대전지방법원천안지원-2016고단2327

범죄사실 1.사기 - 피해자 F 관련 범행 피고인 B는 주식회사 G의 이사로서 위 회사를 실질적으로 운영하는 사람이고, 피고인 A은 위 회사의 대표이사이다. 피고인들은 2012. 8.경 아산시 H 상가 분양사무실에서, 피해자 F에게 2011. 6. 21.경 차용한 4,300만 원을 변제하지 못하고 있던 중, 피해자에게 "4,300만원을 당장 변제할 수 없으니, 이 기회에 그 4,300만 원을 분양대금에 포함시키고, 계약금 및 중도금 1억 5,000만 원을 더 내서 주식회사 G이 건설한 H 105호와 106호를 분양받아라."라고 거짓말하면서, H 105호에 대해서는 분양대금 2억 원의 분양계약서를, 106호에 대해서는 분양대금 2억 5,000만 원의 분양계약서를 각각 작성해주었다. 그러나 사실 피고인은 H 105호, 106호를 다른 사람에게 분양할 계획이었으므로, 피해자로부터 위 4,300만 원을 분양대금에 포함시키고 계약금 및 중도금으로 1억 5,000만 원을 더 받더라도, H 105호, 106호를 분양할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 공모하여 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 주식회사 G의 법인 계좌로 2012. 8. 7. 5,000만 원을, 2012. 8. 10. 5,000만 원을, 2012. 9. 15. 3,000만 원을, 2012. 10. 31. 2,000만 원을 각각 송금받아 총 1억 5,000만 원을 편취하였다. 2. 배임 - 피해자 주식회사 I 관련 범행 가. 기초 사실 피고인들이 운영하는 주식회사 G은 2012년경 진행된 아산시 J에 있는 'K빌딩 신축공사'에 관하여, 시공사인 주식회사 L에 도급을 주어 공사계약을 체결하고, 주식회사 L은 위 공사 중 일부를 M가 운영하는 피해자 주식회사 I에 하도급을 주어 공사계약을 체결하고 각각 공사가 진행되었다. 피해회사는 공사대금을 받지 못하여 주식회사 L을 상대로 공사대금청구의 소를 제기하고 2013. 7. 3. 대전지방법원 공주지원에서 '주식회사 L은 피해회사에 941,080,700원 및 지연이자를 지급하라'는 승소판결을 받았고, 2014. 5. 8. 서울중앙지방법원에서 위 1) 주식회사 G이 N 주식회사에 신탁 중이던 H 101호에 대한 가처분결정(2014카합563호)을 받아 같은 날 가처분등기를 마쳤다. 나. 범죄사실 피고인들은 2014. 10. 29.경 시공사 등과의 공사대금 문제를 해결하기 위하여 M에게 'H 101호의 가처분등기를 말소하는 등 피해회사가 위 101호에 대한 법적 권리를 포기하면, 위 101호를 담보로 은행으로부터 10억여 원을 대출받아 피해자에게 5억 원을 지급하고 나머지 5억 원에 대해서는 대출 은행 다음 순위인 2순위로 위 101호에 근저당권을 설정해주겠다'는 취지로 합의서를 작성하여 약정하였으므로, 위 약정의 당사자인 피고인들로서는 피해회사에게 위 101호에 대하여 미지급 공사대금을 피담보채권으로 하는 2순위 근저당권설정등기를 이행해 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 그 임무에 위배하여, 2014. 12. 5.경 아산시 용화로 76길 7에 있는 아산시법원 등기소에서, 시공사인 주식회사 L의 운영자 O과 그 채권자 P에게 채권최고액 9억 5,000만 원의 2순위 근저당권을 마쳐주어 1,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 M의 법정진술 기재, 제4회 공판조서 중 증인 F의 법정진술 기재 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(대질 포함) 1. O에 대한 검찰 진술조서 1. 각 합의서, 공정증서(증서 2014년 제124호), 근저당권설정계약서, 판결서(2013가합139호), 집합건물 감정평가 명세표, 예금거래실적증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제355조 제2항, 제1항, 제30조(배임의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 사기의 점에 관하여 가. 주장의 요지 피고인들은 피해자로부터 투자금 또는 차용금 명목으로 돈을 받은 것이고, 피해자에게 분양계약서를 작성하여 준 것은 위 투자금 또는 차용금에 대한 담보 명목이었을 뿐, 피해자에게 실제로 분양을 해주기로 합의한 것이 아니다. 따라서 피고인들은 분양을 해줄 것처럼 피해자를 속인 것이 아니다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 범죄사실과 같이 피해자를 속여 돈을 받은 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 일관하여 피고인들이 H 105호, 106호를 분양해주기로 하였고, 기존 대여금 4,300만 원은 분양대금에 포함시키기로 하였으며, 나머지 분양대금 명목으로 1억 5,000만 원을 받아갔다고 진술하고 있다. 위 진술은 구체적이고 일관적이어서 신빙성이 있다. 2) 위와 같은 피해자의 진술은 처분문서인 상가공급계약서의 기재와도 일치한다. 즉 위 상가공급계약서에는 피고인들이 피해자에게 H 105호, 106호를 분양해주기로 하되, 기존에 피해자가 피고인들에게 대여한 4,300만 원 및 그 이자는 분양대금의 잔금에 포함시키기로 한다고 기재되어 있다. 3) 한편 위 상가공급계약서에는 계약금 및 중도금 날짜가 기재되어 있는데, 피해자는 위 기재된 날짜(계약금 2012. 8. 7., 중도금 2012. 8. 10. 및 2012. 9. 15.)에 거의 딱 맞추어 피고인들에게 돈을 지급하였다. 이는 위 상가공급계약서가 진정한 문서라는 것을 뒷받침해주는 사정이다. 또한 만일 위 돈이 투자금 또는 대여금이었다면 굳이 위와 같이 계약금, 중도금 등으로 나누어 그 일시를 정하여 지급할 이유가 없다. 4) 한편 피고인들은 피해자가 2012. 10. 31.에야 2,000만 원을 지급하였으므로 피해자가 중도금 일정대로 돈을 주지 않은 것이라고 주장한다. 그러나 예금거래실적증명서 등 관련 증거에 의하면, 피해자는 2012. 9. 17. 당시 미지급 중도금이 2,000만 원 남은 상태에서 피고인 A의 어머니인 Q 계좌로 2,000만 원을 지급하였고, 2012. 10. 31. 피고인들로부터 2,000만 원을 지급받은 후 같은 날 주식회사 G 계좌로 2,000만원을 그대로 다시 입금하였으며, 피해자가 Q 계좌로 돈을 송금한 것이 피고인들과 피해자 사이의 다른 거래에 기한 것이라고 볼 만한 자료는 없는 사실이 인정된다. 이를 종합하면, 피해자가 피고인들에게 2012. 9. 17. 중도금 명목으로 2,000만 원을 위 Q의 계좌로 입금하였다가, 계좌 명의인 문제(개인 계좌가 아닌 회사 계좌로 입금할 필요성)로 이를 피고인들로부터 돌려받아 바로 회사 계좌로 입금하였다고 보는 것이 타당하고, 그것이 피해자의 주장(법정진술)과도 일치한다. 그렇다면 피해자는 2012. 9. 17.경 중도금을 모두 지급하였다고 보아야 한다. 또한 피고인들은 피해자에게 잔금 지급 계획이 없었다는 점을 문제 삼고 있으나, 잔금은 위 105호, 106호가 분양이 된 후 이를 담보로 대출받아 지급하기로 예정되어 있었던 것이 상가공급계약서상 명백하므로, 피고인들이 분양계약을 이행하지 않은 상황에서 피해자가 별도로 잔금을 준비할 필요성은 크지 않아 보인다. 5) 만일 피고인들의 주장과 같이 위 돈이 투자금 또는 대여금이라면, 반환시기, 수익금 또는 이자에 관한 약정이 있어야 하는데 그러한 약정이 기재된 문서가 전혀 없다. 피고인들은 구두로 7,000만 원의 이자와 BMW 차량을 주기로 약정하였다고 주장하나, 이는 피해자의 진술과 일치하지 않을 뿐만 아니라 그러한 이자지급약정 또는 차량인도약정이 이행된 사실도 전혀 찾아볼 수 없다. 6) 비록 분양대금이 해당 상가들의 시세보다 낮게 책정된 것으로 보이기는 한다. 그러나 피고인들과 피해자의 관계, 당시 피고인들이 피해자에게 채무를 부담하고 있었고 그 채무를 변제하지 못하고 있었던 점, 분양 초기에 자금 융통을 위하여 지인들에게 다소 저렴한 가격으로 분양하는 것이 이례적인 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 그러한 사정만으로는 앞서 본 사정에 비추어 볼 때 해당 상가공급계약서가 허위라고 단정할 수는 없다. 7) 피고인들은 피해자에게 2014. 6. 13. 금전소비대차 공정증서를 작성해준 점, 3,000만 원을 돌려준 점을 들어 위 돈이 투자금 또는 대여금이라고 주장한다. 그러나 이는 피해자가 피고인들에게 분양계약이 이행되지 않는 것에 대하여 항의하자, 그제야 피고인들이 그 지급받은 돈이라도 반환해 주기 위하여 위와 같이 공정증서를 작성하고 일부 돈을 돌려준 것으로 볼 수도 있으므로, 이를 두고 처음부터 해당 돈이 투자금 또는 대여금이었다는 사실을 뒷받침하는 사정이라고 보기는 어렵다. 8) 백보 양보하더라도, 제반 사정에 비추어 볼 때 피고인들과 피해자 사이에는 '피고인들이 돈을 반환하지 못할 경우 H 105호, 106호를 피해자에게 이전해주기로 하는 합의'가 있었던 것은 명확해 보인다(그것이 피고인들이 주장하는 '담보 명목'의 의미이다). 그러나 피고인들은 돈을 반환하지 않았음에도 위 상가들을 피해자에게 이전하여 주지 않았고, 처음부터 이를 피해자에게 이전해 줄 생각도 없었다(증거기록 2권 242쪽 피고인 B 진술 등). 이는 그 자체로도 사기에 해당한다. 2. 배임의 점에 관하여 가. 배임의 범의에 관한 주장(피고인들)에 대한 판단 1) 주장의 요지 피고인들이 주식회사 L의 O 및 그 채권자의 반대로 피해회사에 2순위 근저당권을 설정해주기로 한 약속을 지키지 못한 것은 사실이나, 이는 어떻게 해서든 은행의 대출을 받아 피해회사에 공사대금을 변제하려고 하였던 것으로 피고인들에게 배임의 범의가 있다고 할 수 없다. 2) 판단 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들이 피해회사에 2순위 근저당권을 설정해 주기로 약정한 후, 그 약정을 위반하여 임의로 O 측에 2순위 근저당권을 설정해 주고 피해회사에는 3순위 근저당권을 설정해 준 사실, 그로 인하여 피해회사가 2순위 근저당권을 설정하였을 때와 비교하여 당시 기준으로 1,000만 원의 담보가치를 확보하지 못한 사실이 인정된다. 나) 그렇다면 피고인들이 피해자와의 약정을 위반하여 O 등에게 2순위 근저당권을 설정한 것 자체가 배임행위에 해당하는 것이고, 피고인들이 위와 같은 근저당권설정행위를 의도한 이상 그 자체로 배임의 범의가 있다고 보아야 한다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다(피고인들이 주장하는 사정은 배임행위의 동기에 해당하는 부분이다). 나. 공모 사실이 없다는 주장에 대한 판단(피고인 B) 1) 주장의 요지 해당 범행은 피고인 A이 단독으로 한 것으로 피고인 B는 이를 공모한 적이 없다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합하면, 피고인 B가 피고인 A과 공모하여 배임죄를 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B의 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피고인 B는 피해회사에 2순위 근저당권을 설정해 주기로 합의하는 자리에 함께 있었다. 또한 O의 진술에 의하면, 피고인은 O 측과 1순위 대출금의 분배에 관한 합의각서를 작성하며 O에게 2순위 근저당권설정을 약속할 때 그 자리에 함께 있었다(증거기록 2권 254 ~ 255쪽). 나) 피고인 A도 '피고인 B도 같이 다니면서 하였고, 당시 상황에 따라 피고인 B와 함께 서로 상의를 해서 전부 처리를 한 것이고, 누가 혼자서 독단적으로 일처리를 한 적은 없었다'는 취지로 진술한 바 있다(증거기록 1권 183쪽). 다) 피고인 B는 피고인 A이 독단적으로 O 측에 2순위 근저당권을 설정하였다고 주장하나, 피고인 B는 이에 대하여 피고인 A에게 항의한 사실이 없고, 피해회사의 M가 항의할 때 그러한 사실을 변명한 적도 없다(증거기록 2권 238쪽). 라) 피고인 B는 주식회사 G에 가장 많은 돈(7억 원 이상)을 투자하였고, 대표이사를 담당하기도 하였다. 또한 M는 피고인 B를 사장으로 생각했고, 근저당권설정과 관련하여 피고인 B와 주로 대화를 하였다고 진술하였다(증거기록 2권 239쪽). 다. 타인의 사무에 해당하지 않는다는 주장에 대한 판단(피고인 B) 1) 주장의 요지 근저당권설정 약정에 따라 근저당권을 설정해 줄 의무는 자기의 사무에 해당할 뿐 배임죄에서 말하는 타인의 사무에 해당한다고 볼 수 없다. 2) 판단 채무의 담보로 근저당권설정등기를 하여 줄 임무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 않고 임의로 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마치는 행위는 배임죄를 구성한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9328 판결). 피고인들은 피해회사에 근저당권설정등기를 하여 줄 의무가 있는 자이므로, 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다. 피고인 B는, 동산 매도인이 매수인으로부터 중도금을 수령한 후 매매목적물을 제3자에게 양도하는 경우 배임죄가 성립되지 않는다는 대법원 판례(대법원 2011. 1.20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결), 채권 담보 목적으로 부동산에 관한 대물변제예약을 체결한 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 처분한 경우 배임죄가 성립하지 않는다는 대법원 판결(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결) 등을 근거로 이 사건에서도 피고인들을 타인의 사무를 처리하는 자로 보기 어렵다고 주장한다. 그러나 이 사건은 피고인들이 피해회사에 '부동산'에 대한 '근저당권설정의무'를 부담하고 있는 사안으로, 위 대법원 판례들과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 그대로 적용하기 어렵다(특히 대물변제예약의 경우에는 부동산에 관한 소유권을 이전해 줄 의무가 예약 당시에 확정적으로 발생하는 것이 아니라 채무자가 차용금을 제때에 반환하지 못하여 채권자가 예약완결권을 행사한 후에야 비로소 문제되지만, 이 사건과 같은 경우에는 피고인들이 피해회사와 근저당권설정의 합의를 한 즉시 근저당권설정의무가 발생하므로 사안이 다르다). 따라서 피고인 B의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 양형기준 가. 제1범죄(사기) [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년~4년) [특별양형인자] 없음 나. 제2범죄(횡령·배임) [권고형의 범위] 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(4월~1년 4월) [특별양형인자] 없음 다. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년 ~ 4년 8월 2. 선고형의 결정 피고인들은 자신들의 잘못을 부인하며 반성하지 않고 있다. 사기죄의 피해액수가 1억 5,000만 원으로 상당히 크다. 배임죄의 피해액수는 1,000만 원이나, 피해회사가 실제로 입은 피해는 그보다 훨씬 큰 것으로 보인다. 그럼에도 피해의 대부분이 회복되지 않고 있고, 피해자들이 피고인들의 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인 A은 동종 범죄로 몇 차례 처벌받은 적이 있다. 그러나 피고인들은 피해자 F에게 3,000만 원을 반환하였다(피고인들은 추가로 2012. 10. 31. 피해자에게 2,000만 원을 반환하였다고 주장하나, 이는 위 1. 나. 4)항에서 본 것과 같이 다른 명목의 돈으로 보인다). 피고인 B는 초범이다. 이를 비롯하여 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 재판 과정에서 나타난 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.