서울동부지방법원-2012고단470

범죄사실 [2012고단470 : 피해자 C] 1. 피고인은, 사실은 2억 원에 가까운 채무를 부담하고 있고 돈을 빌리더라도 위 채무를 갚기 위한 이른바 '돌려막기'를 할 생각으로서 차용금을 변제할 능력이 없음에도 불구하고, 2011. 7. 27. 서울 종로구 E 귀금속 2호'에서 피해자 C에게 '돈을 빌려주면 1.5부의 이자를 지급하겠다'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 같은 날 1,000만 원, 2011. 7. 29. 1,000만 원, 2011. 11. 14. 400만 원, 합계 2,400만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인은, 사실은 위와 같이 채무를 돌려막기 하는 상황이었고 피해자가 운영하는 계에 가입하더라도 계금을 타서 D에 대한 채무를 갚을 생각이어서 계불입금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2011. 9. 27.경 서울 중랑구 F에서 피해자에게 '매월 27일 1구좌당 40만 원씩 120만 원을 낼 테니 번호계의 1, 3번을 달라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 9. 27. 1번 계급으로 7,645,000원, 2012. 11. 27. 3번 계금으로 8,714,500원, 합계 16,359,500원을 교부받아 이를 편취하였다. [2012고단712 : 피해자 G] 피고인은 1995.경부터 서울 종로구 종로4가에서 금은방을 운영하여 오다가 2007. 상반기경 피해자 G으로부터 '내가 가지고 있는 금제품들을 합하여 200돈짜리 금덩어리로 만들어 달라'는 부탁을 받고 피해자로부터 순금목걸이와 팔찌 등 합계 184돈의 순금(2007. 6. 29. 무렵 1돈당 시가 77,235원, 시가 합계 14,211,240원)을 교부받아 피해자를 위해 보관하던 중, 2008.경부터 2009.경까지 사이에 피고인 운영의 금은방 등지에서 이를 모두 처분하여 횡령하였다. [2012고단1493 : 피해자 H] 피고인은, 사실은 2억 원에 가까운 채무가 있어 돈을 빌리더라도 이를 기존채무 변제에 사용하여 돌려막기를 해야 할 상황이어서 빌린 돈을 갚아줄 능력이 없음에도 불구하고, 2011. 10. 10.경 피해자 H에게 전화하여, '금을 구입할 자금이 부족해서 그러는데, 3,000만 원을 빌려주면 1개월 후에 변제하겠다'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 10. 10. 2,900만 원, 2011. 10. 11. 100만 원, 2011. 10. 17. 2,000만 원, 2011. 10. 27. 1,000만 원, 합계 6,000만 원을 피고인의 계좌로 송금받아 이를 편취하였다. [2012고단2136 : 피해자 D] 1. 피고인은, 사실은 피해자 D로부터 빌렸던 돈 중 1억 원 넘는 돈을 갚지 못하고 있는 등 많은 채무를 부담하고 있고 자신이 운영하는 금은방의 운영이 어려워 돈을 더 빌리더라도 이를 변제할 능력이 없음에도 불구하고, 2011. 4. 1. 피해자에게 '금, 은 다이아를 매입하는 데 돈이 필요하니 돈을 빌려주면 보름에서 2달 동안 쓰고 갚아주겠다'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 10,000,000원을 교부받아 편취한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 순번 27 내지 50 기재와 같이 그 무렵부터 2011. 11. 11.까지 24회에 걸쳐 합계 262,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인은, 사실은 피해자로부터 은을 교부받더라도 이자와 함께 은을 돌려줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2011. 6. 4. 서울 종로구 I에서 피해자에게 '은 4kg을 매입하여 나에게 주면 2011. 12.말경까지 보관한 뒤 이자로 은 100돈을 더 주겠다'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 6. 9. 시가 1,000만 원 상당의 은 4kg을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 제3회 공판조서 중 피고인의 진술 및 제1, 5회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재 1. 증인 C, D의 각 증언 1. 2012고단712 사건의 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 G의 진술 기재 1. 2012고단1493, 2136 사건의 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. C, H, D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 2012고단712 사건의 수사보고서(2007년 상반기 당시 금 시세 확인보고), 2012고단1493 사건의 고소장, 수사보고(고소인 H 관련자료 제출 및 관련 진술) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 및 변호인은, 처음부터 C, H, D로부터 돈을 편취할 의도는 없었고, 당시 피고인이 금은방을 운영하여 변제능력이 있었다고 주장하면서 피해자 C, H, D에 대한 각 사기의 점(D에 대한 은 4kg 편취의 점 제외)에 관하여 편취의 범의를 부인한다. 그러나, 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경,범행내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없고 그 범의는 미필적인 인식으로도 족하며, 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것으로 인정됨에도 그러한 사실을 고지하지 않았다면 사기죄를 구성할 수 있으므로, 만약 피고인이 빌린 돈으로 다른 기존 채무를 변제하는 이른바 '돌려막기'를 하고 있었고 운영하던 금은방의 경영난으로 인해 자금이 부족한 상황이었다면 정상적으로 차용금 등을 변제하지 못할 가능성이 있음을 인식하였다고 할 것이므로 적어도 미필적 고의를 인정할 수 있고, 이러한 사정을 피해자들에게 알리지 않은 이상 기망행위 역시 인정된다고 할 것이다. 살피건대 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 수사기관에서 '2009년경부터 금값 상승으로 금은방 운영이 어려운 상태였다'고 하면서 "금값이 많이 올라갔을 때 즉 금값이 190,000원으로 올라갔을 때 돈을 갚아야 하는데 돈이 없으니까 돌려막기를 하였다. 그 때가 2011년 2, 3월 그러니까 2011년도 설날 이후이다"라고 진술한 바 있는 점, 피고인은 피해자들로부터 돈을 받으면서 돌려막기를 하는 상황이었음을 고지하지 않았고, 피해자들이 그러한 사정을 알았다면 돈을 빌려주지 않았을 것임을 수사기관에서 자인한 점, 피고인이 피해자 H로부터 빌린 돈이 곧바로 다른 채권자인 G에게 이체되는 등으로 다른 채무 변제에 사용한 사실이 확인되는 점 및 피고인이 당시 부담하고 있던 채무의 규모나 금은방의 경영상태 등에 비추어 볼 때, 늦어도 2011. 3.경 이후에 교부받은 돈에 대하여는 편취의 범의를 인정할 수 있다고 봄이 상당하다. 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 : 형법 제347조 제1항(각 사기의 점, 피해자별로 포괄하여), 제355조 제1항(횡령의 점). 각 징역형 선택 1. 경합범가중 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상명령 각하 : 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제3항 제4호 양형의 이유 사기죄에 대한 양형기준상의 권고형량 범위[사기범죄군, 일반사기, 제2유형(1억 원 이상 5억 원 미만), 감경영역(특별감경인자 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 상당부분 피해 회복된 경우), 징역 10월 - 징역 2년 6월] 및 다음과 같은 정상들을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정함. 유리한 정상 : 일부 범행사실 시인하고 반성하는 점, 기망행위의 정도가 심하지 않은 점, 범행에 이르게 된 경위에 있어 일부 참작할 만한 사정이 있는 점(금 시세의 상승, 피고인의 건강 악화 등으로 인한 경영난이 원인이 됨), 피해자 D에게는 상당한 금액을 변제하여 실제 피해액은 편취금액에 못 미치는 점, 피해자 G의 처벌 불원, 형사처벌 받은 전력이 없는 초범인 점 불리한 정상 : 편취금액 중 미변제된 금액의 합계가 약 2억 원에 가까운 거액으로서 사안이 가볍지 않은 점, 피해자 C 등이 피고인의 엄벌을 탄원하고 있고 향후에도 피해회복 가능성이 크지 않은 것으로 보이는 점 기타 : 피고인의 연령, 가족관계 등 무죄 부분(이유 무죄) 1. 피해자 C에 대한 일부 사기의 점 피해자 C에 대한 공소사실 중 계금 2,000만 원 편취의 점의 요지는, "피고인이 계불 입금을 제대로 지급할 것처럼 피해자를 기망하여 2011. 9. 27. 피해자가 운영하는 번호계의 1번 계금으로 1,000만 원, 2011. 11. 27. 3번 계금으로 1,000만 원, 합계 2,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다."는 것이나, 증인 C의 증언에 의하면 실제 피고인에게 지급된 돈은 각 계금 1,000만 원에서 피고인이 지불할 계불입금 및 이자 등을 공제하고 난 나머지인 7,645,000원(1번 계금), 8,714,500원(3번 계금)인 사실이 인정되고, 위 금액을 초과하는 3,640,500원(20,000,000원-7,645,000원-8,714,500원)을 편취하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 16,359,500원의 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 2. 피해자 D에 대한 일부 사기의 점 피해자 D에 대한 공소사실 중 차용금 등 615,600,000원 편취의 점의 요지는, "피고인은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 변제할 의사나 능력 없이 피해자로부터 2009. 8. 21.부터 2011. 11. 11.까지 별지 범죄일람표와 같이 50회에 걸쳐 합계 615,600,000원을 교부받아 이를 편취하였다."는 것인바, 이 중 앞서 본 바와 같이 유죄로 인정되는 부분 외의 나머지 부분, 즉 별지 범죄일람표 순번 1 내지 26 기재 합계 353,600,000원 편취의 점(2009. 8. 21. - 2011. 1. 31.)에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 증거로는 피고인이 수사기관에서 "언제부터 금은방 영업이 잘 되지 않았는지'를 묻는 질문에 대해 '금값이 폭등하기 시작한 때부터이다. 2009년 여름경 14만 원 ~ 15만 원대가 되었고, 15만 원이 되면서부터 장사가 되지 않았다'는 취지로 한 진술이 있다. 그러나, 다른 한편으로 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 사정들, 즉 피고인과 D 사이에서는 이미 2008. 1.경부터 무수히 많은 금전거래가 있어 왔던 점, D는 피고인에게 대여한 돈 중 상당부분은 원금까지 전부 변제받은 점, 피고인은 수사기관에서 '2009년경부터 금값이 올라서 금은방이 적자상태였다'고 하면서도 다른 한편으로 "귀금속의 특성상 가격변동폭이 커서 가끔은 이익이 남을 경우가 많았습니다."라고 진술하기도 한 것(2012고단1493 사건의 수사기록 36면) 등에 비추어 볼 때, 2009년경 적자가 발생하기 시작하였더라도 경영난 지속으로 적자가 누적되기 전까지는 피고인에게 변제능력이 없었다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인의 일부 진술만으로는 위 353,600,000원을 지급받을 당시 편취의 범의가 있었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 사기죄(262,000,000원)를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.