서울중앙지방법원-2014고합1124

범죄사실 피고인은 2009. 4. 29. 서울중앙지방법원에서 강제집행면탈죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2009. 5. 7. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2003. 8.경 남양주시 I 외 13필지의 토지(이하 '이 사건 부지'라 한다)를 1,200억원에 매입한 후 대우자동차판매 주식회사(이하 '대우자동차판매'라 한다)의 지급보증 하에 207억원을 대출받아 아파트 시행사업을 진행하였고, 2004. 1. 13. 위 대출금 중 일부로 부산 동구 J 상가 101호, 102호, 201호, 202호, 301호, 302호, 지하 101호, 지하 104호, 지하 110호, 지하 123호, 지하 124호, 지하 125호, 지하 127호, 지하 128호, 지하 134호, 지하 141호, 지하 142호(이하 이들 상가를 묶어 '이 사건 상가'라 한다)를 매수하여 자신이 운영하는 K 주식회사(2010. 8. 25. '주식회사 L'으로 상호가 변경되었다, 이하 'K'이라 한다) 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 한편 그 후 이 사건 상가에는 2005. 11. 30. 부산 동구 명의로 채권최고액 30억원의 근저당권설정등기가, 2005. 12. 29.에는 그린화재해상보험 주식회사 명의로 채권최고액 9억 1,000만 원의 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 위 각 근저당권을 차례로 '제1, 2선행 근저당권'이라 한다). 피고인은 이후 위 사업이 무산될 위기에 처하자, 2007. 7. 12.경 피고인이 운영하는 주식회사 M(이하 'M'라 한다) 명의로, N 운영의 피해자 주식회사 O(이하 '피해 회사'라 한다)에게 이 사건 부지의 관련 분쟁을 종결한 후 위 사업시행권을 양도하고 이 사건 상가의 소유권을 이전해 주며, 그 대가로 피해 회사로부터 합의금 122억원을 받는 한편, 피해 회사가 제1, 2선행 근저당권의 피담보채무를 인수한다는 내용의 합의를 하였다(이하 '이 사건 합의'라 한다). 이후 피해 회사가 이 사건 합의에 따라 교부한 액면금 122억원의 약속어음이 상호 협의에 따라 2007. 8. 31. 전액 결제되었고, 2007. 9.경 이 사건 부지에 관한 분쟁이 종결되었으므로, 피고인은 피해 회사에 이 사건 상가에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 임무가 있었음에도, 경기상호저축은행 주식회사로부터 15억원을 대출받으면서, 그 임무에 위배하여 2007. 11. 20.경 부산 부산진구 중앙대로 783번길 9 소재 부산지방법원 부산진등기소에서 이 사건 상가에 관하여 위 대출금채무를 담보하는 채권최고액 21억 원의 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)를 마치는 한편, 위 대출금으로 제2선행 근저당권의 피담보채무를 변제하고 그 근저당권을 말소하였다. 이로써 피고인은 이 사건 상가에 관하여 8억원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 P, Q의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 N, R의 각 진술기재 1. S에 대한 경찰 피의자신문조서 1. T에 대한 검찰 진술조서 1. U에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 합의서, 인감증명서, 약속어음사본, 법인등기부등본, 등기부등본, 합의서, 추가 합의서, 공문, 약속어음사본, 추가고소장, 부동산매매계약서, 감정평가서(증거목록 순번 1 내지 6, 14 내지 17, 23, 38, 56) 1. 수사보고(법인등기부등본 첨부), 수사보고(N 진술서 및 참고자료 제출), 수사보고(P 국민연금 가입증명서 첨부), 수사보고(금융계좌 거래내역 첨부), 수사보고(J 상가 처분행위 내역), 수사보고(근저당설정 및 압류 금액 특정), 수사보고(J 상가 감정평가 내역), 수사보고(감정평가서 첨부) 및 각 첨부서류(증거목록 순번 20, 21, 29 내지 32, 34, 35, 57 내지 62, 66, 67) 1. 판시 전과 : 조회결과서, 처분미상 전과확인결과 보고(증거목록 순번 10, 76) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항[다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 2. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 3. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 양형조건 참작) 4. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 양형조건 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 이 사건 근저당권 설정 당시 다음과 같은 이유로, 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있지 않았다. 1) 이 사건 합의금 122억원에는 이 사건 상가의 매매대금이 포함되어 있지 않고, 선행근저당권의 피담보채무 인수만으로 이 사건 상가의 매매대금 지급에 갈음하기로 하였으므로, 위 채무인수가 없는 이상 이 사건 상가의 매매대금 지급을 인정할 수 없다. 2) N가 피해 회사가 교부한 약속어음의 지급기일을 미루는 과정에서 인수능력이 없어 이 사건 상가의 인수를 포기하고 피고인이 이를 수용함으로써, 이 사건 합의는 명시적으로 합의해제되었다. 설령 이 사건 합의가 명시적으로 해제되지 않았더라도, 피해 회사가 피고인을 상대로 소유권을 이전받기 위한 어떠한 법적절차도 취하지 않은 사정 등 이 사건 합의 이후의 정황에 비추어 이 사건 합의는 묵시적으로 합의해제되었다. 나. 피고인은 이 사건 상가를 담보로 추가 대출을 받아 기존 대출금채무를 변제하고 제2선행 근저당권을 말소하였으므로, 배임의 고의나 재산상 손해발생의 위험이 없었다. 2. 판단 가. '타인의 사무처리자' 지위에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 합의에 따라 매도인으로서 매수인인 피해 회사에게 이 사건 상가에 관한 소유권이전등기를 마쳐주어야 할 의무가 있어, 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이에 관한 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 이 사건 상가의 매매대금 지급 가) 이 사건 합의에는 '피고인이 이 사건 상가를 피해 회사 또는 피해 회사가 지정하는 자에게 소유권이전 해주고, 이 사건 합의금 지급시 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부한다(매매대금은 이 사건 합의금에 포함되어 있으므로 소유권이전에 대한 별도의 대가지급은 없는 것으로 한다)'고 규정되어 있다(제2조 제4항). 피해 회사는 이 사건 합의 당시 피고인과 제1, 2선행 근저당권의 피담보채무를 인수하는 조건으로 소유권이전을 받기로 약정하였다. 이처럼 피고인과 피해 회사는 이 사건 상가의 매매대금이 이 사건 합의금에 포함되어 있는 것으로 명시적인 약정을 하였고, 위 규정의 '별도의 대가지급은 없다'는 부분은 피해 회사가 이 사건 합의금을 지급하는 것과 위 피담보채무를 인수하는 것 외에 별도로 지급할 매매대금이 없다는 의미로 해석될 뿐이다. 나) 피고인이 지적하는 바와 같이 이 사건 합의금 중 이 사건 상가에 대한 대가가 어느 정도인지에 관하여 관련 증인들의 진술이 일부 불일치하여 그 금액을 특정할 수 없다 하더라도, 그러한 사정만으로 피해 회사가 별도의 매매대금 지급 없이 위 피담보채무의 인수만을 조건으로 이 사건 상가를 인수하기로 약정하였다고 보기는 어렵다. 다) 피해 회사가 이 사건 상가를 이전받기로 하면서 제1, 2선행 근저당권의 피담보채무를 인수하기로 한 것은 이행인수로 보이므로, 앞서 본 바와 같이 피해 회사가 교부한 약속어음이 전액 결제되어 이 사건 합의금이 모두 지급된 이상 피고인으로서는 이 사건 상가에 관하여 피해 회사 명의로 소유권이전등기를 하는 데 협력할 임무를 부담한다. 2) 이 사건 합의의 해제 여부 가) 2007. 10.경 이 사건 상가에 대한 감정평가액은 47억원 내지 65억원 상당에 이르고, 당시 이미 설정되어 있던 근저당권을 감안하더라도 그 잔존 담보가치가 10억원을 상회한다. 그럼에도 이 사건 합의 이후 이 사건 근저당권 설정 당시까지 약 4개월 동안 피해 회사나 N가 이 사건 상가의 인수를 포기하였다거나 피고인과 이 사건 합의를 합의해제하였음을 인정할 명시적인 자료를 찾아볼 수 없다. 나) 오히려 N는 수사기관 및 이 법정에서 '이 사건 상가 이전을 포기한다고 한 적이 없다'는 취지로 일관되게 진술한다. 또한 피해 회사의 법무팀장 R는 '이 사건 근저당권이 설정된 것을 알고 M의 본부장이던 P에게 이를 해결해달라고 요구했다'는 취지로 진술하고, P도 같은 취지로 진술하여, 피해 회사로서는 이 사건 근저당권 설정 당시 여전히 이 사건 상가를 인수할 의사가 있었음을 확인할 수 있다. 다) 한편 피고인은 2007. 8. 9.경 피해 회사와 이 사건 합의금 지급을 위한 약속어음이 결제되지 않을 경우 별도의 양도·양수계약 체결 없이 피해 회사의 사업시행권이 M에 양도된다는 내용의 합의를 하였다. 피고인은 위 합의에서 이 사건 상가에 관한 언급이 없었음을 들어 당시 이 사건 합의가 해제되었다고 주장한다. 그러나 위 2007. 8. 9.자 합의는 이 사건 합의의 미이행으로 주된 목적물인 사업시행권을 원상회복하는 절차에 관하여 별도의 양도·양수계약이 필요 없음을 확실히 하려는 의사로 보인다. 이 사건 상가에 관하여는 아직 소유권이전등기나 채무인수가 진행되지 않아 별도의 원상회복이 필요치 않은 상황임을 고려할 때, 위 2007. 8. 9.자 합의에 이 사건 상가에 관한 내용이 없다고 하더라도, 그러한 사정만으로 당시 이 사건 합의가 해제되었다고 단정할 수 없다. 라) 그 밖에 가처분신청, 소유권이전등기청구 소송 등의 법적절차를 진행하지 않았다거나, 피해 회사나 K의 회생절차에서 이 사건 상가에 대한 권리를 신고하지 않았다는 등 피고인 측이 드는 이 사건 합의 이후의 사정만으로는, 이 사건 근저당권 설정 당시 피고인과 피해 회사 사이에서 이 사건 합의가 명시적 또는 묵시적으로 해제된 상태였음을 인정하기 어렵다. 나. 배임의 범의 및 재산상 손해 발생에 관하여 앞서 본 바와 같이 매도인인 피고인은 이 사건 상가에 관하여 매수인인 피해 회사에게 소유권이전등기를 마치기 전 경기저축은행 주식회사로부터 대출을 받으면서 그 담보로 이 사건 근저당권을 설정하였다. 비록 피고인이 위 대출금으로 제2선행 근저당권의 피담보채무를 변제하고 그 근저당권을 말소하였더라도, 이 사건 근저당권의 피담보채무액이 위 변제액보다 많아서 피해 회사가 이 사건 상가에 관한 소유권이전등기를 마칠 경우 부담할 피담보채무액이 늘어난 이상, 피고인에게 배임의 범의가 있었음을 부인할 수 없고, 피해 회사에 대한 재산상 손해 발생의 위험 역시 인정할 수밖에 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이에 관한 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월 이상 7년 6월 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억원 이상, 50억원 미만) [특별양형인자] 가중·감경요소 : 없음 [권고영역 및 형량] 징역 2년 이상 5년 이하(기본영역) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 이 사건 상가의 매도인으로서 소유권이전등기를 마쳐줄 임무에 위배하여 이 사건 상가에 근저당권을 설정함으로써 매수인에게 이 사건 상가의 담보가치를 8억원 상당 하락시키는 손해를 가한 것으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다. 피해 회사와 합의 되지 않아 피해 회사도 피고인의 처벌을 원하고 있다. 다만, 피고인은 피해 회사의 어음금 결제 지체로 인해 늘어난 대우자동차판매에 대한 연체이자를 마련하기 위해 이 사건 근저당권을 설정한 것으로도 보이는 등 그 경위에 일부 참작할 만한 사정이 있다. 이 사건 범행 이후 피해 회사가 제1선행 근저당권의 피담보채무를 인수하지 않고 있던 중 그 근저당권에 기한 경매절차가 개시되자, 피고인이 이 사건 상가를 담보로 받은 대출금으로 제1선행 근저당권과 이 사건 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하고 위 각 근저당권을 말소함으로써 경매절차를 막고 이 사건 상가의 담보가치를 5억원 상당 회복시켰다. 또한 피고인은 현재까지 이 사건 상가의 관리비나 피해 회사가 인수하기로 한 채무의 이자 등으로 상당한 비용을 들여가며 이 사건 상가를 성실히 관리한 것으로 보인다. 한편 K이 회생신청하여 회생계획인가결정을 받는 과정에서 피해 회사가 이 사건 상가에 대한 권리를 회생채권으로 신고하지 않아 그 권리가 최종적으로 실권되었음에도, 피고인은 2015. 7. 14. 피해 회사 측에 8,000만원을 공탁함으로써 피해의 일부 회복을 위해 노력하였다. 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 전과의 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요도 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정하고, 아울러 이번에 한하여 형의 집행을 유예하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.