대구지방법원-2019고단2155-1

범 죄 사 실 피고인은 2017. 9. 14. 대구지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년을 선고받고 2018. 3. 5. 위 판결이 확정되었다. 1. 피고인의 단독 범행 피고인은 피해자 B이 피해자 소유의 구미시 C 소재 ‘D 공장’의 부지와 건물을 매각하고 싶어하는 것을 알고, 피해자에게 높은 가격에 위 부지 등을 매수할 듯한 태도를 보이면서 접근한 다음 위 부지 등을 담보로 대출을 받아 계약금 등을 지급하겠다며 피해자를 속이고, 대출을 받아 임의로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 2. 하순경 경북 구미시 진평동에 있는 상호불상의 커피숍에서, 피해 자에게 “피해자 소유의 ‘D’ 부지와 건물을 30억 원에 인수하겠다, 6억 원을 즉시 계약금으로 지급하겠다. 위 부지 등을 담보로 은행에서 대출을 받아 매매대금을 지급하려고 한다, 그 채무는 매수자인 피고인이 모두 인수받겠다.”라고 말하여 피해자로부터 위 부동산을 담보로 대출을 받기 위한 피해자의 인감증명, 주민등록초본, 위임장 등을 전달받았다. 그러나 사실은 피고인은 피해자 소유의 위 ‘D’ 공장 부지 및 건물을 정상적으로 매수할 의사나 능력이 없었고, 위와 같이 피해자 소유의 공장 부지 등을 담보로 대출한 돈을 피고인이 진행하던 다른 공사 현장의 공사대금으로 사용할 생각이었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피해자의 인감증명 등을 전달받아 E으로부터 2억 원을 대출받으며 피해자 소유의 구미시 C 대지 및 건물을 담보로 2017. 3. 2. ‘채권최고액 3억 원’, ‘채무자 A’, ‘근저당권자 E’으로 하는 근저당권을 설정함으로써 E으로 하여금 근저당권 채권최고액 3억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 피고인, F, G의 공모 범행 피고인과 F은 2016. 12.경 G으로부터 5,000만 원을 융통하여 달라는 말을 들은 후 H로부터 추라고 2,000만 원을 더한 7,000만 원을 빌려 그 돈을 나누어 사용하기로 마음먹었다. F은 2016. 11.경 피해자로부터 교부받은 근저당권설정계약서, 담보제공동의서, 위임장, 인감증명서, 피해자의 신분증, 등기필증 등의 서류들을 H에게 보여주면서 ‘피해자가 구미에서 찜질방을 크게 하고 재력가인데 아들 결혼 문제로 갑자기 돈이 필요하다고 한다, 돈을 빌려주면 열흘 안에 돈을 갚을 것이다’라고 말하여 H로 하여금 차용금 명목으로 피해자 명의의 계좌로 7,000만 원을 송금하게 하고, F은 G에게 ‘직원의 실수로 2,000만 원이 더 들어갔다. 돌려달라.’고 말하고, G은 다시 피해자에게 ‘이전에 피해자로부터 빌린 돈 5,000만 원을 갚으려고 돈을 송금했는데 직원이 실수로 7,000만 원을 송금했다, 2,000만 원을 돌려 달라.’고 말하여 피해자로 하여금 F의 동생 명의의 계좌로 2,000만 원을 송금하게 하였다. 이후 F은 위 계좌에 입금된 2,000만 원을 인출하여 피고인과 나누어 사용하였다. 피고인과 F, G은 위와 같이 H로부터 교부받은 금원을 갚지 아니하여 H가 피해자를 상대로 지급명령청구 소송을 제기하자 피해자에게 ‘아무런 문제가 없으니 대응할 필요가 없다’고 거짓말하여 H로 하여금 지급명령 청구 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하기로 마음먹었다. 피고인과 F, G은 위와 같은 공모에따라 2017. 2.경 불상의 장소에서 피해자에게 각자 전화를 걸어 ‘H로부터 지급명령이 날라갈 것인데, 이미 다 해결한 것이니까 무시하고 찢어버리면 된다. H가 법원에 신청한 이후에 문제가 해결된 것이라서 취소가 안 된다’라는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 위와 같이 피해자 명의의 위임장 등을 몰래 이용하여 H로부터 돈을 빌렸고, 위 돈을 갚지 아니하여 H가 소송을 제기한 것으로 피해자가 이에 응소하지 아니할 경우 피해자가 위 채무를 부담해야 하는 사정이 있었다. 결국 피고인과 F, G은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 위 지급명령청구에 아무런 이의신청을 하지 않게 함으로써 2017. 3. 30.경 위지급명령이 확정되어 H로 하여금 지급명령청구금액인 72,780,821원 및 지연손해금 상당의 재산상의 이익을 취득하도록 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(제10회 공판기일에서 한 공소사실 제1항을 자백하는 취지의 것) 1. 증인 G, F, I, H의 각 법정진술 1. I, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. I 통장 사본, 고소장, 지급명령 신청서 1. 판시 전과 : 범죄경력 등 조회 회보서, 처분미상전과확인결과보고 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 이 부분 공소사실에 대하여 피해자의 재산적 처분행위가 없고, H로 하여금 재산상 이익을 얻게 한 바 없으므로 사기죄가 성립하지 않고, 피고인은 피해자를 기망한 적도 없다고 주장한다. 2. 판단 가. 기망행위는 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것으로, 그 착오는 반드시 법률행위의 중요부분에 대한 것임을 요하지 않고 동기의 착오로도 족하다고 할 것이다. 증인 I은 수사기관 및 이 법정에서, ‘피고인과 F, G이 각자 전화로 자신에게 다 해결한 것이니까 무시하면 된다. 다 해결한 것이니까 찢어버리면 된다.’라고 말하였고, F도 H로부터 지급명령이 송달될 무렵 재무팀이라면서 전화가 와서 ‘서류를 찢어버리라’고 말했다고 진술하였다(증거기록 84쪽). 한편, 사기죄의 피기망자의 착오, 즉 사실과 일치하지 않는 하자 있는 피기망자의 인식은 처분행위의 동기, 의도, 목적에 관한 것이든, 처분행위 자체에 관한 것이든 제한이 없는바, 피해자가 피고인 등으로부터 ‘지급명령이 다 해결된 것이다’라는 말을 듣지 않았다면 지급명령에 기재되어 있는 대로 이의신청을 하였을 것이고 달리 피해자가 이의신청을 하지 않을 다른 이유를 찾기 어려운바, 피해자가 피고인이 ‘다 해결한 것이니까 찢어버리면 된다’라고 말한 것을 믿고, 지급명령에 대하여 이의신청을 하지 않아 지급명령이 그대로 확정되었는데, 위 이의신청을 하지 않은 것은 부작위에 의한 처분행위로 평가할 수 있고 기망과 인과관계도 있으며, 지급명령이 확정됨으로써 H는 지급명령 청구금액인 72,780,821원 및 지연손해금 상당의 재산상의 이익을 취득하게 되었다(그 후 피해자가 H를 상대로 청구이의의 소송을 제기하여 부산지방법원 2019나56319호, 대법원 2020다262045호로 피해자의 승소 판결이 확정된 사정은 있으나, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도4151의 취지에 따르면 지급명령이 확정된 때에 재산상의 이익을 취득하였다고 못 볼 바 아니다). 나. 한편, 피고인과 G, F은 추후 피해자 소유의 건물을 담보로 대출을 받아 위 돈을변제할 생각이었지만, 아직 H에게 위 돈을 전혀 변제하지 못한 상황이었음에도 추후 대출금으로 해결될 것이라는 막연한 생각만으로 피해자에게 H에 대한 채무를 해결하였다는 취지로 거짓말하면서 지급명령을 찢어버리면 된다라고 말하였는바, H의 피고인 등에 대한 채무 독촉을 피하거나 지연시킬 목적으로 H로 하여금 피해자에 대한 지급명령 청구 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 할 의사도 있었다고 볼 수 있다. 따라서, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제2항, 제1항(지급명령에 관한 공동사기의 점에 대하여는 형법 제30조 추가), 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 - 뒤늦게나마 범행을 시인한다. 범죄사실 제2항에 대하여는 청구이의 소송을 통하여지급명령 자체로 인한 피해자의 재산적 피해는 거의 회복된 것으로 평가할 수 있다. 먼저 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 한다. - 범죄사실 제1항의 피해금액이 고액이고, 대부분의 피해가 회복되지 않았다. 재판에 성실히 임하지 아니하고 선고기일을 앞두고 도주하였다.