광주지방법원-2017고단3925

범죄사실 [전과관계] 피고인은 2016. 6. 30. 대구지방법원에서 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄로 징역 10월을 선고받아 2016. 9. 23. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정) 피고인은 마약류 취급자가 아님에도 아래와 같이 향정신성의약품인 메트암페타민(속칭 필로폰, 이하 '필로폰'이라 한다)을 취급하였다. 피고인은 2015. 11.~12.경 대구 북구 C건물 1007호 피고인의 집에서, D으로부터 1회용 주사기에 들어있는 필로폰 약 0.05g을 건네받아 위 필로폰을 물로 녹여 팔 혈관에 주사하는 방법으로 투약하였다. 2. 위증 피고인은 2017. 3. 24. 14:30경 광주 동구 준법로 7-12에 있는 광주지방법원 제404호 법정에서, 위 법원 2016고단5399호 E에 대한 마약류관리에관한법률위반(향정) 사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음, 사실은 D으로부터 필로폰을 제공받아 필로폰을 투약하였음에도, 검사의 "D과 같이 필로폰을 취급한 적이 있나요?"라는 질문에 "없습니다."라고 대답해 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(압수물 사진 첨부), 사진, 압수조서 1. A 및 D 상호간 통화내역 발췌내역 1. 각 감정서(주사기 필로폰 양성, 주사기 DNA) 1. 공판조서, 증인신문조서, 선서, 증언거부권 고지에 관한 설명서, 녹취서 1. 전과관계: 범죄경력조회, 수사보고(판결문 첨부보고)에 첨부된 각 판결문 사본, 이 법원에 현저한 사실(판결 확정일) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제152조 제1항(위증의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약의 점) 위증죄에 대하여 벌금형을, 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 대하여 징역형을 각 선택 [피고인과 변호인은 자기부죄 금지의 원칙상 위증죄가 성립하지 않는다는 취지의 주장을 하나, 피고인이 형사소송법 제148조에 따른 증언거부권을 고지받고도 증언한 사실이 인정되므로 위증죄가 성립함에 의문이 없다. 한편, 변호인이 들고 있는 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도136 판결은 이 사건과 사안을 달리하여 적용의 여지가 없다.] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판결이 확정된 위 죄와 판시 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄 상호 간] 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서(필로폰 1회 투약분 암거래 가격) 양형의 이유 아래와 같은 정상 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. - 이 사건 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄와 판결이 확정된 위 죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결을 받을 가능성이 있었는데 판결이 확정된 위 죄에 대하여 실형이 선고되었으므로 함께 판결을 받았더라도 실형 선고가 예상됨 - 판결이 확정된 위 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해 형기를 정해야 함(참고로 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있지 않을 경우 필로폰 투약 범행에 관한 대법원 양형기준상 권고형의 하한은 징역 10월임) - 마약 관련 범행으로 처벌받은 전력은 없음 - 위증한 내용이 소송의 실체에 중요한 내용이 아니고, 재판 결과에 영향을 주는 내용도 아니며, 장차 입건될 수 있는 자신의 형사책임에 관한 사항이었음 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실 피고인은 마약류 취급자가 아님에도, 2016. 2. 20.경 대구 북구 F 부근에 정차한 피고인이 운전하는 승용차 안에서 D에게 필로폰 대금 20만 원을 건네주고, 1회용 주사기 2개에 들어있는 필로폰 약 0.6g을 건네받아 필로폰을 매수하였다. 2. 피고인의 주장 D을 자신의 승용차에 태워 위 공소사실 기재의 장소에 데려다 준 사실은 있으나, 2016. 2. 20.경이 아니고 당시 D으로부터 필로폰을 매수한 사실도 없다. 3. 판단 가. D에 대한 각 검찰 진술조서의 증거능력 배척 1) 위 공소사실에 부합하는 주된 증거는 D에 대한 각 검찰 진술조서이다. 그런데 위각 조서에 대하여 피고인이 이를 증거로 삼음에 동의하지 아니하였으므로, 형사소송법 제312조 제4항에 따라 그 조서가 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서, 그 조서가 검사 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자인 D의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자인 D을 신문할 수 있었으며, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 위 각 조서의 증거능력을 인정할 수 있는 것이 원칙이다. 다만, 예외적으로 형사소송법 제314조에 따라 원진술자인 D이 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판기일에출석하여 진술할 수 없고(본문), 위 각 조서에 기재된 D의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명(단서)된 경우에는 증거능력을 인정할 수 있다. 2) 이 법원은 D을 증인으로 채택하여 여러 차례 소환하였으나 송달이 이루어지지 아니하였고, 두 차례에 걸쳐 검사에게 주소보정을 명하여 소재탐지 촉탁을 하였음에도 소재가 파악되지 아니하였으므로, 일응 형사소송법 제314조 본문에 따라 위 각 조서의증거능력을 인정하여야 할 필요성은 갖추어진 것으로 보인다. 다만, 형사소송법 제314조 단서에 따라 위 각 조서에 기재된 D의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 3) 그러나 이 사건 기록과 피고인과 변호인이 주장하는 변소에 의하여 알 수 있는 아래의 사실과 사정들을 종합하면, D의 진술이 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있을 정도로 "특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음"이 증명되었다고 보기 어려워, 결국 D의 진술을 기재한 위 각 검찰 조서의 증거능력을 인정할 수 없다. 피고인은 검찰에서 D으로부터 제공받은 필로폰을 투약한 사실은 자백하였으나 D으로부터 필로폰을 매수한 사실에 관하여는 시종일관 부인하면서, D을 자신의 승용차에 태워 대구 북구 F에 데려다 준 시기가 D이 진술한 시기와 다르고, 당시 D의 사무실에서 CCTV 녹화물을 떼어 온 사람은 D의 진술과 달리 자신이 아닌 G라고 진술하는 등 D 진술의 신빙성을 문제 삼았으나, 검사는 D과 피고인을 각각 두 차례에 걸쳐 조사하였음에도 그들을 대질하여 조사하지 않아 피고인은 함께 있는 자리에서 D의 진술을 반박할 기회를 갖지 못하였다. 이 사건과 같이 별다른 객관적인 증거가 없이 매도인의 진술에 의존하여 수사가 개시·진행된 필로폰 매매 사건에서 피의자가 매도인 진술의 신빙성을 다투며 혐의사실을 부인하는 경우에는 대질 조사를 하여 매도인과 피의자의 진술 내용과 진술 태도 등을 통해 그들 진술의 신빙성을 음미하는 과정을 거치는 것이 매우 중요하고 또 필요하다. D은 2016. 9. 1. 자신에 대한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정) 형사사건의 1심에서 징역 2년을 선고받고 항소하면서, 1심에서 부인하던 범행을 자백하였고 검찰에 피고인을 포함한 다른 마약사범들을 제보하였다. 이는 D이 자신의 범행에 관한 자백과 함께 다른 마약사범에 대한 수사에 협조하는 모습을 보여 항소심에서 유리한 정상으로 참작받아 위 1심의 형을 감형받아야 할 필요가 있었기 때문이고, 그 같은 상황에서 D이 자신으로부터 필로폰을 제공받아 위 범죄사실 1.항의 필로폰 투약 범행을 하였던 피고인을 제보하면서 공적을 부풀리기 위해 피고인이 투약 범행 외에 매수 범행에까지 나아갔다고허위 진술하였을 가능성을 배제하기 어렵다(D은 항소심에서 다른 마약사범들에 관하여 적극적 수사협조를 하였다는 점 등이 유리한 정상으로 참작되어 1심보다 감형된 징역 1년 6월의 형을 선고받았다). 이 법원이 D을 소환하고자 하였으나 소환할 수 없었던 경위는 위에서 본 바와 같은데, 이 법원은 수차례에 걸쳐 D의 휴대전화로 연락을 시도하였으나 번번히 통화하지 못하고 기일 소환에 관한 문자메시지를 보내던 중 2017. 11. 17. 11:00경 D과 통화가 이루어졌다. 그때 D은 차회 공판기일에 출석한다고 하였으나 결국 출석하지 않았고, 이후 계속하여 이 법원의 전화를 받지 않는 등 증인 출석을 의도적으로 회피하는 모습을 보였다. 위에서 본 바와 같이 D은 자신에 대한 형사사건 1심에서 시종일관 공소사실을 부인하다가 징역 2년을 선고받자 곧바로 항소하며 범행을 자백하였고, D이 제보한 위 다른 마약사범들에 대한 형사사건에서 D 진술의 신빙성이 배척되어 그들에게 무죄 판결(기록상 E, H, I에 관한 판결이 확인됨)이 선고되어 확정되었는데, 이와 같은 점에 비추어도 위 각 조서에 기재된 D의 진술의 신빙성이 담보되어 있다고 보기 어렵다. 나. 그 밖의 증거들의 증거가치 내지 증명력 그 밖에 검사가 제출한 모든 증거들을 종합해 보더라도, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 필로폰을 매수하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.