부산지방법원서부지원-2020고합233

공소사실의 요지 피고인은 부산 동래구 B 건물 2층에 있는 주방용품, 골프공 등 판매·유통업체인 주 식회사 C의 대표이사인 사람이고, 피해자 D과 피해자 E은 동업자로 피해자 E은 시가 약 15억 원인 부산 강서구 F, G, H 토지 및 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 소유하고 있었고, 피해자 D은 피해자 E으로부터 이 사건 부동산의 처분 권한을 위임받았다. 피해자들은 해외 정수기 사업 등을 진행하기 위하여 법인을 인수하고 이 사건 부동산을 법인 명의로 이전하여 이 사건 부동산을 계속 보유하며 이 사건 부동산을 담보로 은행에서 대출을 받아 사업자금으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인과 피해자들은 2018년 9월 초순경 피해자들이 이 사건 부동산을 계속 소유하며 주식회사 C에 이 사건 부동산에 관한 명의를 이전한 후 이 사건 부동산을 담보로 하여 주식회사 C 명의로 대출을 받고, 피고인은 피해자들에게 주식회사 C의 주식 전부를 양도하며, 피해자들은 피고인에게 주식회사 C과 동일한 규모의 신설 법인을 양도하기로 하고, 위와 같은 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)에 따라 피해자들은 2018. 9. 27.경 주식회사 C에 매매를 가장하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 후 같은 날 중소기업은행으로부터 주식회사 C 명의로 9억 4,400만 원을 대출받았다. 피고인은 주식회사 C의 대표이사로 이 사건 약정에 따라 피해자들을 위하여 이 사건 부동산을 보관하던 중, 이 사건 약정과 달리 피해자들에게 주식회사 C 주식을 양도해 주지 않았고, 이에 피해자들은 2019. 3. 20.경 피고인에게 이 사건 약정을 해지하고 이 사건 부동산의 반환을 요청하였으나, 피고인은 2018년 9월경 이 사건 부동산을 피해자들로부터 매수한 것이라고 주장하며 이 사건 부동산의 반환을 거부하였다. 이로써 피고인은 정당한 이유 없이 시가 약 15억 원인 이 사건 부동산의 반환을 거부하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 주식회사 C이 D, E에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소의무를 부담한다고 하더라도, 주식회사 C의 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기에 대하여 말소등기절차를 이행할 의무는 피고인이 지출한 비용과 주식회사 C이 부담하는 대출금 채무 등을 배상 내지 상환할 D, E의 의무와 동시이행관계에 있다. 따라서 피고인은 무조건 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 말소하라는 D, E의 요구를 거절할 정당한 권리가 있으므로 피고인의 반환거부는 횡령죄에 해당하지 않는다. 3. 판단 가. 횡령죄에서 ‘반환의 거부’란 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, ‘반환의 거부’가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 한다. 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이므로 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 이유가 있어 이를 반환하지 않았다면 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도11552 판결 등 참조). 그리고 반환을 거부한 자의 주관적 판단이 객관적으로 보아 심히 부당한 것은 아니라고 사회통념상 인정될 수 있다면 횡령의 범의를 인정하기 어렵다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86도824 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) D은 사업 자금이 필요하여 이 사건 부동산을 담보로 추가 대출을 받으려고 하였는데, 이 사건 부동산을 담보로 추가 대출을 받기 위해서는 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 이전하고 대출을 신청할 법인이 필요하였다. 2) 피고인은 D에게 대출을 신청할 법인으로 주식회사 C을 제공하기로 하였는데, 피고인과 D은 구체적인 계약조건을 정하지 않은 상태에서 일단 중소기업은행에 대출을 신청하기로 하였다. 3) 피고인과 D은 2018. 9. 20. 이 사건 부동산의 매매대금이 지급된 외관을 갖추기 위하여 사채업자로부터 3억 원을 단기로 빌려 피고인 계좌, 주식회사 C 계좌, E 계좌,I(사채업자 측 인물로 보인다) 계좌로 순차 송금하였다(증거기록 2권 77, 80쪽). 그리고 주식회사 C이 2018. 9. 27. E으로부터 이 사건 부동산을 매매대금 12억 원으로 매수하는 내용의 부동산매매계약서가 작성되었고(증거기록 1권 41쪽), 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 주식회사 C 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 4) 주식회사 C은 2018. 9. 27. 중소기업은행으로부터 9억 4,400만 원의 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)과 추가로 5,000만 원의 대출을 받았다. 이 사건 대출금 중 814,594,364원은 기존 E의 대출을 상환하는 용도로 사용되었고, 나머지 129,405,636원은 E 계좌로 송금되었다가 그중 106,519,066원은 곧바로 피고인 계좌로 송금되었다. D은 피고인 계좌로 송금된 106,519,066원을 자신의 사업에 사용하였고, 대출금 5,000만 원도 D이 필요한 용도로 사용하였다. 5) 피고인과 D은 2018. 10. 25. 다음과 같은 내용의 주식양도양수 계약서를 작성하고 공증을 받았는데(이하 ‘이 사건 주식양도양수계약’이라 한다), 주요 내용은 다음과 같다(증거기록 2권 90쪽). 6) D은 2018. 12. 30.까지 피고인에게 주식회사 C의 자산과 같은 규모의 사업체를 설립하여 주지 않았고, 이 사건 대출금의 이자 지급과 대출금 5,000만 원의 상환을 지체하면서 피고인과 분쟁이 발생하였다(증거기록 2권 96쪽 내지 104쪽). 7) 피고인과 D 측은 2019. 2. 18.경부터 2019. 3. 21.경까지 내용증명을 주고받았는데(증거기록 2권 105쪽 내지 118쪽), D은 2019. 3. 21.경 피고인에게 ‘주식양도양수 계약 해제 통보 및 채권양도 통지’라는 제목의 내용증명을 발송하여 ‘피고인이 선이행 의무를 지체한 채무불이행으로 이 사건 주식양도양수계약이 해제되었고, 피고인은 이 사건 부동산을 원상회복으로 반환할 의무가 있다’라는 취지의 통보를 하였다(이하 ‘이 사건 해제 통보’라 한다, 증거기록 2권 116쪽 내지 118쪽). 다. 앞에서 본 인정사실과 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 정당한 이유 없이 이 사건 부동산의 반환을 거부하여 횡령하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 아래와 같은 사정을 고려하면, 피고인이 이 사건 해제 통보 당시 D의 반환 요구에 즉각 응하지 않았다고 하여 정당한 이유 없이 이 사건 부동산의 반환을 거부한 것으로 볼 수 없다. 가) D은 피고인에게 이 사건 해제 통보로 이 사건 부동산의 반환을 요구하였는데, D은 당시 자신이 부담하던 이 사건 주식양도양수계약 제6조 의무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 않고 있었던 것으로 보인다. 따라서 D이 자신의 의무를 이행하지 않은 상황에서 일방적으로 피고인이 선이행 의무를 이행하지 않았다는 이유로 이 사건 해제통보를 하였다고 하여 곧바로 이 사건 주식양도양수계약이 해제되었다고 단정할 수 없다. 나) 이 사건 해제 통보로 이 사건 주식양도양수계약이 해제되었다고 보더라도, 주식회사 C이 이 사건 대출 채무를 부담한 상태로 D, E에게 이 사건 부동산만 반환할 의무를 일방적으로 부담한다고 보기도 어렵다. 2) 피고인은 이 사건 주식양도양수 계약서가 단지 D의 아버지에게 보여주기 위한 용도로 만든 것이라거나 주식회사 C이 실제 매매대금을 지급하고 이 사건 부동산을 매수하였다는 취지의 주장을 하였다(증거기록 1권 14, 15쪽). 그런데 이 사건 주식양도양수 계약서를 공증한 J 변호사는 경찰에서 “이 사건 주식양도양수 계약서 작성 당시 계약서의 내용이 부실한 것 같아 이렇게 작성해도 되는지 묻자 D이 ’부친에게 보여주기 위하여 작성하는 것이니 내용은 신경 쓰지 않아도 된다‘라고 이야기한 사실이 있었다.”라는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 21쪽). 이 사건 주식양도양수 계약서가 D의 아버지에게 보여주기 위한 용도로 만든 측면이 있다면, 피고인이 위와 같은 말을 하였다는 사정만으로 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보기는 어렵다. 그리고 D은 주식회사 C 명의로 받은 대출금을 모두 자신의 용도로 사용하였고, 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 주식회사 C 명의로 두고 주식회사 C의 주식을 양수하여 이 사건 부동산을 소유할 생각을 하고 있었다. 이와 같은 사정을 고려하면, 피고인과 D이 매매를 가장하여 이 사건 부동산에 관하여 주식회사 C 명의로 소유권이전등기를 마친 것이라고 단정할 수 없다. 따라서 매매대금 3억 원이 실제 지급된 것이 아니라 이 사건 대출을 위하여 만들어낸 계좌 이체 내역에 불과하다고 보더라도, 주식회사 C이 이 사건 부동산을 매수하였다는 피고인의 주장을 도저히 납득할 수 없는 것으로 보기는 어렵다. 그리고 법률전문가가 아닌 피고인이 D과 주식회사 C의 법률관계에 관하여 명확한 법적 판단을 내리기는 어려웠을 것으로 보이므로, 피고인이 반환을 거부하면서 위와 같은 주장을 하였다고 하더라도 불법영득의 의사로 이 사건 부동산의 반환을 거부하였다고 단정할 수는 없다. 3) D은 2019. 3. 5. 주식회사 C을 상대로 신청한 이 사건 부동산에 관한 부산지방법원 서부지원 2019카단100415호 부동산처분금지가처분 사건에서 인용 결정을 받았는데, 이후 주식회사 C이 제기한 같은 법원 2020카단100070호 가처분이의 사건에서는 가처분이의가 받아들여져 가처분결정이 취소되었다(증거기록 1권 217쪽). D은 주식회사 C을 상대로 부산지방법원 2019가합50362호로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구 소송을 제기하였다가 소를 취하하였고, 이후 E이 주식회사 C을 상대로 인천지방법원 2020가합52039호로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구 소송을 제기하여 현재 소송이 진행 중이다(증거기록 1권 5쪽). 이와 같은 이 사건 부동산에 관한 법적 분쟁의 경과를 고려하면, 피고인이 이 사건 당시 D, E에게 이 사건 부동산을 즉시 반환하지 않았더라도, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 보기는 어렵다. 4. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.