부산지방법원-2008고합483

범죄사실 피고인 A은 1983. 3. 1.경부터 2007. 2. 28.경까지 D대학교 박물관장으로 재직하면서 D대학교 박물관이 2001. 3.경부터 2007. 2.경까지 공공기관 등으로부터 수임한 문화재조사용역사업과 관련된 전반적인 업무를 총괄하고, 2005. 8. 24.경 문화재 발굴조사사업 등을 목적으로 하는 재단법인 E을 설립한 뒤 2007. 2. 28.경까지 이사장으로서 연구원의 전반적인 업무를 총괄하고, 2007. 3. 2.경 D대학교 총장으로 취임하면서 E의 이사장직을 사임하였으나 2007. 6. 말경 F가 새 이사장으로 취임하기 전까지 위 연구원의 자금관리 업무를 총괄하는 등 사실상 이사장의 업무를 계속한 자이고, 피고인 B은 1979. 3. 7.경 D대학교 박물관 직원으로 입사한 후 1999. 9. 1.경 위 박물관 자료과장으로 승진하여 문화재 조사용역사업의 계약 체결, 용역비 집행 및 정산 등의 실무를 담당한 자이고, 피고인 C는 2006. 3. 2.경 재단법인 E의 사무지원과장으로 입사하여 이사장의 지시와 결재를 받아 문화재 조사용역사업의 계약 체결, 용역비 집행 및 정산 등의 실무를 담당한 자인바, 1. 피고인 A, B은, 가. D대학교 박물관이 지방자치단체, 공기업 등 공공기관으로부터 문화재 조사용역 사업을 의뢰받아 공공기관과 사이에 조사면적, 기간, 조사에 참여할 연구원 및 현장인부의 수, 필요한 장비내역 등을 정하고 문화재청장이 고시한 '매장문화재조사용역대가 기준'이나 발주처에서 정한 내부기준에 따라 직접인건비, 경비, 제경비, 학술료 등의 항목을 나누어 대강의 조사용역비를 산정하여 용역계약을 체결한 후 계약금액의 절반 가량을 선급금으로 받아 용역사업을 진행하여 완료한 다음 조사용역에 실제로 소요된 비용을 정확히 계산하여 나머지 금액을 청구하기로 하는 내용의 정산계약을 체결함에 있어서, 조사용역사업의 수입금을 늘려 비자금을 조성하기 위하여 조사용역에 실제로 투입된 연구원의 수와 직급을 부풀려 직접인건비를 과다계상하거나 장비사용료 등 경비를 과다계상한 허위의 정산서를 작성하여 소요된 조사용역비를 과다하게 산정하여 정산하는 방법으로 위 금액과 실제 투입된 비용과의 차액을 편취하기로 순차 공모하고, D대학교 박물관이 2003. 6. 26. 부산 G에 있는 D대학교 H캠퍼스 소재 D대학교 박물관에서 정부출연 공기업인 피해자 한국 토지공사 부산울산지사가 발주한 I사업을 시행하기로 하고 용역비는 1,286,606,000원으로 정하되 나중에 실제로 소요된 비용대로 정산하는 내용의 계약을 체결하고 위 조사용역사업을 종료한 후 비용을 정산함에 있어, 사실은 직접인건비로 337,598,480원, 출장여비로 114,069,000원, 현장운영비 등 기타 경비로 649,916,400원 등 합계 1,101,583,880원이 소요되었을 뿐임에도 불구하고, 피고인 B은 조사용역에 참여한 연구원의 인원수와 직급을 부풀리고 숙박비나 현장운영비 등을 과다하게 계상하는 방법으로 계약체결 당시에 정한 용역비에 맞추어 직접인건비로 425,186,700원, 출장여비로 146,817,000원, 기타 경비로 714,602,300원 등 합계 1,286,606,000원의 경비가 소요되었다는 내용의 허위 정산서를 작성하고, 피고인 A은 박물관장 명의의 위 정산서를 피해자 한국토지공사 부산울산지사의 담당직원에게 제출하면서 미지급 조사용역비 잔액을 청구하여, 위 정산서 기재내용을 사실로 믿은 피해자로부터 2005. 9. 15.경 계약 당시에 정한 용역비를 기준으로 한 잔액을 그대로 지급받음으로써 실제로 소요된 비용과의 차액 합계 185,022,120원을 더 교부받아 이를 편 취한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 2005. 9. 15.경부터 2006. 8. 1.경까지 총 6회에 걸쳐 같은 방법으로 허위의 정산서를 제출하여 정부출연 공기업인 각 피해자들을 기망하고 합계 388,432,970원의 용역비를 과다하게 청구하여 교부받아 이를 편취하고, 나. D대학교 박물관은 2001. 3. 12.경부터 2007. 5. 14.경까지 공공기관과 민간업체로부터 총 57건 조사용역비 합계 5,456,604,120원 상당의 문화재조사·시발굴용역사업을 수임하였는바, 발주처로부터 조사용역비가 입금되면 용역비의 4퍼센트에 해당하는 금액을 대학본부 연구처나 산학협력단에 간접연구비로 납부하고, 용역비의 6퍼센트에 해당하는 금액을 박물관 자체 연구기금을 D대학교 박물관 명의의 우체국 계좌((계좌번호 1 생략), 이하 간접연구비 계좌라 함)에 적립한 뒤 각 사업장별로 임시로 개설한 우 체국 계좌에 각 사업장의 조사용역비를 입금하여 직접인건비, 경비, 현장인부 노임, 장비사용료, 현장소모품, 항공촬영비, 유물보존처리비 등의 경비를 지출하던 과정에서, 위 비용 중 가장 많은 비중을 차지하는 '직접인건비'와 '경비'는 실제로 지급하지 않고 장부상으로만 지급한 것으로 기재한 다음 이러한 금원 및 전항 기재와 같이 과다청구하여 수령한 용역비 등 합계 3,251,702,000원을 2001. 3. 초부터 D대학교 박물관장 A 명의의 우체국 계좌((계좌번호 2 생략), 이하 통합조사비 계좌라 함)로 이체하여 적립하고, 위 적립금에서 박물관이 자체적으로 고용한 약 10여 명의 연구원 급여(월 평균 약 1,000,000원, 위 기간 동안 합계 883,532,300원)을 지급하고 남은 나머지 수익금 2,368,169,700원은 2001. 12. 5.경부터 2007. 5. 14.경까지 B 명의의 우체국 계좌((계좌번호 3 생략), 이하 비자금 계좌라 함)에 수시로 적립하여 D대학교 박물관을 위하여 업무상 보관하던 중, 공모하여, 피고인 B은 피고인 A의 지시에 따라 통합조사비 계좌에서 5,000,000원을 인출하여 D대학교 총장을 역임한 고 J 초상화 제작비에 사용한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2001. 3. 23.경부터 2007. 2. 27.경까지 총 389회에 걸쳐 합계 111,224,120원을 통합조사비 계좌 또는 비자금 계좌(2001. 12. 4.까지는 통합조사비 계좌, 2001. 12. 5.부터는 비자금 계좌에서 인출)에서 인출하여 D대학교 박물관과 무관한 추모사업비나 사적인 경조사비 등으로 사용함으로써 이를 횡령하고, 피고인 B은 피고인 A의 지시에 따라 2003. 4. 11.경 비자금 계좌에서 13,180,000원을 피고인 A의 처 K이 경영하는 김해시 L 소재 M주유소의 유류대금 결제 명목으로 N 주식회사 명의의 농협중앙회 계좌로 송금하는 방법으로 K에게 위 금원을 대여한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2003. 4. 11.경부터 2004. 6. 25.경까지 총 4회에 걸쳐 비자금 계좌에 입금되어 있던 금원 중 합계 78,180,000원을 K에게 사업자금으로 대여함으로써 이를 횡령하고, 피고인 A은 2002. 4.경부터 2007. 4.경까지 피고인 B으로 하여금 비자금 계좌에서 수시로 현금을 인출하여 A4 복사용지 박스에 70,000,000원 내지 80,000,000원씩을 담아서 수십 차례에 걸쳐 자신에게 건네주도록 하여 위 기간 동안 현금 1,445,000,000원을 건네받아 D대학교 박물관 2층 집무실 캐비넷(2007. 3. 2.경 D대학교 총장으로 선임된 이후에는 D대학교 총장 부속실 창고에 보관함)에 보관하던 중, 문화재 발굴조사 전문기관인 재단법인 E의 설립자본금 납입에 200,000,000원을 임의로 사용한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2005. 2. 초순경부터 2007. 5. 28.경까지 총 9회에 걸쳐 합계 1,225,000,000원을 D대학교 박물관과 무관한 용도에 임의로 사용함으로써 이를 횡령하고, 2. 피고인 A은, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자 명의로 등기하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2005. 9. 9.경 부산 사하구 하단동 소재 부산지방법원 사하등기소에서 2005. 8. 8.경 O의 동의를 얻어 그의 명의로 매수한 재단법인 E 소유의 부산 사하구 P건물 Q호를 명의수탁자인 O 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2005. 9. 9.경부터 2005. 11. 30.까지 총 4회에 걸쳐 부동산에 대한 소유권이전등기를 타인의 명의로 경료하고, 3. 피고인 A, C는 가. 피고인 A이 2005. 8. 24. 문화재 발굴조사사업 등을 목적으로 설립한 재단법인 E이 공공기관과 사이에 위 제1의 가항과 같은 정산계약 방식의 문화재 조사용역계약을 체결함에 있어, 위 제1의 가항 기재와 같이 허위의 정산서를 작성하는 방법으로 조사용역비를 과다청구하여 이를 편취하기로 공모하고, 2006. 3. 7.경 부산 사하구 R 재단법인 E 사무실에서, 정부출연 공기업인 피해자한국수자원공사가 발주한 'S공사' 용역사업을 수행하기로 하면서 용역비는 56,840,000원으로 정하되 나중에 실제로 소요된 비용대로 정산하는 내용의 계약을 체결하고 위 조사용역사업을 종료한 후 비용을 정산함에 있어, 사실은 일용인부임금으로 5,582,000원, 중장비임차료로 600,400원 등 합계 6,182,400원이 소요되었을 뿐임에도 불구하고, 피고인 C는 조사용역에 참여한 일용인부의 인원수와 일용임금을 부풀리고 중장비임차료를 과다하게 계상하는 방법으로 계약체결 당시에 정한 용역비에 맞추어 일용인부임금으로 10,437,208원, 중장비임차료로 13,002,210원 등 합계 23,439,418원의 경비가 소요되었다는 내용의 허위 정산서를 작성하고, 피고인 A은 이사장 명의의 위 정산서를 피해자 한국수자원공사의 담당직원에게 제출하면서 미지급 조사용역비 잔액을 청구하여, 위 정산서 기재내용을 사실로 믿은 피해자로부터 2006. 5. 19.경 계약 당시에 정한 용역비를 기준으로 한 잔액을 그대로 지급받음으로써 실제로 소요된 비용과의 차액 합계 17,257,108원을 더 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 2006. 5. 19.경부터 2007. 1. 22.경까지 총 6회에 걸쳐 같은 방법으로 허위의 정산서를 제출하여 정부출연 공기업인 각 피해자들을 기망하고 합계 219,705,315원의 용역비를 과다하게 청구하여 교부받아 이를 편취하고, 나. 재단법인 E은 2006년도에 총 28건 조사용역비 합계 1,542,671,110원 상당, 2007년도에 총 43건 조사용역비 합계 5,482,109,844원 상당의 문화재 조사용역사업을 수임하였는바, 그 조사용역비를 지급받아 연구원의 경비를 지출하는 과정에서 전항 기재와 같이 현장인부임금이나 중장비 임차료 등을 과다청구하여 지급받거나 연구원에게 출장비 중 일부만 지급하고 나머지는 적립하는 등의 방법으로 2006. 1.경부터 2007. 4.경까지 합계 430,954,000원의 비자금을 조성한 다음, 이를 T 명의의 우체국 계좌((계좌번호4 생략), 이하 T 명의 비자금 계좌라 함) 및 U 명의의 우체국 계좌((계좌번호 5 생략),이하 U 명의 비자금 계좌라 함)에 입금시켜 피해자 재단법인 E을 위하여 업무상 보관하던 중, 공모하여, 피고인 C는 2007. 1. 29.경 피고인 A의 지시에 따라 T 명의 비자금 계좌에서 12,193,800원을 인출하여 피고인 A에게 건네주고 피고인 A은 위 금원을 자신이 분양받은 부산 동구 V 소재 주상복합아파트의 취득세로 납부함으로써 이를 횡령한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 2007. 1. 29.경부터 2007. 2. 12.경까지 총 3회에 걸쳐 합계 122,693,800원을 재단법인 E과 무관한 용도에 임의로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A 및 피고인 겸 증인 B, C의 각 일부 법정진술 1. 증인 W의 법정진술 1. X, Y, Z, AA, AB, F, AC, AD, O, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL에 대한 각 검찰 진술조서 1. 감사결과 처분요구서 1. 차용내역 등 1. AM지구 신청사 진입도로 문화재발굴조사 정산서, AN지구 공유수면 매립사업지역 내 문화재발굴조사 정산서, AO지구 주택건설사업부지 내 문화재 시굴조사 정산서, AP 문화재시굴조사 정산서, AQ 문화재시굴조사 및 추가조사 정산서, AR 내 문화재발굴조사 정산서, AQ 문화재시굴조사 및 추가조사 정산서(인건비 : 실내조사, 정리비), 발굴조사 보고서 1. T 거래내역, U 거래내역, 현금입출금 장부 사본, 각 C 명의의 우체국계좌 거래내역, T 명의의 우체국계좌 거래내역, 은행 거래내역 및 입출금전표 사본, 경조사비 지출내역서, B 명의 우체국계좌 거래내역, D대박물관 직원 상여금 지급내역 1. (재)E 모계좌 우체국 통장 사본, (재)E 발주처 입금 우체국통장 사본, 각 (재)E 설립자본금 부산은행통장 사본, (재)E 법인카드 입출금 부산은행통장 사본, (재)E 보고서간행비 부산은행통장 사본, (재)E 학술료 부산은행통장 사본, 각 세금계산서 사본, 각 간이영수증 사본, 각 이체확인증 및 영수증 사본, 각 출장신청서 사본 1. 2006년도 E 사업내역, 2007년도 E 사업내역 1. 설립등기 신청서, 재단법인 E 등기부등본, 재단법인 AS 등기부등본, 5채 각 등기부 등본, 매매계약서, 임대차계약서, 각 등기부등본, 부동산 매매계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A, B : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제1의 가항 기재 사기의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제1의 나항 기재 업무상횡령의 점, 포괄하여) 피고인 A : 각 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항(명의신탁의 점, 징역형 선택) 피고인 A, C : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제3의 가항 기재 사기의 점, 피고인 A에 대하여는 징역형을, 피고인 C에 대하여는 벌금형을 각 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제3의 나항 기재 업무상횡령의 점, 포괄하여, 피고인 A에 대하여는 징역형을, 피고인 C에 대하여는 벌금형을 각 선택) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{피고인 A, B에 대하여는 각 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에, 피고인 C에 대하여는 형이 가장 무거운 업무상횡령죄에 정한 형에 각 경합범가중} 1. 작량감경 피고인 A, B : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인들이 반성하고 있는 점, 피고인들에게 아무런 전과가 없는 점, 피해가 대부분 회복된 점, 피고인들이 횡령한 금 원을 임의로 소비하기는 하였으나 그 동기에 참작할 만한 사정이 있고 금원의 사용처를 살펴보아도 피고인들이 완전히 사익만을 위하여 사용한 것으로 보기에는 어려운 점, 피고인 B은 피고인 A의 지시에 따라 이 사건 범행에 가담한 점 등을 참작) 1. 노역장유치 피고인 C : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산업 피고인 A, B : 각 형법 제57조 1. 집행유예 피고인 A, B : 각 형법 제62조 제1항 1. 가납명령 피고인 C : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인들은 이 사건 사기 범행에 대하여, 사실관계 자체는 인정하면서도 D대학교 박물관(이하 D대 박물관이라 한다)과 재단법인 E(이하 E이라 한다)이 공공기관과 사이에 체결한 문화재 발굴조사용역계약에 대하여는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 및 매장문화재 조사용역 대가의 기준이 우선 적용되어야 하는데 위 법률에서는 확정계약을 원칙으로 하고 있으며 물가변동 등의 사정이 없는 한 계약금액을 조정할 수 없도록 하고 있으므로 원칙적으로 정산을 할 수 없는 것이고, 나아가 위와 같은 조사용역의 경우 문화재 발굴 이후에도 유물정리나 보고서 발간 등에 계속적으로 비용이 투입되고 정산 당시 추가로 소요될 비용을 예측할 수 없어 최초 계약금액에 맞추어 정산금액을 정하는 것이 관행으로 되어 있으며, 피고인들이 정산서를 제출하면 위 용역을 발주한 공공기관 등에서 내부기준에 비추어 금액의 적정성을 심사한 후 정산을 완료하는 것이므로, 이를 두고 피해자를 기망하여 금원을 편취한 것이라 할 수는 없다고 주장한다. 살피건대, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제23조는 "각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 개발시제품의 제조계약, 시험·조사·연구용역계약, 정부투자기관 또는 정부출연기관과의 법령의 규정에 의한 위탁 또는 대행계약등에 있어서 미리 가격을 정할 수 없을 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 개산계약을 체결할 수 있다"고 규정하고 있는바, 조사용역사업의 특성에 비추어 문화재 발굴조사 후 비용정산을 예정하고 있는 이 사건 각 조사용역계약은 위 조항 소정의 일종의 개산계약에 해당한다 할 것이고, 한편 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위와 같은 조사용역계약은 정산계약의 형태 외에 비정산계약의 형태로도 체결되는데 D대 박물관이나 E은 이 사건에서 문제된 12건의 조사용역계약 외에는 전부 비정산계약의 형태로 계약을 체결한 점, D대 박물관은 문화재 발굴조사에 있어 영남권에서는 독보적인 위치에 있어 영남권 문화재 발굴조사용역을 거의 독점하고 있는 점, 문화재발굴조사 등은 전문적인 지식이 필요한 분야일 뿐 아니라 발주기관이 조사에 투입된 인원 등을 일일이 확인하는 것도 불가능하다 할 것이므로 발주기관으로서는 사실상 박물관이 제출한 자료를 그대로 믿고 소요비용을 정산할 수밖에 없는 점, 피고인들이 추가로 소요되어 예측이 불가능하므로 정산시 반영되지 않았다고 주장하는 유물정리비, 보고서발간비 등은 이미 정산서 중 구체적인 항목으로 기재되어 청구된 점, 피고인들이 조사에 투입된 인원 수나 직급 등을 적극적으로 허위 기재하여 비용을 청구한 점, 피고인들 스스로도 위와 같이 과다청구한 비용이 외부에 드러나서는 안되는 비용이라고 생각하여 D대 박물관이나 E의 공식적인 경비 계좌가 아니 다른 계좌에 입금하여 별도로 관리하여 온 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 조사용역계약이 정산계약의 형태로 체결되었음에도 불구하고 허위의 정산서를 제출하여 실제 소요된 비용보다 과다하게 비용을 청구하고 정산을 마친 피고인들의 이 사건 행위는 각 발주기관을 기망하여 청구액과 실제 소요된 비용과의 차액을 편취한 것으로 넉넉히 인정될 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 A은 이 사건 각 횡령 범행에 관하여, 피고인들이 D대 박물관 연구원들에게 직접인건비와 경비를 실제로 지급하지 아니하고 장부상으로만 지급한 것으로 기재한 다음 이를 통합조사비 계좌에 이체하여 적립하고 이를 사용하였다 하더라도 이는 박물관 연구원들의 동의를 얻어 그들에게 지급될 경비를 적립하기로 한 것으로 위와 같이 적립된 금원은 박물관 연구원들의 소유이고 이를 다시 연구원들의 급여 등으로 지출한 이상 횡령의 고의가 없는 것이고, E의 경우에도 마찬가지로 연구원들에게 위와 같은 내용의 동의를 얻어 그들에게 지급될 경비 중 일부를 적립하여 사용한 것에 불과하므로 횡령의 고의가 없었다고 주장한다. 판시 각 증거에 의하면, 피고인 A이 D대 박물관 연구원들에게 지급될 경비 중 일정액을 적립하여 추후 일괄적으로 월급 형식으로 지급하거나 재단법인 설립 등에 사용하자는 취지의 말을 하여 연구원들이 이에 동의한 사실 및 E 연구원들에게 초창기이니 기틀을 잡기 위하여 지급될 경비 중 일정액을 적립하여 사용하자는 취지의 말을 하였던 사실은 인정되나, 우선 D대 박물관의 경우를 살피건대, 피고인들이 비자금으로 조성한 금원의 대부분은 허위의 정산서를 이용하여 과다청구함으로써 이득한 금원으로 보이고 이러한 금원은 당초 연구원들에게 실경비로 지급될 것이 아니었던 점, 피고인들이 통합조사비 계좌에서 연구원들의 월급 등을 지급한 사실은 인정되나 검사는 이 부분을 횡령으로 기소한 것이 아니고 위와 같이 지출하고 남은 금원을 비자금 계좌에 입금한 다음 이를 사적 용도로 소비한 부분에 대하여만 기소한 것으로, 피고인들 주장대로 연구원의 동의를 얻어 일정액을 적립한 것이라 하더라도 이는 연구원 내지 박물관을 위하여 사용되었어야 할 금원으로 위와 같은 사적 용도의 소비까지 정당화될 수는 없는 점 등에 비추어 보면 피고인들이 박물관 수익금의 일부를 비자금 계좌에 이체한 다음 박물관과 무관한 용도에 임의로 사용하려는 횡령의 범의가 있었음이 넉넉히 인정된다 할 것이고, E의 경우도 마찬가지로 조성된 비자금의 대부분이 발주기관으로부터 편취한 금원이며 이를 E과 무관한 용도에 사용한 이상 횡령의 범의를 인정하기에 부족함이 없다 할 것이므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 A, C는 비자금 중 일부를 피고인 A 또는 그 처 K에게 대여한 사실은 인정하면서도 위 금원이 단기간 내에 변제되어 원상회복된 이상 횡령의 범의가 없었다는 취지로 주장하므로 살피건대, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없는 것인바(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조), 판시와 같이 피고인들이 피고인 A과 K에게 임의로 비자금을 대여하여 횡령한 사실이 인정되는 이상 비록 A과 K이 사후에 대여받은 금원을 변제하였다 하더라도 횡령죄의 성부에는 영향이 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 피고인들은 각 발주기관에 대하여 조사용역비를 편취한 사실이 인정된다면 이를 피고인들이 임의로 소비하였다 하더라도 이는 불가벌적 사후행위에 해당하므로 별도의 횡령죄로 의율할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 피고인들이 D대 박물관 및 E의 대표자 내지 직원으로서 박물관 및 E의 사업인 문화재 발굴조사용역을 수행하면서 제3자인 발주기관들을 기망하여 편취한 용역대금은 박물관(비법인 사단으로 볼 수 있다) 및 E의 소유로 귀속되는 것이므로, 피고인들이 그 용역대금을 횡령하는 것은 사기 범행이 침해한 것과는 다른 법익을 침해하는 것이어서 박물관 및 E을 피해자로 하는 별도의 횡령죄가 성립되는 것인바(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조), 피고인들이 편취한 용역대금을 임의로 소비하여 횡령한 이상 이를 사기죄의 불가벌적 사후행위라 할 수는 없는 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄 부분 이 사건 공소사실 중 피고인 A, C가 판시 제3의 나항 기재와 같이 비자금을 조성하여 피해자 재단법인 E(이하 E이라 한다)을 위하여 업무상 보관하던 중 공모하여, 피고인 A이 2006. 5. 8.경 위 E 사무실에서 T 명의의 비자금 계좌에서 피해자 소유의 조사용역비 수입금 중 30,000,000원을 피고인 C를 통하여 인출하여 자신이 이사장으로 있는 재단법인 AS(이하 AS이라 한다) 소유의 부산 사하구 P건물 Q호의 전세보증금 반환에 임의로 사용하고, 피고인 A이 2007. 4. 3.경 U 명의의 비자금 계좌에서 피해자 소유의 조사용역비 수입금 중 70,000,000원을 피고인 C를 통하여 인출하여 AS 소유인 위 P건물 AT호의 구입자금으로 소비함으로써 이를 각 횡령하였다는 점에 관하여 본다. 피고인 A, C의 법정진술 및 5채 각 등기부등본, 매매계약서(Q, AT호), 임대차계약서(AT, AU호)에 의하면 피고인들이 위 공소사실 기재와 같이 조성한 비자금을 P건물 Q호의 전세보증금 반환 및 AT호의 구입자금에 소비한 사실, 위 P건물 Q, AT호의 소유명의자가 AS인 사실은 인정되나, 한편 위 증거들 및 피고인 A, C의 법정진술과 O에 대한 검찰 진술조서에 의하면 피고인 A은 E 직원들의 숙소 등으로 사용하기 위하여 위 P건물 건물을 구입하였으므로 위 건물은 실제 E의 소유라고 진술하였고 피고인 C 및 0도 이에 부합하는 진술을 한 사실, 피고인 A은 위 두 재단법인의 설립자로서 AS은 사실상 구체적으로 수행하고 있는 사업이 거의 없는 것으로 보이는 사실, 위 P건물 Q호는 E의 직원인 AV과 AW의 숙소로 사용되고 있고 AT호는 타인에게 임대된 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정에 비추어 보면 위 P건물 Q, AT호는 실질적으로는 E의 소유인데 그 명의만 AS에 신탁되어 있는 것으로 볼 여지가 전혀 없다고 할 수 없는바, 그렇다면 E 소유의 비자금을 위 P건물 Q, AT호의 구입자금 및 전세보증금 반환 등에 사용하였다는 사실만으로는 피고인들에게 E의 비자금을 불법영득하려는 의사가 있었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제3의 나항 기재 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.