전주지방법원-2023고단359

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A(이하 '피고인'이라고 한다)은 2021. 10. 7. 서울중앙지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 10월을 선고받고, 2022. 4. 5. 같은 법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 10월을 선고받아 2022. 12. 19. 서울동부구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 마약류 취급자가 아니면서 다음과 같이 마약류를 취급하였다. 1. 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 2023. 2. 16. 01:00경 전북 <주소>에 있는 C 카페에서, 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 한다) 3.1g을 일회용 주사기와 비닐지퍼백에 나눠 담아 회색 안경집에 보관하여 필로폰을 소지하였다. 2. 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 2023. 2. 16. 02:00경 전북 <주소> D 모텔 601호에서, 필로폰 약 0.2g을 일회용 주사기에 넣고 물로 희석한 후 팔 혈관에 주사하는 방법으로 필로폰을 투약하였다. 3. 마약류관리에관한법률위반(향정) 및 마약류관리에관한법률위반(대마) 피고인은 2023. 2. 17. 09:50경 <주소> 피고인의 주거지에서, 메틸렌디옥시-엔-메틸암페타민(일명 '엑스터시', 이하 '엑스터시'라 한다) 3정, 대마 1.77g을 보관하여 엑스터시와 대마를 각 소지하였다. 4. 마약류관리에관한법률위반(대마) 피고인은 2023, 2. 17. 11:12경 서울 <주소> <쇼핑몰> 주차장에 주차한 피고인의 <자동차번호> 아반테 승용차에, 대마 42.14g을 보관하여 대마를 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 각 압수조서, 각 압수목록 1. 입건전조사보고서(압수현장 사진 첨부) 1. 수사보고서(피의자 A 실제 거주지 압수 현장 사진 첨부), 수사보고서(피의자 A, B 실거주지 및 실제 운행차량 확인), 수사보고서(피의자 A이 실제 운행한 <자동차번호> 차량 압수 당시 사진 첨부), 수사보고서(피의자 A 소변 간이시약 검사 결과), 수사보고서(압수물 사진 첨부 관련), 수사보고서(피의자 A 왼팔 혈관 주사자국 사진촬영), 수사보고서(피의자 B 긴급체포 당시 긴급 압수한 압수물 사진 첨부) 1. 각 감정서, 각 감정의뢰 회보 1. 판시 범죄전력: 범죄경력 등 조회회보서, 수사보고(피의자 A 누범, 동종전력, 수사 중 사건 확인 보고), 개인별 수용현황, 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2호 제3호 나목(필로폰 투약의 점, 필로폰·엑스터시 소지의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 소지의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[엑스터시 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 상호간, 형이 더 무거운 엑스터시 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 [검사는 압수된 사용하지 않은 일회용 주사기 250개(전주지방검찰청 2023년 압 제188호의 압수물 총목록 연번 제21호)에 대해서도 피고인으로부터 몰수를 구하고 있다. 그러나 이 부분 공소사실은 피고인이 대마를 소지하였다는 것이고 위 압수물은 차량 트렁크에서 발견된 박스에 들어있던 사용하지 않은 일회용 주사기로 보일 뿐인바(증거기록 제1권 제193, 223면 참조), 검사가 제출한 증거들만으로는 위 압수물이 '이 사건 범행에 제공한 장비(마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문의 필요적 몰수 대상) 또는 '이 사건 범행에 제공하려고 한 물건'(형법 제48조 제1항 제1호의 임의적 몰수 대상)에 해당한다고 단정하기 어렵다. 설령 위 압수물들이 '이 사건 범행에 제공하려고 한 물건'에 해당한다고 볼 여지가 있다고 하더라도 이는 임의적 몰수 대상에 불과하다. 그러므로 위 압수물은 몰수하지 않기로 한다.] 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 판시 제2항 기재 필로폰 1회 투약분 10만 원 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2, 3범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 가중요소: 상습범인 경우, 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 특별조정된 가중영역, 징역 1년~4년6개월 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년~8년3개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 이 사건과 같은 마약 범행은 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높을 뿐만 아니라 환각성, 중독성 등으로 인하여 또 다른 범죄를 유발할 수 있는 등 사회에 미치는 부정적 영향 및 해악의 정도가 크다. 피고인은 동종 마약범죄로 14회 징역형의 실형으로 처벌받은 전력이 있고, 특히 동종범행에 해당하는 판시 전과로 인하여 누범기간 중에 있었음에도 자숙하지 않고 재차 이 사건 마약 범행을 저질렀다. 피고인에게 그 죄책에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 인정하고 있는 점, 피고인의 이 사건 각 범행이 마약류 매매·알선에는 이르지 않고 단순 투약·소지에 그친 점, 피고인이 소지한 필로폰, 엑스터시, 대마의 양이 아주 많지는 않은 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인이 나이, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 방법과 내용, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 B) 1. 공소사실의 요지 피고인 B(이하 '피고인'이라 한다)은 2021. 12. 16. 인천지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2022. 3. 3. 그 판결이 확정되어 현재 집행유예기간 중이다. 피고인은 2023. 2. 16. 12:30경 전북 <주소> D 모텔 6층 복도에서, 일회용 주사기와 비닐지퍼백에 담긴 필로폰 2.9g을 회색 안경집에 보관하여 필로폰을 소지하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 A로부터 회색 안경집을 건네받아 보관하고 있었을 뿐 위 안경집에 필로폰이 들어있는 사실은 알지 못하였으므로, 필로폰 소지의 고의가 없다. 나. 구체적 판단 1) 형사재판에서 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2017. 4. 27. 선고 2017도2234 판결 참조). 2) 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 입건전조사보고서(입건 전 조사착수 경위 관련 문자메시지, 증거목록 순번 제24번), 문자메시지(증거목록 순번 제25번), I에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 제30번), I 작성 진정서(증거목록 순번 제112번), 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회, 증거목록 순번 제37번), 조사자증언에 따른 경위 J의 법정진술 등이 있다. 3) 위 각 증거들 중 입건전조사보고서, 문자메시지, I에 대한 경찰 진술조서, I 작성 진정서에 대하여는 피고인이 이를 증거로 사용함에 부동의하여 증거능력이 없다. 검사는 위 문자메시지, I에 대한 경찰 진술조서, I 작성 진정서 등(이하 'I의 수사기관에서 진술 등'이라 한다)은 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 있다고 주장하므로 이에 관하여 본다. 참고인 진술서 등 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 이 사건 기록에 의하면, I가 2023. 4. 28. 사망한 사실을 인정할 수 있으므로(검사 제출 2023. 6. 12.자 주민정보조회 참조), 형사소송법 제314조의 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망으로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 할 것이다. 다음으로 I의 수사기관에서 진술 등이 형사소송법 제314조가 정한 '특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때'에 해당하는지에 관하여 보건대, 형사소송법 제312조 제4항, 제314조는 형사소송에서 헌법이 요구하는 적법절차의 원칙을 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 기본원리로서 채택하면서도, 원진술자의 사망 등으로 위 원칙을 관철할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때', 즉 그 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하고자 하는 취지이다. 그러므로 법원이 법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 등 참조). 이 사건 기록에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, I의 수사기관에서의 진술 등에 대하여 법정에서의 반대신문을 통한 검증을 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있음이 증명되었다고 할 수 없다. 따라서 문자메시지, I에 대한 경찰 진술조서, I 작성 진정서는 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 인정된다고 할 수 없다. 피고인은 A로부터 건네받아 보관하였던 회색 안경집에 필로폰이 들어있던 사실을 알지 못하였다면서 이 사건 공소사실을 부인하고 있다. 수사보고서(피의자 A이 필로폰을 소지할 당시 C 커피숍 내 CCTV 사진 첨부, 증거목록 순번 제31번) 및 CCTV 영상 CD(증거목록 순번 84번)에 의하면 피고인, A, I는 2023. 2. 16. 01:00경 전주시 <주소>에 있는 C 카페에 함께 있던 모습, A은 피고인으로부터 회색 안경집을 건네받은 후 I와 흡연실로 이동하는 모습(영상 재생시각 기준 01:03:45~01:04:05, 이하 시각만으로 표시함)을 확인할 수 있기는 하다. 그러나 위 영상에 의하더라도 A이 피고인의 상의 왼쪽 주머니 방향으로 오른손을 내밀어 무엇인가를 꺼내려고 하다가 피고인에게 양손을 내밀며 무엇인가를 달라는 손짓을 하고 이에 피고인이 A에게 상의 오른쪽 주머니에서 회색 안경집을 꺼내 건네주고 A은 위 안경집을 자신의 상의 오른쪽 주머니에 넣고 흡연실로 이동하는 모습(01:03:40~01:04:00), 이후 A은 위 회색 안경집을 왼손에 들고 흡연실을 나와 피고인 옆에 앉으면서 위 회색 안경집을 테이블 위에 올려놓는 모습(01:10:00~01:10:08), 이후 A이 피고인, I와 함께 커피숍을 떠나면서 테이블 위에 있던 위 회색 안경집을 왼손에 들고 있다가 자신의 상의 왼쪽 주머니에 넣는 모습(01:37:25~1:37:50) 등을 각 확인할 수 있는바, 위와 같은 모습들에서 A로부터 회색 안경집을 건네받아 보관하였을 뿐이라는 피고인의 변소와 배치되는 사정은 찾기 어렵다. 피고인이 제출하여 이 법원이 증거로 채택한 피고인과 I 사이의 문자메시지(증 제4호의 1)에 의하면, I는 피고인과 통화하거나 연락하였던 사이가 아니었고, 2023. 2. 16.에 A과 함께 위 C 커피숍에서 피고인을 처음 만났던 것으로 보인다. 처음 만나는 사이에 불과한 I가 피고인이 필로폰을 소지하였다는 공소사실에 대하여 자세히 알고 있다고 보기 어려우므로, 피고인으로서는 위 I에 대한 반대신문을 통해 진술조서의 내용을 탄핵할 필요가 있고, 이에 이 법원은 I에 대한 증인신문기일을 2023. 6. 23.로 지정하였고 I에 대한 법원의 소환통지절차가 진행 중이었음에도 위 I의 사망으로 인하여 반대신문을 하지 못하였는바, 이와 같이 반대신문을 하지 못한 것이 피고인의 사정으로 인한 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, I에 대한 반대신문 등을 통해 검증을 하지 않더라도 I의 수사기관에서의 진술 등에 대한 신빙성을 충분히 담보할 수 있다는 점이 증명되었다고 할 수 없다. 4) 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서는 피고인 및 변호인이 위 증거에 대하여 내용부인 취지로 부동의하여 형사소송법 제312조 제3항에 따라 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 피고인 및 변호인은 공판과정에서 계속하여 위 조서의 실질적 진정성립을 명시적으로 부인하고 있으며 피고인신문 과정에서의 일부 진술(피고인에 대한 2023. 7. 21.자 피고인신문녹취서 제9, 10면 참조)을 더하여 보면 피고인이 조서의 증거능력에 관한 종전의 진술을 번복하였다고도 볼 수 없다. 5) 경위 J에 대한 조사자증언의 증거능력에 관하여 본다. 피고인이 아닌 자[공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자(이하 '조사자'라고 한다)를 포함한다.]의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 증거능력이 있고, 여기서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2007도3798 판결, 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조). 피고인에 대한 피고인신문 내용과 증인 J의 증언에 의하면, 피고인은 2023. 2. 16. 긴급체포되어 같은 날 전북경찰청에서 1회 조사를 받으면서 영상녹화를 희망하였고 공소사실을 부인하였다가, 2023. 2. 17. 전주덕진경찰서 유치장 조사실에서 영상녹화를 하지 않은 채 변호인의 조력 없이 조사시간이 20분 정도 밖에 되지 않고 약 3페이지 분량에 미치지 못하는 짧은 내용의 2회 조사를 받으면서 공소사실을 자백하였다는 것인데(피고인에 대한 피고인신문 녹취서 제8, 9면 참조), 피고인이 구금된 상태에서 극도의 정신적 궁박 상태에서 I와 연락을 주고받았으며 A 및 피고인에 대한 긴급체포 현장에 출동하기도 한 조사자 경위 J에 의한 회유 등으로 인하여 이루어졌다고 볼 여지가 상당하고(J에 대한 2023. 8. 8.자 증인신문 녹취서 제3, 5면 참조), 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 외부적 정황이 희박하다고 보이므로, 증거능력이 없다. 6) 결국 검사가 제출하고 증거능력이 있는 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하며, 그 밖에 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.