서울중앙지방법원-2013고합1373

범죄사실 피고인은 1997. 10. 15. 대전지방법원 공주지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 1년 6월을, 1999. 5. 26. 대전지방법원에서 같은 죄 등으로 징역 2년 6월을, 2001. 12. 20. 같은 법원에서 같은 죄 등으로 징역 3년을,2005. 4. 28. 같은 법원에서 같은 죄 등으로 징역 4년을 각 선고받고, 2009. 6. 24. 같은 법원에서 같은 죄 등으로 징역 4년을 선고받아 2013. 4. 26. 그 형의 집행을 마쳤다. 피고인은 2013. 11. 4. 시간 불상경부터 같은 달 7. 시간 불상경까지 사이에 전남 영암군 E아파트 201동 1105호 피해자 F의 집에 이르러 출입문에 걸려 있는 우유주머니 속에 들어 있던 열쇠로 출입문을 열고 그 안에 들어가 그 곳 거실 서랍에 있던 피해자 소유인 15년 근속금메달(5돈) 1개, 금반지(1돈) 1개 등 합계 200만 원 상당의 귀 금속 4점을 가지고 나온 것을 비롯하여, 같은 달 13.경까지 상습으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 4회에 걸쳐 합계 10,066,000원 상당의 물품을 절취하거나, 절취할 목적으로 타인의 주거에 침입하려다가 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, G, D의 법정진술, 증인 H의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 각 수사보고(실시간 위치 추적 관련, 압수물 감정결과) 1. 문자메시지 사진, 피고인이 운행한 차량의 GPS 위치 출력 결과물 1. 감정서 1부(C 준공기념 은메달에 대한 것) 1. 경찰 압수조서 1. 범죄경력등조회회보서, 각 수사보고서(피의자 동종범죄전력 확인, 피의자 누범 전과 확인), 각 판결문 사본, 개인별 수감/수용 현황 1. 판시 상습성 : 피고인에게 판시와 같은 전과가 있고, 동종 범행으로 실형을 선고받아 그 형의 집행을 마친 뒤 얼마 지나지 않아 다시 절도 범행을 반복하여 저지른 점, 범행수법 등에 비추어 절도의 습벽이 인정됨 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항, 제1항, 형법 제329조, 제342조(포괄하여, 유기징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 각 형법 제48조 제1항 제1호(범죄행위에 제공하려고 한 물건에 해당) 1. 피해자환부 형사소송법 제333조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 체포 및 수사 과정의 적법성에 관한 주장 가. 주장의 요지 경찰은 금은방 업주 I 명의의 진술서를 근거로 체포영장을 신청하여 이 사건 체포영장을 발부받았는데, I 명의의 진술서는 I의 의사와 무관하게 경찰에 의하여 임의로 작성된 것이거나 경찰의 요구·강요에 의하여 허위사실이 기재된 것이므로, 이를 기초로 발부받은 체포영장에 의하여 피고인을 체포한 것은 위법하며, 피고인은 체포과정에서 경찰관으로부터 범죄사실의 요지를 고지 받지도 못하였다. 또한 피고인은 체포, 구속된 상태에서 경찰로부터 협박 등을 수단으로 수사에 협조할 것을 강요당하였고, 검찰에서도 그와 같은 심리상태에서 진술하여 별지 범죄일람표 연번 1, 2 기재 상습절도를 자백한 것이다. 따라서 수사기관이 제출한 증거는 위법한 체포와 그 후의 수사과정에서 수집된 증거이므로, 모두 위법수집증거로 증거능력이 없다. 나. 판단 1) 먼저, I 작성의 진술서에 임의성이 있는지 여부에 관하여 보건대, 증인 J, K의 각 진술, 내사착수보고, 이 작성한 진술서, 내사보고(귀금속매입대장 첨부), 귀금속매입대 장 사본의 각 기재에 의하면, 경찰관 J이 2013. 8. 7. 금은방 업주인 으로부터 절도 의심자에 대한 언동 첩보를 입수하고 내사에 착수한 사실, 귀금속매입 대장에는 피고인이 2013. 6. 24. 17:30경 금은방을 찾아와 순금덩어리 (36.8돈)를 6,810,000원에 매각하였다고 기재되어 있고 피고인의 주민등록증 사본이 첨부되어 있는 사실, I이 위와 같은 내용의 진술서에 서명·날인하여 경찰에 이를 제출한 사실, 경찰관 K, J은 통상 종로에 귀금속점이 상당히 많이 있어 한 달에 한 번씩 돌아다니면서 첩보활동을 하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 I 작성의 진술서에 임의성이 없다고 보기 어렵다. 2) 다음으로, 체포과정에서 경찰관이 피의사실의 요지를 고지하였는지에 관하여 보건대, 피고인과 증인 J의 각 진술, 체포영장의 기재에 의하면, 이 사건 체포영장에 기재된 범죄사실은 "피의자는 2013. 5. 일자미상경 불상의 장소에서 성명불상 피해자의순금덩어리 (36.8) 시가 6,810,000원 상당을 불상의 방법으로 절취 후, 같은 해 6. 24. 17:00경 서울 종로구 L에 있는 'M' 금은방에서 이를 매각하였다"는 것으로, 피고인의 범죄전력 및 수법에 비추어 출소직후부터 렌터카를 빌려 종전 범행지를 배회하면서 범행을 저지르고, 본건 귀금속 처분 이후에도 범행을 계속하였을 가능성을 배제할 수 없어 그 출처를 확인하기 위해 체포영장을 청구한다고 체포이유가 기재되어 있는 점, 피고인을 체포하는 과정에서 경찰관 J이 피고인에게 체포되는 피의사실의 요지를 체포영장에 기재된 내용 그대로 읽어주거나 그에 준할 정도로 상세하게 고지하여 주지는 않은 것으로 보이나, 당시 J이 피고인에게 제시한 체포영장 표지 죄명란에 '절도 등'으로 기재되어있고, 체포과정에서 피고인과 주고받은 대화속에 체포되는 피의사실이 귀금속을 절취하여 금은방에 판매한 것과 관련이 있다는 정도는 포함된 것으로 보이고, 그 과정에서 피고인은 J에게 피의사실 및 체포의 이유에 관하여 더 자세한 내용의 고지를 요구하거나 이의를 제기하지 않은 점, 피고인은 체포된 직후 '피의사실의 요지, 체포의이유와 변호인을 선임할 수 있으며, 체포적부심을 청구할 수 있음을 고지받고 변명의 기회가 주어졌음을 확인한다'는 내용이 포함된 확인서(수사기록 제306쪽)에 서명. 무인한 점, 또한 피고인은 최초 경찰 피의자신문 당시 '피의자는 현재 조사를 받고 있는 이유를 알고 있는가요'라는 J의 질문에 '타인의 아파트에 침입하여 물건을 훔친 것 때문에 조사를 받고 있는 것'이라고 진술하였고, 위 신문 과정에서 이 사건 체포영장의 범죄사실 및 체포를 필요로 하는 사유에 기재되어 있는 2013. 6. 24.경 종로에 있는 금은방에서 순금덩어리 36.8 돈을 680만 원에 매각한 것에 관하여 문답이 이루어지기도 한 점, 피고인은 구속전피의자심문절차에서 앞선 체포 과정에서의 적법절차 위반 사실 등에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않았을 뿐 아니라, 국선변호인의 조력을 받는 상태에서 법관으로부터 범죄사실의 요지를 고지 받고 변명의 기회 등도 충분히 부여받은 후 심문을 마치고 구금영장이 발부된 점을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고인에 대한 체포는 적법하고, 피의사실의 요지도 피고인이 어떠한 범죄에 관하여 체포영장이 청구되었는가를 분명히 알게 하는 정도로 충분히 고지된 것으로 인정된다. 3) 마지막으로, 수사과정에서 협박 등 진술의 강요가 있었는지에 관하여 보건대, 앞서 본 판시각 증거에 의하면, 피고인이 종로 금은방에서 순금덩어리를 매각하였다는 첩보에 기해 내사에 착수한 점, 피고인에 대한 휴대폰 위치추적 및 차량 GPS 내역을 확보하고 그에 기초하여 피고인을 체포하고, 체포과정에서 압수된 물건에 대하여 범행을 추궁하였으며, 이어 위 차량 GPS 내역을 기초로 범행일시, 장소를 특정하여 현장검증 끝에 이 사건 공소사실을 확정하기에 이른 점, 이 사건 범행의 특성상 피해자의 신고가 없고 피해품들에 대하여 압수가 이루어지지 않아 피고인의 진술에 기초하여 수사가 진행됨에 따라 범행일시, 장소의 특정에 어려움이 있었지만, 기본적으로 피고인이 범행장소를 먼저 지목하여 확인하는 방식으로 수사가 진행된 점, 피고인이 이 법정에서 공소사실 기재 범행을 모두 부인하면서도 공소사실 기재 일시경에 공소사실 기재장소에 간 사실은 인정하고 있는 점, 앞서 본 바와 같이 피고인은 영장실질심사를 받으면서 수사과정에서 협박 등 진술을 강요받았다고 진술을 하지 아니한 점 등을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고인의 경찰 및 검찰에서의 각 진술이 협박 등 강요에 의한 진술로 임의성이 없다거나 그 밖에 적법절차에 반하여 수집된 증거라고 보기 어렵다. 2. 별지 범죄일람표 연번 1, 2 기재 상습절도의 점 가. 주장의 요지 피고인이 전남 영암에 있는 피해 아파트 근처에 가기는 하였으나, 피해 아파트 안에 들어가지 않았고 물건을 절취한 사실도 없다. 나. 판단 살피건대, 앞서 든 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 검찰에서 다른 범죄사실에 대하여는 부인하면서도 이 부분 범죄사실에 대하여는 절취한 물건이 일부 다르기는 하나 그 범죄사실 기재와 같이 피해자 F, G의 집에들어가 물건을 훔친 사실은 인정한다고 진술한 점, 피해자 F은 이 법정에서 아파트 앞에 있는 N슈퍼에서 아침 9시부터 오후 4시까지 근무하는데 초등학생 딸이 열쇠를가지고 가지 않아 이 사건 범행일시 무렵 2~3일 정도 열쇠를 우유주머니에 넣어두고 다녔고, 집으로 찾아온 경찰로부터 금품을 잃어버린 사실이 없느냐는 말을 들은 후 확 인해 보니, 거실 금고에 보관하고 있던 피해자 남편의 회사 15년 근속 금메달(5돈) 1개, 금명찰(1돈), 금메달 배지(1돈), 금반지 각 1개가 없어진 것을 확인하였다고 진술하였고, 그러한 피해자 진술에 신빙성을 의심할 만한 별다른 사정이 없는 점, 피해자 G도 이 법정에서 아이들이 세 명인데 집 열쇠가 2개밖에 없어서 우유주머니에 열쇠를 잘 넣어두고 다녔고, 경찰로부터 물건 잃어버린 것이 있는지 확인해 보라는 전화연락을 받고 확인해 보니, 안방 장롱 서랍 안에 보관하고 있던 회사에서 장기근속자들에게 지급한 5 돈 및 3 돈짜리 순금메달 각 1개, 18K 반지 2개, 루비반지, 루비목걸 이 각 1개, 돌반지 1개, 탄생석 2개, 시계 (남자용) 1개가 없어진 것을 확인하였다고 진술하였고, 그러한 피해자 진술에 신빙성을 의심할 만한 별다른 사정이 없는 점, 피고인의 휴대전화 발신기지국 실시간 위치 추적 결과 및 피고인이 대여하였던 렌터카(P) GPS 위치기록에 의하면, 피고인은 이 사건 범행일시인 2013. 11. 4.부터 2013 11. 7. 까지 피해자의 집이 있는 전남 영암군 아파트 일대에 상당한 시간 동안 머무른 것으로 보이는데, 위 아파트는 목포시 및 인근의 번화가에서 상당히 떨어져 있는 곳으로 이 사건 기록에 나타난 제반 자료에 의하더라도 피고인이 절취 범행 이외의 목적으로 위 장소에 4일에 걸쳐 상당한 시간 동안 머무를 납득할만한 동기나 사정이 없는 점, 이 사건 범행은 비어있는 사원아파트에 침입하여 귀금속을 절취한 것으로 그 범행대상 및 수법이 판시 각 전과의 절도범행과 매우 유사한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 각 범죄사실 기재와 같이 피해자들의 주거에 침입하여 재물을 절취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 3. 별지 범죄일람표 연번 3 기재 상습절도의 점 가. 주장의 요지 피고인이 화장실에 가고 담배를 사기 위해 Q 빌라 부근에 5~10분 정도 머무른 적은 있으나 아파트에 들어가서 물건을 훔치지 않았다. 압수된 C 은메달은 2013, 11, 27.경 R아파트 놀이터에서 아이들이 놀다가 두고 간 것을 가지고 온 것이다. 나. 판단 살피건대, 앞서 든 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 서울종로경찰서 소속 경위 K와 경사 J은 2013. 11, 27. 15:50경 피고인을 체포하고 피고인의 소지품과 피고인이 운행하였던 렌터카 차량(P)을 수색한 결과, 피고인이 입고 있던 상의 점퍼 주머니에서 은메달(C 준공기념메달) 1개를 발견하였고 피고인이 절취한 것이라고 진술하자 이를 피고인으로부터 임의 제출받아 압수한 점, 피고인은 위 은메달의 출처를 묻는 경찰에게 C 부근 S아파트에서 훔친 것이라고 진술하였는데, 피해사실을 확인하기 위한 경찰의 현장 조사 결과 실제 C 부근에 S아파트가 있었고, S아파트 바로 맞은편에 있는 Q 빌라에서 피해자 D로부터 은메달을 도난당한 사실을 확인할 수 있었던 점, 피해자는 이 법정에서 외출할 때 출입문은 잠그지만 베란다문은 열어놓고 다니는데 피고인이 침입한 베란다 쪽은 사람들이 그렇게 많이 다니지는 않는 곳이고, 집으로 찾아온 경찰이 피해품 사진을 보여주며 찾아보라고 해서 피해품을 보관하던 장소를 확인하니 은메달이 없었고, 도난당한 은메달은 1983년 12월경부터 2013년 12월까지 C에서 근무한 남편이 C 창립기념일에 받아온 것이라고 진술하였는데, 피해자가 은메달의 취득 경위를 비교적 자세히 기억하고 있고 피해자가 기억하고 있는 은메달의 모양도 압수된 은메달(C 준공기념메달)과 거의 동일하여, 그 진 술에 신빙성을 의심할 만한 별다른 사정이 없는 점, 피고인의 휴대전화 발신기지국 실시간 위치 추적 결과에 의하면, 피고인은 적어도 이 사건 범행일인 2013. 11. 13. 10:38경부터 같은 날 13:09경까지 포항시 남구 일대에 머무른 것으로 보이고, 특히 피고인이 대여하였던 렌터카(P) GPS 위치기록에 의하면, 피고인은 이 사건 범행일시인 2013. 11. 13. 12:50경부터 13:12경까지 피해자의 집이 있는 포항시 남구 Q빌라 일대에 머무른 것으로 보이는데, 위 시간은 피고인이 이 부분 절도 범행을 저지르기에 충분한 시간이고, 이 사건 기록에 나타난 제반 자료에 의하더라도 피고인이 절취 범행 이외의 목적으로 포항시 남구 일대 및 위 Q빌라 일대에 상당한 시간 동안 머무를 납득할만한 동기나 사정은 없는 점, 이 사건 범행은 시정되지 않은 베란다 창문을 통하여 집안으로 침입하여 귀금속을 절취한 것으로 그 범행대상 및 수법이 판시각 전과의 절도범행과 매우 유사한 점 등을 종합하면, 피고인이 이 부분 범죄사실 기재와 같이 피해자의 주거에 침입하여 재물을 절취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 25년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 절도 > 상습·누범절도 > 일반상습·누범절도(제1유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위 ] 징역 3년 ~ 6년 [기본영역, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항에 해당하는 경우이므로, 기본영역 형량범위(징역 2년 - 4년)의 상한과 하한을 각 1.5배 가중] 3. 선고형의 결정 : 징역 5년 앞서 본 바와 같이 피고인은 누범으로 형 집행유예결격자에 해당될 뿐 아니라, 동종 범죄로 수차례 처벌받은 전력이 있음에도 자신의 습벽을 억제하지 못하고 다시 전국 각지를 돌아다니며 이 사건 절도 범행을 반복하여 저지른 점, 피해자들이 상당한 기간 동안 피해사실을 알아차리지 못할 만큼 범행수법이 매우 정교하고 치밀하며 재범의 위험성도 큰 점, 피고인이 자신의 소행임이 명백한 범행마저도 전면 부인하는 등 진정으로 반성하는 자세를 보이고 있지 아니한 점, 피해회복도 아직까지 이루어지지 않은 점 등을 고려하면 피고인에 대하여 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 수사과정에서 범행일시, 장소를 특정하는데 협조한 점과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 보석류(토파즈) 절도의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2013, 11. 13, 14:00경부터 같은 날 18:00경 사이에 경주시에 있는 불상의 아파트 1층에 이르러 열려진 복도 창문을 열고 그 안에 들어가 불상의 피해자 소유인 시가 110,000원 상당의 보석류(토파즈) 1개를 절취하였다. 나. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 운행하였던 차량에서 발견된 보석류(토파즈)는 피고인이 2009. 6. 24. 대 전지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 4년을 선고받 기 이전에 절취한 것이다. 피고인은 사건 당일 차를 타고 경주시를 통과만 하였을 뿐 경주시에서는 차에서 내린 사실도 없다. 다. 판단 형사소송법 제316조 제1항은 '피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다'고 규정하고 있는바, 위 법조항에서 말하는 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2007도3798 판결 등 참조). 먼저, 조사자인 증인 J, K의 각 법정진술 및 J이 작성한 경위서 중 피고인이 이 부분 공소사실을 자백하였다는 부분은, 피고인이 검찰 및 이 법정에서 이 부분 공소사실을 부인하고 있는 점, 공소사실 기재와 같이 범행장소도 특정되어 있지 않고, 피고인의 변소대로 종전 사건 범행시 취득한 것으로 금붙이가 아니라 함께 처분하지 못한 상태에서 소지하고 있다가 압수되었을 가능성도 배제할 수 없는 점, 피고인이 체포과정의 적법성과 수사과정에서 한 진술의 임의성을 적극적으로 다투고 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 각 경찰 피의자신문 시 조사경찰관인 J, K 앞에서 이 부분 공소사실을 자백한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 증거능력이 없다. 다음으로, 압수조서, 수사보고(실시간 위치 추적 관련), 문자메시지 사진, 피고인이운행한 차량의 GPS 위치 출력 결과물의 각 기재는, 피고인이 대여하였던 렌터카(P) 차량에서 보석류(토파즈) 1개가 발견되었고, 피고인이 2013. 11. 13, 17:09경 및 17:39 경 경주시 T 일대 및 경주시 U 일대, 같은 날 16:50 경 경주시 V아파트 일대에 있었다는 것으로서, 위 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재 일시, 장소에서 보석류(토파즈) 1개를 절취하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피해자 W에 대한 상습절도의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 11. 12. 14:50경부터 같은 날 16:00경 사이에 포항시 북구 아파트 103동 1005호 피해자 W의 집에 이르러 열려진 출입문을 통해 그 안에 들어가 그 곳 안방 서랍에 있던 피해자 소유인 550만 원 상당의 체인금목걸이 20돈 1개를 절취하였다. 나. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 사건 당일 포항시에 가기는 하였으나, 공소사실 기재와 같이 물건을 훔친 사실은 없다. 다. 판단 먼저, 조사자인 증인 J, K의 각 법정진술 및 J이 작성한 경위서 중 피고인이 이 부분 공소사실을 자백하였다는 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 증거능력이 없다. 다음으로, W에 대한 경찰 진술조서, 수사보고(실시간 위치 추적 관련), 문자메시지 사진, 피고인이 운행한 차량의 GPS 위치 출력 결과물의 각 기재 및 녹취서 중 W의 진술 부분에 의하면, W은 안방 서랍장에 보관하던 금목걸이(20돈) 1개를 도난당하였고, 피고인은 2013. 11. 12. 13:38경부터 같은 날 15:38경까지 포항시 북구 Y 일대에 머무른 것으로 보이며, 특히 2013. 11. 12. 14:56경에는 W의 집이 위치한 포항시 북구 X아파트 부근에 있었던 사실을 인정할 수 있으나, W은 금목걸이를 언제 도난당하였는지 알지 못하고, 금목걸이 외에 현금 50만 원을 잃어버린 사실도 있는데 그것을 도난당한 것인지 도난당한 것이라면 금목걸이와 동일한 기회에 도난당하였는지는 확실치 않으며, 현금 50만 원을 잃어버린 후 2013. 11. 8.에 분실 공고 공지문을 게시한 사실이 있다고 진술하였는데, 그 진술에 의하면 W이 2013. 11. 8. 이전에 금목걸이를 현금 50만 원과 동일한 기회에 도난당하였을 가능성을 배제할 수 없을 뿐 아니라, 설령 W이 금 목걸이를 현금 50만 원과는 별개로 공소사실 기재 일시에 도난당하였다고 하더라도, 피고인이 범행시간에 W의 집 근처에 있었다는 사정만으로 피고인이 W의 금목걸이를 절취하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 피해자 H에 대한 상습절도의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 별지 범죄일람표 연번 4 기재 일시 장소에 침입하여 그 곳 거실 식탁 위에 있던 피해자 H의 지갑에서 현금 10만 원을 절취하였다. 나. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 사건 당일 용변이 급해 V아파트 옥상으로 올라가 일을 보고 내려오면서 아파트 안쪽에서 동물소리가 나 열린 문을 잠깐 열어보고 닫은 것일 뿐 물건을 훔친 사실은 없다. 다. 판단 피고인이 H의 현금 10만 원을 절취하였는지에 관하여 살피건대, H은 이 법정 및 수사기관에서 현금 5~10만 원을 도난당한 사실이 있다고 진술하나, H은 절도 피해를 당하였는지 모르고 있다가 2013. 12. 1.경부터 12. 3.경 사이에 경찰관으로부터 연락을 받고 나서야 절도 피해 사실을 알게 되었다고 진술하고 사건 당일 무렵 지갑에서 현금이 없어졌는지 확인해 보지도 않은 것으로 보이는 점, H의 집 화장대 서랍에 놓여 있던 18K 금반지는 당시 함께 도난당하지 않은 것으로 보이는데 이는 피고인의 다른 범행과는 차이가 있는 점, H에 대한 경찰 진술조서는 경찰이 H에게 전화연락을 한 후 자동차공업사로 찾아가 H으로 하여금 피해사실을 확인해 보게 하는 등 다른 조치를 취하지 않은 상태에서 곧바로 작성된 점 등에 비추어 H의 진술만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 H의 현금 10만 원을 절취하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 피고인에 대한 이 부분 상습절도 공소사실에는 "우유주머니 속에 들어 있던 열쇠로 출입문을 열고 침입하여 " 라고 적시되어 주거침입의 점이 포함되어 있고, 피고인은 이 법정에서 재물을 절취할 목적으로 피해자의 주거에 침입하려고 한 사실이 있다고 진술하고 있어 증거조사과정에서 피고인에게 충분한 방어권행사의 기회가 있었으므로, 공소장변경 없이 앞서 본 바와 같이 주거침입 미수로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄를 유죄로 인정한 이상(별지 범죄일람표 연번 4번), 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.