광주지방법원-2015고정685

범죄사실 피고인은 ㈜E의 대표이사로서 상시근로자 50명을 사용하여 건설업을 하고 있는 사용자이다. 1. 사용자는 근로계약을 체결할 때 근로자에게 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차 유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 하고, 임금의 구성항목·계산방법·지급방법·소정근로시간 등이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2014. 2. 12.경 F과, 2013. 1. 7.경 G와, 2012. 11. 22., 2014. 2. 12., 2014. 6. 28.경 H와 각 근로계약을 체결하면서 위와 같은 사항이 명시된 서면을 위 F, G, H에게 교부하지 아니하였다. 2. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 퇴직금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 7. 23.부터 2010. 8. 25.까지 재직하다가 퇴직한 위 F에 대한 연차유급휴가 미사용수당 916,200원과 퇴직금 2,489,530원 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 F, G, H의 임금과 퇴직금을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, G, H, I의 각 법정진술 1. 경찰의 피고인에 대한 일부 피의자신문조서 1. 경찰의 I에 대한 진술조서 1. F, G, H의 각 진술서, 사유서 1. 근로계약서 사본, 고용보험 일용근로내역서 확인, 급여계좌 거래내역서, 각 근로내역(증거목록 순번 제11, 13 내지 19, 26, 27, 28) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 제114조 제1호, 제17조, 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인과 변호인은, F, G, H(이하 '근로자들')과는 1일 단위의 근로계약이 체결되거나 특정 작업현장의 공사기간에 해당하는 근로계약이 체결되어 그 기간경과로 자동 종료되었고, 나아가 그 근로계약 기간 내에도 공사가 없는 기간에는 근로자들이 자유롭게 자신의 일거리를 선택할 수 있었기 때문에 근로기준법상의 근로자라고 볼 수 없으며, 퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 상근성, 계속성, 종속성을 충족하지 못한다는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 일반론, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정해지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 또한, 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속 근로년수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 한다. 나아가 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로자의 상근성, 계속성, 종속성을 인정할 수 있는 것은 아니라 할 것이며, 이러한 법리는 사용자의 귀책사유에 상관없이 휴업기간이 존재하는 경우나 휴업기간 동안 근로자가 일시적으로 타 사업체에 취업한 경우에도 동일하게 적용되어야 할 것이다. 나. 이 사건에 대한 검토 앞서 든 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 즉, 피고인은 건설업체를 운영하면서 근로자들을 고용하여 건설현장의 형틀목공, 조적 등의 작업에 투입하였다. 근로자들은 현장의 작업반장 지시에 따라 별지 범죄일람표의 재직기간 중 월 평균 20일 가량 위 작업장에서 일하였다. 근로자들은 2014. 8.경 그간 재직기간에 해당하는 퇴직금의 정산, 정규직 전환 등의 문제가 발단이 되어 근로관계가 완전히 단절되었다. 근로자들의 근로계약서에는 계약기간란에 근로 시작일만 표시되고 종료일은 공란이다(피고인은 매일 하루단위의 근로계약서가 작성되었다고 주장하면서 몇장의 근로계약서를 제출했지만, 이는 극히 이례적인 것으로서 위와 같이 근로종료일의 기재가 없이 작성된 것이 일반적이었을 것으로 보인다). 급여는 기본일당에 출역공수를 곱하여 매월 10일경에 월급으로 정기지급하되, 급여에는 기본급 외에 휴일근로수당과 연차휴가수당이 포함된 금액이라고 약정하였다. 근로자들은 별지 일람표의 재직기간에 피고인의 작업현장에 일감이 없는 경우에는 작업반장 등에게 고지하거나 허락을 받고 다른 업체에서 일당을 받고 일을 하기도 하였다. 위 인정사실에 비추어 보면, 구체적인 현장의 선정, 작업일자, 작업량 등의 결정권을 피고인이 가지고 있었던 것으로 보이는 점, 노무 제공에 대한 보수는 비록 일당 형식이긴 하였으나 업무실적이나 업무결과에 따른 것이 아니라, 매일 일정한 급여를 정한 후 그 한달치를 합산하여 다음달 10일에 지급하는 등 근로 자체에 대한 대상적 성격을 가지고 있는 것으로 판단되는 점 등의 사정을 인정할 수 있고, 이를 종합해보면, 근로자들은 피고인에 대한 관계에서 사용종속관계를 유지하면서 그 노무제공에 대하여 근로일수에 따른 급여를 제공받기로 한 자로서 근로기준법에서 정한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. 나아가, 위 인정사실에 비추어 보면, 근로자들은 별지 범죄일람표 기재의 재직기간에는 피고인에 의하여 고용되어 피고인이 지시하는 현장에서 근무하였고, 일시적으로 다른 현장에 근무하는 등의 사정이 있었다고 하더라도 전체적으로 보아 피고인과 근로자들 사이에 계속적, 종속적인 근로관계가 유지되어 온 것으로 판단되는 이상, 위와 같은 일시적인 사정에도 불구하고 근로관계의 상근성, 계속성, 종속성의 요건을 충족한다 할 것이다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다.