의정부지방법원고양지원-2014고합25

범죄사실 2014고합25 피고인은 2008. 2. 25.경부터 2012. 10.경까지 서울 영등포구 C빌딩 9층에서 투자 자문, 경영컨설팅, 기업구조조정 자문, 직접투자를 목적으로 설립된 주식회사 D(이하 'D'라고만 한다)의 대표이사로 근무하면서 위 법인의 전반적인 업무를 총괄하던 사람이다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2010. 8. 초순경 서울 영등포구에 있는 바(Bar)에서, 피해자 E에게 '나는 골든브릿지투자증권의 F으로 많은 수익을 창출한 경험이 있고, 현재 M&A, 투자자문업을 영위하는 D를 운영하고 있다. 현재 우량상장사를 인수하려고 하는데, 종잣돈이 있어야 추가 투자를 유치하여 우량상장사를 인수할 수 있으니 부동산담보대출을 받아서라도 종잣돈으로 쓸 돈을 빌려 달라. 원금에 대하여는 절대로 손해보지 않도록 하고, 담보대 출에 따른 이자도 대신 지급하여 주며, 1년에 1억 5,000만 원씩 수익금을 지급하겠다'라고 거짓말을 하였다. 그러나 피고인이 2008. 2.경 D를 설립하여 운영한 것은 사실이었으나, 피고인은 2010. 8.경 우량상장사를 인수할 만한 의사나 능력이 없었고, 우량상장사 기타 회사를 인수하기 위한 구체적인 사업계획도 전혀 없었으며, 2008. 5.경부터 2010. 8.경까지 M&A나 투자자문업 이외에 투자금 등 4억 4,250만 원을 선물·옵션에 투자하였다가 전액 손실을 본 사실이 있음에도 피해자로부터 돈을 빌려 다시 선물·옵션에 투자하여 손실을 회복할 의도일 뿐이었고, 선물·옵션 투자의 고유한 위험성을 극복하여 피해자에게 약속한 바와 같은 높은 수익률을 올릴 수 있는 의사나 능력이 없었으며, 또한 피고인은 개인투자자 등으로부터 투자를 받아 2008. 2.경부터 D를 운영하면서 수개의 투자사업을 진행하였으나 대부분의 사업에서 수익을 올리지 못하고 오히려 투자자들에게 상당한 손실을 입혔을 뿐이고, 피고인에게는 당시 별다른 재산이 없었으며, 수십억 원의 채무를 부담하고 있었으므로 위 차용금을 개인적으로 변제할 수 있는 의사나 능력도 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 거짓말에 속은 피해자로 하여금 피해자 소유의 부동산을 담보로 대출을 받게 한 다음, 2010. 8. 12.경 피해자로부터 차용금 명목으로 D 계좌로 975,652,180원을 송금받아 D로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2014고합143 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 피해자 D의 대표이사로서 법인의 자본금이나 차입금 등 법인의 운영이나 기업의 인수를 위한 법인의 자산을 투자 등의 방법으로 처분함에 있어서는 주주총회나 이사회 결의 등 적법한 절차를 거쳐야 하며, 사용된 자금은 증빙서류를 갖추어 법인의 자산이 투명하고 공정하게 관리될 수 있도록 관리감독하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 주주총회나 이사회 결의 등 적법한 절차를 거치지 않는 등 그 임무에 위배하여 2008. 5. 8.경 위 피해자 사무실에서 법인자금 2,500만 원을 위 피해자 명의로 개설된 엔에이치(NH)증권계좌(번호 : G)로 이체한 후 임의로 선물·옵션에 투자하여 손실을 발생시킨 것을 비롯하여 그때부터 2011. 9. 6.경까지 사이에 별지 1) 범죄일람표 기재와 같이 총 33회에 걸쳐 합계 1,968,283,457원의 법인 운영이나 기업인수를 위한 자금을 선물·옵션에 투자하여 1,788,000,000원의 손실을 발생시켰다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 1,968,283,457원의 재산상 이득을 취득하고 위 피해자에게 1,788,000,000원 상당의 재산상 손실을 가하였다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2008. 10. 10.경 피해자 D 사무실에서 위 피해자 명의의 하나은행계좌(번호 : H)에 예치되어 있던 법인자금 4,000만 원을 업무상 보관하던 중, 임의로 피고인 명의의 기업은행계좌(번호 : I)로 이체한 후 후배인 J에게 대여하여 개인적인 용도에 임의로 소비한 것을 비롯하여 그 때부터 2012. 1. 11.경까지 사이에 별지 2) 범죄일람표 순번 1 내지 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 합계 815,000,000원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K, L, M의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(선물·옵션계좌 수익률 현황 첨부), 수사보고(부동산 매매계약서 등 첨부 보고), 수사보고(참고인 L 자료제출) 1. 각 거래내역서, 선물/옵션계좌거래현황, 입금 및 지급내역, D 급여명세서, D 계좌정리내역, 법인통장 거래내역서, 선물·옵션 거래내역조회서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률'이라고만 한다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항[사기의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되어 2010. 10. 16. 시행되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점, 포괄하여), 구 특정경제 범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 포괄하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[죄질 및 범정이 가장 무거운 판시특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인과 그 변호인의 주장 및 이에 대한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행에 대하여 가. 주장 요지 1) D의 사업목적에는 우량상장사 인수뿐만 아니라 선물·옵션 투자도 포함되고 그래서 고수익을 보장하는 대신 그 위험성도 크다는 것을 이 사건 차용 당시 D의 상무로 근무하면서 적극적으로 자금유치행위를 한 L를 통해 그 처남인 피해자 E도 잘 알고 있었다. 또한 D와 피해자 사이에서 작성된 대출약정서에 이 사건 금원의 차용용도로 '우량상장사 인수'가 언급되어 있기는 하나 이는 D의 사업대상 중 하나를 예시하고 있는 것에 불과하므로 피고인이 이 사건 차용금을 선물·옵션 투자에 사용한 것은 위 대출약정서상의 차용용도에 어긋나지 않는다. 따라서 피고인은 피해자에 대한 기망행위를 한 사실이 없고 그 편취의 범의도 없었다. 2) 이 사건 차용 당시 D의 투자현황과 예상되는 투자수익 및 장래의 현금흐름 등에 비추어 피고인은 이 사건 차용금을 변제할 의사나 능력이 충분히 있었다. 나. 판단 1) 편취의 범의 내지 기망행위 유무 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이고(대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결 참조), 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자는 수사기관에서 피고인의 요청으로 D에 우량상장사 인수를 위한 종잣돈의 용도로 이 사건 금원을 대여한 것이라는 취지로 일관되게 진술하면서 피고인으로부터 설명들은 D의 사업내용과 D에 금원을 대여하게 된 경위 등에 관하여 구체적으로 진술하고 있는 점, 이 사건 차용 당시 피해자와 D 사이에서 작성된 대출약정서의 전문에 "차주(D)는 차주가 추진하고 있는 우량상장사 인수 등을 위한 자금 중 일십억 원을 대출하여 줄 것을 대주(피해자)에게 요청하였고(이하 생략)"라는 문구가 명시적으로 기재되어 있는 점(위 대출약정서에 D의 법인인감과 피고인의 개인인장이 날인되어 있을 뿐만 아니라 위 대출약정서에 대해서 피고인의 절친한 친구이자 D의 감사인 N 변호사의 사무실에서 사서인증까지 이루어졌다), 위 대출약정서를 직접 작성한 D의 자금담당직원 K은 수사기관 및 이 법정에서 '피고인이 평소 L뿐만 아니라 다른 직원들에게도 우량상장사 인수를 위한 종잣돈이 필요하다고 하면서 수시로 자금유치를 독려했고, 그러한 상황에서 L가 피해자로부터 종잣돈을 구할 수 있다고 하여 피고인이 피해자에게 우량상장사 인수를 위한 자금이 필요하다는 명목으로 금원 대여를 요청했다. 그 후 피고인의 지시에 따라 K 본인이 대출약정서를 직접 작성·수정한 후 회사 메일을 통해 관련자인 피고인, N 및 L 등에게 이를 보냈는데 그 최종안 작성 당시에는 피고인이 만약의 경우를 대비하여 빠져나갈 구멍을 만들기 위해우량상장사뒤에등이라는 표현을 쓰도록 지시하기도 했으며, L가 그 최종안을 출력하여 N 변호사의 사무실에서 인증을 받았다. 그 당시 대출약정과 관련하여 사무실에서 여러 차례 회의가 있었고, 피고인도 K 자신과 함께 문구의 세세한 부분에 대해서까지 협의했기 때문에 대출약정서의 내용을 충분히 숙지하고 있었다'라는 취지로 피해자의 진술과 부합하는 진술을 하고 있는 점(K의 검찰 진술에 의하면 피고인은 이 사건 차용을 전후하여 상장사를 인수하기 위한 구체적인 계획을 세우거나 실행행위를 한 적이 없다는 것이고, 피고인 스스로도 수사기관에서 우량상장사를 인수하기 위해서는 적어도 100억 원 이상의 자금이 소요되는데 D에게는 그러한 여력이 없었을 뿐만 아니라 실제로 우량상장사 인수를 준비한 바가 없다는 취지로 진술하고 있어 피고인은 이 사건 차용 당시 우량상장사를 인수할 만한 의사나 능력이 없었던 것으로 보인다), L도 수사기관 및 이 법정에서 '피고인이 운영하는 D가 피해자로부터 우량상장사 인수를 위한 종잣돈 명목으로 금원을 차용한 것이 맞다. 대출약정서 작성에 대해 피고인에게 수회 설명했고, 피고인으로부터 직접 인감과 인감증명서를 교부받았다'라는 취지로 진술한 점, D에서 근무한 직원 M 역시 '이 사건 차용 당시 피고인으로부터 상장사를 인수하겠다는 말을 들었고, 피고인이 대출약정서의 내용을 확인하고 결재한 것으로 알고 있다'라는 취지로 진술한 점, 피고인 스스로도 이 법정(제1회 공판기일)에서 이 사건 차용 당시 피해자에게 현재 우량상장사를 인수하려고 하는데 이를 위한 종잣돈 용도로 사용하려고 하니 그 돈을 차용해달라는 취지로 말을 하였다고 인정했던 점 등을 종합해 보면, 피고인은 이 사건 차용 당시 D의 사업목적에 선물·옵션 투자도 포함되는지 여부와 관계없이 피해자에게 이 사건 차용금의 용도를 우량상장사 인수를 위한 종잣돈으로 명확히 한정·특정하여 고지하였음이 넉넉히 인정된다(대출약정서에 기재된 위등이라는 문구에도 불구하고 D 측과 피해자가 합의한 대출약정서상의 차용금 용도는 피고인이 피해자에게 고지한 바와 같은 우량상장사 인수에만 한정된다고 봄이 상당하다). 그럼에도 불구하고 피고인이 피해자로부터 D의 계좌로 이 부분 금원을 송금받은 직후 이를 자신이 관리하는 D의 증권계좌로 이체한 후 그 중 8억 원을 선물·옵션 투자에 사용하고 1억 원을 비상장사인 주식회사 O(이하 'O'라고만 한다) 인수대금으로 사용한 사실은 위 증거들이나 피고인의 수사기관 및 이 법정에서의 진술에 의해서도 인정되는바, 피해자로서는 우량상장사 인수의 경우 인수 후 매출의 증가 내지 회사 가치의 상승 등으로 운영이익 내지는 전매차익을 꾀할 수 있는 반면에 선물·옵션 투자는 원금 자체의 손실 우려마저도 큰 성질상 당초 고지된 우량상장사 인수대금이 아닌 선물·옵션 투자금으로 사용되리라는 것을 알았더라면 어머니인 P과 자신의 공동소유인 상가를 담보로 거액의 대출을 받으면서까지 D에 금원을 대여해주지는 않았을 것으로 보이는 점(피해자도 수사기관에서 같은 취지로 진술하고 있다) 등을 고려하면, 피고인은 이 사건 차용 당시 사실은 대부분을 선물·옵션 투자에 사용할 것임에도 불구하고 피해자에게 마치 우량상장사 인수를 위한 종잣돈으로 사용할 것처럼 차용금의 용도를 허위로 고지하여 이에 속은 피해자로부터 이 사건 금원을 차용하였다고 봄이 상당하므로(가사 피고인의 주장처럼 D의 사업목적에 선물·옵션 투자가 포함된다고 하더라도 앞서 본 관련법리에 비추어 볼 때 이와 같은 용도기망의 성립에는 지장이 없다), 피고인의 편취 범의 및 기망행위를 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 변제의사 및 능력이 있었는지 여부 가) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해보면, 이 사건 차용 당시 피고인과 D에게는 이 사건 차용금을 변제할 의사 및 능력이 없었음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인은 이 사건 차용 당시 개인 명의의 재산이 전혀 없었고, 처 명의로 된 아파트가 있기는 하나 이미 상당액의 담보대출이 되어 있어 실질적인 재산상 가치는 거의 없었다(피고인 스스로도 수사기관과 이 법정에서 피고인 개인에게 변제자력이 없었다고 인정하고 있다). D는 이 사건 차용 당시 법인자본금 15억 원을 직원 인건비, 임대료와 사무실 관리비, 직원들의 영업을 위해 지원한 법인카드 비용 등으로 대부분 소진한 상태였고, 잔존하던 회사 주거래 통장의 잔액도 합계 8,000만 원이 채 되지 않아 직원들의 월 급여 약 2,900만 원, 사무실 월 임대료 및 관리비 약 1,100만 원 등을 감당하기에도 벅찼으며, 이미 2009. 4.경부터 직원들의 급여가 일제히 약 30%나 삭감되었을 정도로 재정상태가 상당히 좋지 않았다. 게다가 피고인의 무리한 선물·옵션 투자로 인하여 D는 이 사건 차용 무렵까지 기존에 투자받은 돈 등 합계 4억 4,250만 원의 손실을 입고 있었다. 이 사건 차용 이후에는 그 이전과 달리 선물·옵션 투자로 고수익을 이룰 만한 특별한 사정도 보이지 아니한다. D는 저축은행이나 개인투자자들로부터 대출받거나 차용한 자금으로 자회사들을 통해 수개의 투자사업을 진행하고 있었는데, 그 중 Q는 2009년 하반기에 미미한 투자수익만 남기고 사업이 종료되었고, R는 조합재개발사업에 투자하였으나 원금의 대부분을 회수하지 못하였을 뿐만 아니라 담보로 받은 상가건물에도 이미 시공사의 선순위 근저당권과 가압류 등이 설정되어 있어 실질적인 담보가치는 미약한 실정이었으며, S는 투자를 시작조차 하지 못하였고, T(U 주식회사, 이하 'U'이라고만 한다)는 불법임야훼손지역으로 지정되어 원상복구가 되더라도 3년의 기간이 경과되어야 비로소 개발할 수 있는 토지(서울 강북구 V, 이하 'V 토지'라 한다)를 은행대출금 등으로 매수한데다가(증인 L의 법정진술 등에 의하면, 이러한 사실을 D 측에서도 이 사건 차용일 이전인 2010. 4.~5.경에는 알았다고 보인다) 위 토지는 이른바 비오톱 1등급지로 지정되어 있어 사실상 개발행위 자체가 불가능하여 사업가능성이 매우 희박한 상태에 있었으며, W는 O를 저가에 인수하여 고가에 매각하기는 했으나 그 인수대금을 회사 자금이 아니라 개인투자자나 저축은행 등으로부터 조달한 탓에 매각대금에서 그 개인투자자 등의 몫을 제외하고 나면 실질적으로 회사가 취득하게 되는 이익금은 1억 6,000만원내지 2억 원으로서 이 사건 차용원리금마저 감당하기에도 턱없이 부족했다(이 부분 차용 당시 X, Y는 아직 투자사업이 착수조차 되지 않았다). 결국 D의 자회사들을 통한 투자사업은 거의 대부분 수익을 내지 못했거나 일부 수익을 냈다고 하더라도 투자자들이나 자금 차입처에 대한 투자수익금 지급 내지 차입금 변제 등에 대부분 사용되었거나 사용될 예정이어서 향후 악화된 기존의 재정상태가 개선될 만한 정도로 추가적인 수익이 날 가능성이 거의 없었다. 나) 나아가, 가사 피고인의 주장처럼 D에게 변제의사 및 변제능력이 있었다고 하더라도 사기죄는 상대방을 기망하여 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부받음으로써 성립하는 것이어서 허위의 사실로 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다면 그로써 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력의 유무는 사기죄에 성립에 영향을 미치지 아니하는 것이며(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결 등 참조), 이때의 기망에는 차용금의 용도나 변제자금의 마련 방법에 관하여 진실에 반하는 사정을 고지한 경우도 포함되는 것인바(앞서 설시한 대법원 2003도5382 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자에게 차용금의 용도에 관하여 허위의 사실을 고지하고(피고인 스스로도 수사기관에서 이 부분 차용 당시 피해자로부터의 이 부분 차용금을 선물·옵션 투자 등에 사용할 생각이었다고 진술하였다) 이 부분 금원을 송금받은 이상, 그 당시 피고인이나 D에게 변제의사나 능력이 있었는지 여부와 관계없이 사기죄가 성립한다고 봄이 상당하다. 다) 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행에 대하여 가. 주장 요지 1) 피고인은, 검사가 이 부분 횡령 혐의로 기소한 기간인 2008. 10. 10.부터 2012. 1. 11.까지 사이에 피해자 D(이하 '피해자 회사'라 한다)의 계좌에서 피고인의 개인계좌로이체된 금액보다 더 많은 금액이 위 기간을 전후하여 피고인의 개인계좌에서 피해자 회사의 계좌로 이체되거나 피해자 회사의 제3자에 대한 채무를 대위변제하는 데에 사용되었으므로, 피고인에게는 불법영득의 의사가 없다. 2) 그 외에도 피고인이 2010. 10. 25. 피해자 회사의 계좌에서 피고인의 개인계좌로 이체한 3억 원[별지 2) 범죄일람표 순번 8 부분]의 경우, 이는 피해자 회사가 주주이자 직원이었던 Z의 퇴사 당시 Z으로부터 그 소유의 주식 3만 주를 1주당 1만 원에 매수하는 데에 사용된 것으로서, 그 주식 명의는 당시 시행 중이던 상법상의 자기주식 취득제한 규정을 회피하기 위해 피해자 회사가 아닌 피고인 개인 앞으로 해둔 것에 불과하다. 따라서 피고인에게는 이 부분 금원에 대한 불법영득의 의사 역시 없다. 나. 판단 1) 불법영득의 의사 유무 가) 관련법리 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론, 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 또 주식회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 한편 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 또한 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결 등 참조). 나) 판단 살피건대, 위 관련법리에다가 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자 회사의 대표이사인 피고인은 피해자 회사의 계좌에서 회사 자금을 가지급금 명목으로 피고인의 개인계좌로 이체하면서 이사회 결의 등 적법한 절차를 밟은 적이 전혀 없고, 별도로 이자나 변제기의 약정을 하지도 아니한 점, 피고인은 위와 같이 이체한 금원을 개인주식거래계좌를 통한 주식투자나 피해자 회사의 업무와 무관한 제3자에 대한 대여 등 개인적인 용도로 사용한 점, 피고인 주장의 가수금 내지는 가지급금에 대하여 회사 차원의 장부조차 마련되어 있지 아니할 뿐 아니라, 피고인이 피해자 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있었다고 하더라도 피해자 회사의 계좌에서 피고인의 개인계좌로 금원을 이체할 당시나 그 이체에 앞서 이를 자신의 피해자 회사에 대한 가수금채권과 상계 내지는 정산하였다는 사정도 보이지 아니한 점(상계 내지 정산 취지의 의사표시는 피해자 회사의 자 금담당실무자인 K에게조차도 행하여지지 않았고, 피고인의 자금이체에 대해서 K을 제외하고는 다른 이사 등은 그 사실조차도 전혀 알지 못했다), 검사가 이 부분 횡령 혐의로 기소한 기간 동안 피고인의 개인계좌에서 피해자 회사의 계좌로 이체된 금액보다 피해자 회사의 계좌에서 피고인의 개인계좌로 이체된 금액이 더 많은 점(피고인은 자신이 피해자 회사의 채무를 일부 대위변제한 금액까지 포함할 경우에 피인의 개인계좌에서 피해자 회사의 계좌로 이체된 금액이 그 반대방향으로 이체된 금액보다 많다고 주장하나, 이는 기소된 기간과도 3개월 정도 이후의 사정에 해당하여 양형의 사유에 불과하다) 등을 보태어 보면, 피고인이 피해자 회사의 계좌에서 피고인의 개인계좌로 금원을 이체함으로써 불법영득의 의사를 발현하였다고 할 것이므로 피고인의 불법영득의 의사를 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 2010. 10. 25.자 3억 원[별지 2) 범죄일람표 순번 8 부분] 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, Z과 사이에 Z으로부터 그 소유의 주식을 매수한다는 취지의 매매계약서를 피고인이 매수자 명의를 피고인 개인으로 하여 작성한 점, 피해자 회사의 자금담당직원인 K은 이 법정에서 '피고인이 Z으로부터 그 소유의 주식을 매수해달라는 부탁을 받고 개인 자격에서 이를 매수한 것으로 알고 있고, 위 주식을 피해자 회사의 자산으로 등재한 적도 전혀 없다. 피해자 회사의 정관상 주주간의 주식 매매시에는 전체 주주의 동의를 얻도록 되어 있어 그 당시 K 자신이 피고인에게 주식 매수와 관련하여 다른 주주들의 동의서를 받아오라고 말했는데 피고인이 동의서를 받아오지도 않았다'라는 취지로 증언한 점, 피고인은 위 주식 매수 이후인 2012. 6. 11. 시행된 상법에 자기주식 취득제한 규정이 폐지되었음에도 불구하고 현재까지 그 주식을 피해자 회사 명의로 환원하지 않고 피고인 개인 명의로 그대로 두고 있는 점(피고인은 이 사건 변론종결 후 위 주식 매매 이후 주주를 Z 대신 D로 바꿨다는 취지의 주식지분보유확인서를 제출하였으나, 이 부분 수사가 개시된 때로부터 약 2년이나 경과한 후 제출되었고 기재의 주체를 알 수 없는 수기형식의 기재에 불과한 것이어서 이를 그대로 믿기는 어렵다), N이 이 법정에서 '피해자 회사가 상법상 자기주식 취득이 불가능하여 대표이사인 피고인 개인 명의로 Z 소유의 주식을 매수한 것으로 알고 있다'는 취지로 증언하였으나, N은 피고인과 매우 친밀한 사이일뿐만 아니라 피해자 회사 등의 운영과 관련하여 사실상 그 이해관계를 같이 하고 있는 측면이 있어 같은 과 대학동창인 N의 위 진술을 그대로 믿기는 어려운 점 등을 종합해보면, 피고인은 그 개인 자격에서 Z으로부터 주식을 매수하였다고 할 것이므로 이 부분 금원에 대한 피고인의 불법영득의 의사를 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 그 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다. 양형이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위 가. 판시 제1죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년 나. 판시 제2죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년 다. 판시 제3죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [일반양형인자] 가중요소 : 횡령 범행인 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 전체 범죄에 대한 권고형의 최종형량의 범위 징역 3년 ~ 8년 6월 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인은 이 사건 각 범행 이전까지 1회의 이종벌금전과 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 횡령 및 배임 범행의 피해자 회사의 주주 대부분과 임원들이 피고인에대한 처벌을 원하지 아니하고 있는 점, 사기 범행의 피해자에게 약 9,000만 원이 변상되었고, 횡령 범행과 관련하여 그 범행기간을 전후하여 피고인도 횡령 금액에 가까운 금액을 피해자 회사의 계좌에 입금하거나 피해자 회사의 채무를 대위변제했던 점, 피고인이 일부 범행을 시인하고 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로, 한편 이 사건 각 범행은 투자 자문 등을 사업목적으로 하는 회사의 대표이사인 피고인이 그 용도를 기망하여 이에 속은 개인투자자가 회사에 차용금 명목으로 약 9억 7,500만 원을 교부하게 하고, 회사 자금을 임의로 선물·옵션에 투자하여 회사에 17억 8,800만 원 상당의 손실을 끼치는 배임행위를 한 것도 부족하여 회사 자금 8억 1,500만 원 상당을 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 것으로서 그 범행방법 및 금액 등에 비추어 죄질이 매우 불량한 점, 사기 범행의 피해자에 대한 피해 회복이 제대로 이루어지지 않고 있고 위 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 원하고 있는 점, 피고인이 일부 범행에 대하여 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 자신의 입장을 정당화하거나 합리성 없는 변명을 하기에 급급하는 등 자신의 잘못을 진지하게 반성하는 것으로는 보이지 아니한 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로 각 참작하되, 여기에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합·검토하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 사기의 점 부분 가. 공소사실 피고인은 2011. 8. 3.경 피고인 운영의 D 사무실에서 AA에게 'AB라는 회사를 인수하려고 한다. 삼성갤럭시 카메라 렌즈 부품을 만드는 회사로서 상당히 유망한 기업이다. 투자를 하면 AB를 인수하여 수익을 내서 1년 뒤에 원금과 원금의 30%를 수익금으로 지급해주겠다'고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 AB 주식회사(이하 'AB'라고만 한다) 인수자금이 마련되어 있지 않아 AB를 인수할 수 있을지 여부도 불투명한 상태이었고, 선물·옵션 투자에 실패하여 막대한 손해를 보고 있는 상태이었으며, D를 운영하고 있었으나 특별한 수익이 없는 상태이었기 때문에 AA로부터 금원을 받더라도 1년 뒤 원금과 원금의 30%에 해당하는 금원을 반환할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 AA에게 거짓말하여 이에 속은 AA로부터 같은 날 D 계좌로 1억 원을 송금받아 편취하였다. 나. 피고인과 그 변호인의 주장 요지 피고인은 이 사건 투자 당시 AB와 사이에 AB의 주식 중 약 56%를 대금 67억 원에 인수하기로 하는 협상을 진행하고 있었고, 그 자금 중 상당부분은 주식회사 골든브릿지저축은행(이하 '골든브릿지저축은행'이라고만 한다), 주식회사 남양저축은행(이하 '남양저축은행'이라고만 한다) 등으로부터 조달할 수 있는 상황이었다. 그런데 인수협상 중 AB의 경영실적이 갑자기 호전되면서 기존 대주주가 경영권 지분을 매각하는 방식이 아니라 경영권은 그대로 둔 채 투자를 받는 방식으로 투자유치방향을 선회하면서 새로운 제3자와 사이에 주식매수계약을 체결하는 바람에 피고인 측과의 인수협상이 결렬되기에 이르렀는바, 만일 피고인의 계획대로 AB 인수가 성공적으로 진행되었더라면 AA로부터 투자받은 원금과 그 수익금을 충분히 지급할 수 있었다. 따라서 피고인에게는 처음부터 편취의 범의가 없었다. 다. 판단 이 사건 투자 당시에도 판시 '피고인과 그 변호인의 주장 및 이에 대한 판단' 중 1의 나. 2) 가) 부분에서 본 바와 같이 피고인이나 D의 재정상태가 좋지 못했던 것으로 보이는 점, 피고인이 수사기관에서 밝힌 바와 같이 피고인은 AA로부터 이 부분 금원을 받고서도 AB 인수대금으로 사용하지 않고 당일 곧바로 자회사인 U이 매수한 V 토지의 담보대출금 변제에 사용하기 위하여 U의 계좌에 이를 송금한 점, AA는 현재까지 피고인이나 D로부터 투자원금이나 그 수익금을 전혀 지급받지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 AA로부터 이 사건 금원을 투자받더라도 1년 후 피해자에게 원금과 원금의 30%에 해당하는 금원을 반환할 의사나 능력이 없었던 것이 아닌가 하는 강한 의심이 들기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들 즉, D는 이 사건 투자 이전인 2011. 6. 15. AB와 사이에 D가 AB로부터 대금 67 내지 85억 원에 전체 주식 중 약 51 내지 56%(경영권 포함)를 인수하기로 하는 내용의 양해각서를 체결하고, 같은 달 16. 한울회계법인과 사이에 AB의 자산 및 부채실사를 위한 용역계약을 체결하는 등 이 사건 투자 당시에는 인수작업이 순조롭게 진행되고 있었던 점, 이 사건 투자 이후 D는 2011. 9.경 AB 인수건으로 골든브릿지저축은행과 남양저축은행으로부터 각 20억 원을 대출받기로 하는 등 자금조달도 정상적으로 이루어지고 있었고, 위 인수건에 관여한 L도 이 법정에서 '인수대금 중 10억 원 정도가 부족했다'는 취지로 진술하고 있는 것에 비추어 그 인수대금도 상당부분 마련되었던 것으로 보이는 점, 그런데 그 후 AB의 경영실적이 호전되어 그 자금사정도 나아지게 되자 기존 대주주이자 대표이사인 AC이 경영권 확보에 이를 수 있는 지분을 매각하는 대신 그에 못 미치는 일부 지분만을 매각하는 방식으로 투자자금 유치계획을 변경하였고, 그 후 또 다른 투자컨소시엄이 AB로부터 일부 지분을 인수함으로 말미암아 D와 AB 사이의 기존 인수협상은 결국 무산되고 말았던 점, 피고인에 대하여 적대적인 입장에 있는 L도 이 법정에서 '이 사건 투자 당시 D의 재정상태가 어렵다고 알고 있었지만 D가 1~2억 원이 없을 정도로 어렵다고는 생각하지 않았고, 항상 5억 원 이상을 보유하고 있을 것이라고 생각했다'라는 취지로 증언한 점 등을 종합해보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 투자를 받을 당시 피고인의 편취 범의가 있었다는 점이 합리적 의심이 없는 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 일부 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 8. 6.경 D 사무실에서 D 명의의 하나은행계좌(번호 : H)에 예치되어 있던 법인자금 2억 원을 업무상 보관하던 중, 임의로 피고인 명의의 기업은행계좌(번호 : I)로 이체한 후 개인적인 용도에 임의로 소비한 것을 비롯하여 그 때부터 2011. 8. 23.경까지 사이에 별지 2) 범죄일람표 순번 6, 9, 12 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 합계 8억 1,000만 원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 나. 판단 1) 2010. 8. 6.자 2억 원[별지 2) 범죄일람표 순번 6 부분] 가) 피고인과 그 변호인의 주장 요지 D가 2010. 7.경 O의 실질적인 주주인 AD로부터 AD가 명의신탁해둔 AE 명의의 주식을 매수한 관계로 그 주식매매대금 지급조로 피고인의 개인계좌를 거쳐 AE의 계좌로 이 부분 금원을 이체한 것이므로 피고인에게는 이 부분 금원에 대한 불법영득의 의사가 없다. 나) 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들 즉, D의 계좌에서 피고인의 개인계좌로 이체된 이 부분 금원이 이체 직후 AE의 계좌로 다시 이체되었는데, 그 거래내역서의 비고란에 '주식대금'이라고 명시되어 있는 점, 이 부분 이체가 있기 전에 D의 계좌에서 AE의 계좌로 2010. 7. 24. 4,000만 원, 2010. 8. 6. 6,000만 원 등이 이체된 적이 있는데 이에 대해서 횡령 여부가 문제되지 않았던 점, 피고인과 적대적인 관계에 있는 L도 피고인과의 경찰 대질조사과정에서 적법한 절차 없이 주식매수와 그 대금지급이 이루어졌다는 지적만 하고 있을 뿐 피고인 주장의 사용용도에 대해서는 특별히 반박하지 못한 점 등에 비추어 보면, 이 부분 금원 이체는 피고인의 주장처럼 D의 AD 또는 AE에 대한 주식매매대금 채무의 변제를 위하여 이루어졌을 가능성을 배제할 수 없고, 그러한 만큼 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 금원의 이체가 피고인의 개인적인 용도로 사용하기 위한 것이었다고 쉽사리 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 2011. 1. 6.자 6억 원[별지 2) 범죄일람표 순번 9 부분] 가) 피고인과 그 변호인의 주장 요지 이 부분 금원 이체는 D의 O에 대한 채무의 담보로 사용하기 위하여 이루어진 것이므로, 피고인에게는 이 부분 금원에 대한 불법영득의 의사 역시 없다. 나) 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들 즉, 피고인이 개인적으로 사용한 금액의 합계가 6억 원에 미치지 못함에도 그 이체 일주일 정도 전인 2010. 12. 30. 피고인의 개인계좌에서 D의 계좌로 613,281,950원을 이체하였는바, 그 이체 시기 및 금액 등에 비추어 D의 계좌에서 피고인의 개인계좌로 이체되었던 이 부분 금원은 위 613,281,950원에서 인출된 것으로 보이는 점, 피고인은 경찰 조사에서도 이 부분 금원의 사용 용도에 관하여 D의 0에 대한 채무의 담보에 사용하였다고 진술하였는데, L도 그 대질과정에서 피고인의 진술과 같은 용도로 이 부분 금원이 사용되었음을 인정하기도 한 점 등에 비추어 보면, 이 부분 금원은 D를 위한 용도로 사용된 것이므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 금원에 대한 피고인의 불법영득 의사를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 2011. 8. 23.자 1,000만 원[별지 2) 범죄일람표 순번 12 부분] 가) 피고인과 그 변호인의 주장 요지 이 부분 금원 이체는 D에 대한 채권자인 AF에 대한 차용금 이자 변제조로 사용하기 위하여 이루어진 것이므로, 피고인에게는 이 부분 금원에 대한 불법영득의 의사가 없다. 나) 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들 즉, D의 계좌에서 피고인의 개인계좌로 이 부분 금원(2회에 걸쳐 500만 원씩 합계 1,000만 원)이 이체된 직후 AF의 계좌로 비슷한 금액 정도의 돈이 이체된 점, 피고인은 경찰 조사에서 이 부분 금원의 사용 용도에 관하여 D에 대한 채권자인 AF에게 그 차용금채무의 이자로 변제하는 데에 사용하였다고 진술하였는데, L도 그 대질과정에서 별다른 반박을 하지 못한 점, L가 작성한 'D 및 자회사 차입금 대장'에 D가 AF으로부터 합계 2억 4,000만 원을 차용한 내역이 기재되어 있는데 그 차용시기가 이 부분 금원 이체 이전인 2011. 1. 19., 2011. 4. 18. 및 2011. 7. 15.로서 이 부분 금원 이체가 이루어진 시기이전이거나 그와 근접했던 점 등에 비추어 보면, 이 부분 금원 이체는 피고인의 주장처럼 D의 채권자인 AF에 대한 차용금 이자 변제를 위하여 이루어졌을 가능성을 배제할 수 없고, 그러한 만큼 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 금원의 이체가 피고인의 개인적인 용도로 사용하기 위한 것이었다고 곧바로 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.