광주지방법원-2013고단2061

범죄사실 1. 전제사실 가. G은 광주 광산구 H 지상에 I오피스텔' 신축공사를 시행하였는데 2012.경 자금 부족 등의 이유로 공사가 중단되었고, 공사 중인 위 오피스텔 건물에 공사업체들이 유치권을 행사하였다. 나. 피고인 A은 LG전자 제품을 판매하는 'J'을 운영하는 자인데, 2007년 무렵 위 오피스텔에 가전제품을 납품할 목적으로 모델하우스에 가전제품을 공급하고, 당시 시공사인 주식회사 중도산업개발(주식회사 뉴코리아종합건설로 변경)에게 금원을 빌려준 자이고, 피고인 B는 건축업에 종사하는 자로서 2006년 무렵 위 오피스텔 공사에 1억 원 이상을 투자한 후 위 오피스텔 공사를 담당하였던 자이며, 피고인 C은 K 주식회사(이하 'K'이라고 한다)의 대표이사이다. 다. L은 공사가 중단된 위 오피스텔 공사 현장을 인수하여 신축 공사를 완공할 생각으로 피해자 주식회사 M(이하 'M'이라고 한다)을 설립하였다. 라. 피고인들은 2012. 3.경 L에게 위 오피스텔 공사 현장에 관한 유치권 등을 해결하겠다면서 K에게 위 오피스텔 공사를 도급해 달라고 요청하였다. 마. M과 K 간의 도급계약 등 M은 위 대지를 매수한 후 2012. 4. 13. K에게 위 오피스텔 신축 공사를 30억 원에 도급하는 내용의 계약을 체결하였고, 2012. 4. 하순경 G과 "G은 위 오피스텔 신축 공사의 건축주 명의를 M로 변경해주고, M은 그 대가로 G에게 위 오피스텔 2층 상가를 이전해주며, 3억 원을 지급하되 그 중 2억 4,500만 원은 유치권자들에게 공사대금을 지급하는 것으로 갈음하기로 한다"는 내용의 계약을 체결한 후, 2012. 5. 17. G에게 5,500만 원을 지급하였다. 또한, M은 2012. 4. 16. 피고인 A, 피고인 B 및 K과 "A, B, K은 위 오피스텔 신축 공사 관련한 주식회사 뉴코리아종합건설 등 유치권자들 및 건축주 G(대리인 N)에 대한 일체의 금전적 채무와 일체의 제세공과금을 책임진다"라는 내용의 계약을 체결하였다. G은 2012. 5. 17. M에게 건축주 명의 변경 절차를 마쳤고, K은 2012, 5. 18. M에게 위 오피스텔 신축 공사에 관한 공사이행보증증권을 제출하였다. K은 2012. 5. 17. 피고인 B에게 위 오피스텔 공사에 관한 현장운영 및 자금집행 등의 권한을 수여하였다. 2. 피고인들의 횡령 M은 2012. 5.경 피고인 A, 피고인 B 및 K과 "M은 G에 대한 건축주 명의변경 대가의 지급 대신에 유치권자들에게 지급하기로 한 2억4,500만원을, A, B 및 K이 유치권자들에 대한 채무를 책임지기로 한 2012. 4. 16. 계약에 따라 A, B 및 K에게 지급하고, A, B 및 K은 위 2억 4,500만 원을 M의 G에 대한 건축주 명의변경 대가 지급 또는 이에 갈음한 유치권자들에 대한 채무 변제에 사용한다. 그 방법으로 K은 M에게 K 명의의 계좌 통장을 주고, M은 2억 4,500만 원을 K 명의의 계좌에 송금한 후 위 통장을 보관하고 있고, A, B 및 K은 위 계좌 거래 인감을 보관하고 있으면서, M과 A 등이 만나서 위 통장과 위 예좌 거래 인감으로 위 2억 4,500만 원을 찾아 유치권자들에게 지급한다"라는 내용의 합의를 하고, K은 M에게 K 명의의 농협 계좌 거래통장을 주었다. M은 피고인 A 등과 "2012. 5. 21. 09:00에 광주 광산구 P에 있는 M 사무실에서 만나 유치권자들에게 위 2억 4,500만 원을 지급하기"로 약속한 후 2012. 5. 21. 오전에 위 계좌에 2억 4,500만 원을 송금하였고, 직원인 Q 이 위 통장을 소지하고 위 사무실로 갔는데, 피고인 A 등은 위 사무실로 오지 않아 만나지 못하였다. 피고인 C은 2012. 5. 22. 위 통장 분실 신고를 하고, 위 계좌의 통장을 새로 발급받았고, 피고인 B는 2012, 5. 24. 그 통장으로 1억 9,500만 원을 자기앞수표로 찾아 피고인 A에게 주었으며, 피고인 A은 2012, 5. 31, J 명의의 농협 계좌(R)에 입금한 다음 피고인들은 그 무렵부터 K 명의의 농협계좌에 예치된 5,000만 원과 J 명의의 농협 계좌에 예치된 1억 9,500만 원을 K 또는 유한회사 J의 비용 등에 소비하였다. 위와 같이 피고인들은 공모하여 M로부터 G에 대한 건축주 명의변경 대가를 지급하거나 이에 갈음한 유치권자들에 대한 채무를 갚을 용도로 2억 4,500만 원을 위탁받아 이를 보관하던 중, 위 용도로 사용하지 아니하고 피고인들을 위한 용도로 사용함으로써 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 L의 법정진술 1. 심문조서 중 N 의 진술 기재 1. 계약서(약정서) 사본(수사기록 6쪽), 이행(계약)보증 보험증권 사본(수사기록 9쪽), 통장사본(수사기록 10쪽), 도급계약서(수사기록 29쪽), 건설공사 표준계약서(수사기록 36쪽), 합의서(수사기록 56쪽), 협의이행각서(수사기록 59쪽), 자기앞수표 사본(수사기록 228쪽), 수사보고(수사기록 393쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 형법 제355조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 집행유예 피고인 C: 형법 제62조 제1항(양형의 이유 중 유리한 정상을 고려함) 쟁점에 관한 판단 1. 범죄사실 기재 금액의 계약금 여부 피고인들과 그 변호인들은, 피해자와 피고인들 사이에 도급계약 체결 시 계약금을 3억 원으로 하기로 하는 약정이 있었고 이 약정에 따라 범죄사실 기재와 같이 2억 4,500만 원을 계약금 명목으로 받은 것이지, 유치권 해결 명목으로 용도를 특정하여 피해자로부터 받은 것은 아니라는 취지로 주장한다.1) 그러나 "도급계약 당시 공사대금은 전액 대물로 하기로 약정하였고 계약금은 약정한 바 없다"는 L의 법정진술, 도급계약서의 "특기사항, 기성조건"의 기재 내용(수사기록 35쪽), 건설공사 표준계약서 끝 부분에 기재된 내용(수사기록 53쪽), "이행(계약)보증보험증권을 피고인들로부터 받은 이유는 피해자가 준 돈을 피고인들이 그 목적대로 사용하지 않고 마음대로 사용하는 것을 방지하기 위한 것"이라는 취지의 L 법정진술을 종합하여 볼 때, 피고인들과 피해자 사이 도급계약 당시 계약금 약정은 없었고 범죄사실 기재 금원도 계약금이라고 볼 수는 없다. 2. 범죄사실 기재 금원이 유치권 해결 등을 위한 금원인지 문제 그렇다면, 범죄사실 기재 금원이 유치권을 해결이나 건축주 명의변경의 목적으로 용도를 특정하여 피해자가 피고인들에게 준 금원인지가 문제가 된다. 이에 관하여는 재정신청사건 심문조서 중 유치권자 대표 역할을 했던 N의 진술 중 "2억 4,500만 원이라는 돈은 공사를 진행하기 위해서 타워크레인, 펜스, 세콤, 전기 등 미납된 부분을 정리하려고 저희가 신청한 것"이라는 취지의 진술 기재(수사기록 500 1) 이와 관련하여 피고인 B는 이 법정에서 "중단된 공사를 다시 진행할 경우 다른 공사는 현금 없이 할 수 있지만, 엘리베이터 설치는 현금이 필요한 공사다. 그래서 L에게 엘리베이터 대금으로 현금을 요구하여 받은 것이다"라는 취지로 진술하였다가 "L이 원래 돈이 없는 사람이다. L이 마련할 수 있었던 현금이 위 금원밖에 없었다"라는 취지로 진술하기도 하였고, 다시 "공사대금 30억원 중 10%를 계약금으로 정하였고 이를 받은 것이다"라고 진술하기도 하였던바 범죄사실 기재 금원 명목에 대하여 다소 다른 내용의 진술을 여러 번 하였다. 쪽), 피해자와 피고인 사이에 작성된 2012. 4. 16.자 계약서(약정서) 중 "피고인들은 유치권을 주장하는 자에 대한 책임을 부담한다"는 취지의 기재(수사기록 6~7쪽), 이 사건 공사 현장은 자금부족 등의 이유로 장기간 공사가 중단된 곳으로 "유치권이 해결되지 아니하면 공사를 진행할 수 없었다"고 하는 취지의 L 법정진술, 피고인 A, B는 이 사건 공사 현장의 기존 공사업체에 금전채권이 있었던 자들로서 중단된 공사를 계속 진행할 사람을 찾던 중 L과 접촉하게 되었고 L 이 공사를 진행할 수 있도록 유치권자 대표 역할을 했던 N 등과 합의하였으며 2012. 4. 16.자 합의서 기재 내용을 이끌어낸 점, 나아가 피고인들이 자신들에게 유치권을 해결할 능력도 있고 권한도 있으니 유치권을 해결하겠다고 L에게 말하면서 유치권을 해결할 책임을 졌던 점 등의 피고인들이 피해자 대신 유치권을 해결하게 된 경위(이러한 점은 피고인들의 일부 법정진술, L의 법정진술, 재정신청사건 심문조서 중 N의 진술 기재, 계약서(약정서) 사본(수사기록 6쪽), 합의서(수사기록 56쪽)2) 등을 종합하여 알 수 있다, 건축주 명의변경이 이루어진 다음날인 2012. 5. 18, L은 K 명의 계좌로 범죄사실 기재 금원을 입금하였고 그다음 주 월 요일인 2012. 5. 21.(2012, 5, 18. 이 금요일이었기 때문이다) 피고인들이 위 금원을 N 2) 2012. 4. 16.자 합의서(수사기록 56쪽)의 기재를 따르면 "이 사건 공사와 관련하여 건축주 명의변경으로 상가 2층, 유치권에 관하여는 14세대 지급하는 것"으로 약정하였다는 취지로 기재되어 있는바, 이는 범죄사실 기재 금치권 해결과 건축주 명의변경 명목의 이라는 L 주장과 ㅣ치되는 것처럼 보인다(피고인들의 변호인들도 합의서의 기재를 근거로 14세대 외에는 유치권을 위하여 지급할 것은 없으므로 범죄사실 기재 금원은 유치권 해결 용도의 금원이 아니라는 취지로 변론한다). 이에 대하여 L은, "N, 피고인들, L의 대리인격인 Q이 합의한 내용을 따르면 상가 2층으로 건축주 명의변경, 14세대로 유치권 해결하기로 한 것은 맞지만, 장기간 중단되었던 공사를 다시 진행하려면 3억 원 상당의 현금이 필요한 상황이었고 그 중 5,500만 원은 G에게, 2억 4,500만 원은 유치권자들에게 지급하기로 하였다. 결과적으로 건축주 명의변경, 유치권 해결은 상가 2층, 14세대, 현금 3억 원으로 하기로 합의한 것이었다"는 취지로 진술한 바 있다. 등에게 지급하기로 합의하였던 점이는 L의 법정진술, 재정신청사건 심문조서 중 N의 진술 기재 등을 종합하여 알 수 있다) 등의 점을 종합하여 볼 때 범죄사실 기재 금원은 피해자가 "건축주 명의변경, 유치권 해결"의 명목으로 특정하여 피고인들에게 지급한 것으로 보인다. 3. 피고인들의 계약서 수정 요구와 관련한 문제 피고인들과 변호인들은, "피고인들이 L에게 피해자와 피고인들이 체결한 계약서나 도급계약서의 내용이 피고인들에게 상당히 부당하므로 이에 대한 수정과 이 사건 오피스텔의 호실 특정을 요구하였고, L이 이를 수락했지만 실제로 계약서 수정이 이루어지지 아니하였다. 그 후 L은 피고인들에게 'G에게 1억 9,500만 원을 지급해야 하는데 이를 마련할 수 없다. 1억 9,500만 원을 G에게 대신 지급해주면 최대한 빨리 돈을 마련하여 갚겠다'고 부탁하였고 이에 피고인들은 L이 계약서 수정과 호실 특정을 거부하니 L의 부탁을 들어줄 수 없다며 G에게 1억 9,500만 원을 주기를 거부하였다"는 취지로 피고인들이 범죄사실 기재 금원의 집행을 거부한 이유를 설명한다. 먼저 L이 피고인들에게 'G에게 1억 9,500만 원을 대신 지급해 달라고 부탁한 부분과 관련하여 보건대, L은 이 법정에서 "자신은 피고인들에게 1억 9,500만 원을 G에게 대신 지급해달라고 부탁한 사실이 없다. 1억 9,500만 원이라는 금원이 나온 것은 피고인들이 수표로 찾은 금원이 1억 9,500만 원이기 때문에 꿰맞추려고 하는 것으로 보인다"는 취지로 진술하였다. 이러한 L의 법정진술과 재정신청사건 심문조서 중 N의 진술 기재 등을 종합하여 볼 때, 이 부분에 관한 피고인들과 변호인들의 주장하는 내용은 그대로 믿기 어려워 보인다. 다음으로 피고인들의 계약서 수정 요구와 호실 특정 요구에 관하여 보건대, L은 수사기관에서 피고인 A, B와 대질신문 시 피고인들에게 계약서 수정과 호실 특정을 약속한 사실이 있다는 취지로 진술하였던 것으로 보이지만, 이 법정에서는 "도급계약 이후 계약서 수정 등의 문제로 피고인들과 계속하여 이야기한 사실이 있다. 계약서 수정을 약속한 사실이 있기는 하지만 구체적인 내용을 요구한 것은 피고인들이 범죄사실 기재 금원을 송금받은 이후다. 호실 특정에 관하여는 하도급 업체가 선정되어서 공사가 진행되면 호실을 특정해 주겠다고 말한 사실은 있다"는 취지로 진술하면서 수사기관에서 진술과 조금 다른 취지로 진술하고 있다. 이러한 L의 법정진술과 피고인들이 범죄사실 기재 금원을 송금받기 전까지는 피고인들이 이행(계약)보증 보험증권을 발급받아 L에게 주는 등 계약 이행에 있어 큰 차질이 없었던 점 등을 고려하면 피고인들과 L 사이에 계약서 수정이나 호실 특징에 합의가 있었는지에 의문이 든다. 오히려 피고인들은 자신들에게 금원이 들어온 것을 기화로 계약서 수정과 호실 특정을 요구하면서 이러한 요구를 들어주지 아니하면 금원을 집행하지 않겠다고 L을 압박하였던 것으로 보인다. 4. 피고인들에게 불법영득의사가 있었는지 문제 이 사건에 관하여 검사는 "피고인들이 피해자로부터 2억 4,500만 원을 받은 사실은 인정되지만, 피고인들이 1억 9,500만 원을 집행하지 않았던 것은 L이 피고인들의 계약서 수정 요구를 들어주지 않았기 때문으로 1억 9,500만 원은 피고인들이 보관하고 있고 나머지 5,000만 원은 이 사건 공사에 관련한 비용으로 사용하였으므로 피고인들에게 불법영득의사가 없다"는 취지로 피고인들에게 불기소처분한 바 있다(수사기록 479쪽 재정신청서 참조). 살피건대, 피고인 A B는 이 사건 공사 현장 관련 투자를 하였거나 금원을 빌려주었던 자들로 이 사건 공사가 장기간 진행되지 아니한 것에 따른 손해를 회복할 목적으로 새롭게 공사 진행할 사람을 물색하였고 결국 L과 접촉하게 되었던 점, 장기간 공사중단으로 상당한 손해를 입었던 피고인 A B는 자신들에게 들어온 범죄사실 기재 금원을 선뜻 내놓을 수 없었던 점이러한 점은 피고인들의 법정진술, L의 법정진술을 종합하여 확인된다), 피고인들은 1억 9,500만 원은 보관하고 있고 5,000만 원은 이 사건 공사 관련 비용으로 사용하였다고 하지만, 피고인들이 범죄사실 기재 금원을 집행하지 아니하여 공사가 진행될 수 없었으므로 피고인들이 위 금원을 공사 관련하여 사용할 여지가 없었던 점, 1억 9,500만 원을 수표로 보관하고 있다고 하면서 피고인들은 도급계약이 해지되어 자신들이 이 사건 공사에 관여할 필요가 없었음에도 위 수표를 피해자에게 반환하지 아니한 점, 피고인들은 이 법정에서 범죄사실 기재 금원을 변호사 비용 등의 용도로 사용하였다고 진술하는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들에게 불법영득의사가 없었다고 보기는 어렵다. 양형의 이유 피고인들은 이 사건 공사에서 본 손해를 만회할 목적으로 L에게 접근하였고 L이 공사를 진행함에 있어서 유치권자 대표 역할을 했던 N과 지속해서 만나면서 합의를 했으며 자신들이 유치권을 책임지고 해결하기로 하였으면서 이러한 임무를 쉽게 위반하고 금원을 횡령하였던 점, 특히 L으로부터 돈을 받자마자 통장 분실신고를 하여 이 접근하지 못하게 한 다음 자신들에게 돈이 있음을 기화로 L에게 계약서 수정이나 호실 특정을 요구하면서 압박하였던 점, 계약이 해지되었고 자신들이 공사에 관여할 여지가 없어졌음에도 위 금원을 피해자에게 반환하지도 아니한 채 자신들에게 필요한 비용으로 사용하였던 점, 사실상 피고인들은 L이나 피해자 때문에 손해 본 사실이 없으면서 이 법정에서 이 사건 공사가 장기간 중단됨에 따라 피고인들이 큰 손해를 보았다면서 마치 자신들이 본 손해가 피해자나 L 때문으로 진술하는 점, 횡령 금액도 적은 금액은 아닌 점 등의 정상을 종합하여 고려할 때 피고인들에게 엄한 처벌이 필요해 보인다. 다만 앞서 언급한 바와 같이 피고인 A, B는 이 사건 공사가 장기간 중단됨으로써 상당한 손해를 보았고 손해를 만회할 생각으로 L을 만나 도급계약을 체결하게 되었던 점은 이 사건 횡령행위에 있어서 어느 정도 고려할 동기가 되는 점, 피고인들은 범죄사실 기재 금원을 받은 후 L과 접촉하면서 계약서 수정과 호실 특정을 요구하였던바 피고인들의 요구가 수용되면 위 금원을 용도에 따라 사용하려는 의도도 없지 않아 보이는 점, 피고인들이 위 금원을 집행하지 아니하자 L은 곧바로 피고인들에게 계약해지를 요구하였고 이행(계약)보증 보험증권에 따라 보험금을 청구하였던 점, 피고인 C의 경우 피고인 A, B의 지시에 따라 통장 분실 신고를 하고 새 통장을 발급받았는바, 다른 피고인들에 비해서 그 가담 정도가 비교적 가벼운 점, 피고인들의 범죄전력 등과 양형기준의 권고 형량 범위 (2유형 (1억 원 이상 5억 원 미만) 기본 영역 : 1년~3년) 종합하여 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.