광주지방법원-2013고합498

범죄사실 피고인 겸 피보호관찰명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 피해자 C(여, D생, 지적장애 3급)의 아버지이고, 피해자의 친모와는 이혼하여 혼자 피해자를 돌보며 살고 있었다. 피고인은 2013. 4.경 광주 서구 E(이하 상세 주소 생략)에 있는 피고인의 집에서, 갑자기 피해자(당시 10세)의 가슴 부위를 옷 위로 만지고 피해자의 팬티 안으로 손을 넣어 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만 장애인인 피해자를 강제추행하였다. 증거의 요지 1. 진술녹화 CD에 수록된 C의 진술 1. 증인 F, G의 각 일부 법정 진술(전문진술이어서 증거능력 없는 부분 제외) 1. 장애인증명서, 가족관계증명서 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인은 공소사실과 같이 C을 만진 사실이 없다. 설령 피고인이 C의 신체를 만졌다 하더라도 이는 애정 표현 과정에서 가슴을 만지거나 팬티의 청결 상태를 확인한 것일 뿐, C을 추행한 것이 아니다. 2. 판단 가. 먼저 피고인이 공소사실과 같이 C의 가슴과 음부를 만진 사실이 있는지에 관하여 본다. 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자 C의 진술은, 아래와 같은 사정(인정사실 또는 그에 기한 판단사항)에 비추어 볼 때 신빙성이 있다고 보고, 따라서 피고인이 판시와 같이 피해자의 가슴과 음부를 만졌다고 판단한다. 1) 피해자는 수사기관에서, "저녁에 잘 때 TV가 있는 방에서 피고인이 술에 취해 가슴을 만졌다. 손으로 그냥 만졌다. 쉬하는 곳(거시기)도 만졌다. 팬티에 손 넣고 만졌다."는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 게다가 "피고인이 만지고 멀리 갔다. 피고인이 '계속할 거야.'라거나 '이제 안한다.'고 했다."는 취지로 당시 피고인의 말과 행동은 물론 "슬펐다. 부끄러웠다" 등 당시 피해자의 상황과 감정 등에 관해서도 일관되게 진술하였다. 다만 피고인이 만진 횟수와 날짜 등에 관해 대답하지 못하거나 일관되지 못한 부분이 있기는 하나, 이는 피해자가 지적장애 3급의 정신지체 장애를 가지고 있고 나이도 어린 점 등을 감안하면 어느 정도 납득할 수 있다. 2) 피해자가 같은 학교에 다니는 장애 아동인 H의 집에서 F(H의 어머니)에게 술에 취한 피고인이 있는 집으로 돌아가기를 꺼렸다는 F의 진술도, 피고인으로부터 몹쓸 짓을 당해 싫었다는 피해자의 진술을 뒷받침한다. 3) 피고인과 변호인은, 지적장애를 가진 피해자의 진술은 F 등 참고인 또는 조사자의 진술에 의해 유도되거나 오염되었다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자의 유두와 음부가 부어있고 집에 가기 싫어하는 모습이 의아하여 그 이유를 묻다 피해 사실을 듣게 되었다는 F의 진술과 F로부터 피해 사실을 전해 듣고 피해자와 면담하고 원스톱지원센터로 보냈다는 G(피해자의 특수학급지원반 담임선생)의 진술에 어떤 모순이나 의문점을 찾아볼 수 없고, 달리 F와 G가 피해자에게 거짓 사실을 유도할 만한 동기나 이유를 발견할 수 없다. 또한 피해자를 조사한 수사관의 질문에서도 피고인의 행위를 암시하거나 유도하는 등의 특이점을 찾을 수 없다. 4) 피해자가 피고인으로부터 혼난 적이 있음을 진술한 사실은 있으나, 그러한 사정만으로는 피해자가 피고인의 행동에 대해 허위로 진술할 뚜렷한 동기나 이유를 발견할 수 없다. 나. 다음으로 피고인이 C의 가슴과 음부를 만진 행위가 '추행'에 해당하는지에 관하여 본다. 강제추행죄에서 '추행'은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이다. 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하고(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3893 판결 등 참조), 그 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결 등 참조). 이와 같은 법리를 전제로 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 각 증거를 통하여 알 수 있는 아래와 같은 사정(인정사실 또는 기에 기한 판단사항)에 비추어 볼 때, 피고인의 행위는 '추행'에 해당하고, 피고인에게 '추행의 고의'도 인정된다. 1) 피해자는 수사기관에서 "피고인이 가슴을 만져서 싫었다. 계속 싫다고 했다. 팬티에 손 넣어서 화가 났다. '싫어'라 했다."는 취지로 진술하였다. 2) 피해자는 10세의 초등학생 여자 아이로 빠른 경우 2차 성징이 시작될 수도 있는 시기이고, 아무리 아버지라 하더라도 자신의 몸을 만지는 것에 거부감이나 성적 수치심을 느낄 수 있다고 본다. 3) 피고인은 피해자와 단둘이 있는 방에서 잠을 자기 위해 누운 잠옷 차림의 피해자를 만졌다. 4) 피고인이 홀로 피해자를 양육하여 왔다는 사정만으로 피해자에 대한 강제추행의 고의가 부정된다고 할 수는 없다. 특히 피고인이 피해자의 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 만진 행위는, 특별한 사정이 없는 한, 양육 과정에서 필요한 행동이라고 볼 수는 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 ■ 구성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제2항, 형법 제298조(친족관계 강제추행의 점) ■ 구성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법제6조 제3항, 형법 제298조(장애인 강제추행의 점) ■ 구성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법제7조 제3항, 형법 제298조(13세 미만 강제추행의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18.) 제4조,아동·청소년의 성보호에 관한 법률제21조 제2항 본문 1. 공개명령과 고지명령 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(이 사건 범행은 피고인이 친딸을 상대로 성범죄를 저지른 것이어서 피고인의 신상정보가 공개·고지될 경우 피해자인 친딸의 신상까지 노출될 우려가 있고 그 과정에서 피해자에 대한 2차 피해가 우려되는 점 등을 종합하여 보면, 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단함) 양형의 이유 1. 피고인은 나이 어린 피해자를 어미 없이 먹이고 씻기고 재우며 키워 오다가 피해자가 돌봄이 필요한 '어린 딸'에서 어느덧 성적 자기결정권을 가진 '여성'으로 성장하는 단계에 접어든 사실을 외면하거나 망각한 채 함부로 피해자를 대하다 이 사건 범행을 저지른 것으로 본다. 이러한 동기와 경위는 피고인에게 유리한 양형 요소이자 불리한 양형 요소이기도 하다. 그리고 피고인이 지금까지 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 지금은 피해자가 보호시설에서 생활하여 피고인과 단절되어 있는 점, 피고인에게 피해자 외에도 양육하여야 할 미성년 아들이 있는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경 등 변론에 나타난 양형 자료를 참작하고, 아울러 양형위원회가 마련한 '성범죄 양형기준'도 참조하였다. 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적 기준, 13세 미만 대상 성범죄 중 제3유형(강제추행) [특별양형인자] 감경요소 - 유형력의 행사가 현저히 약한 경우 가중요소 - 범행에 취약한 피해자 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년 ~ 7년 신상정보등록 등록대상 성범죄인 이 사건 공소사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 보호관찰명령청구에 대한 판단 1. 보호관찰명령청구 원인사실 요지 이 사건 보호관찰명령 청구 원인사실의 요지는, 피고인은 판시와 같이 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다는 것이다. 살피건대, 이 사건에 대하여 피고인에게 집행유예를 선고하므로특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률부칙(2012. 12. 18) 제6조,특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률제21조의8, 제9조 제4항 제4호에 따라 이 사건 보호관찰명령 청구를 기각한다. 배심원 평결과 양형 의견 1. 유·무죄에 대한 평결 배심원 5명: 유죄 의견 배심원 2명: 무죄 의견 2. 양형에 대한 의견 배심원 1명: 징역 3년, 집행유예 5년 의견 배심원 6명: 징역 2년 6개월, 집행유예 4년 의견 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.