대구지방법원경주지원-2019고단62

범죄사실 전과관계 피고인은 2017. 7. 27. 대구지방법원 경주지원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 2017. 11.24. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 피고인은 2010. 8. 18.경 경주시 B에 있는 'C 공인중개사 사무소'에서 피해자 D에게 "내가 E 아파트 F호를 분양받아서 이제 마지막 잔금 불입만 남아있는 상태이다. 전세보증금 1억 1,500만원을 미리 주면, 위 금원으로 바로 분양사무실에 잔금을 납입하고 소유권등기를 한 후 전세권을 설정해주겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 금원을 받으면 이를 피고인의 개인 채무 변제 및 다른 임대 건물의 임대차보증금 반환 명목 등으로 사용할 생각이었지 위 E 아파트의 잔금으로 납입할 생각이 없었고, 당시 10억원 정도의 채무가 있는 등 달리 위 잔금을 납부할 방법도 없었으므로 피해자에게 전세권을 설정해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 전세 계약금 명목으로 현금 1,000만원을, 같은 해 9. 3.경 전세보증금 잔금 명목으로 수표 1억 500만원을 교부 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 아파트 공급계약서, 부동산임대차계약서, 통장 거래내역 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 처분미상전과확인결과보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 피고인은 공소사실 기재와 같은 기망행위를 한 사실이 없고 분양 잔금 납입 능력이 있었으며 편취의 의사가 없다는 취지로 다툰다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인에게 범죄사실과 같은 기망행위 및 편취의 범의가 인정되고 분양 잔금을 납입할 능력이 없었음 또한 인정되는바 피고인의 변소는 받아들일 수 없다. 1) 피고인은 당시 피해자로부터 받는 전세보증금이 아니라면 이 사건 아파트의 분양잔금을 납입할 능력이 없었던 것으로 보인다. 피고인이 2007. 12. 아파트 분양계약(분양대금 290,460,000원)을 체결한 후 2010. 8. 18. 피해자와 이 사건 전세계약을 체결한 2010. 8. 18.까지 실제 이 사건 아파트의 분양대금으로 실제 납입한 돈은 700만원에 불과하였고, 나머지 계약금(7,523,000원), 중도금(174,276,000원)은 모두 피고인이 장래 소유권을 취득하게 될 이 사건 아파트를 담보로 한 대출금으로 납입되어 왔을 뿐이었다. 피고인은 분양 잔금(101,661,000원)을 1차로 2010. 11. 19.까지 72,615,000원을 납입하여야 하였는데, 피고인은 위와 같이 중도금 등을 전액 대출로 마련하였으므로 분양계약 자체에서는 더 이상 융자받기 어려운 상황이었던 것으로 보인다. 피고인은 검찰 조사시 당시 10억원 가량의 채무를 부담하고 있었다고 진술한 바 있고, 달리 분양대금을 마련할 뚜렷한 재원도 없었다. 2) 피고인은 미등기 상태인 이 사건 아파트에 관하여 피해자와 이 사건 전세계약을 체결하였는바, 피고인이 피해자로부터 전세보증금을 받았다면 즉시 분양 잔금을 납입하고 아파트 소유권이전등기를 마침으로써 피해자로 하여금 전세보증금에 대한 담보권(주택임대차보호법상의 대항요건, 우선변제권 등)을 확보할 수 있게 하여 줄 계약상의 의무가 있었다고 할 것이다. 피해자가 피고인에게 분양 잔금을 납부하고 소유권이전등기를 마칠 것, 나아가 필요시 전세권을 설정하여 줄 것을 요구한 것은 계약 여건상 당연한 일이었던 것으로 보이고, 피고인 또한 그러한 요구를 당연히 수용하였을 것으로 봄이 타당하다. 3) 그러나 피고인은 피해자로부터 전세보증금을 받았음에도 아파트 분양 잔금을 납입하지 아니한 채 즉시 이를 대부분 다른 용도로 사용하였고, 결국 피고인이 분양 잔금을 납입하지 못하여 피해자로 하여금 전세보증금을 돌려받지 못한 채 아파트에서 퇴거하게 만들었다. 피고인은 2010. 8. 18. 피해자와 이 사건 전세계약을 체결하고 계약금으로 1,000만원을 받았고 잔금 1억 500만원은 2010. 9. 4. 피해자의 입주시 지급받기로 하였다. 피고인은 2010. 9. 3. 피해자로부터 전세잔금 1억 500만원을 수표로 수령하였는데, 피고인으로서는 피해자의 입주와 안정적인 담보권 확보를 위해 분양 잔금을 납입할 의무가 있었다고 할 것임에도, 위 1억 500만원의 수표를 자신의 I 계좌에 입금시키고(입금 직전 위 계좌에는 500여만원만 있었을 뿐이었다) 당일 및 익일에 합계 6,000여만원을 다른 용도로 임의 사용하였으며, 결국 분양 잔금을 납입하지 못하였다. 비록 이 사건 전세계약일은 2010. 8. 18. 이고 피고인이 피해자로부터 전세잔금(1억 500만원)을 수령하기에 앞서 2010. 9. 2. 아파트 분양 잔금으로 31,477,000원을 납입하기는 하였으나, 전세계약일과 입주일예정일(전세잔금 수령일)이 불과 보름 정도밖에 차이가 나지 아니하고 피고인이 전세잔금을 수표로 받았으므로 이를 바로 분양 잔금으로 납입할 수 있었음에도 수표를 자신의 계좌에 입금시키고 그 금액을 스스로 채무 변제 등 다른 용도에 사용하였다는 점에서, 피고인이 전세계약일 당시에 예상치 못하던 재정 악화로 인해 전세잔금일에 이르러 이를 다른 채무 변제 등에 불가피하게 사용하게 된 것으로 보기는 어렵고, 피고인이 전세잔금 수령 전에 분양 잔금을 일부 선납하였다는 사정만으로 피고인의 전체적인 편취 범의를 부인하기도 어렵다고 할 것이다. 양형의 이유 피고인의 행위로 인하여 피해자가 전세보증금을 반환받지 못한 채 아파트에서 퇴거할 수밖에 없었고 현재까지 피해가 모두 회복되지 아니한 점, 피해자가 엄벌을 탄원하는 점은 피고인에게 불리한 정상에 해당한다. 다만 피고인에게 이 사건 범행에 관한 범의가 비교적 미약하였던 것으로 보이는 점, 피고인의 변제나 피해자의 추심 등으로 피해자에게 합계 5,700여만원이 지급되었던 점, 피고인이 비교적 나이가 많고 건강상태가 좋지 않아 보이는 점, 이 사건 범행 이전에는 범죄 전력이 전혀 없었던 점, 피고인이 판결이 확정된 판시 사기죄 등(징역 1년 6월)과 동시에 판결을 받았을 경우와의 형평성, 그밖에 피고인의 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정하였다.