부산지방법원서부지원-2022고단766

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2020. 6. 19. 부산지방법원 서부지원에서 업무상 횡령죄로 징역 4개월 및 집행유예 2년의 판결을 선고받았고, 위 판결은 2020. 6. 27. 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 피해자 C(남, 12세)의 친아버지이다. 1. 특수상해, 아동복지법위반(아동학대)의 점 피고인은 2020. 6. 28. 23:00경 부산 사하구 D(이하 미기재)에 있는 자신의 주거지에서, 피해자가 정해진 시간에만 게임을 하지 않고 몰래 계속하다 들켜 거짓말을 하였다는 이유로 화가 나 '이 새끼 어디서 거짓말하고 있어, 처 돌았나, 간이 배 밖으로 나왔지'라고 말하면서 일명 '엎드려 뻗쳐'를 시키고, 장난감 나무 칼집(길이 약 50cm)으로 피해자의 엉덩이를 3회 때리다 부러지자 소파 옆에 있던 위험한 물건인 골프채(길이 약 1m)로 피해자의 엉덩이를 5회 때렸다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 엉덩이 부위에 멍이 드는 상해를 가함과 동시에 아동인 피해자의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 2. 아동복지법위반(아동학대)의 점 피고인은 2018년 여름 또는 가을 일자 불상 22:00경 전항 기재 자신의 주거지 안방에서, 평소 피해자가 약속시간에 휴대전화 게임을 중단하지 않고 거짓말했다는 이유로 화가 나 손으로 피해자의 뺨을 4~5회 때리며 발을 걸어 넘어뜨리고, 계속하여 분이 풀리지 않자 피해자를 거실로 나오게 하여 주먹을 쥐고 엎드리게 한 후 '하나'에 몸이 내려가고 '둘'에 몸이 올라오게 시키면서 나무 재질의 놀이용 미니당구 큐대로 피해자의 엉덩이를 5회 때렸다. 이로써 피고인은 아동인 피해자의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피해 아동 C에 대한 속기록 1. 각 수사보고서(증거목록 순번 7, 8, 15, 17번) 1. 각 사진 1. 판시 전과: 사건요약정보 조회, 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제258조2 제1항, 제257조 제1항(특수상해의 점), 각 구 아동복지법(2021. 12. 21. 법률 제18619호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호(아동에 대한 신체적 학대행위의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[판시 범죄사실 제1항 기재 각 범죄 상호 간] 1. 형의 선택 판시 범죄사실 제2항: 징역형 선택 1. 경합범처리 판시 범죄사실 제2항: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 유무 또는 그 범위가 명백하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 사실관계는 인정한다. 그러나 피고인이 자녀인 피해자를 훈육하는 과정에서 일어난 일이므로 아동학대의 고의가 없고, 정당행위에 해당한다. 2. 판단 가. 관련 법리 개정 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 것) 제17조 제3호는 '아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위'라고 규정함으로써 '신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위'가 구성요건에 추가되었다. 개정 아동복지법상 신체적 학대행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자라나도록 복지를 보장하기 위한 아동복지법의 목적(제1조)에 비추어 행위가 발생한 장소와 시기, 행위에 이른 동기와 경위, 행위의 정도와 태양, 아동의 반응 등 구체적인 행위 전후의 사정과 더불어 아동의 연령 및 건강 상태, 행위자의 평소 성향이나 유사 행위의 반복성 여부 및 기간까지도 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2017도12742 판결 참조). 학대행위자로서는 반드시 아동에 대한 정서적 학대의 목적이나 의도가 있어야만 하는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 아동의 정신건강 및 발달을 저해하는 결과가 발생할 위험 또는 가능성이 있음을 미필적으로 인식하면 충분하다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도13488 판결 참조). 이는 신체적 학대행위의 경우에도 마찬가지이다. 한편 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2016도88 판결 등 참조). 나. 사안의 경우 설령 피고인이 훈육의 목적으로 이 사건 각 범행을 하게 되었다고 보더라도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 이 사건 각 범행의 구체적인 경위와 내용, 피해 아동과의 관계, 피해 아동의 당시 나이, 폭력의 정도 및 부위, 상처의 정도, 그 후 피해 아동의 반응 등을 종합하여 위 법리에 비추어 볼 때, 피고인의 이 사건 각 행위는 모두 신체적 학대행위에 해당하고, 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 부모의 훈육행위로 보기 어려우므로 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 아니하며, 피고인에게 각 범행의 고의도 인정된다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 불리한 양형 요소: 자신의 아이를 상대로 체벌을 하는 등 신체적 학대행위를 하였다. 이는 우발적인 것이라기보다는 평소 피고인의 폭력적 성향(피고인은 이 사건 각 범행 이전에도 폭력 범죄로 2회 벌금형의 처벌을 받은 바 있다)이 자녀들과의 관계에서도 나타난 것으로 봄이 타당하다. 피해 아동은 심한 불안증세 등을 보이고 있고, 앞으로도 상당 기간 심리치료를 받아야 할 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 훈육 목적이었음을 내세워 행위의 심각성을 충분히 파악하지 못하는 듯한 태도를 보이기도 하였다. 판시 범죄사실 제1항의 경우 판시 전과로 인한 집행유예 기간에 범한 것이다. 유리한 양형 요소: 피고인은 사실관계 자체는 인정하면서 반성하고 있다. 다행히 피해 아동이 오래 가는 신체적 상처를 입지는 않았고, 피고인도 학대할 목적은 아니었던 것으로 보인다. 이 사건 공소제기 이후인 2022. 10. 28. 고소인이자 피고인의 전처인 B이 처벌불원 의사가 담긴 탄원서를 이 법원에 제출하였다(B이 피고인을 상대로 법원에 제기한 이혼사건에서, 2022. 10. 19. 두 사람이 이혼하고, 아이들의 친권 및 양육권을 B이 가지며, 2023. 1. 1.부터 피고인이 아이들과 면접교섭을 할 수 있다는 내용 등이 담긴 이혼조정이 성립되었는바, 아이들의 장래를 고려하여 원만하게 형사상 합의를 한 것으로 이해된다). 판시 범죄사실 제2항의 경우 판시 업무상 횡령죄와 동시에 처벌할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있다. 기타: 피고인의 나이, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 주문 기재 각 형을 선고한다. 취업제한명령의 면제 아동복지법 제29조의3 제1항 단서(이 사건에서 제출된 자료만으로는 피고인에게 아동학대의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 보기 어려운 점, 이 사건 처벌과 아동학대 재범예방강의 수강으로 재범의 위험성을 상당 부분 낮출 수 있을 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 사회적 유대관계, 범행의 동기, 범행의 방법과 결과, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여, 취업제한명령은 하지 아니함)