수원지방법원안양지원-2015고단410

범죄사실 피고인 A은 2013. 5. 16. 창원지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년을 선고받아 2013. 7. 15. 그 판결이 확정되어 2013. 10. 8. 안동교도소에서 그 형의 집행을 종료하였고, 피고인 B은 2015. 1. 16. 수원지방법원 안양지원에서 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 달 24, 그 판결이 확정되었으며, 피고인 C는 2013. 9. 6. 의정부지방법원 고양지원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 같은 해 9. 14. 그 판결이 확정되었다. 1. 피고인 A 피고인 A은 마약류취급자가 아님에도, 2014. 11. 23. 13:00경 수원시 J에 있는 K에서 L이 버스 택배를 통해 보낸 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 함) 약 2g을 무상으로 교부받아 수수한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 그때부터 2015. 3. 15. 경까지 15회에 걸쳐 필로폰을 수수, 투약, 매도, 제공, 소지하였다. 2. 피고인 B 피고인 B은 2014. 4. 초순경 수원시 권선구 M, 204호에서 피고인 C로부터 주사기에 담긴 필로폰 불상량을 무상으로 교부받아 수수한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 그때부터 2015. 3. 16. 경까지 11회에 걸쳐 필로폰을 수수, 투약, 소지하였다. 3. 피고인 C 피고인 C는 2014. 4. 초순경 수원시 권선구 M, 204호에서 주사기에 담긴 필로폰 불상량을 무상으로 피고인 B에게 교부하여 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 그때부터 2015. 3. 13. 경까지 4회에 걸쳐 필로폰을 제공하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B의 각 법정진술 1. 증인 A, B의 각 법정진술(피고인 C에 대하여) 1. N에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 1. 압수조서(수사기록 제112 면, 제116면, 제233, 제295) 1. 감정서(수사기록 제340 면, 제409)(피고인 A, B에 대하여), 감정서(수사기록 제354면, 제407면, 제554) 1. 피의자 A 관련 사진 1. 수사보고(추징금 산정경위) 1. 판시 전과 : 각 범죄경력 등조회회보서, 각 수사보고(피의자 A 최근 동종전력 판결문, 피의자 B 판결문 첨부 보고, 피의자 C 최근 동종전력 판결문 첨부 1) 공소장에는 '12회'라고 기재되어 있으나, 이는 '11회'의 명백한 오기로 보인다. 보고), 수용자검색결과(수사기록 제53면) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 A: 형법 제35조 1. 경합범처리 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 피고인 A, B : 각 형법 제48조 제1항 제1호 1. 추징 피고인들 : 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 양형의 이유 1. 피고인 A 피고인이 동종 범죄로 수차례 처벌 받은 전력이 있음에도 불구하고 또다시 동종 범죄로 인한 누범기간 중에 자숙하지 아니하고 이 사건 범행에 이르러 그 죄질이 불량하나, 피고인이 마약범죄에 관하여 수사기관에 밝혀 관련자들이 형사소추가 가능할 정도로 수사에 기여한 점, 피고인이 자신의 범행을 후회하고 반성하고 있는 점, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 피고인이 동종 범죄로 수차례 처벌 받은 전력이 있음에도 불구하고 또다시 집행유예 기간 중에 자숙하지 아니하고 이 사건 범행에 이르러 그 죄질이 불량하나, 2009년 이후로는 동종 범죄전력이 없었던 점, 피고인이 자신의 범행을 후회하고 반성하고 있는 점, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 피고인이 동종 범죄로 수차례 처벌 받은 전력이 있음에도 불구하고 또다시 동종 범죄로 인한 집행유예 기간 중에 자숙하지 아니하고 이 사건 범행에 이르러 그 죄질이 불량한 점, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A에 대한 공소사실 중 2015. 2. 26. 필로폰 수수의 점에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 마약류 취급자가 아님에도, 2015. 2. 26. 19:00경 화성시 0 에 있는 'P세차장'에서 피고인 C로부터 필로폰 약 0.2g 상당이 담긴 1회용 주사기를 무상으로 교부받아 이를 수수하였다. 나. 판단 피고인 A은 공소사실 일시 무렵 피고인 C와 핸드폰으로 연락을 하여 P 세차장'에서 당일 만나기로 하고, 그 장소에서 피고인 C로부터 필로폰 약 0.2g 상당의 필로폰 덩어리를 교부받았지만, 그날이 2015. 2. 26. 인지는 정확히 모르겠다고 주장한다. 과연 피고인 A 이 공소사실 일시에 피고인 C로부터 필로폰을 교부받았는지에 관하여 보건대, 위와 같은 피고인 A의 진술과 감정서(수사기록 제407면)만으로는 피고인 A이 공소사실 일시에 피고인 C로부터 필로폰을 교부받았다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(나아가 피고인 C는 위 일시에 피고인 A 을 만난 사실이 없다고 부인하고 있고, 수사보고(피의자 A, B, C 휴대전화 분석 보고)의 기재에 의하면, 피고인 A, C가 사용한 휴대전화 통화내역상 위 일시에 피고인 A, C가 서로 통화한 내역이 나타나지 않고 있다. 2. 피고인 C에 대한 공소사실 중 2015. 2. 26. 필로폰 교부의 점에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 C는 마약류 취급자가 아님에도, 2015. 2. 26, 19:00경 화성시 0에 있는 'P 세차장 앞 노상에서 피고인 A에게 약 0.2g 상당의 필로폰 덩어리를 무상으로 교부하였다. 나, 판단 피고인 C는 공소사실 일시, 장소에서 피고인 A을 만난 사실 조차 없다고 주장한다. 과연 피고인 C가 공소사실 일시에 피고인 A에게 필로폰을 교부하였는지에 관하여 보건대, 공소사실 일시 무렵 피고인 C와 핸드폰으로 연락을 하여 P 세차장'에서 당일 만나기로 하고, 그 장소에서 피고인 C로부터 필로폰 약 0.2g 상당의 필로폰 덩어리를 교부받았지만, 그날이 2015. 2. 26. 인지는 정확히 모르겠다는 증인 A의 법정진술, 감정서(수사기록 제407 면)만으로 피고인 C가 공소사실 일시에 피고인 A에게 필로폰을 교부하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(나아가 수사보고(피의자 A, B, C 휴대전화 분석 보고)에 첨부서류의 기재에 의하면, 피고인 A, C가 사용한 휴대전화 통화내역상 위 일시에 피고인 A, C가 서로 통화한 내역이 나타나지 않고 있다}. 3. 피고인 C에 대한 공소사실 중 2015. 3. 7.경부터 2015. 3. 15.경 사이의 필로폰 투약의 점에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 C는 마약류 취급자가 아님에도, 2015. 3. 7.경부터 2015. 3. 15.경까지 사이에 화성,평택, 광주 영암, 장흥 일대에서 불상량의 메트암페타민을 불상의 방법으로 투약하였다. 나. 판단 1) 법리 형사소송법 제199조 제1항은 "수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다."고 정하여 임의수사의 원칙을 밝히고 있다. 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은 그 신체의 자유가 영장에 의하지 아니하고 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 사실상 강제성을 띤 동행을 억제할 수 있는 방법이 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 아니할 우려가 적지 아니하다. 따라서 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행 장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 타당하다. 나아가 피의자가 동행을 거부하는 의사를 표시하였음에도 불구하고 경찰관들이 영장에 의하지 아니하고 피의자를 강제로 연행한 행위는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차를 무시한 채 이루어진 것으로 위법한 체포에 해당하고, 이와 같이 위법한 체포상태에서 마약 투약 혐의를 확인하기 위한 채뇨 요구가 이루어진 경우, 채뇨 요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 채뇨 요구는 마약 투약이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 아니하므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 채뇨 요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다. 한편 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다."고 정하고 있다. 그에 따라 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적 · 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결 등 참조). 2) 판단 피고인 C는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 자신에 대한 임의동행이 부적법할 뿐만 아니라 투약사실을 부인하고 있다. 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 안양동안경찰서 경찰관들은 피고인 A이 피고인 B으로부터 필로폰을 교부받아 투약하였다는 제보를 듣고 2015. 3. 15.경 군포시 Q오피스텔 301호에 있는 피고인 B 운영의 'R'에서 피고인 B을 긴급체포한 사실, 위 경찰관들은 같은 일시, 장소에서 피고인 B과 함께 있던 피고인 C에게도 수사관서에 동행하여 줄 것을 요구하여 피고인 B과 함께 피고인 C를 경찰서로 연행하여 온 사실, 이후 피고인 C의 동의 하에 소변과 모발을 채취하고, 이를 국립과학수사연구원에 감정을 의뢰하여, 그 감정결과 피고인 C의 소변 및 모발에서 모두 필로폰 성분이 검출된 사실이 인정된다. 한편, 증인 B의 법정증언에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 C는 피고인 B이 긴급체포 되는 것을 보고 R 를 벗어나려고 하였던 점, 피고인 B이 경찰관에게 피고인 C가 함께 연행되는 것으로 보고 '동생(피고인 C)은 왜 데려가냐'며 피고인 C는 상관없으니 보내라고 요구하였으나 경찰관은 임의동행하는 것이라고 하였고, 이에 피고인 C는 '왜 나를 못 가게 하는지 모르겠다'고 하면서 경찰서에 동행하게 되었던 점 등에 비추어 보면, 피고인 C에 대한 임의동행은 경찰관의 연행을 거부할 수가 없어서 경찰서에 동행하게 되었던 것으로 보일 뿐이어서 피고인 C의 자발적인 의사에 의하여 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증되었다고 보기 어렵다. 피고인 C의 소변 및 모발 역시 피고인 C에 대한 위법한 임의동행 상태로부터 시간적 • .장소적으로 단절되었다고 볼 수 없는 상황에서 수집된 증거인데 그 사이에 위법한 임의동행에 의한 영향이 완전하게 배제되거나 피고인 C의 의사결정의 자유가 확실하게 보장되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입되었음을 인정할 자료는 없다. 따라서 비록 피고인 C로부터 동의를 받아 채취하였더라도 그것만으로 당초의 적법절차 위반 행위와 증거 수집 행위 사이에 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 없어 소변 및 모발에 대한 검사결과 역시 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없다고 보아야 한다. 그렇다면 간이시약검사결과, 각 수사보고(마약류 예비실험 결과보고서 첨부, 국립과학수사연구원 감정서 첨부), 각 감정서(수사기록 제340 면, 제409)는 유죄의 증거로 사용될 수 없고, 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 피고인 C가 필로폰을 투약한 사실을 인정하기 어렵다. 4. 결론 따라서 피고인 A에 대한 공소사실 중 2015. 2. 26. 필로폰 수수의 점과 피고인 C에 대한 공소사실중 2015. 2. 26. 필로폰 교부의 점 및 2015. 3. 7.경부터 2015. 3. 15.경 사이의 필로폰 투약의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 A, C에 대한 판결 중 무죄부분의 요지를 공시한다.