광주지방법원-2017고합563

공소사실의 요지 피고인은 2017. 2. 24. 17:00경 전주시 덕진구 C에 있는 D모텔 203호에서 스마트폰 어플리케이션인 'E'을 통해 만난 아동·청소년인 F(여, 당시 17세)에게 성교의 대가로 15만원을 지급하고 성교하여 아동·청소년의 성을 사는 행위를 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 성매매를 전제로 F과 만났으나, 실제로 성관계를 갖지 않았으며, F이 아동·청소년이라는 사실도 인식하지 못하였다. 3. 판단 가. F의 수사기관에서의 진술의 증거능력 1) 형사소송법 제314조에서 말하는 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 나아가 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결, 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 2) 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 F에 대한 경찰 진술조서에 대하여는 피고인이 이를 증거로 사용함에 동의하지 않았고, F이 이 법정에서 그 진정성립을 인정한 바도 없다. 이 법원은 2018. 1. 12. 검사의 신청에 의하여 F을 증인으로 채택하였으나, 가출 등으로 인하여 F을 소환하지 못하였고, F에 대한 소재탐지결과 소재불명으로 확인되었다. 이는 형사소송법 제314조에서 정한 '소재불명에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때'에 해당한다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, F에 대한 경찰 진술조서에 기재된 진술이 형사소송법 제314조에서 규정하는 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 이루어진 것이라는 점에 관하여 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로 형사소송법 제314조에 따른 증거능력을 인정할 수 없다. F은 이 사건이 발생한 때로부터 약 2개월이 경과한 2017. 5. 2. 피고인을 비롯한 다른 남성들과의 성매매 행위 여부에 관한 조사를 받았는데, 당시 F은 처음에는 D 모텔에 투숙하면서 많은 남성들과 조건만남을 하였으나, 이에 대한 기억이 없다는 취지로 진술하면서도, 수사기관이 성매매를 목적으로 D모텔을 방문한 차량의 CCTV 영상을 보여주자 각 해당 차량의 남성과 만나 12만 원 내지 15만 원을 받고 성교 행위를 하였으며, 위 각 남성들에게 자신이 미성년자임을 말하지 않았다는 취지로 답변하여 그 진술에 일관성이 없는 태도를 보였다. 뿐만 아니라 당시 F이 CCTV 영상을 확인한 후 진술한 성매수 남성은 피고인을 포함하여 총 10명이었는데, 하루에 수회의 조건 만남을 해왔던 것으로 보이는 F이 CCTV 영상만을 보고 피고인을 비롯한 다른 성매수 남성들을 특정하여 이 사건 공소사실에 관한 진술을 하였는지 여부도 의심스럽다. F에 대한 경찰 진술조서 중 이 사건 공소사실과 관련된 F의 진술 부분은 '피고인과 15만 원을 받고 D모텔 안에 들어가서 관계를 맺었다. 피고인이 밥을 사주었고, 밖에서 만나 D모텔로 들어가 관계를 맺은 것을 기억하며, 피고인이 나이를 물어보지 않았다'는 것에 불과하여 진술내용이 구체적이고 명확하다고 보기도 어렵다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 성매매를 전제로 F과 만났으나, 실제로 성관계를 갖지 않았으며, F이 아동·청소년이라는 사실도 인식하지 못하였다는 취지로 이 사건 공소사실을 부인하고 있다. 그러나 피고인은 수사기관에서 대질조사 등을 통하여 F의 진술내용을 듣고 이를 반박할 기회를 갖지 못하였다. 게다가 F은 피고인에 대한 수사기관의 조사가 이루어진 2017. 4. 14.보다 이후인 2017. 5. 2. 이 사건 공소사실에 대한 진술을 하였는바, 피고인에 대한 조사 및 F의 경찰 진술 시점에 비추어 보면, 서로 다른 진술을 하는 피고인과 F을 대질신문 또는 추가 조사할 수 없었던 특별한 사정이 보이지 아니한다. 그럼에도 불구하고 수사기관은 이를 시행하지 아니한 채 이 사건 공소사실과 관련하여 F에 대하여 위 항과 같이 간략한 진술만을 받았다. CCTV 사진에 의하면, 피고인과 F이 당시 주차를 하고 모텔 안으로 들어 온 시각은 2017. 2. 24. 16:22경이고, 이후 객실에서 나와 모텔 주차장으로 향한 시각은 같은 날 16:56경으로 확인되는데, 피고인은 당시 F에게 편의점에서 도시락을 사주어 F이 모텔에서 도시락을 먹었다고 진술하고 있고, F도 경찰에서 피고인이 자신에게 밥을 사주었다고 진술하여 피고인의 진술과 부합하고 있는바, F이 도시락을 먹는데 소요된 시간 등을 고려할 때 피고인과 F이 객실로 들어갔다가 나오기까지의 시간이 30여분 남짓에 불과했던 점에 비추어 보면, 당시 피고인 주장과 같은 사유로 피고인이 F과 성관계를 갖지 못하고 객실에서 나왔을 가능성을 전적으로 배제할 수 없다. 나. F의 수사기관에서의 진술의 증명력 1) 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술에 비하여 본질적으로 낮은 정도의 증명력을 가질 수밖에 없다는 한계를 지니는 것이고, 특히 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우에는 그 진술이 기재된 조서는 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이 원칙이다. 따라서 피고인이 공소사실 및 이를 뒷받침하는 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서 내용을 부인하였음에도 불구하고, 원진술자의 법정 출석과 피고인에 의한 반대신문이 이루어지지 못하였다면, 그 조서에 기재된 진술이 직접 경험한 사실을 구체적인 경위와 정황의 세세한 부분까지 정확하고 상세하게 묘사하고 있어 구태여 반대신문을 거치지 않더라도 진술의 정확한 취지를 명확히 인식할 수 있고 그 내용이 경험칙에 부합하는 등 신빙성에 의문이 없어 조서의 형식과 내용에 비추어 강한 증명력을 인정할 만한 특별한 사정이 있거나, 그 조서에 기재된 진술의 신빙성과 증명력을 뒷받침할 만한 다른 유력한 증거가 따로 존재하는 등의 예외적인 경우가 아닌 이상, 그 조서는 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이어서 이를 주된 증거로 하여 공소사실을 인정하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2005도9730 판결, 2011. 10. 13. 선고 2009도14443 판결 등 참조). 2) 이 사건에서, 공소사실에 대한 직접증거로는 F의 수사기관에서의 진술이 유일한데, 설령 위 진술의 증거능력을 인정할 수 있다고 하더라도, 위 '3. 가. 2)'항에서 살펴본 사정에 비추어 볼 때, 이에 대한 강한 증명력을 인정할 만한 특별한 사정이 있거나, 신빙성과 증명력을 뒷받침할 만한 다른 유력한 증거가 따로 존재하는 등의 예외적인 경우에 해당하지 아니하므로, 위 진술을 기재한 조서는 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이어서 이를 주된 증거로 하여 공소사실을 인정하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다. 다. 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 아동·청소년인 F의 성을 사는 행위를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하다. 4. 판단 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 판결의 요지를 공시하지 아니한다.