창원지방법원-2020고합172

범 죄 사 실 2020고합172 피고인들은 연인 사이로, 마약류 취급자가 아님에도 불구하고 향정신성의약품인 케타민, MDMA(일명, ‘툭락’), 합성대마(JWH-018 및 그 유사체) 등을 구매하여 이를 피고인 B의 주거지에 보관하면서 그 중 일부를 판매하거나 투약하기로 모의하였다. 1. 마약류 소지 피고인들은 함께 2020. 6.경 대전 이하 불상지에서 성명불상자로부터 매수한 합성대마(JWH-018 및 그 유사체) 3봉지(총 3.8g), 합성대마(JWH-018 및 그 유사체)로 만든 연초 5개피(총 2.3g), 케타민 가루 1봉지(0.9g) 등을 그 무렵부터 2020. 7. 16.경까지 피고인 B의 주거지인 양산시 C건물, D호 내에 보관하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 마약류를 소지하였다. 2. 마약류 판매 가. 피고인들은 함께 2020. 6. 중순경 양산시 E 3층 F노래방에서 베트남 외국인 G에게 24만 원을 받는 조건으로 MDMA(일명, ‘툭락’) 2알을 판매하였다. 나. 피고인들은 함께 2020. 6. 중순경 김해시 H에 있는 I 앞 노상에서 베트남 국적의 J로부터 케타민 2봉지(2g)를 90만 원을 받는 조건으로 판매하였다. 다. 피고인들은 함께 2020. 6. 하순경 양산시 E 3층 F노래방에서 베트남 외국인 G에게 24만 원을 받는 조건으로 MDMA(일명, ‘툭락’) 2알을 판매하였다. 라. 피고인들은 함께 2020. 7. 1. 오후경 김해시 H에 있는 I 앞 노상에서 베트남 국적의 J로부터 케타민 1봉지(1g)를 49만 원을 받는 조건으로 판매하였다. 마. 피고인들은 함께 2020. 7. 3. 19:00경 김해시 H에 있는 I 앞 노상에서 J로부터 MDMA(일명, ‘툭락’) 4알을 48만 원, 케타민 1봉지(1g)를 45만 원, 합성대마(JWH) 1봉지를 45만 원을 받는 조건으로 판매하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 5회에 걸쳐 마약류를 판매하였다. 3. 마약류 투약 피고인들은 함께 2020. 7. 4. 04:00경 양산시 E 3층 F노래방에서 MDMA(일명, ‘툭락’) 1알을 반으로 나눠 각각 생수와 함께 먹는 방법으로 투약하고, 케타민 1봉지(1g)를 접시에 올려놓고 번갈아 가며 코로 흡입하는 방법으로 투약하였다. 2020고합296 피고인들은 2020. 6. 19. 16:00경부터 21:00경 사이에 양산시 E 3층 F노래방 불상의룸에서 각자 향정신성의약품인 MDMA(일명 ‘엑스터시’) 1/2정을 물과 함께 마시고, 향정신성의약품인 케타민 불상량을 접시 위에 놓고 불로 가열한 후 그 연기를 마시는 방법으로 흡입하였다. 이로써 피고인들은 마약류를 각각 투약하였다. 증거의 요지 2020고합172 1. 피고인 A의 법정진술, 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 A, J의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 압수조서, 압수목록(증거목록 순번 25, 26) 1. 수사보고(J 휴대전화 촬영장면 첨부), 수사보고(피의자 휴대전화 촬영장면 첨부), 각 수사보고[J 피의자신문조서 사본 첨부(증거목록 순번 7, 10)], 수사보고(A 통화내역 첨부), 수사보고(B 통화내역 첨부), 수사보고(J 통화내역 첨부), 수사보고(마약류 분류 및 증상 등 검토), 수사보고(마약류 성분 추정), 각 수사보고(증거목록 순번 22 내지 24), 수사보고(국과수 통화결과), 수사보고(B 기지국 위치 확인), 추송서(마약류 감정결과) 2020고합296 1. 피고인들의 각 법정진술 1. K에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 수사보고(범행장소 특정), 수사보고(모발 감정서 첨부), 수사보고(K 피의자신문조서 사본 첨부), 수사보고(추징금 산정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목, 형법 제30조(합성대마 소지의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목, 형법 제30조(합성대마 매매의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(각 MDMA 및 케타민 투약, MDMA 및 케타민 매매, 케타민 소지의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 합성대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반죄에 정한 형에 각 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 추징금 산정의 근거 1. 피고인들 공통부분 : 208만 원 판시 범죄사실 2020고합172호 제2항의 가 내지 마항과 같이 피고인들이 공모하여 판매한 MDMA(일명 ‘툭락’) 8정 가액 80만 원, 케타민 4봉지(4g) 가액 128만 원 2. 피고인들 각 투약부분 : 각 26만 원 2020. 7. 4.경 투약한 MDMA 투약 0.5정 가액 5만 원 + 2020. 7. 4.경 투약한 케타민 0.5봉지(0.5g) 가액 16만 원 + 2020. 6. 19.경 투약한 MDMA 투약 0.5정 가액 5만 원 3. 2020. 6. 19.자 케타민 투약 부분 및 2020. 7. 3.자 합성대마(JWH) 1봉지 판매 부분 마약류 관리에 관한 법률 제67조의 몰수나 추징을 선고하기 위해서는 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 범죄사실과 관련되어 있어야 하므로, 법원으로서는 범죄사실에서 인정되지 아니한 사실에 관하여는 몰수나 추징을 선고할 수 없고(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도16170 판결 등 참조), 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 한다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2014도4708 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 볼 때 2020. 6. 19.경 투약한 케타민의 경우 투약한 케타민의 양을 특정할 수 없고, 기록상 합성대마(JWH-018) 1봉지의 양을 알 수 없을뿐더러 이를 특정할 증거도 없으므로, 피고인들에게 2020. 6. 19.자 케타민 투약 부분 및 2020. 7. 3.자 합성대마(JWH-018) 판매 부분에 대한 추징을 명할 수는 없다. 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 B은 공소사실 기재와 같이 피고인 A와 공모하여 합성대마(JWH-018), 케타민 등(이하 ‘이 사건 향정신성의약품’이라 한다)을 소지하거나 판매한 사실이 없다. 2. 판단 1) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조). 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도2590 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도4430 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 B(이하 본 항에서는 ‘피고인’이라고만 한다) 역시 전체적으로 피고인 A(이하 본 항에서는 ‘A’라고만 한다)의 이 사건 향정신성의약품 소지 및 판매 범행에 가담하였으므로 공동정범의 죄책을 진다고 보아야 한다. 따라서 피고인과 그 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. A는 이 법정에서 피고인과 공범 관계에 있는 부분을 포함하여 공소사실 전체를 인정하였고, 검찰 조사에서 ‘2020. 5. 또는 6.경 대전에 마약을 구입하러 갔을 때 피고인이 동행하였다(증거기록 296면),’, ‘피고인과 함께 투약하거나 판매하기 위하여 마약을 구입하여 피고인의 속옷을 보관하고 있는 옷장에 넣었고, 많은 양을 구입하여 보관할 장소가 필요하여 피고인의 집에 보관하기로 하였으며, 피고인도 위와 같은 사실을 알고 있었다(증거기록 295면, 305면), ’2020. 7. 1.경에는 피고인과 함께 케타민 1봉지를 보내기도 하였다(증거기록 304면)‘라고 진술하는 등 피고인의 범행 가담 사실을 인정하는 취지의 진술을 하였다. J는 수사기관에서 조사를 받을 당시 ‘2020. 6.경 A가 마약을 배달할 때 피고인이 같이 왔었고(증거기록 58면), 2020. 7. 5.경에도 피고인이 A와 함께 있었다(증거기록 149면).’라고 진술하였고, ‘A와 연락이 닿지 않아 피고인에게 전화해서 케타민이 필요하다고 주문을 했고, 이후 A가 다시 연락이 와서 같은 내용으로 다시 주문해 물건을 택시로 받았다(증거기록 157면).’, ‘피고인이 A와 동업한다고 생각했고, 케타민이 필요해서 피고인에게 연락하였다(증거기록 149면, 150면)’라고 진술한 점 등을 보면, 피고인이 이 사건 향정신성의약품 판매와 관련한 범행에 깊이 관여되어 있었다고 보지 않을 수 없다. 피고인도 검찰 조사에서 ‘A가 피고인의 주거지에 마약류를 보관하고 있다는 것은 알고 있었다.(증거기록 255면)’, ‘2020. 6.경 A와 함께 A 차량으로 대전으로 갔는데, 차안에서 A가 마약 거래를 하였다.‘, ’2020. 7. 1.자 A와 함께 피고인 소유의 빨간색 민소매 셔츠에 케타민 1봉지를 옷 안에 숨겨 택시기사를 통해 J에게 전달하였다(증거기록 263면).’라는 내용으로 진술하였다. 피고인은 A가 소지하고 있던 이 사건 향정신성의약품을 A, J 등과 함께 투약하였고, 압수수색이 이루어지기 직전 합성대마(JWH-018 및 그 유사체) 3봉지(3.58g), 합성대마(JWH-018 및 그 유사체)로 만든 연초 5개피(총 2.3g), 케타민 가루 1봉지(0.9g) 등을 창밖으로 던져 숨기려고 하였다. 위와 같이 피고인과 A가 이미 마약류를 구매하여 소지 및 투약하고, 이후 판매하는 데 관하여 의사의 결합이 이루어졌다면 전체적인 범행에 관한 공모관계가 성립하고, 그와 같은 공모에 따라 A가 이 사건 향정신성의약품을 판매한 데 관하여 설령 피고인이 그 개별 행위에 일부 가담한 바 없다거나, 매매에 관하여 구체적으로 알지 못했다 하더라도 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서 형사책임을 지는 데 영향이 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제3유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제4유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 다. 제3범죄[각 마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월∼2년 라. 제4범죄[각 마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼2년 마. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년∼9년 2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 마약류 관련 범죄는 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민보건을 해하고 중독성, 환각성 등으로 인하여 또 다른 범죄를 유발할 수 있어 사회에 미치는 해악이 크고, 특히 마약 판매 범행에 대하여는 더욱 엄벌할 필요성이 있다. 피고인들은 마약류 취급자가 아님에도 여러 차례에 걸쳐 MDMA, 케타민을 사용·투약하고, 합성대마 등을 판매하였다. 판시 범행의 횟수, 범행내용, 피고인들이 사용․투약․흡입한 마약류의 수량 등에 비추어 본 죄질이 나쁘다. 유리한 정상 : 피고인 A의 경우 범행을 모두 인정하고 반성하고 있다. 피고인 B의 경우는 상대적으로 범행 가담 정도가 가벼운 것으로 보인다. 피고인들이 국내에서 처벌받은 전력이 전혀 없다.