부산지방법원-2012고합1094

공소사실의 요지 피고인은 부산 및 경남 일대에서 'C'이라는 상호로 귀금속 소매점 체인을 운영하는 자로서, 2009년 1월경 일반 소매상으로부터 금의 순도가 1천분의 585 이상의 중고금제품인 고금을 매입하여 주식회사 D(이하 'D'라고 한다)에 매도하는 내용의 거래를 시작한 이래 거래가 안정적으로 지속되자 더 많은 수량의 고금을 확보하여 D에게 매도함으로써 이윤을 확대시키기 위해 지점을 증설할 것을 마음먹게 되었다. 그런데 마침 당시 피고인과 D 사이의 거래 형태가 동시이행 성격이었음에도 원격지 거래라는 특성으로 인해 대금 수령과 고금의 현실 인도 사이에 시차가 존재할 수밖에 없고, 계속된 거래로 인하여 D가 피고인을 신뢰하여 그러한 시차가 이틀 정도까지 용인된 점 등에 착안하여, 피고인은 마치 특정 수량의 고금을 이미 확보한 것처럼 D에 거래를 제안하여 대금을 지급받은 후 그 대금을 지점 증설 등의 용도에 사용한 다음 신속하게 후속 거래를 제안하여 추가로 지급받은 대금으로 이전의 거래 관련 고금을 확보하여 공급하는 방식으로 편법적으로 자금을 융통하여 사용함으로써 무리한 지점 확장 등으로 인하여 자금사정이 어려웠으므로 피해자 E로부터 고금을 공급받더라도 D로부터 거액의 후속 거래대금을 지급받지 못하는 한 피해자 에게 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 2009. 8. 28. 10:00경 피해자 에게 전화를 하여 시가 8억 3,300만원 상당의 고금 24kg을 공급해주면 당일 그 대금을 지급하겠다고 기망하여 같은 날 12:00 경 부산 부산진구 F 소재 피해자 E가 운영하는 'G' 귀금속 도매업소에서 피고인의 직원인 H, I를 통하여 이를 교부받아 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 피해자로부터 시가 8억 3,300 만원 상당의 고금 24kg을 교부받고 그 대금을 지급하지 못한 것은 사실이나, 이는 D가 2009. 8. 28. 일방적으로 피고인과 사이에 거래를 중단하고 후속 대금을 지급하지 않는 바람에 자금사정이 악화되어 피해자에게 대금을 지급하지 못한 것일 뿐이다. 피고인은 D와의 거래가 계속될 것으로 믿고 피해자로부터 고금을 매입하였고, 만약 D와의 거래가 계속되었다면 후속 거래대금 및 10억원 내지 15억 원 상당의 부가가치세 환급금을 지급받아 피해자에게 충분히 대금을 지급할 수 있었다. 따라서 피고인은 피해자로부터 위 고금을 교부받을 당시 편취의 범의가 없었고, 피해자를 기망하지도 않았다. 3. 판단 가 인정사실 1) 피고인과 피해자 등의 지위 피고인은 부산 및 경남 일대에서 'C'이라는 상호로 귀금속 소매점 체인을 운영하는 사람이고, 피해자는 부산 부산진구 G이라는 상호로 귀금속 도매업을 하는 사람이다. D는 서울 종로구 J 소재 영업장에서 전국의 수탁매입상을 통하여 피고인을 비롯한 귀금속 소매점 등으로부터 고금을 매입하여 이를 제련·정련한 후 '골드바'로 재생하여 귀금속 제조업체 등에 납품하는 회사이고, K D와 사이에 고급 위수탁매입대행계약을 체결한 D 부산 영업점 수탁대행인이다. 2) 피고인과 D 사이의 거래 관계 피고인은 2009년 1월경부터 2009년 8월경까지 D와 사이에, 피고인이 일반 소비자 및 피해자를 비롯한 도매업체로부터 매입한 고금(소비자가 구입한 사실이 있는 반지 등 제품 상태인 것으로 순도가 1천분의 585 이상인 중고 금제품)을 D에 매도하는 내용의 거래를 하였다. 피고인과 D 사이의 원칙적인 거래형태는, 피고인이 K에게 피고인이 확보한 고금이나 확보 예정인 고금의 수량을 알려주고 매도를 의뢰하면, K이 이를 D에게 알려주고, D가 당일 그 고금의 수량 상당의 매매대금을 피고인 측의 예금계좌로 직접 송금하면, 피고인은 K을 통하여 D에게 고금을 인도하는 방식이었다. D가 피고인에게 고급 매매대금을 송금한 날부터 피고인으로부터 실제 매매대금 상당의 고금을 인도받기까지는 평균 2~3일 정도 소요되었다. 피고인과 D는 약 8개월에 걸쳐 거의 매일 거래를 하였고, 그 동안에 이루어진 총 거래액은 약 600억원 상당에 이르며, 하루 거래금액은 적게는 수백만 원, 많게는 수억 원에 이르렀다. 3) 피고인과 D 사이의 거래 중단 피고인은 2009. 8. 26. D에게 이미 확보한 815.84g의 고금을 매도하겠다는 내용의 거래를 제안한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 달 27. 경까지 사이에 총 11회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 45,088.07g의 고금을 매도하겠다는 내용의 거래를 제안하여, D로부터 고금 매도대금 명목으로 합계 22억원 상당을 송금받았다. 그러나 고인은 2009. 8, 26, 및 8, 27.에 지급받은 합계 22억 원 상당의 금대금을 피고인이 운영하는 C의 지점 확장과 광고비 등에 지출하는 바람에 2009. 8. 29. D에게 4억 원 상당의 고금만 공급하였다. 그 후 피고인은 2009. 8. 28. D에 15억 원 상당의 후속 거래를 제안하였으나, D는 피고인에게 합계 22억 원 상당의 고금대금을 송금하고도 그로부터 2~3일이 지나도록 피고인으로부터 18억 원 상당의 고금을 인도받지 못하자 후속 거래대금의 지급을 거절하고 피고인과의 거래를 중단하였다(이하 '이 사건 거래 중단'이라고 한다). 4) 피고인과 피해자 사이의 거래 관계 피고인은 2009년 4월경부터 8월경까지 피해자와 사이에, 피고인이 피해자에게 거래 하루 전날 내지 거래 당일 오전 필요한 고금의 수량을 전화로 주문하여 피해자로부터 고금을 공급받은 후 거래 당일 오후 내지 그 다음날 피해자에게 고금대금을 지급하는 방식으로 거래를 하였다. 피고인은 거래 초기에는 피해자로부터 고금을 공급받음과 동시에 고금대금을 지급하였으나 피해자로부터 공급받는 고금의 양이 점점 많아짐에 따라 2009년 8월 무렵에는 피해자로부터 고금을 먼저 공급받고 그 고금을 D에 납품하면서 후속 거래를 제안하여 D로부터 지급받은 후속 거래대금으로 피해자에게 고금대금을 지급하였다. 피고인과 피해자는 2009년 4월경부터 7월경까지는 2~3일마다 거래를 하였고, 2009년 8월경부터는 거의 매일 거래를 하였으며, 그 동안에 이루어진 총 거래액은 약 200억원 상당이고, 하루 거래금액은 적게는 수천만 원, 많게는 수억 원에 이르렀다. 5) 피고인과 피해자 사이의 최종 거래 및 대금 미지급 피고인은 2009년 8월 말경 D에 고금을 납품하기 위해 평소와 같이 2009. 8. 28. 오전경 피해자에게 전화하여 고금을 공급해주면 당일 오후 그 대금을 지급하겠다고 하여 같은 날 피고인의 직원인 H, I를 통하여 피해자로부터 고금을 교부받았다(이하 피고인이 피해자로부터 최종적으로 교부받은 고금을 '이 사건 고금'이라고 한다). 피고인은 2009. 8. 28. D에게 고금을 납품하면서 15억 원 상당의 후속 거래를 제안하였고, D로부터 후속 거래대금이 입금되면 피해자에게 고금대금을 지급하기 위해 직원 H으로 하여금 은행에서 기다리도록 하였으나, 평소 D로부터 후속 거래대금이 입금될 예정 시간이 지나도록 고금 매매대금이 입금되지 않았고, 결국 피고인은 피해자에게 이 사건 고금에 상당하는 고금대금을 지급하지 못하였다 (이하 '이 사건 대금 미지급'이라고 한다). 그 후 피고인은 피해자에게 위 미지급 고금대금채무에 대한 변제 명목으로 시가 7,000 만원 상당의 고금 및 현금 7,000만 원 상당을 지급하였고, 2010. 2. 10. 피해자에게 피고인의 피해자에 대한 물품(고금24K) 대금채무가 10억 1,200만 원이 있음을 승인하는 내용의 채무변제(준소비대차) 계약 공정증서를 작성해주었다. 한편 피고인은 이 사건 대금 미지급 이전에는 피해자에게 고금대금을 모두 변제하였다. 나, 판단 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 물품거래 관계에 있어서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 납품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 납품대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품 등을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 하므로, 납품 후 경제사정 등의 변화로 납품대금을 변제할 수 없게 되었다고 하여 사기죄에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5265 판결, 대법원 2005. 11, 24, 선고 2005도7481 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 피고인은 D로부터 후속 거래대금을 지급받지 못하는 이상 피해자에게 거래 당일 고금대금을 지급할 수 없었음에도, 2009. 8. 28. 오전경 피해자에게 고금을 공급해주면 당일 오후에 그 대금을 지급하겠다고 하여 피해자로부터 이 사건 고금을 교부받은 점, 그런데 피고인은 이미 2009. 8. 26. 및 2009. 8. 27. D로부터 합계 22억 원 상당의 고금 매매대금을 송금받아 이를 고금 매입에 사용하지 않고 피고인의 지점 확장 및 광고비 등으로 사용하여 D에 18억 원 상당의 고금을 납품하지 못한 점, 피고인으로서는 D로부터 추가로 고금 매매대금을 송금받지 못하는 한 가까운 시일 내에 위 18억 원 상당의 고금을 D에게 납품하는 것이 불가능하였던 점, 결국 피고인은 D에게 위 고금을 납품하지 못하였고, 2009. 8. 28. D와의 거래가 중단되어 후속 거래대금을 지급받지 못한 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인은 D로부터 선지급받은 돈을 유용함에 따라 후속 거래대금을 지급받지 못할 것을 사전에 예견하였으면서도 피해자를 상대로 피고인의 자금사정이나 지급여력을 기망하여 이 사건 고금을 공급받은 것이 아닌가 하는 의심을 갖게 한다. 그러나 한편, 위 인정사실 및 기록에 의하면, 피고인과 D는 2009년 1월경부터 이 사건 거래 중단 이전까지 상당히 큰 규모의 거래를 거의 하루도 빠짐없이 계속하고 있었던 사실, 위 거래기간 동안 피고인은 D로부터 적게는 수백만 원부터 많게는 수억 원에 이르기까지 고금대금을 먼저 송금받고 평균 2~3일 후 그에 해당하는 고금을 납품한 사실, 이와 같은 거래방식으로 인하여 이 사건 거래 중단 이전에도 피고 은 명절 등으로 휴일이 길어지는 경우 D로부터 고금대금을 송금받은 날부터 5~6일이 지난 뒤에야 고금을 납품한 적도 있었던 사실 [증인 H의 법정진술, 수사보고(D 직원 L 전화진술 내용, 수사기록 425쪽)], D 역시 피고인의 이러한 고금 납품 방식에 대해 별다른 이의를 제기하지 않았고, 이 사건 거래 중단 이전에는 피고인에게 고금 납품이 지연되는 경우 후속 거래대금을 지급하지 않겠다거나 후속 거래를 중단할 예정이라는 의사를 표시한 적이 없었으며, 수억 원에 달하는 대금을 선지급할 때에도 특별한 담보요구 등은 하지 않은 채 피고인의 사업능력 등을 토대로 대금을 지급한 사실, 이에 따라 피고인은 D와의 거래가 계속될 것으로 예상하고 2009. 8. 28. D에게 이 사건 고금을 납품하면서 15억 원 상당의 후속 거래를 제안하였고, 평소와 같은 시간대에 후속 거래대금이 지급될 것으로 믿고 피고인의 직원 H이 후속 거래대금을 수령하기 위해 은행에서 기다리고 있었던 사실, 피고인은 D로부터 후속대금을 지급받지 못하자 피해자에게 1억 4,000 만원 상당을 변제하고 채무에 관한 공정증서를 작성해 준 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 피고인과 D와의 계속된 거래기간, 거래규모, 거래의 이행과정 및 대금결제방식, 그리고 이 사건 거래 중단 당시 및 이후의 상황 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 거래 중단 당시 D로부터 후속 거래대금을 지급받는 것이 객관적으로 불가능하였다거나 D의 대금 지급거절 가능성을 인식할 수 있었다고 단정하기 어렵고, 피고인으로서는 D와의 후속 거래를 통하여 피해자에게 이 사건 고금 대금을 지급할 의사가 있었다고 볼 여지가 상당하다. 2) 나아가 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 비록 이 사건 대금 미지급 직전 D로부터 지급받은 고급대금 중 상당 부분을 지점 확장 등의 용도로 소비하였으나, 당시까지는 D로부터 후속 대금 지급이 이루어지면 피해자에 대한 대금 변제에 특별한 무리는 없었던 것으로 보이고, 장기적으로는 의제매입세액공제 등을 통하여 지점 확장 등에 투입한 비용을 회수할 가능성도 있었던 점, 피해자는 2009년 4월경부터 2009년 8월경까지 200억 원에 상당하는 고금을 피고인에게 계속 공급하면서 피고인의 D 등과의 거래방식을 어느 정도 알고 있었음에도, 그와 같은 거래형태로 인하여 실질적으로 대금의 지급에 지장이 초래되지는 않는다는 판단하에 피고인과의 거래를 계속한 것으로 보이고, 달리 피고인이 자신의 거래방식에 관하여 피해자에게 허위사실을 고지한 정황이 보이지 않는 점 등을 고려하면, 피고인이 이 사건 고금을 납품받을 당시 변제자력이 없었다거나 피해자에게 변제자력 등에 관한 기망행위를 하였다고 보기도 어렵다. 결국 검사가 제출한 증거에 의하여 인정되는 사실만으로는 피고인이 변제자력이나 의사 없이 피해자를 기망하여 이 사건 고금을 교부받았다고 인정하기 어렵고, 달리 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.