대구지방법원경주지원-2021고합18

범죄사실 2021고합18 [전제사실] 피고인 A은 포항시 북구 G에 있는 주식회사 H(이하 ‘H’라고 한다)의 대표이사이자 실사주이고, 피고인 B은 같은 주소에 있는 주식회사 I(이하 ‘I’이라 한다)의 대표이사이며, J은 주식회사 K(이하 ‘K’이라 한다)의 실질적인 운영자로서 K은 2016. 5. 4.경 경주시 L 외 6필지(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 토지 소유권을 취득하여 같은 날 M 주식회사(이하 ‘M’이라 한다)에 신탁한 후 그곳에서 호텔신축사업(이하, ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진하는 법인으로, J이 K의 주식 35%를 실제 소유하고, I이 45%, 피해자 C이 20%의 주식을 각 소유하고 있었다. 피고인들은 서로 6촌 관계인 친족으로 2017. 8.경부터 같은 해 11.경까지 K에 I의 명의로 약 16억 원을 대여해 주는 등 채권을 가지고 있던 중, 2018. 4.경 이 사건 부동산에 대한 공매가 진행되자 H를 설립하여 그 명의로 94억 원에 낙찰 받아 부동산매매계약을 체결하였으나 잔금을 치를 수 없어 그 계약이 해제되었다. 이에 피고인 A은 2018. 5.경 J과 피해자로부터 K의 주식을 추가로 양수받아 그 경영권을 확보하여 이 사건 부동산의 소유권을 H의 명의로 이전할 것을 마음먹고 지인인 N을 통해 J과 피해자에게 각 접촉하게 되었다. [범죄사실] 1. 피고인 A 피고인은 2018. 5. 31.경 경주시 O에 있는 피해자가 운영하는 P주유소에서 위 N을 통해 피해자와 ‘피해자 소유인 K의 주식을 피고인 A에게 양도해주고 K의 채권에 대한 압류 등을 해지해 주는 조건으로 이 사건 부동산을 임의로 매각하지 않고 만약 매각하더라도 피해자에게 23억 원을 지급하겠으며 이 사건 사업을 시행할 경우 피해자를 피고인 A의 바로 다음 후순위 수익권자로 지정해준다’는 내용의 약정을 체결하고, ‘향후 이 사건 사업추진과정에서 K의 실질적인 운영자인 J을 배제하겠다’는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 J이 실제 소유한 주식도 양수받기 위해 N을 통해 J에게 접촉하여 ‘피고인 A이 J의 주식을 양수받고 J으로부터 49억 원 등을 받는 조건으로 J에게 이 사건 사업권을 양도한다’는 내용의 확약서 초안을 이미 작성해둔 상황이었고, 그로부터 약 한 달 후 위와 같은 취지의 정식 확약서를 작성하면서 피고인은 J에게 사업권을 양도하는 경우 J의 사업운영방식 및 결정사항에 대해 일체 이의를 제기하지 않기로 하였으므로, 향후 이 사건 사업추진과정에서 J을 배제할 의사가 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 무렵 피해자 소유인 시가 6,000만 원 상당의 K 주식 12,000주를 B의 지인 Q의 명의로 양수받고, 피해자로 하여금 2018. 6. 1.경 대구지방법원 경주지원에 청구금액 3,858,067,919원 상당의 2018타채10506호 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 압류 및 추심명령’이라 한다)의 집행해제 및 추심포기 신청서를 제출하게 하였으며, 같은 달 22.경 같은 지원에 청구금액 103,000,000원 상당의 2018카합3060호 채권가압류(이하 ‘이 사건 가압류’라 한다) 신청 및 집행을 취하·해제하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 6,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득함과 동시에 피해자에 대한 채무자인 K으로 하여금 액수 불상의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 피고인 B 가. 사문서위조 N은 제1항 기재 일시, 장소에서 제1항 기재와 같이 C과 확약서를 작성한 뒤 C에게 ‘K의 채권에 대해 C이 신청한 추가 가압류가 있을 수도 있으니 이를 해제하기 위하여 백지에 이름을 기재하고 그 옆에 도장을 날인하여 달라’고 말하여 C으로부터 백지 하단에 ‘K 대표이사 C’이라고 자필로 기재하고 그 옆에 C의 도장을 날인한 문서를 교부받았고, 피고인은 A을 통해 위 문서를 전달받아 보관하고 있던 중, 2018. 12.경 C이 이 사건 부동산의 소유권이 2018. 7. 6. K에서 H로 이전된 것에 항의하면서 이 사건 부동산에 대해 대구지방법원 경주지원에 처분행위금지 가처분을 신청하자 위 문서에 C이 승낙하지 않은 내용을 기재하여 이를 근거로 C이 운영하는 주유소에 부동산가압류를 신청하기로 마음먹었다. 피고인은 2019. 5. 초순경 포항시 북구 R에 있는 피고인의 주거지에서 컴퓨터를 이용하여 위 백지 문서의 상단에 ‘확인서’라고 기재하고 C의 이름과 주민등록번호, 주소를 기재한 뒤 그 아래에 ‘이 사건 사업이 원활히 진행될 수 있도록 적극 협조하고 사업 진행에 방해가 되는 일체의 행위 등을 하지 않을 것이며 이를 위반하는 경우 K에 투자한 금원과 관련된 모든 권리를 포기하고 손해배상금으로 30억 원을 지급한다’는 취지의 내용을 추가 기재하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리행사에 관한 사문서인 C 명의의 확인서 1장을 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 2019. 5. 3.경 포항시 북구 법원로 181에 있는 대구지방법원 포항지원에서 C을 상대로 경주시 O에 있는 C 소유인 P주유소 용지 및 그 시설에 대하여 가압류를 신청하면서 성명을 알 수 없는 법원 직원에게 위와 같이 위조한 확인서 1장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 행사하였다. 다. 업무방해 피고인은 위 나.항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 위조한 확인서 1장을 행사하여 2019. 5. 8.경 대구지방법원 포항지원으로부터 경주시 O에 있는 피해자 C 소유인 P주유소 용지 및 그 시설에 대한 부동산가압류 결정을 받아 주유소의 신용등급이 ‘A'에서 ’F‘로 떨어지게 하여 유류 외상구매 등을 곤란하게 하였다. 이로써 피고인은 위계로써 피해자의 주유소 운영업무를 방해하였다. 라. 무고 피고인은 2019. 5. 20.경 포항시 북구 중앙로 331, 포항북부경찰서 부근에 있는 S 행정사 사무실에서 C으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 위 행정사를 통하여 C에 대한 허위 내용의 고소장을 작성하였다. 그 고소장은 ‘C은 2018. 6.경 C의 K 주식 등을 양도하고 호텔신축사업진행에 방해가 되는 일체의 행위를 하지 않겠다고 약속한 뒤 확인서 1장을 교부하였음에도 피고인의 호텔신축사업을 방해하기로 마음먹고 2018. 8. 1. 대구지방법원 경주지원에 소유권이전등기청구권 가압류를 신청하여 집행한 것을 비롯하여 2018. 9. 10. 소유권이전등기청구권 가압류, 2018. 12. 14. 부동산처분금지가처분을 같은 지원에 순차적으로 신청하여 집행함으로써 피고인이 운영하는 K의 업무를 방해하였으니 이를 처벌해 달라’는 취지의 내용이나, 사실 피고인은 C으로부터 위와 같은 내용의 확인서 1장을 교부받은 사실이 없었고 그 확인서는 위 가.항 기재와 같이 피고인이 위조한 것이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 같은 날 위 포항북부경찰서 민원실에서 성명을 알 수 없는 직원에게 위 고소장을 제출하였다. 이로써 피고인은 C으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하여 무고하였다. 2021고합35 마. C 명의의 사문서 관련 범행 [전제사실] 피고인은 A이 2018. 5.경 K의 주식 20%를 소유하고 있던 C으로부터 그 주식을 Q의 명의로 양수할 당시 C이 K의 채권에 대해 신청한 가압류를 해제하기 위한 용도로 백지 하단에 ‘K 대표이사 C’이라고 자필로 기재하고 그 옆에 C의 도장을 날인한 문서를 교부받아 보관하고 있던 중, 2018. 12.경 이 사건 부동산의 처분과 관련하여 C과 분쟁이 발생하자 위 문서에 C이 승낙하지 않은 내용을 기재하여 C에 대한 법적 조치를 하기로 마음먹고, 2019. 5. 초순경 포항시 북구 R에 있는 피고인의 주거지에서 컴퓨터를 이용하여 위 백지 문서의 상단에 ‘확인서’라고 기재하고 C의 이름과 주민등록번호, 주소를 기재한 뒤 그 아래에 ‘이 사건 사업이 원활히 진행될 수 있도록 적극 협조하고 사업 진행에 방해가 되는 일체의 행위 등을 하지 않을 것이며 이를 위반하는 경우 K에 투자한 금원과 관련된 모든 권리를 포기하고 손해배상금으로 30억 원을 지급한다’는 취지의 내용을 추가 기재하여 판시 제2의 가.항 기재와 같이 행사할 목적으로 권리행사에 관한 사문서인 C 명의의 확인서 1장을 위조하였다. [구체적 범죄사실] 1) 위조사문서행사 가) 2019. 6. 28.경 범행 피고인은 2019. 6. 28.경 포항시 북구 법원로 181에 있는 대구지방법원 포항지원에 C을 상대로 하는 약정금 청구의 소를 제기하면서 그 위조 사실을 모르는 성명을 알 수 없는 담당 직원에게 위와 같이 위조한 확인서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 건네주어 행사하였다. 나) 2019. 9. 26.경 범행 피고인은 2019. 9. 26.경 포항시 북구 법원로 181에 있는 대구지방법원 포항지원에 C을 상대로 하여 그 소유인 경주시 T에 있는 토지에 대한 가압류를 신청하면서 그 위조 사실을 모르는 성명을 알 수 없는 담당 직원에게 위와 같이 위조한 확인서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 건네주어 행사하였다. 2) 사기미수 피고인은 2019. 6. 28.경 포항시 북구 법원로 181에 있는 대구지방법원 포항지원에 피해자 C을 상대로 하는 약정금 청구의 소를 제기하면서 그 위조 사실을 모르는 성명을 알 수 없는 담당 직원에게 위와 같이 위조한 확인서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 제출함으로써 법원을 기망하여 원고인 H로 하여금 피해자로부터 13억 원 상당의 청구금액을 교부받게 하려고 하였으나 피해자가 적극적으로 응소하여 패소하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 바. U, V 명의의 각 사문서 관련 범행 [전제사실] 피고인은 C이 2018. 12. 26.경 H 등을 상대로 이 사건 부동산에 대해 제기한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행의 소에서 2020. 2. 7.경 대구지방법원 경주지원이 K의 임시주주총회 특별결의가 무효라는 이유로 원고의 청구를 인용하는 판결을 하자, 같은 달 14.경 대구고등법원에 항소하면서 K의 임시주주총회가 적법하게 이루어졌다는 것에 대한 허위의 증거를 만들어 법원에 제출하기로 마음먹었다. [구체적 범죄사실] 1) 사문서위조 피고인은 2020. 5. 6.경 포항시 북구 W에 있는 X회계법인 사무실에서 위 회계법인 사무장인 Y으로 하여금 컴퓨터를 이용하여 ‘양도소득과세표준 신고 및 납부계산서’와 ‘증권거래세 과세표준 기한 후 신고서’ 양식에 K의 주주인 U, V의 이름을 각 기재하여 이를 각 출력한 다음 U의 서명 란에 ‘U’, V의 서명 란에 ‘V’라고 각 기재하게 하였다. 이로써 피고인은 권리의무에 관한 사문서인 U의 명의로 된 양도소득과세표준 신고 및 납부계산서 1장과 증권거래세 과세표준 기한 후 신고서 1장, V의 명의로 된 위 계산서 1장과 위 신고서 1장을 각각 위조하였다(이하 U 및 V 명의의 위 각 위조사문서를 통틀어 ‘이 사건 신고서 등’이라 한다). 2) 위조사문서행사 피고인은 2020. 5. 6.경 부산 동구 수정동에 있는 부산진세무서에 위 Y으로 하여금 위 1)항 기재와 같이 위조한 U 명의의 문서들을 마치 진정하게 성립한 것처럼 그 위조사실을 모르는 담당 직원에게 제출하게 하여 행사하고, 같은 날 포항시 북구 덕수동에 있는 포항세무서에 위 Y으로 하여금 위 1)항 기재와 같이 위조한 V 명의의 문서들을 위와 같은 방법으로 제출하게 하여 행사하였다. 3) 사기미수 피고인은 2020. 6. 23.경 대구 수성구 동대구로 364에 있는 대구고등법원에 항소이유서를 제출하면서 그 위조 사실을 모르는 성명을 알 수 없는 담당 직원에게 위 1)항 기재와 같이 위조한 문서들을 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 제출하여 법원을 기망하여 피해자에 대한 1심 승소판결을 파기함으로써 이 사건 부동산에 대한 피고인 H 및 M의 소유권이전등기를 유지하려고 하였으나 피해자가 그 위조사실을 알고 적극적으로 반박하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 [2021고합18] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 C, J, Z의 각 법정진술 1. C, J에 대한 각 검찰 진술조서 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. N이 작성한 사실확인서 1. 각 확약서, 확인서, 주주명부, 고소장, 양도소득과세표준 신고 및 납부계산서, 주식등 양도소득금액 계산명세서, 주식양도양수계약서등, 피해자와 A 문자메시지 대화내용, P주유소/AA주유소 신용등급에 관한 내용 문서, 불기소결정서 및 의견서 부본, 고소인 보충 진술조서 사본 1. 등기사항전부증명서(토지), 판결문(2017가합2687), 채권압류 및 추심명령(2018타채10506), 채권가압류(2018카합3060), 부동산가압류 신청서, 부동산가압류 결정서, 부동산가압류(2019카단100431), 나의사건검색(2018타채10506), 나의사건검색(2018카합3060), 경주지원 2018가합3205, 증인신문조서, 소유권말소등기 판결문, 판결문(포항지원 2019가합10939) [2021고합35] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 C, J의 각 법정진술 1. C, Y, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 확인서, 녹취록 1. 대구고등법원 증인신문조서, 소장(대구지방법원 포항지원 2019가합10939), 판결문(대구지방법원 포항지원 2019가합10939), 포항지원 2019카합10061 결정문, 경주지원 2018가합3205, 항소이유서(대구고등법원 2020나21436), 접수증(U-양도소득세 신고), 증권거래세신고서(U), 양도소득세신고서(V), 증권거래세신고서(V) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 형법 제347조 제1항(6,000만 원에 관한 사기의 점), 형법 제347조 제2항, 제1항(액수 불상의 재산상 이익에 관한 사기의 점) 나. 피고인 B : 각 형법 제352조, 제347조 제2항, 제1항(사기미수의 점), 형법 제156조(무고의 점), 형법 제314조 제1항(업무방해의 점), 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점) 1. 상상적 경합 피고인 A : 형법 제40조, 제50조(판시 6,000만 원에 관한 사기죄와 액수 불상의 재산상 이익에 관한 사기죄 상호간, 죄질이 더 무거운 6,000만 원에 관한 사기죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인 A에 대한 사기죄, 피고인 B에 대한 각 사기미수죄, 무고죄, 업무방해죄, 각 사문서위조죄, 각 위조사문서행사죄에 대하여 각 징역형을 선택 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 판시 2019. 6. 28. 자 사기미수죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상신청의 각하 가. 피고인 A : 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제2호(배상책임의 유무 또는 그 범위가 불명확한 경우에 해당하므로 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하다고 인정됨) 나. 피고인 B : 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호[배상신청인은 2021고합18호 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여 배상신청을 하였는바, 피고인 B에 대하여는 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하므로 배상신청이 이유 없다고 인정됨] 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 가. 주장 피고인은 N이 피고인의 사전 허락 없이 피해자와 사이에 작성해 온 2018. 5. 31.자 확약서상 약정을 추인한 사실은 있으나, 피해자에게 ‘향후 이 사건 사업추진과정에서 K의 실질적인 운영자인 J을 배제하겠다’는 취지의 말을 사실은 없고, 위 확약서에도 그러한 내용의 기재가 없으며, N으로부터 피해자에게 같은 취지로 약속하였다는 말을 들은 사실이 없다. 따라서 피고인은 피해자를 기망한 적이 없다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 각 사실이 인정된다. 1) 피해자, K, J 사이 금전대차관계 가) 피해자는 2015. 12. 15.부터 2016. 3. 24.까지 K에 이 사건 사업을 위하여 합계 14억 원을 대여하였고, 2016. 3. 21. K과 사이에 ‘K은 피해자에게 위 투자금 14억 원 및 확정수익금 14억 원을 합한 28억 원을 지급하기로 한다’는 내용의 약정을 하였다. 나) K은 이 사건 사업을 추진하기 위하여 2016. 5. 4. 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날 M에 2016. 5. 3. 자 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳐주었다. 다) 피해자는 2016. 12. 6. K 및 J과 사이에 ‘K은 피해자에게 2,965,120,000원을, 2016. 12. 31. 10억 원, 2017. 4. 30. 501,120,000원, 2017. 8. 30. 1,464,000,000원으로 분할하여 변제하되, J은 위 채무를 연대보증한다’는 내용의 금전소비대차 공정증서를 작성하였다. 라) 피해자는 2017. 8. 10. K 및 J을 상대로 대구지방법원 경주지원 2017가합2687호로 투자원리금 합계 2,965,120,000원 및 그 지연손해금과 기타 대여금 등을 구하는 소를 제기하였다. 2) 공매절차의 진행과 압류 및 추심명령, 가압류 등 가) M은 2018. 3. 8.경 이 사건 부동산에 관한 담보신탁계약의 우선수익자인 주식회사 AB(이하 ‘AB’이라 한다)으로부터 대출계약에 따른 신탁부동산 처분사유의 발생을 이유로 한 공매 진행을 요청받고, 2018. 4. 18. 1차 최저매매가격을 8,320,260,000원으로 정하여 이 사건 부동산의 공매를 공고하였고(이하 ‘이 사건 공매절차’라 한다), 이 사건 공매절차에서 이 사건 부동산은 6,400,200,000원으로 감정평가되었다(기준시점 2018. 4. 8., 감정평가기관 : 주식회사 AC, 증거기록 1권 564면 이하 참조). 나) 피고인은 2018. 4. 20. H를 설립하였고, H는 이 사건 공매절차에서 이 사건 부동산을 94억 원에 낙찰받고 낙찰보증금 940,000,000원을 납부하였다. 다) 한편 피해자는 2018. 4. 2. K의 대표이사로 취임한 후, 2018. 4. 24. 청구금액을 3,858,067,919원으로 하여 K이 M을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 가지고 있는 신탁원본과 신탁수익에 대한 수익청구권 및 정산금채권에 관한 이 사건 압류 및 추심명령을 받았고(대구지방법원 경주지원 2018타채10506), 2018. 5. 21. 청구금액을 103,000,000원(대구지방법원 경주지원 2018카합3060, 이 사건 가압류) 및 105,800,000원(대구지방법원 경주지원 2018카합3061)으로 하여 K이 M을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 가지고 있는 신탁원본과 신탁수익에 대한 수익청구권 및 정산금채권에 관한 각 가압류결정을 받았다. 3) 확약서의 작성 및 이행 등 가) J은 2018. 5. 29.경 피고인을 대리한 N과 사이에 이 사건 사업의 양도와 관련하여 아래와 같이 확약서 초안(이하 ‘J 확약서 초안’이라 한다)을 작성하였다(J 확약서 초안에는 피고인의 2018. 5. 29. 자 인감증명서가 첨부되어 있다).나) 피해자는 2018. 5. 31.경 피고인을 대리한 N과 사이에 아래와 같은 내용의 확약서(이하 ‘피해자 확약서’라 한다)를 작성하였고, 이와 별도로 ‘피해자는 K에 대해 대여금채권 등의 어떠한 권리도 없음을 확약합니다’라는 내용의 부존재 확약서를 작성하였다.다) 피해자는 2018. 6. 1. 피해자 확약서로 약속한 바와 같이 K에 대한 이 사건 압류 및 추심명령의 집행해제 및 추심포기 신청서를 제출하였다. 라) 피해자는 2018. 6. 2. 피고인과 사이에 다음과 같은 내용의 문자메시지를 주고받았고, 2018. 6. 3. 경주에서 피고인을 만나서 대화를 나누었다.마) 피해자는 2018. 6. 4. K의 대표이사 및 이사직에서 사임하였고, Q이 같은 날 K의 대표이사로 취임하였다. 바) 대구지방법원 경주지원은 2018. 6. 8. 위 2017가합2687호 사건에서 ‘K이 피해자에게 J과 연대하여 2,965,120,000원 및 이에 대한 2017. 1. 1.부터의 지연손해금을, 5,500,000원 및 이에 대한 2017. 8. 24.부터의 지연손해금을, J과 연대하여 103,300,000원 및 이에 대한 2017. 8. 24.부터의 지연손해금을 지급하라’는 내용 등의 판결을 선고하였고, 위 판결(금전지급 부분)은 그 무렵 그대로 확정되었다. 사) 피해자는 2018. 6. 22. K에 대한 이 사건 가압류 신청을 취하하고, 집행을 해제하였다. 아) 이 사건 공매절차는 H가 잔금을 납부하지 못하는 이유 등으로 그 절차가 취소되었고, K은 2018. 6. 22. H에 이 사건 부동산을 64억 원에 매도하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다. 자) 피고인과 B은 2018. 6. 29. J과의 사이에 H, K, I, 피고인, B, J을 각 당사자로 하는 아래와 같은 내용의 확약서(이하 ‘J 확약서’라 한다)를 작성하였다.차) J 확약서에 따라 2018. 6. 29. J이 지정한 주식회사 AH의 계좌로 1억 원이 입금되었다. 4) H 명의의 소유권이전 및 관련 소송 진행 가) M은 2018. 7. 6. K 앞으로 이 사건 부동산에 관하여 신탁재산의 귀속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나) K은 2018. 7. 6. H에 이 사건 부동산에 관하여 2018. 6. 22. 자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, H는 2018. 7. 6. 재차 M에 같은 날 신탁계약을 원인으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 다) 한편 피해자의 K에 대한 대구지방법원 경주지원 2018카합3061호 채권가압류 사건은 피해자 확약서 작성 당시 피해자가 해제하기로 약속한 사건에서 누락되었는데, 위 가압류 집행도 2018. 7. 11. 피고인의 해방공탁에 따라 해제되었다. 라) 피해자는 이 사건 부동산에 관하여 H 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 것을 문제 삼으며, 2018. 8. 1. H의 M에 대한 소유권이전등기청구권을 가압류(대구지방법원 경주지원 2018카합3096호)하고, 2018. 12. 26. M을 상대방으로 하여 이 사건 매매계약의 무효 및 사해행위취소를 원인으로 한 소유권이전등기 말소등기청구 소송을 제기하였다(대구지방법원 경주지원 2018가합3205호). 대구지방법원 경주지원은 2020. 2. 7. 원고(피해자) 승소판결을 선고하였으나, 위 항소심(대구고등법원 2020나21436호)에서 대구고등법원은 2021. 5. 13. 원고 패소판결을 선고하였고, 위 판결은 2021. 9. 9. 상고심(2021다238292호)에서 심리불속행 기각되어 그 무렵 확정되었다. 다. 판단 앞서 인정한 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자에게 ‘이 사건 사업추진과정에서 J을 배제하겠다’는 의사를 밝힌 점이 인정되고, 이와 달리 피고인은 당시 J 또는 K에 이 사건 사업권을 양도하는 내용의 ‘J 확약서 초안’을 작성해두는 등 J을 배제할 의사가 없었으므로, 피해자를 기망한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 2019. 5. 31.경 피해자 확약서 작성 직후 2018. 6. 2. 피고인에게 ‘오늘 듣자하니 J이 사업에 개입되어 있다고 들었습니다. 거두절미하고 저는 J이 개입되어 있으면 A원장님과 같이 갈 뜻이 없습니다. 금전적인 손해를 보더라도 배당으로 가려고 합니다. 어제 작성한 합의서를 돌려주시기를 부탁드립니다.’라는 문자메시지로 이 사건 사업에 J이 관여할 경우 피고인과 이 사건 사업을 함께할 수 없다는 의사를 분명히 밝혔고, 이에 대하여 피고인은 ‘무슨 말씀인지 난 내 길을 가는데 J하고 무슨 이야기 입니까? (중략) C회장(피해자)과 내 둘이서 얘기 나누고 싶습니다. 변한 거 없습니다.’라면서 J이 이 사건 사업에 개입하지 않는다는 취지로 답변하였다. 2) 피해자는 이 법정과 수사기관에서 일관되게 ‘피고인을 대리한 N과 피해자 확약서를 작성할 당시 N으로부터 J을 배제한다는 약속을 받았다’는 취지로 진술하였고, 피해자 확약서 작성 당시 배석하였던 증인 Z도 같은 취지로 진술하였다. N은 과거 변호사 사무실 사무장으로 근무하던 자로서 평소 피고인이 운영하는 병원 등에서 법률 관련 업무를 맡아서 수행하였고, 이 사건 사업과 관련하여서도 H의 사실상 감사로서 피고인으로부터 권한을 위임받아 피해자, J 등 K의 채권자들과 사이에 합의 관련 업무를 수행하였다(증거기록 4권 1317면). 따라서 J 확약서 및 피해자 확약서의 체결 내용 및 조건 등은 즉각적으로 피고인에게 보고되었을 것으로 보이고, 이러한 사정은 피고인이 2018. 6. 1. 피해자와의 대화 내용에서 피해자 확약서의 존재 및 내용 등에 대하여 이미 잘 알고 있는 것으로 보이는 점에서도 알 수 있다. 3) 피고인과 피해자는 위 문자메시지로 의사를 교환한 날의 다음 날인 2018. 6. 3. 직접 만나서 이 사건 사업 등에 관하여 이야기를 나누었는데, 위 문자메시지에 나타난 피해자의 확고한 입장에 비추어 피해자는 위 만남 당시에도 피고인에게 J을 이 사건 사업에서 배제하는 조건으로 피해자 확약서상의 약정을 유지 및 이행한다는 의사를 밝혔을 것으로 보인다. 피해자가 위 만남 이후 피해자 확약서에 따라 2018. 6. 4. K의 대표이사 및 이사직에서 사임하고, 2018. 6. 22. 이 사건 가압류 신청을 취하하고, 그 집행을 해제한 것에 비추어, 피고인은 2018. 6. 3. 피해자에게 동일한 취지의 약속을 하였을 것으로 추단된다. 4) 피고인은 검찰 대질 조사에서 2018. 6. 2. 자 피해자와의 문자메시지 내용과 관련하여 ‘문자에 내 뜻대로 가겠다는 뜻은 N이 저의 허락 없이 J과 계약을 맺은 확인서가 있기 때문에 지금 당장은 못하더라도 J을 배제한다는 뜻입니다’, ‘저와 C 간 문자에 있는 “내 길대로 가겠다”는 뜻은 N과 J 간에 맺은 계약이 아니라 내 뜻대로 가겠다는 뜻인데, 내 생각이란 내가 J한테 약 20억 원 손실을 입었는데 저에게 손해를 준 J과는 사업을 같이 할 수 없다는 뜻입니다. 그래서 J은 배제가 되었는데 앞에서 말한 본 토지를 소유하기 위해서는 J이 걸어 놓은 압류를 해제해야하기 때문에 J과 할 수 없이 이를 위하여 확약서를 작성한 것입니다. 이때 C에게 통보를 못한 것은 확약서상에 가압류 2건만 C이 해제하고 나머지 한건은 협조를 해주지 않아 제가 해방공탁을 받아 해제한 것이고, C은 또 확약서의 내용과 다른 수익배분 등을 이야기하여 제가 생각하건대 저는 C과는 확약서 내용만 이행해주면 되는 것으로 생각하고 통보를 하지 않았습니다.’라고 진술하였다(증거기록 2권 686, 693면). 이러한 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 J을 이 사건 사업에서 배제한다는 의미로 피해자에게 문자메시지를 보냈고, 그럼에도 불구하고 이와 배치되는 내용의 ‘J 확약서 초안’의 존재에 대하여 말해주지 않았다는 점을 알 수 있다. 5) 피해자 확약서 작성 당시 피해자는 이 사건 사업과 관련하여 K 및 J을 상대로 지급한 돈의 반환 등을 구하는 소(대구지방법원 경주지원 2017가합2687호)를 제기하여 가까운 시일 내에 선고기일(2018. 6. 8.)을 앞두고 있었으므로, 피해자로서는 이 사건 사업과 관련하여 자신과 법률적 분쟁이 있는 J의 배제를 요구할만한 상황에 있었다. 설령 J이 K의 주식 35%를 차명으로 보유하고 있어 피고인이 이 사건 사업을 진행할 당시 J을 배제하는 것이 사실상 어려운 상황에 있었더라도 피고인은 대구에서 병원을 3군데 운영하는 병원장으로서 상당한 자산가로 알려져 있었고, 피해자의 입장에서는 구체적인 방법을 확인하지는 않았더라도 피고인이 J 및 K의 채무를 해결하는 대신 이 사건 사업권을 모두 이전받아오는 등 J을 이 사건 사업에서 배제시키는 방향의 사업 추진도 가능하다고 생각하였을 개연성이 존재한다. 2. 피고인 B 가. 업무방해죄에 관하여 1) 주장 피고인이 위조된 사문서인 판시 제2의 가.항 기재 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 대구지방법원 포항지원에 제출함으로써 같은 법원으로부터 부동산가압류 결정을 받은 것은 사실이나, 이는 보전재판의 소명자료에 대한 불충분한 심리를 통해 이루어진 것으로서 위조된 확인서를 제출하였다는 사정만으로 위계에 의한 것이라 할 수 없다. 따라서 이 사건 확인서에 기한 부동산가압류 결정으로 피해자의 업무인 유류 외상구매 등이 곤란하게 되었더라도, 피고인의 행위가 위계에 해당하지 않는 이상 업무방해죄는 성립하지 않는다. 또한 피해자가 유류 외상구매 등의 곤란을 겪은 것이 오로지 위 부동산가압류 결정에 기인한 것이라 할 수도 없으므로, 피고인의 행위와 업무방해 사이에 인과관계도 존재하지 않는다. 2) 판단 가) 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하는바(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도5117 판결), 피고인이 위조된 이 사건 확인서를 법원에 제출하여 부동산가압류 결정을 받은 것은 위계의 상대방에게 제출된 증거가 진정한 것이라는 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 할 만한 것으로서, 피고인은 이를 이용한다는 의사도 있었음이 인정되므로 업무방해죄의 ‘위계’가 인정된다(피고인이 들고 있는 대법원 1989. 1. 17. 선고 88도709 판결, 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002도2131 판결 등은 ‘행정청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 사실과 다른 신청사유나 소명자료를 믿고 인·허가를 하였다면, 이는 행정청의 불충분한 심사로 인한 것으로서 신청인의 위계에 의한 것이었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 아니한다’고 판시한 사안으로 이 사건과 사안을 달리한다. 또한 가압류나 가처분 등 보전처분은 채권자의 권리를 신속하게 보전하기 위한 것으로 긴급성, 잠정성, 밀행성 등을 본질로 하고 있고, 이에 따라 보전처분은 통상 변론을 거치지 않고 신청인이 제출한 소명 또는 이에 갈음하는 보증만으로 피보전권리의 존재와 보전의 필요성에 대한 판단이 내려지고 있다. 이와 같은 보전처분 재판에서 법관이 신청인이 소명자료로 제출한 채무자의 도장이 날인된 처분문서가 위조된 것이라는 점을 미처 발견하지 못하였더라도 이를 들어 불충분한 심사로 인한 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 위 대법원 판례에서 설시한 법리는 이 사건에 그대로 적용하기에 적절하지 않다.). 나) 또한 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, AI 주식회사는 2020. 4. 29. 피해자에게 다음과 같은 내용의 통보를 한 사실이 인정된다(증거기록 2권 774면).위 인정사실과 같이 피고인이 이 사건 확인서로 발령받은 부동산가압류 결정으로 인해 AI 주식회사가 피해자 운영의 주유소 신용등급을 조정하였고, 이로 인하여 피해자는 1개소당 석유제품 주문시 1회 1억 이내 신용출하가 2019. 5. 10.부로 거부되어 유류 외상구매 업무에 상당한 차질이 발생하였을 것임은 경험칙상 명백하다. 피고인은 위 업무방해 범행 당시 가압류로 인해 피해자의 주유소 영업에 방해를 받게 되리라는 점을 대략적으로라도 예상할 수 있었을 것으로 보이므로, 피고인의 행위와 업무방해 사이에 상당인과관계도 인정된다. 다) 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 않는다. 나. 2020. 6. 23. 자 사기미수죄에 관하여 1) 주장 피고인은 법적인 전문가가 아닌 일반인으로서 U, V 명의의 주식양도계약서가 분명히 존재하였으므로 그 유효성을 믿었고, 피해자의 양도소득세도 납부하는 등으로 양도소득세를 납부하는 사람이 필요한 형식적인 서류들을 작성하는 일반적인 관례에 따라 양도소득세를 납부하면서 그에 필요한 이 사건 신고서 등을 작성하였던 것으로 소송사기의 고의가 없었다. 2) 판단 이에 관하여 보건대, 피고인은 U, V 명의의 이 사건 신고서 등에 대한 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄를 각 인정하고 있고 위와 같이 위조된 문서들을 소송에 증거로 제출한다는 점도 명확히 인식하고 있었다고 보인다. U, V가 2018. 5. 30. H에 K의 주식 15,000주(U)와 6,000주(V)를 각 양도하는 내용의 주식양도계약서가 존재하나, 이 사건 신고서 등은 그로부터 1년 9개월이 지난 후 ‘주주 V와 U로부터 의결권을 위임받은 J의 임시주주총회 참석과 관련하여 주주총회 소집절차나 결의방법에 중대한 하자가 있는지 여부’가 쟁점이 된 민사 항소심 재판 과정에서 제출된 것으로, 위 주식양도계약서상 주식 양도가 실제로 유효하다는 주장에 대한 증거자료로 ‘양도명의인인 U, V가 양도소득세 등을 실제로 납부하기 위해 그에 필요한 과세표준 등을 신고하였다‘는 사실을 허위로 주장하기 위해 제출하게 된 것이므로, 이는 피고인이 법원을 기망하기 위해 허위의 증거를 제출한 것으로 인정된다. 이처럼 피고인이 기망의 고의를 가지고 이 사건 신고서 등을 제출한 이상 사기미수죄의 실행의 착수는 인정되는 것이고, 이후 법원이 이 사건 신고서 등을 증거로 채용하지 않았다는 사정은 사기미수죄의 성부에 영향을 미치지 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 다. 선고형의 결정 피고인은 피해자를 기망하여 6,000만 원 상당의 K 주식 12,000주를 취득하고, 피해자가 이 사건 압류 및 추심명령, 이 사건 가압류결정에 기하여 보유하고 있던 재산상 담보를 포기하게 함으로써 손해를 가하였다. 피해자가 포기한 이 사건 압류 및 추심명령, 이 사건 가압류결정의 청구금액은 합계 3,961,067,919원에 달하는바, 이러한 피고인의 죄책은 결코 가볍지 않다. 다만 피해자는 피고인에게 기망당하여 체결하게 된 피해자 확약서를 통해 피고인 및 H에 대하여 이 사건 사업과 관련하여 30억 원의 수익권을 설정받거나, 23억 원의 지급을 구할 수 있는 권리를 취득하게 되었다. 당초 피고인이 확보하고 있던 K에 대한 이 사건 압류 및 추심명령, 이 사건 가압류결정을 통해 받게 될 것으로 예상되는 배당액은 피해자의 채권원리금에 현저히 미달하는 금액이고(5억 원을 넘는다는 증거가 부족한 점은 피고인에 대한 이유 무죄 부분에서 보는 바와 같다), 피고인과 H의 변제의 사 및 자력, 이 사건 사업추진 현황 등에 비추어 피해자 확약서를 체결하는 대신 K에 대한 채권의 담보 등을 포기하게 된 것이 경제적 관점에서 피해자에게 반드시 불리하다고 단정하기 어렵다. 피고인은 J을 이 사건 사업에서 배제한다는 취지의 기망을 하였으나, J은 기존 사업권자인 K의 상당 지분을 갖고 있는 주주로서, 피고인이 이 사건 사업을 추진함에 있어서 현실적으로 J을 배제하기 어려운 측면이 있었을 것으로 보이므로 피고인의 범행에는 그 동기에 고려할만한 사정이 존재한다. 이러한 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄(업무방해) [유형의 결정] 업무방해범죄 > 01. 업무방해 > [제1유형] 업무방해 [특별양형인자] - 가중요소: 비난할 만한 범행동기 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼3년 6월 2) 제2, 3범죄(각 위조사문서행사) [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년∼15년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 마. 선고형의 결정 피고인은 이 사건 확인서, 이 사건 신고서 등을 각 위조 및 행사하고, 이를 토대로 피해자의 업무를 방해하거나, 소송사기로 나아갔고, 피해자를 무고하기도 하는 등 그 죄질이 매우 좋지 않다. 피고인의 무고 범행으로 국가의 형사사법기능이 적극적으로 방해받게 되었고, 사문서위조 및 동행사 범행으로 문서의 진정에 관한 공공의 신뢰가 저해되었으며, 업무방해 범행으로 피해자는 자신이 운영하는 주유소 부지 및 시설이 가압류되어 경영상의 어려움을 겪는 등 상당한 피해를 입게 되었다. 피고인이 이 사건 확인서를 제출하면서 제기한 소송의 청구금액이 13억 원에 달하고, 이 사건 신고서 등을 증거로 제출하여 H 및 M으로 하여금 유지하게 하려던 이 사건 부동산도 그 가액이 적지 않다. 이러한 피고인에 대하여는 그 죄책에 상응하는 엄벌이 불가피하다. 다만 피고인이 일부 범행은 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 소송사기의 항소심 재판에서 피고인이 제출한 증거자료가 판결에 영향을 미치지 아니하였던 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(주문 무죄) 가. 공소사실의 요지 피고인은 A과 공모하여, 판시 제1항 기재 피해자와 약정한 내용과 같이 피해자를 후순위 수익권자로 지정해 줄 의사나 능력이 없었고, 향후 이 사건 사업추진과정에서 J을 배제할 의사도 없었음에도 피해자를 기망하여, 피해자에 대한 채무자인 K으로 하여금 합계 3,961,067,919원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 나. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다. 공모공동정범의 성립 여부는 범죄 실행의 전 과정을 통하여 각자의 지위와 역할, 공범에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 상호이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 하고, 그와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 판결). 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결). 다. 판단 피고인은 이 부분 공소사실 기재 기망행위 당시인 2018. 5. 29.경 A, N, 피해자 사이에 어떠한 이야기가 이루어졌는지 알지 못하므로, 설령 피해자가 주장하는 기망행위가 있었더라도 그 공동범행에 가담한 사실이 없다고 다투고 있다. 그러므로 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 A의 위 사기 범행과 관련하여 피고인의 공모 내용, 지위와 역할, 가담 정도 등을 알 수 있는 관련자들의 구체적 진술이 존재하지 아니하고 공소사실에도 적시되어 있지 아니한 점, 당초 N이 피고인을 도와 피해자 및 J과의 각 확약서 작성 업무를 수행하였는데 이후 A이 피해자 확약서의 작성 과정에서 가압류 1건이 누락되었던 점 등을 질책하면서 N을 H의 사실상 감사에서 해임하고 그 무렵부터 피고인이 N 대신 피고인을 도와 이 사건 사업과 관련한 일을 주도적으로 처리하게 되었으므로(증거기록 4권 1330, 1622면) 피해자 확약서 작성 업무에 직접 관여하지는 않았던 것으로 보이는 점, 증인 Z도 이 법정에서 피해자 확약서 작성 당시 N으로부터 ‘피고인 B 대신 N이 모든 권한을 가지고 행위를 한다’는 취지의 말을 들었다고 진술하기도 한 점, 피해자와 Z는 이 법정에서 ‘피해자 확약서 작성 당시 피고인이 참석하지 않았다’고 진술하였고, 피해자는 ‘피해자 확약서 작성 당시 피고인에게 확인한 내용이 없다’고 증언하기도 한 점 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 A과 공모하여 이 부분 공소사실 기재 사기 범행을 저질렀다는 점을 인정하기 어렵다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 부분에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. 2. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(이유 무죄) 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제1항 기재와 같이 피해자를 기망하여, 피해자에 대한 채무자인 K으로 하여금 합계 3,961,067,919원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 나. 관련 법리 가압류결정을 받아 가압류집행을 마친 자가 그 가압류를 해제하면 가압류 채무자로서는 가압류의 부담이 없는 재산을 보유하는 이익을 얻게 되는 것이므로, 가압류를 해제하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당한다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5507 판결 등 참조). 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라 한다)이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용함에 있어서는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 사기로 취득한 재산상 이익이 있더라도 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결, 대법원 2020. 12. 10. 선고 2016도1104 판결 등 참조). 다. 판단 1) 위 법리에 비추어 보건대, 피해자는 이 사건 압류 및 추심명령, 이 사건 가압류의 집행 등을 해제함으로써 자신의 청구금액 범위 내에서 강제집행 등으로 받을 수 있었던 변제를 받지 못하게 되었고, K은 같은 금액 상당의 재산상 이익을 얻었다고 볼 수 있다. 그중 이 사건 압류 및 추심명령의 대상은 ‘K이 M을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 가지고 있는 신탁원본과 신탁수익에 대한 수익청구권 및 정산금채권’인데, 신탁수익권에 대한 강제집행에 있어서 수익권의 여러 모습 전체를 포괄하는 권리로서의 수익권 그 자체, 즉 ‘기본적인 수익권’은 그 성질상 압류 및 추심명령의 대상이 된다고 볼 수 없으나, 수익권의 일부로서 신탁이 유지되는 동안 신탁계약의 내용에 따라 수익자에게 교부되는 것에 대한 권리, 즉 ‘구체화된 수익권’은 그 구체화된 권리의 형태에 따라 압류 및 추심명령의 대상이 될 수 있고, 그중 금전에 관한 것은 일반 금전채권과 마찬가지로 압류 및 추심명령의 대상이 된다. K과 M 사이 이 사건 부동산에 관한 담보신탁계약에 의하면, 우선수익자의 요청 등에 의하여 수탁자가 신탁부동산을 공매절차 등을 통해 처분하는 경우 처분대금은 우선적으로 제 비용 및 신탁보수에 충당되고, 법령 및 계약에 근거한 우선변제권자·우선수익자 등에게 집행된 다음, 나머지 금액은 위탁자에게 반환되는바(신탁계약서 제17조, 제18조, 증거기록 3권 828면 참조), 피해자가 이 사건 압류 및 추심명령을 해제할 당시 이 사건 공매절차가 진행 중이었으므로, K이 M에 대하여 갖는 신탁수익권 등 권리 중에서 이 사건 공매절차상 K의 정산금 지급청구권은 ‘구체화된 금전채권’으로서 이에 대한 이 사건 압류 및 추심명령의 적법한 효력이 인정된다(이러한 채권은 아직 발생한 것은 아니나, 장래에 확정될 것이 예견되는 것으로 압류 및 추심명령이 허용된다). 한편 이 사건 가압류의 경우에도 추후 집행권원을 얻어 채권압류 및 추심명령 등이 발령되면 같은 법률관계가 문제될 것으로 보이므로, 이 사건 압류 및 추심명령과 마찬가지로 구체화된 권리인 위 정산금 채권에 한하여 효력이 있다고 봄이 타당하다. 그러므로 이 사건에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에서 정한 5억 원 이상의 재산상 이익이 인정되는지 여부를 판단하기 위해서는, K의 M에 대한 이 사건 공매절차에서의 정산금 채권 중 피해자가 배당받을 몫을 따져보아야 한다. 2) 먼저 이 사건 공매절차에서 H의 낙찰금액 94억 원은 피고인의 범행 당시 그 납부 여부가 불확실하였고, 이후 실제로 납부되지 않은 상태로 이 사건 공매절차가 취소되었으므로 정산금 산정의 기초가 되는 이 사건 부동산의 가액으로 삼을 수 없다. 반면 이 사건 공매절차에서의 이 사건 부동산에 대한 감정평가액 6,400,200,000원은 일응의 기준이 될 수 있을 것이나, 당시 K의 위 신탁수익권과 관련하여 이 사건 압류 및 추심명령에 앞서 I의 2018. 4. 3. 자 청구금액 2,289,940,095원인 채권압류 및 전부명령이 존재하였고(2018. 4. 11. 확정), 위 전부명령의 효력은 이 사건 공매절차에서의 매각금액 및 압류의 경합 여부에 따라 유동적인 상태에 있었으므로, 그에 따라 피해자에게 배당될 금액도 달라지는 관계에 있어 K의 재산상 이익을 명확히 산정하기 곤란하다. 위 채권압류 및 전부명령의 청구금액을 포함하여 각 감정평가금액을 기준으로 정산금을 대략적으로 산정해보더라도 당시 K의 신탁계약상 우선수익자들에 대한 수익한도액의 합은 6,720,000,000원(= 1순위 AB AG금융센터 5,640,000,000원 + 공동 제1순위 우선수익자 주식회사 AE 120,000,000원 + 제2순위 우선수익자 주식회사 AK 960,000,000원)이고, 추가로 신탁보수비용 15,000,000원까지 존재하여 이를 합산하면 이 사건 부동산의 가액을 상회하므로, 이 사건 부동산에 관하여 K의 정산금 지급청구권이 발생할 수 있었다고 보기 어렵다. 설령 우선수익한도액 중 실제 잔존하는 대출원리금을 기준으로 살피더라도, 이 사건 압류 및 추심명령의 집행이 해제된 2018. 6. 1.을 기준으로 우선수익자들의 대출원리금, 신탁보수 등 선순위 채권액 등의 합계액은 약 5,760,000,000원(= AB 4,700,000,000원 + 주식회사 AE 85,000,000원 + 주식회사 AK 960,000,000원 + 신탁보수비용 15,000,000원)이고, 이 사건 부동산에 관한 신탁계약상 K의 수익권 등의 권리에 관하여 2018. 6. 1. 당시 존재하던 압류, 가압류의 청구금액 합계가 9,553,711,071원 상당인 것으로 보이는바(B의 변호인이 작성한 2022. 8. 22. 자 변론요지서 첨부 참고자료 2 권리제한사항 참조), 이 사건 부동산 가액에서 선순위 채권액 등을 공제한 후 이 사건 압류 및 추심명령 청구금액인 3,858,067,919원을 기준으로 배당액을 안분하여 보면, 피해자가 실제 지급받을 수 있는 금액은 약 258,531,481원[= (6,400,200,000원 - 5,760,000,000원) × 3,858,067,919원/9,553,711,071원] 정도로 추산되므로, 여기에 이 사건 가압류의 청구금액 103,000,000원을 최대치로 반영하여 그대로 합산해보더라도 5억 원에 미치지 못함은 계산상 명백하다. 3) 검사는 대법원 2013. 10. 31. 선고 2012다14449 판결을 근거로, 채무자의 수익권의 가치는 신탁이 종료되었을 때 예상되는 신탁재산에서 비용과 신탁보수 등을 공제한 금액을 산정한 후 다시 수익한도금액 내에서 우선수익자들에 대한 채무를 공제하고 남은 금액을 신탁계약 당시의 현가로 할인하는 방식으로 평가하여야 하고, 이 사건 사업수익을 224억 원으로 평가한 사업수익분석표에 근거하여 위와 같은 방식으로 수익권의 가치를 평가해보면 원고가 위 청구금액을 상회하는 재산상 이익을 얻은 것으로 볼 수 있다고 주장한다. 그런데 위 대법원 판례는 채무자와 수익자인 신탁회사 사이에 체결한 신탁계약의 취소를 구하는 사해행위취소소송에서 채무자가 다른 신탁회사와 체결한 기존 신탁계약에 의한 수익권의 평가 방법이 문제 된 사안에 관한 것으로, 사기죄의 재산상 이익의 가액 산정에 관한 이 사건과 사안을 달리하여 그대로 적용할 수 없고, 위 대법원 판례는 ‘관리신탁계약’이 체결된 사안에 관한 것이라는 점에서도 K과 M 사이에 ‘담보신탁계약’만 체결된 이 사건에는 그대로 적용할 수 없다. 같은 맥락에서 검사가 주장하는 위 224억 원은 시공사 선정 및 PF대출 등이 확정되고 호텔분양대금 등 사업수익이 예상되는 관리신탁이 진행되는 경우의 가치이므로 이를 담보신탁만 존재하는 이 사건에서 수익권의 가치로 볼 수 없고, 앞서 이 사건 부동산의 시가를 기초로 산정한 것을 초과하여 담보신탁계약에 기한 수익권의 가치가 존재한다는 점에 대한 검사의 증명이 없다(그 밖에 피해자의 대리인인 법무법인 AL이 제출한 2022. 8. 11.자 의견서에는 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3160 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4400 판결 등을 근거로 들어 위 청구금액 상당액이 재산상 이득액에 해당한다는 주장도 기재되어 있으나, 위 판결들은 압류 또는 가압류 청구금액이 재산상 이득액 판단의 기준인지 여부에 대하여 명시적인 판단을 한 바 없고, 해당 청구금액이 담보가치 범위 내에 있었는지 여부에 관한 자료도 나타나 있지 않으므로, 이 사건과 같이 압류가 경합하는 채권자들의 청구금액 합계액이 부동산 가액을 상회하는 경우에도 그대로 적용된다고 보기 어렵다). 4) 그러므로 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 H로 하여금 3,961,067,919원의 이득을 취득하게 하였다거나, 그 이득액이 5억 원 이상이라는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이지만, 이 부분 공소사실에는 판시 사기죄의 공소사실이 포함되어 있고 피고인을 사기죄로 처벌하더라도 피고인에게 불의의 처벌을 가하거나 그 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다. 따라서 공소장 변경의 절차를 거치지 않고 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정하고, 이 부분 공소사실, 즉 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.