수원지방법원-2015고합154

공소사실의 요지 피고인은 2013. 1. 15.부터 충남 태안군 D에 있는 피해자 주식회사 E(이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사로서 피해자 회사 소유의 재산을 원활히 보존·운영하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 2014. 4. 10. 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 피해자 회사와 무관하게 개인적으로 창원시 진해구 F에서 진행하는 아파트형 공장 신축공사사업과 관련하여 위 사업의 양도인 G에 대한 양도대금을 담보하기 위하여 피해자 회사의 중요한 재산인 충남 태안군 D, H, I 및 그 지상 건물(이하 통틀어 '이 사건 부동산'이라 한다)에 대하여 이사회결의 등을 거치지 아니한 채 채권최고액 30억 원, 채무자 피해자 회사, 근저당권자 G로 하는 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 G에게 설정해주었다. 이로써 피고인은 G에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사로 하여금 동액 상당의 손해를 입게 하였다. 2. 판단 가. 관련법리 배임죄에 있어 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하지만, 그러한 손해 발생의 구체적 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14585 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도3643 판결, 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011도7879 판결 등 참조). 이에 따라 법인의 대표자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니하고, 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 되므로 위와 같이 보아야 할 것이다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 기록 및 변론에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인과 J 사이에 2012. 10. 4. 피고인이 피해자 회사 대표이사인 J으로부터 피해자 회사 지분 및 자산의 80%를 양수하기로 하는 계약이 체결되었고, J의 부 K이 위 계약 상 J을 대리하였는데(이하 K과 그 아들 J을 통틀어 'K'이라고만 한다), 위 계약에 따라 피고인은 피해자 회사 지분 80%를 양수함과 아울러 2013. 1. 15.경 피해자 회사 대표이사로 취임하였다. 나) 이 사건 부동산은 피해자 회사 소유로서 진행 중이던 공사가 중단된 현장으로, 대전지방법원 서산지원 L 임의경매절차에서 서울경기양돈축산업협동조합 신청으로 2013. 4. 3. 임의경매개시결정이 내려졌을 당시에는 위 조합을 채권자로 하여 채권최고액 1,300,000,000원으로 하는 2011. 4. 8.자 근저당권, 채권최고액 130,000,000원으로 하는 2011. 9. 9.자 근저당권 및 채권최고액 130,000,000원으로 하는 2011. 10. 27.자 근저당권이, M을 채권자로 하여 채권최고액 675,000,000원으로 하는 2012. 2. 13.자 근저당권이 각 설정되어 있었다(이하 위 각 근저당권을 통틀어 '이 사건 선순위 근저당권'이라 한다). 다) 피고인의 형인 N와 G 측 사이에 2013. 2. 22. N가 G 측으로부터 신항만글로팩 주식회사 및 위 회사가 추진 중인 진해시 소재 아파트형 공장 신축공사 사업권 일체를 4,000,000,000원에 양수하기로 하는 계약이 체결되었는데, 피고인은 위 계약 상 N를 연대보증한데 이어 2014. 2. 26. G에게 위 계약에 따른 구체적인 사업 일정의 진행을 약속하면서 2014. 3. 5.까지 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 3,000,000,000원으로 하는 근저당권을 설정하기로 하는 각서를 작성하였고, 이에 따라 이 사건 선순위 근저당권보다 후순위로 2014. 4. 10. 위 계약 내지 각서 등(이하 통틀어 '이 사건 양수계약'이라 한다)을 원인으로 하는 이 사건 근저당권이 설정되었다. 이에 K은 2014. 5. 12. 수사기관에 피고인과 G가 이 사건 근저당권 설정행위로써 피해자 회사에 대하여 배임을 저질렀다는 등의 내용으로 피고인과 G를 고소하였다. 라) 한편 위 임의경매절차에서 이 사건 부동산은 4,441,696,000원으로 감정평가되었으나, 이 사건 부동산 현장에서 공사를 진행한 선덕종합건설 주식회사 등 앞으로 다수의 유치권이 신고되기도 한 끝에 2015. 5.경 1,531,000,000원에 낙찰되었다가 재매각절차를 거쳐 2,030,000,000원에 낙찰되어 매각이 이루어졌고, 2015. 10. 7. M 앞으로 소유권이 이전된데 이어 2015. 11. 11. 배당기일에 그 매각대금 전부에 관하여 이 사건 선순위 근저당권자들에 대한 배당이 이루어졌다. 2) 기록 및 변론에 의하여 인정되는 다음과 같은 이 사건 근저당권이 설정된 경위에 관한 사정을 종합하여 보면, 이 사건 근저당권 설정행위는 대표권 남용행위로서 무효이고 피해자 회사로서는 G에 대하여 무효인 이 사건 근저당권에 기한 채무는 물론 사용자책임이나 법인의 불법행위 등에 따른 손해배상의무도 부담하지 아니한다고 판단되므로, 법률적 관점에서 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다. 가) 위와 같이 이 사건 근저당권의 원인채권이 피해자 회사에 대한 채권이 아닌 N 내지 피고인 개인에 대한 채권임은 이 사건 양수계약의 내용에 비추어 보더라도 명백할 뿐만 아니라 G 스스로도 처음 수사기관에서 조사받으면서는 이 사건 양수계약만을 이 사건 근저당권의 근거로 제시하였을 뿐 달리 피해자 회사에 대한 채권의 존재를 주장한 바 없다. 나) 또한 G는 수사기관 및 이 법정에서, 앞서 본 바와 같이 이 사건 근저당권의 원인으로 이 사건 양수계약을 지목하면서도, 한편으로는 위 설정 당시 이 사건 부동산이 이미 이 사건 선순위 근저당권이나 유치권 등의 존재로 인하여 실질적 잔존 담보가치가 없음을 알았기에 본인이 먼저 피고인에게 이 사건 근저당권 설정을 요구한 것이 아니라 오히려 피고인이 본인에게 이 사건 부동산 현장을 채권자들로부터 보호하겠다는 등의 이유를 대며 도와달라고 부탁하여 오기에 본인의 돈이 드는 것도 아니고 명의를 빌려주어 도와준다는 취지에서 위 부탁에 응하였다면서, 당시 본인은 이 사건 근저당권 설정에 필요한 서류를 교부받은 적도 없고 이사회 결의가 있었는지 여부를 확인한 바도 없으며 전적으로 피고인이 이 사건 근저당권 설정행위를 주도하였고 본인은 이 사건 근저당권에 따른 권리를 행사할 생각도 없었다는 취지로 비교적 구체적이고 일관되게 진술하고 있다. 다) 실제로 이 사건 부동산에 관하여는 이 사건 근저당권이 설정되기 전 이미 위 임의경매개시결정이 내려진 상태로 이 사건 선순위 근저당권 채권최고액만 해도 2,235,000,000원에 달하였을 뿐만 아니라 위 임의경매절차에서 다수의 유치권이 신고되기도 하는 등 실질적으로 잔존 담보가치가 있다고 보기 어려웠고, 나아가 이 사건 근저당권은 위 임의경매절차의 배당요구종기인 2013. 7. 5. 이후에야 설정된 것으로, G가 이 사건 근저당권에 따르는 법률적 효과를 의도하고 이를 설정받았다고 보기도 어렵다. 라) 앞서 본 바와 같이 이 사건 근저당권이 피해자 회사와 무관한 이 사건 양수계약을 원인으로 내세워 설정된 점, G가 피고인에게 이 사건 근저당권 설정을 먼저 적극적으로 요구하여 이 사건 근저당권 설정에 개입하거나 관여하였던 것이 아니라 피고인이 이 사건 근저당권 설정을 주도하였기에 G는 이 사건 근저당권을 설정하고자 하는 진정한 이유나 그에 수반되는 부수적인 효과가 구체적으로 무엇인지도 알지 못하였던 것으로 보이는 점, 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 근저당권을 설정하는 것은 피해자 회사의 중요한 자산을 처분하는 행위에 해당하는데 G는 피고인이 피해자 회사의 이사회 결의를 거치지 않은 채 위와 같이 이 사건 근저당권을 설정해 준다는 사정도 알았거나 알 수 있었을 것으로 보이는 점, 피고인과 K 사이에 이 사건 부동산 현장을 중심으로 피해자 회사에 대한 경영권 내지 사업권을 둘러싼 다툼이 있었고 그 외에도 이 사건 부동산 현장에 관한 권리를 주장하는 채권자가 다수 있어 피고인으로서는 자신의 경영권 내지 사업권을 보호를 위한 조치를 취할 필요도 있었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 근저당권 설정행위는 피해자 회사가 아닌 피고인 자신을 위한 것으로 대표권 남용행위에 해당하고, G는 위와 같이 피고인이 대표권을 남용하여 피해자 회사와 무관한 이 사건 양수계약을 원인으로 이 사건 근저당권을 설정한다는 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 마) 다만 피고인은 수사기관에서 '이 사건 양수계약 이행 과정에서 신항만글로팩 주식회사를 통하여 융통한 금원 중 일부를 이 사건 부동산 현장 관련 비용조로 차용하였고 이를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 설정하여 주었다'는 취지로 주장한 바는 있으나, 정작 G는 이 사건 근저당권이 설정될 당시에는 이를 알지 못하였고 나중에서야 피고인과 K으로부터 위와 같이 융통한 돈 중 일부가 이 사건 부동산 현장에 투입되었음을 들어 알게 되었다고 진술하고 있는 점, 이 사건 근저당권이 신항만글로팩 주식회사 앞으로 설정된 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 위 주장에 위와 같이 융통한 돈 중 일부가 이 사건 부동산 현장 관련 비용으로 사용되었기 때문에 이 사건 근저당권을 설정하여 준 것 역시 결과적으로 피해자 회사를 위한 업무의 일환이었다는 변소 이상의 의미를 부여하기는 어렵다(피고인도 이 법정에 이르러서는 위와 같은 내용으로 위 주장의 의미를 한정하고 있다). 3) 나아가 기록 및 변론에 의하여 인정되는 다음과 같은 이 사건 근저당권 설정행위 전후의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 근저당권 설정행위로서 경제적 관점에서 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수도 없다. 가) 이 사건 근저당권은 2013. 4. 3. 위 임의경매개시결정이 내려진 이후 그 배당요구종기인 2013. 7. 5.도 지난 2014. 4. 10.에 이르러서야 설정된 것으로 위 임의경매절차에 있어 경제적 가치를 지닌다고 볼 수 없을뿐더러, 위 설정 당시를 기준으로 이 사건 부동산에 실질적 잔존 담보가치가 있었다고 볼 수도 없는 상태였음은 앞서 본 바와 같다. 나) 또한 위 임의경매절차에서 이 사건 부동산이 매각되어 2015. 10. 7. M 앞으로 소유권이 이전됨에 따라 이 사건 근저당권은 달리 피해자 회사의 재산출연이 수반됨이 없이 그대로 말소되었다. 다) 다만 G는 향후 이 사건 부동산 현장이 정상화될 경우 이 사건 근저당권이 본인 내지 제3자의 채권 확보를 위한 수단으로 활용될 수 있을 것이라는 취지로 진술한 바 있고 피고인도 수사기관에서 이 사건 근저당권을 설정한 데에 위와 같은 목적도 포함되어 있었다는 취지로 진술한 바 있다. 그러나 G의 진술에 의하더라도 이 사건 부동산 현장이 정상화되고 공사가 재개되어 준공까지 이루어지려면 적어도 약 20억 원 정도의 추가 자금이 필요하였던 것으로 보이는 점, 그럼에도 위 설정 당시 피고인에게 위 임의경매를 취하시키고 이 사건 부동산 현장을 정상화시키는데 필요한 위와 같은 자금력은 없었다고 보이고 실제로 위 임의경매절차가 그대로 진행되어 이 사건 부동산에 대한 매각이 이루어진 점 등에 비추어 보면, 이 사건 부동산 현장이 정상화되어 준공된 경우를 가정한 이 사건 근저당권의 가치라는 것은 지나치게 추상적인 이익에 대한 막연한 기대에 지나지 않는다고 할 것이고 그것이 배임죄에 있어서의 손해 발생의 구체적 위험을 구성한다고 볼 수는 없다. 다. 소결론 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 근저당권 설정행위로 인하여 피해자 회사에 재산상 손해를 발생하게 하거나 손해 발생의 구체적 위험을 초래한 것이라고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.