서울북부지방법원-2016고합330

범죄사실 피고인은 2015. 8. 12. 인천지방법원에서 사기죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2016. 11. 3. 위 판결이 그대로 확정되었다. [2016고합509] 피고인 B의 사기 1. 피해자 H에 대한 사기 피고인은 2015. 7. 27.경 서산시 공림4로 24, 대전지방법원 서산지원 등기과에서 피해자 H 소유의 충남 태안군 I 외 5필지에 대해 매매대금 없이 기존의 대출금 4억 5,000만 원을 승계하고 1,500만 원 상당의 밀린 연체 이자를 납부하는 조건으로 토지 매매계약을 체결한 뒤, "우선 위 땅을 담보로 1억 5,000만 원을 대출받게 해주면 20일 후에 소유권을 이전받아 전혀 문제가 없게 해 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 토지의 소유권을 이전받을 의사가 없었고, 토지를 매수할 것처럼 가장하여 위 토지를 담보로 대출을 받아 그 금원을 편취할 목적이었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 같은 날 이에 속은 피해자로부터 위 토지에 대하여 채무자 피고인, 채권자 J, 채권최고액 2억 2,500만 원인 근저당권을 설정받았다. 이로써 피고인은 위 채권최고액 중 위 토지의 잔존담보가치인 1,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 1) 증거에 의하여 인정되는 이 사건 토지의 시가에서 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 금액 2. 피해자 K에 대한 사기 피고인은 2013. 7. 20. 서울 마포구 L에 있는 피해자 K의 사무실에서 "전국에 슈퍼체인사업을 하는데 슈퍼 부지로 매입할 부동산 감정비용 등 경비 9,000만 원을 빌려주면, 강원도 평창군 M 외 2필지에 대하여 가등기를 설정해주고, 슈퍼 부지를 담보로 24억 원 정도 대출을 받아 3개월 뒤에 원금과 이자를 합하여 1억 2,000만 원)을 갚아주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 강원도 평창군 M 외 2필지에 대하여 소유자인 N을 기망하여 소유권이전등기를 받은 것이었고, 약속대로 1억 2,000만 원을 갚아주기는커녕 대출이자를 정상적으로 납부할 의사나 능력도 없는 상태였다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 8. 6.경 피고인이 지정하는 O 및 P의 계좌로 2,700만 원, 2013. 8. 7.경 현금으로 1,000만 원, 2013. 8. 10.경 주식회사 Q 계좌로 900 원, 2013. 8. 14.경 R 계좌로 3,000만원, 2013. 8. 15.경 R 명의 계좌로 200만 원, 2013. 8. 말경 현금으로 200 만원 등 6회에 걸쳐 합계 8,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 3. 피해자 S 에 대한 사기 피고인은 2014. 5. 8.경 인천 부평구 부개동에 있는 부흥로타리 부근에서 피해자 S에게 "파주 공장 및 빌라 신축 부지에 대하여 은행 대출을 받기 위한 경비 2,000만 원을 빌려주면 김포시 T 소재 토지와 건물에 근저당권을 설정해주고, 1개월 후에 갚겠다."라고 거짓말을 하고, 2014. 6. 9. 경 U에 있는 V 제과점에서 "돈을 더 빌려주면 10일 이내에 갚겠다."라고 거짓말하였다. 2) 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 범위에서 공소장변경 절차 없이 증거조사를 통해 얻은 사실관계에 따라 직권으로 수정하였다. 그러나 사실은 피고인은 파주시 W에 있는 땅에 대하여 이미 대출을 받은 상태에서 그 대출이자를 지급하기 위하여 돈을 빌린 것이었기 때문에, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약속대로 이를 변제할 의사와 능력이 없었다. 3) 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 2014. 5.8.2,000만 원, 2014. 6. 9. 400만 원을 교부받아 합계 2,400만 원을 편취하였다. [2016고합586] 피고인 B의 사기 피고인은 당시 신용불량자로서 채무가 8억 9,600만 원에 이르고, 천안시 X 일원의 임야에 대하여 매매계약을 체결하기는 하였으나 자금이 전혀 없는 상태였기 때문에 위 임야를 선담보로 제공받아 대출받은 돈으로 계약금 3억 3,000만 원만 겨우 지급하는 등 사실은 피해자 Y으로 하여금 토목공사를 진행하게 하더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2016. 3. 21.경 인천 부평구 Z에 있는 커피숍에서 토목건설업체 주식회사 AA 운영하는 피해자 Y에게 "천안 X 일원의 임야에 버섯재배시설을 조성하기 위한 진입로 및 평탄작업 등 토목공사를 2억 6,000만 원에 해달라. 일단 공사를 진행해 주면 3. 30. 에 계약금으로 5,000만 원, 4. 15.에 공정율 50% 확인 후 1억 원, 4. 30. 에 공정율 80% 확인 후 5,000만 원, 준공 후 잔금 6,000만 원을 지급하겠다."라고 거짓말을 하였다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2016. 3. 23.부터 같은 해 4. 30.까지 공사비 9,869만 9,000원 상당의 토목공사를 진행하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 3) 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 범위에서 공소장변경 절차 없이 증거조사를 통해 얻은 사실관계에 따라 직권으로 수정하였다. [2016¹509] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, AB, AC, AD, K, S, A의 각 법정진술 1. 부동산매매계약서, 각 등기사항전부증명서, 대출원리금상환내역서(K), 통장거래내역(K), 매매예약계약서, 인증서, 토지매매계약서, 각 예금거래내역서, 차용증, 위임장, 근저당권설정계약서, 입금내역서 1. 각 수사보고(참고인 AC 전화 진술 청취, 참고인 AB 전화 진술 청취, 건축허가 관련AE 담당공무원 진술 청취, AD 전화 진술, A 명의 농협계좌 예금거래내역서 첨부) [2016¹586] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 Y의 법정진술 1. AF, AG에 대한 각 경찰 진술조서 1. 건설공사도급계약서 사본, 공사원가계산서, 공사한 모습(사진), 공사(투입)현황표, 공 사투입 장비 등 거래명세표, 부동산계약서 사본, 토지등기부등본(AH) 1. 수사보고(부동산 담보대출 현황 관련) 1. 판시 전과 : 인천지방법원 2014고단6188 판결문 사본, 사건요약정보조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피해자 H에 대한 사기에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 피해자로부터 충남 태안군 I 외 5필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 매수하여 상가를 건축할 계획이었으나, 위 토지의 개발허가가 취소되어 토지 매매 목적을 달성할 수 없었기 때문에 현재까지도 위 토지에 관한 소유권을 이전받지 않은 것일 뿐, 위 토지의 소유권을 이전받을 의사가 없이 위 토지를 담보로 대출을 받아 금원을 편취한 것은 아니다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인은 처음부터 이 사건 토지에 관한 소유권을 이전받을 의사 없이 피해자를 기망하여 위 토지를 담보로 제공하고 대출을 받아 이 사건 토지의 잔존담보가치 금액에 상당한 재산상 이익을 취득한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 2015. 7. 27. 피해자와 사이에 이 사건 토지에 관하여 피해자에게 별도의 매매대금을 지급하지 아니하고, 이 사건 토지에 관하여 설정된 근저당권의 피담보채무 4억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 인수하는 것으로 매매대금의 지급을 갈음하는 매매계약을 체결하였으므로 피고인은 별도로 매매대금을 마련할 필요없이 언제든지 본인의 의사에 따라 이 사건 토지의 소유권을 이전받을 수 있었다. 피고인은 당시 피해자에게 이 사건 토지를 담보로 하여 1억 5,000만 원을 대출받도록 동의하여 주면 이 사건 토지의 소유권을 이전받겠다고 하고서도 2015, 7, 27. 이 사건 토지에 관하여 J를 채권자로 하는 채권최고액 2억 2,500만 원의 근저당권을 설정하고 1억 5,000만 원을 차용한 후 별다른 이유 없이 이 사건 토지의 소유권을 이전해 가지 않고 있다. 피고인과 변호인은 이 사건 토지에 관한 매매계약 체결 당시 이 사건 토지에 관한 개발행위허가가 취소되어 위 토지의 소유권을 취득하더라도 매매 목적을 달성할 수 없게 되어 소유권을 이전받지 않았다고 주장한다. 그러나 이 사건 토지에 관하여 2015. 2. 16. 소매점 및 일반음식점 용도로 건축허가가 있었고, 건축허가의 유효기간은 보통 1년이므로 매매계약 체결 무렵 건축허가는 유효한 상태였던 점, 이 사건 토지를 개발하기 위해서는 위 건축허가 외에 농 지전용 분담금 약 67,910,000원(매매계약 체결 당시 기준)을 납부해야 하지만, 위 분담금의 납부는 피고인과 피해자 사이의 매매계약 특약사항4)에 따라 피고인이 부담하기로 약정하였던 점, 매매계약을 중개한 AC, AB는 당시 건축허가는 유효하였고, 분담금을 납부하면 개발행위를 할 수 있다는 점을 피고인이 알고 있었다는 취지로 진술한 점에 비추어 보면, 피고인은 매매계약 당시부터 위 건축허가가 유효하였고 피고인이 분담금만 납부하면 이 사건 토지를 개발할 수 있다는 것을 잘 알면서도 단지 소유권을 이전받지 않기 위한 구실을 만들어낸 것에 불과하다고 보인다. 피고인이 매매계약 체결 직후 이 사건 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 인수하면서 이 사건 토지에 관한 소유권을 이전해 간다는 약정을 하지 않았다면 피해 4) 제12조 특약사항 3. 본 토지에 건축허가 관련된 개발부담금 및 모든 일체의 세금은 매수인 부담하는 것으로 원칙으로 한다. 자가 굳이 자신의 토지에 피고인을 위한 근저당권을 설정하도록 동의하지는 않았을 것이다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자로부터 이 사건 토지에 관한 담보제공승낙을 받아 자신에게 필요한 자금을 마련하려는 의도로써 피해자의 도드람양돈협동조합에 대한 대출금채무의 담보로 제공된 이 사건 토지의 소유권을 이전받겠다고 거짓말한 것으로 볼 수 있다. 2. 피해자 K에 대한 사기에 관하여 가. 주장의 요지 피고인이 피해자로부터 차용한 금원 8,000 만원 중 2,400만 원은 대출을 중개한 사람들에게 수수료 명목으로 지급한 것이므로 편취 금액은 5,600만 원으로 한정되어야 한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 2013. 8. 6 피해자로부터 위임을 받은 AD 과 사이에 8,000만 원을 차용하고, 이자 명목으로 5,000만 원을 지급하기로 약정한 점, 피해자는 2013. 8. 6. 주식회사 한국씨티은행에서 5,000만 원, 2013. 8. 14. 스탠다드차타드은행에서 3,690만 원 등 합계 8,690만원을 대출받은 점, 피고인은 위 8,690 만원 가운데 8,000만 원을 피해자로부터 차용하였고, 그 중 2,400만 원을 소개비 명목으로 중간에 대출을 알선해 준 사람에게 지급하였으므로 피고인이 변제해야할 대출금은 8,000만 원 이라고 수사기관에서 진술한 점에 비추어 보면, 피고인의 편취금액을 8,000만 원으로 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 피해자 S에 대한 사기에 관하여 가. 주장의 요지 피고인이 피해자로부터 2014. 5. 8. 차용하였다는 2,000만 원은 피고인이 아니라 A가 차용한 것이므로 피고인은 위 차용금에 대해서는 피해자를 기망하지 아니하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 2014. 5. 8. 피해자로부터 2,000만 원을 편취한 자도 A가 아니라 피고인으로 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 이 법정에 출석하여 A는 알지 못하는 사람이고 자신은 피고인에게 금전을 대여하였는데, 당시 피고인이 A의 인감을 들고다니면서 사용한 것이라고 진술하였고, A도 피고인이 김포시 T 소재 토지 및 건물을 매수하여 공장을 지어 운영할 계획인데 자신의 명의를 빌려달라고 하여 자신의 인감도장과 자신 명의의 농협계좌(계좌번호 AI)를 넘겨준 사실이 있지만 S를 알지도 못한다고 진술하였다. 피고인의 진술에 따르더라도 A가 피고인에게 돈을 빌려 줄 사람을 찾아달라고 얘기한 적은 없고, 대출금의 이자를 관리한 사람은 피고인 자신인 점, 피고인은 자신의 신용이 불량하여 금융기관으로부터 대출을 받지 못하자 AJ은행으로부터 대출을 받을 때도 A 명의를 사용하기도 한 점에 비추어 보면, 피고인이 A 명의를 이용하여 피해자로부터 금원을 편취한 것으로 인정할 수 있다. 4. 피해자 Y에 대한 사기에 관하여 가. 주장의 요지 1) 피고인은 파주시 AK 임야를 담보로 구리시 농협으로부터 9억 8,000만 원의 대출을 받아 공사대금을 지급하려고 하였으나 위 농협으로부터 대출이 거부되는 바람에 공사대금을 지급하지 못한 것일 뿐이지, 피고인은 당시 변제능력 및 의사가 있었다. 2) 피해자가 토목송사를 진행하여 피고인이 얻은 재산상 이익은 9,500만 원 정도에 불과하다. 나. 판단 1) 피고인의 변제 의사 및 능력 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면 피고인은 당시 변제 의사 및 능력이 없었던 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 피해자와 사이에 2016. 3. 21. 천안시 X 외 6필지 토지의 버섯재배 조성공사 중 택지조성 및 진입로 토목공사를 위해 착공년월일을 2016. 3. 23. 계약금액을 2억 6,000만 원으로 정하여 도급계약을 체결하였고, 특약사항으로 2016. 3. 30. 계약금 5,000만 원을 지급하기로 하였다. 그러나 피고인은 위 계약금 조차 지급하지 못하였고, 결국 피해자는 토목공사를 진행하다가 2016. 4. 30. 공사를 중단하였다. 피고인은 AF 천안시 동남구 AH 외 4필지 토지에 관하여 2016. 2. 3. 계약금 및 1차 중도금 3억 3,000만 원, 2016. 3. 10. 2차 중도금 1억원, 2016. 9. 5. 잔금 6억 원을 각 지급하기로 매매계약을 체결한 후 토지를 담보로 대출받은 3억 3,000 만 원으로 계약금 및 1차 중도금을 지급하였을 뿐 자신의 자금을 투입한 것은 없다. 피고인은 2016. 2. 23. AF의 며느리 AG에게 공사비가 필요하다며 6,000만 원을 요청하여 AG가 위 토지를 담보로 차용한 돈을 피고인에게 주었음에도 피고인은 각종 수수료 등 다른 경비로 모두 사용하였을 뿐 피해자에게는 전혀 공사대금을 지급하지 아니하였다. 피고인은 피해자와 도급계약을 체결할 무렵 이미 8억 9,600만 원의 채무를 부담하고 있었고, 당시 신용불량 상태로 별다른 재산도 없었다. 2) 피해자가 투입한 공사비의 규모 사건현장에 투입된 덤프트럭, 불도저, 포크레인 등 각 거래명세표, 주식회사 AA이 작성한 내역서의 각 기재에 의하면, 피해자가 이 사건 공사를 중단할 때까지9,869만 9,000원 상당의 비용을 투입한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유5) 1. 처단형의 범위 : 징역 15년 이하 2. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월 [불리한 정상] 이 사건 범행은 피고인이 변제의사 및 변제능력이 없으면서도 이를 과시하여 피해자들로부터 부동산을 담보로 제공받아 이용하거나 금원을 차용한 후 이를 변제하지 않거나 토목공사를 진행하게 한 것이다. 피고인이 취득한 이익액을 합산한 금액이 217,699,000원에 이르는 거액이다. 피해자 H, K, S에 대해서는 피해 회복이되지 않았다. 피고인은 동종범죄로 수차례 처벌받은 전력이 있음에도 또다시 피해자들을 상대로 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인은 피해자들이 입은 손해에 대하여 전혀 책임이 없다면서 진지하게 반성하지 아니하고 있다. [유리한 정상] 피고인은 피해자 Y과 합의하여 위 피해자는 피고인의 처벌을 원하지 5) 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 않고 있다. 2016. 11. 3. 판결이 확정된 사기죄 등과 동시에 판결할 경우와 형평을 고려한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행,환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가정하고 있는 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)[2016고합330] 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 B은 신용이 불량하여 은행 대출이 불가능하자 명의자의 신용을 빌려 부동산을 담보로 대출을 받을 것을 마음먹고 피고인 C에게 대출명의자를 소개해 줄 것을 부탁하고, 피고인 C는 피고인 B에게 지인인 피고인 A를 소개해 주었다. 피고인들은 피 고인 A 명의로 부동산을 매입한 후 건물을 지어 공장을 운영할 구체적인 계획이 없음에도 피고인 A의 신용등급을 이용하여 피해자 AJ 은행으로부터 토지 구입자금을 대출받아 편취하기로 공모하였기 때문에, 피해자로부터 토지 위의 건물 멸실과 저당권설정을 조건으로 토지 구입자금을 대출받더라도 토지 위의 건물을 멸실하고 공장을 설립한 후 사업을 하여 위 대출금을 변제할 의사와 능력이 없었다. 그런데도 피고인들은 2014. 1. 20.경 부천시 AL에 있는 AM 법무사 사무실에서, 피해자 AJ은행의 대출업무 담당자인 AN에게 김포시 T 소재 토지 1,974㎡에 대하여 '프리미엄 토지구입자금'을 대출을 해주면, 위 상품의 대출 조건에 따라 '토지 위의 기존 건물을 멸실하고 위 토지에 대하여 저당권 설정을 해주겠다.'라고 거짓말을 하였다. 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 1. 28.경 토지구입자금 6억 4,000만 원을 피고인 A 명의의 수협계좌(AO)로 송금받아 편취하였다. 나. 판단 1) 인정되는사실관계 이 법원이적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인들은 김포시 T 공장용지 1,974 m㎡ (이하 '이 사건 토지'라 한다)를 AP 로부터 매수하기로 하였고, 이 사건 토지 매매대금을 마련하기 위해 피고인 A를 채무자로 하여 2014. 1. 28. 피해자 AJ 지점으로부터 7억 2,000만 원을 대출받기로 하는 계약(이하 '이 사건 대출계약'이라 한다)을 체결하였다. 나)이 사건 대출계약의 약정서에는 채무자가 이 사건 토지 지상건물을 철거해야한다는 특약이 기재되어 있지 않고, 피해자가 피고인들로부터 위와 같은 내용의 각서를 받은 사실도 없다. 다)이 사건 토지 및 그 지상건물에 관하여 2014. 1. 28. 채권자 피해자, 채무자 A, 채권최고액 9억 3,600만 원으로 하는 공동근저당권이 설정되었다. 그 후 2014. 2. 17. 피해자의 지점장 AQ는 지상건물에 관한 근저당권을 포기할 것을 AM 법무사 사무실 사무장 AR에게 지시하여, 지상건물에 관한 근저당권은 말소되었고, 이 사건 토지에 관한 근저당권의 채권최고액은 8억 3,200만 원으로 감축되었다. 라)이 사건 대출 심사결과 당초 대출 신청액 중 6억 4,000만 원에 대해서만 대출이 이루어졌고, 위 금원 중 5억 원은 매도인 AP에게 바로 지급되었다. 2) 판단 가) 피해자 직원인 AN 및 이 사건 대출계약에 관여한 AR은 일관되게 이 사건 대출계약은 '이 사건 토지 지상건물을 철거하는 조건으로 계약을 체결한 것'이고 이와 같은 사정을 피고인들에게 수차례 설명하였다고 진술하는 점, 피해자가 이 사건 토지에 대한 감정평가를 의뢰하면서 토지에 관해서만 감정평가를 구하고 건물은 멸실예정이라는 이유로 감정평가에서 제외할 것을 요구한 점에 비추어 보면, 이 사건 대출계약이 이 사건 토지 지상건물의 철거를 조건으로 한 대출계약이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 나) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로는 피고인들이 피해자에게 이 사건 토지 지상건물을 철거하고 이 사건 토지에 관한 근저당권을 설정해주겠다고 기망하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 피해자 직원인 AN은 이 사건 대출계약은 '프리미엄 토지구입자금 대출'로서 기존 공장 부지에 있는 낡은 건물을 멸실하고 새로 공장을 지어 사업을 하는 경우에 대출을 해주는 것이라고 진술하였으나, 대출계약서 어디에도 이 사건 토지 지상건물을 철거한다는 내용이 기재되어 있지 않고, 피해자가 피고인들로부터 이 사건 토지지상건물을 철거한다는 각서를 받은 사실도 없다. 피해자가 여신거래를 전문적으로 취급하는 금융기관이고, 금융기관의 통상적인 업무처리 방식에 비추어 볼 때 대출계약의 중요한 내용인 지상건물의 철거를 약정하고서도 이를 단순 실수로 기재하지 않았다는 주장은 수긍하기 어렵다. 오히려 위와 같은 철거조건이 없었던 것으로 강하게 추단된다. 피해자는 2014. 1. 28. 이 사건 대출에 대한 담보로 이 사건 토지와 그 지상건물에 관하여 공동근저당권을 설정하였는데, 지상건물의 담보가치를 인정하여 근저당권을 설정한 것은 건물의 철거를 조건으로 하는 피해자 주장의 대출계약 내용과 모순된다. 이에 대하여, AN, AR은 피해자의 위임을 받은 법무사 사무실 직원의 단순착오라고 주장하나, 법무사 사무실 직원이 의뢰받지도 않은 근저당권을 설정하였다는 주장 역시 쉽게 납득하기 어렵다. 이 사건 대출금액이 6억 4,000만 원으로 상당히 크고, 지상건물의 철거여부는 이 사건 대출계약에 있어서 매우 중요한 내용임에도 피해자 직원은 직접 건물의 멸실 여부를 확인한 바도 없다. 피해자의 위임을 받은 AR이 피해자에게 건물이 철거되는 사진을 전송하기도 하였으나, 실제 위 사진은 이 사건 토지 지상건물과는 무관하고, 허위의 사진을 AR에게 전달함에 피고인들이 직접 관여하였다고 볼 증거는 없다. 피해자는 이 사건 토지에 지상권을 설정하는 등 이 사건 토지 전부에 대한 담보를 확보하지도 아니한 채 이미 담보로서 확보한 지상건물에 관한 근저당권을 2014. 2. 18. 포기하였는바, 만약 건물 철거가 약정되어 있었다면, 건물 철거가 확인될 때까지 기왕에 설정된 근저당권을 유지하는 등의 방법으로 피고인들이 지상건물을 빠른 시일 내에 철거하도록 독촉하였어야 할 것임에도 오히려 근저당권을 포기하여 피고인들이 지상건물을 자유롭게 사용할 수 있는 여건을 만들어 주었는바, 이와 같은 사정은 나대지로서의 토지에 대한 가치를 담보로 확보하려는 '프리미엄 토지구입자금 대출' 목적에 부합하지 않는다. 수협중앙회의 사실조회회신 및 내부대출관련규정에 따르면 '프리미엄 토지 구입자금 대출'은 토지 위에 건물이 멸실된 것을 확인한 후 취급하는 것이 원칙이며, 예외적으로 내구성이 없는 미등기건축물로서 임대차가 없는 경우에 한하여 건물 철거를 용인하는 내용의 각서를 징구할 경우에만 취급하는 것이고, 토지 위에 건물이 있다면 대출 취급 자체가 성립되지 않는다는 것인바, 이 사건 대출계약 체결 당시에는 이 사건 토지 위에 견고한 2층 공장건물이 존재하였고, 이에 관하여 AP 명의로 소유권이전등기까지 마쳐져 있었으므로 당시 상황은 위 대출규정에도 맞지 않는다. 다. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다. 2. 피해자 H에 대한 사기 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2015. 7. 27.경 서산시 공림4로 24. 대전지방법원 서산지원 등기과에서, 피해자 H 소유의 충남 태안군 I 외 5필지에 대해 매매대금 없이 기존의 대출금 4억 5,000만 원을 승계하고 1,500만 원 상당의 밀린 연체 이자를 납부하는 조건으로 토지 매매계약을 체결한 뒤, "우선 위 땅을 담보로 1억 5,000만 원을 대출받게 해주면 20일 후에 소유권을 이전하여 전혀 문제가 없게 해 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 토지의 소유권을 이전받을 의사가 없었고, 토지를 매수할 것처럼 가장하여 위 토지를 담보로 대출을 받아 그 금원을 편취할 목적이었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 같은 날 이에 속은 피해자로부터 위 토지에 대하여 채무자 피고인, 채권자 J, 채권최고액 2억 2,500만 원인 근저당권 설정 동의를 받았다. 이로써 피고인은 위 채권최고액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 판단 1) 관련법리 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정하게 한 자는 그로 인하여 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 재산상 이익을 취득하였다고 할 것인데, 다만 그 구체적 이득액을 범죄구성요건요소로 특별히 규정한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용함에 있어서는 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것이고, 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이나, 예외적으로 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악되고 있는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 근저당권 설정 당시의 그 부동산의 시가에서 그 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한잔액 상당액을 그 이득액의 한도로 보아, 위 이득액에 대한 증명이 있는지를 살펴서그 범죄의 성립 여부를 따져야 할 뿐이다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결 등 참조). 2)위 관련법리 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 토지의 시가로 추정되는 위 6필지 토지에 관한 매매계약서상 매매대금 6억 원에서 2015.1. 22. 이 사건 토지에 관하여 설정된 선순위 근저당권의 채권최고액 5억 8,500만 원을 공제한 잔액인 1,500만 원을 초과하는 부분의 재산상 이익을 취득하였다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 피고인과 피해자는 위 6필지에 관한 매매대금을 6억 원으로 정하였고, 달리 이 사건 토지에 대한 감정평가가 이루어지지 않은 사정을 고려하면, 당시 이 사건 토지의 시가는 6억 원 정도인 것으로 보인다. 피해자는 도드람양돈협동조합으로부터 4억 5,000만 원을 대출받으면서 2015. 1. 22. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 5억 8,500만 원, 근저당권자 도드람양돈협동조합, 채무자 피해자로 하는 근저당권을 설정하였다. 위 채무의 상환기한은 2018. 1. 22. 이고 피고인과 피해자는 그동안 위 채무의 이자만을 납부하였을 뿐이어서, 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악되고 있는 것으로 볼만한 사정은 없다. 다. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이에 포함되어 있는 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 아니한다.