수원지방법원성남지원-2020고합145

공소사실의 요지 피고인은 2019. 10. 24. 22:45경 구리시 B, 2층에 있는 'C' 술집에서 옆에 서있던 피해자 D(여, 51세)에게 "같이 술을 먹자. 옆에 앉으라"며 손으로 피해자의 팔을 잡아당겼고, 이에 피해자가 피고인의 팔을 뿌리치자 손으로 피해자의 가슴을 움켜쥐어 만지고, 피해자의 왼쪽 어깨와 엉덩이 부위를 손으로 쓰다듬어 만졌다. 계속해서 피고인은 피해자로부터 재차 뿌리침을 당하자, 다시 피해자의 팔을 잡아 당겼고, 이에 저항하는 과정에서 피해자는 얼굴을 벽에 부딪쳤다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하고, 이로 인해 피해자로 하여금 약 3주간의 치료가 필요한 치아 파절 등 상해를 입게 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인과 피해자는 신체 접촉을 한 사실 자체가 없다. 3. 판단 가. 관련법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 피고인이 피해자를 이 사건 공소사실 기재와 같이 강제추행했다는 사실을 뒷받침할 만한 증거는 피해자에 대한 경찰 진술조서, E에 대한 경찰 피의자신문조서, 수사기관에서의 임의동행보고 및 수사보고(순번5, 22) 중 피해자의 진술기재 부분, F, E의 이 법정에서의 각 진술 중 피해자로부터 추행사실을 들었다는 부분 등이다. 2) 먼저, 피해자에 대한 경찰 진술조서에 관하여 본다. 가) 형사소송법 제312조, 제313조는 참고인 진술조서 등에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 정하고 있다. 형사소송법 제314조는 여기에서 나아가 원래의 진술자 등에 대한 반대신문을 할 기회가 없었는데도 참고인 진술조서 등의 증거능력을 인정할 수 있는 예외를 정하고 있다. 이 규정에 따르면, 제312조에 정한 조서나 제313조에 정한 서류 등은 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망․질병․외국거주․소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 그러나 나아가 법원이 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 하며(대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 등 참조), 피해자의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 나) 이 사건 기록에 의하면, 이 법원은 피해자를 증인으로 채택하여 소환하였으나 소환장이 폐문부재로 송달되지 아니하였고, 피해자의 휴대전화는 수신이 정지되어 있으며, 이 법원의 소재탐지촉탁에도 불구하고 피해자의 소재를 확인할 수 없었는바, 이러한 사정에 비추어 볼 때 피해자가 형사소송법 제314조에서 정한 ‘소재불명으로 인하여 공판기일에 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그러나 이 사건 기록을 보더라도, 피해자의 진술 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명되어 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다. 따라서 피해자에 대한 경찰 진술조서는 증거능력이 없다. 3) 다음으로 E에 대한 경찰 피의자신문조서에 관하여 본다. E는 수사기관에서 피고인이 피해자를 추행한 부분에 관하여 “피고인이 피해자에게 같이 술 마시자고 하면서 테이블로 잡아끌어서 가슴과 엉덩이를 만지고 피해자가 뿌리치는 과정에서 피해자가 벽에 부딪치고 하다가 본인이 경찰에 신고했어요”라고 진술하고(증거기록 제32쪽), 이 법정에서 검사의 “피고인이 피해자를 추행하는 것을 목격한 사실이 있나요”라는 질문에 “예”라고 답하거나 “피고인이 당시 자신의 테이블 옆에서 있는 피해자에게 ‘같이 술 먹자. 옆에 앉으라’라고 말하면서 손으로 피해자의 팔을 잡아당긴 사실이 있나요”라는 질문에 “예”라고 답하였으나, “피해자가 피고인의 팔을 뿌리치자 피고인이 손으로 피해자의 가슴을 움켜쥐어 만진 사실이 있나요”라는 질문에 “그건 확실하게 보지 못했고, 저를 힘들게 했으니까 피해자한테 그럴 거라고 생각했어요”라고 진술하였고, 검사의 “계속해서 피고인이 피해자의 왼쪽 어깨와 엉덩이 부위를 손으로 쓰다듬어 만진 사실이 있나요”라는 질문에 “그건 확실하게 안 봤어요”라고 진술하여 종전의 진술을 번복하였다(E에 대한 증인신문조서 중 녹취서 제3, 4쪽). 따라서 E에 대한 경찰 피의자신문조서의 진술기재 중 진술이 번복된 부분(피해자의 가슴과 엉덩이를 만졌다는 부분)은 일관성이 없어 이를 그대로 믿기 어렵다. 다만, E는 피고인이 피해자의 팔을 잡아당겼다는 부분에 관하여 일관되게 진술하고 있으나, 추행이라 함은 ‘객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것’이라고 할 것인데(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014도17879 판결 등 참조), 술을 먹자는 취지로 피해자의 팔을 잡아당긴 행위는 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라 보기 어려우므로 형법상 ‘폭행’에는 해당할 수 있어도 ‘추행’이라 평가하기 어렵다. 따라서 E에 대한 경찰 피의자신문조서도 이 사건 공소사실의 직접적 증거로 볼 수 없다. 4) 수사기관에서의 임의동행보고 및 수사보고(순번 5, 22) 중 피해자의 진술기재 부분, F, E의 이 법정에서의 각 진술 중 피해자로부터 추행사실을 들었다는 부분에 관하여 본다. 위 각 증거들은 피해자가 피고인으로부터 강제추행을 당하였다는 것을 피해자로부터 들었다는 내용을 담고 있다. 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서․서류는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서․서류는 형사소송법 제313조 내지 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이며, 앞서 본 형사소송법 제314조의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’와 관련된 법리는 마찬가지로 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에 관한 해석에도 그대로 적용된다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 사정들과 피해자가 수사기관 및 F, E에게 한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어졌음을 인정할 만한 별다른 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 진술내용이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, 위 각 증거들은 형사소송법 제316조 제2항의 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’에 해당하지 않아 형사소송법 제316조 제2항에 의한 증거능력을 인정하기 어렵다. 5) 따라서 피해자에 대한 경찰 진술조서, 수사기관에서의 임의동행보고 및 수사보고(순번 5, 22) 중 피해자의 진술기재 부분, F, E의 이 법정에서의 각 진술 중 피해자로부터 추행사실을 들었다는 부분은 증거능력이 없다고 봄이 타당하고, E에 대한 경찰 피의자신문조서 중 피고인이 피해자의 가슴과 엉덩이를 만졌다는 부분은 이를 믿기 어려우며, 그 밖에 검사가 제출한 다른 증거만으로는 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자를 강제추행하고 그 과정에서 상해를 입혔음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.