서울중앙지방법원-2022고단2266

공소사실의 요지 피고인은 2022. 4. 30. 18:45경 서울 동작구 B에 있는 호텔 C D호 객실에서 환각물질인 노르말부탄 등이 들어있는 부탄가스의 노즐을 누르고 비닐봉지에 가스를 옮겨 담아 마시는 방법으로 흡입하는 등 부탄가스 4통을 흡입한 것을 비롯하여, 그 무렵부터2022. 5. 1.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 같은 방법으로 부탄가스 14통을 흡입하였다. 2. 공소사실 관련 증거 수집에 대한 기초 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 수사기관의 증거 수집에 대하여 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인의 어머니인 E은 2022. 5. 1. 9:29경 112에 전화하여 ‘마약과 가스흡입으로 2월에 교도소에서 나온 아들이 미귀가/어제밤에 전화통화 안됐고/9시경 전화하니까/목소리가 반항적이고/대답 잘못하고 정신못차리는 느낌/가스흡입했는지 취해있는 것 같다’는 취지로 피고인에 대한 구조요청을 하였다. 나. 경찰은 9:44경 피고인의 휴대전화에 대한 최초위치값(F)을 위치정보사업자로부터 제공받은 뒤 피고인 어머니로부터 확보한 피고인의 사진을 토대로 주변 숙박업소를 탐문하였다. 다. 경찰은 10시경 서울 동작구 B에 있는 호텔 C을 방문하여 모텔 업주에게 피고인의 출입여부를 확인하는 과정에서 모텔 CCTV에 찍힌 사진과 피고인의 사진이 매우 유사함을 확인하였고, 위 업주로부터 피고인으로 의심되는 사람이 2022. 4. 30. 22:13경 D호에 입실하였고, 잠시 외출한 후 2022. 5. 1. 8:44경 다시 입실하였다는 진술을 들었다. 라. 경찰은 전항과 같은 확인 직후 위 호텔 D호에 임하여 문을 두드리고, ‘어머니가 아들의 신변안전 여부를 걱정하여 112신고가 되었고, 안전여부를 확인해야 하니 문을 열어 달라’고 수차례 요청하였다. 이에 대하여 피고인은 ‘나는 무사하니 그냥 돌아가라’고 말하며 문을 열어주기를 거부하였다. 마. 경찰은 10:47경 위 호텔 업주로부터 D호의 마스터키를 제공받아 문을 강제 개방하였다. D호에 진입한 경찰은 부탄 가스 냄새와 함께 뚜껑이 열린 부탄가스 22개와 비닐을 발견하였다. 피고인은 정신이 혼미한 상태로 경찰의 출입에 대하여 못마땅해 했고, 뚜껑이 열린 부탄가스의 존재 및 가스냄새에 대한 경찰의 질문에 대하여 “자신은 전혀 모르는 일이고, 모르는 베트남 아저씨가 출입문을 두드려 안으로 들어와 부탄가스를 흡입하였고, 자신은 흡입한 사실이 없다”고 말하였다. 바. 경찰은 E의 신고내용, 현장출동 당시 D호의 부탄가스 냄새, 뚜껑이 열려 있는 부탄가스 22개, 비닐, 피고인의 진술의 신빙성이 떨어지는 점을 근거로 하여 피고인을 현행범 체포하고, 부탄가스 22개를 압수하였다. 3. 관련 법리 기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다. 다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다. 따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적‧종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙와 실체적 진실 규명의조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적‧종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조). 4. 판단 가. 경찰의 피고인에 대한 개인위치정보 수집행위의 적법 여부 위 기초 사실에 의하면, 경찰은 최초 피고인에 대한 112 신고를 구조 요청으로 접수하였고, 영장 없이 위치정보사업자로부터 피고인 휴대전화에 대한 위치값을 제공받아 피고인의 소재를 파악한 것으로 보인다. 경찰이 위 신고를 구조 요청을 접수하면서, 한편 피고인에 대한 현행범 체포 당시 위 신고 내용을 체포 근거로 삼기도 하였는바, 경찰은 위 신고 접수를 받고 구조와 수사를 동시에 진행한 것으로 보인다. 경찰의 개인위치정보 수집행위가 적법한지 여부를 구조 활동과 수사 활동으로 구분하여 살핀다. 1) 구조 활동으로서 경찰의 개인위치정보 수집행위의 적법 여부 가) 관련 법률 위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률(이하 ‘위치정보법’이라 한다) 제15조에 따르면 개인위치정보주체의 동의를 받지 아니하고 해당 개인위치정보를 제공하는 것은 허용되지 않는다. 다만 동법 제29조 제2항은 경찰이 위치정보사업자에게 개인위치정보 제공을 요청할 수 있는 경우 및 그 방법을 다음과 같이 규정하고 있다. 위 법률에 의하면, 경찰은 구조받을 사람 본인으로부터 구조를 요청받거나(제29조 제2항 제1호 전단), 제3자의 구조 요청이 있고, 구조받을 사람의 구조 요청 의사가 확인된 경우(제29조 제3항)에 한하여 구조받을 사람 본인의 개인위치정보를 제공받을 수 있고, 제3자의 구조 요청이 있더라도 구조받을 사람의 의사가 확인되지 않은 경우에는 구조를 요청한 자의 개인위치정보만을 받을 수 있다(제29조 제2항 제1호 후문). 한편, 위 법률에 의하여 적법하게 위치정보사업자로부터 개인위치정보를 제공받았다 하더라도, 경찰은 개인위치정보 요청 및 제공사실을 개인위치정보 주체에게 즉시 통보하여야 하고(제29조 제6항), 제공받은 개인위치정보는 긴급구조 외의 목적에 사용할 수 없다(제29조 제8항). 나) 구체적 판단 피고인에 대한 구조요청은 피고인의 어머니에 의하여 이루어졌다. 이는 성인에 대한 제3자의 구조 요청에 해당하므로, 경찰은 원칙적으로 구조 요청자인 피고인 어머니의 개인위치정보만을 받을 수 있고(제29조 제2항 제1호 후문), 피고인의 개인위치정보를 받기 위하여는 피고인의 구조 요청 의사가 확인되어야 한다(제29조 제3항). 그럼에도 경찰은 피고인의 의사 확인 없이 위치정보사업자로부터 피고인의 개인위치정보를 제공받았는바, 이는 위치정보법 제29조에 반하는 것으로, 위법한 정보 수집에 해당된다. 2) 수사 활동으로서 경찰의 개인위치정보 수집행위의 적법 여부 가) 관련 법률 통신비밀보호법 제13조에 따르면 수사기관이 수사를 위하여 전기통신사업자에게 통신사실 확인자료의 열람, 제출을 요청하기 위하여서는 관할 지방법원 등의 허가를 원칙적으로는 사전에, 긴급한 사유가 있는 때에는 예외적으로 사후에 받아야 한다. 나) 구체적 판단 경찰은 피고인에 대한 현행범인체포서에서 체포의 사유 중 하나로 ‘신고자인 피고인의 모 E의 신고내용’을 적시하고 있다. 경찰이 E의 ‘피고인이 가스를 흡입한 것 같다’는 신고 내용을 기초로 환각물질 흡입의 범죄 혐의를 두고 피고인의 소재를 파악하고자 하였다면 이는 수사에 해당하므로 통신비밀보호법 제13조 제3항에 의하여 법원의 허가를 받아야 한다. 경찰은 피고인에 대한 개인위치정보, 즉 통신사실확인자료를 제출받으면서도 관할 법원으로부터 그에 대한 허가를 받지 않았다. 이는 통신비밀보호법이 정한 적법절차와 영장주의에 기반한 수사방법을 잠탈하는 방법으로 피고인을 수사한 것이므로 위법하다. 3) 소결론 따라서, 경찰의 피고인에 대한 개인위치정보 수집행위는 어느 모로 보나 위법하다. 나. 경찰의 피고인에 대한 방실 수색 등의 적법 여부 1) 경찰의 방실 수색 행위의 적법 여부 가) 위치정보법의 긴급구조에 해당되는지 여부 경찰이 제공받은 개인위치정보는 피고인의 긴급구조를 위한 목적으로만 사용되어야 한다. 여기서 긴급구조라 함은 ‘생명‧신체를 위협하는 급박한 위험으로부터 구조가 필요한 경우’(위치정보법 제29조 제2항 제1호 전단)에 한정된다. 이 사건의 경우, 경찰은 피고인의 방실 문을 강제로 열기 전 호텔 CCTV 및 호텔 업주의 진술을 통하여, 피고인이 자유로운 의사에 의하여 호텔에 투숙하였고, 투숙 중 1회 외출을 하기도 하였음을 확인하였다. 그후 경찰은 D호 문을 두드리며 피고인에게 문을 열어줄 것을 요청하였는데, 피고인은 ‘나는 무사하니 그냥 돌아가라’는 답을 듣기도 하였다. 이러한 사정을 종합하면, 경찰은 반드시 피고인의 방실을 강제 개방하지 않더라도 피고인이 당시 생명‧신체를 위협하는 급박한 위협에 빠져 있지 않다는 판단을 할 수 있었을 것으로 보인다. 따라서 경찰의 피고인 방실 수색 행위는 피고인에 대한 긴급구조행위에 포함된다고 볼 수 없어 위법하다. 나) 형사소송법 제216조의 피의자 수색에 해당하는지 여부 형사소송법 제216조는 사법경찰관이 영장 없이 타인의 주거 내에서 피의자 수색 내지 압수, 수색, 검증을 할 수 있는 경우를 규정하고 있다. 경찰이 이 사건 당시 체포‧구속영장을 발부받지 아니하였음은 명백하므로, 경찰의 피고인 방실 수색은 긴급체포 내지 현행범체포를 위한 것으로 봄이 타당하다. 긴급체포를 위하여는 ‘피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유’가 있어야 하고, 현행범체포를 위하여는 피고인이 현행범인임이 확인되어야 한다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정, 즉 경찰은 D호 개문 이전까지 피고인에게 ‘피고인의 안전여부를 확인해야 되니 문을 열어달라’고 하여 피고인이 피의자가 아닌 요구조자임을 명백히 한 점, 경찰이 현행범인체포서에서 적시한 피고인을 현행범으로 판단한 근거 중 부탄가스 냄새, 뚜껑이 열려 있는 부탄가스 22개, 비닐 등과 같은 물적 증거는 경찰의 방실 수색을 통하여 획득한 증거인 점, 경찰이 피고인의 혐의와 관련하여 취득한 정보는 E의 신고내용인데, 이는 신고자의 추측에 불과한 점을 종합하면, 경찰이 피고인의 방실을 강제 개문할 당시 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다거나, 피고인이 현행범인이 확인되었다고 보기 어렵다. 따라서 경찰의 피고인의 방실 수색행위는 형사소송법 제216조의 요건을 충족하지 못한 것으로 위법하다. 2) 경찰의 방실 수색을 통하여 취득한 증거의 적법 여부 수사기관이 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하지 않은 위법한 압수‧수색과정을 통하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당하고, 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다고 하여 위법성이 치유되는 것도 아니다(대법원 2022. 7. 28. 선고 2022도2960 판결 참조). 살피건대, 경찰의 피고인 방실 수색이 영장주의, 적법절차를 위반한 위법한 것이므로, 이로써 취득한 증거 또한 위법수집증거에 해당한다. 따라서 이 법원에 제출된 증거 중 피고인 방실 수색을 통해 직접 취득된 증거 및 이를 기초로 획득한 2차적 증거, 즉 압수된 부탄가스 22개(증 제1호), 현장출동경찰관 촬영 사진(증거목록 순번 9), 압수된 부탄가스에 대한 범죄현장 지문감정결과 회신(증거목록 순번 29), 증인 G의증언 중 피고인 방실 수색 과정에서 보고 들은 데 대한 증언 부분은 위법하여 그 증거능력을 부정하여야 하고, 이는 수사기관이 사후에 법원으로부터 압수수색검증영장을 발부받았다 하더라도 마찬가지이다. 다. 소결론 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 앞서 본 바와 같이 위법하게 수집되어 증거능력이 없는 증거를 제외한 나머지 증거에 의하여 판단할 때, 피고인이 공소사실과 같은 범행을 저질렀음이 합리적 의심 없이 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시 취지를 선고하지 아니한다.