수원지방법원-2020고단32

범 죄 사 실 범죄전력 피고인은 2019. 1. 24. 수원지방법원에서 횡령죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받고 2019. 2. 1. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 피고인은 2017. 9.경 마침 퇴직을 앞둔 직업군인이던 피해자 B(44세)을 알게 되어, 그 무렵 오산시 C아파트 D 피고인의 집에서 피해자에게 “전역한 후 굳이 힘들게 일하지 마라. 내게 투자하면 편안히 살 수 있다. 내가 가진 타이어, 건설폐기물처리, 석산 관련 사업 지분 중 10%를 떼어주고, 투자금의 30% 수익을 매년 보장해 주겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 피해자에게 이전해 줄 사업 지분을 확보해 두지 아니하였을 뿐만 아니라 피해자로부터 투자금을 받더라도 30%의 수익금을 매년 지급해 줄 정도로 사업 이익이 구체적으로 실현될 만한 상황도 아니었으며, 달리 별다른 재산이나 수입이 없는 등으로 피해자에게 사업지분 10% 이전 및 투자금의 30% 수익보장 약속을 제대로 이행할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 투자금 명목으로 2017. 10. 18. 1,100만 원, 2017. 11. 24. 2억 5,000만 원, 합계 2억 6,100만 원을 피고인 명의의 농협 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받았다. 증거의 요지 1. B의 법정 진술 1. E, F, G의 각 일부 법정 진술 1. 투자계약약정서, 거래내역, 사실확인증명, 사실확인증명요청, 사업자증록증, 각 녹취록, 각 계좌거래내역, 입금내역, 출금내역 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서, 판결문 [피고인은 판시 기재와 같이 피해자를 기망한 사실이 없고, 피해자로부터 금전을 편취하려는 고의도 없었다고 다툰다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 피고인으로부터 H가 피고인의 회사이고, 아산시 I 소재 폐기물처리장은 피고인이 이미 인수한 상태이며, 아신시 J 소재 폐기물처리장은 피고인이 곧 인수할 예정이고, 춘천 석산사업도 피고인이 직접 추진하고 있는 사업이라는 설명을 들은 후 이를 믿고 피고인에게 자금을 투자한 것이라고 시종 일관된 진술을 하고 있는 점, 피고인과 피해자 사이에 작성된 투자계약약정서에는, 피해자가 피고인에게 자금을 투자하면 피고인은 피해자에게 건설폐기물 중간처리업, 춘천 석산사업, H 주식회사(이하 ‘H’라고만 한다)에 대한 피고인의 지분 중 각 10%를 양도하고 그 투자금에 대하여 연 30%의 수익금을 보장한다는 내용이 기재되어 있는데, 위 계약조항은 그 문언과 형식에 비추어 피고인이 이미 건설폐기물 중간처리업, 춘천 석산사업, H 사업에 대한 일정 지분을 보유하고 있음을 전제로 하여 피해자의 투자금 지급을 조건으로 위 각 사업에 대한 피고인의 일부 지분을 피해자에게 양도하겠다는 내용으로 해석될 뿐, 그 인수 여부조차 불확실한 사업에 대하여 피고인이 장차 취득할 지분을 피해자에게 양도하겠다는 내용으로 해석되지는 아니하는 점, H는 2019. 2. 27. 피해자에게 피고인이 H의 지분을 보유한 적이 없고 H의 업무와도 관련이 없다는 내용의 사실확인증명을 발송한 바 있으며, H의 실질적인 대표인 E와 피해자 사이의 대화 녹취록에서도 E가 피해자에게 피고인이 H의 지분을 보유한 바 없다는 취지의 발언을 하는 내용이 확인되는 점(E는 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인이 실제로는 H의 30% 지분을 보유하고 있었음에도 당시 피해자와의 관계를 단절하기 위하여 피해자에게 피고인이 H의 지분을 보유하지 않았다고 거짓말을 하였던 것이고, H 명의로 발송한 위 사실확인증명 역시 피해자가 법률적인 용도로 사용하지 않겠다고 하면서 작성을 부탁하기에 사실과 다른 내용을 기재한 것이었다고 증언하기도 하였으나, 이러한 E의 법정 증언은 선뜻 수긍하기 어렵다), 아산시 I 소재 폐기물처리장의 경우 피고인은 2016. 12. 27. 위 폐 기물처리장의 운영주체인 주식회사 K과 건설폐기물 중간처리사업 일체를 30억 원에 양수하기로 하는 계약을 체결하였음에도 정작 계약금조차 마련하지 못하여 위 사업을 양수하는 것이 무산된 바 있고, 아산시 J 소재 폐기물처리장의 경우에도 피고인은 위 폐기물처리장의 운영주체인 L 주식회사의 실질적인 대표자 G로부터 건설폐기물 중간 처리사업을 대금 42억 원에 양수하기로 약정하고도 그 대금 중 1억 원밖에 지급하지 못하여 끝내 위 사업을 양수하지 못한 점, 춘천 석산사업의 경우에도 피고인은 피해자로부터 투자금을 지급받을 당시까지 위 사업에 대한 인·허가도 제대로 받지 못하여 어떠한 사업지분도 보유하지 못한 상태였고, 이후에도 사업 자체가 조례에 부합하지 않거나 민원이 발생하는 등의 사유로 위 사업에 대한 인·허가를 받지 못한 점, 위와 같이 피고인이 피해자에게 지분을 양도하기로 한 사업들은 피고인이 지분을 보유하고 있지 아니하거나 사업 추진 가능 여부조차 불확실한 것들이었고, 피고인은 당시 국세, 지방세, 대부업체에 대한 대출금 채무 등 다액의 채무까지 부담하고 있었으므로, 피고인이 피해자에게 위 각 사업의 일정 지분을 양도하거나 매년 투자금의 30%에 달하는 수익금을 지급하는 것은 불투명하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 적어도 미필적으로나마 피해자에게 건설폐기물 중간처리업, 춘천 석산사업, H 사업의 지분을양도하여 주거나 매년 투자금의 30%의 달하는 수익금을 지급하는 것이 불가능하다는 것을 인식하면서 판시 기재와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 투자금 명목의 돈을 편취하였다고 봄이 타당하므로, 피고인이 피해자를 기망한 사실이 없다거나 피고인에게 편취의 범의가 없었다는 주장은 받아들일 수 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 포괄하여 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 이상 10년 이하 2. 양형기준의 적용 여부: 형법 제37조 후단의 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 피고인은 판시 기재와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 2억 6,000만 원이 넘는 거액을 편취한 것으로 그 죄가 결코 가볍다고 할 수 없다. 피고인은 변명으로 일관하면서 진지한 반성과는 거리가 먼 태도를 보이고 있고, 피해회복을 위한 충분한 조치를 취하지 못하여 피해자가 이 법원에 피고인의 엄벌을 거듭 탄원하고 있으므로, 피해금 중 일부가 변제되었다거나 피고인이 별건 횡령죄로 유죄판결을 선고받고 그 판결이 확정된 바 있어 이 사건과 이미 판결이 확정된 위 횡령 사건을 동시에 판결하는 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점을 감안한다고 하더라도, 피고인에 대하여는 불리한 정상이 현저하여 그 죄책에 상응하는 실형의 선고가 불가피하다. 피고인에 대한 구체적인 형을 정함에 있어서는 위와 같은 주요 정상 외에도 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 드러난 제반 양형조건을 두루 참작하였다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 ㈜M을 운영하며 부동산 개발업에 종사하는 자이다. 피고인은 2018. 3.경 N에게 “평택시 O에 부동산개발을 하려고 하는데 자금이 부족하다. 9억 원 정도의 가치 가 있는 땅에 담보를 설정해 줄 테니 2억 5,000만 원을 빌려주면 6개월 이내에 토지를 매각하여 3억 5,000만 원을 주겠다.”고 말하여 2018. 3. 21. 연인 P 소유의 평택시 Q 답 688㎡와 P의 동업자 R 소유의 평택시 S 대 992㎡, T 대 1,081㎡ 총 3필지(이하 ‘이사건 각 부동산’이라 함)에 관하여 채무자 R, 채권자 N, 채권최고액 3억 5,000만 원의근저당권설정등기를 경료하고, 2018. 3. 27. N로부터 피고인 명의의 농협은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 2억 5,000만 원을 송금받았다. 한편 피고인은 2018. 3.경 P, R와 사이에, 위와 같이 빌린 2억 5,000만 원 중 1억 8,000만 원을 P, R가 약 1달 간 사용하고, 그녀들이 이 사건 각 부동산에 관하여 준공 대출을 받을 예정이므로 준공 대출을 받기 전 먼저 N의 근저당권을 말소해주고, 준공 대출로 받은 금원에서 2억 원을 피고인에게 주기로 협의하였고, 이에 따라 R가 이 사건 각 부동산에 경료된 위 N 명의 근저당권설정등기의 등기필정보를 소지하고 있었다. 이후 피고인은 2018. 6. 초경 P을 통하여 R로부터 “이 사건 각 부동산을 담보로 대출을 받아야 하니 N의 근저당권을 말소해 달라. 대출을 받아서 빌린 돈을 갚아주겠다.”는 연락을 받고, 피고인이 P, R로부터 2억 원을 돌려받아 사용할 생각에 N 명의의 등기필정보를 R가 소지하고 있는 것을 기화로 N 몰래 N의 위 근저당권 등기를 말소하기로 마음먹었다. 가. 사문서위조 1) 피고인은 2018. 6. 14.경 장소를 알 수 없는 곳에서, 사실은 채권자인 N로부터 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권설정등기의 말소에 대한 허락을 받은 사실이 없음에도 P을 통하여 R에게 “N과 이야기가 다 되었으니 근저당권을 말소해도 된다.”라고 말하고, R는 U 법무사에게 근저당권설정등기 말소를 의뢰하여 그 정을 모르는 U 법무사로 하여금 부동산의 표시 란에 “1. 경기도 평택시 S 대 992㎡, 2. 경기도 평택시 T 대 1,081㎡”, 등기원인과 그 연월일 란에 “2018년 06월 14일 해지”, 등기의 목적 란에 “근저당권말소”, 말소할 사항 란에 “2018년 03월 21일 접수 제8444호(으)로 경료한 근저당권설정”, 대리인 란에 “법무사 U”, 위임인 란에 “N, R”를 각각 기재한 후 N의 이름 옆에 미리 새겨놓은 N 명의의 도장을 날인하는 방법으로 행사할 목적으로 권한 없이 N 명의의 위임장 1장을 위조하였다. 2) 피고인은 2018. 6. 14.경 장소를 알 수 없는 곳에서, 사실은 채권자인 N로부터 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권설정등기의 말소에 대한 허락을 받은 사실이 없음에도 P을 통하여 R에게 “근저당권을 말소해도 된다.”라고 말하고, R는 U 법무사에게 근저당권설정등기 말소를 의뢰하여 그 정을 모르는 U 법무사로 하여금 부동산의 표시 란에 “경기도 평택시 Q 답 688㎡”, 등기원인과 그 연월일 란에 “2018년 06월 14일 해지”, 등기의 목적 란에 “근저당권말소”, 말소할 사항 란에 “2018년 03월 21일 접수 제8444호(으)로 경료한 근저당권설정”, 대리인 란에 “법무사 U”, 위임인 란에 “N, P”을 각각 기재한 후 N의 이름 옆에 미리 새겨놓은 N 명의의 도장을 날인하는 방법으로 행사할 목적으로 권한 없이 N 명의의 위임장 1장을 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 2018. 6. 14.경 평택시 서정동 813-3에 있는 수원지방법원 송탄등기소에서 법무사 U으로 하여금 그 위조사실을 알지 못하는 그곳 등기공무원에게 근저당권말소등기 신청을 하면서 위와 같이 위조한 N 명의의 위임장 2장이 마치 진정하게 성립한 것처럼 일괄하여 제출하여 위조된 위임장 2장을 행사하였다. 다. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 위 나.항 기재 일시 및 장소에서 법무사 U으로 하여금 그 위조사실을 알지 못하는 그곳 등기공무원에게 위와 같이 위조한 위임장 2장 및 근저당권말소등기신청서 2장이 마치 진정하게 성립된 것처럼 제시하게 하여 부동산등기정보시스템상 이 사건 각 부동산에 관하여 근저당권설정해지를 원인으로 한 근저당권설정등기말소등기를 경료하게 함으로써, 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공전자기록인 이 사건 각 부동산의 등기부에 불실의 사실을 기재하고 하고, 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 공전자기록인 이 사건 각 부동산의 등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 2. 판 단 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 이 부분 각 공소사실은 근저당권 말소에 대한 N의 동의가 없었음에도 피고인이 연인관계에 있던 P에게 “N의 동의를 받았으니 근저당권을 말소해도 된다.”고 이야기하고, 그 말을 들은 P으로 하여금 이를 R에게 전달하게 하고, R가 다시 이를 법무사 U에게 전달하여, 결국 위와 같은 사정을 모르는 U으로 하여금 N 명의의 위임장을 위조하고 근저당권설정등기말소등기신청을 하게 하여 이 사건 각 부동산에 관하여 설정된 N 명의 근저당권설정등기의 말소등기가 마쳐지도록 하였다는 것이다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 N은 경찰 및 이 법정에서 이 사건 각 부동산에 설정된 N 명의 근저당권의 말소에 동의한 사실이 전혀 없다고 시종 일관된 진술을 하고 있는 점, N은 피고인에게 2억 5,000만 원을 대여하면서 지인 V의 연대보증을 받고 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 3억 5,000만 원의 근저당권이 설정된 것까지 모두 확인한 이후에야 비로소 피고인에게 대여금을 송금하였던 자인데, 이러한 N이 아무런 대체 담보도 없이 위 근저당권설정등기의 말소에 동의하여 자신이 취득한 담보권을 상실하게 한다는 것은 상식과 경험칙에 현저히 반하는 점, 법무사 U은 R로부터 N 명의 근저당권설정등기를 말소등기절차를 진행하여 달라는 부탁을 받고 N의 의사를 전혀 확인하지 않은 채 R의 말만 믿고 임의로 N 명의의 위임장을 작성하고 말소등기신청을 하여 결국 이 사건 각 부동산에 관한 N 명의 근저당권설정등기의 말소등기가 마쳐지게 한 점을 종합하여 보면, 이 사건 각 부동산에 관한 N 명의 근저당권설정등기의 말소등기가 실체관계와 부합하지 아니하는 원인무효의 등기임은 분명하다고 할 것이다. 다만, 검사는 피고인이 법무사 U을 도구로 이용하여 간접정범의 형태로 사문서위조,위조사문서행사, 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 범행을 저지른 것으로 공소를 제기하였는데, 간접정범은 ‘어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄 행위의 결과를 발생하게 한 자’를 말하는 것으로, 이러한 간접정범의 핵심은 피이용자를 범죄를 행하기 위한 도구로 이용하였다는 데에 있고, 간접정범에서 피이용자의 행위는 이용자의 의사의 실현에 지나지 아니하며, 실행행위자에 대한 우월적 의사지배로 인하여 간접정범이 정범성을 가지게 되는 것이므로, 피고인이 사문서위조, 위조사문서행사, 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사의 간접정범의 죄책을 지기 위해서는 위와 같은 범행 과정에서 피이용자인 U에 대한 우월적 의사지배가 인정되어야 한다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 P에게 ‘N의 동의가 있었으니 근저당권을 말소해도 된다’고 이야기하였다고 하더라고, 피고인으로서는 P으로부터 R에게, R로부터 법무사 U에게 그 이야기가 전달되는 구체적인 과정까지 예상하기는 어려운 점, 법무사 U은 R로부터 말소등기신청 위임을 받고 R에게 근저당권자 N에 대한 피담보채무를 모두 변제하였는지를 물어보았더니 R가 N에 대한 채무를 모두 변제하였다고 대답하기에 그 말을 믿고 말소등기절차를 진행하였다는 것인데, 피고인으로서는 법무사 U과 R 사이의 위와 같은 대화내용까지 알 수 없는 상황이었고, 특히 R가 법무사 U에게 N에 대한 피담보채무가 모두 변제된 것처럼 사실과 다른 이야기를 하리라는 것도 알 수 없었던 점, U은 당초 N 명의 근저당권설정등기의 등기필정보 및 등기완료통지서를 R에게 교부하였고, R는 이를 P이나 N에게 전달하지 아니한 채 자신이 그대로 가지고 있었는데, 피고인의 입장에서는 R가 위 등기필정보를 이용하여 독단적으로 근저당권의 말소등기절차를 진행할 것까지 예상할 수는 없었던 점, 나아가 일반적인 법무사의 업무방식에 비추어 볼 때 피고인의 입장에서 R로부터 위와 같은 말을 들은 법무사 U이 근저당권자인 N의 의사를 직접 확인하지도 아니한 채 R의 말만 믿고 N 명의의 위임장을 임의로 작성하여 말소등기신청을 할 것이라고 예상할 수도 없었을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 U을 도구로 이용하여 U의 의사를 우월적으로 지배한 상황에서 U으로 하여금 N 명의의 위임장을 위조하게 하고 위조된 위임장을 행사하여 N 명의 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 하게 함으로써 원인무효의 등기가 마쳐지도록 한 것이라고 평가하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다. 그렇다면, 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.