부산지방법원-2015고합565

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A는 2014. 11. 7. 부산지방법원 동부지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 2년을 선고받고 2015. 9. 10. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2015고합565(피고인 B, C) A는 2008. 1.경부터 2012. 2.경까지는 I(J 신자들의 집성촌) 산하 계열법인인 피해자 학교법인 K(이하 '피해자' 또는 'K'이라고만 한다)의 이사장으로, 2012. 3.경부터 2013. 5.경까지는 피해자의 이사로 각각 재직하면서 피해자의 운영을 총괄하는 업무를 담당한 사람이고, 피고인 B은 2011. 8.경부터 2012. 12. 경까지 I 건설부 책임자로 근무하면서 I 내 건설공사 업무를 총괄한 사람이며, 피고인 C는 2009. 10.경부터 2014. 12.경까지 I 산하 계열법인인 L 주식회사(이하 'L'이라 하고, 이하 다른 주식회사의 경우에도 '주식회사'를 생략하고 나머지 상호만으로 지칭한다) 대표이사로 재직한 사람이다. 피고인 B, C와 A는 피해자가 시행하는 M고등학교 신축공사 공사자금 중 일부를 빼돌려 L 공사자금으로 사용하기로 마음먹고, 그 구체적 방법으로 피해자가 위 신축공사 시공사인 N과 계약한 실제 공사금액이 64억 5,000만 원(부가가치세 별도)임에도 공사금액을 95억 원(부가가치세 별도)으로 부풀린 일명 '업계약서'를 작성하고, 그에 맞추어 공사대금을 입금하였다가 차액을 되돌려 받는 수법으로 비자금을 조성하여 횡령하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인 B과 A는 2012. 1. 중순경 부산 기장군 W에 있는 I 건설부 사무실에서 N 사장 P과 공사대금 95억 원(부가가치세 별도) 상당의 업계약서를 작성하면서 비자금 조성에 협조해 줄 것을 요청하고, P은 피해자로부터 공사대금이 입금되면 그중 실제 공사대금을 제외한 나머지 대금을 Q, R, S, T, U, V 등의 위장 하도급업체에 입금하며, 위장 하도급업체에서는 N로부터 하도급 공사대금을 지급받은 것처럼 허위 세금계산서를 발행하는 한편, 이에 수반되는 부가가치세 등의 제반 경비를 공제한 금액을 피고인 B이 지정한 계좌로 송금해 주거나 현금으로 출금하여 피고인 B에게 전달해 주는 방법으로 비자금 조성에 협조해 주기로 약속하였다. 그 후 A는 2012. 3. 6~20.경 부산 기장군 O에 있는 피해자 사무실에서, 피해자 이사장으로서 업무상 보관하고 있던 M고등학교 신축공사비 중 6억 2,000만 원을 N에 입금하고, 그 무렵 N에서는 Q에 2억 7,050만 원, R에 2억 원을 각각 입금하며, Q 및 R는 각각 2억 4,590만 원과 1억 8,181만 원을 계좌송금 또는 현금전달의 방법으로 피고인 B에게 전달하고, 피고인 B은 위와 같이 조성한 비자금 합계 4억 2,771만 원 중 2억 4,429만 원은 피고인 C에게 전달하고, 나머지 1억 8,342만 원은 피고인 B이 보관하고 있으면서 L 3동 리모델링 공사자금 등으로 임의로 사용하며, 피고인 C는 피고인 B으로부터 전달받은 위 2억 4,429만 원을 L 3동 리모델링 공사자금 등으로 임의로 사용하였다. 피고인 B, C와 A는 이와 같이 M고등학교 신축공사비 중 4억 2,771만 원을 빼돌려 L 공사자금 등으로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2012. 9.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 같은 방법으로 M고등학교 신축공사비 합계 33억 9,000만 원(이하 '이 사건 횡령금'이라 한다)을 빼돌려 이를 L 공사자금 등으로 임의로 사용하여 횡령하였다. 2016고합10(피고인 A) 피고인 A는 2008. 1.경 피해자의 이사장으로 취임한 뒤 부산 기장군 W 일대에 고등학교를 설립하기 위해 노력하던 중, 세무 관련 문제를 해결하기 위해 지인들로부터 수억 원 상당의 금원을 차용한 뒤 관공서에 소속된 공무원들과 교섭하는 데 필요한 비용 명목으로 사용하였다. 그 후 피고인 A는 개인적인 경제능력으로는 위 차용금과 그에 대한 이자를 변제하기 어려워지자, 학교부지 공사업체와 짜고 공사대금을 부풀려 지급한 뒤 금원을 되돌려 받는 등 다양한 방법으로 피해자의 운영자금을 횡령하여 사용하기 시작하였고, 그러던 중 2010. 3. 초순경에는 법인에 허위 직원을 등재하여 그에 대한 급여지급 명목으로 피해자의 운영자금을 지출한 뒤 그 금원을 다시 되돌려 받는 수법으로 비자금을 조성하여 피고인 A의 개인 차용금 이자 등의 변제 명목으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 3. 초순경 부산 기장군 일원에 있는 피해자 사무실에서, 피해자의 법인실장인 X으로 하여금 I 산하 계열법인인 Y에 근무하는 Z에게 연락하여 "피해자의 직원으로 이름만 등재해 달라. 명의만 빌려주면 된다"라는 취지로 부탁하도록 지시하여 Z의 승낙을 받고, 그 무렵 Z으로부터 신규 개설된 Z 명의 국민은행 계좌의 통장을 넘겨받았다. 그 후 피고인은 2010. 3. 15.경 위 사무실에서, '기능직 신규임용(Z) 인사발령'이라는 제목으로, "Z을 피해자 기능직 10등급 1호봉에 임명한다"라는 취지의 피해자 내부문건을 작성하여 결재함으로써, 사실은 피해자의 직원으로 근무하지 않는 Z을 직원으로 허위 등재시키고, 마치 Z이 실제로 피해자의 직원으로 근무를 하는 것처럼 Z의 업무수행내역을 허위로 기재한 업무일지까지 마련한 다음, 2010. 4. 16.경부터 2013. 2. 25.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 32회에 걸쳐 합계 46,779,760원 상당의 금원을 Z에 대한 월 급여 명목으로 위 Z 명의의 국민은행 계좌로 송금한 후, 미리 Z으로부터 넘겨받아 소지하고 있던 위 계좌의 통장을 이용하여 위 금원을 인출하여 개인차용금 이자 등의 변제 명목으로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B의 각 법정진술 및 피고인 C의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 피고인 A, B의 각 진술기재 및 피고인 C의 일부 진술기재 1. 증인 AA, AB의 각 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 및 증인 C의 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(피고인들 및 AC 대질 부분 포함) 1. AB에 대한 검찰 진술조서 1. P, A, AD(B 대질 부분 포함), AE(B 대질 부분 포함), AF, AG, AH, AI(AC 대질 부분 포함), AC, AB, AJ, Z에 대한 각 경찰 진술조서 및 B에 대한 각 경찰 진술조서 중 AA 대질 부분(B 진술 부분은 제외) 1. 경찰 압수조서 및 압수목록 1. 각 검찰 수사보고(횡령금액 특정 및 범죄일람표 작성, Z 계좌거래내역서 제출) 1. 각 경찰 수사보고[각 사실관계 확인, 공사대금 지급내역 정리, L 사무실 및 K 법인실 압수수색 집행 결과 보고, 압수수색영장 집행 결과 보고, 압수물품 분석 보고 1 내지 6, 압수물 분석 결과 보고(AK 사무소), 각 참고자료 제출, 비자금 조성 및 자금 사용 내역 정리, 18억 원 입금 수표 사본 제출, 학교설립 인가 및 착공신고 관련 자료 첨부, 금융계좌 압수수색검증영장 집행 결과 특이사항 없음, K에서 M고 신축공사비로 지출한 95억 원의 자금 출처 및 자금 성격 확인 보고] 1. M고 수지내역, 영수증과 세금계산서 및 입금표, 기성금 내역서, N 농협계좌 거래내역서, M고등학교 신축 토목공사계약서 사본, C에게 전달한 현금내역 메모지 사본 7매, 세금계산서 사본 21매, B 새마을금고계좌 통장 사본, 비자금 조성 및 사용 내역 일람표, 업계약서 사본, 공사대금 지급내역, 2012년 N 매출 및 K 측 직영공사 내역, M고 신축공사 기성내역서 12부, N 신한은행계좌 거래내역자료, N 농협계좌 거래내역자료, 2012년 2월 K 예금 현황, K 국민은행·농협·부산은행·부산상호저축은행·하나은행·경남은행·새마을금고 각 통장 사본, 진정서, 각 압수목록 교부서, C의 노트북 내 문건 출력물, 차입금 및 공사대금 지급 비교·분석 현황, AB 노트북 저장자료 CD 1매, AB 노트북 저장자료 폴더 화면 캡처 사진, 자료 목록 및 내용 분석 현황, 비자금 조성에 사용된 통장 9개 입출금 내역, 비자금 조성에 사용된 통장 9개 사본, Q에서 송금해 준 비자금내역 자료, 세금계산서 3매 사본, R의 N 매출처 원장, 영수증, AL 새마을금고계좌 통장 사본, 세금계산서, S 농협 통장 사본, 건설공사 하도급계약서, U 부산은행계좌 통장 사본, T 농협 입출금거래내역 조회서 사본, 공사타절 합의서, 각 민간건설공사 표준하도급계약서 2부, V 공사대금 내역, V 부산은행계좌 통장 사본, 세금계산서 3부, 건설공사 하도급계약서, 계약변경 합의서, K 차입금에 대한 상환 수표 발행 내역(정정), L 우리은행 통장 사본, 수표 사본, L 계정별 원장, 각 비자금 조성 내역 및 사용 현황, 비자금 사용 내역, 제출자료 목록, 자금흐름 및 거래내역 정리, AM 새마을금고 통장 사본, L 새마을금고 통장 사본, L 계정별 원장 사본, 회계전표 및 입금표 사본, L 회계장부 내역, 물건판매장 위치 약도, K 특정감사 결과보고서, 입출금 전표, 전표별 계좌거래내역 조회, AM 명의 계좌 출금자원이 L 명의 계좌로 입금된 시간대 비교 현황, 전용금액 사용처, M고등학교 신축 토목공사(실제 계약서 사본), M고등학교 신축 토목공사(업계약서) 사본, 각 공사내역자료 사본, 지급결의서와 세금계산서 및 기타 지출 증빙자료 사본, 3동 리모델링 공사 관련 18억 원 유입 및 거래처 지출내역 사본, L 차입금 원장 사본, M고등학교 공사대금 18억 4,429만 원 수령 영수증 사본, 국민은행계좌 사본, M고등학교 관련 보고서(조치사항) 사본, 자금이체내역 메모지 사본, K 감사지적사항 내부검토서 사본, 사실확인서와 공사비 총괄표 및 하도급공사계약 현황 사본, 3동 리모델링 공사 기업 검토 사본, 감리 AN 작성 보고서 사본, K 보유 정기예금 등 내역 사본, 주간업무보고 사본, 입금표와 세금계산서 등 사본, AB 노트북 저장자료 출력물 사본, 고발장, K 직원 보수 현황, 경력증명서(Z), 기능직 신규임용(Z) 인사발령, 일반직 Z 면직(퇴직) 인사발령, 사직원, 외근장부, 업무일지, 계좌거래내역서 1. 판시 전과(피고인 A) : 검찰 수사보고(피의자 A 재판 결과 확인), 판결문 3부, 조회결과서, 검찰 처분미상전과 확인 결과 보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B, C : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여) 1. 경합범의 처리(피고인 A) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[판시 업무상횡령죄와 판결이 확정된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등 상호간] 1. 작량감경(피고인 B, C) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 '양형의 이유' 중 피고인 B, C에게 유리한 정상 참작) 1. 집행유예(피고인 A, B) 각 형법 제62조 제1항 본문(아래 '양형의 이유' 중 피고인 A에게 유리한 정상 참작 및 피고인 B에게 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령(피고인 A, B) 각 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인 C 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 C는 이 사건 횡령금 중 피고인 B으로부터 전달받은 18억 4,429만 원 부분에 대하여는 이를 인정하나, 2012. 9.경에야 피고인 A를 통하여 비로소 알게 된 나머지 15억 4,571억 원 부분에 대하여는 이를 인정할 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지며, 공모공동정범에 있어서 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 등 참조). 나. 판단 위 관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되거나 기록상 나타난 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 C는 피고인 B과 A와 공모하여 이 사건 횡령금 전액의 횡령행위에 가담하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 C 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 C가 이 사건 횡령금의 조성을 지시하였는지 여부 및 이 사건 횡령금의 규모에 관하여 알고 있었는지 여부와 관련하여, 피고인 B은 이 법정에서 "피고인 C가 피고인 B을 부르더니 '학원 공사도 해야 하고 3동 리모델링도 해야 하는데, 학교 공사자금이 여유가 있으니 당신은 기술적으로 일꾼만 데리고 일을 해라'라고 했다. 정확한 금액은 모르지만, 3동 리모델링 공사금액이 많았는데, 우선 학교 공사자금을 쓰면 공사하는 데 계속 L에서 지원해 주겠다고 하여 그 일이 시작되었다. AA가 3개월 동안 업체로부터 견적서를 받았고, 피고인 B이 혼자 할 수 있는 위치가 아니었기 때문에 그때 받은 금액도 3개월 동안 순간순간 피고인 C에게 보고했다. 최종 결정이 나자, 그 단계에서 계약을 하라고 해서 계약이 성사되었던 것이다. 피고인 C가 피고인 B에게 '학교 짓는 데 자금이 여유 있게 예치되어 있으니 그 돈을 좀 유용해야 할 것이다. 여유자금을 만들려면 업계약서를 한 장 더 써야 할 것이다. 자금은 30~40억 원 정도 만들도록 준비해라. 그 돈 중 일부는 L 리모델링 공사비로 사용하고, 일부는 나에게 가져오라'라고 지시했다. 건설부에서는 계약서 도장을 한 번도 찍어본 일이 없다. 모든 계약서는 L 경리부로 올라가서 1~2주 정도 검토한 후 피고인 C의 서명·날인이 되어야 계약서가 성사된다. 다른 법인에서 공사를 진행할 경우에도 피고인 C의 지시가 있어야 한다. 95억 원이라는 금액이 결정된 것도 피고인 C의 지시였다"라는 취지로 진술하고(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 2~4, 9~10, 12~13쪽), 수사기관에서도 "L 소속으로 건설부에서 고문으로 일했다. 건물수리와 리모델링을 담당했는데, 그런 쪽에 전문지식이 없다보니 전문지식이 있는 AA를 채용해서 AA가 실무적인 업무를 담당했고, 피고인 B은 작업지시를 받아서 AA에게 전달하여 작업을 지시하는 일을 했다. 피고인 C가 시켜서 비자금을 조성했다. '이번에 학교 공사를 하면서 여유자금이 예치되어 있으니 비자금을 약 40억 원 정도 만들어라. 업계약서를 작성하면 될 것이다'라고 하여 비자금을 조성하게 된 것이다. 피고인 C가 '일부는 공사비로 쓰고, 나머지는 현금으로 가지고 와라'라고 지시했다"라는 취지로 진술하여(증거목록 순번 15, 16번), 이 사건 횡령금을 조성하게 된 경위 및 피고인 C로부터 지시받은 내용에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하고 있는 것으로 보이는 점, 피고인 A는 수사기관에서 처음에는 "실제 공사계약금액보다 30억 원이 부풀려진 업계약서에 따라 피고인 A가 N 측에 33억 원을 초과 지급했고, 위 33억 원을 받은 N에서는 하도급업체로 위장한 Q 등 5곳의 업체에 송금을 했으며, 위 돈을 받은 업체에서는 이를 현금으로 인출하여 피고인 B에게 전달했고, 위 돈을 받은 피고인 B이 약 15억 원을 L의 공사대금으로 지급하고 나머지 약 18억 원을 피고인 C에게 전달한 사실은 알고 있으나, 피고인 C가 피고인 B에게 지시했는지 여부는 모르겠다. 맨 처음 피고인 B이 업계약서를 작성했다는 얘기를 들었을 때, 피고인 C에게 직접 확인하지는 않았다. 그때 당시에는 피고인 B에게 권한이 있는 것으로 알았다. 피해자의 M고등학교 신축공사나 기타 K의 운영에는 피고인 C가 전혀 관여하지 않았다"라는 취지로 진술하였다가[증거기록(이하 '증거기록'은 생략하고 증거목록의 순번 및 권수와 쪽수로만 특정한다) 순번 95번 제1권 477~480, 484쪽], 그 후 위 진술을 번복하여 "피고인 C가 피고인 A에게 직접 업계약서를 작성하여 비자금을 만들라고 지시한 것은 아니지만, 피고인 B이 피고인 A에게 업계약서를 작성하자고 한 때로부터 며칠이 지나서 피고인 C를 찾아가 '피고인 B이 업계약서를 이야기하는데, 어떻게 하면 좋겠습니까'라고 했더니, 피고인 C가 '피고인 B이 하라는 대로 하세요'라고 하여 피고인 C가 피고인 B에게 지시한 것으로 판단했다. 피고인 B이 '피고인 C도 알고 있는 일입니다'라고 말한 것으로 보아 피고인 C가 시킨 것으로 판단했다. 피고인 B은 단독으로 비자금을 조성할 능력이 되지 않았다고 보여지고, 피고인 C가 모든 것을 결정했을 것이라고 짐작했다"라고 진술하였고(순번 19번 제1권 144~146쪽), 이 법정에서도 "피고인 B이 피고인 A에게 준 서류를 그대로 가지고 가서 피고인 B이 쓴 것을 보고 피고인 C가 보기 좋게 1장으로 대략 요약을 해서 가지고 갔더니, 피고인 C가 잠깐 보더니 놓고 가라고 해서 놓고 나왔다. 그 서류에는 34억 원으로 기재가 되어 있었다. 18억 원이나 34억 원에 대한 이야기는 없었다. 피고인 C가 피고인 A에게 '학교 공사에 대해서는 피고인 B이 하라는 대로 해라'라고 했다. 다 알고 피고인 A에게 시킨 것이기 때문에 놓고 가라고 해서 그냥 놓고 왔던 것이다. 얼굴이 하얗게 변했다기보다는 약간 놀라는 듯한 표정을 지었다. 피고인 A도 많은 금액에 놀라서 서울까지 찾아갔던 것인데, 이미 다 알고 있는 상태에서 그냥 놓고 가라고만 했기 때문에 조금 황당했었다. 그 뒤에 피고인 B을 찾아가서 '이게 어떻게 된 것이냐'고 물었더니, 피고인 B이 '피고인 C가 시켜서 한 금액인데'라고 했다"라고 진술한 점(제4회 공판조서 중 증인 A에 대한 증인신문 녹취서 2~3쪽), L 법무실장인 AB도 수사기관에서 처음에는 "피고인 C가 피고인 A와 어떤 이야기를 하던 중, 피고인 C가 피해자로부터 약 18억 원 상당을 빌린 것을 이야기하자, 피고인 A가 놀라면서 약 34억 원이 아니냐고 묻자, 피고인 C는 그 차액 상당은 피고인 B이 횡령한 것으로 생각하고 감사를 지시한 것으로 들었다. 피고인 B은 피고인 C가 고용한 사람이 아니다. 피고인 B이 비자금을 조성한 것은 피고인 C의 지시에 의한 것은 아니라고 생각한다. 피고인 B이 피해자의 설립자금에서 돈을 빌려 3동 리모델링 공사를 시작하는 등으로 자기 실적을 과시하여 건설부 책임자로 신임을 얻으려고 했던 것으로 생각된다"라는 취지로 진술하였다가(순번 164번 제2권 948~949, 952~953쪽), 그 후 위 진술을 번복하여 "피고인 B이 독자적으로 비자금을 조성할 만한 위치는 되지 않았다고 본다. 피고인 B이 사용한 금액에 대하여는 피고인 C가 자기한테 전달된 18억 4,000만 원만 인정하고 피고인 B이 사용한 금액에 대해서는 보고도 못 받았고 모른다는 입장이다 보니까 L에서 아직까지 변제를 하지 않고 있는 것 같다. 피고인 C 입장에서는 자기는 면피를 하고 피고인 B, A에게 모든 책임이 있는 것으로 진정서 제출을 지시한 것으로 생각된다. 진정서를 제출할 당시만 하더라도 피고인 C를 신뢰하고 있었는데, 그 후에 보니까 여러 가지 문제점들이 발견되었다"라고 진술하였고(순번 20번 제1권 156, 158~159쪽), 이 법정에서도 "피고인 C가 처음에 AB에게 18억 원밖에 모른다고 했는데, AB의 생각에는 알고 있었던 것 같다. 처음에 피고인 C가 '피고인 B, A가 학교 공사비를 부풀려서 횡령했으니까 고소해야 한다. 고소할 준비를 해라'라고 하기에 자료를 받아서 정리해 보았다. 피고인 B이 개인적으로 썼다면 쉬웠을 텐데, 대부분의 돈이 L에서 사용되었다. 그래서 피고인 C에게 '피고인 B을 고소하면, 피고인 B이 L에서 다 사용되었기 때문에 피고인 C도 다 알고 있었다고 할 수도 있는데, 그러면 뭐라고 이야기할까요? 그런 부분은 우리도 고소하기 전에 먼저 생각해 봐야 되지 않겠습니까?'라고 했더니 아무 말을 하지 않았다. 또 하나는 피고인 C에게 L에 유입된 자금에 대해 물었을 때 '피고인 B으로부터 빌렸다. 학원에서 빌렸다'라고 했는데, 경리부에 물어보니 학원이나 피고인 B으로부터의 차입금으로 되어 있는 것이 아니라, 주주차입금으로 회계처리가 되어 있었다. 피고인 C에게 '왜 주주차입금으로 회계처리를 했는지에 대해서는 우리도 합리적으로 설명할 수 있어야 한다'라고 했더니, 당장 말씀을 못하고 며칠 후에 '이렇게 설명하면 좋겠다'라고 말씀하신 적도 있다. 피고인 C가 L의 대표이기도 했지만, I에서 영향력이 컸기 때문에 그렇게 생각하는 것이다. 피고인 B이 피고인 C의 지시 없이는 비자금을 조성해서 피고인 C에게 전달하지는 않았을 것이다. 검찰에서 수사하고 압수·수색이 들어오자, '우리 입장은 18억 원을 갚았기 때문에 피고인 B과 분리시켜서 죄가 인정되어도 집행유예가 될 것이다'라는 말도 했다. 피해자의 돈 34억 원을 L을 위해 전용했는데, 이러한 실정이 피고인 A 단독으로 가능하지 않고, 최종적인 지시자는 피고인 C라고 생각한다"라고 진술하여(제4회 공판조서 중 증인 AB에 대한 증인신문 녹취서 2, 4, 7, 10~12쪽), 피고인 B, A와 피고인 C의 관계, 이 사건 횡령금의 조성 등에 있어서의 피고인 C의 지위와 역할 등에 관하여 구체적으로 진술한 것으로 보이고, 이는 피고인 B, A의 위 진술에도 대체로 부합하는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 C는 이 사건 횡령금의 조성 방법 및 그 구체적인 횡령액의 규모 등에 관하여 알고 있었고, 그에 관하여 피고인 B, A에게 직·간접적으로 지시를 하였던 것으로 보인다. 피고인 B은 수사기관에서 "피고인 C가 시켜서 비자금을 조성했다. 피고인 C가 '이번에 학교 공사를 하면서 여유자금이 있으니 비자금을 약 40억 원 정도 만들어라. 업계약서를 작성하면 될 것이다'라고 했다. 피고인 C가 '이 사건 횡령금 중 일부는 공사비로 쓰고, 나머지는 현금으로 가지고 오라'라고 했다. 약 34억 원의 비자금을 조성한 후 그중 약 18억 4,000만 원은 피고인 C에게 전달하고, 나머지 약 15억 4,000만 원 정도는 피고인 B이 각종 공사비로 지출했다. 하청업체로부터 총 8차례에 걸쳐서 비자금을 조성했는데, 맨 처음 돈을 받을 때는 AO 등 9명의 계좌로 송금받았고, 그 후로는 모두 피고인 B이 직접 현금으로 받았다. 피고인 B이 피고인 C에게 '현금을 만지면 오해가 생길 수도 있습니다. 통장을 만들어 주시면 그쪽으로 돈을 받겠습니다'라고 하였더니, 피고인 C가 총무과에 이야기를 하여 AP 등 9명의 계좌를 만들어 주었다. 그 후 하청업체에서 '많은 돈을 계좌로 보내면 나중에 문제가 될 수 있다'라고 하여 피고인 C에게 그 이야기를 하였더니, 피고인 C도 '그렇게 하라'라고 지시하여 현금으로 받게 된 것이다"라고 진술하였는바(순번 15번 제1권 71, 76쪽, 순번 16번 제1권 91, 94~95쪽), 피고인 B이 피고인 C에게 현금을 전달하면서 작성한 메모지(순번 37번 제1권 75~78쪽)와 하도급업체로부터 이 사건 횡령금 중 일부를 지급받은 AP 등 9명의 통장내역(순번 87번 제1권 398쪽) 및 피고인 B과 AP 사이에 위 9명 등의 통장 등을 인수·인계하였다는 내용의 인계인수증(제4권 292쪽)의 각 기재 및 '피고인 C로부터 8회에 걸쳐 18억 원 상당을 현금으로 받았고, 피고인 C의 지시에 따라 L 3동 보수공사비로 지출했다'라는 취지의 AC의 수사기관 진술(순번 134번 제2권 665~668쪽) 등도 피고인 B의 위 진술에 부합한다. I 건설부 이사로 근무하였던 AA는 이 법정에서 "피고인 B은 I 지휘부에서 지시를 받아 AA에게 전달하는 역할을 하였다. 업무 지시와 감독은 피고인 B으로부터 받았지만, 그 위의 지시는 피고인 C가 피고인 B에게 전달한 것이다. M고등학교 신축공사 도급계약 관련하여 공사비가 과다 지급된 다음에 하도급업체로부터 과다 지급된 공사비를 돌려받아 비자금을 조성한다는 이야기가 처음부터 있었고, 종합건설 직원과 N 사장님 및 AA가 견적업무를 같이 하면서 듣게 되었다. 하도급업체 사장들과 대화하는 과정에서 공사금액을 부풀려 지급한 다음 차액을 되돌려 받아 그 돈을 피고인 B이 피고인 C에게 전달했다는 사실을 알게 되었다. 2중 공사계약은 피고인 C의 지시가 아니면 그렇게 할 사람이 없다. 피고인 B에게 위와 같은 2중 계약을 체결할 만한 독립적인 권한은 없다고 본다. I 내에서 건설·건축공사 등 각종 공사의 시행을 결정하고 집행하는 최종적인 권한은 L 사장인 피고인 C가 행사한다. L뿐만 아니라 I 내에 있는 여러 법인이나 단체들의 운영을 총괄하고 I 내의 자금흐름을 전체적으로 관리하는 최고책임자가 피고인 C였다"라고 진술한 점(제4회 공판조서 중 증인 AA에 대한 증인신문 녹취서 2~7쪽), 피해자와 M고등학교 신축공사 도급계약을 체결한 N 대표이사 P도 수사기관에서 "64억 5,000만 원에 공사도급계약을 체결하였는데, 다시 거기서 약 30억 원을 부풀려 95억 원짜리 공사계약서를 다시 작성한 사실이 있다. 피고인 B이 자기 마음대로 거액의 비자금을 조성할 능력이 되는 사람으로는 보이지 않았다. 뒤에 힘 있는 사람이 피고인 B을 조종하는 느낌은 받았다"라고 진술하였던 점(순번 47번 제1권 139쪽), L의 경리업무를 담당하였던 AC는 수사기관에서 "피고인 C가 2012. 4. 초순경 AC를 L 사장실로 불러 5만 원권 현금과 수표가 들어 있는 돈봉투를 건네주면서 얼마인지 세어보라고 하여 돈을 세어보니 2~3억 원 상당의 액수였다. 피고인 C가 '이 돈을 주주차입금으로 정리해서 보관하고 있다가 나중에 3동 공사비 청구가 들어오면 지급해 주라'라고 했다. 피고인 C가 AC에게 현금을 건네줄 때마다 메모지에 AQ단체, AR단체 등 주주들 이름을 적어주면서 이들 단체들로부터 차입을 한 것으로 장부정리를 하라고 지시했다"라고 진술하였던 점(순번 179번 제2권 1,231~1,233쪽) 등에 비추어 보면, 피고인 C는 피고인 B, A 및 I 직원들에게 이 사건 횡령금의 조성 방법뿐만 아니라 이를 은폐하기 위한 L의 회계처리 방법까지 구체적으로 지시하였던 것으로 보인다. 나아가 이 사건 횡령금 중 피고인 C에게 전달된 18억 4,429만 원뿐만 아니라 나머지 15억 4,571만 원도 L 3동 리모델링 공사자금 등으로 사용된 것으로 보여, 피고인 B이 위 15억 4,571만 원을 개인적으로 사용한 것으로는 보이지 아니하는바(제3회 공판조서 중 증인 B에 대한 증인신문 녹취서 5~6, 13~16쪽, 제4회 공판조서 중 증인 AB에 대한 증인신문 녹취서 2쪽 및 순번 63번 제1권 286쪽), 피고인 B이 혼자서 업무상횡령죄로 형사처벌을 받을 수 있는 위험을 감수하면서까지 개인적으로 사용하지도 아니한 위 15억 4,571만 원을 피고인 C에게 보고도 하지 아니한 채 조성할 만한 합당한 이유를 찾기 어려운 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 M고등학교 신축공사 공사자금을 L 3동 리모델링 공사자금 등으로 전용할 것을 공모할 당시에 이미 위 15억 4,571만 원 또한 위와 같이 피고인들이 공모하여 전용하기로 한 이 사건 횡령금의 범위에 포함되어 있었다고 봄이 상당하고, 여기에 위 내지 에서 본 바와 같은 사정들까지 더하면 보면, 피고인 C 역시 이러한 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하다. 피고인 A는 이 법정에서 "피고인 B이 피고인 A에게 준 서류를 그대로 가지고 가서 피고인 B이 쓴 것을 보기 피고인 C가 보기 좋게 1장으로 대략 요약을 해서 가지고 갔더니, 피고인 C의 얼굴이 하얗게 변했다기보다는 약간 놀라는 듯한 표정을 지었다"라는 취지로 진술하였는바(제4회 공판조서 중 증인 A에 대한 증인신문 녹취서 2~3쪽), 설령 피고인 B이 피고인 C에게 전달하지 아니하고 직접 L 3동 리모델링 공사자금 등으로 사용한 위 15억 4,571만 원이 피고인 C의 예상을 초과하는 금액이었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인 C가 피고인 B으로 하여금 이 사건 횡령금을 조성하고 이를 L 3동 리모델링 공사자금 등으로 전용할 것을 지시하였다고 봄이 상당한 이상, 피고인 C는 위 15억 4,571만 원 부분에 대하여도 횡령죄의 공동정범으로서의 죄책을 부담한다고 볼 것이다. 피고인 A는 2013. 2. 7.경 피고인 C에게 'M고등학교에 대한 부산광역시 교육청의 현장조사 후, 3월 개교를 차질 없이 하기 위해 시공사인 N이 적극적으로 나서서 일처리를 하고 있고, 2월 20일까지 학교 소방 준공 및 정화조 준공만 받아서 교육청이나 군청에서 다른 조치가 오기 전에 학생들을 빨리 받기 위해 마무리 공사를 하고 있으니, 12월분 기성금과 시청각실 인테리어 계약금 및 기성금의 지급을 재가하여 주시기 바란다'라는 취지의 보고를 하였던 것으로 보이는 점(순번 191번 제4권 81~82쪽), K은 2013. 8.경 피고인 C에게 M고등학교 신축공사의 추진 경과 및 계획(변경) 추진 방안도 보고하였던 것으로 보이는 점(순번 194번 제4권 84~92쪽), 피고인 C는 L 법무실장인 AB으로부터 L 관련 업무 외에 I 내 다른 계열법인에 관한 소송진행 상황 등에 관하여도 보고를 받았던 것으로 보이는 점(순번 164번 제2권 957~958쪽, 순번 145번 제4권 145~148쪽), 피고인 C는 피고인 B을 횡령 혐의로 고소한 후 피고인 B의 주장을 반박하기 위한 자료의 수집이 필요하자, I 내 건설부, 경리부, 총무부 및 K에 대하여 관련 자료를 AB에게 제공할 것을 지시하였던 것으로 보이는 점(제4권 339~340쪽) 등에 비추어 보면, 피고인 C는 I에서 발생하는 대부분의 업무에 관하여 보고를 받고 지시를 내린 것으로 보이고, 적어도 M고등학교 신축공사와 관련하여서는 그 구체적인 자금 집행 경과나 신축공사 진행 경과 등에 관하여 구체적인 업무보고를 받고 결재 및 지시를 하였던 것으로 보이는바, 피고인 C는 M고등학교 신축공사와 관련하여 실제 공사대금보다 훨씬 많은 공사대금(95억 원)으로 작성된 업계약서에 관하여도 보고를 받아 알고 있었던 것으로 봄이 상당하고, 결국 실제 공사대금과 위 업계약서상의 공사대금의 차액인 이 사건 횡령금의 규모에 대하여도 알고 있었던 것으로 봄이 상당하다. 피고인 C는 이 법정에서 "실제 공사금액이 64억 5,000만 원임에도 공사금액을 95억 원으로 부풀린 업계약서를 작성한 사실이 없다. 이면계약이 무엇인지 알지 못한다. 피고인 B이 학교 공사자금에서 돈을 빌려 L 자금으로 사용하고 나중에 갚아주면 된다고 제안하여 승낙한 것이다. 업계약서를 작성해야 한다든지 10억 원이 필요하니 20억 원으로 작성해야 한다든지 등과 같은 제안은 없었다. 피고인 B이 '학교 공사비는 책정되어 있지만 지급할 여유가 있기 때문에 이쪽에 급한 대로 돌려쓰고 기일 내에 갚으면 된다'라고만 했을 뿐, 계약서라든지 복잡한 이야기는 하지 않았다. 건설에 관하여는 피고인 B이 전문가이고 피고인 C는 아무 것도 모르는 사람이기 때문에 편리한 대로 해야 되지 않겠나 생각했다. 피고인 B은 이미 교단에서는 건설 분야의 자산이라고 평가되고 있다. 피고인 C가 추천해서 입사한 것은 아니다. AA는 피고인 B이 직접 채용한 사람이기 때문에 피고인 B의 지시에 의해 움직인다. 피고인 B은 I에 관한 모든 건설 업무를 총괄하기 때문에 L 대표이사인 피고인 C가 결재한다는 것은 있을 수 없는 일이다. 3동은 L의 소유이기 때문에 알고 있지만, M고등학교가 신축되고 있는지, 공사비가 얼마인지, 어느 업자가 시행하고 있는지 등에 대해서는 피고인 C는 알 필요도 없고 알지도 못했다. L 리모델링이나 학교 신축공사는 피고인 B의 총괄 권한과 책임하에 진행되고 있었기 때문에 피고인 B이 피고인 C의 사전 결정이나 지시 없이 L 3동 건물 리모델링 공사를 임의로 실시할 수 있는 권한이 있었다. 피해자가 N에 부풀려서 지급한 공사비 중 3동 리모델링 하도급공사비를 공제한 나머지를 현금으로 가져오라고 지시한 사실이 없다"라는 취지로 진술하였으나(제3회 공판조서 중 증인 C에 대한 증인신문 녹취서 2~4, 8~11, 14, 16~17쪽), 피고인 C의 위와 같은 진술은, 앞서 본 바와 같이 피고인 C가 피고인 B, A 및 I 직원들에게 이 사건 횡령금을 조성할 것을 지시하였다고 봄이 상당한 점에, 만약 피고인 C가 그 주장과 같이 피고인 B의 제안에 따라 피해자로부터 공사대금 상당액을 차용하여 L 3동 리모델링 공사대금 등으로 지출한 것일 뿐이라면, 피고인 B이 위장 하도급업체로부터 전달받은 현금을 피고인 C에게 직접 전달하고, 위 현금을 다시 L 경리부로 전달하여 주주차입금 형태로 회계장부를 정리한 후, AM 명의의 계좌에 위 현금을 보관하였다가(순번 161번 제2권 939~941쪽), L 3동 리모델링 공사대금으로 지급하는 등의 복잡하고 번거로운 과정을 굳이 거쳐야 할 이유 내지 필요는 없었을 보이는 점, 피고인 C는 이 법정에서 '18억 원을 피해자로부터 차용하면서 피해자의 이사장인 피고인 A에게 돈을 차용한다는 사실을 확인하지 아니하고 빌린 것이다'라는 취지로 진술하였는바(제3회 공판조서 중 증인 C에 대한 증인신문 녹취서 17쪽), 별개의 법인격을 가진 피해자로부터 금원을 차용하면서 피해자의 대표자인 피고인 A에게 어떠한 확인도 하지 아니하였다는 것은 피고인 C가 I 내 자금의 집행에 있어 상당한 정도의 재량 및 결정 권한을 가지고 있었음을 반증하는 것으로 보이는 점, 피고인 C는 피고인 B에게 매월 100만 원 상당의 월급을 지급하였던 것으로 보이는 점(순번 39번 제1권 100~106쪽), L 대표이사인 피고인 C가가 L 소유 건물의 리모델링 공사와 관련하여 아무런 결재도 하지 아니하고 그 공사 수행 및 공사대금 조달 방법 등도 알지 못하고 있었다는 것은 상식과 경험칙 등에도 반하는 것이어서 쉽게 납득하기 어려운 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 이를 쉽게 그대로 믿기는 어렵다고 볼 것이다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고 형량범위] 징역 4월 ~ 1년 4월(기본영역) [주요참작사유] 없음 2. 피고인 B, C 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 범행수법이 매우 불량한 경우(가중요소) / 상당 부분 피해 회복된 경우(감경요소) [권고 형량범위] 징역 2년 ~ 5년(기본영역) [주요참작사유] 범행수법이 매우 불량한 경우, 미합의(각 부정적) / 상당 부분 피해 회복된 경우(긍정적) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A : 징역 8년에 집행유예 2년 및 사회봉사 80시간 나. 피고인 B : 징역 1년 6월에 집행유예 3년 및 사회봉사 160시간 다. 피고인 C : 징역 2년 이 사건 범행은 피고인 B, C 및 A가 공모하여 소위 업계약서를 작성하여 비자금을 조성하는 방법으로 피해자의 M고등학교 신축공사 공사자금 중 일부를 빼돌려 L 3동 리모델링 공사자금 등으로 임의로 사용하여 합계 33억 9,000만 원 상당을 업무상 횡령하고, 피고인 A가 허위 직원을 등재하여 그에 대한 급여지급 명목으로 피해자의 운영자금을 지출한 뒤 그 금원을 다시 되돌려 받은 후 개인 차용금 이자 등의 변제 명목으로 임의로 사용하여 합계 46,779,760원 상당을 업무상 횡령한 것으로, 그 범행 수법과 내용 등에 비추어 죄질이 상당히 불량한 점, 피해자가 피고인들, 특히 피고인 C에 대한 엄벌을 계속 진정하는 점, 그럼에도 피고인 C의 경우 수사기관에서부터 당심에 이르기까지 이 사건 횡령금 중 15억 4,571만 원 부분에 대하여는 전혀 알지 못하였다며 위 부분을 계속 부인하고 자신의 잘못을 진지하게 반성하지 아니하는 등 범행 후의 정황도 매우 좋지 아니한 점 등을 고려할 때, 피고인들에게 그에 상응하는 엄중한 책임을 물을 필요가 있다고 볼 것이다. 다만, 피고인 A, B은 이 사건 범행을 모두 자백하고 자신들의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인 C의 경우 이 사건 횡령금 중 18억 4,429만 원 부분에 대하여는 이를 자백하고 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피해자는 L으로부터 2012. 12. 31.경 18억 4,429만 원 상당을, 2014. 10. 29.경부터 2015. 3. 31.경까지 사이에 합계 25억 원 상당을 각각 변제받은 것으로 보여, 피고인 B, C의 이 사건 범행으로 인한 피해자의 피해는 일을 회복된 것으로 보이는 점, 피고인들이 이 사건 범행 전까지는 동종 범죄로 형사처벌을 받거나 집행유예 이상의 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인 A의 판시 업무상횡령죄는 판결이 확정된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하여야 하는 점 등과 그 밖에 피고인들의 각 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여, 피고인 B의 경우에는 양형기준에 따른 권고 형량범위의 하한을 이탈하여, 주문과 같이 형을 정한다. 면소 부분(피고인 A) 1. 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(이하 '피고인 A에 대한 이 부분 공소사실'이라 한다)의 요지 피고인 A는 2008. 1.경부터 2012. 2.경까지는 I(J 신자들의 집성촌) 산하 계열법인인 피해자의 이사장으로, 2012. 3.경부터 2013. 5.경까지는 피해자의 이사로 각각 재직하면서 피해자의 운영을 총괄하는 업무를 담당한 사람이고, B은 2011. 8.경부터 2012. 12.경까지 I 건설부 책임자로 근무하면서 I 내 건설공사 업무를 총괄한 사람이며, C는 2009. 10.경부터 2014. 12.경까지 I 산하 계열법인인 L 대표이사로 재직한 사람이다. 피고인 A와 B, C는 피해자가 시행하는 M고등학교 신축공사 공사자금 일부를 빼돌려 L 공사자금으로 사용하기로 마음먹고, 그 구체적 방법으로 피해자가 위 신축공사 시공사인 N과 계약한 실제 공사금액이 64억 5,000만 원(부가가치세 별도)임에도 공사금액을 95억 원(부가가치세 별도)으로 부풀린 일명 '업계약서'를 작성하고, 그에 맞추어 공사대금을 입금하였다가 차액을 되돌려 받는 수법으로 비자금을 조성하여 횡령하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인 A와 B은 2012. 1. 중순경 부산 기장군 W에 있는 I 건설부 사무실에서, N 사장 P과 공사대금 95억 원(부가가치세 별도) 상당의 업계약서를 작성하면서 비자금 조성에 협조해 줄 것을 요청하고, P은 피해자로부터 공사대금이 입금되면 그중 실제 공사대금을 제외한 나머지 대금을 Q, R, S, T, U, V 등의 위장 하도급업체에 입금하며, 위장 하도급업체에서는 N로부터 하도급 공사대금을 지급받은 것처럼 허위 세금계산서를 발행하는 한편, 이에 수반되는 부가가치세 등의 제반 경비를 공제한 금액을 B이 지정한 계좌로 송금해 주거나 현금으로 출금하여 B에게 전달해 주는 방법으로 비자금 조성에 협조해 주기로 약속하였다. 그 후 피고인 A는 2012. 3. 6~20.경 부산 기장군 O에 있는 피해자 사무실에서, 피해자의 이사장으로서 업무상 보관하고 있던 M고등학교 신축공사비 중 6억 2,000만 원을 N에 입금하고, 그 무렵 N에서는 Q에 2억 7,050만 원, R에 2억 원을 각각 입금하며, Q 및 R는 각각 2억 4,590만 원, 1억 8,181만 원을 계좌송금 또는 현금전달의 방법으로 B에게 전달하고, B은 위와 같이 조성한 비자금 합계 4억 2,771만 원 중 2억 4,429만 원은 C에게 전달하고, 나머지 1억 8,342만 원은 B이 보관하고 있으면서 L 3동 리모델링 공사자금 등으로 임의로 사용하며, C는 B으로부터 전달받은 위 2억 4,429만 원을 L 3동 리모델링 공사자금 등으로 임의로 사용하였다. 피고인 A와 B, C는 이와 같이 M고등학교 신축공사비 중 4억 2,771만 원을 빼돌려 L 공사자금 등으로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2012. 9.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 같은 방법으로 M고등학교 신축공사비 합계 33억 9,000만 원을 빼돌려 이를 L 공사자금 등으로 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고(헌법 제13조 제1항), 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 피고인에 대한 이전 확정판결의 죄와 피고인에 대한 당해 사건의 죄가 동일한 범죄 또는 동일한 사건인지, 피고인에 대한 이전 확정판결의 기판력이 피고인에 대한 당해 사건의 죄에 미치는 것인지 여부는 그 기본적 사실관계가 동일한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이나, 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로, 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의나 소송법적 기능을 고려하여야 할 것이고, 따라서 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 등 참조). 한편, 이미 확정된 형사재판의 범죄사실과 새로이 제기된 공소사실이 그 범행 일시, 장소 및 내용, 영업의 태양 등에 비추어 동일한 피고인의 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 동일하거나 유사한 방법으로 일정기간 반복적으로 행하고 그 피해법익도 동일한 범행이라면, 이 범죄들은 실체법상 일죄인 포괄일죄의 관계에 있다고 할 것이고, 이와 같이 포괄일죄 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결선고시를 기준으로 하여 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소의 판결을 선고하여야 하며(대법원 2008. 3. 13. 선고 2008도576 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11649 판결 등 참조), 공소의 효력과 판결의 기판력의 기준시점은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시라고 할 것이나, 항소된 경우 그 시점은 현행 항소심의 구조에 비추어 항소심 판결선고시라고 함이 타당하고, 그것은 파기자판한 경우이든 항소기각된 경우 든 다를 바가 없다(대법원 1983. 4. 26. 선고 82도2829 판결 등 참조). 나. 판단 위 관련 법리에 비추어 이 부분에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되거나 기록상 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A는 2014. 11. 7. 부산지방법원 동부지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 2년을 선고받고, 2015. 6. 24. 부산고등법원에서 항소기각판결을 선고받은 후, 2015. 9. 10. 대법원에서 상고기각판결을 선고받아 같은 날 위 판결이 확정되었는데, 위 확정판결의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 부분의 범죄사실의 요지는 "피고인 A는 2012. 2. 17.경 N과 부산 기장군 W 소재 M고등학교의 교사 신축공사를 총 공사대금 104억 5,000만 원(부가가치세 포함)으로 하여 수의계약을 체결하면서, 전기·정보통신 및 소방시설 공사 면허가 없어 전기·소방·통신 공사가 불가능한 N이 전기공사 외에 정보통신 및 소방시설 공사도 함께 시공하는 것으로 계약하였고, N로 하여금 경기도교육청의 허가내용에 부합하지 않고 피해자의 M고등학교와 상관없는 L 운영의 AS고등학교 교육관 리모델링공사 8,250만 원 상당, AT 건물 신축공사 5억 6,100만 원 상당, 지하공동구박스공사 3억 4,430만 원 상당 등 합계 9억 8,780만 원 상당의 공사를 하게 하고, 피고인 A는 그 업무상 임무에 위배하여 피해자가 2012. 3. 7.경부터 2012. 8. 10.경 사이에 L을 위한 공사비 9억 8,780만 원 상당을 N에 지급하도록 하여 L에 같은 금액 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상의 손해를 가하였다"라는 것인 점, 위 확정판결의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 부분과 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 모두 피고인 A가 피해자의 이사장 또는 이사로 재직하면서 피해자가 시행하는 M고등학교 신축공사의 공사자금 중 일부를 빼돌려 L의 공사자금 등으로 임의로 사용함으로써 저지른 범행으로, 그 범행의 피해자뿐만 아니라 범행의 일시·장소와 내용 및 태양 등이 모두 동일·유사하고, 피고인 A 등의 단일하고 계속된 범의 하에 이루어진 것으로 보이는 점, 횡령죄와 배임죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서, 그 형벌에 있어서도 경중의 차이가 없고, 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로, 법원은 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 횡령죄를 적용하여 처벌할 수 있는 점(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결 등 참조) 등을 종합하여 보면, 위 확정판결의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 부분과 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 사회적·전법률적(자연적)·규범적 관점에서 기본적 사실관계가 동일하다고 봄이 상당하고, 따라서 위 확정판결의 기판력은 그 사실심 판결 선고시인 위 확정판결의 항소기각판결 선고일인 2015. 6. 24.경을 기준으로 하여 그 이전에 이루어진 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실에도 미친다고 볼 것이다. 3. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 확정판결이 있은 때에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.