서울중앙지방법원-2018고합315

범죄사실 [기초사실] 피고인은 2009. 12. 10.경부터 서울 강남구 D에서 'E 성형외과의원'을 개설하여 운영하다가 국내에서 성형수술을 원하는 중국인 관광객들의 증가 등으로 인하여 국내 성형수술 산업이 활황을 띠게 되자, 위 병원을 대규모로 확장하기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 9. 2. 주식회사 F(이하 회사 명칭에서 '주식회사' 기재는 생략한다)으로부터 서울 강남구 G건물 지하 3층, 지상 15층 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 전부를 '임대기간 2015. 9. 1. ~ 2022. 8. 31.', '임대차보증금 30억 원', 월임대료 '1억 2,000만 원'으로 정하여 임차하였다. 피고인은 이 사건 건물에 대한 임대차보증금을 마련하는 과정에서 지인들로부터 많은 돈을 빌렸고, 위 건물의 임대료와 인테리어 비용, 의료기기 설치 등으로 추가로 거액을 지출하여야 하는 상황이 되자, 주식회사 형태의 병원경영지원회사(MSO, Management Service Organization, 통상 병·의원들의 지분투자로 설립되는 주식회사로서 의료행위와 관계없는 병원경영 전반, 약품, 장비 등 구매, 인력관리, 진료비 청구, 마케팅, 홍보, 환자 유치에 대한 서비스를 제공하는 회사)를 설립한 다음 다른 사람들로부터 투자받기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2015. 10. 19. 부동산임대업 등을 주된 사업으로 하는 피해자 B(이하 '피해회사'라 한다)를 설립하여 그 지분 100%를 취득하고 사내이사로 취임하였다. 피고인은 2016. 1. 11. '음식 또는 카페업'을 목적으로 하는 자본금 1억 원의 H를, 2016. 1. 15. 전문과학 및 기술서비스업을 목적으로 하는 자본금 1억 원의 I를 각각 설립하여 본인이 지분 전부를 취득하였고, 피고인이 전부터 운영하던 E성형외과의 대표원장으로 계속 일하였다. 한편, 위에서 본 바와 같이 피해회사는 독립된 법인격을 가진 주식회사로서 의료법상 의료인이 아니므로 의료기관을 개설할 수 없고, 직접 의료행위를 통하여 수익을 창출할 수 없는 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 자신이 피해회사의 실질적인 자금 집행, 경영 전반에 대한 주요결정을 할 수 있다는 점을 이용하여 피해회사에 보관된 자금을 자신의 병원과 회사들인 E성형외과, H, I 등의 개업 준비자금으로 사용하고자 하였다. [범죄사실] 피고인은 피해회사의 대표권을 가진 사내이사로 일하면서 회사의 자금 전반의 사용 여부에 대한 실질적 결정권을 가지고 있고, 피고인의 의사에 따라 자금 집행 등을 할 수 있으며, 회사 경영사항 결정, 자금 집행 등의 업무를 담당하고 있는 것을 기화로 피해회사가 신주를 발행하여 중화인민공화국(이하 '중국'이라 한다)인 J에게 배정하고 그 인수대금으로 받은 돈을 피고인이 개인적으로 운영하는 E성형외과, H, I 등의 인테리어 자금 등으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 7. 5. J이 피해회사의 신주 17,143주 인수대금으로 피해회사의 K은행 계좌(계좌번호 (계좌번호 1 생략), 이하 '피해회사 계좌'라 한다)에 입금한 3,254,214,366원을 피해회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 위 계좌에서 1,954,214,366원을 피고인 명의의 L은행 계좌로 이체하여 이를 인출한 다음 위 돈 중 8억 900만 원을 피고인의 개인채무 변제, E성형외과, H, I에 대한 인테리어 및 의료기기 구입 등 개인적인 용도로 사용하였다. 피고인은 같은 날 위 계좌에서 가지급금 명목으로 8,000만 원을 인출한 다음 역시 개인채무 변제 등에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해회사의 자금 합계 8억 8,900만 원을 업무상횡령 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. M에 대한 검찰 진술조서 1. 정관(주식회사 B), 법인등기부등본(주식회사 B) 1. 인증서(임시주주총회 의사록), 신주인수계약서 1. 거래내역조회(K은행 (계좌번호 1 생략)) 1. 재무실사결과보고(B) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 형법 제355조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상명령 및 가집행선고 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제1항, 제2항, 제3항 피고인 및 변호인의 주장 1. 주장 가. 피고인은 중국인 N와 병원경영지원회사를 설립하여 공동으로 운영하기로 하고 피해회사를 설립하였고, 피해회사를 통해 피고인의 병원에 중국인 의료 관광객을 유치한 후 그 수익의 30%를 위 회사에 수수료로 지급하기로 하였으며, 피해회사와 H 등을 통해 의료사업을 하여 향후 이를 중국 투자기업에 매각하기로 약정하였다. 이를 위해 N는 J을 통해 피해회사의 신주 17,143주를 3,254,214,366원에 인수하였다. 따라서 2016. 7. 5. 신주인수대금으로 입금된 3,254,214,366원은 그 명목과 달리 N가 피고인과의 투자약정에 따라 지급한 투자금으로 보아야 하고, 피고인은 이를 약정의 취지에 따라 E성형외과, H, I의 인테리어 및 의료기기 구입비용 등으로 지출하였으므로, 피고인이 위 자금을 사용한 행위를 업무상횡령이라고 할 수 없고 불법영득의 의사도 없다. 나. N는 1주당 액면금 5,000원이던 피해회사의 신주 17,143주를 1주당 189,827원이라는 과도하게 높은 금액으로 인수하였는데, 2016. 6. 27. 피고인과 위 신주인수 후 자산 실사를 하여 그 주식 평가액이 인수대금에 미달하는 경우 피고인의 주식을 N에게 양도하기로 하는 내용의 사후정산약정을 하였다. 따라서 신주인수대금 명목으로 입금된 3,254,214,366원 중 발행된 신주의 액면금 합계액 약 8,600만 원을 제외한 나머지 약 31억 원은 위 약정에 따라 피고인이 정산절차를 거쳐 N에게 반환하기로 한 돈으로 보아야 한다. 그런데 피고인은 N에게 2016. 7. 26.부터 2016. 8. 2.까지 위 약정에 따라 신주인수대금에서 10억 6,000만 원을 반환하였고, 사후정산 요구를 받고 피해회사 주식 50%를 추가로 양도하였다. 결국 피고인이 범죄사실 기재와 같이 신주인수대금 중 일부를 출금한 것은 피고인이 보유한 피해회사 주식을 N에게 양도한 대가이므로, 이를 업무상횡령이라 할 수 없고 불법영득의 의사도 없다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 성형외과 의사인 피고인은 2002. 12. 17. A성형외과의원을 개설한 이후 O성형외과의원, E성형외과의원, P의원, 다시 E성형외과의원으로 명칭을 차례로 변경하며 병원(이하 'E성형외과'라 한다)을 운영하고 있었다(증거기록 159쪽, 160쪽). 2) 피고인은 2015. 10. 19.경 부동산 임대업 등을 목적으로 하는 피해회사를 설립하여 발행주식 전부인 보통주 20,000주(액면가 5,000원)를 인수하였고, 2015. 11. 14. 추가 발행된 피해회사의 주식 20,000주를 전부 인수하였다(증거기록 199~201쪽). 피고인은 2016. 1. 11. H, 2016. 1. 15. I를 각 설립하고 1인 주주가 되었다(증거기록 227~233쪽). 3) 피고인은 2016. 1. 17. 피해회사와 업무협약을 체결하였는데, 그 내용은 피해회사가 피고인이 운영하는 E성형외과의 의료 업무를 총괄·지원하면서 이 사건 건물의 전대 및 건물관리, 의약품 및 의료관련 물품의 공급, 마케팅 및 광고, 인력의 충원 및 관리 등을 담당하고, 피고인은 그 대가로 피해회사에 외국인 환자로부터 받는 의료비 총액의 30%를 지급하는 것이었다(증거기록 234쪽, 235쪽). 4) 피해회사는 2015. 11. 12. F으로부터 이 사건 건물 전부를 임차하였고(이하 이 계약을 '이 사건 임대차계약'이라 한다), 피고인은 2015. 11.경부터 2016. 2.경까지 피해회사를 대표하여 위 건물의 일부분을 피고인, H, I, 피고인의 형인 Q(R의원)(이하 '전차인들'이라 한다)에 각 전대하였다(증거기록 178~179쪽, 202~213쪽, 218~264쪽, 1138쪽). 그 과정에서 피해회사가 전차인들과 체결한 각 임대차계약(이하 '이 사건 각 전대차계약'이라 한다)에서는 임대차목적물 내의 시설물 설치에 관한 비용은 전차인들이 부담하고, 임대차계약이 종료할 때 전차인들은 원상회복의무를 진다고 정하였다(각 계약서 제13조 참조). 5) 피고인은 2016. 6. 27. N와, N가 J의 명의로 피해회사의 신주 17,143주를 1주당 189,827원 총 인수대금 3,254,214,366원으로 인수하고, 인수 후 피해회사의 자산 실사를 하여 산정된 주식평가액이 인수대금에 미달할 경우 피고인이 그 차액 상당액만큼 보유한 피해회사의 주식을 인수인에게 양도하는 방식으로 사후정산하기로 하는 내용의 신주인수계약을 체결하였다(증거기록 273~290쪽). 피해회사는 같은 날 정관에 따라 1인 주주인 피고인의 출석 하에 임시주주총회를 열어 신주 17,143주를 발행하기로 결의하였다(증거기록 270쪽). 6) 피해회사는 2016. 7. 4. 신주 17,143주를 발행하여 J에게 배정하였고, J은 2016. 7. 5. 그 인수대금 3,254,214,366원을 피해회사 계좌를 통해 납입하였다. 피해회사는 같은 날 법인등기부에 위 주식증자에 관한 변경등기절차를 마쳤다. 한편, J은 2016. 7. 10. N에게 피해회사 주식 17,143주와 사후정산에 관한 권리를 양도하였다(증거기록 296~302쪽). 7) 피고인은 2016. 7. 5. 피해회사 계좌에서 피고인 명의의 L은행 계좌로 위 신주인수대금에서 1,954,214,366원을 대표자가수금 상환 명목으로 이체하였고, 같은 날 위 계좌에서 8,000만 원을 가지급금 명목으로 인출하였다. 피고인은 위 돈 중 약 11억 4,500만 원 상당을 피고인이 이 사건 건물의 임대차와 관련하여 피해회사 대신 지급한 임대차보증금 등의 가수금채권에 충당하였고, 나머지 8억 8,900만 원을 그 무렵 이 사건 건물 중 전차인들이 전차한 부분의 인테리어 비용, 피고인 병원의 운영자금, 개인적 채무변제, 의료장비 대금 등으로 사용하였다. 8) 피고인은 2016. 7. 6. 피해회사 계좌에서 10억 원을 자신의 위 L은행 계좌로 이체하였고, 2016. 7. 26.과 2016. 8. 1. 4번에 걸쳐 N에게 10억 6,000만 원을 송금하였다(증거기록 1,112쪽, 1113쪽). 9) 피고인은 2016. 10. 19. N와 '주주간 계약'이라는 명칭으로, 피고인이 소유한 피해회사 총 발행주식의 50%인 28,570주를 N에게 양도하여 각자의 지분 비율을 20(피고인):80(N)로 변경하고, N의 투자과정에서 발생한 두 사람 사이의 채권채무는 소멸한 것으로 하며, 피고인이 H와 I 지분 100%를 피해회사에 양도하는 내용의 합의를 하였다(증거기록 377쪽, 피고인 증거목록 순번 9). 10) 한편, 서울회생법원은 2017. 5. 30. 피해회사에 대하여 파산을 선고하고, C을 파산관재인으로 선임하는 결정을 하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 가) 업무상횡령죄에서 횡령행위는 불법영득의사를 실현하는 것이어야 하고, 불법영득의사란 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2018도13206 판결 참조). 그리고 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도11263 판결 참조). 나) 한편, 주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 자금을 임의로 처분한 행위는 횡령죄를 구성한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도6553 판결 등 참조). 이러한 법리는 주주 전체의 동의가 있는 경우도 마찬가지로 적용된다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2003도7533 판결 참조). 2) 구체적 판단 가) 다음과 같은 이유로 2016. 7. 5. J 명의로 피해회사 계좌에 입금된 3,254,214,366원은 피해회사의 자금임이 분명하고, 이를 N가 피고인에게 지급한 투자금 또는 피고인이 N에게 양도한 피해회사 지분의 대가로 볼 수는 없다. 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 앞서 인정한 바와 같이, 위 돈은 피해회사가 상법이 정한 절차를 거쳐 발행한 신주 17,143주의 인수대금이다. 주식회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지상 신주발행절차를 통해 위와 같이 납입된 주금은 피해회사에 귀속되어 운영자금이나 K은행 등 피해회사의 채권자와 주주를 보호하는데 사용되어야 한다. 2016. 6. 27.에 작성된 임시주주총회 의사록에는 발행하기로 의결한 신주 1주의 금액이 5,000원으로 기재되어 있기는 하나, 피해회사가 J과 사이에 작성한 신주인수계약서의 내용이나 납입된 금액 등에 비추어 3,254,214,366원(1주당 189,827원) 전체가 신주인수대금이라고 봄이 타당하다. 위 신주발행절차 및 주금납입 경위에 비추어, 그것이 상법 제627조가 정한 납입가장행위에 해당한다고 보기도 어렵다. 피고인과 N는 피해회사의 가치를 100억 원으로 평가하고 N가 30% 상당의 지분을 취득하는 것으로 합의하고 신주인수대금을 결정하였고, 추후 N가 인수한 신주의 가치가 인수대금에 미치지 못하는 경우 정산을 거쳐 피고인이 보유한 주식을 양도하기로 약정하였으며, 실제 피고인은 2016. 10. 19. '주주간 계약'을 거쳐 자신의 지분 일부를 N에게 양도하였다. 그러나 이는 주주들 사이의 합의에 불과하여 그러한 사정만으로 제3자인 피해회사가 신주를 발행하여 이를 배정한 대가로 받은 돈이 피고인이 임의로 사용할 수 있는 투자금이 된다고 할 수는 없다. 그리고 피고인이 N에게 자신의 지분을 양도한 것은 피해회사의 가치가 약속한 금액에 미치지 못한 이유로 위 사후정산약정에 따른 것이지, 이를 피해회사가 J(또는 N)으로부터 받은 약 31억 원의 대가라고 볼 수는 없다. 나) 피고인은 피해회사를 대표하는 사내이사로서 위 회사를 위하여 보관하던 신주 인수대금 중 일부를 임의로 자신의 계좌로 이체하거나 인출하여 사용하였다. 그 중 범죄사실 기재 8억 8,900만 원을 사용한 것은 다음과 같은 이유로 피해회사를 위한 것이라고 볼 수 없고, 그에 관한 피고인의 불법영득의사도 인정할 수 있다. 따라서 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 앞서 인정한 바와 같이, 이 사건 각 전대차계약에서 임대차목적물 내의 시설물 설치비용은 전차인들이 부담하기로 약정하였으므로, 그 인테리어 비용을 피해회사가 부담할 법적 의무가 있다고 할 수 없다. 이는 피해회사가 2016. 1. 17. 피고인과 체결한 업무협약에서 피고인이 운영하는 병원의 의료 업무를 지원하면서 이 사건 건물의 관리를 담당하기로 하였고 피고인은 그 대가로 피해회사에 외국인 환자로부터 받는 총 의료비용의 30%를 지급하기로 하였다거나, 피해회사의 사업목적에 '카페 및 일반음식점업' 등을 포함하고 있었더라도 마찬가지이다. 기록상 피고인과 N 사이에 피고인의 병원 등에 피해회사의 자금 일부를 사용하는 것에 관한 합의가 있었다고 엿보이는 사정은 있다. 그러나 피해회사의 주주들인 피고인과 N 사이에 그와 같은 합의가 있었더라도 회사와 주주는 별개의 인격이어서 그것이 피해회사에 법적 효력이 있다고 할 수 없으므로, 피고인이 피해회사의 자금을 전차인들의 이익을 위해 임의로 사용한 행위는 횡령죄를 구성한다. 피고인이 피해회사의 자금을 자신의 채무 변제, 직원 급여 등 E성형외과의 운영경비, 의료장비 대금 등으로 지출한 것이 피해회사의 업무범위에 포함되지 아니함은 명백하다. 피해회사의 재무상태표에는 피고인이 2016. 7. 5. 피해회사 계좌에서 출금한 돈 중 889,491,000원(1,954,214,366원과 인출한 80,000,000원에서 피고인의 가수금 약 11억 4,500만 원을 제외한 차액)이 피해회사에 가지급금으로 계상되어 있었다(증거기록 327쪽). 그러나 피고인이 그 과정에서 차용증을 작성하거나 피해회사와 이자나 변제기 약정을 하였다는 사정이 보이지 아니하므로(피해회사는 정관에서 이사회를 두지 않기로 정하였다. 증거기록 196쪽), 피고인이 위 돈을 사적인 용도로 사용한 것으로 볼 수밖에 없다. 피고인은, S, T, U, V 등에게 송금한 돈도 피고인이 2013년경 F에 지급한 임대차보증금을 마련하는 과정에서 빌린 것으로 이를 변제한 것은 피해회사의 업무와 관련되어 있다고 주장한다. 그러나 피고인이 F과 체결한 임대차계약에 따라 지급한 15억 원의 임대차보증금반환채권은 피고인이 위 임대차계약을 해제하고 피해회사를 대표하여 F과 기존과 동일한 내용의 이 사건 임대차계약을 체결하면서 피해회사가 이를 승계하는 것으로 처리하였다. 그로 인하여 피고인은 피해회사에 대하여 위 임대차보증금 상당액인 14억 원의 가수금채권을 보유하는 것으로 회계처리 되어 있었다. 그런데 피해회사는 이후 이 사건 각 전대차계약의 임대차보증금(피고인 2억 5,000만 원, Q 1억 원, I 5,000만 원, H 1억 원) 상당액을 피고인의 위 가수금채권에서 공제하였다(증거기록 325쪽). 그리고 피해회사는 피고인이 2016. 7. 5. 피해회사 계좌에서 이체한 1,954,214,366원에서 그때까지의 피고인의 잔존 가수금채권 11억 4,500만 원을 모두 상환한 것으로 처리하였다. 따라서 피고인이 이체한 돈 중 11억 4,500만 원은 회사를 위한 지출로 볼 수 있어 그것이 횡령이 된다거나 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다. 그러나 피고인이 S 등에게서 빌린 돈은 이미 상환된 피고인의 위 가수금채권에 포함되었으므로, 피고인이 이를 갚은 것은 자신의 채무변제에 불과하고 피해회사를 위하여 지출한 것으로 볼 수는 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~5년 3. 선고형의 결정 아래의 사정 및 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인의 횡령액이 8억 8,900만 원에 달하는 거액임에도 피해변제를 위한 노력을 하지 않고 있다. 피고인은 자신의 잘못을 반성하지 아니하고 있고, 피해회사는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 유리한 정상: 피고인은 E성형외과의 경영난으로 인하여 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이고, 동종 및 금고형 이상의 전과가 없다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실 피고인은 2015. 10.경 범죄사실 기재와 같이 피해회사를 설립한 후 2013년경 체결한 F과의 임대차계약을 해제하였고, 2015. 10. 19. 피해회사를 대표하여 F과 이 사건 건물 전체를 '임대기간 2015. 11. 16. ~ 2022. 11. 15.', '임대차보증금 30억 원', 월차임 '1억 2,000만 원'으로 하는 임대차계약을 새롭게 체결하였다. 피고인은 피해회사의 대표이사로서 피해회사의 수익 창출을 위하여 노력하여야 하고, 특히 위와 같이 피해회사가 F으로부터 이 사건 건물 전체를 '임대차보증금 30억 원', 월차임 '1억 2,000만 원'으로 임차를 하였으면 최소한 위 임대차보증금과 월차임보다 높은 임대차보증금과 임차료를 받고 건물을 전대하여 피해회사에 손실을 가하지 아니할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 자신(E성형외과)과 그가 운영하는 H, I, Q(앞의 '전차인들'이다)에게 시세보다 저렴하게 임대차보증금과 임료를 정하여 이 사건 건물을 전대하기로 마음먹고, 전차인들의 합산 임대차보증금 9억 원, 합산 월차임 1억 800만 원으로 하여 이 사건 건물을 부분적으로 전대하였다. 이와 같이 전차인들의 합산 임대차보증금을 9억 원으로 하는 경우, 또 다른 임차인인 W이 부담하는 임대차보증금 3,000만 원을 공제하더라도 최소 20억 7,000만 원을 저렴하게 전대하는 것이었고, 합산 월차임을 1억 800만 원으로 하는 경우, W이 부담하는 월차임 300만 원을 공제하더라도 매월 최소 900만 원(1억 2,000만 원 - 1억 800만 원 - 300만 원)을 저렴하게 전대하는 것이었다. 이로써 피고인은 전차인들이 이 사건 건물에 대한 전대를 개시한 2015. 11. 16.부터 피고인이 대표이사직을 사임한 2016. 10. 19.경까지 11개월 동안 피해회사를 운영하면서 "합산 임대차보증금"과 관련하여 피해회사가 F으로부터 임차한 임대차보증금 30억 원 보다 20억 7,000만 원 저렴하게 책정함으로써 위 20억 7,000만 원에 대한 K은행 금리 상당의 손해 142,502,250원[20억 7,000만 원 × 7.51/100(피해회사가 K은행으로부터 본건 건물에 대한 임대차보증금을 대출하면서 적용된 금리) × 11/12], "합산 월차임"과 관련하여 피해회사가 F으로부터 이 사건 건물을 임차하면서 부담하기로 한 월차임 1억 2,000만 원보다 900만 원 저렴하게 책정함으로써 9,900만 원(900만 원 × 11개월) 등 합계 금 241,502,250원 상당을 피고인의 개인적 이익을 위하여 사용하고, 피해 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손실을 가하였다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 이 사건 임대차계약 체결 경위 가) 피고인은 2013. 9. 2. F으로부터 당시 건축 중이던 이 사건 건물을 임대차보증금 30억 원, 월차임 1억 3,000만 원(최초 1년간은 월 1억 2,000만 원), 임대차기간 준공예정일인 2015. 9. 1.부터 2022. 8. 31.까지로 하고, 관리비는 임차인이 부담하기로 정하여 임차하였다(증거기록 178쪽, 179쪽). 나) 피고인은 2015. 10. 19. 피해회사를 설립하였고. 2015. 11. 12. 피해회사를 대표하여 F과 임차인을 피고인에서 피해회사로 변경하고, 임대차기간을 2015. 11. 16.부터 2022. 11. 15.까지로 변경하는 것 외에는 사실상 기존과 동일한 내용의 이 사건 임대차계약을 새로 체결하였다(증거기록 202~213쪽). K은행은 2015. 11. 26. 피해회사에 대한 20억 원의 대출금 채권을 담보하기 위해 피해회사가 이 사건 건물에 설정한 전세권설정등기에 대해 채권최고액 24억 원의 근저당권을 설정하였다(증거기록 165쪽, 166쪽). 다) 피해회사는 2015. 12. 16. F과 임대료기간 기산일을 '2016. 2. 1.'에서 '2016. 2. 16.'로 변경하는 내용의 계약을 체결하였다(증거기록 216쪽). 2) 이 사건 각 전대차계약 체결 경위 가) 피해회사는 F으로부터 전차인들에 대하여 임대차보증금을 반환할 책임을 지지 않는 조건으로 동의를 얻어, 2015. 11. 16. 피고인과 이 사건 건물 지하 1, 2층 및 지상 7~14층에 관하여 임대차보증금 2억 5,000만 원, 월차임 8,000만 원, 관리비 월 2,000만 원, 계약기간 2015. 11. 16.부터 2022. 11. 15.까지로 하는 전대차계약을(증거기록 218~226쪽), 2015. 11.경 Q(R의원)과 이 사건 건물 4~6층에 관하여 임대차보증금 5억 원, 월차임 1,800만 원, 관리비 월 400만 원, 임대차기간 2015. 11. 16.부터 2022. 11. 15.까지로 하는 전대차계약을(증거기록 236~244쪽), 2016. 1. 16. I와 이 사건 건물 3층에 관하여 임대차보증금 5,000만 원, 월차임 1,000만 원, 관리비 월 2,000만 원, 임대차기간 2016. 1. 16.부터 2022. 11. 15.까지로 하는 전대차계약을(증거기록 246~254쪽), 2016. 2.경 H와 이 사건 건물 1층 중 카페부분 145.66m²에 관하여 임대차보증금 1억 원, 계약기간 2016. 2.부터 2022. 11. 15.까지로 하는 전대차계약을(증거기록 256~264쪽) 각 체결하였다. 나. 구체적 판단 1) 배임죄에 있어서 '임무에 위배되는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조). 2) 검사는 공소사실에서 "피해회사가 F으로부터 이 사건 건물 전체를 '임대차보증금 30억 원', 월차임 '1억 2,000만 원'으로 임차를 하였으면 피고인은 최소한 위 임대차보증금과 월차임보다 높은 임대차보증금과 임차료를 받고 건물을 전대하여 피해회사에 손실을 가하지 아니할 업무상 임무"가 있다고 전제하였다. 그리고 이 사건 임대차계약과 이 사건 각 전대차계약을 직접 비교하면서 양자의 임대차보증금 차액에 대한 은행 이자 상당액과 월차임 차액이 피해회사의 손해라고 주장하고 있다. 살피건대, 회사의 대표자 등이 회사가 매수하거나 임차한 부동산을 다시 제3자에게 전매 또는 전대하면서 특별한 사정없이 그 무렵의 시세보다 낮게 매매대금이나 임대료 등을 정하여 거래한다면 이는 신임관계에 반하여 회사에 손해를 끼치는 행위여서 배임죄가 성립한다. 그러나 두 거래 사이에 경제상황이 악화하여 부동산 시세가 변화한 경우, 부동산을 분할하여 전매 또는 전대하는 경우, 최초의 매매나 임대차계약이 회사에 불리하게 체결되어서 그보다 더 좋은 조건으로 제3자와 거래하는 것이 현실적으로 어려운 경우 등에는 최초 거래금액이 전매 또는 전대할 무렵의 시세와 동일하거나 그보다 낮은 금액이라고 단정할 수 없다. 따라서 검사가 공소사실에서 전제한 것처럼 피고인이 반드시 이 사건 임대차계약보다 더 좋은 조건으로 이 사건 건물을 전차인들에게 전대할 업무상 임무가 있다고 할 수 없다. 당연히 배임죄가 성립하는 경우의 손해액도 이 사건 각 전대차계약을 체결할 무렵의 시세와 그 계약금액을 비교하여 산정하여야 하고, 공소사실처럼 이 사건 임대차계약의 계약조건과 비교하여 산정할 것은 아니다. 이 법원은 위와 같은 공소사실의 논리적 오류를 지적하며 공소장변경을 수회 요구하였으나, 검사는 이를 거부하면서 기존의 주장을 유지하였다(2021. 4. 30.자 의견서 및 2021. 9. 6.자 의견서 참조). 3) 피고인은 제7회 공판기일에 '이 사건 임대차계약을 체결하면서 그 무렵의 시세대로 임대차보증금 및 월차임을 정하였다'고 인정하였다. 그렇더라도 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 임무에 반하여 시세보다 낮은 가격으로 이 사건 각 전대차계약을 체결하여 피해회사에 손해를 끼쳤다고 인정하기 부족하다. 가) 앞서 인정한 바와 같이, 피해회사는 F으로부터 이 사건 건물 전체를 임차하였으나 전차인들에게는 위 건물의 일부분씩 나누어 전대하였고, 15층은 전대하지 아니하였다. 따라서 설령 이 사건 각 전대차계약을 체결할 무렵의 임대료 시세가 이 사건 임대차계약 당시와 동일하더라도 이 사건 건물 전체에 관한 임대차보증금 및 차임과 이 사건 각 전대차계약의 임대차보증금 및 차임 합계액을 그대로 비교할 수는 없다. 피고인이 이 사건 각 전대차계약을 체결하면서 시세보다 낮은 가격으로 임대차보증금 및 월차임을 정하였는지는 감정평가 등을 거쳐 그 목적이 된 부분의 층별, 면적별로 산정한 임대료와 비교하여 평가하여야 할 것이다. 그런데 검사는 그에 관하여 아무런 노력을 하지 아니하였다. 나) 피해회사는 2015. 11. 26. F에 대한 임대차보증금반환채권의 담보를 위하여 이 사건 건물에 전세금 30억 원의 전세권설정등기를 하였고, K은행은 같은 날 피해회사에 대한 20억 원의 대출금채권 담보를 위하여 위 전세권에 채권최고액 24억 원(2016. 12. 23. 채권최고액이 21억 6,000만 원으로 변경되었다)인 근저당권을 설정하였다. 한편, F은 전차인들에 대하여 임대차보증금 반환책임을 지지 않는다는 조건으로 전대동의를 하였고, 피해회사가 위 임대차보증금반환채권 외에 다른 재산을 보유하고 있다는 사정도 보이지 아니한다. 그 결과 전차인들은 피해회사가 무자력이 되는 경우 사실상 위 전세금과 근저당권 채권최고액의 차액인 6억 원의 한도에서만 자신들의 임대차보증금반환채권을 확보할 수 있게 된다. 그런데 이 사건 각 전대차계약에서 약정한 임대차보증금의 합계액은 9억 원으로 이를 크게 상회한다. 이점에서 이 사건 각 전대차계약의 임대차보증금이 시세보다 낮은 가격으로 정해졌다고 단정하기 어렵다. 다) 이 사건 임대차계약에서는 관리비를 임차인인 피해회사가 부담하기로 하였으나, 이 사건 각 전대차계약에서는 H 외에는 모두 월차임과 별도로 관리비를 전차인들이 부담하기로 약정하였다. 그 금액도 피고인 월 2,000만 원, Q 월 400만 원, I 월 2,000만 원 합계 월 4,400만 원으로 공소사실에서 임대차계약의 차임보다 낮다고 평가한 합계 월 900만 원을 훨씬 초과한다. 그리고 이 사건 각 전대차계약의 임대차보증금 합계액 및 월차임과 관리비 합계액을 이 사건 임대차계약의 임대차보증금 및 월차임과 비교하여 보면, 이 사건 각 전대차계약은 임대차보증금을 낮게 정한 대신 월차임과 관리비 합계액을 높게 정한 점에서 그 계약조건이 이 사건 임대차계약의 그것보다 피해회사에 불리하다고 보기도 어렵다. 라) 피고인이 전대차계약을 체결한 후에 전차인들로부터 그 임대차보증금이나 차임을 제대로 받지 못하였다는 사정은 엿보이지만, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 처음부터 이 사건 각 전대차계약을 허위로 체결하였다거나 계약 당시부터 전차인들로부터 차임을 받을 의사가 없었다고 인정하기 부족하다. 4) 이사인 피고인이 피해회사를 대표하여 Q을 제외한 나머지 전차인들과 체결한 각 전대차계약은 상법 제398조에서 정한 자기거래에 해당하기는 하지만, 그렇더라도 배임죄의 성립여부는 위 계약체결 과정에서의 피고인의 행위가 배임죄의 구성요건에 해당하는지에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2016도10654 판결의 취지 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인이 임무에 위배하여 이 사건 각 전대차계약을 체결하였다고 인정하기 어려우므로, 그것이 자기거래행위라는 사정만으로 바로 배임죄가 성립한다고 단정할 수는 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 판결의 공시를 원하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시하지 아니한다.