부산지방법원-2014고합598

범죄사실 2014고합598 피고인은 2011. 7. 6.경부터 김해시 E에서 대표이사인 F와 함께 부동산 임대 및 매매업 등을 목적으로 하는 피해자 주식회사 G(이하 '피해 회사'라 한다)을 운영하면서 피해 회사 소유의 부동산 매매 및 자금관리 업무 등을 담당하였다. 피고인은 2011. 11. 10. 부산 강서구 대저1동 소재 부산은행 대저지점에서 피해 회사 소유의 부동산을 판매한 수입금을 피해 회사 명의의 부산은행 계좌에 넣어 피해 회사를 위해 업무상 보관하던 중, F에 대한 사업소득 지급 명목으로 32,694,270원을 F 명의의 경남은행 계좌로 이체시켰다가 2011. 11. 18. 피고인의 남편인 H 명의의 부산은행 계좌로 다시 이체시켜 이를 임의로 소비한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2013. 10. 11.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 위와 같은 방법을 통해 총 10회에 걸쳐 사업소득 지급 등의 명목으로 피해 회사 소유의 합계 589,387,430원을 임의로 이체하거나 인출한 후 소비함으로써 이를 횡령하였다. 2014고합803 1. 2013. 12. 30.자 폭행 피고인은 2013. 12. 30. 17:00경 김해시 E 소재 주식회사 G 사무실에서 피해자 F(여, 49세)와 회사 수익금 분배 문제로 서로 말다툼을 하던 중, 그곳 탁자 위에 있던 샤프펜슬로 피해자의 눈을 찌를 듯한 행동을 하여 피해자가 손으로 위 샤프펜슬을 쳐 바닥으로 떨어뜨리자, 이에 화가 나 오른쪽 손바닥으로 피해자의 왼쪽 뺨을 2회 때리고 양손으로 피해자의 머리카락을 잡아당겨 위 탁자에 피해자의 머리를 부딪치게 하고, 계속하여 왼쪽 손으로 피해자의 머리카락을 잡은 상태에서 오른쪽 주먹으로 피해자의 얼굴 등을 수회 때려 피해자를 폭행하였다. 2. 상해 피고인은 2014. 3. 3. 11:00경 창원시 성산구 사파동 소재 창원지방법원 앞마당에서 피해자 F를 상대로 제기한 이사직무집행정지가처분 사건의 기일에 출석하였다가 귀가하던 중, 피해자가 피해자의 오빠인 I를 향해 욕설을 하던 피고인의 아들 J을 나무라자, 갑자기 손으로 피해자의 뺨을 때리고 피해자를 밀어 바닥으로 넘어지게 하여 피해자에게 약 3주간의 치료가 필요한 경추염좌 등의 상해를 가하였다. 3. 2014. 4. 21.자 폭행 피고인은 2014. 4. 21. 11:00경 부산 동래구 수안동 소재 동래경찰서 수사과 경제1팀 사무실에서 피해자 F와 함께 횡령 혐의에 관한 대질조사를 받던 중, 피해자가 거짓말을 한다는 이유로 화가 나 손으로 피해자의 뺨을 1회 때려 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지 2014고합598 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 F의 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 증인 K의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(대질 부분 포함) 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 검찰 수사보고(피의자와 고소인 간의 차용금액 정리 및 피고소인이 가수금 반제 내지 가지급금 명목으로 횡령한 금액 특정) 1. 각 경찰 수사보고 1. F 작성의 고소장 2014고합803 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 F, L의 각 법정진술 1. 증인 K, J의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(대질 부분 포함) 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 검찰 수사보고(합의 불성립 보고) 1. 각 경찰 수사보고 1. F 작성의 고소장 1. 상해진단서, 녹취록, 진료차트(의사 M 작성) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 포괄하여), 형법 제257조 제1항(상해의 점, 벌금형 선택), 각 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 징역형과 상해죄 및 각 폭행죄에 대하여 형이 가장 무거운 상해죄에 정한 형에 경합범가중을 한 벌금형을 병과] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호[판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여, 아래 '양형의 이유' 중 피고인에게 유리한 정상 참작] 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 본문, 제2항(아래 '양형의 이유' 중 피고인에게 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인은, F와 함께 피해 회사를 운영한 것이 아니라 단지 F로부터 사업자금 및 대표이사 명의만을 차용하였을 뿐이고, 실질적으로 피고인 혼자서 피해 회사를 운영하였음을 전제로 다음과 같이 주장한다. 1) 별지 범죄일람표 순번 1 내지 7 부분과 관련하여, 피고인이 위 순번 1 내지 7 기재와 같이 피해 회사 명의의 계좌에서 F, H 등 명의의 사업소득 지급 명목으로 돈을 이체시킨 사실은 인정하나, 이는 피고인이 아래 표의 기재와 같이 피해 회사 소유의 토지를 판매한 수수료를 F, H 등의 명의로 지급받은 것에 불과하므로, 업무상횡령죄가 성립하지 아니한다.2) 별지 범죄일람표 8 내지 10 부분과 관련하여, 피고인이 위 순번 8 내지 10 기재와 같이 피해 회사 명의의 계좌에서 F 명의의 계좌로 이체한 2억 5,000만 원은 F에 대한 차용금 변제 명목으로 지급한 것이지 피고인이 이를 임의로 소비한 것이 아니므로, 업무상횡령죄가 성립하지 아니한다. 나. 판단 1) 먼저, 피고인이 F와 함께 피해 회사를 운영하였는지 여부에 관하여 살펴본다. 증인 K의 일부 법정진술 및 제4회 공판조서 중 증인 AA의 일부 진술기재 등에 의하면, 피고인이 피해 회사를 설립하기 이전부터 부동산을 매입한 후 매입가보다 높은 가격으로 되파는 방법으로 수익을 창출하는 사업을 영위하다가 세무사 AA 등의 권유로 피해 회사를 설립하여 위와 같은 방법으로 부동산매매사업을 지속한 점, 피고인은 세금 등의 문제로 직접 피해 회사의 대표이사에 취임할 수는 없었던 점, 피고인이 피해 회사를 설립하는 과정에서 법무사비용을 부담하거나 피해 회사의 사무실에 관한 임대차계약을 체결한 점, 피고인은 자기 소유의 부동산을 피해 회사에 제공하고, 피해 회사 명의로 여러 건의 부동산매매계약을 체결하는 과정에서 주도적으로 관여하며, 부동산매입자금의 상당 부분을 직접 부담한 것으로 보이는 점, 또한 피해 회사를 상대로 제기된 민사소송(창원지방법원 2013가합1570 공사대금 사건)의 판결 이유에 "피해 회사의 실사주인 A"라고 기재되어 있는 점 등의 사정은 인정된다. 그러나 한편, 주주명부에 주주로 등재되어 있는 자는 일응 그 회사의 주주로 추정되며, 이를 번복하기 위해서는 그 주주권을 부인하는 측에 입증책임이 있으므로(대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카2082 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다51505 판결 등 참조), 주주명부의 주주 명의가 신탁된 것이고 그 명의차용인으로서 실질상의 주주가 따로 있음을 주장하려면 그러한 명의신탁관계를 주장하는 측에서 명의차용사실을 입증하여야 하는바, 위와 같은 법리에 비추어 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 F는 AB에게 피해 회사의 주금 납입을 위한 돈을 빌려줄 것을 요청하여 2011. 7. 5. AB의 남편 AC로부터 1,000만 원을 차용하고 통장잔고증명서를 제출함으로써 피해 회사의 설립등기를 마친 후 AC에게 위 1,000만 원을 변제한 점, 피고인도 피해 회사의 운영자금에 F가 지급한 5억 3,675만 원이 포함되어 있음을 인정하고 있는 바와 같이 피해 회사의 부동산매매사업 과정에서 F의 돈이 상당 부분 투입되었고, 피고인은 2011. 7. 8.부터 2013. 10. 11.까지 총 5억 6,800만 원을 F에게 지급한 점, 피고인은 피해 회사의 운영자금을 위해 F로부터 차용한 돈의 규모와 관련하여 검찰 수사과정에서는 약 3억 원이라고 진술하였다가 당심에서는 5억 3,675만 원이라고 진술한 반면, 피고인이 F를 상대로 창원지방법원에 제기한 대표이사 직무집행정지가처분 신청사건에서는 4억 2,400만 원이라고 주장하는 등 그 진술에 일관성이 없어 피고인의 위 진술을 그대로 믿기는 어려운 점, F는 수사과정에서부터 당심에 이르기까지 피해 회사의 부동산매매사업에 관한 내용을 비교적 구체적으로 진술한 점, 위 가.의 1)항의 표에 기재된 각 토지매매계약과 관련하여 피해 회사가 위 각 토지를 매입하거나 매도하는 데 F의 자금이 상당 부분 투입된 것으로 보이고, 피고인이 제출한 각 사실확인서 등의 기재만으로는 F가 위 각 토지매매계약 과정에서 완전히 배제되었다고 보기는 어려운 점 등과 그 밖에 피고인과 F의 피해 회사 내에서의 역할 및 사업 가담의 정도 등을 종합하여 보면, 피고인이 F에 비해서는 보다 주도적으로 피해 회사의 부동산매매사업을 추진하면서 피해 회사의 운영자금을 관리한 것으로 볼 여지는 있다고 하더라도, 피고인의 주장과 같이 피고인이 F로부터 단순히 사업자금 및 대표이사 명의만을 차용하고, F를 완전히 배제한 채 단독으로 피해 회사를 운영하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 2) 구체적으로 별지 범죄일람표 기재 부분에 관하여 살펴본다. 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고, 여기서 '업무'란 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키는 것으로서, 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도619 판결, 2001. 7. 10. 선고 2000도5597 판결, 2004. 7. 9. 선고 2003도5831 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 별지 범죄일람표 순번 1 내지 7 기재와 같이 피해 회사 소유의 돈을 사업소득 지급 명목으로 계좌이체 후 출금함에 있어 피해 회사의 이사회의 결의 등의 적법한 절차를 전혀 거치지 아니한 점, 피고인은 별지 범죄일람표 순번 4, 5 기재 금액은 2012. 9. 5.자 부동산매매계약에 따른 판매수수료 지급을 위해 피해 회사 명의의 계좌에서 인출된 금액으로 위 순번 4, 5에 기재된 "횡령일시 2012. 1. 30."은 피해 회사 명의의 계좌에서 1억 3,800만 원이 인출된 "2013. 1. 30."의 오기라고 주장하나, 피고인 스스로도 검찰 수사과정에서 2012년에 J, A 명의의 사업소득 명목으로 피해 회사 명의의 계좌에서 각각 6,900만 원을 인출하였다고 진술하였고(2014고합598 사건의 증거기록 462쪽), 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서에 첨부된 피해 회사의 계좌(부산은행 AD)의 거래내역 중 2013. 1. 30. 1억 3,800만 원이 출금된 내역 옆에는 수기로 "사업소득세"라고 기재되어 있는 점(2014고합598 사건의 증거기록 477쪽), 피고인은 F로부터 지급받은 투자금 중 일부인 1억 2,500만 원을 가수금으로 설정한 뒤 피해 회사의 2011년도 회계장부에 2011. 12. 31. 위 가수금 1억 2,500만 원을 반제(返濟)한 것으로 처리하고, 나머지 투자금은 피고인이 피해 회사에 대여한 것으로 회계처리하여 더 이상 F에 대한 가수금이 설정되어 있지 아니함에도, 피해 회사의 이사회의 결의 등 적법한 절차를 전혀 거치지 아니한 채 임의로 별지 범죄일람표 순번 8 내지 10 기재와 같이 피해 회사의 계좌에서 F 명의의 계좌로 합계 2억 5,000만 원을 이체한 뒤 이를 피해 회사의 회계장부상에는 F에 대한 가지급금으로 처리한 점, 피고인의 주장과 같이 피고인이 그 이후인 2015. 4. 9. 2014년도 법인세 수정신고를 하면서 위 2억 5,000만 원을 피고인에 대한 가지급금으로 수정신고하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 F에 대한 위 2억 5,000만 원의 계좌이체 당시 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다고 볼 수 없고, 이미 위 계좌이체로 인하여 성립된 이 부분 업무상횡령죄의 인정에 어떠한 영향이 있다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 주도적으로 피해 회사의 자금을 관리하다가 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해 회사의 이사회의 결의 등의 적법한 절차도 거치지 아니한 채 이를 임의로 피고인의 가족들 명의의 계좌로 이체하거나 인출한 행위는 불법영득의 사에 기한 것으로서 업무상횡령죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 4) 설령 피고인의 주장과 같이 피고인이 F로부터 사업자금 및 대표이사 명의만을 차용하였을 뿐이고, 실질적으로 피고인 단독으로 피해 회사를 운영하였다고 하더라도, 이른바 1인 회사에 있어서 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며, 1인 회사의 주주가 회사 자금을 불법영득의 의사로 사용하였다면 횡령죄가 성립하는바(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결 등 참조), 피해 회사가 1인 회사라는 사정은 피고인에 대한 업무상횡령죄의 성립에 방해가 되지 아니한다고 볼 것이다. 5) 따라서 피고인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 2. 상해죄 및 각 폭행죄에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 이 부분 공소사실 중, 2013. 12. 30.자 폭행의 점에 관하여, 당시 피해자 F와 사이에 말다툼은 있었으나, 위 피해자에게 위 공소사실 기재와 같은 폭행을 한 사실이 없고, 상해의 점에 관하여, 당시 피해자 F가 J의 멱살을 잡는 것을 보고 위 피해자의 손을 떼어냈을 뿐이고, 위 피해자 스스로 중심을 잃고 왼손으로 잔디밭을 짚은 것이며, 2014. 4. 21.자 폭행의 점에 관하여, 왼쪽 어깨가 좋지 않은 피고인이 왼손으로 뒤쪽에 앉아있던 피해자 F의 뺨을 때리는 것은 불가능하므로, 이 부분 공소사실은 전부 무죄라고 주장한다. 나. 판단 증인 L의 법정진술 등 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되거나 기록상 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 2013. 12. 30.자 폭행의 점에 관하여, 피고인과 피해자 F가 2013. 12. 30. 나눈 대화 내용 녹취록에는 위 피해자가 "어디서 사람을 때리노, 어? 니 이것 갖고 내 눈 쑤시려고 안 했나? 내 이거 멍 다 들었다, 언니 니 가 내 눈 이거 밤탱이로 만들어놨는데"라고 말한 내용이 기재되어 있고, 피해자 F는 그 다음 날인 2013. 12. 31. 김해시 AE 소재 AF안과의원을 찾아가 '안구 및 안와조직의 타박상' 진단을 받고 치료를 받은 점, 상해의 점에 관하여, 당심 법원의 의료법인 현담의료재단 현대병원에 대한 사실조회촉탁 결과에 따른 사실조회에 대한 회신의 기재에 의하면, 피해가 F는 2014. 3. 3. 위 현대병원을 찾아가 법원에서 뺨을 맞고 밀려 넘어졌다며 요통, 둔부통, 경추통, 어깨통, 좌측 안면통을 호소하여 2014. 3. 3.과 같은 달 5. 및 같은 달 12.에 총 3회의 진료를 받은 점, 2014. 4. 21.자 폭행의 점에 관하여, 당시 피고인과 피해자 F를 조사하던 동래경찰서 수사과 경제3팀 소속 경위 L은 당심에 증인으로 출석하여 "말하는 도중 피고인이 피해자 F의 얼굴 쪽을 향해 손을 휘둘렀고, 위 피해자가 얼굴을 맞고 울었다"라는 취지로 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 F에게 1회 상해를 가하고 위 피해자를 2회 폭행하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 위 주장도 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 및 벌금 1,500만 원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [수정된 최종 권고 형량범위] 징역 1년 6월 ~ 5년(횡령액의 합산 결과 위와 같이 제3유형에 해당하여 권고 형량범위는 징역 2년 ~ 5년이고, 합산 전과 비교하여 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우이므로 위 권고 형량범위의 하한을 1/3 감경하면 징역 1년 4월 ~ 5년이 되나, 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월에 집행유예 3년 및 벌금 300만 원과 사회봉사 200시간 이 사건 범행은 피고인이 피해 회사 소유의 돈을 업무상 보관하던 중 수회에 걸쳐 자신의 가족들 명의를 이용하여 사업소득 등의 명목으로 합계 589,387,430원을 횡령하고, 피해 회사의 수익금 분배 문제로 피해자 F와 법정 다툼을 벌이는 등 위 피해자와 사이가 좋지 않은 상태에서 피해자에게 1회 상해를 가하고 피해자를 2회 폭행한 것으로, 그 범행 수법과 내용 등에 비추어 죄질이 좋지 않은 점, 피고인은 검찰 수사과정에서부터 당심에 이르기까지 이 사건 범행을 전부 부인하면서 모든 책임을 F에게 전가하려고 하는 등 범행 후의 정황도 좋지 않은 점, 현재까지 피해 회사에 대한 피해회복도 제대로 이루어지지 않은 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, 피고인에게 그에 대한 엄중한 책임을 물을 필요가 있다고 볼 것이다. 다만, 피고인이 초범이고, F에 비해서는 보다 주도적인 입장에서 피해 회사를 운영한 것으로 보이는 점, 현재 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 인하여 실질적으로 피해를 입은 자는 수익금을 지급받지 못한 피해 회사의 대표이사인 F라고 볼 것인데, F 스스로도 피고인으로부터 F의 투자금 중 원금은 모두 돌려받았음을 인정하고 있고, 당심에 이르기까지 피고인과 F 사이의 피해 회사의 수익금 정산과 관련한 구체적인 합의 여부 및 그 내용이 명백하게 확인되지 않아서 F가 지급받지 못한 수익금의 규모가 구체적으로 어느 정도인지 특정하기 어려운 것으로 보이는 점, 이 사건 상해죄와 각 폭행죄는 친자매지간인 피고인과 피해자 F가 피해 회사의 수익금 분배문제 등으로 매우 감정이 좋지 않은 상태에서 서로 다투는 과정에서 우발적으로 발생한 것이고, 그로 인하여 위 피해자가 입은 피해 정도도 비교적 크게 중하지는 않은 것으로 보이는 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 경력, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.