주식회사 O으로부터 폴리프로필렌관 직경 D600 360m, STS밴드 D600 100개, 이경티 20개 등 합계 60,232,000원 상당의 자재를 납품받아 검수한 것처럼 허위의 납품인검수증을 작성해 주었고, 피고인 F은 같은 날 위와 같이 피고인 B으로부터 교부받은 허위의 납품인검수증을 보령시 회계과 담당 직원에게 제출하며 물품대금을 청구하여 같은 달 30.경 위 회사의 농협 계좌(S)로 물품대금 명목으로 60,232,000원을 송금 받았다. 이로써 피고인 B, F은 공모하여 주식회사 O에게 물품 대금 60,232,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 보령시에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. ⑵ 보령시는 2009. 6. 29.경 위 공사와 관련하여 주식회사 O과 '폴리프로필렌관(PP 차수벽관)' 등 공사자재를 230,640,000원에 공급받기로 물품 납품계약(1차분)을 체결하였는바, 납품업체에서 보령시에 납품 대금을 청구하기 위해서는 감리, 담당 공무원이 순차적으로 작성해 준 납품확인서가 반드시 필요하므로, 피고인 E는 위 공사의 감리단장으로서 위 회사로부터 공사자재가 납품되면 시공업체의 현장소장이 검수하였는지 여부를 확인하고, 직접 제품의 종별, 규격, 수량 등을 확인하여야 하고, 피고인 A는 위 공사의 관급자재 검수 담당 공무원으로서 위 공사 시공업체의 현장감독과 감리 E가 각각 검수하였는지 여부를 확인하고 직접 제품의 종별, 규격, 수량 등을 확인하여 계약 내용대로 납품되었는지를 확인해야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 E, A는 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 피고인 E는 2011. 6. 17.경 보령시 BF에 있는 위 공사 현장사무실에서 위 회사 대표인 피고인 F으로부터 "납품을 하지 못해 자금 압박을 심하게 받고 있다. 물량 제작이 완료되어 물품을 공장에 쌓아 놓은 상태니 일단 그 물품을 납품한 것으로 처리해 달라."라는 부탁을 받고, 사실은 공사자재를 납품받은 사실이 없음에도 주식회사 O으로부터 PP차수벽관 D300 350m, D600 1,027m, D800 10m, 차수벽 하수맨홀 D900 × H1,000 40개, 1m 추가분 52개' 등을 납품받았다는 취지의 자재납품 확인서를 작성하고 그 하단에 '확인자 감리단장 E'라고 기재한 다음 그 이름 옆에 서명을 하고, 피고인 A는 같은 날 보령시 소재 보령시청 BE과 사무실에서 위 회사가 납품 확인서를 수령하면 이를 보령시 회계과에 제출하며 납품 대금을 청구하려고 한다는 것을 알면서도, 피고인 F, E로부터 "물량 제작이 완료되어 O 공장에 자재를 쌓아 놓은 상태니 일단 그 물품을 납품한 것으로 처리해 달라."라는 취지의 부탁을 받고, 위와 같이 폴리프로필렌관을 납품받은 사실이 없음에도 위와 같이 허위로 작성된 자재납품 확인서에 '담당공무원 성명 A'라고 기재한 다음 그 이름 옆에 서명을 하고 이를 피고인 F에게 교부하였다. 피고인 F은 위와 같이 허위로 작성된 자재납품 확인서를 보령시 회계과 담당 공무원에게 제출하며 물품 대금을 청구하여 2011. 6. 22.경 위 회사 명의의 계좌(농협 S)로 물품 대금 명목으로 63,648,440원을 지급받고, 2009. 6. 29. 선금급 명목으로 수령한 160,000,000원 중 이미 납품한 자재대금 125,776,520원을 제외한 34,223,480원 등 합계 97,871,920원을 지급받았다. 이로써 피고인 E, A, F은 공모하여 주식회사 O에게 자재대금 명목으로 97,871,920원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 보령시에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 A, B의 각 허위공문서작성 및 허위작성공문서 행사의 점 가. 피고인 B 피고인 B은 2010. 6. 29.경 보령시 소재 보령시청 BE과 사무실에서 사실은 위 가.항과 같이 주식회사 O으로부터 공사자재를 납품받은 사실이 없음에도 불구하고, 행사할 목적으로 주식회사 O으로부터 2010. 6. 29. P 접속도로 개설공사와 관련하여 폴리프로필렌관 직경 D600 360m 47,232,000원, STS밴드 D600 100개 9,000,000원, 이경티 D600×300 20개 4,000,000원 등 합계 60,232,000원 상당의 자재를 납품받아 검수하였다는 취지의 납품인검수증에 '시설 7급 B'이라고 기재한 다음, 그 옆에 도장을 날인함으로써 공문서인 납품인검수증 1장을 허위로 작성하고, 2010. 6. 29.경 보령시청 회계과 사무실에서 피고인 F으로 하여금 위와 같이 허위로 작성된 납품인검수증을 그 정을 모르는 보령시 회계과 담당 공무원 T에게 그것이 마치 진정하게 성립된 것처럼 제출하게 함으로써 이를 행사하였다. 나. 피고인 A 피고인 A는 2011. 6. 17.경 보령시 소재 보령시청 BE과 사무실에서 사실은 위 1의 나의 ⑵항과 같이 주식회사 O으로부터 공사자재를 납품받은 사실이 없음에도 불구하고, 행사할 목적으로 주식회사 O으로부터 PP차수벽관 D300 350m, D600 1,027m, D800 10m, 차수벽 하수맨홀 D900 × H1,000 40개, 1m 추가분 52개를 납품받아 검수하였다는 취지가 기재된 자재납품 확인서 하단에 '담당 공무원 성명 A'라고 기재한 후 그 옆에 서명을 하는 방법으로 공문서인 자재납품 확인서 1장을 허위로 작성하고, 2011. 6. 17.경 보령시청 회계과 사무실에서 F으로 하여금 위와 같이 허위로 작성된 자재납품 확인서를 그 정을 모르는 보령시 회계과 담당 공무원 T에게 그것이 마치 진정하게 작성된 것처럼 제출하게 함으로써 이를 행사하였다. [2012고단267] 1. 피고인 G, D의 각 건설산업기본법위반의 점 가. 피고인 G 피고인은 주식회사 U의 실질적인 대표인 사람인바, 시공능력의 평가 및 공시를 받고자 하는 건설업자는 국토해양부령이 정하는 바에 의하여 전년도 건설공사실적, 기술자보유현황, 재무상태 기타 국토해양부령이 정하는 사항을 관할청으로부터 위임받은 대한건설협회나 대한전문건설협회에 제출하여야 하는 바, 이를 허위로 제출하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인 G은 자신이 운영하는 회사가 자산이 부족하여 시공능력 평가에서 부적격 판정을 받으면 공공입찰에 참여할 수 없게 되므로, 회사의 부족한 자산을 다른 사람들로부터 차용한 후 회사 명의로 예금한 다음 자신의 회사에 위 예금 상당액의 자산이 있는 것처럼 허위의 재무제표를 작성하여 허위내용의 재무제표확인서를 대한전문건설협회 충남도회에 제출하기로 마음먹고, 2010. 12. 20.경 보령시 대천동에 있는 보령수협 보령지점에서 피고인 명의로 대출받은 1억 원(계좌번호 V)과 피고인 명의의 농협 통장(계좌번호 W)에서 출금한 개인 자산 6,200만 원, 피고인 명의의 농협 마이너스 통장(계좌번호 X)에서 대출받은 1,800만 원 등 도합 1억 8,000만 원을 U 명의 농협 법인 통장(계좌번호 Y)에 예금한 다음, 위 회사의 재무제표 중 유동자산 현금 및 현금성자산 기재(란)에 마치 위 회사가 위 180,000,000원을 포함한 216,778,327원의 예금을 보유하고 있는 것처럼 작성하여, 회사의 실질자산이 274,517,231원인 것처럼 허위의 재무제표확인서를 받은 후, 2010. 4. 초순경 대한전문건설협회 충남도회를 통해 대한건설협회 본회에 제출하였다. 나. 피고인 D 피고인은 주식회사 Z과 AA 주식회사의 실질적인 대표인 사람인바, 시공능력의 평가 및 공시를 받고자 하는 건설업자는 국토해양부령이 정하는 바에 의하여 전년도 건설공사실적, 기술자보유현황, 재무상태 기타 국토해양부령이 정하는 사항을 관할청으로부터 위임받은 대한건설협회나 대한전문건설협회에 제출하여야 하는 바, 이를 허위로 제출하여서는 아니 된다. ⑴ 그럼에도 불구하고 피고인은, 자신이 운영하는 회사가 주식회사 에스제이캐피탈로부터 상당한 금액의 국민주택 2종 채권을 매입, 매도한 사실이 없음에도, 자신의 회사에 위 채권 상당액의 자산이 있는 것처럼 허위의 재무제표를 작성하여 그 확인서를 대한전문건설협회 충남도회에 제출하기로 마음먹고, 자신의 처 AB로 하여금 2010. 12.경 보령시 AC에 있는 주식회사 Z 사무실에서 위 Z이 위 주식회사 에스제이캐피탈로부터 2010. 11. 26. 2억 9,990만 원 상당의 국민주택 2종 채권을 매입하였다가 2011. 1. 26. 다시 매도한 것처럼 작성된 허위 내용의 채권 매도・매입영수서 사본을 위 위 성명불상자로부터 건네받고, 그 대가로 135만 원을 현금으로 지급한 다음, 위 회사의 재무제표 중 유동자산 유가증권 기재(란)에 마치 위 회사가 국민주택 2종 채권을 보유하고 있는 것처럼 299,980,000원으로 작성하여 회사의 실질자산이 573,620,196원인 것처럼 재무제표확인서를 받은 후, 2010. 4. 경 대한전문건설협회 충남도회를 통해 대한건설협회 본회에 제출하고, ⑵ 자신이 운영하는 AA이 자산이 부족하여 시공능력 평가에서 부적격 판정을 받게 될 경우 공공입찰에 참여할 수 없게 됨을 알고, 회사의 부족한 자산을 다른 사람들로부터 차용한 후 회사 명의로 예금한 다음 자신의 회사에 위 예금 상당액의 자산이 있는 것처럼 허위의 재무제표를 작성하여 그 확인서를 대한전문건설협회 충남도회에 제출하기로 마음먹고, 2010. 11. 18.경 보령시 대천동 소재 농협중앙회 보령시지부에서 피고인의 처 AB가 자신의 마이너스 통장에서 인출한 4억 원과 AD으로부터 차용한 1억 5,000만 원 등 도합 5억 5,000만 원을 AA 명의의 법인 통장(AE, AF, AG, AH)에 예금한 다음, 위 회사의 재무제표 중 유동자산 단기예금 기재란에 마치 위 회사가 위 5억 5,000만 원의 예금을 보유하고 있는 것처럼 작성하여 회사의 실질자산이 966,570,860원인 것처럼 재무제표확인서를 받은 후, 2010. 4.경 대한전문건설협회 충남도회를 통해 대한건설협회 본회에 제출하였다. 2. 피고인 G, D의 각 국가기술자격법위반의 점 국가로부터 발급받은 국가기술자격증은 다른 사람에게 빌려 주거나 빌려서는 아니 됨에도 불구하고, ⑴ 피고인 G은 2010. 12.경 보령시 AI에 있는 피고인이 운영하는 주식회사 U 사무실에서 AJ과 AK의 4대 보험료를 전부 납부해 주는 조건으로 위 AJ과 AK로부터 2011. 1.경부터 같은 해 12.경까지 굴삭기운전기능사 국가기술자격증을 대여 받고, ⑵ 피고인 D은 2010. 1.경 불상지에서 AL에게 피고인이 운영하는 Z이 AL의 4대 보험료를 전부 납부해 주는 조건으로 2010. 1.경부터 2011. 12.경까지 AL로부터 굴삭기운전기능사 국가기술자격증을 대여 받았다. 증거의 요지 [2012고단33, 122] 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A, E, F의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A, E, F에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. T, AM에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(주식회사 O 등기부등본, 1, 2차분 계약서 및 자재대금 지급서류, O 관급자재 납품 및 대금지급 현황, 관급자재 폴리프로필렌관 회수 및 미회수 내역, R에 대한 진술조서 사본 첨부) [2012고단267] 1. 피고인 G, D의 각 법정진술 1. AJ, AK에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. AB에 대한 각 경찰진술조서 1. 각 수사보고(제무제표 확인서 첨부, 채권매도영수서 및 채권매입영수서 사본 첨부,건설업등록증 사본 첨부, 국가기술자격증 사본 첨부, 표준제무제표 증명서 첨부, 건설기술경력증 및 국가기술자격증 등 사본 첨부, AA 주식회사 명의 법인 통장 사본 첨부, 주식회사 U 법인등기부등본 및 제무제표 확인서 첨부, 주식회사 U의 예금잔액증명서 사본 등 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A, B : 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점), 각 형법 제227조(허위공문서 작성의 점), 각 형법 제229조, 제227조(허위작성공문서 행사의 점) 나. 피고인 E, F : 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조, 제33조(업무상 배임의 점) 다. 피고인 G, D : 각 구 건설산업기본법(법률 제10339호) 제97조 제1호, 제23조 제3항(허위의 제무제표확인서 제출의 점), 각 국가기술자격법 제26조 제3항 제1호, 제15조 제2항(국가기술자격증 대여의 점) 1. 형의 선택 가. 피고인 A, E, D, G : 각 벌금형 선택 나. 피고인 B, F : 각 징역형 선택 1. 경합범가중(피고인 A, B, D, G) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 A, B : 형이 가장 중한 업무상배임죄의 정한 형에 경합범가중, 피고인 G, D : 형이 더 중한 국가기술자격법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치(피고인 A, E, D, G) 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 B, F) 각 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 참작) 1. 가납명령(피고인 A, E, D, G) 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A, E, F의 주장에 관한 판단 피고인 A, E, F 및 그 변호인들은, 2011. 6. 17.자 자재납품확인서가 작성될 당시 O에서는 폴리프로필렌관(이하 '제품'이라고 칭한다) 제작이 완료된 상태였는데, 당시 공사 현장이 위 제품을 납품받을 수 있는 상황이 아니었기 때문에 어쩔 수 없이 O 공장에 제품을 보관한 상태에서 제품을 검수한 것이어서, 결국 위 자재납품확인서를 허위라고 볼 수 없고, 따라서, 위 자재납품확인서가 허위임을 전제로 한 업무상배임죄도 성립되지 않는다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 아래 양형이유에서 기재한 바와 같이 피고인들이 작성한 자재 납품확인서는 어떤 면에서는 허위가 아니라고 볼 여지가 없지 아니하다, 그러나, 이 사건 1차 계약에서 보령시가 예정한 납품이란 '제품이 공사현장에 투입'되는 것을 의미하고, 담당공무원이자 현장감리자인 피고인들 역시 납품을 그러한 의미로 받아들였을 가능성이 매우 크다고 할 것이며, 피고인 F이 제작한 제품이 이 사건 공사현장에 투입되지 않은 상태에서, 특히 피고인 A는 제품을 직접 확인하지 않았음에도 불구하고 납품이 완료되었음을 직접 확인한 것처럼 자재납품확인서가 작성되었을 뿐만 아니라, 제품이 공장에 그대로 있는 상태에서 대금이 미리 지급될 경우 공급자의 자금사정에 따라 제품이 제3자에게 처분되는 등의 불상사가 발생하지 않으리라고 장담할 수 없는 이상(더구나 위 자재납품확인서 작성 당시 O은 자금사정을 겪고 있었다), 이는 미리 대금을 지급한 보령시에게 곧바로 경제적인 손해를 끼칠 위험을 초래할 수 있다고 할 것이어서, 결국 피고인들은 업무상배임 내지 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 죄책을 면하기는 어렵다고 할 것이다. 따라서, 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형이유 1. 피고인 A, E 피고인들이 공무원 내지 공무원에 준하는 신분을 가지고 있음에도 불구하고, 임무에 위배하여 보령시에 손해를 가하였다는 점에서 비난가능성이 없다고 할 수 없다. 그러나 특히 피고인 A의 경우는 지방공무원인바, 지방공무원법 제61조, 제31조 제6의2호에 의할 때, 재직기간 중 직무와 관련하여 형법 제355조 및 제356조에 규정되는 죄를 범한 사람으로서 300만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 경우 당연히 공무원직을 상실하는바, 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인들로부터 그 신분을 박탈하는 것은 너무 가혹한 것이 아닌가 하는 판단이 앞선다. 즉, 기록에 의할 때, 보령시와 피고인 F 운영의 주식회사 O 사이에 2009. 6. 29. 체결된 공급계약(이하 이 사건 1차 계약이라 한다)은 당초 납품기한이 2009. 12. 31.까지였으나 보령시의 사정으로 납품기한이 2011. 7. 31.까지 연장된 점, 현장감리자인 피고인 E와 시공업체 주식회사 탑선진건설의 현장소장인 AM가 2011. 4. 13.경 O을 방문하여 제품의 제작공정 및 제품검사 등을 실시하면서, 2011. 5. 예정으로 공사현장에 제품을 사용할 것이니 빠른 시일 내에 제작을 완료하여 달라고 요청한 점, 이에 피고인 F은 2011. 6.초 제품의 제작을 완료하고, 피고인 E와 AM에게 생산이 완료되었으니 제품을 납품받아가라고 이행을 제공하였으나, 당시 이 사건 제품이 투입되는 공사현장에 근접해 있는 대천체육관에서 충남도민체전 및 전국 배드민턴 대회가 개최되는 바람에 위 공사가 미루어졌고, 그러한 연유로 보령시로서는 2011. 7. 17. 이전까지는 위 제품이 투입될 공사현장이 혼잡하고 협소하여 O으로부터 제품을 납품을 받을 수 없는 상황이었던 점, 한편, 피고인 F은 이 사건 계약을 체결한 직후인 2009. 6. 30. 보령시로부터 선급금 1억 6,000만 원을 지급받으면서 보증인 2명을 입보시켰기 때문에 2011. 6. 30.까지 납품이 이루어지지 않을 경우 보증인 2명을 새로이 입보시켜야 하나, 자금사정이 어려워 새로운 보증인을 구하는 것이 여의치 않은 상황에서 보령시측의 사정으로 납품기일이 늦어지게 되자, 피고인 E에게 시공사의 요청이 있을 경우 언제든지 제품을 투입할 테니, 공장에 제품이 그대로 있는 상태에서 납품받은 것으로 처리해달라고 한 점, 이에 피고인 E는 위 민원을 혼자서는 처리할 수 없기에 피고인 A에게 연락하여 자초지종을 설명하고 처리방법을 문의한 결과, 피고인 A로부터 '공장에 제작이 완료된 제품이 야적되어 있다면, 공장에 가서 제품의 종별, 규격, 수량 등을 확인하고, O으로부터 물품보관증을 받은 다음 납품처리를 해주라'는 말을 듣고, O 공장에 AM(AM 역시 시공업체의 현장소장으로서 납품확인책임자라고 할 수 있다)와 함께 가서, 제품제작이 완료되어 언제든지 현장투입이 가능한 상황임을 확인한 다음, O이 작성해 온 자재납품확인서에 AM와 함께 서명・날인하는 한편, O으로부터 관급자재 현황표(위 현황표에는 납품된 제품 중 일부가 공장에 보관되어 있다는 사실이 명기되어 있다), 시공업체의 납품요구가 있을 경우 언제든지 현장에 제품을 납품하겠다는 내용의 물품보관증을 함께 징구한 점, 피고인 A는 위와 같이 서명・날인된 자재납품확인서를 O 직원인 R을 통해 교부받은 다음, 제품의 제작완료 사실을 피고인 E와 AM가 직접 가서 검수한 것을 확인하고 위 서류에 서명・날인한 점, 한편 이 사건 계약에 적용되는 시방서에는 O이 공급하는 제품의 검수 및 품질검사에 관하여, "검수 및 품질검사 장소는 납품자의 제작공장에서 실시함을 원칙으로 하나, 현장검수도 실시할 수 있다"라고 기재되어 있고, 이 사건 계약서상의 납품장소는 수요기관이 지정하는 장소로 되어 있기 때문에, 수요기관인 시공업체 등이 납품장소를 공장 내로 지정할 경우 위와 같이 제품을 공장에서 검수한 다음 공장 내에 보관하는 것도 위 시방서나 계약서를 해석하기에 따라서는 '넓은 의미의 납품'으로 보지 못할 바 없는 점(물품보관증을 징구함으로써 제품에 대한 처분권은 점유개정의 형식으로 보령시에 이전되었다고 볼 여지도 있다), 또한 이 사건 자재납품확인서는 O에서 생산한 제품이 마치 공사현장에 투입된 것처럼 사실과 다른 내용이 기재된 것이 아니라, 위 제품이 공장 내에 있음을 전제로, 제품에 대한 검수를 공장에서 완료하였다는 것을 그 내용으로 하기 때문에 위 문서가 전부 허위라고 단정하기도 어려운 점, 실제로 위 제품은 위 자재납품확인서가 작성되기 이전부터 납품되기 시작해서 2011. 10.경까지 거의 모든 수량이 현장에 투입되었기 때문에, 이 사건 1차 계약과 관련하여 보령시가 입은 손해는 크지 아니한 점(피고인 B은 2011. 6. 17. 이후 회수된 제품 중 일부는 자신이 관여한 이 사건 2차 계약에 대한 납품으로 보아야 한다고 주장하나, 생산자인 피고인 F, 감리자인 피고인 E, 시공업체 현장소장인 AM 모두 위 제품들을 이 사건 1차 계약에 대한 납품으로 인식하고 있었고, 피고인 F은 이 사건 1차 계약과 관련하여 2009. 6. 30. 선급금 1억 6,000만 원을 지급받은 상태였기 때문에 2010. 6. 29. 대금 중 일부를 지급받은 2차 계약보다 1차 계약에 대판 납품이 더 시급했던 점, 일반적으로 계약을 체결한 순서대로 납품을 하는 것이 거래 관행인 점 등에 비추어 보면, 2011. 6. 17.부터 2011. 10.경까지 이루어진 제품의 회수는 이 사건 1차 계약에 대한 납품으로 보는 것이 타당하다), ⑩ 보령시측으로부터 2011. 5.경 현장에 투입될 것이니 공사에 차질이 없도록 제품생산을 신속히 하라는 요구를 받고나서, 그에 따라 2011. 6.초경 보령시에 납품할 제품의 제작을 완료하고 그 이행을 제공함으로써 이 사건 1차 계약에 기한 의무를 다하였으나, 다만 상대방의 사정 때문에 납품을 하지 못할 뿐이었던 O이 상대방이 제품을 납품을 받을 수 있을 때까지 기다려야 할 법률상 의무가 없는 이상(기록에 나타난 전체 공사의 추이에 비추어 볼 때, 보령시는 이 사건 1차 계약의 수정된 납품기한인 2011. 7. 31.까지도 0으로부터 제품을 납품받을 여건이 되지 못할 가능성이 매우 크다), 피고인 A, E에게 위와 같이 공장에 제품이 보관되어 있는 상태에서 납품확인을 하는 것 외에 다른 선택의 여지가 크지 않아 보이는 점(위와 같은 상황에서 피고인들에게 O에 대하여 공사현장에서 제품을 납품받을 수 있을 때까지 기다리라고 요청할 것을 기대하기 어려울 뿐만 아니라, O에게 무작정 기다리라고 하는 것 역시 상대방으로 하여금 일방적으로 불이익을 감수하게 하는 것으로서 공무원의 횡포가 될 여지도 있다), ⑪ 피고인들이 위와 같이 자재납품확인서를 작성함으로써 어떠한 개인적인 이득을 취한 바 없는 점, ⑫ 피고인 A는 사무분담이 변경된 지 4개월 밖에 되지 않은 상태에서, 기존에 전임자가 해오던 방식대로 현장감리자와 시공업체의 현장책임자가 납품확인서 내지 납품송장에 서명을 하면, 그 내용을 확인한 다음 위 문서에 서명・날인을 해왔고, 이 사건 자재납품확인서도 동일한 방식으로 처리한 것이어서 의무위반의 정도가 크다고 보기 어려운 점, ⑬ 피고인 E의 경우 단독으로 업무를 처리한 것이 아니라 담당공무원으로부터 재가를 얻은 후에 실행한 것이어서 행위 태양 및 동기에 있어서 특히 참작할 만한 사정이 있는 점, ⑭ 피고인 A는 피고인 B과 함께 보령시가 입은 실제 손해액을 전부 공탁한 점, ⑮ 피고인들이 약 4개월 여 동안의 수감생활을 하면서 반성의 기회를 가진 점 등의 사정이 인정되는바, 이러한 사정을 종합적으로 참작하여 피고인들에게 신분상의 불이익이 돌아가지 않는 범위 내에서 주문과 같이 형을 정하였다. 2. 피고인 B, F 피고인 B은 2010. 6. 28. 보령시가 O과 폴리프로필렌관 공급계약(이하 이 사건 2차 계약이라 한다)을 체결한 바로 다음날 제품이 생산되지도 않은 상태에서, 현장감리자 내지 현장책임자의 확인 없이 마치 제품이 생산되어 현장에 납품된 것처럼 검수인확인서를 단독으로 작성하였고, 피고인 F은 위 검수인확인서를 토대로 아직 생산에 착수하지도 않은 제품의 대금을 지급받았으며, 그 후 피고인 F이 운영하는 O이 부도가 나는 바람에 보령시는 대금 상당의 제품을 납품받지 못하는 손해를 입었다는 점에서 죄질이 경하다고 할 수 없어, 피고인 A, E와 달리 징역형을 선택하였다. 그러나, 피고인들이 범행 자백하면서 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인 B이 위 검수인확인서를 작성할 당시 보령시를 포함한 전국 지방자치단체에서는 재정조기집행제도를 실시하면서 그 실적을 평가하는 등으로 담당공무원들에게 압력을 행사하고 있었고, 피고인 B 역시 그러한 맥락에서 선급금과 비슷한 명목으로 물품대금 중 일정금액을 지급하기 위해 위 검수인확인서를 작성해 준 점(이 사건 2차 계약의 경우 일정한 조건이 충족되면, 공사대금 중 60% 정도까지 선급금을 지급받을 수 있는데, 피고인 B이 피고인 F에게 이 사건 2차 계약에 대한 선급금을 신청하라고 하였으나 피고인 F이 여러 가지 사정 때문에 선급금을 신청하지 못한다고 하자, 그 대신 검수인확인서를 작성해 주어 대금 중 일부를 지급받게 한 것이다), 피고인 B은 피고인 A와 함께 보령시가 입은 실제 손해액 전액을 공탁하였고, 피고인 F도 손해액 중 일부를 공탁한 점, 피고인 F은 현재 암과 중풍 투병중인 점, 피고인 F은 아무런 처벌전력이 없고, 피고인 B은 2회 벌금형 외에 별다른 처벌 전력 없으며, 피고인들이 4개월 동안 이 사건과 관련하여 수감생활을 하면서 반성의 시간을 가진 점 및 기타 이 사건 공판절차에서 드러난 여러 양형 사유를 종합하여, 별지 양형기준상의 권고형량의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정하였다. 무죄부분 1. 피고인 C, D, B 공모의 업무상배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 B은 보령시청 BE과 지방시설 7급 공무원으로 보령시가 발주한 'AN 해안관광 자전거도로 개설공사'의 준공 검사관 업무를 담당하던 사람이고, 피고인 C은 같은 과 지방시설 7급 공무원으로 위 공사의 현장 감독 업무를 담당하던 사람이며, 피고인 D은 주식회사 Z의 운영자로 위 공사 중 제2구간(4.1km) 호안공(사면 돌 쌓기 공사)을 시공하던 사람인바, 보령시는 2010. 4. 5.경 위 공사에 대하여 주식회사 AR과 1,552,099,000원에 도급계약을 체결하고, 위 AR은 같은 달 15.경 피고인 D이 운영하는 주식회사 Z과 호안공에 대하여 6억 7,500만 원에 하도급 계약을 체결하면서 위 공사에 소요되는 자재인 금 79,707,474원 상당의 사석 9,219m³, 금 188,928,900원 상당의 깬 잡석 18,254t 등 합계 268,636,374원 상당의 사급자재를 석산업자로부터 납품받아 공사하기로 약정하였다. 그러나 피고인 D은 공사비 절감을 위하여 위 공사현장 구간 주변에 방치된 바닷돌을 이용함으로써 자재대금 차액을 가로채기로 하고, 위 공사의 현장 감독공무원인 피고인 C과 준공 검사관인 피고인 B은 이를 묵인해 주기로 공모하였고, 이에 피고인 D은 2010. 4. 15.경부터 같은 해 7. 10.경까지 위 공사를 진행하면서 설계서에 기재된 것과 달리 보령시 웅천읍 소재 주식회사 금산석산으로부터 9,900만원 상당의 수량 미상의 사석과 깬 잡석을 반입하여 시공하고, 나머지 사석자재는 그곳 공사현장 주변에 방치된 바닷돌을 섞어 시공하였음에도 마치 설계서대로 사급자재를 반입하여 공사를 완료한 것처럼 보령시에 준공 신청하고, 현장 감독 공무원인 피고인 C은 이를 묵인한 채 아무런 조치를 취하지 않고, 준공 검사관인 피고인 B은 2010. 9. 29.경 위와 같은 사실을 묵인한 채 준공 처리를 해 주었는바, 이를 기화로, 피고인 D은 보령시로부터 2010. 4. 20.경 선급금 명목으로 3억 원, 같은 해 6. 21.경 1회 기성금 명목으로 1억 7,600만 원, 같은 해 8. 5.경 2회 기성금 명목으로 4,950만 원, 같은 해 10. 14.경 준공금 명목으로 1억 4,950만 원 등 합계 6억 7,500만 원을 보령시로부터 AR을 통해 주식회사 Z의 계좌(농협 AO)로 송금받았다. 이로써 피고인 B, 피고인 C은 피고인 D과 공모하여 피고인 D으로 하여금 사급자재대금 268,636,374원에서 9,900만 원을 공제한 169,636,374원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 보령시에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 살피건대, 위 공소사실 중 피고인 D이 AR과 호안공에 관하여 하도급 계약을 체결하면서 호안공에 소요되는 자재인 금 79,707,474원 상당의 사석 9,219m³, 금 188,928,900원 상당의 깬 잡석 18,254t 등 합계 268,636,374원 상당의 사급자재를 석산 업자로부터 납품받아 공사하기로 약정하였다거나, 피고인들 사이에 바닷돌을 사용하여 호안공을 시공하고 그 자재대금 차액을 가로채기로 공모하였다거나, 실제로 피고인 D이 바닷돌을 사용하여 호안공을 시공하였다거나, 그로 인해 이 사건 호안공이 실제 설계서와 다르게 시공되어 보령시가 공소사실 기재와 같은 손해를 입었다는 점과 관련하여, AP의 법정진술, AP에 대한 각 경찰 진술조서, 각 수사보고(2차 자전거도로 돌 쌓기 공사 현장 사진 첨부 보고, 2차 자전거도로 도로폭 현장 출장 확인보고, Z 주식회사의 사석, 깬 잡석 매입 세금계산서 확인보고, Z 주식회사 석재납품 세금계산서 사본 첨부 보고, 사석 등 골재 대금 입금 내역)만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 D에게 석재를 공급한 AQ는 이 사건 호안공 현장에 검은색 계통의 돌 뿐만 아니라 흰색 내지 누런색 계통의 돌도 공급하였고, 석재의 생산의 여러 조건에 따라 돌의 색깔이 얼마든지 달라 질 수 있기 때문에, 돌의 색깔만 가지고 바닷돌인지 여부를 구별하는 것은 무리가 있을 수 있다고 진술하고 있는 점, 또한 검찰이 바닷돌로 시공되었다고 지적하고 있는 부분은 애초에 Z이 시공할 공사의 범위에 포함되어 있지 않은 점, 공소사실에 기재된 79,707,474원 상당의 사석 9,219m³, 금 188,928,900원 상당의 깬 잡석 18,254t 등 합계 268,636,374원의 자재대금은 보령시와 AR 사이에 체결된 호안공 공사를 기준으로 한 것으로서, 위 계약이 Z에도 그대로 효력을 미친다고 할 수 없을 뿐만 아니라, AR과 Z 사이에 이루어진 하도급계약서에는 자재대금 총액이 123,960,770원으로서 원도급계약상의 자재대금에 크게 미치지 못한 점, AR과 Z 사이에 체결된 하도급계약은 총액을 기준으로 대금을 정한 것이기 때문에, Z로서는 AR에 제시한 설계도면대로 시공하면 하도급계약에서 정한 자신의 의무를 다하는 것으로서 반드시 위 하도급계약상의 자재대금 그대로 석재를 매입하여야 할 의무가 없을 뿐만 아니라, 피고인 D이 하도급계약에서 정한 자재대금을 초과하여 석재를 공급받았다 하더라도 AR에 그 초과금액을 청구할 권리도 없고, 위 대금보다 훨씬 적은 금액으로 자재를 공급받았다 하더라도 AR에 그 차액을 반환할 의무도 없는 점, 실제로 피고인 D은 오랜 지인인 AQ로부터 다른 업체에 공급하는 가격보다 50~40%이상 저렴하게 이 사건 호안공에 적합한 석재를 공급받은 점, 피고인 D은 2010. 7. 15.경 이 사건 호안공을 완료하고 준공검사를 마쳤는데, 공소사실에 기재된 79,707,474원 상당의 사석 9,219m³, 금 188,928,900원 상당의 깬 잡석 18,254t 등 합계 268,636,374원의 자재대금은 2010. 9.경 이루어진 설계변경에 따라 증액된 것으로서, 실제로 투입이 예상되는 석재의 양보다 15~25% 정도 할증된 수량이기 때문에, 위 금액을 기준으로 피고인 D이 투입한 석재의 양이 적정하였는지를 판단하는데는 무리가 있는 점, 더불어 석재작업의 경우 기술자의 능력이나 노하우에 따라 설계서상의 투입예상량보다 10~15% 정도 적은 석재투입량으로도 설계서대로의 시공이 가능한 점, AR이 도급계약서상의 자재대금보다 적은 금액으로 자재를 공급받았다 하더라도, 보령시로서는 AR에게 공사대금 1,552,099,000원을 약정대로 지급하여야 하는 것이기 때문에(더구나 위 공사금액은 보령시가 정한 것이다), 이 사건 호안공에 하자가 있는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 이 사건 호안공 공사로 인하여 보령시에게 어떠한 손해가 있다고 보기 어려운 점, 이 사건 석재는 사급자재이기 때문에 담당공무원으로서도 이 사건 호안공이 설계서대로 시공되고 있는지 관리・감독하는 외에, 사급자재인 석재의 수량이나 공급가액이 도급계약서와 일치하는지 여부를 관리・감독할 의무까지 부담한다고 보기 어려운 점, ⑩ 피고인 D은 호안공을 보령시에서 정한 설계서대로 시공하였고 그에 따라 준공검사까지 받았으며, 이후 위 공사현장에서 어떠한 하자도 발견되지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 업무상배임의 죄책을 묻기 어렵다고 할 것이다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 피고인 G, C의 직권남용권리행사방해의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 G은 2010. 4.경부터 같은 해 11.경까지 보령시청 BE과 지방시설 6급 공무원으로 보령시가 발주한 'AN 해안관광 자전거도로 개설공사'의 현장감독 공무원과 준공검사 공무원을 관리하는 등 총괄 업무를 담당하던 사람이고, 피고인 C은 보령시청 BE과 지방시설 7급 공무원으로 위 개설공사의 현장 감독 업무를 담당하던 사람인바, 보령시는 2010. 3. 중순경 위 개설공사를 발주하여, 같은 달 29.경 AR이 1,552,099,000원에 위 공사를 낙찰 받게 되자, 피고인들은 Z의 실경영자인 D으로부터 부탁을 받고 위 공사 중 '사면 돌쌓기 공사(이하 호안공이라 한다)'를 Z에 하도급 주도록 압력을 행사하기로 모의한 다음, 2010. 4. 1.경 AR 명의상 대표 AS, 현장소장 AP 등과 함께 위 개설공사 현장을 답사하는 과정에서, 피고인 C은 설계도면, 수량산출서 등 공사 관련 서류를 건네주고, 피고인 G은 보령시 동대동 소재 보령시청 주차장 내에 있는 차량 안에서 위 AS에게 Z을 운영하는 D의 이름과 전화번호가 기재된 명함 1장을 건네주며 "하도급을 내릴 일이 있으면, 명함에 있는 Z이 일을 잘 하니, 일을 줄 부분이 있으면 Z에 줘라."고 말하고, 피고인 C은 2010. 4. 6.경 불상지에서 AR의 현장소장 AP에게 전화하여 "하도급에 대해 어떻게 진행이 되고 있느냐, 하도급을 내리게 된다면 누가 결정을 하는가? D 사장으로 결정하면 AR에서도 추후 작업을 진행하는데 있어서 여러 가지로 도움이 될 것이다."라고 하면서 호안공 공종에 대하여 Z에 하도급을 주도록 지시함으로써, 위 AS과 AP를 통해 그러한 사실을 전해들은 AR의 실질적인 대표자 AT로 하여금 2010. 4. 15.경 D이 운영하는 Z과 위 개설공사 중 호안공 공종에 대하여 562,100,000원에 하도급을 주는 계약을 체결하도록 하였다. 이로써 피고인 G은 위 개설공사의 총괄 감독 공무원으로서의, 피고인 C은 공사 감독 공무원으로서의 직권을 남용하여 AR의 대표 AT로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 판단 형법 제123조의 직권남용죄에 있어서 직권남용이란 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법・부당한 행위를 하는 경우를 의미하고, 위 죄에 해당하려면 현실적으로 다른 사람이 의무 없는 일을 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사가 방해되는 결과가 발생하여야 하며, 또한 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결 참조). 이 사건에서 피고인들은 사실관계는 인정하되 위와 같은 행위가 직권을 남용한 행위가 아닐 뿐만 아니라, AR이 Z을 하도급업체로 선정한 것은 자신들의 경영적 판단에 기한 것일 뿐, 피고인들의 위와 같은 언급 때문이 아니라고 인과관계를 다투고 있다. 그러므로 살피건대, 피고인들이 공소사실 기재와 같은 공모를 하였다거나, 피고인들이 AR로 하여금 Z을 하도급업자로 선정하게끔 지시하였다거나, 그러한 지시가 피고인들의 일반적 직무권한에 속하는지에 관하여, AT, AS, AP에 대한 각 경찰진술조서만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들은 AR에게 이 사건 호안공을 직영하지 말고 반드시 Z에 하도급주라고 지시한 것이 아니라, 만일 하도급으로 진행할 경우 Z에게 도움을 얻을 수 있다는 취지로 조언을 한 것인 점, 실제로 AR의 담당자인 AP는 피고인들로부터 명함을 건네받고 통화를 할 당시까지 이 사건 호안공을 직영으로 시공하기 위해 정보를 수집하기 위한 단계였고, 다른 지방자치단체에서도 공사를 낙찰받으면 담당공무원이 시공능력이 좋은 업체를 소개하거나 명함을 건네주는 것이 관례이기 때문에, 이 사건에서도 피고인들이 시공능력이 좋은 업체를 소개하려 한다는 정도 외에 큰 의미를 두지는 않았고, 무엇보다 그 당시 AP나 AS은 하도급여부나 실제 하도급업자를 선정할 권한이 없었던 점, 그러다가 2010. 4. 7.~8.경 AP가 수집한 정보를 토대로 AR의 실경영자 AT, 등기상 대표이사 AS, 현장소장 AP가 모여 회의를 거친 결과, 현장의 인력수급, 조수간만 등 작업여건, 자재공급 사정 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 직영공사보다는 하도급공사를 하는 것이 AR에 이익이 되는 것으로 판단되어 최종적으로 이 사건 호안공을 하도급으로 진행하기로 결정하였고(또한 AR은 굴삭기를 이용해 호안공에 착수하였다가 굴삭기가 전복되어 1,000만 원을 배상하는 사고를 겪기도 하였다), 그 때서야 AS과 AP는 피고인들로부터 명함을 건네받고 전화통화한 사실을 AT에게 이야기 한 점, 이에 AT은 Z을 하도급업자로 선정하는 것을 긍정적으로 검토하기로 하였으나, 곧바로 Z을 하도급업자로 선정한 것이 아니라 지인들을 통해 Z과 피고인 D의 신용상태, 시공능력 등을 조사하는 한편, AR로부터 하도급을 받기 위해 찾아왔던 성지건설 등에도 견적서 제출을 요청하는 등 Z을 하도급업자로 선정하는 것이 AR의 이익에 부합하는지 다각도로 조사를 진행한 점, AT은 위 조사에 따라 하도급대금이나 시공능력, 신용도에 비추어 Z에게 하도급을 주는 것이 적합하다는 결론이 난 다음 Z을 하도급업자로 선정하고 계약을 체결하였는데, 그 과정에서 피고인들과 하도급내용에 대하여 의논하거나 보고한 바 없었던 점, AS이나 AP는 만일 위와 같은 조사결과 Z의 신용도나 시공능력이 좋지 않았으면, 피고인들의 언급과 관계없이 Z에게 하도급을 주지 않았을 것인데, 이 사건 호안공을 하도급주어도 원만하게 수행할 능력을 갖춘 것으로 판단되었기 때문에 Z을 하도급업자로 선정한 것이고, 이후 Z의 작업과정이 매우 만족스러웠기에 Z을 소개해준 피고인들에게 감사 인사를 하기도 한 점, 한편 피고인 D은 계약을 체결하기 전 피고인들을 만난 적이 없고, 충청남도 내 공사정보를 제공하는 인포사이트에서 이 사건 호안공을 AR이 도급받았다는 사실을 알고 피고인들과 상관없이 AR을 방문한 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 AR로 하여금 Z을 하도급업자로 선정하게 하는 것이 피고인들의 일반적인 직무권한에 속한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, AR이 Z에게 이 사건 호안공을 하도급 준 것은 피고인들의 지시나 강요에 의한 것이 아니라, 자신의 경영상 필요에 의하여 자율적으로 판단하여 실시한 것으로 보이므로, 피고인들의 행위와 AR의 하도급업자 선정 사이에 인과관계가 있다고 할 수 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고한다.