대구지방법원-2016고단2383

공소사실의 요지 피고인은 2014. 6. 16.경 대구 수성구 E에 있는 F 주점(이하 '주점'이라고만 한다)을 G으로부터 '임대보증금 5,000만 원, 권리금 1억 원 합계 1억 5,000만 원에 양수하기로하면서, 계약금 3,000만 원만 지급하고 나머지 잔금은 2015. 6. 16. 지급하되, 매월 100만 원을 G에게 지급하고, 만약 월세를 2회 이상 연체할 경우 계약을 해지하고 영업권을 포기하는 조건'으로 매입하는 계약을 체결하고, 주점을 인수받아 운영하였다. 피고인은 2014. 9. 초순경 주점에서 피해자 D에게 "내가 G 사장으로부터 주점을 내 돈 3,000만 원을 주고 인수하였고, 나머지 잔금은 1년 뒤에 지급할 예정이다. 현재 영업이 잘되고 있으니 네가 3,500만 원을 투자하면 지분 50%를 주고 공동으로 운영하여 수익금을 나눠주겠다."라고 마치 주점을 정상적으로 운영하고 있는 것처럼 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 주점 인수시점부터 적자운영으로 월세 2개월분을 연체하여 주점 인수 계약을 해지당할 상황에 처해 있었을 뿐만 아니라 거래처에 대한 물품대금을 지급하기 어려운 상황이었고, 주점 인수금 3,000만 원 역시 피고인의 돈이 아니라 전부 빌려서 지급한 것이어서 그 차용금을 변제하기 위하여 매월 200만 원씩 지급하여야 하는 등 주점 운영에 있어서 비용부담이 상당히 높은 상태였고, 매출이 생기더라도 위와 같은 채무를 변제하거나 피해자에게 분배하지 않으면서 피고인 혼자서 임의로 사용할 생각이었기 때문에, 피해자와 정상적으로 동업하여 수익금을 분배할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 동업자금 명목으로 2014. 9. 5. 1,000만 원, 2014. 9. 6. 1,000만 원, 2014. 9. 7. 1,500만 원 등 합계 3,500만 원을 피고인 명의의 국민은행 계좌(H)로 받아 편취하였다. 2. 판단 가. 피고인과 피해자 사이에 체결된 계약의 내용 '계약서(확인서)'의 기재에 의할 때, 피해자는 피고인에게 '계약금' 명목으로 3,500만 원을 지급한 사실, 나머지 계약조건은 'G과의 계약내용과 동일하게 적용'하기로하였는데, 피고인과 G 사이에는 이미 2014. 6. 16.자 '점포(권리양도) 계약서'가 작성되어 있었으므로, 잔금지급일(2015. 6. 16.), 잔금액수(임차보증금을 제외하고 7,000만 원) 등에 관하여도 합의가 이루어졌다고 보이는 사실 등이 인정되고, 거기에 피해자는 '위 3,500만 원은 주점 인수를 위한 계약금이 아니라 피해자가 피고인에게 투자한 돈이라거나, 나중에 위 돈을 반환받기로 약정한 돈'이라고 주장하나, 그러한 내용은 계약서(확인서)에 전혀 기재되어 있지 않고, 계약서(확인서)의 문언에도 반하며, 피해자의 주장을 뒷받침할 만한 아무런 증거도 없는 점 등을 더하여 보면, 피고인과 피해자는 '피고인과 G 사이에서 체결되었던 내용과 같은 내용으로 피해자가 피고인으로부터 주점 또는 주점 운영권을 인수하기로 하는 계약'(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결하였다고 해석된다. 그리고 계약서(확인서) 문언과 같이, 잔금지급일(2015. 6. 16.)까지는 피고인과 피해자가 50:50의 지분을 가지고 주점을 함께 운영(동업)하기로 하였다고 보인다. 나. 피고인이 피해자를 기망하였는지 여부 피고인이 피해자와 이 사건 계약을 체결함에 있어 피해자에게 어떤 내용을 기망하였는지 분명하지 않다. 우선 이 사건 계약의 내용이 위 2의 가.항 기재에서와 같고, 그렇다면, 피고인이 공소사실과 같이 피해자에게 "3,500만 원을 투자하면 지분 50%를 주고 공동으로 운영하여 수익금을 나눠 주겠다."라고 이야기하였다거나, '동업자금 명목'으로 돈을 편취하였다는 공소사실은 사실관계에 반하여 그대로 유지될 수 없다. 나아가 피고인은 피해자에게 피고인과 G의 계약 내용에 관하여 정확하게 고지하였고, 주점 운영 상황에 관하여도 피고인이 피해자를 기망하였다는 점을 뒷받침할 뚜렷한 증거가 없다. 피해자도 이 법정에서 증언하면서, 피고인이 피해자에게 말하였다는 공소사실 기재 내용인, "내가 G 사장으로부터 F 주점을 내 돈 3,000만 원을 주고 인수하였고, 나머지 잔금은 1년 뒤에 지급할 예정이다. 현재 영업이 잘되고 있으니 네가 3,500만 원을 투자하면 지분 50%를 주고 공동으로 운영하여 수익금을 나눠주겠다."라는 말 속에는 거짓말이 포함되어 있지 않다고 진술하였다. 또한, 공소사실 기재와 같이 피고인이 주점 운영 초기에 차임을 제대로 지급하지 못하였거나 계약금 3,000만 원을 차용한 것이 사실이라고 하더라도, 당시 피고인도 주점 운영을 시작한 지 2~3개월밖에 되지 않은 때였고, 주점 운영을 통하여 발생한 수익 등으로 차임을 지급하면 되는 것이었으며, 주점의 가치, 규모나 상환하여야 되는 계약금의 액수, 나아가 이 사건 계약의 내용이 피고인과 피해자가 동업하다가 결국 주점을 피해자가 인수받기로 하는 내용인 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 내용은 이 사건 계약 체결과 관련한 중요한 사항이라고 보기 어렵다. 다. 피해자가 피고인으로부터 기망당하여 이 사건 계약을 체결하였는지 여부 피해자가 2014. 9. 5.부터 9. 7. 사이에 피고인에게 계약금을 지급하기 약 한 달 전부터 피해자는 주점에 출근하여 일명 '와리사장'으로 일하면서 주점의 영업상황이나 기대수익 등을 직접 확인하였는데, 당시 주점 영업이 잘 되는 것을 확인하였다. 피고인이 당시의 영업상황을 고의적으로 작출하는 등의 방법으로 피해자를 기망하였다는 점을 인정할 증거는 없다. 위와 같이 피해자는 당시 주점의 영업상황을 직접 확인한 다음, 자신의 판단에 따라 우선 피고인에게 3,500만 원의 계약금을 지급하고서는 피고인과 주점을 동업하고 수익금 50%를 지급받기로 약정하면서, 잔금은 피고인과 G과의 계약에서와 같이 2015. 6. 16.에 지급할 생각으로 이 사건 계약을 체결한 것으로 보이는 사실, 피고인 또한 당시 주점을 인수할 자금이 없어서 1년 동안은 주점 영업권만 인수한 후 영업을 통하여 발생한 수익금으로 주점 인수대금을 마련할 계획이었던 사정은 피해자도 잘 알고 있었던 사실, 피해자가 피고인에게 돈을 지급할 당시 피고인도 주점 운영권을 취득한 지 불과 2~3개월밖에 되지 않은 때여서 아직 주점의 성공 여부는 불투명한 상황이었던 사실, 피해자도 3,500만 원을 지급한 후 주점 지분 50%를 가지고 영업에 참여하고자 하였던 사실 등이 인정된다. 위와 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 피해자는 스스로의 판단에 따라 주점을 인수하고자 하였으나, 예상보다 수익이 적거나 수익이 발생하지 않는 바람에 스스로 매수의사를 철회한 것으로 보일 뿐이지, 피해자가 피고인에게 속아서 돈을 지급하였다고 보이지는 않는다. 라. 피고인에게 편취의 범의가 있었는지 여부 피고인은 주점 영업을 계속하였고, 주점 운영을 통하여 수익을 내고자 하는 상황이었으며, 피고인이 주점 운영을 통하여 발생한 매출이익 등을 주점 운영과 관련되지 않은 곳에 사용하였음을 인정할 증거는 없다. 또한, 피고인이 피해자와 정상적으로 동업하지 않을 의사였다거나, 정상적으로 수익이 발생하였는데도 피해자에게 수익금을 분배하지 않았다거나, 만일 수익금이 발생하더라도 피해자에게 수익금을 분배할 의사가 없었다는 점, 즉 공소사실과 같이 '주점에서 매출이 생길 경우 주점 영업과 관련한 채무를 변제하거나 피해자에게 분배하지 않으면서 피고인 혼자서 임의로 사용할 생각이었다는 점, 나아가 주점을 정상적으로 운영하여 피해자와 수익금을 분배할 의사가 없었다는 점'이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 그렇다면 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 인정하기 어렵다. 마. 이상에서 보듯이 피고인의 기망행위가 있었다거나, 피해자가 이에 속아서 계약을 체결했다거나, 피고인에게 편취의 범위가 있었다거나 하는 점 등이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인은 주점을 운영하면서 실제 수익이 발생하지 않아 피해자에게 수익배분을 해주지 못한 것으로 볼 여지가 크다. 피해자가 수익금을 지급받지 못하였거나, 3,500만 원을 반환받지 못하였다고 하더라도, 수익금 지급의무나 3,500만 원의 반환 의무 등에 관한 다툼은 민사상 문제로 보일 뿐이다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하며, 피고인에게 무죄를 선고하는 이상 배상명령을 할 수 없으므로 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제25조 제1항에 의하여 배상신청인의 배상신청을 각하한다.