서울중앙지방법원-2020고정216

범죄사실 피고인은 프랜차이즈 마케팅 및 컨설팅업을 목적으로 하는 B 주식회사의 팀장으로 근무하는 사람으로 중개업을 영위하려면 국토교통부령이 정하는 바에 따라 중개사무소를 두려는 지역을 관할하는 등록관청에 중개사무소 개설등록을 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 중개사무소의 개설등록을 하지 아니한 채, 2018. 10.경 B 주식회사의 창업 광고 사이트를 보고 연락을 해 온 C으로부터 'D'와 같은 커피전문점을 양수하여 운영할 수 있도록 하여 달라는 의뢰를 받고 그 매점을 물색한 후, C에게 E이 건물주 F로부터 임차하여 운영하고 있던 베이커리 카페인 '서울 서초구 G 소재 H'을 양수할 수 있도록 소개하고, 2018. 11. 5. 서울 강남구 I건물 14층 B 주식회사 사무실에서 C이 E으로부터 위 'H'의 영업권을 1억 5,500만원에 양수하는 계약을 중개하면서 E이 F과 체결하고 있는 임대차계약 내용과 그 임대차계약의 임차인 지위 승계와 관련이 있는 임대차보증금 지급시기, 임대차계약 체결날짜, 임대차 계약기간 등을 그 양도양수계약서의 약정에 포함시켜 그 계약을 체결하도록 하고, 그 약정에 따라 2018. 11. 16. E이 위 'H'에 대한 임대차계약을 해지함과 동시에 C은 동일한 내용의 임대차계약을 F과 체결한 후, 피고인은 2018. 12. 3. C으로부터 B 주식회사의 계좌로 컨설팅비용 명목으로 440만원을 송금받았다. 이로써 피고인은 중개대상물에 대하여 거래 당사자간의 임대차 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 중개업을 영위하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서의 일부 진술기재(C에 대한 진술기재 포함) 1. E에 대한 경찰피의자신문조서 1. C에 대한 경찰진술조서 1. J에 대한 경찰진술조서 1. 창업물건보고서 1. 수사보고(피의자 진술내용 일부 정정) 1. 수사보고(참고인 F 전화통화) 1. 수사보고('사업체양도양수계약서' 내용 검토) 1. 수사보고(컨설팅비용 이체내역 편철) 1. 사업체양도·양수의뢰계약서 1. 사업체양도·양수계약서 1. 임대차계약서(상가 월세계약서) 1. 등기사항 전부증명서(B 주식회사) 1. 입금내역(440만원) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공인중개사법 제48조 제1호, 제9조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 사업체에 대한 권리금 수수의 중개 및 이에 부수하여 임대차계약에 관한 정보를 제공하는 컨설팅 용역을 한 자로서, 그 컨설팅 용역의 결과에 의하여 임차인이 양수인으로 변경된 것일 뿐 임차인(양수인)과 임대인 사이의 임대차계약 체결 등 임대차의 득실·변경에까지는 관여하지 않았으므로, 양도인이 운영하는 매장을 양도하는 과정에서 권리금 수수를 알선하는 컨설팅 용역은 공인중개사법 소정의 중개행위에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 공인중개사법 제2조 제1호는 ""중개"라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다."고 규정하고 있고, 위 법 제3조는 "중개대상물"을 '1. 토지, 2. 건물 기타 토지의 정착물, 3. 그 밖에 대통령령이 정하는 재산권 및 물건'이라고 규정하고 있는바, 여기서 중개행위란 중개업자가 거래의 쌍방당사자로부터 중개의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방당사자의 의뢰에 의하여 중개대상물의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선, 중개하는 경우도 포함하는 것이다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 등 참조). 그리고 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결 등 참조). 그리고 영업용 건물의 영업시설 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치, 즉, 영업권의 양도에 부수하여 해당 건물의 임차권 양도를 중개하는 영업을 한 경우에도 공인중개사법 제2조 제3호에서 정하는 중개업을 한 것에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7594 판결). 나. 구체적인 판단 이 사건의 경우, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정에다가 임대차기간 동안의 영업권 양도와 권리금 수수 및 해당 점포건물에 대한 임차권의 양도는 한꺼번에 이루어질 수밖에 없는 점 등을 종합해 보면, 피고인은 이 사건 H의 영업권 양도와 권리금 수수를 포함한 전반적인 일을 컨설팅하는 와중에 그에 부수하여 해당 건물에 대한 임차권 양도 및 새로운 임대차 계약을 알선하는 중개행위를 포함하면서, 공인중개사법의 규제를 회피하기 위해 임대차계약서 작성 과정에 건물주(임대인)와 양수인이 직접 임대차계약서를 작성하도록 하고, 그 중개수수료로 440만 원을 받은 것으로 봄이 상당하며, 중개행위의 기간, 횟수, 규모와 태양 등에 비추어 보면, 피고인이 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 영위하였고 봄이 타당하다. 1) 우선 피고인은 중개 사무소로 개설등록을 하지 않은 B 주식회사에서 팀장라는 직함으로 근무하면서, 영업권 등의 매물이 나오면 사업체에 대한 권리금 수수(사업체 양도·양수)의 중개를 해주는 것을 영업으로 하였고, 한편 C은 피고인을 통해 이 사건 H(일반 음식점)을 인수하였다. 2) 그리고 피고인과 E, C 사이에 2018. 11. 5. 작성된 "사업체 양도·양수의뢰계약서"에는 '2. 컨설팅은 사업체 양도·양수에 관한 컨설팅임'이라고 기재되어 있기는 하다. 그런데 주관회사인 B 주식회사가 2018. 11. 5. 작성한 E, C 사이의 "사업체 양도·양수계약서"에는 유형 및 무형의 재산권가치에 대한 권리금 외에 '3. 현재 양도·양수 할 대상 물건의 임대차계약 내용'이라는 항목 아래 '임대차보증금 8,000만 원, 월차임 530만 원(부가세 별도), 관리비 월 612,000원, 임대차기간 2017. 11. 1.부터 2019. 10. 31.까지, 양수인은 임대차계약서 내용을 확인함'이라고 기재되어 있고, 그 아래에 '제1조 임대차보증금 지급시기 및 임대차계약 체결날짜는 양도인과 양수인이 협의하며, 협의가 없는 경우 사업체 양도·양수계약의 잔금일로 한다. 제2조 임대인과 양수인과의 임대차계약 기간은 '잔여기간'으로 하며, 만일 임대료 인상시 양도인은 계약기간 동안 변제 또는 책임지기로 한다. 제3조 양수인과 임대인과의 임대차계약이 체결될 수 있도록 양도인은 최대한 노력해야 하며, 만일 양도인의 노력에도 불구하고 임대인과의 문제로 인해 양도인 및 양수인이 책임을 질 수 없는 사유로 임대차계약이 체결되지 못할 경우에는 중도금 지급 이후라도 쌍방은 위약금 없이 본 계약을 해약할 수 있다. 제6조 주관회사 및 계약담당자는 계약이행에 있어 중요한 문제점이 발생할 시 이를 해결할 수 있도록 최선을 다한다'라고 기재되어 있어, 사실상 위 사업체 양도·양수계약서에는 이 사건 H 점포건물에 대한 임대차권리의 득실과 변경을 포함하고 있다고 보인다. 3) 특히 피고인은 E, C으로부터 컨설팅 수수료 명목으로 금원을 지급받기로 약정하면서, 이들과 사이에 '본 사업체 양도·양수의뢰계약의 체결과 동시에 양도인과 양수인은 각각 주관회사에 지급하기로 협의된 컨설팅 용역비의 50%를 지급하고, 계약 완료시 나머지 50%를 지급하기로 한다'(위 계약서 제24조)고 약정하였다. 4) 실제로 C은 임대인인 F과의 임대차계약이 체결된 후 위 H 영업을 시작하기 전날인 2018. 12. 3.에야 피고인에게 수수료로 440만원을 송금하였다. 5) 통상 권리금 산정을 중심으로 하는 사업체양도·양수계약 및 권리금 수수행위는 양수인이 해당 점포 건물에 대한 임대차계약을 체결하고서 영업자지위를 승계하는 것을 전제로 하는 것이고, C의 경우 건물주와 사이에 새로운 임대차계약의 체결이 전제되지 아니하였다면 E에게 권리금을 지불할 아무런 이유가 없을 것이다. 6) 한편 E, C 사이의 위 "사업체 양도·양수계약서"에는 B 주식회사가 주관회사로 기재되어 있고, 본 사업체 양도·양수 준비과정 중 임대차계약 관련 업무는 '양도인과 양수인이 요청할 경우 주관회사가 지정한 협력 공인중개사사무소에서 처리한다'라고 기재되어 있음에도 불구하고, 막상 C과 임대인(F) 사이에 2018. 11. 16. 체결된 "상가빌딩월세계약서"에는 중개업자가 전혀 기재되어 있지 않다. 7) 그런데 위 월세계약서에는 '임차보증금 8,000만 원, 월차임 5,912,000원, 관리비 월 612,000원, 임대차기간은 2018. 12. 1.부터 2020. 11. 30.까지'로 되어 있어 당초 '잔여기간'으로 한 것을 제외하고는 거의 기존의 임대차계약 조건과 동일하다. 8) 이와 관련하여 C은 검찰에서, '저는 임대인이 임차보증금과 차임 등을 증액하지 않고 양도인과 동일한 금액으로 하였으면 한다고 피고인에게 미리 요청하였고, 피고인이 임대인이나 양도인측과 협의 후 저에게 종전 조건과 같은 조건으로 임대하는 것이라고 통보해 주었다. 위 440만 원은 사업체양도·양수계약 뿐 아니라 임대차계약을 체결하도록 해 준데 대한 수수료 또는 대가로 지급한 것이다'라고 진술하였다. 양형의 이유 공인중개사의 자격요건을 제한하여 중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산 거래질서를 확립하며 국민의 재산권을 보호하고자 하는 공인중개사법의 입법취지 등을 고려할 때 이 사건 범행의 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없다. 피고인이 이 사건 범행을 부인하며 반성하는 태도를 보이지 않고 있고, 피고인이 이 사건 범행으로 인해 취득한 액수도 적지 아니하다. 다만, 피고인이 순전히 중개행위만으로 돈을 지급받은 것으로 보기 어려운 면이 있는 점, 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.