서울서부지방법원-2014고합75

범죄사실 범죄전력 피고인은 2009. 6. 12. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 2년 및 집행유예 3년을 선고받아 2009. 6. 20. 그 판결이 확정되었다. 범죄사실 피고인은 2007. 3. 30.경부터 2007. 8. 21.까지 피해자 주식회사 C(2007. 10. 26. 주식회사 D로 상호변경, 이하 'C'이라 한다)의 대표이사로 재직하였다. 피고인은 피해자 C의 대표이사로서 이사회 결의도 없이 함부로 피고인의 개인채무의 담보를 위하여 C 명의로 약속어음을 발행하는 등의 행위를 하여서는 아니 될 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 그 임무에 위배하여 2007. 6. 15.경 이사회 결의도 얻지 아니한 채, 피고인이 E에 대하여 부담하던 채무의 담보를 위하여 E에게 피고인이 대표이사로 재직 중이던 C 명의로 액면금 7억 원의 약속어음을 발행해 주었다. 이로써 피고인은 E에게 약속어음금 채권 7억 원에 상당한 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 C에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 약속어음 공정증서 1. C 법인등기부등본 1. 범죄전력 : 범죄경력조회, 수사보고(37조 후단경합범 등 동종전과 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 변호인의 주장에 관한 판단 변호인은 피고인의 이 사건 업무상배임행위가 판시 범죄전력 기재 확정판결의 배임 범행과 포괄일죄의 관계에 있으므로 면소판결이 선고되어야 한다고 주장한다. 수개의 업무상배임행위가 포괄하여 1개의 죄에 해당하기 위해서는 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 수개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있어야 한다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1469 판결 등 참조). 이 법정에서 적법하게 조사한 증거에 의하면, 피고인은 2007. 3. 30.경부터 8. 21.경까지 C의 대표이사로 재직하던 중, 2007. 5.말경 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 F에게 12억 원을 대여하고, 2007. 6. 27.경 피고인의 부탁으로 5억 원 상당의 C 주식을 매수했던 G가 주가하락으로 원금 보장을 요구하자 이사회 결의 등을 거치지 아니하고 G에게 C 대표이사 명의로 액면금 5억 5,000만 원의 약속어음을 발행해 주었다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 범죄사실로 판시 범죄전력 기재와 같이 2009. 6. 12. 유죄판결을 선고받아 같은 달 20. 판결이 확정된 사실이 인정되고, 이 사건 업무상배임의 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실은 모두 피고인이 C의 대표이사로 재직하던 중 저지른 것으로서 피해자가 동일하다. 그러나, 위 확정판결에서 해당 범죄사실은 포괄일죄가 아닌 실체적 경합범으로 처리된 점, 위 확정판결의 범죄사실과 이 사건 업무상배임의 공소사실에서 피고인이 재산상 이익을 취득하게 한 상대방이 모두 다르고, 일부 범죄사실은 이 사건 업무상배임의 공소사실과 행위 태양도 다른 점, 다른 범죄사실은 회사 명의의 약속어음을 발행한 것으로 이 사건 업무상배임의 공소사실과 행위 태양이 동일하기는 하나, 위 범죄사실은 C의 주식을 취득한 G의 손실을 보전해주기 위한 것인 반면, 이 사건 업무상배임의 공소사실은 아래 '무죄 부분'에서 보는 것과 같이 피고인의 주식투자권유에 따라 손해를 입은 E에 대하여 손실보전약정을 하면서 이를 회사채무로 전환시키기 위한 것으로 동기가 다른 점 등을 종합하여 보면, 위 확정판결의 범죄사실과 이 사건 업무상배임의 공소사실은 동일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 없다. 따라서, 위 확정판결의 기판력이 이 사건 업무상배임의 공소사실에 미친다고 볼 수 없으므로 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 선고형의 결정 피고인이 짧은 기간 C의 대표이사로 재직하면서 E에 대한 개인 채무를 회사 채무를 전환시키고자 하는 개인적인 동기로 7억 원이라는 거액의 채무를 부담할 수도 있는 위험을 창출한 점은 비난받아 마땅하다. 다만, 위 약속어음금 채무는 C 입장에서 회계장부상 채무로 처리되지도 않았고, C이 이미 사실상 폐업한데다가 E이 실제로 약속어음금의 지급을 구하지도 않은 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 여러 양형조건 및 이 사건 범행과 이 사건 범행 이후에 판결이 선고되어 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등을 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 피고인에 대한 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2006.경 피해자 E에게 주식투자 등을 권유하였다가 피해자가 이로 인하여 15억 원에 달하는 손실을 본 일로 고소를 당할 위기에 처하자 피해자에게 손실을 보전해 주겠다는 약정을 해 준 사실이 있다. 피고인은 위와 같이 피해자에게 손실보전 약정까지 하였으나 약속한 대로 피해변제를 하지 못하여 피해자로부터 고소를 당할 위기에 처하게 되자 2007. 5. 초순경 서울 서대문구 H에 있는 피해자의 집 근처 일식집에서 피해자에게 "C에서 신규 사업으로 일본식 카레, 돈까스 전문점과 프랜차이즈계약 체결을 추진 중인데, 조금만 기다려 달라"고 거짓말을 하고, 계속하여 범죄사실 기재와 같이 피해자에게 C 명의로 약속어음을 발행해 준 후, 2007. 6. 22.경 다시 피해자에게 전화를 하여 "내가 당신에게 갚아야 할 7억 원을 현금으로 갚아 줄 테니, 그 7억 원을 C에 재투자하는 것으로 해 달라, 그러면 후에 C이 위 7억 원을 갚고, 당신이 좋은 장소에 프랜차이즈점을 개설할 수 있게 해 주고, 수익이 나는 경우 추가 수익도 주겠다."라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 C은 이미 2007. 3. 20.경 자본잠식상태가 50% 이상에 이르고, 월 평균 10억 원 이상의 적자가 발생하여 관리종목으로 지정되어 회계감사 기준일자인 2006. 6. 30.까지 자본잠식률을 50% 이하로 유지하지 못하면 상장폐지와 부도가 예상되어 제3자 배정의 방식으로 유상증자를 하였으나 청약금이 120억 원에 이르지 못하는 등 증자대금이 부족한 상황이어서 피고인은 2007. 5. 16 ~ 17.경 합계 27억 원의 주금 납입까지 가장하였던 상황이어서 회사 운영이 사실상 불가능했기 때문에 피해자에게 프랜차이즈 가맹점을 개설하게 해 주거나 약속한 대로 7억 원을 갚고 수익금까지 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2007. 6. 22.경 C 명의 하나은행 계좌로 7억 원을 송금 받아 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장과 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 E을 기망하여 투자를 받은 적이 없다. 피고인은 E에 대하여 손실을 보전하여 주겠다는 약정을 한 후 E이 이를 C의 채무로 전환시켜줄 것을 요구하여 범죄사실 기재와 같이 E에 대하여 약속어음을 발행하여 주면서 그 전환 근거 내지 약속어음의 원인채무를 가장하기 위해 아래와 같이 E과 C 등 사이에 송금내역을 만들었을 뿐이다. 나. 사실관계 기록 내지 이 법정에서 적법하게 조사한 증거에 의하면 다음 사실이 인정된다. 피고인은 E이 피고인의 권유에 따라 2006. 4.경부터 주식회사 디에스피와 주식회사 제일엔테크의 주식에 투자하였다가 주가가 하락하여 2006년 말경 상당한 금액의 손해를 보게 되자, E의 요구에 따라 그 손실을 어느 정도 보전해주기로 약속하였다. 2006년 말 기준으로 E이 투자한 총액은 15억 원 정도, 총 매수금액에서 총 매도금액과 보유 주식의 총 평가액을 공제한 손해액은 6억 원 정도이다. 피고인은 2007. 3. 30.경 C의 대표이사로 취임한 후 E으로부터 피고인이 위와 같이 약속한 채무를 C의 채무로 변경하여 달라는 요구를 받고, 2007. 6. 15. E에게 범죄사실 기재와 같이 C 명의로 액면금 7억 원, 지급기일 2007. 8. 31.인 약속어음을 발행하여 주었다. E은 피고인의 요청에 따라 2007. 6. 22. 하나은행 을지로지점에 방문하여, 성명불상자가 가져온 7억 원을 가지고 그 성명불상자 및 C의 직원인 I과 함께 다음과 같은 순서로 송금 등의 거래를 하였다(당시 피고인은 없었다).다. 판단 E의 진술 등 검사가 제출한 모든 증거를 종합해보아도, 피고인이 공소사실 기재와 같이 E을 기망하여 투자를 받았다고 인정하기 부족하다. 오히려, 위에서 본 것과 같은 약속어음 발행의 경위, 입출금 시각과 내역 및 다음과 같은 E의 진술, 즉 "피고인이 범죄사실 기재와 같이 약속어음을 작성하여 준 후 재투자 권유를 하였고, 이에 처음에는 7억 원을 입금받고 돌려주지 않을 생각이었으나 하나은행 을지로지점에서 피고인 및 일행들의 회유에 계좌 비밀번호를 알려주어 그들이 E 명의의 계좌에 7억 원을 입금하였다가 다시 출금하였다"(E에 대한 제1회 검찰 진술조서, 증거목록 순번 21번), "피고인의 재투자 권유에 처음에는 7억 원만 받고 돌려주지 않을 생각을 하기도 하였으나 하나은행 을지로지점에서 만나기 전날 투자를 하기로 마음먹고 은행에 방문하여 위와 같은 거래행위를 하였다"(법정진술)를 종합해 보면, 피고인이 E에 대하여 부담하고 있던 손실보전약정에 기한 채무를 C의 채무(대여금 또는 투자금)로 전환하는 일련의 과정에서 E, 피고인 등의 합의 하에 그 근거 내지 원인채무를 가장하기 위해 기초사실과 같은 방법으로 E이 C에게 7억 원을 투자 내지 대여한 것처럼 외관을 만든 후 이를 인출하여 자금주에게 반환하는 행위를 한 것으로 봄이 상당하고, 이는 E이 피고인측에게 새로이 재물 또는 재산상 이익을 교부하는 것으로 볼 수 없으므로 피고인이 C 등을 통해 E에게 약속어음금을 변제할 의사 능력 없이 이와 같은 행위를 하였다 하여 사기죄가 성립되는 것으로 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.