서울중앙지방법원-2011고합141

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2009, 10. 16, 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받고 상고하여 2011. 2. 24. 그 판결이 확정되었고, 2010. 12, 23. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 상고하여 2012. 6. 28, 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2011고합141 피고인은 2010. 5. 11. 서울 강남구 F에 있는 피고인이 운영하는 주식회사 G(이하 'G'라 한다) 사무실에서 주식회사 H(이하 'H'라 한다)의 자금담당 상무인 피해자 E에게 "나는 G의 대표이사이고 위 회사는 일본계 펀드 회사의 한국지사로서 일본계 자금을 유치하여 줄 수 있다. H 주식 1,900 만 주를 장내매매 형식으로 주당 450원에서 500원 사이에 매수해주겠으니, 주가 차액 보상 명목으로 31억 8,000만 원을 선지급하여 주고, 계약과 동시에 위 차액보상금 중 10억 원을 선수금으로 지급하면 필요한 자금을 더하여 일단 400만 주를 매수하겠다."는 취지의 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 일본 회사인 G 주식회사는 한국에 지점을 설치한 적이 없을 뿐 아니라 피고인은 일본 G 주식회사와는 아무런 관련이 없었고, 당시 피고인이 운영하던 G는 설립 당시부터 매출 없이 부채만 늘어나는 형태로 2009. 12. 31. 현재 자본 총계가 -574,855,828원에 이르는 등 자본이 잠식된 상태의 회사로서 세금도 체납하고 있어, 피고인은 피해자로부터 선수금 10억 원을 지급받더라도 H의 주식 400 만 주를 매수할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 5. 11. G 명의의 계좌로 2억 원을 송금받고, 실제 약정서를 작성한 2010. 5. 12. 서울 중구 I 있는 커피숍에서 액면 1억 원 자기앞수표 6장 및 액면 2억 원 자기앞수표 1장을 받아 합계 10억 원을 편취하였다. 2011고합255 피고인은 2008년 초순경부터 서울 강남구 F에 있는 G의 대표이사 및 주식회사 J(이하 'J'라 한다)의 이사로 재직하면서, 두 회사를 실질적으로 운영하고 있었다. 피고인은 2009년경부터 피고인이 대표이사로 재직하던 주식회사 K(변경전 상호 : L, 이하 'K'라 한다)의 고소에 의하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 죄 등으로 재판 중이고, 그 때문에 위 회사의 대표이사직을 박탈당하였으므로 경영권 복귀 및 위 형사사건에서의 유리한 지위 확보를 위하여 K를 인수할 필요가 있었다. 한편 2009년 경 비상장법인인 주식회사 M (이하 'M'이라 한다)의 대표이사 겸 최대 주주인 피해자 N은 상장회사와 흡수합병을 통한 코스닥 우회상장을 모색하고 있었고, 코스닥 상장 법인인 K는 건실한 비상장회사의 흡수합병을 통한 사업 다각화를 모색하고 있었다. 이에 따라 피고인은 K의 주식을 대량 매입하여 경영권을 장악함과 동시에 K의 주가상승을 통한 시세차익을 얻을 목적으로, 우선 피해자가 보유하고 있는 M 주식 전부(총 주식수 대비 62.77%)를 인수하여 M의 주식과 K의 주식을 교환하는 방법으로 M을 K에 흡수합병시키고, 다른 한편으로 피고인이 운영하고 있던 J가 K의 주식을 인수하는 방식으로 K의 주식을 대량으로 취득하기로 마음먹었다. 이를 위하여 피고인은 J의 대표이사로서 2009. 8. 26. K 대표이사 겸 최대주주인 0로부터 140억 원에 K 주식 199만 주(O 보유의 K 주식 80만 주 + 우호주식 119만 주) 및 경영권을 양수하는 계약(연대보증인 : 피고인)을 체결하였다. 또한, 당초 계획에 따라 피고인은 2009. 9. 2. 피해자로부터 피해자가 보유한 M 주식 249,820 주(총 주식수 대비 62.77%) 및 경영권을 50억 원에 양수하기로 하는 경영합의서를 작성하였다 (피고인이 피해자와 약정한 양도가액 50억 원 이상으로 주식을 매매하게 될 경우 그 차액을 피해자가 피고인에게 지급하기로 약정 - 경영합의서 제5조) 이후 피고인은 2009. 9. 3. 위와 같은 K와 M간의 합병을 추진하는 일환으로, 피해자에게 부탁하여 M 의 자금을 주요 자금으로 P이 소유하고 있던 K의 워런트(warrant, 신주인수권)를 매입하게 한 후 이를 신주로 전환하기 위한 금액 60억 7,240만 원 중 일부를 K에 납입하게 하고, K로 하여금 위와 같이 신주 납입 대금으로 받은 60억 7,240만 원으로 피해자 소유의 M 주식 89,300주(2009, 9, 2, 주식양수도계약 대상인 249,820주 중의 일부, 총 주식수 대비 22.4%)를 매입하게 하고 그 매매대금을 피해자에게 지급하도록 하였다. 피고인은 2009. 9. 17. 피해자에게 "주금납입, 공시 등 절차와 입출금이 복잡하므로 보통통장을 개설하여 피고인에게 은행업무와 관련한 권한을 위임해주면 알아서 일을 진행할 것이니 맡겨달라."고 말하여 피해자로부터 피해자 명의 국민은행 통장계좌 : Q), 인감증명 5통, 위임장을 수령하여 보관하고 있는 것을 기화로 위와 같이 피해자가 K로부터 피해자 명의의 위 국민은행 계좌로 이체받은 M의 주식 89,300 주의 매매대금 60억 7,240만 원을 피해자와의 정산절차나 사전 협의 없이 임의로 2009. 9. 23. 39억 7,300만원, 2009. 9. 24, 20억 9,940 만원을 각 인출하여 피고인의 사업 비용으로 사용하였다. 이로써 피고인은 타인의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 [2011고합141] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 중인 E, R, S의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(E의 진술부분 포함) 1. E에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 (E. R의 각 진술부분 포함) 1. 주식매매약정서, 법인 등기부등본(G), 폐업사실증명(G), 각 수사보고(직권폐업사유 및 체납금액 확인, 법인세 등 신고자료 첨부) [2011고합255] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 중인 N의 법정진술기재 1. 제5, 6회 공판조서 중 중인 T 의 각 법정진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 U의 법정진술기재 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 고소인 명의 국민은행 예금계좌 거래내역, 주식양수도계약서(2009. 9.), 경영합의서(2009. 9. 2.), 경영합의서 해지 및 인수합병절차 중지 및 원상회복 통지, 기업매각 및 합병의향서(2009. 7. 7.), 대주주 지분의 매수 및 합병 의향서 (2009. 7. 12.), 투자합의서 (2009. 7. 13.), 합병을 위한 이행합의서(2009.), 2009, 9. 24.자 수기정산서, 워런트매입명단(최종), 워런트매입납입증명서 1. G의 법인 등기부등본, 임원, 주요주주특정증권 등 소유상황보고서 [판시 전과] 범죄경력조회, 수사보고(대법원 확정 판결문, 항소심 판결문, 피의자 A 관련 사건 판결문 확인 및 판결문 사본 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 [사기의 점, 다만 그 상한은 형법 제8조, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010, 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제355조 제1항 [횡령의 점, 다만 그 상한은 위와 같이 징역 15년으로 한다. 유기징역형 선택] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [ 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 죄의 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 범위가 명백하지 아니하므로) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 [2011고합141] 1. 주장 가. 판시 범죄사실 기재 주식매수자금은 투자자들로부터 투자금을 유치하여 마련할 계획이었는바, 피고인이 운영하는 G의 자금사정과 주식매수능력은 무관하므로, 피고인은 자금조달능력에 관하여 피해자를 기망하지 않았다. 나. H의 주식은 하루 거래량이 220 만 주에 불과하여 400만 주를 하루에 매수하는 것이 불가능하였으며, 피해자가 H 주식의 68%에 해당하는 4,700만여 주를 관리하고 있고 그 중 사채의 담보로 제공된 1,900 만 주만 매도할 필요가 있었으므로 통상적인 장내매매로도 주가 안정의 목적을 달성하면서 위 1,900만 주를 취득할 수 있었는바, 피고인은 피해자와 사이에 2010. 5. 12, 당일 400만 주를 모두 매수하거나 통정 매매방식으로 매수하기로 약정한 적이 없으므로, 피해자에게 하루에 400만 주를 통정 매매방식으로 매수할 것처럼 기망하지 않았다. 다. 피고인은 2010. 5. 13.부터 2010. 5. 17. 까지 장내매매방식으로 H 주식 합계 360만 주를 매입하였으므로, 주식매수약정 당시 피고인에게 이 사건 1,900 만 주를 매수할 의사나 능력이 없었다고 볼 수 없고, 위와 같이 피고인은 피해자에게 주식매수약 정상 의무를 이행하였음에도 피해자가 잔금 21억여 원을 피고인에게 지급하지 못하여 위 약정이 파기된 것이어서 기지급받은 계약금 10억 원은 위 약정에 따라 당연히 피고인에게 귀속되는 것이므로, 피고인에게 편취범의가 없었다. 2. 인정사실 이 법원에서 적법하게 조사한 증거에 의하면, 아래의 사실들을 인정할 수 있다. 가. H는 2010. 4.경 자금난을 해결하기 위하여 소위 '꺾기' 방식으로 사채업자인 V 등에게 95억원 상당의 유상증자 청약을 받되, 주식인수대금 중 일정 부분을 보장해 주기 위하여 들어온 자금의 35%를 돌려주었다. 유상증자 후 H의 주식은 대략 7,000만 주였고, 그 중 약 1,900만 주는 위와 같이 사채업자들에게 담보로 제공되었다. 나. H는 그 무렵 위 유상증자에 참여한 사채업자들에게 위 55억원 상당의 원금을 보장하면서 월 4%에서 10%에 이르는 이자를 지급하기로 약정하여 매월 4억 5,000만 원의 이자를 부담하였고, 사채 변제기인 2010. 5. 16. 내지 2010. 5. 20. 이후에는 사채업자들이 담보로 보유한 위 1,900만 주(이하 '이 사건 1,900 만 주'라 한다)가 매도되어 주가가 폭락할 것이 예상되었다. 다. H에서 자금 담당업무를 맡은 피해자는 2010. 5.경 H 영업담당 상무 S 및 H 명예회장 R를 통하 피고인을 판시 범죄사실 기재와 같은 취지로 소개받았고, 2010, 5. 7. 피고인에게 100억 원 상당의 회사채를 인수하여 H의 자금난을 해결해 달라고 요청하였다. 이에 피고인은 피해자에게 '회사채를 매입하는 방식으로 투자하기 위해서는 주가 안정화가 필요하므로, 우선 사채업자들에게 담보로 제공된 이 사건 1,900 만 주를 인수한 뒤 자금을 투자하겠다'는 취지로 말하면서 사채업자 보유주식 현황표를 요구하였고, 2010. 5. 8. 피해자로부터 각 사채업자가 보유한 주식수, 차용금액, 이자율, 이자지급일, 매물가능성이 기재된 '주식분포상황'을 메일로 송부받았다. 라. 피고인은 2010. 5. 10. 피해자에게 이 사건 1,900만 주를 모두 이전해 달라고 요구하였는데, 사채업자들은 위와 같은 주식양수도계약을 체결하게 될 경우 세금 등의 문제가 발생하기 때문에 피해자를 통해 피고인에게 장내매매 형식으로만 주권을 인도하겠다는 의사를 전달하였다. 마. 피고인은 2010. 5. 11. 피해자와 사이에, 피고인이 이 사건 1,900만 주를 주당 450원에서 500원에 인수하되, 피해자로부터 차액보상금 명목으로 인수대금 95억 원(= 1,900만 × 500 원)의 30%에 해당하는 28억 5,000만 원 ( ✔95억원 × 30%), 위 95억 원에 대한 3.5% 이자 명목으로 3억 3,000 만 원 (= 95억 원 × 3.5%)을 합쳐 31억 8,000만 원을 받기로 약정하면서 (이하 '이 사건 약정'이라 한다), 피해자로부터 2010. 5. 11. 2억 원을 받았는데, 위 2억 원은 피해자가 R로부터 2일 후 돌려주기로 약정하면서 빌린 것이다. 바. 피고인은 G의 대표이사로서 2010. 5. 12. 점심 무렵 피해자에게 아래와 같은 주식매매약정서를 작성하여 주면서 (이하 '이 사건 약정서'라 한다), 피해자로부터 8억 원을 받았다. 피해자(이하 '양도인' )와 G가 지정한 자(이하 '양수인)는 2010. 5. 12. H(이하 '회사')의 발행주식에 대한 주식매매약정을 다음과 같이 체결하였다. 제1조 약정의 목적 본 약정은 양수인이 양도인 소유의 회사 발행주식 1,900만 주를 양도인으로부터 양수하는 것과 관련한 제반의 사항을 정하는데 그 목적이 있다. 제2조 주식의 양수도의 방법 및 매매대금과 지급 1. 양도인은 양도인 소유의 회사 주식 1,900만 주를 양수인에게 장내매매로 양도하고 양수인은 장내에서 주당 450~500원까지 취득 양수함을 원칙으로 한다. 2. 양도인은 양수인에게 금액 31억 8,000만 원을 차액보장으로 선지급한다. 3. 양도인은 양수인이 1항의 주식 매수 이후에 양도인 소유의 회사 주식(유상증자 주식 1,610만 주, 대주주 주식 705만 주, 자사주 384만 주)을 장내에 매도되지 않도록 관리할 책임이 있으며, 양도인의 관리 소홀로 주가가 하락할 경우 양수인은 양수인이 매수한 1항의 주식을 장내 매도할 수 있고, 그에 따른 양수인의 손실은 양도인이 책임진다. 4. 1개월 내에 양도자가 양수자에게 재매수 요청시 거래 방법은 장내매매를 원칙으로 하며 매매가는 500원 이상을 기본으로 하며 상호 협의한다. 제3조 약정의 해제 및 손해배상 계약시 차액보장으로 양도자가 양수자에게 10억 원을 지급하며 양수자는 400만 주를 장내매매한다. 단 2010. 5. 14.까지 2조 2항 잔금이 입금되지 않을 시엔 상호 계약은 파기된 것으로 한다. 계약파기시 양도자는 10억 원과 관련하여 포기하며 민형사상 어떠한 이의 제기도 하지 않으며 양수자는 매수한 400만 주를 양수자가 알아서 처리하는 것으로 양도자와 양수자는 상호 합의한다. 사. 피고인은 2010. 5. 12. 17:00 경 피해자로부터 이 사건 약정 제3조에 따른 400만 주를 모두 매수하지 않은 점에 대한 항의를 받자 피해자에게 8억 원을 너무 늦게 전달받아 매수할 시간이 촉박하였다고 하면서 다음날 오전까지 전량 매수할 것을 약속하였다. 아, 피해자는 2010. 5. 13. 오전에 재차 피고인의 매수를 기다렸으나 피고인이 매수하지 않자 2010. 5. 13. 12:00경 위 400 만 주의 매수를 독촉하기 위하여 피고인을 만났다. 이에 피고인은 피해자에게 돌연 당일까지 400만 주를 모두 매수하기로 약정한 적이 없다는 취지로 주장하였고, 피해자는 즉시 피고인에게 이 사건 약정의 해지를 통보하였다. 피고인은 피해자에게 주식 및 대금을 정산한 후 이를 돌려주겠다고 말하였고 이후 피해자의 계속된 독촉에도 이를 돌려주지 않다가, 피해자가 피고인을 고소한 후인 2011년에서야 4억 원을 돌려주었다. 자. H는 2010. 5. 중순경 실시한 유상증자가 전액 청약되지 않았고, 2010. 6. 워크아옷을 신청하였으며, 2010. 7. 15.경 당좌거래가 정지되었고, 그 때문에 2010. 7. 30.경 유가증권 시장에서 상장폐지되었다. 3. 판단 가, 위 각 증거들에 의하면, 이 사건 약정서에는 G가 지정하는 자가 이 사건 1,900만 주를 매수하기로 되어 있고, 피고인이 2010. 5. 12. 하루에 400만 주를 매수하기로 하거나 피해자와 통정거래를 하기로 하는 내용의 명문 규정은 없는 점, 피해자도 이사건 약정서가 위와 같이 작성되어 그 해석에 논란이 있을 수 있다는 점을 인정하면서 피고인과 합의한 점, 2010. 5. 8.부터 2010. 5. 13. 무렵 H의 하루 주식거래량이 200만 주 남짓인 점, 피고인이 제출한 자료들에 의하면 피고인이 2010. 5.부터 2010. 7.경까지 H 주식 중 일부를 매수하였거나 매도한 것으로 보이는 점은 인정된다. 나. 그러나 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 이 사건 1,900만 주 매매대금을 조달할 의사나 능력이 없음에도, 대규모 투자유치 전문회사의 운영자로 행세하면서 단기간에 이 사건 1,900만 주(하루에 그 중 400만주)를 전부 매수할 것처럼 피해자를 기망하여 금원을 편취하였음이 충분히 인정된다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인의 자금조달능력 관련 가) 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되게, '피고인이 자신이 운영하는 G가 일본의 유명 펀드회사 G의 한국 법인이라면서 막대한 자금을 가졌거나 일본 또는 국내에서 거액의 자금을 단기간에 끌어올 수 있는 것처럼 행세하였고, H 임원인 S, R도 위와 같이 소개하였으며, 당시 피해자는 피고인의 명함에 새겨진 회사 홈페이지를 방문하는 등의 조사만으로 피고인이 운영하는 회사를 통한 자금조달능력을 신뢰하였던 것이고, 그 때문에 피고인과 단기간에 95억 원을 조달하여야 하는 이 사건 약정에 이르게 되었다'는 취지로 진술하고 있고, 증인 S, R의 각 진술도 이와 일치하며, 진술 경위 및 내용의 구체성에 비추어 믿을만하다. 나) 피고인은 이 사건 약정 당시 거액의 횡령 및 사기 혐의로 기소되어 재판 계속 중이었고, 위 회사의 대표이사로 등재된 외에 별다른 직업이나 수입이 없었으며, 피고인이 운영하는 회사는 판시 범죄사실 기재와 같이 자본 잠식상태로서 별다른 재산이 없었을 뿐 아니라 대규모 자금을 유치한 경험이나 실적이 전혀 없었고, 일본의 유명 펀드회사 G의 한국지사도 아니었다. 다) 자금에 상당한 압박을 받고 있었던 피해자로서는, 당시 피고인과 그가 운영하는 회사가 위와 같은 처지에 있었다는 사정이나 피고인이 약속하는 투자자와 투자금의 출처가 불분명한 사정을 알았더라면, 31억여 원을 피고인에게 일시에 지급하는 이 사건 약정에 임하지 않았을 것으로 보인다. 라) 피고인은 이 사건 약정 직후 H 주식 360 만 주를 매수하였다고 변소하면서 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 주식잔고증명서 등을 제출하였는데, 위 자료들은 매수 명의인과 계좌번호 등이 삭제되어 있을 뿐 아니라 시간대별로 나뉘어 일부만 출력된 것으로(대부분은 피해자로부터 해지를 통보받은 후의 것이다), 그 기재가 불분명하고 조작 및 왜곡되었을 가능성이 있으므로 믿을 수 없는 점, 피고인은 G의 계좌 중 매수내역을 제외하고, 2010. 7. 29. H 주식 100만 주를 주당 10원에, 60만 주를 주당 15원에 매도한 거래내역만을 제출하였는바, 결국 피고인은 이 사건 약정이 해지된 직후부터 1년이 넘도록 피해자로부터 주식과 대금의 반환을 독촉받았으면서도, 2010. 7. 경 H 주식 160만 주를 주당 10원 또는 15원에 팔았다는 것이어서, 피고인이 이 사건 약정 직후 당시 시장가였던 400원 이상으로 160만 주를 매수하였다고 보기보다 H 주가가 폭락한 뒤에 구매하였다가 매도한 것으로 보는 것이 합리적인 점, 여기에 피해자는 수사기관부터 조사에 응하면서 줄곧 '피고인이 주로 이 사건 약정이 파기된 후 매입하였거나 혹은 매입한 주식을 바로 되파는 형식으로 주식 매입수를 부풀렸다'고 주장해왔는데, 피고인은 당시의 주식거래사실만으로 자금조달능력을 쉽게 밝힐 수 있는 지위에 있으면서도 납득할 수 없는 변명으로 일관하면서 더 이상의 자료를 제출하지 않는 점을 보태어 보면, 피고인은 이 사건 약정 직후 피고인이 주장하는 360 만 주가량의 H 주식을 매수하지 않은 것으로 보인다(피고인이 이 사건 약정 직후 100만 주 내지는 200만 주를 매수하였다는 취지의 피해자의 각 진술은 그 진술의 일관성이 없을 뿐 아니라, 피해자가 피고인이 제출한 자료의 신빙성에 끊임없이 의문을 제기하면서 마지못해 일부 인정하는 취지로 보인다). 2)이 사건 약정에서 정한 매수기간 관련 아래 각 사정에 피해자가 R로부터 2억 원을 마련한 경위를 덧붙여 보면, 피고인과 피해자가 체결한 이 사건 약정은 피고인이 2010. 5. 12. 미리 10억 원을 받고 같은 날 이 사건 1,900만 주중 400만 주를 매수하기로 하는 내용이 포함되어 있었고, 피고인도 이 사건 약정 당시 이를 충분히 알고 있었다 (피해자는 수사기관에서 일관되게 이 사건 약정 당시 피고인과 사이에 2010. 5. 12. 당일 400만 주를 모두 매수하기로 약정하였다는 취지로 진술하였다가 이 법정에 이르러 피고인과 사이에 명시적으로 위와 같은 약정을 하였던 것은 아니라고 진술을 번복하였는데, 피해자의 위 법정진술은 이 사건 약정일로부터 2년이 경과한 시점에 이루어진 것인 점, 피고인이 이 사건 범행이 후 이 사건 약정서의 문구를 근거로 피해자에게 계약의 해석상 다툼의 여지가 있다는 취지로 줄기차게 주장하자 피해자도 이를 일부 인정하면서 위와 같은 진술을 하게 된 것으로 보인다). 가) 피해자가 피고인을 소개받은 경위 및 동기, 피해자가 피고인과 이 사건 약정에 이르게 된 과정, 피해자가 피고인에게 '주식분포상황'을 메일로 송부한 점에 비추어 보면, 피해자는 피고인에게 이 사건 약정 당시 이 사건 1,900만 주가 고리의 사채에 대한 담보로 제공되었고, 그 사채의 변제기가 임박하여 한꺼번에 매도되어 주가가 폭락할 위험이 있다는 사정에 대하여 충분히 설명하였고, 이로써 피고인이 늦어도 사채의 변제기인 2012. 5. 16.까지는 이 사건 1,900만 주를 일정한 가격 (450원에서 500원)에 매수하여야 한다는 사정을 고지한 것으로 보인다. 나) 피고인은 위와 같은 피해자의 사정을 알면서 이 사건 약정을 체결하였고, 2010. 5. 12. 피해자로부터 400만 주의 매수를 요구받자 다음날 오전까지 이를 모두 매수하겠다고 말하기도 하였다. 다) 사채의 변제기를 앞두고 있던 H의 자금담당인 피해자로서는 위 변제기가 도래하여 이 사건 1,900 만 주가 일시에 매도됨으로써 주가가 폭락할 것을 염려하여 이 사건 약정에 임한 것인데, 피고인에게 아무런 시간적 제한 없이 이 사건 1,900만 주를 매수하도록 하였다고 보기 어렵고, 이 사건 1,900 만 주가 취득되기 전에 31억여 원이나 되는 거액을 즉시 지급할 아무런 이유가 없었다. 라) 피해자가 H 주식의 전부를 보유하지는 못한 상황에서 금액을 특정하여 피고인과 장내매매로 거래하기 위하여는 짧은 시간에 대량매매를 할 필요가 있었고(피고인의 주장과 같이 H 주식의 시장가가 450원에서 500원에 이를 경우에만 소량의 주식을 그때그때 매입한다고 하면, 이 사건 1,900 만 주가 아닌 다른 일반 주주의 주식을 매수하게 될 확률이 높아질 뿐 아니라 위와 같이 주가가 유지되고 있는 상태에서 피해자가 피고인에게 주식의 매수를 부탁할 이유도 없다), 더욱이 이 사건 약정서 제3조의 두 번째 문장은 잔금 지급 전에 양수자가 400만 주를 취득하는 것을 전제로 작성되었다. 마) 비록 피고인이 400 만 주를 취득하는 시점은 이 사건 약정의 중요한 내용임에도 이 사건 약정서에 당일에 400만 주를 취득하기로 하는 내용이 명시적으로 들어있지 않기는 하다. 그러나 피고인은 이 사건 약정을 실질적으로 체결한 후 피해자로부터 2억 원을 송금받고 나서야 이 사건 약정서를 일방적으로 작성하였으며, 피해자는 회사의 자금 사정이 극도로 악화되어 경황이 없는 와중에 피고인의 말만 믿고 위 약정서에 서명날인 한 것으로 보이는 점을 고려하면, 이 사건 약정서에 위와 같은 내용이 빠져있는 사정을 이해할 만하다. 3) 이 사건 약정에서 정한 매수방식 관련 피고인은 피해자를 통하여 이 사건 1,900 만 주의 매도인인 사채업자들과 매도방식 등에 관한 의견을 조율하는 과정에서 사채업자들의 요구에 따라 장내매매에 합의한 점, 당시 하루 거래량이 200만 주에 불과한 H 주식 1,900만 주를 단기간에 주가의 폭락 없이 모두 매매하기 위해서는 매수방식이나 매수가를 통상의 시장매매와 같은 방식이 아닌 피고인의 선 매수주문을 통한 통정매매를 전제로 하는 것이 자연스러운 점에 앞서 본 이 사건 약정서의 작성경위를 덧붙여 고려하면 이 사건 약정은 비록 이 사건 약정서에 명시하고 있지 않더라도 통정매매를 전제하는 것으로 봄이 상당하다. [2011고합255) 2. 주장 가. 피고인은 피해자로부터 M 주식 249,820주(전체 주식의 62.77%) 및 경영권을 50억 원에 양수하였고, 피해자의 K 유상증자대금 21억여 원을 대납하는 방식으로 위 주식대금의 일부를 지급하였는바, 위 M 주식 중 21/50 에 해당하는 약 104,924주(= 249,820주 × 21/50, 전체 주식의 약 26%)는 피고인의 소유이다. 나. 피고인은 이후 K에게 위 M 주식 89,300주(전체 주식의 22.4%)를 60억 7,240만 원에 전매한 것이므로, 그 매매대금은 피고인의 소유인바, 이 사건 금원 인출행위는 횡령행위에 해당하지 않는다. 3. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 2009. 6.경 피해자에게 자신을 '일본의 부동산 펀드전문회사인 주식회사 G의 한국사장으로 한국 자금 2,000억 원 상당을 관리하고 있다.'라고 소개하면서, '내가 피해자로부터 M의 주식 및 경영권을 매입한 뒤, M을 K와 합병하여 우회상장시키고, 이후 막대한 투자금을 넣어 회사를 키울테니 피해자는 전문 경영인으로서 역할을 해달라'는 취지로 제안하였다. 나. 피고인은 G의 대표이사로서 2009. 7. 13. K(대표이사 0)와 사이에 아래와 같은 투자합의를 하였다. 1.을(G, 이하 같다)은 대상회사A(K, 이하 같다)에 이 보유한 신주인수권 약 1,400만 주 주당 150원에 매수하여 약 1,400만 주 주당 500원에 전환청구 한다(총투자금 91억 5,000만 원) 2. 갑(K, 이하 같다)은 1항을 을의 투자금으로 인정하며, 1항의 투자금 사용용도는 대상회사B(M, 이하 같다)의 대주주지분 매입 자금으로만 사용한다. 3. 같이 2항의 약정을 어길시엔 총투자금과 위약벌금 투자금의 30%를 즉시 을 측의 투자자들에게 지급한다. 4. 갑은 3항을 보증하기 위하여 신주인수권 전환과정과 대상회사B(M)의 대주주지분 매수과정 일체를 을에게 위임하며, 증자금의 보관과 집행권한 일체를 을에게 일임한다. 다. 피고인은 J의 대표이사로서 2009. 8.26. 0로부터 140억 원에 K 주식 199만 주(O 보유의 K 주식 80만주 + 우호주식 119만여 주) 및 경영권을 양수하기로 하였다(연대보증인 : 피고인). 라. 피고인은 2009. 9. 2. M의 대표이사 겸 최대주주인 피해자와 아래와 같은 경영합의를 하였다(이하 '이 사건 경영합의'라 한다). 1. 갑과 을은 을 및 을의 지인이 보유할 M의 지분 62.77% 및 경영권 양수도 가액을 50억 원으로 하는 것에 합의한다. 단, 양도 관련 세금 문제는 갑의 책임으로 지불하기로 하며, 사전에 을 또는 을이 지정한 제3자 명의로 예상세금금액에 상당하는 담보를 에스크로 하기로 한다. 3. 갑은 을에게 전문경영인으로 회사와 관련하여 임기보장을 최소 3년간 보장하며, 기존 임원의 임기보장 3년, 엔지니어 임기보장 3년을 책임지며, 을이 제시한 '회사' 경영성과에 따라 스톡옵션을 부여한다. 단 스톡옵션의 범위는 상법의 규정에 따르기로 한다. 5. 율은 같이 '회사'의 우회상장을 위해 적극 협조하기로 하며, 갑이 상기 1항의 가액 이상으로 매매시 읊은 차액에 대해 갑에게 지급하여야 하며, 갑은 차액에 대한 세금을 책임지고 정리하기로 한다. 10. 갑은 을이 '회사' 최대주주 및 대표이사 변경시 중기청(P-CBO발행관련), 산업은행의 사전승인을 득한 후 본 경영합의서의 효력이 발생함을 인정한다. 마. 피고인은 2009. 9. 3. “이 사건 경영합의에 따른 대금 50억 원은 피고인이 K에게 지급할 신주인수대금 60억여 원으로 지급될 것인데, 위 50억 원으로 K의 유상증자에 참여하면 M과 K의 인수합병 후 주가 상승으로 이익을 볼 수 있고, 합병된 회사의 지분도 취득할 수 있다."는 취지로 피해자를 설득하면서, 피해자에게 K의 유상증자와 관련하여 믿을 수 있는 주주명의자 6명을 구해줄 것, 위 주주명의자 6명 및 피고인이 구한 주주명의자 3명을 합하여 총 9명이 K의 유상증자에 참여하되, 피해자가 우선 주주 9명 전부의 워런트대금 19억여 원을 지급할 것, 피해자가 유상증자 대금 중 3명분에 해당하는 21억여 원을 지급할 것을 권유하였다. 바. 피고인의 지인인 W, X, Y 및 M의 임원인 Z, AA, AB와 피해자의 처 AC, 피해자의 지인 AD, 피해자의 명의로 K의 주식 각 1,400,522주(Y은 944,608)에 관한 유상증자가 실시되었고, 이에 피해자는 2009. 9.경 주주명의자 9명의 계좌를 이용하여 워런트 대금으로 합계 1,963,243,494 원을 납입하였다. 사, 피고인은 2009. 9. 16. 피해자에게 '주금납입, 공시 등 입출금이 복잡하므로 은행 계좌를 개설하여 피고인에게 위임해달라'고 요청하였으며, 2009. 9. 17. 피해자로부터 새로 개설한 피해자 명의의 국민은행 계좌(이하 '이 사건 계좌'라 한다)의 통장, 도장 및 비밀번호를 받았다. 아. 이 사건 유상증자대금 명목으로 K의 계좌에, 피해자 측은 2009. 9. 17. 피해자, AC, AD 명의로 각 700,261,000원 합계 2,100,783,000원을 송금하였고, 피고인 측은 2009. 9.23. Z, AA, AB 명의로 각 700,261,000원, 2009. 9.경 W, X 명의로 각 700,261,000원, Y 명의로 472,304,000원, 합계 3,973,609,000원을 입금하였다 자, 피고인은 2009. 9. 22. 경 M의 대주주인 피해자를 대리하여 K와 사이에 아래와 같은 주식양수도계약을 체결하였다. 제1조(계약의 목적) 본 계약은, M과 K의 합병을 위한 전제로서, 양도인(피해자)이 소유하고 있는 M 발행 기명식 보통주식을 본 계약에서 정한 조건에 따라 양수인(K)에게 양도함을 목적으로 한다 제2조 (대상주식) 가. 주식의 종류: M 기명식 보통주 나, 1주당 액면가 5,000원 다. 회사의 발행주식 총수: 삼십구만팔천주(398,000) 라, 양도대상주식 수 및 비율: 피해자 소유 약 팔만구천삼백주(89,300주, M 전체 발행주식의 약 22.4%) 제3조(양도대금) 위 양도대상주식의 양수도대금은 약 6,072,400,000원으로 하고, 이는 1주당 66,000원으로 계산한 것이다. 제4조(양도대금의 지급 및 주권의 인도 등) 가. 본 계약의 이행은, 2009. 9. 23.까지 납입되는 유상증자금 약 61억 원을 인출할 수 있는 2009. 9. 24.에 이행한다. 나, 양도인은 위 주식양수도대금을 수령하는 것과 동시에 위 양도주식의 주권을 양수인에게 인도하는 것을 원칙으로 하되, 양도인과 양수인간의 협의에 의하여 그 시기 및 명의개서 등에 대해서는 별도의 약정서를 작성하여 정할 수 있다. 제7조 (특약사항) 가. 본 계약은 M과 K의 합병을 위한 전제로 체결되는 것이므로, 주주총회까지 합병이 종료되지 못하거나 여하한 사유로 인하여 중도취소될 경우에는 본 계약의 당사자는 상호간 원상회복하기로 하고, 그 방법은 제6조에서 정한 바에 따른다. 나. 위와 같이 약 61억 원으로 양수도가 실시된 이상 양도인과 양수인은 M과 K의 합병을 위한 이사회 및 주주총회의에서 합병찬성의 의결을 반드시 득하여야 한다. 차. K는 2009. 9. 23. 입금된 증자대금 39억 7,300만 원을 M 주식의 매매대금 명목으로 이 사건 계좌로 송금하였고, 피고인은 같은 날 이 사건 계좌에 입금된 위 금원을 전액 인출하였다. 카. 피고인은 2009. 9. 24. 위 인출사실을 항의하는 피해자를 만나서 피해자에게 아래와 같은 내용의 정산합의서를 수기로 작성하여 주었고, 같은 날 이 사건 계좌에 송금된 20억 9,940만 원을 추가로 인출하여 매매대금을 전액 인출하였다. * 워런티 관련 1. 매수 대금 피해자 대표 1,963,243,494원을 입금하였고 제 쪽에서 232,284,830원 입금 총 2,195,528,324원 2. N대표님 1,963,243,494원 중에서 A 쪽으로(3명) 605,297,362A 232,284,830원 중에서 N대표님쪽으로 160,667,940원 3. A N대표님한테 워런티 차액 444,630,000원을 입금해야됨 * 전환납입관련 1. A이 N대표님 쪽으로(AE, AA, AF고문) 2,100,783,000 현재까지 정산 2,100,783,000-444,630,000-1,656,153,000을 N대표님이 A에게 입금해야됨 * 주식관련 12,149,218주 N대표님 600만 주 30억 원 중 4,201,566주(피해자, AC, AD) 2,100,783,000 납입완료 약 180만 주 9억 원 차명 2,403,132주 1,201,566,000원 Z, AG, AF 4,201,566, 2,100,783,000 * 최종정산 1. 9억원(600만 주 차액) 대납금 A에게 입금하셔야 되고(-444,630,000원) 2. 차명자 주식 2,403,132주 입고 A에게 워런티 빠짐↑ 4. 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, M 주식 89,300주(이하 '이 사건 주식'이라 한다)에 관한 매매계약 상 매도인은 피해자이고, 이 사건 주식 및 주식매매대금 60억 7,240만 원 역시 피해자의 소유이며, 피고인도 위 금원을 인출할 당시 위 금원이 피해자의 소유임을 알면서도 임의로 인출하였음이 넉넉히 인정되는바, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 이 사건 주식의 매도인 1) K는 피고인이 아닌 피해자로부터 이 사건 주식을 매수하는 내용의 계약서를 작성하였고, 매매대금도 피고인이 아닌 피해자 명의의 은행계좌에 입금하였는바, 이 사건 주식 매매의 계약당사자는 피해자이다. 2) 피고인과 피해자 내부관계에서도, 이 사건 경영합의서 제5항에 의하면 피고인이 M 주식을 피해자로부터 매수한 금액 이상의 금액으로 매도하였을 때 피해자가 그 차액을 피고인에게 지급하여야 하는 것으로 그 정산의 주체가 피해자인바, 피해자가 이 사건 주식의 매도인이다. 나. 이 사건 경영합의상 매매대금의 분할지급 등 약정의 존부 1)이 사건 경영합의서에는 계약금 및 중도금을 선지급하는 등 50억 원을 분할하여 지급하거나 피해자의 유상증자대금을 대납하는 방식으로 이를 지급한다는 내용이 전혀 없었고, 대금의 일부를 지급하면 그 범위 내에서 처분권이 이전된다는 규정도 없다. 2) 피고인이 피해자에게 수기로 작성해 준 2009. 9. 24. 정산합의서에 의하더라도 피고인의 주장과 같은 정산 사실은 기재되지 아니하였고, 오히려 피해자가 피고인에게 피고인이 대납한 K의 차명주식 유상증자대금을 지급하여야 한다는 취지로 기재되어 있다 (피고인의 주장과 같이 21억여 원을 대납하는 방식으로 이 사건 경영합의 상 대금의 일부를 피해자에게 지급한 것이라면, 피해자가 피고인에게 이를 입금하여야 할 이유가 없다). 3) 피해자는 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 경영합의 당시뿐 아니라 실제 논의 과정에서도 계약금 및 중도금을 분할지급한다거나 피해자의 K에 대한 유상증자대금의 일부를 대납하는 방식으로 지급하기로 사전 합의하거나 사후 정산한 적이 없다고 일관되게 진술하고 있고, 증인 T의 진술도 그와 일치하며, 그 진술 경위 및 내용의 구체성에 비추어 신빙할 만하다. 다. 이 사건 주식 및 그 매매대금의 소유권 1) 가사 피고인이 피해자의 유상증자대금을 대납하는 방식으로 이 사건 경영합의 대금 중 일부인 21억 원을 지급하였다고 하더라도, 피고인은 이 사건 경영합의를 통하여 피해자로부터 M의 주식뿐 아니라 경영권을 양수하기로 하면서 그 대금을 50억 원으로 책정한 것이고, 이 사건 경영합의는 주식양수도 및 합병과 관련하여 세금 또는 제3자의 승인 등 일정한 조건을 정지 또는 해제조건으로 하는데, 피해자가 위와 같은 조건이 해결되지 않은 상태에서 피고인에게 M 주식 중 일부의 소유권을 확정적으로 이전할 이유가 없었고, 실제로 피고인은 이 사건 경영합의 당시 별다른 수입이나 재산이 없었고, 피고인이 운영하던 G는 적자운영 상태였으며, 이 사건 경영합의서 상 관련 세금을 마련할 구체적인 방안 또는 이 사건 경영합의 상 조건을 해결할만한 별다른 계획도 없었다. 2) 피해자는 K의 주금납입을 위하여 피고인의 요청에 따라 이 사건 계좌의 통장과 도장을 맡긴 것에 불과하고, 피고인에게 그 매매대금의 처분을 일임한 것이 아닌 것으로 보인다. 3) 피고인은 2009. 9. 24. 이 사건 계좌에서 금원을 인출하여 피해자로부터 항의를 받았고, 피해자에게 위 금원을 반환하여 정산하는 취지의 이 사건 정산서를 작성하여 주었으면서도 같은 날 이 사건 계좌로 입금된 매매대금을 전액 인출하였고, 현재까지 이를 반환하지 않았다. 양형의 이유 피고인은 수십억 원의 자금을 편취하거나 횡령하여 피해자들과 그가 속한 회사에 심각한 피해를 입혔음에도, 시장 규제의 허점이나 처분문서의 불완전성을 이용하여 이 사건 각 범행 당시 피해자들과 피고인 사이의 각 계약이 파기된 것은 피해자들의 탓이라면서 해당 금원이 자신의 소유라고 주장하는 등 피해자들과 그 회사가 겪고 있는 고통에 대하여 아무런 죄책감을 느끼지 않는 것으로 보인다. 나아가 피고인은 수차례 기업 관련 범죄로 집행유예를 선고받으면서도, 기업인수합병 또는 투자금유치 전문가로 행세하면서 현실적으로 성사되기 어렵거나 불분명한 내용의 계약서를 교묘히 작성한 뒤 금원을 착복하는 방식의 범행을 반복적으로 일삼는바, 범행을 거듭할수록 그 수법이 대담하고 정교해질 뿐 아니라 피해액 및 횟수도 중가하는 점, 이 사건 각 범행은 피고인이 무자본으로 비정상적인 주가상승을 통하여 차익을 챙길 목적으로 자금을 필요로 하는 기업에게 의도적으로 접근하여 막대한 손해를 끼치는 것으로 그 경제적, 사회적 해악이 막중한 점에 비추어 피고인의 죄책은 매우 무겁다. 다만 피고인이 피해자 E과 합의하였고, 피해자 N의 일부 피해도 회복된 것으로 보이는 점, 이 사건 각 범행이 판시 첫머리 기재 전과와 함께 판결을 선고받을 경우와을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행 전후의 정황 등 제반 양형 조건을 고려하여 위와 같이 형을 정하였다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.