서울동부지방법원-2018고단4343

공소사실의 요지 피고인은 서울 송파구 B건물 지하에 있는 ********한의원을 운영하는 한의사이다. 피고인은 2017. 12. 15. 15:00경 위 한의원 원장실에서, 임신 관련하여 상담 중이던 피해자 C(여, 32세)의 복진을 위해 피해자를 침대에 눕게 한 뒤 두 손으로 복부를 누르는 방법으로 피해자를 진찰하던 중, 갑자기 피해자의 원피스를 걷어 올리고 스타킹과 팬티를 들춰 음모 근처까지 손을 넣어 눌러보는 방법으로 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 하복부 복진을 위해 피해자의 동의를 얻어 원피스를 들어 올렸고, 피해자에 대한 복진은 팬티를 들추지 않은 상태에서 시행되었으며, 이는 정당한 의료행위였을 뿐 공소사실 기재와 같이 피해자를 강제로 추행한 사실이 없다. 3. 판단 가. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 한편, 추행이란 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위를 말한다. 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 나. 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 강제로 추행하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 한의학 관련 문헌 및 논문 등에 의하면, 복진(腹診)은 한의사가 환자의 복부를 만져보고 눌러서 장부의 이상 변화 및 전신 상태를 이해하는 질병의 진찰 방법으로서, 복벽의 두께, 지방의 다과, 압통, 복강 내 상태 등을 검사하는 것이므로 복부를 노출시킨 상태에서 시행하는 것이 원칙이며, 중극혈(中極穴) 하복부 중심에 있는 치골 상부 약 1.5cm 부위에 위치하는 경혈로서 일반적으로 음모(陰毛)의 윗부분에 해당한다고 할 수 있는데, 임상에서 흔히 요로감염이나 빈뇨 등 방광 및 비뇨기 질환이나 여성의 생 리통, 생리불순 등의 증상 치료에 자주 활용되므로, 중극혈이나 자궁혈(중극혈 양쪽 약 4.5cm 부위)을 손으로 눌러 압통이 있을 경우 방광, 난소 또는 소복부(대, 소장) 염증성질환을 의심할 수 있고, 추가 진단을 할 수 있는 근거가 된다고 설명되고 있다. 따라서 환자가 방광염 및 질염 등을 호소하고 냉대하가 있으며 자궁과 신장맥이 약하다고 판 단한 경우 적절한 치료 방법 및 특정한 한약 처방 등을 선택하기 위해 중극혈 주변 등 하복부 복진을 시행할 수도 있을 것으로 보인다(검사 증거목록 순번 19의 D단체 회신 및 이 법원의 D단체에 대한 사실조회회신). 2) 피고인이 피해자에 대한 진료 당시 작성한 진료기록부(검사 증거목록 순번 8)에는 '원 임신(願 姙娠, 임신을 원함)', '수족냉(手足冷, 손발이 참), 냉대하(冷帶下, 냉대하가 있음)', '질염, 방광염 자주.'라고 기재되어 있다. 이러한 진료기록부의 기재 내용과 피고인의 수사기관 및 이 법정에서의 진술내용 등에 의하면, 피해자의 원피스를 들어올리고 스타킹 등을 들춰 하복부 부분을 눌러 본 피고인의 행위는 위 1)항에서 본 바와 같은 복진의 일환으로 볼 여지가 있고, 위 진료기록부상의 '복진상(腹診上) : 약맥(弱脈), 좌척맥 약(左尺脈 弱) ⇒ 신양 부족(腎陽 不足, 신장의 양기가 부족함)', '복진상(腹診上) : 중완 압통(中脘 壓痛, 위 부위를 눌러보았을 때 통증을 호소함), 하복 압통(下腹 壓痛)은 mild(하복부를 눌러보았을 때의 통증은 가벼운 정도)' 등의 기재내용도 하복부 등의 복진 결과를 기재한 것으로 보이며, 위와 같은 피고인의 행위를 추행행위라고 단정하기는 어렵다. 3) 진료실에 설치된 CCTV 영상(검사 증거목록 순번 12)에 의하면, 피해자는 피고인과 상담하던 중 자연스럽게 진료실에 설치된 침대로 걸어가 누운 다음, 피고인이 다가가자 양 무릎을 세워 올리고, 피고인이 피해자의 원피스를 들어 올리고 스타킹을 들어 올리자 엉덩이를 살짝 들어 복진에 협조하는 듯한 모습이 확인된다. 위와 같은 CCTV 영상의 내용 및 피고인의 진술내용 등에 의하면, 피해자는 피고인의 설명 등을 통해 피고인이 복진을 시행할 것임을 이미 알고 있었던 것으로 보이고, 피고인이 갑자기 피해자의 원피스 등을 들어 올린 후 복진을 시행한 것은 아니라고 보인다. 4) 한편, 검사는 공소사실 기재와 같은 피고인의 행위를 폭행에 의한 추행행위로 보아 형법 제298조를 적용하여 강제추행죄로 기소한 것으로 보인다. 그런데 형법, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 '성폭력처벌법'이라 한다) 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 '청소년성보호법'이라 한다)은 폭행 또는협박에 의한 강제추행(형법 제298조 및 이를 준용하는 범죄), 위력 등에 의한 추행(형법 제302조, 성폭력처벌법 제6조 제6항, 제7조 제5항, 제10조, 청소년성보호법 제7조 제5항 등), 단순추행(형법 제305조, 청소년성보호법 제8조 제2항, 성폭력처벌법 제11조)을 구분하여, 위력 등에 의한 추행의 경우에는 미성년자나 심신미약자, 신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람, 업무, 고용 등의 관계로 인하여 행위자의 보호, 감독을 받는 사람, 아동·청소년에 대한 추행만을, 단순추행의 경우에는 피해자가 13세 미만이거나 장애 아동·청소년인 경우 및 범행장소가 공중밀집장소인 경우만을 각 처벌하도록 규정하고 있다. 이와 같이 형법과 형사특별법은 폭행·협박에 의한 추행, 위력에 의한 추행 및 단순추행을 구별하여 그 구성요건을 달리 정하고 있는바, 개별 구성요건의 해석은 엄격하게 이루어져야 하고 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석 하여서는 아니 된다. 위와 같은 추행 범행에 관한 형법과 형사특별법의 체계 및 규정 내용과 죄형법정주의 원칙에 비추어, 선행하는 강제력 행사가 없는 추행행위(소위 '기습추행')를 강제추행으로 평가하기 위해서는 적어도 추행행위 자체가 폭행행위로 평가될 수 있을 정도의 유형력 행사에 해당하거나, 추행행위의 태양과 기습성이 유형력 행사를 통한 반항의 억압을 대체할 정도에 이르러야 한다고 해석하여야 하고, 이는 행위의 목적과 내용, 행위 당시의 정황 등을 종합적으로 고려하여 판단함이 타당하다. 이 사건의 경우 위 3)항에서 본 사정 및 공소사실 기재 피고인의 행위는 복진 도 중 마치 진료행위의 일부인 것처럼 피해자의 복부를 손으로 눌렀다는 것에 불과하고, 그 후에도 피해자는 별다른 반응을 보이지 않은 채 나머지 상담 등 진료를 끝까지 받은 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 피고인의 행위가 (위계·위력에 의한 행위에 해당하는지 여부는 별론으로 하고) 폭행행위로 평가할 수 있을 정도의 유형력 행사에 해당한다거나, 그 행위의 태양과 기습성이 유형력 행사를 통한 반항의 억압을 대체할 정도에 이르렀다고 보기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.