수원지방법원-2015고단2684

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2012. 4. 26. 대전지방법원에서 사기죄로 징역 3년을 선고 받아 2012. 5. 4. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 주식회사 C는 피해자 한국토지신탁으로부터 군산시 D에 있는 'E'의 분양대행업무를 위임받아 분양대행업무를 하는 회사이고, 피고인은 2006. 5.경부터 2008. 8.경까지 주식회사 C의 실장으로 근무하며 분양대행업무를 담당하였다. 피고인은 위와 같이 분양대행업무를 함에 있어 분양대금은 분양계약서에 의해 수분양자가 직접 피해자 한국토지신탁이 지정하는 은행계좌로 입금시키도록 해야 할 업무상의 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 분양대금을 수분양자가 직접 피해자 한국토지신탁이 지정하는 은행계좌로 입금시키도록 해야 할 업무상의 임무에 위배하여 2008. 7. 16.경 위 E 사무실에서 수분양자 F으로부터 분양대금 115,000,000원을 받아 피해자 한국토지신탁이 지정하는 은행계좌로 입금시키지 아니하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 한국토지신탁에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 226,000,000원 상당의 분양대금을 피해자 한국토지신탁이 지정하는 은행계좌로 입금시키도록 하지 아니하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 한국토지신탁에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 증인 G, H, I의 법정 진술 1. 사전청약신청서, 계약금 수납 영수증 등, 합의서, 분양사고 처리내역, 분양대행계약서, 매각원부, 손실액 정산표, 계약금 수납 영수증, 가계약 현금 수령세대, 통장거래내역 1. 판시 전과 : 범죄경력 등 조회회보서, 처분미상전과 확인결과 보고, 수사보고(별건 판결문 첨부 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 유죄의 이유 1. 피고인이 판시 행위로 인하여 재산상 이익을 취득하였는지 여부 피고인은 피해자 한국토지신탁으로부터 할인 분양에 관한 확답을 받지 아니한 채 수분양자들에게 할인 분양이 가능하다고 하면서 이들로부터 분양대금 중 일부를 직접 수령하였고(별지 범죄일람표 기재 수분양자들은 그 중 일부이다), 피해자 한국토지신탁에게는 정상 분양가격으로 분양계약이 체결되었다고 하면서, 위와 같이 수령한 분양대금을 기존 수분양자들(피고인은 이들에게도 할인 분양을 약속하였다)의 분양대금 명목으로 납부해 오다가, 더 이상 그러한 방식으로 분양대금을 납부하기 어려운 상황에 이르게 됨에 따라 피고인이 위와 같이 할인 분양을 명목으로 수분양자들로부터 분양대금을 직접 수령한 사실이 드러나게 되었다. 별지 범죄일람표 기재 수분양자들은 위와 같은 피고인의 행위에 따라 분양사고가 현실화된 사람들로서, 피해자 한국토지신탁은 이들 수분양자들이 피고인으로부터 약속받은 할인 분양 금액과 피고인에게 직접 지급한 분양대금 액수를 공제한 나머지 분양대금만을 지급 받고 E 아파트의 소유권을 이전하여 주었는바, 별지 범죄일람표 기재 피해 금액은 위 할인 분양 금액은 고려하지 않고 피고인이 해당 수분양자들로부터 직접 지급받은 분양대금만을 기초로 산정한 것이다. 이에 대하여 피고인은, 당초 할인 분양이 가능할 것으로 판단하고 위와 같이 분양대금을 직접 수령하였는데, 예상과는 달리 할인 분양이 진행되지 아니함에 따라 별지 범죄일람표 기재 수분양자들로부터 받은 분양대금을 기존 수분양자들의 분양대금 명목으로 피해자 한국토지신탁에 지급하였으므로, 자신이 재산상 이익을 취득한 것은 없다고 주장하나, 별지 범죄일람표 기재 수분양자들로부터 분양대금을 직접 수령함으로써 피고인은 그에 따른 재산상 이익을 취득하였다고 볼 것이고, 피고인이 주장하는 사정은 피고인이 취득한 재산상 이익을 소비한 형태에 불과하다고 할 것이다. 2. 피해자 한국토지신탁이 입은 재산상 손해의 산정 업무상배임죄에서 재산상손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하는데, 여기에는 재산의 처분 등 직접적인 재산의 감소, 보증이나 담보제공 등 채무 부담으로 인한 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결 등 참조). 그리고 이러한 소극적 손해는 재산증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있음에도 임무위배행위로 이러한 재산증가가 이루어지지 않은 경우를 의미하는 것이므로 임무위배행위가 없었다면 실현되었을 재산 상태와 임무위배행위로 말미암아 현실적으로 실현된 재산 상태를 비교하여 그 유무 및 범위를 산정하여야 할 것이다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 참조). 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 피고인의 행위로 인하여 피해자 한국토지신탁이 입은 재산상 손해액은 위 회사가 E 아파트의 수분양자들과 체결한 분양계약상의 매매대금을 기준으로 산정하여야 할 것이므로, 피해자 한국토지신탁으로서는 이 사건으로 인하여 적어도 피고인이 수분양자들로부터 분양대금을 직접 수령함으로써 이들로 지급받지 못하게 된 별지 범죄일람표 기재 피해 금액 상당의 재산상 손해를 입었다고 할 것이다. 양형의 이유 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 피해자 한국토지신탁이 입은 재산상 손해가 적지 않은 점, 피해자 한국토지신탁과 주식회사 C는 이 사건으로 인한 손해를 정산하는 내용의 합의서를 작성하였고, 그 이후 피고인이 주식회사 C에게 작성해 준 변제각서의 내용에 비추어 피고인은 주식회사 C에 적어도 5,000만원을 지급하기로 하였던 것으로 보이는바, 피고인이 주식회사 C에 그 금액을 지급하였다거나 이에 준하는 이익을 공여하였다고 볼 만한 정황은 엿보이지 않는 점 등 불리한 정상, 이 사건 당시 피해자 한국토지신탁은 실제로 E 아파트의 할인 분양을 검토하였던 것으로 보이고, 이러한 사정 역시 피고인이 판시와 같은 행위를 함에 있어 어느 정도 영향을 미쳤던 것으로 짐작되는 점, 피고인이 E 아파트의 분양을 위하여 상당한 정도 노력한 정황이 있고, 할인 분양을 통하여 미분양 상태가 어느 정도 해소된 측면도 있는 것으로 보이는 점, 피고인과 주식회사 C 사이에 주장을 달리하고 있으나, 피고인이 판시와 같이 재산상 이익을 취득하여 이를 개인적으로 소비하였음을 확신케 할 만한 정황은 보이지 않는 점, 판시 확정 전과와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있는 점 등 참작할 만한 정상, 그 밖에 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건을 고려하여 주문과 같이 선고한다.