대전지방법원-2008고합485

범죄사실 피고인 A은 대전 대덕구 I에서 'J부동산중개사무소'를 운영하는 부동산중개업자로, 대전 대덕구 K 일대 약 21,600평(이하, 'L지구 토지'라고 한다)의 지주인 피고인 B, C를 제외한 나머지 지주들로부터 위 L지구 토지를 매수하기로 협의한 사실이 전혀 없었다. 피고인 A은 2004. 9. 초경 피해자 M에게 L지구 토지의 지주들로부터 매매동의가 완료되어 곧바로 아파트를 신축할 수 있을 것처럼 속여 부동산매입에 관한 용역계약을 체결해 그 용역대금을 받아낼 것을 마음먹었다. 피고인 A은 2004. 9. 10. 대전 대덕구 N빌딩 4층에 있는 M 경영의 주식회사 O(이하 'O'이라 한다) 사무실에서, M에게 "내가 이미 토지주들과 개발 및 평당 160만 원에 매입하기로 100% 합의해 놓았다."라는 취지로 거짓말을 하였다. 피고인 A은 이와 같이 M를 기망하여 그 자리에서 이에 속은 M와 L지구 토지에 대한 매입용역계약을 총 15억 원으로 정하여 체결하고 즉석에서 계약금 명목으로 1억 원, 같은 달 14. 일부 중도금 명목으로 5,000만 원 등 2회에 걸쳐 합계 약 1억 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 M의 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 2008. 2. 21.자 검찰 피의자신문조서(증거기록 676-717쪽) 중 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 M의 일부 진술기재 1. M, P, Q에 대한 각 검찰 진술조서의 일부 진술기재 1. 부동산매입용역(CONSULTING)계약서 1. 영수증(증거기록 18쪽) 1. 통고서(증거기록 97쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 피고인 A과 변호인은, 피고인 A이 M와 사이에 부동산매입용역계약을 체결할 때에 M에게 L지구 토지의 지주들과 100% 매수협의를 마쳤다는 등의 기망행위를 한 적이 없다고 주장한다. 그러나 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A은 M와 사이에 L지구 토지에 관한 부동산매입용역계약을 체결하기 전에 피고인 C, B을 제외한 L지구 토지의 지주들로부터 평당 160만 원으로 토지를 매각하기로 하는 동의를 받은 사실이 없음에도, 2004. 9. 초경 M에게 자신이 지주들 전부로부터 평당 160만 원에 매각하기로 동의를 받아놓았다고 말하고, 2004. 9. 10. 이를 믿은 M와 사이에 용역대금을 15억 원으로 정하여 부동산매입용역계약을 체결하면서 부동산매입용역계약서(증거기록 14-17쪽) 제2조 제1항에을(피고인 A)은 위 사업부지 내에 거주하는 토지주로 동 부지 개발을 위하여 별첨 첨부된 토지조서상의 지주들과 개발동의 및 매매가격을 사전협의(100%)하여 문제가 없다(평균 매입가 : 평당 160만 원)라고 기재한 점, 피고인 A은 부동산매입용역계약 체결 이후 L지구 지주들 중 일부 지주들과 사이에 체결한 매매계약서 등(증 갑 제16호증의 1 내지 7, 증거기록 258-338쪽)을 제출하고 있지만, 위 매매계약서 등이 피고인 A이 M와 사이에 부동산매입용역계약을 체결하기 이전에 L지구 토지의 지주들 전부로부터 평당 160만 원에 매각한다는 동의를 받았다는 자료가 될 수 없고, 달리 피고인 A이 약 100여 명의 L지구 토지의 지주들과 사이에 사전에 매수협의를 하였다고 인정할 자료가 없는 점, 피고인 A은 검찰 조사에서 M와 부동산매입용역계약을 체결하기 전에 지주들로부터 동의서를 전혀 받지 못하였다고 진술하였던 점(증거기록 694쪽) 등에 비추어 보면, 피고인 A이 판시 범죄사실 기재와 같이 M를 기망한 사실을 인정할 수 있다. 이에 대하여 피고인 A은 M와 사이의 부동산매입용역계약은 구두로 이루어졌고 당시 계약서를 작성한 사실이 없으며, 다만 2005. 7.~8.경 M가 피고인 A을 O의 임원으로 위촉하고 이사 대우를 해주겠다고 현혹하여 여러 문서에 일괄 서명날인을 한 적이 있는데 피고인 A이 그때 내용을 제대로 확인하지 않고 서명날인한 것이 부동산매입용역계약서라고 주장하면서 피고인 A과 M 사이에는 피고인 A이 토지주들과 사이에 개발동의 및 매매가격 사전협의를 완료하였다는 내용이 없는 2004. 9. 10.자 부동산매입용역계약서(증 갑 제26호증)가 따로 존재하고 있다고 주장하므로 살피건대, 피고인 A이 법원에 제출한 2004. 9. 10.자 부동산매입용역계약서(증 갑 제26호증)에는 피고인 A이 토지주들과 사이에 100% 개발동의 및 평당 160만 원에 매매가격을 사전협의하였다는 기재가 없는 사실을 인정할 수 있으나, 한편 피고인 A의 경력과 직업 등에 비추어 피고인 A이 계약서의 내용도 확인하지 않고 부동산매입용역계약서(증거기록 14-17쪽)에 서명날인하였다는 주장을 받아들이기 어려운 점, M 제출의 부동산매입용역계약서에는 O의 법인도장이 아닌 M 개인의 도장만 날인되어 있고 법인사업자번호의 기재가 없는 반면, 피고인 A 제출의 부동산매입용역계약서(증 갑 제26호증)에는 당시 법인이 설립(2004. 10. 7. 설립등기)되기 전임에도 O의 법인도장이 날인되어 있고 법인사업자번호의 기재가 있고, M 제출의 부동산매입용역계약서에는 실제의 계약 내용에 부합하는 용역비(15억 원), 사업지구 내 토지 평당 매입가(160만 원) 및 피고인 C 소유 부동산 매수가격(95억 원)의 기재가 있는 반면, 피고인 A 제출의 부동산매입용역계약서에는 실제의 계약 내용에 부합하지 않는 용역비(25억 원), 사업지구 내 토지 평당 매입가(190만 원) 및 피고인 C 소유 부동산 매수가격(115억 원)의 기재가 있는바, 피고인 A 제출의 부동산매입용역계약서는 M의 진술처럼 피고인 C 소유의 부동산을 재매각하는 과정에서 매각협상을 유리하게 이끌 목적으로 작성일자를 소급하여 사후에 실제의 계약 내용과 다르게 작성한 계약서라고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A과 M와 사이에 부동산매입용역계약서(증거기록 14-17쪽)의 기재와 같은 계약이 성립하지 않았다는 주장은 받아들일 수 없다(다만, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 A이 M와 사이의 부동산매입용역계약 체결과 관련하여 L지구가 주거지역으로 용도변경된다고 M를 기망하였다고 볼 수 없으므로, 피고인 A의 판시 범죄사실의 기망행위 내용 중 용도변경과 관련된 부분을 제외한다). 양형의 이유 처단형의 범위 : 징역 1월 이상 10년 이하 가중적 양형요소 : 피고인 A은 M를 기망하여 2004. 9.경 부동산매입 용역대금 명목으로 1억 5,000만 원을 지급받아 이를 편취하였음에도 약 5년이 지난 지금까지도 피해 회복을 위한 별다른 노력을 하지 아니한 점, 피고인 A은 M를 기망한 적이 없다고 부인하면서 자신이 M를 위해 작성해 준 각종 서류들은 그 내용을 알지 못하거나 기억나지 않는다는 취지로 일관하고 있는 점, 피고인 A에게 3회 사기 전과가 있고 그 중 1회는 실형 전과인 점 등 감경적 양형요소 : 피고인 A이 피고인 C, B 등과의 부동산매매를 중개하는 등 이 사건 부동산매입용역계약의 이행을 위해 일부 노력하였던 점, 피고인 A이 만 67세의 고령인 점, 그 밖에 피고인의 성행, 환경 등 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 'J부동산중개사무소'를 운영하는 부동산중개업자, 피고인 C는 R 외 31필지 소유자, 피고인 B은 S에서 'T'를 운영하던 사람이다. 사실은 대전 대덕구 K 일대 약 21,600평은 도시계획상 용도가 자연녹지지역으로 지정되어 아파트 건설사업을 할 수 없는 지역이다. 대전광역시에서는 2002년경부터 위 부지 일대를 주거지역으로 도시계획변경을 추진하였으나 2006. 9. 1. 건설교통부 중앙도시계획위원회에서 변경불가결정이 내려졌다. 피고인 C는 위 부지 내 약 6,000평을 소유한 최대지주로, 2004. 1. 20. 그 소유인 R 외 25필지를 주거지역으로의 용도변경과 토지거래허가절차이행을 전제로 아파트시행사업을 추진 중이던 U에게 3.3㎡(1평)당 130만 원씩 총 82억 원에 매도하기로 계약하고 같은 해 3. 30.까지 계약금과 중도금 12억 원을 수령하였으나 용도변경이 되지 않아 중도금, 잔금 수령을 못한 채 용도변경 및 토지거래허가 절차 이행 책임 소재 문제로 U과 다툼이 벌어졌다. 2004. 5.경 피고인 C는 U에게 계약해지를 통보하고, U은 피고인 C에게 용도변경을 전제로 하는 토지거래허가절차이행을 요구하다 같은 해 9.경 부동산처분금지가처분신청으로 맞섰다. 피고인 A은 피고인 C의 망부 V의 생존 때인 30여 년 전부터 C 가족 소유의 부동산을 중개하는 등 C와는 매우 밀접한 관계에 있었다. 피고인 A은 2004. 7.경 위 V 및 피고인 C로부터 U과의 갈등을 해결해 줄 것을 요청받고 U과 접촉을 시작하였다. 2004. 8.경 피고인 A은 당시 대전시청 공무원 W을 통해 아파트시행사업을 시작하기 위해 대상지를 물색 중이던 피해자 M를 소개받았다. 피고인 A은 피고인 C와 위 U과의 다툼이 위 부지의 용도변경을 전제한 데서 비롯되었고, 용도변경은 건설교통부장관의 소관업무인 점을 잘 알고 있었다. 피고인 C도 위 부지의 용도변경이 건설교통부장관의 소관업무로 성사 여부를 확신할 수 없고 결국 용도변경과 토지거래허가를 전제로 체결된 U과의 매매계약은 원천적으로 이행 불가능하다는 점을 잘 알고 있었다. 따라서 피고인 C와 피고인 A은 위 부지는 용도변경이 확정되지 않는 한 누구도 아파트시행사업을 추진할 수 없으며 아파트 신축을 목적으로 하는 매수인에게 용도변경을 전제로 매도해서는 안 된다는 것을 잘 알고 있었다. 피고인 A은 대전시청 도시과 도시계획담당 X과 개인적으로 알고 지내는 사이일 뿐 위 X을 포함한 도시계획변경 관련 공무원 등을 상대로 위 부지를 2005년 상반기까지 주거지역으로 변경하기로 사전협의한 사실이 전혀 없었고, 피고인 B, C를 제외한 위 부지 내 토지주들로부터 위 일대 토지를 매수하기로 협의한 사실 또한 전혀 없었다. 피고인 C도 건설교통부 등 도시계획변경 관련 공무원 등을 상대로 위 부지의 용도변경을 협의한 사실이 전혀 없었다. 피고인 C와 피고인 A은, M가 아파트 신축사업 목적으로 위 부지를 매수하려 한다는 사실을 알게 되자 위 부지가 틀림없이 용도변경되어 아파트 신축사업을 할 수 있을 것처럼 M를 속여 매도한 후 그 대금으로 U으로부터 수령한 토지대금을 반환하는 데 사용할 것을 마음먹었다. 이에 피고인 A은 M에게 "내가 관계공무원 등을 상대로 수년 간 로비해 놓아 K 일대가 2004. 11. 말경 또는 2005년 상반기 안에 주거지역으로 도시계획이 변경된다. 나와 20년 이상 의형제로 지내는 시청 'Y'으로부터 1급 비밀이라면서 '주거지역으로 용도변경이 확실하니 사업을 추진하라'는 말을 들었다. 용도변경 발표가 임박했으므로 하루빨리 토지를 확보해야 한다"라고 말하거나 M 면전에서 대전시청 공무원들과 통화 중 목소리를 직접 들려주는 방법으로 용도변경이 임박한 것처럼 행세하였다. 가. 피고인 A, C의 공동범행 피고인 C는 2004. 9. 초경부터 M에게 "우리가 이런 일을 그냥 하겠느냐, 대덕구청이나 대전시청, 건설교통부 공무원들에게 몇 년간 다 로비해 놓았다. 용도변경이 초읽기에 들어가 있고 늦어도 2005년 상반기까지 변경되는 게 확실하다. 공무원들 로비는 우리가 알아서 하는 부분이니까 알려고도 하지 말고 신경 쓰지 말라. 우리가 중앙부처, 건설교통부에 그만한 인맥이 있고 다 로비를 해 놓았다는 것만 알면 된다. 내가 사립학교를 2개나 가지고 육영사업을 하는 사람인데 이 나이에 젊은 사람들 앞에서 거짓말 하겠느냐, 100% 주거지역으로 용도변경이 되니까 A과 나를 믿고 계약하면 된다. 곧바로 매매계약을 체결하지 않으면 타인에게 매도하겠다."라는 취지로 거짓말하였다. 피고인 A은 이에 동조하면서 "대전시청 X은 나와 의형제를 맺고 20년 이상 가까운 사이인데 거기를 통해 몇 년 동안 건설교통부에 다 로비를 해 놓았다. 또 그 사람 뿐만 아니라 대덕구청이나 대전시청 고위 공무원들과도 다 알고 지낸다. 그런 로비는 우리가 책임지고 알아서 하는 부분이니까 걱정하지 마라. 관련 공무원들을 잘 알고 있으므로 주거지역으로 도시계획 변경이 될 것이고, 아파트 건축허가를 받게 해 줄 수 있다."라고 거짓말하였다. 피고인들은 이와 같이 M를 기망하여 2004. 9. 21. O 사무실에서, 이에 속은 M와 피고인 C 소유인 대전 대덕구 Z 외 19필지 19,793㎡(약 5,987.7평)를 평당 약 160만 원씩 총 95억 원에 매매하는 내용의 매매계약을 체결하고 즉석에서 계약금 명목으로 10억 원, 같은 달 30. 1차 중도금 명목으로 15억 원 등 2회에 걸쳐 합계 25억 원을 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 M를 기망하여 25억 원을 수령하였다. 나. 피고인 A, B의 공동범행 사실은 AA 명의로 등기된 대전 대덕구 T 부지 1,250㎡(약 378.13평, 공소장 기재의 '약 412.5평'은 부동산매매계약서의 기재에 비추어 오기로 보인다)는 피고인 B과 위 AA 사이에 소유권 분쟁이 있었을 뿐만 아니라 피고인 B은 AA로부터 위 토지의 매매에 관한 권한을 위임받은 사실도 없었다. 또한 위 토지는 채권자인 조흥은행의 신청에 의해 2004. 3. 16. 임의경매개시 결정이 되어 경매 진행 중이었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 2004. 9. 10. O 사무실에서, 위와 같이 주거지역으로 용도변경될 것으로 오신한 M에게 위 S 토지가 경매진행 중인 사실을 숨긴 채 "B이 T 부지의 실제 소유자이고, 등기상 소유주는 명의수탁자에 불과하다. 지금 당장 계약하지 않으면 알박기가 되거나 다른 사람이 매수할 것이다."라는 취지로 거짓말을 하고, 피고인 B도 같은 취지로 거짓말을 하였다. 피고인들은 이와 같이 M를 기망하여 그 자리에서 이에 속은 M와 위 토지를 9억 원에 매매하기로 매매계약을 체결하고 즉석에서 계약금 명목으로 1억 원, 같은 달 17. 중도금 명목으로 5,000만 원 등 2회에 걸쳐 합계 1억 5,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 M를 기망하여 1억 5,000만 원을 수령하였다. 2. 피고인들의 변소의 요지 가. 피고인 A의 주장 M는 대전 유성구 장대동에서 이미 아파트시행사업에 관여하여 아파트부지 매입에 관한 경험이 있는 자로서, 피고인 A은 M에게 이 사건 각 토지가 확실하게 용도변경이 된다는 등의 기망행위를 한 적이 없고, 이 사건 각 토지가 포함된 L지구는 2002년경부터 대전광역시에서 공청회 등을 통해 자연녹지에서 주거지역으로 용도변경을 추진하고 있었고 이러한 점은 신문을 통해 보도되어 당시 L지구에 관심 있는 사람은 위 지역에서 아파트 사업을 시행할 수 있다는 기대감을 가지고 있었고, 평당 160만 원의 매입가격은 당시 시세에 비해 오히려 저렴한 것이었고, 피고인 B이 매도한 부동산은 피고인 B의 내연녀였던 AA에게 명의신탁한 것으로 실제로는 피고인 B이 처분할 권한을 가지고 있고, M는 매매계약 당시 등기부등본을 살펴보았다면 쉽게 경매진행 중인 사실을 알 수 있었을 뿐만 아니라 M에게 경매진행 사실을 구두로 알려주었으므로, 피고인 A에게는 편취 범의와 기망행위가 없다고 주장한다. 나. 피고인 B의 주장 피고인 B이 M에게 경매진행 사실에 대하여 고지한 바 없으나, 피고인 A이 중개인으로서 목적물에 대하여 M에게 충분히 설명을 했을 것이라고 생각하였고, 피고인 B이 T 부지 및 건물을 AA에게 명의신탁하고 있다가 M에게 매도한 후 이전등기를 위하여 매도용 인감증명을 떼어달라고 하니 AA가 금원보상을 요구하면서 태도를 돌변해서 이행하지 못한 것이므로, 피고인 B에게는 편취 범의와 기망행위가 없었다고 주장한다. 다. 피고인 C의 주장 M는 대전 유성구 장대동에서 아파트신축사업경력이 있는 자로 공동주택신축사업을 목적으로 하고 사업추진이 불가능한 경우에는 매수인에게 계약해제권을 부여하는 계약서 초안을 작성하여 왔으나, 이에 대하여 피고인 C는 공동주택사업과 관계없는 매매계약을 체결하고자 계약의 목적을 변경하고 매수인의 계약해제권을 삭제한 것으로서, M와 사이에는 이 사건 토지가 자연녹지지역임을 명시하고 특약사항으로 '이 사건 토지는 자연녹지, 취락지구, 잡종지로 토지거래허가는 매수인이 책임 처리'하기로 하면서 중도금 및 잔금 지급시기를 사업승인과 연계하지 아니하고 확정기일로 정함으로써 매수인이 공동주택신축사업과 관계없이 매매계약을 이행하기로 약정한 것이며, 용도변경은 건설교통부장관의 승인이 필요한 것이어서 토지소유자나 부동산중개인에 불과한 피고인 A, C가 건설교통부에 로비를 하였다고 말하였다는 M의 주장은 전혀 사실이 아니고, M는 잔금지급기일인 2005. 5. 20.까지 회사 부도로 금전적인 여력이 없다는 이유로 중도금 및 잔금을 지급하지 아니하여 피고인 C는 2005. 10. 26. 피해자에게 중도금 및 잔금지급의 이행을 촉구하였을 뿐이므로, 피고인 C는 용도변경 문제에 관하여 M에게 기망행위를 한 적이 없다고 주장한다. 3. 인정되는 사실 피고인들의 각 일부 법정진술, 증인 AB, U, AA, X의 각 법정진술, 증인 M의 일부 법정진술, 제3회 공판조서 중 증인 W의 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 M, Q, P의 각 일부 진술기재, AC에 대한 검찰 진술조서(증거기록 377-381쪽)의 각 진술기재, 개별공시지가(증 갑 제1호증), 부동산매입용역계약서, 각 부동산매매계약서, 각 영수증, 각 등기부등본, U, AD의 각 내용증명(증거기록 772-818쪽), 통고서(증거기록 425-428쪽), 대전광역시 작성의 사실조회자료(증거기록 382-413쪽), 소장 및 소취하서(증거기록 547-557쪽), 부동산처분금지가처분신청서(증거기록 793-798쪽), AD 명의의 하나은행 거래내역(증거기록 1273-1281쪽), 하나은행 대출상환내역(증거기록 1283쪽), 수사보고(수표추적결과 확인보고)의 각 기재 등에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. L지구 개발계획의 추진 1996. 12. 18. : L지구 토지를 보전용지로 하는 도시계획이 승인됨. 2000. 12.경 : 대전광역시는 도시광역계획이 확정되지 않은 상태에서 도시계획을 수립하면서 L지구 토지를 주거용지로 용도변경을 하려고 함. 2002. 11. 28. : 대전광역시는 도시광역계획이 확정되지 않은 채 위와 같은 용도변경을 내용으로 한 공청회 개최(같은 달 14. 공청회 개최에 대한 신문공고). 2005. 1. 13. : 건설교통부장관이 대전권 광역도시계획을 수립시행함. 2005. 3. 11. : 대전광역시는 도시광역계획이 확정된 상태에서 위와 같은 용도변경을 내용으로 한 공청회 개최(같은 해 2. 23. 공청회 개최에 대한 신문공고). 2005. 5. 31. : 대전광역시는 건설교통부장관에게 L지구 토지를 용도변경하는 것을 포함한 2020년 대전도시기본계획(안) 승인 신청. 2006. 9. 1. : 중앙도시계획위원회는 위 도시기본계획(안) 중 L지구 토지를 주거용지로 변경하는 사항에 대하여 불가결정 내림. 위와 같이 2차례에 걸쳐 공청회를 실시하기 위한 공고가 된 이후에는 누구든지 도시계획을 열람할 수 있고, 부동산업자, 건설업자 등 L지구에 관심을 가진 사람은 L지구 토지가 보존용지에서 주거용지로 용도변경이 된다고 기대하고 있었음. 나. 피고인 C 측과 U 사이의 매매계약 및 계약 해제 경위 U 운영의 주식회사 AE는 L지구 일대에 아파트신축사업을 시행하고자 2004. 1. 20. 피고인 C의 처 AD와 사이에 대전 대덕구 R 외 25필지 토지 20,857㎡을 82억 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결함. U은 AD에게 계약 당일 1차 계약금 5억 원, 2004. 2. 19. 2차 계약금 3억 5,000만 원, 같은 해 3. 30. 중도금 3억 5,000만 원 합계 12억 원을 지급함. U이 잔금 지급기일인 2004. 4. 30. 잔금 70억 원을 지급하지 못하자, AD는 잔금 지급 최고를 한 후 2004. 5. 29. 위 매매계약에 대한 해제의사표시가 담긴 내용증명을 발송함. U은 위 2004. 5. 29.자 AD의 잔금 지급 최고에 대해 매도인이 인접 건물의 경계 침범 및 등기부상 존재하는 건물의 멸실 문제를 처리해주고 매도위임장을 발급해줘야 한다며 잔금 지급을 거절하다가, 같은 해 8. 2.경부터 위 매매계약의 목적이 아파트신축사업인데 위 토지는 자연녹지지역, 자연취락지구로서 토지거래허가구역이므로 아파트신축사업이 가능하기 위한 전제인 용도변경은 매도인의 책임이라고 주장하기 시작함. U은 2004. 9.경 매도인이 매매계약을 무단으로 해제하려고 하고 제3자와 이중계약을 체결하려고 한다는 이유로 위 토지에 대해 부동산처분금지가처분을 신청하고, 2004. 12. 30. AD를 피고로 하여 토지거래허가신청절차이행의 소를 제기함. U은 2005. 1. 경 피고인 C 측과 위 매매계약을 해제하기로 합의하여 위 소송을 취하하고, 2005. 3. 31.경 피고인 C 측으로부터 위 매매대금 반환 명목으로 약 12억 4,400만 원을 지급받았음. 다. M의 아파트시행사업의 경력과 O의 설립 M는 창호설비업 등 단종 건설업을 영위하다가 2002년경 대전 유성구 AF 아파트시행사업을 주관한 AG 측에 금 50억 원을 투자하고 토지 매입에 관여하는 방법으로 위 시행사업에 참여하여 큰 수익을 보았음. M는 AF 아파트 분양사업의 성공을 바탕으로 아파트시행사업을 하기로 마음먹고 부지를 물색하던 중 2004. 8.경 AH로부터 대전시 회계과정인 W을 소개받아 W으로부터 "L지구 토지는 지금은 녹지지역이지만 곧 주거지역으로 풀릴 것이니 사업추진을 하는 것이 좋을 것이다"라는 말을 들음. M는 아파트시행사업을 추진하기 위하여 주식회사 AI를 설립하여, 2004. 10. 7. 주식회사 AI의 설립등기를 경료하였음(한편 주식회사 AI는 2006. 1. 9. '주식회사 AJ'로 상호변경 되었다가, 2006. 3. 13. '주식회사 O'로 다시 상호변경 되었음, 이하 'O'로 통칭함). 라. 피고인 A과 M 측과의 부동산매입용역계약의 체결 W은 M에게 L지구에서 부동산중개업소를 운영하는 피고인 A을 소개하여 주었고, M가 대표이사로 있는 주식회사 O은 아파트신축사업을 시행할 의도로 2004. 9. 10. 피고인 A과 사이에 L지구 토지를 매입해주기로 하는 용역계약을 체결함. 용역대금은 15억 원(계약금 1억 원, 토지매입 완료시 중도금 4억 원, 분양승인 후 잔금 10억 원)임. M는 2004. 9. 피고인 A에게 용역대금으로 합계 1억 5,000만 원을 지급함. 마. 피고인 B과 M 측 사이의 부동산매매계약 체결 피고인 B은 1992년경 대전 대덕구 S 토지 1,250㎡(약 378.13평)및 지상 건물(이하 '이 사건 제1부동산'이라 한다)에서 'T'라는 정비공장을 운영하다가 1999년경 금융기관에 대한 채무를 변제하지 못하자, 금융기관에 담보로 제공되어 있던 이 사건 제1부동산에 관하여 임의경매절차가 진행되어 피고인 B은 2000년경 AA의 이름으로 낙찰을 받아 위 정비공장을 계속 운영하고 있었음. O은 L지구에 아파트신축사업을 시행할 의도로 2004. 9. 10. 피고인 B과 사이에 이 사건 제1부동산을 대금 9억 원에 매수하기로 하는 매매계약(이하 '이 사건 제1매매계약'이라 한다)을 체결함. M는 피고인 B에게 2004. 9. 10. 계약금 1억 원, 같은 달 17. 중도금 명목으로 5,000만 원을 지급함. 한편, 이 사건 제1부동산에 관하여 2004. 3. 16. 채권자 조흥은행의 신청에 의한 임의경매개시결정 등기가 이루어져 경매절차가 진행되었고 2005. 3. 25. 제3자에게 매각됨. 바. 피고인 C와 M 측 사이의 부동산매매계약 체결 O은 L지구에 아파트신축사업을 시행할 의도로 2004. 9. 21.경 피고인 A의 중개로 피고인 C와 사이에 대전 대덕구 R 외 19필지 19,793㎡(5,987.7평, 이하 '이 사건 제2부동산'이라 한다)를 대금 95억 원에 매수하기로 하는 매매계약(이하 '이 사건 제2매매계약'이라 한다)을 체결함. 대금지급일정 : 계약금 10억 원은 계약 즉시, 1차 중도금 15억 원은 계약 후 2주일 이내에, 2차 중도금 25억 원은 2004. 11. 30.에, 3차 중도금 15억 원은 2005. 2. 28.에, 잔금 30억 원은 2005. 5. 20.에 지급하기로 함. M는 피고인 C에게 계약 체결 당시에 계약금 10억 원을, 같은 달 30. 1차 중도금 명목으로 15억 원을 각 지급함. M는 2차 중도금 이후 매매대금을 지급하지 아니함. 피고인 C는 M에게 중도금, 잔금 지급을 독촉하면서 2005. 10. 26. 및 2006. 5. 25. 내용증명으로 이 사건 제2매매계약의 해제를 주장함. M는 피고인 C로부터 중도금, 잔금의 지급 촉구와 계약해제를 통보받을 때까지도 피고인 C 측에게 아무런 이의를 제기하지 않았고, 오히려 피고인 A을 통하여 위 제2매매계약을 유지할 수 있도록 피고인 C를 설득하여 달라고 부탁하였음. 2007. 10. 7 : M는 대전지법 2007카합1345호로 이 사건 제2부동산에 대하여 가압류를 신청하여 가압류 결정을 받음. 사. 기타 대전 대덕구 R 토지의 공시지가는 2004. 1. 1. 기준으로 276,000원/㎡이고, 2005. 1. 1. 기준으로 338,000원/㎡이며, 2006. 1. 1. 기준으로 459,000원/㎡이었는바, 2005. 1. 1. 기준으로 평당 공시지가는 약 1,115,400원에 달하였다. 4. 판단 가. 피고인 A, C의 공동범행에 대한 판단 피고인 A, C가 M를 기망하여 매매대금을 교부받았다는 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피고인 A이 L지구는 2004. 11. 말경 늦어도 2005년 상반기 중으로 주거지역으로 도시계획변경이 되는 것으로 시청의 도시계획 담당자와 사전 작업을 확실히 해 놓았다고 기망하여 M와 사이에 적극적으로 부동산매입용역계약을 체결하게 하고, 피고인 C는 '용도변경이 초읽기에 들어가 있고 늦어도 2005년 상반기까지 변경되는 게 확실하다. 공무원들 로비는 우리가 알아서 하는 부분이니까 알려고도 하지 말고 신경 쓰지 말라.', '이 사건 토지가 주거지역으로 틀림없이 용도변경이 되니 빨리 사지 않으면 다른 사람에게 팔겠다.', '대전 대덕구 AK 외 10필지 1,079평은 대덕구에 도로로 기부채납한 토지인데 도시계획변경이 되면 반환받아 처분할 수 있다.'라고 거짓말하면서 이 사건 제2매매계약을 체결하게 하였다는 취지의 M의 법정 및 수사기관에서의 진술, M의 위 진술과 같은 내용의 Q, P의 각 법정 및 수사기관에서의 진술, 피고인 C, A으로부터 같은 방법으로 기망을 당하였다는 취지의 AL의 진술, 피고인 A으로부터 이 사건 각 토지가 틀림없이 용도변경될 것이라고 들었다는 취지의 AM의 진술, L지구의 용도가 주거지역으로 변경될 것이 확실하다는 취지의 A 작성의 2005. 8. 1.자 확약서(증거기록 82-83쪽)의 기재가 있다. 그러나 위 인정사실 및 증인 AB, U, X, AL의 각 법정진술, 제3회 공판조서 중 증인 M, Q, P의 각 일부 진술기재, 피고인 A에 대한 제6회 검찰 피의자신문조서(M 진술부분 포함), M에 대한 제2회 검찰 진술조서, W, AL에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재, 2004. 9. 14.자, 같은 달 20.자 및 같은 달 24.자 각 부동산매매계약서(증거기록 27-32쪽, 434-437쪽, 1072-1076쪽)의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, M, Q, P, AL, AM의 각 일부 진술은 믿기 어렵거나, 위 진술과 확약서의 기재만으로 위 공소사실을 인정하기에 부족하다. W은 수사기관 및 법정에서, 자신은 2004. 9. 당시 대전광역시의 회계과장으로 근무하면서 피고인 A과는 같은 친목계원이었는데, 2002년경 대전 유성구 AF 아파트 신축사업 부지 내에 토지를 소유하다가 이를 매도하면서 위 아파트시행사업에 관여하던 M를 알게 되었고, 그 후 다른 아파트시행사업을 위하여 부지를 물색하던 M에게 L지구가 괜찮다고 생각하여 위 L지구에서 오랫동안 부동산중개업을 하여온 피고인 A을 소개한 것으로, 당시 L지구가 자연녹지지역이지만 도시계획상 주거지역으로 용도가 변경되는 것으로 누구나 언론보도를 통하여 알고 있었다고 진술하고 있고, M는 제1회 검찰 진술조서 작성시, 대전 유성구 AF 아파트 신축사업을 추진하던 중 당시 토목사업을 한 AN의 AH 사장이 'AO에 아파트부지 2만여 평이 있는데 그것을 J부동산의 A이라는 사람이 키를 쥐고 있으니까 A을 만나서 얘기를 한 번 해보라'고 이야기하면서 대전시청 회계과장인 W이 A과 친한 친목계원 사이이니 W을 만나보라고 하여, W을 만나게 되자, W도 "L 부지는 지금은 녹지지역이지만 곧 주거지역으로 풀릴 것이니까 사업추진을 하는 것이 좋을 것이다"라고 말을 하여, 피고인 A을 소개받았다고 진술하고 있는바, W, M의 각 진술에 의하면, M가 아파트시행사업을 하기 위한 부지를 물색하던 중 L지구가 주거지역으로 용도변경될 것이라는 정보를 미리 입수하고 오랜 기간 L지구에서 부동산중개업을 영위하여 지주들을 비롯한 지역사정을 잘 알고 있는 피고인 A에게 접근한 것으로 보인다. M는 2004. 9. 10. 피고인 C와 사이에 매매계약서를 작성도 하지 않은 채 피고인 A에게 이 사건 제2부동산의 매매계약금 명목으로 10억 원 수표를 건네주면서 피고인 C에게 전달하여 매매계약을 체결하여 달라고 부탁하였고, 피고인 A은 M의 부탁을 받고 피고인 C 및 그 아버지 V를 상대로 M와 매매계약을 체결할 것을 3, 4일 동안 설득하였다가 설득에 실패하여 위 수표를 M에게 돌려주었던 점에 비추어 보면, M가 나름대로 위 제2부동산에 대한 정보를 가지고 위 제2부동산의 매수를 적극적으로 추진한 것으로 보인다. 피고인 C는 이 사건 제2매매계약 당시 M와 수차례 교섭하는 과정에서 M가 작성해온 계약서 문구를 하나씩 읽어보면서 매매계약 목적의 '공동주택신축사업'을 삭제하여 '개발사업'만을 남기고, '자연녹지, 취락지구, 잡종지로 토지거래허가는 매수인이 책임 처리한다', 'T와 AP의 가옥 경계선 관련 문제는 매수인이 처리한다', '전계약자와의 소송관계로 등기이전 지체시 손해배상은 하지 않음'부분을 추가하였으며, 매매대금 지급시기는 아파트의 사업승인 내지 용도변경과 연계하지 않고 확정일로 정하였을 뿐 아니라, M가 피고인 B과 체결한 이 사건 제1매매계약은 '사업추진이 불가능할 경우 매수인에게 일방적인 계약해제권을 부여'하고 있어 토지거래허가나 관련 인허가를 받지 못하여 아파트신축사업을 시행하지 못하는 경우 위 계약을 해제할 수 있게 정한 반면, 이 사건 제2매매계약에서는 피고인 C의 요구에 따라 상호 합의 이외의 사유에 의한 계약해제권 부분을 삭제하였는바, 이는 피고인 C가 U과 분쟁 때문에 아파트 신축사업을 매매목적으로 명시하거나 자연녹지지역에서 주거지역으로 용도변경을 전제로 하는 토지거래허가문제를 매도인도 책임져야 하는 매매계약은 체결하지 아니한다는 태도를 보여 M가 피고인 C의 요구를 수용한 것으로 보인다. M는 대전시청이나 대덕구청에 가서 L지구의 용도변경 문제에 대해 문의하자 "공청회를 열고 입안을 하는 중인 것은 맞으나 변경이 될 것인지에 대해서는 건설교통부 장관만이 결정권을 갖고 있기 때문에 누구도 장담할 수 없다"라는 답변을 들었음에도 불구하고, 피고인 A이 O 사무실에서 대전시청 도시개발과 담당계장에게 직접 전화하여 'L 땅에 관한 도시계획의 변경이 조만간 11월경으로 되는 것이 확실하므로 빨리 추진해라'라는 취지의 대답에 현혹되었다고 주장하면서도 그 담당계장이 X인지 여부는 알지 못하고 확인한 적도 없다고 진술하고 있고, 피고인 A과 사이에 체결한 부동산매입용역계약서(증거기록 14-17쪽) 제2조 제2항에현재 사업대상 부지가 자연녹지지역인바, 2005년 상반기 중으로 동 지역이 용도변경되도록 필요한 행정행위 신청 등(주민 민원제기 포함)의 절차에 절대 협력하고 사업성공을 위한 필요한 요구에 절대 협력해야 한다고 기재되어 있을 뿐이고, 피고인 A이 L지구의 용도변경을 책임지기로 하는 문구가 없으며, 오히려 위 계약서 제2조 제3항에는만약 주거지역으로 용도변경이 부결되는 경우 위 계약은 계약 전의 상태로 해제한다고 기재되어 있어 M도 용도변경이 무산될 가능성을 염두하고 있었다고 보이는 점에 비추어 보면, 피고인 A이 M에게 용도변경을 책임지기로 했다는 M의 진술은 신빙성이 없다. AB은 O의 부사장으로서 아파트시행사업의 사업성 검토와 행정적인 인허가 가능성 검토, 계약서의 초안 작성의 업무를 담당하였는데, 이 사건 토지 매매계약 당시 L 일대가 자연녹지지역에서 주거지역으로 용도변경될 예정이라는 사실을 공청회 및 신문보도 등을 통해 알고 있었고 M도 이를 알고 있었을 것이며, 아파트시행사업을 하려는 M가 부동산중개업자인 A의 말만 믿고 아파트 신축사업을 시행하였다고 볼 수 없고, 2004. 8. 말경 또는 9. 초순경 M로부터 AQ가 만든 판상형의 아파트 가설계의 검토를 요구받고 2004. 9. 중순경 AR에 탑상형의 아파트 가설계를 의뢰하였고, 피고인 C 등으로부터 이 사건 토지가 주거지역으로 틀림없이 용도변경이 되니 빨리 사지 않으면 다른 사람에게 팔겠다는 이야기를 들은 적은 없고, 피고인 A, C가 건설교통부에 로비하여 용도변경이 확실하다고 이야기하는 것을 들은 적이 있는지는 기억나지 않으며, 이 사건 토지에 대한 용도변경이 부결되었는데도 불구하고 2007. 2. 14.경 피고인 A으로부터 재매각에 대한 확약서를 받았고, 아파트 사업부지로서 이 사건 제2부동산을 매각하려고 하였고 도시개발법상 구역지정승인을 받아 사업승인을 받을 수 있지만, 사업승인 문제는 매수인이 알아서 할 사항이며, 용도변경이 부결되기 전에도 토지주의 3분의 2 이상의 동의를 얻지 못하여 사업이 불가능한 것으로 판단하고 사업지 양도를 시도하고 있었다고 진술하고 있는바, AB의 지위와 M와의 관계를 고려할 때 AB의 진술의 신빙성을 배척하기 어렵고, 위 진술에 의하면 M가 피고인 A, C에게 기망당하여 위 L지구에서 아파트시행사업에 착수하였다는 공소사실의 내용은 납득하기 어렵다. 설령 피고인 A, C가 M에게 L지구가 용도변경 될 것이라고 말하였다고 하더라도 그 말의 취지는 L지구의 용도변경이 확실하다는 자신의 예상이나 의견을 말한 것에 불과하다고 보이고, 자신이 로비 등을 통하여 용도변경을 책임지겠다는 취지라고 보이지 않는다. Q은 O의 직원으로서 대전시청 도시계획과 담당공무원과 도시개발 용역업체에게 문의하니 건설교통부에 승인 신청되어 있는 단계로 시간이 더 소요되며 용도변경이 어떻게 될지는 모른다고 답변을 받았지만 피고인 A이 확신을 가지고 용도변경이 된다고 이야기하여 이를 믿고 일을 진행한 것이라고 진술하면서도 피고인 A이 용도변경에 영향을 미칠 만한 지위나 재력이 없는 사람이라는 점은 수긍하고 있다. U은 이 법정에서, 2004. 1. 20.경 피고인 C 측으로부터 이 사건 제2부동산을 매수할 당시 L지구 토지에 관하여 용도변경이 추진되고 있었고 위 부동산이 자연녹지로 지정되어 있지만 실제의 현황은 중고자동차매매상사, 주유소, 자동차정비공장 등으로 사용되고 있어 용도변경의 가능성이 매우 높다고 판단하고, 용도변경이 100% 확실한 것은 아니지만 용도변경이 확정될 경우 엄청난 사업수익을 기대할 수 있어 용도변경이 되지 않는 경우 다소 손해를 보더라도 어느 정도 위험을 감수하면서 이 사건 제2 부동산을 매수하려고 하였고, 피고인 C 측에게 잔금지급기일인 2004. 4. 30. 잔금을 지급하지 않은 것은 경계 침범과 지상권 문제가 불거졌기 때문이지 용도변경 가능성이 희박하다는 이유로 잔금을 지급하지 않은 것이 아니며, 매도인 측의 집요한 계약해제 요청을 견디지 못하고 계약을 포기한 것이고, 용도변경이 되지 않는다는 이유로 계약을 해제한 것이 아니며, 한편 M로부터 "당신이 피고인 A, C로부터 사기를 당해 매매계약을 했다"라고 수사기관에 허위로 진술해달라고 부탁받았으나, M가 부탁하는 진술 내용이 사실이 아니어서 이를 거절하였다고 진술하였다. X은 2003. 1.경부터 2005. 12. 31.까지 대전광역시 도시계획과 도시계획계장으로 근무하던 자로 피고인 A과 오래전부터 알고 지내고 친목계도 같이 하여 친분관계가 있는 것은 맞으나, 당시 도시계획과장은 AS이고 달리 'Y'은 존재하지 않았으며, 2004. 8.경에는 공청회와 공람을 마치고 대전시에서는 L지구 토지에 대하여 용도변경이 될 것이라고 생각하였지만 "용도변경이 틀림없이 된다"고 말한 적은 없다고 진술하여 피고인 A의 주장에 부합한다. M는 사업자금을 약 1,600억 원으로 예상하여 그 자금을 프로젝트 파이낸싱(Project Financing)으로 충당하려고 하였다고 할 뿐이어서(증거기록 1609쪽) 이 사건 각 매매계약의 잔금지급기일 당시에 사업자금이 충분하여 잔금을 지급할 능력이 있었는지 의심된다. ⑩ O이 작성한 '대전시 대덕구 K 검토(증 갑 제17호증, 증거기록 1960-1962쪽)'에 의하면, O은 위 L지구에서 아파트시행사업을 위하여 주택법에 의한 주택사업 방안과 도시개발법에 의한 도시개발사업 방안을 검토한 후 당시 광역도시계획이 미결정된 상태이어서 광역도시계획 및 기본계획 확정시까지 단기간 내 사업승인이 어려워 사업추진이 어려울 것으로 보인다는 의견을 가지고 있었고, 2004. 9. 14.자 부동산매매계약서(증거기록 1072-1076쪽)의 기재에 의하면, M는 이 사건 제2부동산의 현황과 U과의 법정 분쟁 내용 등에 대하여도 잘 알고 있었으며, 용역계약서를 작성하기 전에 사업대상 토지에 관한 토지대장과 도시계획확인원, 등기부등본을 보았고 O에서 지적도면(증거기록 424쪽)을 작성하여 그 소유명의자를 표시하여 두었고, 용역계약을 체결하기 전에 대전시와 대덕구 공무원들을 상대로 사업이 가능한지를 확인하여 공무원들로부터 "용도변경을 하기 위해 추진 중인데 최종 승인은 건교부에서 하는 것이기 때문에 어떤 결과가 나올지 모른다. 승인이 날 수도 있고, 불허가가 날 수도 있다"라는 이야기를 들었던 점, 피고인 A과의 용역계약 체결 무렵 AR에 의뢰해서 작성받은 가설계도면을 피고인 A에게 보여준 사실이 있다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, M가 부동산 매도인과 중개인의 말만을 믿고 L지구에서 아파트시행사업을 착수하여 위 제2부동산을 매수하였다고 보기 어렵다. ⑪ 다음과 같이 M의 진술은 일관성이 없어 믿을 수 없다. 고소장에는 피고인 A이 도시계획을 변경하여 주겠다고 거짓말을 하고 피고인 C가 이에 동조하였다고 주장하였으나, 항고 후 제1회 진술조서에서는 피고인 C가 직접 용도변경이 된다고 거짓말을 하였다고 주장을 변경하였다. 이 사건 제2부동산 매수와 관련하여 전매수인과 소송 등 분쟁이 있는 사실을 언제 알았는지 여부에 관하여 M는 수사기관 및 이 법원 2008고단2738호 사건에서는 2004. 9. 24.자 계약서를 작성할 때 알게 되었다고 진술하였으나(증 갑 제19, 20호증), 이 법정에서는 2004. 9. 14.자 매매계약서 작성시에 알게 되었다고 진술하고 있고, 2004. 9. 14.자 매매계약서에는 '제5조 제4항 전매매자와의 소송관계가 있어도 제3조 제1항의 지급조건을 준수한다', '제8조 제5항 전계약자와의 소송관계로 등기 이전이 지체시 손해배상은 하지 않음'이라고 수기로 기재되어 있어 M는 위 부동산에 대한 매매계약 체결 이전에 이미 전매수인과의 소송이 있다는 것을 알고 있었던 것으로 보인다. ⑫ Q은 이 사건 각 매매계약 체결 이후인 2004. 10. 11.에야 O에 입사하였으므로 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 취지의 진술은 모두 M로부터 전해들은 것에 불과하고, P의 진술 역시 M의 진술과 똑같아 M의 진술을 믿을 수 없는 이상 Q, P의 이 부분 진술도 믿을 수 없다. ⑬ AL은 1989년 및 1997년 2회에 걸쳐 피고인 C, A로부터 기망당했다고 일방적으로 주장하는 것이고, AM는 이 사건 제2매매계약이 체결된 이후인 2005년 초경 피고인 A이 이 사건 제2부동산을 팔아달라고 하였다는 것으로 피고인 C의 경우 얼굴만 알 뿐 직접 알지 못하여 모두 이 사건과 직접적인 관련이 없고, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 취지의 진술은 M로부터 전해들은 것에 불과하여 믿을 수 없다. 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A, C가 M에게 이 사건 제2부동산이 포함된 L지구가 용도변경된다고 기망하였다고 인정하기 부족하고, 달리 위 피고인들이 M를 기망하였음을 인정할 다른 증거가 없다. 오히려 M가 신행정수도 이전예정지의 인접지역인 L지구가 용도변경이 될 경우 얻게 될 엄청난 사업수익을 위해 자신의 판단 아래 용도변경이 되지 않을 경우의 위험을 감수하면서 위 토지를 매수한 것으로 보인다. 나. 피고인 A, B의 공동범행 부분에 대한 판단 M는 피고인 A이 피고인 B에게 이 사건 제1부동산에 관한 처분권한이 없다는 점을 소유자인 AA로부터 확인하였음에도 이를 숨긴 채 적극적으로 M에게 계약체결을 권유하였고, 위 토지가 경매진행 중인 사실을 알면서도 이를 묵비하는 등으로 피고인 B의 사기행각에 적극 동조하였으며, 모든 사실이 밝혀진 뒤 M가 편취당한 금원에 대해 자신이 책임지고 변상하겠다고 약속하였다고 주장하고 있으므로, 과연 피고인 A, B이 이 사건 제1부동산이 AA의 소유임에도 피고인 B의 소유로서 명의신탁된 것이라고 기망한 것인지 여부, M에게 경매진행 중인 사실을 고지하지 않아 기망하였는지 여부에 관하여 살펴본다. 1) 이 사건 제1부동산이 AA의 소유임에도 불구하고 피고인 B의 소유로서 AA에게 명의신탁된 것이라고 기망한 것인지 여부 증인 AA의 일부 법정진술, 제3회 공판조서 중 M의 일부 진술기재에 의하면, AA와 M는 이 사건 제1매매계약 당시 서로 만나거나 명의신탁관계나 대리권 수여 여부에 대해 확인한 적이 없는 사실은 인정된다. 그러나 증인 AA의 일부 법정진술, 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서, AT에 대한 검찰 진술조서(증거기록 347-351쪽)의 각 진술기재, 각 판결문, AU, AV 작성의 각 확인서, 대위변제확인서(증거기록 214쪽)의 각 기재의 기재에 의하면, 피고인 B은 1992년경부터 제1부동산 부지에서 자동차공업사를 운영하여 왔고, 2000년경 AA 명의로 낙찰받은 이후에도 같은 방식으로 위 공업사를 운영하였던 사실, AA 명의로 제1부동산을 낙찰받은 이후에도 피고인 B이 낙찰대금을 위하여 대출받은 금원에 대한 이자를 냈고 AA는 피고인 B으로부터 임대차보증금이나 월차임을 전혀 받지 아니하고 4년 여간 피고인 B으로 하여금 제1부동산에서 계속 자동차 정비공장을 운영하도록 한 사실, 이 법원 2005가단24834 배당이의 사건에서 피고인 B이 AA에게 이 사건 제1부동산을 명의신탁한 것으로 판단되기까지 한 사실, AA는 자신의 도장을 피고인 B에게 맡겨두고 있었고, 피고인 B은 위 도장으로 위 공업사 운영과 관련한 AA 명의 세금계산서 등 각종 서류에 날인하여 왔고, 이 사건 제1매매계약서에 날인된 도장도 위 도장인 사실, AA가 낙찰대금 마련을 위해 대출받았다는 새마을금고에 대한 금 3,000만 원의 채무는 피고인 B이 2003. 10. 9. 원금 3,000만 원과 이자 및 비용 1,379,270원을 변제한 사실이 인정되는 바, 이를 종합하면 이 사건 제1부동산은 피고인 B이 소유하고 있다가 경매절차가 진행되자 피고인 B이 직접 낙찰받을 수 없는 관계로 AA 명의로 낙찰받아 명의신탁한 것으로 피고인 B은 위 제1매매계약 이후에 AA가 갑자기 피해보상을 요구하며 인감증명서의 발급 등을 거부하는 바람에 분쟁이 생긴 것으로 보이는바, 위 제1부동산이 명의신탁된 것이 아니라 자기의 것이라는 취지의 AA의 일부 법정진술, AA 작성의 2005. 4. 3.자 내용증명(증거기록 60-62쪽), 2005. 4. 20.자 녹취록(증거기록 63-81쪽) 중 AA의 진술부분은 믿을 수 없고, 피고인 A, B이 위 제1부동산이 AA의 것인데도 피고인 B이 소유하여 AA에게 명의신탁한 것으로 기망하였다는 취지의 M, Q, P의 각 수사기관 및 법정에서의 진술 등 검사 제출의 다른 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 인정할 만한 증거가 없다. 2) 이 사건 제1부동산이 경매진행중인 사실을 고지하지 아니하여 기망한 것인지 여부 가) 경매진행 사실을 고지하였는지 여부 먼저 피고인 B은, 초기 검찰 조사에서는 M에게 경매진행 사실을 고지하여 주었다고 진술하다가, 피고인 B에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서 작성(2008. 10. 7.) 이후 이 법정에 이르기까지는 매매계약을 체결할 당시 피고인 A이 미리 M에게 경매진행 사실을 알려 주었을 것으로 생각하여 자신이 M에게 따로 경매진행 사실을 알려 주지 않았다고 인정하고 있다. 다음으로 피고인 A이 이 사건 제1매매계약 체결 당시나 그 이전에 M에게 경매진행 사실을 고지하였는지 여부에 관하여 보건대, 증인 M의 일부 법정진술, 피고인 B에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서(M 진술 포함) 진술기재, M의 최고서, 피고인 B의 내용증명서, 피고인 A의 진술서 및 사실확인서, 등기부등본의 각 기재에 의하면, M는 피고인 B과 사이에 이 사건 제1매매계약을 체결하고 나서 며칠 뒤인 2004. 9. 21.경 제1부동산에 관한 등기부등본을 확인하여 본 결과 위 부동산에 경매진행 중인 사실을 알고는 피고인 B, A에게 경매진행 사실을 고지하지 않은 점에 대하여 항의한 사실, M는 2004. 11. 5. 피고인 B에게 매매계약의 즉시 이행을 촉구하는 최고서(증거기록 39-40쪽)를 보내면서 최고서 말미에 제1부동산에 관하여 경매진행 사실을 고지하지 않은 것이 계약관계에서 성실의무를 위반한 것으로 형사처벌의 대상이 된다고 밝힌 사실, 피고인 B은 위와 같은 최고서를 받자 피고인 A에게 위 최고서를 건네주었고, 피고인 A은 피고인 B으로 하여금 2004. 11. 18. 매매계약 당시 경매진행 사실을 고지하였다는 취지로 위 최고서의 내용을 반박하는 내용증명서(증거기록 41-43쪽)를 보내게 하였고, 위 내용증명서에는 피고인 B의 주장에 부합하는 내용의 A의 진술서(증거기록 521-522쪽)가 첨부된 사실, M는 위 내용증명서를 수령한 후 피고인 A에게 항의하여 2004. 11. 24. 피고인 A으로부터 매매계약 당시 경매진행 사실이 고지되지 않았다는 내용의 사실확인서를 작성받은 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 M가 제1매매계약 체결 직후 경매진행 사실을 고지하지 않은 것을 문제삼은 점, 피고인 A이 경매진행 사실을 고지하지 않았다는 내용의 사실확인서를 작성하여 주었고 위 사실확인서가 강요나 기망에 의하여 작성되었다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 제1매매계약 체결 당시나 그 이전에 피고인 A이 따로 M에게 경매진행 사실을 구체적으로 고지하지 않은 사실을 인정할 수 있다. 나) 피고인 A, B이 경매진행 사실을 고지하지 아니하여 기망한 것인지 여부 부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 어떤 구체적인 사정을 고지하지 아니함으로써, 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인이 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것은 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이지만, 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없고(대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결, 대법원 2005. 11. 25. 선고 2005도5021 판결, 대법원 2008.5.8. 선고 2008도1652 판결), 한편 사기죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요건인 편취의 고의가 있어야 하며, 편취의 고의는 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1985. 3. 12. 선고 84도93 판결 등 참조). 살피건대, 위 인정사실 및 제3회 공판조서 중 증인 M의 일부 진술기재, 피고인 A에 대한 제6회 검찰 피의자신문조서(M 진술부분 포함), M에 대한 제1, 2회 검찰 진술조서, M에 대한 2008. 1. 22.자 검찰 진술조서의 각 진술기재, 부동산매매계약서(증거기록 20-23쪽), Q 작성의 비망록(증거기록 617쪽), 2004. 10. 19.자 AJ의 회의록(증거기록 37쪽), 부동산매매계약서(증거기록 486-489쪽), M의 최고서, M, 피고인 B, AA의 각 내용증명서, 수사보고(부동산매매계약서 사본 첨부보고, 증거기록 484쪽)의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 A, B이 M에게 이 사건 제1부동산이 경매진행 중인 사실을 고지하지 아니하고 이 사건 제1매매계약을 체결하였다고 하더라도 피고인 A, B에게 경매진행 중인 사실을 고지하지 아니한 것이 기망에 해당한다거나, 피고인 A, B이 편취 범의를 가지고 M에게 경매진행 사실을 고지하지 아니하고 매매계약을 체결하여 매매대금을 편취하였다고 인정하기 어렵다. M는 매매계약을 체결하고 나서 경매진행 사실을 알게 된 이후인 2004. 11. 5. 피고인 B에게 토지사용승낙서, 인감증명서를 교부하여 줄 것을 요구하는 등 매매계약의 즉시 이행을 촉구하는 최고서를 보내면서 경매진행 사실을 고지하지 않은 것이 형사처벌의 대상이 된다는 의견을 표시하였을 뿐이고, 위 매매계약을 취소하거나 무효화한다는 의사를 표시하지 않은 점, 이 사건 제1매매계약에 관하여는 계약금 1억 5,000만 원을 계약 즉시, 잔금을 7억 5,000만 원을 사업승인 후 60일 이내(2004. 11. 중)에 지급하기로 하는 매매계약서(증거기록 486-489쪽)가 작성되어 있다가 M의 요청에 따라 2004. 10. 20.경 계약금 1억 원을 계약 즉시, 중도금 5,000만 원을 2004. 10. 17.에, 잔금 7억 5,000만 원을 사업승인 후 60일 이내(11. 30)에 지급하는 부동산매매계약서(증거기록 20-23쪽)가 새로 작성되었는데, M가 이와 같이 새로운 내용의 매매계약서를 작성할 당시는 위 부동산에 관한 경매진행 사실을 분명히 알고 있었던 점, M는 이 법정에서 피고인 A, B이 이 사건 제1매매계약 체결 당시에 경매진행 사실에 대해서 이야기하지 않은 것은 괘씸하지만 위 부동산을 포함한 L지구가 주거지역으로 용도변경이 되었다면 대금을 지급하였을 것이고 경매진행 사실을 고지하지 않은 것을 문제 삼지 않았을 것이라고 진술하고 있는 점, M가 L지구에 아파트시행사업을 하기 위해서는 용도변경 문제와는 별도로 L지구 내 모든 토지를 매수하여야 사업승인을 받을 수 있으므로 경매진행 중인 사실에 관계없이 용도변경만 된다면 잔금을 지급하고 이 사건 제1부동산을 매수하려고 하였던 것으로 보이는 점, M가 경매진행 사실을 몰랐지만 아래에서 보는 바와 같이 경매진행의 근거가 된 근저당권의 존재 및 그 피담보채무액수를 알고 있었던 점, M도 이 법정에서 위 부동산이 조흥은행에 담보로 잡혀 있다는 이야기를 듣고 채무액을 확인하고 채무액이 매매대금 잔금액에 미치지 못하므로 잔금 지급시에 M 자신이 채무를 인수하거나 채무를 대위변제하고 잔금에서 그 금액을 공제하면 된다고 생각하였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, M가 경매가 진행되고 있다는 사실을 고지받았더라면 이 사건 제1매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백하다고 할 수 없으므로, 신의성실의 원칙상 M에게 미리 경매진행 사실을 고지할 의무가 피고인 B, A에게 있다고 보기 어렵고, 따라서 경매진행 사실을 고지하지 않은 것이 기망행위라고 단정하기 어렵다. 또한, M는 제1회 검찰 진술조서 작성시에는, 이 사건 제1매매계약을 체결할 당시 등기부등본을 열람하였다고 진술하다가, 제2회 검찰 진술조서 작성시에는 매매계약 체결 당시 등기부등본을 열람한 사실이 없다고 진술을 번복한 이래 이 법정에 이르기까지, M는 피고인 A, B에게 혹시 금융기관에 담보로 잡힌 것이 있냐고 물어보았고 조흥은행에 채무가 있다는 말을 듣고 피고인 A을 통해 조흥은행 측에 통화하여 근저당권부채무액이 3억 원이라고 들었는데 잔금 지급시 그 돈을 변제하고 명도를 받으면 근저당권이 해소되겠다는 믿음으로 계약한 것이라고 진술하고 있는바, M가 제2회 검찰 진술부터는 등기부등본을 확인하지 않았다고 주장하고 있지만 M의 최초 검찰 진술에 의하면 M는 이 사건 매매계약 당시 등기부등본을 확인한 것으로 보이는 점, 피고인 A, B은 M가 보는 앞에서 경매진행의 원인이 된 조흥은행에 대한 근저당권부채무의 존재 및 그 채무액을 직접 은행에 전화하여 확인하여 주었고 M도 이러한 사정을 잘 알고 있었던 점, 이 사건 제1매매계약이 순조롭게 이행되지 않은 이유는 위 부동산의 명의수탁자인 AA가 명의대여로 인하여 입게 된 손해의 배상을 요구하며 매매계약 이행 사항인 토지사용승낙서, 인감증명서의 교부를 거부하면서 자신이 위 부동산의 소유자라고 주장한 것이 발단이 되었고, 피고인 A, B은 매매계약 체결 당시에 명의수탁자인 AA가 이와 같은 태도를 취하리라고 예상하였다고 볼 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, M에게 경매진행 사실을 고지하지 아니하고 매매계약을 체결하여 금원을 편취할 범의가 피고인 A, B에게 있다고 보기 어렵다. 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A, B이 이 사건 제1매매계약 당시에 M를 기망하여 금원을 편취하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 이 부분 공소사실에 대하여도 피고인 A, B에 대하여 유죄를 인정할 수 없다. 5. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 모두 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 B, C에 대한 판결의 요지를 각 공시하기로 한다.