청주지방법원-2014고단1270

범죄사실 피고인은 1988. 8. 31.경 D로부터 하남시 E(2570m2)에 있는 임야에 대한 공유지분 2603분의 496을 매수하여 소유하고 있던 중, 2001년경 위 임야의 공유자인 피해자 F 등과 위 임야에 대한 토지분할 합의서를 작성하고 위 임야 중 일부분을 특정(분할 후 G 임야)하여 490m2를 소유하기로 하였으며, 2003. 6. 11.경 위 임야가 E(1427m2), G(490m2), H(653m2)로 분할되었으나 진입로 등의 문제로 G 임야에 대해 단독으로 소유권이전등기를 하지 못하고 E, G, H각 임야에 대해 2603분의 496의 공유지분등기를 갖게 되었다. 그러므로 피고인이 분할 후 E(1427m²) 임야에 대하여 2603분의 496 의 공유지분등기를 가지고 있었지만, 피해자 F 및 [이 1989년경부터 E 임야 위에 주택을 지어 사용하고 있었고, 2001년경 토지분할 합의서 작성시 E 임야 1427 ㎡는 피해자 F 및 이 소유하기로 하였기 때문에 피고인은 E 임야에 대해서는 소유권이 없고 단지 2603분의 496 공유지분에 대한 명의수탁자에 불과하였다. 1. 피고인은 위와 같은 경위로 2001년경부터 피해자 F 및 I 그리고 으로부터 권리를 이전받은 JI)을 위하여 E 임야에 대한 2603분의 496 공유지분을 보관하고 있던 중 2009. 10. 1.경 강릉시에 있는 상호를 알 수 없는 호텔에서 K에게 E, G, H 임야에 대한 각각의 공유지분 2603분의 496을 대금 2억 1,000만 원에 매도하고, 2009.10. 9. 경 그에게 위 E에 대한 2603분의 496 공유지분이전등기를 마쳐주어 이를 횡령하였다. 2. 피고인은 2004. 6. 20.경 강릉시 L에 있는 피고인의 집에서 피해자 M의 대리인인 공인중개사 N와 하남시 E, G, H에 있는 임야 496㎡(490㎡의 오기인 것으로 판단됨)에 대한 매매계약을 체결함에 있어 위 E, G, H 임야에 대한 각각의 공유지분 2603분의 496 을 매도하되 사실은 위 임야 중 G(490m㎡)이 피고인이 실제로 소유하고 있는 부동산 위치임을 확인한다는 특약사항을 기재하고 매수인 M, 매도인 피고인으로 하는 부동산매매계약서를 작성하였다. 이후 피고인은 그 자리에서 N를 통해 피해자 M로부터 매매대금 2,100만 원을 모두 수령하였으므로 피해자 M에게 위 각 임야의 공유지분에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2009. 10. 1.경 강릉시에 있는 상호를 1) 피고인이 E에 대한 자신의 공유지분을 이전할 무렵 I의 E, G, H 지분은 J에게 이전되었고 J은 I의 권리를 승계하였으므로 J도 피해자로 추가한다. 알 수 없는 호텔에서 K에게 위 E, G, H 임야에 대한 각각의 공유지분 2603분의 496 대금 2억 1,000만 원에 매도하고, 2009. 10. 9. 경 그에게 위 E 임야에 대한 2603분의 496 공유지분이전등기를 마쳐주었고, G 및 H 임야에 대한 각 2603분의 496 공유지분에 관하여는 2010. 1. 28.경 K에게 근저당설정등기를 마쳐주었고, K이 이에 대해 경매신청을 하여 2010. 9. 16.경 0 에게 임의경매로 인한 매각을 원인으로 공유지분이전등기가 되었다. 이로써 피고인은 위와 같은 이중매매로 시가 2억 1,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 M에게 위 G 임야의 시가 상당액의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(판시 제2 죄 부분 관련 공소사실은 인정한다는 취지) 1. 증인 F, P의 각 법정진술 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 41) 1. 지적정리결과 통보(증거목록 순번 23) 1. 등기사항전부증명서(H), 등기사항전부증명서(G), 폐쇄등기부 등본, 등기부등본(증거목록 순번 21), '등기부등본, 건축물대장'(증거목록 순번 24) 1. '등기권리증 및 매매계약서'(증거목록 순번 8), 각 매매계약서 및 가분할도'(증거목록 순번 11, 31), '매매계약서 및 내용증명서'(증거목록 순번 42), '분할합의서 및 신 2) 공소사실에는 '피해자 M에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다'라고 기재되어 있으나, 공소사실 자체로 피해자 M는 G 임야를 특정하여 매수하였다는 것이므로 피해자 M에 대한 배임죄로 인하여 피해자 M가 입은 손해는 G 임야 시가 상당액이라고 봄이 논리상 타당하다. 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 이와 일죄관계에 있는 배임죄와 상상적 경합관계에 있는 횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고할 필요도 없으므로 명시적으로 판단하지는 아니한다. 청서, 분할도면'(증거목록 순번 22), 부동산매매계약서(증거목록 순번 26), 1. 위성사진 [피고인은 분할 전 하남시 E 중 공유지분 2603분의 496을 매수하였고 구분소유적 공유관계에 있는 특정부분을 명시하지 아니하고 공유지분을 매수한 경우 부동산 전체의 공유지분을 취득하므로 분할 후 E, G, H에 대한 공유지분을 취득하였고 이를 매도한 행위는 횡령죄를 구성하지 아니한다고 주장한다. 살피건대 위 거시증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 2004.6.20. 피고인이 피해자 M에게 자신의 지분을 매도하면서 작성된 매매계약서의 특약사항란에 ‘공유지분(496/2603)으로 매수하고, 경기도 하남시 G가 매도자 A의 부동산 위치임을 확인한다'라고 기재되어 있고 피고인 스스로 검찰에서 그 특약사항을 넣으라고 했다고 진술하기도 한 점, 피고인이 2008. 4. 29. M에게 '매매한 (매매대금 2,100만 원) 하남 G의 등기이전이 아직까지 안 되고 있어 매도자에게 여러 가 문제점이 발생되어 이를 통보코저 합니다'라는 내용의 내용증명을 발송한 점, E 지상에 건물들이 존재하는데 그 중 연와조 기와지붕 주택은 1990. 8. 14. 소유권등록이 된 후 1996. 7. 9. 1에게, 2003. 6. 11. J에게 각 소유권이 이전되었고, 연와조 슬래브지붕 단층주택은 1989. 11. 20. Q이 소유권등록을 한 후 1989. 11. 23. R, F의 공유로, 1995. 2. 16. F의 단독소유로 소유권이 이전되어 온 점, 2001년 F과 I이 분할 전 E 임야에 대한 토지분할을 추진할 당시 피고인을 대신하여 피고인의 아들이, S을 대신하여 그 부인이 모여 의논을 한 적이 있는 점 등에 비추오 보면 피고인이 분할 전 E에 관하여 구분소유자인 F, I, S과 함께 구분소유하고 있던 특정 구분부분별로 독립한 필지로 분할하기로 하여 2003년 6월경 위와 같이 3필지로 분할되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 각자의 특정 구분부분에 해당하는 필지가 아닌 나머지 각 필지에 전사된 공유자 명의의 공유지분등기는 더 이상 당해 공유자의 특정 구분부분에 해당하는 필지를 표상하는 등기라 볼 수 없고, 각 공유자는 나머지 각 필지 위에 전사된 자신 명의의 공유지분에 관하여 다른 공유자에 대한 관계에서 그 공유지분을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 것이어서 (대법원 2014. 12. 24. 선고 2011도11084 판결 등 참조) 이를 처분하는 행위는 횡령죄를 구성한다. 피고인이 분할 후 E 임야에 관한 자신의 공유지분을 처분하기 전에 H부분을 구분소유하던 SOI 2008.9.25. E에 전사되어 남아 있던 자신의 공유지분을 처분하는 행위를 하였다거나 2008년 10월경 J의 지분이 경매로 T에게 이전되고 이후 TO E에 대하여 공유물분할소송을 하여 El 피고인의 처분행위 이후에 분할된 사정은 분필등기가 이루어진 이후로서 그러한 사정에 의하여 피고인이 E에 관한 권리를 취득하게 되는 것은 아니므로 피고인의 횡령조 성립에 다른 영향을 미치지 낳는다고 봄이 마땅하다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 제355조 제2항, 제1항(배임의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 [죄질이 더 중한 횡령죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 양형이유 피해자 M와는 합의되어 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점, 분할 전 E의 분필과정에서 피고인이 명시적으로 의사를 표시하거나 그 과정에 적극적으로 관여하지는 않았던 것으로 보이고 분할 후 E에 대한 개발제한구역 해제 이후 그 가치가 G이나 H보다 훨씬 높아졌음에도 상당히 오랜 기간 동안 피고인도 동일하게 세금을 분담하여 온 것으로 보이는 점, P은 피고인의 소유 부분을 매수하여 F에게 매도하려고 한 것으로 보이는 점, 분필된 후 장기간 공유지분이 정리되지 못한 상태가 지속되었던 점, 피해자 M 역시 장기간 소유권을 이전해가지 않았던 점 등의 사정에, 피고인이 고령임에도 아무런 형사처벌전력이 없는 점, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형의 조건들을 참작하여 징역형을 선택한 후 형기를 정하고 그 형의 집행을 유예한다.