서울중앙지방법원-2019고단8627

범 죄 사 실 [기초사실] 기업집단 J은 2018년도 기준 자산총액 약 18조 원, 소속 계열회사 26개의 기업집단으로, 피고인 D의 부친인 K을 동일인으로 하는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)에 따른 자산총액 5조 원 이상의 공시대상기업집단이다. 2018. 12. 31. 기준 기업집단 J은 피고인 D이 지분 52.3%를 보유하고 있는 주식회사 L(이하 ‘L’이라 한다)을 지배구조의 정점에 두고 있고, 위 L이 자산총액 약 10조 6,377억 원으로 기업집단 J의 자산총액 중 약 59%를 차지하고 있는 기업집단 J의 대표회사이자 유가증권시장에 상장된 피고인 A 주식회사(변경 전 : B 주식회사, 이하 두 명칭을 혼용하여 사용하기로 한다)의 지분 21.7%를 보유하고 있다. 한편, 위 B은 주권상장법인인 M 주식회사(B 지분 52.7%), 주식회사 N(B 지분 72.9%), 주식회사 O 주식회사(B 지분 50.8%) 및 비상장회사인 피고인 C 주식회사(B 지분 100%, 변경 전 : P 주식회사, 이하 두 명칭을 혼용하여 사용하기로 한다) Q 주식회사(B 지분 59%), R 주식회사(B 지분 59%), S 주식회사(B 지분 70%) 등 계열회사의 지분을 보유하고 있는데, L이 B을 지배하고, B은 다른 계열회사들의 지분을 보유하는 방법을 통해 기본적으로는 L → B → 각 계열회사 형태의 지배구조를 형성하고 있다. [범죄사실] 1. 피고인들의 지위 기업집단 J의 동일인 K의 장남인 피고인 D은 1995년경 B 플랜트사업본부의 전신인 V 주식회사에 입사한 이래 계속하여 B에서 근무하여 왔고, 2011. 3.부터 현재까지 B의 사내이사로, 2011. 5.경부터 2018. 3.경까지는 대표이사이자 부회장으로, 2019. 1.경부터 현재까지는 회장으로 각각 재직하며 피고인 B을 비롯하여 피고인 C 등 기업집단 J 소속 계열회사의 경영을 총괄하고 경영과 관련된 중요한 사항에 대해 의사결정을 하거나 지시하는 등으로 관여하고 영향력을 행사하여 왔다. 피고인 B은 1947. 6. 28. 설립되어 서울 종로구 W에 본점을 둔 토목, 건축, 플랜트 등 건설공사 및 석유화학제품의 제조·판매 등을 목적으로 하는 회사로, 2018년도의 매출액은 약 9조 2,518억 원, 영업이익은 약 6,030억 원, 당기순이익은 약 7,132억 원에 이른다. 피고인 C는 1977. 6. 24. 설립되어 제주시 X에 본점을 둔 관광호텔업, 골프장업 등을 목적으로 하는 회사로 2018년도의 매출액은 약 931억 원, 영업이익은 약 58억 원, 당기순이익은 약 56억 원이다. Y 주식회사(이하 ‘Y’라 한다)는 2010. 7. 12. 설립되어 서울 마포구 Z에 본점을 둔 부동산 개발 및 컨설팅, 호텔 위탁운영업, 호텔위탁경영 및 임대사업 등을 목적으로 하는 회사로 2018년도의 매출액은 약 115억 원, 영업손실은 약 15억 원, 당기순손실은 약 12억 원으로, 설립 시인 2010. 7. 12.부터 2018. 7. 27.까지 D이 그 지분의 55%를, D의 아들인 AA이 그 지분의 45%를 각각 보유하였던 기업집단 J의 계열회사이다. 2. 범행의 배경 피고인 D은 기업집단 J의 미래 사업 중 하나로 부동산 개발의 사업성을 검토·분석하고, 시공 등 부동산 개발에 필요한 자금조달과 개발 후의 운영까지 아우르는 부동산 개발 사업을 구상하고 있었는데, 이를 위해 2010. 7.경 기업집단 J 내에서 부동산 개발역할을 담당할 별개의 회사인 자본금 5억 원 규모의 Y를 설립하면서 자신(55%)과 자신의 장남인 AA(45%)이 지분 100%를 보유하도록 지분 구조를 설정하였다. Y의 지분 45%를 보유한 D의 장남인 AA은 Y의 설립 당시 만 9세에 불과하였는데, Y의 기업가치가 증대되는 경우 AA은 그로 인한 수익 또는 지분을 장래에 활용할 수 있었기 때문에 Y의 수익 창출은 피고인 D에게 중요한 의미를 가질 수밖에 없었다. 3. Y의 호텔 관련 사업 진출 위와 같이 설립된 Y는 종합적인 부동산 개발 사업을 표방하였으나 설립 직후에는 호텔 개발에 중점을 두고 서울 시내 여러 부지에 대한 호텔 개발의 사업성 검토·분석 등을 하였는데, Y의 호텔 관련 사업 모델에 따르면 Y가 특정 부지에 대한 호텔 개발의 사업성을 검토·분석하고, 그 결과에 따라 B에서 부지를 매입하거나 호텔 건물을 시공한 다음 Y 또는 C에서 그 호텔의 운영을 하거나(개발모델), Y의 사업성 분석 결과를 토대로 C에서 호텔 운영을 목적으로 건물을 임차하면 다시 Y에서 C로부터 호텔 운영을 위탁받는(임차모델) 형태의 사업을 영위하는 것이었다. 한편 B의 대표이사이자 부회장이었던 피고인 D은 수시로 개최되는 호텔 사업 회의를 통해 B, C, Y 등의 담당자로부터 호텔 사업의 진행과 관련된 각종 보고를 받고 이를 승인하거나, 사업의 방향성 제시 외에도 호텔 브랜드의 선정, 업무처리의 방법, 관련 업체 선정 및 거래 구조 설정 등에 관한 구체적인 지시를 통해 호텔 사업의 진행을 전반적으로 총괄하였다. B, C, Y를 주축으로 한 기업집단 J에서는 Y의 설립 무렵 서울 영등포구 AB에 있는 B의 AB 사옥을 철거하고 그 부지를 호텔로 개발하고자 하는 계획도 세우고 있었는데, B, C, Y가 각각 어떠한 방식으로 위 AB 호텔의 개발에 참여할 것인지는 논의를 거쳐 여러 차례 변경되었다가 2012. 2. 무렵에는 C가 AB 호텔 사업의 주체로 나서고, B은 호텔을 시공하며, Y는 C로부터 호텔 운영을 위탁받아 AC, AD 등 해외 유명호텔 브랜드를 도입하여 운영하는 내용의 계획이 수립되었다. 그러나 그 이후인 2012. 8.경 개최된 호텔 사업 회의에서 피고인 D의 “자체 호텔 브랜드 도입을 우선적으로 검토하라”는 지시에 따라 해외 유명 호텔 브랜드를 도입하여 운영하려는 사업 계획은 자체 호텔 브랜드를 개발하는 것으로 변경되었고, 이에 따라 B에서 호텔을 시공하고, C가 B으로부터 호텔을 임차하여 운영하며, Y는 호텔 브랜드사로서의 역할을 하며 C로부터 브랜드 수수료 등을 수취하는 구조가 설정되었다. 4. 기업집단 J의 자체 호텔 브랜드 개발 경과 B에서는 2011년부터 브랜드 컨설팅, 인테리어 설계 등을 목적으로 하는 외주업체인 주식회사 AE(이하 ‘AE’라 한다)와 매년 연간계약을 체결하여 AE에 기업집단 J에서 필요로 하는 각종 브랜드 개발 및 디자인, 인테리어 설계 등을 위탁하고 있었는데, 피고인 D의 위 2012. 8.경 지시에 따른 기업집단 J의 자체 호텔 브랜드 개발은 위와 같은 B과 AE 사이의 연간계약에 기초하여 B의 비용으로 이루어지게 되었다. 피고인 D은 2012. 11.경 자신이 주관하는 호텔 사업 회의에서 B의 비용으로 개발 중인 기업집단 J의 자체 호텔 브랜드를 자신과 자신의 아들 AA이 지분을 보유한 Y에서 활용할 수 있도록 지시하였고, 그 무렵 다시 개최된 호텔 사업 회의에서 피고인 D의 결심에 따라 ‘AF'라는 호텔 브랜드가 기업집단 J의 자체 호텔 브랜드 명칭으로 결정되었는데, ’AF'는 B의 비용으로 개발되었음에도 불구하고 피고인 D의 지시에 따라 2013. 1.경 Y의 명의로 특허청에 상표가 출원되었다. 5. 구체적 범죄사실 가. ‘AF' 브랜드 관련 사업기회 제공 피고인 D ‘AF' 브랜드는 위와 같이 B과 AE 사이의 연간계약에 따라 B의 비용으로 개발된 호텔 브랜드일 뿐만 아니라, B은 자산총액 10조 원이 넘는 기업집단 J의 대표회사로서 호텔 브랜드 사업 진출 시 필요한 인적·물적 자원을 확보할 만한 충분한 역량이 있었고, 아파트 브랜드인 ’AG‘을 보유하며 계열회사인 M, N 등이 시공하는 ’AG‘ 아파트의 브랜드 사용료를 수취한 경험도 있었기 때문에 B 스스로도 직접 호텔 브랜드 사업을 수행할 여지가 있었다. 또한 기업집단 J의 계열회사로서 B이 그 지분의 100%를 보유한 C도 이미 호텔 브랜드인 ‘AH’을 보유하고 5성급 호텔인 위 호텔을 운영하고 있었던 관계로 호텔 운영경험이 있는 C에서 호텔 브랜드사로서의 역할을 하는 것도 충분히 가능한 상황이었다. 한편 Y에서 호텔 브랜드사로서의 역할을 수행함으로써 2015년부터 2026년까지 얻게 될 수익은 약 253억 2,800만 원으로 예상되기도 하였는데, 위와 같은 호텔 브랜드사로서의 사업 기회는 상당이 이익이 될 사업기회에 해당하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 자신이 주관한 호텔 사업 회의에서 B에서 개발한 기업집단 J의 호텔 브랜드인 ‘AF'를 호텔 브랜드 사업 경험이 전무하였던 Y의 명의로 특허청에 상표를 출원·등록하게 하였고, 이에 따라 2015. 12. 31.경 B에서 시공한 AI 호텔을 임차하여 운영하는 C로 하여금 위 ’AF'의 상표권자인 Y와 브랜드 사용계약을 체결하게 하여 Y가 C로부터 브랜드 수수료를 수취할 수 있도록 하였다. 이로써 피고인은 B 또는 B이 그 지분의 전부를 보유하고 있는 C를 통하여 수행할 경우 B 또는 C에 상당히 이익이 될 ‘AF' 브랜드와 관련된 사업기회를 자신과 자신의 아들인 AA 등 특수관계인이 지분 100%를 보유한 Y에 제공하게 하도록 지시·관여함으로써 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시켰다. 피고인 B 피고인은 위 일시, 장소에서 피고인의 대표이사인 D이 피고인의 업무에 관하여 위 항과 같이 위반하였다. 나. 브랜드 수수료 등 지급 관련 상당히 유리한 조건의 거래 피고인 D 위 가.항과 같이 Y로 하여금 호텔 브랜드사로서의 역할을 담당하도록 한 피고인 D의 지시에 따라 기업집단 J의 호텔 브랜드인 ‘AF’에 관한 상표권은 Y의 명의로 출원·등록되었고, Y는 이후 위 ‘AF' 브랜드로부터 파생된 ’AJ', 'AK' 브랜드도 각각 자신의 명의로 출원·등록하였는데 Y에 호텔 브랜드사로서의 역할을 맡긴 피고인의 지시에 따르면 위 브랜드들과 관련된 Y의 브랜드 수수료 등 수취는 당연히 뒤따르게 되어 있었다. 한편 호텔 브랜드사로서의 역할을 하기 위해서는 브랜드 자체를 이용할 수 있는 권리인 ‘브랜드 사용권’을 제공하는 것 외에 호텔의 시공과 운영 단계에서 동일 브랜드 호텔 간 통일성·일관성 및 호텔 서비스의 수준 등을 유지하기 위하여 브랜드 사용자가 따라야 할 기준을 의미하는 ‘브랜드 스탠다드’와 브랜드에 대한 홍보, 중앙예약망 가동, 브랜드 통합 홈페이지 운영 등을 통하여 브랜드의 인지도를 높이고 투숙객을 확보할 수 있도록 지원하는 마케팅 활동을 함께 제공하는 것이 일반적으로, AL, AM, AN 등 유수의 호텔 브랜드사들은 직접 호텔을 운영하며 축적된 경험과 노하우와 브랜드의 인지도를 바탕으로 호텔 브랜드 사업에 진출하고, 시공 및 운영 단계에서 활용할 수 있는 충실한 브랜드 스탠다드를 보유하고 있으며, 적극적인 브랜드 홍보 활동을 하는 것 외에도 강력한 중앙예약망과 통합 홈페이지를 보유하고 있다. 그러나 Y는 보유한 브랜드인 ‘AF', ’AJ', 'AK'는 신생 브랜드로 인지도가 낮았을 뿐만 아니라, Y는 직접 호텔을 운영해 본 경험이 없었고 호텔 브랜드사로서의 역량도 미흡하여 유수의 호텔 브랜드사들의 브랜드 스탠다드를 짜깁기해 놓은 것에 불과한 부실한 브랜드 스탠다드만 보유하고 있었으며, 브랜드의 홍보, 중앙예약망 가동, 통합 홈페이지 운영 등 마케팅 활동은 전혀 하지 않고 있었다. 그럼에도 불구하고 Y는 유수의 호텔 브랜드사들과 같이 최초 가입 시 정액으로 1회 지급받는 ‘브랜드 가입비’ 외에 위 ‘브랜드 사용권’ 및 ‘브랜드 스탠다드’ 제공에 대한 대가로 지급받는 ‘브랜드 수수료’와 마케팅 활동에 대한 대가로 지급받는 ‘마케팅 분담금’을 각각 책정하고, 그 금액과 요율 또한 유수의 호텔 브랜드사들과 비슷한 수준으로 정하여 서울 영등포구 AB에 있는 AI 호텔, 서울 강남구 AO에 있는 'AJ' 호텔, 제주시 X에 있는 'AK' 호텔을 운영하게 된 C로부터 지급받고자 하였는데, Y에서 지급받고자 하는 ’브랜드 가입비‘, ’브랜드 수수료‘, ’마케팅 분담금‘은 정상적인 거래에서 적용되는 금액보다 상당히 높은 금액이었다. 이후 Y는 2015. 12. 31.경 C와 AI 호텔에 관한 브랜드 사용 계약을 체결한 다음 C로부터 2016. 2.경 2016년 1월분 브랜드 수수료 명목으로 11,206,000원, 마케팅 분담금 명목으로 11,206,000원을 지급받은 것을 비롯하여 그때부터 2018. 8.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 'AF', 'AJ', 'AK' 브랜드와 관련된 브랜드 가입비 합계 208,400,000원, 브랜드 수수료 합계 1,469,203,000원 및 마케팅 분담금 합계 1,433,119,000원 등 합계 3,110,722,000원을 지급받았다. 이로써 피고인은 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위를 하도록 지시·관여함으로써 자신과 자신의 아들인 AA 등 특수관계인이 지분 100%를 보유한 Y로 하여금 합계 3,110,722,000원의 브랜드 수수료 등을 수취하게 하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시켰다. 피고인 C 피고인은 2015. 12. 31.경 피고인의 대표이사인 AP이 위 항과 같이 C로 하여금 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 불리한 조건으로 Y와 브랜드 사용 계약을 체결하게 한 후 201.6. 2.경부터 2018. 8.경까지 사이에 Y에 합계 3,110,722,000원의 브랜드 가입비, 브랜드 수수료, 마케팅 분담금을 지급하게 함으로써 특수관계인 D 및 AA에게 부당한 이익을 귀속시켰다. 증거의 요지 1. 피고인 D의 일부 법정진술 1. 증인 AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX의 각 법정진술 1. 피고인 D에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AQ, AS, AX, AR, AY, AT, AU, AZ, AV, AW에 대한 각 검찰 진술조서 1. AP에 대한 검찰 진술조서 중 일부 기재 1. AS, BA, BB, AT, AY, AX, BC, AU, BD, AP, AR, BE, BF, AZ, BG, BH에 대한 각 공정거래위원회 진술조서 1. BI, BJ, AR 작성의 각 확인서 1. 고발장, 각 등기사항증명서, 각 사업자등록증, 각 신용조사리포트, 각 소유지분도, 각 소속회사 개요, 가족관계증명서 1. 각 AE회사 BK, BL, AS 이메일 및 첨부자료, 2011~2015 B회사 AE회사 브랜드 및 디자인 컨설팅 계약서, AE 용역결과물, J HOTEL BRAND CONCEPT, J NEW HOUSING PROTOTYPE, [AE]J 프로젝트 대시보드, 각 Y 브랜드에 관한 크리에이티브 컨설팅 위탁용역계약서 및 품의서, 각 AF 브랜드에 관한 visual identity 개발 위탁용역계약서 및 품의서, AF 호텔 일러스트레이션 개발비 지급품의서, Re:[AE &PlaceBM] J 프로젝트 대시보드_파일첨부, 납품확인서, AE 인감사용대장, B 브랜드 컨설팅 용역계약서, 각 B 브랜드 및 디자인 컨설팅 용역계약서, AF Hotel Brand Identity Development 1. Y 사업계획(案), Y 워터마크 관련 설명자료, AH 리노베이션 크리에이티브 컨설팅 및 인테리어 설계 위탁용역계약, AK JEJU REVIEW, 호텔(AF, AK)․상업시설(BN) 브랜드 아이덴티티 개발 위탁용역계약, AF 호텔 마포 브랜드 사용계약서, AX, AY의 이메일 및 첨부자료, AF 브랜드패키지 현황, 호텔사업전략, 브랜드사업을 위한 직접 투입원가, 브랜드사업 관련 직원 급여지급내역, Y의 AF 등 브랜드 회계처리 현황, Y 소속 직원 주요 경력, Y 브랜드 개발 비용 및 마케팅 개발 비용 지급 내역, 각 Y 호텔사업 전략방향, AF Gateway page 기획안, 2017. AF MKT PLAN, 추가 AE와 Y간 브랜드 개발 관련 계약 현황, 2016. 9. 12. Y 주간업무실적, AF 브랜드 보유 및 계약체결 현황, 각 Y 업무감사 결과 보고서, Y 일반현황, Y 주주현황, 각 Y 재무제표, 각 인사기록카드, BO감정평가법인 감정평가서(초안), BP감정평가법인 감정평가서, Y 기본 수익구조, Y 조직진단 및 후속대응 리포트, Y 조직진단결과 및 후속대응방안 보고, 품의서(호텔 브랜드 감정평가 진행), Y 감사보고서, 용역계약서(AB호텔 PM 계약), AB 비즈니스호텔 신축공사 설계용역계약, BQ 파견기간 중 급여 지급 현황, Y회사 BQ의 이메일, Y 세부 매출 내역 1. P AR, BE의 이메일, P이 지급한 브랜드사용료 및 마케팅분담금 현황, 항목별 브랜드 수수료에 대한 설명, 2014 US HOTEL FRANCHISE FEE GUIDE, GHG 관련 보 고, AF 브랜드 수수료 검토, P의 리퍼럴 체인계약 체결 및 수수료 지급 현황, AI 호텔 홈페이지 발췌, AI 개관 준비현황보고, 브랜드 수수료 등 지급내역, P 주간현안보고, 1. AF 호텔 AI 브랜드 사용계약서, AK 제주호텔 브랜드사용계약서, AJ 호텔 브랜드 사용계약서 1. AI 호텔 브랜드 제안서, AF 브랜드 무상사용계약서, AI호텔 브랜드 무상사용계약 체결의 건, AF 호텔 AI 브랜드 사용계약의 건, 제주 호텔 브랜드 제안서, 브랜드 무상사용계약서(AK), 무상사용계약에 대한 품의서, AF 브랜드 무상사용계약에 대한 품의서, AK 브랜드 무상사용계약에 대한 품의서, AF 브랜드 확장제안 1. 각 임대차계약서, AF HOTEL MAPO 위탁운영계약서, AF 강남 BR센터 위탁경영계 약서 1. 각 B 주간 프로젝트 보고, 각 주간업무일정보고, 각 체인호텔 제출자료 1. 2012. 10. 18. AB호텔 Requirement, 2016. 3. 3. Y 호텔 및 스트리트형 개발 해외사례 벤치마킹 보고서, AB 호텔운영구도협의, 2014. 1. 29. AB 호텔 사업 추진 방향에 관한 검토의 건, 2014. 6. 18. AB 정기회의 회의록, AB 인력 좌석 계획, 2013. 1. 7. AB ADD concept 운영, 국내 호텔 수수료 및 해외 체인 호텔 수수료 분석 내역, AF 호텔 브랜드 계약, 브랜드 지급 질의건, 수사보고(AF 브랜드 스탠더드 책자 등 첨부), 각 조직도 및 배치표, 호텔별 손익 현황, P의 체인 호텔 사업 역량 진단, 이사회 개최 품의서, 각 이사회 의사록, BS의 호텔 사업 관련 검토 보고, 특허정보 검색 결과, 각 D-IC 미팅 회의록(BT 호텔), B 및 P 18. 7. 기준 재무현황, BU지구 비즈니스 호텔, 호텔사업 업무절차서, AI호텔 브랜드 우선 협상자 선정, AB 사옥 개발 및 운영 시나리오별 분석, 가치극대화 관점에서의 호텔 사업주체 검토, AB 사옥철거 및 호텔 착공 품의, AB 호텔 사업 추진방향에 관한 검토의 건, AB PJT 주요 협의사항(안), 연대보증 관련 문제 검토, 자산운용기획팀 업무보고, AB 운영준비 점검, BV역 복합개발사업 프로젝트 책임 임대차계약서, Y 호텔 사업 추진 방향 검토의 건, 지위 승계 합의서, TM 보고체계, 호텔사업 진행현황, AB호텔 임대차계약 체결건 품의서, 객실 Mock up 인테리어 공사 품의서, 객실 개․보수 공사 인테리어 실시설계용역계약 품의서, BV역사 비즈니스호텔 마스터리스 제안서, 브랜드 네이밍 변경 시행의 건(품의), AJ 브랜드로고, 사인, 서식류 디자인계약서, 호텔 브랜드 사업 추진 보고서, PMC(BW지구 Biz Hotel Dev), P 숙박시설 운영현황, 2016년 경영계획(안), CEO전략미팅(2016년), Y 호텔사업 추진관련, 각 경영기획실 정례회의, AF Brand 사용계약 검토(AB 호텔), AF 브랜드 보유 및 계약체결 현황, 주요업무실적(사업개발팀), CEO 경영미팅, AJ 강남호텔 연도별 매출액 및 영업이익, 각 J AB 호텔 보고 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인들의 주장 가. 사업기회 제공에 대하여 AF 브랜드는 Y가 개발하여 상표 출원한 것이고, Y가 위 브랜드에 따른 브랜드 스탠다드를 구축하여 P에 제공하였으므로, B이 Y에 AF 브랜드에 관련된 사업기회를 제공한 바 없다. AF 브랜드 사업은 B이나 P이 수행하거나 수행할 사업과 밀접한 관계에 있지 않고, B이 직접 또는 P이 수행할 경우 상당한 이익이 된다고 할 수 없으므로 B이나 P의 사업기회가 아니고, 호텔 브랜드 개발을 위해 설립된 회사인 Y 자신의 사업기회일 뿐이다. 이 사건 사업기회 제공 행위는 Y가 AF 브랜드를 출원, 등록한 때인 BX일자경 또는 BY일자경 종료되므로 신설된 공정거래법 제23조의2는 같은 법 부칙에 따라 이 사건에 적용되지 않는다. 설령 이 사건 사업기회 제공 행위의 종료 시점을 AI 호텔이 시공된 2013. 6.경으로 보더라도 신법 시행일 이전이므로 위 법령이 적용되지 않는다. 또한 P이 AI 호텔을 개관한 2014. 12. 6. 사업기회 제공행위가 종료된 것으로 보더라도, 이 사건 공소가 제기된 2019. 12. 26.은 위 범행 종료 시점으로부터 5년의 공소시효가 경과한 이후이므로 면소가 선고되어야 한다. 나. 상당히 유리한 조건의 거래에 관하여 Y는 P에 브랜드사의 서비스를 모두 제공하였고, P과 Y는 일방적 수수료 지급 중단과 치열한 협상을 거친 끝에 브랜드 수수료 수준을 결정하였으므로, 이 사건 브랜드 사용거래가 어느 일방에게 상당히 유리한 조건의 거래로 볼 수 없다. 검사는 상당히 유리한 조건의 판단을 위하여 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건 즉 정상가격을 입증하지 못하였고, 다른 호텔 브랜드사들의 수수료 수준과 단순히 비교하여 보더라도 Y의 브랜드수수료는 낮은 수준이다. 다. Y가 이 사건 거래로 이익을 얻었다 하더라도 피고인 D과 AA은 Y로부터 배당을 받거나 Y의 주식을 매도하여 이익을 얻은 바 없고 나중에는 P에 지분 전부를 무상 양도하였으므로 이 사건 거래들로 인한 이익이 직접 귀속되지 않았다. 또한 Y에 귀속되는 이익의 규모 등에 비추어 경제력 집중이 발생할 여지가 없거나 극히 미미하므로 피고인 D에게 귀속한 이익이 부당한 이익이라 할 수 없다. 라. 피고인 D은 Y에 호텔 브랜드사로서의 역할을 맡기거나 Y에게 상당히 유리한 조건으로 수수료가 지급되도록 지시하거나 관여한 바 없다. 2. 판단 가. 호텔 브랜드 사업기회 제공에 관하여 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ’공정거래법‘이라 한다)에 의하면 공시대상기업집단(동일인이 자연인인 기업집단으로 한정한다)에 속하는 회사는 특수관계인(동일인 및 그 친족에 한정한다. 이하 이 조에서 같다)이나 특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사와 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회를 제공하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니 되고(제23조의2 제1항 제2호), 공정거래법 시행령에 의하면 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회를 제공하는 행위는 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회로서 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회를 제공하는 행위로 하되, 다만 회사가 해당 사업기회를 수행할 능력이 없는 경우, 회사가 사업기회 제공에 대한 정당한 대가를 지급받은 경우, 그 밖에 회사가 합리적인 사유로 사업기회를 거부한 경우는 제외되는 것으로 규정하고 있다(제38조 제3항 별표 1의3). 검사는, B이 Y에 제공한 사업기회를 ’AF 브랜드와 관련한 사업‘이라고 명시하였고, 이를 구체적으로 보면 B이 개발한 기업집단 J의 호텔 브랜드인 AF를 호텔 브랜드 사업 경험이 전혀 없던 Y의 명의로 특허청에 상표를 출원·등록하게 하였고, 이에 따라 2015. 12. 31.경 B에서 시공한 AI 호텔을 임차하여 운영하는 P으로 하여금 위 AF의 상표권자인 Y와 브랜드 사용계약을 체결하여 Y가 P으로부터 브랜드 수수료를 수취할 수 있도록 하는 것을 말한다. 판시 증거에 의해 알 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면, B은 Y에 자신의 AF 브랜드를 취득하게 한 다음 이를 사용하여 수익을 얻을 수 있는 기회를 제공하였음이 인정된다. (가) 기업집단 J은 B을 중심으로 호텔 사업을 추진하였다. 기업집단 J은 오래전부터 그룹차원에서 호텔 사업 진출을 준비하면서 호텔 사업성 분석부터 시공, 운영에 이르는 일련의 과정을 계열사들이 역할을 분담하여 수행할 수 있도록 추진하였다. B이 개발하여 시공한 호텔의 사업 방식과 운영 주체 등에 관하여 많은 검토를 하였고, 이른바 개발 모델의 호텔에 대해 Y에 그 운영을 맡기기로 하였으나 Y의 자산 부족, 공정거래 이슈 가능성 등을 이유로 수차례 변경을 거쳐 결국 AI 호텔 등 B이 개발한 호텔의 운영사를 Y가 아닌 P으로 결정하였다. (나) AF 브랜드는 B이 AE와의 용역계약을 통해 개발한 것이다. AE는 브랜드 컨설팅, 인테리어 설계 컨설팅 등 사업을 영위하는 회사로서 2011년부터 2015년말까지 기업집단 J의 브랜딩 전략수립 및 디렉팅, CI(Corporate Identity) 및 BI(Brand Identity) 디자인, 건축설계 및 디자인 등 업무를 수행하였는데, 2011. 2. 22. B과 브랜드 컨설팅 위탁용역계약을 체결하고 1년 단위로 위 계약을 갱신하였다. B 주간프로젝트 보고에 의하면 당시 호텔 사업과 관련하여 피고인 D을 포함한 B(Y 소속 임직원들 포함)과 AE 임직원이 함께 참석한 2012. 8. 31. 회의에서 B 부회장 피고인 D은 ’자체 브랜드로 개발하면 해외업체를 계약할 필요가 없으니 자체 브랜드 도입에 대한 검토가 우선임. AE와 상의하여 월요일에 보고할 것‘이라는 지시를 하였다. 이후 AE는 2012. 10. 호텔 사업회의에서 새로운 호텔에 사용할 브랜드 네임으로 ’BZ‘을 보고하였고, 2012. 11. 23. 호텔 사업회의에서 다시 ’AF‘ 브랜드를 보고하였으며, 피고인 D은 위 AF 브랜드를 사용하기로 결정하였다. B이 2013. 3. 2. 작성한 내부문건인 ’2012 AE 용역결과물‘에는 AE가 2012. 2. 22.부터 2013. 2. 21.까지 B에 제출한 용역결과물이 기재되어 있는데, 위 리스트에는 ’11. J Hotel Branding(2012. ’이 포함되어 있고, AE 이사 AS도 위 결과물이 AB 호텔 등에 적용할 브랜딩 개발 업무를 수행한 것으로 기억한다고 진술하였다. AE가 2012. 11. 프로젝트의 진행상황을 정리한 대시보드에는 2012. 8.부터 2014. 2.에 걸쳐 브랜드 컨셉 개발, 네이밍디렉팅, BI개발, 어플리케이션 디자인 디렉팅 등을 수행하고, BW지구 브랜드 개발 업무는 2012. 8.부터 2013. 5.에 걸쳐 브랜드 컨셉 개발, 네이밍 디렉팅, BI개발 등을 수행할 예정으로 기재되어 있다. AE는 2013. 2.부터 2013. 9.에 걸쳐 AF 브랜드 아이덴티티 개발 작업을 진행하였고, 위 브랜드 아이덴티티는 이후 Y가 구축한 브랜드스탠다드 중 하나인 디자인 가이드에 포함되었다. AE는 AI호텔 내 레스토랑 브랜드인 ‘CA’ 및 바(BAR) 브랜드인 ‘CB’에 대한 브랜드 컨셉 및 네이밍, 브랜드 아이덴티티도 개발하였다. (다) B은 Y에 AF 브랜드를 사실상 양도하였다. Y는 2013. 1. AF 브랜드에 대하여 상표 출원하였고, CC일자 및 CD일자 CA 및 CB 브랜드에 대하여 상표 출원하여 CE일자 및 CF일자 등록이 완료되었다. AE는 2013. 1. 22. Y와 계약금액 없이 브랜드 컨셉 제안, 브랜드 verbal identity 제안을 위한 ‘Y 브랜드에 관한 크리에이티브 컨설팅 위탁용역계약’, 계약금액 1,000만 원에 AF 브랜드 비주얼 아이덴티티 개발을 위한 ‘AF 브랜드에 관한 비주얼 아이덴티티 개발 위탁용역계약’을 체결하였다. 위 계약서는 B 자산개발팀과 AE 사이에 AE가 수행한 프로젝트 중 계약관계가 불분명하거나 계약관계가 성립되지 않아 향후 발생할 문제의 소지를 없애고 상표우선심사 등에 활용하기 위한 목적으로 Y의 AF 브랜드 상표 출원 이후에 작성되었는데, 위 계약금액 1,000만 원은 브랜드 개발과 관련 없이 임의로 산정한 금액이다(AS은 상표권 출원을 위하여 추가로 들어가는 비용 정도를 생각해서 정한 것이라 진술하였고, 실제 AE는 위 1,000만 원을 AF 브랜드 비주얼 아이덴티티 개발 업무 중 AF 일러스트레이션 개발을 위한 외주용역비로 지출하였다). 2013. 1. 22. 체결된 위 계약서는 이후 Y의 요청에 따라 계약일자를 2012. 12. 1.로 바꿔 다시 작성되고 그에 맞춰 품의서도 다시 작성되었는데, 이는 Y의 상표 출원 이후 AE와의 계약이 체결된 모순을 시정하기 위한 것으로 보인다. P은 2014. 6. 18. AE와 AH 리노베이션 크리에이티브 컨설팅 및 인테리어 설계 위탁용역 계약을 체결한다. 위 계약에 따른 AE의 용역의 범위에는 ‘브랜드 기획: 브랜드 컨셉 및 인테리어 컨셉 개발, 브랜드 컨셉 및 브랜드 경험요소 개발, 브랜딩 브랜드 컨셉/아키텍처/스토리라인 개발, 베이직 비주얼 아이덴티티 개발’이 포함되어 있다. AE는 2014. 6. 27. 피고인 D에게 AK를 새로운 호텔 브랜드로 보고하여 승인 받은 후 2014. 8. 26. 위 호텔의 브랜드컨셉 및 브랜드 스토리라인 등을 보고하여 승인을 받았다. 한편 Y는 CC일자 AK 브랜드를 상표권 출원하였고 CE일자 등록이 완료되었다. AE는 2015. 2.까지 AK에 대한 브랜드 아이덴티티 개발 작업을 진행하였고, 2015. 3. 23. Y와 계약금액 2억 원에 Y가 보유한 호텔 브랜드(AF, AK, AJ)와 상업시설 브랜드(BN)에 대한 브랜드 아이덴티티 개발 위탁용역계약을 작성일자 2014. 3. 3.로 소급하여 체결하였다. (라) Y가 AF 브랜드를 개발한 것으로 보기 어렵다. 피고인들은 다양하고 복잡한 요소를 종합적으로 구축하여야 호텔 브랜드 개발이 완성되는 것으로 그 중 일부를 담당하였다고 하여 호텔 브랜드를 개발하였다고 할 수 없는데, AE가 수행한 업무는 Y의 외주 용역에 의해 네이밍 및 로고 디자인 등에 불과하다고 주장하나, 증거에 의하면 AE는 AF 브랜드의 네이밍과 로고뿐만 아니라 위 브랜드와 관련된 브랜드 컨셉과 아이덴티티 등도 만들어낸 것으로 보인다. 반면 Y가 수행한 업무에 관하여는 전현직 임직원들의 추상적 진술에 의하더라도 구체적으로 어떠한 업무를 수행하여 성과를 얻었는지 알 수 없고, 브랜드 개발과정에서 Y가 AE의 업무 수행을 감독하거나 AE와 협의하였음을 확인할 수 있는 자료도 확인되지 않는다. AE의 임원들은 개발 과정에서 Y 또는 다른 J 계열사의 감독을 받지 않고 독자적으로 작업을 진행하고 그 결과물을 피고인 D이 주관하는 호텔사업 회의에서 바로 보고하였다고 진술하였다. (마) B은 Y가 브랜드 사용계약을 체결하여 수익을 취득할 수 있도록 하였다. B은 Y와 P 사이의 브랜드 사용계약 체결을 위한 협의 과정에서 적절한 수수료 수준을 직접 검토하였고, 브랜드 수수료의 수준을 놓고 다툼이 벌어지자 양측의 의견을 조율하여 합의에 이르게 하였다. Y는 2015. 11. 13.경 브랜드 사용계약을 체결하기 전 브랜드 사용계약 체결 시점과 수수료 발생 시점에 따른 세 가지 방안10)을 검토한 다음 2015. 11. 기준으로 브랜드 사용계약을 체결하고 수수료도 계약 시부터 지급하는 내용으로 계약을 체결하여야 한다고 결론을 내렸다. 이에 따라 Y가 2014. 4. AF 브랜드를 P에 제안하고 2014. 5. P과 브랜드 무상사용계약을 체결하며 2015. 11. 이후 브랜드 유상사용계약을 체결하는 시나리오와 AK 브랜드와 관련하여 2014. 12. 브랜드 무상사용계약을 체결하고 2015. 12. 브랜드 유상사용계약을 체결하는 시나리오를 각 수립한다. Y는 2015. 11. 이후 2014. 4. 11.자로 P에 대한 AF 브랜드 사용 제안서, Y와 P 간의 2014. 5. 7.자 AF 브랜드 무상사용계약서, 무상사용계약에 대한 2014. 5. 1.자 품의서를 소급하여 작성하고, 위 무상사용계약의 조건 충족에 따른 AF 브랜드 유상사용계약서와 품의서를 작성하였다. Y는 AK 브랜드와 관련하여 P에 브랜드 사용을 제안한 2014. 11. 12.자 제안서, Y와 P 사이의 2014. 12. 1.자 무상사용계약서, 무상사용계약에 대한 2014. 11. 25.자 품의서를 소급하여 작성하였고, AK 브랜드에 대한 유상사용계약서를 작성하였다. (바) 기업집단의 부회장인 동시에 B 대표이사인 D이 호텔 사업을 전반적으로 감독하였고 중요 결정 사항을 최종 결정하였다. 증거에 의해 알 수 있는 아래 사정들을 종합하여 보면 AF 브랜드 관련 사업은 B 또는 P이 수행할 경우 회사에 이익이 될 사업기회에 해당한다. (가) B은 기업집단 J의 주력회사로서 토목, 주택, 플랜트, 발전/환경사업 등의 종합건설업을 영위하는 건설사업부와 PB(폴리부텐), PE(폴리에틸렌) 등 화학물질 및 화학제품을 제조, 생산하는 석유화학사업부로 구성되어 있으며 기타 사업으로는 부동산 임대업 등이 있고, 2018년 기준 매출액 9조 2,518억 원, 영업이익 6,030억 원, 당기순이익 7,132억 원, 직원은 7,133명이었다. B의 위와 같은 업종, 자산, 인력, 경험 등을 고려하면 호텔 개발 사업을 추진할 역량이 인정된다. B은 2009년경부터 상당 기간 호텔 개발 사업을 추진하여 왔고 호텔 사업의 전반적인 결정 역시 B(대표이사 D)이 결정권을 가지고 있었다. B은 호텔 개발 과정에서 호텔 건물 시공에 호텔 브랜드 사업을 결합하여 시공 전, 후의 개발 사업 전체를 일괄하여 진행함으로써 효율성을 극대화 할 수 있다. B이 자신의 비용으로 AE를 통해 AF 브랜드를 개발하였으며 위 브랜드를 B의 상표로 출원하였다면 호텔 브랜드 사업이 가능하였고, B이 호텔 브랜드 사업을 하는 데 어떠한 법률적 장애가 있지 않다. (나) 1977년 6월경 설립되어 1986년 7월경 기업집단 J의 계열회사로 편입된 P은 B의 100% 자회사로서 자본금은 500억 원이고 2018년 기준 매출액 931억 원, 영업이익 58억 원, 당기순이익 56억 원, 직원은 425명이었다. 관광호텔업 및 골프장 운영업을 주된 사업으로 하고 있으며, 현재 제주도에 위치한 AK 제주 호텔 및 CG컨트리클럽(골프장)을 직영하고 있고, AI 호텔 등 총 8개 호텔 및 리조트를 임차 또는 위탁 방식으로 운영하고 있는 기업집단 J의 계열회사 중 유일한 전문 호텔 운영사이다. 호텔 브랜드 사업은 호텔 운영업과 밀접한 관련이 있고, 자신의 브랜드를 사용하여 호텔을 운영할 경우 브랜드의 인지도 제고, 이미지 개선 등의 효과가 있으며, 그 경험을 축적하여 향후 제3자를 상대로 한 프랜차이즈 호텔 사업으로 진출이 가능하다. 실제 해외의 유명 호텔들도 직영 호텔 운영을 거쳐 프랜차이즈 호텔 사업으로 확장하는 과정을 거쳤다. P은 AH 브랜드를 소유하면서 위 호텔을 직영하였다. 특히 브랜드 사용뿐만 아니라 브랜드 스탠다드, 브랜드 마케팅 서비스 등도 함께 제공하는 사업모델을 추진할 경우 호텔 운영업은 더욱 더 관련이 크다. 뒤에서 보는 바와 같이 P은 Y가 해야 할 브랜드스탠다드 등 AF 브랜드 플랫폼의 상당 부분을 구축하였다. P은 B이 100% 지분을 가지는 자회사이므로 신속한 의사결정과 집행이 가능한 장점이 있다. P이 AF 브랜드 사업을 수행하였다면 현재 Y에 지급하는 10년 동안의 브랜드 수 수료 총 253억 2,800만 원 중 반대 비용을 제외한 나머지 금액 상당의 비용을 절감할 수 있다. (다) Y는 시공사의 역할에서 벗어나 부지 선정을 위한 사업성 검토분석, 부지의 개발 및 디자인, 자금 조달, 운영 계획 수립 등을 일괄하는 이른바 디벨로퍼(developer, 시행사와 유사)의 역할을 담당하기 위하여 설립된 회사이다. Y는 호텔 사업 추진 과정에서도 운영을 맡는 것으로 검토하였다가 해외 브랜드가 아닌 자체 브랜드 개발이 결정한 후에야 호텔 브랜드사로서의 역할이 결정되었다. 피고인들은 의사결정이 신속하고 효율적으로 이루어져야 하는데 B은 대기업으로 개별 부서들의 검토와 최종 결정에 이르기까지의 과정이 복잡하므로 Y가 사업 주체가 되는 것이 타당하다고 주장하나, 이후 호텔 사업 추진 경과를 보면 실제로는 Y가 독자적으로 결정하는 것이 아니라 B의 주도 하에 P, AE 등과 협업을 하면서 피고인 D 등으로부터 결재를 받아 업무를 수행하는 형태일 뿐이므로 신속하고 효율적인 업무수행이 가능한지 의문이다. 피고인들은 신규 사업 진출로 인한 리스크 부담을 피하기 위해 Y를 사업의 주체로 하였다고 주장한다. 그러나 이 사건 호텔 브랜드 사업과 관련하여 막대한 자금이 투자되거나 신용상의 부담이 발생한다고 하기 어렵고 오히려 리스크는 호텔 시공이나 임차 운영 등에서 발생할 가능성이 더 큼에도 이 부분은 B이나 P이 부담하였다. 피고인들은 Y의 임원인 대표이사 CH, 상무 AT, BG, CI 등이 대부분 특급호텔, 비즈니스호텔 등에서 장기간 근무하면서 호텔 개발의 전문성을 키워온 인력들이라 주장한다. 위 임직원들이 호텔 관련 업종에서 오랜 기간 근무한 경험이 있음은 인정되나, 이 사건 사업은 호텔 브랜드를 개발하고 위 브랜드를 이용한 호텔 프랜차이즈 사업을 하는 것인데 위와 같은 브랜드 개발이나 독자적인 프랜차이즈 사업 업무를 수행한 경력은 확인되지 않는다(피고인 D도 Y 설립 당시 호텔 개발과 위탁 운영을 염두에 두어 호텔 근무 경험이 있는 인력을 확보하였다고 진술하였다). 특히 BG은 호텔 직영 경험이 없는 사업자가 처음부터 제3자를 상대로 한 호텔 프랜차이즈 사업을 하는 경우는 거의 없다고 진술하였고, AT 등도 자체 브랜드 개발이 최종 결정되기 전까지는 해외 브랜드 도입을 강하게 추진하고 있었음이 확인된다. Y 스스로도 2017. 5.경 ‘호텔사업을 통한 수익 창출을 위해서는 지속적인 신규 호텔 개발이 필수적이나 당시 Y는 그룹 계열사의 도움 없이 독자적으로 호텔 사업을 추진하며 수익을 낼 수 있는 내부역량이 부재한 상태이고, 브랜드 사가 호텔을 직영하지 않고 브랜드 소유권만 가진 채 운영주체는 분리되어 있는 통상적이지 못한 사업 형태’라고 평가하였다. 이 사건 AF 브랜드 사업은 사업기회가 될 수 있는 예외사유에 해당하지 않는다. 앞서 본 바와 같이 B은 호텔 브랜드 사업을 할 충분한 역량이 있고, P 역시 호텔 운영과 연계하여 호텔 브랜드 사업을 수행할 능력과 의지가 있었음이 인정된다. Y는 AF 브랜드와 관련된 사업기회를 제공받았음에도 J사업이나 P에 그에 대한 대가를 지급한 바 없다. B이나 P이 AF 브랜드 관련 사업 기회를 거부할 합리적 이유를 찾을 수 없다. 오히려 P이 사업을 수행하는 것이 적절하다는 내부 판단도 있었다. 개정 공정거래법의 적용 여부 및 공소시효 완성 여부 (가) 공정거래법 제23조의2는 2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되면서 신설되었는데, 위 개정 공정거래법 부칙 제1조(시행일)에 의하면 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행하고, 제2조(경과조치)에 의하면 이 법 시행 전에 종료된 거래에 대해서는 이 법 개정규정에도 불구하고 종전의 규정을 적용하고(제1항), 이 법 시행 당시 계속 중인 거래에 대해서는 이 법 시행일부터 1년간은 종전의 규정을 적용하여야 한다(제2항). (나) 피고인들에게 적용된 공정거래법 제23조의2 제1항 제2호의 구성요건은 이를 단순하게 요약하면 ‘사업기회를 제공하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위’이므로, 사업기회의 제공 행위로만 범행이 종료하는 것이 아니라 특수관계인에게 부당한 이익이 귀속되어야 비로소 범행이 완성된다고 볼 수 있다(피고인들이 제시한 판례는 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 부당지원행위에 관한 사안이고 위 규정은 이 사건 근거규정과 구성요건 자체를 달리한다). (다) 앞서 본 바와 같이 이 사건 AF 브랜드사업 기회의 제공은 B이 Y로 하여금 AF 브랜드를 취득하게 하고 이를 이용하여 브랜드 사용 계약을 체결하여 브랜드 수수료를 취득함으로써 부당한 이익이 귀속되는 결과가 발생하도록 하였다는 것이므로, Y가 P과의 용역 거래를 통해 실질적으로 이익을 취득할 수 있게 된 브랜드 사용계약 체결일인 2015. 12. 31.까지도 범행이 계속되는 것으로 보는 것이 타당하다. (라) 피고인들은, Y가 AF 브랜드를 출원, 등록한 때 사업기회 제공행위가 종료되었다고 주장하나, 피고인들이 주장하는 바와 같이 호텔 브랜드 사업은 단순히 호텔 브랜드 개발만으로 끝나는 것이 아니고, 피고인들은 Y의 브랜드 상표 등록 이후에도 위 브랜드를 바탕으로 한 브랜드스탠다드 제공, 브랜드 수수료 협의, 브랜드사용계약 체결 등 일련의 과정에 계속 관여하면서 Y가 호텔 브랜드 사업을 영위할 수 있도록 관여하였음이 인정되므로 브랜드 등록 이후에도 범행이 계속된다고 할 수 있다. (마) 따라서 피고인 D의 이 사건 사업기회 제공 범행은 개정 공정거래법의 시행일인 2014. 2. 13. 이전에 시작되어 개정 법률 시행일로부터 1년이 경과한 2015. 2. 13. 이후인 2015. 12. 31.경까지도 계속되므로, 피고인들의 이 사건 범행은 개정 공정거래법 제23조의2가 적용되고, 이 사건 공소는 5년의 공소시효가 완성되기 전인 2019. 12. 26. 제기되었으므로 공소시효가 완성되었다는 주장은 받아들일 수 없다. 나. 브랜드 수수료 등 상당히 유리한 조건의 거래에 관하여 관련 법리 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호 소정의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위의 의미에 관하여 공정거래법 시행령은 부동산ㆍ유가증권ㆍ무체재산권 등 자산 또는 상품ㆍ용역을 정상적인 거래에서 적용되는 대가보다 상당히 낮거나 높은 대가로 제공하거나 거래하는 행위로 하되, 다만 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계인이 아닌 자와의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건과의 차이가 100분의 7 미만이고, 거래당사자간 해당 연도 거래총액이 50억 원(상품ㆍ용역의 경우에는 200억 원) 미만인 경우에는 상당히 유리한 조건에 해당하지 않는 것으로 본다고 규정한다. 상당히 유리한 조건의 거래란 당해 거래에서의 급부와 반대급부 사이의 차이가 ‘정상가격’에 의한 거래에 비하여 상당히 낮거나 높은 거래를 말하고, 여기서 정상가격이란 당해 거래 당사자들 사이에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간 등이 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 사이에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 의미한다. 한편 당해 거래와 동일한 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 유사한 사례에 의하여 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는 먼저 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고 나아가 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 그 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 한다. 인정사실 판시 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. B, P, Y는 AI호텔 개관을 두 달 앞둔 2014. 10.경부터 AI호텔에 대한 AF 브랜드 사용 계약 체결을 위한 논의를 시작하였다. B은 계약당사자는 아니었으나 P과 Y 사이의 협상을 조율하고 법률적 쟁점을 검토하는 등 계약 체결 과정에 주도적으로 관여하였다. P은 AI 호텔 운영을 준비하면서 Y와 AF 브랜드 사용계약을 검토하였는데, Y의 준비가 부족하여 브랜드(프랜차이즈) 적용은 불가능하다고 판단하여 브랜드 사용료 개념의 계약을 검토하였고, Y와 P이 검토한 2014. 11. 계약 초안에는 수수료 항목에 브랜드사용료(브랜드 로얄티)만 포함되어 있었다. Y와 B 자산개발팀은 2015. 9. 21.경부터 AI 호텔 AF 브랜드 수수료 조건 검토를 시작하고, 2015. 10.초 주요 해외 체인호텔 사업자들의 브랜드 수수료 수준을 조사하고 계약 초안을 마련하였다. Y는 브랜드 수수료 수준에 대한 합의를 한 후 2015. 11. 13. 브랜드 사용계약 체결에 대한 시나리오를 작성하였는데, 공정거래 리스크를 감안하여 2014. 4. Y가 P에 AI호텔 AF 브랜드 사용을 제안하고, 2014. 5. P과 브랜드 무상사용계약을 체결하고, 2015. 11. 무상사용계약에서 정한 조건 충족에 따라 브랜드 유상 사용계약을 체결하는 시나리오를 만들고, 그에 따라 브랜드 제안서, 브랜드 무상사용계약서, P의 브랜드 사용에 대한 내부 품의서를 소급하여 작성하였다. Y와 P은 2015. 12. 31. AI호텔 브랜드 사용계약을 체결하고, 2016. 10. 1. AK 제주호텔 브랜드 사용계약과 AJ 강남호텔 브랜드 사용계약을 체결하였다. 위 3건의 브랜드 사용계약은 브랜드 수수료의 항목과 산정방식이 모두 동일한데, 먼저 브랜드 수수료 항목은 브랜드 가입비, 브랜드 사용료, 마케팅 분담금으로 구성된다. 브랜드 가입비는 20만 원에 호텔 객실 수를 곱하여 산정하되 계약 시 1회만 지급한다. 브랜드사용료 및 마케팅 분담금은 월 1회 지급하며 총 매출액에 일정 요율을 곱하여 산정한다. 적용 요율은 시간이 지남에 따라 점차 증대되는 구조인데 2017년말까지는 브랜드 사용료, 마케팅 분담금 모두 매출액의 1%, 2020년말까지는 브랜드 사용료는 매출액의 1.5%, 마케팅 분담금은 매출액의 1.4%, 2021년 이후에는 브랜드 사용료는 매출액의 2%, 마케팅 분담금은 매출액의 1.8%로 정해진다. P은 2015. 12.부터 2016. 11.분까지 AI 호텔의 브랜드 수수료를 지급하고, 2016. 10. AK 제주 호텔 및 AJ 강남호텔의 브랜드 수수료를 지급한 다음 AF 브랜드의 홈페이지 구축이 안 되어 있고 브랜드 마케팅이 이루어지지 않음에도 브랜드 수수료가 높다는 이유로 브랜드 수수료를 지급하지 않았다. 이에 Y, P, B은 2016. 11.경부터 AF 브랜드 수수료의 적정 수준을 검토하기 시작하였고, 2017. 5. AF 브랜드 가치에 대한 감정평가를 진행하기로 하여 Y는 2017. 5. 23. BO감정평가법인에 AF 브랜드에 관한 감정평가를 의뢰하였고, 2017. 6. 9. 99억 원의 감정평가금액이 산출되었다. 2017. 9. 1. B, Y, P은 협의를 거쳐 2017년까지는 기존 계약대로 수수료를 지급하고 2018. 1.부터는 3년 단위 계약을 새로 체결하되 수수료 산정은 총매출액 기준에서 객실 매출액 기준으로 변경하고 수수료 총액은 기존 계약상 2단계 수수료 총액과 같거나 적은 수준으로 하기로 합의하였다 P 임원 AR은 대표이사 AP에게 브랜드 수수료에 관한 합의사항을 보고하면서 ‘저희는 마케팅 피(Fee)를 받아 가면 적어도 그 부분은 비용에 상응하는 서비스 제공을 요구는 하고 있는데, 브랜드 사 재무 구조가 너무 취약하여 결론이 어떻게 될지는 모르겠습니다. 결국 내년에는 올해보다 더 높은 브랜드 피를 내야 하기 때문에 내년도 영업이익에 주는 영향은 상당할 것 같습니다’라고 보고하였다. 이에 AP은 ‘회사에 너무 부담 주는 의사결정을 하게 되어 직원들에게 면목이 없다. 3사 간의 합의 결과이므로 이를 수용할 수밖에 없으니 양해해 달라’는 답을 하였다. P은 브랜드 수수료 지급 중단 및 조건 협상 요청 공문, 브랜드 협상 관련 회의록을 사후적으로 작성하고, 2017. 12. 브랜드 사용계약에 따라 브랜드 수수료를 산정하여 미지급분을 일괄 지급하고, 2018. 1. 및 2.에는 브랜드 수수료 지급 연체에 대한 이자를 지급하였다. 위 인정사실과 증거들에서 알 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면 Y와 P 사이의 이 사건 AF 브랜드 용역거래는 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건임이 충분히 인정된다. (가) 증거에 의하면 P 임원 AR이 2017. 9. 1. Y, B과 브랜드 수수료 관련 미팅을 마친 후 Y에 마케팅 수수료의 지급에 상응한 서비스 제공을 요구하였음을 대표이사에게 보고한 사실, Y는 2017. 5. AF 브랜드에 대한 감정평가를 의뢰하면서 기초자료로 브랜드 관련 투입내역 및 예상 매출 내역을 정리한 자료를 제출하였는데, 위 문서에는 2016년까지 실제 마케팅비용 관련 직접 투입 원가 및 마케팅 급여 관련 인건비가 모두 0원으로 기재된 사실, AF 브랜드에 대한 감정평가서에는 ‘브랜드 소유자인 Y는 내부 사정에 따라 정상적인 마케팅활동을 중단한 상태이나 의뢰인의 요청에 의거 향후 당사가 제시한 사업계획에 따라 브랜드 및 마케팅 수수료 수취에 상응하는 정상적인 마케팅 활동을 수행한다는 전제하에 감정 평가하였음. 의뢰인이 제시한 정상적인 마케팅 활동에는 통합 SNS 관리, 온라인 홍보, 뉴스레터, 기획기사, 잡지 PR, AF 통합 브로셔 제작, Give away 제작 등이 포함됨’이라는 내용이 기재된 사실, P은 2014. 11. 1. AI호텔, 2016. 11. 23. AJ 강남호텔에 대하여 CJ와 리퍼럴 체인 계약(독창적이고 효율적인 디자인으로 미적, 건축적 가치가 있다고 인정된 호텔만을 상대로 체인 계약을 체결하므로 호텔 및 브랜드에 대한 홍보효과를 기대할 수 있다)을 체결하고 2014년부터 2018. 8.까지 총 10억 1,600만 원의 수수료를 지급하였는데, 이는 원래 Y가 계약 체결을 검토하였던 것으로 P은 위 계약에 따른 비용을 Y에 지급할 마케팅 분담금에 포함하는 방안을 검토하기도 한 사실, P은 Y가 제공하여야 할 통합 브로슈어를 직접 제작한 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면 Y는 P에 실제 브랜드 마케팅 서비스를 제공한 사실이 없음에도 그 대가로 마케팅 수수료를 계속 수취하였음이 인정된다(이에 대해 피고인들은, 마케팅 분담금이 마케팅 기금을 조성하기 위한 기여금으로 브랜드사가 재량권을 가지는 것이고 수수한 분담금을 마케팅 활동에 사용하지 않아도 된다고 주장하나, 이 사건 브랜드 사용계약 상 그런 근거를 찾을 수 없고 그러한 합의가 있었던 자료도 없으며, 위와 같이 수수한 분담금을 어떻게 조성하고 사용할 계획이었는지도 알 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다). P이 지급한 수수료 중 실제 반대급부가 제공되지 않은 위 마케팅 분담금이 차지하는 비율은 AI 호텔의 경우 2016년도 전체 수수료 중 41.9%(= 167,199,000원 / 398,198,000원 × 100), 2017년도 전체 수수료 중 50%(= 167,940,000원 / 335,880,000원 × 100), 2018년도(2018. 1. 1. ~ 2018. 7. 31.) 전체 수수료 중 48.2%(= 126,785,000원 / 262,624,000원)이고, AK 제주호텔의 경우 2016년도(2016. 10. 1. ~ 2016. 12. 31.) 전체 수수료 중 34.4%(= 113,277,000원 / 329,154,000원 × 100), 2017년도 전체 수수료 중 50%(= 422,407,000원 / 844,814,000원 × 100), 2018년도(2018. 1. 1. ~ 2018. 7. 31.) 전체 수수료 중 48.2%(= 319,336,000원 / 661,451,000원 × 100)이며, AJ 강남호텔의 경우 2016년도(2016. 10. 1. ~ 2016. 12. 31.) 전체 수수료 중 16.7%(= 10,581,000원 / 63,162,000 × 100), 2017년도 전체 수수료 중 50%(= 55,132,000원 / 110,264,000원 × 100), 2018년도(2018. 1. 1. ~ 2018. 7. 31.) 전체 수수료 중 47.9%(= 50,462,000원 /105,175,000원 × 100)에 이른다. (나) 판시 증거에서 알 수 있는 다음 사정, 즉 브랜드 사용 수수료는 체인 호텔 사업자들이 수수하는 기본 수수료 또는 브랜드 수수료(로열티 피)의 성격을 가지는 것으로 브랜드 사용 및 브랜드스탠다드 제공에 대한 대가를 의미하고, 브랜드스탠다드는 크게 호텔 개발 단계에 적용되는 브랜드스탠다드(호텔 시공 또는 리모델링 및 개관 준비 과정에 활용되는 것으로 AF 브랜드스탠다드 중 Design Guide, Technical Service Manual, Opening Critical Path, PO list, Web Design Guide, PM Inspection Guide 등)와 운영 단계에 적용되는 브랜드스탠다드(호텔 개관 이후 호텔을 운영하는 과정에서 활용되는 것으로 AF 브랜드스탠다드 중 Standard Operation Procedure, Operation Self Audit Manual 등)로 나뉘는 점, 정상적인 호텔 프랜차이즈 거래에서는 호텔 시공이 개시되기 전 체인호텔 사업자와 호텔 운영사 간에 호텔 프랜차이즈 계약이 체결되고 체인호텔 사업자가 제공하는 개발단계 브랜드스탠다드에 맞춰 호텔 시공 및 개관준비가 이루어지게 되는데 이 사건 브랜드 사용계약은 AI 호텔의 개관일(2014. 12. 6.) 이후인 2015. 12. 31., AK 제주 호텔과 AJ 강남 호텔의 각 개관일(2015. 9. 15. 및 2016. 9. 9.) 이후인 2016. 10. 1. 각각 체결된 점, AF의 개발 단계 브랜드스탠다드 구축 과정에서 P은 자신이 운영하는 AK 호텔, AI 호텔, CK호텔의 인테리어 기획 설계자료, 마감재 스펙, 준공도서 등을 제공하고 Pre Opening tool 업데이트를 지원한 점, 피고인들은 Y가 AI 호텔 시공 과정에서 개발 단계의 브랜드 스탠다드를 충분히 제공하였다고 주장하나, 앞서 본 사실관계에 배치되고 증거에 의하면 호텔 시공 과정에서 Y가 수행한 역할은 이 사건 브랜드 사용계약에 의한 용역수행이 아닌 것으로 보이는 점, 또한 P의 호텔사업전략, B의 2016년 경영계획(안), Y의 호텔사업추진방향 검토의 건, GHG 관련 보고, AR의 진술에 의하면 P이 AI호텔, AK 제주호텔, AJ 강남호텔의 SOP를 제작하여 Y에 제공한 점, 그 밖에 피고인들은 스스로 디자인 가이드, 테크니컬 서비스 매뉴얼 등을 완성하였다고 주장하나 위 성과물들이 P에 제공되어 이 사건 AF호텔의 스탠다드로 사용되었음을 인정할 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면 Y는 P에 AF 브랜드에 대한 브랜드스탠다드를 거의 제공하지 않았음이 인정된다. 통상 브랜드 사용거래는 브랜드 자체의 사용에 대한 대가와 위 브랜드와 관련된 브랜드스탠다드의 제공에 대가를 모두 포함하고, Y와 P 사이의 브랜드 사용계약 역시 위 브랜드스탠다드 서비스를 용역 범위에 포함하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 그런데 Y는 P에 브랜드스탠다드를 제공하지 않았거나 P이 만든 브랜드스탠다드를 제공한 것처럼 형식을 갖춘 것에 불과하여 이 부분에 대한 실질적 용역 제공은 없는 것과 같으므로 Y가 P에 제공한 용역은 AF 브랜드 자체의 사용권 즉 상표사용권밖에 없었음에도 용역비는 이를 고려하지 않은 채 계약상의 금액 전부가 지급되었다. (다) Y는 특수관계인인 P 및 L을 제외하고는 AF 브랜드 사용권을 제공하는 거래가 없고, 브랜드 사용 거래는 해당 브랜드의 인지도나 이미지 등 계량화하기 어려운 특성이 그 대가에 영향을 미치며, 국내외 체인 호텔들의 브랜드 사용 거래 대상과 계약 체결 형식 등이 다양하므로 일률적으로 비교하기 어려우므로 이 사건 AF 브랜드 사용거래와 동일하거나 유사한 사례를 찾기는 어렵다. 다만 이 사건 거래는 브랜드 계약에서 정한 용역 범위 중 일부만을 제공한 사례이고(위와 같이 용역이 이행되지 않았고 이행될 가능성이 낮음을 용인한 상태에서 당사자 사이에 계약이 체결되었으므로 용역계약의 채무불이행과는 다르다), 이 사건 브랜드 사용계약에 기재된 용역서비스가 아니라 실제 제공된 용역(브랜드 상표권 제공)을 기준으로 다른 사례들과 가격을 비교하는 것은 가능하다 할 것인데, 증거에 의해 알 수 있는 다음 사정들을 종합하면, Y가 P에 제공한 브랜드 사용권의 대가는 유사 사례들에 비해서도 매우 과다함이 인정된다. ‘CL’ 브랜드를 보유한 CM는 임차 또는 위탁 경영 호텔의 운영사인 주식회사 CN로부터 브랜드 수수료(상표권의 대가)로 매출액의 0.2%를 수수한다. 위 거래는 이 사건과 마찬가지로 특수관계인과의 거래인 점, 비즈니스호텔 브랜드인 점, 제3자를 상대로 한 체인호텔 사업을 위해 개발된 점, B도 위 브랜드를 경쟁 모델로 상정하였던 점 등을 고려하면 AF 브랜드와 유사한 반면, 위 브랜드는 특급호텔로 유명한 CM와 관련된 브랜드이고, 브랜드가 2013. 11.부터 사용되어 왔으며, 위 브랜드를 사용한 호텔이 11개인 사실을 고려하면 이 사건 AF 브랜드보다 브랜드가치가 높다고 봄이 상당하다. 그런데 이 사건 AF 브랜드 사용료는 브랜드 가입비를 제외하고도 위 브랜드 사용료의 5배 ~ 10배(매출액의 1%, 1.5%, 2%)에 이른다. Y는 2018. 8. 1. L과 AF 마포호텔에 대한 브랜드 사용계약을 체결하였는데 브랜드 사용료를 2018. 3. 30.부터 2020. 3. 29.까지는 무상사용, 2020. 3. 30.부터 2022. 3. 29.까지는 매출액의 1.0%(적자시 매출액의 0.5%), 2022. 3. 30. 이후는 매출액의 1.5%(적자시 0.5%)로 정하였다. 위 거래 역시 특수관계인과의 거래이고 동일한 AF 브랜드에 관한 것인 유사성이 있는 한편 위 브랜드 계약은 이 사건 각 브랜드 계약보다 나중에 체결되어 브랜드 인지도가 다소 상승하였고, 브랜드 사용 외에 브랜드스탠다드까지 제공된 거래임에도 오히려 무상사용기간이 2년에 이르고(AI 호텔과 AK 제주호텔도 무상사용기간이 있으나 이는 브랜드 수수료 합의가 이루어지지 않은 결과일 뿐이다), 수수료율은 이 사건과 유사하고 적자 발생 시 감경조항까지 포함되어 있어 L 측에 훨씬 유리하다. 다. 피고인 D에게 부당한 이익이 귀속되었는지 구 공정거래법 제23조의2는 2013. 8. 13. 법률 제12095호로 공정거래법이 개정되면서 신설된 조항임은 앞서 본 바와 같은데, 개정 전 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 부당지원행위 금지규정의 엄격한 요건으로 지원행위가 현저히 유리한 정도에 미치지 못하거나 단순히 자연인인 특수관계인에게 이익을 귀속시키는 데 그치는 경우에는 지원행위가 성립되기 어렵고, 공정거래저해성의 증명도 곤란하다는 점 등을 감안하여 대기업집단 총수일가의 사익편취행위를 효과적으로 규제할 수 있도록 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시켰는지 여부를 기준으로 위법성을 판단하는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지규정이 신설되었다. 위와 같은 입법취지를 고려하면 별도로 공정거래저해 여부를 판단할 필요가 없고 제23조 제1항 제7호 가목의 경우와 달리 경제적 이익의 과다 역시 요건으로 하지 않으며, 단지 제23조의2 제1항 각호의 행위에 해당함이 입증되면 위와 같은 이익의 귀속을 정당하게 할 합리적 사유가 인정되지 않는 이상 그 부당성이 인정된다 할 것이다. 증거들에 의해 알 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면 B은 Y에 이 사건 AF 브랜드를 사용한 사업기회를 제공하고, P은 Y에 상당히 유리한 조건으로 브랜드 사용료를 지급함으로써 Y의 특수관계인인 피고인 D에게 부당한 이익을 귀속시켰음이 인정된다. (가) B과 P은 모두 상호출자제한기업집단으로 지정된 기업집단 J의 계열회사로, 동일인의 아들인 피고인 D이 과반수의 지분을 보유한 L이 B의 지분 21.7%를 보유하였고 B이 P의 지분 100%를 보유하였다. 한편 Y는 피고인 D이 지분 55%, 피고인 D의 아들 AA이 지분 45%를 보유하였다(Y 설립 당시 만 9세였던 AA은 위 지분 외에는 기업집단 J 계열회사의 지분을 전혀 보유하지 않았다). B 및 P은 Y와 서로 아무런 지분 관계가 존재하지 않았다. 피고인 D은 기업집단 J의 부회장으로서 위 계열회사들을 총괄하여 영향력을 행사하는 위치에 있었다. (나) Y는 부동산 개발 사업을 위해 설립한 회사로서 호텔 운영이나 호텔 브랜드 사업에 대한 실적이 전혀 없었다. B은 Y에 J의 호텔 운영을 맡기려 하였으나 공정거래법 저촉 우려가 있어 포기하고 대신 호텔 브랜드사의 역할을 맡게 하였다. 그러나 Y는 B이 개발한 호텔 브랜드 개발이나 브랜드 마케팅을 추진할 역량이 부족하여 브랜드사로 업무 수행이 어려운 상황이었다. (다) 그럼에도 B은 AF 브랜드를 개발하여 Y에게 취득하도록 하고 P과 위 브랜드 사용계약을 체결하여 안정적인 수익을 취득할 수 있는 기회를 제공하였고, P은 브랜드 사용 외에는 Y의 용역 제공이 거의 없음에도 상당한 금액의 수수료를 지급함으로써 Y가 적지 않은 자본을 축적할 수 있도록 하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이 B과 P은 스스로 위 호텔 브랜드 사업을 수행할 수 있었고, P은 과다한 수수료 지급을 면할 수 있었음에도 위와 같이 Y와 거래하였는데 이는 Y를 지원하기 위한 목적이고, 이러한 Y의 거래 형태는 기업집단의 총수 일가가 계열회사로 하여금 비상장 회사를 지원하도록 하여 특수관계인의 계열회사 지분을 확대하고 그룹의 지배권을 승계하기 위한 방편으로 종종 사용되는 방법이다. (라) Y는 2016. 1.부터 2018. 7.까지 브랜드 수수료로 합계 31억 1,000만 원을 수수하였고 그 중 Y의 인건비 약 6억 2,100만 원을 공제하면 약 24억 8,900만 원의 이익이 인정된다. 이는 같은 기간 Y 영업이익(6억 2,800만 원)의 3.96배, 당기순이익(7억 3,800만 원)의 3.37배에 이른다. 또한 Y의 자본 총액은 2015년 39억 8,700만 원에서 2016년 58억 4,600만 원, 2017년 60억 8,600만 원, 2018. 7. 49억 9,600만 원으로 변화하였다. 계약에 따라 예상되는 전체 브랜드 수수료 수입은 P과의 브랜드 사용계약이 2016년까지 합계 253억 2,800만 원, L과 브랜드 사용계약이 2028년까지 19억 2,800만 원에 이른다. (마) 나아가 AF 브랜드는 해당 브랜드 호텔이 늘어나고 인지도가 상승함에 따라 그 경제적 가치가 증가하게 되므로 간접적 이익도 발생하는데, AF 브랜드는 약 69억 원의 가치가 있는 것으로 평가가 이루어진 바 있다. (바) P은 Y가 브랜드 사용권 외에 브랜드 스탠다드나 마케팅 서비스가 매우 부실하였음에도 약정한 수수료를 전부 지급하였고, 이는 P 스스로의 판단이기보다는 B과 피고인 D의 의사 결정을 고려한 것으로 보인다. (사) Y는 위 이익 취득으로 자산 총액이 크게 증가하였고, Y의 지분 100%를 보유하던 피고인 D과 AA은 지분 가치(순자산가치)의 상승을 통한 이익을 취득하였다. 라. 피고인 D의 지시, 관여 여부 증거에 의해 알 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면, 피고인 D은 B의 사업기회 제공과 P의 상당히 유리한 조건의 거래행위를 지시하거나 이에 관여하였음이 인정된다. 피고인은 기업집단 J의 동일인인 K의 아들로서 지분 52.3%를 보유하고 있는 L을 통해 기업집단의 계열회사들을 지배하면서, 2011. 3.부터 현재까지 B의 사내이사, 2011. 5.경부터 2018. 3.경까지는 대표이사이자 부회장, 2019. 1.경부터 현재까지는 회장으로 각각 재직하며 B을 비롯하여 기업집단 J 소속 계열회사의 경영을 총괄하고 경영과 관련된 중요한 사항에 대해 의사결정을 하거나 지시하는 등 영향력을 행사하였다. 피고인은 기업집단 J이 호텔 사업을 추진하는 과정에서 B, Y, P, AE 등의 임직원들이 참석하는 이른바 호텔 사업 회의를 주재하면서 호텔 개발 사업 진행 상황을 보고 받고 중요사항을 결정하였다. 특히 호텔 브랜드와 관련하여서는 해외 체인 호텔 브랜드가 아닌 자체 브랜드를 개발하여 사용하기로 한 결정, 기업집단 J의 호텔 브랜드를 AF로 정한 결정, P의 AH의 새로운 브랜드를 AK로 정한 결정 등이 위 회의에서 피고인이 직접 지시한 것으로 확인된다. 당시 주간회의에 참석하였던 임직원들의 진술에 의하면 브랜드 개발을 포함한 호텔 사업 전반에 관하여 위 회의에서 보고하여 피고인의 지시를 받았음이 인정된다. 피고인은 검찰 조사에서 호텔 사업에 대해 사업의 방향성 제시 외에 개별 사안에 대해서도 업무 처리 방법, 관련 업체 선정, 거래 구조 설정 등을 구체적으로 지시하였음을 인정하였고, 나아가 B과 AE 사이의 계약에 의해 개발된 AF 브랜드를 Y로 하여금 등록하도록 하였고, Y의 역량이 부족하여 브랜드 서비스 제공이 미흡하다는 사실을 알고 있음에도 브랜드 수수료를 지급하도록 하였다는 취지로 진술하였다. 3. 결론 피고인들의 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 D : 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제66조 제1항 제9의2호, 제23조의2 제4항, 제1항 제2호(사업기회 제공에 의한 부당한 이익 귀속 지시, 관여의 점), 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제66조 제1항 제9의2호, 제23조의2 제4항, 제1항 제1호(상당히 유리한 조건의 거래의 지시, 관여의 점), 각 벌금형 선택 나. 피고인 A 주식회사 : 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제70조, 제66조 제1항 제9의2호, 제23조의2 제1항 제2호 다. 피고인 C 주식회사 : 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제70조, 제66조 제1항 제9의2호, 제23조의2 제1항 제1호 1. 경합범가중 피고인 D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 D : 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 이 사건에 적용되는 공정거래법 제23조의2는 대기업 집단의 부당한 내부거래를 통해 총수 일가의 사익편취행위를 규제하여 과도한 경제력 집중을 방지하기 위한 규정으로 피고인들의 이 사건 범행은 위 입법취지를 고려하면 엄한 처벌이 필요하다. 피고인은 사업을 추진하는 과정에서 공정거래법 위반의 가능성을 어느 정도 예견하였던 것으로 보이고 법 위반을 은폐하기 위해 허위로 서류를 꾸미기도 하였다. 이 사건 범행에 이른 경위와 관련한 피고인 D의 주장도 받아들이기 어렵다. 다만 피고인 A주식회사, C 주식회사는 공정거래위원회로부터 부과된 과징금을 모두 납부하였다. 피고인 D은 Y로부터 배당이나 주식 매도 등을 통한 현실적 이익을 취득한 정황이 보이지 않고, 범행 도중 자신과 아들의 지분 전부를 피고인 C에 증여함으로써 위법상태를 해소하였다. 이 사건 근거 법률은 피고인들이 범행을 시작한 이후에 새롭게 신설되었다. 피고인 D은 동종 전과 및 징역형 이상의 처벌 전력이 없다. 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.