서울동부지방법원-2017고단2779

범죄사실 Ⅰ. 2017고단2779 1. 이자제한법위반 피고인은 2016. 2. 17. C에게 20,000,000원을 대여하면서 선이자로 2,000,000원을 공제하고 매월 2,000,000원을 이자로 지급받기로 한 뒤, 2016. 3. 14. ~ 2016. 5. 2.아래 이자 수수 내역과 같이 3개월간 총 6,000,000원을 피고인의 우리은행 계좌로 입금 받는 방법으로 연 25%를 초과한 이자를 수수하였다 {2016. 3. 14. 1,000,000원 / 2016. 3. 15. 1,000,000원 / 2016. 4. 6. 1,400,000원 2016. 4. 8. 600,000원/ 2016. 4. 20. 500,000원 / 2016. 4. 30. 500,000원 2016. 5. 2. 1,000,000원} 2. 사기 피고인은 2017. 2. 2.경 서울 강남구 D에 있는 피해자 E의 주거지에서 피해자에게 "오늘 차를 가지고 와야 하는데 돈이 필요하다. 20,000,000원을 빌려주면 3일 정도만 사용하고 위 돈으로 예전에 대부업체에 담보로 맡긴 시계를 찾아다 주겠다" 라고 말하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 피해자로부터 20,000,000원을 교부받더라도 생활비 등 개인적인 용도로 사용할 생각이었을 뿐, 피해자에게 이를 변제하거나 시계를 찾아다줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인의 아내 F의 우리은행 계좌로 20,000,000원을 송금 받아 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하였다. Ⅱ. 2017고단3351 피고인은 2017. 4. 5. 서울 성동구에서 피해자 G에게 전화하여 "급하게 차를 인수해야 하는데 자금을 맞추지 못해서 피해가 크다. 2,800만원을 빌려주면 늦어도 2017. 4. 8.까지 이자를 포함해서 3,000만원으로 변제해 줄 테니 돈을 빌릴 수 있도록 해 달라"라고 말하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 2,000만원 이상의 채무가 존재하는 등 피해자로부터 돈을 빌리더라도 2017. 4. 8.경까지 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자의 부탁을 받은 H으로부터 같은 날 피고인의 아내 F의 우리은행 계좌로 2,800만원을 송금 받아 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하였다. Ⅲ. 2017고단3823 1. 무고 피고인은 중고 외제차 딜러로서 2011. 11. 하순경 다른 사람으로부터 매수하여 보관하고 있던 I 포르쉐 승용차를 담보로 금전을 차용하여 마카오에서 도박자금으로 사용하기로 친구인 J과 합의하였을 뿐 J이 피고인의 승낙 없이 임의로 횡령한 사실은 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 J으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 2015. 10. 20. 서울 광진구 구의동에 있는 광진경찰서에 "J은 2011. 11.하순경 고소인에게 '여자친구와 놀러가려고 하니 위 포르쉐 승용차를 잠시 동안만 사용하고 돌려주겠다'라고 말하여 빌려간 후, 자신의 허락 없이 위 승용차를 사채업자에게 담보로 맡기고 6,000만 원을 차용하여 횡령하였다"라는 내용의 고소장을 제출하여 J을 무고하였다. 2. 피해자 K에 대한 업무상횡령 피고인은 2016. 3.경 서울 성동구 L 소재 'M'에서 중고 외제차 딜러로 일하던 중 피해자에게 N 포르쉐 승용차를 대금 6,500만 원에 판매하여 소유권을 이전하였다. 피고인은 2017. 2.경 피해자로부터 경고등, 엔진 등 차량에 하자가 많다는 이유로 재판매위탁을 받아 제3자에게 위 승용차를 판매하여 그 대금을 건네주기로 약정하고 피해자를 위하여 위 승용차를 보관하게 되었다. 피고인은 6,500만 원 상당의 위 승용차를 업무상 보관하던 중 차량 판매를 하지 못하게 되자 2017. 2. 15.경부터 피해자로부터 수차례 차량 반환을 요구받았음에도 정당한 사유 없이 차량을 반환하지 않아 피해자의 재물을 횡령하였다. 3. 피해자 O에 대한 업무상횡령 피고인은 중고 외제차 딜러로 일하던 중 2016. 5.경 서울 강동구 천호동 대우 베네시티 아파트 주차장에서 피해자에게 P 벤츠 승용차를 대금 1억 4,000만 원에 판매하기로 하고, 차를 인도하였으나 피해자가 마음에 들지 않는다며 계약 해제를 요구하자 일단 매도인에게 차량 대금을 지불해야 한다는 이유로 피해자로부터 대금 일부인 9천만 원을 현금 및 수표로 교부받았다. 피고인이 위 차량을 재판매하지 못하자 결국 피해자는 2016. 11. 9. 나머지 차량 대금 5,000만 원을 배우자 F의 우리은행 계좌로 송금하고 차량을 인도받았다. 피고인은 2017. 1. 25.경 피해자에게 "차량을 매수하겠다는 사람이 생겼다"라고 말하여 위 승용차를 판매하고 받은 대금을 건네주기로 피해자와 약정하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 무렵 피해자로부터 위 승용차를 교부받은 후 주식회사 이조이모터스24에게 대금 1억 2,000만 원에 판매하여 피해자를 위하여 위 돈을 보관 중 임의로 개인채무 변제, 생활비 등으로 사용하여 횡령하였다. 4. 피해자 Q에 대한 업무상횡령 피고인은 중고 외제차 딜러로 일하던 중 2016. 10. 31. 피해자에게 R 페라리 승용차를 대금 7,400만 원에 판매하여 소유권을 이전하였다. 이후 피고인은 피해자를 대신하여 위 승용차를 재판매하기로 하고, 판매 전까지는 7,400만 원의 1.5%를 피해자에게 지급하고, 판매될 경우 7,400만 원 및 판매 금액의 1%를 지급하기로 피해자와 약정하였다. 피고인은 2017. 2. 26. 서울 성동구 S 소재 피해자 회사에 찾아가 피해자에게 "차량을 매수하겠다는 사람이 있으니 보여주고 오겠다"라고 말하여 피해자로부터 위 승용차를 교부받은 후 그 무렵 위 승용차를 K에게 대금 1억 2,000만 원에 매도하여 피해자를 위하여 7,400만 원을 보관하던 중 임의로 개인채무 변제, 생활비 등으로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 Ⅰ. 2017고단2779 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E 증언 1. C 각 피의자신문조서 Ⅱ. 2017고단3351 1. G 진술조서 1. 문자메시지 내역 Ⅲ. 2017고단3823 1. 피고인의 일부 법정진술 1. J, T, O 각 증언 1. K, O, Q 각 진술조서 1. 각 녹취록(목록 32, 41) 법령의 적용 1. 처벌규정 - 형법 347조 1항, 156조, 356조, 355조 1항, 이자제한법 8조 1항, 2조 1항 - 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 - 형법 37조, 38조 ※ 형법 37조 후단, 39조 1항 적용 여부 피고인은 2017. 3. 28. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 4. 5. 확정된 전력이 있고(이하 전력), 이 사건 범죄사실은 대체로 전력의 판결이 확정되기 전에 이루어진 것이어서 형법 37조 후단, 39조 1항을 적용하여 전력과 동시에 판결할 경우의 형평을 고려할 것인지 문제된다(3건 공소장 모두 적용법조로 기재하였고, 검찰 구형도 이를 반영하였다). 그런데 피고인은 2013. 2. 6. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받아 2013. 2. 14. 확정된 전력이 있는데(이하 전력), 전력의 범죄 일자는 2011. 1. 28.이어서 오히려 전력의 확정일보다 더 앞선다(2017고단3351 증거목록 9번 판결문(서울중앙지방법원 2016고단8939) 참조). 그렇다면 이 사건 범죄는 모두 전력과 처음부터 동시에 판결할 수 없는 경우에 해당하므로(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등), 형법 37조 후단, 39조 1항을 적용하여 전력과 동시에 판결할 경우의 형평성을 고려하는 것은 위법하다. 양형의 이유 1 범죄 (O, Q 횡령) [유형의 결정] 횡령·배임 > 2유형(1억원이상~5억원미만) [권고영역, 권고형] 기본영역, 1년~3년 2 범죄 [유형의 결정] 무고 > 1유형(일반무고) [권고영역, 권고형] 기본영역, 6월~2년 [형량 범위] 다수범 가중(1범죄 상한 + 2범죄 상한의 1/2) 결과 : 1년~4년 (하한을 도출하고, 위 2개 범죄 합산 상한보다 높게 처벌하지 않으므로 나머지 범죄를 합쳐 형량을 도출하지 않는다) [선고형의 결정] 이자제한법위반죄의 경우 피고인이 C으로부터 원금을 전혀 회수하지 못한 상태이고, E에게는 전부 회복하였으며, G에게도 2,600만원을 회복하였고, K에게는 차량을 반환하였다. 이상은 피고인을 위해 참작할 사정이다. 반면 O과 Q의 업무상횡령 피해는 회복되지 않았다(Q에 대해서는, 피고인은 2018. 4. 27. 의견서에서 피고인이 Q에게 차량 위탁판매를 의뢰하여 수익금으로 이 사건의 손해와 상계하기로 약정하였고, Q이 수익을 55,000,000원 가량 얻음으로써 결국 이 사건의 손해 중 이 금액만큼 회복된 것이라고 주장하나, 위 의견서에 첨부된 자료 등을 종합하여도 그러한 약정이 있었거나 Q이 그러한 수익을 얻었다고 인정하기 부족하다). 불법이 중할 뿐 아니라 피해가 회복되지 않는 등으로 범행 후 정황도 불량한 업무상 횡령 2건과 무고만으로 권고형량을 도출하면 위와 같고(징역 2년으로 잠정 산정), 이 부분은 실형에 처할 수밖에 없다. 이에 더하여 사기죄(대부분 피해 회복되었더라도) 등 나머지 경합범의 불법, 동종 전력이 많은 점을 추가의 부정적 사유로 고려하여야 한다. 종합하여 징역 2년 6월로 정한다. 무죄 부분 [2018고단808, 공소사실] 피고인은 2016. 10. 20.경 서울 강남구 U빌딩 앞길에서 피해자 V으로부터 시가 9,700만원 상당 아우디 A7(W, 주행거리 30,445km) 차를 위탁판매 의뢰받아 보관 중 2018. 2. 13.경 까지 개인적인 용도로 주행거리 43,877km까지 위 차를 운행하여 피해자의 동의 없이 타인의 자동차를 일시 운행하였다. [판단] 자동차 불법사용죄(형법 331조의2)는 점유를 침해하기는 하였으나 일시 사용에 그칠 뿐 불법영득의사가 없어서 절도죄를 적용할 수 없는 경우를 처벌하고자 1995년 형법 개정으로 신설하였다. 따라서 이 죄는 점유권자의 동의 없이 개시된 사용행위만을 처벌할 수 있고, 동의를 얻어 사용을 개시하였으나 동의 범위를 벗어나서 사용한 경우에는 민사상 계약 위반으로 문제삼을 수 있을 뿐이다{주석형법[형법각칙], 한국사법행정학회, 2017, 438면}. 이 사건에서는 피해자 진술에 의하더라도, 피고인에게 리스를 승계받을 사람을 구해달라고 차량을 맡겼고 승계받을 사람에게 차량을 보여주기 위해서는 차량을 운행하여 가는 것이 불가피하되, 다만 이러한 용도로만 사용하였다고 볼 수 없을 만큼 주행거리가 너무 길다는 것이다(검찰대질조서). 피해자의 동의 없이 사용을 개시한 사실을 인정할 증거가 없으므로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄이다(형사소송법 325조 후단).