서울중앙지방법원-2014고합215

범죄사실 피고인 A는 G택지개발사업지구 상가신축사업을 위한 H 조합과 공동시행계약을 체결한 주식회사 I(이하 'I'라 한다)의 대표이사이고, 피고인 B은 위 조합과 분양대행계약을 체결한 J의 대표이사이고, 피고인 C는 위 B의 동생으로서 위 조합의 이사이고, 피고인 D는 위 A의 처로서 위 조합의 조합장이다. 피고인들은 성남시 분당구 K, L 일원 약 940만m²에서 택지개발사업(G택지개발사업)이 진행되어 그 곳 토지가 수용됨에 따라 그곳에 거주하거나 영업을 하는 사람 등 일정한 요건을 갖춘 자(이하 '원매도인'이라 한다)들에게 공급되는 생활대책용지 수분양권의 매매를 중개하고, 2008. 1. 24. 그 매수자들을 조합원으로 하여 상가신축사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 위한 H 조합의 창립을 주도하고, 위 조합의 조합원 관리 및 자금 집행, 관리 등 제반 업무를 담당하면서, 조합원들이 납부한 토지대금과 생활대책용지 수분양권 매도자들 중 부적격자들에게 지급하였다가 회수한 수분양권 매수대금 등을 피고인 A 또는 C 명의의 개인계좌로 보관하며 피고인들이 추진하던 M상가 신축사업이나 피고인들이 운영하는 다른 회사 운영자금 등으로 사용하기로 공모하였다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 피고인들은 2008. 4. 24.경 서울 강남구 N건물, 1층 116호 H 조합 사무실에서, G택지개발사업지구 내 생활대책용지 대금(토지대금) 납입을 위하여 위 조합 조합원 O 등 51명으로부터 각각 계약금 2,000만 원, 1차 중도금 1,700만 원을 피고인 A 명의 신한은행계좌(계좌번호 : P)와 피고인 C 명의 신한은행계좌(계좌번호 : Q, R)로 송금 받은 금원 등을 업무상 보관하던 중, 같은 날 1억 3,000만 원을 S상가 조합장 T 명의 계좌에 입금하였다가 같은 날 다시 피고인 A가 대표이사로 있는 I 명의 신한은행 계좌(계좌번호 : U)로 이체한 후 이를 임의 사용하여 횡령한 것을 비롯하여 2008. 4. 24.경부터 2010. 4. 29.경까지 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 18회에 걸쳐 합계 921,500,000원을 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인들은 2009. 6. 22.경 위 H 조합 사무실에서, 위 생활대책용지 수분양권 매도자 중 부적격자 또는 이중매매자로 판명된 사람인 V으로부터 기 지급한 매도대금 7,000만 원을 회수하여 업무상 보관하던 중, 같은 날 위 7,000만 원을 피고인 C 명의 수협은행계좌(계좌번호 : W)로 보관하며 임의 사용하여 횡령한 것을 비롯하여 2009. 6. 22.경부터 2010. 8. 30.경까지 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 6회에 걸쳐 합계 363,536,574원을 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 총 합계 1,285,036,574원을 업무상 횡령하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인들은 2010. 11. 27.경 수원시 팔달구 X건물, 4층 Y상가개발 조합 사무실에서, Z로부터 M개발사업 투자비 명목으로 5억 원을 교부받고 그 담보로 피해자 H 조합이 시행하는 G택지개발사업지구 내 상가신축사업의 시가 5억 원 상당의 18.45m² 상가 분양계약서를 제공하였다. 피고인들은 피해자 H 조합의 자금 집행 및 관리 등 제반 업무를 담당하는 자들로서 위 조합 시행 상가의 분양권을 위 조합과 무관하게 타에 처분하거나 담보권을 설정하는 등 행위를 하여서는 아니 될 업무상의 의무가 있음에도 그 임무를 위배하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 Z로부터 5억 원을 교부받으며 그 담보로 5억 원 상당의 18.45m² H 상가의 분양권을 제공하여 Z로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 H 조합에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제1, 4회 각 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 증인 T, AA, AB의 이 법정에서의 각 진술 1. 제1회 공판조서 중 증인 O의 진술기재, 제2회 공판조서 중 증인 AC, AD, AE의 각 진술기재 1. AF에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 C에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(제2, 3회) 1. 수사보고(AG 진술, 압수영장 최종 집행내역, D 신한은행 계좌추적내역, AH 진술, 피의자들 가수금내역) 1. 고소장(22~133), 생활대책용지 분양당첨자 명단(1차, 2차), 송금에 이용된 통장·계좌번호 실태, H 조합원 명부(51명), 사고난 용지 매도자 이름 연락처, 회수진행내역, H 권리매매계약서 등 자료제출, H 사업진행개요, 조합원분담금 및 토지대금 지급현황, 각 토지매입대금 납부확인서, 수사보고(토지대금 사용내역 및 조합원들의 사실확인서), 관련계좌번호 및 입금내역, 계좌정리표, 계좌거래내역, 확인서, A, C 신한은행 거래내역, 거래내역 자료, H 거래내역, 2차 집행, 계좌내역-성남시 도시개발사업단, C, 통지서(임시총회 예정통지 등)-B의 G 및 M조합조직, 인맥도, 각 참고자료(집합건물 등기부등본 AI건물 301호, 투자 및 청약계약서, 영수증 Z의 5억 원 지급사실, 분양계약서), H 조합 수분양권 매매 상세내역, H 조합 부동산매매계약서, 감사보고서, 계좌거래내역 1. 신한 P 예금주 A, 2. 신한 Q 예금주 C, 3. 신한 R 예금주 C, 4. 신한 AJ 예금주 C, 5. 제일 AK 예금주 C, 6. 신한 AL 예금주 C, 7. 수협 W 예금주 C, 8. 신한 U 예금주 (주)I A, 10. 수협 AM H 조합, 13. 수협 AN H 조합 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[피고인 A, B, C에 대하여는 형법 제33조 본문 추가, 업무상횡령의 점, 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다], 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(피고인 A, B, C에 대하여는 형법 제33조 본문 추가, 업무상배임의 점) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 C, D : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 D : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관하여 가. 관련법리 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하려는 의사가 있다고 하여 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없고, 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표시되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조). 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조). 나. 별지 범죄일람표 2 순번 1, 2, 12, 13, 14 기재 각 공소사실에 대하여, I가 이 사건 사업을 위하여 사전에 지출한 비용을 지급받은 것이므로 불법영득의사나 횡령의 고의가 인정되지 않는다는 주장에 관하여 위 가항 기재 법리 및 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 H 조합의 사업을 위하여 지출하였다고 주장하는 비용 중 상당부분은 피고인들이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족해 피고인들이 주장하는 채권의 존재 여부가 불확실하고, 설령 피고인들의 주장과 같은 채권이 존재한다고 하더라도 별지 범죄일람표 2 순번 1, 2, 12, 13, 14 기재 각 행위 당시 피고인들이 H 조합과 사이에 채권을 상계 정산하였다는 등의 특별한 사정이 없으므로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 성립에 영향이 없다. 1) 원매도인들에게 지급한 속칭 서류비 또는 인감비 부분에 관하여 가) 피고인들은 아래 표 기재와 같은 돈을 원매도인들에게 서류비 또는 인감비 명목으로 지급하였다고 주장하나 이를 인정할 수 있는 자료가 없다.나) 피고인들은 아래 표 기재와 같이 AC, AQ, AR(또는 AS), AT 명의 계좌로 이체한 돈을 원매도인들에게 서류비 또는 인감비 명목으로 지급하였다고 주장한다. 그러나 AC은 이 법정에서 '원매도인들이 서류비 또는 인감비를 요구하는 경우 피고인 C로부터 AC 명의의 계좌로 돈을 이체 받아 원매도인들에게 지급하였다. AT 명의의 계좌로 이체된 돈 중 일부는 월급 등의 명목으로 지급된 것이었고, 피고인 C의 지시에 따라 AT, AQ, AR 명의 계좌로 입금된 돈은 즉시 현금으로 인출하여 피고인 C에게 돌려주었다'는 취지로 진술하였다. 따라서 AT, AQ, AR 명의 계좌로 이체된 돈이나 I에서 AC 명의의 계좌로 이체된 돈이 서류비 또는 인감비로 지출되었다고 볼 수 없다.다) 피고인들은 AF 명의 계좌로 이체된 돈이 원매도인들에게 서류비 또는 인감비로 지급되었다고 주장하고, AF도 이 법정에서 이에 부합하는 진술을 하였다. 그러나 AF는 검찰에서 '피고인 C로부터 지급받은 돈 중에는 본인의 월급이 포함되어 있었고, 피고인 C는 이 사건 사업 외에도 M택지개발사업지구 상가신축사업(이하 'M사업'이라 한다)을 진행하였는데 이에 본인도 참여하였으며, 피고인 C로부터 지급받은 돈 중에는 위 M사업에 관련된 경비나 수수료가 포함되어 있었다'는 취지로 진술하였다. 또 AF 명의 계좌로 이체된 내역을 살펴보면, 그 액수상 서류비 또는 인감비 명목으로 지급되었다고 인정하기 어려운 돈이 포함되어 있다. 따라서 C 명의 신한은행계좌(계좌번호 : AL)나 I 명의 신한은행 계좌(계좌번호 : U)에서 AF 명의 계좌로 입금된 돈 중 아래 표 기재와 같은 돈은 AF가 원매도인에게 서류비 또는 인감비로 지급하였다고 볼 만한 자료가 없다.2) H 조합의 운영비 지출 부분에 관하여 피고인들은 I 명의 신한은행계좌(계좌번호 : U)와 피고인 C 명의 신한은행계좌(계좌번호 : AL, AJ)에서 H 조합의 운영비를 지출하였다고 주장한다. 그러나 피고인들은 피고인 C 명의 위 각 신한은행계좌에서 인출한 아래 표 기재와 같은 현금의 구체적인 사용처에 대하여 설명하지 못하고 있고, 이미 피고인 C 명의 위 신한은행계좌에서 H 조합 사무실에 대한 월세 및 관리비가 이체되었고, I 명의 신한은행계좌(계좌번호 : U)에서 식대, 주유비, 접대비, 급여 등이 지출된 사정에 비추어 보면, 위와 같이 인출된 현금이 H 조합 운영을 위한 경비로 사용되었다고 볼 수 없다.3) 원매도인들 조합의 운영비 지출 부분에 관하여 피고인들은 원매도인들 조합의 조합장인 AU, T, AA, AB, AV에게 월급을 지급하는 외에 2007. 9. 27. 현금으로 1,000만 원을 인출한 후 AU, T, AA에게 각 300만 원, AB에게 100만 원을 지급하였으며, 2008. 3. 19. 수표로 23,000,000원을 인출하여 위 조합장들에게 지급하였다고 주장하고, AF는 이 법정에서 이에 부합하는 진술을 하였다. 그러나 T, AA은 이 법정에서 피고인들로부터 현금을 받은 사실이 없다고 진술하였고, 위 2,300만 원 중 300만 원이 T 명의 계좌로 입금되었을 뿐이다. 4) 이 사건 사업은 원매도인들을 조합원으로 하는 조합을 구성하여 토지공급을 신청한 후 당첨이 되면 원매도인 조합이 한국토지공사 등과 사이에 토지매매계약을 체결하고, H 조합으로 계약자의 명의를 일괄하여 변경하는 방식으로 진행될 것이 예정되어 있었다. 그 결과 토지공급을 신청할 무렵부터 명의변경시까지 원매도인 조합을 구성하고 운영하는 데 필요한 비용 및 명의변경을 위한 비용의 지출이 불가피하였다. 또 이중가입을 막기 위하여 원매도인 중 이중매매를 하거나 여러 조합에 가입한 사람에 대하여 가압류·가처분 신청 등을 해야 할 필요도 있었다. 피고인들은 2007. 10.경 H 조합의 창립을 위해 피고인 A, C, B의 중개로 원매도인으로부터 생활대책용지 수분양권을 매수한 매수인들에 대하여 이 사건 사업에 관한 설명회를 개최하였는데 그 당시 배포한 설명회 자료(수사기록 별책 제2권) '지출'항목에는 지출내역 중 '필지추첨 전 조합지원금'으로 '4억 5,000만 원'이 책정되어 있었다. 그러나 피고인들은 이 사건 사업을 위해 지출한 비용의 내역을 정리한 바가 없어 별지 범죄일람표 2 순번 1, 2, 12, 13, 14 각 행위시 H 조합에 대한 채권의 존재 여부나 그 범위가 확정되지 않은 상태였다. 그럼에도 피고인들은 상계 정산의 절차를 거치지 않고 임의로 H 조합을 위하여 보관하던 돈을 I 명의 계좌로 이체하여 사용하였다. 또 피고인들은 I와 H 조합 사이에 2008. 4. 1. 체결된 공동시행계약서(수사기록 별책 제1권) 제5조에서 'H 조합은 사업이 종료될 때까지 I로부터 사업에 필요한 조합 운영비 및 사업 경비를 조달받을 수 있다. I는 분양대금으로 공사비 및 사업 기타 경비를 충당하고, 수익금액에서 우선 공제한다. I는 사업수익금액 발생시 H 조합에게 조달한 돈을 대여금의 형식으로 상환받는다'고 규정하고 있는데 피고인들의 주장에 따르더라도 위 규정에 위반하여 사업수익금액 발생 이전에 그 비용을 지급받은 셈이 된다. 피고인들은 자신들이 원매도인 조합의 조합장들인 AU, T, AA, AB, AV의 명의로 개설한 계좌를 경유하는 방식으로 H 조합을 위하여 보관하던 돈을 I 명의 계좌에 입금하였는데, H 조합과 사이에 비용을 정산할 의사였다면 위와 같은 방식의 이체 및 입·출금행위를 할 이유가 없다. 다. 별지 범죄일람표 2 순번 26 기재 공소사실에 대하여 6,500만 원을 횡령한 행위는 불가벌적 사후행위에 해당하고, 500만 원은 피고인 C가 개인적으로 마련한 돈을 이체한 것이므로 횡령죄가 성립하지 않는다는 주장에 관하여 위 가항 기재 법리 및 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 별지 범죄일람표 순번 26 기재와 같이 7,000만 원을 임의로 소비하여 횡령한 것으로 추단된다. 1) 피고인 C는 2009. 4. 30. 피고인 C 명의 수협은행계좌(계좌번호 : W)에서 피고인 A 명의 신한은행계좌(계좌번호 : P)로 7,000만 원을 이체하였다. 피고인 A는 같은 날 피고인 A 명의 위 신한은행계좌에서 I 명의 신한은행계좌(계좌번호 : U)로 7,000만 원을 이체하였다. 2) 별지 범죄일람표 2 순번 21 기재 이체행위와 순번 26 기재 이체행위 사이에는 6개월의 시간적 간격이 존재하고, 그 사이에 피고인 C 명의 수협은행계좌(계좌번호 : 계좌번호 : W)에 수차례 입·출금이 이뤄졌다. 여기에 피고인 C가 위와 같이 자신 명의 수협은행계좌(계좌번호 : W)에서 7,000만 원을 이체하기 직전에 위 계좌에 7,000만 원이 입금되었다는 사정에 비추어 보면, 피고인 C는 별지 범죄일람표 2 순번 21 기재와 같이 입금된 6,500만 원을 재차 이체한 것이 아니라 2009. 4. 30. 입금된 7,000만 원을 곧바로 I 명의 신한은행계좌(계좌번호 : U)로 이체한 것으로 보인다. 3) 피고인들은 위와 같이 이체된 7,000만 원의 사용처를 밝히지 못하고 있고, 2009. 4. 30. 피고인 C 명의 위 수협은행계좌에 입금된 7,000만 원은 H 조합 명의 수협은행계좌(계좌번호 : AM)에서 이체된 것으로 보인다. 라. 별지 범죄일람표 3 순번 6에 대하여, AW로부터 9,000만 원을 지급받은 사실이 없으므로 횡령죄가 성립하지 않는다는 주장에 관하여 위 가항 기재 법리 및 판시 각 기재 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 AW로부터 4,000만 원을 지급받아 H 조합을 위하여 보관하던 중 이를 임의로 소비하여 횡령하였다고 추단된다. 1) AW는 2007. 6. 25. AX을 대리한 AF와 사이에 G택지개발지구내 생활대책용지 수분양권에 관한 매매계약(수사기록 제5권 제2705쪽)을 체결하고 계약금 4,000만 원을 지급받았다(수사기록 제5권 제2706쪽). 위 매매계약서상에는 '권리미확정시 계약금을 즉시 반환하기로 한다'는 내용의 특약사항이 기재되어 있었는데, AW는 이후 수분양권자로 인정받지 못하였다. 2) AC은 이 법정에서 '피고인 C가 위 특약에 따라 AW로부터 계약금 4,000만 원을 반환받는 자리에 동석하여 AW가 피고인 C에게 4,000만 원을 지급하는 것을 목격하였다'는 취지로 진술하였고, 피고인들 스스로 AW로부터 4,000만 원을 돌려받은 사실을 인정하였다(수사기록 제5권 제2643쪽). 3) 피고인들은 AW로부터 지급받은 위 4,000만 원의 사용처를 밝히지 못하고 있고, 위 돈이 H 조합 명의 계좌로 입금되었다거나 H 조합을 위하여 사용되었다는 사정도 없다. 마. 별지 범죄일람표 2 순번 3, 18 내지 21, 23 내지 25, 27 내지 30 및 별지 범죄일람표 3 순번 1 내지 5 기재 각 공소사실에 대하여, 피고인 A, C가 H 조합의 사업목적 달성을 위하여 사전에 지출한 비용을 회수한 것이므로 불법영득의사나 횡령의 고의가 인정되지 않는다는 주장에 관하여 위 가항 기재 법리 및 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인들의 H 조합에 대한 채권의 존재 여부가 불분명하고, 설령 피고인들의 주장과 같은 채권이 존재한다고 하더라도 피고인들이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나거나 그렇지 않더라도 위 각 행위 당시 피고인들이 H 조합과 사이에 채권을 상계 정산하였다는 등의 특별한 사정이 없으므로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 성립에 영향이 없다. 1) 피고인들은 피고인 A가 스스로 마련한 돈으로 2007. 5. 16.경부터 2008. 2. 15.까지 I 명의 신한은행계좌(계좌번호 : U)에 합계 7억 7,800만 원을 입금하여 이 사건 사업을 위하여 사용하였다고 주장한다. 그러나 위 계좌에 2007. 9. 6. 입금된 2억 원 및 2007. 11. 1. 입금된 1억 원의 비고란에 모두 'H'라는 기재가 있어 이를 피고인 A가 입금한 돈으로 보기 어렵고, I는 2009. 11.경부터 이 사건 사업 외에도 M사업의 공동시행사로서 위 사업을 위한 비용을 지출하였으므로 나머지 4억 7,800만 원을 모두 이 사건 사업을 위하여 사용하였다고 보기 어렵다. 2) 한편 피고인들은 피고인 C가 H 조합의 사업목적을 달성하기 위하여 H 조합의 조합원들이 출자한 돈이나 별지 범죄일람표 3 각 기재와 같이 회수하여 보관하고 있던 돈을 초과하여 393,591,377원을 더 지출하였다고 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인들의 주장은 받아들일 수 없다. 가) 피고인들은 피고인 C가 H 조합을 대신하여 피고인 C가 스스로 마련한 돈으로 2008. 3. 26.경 AC에게 원매도인 조합의 조합원인 AV, AY에 관한 압류해지금 등으로 5,700만 원을 지급하였으므로 H 조합에 대하여 채권이 존재한다고 주장한다. 그러나 피고인 C는 H 조합의 조합원들로부터 지급받은 출자금을 보관하던 피고인 C 명의 신한은행계좌(계좌번호 : R)에서 위 5,700만 원을 이체하였으므로 이를 피고인 C의 H 조합에 대한 채권으로 볼 수 없다. 나) 피고인들은 2009. 6. 29. H 조합원 AH에게 AH이 위 조합에 대여했던 1억 원을 상환하였으며, 2009. 7. 16. 아시아신탁에 신탁보수로 8,520만 원을 지급하였고, 2009. 7. 16. H 조합의 수협은행에 대한 대출취급수수료 1억 905만 원을 지급하였으며, 2010. 4. 19. H 조합원 AZ에게 지급하기로 약정했던 1억 8,000만 원 중 1억 원을 지급하였으므로 H 조합에 대하여 채권이 존재한다고 주장한다. 그러나 AH은 H 조합원들이 위 조합에 1개 권리마다 3,700만 원을 납입하기로 하였음에도 위 조합에 5,100만 원을 납부하지 않은 상태였고, 업무보고서(보고자 C, 수사기록 별책 제4권)에 따르면, AH이 지급한 1억 원은 M사업에 관한 투자금이었으므로 위 1억 원을 변제하였다고 하여 H 조합에 대하여 채권이 발생하였다고 볼 수 없다. 그리고 피고인 C는 M사업을 위하여 결성된 Y상가개발조합(이하 'M조합'이라 한다)의 조합원들(수사기록 제4권 제2426쪽)이 출자한 돈을 보관(수사기록 제4권 제2428쪽)하고 있던 피고인 C 명의 농협은행계좌(계좌번호 : BA, 수사기록 제4권 제2323쪽)에서 위 돈을 지급한 것이므로 이를 피고인 C의 H 조합에 대한 채권으로 볼 수 없다. 다) 피고인들은 피고인 C가 H 조합을 대신하여 2010. 5. 13. H 조합의 수협은행계좌(계좌번호 : AM)에 1억 원을 입금하였고, 2010. 5. 24. H 조합의 수협은행계좌(계좌번호 : AN)에 28,074,582원을 입금하였으므로 H 조합에 대하여 채권이 존재한다고 주장한다. 그러나 피고인 C는 M조합의 조합원들이 출자한 돈을 보관하고 있던 피고인 C 명의 국민은행계좌(계좌번호 : BB, 수사기록 제4권 제2378쪽)에서 위 돈을 지급한 것이므로 이를 피고인 C의 H 조합에 대한 채권으로 볼 수 없다. 라) 피고인들은 피고인 C가 2008. 5. 16.부터 2008. 8. 20.까지 원매도인들을 대신하여 양도소득세 118,817,500원을 지급하여 H 조합에 대한 채권이 존재한다고 주장한다. 그러나 아래 무죄부분 1.나.항 기재와 같이 원매도인들의 양도소득세 및 지방소득세 등은 피고인들이 별지 범죄일람표 2 순번 4 내지 11, 15 내지 17 기재와 같이 보관하던 돈으로 지급하였다. 마) 피고인 C는 위 나.2)가)항에서 살펴본 바와 같이 H 조합을 위하여 보관하던 돈을 AT, AR, AQ의 계좌에 입금한 후 AC으로 하여금 현금으로 인출하도록 하여 합계 14,678,030원을 지급받았다. 3) 한편 피고인들은 별지 범죄일람표 2 순번 3, 18 내지 21, 23 내지 25, 27 내지 30 및 별지 범죄일람표 3 순번 1 내지 5 기재 각 행위 당시 이 사건 조합을 위해 지출한 내역이나 이 사건 조합에 대한 가수금 내역을 정리하거나 회계 처리한 바가 없어 위조합에 대한 채권의 존재나 그 범위를 확정할 수 없는 상태였다. 그럼에도 피고인들은 상계정산을 하는 등의 절차를 거치지 않고 H 조합을 위하여 보관하던 돈을 임의로 사용하였다. 피고인들은 별지 범죄일람표 2 순번 3, 23 기재와 같이 5,500만 원을 임의로 AF에게 지급하여 개인적인 용도로 사용하도록 하였다. 피고인들은 별지 범죄일람표 2 순번 18 내지 20 기재와 같이 인출한 돈을 H 조합의 사업과 무관하게 M사업과 관련해 AG으로부터 수분양권을 매수하는 비용 등으로 사용하였다(수사기록 제6권 제3463쪽). 또 피고인들은 별지 범죄일람표 2 순번 21 및 별지 범죄일람표 3 순번 1, 2, 5 기재와 같이 H 조합을 위하여 보관하던 돈을 피고인 C 명의 수협은행계좌(계좌번호 : W)로 이체하였는데, 피고인 C는 검찰에서(수사기록 제6권 제3442쪽) '위 계좌에 M사업에 관련된 돈 또한 입금하였고, 위 계좌에 입금된 돈 중 일부를 개인적 용도로 소비하였다'고 인정하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여, H 조합에 손해나 손해 발생의 위험이 없었다는 피고인들의 주장에 관하여 가. 관련법리 업무상배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라고 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 재산상태 전체와의 관계에서 법적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 이루어져야 하므로, 법적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라고 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결 등 참조). 그리고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라 할 것이다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조). 나. 판단 위 법리 및 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인들은 Z로부터 5억 원을 교부받으며 H 조합이 이 사건 사업에 따라 신축한 H 상가에 관한 5억 원 상당의 분양권을 담보로 제공함으로써 피해자 H 조합에게 재산적 실해발생의 위험을 초래하여 '재산상 손해'를 가하였고, Z가 향후 위 분양권을 포기하였는지 여부는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 성립에 영향이 없다. 1) Z는 H 조합이 진행하던 이 사건 사업과는 무관하게 M조합이 진행하던 M사업에 의하여 신축될 상가 중 일부를 분양받기 위하여 2010. 11. 17. M조합과 사이에 투자 및 청약계약을 체결하였다. 위 투자 및 청약계약서(수사기록 제4권 제2495쪽) 제6항은 "투자금을 담보로 할 목적물에 관한 신탁등기가 해제되어 담보설정이 가능할 때 즉시 투자금 5억 원에 대한 담보설정을 하고, 담보설정이 가능한 시점까지 AI건물 301호 분양권을 취득함으로써 이를 담보하기로 한다"고 규정하고 있다. 2) Z는 2010. 11. 27. 피고인 B의 계좌로 5억 원을 지급하였고, 피고인들은 같은 날 Z에게 이 사건 사업에 따라 신축하여 H 조합이 소유권보존등기를 마친 AI건물 3층 301호에 관한 분양계약서(수사기록 제4권 제2498쪽)를 작성해 교부하였다. 위 분양계약서상에는 분양금액이 '부가가치세 포함 5억 2,750만 원'으로 기재되어 있고, 'M택지개발지구 상가 투자금 5억 원의 담보물로 공급계약을 체결하고, 위 301호가 일반 분양되면 즉시 다른 호수로 담보물을 변경한다'는 취지의 기재가 있다. 3) 피해자 H 조합의 정관(수사기록 제1권 제36쪽) 제16조 제1항 제11호에는 '상가의 분배, 처분계획에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다'라는 내용의 규정이 있으나, 피고인들은 Z에게 위 AI건물 3층 301호 상가 분양권을 담보로 제공함에 있어 H 조합 총회의 의결을 거치거나 이를 H 조합원들에게 설명하고 동의를 받는 절차를 거치지 않았다. 4) 피고인들이 Z에게 위 분양계약서를 작성해 담보로 제공함으로 인하여 H 조합은 Z가 M조합으로부터 상가를 분양받지 못하게 되는 경우 Z에게 AI건물 3층 301호 상가에 관한 소유권이전등기를 마쳐줘야 할 의무를 부담하게 되었다. 양형의 이유 1. 피고인 A, B 가. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 3년 ~ 45년 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년(기본영역) 다. 최종 권고형의 범위 : 각 징역 3년 ~ 7년 6월(양형기준상 권고형량 범위의 하한이 법률상 처단형의 하한보다 낮으므로 법률상 처단형의 하한을 따른다) 라. 선고형의 결정 : 각 징역 3년 위 피고인들은 이 사건 범행 이전에 동종범행으로 인하여 형사처분을 받은 전력이 없다. 피고인 A가 이 사건 사업의 공동시행사인 I를 운영하고, 피고인 B이 분양대행사인 J를 운영하며 이 사건 사업에 상당한 기여를 하였고, H 조합의 조합원들 중 BC, BD이 위 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않고 있다는 사정은 위 피고인들에게 유리한 정상이다. 그러나 위 피고인들은 나머지 피고인들과 공모하여 H 조합을 위하여 보관하던 돈 중 약 13억 원을 임의로 사용하고, 이 사건 사업으로 인하여 신축된 상가를 이 사건 사업과 무관하게 제3자에게 담보로 제공하여 위 조합에 5억 원 상당의 손해를 가하였다. 비록 피고인 A 명의의 계좌를 피고인 C가 관리하였다고 하더라도 피고인 A는 피고인 C로부터 입·출금 및 이체업무에 관한 보고를 받아 H 조합을 위하여 피고인들이 보관하던 돈이 피고인 A나 I 명의의 계좌에 입금되었다는 사실을 알면서도 상당액을 자신이 운영하던 I를 통하여 지출하였다. 한편 피고인 B은 피고인 C에게 H 조합을 위하여 보관하던 돈의 입·출금 및 이체를 지시하고, 그 결과를 보고받는 방식으로 위 조합을 위하여 보관하던 돈의 관리업무를 총괄하여 이 사건 범행에 있어 주도적인 역할을 하였다. 위 피고인들은 별도의 장부나 회계자료를 작성하지 않아 H 조합에 대한 채권의 존재 여부나 그 범위가 명확하지 않은 상태에서 H 조합을 위하여 보관하던 돈을 임의로 사용하였다. 그럼에도 위 피고인들은 이 법정에서 범행을 부인하며 자신의 잘못을 반성하지 않고 있다. 위 피고인들은 횡령한 재물을 피해자에게 반환하거나 피해회복을 위해 노력하지도 아니하였다. 이러한 사정에 비추어 보면 위 피고인들에게 실형 선고가 필요하다. 그 밖에 위 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년(기본영역) 다. 최종 권고형의 범위 : 징역 2년 ~ 7년 6월 라. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월 피고인은 이 사건 범행 이전에 형사처분을 받은 전력이 없다. 피고인이 H 조합의 이사 역할을 수행하며 이 사건 사업에 상당한 기여를 하였고, H 조합의 조합원들 중 BC, BD이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다는 사정은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 나머지 피고인들과 공모하여 H 조합을 위하여 보관하던 돈 중 약 13억 원을 임의로 사용하고, 이 사건 사업으로 인하여 신축된 상가를 이 사건 사업과 무관하게 제3자에게 담보로 제공하여 위 조합에 5억 원 상당의 손해를 가하였다. 피고인은 피고인 B의 지시를 받아 이 사건 사업을 위하여 개설된 계좌를 이용하여 입·출금 및 이체업무를 담당하였고, 그 결과를 피고인 A, B, D에게 보고하는 역할을 하였다. 그럼에도 피고인은 이 법정에서 범행을 부인하며 자신의 잘못을 반성하지 않고 있다. 피고인은 횡령한 재물을 피해자에게 반환하거나 피해회복을 위해 노력하지도 아니하였다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고인에게 실형 선고가 필요하다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 D 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년(기본영역) 다. 최종 권고형의 범위 : 징역 2년 ~ 7년 6월 라. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 3년 피고인은 나머지 피고인들과 공모하여 H 조합을 위하여 보관하던 돈 중 약 13억 원을 임의로 사용하고, 이 사건 사업으로 인하여 신축된 상가를 이 사건 사업과 무관하게 제3자에게 담보로 제공하여 위 조합에 5억 원 상당의 손해를 가하였다. 피고인은 피고인 C로부터 보고를 받는 방식으로 위 조합을 위하여 보관하고 있던 돈의 집행에 참여하고, 이 사건 사업으로 인하여 신축된 상가의 임대·분양업무를 총괄하는 등 실질적으로 조합장의 직무를 수행하였다. 그럼에도 피고인은 이 법정에서 범행을 부인하며 자신의 잘못을 반성하지 않고 있다. 피고인은 횡령한 재물을 피해자에게 반환하거나 피해회복을 위해 노력하지도 아니하였다. 다만 피고인은 이 사건 범행 이전에 형사처분을 받은 전력이 없고, H 조합의 조합장 역할을 수행하며 이 사건 사업에 상당한 기여를 하였다. 피고인은 주로 이 사건 사업으로 인하여 신축된 상가의 임대·분양업무를 담당하여 다른 피고인들에 비하여 상대적으로 범행 가담 정도가 가볍다. 또 H 조합의 조합원 중 BC, BD은 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되, 피고인에 대하여는 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 사회봉사를 조건으로 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 무죄부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 1) 피고인들은 H 조합을 위하여 보관하던 돈 중 별지 범죄일람표 2 순번 4 내지 11, 15 내지 17, 22 각 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 합계 168,817,500원(=7,000,000원 + 8,000,000원 + 15,000,000원 + 18,000,000원 + 18,000,000원 + 17,000,000원 + 14,780,000원 + 18,000,000원 + 1,300,000원 + 500,000원 + 1,237,500원 + 50,000,000원)을 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 2) 피고인들은 별지 범죄일람표 3 순번 6 기재와 같이 수분양권 매도자 중 부적격자 또는 이중매매자로 판명된 사람인 AW로부터 기 지급한 매도대금 9,000만 원을 수령하여 H 조합을 위하여 보관하던 중 5,000만 원을 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 관련법리 피고인이 그가 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3272 판결 등 참조). 또한, 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라, 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결 참조). 한편 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결 등 참조). 다. 판단 1) 별지 범죄일람표 2 순번 4 내지 11, 15 내지 17 기재 각 공소사실(합계 118,817,500원)에 관하여 위 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, H 조합의 사업목적 달성을 위하여 원매도인들의 양도소득세 및 지방소득세를 대신 납부할 필요가 있었고, 피고인들은 위와 같이 인출한 돈을 양도소득세 및 지방소득세 등으로 납부하였다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실에 대하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명이 되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 성남G 생활대책용지 공급공고(증제1호증)는 계약자 명의변경에 관하여 '조합전체 명의변경의 경우에는 조합원 전원동의가 필요하고, 조합전체 명의변경에 따라 양도소득세 등 각종 세법상 문제가 발생하는 경우에는 조합의 책임이다'는 취지로 규정하고 있다. 따라서 H 조합이 원매도인 조합으로부터 계약자 명의를 이전받기 위해서는 원매도인 조합의 조합원들로부터 동의 및 협조를 얻을 필요가 있었고, 원매도인 조합에 양도소득세 등 세법상의 문제가 발생하지 않도록 할 필요도 있었다. 나) H 조합원들 중 BE, BF, BG, BH, BI, BJ, O, BK, BL, BM, AH, BN, AX, BO, BP, BQ, BR, 피고인 D는 AF를 대리인으로 하여 원매도인과 사이에 직접 계약을 체결하였다. 그런데 위 BE 등과 원매도인 사이에 체결된 매매계약서에는 '매수인이 매도인 앞으로 부과될 제세공과금 및 양도소득세를 부담한다'는 내용이 기재되어 있어 수분양권 매수시부터 원매도인의 양도소득세 및 지방소득세를 부담할 것이 예정되어 있었다. 다) 피고인들은 원매도인 98인을 대신하여 양도소득세 및 지방소득세로 합계 111,032,810원[=AU 외 80인의 각 양도소득세 및 지방소득세 합계 100,237,500원(=양도소득세 1,125,000원 × 81 + 지방소득세 112,500원 × 81) + EQ 외 13인의 각 양도소득세 및 지방소득세 합계 10,395,000원(=양도소득세 675,000원 × 14 + 지방소득세 67,500원 × 14) + ER의 양도소득세 및 지방소득세 합계 400,310원(양도소득세 363,920원 + 지방소득세 36,390원) + ES, ET 양도소득세 및 지방소득세 합계 0원]을 납부하였다. 또 나머지 금액은 피고인들이 양도소득세 및 지방소득세를 신고, 납부하는 과정에서 관련 비용으로 사용되었을 가능성이 높다. 2) 별지 범죄일람표 2 순번 22 기재 공소사실에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 특히 통장사본(증제36호증의 1), 영수증(증제36호증의 2), 각 유동성 거래내역조회(증제36호증의 3, 5), 확인증(증제36호증의 4)에 따르면, EU이 2008. 11. 6. 자신 명의 국민은행계좌(계좌번호 : EV)에서 피고인 A 명의 신한은행계좌(계좌번호 : P)로 5,000만 원을 이체하였고, 피고인 A는 2008. 11. 7. 본인 명의 위 신한은행계좌에서 I 명의 신한은행계좌(계좌번호 : U)로 5,000만 원을 이체한 사실이 인정된다. 위 각 이체거래 사이의 시간적 간격과 피고인 A 명의 위 신한은행계좌에 2008. 11. 6.부터 2008. 11. 7. 사이에 별도의 거래가 없었다는 사정을 고려하면, 피고인 A가 별지 범죄일람표 2 순번 22 기재와 같이 I 명의 위 신한은행계좌로 이체한 5,000만 원은 피고인 A의 누나인 EU이 이체한 돈을 즉시 이체한 것일 가능성을 배제할 수 없다. 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 H 조합을 위하여 보관하던 돈을 횡령하였다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명이 되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 범죄일람표 3 순번 6 기재 공소사실 중 5,000만 원 횡령 부분에 관하여 앞서 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 중 1.라.항 기재와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 AW로부터 계약금 4,000만 원을 초과하는 돈을 지급받아 H 조합을 위하여 보관하던 중 이를 횡령하였다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명이 되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4) 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 사문서위조의 점 및 위조사문서행사의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 2008. 1. 24. H 조합 창립 후 실제 조합 임시총회를 개최하지 않고, 위 조합 명의로 대출을 받고 담보를 제공하는 등의 주요결정을 할 것을 공모하였다. 1) 사문서위조의 점 피고인들은 2008. 1. 24.경 위 H 조합 사무실에서, 컴퓨터를 이용하여 정관제정 및 임원선출, 조합장의 직무사항, 토지매입에 관하여 H 조합의 창립총회 회의록을 작성한 후, FJ, BF, AD, FK, BN, FL, FM, BI, O, BP, BE, BL, AS, FN, FO, BC(이하 'O 등 16명'이라 함)의 이름을 기재한 H 조합원 명부상 O 등 16명의 이름 옆 날인란에 미리 보관하고 있던 O 등 16명의 도장을 찍어 행사할 목적으로 사실증명에 관한 사문서인 O 등 16명의 명의로 된 H 조합 창립총회 회의록 1통을 위조한 것을 비롯하여 2008. 1. 24.경부터 2011. 1. 17.경까지 별지 범죄일람표 1에 기재된 것과 같이 총 11회에 걸쳐 H 조합 창립총회 회의록 또는 임시총회 회의록을 위조하였다. 2) 위조사문서행사의 점 피고인들은 2008. 1. 24.경 서울 강남구 역삼동에 있는 시계탑빌딩 7층 내 법무법인 한강에서, 그 위조사실을 모르는 공증 담당 변호사에게 위와 같이 위조한 H 조합창립총회 회의록을 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하여 이를 행사한 것을 비롯하여 2008. 1. 24.경부터 2011. 1. 17.경까지 별지 범죄일람표 1에 기재된 것과 같이 총 11회에 걸쳐 H 조합 창립총회 회의록 또는 임시총회 회의록을 행사하였다. 나. 관련법리 문서의 위조라고 하는 것은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙(위임)이 있었다면 이는 사문서위조죄에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결 등 참조). 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위조죄가 성립하지 않는다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조). 다. 판단 1) 위 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인들은 H 조합이 G택지개발사업과 관련하여 생활대책대상자에게 공급되는 생활대책용지에 관한 권리를 매수하여 이 사건 사업을 진행하는데 필요한 범위 내에서 조합원들의 명시적·묵시적 동의 또는 추정적 승낙을 받아 별지 범죄일람표 1 기재 각 회의록들을 작성하여 행사한 것으로 봄이 타당하다. 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 조합원들의 의사에 반해 각 회의록을 위조하고, 이를 행사하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피고인들이 작성한 별지 범죄일람표 1 기재 각 회의록들은 조합장 선출과 정관 제정(순번 1), 원매도인 조합으로부터의 생활대책용지 매입(순번 2, 3), 공동시행사, 시공사 및 분양대행사 선정(순번 4, 6), 상가 분양계약 및 임대차계약과 관련된 사항을 조합장에게 위임(순번 5), 토지대금 납부를 위한 금융기관으로부터의 대출 및 이를 위한 담보제공약정 및 분양관리신탁, 대출금융기관 변경(순번 4, 7, 10, 11), 조합원의 탈퇴(순번 8, 9) 등을 주요내용으로 하고 있다. 성남G 생활대책용지 공급공고(증제1호증)의 내용과 이 사건 사업의 진행과정에 비추어 볼 때, 위 각 회의록들은 H 조합이 원매도인 조합에서 선정받은 용지에 대한 명의변경 신청, 토지대금 납부를 위한 금융기관으로부터의 대출, 건축허가신청 등 이 사건 사업을 진행하는데 있어 모두 필수적으로 작성·제출되어야 하는 문서들이다. 나) 피고인들은 H 조합 설립 당시 조합원들로부터 조합가입신청서와 함께 조합원들의 위임장, 사용인감계, 인감증명서 등을 제출받았는데, 위 조합가입신청서와 위임 장에는 '조합장에게 생활대책용지의 계약체결권, 권리의무승계계약체결권, 토지대금납부, 토지사용승낙신청, 상가건축 등 모든 계약내용의 권리행사 및 의무이행에 관한 사항을 위임하고, 조합에서 결정된 사항에 대하여 아무런 이의도 제기하지 아니할 것을 확약'한다는 내용이 기재되어 있다. 다) 피고인들은 2007. 10.경 이 사건 사업에 관한 설명회를 열어 추첨된 용지에 대한 개요, H 조합 운영을 통한 상가개발사업의 분양수입 및 예상지출비용, 원매도인 조합으로부터의 명의변경절차 및 향후 일정 등 전체적인 사업개요에 관하여 설명하였다. 피고인들은 그 외에도 조합의 운영에 관한 중요사항을 조합원들에게 설명하기 위하여 2007. 12.경 수원에서, 2008. 11.경 FP 소재 FQ식당에서, 2010. 7.경 FR역 소재 FS 등에서 설명회를 개최하였다. 라) 조합원들의 재산관계에 큰 영향을 미치는 중요한 사항인 대출관련 총회 회의록에 대하여는, 대출신청 및 연장에 있어 총회 회의록이 금융기관에 반드시 제출되어야 하는데, 조합원들이 '토지대금 납부를 위해 H 조합명의로 대출이 실행되고 조합원들이 전체 대출 가운데 조합원 개개인의 지분에 상응하는 대출금에 대하여 연대보증한다'는 내용의 연대보증서류와 대출연장서류에 직접 서명·날인함으로써 총회회의록 작성에 명시적으로 동의한 것으로 볼 수 있다. 마) 그 외 조합장의 선출과 관련된 총회 회의록에 대하여는, 조합원들이 은행 대출서류 작성 등의 과정에서 피고인 D가 조합장으로 선출되어 있다는 점에 대하여 충분히 인식할 수 있었음에도 이에 대하여 H 조합이나 피고인들에게 이의를 제기하지 아니하였다. 바) 조합원들의 탈퇴와 관련된 총회 회의록에 대하여는, AZ의 경우 H 조합이 생활대책용지 추첨 직전에 조합의 신청 자격조건 충족을 위해 명의변경 후 일정금원을 지급하여 정산하기로 하고 가입시켰던 사람으로서 명의변경이 완료된 후 AZ를 조합에서 탈퇴시키며 정산금을 지급하는 것이 이미 예정되어 있었으므로, 관련 총회 회의록 작성에 조합원들의 묵시적 동의 내지 추정적 승낙이 있었다고 볼 수 있다. 또 FT의 경우 H 조합에서 탈퇴하고 남편 BN가 가입한 부분도 조합원들의 지위에 특별한 변동을 가져오지 않는 것으로서 관련 총회 회의록 작성에 조합원들의 추정적 승낙이 있었다고 볼 수 있다. 한편 조합원 중 FN(수사기록 제1권 제286쪽), FO(수사기록 제1권 제295쪽)은 2010. 1. 10. 임시총회에 참석하였고, 다른 조합원들은 AZ, FT이 탈퇴한 것이나 BN가 조합원으로서 권리를 행사하는 것에 대하여 이 사건 조합이나 피고인들에게 이의를 제기하지 아니하였다. 2) 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.