울산지방법원-2013고단601

공소사실 피고인은 2012. 11. 19.경 울산 중구 B아파트 C호에 있는 자신의 집에서 '2012. 12. 24.자로 논산시 연무읍 금곡리 소재 육군훈련소에 입영하라'는 현역입영통지서를 직접 전달받고도 입영일로부터 3일이 경과한 날까지 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 병역법 제88조 제1항은 본문에서 "현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다."라고 정하면서, 제1호에서 '현역입영은 3일'이라고 정하고 있다. 위 조항에 따르면 정당한 사유가 있는 경우에는 피고인을 벌할 수 없는데, 여기에서 정당한 사유는 구성요건해당성을 조각하는 사유이다. 위 조항에서 정한 정당한 사유가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다. 2) 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심을 포기하지 않고서는 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행할 수 없고 병역의무의 이행이 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 것이기 때문에 병역의무의 이행을 거부한다는 것이다. 이러한 양심적 병역거부의 허용 여부는 헌법 제19조 양심의 자유 등 기본권 규범과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이의 충돌·조정 문제가 되고, 양심적 병역거부에 관한 규범의 충돌·조정 문제는 병역법 제88조 제1항에서 정한 '정당한 사유'라는 문언의 해석을 통하여 해결하여야 한다. 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유에 대한 제한은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있다. 양심적 병역거부는 이러한 소극적 부작위에 의한 양심실현에 해당한다. 양심적 병역거부자들은 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하지 않는다. 단지 국방의 의무를 구체화하는 법률에서 병역의무를 정하고 그 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총이나 군사훈련을 수반하는 행위를 할 수 없다는 이유로 그 이행을 거부할 뿐이다. 한편 양심적 병역거부의 현황과 함께 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 양심적 병역거부를 허용한다고 하여 국가안전보장과 국토방위를 달성하는 데 큰 어려움이 있을 것으로는 보이지 않는다. 따라서 진정한 양심적 병역거부자에게 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다. 요컨대, 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 3) 여기에서 말하는 진정한 양심은 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실하여야 한다. 구체적인 병역법위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우, 그 양심이 과연 위와 같이 깊고 확고하며 진실한 것인지 가려내는 일이 무엇보다 중요하다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관런 성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다. 한편 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다. 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하므로, 양심적 병역거부를 주장하는 피고인은 자신의 병역거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다(위 전원합의체 판결 참조). 나. 이 사건에 대한 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인의 입영거부 행위는 진정한 양심에 따른 것으로서 병역법 제88조 제1항에서 정한 정당한 사유에 해당한다고 봄이 상당하고, 검사가 제출한 증거 및 들고 있는 사정만으로는 피고인이 정당한 사유 없이 입영거부 행위를 하였다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피고인은 어린 시절부터 D종교단체 신도인 어머니의 영향을 받아 성경을 공부하고 D종교단체 집회에 참석하였으며, 만 17세 무렵인 2009. 3. 21.경 침례를 받고 정식으로 D종교단체 신도가 되어 그 신앙에 따라 생활해 왔다. 피고인은 현재 아버지, 어머니, 여동생과 함께 살고 있는데, 피고인의 가족 모두 D종교단체 신도이다. 2) 피고인은 침례를 받은 이후 D종교단체 E, F의 성원으로서 매주 정기적으로 집회에 참석하여 성경을 공부하고 지속적으로 전도 및 봉사활동을 하는 등 종교활동을 해왔으며, 2011. 9.경부터 2012. 7.경까지는 매달 70시간씩 전도 및 봉사활동을 하는 정규 파이오니아로 활동하였고, 그 이후에는 매달 50시간씩 전도 및 봉사활동을 하는 보조 파이오니아로 활동하고 있다. 3) 피고인의 중·고등학교 생활기록부에는 피고인의 행동특성에 관하여 대체로 '규칙을 잘 지키고, 조용하고 바른 성품이며, 온순하고 예절이 바르며 근면 성실한 생활 태도를 가진 모범학생이고, 주중의 특정한 날에는 종교집회 활동에 꾸준히 참여한다'는 내용이 기재되어 있고, 이와 달리 피고인이 학교생활이나 성장과정에서 특별히 자신의 종교적 신념에 반하는 삶의 모습을 보인 흔적은 찾아볼 수 없다. 또한 피고인은 현재까지 어떠한 형사처분도 받은 전력이 없고, 학교 졸업 이후 사회생활을 하면서 피고인이 종교적 교리에 어긋나게 행동하였다고 볼 만한 사정도 발견되지 않는다. 4) 피고인은 2012. 11. 19. 자신의 집에서 현역입영통지서를 직접 수령하였으나, 그 전인 2012. 5. 16.경 부산지방병무청에 'D종교단체 신자로서 성서로 훈련받은 양심에 따라 병역을 이행할 수 없다'는 취지의 통지문과 함께 자신이 D종교단체 신도라는 사실 확인서를 제출한 이래 수사기관을 거쳐 이 법정에 이르기까지 '나라가 나라를 대적하여 칼을 들지도 않고 다시는 전쟁을 배워 익히지도 않을 것이다(이사야 2장 4절)', 21'네 원수를 사랑하라(마태복음 5장 44절)', '네 이웃을 너 자신처럼 사랑하라(마가 복음 12장 31절)' 등 성경의 가르침에 따라 종교적 신념을 이유로 현역입영을 거부한다는 의사를 유지하고 있다. 위와 같이 피고인이 입영거부의 의사를 표명하였을 당시 그로 인해 대체로 징역 1년 6개월의 실형을 선고받을 수 있고 이후 사회생활을 함에 있어서도 각종 불이익을 받게 될 수 있다는 사실을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 5) 이처럼 피고인은 2013. 1.경 병역법 위반으로 고발되어 2013. 3. 27. 기소된 이후 현재까지 무려 6년이 넘는 기간 재판을 받으면서 형사처벌의 위험을 감수하면서까지 종교적 신념을 이유로 입영을 거부한다는 의사를 일관되게 밝히고 있다. 한편 피고인은 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하는 것이 아니라, 군과 무관한 순수한 민간 대체복무제도가 도입된다면 이를 기꺼이 이행하겠다는 의사를 적극적으로 표명하고 있다. 6) 피고인을 비롯한 D종교단체 신도들은 성경의 여러 계명과 교리['그들은 칼을 쳐서 보습을 만들고 창을 쳐서 낫을 만들 것이다. 나라가 나라를 대적하여 칼을 들지도 않고 다시는 전쟁을 배워 익히지도 않을 것이다(이사야 2장 4절)', '네 이웃을 너 자신처럼 사랑하라(마태복음 22장 39절)', '칼을 잡는 사람은 모두 칼로 망할 것이다(마태복음 26장 52절)' 등]를 이유로 오랜 기간 전쟁에 참여하지 아니하고 집총과 군사훈련을 수반하는 병역을 거부해 왔고, 그로 인해 징역형의 실형을 복역하는 사례가 반복되어 왔다. 7) 이 사건을 심리한 종전 재판부는 그 재판 계속 중인 2013. 8. 27. 본건 공소사실에 적용된 처벌조항인 병역법 제88조 제1항이 위헌이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있다며 직권으로 위헌법률심판을 제청하였고, 그에 따라 이 사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부 결정이 있을 때까지 정지되었으며(헌법재판소법 제42조 제1항), 이후 헌법재판소는 2018. 6. 28. 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역법 제5조 제1항(병역종류조항)에 대하여 헌법에 합치되지 않는다고 결정(동시에 입법자인 국회는 2019. 12. 31.까지 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 도입하는 내용의 개선 입법을 하여야 하고, 그러한 개선입법이 이루어질 때까지 병역종류조항은 잠정적으로 계속 적용된다고 결정하였다)하면서 처벌조항인 병역법 제88조 제1항 본문 제1호 등에 대해서는 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다(헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2013 헌가 27등 결정 참조). 8) 이상의 사정에 비추어 보면, D종교단체 신도로서 그 종교적 교리에 따라 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행할 수 없다는 피고인의 양심은 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 것으로서, 그 신념이 깊고 확고하며 진실하다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.