서울중앙지방법원-2012고합1569

범죄사실 범죄전력 피고인은 2010. 2. 4. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 3년을 선고받아 2011. 10. 1. 그 형의 집행을 종료하였고, 2012. 8. 23. 같은 법원에서 위증죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 그 판결이 2013. 2. 1. 확정되어 현재 집행유예기간 중이다. 범죄사실 1. 피고인의 범행 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 별지 목록 기재 각 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)는 재단법인 F(이하 'F'이라 한다) 소유의 토지로, 피고인은 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)이 F을 상대로 제기한 소송에서 이 사건 토지에 관하여 받은 소유권이전등기 판결을 이용하여 자신에게 이 사건 토지에 관한 처분권이 있는 것처럼 속여 그 매도대금을 편취하려고 마음먹었다. 그러나 사실은 이 사건 토지는 공익법인인 F의 기본재산으로서 서울특별시교육청의 처분허가가 있어야 소유권 이전이 가능하나 1997. 5. 2. 서울특별시교육청으로부터 받은 처분허가는 1997. 11. 1.경 이미 실효된 상태였기 때문에 위 판결에도 불구하고 F에서 G로 이전등기가 불가능한 상태였고, 더욱이 피고인은 G의 대표이사, 임원, 또는 주주가 아니었으므로 이 사건 토지를 처분할 권한이 없었다. 그럼에도, 피고인은 2011. 10. 20.경 서울 강남구 H빌딩 3층에 있는 사무실에서, 주식회사 I의 실사주인 피해자 J에게 이 사건 토지를 매매대금 100억 원에 매도하는 계약을 체결하면서, 위 J에게 "피고인이 G의 실제 사주이고, G이 F으로부터 이 사건 토지를 매수하였으며, 그 처분에 대하여 관할 교육청의 허가도 받았다. 이 사건 토지 앞으로 마쳐진 등기를 말소하고 이를 G 및 주식회사 I 앞으로 이전할 때 필요한 비용을 미리 지급하여 주면 그 등기비용을 매매계약금으로 갈음하고 이 사건 토지의 소유권을 이전해주겠다."는 취지로 말했다. 그러자 이에 속은 피해자 J은 2011. 11. 24.경 위와 같은 비용 명목으로 피고인이 지정한 법무사 K에게 5억 원을 교부하였다. 이로써 피고인은 피해자 J을 속여 피해자로부터 등기비용 명목으로 5억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 사문서위조 및 위조사문서행사 1) 피고인은 위 가항 기재와 같이 피해자 J과 매매계약을 체결하면서 행사할 목적으로 권한 없이, 위 매매계약서의 매도인 란에 미리 조각하여 소지하고 있던 G 공동대표이사 L, M의 대표이사 인감을 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 매매계약서 1부를 위조하고, 이를 위 J에게 교부하여 이를 행사하였다. 2) 피고인은 또 2012. 2. 15.경 별지 범죄일람표 순번 1. 기재와 같이 행사할 목적으로 권한 없이 N 명의의 확인서를 위조한 것을 비롯하여 위 별지 기재와 같이 O 명의의 위임장, 판결 확정증명원 교부신청서, 확정증명원 등의 사문서를 각 위조한 다음 마치 진정하게 성립한 것처럼 서울특별시 교육청, 서울고등법원 민원실, 수원지방법원 안산지원 등기과에 제출하여 이를 각 행사하였다. 다. 공전자기록등불실기재미수 피고인은 2011. 11. 24.경 수원지방법원 안산지원 등기과에 G 대표이사 명의의 이 사건 토지에 관한 부동산 매매계약서를 첨부한 소유권이전등기신청서를 제출하는 방법으로 허위의 사실을 신고하여, 그 사실을 모르는 공무원으로 하여금 공전자기록인 부동산등기전산정보처리시스템의 이 사건 토지에 관한 각 부동산등기부에 불실의 사실을 입력하게 하려 하였으나, 담당 등기공무원이 서류 검토 과정에서 관할 교육청의 처분허가서가 필요하다는 이유로 보정명령을 하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피고인과 K, P, Q, R, S의 공동범행 피고인은 법무사인 K에게 "내가 G의 실제 사주이다. 현재 G의 대표이사는 L이나 내가 해임할 수 있는 권한은 사실상 없다. 그러나 내가 G의 실제 사주로 G에 대한 권리를 찾아야 한다. G의 대표이사인 L를 해임하고 P을 G의 대표이사, 피고인은 감사, S, Q, R은 각 이사로 등재하는 임시주주총회 및 이사회 의사록의 작성과 공증을 해달라. 그리고, 나를 비롯하여 P, Q, S, R의 G의 주식을 갖고 있는 내용으로 주주명부를 등기소에 등기해달라."는 취지로 부탁하고, 위 K은 피고인에게 사실은 L는 위 임시주주총회 및 이사회에 참석하지 아니하였다는 사실을 알면서도 임시주주총회 및 이사회 의사록에 "대표이사인 L가 임시주주총회 및 이사회에 잠시 나왔다가 의장 권한을 P에게 맡기고 간 것으로 작성하여야 공증이 가능하다."는 취지로 임시주주총회 및 이사회 의사록에 허위로 기재할 내용을 권유하고, P, Q, R, S은 사실은 G의 임시주주총회 및 이사회가 개최된 사실이 없고 자신들이 G의 임원이나 주주로 등재될 권한이나 이유가 없다는 이유를 알면서도 피고인의 요구에 따라 임의로 작성될 G의 임시주주총회 및 이사회 의사록에 자신들의 명의가 기재되고 도장이 날인되는 것을 허락하고, G의 주주로 등재되는 것을 허락하여 G의 임시주주총회·이사회 의사록, 주주명부의 위조 및 행사 등을 계획하였다. 가. 사문서위조 피고인은 위와 같이 K, P, Q, R, S과 공모하여, 2011. 11.경 서울 서초구 T에 있는 K 법무사 사무실에서 실제로 임시주주총회 및 이사회가 개최되거나 G의 대표이사 L가 참석한 사실이 없음에도 불구하고, 1) "2011. 11. 17. 10시 본 회사 본점 회의실에서 임시주주총회를 개최하다. 오늘 주주전원이 참석하였으므로 의장인 L는 공동의장인 M가 불참하여 본인이 임시의장을 선임할 때까지만 회의를 주재할 것이라며 임시의장에 대하여 의견을 묻자 주주들이 숙의 결과 연장자인 주주 P을 회의를 주재할 의장으로 선임하기로 만장일치 박수로 추대, 사내이사 : P, S, Q, R을 피선자들은 그 즉시 취임을 승낙하다., 신임감사는 A을 선임하고자 하므로 참석자의 의견을 묻자 만장일치 박수로 그 선임을 결의하다."라는 등의 내용으로 임시주주총회의사록을 작성하고, 임의로 그 임시주주총회의사록의 성명 란에 "의장(대표이사) L"라고 기재한 뒤 그 이름 옆에 임의로 조각하여 소지하고 있던 G 대표이사 L 인감을 날인하고, 2) "2011. 11. 17. 11시 본점 회의실에서 다음과 같이 이사회를 개최하다. 대표이사 의장 L는 이사 6명 중 과반수인 4명이 참석하였음을 확인하고, 임시의장을 선임하여 주셨으면 한다며 이에 대한 의견을 묻자 참석한 이사들이 잠시 동안 숙의 끝에 사내이사 P을 의장으로 선임할 것을 만장일치로 추대하여 임시의장을 선임하다."라는 내용으로 이사회의사록을 작성하고, 임의로 그 이사회의사록의 성명 란에 "의장(대표이사) L"라고 기재한 뒤 그 이름 옆에 임의로 조각하여 소지하고 있던 G 대표이사 L 인감을 날인하였다. 이로써 피고인은 K, P, Q, R, S과 공모하여, 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 G 대표이사 L 명의의 임시주주총의사록 및 이사회 의사록을 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 K, P, Q, R, S과 공모하여, 2011. 11. 22.경 서울 서초구 서초동 법무법인 호민 사무실에서 그 위조 사실을 모르는 법무법인 호민 직원에게 위와 같이 위조한 임시주주총회의사록 및 이사회의사록을 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하여 이를 행사하였다. 다. 자격모용사문서작성 및 자격모용작성사문서행사 피고인은 K, P, Q, R, S과 공모하여, 위 제2의 가항과 같이 P이 G의 대표이사로 취임한 사실이 없음에도, 2011. 11.경 임의로 피고인은 G의 주식 50%, P, S, Q은 G의 주식 각 10%, R은 G의 주식 20%를 각 보유하고 있는 내용으로 G의 주주명부를 작성하고 "상기 확인함"란에 "G 대표이사 P"이라고 기재하고 그 이름 옆에 G 대표이사 인감을 날인하였다. 이로써 피고인은 K, P, Q, R, S과 공모하여, 행사할 목적으로 G 대표이사 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 주주명부 1장을 위조하였다. 또한, 피고인은 K, P, Q, R, S과 공모하여, 2011. 11. 23.경 위와 같이 작성한 주주명부를 마치 진정하게 성립한 것처럼 그 사실을 모르는 수원지방법원 안산지원 등기과의 성명불상 공무원에게 교부하여 이를 행사하였다. 라. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 K, P, Q, R, S과 공모하여, 2011. 11. 23.경 수원지방법원 안산지원 등기과에 위 가항 내지 다항 기재와 같이 위조하거나 자격을 모용하여 작성한 '임시주주총회의사록', '이사회의사록'과 '주주명부'를 주식회사변경등기신청서에 첨부하여 제출하는 방법으로 허위의 사실을 신고하여 그 사실을 모르는 위 등기소 공무원으로 하여금 G에 대하여 P은 대표이사, A은 감사, Q, S, R은 각 사내이사로 선임하는 선임등기를 경료하게 함으로써, 공무원에 대하여 허위의 신고를 하여 공전자기록인 상업등기전산정보처리시스템의 G 법인등기부에 불실의 사실을 입력하게 하고, 그 무렵부터 위 시스템에 위와 같이 불실의 사실이 입력된 내용을 저장, 구동하게 함으로써 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 U, J의 각 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 L, V에 대한 각 증인신문조서 1. 제4회 공판조서 중 증인 W, P에 대한 증인신문조서 1. 제5회 공판조서 중 증인 X, Y에 대한 각 증인신문조서 1. R, Q, K에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 각 주식 양도 위임장 사본(증거목록 순번 2-4, 2-9, 이하 순번만을 기재한다), 주주명부(2-8), 주식회사변경등기신청서 사본(2-14), G 주주명부 사본(2-18), 등기사항전부증명서, 인증서등, 주주명부 사본, 안산시 단원구 Z 토지 매매계약서 사본(17-1), 판결 등본 교부 신청서 사본(17-3), 확정증명원 사본(17-4), 신청서 사본(17-5), 위임장 사본(17-6), 판결문 사본(18-2), 대법원 사건 검색(18-3), 인증서, 토지매매계약서등 사본, 영수증등 사본, 주주명부 사본, 확인서 사본(40-2), 수사보고(관련 판결문 첨부 보고), 서울시교육청 기본재산허가서, 수사보고(부동산등기부등본 첨부 매매계약 관련), 수사보고(서울시교육청 회신문서 첨부 보고), 수사보고(금융계좌추적용 압수수색 영장 집행 결과 보고), 수사보고(피의자 A 등 관련 고소장 등 첨부 보고), 수사보고(피의자 A 관련 판결문 첨부 보고), 수사보고(고소인 제출 서류 첨부 보고), 변호인의견서, 수사보고(본건 관련 소유권이전등기 등 등기신청 서류 첨부), 각 변호인의견서(112, 113) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 판결문, 개인별 수감 수용 현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 형법 제235조, 제228조 제1항(공전자기록등불실기재미수의 점), 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조 공동정범의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사 공동정범의 점), 형법 제232조, 제30조(자격모용사문서작성의 점), 형법 제234조, 제232조, 제30조(자격모용작성사문서행사의 점), 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록등 행사의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[판시 제1의 나의 1)항 기재 각 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄 상호간, 각 범정이 더 무거운 M 명의의 매매계약서에 관한 사문서위조죄및위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제1의 나의 2)항 기재 각 서울고등법원 공무원에 대한 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 더 무거운 확정증명원에 관한 죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제1의 다항 기재 각 죄 상호간, 범정이 가장 무거운 안산시 AA 임야에 관한 공전자기록등불실기재미수죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제2의 나항 기재 각 죄 상호간, 범정이 더 무거운 이사회의사록에 관한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조[사기죄의 전과가 있으므로, 단, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범의 처리 및 그에 따른 법률상감경 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호(판결이 확정된 판시 위증죄와 상호간, 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 형을 감경) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인이 1999년경 당좌대출을 받아 G에 사업자금을 지원하였는데, 그에 대하여 당시 G의 사주였던 AB, AC이 피고인에게 G의 주식 일체를 양도담보로 제공하였으므로, 피고인은 그 이후 현재까지 G의 1인 주주로서 F으로부터 매수한 이 사건 토지를 처분할 권한이 있고 G 관련 문서를 작성할 정당한 권한이 있었다. 2. 판단 가. 일부 증거에 의하면 아래의 사실이 인정된다. 1) G은 건축자재 도산매, 부동산임대매매 및 소개업 등을 목적으로 1986. 3. 7. 설립된 회사로, AB과 AC이 함께 운영하다가 2000. 10. AB이 사망한 이후 AC이 운영하여 왔다. 2) AB, AC이 G 주식을 피고인에게 모두 양도, 위임한다는 문서[ 1999. 5. 10.자 AB의 위임장(수사기록 19, 24, 192, 323, 328, 333쪽), 1999. 12. 23.자 AB의 위임장(증 제2호증, 수사기록 1993, 2499, 2565쪽), 2011. 12. 28.자 AD의 사실 확인서(증 제3호증, 수사기록 1995, 2567쪽), 2001. 8. 5.자 AC의 위임장(수사기록 193, 334쪽)], 피고인에게 이 사건 토지의 처분 권한을 양도, 위임한다는 문서[ 1999. 5. 10.자 AB의 위임장(수사기록 1992, 2564쪽), 1999. 12. 22.자 AB의 위임장(수사기록 2497쪽), 1999. 12. 23.자 AB의 위임장(증 제2호증, 수사기록 1993, 2499, 2565쪽), 2011. 12. 28.자 AD의 사실 확인서(증 제3호증, 수사기록 1995, 2567쪽), 1999. 12. 28.자 AB 부동산 처분권 위임장(수사기록 1996, 2568쪽), 2000. 4. 1.자 AB 부동산 처분권 위임장(수사기록 1997, 2569쪽), 2001. 6. 15.자 G 대표이사 AE 부동산 일체 권리 위임장(수사기록 1998, 2570쪽), 2007. 5. 10.자 G 대표이사 P 부동산 일체 처분권 위임장(수사기록 1999, 2571쪽)], G의 등기상 대표이사였던 P이 작성한 주주명부 중 피고인이 주주로 기재되었거나 피고인이 주식을 명의신탁하였다고 주장하는 P이 주주로 기재된 주주명부 등[ 2006. 4. 10.자 P 작성 주주명부(수사기록 23, 194, 322쪽), 2006년 주주명부(안산세무서 주주명부 조회 회신, 수사기록 284쪽 이하), 2008. 10. 24.자 P의 확인서(수사기록 167쪽)]이 다수 존재한다. 나. 그러나 다음과 같은 사실관계 및 사정에 비추어 볼 때 위 각 문서만으로는 피고인을 G의 1인 주주로 보기 어렵다. 1) 피고인이 G 주식을 모두 양수하였다는 1999년경 이후에도 AC 및 그의 아들 V이 주주로 기재된 주주명부 또는 G 명의의 계약서가 다수 존재한다[2005. 2. 26.자 P 작성 주주명부(수사기록 530쪽), 2006. 3. 9.자 P 작성 주주명부(수사기록 279쪽), 2007. 11.자 및 2008. L 작성 주주명부(수사기록 198, 503, 2655쪽 이하), 2010. 9. 15.자 L, M 작성 주주명부(수사기록 529쪽), 2009. 3. 4.자 G 명의의 매매계약서(수사기록 510쪽, 대주주 AC으로 기재), 영수증, 부동산 가처분 말소 확인서(수사기록 522쪽 이하), 2008. 9. 11.자 부동산 가처분 해제 확약서(수사기록 516쪽)]. 2) G 주식을 피고인에게 양도, 위임한다는 양도 위임장들은 오래 전 작성된 문서이고, 작성자인 AB, AC이 이미 사망하여 양도 위임장의 진위를 확인할 수 없다. 더욱이 W는 1999. 5. 10.자 위임장이 문서에 확정일자를 받은 2007. 6. 25. 직전에 피고인의 사무실에서 무단으로 작성된 것이라고 진술하고 있고, 특히 위 위임장은 피고인이 수감되어 있던 중 작성된 문서로 진실성을 신뢰하기 어렵다. 이미 양도 위임장이 작성되어 있음에도 이후 수차례에 걸쳐 같은 내용의 양도 위임장을 작성한 것 또한 통상적인 주식 양도 거래로 보기 어렵다. 3) G은 설립 초기부터 AC, AB 등 가족끼리 운영하여 온 회사였고, 1997. 7. 10.경 F으로부터 이 사건 토지를 매수하여 잔대금 20억 7,000만 원을 지급할 경우 막대한 개발이익이 예상되었음에도, 피고인이 일부 사업자금을 제공하였다는 이유로 G의 주식을 피고인에게 모두 양도한다는 것 또한 받아들이기 어렵다. 4) P은 AC의 운전기사로, 2001년경부터 2007. 9. 4. 해임될 때까지 G의 등기상 대표이사였으나 실제 업무에 관여한 바는 없는데, 2006년경부터 2010년경까지 AC의 동의 없이 무단으로 문서를 작성하였다고 진술하였다가(수사기록 2007, 2579쪽 이하), 그 후 이를 번복하고 AC의 회유로 무단으로 문서를 작성하였다는 확인서를 써준 것에 불과하다고 진술하는 등(수사기록 2006, 2578쪽) 그 진술에 일관성이 없다. 5) 피고인은 2001년경부터 2007. 2.경까지 구속되어 있는 동안 P에게 주식 전부를 명의신탁하였고, 2011. 11. 15.경 P으로부터 이를 반환받았다고 주장하지만, P은 2010년경까지 A이 G 주식을 자신에게 명의신탁하였음을 알지 못하였다고 진술하고 있는바(2012. 4. 10.자 P 작성 사실확인서, 수사기록 2006쪽), 피고인과 P 사이에 주식 명의신탁약정이 있었다고 보기도 어렵다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 37년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 5년 8월 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대한 양형기준 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 - 가중요소 : 동종 누범 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 4년 나. 공전자기록등불실기재죄등에 대한 양형기준 [유형의 결정] 공문서 > 공문서 등 위조·변조 등 > 비영업적·비조직적 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ~ 2년 다. 사문서위조죄등에 대한 양형기준 [유형의 결정] 사문서 > 사문서 위조·변조 등 > 사문서 위조·변조 등 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 2년 라. 최종 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 5년 8월[3개 이상의 다수범, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 형량범위 상한 4년에 나머지 각 죄의 형량범위 상한의 1/2, 1/3을 합산] 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 피고인은 피고인에게 이 사건 토지에 관한 처분 권한이 있는 것처럼 행세하여 사기죄 등으로 이미 수차례 처벌받았음에도 불구하고 그 형의 집행을 종료하자마자 채 한 달이 지나지 않아 또 다시 이 사건 범행에 이르렀는바, 죄질이 불량하다. 다만 피고인이 고령인 점, 피해자 측에서 편취 당한 등기 비용 5억 원 중 327,082,820원을 세무관청으로부터 직접 환급 받아 실질적인 피해는 크지 않은 점, 피해자 J이 피고인의 처벌을 원하지 않는 점 등을 고려하여 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.