부산지방법원-2018고합88

범죄사실 피고인은 부산 금정구 C상가 2층에서 'D'이라는 상호로 문신시술업을 하는 의사가 아닌 사람이다. 누구든지 의사가 아니면 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2017. 6. 3.경 그곳을 찾은 손님인 E의 눈썹 부위에 마취크림을 바르고 화장용 펜슬로 밑그림을 그린 뒤 문신기계에 바늘을 꽂고 E의 피부에 위 바늘을 찔러 문신색소를 투입하는 방법으로 문신시술을 한 다음 그 대금으로 15만 원을 받은 것을 비롯하여, 그때부터 2017. 9. 19.경까지 위 장소에서 문신기계, 문신시술 바늘, 마취크림, 문신색소 등을 구비하여 놓고 총 148회에 걸쳐 손님들에게 같은 방법으로 눈썹, 아이라인 등 문신시술을 한 뒤 그 대금을 지급받아 합계 2,636만 원의 수익을 얻었다. 이로써 피고인은 의사가 아님에도 영리를 목적으로 문신시술 의료행위를 업으로 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 일부 법정진술 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 압수조서 1. 금융거래내역 1. 내사보고 및 수사보고(순번 3, 14번) 및 현장 사진 및 명함, 장부 사본 1. H협회장 작성의 '사실조회에 대한 의견회신의 건' 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조 제1호, 의료법 제27조 제1항(유기징역형 선택, 벌금형 병과) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 노역장유치(집행유예가 실효 또는 취소되고 피고인이 벌금을 납입하지 아니하는 경우) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 고객들의 눈썹, 아이라인 부위 등 피부의 표피층에만 색소를 넣어 문신을 하여 주었고, 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위가 아니므로 의료행위에 해당하지 않는다. 이를 의료행위로 보는 것은 위헌적인 법률해석이다. 2. 판단 가. 의료행위란 질병의 예방과 치료행위 뿐만 아니라 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위를 포함한다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91도3219 판결, 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000도2644 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도8889 판결 등 참조). 따라서 질병의 치료와 관계가 없는 미용성형술도 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위에 해당하는 때에는 의료행위에 포함된다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조). 나. 앞서 든 각 증거에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 공소사실 기재 일시, 장소에서 고객들의 눈썹, 속눈썹(아이라인), 이마와 모발의 경계 부위(헤어라인) 등의 피부에 문신을 해 주고 그 대가를 지급받았다. 피고인의 문신 시술은 고객이 원하는 피부 부위에 마취크림을 바르고 약 30분이 경과하면 마취크림을 닦아낸 후 1회용 바늘을 자동문신용 기구에 장착하여 문신을 할 부위의 피부에 바늘로 문신용 색소를 주입시키는 방법으로 이루어졌다. 피고인이 시술을 위하여 사용한 마취크림은 리도카인 성분이 함유된 것으로, 피고인은 병원을 통하여 이를 공급받았다. 그런데 피고인이 작성한 장부(2012. 5. 17.자 기재 부분)에는, 시술상의 주의사항으로 '약(마취크림)이 (눈 안으로) 침투하여 시간이 경과하면 각막손상을 일으켜 시력을 잃을 수 있으므로 주의한다.'라고 기재되어 있고, 위 장부 같은 면의 기재 내용에 따르면, 피고인은 속눈썹 시술을 위하여 마취크림을 바른 고객에게 눈 안이 따가우면 참지 말고 바로 말해달라고 안내한 것으로 보인다. 또한 피고인은 속눈썹 시술을 한 상처 부위에 소독용 알코올을 쓰는 경우 피부괴사가 일어날 수 있다는 이유로 알코올 대신 식염수를 사용하였다. 한편 피고인은 문신시술 전후로 고객에게 문신 시술에 따른 알레르기 반응, 두드러기 등의 부작용이 일어나는 경우가 있음을 서면 및 구두로 설명하고, 부작용이 발생하는 경우 병원에 가면 되므로 시술 후에 문제가 있으면 바로 연락을 달라고 고지하였다(증인 F의 법정진술). 피고인이 시술한 문신은 반영구 문신이라고 불리는 미용문신으로서 그 시술 후 대략 6개월에서 1년 6개월 정도 유지된다. 그런데 H협회장은 이 법원의 사실조회에 대하여, 표피에만 문신용 색소가 주입된 경우 표피의 교체주기(대략 1달)에 따라 색소가 함께 탈락하므로 투입된 색소가 1달 이상 유지될 수 없고, 색소가 진피에 도달한 경우에만 수개월 이상 색이 유지된다고 회신하였다. 또한 H협회장은 눈썹 등에 대한 문신 시술에 필요한 의학적 전문 지식과 경험에 관하여, 시술 전에는 피부상태 및 전신상태를 진단하여 시술하기에 적합한지(시술 부위에 종양성 혹은 감염성 병변이 있는 것은 아닌지, 당뇨병이나 결체 조직질환과 같이 감염에 취약하거나 상처회복에 지장이 있는 질환을 앓고 있는 것은 아닌지)를 판단하여야 하고, 시술 중에는 바늘이 일정 깊이를 찌르도록 주의하며 감염을 예방하고 감염 우려가 있는 경우 항생제 혹은 항바이러스제를 처방하여야 하며, 시술 후에는 시술 받은 사람이 시술 부위를 관리할 수 있도록 지도하고 추적 관찰하고, 감염이나 이물반응 등 이상 소견이 관찰되면 즉각 조치를 취해야 한다고 회신하였다. H협회장 작성의 위 회신서에 기재된 문신에 관한 의학 논문들의 목록에는 무면허 시술자의 반영구 문신에 의한 부작용이 보고된 사례에 관한 논문이 포함되어 있다. 피부는 표피, 진피, 피하조직으로 이루어지는데, 표피는 신체부위에 따라 두께가 다르지만 일반체부의 경우 대략 0.1~0.3mm 정도의 두께이고, 표피를 구성하는 가장 아래층인 기저층은 물결모양으로 되어 있어 높낮이가 일정하지 않은 것으로 알려져 있다. 다. 위 인정사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고인의 문신시술이 이른바 반영구 문신으로서 그 지속기간이 6개월 내지 1년 6개월 가량에 그쳐 영구적이지 않다고 하더라도, 문신용 색소가 사람의 신체 피부의 표피에만 주입될 경우에는 문신이 1달 이상 유지될 수 없고 진피에까지 도달하여야 수개월 이상의 기간 동안 유지될 수 있음은 앞에서 본 것과 같으므로, 피고인의 문신시술은 피부의 표피를 지나 진피의 상부에까지 색소를 주입하여 흡수되게 하는 방법에 의하는 것으로 보아야 하고, 피고인 스스로도 문신시술의 부작용을 우려하여 이를 고객들에게 고지하였던 점 등을 비롯한 앞에서 본 사정들을 더하여 보면, 이러한 방법에 의한 피고인의 문신시술은 그로 인한 이물 반응 및 과민 반응 등의 부작용이나 감염 및 질병전염의 가능성이 있어서 위생에 위험이 발생할 염려가 있다고 판단된다. 설령 피고인의 주장과 같이 표피에만 문신용 색소를 주입하는 것이 가능하다고 가정하더라도, 비록 표피에 색소를 주입할 의도로 문신작업을 하는 경우에도 작업자의 실수나 기구의 오작동, 피시술자별 체질의 차이, 그 밖의 사정으로 진피를 건드리거나 진피에 색소가 주입될 가능성이 없다고 하기 어려울 뿐만 아니라, 피고인이 문신시술에 사용하는 마취크림을 도포하는 단계에서도 그로 인한 각막 손상이나 시력 손실의 위험이 따르고, 그 위험성을 의식한 피고인이 피시술자에게 이를 경고하기도 한 것으로 보이므로, 시술 전후에 걸쳐 의료인의 전문적 지식과 경험에 따른 의학적 판단 및 처치가 필요한 경우가 충분히 있을 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 문신시술은 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로서 의료법에서 정한 의료행위에 해당한다고 보아야 한다. 또한 이 사건 문신시술과 같은 반영구 미용문신의 시술이 흔히 의료기관이 아닌 곳에서 행하여지는 실태로서 일반인들이 이를 단순한 미용행위로 인식할 수 있다거나 문신에 관한 사회 일반의 관념이 변화하고 있음을 고려하더라도, 사회적인 합의를 거쳐 문신시술과 관련한 별도의 면허나 신고제도 등을 마련하고 비교적 부작용이 심하지 아니한 방식의 시술 등에 대하여 의료행위와 분리하여 이를 허용하면서 행정적으로 관리하는 제도를 입법적으로 도입할 필요성이 있을지 여부는 별론으로 하고, 그와 같은 관리 제도가 없는 우리 법제 하에서 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데에 그 입법 목적이 있는 현행 의료법의 해석에 있어서는 질병의 치료와 직접 관련이 없는 미용 목적의 문신시술이라고 하더라도 그로 인하여 공중위생에 위해를 발생시킬 가능성을 부정하기 어려운 이상 의료행위의 개념에 '의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위'가 포함된다고 해석하여 문신시술행위를 의료행위로 포섭하는 것이 피고인의 직업의 자유를 과도하게 침해하는 위헌적 법률해석이라고 할 수는 없다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 ~ 15년, 벌금 50만 원 ~ 500만 원 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 부정의료행위 > 제2유형(영업적 무면허 의료행위) [특별감경인자] 의료행위 자체가 객관적으로 위험성이 작거나 치료효과가 나타난 경우 [권고영역, 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 ~ 2년 6개월 3. 선고형의 결정: 징역 1년 및 벌금 300만 원, 각 집행유예 2년 피고인의 무면허 의료행위는 다수의 피시술자들의 건강과 공중위생이 침해될 위험성을 내포하고 있다. 피고인은 약 3개월간 불법영업을 하면서 2,636만 원의 적지 않은 수입을 얻었다. 다만 이 사건 의료행위 자체로 인한 건강 침해의 위험성이 상대적으로 크지 않고, 피고인의 무면허 의료행위로 인하여 실제 피시술자의 건강에 중대한 침해가 발생하였다고 볼 사정은 없는 점, 피고인이 동종의 범죄로 처벌받은 전력이 없고 10여 년 전 1회의 벌금형 외에는 특별한 전과도 없는 점 등을 피고인에게 유리한 사정으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.