서울남부지방법원-2019고합54

범죄사실 피고인들 및 관련자의 관계 피고인 B은 주식회사 D[이하 '㈜D'라고 한다]의 감사이고, 인도네시아 석탄사업 관련하여 설립한 해외법인 E, 영국령 버진아일랜드 소재 F, Ltd, G, 싱가포르 소재 H, Pte. Ltd, PT. I의 실질사주이며, 2015. 7. 21.경부터 2017. 1. 11.경까지 주식회사 J[이하 '㈜J'라고 한다]의 최대주주이었고, 2015. 7. 22.경부터 2015. 8. 21.까지 ㈜J의 경영지배인으로 선임되었으며, 2015. 7.경부터 2016. 11.경까지 ㈜J의 회장인 사람이다. 피고인 A은 ㈜D의 대표이고, 2015. 8. 21.경부터 2016. 10. 10.경까지 ㈜J의 이사였던 사람이다. 피고인 C는 2015. 8. 21.경부터 2017. 6. 21.까지 ㈜J의 대표이사였던 사람이다. ㈜J는 주로 정보통신망 구축 및 유무선통신장비 개발업을 영위하다가 2015. 7. 22.경부터 피고인 B 등이 ㈜J 경영에서 물러난 2016. 11.경까지 석탄개발 및 판매업 등 자원사업을 신규사업으로 추진한 상장사이다. ㈜D는 피고인 B, 피고인 A이 망 K(이하 'K'이라 한다)과 함께 2008. 3. 14. 인도네시아 석탄 사업을 위하여 주식회사 L[이하 '㈜L'라고 한다)를 설립하였다가 2011. 8. 26. 상호를 ㈜D로 변경한 법인으로, 국내에서 인도네시아로부터 석탄을 공급받아 한국전력산하 발전자회사 입찰을 통해 국내로 석탄을 공급하는 중개업체이다. 주식회사 M[대표이사 BK, 이하 'M'이라 한다]은 2015. 11. 23. 설립되어 매니저업을 영위하는 회사이고, 주식회사 N[대표이사 BK, 이하 '㈜N'이라 한다]은 2015. 10. 16. 설립되어 무역업을 영위하는 회사이며, 주식회사 Q[대표자 P, 이하 '㈜O'이라 한다]은 2014. 10. 24. 설립된 부동산 분양대행 업체이다. 범죄사실 1. 피고인 B, A의 BVI F, I에 대한 업무상 횡령 [인도네시아 등 해외법인 설립 경위 및 운영 등] 피고인 B, A은 K과 함께, 2008년경부터 인도네시아에서 석탄을 수입하는 사업을 하기 위하여 ㈜L[2011. 8. 26. '주식회사 D'로 상호를 변경하였다. 이하 '㈜D'라고 한다]라는 국내법인(사업목적: 원자재 수출입업, 프렌차이즈업), 2008. 10.경 싱가포르에서 E라는 해외법인, 2010. 7. 29.경 영국령 버진아일랜드에 F, Ltd(2013. 3. 7. G, Ltd로 상호변경, 이하 'BVI F'라고 한다), 2011. 7. 6.경 싱가포르에 H, Pte. Ltd(2014. 2. 26. Q Pte. Ltd로 상호를 변경하였다. 이하 '싱가포르 H'라고 한다), 2014. 11. 6.경 인도네시 아에 PT. I(이하 'T'라고 한다)을 각 설립하여 운영하였다. 피고인 B은 BVI F 등 해외 법인 명의로 국내 한전 산하 발전자회사에 입찰하거나, 국내 기업에 유연탄을 공급하는 계약을 체결하고, 위 계약에 따라 인도네시아 유연탄을 국내에 공급하는 사업을 진행하고, 해외 법인 직원인 K, R, S 등으로부터 법인자금의 운용에 관한 사항을 보고받고, 그 법인자금 집행에 관한 결정권한을 가지고 있는 등 BVI F 등 해외 법인들의 실질사주이고, 피고인 A은 피고인 B, K의 위 유연탄 사업 추진을 지원하기 위하여 평소 지인이던 T를 통해 한국전력 담당자를 피고인 B에게 소개시켜 주고, 피고인 B의 위 유연탄 공급거래를 위한 투자금 유치를 도와주었고, K은 인도네시아 현지에서 피해자 회사들을 관리하고, 피해자 회사들 명의 계좌로 한국전력 내지 국내 기업으로부터 송금받은 유연탄 대금에 관하여 피고인 B 내지 피고인 B의 지시를 받은 U 등의 자금 집행 지시에 따라 이를 사용하는 역할을 수행하였다. 피고인 B, A은 K과 함께 한전 및 국내기업 등과 사이에 체결한 유연탄 공급계약에 따라 지급되는 유연탄 구매대금을 위 인도네시아 등 해외 법인 명의의 해외 계좌로 송금받은 다음, 해외에서 사용하는 방법, 환치기 계좌를 이용하여 국내로 반입하여 사용하는 방법 등으로 유흥비, 명품구매, 채무변제 등 개인적인 용도로 사용하기로 공모하였다. [구체적 실행행위] 가. 해외에서 회사자금 임의사용(피고인 B, A) 1)피고인 B 피고인 B은 피고인 A, K과 공모하여, 피해자 회사인 BVI F 등 해외법인들의 실질사주로서 위 해외법인들의 자금을 업무상 관리하던 중, 2012. 3. 12. 불상지에서 BVI F 법인 명의의 V은행 싱가포르 계좌(W)에서 피고인 B의 주거지 '서울 강남구 X, Y호'의 임대인 Z 명의의 계좌(계좌번호 AA)로 임대료 명목으로 미화 147,975달러를 송금받은 것을 비롯하여, 그때부터 2016. 4. 25.경까지 별지 범죄일람표 연번 1 내지 4 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 한화 255,102,000원을 아파트 임차료, 물품구입대금 등의 명목으로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인 B은 피고인 A, K과 공모하여 피해자 회사인 BVI F 등 해외법인 자금을 업무상 보관하던 중, BVI F 자금 170,274,000원, I 자금 84,828,000원 등 총 255,102,000원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 2) 피고인 A 피고인 A은 피고인 B, K과 공모하여, 피해자 회사인 BVI F 등 해외법인들의 실질사주로서 위 해외법인들의 자금을 업무상 관리하던 중, 2015. 6. 30. 불상지에서 I 자금을 피고인 A이 해외 주얼리 매장(AB INC)에서 구입한 주얼리 대금 명목으로 미화 40,000달러를 송금한 것을 비롯하여, 그때부터 2016. 4. 25.경까지 별지 범죄일람표 연번 3 내지 4 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 한화 84,828,000원을 물품구입대금 등의 명목으로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인 A은 피고인 B, K과 공모하여 피해자 회사인 I 자금 84,828,000원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 환치기 방법으로 회사자금 임의사용(피고인 B, A) 1) 피고인 B 피고인 B은 피고인 A, K과 공모하여, 피해자 회사인 BVI F 등 해외법인들의 실질사주로서 위 해외법인들의 자금을 업무상 관리하던 중, 2014. 1. 2.경 BVI F 명의 계좌에서 한화 8,465,000원에 상응하는 자금을 무등록 외국환업자(일명 '환치기업자') AC 명의의 인도네시아 계좌로 이체시킨 다음, 다시 AC 명의의 국내 계좌(AD은행 AE)에서 피고인 B이 지명한 U 명의 계좌로 이체시켜 그 시경 술값 등 개인적인 용도로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 4. 19.경까지 별지 범죄일람표 (2-1) 기재와 같이 위 무등록 외국환업자인 AC 등 명의의 계좌를 이용하여 총 136회에 걸쳐 1,536,616,400원을 국내로 밀반입하여 차량 리스보증금, 채무변제, 유흥비, 물품구입대금 등의 명목으로 임의 사용하였다. 이로써 피고인 B은 피고인 A, K과 공모하여 피해자 회사인 G 등 해외법인 자금을 업무상 보관하던 중, BVI F의 자금 886,308,200원, I의 자금 650,308,200원을 임의로 사용하였다. 2) 피고인 A 피고인 A은 피고인 B, K과 공모하여, 피해자 회사인 BVI F 등 해외법인들의 실질사주로서 위 해외법인들의 자금을 업무상 관리하던 중, 2014. 4. 2.경 BVI F 명의 계좌에서 한화 5,000만 원에 상응하는 자금을 무등록 외국환업자 AC 명의의 인도네시아 계좌로 이체시킨 다음, 다시 AC 명의의 국내 계좌(AD은행 AF)에서 피고인 A 명의 계좌로 이체시켜 그 시경 개인적인 용도로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 4. 19.경까지 별지 범죄일람표 (2-2) 기재와 같이 위 무등록 외국환업자인 AC 등 명의의 계좌를 이용하여 총 46회에 걸쳐 587,612,000원을 국내로 밀반입하여 채무변제, 물품구입대금 등의 명목으로 임의 사용하였다. 이로써 피고인 A은 피고인 B, K과 공모하여 피해자 회사인 BVI F 등 해외법인 자금을 업무상 보관하던 중, BVI F의 자금 337,947,000원, I의 자금 249,665,000원을 임의로 사용하였다. 다. 회사자금을 직접 국내로 밀반입하여 임의사용(피고인 B) 피고인 B은 K과 공모하여, 피해자 회사인 BVI F 등 해외법인들의 실질사주로서 위 해외법인들의 자금을 업무상 관리하던 중, 2013. 11. 20. BVI F 명의의 해외계좌에서 10,000달러의 고액권이 포함된 싱가포르화 248,791달러(미화 200,000달러, 한화 211,160,000원 상당)를 인출하여 국내로 밀반입한 후, 환전업자 AG으로부터 환전하여 그 시경 술값, 물품구입 등 개인적인 용도로 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2015. 12. 13. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 싱가포르화 4,845,196달러(한화 4,038,365,000원 상당)를 출금 후 휴대가 용이한 싱가포르화를 국내로 밀반입한 후, 환전업자로부터 환전하여 상장사 ㈜J 유상증자대금 15억 원, 고가의 물품구입, 채무변제 등의 명목으로 임의 사용하였다. 이로써 피고인 B은 K과 공모하여 피해자 회사인 BVI F 등 해외법인 자금을 업무상 보관하던 중, BVI F의 자금 632,660,000원, I의 자금 3,405,705,000원을 임의로 사용하였다. 2. 피고인 B 가. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 1) ㈜J에 대한 사기적 부정거래 [범행동기] 피고인 B은 K 등과 함께, 2010년경부터 단순 투자 유치를 통하여 BVI F 등 인도네시아 현지 법인을 통해 유연탄 물량을 확보한 뒤 이를 되파는 방식으로 사업을 진행하였으나, 저가가격 입찰자를 낙찰자로 선정한 국내 한국전력 산하 발전소의 입찰 방식에서는 단순투자유치를 통한 유연탄 중개무역만으로는 수익 창출에 어려움을 겪자, 2012년 하반기부터 위 사업방식과 병행하여 제3자로부터 자금을 투자받아 인도네시아 소재 광산을 직접 개발하는 방식으로 사업전환을 시도하였다. 그러나 2012년 하반기부터 새로운 투자자를 유치하여 광산(인도네시아 남부 칼리만탄 SUNGAL DANAU 지역) 개발을 시도하였으나 실패하였고, 2014년경에도 AH 및 AI을 통해 자금을 투자받아 2곳의 광산(AJ, AK) 개발을 시도하였으나 투자여건에 대한 조사결과 경제성이 없는 것으로 판명되어 또다시 광산 개발에 실패하면서 많은 손해를 입게 되었고, 그 과정에서 석탄 수입 및 광산 개발 사업으로 인한 막대한 부채가 발생하였다. 이에 피고인 B은 K과 함께, 위와 같은 기존 손실을 만회하고 거액의 자금이 필요한 광산 개발을 용이하게 하기 위하여, 2014년 말경부터 상장사 인수 후 주가를 인위적으로 부양시켜 차익을 실현하거나 보유주식을 담보로 대출받아 대출액 상당의 이익을 취득하거나, 상장사 법인자금 자체를 임의로 사용하기로 공모하고 그때부터 인수할 상장사를 물색하였다. [㈜J의 재무 상황 및 M&A 과정] 한편, ㈜J는 2012년경부터 기존 주력 제품인 3D안경 사업 부문의 매출 부진 등으로 영업 및 투자활동에서 필요한 운영자금을 차입금이나 유상증자 등으로 충당하고 있었으나, 2013년경부터 보유 중인 현금규모가 급감하기 시작하였고, 2014년 3분기 말 보유현금이 1,200만 원에 불과 하는 등 추가적인 자금조달이 시급하였으며, 2012년경부터 2015년 3분기까지도 영업손실 및 당기순손실이 지속되었고 2014년경부터 2015년 3분기까지 일부 자본잠식 상태에 있을 정도로 재무상황이 악화되었고, 2015년 3분기까지도 영업손실 및 당기순손실을 지속하다가 마지막 4분기 실적까지 영업손실을 기록할 경우 최근 4사업연도 연속 영업손실 발생으로 관리종목으로 지정될 것이 충분히 예상되었다. 이에 ㈜J는 2014년도 외부감사인으로부터 '계속기업으로서의 존속능력에 유의적 의문을 제기할 수 있는 중대한 불확실성(2015. 6. 30.까지 상환해야 할 차입부채 7,178백만 원에 대한 재협상을 하거나 자금조달 수단을 마련하지 못하였다는 점)'을 근거로 하여 재무제표에 대한 한정 의견을 제시받았고, 2015. 5. 4.경 AL는 ㈜J에 대하여 기업부실위험 선정기준 해당 등의 이유로 '투자주의 환기종목'으로 지정하였다. 위와 같이 ㈜J는 2015. 5. 4.경 '투자주의 환기종목'으로 지정된 상태에서 2015. 6. 30.까지 약 72억 원의 부채를 상환해야 하므로 외부자금 조달이 절실하였고, 이에 AM이 2015. 6. 26.경 차명인 AN, AO 명의로 ㈜J의 20억 원 제3자배정 유상증자에 참여하여 ㈜J에 외부 자금을 유입하였으나 위 자금만으로는 ㈜J의 부채를 모두 상환할 수 없었으므로 추가 외부 자금 조달이 절실한 상황이었다. 그러던 중, AM은 2015. 6. 말경 평소 알고 지내던 AP으로부터 인수할 상장사를 물색하고 있던 피고인 B을 소개받고, 피고인 B으로 하여금 2015. 7. 9.경 100억 원의 제3자 배정 유상증자에 15억 원 상당의 주식을 배정받아 참여하게 하는 등 100억 원 제3자 배정 유상증자를 성공시킴으로써 ㈜J의 72억 원 상당의 부채를 상환하는 등으로 ㈜J 운영에 관여하였고, 2015. 7.경부터는 피고인 B과 공동으로 ㈜J를 운영하게 되었다. 피고인 B은 2015. 7. 9.경 ㈜J의 100억 원 제3자 배정 유상증자에 15억 원을 배정받아 참여함으로써 최대주주가 되고 경영지배인으로 선임되자, 자신은 ㈜J의 최대주주 겸 회장, AM은 ㈜J의 부회장, 피고인 B이 기존에 유연탄 사업을 진행하면서 알고 있던 AH 직원인 C는 ㈜J 대표이사로, A과 피고인 B의 사촌이자 친구인 U은 처 AQ 명의로 ㈜J의 이사로 각각 선임하고 위 U은 ㈜J의 신규사업인 자원사업본부장으로 근무하게 하여, ㈜J의 운영에 관여하였다. 한편, 피고인 B은 ㈜J가 2015년 하반기까지 영업손실을 발생시킬 경우 관리종목으로 지정될 것이 충분히 예상되자, 이를 회피하기 위하여 ㈜J의 신규사업을 진행한다는 최대주주인 피고인 B의 지분비율을 늘리고, 외부자금이 유입되어 신규사업에 사용한다는 외관을 형성할 필요가 있었고, 피고인 B 자신도 종전 유연탄 거래로 인한 적자를 해소하기 위하여 ㈜J 보유지분의 주가를 부양시켜 그 보유지분의 담보가치를 높여 이를 담보로 자금을 조달할 필요가 있었다. [구체적 실행행위] 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하거나, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 이용하여서는 아니되고, 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니된다. 피고인 B은 2015. 10. 5. ㈜J 제5회차 전환사채권(92,850주)과 제6회차 전환사채권(184,162주)을 각각 인수하고, 2015. 10. 5. ㈜J의 12억 원 제3자 배정 유상증자에 6억 원 상당의 ㈜J 신주 559,179주를 배정받고, 2015. 10. 7. 위 6억 원을 납입하였다. 그런데 사실은 피고인 B은 2015. 10. 5.경 AI 대표 AR로부터 10억 원을 차입하여 위 유상증자 대금 6억 원 및 ㈜J 제5, 6회차 전환사채권 인수자금 3억 원을 각각 납부하였기 때문에, 위 인수자금 9억 원은 전액 차입 조달한 타인자금이었다. 그럼에도 피고인 B은 ㈜J에 외부자금이 조달되고 최대주주의 지분비율을 높이는 외관을 형성하고 주가를 부양시키기 위하여 피고인 B의 지분취득자금의 출처를 '자기자금'으로 거짓으로 기재하기로 마음먹고, ㈜J의 2015. 10. 14. 금융감독원 전자공시시스템 등을 통하여 피고인 B의 ㈜J 주식등대량보유상황보고를 공시하면서 위 공시의 주요 사항인 '주식취득자금 조성내역'란에 위 2015. 10. 5.자 ㈜J 제3자 배정 유상증자로 배정받은 신주취득자금 및 ㈜J 제5, 6회차 전환사채권 인수 취득자금을 모두 '자기자금(개인사업소득)'이라고 기재하여 중요한 사항에 거짓을 기재하여 공시한 것을 비롯하여, 그때부터 2015. 12. 15.까지 별지 범죄일람표 연번 제1번 내지 제3번 기재와 같이 타인자금임에도 '주식취득자금 조성내역'란에 그 취득자금을 '자기자금'이라고 거짓으로 기재하고, 2016. 4. 22. 대량보유상황보고 공시에서 별지 범죄일람표 연번 제4번 기재와 같이 '주식취득자금 조성내역'란에 유상증자대금 등의 취득자금 출처를 미기재하고, 2016. 4. 14.자 유상증자결정으로 배정받은 ㈜J 주식 855,222주를 포함한 ㈜J 주식 1,742,533주와 ㈜J 전환사채권 278,813주(3억 원)를 당일 위 유상증자대금 마련을 위하여 AS은행으로부터 44억 원을 대출받음에 있어 담보로 제공하였음에도 위 담보제공사실을 기재하지 아니하였다. 이로써 피고인 B은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시를 누락함으로써 최대주주 지분을 보유하고 경영권을 유지함과 동시에 금액 불상의 부당이득을 취득하였다. 2) 주식회사 AU(이하 '㈜AU'라고 한다) 주식에 관한 미공개정보이용행위 상장법인 및 상장법인의 임직원·대리인으로서 그 직무와 관련하여 미공개중요정보를 알게 된 자, 그 법인과 계약을 체결하고 있거나 체결을 교섭하고 있는 자로서 그 계약을 체결·교섭 또는 이행하는 과정에서 그 법인의 미공개중요정보를 알게 된 자, 그 법인과 계약을 체결하고 있거나 체결을 교섭하고 있는 자의 대리인(이에 해당하는 자가 법인인 경우에는 그 임직원 및 대리인을 포함한다)·사용인, 그 밖의 종업원(법인인 경우에는 그 임직원 및 대리인)으로서 그 직무와 관련하여 미공개중요정보를 알게 된 자, 이들로부터 미공개중요정보를 받은 자는 그 법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다. AM은 상장사 ㈜AU를 인수하기 위하여, 2015. 9. 10. 차명인 AT 명의로 주식회사 AV(이하 '㈜AV' 라고 한다)를 설립하고, 2015. 9. 15.경 판교역 인근에서 ㈜AU 전 경영진 AW, AX와 사이에 M&A 계약에 대하여 구두상 합의를 하고, 2015. 9. 16.경 인수자금 25억 원인 인수계약을 체결하였고, 2015. 9. 22.경 주식 및 경영권양수도계약서를 작성하고, 같은 날 16:07경 위 '최대주주 변경을 수반하는 주식양수도계약 체결' 사실을 공시하였다. 한편, 피고인 B은 2015. 9. 17.경 AM으로부터 ㈜AU M&A를 위한 인수자금 대여를 부탁받고는, ㈜AU의 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도계약 체결사실을 인지하게 되었다. 이에 피고인 B은 그 정보가 공개되기 전인 2015. 9. 18.경 위 정보를 이용하여, 피고인 명의의 AY증권 계좌(계좌번호 AZ)를 이용하여 기존에 보유하고 있던 주식회사 BA(이하 '㈜BA'라고 한다) 주식 전부를 매도한 자금으로 같은 날 ㈜AU 주식 63,117주를 매입한 다음, 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도계약 체결 공시 이후인 2015. 9. 24. 및 9. 25. 위와 같이 매입한 ㈜AU 주식 63,117주 전량을 매도하였다. 이로써 피고인 B은 위 '㈜AU 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도계약 체결' 정보를 이용하여 ㈜AU 주식을 매매하여 총 1,082만 원 상당의 부당이득을 취득하였다. 3) ㈜J 주식에 관한 대량보유상황보고의무위반 주권상장법인의 주식 등을 대량보유하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황, 보유 목적, 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하고, 위와 같은 대량보유 상황보고서 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요한 사항을 기재 또는 표시하지 아니하면 아니된다. 그런데 피고인 B은 2016. 4. 14.경 ㈜J 주식 1,742,533주와 ㈜J 전환사채권 278,813주(3억 원)[보유주식 대비 44% 상당]를 AS은행에 담보로 제공하였음에도 이에 관하여 대량보유상황보고를 하지 아니하였다. 이로써 피고인 B은 ㈜J의 최대주주로서 보유주식 등을 담보로 제공한 사실을 보고하지 아니함으로써 중요한 사항을 기재 또는 표시하지 아니하였다. 나. 외국환거래법위반(외화밀반입) 미화 1만 달러를 초과하는 외화를 수출입하려는 거주자나 비거주자는 세관장에게 신고하여야한다. 그럼에도 피고인 B은 2014. 3. 4. 인도네시아에서 인천국제공항으로 입국하면서, 싱가포르화 254,071달러(한화 214,380,000원 상당)를 세관장에게 신고하지 아니하고 휴대밀반입한 것을 비롯하여 2014. 3. 4.경부터 2014. 9. 30.경까지 별지 범죄일람표 연번 2 내지 4 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 싱가포르화 506,442달러(한화 421,500,000원)를 세관장에게 신고하지 아니하고 휴대 밀반입하였다. 다. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 1) 불법환전으로 인한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상의 횡령행위에 의하여 생긴 재산의 취득, 처분, 발생원인에 관한 사실을 가장하거나, 특정범죄를 조장하거나 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익 등을 은닉하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인 B은 K과 함께, BVI F 등 인도네시아 현지법인 자금을 횡령한 사실을 숨기고 이를 국내에서 용이하게 사용하기 위하여, 위 현지법인 명의의 계좌에 보관 중인 법인자금을 현금으로 인출하여 외국환거래법에 따른 지급수단 등의 수입신고를 하지 아니하고 국내에 휴대 밀반입한 후 금융기관에 비하여 고가의 수수료를 지불하면서까지 환전업자를 통해 미신고 상태에서 한화로 환전함으로써 횡령자금의 취득사실을 가장하기로 공모하였다. 피고인 B은 K과 공모하여, 판시 제1의 다.항 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 4,038,365,000원 상당의 싱가포르화 4,845,196달러를 국내 휴대 밀반입하여 횡령하였고, 위와 같이 횡령한 법인자금을 포함하여 총 싱가포르화 5,140,000달러를 환전업체인 ㈜BB 대표 AG을 통해 한화 4,015,234,640원 상당으로 환전하였다. 이로써 피고인 B은 K과 공모하여, 횡령한 법인자금을 환전하여 횡령자금의 취득에 관한 사실을 가장하였다. 2) 허위 차용증 작성으로 인한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상의 횡령행위에 의하여 생긴 재산의 취득, 처분, 발생원인에 관한 사실을 가장하거나, 특정범죄를 조장하거나 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익 등을 은닉하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인 B은 2016. 7.경 금융감독원 조사를 받음에 있어 K을 통해 I 인도네시아 현지법인 자금인 싱가포르달러 1,900,000달러를 횡령하여 국내로 밀반입한 뒤 이를 환전하여 J의 2015. 7. 9.자 유상증자 대금으로 사용한 사실이 발각될 것을 우려하여, 위 금원을 환전하여 준 AG에게 환전한 한화에 관한 허위의 차용증을 작성하고 이를 제출하게 하여 위 횡령자금의 취득 등에 관한 사실을 가장하거나, 적법하게 취득한 재산으로 가장하기로 마음먹었다. 피고인 B은 2016. 7. 중순경 AG으로부터 2015. 7. 8.경 위 싱가포르달러 1,900,000달러를 환전하고 받은 15억 원에 관하여, AG에게 'AG이 피고인 B에게 빌려준 차용금'이라는 취지로 기재한 허위차용증과 현금수령증을 작성하게 하고 그 시경 위와 같이 작성된 차용증과 현금수령증을 금융감독원에 제출하게 하였다. 이로써 피고인 B은 횡령한 법인자금 15억 원의 취득에 관한 사실을 가장하거나 적법하게 취득한 재산으로 가장하였다. 3. 피고인들의 ㈜J에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 B은 위와 같이 ㈜J의 최대주주 겸 회장이고, 피고인 C는 ㈜J의 대표이사, 피고인 A은 ㈜J의 이사인 사람이다. 피고인들은 공모하여 제3자에게 ㈜J 회사자금을 대여하는 형식으로 회사자금을 임의사용하기로 결의하였다. 피고인들은 공모하여, 2016. 2. 18.경 피해자 회사인 ㈜J 회사자금을 업무상 보관하던 중, ㈜J 회사자금 3억 원을 ㈜M에 단기대여금 명목으로 이체한 후 그 중 2억 5,000만 원을 피고인 B의 채무상환, 물품구입대금 등의 명목으로 임의로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 8. 16.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 ㈜J 회사 자금 17억 5,000만 원을 피고인 B, 피고인 A의 채무상환, 아파트 계약금, 물품구입대금 등의 명목으로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자 회사인 ㈜)J 자금 17억 5,000만 원을 업무상 보관하던 중, 이를 피고인 B, A의 개인적인 용도로 임의로 사용하여 횡령하였다. 4. 피고인 A의 자본시장과금융투자업에관한법률위반 주권상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 5일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 특정증권 등의 소유상황을, 그 특정증권 등의 소유상황에 변동이 있는 경우에는 그 변동이 있는 날부터 5일까지 그 내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인 A은 2016. 8. 10. ㈜J의 사내이사로서 피고인 명의의 BC증권계좌(BD)로 ㈜J 주식 61,287주를 BE으로부터 장외 매입하였다가, 2016. 8. 29. 및 8. 30. 위와 같이 BE으로부터 매입한 ㈜J 주식 전량을 장내에서 매도하였으므로, 2016. 8. 17.까지 취득사실에 관하여 및 2016. 9. 6.까지 위 소유주식의 처분사실에 관하여, 각각 소유주식의 변동상황을 보고하여야 함에도 이를 하지 아니하였다. 이로써 피고인 A은 ㈜J의 임원으로서 그 소유상황 변동내역을 보고하지 아니하였다. 5. 피고인 C의 외국환거래법위반 해외법인 지분취득, 해외사업 활동 자금 지급 등의 해외직접투자를 하려는 자는 외국환은행의 장에게 미리 신고하여야 한다. 그럼에도 피고인 C는 외국환은행의 장에게 해외직접투자를 신고하지 아니하고, 인도네시아 석회암 광산 BF을 인수한다는 명목으로 ㈜J 법인 자금으로 2015. 8. 28. 미화 30만 달러(한화 355,290,000원 상당)를, 2015. 10. 28.경 미화 70만 달러(한화 791,840,000원 상당)를, 2015. 11. 30.경 미화 200만 달러(한화 23억 800,000원 상당)를, 2015. 12. 24.경 미화 50만 달러(한화 585,850,000원 상당)를, 2016. 1. 5.경 미화 100만 달러(한화 11억 84,300,000원 상당)를, 2016. 9. 9.경 미화 50만 달러(한화 546,600,000원 상당) 합계 미화 500만 달러(한화 57억 64,680,000원 상당)를 해외 법인인 PT. BG(이하 'BG'라고 한다)에 송금하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 BH, BI, R, P, BJ의 각 법정진술 1. 증인 BK, BL, AM, BM, U의 각 일부 법정진술 1. 증인 B, A, C의 각 일부 법정진술(각 상피고인들에 한하여) 1. 피고인들에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. R에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. U, BK, BL에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. BH, BN, BJ, BO, AP, BM, AM, BP, AQ, BL, AG, BQ에 대한 각 검찰 진술조서(대질 포함) 1. BH, BI, BR, BS, AC에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고발장, 압수조서 1. 수사보고(버진아일랜드 F 설립등기와 관련 비용 송금 내역), 수사보고(제보자료-F의 싱가포르 계좌번호), 수사보고(제보자료-환치기 등으로 국내반입된 자금 약 180억 원), 수사보고(제보자료-한국으로 재반입된 자금내역의 증빙자료) 및 첨부자료, 수사보고(제보자료-한국으로 재반입된 자금과 관련된 메시지), 수사보고(싱가포르 H 상호를 Q으로 변경), 수사보고(제보자료-B 관련 기업 E 확인), 수사보고(제보자료-L의 사업계획서), 수사보고(제보자료-F와 한국남동발전 관련 신용장), 수사보고(BT가 중부발전이 F에 지급하는 커미션 승인), 수사보고(제보자료 - F의 조직과 유연탄 거래실적), 수사보고(AH와 F간의 거래대금 관련 제보자료), 수사보고(F 홈페이지 A, B, K 이메일 확인), 수사보고(A, B, BU 관련 국내반입-L), 수사보고(A 명의 국내법인 L-상호변경 D), 수사보고(국내외 BV 법인과 임원 내역), 수사보고(A, B, K, T, BU의 출입국 분석), 수사보고(L T, BW, BX의 해외송금 내역), 수사보고(B이 2013. 6. 26.경 목탄 샘플 2KG 반입), 수사보고(B과 AS은행간 BY의 전환사채 매매), 수사보고(2014.경부터 2016.경까지 해외 F의 유연탄 거래내역), 수사보고(BV의 인도네시아 지사 I), 수사보고(인도네시아 I와 국내기업간 거래내역), 수사보고(U, AQ의 AH, BY, L 근무경력), 수사보고(한국으로 재반입된 자금의 증빙자료 정리내역), 수사보고(BY 대주주 B, 대표 C는 전직 AH 직원), 수사보고(BY의 무역 및 외환거래 실적), 수사보고(R, K이 B에게 인도네시아 재무상황 보고), 수사보고(카카오톡 대화내용-유흥비와 명품구매비 지급 요청), 수사보고(카카오톡 대화내용-명품 구매비 해외송금 요청), 수사보고(카카오톡 대화-U이 K에게 J 자금 정리 요청), 수사보고(카카오톡 대화내용-직원 급여와 게임사업 자금 정산 요청), 수사보고(카카오톡 대화내용-BZ, CA, CB 계좌로 송금 지시), 수사보고(B이 CC에게 30억 상환을 약속하는 확약서), 수사보고(B의 외화 휴대반입-4회, 총 60만불), 수사보고(K의 외화 휴대반입-2회, 총 245만불), 수사보고(K이 인도네시아에서 국내로 송금한 내역-190만불), 수사보고(국내반입 자금중 유흥비로 사용된 내역-2억 102만원), 수사보고(국내반입 자금중 명품구매에 사용된 내역-4억 9,441만원), 수사보고(국내반입 자금중 A에게 전달된 내역-1억 176만원), 수사보고(국내반입 자금중 B에게 전달된 내역-6억 5,529만원), 수사보고(해외은행으로부터 보안토큰 수령-국내에서 해외계좌 관리), 수사보고(인도네시아 CD 이 국내 L 소재지로 서류 발송), 수사보고(B, A이 사용하는 차량-롤스로이스, 뉴컨티넨탈), 수사보고(K의 증언-2016.11.18.과 19.경 녹음파일 녹취록), 수사보고(2016. 11. 19.경 S의 고백에 대한 녹취록), 수사보고(2016. 11. 9.경 B과 S의 통화내용 녹취록), 수사보고(2016. 11. 14.경 K과 B의 통화내용 녹취록), 수사보고(외화 휴대밀반입과 BY 증자 시점 비교), 수사보고(D에서 환치기 자금을 수표로 전달), 수사보고(K, S, B의 통화내역, 증언 녹취록 18건 기록편철), 수사보고(싱가포르 H 설립에 대한 이메일), 수사보고(R의 진술-한국송금, 해외명품구매, 외화 휴대밀반입), 수사보고[R의 진술-PT I(G) PJT별 결산 내역], 수사보고(U의 휴대폰내 연락처-환전 AG), 수사보고(B의 2015. 7. 8. AG으로부터 15억원 차용), 수사보고(B 증여세 해명자료-AG으로부터 15억원 차용 등), 수사보고(B의 2015, 710. J 유상증자금 18억원 수표추적), 수사보고(B의 주거비 약 1억 8천만원-환치기 등으로 지급), 수사보고(해외도피자금 중 국내 밀반입자금내역-CE주점 등), 수사보고(해외도피자금 중 국내 밀반입자금내역-CF), 수사보고(해외도피자금 중 국내 밀반입자금내역-CG), 수사보고(해외도피자금 중 국내 밀반입자금내역-CH), 수사보고(환치기로 국내반입-D 월세 4,786만원 지급), 수사보고(A, B이 도자기 구매로 약 9천만원 지출), 수사보고(외국환은행을 통하지 않은 해외지급내역), 수사보고(C가 2016. 11. 14. K으로부터 전달받은 자료), 수사보고(K이 CI에게 보낸 이메일-모든 책임은 B에게 있음), 수사보고(D의 문서-석탄공급 문제로 임대료 지급 지연), 수사보고(인도네시아 석회암 광산 BF의 허가일-2015. 11. 9.), 수사보고(BY의 조직도, 직원명단, 사무실 배치도), 수사보고(U의 휴대전화 메시지-환치기 계좌 이용), 수사보고(U의 휴대전화 메시지-CE호텔 주점 BS), 수사보고[B이 CJ에게 20억원 차용-연대보증인 ㈜J], 수사보고(현지 계좌 거래내역 중 도피자금 정리), 수사보고(제보자료 한국역송금내역의 환치기상 계좌 입출금 정리-지급 약 28억원), 수사보고(해외에서 K의 국내계좌로 입금된 자금의 사용내역), 수사보고(PT. I 사업자등록증 및 주주관계), 수사보고(BY가 BG에게 송금한 200만불이 I에게 이체된 내역), 수사보고(싱가폴 H, G의 은행계좌 거래내역 정리), 수사보고(유연탄 구매서류에 B이 L 대표로서 서명), 수사보고(말레이시아 사무실을 인도네시아로 이전), 수사보고(B의 명함-L 대표, 한국과 인도네시아 사무실 기재), 수사보고(인도네시아 동부 칼리만탄 채굴권 인수계획), 수사보고(S이 B에게 인도네시아 사무실의 은행 잔고 보고) 및 각 첨부자료 1. 수사보고서(한국서부발전소 연료팀 면담 및 유연탄 공급계약 관련 자료 제출), 수사보고서(피의자 R 제출 자료 첨부), 수사보고(CK 민사소송 자료 첨부), 수사보고(혐의자 AC 관련, 판결문 첨부), 수사보고(혐의자 AG 관련, 약식명령문 첨부), 수사보고[㈜J 감사보고서상 2015~2016년 자원사업 매출·매입 규모 분석 보고], 수사보고 [㈜BY 회계분석-단기대여금 관련 횡령·배임 정황], 수사보고[㈜BY 회계분석-CL 한국관 관련 비용 횡령 정황], 수사보고[㈜D에 대한 기업신용정보 조회서 첨부], 수사보고(석탄수입사업 시작 경위와 관련 참고자료 첨부), 수사보고(석탄 수입사업 진행과정), 수사보고[사업방식 관련 자료(시기별 사업제안서)첨부], 수사보고(J 인수전 부채 내역 확인), 수사보고(코스닥 상장사 주식 취득 및 인수과정), 수사보고[B의 ㈜J 지분소유 관련 공시내용 분석], 수사보고[2014년~2015년경 ㈜J의 재무상황 분석], 수사보고(유연탄 공급 관련 CK 소송제기 현황), 수사보고(B의 J 주식 보유 및 처분내역), 수사보고(A의 J 주식 매입·매도 사실 확인), 수사보고(2016. 3. 22.경 발행한 전환사채 20억 원 사용처 확인), 수사보고(2016. 8. 5.경 AQ의 단기대여금 1억 원 사용처 확인), 수사보고(B, A의 단기대여금 횡령 혐의), 수사보고(AI의 민사소송 판결문 첨부), 수사보고(2015. 9. 29.자 CK과의 장기석탄공급계약서 첨부), 수사보고 [㈜J 2015~2017 재무제표에 대한 외부감사인 감사보고서], 수사보고(U 사용 휴대전화 문자메시지 등 확인), 수사보고[㈜AU 주식에 대한 미공개정보 이용 혐의 확인], 수사보고(한국전력공사 등 페널티 부과 내역 자료 첨부), 수사보고(N BK 대표 참고 자료 제출 첨부), 수사보고(O에 대한 단기대여금 관련 약정서 등 첨부), 수사보고(단기대여금 관련 O P의 사실확인서 첨부), 수사보고[B 등의 횡령(17억 5,000만 원) 혐의 관련 자금에 대한 출처 확인], 수사보고(피의자 B 외 6인의 건강보험 가입 현황자료 첨부), 수사보고(O 단기대여금 8억 원 관련하여 제공한 담보가치 확인), 수사보고(B이 변호인을 통해 협약서를 조작하고 허위의 증거자료를 제출한 정황 보고), 수사보고(AQ에 대한 1억 단기대여금 관련 U 문자메시지 첨부), 수사보고(피의자 B의 카카오톡 대화 내용 자료 첨부), 수사보고(환치기계좌를 이용한 국내 밀반입 자금의 실제 사용자 확인), 수사보고(피의자 B의 이메일 등 대화 내용 자료 첨부), 수사보고(피의자 B의 카카오톡 대화 상대방 특정), 수사보고(국내 밀반입 외화에 대한 추가 증거자료 확인), 수사보고(참고인 CD 문답서 등 자료 첨부), 수사보고(참고인 BH 보관 이메일 및 관련 자 및 자료 첨부), 수사보고(K 사용 이메일 첨부), 수사보고(K 대사관 사망확인 서류 등 사본 첨부 보고), 수사보고(참고인 AC의 피신조서 등 자료 첨부), 수사보고(참고인 BH 보관 이메일 및 첨부파일 CD 첨부), 수사보고(녹취록 오디오 파일 편철), 수사보고(인도네시아 라임광산 인수에 BY 자금 822만불 사용), 수사보고(인도네시아 라임광산을 K이 우회 소유하는 내용의 문서) 및 각 첨부자료 1. 각 개인별출입국현황, 녹취서 작성 보고, AB AC for Money Changer(IDR 22,670,000,-).pdf, AB AC for Money Changer(IDR 145,625,000,-) .pdf 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B • 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 BVI F에 대한 업무상 횡령의 점, 포괄하여) • 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 I, J에 대한 각 업무상 횡령의 점, 피해자별로 포괄하여) • 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 제447조 제1항(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 필요적 벌금 병과) • 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제1호, 제174조 제1항, 제447조 제1항(미공개중요정보 이용의 점, 필요적 벌금 병과) • 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14130호로 개정되기 전의 것) 제445조 제20호, 제147조 제1항(대량보유상황 보고의무 위반의 점, 징역형 선택) • 각 구 외국환거래법(2016. 3. 2. 법률 제14047호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제7호, 제17조(미신고 지급수단 수입의 점, 각 징역형 선택) • 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조(판시 제2의 다. 1)항 기재 범죄수익 취득 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택) • 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 제3호(판시 제2의 다. 2)항 기재 범죄수익 취득 은닉의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 A • 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(판시 제1항 기재 각 업무상 횡령의 점, 피해자별로 포괄하여, 각 징역형 선택, 피고인에게는 각 업무상 보관자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제1항에 정한 형으로 처벌) • 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제3항 기재 업무상 횡령의 점, 포괄하여) • 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2016. 12. 20. 법률 제14458호로 개정되기 전의 것) 제446조 제31호, 제173조 제1항(소유상황보고의무 위반의 점, 각 징역형 선택) 다. 피고인 C • 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점, 포괄하여) • 구 외국환거래법(2017. 1. 17. 법률 제14525호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제1항 제6호, 제18조 제1항(무신고 자본거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 B 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 피해자 I에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 대하여 형이 더 무거운 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장과금융투자업에 관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 벌금형을 병과] 나. 피고인 A, C 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경(피고인 C) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치(피고인 B) 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 C) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령(피고인 C) 형법 제62조의2 1. 추징(피고인 B) • 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조의2(미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 대하여) • 구 외국환거래법 제30조(판시 제2의 나.항 기재 외국환거래법위반죄에 대하여) [※ 추징금 432,320,000원(= 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 10,820,000원 + 외국환거래법위반죄 421,500,000원)] 1. 가납명령(피고인 B) 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 B, A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 가. 주장의 요지 1) 피고인 B은 K이 직접 설립·운영하였던 BVI F, I(이하 위 법인들을 통칭할 경우 '이 사건 해외법인들'이라 한다)의 국내 입찰업무를 대행해주는 에이전트에 불과할 뿐 이 사건 해외법인들의 실제 운영자가 아니다. 피고인 B, A은 K이 이 사건 해외법인들의 자금을 횡령하는 과정에 가담한 사실도 없다. 2) 이 사건 해외법인들은 K의 1인 회사로서 이 부분 판시 기재 횡령금원들은 K이 자신에게 배당된 돈을 사용한 것으로 볼 여지가 있다. 피고인 B, A은 K, BH에게 임대료 등을 제공하고 BVI F가 부담하는 체선료를 제공하거나 BVI F에 환치기 방법으로 송금하는 등으로 K, 이 사건 해외법인들에게 지급한 자금의 합계가 약 35억 원인바, 이 사건 횡령금원들은 피고인 B, A 이 이 사건 해외법인들에게 대여한 돈을 변제한 것일 여지가 있다. 이와 같이 이 사건 해외법인들로부터 인출된 근거가 불분명하므로 피고인 B, A이 판시 기재 금원을 사용한 행위는 횡령에 해당하지 않는다 3) 이 부분 횡령범행의 본범인 K은 외국인이고, 피해자는 이 사건 해외법인들이다. 따라서 이 사건 횡령범행은 외국인의 국외범에 해당하므로, 이 부분 횡령범행의 행위주체인 K에게 대한민국 형법을 적용할 수 없고, 이 사건 해외법인들 소재지인 영국령 버진아일랜드나 인도네시아에서 1인 회사의 자금 사용이 횡령죄를 구성하는지 알 수도 없다. 횡령죄는 재물을 보관하는 자가 행위주체가 되는 신분범인바, K에게 대한민국 형법을 적용할 수 없는 이상 피고인 B, A K과 횡령죄의 공범으로 의율할 수는 없다. 나. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) ㈜D의 설립 피고인 B, A은 K과 함께 2008. 3. 14. ㈜L라는 상호로 ㈜D를 설립하였고, 설립 당시 사업목적은 원자재 수출입업, 프랜차이즈업 등이었으며, 주주 및 임원은 피고인 B, A과 K이었다. 2011. 7. 20. ㈜D로 상호를 변경하였다. K의 어머니 CM는 2008. 10.~11.경 피고인 A 명의의 계좌로 합계 3억 원을 송금하였다. 2) BVI F의 설립 및 운영 BVI F는 2010. 7. 29. 영국령 버진아일랜드를 소재지로 하여 설립되었고, 영국령 버진아일랜드의 CN(CN PTE. LTD)가 법인 설립을 대행하였다. 당시 ㈜D 계좌에서 2010. 7. 23. CN의 싱가포르 계좌로 미화 2,125달러가 송금되었다. BVI F 설립 당시 주주는 피고인 B, A로, 피고인 B, A은 BVI F 주식 각 2,500주를 보유하였고, 피고인 B과 K이 임원으로 등록되었다(증거기록 26~28쪽). 피고인 A은 2010. 12. 28. K에게 BVI F 주식 1,000주를 양도하고, 피고인 B은 2011. 7. 4. K에게 BVI F 주식 2,000주를 양도하는 등 2013. 17. K이 BVI F의 지분 100%를 보유하는 것으로 변경되었다. BVI F는 2013. 3. 7. 상호를 G로 변경하였다(증거기록 1478~1479쪽). BVI F는 2010. 11. 26.부터 2012. 12. 28.까지 한국서부발전㈜), 한국남동발전㈜ 등과 미화 26,477,854달러 상당의 인도네시아 유연탄 426,457톤을 거래하였다. 또한 BVI F는 2014년부터 2016년까지 사이에 AH㈜, AI, ㈜BA, ㈜J 등과 유연탄 거래를 하였고, 2010. 12. 20.경부터 2015. 3. 6.까지 AH㈜, AI, 한국서부발전㈜, CO㈜, CP㈜, CQ, ㈜D 등으로부터 합계 미화 83,427,725 달러를 송금받고, 2012. 1. 19.부터 2015. 7. 10.까지 국내로 미화 27,894,474달러를 송금하였다(증거기록 703~725쪽). 3) I 설립 및 운영 I는 2014. 10. 23. 인도네시아를 소재지로 설립되었고(증거기록 6243쪽), 주주는 인도네시아인 CR, CS이며, 임원은 CT, S이다. I는 ㈜BA, AI, AH㈜) 등과 인도네시아 유연탄 거래를 하였다. 또한 I는 2015. 2. 12.부터 2016. 3. 28.까지 ㈜J, AH㈜, ㈜BA 등으로부터 물품대금 등 명목으로 미화 합계 9,494,001달러를 송금받고, 2015. 10. 2.부터 2015. 11. 11.까지 미화 합계 6,466,270달러를 송금하였다(증거기록 738~769쪽). 다. 관련 법리 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2628 판결 참조). 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다. 그리고 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 참조). 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상 횡령죄를 구성한다고 할 것이고, 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도9627 판결 등 참조). 라. 판단 1) 피고인 B이 이 사건 해외법인들의 실제 운영자로서 이 사건 해외법인들 자금의 보관자인지 여부 앞서 인정한 사실관계, 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B은 이 사건 해외법인들에 대하여 실질적인 지배력을 행사하는 실제 운영자로서 이 사건 해외법인들의 자금을 보관하는 자라고 넉넉히 인정할 수 있다. 가) 이 사건 해외법인들에서 근무한 CD, R, S은 모두 피고인 B과 친분관계가 있는 사람들로서, 피고인 B의 권유로 이 사건 해외법인들에서 근무하였다. 처음 BVI F의 인도네시아 현지에서 근무한 사람은 CD이다. CD은 수사기관에서 BVI F에서 석탄 관련 업무를 하게 된 경위에 관하여 수사기관에서 "2009년부터 2010년까지 피고인 B의 요청으로 석탄 매입 등 관련 업무를 부수적으로 수행하다가 2011년경부터 본격적으로 BVI F 인도네시아 현지 지사장에 취임하여 본격적으로 업무를 하였다"는 취지로 진술하였다. R은 이 법정에서 "대학교 동아리 선배의 친구로 가깝게 지내던 피고인 B으로부터 2012년 말경 '석탄사업을 하고 있는데 같이 하자'라는 제안을 받았다. 이에 따라 2013. 3.경 인도네시아로 가서 석탄사업 일을 하게 되었다"는 취지로 진술하였다(R 증인신문 녹취서 2~3쪽). S은 피고인 B의 동창으로 피고인 B의 제안을 받고 2014. 5.경부터 이 사건 해외법인들의 인도네시아 소재지에서 근무하였다. 나) 피고인 B이 이 사건 해외법인들의 대표로 표시된 계약서, 확인서, 명함, 홈페이지 등이 존재한다. 피고인 B은 BVI F가 한국서부발전㈜에 유연탄을 공급하는 내용의 계약서에 BVI F의 대표로 서명하였다. 피고인 B은 BVI F가 인도네시아에서 유연탄을 구매하는 계약서에 BVI F의 대표로 서명하였다. 피고인 B은 BVI F, ㈜D의 대표라고 기재된 명함을 사용하였다. BVI F는 2011년경 CU 등이 주주로 있는 CV LLC(이하 'CV'라 한다)로부터 미화 500만 달러를 투자받았으나 그 중 미화 250만 달러를 변제하지 못하였고, 피고인 B은 K과 함께 이를 반환하기로 약속하는 내용의 각서를 작성하여 CV 측에게 교부하였다. 인도네시아 현지 유연탄 공급업체인 CK이 한국남동발전㈜ 등을 상대로 제기한 부당이득반환청구 소송에서 피고인 B은 자신이 I의 실질적인 사주이고, 결과적으로 피고인 B과 K의 과실로 손실을 입은 한국남동발전㈜ 등이 입은 손해에 대한 책임을 지겠다는 내용의 사실확인서 및 확약서를 제출하였다. 피고인 B이 2016. 7. 2. BA와 사이에 작성한 합의서에는 "인도네시아 현지 법인을 설립하여 광산 지분을 인수한 뒤, 현지 법인을 BA에 현물출자 방식으로 광산을 인수하되, 피고인 B이 광산 주식의 일부를 I를 통해 간접 소유한다"는 내용이 포함되어 있다(증거기록 6598쪽). 피고인 B은 2016. 8. 4. I의 유연탄 공급 거래업체인 CK의 대표 CI(CI)에게 "피고인 B의 ㈜J 전환사채 콜옵션 권리를 조건 없이 양도한다"는 내용의 계약서를 작성·공증하였다(증거기록 6972쪽). 피고인 B은 위와 같이 이 사건 해외법인들의 채무를 본인이 책임지겠다는 내용의 확약서를 다수 작성해 왔는바, 피고인 B이 이 사건 해외법인들의 석탄사업과 관련한 입찰업무 대행 등만을 담당한 국내 에이전트에 불과하다면 피고인 B이 위와 같은 책임 확약서를 작성하면서까지 거액의 채무를 부담한다는 것이 설명되지 않는다. 이는 피고인 B이 이 사건 해외법인들의 실제 운영자로서 책임을 지겠다는 의미로 봄이 상당하다. 다) K을 비롯하여 이 사건 해외법인들에 근무한 직원들, 이 사건 해외법인들과 거래한 사람들 등은 피고인 B이 이 사건 해외법인의 실제 운영자라고 인식하였던 것으로 보인다. K, S은 2016. 10. 23. AI AR 앞으로 "K 본인은 피고인 B의 부탁을 받고 실질적인 사주 피고인 B을 대신하여 I의 대표이사 명의를 비롯하여 각종 법률행위와 관련하여 피고인 B에게 명의를 대여하여 왔음을 확인합니다. (중략) 일련의 행위는 피고인 B이 실제로 결정하여 진행한 것이고, 본인은 피고인 B에 대한 명의 대여자로서 피고인 B의 결정대로 업무처리를 지시하는 등으로 관련하였음을 확인합니다"라는 내용의 사실확인서를 작성하였다(증거기록 6254~6255쪽). K은 2016. 11. 18 및 같은 달 19. "피고인 B의 지시에 따라 인도네시아 손해를 만회하려고 AI과 BA의 주가조작에 참여하였으나 손해를 보았습니다. 이 모든 죄는 피고인 B과 K에게 있고, 다른 사람들은 무관합니다. S, R, CT는 단순한 직원으로 피고인 B과 K의 지시를 받아서 행동할 수밖에 없는 사람들입니다"는 내용으로 음성녹음을 하였다. S은 "금번 생긴 힘든 인도네시아에서 생긴 사건은 모두 한국에 있는 피고인 B에 의해서 초래되었고, 수많은 경제적 손실과 그로 인해 지금 인도네시아 공급사로부터 어쩔 수 없는 소송을 당해 매우 힘든 상황에 있습니다"라는 내용으로 음성녹음을 하였다(증거기록 1480~1488쪽). [이와 관련하여 피고인 B, A 및 변호인은 K은 2016. 11. 14. 'I는 실제 피고인 B에 의해 지배되고 있고, 한국으로의 송금은 피고인 B의 지시에 의한 것'이라는 내용의 자인서를 작성하였으나, 이는 AI 측의 강요로 향후 법률적인 책임을 피고인 B에게 묻기 위해 K에게 작성을 강요한 문서이고, 위 자인서와 내용이 모순되는 같은 날 작성의 자인서(I는 CK 측의 요청으로 유연탄 대금 중 일부를 인도네시아가 아닌 홍콩으로 송금하였다. CK이 부당한 가격에 의한 거래를 유지하였다'는 내용이다)도 존재하는 등 K의 위 진술들은 그대로 믿기 어렵다고 주장한다. 그러나 K이 AI 측의 강요로 허위 자인서를 작성하였다고 인정할 만한 증거가 없고, 위 각 2016. 11. 14.자 자인서(증거기록 2814~8215쪽)들은 I의 적자의 여러 원인들을 설명하는 자료로 보이고 그 내용이 서로 모순된다고 보이지 않는다] 2013. 3.경까지 인도네시아 현지에서 BVI F 업무를 담당한 CD은 수사기관에서 "주로 회사운영비지급을 피고인 B이 지시했고, 은행업무를 수행하는 K이 내 통장으로 지사운영비와 월급을 보냈다. 2009년경 일을 시작하면서 피고인 B의 소개로 K을 알게 되었고, 피고인 B이 직원이라고 소개했다. K은 당시 직함이 이사였다. K은 총무이사이고, 피고인 B이 실제 대표이사이다. 업무적으로 피고인 B은 직원 및 거래처 등에서 '사장님'으로 호칭되었고, 한전과 석탄매출에 관한 모든 업무와 계약 체결 및 인도네시아 석탄매입에 관한 결정을 하는 업무를 담당하였으며, 'K이사'로 호칭된 K은 피고인 B의 지시를 받아 영문 계약서 문구 등 검토와 은행관련 업무를 하였다. 나도 인도네시아에서 석탄판매처(매입처)를 발굴하고, 가격협상과 품질확인 등을 보고할 것을 지시받아 현지 판매처에 대한 사항(품질, 가격 등)을 조사하여 이메일이나 전화로 피고인 B에게 보고하였다. 그리고 석탄 선적에 관련한 모든 업무를 피고인 B으로부터 지시받아 처리하였다. 피고인 B은 인도네시아에 오면 현장 업무, 자금집행 및 선적 업무 등을 확인하였고, 투자설명회를 개최하기도 하였다. 선적이 완료되면 성과급 형식으로 1년에 1~2회 미화 1만 달러 정도를 피고인 B으로부터 직접 받았다. 회사 계좌는 K과 피고인 B이 관리하였고, 공동서명이 된 것을 본 적이 있다. 당시 사고예방을 위해 공동서명을 사용했다고 들었는데 사실 피고인 B 단독명의로 하고자 했으나 피고인 B이 영어를 잘 하지 못하여 은행업무를 K에게 맡기고 있어 이를 불안하게 여긴 피고인 B이 공동서명으로 만든 것으로 안다"는 취지로 진술하였다. U은 수사기관에서 "AH㈜ 및 ㈜J에서 근무할 당시 유연탄 입찰 업무에 관하여 서류작업은 K과 하였고, 입찰가격 부분은 피고인 B과 하였다. 피고인 B이 입찰가격을 결정하는 업무를 하였다"는 취지로 진술하였다. I의 직원 CR는 CK의 한국서부발전에 대한 부당이득반환청구(대전지방법원 서산지원 2016가합461)사건에 증인으로 출석하여 "K은 인도네시아에서 영업을 하는 사람이고 피고인 B이 실제 오너이다"라는 취지로 증언하였다. 피고인 B의 제안으로 이 사건 해외법인들과 석탄 거래를 한 AH㈜의 C는 수사기관에서 "피고인 B이 K, S 등 I 직원들을 부하 직원인 것처럼 대했고, 사업이 피고인 B이 말하는 대로 대부분 진행되는 경우가 많았다"는 취지로 진술하였다(증거기록 10486~10487쪽). 피고인 B의 제안으로 이 사건 해외법인들과 석탄 거래를 한 AI의 BP은 수사기관에서 "모든 계약과정의 실질적인 컨트롤은 피고인 B이 했다. 피고인 B이 직접 '내가 석탄왕이고 K은 사촌동생으로 현장에서 일하는 사람이다. K은 인도네시아로 데려다 놓은 지 몇 년 되지 않았다. 실질적으로 이 사건 해외법인들을 운영하고 있고, K은 현장을 관리하는 직원일 뿐이다'고 말했다. 피고인 B을 소개해 준 T, AH 상무 C 역시 피고인 B이 이 사건 해외법인들의 실제 사장이라고 말했다"는 취지로 진술하였다. S은 2015. 3. 10. 피고인 B에게 I가 PT. CX으로부터 광산 채굴권 지분을 인수하여 BA에 재 양도한다는 내용의 자료를 이메일로 보내면서 'B아 채굴권 인수관련 첨부자료 참고해라. 일단 우리 내부용이고(실제 내용), 고포에 갈 때는 숫자를 바꿔야 된다(매장량, 인수자금 등)'라고 기재하여 I가 광산을 인수하는 업무 관련 보고를 하였다(증거기록 4228~4231쪽). R은 2014. 10. 7. 피고인 B에게 '이 자료는 매일 매일 KF에서 자금 지급 등 현재 은행 밸런스 메일 보고예요'라는 이메일을 은행잔고내역과 함께 전송하여 자금집행에 관한 내용을 보고하였다(증거기록 4305~4322쪽). ⑩ K은 2014. 10. 7. 피고인 B에게 '형님 어제까지 지금 집행 내역입니다. 그리고 현재 R이하고 정확하게 손실에 대한 계산 중이예요. 담주 중에 제 계산하고 R이 계산하고 맞춰보면 정확하게 알꺼예요'라는 내용의 이메일에 R이 작성한 한국송금현황 등 서류를 첨부하는 등 자금집행에 관한 내용을 보고하였다(증거기록 4278~4283쪽). ⑪ 피고인 B에게 ㈜J를 소개한 AP은 수사기관에서 "피고인 B이 자신을 석탄왕이라고 하면서 '인도네시아에 있는 회사는 사실 내가 장악하는 곳으로 K은 바지사장으로 내가 시키는 대로 하는 하수인이다'라고 했다. 실제로 피고인 B이 전화로 K에게 돈을 보내라고 지시하면 K이 돈을 보내는 것도 보았다. 또 피고인 B이 'I는 내 회사이니, 내 회사에서 내가 그 석탄을 사오는 것이니 J의 자금을 주지 않고 외상으로 인도네시아에서 석탄을 가지고 올 수도 있다는 식으로 이야기하기도 하였다. 피고인 B이 'K을 통해서 외국에 숨겨놓은 돈들, 석탄트레이딩 관련 돈들을 얼마든지 돌려받을 수 있다. 매우 쉽다. 싱가포르 1만 달러는 종이 한 장이다. 그거 아무리 큰 액수라도 책 한권 정도밖에 안 된다. 그렇게 가지고 들어오면 우리가 본래 하는 사람이 있는데 그 사람이 환전해 준다는 식으로 말했다"는 취지로 진술하였다. 라) 피고인 B이 제출한 BVI F의 국내 에이전트라는 내용의 커미션 협약서(이하 '협약서'라고 한다)는 그대로 믿기 어렵다. 위 협약서는 작성일자가 2010. 9. 23.이나, 위 협약서에는 BVI F가 2010. 9. 23. 당시 사용하던 표식이 아니라 2012. 5.경 이후부터 사용한 것으로 보이는 표식이 기재되어 있는바, 위 협약서는 2010. 9. 23.이 아니라 사후에 날짜를 소급하여 작성한 문서라고 보이는 등 그 작성경위에 의심스러운 점이 있다. 또한 피고인 B은 위 협약서의 원본을 제출하지 못하고 있다. 위 협약서에는 피고인 B이 BVI F의 한국전력공사 석탄 판매 및 구매 계약을 담당하고, BVI F는 이에 대한 수수료를 지급하기로 하는 내용이 포함되어 있다. 그러나 피고인 B은 BVI F로부터 위 협약서에 따른 수수료를 받았다는 아무런 자료가 없고, 피고인 B도 BVI F로부터 수수료를 지급받은 사실이 없다는 것을 인정하고 있다. 2) 피고인 B의 지시에 따라 이 부분 판시 기재 금원들을 한국으로 송금하거나 밀반입하는 방법으로 횡령하였다고 인정할 수 있다. 가) K은 2016. 11. 19. BH에게 다음과 같이 피고인 B의 지시를 받고 이 사건 해외법인들 자금을 한국으로 송금하거나 밀반입하였다는 내용의 이메일을 보냈다, B, A이 오너고 저는 등재이사였다가 어디서 들었는지 제가 호주 국적이니 안전하다면서 나로 다 옮겨 놓아라. 지시받았고, 그게 좋다고 어리석게 저 혼자 독박 쓸 줄 모르고 한 내역이구요. 이때 만들면서 싱가포르 가서 현금으로 몇 십억 될꺼예요. 토탈 현금 찾아서 한국 들고 가서 암달라 상에서 현금으로 바꿔서 쓴 거예요. 하도 제가 복잡하게 디자인해서 저도 까먹을 정도로 계좌 정리가 복잡해서 어디서 어디로 나갔는지 모르겠어요. 그래도 데이터가 있어서 R이가 가지고 있는 내역하고 맞추면 반 이상은 찾을 수 있을 거예요 여기서 게임회사 만든다고 해서 월급 내 보내라고 요청에 의해 월급 보낸 내역이니 B이 여기 오너라는게 반증되는 자료구요. 한국에서 송금한 내역입니다. 그런데 자료가 많이 유실되거나 오타 등이 있지만, 거의 대부분 맞습니다. 여기 인도네시아 및 싱가포르 H, G, BVI 계좌에서 나가거나 제 인도네시아 개인 계좌 그리고 PT I라는 제가 B 오더로 만든 석탄 트레이딩 회사 이름으로 나간 내역입니다. 예전에 말씀드렸듯이 석탄으로 대부분 손해봐서 메꾼 것도 있지만 최소 100억 정도는 피고인 B과 A 그리고 저에게 쓰여졌으며, 제가 쓴 부분이 얼마나 되는지 집계는 정확하지 않으나 옷 등과 해 봐야 10억 이나 되겠습니까.? 나) 이 부분 판시 기재 금원들이 한국으로 반입된 내역을 작성한 R은 작성 경위에 관하여 "인도네시아에 갔을 때 자금의 사용내역을 정확하게 관리하지 않고 있는 상황에서 적지 않은 돈이 석탄자금으로 반입되었다가 다른 용도로 사용되고 있는 것 같아서 정확하게 관리할 필요성이 있다고 생각하였고, K도 정리하여 관리해 달라고 부탁해서 무역대금 이외 자금 내역으로 별도로 작성하게 되었다. K이 CT에게 한국으로 송금하라고 지시하면 CT가 나에게 K이 지시한 카톡내용을 보내주고, 실제로 송금된 인도네시아 루피아화의 금액을 알려주면 엑셀로 정리한 후 정기적으로 K에게 보고하였다. 피고인 B에게도 설명한 적이 있다. 현금지급으로 기재된 내용은 현금으로 휴대하여 한국으로 전달한 자금인데, 인도네시아 현지에서 CT가 미화 100달러 단위나 싱가포르화를 현금으로 준비하면 여행용 캐리어에 담아서 이 사건 해외법인들 사무실에서 한국으로 입국할 때 직접 가지고 한국에 들어온 것이다. 2015. 5. 8. 현금지급(U관련) 55만 달러는 한국의 CY을 인수하기 위해 한국에 현금으로 들고 간다고 들었고, 실제 현금 55만 달러가 인도네시아 사무실에 이미 준비된 것을 보았다. K이 한국으로 돈을 보낸 것은 피고인 B의 지시에 따른 것이라고 말했다"고 진술하였다(증거기록 1789~1790쪽). R이 작성한 한국송금현황은 송금영수증, 환전업자 AC 명의 계좌거래내역, 환전업자 AG이 작성한 환전장부와 대체로 부합하여 그 신빙성을 충분히 인정할 수 있다. 다) K은 이 사건 해외법인들을 통하여 관리하는 자금 이외에 싱가포르나 인도네시아 등지에서 보유하고 있던 개인자금은 없었던 것으로 보이고, 피고인 B, A 역시 이러한 사정을 알고 있었으므로, 피고인 B, A은 K이 싱가포르나 인도네시아에서 보내는 자금이 이 사건 해외법인들 자금이라는 것을 충분히 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 라) 구체적인 횡령 내역에 대하여 피고인 B의 지시가 있었음을 인정할 수 있는 자료들이 다수 존재한다. 별지 범죄일람표 관련 부분 • 연번 1, 2번 기재 피고인 B의 주거지 임대보증금 부분에 관하여 피고인 B은 수사기관에서 "집세가 부족해서 K에게 보내달라고 했다"는 취지로 진술하였다. 이에 관하여 피고인 B은 K으로부터 빌린 돈이라는 취지로 주장하기도 하나, 차용증을 작성하거나 차용조건을 정했다고 볼 만한 자료가 없어 위 주장은 그대로 받아들일 수 없다. • 연번 3, 4번 기재 AB INC에 대한 주얼리 대금으로 사용된 부분에 관하여, 의류판매업체인 'CZ'을 운영하는 BI는 이 법정 및 수사기관에서 "AB INC는 보석 관련 미국 유명 업체인데, 피고인 A이 1억 원이 넘는 보석을 많이 착용하고 다니길래 AB INC를 소개해 주었다. 피고인 A이 금으로 된 팔찌를 구입하여 2016. 4. 25. AB INC의 계좌번호와 미화 35,000달러를 송금해야 한다고 알려주었다"는 취지로 진술하였다(증거기록 2665~2674쪽). 피고인 B이 K에게 'AB INC 35,000달러'를 보내라는 취지의 메시지를 보낸 후 K이 피고인 B에게 35,000달러를 송금한 영수증 사진을 메시지로 전송하였다(증거기록 2682쪽). BI는 2015. 6. 30. AB INC에 송금된 미화 40,000달러에 관해서는 기억나지 않는다는 취지로 진술하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 BI는 피고인 A에게 AB INC를 소개해주었고, K이 피고인 A의 물품구입대금이 아니라면 위 금원을 AB INC에 지급할 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 부분 금원도 피고인 A의 물품구입대금 명목으로 지급되었다고 추단할 수 있다. 별지 범죄일람표 관련 부분 • 피고인 B은 개인 계좌, 피고인 B의 사촌 U, BZ, AQ, 피고인 B의 비서역할을 한 BN 등 피고인 B의 지인 계좌를 이용하여 일명 환치기 방법으로 이 사건 해외법인들 자금을 송금받았다. • 이에 관하여 U은 수사기관에서 "피고인 B, A, K 등이 국내에서 사용한 DA, CF 등 옷값 외 급히 돈을 갚아야 되는 상황이었던 것으로 안다. 피고인 A의 지시로 CF, DA 등에 입금한 적도 있다"는 취지로 진술하였고(증거기록 3045쪽), BN은 수사기관에서 "피고인 B, K의 술값, 옷값, 자동차 수리비가 필요하다고 K에게 이야기하면 K이 돈을 송금해 주었다. 피고인 B의 지시를 받아 K이나 CT로부터 직접 송금받아서 피고인 A에게 주었다."는 취지로 진술하였다. • 피고인 B이 K에게 "2804만 원 DB(게임개발 관련) 계좌로 보내라, 고모랑 시장보고, 포도 주문해야 하니 BZ(피고인 B의 고종사촌) 계좌로 300만 원 보내라, 게임개발사업을 하는데 필요한 돈을 보내라"고 지시하는 내용의 문자 메시지가 존재한다. • 피고인 B은 자신이 사용한 롤스로이스 자동차 리스보증금, ㈜D 건물 임대료, 변호사비용 등도 K으로 하여금 이 사건 해외법인들 자금으로 지급하도록 지시한 사실이 있다. • 피고인 B이 K 등과 함께 마신 술값을 이 사건 해외법인들 자금으로 지급하도록 한 사실도 있다. DC은 2015. 9. 21. K에게 '이사님, 안녕하세요. B형님한테 오다 받았어요. 남은 금액 좀 부탁드릴게요. DD은행 DE DF입니다. 1,100만 원입니다'는 메시지를 전송하였다(증거기록 153쪽). BS은 수사기관에서 "B, K, BH, U, BN 등이 함께 와서 술을 마셨다. 한번 오면 술값 등이 약 300~400만 원 정도이고, 이를 바로 결제하지 않고, 매월 결제하였다. 매월 말경 K 및 피고인 B에게 카카오톡을 통해 대금결제를 요청하면 은행계좌로 송금이 이루어졌다. 인도네시아에서 오는 자금이라고 알고 있다"는 취지로 진술하였다(증거기록 2653~2659쪽). • 피고인 B, A의 옷 등 물품대금, 곗돈 등도 이 사건 해외법인들 자금으로 지급되었다. BI는 "피고인 A에게 내가 사용하던 시계, 가방, 팔찌 등을 판매하고 2014. 4. 28.부터 2014. 10. 23.까지 합계 104,644,000원을 받았고, 2015. 3. 9.부터 2016. 2. 5.까지 계돈으로 합계 147,886,000원을 받았다"는 취지로 진술하였다. DG, DH, CH도 수사기관에 피고인 A의 물품구입대금이라는 취지의 진술서를 제출하였다. 피고인 A은 DI로부터 도자기 구입을 요청받고, 그 금원을 이 사건 해외법인들 자금으로 지급되도록 하였다. 별지 범죄일람표 관련 부분 • AG은 수사기관에서 "2013. 11. 20.부터 2015. 12. 13.까지 피고인 B에게 총 9회 환전을 해주었다. 거의 대부분 싱가포르 1만 달러 화폐들이었다. 반 정도는 피고인 B이 직접 환전 가게에 와서 환전을 했고, 나머지 반 정도는 피고인 B의 전화로 환전을 요구하면 나 혹은 직원이 ㈜D 2층에 있는 사무실에 가서 환전을 해 준 적이 있다"라는 취지로 진술하였다. 이에 따르면, 이 부분 국내로 직접 밀반입한 자금의 경우 피고인 B이 환전업자 AG을 통해 환전하였다고 인정된다. • 피고인 B은 2015. 4. 29. K에게 ㈜CY의 주주와 피고인 B등이 ㈜CY의 100억 원 유상증자에 참여하여 경영권을 인수한다는 내용의 경영권 양수도계약 및 주주간 계약서(서명날인되지는 않았다)를 이메일로 전송하였다. R은 한국송금현황에 2015. 5. 8. 현금지급("U"관련) 55만 달러라고 기재하였고, K은 미화 55만 달러를 국내로 휴대반입하였으며, 피고인 B은 2015. 5. 11. AG에게 위 돈을 환전하였다. 따라서 2015. 5. 8. 밀반입한 미화 55만 달러 상당의 자금은 피고인 B이 ㈜CY, 인수자금으로 사용할 목적으로 K에게 밀반입하도록 지시하였다고 봄이 상당하다. • 피고인 B은 ㈜J의 2015. 7. 21. 제3자배정 유상증자에 참여하여 15억 원을 납입하여 1,532,175주를 취득하였고, 같은 날 ㈜J의 최대주주(보유지분 3.78%)가 되었다. 피고인 B이 납입한 ㈜J 유상증자 대금 15억 원은 K이 한국으로 밀반입한 I 자금이 AG에 의해 환전된 다음 사용된 것이다. 따라서 2015. 7. 7. 밀반입한 미화 150만 달러 상당의 자금은 피고인 B이 ㈜J 인수자금으로 사용할 목적으로 K에게 밀반입하도록 지시하였다고 봄이 상당하다. • 피고인 B은 2016. 11. 14. K과 국세청으로부터 이 사건 해외법인들의 계좌거래자료 등의 제출 요구에 관하여 전화통화하면서 K에게 '한국으로 송금한 내역은 원가, LC끊어주고 손해났던 거 패널티 받은 거 주고 그러면 되고, 한국에 밀반입한 현금은 물건 값을 주었다고 하면 된다'고 하면서 석탄사업과 관련하여 지출하였다는 허위 진술을 하라고 이야기 하였다. 3) 이 부분 판시 기재 횡령금원들은 K이 자신에게 배당된 돈을 사용한 것이거나 피고인 B, A이 이 사건 해외법인들에게 대여한 돈을 변제한 것일 여지가 있고, 해외법인들로부터 인출된 근거가 불분명하므로 판시 기재 금원을 사용한 행위는 횡령에 해당하지 않는다는 주장에 관하여 본다. 피고인 B, A은 이 사건 해외법인들 자금을 인출하여 개인적으로 사용하였다고 충분히 인정되는바, 피고인 B, A이 이 사건 해외법인들의 돈을 인출할 당시 이 사건 해외법인들을 위해 지출한 비용이 있어 이 사건 해외법인들에 대한 채권이 존재하였다고 하더라도 이러한 사유는 피고인 B, A에 대한 횡령죄의 성립여부에 관한 판단을 달리할 사유가 아닌 점, 이 사건 해외법인들 자금이 K에게 정당하게 지급되었다면 R이 그러한 내용의 회계정리를 하였을 것으로 보이나, 이 사건 해외법인들 자금의 회계정리를 담당한 R은 이 부분 판시 기재 금원들은 이 사건 해외법인들 자금이라는 취지로 진술하였고, 달리 이 부분 판시 기재 금원들이 K이 개인적으로 사용할 수 있는 금원이라는 자료는 없는 점, 이 사건 해외법인들 자금이 한국으로 송금되는 이유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B, A 및 변호인의 이 부분 주장은 그대로 받아들이기 어렵다. 4) K의 횡령범행에 우리 형법을 적용할 수 없는 이상 피고인 B, A도 횡령죄의 공범으로 의율할 수 없다는 주장에 관하여 본다. 우리 형법은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용된다(형법 제2조). 앞서 본 바와 같이 피고인 B이 이 사건 해외법인들의 실제 운영자로서 이 사건 해외법인들 자금의 보관자라고 봄이 상당하고, 피고인 B, A은 공모하여 판시 제1항 기재 횡령범행을 저질렀는바, K이 외국국적자인지, 피해자인 이 사건 해외법인들이 외국에서 설립되었는지 여부를 불문하고 피고인 B, A이 대한민국 국민인 이상 형법 제3조에 따라 이 부분 공소사실에 대하여 대한민국의 형법이 적용된다고 할 것이므로, 피고인 B, A 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 B의 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 대하여 가. 주장의 요지 1) 피고인이 행한 이 부분 판시 기재와 같은 유상증자, 전환사채 인수 및 관련 공시는 ㈜J의 주가를 상승시킬 목적이 아니라 ㈜J의 자금부족을 해결할 목적으로 행하여진 것이다. 2) 피고인 B은 ㈜J의 운영을 담당한 AM으로부터 자금 조달이 필요하다는 요청을 듣고 주가와 상관없이 자금을 조달하여 증자에 참여하였을 뿐이고, 관련 업무는 모두 AM이 직접 처리하였다. 공시에 관한 사항도 AM이 알아서 한다고 하였기 때문에 피고인 B은 여기에 관여한 사실이 없다. 피고인 B이 증자 대금을 타인자금으로 조달한 것은 AM, 피고인 C, 공시담당자인 BM 모두 알고 있는 내용이었기 때문에 피고인 B이 통보해 줄 필요도 없었다. 피고인 B의 허위 공시에 대한 범의를 인정할 수 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 금융투자상품의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 부정한 수단, 계획 또는 기교인지 또는 거짓이나 위계인지 여부, 시세의 변동을 도모할 목적의 유무 등은 행위자의 지위, 행위자가 특정 진술이나 표시를 하게 된 동기와 경위, 그 진술 등이 미래의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항일 때에는 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 행하여진 것인지 여부, 그 진술 등의 내용이 거래 상대방이 나불특정 투자자들에게 오인·착각을 유발할 위험이 있는지 여부, 행위자가 그 진술 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도3411 판결 참조). 자본시장법이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것인바, 이러한 자본시장법의 목적과 위 규정의 입법취지 등에 비추어 위 법 제178조 제1항 제2호 소정의 이익은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하고(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4444 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도6053 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 등 참조), 허위 표시된 문서를 이용하는 행위 당시 위와 같은 포괄적인 의미의 부당한 이득을 얻으려는 목적이 있으면 족하며 그 행위 당시부터 장차 유가증권을 처분하여 이득을 얻겠다는 목적이 구체적이고 확정적으로 존재하여야 하는 것은 아니다. 또, 위와 같은 부당한 이익을 얻으려는 목적은 그것이 행위의 유일한 동기일 필요는 없는 것이므로 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하고 그 경우 어떤 목적이 행위의 주된 원인인지는 문제되지 아니한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 판시 기재 각 공시는 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 행하여진 것으로써 피고인 B에게 허위공시의 범의도 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 B은, K이 밀반입한 별지 범죄일람표 연번 6 기재 금원 중 싱가포르화 1,900,000달러를 국내 환전업자 AG을 통해 현금으로 환전하였고, 그 중 15억 원으로 2015. 7. 21. ㈜J의 제3자배정 유상증자 대금 15억 원을 납입한 뒤 1,532,175주를 취득하여 같은 날 ㈜J의 최대주주(보유지분 3.78%)가 되었다. 2015. 10. 5. ㈜J의 제3자배정 유상증자에서 6억 원을 납입하고, 같은 날 3억 원 상당의 제5, 6회차 전환사채를 인수하였다. 위 제3자배정 유상증자 및 위 전환사채 취득자금은 AI의 BP으로부터 차용한 돈이고, 이로써 ㈜J 발행주식의 5.65%를 보유하게 되었다. ㈜의 2015. 11. 13.자 제3자배정 유상증자에서 20억 원을 납입하였는바, 위 20억 원은 피고인 A이 보유하는 BA 주식 약 227만 주를 담보로 제공하고 사채업자로부터 차용한 돈이고, 이로써 피고인은 ㈜J 발행주식의 7.60%를 보유하게 되었다. 2015. 12. 7. ㈜J의 제3자 배정 유상증자에서 10억 원을 납입하였는바, 위 돈은 피고인이 ㈜BA의 CJ으로부터 차용한 돈이고, 이로써 피고인은 ㈜J 발행주식의 8.45%를 보유하게 되었다. 2016. 4. 14. ㈜J의 제3자배정 유상증자에서 14억 원을 납입하였는바, 위 돈은 피고인 A 명의의 DJ 주식, 피고인 명의의 ㈜J 주식 및 전환사채, K의 아버지 DK 소유의 부동산을 담보로 AS은행으로부터 대출받은 43억 원 중 일부이다. 이로써 피고인은 ㈜J 발행주식의 10.16%를 보유하게 되었다. 2015. 10.경부터 ㈜J에서 공시업무를 담당하던 BM은 피고인 B에게 유상증자에 참여할 때 허위로 잘못 기재할 경우 벌점을 받을 수도 있다고 설명해주면서 자금의 원천에 대해 매번 확인한 뒤 공시하였다고 진술하였다. 피고인 B은 ㈜J 주식 및 전환사채 456만 주를 인수함으로써 발행주식 총수의 10%를 넘는 대규모 물량을 확보하고 있었는바, 이러한 상황에서 대주주가 주식 및 신주인수권부사채 취득자금을 '자기자금'이라고 공시하는 것은 시장에서 대규모 매도물량에 대한 공포심을 해소하고 향후 주가가 안정적으로 유지될 것이라는 기대를 불러옴으로써 일반투자자들의 투자판단에 영향을 미치게 된다는 것은 경험칙상 명백하다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 참조). 피고인 B이 위 차용금을 상환할 충분한 자력은 없었다고 보인다. 일반투자자들 입장에서 개인재산으로 차용금을 변제하려고 하는지, 주식을 처분하여 차용금을 변제하려고 하는지 알 수 없기 때문에, 위와 같은 공시가 그들의 투자판단에 영향을 미치지 않는다고 할 수 없다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제153조 제2항 제6호는 주식 취득에 필요한 자금이나 교환대상물건의 조성내역(차입인 경우에는 차입처를 포함한다)을 주식등의대량보유상황보고서에 기재할 사항으로 명시하고 있다. 피고인 B은 보유하고 있던 ㈜J 발행주식을 담보로 제공하고 금전을 차용하고 있었으므로 채권자들에게 제공한 주식의 담보가치를 확보하기 위해서도 ㈜J의 주가 변동에 관심을 가질 것으로 보인다. 3. 피고인 B의 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 대하여 가. 주장의 요지 피고인 B은 AM으로부터 ㈜AU가 인수된다는 정보를 들은 사실이 없고, 단지 AM이 주식이 오를 것 같으니 사라고 하여 산 것일 뿐이다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B은 AM으로부터 ㈜AU가 인수합병 된다는 미공개중요정보를 전달받고, 이러한 미공개중요정보를 ㈜AU 주식 거래에 이용하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) AM은 ㈜AU를 인수하기 위해 2015. 9. 10. AT를 명의상 대표이사로 하여 ㈜AV[주소는 성남시 분당구 DL, DM동 9층으로 ㈜J의 주소와 같다]를 설립하였다. 2) AM은 2015. 9. 15. 판교역 인근 중식당 DN에서 AW, AX, DO 등 8명이 저녁식사를 하는 자리에서 ㈜AU 인수를 구두로 합의한 다음, 2015. 9. 16. ㈜AU 인수계약을 체결하였고, 같은 날 ㈜AU 주주배정 유상증자 청약일에 ㈜AV 10억 원, DP 15억 원 합계 25억 원을 매도인 측 AW, AX에게 교부하였다. 그 후 ㈜AU는 2015. 9. 22. 16:07경 최대주주 변경을 수반하는 주식 양수도계약을 체결 사실을 공시하였다. 3) 피고인 B은 수사기관에서 "AM이 주식을 사라고 했다. 엄청 올라간다고 했다. M&A가 진행 중이고 조만간 큰 공시가 있다고 하면서 매입을 권유했다. 나에게 전화해서 '빨리 사라. 나중에 사지도 못한다'고 한 적도 있다. 그때 ㈜AU 주식을 매입했다"는 취지로 진술하였다(증거기록 10601쪽). AM은 "2015. 9. 17. ㈜AU 인수자금이 부족하여 피고인 B에게 ㈜AU 경영권 인수를 위한 자금을 빌려달라고 연락하였고, 피고인 B의 지인 DQ로부터 2억 원을 차용하게 되었다. 당시 피고인 B에게 ㈜AU 경영권 인수자금을 빌렸기 때문에 ㈜AU 경영권 인수를 알릴 수밖에 없었다. 피고인 B에게 AU를 인수해야 되겠다고 이야기하였고, 그 회사에 대해서도 설명했다"는 취지로 진술하였다(AM 증인신문 녹취서 2019. 5. 27.자 10~11쪽, 2019. 6. 24.자 7~8쪽). 4) 피고인 B은 2015. 9. 18. 보유하고 있던 BA 주식을 매도한 뒤 같은 날 ㈜AU 주식 63,117주(약 1억 6,000만 원)를 매수하고, 2015. 9. 24. 및 같은 달 25.에 걸쳐 위와 같이 매수한 ㈜AU 주식을 전량 매도하였다. 이처럼 피고인 B은 ㈜AU의 경영권 인수가 결정된 직후 1억 6,000만 원 상당의 주식을 매수한 다음, 주식 양수도계약 체결 사실 공시 2~3일 후 집중적으로 매도하였는데, 피고인 B이 굳이 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 결정의 공시 직전에 ㈜AU 주식을 대량으로 매수할 필요가 있었던 특별한 사정을 찾아볼 수 없다. 일반적으로 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결 공시는 주가에 긍정적인 영향을 미치는 호재성 공시인바, 피고인은 AM으로부터 ㈜AU 주식 양수도계약 체결에 관한 내용을 듣고서 이러한 정보는 ㈜AU 주가에 긍정적 영향을 미칠 것을 예상했거나 기대하고 위와 같이 극히 단기간 내에 많은 주식을 거래 하였다고 봄이 상당하다. 4. 피고인 B의 각 범죄수익닉의규제및처벌등에관한법률위반죄에 대하여 가. 주장의 요지 피고인 B에게는 이 사건 해외법인들을 이용한 횡령죄가 성립하지 않으므로 각 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄도 성립할 수 없다. 판시 제3의 다. 1)항 기재 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄의 경우 싱가포르화를 국내에서 사용하기 위해 내국통화로 환전하는 것은 통상의 보관방법이나 사용방법에 해당하므로 이를 범죄수익 은닉행위로 평가할 수 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제3호에 정한 범죄수익의 은닉이라 함은 범죄수익의 특정이나 추적 또는 발견을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행위로서 통상의 보관방법이라고 보기 어려운 경우를 말한다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인들 및 변호인들 주장에 대한 판단 제1항에서 본 바와 같이 피고인 B에게는 이 사건 해외법인들 자금을 국내로 밀반입하여 임의 사용함으로 인한 횡령죄가 인정되므로 이 부분 판시 기재 횡령금원은 범죄수익에 해당하는 점, 피고인 B은 이 부분 판시 기재 범죄수익을 국내 금융기관 등 정상적인 방법으로 환전한 것이 아니라 사설 환전업자 AG을 통해 불법적인 방법으로 환전함으로써 자금의 출처를 불명하게 한 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 거액의 횡령자금 현금화 과정은 범죄수익의 특정이나 추적 또는 발견을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행위로서 통상의 보관방법이라고 보기 어려운 경우에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 5. 피고인들의 ㈜J에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여 가. 주장의 요지 1) 피고인 B, A 별지 범죄일람표 연번 1에 대하여, 피고인 B은 AM에게 개인적으로 2억 5,000만 원을 차용한 돈으로 이후 변제하였고, 위 돈이 ㈜J에서 나온 자금이라는 것은 알지 못하였다. 별지 범죄일람표 연번 2에 대하여, 피고인 A이 AM으로부터 DR 지하상가 매매계약과 관련하여 받은 돈으로 이후 DR 지하상가 매매와 관련하여 정산할 문제가 있는 금전거래에 불과하다. 별지 범죄일람표 연번 3에 대하여, ㈜J 상무였던 U이 개인적인 용도로 AM에게 요청하여 U의 처 AQ 명의로 회사 자금 1억 원을 빌렸던 것이고 그 과정에 피고인 B이 개입하거나 위 돈을 피고인 B이 사용한 사실이 없다. 별지 범죄일람표 연번 4에 대하여, DR 지하상가 인수대금을 독촉하였으나, ㈜J가 아직 인수할 준비가 되지 않았다고 하여서 차용의 형식으로 인수대금을 지급하기로 하고 그 대금을 지급받은 것이다. 2) 피고인 C 피고인 B, A과 ㈜J 자금을 횡령하기로 공모한 사실이 없다. 판시 기재 각 대여금은 사업협력, 투자 등을 목적으로 ㈜J 내부 절차를 모두 거쳐 정상적으로 지출되었고, 피고인 C는 피고인 B, A 이 이 금원을 개인적인 용도로 사용한다는 것을 전혀 알지 못했다. 따라서 피고인 C는 ㈜J의 자금을 횡령한다는 고의가 없었다. 나. 관련 법리 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2628 판결 등 참조). 뿐만 아니라, 회사의 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용하면서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여·처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결, 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15857 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도11263 판결 등 참조). 그리고 위와 같이 횡령행위에 해당하는 이상, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조). 나아가 대표이사의 횡령행위를 종용하는 등으로 적극 가담한 사람 역시 횡령죄의 공동정범의 죄책을 진다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2010도7923 판결 등 참조). 다. 판단 1) 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정들이 인정된다. 가) 피고인 B은 최대주주로서, 피고인 A을 이사로서, 피고인 C는 대표이사로서 ㈜J의 이사회를 사실상 장악하면서 ㈜J의 주요 의사결정 등에 상당한 영향력을 행사하였다. 피고인 B은 ㈜J의 2015. 7. 21. 제3자배정 유상증자에서 15억 원을 납입하여 1,532,175주를 취득하여 같은 날 ㈜J의 최대주주(보유지분 3.78%)가 되었고, 이후 2016. 4. 15.까지 추가 제3자배정 유상증자에 참여하거나 전환사채를 인수하는 방법으로 ㈜J 보통주 4,560,327주(보유지분 10.16.%)를 확보하였다. 피고인 B은 2015. 7. 22. 경영지배인으로 선임되었고, 선임목적은 회사의 경영정상화를 위한 신규사업 추진과 경영 투명성 확보이다. 2015. 8. 4. ㈜J의 사업목적에 국내외 자원개발 및 판매업 등을 추가하고, 2015. 8. 21. 2013. 4.경부터 AH㈜에서 함께 근무한 피고인 C를 대표이사로, 피고인 A과 AQ을 사내이사로 선임하였다. 피고인 B은 피고인 A과 매일 식사와 쇼핑 등의 일과를 함께 하는 사이이고, AQ은 피고인 B의 고종사촌 U의 아내로서 U을 통해 피고인 B의 의사를 전달할 수 있었다. ㈜J는 피고인 B이 최대주주, 경영지배인으로 선임된 직후부터 피고인 B이 ㈜J를 통해 진행하려고 한 인도네시아 석탄사업에 상당한 자금을 투입하였다. 피고인 C는 ㈜J의 대표이사로 선임되기 전부터 피고인 B과 인도네시아 석탄공급 사업을 진행하였고, 그 과정에서 상당한 적자가 발생하였다는 사실을 알면서도 피고인 B의 제안에 따라 ㈜J 대표이사의 지위에서 인도네시아 석탄사업에 상당한 자금을 투입하기로 결정하였다. 이에 따라 ㈜J는 2015. 7. 28. I에 유연탄 OFFTAKE 보증금 명목으로 미화 300만 달러를 지급하였고, 라임광산 취득 보증금 명목으로 2015. 8. 28.부터 2016. 9. 9.까지 미화 합계 500만 달러를 지급하였다. 나) ㈜J의 이사회 운영 피고인 C는 ㈜J의 실제 이사들이 참석하지 않은 상태에서 전화로 안건에 대한 간단한 설명을 하면서 '찬성하십니까'라고 묻고 이사들이 '네'라고 대답하는 방법으로 이사회를 운영하였다. 피고인 A은 피고인 B과 생활 일반을 함께하는 관계에 있어 ㈜J의 운영상황, 안건 등에 대한 설명을 들어 왔던 것으로 보이고, AQ은 피고인 B, A이 운영하는 ㈜D에서 일하면서, 남편인 U과 피고인 B, A의 지시에 따라 이사회에 참석하였다. 피고인 A과 AQ은 위와 같은 이사회에서 부의된 안건에 반대하는 의사를 표시한 적이 한 번도 없다. 이러한 안건의 내용 및 결의가 이루어진 경위 등에 비추어 보면, ㈜J의 이사회는 안건의 타당성이나 적합성 등의 검토 없이 단지 이사회 결의가 있었다는 것을 나타내기 위해 형식적으로 이루어졌다고 보인다. 다) ㈜J의 재무상태 J는 2015년경 매출액이 188억 3,000만 원으로 급격히 증가하여 11억 3,700만 원 가량의 영업이익을 냈으나, 당기순손실이 100억 원이 넘는 등 수년간 적자가 지속되었다. 유동부채 역시 수년간 유동자산을 초과하여 자금 유동성이 위험한 상태였고, 계속된 당기순손실 누적으로 자본잠식상태가 진행되는 등 재무상태가 악화된 상태로 단기간 내에 계속기업으로서의 경영정상화 실현가능성이 매우 불투명한 상황이었다. ㈜J에 대한 2015년 반기 검토보고서를 보면 감사인은 2015년 상반기까지 자본잠식, 영업손실이 발생하였고, 신사업의 안정적인 매출 및 영업이익 달성을 위한 경영개선 계획, 추가적인 유동성 확보 등에 따라 계속기업에 대한 존속여부가 결정될 수 있다는 감사의견을 제시하였다. 2) 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 인정한 사실관계와 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 피고인 B, A 이 사용하는 자금임을 알면서도 공모하여 ㈜M, ㈜N, AQ, ㈜O에 대여하는 형식으로 이 부분 판시 기재 자금을 횡령하였다고 인정된다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 별지 범죄일람표 연번 1 부분 앞서 인정한 사실관계와 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B, A은 이 부분 3억 원이 ㈜J 자금임을 알았고, 피고인 C는 실제로 피고인 B이 이 부분 3억 원을 사용할 것이라는 것을 알면서 피고인 B이 ㈜M 명의로 위 3억 원을 차용하는데 동의하였다고 봄이 상당하다. ㈜J는 신규사업 협력을 목적으로 ㈜M에 15억 원을 대여하기로 계획하고, 이러한 계획에 따라 2016. 1. 6. 10억 원, 2016. 1. 19. 5억 원 합계 15억 원을 대여하였다(BK 증인신문 녹취서 4~5쪽). ㈜J가 2016. 2. 18. ㈜M에 추가로 대여한 3억 원은 당초 대여하기로 계획했던 돈이 아니다. 이에 ㈜는 2016. 1.경 가입한 정기예금을 가입 1달도 되기 전에 해지하고 3억 원을 마련하여 ㈜M에 대여하였다. 그럼에도 ㈜J는 ㈜M에 대하여 위 자금의 사용처에 대한 검토를 거친바 없고, ㈜M으로부터 아무런 담보를 제공받지 않은 상태에서 위 3억 원을 대여하였다. BL는 "2016. 2. 18. ㈜J로부터 3억 원이 입금되기 전 AT로부터 '피고인 B의 어머니가 위독하다고 편찮아서 수술을 해야 한다고 하는데, ㈜J에서 돈이 입금되면 자신을 믿고 그 자금을 피고인 B에게 대여해주라'는 제안을 받고 AT에게 책임을 지라고 하고 BK에게 보고한 뒤 이사회 결의를 거쳐 3억 원을 AT 명의 계좌로 송금하였다"는 취지로 진술하였다(BL 증인신문 녹취서 8쪽). 위 진술에 비추어 보면, AT는 BL에게 위 제안을 할 당시 이미 ㈜J가 ㈜M에 금전을 대여할 예정이라는 것을 알고 그 돈을 피고인 B이 사용하게 해 달라는 취지로 위 제안을 하였다고 봄이 상당하다. 피고인 B이 AT에게 ㈜J가 ㈜M에 3억 원을 대여할 것이라는 것을 알려주었다고 보인다. BK은 이 법정에서 "처음에 ㈜M에서 ㈜J로부터 차용하기로 했던 15억 원 외에 3억 원을 추가로 차용하게 된 경위는 알지 못한다"는 취지로 진술하였는바(BK 증인신문 녹취서 4~5쪽), M의 실제 운영자인 BK 조차도 이 부분 3억 원을 추가로 차용하게 된 경위를 알지 못하는 것에 비추어 보면, ㈜M의 입장에서 사업자금 등으로 사용해야할 필요로 인해 이 부분 3억 원을 차용한 것은 아니라고 봄이 상당하다. BL는 "당시 ㈜M에 자금(임대료, 인건비 등)이 많이 필요한 상황이어서 ㈜J로부터 3억 원을 대여받기로 한 것이다"는 취지로 진술하였으나, 이는 위 BK의 진술과 모순될 뿐만 아니라 ㈜M이 ㈜J에서 돈을 차용해야할 정도로 자금이 필요한 상태였다면 사업상 필요한 자금의 집행을 하지 않고 AT의 부탁이 있었다는 이유로 전액을 AT에게 대여한다는 것은 쉽게 수긍되지 않는다는 점에서 그대로 믿기 어렵다. ㈜M은 앞서 15억 원을 차용할 당시부터 ㈜M의 전체 차용금에 대한 출자전환이 예정되어 있는 상황에서 2016. 2. 18.자 3억 원의 대여가 결정되었다. ㈜M의 입장에서는 3억 원의 추가 채무를 부담하더라도 불이익은 없다는 판단에서 피고인 B에게 대여하기 위해 2016. 2. 18. ㈜J로부터 3억 원을 차용하였다고 추단할 수 있다. 실제로 ㈜J는 2016. 5. 9. ㈜M 보통주를 1주당 8만 원으로 평가하여 대여금 채권 18억 원을 매도가능금융자산으로 계정을 재분류하고 자산항목에 반영하였다. ㈜J가 2016. 2. 18. ㈜M에 신규사업협력 목적으로 대여한 3억 원은 같은 날 AT 명의 계좌(기업은행 DS)를 거쳐 피고인 B 명의 계좌(DT은행 DU)로 2억 5,000만 원이 이체되었다. 그 이후 위 계좌에서 2016. 2. 18. DV 명품관 177만 원, DW 348만 원, 2016. 2. 19. 차수리 280만 원, 2016. 2. 22. 대체 출금 2억 원, 2016. 2. 25. BW 1,000만 원 송금 등으로 사용되었다. 앞서 본 위 3억 원의 대여 경위, 피고인 B과 피고인 A, C의 친분관계와 당시 BL가 ㈜J 사무실과 같은 사무실을 사용하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인 A, C는 피고인 B이 어머니의 병원비 마련을 위해 실제로는 ㈜J로부터 위 3억 원을 차용한다는 사정을 인식하고, 피고인 C, A이 이사회 결의에 참석하여 그 안건에 동의하는 방법으로 피고인 B의 횡령범행에 가담하였다고 봄이 상당하다. 피고인 B이 위 금원을 사후에 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 피고인의 불법영득의사를 인정함에는 지장이 없다. 피고인 B이 2016. 4. 11.부터 2016. 6. 13.까지 AT 명의 계좌로 2억 5,000만 원을 지급하였다고 하더라도 이는 ㈜J에 대한 변제로 보기 어려우며, 이와 같은 사정은 횡령범행이 기수에 이른 후의 사정에 불과하다. 나) 범죄일람표 연번 2 부분 앞서 인정한 사실관계와 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B, A은 이 부분 6억 원이 ㈜J 자금임을 알았고, 피고인 C는 실제로 피고인 B, A이 이 부분 6억 원을 사용할 것이라는 것을 알면서 피고인 B이 ㈜N 명의로 이 부분 6억 원을 차용하는데 동의하였다고 봄이 상당하다. ㈜J는 이미 신규사업협력을 목적으로 ㈜N에 2015. 11. 18. 3억 원, 2016. 3. 8. 3억 원 등 6억 원을 대여하고, 2016. 2. 3.경부터 같은 해 5. 2.경까지 ㈜N의 중국 CL 한국관 독점사업에 관하여, CL 내 한국관 운영 관련 광고비, 관계자 출장비, 차량 렌트료 등 명목으로 합계 약 5억 4,000만 원을 지출하는 등 신규사업 협력 목적의 대여 내지 지원을 하고 있는 상황이었다. ㈜J가 2016. 3. 24. ㈜N에 대여한 8억 원은 ㈜J의 여유자금이 아니라 2016. 3. 24. AS은행에 전환사채를 발행하여 확보한 자금의 일부이고, 피고인 B은 ㈜J가 AS은행에 전환사채를 발행하는데 있어 AS은행과 전환사채권 20억 원 중 10억 원에 대한 콜옵션 약정을 하여 ㈜J가 자금을 확보하는데 주도적인 역할을 하였다고 보인다. ㈜J가 2016. 3. 24. ㈜N에 대여한 8억 원 중 6억 원은 같은 날 ㈜D 명의 계좌(DX)에 입금되었다. 위 6억 원 중 4억 3,000만 원은 2016. 3. 24. 피고인 A 명의 계좌(DY조합 DZ)로 이체되었고, 1억 5,000만 원은 2016. 3. 25. 피고인 B 명의 계좌(DT은행 DU)로 이체되었다. 피고인 A에게 이체된 4억 3,000만 원은 2016. 3. 24. DR 아파트 계약금 명목으로 EA에게 송금되었다. 피고인 B에게 이체된 1억 5,000만 원은 2016. 3. 25. EB에게 1,000만 원, EC에게 5,000만 원 등이 송금되었다. ㈜J는 ㈜N로부터 위 14억 원의 대여금 채권 중 4억 원(2015. 11. 24. 3억 원, 2016. 6. 13. 1억 원)을 변제받았고, 나머지 10억 원의 대여금 채권 중 392,244,369원을 손상차손 반영하여 당기손실 처리하였고, 이에 대한 이자수익 56,747,945원도 미수수익으로 처리하였다. BK, BL는 이 법정에서 ㈜N이 ㈜J로부터 2016. 3. 24. 8억 원을 차용하게 된 경위에 관하여 "그때 회사가 자금이 막 쏟아져 들어갈 때였다. 투자를 받기로 했던 펀드 쪽에서 투자가 안 되어서 저희가 급히 다른 데 여러 군데에서 투자를 받고 있었고, 돈이 모이는 와중에 좀 모자라던 상황에서 ㈜J 쪽에서 자금지원을 부탁해서 받게 되었다. 회사에도 이야기했고, 피고인 B에게도 이야기했다. 피고인 B이 이 부분 8억 원을 차용하기 전날 연락하여 대여되면 그 중 6억 원을 빌려달라고 했다"는 취지로 진술하였다(BK 증인신문 녹취서 2쪽, BL 증인신문 녹취서 3, 24쪽). 이러한 진술에 비추어 볼 때 피고인 B은 ㈜J가 2016. 3. 24. ㈜N에 자금을 대여할 것이라는 계획을 미리 알고 있었고, 이러한 계획을 기화로 ㈜J 자금을 피고인 B, A이 사용하기로 마음먹었다고 봄이 상당하다. BK은 이 법정에서 "㈜N이 2016. 3. 24. ㈜J로부터 차용한 8억 원 중 피고인 B에게 대여한 6억 원을 제외한 나머지 2억 원은 2016. 3. 24. 1억 원을 진열장대금으로 사용하고, 2016. 3. 25. 3,000만 원을 가구대금으로 사용하는 등으로 모두 소진하였고, 이후 2016. 3. 25. 하청회사 ED로부터 5,000만 원, 2016. 3. 31. 관리부장 EE으로부터 5,000만 원을 차용하여 ㈜N의 운영자금으로 사용하였으며, 자금이 급한 상황에서 2016. 4. 5. EF㈜로부터 10억 원을 차용하였다. 이후 회사의 유입자금이 거의 없어 2016. 6.경에는 계좌 잔액이 거의 없는 상황이 되었다"는 취지로 진술하였다(BK 증인신문 녹취서 8~9쪽). 이러한 진술에 비추어 알 수 있는 ㈜N의 좋지 않은 자금사정을 감안하면, ㈜N이 ㈜J로부터 차용한 8억 원의 75%에 해당하는 6억 원을 피고인 B에게 대여하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. ㈜N은 ㈜J로부터 차용할 필요가 있었던 돈은 2억 원이었는데, 피고인 B이 사용하게 할 의사로 6억 원을 추가로 더 차용하였다고 봄이 상당하다. 또한 ㈜N이 실제로 피고인 B에게 위 6억 원을 빌려주기로 하였다고 한다면 단기간 내에 회수할 수 있도록 변제기, 이자, 담보 등을 확실하게 정한 상태에서 대여하는 것이 합리적이라고 할 것인데, ㈜N은 변제기를 1년 후로 정하고, 담보제공에 관한 사항도 계약서에 명시하지 않았고, 피고인 B으로부터 담보를 제공받지도 않은 채 ㈜J로부터 차용금 8억 원을 입금 받은 8분 후 ㈜D로 6억 원을 송금하였다. ㈜N의 BL는 이 법정에서 "피고인 B이 ㈜J의 최대주주고 자금력이 있는 분으로 저희는 알고 있었고, 저희가 자금을 대여 받은 데도 ㈜J기 때문에 자금 변제받는 것에 대해서는 전혀 걱정하지 않았다"는 취지로 진술하였다(BL 증인신문 녹취서 6쪽). ㈜N은 피고인 B에게 위 6억 원 및 그 이자를 변제하라고 독촉하였다고 보이지도 않는다. 이러한 점에 비추어 보면, ㈜N은 처음부터 ㈜J에게 위 6억 원을 변제할 의사가 있었다거나 피고인 B으로부터 담보를 제공받고, 추후 이를 변제받을 의사가 있었다고 보이지 않는다. 앞서 본 위 8억 원의 대여 경위, 피고인 B과 피고인 A, C의 친분관계와 당시 BL가 ㈜J 사무실과 같은 사무실을 사용하고 있었던 점 등에 비추어 보았을 때 피고인 C는 피고인 B, A이 실제로는 ㈜J로부터 이 부분 6억 원을 차용한다는 사정을 인식하고, 이사회 결의에 참석하여 그 안건에 동의하는 방법으로 피고인 B, A의 횡령범행에 가담하였다고 봄이 상당하다. 피고인 B, A은 AM의 부탁으로 ㈜J를 대신하여 DR 지하상가 매매계약을 체결하고 계약금을 지급하였는데, 피고인 A이 DR 아파트 매매 계약금을 지급해야하는 시기까지도 ㈜J가 DR 지하상가 매매계약을 승계하여 가지 않아 피고인 B, A은 AM에게 개인 돈이라도 달라고 하였다는 취지로 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 B, A의 이 부분 주장은 그대로 받아들일 수 없다. 먼저, 피고인 A은 2016. 2. 13. EA로부터 서울 성동구 DR 아파트 EG호 아파트를 46억 3,000만 원에 매수하되 계약금 4억 3,000만 원은 2016. 3. 24. 지급하기로 하는 계약을 체결한 사실, 피고인 B, A은 2016. 3. 15. DR 지하상가 가계약금으로 3억 원을 지급하고, 2016. 5. 18. ㈜D 명의로 EH 주식회사 외 2인과의 사이에 DR 지하1층 상업시설을 162억 7,000만 원(계약금 16억 2,700만 원은 계약 당일, 잔금 146억 4,600만 원은 2016. 7. 15.)에 매수하는 계약을 체결한 사실, 피고인 B은 2016. 5. 17. 자신이 보유하고 있던 ㈜J 주식을 담보로 제공하고 ㈜BA로부터 20억 원을 차용하여 그 중 13억 2,000만 원을 DR 지하상가 계약금으로 지급 한 사실, ㈜D와 ㈜J는 2016. 9. 13. EH 주식회사 외 2인에게 부동산 매매계약 권리의무 승계 고지 및 승낙을 요청하여 같은 달 19. 승낙을 받고, 같은 달 22. 권리의무 승계 계약서 및 합의서를 작성한 사실, ㈜J는 2016. 10. 21. EH 주식회사 외 2인과 위 상업시설을 169억 9,000만 원에 매수하는 계약을 체결한 사실 자체는 인정된다. 그러나 피고인 B, A의 주장과 달리 DR 지하상가 매매계약은 애초에 ㈜D가 ㈜J와 관계없이 매입하는 계약을 체결하였다가 자금 조달이 안 되어서 피고인 B, A의 요청에 따라 ㈜J가 상가 매수인 지위를 승계하게 된 것으로 보인다(증거기록 3092, 8897, 10328~10329쪽). 따라서 ㈜J가 DR 지하상가의 매수인 지위를 승계하기 전인 2016. 3. 24. 당시에 피고인 B, A이 ㈜D가 DR 지하상가 매입 가계약금을 지급했다는 이유로 AM에게 자금을 조달해 달라고 요청할 수 있다고 보기는 어렵다. 그리고 처음부터 ㈜J가 DR 지하상가의 매수인 지위를 승계하는 것이 예정되어 있었다면 ㈜D가 부담한 DR 지하상가 가계약금의 변제를 J에 요구하는 것이 상식적이라고 할 것인데, 이를 AM 개인에게 요구하였다는 것은 이해하기 어렵다. 또한 피고인 B은 2016. 3. 15. 및 같은 달 18. CC으로부터 5억 원을 차용하였고, ㈜J에서 보호예수 중인 559,179주를 담보로 제공하였다. 위 5억 원 중 3억 원을 서울 성동구 소재 DR 지하상가 가계약금으로 지급하였는데, 피고인 B, A이 AM에게 위 3억 원보다 훨씬 많은 6억 원을 요구한다는 것도 쉽게 납득하기 어렵다. 다) 범죄일람표 연번 3 부분 앞서 인정한 사실관계와 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B, A은 이 부분 1억 원이 ㈜J 자금임을 알았고, 피고인 B, C는 실제로 피고인 B이 이 부분 1억 원을 사용할 것이라는 것을 알면서 피고인 A이 AQ 명의로 이 부분 1억 원을 차용하는데 동의하였다고 봄이 상당하다. ㈜J는 2016. 8. 5. ㈜J의 이사 AQ에게 1억 원을 변제기 2017. 8. 4., 이자 연 7%로 정하여 대여하였다. ㈜J는 위 1억 원을 대여할 당시 AQ이 변제기까지 이를 변제하지 못하는 경우 AQ의 급여와 퇴직금으로 우선 상환하고 급여와 퇴직금으로 전액 상환되지 않을 경우 담보를 요구할 수 있다고 약정하였다. 위 1억 원 중 6,200만 원 가량은 피고인 B의 주식 처분 대가, AQ의 급여 및 퇴직금과 상계되어 회수되었고, 나머지 3,800만 원은 2016년 결산회계에서 당기손실 처리하였다. 위 1억 원 중 5,500만 원은 같은 날 현금으로 출금되었고, 나머지 4,500만 원은 D 명의 계좌(기업은행 DX)로 이체되었다. AQ의 남편 U은 이 법정에서 "피고인 C에게 처음에는 주택자금 명목으로 돈이 필요하다고 이야기 하였지만, K한테 보내준다고 해서 빌렸다. 돈을 받을 당시에 피고인 C가 분명히 'U 상무님, 이거 도장 찍는 순간 법적 책임이 따른다'고 이야기했고, 알겠다고 하고 도장을 찍었던 기억이 난다"는 취지로 진술하였다(U 증인신문 녹취서 35쪽). 피고인 A은 수사기관에서 "K이 인도네시아에서 사업을 하는데 돈이 모자라서 큰일 난다고 하여 ㈜J를 통해 해외에 송금해 주려고 하였으나, 안된다고 하여 급하게 AQ의 이름으로 대여 받은 것이다. 이 돈은 나와 B이 갚아야 하는 돈이다"는 취지로 진술하였다(증거기록 3090~3091쪽). 이러한 진술에 비추어 보면, 피고인 C는 AQ이나 U이 이 부분 1억 원을 사용하지 않고, 피고인 A이 AQ 명의를 빌려 ㈜J에서 이 부분 1억 원을 차용한다는 사실을 알고 있었다고 보인다. 피고인 A은 AQ이 ㈜J에서 대여받은 1억 원의 실제 사용자로서 이사회 결의에 참석하여 자금 대여에 관한 찬성의 의사를 표시한 점, 피고인 B은 피고인 C(피고인 C는 1억 원 이상 자금 집행 시 피고인 B에게 보고한다는 취지로 진술하였다), A로부터 이에 관한 보고를 받았을 것으로 보이는 점, K이 인도네시아에서 자금을 필요로 한 것은 이 사건 해외법인들 운영과 관련된 것으로 피고인 B도 이를 충분히 인지하고 있을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A, B은 AQ의 명의로 ㈜J로부터 1억 원을 차용하여 사용한다는 사실을 충분히 알면서 이사회 안건에 찬성하는 의사표시를 하고, 자금집행을 허락하는 등의 방법으로 이 부분 횡령범행을 공모하였다고 충분히 인정된다. 라) 범죄일람표 연번 4 부분 앞서 인정한 사실관계와 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B, A은 ㈜J로부터 ㈜O 명의로 이 부분 8억 원을 차용할 것임을 알았고, 피고인 C는 실제로 피고인 B, A이 이 부분 8억 원을 사용할 것이라는 것을 알면서 피고인 B, A이 ㈜O 명의로 이 부분 8억 원을 차용하는데 동의하였다고 봄이 상당하다. ㈜J는 2016. 8. 16. ㈜O에 신규사업협력 목적으로 8억 원을 대여하였고, 위 8억 원은 같은 날 ㈜D 명의 계좌(기업은행 DX)로 이체되었다. 그 중 709,203,000원은 2016. 7. 19. ㈜L 명의 계좌(기업은행 EI)로 이체되어 BX의 ㈜L 투자금 상환에 사용되었다. 800만 원은 ㈜D 계좌(기업은행 EJ)로 이체되어 EK에 대한 이자 명목으로 지급되었고, 8,000만 원은 피고인 A 명의 계좌(DY조합 EL)로 이체되어 출금되었다. ㈜J는 2016년도 결산회계에서 위 대여금 채권 중 313,955,494원을 손상차손 반영하여 당기손실 처리하였다. DR 지하상가 분양대행을 하는 P은 이 법정에서 "㈜D가 DR 지하상가를 매입하는 것으로 알고, 분양업무는 ㈜O이 하기로 했다. 주O이 2016. 8. 16. ㈜J로부터 8억 원을 차용한 것은 처음부터 피고인 B에게 주려고 차용한 것이다. 이 돈은 ㈜J의 자금으로 B에게 대여하는 것이 실질인데 관계사 대여 형식으로 하기 위하여 ㈜O의 회사 계좌를 통로처럼 사용한 것이다"는 취지로 진술하였다(P 증인신문 녹취서 3, 14쪽). 이러한 진술과 앞서 본 자금의 흐름에 비추어 보았을 때 이 부분 금원은 처음부터 ㈜D에 지급될 것을 전제로 ㈜O에 대여된 것이라고 보인다. 피고인 B, A은 당시 피고인 B의 ㈜J 주식이 압류되어 AM에게 DR 지하상가 인수대금을 미리 대여해 달라고 요구했고, 담보를 제공하였을 뿐, ㈜O에 대여하는 형식으로 진행되는 것은 알지 못했다고 주장한다. 그러나 P은 "피고인 B이 해당 자금을 잠시 융통하고 돌려주겠다고 했다"라는 취지로 진술한 점, 관련 서류 작업은 위 자금대여일에 피고인 B, A이 사용하는 ㈜D 사무실에서 한 점, 피고인 A은 ㈜J의 이사로서 위 대여금 집행에 관한 이사회 결의에 참석하여 찬성의 의사를 표시한 점 등에 비추어 보면, 피고인 B, A은 위 자금이 ㈜O을 통해 ㈜D로 지급된다는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하다. 또한 피고인 B, A은 위 8억 원에 대하여 피고인 A 소유의 아파트, ㈜J 주식, 피고인 B 명의 ㈜J 주식을 담보로 제공하기로 하였다. 그러나 피고인 A 소유의 아파트에는 이미 채권최고액 14억 8,200만 원인 1순위 근저당권이 설정되어 있는 상태였고, 당시 위 아파트의 시가가 약 16억 원이라는 점을 감안하면 담보가치가 부족했다고 보인다. 또한 피고인 A 명의 ㈜J 주식은 2016. 8. 29. 및 같은 달 30. 매도되었고, 피고인 B 명의 ㈜J 주식은 이미 담보제공되거나 주식교부청구권 양도되어 담보를 설정하는 것이 불가능한 상태였다고 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인 B, A은 부실한 담보를 제공하는 등 실질적인 담보로 제공할 의사가 없었고, ㈜O 명의로 자금을 차용하면서 형식적인 담보제공 행위만을 하였다고 보인다. 피고인 C 역시 위 자금 집행의 최종 결정권자로서 ㈜O이 8억 원을 차용하는 경위, 피고인 B, A이 제공하는 담보가 가치가 없다는 점을 충분히 인식한 상태에서 이사회를 소집하여 의결하고, 자금집행을 허락하는 등의 방법으로 이 부분 횡령범행을 공모하였다고 충분히 인정된다. 6. 피고인 A의 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 대하여 가. 주장의 요지 피고인 A은 ㈜J 주식이 입고된 증권계좌의 관리를 피고인 B에게 맡긴 상태였고, 피고인 B이 2016. 8. 29. 및 같은 달 30. 그 주식을 매도한 사실을 피고인 A에게 알려주지 않았는바, 피고인 A에게는 보고의무 누락의 고의가 없었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A은 2016. 8. 29. 및 같은 달 30. 자신의 주식이 모두 매도되었다는 사실을 인식하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인 A은 2016. 8. 10. BE으로부터 피고인 A 명의의 BC증권계좌(BD)로 ㈜J 주식 61,287주를 입고받았다. 위 주식은 2016. 8. 29. 및 같은 달 30. 전량 매도되었다. 주식 매도 대금 81,989,847원은 2016. 9. 8. 및 같은 달 22. ㈜D 명의 계좌(AS은행 EM)로 이체되어 ㈜D 대출금 이자로 지급되었다(증거기록 6795~6796, 8084쪽). 2) 피고인 A은 수사기관에서 '위 BC증권계좌를 내가 관리한다, AM이 증권사 직원과 친해서 AM이 피고인 A 주식을 거래한다고 말하면 증권사 직원이 전화하여 '주식이 거래된다'고 알려주어 '알았다'고 했다. 증권사에 가서 직접 사인한 적도 있다"는 취지로 진술하였다(증거기록 11241쪽). 3) 피고인 A은 수사기관에서는 위 주식거래는 AM이 한 것이어서 알지 못했다고 진술하다가 이 법원에서는 피고인 B이 한 것이어서 알지 못했다고 주장하는 등 그 진술이 일관되지 않다. 또한 위 주식거래는 모두 피고인 A 명의의 증권계좌를 통해 이루어졌는바, 타인이 피고인 A의 증권계좌를 통해 주식거래를 하려는 경우 피고인 A의 협조가 필요할 것으로 보이는 점에 비추어 보아 자신의 주식이 증권계좌를 통해 매도되었다는 사실을 알지 못했다는 피고인 A의 변소는 받아들이기 어렵다. 7. 피고인 C의 외국환거래법위반죄에 대하여 가. 주장의 요지 ㈜J 내부 검토결과 계약의 내용이 해외직접투자가 아닌 보증금의 명목이었기 때문에 외국환거래규정에 따른 신고대상이 아니고, 금융기관의 자문을 받았으므로 외국환거래법위반의 고의가 없다. 나. 판단 1) 외국환거래법상 신고대상인 '해외직접투자'에 해당하는지 여부 가) 관련 규정 나) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, ㈜J는 PT. BF(이하 'BF'이라 한다)광산의 지분을 소유하고 있는 인도네시아 소재 법인 BG의 지분을 취득하기 위해 이 부분 판시 기재 금원을 송금하였다고 봄이 상당하다. 이는 외국법인의 주식 내지 출자지분 10% 이상 취득하기 위한 거래로써 외국환거래법상 신고를 요하는 '해외직접투자'에 해당한다고 판단된다. 따라서 피고인 C 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. PT. EN(이하 'EN'이라 한다)는 인도네시아 자카르타 소재 라임광산인 BF의 지분 99%를 보유하고 있고, PT. EO(이하 'EO'라고 한다)는 EN의 지분 99%를 보유하고 있으며, BG는 EO의 지분 51%를 보유하는 PT. EP(이하 'EP'라고 한다)로부터[EO의 나머지 지분 49%는 PT. EQ(이하 'EQ'라고 한다)가 보유하고 있다] 위 지분 전부를 인수하는 방법으로 BF의 지분을 보유하였다(증거기록 1156~1160쪽). BF은 2015. 8. 27. BANTAN 주 자본 투자 조정 및 통합 서비스 센터의 장으로부터 석회석 탐사 허가를 받았고, 2015. 11. 9. 채굴허가를 받았다(증거기록 11933~11968쪽). ㈜J는 인도네시아 석회석 광산 업체인 BG에 6회에 걸쳐 미화 500만 달러를 지급하였고, ㈜J의 회계상 이를 사업확보 보증금으로 처리하였다. ㈜J가 2015. 8. 28. BG에 송금한 30만 달러에 관한 기안서(작성자 BO, 제목 라임 광산 사업권 확보 보증금 송부의 건)에는 '보증금 30만 달러[due diligence(실사) 수행 후 경제성 평가 미흡 시 환불 조건]' 이라고 기재되어 있다(증거기록 4970쪽). ER대학교 에너지자원공학과 ES은 인도네시아 BF석회석 광산 기술자문을 의뢰받고 2015. 11. 17.부터 2015. 12. 31.까지 연구기간을 거쳐 2016. 1. 26. '인도네시아 BF 석회석 광산 가채광량 평가보고서의 검토의견서'를 제출하였다(증거기록 4982쪽). ㈜J는 2016. 1. 25. 지식경제부장관에게 인도네시아 BF의 메카르 사리 석회광산 프로젝트 개발사업에 총 1,000억 원 중 500억 원을 투자하고 지분 49.99%를 취득한다는 내용의 해외자원개발신고를 하였고, 2016. 2. 29. 산업통상자원부장관으로부터 해외자원개발사업신고 수리를 받았다(증거기록 2766, 4985쪽). 피고인 C는 수사기관에서 "사업성을 판단한 결과 석회암이라는 광물의 종류와 광산의 위치가 괜찮다고 판단하여 긍정적으로 검토하였으나, 당시 탐사권 관련 인허가가 없는 상황이었고, 매장량에 대한 평가도 없어서 어떠한 형태로 사업에 참여할지 고민하다가 B과 K이 미화 3,000만 달러면 광산의 지분 50%를 보유할 수 있다고 이야기하여 사업의 위험성이 큰 점을 고려해 처음에는 보증금 형태로 보내고, 사업의 진행 상황이 좋을 경우 지분을 취득하기로 협의하였다. 2016. 1.경 석회석 광산에 대한 매장량 평가보고서 등이 나왔기 때문에 ㈜J는 BG 지분을 취득하기 위해 2016. 1. 25. 해외자원(광물)개발사업계획신고를 하였다"라는 취지로 진술하였다(증거기록 2713쪽). 이러한 진술에 비추어 보면, 이 부분 판시 기재 금원을 BG에 송금할 무렵 BG 지분 인수 대금 등 BG 지분 인수에 관한 조건들은 대체로 협의가 이루어졌다고 보이고, 이러한 상황에서 ㈜J는 BG의 지분을 인수하는 것을 전제로 이 부분 판시 기재 금원을 송금하였다고 봄이 상당하다[피고인 C는 ㈜J가 BG 지분을 인수하는 것이 결정되지 않은 상황이었다고 주장하나, BG 지분을 인수하는 명목이 아니라면 ㈜J가 BG에 돈을 보낼 이유는 없다고 보인다]. ㈜J의 자원사업본부에서 대리 직책으로 근무한 BO는 수사기관에서 "㈜J에서 BG를 통해 석회암광산(라임광산)을 인수하려고 투자하였다. 피고인 B이 ㈜J를 인수할 당시부터 석회암광산(라임광산)을 인수할 것이라고 이야기했고, U이 석회암광산 인수건이라고 하면서 돈을 보내야한다고 지시하며 S 이사로부터 계약서 폼이 와서 서류를 만들어 결재를 받고 송금하였다. 내용은 인수인데 서류에 'Refundable'이라고 기재되어 있어 이상하다고 생각했는데, 돈을 보낼 무렵 BM 또는 회계담당자가 BG에 보내는 자금을 투자금으로 기재하면 자산으로 인식이 안 되고 투자환기주의종목으로 지정된 상태에서 자본잠식의 위험이 잇는 등 문제가 많고, 투자신고 없이 돈을 보내면 그 자체로 해외자금유출이 될 수 있으니 보증금으로 처리한 것이라고 이야기 했다. BM이 회계사가 투자로 기재하면 자산이 아닌 자산감소로 인식된다고 했고 보증금으로 기재하면 자산으로 인식되고 그렇게 인식되기 위해서는 계약상 '1년 내 돈을 회수할 수 있다'는 등의 조항을 3개 넣어야 한다고 했다. 그 조항이 추가된 것으로 안다. 나중에 BJ 이사가 말해서 BG에 '우리에게 보증금을 가지고 있다는 취지의 잔고증명서, 채무사실확인서'를 작성해 달라고 했는데 그 쪽에서 안 해준 것으로 알고 있다. ㈜J 회계상 BG에 보낸 자금을 보증금의 형태로 처리하였다"는 취지로 진술하였다. ㈜J는 2015년경 당기순손실이 100억 원이 넘었고, 유동부채 역시 수년간 유동자산을 초과하여 자금 유동성이 위험한 상태였으며, 계속된 당기순손실 누적으로 자본잠식상태가 진행되는 등 재무상태가 극도로 악화된 상태였다. ㈜J에 대한 2015년 반기 검토보고서를 보면 2015년 상반기가지 자본잠식, 영업손실이 발생하였고, 신사업의 안정적인 매출 및 영업이익 달성을 위한 경영개선 계획, 추가적인 유동성 확보 등에 따라 계속기업에 대한 존속여부가 결정될 수 있다는 감사의견을 제시하였다. ㈜J는 이 부분 판시 기재 금원을 회계상보증금으로 처리해야 하는 동기가 있었다고 보이고, 실제로 ㈜J는 이 부분 판시 기재 금원을 회계상 보증금으로 처리하였다. 이러한 점은 BO의 위 진술에 부합하여 BO의 위 진술은 신빙할 수 있다. 피고인 C 및 변호인은 라임광산 보증금계약서에 'refundable deposit' 즉, '보증금'이라고 명시되어 있으므로, 해외직접투자 신고를 할 필요가 없다는 취지로 주장한다. 피고인 C가 제출한(2019. 11. 14.자) 아래와 같은 약정서에 따르더라도, ㈜J는 BG의 지분을 구매하여 프로젝트에 참여하는데 관심이 있고, 이 부분 판시 기재 금원은 BG의 지분을 구매하여 프로젝트에 참여하기 위한 '계약금(down payment)'이며, BG는 프로젝트가 이행되지 않을 경우 이 부분 판시 기재 금원을 ㈜J에 반환하거나 Off-take 보증금으로 전환한다고 명시하고 있다. 또한 법인의 지분을 인수하기 위해 지급한 돈의 경우에도 그 계약상 인수가 무산될 경우 이를 반환하기로 하는 것도 얼마든지 가능하므로 이 부분 판시 기재 금원이 반환받을 수 있는 돈이라는 이유만으로는 BG 지분 인수 대금이 아니라고 볼 수는 없다. 2) 금융기관의 자문을 받았으므로 외국환거래법위반의 고의가 없다는 주장에 관하여 본다. 가) 관련 법리 형법 제16조에서 "자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다"고 규정한 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도 3051 판결 등 참조). 나) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, BM은 이 법정에서 BG에 500만 달러를 송금하는 과정에서 신고하지 않은 것에 관하여 "통상 주거래은행에 외환 관련 송금계획을 미리 이야기한다. 신고가 필요한 경우 은행에서 신고해야한다고 이야기해준다. 그런데 실제로 은행에서 신고사항이라는 이야기를 안했기 때문에 신고하지 않았다"는 취지로 진술한 점(BM 증인신문 녹취록 52~53쪽), 위 진술에 비추어 보더라도 ㈜J가 이 부분 판시 기재 금원을 송금할 당시 금융기관에 적극적으로 신고사항인지 여부에 대하여 문의를 하였다는 것은 아닌 점, 피고인 C는 달리 관련규정을 충분히 검토하거나 관할 행정기관에 문의하는 등 별도의 법적 자문을 구한 사실은 없고, 단지 금융기관이 문제 제기를 하지 않았다는 이유로 별다른 문제가 없다고 자체적으로 판단한 것으로 보이는 점, 외환송금을 담당한 금융기관에서 신고여부에 관하여 별다른 지적을 하지 않았다고 하더라도 이는 피고인 C의 위법성 인식에 영향을 미칠 수 있는 사정은 아닌 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 C는 자신의 행위의 위법성 여부를 확인하기 위하여 충분하고도 진지한 노력을 다하였다고 평가하기는 어렵다. 결국 피고인 C가 자신의 행위가 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식한 데 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 C 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~45년 및 벌금 10,820,000원~750,000,000원 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄: 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 범죄수익을 의도적으로 은닉한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년 4월~8년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 2) 제2범죄: 사기적 부정거래 및 미공개중요정보 이용으로 인한 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 6월 2) 제3범죄: 대량보유상황 보고의무 위반으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 나. 자본시장의 투명성 침해 범죄 > [제1유형] 주식 등 대량보유 공시의무 위반 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~1년 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 4월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 5) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 5년~43년(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 다. 선고형의 결정 피고인 B은 외국 영주권자인 K과 해외에 법인을 설립하여 석탄사업을 하는 것을 기화로 수년간 지속적·반복적으로 환치기 계좌, 외화 밀반입, 불법 환전 등의 방법으로 이 사건 해외법인들의 자금을 횡령하였고, 치밀한 방법으로 횡령금의 추적을 어렵게 하였으며, 제3자 명의로 ㈜J로부터 자금을 대여받는 방법으로 ㈜J 자금을 횡령하였다. 이러한 각 범행은 그 기간, 횡령금의 규모, 횡령방법 등에 비추어 죄책이 상당히 무겁다. 또한 피고인 B은 ㈜J의 유상증자, 전환사채 인수 과정에서 납입·인수자금의 조성내역 및 출처 등에 관하여 허위공시를 하거나 공시하지 아니하는 방법으로 일반 투자자들로 하여금 ㈜J의 최대주주인 피고인 B이 자금력이 풍부하고 장기적인 경영참여를 하는 것으로 오인하게 하였다. 피고인 B은 ㈜AU 주식 양수도 관련 미공개중요정보를 취득한 후 이를 주식거래에 이용함으로써 주식시장의 공정성, 신뢰성을 훼손하였다. 피고인 B이 사기적 부정거래 행위, 미공개중요정보 이용행위를 통하여 얻게 된 이익은 일반 투자자들의 손해와 밀접하게 관련된다는 점에서 그 죄책이 무겁다. 피고인 B은 자신에 대한 수사가 개시되자 지인들로 하여금 허위 진술서를 제출할 것을 부탁하고, 허위 서류를 작성해 수사기관에 제출하는 등으로 자신의 범행을 적극적으로 은폐하려고 하였다. 피고인 B은 일부 범행에 대해서는 K, AM에게 책임을 전가하는 태도를 보이고 있고, 특히 피고인 B과 함께 이 사건 해외법인들을 운영하던 K은 자신에 대한 수사가 개시되고, 채권자들로부터 채무변제를 독촉받는 등 감당하기 어려운 현실에 자살로 생을 마감하였다. K이 생을 마감한 것에는 여러 원인이 복합적으로 작용하였다고 보기기는 하나, 피고인 B이 이 사건 해외법인들 자금을 횡령하고 그 책임을 회피하는 태도를 취한 것도 K이 자살을 하게 된 한 원인으로 보이는바, 피고인 B의 범행 후의 정황이 좋지 않다고 판단된다. 이와 같은 이 사건 각 범행의 경위, 내용, 방법, 피해의 정도 등을 고려하면 피고인 B에게는 이에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 한편, 피고인 B은 일부 범행에 대해서는 이를 인정하고 있는 점, 이 사건 범행 이전에 3회의 벌금형과 20년 전 1회의 징역형의 집행유예를 선고받은 전력이 있을 뿐이고, 동종범죄로 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인 B은 AM이 ㈜AU 주식 양수도 계약체결과정에서 피고인 B에게 자금 융통을 요청하는 과정에서 미공개중요정보를 취득하게 되었다는 점, 피고인 B의 공시의무위반의 정도나 그로 인해 초래된 결과가 그리 중하지는 않은 것으로 보이는 점 등은 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~43년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄: 각 업무상 횡령죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~5년 2) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 3) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년~43년(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 다. 선고형의 결정 피고인 A은 피고인 B과 오랜 친분관계를 유지하여 오면서 피고인 B, K의 횡령범행에 편승하여 이 사건 해외법인들 자금을 횡령하였는바, 그 범행기간, 횡령금액 등에 비추어 피고인 A의 죄책이 무겁다. 그럼에도 피고인 A은 이 사건 범행을 대체로 부인하면서 자신의 잘못을 뉘우치는 모습을 보이지 않고 있고, K, AM 등에게 책임을 전가하는 태도를 보이고 있는 등 범행 후의 정황도 좋지 않다. 한편, 피고인 A이 이 사건 범행 이전에 형사처벌 받은 전력이 없는 초범인 점, 공시의무위반의 정도나 그로 인해 초래된 결과가 그리 중하지는 않은 것으로 보이는 점 등은 피고인 A에게 유리한 양형사유로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~5년 2) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 3) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년~15년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 다. 선고형의 결정 피고인 C는 ㈜J를 사실상 운영하면서 자신의 지위를 적극적으로 이용하여 B, A 이 ㈜J 회사자금을 임의로 사용하는데 협조하고, ㈜J가 해외법인의 지분을 취득하는 거래를 하였음에도 이를 신고하지 않았다. 피고인 C가 이 사건 횡령범행에 있어 필수적인 역할을 수행하였고, 횡령금액도 거액인 점에 비추어 죄질과 범정이 가볍지 않다. 그럼에도 피고인 C는 이 사건 각 범행을 모두 부인하면서 자신의 잘못을 뉘우치는 모습을 보이지 않고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인 C에게는 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 한편, 피고인 C는 이 사건 이전에 형사처벌 받은 전력이 없는 초범인 점, 피고인 C는 판시 기재 횡령범행으로 직접 취득한 이익은 없는 것으로 보이는 점 등은 피고인 C에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A의 이 사건 해외법인들에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점[별지 범죄일람표 연번 1, 2, 별지 범죄일람표 (2-1) 연번 1 내지 90, 별지 범죄일람표 부분] 가. 공소사실의 요지 1) 피고인 A은 판시 제1의 가. 1)항 기재와 같이 피고인 B, K과 공모하여 별지 범죄일람표 연번 1, 2번 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 한화 170,274,000원을 아파트 임차료 명목으로 임의 사용하여 횡령하였다. 2) 피고인 A은 판시 제1의 가. 2)항 기재와 같이 피고인 B, K과 공모하여 별지 범죄일람표 (2-1) 연번 1 내지 90 기재와 같이 총 90회에 걸쳐 합계 917,964,400원을 국내로 밀반입하여 차량 리스보증금, 채무변제, 유흥비, 물품구입대금 등의 명목으로 임의 사용하여 횡령하였다. 3) 피고인 A은 피고인 B, K과 공모하여, 판시 제1의 가. 3)항 기재와 같이 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 싱가포르화 4,845,196달러(한화 4,038,365,000원 상당)를 출금 후 휴대가 용이한 싱가포르화를 국내로 밀반입한 후, 환전업자로부터 환전하여 상장사 ㈜J 유상증자대금 15억 원, 고가의 물품구입, 채무변제 등의 명목으로 임의 사용하여 횡령하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 한편, 신분이 없는 자도 신분이 있는 자의 범행에 가공한 경우에 공범이 될 수 있으나, 그 경우에도 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되어야 공동정범으로 처벌할 수 있다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 참조). 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모관계를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조). 수개의 업무상횡령 행위라 하더라도 그 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정되는 경우에는 포괄하여 1개의 범죄라고 할 것이지만, 피해자가 수인인 경우에는 그 피해법익이 단일하다고 할 수 없으므로 포괄일죄의 성립을 인정하기 어렵고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에 정한 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이지 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 말한다고 볼 수는 없으므로, 횡령행위를 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄로 의율하려면 원칙적으로 피해자 및 피해자별 피해액에 관한 공소사실의 특정을 요한다고 할 것이다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결 참조). 2) 판단 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A이 피고인 B, K과 계속적으로 사업을 같이 하면서 친밀한 관계를 유지하여 온 점, 피고인 A은 판시 제1의 가. 2)항 및 나. 2)항 기재와 같이 피고인 B, K의 이 사건 해외법인들 자금횡령범행에 가담하여 이 사건 해외법인들 자금을 물품구입대금, 곗돈 등에 대한 지급에 이용해 온 점, 피고인 B, K이 국내에 밀반입한 외화를 ㈜D 식당 카운터에 설치한 금고에 보관한 점, 피해자 A이 이 사건 무렵 피고인 B, K과 수억 원 상당의 고가의 물건 등을 구입한 점 등은 인정된다. 나) 그러나 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실 내지 사정들과 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 피고인 B, K의 이 부분 횡령범행에 공동가공의 의사를 가지고 본질적 기능을 분담하였다는 사실이 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 사건 해외법인들 자금을 사실상 보관하는 자는 피고인 B, K이고, 피고인 A은 이 사건 해외법인들 자금을 사실상 보관하는 자에는 해당하지는 않는다. 별지 범죄일람표 연번 1, 2 및 별지 범죄일람표 (2-1) 연번 1 내지 90 부분 공소사실은 이 사건 해외법인들 자금 중 피고인 B이 단독으로 사용하여 횡령하였다고 기소된 부분이다. 피고인 A이 피고인 B, K으로 하여금 위 공소사실 기재 횡령행위를 하도록 범의를 유발하였다거나 피고인 B이 위 공소사실 기재와 같이 이 사건 해외법인들 자금을 사용하였다는 것을 알았다고 볼 만한 직접적인 증거가 부족하고, 설령 피고인 A이 이를 알면서 제지하지 않았다고 하더라도 피고인 B, K의 이 부분 범행에 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 평가할 수는 없다. 피고인 A이 수년간 고가의 물품을 다수 구매하는 등 피고인 A은 전 남편이 남겨준 재산이 있었고, 식당을 운영하면서 받는 수익이 있었다는 취지로 주장하고, 2010년부터 2016년까지 사이에 피고인 A, B, ㈜D 명의 계좌에서 물품구매대금, 백화점 등으로 지출된 금액이 15억 원이 넘는 점(증거기록 2312~2371쪽), 피고인 A은 실제로 수 년 전부터 식당을 운영하면서 경제생활을 하여 온 점 등이 피고인 A의 이 부분 주장에 부합한다. 따라서 피고인 A이 수년간 고가의 물품을 다수 구매하였다고 하더라도 여기에는 위와 같은 피고인 A의 개인재산이 사용되었다고 볼 여지가 있는바, 피고인 A의 물품구매대금 지급 등에 이 부분 공소사실 기재 금원이 사용되었다고 추단할 수는 없다. 피고인 A이 피고인 B, K이 국내로 밀반입한 외화를 보관해 준 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 피고인 A이 피고인 B, K으로 하여금 위 공소사실 기재 금원을 국내로 밀반입 하도록 범의를 유발하였다거나 피고인 B, K이 위 금원을 밀반입하리라는 것을 알았다고 볼 만한 직접적인 증거가 부족하다. 또한 횡령죄의 경우 불법영득의사가 객관적으로 외부에 표현되거나 그 불법영득의사를 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 기수에 이르게 되는 것인바(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결, 대법원 1981. 5. 26. 선고 81도673 판결 등 참조), 피고인 B, K이 개인적인 용도에 사용할 의사로 위 금원을 이 사건 해외법인 계좌에서 인출하거나 국내로 밀반입하는 때에 이 부분 횡령죄가 기수에 이르게 된다고 보이므로 피고인 A이 이 부분 금원이 이 사건 해외법인들 자금임을 인식하고 이를 보관하였다고 하더라도 피고인 B, K의 이 부분 범행에 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 단정하기 어렵다. 다. 소결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 공소제기된 판시 제1항 기재 각 업무상 횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 B, A의 피해자 이 사건 해외법인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 B, A은 판시 제1항 기재와 같이 피해자 이 사건 해외법인들 자금 합계 5,830,083,400원(= 해외에서 회사자금 임의사용 255,102,000원 + 환치기 방법으로 회사자금 임의사용 1,536,616,400원 + 회사자금을 직접 국내로 밀반입하여 임의 사용 4,038,365,000원)을 횡령하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 수개의 업무상횡령 행위라 하더라도 그 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정되는 경우에는 포괄하여 1개의 범죄라고 할 것이지만, 피해자가 수인인 경우에는 그 피해법익이 단일하다고 할 수 없으므로 포괄일죄의 성립을 인정하기 어렵고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에 정한 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이지 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 말한다고 볼 수는 없으므로, 횡령행위를 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄로 의율하려면 원칙적으로 피해자 및 피해자별 피해액에 관한 공소사실의 특정을 요한다고 할 것이다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결 참조). 2) 판단 검사는 이 사건 해외법인들에 대한 횡령을 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 일죄에 해당하는 것으로 보고 공소를 제기하였다. 그러나 피해자 BVI F, I에 대한 각 횡령범행은 각기 다른 피해자들을 대상으로 한 것으로서 피해법익이 단일하다고 할 수 없으므로(BVI F와 I가 동일한 장소에서 같은 직원들을 통해 동일한 방법으로 영업을 하였다는 등의 사정만으로는 BVI F, I가 사실상 하나의 법인이라고 단정할 수는 없다) 포괄일죄의 성립을 인정하기 어렵고, 각각 별도의 범죄가 성립하는 것으로 봄이 타당하다. 피고인 B의 피해자 BVI F, I에 대한 이 부분 공소사실에 기재된 각 이득액이 특정 경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에서 정한 이득액인 50억 원에 미치지 못하므로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에 따른 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 구성하지 않는다. 앞서 본 바와 같이 유죄로 인정되는 피고인 A의 피해자 BVI F, I에 대한 각 이득액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 이득액인 5억원에도 미치지 못하므로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 따른 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 구성하지 않는다. 다. 소결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 공소제기된 판시 제1항 기재 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄(피고인 B) 내지 각 업무상 횡령죄(피고인 A)를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 피고인 A의 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점 가. 공소사실의 요지 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상의 횡령행위에 의하여 생긴 재산의 취득, 처분, 발생원인에 관한 사실을 가장하거나, 특정범죄를 조장하거나 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익 등을 은닉하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인 A은 피고인 B, K과 함께, BVI F 등 인도네시아 현지법인 자금을 횡령한 사실을 숨기고 이를 국내에서 용이하게 사용하기 위하여, 위 현지법인 명의의 계좌에 보관 중인 법인자금을 현금으로 인출하여 외국환거래법에 따른 지급수단 등의 수입신고를 하지 아니하고 국내에 휴대 밀반입한 후 금융기관에 비하여 고가의 수수료를 지불하면서까지 환전업자를 통해 미신고 상태에서 한화로 환전함으로써 횡령자금의 취득사실을 가장하기로 공모하였다. 피고인 A은 피고인 B, K과 공모하여, 판시 제1의 가. 3)항 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 4,038,365,000원 상당의 싱가포르화 4,845,196달러를 국내 휴대 밀반입하여 횡령하였고, 위와 같이 횡령한 법인자금을 포함하여 총 싱가포르화 5,140,000달러를 환전업체인 ㈜BB 대표 AG을 통해 한화 4,015,234,640원 상당으로 환전하였다. 이로써 피고인 A은 피고인 B, K과 공모하여, 횡령한 법인자금을 환전하여 횡령자금의 취득에 관한 사실을 가장하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 무죄 부분 제1항에서 본 바와 같이 피고인 A이 이 사건 해외법인들 자금 밀반입으로 인한 횡령범행을 공모하였다고 보기 어려운 점, AG은 수사기관에서 "2013. 11. 20.부터 2015. 12. 13.까지 피고인 B에게 총 9회 환전을 해주었다. 거의 대부분 싱가포르 1만 달러 화폐들이었다. 반 정도는 피고인 B이 직접 환전 가게에 와서 환전을 했고, 나머지 반 정도는 피고인 B의 전화로 환전을 요구하면 나 혹은 직원이 ㈜D 2층에 있는 사무실에 가서 환전을 해 준 적이 있다. ㈜D에서 그 여자를 3번 본 적이 있는데, 밥 먹으러 갈 때, 피고인 B의 요구로 5억 원을 차용해 주었을 때, 위 5억 원을 갚으라고 독촉할 때이다. 또 그 누나라는 사람이 피고인 B과 함께 환전 가게에 와서 환전소에 와서 여행경비 등 일부 소액을 환전한 사실이 있다"는 취지로 진술하였는바(증거기록 2162, 12876~12883쪽), 이와 같은 진술만으로는 피고인 A은 피고인 B이 이 부분 기재 금원을 환전하는데 가담하였다고 보기 부족한 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 피고인 B, K과 공모하여 위 횡령자금의 취득에 관한 사실을 가장하였음이 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 소결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다. 4. 피고인 B, A의 해외예금미신고로 인한 외국환거래법위반의 점 가. 공소사실의 요지 외국환거래법상 거주자가 비거주자와 예금거래에 관한 자본거래를 하려면 지정외국환거래은행의 장에게 신고하여야 하고, 이중에서 건당 미화 5만 달러를 초과하여 국내에서 송금한 자금을 예치하고자 하는 경우에는 한국은행 총재에게 신고하여야 한다. 그럼에도 피고인 B, 피고인 A은 K과 공모하여, 해외예금거래 신고 없이 설립한 BVI F 명의로 싱가포르 및 인도네시아 V은행에 개설한 해외예금 계좌로 2010. 12. 10. CP 주식회사로부터 신용장 결제방식으로 미화 3,912,299.95달러를 지급받은 것을 비롯하여, 2010. 12. 10.경부터 2015. 3. 6.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 61회에 걸쳐 미화 124,996,339.51달러(한화 135,110,013,852원)를 해외예금거래를 신고하지 아니하고 국내 기업들로부터 당발송금 받거나 신용장 결제방법으로 지급받았다. 나. 피고인 B, A 및 변호인 주장의 요지 이 부분 공소사실 기재 투자금을 송금받은 BVI F, G 계좌는 모두 K이 관리한 계좌로 피고인들은 위 계좌에 접근할 어떠한 권한도 없었다. 또한 K은 호주 국적의 외국인이고, BVI F, G도 해외에서 설립된 외국법인이므로 거주자에 해당하지 아니하므로 BVI F, G가 이 부분 금원들을 해외 금융기관에 예금한 것은 외국환거래법상 신고대상에 해당하지 아니한다. 다. 판단 1) 관련 규정 2) 판단 가) 비거주자간의 예금거래는 특별한 사정이 없는 한 외국환거래법상 신고대상이 아니다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실 기재 각 예금거래는 외국환거래법상 '비거주자'에 해당하는 BVI F, G가 '비거주자'인 외국에 있는 금융기관과 예금거래를 하는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인 B, A에게는 이 사건 법 제18조 제1항에 의한 신고의무가 있다고 볼 수 없다. BVI F, G는 영국령 버진아일랜드에 설립된 법인으로서 외국환거래법상 비거주자에 해당한다. BVI F, G는 피고인 B, A과 구분되는 상호, 주소, 자본금을 가지고 있고, 인도네시아 현지에서 유연탄 공급업체들과 유연탄 공급 계약을 체결하고, 한국전력 산하 발전자회사가 시행하는 유연탄 공급에 관한 입찰에 참여하였으며, CP(주), CO(주), AH(주), AI 등과 유연탄 공급 계약을 체결하는 등 거래행위를 하였다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, BVI F, G는 피고인 B, A 개인과 별개의 법인 내지 단체로서의 실체를 가진다고 보인다. BVI F, G가 거래처, 투자자들로부터 받은 이 부분 공소사실 기재 금원은 BVI F, G에게 귀속되는 금원이라고 봄이 타당하다. 위 금원을 BVI F, G 명의의 싱가포르 및 인도네시아 V은행에 개설한 예금계좌로 예치하는 행위는 외국환거래법상 비거주자간 예금거래에 해당한다. 실질적으로 거주자인 피고인 B, A이 위 예금을 취득한 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 그에 대한 신고의무를 부담한다고 볼 수 있는데, BVI F, G가 명목상으로만 존재하는 형해화된 법인이라거나 피고인 B, A이 외국환거래법의 규제를 피하기 위해 형식적으로만 BVI F, G을 통하여 예금거래를 한 것이라고 볼 만한 사정이 있다고 인정되지 아니한다. 나) 설령 피고인 B, A이 이 부분 공소사실 기재 해외예금거래행위를 BVI F, G 명의로 한 것이라고 보더라도 이는 외환거래법상 신고의무가 있는 거래에 해당하지 않는다. 가) 관련 법리 외국환거래법령 관련 규정의 연혁 및 내용을 형벌법규 해석의 원칙, 포괄일죄에 관한 법리 등에 비추어 살펴보면, 외국환거래법 제29조 제1항 제3호(구 외국환거래법에서는 제29조 제1항 제6호에 같은 내용이 규정되어 있었다), 제18조 제1항 본문에 의하여 처벌대상이 되는 미신고 자본거래는, 금액을 일부러 나누어 거래하는 이른바 '분할거래 방식'의 자본거래에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 개별적으로 이루어지는 자본거래 금액이 10억 원 이상인 경우(구 외국환거래법 시행령(대통령령 제23041호)이 적용되는 2011. 8. 1.부터 2016. 3. 21.까지는 50억 원 이상인 경우를 의미한다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2018도16474 판결 참조). 나) 판단 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건에서 피고인 B, A이 외국환거래법령상 형사처벌대상인 미신고 자본거래의 금액기준인 50억 원을 넘지 않도록 여러 예금계좌로 분산하거나 예금액수를 분할하는 쪼개기 방식의 예금 행위를 하였다고 볼 만한 정황은 발견되지 않는다. 따라서 앞서 든 법리에 따라 피고인 B, A의 개별 예금거래 행위를 기준으로 미신고 자본거래가 형사처벌 대상에 해당하는지 여부를 살펴보아야 한다. 미신고 자본거래로 인한 외국환거래법위반죄에 대하여, 구 외국환거래법 제29조 제1항 제6호, 제18조 제1항은 법정형을 1년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금으로 규정하고 있는바, 피고인 B, A의 각 외국환거래법위반의 점에 대한 공소시효 기간은 형사소송법 제250조, 형법 제50조, 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 의해 모두 5년인데, 이 사건 공소는 2019. 2. 8. 제기되었으므로, 2014. 2. 8. 이전에 이루어진 별지 범죄일람표 연번 1 내지 30 기재 각 외국환거래법위반의 점은 공소시효가 완성되었다. 그리고 2014. 2. 8. 이후에 이루어져 공소시효가 완성되지 않은 별지 범죄일람표 연번 31 내지 61 기재 각 외국환거래법위반의 점은 개별 예금거래의 금액이 모두 형사처벌 기준인 50억 원에 미달하고, 위 개별 예금거래가 한 번에 자본거래할 금액을 일부러 나누어 거래하는 분할거래 방식으로 이루어졌다고 볼 만한 아무런 증거도 없어 피고인 B, A이 이 부분 공소사실 기재와 같이 미신고 자본거래를 하였다고 하더라도 각 예금거래 행위가 행위 시의 법령상 형사처벌 대상 금액기준을 초과하는 미신고 자본거래에 해당한다고 볼 증거가 부족하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다. 3) 소결론 그렇다면, 피고인 B, A에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다. 5. 피고인 B의 ㈜J에 대한 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 B은 판시 제2의 가.항 기재와 같이 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시를 누락함으로써 ㈜J 주가를 1,645원(2015. 10. 5. 종가)에서 2,800원(부정거래 기간 중 최고가 2015. 11. 12. 종가)까지 상승시켜 최대주주 지분을 보유하고 경영권을 유지함과 동시에 약 38억 50,570,537원 상당의 금액 불상의 부당이득을 취득하였다. 나. 피고인 B 및 변호인 주장의 요지 허위 공시와 부당이득 간의 인과관계가 없다. 실제로 이 부분 공시로 인하여 주가가 떨어지는 경우도 있었으므로 위 공시들이 사실상 주가에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 다. 판단 1) 관련 법리 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항의 '위반행위로 얻은 이익'은 위반행위와 관련된 기래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 주식시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조). 2) 판단 가) 검사는 판시 사기적 부정거래행위가 이루어진 범행기간 중 형성된 최고 종가인 2015. 11. 12.자 종가 2,800원을 기준으로 부당이득액을 산정하였다. 나) 그러나 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, ㈜J의 주가상승분에는 판시 사기적 부정거래행위로 인한 주가상승분 외에 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 판시 사기적 부정거래행위의 태양과 무관한 변동요인에 의한 주가상승분이 상당 부분 존재한다고 판단된다. 결국 검사가 제출한 증거만으로는 판시 사기적 부정거래행위로 인한 주가상승분에 의한 이득액과 관계없는 요인으로 인한 주가상승분에 의한 이득액이 분리되어 있지 않고, 이를 분리하여 피고인 B의 이익의 가액을 산정하기에 충분하지 않으므로, 결국 이 사건은 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 단서가 정한 '그 위반행위로 얻은 이익을 산정하기 곤란한 경우'에 해당한다. ㈜J는 2015. 11. 9.경 AI과 유연탄 154,000톤을 미화 4,907,000달러로 공급하기로 하였다는 내용의 2015. 11. 6.자 유연탄공급계약 체결 사실을 공시하였고, ㈜J의 주가는 2015. 11. 9. 2,055원(종가 기준. 이하 같다)에서 2015. 11. 12. 2,800원으로 745원 상승하였다. ㈜J는 2015. 12. 3.경 중국 가스오일 디비전과 유연탄 110,000톤을 미화 2,860,000달러에 공급하기로 하였다는 내용의 2015. 12. 2.자 유연탄 공급계약 체결 사실을 공시하였고, ㈜J의 주가는 2015. 12. 3. 2,395원에서 2015. 12. 7. 2,640원으로 245원 상승하였다. ㈜J는 2016. 1. 29.경 중국 가스오일 디비전과 유연탄 100,000톤을 미화 2,550,000달러에 공급하기로 하였다는 내용의 2016. 1. 28.자 유연탄공급계약 체결 사실을 공시하였고, ㈜J의 주가는 2016. 1. 29. 2,030원에서 2016. 1. 30. 9.61%, 2016. 1. 31. 6.295% 상승하였다. 위와 같은 유연탄 공급계약 관련 공시들은 판시 사기적 부정거래행위와 관련이 없는 호재성 공시로서 ㈜J 주가의 상승에 영향을 미쳤고(증거기록 8063~8071쪽), 위 공시는 판시 사기적 부정거래행위와 관련이 없다. 3) 소결론 그렇다면, 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 6. 피고인 A의 각 관세법위반의 점 가. 공소사실의 요지 해외여행자는 입국 시 휴대하여 국내 반입하는 물품의 과세가격이 미화 600달러를 초과하는 경우 세관장에게 품명, 규격, 수량 및 가격 등의 수입신고를 하여야 한다. 그럼에도 피고인 A은 K과 함께 2012. 3. 13. 싱가포르로 동반 출국하여, 2012. 3. 13. 싱가포르 소재 EU 매장에서 피고인 A이 직접 고른 여성용 시계 1점(원가 한화 81,889,990원, 시가 154,218,436원, 이하 '이 사건 시계'라고 한다)을 싱가포르 달러 91,000불에 현금구매한 후, 2012. 3. 16. 인천국제공항으로 동반 입국하면서 세관장에게 수입신고를 하지 아니하였고, 2012. 12. 18. 싱가포르로 동반 출국하여, 같은 날 상호불상의 백화점에서 피고인 A이 고른 진주목걸이 1점(원가 1,272,000원, 시가 2,000,000원, 이하 '이 사건 목걸이'라고 한다)을 구매한 후, 2012. 12. 21. 인천국제공항으로 동반 입국하면서 세관장에게 수입신고를 하지 아니하였다. 이로써 피고인 A은 K과 공모하여 과세가격이 미화 600달러를 초과하는 물품을 국내로 반입함에 있어서 세관장에게 이에 관한 수입신고를 하지 아니하였다. 나. 피고인 A 및 변호인 주장의 요지 피고인 A은 국내에서 K으로부터 이 사건 시계와 목걸이를 선물 받았을 뿐이고, K이 이 사건 시계와 목걸이를 해외에서 구입한 뒤 수입신고 없이 국내로 가지고 온 것에 대하여 공동가공의사가 없었으며, 기능적 행위지배를 한 사실도 없다. 다. 판단 1) 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 한편, 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 참조). 2) 판단 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인 A이 K과 이 사건 시계 및 목걸이를 밀반입하는 행위를 공모한 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 피고인 A은 2012. 3. 12. B, 호주 영주권자인 K과 함께 싱가포르로 출국하였다. 피고인 A은 2012. 3. 13. K과 함께 싱가포르 EU 매장을 방문하였고, K은 현금(싱가포르화 91,000달러)으로 이 사건 시계를 구입하였다(증거기록 3750, 3767쪽). 피고인 A은 2012. 3. 15. B, K과 함께 입국하였는데, K은 입국 당시 세관장에게 이 사건 시계에 관한 수입신고를 하지 아니하고 이를 국내에 반입하였다. 피고인 A은 2012. 12. 18. B, K과 함께 싱가포르로 출국하였고, 싱가포르에 체류하는 동안 K이 이 사건 목걸이를 구입하였다. 피고인 A은 K과 함께 2012. 12. 21. 입국하였는데, K은 입국 당시 세관장에게 이 사건 목걸이에 관한 수입신고를 하지 아니하고 이를 국내에 반입 하였다. 피고인 A은 현재 이 사건 시계와 목걸이를 소유하고 있다. 피고인 A은 K으로부터 이 사건 시계를 선물받았다고 하지만 사회상규에 비추어 싱가포르화 91,000달러(한화 약 7,700만 원) 상당의 고가의 시계를 생일선물로 준다는 것은 이례적이다. 나) 그러나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 앞서 인정한 사실관계만으로는 피고인 A이 K과 이 사건 시계 및 목걸이를 밀반입하는 행위를 공모하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이 사건 시계와 목걸이의 구입 명의자는 K이고, 이 사건 시계와 목걸이 구입대금 역시 K이 지급하였다. 이 사건 시계와 목걸이 구입 직전에 BVI F의 싱가포르 계좌(W)에서 거액의 자금이 인출(2012. 3. 12. 미화 110만 달러, 2012. 12. 19. 미화 82만 달러)되었으나, 위 싱가포르 계좌 역시 K이 관리하는 계좌이고, 피고인 A이 위 싱가포르 계좌를 관리하였다거나 K에게 현금을 인출하여 이 사건 시계 및 목걸이를 구입하라고 지시하였다고 볼 만한 증거가 없다. 피고인 A은 수사기관에서 K이 이 사건 시계와 목걸이를 소지하여 반입하게 된 경위에 관하여 "외국인인 K이 혜택이 많아 K이 들고 가겠다고 했다"는 취지로 진술하였다(증거기록 3769쪽). 피고인 A은 K이 세관장에게 이 사건 시계와 목걸이에 관한 수입신고를 하지 아니하고 이를 국내에 반입한다는 사실은 알고 있었다고는 보인다. 그러나 피고인 A이 K이 이 사건 시계와 목걸이를 밀반입한다는 사실을 알면서 이를 제지하지 않았다는 것만으로 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 있었다고 보기는 어렵고, 달리 피고인 A이 K에게 이 사건 시계 및 목걸이를 밀반입하라고 지시하였다거나 K이 이를 밀반입하는 행위를 분담하였다고 인정할만한 증거는 없다. 3) 소결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.