울산지방법원-2021고단2162

범 죄 사 실 피고인은 중고 휴대전화 매매업자이다. 누구든지 대부업을 하려는 자는 영업소별로 해당 영업소를 관할하는 시·도지사에게 등록을 하여야 하고, 미등록 대부업자는 이자제한법이 정한 이자율을 초과하여 받아서는 아니된다. 피고인은 관할 관청에 대부업 등록을 하지 아니한 채 2019. 2. 17.경 울산 시내 불상의 장소에서, B에게 3,800,000원을 대여해주고 그 다음 날인 2019. 2. 18.경 원리합계금 4,000,000원을 상환 받음으로써 이자제한법상 최고이자율을 초과하는 이자(연 947.52%)를 지급받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2019. 5. 7.경까지 총 138회에 걸쳐 위 B에게 합계 9,081,750,000원을 연속적·반복적으로 대여해 주면서 연이율 최저 204.48%에서 최고 2,097.36%에 상당하는 이자를 지급받았다. 이로써 피고인은 당국에 등록하지 아니하고 대부업을 함과 동시에 이자제한법이 정한 최고이율을 초과하는 이자를 받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(B 대질 부분 포함) 1. B에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 계좌거래내역 등, 각 녹취록, 금전거래내역 및 카톡내용, 카톡대화내용, 대화내용, 대출내역, 거래내역, 정리표, 초과수수이자 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제1항 제1호, 제3조 제1항(등록하지 아니하고 대부업을 한 점), 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제2항 제3호, 제11조 제1항, 이자제한법 제2조 제1항(이자율 제한을 위반하여 이자를 받은 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 쟁점에 관한 판단 1. 피고인과 B 사이의 거래가 금전 대여에 해당하는지 여부 검사가 제출한 증거들에 의하여, 피고인이 B에게 지급한 돈에 대하여 B이 원금에 더하여 피고인에게 지급하는 금액은, 위 돈을 이용한 휴대폰 거래를 통해 실제로 이익이 발생한 경우 이를 일정한 분배비율에 따라 산정한 금액이 아니고, 피고인이 B에게 돈을 지급하는 시점에 미리 결정된 금액인 사실, 원금에 추가되는 위 금액을 B이 아닌 피고인이 결정한 사실, B은 피고인에게 휴대폰 거래를 통해 실제 발생한 수익내역을 보고하지 않고 피고인이 미리 정한 금액을 원금에 더하여 피고인에게 상환한 사실, 피고인과 B은 수익의 분배 비율을 정한 사실이 없고, 피고인은 실제 수익 발생 여부와 무관하게 B에게 원금 및 이자의 상환을 요구한 사실, 피고인이 B에게 돈을 지급하면서 상환금을 기준으로 선이자를 공제한 금액을 지급하기도 한 사실, 피고인이 B와 대화할 때 종종 ‘이자’라는 표현을 쓰면서, 일부 변제금의 이자 충당이나 이자 면제 등에 관하여 B와 협의한 사실이 인정된다. 위 인정사실을 종합해 볼 때, 피고인과 B 사이의 거래가 금전 대여에 해당한다고 인정할 수 있다. 2. 피고인이 대부업을 하였는지 여부 금전의 대부를 ‘업으로’ 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미하고, 여기에 해당하는지 여부는 단순히 그에 필요한 인적 또는 물적 시설을 구비하였는지 여부와는 관계없이 금전의 대부 또는 중개의 반복·계속성 여부, 영업성의 유무, 그 행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4390 판결). 위 법리에 비추어 이 사건에 관해서 본다. 2019. 2. 17.부터 2019. 5. 7.까지의 범죄사실 기간 중, 하루에도 수회의 대여가 이루어진 것을 포함하여 거의 매일 B에 대한 대여가 이루어져 대여거래의 합계가 138회에 이르는 점, 지급한 대여금 원금의 합계가 9,081,750,000원에 이르고, 위 거래에 대하여 피고인이 받은 이자가 합계 336,060,000원에 이르는 점, 각각의 대여에서 피고인이 지급하는 원금이 수천만 원에서 2억 원에 이르는 점에 비추어 볼 때, 피고인의 B에 대한 금전 대부는 계속하여 반복할 의사로 ‘업으로’ 한 행위임을 인정할 수 있다. 3. 추징에 관한 판단 검사는 피고인이 제한이율을 초과하여 받은 이자 합계 325,129,619원의 추징을 구하고 있다. 그러나, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 소정의 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 점, 추징의 대상은 피고인에게 실질적으로 귀속된 이익에 한정되고, 위 법에 정한 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 재산이라도 이를 추징할 것인지 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있는 점(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 참조), 대부업자 혹은 미등록대부업자가 제한이자율을 초과하여 차용인과 대부계약을 체결한 경우 제한이자율을 초과하는 부분에 대한 이자계약은 무효가 되고, 차용인에게 제한이자율을 초과한 이자를 받았다고 하더라도 이는 원본에 충당되고 원본에 충당되고 남은 금액은 차용인에게 반환되어야 하는 점(대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 제4, 5항, 제11조 제1항), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제3항, 제10조 제2항에서 범죄수익 등의 재산이 범죄피해재산인 경우 이를 몰수 또는 추징할 수 없다고 규정한 입법 취지 등에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 이상 피고인이 B으로부터 제한이자율을 초과하여 지급받은 이자는 B의 차용금 원본에 충당되거나 B에게 부당이득으로 반환되어야 할 것이므로, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 따라 이를 추징하는 것은 적절하다고 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반) [유형의 결정] 대부업법·채권추심법위반범죄 > 01. 대부업법위반 > [제2유형] 미등록 대부업 등 [특별양형인자] 감경요소: 법률위반의 정도가 무겁지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼10월 나. 제2범죄(대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반) [유형의 결정] 대부업법·채권추심법위반범죄 > 01. 대부업법위반 > [제1유형] 이자율 제한위반 등·중개수수료 수령 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼10월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4월∼1년3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 2. 선고형의 결정 피고인이 초과로 받은 이자가 325,129,619원에 이르고, 실제 지급한 원금 합계 9,081,750,000원 및 그에 대한 적정이자 10,930,381원을 초과하는 9,207,930,000원을 변제받았으므로 피고인이 부당이득한 금액이 1억 원을 초과하는 점, 법률적으로 무효이기는 하나 B이 약속한 이율을 기준으로 하면 상당한 액수의 원금을 변제받지 못한 점, 조직·시설을 갖추거나 대부업을 광고하는 등의 방법으로 다수를 상대로 전문적으로 대부업을 영위한 것은 아닌 점, 동종의 전과나 벌금형을 초과하는 전과는 없는 점 등 참작