서울중앙지방법원-2014고합757

범죄사실 [피고인 등의 지위] 피고인은 부동산 분양시행사인 주식회사 L(이하 'L'라고 하고, 아래 각 회사의 '주식회사' 기재를 생략한다), M, N, O, 분양대행업체인 P의 회장으로 불리며 위 회사들의 자금 운영 및 중요 사항을 결정하는 등 위 회사들을 실질적으로 운영하였다. Q은 L 및 M의 대표자(이사)로 재직하며 회사 경영 실무를 총괄하였다. R은 L 및 M의 전무로 재직하며 회사자금 관리를 총괄하였다. [범죄사실] 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기 가. Q, R과 공동범행 L는 2005년 3월경부터 2008년 5월경까지 서울 강남구 S(이하 'S'라 한다), 2007년 2월경부터 2009년 11월경까지 서울 서초구 T(이하 'T'라 한다) 분양사업을, M는 2007년 2월경부터 2010년 7월경까지 서울 서초구 U(이하 'U'라 한다) 분양사업을 각각 시행하였다. L 및 M는 시공사 V, 대리사무신탁사 W(이하 '신탁사'라 한다), 대출금융기관 하나은행과 '사업 및 대리사무계약'을 체결하였다. 위 계약에 따른 분양대금 수납 및 관리에 관한 주요 약정사항은, L 및 M가 피분양자(수분양자)에 대한 분양대금채권을 신탁사에 양도하고(제19조 제2항), 분양대금은 분양금관리계좌에 무통장 입금하는 방식으로 수납하며 현금 수납은 인정하지 않는다(제20조 제2항)는 것이었다. 또 L 및 M는 V과 도급계약을 체결하였다. 위 계약에 따른 분양대금 수납 및 관리에 관한 주요 약정사항은, 모든 분양수입금은 PF약정에 의하여 관리하고, 신탁사 명의로 개설된 금융권의 1개 계좌(이하 '신탁계좌'라 한다)만을 사용하여 입금되어야 하며, 신탁계좌로 입금되지 않은 분양수입금액은 분양(청약)대금으로 인정되지 않는다는 것이었다. 따라서 분양대금이 신탁계좌로 입금되지 않는 경우 수분양자들은 분양계약 또는 분양대금 납입의 효력을 주장할 수 없었다. 한편 정상적인 절차에 따라 신탁계좌에 입금된 분양대금은 신탁사의 엄격한 관리 하에 시행사, 신탁사, 시공사, 대출금융기관이 사전에 약정한 순위에 따라 해당 오피스텔 신축 및 분양과 직접 관련된 용도로만 집행되도록 되어 있었다. 피고인과 Q, R은 분양대금 집행순위 약정, 외국환 송금절차를 회피하기 위해 분양 대금 이해당사자들인 신탁사, 시공사, 대출금융기관으로부터 사전에 허락을 받거나 그들에게 미리 통보도 하지 않은 채, 미국 교민 수분양자들로부터 분양대금을 미국 법인 명의로 개설한 계좌로 송금받거나 현금으로 수령한 후 X 및 Y 명의로 추진하는 엘에이(이하 'LA'라 한다) 개발 사업을 위한 부동산 매입 등 개인 사업비용과 미국 분양사무실 운영비용 등으로 전용할 것을 공모하였다. 피고인과 Q, R은 위 '사업 및 대리사무계약'에 따라 L 및 M의 분양대금채권을 신탁사에게 양도하였으므로 분양대금을 수령할 권한이 전혀 없었고, 피해자들과 분양계약을 체결하여 그들로부터 분양대금을 받더라도 즉시 신탁계좌로 입금할 의사 없이 LA 개발사업, 사무실 운영비용 등으로 우선 전용할 계획이었다. 또 피고인과 Q, R은 L 및 M의 회사자금을 허위 회계처리를 통하여 불투명하게 관리하고 있었고, N가 LA 개발사업을 위해 신한캐피탈로부터 150억 원을 대출받는 과정에서 2008년 4월경 T 및 U의 사업이익금을 위 대출채무에 대한 양도담보로 제공하였으며, L 및 M의 완전 자본잠식 상태가 계속되고 있었기 때문에 준공시점에 맞추어 분양대금을 신탁계좌로 납입할 능력이 없었고, 이에 따라 피해자들로부터 분양대금을 받더라도 해당 오피스텔을 정상적으로 분양해 줄 의사와 능력이 없었다. 그럼에도 피고인과 Q, R은 2009. 4. 9. 미국 뉴저지주 Z에 있는 분양사무실에서 피고인이 직접 또는 AA 등 분양 담당직원을 통해 피해자 J에게 마치 분양대금 수령권한이 있는 것처럼 행세하며 T 415호를 분양받기를 권유하면서 "납부한 분양대금은 회사에서 틀림없이 신탁계좌로 입금하겠다. 준공이 되면 틀림없이 소유권을 이전해 주도록 하겠다."라고 거짓말을 하였다. 피고인과 Q, R은 위와 같이 피해자 J을 기망하여 이에 속은 피해자 J과 415호를 402,300,000원에 공급하기로 하는 분양계약을 체결하고, 같은 날 피해자 J으로부터 계약금 115,196,787원(미화 85,521달러), 2009. 5. 5. 중도금 130,700,000원(미화 100,000달러), 2009. 5. 12. 잔금 67,768,644원(미화 54,829달러) 합계 313,665,431원을 교부받았다. 이를 비롯하여 피고인은 Q, R과 공모하여 2007. 5. 14.부터 2010. 3. 15.까지 별지범죄일람표⑴ 기재와 같이 총 14명의 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 합계 7,349,006,284원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 단독범행 피고인은 X 명의로 추진하던 'AB' 개발 사업이 인허가 문제 등으로 중단되어 대출금 상환을 비롯한 자금 압박이 심한 상태였고, 미주 지역 수분양자들로부터 S 내지 U 분양대금을 수령하였음에도 신탁계좌에 제대로 납입하지 못하여 많은 수분양자들로부터 항의를 받고 있었으며, 사업부지인 미국 캘리포니아주 LA시 AC 부지 계약금만 겨우 지급한 상태였고 별다른 자금동원 방안을 확보하지 못한 상태였으므로 위 부지에 지상 25층 규모의 O 콘도미니엄 호텔을 분양 홍보하더라도 제대로 이를 분양해 주고, 3년간 확정 수익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 2010. 7. 1.경 LA 분양사무실에서 피고인이 직접 또는 분양 담당 직원 AE을 통하여 피해자 AF에게 "분양대금을 입금하면 틀림없이 Y에서 신축 분양하는 O 콘도미니엄 호텔(콘도텔) 607호를 분양해 주겠다. 입주일부터 3개월을 경과한 후 4개월부터 1년차 8.5%, 2년차 9%, 3년차 9.5%의 운영수익금을 3년간 확정 지급하겠다. 잔액 납부 시 추가 할인을 해 주겠다."고 거짓말을 하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 위 607호를 323,876,000원(미화 269,000달러)에 공급하기로 하는 분양계약을 체결하고, 2010. 7. 1. 28,290,000원(미화 23,000달러), 2010. 9. 24. 239,610,210원(미화 206,205달러)을 분양대금 명목으로 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자 AF을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 합계 267,900,210원(미화 229,205달러)을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 공모관계 피고인과 Q, R은 피해자 L와 피해자 M의 회사자금을 N의 대출원리금 변제, X의 미국 캘리포니아주 LA시 부동산 매입 등 위 회사들과 무관한 용도로 사용하고, 이사회 결의, 고용계약·자문계약 체결 등 정상적인 절차를 거치지 아니하고 회사자금을 AG, 피고인에게 생활비 등 명목으로 지급하기로 공모하였다. 나. AG에게 생활비 등 임의 지급 횡령 피고인과 Q, R은 2007. 7. 2. 서울 강남구 AH L 사무실에서 업무상 보관 중이던 피해자 L 회사자금 50,000,000원을 피고인의 개인사업 동업자인 AG에게 생활비, 개인사업 비용 등의 명목으로 마음대로 지급한 것을 비롯하여, 그 때부터 2009. 12. 28.까지 별지 범죄일람표⑵ 기재와 같이 피해자 L의 회사자금 합계 2,195,132,449원, 피해자 M의 회사자금 합계 1,710,500,000원, 총 3,905,632,449원을 생활비, 개인사업 비용 등의 명목으로 AG에게 마음대로 지급하여 이를 횡령하였다. 다. N의 미국 개발 사업비 등 사용 횡령 피고인과 Q, R은 2007. 11. 6. 업무상 보관 중이던 피해자 L의 회사자금 40,086,000원(미화 45,000달러)을 X 명의로 매입하는 LA 부동산 계약금 명목으로 마음대로 사용한 것을 비롯하여, 2006. 11. 29.부터 2010. 10. 14.까지 별지 범죄일람표⑶ 기재와 같이 피해자 L의 회사자금 합계 9,818,846,798원, 피해자 M의 회사자금 합계 924,748,324원, 총 합계 10,743,595,122원을 마음대로 사용하여 이를 횡령하였다. 라. 피고인에게 생활비 등 임의 지급 횡령 피고인과 Q, R은 2007. 5. 31. R 명의 외환은행 계좌에 입금되어 업무상 보관 중이던 M의 회사자금 83,000,000원을 이사회 결의, 고용계약 또는 자문계약 체결 등 정상적인 절차를 거치지 아니하고 피고인에게 생활비 등 명목으로 마음대로 지급한 것을 비롯하여, 2006. 1. 27.부터 2010. 1. 29.까지 별지 범죄일람표⑷ 기재와 같이 피해자 L의 회사자금 합계 1,311,750,000원, 피해자 M의 회사자금 합계 489,600,000원, 총 1,801,350,000원을 피고인에게 마음대로 지급하여 이를 횡령하였다. 마. 총 횡령 금액 이로써 피고인은 Q, R과 공모하여 피해자 L의 회사자금 합계 13,325,729,247원(= 2,195,132,449원 + 9,818,846,798원 + 1,311,750,000원), 피해자 M의 회사자금 합계 3,124,848,324원(= 1,710,500,000원 + 924,748,324원 + 489,600,000원)을 각 횡령하였다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인과 Q, R은 피해자 L와 피해자 M의 회사자금을 그 사용목적에 맞도록 위 회사들을 위하여 정당하게 집행하여야 하고, 타인을 위해 연대보증을 하는 경우에도 자산현황, 채무변제능력, 담보가치 등에 관하여 철저히 조사하여 충분한 담보를 제공받고 상당한 이자를 지급받는 등 그 원리금 회수를 위한 상당하고 합리적인 채권회수조치를 취함으로써 피해자 L와 피해자 M에 재산상 손해를 가하거나 손해를 가할 위험이 없도록 회사의 재산을 성실히 관리하고 보전해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인과 Q, R은 위와 같은 업무상 임무를 위배하여 2008. 4. 24. N가 LA 지역 부동산 개발사업을 위하여 신한캐피탈로부터 150억 원을 대출받음에 있어 N로부터 충분한 담보를 제공받거나 상당한 이자를 지급받는 등 그 원리금 회수를 위한 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 피해자 L 및 피해자 M 명의로 위 대출채무를 연대보증하고, T 및 U 개발이익금 권리를 신한캐피탈에 양도담보로 제공하였다. 이로써 피고인은 Q, R과 공모하여 N에 150억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 L 및 피해자 M에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 4. 뇌물공여 및 제3자뇌물교부 가. L 분양사기 사건 진행경과 피고인은 위와 같이 L 및 M 회장으로 회사 경영을 총괄하였고, Q은 대표자(이사)로 재직하며 경영 실무를 총괄하였으며, R은 전무로 재직하며 자금 관리를 담당하였다. 피고인과 Q, R은 2007년경부터 2010년경까지 미국 거주 교민들을 상대로 L 건물을 분양하면서 시행사, 시공사, 대출금융기관, 부동산신탁회사 사이의 약정에 따라 부동산신탁회사에서 관리하는 신탁계좌로 분양대금을 수령하여야 함에도 직접 분양대금을 받아 임의로 사용하였고, 그 결과 일부 교민들은 시행사인 L, M에 분양대금을 납부하고도 시공사, 대출금융기관, 부동산신탁회사로부터 분양대금 납부의 효력을 인정받지 못하는 피해를 입게 되었다. 위와 같은 피해를 입은 L 수분양자들은 아래 표 기재와 같이 피고인과 Q, R 등 L 임직원을 상대로 수사기관에 고소장을 제출하였다.한편, Q, R은 2011. 2. 18. 피고인을 상대로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등으로 서울중앙지방검찰청에 고소장을 제출하였고, 위 사건은 검사의 수사지휘에 따라 수서경찰서에 접수되어 수사과 FI팀에 배당된 후 피고인의 소재불명을 이유로 기소중지 처분되었다가, 2012년 3월경 피고인이 국내로 강제송환되면서 재기되어 수서경찰서 수사과 FJ팀에 배당되었다. 그 밖에도 L는 2011. 2. 25. AV을 상대로 서울중앙지방검찰청에 'AW 부지 계약금을 편취하였다'는 내용의 고소장을 제출하였고, 위 사건은 검사의 수사지휘에 따라 강남경찰서에 접수되어 수사과 FH팀에 배당되었다. 나. 범죄사실 1) AX과 공동범행 피고인은 2010년 12월경 처남인 AX에게 L와 관련된 각종 고소 사건(이하 이를 통틀어 'L 고소 사건'이라 한다)에서 피고인이 무혐의 또는 불구속 처분 등 유리한 처분을 받을 수 있도록 경찰관들을 상대로 로비활동을 벌이고, 수사무마를 위해 최선을 다하라고 지시하였고, AX은 이를 승낙하였다. 가) 뇌물공여 AX은 위와 같은 공모에 따라 2012. 2. 23. 고소인 J 사건 등 L 고소 사건을 수사 중인 강남경찰서 수사과 AY에게 피고인에 대한 수사무마 및 수사편의 제공 청탁 명목으로 현금 5,000,000원을 교부하는 등 AY에게는 별지 범죄일람표(5-1) 기재와 같이 2011. 4. 27.부터 2012. 4. 1.까지 총 13회에 걸쳐 합계 12,640,000원 상당의 금품 및 향응을, 강남경찰서 소속 경찰관 AZ에게 별지 범죄일람표(5-2) 기재와 같이 2010. 12. 19.부터 2011. 7. 12.까지 총 26회에 걸쳐 다른 경찰관들의 직무에 속한 사항의 알선 명목으로 합계 16,189,000원 상당의 금품 및 향응을, 강남경찰서 소속 경찰관 BA에게는 별지 범죄일람표(5-3) 기재와 같이 2011. 1. 21.부터 2012. 5. 20.까지 총 15회에 걸쳐 다른 경찰관들의 직무에 속한 사항의 알선 명목으로 합계 3,847,000원 상당의 금품 및 향응을 각 제공하였다. 이로써 피고인은 AX과 공모하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다. 나) 제3자뇌물교부 AX은 위와 같은 공모에 따라 2012. 2. 26. 화성시 BB BC컨트리클럽 앞에 정차 중이던 AZ의 승용차 내에서 AZ를 통해 강남경찰서 AY에게 고소인 AI 사건 등 L 고소 사건을 수사 중인 BD에게 수사무마 및 수사편의제공 청탁 명목으로 전달해 줄 것을 부탁하면서 5,000,000원을 교부하였다. 이로써 피고인은 AX과 공모하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여할 목적으로 제3자에게 금품을 교부하였다. 2) 단독범행 피고인은 2012. 8. 31. 서울 강남구 역삼동 충현교회 앞길에서 AZ를 통해 AY에게 피고인에 대한 수사무마 및 수사편의 제공 청탁 명목으로 시가 2,500,000원 상당의 BE 골프연습장 연간회원권을 제공하고, 2012. 9. 21. 서울 강남구 BF BG 음식점에서 같은 방법으로 AY에게 시가 1,000,000원 상당의 현대백화점 상품권을 제공하였다. 이로써 피고인은 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 가.항 중 별지 범죄일람표⑴ 순번 1 내지 13, 2016고합148] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. K, AP, AS 증인신문조서 사본(증거목록 순번 1265, 1268, 1270, 이하 증거의 요지에서는 증거번호만 표시한다), 공판조서 및 증인신문 녹취록 사본 1. AA에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AU, J에 대한 각 검찰 진술조서 1. BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, BO에 대한 각 검찰 진술조서 1. AI, BQ, AL, AO에 대한 각 경찰 진술조서 1. J, AM, K, AP, AQ, AR, AS의 고소장 및 각 공급계약서 등 첨부 자료(1, 33, 260, 262, 264, 266, 267), 녹취서(AQ) 1. BP에 대한 경찰 진술조서, 이메일 진술서(발송: BR, 수신: 서울중앙지검 BS) 4부, 수사보고(BP의 추가 이메일 진술서 요약 보고) 1. 수사보고(BT 확인), 수사보고(참고인 BU 전화통화), 수사보고(W 담당자 전화통화), 수사보고(BV공인중개사무소와의 전화진술 청취 보고), 수사보고(시공사 BH, 신탁사 BK 이메일 진술서 첨부) 1. U 공급계약서(AI), U 영수증, 각 확인서(Q)(119, 122, 125, 128, 131, 134, 201), 각 U 공급계약서(AJ)(120, 123), 각 U 영수증(122, 124), 각 U 상가공급계약서(AK)(126, 129), 각 U 영수증(증거목록 순번 127, 130), T 공급계약서(AL), T 영수증(AL), U 공급계약서(AT), U 영수증 1. 각 사업 및 대리사무계약서 1부(519, 527), 2007. 2. 26.자 T 도급계약서 1부, 2007. 2. 26.자 U 도급(가)계약서 1부, 미주 분양대행계약서 3부(증거목록 순번 696) 1. 각 감사보고서(38~45), 수사보고(L 레스던스 오피스텔 차수별·사업장별 대출과 대환대출 현황표 첨부) 및 첨부자료(340~343), 2008. 4. 24. 사업이익금 양도담보계약서(L) 1부, 2008. 4. 24. 사업이익금 양도담보계약서(M) 1부, 각 2008. 4. 24. 내용증명우편 '사업이익금반환채권 양도(수신: W)'(461, 465) 1. 수사보고(이메일 증거자료-피해자 AM 분양대금 입금 경위), 수사보고(이메일 증거 자료-AT에게 보여줄 확인서 전달 과정) 및 각 첨부 자료 (925~932) [판시 제1의 가.항 중 별지 범죄일람표⑴ 순번 14, 2014고합757] 1. 피고인의 법정진술 1. 이 법원 2014고합757호로 병합되기 전 2013고단7726 제4회 공판조서 중 증인 BW, AA, 제5회 공판조서 중 증인 BX, BW의 각 진술기재 1. Q, R에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. BK에 대한 각 검찰 진술조서 1. T 공급계약서 사본, T 영수증, T 615호 잔금납부 독촉 및 계약해제 예정건(S)(2014고합757 증거목록 순번 4, 6, 10) [판시 제1의 나.항, 2016고합148] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 제7회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AF의 고소장 및 첨부자료, 녹취서(AF) 1. <O BY>(⑫) 토지매입 관련 자료 1부, 미주 중앙일보·한국일보 기사문 5부 1. 수사보고(국제범죄수사대 고소인 AF과의 전화통화 요지) [판시 제2항, 2016고합148] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 R, AG의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 제4, 5, 8 내지 10회 각 검찰 피의자신문조서(1294, 1295, 1303~1305) 1. Q, R에 대한 각 제6회 검찰 피의자신문조서(각 대질 부분 포함)(997, 1004) 1. BZ에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 1. CA에 대한 검찰 진술조서 1. 2006년~2009년 L 대표이사 Q 단기대여금 현황, 2006년~2009년 L 대표이사 Q 가지급금 현황, 2006년~2009년 L 전무이사 R 단기대여금 현황, 2006년~2009년 L AG 단기대여금 현황, 2007년~2009년 M 대표이사 Q 단기대여금 현황, 2007년~2009년 M 전무이사 R 단기대여금 현황, 2007년~2009년 M AG 단기대여금 현황, A 관련 자료 1. 수사보고[압수물(세무조사자료) 분석 제3보-CB, AG, A에 대한 출금내역서 발견], 수사보고(이메일 증거자료-분양대금의 조직적·계획적 유용 확인), 수사보고(이메일 증거 자료 첨부-A 분양 CC 횡령), 수사보고(X 송금대금 횡령 내역), 수사보고(단기대여금 및 가지급금 계좌추적결과) 및 각 첨부 자료(852~855, 877, 878, 885~888, 922~924, 966~977) [판시 제3항, 2016고합148] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 제7, 9회 각 검찰 피의자신문조서(1297, 1304) 1. Q에 대한 제6회 검찰 피의자신문조서(R 대질 부분 포함) 1. BL에 대한 검찰 진술조서(BM, BN 진술 부분 포함) 1. N PF대출건 관련자료 요청에 대한 답변서 1. 수사보고(미국 LA N 레지던스 오피스텔 신축사업용 PF 150억 원 대출약정서, 연대보증서, 사업이익금 양도담보계약서 각 첨부), 수사보고[N PF 150억 원 대출건 기한이익상실 통보, 변경약정서, 확인(확약)서, 가압류, 우선수익권 등 관련 자료 첨부] 및 각 첨부 자료(453~508) [판시 제4항, 2016고합148] 1. 피고인의 판시 제4의 나. 1)항에 일부 부합하거나 판시 제4의 나. 2)항에 부합하는 법정진술 1. 증인 AX, CD, AZ, CE의 각 일부 법정진술 1. AY에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AX에 대한 제3, 5회 각 검찰 피의자신문조서 1. CD 증인신문조서 사본, AZ 피고인신문 사본, AY 피고인신문 사본, CE 증인신문조서 사본, BA 증인신문조서 사본 1. CD, CE, BD에 대한 각 검찰 진술조서 1. 계좌거래내역 이메일 첨부 통합자료, 골프장 사용내역 1. 수사보고(이메일 압수수색 결과 보고·경찰공무원 상대 금품제공 및 접대 내역 발견), 수사보고(강남경찰서 경찰공무원으로 추정되는 BA의 금품 수수사실), 수사보고(강남경찰서 퇴직 경찰공무원으로 추정되는 AZ의 금품 수수사실), 수사보고(AX 계좌내역), 수사보고(피의자 AX의 카드거래내역 확보), 수사보고(AX 데스크탑 컴퓨터 접대내역 파일 발견), 수사보고(이메일 출력), 수사보고(피의자 AZ의 스마트폰에 저장된 문자 메시지 출력), 수사보고(피의자 AZ가 피의자 AY과 주고받은 문자메시지 출력), 수사보고(피의자 AZ의 노트북 저장물 중 주요 증거 자료 출력), 수사보고(공범 AX, AZ, AY, BA, CE 판결문 첨부 보고) 및 각 첨부 자료(1117, 1118, 1127~1130, 1140, 1141, 1183~1187, 1195~1196, 1223~1230, 1331~1337) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 판시 제1의 가.항 : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 특정경제범죄법'이라 한다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[피해자 AJ, AK, AU(AT), K(CF), AO에 대한 사기의 점, 피해자 AJ, AK, AO에 대하여는 피해자별로 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되어 2010. 10. 16. 시행되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제42조 본문에 따른다], 각 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 AM, J, AL, AI, AP, AS, AQ, AR, BX에 대한 사기의 점, 피해자 AI,AQ를 제외한 나머지 피해자들에 대하여는 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택) 판시 제1의 나.항 : 형법 제347조 제1항(피해자 AF에 대한 사기의 점을 포괄하여, 징역형 선택) 판시 제2항 : 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 L에 대한 업무상횡령의 점을 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다), 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 M에 대한 업무상횡령의 점을 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다) 판시 제3항 : 각 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다) 판시 제4항 : 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(AY에 대한 뇌물공여의 점을 포괄하여, 판시 제4의 나. 1) 가)항 부분에 대하여는 형법 제30조를 추가 적용), 각 형법 제133조 제1항, 제132조, 제30조(AZ, BA에 대한 뇌물공여의 점을 수뢰자별로 포괄하여), 형법 제133조 제2항, 제1항, 제129조 제1항, 제30조(제3자뇌물교부의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 죄질이 가장 무거운 피해자 L에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 배상명령신청의 각하 각 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호, 제4호(배상신청인들에 대한 피고인의 배상책임 유무 및 배상책임의 범위가 명백하지 아니하고, 배상신청인들에게 이미 피해의 회복을 위한 집행권원이 존재함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 각 사기죄 가. 판시 제1의 가.항 중 별지 범죄일람표⑴ 순번 1 내지 13 1) 주장의 요지 피고인이나 분양담당자는 피해자들로부터 수령한 분양대금을 즉시 신탁계좌로 입금하지 않고 우선 미국 현지 법인의 운영비로 사용해도 좋다는 피해자들의 동의를 받았다. 이후 미국 리먼브라더스 사태로 인하여 부동산 경기가 침체되고, 시공사인 V이 추가 공사비 지급을 요구하면서 시행사인 L와 M의 자금집행을 통제하는 등 당초 예상하지 못한 후발적 사정이 발생하여 피해자들의 분양대금을 납부하지 못하였을 뿐, 피고인 등이 처음부터 피해자들을 기망하거나 편취범의가 있었던 것은 아니다. 2) 판단 가) 관련 법리 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하고, 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말한다. 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이 경험칙상 인정되는 경우 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그러한 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이므로 이를 고지하지 아니한 경우에는 상대방을 기망한 것이 된다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도5364 판결 등 참조). 한편 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단하여야 할 것인데, 사업자금의 조달 등에 관한 체계적인 사업계획 없이 막연한 구상 하에 합리적인 지급능력의 범위를 넘어서 무리하게 사업을 강행한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다고 보아야 할 것이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결, 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3719 판결 등 참조). 나) 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 Q, R과 공모하여 피해자들로부터 분양대금을 교부받더라도 준공 시점에 신탁계좌에 분양대금을 납입하여 피해자들에게 분양받은 오피스텔에 대한 소유권을 이전해 줄 의사와 능력이 없거나 적어도 미필적으로나마 소유권을 이전해 주는 것이 불가능할 수도 있다는 점을 인식하면서도 피해자들로부터 분양대금을 지급받아 편취하였다고 인정할 수 있다. ⑴ 피해자들은 미국 내 분양담당자들에게 분양대금을 지급하더라도 곧바로 신탁계좌로 입금되어 오피스텔의 소유권이전을 받는 데 아무런 문제가 없다는 설명을 듣거나 이를 당연하게 생각하고 분양계약을 체결하였다고 대체로 일치하여 진술하고 있다. ⑵ 피해자들 중 일부는 이미 L를 통한 S 오피스텔 분양 당시 분양대금을 신탁계좌에 납입하지 않은 채 미국 내 분양담당자에게 현금 또는 수표로 분양대금을 지급하고 오피스텔 소유권을 이전받은 경험이 있었으므로, 이 사건 범행 당시에도 전혀 의문을 가지지 않은 채 분양대금을 현금 또는 수표로 지급하였던 것으로 보인다. ⑶ 피고인 또는 미국 내 분양담당자는 지정된 신탁계좌로 분양대금을 납부하지 않을 경우 분양대금 납입의 효력이 발생하지 않는다는 내용을 충분히 고지하기보다는, 미국 내 분양담당자에게 현금 또는 수표로 납입하더라도 소유권을 이전받는 것에 아무런 문제가 없고, 그 경우 오히려 환율우대 등을 통해 보다 저렴하게 분양받을 수 있다는 점만을 강조하였을 뿐이다. ⑷ 일부 수분양자들이 피고인 주장과 같이 자신이 지급한 분양대금이 미국 현지의 운영비나 사업비 등으로 먼저 사용되는 것에 관하여 양해하였다고 하더라도, 이는 오피스텔의 준공 무렵에는 L 또는 M 측이 분양대금 상당액을 신탁계좌에 납입할 것을 전제로 그 전까지 분양대금을 전용하는 것에 관하여 양해하는 취지로 보일 뿐, 이를 확정적으로 미국 현지의 운영비나 사업비 등으로 사용하게 한 것은 아니었다. ⑸ 따라서 미국 교포들인 피해자들이 미국에서 한국으로 거액의 현금을 이체하는 경우 금융기관이나 미국 국세청에 거래내역을 보고하여야 하는 번거로운 절차와 위험을 피하기 위하거나 분양계약 당시 환율보다 더 유리한 환율을 적용받는 대신 분양대금을 L에 전달하고 추후 신탁사 계좌에 입금되도록 하는 방법을 선택하였다고 하더라도 피고인의 편취 범의 인정에 아무런 장애가 없다. ⑹ 피고인은 L 또는 M의 재정적 상황을 잘 알고 있었으므로, 수분양자들로부터 지급받은 분양대금을 미국 현지의 운영비나 사업비 등으로 사용할 경우 준공 시점이 도래하더라도 이를 신탁계좌에 납입하기 어려울 것이라는 점을 예상할 수 있었다. 나. 판시 제1의 나.항 1) 주장의 요지 피고인은 피해자 AF과 분양계약을 체결하고 피해자로부터 분양대금을 수령할 당시 자금조달 계획, 사업부지 확보, 각종 인허가 취득 등 O 콘도미니엄 호텔 사업에 필요한 모든 준비를 완료한 상황이었다. 이후 모회사인 L와 M에 대한 국세청 세무조사 및 그로 인한 신인도 하락 등으로 인하여 부득이하게 사업을 철회한 것일 뿐 피고인이 처음부터 피해자들을 기망하거나 편취범의가 있었던 것은 아니다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 피해자가 분양받은 콘도미니엄 호텔의 양도 및 수익금 지급 약정을 이행할 의사와 능력이 없거나 적어도 미필적으로나마 약정 이행이 불가능할 수도 있다는 점을 인식하면서도 피해자로부터 분양대금을 지급받아 편취하였다고 인정할 수 있다. 가) Y는 그 자체로 별다른 재산이나 사업 실적이 없는 회사이다. 피해자에게 판시 범죄사실 제1의 나.항 기재 O 콘도미니엄 호텔(이하 '이 사건 호텔'이라 한다)을 분양할 당시 Y가 재정적으로 의존하고 있던 L나 M의 재정 상태도 좋지 아니하였다. Y는 이 사건 호텔 부지를 취득할 능력이 없었고, 공사비 조달에 관한 구체적인 계획도 수립하지 못한 상황이었다. 나) 피고인은 이러한 상황에서 언론 등을 통하여 이 사건 호텔 사업에 투자하면 연 7~8%의 안정적 소득이 보장되는 것처럼 적극적으로 홍보하였다. 피고인은 피해자에게 Y와 이 사건 호텔 사업이 처한 상황에 관하여 정확하게 설명하지 아니하고, 자신이 직접 또는 AE을 통하여 이 사건 호텔의 시공에 아무런 지장이 없는 것처럼 설명하면서, 1년에서 1년 반 정도 뒤에 피해자가 분양받은 방을 양수할 수 있게 해 주겠다고 약속하였다. 이에 피해자는 이 사건 호텔 공사가 착공되기도 전에 에스크로 계좌에 예치될 가계약금 외에 나머지 분양대금까지 완납하였다. 다) 피고인은 검찰에서 분양계약 직후부터 피해자가 분양대금 전액을 지급한 사실을 알고 있었음을 인정하였다(증거목록 순번 1297 피고인에 대한 제7회 피의자신문조서). 라) Y는 피해자와 분양계약 직후 착공에도 이르지 못한 상태에서 이 사건 호텔 공사를 포기하였다. 이에 관하여 피고인은 검찰에서 "2010년 6월경 이 사건 호텔에 관한 분양계약을 시작하였는데 1달 정도 후인 2010년 7월경 국세청으로부터 L 등 관련 법인에 대한 세무조사가 들어와 분양을 중단하였다."는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인의 진술에 의하더라도, 분양계약 이후 현저한 사정변경의 사유가 발생하였다고 보기 어렵다. 마) 피고인은 이 사건 호텔 공사가 무산된 이후에도 피해자에게 에스크로 계좌에 예치하였던 계약금을 제외한 나머지 분양대금을 반환하지 않다가 이 사건 재판이 계속 중이던 2016년경에야 반환하였다. 2. 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 가. 판시 제2의 나.항[별지 범죄일람표⑵]에 관하여 1) 주장의 요지 피해자 L, M(이하 위 회사들을 통틀어 '피해자회사들'이라 한다)의 회사자금은 실질적 사주인 AG이 R을 통해 관리하였다. 피고인은 AG과 동업관계에 기하여 피해자회사들의 분양사업 실무를 담당하였을 뿐이어서 AG이 피해자회사들의 자금을 인출해 가는 것에 대하여 구체적으로 보고받지 못하였고, 그러한 사정을 알았다고 하더라도 이를 저지할 수 있는 지위에 있지 아니하였다. 따라서 피고인은 이 부분 횡령 범행에 공모가담하지 아니하였다. 2) 판단 가) 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건 행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 구성요건 행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 한편 횡령죄의 공모공동정범이 다른 공모공동정범에 의한 횡령방법이나 횡령금액을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결, 대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3080 판결 등 참조). 나) 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자회사들에서 회사자금에 관한 최종 결정 권한을 가진 사람으로서, 대표자인 Q, 자금관리자인 R과 공모하여 이 부분 횡령 범행 전체에 관하여 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 봄이 타당하다. ⑴ 피해자회사들은 피고인과 AG의 동업관계를 기초로 설립된 법인들로, 피고인은 피해자회사들의 경영이나 자금의 처분·관리에 관한 최종 결정 권한을 가지고 있었던 것으로 보인다. 이에 관하여 피고인 스스로도 검찰에서 "피해자회사들의 운영이나 자금관리에 관하여 Q, R과 협의하여 결정하였으나 최종적인 의사결정 권한은 자신에게 있었다."는 취지로 분명하게 진술하였다(증거목록 순번 1294, 1295 피고인에 대한 제4, 5회 각 피의자신문조서). ⑵ 피해자회사들의 자금관리 업무를 전담한 R은 이 법정에서 "AG이 가져간 돈에 관하여 AG이 지시한 경우도 있었고, 피고인이 지시한 경우도 있었다. 피고인에게 AG이 돈을 요구한다는 사실을 보고하기도 하였다."는 취지로 진술하였다. ⑶ 피고인은 AG이 피해자회사들의 설립 이후에도 개인사업체 시절과 같이 피해자회사들의 자금을 계속적으로 개인적인 용도에 사용한다는 점을 알면서도 이를 묵인하였다. 그리고 피고인 자신도 AG이 사용하는 돈에 맞추어 판시 범죄사실 제2의 라.항[별지 범죄일람표⑷] 기재와 같이 피해자회사들의 자금을 개인적인 용도에 사용하였다. ⑷ 피고인과 R, Q 사이에는 마치 피고인과 AG 사이 동업체의 이익을 분배하는 것처럼 피해자회사들의 자금을 계속적으로 피고인과 AG의 개인적 용도에 사용한다는 내용의 공모관계가 성립하였다고 볼 수 있다. 그리고 R 등이 그 공모 내용에 따라 피해자회사들의 자금을 AG의 개인적 용도로 지출한 이상, 피고인은 이 부분 횡령 범행의 개별적 횡령일시 및 횡령금액에 대하여 구체적으로 지시하였거나 인식하였는지 여부와 무관하게 이 부분 횡령 범행 전부에 대하여 공동정범이 성립한다고 보는 것이 합리적이다. 나. 판시 제2의 다.항[별지 범죄일람표⑶]에 관하여 1) 주장의 요지 가) 피해자회사들과 이 부분 자금이 사용된 N, O 등은 실질적으로 하나의 회사로 이 부분 자금의 사용은 법인 내부의 자금 이동에 불과하다. 또한 이 부분 자금의 사용은 피해자회사들의 실질적 사주 및 임원들(피고인, AG, R, Q)의 합의에 따라 결정되었다. 따라서 이 부분 자금의 사용은 횡령행위에 해당하지 아니한다. 나) 별지 범죄일람표⑶ 순번 18 기재 범행은 Q이 피해자 L의 자금을 자신의 N에 대한 개인 투자금으로 유용한 것으로 Q의 단독범행에 해당한다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 Q, R과의 공모관계에 따라 이 부분 자금을 인출·사용하여 불법영득의사를 실현하였다고 보기에 충분하다. 가) 피해자 L는 2005년경 동업관계에 있던 피고인과 AG이 'CG' 사업을 위하여 인수한 회사로 S, T 사업을 시행하였다. 피해자 M는 2007년경 U 사업을 위하여 인수된 회사이다. 한편 O 및 Y, N 및 X는 각각 LA에서의 콘도미니엄 호텔 사업과 레지던스 사업을 위하여 설립된 회사들이다. 나) 위 회사들은 엄연히 별개의 법인격을 가지고 있고, 각기 다른 사업을 시행하며 독자적인 대출계약, 신탁계약, 부지매입계약, 도급계약, 분양계약 등 거래관계를 형성하였다. 위 회사들과 사이에 법률관계가 있는 대출기관, 분양계약자, 신탁사 등의 이해관계가 일치하지 않는다. 라) 피해자회사들과 이 부분 자금이 사용된 회사들 사이에 적절한 법률행위·회계처리나 자금의 반환이 제대로 이루어지지 않았다(이 부분 자금의 상당 부분은 피고인, R, Q의 개인 계좌를 거쳐 개인 투자금인 것처럼 사용되었다). 마) 별지 범죄일람표⑶ 순번 18 기재 돈에 관하여, 피고인과 Q, R이 피해자회사 들의 자금을 X 등의 사업비용으로 유용하려는 공모관계에 따라 2008. 1. 31. 피해자 L의 자금 979,705,000원을 수표로 인출하였다가 2008. 3. 19. 피해자 L의 임직원인 Q, CH, CI과 R의 처 CJ의 투자금인 것처럼 가장하여 N 계좌로 입금한 다음 X의 토지 구입비로 사용한 사실을 인정할 수 있다(증거목록 순번 1080). 다. 판시 제2의 라.항[별지 범죄일람표⑷]에 관하여 1) 주장의 요지 별지 범죄일람표⑷ 순번 41, 50, 51, 53, 56, 57, 59, 60 기재 각 돈은 피고인이 송금받거나 이를 사용한 사실이 없다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 Q, R과 피고인의 각 진술, Q과 R에 대한 단기대여금 또는 가지급금 사용 내역 및 계좌 거래내역, 자금추적 결과 등의 객관적 자료들(증거목록 순번 855, 967, 969, 975, 977 등)을 종합하여 보면, 피고인이 다투는 위 항목들 역시 피고인과 Q, R의 공모에 따라 피고인 또는 피고인이 지정하는 사람의 개인적 용도로 사용되었다고 인정할 수 있다. 3. 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 가. 주장의 요지 피고인을 비롯한 피해자회사들의 경영진들(피고인, AG, R, Q)은 신한캐피탈의 요구에 따라 이사회 결의 등 적법한 절차를 거쳐 사실상 하나의 회사처럼 운영되던 N의 대출채무에 관하여 피해자회사들 명의로 연대보증을 하고, T, U 개발이익금 권리를 양도담보로 제공한 것이다. N의 위 대출채무에 관하여 피해자회사들의 연대보증 및 양도담보 외에도 그 대출금으로 매입한 토지 등 충분한 담보가 제공되었다. 실제로 N의 위 대출채무 150억 원 중 130억 원 정도가 상환되었다. 설령 피해자회사들의 위 연대보증 및 담보제공 행위가 피해자회사들의 이익에 반하는 배임적 행위에 해당한다고 하더라도 신한캐피탈 측이 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었기 때문에 법률상 무효이므로, 피해자회사들에 어떠한 손해나 손해 발생의 위험도 없었다. 따라서 피고인 등의 위와 같은 연대보증 및 담보 제공행위는 피해자회사들에 대한 배임행위가 아니고, 피고인에게 배임의 범의도 없었다. 나. 판단 1) 관련 법리 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무를 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립한다. 여기서 임무위배행위란 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다. 업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때란 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리고 이러한 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다. 또한 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립하는 것이다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 피고인과 Q, R의 위와 같은 연대보증 및 담보 제공행위는 피해자회사들에 대한 배임행위에 해당하고, 그에 대한 피고인의 배임의 범의도 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인은 경영상 판단이라는 이유만으로 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 죄책을 면할 수 없다. 가) 앞서 '피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 제2의 나.항에서 본 바와 같이 피해자회사들과 N는 별개의 법인격을 가지고 독자적인 목적사업을 영위하면서, 독립적인 거래관계와 이해관계의 실체를 형성하고 있던 회사들이다. 나) 피고인 등은 피해자회사들로 하여금 피고인이 사실상 소유·경영하고 있는 다른 회사인 N를 위하여 거액의 채무에 관한 연대보증과 담보제공을 하게 하면서도 N로부터 어떠한 대가나 이익도 제공받지 아니하였다. 다) N는 별다른 재산이나 사업 실적이 없고, 위 대출금을 이용하여 추진하던 LA 지역 부동산 개발사업의 전망도 불투명하여 변제능력이 없는 회사였다. 피해자회사들도 당시 재정 상황이 좋지 아니하였다. 그럼에도 피고인 등은 피해자회사들로 하여금 N를 위하여 거액의 보증채무를 부담하게 하였을 뿐 아니라 피해자회사들의 재산에서 큰 비중을 차지하는 개발이익금 권리를 양도담보로 제공하였다. 라) N의 대출금채무에 관하여 LA 소재 토지 등 별도의 담보가 설정되어 있었다고 하더라도 채권자인 신한캐피탈로서는 N의 채무 연체 시 피해자회사들에 대하여 바로 연대보증채무의 이행을 구할 수 있었다. 신한캐피탈은 N가 아닌 피해자회사들의 재산상태나 사업성을 보고 대출을 실행한 것으로 보이는 점, LA 소재 토지에 대한 담보실행의 번거로움 등을 고려할 때, 그러한 위험성은 더욱 컸다. 마) 실제로 피해자 M는 연대보증인의 지위에서 N의 신한캐피탈에 대한 대출채무 6억 원을 대위변제하였다. 뿐만 아니라 N 명의로 변제된 10억 6,000만 원(토지매수가 이루어지지 아니하여 그대로 환수된 24억 4,000만 원 제외) 역시 N의 자금이 아닌 피해자회사들의 자금으로 변제되었다. 그런데도 피고인은 피해자회사들이 N를 위하여 변제하였거나 변제에 제공한 돈을 회수하거나 회수하려는 노력을 기울이지 아니하였다. 바) 피해자회사들이 연대보증채무를 이행한 후 채권자인 신한캐피탈의 담보권을 대위할 수 있다고 하더라도 이는 피해 회복을 위한 조치에 불과하므로, 업무상배임죄의 성립에 영향을 미치지 않는다(실제로 피해자 M는 대위변제 후 변제자대위권을 행사하지도 아니하였다). 사) 채권자인 신한캐피탈의 입장에서는 외형상 이사회 결의 등 적법절차를 거친 피해자회사들의 위와 같은 연대보증 및 담보제공 행위가 피해자회사들과 N의 거래관계에 기초하여 이루어진 것으로 받아들일 수 있었고, 신한캐피탈에 피해자회사들의 연대보증 및 담보제공 행위의 이유를 조사할 의무가 있었다고 볼 수도 없다. 따라서 신한캐피탈 측이 피해자회사들의 연대보증 및 담보제공 행위가 피해자회사들의 이익이 아닌 피고인 또는 N의 이익을 위한 것이라는 점을 알았거나 알 수 있었다고 보기도 어렵다. 4. 판시 제4의 나. 1)항 각 뇌물공여죄 및 제3자뇌물교부죄 가. 주장의 요지 피고인은 AX의 이 부분 각 뇌물공여 및 제3자뇌물교부 범행에 관하여 AX에게 지시하거나 AX과 공모한 사실이 없다. 따라서 피고인은 이 부분 각 뇌물공여 및 제3자뇌물교부 범행의 공동정범으로서 책임이 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 앞서 '피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 제2의 가. 2) 가)'항에서 본 관련 법리에 비추어 보면, 피고인은 AX이 L 고소 사건과 관련하여 피고인에 대한 수사무마 내지 수사편의를 위하여 강남경찰서 소속 경찰관들을 대상으로 로비활동을 할 것이라는 사정을 인식하고서 CD를 통하여 그에 필요한 자금을 제공하고 이 부분 각 뇌물공여 및 제3자뇌물교부 범행에 관하여 AX으로부터 보고를 받고 묵인하거나, AX에게 지시함으로써 AX과 공모하였으며, AX은 그러한 공모 내용에 따라 범행을 실행하였다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인은 이 부분 각 뇌물공여 및 제3자뇌물교부 범행 전체에 관하여 본질적 기여를 통하여 기능적 행위지배를 하였다고 봄이 타당하다. 1) 피고인의 처남인 AX은 피고인의 지시에 따라 2011년 4월경 L 고소 사건에 대한 대응업무 등을 목적으로 CK(이후 'CL'로 그 상호를 변경하였다)을 설립하고 위 회사의 대표이사로 취임하였다. AX의 친형인 CD는 피고인의 지시에 따라, 피고인의 아들 CM 명의 부동산과 자신 명의 부동산을 담보로 제공하고 피고인의 처 CB 명의로 대출받은 13억 원 등을 재원으로 하여 AX에게 2011년 1월경부터 2012년 10월경까지 합계 15억 원의 자금을 제공하였다. 위 15억 원은 그 조성 및 제공 경위 등에 비추어 볼 때, 사실상 피고인이 궁극적으로 부담하게 될 성격의 돈이었고, CE의 법정진술 등에 의하면, AX은 피고인의 승인을 받지 않고서는 위 돈으로 피고인의 변호사 추가 선임 비용을 지출할지 여부도 스스로 결정할 권한이 없었던 것으로 보인다. 2) 제반 증거들에 의하면, AX은 판시 범죄사실 제4의 가.항 기재와 같이 L 고소사건이 계속해서 접수될 무렵 다수의 강남경찰서 수사과 소속 경찰관들과 직·간접적으로 접촉하면서, 위 15억 원의 자금을 이용하여 피고인을 위한 수사편의 및 알선 등 청탁 명목으로 판시 범죄사실 제4의 나. 1)항 기재와 같이 합계 37,676,000원 상당의 뇌물을 공여하거나 교부한 사실이 인정된다. AX, AZ, AY에 대한 관련 사건[서울중앙지방법원 2014고합830, 873(병합), 서울고등법원 2014노1, 대법원 2015도9713] 및 BA에 대한 관련 사건(서울중앙지방법원 2014고합1119, 서울고등법원 2015노3123)에서도 이 부분 범죄사실이 모두 유죄로 인정되어 확정되었다. 3) AX은 2011. 7. 21., 2011. 8. 9., 2011. 9. 30., 2012. 1. 31., 2012. 5. 29., 2012. 11. 5., 2013. 11. 12. 계속하여 CD에게 이메일로 위 15억 원의 집행내역을 보고하였는데, 그 자금집행내역에는 AZ, AY, BA, CE, CN 등 강남경찰서 소속 로비 대상자별로 지출 시기, 명목 및 금액이 구체적으로 기재되어 있다(증거목록 순번 1118, 1196). CD가 서울중앙지방법원 2014고합830, 873(병합) 사건(이하 '14고합830 사건'이라 한다) 및 이 법정에서 한 증언 등에 비추어 보면, CD는 AX으로부터 보고받은 자급집행내역을 피고인에게 대략적으로나마 보고하였던 것으로 보인다. AX은 2011. 9. 7. 피고인의 지시로 피고인의 미국 현지 직원인 CO을 통하여 피고인에게 강남경찰서 소속 경찰관들인 BA와 CN에 대한 금품 제공 계획이 포함된 추석 선물 대상자 명단을 보고하기도 하였다(증거목록 순번 1196, 해당 금품의 제공 행위는 이 부분 범죄사실에는 포함되어 있지 아니하나, AX이 피고인에게 뇌물 범행에 관하여 지속적으로 보고한 정황에 해당한다). AX은 이 법정에서 "식사나 골프 접대를 할 때는 알아서 접대한 후 피고인에게 보고하였지요."라는 검사의 질문에 "예. 구두로 몇 번 했고, 전화상으로 했습니다."라고 진술하였다. 4) 피고인은 미국에서 국내로 강제송환되었다가 석방된 2012년 3월 무렵부터 AZ 등을 통하여 직접 강남경찰서 소속 경찰관들에 대한 로비활동에 관여하고, AZ와 함께 BA, CP, AY을 직접 만나기도 하는 등 스스로 로비활동에 적극적인 모습을 보였다[14고합830 사건에서는 AZ가 경찰공무원에서 퇴직한 후 강남경찰서 소속 경찰관들에 대한 알선, 청탁의 대가로 피고인으로부터 2012. 3. 30.부터 2013. 6. 14.까지 합계 92,677,000원(AZ가 AX을 통하여 받은 부분 제외)을 수수한 변호사법위반의 범죄사실이 유죄로 인정되어 확정되었다]. 피고인은 이 사건에서 2012. 8. 31.과 2012. 9. 21. AZ를 통하여 AY에게 수사무마 및 수사편의 제공 청탁의 명목으로 시가 250만 원 상당의 골프연습장 연간회원권과 시가 100만 원 상당의 현대백화점 상품권을 교부한 판시 범죄사실 제4의 나. 2)항의 뇌물공여 범행을 인정하였다. 5) CD는 14고합830 사건 법정에서 "피고인의 지시로 AX에게 자금을 제공해 주면서 2~3회 정도는 5만 원짜리 현금으로 쇼핑백에 넣어 전달한 적이 있다."는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 1340). 6) AX은 검찰에서 "AZ, CE 또는 강남경찰서 소속 경찰관들에게 전달한 돈의 경우 요청이 있을 때마다 피고인에게 전화로 보고한 후 허락을 받고 지급하였다."는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 1173 AX에 대한 제3회 피의자신문조서). 특히 AY에게 공여한 현금 합계 900만 원에 대하여 "별지 범죄일람표(5-1) 순번 5 기재 현금은 공여한 다음 피고인에게 그 사실을 보고하였고, 순번 6, 8, 10 기재 돈은 피고인의 지시를 받아 공여하였다."는 취지로 진술하면서 "자신이 피고인에게 AY을 동생 삼았다는 말을 한 적이 있다. 피고인이 '다른 사람도 아니고 AY은 명절 때 챙겨야 되지 않겠느냐.'고 하여서 명절 인사를 챙겼던 것으로 기억한다."는 취지로 진술하였고, 2012. 2. 23. 공여한 현금 500만 원[별지 범죄일람표(5-1) 순번 10]에 대하여 "2012년 2월 당시 피고인이 미국에서 체포되어 상황이 긴박하게 전개되었는데, 피고인이 미국 수용소 안의 공중전화를 이용하여 CE에게 1,000만 원, 피고인 AY에게 500만 원을 주라고 지시하였고, 이에 따라 2012. 2. 22. 1,500만 원을 현금으로 인출하여 그 다음 날인 2012. 2. 23. AY과 식사를 하면서 500만 원을 교부하였다."는 취지로 진술하는 등 상당히 구체적으로 진술하였다(증거목록 순번 1182 AX에 대한 제5회 피의자신문조서). 또한 AX은 14고합830 사건에서, "피고인은 접대비 명목으로 쓸 수 있는 돈을 지시하였다."는 취지로 진술하면서 이 부분 제3자뇌물교부 범행과 관련하여 "자신은 피고인의 지시에 따라 AZ에게 주었을 뿐이다."라는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 1341). 이러한 AX의 진술은 그 내용, 피고인과 AX의 관계, 이 법정에서 AX이 보인 진술 태도, 앞서 본 여러 객관적 정황 등에 비추어 볼 때, 그 신빙성을 인정하기에 충분하다. 7) 피고인과 AX 사이에는 피고인을 위한 수사무마 내지 수사편의 제공을 위하여 강남경찰서 소속 경찰관들에 대한 뇌물 공여 및 제공 범행을 하기로 하는 내용의 공모관계가 성립하였다고 볼 수 있다. 그리고 AX이 그 공모 내용에 따라 범행을 저지른 이상, 피고인은 자신이 개별적 뇌물 공여 및 제공 대상자나 뇌물액수에 대하여 구체적으로 결정·지시하였는지 여부와 무관하게 이 부분 각 뇌물공여 및 제3자뇌물교부 범행 전부에 대하여 공동정범이 성립한다고 보는 것이 합리적이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제5유형(300억 원 이상) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 4월~8년(합산 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우이므로 형량범위 하한의 1/3 감경) 나. 제1경합범죄: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년~6년(합산 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우이므로 형량범위 하한의 1/3 감경) 다. 제2경합범죄: 뇌물공여죄, 제3자뇌물교부죄 [유형의 결정] 뇌물범죄 > 뇌물공여 > 제2유형(3,000만 원 이상, 5,000만 원 미만) [특별양형인자] 가중요소: 청탁내용이 불법하거나 부정한 업무집행과 관련된 경우 [권고형의 범위]가중영역, 징역 8월~3년(합산 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우이므로 형량범위 하한의 1/3 감경) 라. 다수범죄 처리기준의 적용: 징역 3년 4월~12년(기본범죄의 형량범위 상한에 제1경합범죄 형량범위 상한의 1/2과 제2경합범죄 형량범위 상한의 1/3을 합산) 마. 수정된 권고형의 범위: 징역 5년~12년(법률상 처단형의 하한을 준수) 3. 선고형의 결정 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황, 공범인 Q, R에 대한 형량 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 피고인은 Q, R과 공모하여 미국에 거주하는 피해자들에게 오피스텔을 분양하면서 그 분양대금을 현금 또는 수표로 수령하여 이를 미국 현지 운영비나 계열 회사가 진행하는 다른 사업의 운영비 등으로 사용하고 신탁계좌에 입금하지 아니하였다. 이 사건 사기 범행으로 인한 피해자가 15명이고, 그 피해액의 합계가 약 76억 원에 이른다. 또한 피고인은 장기간에 걸쳐 L 및 M의 회사자금을 개인적 용도에 사용하거나 미국 법인의 개발사업 등에 전용하는 등으로 횡령하였고, 그 피해액도 164억 원을 상회한다. 피고인은 위 회사들로 하여금 계열 회사의 거액의 대출에 관하여 연대보증을 하거나 회사의 채권을 양도담보로 제공하게 하였다. 피고인은 위와 같은 사기, 횡령·배임 범행에서 주도적인 역할을 하였고, 그 범행을 통하여 개인적으로 취득한 이익도 약 18억 원에 이른다. 한편 피고인은 이 사건에 대한 수사무마나 편의를 청탁하기 위하여 담당 경찰관들에 대한 금품로비 활동에 공모가담하는 등으로 수사의 공정성에 대한 사회 일반의 신뢰를 훼손하였다. 피고인은 수사 및 재판 과정에서 장기간 도피생활을 하여 신속하고 적정한 수사·사법의 작용에 지장을 초래하였다. 유리한 정상 피고인은 이 사건 범행으로 물의를 일으킨 점에 대하여 반성하고 있다. 피고인은 사기 공범 Q, R에 대한 형사절차에서 별지 범죄일람표⑴ 기재 피해자 14명 중 11명(순번 1, 3~6, 9~14)과 합의하였다. 피고인은 이 사건 재판을 받으며 J, AU(AT), AF과 추가 합의하는 한편, 피해자 K에게 약 60만 불을 지급하였다. 피고인에게 집행유예보다 무거운 전과가 없다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 Q, R과 공모하여 아래 표 기재와 같이 M 또는 L의 회사자금을 임의로 사용하여 횡령하였다.2. 판단 가. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 그러한 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 R, Q에게 이 부분 각 횡령 범행을 지시하는 등으로 공모하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 위 표 순번 1 가) Q과 R은 2011. 2. 18. 당시 미국에서 체류 중이던 피고인을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 수사기관에 고소하였다. Q과 R은 미국에서 국내로 강제송환되었다가 석방된 피고인과 만난 이후인 2012년 4월경 고소취소를 결심하기 전까지 피고인에게 모든 책임을 전가하는 태도를 보였다. 나) 이 부분 돈은 Q, R이 2011. 1. 31.경 법무법인 CQ와 사이에 체결한 위임계약에 따라 2011. 2. 21. 지급되었다. 피고인이 위 계약의 체결에 관여하였다고 볼 만한 증거는 찾기 어렵다. 오히려 Q이나 R은 그 무렵 수사기관에서 판시 각 사기 범행에 관하여도 "자신들은 피고인의 지시를 받는 직원일 뿐이고, 피고인에게 모든 책임이 있다."는 취지로 진술하였는데(증거목록 순번 30, 186, 187, 193, 211 등), Q과 R이 수사과정에서 보인 태도 등을 고려하여 보면, 피고인이 Q과 R이 선임한 변호사 선임료의 지출에 동의하였을 가능성은 거의 없어 보인다. 다) 이 부분 돈은 2011. 1. 6. M 우리은행 계좌(CR)에 입금된 M 모델하우스의 매각대금을 인출한 수표 액면금 합계 3억 6,000만 원 중 일부를 재원으로 한 것이다(증거목록 순번 224, 981). 그런데 Q은 그 나머지 돈을 수표 형태로 계속 보관하다가 2011. 7. 19. 피고인이나 R 모르게 2억 원을 평창 CS 투자금으로 임의로 사용하여 횡령하였고, 관련 사건에서 그 횡령행위가 Q의 단독범행으로 기소되어 유죄로 확정되었다[서울중앙지방법원 2014고합635, 757(병합, 분리), 서울고등법원 2015노1483, 대법원 2015도20127)]. 그렇다면 이 부분 돈 역시 Q이 피고인 모르게 사용하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 2) 위 표 순번 2~4 가) 검사는 피고인이나 피고인이 지정한 사람이 이 부분 돈을 개인적으로 사용하였음을 위 표 순번 2~4 횡령 공소사실의 전제로 한 것으로 보인다. 나) L의 가지급금 및 단기대여금 현황(증거목록 순번 827, 828, 845)에 위 표 순번 2~4의 돈이 Q의 가지급금 및 단기대여금으로 기재된 사실은 인정된다. 그러나 위 가지급금 및 단기대여금 현황에는 지출 용도가 기재되어 있지 아니하다. 또한 컴퓨터 파일로 작성·보관되어 이 부분 돈이 피고인의 지시나 승인에 의하여 지출되었음을 확인할 수 있는 피고인의 서명 등이 없고, 사후적 조작도 얼마든지 가능하다. Q과 R의 진술 외에는 피고인이 이 부분 돈을 피고인 또는 피고인이 지정하는 사람의 개인적 용도에 사용하면서 대표자인 Q에 대한 가지급금 내지 단기대여금으로 처리하였다는 점을 뒷받침할 만한 계좌거래내역, 자금일보 등의 객관적 자료를 찾기 어렵다. 다) Q과 R은 피고인을 업무상횡령 등의 혐의로 고소하면서, Q의 가지급금 또는 단기대여금으로 처리된 돈은 모두 피고인이 사용하였고, 자신들이 개인적으로 사용한 부분은 전혀 없다는 취지로 주장하였다. 그러나 검사가 제출한 자금추적 결과(증거목록 순번 967, 968)에 의하더라도, L나 M의 Q에 대한 가지급금 또는 단기대여금으로 처리된 돈 중 Q과 R 및 그 가족 등이 개인적으로 사용한 것도 상당 부분 존재한다. 위 관련 사건에서 Q과 R이 M나 L의 자금을 임의로 사용하여 횡령한 범죄사실이 유죄로 확정되었다. 라) Q과 R은 수사경과와 이해관계에 따라 진술을 거듭 번복하였다. 또한 개별 지출 항목에 관한 진술이 구체적이거나 명확하지도 않다. 3. 결론 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.