서울남부지방법원-2022고합512

공소사실의 요지 피고인은 피해자 B(여, 26세)가 근무하는 부천시 C OOO호에 있는 ‘OOOO BAR’(이하 ‘이 사건 주점’이라 한다)를 운영하는 업주이다. 피고인은 2022. 1. 24. 01:45경 위 가게에서, 전날 18:40경부터 23:20경까지 손님들과 함께 술을 마시고 만취 상태가 되어 항거불능 상태에 있는 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 손님 D을 배웅한 후 2022. 1. 24. 01:43경 이 사건 주점 내 휴게실로 들어가 피해자에게 ‘냉장고 앞에서 (D과) 무슨 일이 있었냐.’라는 취지로 물었는데, 피해자는 피고인에게 ‘몰라. (D이) 고추 빨아 달래잖아.’라는 취지로 답하였다. 이어 피고인이 피해자에게 D과 있었던 일에 관하여 재차 묻자 피해자는 벽에 몸을 기대고 누워 피고인에게 “오빠. 나 안아줘.”라고 말하였고, 이에 피고인은 피해자에게 “그럼 우리 사귀는 거야.”라고 말하면서 피해자를 안아주었으며, 피고인과 피해자는 서로 키스를 하면서 자연스럽게 성관계에 이르게 되었다. 이처럼 피해자는 이 사건 당시 잠을 자는 등 심신상실, 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인에게 피해자의 심신상실, 항거불능 상태를 이용한다는 의사도 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 5. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 2) 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없어 피해자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는, 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도의 신빙성이 있어야 한다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도6576 판결 등 참조). 3) 형법 제299조는 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행을 한 자’를 처벌하도록 규정한다. 이러한 준강제추행죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하며, 그 성적 자기결정권은 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 말한다(대법원 2020. 8. 27 선고 2015도9436 전원합의체 판결 참조). 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9422 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 의학적 개념으로서의 ‘알코올 블랙아웃(black out)’은 중증도 이상의 알코올 혈중농도, 특히 단기간 폭음으로 알코올 혈중농도가 급격히 올라간 경우 그 알코올 성분이 외부 자극에 대하여 기록하고 해석하는 인코딩 과정(기억형성에 관여하는 뇌의 특정 기능)에 영향을 미침으로써 행위자가 일정한 시점에 진행되었던 사실에 대한 기억을 상실하는 것을 말한다. 알코올 블랙아웃은 인코딩 손상의 정도에 따라 단편적인 블랙아웃과 전면적인 블랙아웃이 모두 포함한다. 그러나 알코올의 심각한 독성화와 전형적으로 결부된 형태로서의 의식상실의 상태, 즉 알코올의 최면진정작용으로 인하여 수면에 빠지는 의식상실(passing out)과 구별되는 개념이다. 따라서 음주 후 준강간 또는 준강제추행을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 또한 앞서 본 ‘준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실·항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄 또는 준강제추행죄를 구성할 수 있다. 그런데 법의학 분야에서는 알코올 블랙아웃이 ‘술을 마시는 동안에 일어난 중요한 사건에 대한 기억상실’로 정의되기도 하며, 일반인 입장에서는 ‘음주 후 발생한 광범위한 인지기능 장애 또는 의식상실’까지 통칭하기도 한다. 따라서 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 이 사건 주점을 운영하고 있는 사람이고, 피해자는 2021. 11. 24.경부터 이 사건 주점에 출근하기 시작하여 2022. 1. 24.까지 근무하였다. 한편 피해자는 조울증 및 비염 등으로 인하여 항우울제와 알러지약을 복용하고 있었다. 2) 피해자는 2022. 1. 23. 17:34경 이 사건 주점에 출근하여 18:40경부터 첫 번째 손님을 응대하였고, 2022. 1. 23. 20:00경부터는 두 번째 손님들을 응대하였다. 피해자는 첫 번째 손님을 응대하면서 맥주 3잔 정도를, 두 번째 손님들을 응대하면서 희석된 양주 11잔(원액으로는 3잔 정도로 추정된다) 정도를 마시면서도, 바(bar) 테이블에 설치되어 있는 장치에 술을 버리기도 하였다. 3) 두 번째 손님들은 2022. 1. 23. 21:46경 퇴실하였고, 피해자는 2022. 1. 23. 21:53경부터 피고인, 피고인의 지인이자 손님인 D과 함께 맥주를 마셨다. 그 이후에 촬영된 CCTV 영상에서는 2022. 1. 23. 22:16경 피해자가 피고인, D과 함께 춤을 추고, D과 하이파이브를 하는 장면, 2022. 1. 23. 22:40경 피고인이 의자에 앉아 잠이 드는 장면, 2022. 1. 23. 22:56경 피해자가 D과 함께 화장실을 가는 과정에서 D으로부터 꿀밤을 맞는 장면, 2022. 1. 23. 23:12경 피해자가 D으로부터 뺨을 맞다가 키스하기를 반복하는 장면, 2022. 1. 23. 23:19경 피해자가 계산서를 작성하는 장면, 2022. 1. 23. 23:28경 D이 손짓을 하자 피해자가 D과 함께 이 사건 주점 내 계산대 앞 냉장고 방향으로 가 D과 키스, 애무를 하다가 피해자가 냉장고에 기대어 주저앉고 D이 일으켜 세워 다시 키스를 하는 장면, 2022. 1. 23. 23:30경 피해자가 이 사건 주점에서 나와 남자 화장실 앞에 선 후 뒤따라 나온 D이 화장실 번호 키를 누르는 동안 뒤에 서서 기다리다가 D과 함께 남자화장실에 들어가는 장면, 2022. 1. 23. 23:47경 D이 남자화장실에서 먼저 나온 후 피해자가 따라 나오며, D이 두 팔을 벌리자 피해자가 D에게 안기는 장면, 2022. 1. 23. 23:53경 피고인이 서서히 잠에서 깨는 듯 움직이는 장면, ⑩ 2022. 1. 24. 00:32경 피해자가 탈의실에서 다른 드레스로 환복한 뒤 피고인 및 D에게 드레스를 입은 모습을 보이며 하이파이브를 주고받는 장면, ⑪ 2022. 1. 24. 01:03경 D이 손짓을 하자 피해자가 D의 손을 잡고 자리에서 일어나 이 사건 주점 내 계산대 앞 냉장고 방향으로 가고, D이 피해자의 음부를 만지고 서로 끌어안는 장면, ⑫ 2022. 1. 24. 01:04경 피해자가 주저앉고, D이 피해자를 일으킨 뒤 피해자로 하여금 구강성교를 하도록 하는 장면, ⑬ 뒤이어 피고인이 다가오자, D이 바지를 올리고, 피고인은 피해자가 일어나도록 하는 장면, ⑭ 2022. 1. 24. 01:21경 피해자가 휴게실로 들어가고, 피고인은 술자리에 있던 담배를 들고 나가면서 휴게실 안을 확인하는 장면, ⑮ 2022. 1. 24. 01:25경 피고인이 D과 이 사건 주점에서 나가고, 01:43경 이 사건 주점으로 돌아와 01:44경 피해자가 있던 휴게실로 들어가는 장면, ⑯ 2022. 1. 24. 02:22경 피고인이 피해자와 함께 휴게실에서 나와 탈의실로 이동하는 장면, ⑰ 2022. 1. 24. 02:30경 피해자가 손을 씻고 있는 피고인에게 다가와 입을 맞추는 장면, ⑱ 2022. 1. 24. 02:33경 피고인이 피해자와 함께 이 사건 주점에서 나가는 장면이 각 확인된다. 4) 피해자는 2022. 1. 24. 부천 원미경찰서에 고소장을 제출하였는데, 그 요지는 다음과 같다. 피해자는 2022. 1. 25. 위 경찰서에서 피해사실을 진술하였는데(경찰 1회 진술조서), 이를 정리하면 다음과 같다. - 평소 주량 및 사건 당시 음주량에 관하여 래서 손님과 둘이 계속 술을 마셨는데, 술을 마시면서 무슨 얘기를 했는지는 잘 기억나지 않는다. - 피고인과의 행위 및 당시 상태에 관하여 손님이 가고 피고인과 단둘이 가게에 있었는데, 같이 담배를 피웠던 것 같은데 잘 모르겠다. 기억이 나는 것은 소파에 누워 잠이 들었던 것 같다. 일어나보니 위에서 정자세 로 성관계를 하고 있었고, 피고인이 성관계를 하면서 “팬티 예쁜 것 입었네.”라 고 말했으며 휴대폰을 들고 성관계 장면을 찍고 있었다. 성관계를 하는 느낌 때 문에 깼던 것 같다. 피고인이 삽입을 멈춘 후 가슴 양쪽에 뽀뽀를 했고, ‘고생 했어.’ 이런 식으로 말했다. 사정을 했는지 안했는지 잘 모르겠다. 당시 다 벗고 있진 않았던 것 같고 팬티와 스타킹만 내리고 있었던 것으로 기억한다. 거부하고 싶었는데 거부할 정신이 아니었다. 영상촬영에 대해서도 속으로는 ‘안 되는데.’라고 생각은 했는데 말은 못했으며, 말도 안하고 촬영했다. (스타킹과 팬티만 내려가 있는데 어떻게 가슴에 뽀뽀를 하였는지 묻자) 옷을 올 렸는지 내렸는지 잘 기억나지 않는데 가슴에 뽀뽀를 한다는 촉감이 있고 뽀뽀를 한다고 생각했다. 이후 기억은 잘 안 나는데 사복으로 옷을 갈아입고 퇴근을 했는데, 피고인이 차 로 데려다 주었다. 그러면서 오빠라고 부르라고 했던 기억이 난다. 차로 가면서 무슨 대화를 나눴는지 기억이 나지 않는다. 당시 피고인의 신체적인 폭행이나 위협적인 언행, 협박은 없었다. - 피고인이 피해자의 블랙아웃을 인지할 수 있었는지 여부 등에 관하여 피고인은 내가 평소 술을 마시면 상태가 안 좋다는 것을 알고 있고, 피고인에게 조울증 때문에 약을 먹고 있어서 좀만 취해도 퇴근시켜달라고 얘기를 했다. 처 음 일할 때부터 알러지약을 먹고 있어 술을 잘 못 마신다는 말도 했다. 일 시작 하고 2주 후쯤 술을 마시고 난동을 피워 경찰이 왔던 것도 있었다. 이 사건이 있기 일주일 전 즈음에도 패딩 안에 옷을 안 입고 퇴근한 적도 있고, 사건 전날 토요일 퇴근길에도 분명하게 조울증이 있고 약 때문에 술을 마시면 피해자는 2022. 5. 15. 경찰에서 피해사실을 진술하였는데(경찰 2회 진술조서), 그 요지는 다음과 같다. 듣지 못하는 아무 말을 하기도 한다. 술에 취해 기억이 나지 않는 경우도 있다. 남자친구 이외에는 술버릇으로 스킨십을 하지는 않는 것 같다. - D과의 행위 및 당시 상태에 관하여 오후 9시 직전에 매니저가 연장영업이 가능한지 물어보기에 ‘지금 취해 있으니 까 많이 취하면 집에 보내달라.’고 답하였는데, 매니저가 ‘그냥 천천히 마셔요.’ 라고 말했다. 그리고 매니저와 함께 근무하는 줄 알았는데 어느새 보니까 매니 저가 퇴근을 하였다. D이 화장실 대변기 칸에서 ‘ㄱ’자로 몸을 숙이게 하고 성기 삽입을 하였는데, 몇 분 정도 삽입하였는지는 기억이 나지 않고, 항문에도 성기를 삽입하려는 시도를 해서 성기가 항문에 들어갔었다. D은 지난번에 응대할 때에도 젖통을 만지고 싶 다는 식으로 말했었고, 스킨십 시도도 했었다. D에게 술에 취한 모습을 보인 적 이 없어 술버릇을 알고 있지는 않을 것이다. 피고인이 D과 스킨십을 하도록 요구하거나 강요한 사실이 없다. 오히려 피고인 은 손님과의 스킨십을 억제하는 편이다. - 피고인과의 행위 및 당시 상태에 관하여 피고인이 성관계 장면을 촬영하게 된 상황은 전혀 기억나지 않는다. 피고인이 카 메라를 꺼내 들었던 것만 기억이 난다. 당시 피고인이 갑자기 휴대전화 카메라 를 꺼내 들었고, 그 사실은 알고 있었다. 당시 심정은 거절하고 싶었으나 그때 술에 취해서 거절하지 못하였다. 피고인과의 대화 내용은 기억이 나지 않는다. - 피고인이 피해자의 블랙아웃을 인지할 수 있었는지 여부에 관하여 이 사건 전날에 피고인에게 약을 복용하고 있으니 술에 취하면 빨리 보내달라는 얘기를 했다. 그랬더니 피고인이 ‘우리 가게에는 우울증 걸린 사람도 있고 알콜 의존증도 있다. 힘내라.’고 하면서 한번 안아 주었다. 피해자는 2023. 4. 24. 이 법정에서 다음과 같은 취지로 진술하였다. 복용하고 있어서 술에 빨리 취하는 경향이 있었다. 당시 3명이서 맥주를 마시기 전에는 양주 종류를 마셨던 것 같다. 당시 많이 취 해 있었고, 그래서 중간에 잠이 들었던 기억이 있다. - D과의 행위 및 당시 상태에 관하여 사건 전날 22:16경 D과 피고인이 일어나서 춤을 춘 것은 기억나지 않는다. D과 ‘서로 사귀어 보자.’는 식으로 말을 한 사실, 사건 전날 22:56경 D이 꿀 밤을 때린 사실, 23:13경 서로 손을 잡은 사실, 23:15경 D이 뺨을 때리고 연이어 뽀뽀를 한 사실, 23:16경 D과 키스한 사실, 23:17경 재차 키스한 사실 중 뺨을 맞은 것은 기억이 난다. D과 남자화장실에 함께 들어갔다가 손을 잡고 나온 후 D이 남자화장실 앞에서 두 팔을 양 옆으로 벌리자 D에게 안긴 것도 잘 기억이 나지 않는 것 같다. 24:00경 D이 뺨을 치고, 코를 잡고, 키스를 하고 가슴을 만지고 새끼손가락을 걸고 무엇인가를 약속하는 장면도 기억나지 않는다. - 피고인과의 행위 및 당시 상태에 관하여 당시 D이 가는 길을 피고인과 함께 배웅을 하고 피고인과 둘이 남게 되었다. 사 건 당일 01:21경 휴게실에 들어간 것은 솔직히 기억이 잘 나지는 않지만 휴게실 에 있었던 것은 기억이 난다. 휴게실에 들어가서 잠을 잤는지, 정신을 잃었는지, 잠을 잤던 것 같다. 피고인이 그로부터 약 20분 후인 01:43경에 휴게실에 들어간 것은 전혀 기억이 나지 않고 20분이나 지났는지도 몰랐다. 정신이 들었을 때는 이미 바지인지 스타킹인지 모르겠는데 그게 발에 걸치듯이 내려져 있었고, 그 행위가 진행되는 도중이었다. 그 전의 상황은 정확히 어떻게 됐는지 기억이 나지 않는다. 피고인이 ‘팬티 예쁜 것 입었네.’라고 말한 것은 지 금은 기억이 나지 않지만, 휴대폰으로 촬영하고 있었던 것은 기억한다. 당시 뭔 가 그냥 멍한 기분이었던 것 같고 반항을 하지 못했다. 피고인에게 성관계를 허 자) 그 부분은 잘 기억이 나지 않는다. 명확하게 기억하는 것은 일단 잠이 들었 고, 정신이 나간 상태였는데 그 상태가 이루어졌다는 것이다. (피고인이 D을 배웅하고 돌아온 뒤 냉장고 앞에서 무슨 일이 있었는지에 대한 이야기를 나눈 것이라면 피고인과 D이 밖에 나갔을 때 잠이 든 것이 아니지 않 는지 묻자) 그때 잠이 들었을 것 같다. 왜냐하면, 일단 그 나간 사이에 기억이 전혀 없다. 그리고 CCTV 상에서도 제가 그때 나오지 않고 거기에 있었다면 잠 이 들었을 거라고 생각한다. 정확히 CCTV를 보지 못해서 어떤 상황인지 잘은 모르겠지만, 돌아와서 그 이야기를 잠깐 깨워서 하고 제가 다시 정신을 잃었을 수도 있을 것 같다. 피고인이 배웅을 하기 직전에 D이 먼저 밖으로 나갔다면 그 사이에 이야기를 하고 나갔을 것이고, 그게 아니라 같이 나간 것이라면 돌아온 뒤에 이야기를 했을 것 같다. (위 질문에 뒤이어 검사가 냉장고 앞에서 무슨 일이 있었냐고 물어본 시기를 다 시 묻자) 뭔가 D이 완전히 가지 않았을 때 이야기를 했던 것 같기도 하고, 잘 기억이 안 난다. 01:05경부터 01:25분경까지 20분 정도 사이에 있었던 일은 전 혀 기억나지 않는다. 그냥 잠들거나 정신을 잃었던 것 같다. - 피고인이 피해자의 블랙아웃을 인지할 수 있었는지 여부 등에 관하여 술을 먹고 난동을 피워 경찰까지 출동했던 적이 있었는데, 피고인은 그와 같은 사실을 알고 있었다. 따라서 피고인은 내가 술에 취하면 기억을 잃고, 판단력에 이상이 생기는 것을 모두 알고 있었다. 사건이 있기 전에 피고인에게 항우울제와 알러지약을 복용하고 있다는 사실을 이야기 했고 그래서 그만두고 싶다고 이야기했다. 따라서 피고인은 위 사실을 알고 있었을 것이다. 계속 일을 그만두고 싶었는데, 피고인이 붙잡아서 그런 사 정까지 다 이야기를 한 것이다. 그래서 피고인이 위로를 해주면서 그러면 배려 를 해주겠다는 식으로 결론이 나서 일을 조금 더 하기로 했던 것 같다. 피고인에게 ‘제가 약 때문에 술 마시면 블랙아웃 된다고 조금만 취해도 보내달라 5) 피고인이 2022. 5. 4. 경찰 조사 과정에서 한 진술의 요지는 다음과 같다. 대화를 하고 나서 피해자가 벽 쪽으로 몸을 기대더니 오른쪽 다리를 테이블 위 로 올렸고, 너무 적나라하여 못 본척하면서 고개를 돌리니 피해자가 “나 안아 줘.”라고 하였다. 그래서 피해자를 안아줬고 자연스럽게 키스를 하게 되었으며, 피해자가 “오빠 넣어줘.”라고 말하였다. 서로 흥분한 상황에서 피해자의 스타킹 을 벗기려고 하였는데 잘 안됐고, 그러니까 피해자가 스스로 팬티, 스타킹을 무 릎까지 내리면서 “빨리 넣어줘.”라고 말하였다. 삽입을 5분 정도 했는데, 이 사건이 있기 1개월 전 피해자가 성추행을 당하였다 고 허위신고를 한 생각이 들어서 삽입을 끝내고 자리에서 일어났는데, 피해자가 성기를 입으로 애무를 해주었고, 스스로 음부를 만지며 느끼고 있었다. 그래서 피해자의 손을 치우고 음부를 손으로 애무해줬더니, 피해자가 흥분하면서 “다시 하자.”라고 말하였다. 다시 음부에 30초 정도 삽입을 하다가 피해자에게 “우리 관계하는거 3~5초 정도만 촬영하면 안돼?”라고 물어보았고, 피해자가 “얼른 찍 어. 그리고 얼른 넣어줘”라고 말하였다. 그래서 “사진 아니고 동영상인데 찍어도 되겠어?”라고 했더니, 피해자가 “얼른 찍어도 돼.”라고 말하였다. 그래서 테이블 위에 올려져 있던 핸드폰을 들어 음부에 성기를 넣는 장면을 5초정도 촬영하였 다. 그리고 10분 정도 정자세로 성기를 삽입하다가 피해자의 허벅지를 손으로 치니 까 피해자가 벽 쪽을 보고 돌아서 무릎을 꿇었고, 피해자가 뒤돌아 있는 자세에 서 10분 정도 성기를 삽입하였으며, 또 피해자의 허벅지를 치니까 피해자가 위 로 올라와서 그 상태에서도 10분 정도 삽입하였다. 이후 사정을 할 것 같아서 정자세로 피해자를 눕힌 후 1분 정도 더 삽입을 하다가 질내사정을 하고 있는 데, 피해자가 “오빠. 나 임신하면 어떡해.”라고 말하기에 성기를 빼서 피해자의 배 위에 질외사정을 하였다. 성관계시 피해자가 깊게 해줘, 세게 해줘 이런 얘기 를 하였고, 흥분한 상태였으며, “오빠랑만 하고 싶어. 오빠가 좋아.”라고 말하기 도 하였다. 관계를 끝내고 각자 스스로 옷을 입고 피해자에게 “어땠어?”라고 묻자, 피해자 가 “오빠. 나는 깊게 해주는 것 좋아하니까 다음에는 세게 해줬으면 좋겠어.”라 고 말하였고, 이런 대화를 5분 정도 하다가 대기실에서 같이 나왔다. - 성관계 이후의 상황에 대하여 휴게실에서 나와 피해자와 탈의실에 같이 들어갔고, 방금 있었던 성행위에 대해 서 얘기했다. 피해자가 강하게 해주는 것이 좋다고 말하였고, 이에 그러냐는 식 으로 답하였다. 탈의실에서 먼저 나왔고 가게 정리를 하고 있는데, 피해자가 탈의실에서 나와 웃 으면서 “뽀뽀해 줘.”라고 하였고, 이에 마스크를 내리니까 뽀뽀를 해주었다. 피해자는 엘리베이터로 같이 이동하면서 엘리베이터 안에서 뽀뽀를 해달라고 말 하기도 하였는데, 안에 CCTV가 있어 안 된다고 하니까 그냥 고개를 숙이고 있 었다. 차를 타고 피해자를 집 앞에 데려다 주었다. 피해자가 속이 안 좋다, 해장국 먹 으러 가자, 여행도 가자고 하면서, 오늘 관계도 좋았다는 얘기를 하였고, 일상적 인 얘기를 하면서 귀가하였다. 피해자가 보낸 카카오톡 메시지(제가 약 때문에 술 마시면 블랙아웃 된다고, 조 금만 취해도 보내 달라고 했는데, 왜 안 지켜주셨어요.)에 어떠한 질문도 하지 않은 것은 당시 모든 말에 공감을 해주어야 하는 상황이었기 때문이다. - 피고인이 피해자의 블랙아웃을 인지할 수 있었는지 여부 등에 관하여 피해자가 비염약을 먹는 것은 아는데, 다른 약을 먹는지는 몰랐다. 피해자가 약 을 복용하고 있어 더 빨리 취한다는 것도 몰랐다. 피해자가 이 사건 전일 약을 먹어 빨리 취할 수 있으니 취하면 보내달라는 식의 요구를 한 사실도 없다. 피해자가 술에 취한 모습을 본 적은 없지만, 들은 적은 있다. 2021. 12. 1.정도 에 피해자가 가게를 난장판으로 만들고, 허위로 경찰에 성추행 신고도 했다고 해서 가게로 나갔다. 당시 피해자가 걷는 것은 잘 걸어 다녔으나, 약간 취해 보 6) 한편 2022. 1. 24. 12:22경부터 21:49경까지 피고인과 피해자가 나눈 카카오톡 대화 내용은 다음과 같다. 다. 구체적 판단 1) 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 당시 피해자가 잠에 들어 있었거나, 잠에 들어 있지 않았다고 하더라도 술에 취해 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 이러한 피해자의 상태를 인식하면서도 피해자를 간음한 것이 아닌지 의심되기는 한다. 가) 피해자는 이 사건 다음날 이루어진 경찰 조사 과정에서부터 이 법정에 이르기까지 비교적 일관되게 ‘D이 가고 휴게실 소파에서 잠이 들었는데, 성관계를 하는 느낌 때문에 잠에서 깨서 일어나게 되었다.’는 취지로 진술하였다. 피해자의 진술 중 D과 무속이야기를 하고 D으로부터 뺨을 맞았다는 취지의 진술, 피고인이 술을 마시는 도중 잠에 들었다는 취지의 진술, D과 남자화장실에서 성관계를 하였고, 피고인과도 성관계를 하였다는 취지의 진술, 피고인이 성관계 영상을 촬영하였다는 취지의 진술 등은 CCTV 영상이나, 피고인, D의 진술을 통하여 확인되는 객관적인 사실과도 전체적으로 부합한다. 특히 피해자는 ‘피고인이나 D이 폭행이나, 위협적인 언행, 협박을 한 사실은 없다.’, ‘피고인이나 D의 행위에 대하여 명확하게 거부의 의사표시를 한 적은 없다.’, ‘D이 피해자의 동의하에 피해자의 뺨을 때린 것 같다.’, ‘피고인이 피해자에게 D과의 스킨십을 요구하거나 강요한 사실이 없고, 피고인이 2021. 12.경에 집에 데려다 주면서 안아주는 스킨십을 한 사실은 있다.’, ‘피고인과 성관계를 한 뒤 그에 대한 대화를 한 기억은 있다.’는 취지로 진술하는 등 이 사건이 범죄로 인정되는 데 불리하게 작용할 수 있는 부분도 가감 없이 진술하고 있다. 피해자가 허위 진술을 할 만한 동기도 발견되지 않는다. 이와 같은 사정을 고려하면, 피해자는 자신이 기억하고 있는 사실에 기초하여 거짓 없이 진술하려 노력하였다고 봄이 타당하다. 나) 피해자는 일관되게 이 사건 당시 주량이 소주 1병 반 정도라고 진술하고 있다. 특히 피해자는 이 사건 당시 항우울제 및 알러지약을 복용하고 있어 평소보다 술에 약해진 상황이었다. 여기에 피해자가 첫 번째 손님과 두 번째 손님을 응대하면서 이미 주량에 가까운 정도의 술을 마셨고, 그 이후로도 피고인, D과 함께 맥주를 마신 점을 고려하면, 피해자는 이 사건 당시 어느 정도 술에 취해 있었을 것으로 보인다. 다) 피고인은 2021. 12.경 피해자가 술에 취해 경찰을 부르는 등 난동을 부렸던 사건을 인지하고 있었다. 또한 피해자는 피고인에게 술에 취하면 블랙아웃에 빠지는 것을 알렸다는 취지로 일관되게 진술하고 있고, 피해자가 이 사건 이후 피고인에게 보낸 카카오톡 메시지와 그에 대한 피고인의 반응도 위와 같은 피해자 주장을 뒷받침한다. 라) 피해자는 이 사건 당시 피고인과 일을 한지 2달 밖에 되지 않은 상황이었고, 피고인과 10살 이상 나이 차이가 났으며, 피고인과 사적으로 연락하는 관계도 아니었다. 피해자는 피고인의 이름도 알지 못하였다. 이와 같은 피고인과 피해자와의 관계에 의하면, 술에 취하는 등으로 통제능력이 저하되지 않은 상황에서 피해자가 피고인과 성관계를 한다는 것은 쉽게 상정하기 어렵다. 2) 그러나 위 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 당시 피해자가 술에 취해 잠에 들어 있었거나, 잠에 들어 있지 않았다고 하더라도 술에 취해 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 이러한 피해자의 상태를 인식하면서도 피해자를 간음하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 피해자는 2022. 1. 23. 22:16경 피고인, D과 함께 자리에서 일어나 춤을 춘 것이나, 2022. 1. 23. 22:56경 D으로부터 뺨을 맞은 이후 연이어 D과 입을 맞춘 사실은 기억하지 못하고 있고, D과 남자화장실에 들어갔다가 손을 잡고 나온 후 D이 남자화장실 앞에서 두 팔을 양 옆으로 벌리자 D에게 안긴 사실을 기억하지 못하고 있다. 피해자는 피고인과 성관계를 한 이후인 2022. 1. 24. 02:30경 손을 씻고 있는 피고인에게 다가와 입맞춤을 한 사실도 기억하지 못하고 있다. 이처럼 피해자는 이 사건 당시 상황에 대하여 부분적으로만 기억하고 있을 뿐이다. 피해자는 평소에도 술을 마신 상태에서 일어난 일을 잘 기억하지 못하는 블랙아웃 상태를 경험하였고, 이 사건에 관하여 가장 뚜렷하게 기억하고 있었을 경찰 조사 과정에서도 ‘손님이 가고 피고인과 단둘이 가게에 있었다. 같이 담배를 피웠던 것 같은 데 잘 모르겠다. 기억이 나는 것은 소파에 누워 잠이 들었던 것 같다.’는 확정적이지 않은 표현을 하였다. 또한 피해자는 이 법정에서도 “사건 당일 01:21경 휴게실에 들어간 것은 솔직히 기억이 잘 나지는 않지만 휴게실에 있었던 것은 기억이 난다. 휴게실에 들어가서 잠을 잤는지, 정신을 잃었는지, 잠을 잤던 것 같다.”라며 다소 모호한 진술을 하였다. 더욱이 이 사건 주점 내 휴게실에 있는 소파는 길이 120cm, 폭 70cm에 불과할 정도로 좁아서 피해자의 협조 없이 정상위 자세로 성관계를 지속하기에 매우 협소하다. 이와 같은 사정을 종합하면, 피해자가 실제로 휴게실에서 잠이 들었는지, 아니면 블랙아웃 상태에 있어 정확하게 기억하지 못하는 부분을 잠이 들었다고 착각하고 있는 것인지 분명하지 않으므로, ‘휴게실에서 잠이 들었다가 성관계를 하는 느낌이 들어 정신을 차려보니 피고인이 성관계를 하고 있었다.’는 취지의 피해자의 진술만으로는 피해자가 성관계 당시 잠에 들어 있었다고 확신하기 부족하다. 나) 피고인은 D을 배웅하고 휴게실로 들어가 피해자에게 ‘냉장고 앞에서 D과 무엇을 했는지’ 묻고, 답하는 과정을 거친 뒤, 피해자가 먼저 ‘안아 달라.’는 취지로 말하였고, 이에 피해자를 안아주고 사귀기로 한 뒤 자연스럽게 성관계가 이루어졌다고 주장한다. 이와 같은 피고인의 주장과 이와 배치되는 피해자의 주장 중 어떤 것이 사실인지는 피고인이 피해자에게 ‘냉장고 앞에서 D과 무엇을 했는지’ 물은 시점이 피고인이 D을 배웅하고 휴게실로 들어온 후인지, 아니면 그 이전인지를 확인함으로써 간접적으로나마 판별할 수 있다. 그런데 피해자는 이 법정에서 냉장고 앞에서 무슨 일이 있었는지 피고인으로부터 질문을 받은 시점에 관하여 ‘D이 간 뒤라고 생각된다. 여러 번 물어봐서 처음에는 계속 부정을 했었고, 계속 그거를 숨겨야 된다는 생각이 있었다.’는 취지로 대답하였다가, 그런 이야기가 있었던 다음에 피고인이 바로 옆에 있는데 잠이 든 것인지를 묻자, ‘그 부분은 잘 기억이 나지 않는다. 명확하게 기억하는 것은 일단 잠이 들었고, 정신이 나간 상태였는데 그 상태가 이루어졌다는 것이다.’라는 취지로 대답하고, 피고인이 D을 배웅하고 돌아온 뒤 냉장고에서 무슨 일이 있었는지에 대한 이야기를 나눈 것이라면 피고인과 D이 밖에 나갔을 때 잠이 든 것은 아니지 않는지 묻자, ‘그때 잠이 들었을 것 같다. 왜냐하면, 일단 그 나간 사이에 기억이 전혀 없다. 그리고 CCTV 상에서도 제가 그때 나오지 않고 거기에 있었다면 잠이 들었을 거라고 생각한다. 정확히 CCTV를 보지 못해서 어떤 상황인지 잘은 모르겠지만, 돌아와서 그 이야기를 잠깐 깨워서 하고 제가 다시 정신을 잃었을 수도 있을 것 같다.’는 취지로 대답하는 등 피고인이 피해자에게 ‘냉장고 앞에서 D과 무엇을 했는지’ 물은 시점을 특정하지 못하고 있다. 다) 피고인은 피해자와의 성관계 이후 피해자와 성관계에 대한 느낌과 선호하는 방식 등에 관하여 대화를 하였다고 주장하는데, 피해자 역시 이 법정에서 ‘성관계에 대한 대화 내용도 있었던 것 같은데, 그 부분은 확실하지 않다.’고 진술하며 성관계에 관한 대화가 있었다는 사실을 부분적으로나마 인정하였다. 게다가 피해자는 피고인과 성관계 뒤 옷을 갈아입은 후 가게를 정리하며 손을 씻고 있었던 피고인에게 다가와 스스로 입맞춤도 하였다. 피해자의 주장대로, 피해자가 잠이 들어 있는 사이에 피해자의 의사에 반하여 성관계가 시작되었고, 성관계에 대한 거부의 의사표시를 하고 싶었음에도 거부할 정신이 없었던 것이라면, 피해자가 피고인과 성관계 후 그에 대한 대화를 하거나, 스스로 피고인에게 입맞춤을 하는 행동을 하기는 쉽지 않았을 것으로 보인다. 라) 피고인은 피해자와의 성관계 이후 피해자에게 먼저 “잘잤어?”, “이제 일어났어요. 어제 힘들었을 텐데. 수고 많았어. 진짜. 오늘은 푹 쉬고 밥 챙겨먹어.”와 같은 내용의 카카오톡 메시지를 보냈는데(증거기록 104쪽), 피고인이 피해자의 의사에 반하여 성관계를 한 것이었다면, 피고인이 피해자에게 먼저 위와 같은 메시지를 보내기는 어려웠을 것으로 보인다. 또 피고인은 이 사건 이전까지는 피해자와 카카오톡을 할 때 존댓말을 하다가, 이 사건 이후 처음 카카오톡을 보낼 때에는 반말도 섞어 사용하고 있는데, 이 역시 이 사건 당시 피해자와 사귀기로 하고 성관계를 하는 등 관계에 진전이 있었다는 피고인의 주장을 뒷받침한다. 마) 피해자가 잠에 든 사이에 성관계를 한 것이 아니라, 피고인의 주장과 같은 경위로 성관계에 이르게 되었다고 가정하더라도, 피해자가 이 사건 당시 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였고, 피고인이 그와 같은 사실을 인식하면서도 이를 이용하여 성관계를 가진 것은 아닌지 의심되는 사정이 있기는 하다. 그러나 피해자가 피고인, D을 응대하기 시작할 때부터 그 종료 시까지 굽이 높은 신발을 신고서 혼자 걷고(물론 다소 비틀거리는 모습을 보이기도 한다), 안쪽 통로를 오가며 컵을 꺼내고 얼음을 담으며, 피고인과 D에게 술을 따르는 등의 응대를 하였던 점, 피해자가 이 법정에서 한 ‘피고인이 냉장고 앞에서 D과 무슨 일이 있었는지 물었는데, D과의 일을 숨겨야 된다는 생각이 있었기 때문에 D과의 일을 거듭 부정했다.’는 취지의 진술에 의하더라도, 피해자는 이 사건 당시 일정한 정도의 행위통제능력이 있었던 것으로 보이는 점을 고려하면, 피해자가 이 사건 당시 피고인의 요구에 무조건 따르거나, 성관계를 거부할 수 없었을 정도로 행위통제능력을 상실한 상태였다고 단정하기 어렵다. 또한 피해자의 주장에 의하면, 피해자는 이 사건 이전 피고인에게 ‘조울증약과 알러지약을 먹고 있어 술에 빨리 취하고, 블랙아웃이 된다.’라는 정도로만 말하였다는 것이고, 피고인은 피해자가 술에 취해 저지른 일 중 피해자가 난동을 부리며 경찰을 부른 사건과 패딩 안에 옷을 입지 않고 퇴근한 사건 정도를 알고 있었다는 것이다. 이와 같은 피해자의 주장을 그대로 믿더라도, 이러한 사정만 알고 있던 피고인에게 잠이 들지 않은 상태에서의 피해자와의 성관계가 피해자가 술에 취해 행위통제능력을 상실한 상태에서 이루어진 것이 아닌지 의심할 것을 기대하기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않는다.