서울중앙지방법원-2014고합605

서울중앙지방법원 제27형사부 판 결 사 건 2014고합605 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(피고인 A에 대하여 일부 인정된 죄명 업무상횡령) 나. 업무상횡령 피고인 1. A |2.B 검 사 김세한(기소), 송지용, 국상우(공판) 변호인 C 법무법인(피고인 A을 위하여) |담당변호사D |변호사 E(피고인 B을 위한 국선) 판결선고 2015. 6. 19. 주 문 피고인 A을 징역 1년 6월에 처한다. 다만 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 B은 무죄. 이 유 범죄사실 피고인 A은 2006. 9. 13.부터 2011. 6. 28. 까지 피해자 주식회사 F(이하 '피해자 회사'라고 한다)의 대표이사로 피해자 회사를 경영하는 한편 2006. 7.경부터 현재까지 주식회사 G(설립 당시의 상호는 '주식회사 H'이었으나 이후 위와 같이 상호를 변경하였다, 이하 'G'라고 한다)의 대표이사로 재직하면서 위 각 회사의 자금 관리 및 집행 업무를 총괄하였다. 1. 피해자 회사의 자금을 G에 지급하는 방법에 의한 업무상 횡령 피고인 A은 2008. 8. 1. 충주시 I에 있는 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 피해자 회사의 자금 18,100,000원을 G에 선급금 명목으로 송금한 것을 비롯하여, 그때부터 2011. 2. 10.까지 별지 범죄일람표 1 순번 10, 21, 39, 44,56,61,75 기재와 같이 7회에 걸쳐 이사회 결의 등을 거치지 아니한 채 피해자 회사의 자금 96,583,000원 G에 대한 선급금, 단기대여금, 가지급금 등의 명목으로 G의 법인 계좌로 송금한 후 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 피해자 회사 자금으로 B의 세금을 대납하는 방법에 의한 업무상 횡령 피고인 A은 2011. 1. 31. 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 B에 대한 가지급금 명목으로 1,800,688원을 인출하여 B에게 부과된 소득세, 주민세를 납부한 것을 비롯하여, 그때부터 2011. 4. 11.까지 별지 범죄일람표 2 순번 5, 6, 7 기재와 같이 3회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 3,296,688원을 인출한 후 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 J, K의 각 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 L, M의 각 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 N의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 통장사본(주식회사 F), G 신한은행 법인계좌 내역, G 국민은행 법인계좌 내역 1. 각 거래처원장, 각 전표, 각 통장사본 1. G 자금 일계표(2008년), G 자금일계표(2009년), G 자금 일계표(2010년) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 혐의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여), 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A과 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 범죄사실 제 1항 관련 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피해자 회사와 G는 이 부분 범행 이전부터 상당히 많은 금전거래를 해왔다. 즉 피고인 A이 2006년경 피해자 회사의 대표이사로 선임되었을 당시 피해자 회사는 자력이 거의 없었기 때문에 피고인 A 자신의 자금과 G의 자금을 피해자 회사에 투입하였고, 그 이후 피해자 회사가 투자를 받는 등 어느 정도 자력을 회복한 이후 위와 같이 이미 존재하는 대여금채무를 변제하기 위해 회사간 금전거래를 하였는데도 회계처리를 채무변제의 형식으로 하지 않고 선급금 또는 지급수수료 등의 명목으로 하였을 뿐이다. 따라서 피고인에게 횡령의 고의나 불법영득의사가 인정되지 않는다. 나. 판단 1) 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 면상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는데는 지장이 없다. 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 재물의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2014, 3. 13. 선고 2011도7566 판결 참조). 여기에서 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하고 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다 할 것인바(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결 참조), 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결, 대법원 2004. 9. 24, 선고 2004도3532 판결 등 참조). 2) 별지 범죄일람표 1 순번 10 피해자 회사의 산업은행 계좌(O)에서 2008. 8. 1. 310만 원, 1,500만 원 등 합계 1,810만 원이 출금되었으나(증거기록 별책 제1권 제119쪽), G의 신한은행(P)1) 및 국민은행(Q) 계좌에 2008. 8. 1. 또는 이에 근접한 일자에 1,810만 원이 입금된 내역이 없고(증거기록 제1권 제663쪽), G에서 작성한 자금일계표에도 그러한 내용의 기재가 없다(증거기록 별책 제2권 제1271쪽 이하). 위 산업은행 통장 사본에 수기로 '수표 13,000,000 현금 5,000,000 CEO'라고 기재되어 있는 점에 비추어 보면, 피고인은 1,810만 원을 현금과 수표로 출금하여 사용한 것으로 보인다. 그런데도 피고인은 이 부분 1,810만 원의 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지도 못하고 있다. 3) 별지 범죄일람표 1 순번 21 피해자 회사의 우리은행 외화계좌(R)에서 2009. 2. 19. 미화 1,000달러가 G의 국민은행 외화계좌(S)로 이체되었고(증거기록 제1권 제194쪽, 별책 제1권 제165쪽), 바로 다음 날 위 외화계좌에서 990달러가 'CEO 가지급' 명목으로 금으로 인출되었다(증거기록 별책 제2권 제1336쪽). 비교적 소액의 금원이 이체된 후 바로 현금으로 인출되었다는 점에 비추어 보면, 피고인이 위 금원을 G가 추진 중이던 석유중개사업에 사용할 목적으로 인출하였다고 보기 어렵다. 그런데도 피고인은 이 부분 금원의 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지도 못하고 있다. 4) 별지 범죄일람표 1 순번 39, 44, 61 피해자 회사의 우리은행 계좌(T)에서 G의 위 국민은행 계좌로 2009. 7. 27. 1) 검사가 제출한 G의 신한은행계좌 거래내역(증거기록 제1권 제652 내지 660쪽)은 2006. 8. 3.부터 2007. 7. 10.까지의 거래내역 밖에 기재되어 있지 않다. 2) 2009, 2. 19, 당시의 환율(매매기준율)은 1달러당 1,487원이었으므로(증거기록 별책 제2권 제1335쪽), 이 부분 횡령금액은 약 1,487,000원이라 할 것이나, 공소장 기재 금액의 범위 내에서 횡령액을 인정하기로 한다. 1,000만원, 2009. 8. 31. 1,000만원, 2010. 6. 3. 3,000만 원이 각 이체된 후 같은 날 또는 그 다음 날 같은 금액이 N의 은행계좌로 이체되었다. 피고인은 2009. 7. 27.자 1,000만 원과 위 3,000만 원에 관하여 자녀학자금으로 대여한 것이라고 주장한다(2009. 8. 31. 자 1,000만 원의 사용처에 관하여는 설명하지 않고 있다). 그러나 N은 당시 피해자 회사의 이사였으므로 피해자 회사에 학자금신청을 하여 피해자 회사로부터 직접 이를 받는 것이 자연스럽다 할 것인데, 피해자 회사에서 단기대여금으로 회계처리하고 G를 거쳐 송금받았다. 또한 학자금으로 받았다고 하기에는 그 수령일자, 간격, 액수가 부자연스러울 뿐만 아니라, 3) 학자금 지원 신청서나 등록금 납입고지서 또는 납입영수증 등 증빙자료4)를 제시하지 못하고 있고, 그에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지도 못하고 있다. 5) 별지 범죄일람표 1 순번 56 피해자 회사의 위 우리은행 계좌에서 2010. 4. 5. 5,000만 원이 가지급금 명목으로 G의 위 신한은행 계좌로 이체되고(증거기록 별책 제1권 제261 내지 263쪽) 같은 금액이 다음 날 G의 국민은행 계좌로 이체되었다가 불과 몇 분 후 또 다른 계좌로 이체되었다(증거기록 제1권 673쪽). 위와 같이 피해자 회사의 자금을 가지급금 명목으로 인출하면서 이자나 변제기를 정하였음을 인정할 증거는 없다. 이에 대하여 피고인은 위 금원이 피해자 회사의 '원료비'로 사용되었다고 주장한다. 앞서 든 증거들에 의하면 G의 국민은행 계좌의 2010. 4. 6. 자 거래내역의 수취인란에 3) U(자금일계표에는 '부사장'으로 기재되어 있다)이 자녀학자금으로 2009.8.27. 8,306,000원, 2010. 2. 19. 3,980,500원, 2010. 8. 17. 2,141,500원, 2011. 2. 23. 4,172,500원, 2011. 8. 25. 2,327,500원을 받는 등 매 학기가 시작되기 직전 정기적으로 비슷한 금액을 받은 것과 대조된다. 4) 피해자 회사에서 2007. 1. 1.부터 시행된 임원 학자금 지원 규정에 따르면, 학자금은 학교에서 발행한 납입고지서 또는 납입영수증에 의하여 실제 납부한 금액을 말하며, 학자금을 지원받고자 하는 임원은 학자금 지원 신청서와 납입영수증 또는 납입증명서를 제출해야 한다(증거기록 제1권 제740쪽 이하). 'V' 이라고 기재되어 있는 사실, G가 V이라는 업체로부터 몇 차례 물품을 구매한 사실은 인정된다(증거기록 별책 제1권 제255, 260, 290쪽). 그러나 G는 V에 2010. 3. 31. 173,229,357원을, 2010. 8. 31. 270,164,819원을 각 지급하였는데 위 5,000만 원과 금액에 있어 차이가 있고, G의 2010. 4. 6.자 자금일계표에 위 5,000만 원이 V에 대한 '대여금'으로 지출되었다고 기재되어 있어, 위 금원이 피해자 회사의 원료비로 사용되었다고 보기 어렵다(V에 대한 대여가 피해자 회사를 위한 것이라는 사정을 인정할 만한 증거도 없다). 6) 별지 범죄일람표 1 순번 75 피해자 회사의 농협 계좌(W)에서 2011. 2. 10. 1,000만 원이 미지급금 정산 명목으로 G의 위 국민은행 계좌로 이체되고(증거기록 별책 제1권 334 335쪽), 같은 금액이 같은 날 'CEO 차입금 상환' 명목으로 피고인 A의 신한은행 계좌(X)로 이체되었다(증거기록 제1권 569쪽, 별책 제2권 1585쪽). 피고인은 위와 같이 이체된 자금의 사용처에 관해 구체적인 설명을 하지 않고 있다. 다. 소결론 각 항목에서 인정된 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 A 이 피해자 회사의 금원을 인출하여 사용하였으나 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고, 그 인출 사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있으므로 이러한 금원은 피고인 A이 불법영득의 의사로 피해자 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다. 따라서 피고인 A과 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2. 범죄사실 제2항 관련 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 2008. 11. 3.자 1억 원은 B에 대한 대여금이 아니므로 B에 대한 상여금으로 인정할 수 없는데도 대여금으로 회계 처리된 탓에 상여금으로 인정되어 주민세, 소득세가 잘못 부과되었다. 따라서 이 부분을 횡령으로 볼 수 없다. 나, 판단 위 1억 원이 실제로는 B에 대한 대여금이 아님은 아래의 무죄 부분 제4의 나.항에서 보는 바와 같다. 그러나 설령 B이 위 1억 원을 차용하지 않아서 상여금으로 인정될 수 없다 하더라도 위 주민세, 소득세는 피고인 B 개인에게 부과된 것일 뿐이고, 피해자 회사가 이를 대신해서 납부한 것은 업무상횡령에 해당한다. 따라서 피고인 A과 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1월 10년 2. 양형 기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제1유형 (1억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 4월 ~ 1년 4월 (기본영역) 3. 선고형의 결정 피고인 A은 피해자 회사와 G의 대표이사로 있으면서 그 지위를 이용하여 피해자 회사의 자금 합계 99,879,688원을 선급금, 단기대여금, 가지급금 등의 명목으로 G로 이체한 후 개인적인 용도로 사용하거나 직원에게 부과된 세금으로 납부하였다. 이와 같이 횡령금액이 적지 아니함에도 위 횡령으로 인한 피해가 아직까지 회복되지 않았고, 피해자 회사는 피고인 A 의 처벌을 원하고 있다. 다만, 피고인 A은 피해자 회사가 경영상 위태로운 상황에서 입사하여 여러 투자자들로부터 거액의 투자금을 유치하고 중국 회사와 합작법인을 설립하여 제2공장을 설립하였을 뿐만 아니라 개인 자금까지 지원하는 등 피해자 회사의 회생을 위해 상당한 노력을 기울였다. 그럼에도 피고인 A은 피해자 회사에 대한 자신의 대여금채권을 모두 포기하였다. 피고인 A은 벌금 50만 원을 선고받은 것 이외에 다른 전과도 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A은 피해자 회사의 대표이사로서 회사의 자금 관리 및 집행 업무를 총괄하였고, 피고인 B은 피해자 회사의 자금담당자로서 위 회사의 자금 관리 및 집행의 실무 업무를 담당하였다. 피고인들은, 피고인 A 이 피해자 회사의 대표이사로 재직하고 있는 것과는 별도로 석유류 및 관련제품의 중개업 등을 목적으로 설립된 G의 대표이사로도 재직하고 있음을 기화로, 피해자 회사의 자금을 G에 대한 단기대여금 등의 명목으로 지급하는 방법으로 피해자 회사의 자금을 횡령한 후 이를 G의 운영자금 등으로 임의 사용하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 A은 2009. 2. 25. 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 피고인 B에게 피해자 회사의 자금 581,305,500원을 G에 단기대여금 명목으로 송금하도록 지시하고, 피고인 B은 피고인 A의 위 지시에 따라 위 581,305,500원을 G에 단기대여금 명목으로 송금한 후 이를 G의 운영자금 등으로 임의사용하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 공모하여, 판시 제1항 기재 횡령금액 이외에 2008. 3. 31.부터 2011. 4. 11.까지 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 9, 11 내지 20, 25 내지 37, 41, 42, 43, 45 내지 52, 54, 55, 58, 59, 60, 62 내지 74, 76(이하, 'G의 경비로 사용된 부분'이라고 한다), 22,23, 24,35,38, 40, 46, 53, 57, 64(이하, '석유중개사업에 사용된 부분'이라고 한다) 기재와 같이 69회에 걸쳐 이사회 결의 등을 거치지 아니한 채 피해자 회사의 자금 2,408,694,070원(-2,505,277,070원 - 96,583,000원)을 G에 대한 단기대여금, 지급수수료, 선급금 등의 명목으로 G의 법인 계좌로 송금한 후 G의 운영자금 등으로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인들은 2008. 11.경 위와 같이 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중, 피해자 회사의 자금을 피고인 B에 대한 대여금 등의 명목으로 임의 인출하여 이를 피고인 A의 Y에 대한 개인적인 채무변제 용도 등으로 사용하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 A은 2008. 11. 3. 피해자 회사 사무실에서 피고인 B에게 피해자 회사의 자금 중 1억 원을 피고인 B에 대한 대여금 명목으로 송금하도록 지시하고, 피고인 B 피고인 A의 위 지시에 따라 위 1억 원을 피고인 B의 우리은행 계좌에 송금한 후 이를 피고인 A의 Y에 대한 개인적인 채무 변제 용도로 사용하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 공모하여, 2008. 9. 10.부터 2011. 4. 11.까지 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 피고인 B에 대한 단기대여금, 가지급금 등의 명목으로 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 7회에 걸쳐 피해 회사의 자금 127,296,688원 [이중 피고인 A은 판시 제2항 기재 횡령금액을 제외한 124,000,000원(= 127,296,688원 - 3,296,688원)에 한함]을 인출하여 피고인 A의 개인 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 2. G의 경비로 사용된 부분에 관한 판단 가. 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결 등 참조). 또한, 횡령죄에서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라, 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012도7328 판결 참조). 한편 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 피고인이 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, G는 피고인 A 이 대표이사로 있으면서 피해자 회사의 투자유치 및 제품판매를 위해 설립되었고, 피해자 회사 직원들이 상주하면서 피해자 회사로부터 경비지원을 받아 피해자 회사 관련 판촉 및 영업활동 등의 업무를 해온 사정만 인정될 뿐이다. 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 자신들이나 G의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하려는 의사로 피해자 회사의 자금을 연출하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) G는 피고인이 피해자 회사의 영업을 위해 설립한 회사이다. 피고인은 이 사건 수사 초기부터 일관하여, 자신이 2006년경 피해자 회사에 입사하였을 당시 거액의 채무로 말미암아 피해자 회사의 은행계좌가 모두 압류되어 있어 투자를 받아 회사를 경영하기가 어려운 상황이라 G(당시 상호는 'H')를 설립하였고, 피해자 회사가 충주시에 있었기 때문에 피해자 회사의 원활한 투자 유치와 제품 판매를 위하여 서울 근교에 있는 G의 사무실을 피해자 회사의 서울 사무실로 이용하였다고 진술하였다. 피해자 회사의 직원이었던 증인 J, K, N도 이 법정에서 성남시 분당구에 있는 G의 사무실에 피해자 회사의 직원들이 상주하며 피해자 회사 관련 판촉 및 영업활동 등 업무를 하였고, G가 피해자 회사와 무관한 독자적인 거래를 하지는 않았다고 진술하였다(G 설립 당시 작성된 피해자 회사의 이사회 의사록에 의하면 G는 피해자 회사에 외부자금이 들어올 수 있도록 활동하고, 피해자 회사의 투자자금조달, 기획업무, 영업업무를 대행하며 위 업무를 수행하는데 소요되는 운영경비를 추후 정산하기로 하였다). 피해자 회사는 2006. 10.경 외국 업체와 체결한 물품공급계약에서 물품대금을 G(당시 H)의 신한은행 외화계좌(Z)로 입금하도록 정하면서 G를 'A marketing company for F'라고 표현하였다(증거기록 제1권 515, 518쪽). 2) 피해자 회사는 이 사건 범행 이전부터 G의 경비를 지출해왔다. 피해자 회사는 별지 범죄일람표 순변 1 기재 범행일 직전인 2008. 2. 29. 까지도 G의 청구에 따라 G가 피해자 회사 업무와 관련하여 사용한 법인카드 대금, 분당 사무실 월 차임, 관리비, 통신요금 등의 비용 상당 금원을 피해자 회사의 회계장부에 기재하고 5) G에 지급하였다(증거기록 별책 제1권 36 내지 100쪽, 증가 제4호증). 3) 이 부분 공소사실 기재 범행으로 인출한 금원의 사용처 그런데 2008. 3. 31.부터는, 비용청구에 따라 실제 발생한 비용 상당 금원이 피해자 회사에서 G로 이체되었던 종전과 달리, '미지급금 반제'라는 명목으로 550만 원이 1달에 1~2번 정도 정기적으로 입금되었고 간헐적으로 '펀딩수수료', '단기대여금 명목으로 수천만 원이 입금되었다. 그러나 위와 같이 이체된 피해자 회사의 각 자금은 대부분 종전과 마찬가지로 직원 급여, 법인카드 대금, 임차료, 관리비, 자동차 리스료, 세금 등 G의 경비로 사용되었다(증가 제4, 9호증, 제10호증의 1, 2, 3 참조). 그리고 앞서 본 바와 같이 위와 같은 비용은 실질적으로 피해자 회사의 사업을 위해 지출된 비용이다. 한편 G에서 실제 발생한 경비 상당의 정확한 금액이 피해자 회사에서 G로 이체된 것은 아니고, 이 부분 각 계좌이체 이후 G의 은행계좌에서 인출된 금원 중 일부는 앞서 본 바와 같이 G의 경비로 사용되었음이 인정되기도 하지만 일부 사용처가 밝혀지지 않은 내역들도 있어, 이러한 내역들의 경우 피고인 또는 제3자의 개인적인 용도로 사용된 것은 아닌지 의심이 들기도 한다. 그러나 G의 경비로 사용하기 위해 매달 일정한 금액을 G로 이체하여 그 경비로 사용된 자료가 있으므로 그러한 이체 이후 G의 자 5) 미지급금 항목에서 차감하는 방식으로 회계처리 하였다. 금이 된 금원 중 일부가 개인적 용도로 사용되었다는 사정은 검사가 입증하여야 할 것으로 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 단정할 수 없다. 3. 석유중개사업에 사용된 부분에 관한 판단 가. 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하나, 회사의 경영자가 회사를 위하여 자금을 지출할 때, 법령의 규정 또는 회사 내부의 규정에 의해 자금의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 것이 아닐 뿐 아니라 자금을 집행하기 위한 회사 내부의 정상적인 절차도 거쳤다면, 원래 사용될 이외의 목적으로 자금을 지출하였다는 사정만으로 지출행위에 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결, 대법원 2013, 2, 15. 선고 2011도13606 판결 등 참조). 또한, 횡령죄에서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라, 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012도7328 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피해자 회사가 이 사건 투자자들에 대하여 투자약정에 따른 채무를 부담한다 하더라도, 그러한 사정만으로 피해자 회사의 내부에서 투자금을 집행하는 피고인들에 대한 관계에서 그 용도가 그 투자약정에서 정한 용도로 엄격하게 제한되어 있었다고 볼 수 없고, 오히려 피고인들은 위 투자금을 사적으로 유용하지 않고 정상적인 회계처리를 거쳐(회계장부에 석유중개사업 투자 목적이라고 기재하지는 않았으나, 피해자 회사에서 G로의 자금 이체를 단기대여금으로 기재한 것 자체가 비정상적인 회계처리라고 볼 수는 없다) 피해자 회사의 영업을 위해 설립한 G에 자금지원하여 피해자 회사의 사업지연으로 인한 재정적 위기 상황을 타개하기 위하여 그 돈을 석유중개사업에 사용하였으므로, 업무상배임죄로 의율하는 것은 별론으로 하고 피고인들이 위와 같이 위 자금을 피해자 회사를 위하여 사용한 이상 업무상횡령죄의 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 1) 한국투자파트너스 주식회사가 2007. 4. 26. 피해자 회사가 발행한 우선주를 인수하는 방식으로 27억 8,250만원을, 2003KIF일신IT전문(S/W)투자조합과 2005KIF일신IT전문투자조합이 2007. 5. 11. 같은 방식으로 14억 9,999만 8,500원, 2009. 10. 16. 피해자 회사가 발행한 전환사채를 인수하는 방식으로 20억 원을, 바이오토피아벤치가 피해자 회사가 발행한 전환사채를 인수하는 방식으로 2007. 12. 28. 15억 500만 원, 2008.5.30.6억 8,400만 원을, 06기보IT전문투자조합이 2008. 5. 30. 위 전환사채를 인수하는 방식으로 19억 9,999만 8,000원을, 충청북도-SVVC 생명과 태양 펀드 2호(종전 상호 : 충청북도-SVVC 경제특별도 펀드 2호)가 2009. 7. 23. 피해자 회사가 발행하는 전환사채를 인수하는 방식으로 30억 원을, UQIP 신성장동력벤처조합 제1호가 2010. 4. 8. 11억 188만 원을 각 피해자 회사에 투자하였다(위 투자자들을, 이하 '이 사건 투자자들'이라고 한다). 2) 피해자 회사는 이 사건 투자자들로부터 투자를 받으면서 투자금을 '운용자금 및 제2공장 건설비용' 또는 '한중합자회사 출자금, 내열코팅제조설비, 해외판매법인 투자금' 등으로 사용하고 용도를 변경하고자 할 경우 투자자로부터 사전에 서면 동의를 얻기로 하되, 이를 위반할 경우 투자자는 투자약정을 해지할 수 있다고 약정하였다. 그러나 피고인은 2009. 4.경부터 피해자 회사의 자금으로 석유중개사업을 추진하였는데 사전에 이 사건 투자자들로부터 그와 같은 사업추진에 관한 동의를 받지 아니하였다. 3) 피해자 회사는 2007년경 위와 같은 투자 유치와 별도로 우리은행으로부터 19억 원을 차입하였고(우리은행과 사이에 차입금의 사용용도를 위 투자약정과 같이 제한하였다고 인정할 만한 증거는 없다), 국민은행에 대한 40여억 원 상당의 채무를 상환하였다. 피해자 회사는 2008년경 한국산업은행으로부터 49억 3,520만 원을 차입하고, 우선주를 발행하여 인수자금 19억 9,999만 5,000원을 수령하였다. 그 후 피해자 회사는 우리은행에 대한 위 19억 원의 채무를 상환하고, 중국의 AA을 통해 제2공장 건설에 44억 5,975만 5,320원을 투자한 것을 비롯하여 AB. AC 등 외국에 있는 피해자 회사의 관계회사에 합계 52억 6,260만 4,720원을 투자하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피해자 회사는 이 사건 투자자들뿐만 아니라 은행으로부터도 자금을 유치하였고, 이와 같이 유치한 자금들 중 일부는 실제 제2공장의 설립과 운용자금으로 사용되었으므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 석유중개사업에 사용한 자금이 반드시 이 사건 투자자들의 투자금이라고 볼 수는 없다. 4) 이 사건 투자자들이 피해자 회사에 투자금을 지급하면서 특정 계좌의 사용 또는 별도의 회계관리를 요구하였다거나 그러한 취지의 약정을 한 것으로는 보이지 않는다. 따라서 이 사건 투자자들이 피해자 회사에 지급한 투자금은 그 소유권이 피해자 회사에 귀속되었고(검사도 이 부분 공소사실의 피해자를 '주식회사 F'으로 특정하였 6) 피해자 회사는 충청북도-SVVC 생명과 태양 펀드 2호의 투자금을 우리은행 계좌(T)로 받았는데(증거기록 제1권 210쪽), 앞서 본 바와 같이 위 우리은행 계좌에는 위 투자금 외의 다른 금원도 수시로 입출금되었다. 한국투자파트너스 주식회사의 투자금은 농협 계좌(W)로 받았는데 위 계좌 역시 위 투자금의 관리를 위해 개설되었다거나 그러한 용도로만 사용된 것으로 보이지 않는다. 7) 일부 투자자들의 투자는 새로운 자금 지급 없이 이미 발행된 전환사채를 권리자로부터 인수하는 방식으로 이루어졌다. 다), 피해자 회사가 이 사건 투자자들로부터 받은 투자금을 피해자 회사의 본래 사업목적을 위하여 집행할 의무는 법령이나 피해자 회사의 내부 규정에 의하여 강제되는 것으로 볼 수는 없다(위 투자금을 별도 회계로 편성·운용하도록 하는 피해자 회사의 내부 규정도 없다). 5) 이 부분 각 자금 이체는 모두 피해자 회사의 회계장부에 'G에 대한 단기대여금으로 기재되어 있고(증거기록 별책 제1권 166, 201, 205,254, 264쪽), 피고인은 국제정세나 세계경제 위기 등 외부적 요인으로 말미암아 결과적으로 수익을 창출하지는 못했지만, 이에 대처하여 피해자 회사의 사업지연으로 인한 재정적 위기 상황을 타개할 목적으로 석유중개사업을 추진하였다(G 명의로 추진하였던 석유중개사업이 원활히 추진되어 수익이 발생하였다면 피해자 회사의 재정적 위기 해소에 도움이 되었을 것으로 보인다). 가) 피고인은 앞서 본 바와 같이 피해자 회사가 이 사건 투자자들로부터 받은 투자금 중 수십억 원을 중국에서의 제2공장 건설에 투입하였으나, 위 공장건설이 지연되면서 투자금 상환에 있어 압박을 받게 되자 석유를 수입하여 중국에 판매하는 방식의 중개무역을 통해 수익을 창출하는 사업계획을 구상하게 되었다. 그런데 중국 투자자 측에서 피해자 회사의 자본금 규모가 커서 원하는 만큼의 지분을 취득하는데 부담이 된다는 등의 이유로 새로운 법인의 설립을 요구하였고, 피고인은 G를 통해 석유중개사업을 추진하기로 하였다. 당시 작성된 피해자 회사의 이사회 의사록에 의하면 석유중개사업에 필요한 자금을 피해자 회사에서 G로 총 30억 원의 한도 내에서 대여하고, 담보로 피고인 A 이 소유한 피해자 회사 주식 전량을 제공하기로 한 사실이 인정된다. 실제로 피고인 A은 석유중개사업을 추진하면서 그로 인한 수익금 중 70%가 G가 아닌 피해자 회사에 귀속되도록 업무협력계약서를 작성하는 한편 G가 지급한 이행보증금이 환급될 때에도 G가 아닌 피해자 회사에 지급되도록 하였다. 그 후 이행보증금 중 일부가 피해자 회사에게 환급되기도 하였다. 나) 위와 같은 계획에 따라 G는 2009. 2. 16, AD 주식회사(AD, 이하 'AD'이라고 한다)와 석유중개사업을 공동으로 추진하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다. G는 같은 달 17. 중국AE유한공사와 10만 톤의 러시아산 석유를 톤당 300달러에 공급하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다. G는 몇 차례의 양해각서 작성 후) 같은 달 18. 중국의 'AF회사 에너지산업사무부(AF公司能源産業事務部)'와 석유중개사업의 공동추진을 내용으로 하는 계약(중국의 유연탄, 코크스를 수입하여 한국 또는 제3국에 판배하는 사업 등 다른 사업내용도 포함되어 있다)을 체결하였다(증거기록 제1권 406쪽 이하). 나) G는 2009. 2. 26. 국민은행에 위 2009. 2. 17.자 석유공급계약 관련 60만 달러 (= 10만 톤 × 300달러/톤 × 2%)에 대한 지급보증을 신청하여, 국민은행은 같은 해 3. 4. 위 금액에 대한 보증서(Letter of Guarantee 또는 Performance-Bond)를 발행하였다(증거기록 제1권 1038쪽 이하, 별책 제2권 1339쪽). 다) G는 2009. 4. 7. 이란 국적의 회사(AG)와 러시아산 석유를 12개월간 매달 20만 톤의 석유를 톤당 230달러에 수입하기로 하는 내용의 계약을 체결하였고(증거기록 제1권 483쪽), 중국공상은행 톈진지점(INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA TIANJIN)은 2009. 4. 30. 2건의 신용장을 개설하였다. 6) 별지 범죄일람표 1 순번 22, 23, 24 기재와 같이 G로 이체된 자금 중 상당 8) 최초 10만 톤의 석유가 정상적으로 공급될 경우, 그달을 포함하여 1년 동안 매달 10만 톤씩 총 120만 톤을 공급하기로 하였다. 부분이 위 5)의 나)항 기재 60만 달러를 매입하는데 지출되었고, G는 다음날인 2009. 2. 27. 위 이체 자금에서 위와 같이 외화를 매입하고 남은 1억 2,000만 원을 피해자 회사에 반환하였으며, 같은 해 4. 28. 에도 금액 조정 후 남은 1억 5,279만 4,200원(11만 4,000달러)를 피해자 회사에 상환하였다. 한편, G는 별지 범죄일람표 1 순번 38, 40, 53, 57 기재와 같이 피해자 회사로부터 이체받은 자금으로 2009. 7.27. 3만 달러를, 같은 달 28. 11만 달러를, 2010. 2. 25. 12만 달러를, 2010. 4. 13. 35만 달러를 각 AD에 수수료(commission 또는 fee) 명목으로 송금하였다.11) 7) 한편, 별지 범죄일람표 1 순번 35, 46, 64 기재 각 자금의 경우 피고인이 위 각 자금의 사용처에 관하여 구체적으로 설명하지 못하고 있어 석유사업이 아닌 다른 용도로 사용된 것이 아닌가 하는 의문이 들기는 한다. 그러나 위 6) 기재 각 자금의 경우 미화로 외국은행으로 지급되었으나 이 부분 자금들은 모두 원화로 AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AK, AP 등 여러 사람의 국내 은행계좌에 이체되었는데 이에 대하여 피고인은 수사기관에서 석유중개사업과 관련하여 위 금원을 대여하였다고 주장하였다. G의 자금일계표 중 각 해당 지출내역란에 '석유관련 선급금(AP 총경리)', '석유사업관련 대여 (AP 요청)', '대여(특수구리사업용)'12) 이라고 기재되어 있고, 2010. 7. 9.자 지출결의서에도 '용도 : 자원사업 관련비용'이라고 기재되어 있다(증거기록 별칙 제1권 280쪽). AP은 AD 관계자이고(증거기록 제1권 427쪽), 앞서 본 바와 같이 G는 AD과 공동으로 석유중개사업을 추진하였다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고인의 주장에 납득할 만한 사정이 인정되므로 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정 9) 증가 제2호증, 증거기록 제1권 665쪽, 별책 제1권 172, 173쪽, 별책 제2권 1340쪽. 10) 증거기록 제1권 205쪽, 별책 제1권 183, 184쪽 11) 증가 제8호증, 증거기록 별책 제2권 1389, 1390, 1457, 1470쪽, 12) 상대처란에는 'AP'이라고 기재되어 있다. 도로 증명되었다고 보기 어렵다. 4. 벌지 범죄일람표 2 순번 1 내지 4 부분에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공모하여 불법영득의사로 위 각 금원을 임의로 소비하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가. 피고인 B은 2008. 9. 10. 피고인 A으로부터 피해자 회사의 자금 2,000,000원을 인출하여 당시 피해자 회사의 회계감사이던 AQ에게 회계감사에 대한 수수료로 지급하라는 지시를 받았다. 피고인 B은 그 지시에 따라 피해자 회사 명의의 계좌에서 200만 원을 피고인 B 명의의 우리은행계좌(계좌번호 : AR)로 송금한 후 같은 날 다시 피고인 B 명의의 위 계좌에서 2,000,000원을 AQ 명의의 하나은행계좌로 송금하였다. 피해자 회사의 회계장부에도 위 금원이 가지급금이 아닌 미지급비용 정산을 위해 지출되었다고 기재되어 있다(증거기록 별책 제1권 122, 778쪽). 나. 피고인 A은 2006. 11, 10. Y으로부터 4억 원을 받은 후 같은 달 30. 피해자 회사의 은행계좌로 3억 원을 이체하였다(증거기록 제1권 573, 574쪽). 피고인 B은 별지 범죄일람표 2 순번 2 기재와 같이 피해자 회사로부터 1억 원을 이체받고 같은 날 다시 위 1억 원을 Y의 은행계좌로 이체하였다(증거기록 제1권 631쪽). 이는 피고인 A Y으로부터 빌린 돈을 피해자 회사에 가수금으로 지급하였다가 가수금 반제 명목으로 인출하여 Y에 대한 채무를 변제하였다는 피고인들의 주장에 들어맞는다. 피고인 B은 위 1억 원을 받을 당시 피해자 회사에 1억 원을 차용한다는 내용의 대출약정서를 제출하였으나, 위와 같은 피고인들과 피해자 회사, Y 사이의 금전 거래내역에 비추어 보면, 이는 위와 같은 금원 전달이 이루어진 후 회계 정리를 위하여 명목상 작성된 서류로 보인다. 다. 피고인 B은 2008. 12. 22. 1,700만 원을 2009. 12. 31.까지 변제하기로 하는 내용의 대출약정서를, 2009, 4, 7,500만 원을 2009. 12. 31.까지 변제하기로 하는 내용의 대출약정서를 각 피해자 회사에 제출하고 위 각 금원을 교부받았다(증거기록 별책 제1권 787, 792쪽), 피고인 A도 수사기관에서 위 2,200만 원이 피고인 B에 대한 대여금으로서 미지급 퇴직금과 상계되어야 할 부분이라고 진술하였고, 피해자 회사가 피고인 B을 상대로 제기한 민사소송에서도 위 2,200만 원의 지급을 구하는 부분이 대여금으로 인정되어 인용되었다. 5. 피고인 B의 공모 여부 및 별지 범죄일람표 2 순번 5. 6. 7 부분에 관한 판단 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결, 대법원 2013. 1. 10, 선고 2012도12732 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 앞서 인정한 판단에 더하여 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 피고인 A 과 공동의 의사로 이 사건 범행을 위한 범죄공동체를 형성하였다거나 피고인 B이 위 범행에 이르는 사태의 핵심적 경과를 조종하거나 저지. 촉진하는 등으로 지배하여 자신의 의사를 실행에 옮기는 정도에 이르렀다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 피고인 B은 G(당시 H)의 이사로 근무하다가 2007. 7.경 피해자 회사에 입사하여 기획팀장으로 근무하였으며, 피해자 회사의 투자금 유치 업무에 관여하거나 증거기록 별책 제2권 978, 979쪽) 피해자 회사의 J 팀장에게 G에서 발생한 관리비, 월차임 등의 비용을 청구하는 문서를 작성하기도 하였으나(증거기록 별책 제1권 40,43,46, 56,61,64,67쪽 등), 이 부분 공소사실 기재와 같은 피해자 회사 자금의 이체 당시 그러한 자금 이동의 시기, 방법, 규모 등을 주도적으로 결정할 지위에 있지는 않았다. 나. 증인 J은 이 법정에서 피고인 B이 대표이사인 피고인 A으로부터 지시받은 사항을 본인(J)이나 회계 담당 직원에게 전달하는 역할을 한 것으로 알고 있다고 진술하였고, 피해자 회사에서 회계 처리를 담당했던 증인 K도 이 법정에서 단기대여금의 경우 대표이사인 피고인 A 또는 N 부사장의 지시에 따라 처리하였고, 피고인 B 또는 J을 통해서 그러한 지시가 전달되기도 하였다고 진술하였다. J, K는 경찰에서도, 피고인 A이(또는 피고인 A의 지시에 따라 피고인 B1) 요청하면 K, J. N이 차례로 결제한 후 G로 지급하였다고 진술하였다(증거기록 제1권 792쪽). 실제로 판시 제1항 기재 횡령금원 관련 전표의 결재란 중 팀장란에 J, 부사장란에 N의 각 서명은 있으나, 피고인 B의 서명은 없다. 다. 한편 판시 제1항 기재 횡령 금원은 피고인 A이나 N에게 지급되었을 뿐 피고인 B이 개인적으로 사용한 금원은 없다. 피고인 B에 대한 인정상여 관련 소득세, 주민세(별지 범죄일람표 2 순번 5, 6, 7)는, 피고인 A에 의하여 J, 피고인 A 등에 대한 소득세, 주민세와 함께, 피고인 B의 계좌를 거치지 않고 피해자 회사에서 직접 납부하였다(증거기록 별책 제1권 797, 798쪽). 6. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 피고인 B에 대하여는 형사소송법 제325 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인 A에 대하여는 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 업무상 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여는 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 재판장 판사 심규홍 판사 전용수 판사 박철홍