의정부지방법원고양지원-2019고단2085

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2018. 10. 16. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 6년을 선고받고 2019. 1. 31. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2016. 3. 28.경 B와 B 소유 경기 양평군 C 외 14필지에 대하여 "매매대금 6억 5,000만 원, 계약금 6,000만 원, 잔금지급일 2016. 4. 29."로 하는 매매계약을 체결하면서 위 토지에 근저당을 설정하여 매매대금을 마련하기로 하고 동석하고 있던 D으로 하여금 B로부터 도장 등 근저당권설정에 필요한 서류를 받아 보관하도록 하였으나, 위 잔금 지급기일 전까지 매매대금을 마련하지 못하자 2016. 4. 27.경 B를 주식회사 E의 대표 F에게 소개하고 위 토지에 관하여 "매도인 B, 매수인 주식회사 E, 매매대금 6억 8,000만 원, 계약금 1억 원, 특약사항 : 대금결제시 매도인 입회하에 지불한다, 계약금 지불시 매수인이 지정하는 지인 등으로 근저당을 하는 조건으로 계약한다, 계약자는 (주)E으로 하며, A씨가 채무자로 하는 것이며, 채무자에게 대금결제를 한다"는 매매계약을 체결하도록 하고 위 계약조건이 이행되지 않으면 주식회사 E, 피고인이 모든 것을 포기한다는 이행포기각서를 작성하였고, 주식회사 E에서 계약금을 지급하지 못하여 위 포기각서에 의하여 계약이 무효가 되었으며, B가 2016. 5.경 매매계약의 중단을 요청하였으므로, 피고인은 위 토지에 관하여 B를 근저당권설정자로 한 근저당권을 설정할 권한이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 주식회사 G이 물품 거래상 필요하여 담보제공용 토지를 물색하고 있는 것을 알고, B의 동의 없이 위 토지에 채무자를 주식회사 G, 채권자를 주식회사 H로 하는 근저당권을 설정하고 주식회사 G으로부터 그 대가를 교부받기로 마음먹었다. 1. 사문서위조 피고인은 2016. 5. 26.경 고양시 일산동구 I, J호에 있는 D이 근무하던 법무법인 사무실에서 위와 같이 B와 주식회사 E이 매매계약을 체결함으로써 자신과 B의 매매계약이 실효되었고, 주식회사 E과 B의 매매계약도 이행포기 각서에 의해 무효가 되었으므로 위 토지에 근저당권을 설정해 줄 권한이 없었음에도 불구하고 그 정을 모르는 D으로 하여금 B가 이전에 자신의 도장을 날인하여 교부한 근저당권설정계약서의 근저당권설정자란에 B의 이름, 주민등록번호, 주소를 기재하고, 채권최고액란에 10억 원, 채무자란에 주식회사 G이라고 기재하고, 근저당권자란에 주식회사 H의 명판을 찍게 하였다.1) 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 B 명의의 근저당권설정계약서를 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인은 같은 날 17:15경 경기 양평군 양평읍 소재 양평등기소에서 위 D으로 하여금 B 소유 위 토지에 1"1채권최고액 10억 원, 채무자 주식회사 G, 근저당권자 주식회사 H"인 근저당권설정 등기신청을 하게 하면서 위와 같이 위조한 근저당권설정계약서를 그 정을 모르는 등기소 담당공무원에게 제출하도록 하여 행사하였다. 3. 공전자기록등불실기재 피고인은 제2항 기재 일시, 장소에서, 사실은 B 소유 위 토지에 근저당권설정 권한이 없었음에도 불구하고 그 사실을 모르는 D으로 하여금 제2항 기재와 같이 등기신청을 하게하고 이에 따라 그 사실을 모르는 등기 공무원은 B 소유 위 토지에 대한 부동산등기부와 동일한 전자기록에 "채권최고액 10억원, 채무자 주식회사 G, 근저당권자 주식회사 H"인 근저당권설정등기가 마쳐지도록 전산 입력하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하였다. 1) 공소사실에는 D이 근저당권설정자란에 B의 이름, 주민번호, 주소를 기재하고 그 이름 옆에 B의 도장을 찍은 것으로 되어 있으나, B의 진술에 의하더라도 도장을 미리 찍어 교부한 것으로 보이고(증인 B 녹취서 9쪽), 피고인도 위와 같은 백지의 근저당권설정계약서에 채무자란, 근저당권자란을 보충하는 방식으로 근저당권설정계약서를 작성하게 한 사실은 인정하고 있어 피고인의 방어권에도 지장이 없으므로 직권으로 위와 같이 수정하여 인정한다. 4. 불실기재공전자기록등행사 피고인은 제2항 기재 일시, 장소에서 제3항 기재와 같이 불실의 사실이 기재된 공전자기록을 비치하게 하여 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K, L의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. D에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 계약서 사본, 등기부사본, 근저당권설정계약서, 수사보고(사건 당시 (주)H 담당자 면담보고, 참고인 A 계좌거래내역 첨부보고, A 계좌거래내역 검토보고, 근저당권설정서류 첨부) 1. 범죄경력등조회회보서, 판결문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 앞서 든 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 자신이 운영하는 주식회사 M이 2016. 3. 28.경 B로부터 이 사건 공소사실 기재 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 6억 5,000만 원(계약금 6,000만 원은 계약시에 지급, 2016. 4. 29.에 잔금 5억 9,000만 원 지급)에 매수하되, 근저당권은 은행에 설정한다는 특약사항이 포함된 매매계약을 체결하였다. B는 같은 날 동석하고 있던 변호사사무실 사무장이자 피고인의 친구인 D에게 근저당권자란, 채무자란이 공란으로 되어 있는 이 사건 토지의 근저당설정계약서의 근저당권설정자란에 자신의 인장을 날인하여 교부하는 등 근저당권설정계약에 필요한 서류일체를 교부하였다. 2) 피고인은 2016. 4. 27. 경 B에게 자신이 이 사건 토지를 매수하지 못할 것 같다면서, 주식회사 E의 대표 F를 데려와 주식회사 E이 B로부터 이 사건 토지를 6억 8,000만 원(계약금 1억 원은 계약 후 지급, 중도금 2억 원은 계약일부터 한달 후 지급, 잔금 3억 8,000만 원은 중도금 지불 후 2달 후 지급)에 매수하되, 계약금 지급시 매수인이 지정하는 지인 내지 법인에게 근저당권을 설정하여 토지매매대금으로 사용하며, 매도인이 입회한 상태에서 대금을 지급한다는 특약사항이 포함된 계약을 체결하였다. 한편, 피고인과 F는 같은 날 위 매매계약에 따른 조건을 이행하지 아니할 경우 모든 것을 포기한다는 취지의 각서를 작성하여 B에게 교부하였다. 주식회사 E은 위 계약 당일 B에게 계약금 1억 원을 이체하여 주기로 하였으나 이를 이행하지 않았다. 3) 피고인은 D으로 하여금 2016. 5. 26. 경 B가 이전에 교부한 백지의 근저당권설정계약서의 근저당권설정자란에 B의 인적사항을 기재하고, 채권최고액란에 10억 원, 채무자란에 주식회사 G을 기재하고, 근저당권자란에 주식회사 H의 명판을 찍는 방법으로 근저당권설정계약서를 작성하게 하고, 같은 날 근저당권설정등기신청을 하여 같은 날 위 토지에 관하여 주식회사 H 명의의 근저당권설정등기가 경료되었다. D은 당시 B에게 한번 전화를 하였는데 전화를 받지 않아 B의 허락을 받지 아니하고 근저당권설정등기를 신청하였다고 진술한다. 4) 주식회사 G을 운영하는 L은 당시 주식회사 H에 부동산담보를 설정해 주어야하는 상황이었는데, 피고인과 1억 원을 보내주고 이 사건 토지를 담보를 쓰는 것으로 얘기가 되었고 피고인이 토지주인 B에게 계약금 2,000만 원을 이미 지급하였으니2) 자신에게 2,000만 원을 달라고 하여 피고인에게 보내주고, 변호사사무실 사무장인 D에게 근 2) 피고인은 D에 대한 검찰 2회대질 조사에서는 B에게 1,000만 원만 주었다고 진술하다가, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조사에서는 2016. 3. 경 1,000만 원을 수표로 지급하고, 2016. 5. 경 1,000만 원을 계좌이체하였다고 진술을 변경하였으나 수표 내지 계좌이체의 방법으로 계약금을 지급하였음을 인정할 만한 증거를 전혀 제출하지 못하고 있다. 저당권이 설정되면 토지주에게 전달하여 달라는 취지(에스크로, escrow)로 3,000만 원, 근저당권설정비용으로 510만 원을 보낸 것이라 진술한다. L은 2016. 5. 26.경 D에게 3,510만 원을, 2016. 5. 27.경 피고인에게 2,000만 원을, 2016. 6. 1.경 주식회사 N로 5,000만 원을 송금하였다. D은 위 3,510만 원 중 510만 원은 수수료로, 100만 원은 출장비로 챙기고, 2016. 5. 26.경 2,900만 원만을 피고인에게 다시 송금하였고, 피고인은 2016. 5. 27.경까지 위 2,900만 원(900만 원은 피고인의 이종사촌인 O, 1,000만 원은 M의 직원 P의 아내인 Q, 1,000만 원은 피고인의 채권자인 R에게 송금)을 개인채무변제 등 사적인 용도로 소비하였다. 5) B는 이 사건 토지에 근저당권설정이 된 것을 알고 피고인에게 연락을 하여 항의를 하였고, 2016. 6. 3.경 주식회사 H에 자신의 동의 없이 근저당권설정이 되었다면서 문자메시지를 보냈고, B는 그 무렵 피고인, L, D이 모인 자리에서 1억 원을 구해오면 그냥 넘어가겠다는 취지로 말하였다. 이후 피고인은 B에게 5,000만 원을 지급하지 아니하였고, L에게 5,000만 원을 반환하지도 않았다. 6) 피고인은 검찰에서 '2016. 5. 26.경 근저당권을 설정할 당시에는 B에게 말하지 않았다', '자신과 B 사이의 매매계약은 무효가 되었으니 자신이 받은 5,000만 원을 B에게 보내 줄 이유가 없다', 'B에게 실수를 많이 하였는데, S 등이 계약금을 준다고 하여 B를 위해서 근저당권을 설정하라고 한 것이다'라고 진술하였다(피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 7, 11, 12쪽). 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, B는 2016. 3. 28.경 피고인에게 은행에 근저당권을 설정하여 매매잔대금을 지급한다는 조건하에 근저당권설정을 허락하였다가, 2016. 4. 26.경 주식회사 E을 매수인으로 하는 매매계약을 체결하면서 계약금 1억 원의 지급을 조건으로 하여 근저당권설정을 허락한 것으로 보이는 점, 이후 주식회사 E이 계약금지급의무를 이행하지 아니하였고, 설령 위 매매계약이 유효하다고 하더라도 계약금이 확실하게 지급되거나 하지 않는 이상 B가 위 토지에 대한 근저당권설정에 대하여 허락을 하지 않을 것이 분명한 상황이었음에도 아무런 확인조치 없이 임의로 근저당권설정계약서를 작성하게 한 점, 피고인 스스로도 매매계약에 관한 아무런 권한이 없었다고 하면서도 위 토지를 주식회사 G에 담보로 제공하고 금원을 교부받아 이를 소비한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 아무런 권한 없이 B 명의의 근저당권설정계약서를 위조하게 한 사실이 인정된다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제231조, 제34조 제1항(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조, 제34조 제1항(위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항, 제34조 제1항(공전자기록등불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제34조 제1항(불실기재공전자기록등행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 백지의 근저당권설정계약서를 교부받은 것을 기화로 위 근저당권설정계약서를 이용하여 주식회사 H을 근저당권자로 하는 근저당권설계약서를 위조한 후 근저당권설정등기까지 경료하게 한 것으로 죄질이 불량하다. 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 반성하고 있지 않다. 다만, 판결이 확정된 범행과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정할 필요가 있는 점, 벌금형을 넘는 형사처벌을 받은 전력은 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.