수원지방법원-2020고단6122

범 죄 사 실 피고인은 2016. 12. 7. 서울남부지방법원에서 권리행사방해죄로 징역 4월에 집행유예 1년을 선고받아 2016. 12. 15. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2011. 12. 12.경 피해자 B으로부터 21,295,900원을 차용한 후 2012. 9.경 피해자로 하여금 7,500만 원을 출자하게 하여 위 차용금과 합쳐 피해자가 1억 원을 출자한 것으로 인정하고, 피고인은 2010. 11.경 취득하여 보유하고 있던 주식회사 C(이하 ‘C’라고 한다) 주식 14,825주 시가 2억 원 상당을 출자하여 피해자와 동업하여 위 주식 및 출자금을 운용하면서 그 수익을 피해자와 사이에 2:1의 비율로 나누어 갖기로 약정하였다. 이에 따라 피고인은 피해자로부터 공동사업을 수행하기 위한 출자금 명목으로 2012. 9. 1. 2,000만 원, 2012. 9. 24. 4,500만 원, 2012. 9. 25. 1,000만 원, 합계 7,500만 원을 송금받고, 2013. 2. 8.경 피해자로부터 추가 출자금 명목으로 2,500만 원을 송금받는 한편 피고인도 추가로 5,000만 원을 출자하기로 하여 위 주식과 출자금 합계 3억 7,500만 원 상당을 관리, 운용하는 업무에 종사하던 중, 2013. 5. 31.경 피해자를 위하여 업무상 보관하고 있던 위 주식 14,825주를 피해자의 동의를 받지 아니한 채 C의 대 표이사 D에게 대금 2억 원에 양도한 후 그 대금을 피고인의 개인적인 용도로 마음대로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. B, E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자의 주식처분 내역 – 첨부된 주식등 변동상황 명세서 등 포함) 1. 문자메시지 내역 1. 고소장(첨부된 합의서, 주주명부, 각 계좌거래내역조회서, 각 이메일 등 포함) 1. 판시 전과 : 외국인 범죄 및 수사경력자료조회, 수사보고(판결문 첨부 – 첨부된 판결문 포함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 C 주식 14,825주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 피해자와의 동업에 출 자한 것이 아니고, 위 주식의 시가 상당액 2억 원을 출자하기로 하여 위 주식에 대한 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않았고, 피고인이 위 주식을 처분한 것은 자기 소유의 주식을 처분한 것으로 업무상 횡령에 해당하지 않는다. 또한 피고인이 이 사건 주식의 시가 상당액 2억 원을 출자하기로 하고 위 주식을 매각한 다음 그 매각대금 2억여 원을 출자하였으므로, 업무상 횡령죄가 성립되지 않는다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자와의 동업에 이 사건 주식을 출자하였고, 피고인이 임의로 이 사건 주식을 매각하여 그 매각대금을 임의로 소비하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인은 2010. 11.경 G에 2억 원을 투자하고 이 사건 주식을 취득하였다. 피해자는 피고인이 2012. 8.경 피해자에게 유흥업소를 인수하여 운영하면 수익이 많이 난다고 하면서 피해자로 하여금 1억 원 정도를 투자하게 하고, 피고인은 2억 원 상당의 이 사건 주식을 투자하겠다고 제의하였고, 이에 피해자가 피고인에 대하여 가지고 있던 기존 대여금 21,295,900원을 2,500만 원으로 계산하고 추가로 7,500만 원을 투자하여 합계 1억 원을 투자하게 되었다고 일관되게 진술하고 있는데, 피해자가 피고인에게 위 7,500만 원을 지급한 내역(2012. 9. 1. 2,000만 원, 2012. 9. 24. 4,500만 원, 2012. 9. 25. 1,000만 원 합계 7,500만 원을 지급함), 피고인이 연신내 및 역삼동의 각 유흥업소를 인수하여 운영하였고, 이후 피해자가 피고인의 요구로 2,500만 원을 추가 투자한 점 및 이에 부합하는 피고인이 피해자에게 보낸 각 이메일의 내용 등에 비추어 보면, 피해자의 위 진술은 신빙할 수 있다. 피고인은 2013. 2. 8. 피해자에게 이메일(수사기록 제86쪽)을 보냈는데, 위 이메일의 내용은 ⅰ) 피고인은 자신이 G에 투자한 2억 원을 포함하여 피고인과 피해자 사이의 투자금 내역서(스프레드시트)를 수정함, ⅱ) 피해자가 2,500만 원을 더 투자하는것으로 하여 피고인과 피해자의 투자 비율을 2:1로 만듦, ⅲ) 피해자가 돈이 있으면 당일 2,500만 원을 보내달라, ⅳ) 두달 내로 G를 정리하고 그 돈으로 어플리케이션 회사를 만들자는 것이었다. 위 2013. 2. 8.자 이메일에 첨부된 투자금 내역서 파일에는 총투자금 3억 7,500만 원(피고인 2억 5천만 원, 피해자 1억 2,500만 원) 중 ⅰ) I에 2012. 10. 1.부터 같은해 12. 10.까지 합계 8,500만 원을 투자하여 2,343,270원의 마이너스 수익을, ⅱ) J에 2012. 11. 30.부터 같은 해 5.까지 합계 5,000만 원을 투자하여 16,018,310원의 마이너스 수익, K에 합계 10,630,000원을 투자하였고, ⅲ) G에 2억 원을 투자하여 현재 잔액이 11,008,420원이라는 내용이 기재되어 있다. 피해자는 위 2013. 2. 8.자 이메일에서 피고인이 요구하는 대로 2013. 2. 8. 피고인에게 2,500만 원을 송금하였다(수사기록 제82쪽). 피고인이 피해자에게 보낸 2013. 3. 9.자 이메일(수사기록 제109쪽)에 첨부된 파일은 총투자금 4억 1,500만 원(피고인 2억 5천만 원, 피해자 1억 2,500만 원, H 4,000 만 원) 중 ⅰ) 연신내 I에 8,500만 원을 투자하여(피고인 56,666,667원, 피해자28,333,333원) 2013. 2. 28.까지 2,943,560원의 수익이 발생하였고, ⅱ) L에 있는 M에 2012. 11. 30.부터 2013. 3. 7.까지 합계 8,110만 원을 투자하여(피고인 27,400,000원, 피해자 13,700,000원, H 4,000만 원) 16,018,310원의 마이너스 수익이 발생하였고, ⅲ)K에 합계 10,630,000원 투자하였고(피고인 7,086,667원, 피해자 3,543,333원), ⅳ) G에 2억 원을 투자하여(피고인 133,333,333원, 피해자 66,666,667원) 현재 잔액은 25,195,250원에 이른다는 내용이다. 피고인은 피해자에게 2013. 2. 8.자 이메일을 보낸 것을 인정하면서도 피해자가 피고인의 제안에 동의하지 않아 결국 사업이 진행되지 않았으므로 제안으로 끝난 것이라고 진술하나, 피해자가 위 이메일에 따라 2013. 2. 8. 피고인에게 2,500만 원을 송금하였고, 피고인이 2013. 3. 9. 다시 피해자에게 피고인과 피해자의 투자에 관한 투자금내역서를 첨부하여 이메일을 보낸 것으로 보아 피고인의 위 진술은 신빙할 수 없다. 피고인은 2013. 5. 31.경 이 사건 주식을 2억 원에 모두 매각하였는데, 매각 당시 피해자의 동의를 받지 않았다. 한편, 피해자는 2016. 9. 28.경 피고인과 전화통화에서 피고인에게 G 주식명부에 피고인이 주주로 등재되어 있지 않고, 피고인의 지분이 G 대표인 D의 지분에 포함되어 있다는 피고인의 이전 언급을 말하면서 D으로부터 그런 내용의 확인서 등을 받아놓아야 하는 것 아니냐고 물었는데, 피고인은 이미 이 사건 주식을 모두 매각하여 소유하고 있지 아니함에도, 피해자에게 마치 피고인이 여전히 이 사건 주식을 소유하고 있는 것처럼 말하기도 하였다. ⑩ 피고인과 피해자는 동업을 하면서 업무집행 분담에 관한 약정은 하지 않았으나, 피고인이 피해자에게 동업재산의 운용상황을 알려주기 위하여 이메일 등을 보냈다. ⑪ 피고인은 이 사건 주식의 매각대금 2억 원을 모델캐스트의 운영비로 사용하였다는 취지로 진술하나, 피고인이 위와 같은 진술을 뒷받침할 만한 자료를 제출하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 피고인이 이 사건 주식의 매각대금을 그대로 보관하고 있다가 2년여가 지난 2015. 5.경 주식회사 N 법인계좌에 입금하였다는 취지의 주장을 하는 점에 비추어 보면, 피고인의 위 진술은 신빙할 수 없다. 나. 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 등 판결 참조) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 피고인이 이 사건 주식을 임의로 처분하여 그 매각대금을 개인적으로 소비한 이상, 설령 피고인이 사후인 2015. 5.경 피해자가 대표로 있던 주식회사 N 법인계좌에 204,480,000원을 입금하였다고 하더라도, 이는 피고인의 불법영득의사가 외부로 발현되어 업무상횡령죄가 기수에 이른 이후의 사정에 불과하여 업무상횡령죄의 성립에 아무런 영향을 줄 수 없다. 다. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인이 이 사건 범행을 부인하고 있고, 피해자가 피고인에 대한 엄한 처벌을 탄원하고 있는 점은 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 2015. 5.경 주식회사 N 법인계좌에 2억여 원을 입금한 것으로 보이는 점, 이미 판결이 확정된 판시 권리행사방해죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범 행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.