서울중앙지방법원-2018고합317

범죄사실 피고인은 공연기획업체 (주)B의 실질적인 운영자이다. 피고인은 2016. 11.경 다음해인 2017. 5.경부터 공연 예정인 뮤지컬 'C'의 준비비용 및 기존채무 등으로 인해 회사 재정상태가 매우 어려워지자, 피해자 (주)D(이하 '피해자 회사'라고 한다)로부터 E 콘서트에 대한 투자금 명목으로 돈을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 11. 23.경 서울 강남구 F에 있는 피해자 회사 사무실에서, 피해자 회사 부사장 G에게 "(주)B이 2016. 7. 8. E의 소속사 (주)H와 전국투어 공연전속계약을 체결하여 2017년 E 전국투어 콘서트를 개최하기로 하였다. 2017. 5.부터 20회 공연이 있을 것이다. 위 전국투어 콘서트 개최 비용으로 15억 원을 투자해달라. 투자원금은 2017. 6. 30.까지 돌려주되, 2017. 5. 티켓판매대금에서 선순위로 지급하겠다. 공연 손실이 발생할 경우라도 16억 5,000만 원의 반환을 약속하겠다. 우선 10억 원을 입금해 주고, 나머지 5억 원은 2017년 행사 일정 확정 후 입금해 달라."고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자 회사로부터 받는 투자금 대부분을 2017년 E 전국투어콘서트 개최를 위한 비용과는 무관한 'C' 공연 준비비용과 피고인의 기존채무 변제를 위한 용도로 사용할 생각이었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2016. 11. 23. (주)B 명의의 I은행 계좌(J)로 10억 원을 교부받았다. 계속하여 피고인은 2016. 12. 19.경 피해자 회사에 '2017 E 전국투어 콘서트' 일정표 공문을 보내어 "2017. 5.경부터 E 콘서트를 개최하는 것으로 일정이 확정되었고 공연장도 확보되었다."고 거짓말하면서 나머지 투자금 5억 원의 지급을 요청하였으나, 피해자 회사는 '투자계약서상 추가 투자금 5억 원은 공연장 계약서 사본을 교부받은 후지급하는 것으로 되어 있으므로 콘서트 일정표만으로는 위 5억 원을 지급할 수 없다'고 거절하였다. 이에 피고인은 2017. 1. 9.경 G에게 "C 공연 티켓판매대금이 2주 정도 후인 2017. 1. 20.경까지 입금된다. 추가 투자금 5억 원을 지급해주면 기존에 투자한 10억 원을 2017. 1. 20.(금)까지 먼저 환급해 주겠다."라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인이 피해자 회사에 보낸 E 콘서트 일정표는 허위였고, 오히려 피고인은 그 무렵 E 측으로부터 2017년에는 E 콘서트가 없을 것이라는 이야기를 들은 상태에서 'C' 공연 준비비용 등으로 회사 재정상태가 어려워 피해자 회사로부터 추가 투자금을 받기 위해 마치 E 콘서트 일정이 확정된 것처럼 거짓말한 것이었으며, 피해자 회사로부터 추가로 5억 원을 투자받더라도 이를 2017년 E 전국투어 콘서트 개최를 위한 비용과는 무관한 'C' 공연 준비비용과 피고인의 기존채무 변제를 위한 용도로 사용할 생각이었다. 또한 'C' 티켓판매대금은 'C' 공연 준비비용 및 다른 채무변제로 사용해야 하는 상황이었으므로, 피해자 회사에 약속한 대로 2017. 1. 20.까지 기존 투자금 10억 원을 환급해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2017. 1. 9. (주)B 명의의 위 I은행 계좌로 5억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자 회사로부터 2회에 걸쳐 합계 15억 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. K의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. L에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. 투자계약서(2016. 11. 23.)(증거목록 순번 6번) 1. I은행 계좌 (주)B(증거목록 순번 33번) 1. 이메일 자료(증거목록 순번 58-16번) 1. 일자별 사건정리(증거목록 순번 59-1번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 E 콘서트를 빙자하여 돈을 편취한다는 기망의 고의가 없었고, 피해자 회사를 기망한 사실도 없다. 이 사건 투자계약은 투자금의 사용처가 2017년 E 전국투어 콘서트에 한정된다고 명시하는 조항이 없으므로 투자금의 용도를 한정한 계약이 아니다. 따라서 피고인이 투자금을 C 공연 준비비용과 기존채무 변제에 사용하였더라도 사기죄가 성립한다고 볼 수 없다. 또한 피고인은 피해자 회사에게 2017. 1. 20. 까지 10억 원을 상환하겠다고 말한 사실이 없다. 2. 관련 법리 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2009, 4, 9. 선고 2008도11718 판결 등 참조). 2) 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시일 필요가 없고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2014. 1․ 16․ 선고 201111856 판결 등 참조). 3) 타인으로부터 금전을 차용하면서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련 방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003 382 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인이 사실은 2017년 E 전국투어 콘서트와 무관한 'C' 공연 준비비용과 기존채무 변제 용도로 사용할 생각이었음에도 2017년 E 전국투어 콘서트에 사용한다고 투자금의 용도를 기망하여 이에 속은 피해자 회사로부터 2017년 E 전국투어콘서트에 대한 투자금 명목으로 돈을 교부받은 사실이 충분히 인정된다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인이 2016. 11. 23. 피해자 회사와 체결한 투자계약(이하 '이 사건 투자계약'이라 한다)은 그 서두에서 "피해자 회사와 ㈜B은 '2017~2018 E 전국투어 콘서트'에 대한 투자금 지원과 관련한 다음의 계약을 체결한다."고 정하고 있고, 계약의 목적, 공연개요, 계약 당사자의 역할, 투자조건, 수익분배, 담보제공, 계약이행사항 보고 등 모든 계약조항이 위 콘서트에 대한 투자임을 전제로 한 내용이다(수사기록 68쪽 이하). 따라서 위 투자계약은 '2017~2018 E 전국투어 콘서트'로 투자대상을 한정한 계약으로 보는 것이 타당하고, 단지 위 투자계약에 투자금을 다른 용도로는 사용할 수 없다'는 명시적인 조항이 없다는 사정만으로 달리 해석된다고 보기 어렵다. 피해자 회사 부사장 K은 "처음에 G 부사장이 'C' 공연과 E 콘서트에 둘 다 투자하자고 했을 때 제가 'C' 공연에 대한 투자는 명확히 반대하여 위와 같은 투자계약을 체결하게 되었다. 피고인이 투자금을 'C' 공연 준비비용이나 개인 채무변제에 사용하려는 것을 알았다면 투자를 하지 않았을 것이다."는 취지로 진술하였다(K 증인신문 녹취서 26쪽, 수사기록 150쪽). 피고인도 "2016. 10. 경 피해자 회사 사무실을 방문하여 'C' 공연에 대한 투자를 먼저 요청하였으나 G 부사장이 C에는 투자하기 어렵다고 하였다."고 진술하였다(피고인신문 녹취서 10쪽, 수사기록 307쪽). 이에 비추어 보면 이 사건 투자계약 체결 당시 피고인은 피해자 회사가'C' 공연이나 쥐B이라는 공연기획사 자체가 아니라 '2017~2018 E 전국투어 콘서트'로 대상을 한정하여 투자하고자 한다는 점에 대하여 분명하게 인식하고 있었던 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 투자계약에 따른 투자금 15억 원 중 대부분을 'C' 공연 준비비용, '2016 E 크리스마스 콘서트' 준비비용, 기존채무 변제에 사용하였다. 피고인은 피해자 회사가 투자금 사용내역을 알려달라고 계속 독촉하자 투자금 지출내역(수사기록 91쪽)을 보내면서 '2017-2018 E 전국투어 콘서트'와 관련하여 지출하였다고 말하였으나, ㈜B의 계좌내역(수사기록 193~205쪽), 수사기관에서의 피고인 진술(수사기록 240~242쪽), N의 진술(수사기록 280쪽)에 비추어 보면, 투자금 중 대부분은 입금 직후 곧바로 'C' 공연 준비비용, 기존채무 변제, 회사 운영자금 등 '2017~2018 E 전국투어 콘서트'와 무관한 용도로 지출된 사실이 충분히 인정된다. 한편 피고인은 계좌내역 중 M에게 이체한 부분은 M에게 E 전국투어 콘서트 투자금 명목으로 빌린 돈을 갚은 것이고, N에게 이체한 부분은 E 전국투어 콘서트 시설물 설치 관련 계약금 명목으로 지급한 돈이라면서, 투자금 중 일부는 '2017~2018 E 전국투어 콘서트'과 관련된 비용으로 지출되었다는 취지로 주장한다. 그러나 E 콘서트 개최 여부와 무관하게 2017. 3. 경까지 M에게 차용금을 전액 상환한 점에 비추어 볼 때 위 차용금은 단순히 회사 운영자금 명목으로 빌린 돈으로 보인다. N은 '위 돈은 2016 E 크리스마스 콘서트 관련 대금을 받은 것이다'라고 수사기관에 진술한 바 있다. 그밖에 당시 피고인의 자금 사정, 피고인이 투자금을 받은 뒤에도 E 소속사에 개런티 중도금·잔금을 지급하지 않은 점, 투자금 지출 용도에 관한 피고인의 진술이 전반적으로 일관되지 못하고 상당 부분이 허위로 확인된 점에 비추어 보더라도 피고인의 위 주장은 믿기 어렵다. 2017. 1. 9. 추가 투자금 5억 원이 지급된 경위와 관련하여, 피고인은 피해자 회사에 2017. 1. 20. 까지 10억 원을 상환하겠다는 말을 한 적이 없다고 주장한다. 그러나 피해자 회사 부사장 K은 당시 경위와 관련하여 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 구체적이고 일관되게 진술하고 있고, 당시 작성된 피해자 회사 내부 결재문서 및 이메일에도 위 진술을 뒷받침하는 내용이 기재되어 있다(수사기록 667쪽). 피고인은 2017.1.20. 오전 피해자 회사로부터 '피고인이 오늘 투자원금 10억 원을 상환한다고 G 부사장을 통해 전달받았다'는 이메일(수사기록 670쪽)을 받고도 아무런 이의를 제기하지 않았다. 피고인은 이후로도 수개월 동안 피해자 회사 측의 대면 요청을 계속 회피하고 투자금 지출내역을 허위로 통지하였다(수사기록 687쪽 이하), ㈜B 계좌내역에 따르면 2017. 1. 26. O로부터 'C' 공연 티켓판매대금 5억 원이 입금된 내역이 확인되는데(수사기록 207쪽), 이 또한 K의 진술을 뒷받침하는 정황이다. 피고인은 2016. 12. 19. 이 사건 투자계약의 잔금 지급 조건(공연장 대관 계약서 제출)을 이행하지 못한 상태이면서도 E 소속사와 협의 없이 임의로 작성한 일정표를 피해자 회사에 제시하면서 추가 투자금을 요구할 정도로 자금 사정이 급박하였던 반면 피해자 회사는 계약 조건 미이행을 이유로 추가 투자금 지급을 거부하는 상황이었으므로, 피고인이 급박한 상황을 모면하기 위하여 위와 같이 거짓말을 할 동기도 충분하다. 한편 '피고인이 자신에게 최대한 빠른 시일 내에 상환하겠다는 취지의 말을 한 사실은 있으나, 2017. 1. 20.까지 투자금 10억을 상환하겠다는 말을 한 사실은 없다'는 취지의 G 명의 진술서는 만약 위 진술서 내용이 사실이라면 피고인이 단지 '최대한 빨리 상환하겠다'는 식의 막연한 말을 하였을 뿐인데도 당시 피고인의 자금 사정을 잘 알고 있었던 G이 피해자 회사 부사장으로서 피해자 회사에 손해를 끼치지 않을 임무를 위배하면서까지 피고인을 돕기 위하여 피고인과 아무런 상의 없이 독자적 판단으로 회사에 거짓 보고를 한 사실을 자인하는 것이어서 쉽게 납득하기 어려운 점, G은 이 법원에서 증인으로 채택되었음에도 정당한 사유 없이 여러 차례 소환에 응하지 않은 점 등 여러 사정에 비추어 믿기 어렵다. 2017년 E 전국투어 콘서트는 소속사 내부 사정으로 개최되지 못했다는 취지의 E 소속사 대표 P의 법정진술, 피고인이 2017. 2. 15. 서울특별시 체육시설관리사업소에 잠실실내체육관 사용허가를 신청하여 허가를 받고 2017. 3. 6. 1억 1000만 원에 달하는 대관비를 예납한 사실(수사기로 84~87쪽)에 비추어 보면, 피고인이 2017. 5. E 콘서트를 개최하려고 노력하였던 것은 사실로 보이고, 2017년 E 전국투어 콘서트는 피고인에게 직접적인 책임이 없는 사정으로 무산된 것으로 보이기는 한다. 그러나 피고인이 처음부터 E 전국투어 콘서트와 무관한 용도로 투자금을 사용할 생각이었으면서도 피해자 회사를 기망하여 투자금을 교부받은 사실이 분명한 이상, 위와 같은 사정은 기망행위의 정도를 평가하는 데 일부 참작함은 별론으로 하고 사기죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. [한편 검사는 위 범죄사실에서 인정한 용도 사기 부분 외에 변제의사와 변제능력이 없었다는 부분('2017년 E 전국투어 콘서트 개최 여부가 불투명한 상태였고 2017. 5.부터 콘서트가 있기로 확정된 것이 없었으므로 2017. 5.경 공연을 개최하여 티켓판매대금으로 투자원금을 반환하는 것이 보장될 수 없었고 당시 피고인 회사의 재정상태로는 2017. 6. 30.까지 피해자 회사에 투자원금을 반환할 의사나 능력이 없었다')도 기망 내용으로 포함하여 기소하였다. 그러나 위 에서 인정한 사정에 더하여, 이 사건 투자계약 체결 시점에 피고인이 2017년 E 전국투어 콘서트의 개최가 사실상 어렵다는 사정을 인식하고 있었다고 볼 만한 정황은 보이지 않는 점, 이 사건 투자계약이 2017. 5. E 콘서트가 개최되는 것을 전제로 한 것이기는 하지만 공연일정이 아직 확정되지 않은 유동적인 상황임은 피해자 회사도 알고 있었고 달리 피고인이 '2017. 5. 반드시 E 콘서트가 개최된다'고 피해자 회사를 적극적으로 기망하였다고 볼 만한 정황은 보이지 않는 점, 만약 피고인의 계획대로 2017. 5. E 콘서트가 실제로 개최되었다면 투자원금 중 상당 부분의 상환이 가능하였을 것으로 보이는 점 등 여러 정황에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 투자계약 체결 당시 공연일정과 관련하여 한 말이 거짓말이라거나 피고인에게 약정된 변제기일까지 변제할 의사나 능력이 없었다고 단정하기는 어렵다고 판단된다. 따라서 위 기망 내용은 범죄사실에서 제외한다] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월 이상 15년 이하 2. 양형기준의 적용에 따른 권고형의 범위: 징역 9개월 이상 4년 이하 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 9개월 이상 4년 이하 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6개월에 집행유예 2년 이 사건 범행은 공연기획업체를 운영하는 피고인이 회사의 자금 사정이 어려워지자 피해자 회사에 자금의 용도를 기망하여 투자금을 편취한 범행으로, 그 피해 금액이 적지 않다는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 이 사건 투자계약의 투자대상인 E 전국투어 콘서트와 관련한 E 소속사와의 공연전속계약은 진실한 것이었고 피고인이 실제로 위 투자계약에 따른 E 전국투어 콘서트를 개최하기 위해 노력하였다는 점에서 기망행위의 정도가 중하다고 보기는 어렵다. 피고인은 피해자 회사와 합의하여 피해 금액 중 일부를 변제하였고, 나머지 금액도 변제가 가능할 것으로 보인다. 피해자 회사는 피고인의 처벌을 원하지 아니하고 있다. 이러한 사정은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.