서울동부지방법원-2017고단3312

범죄사실 피고인 B은 피해자 E(여, 34세)의 남편이고, 피고인 A, C은 피고인 B의 부모이다. E는 2016. 8. 17. 서울가정법원에 피고인 B을 상대로 이혼청구의 소를 제기하였고, E는 그 무렵부터 자녀인 피해자 F(5세), G(2세)을 단독으로 양육하였다. 피고인 B은 2017. 1. 5.경 E의 허락 없이 G을 약취한 범죄사실로 2017. 6. 26. 서울중앙지검에서아동보호사건송치 처분을 받았고, E는 2017. 2. 2. G을 피고인 B로부터 약취한 범죄사실로 2017. 6. 29. 서울중앙지방법원에 불구속 기소되었다. 피고인들은 2017. 4. 말경 F, G이 서울 송파구에 있는 'H어학원'에 다닌다는 사실을 알아낸 후 2017. 5. 말경 위 학원 앞에서 대기하다가 F, G을 피고인 B의 승용차에 태워 오기로 모의하였다. 피고인들은 2017. 5. 30. 08:35경 서울 송파구 I아파트 앞에서 F, G이 'H어학원' 차량에서 교사 J와 함께 하차하는 것을 발견하고, 피고인 B은 F을 낚아채듯 안아 자신의 차량 뒷좌석에 태우고, 피고인 C은 J로부터 G을 잡아 당겨 빼앗아 차량 뒷좌석에 태우고, 피고인 A은 이를 목격한 학원차량 운전자 K을 근처에 오지 못하게 제지하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자 E의 보호·감독을 받는 미성년자인 피해자 F과 G을 약취하였다. 증거의 요지 1. J, K의 각 증언 법령의 적용 1. 처벌규정 각 형법 287조, 30조 1. 경합범 가중 각 형법 37조, 38조 1. 집행유예 피고인 A, C 형법 62조 1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 다툼 요지는, 첫째 공소사실과 같이 불법적인 유형력을 행사하여 피해자의 평온한 보호, 양육 상태를 깨트리거나 탈취한 것이 아니므로 약취의 문언상의 구성요건을 충족시키지 않고, 둘째 가사 형식적으로 약취로 볼 유형력의 행사가 있었더라도 피고인 B은 E와 더불어 부모로서 공동의 법적인 양육자로서 자신의 양육권을 행사한 것이므로 양육권의 침해를 전제로 하는 범죄가 성립하지 않으며, 특히 G의 경우 공소사실에서와 같이 E가 범죄행위로 탈취하여 간 것을 회복한 것인 반면 E의 G에 대한 약육은 범죄의 결과이므로 보호가치가 없는 것이다. 살피건대, 사건 당시 현장에 있었던 증인들 증언을 종합하면 행위 태양에 있어서 약취로 볼 유형력의 행사가 있었던 것으로 인정된다{피고인측 핸드폰 동영상은 일면 유형력 행사를 의심할 내용을 담고 있으나, 존재가 언급된 블랙박스 영상을 제출하지 않는 점(서면 작성에 변호인의 단순한 실수일 수 있으나 다음 정황을 포함하여 지엽적 정황이 여럿 모이면 전체 증거의 증거력에 영향을 미칠 수밖에 없다), 원본 영상이 촬영되어 저장된 기기의 행방에 대한 소명이 석연치 않은 점, 동영상이 유리한 부분만 제출된 점(촬영자 피고인 A은 K이 뒤에서 목소리를 높이기에 촬영 도중 그에게 갔더니 두 팔로 도망 못 가게 잡는 바람에 촬영이 중단되었다고 진술하나, 동영상은 더 앞 부분에서 중단되어 있다) 등의 정황을 종합하면 이 동영상으로써 증인들 증언의 증거력을 배척하기 부족하다}. 다음으로 부모 사이의 범죄 성부 문제를 본다.약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, 구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 미성년자를 보호·감독하는 사람도 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하거나 자신의 보호·양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하면 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있는데, 그 경우에도 해당 보호감독자에 대하여 약취죄의 성립을 인정할 수 있으려면 그 행위가 위와 같은 의미의 약취에 해당하여야 한다. 그렇지 아니하고 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 그 미성년자를 평온하던 종전의 보호·양육 상태로부터 이탈시켰다고 볼 수 없는 행위에 대하여까지 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하였다는 이유로 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 긍정하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 비추어 허용될 수 없다. 따라서 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호·양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호·양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 탈취하여 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우, 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 약취죄를 구성한다. 그러나 미성년의 자녀를 부모가 함께 동거하면서 보호·양육하여 오던 중 부모의 일방이 상대방 부모나그 자녀에게 어떠한 폭행, 협박이나 불법적인 사실상의 힘을 행사함이 없이 그 자녀를 데리고 종전의 거소를 벗어나 다른 곳으로 옮겨 자녀에 대한 보호·양육을 계속하였다면, 그 행위가 보호·양육권의 남용에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 한 설령 이에 관하여 법원의 결정이나 상대방 부모의 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도 그러한 행위에 대하여 곧바로 형법상 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 인정할 수 없다(대법원 2013. 6. 20. 선고 전원합의체 판결). 이러한 법리로 이 사건을 본다. 피고인들은 당시 E가 평온하게 피해자들을 양육하고 있었음에도 범죄사실 기재와 같이 폭력적인 방법으로 E의 보조자로서 피해자들을 보호하고 있던 J로부터 피해자를 탈취하여 간 사실을 인정할 수 있다. 비록 범죄사실 기재와 같이 이 사건 이전에 E가 G을 데려간 것이 약취죄를 구성하더라도 피고인들의 이 사건 행위가 불법에 대한 정당방위 등으로서 한 것이 아닌 이상(긴급성이 없다) 이후 E의 G에 대한 양육은 양육권자의 평온한 양육이어서 약취죄에서 보호대상이 된다. 이 부분 다툼도 이유 없다. 양형 이유 피고인들은 범죄가 성립하더라도 피고인들이 공동 양육권자의 일방인 점, 동일한 약취죄로 E는 선고유예를 받은 점 등이 형평상 고려되어야 한다고 주장한다. 살피건대, E의 위와 같은 약취행위 이전에 피고인 B은 먼저 G을 약취하였고 오히려 E의 행위는 회복적 행위로 볼 여지가 있다. 뿐만 아니라 사건 이전인 2016. 10. 18. 이혼소송의 사전처분 결정문에서 E가 단독양육하는 것을 전제로 피고인 B은 별거하면서 양육비를 지급하도록 하였다(변호인은 주문에 명시적으로 E를 단독 양육자로 지정하지 않았다고 주장하나 이 점이 전제되어 있다). E가 비록 G을 약취하였더라도(아마도 피고인들이 인도를 거부하였을 것으로 추측된다) 이후 평온한 양육이 계속된 이상 위의 사전처분대로 실현된 것인데 피고인들은 법원의 이러한 사전처분 결정을 정면으로 무시하고 이 사건 범죄를 저질렀다. 행위불법에서 명확한 차이가 있다. 나아가 이혼 1심 판결 주문에서 피해자들을 E에게 인도하도록 하고 가집행할 수 있도록 하였으며, 피고인 B이 가집행 부분을 다투었으나 2018. 3. 23. 대법원에서 기각 결정하여 확정되었음에도 여전히 인도에 응하지 않고 있다. 범행 후의 정황도 불량하다. E의 양형과 준별하여야 한다. 한편 피고인들 사이에서는, 피고인 B은 E의 이혼 분쟁에서 비롯된 이 사건을 포함한 모든 사태의 직접적인 당사자이다. 그가 아이들의 법적인 양육권자라고 하여 감경할 사유가 아니라, 오히려 적절히 처신하지 못하여 사태를 유발하고 연로한 부모들까지 범법자로 만들었다. 부모를 공경하는 것과는 별도로, 장성하여서는 그 동안의 역할을 바꾸어 부모가 어긋나지 않도록 할 책임이 자식에게 있다. 그를 더 무겁게 벌할 이유이다.