창원지방법원마산지원-2014고단152

범 죄 사 실 피고인은 B 신도이다. 피고인은 2013. 11. 22.경 창원시 마산회원구 석전동에 있는 마산우체국에서, 2013. 12. 9. 논산시 연무읍 금곡리에 있는 육군훈련소에 입영하라는 경남지방병무청장 명의의 입영통지서를 수령하였다. 그럼에도 피고인은 입영일로부터 3일이 경과한 같은 달 12.경까지 정당한 사유없이 입영하지 아니하였다. 증거의 요지 [검사 제출 증거] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 현역병입영통지(추가) 1. 국내등기우편조회 1. 병무청에 보내는 통지문(A) 1. 범죄경력조회회보서(증거목록 10번) 1. 창원지법 2020고약1105호 약식명령 1. 산업기능요원 근무관련 사실확인요청에 대한 회신 [피고인 제출 증거] 1. 사실확인서 1. 진술서 [피고인의 주장에 대한 판단] 1. 주장 피고인은 양심에 따라 병역을 거부하는 것으로 정당한 사유가 있으므로 병역법위반에 해당하지 않는다. 2. 관련법리 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적․윤리적․도덕적․철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다. 구체적인 병역법위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우, 그 양심이 과연 깊고 확고하며 진실한 것인지를 가려내는 일이 무엇보다 중요하다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다. 예컨대 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부 주장에 대해서는 종교의 구체적 교리가 어떠한지, 그 교리가 양심적 병역거부를 명하고 있는지, 실제로 신도들이 양심을 이유로 병역을 거부하고 있는지, 그 종교가 피고인을 정식 신도로 인정하고 있는지, 피고인이 교리 일반을 숙지하고 철저히 따르고 있는지, 피고인이 주장하는 양심적 병역거부가 오로지 또는 주로 그 교리에 따른 것인지, 피고인이 종교를 신봉하게 된 동기와 경위, 만일 피고인이 개종을 한 것이라면 그 경위와 이유, 피고인의 신앙기간과 실제 종교적 활동 등이 주요한 판단요소가 될 것이다. 피고인이 주장하는 양심과 동일한 양심을 가진 사람들이 이미 양심적 병역거부를 이유로 실형으로 복역하는 사례가 반복되었다는 등의 사정은 적극적인 고려요소가 될 수 있다. 그리고 위와 같은 판단 과정에서 피고인의 가정환경, 성장과정, 학교생활, 사회경험 등 전반적인 삶의 모습도 아울러 살펴볼 필요가 있다. 깊고 확고하며 진실한 양심은 그 사람의 삶 전체를 통하여 형성되고, 또한 어떤 형태로든 그 사람의 실제 삶으로 표출되었을 것이기 때문이다. 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다. 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하다. 위와 같은 불명확한 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장ㆍ증명하는 것이 좀 더 쉬우므로, 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려하여야 한다. 따라서 양심적 병역거부를 주장하는 피고인은 자신의 병역거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다. 이때 병역거부자가 제시하여야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초하여 정당한 사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖추어야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결, 대법원 2020. 7. 9. 선고 2019도17322 판결 등 참조). 3. 판단 증거에 의해 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 병역거부 당시 피고인의 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라고 보기 어렵고, 달리 피고인에게 병역거부에 대한 정당한 사유가 없으므로, 피고인의 주장을 받아들일 수 없다. 피고인은 이 사건 재판과정에서 병역거부를 하게 된 양심이 ‘B’ 교리에 따른 것임을 전제로 여러 자료를 제출하고 있을 뿐, 위 종교 외에 병역거부에 이르게 된 피고인의 양심의 형성 과정에 대한 구체적인 주장을 하지 않고 있다. 그런데 피고인은 2013. 12.경 이 사건 병역거부를 한 이후인 2015. 7. 18. C 회중에서 침례를 받았고, 이 사건 병역거부 당시에는 B 신도가 아니었다고 법정에서 스스로 인정하기도 하였다. 피고인은 B 신도인 어머니의 영향으로 어렸을 적부터 ‘B’ 교리에 따른 교육을 받다가 중학생 때인 2006~2007년경부터 집회에 나가지 않는 등 교리에 따른 삶을 살지 않기로 하고 이 사건 병역거부 시기를 포함하여 약 7년 동안 일반적인 삶을 살았다. 심지어 병역의무를 이행하기 위해 2012. 9. 26.~2013. 4. 10. 산업기능요원으로 병역지정업체인 D(주)에서 근무하였고, 위 근무로 인해 46일의 복무단축을 받기도 하였다. 피고인은 방위사업체에서 근무하면서 밤샘근무나 회사 선배들의 폭행, 부당한 요구에 시달리다 가족들에 대한 그리움과 성경의 가르침을 배척한 것이 후회되어 위 산업기능용원으로서의 일을 그만둔 이후 가정과 B 신도로 복귀하여 C 회중에서 2015. 7. 18. 침례를 받았다. 피고인은 2020. 1. 7. 야간에 비가 내리던 상황에서 운전 중 횡단보도를 건너던 보행자를 충격하는 교통사고도 일으켜 2020. 3. 30. 벌금 200만 원의 약식명령을 받기도 하였다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 제1호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~3년 2. 양형기준의 미적용: 양형기준 미설정 3. 검사 의견: 징역 1년 6개월 4. 선고형의 결정 피고인은 병역의무의 이행을 거부하였다. 이 사건 당시 B 신도가 아니었음에도 병역의무를 이행하지 않기 위해 허위의 진술을 하여 비난의 여지도 작지 않다. 그러나 피고인이 2015년경부터 B 신도로 복귀하여 신앙생활을 해오고 있고, 그에 따라 오랜 기간 동안 형사처벌의 위험을 감수하고 종교적 신념을 지키고 있다. 이 사건 이후에 형성된 피고인의 양심에 따라 대체복무제를 통한 병역의무 이행을 할 수 있는 기회를 부여하는 것도 고려할 필요가 있다. 앞서 언급한 1회의 벌금 전과 외에 다른 범죄전력은 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과 및 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.