서울중앙지방법원-2014고단9985

범죄사실 [전과관계] 피고인은 2014. 7. 3. 서울중앙지방법원에서 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2014. 11. 15. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2010. 11. 24.경 일본식 덮밥 체인점인 'E'에 대한 가맹사업 진행을 목적으로 설립된 피해자 주식회사 F(이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사로 재직하면서 위 회사를 실질적으로 운영하던 사람이다. 피고인은 2012. 6. 14.경 서울시 강남구 G에 있는 피고인이 운영하는 주식회사 H사무실에서 I과 사이에 실질적으로 위 'E'에 대한 롯데백화점 건대 스타시티점 가맹계약을 체결하면서 피해자 회사 명의로 가맹계약을 체결하고 가맹비용을 피해자 회사에 입금해야 할 업무상 임무가 있음에도, 그 임무에 위배하여 위 I과 동업계약을 체결하는 것처럼 가장하여 계약 당사자를 주식회사 H(2010. 9. 7. 설립된 주식회사 E가 2012. 5. 8. 상호 변경됨)로 하고, 가맹비용 100,000,000원을 주식회사 H 명의 은행계좌로 입금받아 같은 금액 상당의 재산상 이득을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2011. 11. 29.경부터 2012. 9. 1.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 같은 방법으로 'E'에 대한 가맹계약을 피고인이 별도로 운영하는 주식회사 E(상호 변경 후 주식회사 H) 명의로 체결한 후 가맹비용 합계 325,000,000원을 위 회사들 명의의 은행계좌로 입금받아 같은 금액 상당의 재산상 이득을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. J, K, L의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서(J 진술부분 포함) 1. 각 등기부등본(주식회사 H, 피해자 회사), 가맹사업합작계약서 1. 동업계약서, 수사보고(백화점 계약서 첨부보고) 1. 전과관계 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(관련사건 판결문 첨부보고), 이 법원에 현저한 사실(판결 확정일) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 [피고인과 J 사이의 가맹사업합작계약서 작성 경위, 위 계약서의 내용 등에 의하면 피해자 회사는 일본식 덮밥 체인점인 'E'에 대한 가맹사업을 독점적으로 영위하기 위해 설립된 것이 분명하다(실제 피해자 회사 설립 이후 위 백화점 매장들 외에 다른 모든 가맹점들은 피해자 회사 명의로 계약이 체결되었다). 피고인은 자신이 보유한 'E' 상표권을 사용할 수 있도록 출자하고 피해자 회사의 대표이사로서 취임하였으므로 피고인이 상표권자라 하더라도 피해자 회사와의 관계에 있어서 동종 영업부류에 속하는 거래를 하여 재산상의 이득을 취한다면 이는 바로 피해자 회사의 손해로 돌아가므로 업무상 배임죄가 성립한다(상법 제397조 제1항 참조). 피고인과 변호인은 범죄사실 기재 백화점 매장들은 가맹점이 아니라 직영업체이므로 피해자 회사의 가맹사업 범위에 포함되지 않는다고 주장하나, 위 증거들에 의하면 백화점의 영업방침상 개인사업자가 입점할 수 없어 부득이 가맹 본사와 가맹점주 사이에 동업계약 형식을 취해 입점하는 것일 뿐 그 실질은 다른 가맹점주들과의 계약과 다를 바 없음을 알 수 있다(구로 AK 백화점에 입점한 E 매장의 경우 '피해자 회사'와 가맹점주 사이에 동업계약을 체결하였다).] 양형의 이유 피고인은 피해자 회사의 사업 목적을 잘 알면서도 자신이 100% 지분을 가지고 있는 주식회사 E(주식회사 H, 이하 편의상 통틀어 '피고인 회사'라 한다)를 통해 백화점 매장에 대한 가맹사업을 진행할 욕심에 범행을 저지른 것으로 보인다. 다만 표면적으로 입금받은 가맹비용은 다액이나 그 중 상당한 비용이 백화점 입점 비용, 인테리어 시설비, 영업비 등으로 지출되어 실제 취한 순수익은 많지 않은 점, 아래 무죄 부분에서 보듯이 백화점 매장에 공급하는 필수 품목 식자재로 인한 수익은 원래 피고인 회사에 귀속되는 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자 회사의 주식 51%를 보유한 대표이사로서 계속하여 가수금(대여금)을 피해자 회사에 입금하며 피해자 회사의 영업정상화를 도모해 오고 있는 점, 고소인 중 J가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 피고인에게 동종 전과가 없는 점 등의 정상과 판결이 확정된 범죄사실 첫머리 기재의 죄와 동시에 판결을 받을 경우와의 형평을 고려하여 피고인에게 주문과 같은 징역형을 선고하되 그 집행을 유예하기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2012. 6. 13.경 피해자 회사로부터 물품을 납품받는 거래처인 주식회사 M의 대표 N에게 거래대금을 주식회사 H 명의의 은행계좌로 입금하도록 하여 4,045,000원 상당을 입금받아 업무상 보관하던 중 그 무렵 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2013. 11. 28.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 29회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자 회사에 귀속될 거래처 수금대금 합계 104,817,867원을 주식회사 H 명의의 은행계좌로 입금받아 임의 사용함으로써 이를 업무상 횡령하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피해자 회사는 E 가맹사업에 관한 영업 법인이고, 피고인 회사는 제조 법인이다. 따라서 피고인 회사가 가맹점에 공급한 필수품목 식자재에 대금은 피해자 회사가 아닌 피고인 회사에 귀속되는 것이다. 3. 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 J의 수사기관 및 법정에서의 진술, 주식회사 M(주식회사 F 영남본부)의 대표 N이 작성한 확인서 및 송금내역이 있다. 그러나 피고인이 제출한 증거들과 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 위 증거들은 그대로 믿기 어렵거나 이로써 위 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 위 공소사실을 증명할 증거는 없다. 검사의 공소는 물품(식자재)의 공급과 그 대금의 귀속 주체가 피해자 회사임을 전제하고 있다. 그런데 피해자 회사는 식품위생법에 정한 허가 또는 신고를 얻지 못하여 가맹점에 공급하는 필수 품목 식자재(간장 소스 등 브랜드 전체의 동일성과 독창성을 유지하기 위해 가맹점이 가맹본부로부터 반드시 공급받는 것으로 약정한 식자재)를 제조하여 판매할 수 없었던 반면, 피고인 회사는 식품위생법상 영업신고를 하여 이를 제조, 판매할 수 있었다. J는 수사기관에서 위 공소사실 기재 기간 동안 피해자 회사 법인계좌의 입출금 내역을 확인하지는 못하였으나, 이후 다른 고소인 L(J로부터 피해자 회사의 지분 중 일부를 양수한 자이다)이 피고인 회사가 동업계약을 체결한 백화점 매장 등에 관하여 문제를 제기한 후 L 측으로부터 들어 업무상 횡령 사실을 알게 되었다고 진술하였고, 한편 이 법정에서 피해자 회사가 가맹점에 식자재 등 물류를 공급하는 주체이고 가맹점으로부터 그 대금을 받아 피고인 회사와 나누는 것으로 알고 있다고 하면서 구체적인 배분 내용이나 회계 처리에 관하여는 피고인의 직원이 담당해 본인은 잘 모른다고 진술하였다. 그런데 피고인과 함께 사업을 하면서 가장 큰 관심사였을 수익 창출과 배분에 관한 사항을 구체적으로 알지 못하였다는 듯한 J의 태도는 그가 주로 영업만을 담당했다는 점을 고려해도 쉽게 납득하기 어렵다. 피고인을 업무상 횡령 혐의로 고소하면서 증빙으로 제출한 것은 피해자 회사의 가맹점들 중 위에서 본 주식회사 M(주식회사 F 영남본부)의 자료뿐이고, 이 부분 공소는 이를 근거로 제기되었다. 그런데 피고인이 제출한 증거들(피고인 회사 및 피해자 회사의 법인계좌 거래내역 등)에 의하면, 피해자 회사와 가맹점주들 사이에 체결한 가맹계약서에 필수 품목 식자재의 공급자가 피고인 회사로 기재되어 있고, 피고인 회사가 식자재를 공급하고 세금계산서를 발행하였으며, 그 식자재 대금을 피고인 회사의 법인 계좌로 입금받은 것이 확인된다. 반면 가맹점들의 가맹비용이나 매월 발생하는 가맹수수료 등은 피해자 회사의 법인계좌로 입금된 것이 확인된다. 마찬가지로 주식회사 M(주식회사 F 영남본부)의 경우에도 N의 확인서나 J의 주장처럼 피해자 회사의 법인계좌로 식자재 대금을 입금하다가 피고인의 요청으로 2012. 6. 13.부터 피고인 회사의 법인계좌로 식자재 대금을 입금한 것이 아니라, 그 이전부터 식자재 대금은 피고인 회사의 법인계좌로, 가맹비용, 가맹수수료 등은 피해자 회사의 법인계좌로 나누어 입금한 것이 확인된다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.