대구지방법원김천지원-2019고합89

범죄사실 피고인은 2018. 7. 15. 00:00경부터 같은 날 01:00경까지 구미시 B에 있는 'C' 주점에서, 아르바이트중이던 D에게 '여자와 있는데 집을 빌려 달라.'고 요구하였다. 그러자 D은 피고인에게 '성관계하는 동영상을 촬영하면 집을 빌려 주겠다.'는 제안을 하였고, 이에 피고인은 D과 공모하여 피해자 E(가명, 여, 16세)가 아동·청소년인 사실을 알면서도 피해자와 성관계하는 장면을 촬영하기로 마음먹었다. 그런 다음, 피고인은 D에게 '내 휴대전화로 촬영하면 걸릴 수도 있으니 네 휴대전화를 빌려 달라.'고 말하여 D으로부터 아이폰 X 휴대전화 1대를 건네받은 후, 2018. 7. 15. 04:00경부터 같은 날 06:00경까지 구미시 F 빌라 G호인 D의 주거지에서 아동·청소년인 피해자와 술을 마시던 중 피해자 몰래 D의 휴대전화를 탁자 위에 올려놓고는 피해자와 성관계하는 장면을 촬영하였다. 또한, 피고인은 2018. 7. 15. 오후경 구미시 이하 불상지에서 피고인의 페이스북(facebook) 메신저에 접속하여 H에게 위 동영상을 전송하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여 아동·청소년인 피해자가 신체의 일부를 접촉·노출하여 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 영상의 형태로 된 아동·청소년 이용 음란물을 제작하였고, 이를 배포하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E에 대한 검찰 진술조서 1. D에 대한 군검찰 피의자신문조서 1. H에 대한 군사법경찰관 진술조서 1. I 작성의 확인서 1. 판결문 사본(증거목록 순번 제35번) 1. 수사보고(페이스북 메신저 대화 내용 등) 1. 페이스북 대화 내용(증거목록 순번 제16번) 1. 통화 녹음파일(증거목록 순번 제17번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항, 형법 제30조(아동·청소년 이용 음란물 제작의 점, 유기징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제3항(아동·청소년 이용 음란물 배포의 점, 징역형 선택) 2. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년 이용 음란물 제작으로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 3. 작량 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 4. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 5. 공개·고지명령 미부과 판시 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄는 '아동·청소년 대상 성범죄'에 해당할 뿐, '아동·청소년 대상 성폭력범죄'에 해당하거나 '만 13세 미만의 아동·청소년을 대상으로 한 아동·청소년 대상 성범죄'에 해당하지 않는다. 따라서 피고인은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에 정한 공개·고지명령 대상자가 아니다 [아동청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호 (가)목, 제3호, 제11조 제1항, 제3항, 제49조 제1항, 제50조 제1항 등 참조]. 6. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 제59조의3 제1항 단서(피고인은 지금까지 성범죄로 처벌받은 전력이 없다. 피고인과 피해자의 관계, 피고인이 판시 각 범행에 이르게 된 경위 및 동기, 그 범행수법 및 횟수 등을 고려하면, 비록 피고인이 저지른 성범죄에 대한 사회적 비난가능성이 몹시 크기는 하나, 그와 같은 사실만으로 피고인에게 불특정 다수인을 대상으로 하는 성범죄 성향이 있다고 단정하기는 어렵다. 피고인에 대한 실형의 선고, 신상정보의 등록, 성폭력 치료프로그램의 이수명령만으로도 피고인의 재범 위험성이 상당 부분 저감될 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 연령, 가정환경 및 사회적 유대관계, 취업제한명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄예방효과와 그로 인하여 피고인이 입게 되는 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은, 촬영된 동영상 속의 여성이 객관적으로 외관상 명백하게 아동·청소년으로 인식되지 아니하므로 피고인이 제작하여 배포한 판시 범죄사실 기재 동영상이 아동·청소년의 성보호에 관한 법률상의 '아동·청소년 이용 음란물'에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 살피건대, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호의 규정 형식과 그 문언 내용, 같은 법 제11조의 보호법익 등에 비추어 보면, '아동·청소년 이용 음란물'에 해당하기 위해서는 '실제 아동·청소년'이 등장하거나, '아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물'이 등장하여야 하는바, '객관적으로 외관상 명백하게 아동·청소년으로 인식되는지 여부'는 '아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물'이 등장하는 경우에만 문제되고, '실제 아동·청소년'이 등장하는 경우에는 문제되지 않는다고 해석함이 상당하다(만일 그렇게 해석하지 않는다면, 위 부분은 독자적인 의미가 없는 불필요한 규정에 해당하게 될 뿐만 아니라, 영상물에 등장하는 인물이 '실제 아동·청소년'임에도 그 외관이 성숙해 보인다는 이유만으로 위 법률 규정의 보호대상에서 제외되는 불합리한 결과에 이르게 된다). 헌법재판소 역시 '실제의 아동·청소년'이 등장하는 아동·청소년 이용 음란물과 구별하여 '가상의 아동·청소년 이용 음란물'이라는 표현을 사용하였는바[헌법재판소 2015. 6. 25. 선고 2013헌가17, 24, 2013헌바85(병합) 전원재판부 결정의 취지 등 참조], 이 또한 '실제 아동·청소년'이 등장하는 경우에는 '객관적으로 외관상 명백하게 아동·청소년으로 인식되는지 여부'를 따져 볼 필요가 없다는 해석론을 전제한 것으로 보인다. 따라서 피해자가 실제 아동·청소년에 해당하는 이상 판시 범죄사실 기재 동영상에 촬영된 피해자의 외관이 객관적으로 명백하게 아동·청소년으로 인식되는지 여부에 대해서는 더 나아가 따져 볼 필요가 없다. 이와 다른 법리적 전제에 선 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 18년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 판시 각 범죄에 대한 양형기준이 설정되어 있지 아니함 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 가. 판시 각 범죄의 가벌성과 양형에서의 고려 사유 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 입법목적이 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하고 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 데 있는 점, 아동·청소년 이용 음란물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 아동·청소년 이용 음란물이 일단 제작되면 제작 후 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성이 있는 점, 따라서 아동·청소년 이용 음란물에 관하여는 이를 제작 단계에서부터 원천적으로 봉쇄함으로써 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 아동·청소년을 대상으로 한 음란물 제작·배포행위는 엄중하게 처벌될 필요가 있고(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결의 취지 등 참조), 단순히 피고인이 초범이라거나 그 연령, 가족적·사회적 유대관계 등에 비추어 일부 참작할 만한 사정이 있다는 이유만으로 그에 대하여 만연히 온정주의적 선처를 베푸는 것은 우리 사회의 건전한 성문화 정착에 악영향을 미칠 수 있어 극히 신중을 기하여야 한다. 나. 구체적 양정 위의 기준에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 아래와 같은 사정에다가 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합적으로 고려하면, 피고인에 대하여 그 죄책에 상응한 실형의 선고가 불가피하다(아래의 불리한 정상을 감안하면, 응보와 일반예방의 관점에서 피고인에 대하여 집행유예의 선고를 하는 것은 바람직하지 않다고 판단된다). 다만, 아래의 유리한 정상을 감안하여 피고인에 대하여 법률상 처단형의 하한인 징역 2년 6월을 선고하기로 한다. 1) 유리한 정상 피고인은 수사단계에서 아동·청소년 이용 음란물을 배포한 사실 등 일부 공사실에 대하여 부인하였으나, 이 법정에 이르러 뒤늦게나마 자신의 범행을 전부 인정하고 있다(피고인은 판시 범죄사실 기재 영상이 아동·청소년 이용 음란물에 해당하는지에 관하여 법리적으로만 다투고 있다). 피고인은 벌금형 이외에 실형을 선고받은 범죄전력이 없고, 일부 범죄전력이 있기는 하나 법질서를 경시하는 반사회적인 성향까지 있는 것으로 보이지는 않는다. 피고인의 모친이 피해자 측에 사죄의 마음을 표하면서 피고인의 계도 및 재범방지를 위해 최선의 노력을 다하겠다고 다짐하고 있는바(이 사건 공판기록 중 피고인의 모친이 제출한 탄원서 참조), 이러한 사정을 고려하면 피고인의 가족구성원 간의 유대관계가 분명한 것으로 보여 피고인의 재범 위험성이 비교적 크지 않은 것으로 보인다. 2) 불리한 정상 피고인의 계획적 범행 여부 피고인은 피해자가 당시 만 16세의 여자 고등학생으로서 사회적 보호의 대상인 아동·청소년임을 명확히 알고 있었음에도 판시 각 범행에 나아갔고(증거기록 제60, 311, 401면), 그 중 아동·청소년 이용 음란물 제작의 범행은 우발적으로 저지른 것이 아니라 피고인이 범행도구를 미리 준비하는 등 사전에 계획하여 저지른 것으로 봄이 상당하다(피고인이 계획적으로 범행 하였다는 사정은 대법원 산하 양형위원회가 정한 성범죄에 대한 집행유예의 주요 참작사유 중 부정적 사유에 해당한다). 또한, 위 음란물 제작 범행의 공범인 D은 수사기관에서 '피고인이 자신을 찾아와 집을 빌려 달라고 부탁하였고, 자신은 그 부탁을 들어주는 조건으로 피해자와의 성관계 장면을 동영상으로 촬영할 것을 요구하였다. 이에 피고인은 그 요구를 승낙하고는 자신으로부터 휴대전화를 건네받아 그 비밀번호를 해제한 다음, 이를 가지고 피해자를 만나러 갔다. 자신이 피고인에게 위 휴대전화를 건네 준 이유는 피고인이 자기 휴대전화로 촬영하면 수사기관에 검거될 위험이 있다며 휴대전화를 빌려 달라고 계속 요구했기 때문이다.'는 취지로 일관되게 진술하였다(증거 기록 제97 내지 99, 379, 380, 392면), 공범 D의 위 진술 내용에다가 D이 피고인과 '공모'하여 피고인과 피해자의 성관계 장면을 동영상 촬영하였다는 범죄사실로 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정된 사실(증거기록 제421 내지 427면) 등도 피고인이 위 음란물 제작 범행을 사전에 계획하였음을 뒷받침한다. 이에 대하여 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자와 술을 마시던 중 피해자가 속칭 '꽃뱀'일지도 모른다는 생각이 문득 들어 만일을 대비하여 일종의 '보험'으로 피해자와의 성관계 장면을 몰래 촬영한 것이라거나(증거기록 제73 내지 75, 79, 246, 308, 407, 408면 및 이 사건 공판기록 중 변호인의견서 참조), 또는 휴대전화의 동영상 촬영 기능을 켜 둔 사실을 잊었기에 우연히 성관계 장면이 촬영된 것일 뿐 처음부터 성관계 장면을 촬영할 목적으로 동영상 기능을 켜 둔 것은 아니라는 취지로 변소하고 있는바(증거기록 제74, 76, 245, 247면), 이는 판시 아동·청소년 이용 음란물 제작 범행이 사전에 계획된 범행이 아닌 우발적이고 충동적인 범행이라는 취지의 변소로 이해된다. 그러나 앞서 본 바와 같은 피고인과 D의 공모관계 및 D의 구체적인 진술 내용, 피고인이 판시 아동·청소년 이용 음란물 제작 범행 직전에 D을 찾아와 그의 휴대전화를 빌려가게 된 경위와 그로부터 합리적으로 추단되는 공범자들의 의사(피고인이 사전에 위 음란물 제작 범행을 공모, 계획하지 않았다면, 피고인이 위 시점에 굳이 D의 휴대전화를 빌려 갈 이유가 없었던 것으로 보인다), 피고인이 피해자와의 성관계를 마친 직후 바로 그 동영상 촬영을 종료한 것으로 보이는 점(증거기록 제99, 100, 243면), 피고인이 그 동영상 촬영을 종료하기 직전에 카메라를 향해 '비이' 자를 그리기도 하는 등 죄의식 없는 태연한 모습을 보였을 뿐 아니라, 이후 공범인 D과 위 전체 동영상을 3분 단위의 동영상으로 편집하여 주고받기도 한 점(증거기록 제14, 100, 168, 248, 273, 442면) 등에 비추어 보면, 판시 아동·청소년 이용 음란물 제작 범행이 계획적 범행이 아니라는 취지의 변소는 받아들일 수 없다. 판시 각 범행에 대한 비난가능성 및 엄벌의 필요성 피고인의 판시 각 범행은 사회적 보호의 대상인 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄로서 아동·청소년의 건전한 정서적 발달에 심각한 악영향을 미칠 뿐 아니라, 사회적으로도 큰 충격을 주는 반인륜적인 범죄로서 피고인에 대한 비난가능성이 몹시크다. 특히, 판시 각 범행의 대상이 된 피해 아동·청소년으로서는 자신을 사회적으로 보호해 주어야 할 위치에 있는 남자 성인으로부터 기만당하고 성적으로 이용, 착취당하였다는 사실에 깊은 좌절감에 빠져 왜곡된 성적 가치관을 형성하거나 극단적인 경우 자기파괴적인 행동까지 하게 될 가능성도 배제할 수 없다. 그럼에도 피고인은 자신의 죄책을 깊이 뉘우치기는커녕 수사단계에서 자신이 제3자에게 피해자의 성관계 동영상을 배포한 사실이 없고, 공범인 D으로부터 동영상을 전달받은 사실은 있지만 이를 받자마자 즉시 삭제하였다는 취지로 일관되게 변소하다가(증거기록 제76 내지 78, 273 내지 275, 409면), H이 수사기관에서 조사를 받으며 '피고인으로부터 피해자와의 성관계 동영상을 전달받았다.'는 취지로 진술한 사실을 뒤늦게 알고는 돌연 종전의 진술을 번복하여 자신의 범행을 인정하기에 이르렀다. 이는 객관적 진술 증거가 확보되어 더 이상 자신의 변소를 유지할 수 없게 되자 어쩔 수 없이 종전의 진술을 번복한 것으로 보인다[이와 관련하여 피고인은 '수사단계에서 판시 아동·청소년 이용 음란물 배포행위에 관한 기억이 나지 않아 이를 부인하였으나, H의 진술 내용을 확인하고는 그 진술 내용이 맞을 것이라는 생각이 들어 이를 인정하게 된 것이다.'는 취지로 변명하고 있으나, 피고인이 자신에 대한 수사가 개시되자 위 H에게 페이스북(facebook) 메시지를 보내어 상의를 한 점, H이 수사기관에서 '당시 피고인이 어제(2018. 7. 15. 새벽경) 만난 여성과 성관계를 하였다며 자신에게 동영상을 전송하였다.'고 명확하게 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 변명은 이를 그대로 믿기 어렵다(증거기록 제264, 265면)]. 또한, 피고인이 비록 수사단계에서부터 판시 아동·청소년 이용 음란물 제작행위에 관하여는 인정하는 태도를 보였지만, 이는 피해자가 피고인으로부터 준강간을 당하였다는 취지로 최초 신고하였기에 피고인이 피해자의 동의를 얻어 성관계를 하였다는 주장에 근거를 더할 목적으로 위 음란물 제작행위를 어쩔 수 없이 인정하였던 것으로 보이는 사정도 있다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공소사실의 사실관계에 대해 인정하고 있는 것이 자신의 잘못을 진지하게 반성하였기 때문인 것이라기보다는 오로지 양형상 유리한 정상을 현출하기 위한 것은 아닌지 의심되는 사정이 있다. 뿐만 아니라, 이 사건의 경우 피고인과 D 외에 그 주변 지인들인 I, J, H 등도 피해자의 성관계 동영상을 직접 보았고(증거기록 제101, 168, 225, 264, 265, 363, 382면), 그로 인하여 피해자의 주변 지인들에게까지 '피고인과 피해자의 성관계 장면이 동영상 촬영되었고, 피고인의 지인들이 이를 보기도 하였다.'는 소문이 널리 퍼졌던 것으로 보인다(증거기록 제14, 441, 442면). 이러한 사정을 감안하면, 피고인의 판시 각 성범죄로 인하여 당시 만 16세의 여자 고등학생인 피해자가 극심한 성적 수치심과 정신적 충격을 받았을 것임이 경험칙상 명백하다. 피해자가 입은 이와 같은 정신적 상처는 앞으로도 상당 기간 치유하기 어려울 것으로 예상될 뿐 아니라, 계속해서 피해 아동·청소년의 삶에 부정적인 영향을 미칠 우려도 있다. 그러한 이유로 피해자는 지금도 극심한 정신적 고통을 겪고 있다는 취지로 호소하면서, 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인에 대한 엄중한 처벌을 탄원하고 있다(증거기록 제16, 168, 169면 및 이 사건 공판기록 중 피해자 국선변호사의 의견서 참조). 또한, 판시 범죄사실 기재와 같은 범행은 그 특성상 사후적인 금전배상으로 그 정신적 상처를 온전히 치유하기 어려울 뿐 아니라, 자칫 잘못하여 그 성관계 동영상이 인터넷 등을 통해 무분별하게 배포될 경우 그 피해자가 평생에 걸쳐 지속적인 2차적 피해를 겪게 될 위험도 있다. 따라서 응보와 일반예방의 측면을 고려할 때 피고인에 대하여 그 죄책에 상응하는 엄중한 형벌을 부과할 필요성이 있다. 이와 관련하여 피고인은, 공범인 D이 2019. 5. 30. 육군 제2작전사령부 보통군사법원에서 징역 10월에 집행유예 2년의 판결을 선고받아 그 판결이 확정되었으므로, 공범 간의 처벌의 균형을 위해 피고인에 대해서도 그에 상응하는 형이 선고되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 공범인 D의 가담 정도와 비교하였을 때 피고인이 판시 아동·청소년 이용 음란물 제작행위를 주도적으로 실행한 것으로 보일 뿐 아니라, 그 공모 및 범행에 이르게 된 경위, 피고인이 독자적으로 구성요건적 행위를 실행한 점, 공범 간의 가담 정도에 대한 비난가능성의 차이 등을 종합적으로 고려하면, 그 죄책이 반드시 동일하다고 평가할 수 없는 점, 공범인 D의 위 음란물 제작행위에 대하여 군검사가 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반의 죄책이 아닌 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반의 죄책으로 의율하여 기소하였기에, 위 사건을 심판한 보통군사법원으로서는 불고불리의 원칙에 따라 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상의 법정형 등을 고려하여 그 형을 양정하였을 것으로 보이는 사정도 있는 점(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항의 법정형은 '무기징역 또는 5년 이상의 유기징역'이지만, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항의 법정형은 '5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금'이다), 그 밖에 D이 자신에 대한 최초 수사단계에서부터 위 음란물 제작행위에 대해 전부 인정하였을 뿐 아니라 당시 함께 기소된 폭력범죄와 관련하여 해당 피해자와 합의를 하였기에, 그러한 사정이 보통군사법원에서의 D에 대한 양정에 있어 유리한 정상으로 참작되었던 것으로 보이는 점, 헌법상 평등은 이른바 '불법의 평등'까지 보장하는 것은 아닌바[헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2014헌바372, 2016헌바29(병합) 전원재판부 결정의 취지 등 참조], 피고인의 유·불리한 정상을 모두 감안할 때 객관적으로 보아 피고인에 대하여 실형을 선고하는 것이 그 죄책에 상응하는 적정한 형으로 판단되는 이상, 공범인 D이 그보다 상대적으로 경한 형사처벌을 받았다는 사정만으로 피고인에 대하여 경한 형을 선고할 수 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 신상정보의 제출의무 판시 범죄사실 기재 각 범행에 대한 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.