의정부지방법원고양지원-2020고단1833

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2010. 9. 9. 서울고등법원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받았고, 2011. 2. 10. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 사기 피고인은 재단법인 B(이하 ‘이 사건 재단’이라 한다)의 대표권을 갖는 이사였던 자로서 이 사건 재단의 업무를 총괄하였는데, 2009. 11. 19. 고양시 일산동구 C건물 D호에 위치한 이 사건 재단 사무실에서 피해자 E에게, “B이 양평군청과의 행정소송에서 승소하여 2차 묘지조성사업을 진행하려고 하는데 자금이 부족하여 시행자를 찾고 있다. 2차 묘지조성 사업 시행자가 되면, 2차 묘지조성 사업 공사에 대한 모든 시행권한을 주고, 공사대금은 대물로 묘지 8,000기에 대한 처분 권한을 위임해 주겠다. B 이사회 결의를 거쳐 시행자로 선정해 줄 테니 계약금 및 2차 묘지조성 사업 승인을 위한 자금을 지급해 달라”고 거짓말 하였다. 그러나 사실은 피고인은 2007년경부터 산지전용허가 및 묘지조성허가를 받지 않은 허가 외 지역에 묘지 분양을 원하는 고객이 있는 경우 적법하게 허가를 받은 묘지처럼 설명하여 불법 분양 중에 있었으며 당시 피의자는 업무상횡령 등의 공소사실로 2009. 10. 9. 1심 재판에서 징역 4년의 형을 선고받은 후 불구속 상태에서 2심 재판 중에 있었으므로 이 사건 재단의 2차 묘지조성 사업 진행은 불투명한 상황이었고, 당시 피해자와의 계약과 관련하여 이사회 결의도 거치지 않았을 뿐만 아니라 피해자로부터 계약금 등 명목으로 돈을 지급받더라도 이 사건 재단에 귀속시키지 않고 개인적으로 사용할 생각이었다. 그런데도 피고인은 이에 속은 피해자로부터, 2009. 11. 19.경 “이사회를 열려면 계약이 이행될 것이 확실해야 하니 계약의 증거금을 달라”고 하여 계약증거금 명목으로 수표 1억 원을 지급받고, 2009. 12. 18.경 “2009. 11. 26. 이사회 결의를 마쳤으니 계약을 체결하자”고 거짓말하여 피해자와 경기 양평군 F 약 6만 평(매장용 묘지 14,000기)의 2차 묘지조성 사업과 관련하여 이 사건 재단은 피해자에게 사업 공사에 관한 시행권한과 묘지 8,000기에 대한 처분권한을 위임하고, 피해자는 이 사건 재판에 40억 원을 지급하되, 계약 시에 2억 원을, 이 사건 재단이 관할관청에 착공계를 접수한 날로부터 1 월 이내에 4억 원을, 3월 이내에 16억 원을, 4월 이내에 18억 원을 지급하며, 40억 원 중 30억 원은 투자금으로 이 사건 재단에 귀속되고 10억 원은 대여금으로 사업 종료 후 이 사건 재단이 피해자에게 상환하여야 한다는 내용의 계약(이하, ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하면서 계약금 명목으로 수표 1억 원을 지급받고, 2010. 2. 18. “사업승인을 받으려면 비용이 필요한데 비용을 주면 바로 착공계를 제출 하겠다”고 거짓말하여 사업승인 용역비용 명목으로 수표 1억 원을 지급받고, 2010. 6. 24. 이 사건 재단의 피고인에 대한 가지급금을 반환하기 위한 것인데도 “사업 승인을 받아 착공계를 제출 하겠다”는 명목으로 1,000만 원을 이 사건 재단 계좌로 송금받았다. 이와 같이 피고인은 피해자로부터 합계 3억 1,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 업무상배임 이 사건 재단 정관 제7조 제1항에서는 “이 법인의 기본재산을 매도, 증여, 임대, 교환, 양도, 담보, 권리포기를 하고자 할 때에는 이사회의 의결을 거쳐 주무관청의 허가를 얻도록 정한다.”고 규정하고 있었으므로 이 사건 재단의 대표자인 피고인이 피해자에 경기 양평군 F 토지에 2차묘지조성 사업권한을 부여하고 조성된 분묘 중 8,000기의 처분권한을 위임하기 위해서는 이사회 의결을 거쳐야 한다. 그런데도 피고인은 위와 같이 이사회 결의를 거치지 아니한 채 피해자와 이 사건 계약을 체결하고 피해자로부터 합계 3억 1,000만 원을 받아 개인적으로 사용함으로써 재산상 이익을 취득하고, 이 사건 재단의 대표자로서 그 직무집행과 관련하여 피해자에게 손해를 가함으로써 이 사건 재단으로 하여금 피해자에 대하여 동액 상당의 불법행위에 기한 채무를 부담하게 하여 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 증인 H, I의 각 일부 법정진술 1. 증인 E, J, K에 대한 각 증인신문조서 1. 등기사항전부증명서 1. 사업자등록증 1. 각 판결문 1. 수표 사본 및 출금전표 1. 계약서 1. 각 계정별 원장 1. 재단 명의 통장 사본 1. 재단법인 정관 1. 판시 전과: 범죄경력 등 조회 회보서, 각 판결문, 수사보고(피의자 형법 제37조 후단 경합범 판결 확정일자 확인) [피고인은 피해자와 이 사건 계약을 체결하고 3억 1,000만 원을 받았으나 이를 모두 재단법인을 위하여 사용하였고, 이사회 결의가 없더라도 이 사건 계약은 유효하여 이사회 결의를 거치지 않았을 뿐이며, 피고인이 이 사건 계약에 따라 실제로 착공을 위한 준비를 하던 중 2010. 9.경 갑자기 구속되어 착공계를 제출하지 못한 것일 뿐이고 피고인이 피해자를 기망한 사실이 없는 취지로 공소사실을 부인하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자를 기망하여 3억 1,000만 원을 편취하였고 대표이사로서 직무와 관련하여 이와 같은 불법행위를 함으로써 이 사건 재단에 불법행위에 따른 손해배상채무를 부담하게 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 이사회 결의 필요성에 관하여 이 사건 법인의 정관은 ‘기본재산을 매도, 증여, 임대, 교환, 양도, 담보, 권리포기를 하고자 할 때에는 의사회의 의결을 거쳐 주무관청이 허가를 얻도록 한다(제7조 제1항)’고 정하고 있다. 피고인의 주장에 따르더라도 이 사건 계약은 이 사건 법인의 기본재산인 토지 중 상당 부분에 관하여 수분양자들에게 장기간의 이용권을 갖도록 할 권한을 피해자에게 주는 것이므로 이사회의 결의를 요하는 계약에 해당한다. 피고인은 이미 다른 투자자와의 계약에 관하여 이사회결의가 있었으므로 다시 이사회결의가 필요 없다는 취지로 주장하나, 위 결의는 특정한 상대방과의 계약에 관한 것일 뿐이므로 피해자와의 이 사건 계약에도 효력이 미친다고 볼 수 없다. 피해자와 증인 K가 이사회 결의가 있었다고 듣고 이를 믿고 이 사건 계약을 체결하였다고 진술하고, 이 사건 계약서 제2조 제2호에는 “이 사건 재단은 본 사업과 관련하여 피해자에게 시행권한 및 처분권한을 부여하는 이사회결의를 2009. 11. 26. 필한바 있다”고 기재되어 있다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고인이 피해자에게 이 사건 계약과 관련하여 2009. 11. 26. 이사회 결의가 있었다고 말하였음을 충분히 인정할 수 있다. 계약 이행의 의사와 능력에 관하여 피고인은 피해자로부터 돈을 받고도 이 사건 계약에 따른 의무를 10년이 지난 지금까지도 이행하지 않고 있다. 피고인은 피해자로부터 받은 돈을 이 사건 재단을 위하여 사용하였다고 주장하나, 증인 I의 추상적인 진술 외에는 이를 뒷받침할 증거가 전혀 없고, 1,000만 원을 제 외한 대부분의 돈에 관하여 이 사건 재단에 아무런 기록이 남아 있지 않다. 피고인이 주장하는 바와 같이 당시 이 사건 재단에 많은 채무가 있어서 재단 계좌에 위 돈을 입금하지 못할 사정이 있었다고 하더라도, 피고인이 위 돈을 이 사건 재단을 위하여 사용하였다면 장부, 메모 등 어떠한 형태로든 기록을 남겼을 것으로 보임에도 피해자로부터 받은 돈과 관련하여서는 아무런 자료를 제출하지 못하고 있다(피고인이 이 사건 재단에 대한 업무상횡령 등으로 공소제기되어 판결이 확정된 판시 사건에서는 횡령 여부가 문제된 돈에 관하여 장부에 “피고인의 가수금” 등으로 기재된 내역 등이 발견되었다). 피고인은 자신이 구속되는 바람에 이 사건 계약을 이행하지 못하였다는 취지로 주장하나, 피고인은 피해자로부터 돈을 받을 당시에 이 사건 재단에 대한 업무상 횡령 등으로 이미 1심 유죄 판결을 선고받은 상태였으므로, 이와 같은 상황은 충분히 예상할 수 있었다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제355조 제2항, 제1항(업무상배임의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 피고인은 사업 진행이 사실상 불가능한 상황이었음에도 이를 숨기고 이사회 개최 여부 등에 관하여 구체적인 거짓말까지 하여 피해자로부터 돈을 편취하였다. 피해 규모가 상당히 크고, 피해가 전혀 회복되지 못하였다. 피해자가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 다만, 판결이 확정된 판시 업무상횡령죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 그밖에 피고인의 연령, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판절차에 나타난 모든 양형사유를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.