부산지방법원-2021고정1055

범 죄 사 실 피고인은 부산 중구 B에 있는 ‘C’의 대표로서 상시 3명의 근로자를 사용하여 의류소매업을 하는 사용자이다. 1. 최저임금법위반 사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 매년 고용노동부장관이 고시한 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하고, 2019년에는 시간급 8,350원, 2020년에는 시간급 8,590원, 2021년에는 시간급 8,720원 이상을 임금으로 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2018. 10. 26.부터 2021. 4. 12.까지 근무하다가 퇴직한 D에게 매월 임금을 지급하면서 2019. 1. 최저임금액(시간급 8,350원)에 미달하는 임금(시간급 7,216원)을 지급한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2019. 1.부터 2021. 4.까지 최저임금액에 미달하는 임금을 지급하였다. 2. 근로기준법위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2018. 10. 26.부터 2021. 4. 12.까지 근무하다가 퇴직한 D에게 위 제1항과 같이 최저임금액에 미달하는 임금을 지급함으로써 2019. 1. 최저임금액과 실제 지급된 임금액의 차액 330,184원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2019. 1.부터 2021. 4.까지 최저임금액과 실제 지급된 임금액의 차액 합계 8,287,651원을 당사자 간의 합의에 따른 지급기일의 연장 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 3. 근로자퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2018. 10. 26.부터 2021. 4. 12.까지 근무하다가 퇴직한 D의 퇴직금 549,564원을 당사자 간의 합의에 따른 지급기일의 연장 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, F, D의 각 법정진술 1. 피고인, G에 대한 각 일부 경찰 진술조서 1. D, E, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 체불임금 사유서(체불내역) 1. 근로계약서 1. 임금 입금내역 1. E의 확인서 1. H의 일부 확인서 1. 전화등 사실 확인내용(E) 1. F의 확인서 1. 전화등 사실 확인내용(F, H) 1. 전화등 사실 확인내용(D)(증거목록 순번 41번) 1. (법상) 퇴직금 산정내역 1. 전화등 사실 확인내용 1. I, J 고용보험 조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 최저임금법 제28조 제1항, 제6조 제1항(최저임금액 미만 지급의 점), 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(금품 미청산의 점), 구 근로자퇴직급여 보장법(2021. 4. 13. 법률 제18038호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 근로기준법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 운영의 ‘C’(이하 ‘이 사건 매장’이라 한다)의 직원들은 2019. 1.부터 2021. 4.까지의 기간 동안에 매일 최소 120분 이상의 휴게시간(점심시간 40분 이상, 저녁 간식시간 30분, 오후 4시 이후의 휴식시간은 총 3명의 직원들이 돌아가면서 20분씩 3회 이상)을 보장받았으므로, 피고인이 위 기간 동안에 최저임금법을 위반하였음을 전제로 한 이 사건 각 공소사실은 모두 무죄이다. 2. 판단 ⑴ 관련 법리 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘․감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘․감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식․수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘․감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조). 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘․감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 등 참조). ⑵ 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 매장의 직원들이 2019. 1.부터 2021. 4.까지의 기간 동안에 점심시간 40분 외의 휴게시간을 보장받았다고 인정하기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2018. 10. 26.경부터 2021. 4. 12.경까지 이 사건 매장에서 근무하였던 이 사건 고소인 D은 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘근로계약을 체결할 당시 휴게시간은 점심시간 40분으로만 정했는데, 이마저도 근로계약서에 제대로 기재하지 않고 휴게시간(점심시간)의 시작 시각(12시)만 기재하였다. 점심시간 40분 외에 별도의 휴식시간이 보장된 바가 전혀 없었는데, 매장에 손님이 많거나 고객의 수선 요청 등이 있을 경우에는 점심시간 40분마저도 제대로 보장받지 못하기도 하였다. 피고인이 언제어디서든 휴대폰 어플 등을 통하여 이 사건 매장 내부를 촬영한 CCTV 화면을 확인할 수 있었다’고 증언하였는바, 위 증언 내용은 위 증인이 이 사건 수사 과정에서도 일관되게 주장해온 내용이다. 2018. 10. 9.경부터 2019. 6.경까지 이 사건 매장에서 근무하였던 증인 E도 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘오전 10시까지 출근하여 점심시간 40분 외에 별도의 휴식시간이 전혀 없이 퇴근시간인 저녁 8시 30분까지 계속 일을 해야 했을 뿐만 아니라, 피고인이 CCTV로 보고 있을지도 모른다는 생각에 매장 내에서는 손님이 없을 경우에도 계속 서서 대기를 하였다. 실제로 피고인은 매장에 있지 않을 때도 자주 매장 CCTV를 확인하다가 직원 중 한 명이라도 보이지 않으면 전화를 걸어 그 직원은 어디 갔냐고 묻곤 했다’고 고소인 D의 위 증언 내용에 부합하는 취지의 증언을 하였는바, 이러한 증언 내용은 증인 E가 이 사건 수사 과정에서도 일관되게 주장해온 내용이다. 2018. 7.경부터 2019. 1.경까지 이 사건 매장에서 근무하였던 증인 F도 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘피고인과 근로계약을 체결할 때 구두로 휴게시간에 대하여 약정을 한 사실이 없고 근로계약서에도 휴게시간이 명시되지 않았으나, 내가 근무를 시작한 초기에 다른 직원으로부터 점심시간은 1시간이 아니라 40분이라는 이야기를 분명히 들었고, 그 외에는 별도로 보장된 휴게시간이 없었다’고 고소인 D의 위 증언 내용에 부합하는 취지의 증언을 하였는바, 이러한 증언 내용은 증인 F가 이 사건 수사 과정에서도 일관되게 주장해온 내용이다. 2018년경 D과 피고인 사이에 작성된 D의 근로계약서에 근로시간과 휴게시간에 관한 기재는 “4. 소정근로시간 : 10시 00분부터 20시 30분까지(휴게시간 : 12시 00분 ~ 시 분)”라는 내용뿐이다. 이 사건 매장에서 D과 함께 근무했던 직원으로서 이 사건 수사과정에서 피고인의 앞서 본 변소 내용에 부합하는 취지의 확인서를 작성하여 경찰에 제출하였던 G은 이 법원의 증인소환장을 송달받고도 ’코로나 확진 판정 후 건강 상태 악화‘, ’재직 중인 회사의 인원 부족‘, ’근무일 조정의 어려움‘ 등의 이유를 들며 증인 소환에 수차례 불응하여 결국 G에 대한 증인신문은 이루어지지 못하였다. 2019. 7.경부터 2019. 8.경까지 및 2020. 11.경부터 2020. 12.경까지 이 사건 매장에서 근무하였던 증인 K는 이 법정에 증인으로 출석하여 “증인이 이 사건 매장에 근무하였을 때 이 사건 매장의 직원들은 점심시간 40분, 저녁 간식 시간 30분, 오후 4시, 5시 이후 돌아가면서 20분씩 최소 3, 4회 휴식을 취하였나요.”라는 질문에 “예.”라고 답함으로써 피고인의 앞서 본 변소 내용에 부합하는 취지의 증언을 한 바 있다. 그러나 위 증인이 경찰에 제출한 확인서에는 “보통 휴게시간은 아침에 청소하고 20 ~ 30분 정도 쉽니다. 그리고 점심시간은 40분 ~１시간인데 직원은 저 포함 3명이었고 점심을 다 먹고 그 후에 30분 정도 쉽니다. 대체로 한가할 때가 많아 창고나 물건 좀 정리하다 보면 4시에서 5시일 때가 많은데 할 일 다 하고 30분 쉽니다. 그리고 간식시간도 30분이고 저희 직원들은 늘 이 패턴으로 근무했습니다.”라고 위 증언 내용과 일치하지 않는 진술을 한 바 있다. 뿐만 아니라, 위 증인은 이 법정에서의 증인신문 당시 몇 시부터 얼마의 시간 동안 어떤 순서로 휴게시간이 고정적으로 보장되어 있었다는 취지의 진술은 하지 않았다. 오히려 위 증인은 ’자유로운 이용이 보장된 휴게시간이 점심시간 외에 또 언제로 정해져 있었냐‘는 취지의 질문에 “점심 먹기 전에 20분 쉽니다. D 아줌마 먼저 쉬고, 정해진 것은 아니지만.”, ’‘매장 청소를 다 하고 나면 11시가 되는데, 11시에 20분씩 쉬고 저도 쉬고, 저도 담배 4층 올라가서 필 때도 있지만 주로 1층에 나가서 피우거든요. 점심 다 돌고 나면 2시쯤 됩니다. 2시쯤 되고 나서 손님이 있으면, 손님이 있어도 2명이서 응대가 다 되고 1명 쉬고, 4, 5시쯤에 물건이 들어오는데 물건은 제가 도맡아서 했습니다, 거의 대부분. 하고 또 쉬고, 물건 정리 금방하고. 그때는 옷도 많이 안 들어왔었거든요. 금방 하고 L 쉬고 D 아줌마 쉬고, 6시 저녁 시간 되면 30분씩 또 돌아가고, 30분이 부족하면 또 피팅룸 들어가서 쉬고, 7시 50분 돼서도 10분, 20분씩 손님이 없거나 이러면 피팅룸 안에 들어가서 쉬고.“, ”점심 먹고 나면 1명 쉬고 언제쯤 쉬어야 될지 2시가 될 수도 있고 20분이 될 수도 있고 이건 우리대로 쉽니다.“, ”밥 먹고 들어오면 2시고 그 이후로 2시에서 3시 10분까지 이렇게 해서, 사장님이 직접 나오셔서도 응대를 해요. 우리 보고 쉬러 가라고 하고. 딱 정해진 시간을 따지면 한 2시에서 4시, 4시에서 5시, 6시부터 저녁 시간이니까 그때 쉬고요.“ ”2시에서 4시 사이에는 다 돌아가면서 1명씩 쉬었죠.“, ”정해져 있는 시간이 일단 점심 먹고 돌면 2시 조금 넘을 수도 있고 딱 2시 될 수 있거든요. 2시 되면 자동적으로 L가 먼저 쉬거나 아니면 제가 제일 먼저 쉽니다. 밥을 제일 빨리 먹었으니까. 다음에 L 쉬고 D 아줌마 쉬고, 다음에 물건 들어오면 이 루트대로 물건 정리가 끝나고 또 이렇게 하고 4시 반, 5시 되면 쉬고 이렇게 합니다.“, ”시간대가 되면 내가 먼저 쉴 때도 있고 상대방이 먼저 쉴 때도 있는 건데 2시 20분이 돼서 저만 쉬라는 법이 없잖아요. L가 먼저 갈 수도 있고.“라고 하는 등 일관성이 전혀 없고 모호하며 구체성이 현저히 결여된 답변을 하였을 뿐이다. 따라서 증인 K의 진술은 도저히 신빙하기 어렵다. 뿐만 아니라, 증인 K는 ”(휴게시간에 휴식을 취하는 중에) 급한 일 있으면 연락하고 그런 것은 없는가요.“라는 질문에 ”있어요. 저한테 저번에 L가 딱 한 번 전화왔었어요. 제가 물건을 엘리베이터 안에 넣어놨었는데, 물건을 3, 4층까지 올리는 엘리베이터에 넣어놨는데, 그게 매장에 하나밖에 없었어요. 그런데 그게 어디 있는지 모르니까 제가 찾아주겠다고 한번 내려온 적이 있어요.“라고 답하였는바, 피고인의 변소에 부합하는 증언을 한 유일한 증인인 위 증인의 증언에 의하더라도 점심시간 외 휴게시간은 자유로운 이용이 보장된 시간이었다고 보기 어렵다. 피고인도 2021. 6. 1. 이루어진 경찰 조사 당시 “휴게시간은 총 150분이었습니다. …(중략)… 점심시간은 12시부터 시작되고 직원들이 1명씩 돌아가면서 40분씩 휴게시간을 가집니다. 16시부터 17시 사이에 직원들이 돌아가면서 20분씩 휴식을 취하였습니다. 17시부터 19시 사이에 30분씩 간식 시간을 가집니다. 19시부터 20시 사이에 또 직원들이 20분씩 돌아가면서 휴게를 취합니다. 그리고 출근하면 직원들끼리 티타임을 15분도 가집니다. 제가 위와 같이 쉬라고 분명히 고지를 하였습니다. 다만, 매장에는 손님이 비정기적으로 계속 오기 때문에 손님이 없으면 위와 같이 쉬라고 이야기를 하였습니다.”(증거기록 제24쪽)라고 진술한 바 있고, 이 사건 매장의 직원이었던 H의 확인서에도 “쉬는 시간은 정해진 것은 없고 보통 4시경이면 매장이 한가해지기 시작하는데 그때부터 교대로 쉽니다.”(증거기록 제62쪽)라고 기재되어 있으며, 이 사건 매장의 직원이었던 G도 경찰 조사 당시 “A(피고인)가 손님이 없을 시에는 틈틈이 돌아가면서 융통성 있게 쉬어라고 하는 말은 들었습니다. 그래서 저는 제가 작성한 확인서 상의 휴게시간 정도는 손님이 없는 상황에서 쉬었습니다.”(증거기록 제79쪽)라고 진술하였는바, 이에 비추어 보면 결국 이 사건 매장 직원들의 점심시간 40분을 제외한 나머지 근무시간 중 특정 시간대가 휴게시간으로 고정적으로 지정되었다거나 위 직원들이 휴식을 취하는 중 업무처리를 대신 할 수 있는 대체인력이 지정되어 있었다고 볼 만한 아무런 정황도 없는바, 위 직원들은 피고인이나 손님이 없는 시간에 잠깐 짬을 내어 휴식을 취하는 중에도 매장에 손님이 오거나 동료가 도움을 요청하거나 CCTV로 매장 내 상황을 확인하던 피고인으로부터 전화가 올 경우 즉시 휴식을 중단하고 업무를 처리하여야 했었던 것으로 보인다. 설령 이 사건 매장의 직원들이 근무시간 중 손님이 없는 시간에 수시로 사실상 휴식을 취하여 왔다고 하더라도, 이는 일정한 시각에 출근하여 퇴근할 때까지 사업장 내에서 항상 업무를 위하여 대기하는 상태에서 그 공백 시간에 틈틈이 이루어진 것으로, 외출이나 수면 등의 자유로운 이용이 가능한 일정한 휴식시간이 보장되어 있었다고 볼 수 없다.