광주지방법원-2019고정169

범죄사실 피고인 A, C, D, E은 F 종친회(이하 '이 사건 종중'이라 한다) 이사, 피고인 B은 위 종중 감사이다. 한편 G는 2015. 11. 12.경 위 종중의 회장으로 선출된 자로서 종중 사무를 총괄하고 종중의 재산을 보관하는 업무에 종사하는 자이다. 피고인들은 '2015. 11. 16. 종중 정기총회에서 종중의 임원 선출을 방해하였다'는 내용 등으로 고소를 당하여 광주북부경찰서 등에서 조사를 받게 되자, 회장인 위 G와 공모하여 2015. 12. 24.경 종중을 위하여 보관 중이던 종중 소유의 금원 중 100만 원을 피고인들의 교통비 명목으로 임의 사용하여 횡령한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2016. 10. 19.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 20회에 걸쳐 피고인들의 형사사건과 관련한 변호사 선임비, 자문료, 교통비, 식사비 등 명목으로 합계 27,221,000원을 임의사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 H, I의 각 법정진술 1. H, I, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 회칙 1. 감사보고서 1. F종친회 결산보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(각 포괄하여), 각 벌금형 선택 1. 노역장유치(집행유예가 실효 또는 취소되는 경우) 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(범행 동기에 참작할만한 사정이 있고, 범행의 고의가 약한 점, 피해가 모두 회복된 점, 그 밖에 범행 후의 정황, 피고인들의 나이, 성행, 환경 등 참작) 피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들은 이사회 결의에 참여하였을 뿐 비용지출을 의결한 사실이 없고, 피고인 B은 종중 감사이기 때문에 이사회에 참석한 사실조차 없다. 따라서 피고인들은 종중재산을 임의 사용하기로 공모한 사실이 없다. 나. 종중 재산을 사용·집행한 것은 종중 회장인 G이고 피고인들은 종중 재산을 피고인들을 위하여 사용한 사실이 없다. 다. 2015. 12. 24. '임시이사회교통비(조사 시 고생)' 명목으로 1,000,000원을 집행한 것(별지 범죄일람표 순번 1번)은 이전 집행부에서도 지급하던 관례대로 지급한 것으로서 정당한 집행에 해당한다. 라. 피고인들은 종중 업무를 하면서 부당하게 고소를 당한 형사사건을 해결하기 위해 종중 재산을 사용한 것이므로, 업무상 횡령에 해당하지 않는다. 더구나 피고인들은 변호사의 자문까지 거쳐 업무상횡령죄에 해당하지 않는다는 답변을 듣고 종중 재산을 집행한 것이다. 마. 이 사건은 종중의 전 집행부가 피고인들과 법적 분쟁을 벌이는 과정에서 불법적으로 취득한 자료에 근거하여 고소가 이루어지고, 수사기관에서도 위 자료를 증거로 삼아 수사가 이루어진 것이므로, 결국 검사가 제출한 증거들은 모두 위법수집증거에 해당한다. 2. 판단 가. G가 종중의 회장으로서 집행에 관한 최종적인 권한을 가지고 있는 것은 사실이다. 그러나 공소사실에 기재된 종중 재산의 집행 내역들은 모두 형사사건과 관련된 교통비, 식사비, 변호사 선임비용 등인데, 당시 피고인들 모두 피고소인의 지위에 있었고(광주지방검찰청 2015형제68152호, 2016형제1018호), 집행된 돈은 G나 피고인들을 위하여 사용되거나 G나 피고인들에게 지급되었는데, 모두 위 형사사건들과 관련된 것이다. 그리고 별지 범죄일람표 순번 1번 기재 '이사회 교통비' 또한 순수하게 이사회를 개최하고 지급된 돈이 아니라 '조사를 받느라 수고한 것에 대한 대가' 명목으로 지급된 것이다. 한편, 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체적인 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사적 책임을 진다(대법원 2002. 4. 10. 자 2001모193 결정 등 참조). 위와 같은 사실관계와 법리를 바탕으로 이 사건을 살펴보면, 피고인들과 G 사이에 '공모관계'를 충분히 인정할 수 있고, 그러한 공모관계의 성립은 이사회의 결의 유무나 이사회 참석 여부가 아니더라도 이를 충분히 인정할 수 있다. 나. 한편, 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도3982 판결 등 참조). 그러나 G 및 피고인들에 대한 고소사실은 G나 피고인들의 개인적인 위법행위에 관한 것이고 종중의 업무나 이익과는 특별한 관련성이 있다고 보기 어렵다. 아울러 사정이 이러하다면, 이사회 결의 유무가 업무상횡령죄의 성립에 어떤 영향을 미친다고 보기도 어렵다. 다. 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91도2525 판결, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결 등 참조). 그리고 이러한 정당한 이유가 있는지의 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지의 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도1915 판결 등 참조). 한편 피고인들이 변호사로부터 자문을 들었다고 하지만, 피고인들이 자금집행의 필요성이나 용도 등에 관하여 구체적인 전후 사정을 모두 알리거나 그에 관한 구체적인 자료를 제공하였는지 의문일 뿐만 아니라, 어떠한 질문에 대하여 어떠한 답변을 들었는지도 전혀 알 수 없다. 앞서 본 바와 같이 상황에 따라서는 종중과 관련된 소송이나 형사사건에서 종중의 비용으로 지출할 수도 있는 경우도 있으므로, 변호사가 사건의 전후 사정을 모두 살피고, 구체적인 판례와 법리를 들어 피고인들에게 자문을 한 것인지는 더더욱 의문이 아닐 수 없다. 라. 또한 H가 종중 집행부가 사용하는 사무실에 무단으로 침입하여 G가 사용하던 컴퓨터에서 종중 재산 집행 내역에 관한 자료를 취득하여 I에게 전달하고, 그것이 고소의 단초가 된 사실은 인정할 수 있다. 그러나, 수사기관이 위법하게 증거를 수집한 경우와 달리 사인이 위법한 방법으로 취득한 증거는 이를 일률적으로 증거의 세계에서 몰아낼 것이 아니라 목적의 정당성, 방법의 타당성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 고려한 비례의 원칙에 따라 침해되는 사익과 형벌권 실현이라는 공익을 비교형량하여 공익이 현저히 큰 경우에는 이를 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 다만, 위법한 방법으로 증거를 취득한 사인이 형사처벌을 받는 것은 별개의 문제이다. 이 사건의 경우, 종중의 재산 집행 내역은 당연히 종중원들에게 공개되어야 하는 것인데, 피고인들이 종중 총회를 하면서 집행 내역을 보고하기는 하였으나 그 자료를 종중 총회에 참석하지 않은 종중원들을 포함하여 모든 종중원들에게 공개하지 않았고, 오히려 종중 총회 참석자들에게 집행 내역을 외부에 공개하지 말라고 하였던 점, 종중 사무실은 종중원들의 출입이 보장되어야 하는 공간이라는 점(그렇다고 개인이 사용하는 컴퓨터를 마음대로 들여다 볼 수 있다고까지 할 것은 아니다), H가 몰래 가지고 나온 자료는 원칙적으로 종중 총회에서 보고되었고 모든 종중원들에게 알릴 의무가 있는 종중 회계 자료(결산보고)라는 점 등을 고려하면, 이 사건 종중이나 G가 가지는 사생활보호의 이익보다 형벌권의 행사라는 공익이 현저히 크다고 보아야 하고, G 등 피고인들을 제외한 다른 종중원의 진술 증거는 불법으로 취득한 위 증거들로부터 그 위법성이 단절된다고 보아야 한다. 3. 결론 따라서 피고인들과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다.