부산지방법원-2016고단8503

범죄사실 피고인은 2016. 4. 19.경 부산 연제구 C 3층에 있는 D부동산중개사무소에서, 피해자 E과 피고인 소유의 '부산 강서구 F, G 소재 토지 및 건물'에 대하여 매매대금 65억 원의 매매계약을 체결하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 매매계약 체결 이전인 2014. 12. 19.경 H과 위 매매대상 부동산 중 일부에 대하여 17억 원에 매도하는 내용의 계약을 체결하고 계약금 및 중도금 명목으로 합계 2억 4,200만 원을 수령하였고, 위 매매대금 중 잔금은 금융기관에서 대출을 통하여 조달하기로 하였는데 금융기관의 대출승인이 거절되어 대출이 실행되지 않아 잔금을 지급되지 않았으며 위 대출승인 거절의 귀책사유에 대하여 피고인과 H 사이에서 다툼이 있었고, H은 위 매매대금의 상환 등을 담보하기 위하여 위 매매대상 부동산에 대하여 I 명의로 근저당권을 설정받은 상태에서 위 부동산 매수를 계속하여 희망하고 있는 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자에게 위와 같이 H에게 매매목적 부동산 중 일부를 매도하고 중도금 일부까지 수령한 상태에서 매매계약의 해지 및 대금정산 등의 문제가 마무리 되지 않은 사실을 알려주지 않고, 피해자에게 위 I 명의의 근저당권은 3억 원의 채무만 변제하면 말소할 수 있는 것이라는 취지로 설명하여 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 같은 날 계약금 명목으로 1억 5,000만 원을 경남은행계좌(계좌번호 J)로 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K, L, M, E의 각 법정진술 1. K, L, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 고소장 첨부 서류 일체, 수사보고(피의자 A 및 참고인 L 전화진술 청취) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 피고인과 변호인은, 피고인은 이 사건 매매계약시 매수인 측 중개인에게 H과의 1차 매매계약이 체결되었다가 불발되어 2억 9,000만 원을 반환해 주면 된다는 사실을 알렸으므로, 피해자를 기망한 사실이 없고, 가사 이를 고지하지 아니하였다 하더라도, 부동산의 이중매매에 있어서 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었다는 사정만으로는 제2의 매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오는 것이 아니므로, 이는 기망행위에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 위 주장에 대하여 판시 증거들을 종합하면, 피해자와 K은 선행 매매계약에 대해서 고지받은 바 없다는 취지로 진술하고 있고, 중개인 M는 경찰에서 "2014.에 L라는 사람이 벤츠를 하기로 했는데 N 정비공장을 사가기로 해서 은행 승인도 받고 했는데, 그 쪽 잘못으로 진행이 되지 않았다. 이 근저당 설정(4억 + 5억)은 2억 9,000만 원만 주면 해결된다는 이야기를 들었다."는 취지로 진술하고 있다. 그러나 위 중개인 M가 들은 내용만으로는, 매수인 측이 이 사건 부동산에 관하여 선행매매계약에 정식으로 체결되었는지, 선행매매계약에 따라 계약금만 지급된 것인지, 중도금까지 지급되어 자유로운 매매계약 해제가 어려운 것인지 여부에 대하여 알 수 없는 것이고, 매수인으로서는 선행매매계약이 존재하고 중도금까지 지급되어 자유로운 계약해제가 어려운 상태라는 것을 알았다면 매매계약을 체결하지 않았을 것으로 보이므로, 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다{한편, 피고인은 H 측으로부터 받은 계약금과 중도금은 차용금으로 전환되면서 매매계약이 해제되었다는 취지로 주장하나, H 측(O)에서는 채권확보를 위해 근저당권을 설정하는 과정에서 피담보채권을 만들기 위해 차용증을 받았던 것일 뿐, 매매계약을 해제하거나 취소한 사실이 없다는 취지로 주장하고 있어, 이를 받아들이지 아니한다}. 나. 위 주장에 대하여 부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 어떤 구체적인 사정을 고지하지 아니함으로써, 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인이 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것은 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이지만, 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없는 것인바, 부동산의 이중매매에 있어서 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었다는 사정만으로는, 바로 제2의 매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오는 것이라고 할 수 없음은 물론, 제2의 매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애가 된다고 볼 수도 없는 것이므로 매도인이 제2의 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 제2의 매수인을 기망한 것이라고 평가할 수는 없을 것이다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도1652 판결 참조). 그러나 이 사건에서 살피건대, 피고인은 제1의 매수인으로부터 계약금, 중도금만 받은 것에 불과한 것이 아니라, 이에 관하여 근저당권을 설정해 주었고, 매매계약이 해제되지 아니하고 매수인 측이 매수의사를 굽히지 않아 다툼이 있는 상황이므로, 결국 이는 제2의 매매계약에 따른 채무이행에 법률적 장애를 가져오는 것이라 할 수 있어, 피고인이 이를 고지하지 아니한 사실은 기망행위에 해당한다고 할 것이다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역(10월~2년6월) [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [선고형의 결정] 이 사건 편취금액이 적지 아니하나, 피고인은 동종 범행 전력이 없고, 이 사건 편취범의가 미약한 편이며, 피해자에게 편취금을 전액 변제하고 합의에 이르러, 피해자도 피고인의 처벌을 바라지 않는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행에 이른 경위, 수단과 방법, 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.