서울중앙지방법원-2011고합1372

범죄사실 1. 피고인 A - 부당권유로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 피고인 A은 1999. 9.경부터 현재까지 피고인 C 주식회사(이하 '피고인 C' 또는 'C'이라 한다)의 대표이사로 재직하면서 C의 업무를 총괄하고 있다. 한편 피고인 A은 2007년경부터는 재단법인 H장학재단(이하 'H장학재단'이라 한다)의 기금관리위원회 위원으로, 2010. 4.경부터는 학교법인 I대학(이하 'I대'라 한다)의 기금운용자문위원회 위원으로 각 위촉되어 활동하여 왔다. 금융투자업자는 투자권유를 함에 있어서 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인 A은 주식회사 E저축은행(이하 'E저축은행'이라 한다)이 발행하는 우선주에 대한 투자에 관하여, 가. I대에 대하여, 1) 2010. 4. 28. 10:30경 I대 이사장 회의실에서 개최된 2010년 제1회 기금운용자문위원회 회의(이하 '제1회 기금운용자문위원회 회의'라 한다)에서 '부도위험이 없는 12% 수익을 제시하는 상품'을 연결해 줄 수 있다고 말한 후, 2) 2010. 5. 27.경 서울 영등포구 V에 있는 C 사무실에서 I대의 본부장 W에게 E 저축은행이 발행하는 우선주에 투자할 것을 권유하면서 '선제적인 차원에서 이루어지는 투자로 위험성이 있다면 장학재단에 그런 제안을 하겠느냐, 전혀 문제가 없는 안전한 투자'라고 말을 하고, 나. H장학재단에 대하여, 1) 2010. 4. 6. 07:30경 서울 중구 X Y호텔 20층 Z에서 개최된 H장학재단 2010년 제2차 기금관리위원회 회의(이하 '제2차 기금관리위원회 회의'라 한다)에서, '정부가 지금 과도하게 충당금 쌓기를 요구하고 있어요. ··· 그러면 저는 상환전환우선주 같은 것들을 발행시켜가지고 완전히 풋백개런티를 만들어 저는 12~13%대를 받을 수도 있을 것 같거든요. 무리하게 받는 거죠. 왜냐하면 상대방이 필요하니까, ··· 그러니까 그렇게 해가지고 발행해서 우리가 3년 정도 500억씩 투자를 해버리면 대박 나는 거거든요, ··· 사실은 꼭 필요 있는 거는 아닌데 지금 캐피탈 인젝션 할 수밖에 없는 상황에 몰려 있습니다’라고 말한 후, 2) 2010. 6. 17. 07:30경 1)항 기재 장소에서 개최된 H장학재단의 2010년 제3차 기금관리위원회 회의(이하 '제3차 기금관리위원회 회의'라 한다)에서, E저축은행의 유상증자 필요성 및 투자 위험성에 관하여, '6개월만 지나면 시장에 다시는 없습니다. 12%짜리 없어요', '감독원에서 분명히 이번에 요구충당금은 하여튼 정말 엄격한 잣대를 대서 충당 요구를 했고, 그러다 보니까 E저축은행 입장에서는 자본확충이 필요하게 된 거죠, ··· 리스크는 가장 맥시마이즈 되어 있다고 저는 현재 보고 있습니다'라고 말하고, 금융감독원의 E저축은행에 대한 대손충당금 적립 요구 및 그 액수에 관하여, '2,342억 원에 감독원의 요구 충당금이라는 것 자체가 ··· 비계량 정성 평가가 들어갔습니다, ··· 그냥 정상적인 것을 조그마한 흔적만 있어도 다 이거 비정상이니까 전부 다 충당금 잡아라. 상당히 논쟁의 여지가 있는 것들을, ··· 감독원이 요구하는 것을 다 적용했을 경우에 얼마가 되느냐를 계산했기 때문에 이 수치는 제가 볼 때는 가장 워스트 케이스 데이터(worst case data)라고 보면 거의 틀림없을 것 같습니다'라고 말하고, 금융감독원의 E저축은행 검사 결과 발표 및 유상증자에 대한 입장에 관하여, '감독원 실사를 왜 발표를 안 하냐, 3개월이나 실사를 다 했는데, ··· E저축은행에 충당금 요구기준을 모든 저축은행에 적용하게 되면, 제가 볼 때는 한국 저축은행 다 문닫아야 될 것 같습니다, ··· 제가 감독원장, 금융감독원 AT을 만나서 이야기 들은 겁니다. ··· 그분들이 뭐냐 하면 감독당국에서 뭐라고 이야기 하냐하면 우리는 E저축은행이 증자할 때까지 기다립니다. 쉽게 말하면 그 말은 어떤 거냐 하면 발표 못합니다, 즉 발표 생각 없습니다. ··· 지금 감독당국에서 우리 같은 재단이 투자를 해가지고 좋은 모범케이스로 만들어 가지고 발표를 하려고 기다리고 있는 거거든요'라고 말하고, E저축은행의 경영 및 재무 상황에 관하여, '사실은 이 딜이라는 것은 저는 어쩌면 정말 투자해도 되는 딜로 단연코 생각을 하는 게 ··· E저축은행도 사실은 1,000억 원이 필요한 건 아니에요 ··· 기본적으로 E저축은행의 비즈니스 모델이 뛰어납니다', '우리 것이 1,000억이 들어가고 난 다음에 E저축은행이 어떻게 될 것이냐, 이게 난 제일 중요하다고 봅니다. 우리 1,000억 원이 들어가고 난 다음에 돈이 더 투입이, 이 회사에는 더 투입되어야 되는 거냐, 아닌 거냐. ··· 저는 지금 현재 아침에 제안서를 낸 것은 뭐냐면 이런 자료를 만들어 온 것은 뭐냐 하면 우리 돈 1,000억이 투입되면 E저축은행은 완벽하게 저는 우량저축은행으로 올라간다고 봅니다'라고 말하고, '앞으로 E저축은행과 같은 비즈니스모델을 가져야만 저축은행이 살아남을 수 있다'는 취지로 말하고, 투자금 손실 가능성과 관련하여, '나는 ··· 뭐냐 하면 예를 들어서 우리가 12%를 받아도 엄청 좋고, 12%를 못 받으면 시장에 갖다 매각하면요. 우리 원금 회수하는 데는 이거는 땅 짚고 헤엄치기에요, 그냥. 땅 짚고 헤엄치기에요. ··· 10조짜리 저축은행을 51% 지분을 갖고 있는데 우리가 그거를 1,000억 원 회수 못 하겠습니까? 저 같으면 그냥 일주일이면 회수해요 ··· 일주일에 2,000억 원 바로 드립니다, 따블로.'라고 말하였다. 이로써 피고인 A은 금융투자업자가 투자권유를 함에 있어서 불확실한 사항에 대하여 단정적인 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 하였다. 2. 피고인 C - 부당권유로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 피고인 C은 자산운용업무, 투자자문업무, 금융투자상품 등의 매매 및 중개업무 등을 목적으로 설립된 법인이다. 피고인 C은 1.의 가., 나.항 각 기재 일시·장소에서, 피고인 C의 대표자인 피고인 A이 피고인 C의 업무에 관하여 1.의 가., 나.항 기재와 같이 금융투자업자가 투자권유를 함에 있어서 불확실한 사항에 대하여 단정적인 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 하였다. 3. 피고인 D - 증거변조 및 변조증거 사용 피고인 D은 2007년경부터 C의 기획관리 담당 상무로 재직하면서, C의 인사 및 회사자금 집행 등의 총무 업무를 담당하여 왔다. 가. 범행 이전의 경과 등 C 전략기획팀 과장 AA은 피고인 A의 지시에 따라 E저축은행이 발행하는 우선주에 대한 1,000억 원 투자 펀드[정확한 펀드의 명칭은 'AB'이다. 이하 '이 사건 펀드'라 한다]의 실무 업무를 담당하면서, 2010. 6. 23.경 E저축은행 측의 업무 담당자인 AC 회계사로부터 '경영정상화 이행 계획서(수정)' 파일을 이메일로 송부받아 확인한 다음, 이를 C 전략기획본부 PE팀 본부장 피고인 B에게 이메일로 송부하였다. 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일에는 E저축은행의 주요 부실화 요인과 유상증자계획 등 경영정상화 이행 계획이 기재되어 있는 이외에, 'III. 경영정상화 이행을 통한 BIS 비율 달성 계획' 항목에 금융감독원과 예금보험공사의 공동검사 결과 밝혀진 E저축은행의 2009. 6. 말 기준 BIS 비율이 2.17%이고 2009. 12.말 기준 BIS 비율이 1.21%밖에 되지 않는다는 내용이 기재되어 있고, '8·8 클럽 미달 시 유예조치 건의' 항목에 E저축은행이 1,500억 원을 유상증자 하더라도 2010. 6. 말 기준 BIS 비율이 8% 이하로 낮아질 수 있고 이 경우 비우량저축은행으로 인식되어 예금인출 사태가 발생할 수 있으며 경영정상화가 조기에 이루어지지 않게 되어 유상증자에 참여해 준 투자자의 손실이 불가피할 수 있으므로 금융감독원에 차기 회계연도에는 8·8 클럽 탈락 기준 적용을 유예해 줄 것을 건의하는 내용이 기재되어 있었다. 한편 피고인 D은 E저축은행 영업정지 직후인 2011. 3.경, C 사무실에서 AA으로부터 'E저축은행으로부터 이와 같은 파일을 받았기 때문에 E저축은행의 부실을 이미 알고 있었던 것은 아닌지 문제될 수 있다는 지적을 사내변호사로부터 받았다'는 내용의 보고를 받았다. 이에 피고인 D은 AA에게 '컴퓨터에서 그 파일을 삭제하라'고 지시하여 AA이 이에 따라 컴퓨터에 저장되어 있던 파일을 삭제한 바 있었다. 나. 구체적 범죄행위 피고인 D은 2011. 9. 15.경 C 사무실에서, AA으로부터 '검찰에서 C의 서버에 저장되어 있는 이메일과 첨부 문서들을 출력하여 제출해 달라고 요청하는데, 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일은 어떻게 해야 하는지'에 관한 보고를 받았다. 이에 피고인 D은 당시 자본시장과 금융투자업에 관한 법률상 사기적 부정거래 등 혐의로 검찰 수사를 받고 있던 피고인 A, 피고인 B에게 불리한 증거가 될 것이라고 생각하여 이를 은폐하기로 마음먹고, AA에게 'BIS 비율 부분과 8·8 클럽 관련 건의사항 부분은 삭제하고 제출하라'고 지시하였다. AA은 피고인 D의 지시에 따라, 2011. 9. 15.경 C 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 C 서버로부터 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일을 다운로드 받은 다음 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일에서 'III. 경영정상화 이행을 통한 BIS 비율 달성 계획' 항목과 '8·8 클럽 미달 시 유예조치 건의' 항목을 임의로 삭제하여 변조하고, 2011. 9. 16.경 서울 서초구 서초동에 있는 대검찰청 AD 검사실에서 검찰수사관 AE에게 변조된 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일을 출력물의 형태로 증거로 제출하였다. 이로써 피고인 D은 타인의 형사사건에 관하여 증거를 변조하고, 변조한 증거를 사용하였다. 증거의 요지 [판시 제1, 2항] 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 증인 AF, AC, AA, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO의 각 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 AP의 법정진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 AQ의 법정진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 W의 법정진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 AR의 법정진술기재, 제7회 공판조서 중 증인 W의 법정진술기재, 제8회 공판조서 중 증인 AS의 법정진술기재, 제10회 공판조서 중 증인 AT의 법정진술기재, 제11회 공판조서 중 증인 AU의 법정진술기재 1. 녹음파일(2010. 4. 6. H장학재단 제2차 기금관리위원회), 녹음파일(2010. 6. 17. H장학재단 제3차 기금관리위원회) 1. W, AP, AT, AF, AK, AN, AA, AM, AO, AS, AL에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(C AA 차장 자료제출 - H장학재단, I대의 1,000억 원 투자와 관련하여, 투자자, C, E저축은행 간에 오고 간 메일 및 자료) 1. 전환 우선주 증자 관련 추가 답변자료, PF 채권 매각 관련 보충자료, 투자 리포트(Investment Report), AB 상품제안서, 2010년 제1회 기금운용자문위원회 회의록, I대 주간업무현황(2010. 5. 28.), 등기사항 전부증명서(I대), 신탁계약서, 주주간 약정서, 우선주 인수계약서, C 등기부등본, C 초기 기초자료 수집 중 추정재무제표 자료(2010. 4. 13.), C 초기 기초자료 수집 중 수정된 추정재무제표 자료(2010. 5. 3.), AV의 초기 이메일 질문 사항 및 답변 중 E저축은행 증자와 관련된 질의, H장학재단의 초기 이메일 질문(RE : 세무상 질의사항), 2010년 기금관리 소위원회 제2차 회의 내용(2010. 5. 10.), 2010년 제3차 기금관리위원회 회의록, H장학재단 기금관리규정, E저축은행 우선주 청약 관련 주요 확인사항(2010. 5. 19.), 투자의향서 출력물, 재단법인 H장학재단 정관, 임시주주총회 관련 일정 1부, 정관 변경 관련 이사회의사록 1부, 정관 신구조문 대비표, 임시주주총회 의사록 1부, 조찬회 시 질의 사항 답변 자료(2010. 06. 28.) [판시 제3항] 1. 피고인 D의 일부 법정진술 1. 피고인 D에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AA에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AA 작성의 각 진술서 1. 이메일 목록, 각 경영정상화 이행계획서(수정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제6호, 제49조 제2호(각 포괄하여, 벌금형 선택) 나. 피고인 C : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조, 제445조 제6호, 제49조 제2호(각 포괄하여) 다. 피고인 D : 형법 제155조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A, 피고인 C : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 범정이 더 무거운 H장학재단에 대한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 피고인 A : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 D : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 피고인 A, 피고인 C : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A, 피고인 C 및 그 변호인의 주장과 이에 대한 판단 가. 공소사실 불특정 주장에 대하여 1) 주장의 요지 이 부분 공소사실은 '피고인 A이 2010. 4.경부터 6.경까지 사이에 범죄사실 기재와 같은 행위를 하였다'고만 기재되어 있고, 정확히 언제, 어디서, 누구를 상대로 그와 같은 행위를 하였는지가 전혀 특정되어 있지 않다. 2) 판단 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 그로써 범죄사실은 특정된 것으로 보아야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결 등 참조). 위와 같은 법리를 염두에 두고 이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 부분 공소사실에는 그 전체 범행의 시기와 종기, 피고인 A의 구체적 언동 등이 명시되어 있어 공소사실이 충분히 특정되었다고 할 것이다. 그리고 피고인 A, 피고인 C 및 그 변호인은 이 사건 공판이 진행되는 동안 이 부분을 각 행위별로 일일이 특정하여 충분히 다투어, 방어권 행사에 지장을 받았다고도 볼 수 없다. 따라서 피고인 A, 피고인 C 및 그 변호인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 나. 범죄사실 1.의 가.항 기재와 같은 언동 자체가 없었다는 주장에 대하여 1) 범죄사실 1. 가.의 1)항 부분 살피건대, 피고인 A, 피고인 C 및 그 변호인은 피고인 A이 '부도위험이 없는 12% 수익을 제시하는 상품'이라는 말을 한 사실이 없다고 주장하나, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 점들, 즉 I대 제1회 기금운용자문위원회 회의록에 피고인 A이 '부도위험이 없는 12% 수익을 제시하는 상품을 연결할 수도 있음. 자금을 필요로 하는 기업에 자금을 지원해 주되 이를 구조화시켜 놓으면 안정적으로 수익을 낼 수 있는 방안도 있으며 이러한 업체를 매칭시켜줄 수도 있음'이라는 발언을 한 것으로 기재되어 있는 점, 이 회의록은 I대 기금운용팀장 및 과장 AR이 회의 당일 참석자들의 발언 내용을 속기한 속기록에 근거하여, 회의 다음날에 바로 작성한 것인 점, I대 본부장 W 및 담당 실무자 AR은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인 A이 제1회 기금운용자문위원회 회의에서 '부도위험이 없는 12% 수익을 제시하는 상품'이라고 말하는 것을 들었다고 진술하고 있는 점, 피고인 A은 실제 H장학재단 및 I대 측에 이 사건 펀드 투자를 권유하면서 확신에 찬 표현을 자주 사용하였던 점, 한편 피고인 A, 피고인 C 및 그 변호인은 이 회의록이 위·변조되었거나 그 기재 내용에 신빙성이 없다는 취지로도 다투나, 회의록에 결재란 등이 없다는 이유만으로 이를 위·변조된 것이라고 보기는 어렵고, 오히려 피고인 A은 이 회의 이전인 2010. 4. 6.경에도 H장학재단 측에 범죄사실 1. 나.의 1)항 기재와 같이 '12~13%대를 받을 수 있을 것 같다'는 취지의 말을 한 바 있었을 뿐만 아니라, 피고인 A의 발언 내용은 제1회 기금운용자문위원회 회의 주요 의제(I대의 기금증식방안)와 관련된 내용인 것에 비추어 회의록의 기재내용은 신빙성이 있다고 판단되는 점 등의 사정을 종합하면, 피고인 A은 I대 제 1회 기금운용자문위원회 회의에서 범죄사실 1. 가.의 1)항 기재와 같은 말을 하였다고 인정된다. 2) 범죄사실 1. 가.의 2)항 부분 피고인 A, 피고인 C 및 그 변호인은 피고인 A이 '선제적인 차원에서 이루어지는 투자로 위험성이 있다면 장학재단에 그런 제안을 하겠느냐, 전혀 문제가 없는 안전한 투자'라는 말을 한 사실이 없다고 주장하나, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 점들, 즉 I대 W은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, '2010. 5. 27.경 C 사무실에서 피고인 A을 만나 이 사건 펀드 투자 건의 위험성 등에 관하여 물었는데, 당시 피고인 A이 그와 같은 말을 하였다'고 진술하고 있는 점, 피고인 A은 실제 H장학재단 및 I대 측에 이 사건 펀드 투자를 권유하면서 확신에 찬 표현을 자주 사용하였던 점 등의 사정을 종합하면, 피고인 A은 W에게 범죄사실 1. 가.의 2)항 기재와 같은 말을 하였다고 인정된다. 다. 투자권유 이전의 행위에 대하여는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제49조가 적용되지 않는다는 주장에 대하여 1) 주장의 요지 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제49조는 투자권 유의 단계에서 적용되는 조항이므로, 특정 금융투자상품의 매매나 계약체결의 권유가 수반되지 않는 단순한 상담 및 금융투자상품 안내는 투자권유에 해당하지 않는다. 그런데 범죄사실 중, 1. 가.의 1)항(I대 제1회 기금운용자문위원회 회의에서의 언동) 및 1. 나의 1)항 부분(H장학재단 제2회 기금관리위원회 회의에서의 언동)은 피고인 A이 H장학재단이나 I대에 단순히 좋은 상품이 있다는 정도의 말을 한 것이지 상품의 종류와 내용 등에 대하여 구체적으로 언급하거나 이 사건 펀드에의 투자를 권유한 것이 아니므로, 이를 자본시장법 제49조 위반으로 처벌할 수는 없다. 2) 판단 살피건대, 판시 각 증거에 의하면, 피고인 A은 이 부분 언동을 하기 이전인 2010. 3. 30.경 이미 E저축은행 측에 'E저축은행이 발행하고자 하는 전환우선주에 1,000억 원 범위 내에서 투자할 의향이 있다'는 투자의향서를 작성·교부하여 준 상태였고, 이에 더해 피고인 C은 2010. 3. 30.경부터 H장학재단의 제2차 기금관리위원회 회의 및 I대의 제1회 기금운용자문위원회 회의가 개최되기까지 사이에 E저축은행 등과 함께 유상증자에 필요한 E저축은행 정관 개정 작업 및 추정재무제표 검토 등의 작업을 지속적으로 수행하였던 사실, 피고인 A, 피고인 C은 위 각 회의에서 이 부분 언동이 있은 후 얼마 지나지 않아, I대에게, 2010. 5. 7.경 투자대상이 E저축은행임을 설명한 후 2010. 5. 10.경 이 사건 펀드에 관한 구체적 내용이 담긴 투자 리포트(Investment Report)(이하 '투자 리포트'라 한다)를 보냈고, H장학재단에게 2010. 5. 10.경 열린 H장학재단 제2차 기금관리 소위원회 회의에서 투자 리포트를 제시하며 E저축은행에 대한 이 사건 펀드 투자를 설명한 사실, 투자 리포트에는 투자 대상으로 E저축은행이, 목표 수익률로 연 12%가 기재되어 있는 사실, 이어 피고인 A은 범죄사실 1. 가.의 2)항, 1. 나.의 2)항과 같이 2010. 5. 27.경, 그리고 2010. 6. 17.경 각 I대 및 H장학재단에 이 사건 펀드에 대한 설명을 하였던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 H장학재단의 제2차 기금관리위원회 회의 및 I대의 제1회 기금운용자문위원회 회의에서 말한 투자 건은 E저축은행에 대한 이 사건 펀드에 관한 것이었고, H장학재단 및 I대 측 역시 피고인 A이 위 각 회의 이후에 한 일련의 행위에 비추어 위 각 회의에서의 발언이 E저축은행에 대한 이 사건 펀드에 관한 것이었음을 인지하였다고 할 것이다. 이와 같이 피고인 A이 동일한 범의 하에 일련의 행위를 통해 H장학재단 및 I대에 이 사건 펀드 투자를 권유한 이상, 피고인 A의 이 부분 모든 행위는 포괄·연속하여 이 사건 펀드 투자와 관련한 부당권유행위가 된다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 A, 피고인 C 및 그 변호인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 라. 투자에 관한 의사결정이 이루어진 이후의 행위에 대하여는 자본시장법 제49조가 적용되지 않는다는 주장에 대하여 1) 주장의 요지 자본시장법 제49조는 투자권유의 단계에서 적용되는 조항이므로, 투자에 관한 의사결정이 있는 후에 이루어진 피고인 A의 언동에는 자본시장법 제49조가 적용되지 않는다. 그런데 범죄사실 중, 1. 나의 1)항 중 '6개월만 지나면 시장에 다시는 없습니다. 12%짜리 없어요' 부분, 1. 나의 4)항 중 '사실은 이 딜이라는 것은 저는 어쩌면 정말 투자해도 되는 딜로 단연코 생각을 하는 게' 부분, 1. 나의 5)항 부분은 모두 H장학재단 제3차 기금관리위원회의에서 이 사건 펀드에 투자하기로 의사결정이 이루어진 이후에 있었던 발언들이므로, 이를 자본시장법 제49조 위반으로 처벌할 수는 없다. 2) 판단 살피건대, 녹음파일(2010. 6. 17. H장학재단 제3차 기금관리위원회, 이하 '제3차 기금관리위원회 회의 녹음파일'이라 한다)에 의하면, H장학재단 제3차 기금관리위원회 회의 도중 '그럼 제가 LOI를 하나 받는 조건으로 이 딜을 진행하겠습니다(피고인 A), 그러면 모양이 좋아. 500, 500, 500. 세 군데서 500, 500, 500. 그리고 500은 대주주가 자기들(위원장 AN), 그러면 상당히 모양이 좋고(위원 AK), 제가 끝나고 바로 가서 제안을 하겠습니다(피고인 A)'와 같은 발언(이하 본 항에서 '이 부분 발언'이라 한다)이 있었던 사실, 피고인 A의 1. 나의 1)항 중 '6개월만 지나면 시장에 다시는 없습니다. 12%짜리 없어요' 부분, 1. 나.의 4)항 중 '사실은 이 딜이라는 것은 저는 어쩌면 정말 투자해도 되는 딜로 단연코 생각을 하는 게' 부분, 1. 나의 5)항 부분 발언은 그와 같은 기금관리위원들의 발언이 있은 후의 언동인 사실은 인정된다. 그러나, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 점들, 즉 이 부분 발언의 전체적인 취지는, 기금관리위원들로부터 'H장학재단 및 I대의 각 500억 원 투자 외에 대주주 등의 500억 원 선증자가 필요하고, 그것이 이루어질 경우 투자할만 하다'는 의견이 개진되자, 피고인 A이 E저축은행 대주주 등에게 500억 원 선증자를 역제안하기로 한 것인 점, 더욱이 H장학재단이 제3차 기금관리위원회 회의에서 피고인 A에게 발급하여 준 투자의향서는 E저축은행 대주주 등이 500억 원 상당을 선증자하는 것을 조건으로 하는 것일 뿐만 아니라, 그 문구 자체도 E저축은행 대주주 등이 먼저 500억 원 상당을 증자할 경우 500억 원의 투자에 참여할 의향이 있다'라는 것으로서, 투자를 최종적으로 결정한 것이 아님이 명백한 점, H장학재단은 제3차 기금관리위원회 회의 이후에도 피고인 A 및 피고인 C 측에 E저축은행의 PF 대출 상황 등 이 사건 펀드 투자건과 관련한 여러 문의를 하였고, 이에 피고인 C 측은 H장학재단에 관련 자료(가령 PF 채권 매각 관련 보충자료, 전환 우선주 증자 관련 추가 답변 자료, 조찬회 시 질의사항 답변 자료 등)를 작성하여 보내는 등의 행동을 하였던 점, 이 사건 펀드의 구조에 따라 피고인 C과 신탁회사 등 사이의 계약이 정식으로 체결되고, H장학재단이 투자금 500억 원을 납입한 것은 제3차 기금관리위원회가 개최된 2010. 6. 17.경으로부터 약 12일이 경과한 후인 2010. 6. 29. 경이었던 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인 A이 제3차 기금관리위원회 회의에서 이 부분과 같은 발언을 할 당시는 여전히 H장학재단에 대하여 이 사건 펀드 투자를 권유하는 단계에 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 A, 피고인 C 및 그 변호인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 마. 자본시장법상 부당권유행위 여부는 투자권유 상대방의 수준 등에 따라 개별적·구체적으로 정해져야 한다는 주장에 대하여 1) 주장의 요지 자본시장법 제49조 제2호의 '불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위'에 해당하는지 여부는, 투자 권유 상대방의 투자 목적, 위험감수의사 및 능력, 경험 등에 따라 개별적·구체적으로 정해져야 하고, 상대방에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있어야 단정적 판단 제공 등 행위라고 할 수 있다. 그런데 H장학재단은 전체 투자 중 40% 이상을 비교적 고위험인 수익형 상품에 투자하는 전문적인 투자자일 뿐만 아니라 기금관리위원회 위원들은 금융 및 투자계의 최고 전문가들이고, 실제 제3차 기금관리위원회의에서 기금관리위원들은 각자의 판단에 따라 E저축은행 대주주 등의 500억 원 선증자를 추가로 요구하거나 피고인 A의 발언에 바로 반박을 하기도 하는 등, 피고인 A의 설명을 단정적 판단 제공 등 행위로 인식하지 않았다. 따라서 피고인 A이 제3차 기금관리위원회 회의에서 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 하였다고 할 수 없다. 2) 판단 금융투자업자의 단정적인 판단 제공 등의 일정한 행위를 금지하고 있는 자본시장법 제49조의 보호법익은 주식 등 거래의 공정성, 투자자 보호, 자본시장에서 중심적 역할을 수행하는 금융투자업자 등에 대한 신뢰 등의 유지·확보라는 사회적 법익이라고 할 것이다. 그리고 자본시장법은 그러한 사회적 법익을 보호하기 위하여 일정한 행위유형을 정하여 금융투자업자에 대하여 자본시장법 제49조에서의 행위 자체를 하지 못하도록 규제하고 있는 것이므로, '불확실한 사항에 대한 단정적 판단 제공' 및 '불확실한 사항에 대하여 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위'에 해당하는지 여부는 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 규범적으로 판단되어야 할 것이다. 그런데 이 사건의 경우 피고인 A은 E저축은행에 대한 이 사건 펀드 투자를 권유하면서, E저축은행에 대한 투자의 위험 정도, 대손충당금 액수, 금융감독원의 입장, 1,000억 원 유상증자 후 E저축은행의 재무 상황 등 불확실한 사항들에 대하여, '전혀 문제가 없는', '대박 나는 거다', '다시는 없다', '단연코', '완벽하게', '땅 짚고 헤엄치기' 등의 단정적 표현을 사용하면서 피고인 A 자신이 실제 들은 바가 없거나 정확히 경험하지도 않은 내용을 자신의 판단만으로 고지하였는바, 이와 같은 피고인 A의 언동은 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 볼 때 자본시장법 제49조 제2호에서 금지하고 있는 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위에 넉넉히 해당된다. 따라서 이와 다른 취지의 피고인 A, 피고인 C 및 그 변호인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 바. 피고인 A에게 부당권유의 고의가 없다는 주장에 대하여 피고인 A, 피고인 C 및 그 변호인은, 피고인 A이 이 사건 펀드 투자를 권유할 당시 투자 원금 손실까지 발생할 것이라고는 전혀 예상하지 못했고, 오히려 E저축은행의 업계에서의 지위, 종전 영업이익 등을 고려할 때 유상증자만 이루어지면 투자자인 H장학재단에게 연 12%의 이익배당을 충분히 할 수 있는 매력적인 투자 상품이라고 생각하였기에 투자권유를 한 것이어서, 피고인 A에게 부당권유의 고의가 없다는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 마.항에서 본 피고인 A 언동의 내용 및 그에 사용된 단어 등을 종합적으로 고려하면, 피고인 A에게는 당시 불확실한 사항임을 알면서 단정적 판단 제공에 나아간다는 의사와, 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위에 나아간다는 의사가 있었다고 인정된다. 피고인 A 등의 이 부분 주장은 부당권유의 고의에 관한 것이라기보다, 사기적 부정거래 내지 편취의 고의에 관한 주장으로 보인다. 사. 소결 따라서, 피고인 A, 피고인 C 및 그 변호인의 주장은 모두 이유 없다. 2. 피고인 D 및 그 변호인의 주장과 이에 대한 판단 가. 주장의 요지 검찰은 이미 C에 대하여 압수수색을 하여 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일을 증거로 확보하였던 이상, 이후 C 서버에 보관되어 있던 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일은 피고인 A 등의 형사사건에 관한 증거가 될 수 없다. 나. 판단 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 위조한 경우에 성립하는 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 '증거'라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문하는 것이다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010도2244 판결 등 참조). 그렇다면 C 서버에 남아 있는 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일은 여전히 피고인 A 등의 형사사건에 관한 증거라고 할 것이고, 검찰이 이미 C에 대하여 압수수색을 하여 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일을 확보한 상태였다고 하여 이를 달리 볼 수 없다. 따라서 피고인 D 및 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형 가. 피고인 A, 피고인 C : 각 벌금 5만 원 이상 1억 5,000만 원 이하 나. 피고인 D : 징역 1월 이상 5년 이하 2. 선고형의 결정 가. 피고인 A 금융투자상품의 투자 위험성이나 투자원리금의 회수 가능성 같은 사항은 장래의 시장 상황에 의하여 결정되는 것이므로, 그러한 것들을 정확하게 예상한다는 것은 원칙적으로 불가능하다. 그럼에도 금융에 대한 전문적인 지식을 가지고 있고, 시장 참여자들이 전문적인 능력을 가지고 있다고 신뢰하는 금융투자업자가, 경험과 정보가 부족한 다수의 일반 고객을 상대로 불확실한 사항에 대하여 단정적인 표현 등을 사용하여 투자권유를 한 경우, 일반 고객들은 금융투자업자의 판단에 어떠한 근거가 있다고 오해하거나, 그러한 판단을 무조건적으로 신뢰할 수 있고, 이는 결국 일반 투자자들의 피해로 이어질 수 있다. 금융투자업자의 이러한 행위를 만연히 용인할 경우, 이는 결국 전체 금융시장의 공정성을 해치는 결과를 가져올 수밖에 없다. 입법자는 이와 같은 금융투자업자에 대한 사회적 신뢰 내지 단정적 판단 제공 등 행위의 파급효과 등에 주목하여, 가령 투자권유의 상대방이 일반 투자자인지 전문 투자자인지 여부, 금융투자업자의 단정적 판단 제공 등에 어떠한 합리적인 근거가 있는지 여부, 제공한 단정적 판단이 결과적으로 맞았는지 여부, 단정적 판단 제공 등으로 인해 상대방이 실제 투자를 하였는지 여부, 단정적 판단을 제공한 부분이 투자에 있어 중요사항인지 아닌지 여부 등과 상관없이, '금융투자업자가 단정적 판단 등을 제공하는 행위' 그 자체를 처벌하도록 결단한 것으로 보인다. 다만, 형벌조항의 구성요건이 이와 같이 다소 폭넓게 규정되어 있는 경우, 개개 사건의 구체적인 사정은 양형에 있어서 고려되어야 할 것이다. 이 사건에 관하여 보면, 피고인 A은 투자를 권유하는 과정에서 매우 단정적인 표현을 사용하였다. 제3차 기금관리위원회 회의 녹음파일을 들어보면, 표현뿐만 아니라 그 말투 내지 어조에도 강한 확신이 들어가 있다. 피고인 A 자신의 표현에 의하더라도 일시적 자금조달의 압박을 받고 있는 곳에 각 500억 원씩 합계 1,000억 원이라는 거액의 투자를 권유하는 자의 언동으로는 지나치게 단정적이다. 피고인 A은 금융투자업자가 타에 투자를 권유함에 있어서는 먼저 자기 자신이 금융투자상품에 대한 확신이 있어야 하는 것이라고 주장하지만, 금융투자업자 자신이 그 투자상품에 대하여 확신을 갖는 것과, 타에 투자권유를 함에 있어 단정적인 표현을 사용하는 것은 별개의 문제이다. H장학재단 및 I대는 금융투자상품의 피투자처인 E저축은행이 시장에서 퇴출됨에 따라 투자금 각 500억 원을 전혀 회수하지 못하였다. H장학재단과 I대의 기금운용 규모 등을 고려하더라도 이는 H장학재단 및 I대에 대한 큰 재산적 손실이다. 더욱이 H장학재단은 주로 소외계층에 대한 장학금 지급 사업을 하고 있고, 대 역시 장학금 및 학교에 대한 운영비 지급을 하고 있는 점까지 고려하면, 이러한 거액의 손실이 발생한 것은 피고인 A에 대한 부정적 양형요소이다. 그리고 피고인 A은 이 사건이 발생한 이후 H장학재단이나 I대와 대책회의 등을 하는 과정에서, 투자권유자로서 불확실한 여러 사항들에 대하여 단정적이고 확신에 찬 언동을 보인 점에 대하여 진정한 사과를 하지도 않은 것으로 보인다. 피고인 A은 이 법정에서도, 자신의 발언내용이 녹음된 파일을 확인한 이후에도 단정적인 표현은 평소 발언 습관이라던지, 단순한 의견에 불과한 것이었다는 등의 변명을 하면서 이 부분 범행을 부인하고 있다. 이러한 범행 후의 정황 역시 부정적 양형요소이다. 다만, 피고인 A이 불특정 다수의 일반투자자·서민을 대상으로 단정적 판단 제공 등의 행위를 한 것은 아니다. 즉, H장학재단, I대의 기금관리위원들 및 기금자문위원들, 그리고 실무자들은 광의의 금융업계에서 오랜 기간 전문가로서 역할을 하여 오던 사람들이었다. 한편 피고인 A은 2006년경부터 H장학재단 기금관리위원으로 활동하여 오면서 다른 기금관리위원들과 여러 차례 회의를 하며 교분을 쌓아왔다. 또한 피고인 A은 H장학재단 기금관리위원으로 활동하면서 다른 자산운용업체에 비하여 H장학재단의 기금을 우수하게 운용하였고, 이에 따라 H장학재단 기금관리위원들 내지 실무자들은 피고인 A의 능력을 신뢰하였던 것으로 보인다. 실제 피고인 A은 H장학재단에서의 활동으로 인해 I대의 기금운용 자문위원으로 위촉되기도 하였다. 피고인 A은 이러한 분위기 속에서 투자 제안자의 판단은 어떠한지에 대하여 H장학재단 기금관리위원들과 자유롭게 이야기하다가 수위가 높은 발언을 하게 된 것으로 볼 여지가 없지 않다. 앞서 양형의 이유 첫머리에서 살펴본 자본시장법 제49조 제2호의 입법취지, 구성요건의 내용·형식 등에 비추어 볼 때, 이와 같은 사정은 피고인 A의 범죄 성립에는 영향을 줄 수 없지만, 양형에 있어서는 분명 유리하게 고려되어야 할 사항이다. 그 외에, 피고인 A은 E저축은행에 대한 투자 실패 이전까지, 약 4~5년 정도 H장학재단 기금관리위원으로 활동하면서 H장학재단 측에 상당한 운용수익을 주었고, C을 통해 I대의 기금을 운용하는 과정에서도 I대 측에 수백억 원의 수익을 주는 등 H장학재단 및 I대의 기금 운용에 나름대로 노력을 하여 왔던 점, 그리고 피고인에게 아무런 처벌 전력이 없는 점 역시 피고인 A에게 유리한 양형요소이다. 앞서 살펴본 피고인 A에게 불리한 정상 및 유리한 정상을 종합하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족 관계, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 C 기본적으로 가.항에서 본 피고인 C의 대표이사인 피고인 A에 대한 양형사정들을 기초로 형을 정하되, 피고인 C이 이 사건 범행으로 얻는 직접적 이익은 펀드 투자금의 약 0.05% 정도인 운용 수수료 정도에 불과한 점까지 함께 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 D 타인의 형사사건에 관한 증거를 변조하고 이를 수사기관에 제출하는 행위는 실체적 진실의 발견과 적절한 형벌권 행사라는 국가의 형사사법기능에 대한 심각한 위험을 야기할 수 있는 행동으로서 그 죄책이 무겁다. 피고인 D은 2011. 3.경에도 C 서버에서 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일을 삭제하였던 점에 비추어, 이 사건 증거변조 및 변조증거사용 행위가 우발적으로 이루어졌던 것으로 보이지도 않는다. 그리고 피고인 D은 자신의 진술에 의하더라도 상급자의 지시나 부당한 압력 없이 독자적인 판단으로 이 사건 범행을 저질렀다. 더욱이 피고인 A 등이 수사받고 있던 혐의도 매우 무거운 사안이었다. 피고인 D에 대하여는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만 이 사건 변조행위는 이미 검찰의 컴퓨터 파일 등에 대한 압수수색이 종료된 이후 검찰이 업무의 편의 및 증거관계의 명확성을 위해 C 서버에서 직접 파일 출력을 추가로 요구한 이후에 이루어진 점, 검찰은 피고인 D의 변조증거 제출행위에도 불구하고 수사 과정에서 파일 내용이 변조된 것을 파악하였던 점, 피고인 D에게 아무런 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하였다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족 관계, 환경, 법정 태도 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A에 대한 공소사실 중 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반의 점 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 가. 이 부분 공소사실 1) 피고인 A과 E저축은행 경영진인 F, G의 공모관계 및 범행 동기 피고인 A은, E저축은행이 2006. 6.경 AW저축은행을 인수하는 과정에서 AX 사모투자 펀드를 조성하여 AW 저축은행의 주식 지분 55%를 약 125억 원에 취득하고, C 임원을 AW저축은행의 이사로 파견하여 경영에 관여하여 왔다. 그러던 중 피고인 A은 2009. 12.경 AW 저축은행의 영업부진을 확인하고 E저축은행에 풋백옵션을 행사하였으나, E저축은행이 그 지분을 인수할 여력이 없어 결국 풋백옵션 행사가 무산된 사실이 있었다. 다음으로 피고인 A은 2008. 5.경 AY 특별자산 투자신탁 펀드를 조성하여 E저축은행의 AZ 신도시 개발사업에 260억 원을 투자하면서, E저축은행과 사업을 공동 관리하되 펀드에 손실이 발생할 경우 E저축은행으로부터 그 손실을 보전받기로 하였다. 그런데 위 개발사업은 이미 2007년에 종료되었어야 할 1단계 사업조차 완공되지 못하는 등 실패로 귀착되고 있어서, E저축은행으로부터 펀드 손실을 보전받아야 할 상황이었다. 또한 C의 모회사인 주식회사 BA(이하 'BA'이라 한다)은, 2008. 12.경 E저축은행이 BB저축은행을 인수할 때 풋백옵션 조건으로 BB저축은행 주식 지분 30% 300억 원 상당을 인수하였다가, 2009. 10.경 풋백옵션을 행사한 적이 있었다. 그런데 당시 E저축은행은 풋백옵션을 받을 자금이 부족한 상태였을 뿐만 아니라, 풋백옵션을 받을 경우 E저축은행의 BB저축은행에 대한 지분 비율이 종전 70%에서 100%로 늘어나게 되어 BB저축은행의 결손에 따른 E저축은행의 지분법 손실이 커지게 되는 상황이었다. 이에 C은 여신전문업체 등으로부터 조달한 대출금으로 BC 유한회사 등 3개의 차명주주 SPC를 설립하여, BA으로부터 300억 원 상당의 주식 지분을 350억 원에 우회 인수하였다. 당시 C은 E저축은행으로부터, 우회 인수한 지분을 1년 뒤에 E저축은행에 404억 원(350억 원에 이자와 비용을 포함한 금액)에 매도할 수 있는 풋백옵션을 취득하였으므로, 2010. 10.경에는 반드시 풋백옵션을 행사하여 E저축은행으로부터 404억 원을 받아야 하였다. 결국 피고인 A은 E저축은행을 위해 조성한 펀드들의 투자 원금 약 735억 원(= AW저축은행 인수 관련 펀드 투자 원금 125억 원 + 캄보디아 신도시 개발사업 관련 펀드 투자 원금 260억 원 + BB저축은행 지분 우회 인수 관련 펀드 투자 원금 350억 원)과 이익배당금은 E저축은행이 퇴출되지 않고 존속하면서 영업이익이 창출되어야만 이를 받을 수 있었다. 그 외에도, 피고인 A은 2005, 12.경 E저축은행으로부터 C이 조성한 기업은행 BD사모투자 펀드에 136억 원을 투자받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2010. 1.경까지 E저축은행으로부터 C이 조성한 11개의 사모투자 펀드에 합계 1,291억 원 상당의 투자를 받은 바 있었다. 만약 E저축은행이 금융당국에 의해 영업정지처분이 내려지고 퇴출된다면, 위와 같은 투자의 유지 및 지속적인 재투자는 불가능하게 되는 것이었다. 피고인 A은 E저축은행의 M&A와 해외사업에 참여하는 과정에서, E저축은행과 그 계열 저축은행들이 차명 주주를 내세워 SPC를 만들어 그 SPC에 PF 대출을 해주는 형식으로 사업자금을 조성하여 상호저축은행법에서 금지하고 있는 자기 사업을 하고 있고, E저축은행과 그 계열 저축은행들의 PF 대출은 소위 턴키베이스 방식이어서 투자위험이 매우 높으며, E저축은행과 그 계열 저축은행들은 공동 대출 형태를 취하고 있어서, 건설·부동산 경기 침체 및 금융당국의 PF 대출에 대한 규제 강화 시 E저축은행과 그 계열 저축은행의 PF 대출이 급격히 동반 부실화될 가능성이 있다는 사실을 인식하게 되었다. 한편, E저축은행 부회장 F, 감사 G 등 경영진들은 건설·부동산 경기 침체 등에 따른 PF 대출원리금 연체 등으로 인해 E저축은행의 자산건전성이 지속적으로 악화되고 부실 상황에 놓이게 되자, 그 부실을 은폐하고 이른바 8·8 클럽을 유지하기 위하여, 대출원리금이 연체되어 고정, 회수의문 또는 추정손실로 분류해야 할 PF 대출채권에 대해 지속적인 이자상환 여신 내지 대환 대출을 통해 그 연체 원리금을 변제하는 형식을 취하여 정상 채권으로 허위 분류함으로써 대손충당금을 실제보다 적게 쌓았고, 그 대출 이자를 수익으로 계상하였으며, 매 결산기에 임박하여 아직 실현되지 않은 SPC의 부동산 시행사업 이익을 허위 계상하거나 실제 금융자문수수료 명목의 자금이 E저축은행에 입금되지 않은 경우에도 금융자문수수료 미수금 채권으로 허위 계상하여 수익을 과다 계산하는 등의 방법으로, 손익계산서 등 재무제표를 분식 결산하여 왔다. E저축은행의 F과 G는, 2010. 2.경부터 시작된 금융감독원과 예금보험공사의 공동 검사 과정에서 E저축은행의 자산건전성 허위 분류와 분식에 의한 대규모 부실이 적발되자, 퇴출을 피하기 위하여는 거액의 증자가 필요하다고 판단하였다. 이에 F은 2010 3.경, E저축은행의 존립에 공통의 이해관계를 가지고 있으며 E저축은행의 상황을 잘 아는 피고인 A에게 1,000억 원 상당의 유상증자(이하 '이 사건 유상증자'라 한다) 참여를 부탁하였다. E저축은행의 F과 G로서는 증자유치 과정에서 E저축은행의 부실 상황이 제대로 알려지면 증자를 유치하는 것이 불가능하기 때문에 피고인 A 이외의 다른 금융투자업자에게는 증자유치를 부탁할 수 없는 상황이었다. 한편, 피고인 A으로서는 F의 부탁대로 2010. 6. 결산기까지 투자자를 물색하여 E저축은행에 대한 1,000억 원 상당의 유상증자 출자 펀드를 조성해 줄 수밖에 없다고 판단하였다. 즉, 만약 E저축은행이 증자를 유치하지 못하면 E저축은행 및 그 계열 저축은행들이 순차적으로 영업정지될 수밖에 없고, 이 경우 C이 관리·운용하는 펀드가 보유한 AW 저축은행과 BB저축은행의 주식 가치가 전혀 없어지고, E저축은행에 풋백옵션을 행사할 수도 없으며, C 펀드의 캄보디아 AZ 신도시 개발사업에 대한 투자금도 보전받을 수 없게 되는 등, 기존 펀드 자금 735억 원 상당의 손실이 예상되었다. 그 뿐만 아니라, C은 BB저축은행 주식 지분의 일시 파킹을 위하여 SPC 형식을 빌려 차명 조달한 브릿지론 차용금 350억 원에 이자와 수수료를 합친 404억 원을 직접 물어주어야 하고, E저축은행이 기존에 C 펀드에 투자한 1,291억 원 상당의 펀드 투자 원리금도 회수될 것으로 예상되었기 때문이다. 그리고 피고인 A은 자신이 알고 있는 E저축은행의 부실을 투자자들에게 사실대로 알릴 경우 증자유치가 불가능하다고 생각하였고, 이러한 점에서 F 등 E저축은행 경영진과 인식을 같이 하였다. 피고인 A은 증자유치 대상을 물색하는 과정에서, 전문적인 기관투자자들에게는 저축은행의 부실을 메울 증자유치가 어렵다고 판단되어 상대적으로 저축은행의 사정에 어둡고 자신이 수년간 장학기금 운용에 관여하면서 투자상품의 제안 및 투자 심의 과정에 영향을 미쳐 온 H장학재단과 I대를 증자유치 대상으로 선정하고, E저축은행과 그 계열 저축은행을 유동성과 자산건전성이 양호한 우량은행으로 포장한 상품제안서 및 추가 자료 등을 제공함과 아울러 전혀 위험성이 없고 안전한 투자라고 강조하는 등 부실을 은폐하여 H장학재단과 I대의 장학기금 1,000억 원을 E저축은행의 유상증자에 참여시켜, E저축은행의 영업정지와 퇴출을 막고 C의 손실과 C에서 관리·운용하는 펀드자금의 손실을 막기로 마음먹었다. 결국 피고인 A과 F, G는, E저축은행의 부실 상황에 대한 인식의 공유와 E저축은행의 퇴출 방지에 대한 이해관계 일치를 바탕으로, E저축은행의 부실 상황을 은폐하고 우량은행으로 포장한 거짓 재무자료를 투자자에게 제시하는 등의 방법으로 1,000억 원 상당의 출자를 받아내기로 상호 의사가 합치되었고, F과 G는 피고인 A에게 범행을 부탁하고 피고인 A은 이에 따라 대상자를 선정하여 실행하기로 공모하였다. 2) 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반 가) 자산운용사 대표인 금융전문가로서의 투자자 보호의무 제3자 배정 방식이나 주주 배정 방식으로 유상증자를 함으로써 유가증권을 모집하는 경우, 투자자는 회사의 재무상황 및 수익의 안정성 등을 검토하고 계속기업으로서의 존속 가능성과 향후 수익성을 고려하여 투자를 결정하므로, 투자 당시의 투자대상회사의 정확한 재무상황과 향후 수익성, 계속기업으로서의 존속 가능성 등은 중요한 투자판단 요소가 된다. 자본시장법은 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위나, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 하는 행위를 엄격히 금지하고 있다. 한편 자산운용사 대표인 금융전문가가 타인에게 특정 금융투자상품의 매매 등을 추천 권유하는 경우와, 장학기금의 기금관리위원으로서 금융투자상품에 대한 투자심의 및 의견 개진을 함에 있어 동 기금의 투자 손실을 막기 위하여 해당 투자제안서 등 자료의 진실성, 투자의 안정성 및 수익 실현 가능성 등을 면밀히 검증하여야 할 의무가 있는 사람이 동 기금에 특정 금융투자상품의 매매 등을 추천 권유하는 경우에는, 그와 같은 법률상의 의무는 더욱 엄격히 이행되어야 한다. 나) H장학재단에 대한 범행 범행의 전체적 경과 요약 피고인 A은 E저축은행의 F, G와의 범행 공모에 따라, H장학재단과 대에 E저축은행 증자 참여를 권유하기 전인 2010. 3. 30.경, G에게 'E저축은행의 결산일인 2010. 6. 30.까지 1,000억 원 상당 전환우선주 유상증자에 참여할 의사가 있다'는 내용의 투자의향서를 작성하여 주어 이를 금융감독원에 제출할 수 있게 하였고, 이어서 전환우선주를 발행하는 형식으로 유상증자를 하기 위하여, E저축은행의 정관 변경 절차를 진행시켜 나갔다. 그럼에도 피고인 A은 그와 같은 사실을 숨긴 채, 2010. 4. 7.경 H장학재단 제2차 기금관리위원회 회의에서 마치 자신이 H장학재단을 위해 상위 1 내지 5위 저축은행에 접촉하여 수익률 12%가 보장된 상품을 설계해 줄 것처럼 설명하고, 2010. 4. 28.경 대 제1차 기금운용자문위원회의에서 일부 운용자금의 공격적인 투자가 필요하다고 하는 등 향후 저축은행 투자에 대한 거부감을 해소하기 위한 분위기를 조성하기 시작하였다. 그리고 피고인 A은 2010. 5. 10.경 H장학재단 기금관리 소위원회 회의에서, E저축은행이 작성한 추정 재무제표 경영 전망을 그대로 반영하여 '2010. 6. 말 추정 당기순이익이 361억 원이고, 향후 5년간 당기순이익도 477억 원에서 1,086억 원까지 증가하므로, 매년 12% 수익률의 이익배당을 하는데 아무런 문제가 없는 우량은행이다'라는 내용으로 작성한 투자 리포트를 제시하면서 E저축은행 유상증자에 대한 참여를 권유하였고, H장학재단 기금관리팀장 AP에게 부탁하여 재단 기금 900억 원을 아무런 이자가 발생하지 않는 '랩 어카운트(wrap account) 계좌에 입금한 후 장학재단 감독당국인 서울시 교육청으로부터 사전에 포괄적인 재단 기본재산 처분 승인을 받아두도록 함으로써 H장학재단으로 하여금 조속히 투자처를 결정할 수밖에 없는 상황을 작출하였다. 이와 같이 피고인 A은 H장학재단과 I대의 기금위원회에 참석하는 한편 C을 방문한 I대 임직원들과의 면담을 통해, H장학재단에는 I대의 유상증자 참여 의사를, I대에는 H장학재단의 유상증자 참여 의사를 교차로 알려주는 방법으로 H장학재단과 I대의 동반투자 분위기를 만들어 갔다. 그리고 피고인 A은 I대의 감사 겸 기금운용자문위원이자 H장학재단의 기금관리위원인 AO이 참석하는 2010. 6. 17. H장학재단 제3차 기금관리위원회 회의에서, E저축은행에 대한 투자 시한인 2010. 6. 30.로부터 불과 13일밖에 남지 않은 급박한 상황에서 단 한 차례의 설명과 권유로 투자 결정을 받아내기로 마음먹고, H장학재단과 I대 기금위원회 관계자들이 충분히 E저축은행 관련 재무 상황 등을 파악·분석하지 못하도록 사전에 아무런 상세 자료를 제공하지 아니하였다. 피고인 A은 2010. 6. 17.경 H장학재단 제3차 기금관리위원회 회의에서, AB상품제안서(이하 '이 사건 상품제안서'라 한다)와 E저축은행 증자관련 추가자료(이하 '이 사건 추가자료'라 한다)를 제시하면서, 금융감독원과 예금보험공사의 공동검사 결과 E저축은행의 연결 BIS 비율이 1.02%로 하락하였으나 이는 대손충당금 적립 기준 변경에 따른 일시적인 현상이고, 한국자산관리공사(Korea Asset Management Corporation, 이하 '캠코'라 한다)에 부실 PF 대출 채권을 매각하고 1,000억 원의 유상증자만 이루어지면 연결 BIS 비율이 8.13%로 올라가고, 이 연결 BIS 비율 수치는 C에서 엄밀히 검증하여 보수적으로 작성한 것이라면서 E저축은행이 완벽하게 우량은행이 되는 것처럼 설명하여 H장학재단 기금관리위원회로부터 투자의향서를 받아냈다. 그리고 H장학재단 이사장 AQ는 2010. 6. 29.경 이 사건 펀드에 E저축은행 유상증자 신주 청약대금으로 500억 원을 납입하였다. 피고인 A의 E저축은행 및 그 계열 저축은행의 부실상황에 대한 인식과 범의 (가) BE은 C이 사모펀드를 조성하여 취득한 주식회사 AW저축은행(이하 'AW저축은행'이라 한다) 주식 지분 55% 125억 원 상당 중 25억 원 상당을 보유하고 있었는데, 저축은행의 상황이 나빠질 것으로 보고, 2008. 12.경 25억 원 상당의 지분에 관하여 E저축은행에 풋백옵션을 행사하여 투자금을 전액 회수하려 하였다. 그런데 E저축은행은 자금 사정이 어려워 약 4개월 간 BE의 지분을 인수하지 못하다가, 2009. 4.경 BF 주식회사(이하 'BF'이라 한다)에 부탁하여, 6개월 후 E저축은행이 인수하는 조건을 붙여 BF이 BE의 지분을 인수하도록 하였다. 그리고 사모펀드의 나머지 투자자들도 2009. 12.경, AW저축은행의 사업전망을 부정적으로 판단하고 투자금 회수 요구를 하였다. 이에 피고인 C은 E저축은행의 G에게 BF 보유분 25억 원 상당을 포함하여 AW저축은행 지분 55% 전부를 E저축은행이 풋백옵션에 따라 인수하여 갈 것을 요구하였으나, E저축은행은 여력이 없어 지분을 인수하지 못하였다. 그리고 피고인 C은 제3자 매각 방식으로 투자금과 수익금을 회수하려 하였으나 그마저도 인수 희망자를 찾지 못하였다. 이와 같이 피고인 A은 E저축은행이 여력이 없어 AW저축은행 주식을 인수하지 못하는 것을 경험하였다. (나) BA은 E저축은행이 2008. 12.경 주식회사 BB저축은행(이하 'BB저축은행'이라 한다)을 인수할 당시, 6개월 뒤 E저축은행에 풋백옵션을 행사하여 투자금을 회수하는 조건으로 BB저축은행 주식 지분 30% 300억 원 상당에 지분 참여하였고, 2009. 9.경 풋백옵션을 행사하여 투자금을 전액 회수하려고 하였다. 그런데 피고인 C은 E저축은행의 어려운 자금 사정 및 BB저축은행 지분인수로 인한 지분법 손실 확대를 감안하여 BC 유한회사 등 3개의 차명주주 SPC를 세워 제3금융권으로부터 1년 후 이자와 수수료를 합쳐 404억 원을 변제하는 조건으로 350억 원 상당의 자금을 차입하여 BA의 지분을 일단 인수하면서, 1년 후인 2010. 9.경 내지 10.경 E저축은행에게 404억 원을 받고 위 지분을 매도할 수 있는 풋백옵션을 취득하였다. 따라서 피고인 A은 만약 E저축은행이 1년 후 풋백옵션을 받지 못할 경우 404억 원을 피고인 C이 변제하여야 하는 사실을 잘 알고 있었다. (다) (가), (나)항에서 본 바와 같이, 피고인 A은 E저축은행에게 실제로 풋백옵션을 행사하여 이를 실현하는 것이 쉽지 않다는 것을 경험하였다. 따라서 피고인 A은 H장학재단과 I대에 E저축은행에 대한 1,000억 원 출자금 회수 방안으로 E저축은행이나 대주주에 대한 풋백옵션을 설정하여 줄 때, 실제로 그 풋백옵션의 행사가 실현되기는 매우 어렵다는 것을 알고 있었다. (라) 피고인 A은 (나)항에서 본 바와 같이 BA으로부터 우회 인수한 BB저축은행 주식 지분에 대하여 2010. 10.경 E저축은행에 풋백옵션을 행사하여 404억 원을 지급받을 예정이었으므로, E저축은행이 이 사건 유상증자가 이루어지는 2010. 6.경로부터 약 4개월 뒤에 거액의 자금을 추가로 마련하여야 한다는 것을 알고 있었다. 또한 피고인 A은, E저축은행이 BB저축은행 주식 지분을 추가로 인수하여 결국 BB저축은행 주식 100%를 소유하게 됨으로써, E저축은행에게, 수년간에 걸쳐 적자를 내고 있던 BB저축은행에 대한 지분법 손실분이 추가로 발생하게 된다는 것 역시 잘 알고 있었다. (마) 피고인 A은 E저축은행의 M&A와 캄보디아 AZ 신도시 개발사업에 참여하는 과정에서, E저축은행과 그 계열 저축은행들이 차명 주주를 내세워 SPC를 만들고 그 SPC에 PF 대출을 해 주는 형식으로 사업자금을 조성하여 상호저축은행법에서 금지하고 있는 자기 사업을 하고 있는 사실, E저축은행과 그 계열 저축은행들의 PF 대출은 다른 저축은행들의 브릿지론 방식와 달리 소위 턴키베이스 방식이어서 투자 위험이 매우 높다는 사실, 금융감독원의 자산건전성 분류 기준에 의하면 이와 같은 자기 사업 PF 대출 채권은 고정 이하 여신으로 분류하도록 되어 있는 상황에서, E저축은행과 그 계열 저축은행들이 공동 대출 형태로 PF 대출을 하고 있어서 건설·부동산 경기 침체 및 감독당국의 PF 대출에 대한 규제 강화 시 E저축은행이 추가 대출 형식으로 사업자금을 조달할 수 없으므로 자기 사업을 계속 진행시키기 어렵게 되어 수익 구조가 악화될 뿐만 아니라 E저축은행과 그 계열 저축은행의 PF 대출이 급격히 동반 부실화될 가능성이 농후하다는 사실을 모두 알고 있었다. (바) 피고인 A은 2010. 3. 중순경 E저축은행 F으로부터 '금융감독원 검사가 강력하다, 금융감독원이 2,000억 원대의 대손충당금을 쌓으라고 요구한다'라는 말을 들어, E저축은행에 대한 금융감독원과 예금보험공사의 공동검사가 부실 PF 대출을 강도 높게 규제한다는 사실을 알고 있었다. 그리고 이에 따라, PF 대출 비중이 다른 저축은행보다 2배 이상 높고, 공동 대출 형태로 PF 대출을 하고 있는 E저축은행과 그 계열 저축은행들의 경영 상황 및 수익 구조가 악화되리라는 점을 예상하였다. (사) 피고인 A은 2010. 5. 하순경 금융감독원 AT을 면담하면서, AT으로부터 'E저축은행이 상태가 안 좋은데 알고 있느냐, 왜 무리하게 하려고 하느냐, 투자자 보호를 위해서 E저축은행의 재무상태를 정확히 확인하고 투자자에게 설명하라'는 권고를 받아, 금융감독원과 예금보험공사의 공동검사를 통해 E저축은행의 대규모 부실이 드러난 사실을 알게 되었다. 그리고 이에 따라, E저축은행 유상증자가 이루어지더라도 H장학재단과 I대에 약속한 12% 수익률의 이익배당은 실현되기 어려울 뿐만 아니라, 출자원금의 손실 가능성도 매우 높다는 것을 잘 알게 되었다. (아) 피고인 A은 한 차례의 설명과 설득으로 투자 결정을 받아내기로 마음먹은 H장학재단 제3차 기금관리위원회 회의 바로 전날인 2010. 6. 16.경 E저축은행 증자관련 추가자료 작성에 필요한 재무자료를 E저축은행으로부터 받아, 금융감독원과 예금보험공사의 공동검사 결과 E저축은행의 연결 BIS 비율이 2010. 3. 말 기준 공시 수치인 8.86%에서 7% 이상 급격히 하락한 1.02%라는 사실과, 2010. 6. 말 기준 추정 당기순손실이 -976억 원에 이른다는 사실을 확인하였다. 그리고 피고인 A은 이에 따라, E저축은행이 8·8 클럽을 지속적으로 유지하기 어렵고, E저축은행 및 그 계열 저축은행들의 턴키베이스 방식의 PF 대출에 대한 자산건전성 또한 급격히 악화될 수밖에 없으며, 당기순이익 실현 가능성이 극히 희박해졌다는 것을 알게 되었다. 따라서, H장학재단의 기금관리위원이기도 한 피고인 A은 마땅히 공시된 수치와의 현저한 차이가 발생한 이유를 파악하고 H장학재단 기금관리위원회에 그 진상을 정확히 알려 줄 의무가 있음에도, 무조건 증자 유치를 해야 한다는 생각에 이러한 의무 이행을 포기하였다. 2010. 6. 16.경 거짓 자료 작성 피고인 A은 항에서 본 바와 같이 E저축은행과 그 계열 저축은행들의 부실 상황을 상세히 파악하고 있고, 통상 투자제안서와 첨부 자료를 작성하는 경우 피투자 기업으로부터 경영 및 재무자료를 제출받아 분석·검토 후 확인 작업을 거쳐야 하므로 상당한 시일이 소요됨에도 불구하고, H장학재단 제3차 기금관리위원회 회의 개최 하루 전인 2010. 6. 16.경에야 비로소 C 전략기획본부 PE팀 본부장 피고인 B과 과장 AA에게 다음 날 개최될 기금관리위원회 회의에서 유상증자를 반드시 유치할 수 있도록 투자제안서와 근거자료를 무조건 맞추라는 취지로 지시하였다. 이에 따라 피고인 B은 AA과 함께, 2010. 6. 16.경 C 사무실에서, 자신들이 작성하는 자료가 다음 날 H장학재단 제3차 기금관리위원회 회의에 증자 유치 설명자료로 제출될 것이라는 정을 알면서, E저축은행 측에 투자제안서와 E저축은행 증자 관련 추가자료를 만드는 데 필요한 재무자료를 달라고 하여 받은 자료 중 일부 내용을 수정·가공하는 방법으로 거짓 자료를 작성하였다. 즉, B과 AA이 E저축은행 증자 관련 추가자료를 만들기 위해 2010. 6. 16.경 E저축은행 측으로부터 받은 요약 재무건전성 현황 및 사업계획에 의하면, 그 동안 E저축은행으로부터 제공받았던 종전 자료들에서는 볼 수 없었다가 갑작스럽게 금융자문수수료 1,400억 원[E저축은행 700억 원, 주식회사 BG저축은행(이하 'BG저축은행'이라 한다) 700억 원]이 당기 예상 수익 항목으로 추가되었고, E저축은행이 공시한 2010. 3. 말 기준 연결 BIS 비율 8.86%가 금융감독원과 예금보험공사의 공동검사 결과 1.02%로 대폭 하향되어, BIS 비율 개선을 위해 부실 PF 대출채권 2,600억 원 상당을 캠코에 매각하더라도 연결 BIS 비율이 적기 시정조치(경영개선권고) 대상 수치인 5% 미만에 해당하는 4.84%밖에 되지 않고, 금융자문수수료 1,400억 원 상당을 당기 수익으로 추가 계상하여야만 1,000억 원 유상증자 후 연결 BIS 비율이 8%를 초과하게 되며, E저축은행 및 그 계열 저축은행들에 대한 금융감독원과 예금보험공사의 공동검사가 종료되지 않은 상황에서 BG저축은행의 경우에도 요적립 대손충당금이 920억 원에 이른다는 점이 확인되었다. 만약 위와 같은 사실이 H장학재단 기금관리위원회 위원들 및 H장학재단, I대 임직원들에게 알려질 경우, 기금관리위원회 위원 등은 E저축은행은 물론 BG저축은행도 700억 원이라는 거액의 자문수수료를 받는 이유가 무엇인지, 2010. 6. 말 결산기에 임박하여 갑작스럽게 등장한 1,400억 원이라는 거액의 자문수수료가 실제 존재하는 것인지 등 자문수수료 수익 인식의 적정성에 대해 문제를 제기하거나, E저축은행의 연결 BIS 비율 산정 시 연결 대상인 BG저축은행의 경우 공동검사가 종료되지 않은 상황에서 이미 확인된 요적립 대손충당금 920억 원 이외에 추가로 대손충당금 적립이 요구되어 E저축은행의 연결 BIS 비율이 추가 하락할 가능성에 대한 문제를 제기하거나, E저축은행의 지분법 손실이 정확히 산정되었는지에 대해 문제를 제기하면서, E저축은행 및 그 계열 저축은행들의 부실 상황에 대해 정확한 확인을 요구함으로써 투자 결정이 지연되거나 투자 유치가 실패할 수 있는 상황이었다. 이에 피고인 B은 AA과 함께, H장학재단 기금관리위원들 및 H장학재단, I대 임직원들에게 제공될 이 사건 추가자료를 작성함에 있어, E저축은행 측으로부터 받은 자료에 따르면 부실 PF 대출채권 2,600억 원 상당을 캠코에 매각하더라도 E저축은행의 연결 BIS 비율이 4.84%밖에 되지 않음에도, E저축은행이 보내온 자료에서 논란이 될 수 있는 금융자문수수료 1,400억 원 부분을 삭제하고, 2010. 6. 말 예상 실적을 반영이라는 각주를 만들어 넣은 다음 부실 PF 대출채권 매각에 따른 BIS 비율 상승분에 금융자문수수료 1,400억 원 수익 인식 분까지 포함시켜 과다 계상하는 수법으로, 마치 부실 PF 대출채권 매각 후 E저축은행의 연결 BIS 비율이 1.02%에서 6.30%로 상승하는 것처럼 BIS 비율 변동표를 거짓 작성하고, 여기에 1,000억 원 상당의 유상증자를 하기만 하면 연결 BIS 비율이 8.13%에 이르러 8%를 초과하는 것처럼 거짓 기재하였다. 또한, 금융감독원과 예금보험공사의 공동검사 결과 BG저축은행도 920억 원 상당의 대손충당금 적립이 필요하여 추가로 적립하여야 할 대손충당금은 합계 3,262억 원(E저축은행 2,342억 원, BG저축은행 920억 원)이라고 기재된 부분을 삭제한 다음, '금융감독원 검사 결과가 확정되어 E저축은행이 대손충당금 2,342억 원을 충당하여야 하는 것 이외에 다른 쟁점은 없음'이라고 거짓 기재하여 E저축은행 증자 관련 추가자료 최종본을 작성하였다. 그리고 피고인 B과 AA은, 금융감독원과 예금보험공사의 공동검사 결과 E저축은행의 연결 BIS 비율이 현저히 하락한 사실을 확인하였으므로 E저축은행이 작성한 추정 재무제표를 단순히 인용하여서는 아니 되고 자료에 대한 검증 의무가 있음에도 불구하고, E저축은행이 작성한 추정 재무제표 경영 전망을 아무런 검증 없이 그대로 반영하여, 향후 5년간 당기순이익이 증가 추세에 있어 매년 12% 수익률의 이익 배당을 하는데 아무런 문제가 없는 것처럼 이 사건 상품제안서에 거짓 기재를 추가하였다. 또한, 피고인 A이 C 사모펀드를 통해 취득하였던 AW 저축은행 지분 55% 125억 원 상당 전부를 처분하는 과정에 있고, 2010. 10.경에는 BB저축은행 주식 지분 30%에 관하여 E저축은행에 풋백옵션을 행사하여 그 대금으로 404억 원을 받을 예정이라는 점은, 피고인 A과 H장학재단 간의 이해상충이 극명하게 드러나는 이슈로서 H장학재단의 투자 판단에 결정적으로 중요한 요소이므로 투자제안서와 첨부 자료에 반드시 기재하고 알려야 하였다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은, 이러한 사실이 알려질 경우 H장학재단이 투자 결정을 연기하거나 투자를 포기함으로써 금융당국의 영업정지 등 적기시정조치 처분 결정 기준 시점인 2010. 6. 30.까지 투자를 받지 못하게 될 것을 우려하여 피고인 B과 AA에게 그와 같은 사정을 기재하도록 하지 아니하였고, 이에 따라 피고인 B과 AA은 H장학재단 기금관리위원들 및 H장학재단, I대 임직원들에게 제공될 'AB 상품제안서'에 그와 같은 사실의 기재를 누락시켰다. 피고인 A은 2010. 6. 16. 22:00경 C 사무실에서 피고인 B, AA으로부터 이 사건 상품제안서와 추가자료를 보고받고, 자신이 의도한대로 자료가 작성되어 있음을 확인한 다음, B, AA에게 다음날 개최될 H장학재단 제3차 기금관리위원회 회의에 동석하여 이 사건 상품제안서와 추가자료를 H장학재단 기금관리위원들에게 배포할 것을 지시하였다. 피고인 A은 아울러, H장학재단 기금관리위원들에게 피고인 B을 E저축은행 유상증자 펀드를 기획한 주관자인 것처럼 소개하고 이 사건 상품제안서, 추가자료를 설명하게 하여, 피고인 A 자신과 E저축은행 유상증자 사이의 이해관계를 숨기고 자료의 신빙성을 높이기로 마음먹고, 피고인 B에게 H장학재단 제3차 기금관리위원회 회의에서 피고인 A을 대신하여 자료들을 설명할 것을 지시하였다. 2010. 6. 17.경 기금관리위원회에서의 범행 실행 (가) 피고인 A은 스스로 강조하여 온 바와 같이 E저축은행의 자산이 10조로 성장하는데 늘 조언과 자문을 해 주는 등 E저축은행 경영에 관심을 보여왔고, 또한 E저축은행의 M&A에 관여하고 C의 펀드들을 운용해오는 과정에서 항과 같은 사실들을 경험하여 알게 되었으므로, 피고인 B과 AA이 작성한 이 사건 상품제안서와 추가자료에 항과 같이 허위사실이 기재되고 중요사실이 누락되었음을 알면서, 2010. 6. 17.경 H장학재단 제3차 기금관리위원회 회의에서 피고인 B, AA으로 하여금 자료들을 기금관리위원들에게 배포하게 함으로써 거짓 자료를 제시하였다. (나) 피고인 A은 자신이 E저축은행 F으로부터 유상증자 참여를 부탁받아 1,000억 원 유상증자 펀드를 기획한 주체임에도 불구하고, 자신의 지시에 따라 단 하루만에 E저축은행 증자 관련 추가자료를 만든 피고인 B을 이 사건 펀드 기획 주체라고 거짓 소개하면서 피고인 B으로 하여금 직접 기금관리위원들에게 자료 내용을 설명하게 하였다. 이에 따라 피고인 B이 H장학재단 제3차 기금관리위원회 회의에서, 사실은 부실 PF 대출채권 매각에 따른 BIS 비율 상승분에 금융자문수수료 1,400억 원 수익 인식 분까지 포함시켜 6.30%라는 수치를 만든 것임에도 불구하고, '연결 기준으로 BIS 비율을 봤을 때 지금 현재 변경 기준 전은 8.86%, 변경 기준 적용 후는 1.02%로 급격히 악화되면서 캠코의 채권 매각은 6.3%, 8%에 미달합니다, 결국에는 E저축은행이 이 연결 기준으로 재무 건전성을 판단해야 되는데 결국에는 8%에 미달이 되기 때문에 현 1,000억 원 전체를 증자를 하게 되는 배경이 되게 되는 겁니다'라고 말하여, 마치 캠코에 부실 PF 대출채권을 매각하면 E저축은행의 BIS 비율이 1.02%에서 6.30%로 상승하는 것처럼 거짓 설명하였다. 이어 동석한 피고인 A은 피고인 B이 자료를 급조한 탓에 기금관리위원들의 질문에 답변을 못하고 더듬거리자 스스로 나서, 피고인 B이나 AA에게 자료를 작성함에 있어 투자 결정을 받아낼 수 있게 무조건 맞추라는 취지로 지시하였을 뿐, E저축은행의 재무 상태가 가장 나쁜 경우를 상정하여 보수적으로 BIS 비율 수치를 작성하라고 지시한 사실이 전혀 없고, 피고인 A 자신은 물론 피고인 B 등 직원들도 E저축은행의 재무 자료를 검증한 사실이 없음에도, '제가 여기에 자료를 작성할 때도 지금 8.13이라는 자체는 제가 지금 어떻게 보면 굉장히 보수적으로 하라고 그랬습니다, 왜냐하면 우리가 지금 문제는 어떤거냐면 이 자료상에서 나타나는 것들이 약간 제가 볼 때는 BIS도 1~2% 정도는 약간의 변동이 있을 수도 있다고 보거든요, 근데 저는 오늘 작성하는 기준은 무조건 아래쪽에다 맞추라고 했습니다, 왜냐하면 제가 여기서 회의에 분명히 근거가 남을 텐데 중간치를 쓸 수 없다고 봤기 때문에 하여튼 반영할 수 있는 최저 수준에 갖다가 오늘 아침에 이야기를 붙여야만 정확하게 토론이 될 수 있다'라고 말하여, 마치 E저축은행의 과거 실적과 추정 재무제표 등 재무자료를 엄밀히 검증하여 연결 BIS 비율을 산출하여도 8.13%의 수치가 나와 8·8 클럽을 유지할 수 있고, 통상의 기준에 따라 산출한 BIS 비율 9~10%보다 더 안정적인 수치가 나오는 것처럼 거짓 설명하였다. (다) 피고인 A은 금융감독원 AT으로부터 E저축은행에 대한 검사 결과를 발표하지 못하는 이유가 엄격한 충당금 기준을 E저축은행만 우선 적용했기 때문이라는 설명을 들은 사실이 없었다. 오히려, E저축은행에 대한 검사 결과 발표가 나오지 않은 이유는 당시 BG저축은행 등 계열 저축은행들에 대한 검사가 종료되지 않아 그 검사 결과를 확인하여 E저축은행에 대한 검사 결과에 반영하여야 하기 때문이었고, 더욱이 피고인 A은 AT으로부터 'E저축은행이 상태가 안 좋은데 알고 있느냐, 왜 무리하게 하려고 하느냐, 투자자 보호를 위해서 E저축은행의 재무상태를 정확히 확인하고 투자자에게 설명하라'는 권고를 받은 사실도 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 '이번에 굉장히 많은 질문 중의 하나가 뭐냐면 감독원 실사를 왜 발표를 안 하냐, 3개월이나 실사를 다 했는데, 제가 금융감독원에 우리 AT을 제가 인터뷰를 직접 했습니다. 인터뷰를 하고 말씀드렸는데 발표 못하는 가장 큰 이유는 어떤 거냐하면 E저축은행에 충당금 요구 기준을 모든 저축은행에 적용하게 되면 제가 볼 때는 한국 저축은행 다 문 닫아야 될 것 같습니다, 다 닫아야 될 것 같습니다, 어떻든 간에 E저축은행은 6월 결산을 해야 되는 입장이고, 그 다음에 감독원에서 분명히 이번에 요구충당금은 하여튼 정말 엄격한 잣대를 대서 충당 요구를 했고, 그러다보니까 E은행 입장에서는 자본 확충이 필요하게 된 거죠. 필요하게 됐고 그러다보니까 저는 현재의 그런 게 나타난 리스크는 가장 맥시마이즈(maximize)'라고 말하여 E저축은행 및 그 계열 저축은행에 대한 금융감독원과 예금보험공사의 공동검사 상황과 금융감독원의 입장에 대해 거짓 설명하였다. (라) E저축은행이 자산운용 차원에서 매입한 바 있는 브라질 국채를 매각한 것은, 사실은 상호저축은행 관련 법규상 저축은행이 여유운용자금으로 대한민국 국채만 매입할 수 있을 뿐 사채를 매입할 수는 없고, 브라질 국채는 외국 정부의 국채라서 우리 법률상으로는 국채가 아니고 사채라고 해석한 금융감독원이 매각 명령을 내렸을 뿐 이를 부실 자산으로 보아 대손충당금을 적립하라고 요구한 바가 없음에도, '최근에 감독하는 과정에서 어떤 일이 있었냐면 저번에 말씀드렸지만 브라질 국채를 2억불 투자를 했었습니다, 2억불을 투자했는데 감독당국에서 브라질 국채는 국채가 아니니까 2억불에 대해서 충당금을 쌓아라, 그렇게 이야기를 했습니다, 그래서 다 팔았습니다, 팔았는데 충당금을 쌓으면 오히려 적자가 나 버릴텐데 22% 이익을 냈습니다, 2억불에 대해서, 그 이야기는 뭐냐 하면 그런 개별 PF 건들이 사실 굉장히 존재하고 있는 겁니다, 여기 나타난 2,342억 원의 감독원 요구 충당금이라는 거 자체가 비계량 정성 평가가 들어갔습니다, 뭐냐 하면 현재 우리는 정상 대출이라는 건 회계상으로는 충당금으로 안잡았는데 예를 들면 우리가 외화 대출이나 그런 걸 이용해가지고 그냥 정상적인, (그러나 금융감독원에서) 조그만 흔적이 있어도 이거 비정상이니까 전부 다 충당금 잡아라, 상당히 논쟁의 여지가 있는 것들을'이라고 말하여 저축은행의 사정을 잘 모르는 기금관리위원들을 상대로 자산운용 차원의 외국 국채 매입과 부동산 개발사업에 대한 PF 대출을 혼동시키면서 금융감독원의 대손충당금 적립 요구가 E저축은행의 부실에 기인한 것이 아니라 비계량적·정책적 판단에 기인한 것처럼 E저축은행의 재무 상황에 대해 호도하는 거짓 설명을 하였다. (마) 사실은 2010. 6.경 당시 E저축은행의 PF 대출 중 시공사가 선정된 본 PF 대출 사업장은 전체 PF 대출 사업장 40여개 중 25~30% 정도에 불과하였음에도 불구하고, 피고인 A은 PF 대출금 회수가능성을 우려한 기금관리위원 AM으로부터 E저축은행의 PF 대출 중 본 PF 대출의 비중이 얼마인지에 관한 질문을 받자, H장학재단 기금관리위원들에게 E저축은행의 PF 대출 사업장 40개에 대한 대출 현황 자료를 제시하면서 '여기에 나타나 있는 것들은 거의 다 본 PF로 봐도 무리가 없을 겁니다'라고 말하여, E저축은행의 자산 중 PF 대출 채권의 비중이 매우 높아 증자 참여 결정에 중요한 요소로 작용하는 PF 대출의 성격에 관하여 마치 E저축은행의 PF 대출 대부분이 상환 가능성이 높은 본 PF 대출인 것처럼 거짓 설명하였다. (바) 피고인 A은 E저축은행 F이 불법 대출로 인한 배임과 뇌물공여로 구속기소되었던 사실을 알고 있음에도 불구하고, '저는 뭐냐 하면 오늘도 제가 이 펀드를 제안하는 가장 근본적인 이유는 어떤 거냐면 기본적으로 E저축은행에 M&A를 제가 계속 진행을 해왔어요, BG, 그 다음에 AW 저축은행, BH, BB저축은행 전부다 제가 FI(Financial Investor, 재무적 투자기법)를 다 썼었습니다, 그런데 쓴 이유는 그때 그랬습니다, 뭐냐 하면 E저축은행의 대주주의 제가 볼 때는 투명성이라 그럴까요?'라고 말하여, 마치 E저축은행의 대주주들이 불법행위 없이 건전하게 E저축은행을 경영하여 왔기 때문에 대주주들의 불법으로 인한 경영 악화 사태가 벌어지지 않을 것이 확실한 것처럼 거짓 설명하였다. (사) 피고인 A은 항 기재와 같이 E저축은행의 자산건전성 및 손익 구조가 회복하기 어려울 정도로 악화되어 있음을 알면서도, '우리 것이 1,000억이 들어가고 난 다음에 E저축은행이 어떻게 될 것이냐 이게 난 제일 중요하다고 봅니다. 우리 1,000억이 들어가고 난 다음에 돈이 더 투입이 돼야 되는 거냐 아닌 거냐, 저는 아침에 제안서를 낸 것은 뭐냐면 이런 자료를 만들어 온 것은 뭐냐 하면 우리 돈 1,000억이 투입되면 E저축은행은 완벽하게 저는 우량저축은행으로 올라간다고 봅니다, 우리가 넣고 난 다음에 나오는 재무제표는 어떨거냐. 지금 현재 제가 추정치로는 한 600억 정도 나는걸로 제가 보고 있습니다. 그 이야기는 뭐냐하면 일단 감독원이 요구하는 충당금 다 떨어주겠다는 거죠. 다 떨어주고 뭐냐하면 그 뒤로 난 다음에 E이 제가 볼 때는 정상적인 영업을 돌리기 시작하면 제가 볼 때는 내년도에 자본금 217억 짜리가 기본적으로 500억에서 600억 정도는 이익은 충분히 내는 구조로 되어 있구요'라고 말하여, 마치 E저축은행의 재무 상태를 엄밀히 검증하여 가장 보수적 안정적으로 자료를 작성한 결과 1,000억 원의 유상증자만 이루어지면 더 이상의 추가 증자나 지원 없이 E저축은행이 8·8 클럽을 확실히 유지할 수 있고 향후 5년간 자신이 제시한 12% 수익률의 이익배당을 확실히 실현할 수 있는 것처럼 거짓 설명하였다. (아) 피고인 A은 항 기재와 같이, 피고인 C이 사모펀드를 조성하여 취득하였던 AW저축은행 지분 55% 125억 원 상당 전부를 처분하는 과정에 있었던 사실, 2010. 10.경에는 BB저축은행의 주식 지분 30% 350억 원 상당을 일시 파킹해 주면서 받은 풋백옵션을 행사하여 E저축은행으로부터 404억 원을 받아낼 예정이었던 사실, 만일 E저축은행에 대한 증자 유치에 실패하여 E저축은행이 영업정지 된다면 AW저축은행에 대한 피고인 C 자체의 지분 8억 1,000만 원 상당의 직접 손실을 입게 되고 BB저축은행 지분의 일시 파킹을 위해 차입한 원리금 및 수수료 404억 원은 피고인 C이 직접 물어주어야 하는 사실 등, E저축은행 및 대주주의 자금 사정, 투자자인 H장학재단과 투자주관사인 피고인 C간에 극명한 이해 상충 이슈 등 투자 판단에 영향을 미치는 중요한 사실에 대하여 기금관리위원들에게 전혀 고지하지 아니하였다. H장학재단의 신주 청약대금 납입 H장학재단 기금관리위원회는 피고인 A과 피고인 B의 거짓 자료 제공 및 설명에 따라, E저축은행에 대해 과거 연결 BIS 비율이 8% 이상 유지되어 온 우량한 은행이고, 과거 5년간 약 500~600억 원 가량의 흑자를 기록하여 왔기 때문에 향후에도 12%의 수익을 보장할만큼 지속적인 당기순이익이 실현된다고 판단함으로써 E저축은행에 대한 500억 원의 제3자 배정 유상증자에 참여하기로 결정하여 피고인 A에게 '대주주 500억 원 선행 증자를 조건으로 500억 원을 투자하겠다'는 내용의 투자의향서를 작성하여 주었다. 그리고 H장학재단 이사장 AQ는 2010. 6. 29. AB 펀드에 E저축은행 유상증자 신주 청약대금으로 500억 원을 납입하였다. 다) I대에 대한 범행 범행의 전체적 경과 요약 피고인 A은 E저축은행 경영진인 F, G와의 범행 공모에 따라 2010. 3. 30.경 투자의향서를 작성해주고, 전환우선주 발행 형식의 유상증자를 하기 위하여 필요한 E저축은행의 정관 변경 절차를 진행시켜 나갔음에도, 2010. 4. 7.경 H장학재단 기금관리위원회 회의에서, 2010. 4. 28.경 I대 기금운용자문위원회 회의에서 나)의 항 기재와 같은 방법으로 향후 저축은행 투자에 대한 거부감을 해소하기 위한 분위기를 조성하였다. 또한 피고인 A은 H장학재단과 I대의 기금위원회 회의에 참석하는 한편 C 사무실을 방문한 I대 임직원들과의 면담을 통해, H장학재단에는 I대의 유상증자 참여 의사를, I대에는 H장학재단의 유상증자 참여 의사를 교차로 알려주면서 H장학재단과 I대의 동반투자 분위기를 만들어 갔다. 그리고 피고인 A은, I대의 경우 H장학재단의 기금관리위원이자 I대의 감사 겸 기금운용자문위원인 AO이 H장학재단 제3차 기금관리위원회 회의에 참석하여 설명을 듣고 투자 여부를 결정하기로 한 상황에서, E저축은행에 대한 투자 시한인 2010. 6. 30.로부터 불과 13일밖에 남지 않은 급박한 상황에서 2010. 6. 17. 단 한 차례의 설명과 권유로 투자 결정을 받아내기로 마음먹고, H장학재단과 I대 기금위원회 관계자들이 충분히 E저축은행 관련 재무 상황 등을 파악·분석하지 못하도록 사전에 아무런 상세자료를 제공하지 아니하였다. 이어 피고인 A은 2010. 6. 17.경 H장학재단 제3차 기금관리위원회 회의에서 이 사건 상품제안서와 추가자료를 제시하면서, 금융감독원과 예금보험공사의 공동검사 결과 E저축은행의 연결 BIS 비율이 1.02%로 하락하였으나 이는 대손충당금 적립 기준변경에 따른 일시적인 현상이고, 캠코에 부실 PF 대출채권을 매각하고 1,000억 원의 유상증자만 이루어지면 연결 BIS 비율이 8.13%로 올라가고, 이 연결 BIS 비율 수치는 피고인 C에서 엄밀히 검증하여 보수적으로 작성한 것이라면서 E저축은행이 완벽하게 우량은행이 되는 것처럼 설명하여 이를 사실로 믿은 AO을 통하여 I대 기금운용본부장 W로부터 출자 결정을 받아냈다. 그리고 이에 따라 I대 이사장 AS은 2010. 6. 29.경 이 사건 펀드에 E저축은행 유상증자의 신주 청약대금으로 500억 원을 납입하였다. 피고인 A의 E저축은행 및 그 계열 저축은행의 부실상황에 대한 인식 피고인 A은 나)의 항 기재와 같이, AW 저축은행 지분 인수 후 영업악화 및 E저축은행의 풋백옵션 의무이행이 지연되는 점, BB저축은행 인수 후 BA에 대한 E저축은행의 풋백옵션 의무이행의 지연 및 차명 주주 SPC를 이용한 지분 파킹과정에서 E저축은행이 풋백옵션을 받지 못할 경우 피고인 C의 404억 원에 대한 직접 변상 책임이 발생하는 점, H장학재단과 I대의 유상증자 투자에 풋백옵션을 설정하더라도 그 실현이 곤란하다는 점, 2010. 10.경 이후 BB저축은행의 결손에 따른 E저축은행의 추가적인 지분법 손실이 발생하는 점, 건설·부동산 경기 침체와 금융당국의 PF 대출에 대한 규제 강화 시 E저축은행과 그 계열 저축은행의 수익 구조 악화 및 급격한 동반 부실이 일어날 가능성이 있는 점, 금융감독원과 예금보험공사의 공동검사를 통하여, 다른 저축은행보다 2배 이상 높은 PF 대출의 비중을 가진 E저축은행과 그 계열 저축은행의 수익 구조가 악화되리라는 점, 2010. 5. 하순경 금융감독원 AT으로부터 E저축은행의 부실 상황을 듣고, H장학재단, I대의 12% 투자 수익률 실현이 어려울 것이라는 점, H장학재단 제3차 기금관리위원회 회의 바로 전날인 2010. 6. 16.경 E저축은행으로부터 연결 BIS 비율이 공시 수치보다 7% 이상 급격히 하락한 1.02% 밖에 되지 않고 2010. 6. 말 기준 추정 당기순손실이 -976억 원에 이르는 등 E저축은행의 자산건전성 및 손익 구조가 매우 악화되어 있다는 재무자료를 받음으로써 E저축은행이 이른바 8·8 클럽을 지속적으로 유지하기 어렵고 당기순이익 실현 가능성이 극히 희박해진다는 점 등의 사정을 알았다. 그리고 피고인 A은, 항과 같이 H장학재단 제3차 기금관리위원회 회의 바로 전날 E저축은행으로부터 2010. 3.말 기준으로 공시된 수치와 현격한 차이가 나는 재무자료를 넘겨받았다면, I대의 기금운용자문위원으로서 E저축은행 증자에 참여할 것을 권유함에 있어 마땅히 그 이유를 파악하고 기금운용자문위원회에 그 진상을 정확히 알려 줄 의무가 있음에도, 무조건 증자 유치를 해야 한다는 생각에 이러한 의무 이행을 포기하였다. 2010. 6. 16.경 거짓 자료 작성과 2010. 6. 17. H장학재단 기금관리위원회에서의 범행 실행 피고인 A은 2010. 6. 17.경, 나)의 항 기재와 같이 작성된 거짓 자료인 이 사건 상품제안서와 추가자료를 지참한 피고인 B, AA과 함께 H장학재단 제3차 기금관리위원회에 출석하여, I대 이사장 AS과 기금운용본부장 W의 지시를 받고 H장학재단과의 동반 투자 여부를 결정하기 위하여 참석한 AO에게 나)의 항 기재와 같이 거짓 자료들을 제시함과 아울러 거짓 설명을 하였고, 투자 판단에 영향을 미치는 중요한 사항들에 대하여 알려주지 않았다. 피고인 A은 그와 같은 거짓 설명 등을 통해 H장학재단의 유상증자 출자 결정을 받아내는 한편, 이러한 의사결정 과정에 참여한 AO에게 '대주주가 500억 전후의 증자를 하는 조건으로 우리 재단은 500억 투자할 의향이 있습니다, 그렇게만 좀 오늘 주십시오, 오늘 주시고 위원님, AV도 좀 주십시오'라고 말하여, AO을 통해 AS과 W에게 I대도 함께 투자의향서를 발급해달라고 요청하였다. I대의 신주 청약대금 납입 AO으로부터 H장학재단 제3차 기금관리위원회 회의 결과와 설명 자료를 전달받은 I대 기금운용본부장 W은, 피고인 A과 피고인 B의 거짓 자료 제공 및 설명에 따라 E저축은행에 대해 과거 연결 BIS 비율이 8% 이상 유지되어 온 우량한 은행이고 과거 5년간 약 500~600억 원 가량의 흑자를 기록하여 왔기 때문에 향후에도 12%의 수익을 보장할만큼 지속적인 당기순이익이 실현된다고 판단함으로써 E저축은행에 대한 500억 원의 제3자 배정 유상증자에 참여하기로 결정하여 피고인 A에게 '대주주 500억 원 선행 증자를 조건으로 500억 원을 투자하겠다'는 내용의 투자의향서를 작성하여 주었다. 그리고 W 등의 결정에 따라 I대 이사장 AS은 2010. 6. 29.경 이 사건 펀드에 E저축은행 유상증자 신주 청약대금으로 500억 원을 납입하였다. 라) H장학재단과 I대로부터의 1,000억 원 유상증자 유치에 의한 이익 실현 F 등과의 공범 이익 실현 피고인 A은 E저축은행 경영진인 F, G, 그리고 피고인 A 자신의 직원인 피고인 B과 공모하여, 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용함과 아울러 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래를 할 목적으로 위계를 사용하여 H장학재단과 I대에 투자를 권유하고 이로 인해 H장학재단과 I대로 하여금 이 사건 펀드에 E저축은행 유상증자 신주 청약대금 명목으로 각 500억 원을 납입하게 하여, F 등 경영의 E저축은행이 합계 1,000억 원 상당의 재산상 이익을 얻는 행위를 하였다. 피고인 A의 단독 이익 실현 피고인 A은 H장학재단과 I대로 하여금 합계 1,000억 원을 E저축은행 유상증자 신주 청약대금 명목으로 납입하게 하여 E저축은행의 영업정지를 막고 차기 반기 결산 실적 확인 직후인 2011. 2.경까지 영업이 계속될 수 있게 하였고, 이에 따라 E저축은행이 증자 유치에 실패하고 퇴출되어 2010. 10.경에 풋백옵션을 받지 못할 경우 피고인 C이 직접 물어주어야 할 BB저축은행 주식 지분 차명 인수 브릿지론 원리금 404억 원의 직접 손실을 회피하였고, E저축은행이 증자 유치에 실패하고 재무 구조가 더 취약한 계열 저축은행들의 연쇄 영업정지가 이루어질 경우 그 손실이 불가피한 'AX사모투자 펀드'의 AW저축은행 주식 지분 55% 125억 원 상당의 펀드 손실을 회피하였고, E저축은행이 증자 유치에 실패하고 퇴출되어 E저축은행이 추진 중인 캄보디아 AZ 신도시 개발사업이 실패할 경우 그 손실이 불가피한 'AY 특별자산 투자신탁 펀드'의 투자 자금 260억 원 상당의 펀드 손실을 회피하였다. 이로써 피고인 A은 거짓의 기재 또는 표시를 함과 아울러 위계를 사용하여 H장학재단과 I대로 하여금 합계 1,000억 원을 E저축은행 유상증자의 신주 청약대금 명목으로 납입하게 함으로써, 피고인 A 자신이 대표이사인 피고인 C의 직접 손실 404억 원을 회피하는 재산상 이익과, 피고인 A이 관리·운용하는 펀드의 손실 385억 원(= 125억 원 + 260억 원)을 회피하는 재산상 이익 등 합계 789억 원 상당의 재산상 이익을 얻는 행위를 하였다. 3) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인 A은 2010. 3.경 E저축은행 F으로부터 1,000억 원 상당의 증자 유치 부탁을 받게 되자, 앞서 본 789억 원 상당의 재산상 손실을 회피하는 한편, 피고인 A 자신이 F에게 부탁하여 유치한 E저축은행의 피고인 C에 대한 펀드 투자 자금 규모 연간 2,500~3,000억 원을 지속시키기 위하여는, 피고인 A 자신이 기금위원으로 있고 상대적으로 저축은행 사정에 어두워 E저축은행의 부실 상황을 숨기고 투자 결정을 받아내기가 용이한 H장학재단과 I대 장학기금을 범행 대상으로 삼기로 마음 먹었다. 그리고 피고인 A은 H장학재단에는 I대의 유상증자 참여 의사를, I대에는 H장학재단의 유상증자 참여 의사를 교차로 알려주는 방법으로 H장학재단과 I대의 동반투자 분위기를 만들었다. 피고인 A은, H장학재단은 기금관리위원회를 열어 기금관리위원들이 피고인 A의 투자 설명을 듣고 만장일치 형식으로 투자 여부를 결정할 예정이고, I대는 이사장 AS의 위임을 받은 기금운용본부장 W이 투자 여부를 결정하되 그 투자 여부 결정을 위해 I대의 감사 겸 기금운용자문위원이자 H장학재단의 기금운용위원이기도 한 AO을 H장학재단 제3차 기금관리위원회 회의에 보내 H장학재단의 투자 결정 과정 및 그 결과를 보고받은 후 동반 투자 여부를 결정할 예정이라는 사정을 알게 되자, 2010. 6. 17. 열릴 H장학재단 제3차 기금관리위원회 회의에서 단 한 차례의 거짓 설명과 권유로 H장학재단과 I대 관계자들을 기망하여 투자를 이끌어 내기로 계획하였다. 피고인 A은 2010. 6. 17.경 H장학재단 제3차 기금관리위원회 회의에서, 기금관리위원장 AN 등 H장학재단 기금관리위원들과, I대 기금운용위원 AO에게, 2) 나)의 항 기재와 같이 제3차 기금관리위원회 회의 전 날인 2010. 6. 16. E저축은행의 1,000억 원 유상증자 후 연결 BIS 비율이 8%가 초과하도록 만들기 위하여 2010. 6. 말 결산기에 임박하여 금융자문수수료 1,400억 원을 임의 계상하였다는 사실 및 금융감독원과 예금보험공사의 공동검사 결과 BG저축은행도 920억 원 상당의 대손충당금 추가 적립이 필요하다는 사실 등 E저축은행 및 그 계열 저축은행의 부실상황을 은폐하여 거짓 작성한 E저축은행 증자 관련 추가자료와, 1,000억 원 유상증자에 실패하여 E저축은행이 퇴출될 경우 BB저축은행 지분의 일시 파킹을 위하여 차입한 원리금 404억 원은 피고인 C이 직접 물어주어야 하는 사실 등 투자 판단에 영향을 미치는 중요한 사실을 전혀 기재하지 아니한 채 E저축은행이 작성한 추정 재무제표 경영 전망을 아무런 검증 없이 그대로 반영하여 향후 5년간 당기순이익이 증가 추세에 있어 매년 12% 수익률의 이익 배당을 하는데 아무런 문제가 없는 것처럼 거짓 작성된 이 사건 상품제안서를 각 배포하고, 2) 나)의 항 기재와 같이 마치 E저축은행의 재무 상태를 엄밀히 검증하여 가장 보수적 안정적으로 자료를 작성한 결과 1,000억 원 유상증자만 이루어지면 더 이상의 추가 증자나 지원 없이 E저축은행이 8·8 클럽을 확실히 유지할 수 있고 향후 5년간 자신이 제시한 12% 수익률의 이익배당을 확실히 실현할 수 있는 것처럼 거짓 설명함과 아울러 앞서 본 중요한 사실을 고지하지 아니하는 수법으로 H장학재단과 I대의 기금위원들을 기망하였다. 이에 피고인 A의 거짓 자료 제공과 거짓 설명을 믿은 H장학재단의 기금관리위원들은 E저축은행에 대한 500억 원의 제3자 배정 유상증자에 참여하기로 결정하여 피고인 A에게 '대주주 500억 원 선행 증자를 조건으로 500억 원을 투자하겠다'는 내용의 투자의향서를 작성하여 주었고, H장학재단 이사장 AQ는 2010. 6. 29.경 기금관리위원 회의 결정에 따라 이 사건 펀드에 E저축은행 유상증자 신주 청약대금으로 500억 원을 납입하였다. 또한, AO으로부터 기금관리위원회 회의 결과와 설명 자료를 전달받은 I대 기금운용본부장 W도 피고인 A의 앞서 본 거짓 자료 제공과 거짓 설명을 믿고 E저축은행에 대한 500억 원의 제3자 배정 유상증자에 참여하기로 결정하여 피고인 A에게 '대주주 500억 원 선행 증자를 조건으로 500억 원을 투자하겠다'는 내용의 투자의향서를 작성하여 주었고, I대 이사장 AS은 2010. 6. 29.경 W 등의 결정에 따라 이 사건 펀드에 E저축은행 유상증자 신주 청약대금으로 500억 원을 납입하였다. 이로써 피고인 A은 AN 등 H장학재단 기금관리위원들 및 임원들과, AO 등 I대의 기금위원 및 임원들을 기망하여 H장학재단과 I대로부터 이 사건 펀드에 E저축은행 유상증자 신주 청약대금으로 각 500억 원을 납입받아, F 등 경영의 E저축은행으로 하여금 합계 1,000억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하여 이를 편취하였다. 나. 기초적 사실관계 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 이 사건 유상증자 당시 E저축은행 및 그 계열 저축은행의 상황 가) E저축은행은 1999년경 BG저축은행, 2006년경 AW저축은행, 2008년경 BB저축은행과 BH저축은행을 각 인수하여, 이 사건 유상증자 당시 5개의 저축은행그룹을 이루고 있었다. 나) E저축은행 경영진에서는 E저축은행의 대표이사를 거쳐 그룹 부회장으로 있던 F, E저축은행 감사로 있던 G가 주로 이 사건 유상증자 과정에 관여하였다. 다) 한편 이 사건 유상증자 당시 E저축은행의 연결 BIS 비율 산출에 있어서 BG저축은행만이 연결대상이었다. AW저축은행의 경우는 C이 운용하는 AX 사모투자 전문회사가 최대 주주여서 연결대상에서 제외되었고, BB저축은행 및 BH저축은행의 경우 감독당국에 의하여 E저축은행이 이를 인수한 시점인 2008. 11.경으로부터 3년간 연결대상에서 유예되었기 때문이다. 2) 이 사건 유상증자와 관련한 C의 조직 및 직원 가) 이 사건 유상증자에는 주로 C의 전략투자본부와 마케팅본부가 관여하였는데, 전략투자본부는 M&A 관련 투자와 주식·채권 외의 특별자산에 대한 투자업무 등을 담당하는 부서로서 전략투자팀과 PE팀으로 구성되어 있었다. 나) 당시 전략투자팀에는 이사 AI, 과장 AA, 팀장 BI 등이, PE팀에는 본부장 피고인 B, 차장 AG 등이 소속되어 있었고, AI이 전략투자본부의 전체적인 업무를 총괄하였다. 그리고 마케팅본부의 업무는 부사장 AJ이 총괄하였는데, 기관투자자 등을 상대로 한 마케팅 업무의 책임자는 이사 AH였다. 다) 이 사건 유상증자와 관련하여, AI은 투자총괄 책임자로서의 업무를 수행하였고, 피고인 B은 투자 진행 실무를 관장하였으며, 실무적인 부분은 주로 AA, AG 등이 담당하였다. 그리고 마케팅팀의 AH는 이 사건 유상증자 건과 관련하여 여러 기관투자자들과 접촉하는 업무를 담당하였다. 3) 이 사건 유상증자와 관련한 H장학재단 및 I대의 조직 및 직원 등 가) H장학재단 H장학재단은 그 산하에 H장학재단 이사 3인, 외부전문가 5인으로 구성된 기금관리위원회를 두어 재단의 전체적인 기금운용의 방향, 정책 등을 정하였고, 기금관리팀은 기금관리위원회에서 의결된 사항을 집행하였다. 한편 기금관리위원회 위원 중 3인으로 구성된 기금관리 소위원회도 구성되어 있었다. 이 사건 유상증자 당시 기금관리위원회 위원장은 AN이었고, 위원은 H장학재단 이사장이기도 한 AQ, 그리고 AO, AK, AM, BJ, AL, 피고인 A이었다. 이 중 AN, AO, 피고인 A은 기금관리 소위원회 위원이기도 하였다. 한편 기금관리위원회에서 의결된 사항을 집행하는 기금관리팀의 팀장은 AP이었는데, AP은 실무자 자격으로 기금관리위원회 및 소위원회 회의에 배석하였다. 나) I대 I대는 2010. 4.경 I대의 수익사업기금을 어떻게 운영할 것인지에 대해 자문을 받기 위하여 기금운용자문위원회를 설치하였는데, 당시 위원은 총 4명으로서 AO, BK, BJ, 그리고 피고인 A이었다. I대 이사회는 실질적으로 기금운용에 관한 결정권을 상근 경영층인 이사장과 본부장에게 위임하였는데, 내부 전결규정에는 기금에 관한 사항은 본부장이 마지막 결재자로 되어 있었고, 실제 기금 운용에 관한 의사결정도 대부분 본부장이 하였으며, 다만 중요한 투자 건의 경우에는 이사장에게도 보고되었다. 이 사건 유상증자 당시 I대 이사장은 AS이었고, 본부장은 W이었으며, 한편 기금운용 담당 실무자로는 과장 AR, 사원 BL 등이 있었다. 4) 이 사건 펀드 이전 피고인 C의 E저축은행 관련 펀드 가) AX 사모투자 전문회사 : AW 저축은행 지분 인수 관련 C은 2006. 2.경, E저축은행과 컨소시엄을 구성하여 AW저축은행의 지분 인수를 목적으로 하는 AX 사모투자 전문회사(이하 편의상 'BM 펀드'라 한다)를 설립하여 업무집행사원이 되었다. BM 펀드에는 재단법인 BE(이하 'BE'이라 한다)으로부터 50억 원, BN 주식회사로부터 50억 원, BO로부터 20억 원, C으로부터 5억 원이 각 출자되어 합계 125억 원의 자금이 모집되었고, BM 펀드는 2006. 4.경 그 125억 원으로 AW저축은행의 지분 55%를 취득하였다. E저축은행은 AW저축은행의 지분 중 30%를 취득하였는데, BM 펀드와의 약정에 따라 AW저축은행의 경영권을 행사하기로 하였다. 다만 C은 그 무렵 BM 펀드의 업무집행사원의 지위에서 AI을 AW저축은행의 사외이사로 지명하였고, 이에 따라 AI은 AW저축은행의 비상근 사외이사로 등재되었다. 나) AY 사모 특별자산 투자신탁 제1호, 제2호 : E저축은행이 참여한 캄보디아 AZ 신도시 개발사업 관련 E저축은행은 BP 유한회사 및 BQ의 명의로, 캄보디아 AZ 신도시 개발사업(이하 '캄보디아 사업'이라 한다)을 추진하는 현지 법인 BR의 지분 60%를 소유하고 있었고, 2007. 6.경에는 캄보디아 AZ에 현지 은행(BS뱅크)까지 설립하여 AZ 신도시 아파트 등의 수분양자들에게 중도금 대출까지 해주었다. E저축은행 F은 2007. 6.경 피고인 A에게 캄보디아 사업과 관련한 펀드를 조성하는 것을 검토하여 달라는 부탁을 하였고, C은 현지 실사 등을 거쳐 2007. 7.경부터 투자자 모집을 시작하였다. C은 2008. 5.경 AY 사모 특별자산 투자신탁 제1호, 제2호(이하 편의상 각 'AY 제1호 펀드', 'AY 제2호 펀드'라 한다)를 설정하였고, 선순위인 AY 제1호 펀드에는 농협중앙회가 160억 원, KDB 생명보험 주식회사(이하 'KDB 생명'이라 한다)가 100억 원을 각 투자하였고, 후순위인 AY 제2호 펀드에는 E저축은행이 539억 원을 투자하였다. AY 펀드 제1호, 제2호의 구조는, 우선 캄보디아 현지법인으로 BT(이하 'BT'이라 한다)를 설립한 후, AY 펀드 제1호, 제2호가 BT에, AZ에 건축 중인 아파트 386세대의 분양권 매수대금 약 800억 원을 대출하여 주고, BT은 그 대출금으로 BR로부터 아파트 386세대의 분양권을 매수한 후, 완공이 되면 아파트 임대 및 매도를 통해 자금을 회수하고, AY 펀드 제1호, 제2호는 BT으로부터 대출원리금을 회수하는 것으로서, 결국 AY 제1호 펀드의 구조는, 농협중앙회, KDB 생명으로부터 출자받은 돈을, AZ에 건축 중인 아파트 386세대를 담보로 제공받고 캄보디아 사업에 투자하는 구조이다. 한편 AY 제1호 펀드는 건축 중인 아파트 386세대를 담보로 제공받는 외에, 캄보디아 사업 부지 일부에 관한 근저당권, 시행사인 BR의 연대보증, 시공사인 주식회사 BU(이하 'BU'이라 한다)의 책임준공 및 지급보증을 담보로 확보하였고, 이에 더해 BT이 AY 제1호 펀드에 투자원리금을 투자 만기시에 지급하지 못할 경우, E저축은행이 연대보증인인 BR에 추가로 투자원리금 상당액을 대출하여 BR로부터 투자원리금을 변제받을 수 있는 약정도 하였다. 현재까지 BV 1단계 개발사업의 주거시설이 완공되지 못한 상태여서, AY 제1호 펀드는 아파트 임대 및 매매로 인한 투자금 회수를 하지 못하고 있고, E저축은행 및 BU이 영업정지 내지 부도처리 되어, E저축은행 및 BU로부터 투자원리금을 받지도 못하고 있는 상황이다. 다) BW 특별자산 사모 투자신탁 : BB저축은행 지분 인수 관련 BA이 업무집행사원으로 있는 BX 사모투자 전문회사는 2008. 11.경 E저축은행의 BB저축은행 인수에 참여하여, BB저축은행 주식 약 700만 주를 E저축은행에 1년 후 풋백옵션을 행사하는 조건으로 300억 원 상당에 인수하였다. BX 사모투자 전문회사는 2009. 9.경 풋백옵션 조건에 따라 E저축은행에게 BB저축은행 지분을 인수하여 갈 것을 요구하였다. 그리고 E저축은행은 그 무렵 C에게, BX 사모투자 전문회사의 풋백옵션 행사를 받아주면서도 E저축은행의 직접 지분 인수를 1년 정도 연기할 수 있는 구조의 펀드 설립을 요청하였다. 이에 C은 2009. 10.경 BY 주식회사(이하 'BY'이라 한다), BZ 주식회사(이하 'BZ'이라 한다)와 함께, 다음과 같은 구조를 짜서 BX 사모투자 전문회사의 BB저축은행 지분 풋백옵션 행사를 받아주었다. C, BY, BZ은 각 사모 특별자산 투자신탁(이 중 C이 설립한 펀드의 이름은 CA 사모 특별자산 투자신탁인데 이하 편의상 'CB 특자펀드'라 하고, BY과 BZ이 설립한 각 사모 특별자산 투자신탁은 이하 편의상 각 'CC 특자펀드', 'CD 특자펀드'라 한다)을 설립하였다. CB 특자펀드, CC 특자펀드, CD 특자펀드는 주식회사 솔로몬 저축은행(이하 '솔로몬 저축은행'이라 한다), 한국캐피탈 주식회사(이하 '한국캐피탈'이라 한다), 외환캐피탈 주식회사(이하 '외환캐피탈'이라 한다)로부터 각 130억 원, 110억 원, 110억 원을 투자받았고, 솔로몬 저축은행, 한국캐피탈, 외환캐피탈은 각 펀드의 수익자가 되었다. 한편 C이 설립한 SPC인 BC 유한회사(이하 'BC'이라 한다), BY이 설립한 SPC인 CF 유한회사(이하 'CF'라 한다), BZ이 설립한 SPC인 CG 유한회사(이하 'CG'라 한다)는 각 금호종합금융 주식회사(이하 '금호종합금융'이라 한다), 주식회사 기은캐피탈(이하 '기은캐피탈'이라 한다), 주식회사 케이티캐피탈(이하 '케이티캐피탈'이라 한다)로부터 대출을 받아, BX 사모투자 전문회사의 BB저축은행 지분 25.7%를 각 9.5%, 8.1%, 8.1% 비율로 인수하였다. 그리고 CB 특자펀드, CC 특자펀드, CD 특자펀드는 솔로몬 저축은행, 한국캐피탈, 외환캐피탈로부터 투자받은 금원으로, 금호종합금융, 기은캐피탈, 케이티케피탈의 각 BC, CF, CG에 대한 대출금채권을 양도받았다. 결국, C, BY, BZ은 각 BB저축은행 지분 인수를 위한 펀드를 조성하여 솔로몬 저축은행, 한국캐피탈, 외환캐피탈로부터 투자를 받았고, BC, CF, CG 명의로 BB저축은행 지분을 인수한 것이다. 한편 BC, CF, CG는 지분 인수 당시, 약 1년 후인 2010. 10. 4.부터 10. 15.까지 사이에 BB저축은행 지분을 E저축은행에게 약 404억 원에 매도할 수 있는 풋백옵션을 취득하였다. 이에 따라 BC, CF, CG는 2010. 10.경 E저축은행에 풋백옵션을 행사하였고, E저축은행은 2010. 10. 28.경 BC, CF, CG로부터 합계 약 404억 원에 BB저축은행 지분을 인수하였다. 5) 금융감독원과 예금보험공사의 E저축은행 및 계열 저축은행에 대한 공동검사 가) 공동검사의 배경 금융감독원과 예금보험공사는 2010. 3. 2.경부터 6. 29.경까지 사이에 E저축은행 및 계열 저축은행에 대하여 공동검사(이하 '이 사건 공동검사'라 한다)를 실시하였는데, 공동검사를 실시하게 된 주 원인은 E저축은행 및 그 계열 저축은행의 PF 대출 비중 과다에 따른 부실가능성이었고, 이에 따라 공동검사의 초점도 E저축은행 및 계열 저축은행 대출금 채권의 자산건전성에 대한 평가 및 BIS 비율 수치에 맞춰졌다. 즉, 저축은행의 대출금 채권은 여신의 건전성 정도에 따라 정상 여신, 요주의 여신, 고정 여신, 회수의 문 여신, 추정손실 여신의 5단계로 구분되는데, 건전성 정도 단계가 낮아질수록 저축은행이 적립하여야 할 대손충당금의 액수가 늘어나고, 대손충당금이 늘어난 만큼 회계상 비용처리를 하여야 하며, 이는 저축은행의 당기순이익에 부정적 영향을 미쳐 저축은행의 BIS 비율이 낮아지게 된다. 그래서 금융감독원과 예금보험공사는 E저축은행의 대출금 채권 자산건정성 분류가 제대로 되어 있는지, 그리고 BIS 비율수치가 정확한 것인지에 대하여 검사를 하게 된 것이다. 나) 금융감독원의 자산건전성 평가 금융감독원은 이 사건 공동검사 당시 PF 대출채권에 대하여, 우선 E저축은행 실무자들로부터 사업진행 현황, 이자납입 현황 등 관련 자료를 받아, 토지매입률, 사업진행률, 사업 인·허가 여부 등을 계량평가 프로그램에 입력하여 점수를 산출한 후 여기에 정확히 계량할 수 없는 비계량 항목에 대하여 1단계 가감을 하는 방식으로 사업성평가에 따른 자산건정성 분류를 하고, 그 다음에 연체방식으로 자산건전성 분류를 하여, 그 중 보수적인 결과를 선택하여 최종적으로 자산건정성 분류를 확정하였다, 금융감독원은 그 외에도 일반 대출채권의 자산건전성 분류도 다시 하였다. 다) 이 사건 공동검사 결과 이 사건 공동검사 당시 E저축은행에 대한 AF은 2010. 3. 26.경 E저축은행에 대한 검사진행 중간보고서(이하 '중간보고서'라 한다)를 작성하였는데, 중간보고서에는 '검사 결과 E저축은행의 연결 BIS 비율(잠정)은 자체 산정 비율 9.42%보다 하락한 1.03%로 추정되어 적기시정조치 대상', '검사 결과 연결 BIS 비율이 크게 저조한 것으로 나타난 것은 자산건전성을 부당하게 상향조정하는 등의 방법으로 대손충당금을 과소 적립한 것에 기인', 'BIS 비율 5% 달성을 위한 요증자액 : 1,020억 원'이라고 기재되어 있었다. 한편 금융감독원은 2010. 6. 초순경 E저축은행 및 BG저축은행에 대한 검사 잠정치를 계산하여 E저축은행에 검사 결과가 요약되어 있는 확인서(이하 '검사 결과 잠정 확인서'라 한다)를 교부하였는데, 검사 결과 잠정 확인서에는 '2010, 3.말 분기 가결산시 ··· 자산건전성을 부당분류하여 대손충당금 2,341억 6,200만 원을 과소 적립함으로써 연결 BIS 비율을 7.84% 과대 산정(정당 1.02% -> 부당 8.86%)하였음'이라고 기재되어 있었다. 그리고 금융감독원은 2010. 7.경 이 사건 공동검사의 최종 검사 결과가 담겨 있는 E 계열 5개 저축은행 부문검사 귀임보고서(이하 '금감원 최종 귀임보고서'라 한다)를 작성하였는데, 금감원 최종 귀임보고서의 주요 내용은 아래와 같다. II. BIS 비율 등 점검 결과 이번 점검 결과 2010. 3. 31. 현재 연결 BIS 비율은 저축은행의 자체보고(8.86% ~ 2.26%)보다 2.51 ~ 7.84% 하락 -> 검사기간 중 유상증자한 E저축은행(1,500억 원, 6.15%)및 BG저축은행(500억 원, 7.21%)을 제외한 계열 저축은행이 적기 시정조치 대상에 해당 <표>생략 ※ 단위:% ※ E(연결기준) : 유상증자 주금납입 1,500억 원 감안시 연결 BIS 비율 6.15%임. 경영정상화[(연결) BIS 비율 5 ~ 8% 달성]를 위한 요증자 금액은 저축은행별 62억 ~ 1,461억 원에 이름 <표>생략 ※ 단위: 억원 ※ 유상증자 금액(B저축은행 1,500억 원, BG저축은행 500억 원)을 감안한 계수임 BIS 비율이 크게 하락한 원인은 대출금의 자산건전성을 부당분류한 결과로 추가 요적립 대손충당금 규모가 계열 전체로 4,312억 원에 이름 <표>생략 ※ 단위:억 원 <참고> PF 대출채권 캠코 매각에 따른 BIS 비율 효과(예상) <표>생략 ※ 2010. 6. 예상 BIS 비율 : E저축은행 및 BG저축은행의 유상증자를 감안한 BIS 비율임. 6) 이 사건 유상증자의 추진 경과 가) E저축은행 F의 피고인 A에 대한 유상증자 참여 요청 및 E저축은행의 정관 개정 E저축은행 F은 2010. 3. 중순경 피고인 A에게, '현재 금융감독원 등이 E저축은행에 대하여 검사를 하고 있는데, 충당금 설정요구가 있어서 증자를 하여야겠다, C에서 증자에 참여할 수 있느냐'고 말하였고, 피고인 A은 2010. 3. 30.경 E저축은행에 투자의향서(이하 '이 사건 투자의향서'라 한다)를 교부하여 주었는데, 그 내용은 아래와 같다. C은 E저축은행이 발행하고자 하는 전환우선주에 대하여 최대 1,000억 원의 범위 내에서 다음과 같이 투자할 의향이 있습니다. 단, 본 의향서는 투자확약이 아니며 최종 투자결정은 당사의 내부 의사결정과정에 따라 확정됩니다. |- 다음 - 투자대상 : E저축은행이 발행하고자 하는 전환우선주 투자 예정금액 : 1,000억 원 범위 내 출자의향서 유효기간 : 2010. 6. 30. E저축은행은 2010. 3. 말경 금융감독원을 방문하여 당시 금융감독원 AT에게 이 사건 투자의향서를 제출하였다. 한편 C Al은 2010. 3. 29.경 E저축은행이 우선주를 발행할 수 있는지에 관하여 법무법인 R 소속 변호사 CH에게 E저축은행 정관에 대한 검토를 의뢰하였고, 변호사 CH는 같은 날 C AG에게 현재 상태에서는 상환우선주 발행이 불가능하나 정관 변경 절차를 거치면 발행이 가능하다는 취지의 검토 의견을 전달하였다. 그리고 E저축은행은 2010. 5. 3.경 임시주주총회를 열어 우선주 발행이 가능하도록 정관을 일부 변경하였다. 나) H장학재단의 투자 경과 피고인 A은 2010. 4. 6.경 열린 H장학재단 제2차 기금관리위원회 회의 도중 새로운 투자처에 대한 논의가 진행되자 '지금 저축은행 퍼스트 티어급들이 충당금 때문에 증자에 몰려 있다, 저축은행에 투자하면 (수익률) 12~13%대를 받을 수도 있을 것 같다'고 말하였고, 회의가 끝날 무렵 마무리 발언으로 '제가 저축은행은 한번 제안을 해보겠습니다'라고 말하였다. 피고인 A은 2010. 5. 10.경 열린 H장학재단 기금관리 소위원회 회의에서 투자 리포트를 제시하면서 구체적으로 투자처가 E저축은행임을 밝혔다. 당시 기금관리 소위원회는 E저축은행에 대한 투자 건을 차기 전체 기금관리위원회에서 심의하기로 하였고, 동시에 감독관청으로부터 미리 승인받은 한도 내에서는 자유로이 투자할 수 있는 H장학재단 랩 어카운트(Wrap Account) 계좌의 규모를 900억 원으로 확대하기로 하였다. 피고인 A, 피고인 B 및 AA은 2010. 6. 17.경 개최된 H장학재단 제3차 기금관리위원회 회의에 참석하여 이 사건 상품제안서 및 추가자료를 제시하면서 E저축은행에 대한 유상증자에 500억 원을 투자할 것을 권유하였다. 그리고 H장학재단 기금관리위원회는 같은 날 C 측에 'H장학재단은 E저축은행 대주주 등이 먼저 500억 원 상당을 증자할 경우 500억 원의 투자에 참여할 의향이 있습니다'라는 내용의 투자의향서를 발급하여 주었다. H장학재단은 2010. 6. 29.경 E저축은행 대주주 등의 500억 원 선증자가 이루어지자, 이 사건 펀드에 E저축은행 유상증자 신주 청약대금으로 500억 원을 납입하였다. 다) I대의 투자 경과 피고인 A은 2010. 4. 18.경 개최된 I대 기금운용자문위원회 회의 도중 I대 기금의 전체적인 자금 운용 방법에 대한 논의가 진행되자, '부도 위험이 없는 12% 수익을 제시하는 상품을 연결할 수도 있다, 자금을 필요로 하는 기업에 자금을 지원해 주되 이를 구조화시켜 놓으면 안정적으로 수익을 낼 수 있는 방안도 있으며 이러한 업체를 매칭시켜줄 수도 있다'는 취지로 말하였다. 그리고 C 측은 2010. 5. 7.경 I대 실무 담당자 AR에게 이 사건 펀드 투자 건을 제안하고, 2010. 5. 10.경 I대에 투자 리포트를 보내주었으며, 피고인 A은 2010. 5. 19.경 I대 이사장 AS의 CI 집무실을 방문하여 AS에게 이 사건 펀드에 투자할 것을 권유하였다. I대 W은 2010. 5. 27.경 C 사무실을 방문하여 피고인 A으로부터 이 사건 유상증자에 관한 설명을 듣고, 그 무렵 I대 이사장 AS에게 피고인 A의 설명을 보고하며 투자를 해도 될 것 같다는 의사를 밝혔다. 이에 AS은 W에게 '우리가 잘 모르니 H장학재단이 결정하면 보조를 맞추어 투자 여부를 결정하는 것이 좋겠다'고 말하였다. I대 W은 2010. 6. 17.경 AO으로부터 H장학재단이 이 사건 유상증자에 대주주 등의 500억 원 선증자 조건으로 500억 원을 투자하기로 하였다는 이야기를 듣고, 같은 날 C 측에 'I대는 E저축은행 대주주 등이 먼저 500억 원 상당을 증자할 경우 500억 원의 투자에 참여할 의향이 있습니다'라는 내용의 투자의향서를 발급하여 주었다. 그리고 I대는 2010. 6. 29.경 E저축은행 대주주 등의 500억 원 선증자가 이루어지자, 이 사건 펀드에 E저축은행 유상증자 신주 청약대금으로 500억 원을 납입하였다. 7) 이 사건 유상증자의 구체적 내용 가) 우선주 인수계약 H장학재단과 I대는 2010. 6. 29.경 이 사건 펀드의 수탁회사인 CJ 주식회사(투자신탁 재산을 보관·관리하는 자로서 C의 투자신탁재산 운용 지시에 따라 자산의 취득 및 처분의 이행, 해지 대금 및 이익금 지급 업무를 수행한다, 이하 'CJ'이라 한다)에 각 500억 원 합계 1,000억 원을 입금하였다. 그리고 E저축은행, CJ, C은 2010. 6. 29.경, CJ이 E저축은행 발행의 무의결권부 전환우선주식 1,363,000주, 의결권부 전환우선주식 406,900주를 99,999,350,000원에 인수하는 내용의 우선주 인수계약(이하 '이 사건 우선주 인수계약'이라 한다)을 체결하였는데, 제4조에서 '본건 우선주식은 비참가적, 비누적적 우선주로 인수자는 본건 우선주식을 보유하는 동안 1주당 발행가액 56,500원을 기준으로 최소 연 12.1%에 해당하는 금액을 우선 배당 받는다'고 정하였다. 나) E저축은행 대주주 CK와의 주주간 약정 및 그 내용 한편 CJ, C은 2010. 6. 29.경 당시 E저축은행의 대주주이던 CK와 사이에 별도로 주주간 약정을 체결하였는데, 그 주요 내용으로는 CJ은 수익이 지급되지 않는 경우, 매 사업연도 분기 말을 기준으로 공시되는 E저축은행의 연결 BIS 비율이 7% 미만으로 하락하는 경우 등에, CJ이 보유한 우선주식의 전부 또는 일부에 대하여 CK 또는 CK가 지정하는 자에게 주식매입청구권(소위 풋옵션)을 행사할 수 있다는 것(제6조, 제7조, 제12조), CJ은 매수인이 풋옵션 대금을 지급하지 못하는 경우 CJ의 주식을 제3자에게 매각할 수 있는데, 이 경우 E저축은행 주요주주의 주식 1,866,693주를 제3자에게 함께 매도할 수 있는 권리(소위 드래그 얼롱)를 보장한 것(제9조, 이 사건 주주간 약정에서는 이를 공동매도청구권이라고 표현하고 있다) 등이 있다. 다) 피고인 C의 신탁보수 한편 피고인 C은 이 사건 펀드의 운용사로서, 매년 투자신탁재산 연 평균 가액의 1000분의 0.50에 해당하는 보수를 받기로 하였다. 8) E저축은행 및 계열 저축은행에 대한 영업정지 조치 및 검찰 수사 등 가) 금융위원회는 이 사건 유상증자가 이루어진 때로부터 약 8개월 뒤인 2011. 2. 17.경 E저축은행과 BB저축은행에 대하여, 2011. 2. 19.경 BG저축은행, AW 저축은행, BH저축은행에 대하여 각 6개월의 영업정지 명령을 내렸고, 이후 금융감독원은 E저축은행 및 계열 저축은행에 대하여 자산·부채 실사를 실시하였다. 나) 금융위원회는 2011. 4.말경, 금융감독원의 자산·부채 실사 결과 2010. 12.말 기준으로, E저축은행, BG저축은행, AW저축은행, BB저축은행, BH저축은행이 모두 자본잠식 상태이고, BIS 비율이 각 -50.29%, -43.35%, -28.48%, -25.29%, -11.56%로 드러났다면서, E저축은행 및 계열 저축은행에 대하여 부실금융기관 결정 및 경영개선명령(45일 이내에 유상증자 등을 통해 자체 경영정상화를 추진하되, 기간 내에 이를 달성하지 못할 경우 매각 추진)을 부과하였다. 다) 검찰은 2011. 3.경 E저축은행 및 계열 저축은행에 대한 수사에 착수하여, 2011. 5.경 E저축은행 대주주 및 경영진인 CK, F, G 등이 그룹 차원에서 다수의 SPC를 설립하여 각종 시행 사업을 사실상 직접 운영하였고, 분식회계를 통해 BIS 비율 수치를 높였다는 등의 공소사실로 CK 등을 상호저축은행법위반, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 주식회사의 외부감사에 관한 법률위반 등의 혐의로 기소하였는데, 당시 검찰이 밝힌 E저축은행 및 계열 저축은행의 분식회계 규모는 2008. 7. 1. ~ 2009. 6. 30. 회계기간 1조 1,320억 원 상당, 2009, 7. 1. ~ 2010. 6. 30. 회계기간 1조 3,213억 원 상당이었다. 다. 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점 중 H장학재단에 대한 부분에 관한 판단 1) 공소사실 불특정 주장에 대한 판단 가) 피고인 A 및 변호인 주장의 요지 검사는 피고인 A이 '타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서를 사용하여 '(자본시장법 제178조 제1항 제2호의 구성요건 중 일부) 사기적 부정거래행위를 하였다고 기소하였으나, 이 부분 공소사실에는 무엇이 '타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항'인지 여부가 특정되어 있지 않다. 검사는 피고인 A이 '금융투자상품의 매매를 할 목적으로 위계를 사용하여'(자본시장법 제178조 제2항의 구성요건 중 일부) 사기적 부정거래행위를 하였다고 기소하였으나, 이 부분 공소사실에는 피고인 A의 어떠한 행위가 위계의 사용에 해당하는 것인지 여부가 특정되어 있지 않다. 나) 판단 살피건대, 먼저 이 부분 공소사실에는 어떠한 사항이 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항인지 여부가 특정되어 있지 않다는 부분에 관하여보면, 우선 이 부분 공소사실 2) 나)의 항 7번째 문단에서 '피고인 A이 C 사모펀드를 통해 취득하였던 AW저축은행 지분 55% 125억 원 상당 전부를 처분하는 과정에 있고, 2010. 10.경에는 BB저축은행 주식 지분 30%에 관하여 E저축은행에 풋백옵션을 행사하여 그 대금으로 404억 원을 받을 예정이라는 점은, 피고인 A과 H장학재단 간의 이해상충이 극명하게 드러나는 이슈로서 H장학재단의 투자 판단에 결정적으로 중요한 요소 ··· 그럼에도 불구하고 피고인 A은 ··· B과 AA에게 그와 같은 사정을 기재하도록 하지 아니하였고, 이에 따라 B과 AA은 H장학재단 기금관리위원들 및 H장학재단, I대 임직원들에게 제공될 AB 상품제안서에 그와 같은 사실의 기재를 누락시켰다'고 기재되어 있고, 또한 이 부분 공소사실 2) 나) 의 (아)항에서도 '피고인 A은 ··· C이 사모펀드를 조성하여 취득하였던 AW저축은행 지분 55% 125억 원 상당 전부를 처분하는 과정에 있었던 사실, 2010. 10.경에는 BB저축은행의 주식 지분 30% 350억 원 상당을 일시 파킹해 주면서 받은 풋백옵션을 행사하여 E저축은행으로부터 404억 원을 받아낼 예정이었던 사실 ··· 등, E저축은행 및 대주주의 자금 사정, 투자자인 H장학재단과 투자주관사인 C간에 극명한 이해 상충 이슈 등 투자 판단에 영향을 미치는 중요한 사실에 대하여 기금관리위원들에게 전혀 고지하지 아니하였다'고 기재되어 있어, 그러한 사정이 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항으로 적시되어 있음을 알 수 있다. 다음으로 이 부분 공소사실에 피고인 A의 어떠한 행위가 위계를 사용한 행위에 해당하는 것인지 여부가 특정되어 있지 않다는 주장에 관하여 보면, 이 부분 공소사실 결론 부분인 2)의 라)항에서 '피고인 A은 ··· 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래를 할 목적으로 위계를 사용하여 H장학재단과 I대에 투자를 권유하고 이로 인해 ··· F 등 경영의 E저축은행이 합계 1,000억 원 상당의 재산상 이익을 얻는 행위를 하였다', '이로써 피고인 A은 거짓의 기재 또는 표시를 함과 아울러 위계를 사용하여 H장학재단과 I대로 하여금 합계 1,000억 원을 E저축은행 유상증자의 신주 청약대금 명목으로 납입하게 함으로써 ··· 합계 789억 원 상당의 재산상 이익을 얻는 행위를 하였다'라고 각 기재되어 있어, 결국 이 부분 공소사실 2)의 나)항에서 기재된 피고인 A의 일련의 행위들이 전체적으로 '위계를 사용하는 행위'에 해당함을 충분히 알 수 있다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 자본시장법 제178조 제1항 제2호 위반 여부에 관한 판단 가) 이 부분 공소사실의 구조 및 내용 요약 구체적인 판단에 들어가기에 앞서 검사가 제기한 이 부분 공소사실의 구조 및 내용은, 피고인 A은 이 사건 펀드 판매와 관련하여 E저축은행의 존립에 이해관계가 있고 또 E저축은행의 부실상황을 상세히 파악하고 있음에도, 그리고 자산운용사 대표이자 H장학재단의 기금관리위원으로서, H장학재단에게 특정 금융투자상품의 매매 등을 권유하는 경우 자료의 진실성, 투자의 안전성 등을 면밀히 검증하여야 할 의무가 있음에도 E저축은행 측이 제공하는 자료 등을 전혀 검증하지 아니한 채, E저축은행 측과 공모하여 거짓 자료를 작성하고[공소사실 2) 나)의 항 부분] H장학재단 제3차 기금관리위원회의에서 거짓 내용을 설명하여 [공소사실 2) 나)의 항 부분], 자본시장법 제178조 제1항 제2호를 위반하였다는 것으로 요약될 수 있다. 이는 결국 '피고인 A의 범행 동기 내지 주관적 인식 등 부분', '거짓 자료 작성 부분', '거짓 내용 설명 부분'의 3가지로 이루어져 있다고 할 것인데, 각 부분 별로 공소사실에 적시되어 있는 구체적 내용은 아래와 같다. 먼저 '피고인 A의 범행 동기 내지 주관적 인식 등 부분은, 가.의 1)항(피고인 A과 E저축은행 경영진인 F, G의 공모관계 및 범행 동기)과 가. 2) 나)의 항(피고인 A의 E저축은행 및 그 계열 저축은행의 부실상황에 대한 인식과 범의)에 나누어져 기재되어 있는데(중복 기재되어 있는 부분도 있다), 항목 별로 보면 'E저축은행을 위해 조성한 BM 펀드를 운용하는 과정에서 E저축은행이 어려운 자금 사정으로 인하여 AW저축은행 주식에 대한 풋백옵션을 받지 못하는 것을 경험하였고', '만약 캄보디아 사업이 실패하여 AY 펀드에 손실이 발생할 경우, 피고인 A은 E저축은행으로부터 손실을 보전받기로 하였고', 'E저축은행이 2010. 10.경 CB 특자펀드 등으로부터 BB저축은행 지분에 대한 풋백옵션을 받을 경우 E저축은행의 지분법 손실이 추가로 발생하는 것을 알고 있었고', '만약 E저축은행이 2010. 10.경 BB저축은행 지분에 대한 풋백옵션을 받지 못할 경우, C이 제3금융권으로부터 차입원리금 404억 원을 직접 변제하여야 하였고, 'E저축은행은 2005. 12.경부터 2010. 1.경까지 사이에 C이 조성한 펀드들에 합계 1,291억 원 상당을 투자하였으므로, 반드시 E저축은행에 유상증자를 성공시켜야 하였고', 'E저축은행 및 계열 저축은행의 PF 대출 비중이 다른 저축은행과 비교하여 높다는 것을 알고 있었고', '경기 침체 및 감독당국의 부실 PF 대출에 대한 규제 강화에 따라 PF 대출이 급격히 부실화되어 E저축은행 및 계열 저축은행의 경영 상황 및 수익 구조가 악화되리라는 것을 알고 있었고', 'AY 펀드를 운용하는 과정에서 E저축은행 및 계열 저축은행이 차명주주를 내세워 자기 사업을 하고 있고, E저축은행 측의 PF 대출은 다른 저축은행들과 달리 소위 턴키베이스 방식이어서 투자 위험이 매우 높다는 것을 알고 있었고, '2010. 5. 하순경 금융감독원 AT을 면담하는 과정에서 금융감독원과 예금보험공사의 공동검사를 통해 E저축은행의 대규모 부실이 드러난 것을 알게 되었고, ⑩ '제3차 기금관리위원회 회의 개최 전날인 2010. 6. 16.경 E저축은행 측으로부터 받은 자료를 통해 E저축은행이 8·8 클럽을 유지하기 어렵게 되었다는 것을 알게 되었다'는 내용으로 구성되어 있다. 다음으로 거짓 자료 작성 부분[공소사실 2) 나)의 항 부분]은 피고인 A은 피고인 B과 AA에게 지시하여, 이 사건 추가자료에, '이 사건 유상증자 후 E저축은행의 연결 BIS 비율을 거짓 기재하고, 'BG저축은행의 요적립 대손충당금이 없는 것처럼 거짓 기재하고’, 이 사건 상품제안서에, 'E저축은행이 작성한 추정 재무제표 등을 검증할 의무가 있음에도 전혀 검증의무를 이행하지 않은 채 E저축은행이 매년 12%의 이익배당을 할 수 있는 것처럼 거짓 기재하고', '이해상충 사항이자 투자 판단에 결정적으로 중요한 사항들을 누락 기재하였다'는 내용으로 이루어져 있다. 마지막으로 거짓 설명 부분[공소사실 2) 나)의 항 부분]은, 피고인 A은 제3차 기금관리위원회 회의에서 부실표시된 이 사건 상품제안서 및 추가자료를 제시한 후, '이 사건 유상증자 후 E저축은행의 연결 BIS 비율을 거짓 설명하고', '금융감독원과 예금보험공사의 E저축은행에 대한 공동검사 결과를 거짓 설명하고', '브라질 국채 매각건을 예로 들면서 E저축은행에 대한 금융감독원의 대손충당금 적립 요구가 정책적 판단때문인 것처럼 호도하여 E저축은행의 재무상황을 거짓 설명하고', 'E저축은행의 PF 대출 대부분이 상환가능성이 높은 본 PF 대출인 것처럼 거짓 설명하고', 'E저축은행 대주주 등 경영진이 불법행위 없이 건전하게 E저축은행을 경영하여 왔기 때문에 대주주 등의 불법행위로 인한 경영 악화 사태가 벌어지지 않을 것이 확실한 것처럼 거짓 설명하고, '마치 E저축은행의 재무 상태를 엄밀히 검증한 결과 이 사건 유상증자만 이루어지면 E저축은행이 추가 증자 등 없이 8·8 클럽을 유지하고 매년 12%의 이익 배당을 확실히 할 수 있는 것처럼 거짓 설명하고', '저축은행과 관련한 여러 펀드를 운용하는 과정에서 알게 된 E저축은행 및 대주주의 자금 사정, 피고인 A 등 투자권유자와 H장학재단 등 투자자 사이의 극명한 이해 상충 문제 등 중요한 사실을 고지하지 않았다'는 내용으로 이루어져 있다. 나) H장학재단 제3차 기금관리위원회에서의 거짓 설명 부분은 문서를 사용한 행위에 해당하지 않는다는 주장에 대한 판단 피고인 A 및 변호인은, 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 사기적 부정거래행위는 문서 등을 사용하여야 하는 것인데, 피고인 A이 제3차 기금관리위원회 회의에서 거짓 설명하였다는 부분은 구두로 이루어진 행위이지 문서 등을 사용한 행위가 아니므로, 자본시장법 제178조 제1항 제2호에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나, 거짓 설명 부분은 피고인 A이 제3차 기금관리위원회 회의에서 거짓 기재된 이 사건 상품제안서 및 추가자료를 제시하여 거짓 설명 등의 행위를 하였다는 것으로서, 문서를 사용하는 부분이 당연히 전제되어 있다. 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다) 피고인 A이 자본시장법 제178조 제1항 제2호 위반 행위를 하였는지 및 피고인 A에게 그에 관한 고의가 있는지 여부에 대한 판단 판단의 순서 이 부분 공소사실은 가)항에서 본 바와 같이 '피고인 A의 범행 동기 내지 주관적 인식 등 부분', '거짓 자료 작성 부분', '거짓 설명 부분'으로 구성되어 있고, 피고인 A 및 변호인은 이를 대부분 다투고 있다. 이하에서는 이 부분 공소사실을 차례로 살펴보고, 이를 종합하여 최종적으로 과연 피고인 A이 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 사기적 부정거래행위를 하였거나 피고인 A에게 그에 관한 고의가 있었는지를 판단한다. 피고인 A의 범행 동기 내지 주관적 인식 등 부분에 대한 판단 검사는 피고인 A이 E저축은행과의 여러 거래로 인해 E저축은행의 존속에 대하여 결정적 이해관계를 가지고 있었고, E저축은행 및 계열 저축은행의 부실상황을 잘 알고 있었다고 주장하고 있고, 이는 피고인 A에 대한 공소사실의 큰 전제를 이루고 있다. 즉 피고인 A이 E저축은행과 중요한 이해관계가 있고, 부실상황에 대하여 상세히 인식하고 있다는 전제 하에, 피고인 A이 자신 내지 E저축은행의 이익을 위하여 반드시 이 사건 유상증자를 성공시키기로 마음먹고 투자판단에 필요한 중요사항에 관하여 일부러 거짓 기재 설명을 하거나, 또는 E저축은행이 제공하는 자료가 거짓이라는 것을 매우 쉽게 알 수 있었는데도 이를 전혀 검증하지 않는 등 미필적으로나마 고의를 가지고 거짓 기재·설명을 하였다는 것이다. 그렇기 때문에, 피고인 A이 이 사건 펀드 투자 제안 당시 E저축은행과 어떠한 이해관계를 갖고 있었는지, 그리고 E저축은행의 부실상황에 대하여 얼마만큼 인식하고 있었는지는 이 부분 공소사실을 판단하는데 있어서 중요한 부분이다. 이하에서는 이 부분 공소사실의 구조 및 내용 요약 부분 중 피고인 A의 범행 동기 내지 주관적 인식 등 부분에서의 내지 항에 대하여 이를 차례로 살펴본다. (가) E저축은행을 위해 조성한 BM 펀드를 운용하는 과정에서 E저축은행이 어려운 자금 사정으로 인하여 풋백옵션을 받지 못하는 것을 경험하였다는 부분(항 부분)에 관하여 살피건대, CL, BI의 각 법정 진술, CL, BI에 대한 각 검찰 진술조서, AA에 대한 검찰 피의자신문조서, BM 펀드 출자지분양도계획서 제출 및 출자지분 양도 계획서, AW 저축은행 주식매입청구권 행사의 건 등을 종합하면, BE 등 BM 펀드에 금원을 출자한 투자자들 중 일부는 출자 후 약 1년 정도가 경과한 2007년경부터 C을 통해 E저축은행에 대하여 풋백옵션을 행사한 사실, 그러나 E저축은행은 BM 펀드로부터 AW저축은행 주식을 인수하지 않았고, 대신 새로운 투자자를 물색하여 그 새로운 투자자의 투자금 등으로 기존 투자자의 투자금과 수익금을 반환하여 준 사실, BM 펀드는 2009년 초경부터 E저축은행에 풋백옵션을 행사하려 한다는 의사를 전달하였으나 실제 풋백옵션을 행사하지는 못한 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실만으로는 E저축은행이 자금 사정이 어려워 풋백옵션을 받지 못하였다고 단정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 즉, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 점들, 즉 E저축은행의 G는 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 E저축은행이 AW 저축은행의 지분을 인수하지 못한 이유에 관하여 'E저축은행이 2004. 10.경 증권거래법위반죄 등으로 벌금형을 선고받아 관련 법에 따라 다른 저축은행의 지분 30%를 초과하는 주식을 취득할 수 없었기 때문이었다'는 취지로 진술하고 있고, F 역시 그와 같은 취지로 진술하고 있는 점, 실제 C이 2011. 2.경 E저축은행 측에 보낸 AW저축은행 주식매입청구권 행사의 건 문서에도 '귀사(E저축은행)는 2009. 12. 당사(C)의 주식매수 청구의사를 전달받고 그 당시 금융위의 최대주주 승인문제 등을 이유로 미루었던 사실이 있습니다'라고 기재되어 있는 점 등의 사정을 고려하면, E저축은행이 BM 펀드의 풋백옵션을 받지 못한 것은 어려운 자금 사정때문이 아니라 피고인 A 및 변호인 주장처럼 감독당국의 대주주 승인을 받을 수 없었기 때문이 아닌가 하는 의심이 들고, 달리 이와 같은 의심을 해소할 만한 증거(가령 당시 E저축은행이 AW저축은행의 지분을 인수하는 데에 아무런 제한이 없었다는 점에 관한 증거)가 없다. (나) 만약 캄보디아 사업이 실패하여 AY 제1호 펀드에 손실이 발생할 경우, 피고인 A은 그 손실을 E저축은행으로부터 보전받기로 하였다는 부분(항 부분)에 관하여 살피건대, 캄보디아 사업은 E저축은행이 지분 약 60%를 가지는 등으로 직접 참여하는 사업인 사실, 그리고 E저축은행은 AY 제1호 펀드가 투자원리금 반환 채무의 연대보증인인 BR로부터 이를 변제받지 못할 경우, 투자원리금 상당액을 BR에 추가로 대출하여 주어 BR로 하여금 이를 상환하여 줄 수 있도록 약정한 사실은 앞서 기초적 사실관계에서 본 바와 같다. 그러나, AY 제1호 펀드의 구조상, 펀드에 이익이 발생하거나 손실이 발생할 경우 그로 인한 경제적 위험부담은 기본적으로 투자자인 농협중앙회 및 KDB 생명이 부담하는 것이지, 이를 피고인 A이나 C이 부담하는 것이 아니고, 달리 피고인 A이나 C이 농협중앙회나 KDB 생명 측에 그 손실을 보전하여 주기로 하는 약정을 하였다고 볼 증거도 없다. AY 제1호 펀드에 투자하였던 농협중앙회 및 KDB 생명 측의 담당 실무자인 CE, CM 또한 이 법정에서, 피고인 A이나 C과 손실 보전 약정을 하였다거나 피고인 A, C을 상대로 펀드 투자로 인한 손해를 배상하라는 내용의 소송을 제기한 바가 없고, 다만 담보로 확보한 캄보디아 사업 부지에 대한 매매가 이루어지면 그 매매대금으로 AY 제1호 펀드에 대한 투자금을 회수할 수 있을 것으로 기대하고 있다고 진술하였을 뿐이다. (다) E저축은행이 2010. 10.경 CB 특자펀드 등으로부터 BB저축은행 지분에 대한 풋백옵션을 받을 경우 E저축은행의 지분법 손실이 추가로 발생하는 것을 알고 있었다는 부분(항 부분)에 관하여 살피건대, 피고인 A 및 변호인도 E저축은행이 2010. 10.경 CB 특자펀드 등으로부터 당시 당기순이익이 적자 상태에 있던 BB저축은행의 지분을 인수하여 BB저축은행 지분이 늘어날 경우 E저축은행의 지분법 손실이 추가로 발생하는 것을 몰랐다고 주장하는 것은 아닌 것으로 보인다(피고인 A도 검찰 조사 과정에서 이 경우 E저축은행의 지분법 손실이 늘어난다는 취지로 답변하기도 하였다). (라) 만약 E저축은행이 2010. 10.경 BB저축은행 지분에 대한 풋백옵션을 받지 못할 경우, C이 제3금융권으로부터의 차입원리금 404억 원을 직접 변제하여야 하는 것을 알고 있었다는 부분(항 부분)에 관하여 C 등이 CB 특자펀드 등을 조성하여 솔로몬 저축은행 등으로부터 합계 약 350억 원의 투자를 받은 사실, C 등이 설립한 SPC인 BC 등은 2009. 10.경 그 투자금으로 BB저축은행 지분을 인수한 사실, BC 등은 지분 인수 당시 1년 후인 2010. 10.경 E저축은행에게 BB저축은행 지분을 약 404억 원에 매도할 수 있는 풋백옵션을 취득한 사실은 기초사실에서 본 바와 같다. 그런데, E저축은행이 2010. 10.경 BB저축은행 지분을 풋백옵션 약정에 따라 인수하지 못할 경우 'C이 솔로몬 저축은행 등에게 차입원리금 약 404억 원을 변제하여야'하는지에 관하여 살피건대, 우선 C이 솔로몬 저축은행 등으로부터 금원을 차용하였다고 볼 아무런 증거가 없다. 오히려 기초사실에서 본 바와 같이, C은 BY, BZ과 함께 CB 특자펀드, CC 특자펀드, CD 특자펀드를 조성하여 솔로몬 저축은행 등으로부터 BB저축은행 인수자금 약 350억 원을 투자받았을 뿐이다. 즉, 만약 E저축은행이 풋백옵션을 받아주지 못하는 등의 경우, 그로 인한 경제적 손실의 위험은 투자자인 솔로몬 저축은행 등이 부담하는 것이다. 한편 이 부분에 관하여 검사는, C과 솔로몬 저축은행 등 사이에, 만약 1년 후 E저축은행이 풋백옵션을 받지 못할 경우 C이 솔로몬 저축은행 등에 풋백옵션 대금 약 404억 원을 지급하여 주기로 하는 이면약정이 있었다는 주장도 하는 것으로 보인다. 그러므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 증거로는 I대(본부장 W) 작성의 수사의뢰서(진정서), W에 대한 제1회 검찰 진술조서가 있으나, 이는 W 본인의 진술에 의하더라도 그러한 이면약정이 있는 것으로 추측된다는 것이어서, 이를 들어 C과 솔로몬 저축은행 등과 사이에 이면약정이 있었다고 볼 수는 없다. 한편 CN, CO, CP에 대한 각 검찰 진술조서, 수사보고(C AA 자료 제출 - E저축은행의 BB저축은행 지분 30% 인수 관련) 및 그 첨부 문서, BB저축은행 지분인수 관련 Cash Flows 사본 1부, BB저축은행 특자 Cash-Flow 1부, CA 사모 특별자산 투자신탁 제1호(대출채권) SPC 관련 일정 Table 사본 1부, BB저축은행 특자 처리의 Issue 정리 사본 1부, 인수인계증(BC 유한회사 통장, 인감도장, 명판 등) 사본 1부를 종합하면, C은 SPC를 설립하여 BX 사모투자 전문회사로부터 BB저축은행 지분을 인수하는 전체적인 구도를 계획하였고, BC 등 SPC의 대표이사를 선정하고 대표이사 월급 및 사무실 운영비 등을 지급 관리한 사실은 인정되나, 역시 그러한 사실만으로는 C과 솔로몬 저축은행 등 사이에 어떠한 이면약정이 있었다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 솔로몬 저축은행과 함께 CB 특자펀드 등에 금원을 투자한 외환캐피탈의 당시 담당자 CP의 법정 진술, 외환캐피탈이 투자를 결정하면서 거친 내부 절차 관련 자료[여신위원회 의사록, 펀드가입을 통한 대출 심사 의견, 일반대출(승인) 품의서, 2008. 12.말 경영공시 기준 저축은행 현황표, CC 사모 특별자산신탁(대출채권), 특별자산펀드 설정 관련 자금 입금의뢰 자료, CA 사모 특별자산 투자신탁 계약서, CD 사모특별자산 투자신탁 계약서]를 종합하여 보면, 환캐피탈은 E저축은행에 대한 나름의 투자 위험성 등에 관한 판단을 거쳐 1년 후 E저축은행이 풋백옵션을 받을 수 있을 것으로 판단하고 CB 특자펀드 등에 금원을 투자하기로 결정한 것으로 보일 뿐이다. (마) E저축은행은 2005. 12.경부터 2010. 1.경까지 사이에 C이 조성한 펀드들에 합계 1,291억 원 상당을 투자하였으므로, 반드시 E저축은행에 유상증자를 성공시켜야 하였다는 부분(항 부분)에 관하여 살피건대, '2005년 이후 KTB 관련 펀드 현황(2011. 9. 15.)'에 의하면, E저축은행 및 그 계열 저축은행은 2005년 이후 C이 운용하는 펀드에 합계 1,291억 원 이상의 투자를 한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 그와 같은 사실만으로 피고인 A이나 C이 반드시 E저축은행에 대한 유상증자를 성공시켜야 하였다고 단정하기는 어렵다. 즉 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 펀드 투자 제안 당시 C의 수탁고가 약 11조~12조 원 정도여서, E저축은행이 투자한 1,000~2,000억 원은 그 중 일부에 해당하는 점, 그리고 오히려 H장학재단은 2007년경부터 2010년경 사이에 약 1,900억 원을, I대는 2010년경부터 2011년경 사이에 약 2,675억 원을 C이 운용하는 펀드에 투자하여 왔던 점, C은 기본적으로 운용자금의 0.05~0.1% 정도의 수수료를 수익원으로 하고 있는 점 등의 사정을 알 수 있는바, 이와 같은 사정을 종합하면 피고인 A이나 C이 E저축은행의 C에 대한 펀드 투자금 규모를 유지하기 위하여 무리하게 H장학재단이나 대를 속이면서까지 유상증자를 유치할 필요가 있었는지 의심스럽고, 달리 이러한 의심을 해소할 만한 증거도 없다. (바) E저축은행 및 계열 저축은행의 PF 대출 비중이 다른 저축은행과 비교하여 높다는 것을 알고 있었다는 부분(항 부분)에 관하여 살피건대, F, G의 각 법정 진술, AT에 대한 검찰 제1회 진술조서, 투자 리포트, 제3차 기금관리위원회 회의 녹음파일 등을 종합하면, 감사원은 2010년 초경 금융감독원에 PF 대출 규모가 큰 E저축은행 등을 중심으로 PF 대출 잠재 부실에 대한 검사를 요구하였고, 이에 따라 금융감독원은 예금보험공사와 함께 E저축은행에 대한 이 사건 공동검사를 실시하게 된 사실, 그리고 이 사건 공동검사는 E저축은행의 PF 대출채권에 대한 자산건전성 평가에 중점을 두고 진행되었던 사실, E저축은행 F은 공동검사가 진행 중이던 2010. 3.경 피고인 A에게 '금융감독원 등의 공동검사 중인데 충당금 설정 요구가 있어 자본을 투입해야 되겠다'며 이 사건 유상증자 유치를 부탁한 사실, C은 H재단 등에 이 사건 유상증자에 대한 설명을 하면서 작성·제시한 투자 리포트 등의 문서에 E저축은행의 'PF 대출 건전성 및 연체율 현황 등'을 자세히 기재하고 있고, 또한 E저축은행의 향후 경영 전략에 대하여 'PF 대출을 축소하고 다양한 대출을 확대'할 예정이라는 내용이 기재되어 있는 사실, 피고인 A은 제3차 기금관리위원회 회의에서 AL이 'E저축은행이 다른 저축은행보다 특별히 PF 대출 비중이 높아요?'라고 묻자, '딴 데 보다 높습니다'라고 대답한 사실, 그리고 C의 AI은 이 사건 투자 권유 당시 E저축은행 계열사인 AW저축은행의 비상근 사외이사로 있었던 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인 A은 E저축은행 및 계열 저축은행의 PF 대출 비중이 다른 저축은행과 비교하여 높다는 점을 잘 알고 있었다고 보인다. (사) 경기 침체 및 감독당국의 부실 PF 대출에 대한 규제 강화에 따라, 저축은행은 PF 대출이 급격히 부실화되고 8·8 클럽을 유지하기 어려워져, 결국 E저축은행 및 계열 저축은행의 경영 상황 및 수익 구조가 악화되리라는 것을 알고 있었다는 부분(항과 ⑩항 부분)에 관하여 먼저 검사의 이 부분 주장의 구조는, '이 사건 공동검사 결과 드러난 E저축은행의 연결 BIS 비율 및 고정 이하 여신 비율의 수치에 비추어 이 사건 유상증자가 이루어지더라도 E저축은행은 8·8 클럽을 유지할 수 없고 → 이에 따라 E저축은행은 기존 PF대출 사업장에 대하여 추가 대출을 할 수 없게 될 뿐만 아니라 1년 이내에 자기 자본의 일정 비율을 초과하는 대출금도 회수하여야 하며 → 그 경우 E저축은행이 턴키베이스 방식으로 PF 대출하여 준 사업장의 경우 사업의 진행 및 성공이 사실상 불가능해져 결국 E저축은행의 대출채권은 급격히 부실화되어 경영 상황 및 수익 구조가 악화된다. 그리고 피고인 A은 이를 알고 있었다'는 것으로 파악된다. 살피건대, 경영정상화를 위한 경영개선 협약서(2010. 7. 30., E 계열 5개 저축은행 부문검사 귀임보고서의 기재에 의하면, 이 사건 공동검사 결과 E저축은행의 고정 이하 여신 비율은 2010. 3. 말 기준 21.88%, 2010. 6. 말 기준 16.87%로서, 8·8 클럽의 조건인 고정 이하 여신 비율 8%를 초과하고 있었던 사실은 인정된다. 그러나 한편 이 사건 기록에 의하면, C이 이 사건 유상증자를 H장학재단 등에 설명하는 과정에서 작성·제시한 여러 서류들, 가령 투자 리포트, E저축은행 우선주 청약 관련 주요 확인사항, PF 채권 매각 관련 보충자료, 전환 우선주 증자 관련 추가답변자료, 상품제안서 등의 핵심적 내용은 이 사건 유상증자로 인하여 E저축은행의 연결 BIS 비율이 8% 이상으로 상승한다는 것이었던 점, 실제 제3차 기금관리위원회 회의에서도, 피고인 A 등은 이 사건 유상증자 후 E저축은행의 연결 BIS 비율에 대하여 중점을 두어 설명하였고, H장학재단 기금관리 위원들도 유상증자 후 연결 BIS 비율 수치에 관하여 집중적으로 관심을 두고 질문을 하였던 점, 한편 금융감독원은 실무적으로, 8·8 클럽 탈락에 따른 영업한도 제한 등의 조치를 BIS 비율 8% 기준으로 하여 왔고, 고정 이하 여신 비율만 8%를 초과한다고 하여 영업한도 제한 등의 조치를 하여 오지는 않았던 점, 실제 E저축은행과 금융감독원 사이의 2010. 7. 30. 체결된 경영정상화를 위한 경영개선협약서 내용의 핵심도 E저축은행이 6개월 이내에 BIS 비율을 8% 이상으로 달성하여야 한다는 부분에 있었던 점 등의 사정도 인정된다. 이와 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 이 사건 유상증자 후 E저축은행의 고정 이하 여신 비율이 8%를 초과한다는 점만으로 피고인 A이, E저축은행이 8·8 클럽에서 탈락하고 이에 따라 정상적인 영업활동을 하지 못하게 된다는 점을 인식하고 있었다고 단정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 피고인 A은 BIS 비율이 투자 판단에 있어서 가장 중요한 수치이고, 이 사건 유상증자 후 E저축은행의 연결 BIS 비율이 8% 이상으로 유지되어 정상적인 영업활동을 영위할 수 있다고 생각한 것이 아닌가 하는 의심이 든다. (아) AY 펀드를 운용하는 과정에서 E저축은행 및 계열 저축은행이 차명 주주를 내세워 자기 사업을 하고 있고, B저축은행 측의 PF 대출은 다른 저축은행들과 달리 소위 턴키베이스 방식이어서 투자 위험이 매우 높다는 것을 알고 있었다는 부분(항 부분)에 관하여 먼저 AY 펀드 및 캄보디아 사업에 한정하여 살피건대, C 부동산투자팀 직원으로서 AY 펀드 실무 담당자였던 CQ은 검찰 수사과정에서, '2008. 4.경 캄보디아 사업검토 차 캄보디아 현지에 출장을 갔을 때 BR 대표 CR와 팀장 CS로부터 E저축은행이 BR지분 60%를 BQ 등의 명의로 보유하고 있다는 설명을 들었고, 피고인 A에게 E저축은행이 BR 시행사 지분 60%를 가지고 있다고 보고하였다'는 취지로 진술하였다가, 이 법정에서는 'CR 등으로부터 E저축은행이 BR 지분을 보유하고 있다는 설명을 듣기는 하였지만, 이를 피고인 A에게 보고한 적은 없는 것으로 기억한다'는 취지로 진술하였다. 그런데 CM, CE의 각 법정 진술, CQ의 일부 법정 진술, CQ에 대한 검찰 진술조서, C 작성의 AY 펀드상품제안서 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A은 AY 펀드 관련한 최종 결재권자였던 점, AY 펀드는 국내가 아닌 해외의 사업장에 투자하는 펀드이고, 총 펀드 설정액도 제1호, 제2호 펀드를 합쳐 약 800억 원에 이르는 큰 규모이며, 피고인 A은 E저축은행 F으로부터 캄보디아 사업 관련 펀드를 조성할 것을 직접 부탁받은 점에 비추어, 피고인 A으로서도 AY 펀드에 관심을 기울였을 것으로 보이는 점, E저축은행은 AY 제2호 펀드에 539억 원이라는 거액을 투자하였고 피고인 A도 이를 보고받았는데, 제2호 펀드는 제1호 펀드에 비하여 담보가 현저히 부족하고 사실상 지분 투자의 성격을 띠는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인 A에게 E저축은행이 BR 시행사 지분 60%을 보유하고 있다고 보고하였다는 CQ의 검찰 진술이 신빙성이 있다고 보인다. 그렇다면, 피고인 A은 E저축은행이 캄보디아 사업 시행사 지분 60%를 가지고 있다는 것과, 캄보디아 사업의 성공 여부에 따라 E저축은행이 큰 이익을 얻을 수도 있고, 반대로 큰 손실을 입을 수도 있다는 것을 인지하고 있었다고 판단된다. 그리고, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 점들, 즉 피고인 A은 이 사건 기금관리위원회에서 '쉽게 말하면 (감독당국에서 E저축은행에게) IB(Investment Bank, 투자 은행) 전문 저축은행이었는데 갑자기 IB를 하지 말아라. 그리고 IB를 할라면 충당금 4배 쌓아라 ··· E저축은행 같은 경우 그런 비즈니스 모델을 안 가진 저축은행들은 앞으로 다 망한다'는 취지로 이야기하였던 점, C이 2010, 6. 28.경 H장학재단측에 보낸 '조찬회 시 질의 사항 답변 자료'에도 'E저축은행은 일반적인 브릿지 론과는 달리 사업시행 초기부터 E저축은행과 전략적 제휴를 맺고 있는 1군 우량건설회사가 적극적으로 참여하여 사업성 검토 및 리스크를 분담하는 구조로 되어 있다'고 기재되어 있는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인 A은 E저축은행 및 계열 저축은행의 PF 대출 상당수가 턴키베이스 방식으로 이루어져 있다는 점을 인지하고 있었던 것으로 보인다. 그러나, 피고인 A이 E저축은행과 캄보디아 사업의 관계를 인지하고 있었고, E저축은행 및 계열 저축은행의 PF 대출 상당수가 턴키베이스 방식으로 이루어져 있다는 점을 인지하고 있었으며, 이에 더하여 E저축은행이 2005년경 이후 C이 운용하는 펀드에 누적 총계 약 2,998억 원을 투자한 사실이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인 A이 E저축은행 및 계열 저축은행의 PF 대출 사업의 대부분이 E저축은행 측이 차명주주를 내세워 직접 진행하는 사업이라는 점까지 알고 있었다고 단정할 수는 없고, 달리 이 부분을 인정할 증거는 없다. (자) 금융감독원 AT을 면담하는 과정에서 이 사건 공동검사를 통해 E저축은행의 대규모 부실이 드러난 것을 알게 되었다는 부분(항 부분)에 관하여 살피건대, 증인 AT의 법정 진술, E저축은행의 2010. 6. 유상증자 경과에 의하면, 피고인 A은 2010. 5. 27.경 금융감독원에서 당시 AT을 면담한 사실은 인정된다. 그러나, 피고인 A이 위 면담 과정에서 E저축은행에 대한 공동검사 결과 대규모 부실이 드러난 것을 알게 되었는지 여부에 관하여 보면, 이에 부합하는 증거로는 'AT이 면담 당시 피고인 A에게 E저축은행의 연결 BIS 비율이 5% 이하로서 적기시정조치대상이 된다고 말한 것으로 안다'는 취지의 AF에 대한 제2회 검찰 진술조서가 있으나, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 AT은 이 법정에서, '피고인 A으로부터 C에서 E저축은행의 유상증자를 유치하겠다는 말을 들은 후, E저축은행의 정확한 재무상태를 아느냐, E저축은행의 정확한 재무정보를 투자자에게 제공하여 투자자 보호에 문제가 발생하지 않도록 했으면 좋겠다고 말한 사실은 있으나, 공동검사 결과의 대체적 내용 및 구체적 수치를 문서 또는 구두로 알려주거나, 왜 무리하게 하려고 하느냐는 취지의 말을 하지는 않았다'고 진술한 점, AF 또한 이 법정에서는 'AT이 피고인 A을 면담할 때 배석하지 않았고, AT이 E저축은행이 적기시정조치 대상이다라는 등의 구체적인 이야기는 안 한 것으로 안다'는 취지로 진술한 점 등에 비추어 이를 믿기 어렵고, 달리 피고인 A이 AT을 면담하는 과정에서 E저축은행에 대규모 부실이 드러난 것을 알게 되었다고 인정할 증거가 없다. (차) 소결 앞서 판단한 사정들을 종합하여 보면, 결국 피고인 A은 이 사건 펀드 투자를 제안할 당시, E저축은행이 유상증자 후 약 4개월 후인 2010. 10.경 CB 특자펀드로부터 BB저축은행 지분을 인수하여야 하는데 이 경우 E저축은행에게 지분법 손실이 발생하는 점, 캄보디아 사업 시행사 지분 60%를 E저축은행이 보유하고 있고, E저축은행의 대출금 내지 투자금의 회수는 캄보디아 사업의 성공 여부에 달려 있었던 점, E저축은행 및 계열 저축은행의 PF 대출 비중이 다른 저축은행과 비교하여 높고, 그 중 상당수는 턴키베이스 방식이라는 점 등을 알고 있었다고 인정되고, 그 이외의 사항들에 대하여는 이를 피고인 A이 알고 있었다고 단정할 수 없다. 그리고 앞서 살펴본 바와 같이, C이 운용하는 전체 수탁고 및 H장학재단과 I대의 C에 대한 투자금의 액수와 E저축은행이 C 펀드에 투자한 금원의 액수를 비교하여볼 때, 그리고 피고인 A 내지 C이 AY 제1호 펀드 및 CB 특자펀드의 투자자들에게 투자원리금을 E저축은행 대신 지급하여야 하는 것도 아닌 점에 비추어 볼 때, 피고인 A 내지 C과 E저축은행이 통상의 사업적 이해관계를 뛰어넘는 결정적이고도 특별한 관계, 즉 어느 한쪽이 시장에서 퇴출될 경우 다른 한쪽이 이를 반드시 저지하여야 할 관계에 이르렀다고 보이지도 않는다. 그렇다면, 피고인 A의 이와 같은 E저축은행과의 이해관계 내지 E저축은행의 상황에 대한 인식 정도가 피고인 A이 E저축은행 경영진과 공모하여 H장학재단 등을 상대로 중요사항을 거짓으로 기재·설명하거나 의도적으로 숨기는 사기적 부정거래행위 내지 기망행위를 할 동기가 되는지 의심스럽고, 또한 이와 같은 정도의 인식만으로 E저축은행 경영진도 아닌 피고인 A이 E저축은행 측이 제공하는 경영상태에 관한 상세한 자료·수치를 보고 그것이 거짓이라는 점을 파악할 수 있다고 단정하기도 어려워 보인다. 이하에서는 이와 같은 점들을 전제로 하여, 이 부분 공소사실에 기재된 피고인 A의 언동을 차례로 살펴보기로 한다. 거짓 자료 작성 부분에 대한 판단 (가) 이 사건 추가자료에 E저축은행 연결 BIS 비율 및 요적립 대손충당금을 거짓 기재하였다는 부분(, 항 부분) 인정사실 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. C 부사장 AJ은 제3차 기금관리위원회 회의가 열리기 이틀 전인 2010. 6. 15.경 H장학재단 기금관리팀장 AP으로부터 E저축은행에 대한 금융감독원 검사 결과, PF 현황, 증자 전·후 연결 BIS 비율 등에 관한 설명자료를 요청받고, 같은 날 AA에게 AP의 요청을 전하면서 이에 관한 설명자료를 작성할 것을 지시하였다. AA은 2010. 6. 15. 15:41경 이 사건 유상증자 추진 과정에서 E저축은행 측 관련 업무를 도와주던 CT의 회계사 AC에게 '추가 요청 자료 내용입니다. 1. 감독원 감사 결과, 2. PF 현황 : 기존 충당금 현황, 새로운 기준에 의해 추가로 쌓아야 할 충당금 금액, 3. 캠코 매각 자산을 반영하여 현재 유상증자 전 BIS 비율 → 증자 후 BIS 비율이 증가되는 모습(추가 2개년 정도의 BIS 비율 포함, 기존 추가 충당금, 캠코 매각 반영), 4. 내년도 사업 계획입니다'라는 내용의 이메일을 보냈다. AC은 2010. 6. 15.경 내지 6. 16.경 E저축은행에서, E저축은행 업무부장으로서 E저축은행의 전산관리 및 회계업무를 담당하던 CU 등과 함께 AA으로부터 요구받은 자료를 작성하였고, 2010. 6. 16. 10:48경 AA에게 이 사건 추가자료의 미완성 초고 파일이 첨부된 이메일을 보냈다. 첨부된 미완성 초고 파일명은 '요약 재무건전성 현황 및 사업계획'인데, 그 중 연결 BIS 비율 및 대손충당금 관련 내용은 아래와 같다. 1. 금융감독원 감사 결과 감사결과는 아직 확정되지 않았으나 대손충당금 적립 기준의 변경에 따른 충 당금 추가 적립에 관한 사항이 가장 큰 쟁점임 2. PF 현황 및 적립기준 변경에 따른 충당금 추가 적립액 금감원의 새로운 기준에 따라 추가로 설정하여야 할 대손충당금은 연결(E, BG)하여 3,262억 원임. 3. 연결 기준 충당금 및 BIS 비율 변동 현황 <표>생략 ※ 단위: 억 원, % ※ 자료원 : 회사 전체 자료 이후 AC과 AA, 그리고 피고인 B은 AC이 보낸 미완성 초고 파일에 AA이 첨삭을 하거나, 전화 통화로 서로 상의하는 형식으로 이 사건 추가자료를 완성하여 나갔는데, 이 과정에서 연결 BIS 비율 수치 등 세부내역이 조금씩 변경되기도 하였다. AA과 피고인 B은 이 과정에서 AC이나 E저축은행 측에, 자문수수료의 실제 입금 여부나 BIS 비율의 계산 근거 등을 별도로 확인하거나 질문하지 않았다. AA과 피고인 B은 2010. 6. 16. 22:00경 이 사건 추가자료를 완성하여 이를 피고인 A에게 보고하였는데, 이 사건 추가자료의 연결 BIS 비율 및 대손충당금 관련 내용은 아래와 같다. 1. 금융감독원 검사 결과 E저축은행의 금감원 검사는 종결되었으며, 검사 결과 대손충당금 적립 기준의 변경에 따른 충당금 2,342억 원 추가 적립 이외 다른 쟁점은 없음 감독원은 최근 연체기간에 따른 건전성 분류에서 사업성 평가(계량, 비계량 평가) 기준으로 변경하여 자산건전성 분류기준을 강화 2. 전체 대출관련 대손충당금 및 BIS 비율 변동 현황 2) 전환 우선주 투자 전후 BIS 비율 변동 현황 <표>생략 ※ 캠코에 채권 매각 후 : 2010. 6.말 예상 실적 반영 ※ 연결 기준 BIS 비율 : E저축은행 연결대상 자회사인 BG저축은행 실적 고려시 판단 BIS 비율 관련 살피건대, 항에서 본 바와 같이, 이 사건 추가자료에는 E저축은행의 2010. 6.말 기준 연결 BIS 비율이, 캠코에 채권 매각 후 1.02%에서 6.30%로, H재단 등의 1,000억 원 유상증자 후 다시 8.13%로 각 상승하는 것으로 기재되어 있는 사실, 그리고 이와 같은 연결 BIS 비율 수치는 금융자문수수료 1,400억 원을 수익으로 인식한 것을 전제로 계산된 것인데, 이 사건 추가자료에는 AA이 AC으로부터 처음 송부받은 미완성 파일과 달리 연결 BIS 비율 수치를 계산함에 있어 금융자문수수료 1,400억 원을 수익으로 인식하였다는 기재가 표에 명시되어 있지 않은 사실은 인정된다. 그러나, 앞서 인정한 사실관계 및 이 사건 기록을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 추가자료에 기재되어 있는 E저축은행의 연결 BIS 비율 수치 1.02%는 금융감독원이 2010. 6. 초순경 E저축은행 측에 교부한 검사 결과 잠정확인서와 금융감독원이 2010. 7.경 작성한 금감원 최종 귀임보고서 상의 연결 BIS 비율수치와 동일한 점, 그리고, 이 사건 추가자료에 기재되어 있는 2010. 6.말 기준 E저축은행의 유상증자 후 연결 BIS 비율 8.13%는, 금융감독원이 2010. 7.경 작성한 최종 귀임보고서 상의 유상증자 후 연결 BIS 비율 수치와 사실상 같은 점(최종 귀임보고서에는 유상증자 후 연결 BIS 비율이 8.13%보다 높은 8.69%로 기재되어 있는데, 이는 이 사건 추가자료에서 예정하고 있는 유상증자액 1,000억 원 외에 대주주 등의 추가 증자액 500억 원까지 포함하여 계산한 것이다), 검사는 금융자문수수료와 관련하여 이는 허위의 수입을 계상하여 BIS 비율 수치를 조작한 것이라는 취지로 주장하나, 최종 귀임보고서에서 현재와 같은 형태의 금융자문수수료 수취는 금지하거나 규제하는 것이 타당하다는 의견을 표시하였던 금융감독원조차도 최종 귀임보고서 작성시 금융자문수수료를 포함하여 연결 BIS 비율 수치를 산정하였고, 더욱이 이 사건 추가자료 작성 당시는 금융위원회가 금융자문수수료 수취를 금지하는 규정을 제정하거나, 저축은행들을 상대로 금융자문수수료 수취를 금지하는 내용의 행정지도를 특별히 하지도 않은 시기여서, 당시 AA이나 피고인 A 등이 연결 BIS 비율 수치를 계산함에 있어 금융자문수수료를 수익으로 인식하여서는 안된다고 생각했을 것으로 보기 어려운 점, 검사는 이 사건 추가자료에 BIS 비율 산정시 금융자문수수료 1,400억 원을 반영하였다는 것을 명시하지 않고 '2010. 6. 말 예상 실적 반영'이라고만 기재한 것도 사실상 BIS 비율 수치를 조작하려는 의도에서 비롯된 것이라는 취지의 주장도 하나, 이 사건 추가자료에 첨부된 추정 재무제표에 수수료 수익 부분이 기재되어 있고, 만약 본문에 별도로 금융자문수수료를 기재할 경우 투자자 입장에서는 첨부된 추정 재무제표에 기재되어 있는 수수료 수익 외에 별도로 금융자문수수료가 발생하는 것으로 오해할 수도 있기 때문에 금융자문수수료 부분을 별도로 본문에 기재하지 않았다는 피고인 A 등의 주장이 전혀 설득력이 없다고만 볼 수도 없는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 앞서 인정한 사실만으로 피고인 A이 이 사건 추가자료에 E저축은행의 연결 BIS 비율을 거짓 기재하였다거나, 그에 관한 고의가 있었다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 대손충당금 관련 살피건대, 항에서 본 바와 같이, AC이 AA에게 최초로 보낸 이 사건 추가자료 초안에는 금융감독원의 새로운 기준에 따라 추가로 설정하여야 할 대손충당금이 E저축은행, BG저축은행 연결하여 3,262억 원으로 기재되어 있었으나, 이 사건 추가자료에는 금융감독원 검사 결과 대손충당금 2,342억 원 추가 적립 이외 다른 쟁점은 없다는 취지로 기재된 사실은 인정된다. 그러나 앞서 인정한 사실관계 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 추가자료에 기재된 E저축은행 자체의 요적립 대손충당금 2,342억 원은 금융감독원이 2010. 6. 초순경 E저축은행 측에 교부한 검사 결과 잠정확인서와 금융감독원이 2010. 7.경 작성한 금감원 최종 귀임보고서 상의 요적립 대손충당금 액수와 동일한 점, 또한 이 사건 유상증자 및 이 사건 기금관리위원회에서 논의의 중심이 되었던 것은 E저축은행의 연결 BIS 비율이고, 요적립 대손충당금의 액수는 BIS 비율 수치에 영향을 주는 것인데, 이 사건 추가자료에 BIS 비율은 BG저축은행까지 포함한 연결 BIS 비율로 작성되어 있는 점, 그리고 최초에 투자자 측에 제시되었던 투자 리포트상의 여러 수치가 E저축은행 단독 기준으로 작성되어 있어서, 그 수치 변동 판단의 용이성을 위해 이 사건 추가자료에 요적립 대손충당금 액수를 E저축은행 단독 기준으로 기재한 것이라는 피고인 A 등의 주장이 전혀 설득력이 없다고만 볼 수도 없는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 위 인정사실만으로 피고인 A이 사건 추가자료에 요적립 대손충당금의 액수를 거짓 기재하였다거나 거짓 기재에 관한 고의가 있었다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (나) 이 사건 상품제안서에 E저축은행이 작성한 추정 재무제표 등을 검증할 의무를 이행하지 않은 채 E저축은행이 매년 12%의 이익 배당을 할 수 있는 것처럼 거짓 기재하였다는 부분(항 부분) 살피건대, 이 사건 상품제안서의 기재에 의하면, 이 사건 상품제안서에는 이익배당 부분과 관련하여, '목표 수익률 연 12%’, '최저배당률 연 12.1%', '이익소각방식에 의한 회수 : 은행 제시 추정자료에 따르면 이익잉여금 처분에 의한 이익 소각 방식에 의한 투자원금 상환은 이루어질 수 있을 것으로 예상', '과거 높은 배당수익 시현 : 매년 발행금액의 12.1%로 계산된 배당금 수령, 현재까지 은행은 배당을 지속적으로 하고 있으며, 우선주 투자의 경우 보통주보다 이익 배당에 우선할 수 있으므로 배당을 통해 현금 흐름 창출 가능'이라고 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나, 위 인정사실만으로 피고인 A 등이 이 사건 상품제안서에 향후 5년간 당기순이익이 증가 추세에 있어 매년 12% 수익률의 이익 배당을 하는데 아무런 문제가 없는 것처럼 거짓 기재를 하였다거나 거짓 기재의 고의가 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 이 사건 상품제안서 기재에 의하면, 이 사건 상품제안서에는 이익소각 방식에 의한 투자금 상환이 제대로 이루어지지 않을 수도 있다는 전제 하에 IPO 및 장내 매각 절차를 거친 투자금 회수 방안이 기재되어 있는 사실, E저축은행의 최근 3개년간 당기순이익 표에, 38기(2007년), 39기(2008년)의 당기순이익 각 약 687억 원, 약 768억 원으로 기재되어 있는 동시에 40기(2009년)의 당기순이익이 그보다 적은 약 279억 원으로 기재되어 있는 사실, 또한 '주요투자 위험'이라는 항목에 영업환경 악화 리스크, 최저배당 미지급 위험, Exit Risk 등이 기재되어 있고, 상품제안서 마지막 장에 '위험에 대한 고지문'까지 첨부하여 이익 배당 등이 제대로 이루어지지 못할 위험성이 명시되어 있어, 피고인 A 등은 이 사건 상품제안서에 이익 배당이 어려워질 수도 있다는 점을 기재하였다고 보일 뿐이다. (다) 이 사건 상품제안서에, 피고인 A이 BM 펀드를 통해 취득하였던 E저축은행 지분 125억 원 상당을 처분하는 과정에 있고, E저축은행이 이 사건 유상증자 후 약 4개월 후인 2010. 10.경에 C 등이 세운 SPC인 BC 등으로부터 BB저축은행 지분 25.7%를 약 404억 원에 인수하여야 한다는, 이해상충 사항이자 투자 판단에 결정적으로 중요한 사항을 누락 기재하였다는 부분(항 부분) 살피건대, 이 사건 유상증자 당시 C이 운용하는 BM 펀드는 그 소유의 AW저축은행 지분에 관하여 2009년 초경부터 E저축은행에 풋백옵션을 행사하려 하였으나 E저축은행이 감독당국으로부터 대주주 승인을 받을 수 없어 풋백옵션 행사가 지연되어왔던 사실, 그리고 E저축은행은 BC 등과의 약정에 따라 2010, 10.경 BC 등의 BB저축은행 지분을 약 404억 원에 인수할 의무를 지고 있던 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나, 자본시장법 제178조 제1항 제2호는 '타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락'된 문서 등을 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 금지하는 조항이지 '이해상충이 드러나는 사항이나 투자 판단에 결정적으로 중요한 사항'의 기재를 누락한 문서 등을 사용하는 행위를 금지하는 조항이 아닐 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 BM 펀드가 E저축은행에 풋백옵션을 행사하지 못한 이유는 E저축은행의 자금 사정이 어려워서라기보다 E저축은행이 감독당국으로부터 대주주 승인을 받지 못하였기 때문이었고, E저축은행이 BC 등의 풋백옵션을 받지 못할 경우 C이 제3금융권에 약 404억 원을 변제할 의무를 부담하는 것도 아니었으므로, 결국 위 인정사실만으로는 피고인 A이 이 사건 상품제안서에 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시를 누락하였다거나 그에 관한 고의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 거짓 설명 부분에 대한 판단 (가) 피고인 A이 E저축은행의 연결 BIS 비율을 거짓 설명하였다는 부분(항 부분) 살피건대, 증인 AA의 법정 진술, 제3차 기금관리위원회 회의 녹음파일 등에 의하면 피고인 A과 B은 이 사건 기금관리위원회에서 금융자문수수료 1,400억 원을 수익으로 인식하였다는 점을 말하지 아니한 채 이 사건 추가자료에 기재되어 있는 E저축은행의 연결 BIS 비율 수치(1.02% → 캠코에 PF 대출채권 매각 후 6.30% → 유상증자 후 8.13%)를 설명한 사실, 한편 피고인 A은 피고인 B이나 AA이 이 사건 추가자료를 작성할 때 BIS 비율 수치를 보수적으로 산정하라고 지시한 적은 없고, 별도로 E저축은행이 제시한 재무자료 등을 검증한 적도 없는 사실, 그럼에도 피고인 A은 제3차 기금관리위원회 회의에서 '피고인 B 등 실무자들에게 BIS 비율 수치를 보수적으로 작성하라고 하였다'는 취지의 말을 한 사실은 인정된다. 그러나, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 점들, 즉 E저축은행에 대한 공동검사는 감사원이 PF 대출 잠재 부실에 대한 검사를 금융감독원에 요구하여 시작되었고, 이에 따라 금융감독원은 E저축은행의 PF 대출채권에 대한 자산건전성 평가를 하면서 이전까지의 기준이던 연체 기준 판단이 아니라 PF 사업의 사업성을 평가하는 새로운 방식을 적용하면서 약 3개월의 기간 동안 PF 사업을 전수 조사하였으며, 이전에는 정상 여신 등으로 분류되던 채권 상당수가 고정 이하 여신으로 재분류되었는바, 그렇다면 피고인 A으로서는 금융감독원의 공동검사가 매우 엄격히 진행되어 E저축은행의 PF 대출과 관련한 위험 요소가 대부분 드러났다고 생각하였을 수 있고, 그러한 판단을 '보수적으로 작성하였다'는 말로 표현하였다고도 볼 수 있는 점, 실제 이 사건 추가자료에 기재되어 있고 피고인 A이 제3차 기금관리위원회 회의에서 설명한 BIS 비율 수치는 금융감독원의 최종 귀임보고서 상의 수치와 다르지 않은 점, 피고인 A이나 AA, 피고인 B이 E저축은행의 BIS 비율 수치와 관련하여 E저축은행 측이 제공한 재무자료 등의 신빙성 자체를 별도로 검증하지는 않았지만, AA과 피고인 B은 이 사건 추가자료를 작성함에 있어 E저축은행 측의 AC과 여러 차례에 걸쳐 이메일을 주고 받는 과정에서 E저축은행의 계산 결과나 BIS 비율 수치 산정 시점 등의 오류를 지적·수정하였고, E저축은행이 알려준 요적립 대손충당금 등의 액수가 금융감독원의 검사 결과와 동일한지 여부 등에 관하여 확인하였던 점 등의 사정을 종합하여 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 피고인 A이 제3차 기금관리위원회에서 E저축은행의 연결 BIS 비율을 거짓 설명하였다거나, 그에 관한 고의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (나) 피고인 A이 금융감독원과 예금보험공사의 E저축은행 및 계열 저축은행에 대한 공동검사 결과를 거짓 설명하였다는 부분(항 부분) 살피건대, 증인 AT의 법정 진술, 제3차 기금관리위원회 회의 녹음파일에 의하면, 피고인 A이 2010. 5. 27.경 금융감독원에서 AT을 면담할 당시 AT으로부터 E저축은행 및 계열 저축은행에 대한 검사 결과를 발표하지 못하는 이유에 대하여 들은 적은 없는 사실, 그런데 피고인 A은 제3차 기금관리위원회 회의에서 공소사실 2) 나) 의 (다)항 기재와 같은 언동을 한 사실은 인정된다. 그러나 피고인 A의 발언 내용 및 취지는, 피고인 A 자신이 판단할 때 'E저축은행에 대한 충당금 요구 기준을 모든 저축은행에 적용하게 되면 한국의 저축은행들은 모두 문을 닫아야 할 정도로 충당금 요구 기준이 엄격하다, 그래서 금융감독원이 발표를 못하는 것 같다'는 것이지, 금융감독원 AT이 그와 같이 말을 하였다고 전하는 것이 아니어서, 피고인 A이 E저축은행 및 계열 저축은행에 대한 공동검사 상황과 금융감독원의 입장을 거짓 설명하였다거나 그에 관한 고의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (다) 피고인 A이 브라질 국채 매각 건을 예로 들면서 E저축은행에 대한 금융감독원의 대손충당금 적립 요구가 비계량적·정책적 판단 때문인 것처럼 호도하여 E저축은행의 재무상황을 거짓 설명하였다는 부분(항 부분) 이 부분 공소사실은 브라질 국채 매각 건과 PF 대출 부실 건은 상호 아무 연관관계가 없음에도, 피고인 A이 H장학재단 기금관리위원들에게 이를 동일선상에서 언급하여 금융감독원의 대손충당금 적립 요구가 비계량적·정책적 판단 때문인 것처럼 거짓설명을 하였다는 것이다. 살피건대, 제3차 기금관리위원회 회의 녹음파일에 의하면, 피고인 A이 제3차 기금관리위원회 회의에서 이 부분 공소사실에 기재된 것과 같이 발언을 한 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실만으로는 피고인 A이 브라질 국채 매각 건을 예로 들면서 E저축은행에 대한 금융감독원의 대손충당금 적립 요구가 비계량적·정책적 판단 때문인 것처럼 호도하여 E저축은행의 재무상황을 거짓 설명하였다거나 그에 관한 고의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 점들, 즉 E저축은행은 C이 운용하는 펀드를 통해 브라질 국채를 보유하고 있었는데, 금융감독원은 이 사건 공동검사 중 E저축은행에게 브라질 국채는 국채가 아닌 사채로 보아야 하므로 이를 매도할 것을 요구한 점, 이에 따라 E저축은행은 2010. 4.경 C에게 요청하여 브라질 국채를 매도하였는데, E저축은행 F은 브라질 국채의 가격 상승이 예상되는 상황에서, 브라질 국채는 우리나라 국채가 아니므로 사채에 해당한다는 감독당국의 유권해석에 따라 이를 매도하게 된 것에 불만을 표시하기도 하였던 점, 한편 금융감독원은 E저축은행의 PF 대출채권에 대한 자산건전성 평가에 있어 이전까지의 기준과 달리 사업성 평가 방식을 적용하였고, 이에 E저축은행에서는 금융감독원의 검사 결과 잠정 확인서에 날인을 거부하며 반발하기도 하였던 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인 A으로서는 감독당국이 전체적으로 너무 엄격한 기준으로 E저축은행을 검사하고 있다는 의견을 피력하면서 그 예로 브라질 국채 건도 함께 이야기한 정도로 보일 뿐이다. 즉, 피고인 A이 금융감독원이 E저축은행에 브라질 국채를 매각하도록 한 정확한 이유를 확인하지 않은 채 대손충당금 문제가 관련된 것처럼 언급하긴 하였지만, 위와 같은 전체적인 이야기의 취지 및 흐름에 비추어 이를 의도적인 거짓 설명으로 보기는 어렵다. (라) 피고인 A이 E저축은행의 PF 대출 대부분이 상환가능성이 높은 본 PF 대출인 것처럼 거짓 설명하였다는 부분(항 부분) 살피건대, 제3차 기금관리위원회 회의 녹음파일에 의하면, 피고인 A이 제3차 기금관리위원회 회의에서 E저축은행의 PF 대출 사업장 40개에 대한 대출 현황 자료를 제시하면서 '여기에 나타나 있는 것들은 거의 다 본 PF로 봐도 무리가 없을 겁니다'라고 말한 사실, 그러나 E저축은행의 PF 대출 사업장 중 상당 부분은 본 PF가 아니었던 사실은 인정된다. 그러나 한편 이 사건 기록을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A 등은 제3차 기금관리위원회 회의에서 E저축은행으로부터 받은 자료인 'E저축은행 부동산 PF 현황 및 향후 회수 계획표'를 제시하였는데, 이 표에는 E저축은행이 PF 대출을 하여 준 사업명, 시공사가 정해진 경우 시공사명, 대출잔액, 금융감독원 검사 전후에 따른 충당금 액수, 예상 사업 이익이 상세하게 기재되어 있는 점, 피고인 A은 제3차 기금관리위원회 회의에서 '표에 나타나 있는 것들은 거의 다 본 PF로 봐도 무리가 없을 겁니다'라고 이야기한 직후 '그것도 한번 확인해 보겠다'는 취지로 이야기한 점, 한편 C 측에서는 2010. 6. 28.경 H장학재단 측에 '조찬회 시 질의 사항 답변 자료'를 별도로 보내주었고, 그 자료에는 'E저축은행의 경우도 브릿지론의 비중이 높은 편'이라는 문구가 기재되어 있는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 앞서 인정한 사실만으로 피고인 A이 E저축은행의 PF 대출 대부분이 상환가능성이 높은 본 PF대출인 것처럼 거짓 설명하였다거나 그에 관한 고의가 있다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (마) 피고인 A이 E저축은행 대주주 등 경영진이 불법행위 없이 건전하게 E저축은행을 경영하여 왔기 때문에 대주주 등의 불법행위로 인한 경영 악화 사태가 벌어지지 않을 것이 확실한 것처럼 거짓 설명하였다는 부분(항 부분) 살피건대, 수용자 접견 현황 조회, 제3차 기금관리위원회 회의 녹음파일에 의하면, 피고인 A은 제3차 기금관리위원회 회의에서 '제가 오늘 이 펀드를 제안하는 가장 근본적인 이유는 ··· 뭐냐 하면 E저축은행 대주주의 투명성이라 그럴까요?'라고 말한 사실, 그런데 E저축은행 F은 2009. 7.경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 뇌물공여 혐의로 구속된 적이 있었고, A은 2009. 7. 22.경 구속되어 있던 F을 면회한 사실은 인정된다. 그러나, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 점들, 즉 피고인 A은, E저축은행이 업계 수위 저축은행으로 성장하여 온 데에는 E저축은행 대주주 및 경영진의 노력 등이 있었기 때문이라는 점을 강조하는 과정에서 투명성 이야기를 하였던 것인 점, 그리고 투명성 이야기가 있었던 전후 이야기의 초점은 E저축은행이 금융감독원 공동검사로 인한 대손충당금 문제만 해결하면 앞으로도 지속적인 성장이 예측되어 이익배당에는 문제가 없을 것이라는 점에 있었던 점, 더욱이 피고인 A은 'E저축은행이 과거 5년간 매년 500억 내지 600억 상당의 이익을 보았고, 그런 점 등에 비추어 내년에도 그 정도의 이익을 볼 수 있을 것으로 판단하고 있다'고 말하였을 뿐, E저축은행에 대주주 등의 불법행위로 인한 경영 악화 사태가 벌어지지 않을 것이 확실하다는 취지로 말한 것으로 보이지는 않는 점 등의 사정을 종합하면, 앞서 인정한 사실만으로는 피고인 A이 대주주 등이 불법행위 없이 건전하게 E저축은행을 경영하여 왔기 때문에 대주주 등의 불법행위로 인한 경영 악화 사태가 벌어지지 않을 것이라고 거짓 설명하였다거나, 그에 관한 고의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (바) 피고인 A이 E저축은행의 자산건전성 및 손익 구조가 회복하기 어려울 정도로 악화되어 있음을 알면서도, 마치 E저축은행의 재무 상태를 엄밀히 검증한 결과 이 사건 유상증자만 이루어지면 E저축은행이 추가 증자 등 없이 8·8 클럽을 유지하고 매년 12%의 이익 배당을 확실히 할 수 있는 것처럼 거짓 설명하였다는 부분(항 부분) 먼저 피고인 A이 E저축은행의 자산건전성 및 손익 구조가 회복하기 어려울 정도로 악화되어 있음을 알고 있었는지에 관하여 보건대, 항에서 판단한 바와 같이 피고인 A은 이 사건 유상증자 제안 당시, E저축은행이 CB 특자 펀드로부터 BB저축은행 지분을 인수하는 경우 E저축은행에게 지분법 손실이 발생한다는 점, 캄보디아 사업시행사 지분 60%를 E저축은행이 보유하고 있고, E저축은행의 캄보디아 관련 대출금 내지 투자금의 회수는 캄보디아 사업의 성공 여부에 달려 있었던 점, E저축은행 및 계열 저축은행의 PF 대출 비중이 다른 저축은행과 비교하여 높고, 그 중 상당수는 턴키베이스 방식이라는 점을 알고 있었다고 인정되나, 이에서 더 나아가 피고인 A이 E저축은행의 자산건전성 및 손익 구조가 회복하기 어려울 정도로 악화된 상태였다는 점을 알고 있었다고 볼 증거가 없다. 다음으로 8·8 클럽 부분에 관하여 살피건대, 이는 앞서 항의 'BIS 비율 부분의 판단과 같은 이유로, 피고인 A이 이 부분을 거짓 설명하였다거나 그에 관한 고의가 있었다고 볼 수는 없다. 마지막으로 이익 배당 부분에 관하여 살피건대, 이는 앞서 항에서의 판단과 같은 이유로, 피고인 A이 이 부분을 거짓 설명하였다거나 그에 관한 고의가 있었다고 볼 수는 없다. (사) 피고인 A이 E저축은행과 관련한 여러 펀드를 운용하는 과정에서 알게 된 E저축은행 및 대주주의 자금 사정, 투자권유자와 투자자 간의 극명한 이해 상충 문제 등 투자 판단에 영향을 미치는 중요한 사실을 미고지하였다는 부분(항 부분) 살피건대, 우선 이 부분 공소사실에 기재되어 있는 내용 중 '만일 E저축은행이 영업정지되면 C이 차입원리금 약 404억 원을 직접 변제하여야 한다는 것을 고지하지 않았다는 부분은, 앞서 판단한 바와 같이 사실과 다르므로, 피고인 A이 이를 H장학재단에 고지할 수 없는 사항이다. 다음으로 나머지 부분에 관하여 보면, 이 사건 상품제안서 및 추가자료가 작성되고 제3차 기금관리위원회 회의가 개최될 당시, C이 사모펀드를 조성하여 취득하였던 AW저축은행 지분 55% 125억 원 상당 전부를 처분하는 과정에 있었던 사실, CB 특자펀드와 관련하여 BC 등은 2010. 10.경 E저축은행에게 풋백옵션을 행사하여 E저축은행으로부터 풋백옵션 대금으로 404억 원을 받을 예정이었던 사실, C은 BM 펀드에 일부 금원을 투자한 사실은 기초적 사실관계에서 본 바와 같다. 그러나, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 점들, 즉 기본적으로, 금융투자상품 판매에 있어 판매자와 피투자자 사이의 모든 거래 관계가 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항'으로서 보기는 어려운 점, 그리고 앞서 판단한 바와 같이 피고인 A이 E저축은행 등의 모든 재무 및 경영상황을 정확히 알지 못하고 다만 E저축은행과의 사업적 거래관계 등으로 일부 상황만을 알고 있는 상황에서, 피고인 A이 이 사건 펀드 투자 권유시 H장학재단 측에 E저축은행이 약 4개월 후 BC 등으로부터 약 404억 원에 BB저축은행 지분을 인수할 예정이라는 점을 상품제안서 등에 기재하지 않은 것이 민사상 설명의무위반 등에 해당할 여지가 있을 수 있을지언정, 이를 바로 형사처벌의 대상이 되는 행위로 보기는 어려운 점, 한편 명확하지는 않지만 이 부분 공소사실에는 H장학재단 등의 유상증자 대금 중 상당액이 BB저축은행 지분 인수 대금으로 사용된다는 것을 설명하지 않은 것 역시 중요사항 누락에 해당한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 보이는데, 당초 H장학재단이나 I대가 이 사건 펀드에 금원을 투자할 당시 그 투자금의 사용용도 내지 계획이 특별히 정해지지 않은 상태에서(이 사건 상품제안서 및 추가자료나, C이 금융감독원에 신고한 이 사건 펀드 관련 집합투자기구 등록신청서 및 그에 첨부된 신고서, 상품설명서 등에는 단지 E저축은행이 발행하는 전환 우선주에 투자한다고만 기재되어 있을 뿐이다. 그리고 이 사건 펀드 투자가 기본적으로 대손충당금 적립을 위한 투자였던 것은 맞지만, 그렇다고 하여 E저축은행이 대손충당금 명목으로 투자받은 금원을 어느 특정한 계좌에 계속 보관하고 있어야 하는 것은 아니라고 할 것이다. I대측의 담당 실무자였던 AR 역시 이 법정에서 '이 사건 투자 당시 유상증자대금의 사용용도를 제한하는 내용의 합의가 이루어진 사실은 없다'는 취지로 진술한 바 있다), 유상증자 대금을 어떠한 용도로 사용할 것인지는 기본적으로 E저축은행의 전략적 판단 문제인 점 등의 사정을 종합하여 보면, 첫 문단에서 본 여러 사정들이 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항'에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인 A에게 미필적 고의가 있었는지 여부 (가) 한편 검사는, 피고인 A이 자산운용사 대표로서 그리고 H장학재단 등의 기금위원으로서 투자자를 보호할 의무가 있는 점, 그리고 E저축은행과의 여러 관계상 E저축은행이 제공하는 자료가 거짓이라는 것을 알거나 매우 쉽게 알 수 있었는데도 이를 전혀 검증하지 않은 채 투자자에게 그대로 전달한 점 등을 고려하면 피고인 A에게 미필적으로나마 자본시장법 제178조 제1항 제2호상의 거짓 기재 설명의 고의가 인정된다는 취지의 주장을 명확히 하고 있으므로(이 부분 공소사실에는 피고인 A의 투자자 보호의무 내지 검증의무가 기재되어 있고, 검사는 제34회 공판기일에서 '자산운용사의 검증의무와 펀드책임에 대한 사회적 평가 내지 법원의 적정한 평가가 있어야 하고, 피투자처의 자료가 잘못된 것일 수도 있다는 점을 알고서도 이를 의도적으로 무시한 것이라면 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반에 해당한다'는 취지로 진술하였다), 이를 별도로 판단한다. (나) 살피건대, 금융투자상품의 매매와 관련하여 금융투자업자에게 투자자 보호의무 내지 검증의무 위반을 이유로 민사상 책임을 묻는 이외에 자본시장법 제178조 제1항 제2호 위반의 형사상 책임까지 묻기 위하여는, 금융투자업자가 피투자처로부터 제공받은 각종 자료가 거짓일 수도 있다는 점을 인식 내지 용인하고, 그럼에도 그러한 자료를 상대방에게 그대로 전달한다는 인식 내지 의사, 즉 최소한 미필적 고의가 인정되어야 할 것이다. 그렇다면 과연 피고인 A에게 이 사건 펀드 판매와 관련하여 미필적으로나마 자본시장법 제178조 제1항 제2호 위반의 고의가 있었는지에 관하여 살피건대, 피고인 A 및 실무자인 피고인 B, AA이 이 사건 펀드 투자 관련 자료를 작성함에 있어 E저축은행의 BIS 비율 수치, 요적립 대손충당금의 액수, 추정 영업이익 등과 관련하여 E저축은행측이 제공한 재무자료의 신빙성 자체를 별도로 검증하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나, 먼저 앞서 '피고인 A의 범행 동기 내지 주관적 인식 등 부분에서 판단한 바와 같이 피고인 A이 E저축은행의 존립에 결정적인 이해관계를 가지고 있어 반드시 H장학재단 등으로부터 투자 결정을 이끌어 내야 할 입장에 있었다거나 E저축은행의 재무상황을 내부자에 준할 정도로 알고 있었다고 보이지 않는 점에 더하여, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 점들, 즉 피고인 A이나 AA, 피고인 B은 이 사건 펀드 판매와 관련하여 이 사건 상품제안서 등 서류를 작성함에 있어 기본적으로 금융감독원 전자공시시스템에 공시된 E저축은행에 대한 재무제표 등을 일차적 자료로 삼았고, E저축은행 측과 여러 차례에 걸쳐 자료 작성을 위한 이메일을 주고 받는 과정에서 E저축은행의 계산 결과나 BIS 비율 수치 산정 시점 등의 오류를 지적·수정하기도 하였던 점, 당초 C 측에서는 E저축은행에 대한 실사를 하려고 하였다가 E저축은행 감사 G가 '현재 E저축은행에 금융감독원의 검사가 강도 높게 실시 중이므로 금융감독원의 검사 결과로 실사를 대체하면 좋겠다'는 의사를 전달받고 이를 받아들였는바, 금융투자업자가 투자상품을 판매함에 있어 피투자처에 대하여 매번 실사를 거쳐야 한다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 당시 E저축은행에 대하여는 실제 감사원의 요청에 따라 금융감독원 등의 특별검사가 진행되고 있었으므로 그 검사 결과를 일응의 기준으로 삼기로 하는 것은 금융투자업자로서 가능한 판단의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 점, 피고인 B 등 실무자들은이 사건 상품제안서 등 자료를 작성함에 있어, E저축은행이 알려주는 BIS 비율 등 각종수치가 금융감독원의 검사 결과와 동일한지 여부 등을 E저축은행 측에 확인하였고, 실제 이 사건 상품제안서 등에 기재된 E저축은행의 연결 BIS 비율, 요적립 대손충당금 액수 등은 금융감독원의 검사 결과와 같았던 점 등의 사정을 종합하여 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 피고인 A이 H장학재단 측에 이 사건 펀드와 관련하여 이 사건 상품제안서 등 자료를 작성하고 설명함에 있어, 자료 작성의 기초가 된 E저축은행 측의 각종 자료가 거짓일 수도 있다는 점을 인식 내지 용인하고, 그럼에도 그러한 자료에 기초하여 이 사건 상품제안서 등을 작성한 후 이를 상대방에게 설명한다는 인식 내지 의사, 즉 자본시장법 제178조 제1항 제2호 위반의 미필적 고의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 소결 지금까지 살펴본 '피고인 A의 범행 동기 내지 주관적 인식 등 부분', '거짓 자료 작성 부분', '거짓 설명 부분, 그리고 '피고인 A에게 미필적 고의가 있었는지 여부'에 대한 각 판단의 내용을 종합하여 보면, 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 이 사건 펀드 판매 등과 관련하여 자본시장법 제178조 제1항 제2호를 위반하는 행위를 하였다거나, 피고인 A에게 그에 관한 고의가 있다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 자본시장법 제178조 제2항 위반 여부에 대한 판단 살피건대, 자본시장법 제178조 제2항에서 말하는 '위계의 사용'이란 거래 상대방이나 불특정 투자자들을 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적으로 수단, 계획, 기교 등을 쓰는 행위를 말한다고 할 것인데[구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장법 부칙 제2조로 폐지된 것) 제188조의4 제4항 제1호의 '위계를 쓰는 행위'에 관한 대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결 등 참조], 2)항에서 판단한 바와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 이 사건 유상증자와 관련하여 H장학재단에 자본시장법 제178조 제2항에서 금지하고 있는 '위계의 사용'을 하였다거나, 그에 관한 동기 내지 고의가 있었다고 단정할 수 없고, 검사가 제출한 모든 증거들을 살펴보아도 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 중 H장학재단에 관한 부분에 대한 판단 1) 검사는, 피고인 A이 이 사건 유상증자와 관련하여 H장학재단에 대하여 한 일련의 행위가 H장학재단에 대한 기망행위에도 해당한다고 보았다. 그리고 이에 대해 피고인 A 및 변호인은 다. 항에서와 같은 이유로 피고인 A이 H장학재단을 기망한 사실이 없고, 기망의 고의도 없다고 다툰다. 2) 살피건대, 다.의 2)항에서 판단한 바에 더하여, 나.항 기초적 사실관계 부분에서 본 바와 같이 피고인 A은 이 사건 유상증자의 구도를 조직함에 있어 소위 드래그 얼롱조항 등 H장학재단의 투자금 보호를 위한 특별한 조치까지 강구하였던 점 등의 사정까지 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 H장학재단에 이 사건 유상증자에 참여할 것을 권유함에 있어 H장학재단을 기망하여 유상증자 대금 500억 원을 편취하였다거나, 그 고의가 있다거나, E저축은행 경영진과 공모하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 마. 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반의 점 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 중 각 I대에 관한 부분에 대한 판단 살피건대, I대에 대한 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반의 점 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점의 구조는, 피고인 A이 I대 이사장 AS 등 I대의 투자결정권자로부터 투자결정에 관한 위임을 받아 제3차 기금관리위원회 회의에 참석한 I대 기금운용자문위원 AO(나.항 기초적 사실관계에서 본 바와 같이 AO은 당시 H장학재단의 기금관리위원이자 I대의 기금운용자문위원이었다)에 대하여 사기적 부정거래행위 내지 기망행위를 하였고, 이로써 결국 I대의 투자결정권자를 기망하였다는 것이다. 그런데 우선, 검사가 제출한 증거들만으로는 AO이 I대의 투자결정권자로부터 투자 결정에 관한 위임을 받고 제3차 기금관리위원회 회의에 참석하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 어려워(오히려 AO은 이 법정에서 I대 AS 등으로부터 이 사건 유상증자 투자 여부에 관한 결정권한을 위임받은 사실은 없다고 진술하였다, 피고인 A이 I대에 대하여 어떠한 사기적 부정거래행위 내지 기망행위를 하였다고 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 가사 AO에 대하여 공소사실 기재와 같은 행위를 한 것이 곧 I대에 대한 행위로 볼 수 있다고 하더라도, 다., 라. 항에서 살펴본 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 이 사건 유상증자와 관련하여 어떠한 사기적 부정거래행위 내지 기망행위를 하였다거나, 그에 관한 고의가 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 바. 결론 그렇다면, 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 및 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반의 점은 각 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 각 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 B에 대한 공소사실 가. 이 부분 공소사실 피고인 B은 2009. 12.경부터 2010. 8.경까지 C의 전략투자본부 PE팀 본부장으로 근무하면서 주식과 채권에 대한 펀드 조성 및 관리 업무를 담당하던 사람이다. 1) 피고인 A 등과의 순차 공모 및 2010. 6. 16. 거짓 자료 작성 가) 피고인 A은 1. 가. 2) 나) 항 기재와 같이 E저축은행과 그 계열 저축은행의 부실상황을 잘 알고 있으면서, E저축은행 F, G와 E저축은행 퇴출 방지에 대한 이해관계의 일치를 바탕으로 E저축은행의 부실 상황을 은폐하고 증자 유치를 하기로 공모하고, 통상 투자제안서와 첨부 자료를 작성하는 경우 피투자 기업으로부터 경영 및 재무자료를 제출받아 분석·검토 후 확인 작업을 거쳐야 하므로 상당한 시일이 소요됨에도 불구하고, H장학재단 제3차 기금관리위원회 회의 하루 전인 2010. 6. 16.경에야 비로소 피고인 B과 AA에게 다음 날 개최될 제3차 기금관리위원회 회의에서 유상증자를 반드시 유치할 수 있도록 투자제안서와 근거자료를 무조건 맞추라는 취지로 지시하였다. 나) 이에 따라 피고인 B은 AA과 함께, 2010. 6. 16.경 C 사무실에서, 자신들이 작성하는 자료가 다음 날 제3차 기금관리위원회 회의에 증자 유치 설명자료로 제출될 것이라는 정을 알면서, E저축은행으로부터 받은 투자제안서와 E저축은행 증자 관련 추가자료를 만드는 데 필요한 재무자료 중 일부 내용을 수정 가공하는 방법으로 거짓 자료를 작성하였다. 즉, 피고인 B과 AA이 E저축은행 증자 관련 추가자료를 만들기 위해 2010. 6. 16.경 E저축은행 측으로부터 받은 요약 재무건전성 현황 및 사업계획에 의하면, 그동안 E저축은행으로부터 제공받았던 종전 자료들에서는 볼 수 없었다가 갑작스럽게 금융자문수수료 1,400억 원(E저축은행 700억 원, BG저축은행 700억 원)이 당기 예상 수익 항목으로 추가되었고, E저축은행이 공시한 2010. 3.말 기준 연결 BIS 비율 8.86%가 금융감독원과 예금보험공사의 공동검사 결과 1.02%로 대폭 하향되어, BIS 비율 개선을 위해 부실 PF 대출채권 2,600억 원 상당을 캠코에 매각하더라도 연결 BIS 비율이 적기 시정조치(경영개선권고) 대상 수치인 5% 미만에 해당하는 4.84%밖에 되지 않았고, 금융자문수수료 1,400억 원 상당을 당기 수익으로 추가 계상하여야만 1,000억 원 유상증자 후 연결 BIS 비율이 8%를 초과하게 되고, E저축은행 및 그 계열 저축은행에 대한 금융감독원과 예금보험공사의 공동검사가 종료되지 않은 상황에서 BG저축은행의 경우에도 요적립 대손충당금이 920억 원에 이른다는 점들이 확인되었다. 피고인 B은 만약 위와 같은 사실이 H장학재단 기금관리위원회 위원들 및 H장학재단, I대 임직원들에게 알려질 경우, 기금관리위원회 위원 등은 E저축은행은 물론 BG저축은행도 700억 원이라는 거액의 자문수수료를 받는 이유가 무엇인지, 2010. 6.말 결산기에 임박하여 갑작스럽게 등장한 1,400억 원이라는 거액의 자문수수료가 실제 존재하는 것인지 등 자문수수료 수익 인식의 적정성에 대해 문제를 제기하거나, E저축은행의 연결 BIS 비율 산정 시 연결 대상인 BG저축은행의 경우 공동검사가 종료되지 않은 상황에서 이미 확인된 요적립 대손충당금 920억 원 이외에 추가로 대손충당금이 적립이 요구되어 E저축은행의 연결 BIS 비율이 추가 하락할 가능성에 대한 문제를 제기하거나, E저축은행의 지분법 손실이 정확히 산정되었는지에 대해 문제를 제기하면서, E저축은행 및 그 계열 저축은행들의 부실 상황에 대해 정확한 확인을 요구함으로써 투자 결정이 지연되거나 투자 유치가 실패할 수 있다고 생각하였고, 이러한 점에서 피고인 B과 피고인 A은 인식을 같이 하였다. 이에 피고인 B은 AA과 함께 H장학재단 기금관리위원회 위원들 및 H장학재단, I대 임직원들에게 제공될 E저축은행 이 사건 추가자료를 작성함에 있어, E저축은행측으로부터 받은 자료에 따르면 부실 PF 대출채권 2,600억 원 상당을 캠코에 매각하더라도 E저축은행의 연결 BIS 비율 수치가 4.84%밖에 되지 않음에도, E저축은행이 보내온 자료에서 논란이 될 수 있는 금융자문수수료 1,400억 원 부분을 삭제하고, 2010. 6.말 예상 실적을 반영이라는 각주를 만들어 넣은 다음 부실 PF 대출채권 매각에 따른 BIS 비율 수치 상승분에 금융자문수수료 1,400억 원 수익 인식 분까지 포함시켜 과다계상하는 수법으로, 마치 부실 PF 대출채권 매각 후 E저축은행의 연결 BIS 비율 수치가 1.02%에서 6.30%로 상승하는 것처럼 BIS 비율 변동표를 거짓 작성하고, 여기에 1,000억 원 상당의 유상증자를 하기만 하면 연결 BIS 비율 수치가 8.13%에 이르러 8%를 초과하는 것처럼 거짓 기재하고, 금융감독원과 예금보험공사의 공동검사 결과 BG저축은행도 920억 원 상당의 대손충당금 적립이 필요하여 추가로 적립하여야 할 대손충당금은 합계 3,262억 원(E저축은행 2,342억 원, BG저축은행 920억 원)이라고 기재된 부분을 삭제한 다음, '금융감독원 검사 결과가 확정되어 E저축은행이 대손충당금 2,342억 원을 충당하여야 하는 것 이외에 다른 쟁점은 없음'이라고 거짓 기재하여, E저축은행 증자 관련 추가자료 최종본을 작성하였다. 그리고 피고인 B과 AA은, 금융감독원과 예금보험공사의 공동검사 결과 E저축은행의 연결 BIS 비율이 현저히 하락한 사실을 확인하였으므로 E저축은행이 작성한 추정 재무제표를 단순히 인용하여서는 아니 되고 자료에 대한 검증 의무가 있음에도 불구하고, E저축은행이 작성한 추정 재무제표 경영 전망을 아무런 검증 없이 그대로 반영하여, 향후 5년간 당기순이익이 증가 추세에 있어 매년 12% 수익률의 이익 배당을 하는데 아무런 문제가 없는 것처럼 이 사건 상품제안서에 거짓 기재를 추가하였다. 다) 피고인 A은 2010. 6. 16. 22:00경 C 사무실에서 피고인 B, AA으로부터 이 사건 상품제안서와 추가자료를 보고받고, 자신이 의도한 대로 자료가 작성되어 있음을 확인한 다음, 피고인 B, AA에게 다음 날 개최될 H장학재단 제3차 기금관리위원회 회의에 동석하여 이 사건 상품제안서와 추가자료를 H장학재단 기금관리위원들에게 배포할 것을 지시하였다. 피고인 A은 아울러, H장학재단 기금관리위원들에게 피고인 B을 E저축은행 유상증자 펀드를 기획한 주관자인 것처럼 소개하고 상품제안서, 추가자료를 설명하게 하여 피고인 A 자신과 E저축은행 유상증자 사이의 이해관계를 숨기고 자료의 신빙성을 높이기로 마음먹고, 피고인 B에게 제3차 기금관리위원회 회의에서 피고인 A을 대신하여 자료들을 설명할 것을 지시하였으며, 피고인 B은 이를 승낙하였다. 2) 2010. 6. 17. 기금관리위원회에서의 범행 실행 가) 피고인 B은 2010. 6. 17.경 H장학재단 제3차 기금관리위원회 회의에 피고인 A과 함께 출석하여, H장학재단 기금관리위원들 및 H장학재단과의 동반 투자 여부를 결정하기 위하여 I대 기금운용본부 W의 위임에 따라 회의에 참석하여 투자 여부를 논의하게 된 I대 기금운용자문위원 AO에게, 허위 작성한 이 사건 상품제안서 및 추가자료를 배포하여 거짓 자료를 제시하였다. 나) 피고인 A은 자신이 E저축은행 F으로부터 유상증자 참여를 부탁받아 이 사건 펀드를 기획한 주체임에도 불구하고, 자신의 지시에 따라 단 하루 만에 E저축은행 증자 관련 추가자료를 만든 피고인 B을 펀드 기획 주체라고 거짓 소개하면서 피고인 B으로 하여금 직접 기금관리위원들에게 자료 내용을 설명하게 하였다. 이에 따라 피고인 B은 제3차 기금관리위원회 회의에서, 마치 자신이 이 사건 펀드를 기획하였고 E저축은행의 재무 상황에 대한 엄밀한 검증을 통해 증자 관련 추가자료를 작성한 것처럼 행세하면서, 사실은 부실 PF 대출채권 매각에 따른 BIS 비율 상승분에 금융자문수수료 1,400억 원 수익 인식 분까지 포함시켜 6.30%라는 수치를 만든 것임에도, '연결 기준으로 BIS 비율을 봤을 때 지금 현재 변경 기준 전은 8.86%, 변경기준 적용 후는 1.02%로 급격히 악화되면서 캠코의 채권 매각은 6.3%, 8%에 미달합니다, 결국에는 E저축은행이 이 연결 기준으로 재무 건전성을 판단해야 되는데 결국에는 8%에 미달이 되기 때문에 현 1,000억 원 전체를 증자를 하게 되는 배경이 되게 되는겁니다'라고 말하여, 마치 캠코에 부실 PF 대출채권을 매각하면 E저축은행의 BIS 비율이 1.02%에서 6.30%로 상승하는 것이 확실한 것처럼 거짓 설명하였다. 이에 더해 피고인 A이, 피고인 B이나 AA에게 자료를 작성함에 있어 투자 결정을 받아낼 수 있게 무조건 맞추라는 취지로 지시하였을 뿐 E저축은행의 재무 상태가 가장 나쁜 경우를 상정하여 보수적으로 BIS 비율 수치를 작성하라고 지시한 사실이 없고, 피고인 A은 물론 피고인 B 등 직원들도 E저축은행의 재무 자료를 검증한 사실이 없음에도, '제가 여기에 자료를 작성할 때도 지금 8.13이라는 자체는 제가 지금 어떻게 보면 굉장히 보수적으로 하라고 그랬습니다, 왜냐하면 우리가 지금 문제는 어떤거냐면 이 자료상에서 나타나는 것들이 약간 제가 볼 때는 BIS도 1~2% 정도는 약간의 변동이 있을 수도 있다고 보거든요, 근데 저는 오늘 작성하는 기준은 무조건 아래쪽에다 맞추라고 했습니다, 왜냐하면 제가 여기서 회의에 분명히 근거가 남을 텐데 중간치를 쓸 수 없다고 봤기 때문에 하여튼 반영할 수 있는 최저 수준에 갖다가 오늘 아침에 이야기를 붙여야만 정확하게 토론이 될 수 있다'라고 말하여, 마치 E저축은행의 과거 실적과 추정 재무제표 등 재무자료를 엄밀히 검증하여 연결 BIS 비율을 산출하여도 8.13%의 수치가 나와 8·8 클럽을 유지할 수 있고, 통상의 기준에 따라 산출한 BIS 비율 9~10%보다 더 안정적인 수치가 나오는 것처럼 거짓 설명하는 등, 1. 가. 2) 나)의 항과 1. 가. 2) 다)의 항 기재와 같이 E저축은행의 자산건전성과 손익 구조가 우량하고, 향후 당기순이익 실현 및 이익배당이 확실한 것처럼 거짓 설명하였다. 3) H장학재단과 I대로부터 1,000억 원 유상증자 유치에 의한 이의 실현 H장학재단의 기금관리위원회는 피고인 A과 피고인 B의 거짓 자료 제공 및 설명에 따라 E저축은행에 대해 과거 연결 BIS 비율이 8% 이상 유지되어 온 우량한 은행이고, 과거 5년간 약 500~600억 원 가량의 흑자를 기록하여 왔기 때문에 향후에도 12%의 수익을 보장할 만큼 지속적인 당기순이익이 실현된다고 판단함으로써 E저축은행에 대한 500억 원의 제3자 배정 유상증자에 참여하기로 결정하여 피고인 A에게 '대주주 500억 원 선행 증자를 조건으로 500억 원을 투자하겠다'는 내용의 투자의향서를 작성하여 주었다. 그리고 H장학재단 이사장 AQ는 2010. 6. 29.경 이 사건 펀드에 E저축은행 유상증자 신주 청약대금으로 500억 원을 납입하였다. 또한 AO으로부터 H장학재단 기금관리위원회 회의 결과와 설명 자료를 전달받은 I대 본부장 W도 피고인 A과 피고인 B의 거짓 자료 제공 및 설명을 믿고 H장학재단과의 동반 투자를 결정하여 피고인 A에게 '대주주 500억 원 선행 증자를 조건으로 500억 원을 투자하겠다'는 내용의 투자의향서를 작성하여 주었다. 그리고 I대 이사장 AS은 2010. 6. 29.경 이 사건 펀드에 E저축은행 유상증자 신주 청약대금으로 500억 원을 납입하였다. 이로써 피고인 B은 피고인 A, E저축은행 경영진인 F, G와 순차 공모하여, 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용함과 아울러 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래를 할 목적으로 위계를 사용하여 H장학재단과 I대에 투자를 권유하고 이로 인해 H장학재단과 I대로 하여금 이 사건 펀드에 E저축은행 유상증자 신주 청약대금 명목으로 각 500억 원을 납입하게 하여, F 등 경영의 E저축은행이 합계 1,000억 원 상당의 재산상 이익을 얻는 행위를 하였다. 나. 판단 살피건대, 이 부분 공소사실은 피고인 B이 피고인 A과 공모하여 H장학재단 및 I대에 대하여 사기적 부정거래행위를 하였다는 것이고, 그 구체적 내용은 피고인 A에 대한 공소사실 중 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반의 점에 기재된 것과 동일하다. 그러나 1.항에서 본 바와 같은 이유로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 피고인 A 등과 공모하여 H장학재단 내지 I대에 대하여 자본시장법 제178조 제1항 제2호, 제2항에서 금지하고 있는 사기적 부정거래행위를 하였다거나, 그에 관한 고의가 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 따라서 피고인 B에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 B에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제1항에 따라 피고인 B에 대한 판결의 요지를 공시한다. 3. 피고인 C에 대한 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반의 점 가. 이 부분 공소사실 피고인 C은 자산운용업무, 투자자문업무, 금융투자상품 등의 매매 및 중개업무 등을 목적으로 설립된 법인이다. 피고인 C은 1. 가.의 2)항 기재 각 일시 장소에서, 피고인 C의 대표자인 피고인 A과 사용인인 피고인 B이 피고인 C의 업무에 관하여, E저축은행 경영진인 F, G와 공모하여 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용함과 아울러 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래를 할 목적으로 위계를 사용하여 H장학재단과 I대에 투자를 권유하고 이로 인해 H장학재단과 I대로 하여금 이 사건 펀드에 E저축은행 유상증자 신주청약대금 명목으로 각 500억 원을 납입하게 하여, F 등 경영의 E저축은행이 합계 1,000억 원 상당의 재산상 이익을 얻는 행위를 함과 동시에, 피고인 C의 대표자인 피고인 A이 피고인 C의 업무에 관하여 피고인 C의 직접 손실 404억 원을 회피하는 재산상 이익과 피고인 C이 관리·운용하는 펀드 손실 385억 원을 회피하는 재산상 이익 등 합계 789억 원 상당의 재산상 이익을 얻는 행위를 하였다. 나. 판단 살피건대, 1., 2.항에서 본 바와 같이, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 C의 대표자 피고인 A 및 사용인 피고인 B이 각 피고인 C의 업무에 관하여 자본시장법 제178조 제1항 제2호, 제2항이 금지하고 있는 사기적 부정거래행위를 하였다거나 그 고의가 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 따라서 피고인 C에 대한 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 피고인 D에 대한 사문서변조, 변조사문서행사의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 D이 2011. 9. 15.경 C 사무실에서 AA을 통하여 행사할 목적으로 권한 없이 E저축은행 CV 등 명의의 사실증명에 관한 사문서인 경영 정상화 이행 계획서(수정)를 변조하고, 2011. 9. 16.경 이를 그 정을 모르는 검찰 수사관에게 제출하여 행사하였다는 것이다. 나. 판단 1) 관련 법리 사문서변조죄는 권한 없는 자가 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 문서내용에 대하여 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공공적 신용을 해할 위험성이 있을 때 성립하는 것이다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결 등 참조). 한편, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은, 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동일시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하며(대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결 등 참조), 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 문서에는 해당되지 않는다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결 등 참조). 2) 판단 가) 사문서변조의 점에 대하여 위와 같은 법리들을 염두에 두고 살피건대, 우선 이 사건 기록에 의하면, C의 AA은 2010. 6. 23.경 E저축은행 측의 AC으로부터 이메일로 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일을 받았는데, 이 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일과 E저축은행이 2010. 7. 30.경 최종적으로 금융감독원에 제출한 경영정상화 이행 계획서와는 그 형식과 내용에 있어서 많은 차이가 있는 사실을 인정할 수 있다. 즉, 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일은 'I. 주요 부실화 요인, II. 경영 정상화 이행 계획(세부 항목 : 1. 유상증자·후순위차입 등 자본 확충 계획, 2. 투자유치·M&A등 추진계획, 3. PF 대출 매각·정리 등 관리계획(대출금 기준), 4. 부실·연체 여신 정리 등 관리계획, 5. 경영합리화 추진계획), III. 경영 정상화 이행을 통한 BIS 비율 달성 계획'의 체계로 되어 있으나, 실제 금융감독원에 제출한 경영정상화 이행 계획서에는 1. 자본확충, 2. 연체 부실채권 회수 등 자산건전성 제고, 3. 외부 투자자 유치 및 M&A 등 구조조정, 4. 조직 및 인력 구조개선 등 경영합리화, 5. 배당제한, 6. 리스크 관리 및 여신사후관리 등 위험관리체계 강화'로 되어 있어 우선 그 체계가 상당히 다르다. 그리고, 실제 금융감독원에 제출한 경영정상화 이행 계획서에는 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일에는 없는 내용이 추가되어 있거나[가령 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일에는 배당 제한이나 자문용역 지양에 관한 내용이 없으나 경영정상화 이행 계획서에는 그에 관한 내용이 새로이 기재되어 있다. 그리고 판매비 및 관리비 절감계획 역시 경영정상화 이행 계획서에 새로이 추가된 내용이다], 그 내용이 변경된 부분이 많이 있다[가령 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일에는 계열사 매각 이익이 500억 원으로 기재되어 있으나 경영정상화 이행 계획서에는 676억 원으로 기재되어 있고, 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일에는 인력 조정은 고려하지 않는다는 취지로 기재되어 있으나 경영정상화 이행 계획서에는 임원 및 직원의 연봉을 삭감한다는 내용이 기재되어 있다]. 그렇다면 AA이 AC으로부터 이메일로 송부받은 경영정상화 이행 계획서(수정)파일이, 그 작성 명의인인 E저축은행 대표이사 CV, 대주주 CK, F 등의 의사에 의하여 진정으로 성립된 상태였는지 의심스럽다. 오히려, 위와 같은 차이점을 보면, 당시는 아직 E저축은행의 실무자들이 작성하는 단계에 있었던 것으로 보인다. 한편, 가사 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일이 당시 CV 등에 의하여 진정하게 성립된 상태였다고 하더라도, C의 서버에 저장 중이던 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일은 관련 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 화면에 나타나는 것으로서 계속적으로 화면에 고정된 것으로도 볼 수 없으므로, 이를 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라고 할 수 없다. 결국, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 D이 진정하게 성립된 문서에 대해 그 내용을 변경하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나) 변조사문서행사의 점에 대하여 살피건대, 가)항에서 본 바와 같이 피고인이 사문서를 변조하였다고 볼 수 없는 이상, 변조된 사문서의 존재를 전제로 하는 변조사문서행사죄 역시 성립하지 않는다고 할 것이다. 다. 결론 그렇다면 피고인 D에 대한 사문서변조 및 변조사문서행사의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 상상적 경합관계에 있는 판시 증거 변조죄 및 변조증거 행사죄를 포괄하여 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.