서울서부지방법원-2012고합388

피고인들의 지위 등 피고인 A - 피고인 A는 1999. 12. 10. 음반 기획, 제작, 판매업을 목적으로 설립한 비상장법인인 주식회사 N(이하 'N'이라고 한다)를 운영하던 중 위 회사를 우회상장하기 위하여, 2006. 7. 18.경 합성피혁 제조, 판매업체로 코스닥등록업체인 주식회사 O와 포괄적 주식교환을 하여 N을 주식회사 O의 100% 자회사로 편입하고, 주식회사 O의 상호를 주식회사 P로 변경하였다. 그 후 피고인 A는 2007. 3. 13.경 의류제조, 판매 및 카탈로그, 인터넷 등을 이용한 홈쇼핑 형태의 통신판매업체인 주식회사 Q(이하 'Q'이라고 한다)을 포괄적 주식교환을 통하여 주식회사 P의 100% 자회사로 편입하였고, 2007. 3. 23. 주식회사 P의 상호를 주식회사 F(이하 'F'라고 한다)로 변경하였다. - 피고인 A는 F의 최대주주 겸 대표이사이고, F의 자회사인 N의 대표이사, Q의 실질적인 대표이사로 재무, 회계, 인사, 자금집행 등 모든 업무를 총괄하였다. 피고인 B - 피고인 B는 피고인 A의 친형으로, 농수산물 가공업 및 판매업체인 주식회사 R(이하 'R'이라고 한다)에서 1994. 3. 31.부터 2004. 7. 1.까지 대표이사로 근무하였다. - 피고인 B는 1999. 12. 10.부터 2000. 6. 21.까지, 2005. 3. 25.부터 현재까지 N의 이사로, 2007. 3. 23.부터 현재까지 F의 이사로 각 등기되어 있고 F와 Q에서 자금 집행 등 경영전반에 관여하였으며 회장으로 호칭되었다. 또한 피고인 B는 F가 51.42% 지분을 보유하였던 S 주식회사(이하 'S'라고 한다)에서 2007. 9. 20.부터 2009. 6. 12.까지 대표이사로 근무하였다. 피고인 C - 피고인 C은 공인회계사이고, 2009. 3. 30. F의 이사로 선임되어 재무 및 자금 집행업무 등을 총괄하는 재무이사 겸 부사장으로 근무하다가 2010. 3. 3. 사임하였으며, 2009. 11. 3.부터 현재까지 Q 이사로 등재되어 있다. 피고인 D - 피고인 D은 대부업에 종사하는 자이다. 피고인 E 피고인 E은 대부업에 종사하는 자이다. 피고인 주식회사 F 피고인 주식회사 F는 합성피혁 제조업체로서 1994. 12. 12. 설립되고 2001. 1. 9. 코스닥시장에 상장되어, 2006. 7. 18.경 및 2007. 3. 13.경 주식의 포괄적 교환 방식으로 비상장회사인 N과 Q을 자회사로 편입한 후 2010. 12. 31. 기준 발행주식수 4,948만주, 자본금(액면가) 236억 8,500만원(자산총계 294억 3,100만원, 부채총계 346억 7,000만원, 자본총계 -52억 3,900만원)이었으나, 대표이사의 횡령, 배임 등으로 적자가 누적되어 2011. 4. 13. 자본전액잠식 등의 사유로 코스닥 상장이 폐지된 후 2011. 4. 18. 회생절차를 진행하였으나 2012. 2. 7. 회생절차 폐지결정이 내려졌다. 2012고합388 1. 범죄전력 피고인 C 피고인 C은 2011. 10. 20. 서울동부지방법원에서 증권거래법위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 10. 28. 위 판결이 확정되었다. 피고인 D 피고인 D은 2010. 9. 17. 서울중앙지방법원에서 상법위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 1. 29. 위 판결이 확정되었다. Ⅱ. 범죄사실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 업무상배임[피고인 A, B] 가. 피고인 A는 F의 대표이사, 피고인 B는 F의 이사로서, 다른 회사에 대한 자금대여 여부를 결정함에 있어서는 F의 자금사정을 감안하고 자금대여를 받는 회사의 재무구조를 확인하여 상환능력을 검토하며 충분한 담보를 제공받는 등 채권회수조치를 취함으로써 F의 손실을 방지할 업무상 임무가 있다. F의 경우 2006회계연도 결산부터 이미 당기 순손실이 발생하여 점점 손실액이 증가하는 등 전반적으로 자금사정이 좋지 않았고, N과 Q의 경우 2007년도에 이미 당기 순손실이 발생하여 적자상태임은 물론 부채총계가 자산총계를 훨씬 초과하여 완전자본잠식상태에 이르는 등 재무구조가 매우 취약하여 자금을 빌리더라도 이를 상환할 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A, B는 그 임무에 위배하여 충분한 담보 등 대여금 회수를 위한 아무런 조치를 취하지 않고 이사회결의도 거치지 않은 채 N에 2007. 2. 6. 8억원을 대여한 것을 비롯하여 그때부터 2011. 3. 15.까지 별지 범죄일람표에 기재된 내용과 같이 13,662,173,001원을 대여하고, Q에 2007. 11. 20. 121,480,525원을 대여한 것을 비롯하여 그때부터 2010. 8. 2.까지 별지 범죄일람표에 기재된 내용과 같이 10,220,007,512원을 대여하여 합계 23,882,180,513원을 위 두 회사에 대여하였다. 이로써 피고인 A, B는 공모하여 그 임무에 위배하여 F에 23,882,180,513원의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 A, B는 함께 2008. 6. 11. 서울 강동구 암사동에 있는 신한은행 강동지점에서, Q이 위 은행에서 대출받았던 16억원에 대한 대출기간을 연장함에 있어서 Q의 영업수익 부진 및 재무구조 악화에 따라 위 은행으로부터 추가적인 담보제공을 요구받자 이사회결의를 거치지 않고 담보권 실행에 따른 회사자산 손실을 방지할 아무런 장치를 마련하지도 않은 채 F 소유의 평택시 T 토지 및 건물에 채권최고액 20억원의 근저당권을 설정해 주었다. 이로써 피고인 A, B는 공모하여 F에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. N은 2008. 7.경 서울 마포구 공덕동 254-5에 있는 신용보증기금 마포지점에서 3억원 상당의 보증서를 1년 기간으로 발급받아 기업은행에서 2억8,000만원 상당의 대출을 받았으나 보증기간 만료 무렵 위 신용보증기금에서 N이 상환 능력이 없는 것으로 판단함에 따라 보증서 갱신을 거절당하여 위 대출금을 변제하여야 할 상황이 되었다. 이에 피고인 A, B는 함께 R으로 하여금 위 신용보증기금 보증서를 발급받아 그 대출금으로 위 N의 기존 대출금을 변제하기로 하고, 2009. 7. 1. 위 신용보증기금에서 R에 대한 신용보증기금 보증서를 발급받음에 있어 위 신용보증기금으로부터 추가적인 담보제공을 요구받자 이사회결의를 거치지 않고 담보권 실행에 따른 회사자산 손실을 방지할 아무런 장치를 마련하지도 않은 채 F 소유의 평택시 T 토지 및 그 지상 건물에 채권최고액 3억3,600만원의 근저당권을 설정해 주었다. 이로써 피고인 A, B는 공모하여 F에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 라. 2006. 7. 18.경 비상장사인 N이 상장사인 F(당시 O)와 포괄적 주식교환방식으로 우회상장하면서, 국세청에서 그 주식양도에 따른 소득, 즉 비상장주식의 대가로 상장주식을 양도 받아 소득이 발생하였다는 사유로 피고인 A에게는 8억800만원 상당(가산금 등 포함)의 세금이, 피고인 B에게는 2억원 상당의 세금이 각 부과되었다. 그러나, 당시 피고인 A에게는 위 세금을 납부할 능력이 없었으므로, 피고인 A, B는 피고인 A가 최대주주 겸 대표이사인 F가 51.42%의 지분을 보유하고 있고, 피고인 B가 대표이사로 있던 S의 자금을 담보로 제공하여 대출을 받기로 공모하였다 이에 따라 피고인 A는 2007. 12. 31. 서울 마포구 동교동 165-8 엘지팰리스빌딩 2층에 있는 에이치케이(HK)저축은행 서교지점에서 6개월 기간으로 월 7.8.% 이자를 지급하는 조건으로 10억원을 대출받으면서, 피고인 B가 이사회결의나 동의도 없이 임의로 작성한 'S에서 에이치케이저축은행에 예치된 예금 10억원을 담보로 제공한다'는 이사회 의사록을 제출하고 위 은행에 대한 S의 예금 10억원을 담보로 제공하였다. 이로써 피고인 A, B는 공모하여 피고인 A로 하여금 10억원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, S에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 업무상횡령[피고인 A] 가. 피고인 A는 에이치케이(HK)저축은행에 대한 위 10억원 대출금채무의 이자, 2002년경 고양시 일산서구 U아파트 202동 302호를 매입하면서 승계받은 기존 대출금 채무, N이 F(당시 주식회사 O)와 포괄적 주식교환을 할 때 주가가 하락하면 주주들의 주식매수청구권 행사가 많을 것이 염려되어 이를 방지하기 위하여 주식회사 O의 주식을 매입할 자금을 마련하고자 2006. 3. 21. V으로부터 월 10% 이자를 지급하는 조건으로 차용한 5억원에 대한 이자, 개인 신용카드대금 등 개인채무변제에 사용할 자금이 필요하자 보관하고 있는 회사 운영자금으로 이를 지급할 것을 마음먹었다. 피고인 A는 2007. 10. 4. 서울 마포구 W에 있는 N 사무실에서, 회사 운영자금으로 보관하고 있던 N 계좌에서 1,000만원을 여직원 X의 국민은행 계좌로 이체하여 위 V에 대한 채무의 이자를 지급한 것을 비롯하여 그때부터 2009. 11. 27.까지 별지 범죄일람표에 기재된 내용과 같이 N의 회사자금 117,380,800원을 임의로 사용하고, 별지 범죄일람표에 기재된 내용과 같이 F의 회사자금에서 11,300,000원을, F의 자회사인 주식회사 Y(이하 'Y'라고 한다)의 회사자금에서 2,700,000원을 각 인출하여 임의로 사용하였다. 이로써 피고인 A는 총 131,380,800원의 위 각 회사자금을 대표이사 가지급금 등 명목으로 인출하여 개인채무의 이자 및 신용카드대금 등으로 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 피고인 A는 앞에서 본 바와 같은 무리한 자회사 지원 및 영업실적 부진으로 이미 재무구조가 부실화된 F에서는 정상적인 방법으로는 회사운영자금을 차입할 수 없고, 유상증자를 함에 있어서도 일반투자자들의 유상증자 참여를 기대할 수 없게 되자 사채자금을 개인적으로 차용하여 제3자배정방식의 유상증자를 진행하기로 마음먹고, 2008. 7. 31.경 고등학교 후배이자 결혼정보업체인 Z를 운영하는 AA 명의를 빌려 FO 주식회사에서 3개월 기간으로 월 5% 이자를 지급하는 조건으로 10억원을 차용하고, 2008. 8. 11.경 사회선배 AB로부터 조건 없이 5억원을 차용하는 등 유상증자참여자금을 마련하여, F의 유상증자에 피고인 A의 부인 AC, AA, AD 명의로 합계 1,999,900,000원을 청약 납입하였다. 한편 피고인 A는 AB로부터 차용한 위 5억원에 대한 원리금을 변제하기 위하여 2008. 8. 27. 주식회사 FT로부터 4억 8,000만원, 주식회사 Z로부터 5,000만원을 빌려 위 AB에 대한 위 차용금채무 원리금을 변제하였다. 그런데 피고인 A는 위 FO 주식회사, 주식회사 FT, 주식회사 Z에 대한 위 각 차용원리금을 갚을 능력이 없어서 F나 N의 회사자금으로 이를 변제하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 A는 2008. 11. 17. 서울 마포구 W에 있는 N 사무실에서, N이 FS 주식회사로부터 차입한 돈 10억원 중 3억원을 대표이사 가지급금 명목으로 출금하여 FO 주식회사에 대한 위 차용원리금을 변제하였다. 피고인 A는 같은 방법으로 2008. 9. 26.경부터 2009. 7. 23.경까지 별지 범죄일람표에 기재된 내용과 같이 N 회사자금에서 1,415,754,795원(연번 1 내지 8, 10 내지 14번에 해당)을, F 회사자금에서 10,000,000원(연번 9번에 해당)을 대표이사 가지급금 또는 선급금 명목으로 인출하여 위 각 차용금 변제에 임의 사용하여 횡령하였다. 다. 피고인 A는 F에서 2009. 9. 22. 실시한 30,698,060,000원 상당의 유상증자과정에서 피고인 D으로부터 빌린 사채 120억원에 대한 이자나 원금을 지급할 능력이 없자, 납입된 주금 및 회사운영자금에서 위 사채원금 및 이자를 지급할 것을 마음먹었다. 피고인 A는 2009. 9. 23. 서울 마포구 W F 사무실에서, F의 신한은행 주금납입 계좌에서 10억원을 자기앞수표로 인출하여 피고인 D에게 위 사채차용금에 대한 이자명목으로 지급하였다. 피고인 A는 그때부터 2009. 10. 21.까지 별지 범죄일람표에 기재된 내용과 같이 F의 회사자금에서 1,000,000,000원을, N 회사자금에서 2,400,000,000원을 각 인출하여 피고인 D에게 사채에 대한 담보로 제공하거나 사채원리금을 변제함으로써 임의 사용하였다. 3. 상법위반[피고인 A, C] 2007. 12.경부터 Q의 매출이 극도의 부진에 빠지고 N에서 투자한 영화가 계속 실패하여 모회사인 F가 위 두 자회사에 대한 막대한 자금을 지원하기 시작함에 따라, F는 2008. 8.경부터 거래처 대금을 지급하지 못할 정도로 자금사정이 극히 어려워졌고, 2009. 3. 13. F 15기(2008. 1. 1. ~ 2008. 12. 31.) 감사보고서에 재무제표 누적 결손 및 우발채무 과다 등으로 계속기업으로서 존속능력에 대한 불확실성이 존재한다는 이유로 의견 표명을 거절당하였으며, 의견 표명 거절로 인해 상장 폐지 위기에 몰리게 되었다. 피고인 A는 이러한 위기를 해소하기 위해서 주주배정 및 제3자배정 방식으로 약 300억원(주당 1,000원)의 유상증자를 실시하여 운영자금을 조달하고 재무구조를 개선하려고 하였으나, 대주주나 특수관계인이 주주배정에 주금을 납입할 능력이 없고 제3자배정 주식청약실적이 극도로 부진하자, 2009. 9. 12.경 피고인 C과 주금을 가장납입하기로 모의하였다. 피고인 A는 AE에게 가장납입할 자금을 빌려줄 수 있는 사채업자를 소개해 달라고 부탁하여 AE은 사채업자인 피고인 D에게 위 유상증자 자금을 빌려달라고 하였으며, 피고인 C은 또 다른 사채업자인 피고인 E에게 유상증자 자금을 빌려달라고 하였다. 이에 따라 피고인 A는 2009. 9. 18.경 피고인 E으로부터 주금납입 다음 날 원금 및 이자로 합계 41억 7,000만원을 변제하기로 약정하고 34억 7,000만원을 차용하고, 2009. 9. 21.경 피고인 D으로부터 70억원은 주금납입 다음 날 원금 및 이자로 합계 80억원을 변제하고, 나머지 50억원은 현금 20억원 및 50억원 상당의 주식을 담보로 제공하고 1개월 후에 원리금을 변제하는 조건으로 합계 120억원을 차용하여, 합계 154억 7,0000만원을 차용하였다. 피고인 A, C은 함께 2009. 9. 22. 서울 마포구 서교동 449-1 소재 신한은행 서교동 금융센터지점에서 주주배정 및 제3자배정에 위 154억 7,000만원을 포함하여 30,698,060,000원을 주금으로 납입 예치하고, 다음 날 위 은행에서 주금납입증명서를 발급 받아 서울중앙지방법원 상업등기소에서 증자변경등기를 마친 후, 바로 주금납입 계좌에서 인출한 자기앞수표로 피고인 E에게 원금 34억7,000만원 및 이자조로 7억원 상당의 주식을 지급하여 합계 41억7,000만원 상당을 변제하였고, 피고인 D에게 70억원의 차용금에 대한 원금 및 이자로 80억원을 변제하였다. 이로써 피고인 A, C은 공모하여 F의 주금 30,698,060,000원 중 10,470,000,000원에 대하여 납입을 가장하였다. 4. 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사[피고인 A, C] 피고인 A, C은 함께 2009. 9. 23. 서울 강남구 AF빌딩 307호 소재 AG 법무사를 통하여 서울 중구 서소문동 37-8에 있는 서울중앙지방법원 상업등기소에서 전항과 같이 발급받은 주금납입증명서 등을 첨부한 변경등기신청서류를 담당공무원에게 제출하여, 그 정을 모르는 담당공무원으로 하여금 상업등기시스템에 F의 발행주식 총수를 1,644,968주에서 32,343,028주로, 보통주식 총수를1,644,968주에서 32,343,028주로, 자본금을 822,484,000원에서 16,171,514,000원이라고 입력하여 변경하는 등기를 마치게 하고, 그 무렵부터 위 상업등기시스템에 그 입력내용을 보존하게 하였다. 이로써 피고인 A, C은 공모하여 공전자기록인 상업등기정보처리시스템에 불실의 사실을 기록하고, 불실의 사실이 기록된 공전자기록을 행사하였다. 5. 주식회사의외부감사에관한법률위반[피고인 A, C] 회사의 회계업무 등을 담당하는 자 등은 감사인 또는 그에 소속된 공인회계사에 대하여 허위의 자료를 제시하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인 A, C은 공모하여 2010. 3.경 2009회계연도 제16기 사업보고서를 제출할 시기가 도래하자, 위와 같이 가장납입으로 인한 원금 반환 및 이자 변제 등의 횡령행위를 숨기기 위하여 2009. 12. 말경 F 사무실에서 2009. 10. 6.부터 2009. 12. 16.까지 자회사인 N에 합계 12,358,000,000원을 대여한 것처럼 이사회의사록 및 금전소비대차계약서를 허위로 작성하여 신원회계법인 소속의 성명 불상의 공인회계사에게 제출하는 방법으로 외부감사인의 정상적인 외부감사를 방해하였다. 6. 자본시장과금융투자업에관한법률위반[피고인 A] 피고인 A는 2010. 4.경 F 사무실에서, F의 2009회계연도 재무제표 및 사업보고서를 작성함에 있어 재무에 관한 사항 중 장기대여금에 관하여, 위와 같이 가장납입 후 위 D, E에게 변제한 12,358,000,000원을 마치 자회사인 N에 장기 대여한 것처럼 장기대여금 채권을 과다 계상함으로써 위 가장납입 변제금원을 포함하여 총 39,775,847,994원의 장기대여금 채권이 있는 것으로 허위로 기재한 재무제표 및 사업보고서를 작성한 다음 2010. 4. 13. 금융위원회와 거래소에 전자공시시스템을 통하여 제출하는 방법으로 이를 공시하였다. 7. 사문서위조 및 행사, 주식회사의외부감사에관한법률위반[피고인 A] 피고인 A는 2011. 1.경 국가지정감사기관으로 선정된 정연회계사무소로부터 N에 대한 2010년도 회계 감사를 받게 되었다. F가 2009. 9. 22.경 앞에서 본 바와 같이 약 306억원 상당의 유상증자를 실시함에 있어 15,470,000,000원이 사채자금이고 그 중 10,470,000,000원이 가장납입에 해당하였는데, 피고인 A는 위 가장납입된 금원을 F에서 N에 대여한 것으로 회계처리를 하였다. 한편 피고인 A는 AH 주식회사와 서울 서대문구 AI 재개발사업을 같이 진행하기로 하고 AH 주식회사에서 위 재개발사업에 참여하기 위한 요건인 70억원 이상의 잔고증명을 발급받을 수 있도록 2010. 1. 29.경 피고인 D으로부터 90억원을 빌려 N 계좌에서 AH의 계좌로 입금한 후 곧바로 같은 금액을 돌려받아 반환하였는데, 피고인 A는 위 90억원을 N에서 AH 주식회사에 대여한 것으로 회계처리를 함으로써 위 가장납입사실을 분식하고자 하였다. 피고인 A는 2011. 1.경 위 회계감사를 받음에 있어서 위 90억원 중 45억원은 AH 주식회사로부터 변제를 받아 사업상 용도로 사용한 것으로 소명이 가능하지만 나머지 45억원에 대하여는 소명이 어렵자 나머지 45억원에 대하여는 아직 AH 주식회사로부터 변제를 받지 못한 것으로 회계처리를 하고 관련서류를 위조하기로 마음먹었다. 가. 사문서위조 피고인 A는 2011. 2. 말경 서울 마포구 AJ 빌딩 4층 N 회계팀 사무실에서 위 회계감사에 제출할 목적으로 아무런 권한 없이 회계팀 직원 AK에게 "AH 주식회사에게 90억원을 대여하였다가 몇 차례에 걸쳐 대여금변제를 받아 현재 45억원의 대여금이 남아 있는 것으로 금전소비대차계약서와 대여금상환증명서를 작성해라"는 취지로 지시하였다. 위 AK는 피고인 A의 지시에 따라 자신의 컴퓨터에 저장되어 있던 금전소 비대차계약서 양식 발행일란에 "2010년 1월 29일", 금액란에 "금 구십억원정(₩9,000,000,000)", 채권자란에 "주식회사 N", 대표자란에 "A", 사업자 등록번호란에 "AL", 채무자란에 "AH 주식회사", 대표자란에 "AM", 사업자등록번호란에 "AN"이라고 입력하여 출력한 뒤에, 미리 보관하고 있던 AH 주식회사 명의 법인도장을 대표자 AM의 이름 옆에 날인하였다. 이로써 피고인 A는 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 AH 주식회사 명의의 금전소비대차계약서 1매를 위조하였다. 피고인 A는 이를 비롯하여 별지 범죄일람표에 기재된 내용과 같이 금전소비대차계약서 4장, 대여금 상환증명서 3장을 각 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인 A는 위 가항 기재 일시 장소에서 위 회계감사를 받으면서 위 가항의 기재와 같이 위조한 금전소비대차계약서 4장, 대여금 상환증명서 3장을 그 사실을 모르는 정연회계법인 소속의 성명을 알 수 없는 회계사들에게 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 일괄 교부하여 행사하였다. 다. 주식회사의외부감사에관한법률위반 회사의 회계업무 등을 담당하는 자 등은 감사인 또는 그에 소속된 공인회계사에 대하여 허위의 자료를 제시하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 위 회계감사를 받음에 있어서 위와 같이 가장납입으로 인한 원금 반환 및 이자 변제 등의 횡령행위 및 자산부실을 숨기기 위하여 위 가항 기재 일시 장소에서 위 가항 기재와 같이 위조한 금전소비대차계약서 4장, 대여금 상환증명서 3장 등 허위 회계 자료를 그 사실을 모르는 정연회계법인 소속의 성명을 알 수 없는 회계사들에게 제출하였다. 이로써 피고인 A는 감사인의 정상적인 외부감사를 방해하였다. 8. 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반[피고인 D, E] 미등록대부업자가 대부를 하는 경우에는 이자제한법에 의해 연 30%의 이자율을 초과하여 받을 수 없다. 가. 피고인 D 피고인 D은 무등록으로 대부업을 영위하는 자이다. 1) 피고인 D은 2009. 9. 9. F 대표이사인 피고인 A에게 10억원을 빌려주면서, 월 10% 이자로 1개월 후에 변제받는 조건으로 대부계약을 체결하고, 선이자 명목으로 원금의 10%에 해당하는 1억원을 교부 받아 법령에 규정된 이자율을 초과하여 받았다. 2) 피고인 D은 2009. 9. 22.경 F 대표이사인 피고인 A에게 가장납입을 위한 유상증자 자금으로 120억원을 빌려주면서, 그중 70억원은 청약 납입하는 다음 날 바로 원금 및 이자를 변제 받고, 나머지 50억원은 1개월 후에 이자 10%를 변제 받는 조건으로 대부계약을 체결 후, 2009. 9. 23. 원금 70억원에 대하여 1일 이율 7.14%에 해당하는 이자 5억원을, 나머지 원금 50억원에 대하여는 월 10%에 해당하는 5억원을 이자로 각각 교부 받아 법령에 규정된 이자율을 초과하여 받았다. 3) 피고인 D은 2009. 11. 10.경 F 대표이사인 피고인 A에게 5억원을 빌려주면서 월 10% 이자로 1개월 후에 변제받는 조건으로 대부계약을 체결 후, 선이자 명목으로 원금의 10%에 해당하는 5,000만원을 교부받아 법령에 규정된 이자율을 초과하여 받았다. 4) 피고인 D은 2009. 12. 2.경 F 대표이사인 피고인 A에게 5억원을 빌려주면서 월 10% 이자로 1개월 후에 변제받는 조건으로 대부계약을 체결 후, 선이자 명목으로 원금의 10%에 해당하는 5,000만원을 교부받아 법령에 규정된 이자율을 초과하여 받았다. 5) 피고인 D은 2009. 12. 30.경 F 대표이사인 피고인 A로부터 2009회계연도 감사에 대비하여 90억원을 빌려달라는 부탁을 받고서, 90억원을 빌려주면서 월 10% 이자로 1개월 후에 변제받는 조건으로 대부계약을 체결 후 선이자 명목으로 원금의 10%에 해당하는 9억원을 교부받아 법령에 규정된 이자율을 초과하여 받았다. 나. 피고인 E 피고인 E은 무등록으로 대부업을 영위하는 자이다. 1) 피고인 E은 2009. 8. 4. F 대표이사인 피고인 A에게 전환사채발행 자금 10억원을 빌려주면서 변제기를 2009. 9. 23.로 하고, 2009. 8. 5. 선이자 및 예치금 등 명목으로 원금의 30%에 해당하는 3억원을 교부 받아 법령에 규정된 이자율을 초과하여 받았다. 2) 피고인 E은 2009. 9. 22.경 F 대표이사인 피고인 A에게 가장납입을 위한 유상증자 자금으로 34억7,000만원을 빌려주면서, 청약 납입하는 바로 다음 날 원금 및 이자를 변제 받는 조건으로 대부계약을 체결 후, 2009. 9. 23. 1일 이율 20.17%에 해당하는 7억원에 상당하는 주식을 이자로 교부 받아 법령에 규정된 이자율을 초과하여 받았다. 2013고합355 Ⅰ. 사건의 배경 F는 2006회계연도 결산부터 당기 순손실이 발생한 이래 손실액이 누적되는 상황임에도, 2007. 12.경부터 2009. 8.경까지 자회사인 Q과 N이 극도의 매출 부진과 영화 투자사업의 계속된 실패로 자금사정이 더욱 악화되자 위 두 자회사에 대하여 대여 형식으로 자금을 지원하여왔으나 2008. 8.경부터는 거래처에 대금을 지급하지 못할 정도로 자금사정이 매우 어려운 상태에 이르던 중, 2009. 3. 13. 15기(2008년도 귀속) 감사보고서에 누적결손 및 우발채무 과다 등으로 기업으로서의 존속능력에 대한 불확실성이 존재한다는 이유로 회계법인으로부터 의견 표명이 거절되어 상장 폐지가 우려되는 상황이었다. 피고인 A는 이와 같은 상황에서 상장 폐지를 면하기 위해 주식감자와 300억원 상당의 유상증자를 통해 회사 재무구조의 건전성을 회복할 필요가 있다는 회계감사인의 건의를 쫓아 2009. 7.경 20:1의 주식의 감자를 실시한 이후 2009. 7. 13.경 350억원 규모로 주주배정 및 제3자배정 방식의 유상증자 계획을 담은 증권신고서를 제출하였으나, 피고인 A, B 등 위 회사 대주주·임원 등이 주주배정에 따른 주금을 납입할 능력이 없었고, 제3자배정 주식청약 실적 또한 부진하여 유상증자의 실패가 예상되었다. 이에 피고인 A는 2009. 9. 12.경 재무이사인 C과 주금을 가장납입하기로 모의한 뒤, 판시 2012고합388호 범죄사실 제3항 기재와 같이, 사채업자인 D과 E으로부터 합계 154억 7,000만원을 차용한 후 2009. 9. 22.경 위 차용금을 포함하여 30,698,060,000원을 주금으로 납입 예치하고, 다음 날 주금 납입증명서를 발급 받아 증자변경등기를 마친 다음, 즉시 주금 30,698,060,000원 중 10,470,000,000원을 빼내어 주금을 빌려준 사채업자에 대한 채무변제 등에 사용하여 주금납입을 가장하였다. Ⅱ. 범죄사실 1. 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반[피고인 A] 가. 중요사항 허위표시, 허위표시된 문서를 이용한 오해유발 누구든지 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도, 피고인 A와 C은 공모하여, 2009. 9. 23.경 위와 같이 가장납입과 차명 계좌 36개(피고인 B 명의 차명 계좌 포함)를 이용하여 12,060,418주(전체 주식의 39.29%)를 차명으로 취득하여 완료된 유상증자에 대해 마치 일반투자자가 증자에 참여하여 306억원 상당의 유상증자가 성공하여 F의 재무구조가 개선되고 자본이 확충된 것처럼 투자자를 기망하기 위해, 2009. 9. 23. 금융감독원에 제출한 '증권발행실적보고서'에 제3자배정을 통하여 53인이 18,579,487주를 청약한 결과 총 30,698,060,000원이 납입되었다고 기재하여 취득자금 원천이 자기자금인 것처럼 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하고, 2009. 11. 13. 제출한 분기보고서(2009년 3분기) 및 2009. 11. 18. 제출한 '소액 공모공시서류'에 피고인 A, B 등 회사의 주요 임원의 지분소유내역 변동이 없는 것처럼 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하였다. 나. 허위사실 유포 누구든지 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니된다. 피고인 A는 위와 같이 가장납입으로 유상증자를 완료하면서 본인 명의로 주식 3,409,582주, 차명(피고인 B 등 36인)으로 12,060,418주를 취득한 후, 사채상환 자금 및 회사 운영자금을 마련하기 위해 사채업자 AO에게 유상증자로 취득한 주식을 담보로 제공하고 47억원을 대출받았는바, 주가의 변동에 따라 담보주식의 주가가 담보비율보다 하락할 경우 담보주식을 반대매매 당하게 되었고, 추가적으로 자금이 필요할 경우 AO에게 담보로 제공한 주식을 장내매도하여 그 매도금액을 담보비율을 유지할 정도의 원리금 상환에 충당하고 남은 금액을 지급해 달라고 의뢰하기도 하였다. 이와 같이 사채자금 상환과 회사 운영자금 마련을 위해 가장납입된 주식의 대량매도가 불가피한 상황에서, 피고인 A는 F의 전략기획실장 겸 공시담당 이사였던 AP 등과 공모하여 F의 주가가 대량매도로 인해 액면 발행가액 이하로 하락하는 것을 방지하기 위하여 호재성 소재를 발굴하여 주가부양을 도모하거나 주가하락의 방어를 시도하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 A는 AP 등과 공모하여, F의 전략기획실 주도로 2009. 8.경부터 유상증자를 통해 납입된 자금을 투자하기 위하여 주식회사 AQ(이하 'AQ'이라고 한다)과 함께 진행하던 AR사업과 관련하여, IR계약을 체결한 신문사에 대한 기사초안 송부 등의 방법으로 호재성 소재인 AR과 관련한 경제성, 사업의 실체 및 사업의 진척단계에 관한 객관적 사실과 다르거나 크게 과장한 풍문 또는 허위사실을 유포하였다. 구체적으로, F는 AS자 머니투데이에 "AT"라는 제목으로 "F는 CI 리튬 매장지에서 채취한 원광석이 주요 리튬 광물인 레피돌라이트와 유사한 성분인 것으로 나타났다고 10일 밝혔다… 자사 1, 2차 파견단이 직접 채취한 원광석이 경제성이 높은 리튬클레이와 물질적 성질이 유사한 것으로 밝혀졌다고 설명했다. F는 원광석의 리튬 함유율이 0.18~2.39%로 조사돼 산화리튬(Li₂O)으로 환산할 경우 0.39~5.15%에 해당한다고 설명했다. 회사 측은 전세계 30% 가량의 리튬을 공급하는 칠레의 Salar de Atacama 지역 리튬 함유율은 0.2%로 산화리튬으로 환산하면 0.43% 수준이라고 설명했다."라고 보도되게 하였다. 그러나 사실 리튬함유율 분석결과는 2009. 10. 27.경 한국지질자원연구원과 성균관대학교 공동기기원 등에 의뢰하여 분석한 결과 0.11~0.18%였고, 2009. 12. 3.경 성균관대학교 공동기기원에 재차 의뢰한 분석결과는 시료 3종에 대하여 각각 0.01%, 2.39%, 0.04%로서 위 기사를 통해 공표된 함유율 수치는 1, 2차 분석결과 중 각 가장 높은 수치를 최저치, 최고치로 언급한 것으로서 왜곡된 정보였으며, 위 기사에서 언급된 칠레의 리튬산지는 염수리튬의 생산지로서, 이 사건 광산의 리튬과는 리튬의 생산 공정 및 비용이 달라 단순 비교가 부적절한 것이었다. 또한, 위 기사에서 언급된 레피돌라이트는 광석리튬(pegmatite 등)의 고유한 성분이고, '리튬클레이'라는 용어는 리튬의 매장 형태에 따른 한 분류로서 생산비용이 비교적 저렴하여 경제성이 높은 점토질리튬(Lithium in clay; Hectorite in California, Jadarite in Serbia)을 의미하는 것인데, F는 채취한 원광석의 물질적 성분에 대한 연구분석결과를 공식적으로 받은 바 없었고, 위 점토질리튬과 F가 채취한 원광석의 물질적 성분 사이에 아무런 유사성이 없었음에도 별다른 근거 없이 위와 같은 언급을 하였다. 결국, 위 기사는 리튬함유율 분석결과의 최저치와 CI 광산 리튬 광물의 평균적인 존재 형태 및 물질적 성분분석 결과를 객관적 사실과 다르게 허위로 표시함으로써 경제성을 크게 과장한 것이었다. F는 AU자 한국일보에 "AV"이라는 제목으로 "한국을 방문하는 우즈베키스탄의 이슬람 AW 대통령, 그의 일정에 특별한 내용이 하나 더 있다. 바로 영화음악제작사로 잘 알려진 F의 A 대표와 만나는 것이다. …정작 이들이 만나는 목적은 'AR 우선사업자 협상권' 계약 체결 때문이다…(중략)…생산 공정 및 설비 구축 등의 토대를 마련키 위해 에너지플랜트 설비 업체 및 카이스트, 성균관대와 함께 산학 협력팀을 가동해 기술을 개발했다…(중략)…A 대표는 '이 프로젝트는 총 사업기간 14년, 예상 순익 약 1조원 규모로 회사입장에서 엄청난 수익을 가져다 줄 것'이라고 말했다(이하 생략)"라고 보도되게 하였다. 그러나 사실은 AR 협상 및 계약체결은 우즈베키스탄 지질위원회와 AQ 간에 이루어진 것으로, F는 협상 및 계약체결 당사자가 아니었으며, 우즈베키스탄 대통령이 피고인 A를 만날 예정도 아니었고, 산학협력팀을 가동하여 기술을 개발한 사실도 없었음에도, 마치 우즈베키스탄 대통령이 AR 계약 체결을 위해 피고인 A를 만나기로 하였거나 리튬생산 관련 기술 개발에 성공한 것처럼 사업의 실체 및 진척정도를 허위로 표시한 것이었다. 2. 자본시장과금융투자업에관한법률위반[피고인 A] 가. 대량보유 보고의무 위반 코스닥 상장법인의 주식을 5% 이상 보유하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적을, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 1% 이상 변동된 경우에는 그 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 그럼에도 피고인 A는 2009. 9. 23.경 F의 유상증자시 위 회사 주식 11,082,256주를 제3자 명의로 취득하였음에도 2009. 9. 30. 이를 누락한 채 금융감독원 전자공시시스템을 통해 허위의 '주식 등의 대량보유 상황보고서'를 작성하여 보고한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2010. 3. 5.까지 차명계좌를 통하여 본인의 계산으로 주식 15,470,000주를 장내 또는 장외에서 매매·처분하는 과정에서 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 대량보유 보고의무를 위반하였다. 나. 소유주식 보고의무 위반 코스닥 상장법인의 임원 또는 주요 주주는 임원 또는 주요 주주가 된 날부터 5일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식소유상황을, 그 소유주식수에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날부터 5일까지 그 내용을 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 그럼에도 피고인 A는 2009. 9. 25.경 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 '임원·주요주주소유주식 보고서'를 작성하여 제출하면서 차명계좌로 보유하고 있는 소유주식수는 누락한 채 소유주식 변동내역을 허위로 보고한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2011. 3. 9.까지 차명계좌를 통하여 본인의 계산으로 위 회사 주식 15,470,000주를 장내 또는 장외에서 매매·처분하는 과정에서 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 소유주식 보고의무를 위반하였다. 다. 상장법인 등의 신고·공시의무 위반 코스닥 상장법인은 증권신고서, 증권발행실적보고서 등에 대하여 신고·공시를 할 때 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니 되어 타인에게 오해를 유발하게 하여서는 아니 된다. 피고인 A는 금융위원회 전자공시시스템을 통해 2009. 11. 13. 분기보고서(2009년도 3분기)를, 2010. 5. 14. 분기보고서(2010년도 1분기)를 각각 제출하면서 그 보고서들에 차명계좌를 통하여 유상증자 실시 후 소유주식 상황이 변동되었음에도 그와 다르게 최대주주 주식소유내역을 거짓 기재하여 보고서의 중요한 사항을 허위로 표시하였다. 3. 피고인 주식회사 F 코스닥 상장법인은 분기보고서 등에 대하여 신고·공시를 할 때 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나, 중요사항의 기재 또는 표시를 누락하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인 주식회사 F의 대표이사인 상피고인 A는 제2의 다항 기재 일시, 장소에서 그 업무에 관하여 위 제2의 다항 기재와 같이 2009. 11. 13. 분기보고서(2009년도 3분기), 2010. 5. 14. 분기보고서(2010년도 1분기)의 중요한 사항을 각각 허위로 표시하였다. 증거의 요지 2012고합388호 [판시 범죄사실 제1항] 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술(제12회 공판기일에서의 것) 1. 제5회 공판조서 중 증인 AE의 법정진술 기재, 각 공판조서 중 증인 AX(제3회), 증인 AK, AY(제4회), 증인 C(제8회)의 각 일부 법정진술 기재 1. 피고인 A, B, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 일부 1. 피고인 A의 각 진술서(증거기록 3414쪽, 3576쪽의 것) 1. AZ, AY, BA, AX에 대한 각 검찰 진술조서 1. 증거기록 3711쪽의 확인서(자회사 대여금내역) 1. 수사보고서(자회사 N, Q 대여금내역 첨부), 수사보고서(D의 가장납입 사채 원금 및 이자 지급내역 정리), 수사보고서(F 재무제표에 대한 감사보고서 붙임보고), 수사보고서(N 재무제표 분석보고), 수사보고서(Q 재무제표 분석보고), 수사보고(이사회 개최당시 출국여부 확인보고) 수사보고서(피의자 A, FO등 차입금 내역 정리자료 제출), 수사보고서(피의자 A 주식양도소득세 납부내역 등 제출), 수사보고서(사채업자 BA, 주식담보대출 약정서 제출), 수사보고서(BA, A한테 원금 및 이자로 상환받은 자료 제출), 수사보고서(피의자 A, FO등 차입금 내역 정리자료 제출) 1. 17기(2010사업연도)사업보고서(F), 등기부등본(건물) 등 [판시 범죄사실 제2항] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 각 공판조서 중 증인 AE, AA(제5회), 증인 C(제8회)의 각 법정진술 기재 1. 피고인 A에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서, 제5회 검찰 피의자신문조서, 제7회 검찰 피의자신문조서, 제9회 검찰 피의자신문조서, 제10회 검찰 피의자신문조서 각 일부 1. 피고인 A의 각 진술서 일부 1. BD, AX에 대한 각 검찰 진술조서 1. V, AA의 각 진술서 1. 수사보고서(피의자 A 주식양도소득세 납부내역 등 제출), 수사보고서(피의자 A, 개인 카드대금 사용내역), 수사보고서(피의자 A, 아파트 대출이자 납부 내역), 수사보고서(AA, FO 차입금 11억2,000만원 및 F 2009. 9. 22. 306억원 상당 유상증자 관련 차명 증권계좌 등 자료제출), 수사보고서(BA 차입금 원금 및 이자 등 상환 내역 정리), 수사보고서(2008. 8. 11. 20억원 제3자배정 유상증자 관련 FO 10억원 등 차입금 상환 내역 정리) [판시 범죄사실 제3 내지 6항] 1. 피고인 A, C의 각 법정진술 1. 증인 D, AE의 각 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 AE의 법정진술 기재 1. 피고인 D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AZ, AE, 피고인 E, D에 대한 각 검찰 진술조서 1. BB, AA의 각 진술서 1. AZ의 진술서에 첨부된 유증자금 수표발행 사용분 1. 수사보고서(F 2009. 9. 22. 306억8,000만원 상당 유상증자 대금 납입계좌 추적결과), 수사보고서(피의자 A, 신한은행 우리은행 계좌추적 결과보고), 수사보고서(피의자 A, 증자대금 조달 및 사용내역 등 제출), 수사보고서(Y 등기부 등본 등 첨부), 수사보고서(가장납입대금 조달, 증자납입계좌 자금사용처, 가장납입대금 사용처 확인보고), 수사보고서(BC 명의 하나대투증권 차명 계좌 첨부), 수사보고서(BB 명의 차명 증권 계좌 첨부), 수사보고서(AA, FO 차입금 11억2,000만원 및 F 2009. 9. 22. 306억원 상당 유상증자 관련 차명 증권계좌 등 자료제출), 수사보고서(F 유상증자 가장납입 관련 허위공시자료 첨부), 수사보고서(F 306억9,800만원 상당 유상증자 관련 발행주식 내역 등 변경등기 관련서류 첨부) [판시 범죄사실 제7항] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 C, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 D에 대한 검찰 진술조서 1. AM, AK에 대한 각 사법경찰관 작성의 진술조서 1. 2012. 1. 13.자 압수조서(임의제출) 1. 수사보고(고소인 제출자료 편철), 수사보고서(피의자 A, 증자대금외 90억원 차용 관련 자기앞수표 등 제출) 1. 금전소비대차계약서 등 위조서류 7매 사본 첨부, 외부감사인의감사보고서, 재무제표에 대한 주석, 주식회사 N의 등기부등본, AI 공동주택 신축업무 업무협조 계약서 [판시 범죄사실 제8의 가항] 1. 피고인 D의 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 AE의 법정진술 기재 1. 피고인 C에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고서(D 우리은행 계좌 거래내역 첨부), 수사보고서(D, E 무등록 대부 확인 및 관련 공문 첨부) [판시 범죄사실 제8의 나항] 1. 피고인 E의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술(제12회 공판기일에서의 것) 1. 피고인 E에 대한 검찰 피의자신문조서 일부 1. 피고인 E의 검찰 진술조서 일부 1. 피고인 C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 C의 진술서 1. 수사보고서(가장납입대금 154억7,000만원으로 수정), 수사보고서(D, E 무등록 대부확인 및 관련 공문 첨부) [판시 전과] 피고인 C : 수사보고서(피의자들 동종전과 확인 및 판결문 출력본 첨부), 범죄 및 수사경력자료조회 피고인 D : 수사보고서(D 관련 판결문 첨부), 수사보고서(피의자들 동종전과 확인 및 판결문 출력본 첨부) 2013고합355호 [판시 범죄사실 제1의 가항] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 BE, AE, BF의 각 법정진술, 증인 C의 일부 법정진술(12회) 1. 제8회 공판조서 중 증인 C의 일부 법정진술 기재 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 일부 1. AP(일부), AO, AE에 대한 각 사법경찰관 작성의 진술조서 1. 피고인 A의 진술서 일부 1. 수사보고서(피의자 A, 증자대금 조달 및 사용내역등 제출), 수사보고(분기보고서, 소액공모공시서류 등 공시자료 첨부), 1. 증권신고서, 증권신고서(정정신고), 증권발행실적보고서, 2009년 3분기 분기보고서(2009. 11. 13.자), 소액공모공시서류(2009. 11. 18.자), F 주가변동내역 출력물, 주식회사 F 자금현안 [판시 범죄사실 제1의 나항] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 AP의 일부 법정진술(제11회 공판기일에서의 것), 증인 BE, BF의 각 법정진술 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 일부 1. AP, AO에 대한 각 사법경찰관 작성의 진술조서 1. 피고인 A의 진술서 일부 1. 수사보고서(피의자 A, 증자대금 조달 및 사용내역 등 제출), 수사보고서(성균관대학교 공동기기원 시료검사결과 관련) 1. F, 우즈벡 리튬 함유율 분석 완료, 주식매도내역, 지분앙수도계약서, 합의서, 우즈벡 지질위 계약서, 우즈벡 지질위 계약서 MOU, 주식담보대출계약서 및 AO 제출자료, 한국지질자원연구원 회신자료, 성균관대학교 회신자료, 성균관대학교 공동기기원 시험성적서, 구 소련 분석자료, 주식회사 F 주간업무보고, 주식회사 F 자금현안, 리튬 개발 포기 관련 공문, F 발신 공문, BG 발신 이메일 및 기사 수정안, F 주가변동내역 출력물 [판시 범죄사실 제2항] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 일부 1. 피고인 A의 진술서 일부 1. 수사보고(분기보고서, 소액공모공시서류 등 공시자료 첨부), 수사보고서(피의자 A, 증자대금 조달 및 사용내역등 제출) 1. 주식등의 대량보유상황보고서, 임원·주요주주 특정증권등소유상황보고서, 2009년 3분기 분기보고서(2009. 11. 13.자), 2010년 1분기 분기보고서(2010. 5. 14.자) [판시 범죄사실 제3항] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 일부 1. 피고인 A의 진술서 일부 1. 수사보고(분기보고서, 소액공모공시서류 등 공시자료 첨부), 수사보고서(피의자 A, 증자대금 조달 및 사용내역등 제출) 1. 2009년 3분기 분기보고서(2009. 11. 13.자), 2010년 1분기 분기보고서(2010. 5. 14.자) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 일부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[피해자 F에 대한 판시 2012고합388호 제1의 가항(N, Q에 대한 대여금별로 각 포괄하여), 나항의 업무상배임의 점, 판시 2012고합388호 제1의 라항의 피해자 S에 대한 업무상배임의 점] 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 2012고합388호 제1의 다항의 업무상 배임의 점) 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[판시 2012고합388호 제2의 나항의 피해자 N에 대한 업무상 횡령의 점(포괄하여), 판시 2012고합388호 제2의 다항의 피해자 F, N(포괄하여)에 대한 각 업무상횡령의 점] 각 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 2012고합388호 제2의 가항의 피해자 N(포괄하여), F(포괄하여), Y에 대한 각 업무상횡령의 점, 판시 2012고합388호 제2의 나항의 피해자 F에 대한 업무상횡령의 점) 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(가장납입의 점) 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재의 점) 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점) 각 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제4항 제1호, 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 일부개정되기 전의 것) 제635조 제1항, 형법 제30조(외부감사 방해의 점) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11758호로 일부개정되기 전의 것) 제444조 제13호 제마목, 제160조 전문(허위기재 보고서 제출의 점) 각 형법 제231조(사문서위조의 점) 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 일부개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제2호, 제178조 제2항, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점) 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11758호로 일부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제444조 제18호, 제147조 제1항(허위기재 대량보유보고의 점) 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제1항, 제3항, 제4항(대량보유 보고의무 불이행의 점) 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제446조 제31호, 제173조 제1항(소유주식 보고의무 위반의 점) 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제13호 제마목, 제160조(분기보고서 허위기재의 점) 나. 피고인 B 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 일부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[피해자 F에 대한 판시 2012고합388호 제1의 가항(N, Q에 대한 대여금별로 각 포괄하여), 나항의 업무상배임의 점, 피해자 S에 대한 업무상배임의 점] 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점) 다. 피고인 C 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(가장납입의 점) 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재의 점) 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점) 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제4항 제1호, 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 일부개정되기 전의 것) 제635조 제1항, 형법 제30조(외부감사방해의 점) 라. 피고인 D 각 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2012. 12. 11. 법률 제11544호로 일부개정되기 전의 것) 제19조 제2항 제3호, 제11조 제1항 마. 피고인 E 각 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2012. 12. 11. 법률 제11544호로 일부개정되기 전의 것) 제19조 제2항 제3호, 제11조 제1항 바. 피고인 주식회사 F 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11758호로 일부개정되기 전의 것) 제448조 본문, 제444조 제13호 제마목, 제160조 1. 상상적 경합 피고인 A : 형법 제40조, 제50조(각 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 가장 무거운 90억원의 금전소비대차계약서 위조로 인한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 가. 피고인 A 업무상배임죄, 각 업무상횡령죄, 상법위반죄, 공전자기록등불실기재죄, 불실기재 공전자기록등행사죄, 각 주식회사의외부감사에관한법률위반죄, 허위기재 보고서 제출로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄, 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄, 각 허위기재 대량보유보고로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄, 각 대량보유보고의무 불이행으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄, 각 소유주식보고의무 위반으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄, 각 분기보고서 허위기재로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 대하여 각 징역형 선택 나. 피고인 B 업무상배임죄에 대하여 징역형 선택 다. 피고인 C 상법위반죄, 공전자기록등불실기재죄, 불실기재공전자기록등행사죄, 주식회사의 외부감사에관한법률위반죄에 대하여 각 징역형 선택 라. 피고인 D 각 징역형 선택 마. 피고인 E 각 벌금형 선택 1. 경합범처리 가. 피고인 C 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 나. 피고인 D 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 가. 피고인 A 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 피해자 F에 대한 판시 2012고합388호 제1의 가항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 B 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 피해자 F에 대한 판시 2012고합388호 제1의 가항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 다. 피고인 C 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질이 가장 무거운 상법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 라. 피고인 D 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2009. 9. 22.자 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 마. 피고인 E 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2009. 9. 22.자 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 바. 피고인 주식회사 F 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2010. 5. 14. 분기보고서에 관한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인 B에게 유리한 양형요소 참작) 1. 노역장유치 피고인 E: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 가. 피고인 B : 형법 제62조 제1항 나. 피고인 C : 형법 제62조 제1항 다. 피고인 D : 형법 제62조 제1항 1. 몰수 피고인 A : 형법 제48조 제1항 제1호 피고인들의 주장에 대한 판단 2012고합388호 1. 피고인 A, B의 판시 2012고합388호 제1항에 관한 주장에 대한 판단 가. 피고인 A 주장의 요지 1) 피고인 A가 F의 대표이사로서 N과 Q에게 금원을 대여하거나 물상보증을 제공한 것은 사실이나, 이는 F에 합병될 예정으로서 사실상 동일한 회사처럼 운영된 100% 자회사인 위 회사들에 대하여 채권회수조치 없이 대여 또는 물상보증하여 입는 불이익과 자회사의 부도, 파산 등으로 인해 모회사가 입는 불이익을 비교형량하여 결정한 합리적인 경영상 판단이어서 임무위배에 해당하지 않고, N에 대한 대여금 대부분은 상장회사인 F가 위험성이 높은 영화투자 과정에서 재무구조가 악화될 것을 방지하기 위하여 일단 N에 대여한 다음 그 대여금으로 F의 투자금, 정산금 등을 지급한 것으로서, 피고인 A에게 F에게 손해를 가한다는 인식 등 배임의 고의가 없었으며, Q은 F의 대여금 중 일부를 거래처 물품대금으로 사용하여 구입한 물품을 판매하여 발생한 매출수익금을 다시 F에 상환하는 등, N, Q에 대한 대여금은 2007. 3.경부터 2010. 말경까지 지속적으로 대부분 상환되었으므로, 피고인 A에게는 F에게 손해를 끼치려는 배임의 고의가 없었다. 2) 한편, 판시 2012고합388호 제1의 나항 기재 근저당권의 피담보채무인 Q의 신한은행에 대한 16억원의 채무는 이미 F가 2007. 6. 경 Q 인수시 연대보증을 한 채무이므로, 물상보증을 제공한 행위는 F에 추가로 손해를 발생시킬 위험이 없다. 3) 판시 2012고합388호 제1의 라항 기재와 같이 10억원의 대출을 받으면서 S의 예금 10억원을 담보로 제공한 사실은 있으나, 위 대출금채무 10억원에 대하여 위 예금을 담보로 제공하는 외에 자력이 충분한 공동피고인 B가 연대보증을 하고 6개월 정도 후에 위 대출금을 전액 변제하였는바, 합리적인 채권회수조치를 마련하고 곧 변제하여 임무위배나 배임의 고의가 있다고 할 수 없다. 4) 판시 2012고합388호 제1의 가항 범죄일람표 중 F의 N에 대한 2010. 1. 6. 자 대여금 1억1,000만원 중 9,000만원은 같은 날 즉시 F에 상환되었던 점에 비추어 송금착오 등에 기한 것이어서, 위 9,000만원의 지급 부분은 배임행위가 아니다. 나. 피고인 B 주장의 요지 1) 피고인 B는, 피고인 A의 요청이 있는 경우에 한하여, 2006. 6. 경 F와의 포괄적 주식교환에 의한 N의 우회상장업무 및 2009년 초경 피고인 C의 F 입사 전까지 증자, 사채발행 등 특정업무를 돕고, Q의 인수와 관련한 자문 및 Q의 전 대표이사 BH와의 분쟁 과정에서 Q의 구조조정 및 회생업무에 참여한 사실이 있으나, F의 N, Q에 대한 개별적인 자금대여 결정에는 전혀 참여하지 않았으므로 판시 2012고합388호 제1의 가항과 같은 대여에 관하여는 알지 못한다. 마찬가지로, 피고인 B는 판시 2012고합388호 제1의 나항과 같이 Q의 대출금 16억원의 대출기한 연장에 전혀 관여한 사실이 없고, 판시 2012고합388호 제1의 다항과 관련하여, 피고인 B는 피고인 A의 부탁을 받고 R에 그 명의의 신용보증기금 보증서를 발급받아 달라고 요청하는데 동의한 사실은 있으나, 그 후 F가 R의 보증서 발급과 관련하여 그 소유 부동산을 담보로 제공하였는지는 전혀 알지 못하였다. 2) 한편, F가 설정한 판시 2012고합388호 제1의 나항 기재 근저당권의 피담보채무인 Q의 위 대출금채무는 F가 이미 연대보증을 한 채무로서, 위 근저당권설정으로 인하여 새로운 채무를 발생시킨 것이 아니므로 배임죄가 성립한다고 할 수도 없다. 3) 판시 2012고합388호 제1의 라항과 관련하여, 피고인 B는 당시 세금을 납부할 자력이 충분하였으나 직접 피고인 A에게 세금을 지원할 경우 증여세가 부과될 것을 우려하여 판시 2012고합388호 제1의 라항 기재와 같은 방법을 취하였을 뿐이며 대출 후 6개월 정도 지나 대출금을 전액 변제하였는바, 피고인 B는 위 행위 당시 S에 손해를 가한다는 인식 등 배임의 고의가 전혀 없었다. 다. 피고인 A의 위 가의 1)항 기재 주장에 대한 판단 1) 관련법리 가) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결, 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6020 판결, 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조). 그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1660 판결, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결, 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조). 나) 또한, 배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 재산적 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는 것이므로 피해자의 재산에 실해발생의 위험을 초래하는 때에 배임죄의 기수로 되고(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결, 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결 등 참조), 일단 손해의 위험성이 발생한 이상 사후에 피해가 회복되었다는 사정은 배임죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 등 참조). 2) 판단 가) 판시 각 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인 A는 F의 대주주로서 F의 100% 자회사인 N, Q을 실질적으로 지배·운영하여 왔다. F는 ⓐ 2006회계연도부터 약 6억 7,000만원의 영업손실, 약 13억원의 당기순손실이 발생하는 등 적자 상태였고, ⓑ 2007회계연도에는 영업손실이 약 89억원, 당기순손실이 약 175억원으로 악화되었으며, ⓒ 2008회계연도에는 영업손실은 약 37억원이었으나 영업외비용의 증가로 당기순손실이 약 430억원으로 급증하고, 부채비율이 697.58%를 기록하였으며, ⓓ 2009회계연도에는 약 4억 7,000만원의 영업이익이 발생하기는 하였으나 당기순손실 약 236억원이었고, ⓔ 2010회계연도에는 약 39억원의 영업손실이 발생하고, 당기순손실이 350억원에 달하였으며, 유보율이 -21.16%로 완전자본잠식상황에 이르게 되고 부채비율이 -661.78%에 달하는 등, 계속적으로 대규모의 적자가 발생하고 전체적으로 재무구조가 악화되는 상황이었다(증거기록 380 내지 559쪽). N 또한 ⓐ 2007회계연도부터 영업손실 및 당기순손실이 발생하여 적자 상태였고, ⓑ 2008회계연도에도 당기순손실이 약 22억원으로 적자가 계속되며 유보율이 -171.44%로서 완전자본잠식상황에 처하게 되었고, 2009회계연도에도 적자가 계속되다가, ⓒ 결국 2010회계연도에는 유보율이 -1375.17%로 자본잠식이 심화되며, 영업손실이 약 33억원, 당기순손실이 약 150억원, 2010회계연도까지의 누적당기순손실액이 약 198억2,300만원에 이르렀다(증거기록 565 내지 650쪽). 마찬가지로 Q도, ⓐ 이미 2007회계연도부터 약 40억원의 당기순손실이 발생하였고, 부채비율이 914.03%에 이르렀으며, 단기차입금이 약 244억원이어서 자금상환의 압박이 심한 상황이었고, ⓑ 2008회계연도에는 당기순손실이 약 61억원이었고, 단기차입금이 약 248억원, 부채비율이 -1299.87%였으며, 유보율이 -157.05%로 완전자본잠식 상황에 이르렀고, ⓒ 2009회계연도에는 영업손실이 약 84억원이었으나 영업외비용의 급증으로 당기순손실이 221억원에 달하였고, 단기차입금은 여전히 약 250억원이었으며, 유보율은 -1631.91%로 악화되었다(증거기록 652쪽). 이와 같이 N, Q은 해마다 영업손실 및 당기순손실이 누적되어 자본이 잠식되어 독자적인 영업활동으로는 F로부터 자금을 지원받더라도 이를 변제할 능력이 거의 없는 상황이었다. 이러한 상황에서 피고인 A는 F의 자회사들이 부도가 날 경우 상장회사인 F의 상장유지 등에 문제가 발생할 수 있다고 우려하였다. 그럼에도 피고인 A는 향후 영화사업에서 수익이 나리라고 기대하며 자회사에 자금을 대여하거나 담보를 제공하였으며, 당시 자회사에 대한 대여금을 회수할 생각이 없었고(증거기록 2236쪽), 이러한 대여 및 담보제공 과정에서 이사회의 결의를 거치거나 충분한 자료를 수집하여 검토하는 등의 과정을 거치지 아니하였다. F는 2006년 이후 영화제작 및 부대사업과 관련하여 여러 건의 영화제작에 투자하였으나, 한국영화시장의 침체 및 큰 흥행을 기대하기 어려운 예술적 영화 등에 대한 투자 등의 원인으로 인하여 상당부분 투자금의 회수에 실패하였고, 그 과정에서 거액의 마케팅비용 지출로 재무적 부실이 더욱 가중되었다(조사보고서, 증거기록 357쪽). 한편, F의 합성피혁 사업은 2008사업연도에 약 259억원, 2009사업연도에 255억원, 2010사업연도에 220억원의 매출이 발생하는 등 비교적 안정적으로 경영되고 있었다(증거기록 113쪽). 그럼에도 불구하고, 위와 같이 F에 당기순손실이 발생하게 된 원인은, ⓐ 2006회계연도에는 주식교환으로 인한 신용평가수수료 발생 및 일시적 수주감소로 인한 매출액 감소였으나, ⓑ 2007회계연도부터는 계열회사의 실적이 저조하였던 것(Q 당기순손실 4,012,000,000원, N 당기순손실 1,325,000,000원)이 주된 손실의 원인이 되었으며, ⓒ 2008년에는 종속회사의 적자 및 영업권 상각(약 96억원), 종속회사의 자본잠식으로 인한 투자유가증권 감액손실(약 199억원), 종속회사에 대여한 대여금의 대손충당금 설정(약 44억원) 등이 손실의 원인이 되었고, ⓓ 2009년에는 이자비용(약 35억원), 종속회사에 대여한 장기대여금의 대손충당설정(약 169억원), 종속회사에 제공한 담보, 보증 중 일부 보증충당부채전입(약 50억원) 등이 손실의 원인이 되었다(증거기록 163, 164쪽). 나) 앞서 본 관련법리 및 위 인정사실을 종합하여 보면, F를 경영하는 피고인 A로서는 자회사에 대한 자금대여 및 담보제공 여부를 결정할 때마다, 자회사의 회생을 위하여 어느 정도의 자금 지원이 필요하며, F가 그 자금 지원을 감당할 수 있는지 등을 판단하였어야 하고, 그 판단을 위하여 이사회를 여는 등 적법한 절차를 통하여 개개의 지원행위시마다 수집할 수 있는 모든 자료를 수집하여 신중하고 진지한 검토를 마친 결과 F가 어느 정도의 부담을 감수하더라도 자금지원을 하는 것이 궁극적으로 F의 이익이 된다는 판단이 가능한 경우에 한하여 자금대여 등 지원을 할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A는 F 자체의 채무구조가 악화되어 자금조달이 어렵게 된 사정, N, Q이 F의 계속적인 지원에도 불구하고 이미 채무변제능력을 상실하여 자금대여나 담보제공을 할 경우 이를 회수하지 못하거나 담보책임을 부담하게 되어 F에 손해가 발생하리라는 사정을 충분히 인식하면서도, N에 대하여는 한국영화시장이 침체된 상황에서 앞으로 투자하는 영화가 흥행에 성공하여 수익을 낼 것을 막연히 기대하면서 손실을 감수하고 계속하여 자금을 대여하였고, Q에 대하여는 영업정상화에 드는 비용 및 시간, Q의 영업이 정상화되지 않을 경우 F에 미치는 영향 등에 관하여 충분한 정보를 확보하여 판단하지 않은 채 그저 Q의 영업이 정상화되면 위 금원을 전부 변제받을 수 있을 것이라고 막연히 기대하며 계속적으로 자금을 대여한 점, 이 과정에서 피고인 A는 자회사들의 재무상황, 차입금 상환능력 및 회생가능성에 대하여 자료를 수집하여 충분한 검토 없이 이사회 의사록을 형식적으로 작성하여 이 사건 대여행위 및 담보제공에 나아간 점, 위 자회사들의 재무구조는 매년 계속된 실적악화 등으로 F로부터 운영자금 등을 차용하더라도 이를 변제할 만한 충분한 자력이 없었고, F는 앞서 대여한 금원의 회수가 되지 않아 대손충당금으로 설정하면서도 자금대여를 계속한 점, 모회사와 완전자회사라도 법률적으로 별개의 독립한 거래주체인 점 등에 비추어, 피고인 A가 피고인 B와 함께 위와 같이 N 및 Q에 금원을 대여하거나 담보를 제공한 행위는 N 및 Q에게는 이익을 얻게 하고 F에게는 손해를 가하는 행위로서 F에 대한 배임행위가 되고, 그 배임의 범의도 인정되며, 그것이 객관적이고 합리적인 근거와 적법한 절차에 따라 이루어진 경영상의 판단에 해당한다고 볼 수도 없다. 또한 피고인 A가 사후에 위 대여금의 상당부분을 변제하였다고 하더라도, 이미 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 이상 배임죄의 기수에 이른 것이므로, 위 피고인은 배임죄의 죄책을 면할 수 없다. 라. 피고인 B의 위 나의 1)항 기재 주장에 대한 판단 판시 각 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 B가 위 다의 2)의 가)항과 같은 사실을 잘 알면서도 피고인 A와 공모하여 판시 2012고합388호 제1의 가, 나, 다항 기재와 같이 N 및 Q에게는 이익을 얻게 하고 F에게는 손해를 가하는 배임행위를 하였음을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 듯한 증인 AY(제4회 공판조서), 증인 A(제7회 공판조서)의 Q과 관련하여 피고인 B와 자금문제를 협의한 사실이 없으며 Q의 16억원 채무의 대출기간 연장과 관련하여 F 소유의 평택시 공장에 근저당권을 설정하는데 관여하지 않은 것으로 안다는 취지의 일부 법정진술 기재, 증인 BI(제6회 공판조서), 증인 A(제7회 공판조서)의 판시 제1의 다항 기재 근저당권설정에 피고인 B가 관여하지 않았다는 취지의 일부 법정진술 기재, 증인 BI(제6회 공판조서), 증인 AP(제6회 공판조서), 증인 A(제7회 공판조서), 증인 C(제8회 공판조서)의 피고인 B가 F의 구체적인 경영이나 업무에 관여하지 않았다는 취지의 각 일부 법정진술 기재 등은 이를 믿지 아니한다. 따라서 피고인 B의 위 주장은 이유 없다. 피고인 B는 이 사건 수사 초기에 검찰 신문을 받으면서, F의 자금으로 N과 Q에 금원을 대여한 내역 및 위 회사들의 재무구조 변화 및 현황, F가 영위하는 영화사업의 구조와 위 사업 위기의 발생시기 및 원인(증거기록 1681쪽), F의 Q에 대한 자금대여의 결정 방식, 회수내역 및 대여목적(증거기록 1685, 1686쪽) 등에 관하여 직접 경영에 관여하지 않고서는 알 수 없다고 보일 정도로 상세히 진술하였고, F의 Q에 대한 직원파견 및 해당 직원의 Q 임원 등기 여부, Q의 재무제표 내용 및 그 평가 내용, Q의 2007년 적자 발생원인, Q이 F에 제공한 담보의 내용, 대여금의 사용처에 관하여도 매우 상세히 진술하고 있다(증거기록 3385 내지 3391쪽). 피고인 B 본인의 진술에 의하더라도, 피고인 B는 Q의 구조조정 업무를 맡아 하였다는 것인데(제7회 공판조서 중 증인 A의 법정진술 기재에 의하면, 피고인 B는 Q의 구조조정 업무와 관련하여 약 300~400만원 가량의 월급을 수개월 동안 받기도 하였다), 이러한 구조조정 업무는 회사의 기존 사업구조나 조직구조를 개혁하여 그 효율을 높이기 위한 것으로서, 지출을 축소하거나 자금의 사용처, 자금집행 우선순위를 변경하여 회사의 채무를 상환하는 등으로 재무구조를 개선하는 것 역시 구조조정 업무에 포함되는 것으로 보이는바, 피고인 B가 Q의 구조조정 업무를 수행하였으면서도 Q에 유입되는 자금원이 F라는 사실을 몰랐다는 것은 상식에 반한다. 피고인 A는 2012. 5. 24. 검찰 신문과정에서, ⓐ N과 F의 주식교환 과정에서 주식의 가치평가, 교환주식의 가치비율, 가치차이의 정산 방법 등에 관한 질문을 받고 이를 잘 모르겠고, 피고인 B에게 물어봐야 할 것 같으며, 피고인 B가 전문가라서 이를 잘 안다고 진술하였고, 위 진술 과정에서 피고인 B를 계속하여 'B 회장님'이라고 호칭하였던 점(증거기록 2234쪽), ⓑ 피고인 A는 피고인 B가 F 이사로서 실질적으로 업무를 맡으면서 Q, 일본정밀, AQ 관련 업무를 담당하였고 Q의 구조조정 등 업무에 관여하였다고 진술하였으며(증거기록 2238, 2239쪽), 증인 AY 또한 피고인 B가 Q의 금천구 BJ 소재 사옥매각 및 자금지원, 직원 구조조정에 관한 결정에 관여하였다고 진술하는 점, ⓒ 피고인 A는, 피고인 B가 Q의 업무에 관여하면서 BK 부사장과 함께 2008. 2. 5.경 Q의 전 대표이사였던 BH를 만나 합의하였다고 진술하였는바, 피고인 A, B가 Q의 경영악화의 원인으로 BH와의 불화를 꼽는 이상 BH와의 합의는 Q에 있어서 가장 중요한 업무에 해당하고 합의의 내용과 관련하여서도 상당한 권한이 필요한 일임에도 피고인 B가 피고인 A가 없는 자리에서 이를 수행하였던 점, ⓓ 피고인 A는 검사로부터 F가 2006. 7. 18. N을 자회사로 편입하였는데 2년 후에 합병하지 않은 이유가 무엇인지에 대한 질문을 받고서 직접 대답하지 못하고 피고인 B에게 전화를 걸어 물어본 다음 대답하였던 점(증거기록 3216쪽) 등에 비추어 보면 피고인 A는 F의 구체적인 운영과 관련하여 피고인 B에게 상당부분 의존하고 있었고, 피고인 B 또한 F 및 Q의 운영과 관련하여 상당한 권한을 지니고 있었던 것으로 보인다. 피고인 A는 검찰수사 초기에는 F가 Q으로부터 담보를 제공받은 것이 없다는 취지로 진술하였는데, 2012. 7. 27.경 검사로부터 신문을 받으면서는 Q에 자금을 대여하면서 Q의 재고품을 담보로 제공받았다고 진술을 번복하였고, 검사로부터 담보제공약정의 내용에 관한 질문을 받자, '피고인 A는 그 내용을 잘 모르고, 담보로 제공이 되었다는 것조차 잘 모르고 있다가 검찰조사를 받으면서 피고인 B로부터 그 얘기를 듣고 알게 되었으므로 자세한 내용은 모른다, 피고인 A가 Q이 담보제공한 게 있느냐고 묻자 피고인 B가 데이터베이스하고 재고품을 담보로 제공했다고 하였는데, 이 조사를 받기 2주 전쯤 그와 같은 이야기를 나누었다'는 취지로 진술하였고(증거기록 3358쪽), 실제로 조사과정에서 피고인 B가 Q의 재고를 담보로 제공받은 사실이 있다고 진술한 후에 피고인 A가 별도로 조사를 받으면서 위와 같은 진술번복을 하였는바, 피고인 B가 Q의 F에 대한 담보제공의 내용을 피고인 A보다 더 잘 알고 있었다면 당연히 그 피담보채무가 되는 F의 Q에 대한 자금대여에 대하여도 잘 알고 있었다고 볼 수밖에 없다(증거기록 3355쪽). 피고인 A는, 2009. 9. 22.경 약 306억원의 유상증자 당시 피고인 B가 주주배정에 참여하여야 하는 듯한 외관을 만들어야 하였던 상황에 관하여, "'B 회장'이 회사 경영에 관여한 것은 시장에서 다 알고 있기 때문에 회장님이 주주배정에 참여해야 증자참여를 유도하기 때문"이라는 취지로 진술하였는바(증거기록 3624쪽), 피고인 B는 유상증자시 그 명의로 주식을 매수하여야 할 정도로 경영자로서 F의 경영에 참여하였던 것으로 보인다. 피고인 B는 판시 2012고합388호 제1의 나항과 같이 F가 Q을 위하여 채권최고액 20억원의 근저당권을 설정한 것과 관련하여, 피고인 A가 피고인 B에게 F의 부동산을 담보로 설정할 수 밖에 없다고 하여 이에 동의한 적이 있다고 진술하였고(증거기록 1688쪽), 판시 2012고합388호 제1의 다항과 같이 F가 R을 위하여 채권최고액 3억 3,600만원의 근저당권을 설정한 것과 관련하여서도, 신용보증기금이 N 및 F에 대한 신용보증서 발급을 거절하게 된 원인, 피고인 B가 피고인 A의 부탁을 받고 R에 신용보증서를 받아달라고 부탁하게 된 경위, F가 이와 같이 하여서라도 N을 지원할 수밖에 없었던 이유(N에 대한 신용보증서의 발급이 거절되어 신용이 악화되면 F에 대한 신용보증기금 신용보증서도 연장받지 못할 수도 있는 상황이었음)에 관하여 상세히 진술하고 있다(증거기록 1690, 1691, 4478쪽). 또한 피고인 B는 서울 마포구 W빌딩(이하 'W 건물'이라고 한다)을 매각한 대금 27억원으로 R의 위 신용보증서에 기한 대출금을 변제하고 남은 금원 일부를 사업자금으로 피고인 A에게 주기도 하였다(증거기록 4478쪽). 피고인 B는, ⓐ F가 2009. 3. 13.경 감사인으로부터 의견거절을 받고 감자 및 증자를 할 때까지 버틸 운영자금을 마련하였음을 감사인에게 보여주기 위하여, 2009. 4. 1.경 30억원의 전환사채를 찍기(가장납입)로 발행한 이후에도 약 15억원이나 되는 자금을 마련하여 F, Q 등의 채무 상환, 직원 월급 용도로 사용하게 하여, 위 전환사채 가장납입으로 인한 회사 자금의 공백을 메워주었고(증거기록 2454쪽), ⓑ 피고인 A를 위하여 자신의 명의로 2009. 2. 20.경 BA으로부터 1억원을 F 주식 50만주를 담보로 대여받아 주기도 하였으며(증거기록 2894쪽), ⓒ 직접 피고인 A에게 금원을 대여하여 N 등의 회사 자금으로 사용하도록 하였다(증거기록 3055, 3056쪽). AX는 F의 사무실이 위 W 건물에서 2009. 9.경 서울 마포구 AJ빌딩 4층(이하 'AJ 사무실'이라고 한다)으로 이전한 이후에도, AJ 사무실의 사장실 옆에 피고인 B가 사용하는 회장실이 별도로 있었고, 피고인 B는 위 AJ 사무실로 출근도 하였고 명목상의 회장은 아니었다고 진술하고 있다(피고인 B가 명목상 회장이었다면 F가 AJ 사무실로 이전하면서 회장실을 마련할 이유가 없다고 보인다). AX는 구체적으로 피고인 B가 N과 관련된 자료를 보여 달라고 요구한 기억은 없으나, 개괄적으로 N의 상황에 관하여 질문하여 답해준 사실이 있고, N 직원들의 급여 지급과 관련된 질문도 하였으며, 2007년경 N이 주관한 BL 공연의 공연정산서를 보고 싶다고 하여 피고인 B에게 보여주었다고 진술하고 있고, AY은 AY과 BM이 피고인 B에게 구두로 Q의 현황, 실적, 자금사정을 수시로 보고하였다고 진술하였고, AK는 F의 회계팀장인 BN가 피고인 B의 방에 들어가는 것을 본 적이 있다고 진술하였다. ⑩ 증인 C의 법정진술(제12회 공판기일에서의 것)에 의하면, 피고인 A는 C에게, 피고인 B에게는 어떠한 보고도 하지 말라고 했었고, 2009. 2.경 피고인 A가 C에게 '올해는 자아를 찾는 해로 했으면 좋겠다, 대표이사지만 지금까지 회사 경영을 혼자 할 수 없었는데 올해는 대표로서 혼자 경영해 보고 싶다'는 말을 하면서, 피고인 B로부터 독립하고 싶고, 피고인 B의 어떠한 간섭도 받고 싶지 않으며 독자경영을 하겠다는 취지로 말하였다는 것인바, 피고인 A는 사실상 피고인 B의 간섭을 받으면서 피고인 B와 함께 F 및 그 자회사를 경영하여 온 것으로 보인다. 마. 피고인 A의 위 가의 2)항 기재 주장 및 피고인 B의 위 나의 2)항 기재 주장에 대한 판단 이미 타인의 채무에 대하여 보증을 하였는데, 피보증인이 변제자력이 없어 결국 보증인이 그 보증채무를 이행하게 될 우려가 있다고 하더라도 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 피보증인이 신규로 자금을 차용하는 데 담보를 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우가 아니라면, 보증인으로서는 결국 기보증채무와 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수밖에 없다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 그런데 피고인 A, B가 판시 2012고합388호 제1의 나항 기재와 같이 Q을 위하여 F의 평택시 T 소재 토지 및 건물에 채권최고액 20억원의 근저당권을 설정하여 준 것은 Q의 신한은행에 대한 16억원의 기발생 채무의 변제기한을 연장하기 위한 것이었을 뿐, 위와 같이 근저당권을 설정하여 신규자금을 대출받아 위 16억원의 기발생 채무의 변제에 사용되도록 한 것이 아니므로, F에게는 기존의 연대보증과 별도로 새로운 위험이 초래된 것이어서, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 바. 피고인 A의 위 가의 3)항 기재 주장 및 피고인 B의 위 나의 3)항 기재 주장에 대한 판단 배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 재산적 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는 것이므로 피해자의 재산에 실해발생의 위험을 초래하는 때에 배임죄의 기수로 되고(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결, 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결 등 참조), 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결), 배임행위 당시에 사후에 위 손해를 변상, 보전하려는 의사가 있었다고 하더라도 불법이득의 의사를 인정함에 지장이 없다. 그렇다면, 피고인 A, B가 판시 2012고합388호 제1의 라항과 같이 피고인 A의 개인적인 용도로 금원을 차용하면서 이사회의 결의도 받지 아니한 채 S의 예금을 담보로 제공한 이상, 위 담보제공 당시 피고인 A, B에게 위 차용금을 변제할 의사가 있었다거나, 실제로 그 후에 피고인 B가 위 차용금을 전액 변제하였다고 하더라도 위 피고인들에 대한 배임죄의 성립에는 영향이 없으므로, 피고인 A, B의 위 주장은 이유 없다. 사. 피고인 A의 위 가의 4)항 기재 주장에 대한 판단 살피건대, 증거기록 3711쪽의 확인서(자회사 대여금내역), 피고인 A의 변호인이 제출한 증 제91호증의 1의 각 기재에 의하면, F는 2010. 1. 6. N에게 2억원을 송금하였고, N은 그 중 9,000만원을 같은 날 F에 다시 송금하고 나머지 1억 1,000만원을 Y에 지급하거나 중소기업은행 대출금을 상환하는 등으로 사용한 사실을 인정할 수 있으므로, 판시 2012고합388호 제1의 가항 범죄일람표의 F의 2010. 1. 6.자 대여금 1억 1,000만원은 총 지급액인 위 2억원에서 피고인 A가 주장하는 9,000만원의 상환금을 이미 제외한 나머지로서 N이 사용한 부분에 해당한다. 따라서 피고인 A의 위 주장은 이유 없다. 2. 판시 2012고합388호 제1의 가항과 관련하여, Q에 대한 대여금 중 약속어음 합계 1,346,357,850원이 회수되었다는 주장에 대한 판단(피고인 A) 가. 피고인 A 주장의 요지 피고인 A는 F가 Q에게 자금을 대여하는 방법으로 다음 표 기재 각 약속어음을 발행하도록 하였으나, 다음 표 기재 각 약속어음은 어음발행 후 오류가 확인되어 곧바로 회수되었으므로 실제로 대여한 금원에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 살피건대, 회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행하였다면, 약속어음이 제3자에게 유통될 경우 회사가 소지인에 대하여 어음금채무를 부담할 위험은 이미 발생하였으므로, 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 경제적 관점에서는 회사에 대하여 배임죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보아야 한다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결). 2) 위 표 순번 1 내지 4, 16번 약속어음에 관하여, 피고인 A의 변호인이 제출한 증가 제190호증, 증가 제196호증의 4, 증가 제213호증의 6, 증가 제248호증의 3의 각 기재에 의하면, F는 2007. 12. 26. Q에게 12,374,952원(순번 1번), 6,450,677원(순번 2번)의 각 약속어음을 발행하였다가 2008. 1. 4. 위 각 약속어음을 회수하였던 사실, F는 2008. 1. 22. Q에게 333,330,000원의 약속어음(순번 3번)을 발행하였다가, 그 다음 날인 2008. 1. 23. 위 약속어음을 회수하였던 사실, F는 2008. 5. 16. 10,073,349원의 약속어음( 순번 4번)을 회수한 사실, F는 2008. 10. 7. Q에게 70,000,000원(순번 16번)의 약속어음을 발행하였다가 2008. 12. 10. 위 어음을 회수한 사실을 인정할 수는 있다. 그러나 피고인 A 측 의견에 의하더라도, Q은 F로부터 위 각 약속어음을 교부받아 거래처에 지급하였다가 거래처로부터 위 각 약속어음을 회수하여 다시 F에 반납하였다는 것이어서, 피고인 A의 위 각 약속어음 발행으로 인하여 이미 F에 재산상 실해 발생의 위험이 초래되어 각 배임행위가 기수에 달한 이상, 위 각 약속어음이 사후적으로 회수되었다는 사정은 배임죄의 성립에 영향이 없으므로, 위 각 약속어음에 대한 피고인 A의 주장은 이유 없다. 3) 다만, 피고인 A의 변호인이 제출한 증가 제231호증의 2, 증가 제234, 235호증의 각 기재에 의하면, F는 2008. 8. 8. Q에게 127,618,690원의 약속어음(순번 5번)을 발행하였다가 2008. 12. 10. 회수한 사실, F는 2008. 8. 22. Q에게 53,140,076원(순번 6번), 130,383,572원(순번 7번), 22,088,227원(순번 8번), 38,000,000원(순번 9번)의 각 약속어음을 발행하였다가 2008. 12. 10. 위 각 약속어음을 회수한 사실, F는 2008. 8. 25. Q에게 40,000,000원(순번 10번), 59,000,000원(순번 11번)의 각 약속어음을 발행하였다가 2008. 12. 10. 위 각 약속어음을 회수한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 측이 위 각 약속어음이 발행 후 오류로 인하여 유통되지 않고 회수되었다는 취지로 주장하고 있는 이상, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 약속어음이 제3자에게 유통되었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실 중 위 각 약속어음 발행으로 인한 배임행위 부분에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄가 선고되어야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 2012고합388호 범죄사실 제1의 가항 Q에 대한 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 4) 한편, 피고인 A의 변호인이 제출한 증가 제239, 248호증, 증가 제249호증의 2, 3, 증가 제266, 267호증, 수사보고서(자회사 N·Q 대여금 내역 첨부)의 각 기재에 의하면, F는 2008. 9. 10. Q에게 121,457,051원(순번 12번), 31,900,000원(순번 13번)의 각 약속어음을 발행하여 동부익스프레스 및 대신창고에 각 교부하게 하였다가, 위 각 약속어음의 지급기일 하루 전날인 2009. 1. 30. 동부익스프레스 및 대신창고에 위 각 약속어음금을 지급하였는데, 이 사건 공소사실에는 위 약속어음의 발행 및 그 약속어음금의 지급이 중복하여 F의 Q에 대한 자금지원으로 기재된 사실, F는 2008. 10. 7. Q에게 59,456,510원(순번 14번), 61,405,840원(순번 15번)의 각 약속어음을 발행하였고, 이후 2009. 3. 2. Q에게 금원을 대여하여 위 각 약속어음금을 지급하도록 하였는데, 이 사건 공소사실에는 위 약속어음의 발행 및 그 약속어음금의 지급을 위한 금원대여가 중복하여 F의 Q에 대한 자금지원으로 기재된 사실, F는 2008. 10. 8. Q에게 133,991,539원(순번 17번), 35,687,367원(순번 18번)의 각 약속어음을 발행하였고, 이후 2009. 3. 2. Q에게 금원을 대여하여 위 각 약속어음금을 지급하도록 하였는데, 이 사건 공소사실에는 위 약속어음의 발행 및 그 약속어음금의 지급을 위한 금원 대여가 중복하여 F의 Q에 대한 자금지원으로 기재된 사실을 인정할 수 있다. 사정이 이러하다면 위 각 약속어음 발행으로 인하여 초래된 재산상 실해발생의 위험이 각 약속어음금을 지급함으로써 현실화되었다고 할 것이어서 이를 이중으로 처벌할 수는 없으므로, 이 사건 공소사실 중 위 각 약속어음 발행으로 인한 배임행위 부분에 대하여는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄가 선고되어야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 2012고합388호 범죄사실 제1의 가항 Q에 대한 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 3. 피고인 A의 판시 2012고합388호 제2항에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 1) 판시 2012고합388호 제2의 가항에 관하여, 피고인 A가 범죄일람표, 와 같이 F 및 자회사인 Y, N의 회사자금 합계 131,380,800원을 V 등으로부터 차용한 금원의 이자, 개인 신용카드 대금으로 사용한 사실은 인정하나, 위 10억원의 사용처가 범죄사실 기재와 같이 주가하락을 방지하기 위한 것이었고 신용카드 대금 역시 대부분 법인카드로 사용할 수 있는 대표이사 활동비로 지출된 것이어서 순전히 개인적인 용도로 이를 사용한 것이라고 볼 수 없다. 2) 판시 2012고합388호 제2의 나항에 관하여, 범죄일람표의 각 금원은 F가 2008. 8. 경 급한 재정난을 해결하기 위하여 유상증자를 하는 과정에서 피고인 A가 차용한 채무를 상환하기 위하여 대표이사 가지급금 명목으로 인출하여 사용한 것이고, 피고인 A가 이를 상환할 의사가 있었으며 실제로 인출한 금원을 훨씬 초과하는 금액을 상환하였으므로 불법영득의사가 인정될 수 없다. 3) 판시 2012고합388호 제2의 다항에 관하여, 범죄일람표 합계 34억원은 피고인 A의 개인적인 채무 변제를 위하여 사용된 것이 아니라, F가 2009. 9. 22. 약 306억원의 유상증자를 하는 과정에서 발생한 사채이자 및 최소한의 운영자금 확보를 위하여 꺾기 방식으로 차용한 50억원에 대한 현금담보로 지급한 것인데, 위 금액도 F를 위하여 사용되었고 위 금액 대부분이 곧바로 상환되었으므로, 피고인 A에게 불법영득의사가 인정될 수 없다. 나. 판단 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다( 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조). 살피건대, 피고인 A의 주장에 의하더라도 피고인 A는 개인적으로 부담하게 된 채무 또는 금융비용의 변제를 위하여 F, N, Y의 회사자금을 임의로 인출하여 사용하였다는 것이므로 그 자체가 횡령행위에 해당한다. 피고인 A가 위와 같이 개인적으로 차용한 금원을 이를 F 등의 운영자금, 유상증자주금납입 등으로 사용하였다고 하더라도 횡령행위의 성립에 영향이 없고, 피고인 A가 F 등으로부터 인출하여 사용한 금원을 추후에 상환할 의사가 있었다거나 실제로 그 후에 상환하였다고 하더라도 불법영득의 의사가 인정되며, 이러한 사정은 양형요소로 참작될 수 있을 뿐이다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 전부 이유 없다. 4. 피고인 E의 판시 2012고합388호 제8의 나항에 관한 주장에 대한 판단 가. 피고인 E 주장의 요지 피고인 E은 이 사건 범행 당시 별도의 직업을 가지고 있었는데, 다만 친구인 CG가 운영하는 상장회사의 증자·전환사채발행시 전주를 연결해 주는 'CH'라는 회사의 사무실에 놀러 갔다가 그 일에 관심을 가지고 있던 중, 2009. 7. 20.경 위 사무실에서 마침 F가 300억원 상당의 증자를 한다는 것을 보고 F의 재무이사였던 피고인 C에게 전화하여 CG와 피고인 C을 연결하여 주었을 뿐이며, 또한 2009. 8. 4.경 F가 교부하는 이자 및 보관료 명목 3억원을 CG에게 전달하여 수수료로 200만원을 받았고, 2009. 9. 23.경 공동피고인 C으로부터 2억원을 받아 CG에게 전달하고 수수료로 700만원을 받아 총 900만원을 받았을 뿐이므로 CG가 피고인 C에게 금원을 대여한 것이고, 피고인 E은 이를 소개한 것에 불과하여 무등록 대부업을 영위한 바 없다. 나. 관련법리 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제2조 제1호 본문은 "대부업이란 금전의 대부(어음할인·양도담보, 그 밖에 이와 비슷한 방법을 통한 금전의 교부를 포함한다)를 업으로 하거나 제3조에 따라 대부업의 등록을 한 자 또는 여신금융기관으로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 것을 말한다"라고 정하고 있다. 여기서 '업으로' 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미하고, 여기에 해당하는지 여부는 단순히 그에 필요한 인적 또는 물적 시설을 구비하였는지 여부와는 관계없이 금전의 대부 또는 중개의 반복·계속성 여부, 영업성의 유무, 그 행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도1985 판결, 대법원 2013. 9. 27. 선고 2013도8449 판결 등 참조). 다. 판단 1) 인정사실 판시 각 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인 E의 친구인 CG가 운영하던 'CH'라는 회사는 상장회사에서 유상증자를 하거나 전환사채를 발행하면서 자금이 필요하게 될 경우 전주를 연결해 주고 수수료를 받는 것을 영업으로 하는 회사인데, 이 사건 범행 당시 보험회사에서 근무하고 있었던 피고인 E은 당초에는 보험 영업에 도움을 받을 수도 있겠다는 생각으로 위 사무실에 놀러갔다가, 위 회사의 업무에 관심을 가지게 되었다. 위 CG는 2009. 6. 초순경 피고인 E에게 CH의 이사라는 명함을 만들어 주었고, 피고인 E은 CG와 사이에 CH의 일을 배워나가기로 하고 위 피고인이 영업에 성공할 경우 수수료를 받기로 하였다. 피고인 E은 CH의 영업방법이 상장회사의 지인을 통해 소개를 받는 경우뿐만 아니라 증자를 한다거나 전환사채를 발행한다는 전자공시를 보고 먼저 해당 상장회사 측에 연락하기도 한다는 것을 알게 되었고, 이에 따라 스스로 전자공시를 살펴보던 중, F가 350억원 상당의 유상증자를 한다는 내용의 공시를 보고 먼저 F 측에 전화를 걸어, 재무이사였던 피고인 C과 통화하여 유상증자와 관련하여 필요한 돈을 빌려주겠다고 제의하였다. 피고인 C은 피고인 E에게 우선 운영자금으로 사용하기 위하여 10억원의 신주인 수권부사채를 발행하려고 하는데 10억원을 차용할 수 있는지 물어보았고, 피고인 E은 CG에게 10억원 대여 가부 및 지급보증, 어음공증, 이자율 10% 등의 조건을 확인한 다음 이를 피고인 C에게 전달하였고, 피고인 C은 이러한 조건에 동의하고 CH를 상대방으로 하여 소비대차계약서를 작성하고 판시 2012고합388호 제8의 나. 1)항과 같이 금원을 차용하였다. 피고인 E은 CG와 사이에, 위 피고인이 영업하여 대여한 건과 관련하여 차주로부터 수령하는 사채이자 10% 중 CH 몫에 해당하는 1%를 피고인 E과 CH가 2:8 비율로 나누기로 약정하였으므로, 위 10억원에 대한 10%의 사채이자 중 CH 몫의 1%에 해당하는 1,000만원을 CH 사무실에 가져다주고 수수료로 그 중 200만원을 받았다. 그 후 피고인 E은 피고인 C으로부터 연락을 받고, CG에게 대여 가부 및 조건 등을 확인하여 피고인 C에게 전달하는 등으로 판시 2012고합388호 제8의 나. 2)항과 같이 금원을 대여하게 되었으며, 이 건과 관련하여서도 CG로부터 수수료를 받았다. 피고인 E은 2010. 7.경까지 CH에 다녔다. 2) 판단 위 인정사실을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 E은 전주들의 돈을 모아 가장납입자금을 대여하고 고율의 이자를 받는 CH와 사이에 위와 같은 일을 배우면서 영업에 성공할 경우 수수료를 받기로 하는 약정을 하고, CH로부터 이사 직함의 명함까지 받은 점, 피고인 E은 영업을 위하여 전자공시를 살피다가 먼저 F측에 연락하여 피고인 C에게 CH를 소개하여 금전의 대부에 이르게 한 점, 피고인 E은 판시 2012고합388호 제8의 나항 기재 각 범행 이후 그때마다 CH측으로부터 수수료를 받았던 점, 피고인 E은 2009. 6. 초순경부터 2010. 7.경까지 1년이 넘는 기간 동안 CH 사무실에 드나든 점 등을 종합하여 보면, 피고인 E은 무등록 대부업을 영위하였다. 따라서 피고인 E의 위 주장은 이유 없다. 2013고합355호 1. 피고인 A의 판시 2013고합355 제1의 가항에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 2009. 9. 23.자 증권발행실적보고서에 관하여, ⓐ '취득자금원천이 자기자금인 것처럼'이라는 공소사실은 그 자체가 거짓 기재, 허위표시에 해당하는 내용이 어떤 것인지 불분명하고, 위 보고서의 내용도 피고인 A의 자금이 아니라 제3자의 자금이 투자되었다는 것이므로 제3자배정 납입자금의 취득 원천이 허위로 기재된 바도 없으며, ⓑ 증권발행실적보고서에 기재된 취득자금 원천에 관한 내용이 일반투자자의 투자판단에 영향을 미치는 사항으로 볼 수 없어 '중요사항'에 해당되지 않는다. 또한, 2009년 3분기 보고서, 2009. 11. 18.자 소액공모공시서류의 경우, ⓐ 가장 납입으로 발행된 주식이 모두 사채업자에게 담보로 제공되고 대부분 반대매매로 처분되어 피고인 A는 그 주식변동내역을 정확히 알 수 없었으므로, 위 각 서류에 위 피고인의 차명주식 변동내역을 기재하지 못한 것이 '허위의 표시'라거나 '금전 그 밖의 재산상 이익을 얻고자 하는 행위'에 해당한다고 할 수 없고, ⓑ 2009년 3분기 분기보고서의 피고인 A 소유주식 변동내역에 차명주식 부분이 반영되지 않았다고 하여 F 일반 투자자들의 투자판단에 잘못된 영향을 미쳤다고 볼 근거도 없고, 2009. 11. 18.자 소액공모공시서류는 실제 그 무렵 진행된 소액공모 유상증자(납입금 999,012,300원)에 관한 것으로 피고인이 가장납입한 2009. 9. 23.자 유상증자와는 전혀 무관하여 '중요한 사항'에 해당한다고 보기도 어렵다. 또한, 증권발행실적보고서나 2009년 3분기 보고서, 2009. 11. 18.자 소액공모공시서류에 제3자배정 납입자금의 취득원천을 제대로 기재하지 못한 것은 가장납입에 당연히 따라오는 부수적인 결과이므로, 가장납입을 통한 유상증자 자체를 부정거래행위로 볼 수 없는 이상, 투자자들의 오해를 유발하여 '금전 그 밖의 재산상 이익을 얻고자 하는 행위'라고 볼 수 없다. 나. 관련법리 1) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 일부개정되기 전의 것, 이하 위 법 명칭을 '자본시장법'이라고 약칭한다) 제178조 제1항 제2호의 '중요한 사항'이란, 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다. 또한, 위와 같은 중요한 사항에 관하여 허위 또는 부실 표시된 문서를 증권선물거래소를 통하여 이미 공시한 상태에서 이를 단순히 시정하지 않고 방치하는 데 그치는 것이 아니라, 구체적인 상황에서 그 문서가 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 오해를 유발할 수 있는 상황임을 알면서도, 이를 금전 기타 재산상의 이익을 얻는 기회로 삼기 위해서 유사한 취지의 허위 또는 부실 표시 문서를 계속 증권선물거래소에 보고하는 등의 방법으로 적극적으로 활용하는 행위는 위 조항에서 정한 문서의 이용행위에 포함될 수 있다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조) 2) 자본시장법이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것인바, 이러한 자본시장법의 목적과 위 규정의 입법취지 등에 비추어 위 법 제178조 제1항 제2호 소정의 이익은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하고(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4444 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도6053 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 등 참조), 허위 표시된 문서를 이용하거나 허위의 사실을 유포하는 행위 당시 위와 같은 포괄적인 의미의 부당한 이득을 얻으려는 목적이 있으면 족하며 그 행위 당시부터 장차 유가증권을 처분하여 이득을 얻겠다는 목적이 구체적이고 확정적으로 존재하여야 하는 것은 아니다. 또, 위와 같은 부당한 이익을 얻으려는 목적은 그것이 행위의 유일한 동기일 필요는 없는 것이므로 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하고 그 경우 어떤 목적이 행위의 주된 원인인지는 문제되지 아니한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 다. 판단 1) 이 사건 공소사실 중 2009. 9. 23.자 증권발행실적보고서에 '취득자금 원천이 자기자금인 것처럼' 기재하였다는 부분은, 결국 위 유상증자와 관련하여, '제3자배정을 받은 것으로 기재된 53인의 투자자들이 투자위험을 감수하고 각자 자기의 계산으로 보유한 자금으로 주금을 납입하여 유상증자가 정상적으로 완료됨에 따라 납입된 주금 총 30,698,060,000원 전액이 F가 그 운영에 사용할 수 있는 자금인 것처럼' 기재하였다는 취지로서, 그 내용이 불분명하다고 할 수 없고, 제3자배정 납입자금의 원천이 허위로 기재되었다(회사의 대주주가 주식취득자금을 '차용금'이 아니라 '자기자금'으로 공시하는 것은 시장에서 대규모 매도물량에 대한 공포심을 해소하고 향후 주가가 안정적으로 유지될 것이라는 기대를 불러옴으로써 일반투자자들의 투자판단에 영향을 미친다). 2) 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 판시 2013고합355호 제1의 가항 범행 무렵 F는 2009. 3. 13.경 회계법인으로부터 15기 감사보고서 재무제표(2008. 1. 1.~2008. 12. 31.)에 대하여 누적결손 및 우발채무 과다를 이유로 계속기업으로서의 존속능력에 대한 불확실성으로 인한 의견거절을 받아 상장 폐지의 위기에 처하게 되었고, 이에 따라 피고인 C이 위 회계감사인을 만나 구조조정, 감자 및 300억원 이상의 증자를 통하여 부채를 상환하여 회사를 정상화하기로 하고, 300억원 이상의 유상증자를 조건으로 수정하여 감사의견을 받은 상황이었던 점, F는 2009. 6. 30.경 20:1의 주식 감자에 성공하였고, 결국 300억원의 유상증자 성공 여부에 따라 F의 상장 폐지 여부 및 회생 여부가 결정될 수 있는 상황이었으므로, 위 유상증자의 성부에 대한 시장의 관심이 높았을 것으로 보이는 점, 실제로 F의 주가는 유상증자에 대한 기대감으로 상승하는 추세였다가 2009. 9. 22. 유상증자 전후로 다소 하락하여 2009. 9. 21.경에는 2,860원, 2009. 9. 22.에는 2,600원, 2009. 9. 23.에는 2,210원, 2009. 9. 24.경에는 1,880원이었는바, 이는 유상증자 신주 발행가액인 1,000원을 훨씬 상회하였던 점, 당시 F는 유상증자로 보충된 운영자금으로 신규사업을 모색하고 있었고, 특히 2009. 7.경 이후로 CI 리튬광산(이하 '이 사건 광산'이라고 한다) 개발사업을 발굴하여 2009. 10.경 이후로는 위 사업을 호재성 소재로 홍보하고 있는 상황이었으며, 위 사업의 파트너인 AQ에 대하여는 F가 306억원 상당의 유상증자를 하여 자금이 충분하다는 취지로 안심시켜 왔으므로, 306억원 상당의 유상증자에 154억원 상당이 가장납입되었다는 것이 밝혀진다면 신규사업의 성사 여부 및 신규사업의 수익성에 대한 시장의 평가가 불투명해지는 상황이었던 점, F는 300억원의 유상증자에 실제로 성공하더라도 금융비용을 감당할 수 있을 정도로 부채를 감소시킬 수 있을 뿐일 만큼 재무구조가 악화된 상황이었으나, 약 154억원의 주금이 가장납입되어 실질적으로는 자본금으로 편입되지 않아 F의 실제 재산·경영상태가 개선되지 못한 점, 자본시장법이 증권신고서와 투자설명서에 관하여는 허위기재가 된 경우 이사 등으로 하여금 민사상 손해배상책임을 부담하게 하고 형사처벌하는 규정을 두고 있으나 증권발행실적보고서에 관하여는 이러한 규정이 없다고 하여, 일률적으로 증권발행실적보고서는 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 중요사항을 기재하는 문서가 아니라고 할 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, F의 위 유상증자가 정상적으로 성공하는지 여부는 F의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요사항에 해당한다. 따라서, 피고인 A가 2009. 9. 23.자 증권발행실적보고서에 총 30,698,060,000원 중 절반 이상인 15,470,000,000원이 가장납입되었다는 사실을 숨기고 정상적으로 위 총액이 납입되어 유상증자가 성공한 것처럼 기재한 것은 중요한 사항에 관하여 허위 표시된 문서를 이용한 것이며, 이와 같이 허위 표시된 증권발행실적보고서가 이미 공시된 상태에서 위 유상증자가 정상적으로 성공한 것을 전제로 기재된 2009년 3분기 분기보고서 및 2009. 11. 18.자 소액공모공시서류를 계속하여 제출한 것은, 중요한 사항에 관하여 허위 표시된 위 각 문서를 적극적으로 활용하여 문서를 이용한 행위에 해당한다. 3) 한편, 앞서 2)항에서 든 사정들 및 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음 사정 즉, 피고인 A는 2009. 10. 8.경 및 같은 달 14.경 위 306억원의 유상증자 과정에서 가장납입으로 취득한 F의 주식 합계 900만주를 AO에게 담보로 제공하고 AO으로부터 47억원을 차용하였던 점, 위 차용과 관련하여 체결된 2009. 10. 14.자 약정서 제4조는 '피고인 A가 담보로 제공한 주식의 가격이 급변하여 대출원금의 150% 미달시 피고인 A는 즉시 현금상환 또는 추가 주식담보로 담보비율을 150% 이상 높여주어야 하며, 채권자(AO이 운영하는 CJ)가 담보하락에 대한 통지를 계속하였음에도 불구하고 피고인 A가 추가담보를 제공하지 않을 경우 채권자는 임의로 주식을 매도처분하여 대출원리금변제에 충당하여도 피고인 A는 민형사상의 이의를 제기할 수 없다. …또한 주식의 가격이 기세하한가로 155%에 도달시 채권자는 피고인 A에게 추가담보요청을 할 수 있고, 피고인 A가 즉시 추가담보를 제공하지 않을 경우 채권자는 주식을 임의매도 할 수 있으며, 피고인 A는 민형사상 이의를 제기할 수 없다. 매도한 금액이 대출원금을 상회할 경우, 채권자는 즉시 그 차액을 피고인 A에게 지급하여야 하며, 매도된 금액이 대출원금에 미달시 피고인 A는 그 차액을 책임지고 즉시 상환하여야 한다(증거기록 145, 146쪽)'고 정하고 있어, 피고인 A로서는 현금상환 또는 추가 주식담보 제공의 부담을 면하기 위하여서는 F의 주가가 상승하거나 적어도 유지되어야만 하고, 또한 주식이 매도되는 경우에도 주가가 높을수록 대출원리금에 충당되는 매도금액이 증가되는 점, 피고인 A는 AO에게 위 주식을 담보로 제공함에 있어 담보비율이 하락하거나 피고인 A가 AE을 통하여 매도요청을 하는 경우 등에는 AO에게 위 담보주식을 매매할 권리를 부여하였고, 실제로 AO은 위 담보주식을 대량으로 매도하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A는, 증권발행실적보고서나 감사보고서 등 가장납입을 하지 않은 것처럼 허위의 표시를 한 문서를 이용하거나, 뒤에서 보는 바와 같이 신규사업인 이 사건 AR사업과 관련하여 허위사실을 유포함으로써, 적어도 신규자금 유입 및 신규사업의 활성화로 경영정상화가 이루어진 것처럼 일반 투자자들을 기망하여 F의 상장폐지를 방지하고, F의 주가를 상승시키거나 유지하여 담보제공된 주식의 매매를 방지하며 매매될 경우 그 매도대금으로 충당되는 대출원리금액을 증가시키는 이익을 얻을 목적을 가지고 있었으므로, '금전 그 밖의 재산상 이익을 얻고자 하는 행위'가 아니었다는 위 피고인의 주장도 이유 없다. 2. 피고인 A의 판시 2013고합355 제1의 나항에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인 A는 F가 실제로 추진한 이 사건 AR사업과 관련하여 어떤 허위의 사실이나 보도자료를 배포하거나 배포하도록 지시한 사실이 없고, 실제로 보도된 내용에도 허위의 사실이 없으며, ⓐ F가 위 사업을 추진하게 된 경위, ⓑ 위 사업에 관한 내용이 공시되고 기사화된 시점에는 이미 피고인 A가 유상증자로 취득한 주식을 AO에게 담보로 제공하여 처분시기나 처분량을 결정할 수 없었으며 AO의 담보주식 처분에 관여하지 못한 점, ⓒ 각 보도기사와 F의 주가상승 사이에 인과관계가 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 피고인에게는 F 주식을 거래하거나 그 시세의 변동을 도모할 목적이 없었다. 나. AS자 머니투데이 기사의 허위 여부에 대한 판단 1) 위 기사의 내용 위 기사는 "AT"라는 제목으로, "F는 CI 리튬 매장지에서 채취한 원광석이 주요 리튬 광물인 레피돌라이트와 유사한 성분인 것으로 나타났다고 10일 밝혔다… 자사 1, 2차 파견단이 직접 채취한 원광석이 경제성이 높은 리튬클레이와 물질적 성질이 유사한 것으로 밝혀졌다고 설명했다. F는 원광석의 리튬함유율이 0.18~2.39%로 조사돼 산화리튬(Li20)으로 환산할 경우 0.39~5.15%에 해당한다고 설명했다. 회사측은 전세계 30% 가량의 리튬을 공급하는 칠레의 Salar de Atacama 지역 리튬 함유율은 0.2%로 산화리튬으로 환산하면 0.43% 수준이라고 설명했다"라는 내용이다. 2) 판단 한국지질자원연구원 회신자료(증거기록 149쪽), 성균관대학교 공동기기원 시험성적서(증거기록 156쪽)의 각 기재에 의하면, 위 기사가 보도된 AS경, F는 2009. 10. 27.자로 한국지질자원연구원으로부터 4개 시료의 리튬 함유율이 0.11%, 0.13%, 0.15%, 0.18%라는 분석결과를 받았고, 2009. 12. 3.자로 성균관대학교 공동기기원으로부터 3개 시료의 리튬 함유율이 0.00519%, 0.0396%(공소사실 및 판시 2013고합355호 제1의 나항에는 반올림되어 0.01% 및 0.04%로 기재되어 있다), 2.39%라는 분석결과를 받은 사실을 인정할 수 있다. 그런데 위 기사에 이 사건 광산 리튬광석의 리튬 함유율이 0.18~2.39%라고 기재된 것은 위 각 분석결과의 최고치인 한국지질자원연구원의 0.18%와 성균관대학교 공동기기원의 2.39%를 각각 최저, 최고치로 기재한 것으로서, 그 자체가 허위 사실에 해당한다. 또한, 광석리튬이 생산되는 이 사건 광산과 달리, 칠레의 Salar de Atacama 지역은 염수리튬의 생산지로서, 염수리튬과 광석리튬의 생산비용 차이를 감안하면 이들의 리튬함유량을 동위에 놓고 비교할 수 없음에도, 위 기사에서는 이러한 점은 전혀 설명하지 않은 채, 이 사건 광산의 리튬함유율은 전세계 리튬 공급량의 30%를 차지하는 칠레의 위 지역 리튬함유율보다 훨씬 높아 경제성이 우월하다는 취지로 기재된 것이어서, 이러한 기재는 위 허위의 함유율 표시와 함께 이 사건 광산 개발사업의 경제성에 관하여 오해를 유발하기에 충분한 허위의 표시에 해당한다. 이에 대하여 피고인 A 측은, F 측의 샘플 분석은 우즈베키스탄 정부에서 제공한 자료 내용을 확인하는 차원에서 이루어진 것이고, 우즈베키스탄 정부 자료(증가 제14호증)에는 이 사건 광산의 리튬 함유율이 0.31%~2.98%(산화리튬 함유율로 환산시 0.66~6.42%)로 기재되어 있어 위 기사에 기재된 함유율보다 훨씬 높으므로 위 기사가 허위라고 할 수 없다는 취지로 주장하나, 그렇다면 F는 위와 같은 기사를 내면서 "자사 1, 2차 파견단이 직접 채취한 원광석"이라거나 "원광석의 리튬함유율이 0.18~2.39%로 조사"되었다는 취지로 기재할 것이 아니라, 우즈베키스탄 정부의 공식자료에 의하면 리튬 함유율이 0.31%~2.98%라는 취지로 보도하도록 하였어야 하고, 위 기사는 F 측이 직접 채취한 원광석의 리튬함유율 최소치, 최고치에 관한 것이므로, 이러한 사정을 들어 위 기사의 내용이 허위가 아니라고 할 수는 없다. 그리고 우즈베키스탄 정부가 발간한 "Uzbekistan Mining Law and Regulation Handbook"(증거기록 2305쪽)에 의하면 "CI"라는 항목 하에 "Average content of lithium oxide in lithia mica is 0.58%"라고 기재된 사실을 인정할 수 있는바, 위 "lithia mica"란 리티아 운모를 뜻하는 것인데, 리티아 운모에 대한 백과사전 검색결과(증거기록 2307쪽)에 의하면 리티아 운모의 다른 명칭이 레피돌라이트인 점이 인정되기는 하나, 위 기사의 내용은 F가 직접 원광석을 채취하고 분석하여 위 원광석의 광물 성분이 경제성이 높다는 리튬클레이나 레피돌라이트와 유사하다는 것을 확인하였다는 취지이고, 이러한 광석에 대한 샘플 분석작업 및 그 결과의 도출 자체가 F가 이 사건 광산개발사업을 구체적으로 추진하고 있다는 의미가 되며, 이 사건 사업의 사업진척단계를 과장하거나 이 사건 사업의 경제적 가치를 과장한 점에 비추어, 결국 위 기사 내용은 전체적으로 피고인이 추진하는 이 사건 AR사업의 가치 등에 관하여 객관적인 사실과 다르거나 사실을 크게 과장한 허위의 사실이다(설령 피고인이 주장하는 바와 같이 이 사건 광산의 광물 매장형태가 리튬클레이 형태라거나, 구성 광물이 레피돌라이트와 유사하다고 하더라도, 위 기사의 여러 정보 중 이 사건 광산의 리튬함유량이나 경제성이 있는 칠레의 위 지역 리튬보다 이 사건 광산의 경제성이 높다고 과장한 부분은 허위가 명백하므로, 위 기사는 전체로서 허위에 해당한다). 다. AU자 한국일보 기사의 허위 여부에 대한 판단 1) 위 기사의 내용 위 기사는 "AV"이라는 제목으로, "한국을 방문하는 우즈베키스탄의 이슬람 AW 대통령, 그의 일정에 특별한 내용이 하나 더 있다. 바로 영화음악제작사로 잘 알려진 F의 A 대표와 만나는 것이다. …정작 이들이 만나는 목적은 'AR 우선사업자 협상권' 계약 체결 때문이다…(중략)…생산공정 및 설비 구축 등의 토대를 마련키 위해 에너지플랜트 설비 업체 및 카이스트, 성균관대와 함께 산학협력팀을 가동해 기술을 개발했다…(중략)…A 대표는 '이 프로젝트는 총 사업기간 14년, 예상 순익 약 1조원 규모로 회사 입장에서 엄청난 수익을 가져다 줄 것'이라고 말했다"는 내용이다. 2) 위 기사에 관한 피고인 A 주장의 요지 위 기사 중 우즈베키스탄 대통령과 피고인 A가 만난다는 것은 허위의 내용이기는 하나, 위 기사는 한국일보 기사가 피고인 A를 잠시 만난 뒤 임의로 작성한 것으로서 F가 보도되도록 한 것이 아니며, F는 한국일보 측에 위 기사삭제를 강력히 요청하여 위 기사가 삭제되기도 하였다. 또한 위 기사 중 사업기간이나 예상 순익은 우즈베키스탄의 사업성 검토보고서에 근거한 내용으로서 허위가 아니다. 3) 판단 가) 판시 각 증거들을 종합하면, 위 AU자 한국일보 기사는 IR계약에 의하여 보도된 것이 아니라, 한국일보 기자가 피고인 A를 인터뷰한 후 직접 기사를 작성하여 보도한 사실, 위 AU자 한국일보 기사가 보도된 후 AQ은 F에 사실과 다른 내용의 기사가 보도된 데 대하여 사업을 중단하겠다며 강력하게 항의하였고, 이에 따라 F는 정정기사를 위한 기사 수정안을 작성하여 AQ 측에 보내 검토를 요청하기도 하였으며, 이에 따라 위 AU자 기사가 삭제된 사실, AQ은 위 AU자 한국일보 기사가 보도된 후인 2010. 3. 15. F에게, 앞으로 AQ과 협의 없이 기사가 나간 건에 대하여 재발하지 않겠다는 취지 등을 명시한 공문을 보내 달라고 요청하였고, 이에 따라 BG은 2010. 3. 17. 위 공문의 초안을 작성하여 BF에게 보내 검토를 요청하였는데, 위 초안에는 "그동안 물의를 일으켜 폐를 끼친, 사업과 관련된 모든 보도 자료들은 귀사의 의지에 의한 것이 아닌 당사의 의지로 IR되었음을 다시 한번 확인하여 드립니다."라는 기재가 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 AU자 한국일보 기사는 피고인 A의 인터뷰를 통하여 F의 관여 하에 보도된 것으로 보이므로, 피고인 A의 위 주장은 이유 없다. 나) 다만, 증인 BF의 법정진술, 증인 AP의 일부 법정진술(제11회 공판기일에서의 것), AR사업개발계획서, 피고인 A의 변호인이 제출한 우즈베키스탄 사업성 검토보고서(증가 제12호증)의 각 기재에 의하면, 2010. 3. 4.경 F와 AQ이 50%씩의 지분을 보유한 합작회사인 CK의 전략기획실 명의로 위 AR사업개발계획서(증거기록 1949쪽)가 작성되었는데, AQ 측에서도 위 AR사업개발계획서의 내용을 살펴보고 그 내용에 관하여 F 직원들과 상의하기도 하였던 사실, 위 계획서 3쪽에는 AR사업의 사업기간에 관하여 14년 이상의 장기 프로젝트 사업이라는 기재가 있고, 4쪽에도 위 14년 동안의 총 수익은 1조 9천억원, 이익은 1조원 가량이라는 취지의 기재가 있는 사실, 피고인 A 측에서 우즈베키스탄 정부가 작성하였다고 주장하는 우즈베키스탄 사업성 검토보고서에는, 리튬, CI 리튬매장지라는 제목 하에 이 사건 광산 개발사업으로 인한 순이익이 783,709,384달러라고 기재되어 있으며, 2009. 1. 1.자의 USD 환율(매매기준율 1달러당 1,257.5원)으로 환산하면 985,514,550,380원, 2010. 1. 1.자의 USD환율(매매기준율 1달러당 1,167.7원)로 환산하면 915,137,447,696.8원이 되는 사실을 인정할 수 있으므로, 위 기사 중 "총 사업기간 14년, 예상 순익 약 1조원 규모"라는 기재는 허위라고 단정하기 어려우나, 카이스트, 성균관대와 산학협력팀을 가동하여 기술을 개발했다는 부분은 근거가 없는 허위보도에 해당한다. 따라서 하나의 기사에 있는 여러 가지 정보 중 가장 중요한 피고인 A가 우즈베키스탄 대통령을 만나거나 산학협력팀을 가동해 신기술을 개발하였다는 정보는 허위사실이고, 그 정보들은 일체로서 하나의 기사의 진실성 여부를 판단하는 기준이 되므로, 위와 같은 부분이 허위인 이상 위 기사는 전체로서 허위에 해당한다. 라. 피고인 A에게 F 주식을 거래하거나 시세의 변동을 도모할 목적이 없었는지 여부에 대한 판단 살피건대, 앞서 제1의 다. 3)항에서 본 바와 같이 피고인 A에게는 신규자금 유입 및 신규사업의 활성화로 F의 경영정상화가 이루어진 것처럼 일반 투자자들을 기망하여 F의 상장폐지를 방지하고, F의 주가를 상승시키거나 유지하여 담보제공된 주식의 매매를 방지하며 매매될 경우 그 매도대금으로 충당되는 대출원리금액을 증가시키는 이익을 얻을 목적을 가지고 있었으므로, 피고인 A의 위 주장은 이유 없다. 3. 피고인 A의 판시 2013고합355 제2항에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인 A가 F의 2009. 9. 22.자 유상증자과정에서 가장납입을 하는 바람에 부득이 주식 등의 대량보유 상황보고(제2의 가항), 임원·주요주주소유주식 보고(제2의 나항)를 허위로 보고하거나 보고를 누락하고, 각 분기보고서(제2의 다항)에 허위의 기재를 한 것은 사실이나, 이러한 공시의무 위반은 모두 가장납입에 당연히 수반되는 결과이고, 위 주식의 대부분이 사채업자에게 담보로 제공되었다가 반대매매로 처분되었으므로 피고인 A나 F의 공시담당자가 이러한 내용을 정확히 알기 어려워 공시할 수도 없었다. 나. 판단 살피건대, 피고인 A의 위와 같은 행위는 가장납입으로 인한 상법위반죄에서 당연히 예정하고 있는 행위라고 볼 수는 없으므로, 가장납입에 수반되는 불가벌적 사후행위에 해당하지 않는다. 또한 주식담보대출계약서 및 AO제출자료(증거기록 144쪽 이하)의 기재에 의하면, 피고인 A가 AO에게 주식을 담보로 제공하고 금원을 차용하면서 작성한 2009. 10. 14.자 약정서 제4조는, 주가의 하락으로 담보비율이 미달되는 경우 채권자인 AO 측이 담보비율 하락의 통지를 계속하였음에도 불구하고 피고인 A가 추가담보를 제공하지 않는 경우에 위 채권자가 임의로 주식을 매도처분할 수 있고, 주식의 가격이 기세하한가로 155%에 도달시 위 채권자는 추가담보요청을 할 수 있다고 정하고 있어 피고인 A는 F의 주가변동으로 위와 같은 조건이 충족될 때마다 담보로 제공한 주식이 처분될 수 있음을 알 수 있었던 점, 증인 AE의 법정진술, AE에 대한 사법경찰관 작성의 진술조서의 기재에 의하면, 피고인 A가 AE에게 담보로 제공된 주식을 팔아달라고 요청한 적은 없으나, 대출을 더 받을 수 없냐고 계속 물어왔고, 이에 AE이 CL에게 추가대출을 부탁하면 이를 거절하므로 담보제공된 주식을 팔아서 대출원리금을 변제하고 남는 금액을 지급해달라고 요청하게 된 것이며, 피고인 A에게 이런 방식으로 담보주식이 처분되었다고 사후보고 한 사실을 인정할 수 있는 점, 피고인 A가 가장납입 사실을 숨기기 위하여 위 피고인이 차명으로 보유하는 가장납입 주식을 제3자가 소유하는 것처럼 위 대량보유상황보고서 등을 허위로 기재한 이상, 위 피고인이 담보로 제공한 위 주식이 반대매매로 매도되는 내역을 알았더라도 이를 제대로 신고하지 않았을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인 A의 위 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 권고형량의 범위 1) 제1범죄(횡령·배임) [권고형의 범위] 제4유형(50억원이상~300억원 미만) > 감경영역(2년6월~5년) [특별감경(가중)인자] 오로지 회사 이익을 목적으로 한 경우, 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 / 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 2) 제2범죄(공문서) [권고형의 범위] 공문서 등 위조·변조 등 > 제1유형(비영업적·비조직적) > 기본영역(8월~2년) [특별양형인자] 없음 3) 제3범죄(사문서) [권고형의 범위] 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) > 기본영역(6월~2년) [특별양형인자] 없음 4) 제4범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [권고형의 범위] 증권범죄 > 자본시장의 투명성 침해 범죄 > 제1유형(주식 등 대량보유 공시의무 위반) > 가중영역(8월~2년) [특별가중인자] 장기간 반복해서 범행이 이루어진 경우 5) 제5범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [권고형의 범위] 증권범죄 > 자본시장의 투명성 침해 범죄 > 제2유형(증권신고서 등 공시의무 위반/허위 재무제표 작성·공시/회계정보 위·변조) > 기본영역(8월~1년6월) [특별양형인자] 없음 6) 제6범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [권고형의 범위] 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > 제1유형(1억원 미만) > 기본영역(6월~1년6월) [특별감경(가중)인자] 실제 주가 등에 미친 영향이나 행위의 규모가 작은 경우(시세조종, 부정거래의 경우) / 범행수법이 매우 불량한 경우 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 2년6월~6년8월 나. 선고형의 결정 피고인 A는 모회사인 F의 상장폐지를 막는다는 동기에서 F의 자금을 자회사들에 지원하였던 것으로 보이는 점, F의 N에 대한 대여금 중 일부는 실질적으로 F가 N을 통하여 투자한 영화사업에 사용된 점, F의 Q에 대한 대여금의 상당부분은 거래처에 대한 채무변제 등 Q의 운영을 정상화하기 위한 용도로 사용된 점, F의 N, Q에 대한 대여금 중 상당부분이 상환된 점, 피고인 A가 N에서 가지급금으로 인출한 금액 이상을 반환한 점, 피고인 A의 이 사건 상법위반, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사, 자본시장과금융투자업에관한법률위반 범행은 F의 상장폐지를 막는다는 동기에서 범하여진 것으로 보이는 점, 피고인 A가 이 사건 각 범행을 통하여 개인적으로 취득한 이익은 전체 피해금액에 비하여 경미한 편인 점, 피고인 A가 초범인 점, 피고인 A가 헛된 명성을 추구하기 위하여 저지른 일련의 범행을 깊이 반성하고 일상의 가치를 소중히 여기며 사회에 공헌하는 삶을 살겠다고 다짐하는 점, 피고인 A가 그동안 영화음악의 발전을 위하여 노력해 왔으며, 영화예술인 등 주변의 지인들이 피고인의 선처를 탄원하는 점 등을 위 피고인에게 유리한 양형요소로, 피고인 A가 유상증자시 가장납입한 금액이 매우 커 F의 자본부실을 초래한 점, 피고인 A의 이 사건 각 범행으로 인하여 결국 F가 회생폐지결정까지 받아 회생불능에 이르게 되었고, 이로 인하여 F 및 그 자회사들의 채권자, 소액주주들이나 근로자들의 피해가 큰 것으로 보이는 점 등을 위 피고인에게 불리한 양형요소로 각 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 위 피고인의 연령, 성행, 환경 등의 양형요소를 모두 고려하여 일부 범행에 대한 위 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 권고형량의 범위 [권고형의 범위] 제4유형(50억원이상~300억원 미만) > 감경영역(2년6월~5년) [특별감경(가중)인자] 오로지 회사 이익을 목적으로 한 경우, 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 / 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 나. 선고형의 결정 피고인 B는 동생인 피고인 A를 돕기 위하여 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 업무상배임 범행에 가담하게 된 것으로 보이는 점, 피고인 B는 피고인 A와 함께 모회사인 F의 상장폐지를 막는다는 동기에서 F의 자금을 자회사들에 지원하였던 것으로 보이는 점, F의 N에 대한 대여금 중 일부는 실질적으로 F가 N을 통하여 투자한 영화사업에 사용된 점, F의 Q에 대한 대여금의 상당부분은 거래처에 대한 채무변제 등 Q의 운영을 정상화하기 위한 용도로 사용된 점, F의 N, Q에 대한 대여금 중 상당부분이 상환된 점, 피고인 B가 이 사건 각 범행을 통하여 개인적으로 취득한 이익은 없는 것으로 보이고, 오히려 피고인 A에게 개인재산을 사업자금으로 사용하도록 하였던 점, 피고인 B가 1회 벌금형의 처벌을 받은 외에 다른 전과가 없는 점 등을 위 피고인에게 유리한 양형요소로, 피고인 B, A의 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 업무상배임 범행으로 인한 피해금액이 매우 큰 점, 위 범행이 주된 원인이 되어 결국 F가 회생불능에 이르게 되었고, 이로 인하여 F 및 그 자회사들의 채권자, 소액주주들이나 근로자들의 피해가 큰 것으로 보이는 점 등을 피고인 B에게 불리한 양형요소로 각 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 위 피고인의 연령, 성행, 환경 등의 양형요소를 모두 고려하여 위 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 권고형량의 범위 [권고형의 범위] 공문서 등 위조·변조 등 > 제1유형(비영업적·비조직적) > 기본영역(8월~2년) [특별양형인자] 없음 나. 선고형의 결정 피고인 C이 이 사건 각 범행을 인정하고 반성하는 점, 위 피고인이 이 사건 각 범행으로 개인적으로 취득한 이익이 없는 것으로 보이는 점, 위 피고인은 F의 상장폐지를 막기 위하여 이 사건 각 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 판시 증권거래법위반죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 위 피고인이 판시 증권거래법위반죄로 처벌받은 외에 1회 벌금형의 처벌을 받았을 뿐 다른 전과가 없는 점 등을 위 피고인에게 유리한 양형요소로, 유상증자시 납입가장된 금액이 매우 커 F의 자본부실을 초래한 점, 피고인 C의 이 사건 각 범행으로 F의 회생 불능으로 인한 피해가 확대된 것으로 보이는 점, 피고인 C이 공인회계사의 자격을 가지고 있어 위 각 범행이 금지된다는 사정을 충분히 알면서도 위 각 범행에 이른 점 등을 위 피고인에게 불리한 양형요소로 각 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행의 수단, 범행 후의 정황, 위 피고인의 연령, 성행, 환경 등의 양형요소를 모두 고려하고 일부 범행에 대한 위 양형기준 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 D 피고인 D이 이 사건 범행을 인정하고 반성하는 점, 피고인 D이 이 사건 범행 이후 무등록 대부업을 그만두고 회사원으로 생활하여 온 점, 판시 상법위반죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등을 위 피고인에게 유리한 양형요소로, 피고인 D은 무등록으로 대부업을 영위하면서도 자금사정 악화로 궁박한 처지에 있는 피고인 A에게 월 10%, 연 120%에 해당하는 거액의 이자를 받아 결국은 회생불능의 상태로 만든 일말의 책임이 있는 점, 위 피고인이 이 사건 범행으로 취득한 이익이 적지 않을 것으로 보이는 점, 피고인 D이 가장납입에 사용된다는 것을 알면서도 피고인 A에게 120억원을 대여한 점 등을 피고인 D에게 불리한 양형요소로 각 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 위 피고인의 연령, 성행, 환경 등의 양형요소를 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 5. 피고인 E 피고인 E이 이 사건 범행 이외에 다른 무등록 대부행위 또는 중개행위를 하지는 않은 것으로 보이는 점, 위 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 수익은 소개비 명목의 수수료 900만원 가량으로 아주 큰 금액은 아닌 점, 위 피고인에게 동종 전과가 없는 점 등을 위 피고인에게 유리한 양형요소로, 피고인 E이 이 사건 범행을 부인하고 반성하지 않는 점, 위 피고인은 1일 이율 약 20%에 해당하는 거액의 이자를 받은 점, 위 피고인은 F가 유상증자를 한다는 것을 알고 먼저 F측에 연락하여 가장납입자금을 대여하겠다고 권유하여 이 사건 범행에 이른 점 등을 위 피고인에게 불리한 양형요소로 각 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 위 피고인의 연령, 성행, 환경 등의 양형요소를 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 6. 피고인 주식회사 F 피고인 주식회사 F가 피고인 A, B의 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등 범행의 피해자로서 사실상 회생불능에 이르는 피해를 입은 점 등을 위 피고인에게 유리한 양형요소로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 2012고합388호 1. 피고인 A, B에 대한 이 사건 공소사실 제1의 가항 N에 대한 대여금 중 4억 3,100만원에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 이 사건 공소사실 중 위 부분의 요지는, 피고인 A, B가 그 임무에 위배하여 다음표[별지 범죄일람표의 '무죄부분'란 기재와 같다]와 같이 F의 자금 합계 4억 3,100만 원을 N에 대여함으로써 F에 위 금액 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 살피건대, 제4회 공판조서 중 증인 AK의 법정진술 기재, 증거기록 3711쪽의 확인서(자회사 대여금내역)의 기재, 피고인 A의 변호인이 제출한 증 제16호증의 1 내지 2, 증 제46, 90호증의 각 기재에 의하면, 2007. 3. 31.자 대여금 1억 4,100만원은 F의 회계담당자가 2006년, 2007년 회계정리를 하면서 차변이 대변보다 많자 이를 맞추기 위하여 차이가 나는 위 금액 상당을 N에 대한 대여금으로 회계처리하였을 뿐 실제 위 금액 상당의 대여는 없었던 사실, 2008. 9. 3.자 대여금 2억원은 F가 같은 날 N을 수취인으로 하여 2억원 상당의 어음을 발행하였으나 유통시키지 않고 보관하고 있다가 곧바로 회수 처리한 것으로서 실제 N에 대여하지는 않았던 사실, 2009. 12. 18.자 대여금 9,000만원은 F 회계담당자가 송금착오로 잘못 이체하였다가 바로 회수한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 위 각 금액은 F가 실제로 N에 대여한 금액이 아니어서 피고인 A, B가 임무에 위배하여 F에 위 금액 상당의 손해를 가하였다고 할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실 중 위 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄가 선고되어야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 2012고합388호 범죄사실 제1의 가항 N에 대한 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 2. 피고인 A, B에 대한 이 사건 공소사실 제1의 가항 Q에 대한 대여금 중 F가 연대보증한 채무의 변제에 사용된 부분 합계 17,939,653,969원에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 위 부분의 요지는, 피고인 A, B가 그 임무에 위배하여 별지 범죄일람표 중 '연대보증채무 변제부분'란의 기재와 같이 F의 자금 합계 17,939,653,969원을 Q에 대여함으로써 F에 위 금액 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 나. 판단 이미 타인의 채무에 대하여 보증을 하였는데, 피보증인이 변제자력이 없어 결국 보증인이 그 보증채무를 이행하게 될 우려가 있고, 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 피보증인이 신규로 자금을 차용하는 데 담보를 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우라면, 보증인으로서는 기보증채무와 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조). 살피건대, 피고인 A의 변호인이 제출한 증 제322 내지 325, 327, 332 내지 343, 345, 347 내지 350호증의 각 기재에 의하면, F는 Q의 금융기관에 대한 채무를 아래 표와 같은 내용으로 연대보증한 사실을 인정할 수 있다. 또한 피고인 A의 변호인이 제출한 증 제172 내지 319호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 의하면, F가 Q에 위 합계 17,939,653,969원을 각 대여할 때마다 Q이 각 대여금에 해당하는 금액의 위 표 각 금융기관에 대한 채무를 변제한 사실을 인정할 수 있으므로, F의 Q에 대한 위 합계 17,939,653,969원의 대여금은 F가 연대보증한 Q의 채무 변제에 사용된 것으로 보이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 F의 Q에 대한 위 합계 17,939,653,969원의 대여금이 F가 보증하지 않는 채무 또는 F의 보증한도를 초과하는 채무를 변제하는데 사용되었다거나 다른 용도에 사용되었음을 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실 중 위 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄가 선고되어야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 2012고합388호 범죄사실 제1의 가항 Q에 대한 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 3. 피고인 A, B에 대한 이 사건 공소사실 제1의 가항 Q에 대한 대여금 중 착오송금된 부분 합계 458,364,460원에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 이 사건 공소사실 중 위 부분의 요지는, 피고인 A, B가 그 임무에 위배하여 다음표[별지 범죄일람표의 '착오송금된 부분'란 기재와 같다]와 같이 F의 자금 합계 458,364,460원을 Q에 대여함으로써 F에 위 금액 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 살피건대, 피고인 A의 변호인이 제출한 증 제206, 246, 258호증의 각 기재에 의하면, Q은 2008. 3. 10. F로부터 396,124,840원의 자금을 지원받은 다음 날인 2008. 3. 11. 100,000,000원을 F에 송금한 사실, Q은 2008. 9. 30. F로부터 2억 7,500만원을 송금받은 당일 F에 169,364,460을 송금한 사실, Q은 2008. 11. 11. F로부터 1억 8,900만원을 송금받은 당일 위 금액을 그대로 F에 송금한 사실을 인정할 수 있는바, Q이 위 각 금액을 사용하지 않고 당일 또는 다음 날 F에 그대로 반환한 점을 고려하면 위 각 금액은 F가 실제로 Q에 대여한 것이 아니고 착오로 송금하였다가 반환받은 것이라는 의심이 들고, 달리 피고인 A, B가 임무에 위배하여 F에 위 금액 상당의 손해를 가하였음을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실 중 위 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄가 선고되어야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 2012고합388호 범죄사실 제1의 가항 Q에 대한 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 2013고합355호 1. 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실 제3항(판시 범죄사실 제1항 관련 부분)의 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 이 사건 공소사실 중 위 부분의 요지는, 피고인 B가 피고인 A와 공모하여 판시 2013고합355호 제1항과 같이 재산상 이익을 얻고자 하는 목적으로 F 주식의 매매, 담보제공 등 거래와 관련하여 허위 표시된 문서들을 이용하거나 리튬 사업에 대한 허위의 보도자료를 유포하였다는 것이다. 살피건대, 피고인 A, B의 각 일부 법정진술, 증인 A(제7회), 증인 C(제8회)의 각 일부 법정진술 기재, 증인 C의 일부 법정진술(제12회 공판기일에서의 것), 피고인 A, B에 대한 각 검사 작성의 피의자신문조서 일부, AD에 대한 사법경찰관 작성의 진술조서 일부 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 A는 수사단계에서부터 일관하여, 피고인 B는 F의 2009. 9. 22.경 유상증자 과정에서의 가장납입에 관여한 적이 없고, 피고인 A가 위 가장납입과 관련하여 피고인 B와 의논을 한 적도 없으며, 피고인 C에게도 가장납입에 대하여 피고인 B에게 말하지 말라고 지시하였다고 진술하고 있는 점, 증인 C은, 피고인 A와 C이 전적으로 가장납입을 결정하였고, 피고인 B는 가장납입에 관하여 알지 못하였으며 다만 그 명의의 계좌를 빌려주었을 뿐이고, 피고인 A는 2009. 3.경부터 C에게, 피고인 B로부터 독립하고 싶고, 피고인 B의 어떠한 간섭도 받고 싶지 않으며 독자 경영을 하겠다고 하였으며, 피고인 B에게는 가장납입과 관련한 이야기를 하지 말라고 특별히 지시하였다고 진술하고 있는 점, 피고인 B가 가장납입된 주식을 입금할 차명계좌를 가지고 왔다는 D의 진술서 기재는 증인 D의 법정진술에 비추어 피고인 B가 가장납입에 가담하였다는 취지는 아닌 것으로 보이는 점, 피고인 B는 2012고합388호 사건에서 가장납입과 관련한 상법위반 등 죄로는 기소되지 않은 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B는 2009. 9. 22.경 유상증자 과정에서 피고인 A가 가장납입을 하였다는 사정이나, 피고인 A가 가장납입으로 취득한 주식을 담보로 제공하고 금원을 차용하였다는 사실 자체를 몰랐던 것으로 보인다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 B에게 신규자금 유입 및 신규사업의 활성화로 경영정상화가 이루어진 것처럼 일반 투자자들을 기망하여 F의 상장폐지를 방지하거나, F의 주가를 상승시키거나 유지하여 담보제공된 주식의 매매를 방지하며 매매될 경우 그 매도대금으로 충당되는 대출원리금액을 증가시키는 이익을 얻을 목적을 가지고 있었다고 보기 부족하며, 달리 위 피고인에게 F의 주식 매매, 담보제공 등 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적이 있었다고 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면, 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실 중 위 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 제3의 가항(판시 범죄사실 제1의 가항 관련 부분) 중 대량보유 및 소유주식 보고의무를 누락하는 부정거래행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 A가 F의 2009. 9. 22.경 유상증자에서 위 피고인이 가장납입을 통하여 36개의 차명계좌를 이용하여 12,060,418주를 취득하였음에도, 일반투자자들이 위 유상증자에 참여하여 306억원 상당의 자본이 확충되고 F의 재무구조가 개선된 것처럼 투자자들을 기망하고, 최대주주인 피고인 A의 주식 대량매도사실 공시로 인하여 주가가 급락하는 것을 방지하기 위하여, 피고인 A가 유상증자시 본인 명의 및 피고인 B 등의 차명으로 취득한 15,470,000주를 2009. 10. 5.경부터 2010. 3. 5.경까지 사이에 전량 장내 매도하였음에도 대량 보유 및 소유주식 보고의무를 누락함으로써 최대주주의 주식매도 사실을 은폐하였다는 것이다. 나. 자본시장법(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 일부개정되기 전의 것) 제178조 제1항 제2호는, 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'를 금지하고 있는바, 이는 투자자의 투자판단에 영향을 미치는 중요한 사항에 관하여 허위·부실 표시 문서 그 밖의 기재 또는 표시를 이용하는 방법으로 타인의 오해를 유발하여 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 처벌하는 것으로 그 행위의 매체는 '문서, 그 밖의 기재 또는 표시'에 국한되므로, 위 제2호 위반행위에 해당하기 위해서는 '문서, 그 밖의 기재 또는 표시의 이용'이라는 요건이 충족되어야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 등 참조). 살피건대, 이 부분 공소사실은 그 기재 자체에 의하더라도, 피고인 A가 유상증자시본인 명의 및 차명으로 주식을 취득하고 이를 대량으로 매도하고서도 주식의 대량보유보고 및 소유주식 변동보고를 누락하였다는 내용인바, 위와 같은 행위가 문서의 이용이나 그 밖의 기재 또는 표시를 이용한 것이라고 할 수 없으므로, 위 법 제178조 제1항 제2호에 정한 부정거래행위에는 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실 중 위 부분은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄가 선고되어야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 기소된 판시 2013고합355호 범죄사실 제1항의 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 3. 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 제3의 나항(판시 범죄사실 제1의 나항 관련 부분) 중 CM자 머니투데이 기사 및 2009. 10. 28.자 자율공시, CV자 머니투데이 기사를 통하여 풍문을 유포하는 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 가. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 위 부분은, 피고인 A가 유상증자 과정에서 가장납입으로 취득한 F의 주식을 담보제공하거나 매매하는 등 거래를 할 목적이나 담보제공된 주식의 시세 변동을 도모할 목적으로, 허위 내용의 보도자료를 기초로 작성된 CM자 머니투데이 기사 및 2009. 10. 28.자 자율공시, CV자 머니투데이 기사를 통하여 풍문 또는 허위사실을 유포하였다는 것이다. 나. 위 각 기사, 공시의 내용이 허위인지 여부에 대한 판단 1) CM자 머니투데이 기사 및 2009. 10. 28.자 자율공시의 허위 여부 가) 위 기사, 자율공시의 내용 위 기사는 "CN"라는 제목으로 "공동 개발하는 리튬광산은 암석이 아닌 카본 속에 매장되어 있어 채취가 용이하고 경제적 가치가 높은 것으로 평가되고 있다"라는 내용이다. 위 자율공시는, "사업다각화를 위해 섬유사업 및 자원개발 사업체인 CO 지분 50%를 1,484백만원(125만불)에 현금 취득(취득예정일자 2009. 10. 28.)"이라는 내용이다. 나) 검사가 이 사건 공소사실 중 위 기사 및 자율공시의 내용이 허위라고 지적하는 근거 F가 CO의 지분 50%를 인수하기 위해서는 인수대금 125만불(한화 약 14억원)의 지급을 완료하여야 하나, 위 기사 게재 당시 피고인 A 등은 위 인수대금의 중도금 및 잔금을 지급하지 않아 위 50% 지분의 인수를 완료하지 못한 상태였다. 위 기사 등 게재 하루 전일인 CP자 이 사건 광산의 리튬광석 샘플 분석결과에 의하면 이 사건 광산의 리튬함유량은 0.11%~0.18%(한국지질자원연구원), 또는 0.13~0.17%(성균관대학교 공동기기원)였다. 그런데 이는 미국, 호주 등 다른 광석리튬산지의 리튬함유량 1.4~4.2%에 비하여 현저히 낮은 수치이고, F 내부에서도 경제성이 있다고 판단한 리튬함유율인 2.32%보다도 낮은 수치였다. 또한 일반적으로 광석리튬의 생산비용(탄산리튬 생산단가 톤당 4,300~4,800불)이 염수리튬의 생산비용(톤당 1,400~2,600불)보다 높아, 광석리튬보다 염수리튬의 경제성이 더 높다고 평가되는데, 염수리튬 생산지인 칠레(Salar de Atacama)의 리튬함유율인 0.2%보다도 낮은 수치이다. 이러한 낮은 리튬함유율에 비추어 보면 이 사건 광산은 개발에 따른 경제성이 없었고, 피고인 A 등을 비롯한 F 관계자들은 이러한 사정을 잘 알고 있었다. 또한 '카본 속에 매장'이라는 생소한 용어를 사용하여 이 사건 광산 개발의 경제성을 과장하였다. 다) F가 CO의 지분 50%를 인수하였다는 내용이 허위인지 여부에 대한 판단 증인 BF의 법정진술, BF에 대한 검찰 진술조서의 진술기재, 지분양수도계약서의 기재에 의하면, F가 2009. 10. 28. AQ과 사이에 CO의 지분 50%를 양도대금 USD 1,250,000에 인수하기로 하는 지분양수도계약을 체결한 사실, 위 계약상, F는 계약체결일부터 2일 이내에 계약금 10%, 계약체결일부터 1개월 이내에 중도금 30%, 양수지분에 대한 등기완료시에 잔금 60%를 각 지급하기로 하고, AQ은 계약체결일부터 2개월 이내에 우즈베키스탄 현지에서 지분양도에 대한 등기를 완료하기로 약정한 사실을 인정할 수 있으며, CM 위 기사가 보도될 당시에는 F가 위 중도금 및 잔금을 지체하고 있는 상태도 아니었으므로 위 기사의 제목이 허위라고 볼 수 없다. 또한 자율공시에 관하여 보건대, 검사의 주장은 위 자율공시에 '취득방법'은 현금취득, '취득예정일자'는 2009. 10. 28.이라고 기재되어 있어, 2009. 10. 28. 취득대금을 현금으로 전액 지급하고 해당 지분에 대한 완전한 처분권을 취득한 것처럼 허위로 기재하였다는 것이나, 같은 자율공시의 '이사회결의일(결정일)'란에 2009. 10. 28.이라고 기재되어 있고, '기타 투자판단에 참고할 사항'란에도 '계약일인 2009. 10. 28.'이라는 내용의 기재가 있으며, 위 공시에 첨부된 이사회 회의록에는 양도대금지급예정일에 관하여 계약금 10%를 계약체결일로부터 2일 이내에, 중도금 30%를 계약체결일로부터 1개월 이내에, 잔금 60%를 양수도지분 등기완료시 지급한다는 기재가 있는 점(증나 제17호증), 증인 C의 일부 법정진술, 피고인 B의 변호인이 제출한 다른 상장법인의 타법인 주식 및 출자증권 취득결정 공시(증나 제16호증, 가지번호 포함)의 기재에 의하더라도, 상장회사들이 타법인 주식 및 증권 등의 취득에 관한 공시를 할 경우, '취득방법'란에는 현금취득이라고 기재하고, '취득예정일자'란에 '이사회결의일(결정일)'란과 같은 날짜를 기재하면서, '기타 투자판단에 참고할 사항'란에 위 날짜 이후의 다른 날인 잔금일을 함께 기재하거나 위 취득예정일자가 인수계약일이라고 기재하므로 당일 계약이 체결된 것을 유추할 수 있으며, 인수계약의 내용을 포함한 이사회의사록을 첨부하여 공시하는 점 등을 종합하여 보면, F가 위 자율공시의 '취득방법'란에 '현금취득', '취득예정일자'를 2009. 10. 28.이라고 기재한 것은 위 공시의 기재 자체로 현금 전액을 지급하고 당일 해당 지분에 대한 완전한 처분권을 취득하였다는 내용이라고 보이지는 않으므로, 검사의 주장과 같은 오해를 일으킬 만한 허위의 기재가 있다고 보기 어렵고, 공시방법의 기재관행에 따라 위와 같은 기재가 된 것이라고 볼 여지가 충분하며, 달리 위 공시내용이 허위라고 볼 만한 증거가 없다. 라) 이 사건 광산 개발의 경제성에 관한 내용이 허위인지 여부에 대한 판단 살피건대, 검사가 지적하는 F 내부 경제성 기준인 리튬함유율 2.32%란, AQ이 2010. 6. 30. 우즈베키스탄 정부에 이 사건 광산 개발사업을 포기하겠다는 취지로 보낸 공문(증거기록 219쪽) 중 '광석리튬의 생산이 가능하려면, 광석의 산화리튬(Li₂O) 함유율이 5% 이상이어야 경제성이 있는데, 이 사건 광산의 산화리튬 함유율은 1% 이하이고 편차도 크다'는 내용에 기초한 것으로 보이는데, 증인 BF은 이 법정에서, 위 공문은 위 증인이 작성한 것으로, 실제로는 F의 출자의무 불이행으로 이 사건 광산 개발사업이 중단되는 것이나, 우즈베키스탄에 이와 같은 사유를 밝힐 수는 없으므로 위 사업을 중단할 핑계를 대기 위하여 위와 같은 내용을 작성하였으므로, 위 증인이 아무런 근거 없이 작성한 것은 아니겠지만 무엇을 보고 이를 작성하였는지 기억할 수 없다는 취지로 진술하여, 위 수치가 객관성이나 합리성이 담보되지 않은 것으로 보이는 점, 증인 AP의 일부 법정진술, 피고인 B의 변호인이 제출한 CQ자 우즈베키스탄 교민일보(증나 제9호증)의 기재에 의하면, 위 교민일보에는 "CR"이라는 제목 하에, "AQ이 우즈벡 지질자원위원회와 공동으로 추진 중인 희귀금속 리티움 광산의 공동 개발에 대한 MOU가 CS 장관과 AQ 우즈벡 법인장 CT 간에 체결되었다. 공동개발키로 한 리티움 광산은 암석이 아닌 카본 속에 매장되어 있어 채취가 용이한 구조로 되어 있으며 세계적으로 유례가 드문 경제적 가치가 높은 것으로 평가되고 있다"는 내용의 기사가 게재된 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 CM자 머니투데이 기사는 위 교민일보 기사를 기초로 한 것으로 보이며, 우즈베키스탄에 특별히 연고를 두지 않은 F로서는 위 기사를 AQ 측을 통해 입수하였을 것으로 보이는 점, 증인 BF은 이 법정에서, '공동 개발하는 리튬 광석은 암석이 아닌 카본 속에 매장되어 있다'는 부분은 우즈베키스탄 정부에서 받아 AQ이 F에 보내준 자료에 기재되어 있는 내용이라고 진술하는 점, 피고인 B의 변호인이 제출한 AQ의 이메일(증나 제10호증) 기재에 의하면, AQ의 CU이 피고인 B에게 전달하도록 했다는 2009. 9. 29.자 메일에는 "Li Ore is Carbonate type. But crystal lattice of the Li is in almost free condition(Uncrystallized) that means more easy extraction of Li from the ore"이라는 기재가 있는 점, 한국지질자원연구원에 대한 사실조회 회신(증나 제29호증)의 기재에 의하면, 경제성이 있는 리튬 함유량에 대한 정보는 일반화하여 이야기할 수 없는 사실을 인정할 수 있고, 일반적으로도 리튬 광산 개발의 경제성이 단순히 리튬함유율에 의하여만 결정되는 것은 아니며 채굴 및 생산비용(생산지에서의 인건비, 전기·공업용수등 기반시설비, 세금 등) 등 다른 여건에 따라서도 달라질 수 있는 것으로 보이므로, 미국, 호주 등의 리튬광산과 리튬함유율만을 단순 비교하여 이 사건 광산의 경제성 유무를 단정하기는 어려운 점, 검사가 2014. 7. 14.경 제출한 참고자료인 '한국지질자원연구원 발간 <리튬> 책자 27쪽에 의하면, 국가별로 광석기원생산 프로젝트 정광품위(%)라는 제목 하에, 캐나다의 TANCO 광산은 산화리튬이 7.28%, 호주의 Greenbushes 광산은 5%, 중국의 Maerkang 광산은 6%(이상 Spodumene), 짐바브웨의 Bikita 광산은 4.45%, 브라질의 Itinga 광산은 4.35%(이상 Petalite), 중국의 Yichun 광산은 4.65%(Lepidolite)라는 취지로 기재되어 있기는 하나, 정광 품위란 '선광에 의해 불용성분을 제거하여 유용성분의 함유율(품위)이 높아진 산물을 말하는 것이어서, 위와 같은 정광 품위를 이 사건 광산의 샘플 분석결과와 단순 비교할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들이나 증인 BE, BF의 각 일부 법정진술만으로 "공동 개발하는 리튬광산은 암석이 아닌 카본 속에 매장되어 있어 채취가 용이하고 경제적 가치가 높은 것으로 평가되고 있다"는 CM자머니투데이 기사의 내용이 허위라고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 2) CV자 머니투데이 기사의 허위 여부 가) 위 기사의 내용 위 기사는 "CW"이라는 제목으로, "F가 AR사업과 관련하여 우즈베키스탄 정부의 최종 승인을 받았다…(중략)…F는 현지법인인 CO 지분 50%를 인수한 상태로 자본금 200만 달러 규모의 홀딩컴퍼니를 이달 안에 설립할 예정이다"라는 내용이다. 나) 검사가 이 사건 공소사실 중 위 기사의 내용이 허위라고 지적하는 근거 위 기사는 마치 이 사건 광산의 리튬개발권 획득과 관련한 우즈베키스탄 정부의 최종 승인이 이루어져 생산법인 설립 등 리튬개발 사업이 본격화된다는 취지의 내용이다. 그러나 사실은 위 기사에서 언급된 최종승인은 우즈베키스탄 지질광물위원회와의 "사업타당성 확인을 위한 지질학적 정보의 사전 교환에 관한 합의"에 불과하였고, 실제 AR사업을 시작하기 위하여는 CO 지분 50% 인수대금 중도금 및 잔금 합계 약 113만불 지급, 합작생산법인(CK) 설립 출자금 100만불 출자, CK과 우즈베키스탄 정부와의 관계에서 새로이 신설될 합작생산법인을 통한 사업예비타당성조사와 환경영향평가, 이 사건 광산 개발 및 사용허가 신청, 우즈베키스탄 관계부처 협의, 내각 최종승인 등의 절차가 남아있었다. 따라서 위 기사는 이 사건 광산 개발사업의 진척단계를 허위로 기재한 것이거나 이를 과장한 것이다. 다) 판단 CW(증거기록 449쪽)의 기재에 의하면, "CW"이라는 제목의 CV자 머니투데이 기사가 보도되었고, 그 내용은 "F가 AR사업과 관련, 우즈베키스탄 정부의 최종 승인을 받았다. F 관계자는 19일 '지난 달 21일 우즈벡 지질광물위원회와 체결한 AR 배타적 권리와 개발가능성 검토 의향서가 지난 18일 우즈벡 정부의 최종승인을 받았다'며 이에 따라 '리튬개발에 대한 배타적 양해각서(MOU)가 공식 발효됐다'고 말했다.…(중략)… F는 현지법인인 CO 지분 50%를 인수한 상태로 자본금 200만 달러 규모의 홀딩컴퍼니를 이달 안에 설립할 예정이다. 회사 관계자는 '우즈벡 정부의 최종승인을 기점으로 리튬개발 사업이 정부의 협조를 받아 원활히 추진될 것으로 전망된다.'고 말했다"는 것인 사실을 인정할 수 있다. 그런데, 위 기사의 내용은, F 측이 우즈베키스탄 정부의 승인을 받은 것은 'AR 배타적 권리와 개발가능성 검토 의향서'라는 것이어서, 위 기사 자체에 의하더라도 반드시 F의 리튬개발 사업이 본격화된다는 취지는 아닌 것을 알 수 있는 점, 증인 AP의 일부 법정진술(제11회 공판기일에서의 것), 수사보고(머니투데이 기자 전화 확인)의 기재에 의하면, 위 CV자 머니투데이 기사를 작성한 기자 CX은, AP으로부터 받은 보도자료를 그대로 위 기사로 내보낸 것인데, 기사의 제목은 기자가 기사 내용 중 중요한 부분을 발췌하여 결정하는 것이 보통이고 위 기사도 위와 같은 방식으로 제목이 결정된 것 같으며, 보도자료를 이용하여 기사를 작성한 후 기사로 내보내기 전에 해당 기업에 기사의 최종안을 보내거나 그 내용을 다시 검토하도록 하지는 않는다는 취지로 진술하고 있으므로, 가사 위 기사의 제목이 검사가 주장하는 바와 같이 오해할 여지가 있다고 하더라도 이를 피고인 A의 탓으로 돌릴 수는 없는 점, 지분양수도계약서의 기재에 의하면, F와 AQ 사이에 2009. 10. 28. 체결된 CO 지분 인수대금의 중도금 지급기일은 위 계약체결일로부터 1개월 내인 2009. 11. 28.까지여서, 위 기사가 나갈 당시 F는 중도금 지급을 지체하는 등으로 인수계약을 해제당하는 등의 상황에 있지 않았으므로, CO 지분 50%를 인수하였다는 기재가 거짓이라고 볼 수도 없는 점, 위 지분양수도계약서의 기재에 의하면, F와 AQ은 잔금지급을 완료한 후 각각 100만 달러를 출자하여 홀딩 컴퍼니를 설립하기로 약정한 사실을 인정할 수 있으므로, F가 자본금 200만 달러 규모의 홀딩 컴퍼니를 설립할 예정이라는 취지의 기재도 거짓이라고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들이나 증인 BE, BF의 각 일부 법정진술만으로 CV자 머니투데이 기사의 내용이 허위라고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 다. 소결론 따라서 이 사건 공소사실 중 위 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄가 선고되어야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 기소된 판시 2013고합355호 범죄사실 제1항의 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 4. 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 제3의 다항(판시 범죄사실 제1항 관련 부분)의 사기적 부정거래로 얻은 이득액의 점 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 A가 피고인 B와 공모하여 판시 범죄사실 제1의 가, 나항 기재와 같은 사기적 부정거래 행위를 하고 2009. 9. 23.경부터 2010. 3. 5.경까지 사이에 F의 2009. 9. 22.자 유상증자 당시 가장납입으로 취득한 1,547만주의 주식을 사채업자인 AO에게 담보로 제공하여 전량 매도하게 하는 등의 방법으로 처분함으로써, 8,228,088,813원의 이익을 얻었다는 것이다. 나. 관련 법리 자본시장법(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 일부개정되기 전의 것) 제443조와 제447조에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'이란 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제443조와 제447조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 등 참조). 나아가 위 법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄 구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 다. 판단 살피건대, 증인 C의 일부 법정진술(제12회 공판기일에서의 것), 증인 AE의 법정진술(제13회 공판기일에서의 것), F 주가변동내역 출력물, 금감원 제출 차명계좌, 부당이득, 주식거래 등 관련자료 CD의 'A 차명계좌 내역-2' 엑셀 파일 중 부당이득(A매도분)의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 2009. 9. 23. 허위의 사항이 기재된 증권발행실적보고서가 공시될 무렵의 주가는 2009. 9. 22. 2,600원, 2009. 9. 23. 2,310원, 2009. 9. 24. 1,880원으로 주가가 하락하는 상황이었고 위 무렵 피고인 A가 주식을 매도하지는 아니한 점, 2009. 11. 13. 제출된 분기보고서(2009년 3분기)가 공시될 무렵의 주가는 2009. 11. 12. 1,200원, 2009. 11. 13. 1,225원, 2009. 11. 16. 1,045원으로 공시 이후 주가가 오히려 하락하였고 위 공시로 주가가 덜 하락하였음을 인정할 증거가 없으며, 2009. 11. 18. 제출된 '소액공모공시서류'가 공시될 무렵의 주가는 상승하였으나, 위 서류 자체가 운영자금을 조달하기 위하여 소액을 제3자배정 방식으로 모집한다는 것이어서 위와 같은 허위공시만으로는 주가의 상승을 불러올 호재가 되기는 부족한 점, 허위의 AS자 머니투데이 기사가 보도된 날 F의 주가는 1,180원이었는데, 그 다음 날인 CY에는 1,195원으로, 2009. 12. 14.에는 1,270원으로 상승하다가, 2009. 12. 15. 1,250원, 2009. 12. 16.경 1,215원으로 하락하기 시작하였으나, 위 기사가 보도된 날부터 위 기간 중에는 피고인 A가 이 사건 유상증자에서 취득한 주식이 처분되지 않았고 위 기사로 인하여 주가가 상승하였다고 단정하기도 어려운 점, 마찬가지로, AU자 허위의 한국일보 기사가 보도된 날 F의 주가는 855원이었다가, 다음 날인 CZ에는 870원으로 다소 상승하였으나, 2010. 2. 10.에는 780원으로 급락하였는데, 위 기사가 보도된 전후로는 피고인 A가 이 사건 유상증자에서 취득한 주식이 처분되지 않았고 위와 같은 주가의 등락에 위 기사가 영향을 미쳤다고 단정하기도 어려운 점, 피고인 A가 유상증자로 취득한 주식은 2010. 1. 12.부터 2010. 1. 15.까지, 2010. 1. 22., 2010. 1. 25.부터 2010. 1. 28.까지, 2010. 2. 2., 2010. 3. 2.부터 2010. 3. 5.까지의 기간에 대량으로 처분되었는데, 위 처분된 날들에는 F의 주가가 전반적으로 하락하는 추세로서 유상증자시 발행가액인 1,000원을 넘은 날이 없는 점, F의 주가는 2009. 10. 20. 805원, 2009. 10. 21.경 760원이었다가, 2009. 10. 22. 870원, 2009. 10. 23. 1,000원, 2009. 10. 26. 1,025원, 2009. 10. 27. 1,010원으로 급상승하였는데, 2009. 10. 21. 전후로는 F의 이 사건 AR 사업과 관련된 기사가 나가지 않았고 허위공시가 이루어진 바 없음에도 위와 같이 주가가 상승하기도 하였던 점, DA, DB, DC, DD, DE, DF, DG, DH는 실제로 유상증자에 참여한 투자자들로서 위 투자자들 명의의 계좌에 입고된 주식은 가장납입된 것이 아님에도, 위 계좌에 입고된 주식의 매도금액도 공소제기된 8,228,088,813원의 이득액에 포함된 점, 사기적 부정거래행위의 일부로 공소제기된 CM자 머니투데이 기사 및 2009. 10. 28.자 자율공시와 CV자 머니투데이 기사에 허위 기재가 없어 무죄로 판단되는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들이나 증인 BE의 일부 법정진술만으로, 피고인 A가 2009. 9. 23. 부터 2010. 3. 5. 까지 사이에 2009. 9. 22. 자 유상증자에서 가장납입으로 취득한 주식을 처분하여 얻게 된 매도차익이 8,228,088,813원에 달한다거나, 위 기간 동안의 매도차익 전액이 앞서 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 유죄로 인정된 허위 표시된 문서 이용 또는 허위사실 유포 등의 방법으로 F의 주가를 상승시킨 행위와 인과관계가 인정되는 이익이라고 보기는 부족하며, 달리 위 기간 동안의 매도차익 전액 중에서 피고인 A의 판시 범죄사실 제1항 기재 범행과 인과관계가 인정되는 부분만을 구분하여 특정할 수 있는 증거도 없다. 라. 소결론 따라서 이 사건 공소사실 중 피고인 A가 판시 범죄사실 제1항 기재 범죄행위로 인하여 8,228,088,813원의 이익을 얻었다는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제1항 기재 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 5. 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 제4의 다항(판시 범죄사실 제2의 다항 관련 부분) 중 2009. 9. 1. 자 유가증권신고서의 제출로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 A가 AP과 공모하여, 2009. 9. 1. 유가증권신고서를 제출하면서 사실은 위 유상증자 조달자금은 주금가장납입을 위해 차용한 사채변 제용으로 사용할 것으로 실질적인 자금조달이 없음에도 증자대금을 회사 운영자금으로 사용할 것처럼 기재하여 중요한 사항을 허위로 표시하였다는 것이다. 살피건대, 피고인 A가 '2009. 9. 1.자 유가증권신고서'가 제출될 무렵인 2009. 9. 1.경 이미 F의 2009. 9. 22.경 유상증자를 가장납입으로 진행하기로 계획하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 제8회 공판조서 중 증인 C의 법정진술 기재에 의하면, 피고인 A와 C이 2009. 9. 21.경 가장납입을 결정하였다는 것이며, 검사 역시 2009. 9. 12.경 피고인 A가 C과 가장납입을 모의하였다고 공소장에 기재하고 있는바, 위 유가증권신고서에 증자대금을 가장납입을 위해 차용한 금원의 변제용으로 사용할 것이라고 표시하지 않고 회사운영자금으로 사용한다고 표시한 것이 허위라고 할 수는 없고, 달리 2009. 9. 1.경 이미 가장납입의 모의가 있었다는 사정을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실 중 위 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 6. 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실 제5항의 소유주식 보고의무 위반으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 B는 2009. 9. 25.경 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 '임원·주요 주주소유주식 보고서'를 작성하여 제출하면서, 상피고인 A가 2009. 9. 22. F의 유상증자에서 피고인 B 명의로 차명 취득한 978,162주를 피고인 B가 그의 계산으로 취득한 것처럼 소유주식 변동내역을 허위로 보고하고, 2010. 11. 3.경 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 '임원·주요주주소유주식 보고서'를 작성하여 제출하면서 10,000주를 장외매수하여 소유주식수가 종전의 35,287주에서 45,287주가 되었음에도, 피고인 A가 피고인 B 명의로 차명 보유한 978,162주를 포함하여 변동 후 소유주식수가 1,023,449주인 것처럼 소유주식 변동내역을 허위로 보고하며, 2011. 4. 19. 소유주식 변동내역이 없음에도, 2011. 3. 11.자로 소유주식이 변동되어 변동 후 주식수가 910,449주인 것처럼 허위로 보고하여 소유주식 보고의무를 위반하였다. 나. 판단 살피건대, 피고인 B는 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, 피고인 A가 피고인 B의 명의로 주주배정을 받겠다고 하여 피고인 B 명의의 증권계좌를 개설하여 주기는 하였으나, 이후 피고인 B 명의 계좌에 입고된 주식의 관리 및 거래는 모두 피고인 A가 하였으므로, 피고인 A가 2009. 9. 22.경 유상증자시 피고인 B 명의로 어느 정도 수량의 주식을 취득하였는지 및 이후의 변동내역은 전혀 알지 못하고, 피고인 B가 직접 소유주식 변동보고를 하지도 않았다는 취지로 진술하고 있는바, 피고인 B가 위 각 공소사실 기재 일시경 피고인 A가 피고인 B 명의로 주식의 거래를 하였음을 알면서도 마치 피고인 B가 자신의 계산으로 이를 거래한 것처럼 거짓으로 보고를 하였다거나 피고인 A에게 허위보고를 할 것을 지시하는 등 허위보고에 가담하였음을 인정할 증거가 부족하므로, 이 사건 공소사실 중 위 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.