전주지방법원남원지원-2018고단197

범죄사실 피고인은 피해자 B 명의로 전북 고창군 소재 토지를 매입하고 이를 담보로 C로부터 대출을 받아 토지매매대금을 지급하고, 남은 금원으로 피고인이 위 토지를 전원 주택단지 등으로 개발 및 분양하여 그 이익금을 피해자와 나누어 갖기로 약정하였다. 피고인은 피해자와 함께 2016. 1. 27.경 D 소유인 전북 고창군 E, F, G 임야(면적 합계 10,879m²)를 매입하는 계약을 체결한 후 위 임야를 담보로 제공하고 C에 토지담보대출을 신청하여 2016. 1. 29.경 대출금 3억 9천만 원을 지급받았고, 2016. 3. 14.경 H 소유인 전북 고창군 I 임야(면적 합계 7,241m²)를 매입하는 계약을 체결한 후 위임야를 담보로 제공하고 C에 토지담보대출을 신청하여 2016. 3. 16.경 대출금 5억 원을 지급받아 피해자를 위하여 이를 보관하던 중 2016. 4.경부터 8.경까지 아로니아 농장개발비, 개인생활비 명목으로 192,039,700원을 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 B의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(B 진술 부분 포함) 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(B 진술 부분 포함) 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(참고인들 진술 등) 1. 각 등기사항전부증명서(D 소유 토지, H 소유), 각 부동산매매계약서, 각 합의서, 녹취록, 토지이용계획원 및 해당토지 촬영사진원, 각 대출신청서, 각 근저당권설정계약서, 고소인 및 피의자 명의 계좌거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 판시 기재와 같이 전북 고창군 E, F, G 임야, 전북 고창군 I 임야(이하 위 토지들을 통틀어 이 사건 각 토지'라고 한다)를 담보로 제공하여 C로부터 대출받은 대출금 중 일부를 이 사건 각 토지의 개발과 무관한 피고인 개인의 아로니아 농장개발비, 생활비 명목으로 소비한 것은 사실이다. 그러나 최초 피고인은 피해자와 사이에, 이 사건 각 토지를 매수함에 있어 피해자의 명의를 차용하고 나아가 이 사건 각 토지의 관리 등을 위해 피해자를 고용하기로 약정한 것에 불과하여, 피고인과 피해자가 조합 내지 내적 조합관계에 있었다고 볼 수 없고, 이후 피고인이 피해자와 사이에 이 사건 각 토지를 개발하여 분양하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다)의 수익금을 분배하기로 약정하였다고 하더라도, 피해자가 이 사건 사업에 관한 일체의 권한을 피고인에게 위임하고, 피해자는 이 사건 사업에 관하여 아무런 위험부담을 지지 않기로 하는 약정 내용에 비추어 볼 때, 피고인과 피해자는 상법상 익명조합 내지 이와 유사한 관계에 있었던 것에 불과하다. 따라서 위 대출금은 피고인의 소유로서 피고인이 피해자를 위하여 이를 보관하고 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인이 이를 임의로 소비하였다고 하여 횡령죄가 성립할 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10645 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 참조). 그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다(대법원 1971. 12. 28. 선고 71도2032 판결, 대법원 1973. 1. 30. 선고 72도2704 판결 참조). 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인과 피해자는 적어도 내부적으로는 이 사건 각 토지를 개발·분양하기로 하는 공동사업에 관한 조합관계에 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 각 토지는 피고인과 피해자를 구성원으로 하는 조합의 재산으로서 조합원의 합유에 속하고, 피고인이 이를 담보로 대출받은 금원을 임의로 소비한 행위에 대하여는 횡령죄가 성립한다고 할 것이다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인과 피해자 사이에는 이 사건 각 토지를 매수하여 전원주택 택지 등으로 개발·분양하기로 하고, 그 수익금을 나누기로 하는 내용의 명확한 공동사업이 존재하였다. 최초 이 사건 사업을 구상한 것은 피고인이었으나, 피고인은 자신의 명의로는 이 사건 각 토지를 매수할 금원을 대출할 수 없게 되자 J을 통해 피해자를 소개받았다. 피해자는 피고인으로부터 이 사건 사업에 관한 계획을 듣고 이 사건 각 토지 등을 직접 확인하고 그 수익성을 판단한 다음, 자신의 명의로 대출을 받아 이 사건 각 토지를 매수하기로 하였다. 피고인과 피해자가 이 사건 사업에 관한 논의를 처음 시작할 당시부터 이 사건 사업으로 발생한 수익금을 분배하기로 약정하였는지는 분명하지 않은 것으로 보이기는 하나, 수사기관에서의 피고인의 일관된 진술에 의하더라도, 적어도 이 사건 각 토지를 담보로 제공하고 대출을 받을 당시에는 피고인과 피해자 사이에 이 사건 사업으로 인한 수익금을 분배하기로 약정하였음은 분명하다. 한편 2017. 1.경 내지 2017. 2.경에 작성된 것으로 보이는 약정서(증거기록 100 내지 103쪽)에는 피해자가 피고인에게 이 사건 사업으로 발생한 수익금의 지급을 요구하지 않기로 한다는 내용이 기재되어 있기는 하나, 위 약정서는 피고인이 대출금을 수령한 이후에도 사업이 진행되지 아니한 채 대출금 이자 지급마저 연체되는 상황이 발생하자, 피해자가 더 이상의 손해를 발생시키지 않게 하려는 목적으로 작성된 것에 불과해 보여, 위 약정서의 기재만으로 앞서 본 바와 달리 피고인과 피해자 사이에 이 사건 사업으로 발생한 수익금을 분배하기로 하는 약정이 존재하지 않았다고 볼 수 없다. 피고인의 주장과 같이 피해자가 이 사건 각 토지의 개발 및 분양 등의 행위를 할 수 있는 일체의 권한을 피고인에게 위임하기는 하였으나, 피해자는 이 사건 각 토지의 매수자금을 단순히 피고인에게 대여 내지 투자한 것이 아니라, 자신의 명의로 이 사건 각 토지를 매수하고 또한 자신의 명의로 담보대출을 받았다는 점에서 피해자가 이 사건 사업에 관하여 아무런 업무 관여를 하지 않았다고 볼 수 없다. 이 사건 사업은 결국 이 사건 각 토지의 처분을 필요로 하는데, 피고인에게 이 사건 각 토지를 개발 및 분양할 수 있는 권한이 있다고 하더라도 이 사건 각 토지의 소유자인 피해자의 동의 내지 협조가 있어야만 피고인이 이 사건 각 토지를 처분할 수 있다. 피고인과 피해자 가 위 항 기재 약정서를 작성하면서, '피고인이 원하는 경우 피해자가 이 사건 각 토지의 소유권이전에 필요한 서류 등을 교부해주어야 한다'고 정한 것 역시 위와 같은 피해자의 업무 관여가 필요하다는 것을 전제로 피해자에게 그 협조의무를 부과한 것에 불과하다. 나아가 피고인 스스로도 이 사건 사업에 관한 최초 약정 당시 피해자가 이 사건 각 토지의 관리 등의 업무를 담당하기로 하였고, 이후 피해자가 이 사건 사업을 직접 진행하려고 시도했었다고 주장하고 있는데, 이러한 사정 역시 이 사건 사업에 있어 피해자의 업무 관여가 있었다는 점을 방증한다. 피고인은 피해자가 이 사건 사업에 관한 아무런 위험부담을 지지 않는다는 취지로도 주장하고, 실제 이 사건 사업 수행에 필요한 비용은 대출금에 대한 이자까지 모두 피고인이 부담하기로 하였다. 그러나 피해자 역시 자신의 명의로 대출을 받음으로써, 이 사건 사업이 실패하거나 이 사건 사업으로 손실이 발생하여 대출금을 전부 변제하지 못하게 되고 나아가 피고인마저 금융기관에 대출금을 변제하지 아니하는 경우, 결국 최종적으로 그 대출금을 변제해야 할 위험을 부담하게 된다. 게다가 피고인이 주장하는 이 사건 사업 수행에 필요한 비용 역시 피고인이 자체적으로 그 자금을 조달하는 것이 아니라, 이 사건 각 토지를 담보로 대출받은 대출금으로 조달하기로 한 것에 불과하므로(실제 이 사건 각 토지를 담보로 한 대출금에 대한 이자 역시 피고인은 위 대출금으로 지급하였다), 피고인 역시도 이 사건 사업에 관한 별다른 위험을 부담하지 않는 셈이 된다. 피고인은 피해자에게 명의대여에 대한 사례금 명목으로 이 사건 각 토지를 담보로 대출받은 대출금 중 5,500만 원을 교부하였다고 주장하나(피고인은 비슷한 취지에서 피해자와 사이에 피고인이 운영하는 아로니아 농장의 수확이 끝난 이후 이 사건 사업에 필요한 개발행위 등을 하기로 합의하였으므로, 그동안 피고인이 위 대출금 중 일부를 개인의 용도로 사용할 수 있다는 취지로도 주장하나, 피고인 주장과 같은 합의가 있었음을 뒷받침할 만한 자료가 없고, 오히려 피해자는 이 법정에서 피고인이 대출금 수령 이후 곧 이 사건 사업을 진행할 것이라고 말했다고 진술하고 있을 뿐이므로, 피고인의 주장을 받아들일 수 없다), 그러한 사정만으로 피고인과 피해자 사이에 위 대출금 중 일부를 피고인이 이 사건 사업 수행에 필요한 비용이 아닌 개인의 용도로 사용하는 것에 대한 합의가 존재하였다고 볼 수 없다. 오히려, 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자는 이 사건 사업으로 인한 이익을 분배하기로 약정하면서, 위 대출금을 이 사건 사업 수행에 필요한 비용으로 사용하기로 한 것으로 보일 뿐이고, 피고인 스스로도 피해자로부터 위 대출금을 피고인 개인의 용도로 사용하는 것에 대한 동의를 받은 사실이 없다고 진술하고 있다. 피고인은 피해자가 피고인과의 약정을 위반한 채 독단적으로 이 사건 사업을 진행하려고 하였기 때문에 이 사건 사업을 더 이상 진행하지 않았다고 주장하나, 이를 뒷받침할 만한 별다른 자료가 없고, 오히려 피고인이 이 사건 각 토지를 담보로 한 대출금을 수령함으로써 이 사건 사업을 신속히 진행할 의무를 부담하게 되었음에도, 이 사건 사업을 수행하지 아니하게 되자 피해자가 그 해결을 위해 나선 것에 불과한 것으로 보일 뿐이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > 1억 원 이상, 5억 원 미만(제2유형) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~3년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 아래와 같은 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소와 양형기준상의 권고형의 범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [불리한 정상] 이 사건 범행은 피고인이 조합재산에 해당하는 이 사건 각 토지를 담보로 대출을 받아, 그 대출금을 이 사건 사업에 필요한 비용에 사용하지 아니한 채 임의로 사용하여 횡령한 것으로 그 죄질이 나쁘다. 피고인은 동종 범행으로 두 차례 집행유예의 형사처벌을 받은 전력이 있음에도 반복하여 이 사건 범행을 저질렀다. 횡령액이 2억 원가량에 달하는 거액임에도, 그 손해가 전혀 회복되지 않고 있고, 피해자와 합의에도 이르지 못하였다. 이러한 사정을 종합하면, 피고인에게 그 죄책에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. [유리한 정상] 다만, 피고인이 이 사건 범행의 기본적인 사실관계는 인정하고 있다. 피해자 명의로 매수한 이 사건 각 토지의 시가가 상승하여 피해자 명의로 대출한 대출금에 대한 담보가치가 충분해 보이고, 피해자 역시 대출금 중 5,500만 원을 피고인으로부터 교부받았다.