의정부지방법원고양지원-2022고합153

공 소 사 실 피고인은 고양시 일산서구 B 아파트 C상가 2층에서 ‘D’을 운영하는 사람이고, 피해자 E(가명, 여, 당시 17세)은 위 가게에 F을 받으러 온 손님이다. 피고인은 2018. 9. 19.경 고양시 일산서구 B 아파트 C상가 2층에 있는 피고인 운영의 ‘D’에서 위 가게에 F을 받으러 온 피해자를 상대로 가슴 통증을 없애주는 정상적인 치료요법을 진행하는 것처럼 피해자를 오인하게 한 다음, 피해자의 양쪽 가슴을 손으로 오므리면서 손가락으로 유두를 움켜쥐듯 눌러 만지고 손을 펴면서 손바닥으로 유두를 눌러 피해자를 추행한 것을 비롯하여, 그때부터 2018. 10. 2.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 마치 정상적인 치료요법을 진행하는 것처럼 피해자를 오인하게 하여 추행하였다. 이로써 피고인은 위계로써 아동·청소년인 피해자를 추행하였다. 판 단 1. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인은 피해자가 호소하는 가슴 통증, 답답함 등에 대하여 피해자로부터 동의를 받고, 손가락으로 흉골 사이 경맥을 누르거나 손목과 손바닥 사이인 일명 ‘손 뿌리’로 아래 가슴 부위를 누르는 ‘G’ F을 시행한 것이고, 그 과정에서 피해자의 속옷이나 안마복이 유두나 가슴 부위에 간접적으로 눌린 것에 불과하고, 피고인이 피해자의 주장과 같이 피해자의 가슴을 손으로 오므리거나 손가락으로 유두를 누르거나 움켜쥐듯 만지지 않았다. 따라서 피고인에게는 피해자에 대한 추행의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 증거능력 없는 부분 1) 증인 H의 법정진술과 E에 대한 경찰 제3회 진술조서(H 진술 부분) 중 피해자로부터 전해 들었다는 부분은 전문진술로서 원진술자인 피해자가 이 법정에서 증언을 한 이상 형사소송법 제316조 제2항의 요건을 갖추지 못하여 증거능력이 없다. 2) E에 대한 경찰 제2회 진술조서 중 I(E의 어머니) 진술부분은, 피고인과 변호인이 이를 증거로 함에 동의하지 않았고 원진술자인 I가 공판기일에서 이른바 실질적 진정성립을 인정하지도 않았으므로 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖추지 못하여 증거능력이 없다. 그런데 이미 증거조사를 마친 증거가 증거능력이 없는 것으로 판명된 때에는 증거배제결정을 할 수 있으므로(형사소송규칙 제139조 제4항), 위 E에 대한 경찰 제2회 진술조서 중 I 진술 부분에 대하여는 증거배제결정을 한다. 나. 공소사실에 대한 판단 1) 증인 H의 법정진술(전문진술 부분 제외), 증인 E, J의 법정진술 및 기와 사랑의 F 책자 중 일부 사본의 기재에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자가 피고인에게 마사지를 받고 있던 기간 중에 친언니인 H과 피고인의 추행 의심 행동에 관하여 대화를 나눈 점, 피해자가 미성년자임에도 피고인이 이른바 ‘G’의 내용이나 실시방법에 관하여 법정대리인인 피해자의 어머니 I에게 구체적으로 설명하지 않은 점, 피고인과 동일하게 ‘K’의 정회원으로서 이른바 ‘손보기’ 요법을 실제로 시행하고 있는 J가 이 법정에서 ‘신체가 워낙 민감하기 때문에 상대방이 원치 않는 곳은 절대 하지 않는 것이 원칙이다[.]여성의 민감한 유방 부분 이외를 여러 손가락으로 하는 방법. 명치 쪽을 이렇게 하는 방법이 있다[.]복장뼈 부분을 지압하고 여성의 유두를 누르는 것은 절대 안된다’라고 증언한 점, 이른바 F의 창시자인 L이 쓴 ’F‘이란 책에도 F의 유의 사항으로 ’허물없는 사이라면 몰라도, 특히 남녀 사이에서는 손 이외의 다른 신체 부위가 무심코 받는 이의 몸에 접촉되는 일이 없도록 한다. 신경 쓰일 만한 부위엔 일절 손을 대지 않는다‘라고 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 위계로써 피해자를 추행한 것이 아닌지 상당히 의심이 든다. 2) 관련 법리 환자의 신체를 대상으로 하는 진료 및 치료과정에서 이루어진 의사의 행위에 대해서는 그 행위가 환자의 인식 여하에 따라서 추행으로 오해되거나 비판받을 소지가 있을 수 있으므로, 그것이 치료와 무관하거나 치료의 범위를 넘어 환자의 성적 자유를 침해하려는 의도 하에 이루어진 추행행위로 평가할 수 있다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지가 없는 증명이 필요하고, 검사의 증명이 그 점에 관한 유죄의 확신을 갖기에 충분한 정도에 이르지 못한 경우에는 비록 그 전체적인 치료과정에 다소 석연치 아니한 면이 있다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2016도11797 판결 등 참조). 3) ‘G’가 정상적 치료에 해당하는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 가슴 부위에 직접적 마사지를 하는 이른바 ‘G’를 수행한 것은 피해자의 증상에 맞는 정상적 치료의 범위에 포함된다고 봄이 상당하다. 가) 피해자의 상담카드(증거기록 3권 142쪽)에 의하면, 피해자는 2018. 9. 17. 피고 인과 첫 상담시 ‘가슴, 어깨, 목, 등 뒤 이어져 서 아픔. 허리아픔’이라고 스스로 수기로 기재 하였고, 피고인이 피해자의 설명을 듣고 작성 한 것으로 보이는 부분에는 ‘과민성 대장 증 상(1일 2회), 신경안정제 복용 2주 전부터. 친 구, 학업-응급실. 심-화’라고 기재되어 있다. 또한 피해자의 진술에 따르면 피해자는 당시 ‘가슴이 답답한 증상’도 함께 호소하였는바(증 거기록 1권 30쪽), 피해자는 첫 상담 당시 피고인에게 학교생활 등에서 오는 스트레스로 인한 심리적인 어려움과 가슴, 어깨, 목 등 상체와 허리 등 신체적 고통을 호소한 것으로 보인다. 또한 피해자는 위와 같이 첫 상담시부터 피고인에게 ‘가슴’ 부위의 통증을 호소하였고, 2018. 9. 19.에도 피고인에게 ‘가슴 너무 아파요’라는 문자메시지를 전송하기도 하였는바, 피해자는 가슴 부위의 직접적 통증을 호소하기도 하였다. 나) 피고인이 제출한 자료(증거기록 3권 77쪽)에 의하면, 손의 후음 심경맥은 ‘심장에서 나온 체강노선이 폐장을 거쳐 올라가 복장뼈에서 두 줄기로 갈라져 체표로 나오고, 체표노선은 젖가슴 위쪽을 거쳐 겨드랑이에서 한 줄기로 합쳐진 후 팔의 후음 부위를 따라 손목으로 내려간 다음 새끼 손가락 안쪽 끝에서 끝난다’고 되어 있고, 관련 경락병증으로는 ‘복장뼈와 명치 부위 통증, 어깨뼈 사이 통증 등’이 있고, 내장 병증으로 ‘심근통, 가슴두근거림, 어지럼증, 신열, 신경쇠약, 불면증, 정신 이상’이라고 기재되어 있으며, 경맥도(증거기록 3권 78쪽)에 의하면, 앞쪽 그림과 같이 해당 경락이 가슴 가운데를 가로질러 지나간다. 따라서 손의 후음 심경맥을 따라 젖가슴 부위를 직접 마사지함으로써 피해자가 호소한 증상과 일치하는 경락 병증인 ‘복장뼈와 명치 부위 통증, 어깨뼈 사이 통증’과 내장 병증인 ‘가슴두근거림, 신경쇠약’ 등을 치료할 수 있고, 이에 따라 피고인 역시 피해자의 증상을 치료하고자 손의 후음 심경맥을 따라 ‘G’를 수행한 것으로 보인다. 다) 피고인으로부터 마사지를 받았던 사람들의 각 진술서(증거기록 3권 87 내지 94쪽)에 의하면, 피고인은 피해자의 경우와 유사한 증상인 ‘스트레스로 인한 쇄골, 가슴 통증, 가슴 답답증’을 호소하는 사람들(M- 스트레스로 인한 쇄골, 가슴 통증, N- 가슴 부위 통증, O- 스트레스로 인한 가슴관리, P- 어깨 통증과 스트레스로 인한 가슴통증, Q- 가슴통증, R- 스트레스로 인한 가슴 답담함, S- 스트레스로 인한 불면증 및 소화불량)에게도 손끝으로 윗가슴을 누르는 방법으로 가슴 부위에 대한 ‘G’를 한 적이 있다. 라) 앞서 본 J의 증언과 ‘F’ 책에 기재된 유의사항은 ’이성으로부터 불필요한 불쾌감과 오해를 피하기 위하여 손보기를 하기 전 유의해야할 원칙‘에 대한 것일 뿐, 남성이 상대방 여성의 동의 여부와 관계없이 G를 절대 하여서는 안 된다는 의미는 아니다. 4) ‘G’의 마사지 방법이 통상적인 방법에 해당하는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자에 대하여 행한 ‘G’의 마사지 방법 즉 손끝으로 피해자의 윗가슴 부위 등을 누르는 방법은 통상적인 마사지 방법이라고 봄이 상당하다. 가) 피해자는 피고인의 당시 ‘G’의 구체적 손동작에 대하여 다음과 같이 진술하였다. 피해자는 고소장에서 ‘피고인이 가슴 전체와 유두까지 만지고 누르는 행위를 하였다’고 기재하였다(증거기록 3권 2쪽). 피해자는 1회 경찰조사에서 ‘양 손으로 양쪽 가슴을 잡고 전체적으로 압력을 가하고 양 손을 각각 모으더니 완전히 작게 손을 모아 유두까지 누르며 움켜쥐었다[.]갈 때마다 동일한 방식으로 받았다. 가슴에서 손을 오므렸다 폈다 하다 유두까지 세게 지그시 누르는 것을 반복하는 것이 15분 정도 되었다’고 진술하였다(증거기록 3권 13, 17쪽). 피해자는 2회 경찰조사에서 ‘(피의자가 손가락 끝, 손바닥 아랫부분을 이용하여)눌렀던 것도 같은데, 유두를 할 때는 손가락이 모여 세게 쥐었고, 다시 손이 펴지며 눌렀다’고 진술하였다(증거기록 3권 135쪽). 피해자는 3회 경찰조사에서 ’손끝으로 누르기는 하였는데, 전체적으로 손가락을 살짝 구부려 손이 오므려진 모양으로 가슴에 대고 그 손가락이 점점 좁혀지며 눌러 유두까지 잡고 누른 것입니다. 움켜쥐듯 손이 유두까지 모였다가 다시 펴지면서 눌렀다[.]손가락 끝을 살짝 구부려 전체적으로 대고 눌렀다‘고 진술하였다(증거기록 1권 32, 33쪽). 피해자는 이 법정에서 ’전체적으로 손으로 누르면서 손바닥을 점점 좁히면서[.]움켜쥐는 듯한 모양으로 손가락에 힘을 줘가지고 세게 눌렀는데 그 부위를 점점 좁혀가면서 가슴을 전체적으로 다 했고 유두까지[.]전체적으로 처음에는 움켜쥐듯이 하는 크기로 손 크기를 해서 세게 지압을 했다가 점점 손가락을 오므려서 또 세게 지압하고 또 세게 지압하고 하다가 손가락을 모아서 유두부분까지 세게 눌렀다[.]손바닥으로 유두를 누른 적은 없다[.]유두 부위는 아니지만 그 근처 부위를 약간 손을 더 벌린 상태에서 눌렀다[.]피아노 건반 누르는 동작으로 움켜쥐듯이 하였다(피해자 증언녹취록 4, 5, 20, 22쪽)‘고 진술하였다. 나) 피해자의 위 각 진술의 내용을 구체적으로 살펴보면, 피해자의 각 진술은 다음과 같이 그 주요 내용이 일관되지 않는바, 피해자의 진술만으로 피고인의 당시 손동작, 강도가 정확히 어떤 것이었는지 명확히 특정하기 어렵고, 피해자의 법정 진술에 의하더라도 피고인은 손가락을 구부려 손끝으로 가슴 부위를 지압하였다는 것인데, 이는 F상 손끝을 이용한 기본적인 지압 방법으로 보이는바(증거기록 3권 75쪽), 피고인의 당시 손동작이 추행의 고의를 의심하게 할 만큼의 통상적 수행 방법을 현저히 벗어난 것이었다고 보이지는 않는다. 피해자는 고소장에서 피고인을 강제추행죄로 고소하며 ’(피고인이) 가슴 전체와 유두를 만지고 눌렀다‘고 기재함으로써 피고인이 피해자의 유방 전체를 손으로 직접 만지고 유두를 만지고 누른 것처럼 표현하였고, 1회 경찰조사에서도 ’양 손으로 양쪽 가슴을 잡고 전체적으로 압력을 가하고 손을 모아 유두까지 누르며 움켜쥐었다‘고 진술하여, 피고인이 양 손으로 양쪽 가슴을 유두까지 누를 정도로 강하게 움켜쥔 것처럼 진술하였다. 그러나 이후 2021. 9. 16. 피고인에 대한 피의자신문조사가 이루어졌고, 당시 피고인이 ’G‘ 방법에 대하여 ’손끝과 손뿌리로 G를 하였을 뿐이고, 가슴과 유두를 양손으로 잡고 유두까지 누르며 움켜쥔 적은 없다‘고 주장하였고(증거기록 3권 45, 47쪽), 이에 수사관이 피해자에 대한 2회 경찰조사에서 피해자에게 피고인의 위 주장을 전달하며 ’손가락 끝, 손뿌리로 눌렀던 것은 아닌가요‘라고 묻자, 피해자는 ’그랬던 것도 같다‘고 수긍하며 최초 진술과는 다소 다르게 피고인이 손으로 가슴 전체를 강하게 움켜쥔 것이 아니라 손끝을 모아 가슴을 쥐었다고 진술하였다. 피해자는 3회 경찰조사에서도 ’손끝으로 누르기는 하였는데, 전체적으로 손가락을 살짝 구부려 오므려진 모양으로 가슴에 대고 움켜쥐듯 손이 모여 유두까지 모였다가 다시 펴지면서 눌렀다‘고 하여, 최초 진술과는 다소 다르게 피고인이 손가락을 살짝 구부려 가슴을 움켜쥐듯 손이 모였다고 진술하였다. 피해자는 이후 이 법정에서 위 경찰 진술과 같이 ’가슴을 움켜쥐듯이 세게 지압을 했다가 점점 손가락을 오므려서 유두부분까지 세게 눌렀다‘라고 진술하면서도 ’피아노 건반 누르는 동작으로 움켜쥐는 듯 한 모양으로 손가락에 힘을 줘서 눌렀고, 유두 부위는 아니지만 그 근처 부위를 약간 손을 더 벌린 상태에서 눌렀고, 손바닥으로 유두를 누른 사실은 없다‘고 진술하였는바, 경찰 진술에서와는 달리 피고인이 손바닥으로 피해자의 유두를 직접 누른 적은 없고, 손을 더 벌린 상태에서 유두 근처 부위를 눌렀다고만 진술하였다. 또한 피해자는 이 법정에서 피고인의 구체적 손모양, 움직임 및 강도에 대하여 상세히 진술하지는 못하였고 검사, 변호인의 질문마다 조금씩 진술이 달라졌다. 피해자는 ’피고인으로부터 속옷과 안마복 위로 마사지를 받았다‘고 진술하였고, 또한 안마복 위로 모포를 덮었는지 여부에 관하여, 피고인은 수사 단계에서부터 일관되게 ‘안마복 위로 모포를 덮고 진행한다’고 진술하였고(증거기록 3권 45쪽), 피고인으로부터 마사지를 받았던 M, N, O, P, T, Q, R 역시 ‘마사지를 받을 때 모포를 덮고 그 위로 받았다’고 일치하여 진술한 반면(증거기록 3권 87 내지 93쪽), 피해자는 2회 경찰조사에서 ‘모포를 덮었는지 기억이 나지 않는다’고만 소극적으로 진술하였을 뿐 모포를 덮지 않았는지를 적극적으로 진술하지 못하였다(증거기록 3권 136쪽). 이러한 사정에 비추어 보면, 피해자는 당시 속옷, 안마복 위로 모포를 덮고 마사지를 받았던 것으로 보이는데, 해당 모포의 두께는 약 1.5cm였고(증거기록 3권 108쪽), 더구나 피해자는 당시 눈을 감은 채로 마사지를 받아 피고인의 손동작을 눈으로 직접 본 것도 아니므로(피해자의 증언 녹취록 13쪽), 피해자의 피고인의 손동작에 관한 각 진술은 눈을 감은 채 속옷, 안마복과 모포 위로 느껴지는 감각에 의존하여 피고인의 손동작을 추측하여 진술한 것이다. 또한 피해자의 진술은 마사지 이후 3년이 지난 시점에서 이루어진 것이므로, 더욱 피고인의 손동작과 강도에 대한 피해자의 진술을 그대로 믿기 어렵다. 다) 피해자는, 피고인에 대하여 가슴마사지에 대한 동의를 한 적이 없다고 주장한다. 그런데 피해자의 진술에 따르면, 피해자는 2018. 9. 19. 피고인으로부터 처음 가슴마사지를 받고 상당한 불쾌감을 느꼈음에도 이후 스스로 예약을 잡는 등 2018. 9. 21.부터 2018. 10. 2.까지 5회나 마사지를 더 받았다. 특히 피해자의 진술에 따르면 피고인으로부터 3차례나 가슴마사지 피해를 입었음에도, 피고인이 2018. 9. 27. 피해자에게 ‘가슴은 안 아파?’라는 문자메시지(증거기록 3권 35쪽)를 보내자, 이에 피해자는 ‘아프긴한데 많이 나아졌어요’라고 답할 뿐이었고, 만약 피해자가 피고인으로부터 더 이상 가슴마사지를 받기를 원하지 않았다면 충분히 ‘가슴은 이제 전혀 아프지 않다. 마사지가 더 이상 필요하지 않다’는 등의 표현만으로도 얼마든지 피고인의 행위에 대하여 거절할 수 있었음에도 별다른 거부의사를 밝히지 않은 채 이후로도 추가로 3회나 더 마사지를 받았다. 그 반면 피고인은 수사단계에서부터 일관되게 G에 관하여 피해자에게 사전 동의를 구하였고, 피해자가 당시 고개를 끄덕여 동의하였다고 진술하였으며, 피고인으로부터 마사지를 받았던 앞서 본 사람들 역시 진술서를 통하여 일치하여 ‘피고인이 사전동의를 구하고 G를 진행하였다’고 진술하고 있는바, 피고인은 피해자에 대하여서도 통상적인 경우와 같이 G를 하기에 앞서 사전 동의를 구하였던 것으로 보이고, 적어도 피해자의 명시적 내지 묵시적 반대 의사에도 불구하고 강제로 G를 수행하였다고 보이지는 않는다. 라) 피해자와 피고인 사이에 나눈 문자 메시지(증거기록 3권 33 내지 36쪽)를 보더라도, 피고인의 추행의 고의를 추단할 만한 부적절한 메시지를 보낸 사정을 찾아볼 수 없다. 피고인이 2018. 9. 27. 피해자에게 ‘문자 많이 기다렸네. 내 목 빠졌다^^’라는 메시지를 보냈고, 피해자가 고소장에 이 부분을 문제 삼으며 성적 수치심을 느꼈다고 기재하였으나, 이는 피해자가 2018. 9. 27. 19:37 피고인에게 ‘예약 언제 가능한가요?’라는 메시지를 전송하고, 피고인이 같은 날 20:02경 피해자에게 ‘취소 건인데 오늘 9시 올 수 있니? 아님 내일 7시 가능’이라고 답하였음에도 피해자가 아무런 답변이 없자, 재차 20:55경 피해자에게 ‘답장이 없네. 그럼 내일 저녁 7시에 오는 걸로 알고 있을까?’라는 메시지를, 이어서 21:25경 ‘내일 7시 봐요. 내일 문자 다시 주고 받자’라는 메시지를 전송하였는데, 피해자가 같은 날 22:13경 ‘자가지구 지금 봤어요. 네 내일 갈게요’라고 뒤늦게 답하자, 이에 피고인이 같은 날 22:51경 ‘잘 잤니? 컨디션은? 문자 많이 기다렸네’라고 하며 위와 같이 ‘내 목 빠졌다’라는 내용의 메시지를 보낸 것이다. 위와 같은 대화 내용, 경위 등에 비추어, 피고인의 위 메시지는 ‘예약 시간을 확정하기 위하여 피해자의 답장을 기다렸는데 답을 주지 않아서 많이 기다렸다’는 취지에서 보내게 된 것으로 보일 뿐이고, 달리 피해자에게 성적 수치심을 유발하거나 피고인의 추행의 고의를 추단할 만한 부적절한 메시지로는 보이지 않는다. 마) 또한 피해자는, 피고인으로부터 속옷을 입고 오지 말라는 말을 들었다고 주장하고, 이러한 피해자의 진술이 사실일 경우 미성년 여성인 피해자로서는 대단히 부적절한 말로 받아들일 여지가 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 마사지 부위가 가슴 부위이고, 손끝으로 경락을 지압하는 마사지 방법에 비추어, 피고인이 치료의 효과를 높이기 위하여 피해자에게 ‘속옷을 입지 말라’라는 말을 하였을 가능성도 배제하기 어려우므로, 피고인이 설령 이러한 말을 하였다고 하여 피고인의 G 동작이 곧바로 추행에 해당한다고 단정하기 어렵다. 바) 피해자의 언니 H은 당시 피해자에게서 피고인의 추행 의심 행동에 관하여 들었다고 하면서도 2022. 3. 26. 경찰조사를 받기 전까지 ‘유두까지 만진 내용은 제가 몰랐기 때문에 이렇게 심각한 상황인 줄 몰랐다’(증거기록 1권 35쪽)는 취지로 진술하기도 하였다. 5) 소결론 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자에 대하여 행한 ‘G’가 정상적 치료와 무관하거나 치료의 범위를 넘어 환자의 성적 자유를 침해하려는 의도 하에 이루어진 추행행위에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.