인천지방법원-2017고단3929

범죄사실 피고인은 사실은 회사를 설립하여 실제 운영할 의사가 없고 세무서에 법인을 등록하더라도 실제 사업을 영위할 의사가 없었음에도 불구하고 성명불상자가 "법인을 설립하여 등기한 후 이를 이용하여 법인 명의의 계좌를 개설하고, 그 계좌와 연결된 접근매체인 통장 및 체크카드 등을 만들어 전달해주면 법인 하나당 30만 원을 주겠다."는 제의에 따라 이를 성명불상자에게 양도한 후 대가를 받기로 마음먹었다. 1. 공전자기록등불실기재 및 동행사죄 피고인은 성명불상자의 제의에 따라 2016. 8. 4.경 안산시 단원구 광덕서로에 있는 수원지방법원 안산지원 등기과에서 법인 자본금을 납입하고, 법인 사무소를 개설하는 등 실제 법인 이사가 되어 법인을 설립, 운영할 의사가 없음에도 허위의 법인등기신청서를 작성하여 성명불상의 등기담당 공무원에게 법인설립 등기 신청을 하였다. 그러한 사정을 모르는 위 등기담당 공무원은 법인등기부 전산에 '주식회사 C'의 설립등기가 완료되도록 전산 입력을 하고, 위와 같이 불실의 사실이 기록된 위 법인등기부 전산을 비치하였다. 이로써 피고인은 성명불상자와 공모하여 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서 원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 이를 법인등기부 전산에 비치하게 하여 행사한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 8. 23.경까지 이와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 행사하였다. 2. 전자금융거래법위반 누구든지 전자금융거래에 사용되는 접근매체를 양도하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 8. 20.경 안산시 D역 인근에 있는 'E' 가게 앞 도로에서 피고인이 개설한 유한회사 F 명의의 우리은행 계좌(G), 국민은행 계좌(H), 유한회사 I 명의의 우리은행 계좌(J), 농협계좌(K)와 각각 연결된 접근매체인 체크카드 4장, otp카드 및 공인인증서와 비밀번호가 저장된 USB를 퀵서비스를 이용하여 전달하는 방법으로 그 무렵 성명불상자에게 양도한 것을 비롯하여 그 때부터 2016. 10. 초순경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 전자금융거래의 접근매체를 양도하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. L, M에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. 피해진술서 사본 1. 수사보고(압수수색영장집행결과 보고) 1. 사업자 등록증, 계좌개설신청서, 관할세무서 각 회신내역, 신규거래신청서 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제228조 제1항, 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선태 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 피고인에게는 전자금융거래법위반의 동종 벌금전과가 2회 있다. 따라서 전자금융거래의 접근매체를 양도하는 것이 범죄에 해당한다는 사실을 명확히 인식하였을 것임에도 피고인은 다시 한번 이 사건 범행에 이르렀고, 이번에는 허위 법인까지 설립한 후 계좌를 개설하여 그 접근매체를 다른 곳에 양도하였다. 피고인의 범행이 비록 생계유지를 위한 것에서 비롯되기는 했지만, 피고인의 범죄 자체로서 뿐 아니라 다른 중대범죄의 기초가 된다는 점에서 비난가능성이 낮지 않다. 피고인이 설립하고 개설한 법인의 수 및 양도한 접근매체의 수도 적지 않다. 따라서 피고인을 실형에 처하기로 하되, 피고인이 반성하고 있는 점, 범행동기 및 경위 등을 형기에 반영하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄부분 1 공소사실의 요지 피고인은 2017. 1. 24. 인천 서구 심곡동에 있는 국민은행 서인천종합금융센터에서, 성명불상자에게 양도한 유한회사 F 명의 계좌에 137만 원이 남아있는 사실을 알게 되자, 소지하고 있던 위 계좌의 국민은행 통장을 이용하여 성명불상자가 N 등으로부터 갈취하여 위 계좌에 보관중이던 137만 원을 인출하여 임의소비함으로써 이를 횡령하였다. 2. 법리 전기통신금융사기(이른바 보이스피싱 범죄)의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의돈을 사기이용계좌로 송금·이체받았다면 이로써 편취행위는 기수에 이른다. 따라서 범인이 피해자의 돈을 보유하게 되었다고 하더라도 이로 인하여 피해자와 사이에 어떠한 위탁 또는 신임관계가 존재한다고 할 수 없는 이상 피해자의 돈을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없으며, 나아가 그 후에 범인이 사기이용계좌에서 현금을 인출하였다고 하더라도 이는 이미 성립한 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 보기도 어려우므로, 위와 같은 인출행위는 사기의 피해자에 대하여 따로 횡령죄를 구성하지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 사기범행에 이용되리라는 사정을 알고서도 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도함으로써 사기범행을 방조한 종범이 사기이용계좌로 송금된 피해자의 돈을 임의로 인출한 경우에도 마찬가지로 적용되고(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도3045 판결 참조), 이는 이 사건과 같이 갈취행위에 의하여 피해자의 금원이 송금·이체된 경우에도 마찬가지이다. 한편, 이 사건에서 피고인이 전자금융거래에 사용되는 접근매체를 성명불상자에게 양도한 사실에 대하여 검사가 공갈죄의 종범으로 공소제기 하지는 않았으나, 공갈범행 후 피해자와 범인 사이의 위탁 또는 신임관계를 인정하지 않는 이상, 공갈범행에 가담하지 않은 제3자에 대해서만 따로 피해자와 사이에 위탁 또는 신임관계를 인정할 근거는 없고, 검사는 단순히 접근매체를 양도하였을 뿐이고 전기통신금융사기의 범인이 아닌 경우에는 신임·위탁관계에 의한 보관자의 지위를 인정할 수 있다고 주장하나, 동일하게 접근매체를 양도하였을 뿐인데, 정범 즉 사기 또는 공갈범행에 대한 고의가 있는지에 따라 신임·위탁관계를 인정하여 보관자의 지위 여부가 달라진다고 볼 것도 아니다. 기록에 의하면, 피해자들은 일명 '팜파라치'라는 수법에 의해 피해금원을 갈취당해 피고인이 양도한 유한회사 F 명의의 계좌에 송금 또는 이체한 사실, 피고인은 양도한 계좌가 공갈범행에 사용된다는 것을 알지 못하였던 사실이 인정되는바, 위 인정사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인에게 피해자와 사이에 어떠한 신임·위탁관계가 있다고 볼 수 없으므로, 피고인이 피해자가 송금·이체한 금원을 계좌에서 인출하였다고 하더라도 횡령죄가 성립되지 아니한다(더욱이 위 계좌의 거래내역을 살펴보면, 입·출금 내역이 수 천건에 이르는바, 피고인은 위 계좌에 남아있는 37만 원을 인출한 것으로 그 금원의 피해자가 누구인지 정확하지 아니하고 그 금원이 갈취된 금원 중 일부라고 단정하기도 어렵다). 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.