서울중앙지방법원-2020고단7972

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2012. 10. 19. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년을 선고받고 그 형의 집행 중 2014. 2. 28. 가석방되어 2014. 6. 3. 가석방기간을 경과하였다. [기초 사실] 피고인은 2015. 2. 5. ‘면세점 운영 사업 및 위탁 판매업’ 등을 목적으로 설립된 서울 중구 B 1층, 13층에 위치한 주식회사 C의 실질적 운영자이다. 피고인은 2016. 7. 6. D, E 등과 함께 D가 개발한 ‘F’라는 나노 성분의 물질의 상용화 사업을 추진하기로 하고, 피고인은 사업 법인의 설립 준비 및 운영을, D는 ‘F’와 관련된 기술 제공 및 개발을, E은 투자자 유치를 각 담당하기로 하고, 투자 유치된 금원은 ‘기술개발과 연구 성과의 진행 상황에 따라 제조시설 구축, 시제품 생산 등 F 사용화 사업 진행을 위하여 공정하고 정상적인 업무에 사용’하기로 합의하였다. 이에 따라 피고인은 2016. 8. 4.경 피고인의 처 G를 대표자로 하고 상호를 ‘주식회사 H’로 하여 위 사업을 진행할 법인을 설립하였다가 기존 지분구조를 유지하면서 새로운 법인을 설립하는 방법으로 사업 법인을 변경하기로 하고, 2016. 8. 23.경 I을 대표자로 하고 상호를 ‘주식회사 J’로 하여 새로운 법인을 설립하였고, E은 2016. 8. 16. 위 ‘주식회사 H’의 투자자를 유치하여 주식회사 K 등으로부터 신주인수금 합계 4억 원을 피고인의 처 G(H) 명의의 L은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 납입 받고, 2016. 8. 29.경부터 2016. 9. 6.경까지 ‘주식회사 J’의 투자자를 유치하여 주식회사 M 등으로부터 신주인수금 합계 4억 원을 주식회사 J 명의의 N은행 계좌(계좌번호 2 생략) 등으로 납입 받는 등 총 8억 원의 투자금을 유치하였다. [구체적 범죄사실] 피고인은 2016. 8. 4.경부터 위 피해자 주식회사 H, 2016. 8. 23.경부터 위 피해자 주식회사 J의 실질적 운영자로서 위 회사들의 자금관리 및 집행 등 법인 운영업무에 종사하던 중, 피고인이 개인적으로 운영하는 주식회사 C의 재정이 악화되자 피해자 회사들의 자금을 주식회사 C의 채무변제 및 운영비 등으로 유용하기로 마음먹었다. 1. 피해자 주식회사 H에 대한 업무상횡령 피고인은 2016. 8. 17.경 위 주식회사 C 사무실에서 피고인이 관리하는 G(H) 명의 L은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 투자자들의 신주인수금을 송금받아 피해자 주식회사 H를 위하여 업무상 보관하던 중, 주식회사 C의 체불임금 및 사무실 임차료지급 등에 사용할 목적으로 위 계좌에 납입된 신주인수금 중 2억 원을 주식회사 C O계좌(계좌번호 3 생략)로 임의로 이체하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 피해자 주식회사 J에 대한 업무상횡령 피고인은 2016. 8. 30.경 위 주식회사 C 사무실에서 피고인이 관리하는 피해자 주식회사 J 명의 N은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 투자자들의 신주인수금을 송금받아 피해자 회사를 위하여 위 신주인수금 및 초기 법인자금을 업무상 보관하던 중, 주식회사 C의 채무를 변제할 목적으로 위 계좌에 납입된 신주인수금 중 1억 원을 주식회사 C O 계좌(계좌번호 3 생략)로 임의로 이체하였다. 피고인은 위 일자경부터 2016. 9. 6.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 4회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 납입 신주인수금 및 초기 법인자금 합계 4억 2,000만 원을 임의로 사용할 목적으로 주식회사 C의 계좌로 이체하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 P, D, E, Q, R의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(P, D, E, I 진술부분 포함) 1. I에 대한 경찰 피의자신문조서 1. P에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 은행거래내역 1. 사업합의서 1. 주식회사 C 단기대여 확인 및 각 금전소비대차계약서 1. 이행각서 1. 각 법인등기부등본 1. 판시 전과: 범죄경력자료 등 조회결과서, 수사보고(피의자 A 관련사건 판결문 첨부보고) 및 개인별 수용 현황, 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 주식회사 C에서 ‘나노사업’을 추진하다가 D와의 합의에 따라 새로운 회사를 설립하여 사업을 계속 진행하기로 하고 주식회사 H와 주식회사 J를 순차 설립하였다. 그 과정에서 주식회사 C에서 직원 인건비, 사무실 임차료, 회사 설립등기비 등을 지출하였고, 피고인은 위와 같은 일련의 비용 등을 지출ㆍ정산하는 방편으로 2016. 8. 17. 주식회사 C 계좌로 2억 원을 이체하였다. 법인을 설립하는 초기 자금으로 위 2억 원이 사용된 이상 이를 피고인이 횡령한 것으로 단정할 수는 없다. 또한 D를 비롯한 주식회사 J의 이사회는 주식회사 C에 자금을 대여하는 것을 승인하였다. 이에 피고인은 금전소비대차계약서에 따라 주식회사 C로 3회에 걸쳐 합계 3억 8,000만 원을 이체하였다. 또한 주식회사 C에서 주식회사 J로 사무집기 및 전산장비 등을 자산 이관하고 그 대금으로 4,000만 원을 이체 받은 것은 법인 설립의 초기 자금에 해당된다. 따라서 피고인이 위 각 자금을 횡령하였다고 단정할 수는 없다. 2. 판단 가. 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 직무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 인출, 사용하면서 이자나 변제기를 약정하지 아니하고 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 그리고 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 나. 앞서 든 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 충분히 인정할 수 있다. 1) 피고인은 이 사건 사업합의서에서 2016. 8.까지 5억 원을 조달 또는 유치하여 법인을 설립하기로 하였고(제5조 제1항), 이에 따라 2016. 8. 4. 자본금을 2억 원으로 하여 주식회사 H를 설립하였다가 다시 2016. 8. 23. 주식회사 J를 설립하였다. 위 사업합의서의 내용 등에 따르면 법인 설립에 필요한 제반 비용은 피고인이 부담하기로 하였다고 보인다. 따라서 피고인이 주식회사 C를 통해 법인 설립에 필요한 비용을 일부 지출한 부분이 있다고 하더라도 피해자 회사들이 당연히 그에 대한 정산의무를 부담한다고 볼 수 없다. 특히 피고인은 주식회사 H 등을 설립하면서 실제로 자본금을 납입하지 아니한 채 이른바 가장납입을 하였는데, 자본금 납입 대신 주식회사 C를 통해 법인 설립 비용의 일부를 지출하였다면 이는 피고인이 부담해야 하는 비용을 지출한 것에 불과하다고 보인다. 2) 피고인은 피해자 회사들의 이사나 주주들에게 법인 설립에 필요한 초기 자금을 주식회사 C의 자금으로 먼저 지출하겠다고 알린 적이 없고, 법인 설립을 위해 지출한 자금의 정산을 요구하거나 정산에 필요한 자금을 주식회사 C 명의 계좌로 이체하겠다고 알린 적도 없다. 뿐만 아니라 위와 같이 자금을 이체하기에 앞서 정산에 필요한 구체적인 지출 내역도 제대로 확인하지 않았다. 그럼에도 피고인은 임의로 거액의 자금을 주식회사 C 명의 계좌로 이체하여 주식회사 C 직원들의 임금, 사무실 임대료 지급 등에 사용하였다. 3) 피해자 주식회사 J가 주식회사 C에 자금을 대여하기로 하는 적법한 이사회 결의가 있었다고 볼 수 없고, 이 사건 각 금전소비대차계약서 역시 사후적으로 소급하여 작성된 것에 불과하다. 나아가 피해자 주식회사 J는 설립 직후의 회사로 사업 추진을 위해 유치한 투자금 등을 제3자에게 대여하기 어려운 상황이었던 점, 주식회사 C는 자금 사정과 영업 상황이 악화되어 자금을 대여 받더라도 단기간 내에 변제할 가능성이 없었던 점, 그럼에도 이자나 변제기의 약정 또는 담보 제공도 없이 거액의 자금이 연속하여 주식회사 C로 이체되었고, 이후 대부분 주식회사 C의 채무변제나 거래처 대금지급에 사용된 점 등에 비추어 보면, 가사 피고인이 주장하는 내용과 같은 이사회 결의가 있었다고 하더라도 피고인의 횡령행위가 정당화될 수 없다(대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도4694 판결 등 참조). 4) 피고인은 사건 발생 후 피해자 회사들의 투자자 등에게 주식회사 C로 이체한 자금을 변제하겠다는 내용의 각서를 작성하여 교부하였는데, 주식회사 C와 피해자 주식회사 J 사이에 적법한 절차를 거쳐 금전소비대차계약이 체결되었다면 새삼 위와 같은 각서를 작성하여 교부할 이유가 없다. 양형의 이유 이 사건 범행내용과 수법, 피해금액의 규모 등에 비추어 죄질과 범정이 매우 무겁다. 피고인은 판시 범죄전력 기재와 같이 동종 범죄로 누범기간 중에 있었음에도 또다시 이 사건 범행에 이르렀다. 또한 사건 발생 후 수년이 경과한 현재까지 아무런 피해회복도 이루어지지 않았다. 한편 피고인이 자신이 운영하는 회사의 채무변제 등에 어려움을 겪게 되자 다소 우발적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피고인이 피해회복을 다짐하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 피고인에게 유리하거나 불리한 여러 정상들을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형의 조건과 대법원 양형위원회의 양형기준에서 정한 권고형량[횡령․배임범죄, 제3유형(이득액 5억 원 이상, 50억 원 미만), 가중영역, 징역 2년 ~ 6년]을 함께 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.