광주지방법원-2016고단3479

범 죄 사 실 피고인은 2012. 9. 17.경부터 2014. 9. 17.경 광주지방법원에서 이사 직무집행정지가 처분 결정이 있기까지 광주 동구 C에 있는 피해자인 사회복지법인 D재단의 상임이사로서 피해자의 자금을 관리하는 업무에 종사하였다. 피고인은 2013. 2. 8.경 서울 광진구 E에 있는 F은행 화양동지점에서 피해자 소유의 광주 동구 G 외 5필지 및 그 지상 3층 건물을 담보로 피해자의 명의로 1억 원을 대출받고 그 대출 계좌(계좌번호 1 생략)와 체크카드를 관리하면서 위 대출금을 업무상 보관하던 중 같은 날 불상의 장소에서 피고인 명의의 H은행계좌(계좌번호 2 생략)로 3,500만 원을 송금하여 개인 대출금 변제, 월세 및 임대차보증금 지급 명목 등으로 임의로 소비하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2013. 4. 5.경까지 사이에 별지 범죄일람표 3 순번 1, 2, 3, 5, 9항 기재와 같이 불상의 장소에서 총 5회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 51,278,000원을 임의로 소비하여 이를 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 I, J, K, L의 각 법정진술 1. 등기사항전부증명서(순번 5), 금융거래내역에 대한 회신(순번 27), 차입신청서, 2013년 긴급이사회 회의록, 금융기관 신용공여, 근저당권설정계약서, 광주시공문, 대출금입출금거래내역서, 각 금융거래회신(순번 48, 51, 52, 54, 55), 금융거래내역의뢰에 대한 회신(순번 63), 일반수리비 견적서, 차량종합 상세내용, 이메일 조사, 부동산등기부등본 1. 수사보고(사무장 M 통화), 수사보고(서울 분사무소 설립관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여), 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 유리한 정상: 일부 범행의 경우 대표이사였던 B의 지시에 따라 이루어진 것으로 보인다. 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없다. 불리한 정상: 임의사용한 돈의 규모가 적지 아니하다. 피해 회복이 이루어지지 아니하였다. 피고인 A의 주장에 관한 판단 피고인은 판시 범죄사실 뿐만 아니라 아래에서 무죄로 판단한 부분에 관하여서도 검사의 이 사건 각 공소제기가 공소권 남용에 해당한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있다(형사소송법 제246조, 제247조). 따라서 위와 같은 재량권의 행사에 따른 공소 제기는 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정되지 않는 이상 공소권 남용에 해당한다고 할 수 없다. 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있지만, 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다. 또한 어떤 사람에 대하여 공소가 제기된 경우 그 공소가 제기된 사람과 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 그 공소의 제기가 평등권 내지 조리에 반하는 것으로 공소권 남용에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 2012. 7. 12. 선고 2010도9349 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보건대, 이 사건 각 공소제기는 모두 고소․고발 또는 지방자치단체의 수사의뢰에 의하여 착수된 수사 결과 이루어진 것으로, 일부 공소사실에 있어 명백히 주된 행위자로 볼 수밖에 없는 B을 제외하고 피고인에 대하여만 공소가 제기된 점은 인정되나, B의 나이, 건강상태 등에 비추어 보면 그와 같은 사정만으로는 피고인에 대한 이 사건 공소제기가 평등권 내지 조리에 반한다거나 검사가 어떠한 의도 하에 자의적으로 공소권을 행사하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄 부분 1. 피고인들의 업무방해(2016고단3479) 가. 공소사실의 요지 피고인 A, 피고인 B은 모녀지간이고, 피고인 B과 피해자 N은 고부지간이다. 피고인들은 2016. 1. 7. 11:30경부터 같은 날 11:44경까지 광주 동구 C에 있는 피해자 N이 경영하는 O어린이집에서, 피해자가 수개월째 생활비를 주지 않는다며 찾아가 보육시간 중이어 잠궈 놓은 출입문을 수차례 흔들면서 “문열어라” 소리치며 열고 들어 가 피고인 B은 소지하고 있던 지팡이로 피해자를 향해 찌를 듯이 하면서 “이 못된년아, 나 여기 들어갈란다, 나를 어디로 가라고 그러냐”며 소리치고 피고인 A은 “주인이 누군데 못들어 오게 하냐, 내가 너를 원장에서 해임 시켰는데 원장도 아닌 것이 원장 노릇을 하냐, 이년아”라고 소리치고 원생들이 보육중인 2층과 3층으로 올라 가 보육실 문을 열고 들여다 보는 등 위력으로 피해자의 보육업무를 방해하였다. 나. 판단 피고인들은 이 부분 공소사실에 관하여, 피고인 A이 당시 O어린이집을 운영하는 사단법인 P재단(이하 ‘재단’이라 한다)의 대표이사로서, 재단 산하 어린이집의 운영상태를 확인하기 위하여 재단의 본점이 소재한 위 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 들어가려고 한 것인데, N이 이를 방해하여 그 과정에서 소란이 벌어진 것일 뿐이라는 취지로 주장한다. 살피건대, 기록에 의하면, 재단은 2000. 9. 25. 설립되었는데, 재단설립 당시 이 사건 건물을 본점소재지로 하여 설립등기를 마친 사실, 재단은 2001. 1. 1.경부터 이 사건 건물에서 보육시설을 운영하여 온 사실, 피고인 A은 2014. 5. 10. 재단 대표이사로 취임하였다가 2014. 10. 31. 광주지방법원 2014카합649호 대표이사 직무집행정지 가처분 결정에 의하여 그 직무수행이 정지되었으나, 2015. 3. 9. 위 가처분신청이 취하되어 2015. 3. 16. 그 사실이 법인등기부에 등기된 사실, 피고인 B은 2013. 7. 3. 법인 이사직에 취임하여 2013. 7. 5. 그 사실이 법인등기부에 등기된 사실이 각 인정된다. 그렇다면 O어린이집을 산하 기관으로 두고 있는 재단의 대표이사 및 이사인 피고인들은 법인 사무의 일환으로 그 산하 기관인 O어린이집의 운영에 관한 지도․감독권한을 당연히 보유한다 할 것이고, 그러한 감독권한에는 출입권한 또한 포함된다고 봄이 상당하다. 뿐만 아니라 위 인정사실에 의하면, 재단은 어린이집의 개원 이전부터 이 사건 건물에 본점을 두고 운영되고 있었던 것으로 보이는바, 이에 어긋나는 N의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고, 결국 위 어린이집이 위치한 이 사건 건물에 출입하고자 하는 행위 자체에 어떠한 불법성이 있다고 있다고 보기는 어렵다. 다만, 피고인들이 그 감독권한의 행사 또는 재단 본점 소재지에 출입하는 과정에서, 위력으로써 보육업무를 방해하였다면 업무방해죄가 성립할 가능성이 있으므로, 이에 관하여 보건대, 일단 이에 부합하는 듯한 증거로는 현장 CCTV 영상과 N의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 있다. 먼저 현장 CCTV 영상에 관하여 보건대, 위 증거는 이 법원의 증거조사 결과 해당 자료의 진정성립이 인정되지 않아 증거로 쓸 수 없다. 다음으로 이에 부합하는 듯한 N의 법정진술에 관하여 보건대, N 스스로 ‘피고인들이 어린이집에 찾아왔다는 것을 인지했음에도 일부러 문을 열어주지 아니하였다’는 취지로 진술하였는바, 이는 N이 피고인들의 산하 기관에 대한 출입, 감독을 먼저 방해하였다는 것을 자인하는 진술로 보인다. 비록 N은 이 사건 건물이 어린이집 용도 외로 사용될 수 없다거나, 피고인들이 재단의 임원직에 있지 않았다는 등의 주장을 하였으나, 그 주장이 사실과 다름은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 그러한 방해 과정에 다소간의 소란행위가 벌어졌다고 하여 이를 업무방해로 곧바로 의율할 수는 없다 할 것이고, 달리 검사 제출의 증거만으로는 피고인들이 공모하여 정당한 감독권한 행사의 범위를 넘어 O어린이집의 보육업무를 위력으로 방해하였다는 이 부분 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 다. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인 A에 대하여는 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하되, 피고인 B에 대하여는 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 별도로 판결 요지 공시를 하지 않기로 한다. 2. 피고인 A의 O어린이집 운영자금 관련 업무상횡령(2016고단4843) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2012. 9. 17.경부터 2014. 9. 17.경 광주지방법원에서 이사 직무집행정지 가처분 결정이 있기 까지 광주 동구 C에 있는 재단 상임이사로서 위 재단 산하 중 증장애아 특수보육시설인 O어린이집 보육시설 운영자금을 관리하는 업무에 종사하였다. 사회복지법인 및 사회복지시설 재무․회계규칙에 따라 법인회계와 시설회계를 구분하여야 하므로 사회복지법인 D재단(O어린이집) 명의 Q은행(계좌번호: (계좌번호 3 생략)) 통장에 입금된 광주 동구청에서 지급하는 보육시설 운영비 보조금, 보건복지부에서 지급하는 보육료 수입금 보조금, 학부모들이 낸 기타 필요경비 등은 O어린이집의 운영과 관련된 용도로만 사용하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 10. 2. 서울 종로구 R에 있는 Q은행 세검정지점에서 피고인이 위 Q은행 계좌 예금통장과 체크카드를 관리하면서 위 통장에 입금된 자금을 업무상 보관하게 된 것을 기화로 O어린이집 운영과 관련없는 인쇄 출력비 용도로 16,610원을 임의로 소비하였다. 이를 포함하여 피고인은 그 무렵부터 2013. 7. 10.까지 서울 및 광주광역시 등지에서 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 85회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 27,023,620원을 O어린이집 운영과 관련없는 용도로 임의로 소비하여 이를 업무상 횡령하였다. 나. 관련법리 영유아보육법의 각 규정과 입법 경위 등을 종합하면, 국가나 지방자치단체가 영유아보육법 제34조, 제34조의2에 따라 영유아의 보호자에게 보육이나 양육 또는 무상보육에 필요한 비용을 부담하거나 지원하는 것과 제36조에 따라 어린이집 운영자에게 보육사업에 드는 비용을 보조하는 것은 서로 구분된다. 그리고 국가나 지방자치단체가 영유아보육법 제34조의3 제1항, 제3항, 영유아보육법 시행규칙 제35조의3 제1항에 따라 영유아의 보호자에게 보육서비스 이용권을 발급해주어 그 보호자가 이를 어린이집에 제시하고 결제하여 사용한 경우, 국가나 지방자치단체는 그 사용한 금액에 해당하는 비용을 해당 어린이집에 지급하여야 하는데, 이는 국가 또는 지방자치단체가 법 제34조 제1항에 따라 영유아의 보호자에게 보육에 필요한 비용을 지원하는 것으로서, 그 보육서비스 이용권의 사용에 따른 보육료를 교부받은 자는 어린이집 운영자가 아니라 영유아의 보호자이다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012두28032 판결 참조). 영유아보육법에서 정하고 있는 어린이집의 영유아 보호자들이 납부한 보육료와 필요경비는 정해진 목적․용도에 사용될 때까지 영유아 보호자들이 그 소유권을 유보한 채 어린이집을 설치․경영하는 사회복지법인이나 경영자에게 목적과 용도를 한정하여 위탁한 것이 아니라, 사회복지법인이나 경영자가 이를 납부받음으로써 일단 그 소유로 되고, 다만 그 수입은 관련 법령에 따라 그 용도가 엄격히 제한되는 것에 불과하다. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립하기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요한다. 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용행위 자체로 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다. 그러나 영유아보육법에서 정하고 있는 어린이집의 영유아 보호자들이 납부한 보육료와 필요경비는 정해진 목적․용도에 사용될 때까지 영유아 보호자들이 그 소유권을 유보한 채 어린이집을 설치․경영하는 사회복지법인이나 경영자에게 목적과 용도를 한정하여 위탁한 것이 아니라, 사회복지법인이나 경영자가 이를 납부 받음으로써 일단 그 소유로 되고, 다만 그 수입은 관련 법령에 따라 그 용도가 엄격히 제한되는 것에 불과하다(대법원 2018. 7. 26. 선고 2016도781 판결 참조). 다. 판단 이러한 법리에 비추어 이 부분 공소사실에 관하여 본다. 기록에 의하면, 재단이 운영하는 S어린이집은 영유아보육법 제10조 제2호가 정한 사회복지법인어린이집에 해당하는 것으로 보이고, 그렇다면 재단이 영유아 보호자들로부터 지급받은 보육료와 필요경비는 위 어린이집을 운영하는 주체인 재단이 이를 지급받음으로써 일단 재단 소유로 되고, 영유아 보호자들이 목적과 용도를 한정하여 위탁한 금원에 해당한다고 볼 수 없다. 물론, 재단이 국가와 지방자치단체로부터 교부받은 보조금은 보조금 관리에 관한 법률 제2조 제1호에 정한 보조금에 해당하므로, 국가나 지방자치단체가 어린이집의 설치․운영에 필요한 범위로 목적과 용도를 한정하여 위탁한 금원에 해당한다고 볼 수 있으나, 기록에 의하면 위와 같이 재단 명의로 개설한 S어린이집의 수입금 계좌에는 재단이 국가와 지방자치단체로부터 교부받은 위 보조금 외에, 재단이 영유아 보호자들로부터 보육료와 필요경비로 지급받아 그 소유로 된 금원, 그밖에 출처를 확인하기 어려운 다수의 현금 입금 등 다른 성격의 금원이 혼화되어 있는 것으로 보이는바, 그 결과 횡령죄의 객체가 될 수 있는 위 보조금은 일반 자금과 혼화되어 특정할 수 없게 되었다(위 대법원 판결 참조). 따라서 재단을 실질적으로 운영하였다는 피고인이 위와 같이 어린이집 명의의 예금계좌에 보관된 자금을 재단의 비용으로 사용하였다고 하더라도, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 목적과 용도를 한정하여 위탁한 금원을 다른 용도에 사용한 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다[검사가 유죄의 근거로 든 대법원 2004. 12. 24. 선고 2003도4570 판결(수사기록 902쪽)은, 교비회계와 법인회계를 엄격히 분리하고, 분리된 회계계정 사이의 전용행위 자체를 형사처벌 대상으로 삼고 있는 사립학교법상 학교법인의 경우에 적용되는 것으로, 이 사건과 사실관계를 달리하여 그대로 적용할 수 없다. 또한 이 부분 공소사실을 피고인이 재단 소유의 돈을 개인적인 용도로 임의소비하여 횡령하였다는 것으로 선해하여 보더라도, 공소사실 첨부 범죄일람표 기재 자체로 대다수의 사용내역은 재단 업무에 사용된 것으로 보일 뿐만 아니라, 순번 5, 6, 7, 8과 같이 일부 피고인 개인 소비로 표시된 항목과 관련하여서도, 이에 부합하는 듯한 J 작성의 각 부정사용지출내역서는 J 등이 임의로 작성한 것으로 그 자체로 개인 유용의 직접 증거가 된다고 보기 어렵고, 위 각 항목에 대한 피고인의 변소 내용에 비추어 검사제출의 증거만으로는 피고인이 이를 임의로 법인 업무와 무관한 개인적 용도에 소비하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다]. 라. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 3. 피고인 A의 광주광역시 보조금 관련 업무상횡령(2016고단4843) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2012. 9. 17.경부터 2014. 9. 17.경 광주지방법원에서 이사 직무집행정지 가처분 결정이 있기 까지 광주 동구 C에 있는 재단 상임이사로서 재단에 대한 광주시청 지원사업 사업비 보조금을 관리하는 업무에 종사하였다. 피고인은 2013. 4. 30. 광주광역시청으로부터 2013년 CJ사업인 T보조금 명목으로 300만 원을 보조금 전용계좌인 D재단 명의 U은행 통장(계좌번호:(계좌번호 4 생략))으로 지급 받아 이를 업무상 보관하게 되었으므로 위 금원은 보조금의 관리에 관한 법률에 따라 위 보조금 지원사업과 관련한 명목에만 사용하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 5. 14. 광주 남구 V U은행 지점에서 위 U은행 통장을 보관하고 있음을 기화로 200만 원을 현금으로 출금하여 위 보조금지원사업과 관련 없는 용도로 그 무렵 임의로 소비하였다. 이를 포함하여 피고인은 그 무렵부터 2013. 10. 24.경까지 서울 및 광주 등지에서 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 28회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 2,431,450원을 보조금 지원사업과 관련 없는 용도로 임의로 소비하여 이를 업무상 횡령하였다. 나. 판단 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로써 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결, 2010. 9. 30. 선고 2010도987 판결 등 참조). 그러나 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 그리고 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 피고인이 위탁받은 돈을 일단 다른 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결, 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 이 부분 공소사실에 관하여 본다. 기록에 의하면, 피고인이 용도가 엄격히 특정된 보조금인 위 광주광역시청 지원사업 사업비 보조금을 관리하는 업무에 종사하면서, 2013. 4. 30. 광주광역시청으로부터 T보조금 명목으로 300만 원을 지급받은 사실, 피고인은 위 보조금 중 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 2,000,000원을 현금으로 인출하여 사용하고, 416,170원을 보조금 결제용 카드로 지출한 사실은 인정된다. 그러나 나아가 위 각 사용행위가 보조금 지급목적 이외의 행위에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 피고인은 위 공소사실 기재 인출 및 지출행위에 관하여 다음과 같은 취지로 변소하고 있으며, 위 변소와 관련하여, 피고인은 공소제기된 횡령액의 80%에 육박하는 아래 도표 순번 1과 지출과 관련하여 당시 제작된 비누의 사진 등을 이 법원에 증거로 제출하기도 하였고, 같은 도표의 나머지 항목과 관련하여서는 보조금 지급조건에 명시된 바와 같이 보조금 사용을 위한 ‘유리알카드’를 사용하여 위 항목을 지출한 바 있다. 비록 피고인이 보조금 교부 신청 당시 제출한 예산집행계획서(수사기록 826쪽)상홍보비 3,180,000원 중 2,500,000원이 자부담으로 기재되어 있기는 하나 증거로 제출된 광주광역시 보조금 예산편성 원칙 및 회계처리 기준(수사기록 854쪽)에 의하면 사전승인이 있는 경우 사업계획 변경을 통하여 자부담 부분을 보조금으로 처리할 수 있는 것으로 보이는 점, 실제 피고인은 사업계획 변경을 시도하기도 한 것으로 보이는 점(위 순번 18의 우편발송비), 검사 제출 증거의 대부분은 위 사업과 관계 없는 N의 진술 또는 범죄일람표 기재 각 항목별 지출 내용에 관한 증빙자료가 부족하다는 취지의 관계 공무원의 진술 또는 그에 관한 내부 서류로, 피고인이 보조금 지급 목적 사업인 T과 무관한 재단 인건비나 경상비에 위 보조금을 지출하였다는 점을 직접적으로 증명할 수 있는 증거는 없는 것으로 보이는 점, 실제 보조금 지급 및 반환결정을 한 광주광역시 역시 위 보조금과 관련하여 법인에 대한 보조금 반환결정을 하였을 뿐, 피고인을 업무상횡령죄로 고발 또는 수사의뢰하지는 않은 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 교부받은 지방자치단체 보조금 중 일부를 불법영득의사로 인출하거나 사업과 무관한 용도에 사용하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 다. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 피고인 A의 재단 대출금 관련 일부 업무상횡령(2018고단1526) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2012. 9. 17.경부터 2014. 9. 17.경 광주지방법원에서 이사 직무집행정지가처분 결정이 있기까지 광주 동구 C에 있는 피해자 재단의 상임이사로서 피해자의 자금을 관리하는 업무에 종사하였다. 피고인은 2013. 2. 8.경 서울 광진구 E에 있는 F은행 화양동지점에서 피해자 소유의 광주 동구 G 외 5필지 및 그 지상 3층 건물을 담보로 피해자의 명의로 1억 원을 대출 받고 그 대출 계좌(계좌번호 1 생략)와 체크카드를 관리하면서 위 대출금을 업무상 보관하던 중 그 무렵부터 2013. 4. 5.경까지 사이에 별지 범죄일람표 3 순번 4, 6, 7, 8, 10, 11항 기재와 같이 불상의 장소에서 총 6회에 걸쳐 합계 24,105,260원을 임의로 소비하여 이를 업무상 횡령하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실에 관하여 보건대, 공소사실에 부합하는 듯한 N의 수사기관 및 이 법정에서 행한 진술은, N과 피고인이 수년간 여러 소송을 벌일 정도로 사이가 좋지 았았고, 그 과정에서 피고인을 상대로 다수의 고소, 고발을 하기도 하였으며, 앞서 본 바와 같이 고소․고발한 범죄사실 중 상당수가 그 증명이 있다고 보기 어려운 점이나, N이 재단의 산하기관 시설장에 불과하여 재단 업무처리과정을 직접 경험하였다거나 이를 알 수 있는 위치에 있었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정들, 즉 재단에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금원으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없는데(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조), 피고인이 재단 명의 대출금을 인출 내지 이체할 당시 법인의 대표이사는 B이었고, I, L의 진술에 의하더라도 B은 재단 운영을 위하여 이들을 상대로 금전을 차용한 사실이 있는 것으로 보일 뿐만 아니라, 이들은 B에 대하여 차용금 변제를 촉구하기도 하였고, 피고인은 실제 B의 지시에 따라 이들에 대한 채무나 B이 부담하던 대출금 채무를 수동적으로 변제한 것으로 보이는 점(별지 범죄일람표 3 순번 6, 7, 8항), 피고인은 위 일람표 순번 4항 기재 현금인출과 관련하여 대표이사 직책수당으로 지급된 것이라는 취지로 주장하는데, 앞서 본 바와 같이 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 피고인이 위탁받은 돈을 일단 다른 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없는바(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결, 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조), 실제 N 역시 자신도 직책수당을 지급받은 사실이 있다는 취지로 이 법정에서 진술한 바 있어, 검사 제출의 증거만으로는 피고인의 변소가 허위라는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어려운 점, 위 일람표 순번 10항 기재 금전이체행위는, 피고인이 금원을 이체한 계좌 역시 재단 명의로 개설된 것으로, 그와 같은 이체행위만으로 불법영득의사가 현실화되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인은 위 돈이 B의 직책수당으로 지급된 것이라는 취지로 주장하는 것으로 보이는 반면, 공소사실에 용처로 기재된 임대차보증금의 지급은 앞서 유죄로 인정한 위 일람표 순번 2항 기재 이체금원(10,000,000원)의 용처로 보일 뿐 위 1,500,000원과는 무관한 것으로 보이는 점, 위 일람표 순번 11항 기재 금전이체행위와 관련하여서는 위 돈의 용처나 피고인의 변소에 관한 아무런 조사가 이루어지지도 아니한 점에 비추어 보면, 검사 제출의 증거만으로는 이 부분 각 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄로 공소제기된 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 5. 피고인 A의 명예훼손(2018고단1991) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 광주 동구 C에 있는 S어린이집의 전 이사장이고, 위 어린이집 운영과 관련하여 위 어린이집 원장이자 피고인의 올케인 N과 갈등관계에 있다. 피고인은 2017. 8. 28. 14:30경 위 어린이집 앞에서 피해자 AM(위 어린이집 직원)이 피고인과 피고인의 어머니 B을 위 어린이집에 들어오지 못하게 하면서 위 N의 편을 든다는 이유로 위 어린이집 직원인 AN, AO, 경찰관 2명 등이 듣고 있는 가운데 위 어린이집 건물 2층에 있는 원장실을 가리키면서 피해자에게 “니가 저 년하고 황토방에서 바람을 피우고 나오는 걸 본 사람이 있다”고 말하였다. 그러나 사실 피해자는 위 N과 바람을 피운 사실이 없었다. 이로써 피고인은 공연히 허위 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 나. 판단 일단, 피고인은 공소사실 기재 일시, 장소에서 그 기재와 같은 언동을 한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 현장에서 피고인의 언동을 목격한 증인들의 법정진술 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 위 일시, 장소에서 경찰관 등이 있는 가운데 AM과 N의 불륜에 관한 이야기를 한 사실은 인정된다. 그런데 형법 제307조 제2항 및 제309조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하려면, 사실을 적시하는 사람이 그 사실을 허위라고 인식하였어야 하고(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3594 판결 참조), 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2017도2697 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보건대, 공소사실 중 적시사실의 허위성 및 그 인식에 관한 증거로는 AM, N의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 유일한바, 위 각 진술만으로는 피고인이 위 일시, 장소에서 언급한 이들의 불륜 내용이 객관적 사실관계와 일치하지 않는 허위의 내용일 뿐만 아니라, 피고인이 이를 인식하였음에도 그와 같은 언동을 하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 6. 피고인 A의 사회복지사업법위반의 점(2018고단4679) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2012. 9. 17.경부터 2014. 9. 17.경 광주지방법원에서 직무집행정지가처분 결정이 있기까지 광주 동구 C에 있는 재단의 상임이사로서, 2015. 3. 9.경부터 현재까지 광주 동구 C에 있는 재단의 대표이사로서 위 법인의 관리․운영 업무에 종사하는 사람이다. 1) 무허가 기본재산 담보제공 및 무허가 장기차입 누구든지 사회복지법인의 기본재산에 관하여 매도, 증여, 교환, 임대, 담보제공 또는 용도변경을 하려고 하는 경우나 기본재산 총액에서 부채총액을 공제한 금액의 100분의 5에 상당하는 금액 이상을 1년 이상 장기차입하려는 경우에는 시도지사의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 2. 8.경 시·도지사의 허가를 받지 아니하고 서울 광진구 E에 있는 F은행 화양동지점에서 재단의 명의로 1억 원을 대출받으면서 위 법인의 기본재산인 광주 동구 G 외 5필지 및 그 지상 3층 건물에 채권최고액 1억3천만 원으로 된 근저당권설정등기를 경료해 주어 위 사회복지법인의 기본재산을 담보로 제공하고, 1억 원을 1년 이상 장기차입하였다. 2) 제출명령위반 보건복지부장관, 시․도지사 또는 시장․군수․구청장은 사회복지사업을 운영하는 자의 소관 업무에 관하여 지도․감독을 하며, 필요한 경우 그 업무에 관하여 보고 또는 관계 서류의 제출을 명할 수 있고, 제출명령을 받은 사람은 정당한 이유가 없는 한 자료를 제출하여야 한다. 피고인은 2017. 8. 25.경 불상의 장소에서 광주광역시장으로부터 재단의 2012년부터 2017년까지의 이사회 회의록 사본, 이사회 안건․보고자료 서류, 자체 감사 관련 자료, 예산서․결산서 및 첨부서류, 통장사본 및 회계서류, 총계정원장의 제출을 요구받았음에도, 정당한 이유 없이 이를 제출하지 아니하였다. 나. 판단 1) 무허가 차입행위의 점 기록에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정에 비추어 이 부분 공소사실은 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 피고인은 위 차입행위 당시 재단 이사직에 있었고, 정관변경허가나 장기차입허가신청서 제출과 관련한 대관업무를 수행한 것으로 보인다. 그러나 피고인이 2012. 12.경 행한 정관변경허가와 장기차입허가 당시 신청한 대출액은 50,000,000원이었고, 신청한 바와 같이 허가가 이루어졌다. 다만 이 사건에서 문제가 되는 것은 그 이후 2013. 1. 이사회 결의에 따라 허가받은 대출액을 초과하여 1억 원을 차입하였다는 것인데, 당시 재단의 대표이사는 피고인이 아닌 B이었고, 위 장기차입 당시 작성된 대출서류나 근저당권설정등기를 위한 등기신청서류에도 모두 B의 자필 서명날인이 되어 있다. 나) 재단은 위 가)항과 같이 5,000만 원 차입허가 이후 이를 초과하는 1억 원의 장기차입을 위한 이사회를 개최하였는데, 이사회 회의록의 기재에 의하더라도 당시 1억 원 장기차입에 관한 제안을 한 것은 대표이사 B으로 보인다. 다) N은 수사기관 진술 당시 피고인이 B을 데리고 다니며 주도적으로 대출을 받았다는 취지로 진술하였으나, 앞서 무죄 부분 4의 나.항에서 판단한 바와 같은 이유로 그 진술을 그대로 믿기 어렵다. 라) 위와 같이 재단의 대표이사였던 B이 위 차입과 관련하여 대출신청과 담보설정 등의 행위를 한 사실이 확인되는 이상 B이 무허가 장기차입죄의 죄책을 부담함은 별론으로 하고, 피고인이 이 부분 공소사실과 관련하여 법인의 행위자로써 무허가 장기차입행위를 하였다고 보기는 어렵다(다만, 피고인이 B과 공모하여 차입행위를 한 것으로 볼 여지도 있으나, 피고인에 대하여 수사를 의뢰한 광주광역시나 이를 수사한 수사기관 어느 누구도 N의 진술 청취 이외에 B의 개입 정도에 관하여 조사나 확인을 한 것으로 보이지도 아니한바, 검사 제출의 다른 증거만으로는 그와 같은 사실이 증명된다고도 볼 수 없다). 2) 제출명령 위반의 점 기록에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정에 비추어 이 부분 공소사실 또한 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 수사를 의뢰한 광주광역시청이 피고인에 대하여 자료제출을 요구하였다는 시기는 피고인이 이미 사회복지법인 D재단의 업무상 횡령 등과 관련하여 재판이 한참 진행 중이던 시기이자 피고인이 대표이사직에서 퇴임(2016. 7. 3.)한 이후의 일이다(다만 그 등기는 2018. 8. 14. 마쳐졌다). 나) 피고인은 광주광역시로부터 자료제출요구를 받은 사실이 없다고 주장한다. 살피건대, 증인 AP의 법정진술에 의하면, 피고인에 대한 자료제출요구는 재단 주소지로 우편발송된 것으로 보인다. 그러나 재단 주소지에는 위 재단 산하 O어린이집이 운영중이었고, 위 어린이집의 원장인 증인 N은 피고인이 위 우편물을 수령하지 않았다는 취지로 진술한 바 있다. 다) 설령 피고인이 등기우편 이외의 이메일 전송 등의 방법으로 자료제출요구 사실을 알게 되었다 하더라도, 행정절차법 제24조가 ‘원칙적으로 행정청의 처분은 문서로 하되 신속을 요하는 경우 등에는 구술 기타 방법으로 할 수 있으며 이 경우 당사자의 요청이 있는 때에는 지체 없이 문서를 교부하도록 하고 처분을 하는 문서에는 그 처분행정청 및 담당자 등에 관한 사항을 기재할 것’을 규정하고 있는 점에 비추어 그와 같은 방식의 자료제출요구가 적법한지 여부에 관한 의문이 든다. 라) 그와 같은 요구가 적법하다 하더라도, 피고인은 해당 자료를 보유하고 있지 아니하여 제출요구에 응할 수 없는 상황이었다고 주장하고 있는바, 사회복지사업법은 정당한 이유 없는 제출명령 위반만을 처벌하고 있고, 이러한 경우 ‘정당한 이유’가 없었다는 점은 엄격한 증거에 의하여 증명되어야 하는데, 당시 광주광역시청이 요구하였던 자료의 내용이나 규모에 비추어 검사 제출의 증거만으로는 위와 같은 피고인의 변소를 뒤집고 피고인이 해당 자료를 보유하고 있었음에도 정당한 사유 없이 제출요구에 응하지 않았다고 보기 어렵다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다.