서울중앙지방법원-2011고합562

범죄사실 Ⅰ.피고인 및 공범들의 직책과 역할 1. ㈜E은행의 경영진 F는 E은행그룹의 최대주주 겸 회장으로서 E은행그룹 경영 전반을 총괄하고 있는자, G은 2003. 11. 25.부터 2010. 1. 8. 까지 부산 동구 H에 있는 ㈜E은행 대표이사로 재직하면서 동 은행의 경영 전반을 총괄함과 아울러 동 은행을 통해 지배하는 각 계열은행의 주요 인사, 여·수신, 재무 업무 등을 지휘하다가 2010. 1. 9․부터는 그룹 부회장으로서 같은 직무를 맡아 온 자, I은 2010. 1. 8.부터 현재까지 ㈜E은행의 대표이사로 재직하면서 G과 같은 직무를 맡아 온 자, J는 2001. 9. 29.부터 현재까지 ㈜E은행의 이사 겸 상근감사로 재직하면서 위 은행의 여·수신, 재무, 회계 등 업무를 관리·감독해 오면서 F, G, I을 도와 각 계열 은행의 지휘를 보좌하여 온 자, K은 2004. 1. 12.부터 현재까지 ㈜E은행의 전무이사 겸 여신심사위원장으로서 동 은행의 여신 업무를 총괄하면서 PF 대출 주관 부서인 영업부 업무 전반을 관리하는 동시에 동은행의 여신심사위원회를 주재하는 자, L는 ㈜E은행의 영업이사로서 영업1팀의 대출을 담당하는 자이다. 2. ㈜M은행의 경영진 I은 2001.경부터 현재까지 부산 북구 N에 있는 ㈜M은행 대표이사로 재직하면서 동 은행의 경영을 총괄하여 온 자, O은 2001.경부터 2004. 12.경까지 ㈜M은행의 감사로 재직하면서 동 은행의 여·수신, 재무, 회계 등 업무를 관리·감독하여 오다가, 2005.경부터 현재까지 ㈜M은행의 전무이사로 재직하면서 동 은행의 여신 업무를 총괄하여 온 자이다. 3. ㈜E은행의 2대 주주 및 P㈜ 회장 피고인은 2002. 7.경부터 2006. 2.경까지 P㈜의 대표이사이고, 2006. 2.경부터 현재까지 회장인 자로서, 2005. 6. 30. 기준으로 ㈜E은행의 주식의 14.49%(580,000주)를 보유하고 있었으며, 2010. 12. 31. 기준으로 동 은행 주식의 9.11%(672,800주)를 보유하고 있는 2대 주주이다. 또한 피고인은 ㈜E은행의 최대주주 겸 회장인 F, ㈜E은행 부회장인 G, ㈜E은행 및 ㈜M은행의 대표이사인 I과 고교 동문이며, ㈜E은행 감사인 J와 대학 동문이다. Ⅱ. 범죄사실 1. Q 납골당 사업에 대한 부당 대출 배임 가. E은행 그룹의 PF 대출 등 의사결정 체계 E은행 임원회의를 통한 의사결정 E은행의 PF 대출심사 등 의사결정절차는, 사업제안자 또는 대출신청자가 대표이사인 G(2010. 1. 9. ~ 현재, 부회장)에게 먼저 사업성과 필요한 자금 규모를 제시하고, 대표이사인 G은 영업팀 담당이사 등에게 사업성 등 제반 검토를 지시하며, 영업팀에서는 법무법인 및 회계법인에 필요한 검토를 의뢰한 다음, 그 결과가 나오면 매일 개최되는 E은행 임원회의에서 담당이사가 그 검토 결과를 취합하여 보고하고, 그 임원회의에서 해당 부동산 개발 시행을 위한 SPC 설립 방안, 해당 SPC의 운영을 ㈜E은행이 직접 할 것인지, 사업제안자가 할 것인지, 그 SPC에 대한 ㈜E은행의 지분율은 얼마나 할 것인지 등을 최종 결정하고, 사업제안자와 협상을 통해 구체적인 계약조건을 확정하는 방식이었다. 임원회의는 매일 오전 09:30경 E은행 회장실과 대표이사실 사이의 원탁회의실 등에서 회장인 F, 대표이사인 G, 감사인 J, 전무인 K이 외부행사 등 특별한 사정이 없는 한 상시 참여하고, 논의안건에 따라 해당 PF 사업을 담당하는 영업이사 및 실무자들이 참석하여 사업 내용, 계약 조건 등을 보고하는 방식으로 운영되었으며, PF 대출사업의 경우 착수보고, 중간보고, 최종보고 형식으로 여러 차례에 걸쳐 진행경과와 검토결과가 임원회의에 보고되었다. F, G, J 등이 외부행사로 일시 임원회의에 참석하지 못할 경우 K, 영업담당이사인 L 등이 유선 보고하거나 별도의 대면보고 및 지시를 통하여 PF 사업의 최종 결정에 관여하였다. 여신심사위원회는 2004. 1. 12.부터 현재까지 K이 위원장으로, 각 영업팀 이사 및 직원이 여신위원으로 구성되어 있으나, 실질적으로 거의 개최되지 않고 임원회의 시 미리 해당 위원별로 '可'란에 '' 표시를 해 둔 서류를 올려두었다가 최종 결정이 나면 G, J, K 등이 결재하는 방식으로 운영되는 등 형식적인 요식 절차에 불과하였다. 각 계열은행의 의사결정 체계 ㈜E은행과 나머지 계열은행들이 연계하여 PF 대출을 하는 경우 사실상 ㈜E은행 임원회의에서 각 계열은행들의 PF 참여 규모 및 액수, 조건 등을 결정한 다음 J, K 또는 영업팀 직원들을 통해 계열은행에 통보하면 계열은행은 해당 PF 사업에 관하여 별다른 검토 없이 이를 그대로 수용하여 대출에 참여하는 방식으로 운영되었다. 다만, ㈜M은행의 대표이사인 I은 ㈜E은행의 대주주이고, 한편 I, O은 F의 아버지인 R가 1981년경 S상호신용금고를 인수하여 ㈜E은행을 설립할 당시부터 줄곧 ㈜ E은행에서 같이 근무해 온 사람들로서, ㈜M은행에서 대규모 PF 대출 사업에 참여하거나 E은행 그룹의 중대한 현안에 관해서 ㈜E은행 임원회의에 참석하여 의사결정에 관여하였다. 나. PF 대출을 담당하는 E은행 그룹 경영진의 업무상 임무 E은행그룹 계열은행들에서 PF 대출을 담당하는 임원들의 여신심사 등과관련된 업무상 임무는 다음과 같다. 여신심사는 대출원리금의 상환 가능성에 대한 심사이고 부동산 시행사업에 PF 대출을 함에 있어 대출원리금의 상환 가능성을 판단하는 가장 중요한 요소는 사업의 수익성이다. PF 대출의 경우 대출금으로 부동산 등 고가의 자산을 취득하는 경우에는 이를 담보물로 수취할 수 있으나 대출금 중 상당 금액이 인건비, 용역비, 임대료 등으로 지출되는 경우가 많아 담보물만으로 대출원리금 상환을 보장 받을 수 없고 결국 사업이 성공하여야 대출원리금을 정상적으로 회수할 수 있는 것이다. 따라서, PF 대출의 여신심사를 담당하는 자는 현장 실사, 분양 수요 및 전망 조사, 인·허가 진행상황 확인, 사업 기간 및 예상 금융비용 검토 등을 통해 사업의 성공가능성, 수익성에 관해 철저하게 검증하여야 할 임무가 있다. 한편 사업이 성공하는 경우에는 대출원리금을 사고 없이 확실하게 상환 받을 방안을 강구하여야 하고, 사업이 실패하더라도 대출원리금을 최대한 회수할 수 있는 확보책을 마련하여야 한다. 실행된 대출금의 사용·집행에 있어 대출 은행이 대출금 사용처와 적정성을 점검하여 집행을 승인하고 주요 자산 취득 시 이를 담보물로 수취하여 대출원리금을 우선 회수하여야 하며 대출은행의 이러한 권능은 사전에 대출받는 자와의 약정에 의해 분쟁의 여지없이 확실하게 보장받아야 한다. 따라서 PF 대출의 여신심사를 담당하는 자는 대출원리금 회수를 위한 구체적인 확보책을 사전에 확실하게 강구하여야 할 업무상 임무가 있다. 상호저축은행의 경우 정부의 예금자 보호(5,000만 원)에 터 잡아 예금수신을 하는 만큼 PF 사업 현장에 대출해 주는 것 이외에 직접 투자함으로써 부동산 시행업을 영위하는 방식은 은행업의 위험감수 범위를 현격히 넘어서므로 엄격히 금지되며, 특히, 대주주가 경영을 지배하는 기업의 경우 엄격한 담보 및 사업성 평가가 곤란하고 손실이 발생할 경우 적정한 위험관리가 어려우므로 대출 등 어떤 형태의 자금투자도 하여서는 아니 될 업무상 임무가 있다. 특히 PF 대출 사업이 당국의 인·허가를 받아야 하는 경우에는 저축은행은 시행사의 사업수행능력, 사업 인·허가 여부를 확인하여 사업 인·허가를 받은 자와 그 인·허가 범위 내에서 대출약정을 체결하여야 하며, 아직 사업 인·허가를 받지 아니하였거나 인·허가된 범위를 초과하여 추진되는 사업에 대출할 경우 초과된 부분까지 인·허가를 받을 수 있는지에 대해 엄격히 검토하여 법령상 자격요건을 충족한 자와 대출약정을 체결하되, 인·허가를 받지 못하여 사업이 정상적으로 진행하지 못할 경우에 대비하여 담보를 제공받는 등 대출금을 적기에 회수할 수 있는 방안을 철저히 강구하여야 하며, 원가 관리 차원에서 PF 사업 초기에 인수자금이나 공사경비 등으로 과다한 자금이 집행되지 않도록 계획하여 최초의 사업 계획이나 전망과 달리 해당 사업의 인·허가가 지연되는 등의 사업상 장애가 발생할 경우 즉시 사업성을 재평가하고 확보된 담보를 실행하여 대출원리금 채권의 손실을 최소화하여야 한다. 특히 ㈜E은행의 지배를 받는 계열 은행의 경우 ㈜E은행과는 독립된 법인으로서 별개의 고객 예금으로 조성된 자금으로 대출하는 것이므로 차주별 채권관계 및 대출원리금 회수 문제가 독립적으로 발생한다. 따라서 계열 은행의 임원들은 소속 은행의 대주주인 ㈜E은행으로부터 대출 요청이 있는 경우에도 독자적인 사업성 평가와 대출원리금 회수 확보책을 강구하여 여신심사를 해야 할 업무상 임무가 있다. 다. ㈜E은행의 Q 납골당 사업 추진 경과 사건의 배경 2003. 6.경 당시 ㈜E은행 대표인 F가 차명 주주를 이용한 시세조종 혐의로 금융감독원 및 검찰 조사를 받게 되면서 문제된 차명 주식을 급히 처분해야 할 상황에 놓이게 되자, 당시 ㈜E은행 부사장인 G에게 차명 주식을 믿을 만한 사람에게 처분할 것을 지시하였다. G은 위 지시를 받고 T㈜ 대표인 U의 주선으로 고교동창인 피고인에게 문제된 차명주식 981,922주를 13,354,139,200원에 매도하기로 하면서, 피고인과 매매대금의 20% 할인차액에 해당하는 2,552,997,200원을 잔금지급기일 이전에 현금으로 지급해 주어 저렴한 가격에 매수할 수 있도록 해주고, 당시 ㈜E은행이 진행 중인 건설 프로젝트 사업 중 최단 기일 내에 완결되는 프로젝트 지분 참여 등을 통하여 그 실현이익에서 44억 5,000만 원의 수익을 피고인에게 지급하도록 하며, 또한 주식매매계약일로부터 3년이 되는 날까지 신규 건설 프로젝트 진행 시 피고인이 원하는 경우 시행사 지분을 매입하는 방식 등으로 20%의 사업 참여권을 부여키로 하고, 신규 건설 프로젝트를 개시하거나 시행하고자 할 때 피고인에게 사업계획서를 송부하여 사업 참여 여부를 판단할 수 있도록 하며, 사업 참여 시 피고인이 지분 소유자를 지정하며 프로젝트 완료시 수익의 20%에 해당하는 금액을 배당 또는 기타의 방법으로 피고인 또는 동인이 지정하는 자에게 지급하도록 하고, 피고인이 참여한 건설 프로젝트를 수행한 결과 손실이 발생하더라도 그 책임은 일체 부담하지 않기로 하는 등의 내용으로 '주식매매에 관한 약정서'를 체결하였다. 그리하여 F, G은 피고인에게 차명 자사주를 신속히 일괄 매도함으로써 F의 형사사건에 유리한 양형자료로 활용할 뿐만 아니라, 피고인으로부터 자신의 지분에 해당하는 경영권을 일임 받아 ㈜E은행 경영권을 원활하게 유지하게 되었고, 한편 피고인은 F, G에게 위와 같은 이익을 제공하고 위 은행의 대주주가 됨과 동시에 위와 같은 이면 약정을 바탕으로 대주주 경영진인 F, G에게 저축은행 추진 사업에 지분 참여, 해당 사업의 공사 수주를 요구하는 등으로 상당한 영향력을 행사할 수 있게 되었다. ㈜E은행은 2005. 6. 30. 당시 회장인 F 및 그 특수관계인이 주식 지분 20.74%를, 대표이사인 G 및 그 특수관계인이 8.64%를, 대표이사인 I 및 그 특수관계인이 4.76%를, 감사인 J 및 그 특수관계인이 4.76%를, ㈜M은행 전무인 O이 1.30%를 각 보유하고 있었고, 피고인은 ㈜E은행 주식 지분 13.39%를 보유하게 되어 ㈜E은행의 2대 주주로서 은행 경영진에게 막대한 영향력을 행사할 수 있게 되었다. ㈜E은행의 Q 납골당 사업 대출 경위 (가) 피고인의 Q 납골당 사업 인수 및 ㈜E은행의 대출 종용 Q 주지 V은 1991. 5. 16. Q를 창건한 후 1995. 6. 13. 'W종교단체 재단법인 Q(대표자 V)' 명의로 시흥시 X, Y 소재 합계 1,715.16m²의 토지에 사설납골당(안치기수 : 10,108기) 설치허가를 받았고, 1996. 6. 26. 위 V 개인 명의로 납골당 안치시설인 봉안당의 면적을 5,318.4m²로, 안치기수를 25,004기(무연고분 5,000기 포함)로 변경하는 내용의 설치(변경)허가를 받았다. 이후 V은 공사자금이 없어 수차례 공사 중단을 반복하였고, 급기야 2005. 2.경에 이르러서는 위 21,833기의 안치증서를 그동안 발생한 공사대금 대물변제 명목으로 공사업자 등에게 교부해버린 상태에서 공사대금을 추가로 조달할 방법이 없어 납골당 건축·분양 사업을 더 이상 진행하지 못하고 있었다. 그런데 Q 인수단인 Z, AA은 2005. 2. 22. V으로부터 Q 사업허가권 및 부동산 일체를 62억 원에 매수하는 계약을 체결하고 계약금 3억 원을 지급한 후 Z의 선배인 AB을 통해 피고인에게 Q 납골당 사업에 대한 투자를 권유하게 되었다. 이에 피고인은 Z, AA, AB과 함께 '인수단'을 구성하여 2005. 3. 22. V으로부터 당시 25,004기 허가만 나 있던 Q 납골당 사업권일체를 62억 원에 양수하는 내용의 계약을 체결하고, 80,000기 이상의 봉안당 설치를 전제로 납골당 사업을 추진하기로 결정하고, 위 이면 약정에 기해 G에게 Q 납골당 사업에 대한 대출을 해달라고 종용하였다. (나) ㈜E은행의 Q 납골당 사업 관련 대출 결정 당시 상황 2001. 1.경 장사등에관한법률상 사설납골시설의 설치가 허가사항에서 신고사항으로 개정되었다고 하나, 위 법률에 의하면 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설납골시설을 설치·관리하고자 하는 자는 민법에 의하여 납골시설의 설치·관리를 목적으로 설립된 재단법인이거나 종교단체이어야만 하였다. 그런데 피고인 등 인수단이 V으로부터 개인 사찰을 인수한 후 피고인의 지인 AC를 대표로 내세워 만든 W종교단체 Q재단(이하 'Q 재단'이라 함)은 단지 납골당 설치·분양 및 사찰 운영으로 돈을 벌기 위해 만든 이익 단체일 뿐 민법상 설립된 재단법인이 아니었으며, 한편 전법, 포교 등의 목적으로 신도, 규약 등을 갖추는 등 종교단체로서 실체를 가지고 있지도 않았다. 특히 위 Q 재단을 민법상 재단법인으로 설립하여 사업을 추진할 경우 주무관청의 관리 감독으로 인하여 인수단이 사찰 및 납골당을 운영하면서 돈을 벌 수 없었고 설치 신고도 안 된 납골당 분양권을 SPC에 일괄 처분하는 방법으로 사업을 진행할 수도 없었기 때문에 재단법인으로 사업을 추진할 수도 없는 상황이었다. 따라서 위 Q 재단은 장사등에관한법률상 사설납골시설 설치 자격이 없어 동인 명의로 시흥시청에 봉안당 80,000기 이상의 설치신고를 하더라도 수리될 수 없는 상황이었다. 뿐만 아니라, 봉안당은 망자의 존엄과 가치에 부합하고 유족이나 방문객들이 참배하기에 적당한 환경과 시설을 갖추어야 하므로, 봉안당 설치 면적, 주차장, 진입로 등 해당 시설의 수용 능력 및 주변 여건 등을 고려하여 설치 기수를 정하게 되어 있는데, Q 납골당의 경우 1996.경 허가 당시와 비교할 때 설치 면적이나 주변 여건 등에 별다른 변화가 없어 가사 재단법인이나 실질적인 종교단체의 자격을 갖추어 납골당 설치·분양사업을 추진한다고 하더라도 당초 허가 기수를 초과하여 설치할 수 없는 상황이었다. 위와 같이 Q 납골당은 기존에 25,004기만 허가가 나 있는 상태였고, V이 허가가 난 봉안당에 대한 안치증서를 이미 대물로 지급해 버렸기 때문에 위 사업에 대출을 실행하여 추가 공사 등 사업을 진행한다고 하더라도 그 사업성이 결여되어 대출원리금을 회수하기 어려운 상황이었다. 그럼에도 G 등 E은행 임원들은 피고인의 요구를 뿌리칠 수 없어 80,000기 이상 설치가 가능하다는 피고인 등 인수단의 말을 그대로 받아들여 이를 전제로 대출을 실행하기로 결정 하였다. (다) ㈜E은행 및 ㈜M은행의 납골당 사업 관련 부당 대출 공모 피고인은 위와 같이 F의 형사사건을 도와준 공로와 자신의 지분 상당의 경영권 주장을 포기한 대주주의 지위 및 위 이면약정에 터 잡아 객관적으로 80,000기 이상의 봉안당 설치신고가 수리될 수 없는 상황이기 때문에 ㈜E은행의 입장에서는 Q 납골당 사업 대출원리금을 상환 받을 가능성이 없거나 희박하다는 것을 잘 알면서도 일단 대출만 실행되면 자신은 인수단으로서 수익을 챙기고 납골당 공사비를 받아내면 그만이라는 생각으로 G에게 ㈜E은행의 봉안당 분양 사업의 성패와 관계없이 인수단의 사업 참여 이익을 보장받고, 공사를 맡은 P㈜이 차질 없이 공사대금을 받을 수 있도록 해달라면서 대출 실행을 종용하였다. 이에 ㈜E은행 경영진인 F, G, J는 안정적인 경영권을 확보하기 위해서는 위 이면약정에 따라 건설프로젝트에 대한 이권을 주장하는 피고인의 대출요구를 거절할 수 없어 위와 같이 객관적으로 기존 허가 기수 이상의 봉안당 설치신고가 수리 불가능하여 대출 원리금을 상환 받을 수 없는 상황임에도 ㈜E은행에서 별도의 담보를 수취하지도 않고 Q 납골당 사업에 대출하기로 결정하고, K, L에게 아래와 같은 대출구조에 따라 대출하도록 지시하는 한편, ㈜M은행 대표인 I, 동 은행 전무인 O에게도 ㈜M은행에서 Q 납골당 사업에 대출해 줄 것을 요청하였다. 위와 같은 요청을 받은 I, O도 기존 허가 기수 이상의 봉안당 설치 신고가 수리 불가능하여 차주로부터 별도의 담보를 수취하지 아니하면 대출원리금을 상환 받을 수 없는 상황임을 알면서도 G의 대출 요청에 따라 여신 심사 없이 대출하기로 결정하였다. 이로써 F, G, J, K, L, I, O, 피고인은 아래와 같은 구조로 대출하기로 위와 같이 순차 공모하였다. (라) ㈜E은행의 Q 납골당 사업 관련 대출 구조 F, G, J 등 ㈜E은행 경영진은 상호저축은행의 업무 범위를 벗어나 피고인 등 인수단과 공동으로 Q 납골당 건립·분양 시행 사업을 추진할 생각으로, 자신들이 차명 주주를 내세워 지배하는 3개의 위장 계열사인 AD(유), (유)AE, ㈜AF에 80,000기 분양권 매수자금을 대출해주기로 하였다. AD(유)는 인수단이 Q 재단으로부터 받은 봉안당 35,000기 분양권을 기당 100만 원에 매수하고, 향후 위 35,000기 분양권 판매수익의 50%를 인수단에게 지급하기로 약정하였다. 이로써 인수단은 실제 자기 자금을 투자하지 않고도 사업 성패에 관계없이 이익을 챙길 수 있게 되었다. Q 재단은 P㈜에 납골당 추가 공사를 맡기되, 공사대금 명목으로 봉안당 15,000기 분양권을 P㈜에 양도해 주기로 하였고, AE(유)이 P㈜이 받은 분양권을 기당 100만 원에 매수하도록 함으로써 P㈜도 사업의 성패에 관계없이 공사대금을 안전하게 지급받을 수 있게 되었다. 뿐만 아니라 공사를 발주하는 Q 재단은 피고인이 대표로 AC를 추천하여 설립한 단체이며, 공사를 수주한 P㈜도 피고인이 운영하는 회사로서 사실상 공사의 발주처와 수주처가 이해관계를 같이하여, 공사대금 책정에 대한 실질적인 통제가 이루어질 수 없어 P㈜이 Q 납골당 공사를 통해 상당한 수익을 올릴 수 있는 구조였다. 한편 ㈜AF는 Q 납골당 사업 인수 이전에 V이 공사대금 대물로 교부한 21,833기의 안치증서를 기당 80만 원에 매수하고, Q 재단으로부터 8,167기 분양권을 기당 80만 원에 매수하기로 하였다. 그러나 그 중 기 허가된 20,004기 이외에는 신고 수리가 되지 않아 사실상 존재하지 않는 분양권을 매수하는 것이었다. 결국 F, G 등 ㈜E은행 경영진은 ㈜AF, AD(유), (유)AE에게 봉안당 80,000기의 분양권 매수자금을 대출하여 위 분양권을 매수한 후 이를 일반에 분양하는 방법으로 대출원리금을 회수하려고 하였으나, 기 허가를 받은 20,004기를 제외한 나머지는 설치 신고조차 수리 되지 않았고 향후 수리될 가능성도 없어 사실상 권리 자체가 존재하지 아니하였기 때문에 이를 분양하는 방법으로 대출 원리금을 상환 받을 수 없는 구조였다. 이에 반해 피고인은 SPC에 대한 대출금으로 Q 납골당 건축·분양 사업을 진행하다가 사설 납골시설 설치신고가 수리되지 않더라도 공사대금 및 사업 참여로 인한 이익금을 지급받고 빠지면 될 뿐 사업 실패에 대해 전혀 책임을 질 필요가 없었다. ㈜E은행 및 ㈜M은행의 대출 실행 이후 사업 추진 경과 Q 재단은 2006. 8.경 사설납골당 설치변경신고를 하였으나 현행법상 설치요건을 갖추어 설치신고를 하라는 이유로 수리거부 되었고, 2007. 2.경 사설납골시설 105,125기 설치신고를 하였으나 2007. 3. 15. 종교단체로서의 실체가 증명되지 아니하였고 불특정 다수인이 이용할 수 있는 사설납골시설은 재단법인을 설립하여 운영하여야 한다는 이유로 반려되었으며, 2008. 5.경 다시 105,125기 설치신고를 하였으나 2008. 6. 17. 설치자격을 갖추지 못하였다는 취지로 반려되었다. 이에 2008. 9. 11. 위 반려처분에 대하여 행정심판을 청구하였으나 2008. 11. 17. 기각 되었고, 2009. 2. 13. 위 반려처분에 대한 행정소송을 제기하였으나 1, 2심 모두 패소하였으며, 2010. 9. 30. 대법원에서 상고기각 되었다. 한편 Q 납골당 사업 관련하여 중부지방국세청에 의해 조세포탈 혐의로 검찰에 고발조치 되자 뒤늦게 재단법인화를 추진하고자 2010. 12. 30. 경기도지사에게 재단법인 설립 신청을 하였으나 2011. 1. 20. 기반시설 부족 및 장사시설 수급계획상 추가 수요가 필요치 않다는 이유 등으로 불허가 통보를 받았는바, 결국 기 허가된 25,004기 이외에 추가로 봉안당을 설치할 수 없게 되었다. 그럼에도 불구하고, ㈜E은행 및 ㈜M은행에서, 2005. 6. 30.부터 2009. 11. 18.까지 ㈀ AD(유)에 분양권 매입자금으로 약 390억 원을 대출하여 신고 수리도 안 된 봉안당 분양권 35,000기를 매수하였고, 위 390억 원 중 90억 원은 인수단에게 이익금으로 지급하였으며, 나머지 대출금은 Q 재단이 토지매입비로 79억 5,000만원, 추가 공사비로 83억 8,000만 원, Q 사업 인수대금으로 66억원, 운영비로 37억 6,000만원 등을 사용하였고, ㈁ (유)AE에 약 163억 원을 대출하여 그 중 158억 8,000만 원은 P㈜로부터 신고 수리도 안 된 봉안당 분양권 15,000기를 매수하는 데 사용하였으며, ㈂ ㈜AF에 약 270억 원을 대출하여 기 허가된 안치증서 20,004기와 신고 수리도 안 된 분양권을 매수하는 데 사용하였다. 이로써 ㈜E은행, ㈜M은행의 위 3개의 SPC에 대한 대출 잔액이 약 1,278억 원(2010. 12. 31. 기준)에 이르게 되었으나 위와 같이 기 허가를 받은 25,004기 이상의 봉안당을 설치할 수 없게 되어 위 대출금의 회수가 불가능하게 되었다. 라. 피고인들의 Q부당 대출 공모·실행 행위 ㈜E은행 임원인 F, G, J, K, L, ㈜M은행 임원인 I, O, ㈜E은행 2대 주주인 피고인은 위와 같이 순차 공모하고, F, G, J, K, L, I, O은 Q 납골당 사업 관련하여 대출함에 있어 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, 당시 사설납골시설 설치신고가 수리되지도 않았었고 한편 위 Q재단이 사설납골시설 설치자격을 갖추지도 아니하여 80,000기 이상의 봉안당 설치신고가 수리 불가능한 상황이었기 때문에 AF㈜, AD(유), (유)AE에 납골당 분양권만을 담보로 대출하게 되면 그 대출 원리금을 회수할 수 없는 상황임에도 별도로 담보를 제공받지도 아니하고, 사실은 ㈜E은행 임직원들이 관할관청에 80,000기 이상 설치신고가 가능한지에 대해 확인한 적이 없음에도 마치 관할관청을 상대로 이를 확인한 것처럼 허위의 대출검토보고서를 작성한 후, 2005. 6. 30.부터 2009. 11. 18.까지 별지 범죄일람표에 기재된 바와 같이 ㈜E은행에서 AF㈜에 34,236,356,770원을, (유)AE에 10,052,195,170원을, AD(유)에 40,800,361,020원을 각 대출하여 합계 약 85,088,912,960원의 대출을 실행하고, ㈜M은행에서 AF㈜에 9,600,000,000원을, (유)AE에 18,500,000,000원을, AD(유)에 14,900,000,000원을 대출하여 합계 43,000,000,000원의 대출을 실행하여 대출금 합계 128,088,912,960원 상당의 회수를 어렵게 하였다. 이로써 ㈜E은행 경영진인 F, G, J, K, L는 ㈜E은행 대주주인 피고인과 공모하여 (주)E은행에 대출금 합계 약 85,088,912,960원 상당의 재산상 손해를 가하고, ㈜M은행 경영진인 I, O은 ㈜E은행 경영진인 F, G, J 및 ㈜E은행 대주주인 피고인과 공모하여 ㈜M은행에 대출금 합계 43,000,000,000원 상당의 재산상 손해를 가하고, 위 회사들에게 대출금 총 합계 128,088,912,960원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하였다. 마. 피고인의 상호저축은행법위반 상호저축은행은 발행주식의 2%이상을 소유한 대주주, 임원이나 동인들의 직계비속, 동인들이 사실상 지배하고 있다고 인정되는 법인 및 그 지배기업집단에 이르기까지 어떠한 명목으로도 신용공여를 하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인은 ㈜E은행 경영진인 F, G, J, K, L, ㈜M은행 경영진인 I, O과 공모하여 ㈜E은행이 차명 차주를 내세워 지배하는 SPC인 AF㈜, AD(유), (유)AE에 위 라.항 기재와 같이 대출해주어 대주주의 특수관계인 등에게 신용을 공여하였다. 2. 대전 AH지구 토지매매 관련 업무상 횡령 가. 사건의 배경 G 등 ㈜E은행 경영진은 AI㈜을 통해 대전 AH지구 공동주택 건축·분양 시행사업을 추진하던 중 조합 설립 인가가 나자 2005. 4.경 조합구성원 수를 늘리는 한편 시행사가 직접 토지를 매수할 경우 토지 가격이 상승하는 것을 막기 위하여 ㈜E은행 임직원들의 지인들 차명으로 대출을 일으켜 이들 명의로 토지를 매수한 후 다시 ㈜E은행이 차명 주주를 내세워 지배하는 위장계열사인 SPC를 세워 ㈜E은행이 동 SPC에 대출해 주고 그 대출금으로 그 차명 차주 명의로 매수한 토지를 동 SPC가 매수하는 형식을 취하면서 차명 차주의 대출금을 상환하기로 하였다. 그 무렵 피고인은 G에게 위 1. 다의 항에서 설시한 이면 약정의 이행을 계속 독촉하였고, 이에 압박을 받은 G은 피고인으로부터 대전 AH지구 사업 부지를 매수할 차명 명의주 1명을 추천 받아 동인 명의로 대출을 일으켜 토지를 매수한 후, ㈜E은행이 지배하는 SPC로 소유권을 이전하는 과정에 토지 가격을 당초 차명 차주 명의로 매수한 가격보다 부풀려 매매계약을 체결하게 하고 위 SPC에 부풀린 매매대금 전액을 대출하여 피고인에게 지급하게 함으로써 실질적으로 ㈜E은행의 법인 자금인 SPC 법인 자금을 빼돌려 개인 채무 이행에 사용하기로 마음먹었다. 나. G과 피고인의 공모·실행 행위 G은 2005. 4.경 위 이면 약정에 따라 피고인에게 이익을 주기 위하여 피고인 에게 "㈜E은행이 대전AH지구에서 아파트 건설 시행 사업을 하기 위해서 부지를 매수하는데 조합문제 등으로 개인 차명으로 토지를 매입하고 있다. 차명 명의를 하나 제공해 주면 그 앞으로 대출하여 토지를 매수한 후 얼마 지나서 우리 시행사에게 대출하여 차명 명의자의 대출금을 갚고 소유권을 이전하려고 한다. 그 과정에 차액을 내어 보내줄 테니 사업자등록이 있는 사람 1명을 지정해 달라."는 취지로 말하고, 피고인은 G의 제안에 따라 평소 알고 지내던 AJ를 추천하여 ㈜E은행이 AJ 명의로 대출을 일으켜 대전 AH지구 사업 부지를 매입하게 한 후, 당초 AJ 명의로 매수한 가격보다 부풀린 가격으로 ㈜E은행이 지배하는 SPC에 토지를 매도한 것처럼 매매계약을 체결한 다음 그 차액을 AJ 명의의 계좌로 받아 사용하기로 승낙하여 범행을 공모하였다. G은 ㈜E은행의 영업팀장인 AK로 하여금 피고인이 추천한 AJ 명의로 ㈜E은행에서 합계 2,529,753,000원의 대출을 일으켜, 그 대출금으로 2005. 4. 26. 대전 서구 AL 소재 토지, 2005. 5. 11. AM 소재 토지, 2005. 5. 17. AN 및 AO 소재 토지, 2005. 6. 10. AP 소재 토지를 각 매수하여 AJ 명의로 소유권이전등기를 마치게 한 다음, 2006. 2.경 위 5필지의 소유권을 ㈜E은행 경영진이 설립한 SPC인 ㈜AQ 앞으로 이전하는 과정에 10억 원의 차익이 나도록 매매가격을 부풀려 피고인이 지정한 계좌로 보내주라고 지시하였다. 이에 AK는 2006. 2. 27. G의 지시에 따라 10억 원 상당의 매매차액이 발생한 것처럼 만들기 위하여 마치 ㈜AQ이 AJ로부터 위 5필지를 5,313,300,000원에 구입한 것처럼 매매계약서를 작성한 후 ㈜E은행에 업무상 보관 중이던 법인자금 5,313,300,000원을 피고인이 지정한 AJ 명의의 국민은행계좌(계좌번호: AR)로 보내어 그 중 양도소득세 및 주민세 1,446,719,020원 및 AJ 명의의 대출원리금 2,927,126,470원을 제외한 나머지 939,454,510원을 사용하도록 하였고, 피고인은 G이 위와 같은 방법으로 보내준 위 금원을 인출하여 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 G과 공모하여, G은 위와 같은 방법으로 업무상 보관 중인 ㈜AQ 소유의 법인 자금을 빼돌려 피고인에 대한 개인 채무 변제용으로 임의 사용하고, 피고인은 자신이 G으로부터 지급받은 돈이 동인이 업무상 보관 중인 법인 자금이라는 사실을 잘 알면서 법인 자금 반출에 필요한 차명 차주 명의를 제공하는 등 적극 가담하여 위 939,454,510원을 횡령하였다. 3. 세무 조사 무마 로비 관련 알선수재 가. 사건의 배경 ㈜M은행 대표이사인 I, 전무인 O은 ㈜E은행 대표이사인 G과 함께 전원주택 개발사업을 추진하기 위하여 2005. 7. 12. ㈜M은행의 영업이사인 AS의 작은 아버지 AT의 명의로 용인시 처인구 AU 소재 임야 19,598m²를 47억 4,000만 원에 매수하였다. 그런데 위 AT가 2007. 4. 12. 사망하게 되자 사망 직전인 2007. 4. 11. 위 임야를 ㈜E은행의 위장 계열사인 ㈜AV의 대표인 AW에게 매도한 것처럼 2007. 4. 16. 소유권이전등기를 경료하였다. 그 일로 인하여 2008. 9.경 서광주세무서로부터 ㈜M은행의 AT에 대한 부동산 명의신탁 및 AT의 아들 AX의 상속세 포탈 등이 문제되어 세무조사를 받게 되자, O은 세무조사로 인해 부동산 명의신탁 및 차명 대출이 드러나 거액의 증여세 등을 추징당하거나 부동산실권리자명의등기에관한법률위반으로 과징금이 부과되거나 형사 고발될 것을 염려하여 G에게 지인들을 통해 위 세무조사를 무마해달라고 보고하였다. 이에 G은 광주·전남지역에서 오랫동안 건설업을 운영해 오면서 폭넓은 정·관계 인맥을 유지해온 피고인에게 전화하여 "㈜M은행의 차명 부동산 소유와 관련하여 서광주세무서의 세무조사를 받고 있으니 담당 공무원에게 이야기하여 세무조사를 잘 무마시켜 달라."는 취지의 부탁을 하였고, 피고인은 "알아보겠다."라고 대답하였으며, 그 후 ㈜M은행이나 명의신탁 관련자들에 대해 아무런 조치 없이 세무조사가 마무리되었다. 나. 알선수재 행위 피고인은 G에게 2009. 4. 초순경 세무조사가 잘 마무리 된 것에 관해 세무조사 무마 로비에 대한 대가로 현금 1억 5,000만 원을 요구하였다. 이에 G은 2009. 4. 초순경 ㈜E은행 대표이사 사무실에서, O에게 전화하여 "피고인이 세무조사를 무마하는데 경비가 1억 5,000만 원 들었다고 하니 현금으로 피고인에게 갖다 주어라."고 지시하고, O은 그 지시를 받고 2009. 4. 14. AS의 작은 어머니 AY 명의의 ㈜M은행 계좌(계좌번호: AZ)로 대출이자를 포함하여 1억 7,000만 원의 대출을 실행한 후, 2009. 4. 15.부터 2009. 4. 27.까지 총 9회에 걸쳐 현금 합계 1억 5,000만 원을 출금하여 피고인에게 줄 돈을 마련하였다. 그리고 피고인은 2009. 4. 28. 15:00경 광주 동구 BA 빌딩 4층에 있는 P㈜ 회장 사무실에서, 그 곳을 찾아온 O으로부터 세무조사 무마 비용 명목으로 동인이 가지고 온 현금 1억 5,000만 원이 들어 있는 검정색 가방을 교부받았다. 이로써 피고인은 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 이 법정에서의 일부 진술 1. 증인 V, BB, AK, I, BC, O의 이 법정에서의 각 진술 1. 증인 BD, AB, AC, U, G, BE, L, AG의 이 법정에서의 각 일부 진술 1. G(제5회), K, I, J에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. AA, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, U(제2회), BM, BN, AK, AJ, AS, O, BO, BP, BQ, BR, BS에 대한 각 검찰진술조서 1. 피의자신문조서(F) 사본(2003. 8. 19.자), 진술조서 사본(AJ) 1. Z에 대한 문답조서 1. 수사보고(T, AD, AE, AF 압수·수색 당시 상황 등 보고), 수사보고 (주)AF등 3개 업체의 E은행 등 본건 전체 대출금, 상환금액, 이자납입 내역 파악 보고, 수사보고(E은행의 대출 관련 규정 첨부 보고에 첨부된 대출규정, 일반자금대출규정, 종합통장대출 규정, PF대출 취급규정) 1. 각 등기부 등본(부산 및 M은행), (유)AE, ㈜AF, AD(유)의 각 법인 등기부등본, 주요 주주현황·'05. 6. 30.기준,·'10. 5. 28.기준,·'10. 10. 31.기준, 각 여신심사위원회 의사록, 각 대출품의서, 각 이사회의사록, 각 Q 프로젝트 관련 의견서, W종교단체 Q재단규약, 사용승인서, 사설묘지(납골당) 설치허가증, Q 납골당 사업타당성 검토 용역보고서(2005. 6. 27.자), Q 납골당 사업타당성 보고서(2005. 5.), 각 양수도협약서, 각 사업약정서, 각 분양권양수도계약서, 민간건설공사 변경계약서(2006. 1.), 각 금융자문용역계약서(2005. 4. 1.자), 수원지법 2009구합1243호 판결문, 서울고법 2009누28065호 판결문, 대법원 2010두11498호 판결서, 판결문(2004고단3092, 2004고단3583호), 각 약정서 사본, 법인 등기부 등본(P), Q 업무에 관한 협조(2005. 8. 30.자), 합의서 사본(2008. 8. 27.자), 변경약정서 사본(2008. 8. 27.자), 부동산매매계약서 사본(2008. 8. 27.자), 각 Q 재단 대표 AC가 E은행 L 이사에게 보낸 문건, 주식매매계약서 사본(2003. 6.자), 주식매매에 관한 약정서 사본, 계약이행약정서 사본, Q 재단의 매입 토지 현황과 BT 명의로 매입한 토지 현황, Q 납골당 사업 추진구도, 각 Q 프로젝트 사업구도 검토(초안), BS 측 최종 구도, 각 상호저축은행법상 출자자대출규정의 적용 여부, Q 관련 약정서에 대한 개인적인 생각, 각 Q 출장 결과 보고, A-AG 계좌거래내역, AJ 명의 국민은행통장 사본, Q관련 자금 사용 내역(2011. 4. 26.) 현재, (주)AF, (유)AE, AD(유) 대출 현황, P(주) 하도급 공사 계약 현황, A 소득금액 내역, 수사협조의뢰(세무조사결과 회신), 상속세 조사전환 검토보고서, 건축관계자 변경신고 수리 불가 통지(AC), 질의회신(BU), AC 수첩 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[업무상배임의 점, 피해자별로 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의한다], 각 구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제39조 제2항 제2호, 제37조 제1항 제3호, 형법 제30조(대주주 등에 대한 신용공여의 점, 각 은행의 대출금을 각 특수목적법인별로 포괄하여), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[업무상횡령의 점, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다], 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조(알선수재의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[E은행의 대출로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄와 E은행의 각 특수목적법인에 대한 대출로 인한 각 구 상호저축법위반죄 상호간 및 M은행의 대출로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄와 M은행의 각 특수목적법인에 대한 대출로 인한 각 구 상호저축법위반죄 상호간, 각 형이 더 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에 대하여 유기징역형을, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(알선수재)죄에 대하여 징역형을 각 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 피해자 E은행에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합법 가중] 1. 추징 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제13조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 [인정사실] 앞서 본 증거들에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 1. 주주계약의 성립 가. 코스닥 상장사인 E은행의 주식거래량이 적어서 2002. 8. 1.경 코스닥등록위원회로부터 투자유의종목으로 지정되는 등 자본 조달에 문제가 생기자 당시 대표이사였던 F는 E은행 주식의 거래량을 늘리고 주가도 높일 목적으로 O(당시 M은행 감사), J(당시 E은행 감사) 등에게 차명주식계좌를 개설해 E은행 주식을 매수하면서 위 주식의 시세조종행위를 할 것을 지시하였다. 나. 이에 O, J 등은 2002. 9.경부터 같은 해 12.까지 사이에 BV, BW, BX 명의의 각 차명증권계좌를 개설해 주식을 매수할 자금을 대출해준 후 이를 이용하여 E은행 주식의 시세조종행위를 하였는데, 이러한 시세조종행위가 적발되어 금융감독원 비은행검사 1국으로부터는 차명대출 문제를 포함한 특별감사를, 그리고 부산지방검찰청으로부터는 주가조작에 관한 수사를 받게 되었다[위와 같이 F 등이 시세조종행위를 하기 위해 매수한 후 아래에서 보는 바와 같이 피고인에게 매도한 E은행 주식 981,222주를 '이사건 차명주식'이라고 한다(수사기록 5584면 참조)]. 다. 그러자 F는 금융감독원의 E은행에 대한 제재를 피하고, 형사처벌도 감경받을 목적으로 당시 E은행 부사장 G에게 이 사건 차명주식을 급히 처분할 것을 지시하였고, G은 자신의 중학교 동창인 T 대표 U에게 위 차명주식을 현 E은행 경영진에 대해 우호적으로 매수할 상대방을 찾아줄 것을 부탁하였다. 라. 당시 피고인은 BY과 함께 설립한 BZ을 퇴사하면서 보유하고 있던 BZ의 지분을 매도한 후 그 매도자금 중 일부로 P을 인수하였고, 한편으론 나머지 자금을 사용할 투자처를 물색하고 있었는데, 매우 좋은 조건으로 E은행 주식을 매수할 수 있다는 중학교 동창 U의 권유를 받고 위 주식을 매수할 것을 결심하였다. 마. 피고인은 U의 주선으로 2003. 6. 30.경 F와 '피고인이 이 사건 차명주식을 1주당 매매예정금액 13,600원(2003. 6. 27.의 종가기준), 매매예정대금합계 13,354,139,200원에 매수하기'로 하는 내용의 주식매매계약(이하 '이 사건 차명주식매매계약'이라고 한다)을 체결하였고, 또한 F와 G이 이 사건 차명주식매수를 유도하기 위해 U을 통해 피고인에게 제시한 여러 조건들의 이행을 약정하는 이면계약도 체결한 후 피고인은 자신의 명의로 그리고 F는 E은행 대표이사 명의로 '주식매매에 관한 약정서(수사기록 5585면)'를 작성하였는데, 위 약정서에는 '피고인이 이 사건 차명주식을 2003. 6. 27. 거래소 종가기준 13,600원보다 20% 할인한 금액으로 매수한다.'라고 기재되어 있고, 또한 F와 G의 피고인에 대한 보장사항으로 ' E은행 측은 주가하락에 따른 피고인의 손실 등을 담보하기 위해 190억 원 상당의 담보를 제공한다., E은행 측은 현재 진행 중인 건설 프로젝트 사업 중 최단기일 내에 완결되는 사업에의 지분참여 등을 통하여 그 실현이익에서 44억 5,000만 원의 수익을 피고인에게 배분한다., E은행의 신규 건설프로젝트 진행 시 피고인의 희망에 따라 시행사의 지분 20%를 매입하는 방식으로 사업참여권을 부여하되, 참여기간은 주식매매계약일로부터 3년이 되는 날까지 신규로 추진되는 사업에 한하며, 피고인이 참여한 사업 완료시 수익의 20%에 해당하는 금액을 배당 등의 방법으로 피고인 또는 피고인이 지정하는 자에게 지급한다. 이 때 위 사업의 수행결과 손실이 발행하더라도 피고인은 그 손실을 일체 부담하지 아니한다(본 약정과 관련하여 U은 신규 건설 프로젝트의 개시 및 시행에 관한 정보를 E은행으로부터 확인하여 피고인에게 보고할 의무가 있다)., E은행 측은 주식배당금 1,178,306,400원을 2003. 9. 30.까지 피고인에게 지급한다.'라는 내용이 기재되어 있다(이하 위 주식매매에 관한 약정서에 기재된 F, G 측의 피고인에 대한 의무약정사항을 '이 사건 이면 약정사항'이라고 한다). 바. 원래 이 사건 차명주식매매계약에 따르면 피고인은 2003. 7. 31.까지 중도금 및 잔금 합계 약 103억 원을 분할하여 지급하여야 했지만 금융감독원의 E은행 특별감사 등으로 인해 불안해하던 피고인은 약정된 중도금의 지급을 미루다가(수사기록 5327면 참조) 2003. 9. 1.경에야 비로소 E은행주식 30,000주를 매매대금 282,300,000원(주당 9,410원)에 매수하였는데, 결국 그 무렵부터 2004. 4. 28.까지 사이에 E은행주식 합계 596,000주 매매대금합계 약 68억 원 상당을 자신의 명의로 매수하였고, 2004. 5. 12.에는 E은행주식 399,432주 매매대금 약 39억 원 상당을 P 명의로 매수하였다. 사. 한편 E은행이 사업이익분배 등과 같은 이 사건 이면약정사항을 제대로 이행하지 아니하자 피고인은 U을 통해 G에게 그 이행을 촉구하였고, 이에 G은 2004. 초순경(2004. 3. 31. 이전으로 추측된다) E은행 대표이사 명의로 피고인과 'E은행이 위 이면약정사항을 재확인·보완하고 조기에 그 이행을 추진하기로 한다.'라는 내용의 약정(이하 '이 사건 이면약정 이행계약'이라고 한다)을 체결한 후 '계약이행약정서(수사기록 5590면)'를 작성하였는데, 위 '계약이행약정서'의 내용은 '주식매매에 관한 약정서'의 내용과 거의 동일하나, 다만 'E은행 측이 2004. 6. 30.까지 피고인에게 건설 프로젝트 사업이익 44억 5,000만 원을 지급해야 하고, E은행의 신규 건설 프로젝트 진행 시 피고인의 사업참여권을 지분비율 20~25% 수준까지 확대한다.'라는 내용이 추가되어 있다. 아. 그 후 G은 E은행이 사실상 지배하고 있는 SPC(특수목적법인)인 CA(주)에 계열은행들을 동원하여 약 200억 원을 대출하면서 U으로 하여금 위 대출금 중 일부를 다시 피고인의 차명계좌로 송금하도록 하였는데, 위와 같은 방법으로 G이 2004. 3. 31.부터 같은 해 9. 6.까지 사이에 합계 44억 5,000만 원을 피고인에게 지급하자 피고인은 이 사건 차명주식매매계약을 주선한 U에게 그 대가를 주기 위하여 2004. 6. 10. '피고인은 U이 피고인과 E은행 사이의 주식매매거래를 주선한 대가로 피고인이 위 거래를 통해 취득한 순수익의 10%를 지급하기'로 하는 내용의 약정(수사기록 5526면)을 체결하기도 하였다. 자. 2005. 6. 30. 현재 E은행의 지분비율을 살펴보면 대주주인 F가 830,247주(20.74%), 2대주주인 피고인이 580,000주(14.49%)를 보유하고 있다. 2. Q 납골당 사업 개요 가. Q 주지 V은 1991. 5. 16. 시흥시 X에서 사찰인 Q를 창건하였고, 위 Q 사찰 일대에서 납골당을 운영하기 위해 1995. 6. 13. 시흥시로부터 'W종교단체 대한법인 Q(대표자 V)' 명의로 안치기수 10,108기의 사설납골당 설치허가를 받았으며, 1996. 6. 26.에는 납골당 안치시설인 봉안당의 면적을 5,318.4m²로, 안치기수를 25,004기로 변경하는 내용의 설치(변경)허가를 받았다. 나. 이후 V은 공사업자인 문화사업단에게 도급을 주면서 공사비의 대부분을 납골당 안치권을 대물로 주는 방법을 통해 Q 납골당 건축사업을 진행하였으나 공사자금부족·문화사업단의 부도 등의 문제로 2002. 3.경부터 납골당 전체 공사가 중단되었고, 2002. 5.경부터는 기존 하도급공사업자인 BN 등에게 안치권 판매를 위임하는 방법으로 공사를 재진행하였으나 역시 자금부족으로 인해 2003. 10.경부터 공사가 전면 중단되게 되었다. 다. V은 총 21,833기의 안치증서를 기존 공사대금 대물변제 명목으로 공사업자에게 교부해버린 상태에서 추가공사대금을 더 이상 조달하지 못하게 되자 결국 2005. 2. 22. AA, Z, CB(이하 이들을 초기 인수단'이라고 한다)에게 Q 사찰 및 부지, 납골당 사업권 등 모든 권리를 매매대금 62억 원에 매도하였는데, 초기 인수단은 AA이 CB으로부터 빌린 자금 3억 원으로 V에게 계약금 3억 원을 지급하였고, 나머지 중도금 13억 원은 2005. 3. 22.에, 잔금 46억 원은 납골당 안치권을 분양하여 그 분양대금으로 각 지급하기로 약정하였다. 라. V으로부터 납골당 사업권 등을 인수한 초기 인수단은 납골당 안치권을 총 45,000기 이상 증설할 것을 전제로 하여 2005. 2. 23. 기존 공사대금 채권자들인 CC, BN, CD(이하 이들을 '추진위'라고 한다)에게 '기존 공사대금에 대해서는 납골당 안치권 3만기(V이 공사대금의 대물로 교부한 안치증서가 포함됨)를 부여하며, 장차 진행될 사찰 및 납골당 추가공사도 추진위가 맡기로 하되 장래 발생할 공사대금지급 명목으로 납골당 안치권 15,000기를 추가로 부여하기'로 약정하였다. 마. 원래 초기 인수단 결성 시 CB이 주로 사업자금을 마련하기로 한 것인데, CB이 신병을 이유로 갑자기 초기 인수단을 탈퇴하자 사업자금 마련이 어려워진 Z은 지인인 AB에게 납골당 사업 참여를 권유하였고, AB은 위 사업 참여를 결심하면서 피고인에게도 함께할 것을 제의하였다. 바. AB의 제의를 받은 피고인은 전남 구례군에 위치한 납골당인 'CE' 분양사업에 참가하는 등 납골당 사업 경험이 있던 AC에게 Q 납골당을 답사하여 사업현황을 알아봐 줄 것을 부탁하였다. 사. 답사를 마친 AC로부터 Q 납골당 사업의 전망이 좋다는 얘기를 들은 피고인은 위 사업에 참여하기로 결정한 후 Z, AA, AB과 함께 소위 인수단(이하 '인수단'이라고 한다)을 구성하였다. 아. 이후 피고인을 대리한 AC와 나머지 인수단원들은 2005. 3. 22.경 V에게 중도금 13억 원을 지급하면서 같은 날 '양수도 협약서(수사기록 1665면)'를 다시 작성하였는데, 인수단 측이 법무법인 한결의 자문을 받아 미리 작성해 온 위 2005. 3. 22.자 양수도 협약서에는 초기 인수단과 V이 작성한 2005. 2. 22.자 매매계약서(수사기록 4432면)와 달리 양도인으로 V 개인뿐만 아니라 'Q(대표주지 V)'가 추가되어 있다. 자. 인수단의 초기운영자금은 피고인이 마련하였는데, 피고인은 자신과 AB이 출연해야 하는 자금 20억 원(피고인과 AB 각 10억 원)을 광주은행(15억 원)과 사촌동생인 AG(5억 원)으로부터 차용하거나 교부받은 후 이를 인수단에 지급하였고, 인수단은 그 중 13억 원을 위에서 본 바와 같이 V에게 중도급 명목으로 지급한 다음 나머지 자금은 사업 운영비로 사용하였다. 차. 인수단은 납골당 사업을 본격적으로 진행하기 위해 2005. 3. 29. 대표자를 AC, 이사를 V, AA, Z, AB, 피고인, CF으로 하는 'W종교단체 Q재단(이하 'Q 재단'이라고만 한다)을 설립하였고, 2005. 3. 30.경 시흥시로부터 구 부동산등기법(2005. 12. 29. 법률 제7764호로 개정되기 전의 것) 제41조의2에 따른 부동산등기용등록번호를 부여받았으며, 2005. 4. 22.에는 시흥세무서에 수익사업을 하지 않는 비영리법인으로 등록하였다. 카. 한편, 인수단은 2005. 3. 31경 추진위와 사이에 종전 초기 인수단과 추진위가 체결한 위 2005. 2. 23.자 약정과 동일하게 '추진위가 Q 사원극락 영묘전 및 각종 조경, 진입로 포장공사, 인테리어 공사 등을 완공하되 인수단은 공사대금 대신 납골당 안치권 15,000기를 대물변제로 지급한다.'라는 내용의 시공 약정(수사기록 647면)을 체결하였는데, 다만 추진위는 기존 및 장래 공사대금 명목으로 받은 합계 45,000기의 안치권을 납골당 건물 사용승인(준공)이 이루어지고, 총 8만기의 납골당 증설을 승인받은 다음 행사하도록 약정하였다. 타. 그런데 추진위가 2005. 4. 29.경 납골당 잔여공사 및 공사대금대물로 받기로 한 안치권 15,000기를 포기하자 인수단은 납골당 잔여공사를 도급받을 업체로 피고인이 경영하는 P을 선정하였다. 3. E은행의 Q 납골당 사업 참여 가. 2005. 3.경 피고인으로부터 Q 납골당 사업에 대한 대출요청을 받은 G은 당시 E은행 이사 L에게 대출을 검토하도록 지시하였다(수사기록 7746면 참조. 위와 같은 피고인의 G에 대한 대출요청이 실제 있었는지 여부는 피고인의 업무상배임죄 공범성립 여부 판단부분에서 자세히 검토하기로 한다). 나. G의 지시를 받은 L는 T 사무실에서 AC와 BD(T 소속 회계사이다) 등을 만나 Q 납골당 사업에 대한 설명을 들은 후 법무법인 한결 소속 변호사와 함께 Q 현장을 답사한 다음 G에게 "차주인 Q 재단이 종교단체여서 대출하기에는 부적당하다. "라는 내용의 보고를 하였고, AC에게도 같은 취지로 대출할 수 없다는 통보를 하였다(수사기록 8530, 8531면 참조). 다. 그런데 며칠 후 L는 AC로부터 연락을 받고 다시 T 사무실에 찾아 가 AC와 BD을 만났는데, 그 자리에서 AC와 BD은 SPC 3개사를 설립하여 각 SPC에게 대출을 해주는 방안을 제시하면서 위 2005. 3. 22.자 '양수도 협약서' 등 서류들을 보여주었지만, 위 서류들을 통해 피고인이 인수단의 구성원임을 확인한 L는 G에게 "피고인이 납골당 사업에 관계되어 있는데, 피고인은 E은행의 대주주여서 대출이 안 되니 빠져야 된다. "라고 말하였다(수사기록 8531면 참조. 다만 L는 이 법정에서 "피고인이 인수단에서 빠져야 대출이 된다는 말은 최초 Q를 방문한 다음에 곧바로 말한 것 같다. "라는 취지의 진술을 하였다). 라. 그 후 E은행 측 L, T 측 BD, 인수단 측 AC는 E은행이 납골당 사업에 필요한 자금을 대출하는 방법으로 위 사업에 참여하는 방안에 대한 본격적인 실무 협의를 하기 시작하였는데, 그 과정에서 L는 BD에게 Q 납골당 사업에 대한 사업타당성검토보고서의 작성을 의뢰하였고, BD은 2005. 5.경 '2005.부터 2015.까지 납골당 사업 예상순수익이 약 323억 원에 달한다.'는 내용의 'Q 납골당 사업 타당성 보고서(수사기록 1552면)'를 작성하여 E은행에 송부하였다. 마. E은행 측, T 측, 인수단 측 관계자들이 2005. 6.경 최종적으로 협의하여 결정한 E은행의 Q 납골당사업 참여 방식은 E은행이 지배하는 3개의 SPC(AD, AE, AF)에 E은행 및 그 계열사들이 대출을 하면 그 대출금을 가지고 납골당 안치권 양수자금이나 공사대금으로 사용하고, 추후 납골당 공사가 완공되면 납골당을 일반에 분양하여 그 분양대금으로 위 대출금을 상환하는 방식이었는데, 그 구체적인 대출구조는 아래와 같다. Q 재단이 출자(80억 원)의 대가로 인수단에게 양도한 안치권 35,000기는 AD가 인수단으로부터 기당 100만 원, 합계 350억 원에 매수하고, 납골당 완공 후에는 35,000기의 분양권 판매수익 중 50%도 인수단에게 지급한다[당시 인수단과 AD 사이에는 2005. 6. 13.자로 위와 같은 내용을 기재한 분양권양도계약서(수사기록 1027면)가 작성되었다]. Q 재단은 P에게 납골당 추가 공사를 도급하되, 공사대금지급 명목으로 안치권 15,000기를 P에게 양도하며, AE은 P로부터 위 안치권 15,000기를 기당 100만 원, 합계 150억 원에 매수한다. 기존 공사대금채권자 또는 추진위가 가지고 있는 안치권 30,000기는 AF가 기당 80만 원, 합계 240억 원에 매수한다. 바. 위와 같이 E은행이 지배하는 SPC 3사는 인수단과 추진위 등으로부터 납골당 안치권 총 80,000기를 양수하는 계약을 체결하였는데, 이전에 V이 허가받은 안치권 25,004기 외의 나머지 안치권들은 모두 실제 설치허가를 받은 것이 아닌 가상의 안치권들이었다. 사. 한편 G은 2005. 6.경 평소 알고 지내던 삼일회계법인 광주지부 소속 회계사 CG에게 Q 납골당 사업에 대한 사업타당성검토보고서의 작성을 의뢰하였고(수사기록 4498, 8536면), 이에 CG의 지시를 받은 BH 회계사가 2005. 6. 27.경 'Q 납골당 사업타당성 검토 용역보고서(수사기록 1348면)'를 작성하여 E은행에 송부하였는데, 위 용역보고서에는 '2005.부터 2015.까지 납골당 사업 예상순수익이 약 1,236억 원에 달한다.'라는 내용이 기재되어 있다. 4. E은행의 자금 지출 및 그 이후의 진행과정 가. E은행의 경영진들은 2005. 6.경 E은행에서 선임한 CH, BE을 AC, V과 더불어 Q 재단의 이사로 선임한 후 납골당 사업에 대한 대출을 시작하였는데, 2005. 6. 30. T을 통해 Z, AB에게 30억 원을 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 11. 18.까지 별지 범죄일람표의 각 기재와 같이 합계 약 1,280억 원을 Q 납골당 사업을 위해 대출하였다. 나. 특히 AD는 위 2005. 6. 13.자 분양권양도계약에 따라 2005. 7. 18. 인수단에게 100억 원(나머지 안치권 양수대금 250억 원은 납골당이 준공되어 안치기수가 8만기 이상으로 허가가 완료되는 시점에 지급하기로 하였다)을 우선 지급하였는데, 인수단은 위 100억 원 중 80억 원을 가지고 Q 재단에 출자하였고, 나머지 20억 원은 인수단원들이 지분비율에 따라 나누어 가졌다. 다. 또한 E은행 측은 기존에 인수단이 지출한 사업자금 약 20억 원도 인수단에게 모두 되돌려주었다. 라. 원래 위 2005. 6. 13.자 분양권양도계약 당시 인수단은 자신들의 책임 하에 2005. 12.까지 납골당 안치권을 총 8만기까지 증설허가받을 것을 E은행 측과 약정하였고 또한, '만일 총 허가받은 안치권 기수가 8만기 이하일 경우 8만기에서 실제 허가받은 안치기수를 차감한 기수에 기수당 100만 원을 곱하여 계산한 금액을 안치권 양수잔대금 250억 원에서 차감하며, 차감금액이 250억 원을 초과하는 경우 AD는 인수단에게 양수잔대금의 지급을 거절할 수 있고, 인수단은 차감할 금액과 250억 원의 차액을 즉시 AD에게 반환하여야 한다.'는 내용의 '양도대금 조정조항(이하 '이 사건 양도대금 조정조항'이라고 한다)'도 두었는데, 당초 예정된 Q 재단의 비영리 재단법인화 등이 늦어지면서 인수단(또는 Q 재단)은 2005.까지 안치권 증설허가를 신청하지 못하였다(1028, 1029, 7566면 참조). 마. 이후 Q 재단이 신청한 납골당 안치기수 증설신고는 계속하여 반려되었고, E은행 측은 8만기 증설허가를 받지 못하였다는 이유로 인수단을 납골당 사업에서 탈퇴시키면서 인수단에게 정산금 명목으로 70억 원을 지급하였다. 업무상배임죄 부분에 대한 피고인의 주장 및 판단 E은행의 경영진(F, G, I, J, K, O, L를 의미하며 이하 'E은행 경영진'들이라고 일괄하여 통칭한다)이 아닌 피고인이 위 경영진들과 함께 업무상배임죄의 책임을 지는지 여부를 살펴보기 위해서 우선 E은행 경영진들이 실행한 이 사건 Q 납골당 대출행위가 본인인 E은행에 대하여 업무상배임죄를 구성하는지 여부를 먼저 살핀 후 피고인이 이러한 경영진들의 배임행위에 공범으로서 가담한 것이지 여부를 살펴보기로 한다. 1. E은행 경영진들이 이 사건 대출을 통해 각 업무상배임 행위를 한 것인지 여부 가. 관련법리 업무상배임죄에 있어서의 고의는, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립하는 것이다. 또한, 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하므로, 경영자의 경영상 판단에 관한 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다고 할 것이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결). 나. E은행 경영진들의 업무상배임죄 성립여부에 대한 판단 살피건대, 앞서 본 증거들 및 위 인정사실에 의하면, 인수단과 Q 재단의 AC로부터 Q 납골당 사업에 대한 대출을 요청받은 E은행 경영진들은 E은행의 납골당 사업 참여방안을 검토한 사실, 당시 인수단 측은 E은행 경영진들에게 Q 납골당 안치기수가 기존 25,000기에서 80,000기로 증설될 수 있다고 말하였기 때문에 E은행 경영진들은 가상 안치권 8만기(비록 그 중 25,000기는 시흥시로부터 설치허가를 받은 것이지만, 편의상 위 8만기를 일컬어 '가상 안치권'이라고 칭한다)를 전제로 하여 2005. 4~5.경부터 대출구조에 대해 검토한 사실, 그런데 가상 안치권 8만기 중 약 25,000기는 추진위 등 기존공사대금 채권자들에게 대물로 교부되어 있었고, 15,000기는 납골당 추가공사를 맡기로 한 P에게 공사대금지급 명목으로 교부될 예정이었으며, 나머지 안치권들은 인수단이 보유권을 주장하고 있는 등 크게 3개의 이해집단이 안치권 8만기 분배에 관련되어 있었던 사실, 또한 E은행 경영진들은 E은행의 사업참여 시 추가로 요구되는 납골당 사업자금규모를 약 7~800억 원으로 예상하고 있었는데(수사기록 5747, 6019, 6250, 7139면 참조), 당시 구 상호저축은행법(2006. 12. 30. 법률 제8143호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조의 제1항 및 구 상호저축은행법시행령(2006. 5. 3. 대통령령 제19464호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제1호의 각 규정에 의해 상호저축은행이 중소기업 기타 법인 등에 대한 대출을 하는 경우 동일차주에 대한 대출한도금액이 80억 원으로 제한되어 있었고, 자기자본비율 8% 이상, 고정이하 여신비율 8% 이하의 상호저축은행의 경우 자기자본의 100분의 20 이내에서 여신이 가능하도록 하는 내용으로 2006. 5. 3. 개정된 상호저축은행법시행령에 의하더라도 동일차주에 대해 7~800억 원을 대출할 수는 없었기 때문에(위 개정시행령에 따르면 E은행의 동일인 대출한도는 2006년 306억 원, 2007년 444억 원, 2008년 576억 원, 2009년 582억 원, 2010년 80억 원 이었다) 위 동일인 대출한도 규정을 회피하며 Q 납골당 사업자금을 대출하기 위해서는 차주를 여러 명 설정할 필요가 있었던 사실(E은행 경영진들은 모두 동일인 대출한도 규정을 회피하기 위해 SPC 3사를 이용하였다고 진술하였다. 수사기록 4320, 4378, 5665, 7139, 7168, 7749, 8576, 8710면 참조), 이처럼 가상 안치권 8만기와 관련되어 크게 3개의 이해집단이 존재하고 있었고, 동일인 대출한도 규정을 회피하기 위해 사업자금을 대출받을 차주도 여러 명 설정할 필요성이 제기되자 E은행 경영진들은 T의 BD과 법무법인 한결의 자문 등을 거친 후 AD 등 SPC 3개사를 차주로 이용하여 대출을 한 다음 그 대출금을 가지고 납골당 안치권 양수자금, 추가공사대금 등에 사용하는 이 사건 대출구조를 확정한 사실, 위와 같은 대출구조를 확정한 E은행 경영진들은 2005. 6. 30. AD에 처음으로 1억 3,000만 원을 대출하면서 Q 납골당 사업에 참여한 사실, 최초 E은행의 납골당 사업참여 형태는 인수단과의 동업 형태였는데(2005. 6.경 추진위나 P은 E은행 측으로부터 납골당 안치권 양도대금만을 받기로 약정한 반면 인수단은 안치권 35,000기의 분양권 판매수익 중 50%도 갖기로 약정한 점, 인수단의 Z은 2007. 9. 20.경 E은행 측으로부터 총 90억 원을 지급받고 사업에서 탈퇴하기 전까지 Q 납골당에 출근하며 E은행 측과 업무협의를 한 점, Z이 사업에서 탈퇴한 이후 2007. 8. 27.경 BD이 작성한 'Q 관련 약정서에 대한 개인적인 생각'에는 '인수단이 본 사업에서 탈퇴하여 부산 측이 단독으로 본 사업을 추진한다.'라고 기재된 점 등을 종합하여 보면 인수단 탈퇴 전까지 E은행은 납골당 사업을 인수단과 동업형식으로 운영하였음을 알 수 있다), 인수단의 Z, AA 등이 2007. 9. 20.경 납골당 사업에서 탈퇴한 이후에는 단독으로 납골당 사업을 운영한 사실 등이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 E은행 경영진들의 납골당 사업참여 결정·SPC 3사의 설립·이 사건 대출실행 및 본격적인 사업운영으로 이어지는 일련의 행위는 그 실질에 있어 E은행이 직접 납골당 사업을 시행하기 위한 편법으로 이루어진 것임을 알 수 있어 구 상호저축은행법 제11조에서 규정한 상호저축은행의 업무범위를 벗어나는 것이고, 구 상호저축은행법 제12조의 제1항의 동일인 대출한도 제한규정에도 반하는 위법행위가 되며, 나아가 서민과 중소기업의 금융편의를 도모하고 거래자를 보호하며 신용질서를 유지함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하는 상호저축은행법의 목적(제1조), 그 업무의 범위 및 제한과 벌칙에 관한 규정(제11조, 제18조의2, 제39조) 등에 비추어 보아도 E은행의 설립목적에 근본적으로 반하는 것임이 분명하다. 따라서, 특별한 사정이 없는 한 E은행 경영진들이 납골당 사업을 직접 시행하기 위한 목적으로 자신들이 지배하는 SPC 3개사에게 별지 범죄일람표 기재와 같은 금원을 대출한 일련의 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 다. 피고인의 주장 및 판단 사건의 쟁점 비교적 단기간 동안 소규모의 금원만을 대출하는 소위 서민금융과 달리 장기간 동안 대규모의 금원을 대출해야 하는 부동산 PF 시행사업에 상호저축은행이 대출결정을 함에 있어 대출원리금의 상환 가능성을 판단하는 가장 중요한 요소는 사업의 수익성이므로, PF 대출의 여신심사를 담당하는 임원은 사업현장실사, 분양수요 및 전망조사, 각종 인·허가 진행상황 확인, 사업기간 및 예상금융비용 검토 등을 통해 사업의 성공가능성, 수익성에 관한 철저한 검증을 거칠 의무가 있는바, 만일 상호저축은행 임원이 이러한 검증을 제대로 거치지 아니한 채 대출을 결정하여 본인에게 손해를 가하였다면 배임죄의 죄책을 면할 수 없다. 더군다나 상호저축은행의 경영진들이 그 설립목적에 반하여 부동산 PF 사업을 직접 추진함으로 인해 본인에게 손해를 가한 경우 자신들의 배임의 고의를 부정하기 위해서는 그 사업을 직접 추진해야만 하는 사회적·경제적 합리성 내지 필요성까지 소명해야만 한다(위 대법원 2009도14464 판결 참조). 그런데, 피고인은 E은행 경영진들이 Q 납골당 사업에 대한 충분한 사업타당성 검토를 거친 후 막대한 시행이익을 확신하며 위 사업에 참여한 것이어서 본인에게 손해를 가한다는 배임의 고의가 없었다는 주장을 하고 있는바, 이하 피고인의 주장에 대해 차례로 살펴본다. 충분한 사업타당성 검토를 마쳤다는 주장 부분 (가) 주장요지 E은행 경영진들은 납골당 사업 현장에 직원들을 파견하여 약 2개월 동안 사업실사를 하였고, T과 삼일회계법인이 작성한 각 사업타당성 보고서와 한결법무법인의 법무자문을 통해 위 사업에 대한 충분한 검토를 마친 후 납골당 사업을 직접 추진하게 된 것이다. (나) 판단 E은행 직원 중 부회장 G으로부터 지시를 받고 직접 Q를 방문하여 사업실사를 한 직원은 당시 이사 L인데, L는 이 법정에서 Q 납골당 대출 여신 평가 시 사업타당성 검토자료로 활용한 것은 T에서 작성한 'Q 납골당 사업타당성 보고서'와 삼일회계법인 광주지부에서 작성한 'Q 납골당 사업타당성 검토 용역보고서'라고 진술하고 있는바, 위 사업타당성 보고서들이 객관적으로 신뢰 가능한 것이었는지 여부 및 E은행 경영진들이 실제 위 보고서들을 참고하여 사업타당성을 검토한 것이었는지 여부를 함께 살펴본다. 우선 T 소속 BD이 작성한 'Q 납골당 사업타당성 보고서'가 객관적으로 신뢰 가능한 것인지에 대해 보건대, 다음과 같은 사정들, 즉 BD은 G의 지시를 받고 Q 납골당 사업을 검토하기 위해 T 사무실을 찾아 온 L를 처음 만나 위 사업에 대해 설명하였고, Q 재단이 종교단체라는 이유로 대출에 부정적인 견해를 피력한 L를 다시 만나 SPC 3개사를 이용한 대출방안도 설명하였는바, 이렇듯 E은행 실무진에게 납골당 사업참여를 적극 독려한 BD이 객관적이고 공정한 내용의 사업타당성 보고서를 작성하였을 것이라고 보기 어려운 점, 게다가 T은 AD 및 AE로부터 금융자문수수료 등 명목으로 약 4억 원 이상의 금원을 교부받았는바, 이렇듯 E은행의 납골당 사업참여는 T의 수익취득과도 직결되었기 때문에 BD은 이러한 사정을 고려하여 사업타당성 보고서를 작성할 수밖에 없었을 것으로 추인되는 점, BD은 위 사업타당성 보고서를 작성하기 이전에는 다른 납골당 사업타당성 보고서를 작성한 경험도 없었고, 실제 이러한 유형의 사업타당성 조사를 전문으로 하는 사람도 아니었던 점, 라 E은행 측은 위 사업타당성 보고서 작성에 대한 대가를 T에게 지급하지도 않았는바(수사기록 4567면 참조), 이는 위 사업타당성 보고서가 형식적인 보고서였음을 반증하는 것으로 보이는 점. 특히 위 사업타당성 보고서는 가상 안치권 8만기가 실제 관할관청으로부터 설치허가를 받을 것을 전제로 하여 작성된 것이지만, 실제 8만기의 설치허가를 받지도 못하였던 점 등을 고려하면 BD이 작성한 위 사업타당성 보고서를 객관적이고 공정한 보고서로서 신뢰하기는 어려우며 이러한 사업타당성 보고서의 작성을 요청한 E은행 경영진들 역시 이 점을 충분히 인식하였을 것으로 판단된다. 다음으로 삼일회계법인 광주지부에서 작성한 'Q 납골당 사업타당성 검토 용역보고서'가 객관적으로 신뢰 가능한 것인지에 대해 보건대, 다음과 같은 사정들, 즉 U은 검찰에서의 조사 당시 삼일회계법인에서 작성한 사업타당성 검토보고서는 BD이 작성한 위 사업타당성 검토보고서를 바탕으로 하여 작성된 것으로 보인다는 취지의 진술을 하였던 점(수사기록 5675면), 마찬가지로 삼일회계법인 작성 사업타당성 검토보고서 역시 실제 설치허가를 받지 못한 가상의 안치권 8만기를 전제로 하여 작성된 보고서인 점 등을 고려하면 삼일회계법인 작성 사업타당성 보고서 역시 객관적이고 공정한 보고서로서 신뢰하기는 어렵다. 마지막으로, E은행 경영진들이 납골당 사업참여를 결정할 당시 위 두 사업타당성 보고서를 실제 참조하여 사업타당성 여부를 검토하였던 것인지 여부에 대해 보건대, 다음과 같은 사정들, 즉 금융기관이 PF 대출을 실행함에 있어 통상의 경우 대출여부를 먼저 결정한 후 비로소 대출조건들을 검토하게 되는데, BD이 이 사건 대출구조 및 조건들을 계획하며 작성한 각종 보고서들의 상당수는 위 두 사업타당성 보고서가 제출되기 이전부터 작성되어 왔던 점, 게다가 T 작성 사업타당성 보고서에는 '납골당 안치권 매입 원가가 5만기는 기당 100만 원에 매입, 3만기는 기당 80만 원에 매입(수사기록 1566면)'이라고 기재되어 있고, 삼일회계법인 작성 사업타당성 보고서에는 '안치권 3만기는 기당 80만 원에 A법인이 기존 시공사로부터 분양권을 매입하고, 15,000기는 기당 100만 원에 B법인이 새로운 시공사로부터 분양권을 매입할 예정임. 나머지 35,000기는 회사가 100만 원에 Q로부터 분양권을 매입하기로 계획됨(수사기록 1361면)'이라고 기재되어 있는 등 E은행에서 최종적으로 확정한 'SPC 3개사의 설정' 및 'SPC 3사가 양수하는 안치권의 가격'과 동일한 내용이 적혀 있는바, 이에 비추어 위 두 사업타당성 보고서는 E은행이 이미 이 사건 대출구조를 어느 정도 완성한 상태에서 작성된 것으로 보이는 점, 게다가 BD이 작성한 'Q 프로젝트 사업구도 검토(초안)' 등에는 사업타당성 검토보고서를 두고 대출의 '보완자료'로 활용한다는 내용이 기재되어 있는 점, 무엇보다 G은 검찰에서의 조사 당시 "E은행이 Q 납골당 사업에 참여한 것은 피고인의 요청에 의한 것이고 충분한 사업타당성 검토 없이 이루어진 것이다(제5회 검찰피의자신문조서)."라는 취지의 진술을 하였고(위 G 진술의 신빙성 역시 피고인의 업무상배임죄 공범성립여부 검토에서 자세히 보기로 한다), 다른 E은행 경영진들 역시 구체적인 사업타당성 검토 없이 G의 지시에 의해 이 사건 대출을 실행한 것이라는 취지의 진술을 하였던 점(수사기록 8550, 8711, 8797면 등 참도) 등을 종합하여 보면, E은행 경영진들이 실제 위 보고서들을 참고하여 사업타당성을 검토한 것도 아니었던 것으로 판단된다. (다) 소결론 위와 같이 E은행 경영진들은 외부기관이 작성한 신뢰성 있는 사업타당성 보고서 등을 검토한 후 Q 납골당 사업에 참여한 것으로 보이지 아니하고, 그나마 위 경영진들이 참조한 것으로 보이는 법무법인 한결의 법률자문서 역시 대부분 대출구조에 관한 것으로서 사업타당성 보고서가 아니므로 E은행 경영진들의 납골당 사업참여 결정이 본인인 E은행의 이익을 극대화하기 위해 충분한 사업타당성 검토를 거친 후 이루어진 것이라고 인정하기 어렵다. Q 납골당 사업에 충분한 사업성이 있었다는 주장 부분 (가) 주장 요지 E은행의 Q 납골당 사업 참여 당시 가상 안치권 8만기는 실제 설치허가를 받을 가능성이 매우 높았고, 8만기의 증설이 이루어졌다면 E은행이 막대한 분양수익을 얻는 것도 확실하였다. 따라서 E은행이 이러한 안치권 8만기를 양수함으로 인해 대출금에 대한 담보도 충분히 확보된 것이라고 볼 수 있다. 게다가 검찰의 주장과 달리 E은행은 Q 재단을 재단법인이 아닌 종교단체로 운영하면서도 납골당 분양수익을 E은행에 충분히 귀속시킬 수 있었다. 이러한 사정들을 모두 고려할 때 E은행이 이 사건 납골당 사업을 직접 추진한 것은 경제적 필요성을 고려한 합리적인 경영상 판단에 의해 이루어진 것임을 인정할 수 있다. (나) 판단 가상 안치권 8만기에 관한 주장 부분 가 E은행이 납골당 사업에 참여할 무렵부터 Q 납골당 사업은 항상 안치권이 8만기 이상 증설될 것을 전제로 하여서만 진행되었기 때문에, 당시 8만기 이상 증설여부가 위 사업의 성공가능성 여부를 판단하는데 있어 가장 중요한 기준이 되었음은 다툼의 여지가 없다. 그런데, 납골당 사업을 처음으로 추진한 V은 수사기관에서의 조사 당시부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 "인수단에게 안치권 8만기 이상 증설신고가 가능하다고 말한 적이 없고, 오히려 Q의 기반시설 및 주변교통여건 등을 고려할 때 45,000기 이상 설치도 어렵다고 말하였다."라고 진술하고 있고, 초기 인수단 또는 인수단이 V과 납골당 사업권에 대한 양수도 약정을 체결할 당시 V에게 안치권 8만기 기상증설허가 보장을 요구한 정황도 기록상 발견할 수 없는 점[E은행은 인수단에게 이를 요구한 적이 있다(수사기록 3012면 참조)], 기존 납골당 공사를 시공했던 추진위의 BN도 "추진위 사람들은 인수단에게 8만기 증설이 가능하다는 말을 한 적이 없다(수사기록 7417면)."라고 진술하였던 점, 특히 안치권 8 만기 증설가능성에 대해 G, L 등은 인수단 측으로부터 들었다고 진술하고 있고, 피고인은 Z과 AB으로부터 들었다고 진술하고 있으며(수사기록 6507면), AB은 Z으로부터 들었다고 진술하고 있는데(수사기록 7561면), 초기 인수단이 구성되기 이전에는 8만기 증설문제가 V과 기존 공사업자들 사이에서 전혀 논의도 되지 않았던 점(납골당 25,000기를 설치하는데 필요한 공사대금도 마련하지 못했던 V 및 추진위가 안치권 8만기 증설에 관해 얘기했을 것으로 보이지도 아니하며, 위 BN 역시 "증설이 가능하였다면 V이 증설을 받았을 텐데 받지 않은 것으로 보아 증설이 사실상 어려웠던 것으로 생각된다."라고 진술하였다), 인수단원 중 안치권 증설가능성을 항상 장담하고 다녔던 사람은 Z이었던 점 등을 종합적으로 살필 때 가상 안치권 8만기 증설가능성 문제는 인수단의 Z이 투자자들을 모집하기 위해 처음 꺼낸 얘기일 것으로 추측된다. 그럼에도 불구하고 E은행 측과 인수단 측은 모두 납골당 안치권 8만기 증설을 전제로 이 사업을 추진하였고, 최종적으로 납골당 안치권 8만기 증설허가가 이루어지지 못하였지만, E은행의 납골당 사업참여 결정 과정에서 당시 경영진들이 위 8 만기 이상 증설가능성을 신중하게 검토하였다면 이들의 배임의 고의를 부정할 여지도 있어 보인다. 라 그런데, 이 사건 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 앞서 본 바와 같이 안치권 증설문제는 인수단에서 처음 제기한 것으로 보이는데, 그럼에도 불구하고 E은행 경영진 중 안치권 증설가능성을 관할관청 등에 문의하거나 조사한 사람이 없고, T 등 자문기관에게 그러한 문의를 요청한 사람도 없으며, 심지어는 최초 사업시행자인 V에게 이를 확인해 본 사람도 없었던 점, 게다가 E은행의 자문기관이라고 하는 T, 법무법인 한결, 삼일회계법인 광주지부 및 Q 재단의 관계자들 중에서도 이를 문의하거나 조사한 사람이 아무도 없었던 점, 이에 대해 피고인은 "8만기 증설이 실제 가능하다는 내용의 법무법인 한결의 법률자문서를 E은행 경영진들이 신뢰하여 따로 증설가능성 여부에 대해 문의하지 않은 것이다."라는 주장을 하나, 법무법인 한결이 작성한 사업성 검토보고서에도 역시 '적절한 규모의 증설신고수리가 가능한 것으로 보인다.'라는 내용이 기재되어 있을 뿐, 8만기 이상 설치신고가 확실히 가능하다는 내용은 기재되어 있지 않은 점, 특히 안치권 증설여부가 납골상 사업의 성패를 가늠하는 가장 중요한 척도였음을 고려할 때 E은행 경영진들로서는 단순히 회계법인이나 법무법인의 자문을 통해 이를 확인할 것이 아니라 관할관청 등에 직접 탐문조사하여 그 가능성을 확인해야만 하는 업무상 임무가 있었던 것으로 봄이 상당한 점, 게다가 E은행 경영진들은 납골당 증설신고가 받아들여지지 않아 사업의 실패가 예견되었음에도 계속하여 사업에 자금을 지출한 점 등을 고려하면 E은행 경영진들이 납골당 증설허가 여부를 제대로 확인하지 아니한 채 납골당 사업참여를 결정하고 증설실패 이후에도 계속하여 대출을 진행한 것은 상호저축은행 경영진들이 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않음으로써 E은행 본인과 맺은 신임 관계를 저버린 행위라고 볼 수 있으며, 배임의 고의 역시 인정된다. 이 사건 대출의 담보가 제대로 확보되었다는 주장 부분 장래 창출될 미래현금흐름을 부채상환의 기본 재원으로 하는 부동산 PF 사업 대출의 특수성을 고려한다고 하더라도 PF 사업실패로 인한 부실채권화를 방지하기 위해서는 PF 대출채권의 보전을 위한 최소한의 담보를 갖출 것이 요구된다. 따라서, E은행 경영진들이 이 사건 대출 당시 최소한의 채권회수방안을 마련하면서 대출을 실행한 것인지 여부에 대해 살피건대, 다음과 같은 사정, 즉 E은행이 인수단, 추진위, P로부터 양수한 가상 안치권 8만기는 대부분 실제 설치허가를 받은 것이 아니어서 제대로 된 담보라고 보기 어려운 점, 특히 통상의 경우 부동산 PF 시행사업에 대출하고자 하는 금융기관들은 시행사 대표의 인적담보까지 요구함으로써 시행사업의 투기화를 방지하고, 시행사업자로 하여금 더욱 책임을 가지고 사업을 추진하도록 간접 규제함으로써 대출채권의 회수가능성을 높이고 있는바, 이 사건 납골당 사업 역시 초기에는 E은행과 인수단이 공동운영하는 사업이었기 때문에 E은행 경영진들로서는 사업제안자인 인수단원들에게 대출채무에 대한 연대보증을 설 것을 요구하였어야 함에도 이런 요구마저 전혀 하지 않았고, 오히려 당연히 인수단 측에서 부담해야 하는 Q 재단 출연금까지 대출해주고 인수단이 기투자한 자금까지 모두 되돌려주어 인수단이 마땅히 부담해야만 하는 금전적 손해가능성을 모두 제거해줌으로써 대출채권의 회수가능성 마저 스스로 낮춘 점 등에 비추어 E은행 경영진들이 이 사건 대출 당시 실효성 있는 채권회수방안을 마련하지 않았다고밖에 볼 수 없으며, 결국 경영진들의 위와 같은 행위는 본인인 E은행에 대한 배임행위를 구성한다고 판단된다. 사업수익을 충분히 E은행에 귀속시킬 수 있었다는 주장 부분 사설납골시설을 설치·관리하는 자를 누구로 하고, 어떤 형태로 운영할 것인지 여부는 사업성패의 중요한 요소이고, 납골당 사업수익을 온전히 E은행으로 귀속시킬 수 있는지 여부와도 직결되는 문제이므로 가사 E은행의 납골당 사업참여가 본인에게 큰 이익이 되는 사업이라고 하더라도 설치·관리자를 먼저 확정하여 투자금(대출금)의 안정적 회수 구조를 만든 후 사업에 참여하는 것이 E은행 경영진들에게 요구되는 임무였다고 판단된다. 그럼에도 불구하고 E은행 경영진들은 Q 납골당 시설의 설치·관리자인 Q 재단을 재단법인으로 운영할지 아니면 종교단체로 운영할지 여부에 대해서도 결정하지 못한 채 이 사건 대출을 실행했고, Q 재단의 재단법인등록 신청이나 Q 재단을 종교단체로 하여 제기한 종교단체납골당설치(변경)신고가 모두 반려된 이후에도 계속하여 위 대출을 진행하면서 이 사건으로 기소되기 전까지도 Q 재단의 운영형태를 정하지 못하고 있었다(관련문서들을 살펴보면, 처음 E은행 경영진들은 Q 재단을 재단법인으로 운영하려다가 이후 종교단체의 형태로 운영하기로 정한 것으로도 보이나, 원래 이들은 1차로 납골당을 운영한 후 2차로 납골묘 사업을 추진하기로 결정하면서 납골당 사업에 참여한 것이고, 납골묘의 경우 민법상 재단법인만이 설치·관리자가 될 수 있는 점을 고려할 때 결국 E은행 경영진들은 Q 재단의 재단법인화를 최종적인 운영형태로 결정했을 것으로 추측된다). 그런데 Q 재단을 민법상 재단법인으로 운영하려고 할 경우 대물로 지급된 안치권을 출연재산으로 인정하기 어려운 문제 등으로 인해 관할관청의 설립허가를 받기 어려웠고, 가사 재단법인으로 등록된다고 하더라도 관할관청의 엄격한 관리·감독을 피해 납골당 분양수익을 외부로 유출하기도 힘들어 대출금의 회수가 매우 곤란하였기 때문에 재단법인 형태로 운영한다는 결정 자체가 본인인 E은행에 대한 임무위배행위가 될 가능성이 매우 높았다. 이와 관련하여 피고인은 "E은행은 최종적으로 Q 재단을 종교단체로 운영하며 납골당 사업을 추진한 것이고, Q 재단의 실체도 종교단체이기 때문에 위 사업을 운영하는데 사실상 아무런 어려움이 없었다."라는 취지의 주장을 하나, Q 재단의 실체와 관련하여 종교단체성을 부정한 확정판결(서울고등법원 2009노28065호)의 이유 등에 비추어 Q 재단을 종교단체로 보기는 어려운 점, 나아가 BD은 2005. 5.~6.경 계속하여 Q가 개인사찰에 불과하다는 의견을 E은행 측에 보냈었고(수사기록 5504, 5806면), L 역시 이 사건 대출을 검토하면서 Q를 개인사찰로 파악하고 있었던 점(수사기록 5758면) 등에 비추어 E은행 경영진들은 Q 재단의 실체가 종교단체가 아닐 가능성을 인식하면서도 이 사건 대출을 결정한 것으로 보인다. 따라서, E은행 경영진들이 Q 재단의 운영형태를 제대로 확정하지 못하거나 그 실체를 제대로 인식하지 못한 채 이 사건 대출을 실행한 행위, 그리고 위 재단의 종교단체성이 부정된 이후에도 계속하여 대출을 실행한 행위들은 모두 본인인 E은행에 대한 배임죄를 구성한다고 봄이 상당하다. E은행의 납골당 사업참여가 반드시 필요하였다는 주장 부분 앞서 본 바와 같이 상호저축은행 경영진들이 특수목적법인을 내세워 시행사업을 직접 추진한 경우 이것이 본인을 위한 사회적·경제적 필요성에서 비롯된 것이라는 점은 이러한 사업 추진이 본인에게 이익이 되는 행위였다고 주장하는 자들이 소명하여야 한다. 특히, 상호저축은행의 직접 사업을 금지하고 있는 상호저축은행법을 위반하여 직접 시행사업을 추진하다가 금융감독원 등 감독기관에 의해 적발될 경우 받게 되는 영업정지 등의 각종 제재와 그로 인해 발생하는 영업손실 및 이에 수반하는 은행의 신인도 하락이 초래하게 될 막대한 사업손실까지 고려한다면 위 사회적·경제적 필요성에 관한 소명은 단순히 막연하게 어느 정도 사업이익이 기대되었다는 정도만으로는 부족하고 위와 같은 막대한 유·무형적 손실에도 불구하고 상호저축은행이 직접 사업을 영위해야만 했던 상황까지 설명해야 한다고 봄이 상당하다(그런데 본 사건에서 피고인은 이러한 사회적·경제적 필요성에 대해서는 별다른 소명을 하지 아니한 채 이 법원이 신뢰하기 힘든 각종 납골당 사업타당성 보고서에 기재된 예상사업이익 수치만을 제시하면서 E은행이 납골당 사업참여를 통해 막대한 이익을 얻을 수 있었다는 막연한 주장만 하고 있다). 따라서, 이 사건 당시 E은행이 상호저축은행법 등 관련규정들을 위반하면서까지 납골당 시행사업을 직접 운영해야만 했던 경영상 필요성이 소명되었는지 여부에 대해 살피건대, 다음과 같은 사정들, 즉 E은행이 납골당 사업에 참여한 경위와 관련하여 G 등 E은행 경영진들은 모두 장기적이고 안정적이며 큰 사업이익이 기대되었다는 취지의 진술만을 하였을 뿐이며, E은행이 상호저축은행으로서의 통상의 업무범위를 벗어나 납골당 사업을 해야만 했던 절박한 경영상황은 기록상 발견할 수 없는 점, 오히려 납골당 사업은 그 사업의 특성상 다른 PF 사업과 달리 완공 즉시 대출금을 즉시 회수할 수 있는 것이 아니라 분양수익금의 형태로 장기간에 걸쳐 나누어 회수할 수밖에 없기 때문에 투자금 회수에 있어서도 많은 변수와 위험성을 내포하는 사업인바, 담보 등의 장치가 부족하여 대출금채권의 회수가 불투명한 경우 대출기간을 단기로 설정해서 부실대출로의 전환가능성을 줄여야만 하는 통상의 상호저축은행 업무의 특성을 고려할 때 납골당 사업은 E은행이 참여할 수 있는 PF 사업으로 보이지도 아니하는 점, 특히 대규모 납골당 시행사업의 경우 반드시 민법상 재단법인 또는 종교단체만이 시설관리주체가 될 수 있는데, 재단법인과 종교단체가 가지는 비영리적인 성격을 고려할 때 이들 단체가 납골당 시행사업을 추진하여 사업자금 대출을 신청한다고 하더라도 다른 금융기관들이 선뜻 이에 응했을 것으로 추측되지는 아니하며, 실제 Z 등 인수단이 금융기관대출을 통해 납골당 사업자금을 마련하는데도 많은 어려움을 겪었던 바, 가사 E은행이 위 사업에 참여할 필요성이 있었다고 하더라도 납골당 안치권이 8만기로 실제 증설된 이후에 비로소 위 사업에 참여하는 것이 합리적 경영상 판단이었다고 생각되는 점 등을 종합적으로 살필 때 오히려 E은행 경영진들로서는 인수단의 요청이 있다고 하더라도 납골당 사업의 특수성을 고려하여 이에 참여하지 않는 결정을 하는 것이 사회적·경제적 합리성을 갖춘 경영판단이었던 것으로 봄이 상당하다. 소결론 이처럼 E은행 경영진들은 상호저축은행법 등 관계법령에 위반되는 까닭에 E은행이 실질적 당사자가 되어 시행하거나 보유할 수 없는 납골당 사업을 특수목적법인을 내세워 편법으로 추진하였을 뿐만 아니라 임원으로서의 임무에 위배하여 구체적인 사업성 검토도 제대로 거치지 아니하고 사업구조도 확정하지 아니한 채 함부로 E은행의 자금을 지출하였는바, 이는 법령의 규정, 직무 내용은 물론 신의성실의 원칙상 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리고 그로 인하여 본인에게 재산상 손해를 가하며 제3자로 하여금 재산상 이익을 취득하게 한 경우라고 볼 수 있어서 E은행 경영진들에게 배임의 고의가 없었다는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인이 E은행 경영진들의 업무상배임 행위에 적극 가담한 것으로 볼 수 있는지 여부 가. 관련법리 업무상 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정하기 위해서는, 우선 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하였어야 한다. 나아가 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5630 판결 등 참조). 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결 등 참조). 나. 피고인의 주장 요지 피고인이 주식매매계약에 따른 이 사건 이면약정사항을 이유로 E은행 측에 이 사건 대출과 관련한 영향력을 행사하거나 그 대출과정에 적극 가담한 사실이 없다. 게다가 피고인이 인수단의 일원으로 2005. 3. 22.경 V과 납골당 사업권 양수도 약정을 체결하기 이전에 E은행 부회장 G으로부터 어떠한 형태의 대출확약을 받은 사실도 없었다. 특히 피고인은 이 사건 대출이 실행되기 이전부터 인수단에서 탈퇴하여 피고인 대신 AG이 인수단에 참여했던 것이고, 게다가 피고인은 이 사건 대출을 통해 별다른 이득을 취한 바도 없다. 비록 피고인이 경영하는 P이 납골당 추가공사를 맡았지만 위 공사수주는 피고인이 인수단의 일원이었기 때문에 맡은 것도 아니었고, E은행 역시 P에게 안정적인 공사대금을 주기위해 납골당 사업에 참여한 것도 아니었다. 다. 이 사건의 쟁점 E은행 경영진들은 통상의 예금 여·수신업무를 하면서도 별도로 자신이 지배하는 특수목적법인을 시행사로 하여 직접 PF 사업을 운영하여 왔는데, 일반적인 상호저축은행의 주된 업무가 단순한 예금 여·수신 업무에 한정됨을 고려할 때 E은행에 사업자금 대출을 신청한 자가 E은행의 이러한 독특한 사업형태를 알면서 대출을 신청했을 것이라고 보이지는 아니한다. 게다가 저축은행의 예금채권이 부실채권으로 밝혀져 임원들이 배임죄의 책임을 지는 경우에도 대출신청자가 언제나 배임죄의 공범으로 처벌받을 수 있는 것이 아님을 고려한다면 E은행에 부실한 사업의 자금 대출을 신청한 자가 항상 E은행 경영진들과 함께 배임죄로 처벌받아야 한다고 볼 수도 없다. 그러나 만일 PF 사업시행자가 E은행이 직접 시행사업을 영위한다는 점을 잘 알면서 이를 이용하기 위해 사업자금 대출을 신청하여 E은행의 사업참여를 적극 유도하고, 사업지분을 분배하는 방식으로 이익분배약정을 한 후 동업의 형태로 E은행과 함께 시행사업을 운영하면서 E은행이 보유하는 예금을 자신의 사업자금으로 활용한 경우, 사업시행자의 위 대출요청의 실질을 통상의 대출신청으로 볼 것이 아니라 오히려 저축은행의 자금으로 공동사업을 해보자는 사업제안이었다고 보는 것이 타당하기 때문에 이러한 요청에 의한 대출실행으로 E은행 본인에게 손해가 발생했다면 대출신청자 역시 임원들과 함께 배임죄의 공범으로서의 책임을 부담한다고 봄이 상당하다. 더군다나 상호저축은행의 업무범위나 각종 제한규정들을 잘 알면서도 E은행 경영진들에게 사업참여를 적극 유도하였다면 배임의 고의 역시 쉽게 인정할 수 있을 것이다. 이 사건 납골당사업 참여를 위해 대출을 실행함으로써 E은행 경영진들이 본인인 E은행에 대해 배임죄의 죄책을 부담함은 앞서 살펴보았는바, 피고인이 이러한 경영진들의 배임행위에 적극 가담하였는지 여부를 판단하기 위해서 피고인이 위와 같은 E은행의 독특한 영업형태를 잘 알면서도 이를 이용하여 E은행 경영진들에게 납골당 사업참여를 요청한 것인지 여부와 이 사건 대출의 전 과정에 적극 관여하였는지 여부를 차례로 살펴보기로 한다. 라. 피고인이 E은행의 영업형태를 알고 있었는지 여부 주장 요지 이 사건 차명주식매매계약 당시 E은행이 처한 절박한 상황(주가조작으로 인한 금융감독원 감사와 검찰수사)을 전혀 몰랐고, 위 '주식매매에 관한 약정서' 내용도 잘 알지 못한 채 친구인 U의 권유에 따라 막연히 E은행 주식을 매수하였던 것이며, E은행이 직접 시행사업을 영위하는 업무형태를 가지고 있었는지 여부도 모른 채 다만 인수단의 사업자금을 마련한다는 AC의 부탁을 받고 E은행을 소개해 주었을 뿐이다. 판단 (가) 피고인은 이 사건 이면약정사항의 내용을 잘 알지 못하였다고 주장하나, 시가 130억 원이 넘는 주식을 매수하면서도 그 양수도 조건을 잘 알지 못하였다는 피고인의 주장은 경험칙에 반하여 믿기 힘들며, 오히려 "피고인이 금융감독원의 조사 때문에 투자에 불안을 느꼈다(수사기록 5327면)."라는 내용의 E은행 회장 F의 검찰진술이나, 이 사건 차명주식매매계약이 체결되기 전에 이와 관련하여 T 측에서 작성한 'CI변호사 면담결과보고(수사기록 5519면)'의 기재내용 등에 비추어 피고인은 이 사건 이면약정사항의 내용을 잘 이해하면서 위와 같은 차명주식매매계약을 체결한 것임이 넉넉히 인정된다. (나) 다음으로 피고인은 E은행이 직접 시행사업도 영위함을 잘 알지 못하였다고 주장하나, 이 사건 이면약정사항에는 'E은행이 신규건설 프로젝트 진행 시 피고인이 원하는 경우 시행회사 지분을 매입하는 방식 등으로 20% 사업참여권을 부여', 'E 행이 신규건설 프로젝트를 개시하거나 시행하고자 할 때 피고인에게 사전에 사업계획서를 송부' 등과 같이 E은행이 직접 시행사업을 운영함을 나타내주는 표현들이 포함되어 있는 점, 특히 위 약정사항에서는 '피고인이 자신의 사업진행과정에서 대출을 필요로 하는 경우 법률(상호저축은행법 등)이 허용하는 범위 내에서 E은행은 이에 협조하도록 한다.'라고 규정함으로써 앞서 본 피고인의 'E은행 측이 진행하는 사업에의 참여요청권'과 '피고인 측이 진행하는 사업에의 대출요청권'을 분리하고 있는바, 이런 점에 비추어볼 때도 피고인은 E은행의 일반 대출과 PF 사업 대출의 차이점을 잘 알고 있었을 것으로 추인되는 점, 게다가 G은 이 법정에서 "피고인에게 최초에 주식을 사라고 권유할 때 (E은행이) 진행하고 있는 프로젝트로 이러한 것들이 있다고 설명했다."라고도 진술한 점 등을 종합적으로 고려하면 피고인은 E은행이 Q 납골당 사업에 참여하기 이전부터 위 은행이 직접 PF 사업을 시행한다는 것을 잘 알고 있었다고 판단된다. (다) 따라서, 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 마. 피고인의 요청으로 E은행이 납골당 사업에 참여한 것인지 여부 이 부분의 쟁점 (가) 검찰은 피고인의 이 사건 이면약정사항에 기한 요청에 따라 E은행 부회장 G과 피고인 사이에 이미 E은행의 Q 납골당 사업참여가 사실상 결정된 상태에서 피고인이 인수단의 자격으로 V과 2005. 3. 22.자 납골당 사업권 양수도약정을 체결한 것이기 때문에 피고인이 이 사건 최초 대출결정 과정부터 깊이 관여하였다고 주장하는 반면에 피고인은 검찰에서의 조사 당시에는 "G에게 E은행의 사업 참여를 검토해달라고 부탁한 사실이 전혀 없었다."라고 진술하다가 이 법정에서는 "그러한 사실은 있었지만 이는 좋은 사업처를 소개해준 것에 지나지 아니하며, 게다가 위 이면약정사항을 들이대며 사업 참여를 요청한 것은 결코 아니었다."라고 진술하면서 종전 검찰에서의 진술을 일부 번복하고 있다. (나) 그런데 이와 관련하여 G은 검찰에서 이루어진 제1 내지 4회 피의자신문 당시에는 피고인의 사업참여 요청사실 자체를 부인하다가 제5회 피의자신문을 받으면서는 이를 인정하면서 "피고인이 이 사건 이면약정사항에 따라 사업참여를 통한 수익배분을 해줄 것을 계속 요구하였고, 2005년이 되자 피고인의 압박이 심해졌으며, 급기야 피고인이 2005. 3월경 직접 Q 납골당 사업을 가지고 와 사업추진을 하자고 요청하면서 이건 대출이 나가게 되었다. 대출협의 과정에서 피고인의 요청을 거절할 수 없었고 피고인의 수익 등을 고려하다보니 대출이 무리하게 실행되었다."라고 진술하였는바, 피고인의 대출개입을 인정하는 위 G의 진술에 의한다면 피고인은 2005. 3. 22. 이전에 이미 G에게 E은행의 Q 납골당 사업참여를 요청하는 방법을 통해 이 사건 대출에 깊이 관여하였음을 쉽게 인정할 수 있다. (다) 그러나 G은 이 법정에 증인으로 출석하여 다시 위 검찰에서의 진술을 번복하면서 피고인과 이 사건 대출과의 관련성을 부인하고 있는바, 이하 G의 위 검찰진술의 신빙성을 살펴본 후 G의 검찰진술과 이 사건 당시의 여러 정황사실 및 경험법칙을 바탕으로 하여 E은행이 이 사건 대출에 참여하게 된 경위 및 피고인과 G 등의 공모관계를 살펴보기로 한다. 쟁점에 대한 판단 (가) G의 검찰진술의 신빙성 여부 이 사건 이면약정사항에 기한 피고인의 요청을 받고 이 사건 대출을 결정하게 된 것이라는 G의 위 검찰에서의 진술은 아래와 같은 이유로 신빙성이 있다. 피고인의 요청을 받고 객관적인 사업타당성 검토 없이 이 사건 대출을 결정하게 된 것이라는 내용의 G의 위 검찰진술은 자신의 형사책임문제와도 직결되는 불리한 진술인데, 이 법정에서 보여 준 진술태도 등에 비추어 G이 이러한 진술을 단순히 사실관계를 오인해서 하였을 것으로 보이지 아니하고, 수사기관의 강요에 의해 한 것이라고 볼만한 사정도 기록상 발견할 수 없으며, G 역시 이 법정에서 위 검찰진술이 강요에 의한 것이라는 진술을 하지는 않았는바, G은 스스로의 결정에 의해 위와 같은 검찰진술을 한 것으로 보인다. 게다가 피고인과 G이 학교 동창이고, 함께 여행을 가거나 캄보디아 사업도 같이 구상하는 등 둘 사이가 매우 좋았던 것으로 보이는 점, 특히 피고인은 이 사건 차명주식을 매수해줌으로써 어려움에 빠졌던 G과 F에게 큰 도움을 주었던 점 등을 고려할 때 G이 피고인을 모함하기 위해 검찰에서 피고인에게 불리한 진술을 하였을 것이라고 보이지 아니하며, 오히려 위와 같은 G과 피고인의 관계, G의 법정에서의 진술태도 등에 비추어 G은 피고인을 이 사건 혐의에서 제외시켜 주기 위해 다시 이 법정에서 종전 검찰진술을 번복한 것이라고 추측된다. 특히 일반적으로 E은행이 다른 시행사업자가 추진하는 사업에 참여하게 되는 과정은 먼저 사업제안자가 G에게 자신이 추진하는 사업에 관한 설명과 필요한 자금 규모를 얘기하면 G이 실무진에게 사업에 관한 제반 검토를 지시하는 것으로 시작되는데, "Z이 매우 거칠어 보여 같이 사업하기에 꺼려졌다."라고 진술하고 있는 G이 Z으로부터 사업설명을 듣고 사업참여 여부를 결정하였을 것으로 보이지 아니하고, 마찬가지로 사업에 대해 잘 모르는 AB, AA이나 사업지분도 갖고 있지 않은 AC의 사업제안을 받고 사업참여를 결정한 것으로 보이지도 아니하는바, 결국 G은 위 검찰진술과 같이 피고인으로부터 사업참여 요청을 받고 L에게 사업 검토를 지시한 것이라고 밖에 판단할 수 없다. 따라서 G의 위 검찰진술은 신빙성이 있는바, 이에 의할 때 G은 2005. 3.경 이미 이 사건 이면약정사항에 기한 피고인의 사업참여 요청을 받고 이 사건 대출여부를 결정한 것임을 인정할 수 있다. (나) 피고인과 G이 2005. 3. 22. 이전에 E은행의 납골당 사업참여를 협의한 정황이 있는지 여부 앞서 본 각 증거에 의해 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면 피고인이 인수단의 자격으로 V과 2005. 3. 22.자 납골당 사업권 양수도약정을 체결하기 이전에 이미 G으로부터 E은행의 납골당 사업참여를 보장받았음을 넉넉히 추인해볼 수 있는 정황들이 존재한다. 피고인은 인수단이 Q 납골당 사업에 투자하기로 예상한 금액은 많지 않았다고 진술하면서 인수단의 자금으로 충분히 납골당 사업을 추진할 수 있었고 굳이 E은행을 사업에 참여시킬 필요가 없었다는 주장을 하나, E은행 경영진들은 안치권 8 만기 증설을 목표로 할 경우 요청되는 사업자금 규모를 약 7~800억 원으로 예상하고 있었던 점, AG도 검찰에서의 조사 당시 "Z이 납골당 사업을 하는데 550억 원 정도 필요하다고 말하였다(수사기록 7453면)."라고 진술하였던 점, 심지어 안치권 25,000기를 전제로 납골당 사업을 진행했던 V 조차도 이 법정에서 "2005. 2.~3.경 납골당 공사 중단 당시 도로, 주차장까지 해서 추가공사비로 약 250~300억 원 정도를 예상했다."라고 진술하였던 점 등에 비추어 인수단이 납골당 사업에 추가로 투입해야 하는 자금은 수백억 원 대에 이르렀던 것으로 판단된다. 이에 대해 피고인은 "추가공사대금은 추진위가 책임지기로 한 부분이었고, 인수단은 V에게 지급할 나머지 잔금만 지급하면 되는 것이었다. 추진위가 새로 들어온 인수단을 믿고 공사를 하겠다고 한 것이다(수사기록 7239면)."라고 진술하면서 인수단이 자신의 자금을 많이 투입할 필요도 없었다는 취지의 주장을 하나, 실제 설치허가를 받은 안치권 약 21,000기를 공사대금대물로 지급받은 후에도 공사자금을 마련할 길이 없어 납골당 추가공사를 중단해야만 했던 BN 등 추진위가 실제 설치허가도 받지 않은 가상 안치권 15,000기를 추가대물로 받은 후 스스로 공사자금을 조달해 납골당 공사를 완공해야 하는 계약을 실제 체결하였을 것으로 보이지도 아니하며, 더군다나 추진위의 자금마련으로 납골당 공사가 완공되어도 자신들은 위 15,000기의 분양수익에만 만족하고 나머지 안치권 분양수익은 별다른 자금도 투입하지 않은 인수단에게 넘겨주어야만 하는 불리한 내용의 계약을 추진위가 체결하였을 것으로는 상식적으로 믿기 어려운 바, 결국 피고인의 주장과 달리 인수단은 납골당 사업에 필요한 수백억 원 대의 추가자금도 직접 마련하여야만 했던 것으로 보인다. 그런데, V에게 지급할 중도금도 없어 AB을 인수단에 끌어들인 Z에게 자금조달능력이 있었던 것으로 보이지는 아니하는 점, 마찬가지로 자신이 납부해야하는 출자금 10억 원도 피고인으로부터 빌렸다고 하는 AB에게 수백억 원에 달하는 자금동원능력이 있었던 것으로 보이지도 아니하는 점, 더군다나 앞서 본 바와 같이 비영리 재단법인 또는 종교단체를 사업주체로 하여 운영해야 하는 납골당 사업의 특성상 인수단이 가상의 안치권만을 가지고도 쉽게 다른 금융기관을 통해 자금을 조달할 수 있었을 것으로 추측되지도 아니하는 점, 그런데 인수단 내 피고인의 역할과 관련하여 AA은 "피고인의 인수단 지분 30%는 향후 자금을 가져올 기여도를 인정해 정해진 것이다(수사기록 7645면)."라는 진술을 하였던 점 등에 비추어 인수단이 필요로 하는 수백억 원대의 사업자금은 결국 피고인이 책임지기로 정해진 것처럼 보인다. 하지만, 피고인은 스스로 "당시 현금이 없어 인수단에 출자해야 하는 자금도 AG과 은행으로부터 빌렸다."라고 자인하고 있는 바, 결국 피고인은 자신의 자금이 아닌 타인의 자금을 동원하여 인수단 내 자신의 몫(자금 조달 또는 유치)을 완수하려고 했던 것으로 보인다(만일 인수단 내 지분이 인수단원들의 초기자본 투자비율에 따라 정해진 것이라면, 같은 자본 10억 원씩을 투자한 피고인과 AB의 지분이 각각 30%와 22%로 다른 것과 3억 원 밖에 투자하지 않은 AA과 아무런 자금도 투자하지 않은 Z의 지분이 각각 15%와 33%인 것을 설명할 수 없으며, 오히려 "Z은 V과 처음 접촉하여 시업을 인수한 기여도, AB은 피고인을 끌고 들어온 기여도, 피고인은 향후 자금을 가져올 기여도를 고려해 지분이 정해졌다."라는 AA의 진술에 비추어 볼 때도 인수단 내 피고인의 역할은 외부자금유치였음을 알 수 있다). 나아가 당시 돈이 없어 피고인에게 빌린 4~5억 원(수사기록 6599면 참조)도 갚지 못하고 있던 AG의 자금 5억 원까지 피고인이 동원하면서 총 20억 원의 자금을 마련하여 인수단에 참여한 것은 AG 및 은행으로부터 빌린 20억 원의 초기 투입금을 조기에 회수할 자신이 있었기 때문인 것으로 보이는 점, 특히 피고인이 Q 재단의 자금조달의 어려움을 호소하는 AC에게 금융기관도 아닌 T에 가보라고 지시한 것은 피고인이 사전에 G으로부터 E은행의 납골당 사업참여를 약속받았기 때문이었던 것으로 추측되는 점, E은행의 본격적인 사업참여 후 이 사건 대출금이 집행되는 과정에서 인수단이 초기에 투입한 자금 20억 원도 특별한 이유 없이 모두 반환되었는바, 이는 E은행의 자금으로만 사업을 운영하기로 애초부터 피고인과 G 사이에 예정되었기 때문인 것으로 보이는 점 등의 사정까지 더하여 보면, 결국 피고인은 E은행의 자금을 끌어들이고 계속 대출을 진행하게 함으로써 인수단 내 역할을 다한 것으로 보인다. 더불어 E은행의 경영진 중 E은행의 납골당 사업참여를 두고 고민한 흔적은 L가 피고인이 인수단원임을 확인하고 E은행 대출이 출자자 대출이 되지 않을까 고민한 것 외에는 별다른 것이 없어 보이고, AC의 자금요청 이후 E은행이 자금을 대출하기 전까지 E은행 내부에서 검토된 문제는 거의 대부분이 이 사건 대출구조를 구성하는 것에 있었을 뿐이며 납골당 사업의 타당성 검토를 고민한 흔적은 거의 발견할 수 없는 점의 사정까지 더하여 보면 결국 피고인은 2005. 3. 22. 이전에 이미 G으로부터 E은행의 납골당 사업참여를 약속받았다는 사실이 넉넉히 인정된다. 중간 결론 따라서, 이 사건 공소사실에 부합하는 G의 위 검찰에서의 진술과 위 2005. 3. 22. 전후의 여러 정황들에 비추어볼 때 피고인은 2005. 3. 22. 이전에 이미 G에게 이 사건 이면약정사항에 기한 E은행의 납골당 사업참여를 요구하였고 이를 통해 이 사건 대출결정과정에 깊이 관여한 사실이 인정된다. 이 부분과 관련된 피고인의 기타 주장에 대한 판단 (가) 주장요지 E은행의 대출여부가 G 개인의 사적인 판단으로 미리 결정될 수는 없는 점, BD이 작성한 2005. 5. 27.자 '출장결과보고'에는 AB이 E은행 측에 투자여부를 빨리 결정해 달라고 요구한 사실이 기재되어 있는 점 등에 비추어 2005. 3. 22. 이전에 이미 E은행 측이 이 사건 대출여부를 결정했다고 볼 수 없고, E은행과 인수단이 약정한 안치권 분양대금의 이익분배비율(50:50)은 이 사건 이면약정사항 상의 이익분배비율(80:20)과 상이한 점, 나아가 이 사건 이면약정사항이 지켜질 경우 피고인은 E은행으로부터 받는 이익의 10%를 U에게 주기로 약정하였는데, Q 사업으로 인해 피고인 또는 AG이 얻은 수익의 10%를 U에게 준 사실도 없는 점 등에 비추어 E은행의 사업참여가 위 이면약정사항에 기해 이루어진 것이라고 볼 수도 없다. (나) 판단 피고인의 주장과 같이 G이 납골당 사업참여를 결심하였다고 하더라도 E은행 임원회의나 여신심사위원회의 결정을 거치지 아니하는 한 E은행의 사업참여가 확정되었다고 볼 수는 없다. 그러나, G을 제외한 나머지 E은행 경영진들의 진술에 비추어 볼 때 G이 직접 지정한 사업에의 참여지시를 다른 임원들이 거부하기는 힘들었던 것으로 보이는 점(수사기록 6283면 참조), 게다가 앞서 본 바와 같이 2005. 4.~5.경 납골당 사업을 둘러 싼 E은행의 논의는 대출참여 여부가 아니라 대출구조 확정에만 집중되어 있었던 점, 나아가 Z, AB을 견제해야 하는 E은행의 입장에서는 E은행에 유리한 대출구조를 구성하기 위해 이들에게 대출결정여부를 알려주지 않는 것이 오히려 유리하게 작용되었을 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 이 사건 대출여부가 2005. 3. 22.경 이전에 결정된 것이 아니라는 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 마찬가지로 피고인의 주장과 같이 현재까지도 이 사건 이면약정사항에서 정해진 대로 사업이 진행되지 않았고, U에 대한 10% 이익제공약속도 아직 지켜지지 않은 사실은 인정할 수 있지만, 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 대출로 인해 수익을 얻는 자에는 피고인뿐만 아니라 다른 인수단원들도 포함되기 때문에 E은행이 인수단의 지분을 위 이면약정사항과 똑같이 설정해 줄 필요는 없었던 것으로 보이는 점, 특히 뒤에서 보는 바와 같이 납골당 사업이 아직 종결된 것이 아니고, 피고인이 위 사업에서 탈퇴한 것도 아니며, 아직까지 납골당 사업에서 분양수익이 발생하지도 않았기 때문에 피고인이 U과 약정한 이익을 U에게 주지 않고 있는 것이 오히려 당연한 것으로 보이는 점[게다가 U이 운영하는 T은 E은행이 지배하는 위 SPC 3사로부터 자문비용 등의 명목으로 합계 약 4억 2,000만 원을 수령하였다(수사기록 5681면)] 등을 고려할 때 G에 대한 대출요청이 이 사건 이면약정사항에 기한 것이 아니라는 피고인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 나아가 피고인은 "피고인을 이 사건 배임죄의 공범으로 인정하기 위하여는 피고인이 범행에 가담할 동기가 밝혀져야 하나, 피고인과 P 그리고 AG이 취득한 이득을 모두 합하여도 얼마 되지 아니하는바, 피고인이 이러한 미미한 이익을 바라고서 이 사건 대출을 요청하였을리도 없다."라는 주장도 하나, 피고인 측이 지금까지 납골당 사업과 관련해서 많은 이득을 취하지 못했던 것은 결과적으로 납골당 사업이 실패하여 이익분배가 이루어지지 않았기 때문인 것으로 보이고, 오히려 피고인이나 G의 주장대로 납골당 시설을 고급화하여 분양가격을 높일 경우 피고인이 가져올 것이라 기대한 분양수익은 막대했을 것이라고 쉽게 추측해볼 수 있기 때문에 피고인이 E은행의 납골당 사업참여를 요청할만한 동기 역시 충분히 존재했다고 판단된다. 바. 피고인이 2005. 4.경 납골당 사업에서 완전히 탈퇴한 것인지 여부 피고인은 가사 피고인의 요청에 의해 E은행의 납골당 사업참여가 이루어진 것이라고 하더라도 자신은 2005. 4.경 이미 위 사업에서 탈퇴하였기 때문에 2005. 6.경부터 이루어진 이 사건 대출로 인한 책임을 부담하지 아니한다고 주장하면서 인수단 탈퇴 경위에 대해 "AC가 'Z, AA이 상당히 거칠어서 함께 사업을 할 만한 사람들이 아니며, Q 주변 사람들 사이에서 피고인에 대하여 정권의 실세와 가깝고, 재력이 엄청나다는 헛소문이 돌기 시작하였다'라고 말하며 피고인의 사업탈퇴를 권유하였는데, 2005. 4. 9.경 Q에서 열린 산신대제에 직접 참석하여 조직폭력배처럼 보이는 Z의 후배들이 많이 온 것을 확인한 후 탈퇴를 결정하고 지분을 AG에게 넘겼다."라고 진술하나, 아래와 같은 사정들을 고려할 때 피고인의 위 진술은 믿기 힘들다. (가) 첫 번째로, 앞서 보았듯이 G은 피고인의 요청을 받고 E은행의 Q 납골당 사업참여를 결정한 것인데, 피고인을 제외하면 인수단에 Z, AA 등 G이 신뢰할 수 없는 사람들만 남게되는 상황에서 G이 피고인의 탈퇴를 쉽게 용인하였을 것이라고 보기 어렵다. 이에 대해 피고인은 E은행의 사업 참여시 출자자 대출이 문제될 수 있음을 염려한 G과 L가 피고인이 탈퇴를 적극 권유하였다는 취지의 주장도 하나, E은행이 이익을 내기 위해서 오히려 최초사업 제안자인 피고인이 위 사업에서 탈퇴하였다는 것은 상식적으로 납득하기 힘들다. 특히 피고인의 주식매수로 큰 도움을 받은 적이 있는 G이 E은행의 이익을 위해 피고인의 사업탈퇴를 요구하였을 것으로 보이지도 아니한다. 게다가 피고인이 납골당 사업에서 큰 이익을 기대했다는 사정까지 더하여 본다면 피고인의 위 주장은 더욱 이해하기 어렵다. (나) 두 번째로, 피고인은 Z, AA, AB과 함께 동업약정을 맺고 인수단을 결성한 후 납골당 사업에 참여한 것인데, Z과 AA이 인수단원 중 유일하게 자금동원(유치)능력이 있는 피고인의 탈퇴를 쉽게 수락하였을 것으로 보이지도 아니한다. 게다가 AA은 피고인 대신 AG이 사업에 참여했다는 것도 모르고 있었고(수사기록 1729면), Z 역시 "피고인은 2005. 7.경 친척인 AG으로 명의를 변경한 것으로 알고 있다(수사기록 588면)."라고 진술하였던 바, 이러한 점들에 비추어 볼 때도 오히려 피고인은 인수단을 실제 탈퇴하지 않았고 나머지 인수단원 역시 그렇게 인식하였던 것으로 보인다. (다) 세 번째로, 피고인은 피고인 대신 AG이 인수단에 참여한 것이라고 주장하나, AG은 검찰조사 당시 자신이 얼마를 투자하면서 납골당 사업에 참여한 것인지, 실제 위 사업의 내용이 무엇인지 조차도 제대로 진술하지 못했던 점(수사기록 4515 내지 4518면 참조), 피고인이나 AG의 진술 자체에 의하더라도 AG이 납골당 사업과 관련하여 한 일은 가끔 사업현장에 방문하여 관계자들에게 식사대접을 한 것밖에 없는 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 AG의 투자금이라는 5억 원은 사업초기부터 반환되었고, 게다가 이익금의 명목으로 AG에게 총 27억 원이 지급되었는바, AG이 실제 행한 일들에 비추어 이러한 이익금 지급이 AG의 사업참여에 대한 정당한 대가로 지급된 것이라고 보이지는 아니하는 점, Z은 AG이 인수단으로 참여한 것으로 소급 작성된 2005. 3. 22.자 사업약정서에 대해 그 작성사실을 기억하지도 못하였던 점(수사기록 584면), 피고인의 주장대로라면, Z, AA이 거칠어 사업탈퇴를 결심하였다는 피고인이 자신과 각별한 사이인 AG에게는 사업참여를 권유하였다는 것인데, 이는 경험칙에도 부합하지 아니하여 이를 그대로 믿기도 어려운 점 등에 비추어 AG이 피고인의 인수단 역할을 인수하면서 납골당 사업에 참여한 것이라고 보이지는 아니한다. (라) 네 번째로, 2005. 5. 이후 BD이나 L가 납골당 사업과 관련하여 작성한 보고서 등 문서들(예를 들면 2005. 8. 30.자 Q 업무에 관한 협조, BS 측 최종구도, 2005. 12. 8.자 Q 건 협의사항, 2005. 6. 17.자 Q 관련 회의결과 요약 등)에는 계속하여 피고인이 이름이 등장하고 있는 점에 비추어볼 때도 피고인이 실제 납골당 사업에서 탈퇴한 것으로 보이지 아니한다. 오히려 아래와 같은 사정들을 고려하면, 피고인은 AC를 대리인으로 내세워 이 사건 대출협의과정이나 대출실행과정에 깊이 관여하면서 다만 잠시 AG의 명의를 사용했던 것으로 보인다. (가) 첫 번째로, AC는 피고인의 권유로 납골당 사업에 참여한 후 피고인의 대리인 자격으로 위 2005. 3. 22.자 납골당 사업권 양수도약정 체결에도 관여했고, E은행 측 또는 T 측 직원들과 이 사건 대출구조 구성이나, 대출금 집행에 대해 협의하면서 이를 피고인에게 보고하였는바, 결국 피고인은 AC를 통해 이 사건 대출실행에 관여한 것으로 판단된다. (나) 두 번째로, E은행의 입장에서는 앞서 본 바와 같은 출자자 대출 문제 등을 이유로 피고인이 사업에서 탈퇴한 것과 같은 외관을 창출한 필요가 있었다고 보인다. 물론, 사업자금을 직접 차용할 자로 특수목적법인을 설립한 이 사건 대출구조의 특성상 피고인이 인수단에 참여하거나 P이 납골당 추가공사를 맡은 것이 출자자 대출이나 특수관계자 간 거래에 해당되는지 여부가 일견 명백하지는 않다. 그러나 BD 등은 이 사건 대출구조를 협의하는 과정에서 끊임없이 출자자 대출 문제를 검토하였고, P이 납골당 추가공사를 시공하는 것에 대하여서도 출자자 대출 문제가 제기되자 2005. 5. 25.경 CE 납골당 공사를 시공하였던 CJ 명의로 소급하여 공사도급계약서를 작성하기도 하였다. 특히 BD이 작성한 'BS 측 최종구도'에 '2005. 3. 22. V 주지와 인수자 간에 체결된 약정을 수정함. 인수자 중 A사장님(피고인을 의미하는 것으로 보인다)은 대리인으로 바꾸어 약정서를 소급하여 체결함(수사기록 2899면)'이라고 기재된 점에 비추어볼 때도 E은행 측과 피고인은 피고인이 포함된 인수단이 운영하던 납골당 사업에 E은행이 참여하는 것이 출자자 대출로 비춰질지 염려되어 각종 계약서를 피고인 대신 AG 명의로 소급작성한 것으로 추측된다(특히 피고인의 입장에서도 Q 주변에서 돌기 시작한 자신에 대한 소문들을 종식시키기 위해 각종 계약서를 AG 명의로 소급하여 작성할 필요가 있었던 것으로 보인다). 소결론 이처럼 피고인은 AC를 통해 이 사건 대출에 계속 관여하였던 것으로 보이므로, 이에 반하는 피고인의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 사. 피고인이 E은행 측과 인수단의 사업정산 이후에도 계속하여 이 사건 대출에 관여하였는지 여부 주장 요지 가사 피고인이 E은행의 납골당 사업참여에 일부 관여한 것이 있었다고 하더라도 E은행이 인수단과의 정산과정을 거쳐 인수단을 납골당 사업에서 배제시킨 2007. 9. 20. 이후에는 피고인이나 AG이 E은행의 대출과정에 전혀 관여하지 않았다. 판단 살피건대, 이 사건 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 비록 Z, AA 등 인수단원들이 2007. 9. 20.경 납골당 사업에서 탈퇴하였지만, 피고인의 대리인 역할을 하던 AC는 계속 Q 재단에 대표로 남아 위 사업을 계속 수행하였던 점, 특히 AC는 다른 인수단원의 탈퇴 이후에도 납골당 업무와 관련된 일을 계속적으로 피고인에게 보고하였던 것으로 보이는 점(수사기록 6524면 등 참조), 위와 같이 AC가 Q 재단 업무를 맡고 있었던 이상 피고인이 실제 납골당 사업에서 탈퇴한 것이라고 보기 어렵고 앞서 본 바와 같이 여전히 피고인은 AC를 통해 이 사건 대출 전과정에 개입하였음이 인정된다. 3. 결론 따라서, 피고인이 E은행 경영진들과 순차공모한 후 이 사건 대출 결정과 실행에 관여하는 방법을 통해 위 경영진들의 배임행위에 적극 가담한 사실이 인정되므로 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 상호저축은행법위반죄 부분에 대한 피고인의 주장 및 판단 1. 주장요지 피고인은 E은행에게 대출검토를 요청할 당시 AD 등 SPC 3사로 구성된 이 사건 대출구조에 대해 알지 못하였으며, 실제 대출이 이루어진 2005. 6.경 이전에 인수단에서 탈퇴하였고, 그 이후 Q 납골당 사업에 관여하지 않았다. 2. 판단 가. 상호저축은행은 발행주식의 2% 이상을 소유한 대주주, 임원이나 동인들의 직계비속, 동인들이 사실상 지배하고 있다고 인정되는 법인 및 그 지배기업집단에 이르기까지 어떠한 명목으로도 신용공여를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 앞서 본 바와 같이 E은행 경영진들인 F, G, J, K, L, I, O 등은 대주주 또는 임원인 F, G 등이 사실상 지배하고 있는 SPC 3사인 AD, AF, AE에 별지 범죄일람표 기재와 같이 대출을 해주었는바, E은행 경영진들의 위와 같은 대출행위는 상호저축은행법이 금지하고 있는 대주주의 특수관계인 등에 대한 대출로 봄이 상당하다. 나. 나아가 피고인이 E은행 경영진들과 공모하여 위와 같은 신용공여를 한 것인지 여부에 대해 살피건대, 이 사건 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 이 사건 대출이 시작되기 이전부터 Q 납골당 사업에 관여하지 않았다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인은 AC를 대리인으로 내세워 위 납골당 사업에 계속 관여한 사실이 인정되는 점, 또한 피고인은 SPC 3사의 존재를 알지 못하였다고 주장하나, 이런 SPC 3사를 이용한 대출은 E은행 측에서 피고인이 포함된 인수단에게 사업자금대출을 하는 것이 출자자 대출금지규정에 위반될 수 있다는 문제가 제기되자 2005. 4. AC와 BD이 위 규정위반을 회피할 목적으로 먼저 SPC 3사를 이용한 대출구조를 계획하고 E은행 측에게 제시한 것으로서 이러한 사정을 피고인이 알지 못하였다고 믿기 어렵고, 게다가 G은 검찰에서의 조사 당시 SPC 3사를 이용한 대출구조에 대해 피고인에게 설명하였다는 취지의 진술도 하였던 점(수사기록 7751면) 등을 종합적으로 살펴보면, 피고인이 출자자 대출 금지 규정이나, 이 사건 대출구조를 잘 이해하면서 E은행 경영진들과 공모하여 대주주의 특수관계인 등에게 신용공여를 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 이에 반하는 피고인의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 업무상횡령죄 부분에 대한 피고인의 주장 및 판단 1. 주장요지 G이 이 사건 이면약정사항 중 일부를 이행하기 위해 E은행이 실질적으로 지배하는 SPC인 (주)AQ의 법인자금을 피고인이 지정한 AJ의 은행계좌로 송금하였고, 피고인이 이를 취득한 사실은 인정하나, 다만 위 이면약정사항을 이행할 당사자는 E은행이고, G은 개인 자격이 아니라 E은행의 대표이사 자격으로 E은행의 피고인에 대한 채무이행을 한 것에 지나지 아니하며, (주)AQ의 법인자금 역시 그 실질이 E은행의 자금인바, 결국 피고인은 E은행으로부터 채무를 이행받은 것이므로 횡령의 범의나 공동가공의 의사가 없다. 2. 판단 살피건대, 이 사건 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 F와 G이 피고인과 이 사건 차명주식매매계약 및 이면약정을 체결할 당시 작성한 계약서 등에는 F 또는 G이 E은행의 대표이사자격으로 서명하였지만, 위 계약들은 F와 G이 형사처벌을 감경받음과 동시에 막대한 규모의 차명주식을 매도하면서도 자신들의 경영권을 계속 보장받을 목적으로 체결한 것이기 때문에 그 실질은 개인과 개인 간의 계약으로 봄이 상당한 점, 더군다나 이 사건 이면약정은 E은행의 이사회 결의 등을 거친 적도 없고, 주주간 평등 원칙에도 위배되는 것이어서 E은행에게 약정을 이행할 의무가 있다고 보기도 어려운 바, 결국 G이 개인약정을 지키기 위해 자신이 실질적으로 지배하는 E은행의 SPC인 (주)AQ의 자금을 사용한 것은 (주)AQ에 대해 업무상횡령죄를 구성한다고 봄이 상당한 점, 나아가 피고인은 당시 E은행 임원들이 금감원 감사나 검찰수사를 받고 있다는 사정을 잘 알면서도 이 사건 주식매매계약을 체결한 것이고, 계속하여 G에게 위 이면약정사항의 이행을 요구하였으며, G이 요청하는 대로 AJ 명의 은행계좌를 알려준 후 위 은행계좌로 송금된 (주)AQ의 자금을 취득하였는바, 이러한 피고인의 일련의 행위는 G의 위 업무상횡령행위에 적극 가담한 것으로 평가할 수 있는 점 등을 종합하여 볼 때 위 피고인의 주장도 받아들이지 아니한다. 양형이유 [처단형의 범위] 징역 5년 이상 22년 6월 이하 [특별가중인자] 대량 피해자를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 횡령·배임범죄군, 제5유형(300억 원 이상), 가중영역, 징역 7년 이상 11년 이하 [일반감경인자] 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우 [다수범죄 처리기준] 양형기준이 설정된 범죄인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄와 각 구 상호저축은행위반죄 및 알선수재죄 사이, 징역형의 하한은 양형기준이 설정된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄의 하한에 따른다. [선고형의 결정] 1. E은행 임원들인 F와 G 등은 차명계좌를 이용해 E은행 주식 시세조종행위를 하다가 적발되자 이를 모면하기 위해 '시세보다 20% 할인된 주식가격, E은행이 시행하는 PF 사업에 대한 참여권 보장, 수익을 거둔 PF 사업의 이익배분' 등 시장거래질서의 투명성과 주주평등 원칙에 명백히 반하는 파격적인 조건을 제시하며 피고인에게 E은행의 주식을 매수해줄 것을 요청하였고, 피고인은 이를 받아들여 위 조건들의 이행을 이면으로 보장받으면서 E은행 2대 주주가 되었다. 그 후 Q 납골당 사업을 인수하게 된 피고인은 G에게 이면약정의 이행을 재촉하면서 E은행도 납골당 사업에 참여할 것을 요구하였고, 이를 거절할 수 없었던 G은 상호저축은행 임원으로서 당연히 준수하여야 할 기본적인 사업타당성 검토마저 생략한 채 E은행의 자금을 납골당 사업에 투여하기 시작했으며, 납골당 인허가 반려로 인해 사실상 사업이 좌초된 시점에까지도 무리한 대출을 계속하는 바람에 결국 대출채권 약 1,280억 원의 회수를 불가능하게 만들었다. 2. 더군다나 뚜렷한 사업계획 없이 상호저축은행의 자기사업을 금지하는 법규정이나 동일인 대출한도 규정 등을 위반하면서까지 성급히 사업에 뛰어든 순간 이미 그 실패가 예견된 것이었음에도 불구하고, 피고인과 G은 이 법정에서 "당시에는 사업실패를 예상할 수 없었다. "라고 주장하고 있는바, 결국 이들의 주장은 당장의 개인적 이익에 눈이 어두워져 PF 사업에 필수적으로 잠재해 있는 각종 리스크를 읽지 못한 자신들의 탐욕과 무능력을 자인하고 있는 것으로 밖에는 들리지 아니한다. 3. 특히 자신들의 형사처벌 수위를 낮추면서도 경영권을 계속 보장받고 싶어 했던 E은행 임원들이 각종 감독기관의 눈을 피해 이 사건 차명주식매매계약 및 이면계약을 체결하였던 것이고, 피고인 역시 이러한 사정을 잘 알면서 개인적 이익을 얻을 욕심으로 E은행 임원들에게 이면계약의 이행을 요구했던 것이며, 결국 이들의 개인적인 욕망을 채우기 위해 사용한 은행예금 약 1,280억 원이 부실화되어 그 피해가 예금채권자들에게 고스란히 돌아간 결과가 발생하였음에도 피고인은 자신의 범행을 부인하며 오히려 신문의 왜곡된 보도로 인해 명예가 훼손되었다고 주장하고 있는바, 가사 피고인이 본인의 명예를 잃는 고통을 당했다고 하더라도 그 고통이 E은행을 믿고 맡긴 은행예금을 찾을 수 없게 된 수많은 예금채권자들이 처하게 된 절박한 상황과 비교할 수 있는 것인지 조차 의문이며, 오히려 범행을 부인하는 피고인의 모습에서 자신의 책임을 부인하고 변명만을 일삼는 사회 지도층의 왜곡된 모습을 보는 것만 같아 본 재판부는 매우 깊은 유감을 느낀다. 4. 따라서, 피고인과 E은행 임원들이 이 사건 범행으로 인해 E은행의 예금채권자에게 실질적으로 끼친 막대한 피해의 규모, 또한 이들의 비윤리의식과 무책임함이 초래한 시장경제질서의 큰 혼란, 그럼에도 자신의 변명만을 일삼는 피고인의 범행 후의 정황 등을 고려할 때 피고인에 대한 중형의 선고는 불가피하다. 5. 다만, 피고인이 일부 범행에 대해 자신의 잘못을 인정하고 있는 점, 피고인이 이 사건 각 범행으로 인해 실제 취득한 이득은 그리 많지 않으며, 그 중 약 11억 원을 E은행 측에 공탁한 점 등을 피고인에 대한 유리한 정상으로 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다.