서울서부지방법원-2017고단842

범죄사실 피고인은 (주)B 대표이사로서 위 회사의 명의로 서울 마포구 C에 있는 'D 마트'와 경기 고양시 일산구 E에 있는 'F 마트'를 운영하던 사람이고, 피해자 G은 2014. 8. 4. (주)B으로부터 위 D 마트 및 F 마트의 정육코너를 임차하여 위 마트들에서 정육코너를 운영한 사람이다. 피고인과 피해자는 위 마트들의 정육코너에 대한 임대차계약을 체결하면서, 피해자는 피고인에게 각 마트에 대한 임대보증금 및 D 마트는 그 판매대금의 9%에, F 마트는 그 판매대금의 7%에 해당하는 수수료를 각 지급하되 피해자의 책임과 자기 계산 하에 정육코너 영업을 하고, 피고인은 위 마트들의 고객들이 마트의 단일한 결제 창구를 통하여 정육코너의 임차인인 피해자로부터 매수한 물품을 포함한 일체의 대금을 결제하면, 그 판매대금 중 위와 같이 약정한 수수료를 공제한 나머지 대금을 차주 목요일에 피해자에게 지급하기로 하는 약정을 체결하였다. 피고인은 2016. 4. 11.부터 2016. 5. 1.까지 피해자가 D 마트 정육코너에서 판매한 현금판매액 합계 4,072,460원을, 같은 기간 피해자가 F 마트 정육코너에서 판매한 현금판매액 합계 675,140원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 이를 마음대로 사용하여 합계 4,747,600원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 G, H, I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(G, H 대질부분 포함) 1. I에 대한 경찰피의자신문조서 1. 임대계약서, 임대코너별 매출 및 수수료 집계, 주식회사 B 법인계좌(J은행, 기업은행, K은행) 입출금거래내역서 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 변호인은, 피고인의 마트에서 판매되는 정육대금을 포함한 모든 물품대금(현금 및 카드결제대금 포함)을 관리 통장에 입금한 뒤 거래처에 대한 미지급 물품대금 결제비용 및 직원들에 대한 급여 등의 운영비로 사용하면서 피해자와는 일주일이 경과한 뒤 가액을 합산하여 총액에 대한 정산이 이루어지고 나면 그 중 7%의 수수료 등을 공제한 뒤 나머지 금원을 지급하는 형식으로 물품대금을 지급하여 왔으므로, 카드 매출금은 물론 현금 매출금에 대하여도 보관자의 지위에 있지 아니하여 피고인에게 횡령죄가 성립하지 아니한다는 취지로 주장하면서 범행을 부인하고 있다. 2. 판단 가. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유이어야 하는바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하며, 그 수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 따라 판단되어야 하고(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10417 판결 참조), 만일 당사자 사이에 별도의 채권, 채무가 존재하여 수령한 금전에 관한 정산절차가 남아 있는 등 위임자에게 반환하여야 할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이 있다면, 이러한 경우에는 수령한 금전의 소유권을 바로 위임자의 소유로 귀속시키기로 하는 약정이 있었다고 쉽사리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 2014. 8. 22.경 피고인으로부터 위 각 마트의 정육코너를 임차하여 2016. 4. 28.경까지 영업한 사실, 피고인은 위 기간 동안 위 각 마트의 고객이 구입한 위 정육코너의 정육과 위 각 마트의 다른 물품들을 일괄 계산하여 신용카드로 결제 받거나 현금으로 지급받은 다음, 신용카드 판매대금의 경우 ㈜B 명의로 신용카드 회사들로부터 각 가맹점계약에 따른 지급일에 일정요율의 수수료를 공제한 카드대금을 지급받았고, 현금의 경우 고객들로부터 수령한 현금을 ㈜B의 법인계좌에 입금하여 ㈜B의 운영 등과 관련하여 사용한 사실, 이후 피고인은 위 신용카드대금 및 현금에서 카드수수료와 위 각 마트 운영과 관련하여 지출한 피해자 몫의 식대와 광고비(한달에 한번 정산) 등을 공제한 정육코너 매출대금을 피해자에게 매주 목요일에 정산하여 지급한 사실, 위 각 마트에는 POS시스템(판매시점관리시스템)이 있어 판매마감과 동시에 품목별로 현금매출과 카드매출을 확인할 수 있고, 피고인은 일주일 단위로 임대코너의 매출 및 수수료 집계표를 뽑아 정산할 금액을 확인하게 되는데, 위 횡령 기간 정육코너 판매내역(임대코너별 매출 및 수수료 집계, 증거기록 151면 내지 153면, 203면 내지 205면 참조)에는 "일별 매출액, 수수료, 카드결제, L, M, N, 고객현금, 고객카드, 지급액" 등의 항목이 있고, 그 중 "고객현금"이 현금 매출액이며, 총 매출액에서 피해자가 피고인에게 지급할 약정 수수료와 카드사 수수료(미리 POS에 카드사별로 수수료율을 입력시켜 놓음)를 합한 금액을 뺀 금액이 "지급액"으로 표시되는 사실, 2016. 4. 11.부터 2016. 4. 28.까지 정육코너의 현금 매출액 합계가 D 마트의 경우 4,072,460원이고, F 마트의 경우 675,140원인 사실이 인정된다. 다. 위 인정사실에 의하면, 피해자의 정육 코너 매출금 중 현금 매출금에서 공제할 항목은 특별히 없고 바로 특정되므로, 피고인이 임차인인 피해자를 위하여 고객들로부터 수령한 현금은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 수령과 동시에 피해자의 소유에 속하고, 또한 피고인은 피해자와의 위임사무의 처리에 따라 취득한 위 현금을 모두 위임자인 피해자에게 반환하여야 하는 것이므로, 피고인에게 위 각 현금에 대한 업무상 보관자의 지위가 인정될 뿐만 아니라 피고인이 이를 임의로 사용함으로써 업무상 횡령죄가 성립한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여), 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피해자에게 횡령한 돈 등을 장기간 지급하지 아니하여 피해자가 경제적 어려움에 처해 있는 점, 법리상 아래에서 보는 바와 같이 보관자의 지위가 인정되지 아니하여 업무상 횡령에는 해당하지 않으나 피고인이 피해자에게 미지급한 매출금이 2억 원이 넘는 점은 불리한 정상이나, 피고인이 유죄로 인정되는 현금 매출금 상당인 500만 원을 피해자를 위하여 공탁한 점, 피고인에게 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력은 없고 재산범죄 관련 전력도 없는 점 등을 유리한 정상으로 삼고, 그 밖에 횡령액수, 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 후의 정황 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분에 대한 판단 1. 공소사실의 요지 피고인은 (주)B 대표이사로서 위 회사의 명의로 서울 마포구 C에 있는 'D 마트'와 경기 고양시 일산구 E에 있는 'F 마트'를 운영하던 사람이고, 피해자 G은 2014. 8. 4. (주)B으로부터 위 D 마트 및 F 마트의 정육코너를 임차하여 위 마트들에서 정육코너를 운영한 사람이다. 피고인과 피해자는 위 마트들의 정육코너에 대한 임대차계약을 체결하면서, 피해자는 피고인에게 각 마트에 대한 임대보증금 및 D 마트는 그 판매대금의 9%에, F 마트는 그 판매대금의 7%에 해당하는 수수료를 각 지급하되 피해자의 책임과 자기 계산 하에 정육코너 영업을 하고, 피고인은 위 마트들의 고객들이 마트의 단일한 결제 창구를 통하여 정육코너의 임차인인 피해자로부터 매수한 물품을 포함한 일체의 대금을 결제하면, 그 판매대금 중 위와 같이 약정한 수수료를 공제한 나머지 대금을 차주 목요일에 피해자에게 지급하기로 하는 약정을 체결하였다. 피고인은 2014. 9. 29.부터 2016. 5. 1.까지 피해자가 D 마트 정육코너에서 판매한 판매대금 259,539,690원 중 170,098,010원을, 2015. 1. 12.부터 2016. 4. 27.까지 피해자가 F 마트 정육코너에서 판매한 판매대금 71,079,440원 중 43,809,517원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 이를 마음대로 사용하여 합계 213,907,527원을 횡령하였다. 2. 판단 가. 위 기간 신용카드 판매대금 부분 앞서 본 바와 같은 법리 및 인정사실에 다음과 같은 사정, 즉 신용카드사와 가맹점계약을 체결한 임대인인 ㈜B이 신용카드조회기를 통하여 신용카드 회사로부터 고객과의 거래승인을 얻은 후, 위 조회기에서 인쇄된 매출전표를 소지하고 있다가 각 신용카드 회사와의 거래약관에서 정한 바대로 일정기간 동안의 매출전표를 신용카드 회사별로 집계하여 각 신용카드 회사에게 매출대금의 지급을 청구하게 되는 점, 이후 각 신용카드 회사들은 가맹점과의 거래약관에 따른 기일 내에 가맹점 수수료를 공제한 매출금액을 가맹점인 ㈜B의 계좌로 일괄하여 입금하게 되는데, 이 경우 각 신용카드 회사에서 제시하는 가맹점 수수료가 서로 상이한 점, 신용카드 회사별로 매출전표 접수일로부터 대금지급일까지의 기간에 관하여 가맹점 약관에서 달리 정하고 있는 점 등을 보태어 보면, ㈜B과 피해자 사이에서는 내부적으로 신용카드 회사에 대한 물품대금채권을 추심하는 사무를 위임하여 처리하는 것이기는 하더라도 ㈜B이 각 신용카드 회사들에게 매출전표를 접수하여 일정액의 수수료를 공제한 나머지 금원을 일정 기간 경과 후 ㈜B 명의의 계좌로 송금하면 그 금액에서 다시 임차인인 피해자 몫의 판매대금을 계산하는 복잡한 절차를 거치고, 여기에 광고비와 직원 식대 등을 공제하여 최종 정산금을 피해자에게 지급하는 것으로 약정하였고, 이러한 복잡한 정산관계가 계약의 내용에 포함되는 등 ㈜B이 피해자에게 반환하여야 할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이 있었으므로, 고객들이 판매대금을 신용카드로 결제하였더라도 곧바로 그 판매대금의 소유권이 피해자의 소유로 귀속된다고 보기 어렵고, 오히려 신용카드 회사들로부터 받게 되는 위 정육코너를 포함한 위 각 마트의 신용카드 대금 전액이 일단 ㈜B에 귀속되고, 여기에서 피해자 몫의 광고비 등을 공제하는 등의 정산절차를 거쳐 남은 금액을 ㈜B이 피해자에게 지급할 의무를 부담하는 것에 불과하다고 봄이 타당하므로, 피고인이 이를 임의로 사용하였더라도 민사상 채무불이행에 해당될 뿐 횡령에 해당되지 아니하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 신용카드 판매대금 부분이 타인의 재물에 해당됨을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 각 마트별 2016. 4. 10.까지의 현금 매출금 부분 위 각 증거들에 의하면, 2016. 4. 14.까지는 ㈜B 명의 계좌에서 피해자 계좌로 각 마트별 정육판매대금 정산금이 입금(2016. 4. 10.까지 정산금액)되었고 입금된 정산금액이 매주 현금 매출금을 초과하는 사실이 인정된다. 비록 ㈜B이 중간 중간 총매출액에 못 미치는 금액을 입금하여 2016. 4. 14.까지 피해자에게 지급한 정산금을 미수금에 먼저 충당할 경우 2015. 12. 말까지의 매출금액을 충당하기에도 부족한 것은 사실이다. 그러나 피고인이 매주 지급한 정산금을 기존의 미수금에 먼저 충당하기로 하는 합의가 있었다고 볼 자료가 없고, 오히려 피고인은 해당 기간에 대한 정산금 명목으로 지급하였을 것으로 보이므로, 최종적으로 거래가 종료된 이후 미수금 충당결과에 따라 피고인이 2016. 1. 이후 2016. 4. 10.까지 위 각 마트 정육코너의 현금 매출금을 횡령하였다고 인정할 수는 없고, 다만 피고인이 전혀 정산금을 지급하지 아니한 2016. 4. 11. 이후의 현금 매출금에 한하여 앞서 보는 바와 같이 횡령죄가 인정될 뿐이다. 3. 결론 따라서 위 각 횡령의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.