서울중앙지방법원-2010고합1603

범죄사실 모두사실 피고인 A은 2010. 11. 19. 서울중앙지방법원에서 유가증권위조죄 등으로 징역 4년을 선고받고 2011. 9. 8. 그 판결이 확정된 사람으로, 동생인 피고인 F과 함께 2008. 12. 4.경 주식회사 Y를 인수하여 피고인 F을 위 회사의 명의상 대표이사로 근무하게 하고, 피고인 A은 위 회사의 자금관리 등 경영업무 전반을 실제 총괄하였다. 피고인 B은 2009. 3. 20.경부터 서울 영등포구 Z빌딩 4층에 있는 주식회사 V 부사장으로 근무하다가 같은 해 12. 1.경부터는 주식회사 V 부사장 겸 대표이사 직위로 근무하면서 위 회사의 자금유치 및 자금관리 등 경영 업무 전반을 총괄하였다. 피고인 C은 2008. 7.경부터 위 주식회사 V 상무로 근무하다가 2009. 12.경 전무로 승진하여 주식회사 V 부사장인 피고인 B 등의 지시를 받아 위 회사의 자금유치 및 자금관리 등 경영 업무 전반을 총괄하였다. 피고인 E는 2004. 8. 31.부터 현재까지 기업의 인수·합병의 중개업 등을 영위하는 서울 영등포구 Z빌딩 4층에 있는 W 주식회사의 대표이사, 2009. 3. 20.경부터 현재까지 위 W 주식회사와 사무실을 같이 사용하는 주식회사 V의 사장으로 근무하고 있는 사람이다. 피고인 F은 2008. 12. 4.경 친형인 피고인 A과 함께 서울 강남구 AA오피스텔 804호에 있는 주식회사 Y를 인수하여 위 회사의 대표이사로 근무하고 있는 자이다. 1. 피고인 A, B, C, F의 공동범행[각 사기적 부정거래 및 시세조종행위에 의한 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄, 주가관리자금 등의 사용으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄] 범행의 배경 피고인 A은 주식회사 Y와 주식회사 V 간의 전자금융사업시스템 구축업무를 추진하면서, 주식회사 Y에서 매출이 많으면 세금이 과다하게 부과될 것을 염려하여 2010. 3. 23.경 피고인 A의 배우자인 AB의 명의로 주식회사 AC를 설립한 다음, 위 AB으로 하여금 주식회사 AC의 명의상 대표이사로 근무하게 하고, 피고인 A은 위 AC를 실질적으로 운영하여 회사의 자금관리 등 경영업무 전반을 총괄하였다. 피고인 B, C은 주식회사 AD와 주식회사 V가 합병한 후 주식회사 AD의 과다 채무로 인해 주식회사 V까지 경영악화를 겪게 되어 상장법인을 유지하기 위해서는 위 채무 등을 변제할 자금이 필요하게 되자, 피고인 B, C은 주식회사 V 유상증자를 통해 자금을 마련하여 위 채무를 변제하고자 하였다. 그러나 주식회사 V가 수년에 걸쳐 계속 적자를 보는 상황에서 유상증자 유치가 쉽지 않자, 피고인 B, C은 투자유치업체, 사채업자 등 사채자금을 통하여 자금을 유치한 후, 마치 위 유상증자가 일반 공모 형식 등 주식회사 V에 투자하고 싶은 사람들이 정상적으로 투자를 한 것 같은 외관을 만들어 마치 주식회사 V가 건전하게 운영이 되는 건실한 회사로 보여지도록 하였다. 그 후 피고인 B은 피고인 C을 통해 상장사 투자자금 유치업무를 주로 하는 피고인 A을 소개받아 투자유치를 하려고 하였고, 피고인 A은 2009. 11.경 피고인 C과 주식회사 V 유상증자 투자 상담을 할 때 주식회사 V 주가가 낮아 사채시장에서 높은 현금담보금을 요구하여 자금 마련이 쉽지 않은 것을 알게 되었다. 이후 피고인 A은 2009. 12.경 통신솔루션 제품을 보유하고 있는 것을 기화로 자금난을 겪고 있던 주식회사 V 대표이사 피고인 B을 찾아가 "모바일결제시스템사업"을 근거로 유상증자를 하여 주식회사 V에서는 유상증자 대금으로 자금난을 해소하고, 피고인 A, F은 "모바일결제시스템사업"을 빌미로 위 Y 매출액을 늘리고 증자된 자금 일부를 취득하기로 하였다. 그에 따라 피고인 A은 2010. 1. 중순경부터 피고인 B과 합의한 내역에 따라 주식회사 V IT사업본부장으로 근무하면서 주식회사 V의 신규 사업인 모바일결제시스템 구축을 위한 운영자금 마련 업무 및 위 Y와의 전자금융사업시스템 구축업무를 담당하였다. 이에 피고인들은 공모하여 2010. 1. 12.경 및 2010. 4. 2.경 2차례에 걸친 149억 9,900만 원 상당의 주식회사 V 유상증자를 위해 사채업자로부터 현금을 차용, 위 자금으로 유상증자 대금을 납입하기로 하고, 증자된 주식을 시중에 매도하여 현금화한 후 사채를 변제하기로 하였다. 그런데, 위 증자된 주식이 한꺼번에 시중에 매물로 나오면 위 주식회사 V 주식 시세가 하락할 것을 우려하여 주식회사 V와 주식회사 Y 간의 계약 내용을 과대 허위 계상한 후, 과대 허위 계상된 자금을 횡령하여 피고인 A, F의 증권계좌, AB 등 차명 증권계좌 등 35개 증권계좌 등으로 주식회사 V 주식을 매매하는 방법으로 주가를 안정화시키기로 하였다. 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반 1) 사기적 부정거래행위에 의한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반 누구든지 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모·매출을 포함한다), 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하여서는 아니 된다. 가) 2010. 1. 12.자 사기적 부정거래에 의한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반 피고인들은 2010. 1. 초순경 주식회사 V에서 10억 원 이상의 유상증자를 하려면 증권신고서를 제출하여야 하므로 빨리 자금을 마련하기 위해 소액 주식공모의 방법(10억 원 이하)으로 자본금을 모집하기로 하였으나, 위 주식회사 V가 매출실적이 저조하고 5년간 적자상태에 있는 회사였으므로 정상적인 방법으로는 자본 모집이 어렵게 되자, 일명 "찍기" 자금인 사채 자금으로 위 주식회사 V 유상증자 대금을 납입하기로 마음먹었다. 이에 피고인 B, C은 피고인 A, F에게 주식회사 V 법인인감증명서, 주식회사 V 대표이사 명의의 10억 원 상당의 약속어음과 위임장 등을 지급해주고, 피고인 A, F은 2010. 1. 12.경 서울 중구 AE건물 1016호에 있는 AF 사무실에서 사채업자인 AG으로부터 이자 4.5%, 변제기간 1개월의 조건으로 9억 9,900만 원을 차용하였다. 그 후 피고인들은 위 사채자금을 AG 등 3명의 차명으로 주식회사 V에 유상증자대금으로 납입한 다음, 그 대금 중 일부는 현금담보금으로 미리 돌려주고, 나머지 잔금은 위와 같이 유상증자로 증자된 주식을 피고인 A, F이 판매하여 지급하기로 하였다. 이와 같이 피고인들은 공모하여 위와 같은 방법으로 모집한 9억 9,900만 원의 주금 모두가 일반 투자자에 의해 정상적으로 납입된 것처럼 공시하여 위 사실을 모르는 일반투자자들에게 주식회사 V 주식이 상당히 가치가 있는 듯한 외관을 만드는 방법으로 증권모집과 관련하여 부정한 기교를 사용하였다. 나) 2010. 4. 1.자 사기적 부정거래에 의한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반 피고인들은 2010. 3.말경 140억 원의 유상증자를 실시하여 자본금을 모집하기로 하였으나, 위와 같이 주식회사 V가 5년간 적자인 회사였으므로 정상적인 방법으로는 자본 모집이 어렵게 되자, 일명 "찍기" 자금인 사채 자금으로 위 주식회사 V 유상증자대금을 납입하기로 마음먹었다. 이에 피고인 B, C은 피고인 A, F에게 주식회사 V 법인인감증명서, 주식회사 V 대표이사 명의의 백지약속어음과 위임장 등을 지급해주고, 피고인 A, F은 2010. 3. 29.경 위 AF 사무실에서 사채업자인 AG으로부터 이자 4.0%, 변제기간 1개월의 조건으로 140억 원을 차용하였다. 그 후 피고인들은 위 사채자금을 AH 등 35명의 차명으로 주식회사 V에 유상증자 대금으로 납입한 다음, 그 대금 중 일부는 현금담보금으로 미리 돌려주고, 나머지 잔금은 위와 같이 유상증자로 증자된 주식을 피고인 A, F이 판매하여 지급하기로 하였다. 이와 같이 피고인들은 공모하여 위와 같은 방법으로 모집한 140억 원의 주금 모두가 일반 투자자에 의해 정상적으로 납입된 것처럼 공시하여 위 사실을 모르는 일반 투자자들에게 주식회사 V 주식이 상당히 가치가 있는 듯한 외관을 만드는 방법으로 증권모집과 관련하여 부정한 기교를 사용하였다. 2) 시세조종행위에 의한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 그 증권 또는 장내파생상품에 관한 일련의 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 위와 같이 주식회사 V 유상증자가 정상적인 방법이 아니라 사채 등에 의하여 자금이 모집된 것이므로 2009. 12. 16.자 48억 원의 유상증자, 2010. 1. 12.자 9억 9,900만 원의 유상증자와 2010. 4. 1.자 140억 원의 유상증자를 통하여 추가 발행된 주식회사 V 주식 약 4,000만 주가 한꺼번에 시중에 매물로 나오면 주가가 급락하고, 그렇게 되면 피고인들의 입장에서는 애당초 목표로 했던 자금조달이 이루어지지 않을 것을 염려하여 증자된 주식을 분산하여 매도하고, 매도되는 양만큼 매수를 하여 그 주식의 시세를 안정화시킬 필요가 있었다. 그 후 피고인 B, C은 피고인 A에게 소액 유상증자대금을 지급하면서 2009. 12. 16.자 48억 원의 유상증자로 증자된 물량을 대량매매 하도록 지시하였고, 피고인 A, F은 2010. 1. 18.경 서울 강남구 AA오피스텔 804호에 있는 주식회사 Y 사무실에서, 주식회사 V 주식의 시세를 안정화시킬 목적으로 F 및 AI의 증권계좌를 이용하여 99만 주 상당을 매도, 매수하였다. 피고인들은 공모하여(피고인 A은 피고인 C, F과 공모하여) 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표1 기재와 같이 2010. 1. 18.경부터 2010. 5. 17.경까지 주식회사 V 주식의 시세를 안정화시킬 목적으로 피고인 A, F의 증권계좌 및 차명 증권계좌 35개로 주식회사 V 주식 총 7,248만 7,123주(1일 평균 99만 2,974주)를 매도, 매수하였다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 피고인 A은 2007. 9.경 통신솔루션 납품을 빙자하여 사채자금 100억 원으로 코스닥상장사인 '세고엔터테인먼트' 전환사채 100억 원 상당을 배정받아 위 세고엔터테인먼트를 인수하고자 하였으나 실패를 하여 다른 회사를 물색하던 중, 2009. 12.경 주식회사 V가 자금난을 겪고 있는 것을 알고 주식회사 V 대표이사 피고인 B을 찾아가 "전자모바일결제시스템사업"을 제안하면서 유상증자를 일으켜 자금을 모두 유치하겠으니 함께 사업을 하자고 하자, 피고인 B도 이에 동의하여 피고인 A에게 유치금액의 일부를 지급하기로 하였다. 이에 피고인 A은 피고인 B 등과 합의한 바에 따라 전자모바일결제시스템 사업을 근거로 유상증자를 실시하고 그 유상증자금 중 일부를 사채담보금 및 주가관리에 사용될 자금으로 지급하되, 전자모바일결제 사업 장비 및 솔루션 대금을 과대 계상하는 방법으로 위 주식회사 V 회사자금을 횡령하여 지급하기로 하였다. 이에 피고인 B, C은 2010. 1. 13.경 서울 영등포구 AJ 빌딩에 있는 주식회사 V 사무실에서 피고인 A, F에게 소액 유상증자대금을 2009. 12. 16.자 48억 원의 유상증자로 증자한 주식매매에 사용하도록 지시하면서 업무상 보관 중이던 피해자 주식회사 V의 자금 11억 원을 주식회사 Y 법인계좌로 "전자금융사업을 위한 업무협약 계약금 50%" 명목으로 송금하고, 피고인 A, F은 위 법인 계좌에서 피고인 F 계좌로 다시 이체한 후 그 중 8억 원을 주가관리자금 등으로 사용하여 횡령하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 공모하여 그때부터 2010. 4. 7.경까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 업무상 보관 중이던 피해자의 자금 40억 1,000만 원 상당을 임의로 주가관리자금 등으로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인 B, C의 공동범행(2009. 12. 16.자 유상증자에 관한 사기적 부정거래행위에 의한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄) 피고인 B, C은 2009. 12. 16.경 주식회사 V 사무실에서, 48억 원의 제3자배정 유상증자를 하려고 했으나 위와 같은 주식회사 V의 재무구조 때문에 자금조달이 쉽지 않자, 주식회사 AK 대표이사인 AL 및 AM을 통해 사채업자인 AN을 소개받아 AN에게 48억 원의 사채를 받는 조건으로 AN으로부터 현금담보금 및 이자 명목으로 AN이 소지하고 있던 주식회사 서경방송 주식 15억 6,000만 원 상당을 매수하기로 하고, 수수료는 4%를 지급하기로 하여 AN 등 13명의 차명으로 위 48억 원을 주식회사 V 유상증자대금으로 납입하고, 증자된 960만 주를 상피고인 A 등에게 대량매매 하도록 하여 위 AN의 사채대금을 변제하도록 하였다. 피고인 B, C은 공모하여 위와 같은 방법으로 48억 원의 증자대금 모두가 주식회사 V 주식을 구매하고자 하는 투자자에 의해 정상적으로 납입된 것처럼 공시하여 위 사실을 모르는 일반 투자자들에게 주식회사 V 주식이 상당히 가치가 있는 듯한 외관을 만드는 방법으로 증권모집과 관련하여 부정한 기교를 사용하였다. 3. 피고인 B의 단독 범행(업무상횡령죄) 피고인 B은 2010. 1. 초순경 상피고인 A에게 2009. 12. 16.자 48억 원의 유상증자로 증자한 주식 물량을 모두 대량 매수하여 주가를 안정화 하도록 하였는데, 시중에 위 48억 원의 유상증자금이 사채자금이라는 소문이 나자 주가가 떨어져 상피고인 A이 손해를 입게 되었다. 이에 상피고인 A이 주식회사 V에 손해를 보전해달라고 항의를 하자, 피고인 B은 사채업자 AN으로부터 사채이자와 수수료를 공제하고 남은 주식회사 V 주식을 상피고인 A에게 임의로 지급하여 위 손해를 보전해주기로 하였다. 피고인 B은 2010. 2. 하순경 위 주식회사 V 사무실에서 사채업자인 AN으로부터 사채대금을 정산하고 남은 주식회사 V 자사주 36만 주(1주당 가격 500원)를 업무상 보관하던 중 그 일시경 위 주식회사 V 주식 36만 주, 1억 8,000만 원 상당을 손해보전 명목으로 상피고인 A에게 임의로 교부하여 1억 8,000만 원 상당의 주식회사 V 자사주를 횡령하였다. 4. 피고인 E의 단독 범행(업무상횡령죄) 피고인 E는 W 주식회사 운영을 위한 회사 자금을 업무상 보관하고 있던 중, 2008. 12.경 W 주식회사 사무실에서 위 W 주식회사의 임직원이 아닌 AO에게 대리운전비 24만 원을 위 회사 경비로 지급하여 임의 소비한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표3 순번 8 내지 30 의 각 기재와 같이 위 일시경부터 2011. 1.경까지 총 23회에 걸쳐 합계 661만 5,000원을 AO에게 회사 경비로 임의 지급하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 판시 제1의 각 죄 1. 피고인 A의 법정진술(각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반의 점에 관하여, 2010고합1603호의 제12회 공판기일에서의 것) 1. 2011고합424, 515호의 제4회 공판조서 중 피고인 F의 일부 진술 기재 1. 증인 AP의 일부 법정진술 1. 2010고합1603호의 제3회 공판조서 중 증인 AG의 진술 기재 1. 2010고합1603호의 제4회 공판조서 중 증인 B, C의 각 일부 진술 기재 1. 2010고합1603호의 제6회 공판조서 중 증인 AQ, F의 각 일부 진술 기재 1. 2011고합424, 515호의 제8회 공판조서 중 증인 AG의 진술 기재 1. 2011고합424, 515호의 제11회 공판조서 중 증인 A의 일부 진술 기재 1. 피고인 A, B, C, F에 대한 각 검찰 피의자신문조서(2010고합1603호 증거목록 순번 40번 제외) 1. 피고인 A, B, C에 대한 각 검찰 진술조서 1. AG, AR, AQ, AS, AT, AU, AN, AV, AW에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인 B, C, F의 각 진술서 1. AG, AQ, AN, AU, AV, AX의 각 진술서 1. 수사보고[㈜V 재무정보 보고, V 공시내용 분석 보고, 한국신용평가 사이트 및 법인등기부등본 등 자료를 통한 ㈜Y 분석보고, 한국신용평가 사이트를 통한 ㈜AC 분석보고, 2010. 1. 8. 체결한 ㈜V와 ㈜Y간 "전자금융업 사업을 위한 업무협약서" 분석보고, 2010. 3. 25. 체결한 ㈜V와 ㈜Y, ㈜AC, ㈜AY간 각 "PG서비스용 솔루션, VAN서비스 솔루션, 신용카드 솔루션" 분석보고, 2010. 3. 24. 체결한 ㈜V와 ㈜Y 간 "무정지형 전산장비 임대 및 설치 계약서" 분석보고, ㈜V IT사업본부장 A 진술조서 사본 첨부 보고, 2010. 4. 1.자 140억 원 유상증자 청약자로부터 받은 주식을 매도하고 그 대금을 받은 영수증 사본 보고, V 유상증자 140억 원을 A에게 빌려준 사채업자 AG이 제출한 증자된 주식 매매거래내역서 검토, 2010. 1. 12.자 ㈜V 소액공모 유상증자 대출자료 첨부, ㈜V 대표이사 B이 제출한 자료 분석 보고, A이 ㈜Y 소유 장비를 ㈜V에 제공하였다고 제출한 자료에 대한 분석 보고, AG 자료 제출, 전자결제업과 관련 각 (주)V B 진술 청취(피고인 A, F에 대하여만 증거로 사용), V 시세조종 혐의 매매분석 의뢰, B 자료 제출, 관련 기록 계좌 압수수색 자료 및 집행결과 보고서 사본 첨부, 2010. ㈜V 유상증자 자금흐름표 도해보고, V 공시내용 분석보고, ㈜V 공시관련, 금융감독원 승인 등 의문점 보고, 압수수색 필요성 보고, A 계좌에서 출금된 수표 일부 추적내역, 2009. 12. 16.자 ㈜V 유상증자 현황, V 증자 대금의 사용처 추적, 2010. 4. 2.자 ㈜V 140억 원 유상증자관련, V주식 매도 정산금과 그 정산금이 입금된 F 신한은행 계좌 분석, AG이 A에게 지급한 수표 확인 및 계좌추적 필요성, A이 보유하고 있던 서류 확인, V C 전무 컴퓨터 자료검토, V IT사업부 고문 AZ 자료 검토, Y회사 F 압수자료 검토, F의 하드디스크에 저장된 주가에 대한 시세조종행위 금지와 관련된 문서 첨부보고, 시세조종에 이용된 계좌들의 통합 거래내역서 첨부, AY 대표이사 AS 통화, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반 자료 첨부, 사기적 부정거래에 의한 유상증자 확인, ㈜V 2010년 계정별원장 확인보고, 2010. 4. 2.자 유상증자와 관련, V 내부문서 발견보고, A 재판 중인 서울중앙지법 2008고합817호 사건 첨부 및 관련 자료 분석, F 노트북에 보관된 V 4. 2.자 140억 원 유상증자 관련 자료 첨부, V의 국민은행 계좌에서 발행된 수표관련 V의 전표 확인, 2010. 1. 8.자 B과 A 간의 투자계약서, ㈜V 지세에너지 시세조종혐의에 대한 한국거래소 분석결과보고, 압수수색영장 집행보고, B이 보관하고 있던 V 주식 157만 3주, 서경방송 주식 13,053주 사본 첨부, AW 사용 컴퓨터 자료 확인, V의 영업형태에 대한 솔루션 비용 확인(피고인 A, B, C에 대하여만 증거로 사용), ㈜V에 제출한 A의 이력서, A이 C에게 보낸 메일내용 분석보고, C의 자료 중 "V의 주주배정증자에 따른 지분변동 시뮬레이션", "투자대상업체 매도기준표" 자료 첨부 보고, C 등 ㈜V에서 검찰수사에 대비하는 자료 첨부 보고, A, F 등의 가장매매 일람표, ㈜V 시세조종 행위에 사용된 계좌 확인보고, 2009. 12. 16. 유상증자로 발행된 주식에 대하여 C, A, F이 통정매매한 내용 보고, A, F 등의 가장매매 일람표, A, F 등의 통정매매 일람표, V의 전자금융업 관련 프로그램 테스트보고서 첨부, C, B의 주가 시세안정화 공모 혐의 인정 문서 첨부 보고, V의 전자금융업 매출 및 이익금 자료 첨부, "전자결제 중개 사업관련 제안서" 문서 첨부, A 작성 편지 사본 첨부, 모바일 전자결제시스템 허위양수도를 통한 횡령사실 확인, VM&A 과정 및 AD 관련 자금 정리, V 코스닥 상장폐지 확정 관련 공시 등 첨부, V의 주권 상장 폐지 사유 등 안내문 사본 첨부(피고인 A, B, C에 대하여만 증거로 사용)] 1. 각 주요사항보고서/거래소 신고의무 사항(10. 1. 11, 10. 3. 4.), 각 유상증자 결정, 각 이사회 의사록, 각 확인서, 소액 공모공시서류, 정정신고(보고, 10. 3. 12.), 증권 발행 실적 보고서, BA 운영의 ㈜Y 신용조사보고서, F 운영의 ㈜Y 신용조사보고서, ㈜Y 법인등기부등본, ㈜AC 신용조사보고서, 전자금융업사업을 위한 업무협약서 1부, 특허출원증명서, PG서비스용 솔루션, VAN서비스용 솔루션, 신용카드솔루션, 무정지형 전산장비 임대 및 설치 계약서, A 진술조서(2010. 4. 29.자), 각 견적서, 명세표, 소액 공모실적보고서, 각 영수증, 각 매매보고서 영수증, 각 약속어음, 각 유상증자 약정계약서, 각 위임장, 각 인감증명서, 각 각서, V 주식 정산 결과표, 유상증자 납입된 주식의 매매 거래내역서, 각 송금의뢰서, 각 주식 매매보고서, 정산확인서, 이사회 의사록(10. 1. 11.), 대체 전표, 각 입금확인증, 140억 원 증자대금 사용내역, 각 수시입출예금 입출금내역, 각 구매계약서, 각 계약일반조건, 각 세금계산서, 각 입금 영수증, 무정지형 전산장비 임대 및 설치 계약서, 각 입출금내역 명세서, 각 이체확인증, 각 인터넷 뱅킹 이체 확인증, 은행이체입금, 각 전자확인증, 거래확인서, 각 자기앞수표 사본, A이 제출하는 BB 장비 관련 구입 증빙서류, 주식정산 결과표, 주식매매거래 내역서, 금융감독원 매매분석의뢰 공문, Payment Gateway 사업진출 검토안, 전자결제 중개사업관련 제안서, 피내사자 BC 등에 대한 계좌압수수색영장, 수사보고[압수수색결과보고(2010-10085호 집행결과보고)], 각 금융거래정보제공요구에 대한 회신, 국민은행 ㈜AY 계좌(BD), 각 전표 사본, 입출금 사본, 기업은행 ㈜AC 계좌(BE), 각 V 청약자 명단, V의 일반공모 유상청약자의 거래일 전후 각 1개월 씩 총 2개월간의 거래내역, 각 계좌부원장 거래현황, 타사출고내역, 계좌정보조회표, 외환은행 계좌번호조회 거래내역명세서, 고객기본정보 조회, 신한은행 F 계좌, 신한은행 BF 계좌, 각 입금표 사본, 고객별 자기앞수표 발행내역조회, 출금전표, 각 거래내역조회, 각 고객정보조회표, 신규거래신청서, 금융거래정보의 제공 요구서에 대한 회답, 조합원가입 신규거래신청서, 사업자등록증, 주민등록증 사본, 농협 F 계좌, 각 계좌기본정보조회, 각 솔로몬투자증권 AB, F, AI 계좌, 각 종합계좌정보 조회, 키움증권 BG 계좌, AB 계좌, 각 예금거래실적 증명서, 각 고객인적사항 조회, 전자금융상대 계좌내역서, 금융거래내역조회결과(통보),종합매매 계좌거래 상세현황, 종합매매거래내역서, CMA계좌 거래내역서, 압수수색 영장에 의한 거래내역 통보, 금융거래현황 통보서, 잔고 및 거래증명서, 국민은행 BH, AB 계좌, 각 유상증자로 인한 자금흐름도, ㈜V 증권신고서 등 공시자료, 금융감독원보도자료 1부, 최근 일반공모증자현황 및 투자자 유의사항, 일반공모 후 상장폐지된 회사 현황(22사), 수사보고[㈜V 재무정보 및 R&D 주관기업 선정 의문 보고], ㈜V 재무정보(네이버 증권정보), ㈜V 자율공시자료(10. 6. 25.), 각 압수수색검증영장, 금융거래정보의 제공요구서, 금감원 전자공시시스템 공시내용 출력물, ㈜V 신한은행 계좌거래내역서, 2010. 1. 12.자 소액공모 자금흐름도 및 계좌 분석, 2010. 4. 2.자 140억 원 유상증자 자금흐름도 및 계좌 분석, 경위서(AU), F 명의 신한은행·외환은행 계좌거래내역서, A, F 등 차명증권계좌 등 분석표, 주식정산결과표, 수표번호일람표, A이 보관하고 있던 자료, A이 보관하고 있던 자료(전자금융업 사업을 위한 업무협약서), 출원사실증명원, 타행송금표, 검수확인서, 각 구매계약서, 각 계약일반조건, 업무약정서, ㈜V과 ㈜AY간 신용카드솔루션 공급에 관한 경위서, 이체처리결과조회, 각 이체확인증, 타행환송금표, U+ 전자결제서비스 가입관련 안내문, U+ 전자결제서비스 이용료 합의서, 거래대금 입금계좌 신고서(신규), 사용인감계, 계약전 필수참고사항, 신용카드 등록 전 필수 준비사항 안내, 신용카드 관련 기타 유의사항, 통신판매업 신고 요령, 에스크로 서비스 신청 안내, 가맹점 특약서(보증용), 서비스이용 계약서, 지원사항 명세표, 무선 및 유무선 단말기 이동통신 개통요청서, 총판사 위임장, 총판계약서, 위탁판매계약서, 위탁판매업무대행계약서, 업무특약, 이동통신단말기 판매 및 서비스위탁계약서, 수수료 약정서, IDC 인프라 서비스 이용·변경 각 신청서, 거래처 원장, 월매출보고서, 인증서, 진술서(AR), 이력서(AR), 경력기술서, Skill Inventory, C 컴퓨터에 보관되어 있는 서류 출력문(Payment Gateway 사업 진출 검토안), 080 서비스 이용신청서, 각 개인정보 활용동의서, IDC 호스팅 서비스 변경 신청서, IDC 호스팅 소유권이전형 서비스 신청서, 각 IDC 호스팅(소유권이전형) 제공 내역, 전자결제 제안서, 휴대폰/ARS 결제, 명함, 메모, Y에서 압수한 문서 사본, 1월 29일 주식계좌정리, 4월 30일 주식계좌정리 문서, E78 일정, 전계좌 통합거래내역서, 각 1월 29일 주식계좌정리, 5월 3일 일정, 4월 30일 일정, 작전주의 조건, V 주식매수 계좌일람표, 외환은행 Y, BI, 남서울신협 Y, 계좌별 거래명세표, 주식 시세조종을 위해 사용된 증권계좌, F 계좌 통합, F 노트북에 저장된 "0302 주식정리" 문서, 납입 주식 처리 일지, 회사A·B 유상증자 실시안, ㈜V 2010년 계정별원장, 각 투자계약서, 각 지급각서, 주식회사 V 유상증자 약정서 관련 부속합의서, PG사업 유상증자추진 관련, 진술서(C), 확인요청서, 가치평가보고서, DCF 방법에 의한 가치평가보고서, 주식가치평가보고서, 주주명부, 대차대조표, 합계잔액시산표, 손익계산서, 각 H/W 보유내역, 경영자문계약서, 2008고합817호 사건, 본사건 구조도, 공판조서, 각 증인신문조서, 참고인 BJ 진술서 편철 등 보고, 진술서(BJ), 채권양도, 양수계약서, 각 공급계약서, 거래사실 및 검수확인서, 어음보관증, 추가진술(BJ), 품목리스트, 압수수색검증영장(금융계좌추적용), ㈜V 보통주 심리결과 보고서, 투자설명서, 각 메일, 주요경영사항에 관한 공시(자율공시), 협약서, 투자약정서, 차용증서, DEAL STRUCTURE(2008. 12. 8.), V 주식매수계좌일람표, 2009. 12. 16.자 960만 주 증자물량 통정매매 일람표, 한국거래소 가장매매분석, 통정매매분석, 전자금융업 사업 개요, V 2010년 주요자금 소요 예상액, PG사업 유상증자 추진 관련, 각 주요자금 지출 내역, 전자결제 중개사업관련 제안서, 제3자배정 대상자별 선정경위, 거래내역, 배정내역 등, IT사업부 입주 관련 사항, 각 계약서, 편지사본, 2010. 1. 11. 소액공모증자 이사회의사록, 2010. 1. 11. 소액공모증자 대금 지출증빙(전표, 무통장입금증), 무정지 Server 등 견적서, 140억 원 증자대금 지출내역 및 증빙, 2010. 3. 24. "무정지형 전산장비 임대 및 설치 계약서", 2010. 3. 25.자 "신용카드·벤서비스용·PG서비스용 각 솔루션 구매계약", 2010. 10. 5.자 "보안패치 및 방화벽 구축 사용 계약", 2010. 5. 25.자 "신한카드와 가맹점 특약서", 2010. 5.경 "나이스정보통신과 서비스 이용 계약서", 2010. 6. 11.자 "화영과 총판계약", 2010. 6. 10.자 "화영과 위탁판매계약", 2009. 12. 16.자 48억 원 유상증자 관련, V 대표이사 B 위임장, 2010. 4. 2.자 140억 원 증자 관련, 1. 10.자 증자된 주식 198만 주, 2010. 4. 2.자 증자된 주식 2,800만 주 매도 내역, 주식매매내역서, Y 이사회 의사록, Y과 알림넷간 솔루션 임대계약서, 2010. 3. 24.자 V 대표이사 B 백지 위임장, 2010. 3. 25.자 V 이사회 의사록, 2010년 일자 불상 위임장, 2010. 3. 26.자 지급각서, 2010. 3. 26.자 유상증자 약정 계약서, V의 140억 원 유상증자 투자설명서(피고인 A, B, C에 대하여만 증거로 사용), V의 주주배정증자에 따른 지분변동 시뮬레이션, 투자대상업체 매도기준표, 예상질의응답, 2010. 5. 19.자 검찰진술 내용, 대응방안, V IT사업본부 매출현황, 카드매출 현황 및 지급 품의, 부가세 실지조사 관련 사항, 특허 출원 일자 상세정보(특허청), 특허 출원인 변경 신고서 관련 첨부서류(F의 컴퓨터), 한국거래소의 ㈜V 주권 상장폐지 사유 통보 및 이의신청 안내 등 공문 사본, 2009. 12. 16.자 유상증자 물량으로 받은 주식을 처리한 내역, ㈜V과 A 간의 140억 원 투자계약서 및 협약서, 지급각서 및 이사회의사록, V주식 거래내역 및 금전소비대차계약서, 2010. 1. 12.자 유상증자를 위한 투자계약서 초안, ㈜V과 A 간의 140억 원 투자계약서 및 협약서가 보관되어 있는 전자팩스사이트 'BK'사이트 출력물, 협약서초안 1. 판시 전과(피고인 A) : 범죄경력조회, 수사보고(과거 판결문 및 사건조회 내역 첨부), A 판결문 판시 제2죄 1. 2011고합424, 515호의 제2회 공판조서 중 피고인 B, C의 각 일부 진술 기재 1. 피고인 B, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 C에 대한 각 검찰 진술조서 1. AN, AU, AV, AW, AM, AL, BL에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인 C의 진술서 1. AN, AU, AV, BL의 각 진술서 1. 수사보고[㈜V 재무정보 보고, V 공시내용 분석 보고, 2009. 12. 16.자 ㈜V 유상증자 현황, 2009. 12. 16.자 유상증자 관련 V 내부문서 발견 보고, BM AN과 V 간에 체결한 2009. 12. 16.자 유상증자 대금 대출 약정서 첨부, B이 보관하고 있던 V 주식 157만 3주, 서경방송 주식 13,053주 사본 첨부, AW 사용 컴퓨터 자료 확인, V의 유상증자 흐름도, V의 유상증자 자금유치관련 컨설팅비 지급 확인, C 노트북에 있는 서경방송 주식가치평가 자료 분석 보고, V M&A 과정 및 AD 관련 자금 정리, V의 유상증자 자금유치 관련 상여금 지급 관련, 태성회계법인이 작성한 서경방송 주식가치평가보고서 및 손익계산서 첨부 보고] 1. 경위서(AU) 판시 제3죄 1. 2011고합424, 515호의 제2회 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술 기재 1. 2011고합424, 515호의 제3, 11회 각 공판조서 중 증인 A의 각 진술 기재 1. 2011고합424, 515호의 제4회 공판조서 중 증인 F의 진술 기재 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. C, F에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. C, AN에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(V 공시내용 분석 보고, B이 보관하고 있던 V 주식 157만 3주, 서경방송 주식 13,053주 사본 첨부) 판시 제4죄 1. 2011고합424, 515, 1438호의 제11회 공판조서 중 피고인 E의 일부 진술 기재 1. 증인 B, AO의 각 일부 법정진술 1. 피고인 E에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피의자신문조서(AO) 사본 1. B, BN에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(W 회사자금 횡령 사건 수사 필요성) 1. 감정인 BO가 작성한 휴대전화증거감정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, C, F : 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2010. 3. 12. 법률 제10063호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 형법 제30조(부정거래행위금지위반의 점, 각 징역형 선택), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제6호, 제176조 제3항, 형법 제30조[시세조종행위의 점(포괄하여), 징역형 선택], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[업무상횡령의 점(포괄하여), 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 나. 피고인 B : 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 형법 제30조(부정거래행위금지위반의 점, 각 징역형 선택), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제6호, 제176조 제3항, 형법 제30조[시세조종행위의 점(포괄하여), 징역형 선택], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[전자모바일결제사업 관련 주식회사 V 자금에 대한 업무상횡령의 점(포괄하여), 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 형법 제356조, 제355조 제1항(주식회사 V 자사주 횡령의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 E 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택) 1. 경합범의 처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범 가중 피고인 A, B, C, F : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인 A, C, F : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유의 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 E: 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 C, F : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형이유의 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 C, F : 각 형법 제62조의2 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A, B, C, F에 대한 각 사기적 부정거래 및 시세조종행위에 의한 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄, 주가관리자금 등의 사용으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄에 관하여(판시 제1의 각 죄, 2010고합1603호, 2011고합424, 515호 관련) 가. 피고인들 주장의 요지 1) 피고인 B, C 피고인 B, C은 위 각 범죄사실과 관련하여 피고인 A, F과 공모한 적이 없고, 사채 자금을 사용한다든지 시세를 조종한다든지 회사 자금을 주가관리자금 등으로 사용한다는 점에 대한 고의가 없었다. 2) 피고인 F 가) 각 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점에 관하여, 주식회사 V(변경 전 상호 BP, 이하 'V'이라고만 한다)는 주식회사 Y(이하 'Y'라 한다)에 모바일 결제사업 관련 기술 및 솔루션 매도를 제의하면서 피고인 A에게 유상증자를 통한 자금조달(투자유치)을 부탁하였고, 이에 피고인 A은 AG을 통하여 실제로 유상증자에 참여할 투자자를 유치하였다. 그와 같은 과정에서 피고인 F은 Y의 대표이사로서 투자계약에 참여하여 날인한 사실이 있을 뿐 V의 유상증자와 관련하여 사기적 부정거래를 하고자 하는 고의가 없었고, 상피고인들과 공모한 사실도 없으며, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용한 사실도 없다. 나) 시세조종행위에 의한 자본시장법위반의 점에 관하여 피고인 F이 공소장 기재와 같이 V 주식에 대하여 자신 및 차명계좌로 매도·매수를 하였던 사실은 인정하나, 시세고정 내지 안정화를 위한 것이 아니었고, 상피고인 E 등과 공모한 바도 없으며, 다만 투자자 AG의 반대매매 실행 등을 이유로 한 압력행사로 부득이하게 그와 같은 행위를 한 것이다. 따라서 피고인 F에게는 시세조종의 목적 및 고의가 없고, 그와 같은 강요에 의한 행위를 시세조종행위라고 할 수는 없다. 다) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점에 관하여 피고인 F은 모바일결제사업 관련 기술 및 솔루션에 관하여 Y의 대표이사로서 객관적인 가치 평가를 통해 계약을 체결한 후 V으로부터 그 대금을 수령한 것일 뿐 V의 자금을 횡령하거나 횡령을 공모한 사실이 없다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) V의 2009년도 유상증자 가) V은 2005년부터 2009년까지 매년 적자를 지속하고 있어 자금운용에 어려움을 겪고 있었는데, V의 전무였던 피고인 C은 유상증자를 통해 V의 운영자금을 마련할 목적으로 2009. 11. 초순경 피고인 A과 논의하였으나(직접 만나거나 이메일을 통해 연락을 주고받았다), 피고인 A이 제시하는 사채자금 조달 조건을 수용할 수 없어 논의를 중단하였다. 나) 그 후 V은 앞서 본 바와 같이 2009. 12. 16.경 1주당 발행가액을 500원, 총 발행금액을 48억 원으로 정하여 신주 960만 주를 발행하면서 유상증자를 실시하였다. 2) 피고인 A과의 유상증자 재논의 가) 위 유상증자가 이루어진 직후인 2009. 12.말경 피고인 A과 V의 당시 대표이사였던 피고인 B 및 위 C은 다시 V의 새로운 유상증자 방안에 대해 논의하였는데, 피고인 A은 피고인 B, C에게 V의 새로운 사업아이템으로 '전자모바일결제시스템' 사업을 제안하였고, 위 사업에 필요한 자금을 모집한다는 명목으로 V이 유상증자를 실시할 것을 제의하였다. 나) 피고인 A과 피고인 B, C 사이의 논의 결과 V은 피고인 A, F(피고인 A의 동생)이 함께 운영하는 Y로부터 '전자모바일결제시스템' 사업에 필요한 기술과 장비 등을 매수하면서 위 사업에 필요한 자금을 조달한다는 명목으로 V이 새로운 유상증자를 실시하되, 유상증자금은 피고인 A이 모두 모집하며, 또한 피고인 A은 V의 2009. 12. 16.자 신주 960만 주 중에서 800만 주 내지 850만 주를 1주당 525원에 매입하기로 협의하였다. 다) 피고인 B은 2010. 1. 5.~6.경 피고인 A과 논의한 내용을 정리하여 '전자금융업(휴대폰소액결제, Payment Gate, PG) 사업 개요'라는 제목의 문서를 작성하였는데, 위 문서에는 V이 '전자모바일결제시스템' 사업 중 1차 사업인 전자결제중개(보조)업에 진출하되 신규사업 진출에 필요한 자본금 총 25억 원은 2회에 걸친 유상증자를 통해 조달(소액공모 10억 원과 사모증자 20억 원)하며, 소액공모를 통한 증자 후 14일 이내에 사업영위자(피고인 A) 측이 위 신주 960만 주를 매입하기로 한다는 내용 등이 기재되어 있고(2010고합1603호 증거기록 5권 5030, 5037쪽), 주요 내용은 다음과 같다. [주요 내용] 1. PG사업 개요 1) 대상사업 : 휴대폰 소액결제, 주총에 사업목적 추가 필요 2) 사업단계 : 1단계는 전자결제중개(보조업), 2단계는 결제대행업, 3단계는 신용카드업(자본금 200억 원 이상) : 당사는 1단계로 인증기술만 제공(수수료). 5) 시장의 경쟁력 : 특허권(휴대폰 보유자 식별 인증 기술) 2. 소요자금 관련 1) 전체 소요자금 : 25억 원(기계장비 5억 원, 특허권사용권리 20억 원) 2) 자금 조달 : 소액공모 10억 원, 사모증자(Lock-up) 20억 원 증자(납입주체 : 사업영위자측) 3) 10억 원 소액증자대금으로 기계대금 및 특허권사용료 10억 원 지급 4) 20억 원 사모증자대금 중 10억 원 특허권사용료 지급 3. 일정 1) 계약체결 및 소액 10억 원 증자 및 10억 원 지급, 증자 1주일 후 SK Telecom과 MOU 체결 2) 소액증자 14일 이내 기존 48억 원 증자 물량 매입, 직원 2인 채용 5) 1년간 매출 80억 원 달성 안 될 경우 20억 원 투자금반환(기계 등 Buy Back 또는 Lock-up 주식 회사에 반환) 4. 고려사항 2) 장점 기존 48억 원 증자물량 Block Deal로 주가 안정화 3) 리스크 소액 10억 원 증자대금 사용 : 10억 원 증자 후 48억 원 증자물량 Block Deal 미이행시 10억 원에 대한 Buy Back 장치(주식 매각금지 및 설정) 사모 20억 원 증자대금 사용 : 1년 후 실적연동, Lock-up 주식에 대한 권리포기 라) 한편 PG사업은 각종 인터넷 사이트에서 컨텐츠를 구매할 때 휴대폰 또는 유선전화를 활용하여 편리하고 안전하게 결제할 수 있도록 개발된 지불결제 솔루션을 이용하는 사업 형태로, 1차 사업(온·오프라인 결제 보조업) : 온·오프라인의 전자상거래에서 신용카드, 휴대폰 등을 이용한 물품거래 대금 지급에 관한 인증기술을 제공하고, 이에 대한 인증수수료를 지급받는 사업모델(인증기술 수수료 수익사업), 2차 사업(온·오프라인 결제 대행업) : 온·오프라인의 전자상거래에서 신용카드, 휴대폰 등을 이용한 물품거래 대금 지급에 관한 인증 및 결제를 대행하고, 인증, 결제 관련 수수료를 지급받는 사업모델(매출거래 수수료 수익사업), 3차 사업(온·오프라인 결제업) : 온·오프라인의 전자상거래에서 신용카드, 휴대폰 등을 이용한 물품거래 대금 지급에 관한 인증 및 결제, 지급, 여신을 제공하고 이에 대한 수수료를 지급받는 사업모델(PG사업 + 신용카드사업)로 각 구분되는바, 진입장벽으로는 기존 시장의 과점화 및 특허권으로 보호, 결제대행업체의 기술적 및 재무적 안정성 요구, 각 단계별 인·허가가 필요한 점 등이 있다. 마) Y와 V은 2010. 1. 8. Y가 '전자모바일결제시스템' 사업에 필요한 장비 및 기술을 V에 대금 20억 원(계약금 10억 원은 계약일로부터 7영업일 이내에, 나머지 잔금 10억 원은 장비 및 기술이 공급된 날로부터 54일 이내에 지급)에 매도하고, 피고인 A이 V의 전자금융업 사업을 책임지고 수행하면서 수익의 20%를 인센티브로 받기로 하는 내용(장비공급대금도 인센티브로 대신함)의 '업무협약'(이하 '이 사건 업무협약'이라 한다)을 체결하였다. 바) 또한, 피고인 A과 V은 2010. 1. 8. V이 피고인 A이 지정하는 제3자에게 신주를 배정하는 방식으로 총 9억 9,800만 원 규모의 제3자배정 유상증자(주당 500원)를 실시하고, 피고인 A(또는 위 제3자)은 위 신주인수대금을 전액 납입하며, V은 신주인수대금이 납입되고 등기가 완료되는 즉시 이 사건 업무협약에서 정한 계약금(부가가치세 포함) 지급 명목으로 11억 원(부가가치세 포함)을 Y에 현금으로 지급하되, 대신 V은 2009. 12. 16.자 신주 960만 주 중에서 최하 800만 주, 최고 850만 주를 1주당 525원에 피고인 A이 장외에서 매입할 수 있도록 중개(11억 원의 지급 후 12일 이내에 V 주식의 양수도를 완료하기로 함)하기로 하는 투자계약(이하 '2010. 1. 8.자 투자계약'이라고 한다)을 체결하였는데, 같은 날 피고인 B은 위 11억 원의 지급을 담보하기 위하여 수취인을 피고인 A, 액면금을 10억 원으로 하는 V 법인 명의의 약속어음 1매를 발행한 후 피고인 A에게 교부하였고, 지급각서, 법인인감증명서 등도 함께 제공하였다(2010고합1603호 증거기록 4권 3945쪽, 5권 5317쪽). 3) V의 2010. 1. 12.자 유상증자 실시 가) 피고인 A은 'AF'(서울 중구 AE건물 1016호에 위치)이라는 상호로 상장업체에 증자대금 및 주식담보대출을 하는 AG으로부터 V의 위 유상증자에 필요한 자금 10억 원을 대출받기로 하였는데, 대출 조건으로는 피고인 A이 AG에게 현금담보금(대출금의 30%)과 이자(대출금의 4.5%), 계약금(1,000만 원)을 지급하기로 약정하였고, 변제기한은 1개월로 정하였다. 또한, 유상증자된 주식은 AG과 BQ, BR 명의로 배정받되 피고인 A이 배정받은 주식을 매도한 후 그 매도대금으로 대출금을 변제하고, 다만 V의 주가가 525원 이하에 그칠 경우(150%의 담보비율을 충족하지 못하는 경우)에는 AG 측이 위 주식을 매도하여 대출금 변제에 충당하기로 약정하였다. 나) V은 2010. 1. 12.경 1주당 발행가액을 500원, 총 발행금액을 9억 9,900만 원으로 정하여 신주 199만 8,000주를 발행하는 내용의 제3자배정 유상증자를 실시하였고, 위 신주는 AG(79만 8,000주), BQ(60만 주), BR(60만 주)이 각 배정받았으며, 같은 날 신주인수대금 9억 9,900만 원이 모두 납입되었다. 다) V은 위 제3자배정 유상증자에 대한 등기를 마친 직후인 2010. 1. 13. Y의 법인계좌에 11억 원을 송금하였는데, 위 11억 원은 다시 피고인 F 명의의 계좌로 이체되었으며, 같은 날 피고인 F은 위 11억 원 중 3억 9,500만 원을 출금한 후 그 중 3억 3,500만 원을 현금담보금과 이자 명목(약정된 현금담보금은 3억 원이고 이자는 4,500만 원이나 피고인 A이 계약금 명목으로 1,000만 원을 미리 지급하였으므로 이를 제외한 나머지 3억 3,500만 원만이 지급됨)으로 AG에게 지급하였고, 나머지 돈은 F, AI, AB 등의 증권계좌로 분산 송금하여 V 주식을 매수하는 데 사용하였다. 라) 피고인 F은 2010. 1. 26. BQ 및 BR 명의 각 증권계좌를 통하여 V 주식 90만 주를 주당 500원, 합계 4억 5,000만 원에 매도하였고, 다시 같은 달 28. AG 및 BR 명의 각 증권계좌를 통하여 V 주식 109만 8,000주를 주당 400원, 대금 합계 4억 3,920만 원에 매도하였으며, 위 주식거래를 통하여 합계 8억 8,220만 7,188원(거래세와 수수료를 제외한 금액이다)을 취득하였다. 마) 피고인 F은 위 AG, BQ, BR 명의 각 증권계좌에 남아있던 주식매매대금을 통하여 피고인 A이 AG으로부터 빌린 10억 원의 대출채무를 정산한 후 2010. 1. 28. '2010. 1. 12. 실시한 제3자배정 유상증자 청약과 관련하여 1억 8,220만 5,000원을 정산차액으로 Y에게 지급함으로써 모든 금전의 대차가 종결되었음을 확인한다.'는 내용의 정산확인서를 작성하여 AG에게 교부하였다. 바) 한편 피고인 B, C은 BS(AN측 사람)을 통하여 2009. 12. 16.자 유상증자로 발행된 신주 960만 주 중 2010. 1. 8.자 투자계약에 따라 피고인 A이 매수해야 하는 주식의 수량을 지정하여 피고인 F에게 알려주었고(주식청약자 명단, AN 보유분), 피고인 F은 명단에 기재된 증권회사 직원에게 전화를 걸어 주식 매도를 주문하면 즉시 약정한 가격대로 주식을 매입하는 방법으로 피고인 A, AB 명의 증권계좌 등을 통하여 별지 범죄일람표 1의 기재와 같이 위 주식을 매매하기 시작하였는데, 주식매매자금으로는 V이 Y의 법인계좌에 송금한 위 11억 원 중 AG에게 현금담보 등으로 지급한 금원을 제외한 나머지 금원과 피고인 A 측이 사채업자로부터 빌린 자금 합계 25~30억 원 가량이 사용되었다. 한편 피고인 A은 2010. 1. 8.자 투자계약에 따라 V 주식을 매수한 후 그 처리내역을 피고인 C에게 보고하였다. 4) V의 2010. 4. 1.자 유상증자 실시 가) 앞서 본 바와 같이 원래 피고인 A과 피고인 B, C은 '전자모바일결제시스템' 사업과 관련된 V의 유상증자를 총 2회, 30억 원 규모에서 실시하기로 하였으나, 2010. 1.말경 두 번째 실시될 예정인 V의 유상증자 규모를 종전 20억 원에서 140억 원으로 확대하기로 하면서, 2차 유상증자도 1차 유상증자와 마찬가지로 유상증자금 140억 원을 피고인 A이 모두 조달하기로 하였다. 나) 이에 피고인 A과 V(대표이사 B)은 2010. 2. 11. A이 140억 원 유상증자 투자금을 V에 납입하고, V은 유상증자 청약금 납입일로부터 3일 이내에 이 사건 업무협약서 상의 공급대금 잔금 10억 원을 지급하며, V은 유상증자 청약금 납입일로부터 3일 이내에 V의 VAN 서비스 제공 솔루션 공급계약, 신용카드업 서비스 제공 솔루션 공급계약, VAN 서비스 및 신용카드업 서비스 운영대행 계약과 관련한 74억 원을 피고인 A에게 지급하고, 특약사항으로 피고인 A은 전자금융업 인허가 취득에 필요한 관련기관 에스크로 자금 등에 충당하기 위해 30억 원 상당을 유상증자 자금 또는 BW 자금 명목으로 투입한다는 내용의 투자계약을 체결하였고, 같은 날 V과 피고인 A 및 Y(피고인 F 참여)는 위 유상증자와 관련한 협약을 체결하면서 V이 실시하는 일반공모 유상증자 140억 원에 대하여 피고인 A 및 A이 지정하는 제3자가 이를 납입하고, 납입대금 중 60%는 피고인 A이 지정하는 사용용도로 사용하고, 나머지 40%는 V이 임의로 사용하기로 하였으며[㈜V과 A 간의 140억 원 투자계약서 및 협약서 참조], 이에 더하여 피고인 B은 피고인 A에게 84억 원의 공정증서 작성촉탁에 관한 권한을 위임하는 위임장도 작성해 주었다. 다) 이후 피고인 A과 V은 2010. 3. 24. 위에서 본 2010. 2. 11.자 투자계약과 유사한 내용의 투자계약을 다시 체결하면서, 다만 솔루션 공급처를 기존 Y에서 Y와 주식회사 AC 및 주식회사 AY로 변경하여 이들 3개 업체에 솔루션 구매대금 74억 원을 지급하기로 하는 내용의 투자계약을 체결하였다. 라) 피고인 B은 2010. 2. 15.자로 피고인 A과 합의된 내용을 정리하여 'PG사업 유상증자추진 관련'이라는 제목의 문서를 작성하였는데, 위 문서에는 V이 앞서 본 '전자모바일결제시스템' 사업의 제2, 3단계 진출에 필요한 솔루션 대금 84억 원을 마련하기 위해 140억 원 규모의 일반공모 유상증자를 실시하고, 솔루션 대금 84억 원 중 30억 원은 사모증자, 구주(시장)매입 등에 사용될 예정이라는 취지의 내용이 기재되어 있으며(2010고합1603호 증거기록 4권 3106쪽), 주요 내용은 다음과 같다. [주요 내용] 1. 증자개요 1) 증자금액 : 140억 원 + 30억 원 2) 증자방식 : 일반공모증자(140억 원) + 제3자배정(사모, 30억 원) 5) 자금사용 관련 PG 사업, 전자금융업, 신용카드업 : 140억 원 중 솔루션 84억 원 사용요청(기존 계약 잔금 10억 원, 전자금융업, 신용카드 솔루션 74억 원) 솔루션 매입대가 74억 원 - 해당 솔루션 200억 원 이상 평가 주장 - 시스템특성상 금감원 인가 필요, 가격인지 74억 원 중 30억 원 사모증자 시행(대주주 특수관계인 A 지분공시) 2. 자금사용비율 : 지급액 84억 원 기준 공모 140억 원 : 60% 기존 10억 원 및 공모금액 감안 94/150 = 63% 기존 10억 원 및 3자배정 감안 94/180 = 52% 3. 검토사항 1) 지급되는 84억 원 중 30억 원은 사모증자, 구주(시장)매입 등으로 사용 예정 2) 솔루션에 대한 평가 관련 금융결제시스템 가동시 금감원의 승인이 필요하여 관련시스템 구축비용으로 알고 있으며, 증권신고서에 200억 원이 기재될 예정으로 금융감독원에서 평가액에 대해 사전검증이 이루어질 것 3) 제3자배정(사모) 불이행시 패널티 20억 원 마) V은 2010. 3. 4.경 1주당 발행가액을 500원, 총 발행금액을 140억 원으로 정하여 신주 2,800만 주를 일반공모 방식으로 발행한다는 내용의 유상증자결정을 한 후 이를 공시하였는데, 신주 청약예정일은 2010. 3. 29. 및 같은 달 30.로, 주식대금납입일은 2010. 4. 1.로 지정하였다. 바) 피고인 A은 V의 위 140억 원의 일반공모 유상증자금을 마련하기 위하여 2010. 3. 26. 위 'AF' 사무실을 찾아가 AG에게 유상증자금 명목으로 140억 원의 대출을 요청하였고, 피고인 A과 AG은 위 대출금의 현금담보금을 대출금의 40%로, 이자는 4.0%로, 변제기한은 1개월로, 계약금은 2,000만 원으로 정하기로 약정하였다. 사) 위 대출약정 당시 피고인 A은 AG의 요청에 따라 피고인 A과 V 명의로 작성된 2010. 3. 24.자 투자계약서(2010고합1603호 증거기록 4권 3355~3357쪽), V 대표이사인 B 명의로 작성된 백지위임장(위 4권 3358쪽), 유상증자계약 및 투자에 관한 위임장(위 4권 제3363쪽), 2010. 3. 26.자 지급각서(위 4권 3364쪽), V의 2010. 3. 25.자 이사회의사록(위 4권 3361쪽), V 명의로 발행된 백지약속어음 및 액면금 92억 4,000만 원의 약속어음(위 4권 3360, 3365쪽) 및 V의 법인인감증명서(위 4권 3366쪽)를 V으로부터 제출받아 이를 AG에게 제시하였는데, 위 2010. 3. 24.자 투자계약서, 2010. 3. 25.자 이사회의사록 및 2010. 3. 26.자 지급각서에는 V이 유상증자금 140억 원 중 92억 4,000만 원을 솔루션 및 장비의 매매대금 명목으로 피고인 A에게 지급한다는 내용이 기재되어 있었다. 아) 한편 V과 피고인 A 간의 2010. 3. 26.자 지급각서 및 V의 2010. 3. 25.자 이사회의사록에는 피고인 A이 유상증자금 140억 원을 조달하면 V에서는 등기완료일 익일 이내에 모바일결제사업 관련 대금 전액인 92억 4,000만 원을 현금으로 지급하고(단 140억 원 전액이 납입되지 않으면 지급하지 않음), 위 지급보증을 위해 V이 발행한 약속어음, 공증위임장, 법인인감증명서, 이사회결의서 각 1매를 담보로 제공하며, 등기완료일 익일 이내에 전액을 지급하지 않을 시 전액을 변상할 것을 약속한다는 취지의 기재가 있다. 자) 또한 위 대출약정 당시 Y(피고인 F)와 피고인 A은 대출금 140억 원을 모두 변제하겠다는 내용의 각서와 Y, 피고인 A, F을 공동발행인으로 하는 액면금 67억 2,000만 원의 약속어음 및 계약금 2,000만 원을 AG에게 지급한 후 AG과 Y 대표이사 F 명의로 '유상증자 약정 계약서'를 작성하였는데, 위 '유상증자 약정 계약서'에도 앞서 유상증자금 10억 원의 대출 당시와 마찬가지로 담보비율이 150% 이하일 경우 AG 측이 V의 주식을 매도하여 140억 원 대출원리금의 보전에 충당한다는 내용이 기재되어 있었다. 차) AG은 2010. 3. 29. 피고인 A에게 140억 원을 대출하여 주었고, 피고인 A은 AG이 알려준대로 BT 등 35인 명의로 개설된 증권계좌를 통하여 V의 위 일반공모에 청약한 후 주식을 배정받아 신주인수대금 140억 원 전액을 납입하였다. 카) V은 위 일반공모 유상증자에 대한 등기를 마친 직후인 2010. 4. 2. Y의 법인 계좌로 44억 1,000만 원을 송금하였고, 같은 날 피고인 A이 지정한 주식회사 AY의 법인계좌로 27억 5,000만 원을 송금하였는데, 피고인 A, F은 위 송금된 금원들을 수표로 인출한 후 그 중 61억 4,000만 원을 140억 원 대출에 대한 현금담보금과 이자 명목(약정된 현금담보금은 56억 원이고 이자는 5억 6,000만 원이나 피고인 A이 계약금 명목으로 2,000만 원을 미리 지급하였으므로 이를 제외한 나머지 61억 4,000만 원만 지급되었다)으로 AG에게 지급하였다. 타) 또한, V은 2010. 4. 7. 피고인 A이 지정한 주식회사 AC의 법인계좌에 16억 5,000만 원을 송금하였는데, 위와 같이 V이 2010. 4. 2.과 같은 달 7.에 걸쳐 피고인 A 측에 송금한 88억 1,000만 원 중 피고인 F이 AG에게 지급한 위 61억 4,000만 원을 제외한 나머지 자금은 대부분 V 주식 매수에 사용되었고, 일부 금액은 마이바흐·아우디 등 고급 차량 구입(3억 2,400만 원 가량), 피고인 A의 개인 대여금(1억 2,500만 원 가량), AG에 대한 별도 채무 상환(5억 8,000만 원, 위 돈도 V 주식매수를 위해 빌렸던 돈임) 등에 사용되었다. 파) 한편, V의 2010. 3. 24.자 이사회의사록 및 2010. 3. 26.자 지급각서에 기재된 솔루션 대금 항목 가운데 무정지형 전산장비 임대 및 설치대금 14억 원에 관하여 보면(2011고합424호 증거기록 1권 111 내지 115쪽) 피고인 A은 당시 위 무정지형 전산장비를 보유하고 있지 않았고, 검찰 수사가 시작된 이후인 2010. 6.~7.경 위 장비를 엘지텔레콤으로부터 구입하였는데, V과 피고인 A은 실제로 장비가 없는 상황에서 이를 임차하고 설치하는 비용으로 14억 원을 미리 지급하기로 하였고, PG솔루션 구매대금 20억 원에 관하여 AR(당시 V IT사업부 부본부장, 부장급)은 수사기관에서, V에서 하는 쇼핑몰 모비딕과 관련하여 온라인 PG는 금융감독원 허가 사항인데 V에서는 허가를 받지 못하여 기존 PG사를 이용할 수밖에 없고, 이에 따라 LG텔레콤과 2010. 3. 및 같은 해 6.경 온라인 PG계약을 맺었다고 진술하였으며, 신용카드 솔루션 구매대금 25억 원에 관하여 AR은 수사기관에서, 신용카드 솔루션 사업은 2010. 10.경까지도 여신전문금융업법 등에서 정한 허가를 받지 못하여 아직 사업 개시도 못하고 있었던 상황이었다고 진술하였다. 하) 앞서 본 바와 같이 피고인 F은 2010. 1. 중순경부터 피고인 A과 AB 등의 증권계좌를 통하여 V의 주식을 매매하고 있었는데, 피고인 A이 V에 유상증자금 140억 원을 모두 납입한 이후에는 피고인 A, AB의 각 증권계좌 및 위 BT 등 명의의 증권계좌들을 통하여 별지 범죄일람표1 기재와 같이 2010. 4. 1.자 유상증자로 배정받은 V의 신주 2,800만 주를 매매하였으며(위 2,800만 주는 2010. 4. 22.경부터 같은 해 5. 18.경까지 모두 매도되었는데, 피고인 A, F은 2010. 5. 13.경까지 위 2,800만 주 가운데 1,859만 주 가량을 매도하여 사채잔금을 정산하고 남은 차액 37억 원 가량을 수령하였고, 나머지 주식은 이후 모두 반대매매를 당하였다) 위 주식매도대금으로 피고인 A이 AG으로부터 빌린 140억 원의 대출채무를 정산하였다. 5) V의 재무 상황 가) V은 아래와 같이 2009. 4. 6.부터 2010. 5. 10.까지 BW 발행 등 유상증자를 실시하여 약 440억 원의 자금을 조달하였다. [V의 자금 조달 내역] 2009. 4. 6. 105억 7,000만 원 규모의 BW 발행 2009. 4. 27. 35억 원 규모의 BW 발행 2009. 7. 15. 4억 8,900만 1,500원 규모의 유상증자 실시 2009. 7. 31. 9억 9,000만 원 규모의 CB 발행 2009. 11. 16. 36억 2,175만 원 규모의 유상증자 실시 2009. 11. 30. 9억 9,900만 원 규모의 유상증자 실시 2009. 12. 16. 48억 원 규모의 유상증자 실시 2010. 1. 12. 9억 9,900만 원 규모의 유상증자 실시 2010. 4. 1. 140억 원 규모의 유상증자 실시 ⑩ 2010. 5. 11. 20억 원 규모의 BW 발행 나) V은 2007년 26억 7,000만 원, 2008년 67억 3,000만 원, 2009년 93억 4,000만 원의 각 적자를 기록하였고, 자본잠식율은 2008년말 31.7%, 2009년말 27.0%(2011고합515호 증거기록 14권 7981쪽)였으며, 2009. 초순경부터 2010. 2.경까지는 금융거래불량기업으로 등록되어 보증서 발행이 불가능하였다. 다) V의 2010년도 추정 매출액은 77억 3,000만 원이고, 같은 해 추정 영업손익은 (-)26억 5,000만 원이며, 그 중 IT(카드결제대행) 부문 매출액 2억 2,000만 원이고, 영업손익은 (-)17억 6,000만 원이다. 라) V은 2011. 1. 5. IT본부장이었던 피고인 A이 회사 자금 99억 1,000만 원(자기자본 대비 33.9%)을 횡령한 혐의가 발생하였다는 내용의 공시가 이루어져 당일 주권매매거래가 정지되었고, 2011. 2. 21. 상장폐지실질심사위원회에서 상장폐지 기준에 해당한다고 결정하였으며, 2011. 3. 4. V에서 이의신청을 하였으나 2011. 3. 24. 최종적으로 상장폐지 되었다. 다. 판단 1) 각 사기적 부정거래행위에 의한 각 자본시장법위반죄 앞서 본 인정사실 및 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 V은 2005년부터 계속하여 적자를 기록하고 있었고 주가도 액면가 이하에서 형성되었으며, 마땅한 주력사업이 없어 회사자금 마련을 위한 유상증자를 실시하더라도 정상적인 절차로는 투자자를 모집하기 힘들었기 때문에 V의 전무 피고인 C은 2009. 11.경 피고인 A과 사채자금을 이용하여 V의 유상증자를 실시하는 방안을 논의하였고, V의 대표이사인 피고인 B은 피고인 A이 AG으로부터 유상증자금을 대출받기 전에 미리 피고인 A에게 V 명의의 92억 4,000만 원 상당의 약속어음, 백지위임장, 지급각서, 법인 및 개인 인감증명서 등을 발행하여 주기도 하였는바, 이렇듯 V의 자금상황, 피고인 A과 피고인 C이 접촉한 경위, V의 각 유상증자 실시과정과 그 결과, 피고인 B이 V 대표이사 명의로 피고인 A에게 발급하여 준 문서들의 성격, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 B은 V이 취득하기로 한 특허권·솔루션 등에 관하여는 제대로 확인하지도 않은 채 대금지급만을 확약하는 의미로 위와 같은 V 법인 명의 서류를 교부한 사정 등을 고려하면, 피고인 A, B, C은 적어도 묵시적 합의 하에 피고인 A이 사채자금을 사용하여 V의 유상증자금을 납입하는 방안을 채택한 것으로 보이는 점, 피고인 A에게 두 차례에 걸쳐 합계 150억 원을 대출해 준 AG은 검찰에서의 조사 당시부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 "전주들로부터 자금을 모집한 후 이를 피고인 A에게 대여하였고, 피고인 A으로부터 현금담보와 이자 및 원금을 받은 후에는 이를 전주들에게 배분하여 지급하였다."고 하면서 위 150억 원이 V에 대한 투자금이 아닌 피고인 A에 대한 대여금이라는 취지의 진술을 한 점, 실제 피고인 A과 AG은 위 유상증자금의 대출약정을 체결하면서 이자 지급을 약정하였고, 피고인 A은 AG에게 대출원금의 반환을 보장하기 위해 일정한 비율의 현금담보금을 지급하였으며, AG 등의 명의로 배정된 V 발행의 신주도 피고인 A 측이 직접 매도하였는바, AG 등의 위 유상증자 참여는 통상적인 투자판단에 따라 원금손실 위험을 부담하면서 참여한 것이 아니므로 정상적인 유상증자 참여로 볼 수 없는 점, 특히 V의 위 각 유상증자에서 정상적으로 납입이 이루어진 금원은 투자자 2명이 납입한 550만 원에 불과한바, 이에 비추어 피고인 A의 위와 같은 행위가 없었다면 V의 각 유상증자는 모두 실패하였을 것으로 보이는 점, 피고인 F의 개인 노트북에서 발견된 자료인 "회사 B 유상증자 실시안"과 "회사 A 유상증자 실시안"(2010고합1603호 증거기록 4권 3342, 3343쪽)은 V의 2010. 1. 12.자 및 2010. 4. 1. 각 유상증자와 유사한 내용을 담고 있는데, 그 세부내용 가운데 "담보방식"은 모두 "회사의 공증어음 + 투자금의 50% 또는 30% 현금 수표 에스크로"로 정하여 개인차입금으로 조달할 것을 이미 예정하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 A은 검찰에서, 피고인 C과는 2009. 11.경 이미 사채자금 사용을 논의하였기 때문에 당시 피고인 C은 당연히 자신이 조건부 자금(원금보장, 담보제공, 이자 제공)으로 유상증자금을 유치한다는 것을 알고 있었을 것이고, 피고인 B은 유상증자 등기완료일인 2010. 4. 2. 오후에 V의 회계책임자와 함께 직접 경기도 평촌에 있는 V의 주거래은행에 가서 Y 등에 돈을 지급하였는데, 이는 피고인 A이 140억 원을 조건부(이자제공, 현금 담보, 원금보장) 자금으로 준비하였고 그 중 일부를 현금담보로 즉시 돌려주어야 한다는 사실을 알고 있었기 때문에 피고인 B이 은행에 직접 가서 돈을 송금한 것이라고 진술하였고(2010고합1603호 추가 증거기록 5875~5877쪽), 또한 2010. 1. 8.자 투자계약서 및 2010. 3. 26.자 지급각서 등에는 각 일자의 유상증자금이 납입되면 등기 완료 즉시 특허권 및 솔루션 대금을 Y에 지급(지급보증용도의 공증문서도 교부하기로 함)하기로 하였는데, V의 피고인 B, C 또한 사채현금담보 지급을 위해 신속히 유상증자금을 인출하여 피고인 A에게 지급하여야 하는 사정을 충분히 알았을 것으로 보이고, 이에 관해 피고인 A도 이 법정에서, 위 문구는 사채업자에게 돈을 지급해야 하기 때문에 빨리 달라는 취지에서 작성되었다고 진술한 점, V 대표이사 피고인 B 작성의 유상증자계약 및 투자에 관한 위임장(2010고합1603호 증거기록 4권 제3363쪽)을 보더라도, 피고인 B은 V의 유상증자와 관련한 일체의 계약에 관하여 피고인 A에게 V의 명의사용을 허락한 점, V과 A 간의 2010. 3. 26.자 지급각서 교부 경위와 관련하여 AG은 이 법정에서, V과 Y 간의 투자계약서만으로는 140억 원의 유상증자금을 유치해줄 수 없다고 하자 피고인 A이 지급각서를 받아왔다고 진술하였고, 위 진술과 위 지급각서의 내용 등에 비추어보면, 피고인 B, C 또한 유상증자금이 개인차입금으로 조달된다는 사실을 알았을 것으로 보이는 점, 피고인 F은 2009. 12. 말경 전자금융사업에 대한 협의를 위해 V 사무실에 피고인 A과 함께 갔고, Y 명의로 V과 이 사건 업무협약을 체결하는 등(2010고합1603호 증거기록 5권 5069쪽) 전반적인 진행 상황을 알고 있었고, AG으로부터 각 유상증자금을 빌릴 때도 피고인 A과 동행한 점, ⑩ Y는 2010. 1. 12.자 및 2010. 4. 1.자 각 V의 유상증자와 관련하여 제3자배정 유상증자 참여자들의 유상증자 투자금에 대한 원금보전을 위하여 Y가 현금담보를 제공하기로 하는 이사회 회의록을 작성한 점, ⑪ V은 위 제3자배정 유상증자에 대한 등기를 마친 후인 2010. 1. 13. Y의 법인계좌에 11억 원을 송금하였는데, 위 11억 원은 다시 피고인 F 명의의 계좌로 이체되었으며, 같은 날 피고인 F은 자신의 은행계좌로 입금된 11억 원 중 3억 9,500만 원을 출금한 후 그 중 3억 3,500만 원을 현금담보금과 이자 지급 명목으로 AG에게 지급하였고, 이후 140억 원의 유상증자와 관련하여서도 외환은행에서 돈을 찾아 AG에게 현금담보금과 이자를 지급한 점, ⑫ 피고인 F은 위 AG, BQ, BR 명의 각 증권계좌에 남아있던 주식매매대금을 통하여 피고인 A이 AG으로부터 받은 위 10억 원의 대출채무를 정산한 후 2010. 1. 28. '정산확인서'를 작성하여 AG에게 교부한 점 등을 종합하면, 피고인 A, B, C, F은 순차 공모하여, 실제로는 사채자금을 사용하여 V의 각 유상증자를 모두 성공시킨 것임에도 불구하고 마치 V의 새로운 사업에 관심이 있는 투자자들이 각 유상증자에 참여하여 신주대금을 납입한 것처럼 공시하여 V의 재무구조 개선 및 '전자모바일결제시스템' 사업이 매우 유망한 것과 같은 외관을 창출하였고, 이는 피고인 A 측이 V 주식을 매도하여 이득을 취하는데 있어 큰 호재로 작용하였으므로, 피고인들의 위와 같은 행위는 일반 투자자들을 기망하여 착오상태에 빠뜨릴 수 있는 기교를 사용하는 행위로서 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 정한 '부정한 기교'에 해당한다고 할 것이므로, 이에 반하는 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 2) 시세조종행위에 의한 자본시장법위반죄 및 주가관리자금 등의 사용으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄 가) 먼저 시세조종행위에 의한 자본시장법위반죄에 관하여 보면, 앞서 본 인정사실 및 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 F은 2010. 1. 18.경부터 2010. 5. 17.경까지 피고인 A과 AB 명의 증권계좌 등을 통하여 V의 2009. 12. 16.자 발행 신주 960만 주 중 피고인 A 측이 인수하기로 한 신주와 V이 2010년 새로 발행한 신주 합계 2,999만 8,000주(V이 2010. 1.경 발행한 199만 8,000 주와 2010. 4.경 발행한 2,800만 주) 등을 매매하였는데, 한국거래소의 심리요원 BU가 피고인 F의 이러한 주식매매거래 현황을 분석한 후 작성한 'V 보통주 심리결과 보고서'에는 'F 등 14인 37개 계좌들의 과다한 매수호가 제출 및 매수관여로 인해 거래량 증가와 함께 주가 또한 상승세를 나타냈으며, 가격 하락을 방지하기 위한 특정기간 직전가 대비 고가 매수호가 비율이 과대하고 매수한 주식의 원활한 처분을 위하여 과다한 가장·통정성 매매로 매매성황을 오인케 하고, 지속적인 허수성 매수호가 제출을 통하여 매수호가량을 부풀려 매수세를 유인하는 등 인위적인 시세조종 행위가 추정됨'이라고 기재된 점, 피고인 F은 위와 같이 V의 주식을 매매하면서 당일 매매할 주식 수량과 주가에 대해 기재한 문서(2010고합1603호 증거기록 3권 2571 내지 2636쪽, 4권 2899, 3000쪽)를 스스로 만들기도 하였고, 검찰 조사 당시 V의 주식을 매매한 이유에 대하여는 "V 주가가 하락하면 우리가 제공한 67억 2,000만 원의 담보회수가 제대로 되지 않기 때문에 나와 피고인 A이 주가 유지를 위해 주식을 매수하였다."라고 하는 등 V의 주가를 일정 수준으로 유지시키기 위하여 V 주식을 매매하였다는 취지의 진술을 한 점, 피고인 F은 검찰 조사 당시 피고인 A과 논의하거나 피고인 A과 함께 V 주식을 매도하였다는 취지의 진술을 하였고, 피고인 A은 피고인 F의 주식매매를 위해 자신과 배우자인 AB 등의 증권계좌를 개설해 주기도 하였으며, 피고인 A이 직접 증권회사 직원에게 전화를 걸어 매매를 지시하기도 점, 피고인 A이 AG으로부터 유상증자금을 대출받을 당시 이미 AG 등의 명의로 배정받은 V 신주를 피고인 A 측이 매도한 후 그 대금으로 차용금을 변제하기로 약정하였으므로, 피고인 A이 AG에게 지급한 현금담보를 보전하고, 높은 가격에 V 주식을 매도하여 AG으로부터 차용한 금원을 빨리 변제하기 위해서는 V 주식의 주가를 관리할 실제적인 필요성도 있었던 점(AG은 V 주가가 525원 이하로 떨어질 때 반대매매를 할 수 있었는데, 피고인 A 또한 블록딜 관련하여 525원에 V 주식을 매입하기로 하였다), 피고인 F은 2010. 1. 18.경부터 2010. 5. 17.경까지 V 주식의 시세 고정 내지 안정을 위한 시세조종을 하였는바, ⒜ 먼저 2010. 1. 18.부터 피고인 A, F이 AN 측의 주식을 전량 매도한 2010. 1. 20.까지의 기간에 관하여 보면, AN은 수사기관에서, 피고인 C의 확인을 거친 후 증자로 받은 V 주식의 계좌번호 등을 피고인 A, F에게 알려주었고, 피고인 A, F은 피고인 B, C과의 약정에 따라 2010. 1. 20.경까지 위 주식을 전량 매도하였으며, AN이나 전주들은 위 매도에 관여하지 않았다고 진술하였는바, 피고인 B, C과 피고인 A은 2010. 1. 8.자 투자계약에서 피고인 A이 위 AN의 주식을 525원에 매입하기로 약정하였는데, 이는 당연히 일정 수준의 주가를 유지하면서 사채자금 변제에 충분한 가격으로 매도할 것을 예정한 것이므로, 피고인 A, F이 위 주식을 일정 가격 이상으로 매매하기 위해 통정매매를 반복하는 과정(V과 피고인 A은 위 주식을 블록딜이 아닌 장내 매수를 통한 매입으로 변경하였음)에서 부수적으로 수반될 것으로 예상되는 V의 시세 고정 내지 안정을 위한 행위 부분도 묵시적으로 의사의 연락이 있었다고 봄이 타당하고, ⒝ 2010. 1. 20.부터 피고인 A, F이 V의 2010. 1. 12.자 유상증자를 위해 사채업자 AG으로부터 빌린 돈의 정산을 완료한 2010. 1. 28.까지의 기간 및 V의 2010. 4. 1.자 유상증자 이후 시세조종의 종기인 2010. 5. 17.까지의 기간에 관하여 보면, 2009. 11.경 피고인 C과 피고인 A이 주고받은 사채자금 조달에 관한 이메일의 내용(2010고합1603호 증거기록 5권 4332~4356쪽)에 따르면, V 임원들은 사채업자로부터 자금을 조달하면 현금담보제공, 반대매매를 막기 위한 주가관리가 필요함을 알고 있었고, 피고인 A은 증자된 V 주식을 매도하여 사채자금을 변제하여야 했는데, 2010. 4. 1.자 추가 유상증자로 발행된 신주가 2,800만 주에 달하므로 피고인 B, C 또한 유상증자로 증자된 주식에 대한 주가관리가 필요함을 당연히 알았을 것이며(코스닥 상장사의 임원이라면 회사의 주가 등락이 가장 큰 관심사항일 것임), 다음 항에서 검토하는 바와 같이 V이 2010. 4.경 피고인 A에게 지급한 돈은 솔루션 거래에 부합하는 금전수수가 아닌 주가관리자금 등의 명목이었다고 봄이 타당하고(2011고합424호 증거기록 10권 5073쪽 참조), 당시 피고인 F이 관리하고 있던 주식 수는 V 총 주식의 43% 가량이었으며, 피고인 F의 V 주식의 주가관여율은 2010. 4. 20.부터 2010. 5. 17.까지 최하 25.33%부터 최고 80.88%에 이르렀던 것을 감안하면, 피고인 B, C 또한 피고인 A, F이 사채업자의 반대매매를 막기 위해 주가를 관리하는 과정에서 당연히 수반될 것으로 예상되는 V의 시세 고정 내지 안정을 위한 행위에 관하여도 묵시적인 의사의 연락이 있었다고 보이고, ⒞ 피고인 A, F이 V의 2010. 1. 12.자 유상증자를 위해 사채업자 AG으로부터 빌린 돈의 정산을 완료한 2010. 1. 28.부터 V의 2010. 4. 1.자 유상증자까지의 기간에 관하여 보면, 피고인 A은 2010. 2.경 피고인 C에게 "2차 유상증자와 주가 부양 건입니다. 유가증권신고서 작성 및 통과에 대한 부분은 첨부한 용역계약사에 맡기면 무난히 처리될 것입니다. 제가 아는 한 현재 최고 팀입니다… 유상증자 발표공시와 동시에 주가부양을 위해서 최선을 다하겠습니다. 주가 부양은 추가 논의 없이 진행하겠습니다."(2010고합1603호 증거기록 5권 4357, 4358쪽)라는 내용의 이메일을 발송하였고, 위 이메일에 첨부된 V, 피고인 A 및 Y와의 협약서 제3조 특약사항에는 "A과 Y는 V이 실시하는 일반공모 유상증자 일백사 십억 원에 대한 유가증권신고서 통과 및 납입성공을 위하여 V의 시가총액 상승에 대한 최선을 다할 것을 약속한다."는 내용이 있으며(2010고합1603호 증거기록 5권 4359, 4360쪽), 이는 피고인 A이 피고인 B과 구두 논의한 내용을 근거로 작성한 것이므로, 피고인 B, C 또한 당시 계속적으로 V의 주식을 매매하고 있던 피고인 A, F이 V의 2010. 4. 1.자 유상증자의 성공을 위해 주가를 부양하려고 V 주식의 매매를 반복하는 과정에서 V의 시세 고정 내지 안정을 위한 행위를 수반하는 것에 관하여도 묵시적인 의사의 연락이 있었다고 봄이 타당하므로, 결국 피고인 B, C 또한 2010. 1. 18.부터 2010. 5. 17.까지의 기간 동안에 이루어진 피고인 A, F의 V 주식의 시세조종에 관하여 의사 연락 하에 범행을 공모한 것으로 인정되는 점, 피고인 A은 2010. 4. 1.자 유상증자 이후인 2010. 4. 28.경 추가로 30억 원의 유상증자 또는 BW 납입을 하기로 V과 약정한 바 있었지만(2011고합424호 증거기록 10권 5042, 5077, 5463쪽) 실제로는 이루어지지 않았는바, V은 피고인 A에게 주가관리 등의 명목으로 지급한 30억 원을 환수하기 위해 30억 원의 유상증자를 추가로 실시하고자 하였던 것으로 보이며, 추가적으로 30억 원의 증자가 이루어지지 않은 것에 관해 피고인 F은 수사기관에서, V의 임원들도 피고인 A, F이 V 주식 매매를 한다는 것을 알았을 것이고 V 주식 매매로 많은 손해를 본 것 또한 알고 있었기 때문이라고 진술한 점, 피고인 A과 V은 2010. 1. 12.자 유상증자금을 피고인 A이 돌려받으면 그 돈으로 기존 48억 원 증자 물량을 블록딜하기로 하였고, 피고인 B, C은 BS을 통하여 피고인 A이 매매해야 하는 주식의 수량을 지정하여 피고인 F에게 알려주었으며(피고인 B, C은 주식매매를 단순히 중개한 것이라고 주장하나, 11억 원의 지급 후 12일 이내에 주식의 양수도를 완료하기로 약정한 점, 당시 사채업자 AN이 가지고 있던 V 주식을 2010. 2. 11.경까지 처리해야 했던 V의 상황 등을 고려할 때 위 주장은 믿을 수 없다), 피고인 A은 2010. 1. 8.자 투자계약에 따라 V 주식을 매수한 후 그 처리 상황을 피고인 C 전무에게 보고하였는데, 그 내용이 800만 주 물량을 "처리"한다는 내용인 점(2011고합424호 증거기록 9권 4354쪽), V은 2009. 12. 16.자 48억 원 유상증자로 발행된 960만 주의 매도금액이 AN 등이 납입한 원금에 미달할 것에 대비하여 V 및 피고인 B 명의의 약속어음 공증서류와 자사주 158만 주를 원금 보전에 대한 담보로 AN에게 교부하였고, 만일 960만 주의 매도금액이 납입 원금에 미달할 경우 가장납입 등으로 상장폐지의 위험성도 있었던 상황이었으므로 피고인 A을 통한 주식매도 및 주가관리의 필요성이 있었던 점(이에 앞서 본 바와 같이 11억 원의 지급 후 12일 이내에 주식의 양수도를 완료하기로 약정하기도 하였다), 피고인 A과 V 사이의 2010. 1. 8.자 투자계약서의 초안(2010. 1. 8.자 투자계약서의 양식과 동일함)의 제2조 제5항에는 "V의 주가를 부양하기 위하여 (A은) 최소일금 이십억 원 이상의 V 주식을 장내 매수하고 매수완료내역을 V에 서면으로 보고한다."는 내용이 있는 점(2010. 1. 12.자 유상증자를 위한 투자계약서 초안 참고) 등을 고려하면, 피고인들은 순차 공모하여 V 주식의 시세를 고정 내지 안정화 시킬 목적으로 판시 기재와 같이 V의 주식을 매매하였음을 인정할 수 있다. 한편, 피고인 F은 AG의 강요로 인하여 부득이하게 위와 같은 시세조종행위를 한 것이라는 취지의 주장을 하나, 앞서 본 바와 같이 피고인 A, F은 처음 AG으로부터 유상증자금을 대출받을 당시부터 피고인 A, F이 AG 등 명의로 배정받은 V의 신주를 매도하여 차용금의 변제에 사용하기로 AG과 약정한 바 있으므로 이러한 시세조종행위가 강요에 의해 이루어진 것으로 보기는 어렵고, 결국 위 주장은 받아들일 수 없다. 나) 다음으로 주가관리자금 등의 사용으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄에 관하여 본다. 우선 V이 실제로 피고인 A이 출원 중이었던 특허기술을 기반으로 전자모바일 결제사업을 추진하려고 하였는지에 관하여 보면, 앞서 본 인정사실 및 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 V에 위 모바일결제사업을 제안하였다는 피고인 A은 이 법정에서, 피고인 C은 피고인 A에게 Y의 사업을 V이 구매하는 구조로 수익금을 지급하고 주식 매각을 통해 원금도 회수하는 소위 '윈윈'하는 방법으로 일을 진행할 것을 제안하였는데, 유상증자 자금조달을 위해서 "솔루션 사업"이라는 이름을 붙인 것으로 처음부터 자금조달 목적만을 이야기했고, 중간에 사업으로 자금을 변제하는 방법으로 바뀌었으며, IT사업에 대해서 모르는 피고인 B, C이 거액을 주고 솔루션을 구입할 이유가 없고, V 측 임원들은 본건 관련 검찰 조사가 시작되자 회사 입장에서 최대한 협조할 테니 솔루션 거래를 했던 것으로 하자고 했다고 진술한 점, V은 전자모바일결제시스템 사업 가운데 1차 사업인 전자결제중개(보조)업에 진출하기로 하면서 가장 기본이 되는 인증기술의 특허조차 확보하지 못했고,(V은 2010. 1. 8.경 자체 사업 검토에서도 기존 PG사들과 차별화된 특허기술 확보를 유리한 요소로 고려하고 있었다), 이후 3차 사업인 신용카드 사업까지 추진하기로 하고 140억 원의 유상증자를 실시하면서도 각 사업의 영위를 위한 인·허가도 취득하지 못했으며, V 스스로도 인지하고 있었듯이 2, 3차 사업의 경우에는 결제 대행 내지 결제 업무를 담당하여야 하기 때문에 기술 보유만큼이나 재무적인 안정성이 가장 중요한 요건 중 하나인데, V은 만성 적자로 자금 여유가 충분치 않았던 상황이었으므로 사실상 위 사업 추진은 불가능하거나 성공가능성이 매우 희박했다고 봄이 타당한 점, 앞서 본 바와 같이 솔루션 대금의 개별 항목에 관하여 보더라도, V은 피고인 A이 무정지형 전산장비를 보유하고 있지도 않았음에도 위 장비 임대 및 설치대금으로 14억 원이나 지급하였고, PG 및 신용카드 솔루션 대금도 모두 필요한 허가를 취득하지 못하여 사업 개시일이 확정되지 않았음에도 45억 원에 달하는 거액을 집행하였는바, V의 2009년 매출액이 50억 원 가량이었음을 감안할 때 위와 같은 대금 지급은 정상적인 매매계약에 따른 대금 수수였다고 보기 어려운 점, 2010. 4. 초순에도 실제 서비스가 가능한 솔루션은 개발되지 않았음에도 V은 솔루션 구매 잔금까지 모두 서둘러 지급하였고, 특히 피고인 B, C은 80억 원이 넘는 솔루션을 구매하였음에도 불구하고 솔루션이 탑재된 장비에 대한 검수절차조차 거치지 아니한 채 솔루션 대금을 지급한 점(PG, VAN 솔루션은 시뮬레이션만 확인하였을 뿐 실제 장비에 탑재되어 구동되는지 여부는 확인하지 않았고, 신용카드 솔루션은 시뮬레이션조차 확인하지 않았다), 한국거래소의 V의 주권 상장폐지사유 통보서에는, V의 2010. 3. 26.자 투자설명서에는 PG사업 관련 인적, 물적 요건과 사업계획의 타당성을 충족하지 못한 것으로 되어 있음에도 V이 2010. 4. 2. 및 같은 해 4. 7. 전자결제시스템 대금 88억 1,000만 원을 지급하였고, 적법한 이사회 결의 없이 위 계약을 진행했다고 기재되어 있으며(2011고합515호 증거기록 14권 7980, 7987쪽), 실제로 솔루션 계약과 관련하여 작성된 V의 2010. 3. 24. 및 2010. 3. 25.자 총 4개의 각 이사회의사록(피고인 E 변호인 제출의 증마 제69, 70호증 참조)은 모두 자금 지출 이후 날짜를 소급하여 작성한 것인 점, 피고인 A은 2009. 11.경 피고인 C과 이메일을 주고받을 때 모바일결제사업에 관한 언급을 전혀 하지 않았는데(사채조달에 관한 논의만을 하였음), 이후 한 달도 지나지 않아 갑자기 V에서 모바일결제 사업을 추진하기로 하면서 2010. 1.초경에는 30억 원 정도의 사업비를 예상하였다가 2010. 1.말경 사업비를 140억 원으로 늘린 후 수개월 내로 솔루션 개발을 완료하였다면서 V으로부터 그 대금을 전액 지급받았고, 그 대금은 대부분 사채현금담보 및 주가관리자금 등으로 사용된 점, 피고인들 주장에 따르면 이는 특허권 및 솔루션 양도대금임에도 V과 A과의 2010. 3. 26.자 지급각서 및 2010. 3. 25.자 V의 이사회의사록에서 V이 92억 4,000만 원을 등기완료일 익일 이내에 지급하고(지급 담보를 위해 V 발행의 지급각서, 약속어음, 공증위임장, 법인인감증명서, 이사회결의서를 제공), 그렇지 않으면 전액을 "변상"하게 하는 것은 쉽게 납득하기 어려우며, 정상적인 매매거래에서는 매우 이례적인 약정일 뿐만 아니라(더구나 피고인 A은 당시 V의 직원이었음), 위 문서들에 따르면 V은 140억 원 전액이 납입되어야만 92억 4,000만 원을 지급하겠다는 것으로 정상적인 매매대금 지급이 아닌 일정한 자금 조달을 전제로 한 금전 지급의 의미로 파악되는 점, 피고인 A, F은 2010. 11.경까지 보유했던 V의 주식을 거의 매도하였고, 피고인 F은 검찰 조사 과정에서 "저희가 투자 유치를 하지 않았다면 V에서 Y에 100억 원 이상을 지출할 이유가 없었습니다."라고 진술한 점, V은 2010. 5.경 대표적인 금융VAN 및 인터넷전자지불 솔루션(PG) 서비스 제공업체인 나이스정보통신 주식회사와 신용카드 및 현금영수증 거래승인 서비스 제공계약을 체결한 후 2010. 6.경 유무선 단말기를 제공받았고, 같은 달 AC 및 BV와 위탁 판매 업무 대행계약을 체결하였는데, 이는 V이 나이스정보통신의 결제승인서비스를 이용하여 각 업체들의 정산업무를 대행해주고 그에 따른 일정액의 수수료를 취득하는 것에 불과한 것으로 보이고, 달리 V의 새로운 솔루션 기술을 기반으로 매출이 일어난 것으로 보이지 않는 점(2011고합424호 증거기록 5권 2361, 2435, 2477쪽, 8권 3962, 3962쪽, 9쪽 4564쪽) 등의 사정을 종합하면, V은 실제로 피고인 A이 출원 중이었던 특허기술을 기반으로 모바일결제사업을 추진하려고 했던 것으로 보이지는 않는다. 이에 더하여, 앞서 본 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A과 피고인 B, C 등은 V의 2010. 1. 12.자 유상증자 이후인 2010. 1.말경 2차 유상증자의 규모를 140억 원으로 확대하기로 하였는데, 그로부터 얼마 지나지 않은 2010. 2. 11. 솔루션의 대금을 74억 원으로 정한 투자계약을 체결하였고(위 대금은 이후 변동되지 않았다), 같은 날 2차 유상증자금의 사용과 관련하여 60%는 피고인 A이, 40%는 사용하기로 하는 협약서까지 체결하였는바, 위 2010. 2. 11.은 2차 유상증자의 규모를 확대하기로 한 직후로서 솔루션에 관한 시뮬레이션도 확인하지 않아 대강의 가치 평가도 이루어지기 힘든 시기였음에도 이와 같이 솔루션 구입대금을 74억 원으로 정하고 투자계약까지 체결한 것은 결국 2차 유상증자금 140억 원 가운데 60%인 84억 원을 피고인 A이 솔루션 구입대금(74억 원) 및 특허권 잔금(10억 원) 명목으로 취득하고, 나머지는 V이 사용한다는 것으로, 피고인 B, C, A 등은 모바일결제사업 추진보다는 자금 조달 그 자체를 염두에 두었던 것으로 보이는 점, V의 2010. 1. 12.자 유상증자금 인출과 관련하여, 피고인 A은 V에 납입할 유상증자금의 조달을 위해 피고인 B으로부터 V 명의의 10억 원 상당의 약속어음, 지급각서, 법인인감증명서 등을 교부받았는데(피고인 A은 V에 특허권을 양도해 줄 상황도 아니었다), 앞서 검토한 바와 같이 그러한 과정에서 피고인 B, C 또한 피고인 A이 조건부 자금을 유치하려 한다는 사정을 미필적으로나마 알았을 것이고(특히 2009. 11.경 피고인 A과 사채자금 조달을 논의하였는데, 이후 피고인 A이 유상증자금 전액을 조달하기로 하면서 V 법인 명의의 각종 서류를 요구하였다면 사채자금 사용의 개연성을 충분히 인식할 수 있었을 것이다), 또한 피고인 B, C은 앞서 본 바와 같이 전자모바일결제시스템 사업과 관련된 특허 취득조차 제대로 확인하지 않았음에도 유상증자에 대한 등기를 마친 직후인 2010. 1. 13. 유상증자금 전액을 포함한 11억 원을 피고인 A 측에 지급하였는데, 피고인 A은 조건부 자금을 유치하였고, V으로부터 특허권 양도대금 명목으로 돈을 받으면 AN이 가지고 있던 48억 원 상당의 V 주식(960만 주)의 처리를 맡기로 하였으므로(실제로 장내에서 매수하였음), 피고인 B, C 또한 피고인 A에게 지급되는 돈이 실제로는 V의 업무와 무관한 사채 및 주가 관련 자금 등으로 사용될 것임을 충분히 짐작하였을 것으로 보이는 점, V의 2010. 4. 1.자 유상증자금 인출과 관련하여, 피고인 A과 피고인 B, C은 2010. 2. 11.경 이미 유상증자금의 사용비율을 정하였고, 이후 피고인 A은 V에 납입할 유상증자금의 조달을 위해 피고인 B, C으로부터 V 명의의 이사회 의사록, 백지 약속어음, 법인인감증명서 등을 교부받았는데, 앞서 검토한 바와 같이 그러한 과정에서 피고인 B, C 또한 피고인 A이 조건부 자금을 유치하려 한다는 사정을 미필적으로나마 알았을 것이고, 피고인 B, C은 피고인 A과 특허잔금 및 솔루션 대금 92억 4,000만 원(부가가치세 포함, 실제 지급한 돈은 88억 1,000만 원) 중 30억 원을 구주 매입에 사용하기로 하는 논의를 하였고, 조건부 자금을 유치하였을 경우 주가관리가 필요하다는 것도 알고 있었으므로 유상증자 등기완료 직후 피고인 A에게 지급되는 돈이 실제로는 V의 업무와 무관한 사채 및 주가 관련 자금 등으로 사용될 것임을 충분히 짐작하였을 것이며, 한편 V에서는 모바일결제시스템 사업을 추진하기로 공시하면서 유상증자까지 한 상황이었으므로 실제로 IT사업본부를 만든 다음 앞서 본 바와 같이 나이스정보통신의 결제승인서비스를 이용하는 방법으로 관련 매출을 일으키려 했던 것으로 보이는 점, 결국 V이 피고인 A에게 지급한 돈은 특허권 및 솔루션 거래의 실질에 부합하는 금전수수가 아닌 주가관리자금 등 V의 업무와 무관한 지출이었다고 봄이 타당한 점(위 매매대금 92억 4,000만 원은 AG에게 지급하는 현금담보 및 이자 61억 원과 피고인 A이 V 구주 매입 등에 사용하기로 한 30억 원을 합한 금액과 대동소이하고, 한편 피고인 A은 V으로부터 4차례에 걸쳐 합계 99억 1,000만 원을 지급 받았고, 위 돈 중 3억 3,500만 원과 61억 4,000만 원 등 합계 64억 7,500만 원을 현금담보금과 대출금에 대한 이자 지급 명목으로 AG에게 지급하였으며, 나머지 돈은 대부분 V 주식 매매에 사용하였고, 피고인들은 검찰 수사가 시작된 이후에야 전자모바일결제사업과 관련된 소액의 자금을 집행하였다), 피고인 F은 피고인 A이 V의 PG사업 책임자로 들어가기로 함에 따라 Y 명의로 V과 업무협약서를 체결하였고, 2009. 12.말경 피고인 A과 함께 V으로 가 피고인 B, C을 만난 것을 비롯하여 2010. 1. 8.경 이 사건 업무협약을 체결할 때, 2010. 2.경 전자금융사업과 관련한 프리젠테이션을 할 때, 2010. 3. 24.자 투자계약서를 작성할 때, 2010. 3. 26.경 위 투자계약서의 계약자 명의를 변경할 때 각 V의 사무실로 가 피고인 B, C과 논의하였으며, 모바일결제시스템 사업 관련 진행 상황을 알고 있었고, V으로부터 특허대금 명목으로 받은 돈으로 직접 주가를 관리한 점 등을 고려하면, V의 피고인 B, C은 2009. 11.경 V의 주가가 낮아 사채 조달시 현금담보비율이 높다는 등의 이유로 피고인 A의 자금 유치를 거절하였으나, 이후 모바일결제사업을 근거로 유상증자를 실시하면 주가를 상승시킬 수 있고, 증자된 주식 또한 피고인 A, F이 관리할 수 있으므로 이들에게 위 사업을 빌미로 자금을 지급한 것으로 보이며, 결국 피고인 A, B, C, F은 공모하여 V의 업무와 무관하게 V의 자금 40억 1,000만 원을 주가관리자금 명목 등으로 인출하여 이를 횡령하였다고 할 것이므로, 이에 반하는 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 피고인 B, C에 대한 2009. 12. 16.자 유상증자에 관한 사기적 부정거래행위에 의한 자본시장법위반죄에 관하여(판시 제2죄, 2011고합424호 관련) 가. 피고인들 주장의 요지 사실관계는 모두 인정하나, 경위사실 가운데 주식회사 서경방송 주식을 15억 6,000만 원에 인수한 것은 적정한 가치평가를 거친 것으로 공소사실 기재와 같은 현금담보가 아니었다. 나. 인정사실 1) V은 2009. 12. 1. 주식회사 AK(대표 AL) 및 AM과 50억 원을 투자할 투자자를 유치하는 조건으로 V에서 유치자금의 4%(AM 2%, AK 2%)를 지급하는 계약을 체결하였다. 2) AM의 소개에 따라 V의 유상증자에 납입을 하기로 한 AV, AN은 2009. 12. 11.경 서울 강남구 BW 소재 AV의 사무실에서 피고인 B, C 등과 50억 원의 대출약정서를 작성(실제로는 48억 원이 대출됨)하였는데, 주요 내용은 BM(AN이 운영하는 대부업체)은 V에 유상증자금 50억 원을 투자하되(제1조), V은 V 주식 실물 150만 주, BX 소유의 서경방송 주식 13,597주를 양수하여 BM에 원금 담보로 제공하고, 그 밖에 약속어음 및 공증서류 일체를 제공하며(제2조, 제7조), 투자약정기간은 2개월이고(제3조) 청약 받은 주식이 매도될 경우 투자원금을 제외한 모든 이익은 V에 귀속되며(제6조), BM은 V의 주가가 일정 수준 이하로 하락하면 현금 상환 및 추가 주식 담보를 요구하거나 반대매매를 실행할 수 있다(제4조)는 것이다(2011고합424호 증거기록 7권 3401 내지 3404쪽). 3) AV, AN은 2009. 12. 15.경 V으로부터 위 약정에 따른 V 주식 실물 158만 주 및 어음(V 및 피고인 B 명의 어음 50억 원)을 교부받았고, V은 2009. 12. 17. BX으로부터 서경방송 주식 13,053주를 15억 6,636만 원(주당 12만 원)에 매수하기로 하는 계약을 체결하였는데, AV, AN은 V의 2009. 12. 16.자 유상증자 이전에 서경방송 주식을 피고인 C에게 실물로 건네주었고, 증자 후인 2009. 12. 21.~22.경 V에서 BX의 계좌로 주식대금 15억 6,000만 원을 지급하였다. 4) V의 2009. 12. 16.자 50억 원의 제3자배정 유상증자에서 48억 원이 납입되었는데, V은 위 증자대금이 납입되자 2009. 12. 21. AK 명의 우리은행 계좌로 1억 560만 원을 송금하고, AM 명의 국민은행 계좌로 9,177만 6,000원을 송금하였다. 5) 피고인 B은 위 서경방송 주식 매수와 관련하여 2009. 12. 14. 태성회계법인(BL 회계사)에 서경방송 주식가치평가를 의뢰하여 2009. 12. 21. 서경방송 주식가치평가 결과를 제출받았는데(1주당 평가금액 12만 8,025원), 위 주식가치평가 과정에서 피고인 B은 BL에게 서경방송 주식을 1주당 12만 원대로 평가해 줄 것을 요청하였고, BL은 서경방송으로부터는 아무런 자료를 받지 않은 채 가치 평가를 진행하였다. 6) AN이 V에 매도한 서경방송 주식은 2008. 8.경 서경방송이 곧 상장될 예정이라는 BX의 권유를 받고 BX과 함께 서경방송 주식 27,500주(액면가 5,000원)를 주당 11,000원, 총 3억 원 가량에 매수한 것이었으나, 2년이 지나도 상장이 되지 않아 처분하려고 하였던 것으로 시중에서는 전혀 매매가 되지 않는 주식이었다. 7) 한편 AN은 피고인 C의 확인을 거친 후 2009. 12. 16. 증자로 받은 V 주식의 계좌번호 등을 피고인 A, F에게 알려주었고, 피고인 A, F은 앞서 본 바와 같이 위 주식물량을 처리하기로 한 피고인 B, C과의 약정에 따라 2010. 1. 20.경까지 전량 매도하였으며, AN이나 전주들은 위 매도에 관여하지 않았는데, AN은 증자된 주식이 매도되어 정산을 거친 후 원금 48억 원을 제외한 17만 5,000원과 주식 실물 36만 1,910주를 V에 반환하였다(피고인 A, F이 수령, 2011고합424호 증거기록 4권 1798쪽). 다. 판단 위 인정사실에 따르면, AN(BM)과 V이 50억 원을 "투자"하기로 하는 "투자"약정서를 작성한 사정은 인정되나, V은 원금 보장을 위해 충분한 담보를 제공하였고, 청약받은 주식이 매도될 경우 투자원금을 제외한 모든 이익을 "V"에 귀속시키기로 하였으며(따로 이자 약정을 한 바도 없음), BM은 일정한 경우 반대매매도 할 수 있었으므로 이는 BM이 상장사의 주가변동에 따른 이익을 기대하고 투자한 것이 아니라 자금을 대여한 것에 불과하고, 일반적으로 사채자금의 경우 현금담보 및 이자를 수취하는바 서경방송 주식은 담보가치가 거의 없었음에도 불구하고 V이 BM으로부터 서경방송 주식을 매수한 후 이를 담보로 제공한 것은 결국 현금담보 및 이자 명목이었다고 할 것이므로(사실상 현금담보 부분은 납입이 가장된 셈이다), 이에 반하는 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 3. 피고인 B에 대한 업무상횡령죄에 관하여(판시 제3죄, 2011고합424호 관련) 가. 피고인 주장의 요지 사실관계는 인정하나, 이는 V의 IT사업본부 구성 및 활동을 위한 경비 명목으로 사용된 것이므로 횡령의 고의가 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면, 피고인 F은 수사기관에서, 피고인 A, F은 V과의 2010. 1. 8.자 투자계약에 따라 V이 2009. 12. 16.자 유상증자로 발행한 신주의 매수를 완료하였는데, 이후 주가가 떨어져 손해를 보았고 피고인 A은 피고인 B, C에게 인센티브 형태로 손해를 보전해 달라고 요구하였으며, 이에 판시와 같은 V 자사주를 AN으로부터 교부받게 된 것이라고 진술한 점(2011고합424호 증거기록 6권 2789, 2790쪽), 피고인 A 또한 이 법정에서 2010. 1. 11.부터 2010. 2. 10.까지의 V의 주가는 380원에서 525원 정도였는데, 피고인 A, F은 2010. 1. 8.자 투자계약서에서 주당 525원에 매입하는 것으로 하였기 때문에 손해를 보았고 이에 V에 항의하자 피고인 B은 피고인 A에게 V 주식 36만 주 상당을 교부하였다는 취지로 진술한 점, 피고인 B이 피고인 A에게 교부한 주식은 V의 2009. 12. 16.자 유상증자에 자금을 납입한 AN과 사채대금 정산을 하고 남은 V의 자사주였는데, 피고인 B은 당시 AN으로부터 위 자사주를 받아오더라도 유상증자 참여자로부터 주식을 받는 것에 관하여는 회계적으로 처리할 방법이 없어 그냥 방치해 두고 있었던 점, 당시 피고인 A이 IT 사업부를 위하여 어떠한 활동을 하고 있었는지도 불분명하고, 설사 그러한 의도가 일부 있었다 하더라도 주된 의도는 피고인 A의 손해 보전이었던 점 등을 고려하면, 피고인 B은 AN과 사채대금을 정산하고 남은 V의 자사주를 회사의 업무와 무관한 V 주식 매입에 따른 손해를 보전한다는 명목으로 피고인 A에게 임의로 교부하여 횡령하였다고 할 것이므로, 이에 반하는 피고인 B의 주장은 받아들이지 않는다. 4. 피고인 E에 대한 업무상횡령죄에 관하여(판시 제4죄, 2011고합1438호 관련) 가. 주장의 요지 W 주식회사(변경 전 상호 W 주식회사, 변경 후 상호 'BZ 주식회사', 이하 'W'라 한다)는 현재 "CA"라는 대리운전 업체와 계약을 체결하고 직원들은 업무상 목적으로 필요한 경우 위 대리운전 업체의 서비스를 이용한 후 회사에서 매월 이를 통합하여 결제하고 있는데, 피고인 E는 AO가 회사에 결정적인 역할을 하는 자임을 감안하여 대리운전 서비스를 이용하도록 한 것일 뿐 이로 인해 회사에 손해를 끼치거나 위 돈을 임의로 소비한다는 범의는 없었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면, AO는 국민일보 및 W의 사장으로, W는 W가 66.7%, NH투자증권이 33.3%의 지분을 각 소유하고 있고, W는 AO가 100% 지분을 소유하고 있는데, AO는 W에서는 어떠한 직책도 맡고 있지는 않으나, W의 매출 대부분은 AO의 가족 및 AO가 추천하는 지인, AO의 관계사들(국민문화재단, 국민일보, CI, W 등)을 통해서 발생하고 있는 사정은 인정되나, 한편 위 각 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 AO는 W의 업무와 무관하게 대리운전을 수시로 이용하였고, 자신뿐만 아니라 동승자들도 대리운전을 이용하도록 한 점, 피고인 E가 배석한 자리에서 대리운전을 이용한 경우는 매우 드문 것으로 보이는 점, AO가 W의 영업에 큰 도움을 주었다고는 하나 위와 같은 도움은 AO 자신의 경제적 이해관계와도 밀접하게 결부되어 있었으므로(AO는 W의 실질적 대주주이다), AO에게 W의 업무와 무관한 경우에까지 대리운전을 이용하도록 하는 혜택을 부여할 합리적인 이유가 없는 점 등을 고려하면, 피고인 E가 업무와 무관한 경우에까지 AO의 대리운전비용을 위 회사로 하여금 부담케 한 것은 W의 자금을 자신의 소유인 것처럼 임의로 소비한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 이에 반하는 피고인 E의 주장은 받아들이지 않는다. 무죄부분 1. 피고인 A, B, C, F에 대한 사채현금담보 사용으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점(2010고합1603호, 2011고합424, 515호 관련) 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 2007. 9.경 통신솔루션 납품을 빙자하여 사채자금 100억 원으로 코스닥상장사인 '세고엔터테인먼트' 전환사채 100억 원 상당을 배정받아 위 세고엔터테인먼트를 인수하고자 하였으나 실패를 하여 다른 회사를 물색하던 중, 2009. 12.경 V이 자금난을 겪고 있는 것을 알고 V 대표이사 피고인 B을 찾아가 "전자모바일결제시스템사업"을 제안하면서 유상증자를 일으켜 자금을 모두 유치하겠으니 함께 사업을 하자고 하자, 피고인 B도 이에 동의하여 피고인 A에게 유치금액의 일부를 지급하기로 하였다. 이에 피고인 A은 피고인 B 등과 합의한 바에 따라 전자모바일결제시스템 사업을 근거로 유상증자를 실시하고 그 유상증자금 중 일부를 사채담보금 및 주가 관리에 사용될 자금으로 지급하되, 전자모바일결제 사업 장비 및 솔루션 대금을 과대 계상하는 방법으로 위 V 회사자금을 횡령하여 지급하기로 하였다. 이에 피고인 B, C은 2010. 1. 13.경 서울 영등포구 AJ 빌딩에 있는 V 사무실에서 피고인 A, F에게 소액 유상증자대금을 2009. 12. 16.자 48억 원의 유상증자로 증자한 주식매매에 사용하도록 지시하면서 업무상 보관 중이던 피해자 V의 자금 11억 원을 Y 법인계좌로 "전자금융사업을 위한 업무협약 계약금 50%" 명목으로 송금하고, 피고인 A, F은 위 법인 계좌에서 피고인 F 계좌로 다시 이체한 후 그 중 3억 원을 사채현금 담보로 사용하여 횡령하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 공모하여 그때부터 2010. 4. 7.경까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 업무상 보관 중이던 피해자의 자금 59억 원 상당을 임의로 사채현금담보로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 법리 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 따라서 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결 등). 다. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) 피고인 A은 V의 2010. 1. 12.자 유상증자금 납입을 위해 AG으로부터 V의 위 유상증자에 필요한 자금 10억 원을 대출받기로 하였는데, 대출 조건은 피고인 A이 AG에게 현금담보금(대출금의 30%)과 이자(대출금의 4.5%), 계약금(1,000만 원)을 지급하기로 하였으며, 변제기한은 1개월로 정하였다. 또한, 유상증자 된 주식은 AG과 BQ, BR 명의로 배정받되 피고인 A이 배정받은 주식을 매도한 후 그 매도대금으로 대출금을 변제하기로 하고, 다만 V의 주가가 525원 이하에 그칠 경우(150%의 담보비율을 충족하지 못하는 경우)에는 AG이 위 주식을 매도하여 대출금의 변제에 충당하기로 약정하였다. 2) V은 2010. 1. 12.경 1주당 발행가액을 500원, 총 발행금액을 9억 9,900만 원으로 정하여 신주 199만 8,000주를 발행하는 내용의 제3자배정 유상증자를 실시하였고, 위 신주는 AG(79만 8,000주), BQ(60만 주), BR(60만 주)이 각 배정받았으며, 같은 날 신주인수대금 9억 9,900만 원이 모두 납입되었다. 3) V은 위 제3자배정 유상증자에 대한 등기를 마친 후인 2010. 1. 13. Y의 법인계좌에 11억 원을 송금하였는데, 위 11억 원은 다시 피고인 F 명의의 계좌로 이체되었으며, 같은 날 피고인 F은 위 11억 원 중 3억 9,500만 원을 출금한 후 그 중 3억 3,500만 원을 현금담보금과 이자 명목(약정된 현금담보금은 3억 원이고 이자는 4,500만 원이나 피고인 A이 계약금 명목으로 1,000만 원을 미리 지급하였으므로 이를 제외한 나머지 3억 3,500만 원만이 지급됨)으로 AG에게 지급하였다. 4) V은 2010. 3. 4.경 1주당 발행가액을 500원, 총 발행금액을 140억 원으로 정하여 신주 2,800만 주를 일반공모 방식으로 발행한다는 내용의 유상증자결정을 한 후 이를 공시하였는데, 신주 청약예정일은 2010. 3. 29. 및 같은 달 30.로, 주식대금납입일은 2010. 4. 1.로 지정하였다. 5) 피고인 A은 위 140억 원의 일반공모 유상증자금을 마련하기 위하여 2010. 3. 26. AG에게 140억 원의 대출을 요청하였고, 피고인 A과 AG은 위 대출금의 현금담보금을 대출금의 40%로, 이자는 4.0%로, 변제기한은 1개월로, 계약금은 2,000만 원으로 정하였다. 6) AG은 2010. 3. 29. 피고인 A에게 140억 원을 대출하여 주었고, 피고인 A은 AG이 알려준대로 BT 등 35인 명의로 개설된 증권계좌를 통하여 V의 위 일반공모에 청약한 후 주식을 배정받아 신주인수대금 140억 원 전부를 납입하였다. 7) V은 위 일반공모 유상증자에 대한 등기를 마친 후인 2010. 4. 2. Y의 법인계좌에 44억 1,000만 원을 송금하였고, 같은 날 피고인 A이 지정한 주식회사 AY의 법인계좌에 27억 5,000만 원을 송금하였는데, 피고인 A, F은 위 송금된 금원들을 수표로 인출한 후 그 중 61억 4,000만 원을 140억 원 대출에 대한 현금담보금과 이자 명목(약정된 현금담보금은 56억 원이고 이자는 5억 6,000만 원이나 A이 계약금 명목으로 2,000만 원을 미리 지급하였으므로 이를 제외한 나머지 61억 4,000만 원만 지급됨)으로 AG에게 지급하였다. 라. 판단 1) 앞서 본 법리 및 인정사실에 따르면, V은 2010. 1. 12.자 및 2010. 4. 1.자 각 유상증자에 대한 등기를 마친 직후 즉시 자금을 인출하여 피고인 A이 빌린 사채현금담보 명목으로 합계 59억 원(= 3억 원 + 56억 원)을 지급하였는데, 이 부분 공소사실은 V의 피고인 B, C이 피고인 A, F과 공모(피고인 A, F은 증자된 주식의 매매권한을 보유하고 있었다)하여 위와 같이 유상증자를 마친 직후 사채현금담보 명목으로 돈을 지급하여 V의 자금을 횡령하였다는 것으로, 공소사실 자체로도 위 사채현금담보 부분은 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 유상증자금의 납입 및 인출의 전 과정에서 사채현금담보에 해당하는 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로 위 피고인들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵고, 따라서 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 볼 수 없다. 2) 이에 대하여 검사는, 이 사건의 경우 증자된 주식을 매도하여 그 자금으로 투자원금을 변제하는 구조를 취하고 있고 실제로도 각 유상증자 후 V에서 피고인 A 등을 통하여 사채업자에게 지급한 돈은 변제자금이 아니라 담보로 제공된 금원이며, 사채업자와의 정산은 증자된 주식을 매도한 후 그 매도금으로 이루어졌으므로 이는 상법에서 정한 가장납입에 해당하지 않고 이에 따라 업무상횡령죄가 성립한다는 취지의 주장을 하나, 회사의 경영자 등이 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 사채업자에게 담보 명목으로 제공하는 것 또한 실질적으로 가장된 방법에 의한 증자에 불과하여 회사의 자본금으로서의 실체를 형성한 바가 없다고 할 것인 점(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결 참조), 사채현금담보는 "현금"을 "담보" 명목으로 사채업자에게 맡긴다는 것인데 이는 채무를 변제하는 것과 사실상 다르지 않은 점(원리금이 변제되지 않을 경우 자동적으로 변제 충당되는 것이고, 특히 이 사건의 경우 사채현금담보액이 다시 V에 반환되었다는 정황도 전혀 없다), 사채현금담보 부분은 납입 이전에 이미 즉시 인출이 예정된 금원이었던 점 등을 고려하면, 사채업자와의 정산이 증자된 주식을 매도하여 이루어졌는지를 불문하고 유상증자등기를 마친 직후 인출되어 현금담보 명목으로 제공된 부분 또한 회사의 자본금으로서의 실체를 형성하지 않은 것이라고 할 것이므로 이와 견해를 달리하는 검사의 주장은 받아들일 수 없다. 마. 결론 따라서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 피고인들에 대한 판시 주가관리자금 등의 사용으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 2. 피고인 B, C, D, E에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)의 점(2011고합424, 515호 관련) 가. 공소사실의 요지 1) 피고인들의 지위 피고인 E는 2004. 8. 31.부터 현재까지 기업의 인수·합병의 중개업 등을 영위하는 서울 영등포구 Z빌딩 4층에 있는 W의 대표이사, 2009. 3. 20.경부터 현재까지 위 W 주식회사와 사무실을 같이 사용하는 V의 사장으로 근무하고 있는 사람이다. 피고인 B은 2009. 3. 20.경부터 서울 영등포구 Z빌딩 4층에 있는 V 부사장으로 근무하다가 같은 해 12. 1.경부터는 V 부사장 겸 대표이사 직위로 근무하면서 V의 자금유치 및 자금관리 등 경영 업무 전반을 총괄하였다. 피고인 C은 2008. 7.경부터 위 V 상무로 근무하다가 2009. 12.경 전무로 승진하여 V 부사장인 피고인 B 등의 지시를 받아 V의 자금유치 및 자금관리 등 경영 업무 전반을 총괄하였다. 피고인 D는 2009. 1. 9.경부터 V 부사장으로 근무하다가 2009. 3. 20. 경부터 2009. 11. 30.경까지 V 부사장 겸 대표이사로 근무하면서 자금유치 및 자금관리 등 경영 업무 전반을 총괄하였다. 2) 공소사실 피고인 E는 2008. 6. 13. 상장회사인 주식회사 AD가 비상장회사인 V과 합병을 앞두고 실시한 신주인수권부사채(BW) 발행에 AO, 재단법인 국민문화재단 등으로 하여금 15억 원 상당을 투자하도록 소개하였는데 예상과 달리 수익이 보장되지 않자, 당시 V의 대표이사였던 CB에게 말하여 별도로 AO, 재단법인 국민문화재단 등에 대하여 투자수익으로 채권이자 외 50%의 수익을 지불하기로 하는 이면계약을 체결하고 22억 7,000만 원 상당의 약속어음을 공증 받았다. 한편 V은 주식회사 AD와 물적 분할을 하여 기존 채무는 주식회사 AD에 넘겨주고 V만 상장회사로 유지하려고 하였으나, 은행 측이 주식회사 AD 채무에 대하여 V의 연대보증을 요구하는 바람에 물적 분할에 실패하여 회사가 자본잠식으로 상장폐지 위기에 이르게 되자, AO와 재단법인 국민문화재단 등은 V에 투자한 자금을 회수하기 어렵게 되었다. 이에 피고인 E는 AO에게 저렴한 가격에 V을 인수하여 투자수익을 회수하자고 제의하였고, AO는 그 제안에 동의를 하여 V을 인수하게 되었는데, V에 채권이 있던 솔로몬상호저축은행이 AO에게 개인 연대보증을 요구하여 AO는 V 인수를 위해 어쩔 수 없이 솔로몬상호저축은행 채무의 연대보증인이 되었다. 그 후 AO가 피고인 E에게 솔로몬저축은행에 대한 연대보증을 빨리 면책되게 해달라고 요청을 하자, 피고인 E는 평소 자금거래가 많던 주식회사 CC 대표인 CD에게 V 인수 또는 자금 조달을 부탁하면서 AO의 연대보증 면책을 추진하였다. 위와 같이 피고인 E로부터 V 인수 및 AO의 연대보증 면책을 요청받은 CD은 V에 자금을 마련해 줄 테니 그 자금으로 비상장회사인 주식회사 X를 우회상장 시키고 그 과정에서 주식회사 X 주식 45억 원 상당을 구매해달라고 요구하였다. 이에 피고인 E, B 및 AO는 2009. 3. 20.경 위 CD에게 신주인수권부사채(BW) 자금이 들어오면 페이퍼컴퍼니를 만들어 주식회사 X 주식 45억 원 상당을 인수할 테니 2008. 8.경 CD의 소개로 V 대주주인 AO, V 사장인 피고인 E, V 부사장인 피고인 B, W가 각 매입하여 보유하고 있던 주식회사 X BW도 위와 같이 구매할 주식회사 X 주식 45억 원에 포함시켜 줄 것과 AO를 V 채무와 관련한 일체의 연대보증채무에서 면제해 주기로 위 CD과 합의하였다. 위 합의에 따라 CD은 사채업자인 CE로부터 43억 원을 콜자금(초단기 사채자금)으로 빌려 그 자금으로 V BW를 매입하기로 하였고, 그 외 자금을 유치하여 105억 원 상당의 V BW 자금을 마련하였다. 이에 V은 위와 같이 조달된 BW 자금으로 SPC(특수목적법인)를 설립하여 그 SPC로 하여금 주식회사 X 주식을 구입하는 것처럼 꾸며 주식회사 X 매입대금 명목으로 45억 원을 CD 소유의 페이퍼컴퍼니인 주식회사 CF에 지불하기로 하였고, CD은 그 돈으로 위 CE의 사채자금을 변제하기로 한 후, V으로부터 매입한 V BW를 주식으로 전환하여 그 주식매도대금으로 AO, 피고인 E 등 소유의 XBW 매입자금으로 지급하기로 하였다. V을 실질적으로 경영하는 V 사장인 피고인 E, V 부사장인 피고인 B, 당시 V 대표이사인 피고인 D, V 상무인 피고인 C은 상호 순차적으로 공모하여 위와 같이 조달된 V BW 자금으로 실체가 없는 SPC인 주식회사 CG를 만든 다음, 위 SPC 명의로 주식회사 X 구입자금 명목으로 45억 원을 결제하도록 하였다. 피고인 E는 V의 사장, 피고인 D는 V의 대표이사, 피고인 B은 V의 부사장, 피고인 C은 V의 상무로서 각 V 업무를 총괄하는 지위에 있었으므로, 주식회사 X 주식 매수제의에 응할지 여부, 응한다면 매수할 주식의 수, 매수가격, 매수시기, X 주식을 취득할 경우의 문제점과 구체적 운용계획 등에 대하여 면밀히 검토하여야 하고, 나아가 비상장주식인 주식회사 X 주식은 유동성이 전혀 없으므로 V이 특별한 이유 없이 외부 차입을 일으켜 유동성이 적은 주식을 매수하는 경우 매수금액 상당의 현금유동성을 포기하는 결과가 될 수 있어 그에 상응하는 정도의 손해가 발생할 수도 있으므로 매매가격에 대한 실질적인 흥정과정을 거치는 등의 조치를 취하고 평가기관에 의한 공정한 평가를 받도록 하는 등 그 매수로 인해 회사가 손해를 입지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 피고인 E, B, D, C은 공모하여 2009. 4. 8.경 위 신주인수권부사채(BW) 자금 중 46억 원을 출자하여 페이퍼컴퍼니인 주식회사 CG를 100% 자회사로 설립하고, 2009. 4. 10.경 아무런 가치가 없는 주식회사 X 주식을 1주당 34,958원으로 부풀려 과대평가한 후 주식회사 CG를 통하여 주식회사 CF에 45억 원을 지급하였다. 그 후 CD은 43억 원 상당의 V BW를 주식으로 전환한 후 주식매도대금에서 AO, 피고인 E, B, W가 각 보유 중인 주식회사 X BW 3억 원 상당을 4억 4,500만 원에 매수하여 V 대주주인 AO 등에게 이익을 제공하였다. 이로써 피고인 E, B, D, C은 공모하여 코스닥 상장사인 V의 신주인수권부사채자금으로 조달된 회사 자금을 페이퍼컴퍼니(SPC)인 주식회사 CG 명의로 전혀 경제적 가치가 없는 주식회사 X 주식 45억 원 상당을 매입하도록 하여 V 대주주인 AO, V 사장인 피고인 E, CD 등 주식회사 X 주주들에게 45억 원 상당의 이익을 취하게 하고, V에 동액 상당의 경제적 손해를 가하였다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들이 인정된다. 1) AO의 V 인수 가) 비상장회사였던 V(당시 상호 'CH')은 2008. 4.경 코스닥 상장업체이던 주식회사 AD(이하 'AD'라 한다)와 합병하여 우회상장 되었고(합병 후 BP로 상호 변경하였고, 이후 다시 V로 상호 변경), 2008. 11.경 AD의 기존 사업부는 분할되었다. 나) AO, 재단법인 국민문화재단, CI 주식회사(이하 'CI'라 한다), CJ(AO의 동생)는 2008. 6. 16. 피고인 E의 권유로 AD BW 15억 원 상당을 매입하였다. 다) 당시 V 대표이사였던 CB는 AO 등이 매입한 위 BW를 상환하여 줄 수 없게 되자 피고인 E에게 부탁하여 2008. 9. 17.경 AO 등이 V BW를 상환 요구하지 않고 주식으로 전환하면 그 신주에 대하여 V이 2008. 12. 5.까지 신주인수 기준가(960원) 대비 50%의 수익을 보장하기로 하고, 이를 위해 채권자 대표인 재단법인 국민문화재단 앞으로 22억 7,000만 원 상당의 약속어음을 공증하기로 하는 연대보증 확인서(CB가 연대보증을, AD가 보증을 섬)를 작성하였고, CB와 피고인 B은 2008. 9. 18. 위 연대보증 확인서를 법무법인에 보관하였다. 라) CB가 위 약정을 이행하지 않자, 재단법인 국민문화재단은 수원지방법원에 압류 및 추심명령을 신청한 후 그 결정을 받아(수원지법 2008타채21759) V의 금융기관에 대한 채권압류를 하였는데, 당시 V은 금융기관의 요구로 AD의 기존 채무까지 보증하게 되어 불량거래업체로 등록되는 등 심한 자금난에 시달렸고, CB, CK는 위와 같은 난국을 타개하기 위해 AO에게 V의 인수를 요청하였으며, AO는 피고인 E의 권유로 15억 원에(당시 V 주가보다 낮은 가격이다) V을 인수하기로 결정하였다. 마) AO와 V 및 V의 각자 대표이사였던 CB, CK는 2008. 12. 31.경 V의 경영권 양수도 및 CK, CB가 보유한 V 주식의 매매계약(M&A계약)과 관련하여, 주식 및 경영권 양수도대금을 15억 원으로 하고, 양수도 대상 주식은 629만 8,823주(당시 보호예수 기간 중)임을 확인하는 내용의 합의서를 체결하였고, 이후 AO는 2009. 1. 9.경 V 대표이사였던 CK, CB로부터 V 주식 629만 8,823주(지분율 26.37%)를 15억 원에 양수하되, 계약금은 CK에게 3억 1,132만 원, CB에게 1억 8,868만 원을 지급하고, 잔금은 CK에게 6억 2,298만 6,000원, CB에게 3억 7,701만 4,000원을 각 지급하기로 하며, 계약 체결일에 CK, CB 측 이사 및 감사는 사임서를 제출하고(등기이사 2인 제외), AO가 지정하는 사람이 이사 및 감사로 선출되도록 하는 주식 및 경영권 양수도 관련 합의서를 작성하였다. 바) 한편 CB와 CK는 2008. 12. 30. 재단법인 국민문화재단 등에 2008. 9. 17.자 연대보증확인서를 이행하지 못하였음을 확인하면서, 재단법인 국민문화재단에 지급할 11억 3,250만 원 중 3억 7,750만 원은 2008. 12. 30. 전액 현금 지급하고, 7억 5,500만 원은 2009. 2. 5.까지 전액 지급하며(연체이자 포함 8억 1,162만 5,000원 지급), CI, W, AO, CJ에 지급할 11억 3,100만 원에 대하여는 1개월분 연체이자 3,393만 원을 2008. 12. 30. 지급하는 조건으로 상환기일을 2009. 2. 5.로 연장하고, 연체이자를 포함하여 11억 6,293만 원을 지급하기로 하는 연대보증확인서를 작성하였다. 사) 또한 V은 각 2008. 12. 31.자로 CB의 대물변제금액을 6억 7,467만 1,485원으로 하여 그 중 일부에 대하여 116만 1,224주를(1주당 581원), CK의 대물변제금액을 4억 2,018만 5,010원으로 하여 72만 3,210주를 채권자인 CI, W, AO, CJ에게 각 대물변제하기로 하였고, 위 대물변제가 이루어지면 V에 대한 압류는 해제하기로 하면서 CB와 CK가 이를 각 연대보증을 하는 대물변제확인서를 작성하였다(CB는 이후 43만 8,014주를 대물변제하였다). 아) 위 주식 및 경영권 양수도 합의 이후 CB는 2009. 2.경 피고인 E를 찾아가 솔로몬저축은행에서 경영권 양수도 대상인 대주주 주식을 담보로 잡고 있으니 솔로몬저 축은행에 대한 채무 20억 원에 관한 AO의 연대보증이 필요하다고 하였고, 이에 피고인 E는 AO를 설득하여 AO가 위 채무에 연대보증을 서게 되었다. 자) 2009. 3. 20.자를 기준으로 V 주식의 보유 현황을 보면, AO는 727만 2,144주(30.4%), W와 CI는 각 38만 9,843주(각 1.6%), CJ는 11만 5,507주(0.5%) 등이었다. 2) AO와 CD의 합의서 체결 가) 주식회사 X(사장 CL, 이하 'X'라 한다)는 수소발생파우더를 활용해 쉽고 안전한 방법으로 수소를 발생시키는 기술에 관하여 특허를 보유하고 있었는데, 위 기술은 수소발생파우더와 물을 혼합해 자연발생적인 수소를 만들어내는 것으로 기존의 수소발생법인 전기분해나 도시가스개질 등의 방법에 비해 친환경적이며 안전한 것으로 평가받고 있었다. 나) CM 주식회사(대표 CD, 이하 'CM'라 한다)와 X는 2008. 6. 17. 최초 투자계약 체결 후, 2008. 9.경 연구·개발을 제외한 영업 전반에 관한 의사결정권한을 X에서 CM에 일임하기로 하는 내용의 합의서를 체결하였으며, 이후 2008. 10. 27.경 X는 ㈜CN(이후 CO로 상호 변경, 이하 'CO'라 한다)에 수소 관련 제품 및 기술의 영구적, 배타적, 독점적 판매권한을 부여하는 내용의 독점판매계약을 체결하였다. 다) CD은 CO 명의로 2008. 6. 20. CL가 소유하던 X 주식 1만 주를 3억 원에 매입하였고, 2008. 7. 11. 주식회사 CF(이하 'CF'라 한다) 명의로 X 유상증자에 1억 9,133만 원을 납입하여 38,266주의 신주(액면가 5,000원에 유상증자함)를 배정받았으며, 2008. 8. 21. X BW 발행과 관련하여 CD의 권유로 AO(피고인 E의 권유로 투자)는 1억 원, 피고인 B, E는 각 2,500만 원, W는 1억 5,000만 원(이상 합계 3억 원), CF는 8억 원, CP은 2억 원 등 총 13억 원의 X BW를 인수하였다(1주당 행사가격 25,000원). 라) 피고인 E는 2009. 1.경 CD에게 V의 자금조달 내지 인수를 요청하였고, 그 방안으로 주식회사 CC(이하 'CC'라 한다)와 AO가 합의하여 V에서 수소에너지 관련 사업을 신규 사업으로 추진하기로 하면서 아래와 같이 합의서를 체결하였다. 마) AO와 CC(대표 CD)는 2009. 3. 20. V의 공모 BW를 통한 자금조달 및 경영권 양수도와 관련하여, 공모 BW 150억 원의 납입이 완료되면 AO는 V의 임시주총을 개최하여 등기임원 중 사외이사 2인 및 감사 1인을 제외한 이사 전원이 사임토록 하고, CC는 V의 현황 파악 및 경영권 인수 준비를 위하여 지정하는 자를 V에 파견하며, 비상장회사[주식회사 CQ] 인수 및 "X 액면가 증자참여", 상호 합의한 SPC를 설립하고 증자참여 사항(105억 원 이내)을 협의하고, 공모 BW 청약을 통해 90억 원 이상 150억 원 미만의 자금이 조달되면 V의 이사를 동수로 구성하고, CC가 공모 BW를 통해 90억 원을 조달하면 ㈜CQ의 인수(55억 원 이내)를 협의하며, CC가 공모 BW를 포함 총 150억 원을 조달하면 위 X 액면가 증자참여 및 상호 합의한 SPC설립 및 증자참여(50억 원 이내)를 협의하고, CC는 경영권을 양수하는 즉시 AO를 V의 채무 관련 연대보증에서 면책시키기로 하는 합의서를 체결하였는데(2011고합515호 증거기록 14권 7993 내지 7997쪽), 요약하면 AO가 주식을 그대로 보유한 상태(보호예수 기간 중이었음)에서 CD이 V의 BW 자금을 조달하고, AO는 V의 경영권을 CD에게 넘긴다는 내용이었다. 바) 위 합의서 체결과 관련하여서는, 사전에 CD과 피고인 E가 합의서 내용의 큰 틀을 협의하였고(직접 만난 것은 2번 정도이고, 나머지는 전화로 협의), 피고인 B과 CR는 상호간 실무적인 일들을 처리하였으며, 합의서 체결 전에 피고인 E가 AO로부터 날인을 받았다. 사) 한편 CD은 2009. 2. 28. AO 등과 CF 명의로 AO, 피고인 E, B 및 W가 2008. 8.경 매입한 X BW를 양수하기로 하는 매매계약을 체결하였는데, AO, 피고인 E, B에게는 각 20%의 수익금을 지급하기로 하였고, W에는 50%의 수익금을 지급하기로 하였으며(당초 매입금액 1억 5,000만 원 기준 2억 2,500만 원), 그 대금은 계약체결일로부터 4개월 이내에 지급하기로 하였다. 아) 위와 같이 CD의 SPC인 CF에서 피고인 E 등이 보유한 X BW를 일괄적으로 미리 인수한 것은, V이 X의 수소에너지 사업을 추진하기로 하면서 V의 대주주나 임원들이 X BW를 보유하고 있는 것은 외부에서 보기에 좋지 않은 모습이 될 수 있다고 판단하였기 때문이다. 자) CD은 이를 비롯하여 CF 명의로 X 주식 12만 8,724주를 미리 매입(이는 2009. 4. 10.자로 주식회사 CG가 취득한 X 주식 물량이다)하였는데, 그 내역은 CS 44,305주(15억 9,941만 8,000원에 매입), CT 22,153주(7억 4,639만 5,000원에 매입, 위 주식도 CS의 소유로 CS의 주식들은 가장납입된 것이었다), CF 기존 보유분 38,266주, AO의 BW 전환 주식 4,000주, W의 BW 전환 주식 6,000주, 피고인 B, E의 BW 전환 주식 각 1,000주, CF 명의 BW 전환 주식 12,000주(2009. 4. 6. 주식으로 전환) 등이었다. 차) V의 2009. 3. 20.자 주주총회에서 CK, CB가 대표이사에서 사임하고, 피고인 D가 대표이사, 피고인 E, B 및 CU은 각 이사, CV는 감사, CW는 사외이사로 각 선임되었다. 카) X와 CL, CS 및 CM는 AO와 CC 사이의 2009. 3. 20.자 합의서와 관련하여, 2009. 3. 26.경 X 수소 관련 사업 순수익의 40%를 CO에, 10%를 CS(또는 지정하는 자)에게 판매수수료로 각 지급하고, V의 대표이사에 CL를 선임하며, X·CL·CS가 지정하는 2인과 CM가 지정하는 2인을 등기이사로 각각 선임하기로 하는 등의 내용을 담은 합의서를 체결하였다. 타) V은 2009. 4. 6.자 무기명·무보증·분리형 BW 공모에서 105억 7,000만 원을 조달하였고, 그 중 CD은 72억 원 상당의 자금을 유치하였는데, 그 인수 내역은 CF 43억 원, CX 10억 원, CY 10억 원, CZ 5억 원, DA 3억 원, CP 1억 원이며, 한편 CD은 2009. 4. 6. CF 명의로 사채업자인 CE로부터 43억 원을 빌렸고, 같은 날 V이 발행한 위 BW 43억 원 상당을 CF 명의로 매입하였다. 파) AO와 CC는 위 BW 공모 결과를 반영하여 2009. 4. 6. CC가 공모 BW를 통해 90억 원을 조달하는 경우 AO는 "X 증자참여" 및 상호 합의하는 SPC를 설립하여 증자에 참여(50억 원 이내)하기로 하였고(2011고합515호 증거기록 14권 7998, 7999쪽), 이후 AO와 CC는 2009. 4. 하순경 회사에 조달되는 자금의 기준금액을 150억 원에서 140억 원으로 감액하고, CQ의 인수금액에 제한을 두지 않으며, 고용승계에 있어 "기존 직원"의 고용 승계를 "기존 임직원"의 고용승계로 변경하기로 하는 변경계약을 체결하였다. 3) 주식회사 CG의 X 주식 인수 가) CD의 부하직원이었던 CR는 2009. 4. 7. 피고인 B에게 SPC 설립에 관한 내용 및 X 주식가치평가 자료를 이메일로 보냈는데, 그 내용은 SPC의 상호는 "CG", 자본금은 46억 원, 등기이사는 DD, BS, DE, 대표이사는 DD, 감사는 CR, 사업목적은 경영컨설팅, 신기술보유 기업에 대한 투자 및 인수업 등으로 정한다는 것이고, X는 2009년 합병시 본질가치가 35,385원이라는 것이었다. 나) 이에 따라 V은 2009. 4. 8. 회사의 장기적인 성장 동력을 확보하기 위하여 수소 관련 사업을 영위하기로 하고 이를 위해 액면가 5,000원, 발행주식수 92만 주, 자본금 46억 원으로 하여 주식회사 CG(이하 'CG'라 한다)를 V의 100% 출자로 설립하기로 하는 이사회결의를 하였다. 다) V은 2009. 4. 6.자 BW 공모 등기가 완료되자 2009. 4. 7.경 DD 명의의 기업은행 계좌로 46억 원을 송금하였고, 2009. 4. 8. 위와 같이 46억 원을 자본금으로 V의 100% 자회사인 CG를 설립하였다. 라) CG(대표이사 DD)는 2009. 4. 10. CF(대표이사 CD)와 CF가 소유하고 있는 X 주식 12만 8,724주를 45억 원(주당 34,958원, 액면금 5,000원, 전체 주식 중 30.1%)에 양수하기로 하는 주식매매계약을 체결하였다(2011고합424호 증거기록 1권 181, 182쪽). 마) 피고인들은 2009. 4. 10. V의 자회사인 CG 명의 계좌에서 CF로 45억 원을 송금하였는데, 그 송금 과정을 보면, 피고인 E, B의 사업 결정(V에서 자회사를 설립하여 수소사업을 진행)에 따라 피고인 C은 그 내용을 피고인 D 대표이사에게 전달하였는데, CR 측의 대리인으로 법무법인 직원이 DD(CG 대표이사)의 주민등록증 사본 등을 가지고 평촌 소재 V 본사 1층에 있는 기업은행 평촌 남지점으로 왔고, V의 AW 차장이 DD 명의의 개인 통장과 CG 명의 법인통장을 만들었으며, 통장이 개설된 후 V에서 46억 원을 DD 통장을 거쳐 CG 통장으로 입금하였고, 통장은 피고인 D의 사무실 금고에 넣어 보관하다가 2009. 4. 10. CF로 45억 원을 송금할 때는 CG의 이사 CR가 V의 평촌 본사를 방문하여 돈을 송금할 계좌번호 쪽지를 건네주면서 V 직원들에게 CF로의 자금 집행을 요청하였고, V의 AW 차장과 DF 차장이 피고인 D로부터 통장을 건네받아 은행에서 45억 원을 CF로 송금하였으며(피고인 B에게 송금 여부를 사전에 문의하였고, 피고인 B은 피고인 E의 허가를 받아 송금을 지시하였다), 통장은 다시 피고인 D 대표이사 사무실 금고에 보관하였다. 바) CD은 위와 같이 2009. 4. 10. CF로 45억 원이 입금되자 위 돈을 인출하여 사채업자 CE에게 45억 원(원금 43억 원 + 이자 2억 원)을 변제하였다. 사) 한편 수소사업은 CD이 진행하기로 하였기 때문에 CG의 임원들은 주로 CD 측 사람들로 선임되었는데, DD는 대표이사, BS, DE, CR는 이사로, V 측 사람인 피고인 C은 감사로 각 선임되었고(피고인 C의 감사 선임은 CG 이사진의 자금 사용을 비롯한 전반적인 사항을 감시하기 위함이었다), 위에서 본 CG와 CF와의 X 주식매매계약 및 아래에서 보는 X 주식가치평가와 관련한 용역계약은 CD의 부하직원인 CR, BS에 의해 처리되었다. 아) CG(대표이사 DD)와 대현회계법인은 2009. 4. 9.자로 CG의 보통주에 대한 주식가치평가용역계약을 체결하였고(2011고합424호 증거기록 7권 3416 내지 3419쪽), 대현회계법인은 2009. 4. 17.자로 2009. 4. 6. 기준 X 주식가치평가보고서를 작성하였는데, 위 계약체결일인 "2009. 4. 9."은 2009. 6.경 주식평가계약서를 작성하면서 날짜를 소급하여 작성한 것으로, 위 가치평가를 수행한 DG 회계사는 2009. 4. 20.경 X 주식가치 평가를 위한 자료를 요청하였고, 2009. 6. 중순경 최종안을 만든 후 같은 해 6. 24. 용역대가(1,650만 원)를 수령하였다. 한편 CG의 이사이자 CC의 부장이었던 BS은 2009. 4. 초순경 DG 회계사에게 X 주식 가치 평가를 의뢰(V에서 의뢰한 것이 아님)하면서 이는 회사 내부 보관을 위한 요식행위에 불과하니 1주당 35,000원 정도로 가치 평가를 해 달라고 하였고, DG도 그에 동의하여 위 평가가 이루어졌다. 자) CD은 V을 인수하면서 CL와 공동으로 경영하기로 하였으나, CL가 2009. 6.경 예정되었던 V의 대표이사 취임을 거절하면서 공동 사업 약정이 사실상 파기되었고, 이에 따라 2009. 6. 중순경 CG의 기존 임원들이 사임서를 제출하였으며, 피고인 B은 2009. 6. 24. CG의 대표이사로 취임하였다. 피고인 B은 대표이사 취임 후 CG의 대표이사 명의로 2009. 8. 11. 대현회계법인에 2009. 4. 6.자로 실시한 X의 주식 가치평가가 적절하였는지 질의하는 내용증명을 발송하였고, 이에 대하여 대현회계법인은 X의 주식가치평가는 수소발생시스템 및 파우더의 제조, 생산을 위하여 필요한 초기 설비 및 공장투자에 약 140억 원이 소요된다는 사업계획에 의하여 추정된 현금흐름에 기반하였고, 특히 2009년 매출추정은 X와 전략적 파트너쉽 관계에 의해 수소발생파우더 및 시스템에 대한 독점적, 배타적 영구판매권을 갖고 있는 CO가 제3자와 맺은 수소발생장비 및 원료공급계약서(MOU)에 근거한 것이라는 취지의 회신을 하였다. 차) 한편 CD은 2009. 5. 18. 및 같은 해 5. 22. CF 명의로 인수한 43억 원 상당의 V BW에 대하여 신주인수권을 행사한 후(518만 722주) 2009. 6. 2.부터 같은 달 5.까지 위 주식을 장내에서 44억 9,762만 원 상당에 모두 매도하였고, CD은 위 매도금 중에서 2008. 2. 28.자 X BW 매매대금 명목으로 피고인 E, B에게 2009. 6. 10. 각 2,500만 원을, W에 2009. 6. 10. 7,500만 원을 각 지급하였다. 카) CD은 2009. 5. 27. CC의 X를 통한 수소사업과 관련한 기업설명회(IR)를 개최하여 그 내용이 대대적으로 신문기사 등에 보도되면서 수소 사업 관련 회사들의 주가가 상승하였고, 이러한 소식을 접한 AO와 W는 위 일시경 X의 향후 성장 가치를 긍정적으로 평가하면서 CD에게 2009. 2. 28.자 X BW의 매매계약을 취소하고 이를 다시 돌려줄 것을 요구하였으며, 이에 CP의 X BW 2억 원 상당을 각각 1억 원씩 다시 취득하였다. 다. 판단 1) 전제판단 - 이 사건 공소사실에 따른 배임의 형태 가) 이 부분 공소사실에 따르면 이 사건 배임은, V의 임원들이었던 피고인들이 V의 자회사인 CG의 X 주식매입에 관한 사무처리자의 지위에 있었음을 전제로 하여, AO, 피고인 E, B, W 등은 2008. 8.경 CD의 권유로 X BW 합계 3억 원 상당을 매입, AO와 CC 사이의 2009. 3. 20.자 합의서 체결을 앞두고, AO, 피고인 E, B, W는 위와 같이 매입하였던 X BW 3억 원 상당을 CD의 SPC(특수목적법인)인 CF에 매도, CD은 위 X BW를 포함하여 CF 명의로 X 주주들로부터 주식을 미리 매입, CD은 V의 2009. 4. 6.자 BW 공모에서 CF 명의로 43억 원의 BW 매입(사채업자인 CE로부터 43억 원 차용), V은 2009. 4. 8. 46억 원을 출자하여 자회사인 CG를 설립한 후 2009. 4. 10. CG의 계좌에서 X 주식매입대금 명목으로 CF로 45억 원 송금, CD은 위와 같이 CF로 송금된 돈을 인출하여 CE에게 45억 원 변제, 이후 CD은 CF 명의로 매입한 43억 원 상당의 V BW를 주식으로 전환하여 처분한 다음 X 주주들에게 이익 분배 등을 주요 사실로 하여 진행된 것으로 보인다. 나) 이에 따르면 피고인들은 V의 자회사인 CG를 통하여 X 주식매입대금 명목으로 CF에 45억 원을 지급하였고, 이로 인해 CF(CD의 진술에 따를 경우 X 주주들의 주식 매각 및 V BW 스왑거래를 대행함)는 2009. 4. 6.자로 매입한 43억 원 상당의 VBW에 대한 완전한 처분권한을 취득하였으며, 한편 CF는 X 주주들의 거래를 대행한 것에 불과하여 이는 결국 CF에 X 지분을 매도하였던 기존 X 주주들이 43억 원 상당의 V BW에 관한 완전한 처분권한을 취득하는 등의 이익을 취하였다는 것이므로, 요약하면 피고인들은 X 주식매입에 관한 사무처리자의 지위에서 그 임무에 위배하여 V의 자회사인 CG를 통하여 X 주식매입대금 명목으로 CF에 45억 원을 지급함으로써 V에 손해가 발생하였고, 이로 인해 X 주주들은 자신들의 거래를 대행한 CF 명의로 43억 원 상당의 V BW에 대한 처분권한을 취득하는 등의 이익을 취하였다는 것이다. 다) 위와 같은 배임의 형태에 의할 경우, 이 사건에서는 먼저 배임죄의 사무처리자의 지위와 관련하여 과연 피고인들이 CG의 X 주식매입사무를 처리한 것인지 문제되고, 피고인들이 X 주식 45억 원 상당을 매입한 행위(경제적 가치는 불문한다)가 존재하였는지도 문제되며(배임행위의 존부), CD이 콜자금을 변제하도록 한 행위는 V의 손해와 X 주주들의 이익 취득과의 인과관계를 인정케 함과 동시에 그 자체로 회사를 위한 자금집행이 아닌 횡령행위로서의 성격도 가지고 있어 이에 관하여도 검토가 필요한 것으로 보인다. 2) 법리 형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 다수). 3) X 주식매입사무를 처리한 것이 "피고인들"인지 여부 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 앞서 본 바와 같이 CD의 부하직원이었던 CR는 2009. 4. 7. 피고인 B에게 SPC(CG) 설립에 관한 내용 및 X 주식가치평가 자료를 이메일로 보내면서, SPC의 상호, 자본금, 등기이사, 대표이사, 사업목적까지 구체적으로 정하였고, 이에 관하여 CD은 이 법정에서, "자신이 V에서 새로 설립하는 자회사(CG)와 관련하여 회사명을 정해준 것은 물론 이사 및 감사 전원을 자신의 사람들로 채우고 사업목적까지 일일이 신경을 썼다."고 진술한 점, 피고인들이 2009. 4. 10. CG의 계좌에서 CF로 45억 원을 송금한 것과 관련하여, 피고인 C은 검찰에서, "AW 차장이 말하기를, 2009. 4. 10. 당시 CR가 V 평촌 사무실을 방문하여 돈을 송금할 계좌번호 쪽지를 AW 또는 DF에게 준 것은 기억난다고 하였다. 송금 전에 B에게 확인을 받았다고 한다."고 진술하였고(2011고합515호 증거기록 15권 8724쪽), 피고인 B은 이 법정에서, "피고인 D 또는 피고인 C으로부터 전화를 받고 피고인 E에게 '자금협조요청이 왔는데 어떻게 할까요'라고 묻자, E가 '협조하라'고 말해서 자금이 지급되었다."고 진술하였으며, 검찰에서는 "주식가치평가가 나오기 전에 송금을 하였다"고 진술하였는바(2011고합515호 증거기록 15권 8472쪽), 이에 따르면 CG의 이사인 CR가 V 측에 45억 원의 송금을 요청하면서 수취인을 알려주었고, 피고인들은 이에 협조한다는 차원에서 상호 연락 하에 CF로 45억 원을 송금한 것으로 보이는 점, CG(대표이사 DD)와 CF(대표이사 CD) 사이의 2009. 4. 10.자 X 주식매매계약도 CR에 의해 주도적으로 처리된 것으로 보이는 반면, 피고인들이 당시 위 주식매매계약 체결에 관여하였거나 그 내용을 알았다고 볼만한 아무런 증거가 없는 점, 위 주식매매계약 이후 X 주식가치평가를 진행한 것도 CG의 이사이자 CC의 부장이었던 BS이었던 점, 당초 CD은 자신이 주도적으로 수소사업을 진행하기로 하였기 때문에 CG를 V의 자회사로 설립토록 한 것이고(V의 경영권까지 인수하기로 하였다), CG의 임원들 또한 자신의 부하직원으로 임명한 점 등을 고려하면, CG의 임원들은 스스로의 판단과 결정에 따라 CG 명의로 X 주식을 매입한 것이지 V의 임원들이었던 피고인들이 CG 명의로 X 주식을 매입한 것은 아니며, 따라서 당시 CG의 X 주식매입사무를 처리한 것은 당시 CG의 임원들이자 이들을 실질적으로 지배하고 있던 CD이라고 할 것이고, 피고인들은 단지 AO와 CC 사이의 2009. 3. 20.자 합의서에 따라 CD 측의 자금송금요청에 협조한 것으로 보일 뿐이다. 나) 검사는 V의 임원들인 피고인들이 자회사인 CG 명의로 X 주식을 매입하였음을 전제로 피고인들이 X 주식매입사무를 처리한 사무처리자의 지위에 있다고 보아 이 부분 공소를 제기하였는바(한편 CD에 대하여는 V의 거래상대방의 지위에 있었음을 전제로 배임행위에 적극 가담하지 않아 불입건 하였다는 의견을 표명하였다), 앞서 본 바에 따르더라도 X 주식매입 당시 CG의 주요 임원들은 모두 CD의 부하직원들이었고, X 주식매매계약 및 주식가치평가도 모두 CD의 부하직원들이 주도적으로 진행한 이상 CG의 주식매입사무를 처리한 것은 CD과 그의 부하직원들이었다고 봄이 타당하다. 다) 사정이 이러하다면, 결국 검사가 제출한 각 증거들만으로는 피고인들이 이 사건 X 주식매입사무에 있어 사무처리자의 지위에 있었음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 직접 X 주식을 매입한 CG의 임원들이 이 사건 배임죄의 사무처리자라고 할 것이다. 다만 신분이 없는 자도 신분이 있는 자의 범행에 가공한 경우 공범이 될 수 있으나, 그 경우에는 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되어야 한다는 것이 대법원 판례의 입장이므로(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조), 이러한 요건 충족 여부를 따져 피고인들의 배임죄의 성립 여부를 검토하는 것도 이론상으로는 가능할 것이나, 피고인들이 사무처리자의 지위에 있음을 전제로 공소제기 된 이 사건에 있어서 이는 피고인들의 방어권을 침해할 소지가 있으므로 따로 판단하지 않는다. 4) 피고인들이 X 주식을 "매입"하려 한 것인지 여부 가) 피고인들이 이 사건 X 주식매입사무에 관한 사무처리자의 지위에 있지 않음은 앞서 본 바와 같으나, 가사 피고인들에게 위 사무처리자의 지위를 인정한다고 하더라도 과연 피고인들이 검사가 주장하는 배임행위, 즉 V의 자회사인 CG 명의로 X 주식 45억 원 상당을 "매입"하려 한 것인지가 문제되는바(X의 경제적 가치는 별론으로 한다), 이하에서는 이에 관하여도 살펴본다. 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 이 사건 거래의 기본이 된 가장 중요한 처분문서인 AO와 CC 사이의 "2009. 3. 20.자 및 2009. 4. 6.자 각 합의서"에서 AO는 CC가 요구하는 "X 증자에 참여"하기로 하였는데, 특히 2009. 4. 6.자 합의서는 V이 2009. 4. 10. 자회사인 CG의 계좌에서 CF로 45억 원을 송금하기 직전에 다시 체결된 것으로 위 합의서에서도 "X 증자참여"를 합의하였는데 불과 5일 만에 CD과 AO 내지 피고인 E 사이에 이를 X 주식 "매입"으로 변경하기로 하였다는 점을 인정할 만한 객관적인 문서는 전혀 없다. 오히려 AO 내지 피고인 E가 X 주식을 "매입"하기로 했다는 점에 부합하는 듯한 증거는 CD의 진술뿐인바, CD의 진술은 기존 합의서 상의 X "증자참여"를 실제로는 X 주식을 "매입"하는 것으로 변경하였다는 것이 아니라, 위 각 합의서의 "X 증자참여"라는 문구가 원래 자신이 X에 투자하기 이전에 X에 자금을 투여했던 CS의 액면가 증자참여에 대하여 AO의 양해를 구한다는 것으로서 이는 AO가 X의 증자에 참여한다는 내용이 아니라는 것인데, 위 각 합의서의 문구 자체가 "CC가 요구하는 X 액면가 증자참여"인데 위 문구에서 'CS의 X 액면가 증자참여를 양해'한다는 해석은 도저히 도출될 수 없는 점, 위 내용은 AO의 의무로서 규정되어 있는데, 양해를 구함에 있어 이를 받아들이는 것이 의무라고 보기는 어려운 점, CD 스스로도 검찰에서, 위 각 합의서의 "X" 관련 부분이 AO와의 X 투자에 관한 합의 사항임을 인정하는 진술을 한 바 있는데, 위 각 합의서에는 오히려 "X (액면가) 증자참여"라고 기재되어 있으므로 CD과 AO는 X 증자참여에 합의한 것으로 보일 뿐인 점, CD의 주장대로라면 2009. 4. 6.자 합의서에서 기존 "X 액면가 증자참여" 문구가 "X 증자참여"로 변경된 이유도 합리적으로 설명할 수 없는 점(CS의 증자참여는 2009. 2.경 이미 완료되었기 때문에 사정 변경이 있을 수 없다), CD의 부하직원으로서 위 각 합의서 작성의 실무 작업을 담당하였던 CR와 V 측 담당자였던 피고인 B 모두 수사기관에서 위 각 합의서의 X "증자 참여" 문구는 V이 X의 증자에 일부 참여한다는 취지라고 진술한 점(2011고합515호 13권 6805 내지 6808쪽, 6951쪽) 등을 고려하면, CD의 위와 같은 진술은 허위임이 명백하고, 오히려 CD이 위 각 합의서를 작성한 부하직원의 진술 및 합의서의 문구 등에 반하여 X "주주"들로부터 구주를 "매입"하는 것이라고 주장하는 이유는, 위 구주 매입을 AO, 피고인 E 등과의 합의 사항이라고 주장함으로써 위 자금이 X에 직접 투자되지 않은 채 X 주주였던 CS 및 CD(CF)의 이익(43억 원 상당의 V BW의 처분으로 가장 많은 이익을 봄)으로 귀속된 것을 정당화하려는 개인적인 이해관계가 결부되어 있는 것으로 보인다. 한편 CD은 수사기관에서, 이 사건 거래는 X 주주들이 각자 지분대로 V BW와 스왑거래를 한 것으로 CF가 이를 대행하였다고 진술하였는데, 이는 앞서 CD이 주장한 X 주식 "매입", 즉 AO 등이 CF에 매도한 X BW를 V이 "매입"하고 그 대가로 V BW를 취득한다는 것과 이러한 사정을 AO 등이 알고 있었음을 전제로 하는 것이므로 이에 관하여 보면, CD은 이 법정에서, 피고인 E의 변호인이 "2009. 5. 27. CC의 X를 통한 수소사업과 관련한 기업설명회가 있은 후 언론에서 보도자료를 접한 AO가 피고인 E에게 (2009. 2. 28.자) X BW 매매계약을 취소하고 그 BW를 되돌려 받을 수 있는지 물었고, (중략) 피고인 E는 증인(CD)을 찾아가 CF에 매각하였던 X BW를 되돌려 달라고 요청하였지요."라고 묻자 "그런 적은 없는 것 같고, X BW를 V에서 취득한 것을 알고 있기 때문에 그렇게 요구했다는 것 자체가 말이 안 되는 것 같다. (AO 등은 위 X BW를) V에서 취득한 것을 알고 있는데 다시 계약을 해지하자는 것은 말이 안된다."라고 답변하였고, 이에 피고인 E의 변호인이 W와 CF 사이의 2009. 6. 8.자 변경계약서를 제시하면서 W의 경우 원래 매매대금이 2억 2,500만인데 이를 X BW 1억 원과 현금 7,500만 원을 지급받기로 변경하였다고 추궁하자 위 계약서를 본 적이 없어서 정확히 모르겠다고 답변하였는바, 이러한 문답 내용에 의하면, CD의 생각은 당초 AO 등은 자신들이 보유하고 있던 X BW를 V BW와 스왑하기로 하였고, 이에 V이 자회사를 설립하여 2009. 4. 10.자로 CF로부터 X 주식을 매입하고, CF는 V BW 43억 원 상당을 취득함으로써 일련의 거래가 완료되었으며 이러한 사실을 AO 등이 알고 있었음에도 X BW에 관한 매매계약을 취소 내지 해지한다는 것은 말이 안 된다는 취지인 것으로 보이는바, 이런 말이 안 되는 일이 실제로 일어났고 그에 관한 처분문서까지 존재한다면 이제껏 CD이 주장해온 이 사건 거래의 기본 구조가 과연 사실인지 강한 의심을 갖게 하는 점, CD의 위와 같은 법정에서의 진술 태도와는 별개로 CD의 주장대로라면, AO와 W는 X BW와 V BW를 스왑하기로 약정한 후 CF 명의로 V BW를 취득하고도 위 스왑약정을 취소하고 다시 X BW를 재취득했다는 것인데, 일반적인 투자자의 입장에서 상장회사의 BW를 취득하였음에도 이를 반환하고 다시 비상장회사의 BW를 취득할 합리적인 이유가 없고, AO 등의 입장에서도 V BW 취득이 완료되어 이를 환가하면 투자금을 금방 회수할 수 있고, 또한 이미 V이 자회사를 통하여 X에 자금을 송금한 상황에서 굳이 X BW를 재취득한다면 불필요한 오해를 불러일으킬 소지가 있음에도 X BW를 재취득한 것은 AO가 CD이 주장하는 스왑 거래에 관하여 합의한 바 없음을 반증하는 셈인 점(즉 AO 등은 X BW를 단순히 매도하고 그 대금을 받기로 한 것일 수도 있는 것이다), 피고인 E의 수사기관에서의 진술 가운데 이 사건 거래에 관한 CD의 주장에 부합하는 듯한 진술로는, 2011. 3. 22. 피의자신문에서 한, AO 등이 2008. 8.경 투자한 X BW의 회수에 관하여, "당시 CD이 X를 우회상장 할 계획이었고, 저희가 BW를 투자하였으니 나중에 상장될 회사의 BW와 교환하여 투자금을 회수할 생각이었는데, 우회상장 시점에 대하여는 잘 기억나지 않는다."는 진술(2011고합515호 증거기록 14권 7532쪽)과, 2011. 4. 26. 2회 피의자신문에서 한, 2009. 2. 28.자 X BW의 매매대금 지급에 관하여, "당시 X를 CD이 운영하던 코스닥 상장사에 우회상장 시킨다고 하였고 그 기간이 3~4개월 정도 걸릴 것이고 나중에 우회상장이 완료되면 상장된 BW로 현금화시켜 매각대금을 지급하겠다고 하였다."는 진술(2011고합515호 증거기록 15권 8302쪽)이 있는데, 이에 관하여 보면, ⒜ 기본적으로 "우회상장"이란 합병을 전제로 하는 것인바, V이 자회사를 통하여 X의 주식을 매입하든 증자에 참여하든 이는 X를 우회상장 시킨다고 볼 수 없고(즉 어느 회사든 법인격 소멸이 이루어지지 않는다), ⒝ CD은 2009. 5. 27.경 기업설명회(IR)를 통해 CC가 X와 함께 수소발생장치를 활용한 수소연료전지 및 발전소 등 다양한 관련분야에 진출한다고 밝힌 바 있고, 이 법정에서도 자신이 운영하던 CC에서 수소 사업 관련해서 IR이 잡혀 있었기 때문에 V도 X 관련해서 수소 사업을 한다는 것이 공시가 나가면 자신이 곤란해지므로 V의 자회사를 만들게 된 것이라는 취지로 진술하였는바, 이는 결국 큰 틀에서는 CD의 회사에서 수소사업을 추진하는 것이었으며(2009. 3. 20.자 합의서도 CC 명의로 체결되었고, V의 경영권도 CD이 넘겨받기로 하였으며, X에 대한 독점적·영구적·배타적 판매권 또한 CD의 회사인 CO가 보유하고 있었다), ⒞ CR가 2009. 4. 7. 피고인 B에게 보낸 X의 본질가치에 관한 자료에도 "2009년 합병"을 전제로 X의 주식가치를 산정하고 있으므로, ⒟ 이러한 측면을 고려하여 피고인 E의 진술을 다시 살펴보면, 결국에는 CD이 운영하던 코스닥 상장사(CC 또는 CO)를 통하여 X가 우회상장(합병) 될 것이고, X BW에 대한 투자금은 그러한 우회상장(합병)을 통하여 CD이 운영하던 코스닥 상장사의 BW와 교환함으로써 이를 회수할 계획이었다는 취지일 뿐인 점(이는 말 그대로 "교환"일 뿐 금리차 등의 위험을 헤지하는 스왑거래도 아니다), 실제로 W와 CF는 X BW의 매매대금을 현금으로 정하였지 V BW로 정하지 않았고(2011고합515호 증거기록 14권 7969, 7970쪽), 오히려 이후 X BW 1억 원 상당을 재취득한 점, CD은 이 법정에서, 43억 원 상당의 V BW는 AO와의 2009. 3. 20.자 합의가 결렬되었기 때문에 처분하였다고 진술하기도 하였는데, CD의 원래 주장대로라면 이는 X 주주들이 스왑약정에 기하여 취득한 것인데 위 2009. 3. 20.자 합의가 결렬되었다는 이유로 처분한다는 것은 결국 스왑약정의 존재 여부에 관한 자기 모순의 진술인 점(X BW 매매계약과 위 2009. 3. 20.자 합의서가 불가분의 관계에 있는 것도 아니다) 등을 고려하면, AO 등이 CD과 X BW 및 V BW에 관한 스왑약정을 체결하였다고 보기 어렵고, 위 스왑약정의 전제가 되는 X 주식 "매입"에 관한 합의 사실 또한 인정하기 어렵다(CD 진술의 전체적인 신빙성에 관하여는 아래 콜자금 변제와 관련된 부분에서 다시 검토한다). 앞서 본 바와 같이 피고인들이 CF에 45억 원을 송금한 날짜가 2009. 4. 10.이고, 같은 날짜에 CG(대표이사 DD)와 CF(대표이사 CD) 사이의 X 주식매매계약이 체결된 사실은 인정되나, 위 주식매매계약은 피고인들은 배제된 채 CD 측 사람들이 주도적으로 체결한 것으로 보이고, 이와 달리 피고인들이 당시 CG와 CF 사이의 2009. 4. 10.자 X 주식매매계약 체결사실을 알았다거나 그 내용을 알고 있었다는 증거는 없으며(CD, CR, DD 모두 위 계약서를 피고인들에게 보여주었다는 취지의 진술은 전혀 하지 않고 있고, 피고인 B은 이 법정에서 위 계약서는 X의 대표이사 취임 후인 2009. 6.말경 처음 보았다고 진술하였다), CR도 수사기관에서, CG에서 위 계약을 하고 나서 자신이 계약서를 보관하였다고 진술하였다(2011고합515호 11권 6013호). CD이 운영하던 CO는 X에 대하여 독점적, 배타적, 영구적 판매권을 보유하고 있었고, 이러한 사실을 피고인 E, B 또한 알고 있었으므로 CD이 V의 경영권을 인수하기로 한 상황에서 따로 V이 X의 주식을 "매입"함으로써 지분을 확보할 특별한 이유도 없다(주식회사 CQ을 인수하기로 한 것과는 사정이 다르다). 피고인 E는 검찰 및 이 법정에서, V에서 CG를 자회사로 설립한 것은 알지만, 그 이후 CG에서 CF에 45억 원을 지급하고 X 주식을 매입한 사실은 모르고(2011고합515호 증거기록 13권 7197쪽, 14권 7537, 7540쪽), 미리 X 주식을 매입하기로 합의를 본 것은 아니라고 진술하였고(2011고합515호 증거기록 14권 7520쪽), AO와 CC 사이의 각 합의서 작성 등 실무를 담당하였던 피고인 B은 검찰에서, "CD과 CQ을 인수하는 등 큰 틀은 논의가 되었는데, X 투자 규모에 대해서 논의를 해 갈 예정이었다."고 진술(2011고합515호 증거기록 10권 5365쪽)하였고, 이 법정에서도 피고인 E의 변호인이 "증인은 CG의 자금 45억 원을 CF로 송금하는 과정에서, X 증자참여하는 것이 아니라 CF를 통해 구주를 매입한다는 사실을 알고 있었는가요."라고 묻자 "(구주를 매입한다는 사실은) 몰랐고, 당시 사업 자체를 CD이 하기로 되어 있었기 때문에 협조하는 차원에서 자금지출을 하는 형태였다"고 답하였고, 또한 피고인 F의 변호인이 "CD이 105억 원을 V에 조달하고 V은 45억 원을 CD의 주식매입에 사용한 것이지요."라고 묻자 "그렇게 생각하지 않습니다. 왜냐하면 당시 CD의 주식을 사준 것이 아니라 투자를 한 것이라고 생각했습니다."라고 답하였으며, 그 외 법정진술에서도 자금송금업무는 V에서 하였으나, 당시에는 CG에서 CF로 보낸 것도 몰랐고, 검찰 수사 과정에서 알게 되었고, 피고인 E에게 보고할 때도 "자금협조요청이 왔는데 어떻게 할까요"라고 묻자, E가 "협조하라"고 말해서 자금이 지급되었다고 진술하였다. 한편 피고인들이 수사기관에서 X의 주식 "매입(매수)" 내지 "인수"라는 단어를 사용하여 진술한 사정이 엿보이는바, 이에 관하여 보면, 피고인 B은 각 합의서의 작성 실무를 담당하였으면서도 위 합의서의 내용에 관하여는 검찰에서, CQ과 X를 V에서 "인수"하기로 하였다고 진술하는 등 애초에 "인수"라는 의미에 "매입"과 "증자참여"를 포함시켜 진술하기도 하였으며(2011고합515호 증거기록 10권 5359쪽), 반면 이어진 검사의 질문에 "CD과 CQ을 인수하는 등 큰 틀은 논의가 되었는데, X 투자 규모에 대해서 논의를 해 갈 예정이었다."고 진술하면서 다시 "인수"와 "투자"를 구분한 점(2011고합515호 증거기록 10권 5365쪽), 피고인 B, C, D가 X 주식 "매입" 내지 "인수"라는 단어를 사용하여 진술하게 된 배경에는, 피고인들이 CG 계좌에서 CF로 45억 원을 송금한 날짜가 2009. 4. 10.이고, 같은 날짜에 CG(대표이사 DD)와 CF(대표이사 CD) 사이의 X 주식매매계약이 체결되었으므로 결국 피고인들이 V의 자회사인 CG 명의로 X 주식을 "매입"한 것이라는 검찰의 추론에 영향을 받은 것으로 보이는데, 실제로 피고인 C, D는 당시 V의 평촌 사무실에 근무하면서 피고인 B, E의 사업 결정에 따라 자금을 집행하는 데에만 관여하였을 뿐 CD과 AO 사이의 합의 내용이나 X의 인수방식 등에 관하여는 전혀 알지 못하였으므로 이들이 X 주식 "매입"을 전제로 진술하는 것에는 큰 의미를 둘 수 없고, 피고인 B은 앞서 본 바와 같이 "매입"과 "증자참여" 모두 "인수"라는 상위개념에 포섭시켜 진술하기도 하였으나, 구체적인 답변에 있어서는 X의 "증자참여(투자)"를 전제로 진술하였으며, 특히 이 법정에서 피고인 E의 변호인이 구주매입과 증자참여를 명확히 구분하여 질문하자 당시 합의된 내용은 증자참여이고, 자금을 송금할 때에도 구주를 매입하려고 했던 것은 몰랐다고 진술한 점, 피고인 E도 수사기관에서, 검사의 "X 주식을 V에서 직접 매입하지 않고 자회사인 CG를 통하여 매입하기로 사전에 합의를 한 것은 맞는가요."라는 질문에 "자회사를 통하여 X 주식을 매입하기로 협의한 것은 맞습니다. CD이 자회사를 통하여 주식을 매입하고자 요구를 하였습니다."라고 답한 적이 있으나, 위 문답의 주된 취지는 X 주식 매입에 관한 것이 아니라 V이 직접 투자를 하지 않고 자회사를 통하여 투자한다는 측면에 있는 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 각 합의서의 문구를 해석하는 CD의 진술은 허위임이 명백하고, 제반 사정에 비추어보더라도 AO가 X 주식 "매입"에 합의하였다고 보기는 어려운 점 등을 고려하면, 피고인들이 수사기관에서 X의 주식 "매입(매수)" 내지 "인수"라는 단어를 사용하여 진술한 사정만으로 X 주식 "매입"에 관한 합의가 있었다고 단정하기 어렵다. 다) 위에서 본 여러 사정들을 고려하면, 피고인들이 상호 의사연락 하에 자금을 송금하는 과정에서 CG 명의로 X 주식을 "매입"하려 했던 것으로 보이지는 않으며, 오히려 당시 AO는 V의 경영권을 CD에게 넘기면서 X의 증자에 참여하기로 하였으므로 피고인들은 그에 협조하는 차원에서 CF에 45억 원을 송금한 것으로 볼 여지도 충분하다. 라) 따라서 검사가 제출한 각 증거들만으로는 피고인들이 X 주식을 매입하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없는바, 사정이 이러하다면 이를 배임행위로 보아 V에 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실은 여전히 유지되기 어렵다(손해발생과 관계된 X 주식의 경제적 가치는 판단이 불필요하다). 5) 콜자금 변제를 위해 CF로 45억 원을 송금한 것인지 여부 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 피고인 E는 CD이 조달한 43억 원 상당의 자금이 콜자금 및 사채자금인지 전혀 몰랐다고 일관되게 주장하고 있고, 실제로 CD 또한 이 법정에서 과거 수년간 피고인 E를 통하여 AO 등 관계자들로부터 350억 원을 투자받았는데 그 자금 가운데 콜자금이나 사채자금은 없었다고 진술하였다. AO와 CC 사이의 2009. 3. 20.자 합의서는, 피고인 E가 비교적 큰 규모의 상장회사를 운영하면서 X에 대한 독점적·영구적·배타적 판매권을 보유하고 있던 CD에게 자금 조달을 부탁하고 그 대가로 V의 경영권을 넘긴다는 취지에서 작성된 것인데, AO나 피고인 E가 실질적으로 가장납입에 불과한 콜자금 조달을 용인할 합리적인 이유가 없고, 또한 AO와 피고인 E는 보호예수 된 V의 주가 상승을 원하였고, 실제로 AO의 권유로 2009. 4. 6. V BW를 매입하였던 DB, DC은 2011. 3.경까지도 전환된 주식을 보유하고 있었던 것으로 보이는바(2011고합515호 증거기록 15권 8246쪽), 콜자금의 사용은 AO의 이익과 지인들에 대한 투자 권유에도 배치되는 측면이 있다(콜자금을 조달하는 것이라면 굳이 CD에게 부탁할 필요도 없었을 것이다). AO 등이 기존에 투자하여 보유하고 있던 X BW의 환가와 관련하여 다소의 동기가 추정될 수는 있으나, 검사의 주장에 따르더라도 결과적으로 AO 등이 취득하게 된 이득은 4억 4,500만 원에 불과(X의 기투자금 3억 원을 제외하면 1억 4,500만 원)한데, 이러한 정도의 이득이 5일 동안의 이자만 2억 원에 달하는 사채자금 사용의 유인이 되었다고 보기는 어렵고, 또한 솔로몬저축은행 연대보증 해소라는 다른 이득이 있기는 하나, 이는 콜자금이 아니더라도 가능한 일이다. 피고인 E가 콜자금 사용을 알았다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 CD의 진술이 있는바, CD은 피고인 E가 자신이 조달한 자금이 콜자금인 것을 알 수밖에 없는 이유로, CG가 CF로부터 X 주식을 매입하기로 정해진 금액이 45억 원이고 CF가 V BW를 매입한 금액이 43억 원인데, 43억 원을 납입하고 며칠 안에 45억 원을 인출하여 2억 원의 금액 차이가 발생하므로 이러한 이자 비용에 관하여 피고인 E에게 설명해 주었다고 주장하는데, 앞서 본 바와 같이 CG가 CF로부터 X 주식을 매입하기로 정해진 적도 없는 점, 피고인 B은 수사기관 및 이 법정에서 송금액이 45억 원인 것은 2009. 4. 10.경 들었다고 진술한 점, CD은 원래 150억 원을 조달하기로 하였으므로 마치 자신이 CF 명의로 조달한 금액만을 기준으로 2억 원의 차액이 발생한다고 설명하는 것도 납득하기 어렵고, 또한 CF 명의의 V BW 매입과 CF로의 45억 원 송금을 연관시켜 설명하는 것이 콜자금을 조달한 CD의 입장에서는 논리적일지 모르겠으나, 피고인들 입장에서는 CD이 72억 원을 조달했고, 그 중 46억 원을 CG에 출자한 것으로 볼 수도 있는 점 등을 고려하면, CD의 위와 같은 진술이 피고인 E가 콜자금인 사정을 알 수밖에 없는 이유라고 볼 수는 없다. 이 부분 공소사실은 CD의 진술을 토대로 구성되었으므로 CD의 진술이 주요 증거라고 할 것인데, 과연 CD의 진술을 유죄의 증거로 삼을 만큼 믿을 수 있는지에 관하여 보면, CD은 이 법정에서, 콜자금으로 매입한 43억 원 상당의 V BW 처분 이유에 관하여 검사의 질문에는 AO 등과 위 V BW를 모두 매도하여 X BW 매매대금으로 지급하기로 합의하였다고 진술하여 사전 합의에 기한 처분인 듯이 진술하다가, 변호인의 질문에는 2009. 3. 20.자 합의가 결렬되었기 때문에 처분하였다고 하면서 사정변경에 따른 처분이라는 취지로 진술하는 등 쉽게 간과할 수 없는 모순된 진술을 하고 있는 점, CD은 수사기관에서, "2009. 3. 20. 합의서가 체결되기 전에 BW 자금 조달준비를 하는 과정에서 제가 E와 전화통화를 하면서 협의를 하는 과정에서 E에게 콜자금을 쓴다고 말해주었습니다."(2011고합515호 증거기록 15권 8296쪽)라고 진술하면서 위 합의서 체결 전부터 자금 조달을 준비한 것처럼 진술하였으나, 사채업자 CE는 수사기관에서, CD이 "2009. 4.경" 43억 원을 차용해 줄 것을 부탁했다고 진술한 점(2011고합515호 증거기록 8권 3913쪽), CD은 수사기관에서, CS의 X 주식에 대한 가장납입사실은 2009. 6.경 알게 되었다고 진술(CS가 가장납입으로 유상증자에 참여한 것은 2009. 2.경)하였으나, X의 대표이사였던 CL는 수사기관에서, CS의 위 유상증자가 되고 나서 며칠 후에 CD을 만나 위 주금가장납입 문제를 어떻게 처리할 것인지 상의하였다고 진술한 점, CD은 이 법정에서, X가 2009. 11. 8.경 스웨덴의 마이에프씨(myFC)사와 향후 5년간 약 250억 원의 소형 휴대용 수소발생 카트리지 및 수소 연료전지 수출 계약을 체결한 사실을 모른다고 진술하였으나, 실제로는 CD은 2009. 11. 9.경 CO 명의로 X의 CL에게 위와 같은 수출계약이 CO와의 독점판매계약을 위반한 것이라는 내용증명을 발송한 바 있는 점(피고인 E 변호인 제출의 증마 제62호증 참조), CD은 X 주주들의 대금 정산에 관하여도, 최초 검사의 질문에는 X 주주들이 V BW를 나누어 받았다는 식으로 진술하였다가 검사가 V BW는 이후 주식으로 전환되어 모두 매각되었다는 CR의 진술을 제시하자 다시 확인해 보겠다고 진술을 바꾼 점(2011고합515호 증거기록 8권 3951, 3952쪽), CD은 이 법정에서, X 주식에 관한 회계법인의 평가보고서가 나온 2009. 3.경 피고인 B과 같이 가서 X의 실사를 했고, 그 과정에서 자료를 검토했다고 진술하였는바, 앞서 본 바와 같이 X 주식에 대하여는 2009. 4.경 회계법인이 평가를 시작하여 2009. 6.경에야 평가보고서가 완성된 점, CD은 AO 등이 CF에 매도한 X BW 매매대금 지급과 관련하여, ⒜ 수사기관에서는 AO 등이 X BW를 재취득한 것에 대하여는 일절 언급하지 않은 채 이들이 현금으로만 투자수익을 회수한 것처럼 진술하였고(2011고합515호 증거기록 12권 6077쪽 등), ⒝ 이 법정에 이르기까지도 AO 등의 X BW 투자원금과 수익 중 원금이 얼마인지조차 제대로 기억하지 못하고 있으며, (c) 피고인 E에게 룸살롱에서 1억 2,000만 원을 수표로 지급하였다는 진술도 이를 뒷받침하는 객관적인 증거(메모 등)가 전혀 없고, 검사가 주장하는 "뒷돈"을 주고 받는 거래라면 현금이 아닌 수표로 금전수수가 이루어졌다는 것도 납득하기 어려우며, 최초 2009. 2. 28.자 X BW 매매계약에 의할 경우 AO 등이 받아야 할 매매대금 합계는 4억 500만 원인데, 이후 AO는 X BW 1억 원을 재취득했고, 피고인 E, B은 각 2,500만 원을 받았으며, W는 X BW 1억 원과 7,500만 원을 각 지급받아 결국 3억 2,500만 원을 수령하였으므로 원래 계약내용에 따르더라도 CD은 추가적으로 8,000만 원(= 4억 500만 원 - 3억 2,500만 원)만 지급하면 되는데 왜 1억 2,000만 원을 지급했다는 것인지도 의문스럽고, 한편 위 2009. 2. 28.자 매매계약은 이후 2009. 6. 8.자로 W는 매매대금을 종전 2억 2,500만 원에서 현금 7,500만 원 및 X BW 1억 원으로(5,000만 원 감액), 피고인 E는 3,000만 원에서 2,500만 원으로(500만 원 감액) 각 변경하였으므로(AO도 X BW 1억 원 이외에 추가적으로 돈을 받지는 않았고, 피고인 B도 2,500만 원 이외에 추가적으로 돈을 받은 사정은 없으므로 개인들은 모두 기존에 지급하기로 한 수익 20%를 받지 않은 것으로 보인다), CD은 결국 2,500만 원(= 8,000만 원 - 5,000만 원 - 500만 원)만 지급하면 되는데, 실제로는 무려 5배나 많은 수익을 지급하였다는 셈이므로 수표 지급에 관한 진술은 믿기 어려운 점, 앞서 본 바와 같이 2009. 3. 20.자 합의서의 X 증자참여에 관한 진술도 허위인 점 등을 고려하면, CD의 진술은 객관적 사실 및 처분문서의 기재에도 배치되고 다른 진술자의 진술과도 상반되며, 즉흥적이고 비상식적인 면도 있고, 모순된 진술까지 하는 등 다른 객관적인 증거로 뒷받침되지 않는 한 단독으로는 유죄의 증거로 삼기에 부적절하다. 피고인 E가 콜자금 사용을 알았다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 피고인 B의 진술도 있는바, 이에 관하여 보면, 피고인 B은 2010. 11. 28.자 및 2011. 3. 11.자 각 피의자신문에서는, V은 사채자금을 동원하는 자금 거래를 한 적이 없고, (CD 등으로부터) 사채자금이라는 말을 들은 적도 없으며(2011고합515호 증거기록 10권 5360쪽), 사전에 CD이 자금 모집 방법에 대해서 알려주지 않았고, CD이 사채업자인 CE로부터 43억 원을 빌려 BW 자금을 조달하였다는 것은 검찰 수사를 받으면서 알게 되었다고 진술한 점(2011고합515호 증거기록 13권 6957쪽), 그런데 이후 2011. 5. 4.자 피의자신문에서부터 당시 V BW 발행과 관련하여 콜자금이 일부 들어온다는 사실은 알고 있었다고 진술을 번복하기 시작한 점(2011고합515호 증거기록 15권 8469쪽), 번복 이후의 진술 내용을 보면, 2011. 5. 4.자 피의자신문에서는, "정확한 기억은 아니지만 CG를 통하여 45억 원을 지급하는 과정에서 CD의 직원 CR로부터 들었는지, CD으로부터 직접 들었는지 모르지만 콜자금이라는 말을 들었습니다.(2011고합515호 증거기록 15권 8469쪽)"라고 진술하였고, 이 법정에서는 "CD과 계약을 맺는 과정에서 X 주식을 매수하는데 콜자금을 사용한다는 이야기를 들은 적이 있어서…"라고 진술하였으며, 피고인 E가 알았는지 여부에 관하여도 2011. 5. 4.자 피의자신문에서는, "제가 직접 E에게 콜자금이라는 내용에 대해서 보고한 기억은 없지만, 45억 원 송금에 대해서는 사전에 CD과 E가 주로 논의했기 때문에 CD이 콜자금이라는 사실을 말해주었을 것으로 생각합니다."라고 진술하다가(2011고합515호 증거기록 15권 8470쪽), 이 법정에 이르러서는 "피고인 E와 함께 있을 때 CD이 콜자금이라고 말했다."고 진술하였는바, ⒜ 만일 피고인 B이 CG를 통하여 45억 원을 지급하는 과정에서 그러한 말을 들었다는 것이라면, 2009. 4. 10. CG를 통하여 45억 원을 지급할 때 피고인 B, E가 CD을 만난 것으로 보이지는 않고(전화통화를 한 사정도 없다), CR가 V의 평촌 사무실에 들렀다가 V의 여의도 사무실로 와서 피고인 B을 만난 정황은 있으나 이는 CF로의 45억 원 송금이 끝난 이후이므로 그제서야 콜자금인 것을 알았다면 이는 별다른 의미가 없는 진술이고(피고인 B이 송금 전에 CR와 전화통화를 하였다면 V의 직원들이 피고인 C 또는 D를 통하여 다시 피고인 B에게 송금 여부를 확인하지는 않았을 것이다), ⒝ CD과 계약을 맺는 과정에서 피고인 E와 함께 있을 때 그러한 말을 한 것이라면, "2009. 3. 20. 합의서가 체결되기 전에 BW 자금 조달 준비를 하는 과정에서 제가 E와 전화통화를 하면서 협의를 하는 과정에서 E에게 콜자금을 쓴다고 말해주었습니다."(2011고합515호 증거기록 15권 8296쪽)라는 CD의 진술과도 상충되는 점, 피고인 B은 당시 V의 대표이사도 아니었고, 2009. 3. 20.자 합의서 작성의 실무를 담당하였을 뿐인데 BW 공모에 있어 중대한 문제가 될 수도 있는 콜자금 조달 사실을 알고도 자기 선에서 묵비하였다는 것은 납득하기 어렵고, 진술 번복과 관련하여서도 진술 번복의 경위가 분명치 않고, 번복 이후의 진술 또한 누구로부터 들었는지, 언제 들었는지, 피고인 E가 어떻게 알았다는 것인지 등 자신이 들은 사실조차 분명하게 진술하지 못하고 있으며, 피고인 E가 알게 되었다는 것은 추측에 기한 진술일 뿐이므로 피고인 B조차 콜자금 사용 사실을 알았는지 의심스러운 점 등을 고려하면, 피고인 E 뿐만 아니라 피고인 B도 콜자금 사용을 알았다고 단정하기 어렵다. 피고인 B은 오히려 이 법정에서, 피고인 E도 그 자금이 사채자금인지 알았다면 사업을 하지 않았을 것으로 생각한다고 진술하였는데, 피고인 B은 사채자금과 콜자금을 구분하여 진술한 것으로 보이기는 하나, 이 사건의 경우 5일 동안의 이자가 2억 원에 달하는 단기자금이므로 이름이 콜자금이냐 사채자금이냐에 따라 콜자금은 되고, 사채자금은 안된다고 생각한다는 것도 납득하기 어렵고, CD의 부하직원으로서 V의 2009. 4. 6.자 BW 공모와 관련하여 투자자를 모집하였던 DD도 수사기관 및 이 법정에서, CD이 CE로부터 43억 원 상당을 빌려 V BW를 매입한 사실은 몰랐다고 진술하였다. 피고인 C, D의 경우 CD의 콜자금 사용을 알았다는 것을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 나) 위에서 본 여러 사정들을 고려하면, 피고인들이 CD이 CF 명의로 매입한 43억 원 상당의 V BW 인수 자금이 콜자금(내지 사채자금)인 사정을 알았다고 단정하기 어렵다. 다) 따라서 검사가 제출한 각 증거들만으로는 피고인들이 콜자금 변제를 위해 CF로 45억 원을 송금한 것임을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면 앞서 본 바와 같이 검사가 제출한 각 증거들만으로는, 피고인들이 이 사건 X 주식매입사무의 사무처리자의 지위에 있다거나 X 주식을 "매입"함으로써 배임행위를 저질렀다고 인정하기 부족하고(콜자금 변제를 위해 V의 자금을 횡령하였다고 보기도 어렵다), 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 V의 손해 발생 등에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 피고인들에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 3. 피고인 B, C에 대한 2009. 11. 16.자 유상증자에 관한 사기적 부정거래행위에 의한 자본시장법위반의 점(2011고합424호 관련) 가. 공소사실의 요지 누구든지 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모·매출을 포함한다), 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하여서는 아니 된다. 피고인들은 2009. 11. 16.경 V 사무실에서, 85억 원의 일반공모 유상증자를 하려고 했으나 V의 부실한 재무구조 때문에 위 유상증자가 쉽지 않자, 주식회사 AK 대표이사인 AL에게 2%의 사채이자 및 수수료를 주기로 하고 6억 원의 사채자금을, 주식회사 BY의 실제 대표인 BL에게 13%의 사채이자 및 수수료를 주기로 하고 30억 원의 사채자금을 각 이용, V에 납입하였다. 피고인들은 공모하여 위와 같은 방법으로 유상증자 공모자에게 수수료를 제공하는 방법으로 36억 원을 모집하고도 마치 위 주금 모두가 일반 투자자에 의해 정상적으로 납입된 것처럼 공시하여 위 사실을 모르는 일반 투자자들에게 V 주식이 상당히 가치가 있는 듯한 외관을 만드는 방법으로 증권 모집과 관련하여 부정한 기교를 사용하였다. 나. 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 해석 1) 사기적 부정거래행위를 규율하는 자본시장법 제178조는 구체적인 금지규정인 제1항 제2호, 제3호 및 제2항을 두면서도 그와 동시에 제1호에서 포괄적으로 부정거래행위를 금지하고 있는바, 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 거래구조의 변화나 시장의 환경변화에 따라 다양하고 새로운 유형의 부정거래행위가 발생할 수 있는 개연성이 높은 반면 모든 부정거래행위 유형을 사전에 일일이 열거하여 규제하는 것은 입법기술상 한계가 있는 점을 고려하여 자본시장법 제정과 함께 신설된 것인데, 그 내용이 지나치게 포괄적, 추상적이어서 법원이 해석에 의하여 그 적용범위를 제한하지 않는다면 자칫 부정하다고 인정되는 모든 거래행위를 위 조항에 따라 처벌할 수 있게 되어 죄형법정주의에 반할 소지가 다분할 뿐만 아니라 형벌권의 남용을 초래할 염려도 있다(법정형도 10년 이하의 징역 또는 5억 원 이하의 벌금으로 형법상 사기죄보다도 그 형이 중하다). 2) 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 적용범위를 정함에 있어 이미 구체적인 금지행위를 정한 같은 조 제1항 제2호, 제3호 및 제2항이 일응의 기준이 될 수 있는데, 위 구체적 금지규정들과는 달리 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 행위 유형도 제한되어 있지 않고, 목적의 구비 여부도 묻지 않는바, 자본시장법 제178조가 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하는 데 그 목적이 있으므로(대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결 등), 외국법인이나 외국인의 투자를 가장하거나, 계열사의 주식을 취득하거나 대주주의 계산으로 주식을 취득한 것임에도 시장에는 제3자의 자금이 정상적으로 유입된 것처럼 가장하는 경우(단 그 가장규모가 미미한 경우는 제외), 시세조종행위와 일부기간 결합된 경우, 주식인수대금을 가장납입함으로써 회사의 자본충실을 저해한 경우, 유망한 신규 사업을 실제로는 추진할 의사가 없으면서 마치 그러한 사업 추진을 할 것처럼 허위의 공시를 한 경우 등과 같이 일반 투자자들의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사항에 관하여 자본시장법 제178조 제1항 제2, 3호 및 제2항에 준하는 불법성을 가진 행위를 저지른 것임이 검사에 의하여 명확히 입증되는 경우에만 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 적용이 가능할 것이다. 다. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) V은 2009. 11. 16. 85억 원의 일반공모 유상증자를 실시하였으나 36억 2,175만 원(724만 3,500주)만 납입되어 42.61%의 청약율을 기록하였다. 2) 위 유상증자와 관련하여 V은 2009. 11. 4. 주식회사 BY(실질적 대표 BL)와 자문 및 용역에 관한 계약을 체결하고, BY가 유상증자금 30억 원을 모집하면 해당 수수료로 13%를 지급하기로 하였으며, 이후 V은 2009. 11. 20. 3억 9,000만 원(부가가치세 포함 4억 2,900만 원)을 BY 명의의 우리은행 계좌로 송금하였다. 3) V의 2009. 11. 16.자 유상증자에는 위 BY를 통하여 DH, DI, DJ, DK, DL 등 5명이 참여하였고, 피고인 B은 청약자 명단을 BL에게 알려주었으며, BL은 BY와 DH, DI, DJ, DK, DL 간의 2009. 11. 13. 및 같은 해 11. 16.자 자문 및 용역에 관한 계약서를 작성한 후 날인을 받았는데, 그 내용은 위 DH 등이 투자금을 유치할 경우 그에 따른 성공수수료(DH 6,000만 원, DI 4,000만 원, DJ 1억 1,300만 원, DK 9,300만 원, DL 6,000만 원 등 합계 3억 6,600만 원)를 현금으로 지급한다는 것이었다, 4) V은 내부 문서에서 DJ 등에게 투자유치금액 외에 별도로 "수익보장금액"으로 수수료를 지급하는 것으로 기재하였으며, DJ, DK에게는 모집주선수수료(각 3,300만 원)도 따로 지급하였다. 5) 한편 DJ 등 5명은 2009. 11. 12. 증자대금 30억 원을 입금하였는데, DJ은 V에 수수료를 미리 지급해 달라고 요구하여 같은 날 1억 원을 돌려받았고, DJ은 2009. 11. 20. BY로부터 수수료를 지급받으면서 위 1억 원을 V에 반환하였으며, DJ 등 5명은 증자로 배정받은 V 주식을 2009. 11. 30.부터 2009. 12.경까지 매도하였다. 6) 또한 V은 위 유상증자와 관련하여 2009. 11. 11. 주식회사 AK AL와 자문 및 용역에 관한 계약을 별도로 체결하고, 회사에 자금이 유입되는 경우 해당 금액의 2%를 성공수수료로 지급하기로 하였는데, AL는 지인인 DM로 하여금 V에 6억 원을 투자하도록 하였고, 이에 V은 2009. 11. 18. 1,200만 원(부가가치세 포함 1,320만 원)을 AK 명의의 우리은행 계좌로 송금하였다. 라. 판단 앞서 본 법리와 인정사실에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 V은 2009. 11. 16.자 유상증자와 관련하여 유상증자에 참여할 사람들에게 사전에 수수료를 지급하기로 약정하였고, 이후 실제 참여한 사람들에게 수수료를 지급하였으나, 따로 원금 보장을 해주거나 담보를 제공하지는 않은 점, 위 유상증자와 관련한 V의 증권발행결과공시는 발행예정금액이었던 85억 원 가운데 36억 2,175만 원이 납입되어 실제로는 724만 3,500주가 발행되었고, 그 청약율은 42.61%라는 것으로(2010고합1603호 증거기록 2권 969쪽 참조) 그 내용에 있어 허위의 기재가 있다고 보기 어렵고, 피고인 B, C 등이 유상증자 참여자들에게 수수료를 지급하는 것은 관례라고 진술하는 점을 감안하면 위와 같이 유상증자 참여자들에게 수수료를 지급한 것이 일반 투자자들의 투자판단에 영향을 미치는 중요한 사항이라고 보기도 어려운 점, V의 피고인 B, C은 운영자금 마련을 위해 유상증자 참여자들에게 수수료를 지급한 것일 뿐 이를 통하여 적극적으로 허위의 외관을 형성한 것이 아니며, 일반투자자들을 기망하려는 의도가 있었던 것으로 보이지도 않는 점, 위 유상증자에 참여한 투자자들이 일반투자자들의 판단에 중요한 영향을 미치는 투자자로 보이지도 않는 점 등을 고려하면, 피고인 B, C의 위와 같은 행위가 일반 투자자들의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사항에 관한 것으로 그 불법성이 자본시장법 제178조 제1항 제2, 3호 및 제2항에 준하는 행위라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 4. 피고인 B, E에 대한 V BW 상계와 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점(2011고합424, 515호 관련) 가. 공소사실의 요지 2010. 3. 25. 퍼시픽얼라이언스 한국대리인 애틀란티스디앤씨가 같은 달 18. 질권설정하였던 DN 보유의 V BW 20억 원에 대하여 V에 조기상환청구권을 행사하자, 피고인 B, E는 위 BW 상환자금 20억 원을 지급하면 회사 자금 유동성 위기를 맞게 될 것을 우려하였다. 또한 그 무렵 DN의 실질적인 소유자인 CD이 회사자금 횡령 등으로 검찰에 구속되는 바람에 사실상 V의 대주주인 AO가 DN에 대하여 가지고 있던 기존 채권 30억 원을 회수하지 못할 수도 있는 상황이 되었다. 이에 피고인 B, E는 2010. 4. 20. V 등 회사의 고문 변호사들에게 "질권이 설정된 BW에 대하여 그 후에 변제기일이 도달한 채권으로 상계가 가능한지"에 대한 법률 질의를 하였고, 변호사로부터 "BW에 대하여 채권 질권이 설정되어 있고 그 질권이 대항요건을 갖추었다면 그 이후에 취득한 채권으로 상계를 주장하기 어렵다."는 답변을 듣자, 2010. 4. 28. 재차 법률 질의를 보내 "질권 설정 또는 소유권변동에 대하여 인지하지 못한 상태에서 상계 처리를 하면 어떻게 되는지" 법률 질의를 한 다음, 마치 질권의 존재를 모르는 것처럼 그 이후부터 내용증명 등을 보내는 등 AO가 DN에 대하여 가지고 있는 채권을 V이 양수 받아 위 DN 소유의 V BW를 상계 처리하고자 공모하였다. 한편, 2010. 4. 27. V이 애틀란티스디앤씨에 대하여 V BW 조기상환 지급을 거절하자, 애틀란티스디앤씨는 같은 달 30. 수원지방법원에 채권 압류 및 추심명령의 소를 제기하여 같은 해 5. 4. 채권 압류 및 추심명령 결정이 발령되었고, 같은 달 7.경 위 결정이 V에 도달하였다. 피고인 B, E는 위와 같이 압류가 되어 있어 상계가 금지되어 있음에도 이를 무시하고 2010. 5. 10. AO로부터 DN에 대한 채권을 양수 받아 그 대금을 지급하고, 같은 날 위와 같이 AO로부터 양수 받은 채권과 DN의 V BW를 상계 처리하고, AO로 하여금 다음날인 2010. 5. 11. 20억 원의 V BW를 매입하도록 하였다. 결국 피고인 B, E는 공모하여 DN 보유의 V BW가 질권이 설정되어 있고, 압류가 되어 있어 상계 처리가 되지 않는데도 AO의 채권 보전을 위하여 AO가 DN에 가지고 있는 채권과 위 질권 설정 및 압류된 DN 보유의 V BW를 임의로 상계 처리하는 방법으로 20억 원을 V 대주주인 AO에게 지급하여 횡령하였다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) CD은 2009. 3.~4.경 AO와 V의 자금 조달을 합의하였고, 그 일환으로 2009. 4. 27. DN 명의로 V BW(무기명·무보증·사모·분리형) 35억 원 상당을 매입하였으며(이하 '이 사건 BW'라 한다), 이후 CD은 2010. 3.경 위 BW 가운데 20억 원 상당의 채권등록필증을 홍콩법인인 퍼시픽얼라이언스에 양도담보로 제공하였다. 2) 이 사건 BW는 등록사채로서 채권등록필증에는 "공사채명칭 : V3(사모/분리신/콜/풋), 등록년월일 : 2009. 4. 30., 등록금액 : 20억 원" 등의 내용이 기재되어 있는 반면, '질권 설정 내역'에는 아무런 기재가 되어 있지 않았다. 한편 V은 퍼시픽얼라이언스의 국내 대리인인 애틀란티스디앤씨 주식회사(이하 '애틀란티스디앤씨'라 한다)로부터 질권 등 담보권 설정에 관한 통지를 받은 적이 없고, 피고인 B은 DO(당시 CO 대표이사)으로부터 이 사건 BW에 질권이 설정되었다는 말을 전해 들었다. 3) 애틀란티스디앤씨는 DN 명의로 2010. 3. 26.경 V에 이 사건 BW의 조기상환을 청구하였으나 V은 이를 거절하였고, 이에 애틀란티스디앤씨는 2010. 5. 4. 수원지방법원 성남지원으로부터 DN가 V에 대하여 가지는 이 사건 BW 상환채권에 대한 압류 및 추심명령을 받았으며, 위 명령은 2010. 5. 7. V에 도달하였다. 4) 한편 DP(2010. 1.경부터 W에서 법무 업무 담당)은 피고인 B의 지시로 채권 상계와 관련하여 법무법인에 2010. 4. 19. 1차 질의를 하고 2010. 4. 20. 회신을 받았고, 2010. 4. 27. 2차 질의를 하고 2010. 4. 28. 회신을 받았는데, 그 질의 및 회신의 주요 내용은 최대주주의 채권을 양수받을 수 있는지, 양수한 채권으로 상계가 가능한지, 질권 설정된 채권의 상계가 가능한지, 상계권자가 질권이 설정되었음을 인지하지 못한 상태에서 상계를 한 경우 어떻게 되는지 등에 관한 것이었다(2011고합424호 증거기록 13권 6848 내지 6873쪽). 5) V은 위와 같은 법률질의를 거쳐 AO가 DN에 대하여 가지고 있던 채권을 양수받아 이 사건 BW와 상계하기로 하였고(이러한 방안은 피고인 B이 제안하여 피고인 E가 AO의 동의를 얻어 진행하게 되었다), 이에 AO는 2010. 4. 29. DN에 대하여 가지고 있던 채권 중 일부인 20억 원을 V에 양도하였으며(양도대금 20억 원), 같은 날 양도사실을 통지하여 2010. 4. 30. 그 통지가 도달하였는데, AO의 위 채권은 AO가 2009. 9. 16. DN에 30억 원을 이자 연 18%로 정하여 대여하였던 것으로 이후 변제기 연장을 거쳐 2010. 4. 16.로 변제기가 최종 연장된 상태였다(피고인 E 변호인 제출의 증마 제7호증의 1내지3). 6) V은 2010. 4. 29. DN에 대하여 AO로부터 양수 받은 대여금채권을 자동채권으로 하여 이 사건 BW와 상계한다는 의사표시를 하였고, 이는 2010. 4. 30. 도달하였다(채권양도통지서와 같은 시각에 도달함, 피고인 E 변호인 제출의 증마 제8호증의 1내지3). 7) 이후 V은 2010. 5. 10. AO에게 채권양수대금 20억 원 및 2010. 4. 28.부터 2010. 5. 10.까지의 BW 이자 명목의 258만 2,191원을 함께 지급하였는데, V과 AO는 2010. 5. 10. 채권양수도 변경계약을 체결하여 AO가 V이 지급하는 채권양도대금으로 2010. 5. 11. 발행예정인 V BW 20억 원을 인수하기로 하였고, V과 AO는 2010. 5. 11.자로 V이 발행하는 무기명 분리형 사모 BW 20억 원 상당을 AO가 인수하기로 하는 계약을 체결하였다. 다. 판단 앞서 본 인정사실 및 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 BW는 등록사채로서 공사채등록법이 우선 적용되는데, 공사채등록법에 따르면 등록한 공사채에 대하여는 채권을 발행하지 않고, 등록기관이 이미 채권이 발행된 공사채를 등록하는 경우에는 그 채권을 회수하여야 하며(공사채등록법 제5조 제1, 2항), 등록한 무기명식 공사채를 담보권의 목적으로 한 경우에는 그 사실을 등록하지 아니하면 그 공사채의 발행자나 그 밖의 제3자에게 대항하지 못하는바(위 법 제6조 제1항), 이 사건 BW에 관하여는 질권, 양도담보권 설정 등에 관한 사항의 등록이 이루어지지 않았던 것으로 보이는 점(채권등록필증의 '질권 설정 내역'에 아무런 기재가 되어 있지 않음), V에서 법무법인에 한 상계관련 질의의 내용은 단순히 채권에 "질권이 설정된 경우"를 상정한 것으로 대항요건까지 갖춘 것을 전제로 하여 질의를 한 것은 아니며, 이에 법무법인에서도 질권 설정 자체보다는 그에 따른 대항요건을 갖추는 것이 중요하다는 취지의 답변을 하였고(2011고합515호 증거기록 14권 8020쪽), 피고인 B 또한 검찰에서 당시 질권 설정 통보 등을 받지 못하였기 때문에 질권이 설정되어 있다고 생각하지는 않았다고 진술한 점(2011고합424호 증거기록 13권 7011쪽), 당시 DN 명의로 V에 이 사건 BW의 조기상환을 청구하는 업무에 관여하였던 CR는 수사기관에서, 이 사건 BW 의 조기상환을 청구하자 피고인 B이 사전 협의 없이 조기상환을 청구한 것에 대해 불쾌감을 표시했는데, 그 때도 퍼시픽얼라이언스의 담보권 실행이라는 취지의 말은 하지 않았다고 진술하는 점 (2011고합424호 증거기록 11권 6021쪽), 채권의 양수인(V)이 그 채권을 자동채권으로 하여 상계하려면 양수채권에 대하여 채권양도의 대항요건을 갖추어야 하는바(상계적상이 생기는 것은 그 대항요건을 갖추는 때이고 소급효도 그 시점까지임), DN에 대한 채권양도통지와 V의 상계의사표시는 같은 시각에 도달하여 그 시점에 상계의 효력이 발생한 것으로 보이고, 채권양도대금이 그 후에 지급된 사정은 상계의 효력에 영향을 미치지 못하는 점 등을 고려하면, 당시 퍼시픽얼라이언스가 이 사건 BW에 관한 담보권자였다고 하더라도 그 사실을 등록하지 않아 위 BW 발행자인 V에 대항할 수 없는 상황이었던 것으로 보이고, 압류 및 추심명령 또한 채권 양수도 및 상계의 의사표시를 하던 시점에는 V에 도달하지 않은 상황이었으므로 피고인 B, E는 V의 자금 유출을 막기 위해 법적 제한을 피하여 가능한 빠른 시일 내에 이 사건 BW를 상계처리 하고자 하였던 것으로, 피고인 B, E가 이 사건 BW에 대항요건을 갖춘 질권 및 압류·추심명령의 제한이 있어서 상계가 가능하지 않다는 사정을 알면서도 회사 자금을 불법영득한다는 의사로 AO로부터 DN에 대한 채권을 양수받아 그 대금을 지급하였다고 보기는 어렵고(오히려 회사 자금 보전을 위한 목적이 있었을 뿐이다), 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 5. 피고인 E에 대한 시세조종행위에 의한 자본시장법위반 및 사채현금담보·주가관리자금 등의 사용으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점(2011고합515호 관련) 가. 공소사실의 요지 피고인 E는 2004. 8. 31.부터 현재까지 기업의 인수·합병의 중개업 등을 영위하는 서울 영등포구 Z빌딩 4층에 있는 W의 대표이사, 2009. 3. 20.경부터 현재까지 위 W와 사무실을 같이 사용하는 V의 사장으로 근무하고 있는 사람이다. 1) 시세조종행위에 의한 자본시장법위반 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 그 증권 또는 장내파생상품에 관한 일련의 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인 E는 상피고인 B, C과 2009. 12. 16.자 48억 원의 유상증자, 2010. 1. 12.자 9억 9,900만 원의 유상증자와 2010. 4. 1.자 140억 원의 유상증자를 통하여 추가 발행된 V 주식 약 4,000만 주가 한꺼번에 시중에 매물로 나오면 주가가 급락하고, 그렇게 되면 V의 입장에서는 애당초 목표로 했던 자금조달이 이루어지지 않을 것을 염려하여 증자된 주식을 분산하여 매도하고, 매도되는 양만큼 매수를 하여 그 주식의 시세를 안정화시킬 필요가 있었다. 피고인 E는 2010. 1. 6.경 V 사장 사무실에서 V 대표이사인 상피고인 B으로부터 2009. 12. 16. 자 48억 원 유상증자로 증자한 주식이 같은 해 12. 29. 발행이 되었는데 처리를 하지 못하고 있으니 상피고인 A이 유치한 소액 유상증자금 10억 원을 위 A에게 지급, 위 증자 주식을 모두 대량매매(Block Deal) 하도록 하여 주가안정화를 유지하도록 하자는 보고를 받은 후 위 B에게 위 소액 유상증자대금으로 주가안정화에 사용하도록 지시하였다. 그 후 상피고인 B, C은 상피고인 A에게 소액 유상증자대금을 지급하면서 48억 원의 유상증자로 증자된 물량을 대량매매 하도록 하였고, 상피고인 A, F은 2010. 1. 18.경 Y 사무실에서, V 주식의 시세를 안정화시킬 목적으로 F 및 AI의 증권계좌를 이용하여 99만 주 상당을 매도, 매수하였다. 피고인 E는 상피고인 B, C, A, F과 공모하여 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 2010. 1. 18.경부터 2010. 5. 17.경까지 V 주식의 시세를 안정화시킬 목적으로 상피고인 A, F의 증권계좌 및 차명 증권계좌 35개로 V 주식 총 7,248만 7,123주(1일 평균 99만 2,974주)를 매도, 매수하였다. 2) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) V은 유상증자를 수회 실시하여도 주식회사 AD의 채무를 변제하지 못하고 자금난을 겪게 되고 상장폐지 위험에 처하게 되자, 2009. 11. 중순경부터 사채자금과 관련하여 상담을 하던 상피고인 A을 통해 유상증자 대금을 구하려 하였다. 상피고인 A은 2009. 11. 중순경 V 전무인 상피고인 C과 V 유상증자 투자 상담을 할 때 V 주가가 낮아 사채시장에서 높은 현금담보금을 요구하여 사채자금을 이용하기가 어려운 것을 알고, 2009. 12. 하순경 V 측에 "모바일결제시스템사업"을 신규사업으로 한다고 공시하고 이를 근거로 사채자금을 통해 유상증자를 실시하자고 제안, V에서는 유상증자 대금으로 자금난을 해소하고, 상피고인 A, F은 증자된 자금 일부를 취득하기로 하였다. 이에 피고인 E는 위 1)항과 같이 2010. 1. 6.경 V 대표이사인 상피고인 B으로부터 "소액 유상증자대금을 2009. 12. 16.자 48억 원의 유상증자로 증자한 주식매입에 사용하되 명목은 특허권 양도 계약금 명목으로 지급하자"는 보고를 받은 후 상피고인 B에게 "소액 유상증자대금을 V 증자주식매입 등에 사용하되 명목은 특허권 양도대금으로 사용"하도록 지시하였고, 상피고인 B, C은 상피고인 A, F에게 소액 유상증자대금으로 증자물량 매수 등에 사용하도록 지시하였다. 피고인 E는 상피고인 B, C과 함께 2010. 1. 13.경 V 사무실에서 2010. 1. 12.자 유상증자로 납입되어 업무상 보관 중이던 피해자 V의 자금 11억 원을 상피고인 A, F이 소유하고 있던 Y 법인계좌로 "전자금융사업을 위한 업무협약 계약금 50%" 명목으로 송금하고, 상피고인 A, F은 위 법인 계좌에서 상피고인 F 계좌로 다시 이체한 후 이를 사채현금담보 및 주가관리자금 등으로 지급하여 횡령하였다. 이를 비롯하여 피고인 E는 상피고인 B, C, A, F 과 공모하여 그때부터 2010. 4. 7.경까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 업무상 보관 중이던 피해자의 자금 99억 1,000만 원 상당을 사채현금담보, 주가관리자금 등으로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인 E는 AO가 V을 인수한 이후 CD과 자금 조달을 통해 X에 투자하는 것과 관련한 공동 사업 논의를 주도적으로 진행하였고, 피고인 D의 V 대표이사 취임 및 사임을 통보하였으며, 피고인 D를 이은 피고인 B의 V 대표이사 취임도 피고인 E의 통보에 따른 것이었고, V의 이사(사외이사 포함)들 가운데 피고인 E의 추천으로 선임된 사람들도 일부 있었다. 2) 피고인 E는 "사장"으로 불렸고, V에서 피고인 B과 함께 가장 많은 급여를 수령하기도 하였다. 3) 피고인 E는 2010. 4. 29.경 V과 AD의 임원들을 상대로 각 회사의 대표이사들은 철저하게 실적위주로 평가를 받을 것이니 책임지고 일해 줄 것을 당부하는 대주주(AO)의 의사를 전달하기도 하였는데, 피고인 E는 W의 대표이사 직무를 수행하면서 그와 동시에 대주주인 AO와 계열사 대표이사들의 가교 역할을 담당하였던 것으로 보인다(피고인 E와 AO는 동갑내기 친구이다). 4) 피고인 B은 V의 업무 사항을 스스로 처리하였고(가령 대표이사 취임 후 처음으로 이루어진 2009. 12. 16.자 유상증자에 관하여 피고인 B은 자금조달 방법, 납입주체 등에 관하여 피고인 E에게 사전 보고 없이 진행하였고, 통상적인 자금 결재 등도 단독으로 처리하였다), 다만 개개 사안별로 피고인 E와 협의를 거치거나 지시를 받는 경우도 있었다. 다. 사채현금담보 및 주가관리자금 등의 사용으로 인한 횡령과 이로 인한 시세조종행위에 대한 고의 인정 여부 1) 이 사건에서 검사가 제출한 각 증거들 가운데 피고인 E가 위 시세조종 및 횡령범행에 가담하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는, 피고인 B의 진술과 피고인 B이 피고인 E에게 보고하였다고 주장하는 아래의 두 가지 문건뿐이므로, 이하에서는 피고인 E가 피고인 B으로부터 아래의 두 가지 문건으로 보고받았는지 여부, 피고인 B의 진술과 아래의 두 가지 문건의 내용을 토대로 피고인 E가 위 시세조종 및 횡령 범행에 가담하였음을 인정할 수 있는지 여부를 검토한다. 2) 먼저 피고인 E가 피고인 B으로부터 앞서 본 '전자금융업(휴대폰소액결제, Payment Gate, PG) 사업 개요' 및 'PG사업 유상증자추진 관련' 문건으로 전자모바일 결제시스템 사업과 관련된 보고를 받은 사실이 있는지에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. 가) 피고인 B은 최초 수사기관에서는 위 각 문건으로 피고인 E에게 보고한 사실이 없고(2011고합515호 증거기록 10권 5403, 5424, 5427쪽), 현재까지 실시한 유상증자에 대하여 피고인 E나 AO에게 보고한 적이 없으며, V의 업무는 보고하지 않았다고 진술하였다(2011고합515호 증거기록 13권 7305, 7306쪽). 나) 피고인 B은 이후 2011. 4. 22.자 5회 피의자신문에서, "2010. 1. 12.자 및 2010. 4. 1.자 각 유상증자와 관련하여 당시 신규사업으로 모바일전자결제 사업을 추진하기 위해 유상증자를 한다고 사전에 피고인 E에게 보고하였다."고 진술하기 시작하였고(2011고합515호 증거기록 15권 8205쪽), 2011. 4. 25.자 6회 피의자신문에서는, "2010. 1. 5.자 전자금융업(휴대폰 소액결제, Payment Gate, PG) 사업 개요는 피고인 C으로부터 보고받은 내용을 근거로 정리를 한 것인데, 피고인 E에게 보고했는지는 잘 모르겠다."고 하면서 "모바일전자결제 사업에 대한 전체적인 설명을 E에게 해 준 적은 있지만 위 문건의 내용처럼 블록딜이나 주식 바이백 등에 대한 보고를 E에게 하였는지는 잘 모르겠다."고 진술하였다(2011고합515호 증거기록 15권 8233, 8234쪽). 다) 피고인 B은 2011. 5. 2.자 7회 피의자신문에서부터, 자신은 2010. 1. 5. '전자금융업(휴대폰 소액결제, Payment Gate, PG) 사업 개요'라는 문서를 작성하여 2010. 1. 6.경 V 사무실에서 피고인 E에게 보고를 하였다고 진술하는 등 위 각 문건으로 피고인 E에게 보고하였다고 진술하기 시작하였고(2011고합515호 증거기록 15권 8374쪽), 이 법정에서는, 피고인 E에게 위 문건의 블록딜을 설명하면서 2009. 12. 16.자 48억 원 유상증자시 원금보장하고 담보제공 했음을 보고했다고 진술하였다. 라) 위에서 살펴본 피고인 B의 진술을 보면, 피고인 B은 앞서 본 바와 같이 위 문건에 기재된 블록딜이나 바이백(Buy Back) 등의 구체적 문구를 언급하면서 보고했는지 잘 모르겠다고 진술하였는데, 블록딜이나 바이백(Buy Back)이 그 자체로는 특별히 어떠한 범죄의 성립 여부를 판가름하는 문구가 아님에도 이를 언급했던 것은 전자모바일결제시스템 사업과 직접적인 관련이 없는 위와 같은 내용까지 피고인 E에게 따로 보고하지는 않았을 수도 있다고 생각했던 것으로 보임에도 이후 이 법정에서 위 문건으로 블록딜을 설명하였다고 진술하는 것은 문건을 보고할 당시의 기억 그 자체가 아닌 그 이후의 여러 사정에 의해 만들어진 기억에 의한 것은 아닌지 의심이 들고, 피고인 B이 평소 상급자로 모셨던 피고인 E를 보호하기 위하여 처음에는 위 각 문건으로 보고한 사실을 숨겼다가 이후 사실대로 말한 것으로 볼 여지도 없지 않지만, 피고인 B은 2011. 4. 21. 구속되었는데, 그 이후인 2011. 5. 2.자 7회 피의자신문에서는 위 각 문건으로 피고인 E에게 보고하였다고 진술하였고, 또한 2011. 5. 4.자 피의자신문에서는 앞서 본 바와 같이 2009. 4. 6.자 V BW 공모에 있어 CD이 콜자금을 사용한다는 사실을 알고 있었다는 취지로 이전의 진술을 각 번복하기 시작하였고, 그 이후 이 법정까지 이어진 각 진술에 있어서도 그 동안 간직했던 진실을 실토한 사람의 말로 보기에는 진술의 일관성이나 정확성이 제대로 담보되지도 않는바, 가령 피고인 B은 수사기관에서는 피고인 E가 위 '전자금융업(휴대폰소액결제, Payment Gate, PG) 사업 개요'라는 문건으로 보고하였을 때 피고인 E가 위 문서에 대하여 다른 말을 하거나 특별한 이야기를 하지 않았다고 진술하였으나(2011고합515호 증거기록 15권 8380쪽), 이 법정에서는 위 문건으로 보고했을 때 피고인 E가 "질권 설정"의 내용을 추가하라고 하였고 그 과정에서 여러 번 수정을 거쳤으며, 또한 앞서 본 바와 같이 위 문건으로 블록딜을 설명하면서 48억 원 유상증자시 원금보장하고 담보제공 했음을 보고했다고 진술하였는데, 우선 피고인 E의 지시로 위 문건을 여러 번 수정하였음에도 최초 다른 말을 하거나 특별한 이야기를 하지 않았다고 진술한 것도 이상하고, 과거 피고인 E가 유상증자를 할 때 콜자금이나 사채자금을 쓴 적이 없음은 물론 담보제공도 한 적이 없음이 기록상 인정되는 사실인데, 피고인 E가 피고인 B의 유상증자시 담보제공 사실을 알고도 아무런 말을 하지 않았다는 것도 쉽게 수긍이 가지 않는다(피고인 B은 이후 이 법정에서는, 피고인 E에게 위 담보제공 사실을 말하자 피고인 E가 "사고 치셨네요."라고 말했다고 진술하였다). 마) 따라서 피고인 B의 진술만으로 피고인 E가 위 각 문건으로 보고받은 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 설사 피고인 B 진술의 신빙성을 인정하여 피고인 E가 피고인 B으로부터 위 각 문건으로 보고를 받았다고 하더라도 피고인 E가 이 사건 시세조종 및 횡령 범행에 가담하였음을 인정할 수 있는지 살펴본다. 가) 피고인 E도 V이 신규 사업으로 전자모바일결제시스템 사업을 추진하기로 했던 사실은 알고 있었으나, 위 사업 추진의 이면에 존재했던 시세조종행위 및 횡령행위에 있어 가장 중요한 전제사실은 피고인 A이 사채자금을 조달하였다는 것이다. 사채자금이 회사에 들어왔기 때문에 일부 자금은 반드시 사채변제 및 현금담보 명목으로 나가야 했던 것이고, 사채업자의 반대매매를 막기 위해서 시세조종이 이루어졌기 때문이다(피고인 A, F, B, C의 경우에도 사채자금 사용 사실을 알았다는 것을 시작으로 이어진 시세조종행위 및 횡령행위의 가담 여부를 순차적으로 판단한 것이다). 그런데 피고인 E의 경우는 사채자금 조달 사실을 전혀 알지 못하였던 것으로 보이고, 사정이 이러하다면 위 각 문건으로 보고를 받았다고 하더라도 그 의미를 해석하는 기준 자체가 피고인 B 등과는 확연하게 달랐을 것이므로 이러한 사정을 고려하여 범죄 가담 여부를 검토한다. 나) 앞서 본 인정사실 및 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 E는 V의 최종적인 의사결정권을 가지고 있었던 것으로 보이기는 하나, 이는 사실상의 영향력이 그렇다는 것이지 실제 V의 전반적인 업무 집행은 대표이사인 피고인 B이 단독으로 처리하였던 것으로 보이며, 피고인 E는 2010. 1. 12.자 및 2010. 4. 1.자 각 유상증자 및 모바일결제시스템 사업과 관련하여서도 피고인 B으로부터 앞서 본 바와 같이 각 문건으로 보고를 받은 이외에 별달리 위 업무에 관여한 것으로 보이지 않고, 피고인 B은 모바일결제시스템 사업의 진행 및 대금 지급 등에 관한 큰 틀만 피고인 E에게 보고한 후 나머지 구체적인 업무는 대표이사로서 자신의 선에서 처리한 것으로 보이는 점, 사채자금 조달 및 시세조종에 관여한 피고인 A, F 또한 V과의 업무 진행 과정에서 피고인 E를 만난 적은 전혀 없었고, 피고인 E를 만난 것은 2010. 4. 1.자 유상증자 이후라고 진술하는 점, 피고인 B이 피고인 E에게 보고하였다는 '전자금융업(휴대폰소액결제, Payment Gate, PG) 사업 개요'라는 제목의 문서는 전체적으로 V이 '전자모바일결제시스템' 사업 중 1차 사업인 전자결제중개(보조)업에 진출한다는 것으로, 그 내용 중에 "소액증자 14일 이내 기존 48억 원 증자 물량 매입", "기존 48억 원 증자물량 Block Deal로 주가 안정화"라는 기재가 있기는 하나, "Block Deal(Block Sale)"은 주로 장외 또는 시간외매매를 통해 가격과 물량을 미리 정해 놓고 특정 주체에게 일정 지분을 묶어 일괄 매각하는 것으로, 거래의 편의 및 장내 대량매매로 인한 주가급등락을 피할 수 있어 주가안정에 도움이 될 뿐 시세조종에 해당한다고 할 수 없으며, 앞서 본 바와 같이 피고인 F은 2010. 1. 18.경부터 2010. 5. 17.경까지 V 주식의 시세 고정 내지 안정을 위한 시세조종을 하였고, 그 기간 중 위 "기존 48억 원 증자물량 Block Deal로 주가 안정화"라는 문구와 관련된 기간은 2010. 1. 18.부터 피고인 A, F이 AN 측의 주식을 전량 매도한 2010. 1. 20.까지의 기간인 3일에 불과한데, 그렇다면 나머지 기간 동안의 시세조종은 피고인 E가 어떻게 알고 공모하였다는 것인지 논리적으로 설명이 되지 않으며(즉, 2010. 1. 20. 이후의 시세조종은 기존 48억 원 증자 물량의 매매와 무관하게 피고인 A, F이 사채자금을 조달하였기 때문에 그에 따른 반대매매를 막기 위한 시세조종이 이루어진 기간인데, 피고인 E는 사채자금 조달 사실을 전혀 알지 못하였으므로 위와 같은 시세조종이 이루어질 것을 예상하였다고 볼만한 아무런 연결점이 발견되지 않는다), 피고인 E의 입장에서는 사업영위자(피고인 A) 측이 유상증자 납입금을 사채로 조달하였고, 사채 변제를 위해 비정상적인 방법(일정 가격 이상으로 매매)으로 V 주식의 매매를 반복할 것이며, 피고인 A이 2009. 12. 16.자 V의 발행 신주를 매입하는 세부적인 방법(가령 장내 매수로 변경되었다거나 통정매매 또는 일정한 가격으로 매입하기로 했다든지 등) 등의 구체적인 사정들을 알지 못하는 한 위 문서의 기재만으로는 V이 피고인 A에게 지급하는 자금이 실제로는 V의 업무와 무관한 사채현금담보 및 주가관리자금 등으로 사용될 것이라는 사정까지 알았다고 보기는 어려운데, 피고인 B의 진술만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 피고인 E가 이러한 사정들을 알았다고 볼 증거는 없는 점, 피고인 B이 2010. 2. 15.자로 피고인 E에게 보고하였다는 'PG사업 유상증자추진 관련'이라는 제목의 문서는 V이 '전자모바일결제시스템' 사업의 제2, 3단계 진출에 필요한 솔루션 대금 84억 원을 마련하기 위해 140억 원 규모의 일반공모 유상증자를 실시한다는 것으로 그 내용 중에 "74억 원 중 30억 원 사모증자 시행(대주주 특수관계인 A 지분공시)", "지급되는 84억 원 중 30억 원은 사모증자, 구주(시장)매입 등으로 사용 예정"이라는 기재가 있기는 하나, 전체적인 취지는 피고인 A이 솔루션 대금으로 지급받은 84억 원 가운데 30억 원을 다시 V의 사모증자 내지 구주매입 등으로 사용할 것이고, 이에 따라 V의 직원인 피고인 A은 대주주의 특수관계인으로서 이를 공시하여야 한다는 것으로, 당시 V의 일반공모 유상증자의 성공이 어려운 상황이었다고 하더라도 피고인 E의 입장에서 피고인 A 이 사채자금을 조달하였다거나 피고인 B, C이 추진한 모바일결제시스템 사업이 유상증자의 빌미에 불과하다는 사정을 미리 알았다는 사정이 없는 한, 위 문서의 기재만으로는 피고인 A이 30억 원으로 사모증자 및 구주매입을 하는 과정에서 주가 안정 내지 고정을 위한 주식매매를 할 것이라는 점을 예상할 수 있었다고 보기는 어려운 점(사모증자 및 구주매입이란 용어 자체에서 곧바로 시세조종을 연상하기란 사실상 어렵다), 피고인 E가 위와 같은 사정을 알았다는 점에 부합하는 듯한 피고인 B의 진술에 관하여 보면, 먼저 피고인 B은 이 법정에서 피고인 E는 V의 유상증자금 140억 원의 자금조달을 피고인 A이 외부에서 해오는 것으로 알고 있었다는 취지로 진술하였으나, 위 진술만으로는 피고인 E가 피고인 A이 사채 자금을 조달한다는 사정까지 알았던 것으로 보기는 어렵고(피고인 B은 자신도 피고인 A이 사채 자금을 조달한다는 사정은 몰랐다고 주장한다), 피고인 B은 또한 이 법정에서, 2010. 2. 15.자로 피고인 E에게 보고한 140억 원의 자금 사용과 관련하여, 자신이 피고인 E에게 140억 원의 증자시 피고인 A이 84억 원 상당을 요구한다고 말하자 피고인 E는 "피고인 A에게는 40%를 지급하고, 회사(V)가 60%를 쓰도록 협상하라."고 지시하였다는 취지로 진술하였는데, 한편 피고인 E는 피고인 B에게 모바일결제사업 추진과 관련하여 투자를 진행하기 전에 기술거래소를 포함하여 공신력 있는 기관 최소 2곳 이상에서 솔루션에 대한 가치평가를 받아볼 것을 당부하기도 하였으므로 피고인 E의 위와 같은 지시는 피고인 A과 솔루션의 가치에 대한 협상을 거쳐 V이 자금을 최대한 사용할 수 있도록 하라는 정도의 지시로 보일 뿐 그와 달리 V의 자금을 업무와 무관하게 피고인 A에게 지급하는 데 있어 그 지급비율을 조정하라는 취지로 보기는 어려우며, 그 밖에 피고인 B의 진술에 의하더라도 피고인 E가 위와 같은 솔루션 대금 지급은 빌미에 불과하고 실제로는 사채현금담보 및 주가관리자금 등으로 지급하는 것이라는 사정을 알았다고 보기는 어렵고, 검사가 제출한 다른 증거들에 의하더라도 이러한 사정을 인정하기는 어려운 점, 피고인 B은 피고인 E에게 V의 모바일결제사업이 관련 업계의 선두 주자인 모빌리언스와 다날을 능가하게 될 것이고, V에서는 사업 첫 해인 2010년에는 800억 원, 2011년에는 1,300억 원 가량의 매출을 달성하게 될 것이라고 보고하였고, 또한 피고인 E는 2010. 4. 27. 피고인 B에게 모바일결제사업과 관련하여 "올해 매출액 800억 원 자신 있습니까"라는 문자메시지를 보내기도 하였는바(피고인 B 변호인 제출의 증나 제5호증 참고), 피고인 E는 모바일결제사업의 사업 전망을 긍정적으로 평가했던 것으로 보이는데, 피고인 E가 솔루션이 실재하지도 않아 그 대금이 과대계상된 것이고, 각 유상증자가 자금 조달을 위한 것에 불과하다는 사실을 알았다면 위와 같이 사업 전망을 긍정적으로 평가했을 것으로 보이지는 않는 점, 피고인 A이 유상증자금 140억 원을 조달하면 V에서는 등기완료일 익일 이내에 모바일결제사업 관련 대금 전액인 92억 4,000만 원을 현금 지급하고, 위 지급보증을 위해 V이 발행한 약속어음, 공증위임장, 법인인감증명서, 이사회결의서 각 1매를 담보로 제공하며, 등기완료일 익일 이내에 전액을 지급하지 않을 시 전액을 변상할 것을 약속한다는 취지의 기재가 있는 V의 2010. 3. 25.자 이사회의사록에 피고인 E의 날인이 되어 있으나, 피고인 B은 이 법정에서 피고인 E가 위 이사회의사록에 직접 서명·날인하거나 이를 위임한 사실이 없다고 진술하였고(2011고합424호 증거기록 6권 3094, 3095쪽), 피고인 B도 인정하듯이 피고인 E는 이 사건에서 피고인 B과 피고인 A이 주고받은 각종 서류(투자계약서, 협약서, 지급각서, 백지 약속어음, 이사회의사록 등)의 존재와 내용을 알지 못하였던 점, 또한 피고인 E는 V의 솔루션 대금지급과 관련한 2010. 3. 24. 및 2010. 3. 25.자 각 이사회의사록(피고인 E 변호인 제출의 증마 제69, 70호증 참조)에 직접 서명·날인하거나 이를 위임한 사실이 없는 점 등을 고려하면, 피고인 E가 피고인 B으로부터 위 각 문건으로 보고를 받았다고 하더라도 이러한 사정만으로는 피고인 E가 V의 유상증자를 통해 조달된 자금이 V의 업무와 무관한 사채현금담보 및 주가관리자금 등으로 피고인 A, F에게 교부되고, 피고인 A, F이 이후 V 주식에 대하여 시세조종을 할 것이라는 점을 미필적으로라도 알았다고 보기 어렵고, 피고인 B의 나머지 진술로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 결론 따라서 피고인 E에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고한다. 6. 피고인 E에 대한 각 증권거래법위반의 점(2011고합515호 관련) 가. 공소사실의 요지 누구든지 금융위원회로부터 증권업 허가를 받지 아니하고 수수료를 받고 발행인을 위하여 당해 유가증권의 모집 또는 매출을 주선하거나 기타 직접 또는 간접으로 유가증권의 모집 또는 매출을 분담하여서는 아니 된다. 1) CD은 2008. 7.경 CC 인수를 위한 자금마련을 위하여 CO 신주인수권부사채(BW)를 발행하고자 하였는데, 당시 세계 경제가 침체기에 있어 자금사정이 원활하지 않아 CO BW 모집이 어려울 것으로 판단하여 피고인 E에게 수수료를 지급할 것을 약속하고 CO 신주인수권부사채(BW) 모집을 주선해줄 것을 부탁하였다. 이에 피고인 E는 2008. 7. 15.경 CO 실제 소유주인 CD과 재정자문계약서를 체결하여 BW 모집액의 1%는 피고인 E의 개인 계좌로 송금 받기로 하고, 추가로 같은 해 8. 5. 경 위 CD과 새로운 재정자문계약서를 체결하여 BW 모집액의 4%는 W에 현금으로 제공받기로 하였다. 피고인 E는 2008. 8. 27.경 재단법인 국민문화재단, AO 등으로 하여금 CO BW를 매입하도록 주선하여 재단법인 국민문화재단 등으로부터 110억 원의 자금을 유치하고, 2008. 9. 1.경 위 BW 110억 원 모집 주선 명목으로 CO에서 약 5억 9,400만 원 상당(W 4억 8,400만 원, 피고인 E 1억 1,000만 원)의 수수료를 받았다. 이로써 피고인 E는 금융위원회로부터 증권업 허가를 받지 아니한 채 위와 같이 수수료를 받고 발행인 CD을 위하여 CO BW 110억 원의 모집을 주선하였다. 2) CD은 2008. 10.경 CO의 회사 운영자금이 부족하자, 신주인수권부사채(BW)를 발행하고자 하였는데, 당시 세계 경제가 침체기에 있어 자금사정이 원활하지 않아 CO BW 모집이 어려울 것으로 판단하여 피고인 E에게 수수료를 지급할 것을 약속하고 신주인수권부사채(BW) 모집을 주선해줄 것을 부탁하였다. 피고인 E는 2008. 10. 23.경 CI로부터 20억 원의 자금을 유치하고, 같은 달 28.경 BW 20억 원 모집 주선 명목으로 CO에서 약 8,500만 원 상당의 수수료를 받았다. 이로써 피고인 E는 금융위원회로부터 증권업 허가를 받지 아니한 채 위와 같이 수수료를 받고 발행인 CD을 위하여 CO BW 20억 원의 모집을 주선하였다. 나. 법리 구 증권거래법(2001. 3. 28. 법률 제6423호로 개정되기 전의 것) 및 구 증권거래법 시행령(2002. 2. 9. 대통령령 제17518호로 개정되기 전의 것)의 규정과 증권거래법의 입법취지를 종합해 보면, 발행인이 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유하는 행위가 증권거래법령상의 '모집'에 해당되어 발행인에게 당해 유가증권에 관하여 금융감독위원회에 신고서를 제출할 의무가 있다고 하기 위해서는, 우선 유가증권 발행인이 '신규로 발행되는 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문·홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 기타 이에 준하거나 이와 유사한 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동'을 하는 경우라야 하고, 나아가 발행인으로부터 그와 같은 방법으로 권유받는 자의 수가 50인 이상이거나 적어도 그와 같은 방법으로 청약의 권유를 하는 날부터 과거 6월 이내에 당해 유가증권과 동일한 종류의 유가증권에 대하여 '모집 또는 매출에 의하지 아니하고'(즉, 위에서 열거된 바와 같은 방법에 의하지 아니하고) 청약의 권유를 받은 자까지 합산(다만, 발행인의 주주, 임원 등은 일정한 경우 그 합산에서 제외된다)하여 그 수가 50인 이상인 때이어야 한다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도7554 판결). 다. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) CD이 운영하던 CO와 피고인 E는 2008. 7. 15. CO의 CC 인수를 위한 자금조달과 관련하여 CO가 피고인 E로부터 자문용역을 받고 자금을 조달받는 경우 조달한 자금 총액의 1%를 피고인 E에게 자문수수료로 지급하기로 하는 재정자문계약을 체결하였다. 또한 CO와 W는 2008. 8. 6. CO가 BW 조달 금액의 4%를 W에 수수료로 지급하기로 하는 자문계약을 체결하였다. 2) 2008. 8. 27. CO의 3회차 BW 발행시 DR에서 110억 원을 청약하였는데, 이와 관련하여 CD은 2008. 9. 1. W에 자금유치 수수료 명목으로 5억 1,102만 8,000원을, 2009. 9. 9. 피고인 E에게 1억 1,000만 원을 각 지급하였다. 3) 위 DR는 재단법인 국민문화재단에서 100% 출자하여 2008. 8. 6. 설립된 회사(자본금 5,000만 원, 이사 DS)인데, AO는 위 CO의 BW 발행과 관련하여 DR라는 법인을 만들어 청약하였던 것으로, 위 110억 원의 투자자 내역은 국민일보 30억 원, 재단법인 국민문화재단 10억 원, W 6억 원, AO 10억 원, DT(AO의 어머니) 10억 원, CI 4억 원, DU(AO의 아버지) 40억 원 등이었다. 한편 DT와 DU를 제외한 나머지 투자자는 W에서 투자제안서를 돌려 투자를 유치하였다. 4) 2008. 10. 23. CO의 5회차 BW 발행시 CI에서 20억 원을 청약하였는데, 이와 관련하여 CD은 2008. 10. 28. W에 자문수수료 명목으로 7,102만 8,000원을 지급하였다. 5) 위 20억 원 BW 청약의 투자자 내역은 W 9억 1,900만 원, CI 6억 1,200만 원, DR 2억 4,500만 원, DV 2억 1,400만 원 등이었고, 이는 W의 투자 제안에 따라 이루어졌다. 라. 판단 앞서 본 법리 및 인정사실에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 "유가증권의 모집"은 구 증권거래법(법률 제8985호) 제2조 제3항에 의하면 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유하는 것이고, "인수"는 구 증권거래법 제2조 제6항 제3호(검찰의 공소제기 부분)에 의하면 수수료를 받고 발행인을 위하여 당해 유가증권의 모집 또는 매출을 주선하거나 기타 직접 또는 간접으로 유가증권의 모집 또는 매출을 분담하는 것이므로, 개념상 유가증권의 "인수"는 유가증권의 "모집"에 해당하는 행위를 주선하거나 분담하는 것인 점, 유가증권의 "모집"에 해당하기 위해서는 구 증권거래법 시행령(제20653호) 제2조의4 제1항에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 하고, 같은 조 제3항에서 정한 방법에 따라 청약의 권유를 하여야 하는 점(권유받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문·홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동), 그런데 이 부분 공소사실의 경우 공소사실 자체로도 CO BW 취득의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상이 되는지 불분명하며, 앞서 본 인정사실에 의하더라도 2008. 8. 27. 및 2008. 10. 23. 각 CO BW 발행에 참여한 투자자는 각각 10인에도 미치지 못하고, 피고인 E나 W가 위 투자자들 이외에 다른 자들에게도 청약을 권유하였음을 인정할 증거는 없는 점(그 밖에 구 증권거래법 시행령이 정한 다른 사유로 유가증권의 모집에 해당한다고 볼 만한 증거도 없음) 등을 고려하면, 피고인 E의 행위는 구 증권거래법에서 정한 유가증권의 "모집"에 해당하지 않고, 그에 따라 유가증권의 모집을 주선하거나 이를 분담하는 유가증권의 "인수"에도 해당하지 않는다고 할 것이고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 E의 행위가 유가증권의 모집 및 인수에 해당한다고 인정하기 어려우므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 7. 피고인 E에 대한 각 업무상횡령의 점(여행경비 및 법인신용카드비, 2011고합1438호 관련) 가. 공소사실의 요지 피고인 E는 W 운영을 위한 회사 자금을 업무상 보관하고 있던 중, 2007. 5. 31.경 W 사무실에서 위 W와 아무런 관련이 없는 AO에게 여행경비 56만 3,435원을 위 회사 경비로 지급하여 임의 소비한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표3 순번 1 내지 7의 각 기재와 같이 위 일시경부터 2010. 1.경까지 총 7회에 걸쳐 합계 395만 9,719원을 AO에게 회사 경비로 임의 지급하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 1) 여행경비 관련한 횡령의 점에 관하여 검사가 제출한 각 증거들에 의하면, 피고인 E가 베트남, 홍콩, 일본출장과 관련하여 W의 실질적 대주주인 AO의 여행경비까지 위 회사에서 부담하도록 한 사정은 인정되나, 한편 위 각 증거들 및 증인 AO의 진술과 피고인 E 변호인 제출의 각 증거들(증마 제39 내지 44호증)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 AO는 국민일보 및 W의 사장으로, W는 W가 66.7%, NH투자증권이 33.3%의 지분을 각 소유하고 있고, W는 AO가 100% 지분을 소유하고 있는데, AO는 W에서는 어떠한 직책도 맡고 있지는 않으나, W의 매출 대부분은 AO의 가족 및 AO가 추천하는 지인, AO의 관계사들(재단법인 국민문화재단, 국민일보, CI, W 등)을 통해서 발생하고 있으며, AO는 피고인 E에게 재계 인사들을 소개시켜 주기도 한 점, 2007. 5. 31. 베트남 여행경비와 관련하여서는, 당시 W는 베트남에 현지법인 설립을 검토했었고, 이를 위해 피고인 E와 AO는 2007. 6. 4.부터 2007. 6. 7.까지 3박 4일간 베트남 출장을 다녀온 것으로, 피고인 B이 작성한 위 해외출장과 관련된 W의 내부 품의서에는 "신흥시장인 베트남의 투자환경조사 및 당사 베트남 현지법인 설립검토를 위한 해외출장"으로 기재되어 있고, AO는 이 법정에서 베트남 여행의 경우 피고인 E가 자신에게 시장조사를 위해 가는데 동석을 해주었으면 좋겠다고 하여 따라간 것이고, 베트남 현지 투자가이드 및 컨설턴트 업무를 하고 있던 DW를 만나 베트남 현지의 부동산, 주식 시장에 관한 브리핑을 들었다고 진술하였으며, 피고인 B 또한 이 법정에서 당시 W에서 베트남 사업을 검토했었다고 진술한 점, 2007. 9. 11. 홍콩 여행경비와 관련하여서는, 피고인 E와 AO는 W에서 조성하려 했던 사모펀드에 홍콩 자본 유치를 협의하기 위해 2007. 9. 13.부터 2007. 9. 15.까지 2박 3일간 홍콩 출장을 다녀왔는데, 당시 피고인 E는 AO로부터 DX 장로(홍콩 DY교회를 개척했고, 국민일보 후원회장을 역임한 자로서 홍콩에서 사업을 하고 있었음)를 소개받았고, DX 장로는 피고인 E에게 홍콩의 투자자 및 금융관계자들을 소개시키고 만남을 주선하여 주었으며, 위 해외출장과 관련된 W의 내부 품의서에는 "당사의 해외자금유치를 위한 해외출장"이라고 기재되어 있는 점, 2008. 6. 5. 일본 여행경비와 관련하여서는, 당시 "귀혼"이라는 온라인 게임으로 유명한 벤처기업 'DZ'(대표이사 EA)를 일본 Mothers 시장(우리나라의 코스닥 시장에 대응)에 상장시키는 논의가 있었고, 그 때 AO가 EB을 소개해 주었으며, 이를 위해 피고인 E와 함께 2008. 6. 5.부터 2008. 6. 7.까지 일본 출장을 다녀왔는데, 위 EB은 위 일본 출장 당시 피고인 E에게 DZ의 Mothers 시장 상장에 관련된 투자자 및 금융관계자들을 소개시켜 주었고, 피고인 E는 이들과 사업 관련 논의를 하였으며, 피고인 B 또한 이 법정에서 DZ의 일본 Mothers 시장 상장과 관련된 보고서를 피고인 E에게 올린 적이 있다고 진술한 점, 2010. 8. 6. 베트남 여행경비와 관련하여서는, 피고인 E는 위 출장은 가지 않은 것으로 기억한다고 주장하고, AO 또한 이 법정에서 같은 취지의 진술을 하였으며, 위 여행과 관련하여서는 W에서 자금을 집행한 자료가 없는 점, AO와 피고인 B은 각 이 법정에서 W는 국내의 유망한 중소 벤처 기업들을 해외 증시에 상장시키는 업무를 추진하였다고 진술하였고, 피고인 B 또한 피고인 E는 투자처를 탐색하기 위해 해외출장을 나간 것으로 알고 있다고 진술한 점 등을 고려하면, 피고인 E는 AO로부터 사업 관련자들을 소개받음으로써 W의 향후 사업 추진에 도움을 받고자 했던 것으로 보이고, 이를 위해 AO와 동행하면서 그 경비를 지불해 준 것이 W의 자금을 불법영득한다는 의사로 지출한 것이라고 단정할 수는 없으며, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 어려우므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2) 법인신용카드비 관련한 횡령의 점에 관하여 검사가 제출한 각 증거들에 의하면, 피고인 E가 W의 법인카드를 AO에게 주어 사용케 한 사정은 인정되나, 한편 위 각 증거들 및 증인 AO의 진술과 피고인 E 변호인 제출의 각 증거들(증마 제46호증의 3 내지 8)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 E는 수사기관 이래로 일관되게 AO에게 W의 법인카드를 주었던 것은 W의 업무를 위해 다른 사람들을 만날 때 AO가 계산하는 것이 모양새가 좋을 것이라고 판단하여 건네준 것으로, AO는 피고인 E와 동행한 자리에서 가끔씩 위 법인카드를 사용하였을 뿐 수시로 사용한 것이 아니라고 진술하고 있으며, AO의 이 법정에서의 진술 또한 그에 부합하는 점, AO가 W의 법인카드를 사용한 횟수, 사용액, 사용 장소(대부분 식당이나 주점임, 2011고합1438호 증거기록 182쪽 참조), 매출전표에 기재된 피고인 E의 서명(EC), W와 AO의 관계 등에 비추어 보면, AO가 위 법인카드를 개인적인 용도로 수시로 사용하였다고 보기는 어렵고, 오히려 W의 업무와 관련하여 피고인 E와 함께 다른 사람들을 만날 때만 사용한 것이라는 피고인 E의 변소가 사실일 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 고려하면, 피고인 E가 W의 자금을 횡령한다는 의사로 AO에게 위 법인카드를 건네주었음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 양형이유 1. 피고인 A, B, C, F 가. 피고인 A(형법 제37조 후단 경합범, 양형기준 미적용) [처단형의 범위] 징역 1년6월~11년3월 나. 피고인 B(양형기준 적용) [처단형의 범위] 징역 3년~22년6월 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 [특별가중인자] 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고 형량범위] 3년~9년(법률상 처단형에 따른 조정 전, 동종 합산) [일반가중인자] 횡령·범행인 경우 다. 피고인 C(양형기준 적용) [처단형의 범위] 징역 1년6월~11년3월 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 [특별감경인자] 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담 [특별가중인자] 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고 형량범위] 2년~5년(법률상 처단형에 따른 조정 전) [일반감경인자] 형사처벌 전력 없음 [일반가중인자] 횡령 범행인 경우 라. 피고인 F(양형기준 적용) [처단형의 범위] 징역 1년6월~11년3월 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 [특별가중인자] 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고 형량범위] 3년~6년(법률상 처단형에 따른 조정 전) [일반감경인자] 소극가담 [일반가중인자] 횡령 범행인 경우 마. 피고인 B, C, F : [다수범죄 처리기준에 따른 경합범 가중] 양형기준이 설정된 범죄인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄(피고인 B은 업무상횡령죄도 포함)와 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄 사이, 징역형의 하한은 양형기준이 설정된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄의 하한에 따른다. 바. [선고형의 결정] 피고인들의 범행 중 V 주식에 관한 각 사기적 부정거래행위 및 시세조종행위의 경우 일반 투자자들로 하여금 V이 매우 성장가능성이 있는 회사인 것처럼 오인하게 만들어 잘못된 투자를 유도하는 것으로 자본시장의 질서를 교란하고 건전한 자본시장의 발전을 저해하는 것이며, 횡령범행의 경우에도 이것이 직접적인 계기가 되어 V이 상장 폐지됨으로써 많은 일반 투자자들이 손해를 입게 되었는바, 이러한 점을 고려할 때 피고인들을 엄히 처벌할 필요가 있다. 또한 피고인 A을 제외한 나머지 피고인들은 이 법정에 이르기까지 계속하여 범행을 부인하면서 반성하는 모습을 보이지 않았고, 특히 피고인 B은 V의 대표이사로서 가장 무거운 책임을 통감하여야 함에도 피고인 E에게 책임을 미루는 듯한 모습을 보였다. 다만, 피고인 A은 대부분의 범행을 자백하면서 잘못을 반성하고 있고, 이 사건으로 기소된 이후 이루어진 수사기관에서의 조사 당시 일부 협조적인 태도를 보인 바 있으며, 판시 범죄사실 모두의 판결이 확정된 전과와 동시에 판결을 받았을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 피고인 C은 V의 전무로서 실질적인 의사결정권한 없이 피고인 B을 도와 이 사건 각 범행에 가담하게 된 것이고, 지금껏 형사처벌의 전력이 없는 초범인 점, 피고인 F 또한 친형인 피고인 A으로 인해 이 사건 각 범행에 가담하게 되었고, 시세조종행위를 주도하긴 하였으나 이 또한 피고인 A 때문에 빌린 사채를 변제하기 위한 것이었던 점, 피고인 B, F은 과거 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 벌금형 이상의 처벌 전력도 없는 점, 그 밖에 피고인들의 연령·성행·범행 후의 정황 등 기록과 변론을 통해 알 수 있는 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다. 2. 피고인 E(벌금형 선택, 양형기준 미적용) [처단형의 범위] 3,000만 원 이하의 벌금 [선고형의 결정] 피고인 E는 수사 초기 피의자로 지목되지 않다가 CD 및 피고인 B의 각 진술에 따라 피의자로 지목된 후 이 사건 공소에까지 이르게 된 것으로 보인다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 CD 및 피고인 B의 진술은 피고인 E에 대한 유죄의 증거로 삼기에 부적절하거나 유죄의 심증을 얻기에 부족하고, 문서 기타 객관적인 증거로도 피고인 E에 대한 유죄의 이유를 찾을 수 없었다. 위와 같은 사정과 함께 피고인 E에 대하여 공소제기 된 6건의 공소사실(164억 원 가량의 횡령·배임 혐의) 가운데 단 660만 원 가량의 업무상횡령죄만 유죄로 인정된 점, 피고인 E와 그의 가족들은 1년에 걸친 검찰 수사와 이후 또다시 1년 넘게 계속된 치열한 법정 공방을 통해 많은 정신적·물질적 고통을 겪었을 것인 점, 유죄로 인정된 660만 원 가량의 업무상횡령죄도 W의 사실상 대주주인 AO에게 업무와 무관하게 대리운전비를 지급했다는 것인데, 그 범행의 동기가 개인적인 이익을 위한 것도 아니었고 기타 범죄사실의 내용 등을 살펴보더라도 비난가능성이 크다고 볼 수 없는 점, 과거 2차례의 이종 벌금형 전력 이외에 별다른 전과도 없는 점, 그 밖에 피고인 E의 연령·성행·범행 후의 정황 등 기록과 변론을 통해 알 수 있는 제반 양형조건을 참작하여 위 피고인에 대하여는 벌금형을 선택하기로 하고, 주문과 같은 형을 선고한다.