서울남부지방법원-2014고단2816

범죄사실 피고인은 2008. 10. 1.경부터 2009. 10. 14.경까지 서울 서초구 C에 있는 'D'을 피해자 E과 동업으로 운영하였다. 피고인은 2009. 9. 26.경 서울 서초구 F에 있는 'G' 사무소에서 H과 위 안경점에 대한 양수·도계약을 체결하고 2009. 10. 14.경 H에게 위 안경점을 인도하면서 권리금 명목으로 140,000,000원을 교부받아 부동산중개수수료로 15,000,000원, 주식회사 에스원에 대한 용역대금으로 213,400원을 사용하고, 2009. 9. 28.부터 2009. 10. 9.까지 사이에 합계 5,800,300원(= 2009. 9. 28. 5,000,000원 + 2009. 10. 1. 500,300원 + 2009. 10. 9. 300,000원)을 인출하여 사용한 다음 나머지 118,986,300원을 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 정산절차를 거치지 아니한 채 임의 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(E의 진술부분 포함) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 권리금이 피고인의 소유라는 주장에 대한 판단 피고인 및 변호인(이하 '피고인 등'이라 한다)은, 임대차계약서상 안경점에 관한 임차인 명의가 피고인 앞으로 되어 있었고, 임차권 양·수도계약 명의인 또한 피고인이었으며, 임차보증금 및 권리금을 실질적으로 피고인이 부담하였고, 피해자는 권리금 회수에 무관심하였다는 등의 이유로 피고인이 안경점을 양도하고 지급받은 권리금은 피고인 소유로서 이를 임의 소비하더라도 업무상횡령죄를 구성하지 아니한다고 주장한다. 살피건대, 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2777 판결 등 참조). 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결 등 참조). 이 사건에서 보건대, 안경점에 대한 임차권은 그 명의 여하를 불문하고 동업재산으로서 피고인과 피해자의 합유에 속하는 것이고 이를 처분하고 지급받은 권리금 또한 마찬가지라 할 것이므로, 동업자인 피고인과 피해자 사이의 손익분배 정산 없이 피고인이 이를 임의로 사용하였다면 그 지분비율에 관계없이 그 전부에 대하여 횡령죄를 구성한다. 따라서 피고인 등의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 불법영득의사가 없었다거나 기대가능성이 없었다는 주장에 대한 판단 피고인 등은, 피고인이 안경점 운영에 200,000,000원을 투자한 외에 20,000,000원 상당을 운영비로 사용한 반면, 안경점 운영 수익은 얻지 못하였고, 회수한 권리금으로 조합 채무의 일부를 변제하기도 하였으며, 피해자와의 정산금은 민사소송결과를 통하여 비로소 확정된 점에 비추어 볼 때, 피고인에게 위 권리금에 대한 불법영득의 의사가 없었거나 피해자와 정산절차를 밟는 것을 기대하기 불가능하였다고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 손익분배의 정산 절차를 거치지 아니한 채 임의로 사용한 동업재산에 대하여는 그 지분비율에 관계없이 그 전부에 대하여 횡령죄의 책임을 지게 되므로, 피고인이 피해자와 정산을 거치지 아니한 채 판시 권리금을 조합과 무관한 용도에 사용한다는 점에 대한 인식이 있었던 이상 불법영득의사는 인정된다 할 것이고, 동업자와의 분쟁으로 인하여 정산금이 소송을 통하여 확정되어야 하는 사정이 있다고 하여 정산절차를 밟는 것이 기대불가능하다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인 등의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 조합을 위하여 사용하였다는 주장에 대한 판단 가. 차용금 변제 주장에 대하여 피고인 등은 판시 권리금 중 5,500,000원은 거래처인 I에 대한 물품대금과 안경점의 연체 임료를 변제하기 위하여 빌린 돈을 갚는 데에, 50,000,000원은 안경점의 임차보증금과 권리금을 마련하기 위하여 빌린 돈을 갚는 데에 각 사용되었다며 위 각 금원은 횡령금에서 공제되어야 한다고 주장한다. 우선 위 5,500,000원 관련 주장에 관하여 보건대, 피고인 등의 주장과 같이 물품대금이나 연체 임료의 변제를 위해 5,500,000원을 빌렸다거나 판시 권리금으로 이를 갚았다고 볼 객관적인 자료가 없어 피고인 등의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다음으로 위 50,000,000원 관련 주장에 관하여 보건대, 위 주장사실이 그대로 인정된다고 하더라도 피고인이 동업을 시작할 당시 동업자금 마련을 위해 빌린 50,000,000원은 당초부터 피고인이 책임지고 분담하기로 하였던 투자금 중 일부이므로, 피해자와의 관계에서 이를 변제한 것을 두고 그것이 조합채무 변제로서 피고인과 피해자 공동의 이익을 위한 것이라고 주장할 수 없다. 따라서 피고인 등의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 안경점 양도 과정에 발생한 채무 변제 주장에 대하여 피고인 등은 판시 권리금 중 23,100,000원은 안경점 양도 후 안경점 물품을 보관하는 과정에 발생한 창고임차료로, 3,000,000원은 창고보증금으로, 2,500,000원은 안경점 물품 이사비용으로 각 사용되었으므로, 횡령금에서 공제되어야 한다고 주장하나, 피고인이 실제 위와 같은 비용을 지출하였는지 의문일 뿐 아니라, 가사 피고인의 위 주장사실이 인정된다고 하더라도 이는 피해자와의 상의 없이 안경점을 처분하고 반출한 집기를 보관하는 과정에 발생한 비용으로서 그 지출이 피고인과 피해자 공동의 이익을 위한 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 피고인 등의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 감경영역(6월~2년) [특별감경인자] 임무위반 정도가 경미한 경우 [선고형의 결정] 징역 6월, 집행유예 2년(피해자와의 합의청산을 기대하기 어려워 본건 범행에 이른 것으로 보이는 등 범행 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인과 피해자 사이의 민사소송에서 피고인이 피해자에게 지급하여야 할 정산금은 약 23,000,000원 상당으로 확정되었으므로 본건 범행으로 인한 실질적인 피해액도 동액 상당에 불과한 점, 장기간의 분쟁과 피해자의 반복되는 고소로 피고인도 이미 상당한 고통을 겪은 것으로 보이는 점 등을 고려함) 무죄부분 이 부분 공소사실의 요지는 '피고인이 판시와 같이 안경점을 인도하고 지급받은 권리금 140,000,000원을 피해자를 위하여 보관하다가 정산절차를 거치지 아니한 채 이주비 등으로 임의 사용하여 횡령하였다'는 것이다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 판시 권리금 중 15,000,000원은 안경점을 양도하는 과정에 발생한 중개수수료로, 213,400원은 주식회사 에스원에 대한 용역대금으로 각 지출되었는바, 위 중개수수료는 종료된 동업관계를 청산하는 과정에 발생한 불가피한 비용이고 위 용역대금은 조합채무로서 그 지출이 피고인과 피해자 공동의 이익을 위한 것으로 봄이 상당한 점, 피고인이 안경점을 양도할 무렵 피고인과 피해자는 조합채무로서 거래처인 J에 대하여 5,400,000원, K에 대하여 500,000원, L에 대하여 300,000원 등 합계 6,200,000원 상당의 물품대금 채무를 부담하고 있었고, 판시 권리금이 입금된 직후인 2009. 9. 28.부터 2009. 10. 9.까지 사이에 피고인의 계좌에서 합계 5,800,300원(= 2009. 9. 28. 5,000,000원 + 2009. 10. 1. 500,300원 + 2009. 10. 9. 300,000원)이 인출된 내역이 있어 그 각 인출금이 물품대금 채무의 변제에 사용되었을 가능성을 배제하기 어려운 점, 피고인이 2009. 8. 24.경 M아파트로 이주하면서 임대인에게 지급한 전세보증금 160,000,000원은 전 거주지 임대인으로부터 받은 전세보증금으로 마련하였을 뿐 판시 권리금과는 무관한 점 등에 비추어 볼 때, 판시 권리금 중 부동산중개수수료로 지출한 15,000,000원, 경비업체 용역대금으로 지출한 213,400원, 위 인출금 5,800,300원을 임의로 사용하여 횡령하였다는 부분 및 판시 권리금을 이주비로 사용하였다는 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.