수원지방법원-2020고단5089

범죄사실 [전제사실] 'E' 사이트(2019. 4. 19.경부터 2019. 10. 23.까지) 또는 'F' 사이트(2019. 10. 24.경부터 2020. 5.경까지)는 영국 파운드(GBP)와 호주 달러(AUD)의 매수 또는 매도 차익을 통하여 수익을 실현하는 'FX 마진거래' 투자를 가장한 사이트로서, 실제 FX 마진거래 투자와는 전혀 관련이 없고, 단지 호주 달러에 대한 영국 파운드의 상대 가치(GBP/AUD)가 상승할 것인지 하락할 것인지를 예측하여 매 2분 단위로 회원들이 상승 또는 하락 중 하나를 선택하여 돈을 베팅하고, 그 후 위 상대 가치가 0.0002 만큼 상승하거나 하락하면 거래가 종료되며, 그 결과를 적중한 경우 위 사이트 운영자가 회원들에게 베팅금의 2배를 지급하면서 그 중 베팅금의 12%를 수수료(본사 4%, 총판 1%, 지사 1%, 지점 6%)로 가져가고, 그 결과를 적중하지 못한 경우 위 사이트 운영자가 베팅금을 전부 가져가는 방식으로, 우연에 의하여 승패와 득실이 결정되는 도박 사이트이다. [범죄사실] 피고인 A, 피고인 B는 2019. 4. 19.경부터 2020. 5.경까지, 피고인 C은 2019. 9. 중순경부터 2020. 5.경까지, 피고인 D은 2019. 6. 말경부터 2020. 1.경까지 화성시 G건물 H호에서, 2020. 1.경부터는 같은 건물 I호에 있는 사무실 등에서 피고인 A는 'E' 사이트 및 운영본부를 총괄하고, 피고인 B는 지사·지점 모집 및 관리를 담당하고, 피고인 C은 지사 지점 및 고객 민원 상담, 본사 직원 관리, 매출 보고 등 본사 업무 전반을 담당하고, 피고인 D은 지사·지점 수수료 정산 및 세무자료 정리, 회원의 출금 요청시 회원 계좌에 현금 입금, 신규 회원 승인 등의 업무를 담당하는 등 방법으로 'E' 본사 업무를 담당하며 본사, 총판, 지사, 지점으로 조직적인 체계를 갖추고, 'E' 본사(운영본부 및 콜센터)는 FX 마진거래를 빙자한 인터넷 도박사이트를 개설하고 사이트 회원 관리 및 도박 자금 입·출금 업무를 담당하고, 총판, 지사 및 지점은 인터넷, SNS 등 각종 매체를 통하여 'E' 또는 'F' 사이트를 홍보하면서 총판은 지사를 유치하고, 지사는 지점을 유치하고 지점은 회원(도박 행위자)들을 모집하는 역할을 담당하면서 불특정 다수의 회원들이 위 사이트 운영 계좌에 돈을 입금하면 일정한 비율에 따라 거래용 사이버머니로 환전하여 적립시켜 주고, 위 회원들이 위 전제사실 기재와 같이 최소 5,000원에서 최대 1,825,000원을 베팅하게 하는 방법으로 위 'E' 사이트 및 'F' 사이트를 운영하여, 22,165명의 회원들로부터 합계 163,680,765,241원을 위 사이트 운영 계좌인 피고인 B 명의 J은행 계좌(K), 피고인 A 명의 L 계좌(M), 피고인 A 명의 J은행 계좌(N)로 송금 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 영리를 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술, 피고인 B, C, D의 각 법정진술 1. 증인 O, P의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 제3회 경찰 피의자신문조서 사본 1. Q, R, S, T에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 일부 1. U, V, W에 대한 각 경찰 진술조서9 1. X, Y, Z, AA 작성의 각 진술서 1. 수사보고('FX마진거래' 및 '비트파이(Bitpi)' 관련 법률검토 문서(법무법인 AB)에 대해), 수사보고(E 도금 총액, 본사 범죄수익금, 피의자 B 수익금 산정), 수사보고(피의자 A B 명의 계좌 거래내역 및 잔액 확인) 1. 금융감독원 보도자료, 수사협조의뢰 회신, 각 계좌거래내역 회신, 입주자 명부, 거래내역 회신, 증거금 계좌 거래내역, 폐업사실증명, 변호인 제출자료, 전국총판 및 지사장명단, 지점계약서, FX마진거래 설명서, E법률검토문서(법무법인 AB) 1. FX마진거래 사이트 캡처자료, 각 사이트 입금계좌 캡처자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A, B : 각 형법 제247조, 제30조(포괄하여), 각 징역형 선택 피고인 C, D : 각 형법 제247조, 제30조(포괄하여), 각 벌금형 선택 1. 노역장 유치 피고인 C, D : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A, B : 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 A, B : 각 형법 제62조의2 1. 몰수 피고인 A : 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호 1. 추징 피고인 A, B: 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호 [추징액의 산정 피고인 A : 증거기록 915, 916면의 본사 수익금 12,112,728,025원에서 몰수보전된 18,748,492원을 공제한 나머지 12,094,033,533원 피고인 B : 증거기록 921면의 1,603,513,181원] 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A와 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A는 2019, 10. 말경 AC이 구속된 사실을 알게 되기 전까지는 이 사건 E 사이트나 F 사이트(이하 위 두 개의 사이트를 통틀어 '이 사건 사이트'라 한다)를 통한 'FX마진 렌트 거래(이하 '이 사건 렌트 거래'라 한다)의 불법성에 대하여 인식하지 못하여 도박공간개설의 고의 내지 위법성의 인식이 없었다. 즉 피고인 A는 FX마진거래/렌트를 사업종목으로 사업신고를 하였고, () 금융감독위원회에 유사투자자문업으로 신고하였으며, 피고인 A 본인 명의의 계좌를 개설하여 이 사건 사업에 사용하였고, 사업소득에 대하여 정상적으로 세금을 납부하였는바, 이러한 사정에 비추어 이 사건 사업체 개업 당시부터 위 2019. 10. 말경까지는 이 사건 렌트 거래의 위법성을 인식하지 못하였다. 2. 판단 가. 앞서 든 증거들과 피고인 A가 제출한 증 제1호증의 1, 2, 증 제2호증의 1, 증 제3호증에 의하면, 피고인 A는 피고인 B의 명의 또는 본인 명의로 사업자등록을 하고 유사투자자문업 신고도 하여 이 사건 사이트를 운영하였으며 사업소득세를 납부해 왔던 사실, 2019. 12.경까지 인터넷 상에서 이 사건 렌트 거래와 유사한 거래가 재테크 방법인 것처럼 홍보가 되고 있었던 사실, AC이 운영하던 AD의 공식블로그에서 2017. 10. 17.경 "주식회사 AE의 'AF"라는 제목으로 홍보를 하기도 하였고, 실제로 AC은 'AG'이라는 발명에 대하여 AH 특허출원을 하여 AI 특허 등록되기도 하였던 사실, 금융감독원은 2020. 6. 1.경 이 사건 렌트 거래가 금융상품을 가장한 것으로 증권회사의 FX 마진거래를 모방한 도박에 불과하다는 취지의 보도자료를 내었던 사실은 인정된다. 나. 그러나 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A는 이 사건 사이트를 통한 이 사건 렌트 거래가 적법한 파생상품 거래가 아니라는 사실 및 도박에 해당하여 위법할 수 있다는 사실을 미필적으로나마 인식했다고 보이고, 다만 이 사건 사이트를 통한 이 사건 렌트 거래가 위법하지 않다고 주장하기 위하여 또는 스스로 믿기 위하여 사업자등록을 하고 세금을 납부해 온 것으로 보일 뿐이므로, 피고인 A와 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 A는 이 사건 렌트 거래에 대하여, 일반인이 FX 마진거래를 하기에는 미화 1만 불의 증거금이 필요한데, 이 사건 사이트에서 대신 증거금을 빌려주고 회원들이 증거금 부담 없이 소액으로 투자를 할 수 있게 한 것이라고 진술하였다(증거기록 543면). 그러면서도 E이 회원들이 입금한 돈을 E의 증권사 계좌를 통하여 거래하는 방법에 대해서는 정확하게 진술하지 못하거나 자동으로 거래가 된다는 식으로만 진술하였다(증거기록 544, 871면). 피고인 A, B는 이 사건 사이트 운영 당시 피고인 B의 명의 또는 2019. 12. 9. 이후 피고인 A의 명의로 증권회사에 실제 FX 마진거래를 위한 선물옵션 계좌를 개설하기는 하였다. 그러나 피고인 A는 위 계좌에 FX 마진거래의 매수·매도 옵션을 동일한 만큼 구매해 두었을 뿐이고, 이 사건 사이트 회원들의 투자에 따른 거래내역은 전혀 없었다(증거기록 545, 871면). 즉 피고인 A는 이 사건 사이트 회원들의 투자와 실제 FX 마진거래 사이에는 전혀 관련이 없다는 사실을 알고 있었다. 위 항에서 본 바와 같이, 피고인 A는 실제 FX 마진거래를 위한 선물옵션 계좌를 통한 거래에서 매수·매도 옵션을 동일한 만큼 구매해 두었을 뿐이므로, 위 거래에서는 환율의 등락과 관계없이 아무런 수익이 생길 수가 없다. 따라서 피고인 A가 이 사건 사이트의 운영을 통하여 얻은 수익은 실제 FX 마진거래와는 관계 없이, 전부 이 사건 사이트 회원들이 이 사건 렌트 거래를 하면서 본 손실금과 이익을 얻은 경우의 수수료로 구성되게 된다. 더구나 회원들이 수익을 냈을 경우 이 사건 사이트에 내게 되는 12%의 수수료율 역시 정상적인 거래라고 하기에는 과중하다. 피고인 A는 이 사건 사이트의 총괄 운영자로서 이러한 사정을 인식하였으리라고 보인다. 더구나 이 사건 렌트 거래는 불과 2분 뒤의 호주 달러에 대한 영국 파운드의 상대 가치(GBP/AUD)가 상승할 것인지 하락할 것인지를 예측하여 상승 또는 하락 중 하나를 선택하여 돈을 베팅하는 것으로서, 사실상 그 예측이 불가능하고 우연에 의하여 그 승패가 결정될 수밖에 없다. 즉 회원들은 실제 FX 마진거래의 내용을 이해할 필요가 전혀 없고, 2분 뒤에 환율이 오를지, 내릴지에 베팅하기만 하면 되는 것이다(피고인 A, B는 그 예측이 가능하다는 취지로 경험칙에 반하는 주장을 하고 있으나, 그 예측이 가능하다고 볼 만한 아무런 근거를 제시하지 못하고 있다). 즉, 피고인 A는 위와 같은 이 사건 렌트 거래의 구조를 분명히 알고 있었을 것이므로, 이 사건 렌트 거래가 도박에 해당할 수 있다는 사정 역시 예상할 수 있었으리라고 보인다. 피고인들이 사용한 FX 마진거래 설명서에는 'F 오프라인매장 운영 시 (합법 홀짝, 도박 등등 유해단어 사용금지)'라는 취지의 기재가 있었다. 이와 같은 기재가 있는 것 자체가, 이 사건 렌트 거래가 홀짝 등 도박에 유사한 성질을 지니고 있다는 것을 피고인들이 인식하고 있었음을 방증한다. 또한 피고인 A, B는 2019. 9.경 법무법인 AB에 이 사건 렌트 거래와 관련된 법률 검토 의뢰를 하였는데(증거기록 452면), 그 결과 '현재로서는 자본시장법위반의 문제는 없으나(대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도9660 참조)', '귀사의 회원과 귀사의 거래구조는 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 도박과 유사한 측면이 있다고 볼 여지가 있습니다.', '다만 회원이 환율의 상승 또는 하락을 예측하여 이에 대한 매도 또는 매수 포지션을 선택하는 행위를 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 도박행위에 포섭할 수 있는지 여부는 법리적으로 다툼의 여지가 있다고 판단됩니다.', '한편 귀사와 회원 사이의 거래구조가 도박에 해당하는 경우라면 귀사가 홈페이지를 운영하면서 회원에게 FX 마진거래에 대한 매수 또는 매도포지션을 선택하게 하여 계약보증금을 지급받고 환율의 상승 또는 하락에 따른 손익을 정산하는 일련의 과정을 통하여 수익을 얻는 행위 또한 형법 제247조의 도박장소 내지 도박공간을 개설한 행위에 해당할 여지가 있습니다."라는 등의 내용이 포함된 검토의견서를 받았다. 피고인 A는 위와 같은 검토의견을 확인하여 알고 있었으므로 이 사건 렌트 거래가 도박에 해당할 가능성이 있음을 충분히 인식하였음에도, '(위 검토의견에서) 명확하게 도박죄가 된다고 하지는 않았고, 현재 운영하고 있는 범위를 벗어나지 않는다면 죄가 되지 않는다'고 본인에게 유리하게 생각하였을 뿐이다(증거기록 547면). 양형의 이유 1. 피고인 A, B에 대한 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사행성·게임물범죄 > 01. 도박장소 개설 등 > [제3유형] 도박장소·공간 개설 [특별양형인자] 가중요소: 다수인이 역할을 분담하여 조직적으로 범행을 저지른 경우에 있어서 범행을 주도적으로 계획 또는 실행을 지휘하거나 핵심적 역할을 담당한 경우, 범죄로 인한 수익 또는 영업의 규모가 매우 큰 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년~6년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 1년~5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 2. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인들이 합법적인 선물거래 방식인 FX 마진거래를 가장하여 환율의 상승 및 하락에 베팅하게 하는 도박사이트를 개설, 운영한 것으로, 그 수법, 내용에 비추어 죄질이 나쁘다. 더구나 이 사건 사이트의 운영기간이 매우 길고, 회원 수나 입금된 도금액에 비추어 이 사건 범행의 규모가 매우 크며, 피고인 A, B가 이 사건 사이트 운영으로 얻은 수익도 매우 거액이다. 피고인 A, B는 이 사건 사이트를 개설, 운영한 주범이다. 다만 피고인 B, C, D은 이 사건 범행을 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있고, 피고인 A도 이 사건 범행의 사실관계는 대체로 인정하고 반성하는 태도를 보이는 점, 피고인들이 이 사건 범행이 도박공간개설에 해당한다는 사실을 확정적으로 인식하지는 못하였던 것으로 보이는 점, 피고인 C, D은 피고인 A, B에게 고용된 입장이었던 점, 피고인 A는 동종 범행으로 형사처벌 받은 전력이 없고, 피고인 B도 이종 범행으로 1회 벌금형의 처벌을 받은 외에 달리 형사처벌받은 전력이 없으며, 피고인 C, D은 초범인 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 범행의 동기와 경위, 결과 및 정황 등 기록에 나타난 여러 정상을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다