서울중앙지방법원-2019고단3595

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 A은 2018. 9. 14. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 8월을 선고받고 그 판결이 2018. 11. 26. 확정되었다. [기초적 사실관계] 피고인 A은 상가분양 시행을 목적으로 설립된 ‘주식회사 D(이하 ’D‘라고 한다)’의 대표이사이고, 피고인 B은 D의 분양대행 업무를 담당하는 ‘주식회사 E(이하 ’E‘라고 한다)’의 대표이사이며, C은 약사로서 약국 입점 관련 컨설팅 업무를 담당하는 ‘F’의 대표이사이다. 피고인 A은 2016년 12월경 자신이 알고 지내던 G을 이 사건 당시 김포시 H 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 소유자인 I에 소개해주었고, 위 G은 2016. 12. 28.경 자신이 운영하는 주식회사 J(이하 ‘J’이라고 한다)을 대표하여 위 I로부터 위 토지를 대금 합계 31억 원에 매수하되 계약금 3억 원은 위 계약 당일에, 잔금 28억 원은 2017. 5. 30.경 소유권이전등기를 경료받음과 동시에 지급하기로 하는 부동산매매계약을 체결하였으나, J이 잔금을 지급하지 않아 결국 위 부동산매매계약은 2018. 2. 26.경 해지되었다. 피고인들은 피해자 K가 약사인 점에 착안하여, 이 사건 토지에 건축 예정인 준종합병원 등 의료기관 입점이 예정된 상가(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)에 약국을 개설하게 해준다는 명목으로 피해자로부터 분양대금 및 컨설팅용역비 명목으로 돈을 지급받은 다음, 피고인 A의 석방을 위한 법률비용 등으로 사용할 것을 마음먹었다. [범죄사실] 피고인들은 2017. 10. 9.경 장소를 알 수 없는 곳에서 평소 알고 지내던 약국 입점 컨설팅업자인 L를 통하여 피해자에게 전화통화로 ‘D가 이 사건 토지에 이 사건 상가를 건축하는데, M 병원 N 교수가 운영하고 O대 출신 의사들이 11개 과목을 진료하는 준종합병원과 이비인후과 의원 입점이 예정되어 있다. 현재 이 사건 상가는 I와 양해각서(MOU)를 체결하여 매년 1억 원씩 지원받기로 되어 있다. 1층 약국을 독점적으로 분양해 줄 테니, 지금 계약하면 분양가 12억 원을 11억 원으로 할인해주겠다. 건축이나 분양이 제대로 진행되지 않을 경우를 대비하여 D가 오산 P 부근에 분양 중인 Q 상가의 미분양 점포인 R호(이하 ’Q R호‘라고 한다)를 담보로 제공하겠다.’라고 말하였다. 계속하여 C은 위 L 등과 함께 2017. 10. 10.경 오산시 S건물 1층에서 피해자에게 ‘이 사건 토지는 의료시설로 건축허가가 났다. 지금 바로 계약하면 추가로 1억 원 할인하여 10억 원을 분양대금으로 해 줄 테니, 대신 나에게 컨설팅용역비로 1억 5,000만 원을 달라.’라고 말한 다음, 같은 날 피해자로부터 계약금 일부 명목으로 5,000만 원을 D 명의 계좌로 송금하게 하였다. 계속하여 피고인 B과 C은 D의 영업직원인 T 등과 함께 2017. 10. 13.경 오산시 S 건물 1층에서, 피해자와 사이에 피해자가 D로부터 이 사건 상가의 1층 약국을 분양받기로 하는 내용의 상가분양계약서 및 C이 위 분양계약을 전속적으로 대행하기로 하는 내용의 컨설팅용역전속계약서를 각각 작성하고 위 분양계약의 담보 명목으로 피해자가 Q R호의 분양대금을 완납하였다는 내용이 기재된 상가공급계약서를 피해자에게 교부한 다음, 같은 날 피해자로부터 D 명의 계좌로 나머지 계약금 명목으로 2억 5,000만 원을 송금받았다. 그러나 사실은 ㈀ Q R호는 2016. 3. 16.경 이미 U 주식회사(이하 ‘U’이라고 한다) 명의로 신탁등기가 이루어져 위 U에 대내외적인 소유권이 귀속되어 있었는바, 위 U과 무관하게 단순히 분양대금을 완납하였다는 내용이 기재된 상가공급계약서를 교부하는 방법으로 이루어진 위 담보제공에는 실질적인 담보가치가 없었고, ㈁ 피고인 A은 이미 2017. 9. 27.경 별건 상가 분양대금 편취 관련 사기사건으로 구속된 상태였는데 피고인 B은 그런 사실을 피해자에게 고지하지 아니하였으며, ㈂ 당시 J은 자금 부족으로 잔금을 지급하지 못하여 예정된 잔금 지급기한인 2017. 5. 30.을 훨씬 도과한 이 사건 당시에는 위 J이 이 사건 토지에 관하여 소유권을 취득할 가능성이 매우 낮았으므로 피고인들이 추진한다는 이 사건 상가 분양사업은 현실적으로 실현되기 어려운 상황이었고, ㈃ 피고인들은 피해자로부터 지급받은 분양대금을 위 부동산매매계약의 잔금 등 이 사건 상가 분양사업 목적이 아닌 자신들 몫의 수수료 등으로 사용할 생각이었는바, 피고인들은 피해자로부터 분양대금 명목으로 돈을 받더라도 이 사건 상가를 건축하여 피해자로 하여금 약국을 분양받게 해줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 분양대금 명목으로 합계 3억 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 K, V, T, W, N, X, Y, C의 각 전부 또는 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 전부 또는 일부 진술기재(대질 부분 포함) 1. 피고인들에 대한 2회 경찰 피의자신문조서 중 K 진술부분 1. T에 대한 경찰 피의자신문조서 1. K, V에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피고인 A, C의 각 진술서 1. 고소장 1. 상가공급계약서(순번 2), 분양특약사항, 부동산매매계약서, 각 등기부등본, 각 입금내역서, 컨설팅용역전속계약서, 계약자 변경 양해각서, 민원신청확인서, 심의의결내용, 업무협약서, 김포 Z에 있는 AA 의료재단 운영계획안, 건축허가통지서, 신용정보회신자료(A), 면회인명부, 계좌거래내역(순번 66) 1. 수용자검색결과, 각 처분미상전과확인결과보고 1. 상가공급계약서(순번 7), 영수증(순번 12), 특약사항(순번 13), 확약서(순번 15), 확인서(컨설팅비용)(순번 40)[위 각 증거들은 피고인 A에 대하여는 탄핵증거로만 채택] 1. 각 녹취록 1. 각 수사보고(순번 17, 26, 31, 34, 37, 41, 45, 47, 52, 53, 55, 67, 75, 77, 81, 83, 86) 및 그 첨부자료(면회인 명부, 금융거래정보제공서, C 계좌내역서, 접견녹취록 등)[순번 83 수사보고의 경우 피고인 B에 한하여 채택] 1. 판시 전과: 피고인 A에 대한 범죄경력조회, 각 처분미상전과확인결과보고, 각 판결문, 공소장 피고인 A, B 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A의 주장 피고인은 2017. 9. 27.경 이미 다른 사건으로 구속된 상태였으므로, 2017. 10. 9.경 이후에 이루어진 이 사건 범행에 대하여 아는 바가 없고, 다른 공동피고인들과 공모한 사실도 없다. 나. 피고인 B의 주장 피고인은 이 사건 상가 분양 사업이 정상적으로 될 것으로 믿고 분양대금을 받은 것이므로 피고인에게 편취의 범의가 있다고 할 수 없다. 피고인 역시 A 등 다른 공동 피고인들과 공모한 사실도 없다. 2. 판단 가. 앞서 채택하여 조사한 각 증거들, 특히 증인 K, V의 진술을 내용으로 하는 각 증거들과 각 면회인명부, 접견녹취록 등에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같은 방법으로 L, T 등을 통하여 공모하여 이 사건 범행을 실행하고 그 이익도 취득한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인 A은 D의 대표이사인 사람이다. 피고인 A은 2016. 12. 28.경 이 사건 토지에 관하여 매매계약을 체결하여 매수인 지위에 있었던 J 대표이사 G과 개인적으로 인연이 있기는 하였으나, 피고인 A이나 D가 이 사건 토지나 이 사건 상가에 대하여 어떠한 지분을 가졌던 사실은 없었다(증거기록 29쪽 등 참조). J은 2017. 4. 19. ‘J 및 D’의 명의로 이 사건 토지의 매수자로서의 지위를 X이 대표로 있는 주식회사 AB(이하 ‘AB’라고 한다)에 넘긴다는 내용의 ‘계약자변경 양해각서’를 체결하였는데, 위 양해각서 내용에도 불구하고 J은 여전히 이 사건 토지의 잔금을 지불할 책임이 있었던 것으로 보인다(증거기록 310쪽 참조). 그러나 J은 위 매매계약에서 정한 잔금지급기일인 2017. 5. 30.에 잔금을 지급하지 못하였고, AB는 2017. 9. 12.경 김포시에 건축허가를 신청하였으나 ‘설계 변경을 조건으로 허가하는 것으로 의결한다’는 내용의 의결서만을 받았을 뿐 실제 건축허가를 받지는 못하였다(증거기록 311쪽 이하 참조). 한편 피고인 A은 2015년경 오산 P 부근 Q(이하 ‘Q’라고만 한다) 상가 분양사업과 관련하여 피고인 B과 T 등에게 Q의 상가 분양 업무를 맡기게 되면서 그들과 함께 일을 하게 된 상황이었다. 피고인 A은 이 사건 상가와 관련하여서는 앞서 본 바와 같이 피고인 A과 관련 있는 사람이 이 사건 토지 잔금을 지급하지 못하고 있었고 이 사건 상가 건축허가도 받지 못하고 있던 상황이었음에도, 이 사건 상가에 AC가 운영하는 의료재단을 유치할 계획이라고 설명하면서 피고인 B에게 이 사건 상가 분양대행업무를 의뢰하였다. 그 무렵 피고인 A은 피고인 B에게 위 항 기재 ‘계약자변경 양해각서’, AB의 건축허가신청서 등을 교부하였고, ‘AD’과 ‘(가칭)AC’ 사이에 체결된 2016. 12. 2.자 업무협약서, ‘AC’ 명의의 이 사건 상가에 관한 의료재단 설립․운영에 관한 문건인 ‘김포 Z에 있는 AA 의료재단(가칭) 운영계획(안)’ 등의 서류도 교부하였다. 이러한 상황에서, 피고인 A은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 입건되어 2017. 9. 27. 구속되었다. 그 후, 판시 범죄사실 기재와 같이 2017. 10. 9.경 약국 입점 컨설팅업자인 L와 공동피고인 C이 피해자에게 ‘이 사건 상가에 약국을 독점적으로 분양해 주겠다’고 말하였고, 피해자가 관심을 보이자 2017. 10. 10.경 위 L, C이 함께 피해자에게 ‘이 사건 토지는 의료시설로 건축허가가 났다. 지금 바로 계약하면 추가로 1억 원 할인하여 10억 원을 분양대금으로 해 줄 테니, 대신 나에게 컨설팅용역비로 1억 5,000만 원을 달라.’라고 말한 다음, 같은 날 피해자로부터 계약금 일부 명목으로 5,000만 원을 D 명의 계좌로, 컨설팅용역비 일부 명목으로 1,000만 원을 위 C 명의 계좌로 각각 송금받았다. 그 직후인 2017. 10. 13.경 피고인 B과 위 C이 함께 피해자를 만나게 되었고, 그 자리에서 피해자와 사이에 이 사건 상가 1층 약국에 관한 상가분양계약서, 컨설팅용역전속계약서를 각각 작성하였으며, 같은 날 피해자로부터 D 명의 계좌로 나머지 계약금 명목으로 2억 5,000만 원을, 위 C 명의 계좌로 나머지 컨설팅용역비 명목으로 1억 4,000만 원을 각각 송금받았다. 위 2017. 10. 13.경 피고인 B은 피고인 A이 구속된 사실을 V로부터 들어 이미 알고 있었으나, 피해자나 피고인 C에게 그러한 사실을 고지하지 않았고, 오히려 ‘시행사 대표가 근처에 와 있다’고 거짓말하였다. 또한 당시 피고인 B은 이 사건 상가와 관련하여 D에 별다른 권한이 없고 이 사건 상가 착공 계획도 확실히 정해진 것이 아니어서 피해자에게 이 사건 상가를 분양해 주기 어려울 수 있다는 사정 역시 알고 있었을 것으로 보이나, 그러한 사정 역시 고지하지 않았다. 이 부분과 관련하여, 피고인 B은 당시 이미 피고인 A으로부터 계약자변경 양해각서, 건축허가신청서, AD 명의의 업무협약서, 의료재단 운영계획안 등의 문서를 받아보고 이 사건 상가에 사업성이 있다고 확신하고 있던 상태였던데다가 AE라는 사람이 상가 사업을 계속할 수 있다고 확인을 해 주었고, 피고인 A의 동생인 AF을 통하여 상가 사업 관련 자금도 집행되고 있었기 때문에 피고인 B으로서는 피고인 A의 구속에도 불구하고 이 사건 상가 분양 사업은 여전히 진행할 수 있을 것으로 믿을 수밖에 없었고, 따라서 분양계약 당일인 2017. 10. 13. 피해자에게 피고인 A의 구속 사실을 특별히 고지하지 않았다고 하여 그것만으로 피고인 B이 피해자를 고의적으로 기망하려 하였다거나 피고인 A과 공모하였다고 단정할 수는 없다는 취지로 주장하고 있으나, ㈀ 피고인 B은 피고인 A과 Q, 이 사건 상가 등 여러 건의 상가 사업으로 연결되어 계속 긴밀한 연락을 유지하고 있던 상황이어서 피고인 A의 사정을 누구보다도 잘 알고 있었을 것으로 보이며, 피고인 B이 피고인 A으로부터 받아 보았다는 문서들은 권리의무관계를 밝히는 문서라기보다는 추상적인 업무협약 내용에 불과하고 ‘계약자변경 양해각서’를 제외하고는 피고인 A과 반드시 유관한 문서라고 할 수도 없었던 것이어서. 위 서류 내용과 피고인 A의 사정을 모두 알고 있었던 피고인 B이 피고인 A이 구속된 시점에서까지 이 사건 상가 분양사업이 잘 될 것이고 이 사건 상가 분양권한도 피고인 A에게 확실하게 있다고 믿고 있었다고 보기는 어려운 점(위 양해각서는 앞서 본 바와 같이 매수인으로서의 지위를 AB가 양도받는다는 내용에 불과하다. 피고인 B은 수사기관에서 조사를 받으면서. 피고인 A이 구속된 시점에는 피고인 A에게 별다른 권한이 없고 명의만 있다는 것을 알게 되었고, 이에 피고인 A이 구속되더라도 실질적 영향은 없다고 생각하였다고 진술하였던 바도 있다), ㈁ 그럼에도 피고인 B은 피해자와의 분양계약 당일에 피해자에게 위와 같은 사정을 상세하게 고지하지 않았음은 물론, 피고인 A이 구속된 사실도 고지하지 않은 채 피해자로 하여금 피고인 A 명의로 분양계약을 체결하게 하고 D 명의 계좌로 분양대금을 송금하게 한 점, ㈂ 피고인 B은 2017. 10. 17.경 피해자와 분양계약을 체결한 수수료 명목으로 피고인 A으로부터 4,000만 원 상당의 돈을 받았고, 그 직후부터 2017. 10. 20, 2017. 10. 28., 2017. 10. 31., 2017. 11. 3., 2017. 11. 7., 2017. 11. 13., 2017. 11. 16., 2017. 11. 20, 2017. 11. 23., 2017. 11. 28., 2017. 12. 12., 2017. 12. 20. 등 12회 이상 피고인 A을 접견하여 긴밀한 연락관계를 유지하고 있었던 것으로 보이는 점, ㈃ 피고인 B은 위와 같은 이유로 Q와 관련된 피고인 A의 사정도 잘 알고 있었을 것으로 보이는데, 그러한 사정 역시 피해자에게 고지하지 않은 채로 피해자를 당시 준공 단계였던 Q 인근의 S건물로 불러 그곳에서 마치 Q와 같이 이 사건 상가도 곧 준공되고 의료시설도 유치될 것처럼 ‘이 사건 상가도 의료시설로 건축허가가 났고 곧 공사 들어갈 예정이다. 이 사건 상가 1층 약국을 분양해 주겠다. 분양이 안 될 경우 (여기에 있는) Q R호를 담보로 제공하겠다’고 말하면서 피해자를 적극적으로 현혹하였던 것으로 보이는 점, ㈄ 피고인 B은 2018. 1. 30.경 피해자와 대화를 하면서 ‘펜스를 치고 공사에 곧 들어갈 것이다’라고 거짓말하였고, 2018. 2. 18.경에도 ‘D가 건축허가를 받았다. 시청 건축과에 확인하면 다 나온다. D와 I가 함께 진행하는 것이다. 공사 곧 들어갈 수 있다’라고 하여 D의 책임 하에 이 사건 상가 공사가 곧 시작될 수 있을 것처럼 거짓말하였으며, 피고인 A이 구속된 사실을 밝히지 아니하였던 점, ㈅ 이후에도 피고인 B은 피해자가 피고인 A이 구속된 사실을 알고 추궁하자 ‘구속된 사실을 알고 나도 깜짝 놀랐다. (피해자는) D와 계약한 것이고, (B 본인은) 대행사일 뿐이다. 대행하고 수수료밖에 받은 것이 없고, 분양대행약정은 D로부터 구두로 위임받아 나에게 권한이 있는 것으로 생각했다’라는 취지로 말하면서 그때까지도 D에 분양계약과 관련하여 적절한 권한이 있는 것처럼 거짓말한 점 에 비추어 보면, 피고인 B의 위와 같은 주장은 받아들이기 어렵고, 오히려 피고인 B이 피고인 A과 자신의 이익을 위하여 피해자를 적극적으로 기망하고 이에 속은 피해자와 사이에 위와 같이 분양계약을 체결한 것으로 보일 뿐이다. 앞서 본 바와 같이 AB는 이 사건 상가에 관한 건축허가를 받지 못하였고, 피해자가 체결한 위 분양계약 이후인 2017. 10. 23.경 I가 이 사건 상가에 관한 건축허가를 받았으나, I가 위와 같이 건축허가를 받았다고 하여 피고인 A이나 피고인 B에게 이 사건 상가를 분양할 권한이 생기는 것은 아니었다. 피고인 A은 위 분양계약 체결 직후인 2017. 10. 14. D 계좌로 3억 원이 입금되었다는 사실을 V, AE를 통하여 보고받았고(증거기록 408쪽 참조), 그 직후 통장을 관리하던 동생 AF에게 지시하여 기존 채권자 AE에게 1억 6,000만 원을 교부하고, 피해자를 소개한 공동피고인 C에게 수수료로 3,870만 원을 교부하고, 피고인 B에게 기존 채무 변제금 및 분양계약 수수료 명목으로 합계 5,630만 원을 교부하는 등 위 돈을 피고인 A 임의대로 사용하였다. 피고인 A은 이후 피고인 B에게 피해자와의 분양계약 수수료 명목으로 받았던 돈의 반환을 요구하여 반환을 받기도 하였다. 3. 결론 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인 A, B 및 그 변호인의 각 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 피고인 C 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자로부터 독자적으로 약국 컨설팅용역비를 지급받았을 뿐인데, 당시 피고인은 이 사건 상가에서 약국을 개업할 만한 상황이라고 믿고 있었다. 따라서 피고인에게 약국 컨설팅용역비와 관련하여 편취의 범의가 있었다고 할 수 없다. 더구나 피고인은 이 사건 상가 분양사업의 경과에 대하여는 전혀 아는 바가 없었고, 분양대금을 받기 위하여 공동피고인 A이나 B과 공모한 바도 없었기 때문에, 피고인이 피해자로부터 분양대금 상당의 돈을 편취하였다고 할 수는 더더욱 없다. 2. 판단 살피건대, 피고인의 위 주장을 배척하고 피고인의 공모 사실이나 편취의 범의를 인정할 만한 증거로는 피고인과 피해자 사이의 녹취록, 피고인이 신용불량 상태였음을 증명하는 서류, 피고인과 공동피고인 A 사이에 체결된 분양계약 수수료 계약서와 수수료를 직접 지급받은 사실을 증빙하는 금융자료 등이 있고, 위 증거들에 의하면 피고인이 2017년 11월경 공동피고인 A이 구속되어 수감된 사실을 알게 되었음에도 피고인은 2017년 12월경 피해자에게 위 A이 구속된 사실을 숨기면서 이 사건 상가 건축이 곧 이루어질 것처럼 말하였던 점, 피고인은 이 사건 상가 분양계약으로 피해자로부터 컨설팅용역비 명목으로 1억 5,000만 원을 직접 지급받았을 뿐 아니라 위 A으로부터도 약 4,000만 원의 수수료를 추가 지급받은 점 등을 인정할 수 있으며, 이러한 인정사실에 비추어 보면 피고인이 공동피고인 A, B 등과 마찬가지로 이 사건 상가가 분양될 가능성이 없고 위 A에게 상가 분양을 추진할 적절한 권한도 없다는 사실을 알면서 컨설팅용역비 명목의 돈을 받을 생각에 처음부터 위 A, B과 공모하여 피해자를 기망한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 이 사건 기록을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 사정들만으로는 피고인이 피해자와 사이에 분양계약이 체결된 당일인 2017. 10. 13.경에 이 사건 상가가 분양될 가능성이 없고 위 A에게 상가 분양을 추진할 적절한 권한도 없다는 사실을 알고 있는 상태에서 공동피고인 A, B과 공모하여 피해자를 적극적으로 기망하여 분양계약에 부수한 컨설팅용역계약을 체결하기에 이른 것이라고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 피고인에게 피해자와 사이에 약국 컨설팅용역계약을 체결하고 나서 이를 불완전하게 이행한 책임을 물을 수 있음은 별론으로 하고, 피고인에게 편취의 고의나 다른 공동피고인들과의 공모사실까지 인정하기는 어렵다고 판단된다. 피고인은 약사이고, 2017년 8월경 공동피고인 A을 만나게 되었는데, 당시 위 A은 피고인에게 Q의 사업성, AC와의 계약 내용, 병원 입점 가능성에 관하여 설명하였고, 그 무렵 피고인에게 AC 산하 의료재단 사업을 함께한다는 M병원 교수인 N을 교수실에서 만나 면담할 기회를 준 사실도 있었다. 이에 피고인은 위 A에게 Q에 입점할 약사들을 소개하는 등의 일을 한 사실이 있다. 피고인은 2017년 9월경 공동피고인 B도 만났고, 위 A, B으로부터 이 사건 토지와 이 사건 상가 분양계획에 대한 설명을 듣고 ‘계약자변경 양해각서’, AB의 건축허가신청서, ‘AD’과 ‘(가칭)AC’ 사이에 체결된 2016. 12. 2.자 업무협약서, ‘AC’ 명의의 이 사건 상가에 관한 의료재단 설립․운영에 관한 문건인 ‘김포 Z에 있는 AA 의료재단(가칭) 운영계획(안)’ 등 서류를 교부받았는데, 앞서 이미 살핀 바와 같이 위 서류들은 추상적인 업무협약 내용에 불과하기는 하지만, 피고인이 위 서류들을 교부받기 앞서 N 교수를 소개받는 등 Q 사업이나 AC 산하 의료재단 사업과 관련하여 설명을 들었던 사실이 있는 점까지 함께 고려하여 보면, 피고인이 이 사건 상가 사업의 실체에 관하여 잘 모르고 있었던 상황에서 AC 등의 명의가 적혀 있는 위 서류들을 교부받고는 위 A, B에게 이 사건 상가와 관련하여서도 상당한 권한이 있다고 막연히 믿었을 가능성을 완전히 배제하기는 어렵다. 심지어 피고인은 피해자에게 이 사건 상가가 신축될 부지의 지번을 잘못 알려 준 사실도 있는데, 이러한 사정도 피고인이 이 사건 상가사업의 실체에 대하여 자세히 알지는 못하였을 가능성을 뒷받침한다. 공동피고인 B과는 달리, 피고인은 위 A과 긴밀한 연락을 유지하고 있던 사람이 아니었고, 위 A과 한두번 본 뒤 그것을 인연으로 위 A에게 간혹 약국을 개업하려는 사람들을 소개하여 주고 수수료를 받는 관계에 불과하였던 것으로 보인다. 피고인은 피해자를 위 A, B에게 소개하여 주면서 그 소개 전후로 위 A, B과 긴밀하게 연락한 사실이 전혀 없었으며, 피해자와 분양계약이 체결된 2017. 10. 13.경까지는 피고인 역시도 위 A의 수감 사실을 전혀 모르고 있었던 것으로 보인다(앞서 본 바와 같이 위 B은 피해자뿐만 아니라 피고인에게도 ‘시행사 대표가 근처에 와 있다’고 거짓말하였고, 피고인은 2017년 11월 말경에 비로소 위 A의 수감 사실을 알게 되었다). 피고인이 2017년 11월 말경 위 A의 수감 사실을 알게 된 후에 피해자에게 ‘A이 해외에 있다’, ‘상가 공사에 바로 들어갈 것이다’라고 거짓말한 사실이 있기는 하지만, 이와 같은 사후적인 사정을 들어 피고인이 2017. 10. 13.경 무렵에도 피해자에게 거짓말하여 피해자로부터 돈을 편취할 범의가 있었던 것이라고 단정하기는 어렵다. 피고인은 2017. 12. 20. 위 B과 함께 서울구치소에서 위 A을 면회하였는데, 위 A은 그때에 피고인이 누구인지 정확히 기억하지 못하고 있었고, 이에 피고인이 직접 “그때 우리 N 박사님 뵈러 갈 때 한번 뵈었죠?”라고 하자 위 A은 그제서야 “맞다, 맞다. 어디서 본 것 같아요.”라고 대답하였다. 곧이어 위 자리에서 위 A은 피고인에게 “지금 여기 있다 보니까 제가 했으면 우리가 진작 공사 들어갔는데 우리 허가도 다 났 잖아요. 근데 갑자기 내가 이래 버리니까 공단에서도 놀랐을 거야. 그 사람들.”이라고 말하여 마치 AD과 위 A 사이에 긴밀한 관계가 유지되고 있고 이 사건 상가 공사를 위한 허가도 다 났지만 위 A이 구속되는 바람에 상황이 어렵게 되었다는 취지로 이야기하고 있고, 피고인은 “살려주세요. 상황이 진정되어야 하니 공사만 바로 진행되게 해주세요”라고 하면서 전반적으로 위 A의 말을 믿고 있는 것으로 보이는바, 이러한 사정을 보더라도 피고인이 위 A의 사정을 자세하게 알면서 위 A 등과 공모하였다고 보기는 부족하다고 볼 수밖에 없다(증거기록 805쪽 이하 참조). 3. 결론 따라서 피고인 C 및 그 변호인의 주장은 이유 있고, 제출된 증거들만으로는 피고인 C의 편취의 범의를 인정하기 어려울 뿐 아니라 공동피고인들과의 공모사실을 인정하기도 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다. 이처럼 피고인 C의 공모사실이 부정되어 피고인 C이 공동피고인들인 A, B의 범행과는 별도로 피해자와 사이에 약국 컨설팅용역계약을 체결하고 약국 컨설팅용역비를 교부받은 것이라고 보는 이상, 그 당연한 인과로서 위 A, B이 피해자로부터 약국 컨설팅용역비까지 편취한 것이라고 볼 수는 없고, 달리 이를 뒤집을 만한 자료가 없다. 따라서 위 A, B의 피해자에 대한 편취 금액은 분양대금 명목으로 받은 돈 3억 원에 한정된다고 봄이 상당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택(피고인들) 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리(피고인 A) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판결이 확정된 사기죄 등과 판시 사기죄 상호간] 양형의 이유 불리한 정상: 이 사건 범행으로 인한 피해금액이 크고, 피해자의 피해감정 역시 강하다. 피고인들은 이 사건 범행을 인정하거나 반성하고 있지 않다. 피고인 A은 수감 중인 상황이면서도 본인의 상황을 은폐한 채 주도적으로 이 사건 범행을 실행하였다. 유리한 정상: 다만 피고인 B의 경우 관련 범죄 전력이 많은 사람이 아니고, 향후 피해자에 대한 피해 변제 가능성이 없지 않다고 여겨진다. 피고인 B은 직접 취득한 이익이 적은 편이다. 피고인 A에 대한 형을 정함에 있어서는 판결이 확정된 사기죄 등과 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하지 않을 수 없다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 형을 정하였다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실의 요지 [기초적 사실관계] 판시 ‘범죄사실’ 해당 부분 기재와 같다. [범죄사실] 피고인들은 2017. 10. 9.경 장소를 알 수 없는 곳에서 평소 알고 지내던 약국 입점 컨설팅업자인 L를 통하여 피해자에게 전화통화로 ‘D가 이 사건 토지에 이 사건 상가를 건축하는데, M 병원 N 교수가 운영하고 O대 출신 의사들이 11개 과목을 진료하는 준종합병원과 이비인후과 의원 입점이 예정되어 있다. 현재 이 사건 상가는 I와 양해각서(MOU)를 체결하여 매년 1억 원씩 지원받기로 되어 있다. 1층 약국을 독점적으로 분양해 줄 테니, 지금 계약하면 분양가 12억 원을 11억 원으로 할인해주겠다. 건축이나 분양이 제대로 진행되지 않을 경우를 대비하여 D가 오산 P 부근에 분양 중인 Q 상가의 미분양 점포인 R호(이하 ’Q R호‘라고 한다)를 담보로 제공하겠다.’라고 말하였다. 계속하여 피고인 C은 위 L 등과 함께 2017. 10. 10.경 오산시 S건물 1층에서 피해자에게 ‘이 사건 토지는 의료시설로 건축허가가 났다. 지금 바로 계약하면 추가로 1억 원 할인하여 10억 원을 분양대금으로 해 줄 테니, 대신 나에게 컨설팅용역비로 1억 5,000만 원을 달라.’라고 말한 다음, 같은 날 피해자로부터 계약금 일부 명목으로 5,000만 원을 D 명의 계좌로, 컨설팅용역비 일부 명목으로 1,000만 원을 피고인 C 명의 계좌로 각각 송금받았다. 계속하여 피고인 B, 같은 C은 D의 영업직원인 T 등과 함께 2017. 10. 13.경 오산시 S건물 1층에서, 피해자와 사이에 피해자가 이 사건 상가의 1층 약국을 분양받기로 하는 내용의 상가분양계약서 및 피고인 C이 위 분양계약을 전속적으로 대행하기로 하는 내용의 컨설팅용역전속계약서를 각각 작성하고 위 분양계약의 담보 명목으로 피해자가 Q R호의 분양대금을 완납하였다는 내용이 기재된 상가공급계약서를 피해자에게 교부한 다음, 같은 날 피해자로부터 D 명의 계좌로 나머지 계약금 명목으로 2억 5,000만 원을, 피고인 C 명의 계좌로 나머지 컨설팅용역비 명목으로 1억 4,000만 원을 각각 송금받았다. 그러나 사실은 ㈀ Q R호는 2016. 3. 16.경 이미 U 주식회사(이하 ‘U’이라고 한다) 명의로 신탁등기가 이루어져 위 U에 대내외적인 소유권이 귀속되어 있었는바, 위 U과 무관하게 단순히 분양대금을 완납하였다는 내용이 기재된 상가공급계약서를 교부하는 방법으로 이루어진 위 담보제공에는 실질적인 담보가치가 없었고, ㈁ 피고인 A은 이미 2017. 9. 27.경 별건 상가 분양대금 편취 관련 사기사건으로 구속된 상태였는데 피고인들은 그런 사실을 피해자에게 고지하지 아니하였으며, ㈂ 당시 J은 자금 부족으로 잔금을 지급하지 못하여 예정된 잔금 지급기한인 2017. 5. 30.을 훨씬 도과한 이 사건 당시에는 위 J이 이 사건 토지에 관하여 소유권을 취득할 가능성이 매우 낮았으므로 피고인들이 추진한다는 이 사건 상가 분양사업은 현실적으로 실현되기 어려운 상황이었고, ㈃ 피고인들은 피해자로부터 지급받은 분양대금을 위 부동산매매계약의 잔금 등 이 사건 상가 분양사업 목적이 아닌 자신들 몫의 수수료 등으로 사용할 생각이었는바, 피고인들은 피해자로부터 분양대금이나 컨설팅용역비 명목으로 돈을 받더라도 이 사건 상가를 건축하여 피해자로 하여금 약국을 분양받게 해줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인들은 순차 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 분양대금 및 컨설팅용역비 명목으로 합계 4억 5,000만 원을 편취하였다. 2. 판단 앞서 ‘피고인 C 및 그 변호인의 주장에 대한 판단’에서 본 바와 같이, 피고인 C에게 편취의 범의가 있었다고 보기 어렵고, 피고인 C이 공동피고인들인 A, B과 공모하였다고 보기도 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실 중 피고인 C에 대한 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 다만 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지는 아니하기로 한다. 또한 이 사건 공소사실 중 피고인 A, B에 대한 각 부분 중에서 약국 컨설팅용역비 부분인 ‘1억 5,000만 원’ 부분 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.