부산지방법원동부지원-2014고합236

범죄사실 피고인은 2008. 2. 4. 부동산 매매 및 임대업을 목적으로 설립된 주식회사 F(이하 'F'라 한다)의 대표이사(2015. 4. 30. 부산지방법원 동부지원 2015카합10001호 결정으로 직무집행정지)로서 재정업무 등 회사 전체 업무를 총괄하였고, 2011. 6. 28. 교육서비스업을 목적으로 설립된 부산 남구 G 소재 주식회사 H(이하 'H'라 한다)의 대표이사(2014. 6. 28. 이후 대표자 사내이사)로서 재정 업무 등 학원 전체 업무를 총괄하였다. 1. F 관련 범행 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 1) I 학원 임차료 용도 업무상횡령 피고인은 2010. 11. 5.경 부산 남구 G 상가 201호 피해자 F 사무실에서 업무상 보관 중이던 위 회사 법인 명의 신한은행 통장(J)에서 I 학원의 임차료 용도로 임의로 150만 원을 출금한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2010. 11. 5.경부터 2012. 11. 30.경까지 26회에 걸쳐 37,650,000원을 출금하여 횡령하였다. 2) 청소 용역비 용도 업무상횡령 피고인은 2010. 7. 6.경 부산 남구 G 상가 201호 피해자 F 사무실에서 업무상 보관 중이던 위 회사 법인 명의 신한은행 통장(J)에서 피고인이 운영하고 있는 K 청소용역비 용도로 임의로 990,500원을 출금한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2010. 7. 6.경부터 2014. 10. 10.경까지 51회에 걸쳐 51,482,000원을 출금하여 횡령하였다. 3) K 설비 용도 업무상횡령 피고인은 2008. 4. 28.경 부산 남구 G 상가 201호 피해자 F 사무실에서 업무상 보관 중이던 위 회사 법인 명의 신한은행 통장(J)에서 피고인이 운영하고 있는 K 방송 공사시설 계약금 용도로 임의로 14,850,500원을 출금한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2008. 4. 28.경부터 2008. 9. 1.경까지 17회에 걸쳐 310,417,545원을 출금하여 횡령하였다. 4) L 설비 용도 업무상횡령 피고인은 2012. 4. 23.경 부산 남구 G 상가 201호 피해자 F 사무실에서 업무상 보관 중이던 위 회사 법인 명의 신한은행 통장(J)에서 피고인이 운영하고 있는 L 내 에어콘 설치 계약금 용도로 임의로 2,000,000원을 출금한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 의 1, 2, 3, 5, 6 기재와 같이 2012. 4. 23.경부터 2012. 6. 1.경까지 5회에 걸쳐 25,235,000원을 출금하여 횡령하였다. 5) 기타 개인 용도 업무상횡령 피고인은 2013. 3. 28. 피해자 F 사무실에서 업무상 보관 중이던 위 회사 법인 명의의 신한은행 통장(J)에서 M 인테리어 비용 명목으로 33,000,000원을 피고인 명의의 우리은행 계좌로 송금하여 횡령한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 의 1 내지 9, 11 내지 13 기재와 같이 2012. 8. 28.부터 2014. 2. 18.까지 12회에 걸쳐 831,000,000원을 개인적인 용도로 출금하여 횡령하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 F 법인 자금 1,255,784,545원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 법인카드 개인 사용 업무상배임 피고인은 F 법인카드인 신한 법인카드(N)를 위 회사 업무에 필요한 용도로만 사용하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 2010. 4. 14. 부산 부산진구 O 소재 P의료원에서 위 법인카드를 이용하여 개인 의료비 340,000원을 결재한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 2009. 6. 14.경부터 2013. 6. 19.경까지 22회에 걸쳐 14,428,443원 상당을 결재하여 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 F에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. H 관련 범행 가. 허위 직원 급여지급 명목 업무상횡령 피고인은 2011. 7. 20.경 부산 남구 G 상가 201호 피해자 H 사무실에서 실제로 위 회사에 근무하고 있지 아니한 Q에게 피해자 H 자금 90,000원을 월급 명목으로 지급한 것을 비롯하여, 위 일시경부터 2014. 10. 14.경까지 별지 범죄일람표 유죄 부분 기재와 같이 총 42회에 걸쳐 피해자 H 자금 233,246,081원을 Q 등에게 월급 명목으로 지급하여 횡령하였다. 나. 숙소보증금 명목 업무상횡령 피고인은 2012. 3. 8.경 부산 남구 G 상가 201호 피해자 H 사무실에서 업무상 보관 중이던 위 회사 법인 명의 신한은행 통장(R)에서 숙소보증금 명목으로 50,000,000원을 피고인의 개인 계좌인 우리은행 계좌로(S) 송금한 뒤 바로 피고인의 처 T 명의의 신한은행 계좌(U)로 송금하여 횡령하였다. 3. 무고 피고인은 2014. 7. 21. 부산 남구 대연3동 소재 부산 남부경찰서에 고소장(고소인 A, 피고소인 V)을 접수하였다. 그 고소장의 내용은 '피고소인 V는 2014. 3. 13. 이미 자신의 K 지분 25%을 W에게 매도하였기 때문에 고소인에게 지분을 넘겨줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 고소인 A에게 위 지분 25%를 넘겨주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 고소인 A으로부터 2014. 3. 13.경 지분 25%에 대한 매매대금 명목으로 즉석에서 피고소인 V의 처 Y 명의의 국민은행 계좌로 1,660만 원을 송금받고, 같은 달 29일 잔금 5,000만 원권 수표를 Z를 통하여 건네받아 합계 6,660만 원을 편취하였다'는 취지였다. 피고인은 2014. 7. 29. 부산 남부경찰서 수사과 경제1팀 사무실에 고소인으로 출석하여 '고소인 A은 피고소인 V로부터 동인 소유의 K 지분 25%를 매입하여 6,600만 원을 지급하였는데 이후에 확인해 보니 2014. 3. 13. W 이사에게도지분을 매도한 사실을 알게 되었고, 이중으로 매도한 것으로 보아 고소인 A에게 지분을 매도할 당시 주식을 양도할 의사가 없었다고 보여지니 처벌해달라'고 주장하였다. 그러나 사실 위 V는 2014. 3. 13.경 자신의 지분을 W에게 양도하는 주식양도계약서를 작성하였고, 그 매매대금은 학원을 실제 운영하는 피고인이 양수인 W로부터 받아서 위 V에게 주기로 합의되어 실제 지급된 것이었고, 위 V가 피고인에게 자신의 지분을 양도하는 계약을 체결한 사실이 전혀 없었다. 더군다나 피고인은 2014. 3. 13.경 양수인 W에게 위 V의 지분을 자신이 인수할테니 그 대금을 자신이 위 V에게 지급하겠다고 하여 허락받고 위 V에게 매매대금을 지급한 것이어서 이 모든 사정을 잘 알고 있었다(피고인의 부탁으로 W는 V에게 V의 지분을 피고인이 매수한다는 것을 비밀로 하였다). 이로써 피고인은 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 수사기관에 허위의 사실을 신고하였다. 4. 폭행 피고인은 2014. 7.경 부산 해운대구 AB 상가 AC 커피숍에서 친구들인 Z, AD과 커피를 마시면서 피해자 V(48세)가 피고인에게 K의 손실 부분을 책임지라고 말하였다는 이유로 컵에 들어 있는 물을 피해자의 얼굴에 뿌리고 "쓰레기 같은 새끼! 너는 끝까지 죽이겠다."라고 소리쳐 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 V, AE, AF, AG, AH, AI의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(V 진술 부분 포함) 1. V, AG에 대한 각 검찰 진술조서 1. V에 대한 각 경찰 진술조서 1. V의 진술서 1. V의 각 고소장 1. Z의 사실확인서 1. AF, W, AH의 각 확인서 1. F 법인계좌내역 및 법인통장사본, 주식회사 F의 법인등기부 등본, 임차료 지급내역서, 결산보고서 사본, A 명의 우리은행 AJ 계좌내역서, A 명의 부산은행 AK 계좌내역서, 수사보고(F 결산보고서 첨부), F 결산보고서 70매, 수사보고(입출금 자료 첨부), 통장사본 7매, 수사보고(횡령 관련자료 첨부), 전자세금계산서 사본, ㈜F 횡령건 소명자료, 부동산 임대차 계약서(2011. 6. 1.) 1. 수사보고(관련기록 사본 첨부), 불기소 결정서, 사건송치서, 기록목록, 의견서, 고소장, 진술조서, 수사보고(고소인 피해금 입금 내역 제출), 우리은행 이체결과 조회(A), 수표사본 1매, 피의자신문조서, 각 녹취록, 수사보고(피의자와 사건외 W 전화통화 대화 녹취록), 수사보고(주식양도, 양수 계약서 양수인 W 녹취록 대화 내용 확인), 진술조서 2회(고소취소), 수사보고(고소취소 관련) 1. 수사보고(결산보고서 첨부), 수사보고(통보서 첨부), 수사보고(내용증명서 첨부), 수사보고(주주배당급여 명세서 첨부), 수사보고(등기부등본 첨부), ㈜H 등기부등본, ㈜F 등기부등본 1. 통장사본, 각 임대차계약서 사본, 수사보고(F 가수금 계정 분석보고), ㈜ F의 가수금 계정과 통장내역 비교대사, 수사보고(F 사무실 위치 확인자료 첨부), 평면도 1. 총계정원장 및 계정별원장(F 2008), 총계정원장 및 계정별원장(F 2009), 총계정원장 및 계정별원장(F 2010), 총계정원장 및 계정별원장(F 2011), 총계정원장 및 계정별원장(F 2012), 총계정원장 및 계정별원장(F 2013), 계정별원장(F 2014), F 법인계좌거래내역, 법인거래 확인서(카드번호 뒷번호 N), 법인거래 확인서(카드번호 뒷번호 AL), H 법인통장 사본, H 법인계좌 거래내역, H 법인계좌 거래내역(급여지급 발췌), 범죄일람표 에 대한 자금흐름도, 계좌거래내역 발췌 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제1의 가. 업무상횡령의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제2. 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제156조(무고의 점, 징역형 선택), 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택) 1. 법률상 감경 형법 제157조, 제153조, 제53조, 제55조 제1항 제3호(자백, 판시 무고죄에 대하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 청소 용역비 용도 업무상횡령 부분(판시 제1의 가 2). 부분) F는 부산 남구 G 제102호, 제201호, 제202호를 피고인과 H에 임대해 주었다. 이후 F가 G 제201호 중 일부를 사무실로 사용하였는데, 위 사무실 사용료 대신 건물 전체에 대한 청소용역비를 지급한 것이므로, 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. K 설비 용도 업무상횡령 부분(판시 제1의 가 3). 부분) F가 G 제102호, 제201호, 제202호 임대를 위해 시설비로 지출한 비용이므로 횡령죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원에서 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음 사실이 인정된다. 1) F는 2008. 2. 4. 피고인, W, Y(V의 처), AM(AH의 처)이 자본금을 출자하여 설립된 회사이다. 피고인은 그때부터 F의 대표이사로 근무하였다(2015. 4. 30. 부산지방법원 동부지원 2015카합10001호 결정으로 직무집행정지). F는 2008. 4. 30. 부산 남구 G(이하 'G'이라 한다) 제102호, 제201호, 제202호 소유권을 취득하였다. 2) 피고인은 2008. 4.경 F와 G 제102호, 제201호, 제202호에 관한 임대차 계약(임대차 보증금 2억 원, 차임 월 800만 원)을 체결하고, 2008. 7.경부터 위 장소에서 K을 운영하기 시작하였다. 당시 피고인은 V 등의 투자를 받아 피고인 개인 명의로 K을 운영하였다. 3) H는 2011. 6. 28. 피고인, Y(V의 처), AN(W의 처), AO이 자본금을 출자하여 설립되었다. H가 설립된 이후 K은 H에서 운영하면서, 2011. 6. 1.경 F와 G 제102호, 제201호, 제202호에 관한 임대차계약(임대차 보증금 2억 원, 차임 월 1,200만 원, 임대차 기간 2011. 7. 1.부터 2016. 6. 30.까지)을 다시 체결하였다. 나. 관련법리 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결 등 참조). 또한 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 다. 청소 용역비 용도 업무상횡령 부분에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, F의 대표이사인 피고인이 K 청소용역비 용도로 법인 자금을 지출한 행위는 피고인이 업무상 보관 중이던 회사의 자금을 횡령한 것으로 업무상횡령죄에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) F는 2009. 2.경부터 G 제201호 중 일부분을 사무실로 사용하였는데(증거기록 2권 291, 662면), F와 피고인, H 사이에서 위 사무실에 관한 임대차 계약이 체결된 사실이 없다. 2) 피고인이 K을 운영하기 시작한 이래 F가 위 사무실을 사용하기 시작한 2009. 2.경 이후에도 청소 용역비는 K에서 스스로 부담하고 있었는데(증거기록 2권 669면), 2010. 7.경부터 별다른 사정변경 없이 F가 부담하게 되었다. 3) F가 사무실로 사용한 공간은 약 7평 정도에 불과하고 G 제102호, 제201호, 제202호 전체 면적은 약 300평에 달하므로, 피고인 또는 H에서 지급하는 월 차임(800만 원 내지 1,200만 원)과 F가 점유하고 있는 면적(전체 면적 중 약 1/42) 등에 비추어 볼 때, 월 99만 원 상당의 청소용역 비용은 상당히 과다하다고 보인다. 그럼에도 위 금원의 산정근거에 대하여 피고인은 전혀 소명하지 못하고 있다. 4) F가 G 제201호 소유자임을 고려할 때, 굳이 위 공간을 사무실로 사용하려고 하였다면 임대료를 일부 감액하면 충분하고 임차료 명목으로 청소비를 낼 필요가 없다. 더군다나 H가 K을 운영하기 시작한 이후 2011. 6.경 F와 새로 임대차 계약을 체결하였음에도, 차임 감액이나 청소용역비에 관한 내용이 위 임대차 계약서에 기재되어 있지 않다(증거기록 2권 529면). 5) F에서 위 청소용역 비용을 부담함에 따라, 피고인(K) 또는 피고인이 대표로 있는 H에서 이득을 봄에도, 이에 대하여 F의 이사회 결의 또는 주주총회 결의를 받지 아니하였다. 또한, 피고인이 작성한 F 결산보고에도 청소용역비 항목이 기재되어 있지 않다(증거기록 2권 341면 이하). 라. K 설비 용도 업무상횡령 부분에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, F 대표이사인 피고인이 법인 자금을 보관하던 중 피고인이 개인적으로 운영하는 K을 위한 설비 용도로 위 자금을 지출하여 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) F가 피고인이 개인적으로 운영하는 K에 G 제102호, 제201호, 제202호를 임대하면서 얻을 수 있는 수익은 임대차보증금 2억 원에 대한 이자 수익 및 월 임료 수익(월 800만 원 내지 1,200만 원)이다. 그런데 F가 K을 위하여 부담한 설비 등 비용은 무려 약 3억 1,000만 원으로 약 38개월 분 임료 수익(월 800만 원 기준)에 해당할 정도이다. 임대인이 민법 제623조에 따라 임차인이 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담할 필요가 있다고 하더라도 위 설비 등 비용이 임료 수익에 비하여 지나치게 과다하고, 위 설비 등 비용을 F에서 부담함에 따라 그 이익을 피고인(K) 개인이 향유함에도, 이에 대하여 F의 이사회 또는 주주총회 결의를 받지 아니하였고, F의 결산보고에도 위 내용이 기재되어 있지 아니하였다(증거기록 2권 341면 이하). 2) 또한 방송장비, 인테리어, 간판, 현수막 등은 피고인이 운영하는 K만을 위한 설비이고, 그 설비 등 설치공사도 F의 관여 없이 AG 등 K 측 주도로 시행되었고, F에서는 단지 공사비용만 부담하였을 뿐이었다. 3) 2008. 4.경에는 피고인이 K 운영을 이제 시작하는 시점으로 향후 K 운영이 계속될 수 있는지 여부는 불투명한 상태였음에도, F가 아무런 물적 담보도 제공받지 않은 채 임대차 보증금(2억 원)보다 큰 금액을 임차인을 위한 공사비로 사용하였다는 것 자체가 경험칙상 쉽게 납득이 가지 아니한다. 4) 임대인이 임대차 목적물에 임차인을 위한 설비를 설치하여 줄 경우, 시설범위, 비용부담, 원상회복 여부, 소유권 귀속관계, 관리주체, 관리비용, 파손 시 책임 등에 관하여 당사자 사이에 약정이 존재하여야 한다고 봄이 상당하고, 더구나 이 사건처럼 거액의 설비가 설치된 경우 더욱더 그러할 것으로 보임에도, F와 피고인 또는 H 간에 체결된 임대차계약서에는 이에 대하여 아무런 기재가 없었다(증거기록 2권 529면 등). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월 ~ 징역 22년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 업무상횡령죄(동종 경합범이므로 횡령액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정) [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 징역 5년(기본영역) 나. 업무상배임죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제1유형(1억 원 미만) [권고형의 범위] 징역 4월 ~ 징역 1년 4월(기본영역) 다. 무고죄 [유형의 결정] 무고범죄, 제1유형(일반 무고) [특별감경인자] 자수·자백 [권고형의 범위] 징역 1년 이하(감경영역) 라. 다수범죄 처리기준의 적용 징역 2년 ~ 징역 6년(= 징역 5년 + 징역 8월 + 징역 4월) 3. 선고형의 결정 피고인은 F, H 대표이사 지위에 있으면서 부정한 방법으로 회사 자금을 빼돌리는 횡령·배임 범행을 저질렀다. 피고인이 횡령한 금액 중 상당액이 위 주식회사에 투자한 주주들의 동의 아래 배당금으로 사용되었다고 하더라도 위 범행은 독립된 법인격을 전제로 한 주식회사 제도의 본질을 훼손할 수 있는 중대한 범죄이므로 피고인의 책임이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 위 범행으로 인한 피고인의 이득액 또한 15억 원이 넘는 거액이고 그 중 상당액이 개인적인 용도로 사용되었다. 피고인은 F, H 주주인 V와의 다툼 과정에서 V로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 수사기관에 허위사실을 고소하기도 하였고, V를 폭행하기도 하였다. 그러나 피고인이 횡령한 금액 중 상당액이 F, H의 주주인 V 등에게 배당금 형식으로 지급되어 V를 비롯한 위 회사의 주주들이 사실상 위 범행에 가담하거나 묵인, 동조한 측면이 엿보이는 점, 피고인이 F에 2억 원을 지급하여 일부 피해회복을 위하여 노력한 점, 피고인이 V를 위하여 500만 원을 공탁한 점, 피고인이 벌금형으로 2회 처벌받은 외에 집행유예 이상의 처벌을 받은 적은 없는 점, 피고인이 대부분 범행을 자백하고 반성하는 태도를 보인 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 경위, 범행 후 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 요소를 고려하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 Ⅰ. 허위 직원 급여지급 명목 업무상횡령 중 별지 범죄일람표 무죄 부분(H 관련 범행) 1. 공소사실의 요지 피고인은 2011. 7. 28.경 부산 남구 G 상가 201호 피해자 H 사무실에서 실제로 위 회사에 근무하고 있지 아니한 Y에게 피해자 H 자금 1,826,300원을 월급 명목으로 지급한 것을 비롯하여, 위 일시경부터 2014. 3. 14.경까지 별지 범죄일람표 무죄 부분 기재와 같이 피해자 H 자금 합계 27,570,669원을 월급 명목으로 지급하여 횡령하였다. 2. 판단 H 법인계좌 내역 등(증거기록 순번 146, 147번)에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 별지 범죄일람표 무죄 부분 기재와 같이 피해자 H 자금을 횡령한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. Ⅱ. 사기 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2012. 5. 1.경 부산 기장군 AP빌딩 8층 소재 피해자 AE 운영의 AQ 사무실에서, 피해자에게 '자신이 대표이사로 있는 F는 보유 부동산 시가가 10억 원을 상회하는 등 순 자산만 10억 원이 넘어 지분 10%는 1억 원 이상의 가치가 있다, F 주주들과 상의를 하여 부산 기장군 AP빌딩 6층에 'L'를 직접 개설하고, 피해자에게 지분을 주기로 합의되었다. 이후 L가 잘되면 F가 AA 본사와 협의하여 전국적인 사업망을 구성하여 영어학습과 연관시켜 영어 학습 교재 제작, AA 용품 판매, 다른 지역 지사권 확보 등 사업 전망이 아주 좋아 구체적으로 추진할 계획이다. 피해자가 L를 주도적으로 운영해주고 영어 학습 교재를 제작해 주고, 피해자가 운영 중인 AQ의 학생들을 L에 가입시켜 주면 피고인 자신이 보유하고 있는 F 주식 20% 중 절반인 10%를 계약 즉시 양도해 주고, F의 주주로서 피고인과 동등한 권리를 가지고 회사의 모든 사업에 적극적으로 참여할 수 있도록 해 주겠다'라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 F의 주식 5%만 보유하고 있었고, 다른 주주들과 상의하여 피해자에게 주식 10%를 주는 것으로 합의가 된 사실이 전혀 없었기 때문에 피해자로부터 노무 일을 제공 받더라도 주식 10%를 계약 즉시 바로 양도해 줄 수 있는 상황이 아니었고, 실제 L를 개설, 운영하는 사람은 피고인 개인이지 F가 아니므로 동 회사가 주주로서 사업에 참여한 사실도 없었고, F가 AA 본사와 협의하여 전국적인 사업망을 구성할 구체적인 계획도 없었다. 이로써 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 5. 1.부터 2012. 12. 30.까지 사이에 L를 개설하는 인테리어, 기획, L 영어교재 개발, AQ 학생들의 유치 업무 등 시가 미상의 노무를 제공받아 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 관련법리 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결 등 참조). 2) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012도1293 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) 2008. 8.경 기준 F 총 발행주식(20,000주) 중 피고인은 25%를, W는 20%를, AH는 처 AM 명의로 30%를, V는 처 Y 명의로 25%를 각 소유하고 있었다. 2) 피고인은 2012. 3. 15. AR과 부산 기장군 AP(이하 'AP'라 한다) 6층 601호에 관한 임대차 계약을 체결하고(증거기록 1권 106면), 위 장소에서 2012. 5. 1.부터 피고인 개인 명의로 L를 운영하기 시작하였다(증거기록 1권 105면). 3) 당시 피해자 AE은 AP 8층에서 AQ을 운영하고 있었다. 4) 피고인은 2012. 4. 2.경 AS에게 자신의 F 주식 10%를 양도하였다(증거기록 2권 416면, 증인 AS의 법정진술). 5) 피고인은 2012. 4. 30.경 AI에게 자신의 F 주식 10%를 양도하였다(증거기록 2권 417, 418면, 증인 AI의 법정진술). 6) 피고인은 2012. 5. 1. 피해자 AE과 자신의 F 주식 10%를 양도하는 계약을 체결하였다(증거기록 1권 18면). 7) F는 자신 소유인 G 제102호를 2012. 9. 13. AT에게(2012. 10. 9. 소유권이전등기경료), G 제201호를 2012. 12. 6. AU에게(2013. 1. 30. 소유권이전등기경료), G 제202호를 2012. 9. 21. AV에게(2012. 10. 19. 소유권이전등기경료) 각 매도하였다. 다. 판단 1) 위 인정사실 및 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 당시 피고인이 피해자 AE에게 F 주식 10%를 이전하여 줄 의사와 능력이 없었다고 단정하기 어렵다. 가) 피고인은 다음과 같이 주장한다. F가 2012. 4.경 L 사업에 투자함에 있어 주주인 피고인, AH, W, V, AS의 F 주식 각 2%씩(총 10%)을 피해자 AE에게 양도하는 방법으로 위 피해자를 사업에 참여시키려 하였다. 그러나 위 방안에 AH, W가 반대하였고, 결국 피고인, V, AS이 각 3.3% 주식을 피해자 AE에게 양도하기로 하였다(AH, W는 보유 주식을 정리하기로 함). 그런데 AS, V의 주식을 즉시 피해자 AE에게 이전해 줄 수 없는 사정이 있어 우선 피고인 주식 중 10%를 양도하는 주식양도계약을 피해자 AE과 체결하였다. 나) 이와 관련하여 증인 AH, W는 이 법정에서 'L 투자와 관련하여 2012. 4.경 F 주식 2%씩을 피해자 AE에게 무상 양도하자고 하여 자신들은 사업에 참여하지 않고 지분을 정리하기로 하였다'고 진술하였고, 증인 AS도 '주주들 주식 2%씩을 피해자 AE에게 주는 방안을 피고인, V로부터 들었고, 이후 반대하는 AH, W를 제외하고 피고인, V, 본인(AS)이 각 3.3%씩 주식을 피해자 AE에게 주고 AA사업을 시작하기로 하였다'는 등 피고인의 진술에 부합하는 취지로 진술하였다. 다) 증인 AE은 이 법정에서 '최초 피고인, V, AS이 각 3.3%씩 주식을 양도하기로 한 것은 맞다'고 하면서도 '결국 주주들 간 합의가 되지 않아 피고인이 개인 지분 10%를 넘겨주기로 최종적으로 약정한 것'이라는 취지로 진술하였으나, 피해자 AE이 작성한 고소장(2014. 5. 16.)에는 '주식양도계약서에 피고인 지분 중 10%를 양수한 것처럼 기재되어 있으나, 사실 피고인, V, AS으로부터 각 3.3%씩 주식을 넘겨받기로 한 것이다'라는 내용이 기재되어 있고(증거기록 1권 6면), 피고인과 피해자 AE 사이의 2013. 6. 11.자 대화에도 같은 취지의 내용이 있다(증거기록 1권 190면). 라) 즉, 피고인, AS, V가 각 3.3% 주식을 피해자 AE에게 넘겨주기로 약정하였음에도 사정상 피고인 주식 중 10%를 우선 위 피해자에게 양도하는 주식양도계약서가 작성되었을 가능성을 배제할 수 없고, F 주식과 같이 주권이 발행되지 않은 주식의 경우 회사성립 후 6개월이 경과하면 당사자 사이의 의사표시만으로 주식양도의 효력이 있으므로(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다29661 판결 등 참조), 피고인이 AS, V와 함께 F 주식 10%를 피해자 AE에게 양도하는 것이 불가능하였다고 단정하기 어렵다. 마) 한편 당시 L 사업에 반대하는 F 주주 AH, W가 지분을 정리할 것을 예정하고 있었던 점[증인 W는 이 법정에서 2012. 4. 1. 피고인에게 F 지분 20%를 이미 매도하였다고 진술하였으며, 그에 관한 매매계약서가 존재한다(증거기록 1권 263면)], 타인권리 매매 또한 우리 민법이 예정한 매매형태의 하나인 점 등에 비추어, 피고인이 AH, W의 F 주식을 양수하여 피해자 AE에게 양도하는 것 또한 가능하였을 것으로 보인다. 이와 관련하여 피해자 AE은 고소장에서 자신이 F 10% 주주임을 전제로 명의개서 미필주주임을 주장하고 있고(증거기록 1권 5면 이하), 피고인과 피해자 AE 간의 2013. 6. 11.자 녹취록(증거기록 1권 169면 이하) 상위 피해자는 2013. 6. 11. 당시에도 자신이 주주임을 전제로, 피고인에게 주주로서 권리행사를 하지 못하는 것에 대한 불만을 토로하고 있으며, F 결산보고서에 의하면(증거기록 2권 360면 이하), F는 피해자 AE이 주주임을 전제로 2012. 6.경부터 2012. 10.경까지 위 피해자에게 배당금 명목으로 돈을 교부하기도 하였다(주식양도 계약 후 명의개서 미필주주는 양도인으로 하여금 명의개서 절차에 협력하도록 하거나 주식 인도 사실을 증명하여 회사에 명의개서를 요청하는 등 절차를 취할 수 있다. 이와 관련하여 2012. 4. 2.경 및 2012. 4. 30.경 주식을 양수한 AS, AI 역시 명의개서 절차를 취한 바 없다). 바) 피해자 AE은 피고인이 2012. 9.경부터 2013. 1.경까지 F 소유인 G 제102호, 제201호, 제202호를 처분하여 자신이 취득한 주식(F 10% 명의개서 미필주주라고 주장한다) 가치가 당초 예정한 1억 원에 달하지 못하게 되었고, 계약 후 주주총회 통지를 제대로 받지 못하는 등 주주로서 권리를 제대로 행사하지 못하였으므로 피고인이 자신을 기망한 것이라는 취지로 주장하나, 우선 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체이므로 주식회사의 자산이 매각되었다고 하더라도 주식 가치가 반드시 하락한다고 볼 수 없고, 피고인의 법인 자산 매각으로 인하여 주식 가치가 하락하였다고 하더라도 이는 사후적 사정에 기한 것이므로, 피고인이 피해자 AE과 주식양도계약서 작성 당시부터 법인 자산 처분을 예정하고 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이러한 사정만으로 피고인에게 범행 당시 위 피해자를 기망할 고의가 있었다고 단정하기 어렵고(주식양도계약서 작성 당시 피고인이 처음부터 법인 자산 처분을 예정하고 있었다고 볼 만한 정황은 없다), 다음으로 주주총회 통지를 받지 못하거나 주주로서 권리를 제대로 행사하지 못하였다는 사정은 주식 취득 후 주주의 권리행사와 관련한 절차적·실체적 요건의 흠결을 의미할 뿐 선행한 주식 취득의 효력에 영향을 미치는 것이 아니다(주주총회 통지가 적법하지 아니하면 이를 지적하면서 주주로서 총회 결의의 효력 여부를 문제 삼는 것으로 충분하다). 2) 위 인정사실 및 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, L가 피고인 개인 명의로 개설되기는 하였으나, 당시 F가 L 사업에 참여할 의사가 전혀 없었다고 단정할 수 없다. 가) F 주주들인 피고인, AH, V, AS, W 사이에서 L 투자에 관한 논의가 있었고, 사업에 반대하는 AH, V는 F 지분을 정리하기로 하였는데, F가 L 사업에 참여할 의사가 없었다면 이와 같은 논의가 있을 수 없다. 이후 L 사업에 반대한 AH, W는 F 지분을 모두 처분하였다. 나) 증인 AS, AI는 이 법정에서 F가 L를 운영하는 것으로 알고 있었다고 진술하였고(증인 AI는 편의상 피고인 개인 명의로 AA본사와 계약을 체결한 것으로 알고 있었다고 진술하였다), 위 증인들은 L 사업에 참여할 목적으로 2012. 4. 2.경 및 2012. 4. 30.경 각 F 주식을 매수하였다. 다) 증인 V은 이 법정에서 F가 L 사업을 하려 하였으나 주주들 반대로 피고인이 개인 사업을 한 것이라고 진술하였으나, 수사기관에서는 F가 L를 설립하였고 편의상 피고인 명의로 사업자 등록을 한 것이라는 취지로 진술한 바 있다(증거기록 1권 111, 113면 이하). 라) 한편, 피고인 개인 명의기는 하나, 피고인이 AP 601호에 관한 임대차계약을 체결하고 비용을 들여 시설공사를 한 다음 2012. 5. 1.경부터 실제 L를 운영하였으므로 L가 전혀 실체가 없거나 운영되지 않은 것은 아니었다. 3) 결론적으로 앞에서 살펴본 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자 AE에게 위 공소사실 기재 기망행위를 저질렀다고 보기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. <별지이미지21><별지이미지22><별지이미지23><별지이미지24><별지이미지25><별지이미지26><별지이미지27><별지이미지28><별지이미지29><별지이미지30><별지이미지31><별지이미지32><별지이미지33><별지이미지34><별지이미지35><별지이미지36>