서울동부지방법원-2011고단2867

범죄사실 [2011고단2867] 1. 피고인 A의 피해자 F에 대한 사기 피고인 A은 2008. 8. 4.경 서울 송파구 G건물 B-605호에 있는 피고인 A의 사무실에서, 피해자 F에게 "서울 송파구 H지구 I 조성부지 내에 있는 벌통 25통을 5,000만 원에 매입하면 2009년 하반기에 SH공사에서 약 15평의 상가분양권과 5~8평의 상업용지를 분양받을 수 있다"고 이야기하였다. 그러나, H지구 I 내 농·축산업자에 대한 보상은 그 기준일이 2007. 2. 26.이므로, 2008. 8.경에는 벌통을 구입하더라도 상가분양권이나 상업용지를 분양받을 수 없었다. 그럼에도 피고인 A은 위와 같이 마치 상가분양권 등을 받을 수 있는 것처럼 피해자에게 거짓말을 하여, 이에 속은 피해자로부터 2008. 8. 4.경 1,000만 원을 교부받고, 2008. 8. 27.경에 다시 4,000만 원을 교부받아 합계 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 A의 피해자 J에 대한 사기 피고인 A은 2008. 8. 5.경 제1항과 같은 장소에서, 피해자 J에게 제1항과 같이 H지구 내 벌통 25통을 5,000만 원에 매입하면 상가분양권이나 상업용지를 분양받을 수 있다고 이야기하였다. 그러나, 제1항과 같이 H지구내 상가분양권 등을 보상받을 수 있는 기준일은 2007. 2. 26.이었기 때문에 2008. 8.경에는 벌통을 구입하더라도 상가분양권 등을 받을 수 없었다. 그럼에도 피고인 A은 위와 같이 피해자에게 거짓말을 하여, 이에 속은 피해자로부터 2008. 8. 5.경 1,000만 원을 교부받고, 2008. 8. 19.경 다시 4,000만 원을 교부받아 합계 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. [2012고단2419] 피고인 A은 '주식회사 K(이하 'K'라고 한다)'라는 상호로 부동산컨설팅업을 운영하는 사람으로, 말레이시아에서 신축 중인 L (아파트) 분양알선 업무에 종사하였고, 피고인 B은 'K'의 직원으로 분양알선 업무, 자금 관리 업무에 종사하는 사람이다. 3. 피고인 A의 업무상횡령 피고인 A은 2007. 11. 26.경 서울 송파구 G건물 B동 1004호 피고인 A의 사무실에서 피해자 M에게 L건물 분양구획번호 'W-16-01', 'E-31-03' 2구획를 분양하고, 매매대금으로 2007. 11. 26. 40,000원, 2007. 11. 27. 960만 원, 2007. 11. 30. 3000만 원을 교부받았으나, 2007. 12. 말경 'W-16-01'에 대하여는 분양계약을 해지하고 'E-31-03'을 'W-27-03'로 변경계약을 한 후, 'W-16-01'의 분양권을 N에게 약 5,690만 원에 재매도 하여 피고인 계좌로 송금받아 그 중 2,000만 원을 피해자가 변경하여 분양받은 'W-27-03'의 중도금으로 지급하기로 약정하고 피해자를 위하여 업무상 보관 중, 그 즈음 사업자금 명목으로 임의로 사용하여 업무상횡령하였다. 4. 피고인 B의 업무상횡령 피고인 B은 2008. 9. 19. 15:00경 불상지에서 피해자 M으로부터 위 'W-27-03'에 대하여 중도금 명목으로 930만 원을 피고인 B의 신한은행 계좌로 송금받아 피해자를 위하여 업무상보관 중, 그 즈음 피고인 B의 생활비 명목으로 임의로 사용하여 업무상횡령하였다. 5. 피고인 A의 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반 중개업을 영위하려는 자는 중개사무소를 두려는 지역의 등록관청에 중개사무소의 개설등록을 하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 관할관청에 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고, 피고인 A은 2011. 5. 21. 서울 강남구 O건물 1203호에서 주식회사 P(이하 'P'라고 한다)라는 상호로 부동산중개업소를 개설하고 '서울 서대문구 Q 외 2필지 102호'에 대하여 매도인 R, 매수인 S로 매매를 중개하고 중개료 등 명목으로 1,000만 원을 교부받아 중개업을 하였다. [2012고단2465] 6. 피고인 A의 피해자 T에 대한 사기 가. 전제사실 'K'의 실체관계 피고인 A은 2007. 8.부터 별다른 자본 없이 서울 강남구 O건물 1203호에서 'K'라는 기획부동산업체를 경영하여 오던 중, 분양관련 투자금등 명목으로 금원을 마련하여 2008. 4. U이 시행하는 신천역 인근 V건물 신축공사에 3억 원을 투자하였으나 실패하는 등으로 2009. 7. 폐업하였다. 그러나, 피고인 A은 위 사실을 감추고 2009. 8. 8. W 강의장에서 여전히 'K 부동산투자세미나'라는 제목으로 세미나를 개최하여 계속적으로 투자자를 물색하고 있었다. 피고인 A의 재산 및 채무 관계 가) 피고인 A은 2008. 2. 4.부터 2008. 2. 20.간 U과 공모하여 X로부터 투자금 및 차용금명목으로 2억 7,500만 원을 편취한 사실로 고소되어 X에게 2009. 3. 31.까지 피해금을 변제하겠다고 제의하여 고소취소를 받고서도 위 약정을 이행하지 아니하고 변제기가 도과되자, 2009. 4. 7. 피고인 A이 유일하게 소유하던 강릉시 Y아파트 206호를 위 투자연구소 직원인 Z 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 나) 그 외에도, 피고인 A은 2006. 10.부터 2006. 12. 13.간 ㈜AA(이하 'AA'이라 한다)에서 추진하는 AB지역조합아파트 분양권매수대금으로 AC으로부터 1억 1,000만 원, AD으로부터 5,500만 원을 교부받고, 2007. 10. 13.부터 2008. 2. 19.간 AE으로부터 4,800만 원을 교부받고, 2008. 5. 26.부터 2008. 6. 13.간 AF으로부터 상가분양대금으로 6,000만 원을 교부받고, 2008. 6. 16.부터 2008. 9월간 AG으로부터 아파트대금 차용금명목 등으로 7,500만 원을 교부받고, 2008. 8. 27. AH으로부터 양주신도시 택지보상권대금으로 2,250만 원을 교부받고, 2008. 11. 25. AI으로부터 캄보디아 토지매수대금으로 6,800만 원을 교부받은 사실로 각 고소당하여 각 혐의없음 처분을 받았지만 피해자들로부터 채무변제를 독촉당하고 있었다. 피고인 A이 2007. 10. 12. 피해자 T(50세, 여)에게 AB 지역조합아파트를 분양한 경위 등 가) 피고인 A은 2007. 10. 12. 피해자 T에게 '위 AB지역조합아파트 32평형을 대금 5,500만 원에 분양받으면 2~3개월 내에 배액으로 늘려주겠다'고 제의하여 자신이 직접 AA을 대리하여 피해자 T과의 사이에 부동산매매계약을 체결하고 5,500만 원을 교부받은 후, 매매계약서 원본과 인증된 조합원 지위확인서를 피해자 T에게 교부하였다. 나) 그러나 위 대금 중에서도 2,500만 원은 피고인이 프리미엄이라는 명목으로 취득하였고, AA에는 3,000만 원만 전달되었다. 다) 그 외에도, 피고인 A은 지인 AJ에게 위 AB지역조합아파트 32평형을 분양하였는 바, AJ으로부터 조합원으로서의 권리를 확보해 달라는 독촉을 심하게 받고 있는 상태였다. 나. 범죄사실 피고인 A은 2009. 12. 31. 피해자 T에게 전화하여 '분양권을 팔아 줄테니 돈으로 받겠느냐'고 제의하여 같은 날 서울 서초구 방배동 이하불상지 상호불상의 카페로 피해자 T을 불러내어, '2010. 6. 30. 이내에 시행사로부터 5,000만 원을 환불받고, 나머지 500만 원은 내가 경영하는 P에서 책임지고 지급하겠으니 분양계약서 원본, 가입필증인증서를 달라'고 요구하였다. 이에 피해자 T은 피고인 A이 위 약정을 이행할 것으로 믿고서 위 분양계약서 원본, 인증된 조합원 지위확인서를 피고인 A에게 교부하였다. 그러나, 당시 피고인 A은 AJ의 요구에 따라 위 서류로써 AJ의 처 AK 명의의 조합원 권리를 변경하여 주기로 마음먹고 있었다. 나아가 피고인 A은 2008. 7. K가 부도나면서 신용이 추락된 상태로서 약정기일에 피해자에게 5,500만 원을 교부할 의사나 능력이 전혀 없었다. 피고인 A은 위와 같이 피해자 T을 기망하여 위 아파트 분양계약서 원본, 인증된 조합원 지위확인서 시가 5,500만 원 상당을 편취하였다. [2012고단3270] 7. 피고인 A의 배임 피고인 A은 'K'라는 상호로 부동산컨설팅업을 운영하는 사람으로 말레이시아 쿠알라룸푸르에서 신축 중인 L 오피스텔 분양알선 업무에 종사하는 사람이다. 피고인 A은 2008. 7.경 서울 송파구 G건물 B동 605호 피고인 A의 사무실에서 피해자 E과 L 오피스텔 'E-21-02' 구획에 대한 분양권을 신규분양 받아 재매도하여 취득한 금원을 지분비율(피해자 : 32%, 피고인 : 68%) 대로 정산하기로 공동투자약정을 체결하면서 피해자 E으로부터 같은 해 8. 7. 피고인 A 명의의 국민은행 계좌로 10,000,000원, 다음 날인 같은 달 8. 10,000,000원 등 2회에 걸쳐 합계 20,000,000원을 송금받아 위 분양권을 피고인 A 명의로 구입하고, 2009. 11. 4. 피해자에게 위 분양권 명의를 이전하기로 계약하였으므로, 피고인으로서는 피해자 E에게 위 분양권 명의를 이전해 줄 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 위와 같은 임무에 위배하여 2010. 8. 10.경 피고인 A의 위 사무실에서 위 분양권을 피고인 A의 채권자 AL에게 개인채무변제 명목으로 40,000,000원 상당에 대물변제하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 E에게 20,000,000원 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 [2011고단2867] 1. 증인 F, J, AM, AN의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 2010. 11. 23.자 및 2011. 12. 16.자 각 일부 검찰피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 2011. 4. 13.자 및 2011. 4. 25.자 각 일부 경찰피의자신문조서 1. AM에 대한 각 경찰피의자신문조서 중 AM·피고인의 각 일부 진술기재 1. F, J, AN에 대한 각 경찰진술조서 1. 각 고소장, 각 상가입주권 계약서, H 보상 관련 자료, 수사보고서(동종전과 약식명령문 첨부 보고), 수사보고서(SH보상팀 담당자 면담), H지구 보상 안내서, 서울동부지방법원 2010고단2695, 2874 판결문, 수사보고서(확정일자 확인보고), 서울중앙지방법원 2010고약43817호 사건조회서, 수사보고서(H도시개발 공람공고 등 첨부보고), H도시개발 구역지정을 위한 공람공고서, 서울특별시 H도시개발 구역지정 및 개발계획수립 고시문, 수사보고서(보상대상 토지 지번 확인 보고), 2007. 6. 28.자 H도시개발 구역지정 및 개발계획수립 고시 중 제7항의 'H도시개발 토지 등의 세목 및 그 소유자에 관한 사항' [2012고단2419] 판시 제3, 4의 사실 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 A의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 2012. 8. 29.자 검찰피의자신문조서 1. 피고인 B, A에 대한 2012. 2. 23.자 및 2012. 5. 4.자 각 경찰피의자신문조서 중 M의 각 진술기재 1. M에 대한 경찰진술조서 1. M의 진술서 및 사실확인서 1. 고소장, 부동산 매매계약서 사본, 요구불 거래내역 조회표, 입금표, 판결문, 부동산 매매계약서 판시 제5의 사실 1. 피고인 A에 대한 2012. 5. 9.자 일부 경찰피의자신문조서 1. AO에 대한 일부 경찰피의자신문조서 1. S의 진술서 1. 다세대 매매계약서 사본 [2012고단2465] 1. 증인 T의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 2012. 6. 29.자 일부 검찰피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 2012. 6. 29.자 검찰피의자신문조서 중 T의 진술기재 1. T에 대한 경찰진술조서 1. T의 각 진술서 1. 고소장, 부동산매매계약서 사본, 보관증, 각 불기소 수사기록, 인증서 송부 촉탁 및 회신서 [2012고단3270] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 2012. 11. 23.자 검찰피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 2012. 11. 23.자 검찰피의자신문조서 중 E의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 2012. 1. 14.자 경찰피의자신문조서 중 E, B의 각 진술기재 1. E, B, AL에 대한 각 경찰진술조서 1. 고소장, 공동투자약정서 사본, 분양권 매매계약서 사본, 부동산 매매계약서 사본, 통장내역 사본, 확인서 사본, 차용증 사본, 공동투자 약정서 사본, 약속어음 공정증서 사본, 이행각서 사본, 국민은행 계좌거래내역 팩스 사본경찰 압수조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 각 편취의 점 : 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 업무상 횡령의 점 : 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 무등록 중개의 점 : 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제48조 제1호, 제9조 제1항(징역형 선택) 배임의 점 : 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 나. 피고인 B: 형법 제356조, 제355조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치(피고인 B) 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령(피고인 B) 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상명령(피고인 A) 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제1항, 제2항 1. 가집행선고(피고인 A) 소송촉진 등에 관한 특례법 제31조 제3항 피고인 A의 주장에 관한 판단 1. 이 사건 2011고단2867 사기 부분에 관한 판단 가. 피고인 A의 주장 피고인 A은, 피해자 F, J이 벌통을 구입하더라도 상가분양권이나 상업용지를 분양받을 수 없었다는 사실을 몰랐으므로, 편취범의가 없었다고 주장한다. 나. 인정사실 위 각 증거를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 피고인 A은 부동산 정보 수집 제공업, 부동산 컨설팅, 분양대행업을 목적으로 하는 K 대표이사이고, 2000년경부터 위와 같은 부동산 관련 업무에 종사하고 있었다. H 도시개발사업의 과정 가) 서울특별시SH공사(이하 'SH공사'라고 한다)는 2006년경부터 서울 송파구 AP 일원 약 548,313m²(165,865평)의 부지를 개발하여 미래형 업무시설 용지 37.8%, 법조시설 집적용지 19.7%, 친환경기반시설용지 42.4% 내외를 개발, 분양하는 것을 주된 내용으로 하는 이른바 H 도시개발사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 추진하여 왔다. 나) 송파구청장은 2007. 2. 26. 'H도시개발 구역지정을 위한 공람공고'를 하였는데, 위 공람공고에 의하면, 이 사건 사업시행자는 SH공사, 사업시행방식은 도시개발법에 의한 도시개발사업(수용 또는 사용 방식), 사업시행기간은 2007. 5.부터 2011. 12.까지로 되어 있다. 다) 서울특별시장은 2007. 6. 28. 건설교통부장관의 승인을 얻어 서울특별시 'H도시개발구역지정 및 개발계획수립' 고시(사업인정고시임)를 하였고, SH공사는 이후 본격적으로 도시개발에 착수하였다. 한편 위 사업인정고시에는, 위 공람공고와 같은 내용이 포함되어 있을 뿐만 아니라, '토지 등의 세목 및 그 소유자에 관한 사항'에 관한 내용도 있는바, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY 토지도 위 '토지 등의 세목 및 그 소유자에 관한 사항'에 포함되어 있다. AM은, 서울 송파구 AP 일원은 비닐하우스촌이 형성된 곳으로 양봉을 하기 어려운 곳임에도, 이 사건 사업에 관한 사업인정고시일(2007. 6. 28.) 이후인 2008. 4.경부터 2008. 6.경까지 위 '토지 등의 세목 및 그 소유자에 관한 사항'에 포함되어 있는 토지인 AR 일대와 AX 일대에 각 설치된 비닐하우스에 축산 양봉업 보상 기준인 꿀벌통 20군 이상을 1구좌로 하여 꿀벌통을 설치하였는데, 위 꿀벌통은 관할관청의 허가를 받지 아니하고 꿀벌통의 외관만 갖추고 실제로는 양봉업을 하지 않는 소위 '위장 꿀벌통'이었다. 피고인 A은 2008. 8. 6. AM과 사이에 피고인 A이 AM으로부터 서울 송파구 AU, AV의 시설재배용(축산)시설물 경작권에 따른 H지구 상가입주권을 3억 2,500만 원에 매수하기로 하는 계약을 체결하였는데, 실질적으로 꿀벌통을 매수하는 것이고 그 내용은 다음과 같다. 1. 계약일 후 약 10일~15일 경과 후 SH공사에서 개별 매수인에게 보상계획 및 물건조서의 통보가 도달할 때 잔금을 이행키로 한다. 2. 보상계획(물건조서) 통보가 없을 때는 즉시 지급할 금액을 반환한다. 3. 지장물 등 보상금액은 매수인이 수령하는 조건이며 보상금 및 입주권이 나올때까지 경작 및 관리사항 등은 매도인이 책임 이행한다. 4. 개별 매수인들은 추후 SH공사로부터 상가입주권을 받은 조건이며 만약 입주권이 나오지 않을 경우 민·형사상 책임 및 이로 인한 손해배상 일체를 배상하기로 하며 이의 내용을 공증한다. 5. 잔금시(2008. 8. 13.) 총 매매대금 약속어음 공증키로 함. 피고인 A은 피해자 F, J 및 AN 등의 13명의 투자자들에게 이 사건 범죄사실 제1, 2항 기재와 같이 '벌통 25통을 5,000만 원에 매입하면 2009년 하반기에 SH공사에 서 약 15평의 상가분양권과 5~8평의 상업용지를 분양받을 수 있다"고 이야기함과 아울러 아래와 같은 내용의 H지구 I 상가입주권 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 매매계약의 내용 * 부동산의 위치 : 서울 송파구 AX 지상 * 매매대상 : 영농(축산)시설물 경작권에 따른 상가입주권 매매 - 매매가격 : 5,000만 원 - 계약금 : 1,000만 원 - 잔금 : 4,000만 원 * 계약금 입금 후 약 15일 후 공사에서 보상계획 통보 공문이 도달하면 즉시 잔금을 입금하는 조건임. * 만약, 보상 통보 공문이 송달되지 않으면 즉시 전액 환불 조건임. * 2008. 10.월 보상금 수령 통보 및 11월 보상금 지급 예정 - 자격요건 : 2007년 1월 이후 서울시, 성남시, 하남시 주민등록 거주자 * 상가분양권 상업용지 공급(2009년 하반기) - 조성상가 분양 : 약 15평 정도 → 개인에게 개별 공급 - 상업용지 대지 : 5-8평 정도 → 향후 조합을 구성하여 조합을 상대로 공급 상기 내용의 소유 명의등록 등 일체사항에 대해 본 연구소에서 정히 책임지며 이행치 않을 경우 민·형사상 일체 책임을 질 것을 확인함. 상기 내용의 보증 확인 (주) K 대표이사 A 피고인 A은 부동산 관련 업무에 종사하고 있었고, AM과 계약을 체결하기 이전부터 이 사건 사업은 도시개발사업방식으로 토지를 수용하여 개발하기로 한 사실 및 꿀벌통이 설치된 토지는 이 사건 사업을 위한 토지수용 예정지역에 포함되어 있었다는 사실을 잘 알고 있는 등 이 사건 사업의 내용을 인지하고 있었던 상태였으며(피고인 A의 제8회 공판기일에서의 진술 및 2011고단2867호 증거기록 제240면), 이 사건 매매계약 체결 전에 H지구 내에 위치한 비닐하우스 10개동을 AZ으로부터 매수한 적도 있었다(2011고단2867호 증거기록 제242면). 피고인 A은, 이 사건 매매계약의 매수인들이 SH공사로부터 상가분양권을 다음과 같은 방법으로 받을 수 있는 것이라고 하고 있다. 이 사건 매매계약의 매수인들이 벌통 25통을 구입하면 양봉업자가 되고 예전부터 양봉업을 하는 주민이 되어 SH공사로부터 상가분양권을 받는 것으로, 일종의 편법을 이용하여 축산업자들이 받은 보상을 투자자들에게 받게 해 주는 것이다(2011고단2867호 증거기록 제55면, 제56면, 제57면). 즉 상가분양권을 받기 위해서는 공람공고일 2007. 2. 26. 이전부터 축산을 하여야 했으나, 피고인이 구입을 하기 시작한 시점은 2008. 8.경부터였는데, 실제 양봉축산업을 하는 사람에게 편법으로 구매를 하여 공람공고일 이전부터 피해자들이 양봉축산업을 했었던 것처럼 등록을 하여 준 것으로 일종의 편법이다(2011고단2867호 증거기록 제104면). 편법이라는 것을 알고 있었지만 그렇게 하면 된다고 하여 위험성은 있어도 이 사건 매매계약을 체결하였는데 공람공고 이전에 축산을 하여야 한다는 것을 나중에 알게 되었다(2011고단2867호 증거기록 제104면). 그런데 검찰조사 등으로 편법으로 축산업자가 된 자들이 색출되면서 약속이행을 하지 못하게 되었다(2011고단2867호 증거기록 제57면, 제105면). 한편 피고인 A은 AM과 계약을 체결할 당시 및 이 사건 매매계약 체결 당시 실제 양봉업자들이 양봉을 한 것도 아니고 편법으로 만들어진 사실을 이미 알고 있었던 상태였다. 따라서 피고인 A은 상가분양권을 받지 못할 수도 있다는 생각을 하고 있었고 확신도 하지 못하고 있었으나, 위 피해자들에게는 상가분양권을 100% 받게 해 주겠다고 하였다(2011고단2867호 증거기록 제105면, 제106면). 피고인 A은 이 사건 매매계약을 체결하면서 위 피해자들이 상가분양권을 취득할 자격이 있는지에 대하여 SH공사에 확인한 적이 없음에도, 위 피해자들에게 상가분양권을 100% 받을 수 있다고 함과 아울러 이 사건 매매계약서에 '보증하고 확인한다'는 취지의 문구를 명시적으로 기재하였다. 피고인 A은 위 피해자들을 비롯한 13명의 투자자들로부터 5,000만 원씩을 받아 그 중 2,500만 원씩을 AM에게 지급한 결과, AM에게 3억 2,500만 원(= 2,500만 원 × 13명)을 지급하였다. 그런데 SH공사는, 피고인 A이 AM과 사이의 매매계약 및 이 사건 매매계약 체결 이전인 2008. 6. 16.에 H지구에 관한 보상계획을 공고하였는데, 토지조서 및 물건조서 내용에 포함되어 있더라도 추후 관계법령 등에 위반한 물건으로 확인될 경우에는 보상대상에서 제외되는 것으로 공고하였다(5. 기타사항 중 나.항 부분, 2011고단2867호 증거기록 제252면). 그리고 SH공사의 2008. 11. 6.자 'H도시개발구역 이주대책 공고문'에 따르면, 축산업 손실보상 대상자는 이주대책 기준일인 2007. 2. 26. 이전부터 협의계약체결일 현재까지 당해지구내에서 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제49조에 의거 적법하게 축산업을 영위하던 자로 생계수단을 상실한 자로서 자진이주한 자에게는 당해지구의 분양상가입주권 또는 상업용지 등의 16.5m² 이하 지분을 공급받을 수 있는 권리를 부여하되, 단, 공급할 토지가 부족할 경우에는 1순위로 자기 소유 토지상 축산업자, 2순위로 타인 소유 토지상 축산업자에게 순위를 정하여 공급하도록 되어 있다. 피해자들은 보상대상에서 제외되었고, 지장물 보상비로 피해자 F는 771,666원을, 피해자 J은 77만 원을 각 수령하였다. 한편 피고인 A은 AN와 사이에 체결된 이 사건 매매계약과 관련하여, 서울중앙지방법원 2010고약43817호로 벌금 500만 원의 약식명령을 발령받았고, 위 약식명령이 2011. 3. 15. 확정되었다. 위 확정된 약식명령의 범죄사실은, '피고인 A은 2008. 8. 6.경 AN에게 서울 송파구의 H지구 I 조성부지 공사와 관련하여 AX 지상에 있는 벌통 25통을 5,000만 원에 매입하면 2009년 하반기에 SH공사로부터 보상 명목으로 약 15평 정도의 상가분양권 또는 약 5~8평 정도의 상업용지를 분양받을 수 있다. 만일 상가분양권이나 상업용지를 분양받지 못하면 바로 돈을 모두 돌려주겠다라고 거짓말을 하였으나, 사실은 2007. 2. 26.경 이전부터 H지구 I 조성 부지에서 적법하게 축산행위를 해 온 사람에게 한하여 SH공사로부터 보상을 받을 수 있었기 때문에 벌통 25통을 매입한 것만으로는 보상을 받을 수 없었고, 피고인은 당시 15억 원의 채무를 부담하고 있었으며 소유하고 있던 대부분의 부동산은 담보로 제공되어 현금화할 수 있는 능력도 없어서 AN로부터 교부받은 돈을 바로 변제할 의사나 능력이 없었음에도 AN로부터 합계 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다'라는 것이었다. 다. 관련 법령 구 도시개발법(2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것) 제3조(도시개발구역의 지정 등) 특별시장·광역시장 또는 도지사(이하 "시·도지사"라 한다)는 계획적인 도시개발이 필요하다고 인정되는 때에는 도시개발구역을 지정할 수 있다. 이 경우 지정하고자 하는 도시개발구역의 면적이 대통령령이 정하는 규모 이상인 때에는 건설교통부장관의 승인을 얻어야 한다. 제5조(개발계획의 내용) 개발계획에는 다음 각호의 사항이 포함되어야 한다. 다만, 제13호 및 제14호에 해당하는 사항은 도시개발구역의 지정후에 이를 개발계획에 포함시킬 수 있다. 1. 도시개발구역의 명칭·위치와 면적 2. 도시개발구역의 지정목적 및 도시개발사업의 시행기간 4. 도시개발사업의 시행자에 관한 사항 5. 도시개발사업의 시행방식 14. 수용 또는 사용의 대상이 되는 토지·건축물 또는 토지에 정착한 물건과 이에 관한 소유권외의 권리, 광업권, 어업권, 물의 사용에 관한 권리(이하 "토지등"이라 한다)가 있는 경우에는 그 세목 제9조(도시개발구역지정의 고시 등) 지정권자는 도시개발구역을 지정하거나 제4조 제1항 단서의 규정에 의하여 개발계획을 수립한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 관보 또는 공보에 고시하고 당해 도시개발구역을 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 관계서류의 사본을 송부하여야 하며, 이 경우 관계서류를 송부받은 시장·군수 또는 구청장은 이를 일반에게 공람시켜야 한다. 변경의 경우에도 또한 같다. 제21조(토지 등의 수용 또는 사용) 시행자는 도시개발사업에 필요한 토지등을 수용 또는 사용할 수 있다. 다만, 제11조 제1항 제4호 내지 제7호에 해당하는 시행자는 사업대상 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 매입하고 토지소유자 총수의 3분의 2 이상에 해당하는 자의 동의를 얻어야 한다. 제1항의 규정에 의한 토지 등의 수용 또는 사용에 관하여 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률을 준용한다. 제2항의 규정에 의하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률을 준용함에 있어서 제5조 제1항 제14호의 규정에 의한 수용 또는 사용의 대상이 되는 토지의 세목을 고시한 때에는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제20조 제1항 및 제22조의 규정에 의한 사업인정 및 그 고시가 있은 것으로 본다. 다만, 재결신청은 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제23조제1항 및 제28조제1항의 규정에 불구하고 개발계획에서 정한 도시개발사업의 시행기간종료일까지 행하여야 한다. 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 8665호로 개정되기 전의 것) 제19조(토지등의 수용 또는 사용) 사업시행자는 공익사업의 수행을 위하여 필요한 때에는 이 법이 정하는 바에 따라 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있다. 제20조(사업인정) 사업시행자는 제19조의 규정에 따라 토지 등을 수용 또는 사용하고자 하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 건설교통부장관의 사업인정을 받아야 한다. 제22조(사업인정의 고시) 건설교통부장관은 제20조의 규정에 의한 사업인정을 한 때에는 지체 없이 그 뜻을 사업시행자, 토지소유자 및 관계인, 관계 시·도지사에게 통지하고 사업시행자의 성명 또는 명칭·사업의 종류·사업지역 및 수용 또는 사용할 토지의 세목을 관보에 고시하여야 한다. 제25조(토지 등의 보전) 사업인정고시가 있은 후에는 누구든지 고시된 토지에 대하여 사업에 지장을 초래할 우려가 있는 형질의 변경이나 제3조 제2호 또는 동조 제4호에 규정된 물건을 손괴 또는 수거하지 못한다. 사업인정고시가 있은 후에는 고시된 토지에 건축물의 건축·대수선, 공작물의 설치 또는 물건의 부가·증치를 하고자 하는 자는 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 이 경우 시장·군수 또는 구청장은 미리 사업시행자의 의견을 들어야 한다. 제2항의 규정에 위반하여 건축물의 건축·대수선, 공작물의 설치 또는 물건의 부가·증치를 한 토지소유자 또는 관계인은 당해 건축물·공작물 또는 물건을 원상으로 회복하여야 하며 이에 관한 손실의 보상을 청구할 수 없다. 제96조(벌칙) 제25조 제1항 또는 제2항 전단의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2009. 11. 13. 국토해양부령 제180호로 개정되기 전의 것) 제45조(영업손실의 보상대상인 영업) 법 제77조 제1항에 따라 영업손실을 보상하여야 하는 영업은 다음 각 호 모두에 해당하는 영업으로 한다. 1. 사업인정고시일등 전부터 적법한 장소(무허가건축물등, 불법형질변경토지, 그 밖에 다른 법령에서 물건을 쌓아놓는 행위가 금지되는 장소가 아닌 곳을 말한다)에서 인적·물적시설을 갖추고 계속적으로 행하고 있는 영업. 다만, 무허가건축물 등에서 임차인이 영업하는 경우에는 그 임차인이 사업인정고시일등 1년 이전부터부가가치세법제5조에 따른 사업자등록을 하고 행하고 있는 영업을 말한다. 2. 영업을 행함에 있어서 관계법령에 의한 허가·면허·신고 등(이하 "허가등"이라 한다)을 필요로 하는 경우에는 사업인정고시일등 전에 허가 등을 받아 그 내용대로 행하고 있는 영업 라. 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 참조). 그리고 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행 내용, 거래의 이행과정 등 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립하는바, 미필적 고의란 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 이를 인정하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 피고인 A은 2000년경부터 부동산 관련 사업에 종사하였던 부동산 전문가였던 사실, SH공사는 이 사건 사업에 관하여, 2007. 2. 26. 공람공고를 하였고, 2007. 6. 28. 사업인정고시를 한 사실, AM은 이 사건 사업의 사업인정고시일 이후에 관할관청의 허가 없이 토지 수용예정 지역인 이 사건 사업 부지 일부에 공작물인 벌통을 무단으로 설치한 사실, 피고인 A은 AM으로부터 무단으로 설치된 벌통을 구입한 사실, 피고인 A은 AM으로부터 벌통을 구입할 당시 실제 양봉업자들이 양봉을 한 것도 아니고 편법으로 설치된 벌통이었던 점을 이미 알고 있었던 사실, 피고인 A은 이 사건 사업의 내용을 AM과 계약을 체결하기 이전부터 잘 알고 있었던 사실, SH공사는 2008. 6. 16. H지구에 관한 보상계획을 공고하였는데, 토지조서 및 물건조서 내용에 포함되어 있더라도 추후 관계법령 등에 위반한 물건으로 확인될 경우에는 보상대상에서 제외되는 것으로 공고하였음에도, 피고인 A은 그 공고 이후에 피해자들에게 상가분양권을 100% 받을 수 있다고 말하면서 피해자들과 사이에 이 사건 매매계약을 체결한 사실, 피고인 A은 피해자들과 이 사건 매매계약을 체결한 후 피해자 1인당 2,500만 원의 차액을 남긴 사실, 그러나 피고인 A 스스로도 이 사건 매매계약에 따른 상가분양권 매수는 편법에 의하는 것이라는 것을 알고 있었고, 피해자들이 상가분양권을 반드시 받을 수 있다는 확신이 없었음에도 이 사건 매매계약서에 명시적으로 상가분양권을 받을 수 있다는 의미라고 할 수 있는 '보증하고 확인한다'는 취지의 문구를 명기한 사실, ⑩ 손실보상 대상자의 자격 요건은, 관련 법령에 의하면, 최소한 사업인정고시일 이전에 영업을 하고 있어야 하고, SH공사의 이주대책 공고에 의하더라도 이 사건 사업 공람공고일인 2007. 2. 26. 이전에 영업을 하고 있어야 그 자격을 구비할 수 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 여기에다가 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 앞서 본 관련 법령을 종합하면 토지수용 예정 토지에서 영업손실을 보상받기 위해서는 최소한 사업인정고시일 이전에 적법하게 영업을 하고 있어야 하므로, 손실보상 대상자 자격 요건은 이 사건 매매계약의 핵심적인 부분인 점, 이 사건 매매계약의 이행은 관련 법령을 위반하고 SH공사를 기망하는 것을 전제로 하는 구조였던 점, 피고인 A은 다년간 부동산 업무에 종사한 점, AM과 매매계약을 체결하기 이전에도 이 사건 사업의 내용을 잘 알고 있었다고 진술하고 있는 점, 꿀벌통이 설치된 토지는 이 사건 사업을 위한 토지수용 예정지역에 포함되어 있었다는 사실을 알고 있었던 점, SH공사는 이 사건 매매계약을 체결하기 이전인 2008. 6. 16. 보상계획을 공고한 점, 피고인 A 스스로도 탈법적인 방법을 동원하는 것이라고 진술하는 점 등에 비추어 이 사건 매매계약 체결 당시 관련 법령에 따른 손실보상 대상자의 자격 요건을 몰랐다고 보기는 어려운 점, 이처럼 손실보상 대상자 자격 요건은 이 사건 매매계약의 핵심적인 부분이므로, 피고인 A은 그 자격 요건 구비 및 이 사건 매매계약의 위험성을 신의성실의 원칙상 사전에 피해자들에게 고지할 의무를 부담한다 할 것인데, 피고인 A 스스로 이 사건 매매계약의 핵심적인 부분인 손실보상 대상자 자격요건에 관한 위험성을 알고 있었음에도 피해자들에게 상가분양권을 100% 받을 수 있다고 한 것에 비추어 그 위험성을 피해자들에게 제대로 고지하였다고 볼 수 없는 점 등을 알 수 있으므로, 피고인 A이 피해자들을 기망하여 금원을 편취하였다는 이 부분 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 2. 이 사건 2012고단2419호 사건 중 무등록 중개업의 점에 관한 판단 가. 피고인 A의 주장 피고인 A은 부동산을 중개한 사실이 없다고 주장한다. 나. 인정사실 위 각 증거를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. S는 BA으로부터 피고인 A을 소개받았고, 피고인 A으로부터 서울 서대문구 Q 외 2필지 102호(이하 '이 사건 중개대상물'이라 한다)에 관한 설명을 들었다. S는 2011. 5. 21. 매도인 R를 대리한 피고인 A 경영의 P와 사이에 이 사건 중개대상물을 R로부터 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 위 매매계약서에는 P가 소유권이전 및 조합원 명의이전에 관한 모든 책임을 진다는 특약이 기재되어 있으며, 매수인란에는 S 서명이 있다. 위 매매계약이 체결된 장소는 P 사무실이고, 피고인 A이 위 매매계약서 작성을 대행함과 아울러 중개인란에 P 명의의 고무인을 날인하였다. 그런데 이 사건 중개대상물에 관하여 2011. 5. 20.자 매매계약서도 아울러 작성되어 있는바, 2011. 5. 20.자 매매계약서에는 중개인란의 P 표시가 없고, 매도인을 중개하였다는 공인중개사 BB, 매수인을 중개하였다는 공인중개사 AO이 각 기재되어 있으며, S의 인영이 날인되어 있는데 시중에서 흔히 볼 수 있는 소위 막도장으로 찍혀 있고, 위 특약사항이 삭제되어 있다. S는 위 2011. 5. 20.자 매매계약서를 직접 작성한 적이 없다. S는 매매대금은 물론 등기비 및 중개수수료를 모두 피고인 A의 계좌로 송금하였고, 위 2011. 5. 20.자 매매계약서상의 공인중개사 AO에게 지급하지 아니하였다. 이는 피고인 A이 S로부터 컨설팅 명목의 수수료를 받아 공인중개사 AO에게 지급하기로 주기로 하는 하였기 때문이다(피고인 A과 AO 사이에 내부적인 수수료 지급 방식에 관한 합의가 있었던 것으로 충분히 볼 수 있다. 2012형제32637호, 35779호 증거기록 제121면). S가 교부받은 등기권리증에는 2011. 5. 21.자 매매계약서가 편철되어 있지 아니하고, 2011. 5. 20.자 매매계약서가 편철되어 있다. 피고인 A은 공인중개사 자격을 보유하지 못하고 있고, P는 중개업체로 등록된 적이 없다. 다. 판단 살피건대, 피고인 A은 S에게 이 사건 중개대상물의 설명을 함과 아울러 매매계약서 작성을 대행한 점, S로부터 등기비, 컨설팅 명목의 중개수수료를 수령한 점에 비추어 무등록자인 피고인 A이 이 사건 중개대상물에 관하여 실질적인 중개행위를 하였다고 할 것이므로, 피고인 A의 이 부분 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다{2011. 5. 20.자 계약서는 공인중개사 자격이 없는 피고인 A이 부동산거래계약 신고를 할 수 없는 관계로 공인중개사 AO 등에게 의뢰하여 작성함과 아울러 S로부터 수령한 중개수수료를 일부 교부하고, 부동산거래계약 신고는 2011. 5. 20.자 매매계약서를 가지고 한 것으로 보이므로(즉 S의 등기권리증에는 2011. 5. 20.자 매매계약서가 편철되어 있기 때문이다), 2011. 5. 20.자 계약서의 존재로 피고인 A이 이 사건 중개대상물의 중개행위에 전혀 관여하지 아니하였다는 자료가 될 수 없다}. 3. 이 사건 2012고단2465 사건에 관한 판단 가. 피고인 A의 주장 피고인 A은 피해자 T에 대한 편취범의가 없었다고 주장한다. 나. 인정사실 위 각 증거를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 피해자 T은 2007. 10. 12. 시행사인 AA의 대표이사 BC를 대리한 피고인 A과 사이에 서울 동작구 BD 소재 AB 지역조합 아파트 32평형의 분양권(이하 '이 사건 분양권'이라 한다)에 관하여 매매대금을 5,500만 원으로 정하여 매수하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 분양권 계약'이라 한다)을 체결하였고, 피고인 A은 명의 이전에 관한 모든 책임은 K에서 지기로 함과 아울러 잔금일에 신청금 영수증과 지역조합지위확인서 공증서를 발급하기로 하였다(2012형제46213호 증거기록 제11면). 피고인 A은 이 사건 분양권 계약 체결 당시 피해자 T에게 '이 사건 분양권을 5,500만 원에 분양받으면 2~3개월 내에 배액으로 늘려주겠다'고 제의하였고, 피해자 T으로부터 5,500만 원을 교부받은 후, 매매계약서 원본과 인증된 조합원 지위확인서를 피해자 T에게 교부하였다. 피고인 A은 5,500만 원 중 2,500만 원을 프리미엄(이 사건 분양권 계약서에는 '권리금'으로 표현됨)이라는 명목으로 취득하였고, AA에게 3,000만 원(이 사건 분양계약서에는 '신청금'으로 표현됨)을 전달하였다. 피해자 T은 위 조합아파트 공사가 제대로 진행되지 아니하여 피고인 A에게 5,500만 원의 반환을 요구하였고, 이에 피고인 A은 2009. 12. 31. 피해자 T에게 전화하여 '분양권을 팔아 줄테니 돈으로 받겠느냐'고 제의하여 피해자 T으로부터 승낙을 받았다. 피고인 A은 2009. 12. 31. 피해자 T으로부터 이 사건 분양권계약서 원본, 인증된 조합원 지위확인서를 교부받으면서, 이 사건 분양권계약서 원본을 피고인 A이 운영하는 P에게 위탁보관하고, 피고인 A은 원금회수 및 매매절차에 적극 협조하며, 시행사가 환불을 할 경우 만약 5,000만 원을 지불시 나머지 투자금 500만 원은 P에서 지급보장하고, 기한은 2010. 6. 30. 이내로 하며, 보관대상물은 인증서, 가입필증이라고 기재한 보관증을 작성하여 피해자 T에게 교부하였다(2012형제46213호 증거기록 제12면). 또한 피고인 A은 이 사건 분양권을 제3자에게 매도하여 5,500만 원을 피해자 T에게 반환하기로 하였다. 그러데 피고인 A은 지인 AJ에게 위 AB지역조합아파트 32평형을 분양하였는데, 피고인 A이 보관하던 AJ 명의의 분양관계 서류를 분실함에 따라 AJ으로부터 조합원으로서의 권리를 확보해 달라는 독촉을 받고 있는 상태였다(2012형제46213호 증거기록 제524면). 피고인 A은 2010. 1. 13. AJ의 요구에 따라 AJ의 처 AK 앞으로 이 사건 분양권 명의를 변경하여 주었다. 한편 피고인 A이 피해자 T에게 위 보관증을 작성할 당시의 재산상태는 이 사건 범죄사실 제6의 가. 항 및 항 기재와 같았다. 다. 판단 살피건대, 위 인정사실 및 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A이 피해자 T에게 보관증을 작성하여 교부할 당시 AJ의 분양권 문제를 해결하여야 할 처지였던 점, 피고인 A은 피해자 T으로부터 보관위탁을 받은 직후 바로 AJ의 처 명의로 분양권 명의를 변경한 점, 피고인 A이 AJ 명의의 서류를 분실하여 피해자 T 명의의 서류를 이용하여 AJ의 처 AK 앞으로 명의를 변경함에 따라 피해자 T 명의의 이 사건 분양권을 매도하여 피해자 T에게 5,500만 원을 반환한다는 것 자체가 불가능하게 되었고, AJ으로부터 돈을 교부받은 것도 아닌 점, 피고인 A이 피해자 T에게 보관증을 작성하여 교부하여 줄 당시의 자력상태에 비추어 피고인 A이 피해자 T에게 5,500만 원을 2010. 6. 30.까지 지급할 만한 상태는 아닌 점 등을 알 수 있으므로, 피고인 A이 피해자 T을 기망하여 시가 5,500만 원 상당의 위 아파트 분양계약서 원본, 인증된 조합원 지위확인서를 편취하였다는 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정할 수 있다. 피고인 B의 주장에 관한 판단 1. 피고인 B의 주장 피고인 B은, 피고인 B이 공동피고인 A으로부터 지급받을 수수료가 있었는바, 공동피고인 A이 피해자 M으로부터 지급받은 930만 원으로 위 수수료로 대체하라고 지시하여 이를 수령하여 생활비로 사용한 것에 불과하고, 공동피고인 A이 930만 원을 책임지고 처리할 것으로 믿은 것이므로, 불법영득의사가 없었다고 주장한다. 2. 인정사실 위 각 증거를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가. 공동피고인 A은 피해자 M에게 L건물 분양구획번호 'W-16-01', 'E-31-03' 2구획을 분양하고 매매대금으로 합계 4,000만 원을 교부받았는데, 2007. 12. 말경 피해자 M과 사이에 'W-16-01'에 관한 분양계약을 해지하고 'E-31-03'을 'W-27-03(이하 '이 사건 분양목적물'이라 한다)'로 변경하는 계약을 하였다. 나. 피고인 B은 공동피고인 A 경영의 K의 감사로 부동산 업무 및 회계업무를 담당하였는데, 2008. 2.경부터 이 사건 분양목적물을 포함한 위 L 아파트에 관한 업무도 담당하였다. 다. 공동피고인 A 경영의 K를 통하여 분양권을 매수한 사람들이 중도금을 현금으로 납부하는 경우 본인이 직접 해외 시행사에 송금하거나, 또는 돈을 가지고 K에 오면 피고인 B이 송금업무를 대행하는 방식으로 진행되었다. 라. 피고인 B은 피해자 M에게 전화하여 이 사건 분양목적물의 3차 중도금을 자신의 개인 계좌로 송금하라고 하였고, 2008. 9. 19. 피해자 M으로부터 이 사건 분양목적물의 3차 중도금 명목으로 930만 원을 피고인 B의 개인계좌로 수령하였다. 마. 그런데 피고인 B은 2008. 9. 20. BE으로부터 말레이시아 BF의 분양권 매매계약금으로 받은 2,000만 원 중 1,000만 원을 자신의 수수료로 받은 것이라고 하면서 피해자 M으로부터 받은 930만 원을 수수료 명목으로 대체하여 생활비로 사용하였고, 피해자 M의 중도금 납부를 위한 조치도 따로 취하지 않았다. 바. 한편 피고인 B은 피해자 M에게 이 사건 분양목적물의 매매대금 납부 문제로 전화하여 930만 원을 송금받으면서 피고인 B와 공동피고인 A 사이의 수수료 지급 및 대체에 관한 부분을 고지하지 아니하였고, 피해자 M으로부터 930만 원 사용에 관한 승낙도 받지 아니하였다. 3. 판단 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 보관하는 자가 그 자금을 제한된 용도 이외의 목적으로 사용하는 것은 횡령죄가 되는 것이고, 이와 같이 용도나 목적이 특정되어 보관된 금전은 그 보관 도중에 특정의 용도나 목적이 소멸되었다고 하더라도 위탁자가 이를 반환받거나 그 임의소비를 승낙하기까지는 횡령죄의 적용에 있어서는 여전히 위탁자의 소유물이라고 할 것이다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002도4291 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 피고인 B은 피해자 M으로부터 이 사건 분양목적물의 3차 중도금 명목으로 수령한 930만 원을 피해자 M의 승낙 없이 사용한 사실은 앞서 본 바와 같고, 여기에다가 피고인 B은 피해자 M으로부터 위탁을 받아 이 사건 분양목적물 3차 중도금을 교부받아 이를 보관하였음에도 3차 중도금 이외의 목적으로 사용한 이상 횡령죄가 성립하는 것인 점, 설령 피고인 B의 주장과 같이 공동피고인 A의 지시를 받아 수수료로 대체한 것이 사실이라 하더라도 이는 피고인들 사이의 내부 문제에 불과한 것으로 어느 경우이나 위탁의 본지에 반하여 사용한 것이이므로 횡령죄가 성립하는 것은 분명한 점(피고인 B 스스로도 피고인들 사이의 내부문제와 관련하여 피해자 M에게 통지한 바가 없다고 진술하고 있고, 설령 공동피고인 A의 지시가 있었다면 업무상횡령죄의 공범 여부가 문제되는 것에 불과하므로, 어느 경우나 횡령죄가 성립한다) 등을 종합하면, 피고인 B의 업무상횡령의 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 피고인 A [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 6월 20일 ~ 3년 7월(동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승하였고, 사기의 형량범위의 상한은 2년 6월인데, 횡령과 배임의 이종경합범이므로 기본유형의 상한인 1년 4월의 1/2과 1/3을 각 가중하면 이 사건 형량범위의 상한은 3년 7월이다) [선고형의 결정] 피고인 A이 부동산업에 종사하면서 자신의 이익을 도모하기 위하여 피해자를 계속 양산한 점, 피해자 F, J, T의 경우 탈법적인 수단을 이용하여 매매계약의 목적을 달성하려는 것으로 그 경위가 좋지 못한 점, 피해자 M의 경우 피고인의 횡령범행으로 인하여 분양계약이 해제되어 횡령금액을 넘어선 피해를 입은 점, 피고인 A이 피해자들의 피해를 전혀 회복시키지 못하고 있는 점, 피고인 A이 진정성 있는 반성을 하고 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 실형의 선고는 불가피하다(피해자 T은 피고인 A에 대한 고소를 취소하였으나 실제로 변제하지 못하였다). 다만 피해자 F, J, T은 충분한 고려 없이 과다한 이익을 얻기 위하여 탈법적인 수단을 이용하는 매매계약을 체결한 점, 피고인 A에게 자격정지형 이상의 처벌을 받은 전력이 없는 점, 기타 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 2. 피고인 B 위탁자의 위탁 목적을 우선적으로 수행하는 것이 당연함에도 사적인 이익을 위하여 이 사건 횡령범행을 범한 점, 피해자 M의 경우 피고인들의 횡령범행으로 인하여 분양계약이 해제되어 횡령금액을 넘어선 피해를 입게 되었는데, 피고인 B도 그 피해 확대에 기여하였음에도 반성하지 아니한 점 등을 감안한다. 다만 피고인 B은 피고인 A의 종업원인 점, 초범인 점, 횡령금액의 정도를 감안하여 벌금형을 선택하고, 기타 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.