대구지방법원김천지원-2018고단110

공소사실의 요지 피고인은 현역입영대상자로 2017. 11. 6.경 김천시 B아파트, C호에 있는 피고인의 주거지에서 2017. 12. 12. 제37사단에 입영하라는 대구경북지방병무청장 명의의 현역병 입영통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 입영일로부터 3일이 경과한 날까지 입영하지 않았다. 2. 피고인의 주장 요지 피고인은 무기를 들고 전쟁연습을 할 수 없다는 종교적 양심에 따라 입영을 거부하였다. 피고인의 행위는 헌법상 양심의 자유에 근거한 병역거부권의 행사로 피고인에게 입영을 거부할 '정당한 사유'가 있으므로 범죄가 성립하지 않는다. 3. 판단 가. 병역법 제88조 제1항 규정의 '정당한 사유' 해석 병역법 제88조 제1항은 현역 입영 또는 소집통지서를 받고서도 '정당한 사유' 없이 입영하지 아니하거나 소집에 불응한 사람을 처벌하도록 하고 있다. 입영 또는 소집을 거부하는 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 헌법에 의하여 보장되는 기본권이고, 그 사람에 대하여 병역법 제88조 제1항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과가 되는 경우에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하고 위 법률조항을 헌법에 합치하게 해석하기 위하여 그에게 병역의무의 이행을 거부할 '정당한 사유'가 존재하는 것으로 보아야 한다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 참조). 나. 피고인의 병역거부가 헌법상 양심의 자유에 해당하는지 여부 헌법 제19조는 '모든 국민은 양심의 자유를 가진다.'고 규정하고 있다. 여기서 양심이란 세계관·인생관·신념이나 신앙일 수도 있고 그밖에 개인의 인격형성에 관계되는 내심의 가치관·윤리적 판단을 포함한다. 어떠한 근원에 의하여 형성된 것이든 양심은 그에 따라 행동하지 않고서는 자신의 인격적 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 정도의 진지성이 있어야 한다. 피고인의 법정 및 수사기관에서의 진술, 기타 자료들을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 D 신자인 부모 아래에서 성장하면서 어려서부터 성서의 가르침에 따라 생활하도록 교육받았다. 피고인은 학창시절에 폭력적인 오락물이나 담배를 피하고 원만한 교우관계를 유지하며 모범적인 생활태도로 표창을 받는 등 스스로 성경에 근거한 도덕적 기준이라고 믿는 바에 따라 살기 위해 노력하였다. 피고인은 이 사건 이전에 한 번도 수사를 받거나 형벌을 받은 적이 없다. 피고인은 중학생이었던 2011. 4. 3. D 신도로서 침례를 받았다. 피고인은 매달 70시간 정도의 전도활동을 하고 있다. 피고인은 '네 이웃을 내 몸과 같이 사랑하라.', '원수를 사랑하고 여러분을 미워하는 사람에게 선을 행하라.', '다시는 나라들이 서로 칼을 들지 않으며, 전쟁을 연습하지 않을 것이다.'라는 내용의 성경 구절을 근거로 사람을 죽이기 위한 전쟁연습을 하는 것은 신의 뜻에 어긋난다는 종교적 신념을 가지고 있다. 피고인은 현역병 소집통지서를 받게 되자 관할 병무청에 '어릴 적부터 성서로 양심을 훈련받은저는 성서의 원칙에 따라 병역을 거부합니다. 전쟁을 통해 서로를 대적하는 행위는 여러분 가운데 사랑이 있게 하라는 예수의 명령에 정면으로 위배됩니다.'라는 내용의 통지문과 함께 피고인이 E에 소속된 신도라는 교회 측의 확인서를 제출하였다. 피고인은 군복무에 상응하는 대체복무를 할 기회가 주어지면 이를 기꺼이 수행할 의지가 있고, 군복무자와의 형평성을 위해 군복무기간보다 장기간의 대체복무도 수용하겠다는 입장을 가지고 있다. 피고인은 교사가 되고 싶다는 꿈이 있었으나 병역거부로 징역형을 받게 되면 교사로 임용되기 어렵기 때문에 그 꿈을 포기하게 되었다. 피고인의 매형도 D 신도로서 병역거부에 따라 징역형 처벌을 받았다. 이와 같이 피고인은 같은 신앙을 가진 사람들이 양심의 결정에 따라 병역을 거부하였다가 징역형을 받고 있는 사실을 잘 알고 있고 자신도 양심을 지키기 위해 징역형을 감수하겠다는 태도를 보이고 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인의 병역거부는 신앙 또는 내심의 가치관·윤리적 판단에 근거하여 형성된 진지한 양심의 결정에 따른 것으로, 양심의 자유 중 양심상 결정에 반하는 행동을 강요받지 아니할 자유에 해당한다. [피고인과 같이 종교적 양심 또는 평화주의 신념에 따라 병역을 거부하는 사람을 '양심적 병역거부자(conscientious objector)'라고 부르고 있는데, 이 용어의 의미에 대한 오해에서 비롯된 불필요하고 소모적인 논란이 있다. 아래에서는 이들을 '양심에 따른 병역거부자'라고 부르기로 한다.] 다. '정당한 사유'의 존부 및 헌법상 기본권의 부당한 침해 여부 병역법 제88조 제1항을 적용하여 피고인과 같은 양심에 따른 병역거부자를 처벌하는 것이 양심의 자유를 제한하게 된다는 점에 관해서는 이견이 없다. 다만, 이러한 방식의 양심의 자유 제한이 헌법이 허용하는 범위 내에 있는지, 아니면 그 범위를 넘어서서 양심의 자유를 부당하게 침해하는 것인지에 관하여 견해의 대립이 있다. 후자의 입장에 서게 되면, 제3의 가.항에서 살펴본 바와 같이, 양심에 따른 병역거부자에게 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'가 있다는 결론에 도달하게 된다. 병역법 제88조 제1항은 헌법이 규정하는 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이다. 따라서 병역법 제88조 제1항 '정당한 사유'의 존부를 판단할 때 서로 충돌하는 헌법가치인 양심의 자유와 국방의 의무의 관계를 어떤 관점에서 바라볼 것인지가 중요하다. ㈎ 개인이 자기 정체성을 확립하고 그의 진지하고도 강력한 마음의 소리에 따라 살 수 있다는 것은 인간으로서의 존엄과 가치를 지니기 위하여 필수불가결한 것이다. 양심의 자유는 가장 중요한 정신적 자유권의 하나로 이를 보장하는 것은 가치 상대주의를 토대로 하는 자유민주주의 구현의 기본적 전제가 된다. 그리고 개인의 양심이 사회적 다수의 양심과 일치하는 경우에는 그에 대하여 특별한 보호의 필요성이 요구되지 않기에, 현실적으로 양심의 자유의 주된 보호대상이 되는 양심은 사회적으로 소외받는 소수자의 양심이라고 할 수 있다. ㈏ 우리 헌법은 제10조에서 '모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.'고 규정하고 있다. 이와 같이 자유민주주의 헌법 아래에서 국가는 그 자체로서 존재의 정당성을 가지는 것이 아니라, 기본적 인권을 보장하기 위한 수단으로서 그 정당성을 가지게 된다. 국방의 의무 또한 국가의 안전보장이라는 중대한 헌법적 법익을 위한 것이기는 하지만, 국가의 안전보장도 궁극적으로는 기본적 인권의 보장이라는 국가의 존재목적을 달성하기 위한 수단으로서 그 의의가 있다고 보아야 한다. ㈐ 따라서 양심의 자유와 국방의 의무 또는 국가의 안전보장이라는 헌법가치들이 갈등관계에 있을 때 단순히 추상적인 가치형량에 의하여 국가의 안전보장이라는 가치만을 쉽게 선택하고 양심의 자유를 희생시켜서는 안 된다. 북한과 군사적으로 대치하고 있는 특수한 안보상황이라고 해서 위와 같은 헌법적 요청을 외면할 수 없다. 오히려 당과 국가의 이익을 명분삼아 개인의 인권을 희생시키는 북한의 전체주의에 맞서서 자유민주주의적 가치를 수호해야 하는 현실에서, 양심의 자유와 같은 기본적 인권의 보장에 대하여 더욱 진지하게 고민해 보아야 한다. 국가는 국민의 자유를 최대한 보장하고 그 제한을 최소화할 헌법적 의무가 있다. 우리 헌법은 제37조 제2항에서 '국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.'라고 규정하여 국가에 의한 기본권 제한의 한계를 명시하고 있다. 헌법 제37조 제2항에서 국가가 기본권을 제한하는 입법을 할 때 준수해야 할 '비례의 원칙' 또는 '과잉금지 원칙'이 도출된다. 즉 입법목적이 정당하고 그 수단이 적절하여야 하며, 설령 기본권 제한을 위한 조치가 입법목적 달성을 위하여 적절하다고 하더라도, 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한을 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며, 그 입법에 의하여 보호되는 공익과 침해되는 사익을 비교할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다는 것이다. 따라서 국가는 기본권과 다른 헌법가치 사이에 충돌이나 갈등이 있는 경우에 일방적으로 다른 헌법가치만을 실현하려고 할 것이 아니라 충돌이나 갈등을 피할 수 있는 대안을 모색하여야 하며 대안마련이 불가능하여 기본권을 제한할 수밖에 없는 경우에도 그 목적에 비례하는 범위 내에서 필요한 최소한도의 제한에 그치도록 하여야 한다. 만일 대안의 마련이 필요하고 그것이 가능함에도 불구하고 국가가 이를 위한 최소한의 노력을 기울이지 않은 채 일방적으로 국가의 안전보장이라는 헌법가치만을 실현하기 위하여 양심의 자유를 제한한다면, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 반하여 양심의 자유를 부당하게 침해하는 것이 된다. 양심에 따른 병역거부자를 병역법 제88조 제1항에 따라 형사처벌할 경우에 과잉금지원칙에 반하여 양심의 자유를 부당하게 침해하는지 여부를 검토할 때, 다음과 같은 사항을 유념하여야 한다. ㈎ 헌법 제37조 제2항은 국가에게 기본권제한입법의 권한을 부여하는 규정이라기보다는 그 한계를 명시한 규정이라는 점에서 중요한 의의가 있다. 양심실현의 자유가 제한이 가능한 상대적 자유이고, 특수한 안보상황을 고려할 때 국가의 안전보장이 중요한 헌법적 법익이라고 하더라도, 국가의 안전보장을 위한다는 입법목적만을 내세워 양심의 자유 제한을 정당화할 수 없다. 기본권을 제한함에 있어서 수단의 적절성, 기본권의 최소제한성과 같은 비례원칙의 다른 파생원칙들을 준수하였는지에 관해서도 심사하여야 한다. 그렇지 않으면 국가의 부당한 기본권 침해를 통제할 수 없게 되어 헌법이 보장하는 기본권이 한낱 장식품에 불과하게 될 수 있다. 특히 양심, 종교, 사상의 자유 등 정신적 자유는 다른 동물과 구별되는 인간존재의 본질에서 유래한 가장 중요한 기본권으로서 인간의 존엄과 가치와 직결되므로 경제적 자유 등 다른 기본권보다 더 높은 수준의 보호를 받을 필요가 있다. 따라서 국가가 양심의 자유와 같은 정신적 자유를 제한하는 경우, 더구나 다른 법적 수단과는 비교할 수 없는 강력한 제재수단인 형벌을 통하여 제한하는 경우에는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하였는지 여부를 보다 엄격한 기준을 가지고 심사하여야 한다. 그러므로 양심의 자유와 다른 헌법가치를 조화롭게 해결할 유력한 대안이 제시되고 있다면, 그러한 대안의 실현이 어렵기 때문에 형벌을 통한 양심의 자유 제한이 불가피하다는 점을 국가가 납득할 수 있도록 입증하지 못하는 한, 그러한 기본권 제한은 결코 정당화될 수 없다. (사회적 연관성이 큰 경제적 활동을 규제하는 사회. 경제정책적 법률의 경우에는 입법자에게 광범위한 형성권이 인정되므로 헌법 제37조 제2항의 비례 원칙을 적용함에 있어서 보다 완화된 심사기준을 적용할 수도 있을 것이다. 그러나 양심의 자유와 같이 개인의 본질적이고 핵심적인 자유를 형벌이라는 방법으로 제한하는 법률에 관하여, 국가의 안전보장이라는 '입법목적의 정당성'만을 내세우거나 '광범위한 입법재량'이 있다는 이유로 그 위헌성 심사에 있어과잉금지 원칙의 적용을 사실상 배제하는 해석을 하는 것은 수긍하기 어렵다.) ㈏ 군의 전체 병력 수, 과학화·정보화되어가는 현대전의 추세, 현역복무가 아닌 군복무 형태가 연간 징집인원의 10%를 넘는 점, 대한민국이 북한보다 40배 앞서는 경제력을 바탕으로 더 많은 국방비를 지출하고 있는 점, 대한민국이 세계 최대 군사대국인 미국과 동맹관계에 있고 중국, 러시아와 수교하는 등 대한민국에게 상대적으로 유리한 현재의 국제정세 등을 종합하여 볼 때, 연간 징집인원의 0.2% 정도인 양심에 따른 병역거부자들이 현역 집총병역에 종사하지 않는 것 자체가 군사력의 저하를 초래하여 국가의 안전보장이라는 헌법적 가치를 위태롭게 한다고 보기는 어렵다. ㈐ 국방의 의무는 모든 국민의 현역복무에 한정되는 것이 아니라 국가안전보장에 기여할 의무를 포괄한다. 실제 국방의 의무는 병역법 등 법률에 따라 집총에 의한 병역복무 뿐만 아니라 다양한 형태로 구현되고 있다. 피고인은 국방의 의무를 기피하겠다는 것이 아니라 사람을 죽이는 연습을 해서는 안 된다는 절박한 양심에 비추어 집총병역의무는 도저히 이행할 수 없으니 이를 대체할 수 있는 다른 방안을 마련해달라고 요청하고 있는 것이다. ㈑ 양심의 자유와 병역의무 이행의 형평성을 합리적으로 조정하기 위한 방안으로 이미 많은 나라들이 대체복무제를 도입하여 성공적으로 시행해 오고 있고, 유엔 인권위원회도 대체복무제의 도입을 권고하고 있다. 양심에 따른 병역거부자로 하여금 구제활동, 환자수송, 소방업무, 장애인을 위한 봉사, 감옥 및 갱생기관 근무 등 민간에서 대체복무에 종사하게 하자는 것이다. 우리나라의 경우 북한과 대치중인 특수한 안보상황 때문에 대체복무제 도입이 어렵다는 견해가 있다. 그러나 최근에 전쟁을 겪었고 현재도 군사적 분쟁이 있는 러시아, 아르메니아와 중국과 대치중인 대만도 대체복무제를 시행하고 있다. 미국과 영국은 징병제를 실시하던 세계대전 시기에도 대체복무제를 시행하였다. 1989년까지 분단국가였던 독일은 1961년부터 대체복무제를 시행하였다. 대체복무제를 시행할 경우 양심을 빙자한 병역기피자들을 양산하거나 이들을 가려내기 어렵다는 우려가 있다. 그러나 이러한 우려가 실제 현실화되었다는 점에 관하여 국제적으로 보고된 선례가 없다. 오히려 대만이 2000년에 대체복무제를 도입하면서 이러한 우려를 감안하여 대체복무기간을 군복무기간보다 11개월 긴 2년 9개월로 정하였다가 병역기피수단으로 악용되는 부작용이 나타나지 않자 대체복무기간을 점차 줄여 군복무기간과 동일하게 조정한 사례가 있다. 양심에 따른 병역거부자가 아니라면 쉽게 대체복무 신청을 하지 못할 정도로 대체복무의 강도를 현역복무 못지않게 무겁게 설정하고, 전문가들에 의한 엄격한 사전심사 및 양심을 빙자한 병역기피자를 엄벌할 수 있는 제도를 마련한다면 이러한 문제를 해결할 수 있을 것이다. 2007년 정부는 대체복무제 도입을 추진하였는데, 치매노인이나 중증장애인수발, 전염병 감염 위험이 높은 병원이나 시설에서 현역병 복무기간의 2배 기간 동안 합숙생활을 하도록 하는 방안을 검토하였던 것으로 알려지고 있다. (대체복무제의 도입에 대하여 긍정적인 여론이 증가하는 추세이나 여전히 반대여론이 강한 편이다. 그 근저에는 열악한 여건에서 희생을 무릅쓰고 현역복무를 마친 다수 국민들의 상대적 박탈감이 자리하고 있는 것으로 보인다. 특권층의 병역비리와 병영 내 가혹행위의 근 절, 복무여건의 개선과 현역복무를 이행한 사람들에 대한 우대 정책을 통해 현역복무자들이 존 중받고 자긍심을 느낄 수 있는 풍토가 조성되어야 한다. 나아가 양심에 따른 병역거부를 둘러싸고 소모적이고 감정적인 논쟁보다 '현역복무와 형평성을 갖춘 대체복무제의 설계가 입법기술상 가능한 것인지 여부'나 그 구체적 방안 등에 관하여 생산적인 토론과 숙의를 거친다면, 이 문제에 관하여 전향적인 여론이 형성될 수도 있을 것이다.) ㈒ 우리 헌법은 제6조 제1항에서 '헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.'고 규정함으로써 국제법질서 존중의 원칙을 선언하고 있다. 우리나라가 1990년에 가입한 '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약'(세계인권선언을 바탕으로 한 법적 구속력을 가진 보편적인 국제인권법, 이하 '자유권규약') 제18조는 '종교나 신념에 기한 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유'를 규정하고 있다. 유엔 인권위원회는 1997년 결의 제77호 등을 통해 여러 차례에 걸쳐 자유권규약 제18조에서 양심에 따른 병역거부권이 인정된다는 것과 대체복무제의 도입과 함께 양심에 따른 병역거부자들에 대한 구금 및 반복적 형벌부과 금지를 결의하였다. 자유권규약의 이행 여부를 감시하는 국제인권기관인 유엔 자유권규약위원회도 대한민국 국적의 양심에 따른 병역거부자들이 자유권규약상의 권리를 침해받았다고 주장하며 제기한 개인통보 사건에서 지속적으로 이들을 징역형으로 처벌하는 것이 자유권규약 제18조를 위반한 것이라고 판단하고 있다. 자유권규약 제18조와 거의 유사한 유럽인권협약 제9조에 관련하여, 유럽인권재판소는 2011. 7. 7. 민주주의 국가들의 지배적인 이념에 비추어 유럽인권협약을 해석해야 하는 점, 유엔 자유권규약위원회가 위와 같이 대한민국에 대하여 자유권규약 제18조를 위반하였다고 결정한 점 등을 근거로 유럽인권협약 제9조가 양심에 따른 병역거부권을 인정하고 있다고 판단하였다(Bayatyan v. Armenia 사건, 아르메니아 정부는 2013년 대체복무제를 도입하고 수감되어 있던 양심에 따른 병역거부자들을 석방하였다. 아르메니아는 1990년대 아제르바이잔과 전쟁을 치렀고 현재도 영토분쟁이 계속되고 있다). ㈓ 이상의 논의에 비추어 볼 때, 양심에 따른 병역거부자들에 대하여는 병역의무를 기피하는 경우와는 달리 취급하여야 할 필요성이 있는데도 가장 강력한 제재수단인 형벌이 가해지고 있고 최소 1년 6월 이상의 실형이 선고되고 있다. 단지 형벌을 받는 것에 그치지 않고 공무원 임용자격 박탈, 취업제한 등 사회적으로 막대한 불이익을 받게 된다. 매년 약 600여명이 종교나 개인적 신념상의 이유로 병역을 거부하여 징역형 처벌을 받고 있고, 정확한 수치는 알 수 없으나 1950년경 이후 지금까지 처벌받은 숫자는 19,000명에 달하는 것으로 보인다. 이들 중에는 군대에서 훈련과 집총을 거부하다가 구타나 고문을 받아 숨을 거둔 경우도 있고, 병역거부로 징역형 집행을 마친 후에도 다시 입대 영장이 나와 병역거부를 반복함에 따라 무려 7년 10개월을 복역한 사례도 있다. 70년이라는 세월이 지났음에도 여전히 양심을 지키며 살기 위해서 아버지와 아들이 대를 이어서 감옥에 가는 것 외에는 다른 길이 없는 상황이 계속되고 있다. (유엔 등 국제사회는 세계에서 양심에 따른 병역거부자들이 가장 많이 수감되어 있는 우리나라의 인권 상황에 지속적으로 우려를 표명하고 있다. 유엔 인권이사회의 보고서에 따르면, 2013년 세계 각국에서 종교·신념 등을 이유로 군복무를 거부해 교도소에 갇혀 있는 사람은 723명인데 그 중 한국인이 92.5%인 669명으로 조사되었다. 양심에 따른 병역거부자에 대한 형사처벌은 대한민국의 인권국가로서의 위상에 오점이 되고 있다.) ㈔ 위와 같이 양심에 따른 병역거부를 둘러싼 양심의 자유와 국방의 의무 사이의 갈등이 심각한 상황에 있어 이를 조화롭게 해결할 대안의 모색이 필요하다. 국가는 그동안 국내외에서 축적된 논의와 입법 및 제도운용 경험을 바탕으로 대체복무제 등의 대안을 통하여 이러한 갈등관계를 조화롭게 해결하는 방안을 찾을 수 있을 것이다. 그럼에도 불구하고 국가는 양심에 따른 병역거부자를 위한 대체복무제를 도입하거나, 그렇지 않더라도 이들이 군대 내에서라도 집총 또는 전투와 직접 관련이 없는 업무를 담당할 수 있도록 제도 개선을 하거나, 적어도 양심에 따른 병역거부에 대한 처벌을 경감하는 방안을 제시하는 등 대안 모색을 위한 최소한의 노력을 하지 않으면서 중대한 헌법적 갈등상황을 그대로 방치하고 있다. 이와 같이 기본권 보장을 위한 대안 마련이 필요하고 그것이 가능함에도 불구하고 국가가 이를 위한 아무런 노력을 하지 않은 채 일방적으로 양심에 따른 병역거부자에게 병역법 제88조 제1항을 적용하여 오로지 징역형만을 감수하도록 한다면 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 반하여 양심의 자유를 부당하게 침해하는 결과가 된다. 따라서 이러한 위헌적인 상황을 배제하고 법률의 합헌적 해석을 위하여 피고인과 같은 양심에 따른 병역거부자에게 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'가 존재하는 것으로 보아야 한다. 4. 결론 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.