부산지방법원동부지원-2017고합2

범죄사실 [기초사실] 피고인은 부산 수영구 D시장 내에서 'E마트'라는 상호의 반찬 가게를 운영하는 사람이다. 피고인은 조현병 정신장애를 동반한 정신지체 및 뇌전증으로 인해 장애 2급을 받은 피해자 F(52세, 여)에게 3년 전부터 위 반찬가게 및 그 옆 골목에 있는 피고인의 집에서 청소, 설거지 등을 시키고 일당으로 오천 원에서 만 원을 지급하여 왔다. [범죄사실] 피고인은 위 피해자가 평소 피고인을 '오빠'라고 부르면서 믿고 따르고, 정신적 장애로 인하여 지적 능력이 부족하여 성적인 행동의 의미를 제대로 이해하지 못하고 다른 사람과의 의사소통과 사회적 판단 능력이 부족하여 심리적, 물리적으로 피고인의 행위에 대해 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있음을 이용하여 피해자에게 유사성행위를 하기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 1. 30.부터 2016. 2. 7. 사이 일자불상 10:00~13:00경 위 반찬가게에서 일하고 있는 위 피해자에게 손짓을 하며 '아 이리 와 봐라'고 하면서 불러내 그녀를 부산 수영구 G에 있는 피고인의 집으로 데리고 갔다. 피고인은 피해자가 피고인의 집 거실로 들어서자 집 문을 닫은 후 정신적 장애로 인해 자신의 의사를 제대로 표시하거나 대처능력이 부족하여 항거가 곤란한 상태에 있는 피해자의 윗옷 안으로 손을 넣어 가슴을 주무르고, 피고인의 바지 지퍼를 내린 다음 피해자에게 피고인의 성기를 '빨아라'고 명령하여 피해자에게 입으로 피고인의 성기를 빨게 하였다. 이로써 피고인은 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자에게 유사성행위를 하였다. 증거의 요지 1. H, I, F, J의 각 법정진술 1. 각 수사보고, 각 내사보고 1. 피해자 심리평가보고서, 각 아동·장애인 성폭력사건 전문가 의견서, 진술조력인 보고서 1. 장애진단서, 장애등급결정서 1. 진료내역서 1. 현장사진 [피해자 F의 딸 H의 법정진술 및 수사기관에서의 진술 중 일부는 피해자로부터 전해들은 전문진술로 볼 여지도 있으나, 어떤 진술이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용함에 있어서는 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용함에 있어서는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니라고 할 것이므로(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252 판결 참조), 사건 이후 상황을 파악하기 위한 정황증거로서의 가치에 한정한다면 전문법칙이 적용되지 않을 것이다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제2항 제1호 2. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 3. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자가 정신적 장애로 인하여 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있는 사실을 전혀 알지 못하였고, 그러한 상태를 범행에 이용한 사실도 없다. 나. 피고인은 피해자의 가슴을 손으로 만지거나, 피해자에게 피고인의 성기를 빨도록 요구한 사실이 없고, 피해자가 피고인의 성기를 빤 사실도 없다. 2. 판단 가. 피해자의 정신적인 장애의 정도 및 이에 대한 피고인의 인식 여부 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피해자는 정신적인 장애로 인하여 성적 자기결정권을 실질적으로 행사하지 못할 정도로 항거가 불가능하거나 곤란한 상태에 있었고, 피해자는 약 3년간 피고인의 가게에서 단순 작업을 돕는 일을 해왔으므로 피고인도 피해자의 그와 같은 상태를 충분히 인식하고 있었다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 피해자는 지적장애(주장애, 3급)와 뇌전증(부장애, 4급)으로 인한 종합장애 2급의 장애인으로서, 2015. 8. 4. 실시한 검사 결과에 따르면 피해자의 지적 능력은 전체지능지수(IQ)가 67로서 '경도 정신지체' 수준이고, 사회적응 능력은 만 7세 8개월(SQ 48)로 '훈련가능 정신지체' 수준에 해당한다. 그리하여 피해자는 간단한 의사표현은 할 수 있으나 언어 이해력과 표현력이 매우 저조하여 의사소통이 제한되어 있고, 일상생활 전반적인 부분에서 보호자의 도움을 받아야 하는 등 연령대에 비해 상당히 지체되어 있다. 피해자의 주치의 K는 피해자의 장애 정도에 대하여, '피해자의 경우 조현병과 뇌전증에 의해 지적장애가 뒤따르는 경우에 해당하고, 망상보다는 조현병의 미분화형으로 인해 인지기능 및 판단력, 사고 능력에 상당한 장애를 겪고 있으며, 비록 피해자 IQ가 67로 확인되어 지적장애 3급으로 분류되었으나, 피해자처럼 나이가 들게 되면 생활하면서 습득되는 지식으로 인해 IQ가 높게 나오는 경우가 많아 그 지적장애 등급을 받을 경우 불리하게 책정되는 경우가 많다'는 취지의 의견을 밝혔다(수사기록 제259쪽). 진술조력인 L은 피해자의 정서상태에 관하여, '피해자는 성폭행 피해에 대하여 자신의 실수라고 생각하고 있고, 자존감이 저하되어 권위적인 위치에 있는 사람의 지시에 저항하지 못하고 순응적'이라고 평가하였다(수사기록 제99~100쪽). 피해자가 피해사실에 대해 "내가 실수를 해갖고(이하 생략)"라거나 "그 아저씨가 시키는 일. 오줌 싸는 데 고추를 빨아줄라 해갖고 빨아드렸습니다."라고 표현하는 점(수사기록 제35쪽), 피고인의 행동에 대해 "좋은 행동"이라고 진술하고 있는 점(수사기록 제64쪽), 사건 당시 피해자의 감정에 대해 "기분이 좋았습니다."라고 진술하는 점(증인신문 녹취서 제11쪽) 등에 비추어 보면, 상황판단력과 성적 의사결정능력이 상당히 부족한 것으로 보인다. 피고인은 이 법정에서 피해자의 장애 상태 인식 여부와 관련하여 "그냥 제일 처음에 왔을 때는 그런가 보다, 이렇게 생각했는데(이하 생략, 피고인신문 녹취서 제8쪽)"라고 하거나 "그냥 장애 몇 급이니 뭐니 그런 건 몰랐습니다. 그냥 우리가 봐도 조금 약간 그렇다고 생각만 하고 있었지, 몇 급이니 이런건 우리는 그런 건 몰랐지요."(피고인신문 녹취서 제9쪽)라고 진술하였다. 피고인의 처 I은 이 법정에서 "이렇게 볼 때는 정상인 사람하고 다름 없는데 말을 해보면 말투나 이게 좀 틀리고 또 고집도 세고"(이하 생략, 증인신문 녹취서 제3쪽), "피해자 몸 안 좋고 이런걸 아는데"(증인신문 녹취서 제5쪽)라고 하거나, '피해자가 지적 능력이 부족한 장애인이라는 사실은 피고인이나 피고인의 처가 모두 알고 있었다'는 취지로 진술하였다(증인신문 녹취서 제16쪽). 나. 피고인이 피해자를 추행하거나 유사성행위를 하였는지 여부 1) 관련 법리 성폭력 피해 아동의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 위 검찰에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 하는데(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조), 위와 같은 법리는 지적장애로 인하여 정신연령이나 사회적 연령이 아동에 해당하는 청소년의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도2918 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 공소사실을 뒷받침하는 피해자의 진술은 신빙성이 높다고 할 것이고, 여기에 앞서 든 그 밖의 다른 증거들을 보태어보면 피고인이 피해자를 판시 범죄사실과 같이 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피해 사실의 주요 내용에 관한 피해자 진술의 구체성과 일관성 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 '피고인이 피해자의 가슴을 만졌고, 피고인이 시켜서 피고인의 성기를 자신의 입으로 빨아주었다'는 취지의 피해 사실을 진술하였다. 피고인의 행위, 피해 내용, 피해자의 느낌과 반응, 범행 전후의 상황에 관한 진술이 일관되고 구체적이다. 특히 피해자의 진술은 직접 경험하지 않으면 진술하기 어려운 매우 세부적이고 비일상적인 사항(예컨대, 사건 후 피해자는 피가 섞인 빨간 침을 뱉었다고 진술하고 있는 점)까지 포함하고 있고, 앞서 본 피해자의 정신적 장애의 정도를 고려할 때 위와 같은 내용의 진술을 허위로 꾸며내었다고 보기 어렵다. 허위 진술의 동기나 이유를 찾기 어려움 피고인 및 변호인은, 피해자가 피고인의 범행에 대하여 피고인의 처 I에게 처음 말한 시점은 2016. 6. 30.경으로서 피해자가 당일 I과 다투고 I으로부터 가게를 그만두라는 통보를 받게 되자, 가게 일을 그만 두게 되는 것에 대한 서운함과 미련 등으로 인해 남편인 피고인을 모함하려는 목적에서 허위 진술하였을 가능성이 있다고 주장한다. 살피건대 피해자의 딸 H의 진술에 따르면, 피해자가 피고인의 처 I에게 이 사건에 대해 털어놓은 뒤 가게를 나가지 못하는 것에 대해 아쉬움을 표현한 것도 사실이다. 그러나 피해자는 수사기관에서 피고인에 대하여 처벌을 원하지 않는다는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 피고인에 대하여 호의적인 감정을 표시하였다. 뿐만 아니라 2016. 7월 초순경 피해자로부터 피해 사실을 전해 듣게 된 딸 H이 성폭력상담소에 신고하고자 하였을 때에도, 당시 피해자가 신고를 원하지 않아 곧바로 접수하지 못하였고(수사기록 제236쪽), 경찰 신고에 대해 피해자는 "신고는 얘가 (딸 가리키며) 자꾸 이제 나쁜 일을 시켰잖아."라고 말하였다(수사기록 제57쪽). 위와 같은 이 사건 수사 개시 경과, 피해자가 수사 과정 및 이 법정에서 보인 감정 및 태도 등에 비추어 보면 피해자에게 허위로 진술할 만한 별다른 동기나 이유를 찾아볼 수 없다. 피해자 진술에 대한 전문가의 분석 결과 아동·장애인 성폭력 사건 전문가 M은 피해자의 경찰 진술을 분석한 결과, '피해자의 진술에서 상세한 세부묘사가 일부 나타나고, 상황적 특징을 묘사하는 등 맥락적 깊이가 있었던 것으로 보이는 점, 시간, 장소 등의 정보가 나타나거나 상호작용, 대화재현, 주관적 경험, 기억부존의 시인, 가해자 용서 등의 세부정보가 진술되고 있는 점에 비추어, 피해자의 진술은 신빙성이 있을 것으로 판단된다'는 의견을 제시하였다. 전문심리위원 J은 '지적장애로 인해 일부 피해 사건과 관련하여 일관되지 않은 부분이 있으나 상황적 변인이나 준거기반 내용분석 및 현실감시에 근거한 결과, 피해자의 진술에 신빙성이 있는 것으로 여겨진다'는 의견을 제시하였다. 다른 사건과 구별된 진술(가해자의 오인가능성 낮음) 피고인 및 변호인은, 피해자가 이 사건 이전에도 제3자로부터 성적 피해를 당한 사실이 있는데, 피고인을 가해자로 오인하였을 가능성이 있다고 주장한다. 살피건대 피해자와 피해자의 딸 H의 각 법정진술에 따르면, 피해자는 이 사건이 있기 전 어떤 할아버지를 따라가 성관계에 의한 성적 피해를 당한 적이 있는데, 피해자로부터 이러한 사실을 전해들은 피해자의 남편이 위 가해자를 만나 혼을 내 준 사실이 인정된다. 가해자(피고인과 어떤 할아버지), 성적 피해의 유형(유사성행위와 간음), 피해 장소, 시기 등에서 양 사건은 구체적인 내용에 있어 상당한 차이가 있어 구별될 뿐만 아니라 피해자의 남편이 가해자로 지목된 위 할아버지를 찾아갔을 때, 할아버지가 봐달라고 빌어 혼만 내주었다는 사정은 오히려 피해자의 이 사건 피해사실에 대한 진술의 신빙성을 뒷받침하는 사정으로도 볼 수 있다. 전문심리위원 J도 가해자의 오인가능성에 대하여 '피해자가 이 사건에 대해서 일관성 있게 진술하고 있고, 구체화된 질문에 대해서도 반복적으로 피해 내용을 언급하였으며, 상황적 특성을 묘사하고, 상호작용과 대화재현, 주관적 경험 등의 세부 정보를 구체적으로 진술하고 있는 점, 특히 시각적 특성에 대한 사실적인 묘사가 반복적으로 기술되고 있는 점 등에 비추어 가해자에 대한 오인 가능성은 적은 것으로 여겨진다'는 취지의 의견을 제시하였다(감정결과서 참조). 범행 시기의 특정 및 시간적, 공간적 제약에 따른 범행의 가능성에 관하여 피해자는 이 사건 수사 초기부터 범행 시기에 대해 구체적인 진술은 하지 못하였고, 진술의 일부는 다소 일관되지 못한 모습을 보인 것도 사실이다. 그러나 피해자 진술의 전체적인 취지는 피고인에 의한 유사성행위 피해가 기소된 이 사건에 한정되지 않고 수회 반복되었다는 것이고, 피해자의 정신 장애의 정도, 사건이 발생한 때로부터 진술이 이루어진 시점까지 경과된 시간, 기억력의 한계 등을 더하여 고려하면, 피해자의 진술 중 세부 내용의 변경 내지 혼란은 오히려 자연스러운 현상으로 볼 수 있다. 따라서 범행 시기에 대한 진술이 비장애인과 비교하여 구체적이지 않다거나 일관되지 못하다는 점을 들어 앞서 본 신빙성 근거에도 불구하고 피해자 진술의 전체적인 신빙성을 섣불리 배척하는 것은 합리적이라고 할 수 없다. 피고인 및 변호인은, 이 사건 공소사실에 기재된 범행기간은 설 대목으로 인해 한시적으로 반찬가게 종업원을 5~6명 가까이 추가로 고용하여 집과 가게에서 작업을 할 만큼 바쁠 때이고, 범행장소로 지목된 피고인의 집은 근처의 가게에서 사람이 수시로 드나들 뿐만 아니라 담도 높지 않아 바로 옆 공중화장실이나 골목을 드나드는 사람들로부터 발각되기 용이하여 이 사건과 같은 범행을 할 수 없다고 주장한다. 한편 피해자는 2회에 걸쳐 이루어진 경찰 조사에서 이 사건 범행 시기와 관련된 특징적인 요소들에 대하여 언급하였는바, 구체적인 내용은 i) 시간적 특징: 점심식사(오후 1시경)하기 전, ii) 시기적 특징: 2016년 음력 설 이전(수사기록 제137쪽), iii) 계절적 특징: 긴팔 내의를 입고 있었음, iv) 기타: 사건 직후 피해자는 피가 섞인 빨간 침을 뱉음(수사기록 제144쪽) 등이다. 또한 피해자는 2016년 1월경 전후에는 2016. 1. 29.경 치과에서 검진 및 치석제거(스케일링) 등의 진료를 받은 사실이 있는 점(수사기록 제167쪽)까지 고려하면, 피해자의 진술은 이 사건 공소사실 상 범행기간에 부합된다. 뿐만 아니라 피해자의 진술에 의하면 이 사건은 비교적 짧은 시간 안에 일어난 것으로 보이는 점, 피고인의 진술에 따르더라도 피고인의 집 안에서 종업원들이 작업할 정도로 바쁜 때는 설 당일로부터 3일 정도 전인 점(피고인신문 녹취서 제12쪽), 피해자의 진술에 의하면 당시 집 문은 닫힌 상태였다는 것이므로 골목이나 공중화장실을 드나드는 사람이 피고인의 집 거실 내부를 쉽게 들여다 볼 수 있었다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인과 변호인이 주장하는 위와 같은 시간적, 공간적 제약만으로 이 사건 범행의 실행이 현저히 곤란하다거나 불가능할 정도라고 볼 수는 없다. 피고인의 성기 특징에 관하여 피고인 및 변호인은, 피고인이 과거 성기에 보형물을 삽입한 사실이 있는데, 피해자가 피고인 성기의 외형적 특징에 대하여 아무런 언급을 하지 못하는 것으로 보아, 피해자의 진술은 믿을 수 없다고 주장한다. 살피건대, 피고인의 진술에 의하면 피고인이 20대 때 성기 좌측부 피하에 직경 1cm 정도의 플라스틱(구슬)을 주입하였다는 것인데, 앞서 본 바와 같은 피해자의 장애 및 성적 지식의 정도를 고려하면 피해자가 피고인의 위와 같은 성기의 외형적 특징을 쉽게 분별하는 것은 어렵다고 보일 뿐만 아니라, 피해자가 피고인과 피해자 남편의 성기의 차이, 사건 전후 피고인의 성기의 변화 등에 대하여는 구체적으로 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인과 변호인이 주장하는 위와 같은 사정만으로는 피해자 진술의 전반적인 신빙성에 영향을 주지 아니한다. 피고인의 진실반응 폴리그래프(거짓말탐지기) 검사결과에 관하여 피고인은 2016. 10. 27. 경찰청에서 폴리그래프 검사를 받았는데, 검사 결과 피고인의 답변(아니오)에 대해 진실반응으로 추정되는 생리현상이 나타났다(수사기록 제233쪽). 그러나 폴리그래프 검사결과가 항상 진실에 부합한다고 단정할 수 없고, 이는 검사를 받는 사람의 진술의 신빙성을 가늠하는 정황증거로서 기능하는 데 그치므로(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도15526 판결 등 참조), 위와 같은 검사결과만으로 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자 진술의 신빙성을 부정할 수 없다. 신상정보 등록 피고인에 대한 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과 및 재범의 위험성, 그 밖에 공개 및 고지명령으로 인하여 기대되는 성폭력범죄 예방효과, 피해자 보호 효과 및 그로 인하여 피고인이 입는 불이익과 예상되는 부작용 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령을 선고하지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 이상 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 장애인(13세이상) 대상 성범죄> 제3유형(유가강간) [일반양형인자] 가중인자: 인적 신뢰관계 이용 [권고형의 범위] 징역 4년 이상 7년 이하(기본영역) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 정신적 장애(2급)로 인해 판단 능력이 낮은 피해자를 상대로 인적 신뢰관계를 이용하여 강제추행 및 유사성행위를 한 것으로서 그 죄질이 매우 좋지 않다. 비록 피해자가 정신적 장애로 인하여 피해 감정이나 피고인에 대한 처벌의사를 적절히 표현하고 있지는 못한 것으로 보이나, 피해자의 가족들이 이 사건으로 인하여 극심한 정신적 고통을 겪었음을 밝히면서 피고인에 대한 엄중한 처벌을 바라는 의사를 표시한 점, 현재까지 피해자의 피해회복을 위한 아무런 조치가 이루어지지 아니한 점 등을 고려하면 피고인에게는 그 죄책에 상응하는 형벌로서 실형 선고가 불가피하다. 다만, 피고인에 대한 형기를 정함에 있어서는 피고인에게 성범죄 전력이 없는 점과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정하고, 재범 방지와 피고인의 효과적인 사회 복귀를 위하여 이수명령을 함께 부과한다.