창원지방법원밀양지원-2019고합25

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2019. 9. 4. 창원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년 등을 선고받아 2019. 9. 12. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 ㈜B을 운영하면서 주택사업 및 대지조성 사업을 하는 사람이다. 1. 2015. 9.경 범행 피고인은 2015. 9.경 밀양시 C 2층 ㈜B 사무실에서, 피해자 D에게 밀양시 E 등 3필지에 관한 매매계약서를 보여주면서 '오피스텔을 건축하려 하는데 매매계약 잔금 2억 5,130만 원을 투자해주면 지분 50%를 주겠다.'고 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 신용불량자로서 본인이나 ㈜B 명의로 대출을 받을 수 없었고, 본인 명의로 된 재산 및 수입이 없었으며, 취·등록세 등으로 소요되는 약 1억 원을 마련하지 못하고 있는 상황이었으므로, 피해자가 매매계약 잔금 상당의 돈을 투자하더라도 오피스텔을 건축하여 피해자에게 사업 지분 50%를 양도할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2015. 10. 30.경 위 토지 근저당권자인 F에게 1억 3,597만 원, 2015. 10. 31.경 위 토지 매도인인 G에게 7,533만 원, 2015. 11. 2.경 G에게 4,000만 원 등 합계 2억 5,130만 원을 송금하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 합계 2억 5,130만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 2016. 1.경 범행 피고인은 2016. 1.경 밀양시 C 2층 ㈜B 사무실에서, 피해자에게 H으로부터 밀양시 I 등 5필지를 매수한 매매계약서를 보여주면서 '아파트를 건축하는데 중도금을 대출받아 투자해주면 공사 지분 50%를 주겠다. 대출이자는 내가 부담하겠다.'고 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 신용불량자로서 본인이나 ㈜B 명의로 대출을 받을 수 없었고, 위 토지의 매매대금은 잔금 20억 7,600만 원 상당이 남아있었으며, 본인 명의로 된 재산 및 수입이 없어 타인으로부터 자금을 유치해야만 공사를 진행할 수 있었으므로, 피해자가 위 토지를 담보로 제공하여 16억 원을 대출받아 피고인에게 지급하더라도 이자를 제대로 내거나 피해자에게 공사 지분 50%를 양도할 의사나 능력이 없었다. 그런데도 피고인은 위와 같이 피해자를 속여 피해자에게 2016. 1. 28.경 J조합에서 16억 원을 대출받아 2016. 1. 29.경 위 토지 매도인 H에게 15억 원을 지급하게 하고 7,500만 원 상당은 자신의 채무 변제 등에 사용하였으며 나머지 2,500만 원은 이자 명목으로 예치하여 두었고, 위 대출금으로 인한 이자를 제때 내지 아니하여 피해자에게 그 무렵부터 2019. 3. 23.까지 4,630만 8,000원 상당의 이자를 피고인 대신 지급하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 속여 합계 16억 4,630만 8,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 3. 2017. 1.경 범행 피고인은 2017. 1. 25.경 밀양시 C 2층 ㈜B 사무실에서, 피해자에게 'K은 L 땅에 투자할 사람인데, 사업을 진행하려면 K이 밀양시 M 등 2필지를 싸게 매수하게 하는 것이 좋겠다. N 토지를 K에게 시세보다 5,000만 원 싸게 매도해주면 그 차액을 내가 대신 변제해 주겠다.'고 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 신용불량자로서 본인이나 ㈜B 명의로 대출을 받을 수 없었고, 본인 명의로 된 재산 및 수입이 없었으며, 오피스텔 건축 사업이 진행되고 있지도 아니하였으므로, 피해자가 K에게 시세보다 5,000만 원 낮은 가격에 토지를 판매하더라도 그 차액을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그런데도 피고인은 위와 같이 피해자를 속여, 피해자에게 2017. 1. 26.경 K에게 매매대금 2억 7천만 원에 위 토지를 매도하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 속여 피해자에게 5,000만 원 상당의 재산상 손해를 입게 하고, K에게 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고 및 첨부서류(순번 10, 11, 12, 16 내지 30, 33, 38) 1. 고소장 및 첨부서류(순번 2, 3, 4, 5, 6, 7) 1. 판시 전과: 조회결과서, 창원지방법원 밀양지원 2018고단327호 등 판결문, 창원지방법원 2019노1360호 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(판시 제1항 사기의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(판시 제2항 사기의 점), 형법 제347조 제2항, 제1항(판시 제3항 사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 제1항 사기죄와 판결이 확정된 사기죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[특정경제범죄법위반(사기)죄와 판시 제3항 사기죄 상호간, 형이 더 무거운 특정경제범죄법위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호[특정경제범죄법위반(사기)죄에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작] 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 제1항 사기에 관한 판단 가. 주장의 요지 피해자는 밀양시 O 등 3필지에 관하여 매매계약 잔금 2억 5,130만 원 및 허가비용 1억 원을 투자하기로 약정했으나 매매계약 잔금만을 투자하고 허가비용을 투자하지 않아 오피스텔 사업이 늦어지게 된 것일 뿐, 피고인에게 기망의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 나. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 피해자는 경찰 이래 이 법원에 이르기까지 일관하여 매매계약 잔금 외에 허가비용을 투자하기로 약정한 사실은 없다고 진술한 점, 2016. 4. 7. 피고인과 피해자 사이에 작성된 투자협약서(증거기록 제8쪽 이하)에는 피해자의 투자금으로 매매계약 잔금 2억 5,130만 원만이 기재되어 있을 뿐 허가비용에 관한 기재는 없는 점, 피고인은 2016. 11. 4. 피해자에게 '매매계약 잔금 2억 5,130만 원을 2016. 11. 10.까지 해결하지 못할 경우 피고인이 보유한 모든 자산에 대해 근저당권을 설정해줄 것을 확약한다.'는 취지의 각서(증거기록 제15쪽)를 작성해 주었는데, 피해자가 허가비용 투자의무를 불이행하여 오피스텔 사업이 진행되지 않고 있는 상황이었다면 피고인이 위와 같은 내용의 각서를 작성하지는 않았을 것으로 보이는 점, 그 밖에 이 사건 범행 당시 피고인의 신용상태, 재산 및 수입, 오피스텔 건축 사업의 진행상태 및 그 이후의 경과 등을 종합하면, 피고인에게 적어도 사기죄의 미필적 고의가 있었음이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 특정경제범죄법위반(사기)에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 피해자와 동업계역을 체결하고 아파트 건축 사업을 진행하였으나, 허가를 받지 못하여 사업이 늦어지게 된 것일 뿐, 피고인에게 기망의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 범행 당시 피고인의 신용상태, 재산 및 수입, 아파트 건축 사업의 진행상태 및 그 이후의 경과 등을 종합하면, 피고인에게 적어도 사기죄의 미필적 고의가 있었음이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3. 판시 제3항 사기에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인이 피해자에게 'K에게 밀양시 M 등 2필지(이하 'N 토지'라 한다)를 2억 7,000만 원에 매도하라.'고 권유한 사실은 있으나, N 토지를 시세보다 5,000만 원 저렴하게 매도하면 그 차액을 대신 변제해주겠다고 말한 사실은 없다. 또한 피고인은 아파트 건축 사업이 성공할 경우 그 수익금 중 5,000만 원을 피해자에게 지급할 의사가 있었으므로, 피고인에게 기망의 고의가 있었다고 볼 수도 없다. 나. 판단 먼저 피고인이 피해자에게 'K에게 N 토지를 시세보다 5,000만 원 저렴하게 매도하면 그 차액을 변제해 주겠다.'고 말한 사실이 있는지 여부에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 피해자는 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인으로부터 N 토지의 차액을 변제해주겠다는 말을 듣고 K에게 위 토지를 매도하였다고 진술하고 있는 점, 피해자가 K에게 N 토지를 매도한 2017. 1. 25. 피고인과 피해자 사이에, '㈜B은 피해자에게 N 토지와 관련된 잔금 5,000만 원을 지급할 것이며, 피고인은 위 의무를 연대보증한다.'는 취지의 차용금 및 잔금확약서(증거기록 제16쪽)가 작성된 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자에게 'N 토지의 차액 5,000만 원을 대신 변제해주겠다.'는 취지의 말을 한 사실이 인정된다. 다음으로 피고인에게 기망의 고의가 있었는지 여부에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 범행 당시 피고인의 신용상태, 재산 및 수입, 아파트 건축 사업의 진행상태 및 그 이후의 경과 등을 종합하면, 피고인에게 적어도 사기죄의 미필적 고의가 있었음이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 판시 제1항 사기죄: 징역 1월 ~ 10년 나. 특정경제범죄 법위반(사기)죄 및 판시 제3항 사기죄: 징역 1년 6월 ~ 20년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 판시 제1항 사기죄: 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 나. 특정경제범죄법위반(사기)죄, 판시 제3항 사기죄 1) 특정경제범죄법위반(사기)죄 [유형의 결정] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별감경인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 9월 ~ 4년(특별감경영역) 2) 판시 제3항 사기죄 [유형의 결정] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 1월 ~ 1년(감경영역) 3) 다수범 가중에 따른 최종 형량범위: 징역 9월 ~ 4년 6월 4) 법정형에 의하여 수정된 권고형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 4년 6월(권고형량의 하한이 법률상 처단형의 하한보다 낮으므로 법률상 처단형의 하한을 적용함) 3. 선고형의 결정 피고인에게 다수의 동종 전과가 있는 점, 피고인이 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 인한 집행유예 기간 중에 판시 제1, 2항 범행을 저지른 점 등을 고려하면 피고인의 죄책은 절대 가볍지 않다. 다만, 특정경제범죄법위반(사기)죄의 경우 피해자는 H 소유의 부동산을 담보로 제공하고 대출을 받음에 있어 그 명의만을 빌려준 것이므로, 피해자에게 손해가 발생할 위험성이 적었던 점, 피해자의 피해가 실질적으로 회복되었고, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.