대전지방법원-2018고합230

범죄사실 피고인은 울산 울주군 B에 있는 태양광 사업을 영위하는 주식회사 C(이하 'C'라 한다)의 실질적 운영자이다. 피고인은 D 주식회사(이하 'D'이라 한다)로부터 태양광 사업에 필요한 모듈을 외상으로 매입하여 사업을 영위하던 중, D이 외상대금 미변제 등을 이유로 담보제공을 요구하자, D에 담보로 제공할 부동산을 물색하였고, 그러던 중 E, F을 통해 피해자 주식회사 G(이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사인 H을 알게 되었다. 피고인은 2016. 10. 31. 충남 금산군 I에 있는 피해자 회사의 사무실에서 H에게 "피해자 회사가 매도하려고 하는 충남 금산군 J, K, L, M, N, O, P 각 토지와 K 및 L 지상 건물(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)을 57억 원에 매입하겠다. 계약금으로 2016. 11. 18.부터 2017. 1. 5.까지 3번에 나눠서 5억 5천만 원, 중도금으로 2017. 1. 20.부터 2017. 3. 3.까지 3번에 나눠서 14억 5천만 원, 잔금은 채무인수를 하는 방법으로 지급하겠다. 다만 내가 D 주식회사로부터 모듈을 매입하고 있는데, 담보제공을 하지 않으면 비싼 가격으로 모듈을 매입해야 하니, 계약과 동시에 이 사건 부동산을 D 주식회사에 담보로 제공해 달라."고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 D에만 약 7억 2천만 원의 외상채무를 부담하고 있었고, 특별한 재산을 보유하고 있지도 않은 상태였으며, 향후 피해자 회사에 이 사건 부동산 매매대금을 지급할 수 있는 자금 마련을 위한 방안도 없는 상태였으므로, 피해자 회사가 이 사건 부동산에 근저당권을 설정해도 계약 내용대로 피해자 회사에 매매대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자 회사를 기망하여 이에 속은 피해자 회사로 하여금 2016. 11. 2. 채무자 C, 채권자 D, 채권최고액 20억 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 H의 진술 기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 F의 진술 기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 E의 일부 진술 기재 1. 증인 Q의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. H, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(F 전화통화), 수사보고(피의자 제출자료 첨부) 1. 감정평가서 1. 공정증서 정본, 사업자등록증(C), 법인 등기부등본(C), 등기부등본, 계좌거래내역, 녹취서, 계약해지 통보서, 투자계약서, 이사회회의록, 담보제공확약서, 2015 태양광 설치공사 계약서, 발주자 R 공사비정산서 판결서 등, 논산 태양광 발전소 관련 행정소송 서류 등 1. 고소장, 확인서 1. 각 녹취서, 문자파일(카카오톡) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 이 사건 각 부동산에 대한 매매계약이 형식적으로만 체결되어 진정한 계약이 아닌지에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 D에 이 사건 각 부동산을 담보로 제공하기 위하여 피해자 회사와 형식적으로만 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약을 체결한 것으로서 실제로는 이 사건 각 부동산을 D에 담보로 제공하는 대가로 피해자 회사에 1억 원에서 3억 원 정도(2016. 11. 19.경 이후에는 5억 원으로 변경)를 무이자로 빌려주기로 약정하였을 뿐이므로, 판시와 같이 매매계약 체결을 전제로 피해자 회사를 기망하지 않았다. 나. 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 2016. 10. 31. 피해자 회사와 판시와 같은 내용으로 이 사건 각 부동산을 57억 원에 매수하기로 하는 매매계약을 진정으로 체결한 것이지, 오로지 형식적으로만 매매계약서를 작성한 것으로 볼 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 피해자 회사의 대표이사 H은 최초 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 "2016. 10. 31. 당시 처음에는 피고인이 이 사건 각 부동산을 D에 담보로 제공해주는 대가로 일정한 돈을 지급하겠다고 제안했지만 이를 거절하였고, 결국 피고인이 이 사건 각 부동산을 매수하겠다고 하여 피고인 및 C를 매수인으로 하여 피해자 회사 소유의 이 사건 각 부동산을 57억 원에 매도하기로 하는 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다"고 분명하게 진술하였다. 2016. 10. 31. 작성된 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약서(이하 '이 사건 매매계약서'라 한다)는 피고인이 실질적으로 운영하는 C와 피고인이 매수인으로 기재되어 있고 이들을 비롯한 계약당사자 전부의 인장이 날인되어 있는 완성된 문서이다. 반면 그 당시는 물론이고 그 이후에도 위와 같은 매매계약서가 진정한 법률효과 없이 오로지 형식적으로만 작성한 것이라는 점에 부합하는 문서는 전혀 작성된 바 없다. 오히려 피고인은 이 사건 매매계약서는 형식적으로만 작성된 것이라고 하면서도 그 계약서에 특약사항(제9조)으로 기재된 담보제공 및 해지에 관한 부분은 진정한 합의사항임을 인정하고 있는데, 위 특약사항은 그 외의 계약서 내용과 따로 분리되어 해석될 수 없는 내용이다. 이 사건 매매계약서에는 매매대금 57억 원의 지불방법이 구체적으로 명시되어 있다. 즉, 57억 원 중 피고인 측이 채무인수로서 그 지급에 갈음하기로 한 것으로 보이는 잔금 37억 원을 제외한 나머지 20억 원을 총 6회에 걸쳐 분할 지급하는 것으로 되어 있는데, 각 금액은 1억 5,000만 원에서 10억 원으로 회차마다 다르게 기재되어 있고, 각 지급시기도 꼼꼼하게 명시되어 있다. 이에 대해 H은 "이 사건 매매계약 체결 당시 피고인이 'D에 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 공급받는 모듈로 사업을 하여 수익이 발생하면 위 돈으로 이 사건 매매계약의 중도금을 지급할 수 있으므로 중도금을 나누어 지급할 수 있도록 해달라'고 하여 중도금을 여러 차례로 나누어 지급하기로 정하였다"고 진술하였다. 심지어 아래와 같이 다음날 이 사건 매매계약서를 첨부하여 공증을 받는 과정에서 각 회차별 지급시기 중 1회차와 6회차 및 잔금의 각 지급시기를 각 이틀씩 앞당기는 것으로 날짜를 변경하면서 계약당사자의 인장을 추가로 날인하기도 하였다. 만일 이 사건 매매계약서가 오로지 형식적으로만 작성된 것이었다면 위와 같이 매매대금의 지급시기와 금액 등을 통상적인 매매계약서와 다르게 매우 꼼꼼하게 명시하거나 이후 다시 계약당사자 전원의 인장을 날인하면서까지 일부 대금의 지급시기를 변경할 이유가 없다. 이 사건 매매계약서 작성 다음날인 2016. 11. 1. 피고인과 C 및 피해자 회사 등 계약당사자들의 촉탁으로 C를 채무자로, 피고인을 연대보증인으로, 피해자 회사를 채권자로 하여 채무금 20억 원을 이 사건 매매계약서에 정한 바대로 지급하기로 하고 이를 지급하지 아니할 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 승낙하는 내용의 채무변제(준소비대차)계약 공정증서가 작성되었는데, 당시 이 사건 매매계약서 등이 그대로 첨부되어 함께 공증이 이루어졌다. 당시 작성된 공정증서에 명시된 채무금 20억 원도 이 사건 매매계약에서 정한 매매대금 57억 원에서 피고인 측이 채무인수로서 그 지급에 갈음하기로 한 잔금 37억 원을 제외한 나머지 20억 원과 정확히 일치한다. 이에 대해 H은 매매대금을 한 푼도 지급받지 않은 상황에서 미리 이 사건 각 부동산을 담보로 제공해 주는 것이 부담스러워 위와 같이 공증을 받은 것이라고 진술하였다. 만일 피고인의 주장대로 이 사건 매매계약서가 오로지 형식적으로만 작성한 계약서였다면 굳이 그 이행을 담보하기 위해 강제집행을 승낙하는 취지가 담긴 공정증서를 작성할 이유가 없다. 피고인은 검찰 조사 때부터 "당시 H이 순수한 담보제공이 아닌 매매계약을 원했고 피고인은 이를 거절했는데, E이 20억 원 상당의 증권을 현금화할 수 있으니 걱정하지 말고 일단 형식적으로 매매계약서를 작성하자고 해서 장시간 협의 끝에 매매계약서를 작성하였다"고 진술하였고, 이 법정에서도 같은 취지로 변소하고 있다. 그런데 우선 피고인의 변소대로라면 오로지 형식적으로만 매매계약서를 작성하는 것인데 왜 E이 20억 원(이는 피고인이 이 사건 매매계약에 따라 채무인수로 갈음하기로 한 잔금을 제외하고 실제로 피해자 회사에 지급하여야 할 대금과 같은 금액이다) 상당의 증권을 현금화할 수 있으니 걱정 말라고 했다는 것인지부터 납득하기 어렵다. 왜냐하면 실제로는 계약당사자 쌍방 간에 서로 계약을 이행할 의사 없이 오로지 형식적으로만 작성하는 계약서라면 그 계약의 이행을 걱정할 이유는 없기 때문이다. 더구나 피고인은 검찰 조사에서 "E이 저에게 2016년 12월 말까지 매매계약금 명목으로 약 3억 원 정도(나중에는 5억 원으로 늘어남)만 제가 부담하면 나중에 증권을 현금화하여 자기가 나머지 매매대금을 책임질 수 있다고 하여 저는 12월 말까지 3억 원 정도만 책임지면 되는 것으로 생각을 하고 계약을 체결하였다"거나 "2016. 11. 18. H이 전화로 자금이 준비됐냐고 물어 안됐다고 하니 되는대로 송금해 달라고 해서 서로 절충해서 7,000만 원을 송금해 주었는데, 그 다음날 7,000만 원을 반환하여 저는 계약이 해지된 것으로 생각을 했다"고 진술하는 등 피고인 스스로도 마치 유효한 계약이 체결되었음을 전제로 하여 진술하기도 하였다. 심지어 피고인은 최초 경찰 조사에서 "처음에는 담보만 제공받을 생각이었다. 그래서 H이 매매를 하자고 했을 때 처음에는 매매를 하지 않겠다고 거절했으나, 제가 F, E과 같이 매입을 하기로 했다. F이 이 사건 건물에서 동충하초를 가공, 판매해서 나오는 수익금으로 중도금과 잔금 20억 원 정도 부담하고 E도 20억 원을 부담하고 저는 5억 원을 부담해서 공동으로 구입하기로 했다. 그런데 H이 저와 1대 1로 계약을 하고 싶다고 해서 제가 F, E과 협의해서 저 혼자 매입하는 내용으로 계약을 했다", "저와 F, E이 협의한 내용은 제가 우선 5억 원을 책임지고, F이 이 사건 건물을 사용해 동충하초 사업으로 20억 정도 벌어서 부담하고, E은 이 사건 건물 1층에서 기술학교를 운영하고 2017년 2월 말이 지나 20억 정도 부담하겠다고 했다"고 하면서 피해자 회사와 매매계약을 체결하게 된 경위를 매우 구체적으로 진술하였고, 경찰 2회 조사에서도 "H이 담보는 해주지 않고 매매는 하겠다고 했다. 제가 밖에 나가서 생각을 하는데, E이 와서 2017년 3월이 되면 20억 원짜리 유가증권이 현금화되니 계약을 하고 계약금을 지불하면 나머지는 자신이 지불할 수 있으니 매매를 진행하면 좋겠다고 했다. 그리고 F도 매입을 해서 건물을 넘겨주면 그 건물을 활용해서 동충하초 사업을 통해 수익을 내고 그 수익으로 연내에는 20억 정도는 낼 수 있다고 했다. 그래서 제가 총대를 메고 매매계약을 하게 된 것이다"라고 진술하였다. 이러한 피고인의 각 경찰 진술은 어쨌든 이 사건 매매계약은 실제로 그 계약상 채무를 이행할 의사로 진정하게 체결되었다는 취지이고, 이 사건 매매계약상 6차 대금 및 잔금의 지급시기가 2017. 3. 5.로 명시된 것과도 일치한다. 이 사건 매매계약서 작성 이후 피고인과 H이 주고받은 대화나 문자메시지에서도 이 사건 매매계약이 진정으로 체결된 것임을 알 수 있다. 즉, 피고인은 이 사건 매매계약서 작성 다음날인 2016. 11. 1. 피해자와 전화통화를 하면서 "얼떨결에 제가 매입을 해야 하는 입장이니까 제 입장에서도 궁금한 것도 많고 또 따져보고 싶은 것도 많지만 우리 H 대표님의 저돌적이고 열정적이며 꼼꼼하신 모습을 보고 묻지도 따지지도 말고 무조건 가자"라고 말했다. 또한 H은 이 사건 매매계약에 따라 1차 대금 지급기일인 2016. 11. 18. 피고인에게 "첫 약속 날이니 지켜져야 합니다"라는 문자메시지와 함께 피해자 회사의 계좌번호를 전송하였고, 이에 피고인은 "서둘러 볼게요"라고 답장하였다. 당시 H이 피고인에게 "이게 너무 힘들고 아닌 것 같다 하면 지금이라도 그냥. 저는 부담 드리고 싶진 않거든요"라는 문자메시지를 보내자, 피고인은 "그래서 두 가지로 나는 생각을 해. 일단 계약은 계약이니까 계약금을 주고, 그 다음에 이 부분을 또 협의할 수 있으면 협의를 하자는 얘기고"라고 답장하였다. 그 후 2016. 11. 22. H이 피고인에게 "아무런 생각 없이 담보제공받기 위해 계약, 공증까지 했다면 저희들이 어떻게 받아들여야 할지. 서로 잘해보기 위한 일들이었습니다. 아쉬운 것 없도록 마무리를 깔끔히 하고 싶네요"라는 문자메시지를 보내자, 피고인은 "계약 지속하자는 겁니다. 다만 전체 매각이 100억 원이면 전 못합니다. 그리고 당초 매입 계약서대로 진행하자니 그리 하겠지만, 이 또한 내년 2월에 재약정하자는 겁니다. 이유는 제가 그 큰 덩어리를 매입하여서 당장 수익을 기대하기 힘들 것 같습니다. 하여 금년 말까지의 계약금 지급일정은 맞춰드리겠습니다. 다만, 내년 2월에 가서 매입보다는 투자로 전환이 되든 다른 목적성 자금이 되든 그때 재협의하자는 말씀입니다. (중략) 그게 매매의 지속이든 투자로 전환이든 우선은 본 약정의 진행이고 준수라고 판단하였습니다"라고 답장하였다. 위와 같이 피고인과 H이 주고받은 대화나 문자메시지 모두 H은 물론이고 피고인도 이 사건 매매계약이 진정하게 체결되었음을 전제로 그 이행 또는 변경계약에 관하여 서로 논의하는 내용이다. 이 사건 매매계약서 작성 당시 그 자리에 있었던 E은 검찰에 "그 당시에는 그 전에 저와 F이 H과 체결한 최초 매매계약이 유지되고 있는 상태에서 담보의 의미로 피고인과 H 사이의 매매계약이 체결된 것이다. 만일 피고인과 H 사이의 매매계약이 실제 매매를 하고자 하는 계약이라면 저와 H 사이의 매매계약을 무효화 했어야 하는데 그렇게 하지 않았다. 피고인과 H 사이의 매매계약은 형식적인 것이었기 때문이다"라는 취지의 진술서를 제출하였다. 그런데 E은 이 법정에서는 "최종적으로 매매계약서를 작성하는 과정에는 저나 F이 배제되어 그 의사결정에는 참여하지 못해 잘 알지 못한다"고 진술하면서 자신의 판단임을 전제로 "H은 매매계약으로 하자고 하고 피고인은 매매계약을 할 의사가 없다고 거부하여 계약이 결렬될 뻔 한 상황에서 피고인과 H이 서로 얘기를 주고받다가 매매계약은 형식적으로 진행하고 일단 3~5억 정도 먼저 투자받는 것으로 하되, 그에 대한 보장성 문제가 있으니 매매계약으로 하자는 것으로 최종 합의되어 그렇게 결정한 것으로 알고 있다"고 진술하였는데, 그 진술에 의하더라도 당시 피고인과 H이 실제로는 매매계약을 서로 이행할 의사 없이 오로지 형식적으로만 매매계약서를 작성했다는 취지인지, 아니면 최초 투자약정을 체결하려고 하다가 최종적으로는 매매계약으로 계약의 종류나 형식을 변경했다는 취지인지 분명하지 않고, 오히려 그렇게 매매계약을 원했던 H이 아무런 법률효과 없이 형식적으로만 매매계약서를 작성하는 데 동의했다는 것도 납득하기 어렵다. 오히려 당시 E과 함께 그 자리에 있었던 F은 이 법정에서 "이 사건 매매계약이 진정한 매매계약인지 여부에 대해 판단하지 못하겠다"고 하면서도 "당시 H은 일관되게 매매계약을 원했고 매매가 아니라 담보만 제공하는 형식은 거절했다"고 분명히 진술했다. 더구나 F은 경찰 조사에서 "당시 H에게 담보제공을 요청했으나 H은 담보제공을 거절했고, 이에 같이 논의하다가 최종적으로 C와 피고인이 피해자 회사와 직접 부동산매매계약을 체결하기로 결정했다. 이러한 결정은 피고인과 피해자 회사가 결정했다", "처음 방문할 때에는 매입의사가 없었는데, 서로 협의를 통해 매매계약을 체결한 때에는 실제 매입하려고 했던 것 같다"고 진술하였다. E과 F은 물론이고 피고인의 진술에 공통적으로 나타나는 것은 피고인이 H과 최종적으로 이 사건 매매계약서를 작성, 날인하기 전에 피고인이 E, F과 매매대금을 어떻게 서로 나누어 부담할 것인지에 관하여 논의하였다는 사실인데, 이는 곧 이 사건 매매계약이 진정으로 체결된 것임을 전제로 그 계약상 채무의 이행에 관하여 내부적으로 논의하였음을 의미한다. 왜냐하면 만일 계약당사자 쌍방 간에 서로 계약을 이행할 의사 없이 오로지 형식적으로만 계약서를 작성했다면 굳이 그 계약의 이행에 관해 논의할 이유가 없기 때문이다. 피고인의 변소에 따라 오로지 형식적으로만 작성되어 효력이 없다는 매매계약을 제외하고 나면, 피고인이 피해자 회사와 담보제공의 대가로 합의한 것이 구체적으로 무엇인지 매우 불명확하다. 우선 피고인은 담보제공의 대가로 피해자 회사에 지급하기로 한 금액이 1억 원인지, 3억 원인지, 5억 원인지조차 정확하게 밝히지 못하고 있고, 나아가 그러한 금액을 언제까지 얼마씩 지급하기로 했는지도 알 수 없다. 피고인은 이 사건 매매계약에 따라 실제로 D에 이 사건 각 부동산을 담보로 제공한 이후 그 담보제공 대가를 5억 원으로 증액, 조정하게 되었다고 하면서도 그 구체적 경위에 관해서 제대로 설명하지 못하고 있다. 심지어 피고인이 담보제공의 대가로 피해자 회사에 지급하기로 한 돈은 피고인이 피해자 회사에 무이자로 대여하는 돈이라고 하면서도 그 돈을 추후 어떻게 돌려받는지에 관해서도 정한 바 없다. 이러한 점을 다 차치하고라도 피해자 회사가 고작 많아야 5억 원을 무이자로 차용할 목적으로 그날 처음 만난 피고인의 상거래채무를 담보하기 위하여 57억 원을 달하는 부동산에 채권최고액 20억 원의 근저당권을 설정해 주는 위험을 감수했다는 것은 도저히 납득하기 어렵고(심지어 피고인의 직원 S은 이 법정에서 "당시 담보제공의 대가로 매달 500만 원씩 지급하는 조건으로 이야기가 되었을 뿐 무이자로 돈을 빌려준다는 이야기는 없었다"고 진술하였다), 그마저도 담보제공기간조차 명확하게 정하지 않은 채 돈 한 푼 지급받지 못하고 피해자 회사의 거의 유일한 재산인 이 사건 각 부동산을 먼저 담보로 제공했다는 것도 납득하기 어렵다. ⑩ 한편 피고인은, 피해자 회사는 피고인과 이 사건 매매계약서를 작성하기 전인 2016. 8. 8. 이미 E 및 F과 이 사건 각 부동산에 관한 투자계약을 체결하여 E으로부터 20억 원 상당의 채권 원장을 교부받았고, E과 F에게 담보제공확약서도 교부하였는데, 피고인과 이 사건 매매계약서를 작성할 당시까지 위와 같은 기존 계약이 유효하게 존속하고 있었으므로, 피해자 회사가 이 사건 부동산을 피고인에게 이중으로 매도할 수는 없었고, 피해자 회사도 그렇게 매도할 의사가 없었기 때문에 단지 담보제공을 위해 형식적으로만 매매계약서를 작성한 것일 뿐이라고 주장한다. 그러나 F은 이 법정에서 자신이 E과 함께 피해자 회사와 체결한 기존 계약이 유효하다고 진술하면서도 "계약은 유지되었지만 계약서는 다시 작성했다", "저와 E이 피해자 회사와 계약 했던 것을 나중에 바꾸는 과정에서 피고인이 등장했고, 나중에 정식 계약서로 작성되었다"고 진술하였는데, 그 진술의 취지는 F과 E이 피해자 회사와 체결했던 기존 계약을 피고인이 이어받아 피고인을 계약당사자로 변경하는 의미에서 H과 새로 계약을 체결했다는 취지로 보인다. 이는 E과 F이 2016. 8. 8. 피해자 회사와 체결한 계약이 제목은 투자계약으로 되어 있으나 그 내용은 E과 F이 E의 해외 채권 20억 원 상당을 현금화하는 방법으로 피해자 회사에 총 19억 210만 원을 지급함으로써 피해자 회사 소유의 이 사건 각 부동산의 권리 및 관련 부채를 전부 승계하기로 하는 것으로서 그 실질이 매매계약과 다름없고(E과 F도 위와 같은 기존 계약은 매매계약이라고 분명히 진술하였다), 피고인은 E과 F이 데리고 와 H에게 담보제공을 요청했던 사람이며, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 H과 이 사건 매매계약서를 작성, 날인하기 전에 E, F과 E이 기존 계약에 따라 당초 피해자 회사에 교부했다는 20억 원 상당의 증권을 현금화화는 문제를 비롯하여 이 사건 매매대금을 서로 어떻게 나누어 부담할 것인지에 관해 내부 논의를 하였다는 점에서도 뒷받침된다. 나아가 피고인의 변소대로라면 피해자 회사는 이미 기존 계약에 따라 E과 F에게 담보제공기한을 2016. 8. 8. 부터 2016. 12. 30. 까지로 명시한 담보제공확약서를 교부해 놓고서는 그 기한이 끝나기도 전에 이중으로 피고인과 담보제공에 합의했다는 것인데, 그렇다면 똑같은 이유로 피해자 회사는 피고인에게 담보제공할 의사가 없었다고 해야 하는지 의문이 아닐 수 없다. 한편, E은 이 법정에서 기존 계약은 유효했다고 진술하면서도 "이 사건 매매계약 이후 H으로부터 강력하게 '피고인이 매매계약에 대한 이행을 하지 않는다'는 말을 들었다", "저와 F 목사가 투자약정을 해서 투자 및 건물을 인수하기로 한 부분을 피해자 쪽에서 피고인과의 매매계약으로 인정하고 주장하기에 이중계약이 될 수 있기 때문에 F 목사와 나와의 계약에 대해 무효라는 내용증명을 보냈다"고 진술하였는데, 이러한 E의 진술에 의하더라도 최소한 피해자 회사는 피고인과 체결한 이 사건 매매계약이 진정하게 체결된 유효한 계약이라고 인식하고 있었던 것으로 보인다. ⑪ 피고인은, 이 사건 매매계약상 1차 대금의 지급기일인 2016. 11. 18. 피해자 회사에 7,000만 원을 송금했다가 그 다음날 피해자 회사로부터 7,000만 원을 돌려받은 것과 관련하여, 이 법정에 이르러 이 사건 매매계약이 형식적으로 체결된 것이었기 때문에 H에게 돈을 받자마자 바로 돌려달라고 요구하여 H이 위 돈을 지급받은 다음날 바로 피고인에게 돌려준 것이라는 취지로 변소하고 있다. 그러나 피고인은 최초 경찰조사에서는 "2016. 11. 18. 1차 계약금 1억 5,000만 원의 지급일에 제가 계약금 지급일을 미뤄 달라고 H에게 얘기하자, H은 미루는 것은 안 된다고 하면서 돈을 얼마나 입금할 수 있느냐고 했고, 제가 7,000만 원 있다고 얘기하자, H이 7,000만 원이라도 계약금으로 입금하라고 해서 저는 계약금으로 7,000만 원을 입금했다. 그런데 다음날 H이 전화로 계약을 파기하자면서 계약금을 돌려줘서 받았다"고 진술했다. 피고인은 그 후 경찰 2회 조사에서도 "당시 H이 임원들에게 보여줘야 하니 우선 돈을 주면 임원들에게 보여주고 돈을 돌려주겠다고 말했다. 그래서 저는 입금한 당일 돈을 돌려줄 것으로 생각했는데, H이 돌려주지 않고 그 다음날 돈이 돌아왔다. 그래서 저는 H이 계약을 계속 유지할 생각이 없구나 하고 생각했고 H이 계약을 해지한 것으로 생각했다"고 진술했으며, 검찰 조사에서도 "당시 H과 서로 절충해서 7000만 원을 송금해 주었는데, H이 채권자에게 돈이 들어왔다는 것을 보여주고 계약이 성사되었다는 사실만 확인시킨 후 반환하겠다고 했고, 그 다음날 7000만 원을 반환하여 저는 계약이 해지된 것으로 생각했다"며 경찰 2회 조사 때와 비슷한 취지로 진술하였다. 위와 같은 피고인의 경찰 및 검찰 진술은 H이 7,000만 원을 돌려준 것이 계약 파기 또는 해지의 의미였다고는 전혀 믿기 어렵다는 점은 차치하더라도 적어도 당시 피고인은 이 사건 매매계약에 따른 매매대금의 일부로 7,000만 원을 지급했다는 취지임은 분명하고, H은 물론이고 피고인도 당초 체결된 이 사건 매매계약이 유효하게 체결된 것임을 전제로 계약의 파기 또는 해지를 언급했거나 그렇게 이해했다는 취지임도 분명하다. 나아가 H은 최초 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 "당시 피고인이 경제 사정이 좋지 않아서 당장 계약금을 지급할 수 없다고 해서 제가 회사에 잔고증명서 등이 필요하니 도와달라고 하였고, 이에 피고인이 계약금을 마련할 때까지는 일단 형을 통해 최대한 마련할 수 있는 금액인 7,000만 원을 지급하겠으니 잔고증명서를 맞춘 다음 이를 다시 반환해달라고 하여 7,000만 원을 지급받았다가 이를 반환하게 된 것이다"라고 진술하였다. 이러한 H의 진술은 당시 H이 피고인과 피고인의 형 T와 주고받은 대화나 문자메시지에서 알 수 있는 당시 상황 및 경위와 정확히 일치하고 있어 충분히 믿을 수 있다. 즉, 피고인은 2016. 11. 8. H에게 "미안하네요. 형이 아직이네요"라는 문자메시지를 전송하였고, 그러자 H은 "첫 약속 날이니 지켜져야 합니다"라면서 피해자 회사의 계좌번호를 전송하였으며, 피고인은 "서둘러 볼게요"라고 답장했다. 그 후 같은 날 피고인의 형 T는 피해자 회사의 계좌로 7,000만 원을 송금하기 직전에 H과 전화통화를 하면서 "제 동생한테 조금 전에 연락받았다. 급하다고 빨리 넣으면 내일 돌려놓는다고 빨리 대표님한테 부치라고 그러는데, 일단은 급할 테니까 빨리 넣고, 우리가 여기 건설법인 전환관계 때문에 월요일 날 평가 받는 게 있거든요. 내일 좀 부탁드리고, 내일 어쨌든 이상 없이 들어오는 거죠?"라고 말했다. 2. 피고인에게 편취의 범의가 있었는지에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인이 피해자 회사에 담보제공의 대가로 약속한 돈을 주지 못한 것은 당시 피고인이 추진하던 여러 태양광발전 사업이 차질을 빚는 등으로 자금 사정이 악화되었기 때문이지, 처음부터 위 돈을 지급할 의사나 능력이 없었던 것은 아니므로, 피고인에게 편취의 범의가 없었다. 나. 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 피해자 회사와 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그에 따라 피해자 회사로 하여금 이 사건 각 부동산을 D에 담보로 제공하도록 할 당시 피해자 회사에 약정한 매매대금을 지급할 만한 능력이 없었고, 피고인은 그러한 사정을 인식하고도 이를 용인하였다고 할 것이므로, 미필적으로나마 편취의 범의를 인정할 수 있다. 피고인은 이 사건 각 부동산을 매입할 필요까지는 없었고 담보제공만 받으면 충분했으며 실제로도 처음에는 그런 의도로 피해자 회사와 협의에 나선 것으로 보이지만, 어쨌든 피고인은 피해자 회사와 협의 끝에 피고인 단독 명의로 피해자 회사와 이 사건 매매계약을 체결했으므로, 그에 따른 법률적 효과로서 피고인은 이 사건 매매계약에 따라 피해자 회사에 매매대금 57억 원 중에서 피고인 측이 채무인수로서 그 지급에 갈음하기로 한 잔금 37억 원을 제외한 나머지 20억 원의 대금을 지급할 의무가 있다는 점은 충분히 인지하고 있었다. 그런데 당시 피고인은 D에 최소 7억 원이 넘는 물품대금채무를 부담하고 있었고, 그 이행을 지체하여 D으로부터 변제 독촉을 받고 있을 정도로 자금사정이 좋지 못하였다. 피고인도 경찰 2회 조사에서 "당시 D에 지급하여야 할 외상대금은 8억 원 정도였고 연체이자까지 포함하면 8억 7,000만 원 정도였다"고 하면서 "당시 D으로부터 외상대금 변제를 독촉받고 있었다"고 진술하였다. 나아가 피고인의 수사기관 진술에 의하면, 당시 피고인은 D 이외의 다른 거래처에도 인버터 등 자재대금이나 아연 도금비용 등을 지급하지 못해 회사 계좌가 압류되어 있는 상태였다. 더구나 피고인은 경찰 조사에서 "개인적으로 보유하고 있는 재산은 없다"고 진술하였고, 검찰 조사에서는 "2002년 항공휘발유 관련 사업으로 약 100억 원에 이르는 외상대금을 지급하지 못해 신용불량자가 되었다"고 진술했다. 따라서 피고인이 당시 개인적으로든 회사를 통해서 든 보유하고 있던 재산으로는 피해자 회사에 약정한 매매대금을 지급할 능력이 없었음은 분명하다. 피고인은 당시 논산에서 태양광 발전소 사업을 위한 부지를 매입하고 그 위에 설치할 태양광 발전소를 분양하여 계약금 명목으로 16억 2,000만 원을 받기로 되어 있었는데 갑자기 논산시에서 보전녹지에서의 발전시설 허가를 불허한다는 내용의 조례를 만들면서 태양광 발전소 사업이 무산될 위기에 처하게 되는 바람에 자금 사정 악화로 이 사건 매매대금을 지급하지 못한 것일 뿐이라고 주장한다. 그러나 무엇보다 피고인이 제출한 자료에 의하면 논산시에서 보전관리지역에 태양광발전시설 설치를 제한하는 내용으로 도시계획조례를 개정한 것은 한참 전인 2015. 9. 10. 이었으므로, 이 사건 매매계약 체결일인 2016. 10. 31. 무렵에는 위 조례로 인하여 논산시에서 태양광 발전설비 설치를 위한 인허가를 받는 것이 사실상 불가능하였거나 최소한 매우 불투명한 상황이었다. 뿐만 아니라 피고인이 제출한 자료에 의하더라도 당시 피고인은 U과의 계약을 통해 논산에 있는 V 소유의 임야(논산시 W 임야 20,790m²)를 사업부지로 이용할 수 있는 채권적 권리만 확보한 상태였을 뿐, 아직 논산시로부터 발전시설 설치를 위한 개발행위허가 등을 얻지 못하여(더구나 그 당시에는 아직 논산시에 개발행위허가 등을 신청하지도 않은 상태였다) 위 사업부지에 건립할 태양광 발전소에 대한 분양절차를 전혀 개시하지 못한 상태였으므로, 구체적으로 언제쯤 어느 정도의 분양대금 수입을 올릴 수 있을지도 쉽게 예상하기 어려웠다. 더구나 피고인이 U과 체결한 2016. 9. 24.자 태양광 발전설비 공사용역계약에 의하면, 피고인은 위 분양대금으로 위 사업부지에 대한 토지대금과 분양수수료를 지급하기로 약정하였으므로, 실제로 피해자 회사에 지급할 매매대금으로 사용할 수 있는 분양대금이 얼마나 될 것인지는 더욱 불투명한 상황이었다. 심지어 피고인이 U과의 계약을 통해 V 소유의 위 임야를 사업부지로 이용할 수 있는 권리를 확정적으로 취득했는지도 불분명했다. 왜냐하면 피고인은 이 법정에 이르러 당시 U이 토지소유자인 V에게 이미 토지대금을 잔금 6,700만 원 정도만 남겨 놓고 전부 지급한 상태였다고 주장하지만, 피고인이 제출한 2016. 3. 22.자 부동산매매계약서[매수인은 ㈜X이고, U이 입회인으로 기재되어 있음]에는 매매대금이 238,200,000원으로 되어 있는데, 계약금 23,800,000원(계약금 영수 날인도 없음)을 제외한 2억 원 이상의 잔금은 추후 개발허가 후 20일 내에 지급하는 조건으로 되어 있었으므로 아직 개발행위허가 등을 받지 못한 이 사건 매매계약 체결 당시까지는 V에게 2억 원 이상의 잔금을 지급할 아무런 이유가 없고, 피고인이 운영하는 ㈜C가 시공사로 명시된 2016. 9. 24.자 태양광 발전설비 공사용역계약서의 특약사항에도 분양대금으로 사업부지의 토지대금을 지급한다는 내용이 있음은 물론이고, 심지어 사업 추진 중에 토지의 매각이나 변경 혹은 사업권의 제3자 양도 등과 같은 불미스러운 일이 발생할 경우 모든 책임은 U에게 있다는 내용이 포함되어 있으며, 피고인은 경찰 2회 조사에서는 "㈜X에 8,000만 원을 지급하고 논산 태양광 발전소 사업권을 인수했다"고 진술했으나, 검찰 조사에서는 마치 자신과 U이 각자 5000만 원과 3,000만 원을 부담하여 함께 인수한 것처럼 진술하였고, 다시 이 법정에 이르러서는 U에게 5,000만 원을 지급하고 U으로부터 위 논산 임야에 대한 권리를 확보하였다는 취지로 진술하고 있어 그 진술이 전혀 일관되지도 못한 데다 피고인이 토지소유자 및 U에게 얼마의 대금을 실제로 지급하였는지에 관한 객관적인 자료도 전혀 제출하지 못하고 있기 때문이다. 결국 피고인이 논산시 태양광 발전소 사업을 통해 피해자 회사에 약속한 매매대금을 지급할 수 있을지는 사실상 불가능하거나 극히 불투명한 상태였다. 피고인은 피해자 회사에 대한 담보제공 대가 지급이나 위 논산 태양광 발전소 사업 등을 위해 Y로부터 10억 원을 투자받기로 약정한 상태였으므로 그 자금으로 피해자 회사에 매매대금을 지급할 능력이 있었다는 취지로도 주장한다. 그러나 무엇보다 피고인이 Y로부터 투자받기로 한 10억 원은 피고인이 이 사건 매매계약에 따라 피해자 회사에 현실적으로 지급해야 할 20억 원의 절반밖에 되지 않는 금액이므로 그것만으로는 여전히 피해자 회사에 대한 대금지급의무를 완전히 이행할 수 없음이 분명하고, 그마저도 피해자 회사에 대한 매매대금 지급 용도로 사용할 수 있는 자금은 5억 원에 불과하였다. 나아가 피고인과 Y 사이에 10억 원 투자에 관하여 작성한 문서인 "자금사용처 및 상환계획서"는 그 작성일자가 "2016. 11."로 되어 있어 이 사건 매매계약 체결 이후에 작성된 것으로 보이고, 그 내용을 보더라도 논산 태양광 발전소 사업을 위한 자금으로 5억 원이 필요하다거나 D 모듈 판매 대리점 확보를 위한 담보 및 예치금 관련 최소 자금이 약 5억 원 선이라고 기재되어 있는 등 필요한 자금의 규모 정도만 대략적으로 명시되어 있을 뿐인 데다 D 모듈 판매 수익 배분에 관한 내용도 구체적인 배분 조건이 기재되어 있지 않아 확정적인 투자계약서로 보기 어렵다. 뿐만 아니라 위 문서에 의하면 피고인은 투자금 10억 원 중 논산 태양광 발전소 관련 자금 5억 원은 3개월 이내, 즉 2017. 1. 31.(이 사건 매매계약에 따르면 피고인은 그 이후에도 피해자 회사에 매매대금 12억 5,000만 원을 더 지급해야 한다) 이내에 약정이자 1억 원을 더해 상환하기로 하였고, D 관련 자금 5억 원도 언제든지 필요에 따라 반환하기로 하였으므로, 피고인이 Y로부터 10억 원을 투자받더라도 이를 피해자 회사에 대한 매매대금 지급에 완전히 사용하기도 어려웠을 것으로 보인다. 더구나 Y은 피고인과 위와 같이 투자에 관한 문서를 작성하고도 그 후 한 푼도 피고인에게 투자하지 않았는데, 논산 태양광 발전소 사업에 관한 자금 5억 원은 얼마 뒤 논산시로부터 개발행위허가신청 등이 불허되었으므로 그러한 이유로 무산되었다고 이해할 수 있다고 하더라도, Y이 나머지 5억 원마저 투자하지 않은 이유가 무엇인지는 전혀 알 수 없고 피고인도 그 이유를 설명하지 못하였다. 이 법원은 당시 Y이 실제로 피고인에게 10억 원을 투자하기로 확정적으로 약정한 것인지, 실제로 Y에게 그 정도의 자금을 투자할 자력이 있었는지, 나아가 실제로 전혀 투자를 실행하지 않은 이유가 무엇인지 등을 파악하기 위해 피고인 측에 Y에 대한 증인 신청을 권유하여 Y을 증인으로 신문하려고 하였으나 피고인 측이 Y에 대한 증인 신청을 철회하는 바람에 위와 같은 사항들을 신문할 수 없었다. 이러한 점들에 비추어 보면, 당시 피고인이 Y로부터 10억 원에 이르는 자금을 투자받아 이를 피해자 회사에 대한 매매대금 지급에 사용할 생각이었다고 하더라도 그러한 자금조달계획이 현실적으로 실현 가능한 것이었는지는 여전히 불투명하였거나 쉽게 장담하기 어려웠다고 보인다. 피고인은 당시 경북 상주, 의성 등지에서 태양광 발전설비 공사를 진행하고 있었고 위 각 공사가 준공되면 최소 3억 원에서 5억 원 정도의 공사대금을 받을 수 있었다고 주장한다. 그러나 설령 피고인의 주장에 의하더라도 그 정도의 자금은 피고인이 이 사건 매매계약에 따라 피해자 회사에 현실적으로 지급하여야 할 20억 원에 턱없이 부족한 금액이므로 그것만으로는 피해자 회사에 약정한 매매대금을 도저히 지급할 수 없었음이 분명하다. 나아가 피고인이 피해자 회사와 이 사건 매매계약을 체결한 2016. 10. 31. 당시에는 피고인이 위 각 공사에서 그 주장과 같은 공사대금을 조만간 지급받을 수 있을지도 극히 불투명한 상태였다. 왜냐하면 우선 피고인이 제출한 자료들에 의하면 위 각 공사는 늦어도 2016. 3. 31. 준공하는 것으로 계약하여 진행된 것인데, 그로부터 약 7개월이 경과한 이 사건 매매계약 체결 당시인 2016. 10. 31.까지 이미 수개월 동안 준공이 지연되어 왔고, 피고인이 2017. 12. 19. 검찰 조사를 받을 당시까지도 준공이 전혀 안 나고 있었으며, 심지어 지금까지도 준공이 전혀 이루어지지 못한 것으로 보이므로, 적어도 이 사건 매매계약 체결 당시인 2016. 10. 31. 당시에는 피고인이 조만간 위 각 공사를 준공하여 실제로 공사대금을 지급받을 수 있을지 극히 불투명한 상황이었다. 피고인도 경찰 및 검찰 조사에서 당시 위 각 공사현장에 주변 토지에 대한 토사 유입으로 인한 피해보상 요구 등 민원이 극심하였으나 너무 많은 돈을 요구해서 이를 해결하지 못하고 있었고 일부 부지는 토지사용승낙을 받지 못해 준공이 지연되기도 했다고 진술하였으며, 피고인의 진술에 의하더라도 당시 피고인은 위와 같은 준공 장애 사유인 민원 등을 해결할 마땅한 방법을 찾지 못한 상태였다. 한편 피고인은 R에 대해서는 2015. 12.경 이미 공사를 완공했고 2015. 6. 30.부터 같은 해 8. 26.까지 R으로부터 계약금과 1, 2차 중도금으로 합계 약 1억 8,000만 원은 받았으나, R이 공사금액에 관한 변경 합의를 이유로 더 이상의 대금 지급을 거절하고 있었고, 이에 피고인은 2016. 3.경 R을 상대로 소송을 제기하여 2017. 6. 8.에야 비로소 1심 판결(8,820만 원 승소)을 받았으므로, 이 사건 매매계약 체결 당시인 2016. 10. 31.에는 언제쯤 R으로부터 공사대금을 지급받을 수 있을지 장담하기 어려운 상황이었다. 사실 앞서 살펴본 바에 의하면 당시 피고인은 E이 그 전에 피해자 회사와 투자계약을 체결하면서 피해자 측에 견질용으로 맡겨 놓았다는 20억 원 상당의 증권이 2017년 2월쯤 현금화될 것이라고 하자 급한 대로 피해자 회사와 이 사건 매매계약을 체결한 것으로 보인다. 그러나 피고인이 실제로 E이 위와 같은 방법으로 20억 원에 이르는 자금을 조달할 능력이 있다고 진짜 믿었을 리는 없다. 왜냐하면 무엇보다 피고인은 E이 현금화할 수 있다고 한 20억 원 상당의 증권이 어떤 증권인지조차 몰랐고, 그 증권의 발행인이나 출처, 신용등급 등을 알아본 적도 없으며, 실제로 약속한 기한 내에 지불 또는 현금화가 가능한 증권인지 전혀 확인해 본 적도 없고, 그러려고 시도한 적도 없다. 피고인은 E에 대해서도 그의 자금조달능력을 신뢰할 만한 어떠한 정보나 자료도 갖고 있지 않았다. 더구나 E은 2016. 8. 8. F과 함께 피해자 회사와 2016. 8. 19.부터 2017. 2. 3.까지 매월 약 2~3억 원씩 위 증권을 순차적으로 현금화하여 총 19억 원 이상을 투자하기로 하는 계약을 체결해 놓고도 2016. 10. 31.까지 수개월이 지나도록 단 한 푼도 현금화하지 못하였다. 심지어 E이 제시한 증권은 정체불명의 미국 회사가 발행한 회사채로서 그 실체는 물론이고 E이 취득한 경로나 출처마저 매우 불확실하거나 의심스러운 것이었다. 위와 같이 피해자 회사에 대하여 최소한 20억 원에 이르는 매매대금 지급의 책임을 최종적으로 부담하는 피고인이 E이 보유하는 회사채의 실제 가치나 현금화 가능성 등에 관하여 전혀 알아보지도 않은 채 그날 처음 만난 E의 말만 믿고 잔금지급일까지 불과 4개월도 되지 않는 기간 안에 위와 같이 불확실한 방법으로 수십억 원에 이르는 돈을 마련하려고 했다는 것은 실현가능성이 떨어지는 무모한 계획으로 볼 수밖에 없고, 그러한 사정을 피고인이 몰랐을 리 없다. 나아가 피고인은 수사기관에서 당시 F이 이 사건 각 부동산에서 동충하초를 가공·판매하여 얻는 수익으로 자금을 대기로 했다는 취지로도 진술하였는데, 그것이 과연 이 사건 매매계약 체결 당시에 오고간 얘기였는지, 아니면 그 이후에 사태를 수습하는 과정에서 오고간 얘기였는지조차 명확하지 않은 데다 이 사건 매매계약에 의하면 피고인은 매매대금을 부 지급해야 이 사건 각 부동산을 실제로 인도받을 수 있었으므로, 위와 같은 자금조달계획은 순서가 뒤바뀐 터무니없는 계획일 뿐이다. 그마저도 E과 F 모두 이 법정에서 이 사건 매매계약 체결 당시 피고인과 매매대금을 서로 분담하여 책임지기로 합의한 적은 없다고 분명히 하였다. 실제로도 피고인은 피해자 회사와 이 사건 매매계약을 체결한 후 2016. 11. 18. 피해자 회사에 계약금의 일부인 7,000만 원을 지급했다가 바로 그 다음날 그대로 돌려받았을 뿐, 약정한 매매대금을 단 한 푼도 지급하지 못하였다. 3. 이득액에 관한 판단 가. 주장의 요지 피해자 회사가 2013. 9. 3. 경매절차에서 이 사건 각 부동산과 충남 금산군 Z, AA 토지 2필지 및 그 지상 건물을 낙찰받은 가액이 5,306,900,000원이었는데, 2015. 4. 17. 그 중 위 Z, AA 토지 2필지와 그 지상 건물을 30억 원에 매도하였으므로, 이 사건 매매계약 체결일인 2016. 10. 31. 당시 이 사건 각 부동산의 시가는 약 23억 원에 불과하고, 선순위 근저당권의 각 채권최고액이나 피담보채무액을 고려하면 피해자 회사가 D에 설정한 근저당권의 담보가치는 20억 원에 미치지 못한다. 따라서 피고인이 피해자 회사로 하여금 D에 근저당권을 설정하도록 함으로써 취득한 이득액이 20억 원이라고 할 수 없다. 나. 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 매매계약에 따라 피해자 회사가 D에 채권최고액 20억 원의 근저당권을 설정함으로써 피고인은 그 채권최고액 상당인 20억 원의 재산상 이득을 취득하였다고 인정할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다. 피고인은 2016. 10. 31. 피해자 회사와 이 사건 각 부동산의 매매대금을 57억 원으로 약정하고 그 중 채무인수로 갈음하기로 한 37억 원을 제외한 나머지 20억 원을 피해자 회사에 현실적으로 지급하기로 약정하였다. 따라서 피고인은 이 사건 각 부동산의 가액이 57억 원으로서 거기에 선순위 근저당권의 피담보채무 등을 비롯한 채무를 모두 반영하더라도 실질적인 잔존 담보가치는 최소한 20억 원에 이른다는 점을 인정한 셈이다. 피해자 회사는 이 사건 각 부동산1)과 인접 부동산인 충남 금산군 Z, AA 토지 2필지 및 그 지상 건물을 경매절차에서 2013. 9. 3. 5,306,900,000원에 낙찰받았다. 그러나 당시 한국감정원의 감정평가 결과 그 시가 총액은 2011. 8. 11. 기준으로 10,913,074,250원으로 평가되었는데, 피고인이 제출한 자료에 의하더라도 당시 경매절차에서 2011. 12. 22. 기준으로 이루어진 감정평가 결과 시가 총액이 그보다 조금 많은 11,163,118,600원으로 평가된 점에 비추어 보면, 위 한국감정원의 감정평가 결과는 충분히 믿을 수 있다. 더구나 위 한국감정원의 감정평가 결과에 의하면 피해자 회사가 그 이후인 2015. 4.경 ㈜AB에 매도한 충남 금산군 Z, AA 토지 2필지 및 그 지상 건물의 2011. 8. 11. 기준 시가는 약 35억 8,000만 원이었는데, 실제로 피해자 회사는 2015. 4.경 ㈜AB에 위 각 부동산을 그와 비슷한 30억 원에 매도하였으므로, 이 점에서도 위 감정평가 결과는 시가에 부합하는 것으로 믿을 수 있다. 나아가 앞서 본 이 사건 각 부동산 등의 시가 총액 10,913,074,250원에서 위와 같이 그 사이 처분한 일부 부동산의 시가 3,580,496,040원을 공제하면, 이 사건 각 부동산의 시가는 계산상 7,332,578,210원(=10,913,074,250원-3,580,496,040원)이 된다. 한편 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 각 부동산에는 AC은행, AD은행, AE 앞으로 선순위 근저당권 3건이 설정되어 있었고 그 채권최고액은 합계 4,424,000,000원(=3,600,000,000원 +324,000,000원+500,000,000원)이었으므로, 앞서 본 시가 7,332,578,210원에서 이를 전부 공제하면 당시 이 사건 각 부동산의 잔존 담보가치는 2,908,578,210원(=7,332,578,210원-4,424,000,000원)이라고 할 것이므로, 결국 피고인이 피해자 회사를 기망하여 그 소유의 이 사건 각 부동산에 D 앞으로 근저당권을 설정하게 함으로써 취득한 이득액은 그 시가에서 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 잔액의 범위 내에 있는 위 채권최고액 20억 원 상당이라고 볼 수 있다. 설령 이 사건 각 부동산의 시가를 산정함에 있어 피해자 회사가 2015. 4.경 처분한 일부 부동산의 실제 거래가액(30억 원)과 앞서 본 감정평가 결과상의 시가(3,580,496,040원)의 차이를 고려해 보더라도, 이 사건 각 부동산의 시가는 계산상 6,143,967,282원(=7,332,578,210원×83.79%)으로 나타나는데, 당시 D은 피해자 회사가 이 사건 매매계약서에 첨부하여 제공한 '부채현황표'와 '소유 부동산 설정현황' 문서를 통해 이 사건 각 부동산에 이미 설정되어 있는 선순위 근저당권의 실제 피담보채무액이 3,590,223,000원(=2,905,500,000원 +184,723,000원+500,000,000원)이라는 점을 파악하고 그 채권최고액을 20억 원으로 하여 후순위 근저당권을 취득한 것으로 보이므로, 앞서 본 추정 시가 6,143,967,282원에서 선순위 근저당권의 실제 피담보채무액 3,590,223,000원을 공제해 보더라도, 이 사건 각 부동산의 잔존 담보가치는 2,553,744,282원(=6,143,967,282원-3,590,223,000원)으로서 여전히 20억 원을 초과한다. 따라서 이 점에서도 피고인의 이득액을 20억 원으로 보는 데에는 아무런 문제가 없다고 할 것이다. 한편 2011. 8. 11. 이후 이 사건 각 부동산의 시가가 특별히 하락하였다고 볼 만한 자료도 없다. 당시 D의 직원으로서 근저당권 설정 관련 업무를 담당했던 Q도 이 법정에서 "당시 D의 회계 부서에서 이 사건 각 부동산이 20억 원의 담보가치는 있는 것으로 판단했던 것 같다"고 진술하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우, 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 9월~4년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 1년6월~4년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 피고인은 뚜렷한 자금조달계획도 없이 20억 원에 이르는 거액을 현실적으로 지급할 수 있는 것처럼 속여 피해자와 매매계약을 체결하고 이를 통해 실질적으로는 단 한 푼의 대금도 지급하지 않은 채 피해자로 하여금 피고인의 상거래 채권자에게 채권최고액 20억 원의 근저당권을 설정해 주도록 하는 방법으로 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였으므로, 죄책이 가볍지 않다. 그로 인해 피해자는 2년에 가까운 장기간 동안 막대한 경제적 곤란을 겪을 수밖에 없었으므로 범행의 결과도 가볍지 않다. 그러고도 피고인은 오로지 형식적으로 계약서를 작성했을 뿐이라며 진실을 호도하면서 죄책을 모면하려고 할 뿐, 진정으로 반성하고 있지 않다. 유리한 정상 : 피고인은 자신의 사업현황과 자금조달능력 등을 면밀히 돌아보지 않은 채 당시 진행하고 있던 여러 사업을 통해 어느 정도 자금을 마련할 수 있을 것이라고 경솔하게 생각한 나머지 당장의 급박한 상황을 해결할 요량으로 즉흥적으로 매매계약을 체결하게 되면서 이 사건에 이른 것으로 보일 뿐, 처음부터 피해자로부터 재산상 이익을 편취할 의도로 계획적으로 또는 확정적인 편취의 의사를 갖고 이 사건에 이른 것으로는 보이지 않는다. 범행 후 피해자의 요구에 따라 근저당권을 해지, 말소하기 위해 거래처에 제공할 대체 담보를 마련하기 위하여 꾸준히 노력해 왔던 것으로 보이고 그 결과 이 사건 공소제기 후 약 1달 만에 근저당권이 해지, 말소되도록 하는 등 그동안 피해 회복을 위해 노력하였다. 근저당권의 해지가 늦어진 데에는 거래처의 회사분할 등 피고인이 책임질 수 없는 다른 사정도 작지 않은 영향을 미친 것으로 보인다. 그에 더하여 피고인은 최근 피해자에게 1억 원을 지급하고 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 그동안 동종전과가 없고 최근 10년 이내에는 집행유예 이상의 전과도 없다.