서울남부지방법원-2021고단2858

공소사실의 요지 피고인은 B초등학교 경계로부터 직선거리 100M, C 유치원 경계로부터 직선거리 170M 떨어진 학교환경위생 정화구역 안에서 마사지 업소를 운영하는 사람이다. 누구든지 학교환경위생정화구역에서는 입맞춤, 애무, 퇴폐적 안마, 나체쇼 등 신체적 접촉이 이루어지거나 성관련 신체부위를 노출하거나 성행위 또는 유사성행위가 이루어질 우려가 있는 영업에 해당하는 업소를 운영하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2021. 3. 10. 19:40경 <주소>, 3층에서 'I'라는 상호로 밀실형 객실 6개, 샤워실 2개, 종원업 대기실 1개의 시설을 갖추고 여성종업원을 고용하여 불특정 남성 손님들과 신체적인 접촉 또는 은밀한 부분 노출 등 성적 행위가 이루어지거나 유사 성행위가 이루어질 우려가 있는 업소를 운영하였다. 이로써 피고인은 학교환경위생 정화구역 안에서 청소년의 출입 및 고용이 금지되는 업소를 운영하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 건전마사지 영업을 하였을 뿐, 성행위 또는 유사성행위가 이루어질 우려가 있는 퇴폐마사지 영업을 한 사실이 없다고 주장하며 공소사실을 부인하고 있다. 특히 피고인과 그의 변호인은 공소사실 기재 마사지 업소(이하 '이 사건 업소'라 한다)에서의 수색(이하 '이 사건 수색'이라 한다) 자체가 영장 없이 이루어진 강제수사에 해당하여 위법하므로, 이 사건 수색 과정에서 확보한 증거물 및 그로부터 파생된 증거물은 모두 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다고 주장한다. 나. 이 사건 수색 절차의 위법성에 관한 판단 1) 피고인의 동의를 받은 임의수색에 해당하는지 여부 가) 법리 형사소송법 제199조 제1항은 '수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다'라고 규정하여 임의수사의 원칙을 밝히고 있는바, 임의수사는 피의자의 임의적인 동의를 받은 경우에만 허용된다. 한편, 임의수사 명목으로 법원의 영장 없이 피의자의 신체, 재산 등에 대한 압수·수색 또는 임의동행이 이루어질 경우 수사기관이 우월한 지위에서 실질적으로 강제적인 수색 등을 할 가능성이 상당하고, 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 아니할 우려가 적지 아니하다. 따라서 수사기관에 의하여 이루어지는 임의수색에 있어서 피의자의 동의에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 할 뿐만 아니라, 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수색이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 타당하다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2020도2550 판결 등 참조). 나) 인정사실 2021년 신학기 학교 주변 유해업소 점검·단속 계획에 따라 <행정구역명>경찰서 생활질서계 소속 경찰 4명(경감 E, 경사 F, 경사 G, 경장 H)은 이 사건 업소가 B초등학교 경계로부터 약 100m, C유치원 경계로부터 약 171m 떨어져 있는 것을 확인하였다. 이에 2021. 3. 4. 경찰관 1명이 이 사건 업소에 손님으로 가장하고 방문하여 '여긴 얼마인가요'라고 질문하였고, 이에 피고인이 '1시간에 6만 원입니다'라고 대답하였으며, 이에 위 경찰관이 '혹시 코스는 어떻게 되나요?'라고 질문하자, 피고인이 '1시간 내에서 마사지를 받고, 손님이 원한다면 아가씨에 3-4만 원을 주고 그런 것도 한다고 하더라, 그 부분은 손님이 마사지를 받을 때 아가씨에게 이야기를 해라'라고 대답하였다. 이에 위 경찰관을 포함한 경찰관 4명은 2021. 3. 10. 15:00경부터 이 사건 업소 주변에서 잠복하다가 같은 날 18:50경 J이 이 사건 업소에 들어가는 것을 발견하고 같은 날 19:40경 이 사건 업소 내부로 들어갔다. 경찰관 4명이 이 사건 업소에 들어갈 당시, 피고인은 카운터에 앉아 있었다. 경찰관들은 영장 제시 없이 특정 객실(5호실)로 들어가 반팔, 반바지 차림의 J과 종업원(태국 여성)을 발견하였고, 그곳에 놓여있던 마사지 바구니 안의 물티슈 캡을 열어 미사용 콘돔 1개를 발견하였다. 계속하여 경찰관들은 카운터 옆에 있는 종업원 대기실(피고인 및 종업원이 쉬는 방)에 들어가 그곳에 놓여있던 마사지 바구니 안의 물티슈 캡을 열어 미사용 콘돔 2개를 추가로 발견하였다. 경찰관들은 1시간 30분 가량 이 사건 업소에 머물면서, 위 미사용 콘돔 3개를 비롯하여 이 사건 업소 곳곳(출입문, 카운터, 객실, 샤워장, 종업원 대기실) 및 이 사건 업소에서 발견한 물건들(마사지젤, 물티슈, 휴지통, 미사용 위생팬티 등)의 사진을 찍었다. 경찰관들은 피고인에게 콘돔 3개에 관하여 설명해줄 것을 요구하였으나, 피고인은 '나는 알지 못하는 일이다. 우리는 성매매를 하는 업소가 아니다'라며 진술을 거부하였고, 진술서 작성 또한 거부하였다. 경찰관들은 피고인에게 경찰서로의 임의동행을 요구하였으나, 피고인은 '더 이상 할 말이 없고, 연락이 오면 가서 조사를 받겠다'라며 협조를 거부하였다. 한편, 위 물티슈 캡 안에 있던 미사용 콘돔 1개 외에 위 손님 J과 종업원이 있던 객실에서 성행위 또는 유사성행위의 흔적은 발견되지 않았고, J이 마사지 요금으로 지불한 금액 6만 원은 이 사건 업소의 요금표 중 '타이마사지 A코스 60분' 요금 6만 원의 액수와 일치하였다. 피고인은 2021. 5. 4. 수사기관에 '보충진술서'를 제출하였는데, 그 내용 중 일부는 '2021. 3. 10. 19:00경 <행정구역명>경찰서 경찰관 3명이 성매매 영업을 한다는 신고가 들어와 단속 나왔다면서 압수수색영장 제시도 없이 영업장 내부를 약 1시간 30분 수색을 하였다'는 것이다. 다) 판단 위 인정사실만으로는 피고인이 경찰관들의 수색에 대하여 묵시적으로 동의하였다거나 그 동의에 임의성이 있었다고 볼 수 없고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 자발적인 의사에 기하여 이 사건 수색에 관한 임의적 동의를 하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, 이 사건 수색은 피고인의 임의적 동의에 기초한 임의수색에 해당하지 않고, 강제수사로서의 수색에 해당한다고 판단된다. 2) 행정조사에 해당하는지 여부 풍속영업의 규제에 관한 법률 제2조 제7호 및 동 시행령 제2조 제2호, 청소년 보호법 제2조 제5호 가목 및 여성가족부 특정고시에 의하면, 마사지업은 풍속영업에 해당하고, 경찰서장은 특히 필요하다고 인정하는 경우에는 경찰공무원으로 하여금 풍속영업소에 출입하여 풍속영업자 등이 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조의 규정에 의하여 지켜야 할 사항의 준수상태를 검사하게 할 수 있으며(같은 법 제9조 제1항), 풍속영업소에 출입하여 검사하는 경찰공무원은 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다(같은 법 제9조 제2항). 그러나 위 법률 조항에 근거하여 경찰관이 특정 업소에 출입 및 검사를 하더라도 그 허용 범위는 순수한 행정조사 목적의 행위에 한정되는 것이고, 범죄의 혐의가 있어 수사를 하기 위한 목적에서 이루어지는 강제수사는 이에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당하다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결 등 참조). 이 사건의 경우 경찰관들은 이 사건 업소에서 성행위 또는 유사성행위가 이루어질 우려가 있는 영업을 하였다는 혐의를 포착하였다는 이유로 이 사건 업소를 수색하고 사진촬영을 하였는데, 이는 위 풍속영업의 규제에 관한 법률에서 정한 행정조사로서의 '검사'에 불과하다고 볼 수 없고, 수사업무로서의 수색, 즉 강제처분에 해당한다고 봄이 타당하다. 달리 이 사건 수색에 영장주의 원칙의 예외에 해당하는 법률적 근거가 존재한다고 볼 수 없다. 3) 소결론 그러므로 이 사건 수색은 행정조사에 불과한 것이 아니고 피고인의 동의를 얻은 임의수색이라고 볼 수도 없으므로, 수사기관에 의한 강제처분으로서 헌법 및 형사소송법이 정한 절차에 따라 판사가 발부한 영장에 의하여 이루어진 경우에만 적법하다. 그런데 이 사건 수색에 관하여 사전 또는 사후에라도 영장이 발부되었다고 인정할 만한 증거가 없고, 영장주의 원칙의 예외를 인정할 만한 법률적 근거도 존재하지 아니하므로, 결국 이 사건 수색은 헌법과 형사소송법이 정한 적법절차와 영장주의 원칙에 위배되어 위법하다. 다. 증거능력에 대한 판단 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없고(형사소송법 제308조의2), 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있기는 하나, 법원이 수사기관의 절차 위반행위에도 불구하고, 그 수집된 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으려면, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것을 검사가 입증하여야 한다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2014도9081 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 검사가 제출한 증거들 중에는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거 또는 그 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거가 포함되어 있는바, 앞서 본 법리를 바탕으로 이 사건 개별 증거들의 증거능력 유무에 관하여 살핀다. 이 사건 수색 당시의 경찰관인 증인 H의 법정진술을 비롯하여 적발보고서(교육환경보호에관한법률위반), 단속경위서, 내사보고서(I 마사지 업소 내부 사진 첨부), 현장사진, 수사결과보고서는 모두 위법한 이 사건 수색이 이루어지는 과정에서 수집된 증거 또는 그 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없고, 검사가 제출한 증거들만으로는 2차적 증거에 관하여 위법수집 증거 배제의 원칙이 적용되지 않는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 위 각 증거 사이에 인과관계가 단절되었다고 평가할 만한 객관적 사유가 개입된 사정을 찾을 수 없고, 당초 적법절차를 위반한 위법 요소가 배제·제거되지 않은 채 그대로 유지되고 있다고 판단된다. 라. 이 사건 공소사실의 증명 여부에 관하여 앞서 본 바와 같이 위법한 이 사건 수색에 따라 획득된 증거들 및 2차적 증거들은 모두 위법수집증거로서 증거능력이 없으므로 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 위 증거들을 제외한 나머지 증거에 의하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 증명되었는지에 관하여 본다. 먼저 이 사건 수색 당시 이 사건 업소의 손님이었던 J에 대한 경찰 진술조서, J의 진술서는 '1시간 6만 원 타이마사지 A코스를 받았다', '샤워실 안쪽에서 입고 있던 옷을 옷장에 걸어놓고 찜질복장 같은 것으로 환복하였다', '종업원이 손과 발로 저의 신체를 누르거나 주물러 주면서 안마행위를 했다', '경찰관이 방을 확인하던 중 마사지사가 가져온 바구니에서 콘돔을 발견하였다', '종업원이 콘돔을 가져온 이유에 대하여는 잘 모르겠다', '이 사건 업소가 성매매 알선을 하는 업소인줄 모르고 출입을 하였다'라는 등의 내용으로서, 그 내용 자체에 의하더라도 이 사건 업소에서 '신체적 접촉 또는 은밀한 부분 노출 등 성적 행위가 이루어지거나 유사성행위가 이루어질 우려가 있는 영업'이 이루어졌다는 점을 증명하기에 부족하다. 다음으로, 진술녹음고지동의확인서(한국어), 수사보고서(청소년 출입 고용금지업소 결정 고시사항 첨부), 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(관련유사판례첨부)는 증거의 명칭 자체로 보더라도 이 사건 공소사실을 증명하는 내용이라 볼 수 없다. 마지막으로 이 사건 증거목록에 기재된 증거 중 남은 피의자신문조서, 진술서는 각 피고인의 변소에 부합하는 내용에 불과할 뿐이다. 결국 검사가 제출한 증거들 중 증거능력이 없는 증거들을 제외한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지는 않는다.