서울중앙지방법원-2011고합1661

범죄사실 피고인은 2008. 3. 25.부터 2009. 6. 8.까지 피해자 주식회사 D의 대표이사로 제반 부품의 구입, 인사·재무·회계·자금관리 등 회사 업무 전반을 총괄·관리하는 업무에 종사하였다. 피고인은 피해자의 대표이사로서 회사 및 회사 주주들의 이익을 침해하지 않도록 회사의 재산을 보존하고 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 회사를 운영할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 그 임무에 위배하여 그 동안 피해자가 주식회사 E으로부터 피씨비(PCB) 부품을 직접 구매하는 과정에서 특별한 문제가 발생하지 아니하였고, 오히려 중간에 제3자를 통해 구입하게 될 경우 불필요한 구입비용 증가, 부품 거래 과정에서 분쟁 발생시 그 처리가 복잡해지는 등 그간의 부품 직접 구입 방식을 중간에 제3자를 개입시켜 그 제3자로부터 구입하는 방식으로 변경할 합리적인 경영상의 사유가 없음에도 불구하고 피고인의 전 배우자 등이 대주주로 있는 주식회사 F이 중간 제3자로 개입하여 위 주식회사 E으로부터 부품을 구입하고 피해자는 주식회사 F의 부품 구입가격보다 비싼 가격에 그 부품을 다시 매수하는 방식으로 부품구입 방식을 변경하여 주식회사 F에 그 매매차익 상당의 재산상 이익을 제공하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 11.경 피해자로 하여금 주식회사 F이 주식회사 E으로부터 개당 57.66원, 합계 1억 6,882만 3,610원에 구입한 피씨비 부품(품목명 BL-4CRB4) 292만 7,745개를 주식회사 F으로부터 개당 68원, 합계 1억 9,908만 6,660원에 구입하여 주식회사 F으로 하여금 그 차액인 3,026만 3,050원 상당의 이익을 취득하게 한 것을 비롯하여 그때부터 2009. 6.경까지 사이에 별지 범죄일람표 "1. 피씨비(PCB) 거래" 기재와 같은 부품 단가 차액의 합계 9억 5,854만 2,240원 상당에서 위 F이 주식회사 D의 물류 관리 업무를 담당한 것에 대한 정당한 대가인 4억 6,291만 9,879원을 공제한 4억 9,562만 2,361원 상당의 이익을 취득하게 하였다. 이로써 피고인은 주식회사 F에 위와 같이 4억 9,562만 2,361원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, H, I, J, K, L, M의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 1. G, H, K, I, J, L, N, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. O, G, P, Q, H의 각 진술서 1. 수사보고(일반) 1. 고소장, 각 법인등기부등본, F 재무제표 감사보고서, E 재무제표에 대한 감사보고서, 품의서 및 세금계산서, 주식양수도 및 에스크로 계약서, 거래처별 납품 단가표, F 직원현황 및 참고자료 제출, 증거자료 제출, 각 녹취록 작성 보고, 각 녹취록, 전화녹음자료 씨디 송부의뢰 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유의 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 주장의 요지 피고인은 주식회사 D의 대표이사로서, 재고관리부실 등으로 인한 경영상의 문제점을 해결하기 위해 재고 및 물류관리업무를 주식회사 F에 위탁하면서 그 대가 지급 방법으로 원칩(ONE CHIP) 및 피씨비(PCB)를 주식회사 F으로부터 납품받아 납품대금을 주는 방식을 택한 것인데, 피고인의 위와 같은 거래 방식 변경으로 인해 주식회사 D는 손해를 보기는커녕 이득을 얻었고, 가사 주식회사 D에 손해가 발생하였다고 하더라도 그 손해액은 특정될 수 없다. 2. 판단 가. 주식회사 D의 손해액 산정 1) 법리 배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결 등). 2) 원칩(ONE CHIP) 구입과 관련된 손해액 이 사건 공소사실에 따르면, 주식회사 D(이하 'D'라 한다)의 손해는 주식회사 F(변경 전 상호 주식회사 R, 이하 'F'이라 한다)의 구입 단가와 D의 구입 단가(F으로부터 구입한 단가)의 차액의 합인데, 이는 F의 개입이 없었다면 D 또한 F의 구입 단가로 구입했을 것을 전제로 하므로 이에 관하여 살펴본다. 가) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. D가 주식회사 S(이하 'S'이라 한다)로부터 직접 구입하던 원칩의 경우, 2008. 10. 및 같은 해 11.에는 D가 S으로부터 개당 200원에 직접 구입하였고, 2008. 12.에는 F이 S으로부터 200원에 구입한 후 D에 220원에 다시 판매하였으며, 2009. 1.부터 2009. 6.까지는 F이 S으로부터 150~160원에 구입한 후 D에 190원에 다시 판매하였고, 2009. 8.에는 다시 D가 F을 거치지 않고 직접 S으로부터 175원(2009. 9.부터 2009. 12.까지는 165원)에 구입하였다. S으로부터 원칩을 구입한 업체들 가운데 T와 U은 2009년 내내 S으로부터 152원에 원칩을 구입하였고, 삼성SDI와 LG화학은 구입 단가가 일정하지 않았는데, D와 삼성SDI를 비교할 경우 2009. 2.~3.에는 삼성SDI가 더 높은 단가로 구입했고, 2009. 4. 이후에는 삼성SDI의 구입 단가가 D보다 낮아졌으며, D와 LG화학을 비교할 경우 LG화학은 2009년 내내 D보다 더 높은 단가로 구입하였고, 한편 2009년에는 전반적으로 원칩의 단가가 낮아지는 추세였다(가령 D는 연초 190원에서 연말 165원으로, 삼성SDI는 2009. 2. 211원에서 같은 해 12. 146원으로, LG화학은 2009. 5. 208원에서 같은 해 12. 175원으로 낮아짐). 원칩 가운데 "MP25A" 품목의 경우 2008. 6.부터 2009. 6.까지의 각 업체 별 구입 단가는 아래 표와 같다(다른 품목의 경우에도 이와 대동소이하다).나) 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 F의 개입이 없었다면 D 또한 F의 구입 단가로 구입했을 것을 전제로 하는데(이는 확정적인 사실 발생을 가정하는 것이다), 앞서 본 바와 같이 D는 2009년 들어서 2008. 12.보다 단가를 30원 낮춘 190원에 원칩을 구입(220원 -> 190원, F을 통하여 구입)하였고, F은 S으로부터 150원에 원칩을 구입하였는데, D가 F의 개입이 없었을 경우 단가를 40원이나 더 낮추어 S으로부터 150원에 원칩을 구입했을 것으로 볼 수 있는지에 관하여 보면, D의 입장에서 2008년 말 200~220원 정도로 구입하던 원칩을 2009년 들어서 갑자기 50~70원이나 낮은 150원에 구입했을 것이라고 가정하기 위해서는 그만큼의 가격 하락을 뒷받침할 만한 객관적인 시장 상황 내지 D의 특수 상황 등이 제시되어야 할 것인데, 당시 2008. 9.경 발생한 세계적인 금융위기가 하나의 배경이 될 수는 있겠으나 위 [표]에서 보듯이 S으로부터 부품을 공급 받던 다른 업체들도 2009년 초에는 2008년 말의 납품 단가가 대체로 유지되고 있었으므로 위 사정이 D의 구입 단가에 영향을 미쳤을 것으로 볼 수는 없으며, 그 밖에 위와 같은 급격한 가격 하락을 가정할 만한 내·외부적인 요인은 없는 것으로 보이고, D의 경쟁 업체인 T, U은 D와 유사한 단가로 원칩을 구입하였던 것으로 보이고(위 [표] 참조), S의 영업부장인 I도 이 법정에서 경쟁업체에서 S과 D는 같은 회사라는 인식이 있다 보니까 S 부품을 사용하려고 하지 않았기 때문에 시가대로 가격을 맞추기 위해 노력을 하였다는 취지로 진술하였으므로, 이러한 사정을 고려할 때 F의 개입이 없었다고 하여 D가 T나 U의 공급 단가보다 현저히 낮게 원칩을 구입했을 것으로 보기는 어려우며, 한편 T, U은 원칩의 일부 품목(MP31ABB)을 2009년 내내 "152원"에 구입하기도 하였으나, 이는 예외적인 경우일 뿐만 아니라 D는 위 해당 품목도 다른 품목과 비슷한 단가로 구입하였으므로(증거기록 192, 193쪽 참조), D가 F의 개입이 없었다고 하여 단가를 40원이나 더 낮추어 S으로부터 150원에 원칩을 구입했을 것이라고 보기는 어렵다. 또한 D의 입장에서 F의 구입 단가가 D의 거래 방식 변경 이전·이후의 단가 및 다른 업체들의 거래 단가 등에 비추어 볼 때 과연 적정한 것이었는지에 관하여 본다. (가) 앞서 본 인정사실에 따르면, D는 2008. 10. 및 같은 해 11.에는 200원에 원칩을 구입하였고(S으로부터 직접 구입), 2008. 12.에는 220원에 원칩을 구입하였으며(F을 통하여 구입), 2009. 1.부터 2009. 6.까지는 190원에 원칩을 구입하였고(F을 통하여 구입), 2009. 8. 이후에는 165~175원에 원칩을 구입(다시 S으로부터 직접 구입)하는 등 D의 원칩 구입 단가는 2008. 10. 이후 2009. 12.까지 전반적으로 하락하는 추세에 있었는데(이는 2009년에 전체적인 원칩의 구입 단가가 지속적으로 하락한 사정과도 일치한다), 만일 D가 2009. 1.부터 2009. 6.까지 150~160원(F이 S으로부터 구 입한 단가)에 원칩을 구입하였다면 D는 2009. 7.부터는 직전 월보다 원칩을 더 비싸게 구입하는 셈이 되고(이는 2009년의 전체적인 원칩 단가 변동과도 맞지 않는다), 또한 그것이 실제로 가능했다면 D는 일반적인 원칩의 단가 변동 흐름과 무관하게 부품을 납품받을 수 있었음을 반증하는 셈이므로, S으로부터 직접 부품을 구입한 기간(즉 2008. 12.부터 2009. 6.을 제외한 나머지 기간)에 오히려 원칩을 비싸게 구입한 것이 아닌가 하는 의문점이 제기된다. (나) 또한 앞서 본 인정사실에 따르면, 원칩 가운데 "MP25A" 품목의 경우 2008. 12.부터 2009. 6.까지 D가 다른 업체들보다 특별히 높은 단가로 구입한 것도 아니고, 또한 F을 제외한 나머지 업체들(D 포함)의 경우에는 2008. 6.부터 2009. 6.까지 위 부품의 구입 단가가 비슷한 변동 흐름을 보이고 있는 반면, 오히려 F은 2009. 1.부터 다른 업체들(190~212원)보다 상당히 낮은 가격(150~160원, 이는 2008. 12.보다 50원 가량 낮아진 것이다)으로 위 부품을 구입했음을 알 수 있다. (다) 위와 같은 사정들을 고려하면, F이 S으로부터 구입한 단가(150~160원)가 D의 입장에서 적정한 단가였다고 보기는 어렵고, 오히려 D가 2008. 12.부터 2009. 6.까지의 기간 동안에 F으로부터 원칩을 구입한 단가(190~220원)가 D에 맞는 적정한 단가였던 것으로 보일 뿐이다. 한편 피고인은 D와 S의 각 대표이사였고, F에도 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었으므로 D는 F의 개입이 없었더라도 F의 구입 단가로 구입하는 것이 사실상 가능했을 것으로 볼 여지가 없는 것은 아니나, D와 S이 직거래를 할 때에도 원칩의 전반적인 단가 흐름 및 다른 업체들의 구입가와 동떨어진 단가로 구입한 정황은 찾을 수 없는 점, 피고인은 S의 대표이사이기도 하였으므로 오로지 D의 이익만을 도모하여 단가를 현저히 낮추지는 않았을 것인 점(이는 D의 원칩 구입 단가 변동 및 다른 업체의 구입가와 비교해보더라도 그러함), 앞서 본 바와 같이 I은 이 법정에서 경쟁업체에서 S과 D는 같은 회사라는 인식이 있다 보니까 S 부품을 사용하려고 하지 않았기 때문에 시가대로 가격을 맞추기 위해 노력을 하였다는 취지로 진술한 점 등을 고려하면, 위와 같은 사정만으로 D가 F의 개입이 없었다고 하여 F의 구입 단가로 구입했을 것으로 단정할 수 없다. D는 2008. 12.에 F을 통하여 원칩을 구입하기 시작하면서 직전 월보다 단가가 20원 상승한 220원에 원칩을 구입한 사정이 인정되나, 위 [표]에 의할 경우 2009. 12.의 D의 구입 단가가 다른 업체에 비해 비정상적으로 높은 것도 아니고, 특히 "기타 1" 업체도 D와 동일하게 2009. 12.에는 직전 월보다 구입 단가가 20원 상승(197원 -> 217원)하였으므로, 2008. 12.의 경우에도 F의 개입이 없었다고 하여 D가 반드시 F의 구입 단가인 200원에 부품을 구입하였을 것이라고 단정할 수 없다. 다) 소결론 위에서 본 바와 같이 F의 개입이 없었다고 하여 D가 F의 구입 단가로 구입했을 것이라고 단정할 수 없고, 이에 따라 F의 구입 단가와 D의 구입 단가의 차액을 D의 손해라고 볼 수도 없으며, 오히려 이 사건에서는 S이 F에 기존 판매단가보다 낮은 가격으로 원칩을 공급함으로써 유통 마진을 확보하게 한 것으로 보일 뿐이다. 따라서 검사가 제출한 각 증거들만으로는 2008. 12.부터 2009. 6.까지의 원칩 구입에 관한 거래 방식 변경으로 인하여 D에 손해가 발생하였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(21억 1,098만 990원). 3) D의 손해액 산정 가) 앞서 본 바에 따르면 D의 손해액은 일응 9억 5,854만 2,240원[피씨비(PCB) 관련 손해액]이다. 나) 그러나 앞서 본 법리 및 각 증거들에 의하면, F은 위 기간 동안 실제로 D의 자재구매, 자재·제품관리 및 물류관리 등의 업무(이하 "이 사건 업무"라 한다)를 수행하였으므로 D는 F에 업무수행의 대가를 지급할 의무가 있고, 정당한 대가에 해당하는 부분에 대하여는 D에 손해가 발생한다고 보기 어려운 바, 피고인의 변호인이 제출한 증 제41, 42호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면 F은 이 사건 업무를 수행한 2008. 11.부터 2009. 7.까지 아래 [표]와 같이 4억 6,291만 9,879원의 운영비를 지출한 사실이 인정되는 점, F은 이 사건 업무 이외에 다른 기업 활동은 없었던 점 등을 고려하면, 일응 F이 사건 업무수행의 대가로 받아야 할 금액은 4억 6,291만 9,879원이라고 할 것이므로, 결국 D의 손해액은 위 가)항의 9억 5,854만 2,240원에서 F에게 지급하여야 할 정당한 대가로 보이는 4억 6,291만 9,879원을 공제한 4억 9,562만 2,361원이라고 할 것이다(F의 이득액도 동일하다). 나. 배임의 고의 인정 여부(경영상의 판단) 1) 법리 일반적으로 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고, 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증 방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등). 2) 판단 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면, 피고인은 2008년 초순 ERP(전사적 자원관리시스템)의 도입으로 확인된 경영상의 문제점[물품구매 및 자재 관리 소홀로 인한 2008년까지의 누적손실액 수십~수백억 원 발생 및 허술한 물류 업무처리로 인한 품질불량 및 납기지연(특히 중국, 브라질 등 해외공장의 자재공급이 원활하지 못하여 클레임 발생 및 리콜 위기에 처해 있었음) 등]과 관련 담당자들의 업무 해태 및 손실 은폐 등을 해결하기 위해 내부 인사조치를 단행하였고, 2008. 7.경 생산업무를 V에 위탁한 것의 일환으로 2008. 11.경부터 F에 이 사건 업무를 위탁하게 된 것이며, 한편 당시 D는 매년 매출이 늘어났지만 재고관리부실로 인한 적자로 이익은 줄어들었고, 2007년까지의 자재 손실을 법인 결산에 반영하면서 2008. 3.경 전년도 법인 결산 결과 창사 이래 최초로 적자가 발생하였는데, 2007. 1. 1.부터 2007. 12. 31.까지의 손익계산서의 "제품매출원가" 항목의 재고자산평가손실액이 50억 4,332만 847원에 달하였고(전기에는 없었음), 2008년에도 원자재 장기·불용자재금액은 81억 원, 완제품 장기재고금액은 43억 원에 달하였던 사실들이 인정되는바, 피고인은 이러한 경영상의 난국을 타개하기 위해 일응 이 사건 업무를 F에 위탁하는 경영상의 판단을 한 것으로 보인다. 나) 그러나 한편, 위 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 기존 재고관리부실의 문제가 PCM 업계 선두주자였던 D의 영업이익을 적자로 만들만큼 중요한 사안이었다면, 사전에 업무 위탁의 장점, 위탁을 맡길 업체의 전문성, 업무를 위탁할 경우 회사에 이익이 발생할 수 있는지에 관한 전문가의 자문, 적정한 대가 책정을 위한 자료 수집 등의 사전 검증 절차를 거쳤어야 하는데, 피고인이 이러한 절차를 제대로 거쳤다는 점에 관한 자료가 없고, 오히려 피고인의 진술에 따르더라도 D의 문제점을 해결하기 위해 스스로의 경영적 판단에 따랐다는 것이다. 피고인은 F에 이 사건 업무를 위탁시키면서 D의 기존 물류팀 인력들을 F으로 옮겨 근무하게 하였는데(D 사직 후 F 입사), 근무 장소도 동일하였고, 업무 또한 여 전히 피고인의 지시를 받던 H의 지휘 하에 처리되었던 것으로 보이며, F은 원래 기업에 대한 투자 및 경영자문 업무 등을 하던 회사였으나 2008. 11.경 업종에 전자부품도매업을 추가하면서 이 사건 업무를 수행한 것으로 물류와 관련된 자체 노하우가 전혀 없었다(D의 구매 담당 부서가 F이 S 및 주식회사 E으로부터 부품을 구입하는 단가와 수량 등을 주도적으로 결정하였다). 피고인은 F에 매달 일정한 용역비를 지급하는 대신 중간구매자로 넣어 유통마진을 얻게 하는 형태로 대가를 지급하였는데, 그렇다면 최소한 적정 수준의 유통 마진이 어느 정도인지 등에 관한 검토를 거쳤어야 함에도 그에 관한 검토를 전혀 하지 않은 것으로 보인다. 즉, 먼저 적정 수준의 대가를 책정하고, 그에 맞게 부품 단가 및 수량을 조정함으로써 유통 마진을 통제하는 일응의 지침이 있었어야 한다(필요수량이 많다면 단가를 낮게, 필요수량이 적다면 단가를 높게). 이에 관하여 피고인은, 고정된 용역비를 지급하게 되면 수탁업체의 책임감이 떨어지므로 중간구매 형식의 유통 마진을 붙여 책임경영을 유도하기 위한 것이었다고 주장하나, 정당한 대가를 넘어서 지급하는 것은 그 자체로 회사에 불필요한 손해를 입게 하는 것이어서 이를 정당화할 여지를 찾을 수 없으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 이 사건 업무 위탁에 관한 결정을 이사회를 통한 경영진의 의견 수렴 내지 의사결정의 합리성을 검토하는 내부 절차를 전혀 거치지 않은 채 단독으로 처리한 것으로 보이는데, D는 코스닥 상장회사로서 이사회를 갖추고 있었고, 주식회사의 최고 의사결정기관은 이사회이므로 대표이사가 기존 이사들을 믿을 수 없다는 이유만으로 이러한 사안들을 단독으로 처리한 것은 경영판단의 법칙으로 수용하기 어려운 절차 하자로 보인다. 또한 경영판단의 법칙의 적용에 있어 가장 중요한 요건 중 하나가 경영판단 대상에 경제적 이해관계가 없을 것인데, F의 경우에는 피고인의 전 배우자(N)가 F의 대주주(지분 22.08%)였고, 피고인의 자녀들은 전 배우자와 동거하였으며, N은 2007년부터 2009년까지 합계 7,000~8,000만 원에 달하는 급여를 수령하였고, 더군다나 F은 2008년경 제너시스투자자문 주식회사의 D에 대한 적대적 M&A를 방어하는 과정에서 약 20억 원 가량의 손실이 발생하기도 하였으므로, 이러한 사정들은 피고인의 경영판단대상에 경제적인 이해관계가 매우 밀접하게 결부되어 있음을 보여준다. 한편 피고인이 F에 이 사건 업무를 위탁함으로써 D의 영업이익 및 당기순이익이 개선되었는지에 관하여 보면, 앞서 본 각 증거들에 의하면, D는 2008. 1.경부터 2008. 6.까지는 매출 930억 원, 영업이익 36억 원(당기순이익 -141억 원)이었으나, F에 이 사건 업무를 위탁한 이후인 2009. 1.경부터 2009. 6.경까지는 매출 1,420억 원, 영업이익 136억 원(당기순이익 64억 원) 등으로 경영실적이 호전된 사실은 인정되나, 위와 같이 영업이익이 100억 원 가량 늘어난 이유는 매출액 증대가 가장 큰 요인인 것으로 보이고(2008. 1.~6. 매출액 930억 원, 2009. 1.~6. 매출액 1,420억 원으로 490억 원 가량 증가하였는데, 매출액에서 매출원가를 뺀 매출 총이익은 2008. 1.~6. 71억 원, 2009. 1.~6. 181억 원으로 110억 원 가량 늘어나 영업이익 증가분에 근접한다), 당기순 이익이 205억 원 가량 늘어난 이유로는, 앞서 본 바와 같이 매출액 증대로 인한 영업이익 증가, 영업외수익 44억 원 증가, 영업외비용 51억 원 감소 등이 그 요인인데, 영업외비용 감소에 가장 큰 기여를 한 것은 외화환산손실 감소(90억 원 가량), 지분법손실 감소(38억 원 가량), 파생상품평가손실 감소(39억 원 가량) 때문으로 보일 뿐 재고관리개선으로 인한 내용이 영업외비용 감소에 따로 반영된 것으로 보이지 않으므로(증거기록 435, 436쪽), F에 이 사건 업무를 위탁함으로써 D의 영업이익 및 당기순이익이 늘어났다고 단정할 수 없다. 피고인은 F에 손실위험의 부담을 떠넘김으로써 D가 물류 관련 재고손실위험에서 벗어나게 된다고 주장하는데, 그렇다면 과연 F이 손실위험의 귀속주체가 될 만한 자력이 있었는지에 관하여 보면, F은 D와의 관계에서만 수익이 발생하였던 것으로 보이는 점, 따라서 F이 유통 마진을 다른 곳에 사용하는 경우에는 D로서는 손해배상을 받을 수 없게 되는 점(실제로 F은 유통 마진 가운데 6억 원은 비상장회사 주식매입대금으로 사용했으며, 16억 원은 차입금 변제에 사용하였다) 등을 고려하면, F이 손실 위험의 귀속 주체가 될 만한 자력이 있었다고 보기 어렵고, 따라서 이 사건 업무의 정당한 대가를 넘는 손해도 D가 부담하고, 자재 손실도 모두 D가 부담하게 될 위험이 있었다. 다) 위에서 본 사정들을 고려하면, 피고인은 이 사건 업무를 F에 위탁함에 있어 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거치지 않았고, 이사회 결의를 거치지도 않았으며, 경영판단대상에 경제적 이해관계가 결부되어 있었고, 실제로 회사의 영업실적 개선에 영향을 미쳤다고 단정하기도 어려우므로, 결국 이 사건 거래 방식 변경과 관련하여 피고인에게 경영판단의 법칙이 적용되어 배임의 고의가 배제된다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 무죄부분 1. 원칩 구입 관련 공소사실의 요지[특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)] 피고인은 2008. 3. 25.부터 2009. 6. 8.까지 피해자 D의 대표이사로 제반 부품의 구입, 인사·재무·회계·자금관리 등 회사 업무 전반을 총괄·관리하는 업무에 종사하였다. 피고인은 피해자의 대표이사로서 회사 및 회사 주주들의 이익을 침해하지 않도록 회사의 재산을 보존하고 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 회사를 운영할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 그 임무에 위배하여 그 동안 피해자가 S으로부터 원칩(ONE CHIP) 부품을 직접 구매하는 과정에서 특별한 문제가 발생하지 아니하였고, 오히려 중간에 제3자를 통해 구입하게 될 경우 불필요한 구입비용 증가, 부품 거래 과정에서 분쟁 발생시 그식으로 보전되는 것이다. 처리가 복잡해지는 등 그간의 부품 직접 구입 방식을 중간에 제3자를 개입시켜 그 제3자로부터 구입하는 방식으로 변경할 합리적인 경영상의 사유가 없음에도 불구하고 피고인의 전 배우자 등이 대주주로 있는 F이 중간 제3자로 개입하여 위 S으로부터 부품을 구입하고 피해자는 F의 부품 구입가격보다 비싼 가격에 그 부품을 다시 매수하는 방식으로 부품구입 방식을 변경하여 F에 그 매매차익 상당의 재산상 이익을 제공하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 12.경 피해자로 하여금 F이 S으로부터 개당 200원, 합계 4억 4,480만 원에 구입한 원칩 부품(품목명 MP03AAA) 222만 4,000개를 F으로부터 개당 220원, 합계 4억 8,928만 원에 구입하여 F으로 하여금 그 차액인 4,448만 원 상당의 이익을 취득하게 한 것을 비롯하여 그때부터 2009. 6.경까지 사이에 별지 범죄일람표 "2. 원칩(One Chip) 거래" 기재와 같이 합계 21억 1,098만 990원 상당의 이익을 취득하게 하였다. 이로써 피고인은 F에 위 부품 가액 차액인 21억 1,098만 990원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 판단 앞서 "피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단" 부분의 2의 가. 2)항에서 본 바와 같이 검사가 제출한 각 증거들만으로는 원칩 구입에 관한 거래 방식 변경으로 인하여 D에 손해가 발생하였음을 인정하기 어렵고, 결국 피고인의 이 사건 거래 방식 변경(배임행위)으로 인한 D의 손해액 및 F의 이득액은 판시 범죄사실과 같은 4억 9,562만 2,361원이므로, 이 사건의 경우에는 이득액이 5억 원 이상일 것을 요하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 적용이 배제된다고 할 것이며, 달리 F의 이득액이 5억 원 이상임을 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 피고인에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄라고 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 양형이유 [처단형의 범위] 징역 10년 이하 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고 형량범위] 1년~3년(법률상 처단형에 따른 조정 전) [일반감경인자] 피해기업에 대한 소유지분비율이 높은 경우 [집행유예 여부] - 부정적 주요참작사유 : 미합의 - 부정적 일반참작사유 : 피해회복 노력 없음 - 긍정적 일반참작사유 : 사회적 유대관계 분명, 피해기업에 대한 소유지분비율이 높은 경우 [선고형의 결정] 피고인은 이 사건 배임행위로 인해 D에 4억 9,500만 원 상당의 재산상 손해를 가하였음에도 범행을 반성하지 않고 오히려 경영 판단이었음을 주장하며 자신의 행위를 정당화하려 한 점, D와 합의된 바 없고 피해 회복도 하지 않은 점 등을 피고인에 대한 불리한 양형사유로, 피고인은 D를 설립하여 수천억 원의 매출을 올리는 코스닥 상장회사로 발전시켰는데, 피고인은 최초 D의 경영상 어려움을 타개하기 위한 목적에서 물류 업무를 F에 위탁하게 된 것으로 범행에 참작할 동기가 있는 점, 과거 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등을 피고인에 대한 유리한 양형사유로 각 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령·성행·가정환경·범행 후의 정황 등 기록과 변론을 통해 알 수 있는 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다.