서울남부지방법원-2012고합420

범죄사실 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 유사한 것을 배부·첨부·살포·상영 또는 게시할 수 없고, 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 할 수 없다. 피고인은, 1. 2012. 2. 15. 18:58경 인천 서구 C 101동 303호 자신의 집에서 제19대 국회의원선거 서울 강서구갑 선거구 예비후보자인 D을 당선시킬 목적으로, 자신의 아들 E을 통해 피고인 명의의 아이디 "F"로 문자메시지 전송사이트인 G에 접속하여 D을 지지해 달라는 취지로 "착한 당원을 제명시키는 위원장은 나쁜 위원장입니다. 착한 당원 D 후보 올림"이라는 문자메시지를 발신번호 'H번'으로 하여 I(J) 등 6,050명에게 발송 의뢰하여 3,644명에게 전송되도록 하여, 선거일 전 180일부터 선거일까지의 기간 동안 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 후보자가 되고자 하는 위 D을 지지하는 내용의 문서를 I 등에게 각각 배부함과 동시에 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 2. 같은 날 19:07경 피고인의 집에서 같은 방법으로 D 지지해 달라는 취지로 "K당의 정체성을 살리고 변화의 물꼬를 틀 사람은 D 뿐입니다. D 후보"라는 문자메시지를 I(J) 등 6,050명에게 발송 의뢰하여 3,643명에게 전송되도록 하여, 선거일 전 180일부터 선거일까지의 기간 동안 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 후보자가 되고자 하는 위 D을 지지하는 내용의 문서를 I 등에게 각각 배부함과 동시에 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. L의 진술서 1. 수사보고(문자메시지 발신내역 첨부), 수사보고(피의자가 발송한 문자발송 시스템), 수사보고(K당 경선 후보자 선정절차), 수사보고(K당 공천신청자 확인) 1. 문자수신내용 등, 통화내역열람 등, 문자수신내용 1. 별책(문자메시지 발신내역) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 공직선거법 제254조 제2항(각 사전선거 운동의 점, 순번별로 포괄하여), 각 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항(각 선거운동방법 위반의 점, 순번별로 포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 제1.의 각 공직선거법위반죄 상호간 및 판시 제2.의 각 공직선거법위반죄 상호간, 각 범정이 더 무거운 선거운동방법 위반으로 인한 공직선거법반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제1.의 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은, 피고인이 판시 범죄 기재 사실과 같이 문자메시지를 전송한 사실은 있으나 판시 선거운동방법 위반죄에 대하여는, 공직선거법이 개정되어 문자메시지를 전송한 행위는 같은 법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에서 정한 '그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시하는 행위'에 해당하지 아니하고, 판시 사전선거 운동죄에 대하여는, 피고인이 당원들에게 문자메시지를 전송한 행위는 경선운동에 불과하여 같은 법 제254조 제2항에서 정한 '선거운동'에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 선거운동방법 위반죄에 대한 판단 공직선거법 제93조 제1항은 탈법행위의 수단을 '광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것'이라고 표현함으로써 적용대상에 관하여 기본적으로 의사전달의 성질이나 기능을 가진 매체나 수단을 포괄적으로 규정하고 있는 점, 무선정보통신으로 전달되는 것이 유형물이 아니라 전자정보에 해당하더라도 문자와 기호를 사용하여 관념이나 의사를 다른 사람에게 전달하는 문서가 가지는 고유의 기능을 그대로 보유하고 있는 점, 휴대전화가 보편적으로 보급되어 일상생활화 된 이른바 정보통신시대에 있어 휴대전화 문자메시지는 유체물인 종이문서 등을 대신하는 기능과 역할을 담당하고 있어 문자메시지로 전송한 글도 선거에 미치는 영향이 문서 못지않으므로 이를 규제할 필요성이 클 뿐만 아니라 선거의 공정성을 보장하려는 공직선거법 규정의 입법취지에도 부합한다고 보이는 점 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 휴대전화로 문자메시지를 대량으로 전송한 행위는 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 구성요건에 해당한다고 보아야 하고, 문자메시지를 대량으로 전송하는 행위는 불특정 다수인에게 문서 기타 이에 유사한 것을 교부하는 행위로 공직선거법 제93조 제1항 소정의 '배부'에 해당하거나, 그 문자메시지를 수신한 휴대전화를 사용하는 사람이 마음만 먹으면 그 문자메시지를 볼 수 있도록 문서 기타 이에 유사한 것을 내붙이는 행위로 같은 항 소정의 '게시'에 해당한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도7847 판결 등 참조). 이러한 법리에 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 현행 공직선거법 제93조 제1항도 탈법행위 수단을 '광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것'이라고 표현함으로써 적용대상에 관하여 기본적으로 의사전달의 성질이나 기능을 가진 매체나 수단을 포괄적으로 규정하고 있는 점, 문자메시지로 전송한 글을 규제할 필요성이 여전히 클 뿐만 아니라 선거의 공정성을 보장하려는 공직선거법 규정의 입법취지에도 부합하는 것으로 보이는 점, 공직선거법이 개정되면서 문자메시지를 이용한 선거운동에 대한 규정이 일부 추가되기는 하였으나 그것만으로는 공직선거법이 문자메시지를 이용한 선거운동을 전면적으로 허용하겠다는 의미로는 해석할 수 없는 점, 오히려 현행 공직선거법에서 문자메시지를 이용한 선거운동에 대한 규정이 추가됨으로써 문자메시지를 이용한 선거운동에도 공직선거법이 적용되는 것을 전제로 하고 있는 점, 문자메시지의 배부·게시 등 행위가 일상적·의례적·사교적 행위에 불과한 경우에는 공직선거법 제93조 제1항에서 정한 탈법행위에 해당하지 아니하므로, 일상적인 문자메시지 전송행위는 처벌되지 않는 점 등에 비추어 보면, 휴대전화로 문자메시지를 대량으로 전송한 행위는 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 구성요건에 해당한다고 봄이 상당하다. 나. 선거운동기간 위반죄에 대한 판단 공직선거법 소정의 '선거운동'은 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말한다고 할 것이고, 따라서 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 여기에 해당하지 아니한다 할 것이나, 당내경선운동이 실질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위로 평가될 수 있는 경우에는 그 범위 내에서 공직선거법 제254조 제2항 위반죄가 성립할 수 있고(대법원 2003. 7. 8. 선고 2003도305 판결 등 참조), 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조). 이러한 법리에 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 피고인은 제19대 국회의원 선거일을 불과 두 달도 남겨 놓지 않은 시점에서 위와 같은 문자메시지를 전송한 점, D이 공천신청한 K당의 제19대 국회의원 서울 강서갑 선거구의 경선후보자 선출방법은 대의원이나 당원의 투표에 의한 것이 아니라 공천심사위원회가 서류심사(배점 50점 : 정체성 20점, 기여도 10점, 의정·사회활동 10점, 도덕성 10점), 면접(배점 20점), 후보적합도·경쟁력(배점 30점, 공천적합도평가)를 점수화하여 산정하고, 그 중 후보적합도·경쟁력은 여론조사를 통해 확인하며, 위 강서갑 선거구민을 대상으로 한 여론조사는 후보자 추천결정을 위한 자료 중 하나이고, 위 여론조사가 K당 당원에 국한하지 않고 일반 유권자들까지 그 대상으로 삼음으로써 특정된 선거인단이 존재하지 않은 당시 후보자 추천제도의 특성상 피고인이 굳이 K당의 당원들만을 대상으로 D 예비후보자에 대한 지지를 호소하기 위한 행위를 할 필요성이 있었다고 보기는 어려운 점, 실제 피고인이 이 사건 문자메시지를 두 차례에 걸쳐 서울 강서구 거주 K당 당원들 수천 명에게 발송하였고, 그 문자메시지의 내용을 보면, 단순히 여론조사 참여를 독려하는 차원을 넘어 'K당의 정체성을 살리고 변화의 물꼬를 틀 사람은 D 뿐'이라는 것으로 피고인이 전송한 문자메시지의 내용이 단순히 당내경선만을 목적으로 한 것이 아니라 국회의원선거에서 D 후보에 대한 지지를 호소하는 내용으로 보이는 점, 공천심사위원회에 의해 2명의 경선후보자가 선정되면, 모바일투표 및 현장투표에 의해 국민경선을 시행하여 K당의 서울 강서갑 국회의원후보자가 정해지는 것으로, 이 사건 범행 당시에는 K당의 서울강서갑 선거구의 경선후보자도 선정되기 전이어서 국민경선을 위한 활동으로 보기도 어려운 점, 또한 타 정당의 당원이 아닌 자로서 국회의원선거 후보자 선출을 위한 타 정당의 경선에 참여한 적이 없는 자 중에서 2012. 4. 11. 기준 만 19세 이상의 국민으로서 선거인 신청일 기준 국회의원지역 선거구 안에 주민등록이 되어 있는 자 중 본인 및 주소확인에 응한 자가 선거인단이 되므로, 국민경선을 위해 피고인이 굳이 K당의 당원들만을 대상으로 D 예비후보자에 대한 지지를 호소하기 위한 행위를 할 필요성도 없었던 것으로 보이는 점, 피고인은 발신번호를 밝히지 않고 'H'으로 하여 문자메시지를 전송하였을 뿐 아니라 마치 D이 문자메시지를 보내는 것처럼 표시한 점, 피고인은 강서구선거관리위원회에 등록된 자동동보통신을 이용하지 않고, 개인적으로 가입한 G을 통해 이 사건 문자메시지를 보낸 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 문자메시지를 발송한 행위는 단순히 D의 후보자 추천 또는 당내경선을 위한 것에 국한된다고 볼 수 없고, 제19대 국회의원 선거에서 D의 당선을 도모하는 목적의지가 수반된 선거운동에 해당된다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 피고인은 2회에 걸쳐 선거구민 등에게 선거운동기간 전에 서울 강서구갑 선거구 예비후보자인 D을 당선시킬 목적으로 D에 대한 지지를 호소하는 내용의 문자메시지를 전송하였는바, 피고인의 위와 같은 행위는 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 규제함으로써 공직선거의 공정성을 확보하고자 하는 공직선거법의 입법취지를 훼손하는 것이고, 피고인이 문자메시지를 전송한 사람들의 수가 적지 아니한 점, 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있는 점 등에 비추어 피고인의 이 사건 범행은 그 죄질이 가볍지 아니하다. 다만, 제19대 국회의원 선거에서 K당 서울 강서구갑 선거구 예비후보로 출마한 D이 공천에서 탈락되어 위 선거에 출마하지 않음으로써 결과적으로 피고인의 이 사건 행위가 위 국회의원 선거결과에 미친 영향이 거의 없었던 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인들의 나이와 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.