창원지방법원-2012고합95

범죄사실 1. 피고인들과 H은 가출하여 창원시 마산회원구 I에 있는 J 모텔 303호에서 함께 생활하던 중, 2011. 8. 20. 13:00경 피해자 K(여, 14세)를 불러 순차적으로 간음하기로 공모하였다. H은 위 모텔 근처로 피해자를 불러내 "친구들이 있는데 함께 놀자, 다른 여자애들도 왔다 갔다."라고 말하며 안심시켜 위 모텔방으로 데리고 들어가고, 피고인 A은 위 모텔방 구석에 앉아 TV를 보고 있는 피해자를 끌어당겨 옆에 눕히고 피해자의 가슴을 주무르다가 피해자가 하지 말라고 하자 강제로 피해자의 옷을 벗긴 후 피해자 위에 올라 타 1회 간음하고, 계속하여 피고인 B은 옷을 입으려는 피해자를 끌어 당겨 바닥에 눕히고 피해자 위에 올라 타 1회 간음하였으며, 피고인 C는 방 안에서 망을 보았다. 이로써 피고인들은 H과 공모공동하여 위력으로 여자 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 2. 피고인들과 H은 2011. 8. 22. 17:00경 피해자를 다시 불러 내 지난번에 간음을 하지 못한 피고인 C, H 등 순으로 간음하기로 공모하였다. H은 피해자에게 아무 일도 없을 것이라면서 피해자를 안심시켜 위 모텔방으로 데리고 들어가고, 피고인 C는 피해자를 구석으로 데리고 가 이불을 덮고 피해자에게 "B이랑 A이랑도 했으니까 나랑도 하자."라고 말하면서 피해자를 붙잡아 강제로 옷을 벗긴 후 피해자를 1회 간음하였으며, 계속하여 피고인 A은 피해자의 얼굴을 이불로 덮고 피해자를 1회 간음하고, 다시 피고인 B은 이불 안으로 들어가 피해자를 1회 간음하였다. 잠시 후 H은 피해자 위에 올라타 간음하려고 하였으나 피고인 C가 이불을 걷어버리는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인들은 H과 공모공동하여 위력으로 여자 아동·청소년인 피해자를 간음하거나 간음하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B의 각 법정진술 1. H, 피고인 C의 각 일부 법정진술 1. 각 영상녹화CD에 수록된 K의 각 진술 1. 고소장, 각 녹취서 피고인 C와 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인 C가 범죄사실 기재와 같이 망을 보거나 피해자와 1회 성교한 사실은 있으나, 당시 위 피고인이나 일행이 피해자에게 직접적인 폭행, 협박을 가한 적이 없을 뿐만 아니라, 피해자도 피고인들의 행위로 인하여 의사를 제압당할 만한 상황에 이르지는 않았으므로 위력에 의하여 피해자를 간음한 것이라 할 수 없다. 2. 판단 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄에 있어서의 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 등 참조). 이 사건의 경우 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 피해자는 수사기관에서 자신이 싫으니 하지 말라는 말을 하였고, 울고 발버둥을 치기까지 하였는데도 피고인들이 이를 무시하고 피해자의 옷을 벗긴 후 바닥에 눕혀 간음하였다는 취지로 진술하면서 당시 피고인들이 무서웠고 소리를 질러도 별 도움이 되지 않을 것 같았다고 진술한 점, 피고인 A은 피해자가 다리에 힘을 주고 거부하는 것 같았으나 그냥 성관계를 가졌다고 진술하였고, 피고인 B도 당시 피해자가 반항을 하기 힘든 상황이었고, 한 번 당하고 나서 자포자기한 것 같았다고 진술하기도 한 점, 이 사건 범행은 피해자보다 나이가 많은 피고인 일행 4명이 모텔방에 14세에 불과한 피해자 1명을 불러 차례로 간음한 것으로서, 피해자는 피고인 일행 중 H 외에는 아는 사람이 없었고, 두 번 모두 H으로부터 단지 '함께 놀자'는 이야기를 듣고 모텔로 갔다가 갑자기 피고인들 일행에게서 공소사실 기재와 같은 일을 당하게 된 것인바, 결국 피해자는 도움을 청할 만한 사람이 없는 폐쇄된 공간에서 4대 1로 수세에 몰리게 되어 심하게 반항을 하지 못하고 피고인들의 요구에 응할 수밖에 없는 상황이었고, 피고인 C도 H이 피해자를 모텔로 부를 때부터 간음행위를 마칠 때까지 모든 사정을 알면서 행위에 나아간 점 등에 비추어 보면, 피고인 C 역시 H 및 다른 피고인들과 공모공동하여 피해자의 자유의사를 억압하기에 충분한 세력, 즉 위력을 행사하여 피해자를 간음한 것으로 보기에 충분하다. 따라서 위 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제5항, 제1항, 형법 제30조(각 위력에 의한 간음의 점), 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제5항, 제1항, 형법 제30조(위력에 의한 간음 미수의 점) 2. 법률상 감경 각 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(피고인들은 소년으로 그 특성에 비추어 상당하다고 인정되므로) 3. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 첫 범행으로서 범정이 가장 무거운 2011. 8. 20.자 피고인 A의 행위로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄에 정한 형에 경합범가중] 4. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 5. 부정기형 각 소년법 제2조, 제60조 제1항 6. 이수명령 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항 본문, 제2항 본문 양형의 이유 피고인들은 2회에 걸쳐 공모하여 14세에 불과한 피해자를 위력으로 순차 간음하였는바, 범행 경위와 횟수에 비추어 볼 때 이를 우발적인 범행이라고 볼 수 없는 점, 범행 과정에서 피해자가 느꼈을 공포와 수치심이 상당히 컸을 것으로 보이고, 피해자뿐만 아니라 그 가족들 역시 이 사건으로 인하여 큰 고통을 받고 있는 점, 피해자 측에서 피고인들에 대한 엄중한 처벌을 지속적으로 요구하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 피고인들을 실형으로 처벌하는 것이 불가피하다. 다만, 피고인들이 모두 나이 어린 소년으로서 성인과 같은 가치판단을 기대하기 어려운 점, 기소유예처분을 받은 적이 있을 뿐 아무런 형사처벌 전력이 없는 점, 성범죄 전력이 전혀 없어 향후 교화를 통해 정상적인 사회구성원으로 복귀할 수 있다고 보이며 또한 그렇게 해야 할 필요성이 있는 점, 피고인들이 잘못을 반성하고 있는 점, 피해자를 위하여 금원을 공탁한 점, 그 밖에 피고인들의 가족관계, 성장환경 등 이 사건 기록과 공판에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 법정형을 감경한 범위에서 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하므로 같은 법 제34조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자들은 16세 미만의 사람에 대하여 2회 이상 성폭력범죄를 저지른 자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 소정의 '성폭력범죄를 다시 범할 위험성'은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미하는 것이고, 그 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 제반사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다. 이 사건 피부착명령청구자들은 형사처벌을 받은 전력이 없고, 성범죄로 어떠한 처분도 받은 적이 없는 점, 아직 가치관이 제대로 정립되었다고 보기 어려운 어린 소년들로서 교화를 통해 정상적인 사회구성원으로 복귀할 수 있는 가능성이 충분한 점, 자신들의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등을 종합하면, 피부착명령청구자들이 장래에 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 피부착명령청구자들에 대한 부착명령청구는 이유 없으므로 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 모두 기각한다.