서울중앙지방법원-2012고단67

공소사실 피고인 A은 서울 서초구 F연립주택 재건축공사를 하여 그 재건축한 G빌라의 소유권을 원시취득한 사람으로 2010. 4. 21. 서울중앙지방법원에 사문서위조죄 등으로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받아 2012. 2. 8. 그 판결이 확정되었고, 피고인 B는 위 G빌라 102호를 분양받은 망 H의 처이다. 피고인 A은 1990, 5. 30.경 위 F 연립주택 10세대 구분소유자들과 도급계약을 맺고 빌라 신축공사를 하다가 공사자금 부족으로 공사를 포기할 즈음인 1994. 11.경 신축빌라에 대한 소유권을 원시취득 하였고, 한편 1998.경 이건 재건축공사에 자재를 공급하던 1 에게 그 자재대금 등의 채권담보를 위하여 장차 완공하게 될 본건 빌라 202호의 지분 절반에 대하여 그의 처 J 명의로 1992. 9. 20.자 매매계약서를 작성하여 교부하였다. 따라서 피고인 A로서는 공사자재대금을 지급하지 못한 이상 이를 피해자 J 혹은 이를 양도받은 피해자 에게 또는 이를 양도받은 피해자 K에게 그 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 있다. 그러나 피고인들은 2004. 6. 24. 이건 G빌라에 대한 소유권보존등기 말소소송에서 소유권보존등기 명의자인 L이 패소하여 피고인 A 이 이건 G빌라에 대한 소유권의 원시취득을 확인하게 된 것을 기화로 위 202호의 소유권을 B 명의로 이전하여 이득을 취득하기로 마음먹었다. 피고인 B는 2007. 5.경 서울 서초구 M 소재 N 변호사사무실에서, '1994. 5. 30.경 B를 대리한 H A로부터 G빌라 202호 지분 1/2에 대하여 1억 3,500 만원에 매수하는 내용의 부동산매매계약서를 작성하여 그 즈음 피고인 A을 상대로 제기한 위 G빌라202호 지분 1/2에 대한 소유권이전등기소송에 제출한 다음, 2007. 10. 9. 서울중앙지방법원에서 재판상화해하여 위 G빌라 202호 지분 1/2의 소유권을 양도받아 2009. 2. 17. 소유권 이전등기하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 위 G빌라 202호 지분 1/2 시가 2억 1,000 만원 상당의 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 판단 피고인 A은 피고인 B와 공모한 사실관계(공소사실 3 문단 이하)는 인정한다. 피고인 B 및 변호인은, 피고인이 피고인 A 등과 범행을 공모하지 않았고, G빌라 202호 지분과 관련하여 피고인이 가장 우선하는 권리자이므로 후행하는 공소사실상 피해자들과의 관계에서 피고인 A이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않으며, 대법원 2002다18237 판결에서 G빌라 202호를 포함한 9세대의 원시취득자가 피고인 A로 판명됨에 있어서 그 원심인 서울고등법원 2000421200 사건에서 202호 수분양자인 J이 항소를 취하한 것을 알고서 202호의 진정한 권리자가 원시취득자인 피고인 A 이외에는 따로 존재하지 않는다는 생각으로 이 사건 행위에 나아간 것이므로 피고인에게는 배임의 범의나 불법이득의 의사가 없으므로, 피고인에게 무죄가 선고되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 증거들(피고인 A의 법정진술 및 제6회 공판조서 중 증인으로서 진술 기재와 증인 O(제5회), P(제6회)의 공판조서 중 진술 기재 종합하면 피고인들은 Q, P과 공모하여 위 202호 지분을 공소사실 기재와 같은 방법으로 취득한 후 그 대가를 나누어 갖기로 공모한 것으로 인정된다. 한편 피고인 BJ 사이에서 누가 우선하는 수분양자 지위에 있는지를 보면, J은 공사자재대금에 대한 담보 혹은 대물변제조로 1998년경 위 202호 지분을 분양받은 것인데 이 보다 우선하는 피고인 B의 수분양자 지위를 인정할 근거가 부족하므로 공소사실은 검사가 입증할 것이나 위와 같이 피고인측이 주장하는 적극적인 특별한 사정은 그 부존재를 입증할 방법이 없으므로 그 존재에 대해 피고인이 증명하여야 할 것인데, 피고인 B가 그 근거로 내세우는 지불각서(목록 55, 수사기록 1331)는 피고인이 제출한 시기, H의 피의자신문조서(배상신청인 제출 목록 2-2) 의 내용 등에 비추어 믿을 수 없는바, 결국 피고인 B측(배우자 망 H 포함)의 피고인 A에 대한 G빌라 관련 권리는 R이 분양받을 102호를 이전받음으로써 모두 정산이 완료된 것으로 인정된다), 특별한 사정이 없는 한 피고인 A은 J과의 관계에서 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 것이다. 나아가 피고인들에게 배임의 범의가 인정되는지를 본다. 위 202호에 대한 수분양자인 J이 202호에 대한 보존등기명의자인 L을 상대로 그 보존등기의 말소를 구하는 소송을 서울중앙지방법원 98가합55890호 1)로 제기하였다가 패소 판결을 받아, 이에 불복하여 항소하였다가 2002. 2. 6. 항소를 취하함으로써 J의 패소 부분은 확정된 사실, 나머지 원고들은 계속 다툰 결과 3심인 대법원 2002 18237호 판결에서 위 202호를 포함한 9세대의 원시취득자가 신축자인 피고인 A이라는 취지의 판결이 선고된 사실, 위 대법원 판결에 따라 원인무효로 볼 L 명의의 보존등기 및 그로부터 전전양수된 소유권 이전등기를 말소하기 위하여 S이 원고로서 위 등기명의자들을 피고로 하여, 피고인 A 을 채무자로 하는 채권자대위소송을 서울중앙지방법원 2006가단145173호로 제기하였던바 S이 다투지 않는 L과 그 전전양수인들 일부에 대하여서는 승소하였으나 최종 소유명의인인 T에 대해서는 패소하여 그 판결이 확정된 사실, 이 무렵 피고인 B가 이 패소한 T(이 사건 선택적 피해자 중의 1인인 E의 배우자이다) 등을 상대로 하여 이들의 등기의 말소를 구하는 채권자대위소송을 서울중앙지방법원 2007가단420901호로 제기하였는데 피고들이 거의 다투지 않아 피고인 B가 승소 판결을 받아 1심에서 확정된 사실, 피고인 B는 이러한 확정판결 등으로써 위 202호 지분에 대하여 소유권 이전등기를 마친 사실, 이 과정에 J은 202호에 대하여 별다른 권리 주장을 한 적이 없는 사실 등이 인정된다. 이상의 사정 1) J을 포함한 공동원고들의 이 소송은 2심 서울고등법원 2000421200, 3심(일부 파기환송) 대법원 2002다18237, 환송후 원심 서울고등법원 200449510, 3심 대법원 2005다48550을 거쳤다. 을 종합하면, 피고인들은 202호에 대하여 애초수분양자인 J이 위와 같이 항소를 취하함으로써 패소로 확정되고 피고인 A이 원시취득자로 밝혀지자, J의 수분양자로서의 권리는 포기되었거나 법률상 소멸하였고 피고인 A만이 진정한 권리자라고 생각하여 (그럼에도 피고인 A 이 직접 원고로서 L 명의의 보존등기와 그로부터 파생한 등기의 말소를 구하지 않은 것은 피고인 A에 대한 일반채권자들의 권리행사를 면탈하기 위한 것으로 보인다), 202호를 원인무효인 등기명의자들로부터 회복하여 이를 나누어 가지기로 공모한 것으로 인정된다. 결국 검찰 증거를 종합하여도 피고인들에게 배임죄의 고의를 인정하기 부족하다(공소사실에서조차 피해자를 특정하지 못하여 선택적으로 기재하였는데 하물며 법률전문가가 아닌 피고인들에게 피해자에 대한 인식이 있었다고 보기 어렵다). 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고하고(형사소송법 제325조 후단), 배상 신청인의 배상명령 신청은 이유 없으므로 각하한다.