서울동부지방법원-2016고합108

범죄사실 피고인은 2015, 11. 중순경부터 'C'라는 스마트폰 채팅 앱을 통해 알게 된 피해자 D(가명, 여, 15세)와 채팅을 하며 지내던 중 2015. 12. 9. 피해자를 만나기 위해 태안에서 택시를 타고 서울까지 올라왔는데도 피해자가 피고인을 만나주지 않고, 더욱이 피해자가 사실은 중학생인데도 22세의 홍익대학교 미대생이며 신논현역 주변에 살고 있다고 거짓말을 하고 다른 사람의 사진을 보낸 사실을 알게 되자 이를 빌미로 피해자를 협박하여 피고인을 지속적으로 만나줄 것을 요구하기로 마음먹고, 피고인을 속였다는 생각에 두려움을 느껴 피고인과 연락을 끊고 만나주지 않으려고 하는 위 피해자에게 "네가 안 와도 다 찾아낼 방법이 있다. 돈만 주면 너 하나쯤은 문제없이 찾을 수 있다. 내가 네 학교 앞에 가서 앉아 있었으면 좋겠냐. 일을 크게 만들 거냐. 네 아빠가 경찰인데 이런 일이 네 아빠에게 문제되는 거 아느냐 좋은 말 할 때 빨리 나와라"는 내용으로 지속적으로 문자를 보내거나 수회 전화를 걸어 피고인에게 거짓말한 점에 대해 사과하거나 아니면 피해자를 만나기 위해 택시를 타고 온 택시비 10만 원을 갚을 것을 요구하였다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행) 피고인은 2015. 12. 11. 12:00경 서울 송파구 E건물 1층에 있는 피고인의 집에서 위와 같은 협박에 못 이겨 피고인에게 사과하기 위해 찾아온 피해자를 강제로 방바닥에 눕히고 팔로 끌어안아 피해자를 움직이지 못하게 한 후 가슴을 만지고, 피해자의 상의를 걷어 올려 입으로 피해자의 가슴을 빨았다. 피고인이 계속하여 피해자의 속옷 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만지려고 하여 피해자가 '하지 말라'며 소리를 지르고 몸을 흔들며 저항하자, "왜 짜증 내냐고 난 소리지르는 사람 싫다. 조용히 해라 어차피 이게 끝인데 왜 그러나, 움직이지 말고 가만히 있어"라며 큰소리를 치고 바닥에 누워있는 피해자 뒤쪽에서 한 손으로 피해자를 끌어안아 움직이지 못하게 한 후 다른 손으로 피해자의 음부에 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 위력으로써 청소년인 피해자에게 유사성행위를 하였다.1) 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 가. 피고인은 2015, 12. 17. 12:00경 위 피고인의 집에서, 피해자에게 전화를 걸어 "지금 우리 집으로 오지 않으면 다른 사람을 시켜서 너를 찾아내겠다. 너 찾는 거 일도 아니다. 너가 안 오거나 내 연락 안 받으면 내가 너를 찾아낼 것이고 나와 함께 있었던 일을 가족이나 친구들에게 알리겠다"고 협박하여 이에 겁을 먹고 피고인의 집으로 찾아온 피해자를 방바닥에 눕히고 피해자 뒤에서 팔로 끌어안아 피해자를 움직이지 못하게 한 후 가슴을 만지고, 계속하여 피해자의 옷을 벗기고 싫다며 거부하는 피해자의 음부에 손가락을 집어넣고 피해자의 몸 위로 올라 타 성기를 삽입하려 하였다. 이에 피해자가 싫다. 아프다. 생리중이라 싫다'고 소리를 치며 저항하자 "왜 짜증 내냐 어차피 이렇게 된 거 짜증내지 마라. 씨발. 가만히 있어라"고 욕설하며 소리를 질러 피해자로 하여금 더 이상 저항하지 못하게 한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 청소년인 피해자를 간음하였다. 나. 피고인은 2015. 12, 24, 위 피고인의 집에서, 전 가.항과 같은 이유로 겁을 먹고 피고인의 집으로 찾아온 피해자를 방바닥에 눕히고 뒤에서 팔로 끌어안아 피해자를 움직이지 못하게 한 후 가슴을 만지고 계속하여 피해자의 옷을 벗긴 후 피해자의 몸 위 1) 공소사실에는 "피해자를 추행하였다."로 기재되어 있으나, 범죄 내용을 분명히 하기 위하여 "피해자에게 유사성행위를 하였다."로 수정한다. 로 올라 타 몸으로 눌러 피해자를 움직이지 못하게 한 다음 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 청소년인 피해자를 간음하였다. 3. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행) 피고인은 2016. 3. 12. 10:00경 위 피고인의 집에서 전 2. 의 가.항과 같은 이유로 겁을 먹고 피고인의 집으로 찾아온 피해자를 방바닥에 눕히고 옷을 벗긴 후 방안에 있던 원통형 화장품 용기 2개 (플라스틱 재질, 지름 5cm, 각 길이 26cm, 길이 18cm)를 피해자의 음부에 집어넣으려 하였다. 이에 피해자가 '하지마라. 싫다'며 다리를 붙이고 발로 차며 피고인을 밀쳐냄에도 불구하고 피해자에게 "네가 짜증내는 거 보니까, 이번이 마지막이 아닐 것 같다"고 소리치며 손으로 피해자의 다리를 강제로 벌리고 화장품 용기 2개를 번갈아 가며 피해자의 음부에 집어넣었다. 이로써 피고인은 위력으로써 청소년인 피해자에게 유사성행위를 하였다. 2) 4. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 가. 피고인은 2016. 2. 하순 일자불상경 위 피고인의 집에서, 전 2. 의 가.항과 같은 이유로 겁을 먹고 피고인의 집으로 찾아온 피해자의 가슴 부위를 피고인이 소지한 휴대전화의 카메라 기능을 이용하여 그 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 피고인은 2016. 3. 12. 위 피고인의 집에서 피해자가 싫다고 거부하였음에도 "이게 마지막이다. 나 혼자만 볼테니까 찍자"고 말하여 피고인의 휴대전화 카메라 기능을 이용하여 나체인 피해자의 오른쪽 가슴을 한 손으로 움켜쥔 모습을 그 의사에 반하여 촬영하였다. 3) 2) 공소사실에는 "피해자를 추행하였다."로 기재되어 있으나, 범죄 내용을 분명히 하기 위하여 "피해자에게 유사성행위를 하였다."로 수정한다. 3) 공소사실에는 피고인이 피해자의 음부 부위도 촬영하였다고 기재되어 있으나, 피고인은 이를 일관되게 부인하고 있고, 피해자 이로써 피고인은 휴대전화의 카메라 기능을 이용하여 피해자의 의사에 반해 성적수치심을 일으키는 피해자의 신체를 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. 피해자 진술 영상녹화 CD 1. 피해자가 그린 피의자의 집 구조 및 피해자 질 안에 넣었던 도구 그림 1. 내사보고(피해자 휴대전화 복원 추출 파일 확인 등) 및 이에 첨부된 분석결과 회신(문자메시지 내용), 수사보고(발생장소 등 사진 첨부) 및 이에 첨부된 발생장소 등 사진, 수사보고(피의자 신체 문신 사진 첨부) 및 이에 첨부된 문신 사진 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 위력 간음 및 위력 유사성행위의 점에 대하여 가. 주장의 요지 1) 각 성적접촉 내지 성관계는 피해자와 합의 하에 이루어졌을 뿐, 피고인이 위력을 사용하여 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음하거나 유사성행위를 한 적은 없다. 2) 피고인이 화장품 용기 2개를 피해자의 음부에 집어넣은 사실은 없다. 나. 관련 법리 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항에서 추행 또는 간음의 수단으로도 당시 촬영된 사진을 보지 못해 어느 부위가 촬영되어 있는지는 알지 못하고, 촬영음도 듣지 못했다고 진술하고 있는바(증거기록 제84쪽), 이 부분은 범죄사실에서 제외한다. 규정하고 있는 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 위력행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되고, 이 경우에 있어서의 위력은 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것임을 요하는 것은 아니다. 그리고 '위력'으로써 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 20074818 판결, 2014. 1. 16. 선고 2013도11815 판결 등 참조). 또한 피해자의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 시실 및 사정들을 종합하면, 피고인은 청소년인 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 위력을 사용하여 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음하거나 유사성행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있고, 피고인이 화장품 용기 2개를 피해자의 음부에 집어넣은 사실도 인정할 수 있다. 1) 피고인과 피해자의 관계 피고인은 24세의 건장한 성인 남성이고, 피해자는 15세의 여중생으로 2015. 11. 중순경 스마트폰 채팅 앱에서 채팅을 하며 처음 알게 되었는데, 당시 피해자는 피고인과 대화만 나눌 생각이었기 때문에 자신을 22세의 여대생으로 소개하였고(증거기록 제29쪽4)), 이 사건 범행이 있기 전까지 피고인과 피해자는 만난 적도 없다. 2) 피고인의 협박 및 요구 행위 가) 피고인은 2015. 12, 9. 피해자를 만나기 위해 태안에서 택시를 타고 서울까지 올라와 피해자를 불렀으나, 피해자가 만나주지 않자 피해자에게 "네가 안 와도 다 찾아낼 방법이 있다. 돈만 주면 너 하나쯤은 문제없이 찾을 수 있다. 내가 네 학교 앞에 가서 앉아 있었으면 좋겠냐. 일을 크게 만들 거냐. 네 아빠가 경찰인데 이런 일이 네 아빠에게 문제되는 거 아느냐 좋은 말 할 때 빨리 나와라"는 내용으로 지속적으로 문자를 보내거나 수회 전화를 걸어 만나줄 것을 요구하면서 피해자를 협박하였다(피고인의 일부 법정진술, 증거기록 제117쪽). 나) 그 후 피해자가 전화로 피고인에게 자신이 사실은 17살의 여고생이라고 말하자[반면에, 피해자가 이 부분에 대하여 거짓진술 할 이유가 없어 보이고, 피고인은 피해자를 처음 만나기 전에 피해자로부터 피해자의 사진을 전송받은 적이 있고(증거기록 제148쪽), 피고인도 피해자를 처음 만났을 때 피해자를 고등학교 2학년 정도로 생각하였다고 진술하고 있는바(피고인의 일부 법정진술), 피고인이 2015. 12. 11. 피해자를 처음 만나기 전까지 피해자를 성인으로 알고 있었다는 피고인 및 변호인의 주장은 믿기 어렵다.] 피고인은 피해자에게 자신의 집으로 와서 거짓말한 것에 대하여 사과하고 택시비를 달라고 요구하여 피해자는 위와 같은 피고인의 협박과 요구에 못 이겨 피고인에게 사과하기 위하여 학교까지 조퇴한 후 2015. 12. 11. 12:00경 피고인의 집에 찾아가 피고인을 처음 만나게 되었다(증거기록 제32~33쪽). 4) 청소년인 피해자에 대한 영상녹화 CD가 증거로 되는 경우 그 속기록은 참고자료에 불과하나, 이 법정에서 영상녹화 CD의 진술내용과 속기록의 기재내용이 동일함을 확인하였는바, 증거거시의 편의상 속기록의 복수로 특정한다. 이하 같다. 다) 피고인은 2015. 12. 11, 이후에도 계속하여 피해자에게 "지금 우리 집으로 오지 않으면 다른 사람을 시켜서 너를 찾아내겠다. 너 찾는 거 일도 아니다. 너가 안 오거나 내 연락 안 받으면 내가 너를 찾아낼 것이고 나와 함께 있었던 일을 가족이나 친구들에게 알리겠다"는 취지의 말을 계속하여 피해자는 피고인이 실제로 피해자를 찾아오거나 피고인과의 일이 주위에 알려질 것이 두려워 계속 피고인의 요구에 따라 피고인의 집에 가게 되었다(증거기록 제36, 52, 54~56, 65, 88쪽) [피고인 및 변호인은, 피고인이 2015. 12. 10. 이후에는 위와 같이 피해자를 협박한 사실은 없다고 주장하나, 피해자는 일관되게 피고인으로부터 위와 같은 협박을 계속 받아 어쩔 수 없이 피고인의 집에 찾아갔다고 진술하고 있고, 피해자는 2015. 12. 9. 피고인의 거듭된 요구에도 불구하고 만남을 거부하였으나, 피고인이 같은 날 위와 거의 동일한 내용으로 피해자를 협박하여 그 협박에 못 이겨 2015. 12. 11. 피고인의 집에 찾아갔다가 피고인으로부터 원치 않은 유사성행위와 추행을 당하게 되었는바, 그 이후 피고인으로부터 위와 같은 협박이 계속되지 않았다면 피해자가 피고인의 집을 찾아갈 이유가 없다고 보이므로, 위 주장은 받아들이지 않는다.] 3) 피해진술의 신빙성 피해자는 피고인의 위와 같은 계속된 협박 및 요구에 못 이겨 겁을 먹고 피고인의 집을 찾아가면 피고인이 피해자가 소리를 지르며 거부하거나, 몸부림을 치며 반항하는데도 불구하고 피해자에게 욕설을 하거나 큰소리를 치고, 피해자를 끌어안거나 다리를 강제로 벌리게 하여 피해자의 반항을 억압한 후 피해자를 간음하거나 유사성행위를 하였다며 피고인의 구체적인 범행 방법, 피해자가 저항한 방법 등에 관하여 직접 경험하지 않고서는 진술하기 힘들만큼 구체적으로 진술하고 있고(증거기록 제41~42, 59~61,66,74~77쪽), 달리 피해자가 허위사실을 가공하여 피고인을 무고할만한 사정은 찾기 어려운바, 피해진술의 신빙성이 인정된다. 특히 판시 범죄사실 3. 항의 경우, 피해자는 화장품 용기의 형상, 화장품 용기가 삽입된 순서, 방향, 깊이까지 직접 경험하지 않고서는 진술하기 힘들만큼 구체적으로 묘사, 진술하고 있고(증거기록 제75~76쪽), 피고인도 화장품 용기 두 개를 갖고 와 피해자의 음부에 넣어보자고 말하자 피해자가 손이나 발로 피고인을 밀친 사실을 인정하고 있는바(증거기록 제154, 309쪽), 피고인이 피해자가 거부함에도 불구하고 강제로 화장품 용기 2개를 번갈아 가며 피해자의 음부에 집어넣은 사실이 인정된다. 2. 카메라 이용 촬영에 대하여 가. 주장의 요지 피고인이 피해자의 가슴 부위를 촬영한 사실은 인정하지만, 피해자의 동의 하에 촬영한 것이다. 나. 판단 판시 범죄사실 3. 의 가항의 경우, 피고인이 피해자 몰래 피해자의 벗고 있는 가슴 부위를 촬영한 사실이 인정되므로(증거기록 제79쪽), 위 사진은 피해자의 허락 없이 그 의사에 반하여 촬영된 것으로 봄이 상당하다. 또한 판시 범죄사실 3. 의 나항의 경우, 피고인이 피해자에게 "이게 마지막이다. 나 혼자만 볼테니까 찍자"고 말하여 피해자가 싫다며 거부하였음에도 피고인이 피해자의 오른쪽 가슴을 한 손으로 움켜쥔 모습을 촬영한 사실이 인정되므로(증거기록 제83쪽), 위 사진 역시 피해자의 의사에 반하여 촬영된 것으로 봄이 상당하고, 단순히 피해자가 피고인이 위와 같이 촬영한다는 것을 알면서도 적극적으로 저항하지 않았다는 이유만으로 촬영에 동의한 것으로 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(청소년 위력 간음의 점, 유기징역형 선택), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제2항 제2호(청소년 위력 유사성행위의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 이용 촬영의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형, 죄질 및 범정이 가장 무거운 2015. 12. 17.자 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 직업, 주거, 가족관계를 고려할 때 사회적 유대관계가 분명하며, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 피고인의 재범위험성이 상당 부분 저감될 것으로 보인다. 따라서 피고인에 대한 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 예방효과와 부작용을 비교형량 할 때 피고인의 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 인정된다.) [검사는 압수된 삼성 미니멀 폴더폰(SHW-A300K) 1대(증제1호), LG 와인 스마트 재즈 폴더폰(LG-F610K) 1대(증제2호)에 대하여 몰수를 구하고 있으나, 피고인이 피해자에 대한 협박이나 사진 촬영에 사용한 휴대전화는 이 사건 범행 이후 분실되어 압수되지 않은 것으로 보이고(증거기록 제159쪽), 달리 위 압수된 휴대전화들이 이 사건 범행에 사용되었다고 인정할 증거가 없는바, 몰수형을 선고하지는 않는다.] 신상정보 등록 피고인의 판시 범행에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 이상 22년 6월 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 제1 범죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제2유형(청소년 위력 유사성행위) [특별양형인자]가중요소: 가학적·변태적 침해행위(성기 속에 이물질을 삽입) [권고영역의 결정 ] 가중영역 [권고형의 범위] 6년~9년 나. 제2, 3범죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제2유형 (청소년 위력 간음) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 5년~8년 다. 제4범죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄 (13세이상 대상) > 제2유형(청소년 위력 유사성행위) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위 ] 5년~8년 라. 제1 내지 4 범죄에 대한 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 6년~15년8월(제1범죄 상한 + 제2 범죄 상한의 1/2 + 제3 범죄 상한의 1/3) 마. 최종 권고형의 범위: 징역 6년 이상[제1 내지 4 범죄와 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있는 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영죄에 대하여 양형기준이 설정되어 있지 않으므로, 제1 내지 4 범죄에 대한 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 하한만을 준수한다.] 3. 선고형의 결정 : 징역 4년 피고인은, 채팅으로 연락만 주고받던 피고인이 피해자를 찾아오거나 피고인과의 관계가 주위에 알려지는 것을 두려워하는 이제 겨우 중학생에 불과한 나이 어린 피해자의 약점을 이용하여 피해자를 수회에 걸쳐 자신의 집으로 유인한 후 피해자의 저항을 제압하고 피해자를 수회에 걸쳐 간음하거나 유사성행위를 하였고, 피해자의 의사에 반하여 가슴 부위를 사진 촬영까지 하였으며, 심지어 피해자의 성기에 오이나 화장품 용기 같은 이물질을 집어넣는 등 변태적인 행위까지 자행하였다. 그런데도 피고인은 어린 피해자와 합의 하에 또는 피해자가 원해서 위와 같은 행위를 하였다고 주장하는 등 범행을 전면 부인하며 전혀 반성의 태도를 보이지 않고 있다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 극심한 성적수치심과 정신적 고통을 입었을 것으로 보인다. 따라서 피고인에 대한 엄벌이 필요하다. 다만, 공소사실 중 일부가 범죄사실에서 제외되거나 공소가 기각된 점, 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자를 때리는 등 강력한 유형력을 행사하지는 않은 점, 피고인에게 동종 또는 집행유예 이상의 범죄전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에서 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려할 때, 양형기준상 권고형은 피고인에게 다소 무겁다고 판단되므로, 그보다 가벼운 형으로 처벌한다. 공소기각 부분 1. 이 부분 공소사실 피고인은 2015. 12. 하순 일자불상경부터 2016. 1. 초순 일자불상경 사이에 피고인의 집에서 피해자를 방바닥에 눕히고 옷을 벗긴 후 냉장고에 있던 오이 (길이 25cm) 1개를 가져와 울면서 저항하는 피해자의 다리를 손으로 강제로 벌린 후 오이를 피해자의 음부에 집어넣어 위력으로써 청소년인 피해자를 추행하였다. 2. 판단 피해자는 위 범행일시를 정확히 기억하지 못하고 있고(증거기록 제68쪽), 다만 2015. 12. 24, 또는 2016. 1. 3.에 있었던 일 같고(증거기록 제93쪽), 위 유사성행위와 함께 간음행위도 있었다고 진술하고 있는바(증거기록 제67~68, 95쪽), 만약 위 유사성행위가 2015. 12. 24.에 있었다면 판시 범죄사실 2. 의 나항 기재 위력 간음행위에 흡수되어 별도의 죄를 구성하지 않게 되므로(법조경합), 위 유사성행위가 2015. 12, 24. 또는 2016. 1. 3. 중 어느 날에 있었는지 여부가 범죄성립 여부를 좌우하게 되는 경우에 해당한다. 따라서 단순히 이 부분 공소사실에서와 같이 범죄일시를 2015. 12. 하순 일자불상경부터 2016. 1. 초순 일자불상경으로 기재하여서는 공소사실이 특정되지 않아 피고인의 방어권 행사에 현저한 장애를 초래할 우려가 있다고 봄이 상당하고, 피해자의 기억이 위와 같이 분명하지 않은 이상 공소사실을 더 이상 특정할 방법도 없다고 보인다. 그렇다면, 이 부분 공소제기의 절차는 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각한다.