청주지방법원충주지원-2017고정117

공소사실의 요지 피고인은 2015. 1. 21. 피해자 (주)B의 경리직원인 C에게 전화하여 "D 대표와 얘기가 되었으니, 1,500만원을 내가 사용하는 계좌인 E 명의 은행계좌로 이체해라, 돈이 급하니까 빨리 집행해 달라"라고 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 이와 같이 피해자의 금원 중 1,500만원을 받는 것에 관하여 피해자의 대표이사인 D과 사전에 협의하거나 D으로부터 승낙을 받은 사실이 없었고, 또한 피해자는 당시 자금사정이 좋지 아니하여 성과급이나 이익금 등을 지급할 상황이 아니었음에도, 피고인의 아버지 F 명의로 구입한 아파트의 중도금 납입을 위해 돈이 필요하자 C에게 마치 D과 협의된 사항인 것처럼 말하여 1,500만원을 송금받으려고 한 것이었다. 피고인은 이와 같이 C를 기망하여 이에 속은 C로부터 같은 날 15:42경 피해자 명의의 은행계좌로부터 E 명의의 은행계좌로 피해자 소유의 1,500만원을 송금받았다. 2. 판단 가. 주장의 요지 피고인은 당시 피해자의 대표자인 D과 동업으로 분양대행업무를 영위하는 회사인 주식회사 B(이하 'B'라 한다)를 운영 중이었고, D의 승낙 하에 위 공소사실 기재와 같이 동업에 따른 이익금을 분배받은 것이다. 따라서 피고인이 공소사실 기재와 같이 C를 기망한 바 없다. 나. 판단 1) 기록에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 피고인과 D은 2013. 11.경 설립된 주식회사 G의 명의로 분양대행업을 하다가 이후 2014. 3. 21. 설립된 B의 명의로 분양대행업을 하였는데, 주식회사 G은 피고인의 부친인 F이 대표자이고, 피고인의 동생인 H가 주식 전부를 보유하고 있었다. 한편 B의 대표자는 D의 모친인 I이고, I가 주식 전부를 보유하였다. 피고인은 공소사실 기재와 같이 1,500만 원(이하 '이 사건 금원'이라 한다)을 송금받았는데, 당시 C는 출금내역을 'E대여'로 기재하였다. C의 진술에 의하면, '피고인에게는 급여 및 경비를 제외하고는 지급하는 돈이 없었는데 D 대표와 얘기가 되었다면서 돈을 이체하라고 하여' 대여금으로 처리하였고, 한편 D에게는 '이체 후 한두 달 있다가'(경찰 진술조서) 또는 '며칠 후'검찰 대질조사), '잘 기억나지 않으나 그날 오후 늦게(법정진술) 보고하였다는 것이다. 그리고 B의 계정별원장에도 이 사건 금원이 차입금으로 기장되어 있다. D C로부터 위 항의 보고를 받은 후 '피고인이 정상적으로 근무하고 있고, 확인하니 한 달 안에 갚겠다고 하였으며, 법인 통장에서 이체하였고 차입금으로 기장하였으므로 별다른 조치를 취하지 않았다고 검찰 조사 당시 진술하였다. 피고인은 2014. 10. 1.자로 B와 고용계약서를 작성하였는데, 그 이유에 대해 D은 경찰 조사 당시 '피고인이 다른 행동을 한다는 제보를 받고 불안한 마음에 작성하라고 지시하였는데 피고인이 이를 쓰지 않아서 경리에게 전 직원으로부터 받아 놓으라고 한 것이다'라고 진술하였다. 이후 피고인은 2015. 1.부터 2015. 7. 까지 B로부터 매월 200만 원 내외의 금원을 급여 명목으로 지급받아 왔다. C는 피고인에게 이 사건 금원을 이체하여 준 것과 관련하여 2015. 8. 5. 자로 D에게 시말서를 제출하였다. 피고인은 이후로도 C에게 부탁하여 2015. 5. 21, 1,500만원, 2015. 7. 21. 2,000만 원을 각 B의 법인계좌에서 이체받았다. 그런데 C의 진술에 의하면 2015. 7. 21. 자 이체에 관하여서도 D의 사전 승낙은 없었다는 것이고, 그 이유에 대해 C는 경찰 조사 당시 'D이 가평 현장 일이 바쁘니 피고인의 지시를 반박하지 말고 따르라고 하여 피고인이 요구하는 대로 송금해 주었다'고 진술하였다. 한편 D 2015. 3. 경부터 진행 중이던 가평 J 아파트 분양사업과 관련하여 전 세대 분양이 완료될 경우 피고인에게 성과금 5,000만 원을 주기로 하였고(수사기록 1권 104 면 휴대전화 문자내역서 참조), 2015. 6. 경에는 해당 아파트 분양이 완료되었다. D은 2015. 5. 21.자 및 2015. 7. 21.자 각 송금에 관하여서도 피고인을 사기로 고소하였으나 이 부분에 관하여는 모두 혐의없음(증거불충분) 결정을 받았다. D은 검찰 조사 당시 'B의 법인통장 중 K조합 OTP는 자신이, L은행 OTP는 C가 가지고 있었다'고 하였다. 그러나 D은 이 법정에 출석하여 'B의 OTP 카드는 본인이 관리하였고, 가평 현장과 같이 한창 바쁠 때는 C에게 OTP카드를 맡기고 간 적도 있으나 2015. 1. 당시는 바쁠 때가 아니라서 자신이 가지고 있었다'라고 하였다가 '갱신하거나 세금 신고할 때는 맡기는데 1월이니까 OTP카드를 C가 가지고 있었던 것 같다'고 진술을 번복하였으며, 그럼에도 'C에게 OTP카드를 맡긴 상태에서도 자금집행이 필요할 때는 C가 자신에게 연락하고 집행하였고, 다만 공과금이나 급여는 C가 먼저 집행하고 사후에 보고할 수 있다'고 진술하였고, M도 '2015. 1. N건물 분양 대행을 D과 함께 하였는데 당시 D이 항상 OTP 카드를 소지하고 있었고, 수시로 부산의 B 사무실에 내려갔다'고 진술하였다. 반면 C는 '2015. 1. 당시 OTP 카드를 자신이 가지고 있었고, D과 통화가 되지 않아 먼저 송금을 하였고, 당일 오후 늦게 D에게 보고하였다'고 진술하였다. 한편 피고인이 제출한 증거(증 제7호증)에 의하면 C가 2015. 6. 4. 피고인에게 'L은행 OTP 번호'를 물은 사실이 있다. 2) 위 인정사실에 더하여 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 D과 피고인 간에 B의 설립 및 운영에 관한 동업계약서 내지 동업관계의 존재를 추단할 만한 아무런 처분문서가 작성되지 않은 점, 피고인은 D과 동업으로 운영하던 G의 이익금이 B로 승계되었다고 주장하나 본인 작성의 진술서(수사기록 1권 135) 외에는 그 주장을 뒷받침할 만한 별다른 자료를 제출하지 못하고 있으며, 그 외에는 피고인의 진술에 의하더라도 B의 설립에 출자한 바가 없다는 것인 점, 당사자 쌍방이 현금과 현물을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고, 그 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업계약은 당사자 쌍방의 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 전제로 하는 것인데(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다22448 판결 참조), 피고인이 이 사건 금원을 이체받기 전 B에서 상법의 규정에 따른 이익배당 절차 등이 이루어졌다고 볼 아무런 자료가 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 동업관계에 따른 이익배분으로서 이 사건 금원을 이체받은 것이라는 주장은 받아들이기 어렵다. 그리고 2015년 5월 및 7월에 이체받은 2건과 달리 2015년 1월에 이체받은 이 사건 금원은 가평 J아파트 분양에 따른 수수료로 볼 여지는 없고, 나아가 그 당시 수수료 내지 성과급이 발생할 만한 분양 현장도 없었던 것으로 보이며(M의 진술에 의하더라도 2015. 1. 당시 D과 함께 진행한 N건물 현장에서 이익금을 분배받지 못하였고, 가평 J아파트 분양 완료 후 1,000만 원을 받았다는 것이다), C가 이체 당시 기재한 내역을 보더라도 피고인은 급전이 필요하니 빌려달라고 C에게 말하여 돈을 받아간 것으로 보일 뿐이다. 3) 그러나 더 나아가 피고인이 공소사실 기재와 같이 C를 기망하여 돈을 받아간 것인지 보건대, 이 부분 공소사실에 부합하는 증거는 결국 D과 C의 진술, C 작성의 시말서뿐인데, 다음과 같은 이유로 위 증거들만으로는 피고인이 위 공소사실 기재와 같은 방법으로 C를 기망하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. [한편 피고인이 변제의 의사와 능력 없이 D을 기망하여 이 사건 금원을 받아 갔을 가능성은 있으나, 이러한 내용으로 D을 기망하였다는 사기죄는 공소사실 기재 사기죄와는 다른 것으로서 공소장변경 절차 없이 이를 인정하는 것은 피고인의 방어권을 실질적으로 침해하는 것이어서 허용될 수 없다.] 앞서 본 D과 C의 진술 등에 의하더라도, C가 2015. 1. 21. 당시 B의 OTP 카드를 소지하고 있었는지 의문의 여지가 있다. 그리고 만약 D이 OTP 카드를 소지하고 있었다면 C가 그 번호를 물어보는 과정에서 피고인에게 1,500만 원을 어떠한 명목으로 이체하려 한다는 점에 대하여 설명하였을 가능성이 높다(계정별원장에 의하면 2015. 1. 21. 이전에 B의 법인계좌에서 1,000만 원 이상의 금원이 출급된 횟수는 1. 12.의 3건뿐인바, 피고인에게 1,500만 원을 이체하는 거래는 상당히 이례적인 것이었다). D은 피고인이 공소사실 기재와 같이 B의 법인계좌에서 돈을 받아 간 사실을 알고도 상당한 시일이 경과한 2015. 8. 5.자로 C의 시말서를 받았는데, 피고인은 그 무립 더 이상 B에서 근무하지 않았다. 나아가 C는 시말서를 작성한 후 B에서 퇴사하였다가 2016. 1.경 다시 D이 운영하는 0에 입사하였다. 그리고 D C로부터 시말서를 징구하기 한참 전에 이미 보고를 받아 이 사건 금원이 이체된 사실을 알았던 것으로 보임에도 피고인에 대하여는 갚겠다는 약속만 받았을 뿐 별다른 조치를 취하지 않았다는 것이다. 이러한 사정을 종합하면 D이 이 사건 금원이 무단히(즉 자신의 의사관여 없이) 이체된 사실을 알고 C의 책임을 물을 의사로 시말서를 징구한 것인지 의문스럽다. D이 피고인과의 관계를 고려하여 피고인이 이 사건 금원을 무단히 송금받아 간 사실을 알고도 사후에 묵인하였을 가능성은 있으나, 그 정도의 신뢰관계가 있었다면 피고인이 D에게 사전에 승낙을 얻어 돈을 빌려가지 못할 이유도 없었다고 보인다. 오히려 D은 경찰 조사 당시 피고인을 믿을 수 없어서 근로계약서를 징구하려 하였다고 진술하였을 뿐 아니라 2014. 11.경 피고인과 서로 다투다가 관계를 정리하려 한 사실도 있는 것으로 보이는바(수사기록 820-822면 참조), D이 피고인의 공소사실 기재와 같은 행위를 알고 나서도 묵인하였을 가능성은 상대적으로 낮다. 피고인은 2015. 7. 21.에도 C에게 요청하는 방법으로 2,000만 원을 송금받았고, C의 진술에 따르면 사실상 D이 그 당시 피고인에게 자금 집행에 관한 재량권을 주었다는 것인데, D이 C로부터 보고를 받아 피고인의 범행을 인식하고도 차후에도 같은 방식의 범행이 발생할 수 있도록 방임한 것은 이해하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.