춘천지방법원-2017고단760

범죄사실 피고인은 D 주식회사(이하 'D'이라 한다) 대표이사로서, 평택시에서 E 주식회사(이하 'E회사'이라 한다)와 도급계약을 체결하여 진행 중인 '평택시 F 일대 G 개수공사'(이하'G 개수공사'라 한다)를 E회사로부터 하도급 받아 공사를 진행 중에 있는 자이고, 피해자 H, I은 피고인과 협약을 체결하여 G 개수공사를 동업으로 같이 진행하는 자들이다. 1. 사기 피고인은 2016. 3. 21.경 강원 홍천군 J에 있는 피고인이 운영하는 D 사무실에서 피해자들에게 "E과 G 개수공사 하도급 계약을 체결하였는데, 공사를 재개하려면 시행사인 E회사에 걸려있는 가압류 해제해야 한다. 총 4억 원의 공탁금이 필요한데 그 중 2억 원을 빌려 주면 2016. 8. 21. 까지 변제해 주겠다."라는 취지의 말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자들로부터 돈을 빌려 서부아프리카 K 도로공사자금 등 회사 경비로 사용할 생각이었고, G 개수공사 재개를 위한 공탁금으로 사용할 생각은 없었으며, 피고인에게 다른 재산이나 일정한 수입이 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 수 있는 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 같은 날 차용금 명목으로 D 명의의 신한은행 예금계좌로 2억 원을 송금받았다. 2. 업무상횡령 피고인은 위와 같이 피해자들로부터 2억 원을 빌리면서 G 개수공사와 관련하여 수익금 발생시 50%씩 나누기로 하고, 2016. 6. 30.경 협약서를 작성하였으므로 피고인은 G 개수공사와 관련된 자금과 관련하여 피해자들과의 정산을 위해 이를 관리하는 업무에 종사하게 되었다. 피고인은 G 개수공사를 진행하면서 2016. 4. 경부터 2016. 11.경까지 G 개수공사 관련 선급금 및 기성금 명목으로 903,200,000원을 수령하여 피해자들을 위하여 업무상 보관하던 중, 2016. 7. 11. 건강보험료 납부 명목으로 15,444,300원을, 2016. 7. 29. L에게 변제 명복으로 50,000,000원을, 2016. 9.경 본사 관리비 지출 명목으로 34,240,000원을 임의로 소비하는 등 총 3회에 걸쳐 합계 99,684,300원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, I, M의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서(첨부된 입금확인증, 외국환영수증, 협약서 등 포함) 1. H I에 대한 경찰진술조서(순번 2, 첨부된 거래내역 확인증, 공정증서, 거래처 월별 자금집행 현황 등 포함) 1. H, I 의 진정서(첨부된 협약서 포함) 1. 수사보고(E회사 N 사장 통화결과), 수사보고(피의자 제출자료 첨부), 수사보고(피해자 [I과 피의자 간 카카오톡 대화내용 첨부), 기성금 및 선급금 집행현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인은 2 억 원을 피해자들로부터 빌릴 당시 차용금의 용도를 말한 사실이 없고, 오히려 M에게 K 도로공사 수주에 사용할 것이라고 말하고 실제로 그 용도에 사용하였으며, 피해자들은 G 개수공사 중 구조물 공사를 할 수 있도록 해 주겠다는 피고인의 구두약속에 따라 2억 원을 빌려준 것이고, 피고인이 피해자들과 동업을 하기로 한 것은 2016. 6. 30.경부터이므로 그 이전의 금원지출에 대하여는 피해자들의 동의를 받을 필요가 없었고, 2016. 7. 11. 납부한 건강보험료는 사후동의를, 2016. 7. 29.경 L에게 채무변제한 부분과 2016. 9.경 본사 관리비를 지출한 부분에 대하여는 사전에 동의를 받았다. 2. 판단 가. 첫째 주장에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, O는 자신이 K 도로공사 수주건에 대하여 I, H에게 설명해 주었다고 진술하였으나, O는 법정에서 I, H이 누구인지 정확히 알지 못한 막연한 진술만을 하였던데다가, O가 위 피해자들에게 위 공사 수주건에 대하여 설명을 하였다는 시기는 2억 원이 지급된 2016. 3. 21. 이후이고, 당시 K 도로공사 수주건은 양해각서만이 체결되어 있는 정도였을 뿐 수년째 계약이 체결되지 못하고 있었으므로, 경기도에 거주하는 피해자들이 대출까지 받아 그와 같은 사업에 사용할 용도로 2억 원을 강원도에 소재한 회사인 D의 대표이사인 피고인에게 지급하였다고 보기는 어려운 점, 피고인과 원래 아무런 연고도 없는 피해자들이 금원의 사용용도도 알지 못한 채 2억 원을 빌려주거나 투자한다는 것은 더욱 인정하기 어려운 점, 피고인은 수사기관에서 '원래 H, I이 이 공사의 수주를 받고자 하던 차에 건설면허가 없었기에 건설업체가 있는 사람을 찾고 있었고 M를 통해 저를 소개받게 되었던 것'이고, 'H, I, M가 수주를 따내고자 사채를 써서 가압류를 해제할 용도의 공탁금 3억원을 빌려서 가압류를 해제한 후 공사 계약을 진행 하고 나중에 E회사에서 선급금등을 지급받으면 사채를 원금 포함 이자를 쳐서 5억원에 갚겠다고 하였다고 합니다 이 사실을 E회사 대표 P의 남편이자 실제 운영주인 N이 알게 되면서 H, I, M는 수주를 받지 못하였고'라고 진술하여 D이 수주한 G 개수공사 전체를 원래는 피해자들이 수주하려고 하였고, 이를 위하여 E회사에 대한 가압류를 해제하려고 하였음을 인정하는 취지의 진술을 하였던 점, I, H, M는 E회사과 계약을 체결한 것은 아니라고 하면서도 E회사로부터 G 개수공사를 수주하였다고 진술하였는데(I은 법정에서 수주의 의미를 묻는 질문에 "소개를 받아왔다는 거죠"라거나 "일단은 공사를 의뢰받아서 왔는데 제가 면허가 없는 관계로………"라고 답하기도 하였다), 이는 피고인이 진술한 위와 같은 G 개수공사의 수주경위와 어느 정도 부합하는 부분이 있는 점, 피고인은 2016. 3. 초경에 E회사의 실제 운영자인 N을 만났고, 당시 E회사이 4억 원의 가압류가 있어 공사를 계속하기 위하여는 가압류를 해제할 필요가 있다는 말을 들었는데, M나 피해자들은 위 사실을 피고인으로부터 전해 듣는 것 이외에 다른 방법으로 알 수 있다고 보이지 않는데도 M나 피해자들이 이를 구체적으로 명확하게 진술하고 있는 점, 위 내지 의 각 사정에 비추어 보면, 피해자들이 G 개수공사 중 일부를 D로부터 수주하려고 금원을 지급하였다는 피고인의 주장은 믿기 어렵고, E회사의 가압류를 풀기 위한 자금으로 2억 원을 피고인에게 교부하였다는 피해자들의 진술은 신빙성이 있다고 보이는 점, 피고인은 2016. 2.말경부터 G 개수공사의 수주 과정에서 범죄사실 기재와 같은 취지로 피해자들에게 말하여 그 결과로 2016. 3. 21. 피해자들로부터 돈을 송금받은 것이므로, 돈을 송금받은 날짜 이전에 피고인이 공사를 한 사실이 있다고 하여 공사와 관련 없이 피해자들이 돈을 교부한 것이라고 볼 수는 없는 점(피고인은 수사과정에서 계약체결이 정식으로 이루어지기 이전에 미리 선공사를 하였다, 즉, 공사를 시작할 요건이 갖추어지기도 전에 공사를 하였다는 취지로 진술하였는바, 이에 비추어 보면, 가압류해제에 필요하다는 돈을 송금받기 이전부터 공사를 하였다고 하여 위 돈과 가압류해제 또는 G개수공사가 관련없는 돈이라고 하기도 어렵다), D은 K 공사 수주를 위한 비용을 계속 지출하고 있었고, G 개수공사의 기성금을 G 개수공사 이외의 다른 공사현장의 비용이나 D이 지출하여야 할 다른 비용으로 지급하면서 G 개수공사의 비용으로는 지출하지 않아 D이 지급하여야 할 고액의 공사미지급금이 발생하였던 점, 2016. 6. 30. 작성된 협약서상으로도 2억 원은 이익금 발생시 우선 반환토록 되어 있음에도(피고인은 E회사 등과의 기성금 정산과정에서 미지급대금을 지급하고도 지급받지 못한 대금이 있다고 주장한 것으로 보인다) 피고인은 현재까지도 2억 원에 대하여 더 이상 지급할 의무가 없다고 주장하며 지급의사를 보이지 않고 있고, E회사로부터 기성금을 정산받은 것으로 보이지도 않으며, 2억 원이 차용금에서 투자금으로 변경되었다고 보더라도 이를 2억 원에 대한 반환이나 변제와 같은 것으로 평가하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 변제의 의사 및 능력이 없음에도 범죄사실 기재와 같이 피해자들을 기망하여 금원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 둘째 주장에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, D과 피해자들 사이에 작성된 2016. 6. 30.자 협약서에 의하여 피해자들은 2억 원을 투자하고, D과 피해자들의 지 분은 각 50%로 하며, D이 현장관리 및 대외업무를 수행하되, 쌍방은 월 1회 공사추진 회의를 통해 투입비 및 모든 공사 관련하여 보고받고 모든 지원을 하기로 되어 있는 사실(보고 및 지원의 구체적인 내용은 7개 항으로 되어 있는데 그 중 4항에서는 기성금의 사용우선순위는 현장 공사와 관련된 비용을 우선으로 하고, 우선순위는 쌍방이 협의하여 조정할 수 있도록 하고 있다), 피고인과 피해자들은 위 협약서 작성 이후 회의를 하고 피고인이 피해자들에게 기성금 사용에 관한 자료를 교부하기도 한 사실, 피고인은 G 개수공사 기성금을 범죄사실 기재와 같은 각 명목으로 임의로 지출한사실이 각 인정되고, 이에 의하면, 피고인은 위와 같은 협약을 통하여 동업자관계가 된 피해자들과의 사이에서 G 개수공사 기성금을 G 개수공사와 관련한 비용으로 사용하고 그 외의 경우에는 피해자들과 협의하여야 할 의무가 있고, 피고인이 지출한 명목은 G 개수공사의 현장 공사와 관련된 비용이 아님이 명백하므로, 피고인은 결국 임의로 기성금을 사용하였다고 할 것이며, 여기에 피고인이 제출한 자료를 보더라도 피고인이 피해자들로부터 건강보험료 납부나 L에 대한 변제, D 본사 관리비 지출에 대한 사전승인이나 사후동의를 받았음을 인정할 자료가 없는 점을 보태어 보면, 피고인이 범죄사실 기재 금원을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 사기범행의 경우 피해 중 일부(약 1억 4,600만 원 정도)가 회복된 점, 횡령범행의 경우 D과 피해자들의 지분관계나, G 개수공사의 정산결과 등에 따라 피해자들이 실제 입은 피해액이 범죄사실의 횡령금액보다 적을 수도 있다고 보이는 점, 피고인에게 자 격정지형 이상의 형사처벌을 받은 전력은 없는 점 등은 피고인에게 유리한 양형 요소라고 할 것이다. 그러나 이 사건 범행은 사기범행의 피해액이 2억 원, 횡령범행의 피해액이 99,684,300원에 달하는 등 그 피해금액의 총액이 3억 원 가까이 되는 고액인 점, 피고인은 공사수주과정이나 동업과정이 관련법령에 따른 여러 제한 때문에 처분문서와는 달리 진행되었음을 기화로 자신의 책임을 부정하는 등 반성하는 모습을 보이지 않고 있는 점, 피고인에 의한 자발적 피해회복이 이루어지지 않고 있는 점, 피고인은 피해자들로부터 용서를 받지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 엄벌의 필요성이 매우 크다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 양형기준에 따른 권고형량[1억 원 이상 5억 원 미만 사기의 감경영역 10월부터 2년 6월, 1억 원 미만 횡령의 기본영역 4월부터 1년 4월을 다수범가중한 10월부터 3년 2월, 특별감경요소 : 상당 부분 피해 회복된 경우(사기죄의 경우)] 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실 피고인은 2016. 3. 21.경 피해자 H, I에게 "E회사과 G 개수공사 하도급 계약을 체결하였는데, 공사를 재개하려면 시행사인 E회사에 걸려있는 가압류 해제해야 한다. 총 4억 원의 공탁금이 필요한데 그 중 2억 원을 빌려 주면 2016. 8. 21.까지 변제해 주겠다."라고 하여 피해자들로부터 같은 날 차용금 명목으로 D 명의의 신한은행 예금계좌로 2억 원을 송금받으면서 G 개수공사와 관련하여 수익금 발생시 50%씩 나누기로 하고, 2016. 6. 30.경 협약서를 작성하였으므로 피고인은 G 개수공사와 관련된 자금과 관련하여 피해자들과의 정산을 위해 이를 관리하는 업무에 종사하게 되었다. 피고인은 G 개수공사를 진행하면서 2016. 4. 경부터 2016. 11. 경까지 G 개수공사 관련 선급금 및 기성금 명목으로 903,200,000원을 수령하여 피해자들을 위하여 업무상 보관하던 중, 2016. 5. 23.경 D 사무실에서 E회사 압류 해지비 명목으로 40,000,000원을, 2016. 5. 25.경 2015년도 부가가치세 납부 명목으로 20,000,000원을, 2016. 6. 16. 같은 명목으로 42,302,150원을, 같은 날 2015년도 법인세 납부 명목으로 9,293,810원을, 2016. 6. 경 본사 관리비 지출 명목으로 28,792,000원을 임의로 소비하는 등 총 5회에 걸쳐 합계 140,387,960원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. 판단 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다. 그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다. 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 참조). 기록에 의하면, 피해자들은 2016. 3. 21.경 공소사실과 같이 피고인에게 2억 원을 지급하면서 G 개수공사의 수익을 50% 나누어 갖기로 약정한 사실은 인정되나, 한편, 2016. 6. 30. 협약서가 작성되기 이전에는 피해자들이 G 개수공사를 D이나 피고인과 공동으로 하였다거나 업무검사권 등을 가지고 G 개수공사의 업무처리과정에 관여하였다거나 D이 지급받은 기성금의 처분 등에 피해자들의 동의가 필요하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로(피해자 I은 기성금의 사용에 대하여 확인하고 이의를 제기하거나 현장에서 관리·감독을 한 것처럼 진술하였으나 그 내용을 구체적이고 명확하게 진술하지 못하였고, 법정에서 협약서 작성이 회의개최보다 먼저이고, 기성금을 다른 곳에 사용하게 된 것은 엑셀을 보고 알았다고 진술하는 등 협약서 작성 이후에야 업무검사권 등을 행사하였다는 취지로 진술하기도 하였으며, 피해자 H도 협약서 작성 이전에 기성금의 사용에 대한 업무검사권 등을 행사한 사실을 진술하지 않았고, M는 자신은 다리를 다쳐서 일에 관여하지 못하고 흐지부지 되었다고 진술하였다), 피고인은 협약서 작성 이전에는 제한 없이 기성금을 처분할 수 있었다고 할 것이어서 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있었다고 볼 수 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.