의정부지방법원고양지원-2016고단517

범죄사실 피고인은 2010. 9. 15.경 피해자 C 주식회사와 총판 협약 및 판매 대행계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하고 피해자가 생산하는 의약품의 판매 대행업무에 종사하는 사람이다. 피고인은 이 사건 계약에 따라 피해자의 영업정책 내에서 판매 및 수금 업무에 종사할 임무가 있음에도 불구하고 2010. 10.경부터 2011. 7.경까지 신명약품 주식회사(이하 편의상 주식회사의 경우 그 법인명 중 '주식회사' 부분을 따로 적지 않는다), 강산약품, 경성약품, 목원약품, 삼봉메디칼, 서호약품, 수상약품, 세명약품, 엔에스팜, 한솔파마, 제니스팜, 중원메디팜, 이건약품, 해운약품, 대호약품 등 15개 거래처에 피해자가 생산한 의약품을 판매하면서 임의로 피해자의 영업정책보다 더 높은 할인율을 적용하여 616,795,066원에 판매하였다. 이로써 피고인은 피해자에게 피해자의 영업정책에 따른 할인율을 적용할 경우의 판매대금인 702,602,478원과의 차액인 85,807,412원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E의 증언 1. 법인등기부등본, 판매대행계약서, 거래원장, 판결문, C(주) Product List 약가조견표(증거기록 제96면), Product List 약가출하조견표(증거기록 제97~101면) 1. 수사보고(거래업체 상대 전화조사-1) 1. 증인신문사항(F) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은 피고인이 피해자 회사 측 담당자인 망 F 팀장과의 사이에 피고인이 판매할 약품의 할인율에 관하여 구두로 합의하였고, 이후 개별 거래에 있어서 피해자 회사 담당자 E이 가격 및 할인율에 대한 승인을 하고 약품이 출하되었으므로 피해자 회사도 위 할인율을 잘 알고 있었으며, 따라서, 피고인에게는 배임의 범의가 없다고 주장한다. 2. 기초사실 가. 약품 제조, 판매업을 영위하는 피해자 회사는 타회사에 의하여 인수되었는 데, 피해자 회사의 영업 부문은 위 회사에 인수되지 아니하였기 때문에, 약품판매을 위하여 피해자 회사는 거래처를 보유하고 있는 피고인 측과의 사이에 영업대행계약을 체결하기로 하였다(영업 직원을 채용하는 대신 이러한 계약을 체결하여 영업을 하면, 비용을 절감할 수 있고, 실적에 따른 수수료만 지급하면 된다). 피해자 회사는 2010. 9. 15. 피고인의 동업자인 G과의 사이에 '총판 협약서'라는 문서를 작성하였고, 피고인은 이에 따라 2010. 10. 1.부터 피해자 회사를 위하여 의약품 영업 및 판매를 하였다(피고인의 업무개시시기에 관한 증인 E의 증언은 믿기 어렵다). 업무의 내용은 아래에서 보는 이 사건 계약과 동일하였다. 나. 피고인은 범죄사실에 적시된 거래처(이하 '거래처'라 한다)에 대한 영업을 통하여 피해자 회사의 약품을 판매하고, 피해자 회사를 위하여 수금하였다. 피고인은 영업할 때 거래처에게 자신이 만든 'Product List 약가출하조견표'(증거기록 97~101면, 이 문건은 거래처 중 일부로부터 이후 피해자 회사가 다시 제출받은 것이다)를 제시하고 그에 따른 할인율을 적용하여 약품을 판매하였다. 한편, 피해자 회사 직원 E은 2011월 1월 무렵 피고인의 수금 금액이 피해자 회사의 영업정책에 따라 산정한 판매금액에 비하여 부족하여 문제가 있다는 점을 알게 되었다(피고인이 판매한 물품의 지급기일이 판매일로부터 90일이므로 2010년 10월 판매분 대금의 지급기일은 2011년 1월 무렵이 된다). 다. 피해자 회사는 2011. 2. 21. 피고인과 사이에, 피고인을 의약품 판매업무 대행사로 하여 피해자 회사가 생산·판매하는 의약품 일체의 판매영업업무를 피고인에게 위임하는 내용의 이 사건 계약을 정식으로 체결하였다. 주요 내용은 아래와 같다. 제2조 (계약기간과 판매목표) 1) 계약기간 : 기존 양해각서에 의거한 영업대행 착수일(2010. 10. 1.)부터 1년간 3) 본 계약은 피해자 회사의 판매업무 목표하한선 의무규정(부속계약서에 의거 연간 60억 원/분기계 15억 원, 세금계산서 발행액 기준)을 두고 있으며 이의 미달성은 계약해지의 중요한 사유가 될 수 있다. 제3조 (상호간 업무범위 및 의무) 1) 피해자 회사의 업무 : 제품완제생산 및 마케팅에 필요한 자료정보들을 적시에 피고인에 제공, 적정재고유지 및 출하주문의 승인·발송, 판매관리 및 유통 전반의 전산관리 업무 2) 피고인의 업무 : 피해자 회사가 정한 영업정책 내의 영업활동대행(판매, 수금) 업무, 피고인의 영업거래처에 대한 유통관리 및 피해자 회사 요청 시 피고인의 거래처에 대한 출하내역자료 (거래명세표, 세금계산서, 출하리스트, 재고장 등) 일체의 제공, 거래처의 필요에 의한 어음 등 판매대금의 수금 조력업무, 거래처 신용조사 및 여신담보 평가 등 조력업무, 매출성장의 극대화를 위한 신규처 발굴/판매전략 수립/활동결과 보고 3) 피해자 회사가 정한 영업정책(매출할인, 판매장려금, 기타 판촉지원 등 일체)은 피고인의 판매대행에 있어 동일하게 제공한다(단, 시장변화에 따른 선별적 사항은 상호합의에 의한다). 제4조 (위임사무 처리방법 및 제품의 출하공급) 1) 피해자 회사와 피고인은 제품의 판매물량조절, 판매처의 거래여신한도운용, 판매지역과 판매 방법, 공급가액 등 판매와 관련된 모든 사항에 관하여 수시로 협의하며, 피해자 회사의 승인에 의하여 출하공급한다. 2) 피고인은 피해자 회사에게 판매처의 제품주문서를 서면(팩시밀리)로 보내 주문한다. 제5조 (업무대행 수수료 및 지급방법) 1) 피고인은 매월 말까지 대금회수가 확정된 매출성과에 대하여 수수료를 부속계약서에 정한 요율(매월 수금총액의 10%)에 따라 세금계산서를 발행하여 청구하며, 피해자 회사는 청구일부터 5일 이내에 피고인에게 현금으로 지급한다. 2) 상기 수수료에는 판매대행에 따른 인건비, 판매관리비 등 일체의 경비가 포함되며, 영업상 필요에 따라 상호 협의에 의하여 수수료의 일정 부분을 선지급 처리할 수 있다. 제6조 (유통일원화 및 독점적 지위) 1) 피고인은 피해자 회사가 등록한 전문의약품 일체에 대하여 도매유통(전국)영업과 관련한 총판독점권(유통일원화)을 가지므로 피해자 회사는 피고인의 주선이나 동의 없 이 국내 도매거래처에 직접 판매를 하지 않음을 원칙으로 한다. 4) 만약 피해자 회사가 상기 1항을 위배하여 판매, 유통일원화 정책을 벗어날 경우, 이로 인한 거래금액은 전액 피고인의 실적으로 산입하여 제5조에 의한 업무대행 수수료를 원고에게 지급한다. 라. 피고인은 피해자 회사로부터 영업정책 위반에 대한 자료제출 및 소명을 요청받고(제출경위에 대하여는 망 F의 진술, 증거기록 제166면) 2011년 5월 무렵 자신이 적용한 할인율에 관하여 'C(주) Producti List 약가조견표' (증거기록 제96면) 라는 문건을 피해자 회사에 제출하였는데, 이 표에는 각 약품별로 피해자의 영업정책에 의한 할인율('BP정책'이라는 항목으로 표시), 피고인측 사업자의 영업정책에 의한 할인율('SP정책'이라는 항목으로 표시)이 기재되어 있다. 총 18종의 약품에 대하여 11종에 대하여는 5% 추가 할인을, 5종에 대하여는 동일한 가격을, 1종에 대하여는 피고인 측의 할인율이 10% 더 낮았다(나머지 1종에 관하여는 피고인 측 정책이 없는 것으로 되어 있다, 관련 민사사건의 사실인정에 의함). 위 피고인측 영업정책에 의한 할인율은 위 'ProductList 약가출하조견표'에 기재된 할인율 및 아래에서 보는 '거래원장'(그 작성 경위는 아래와 같다)의 할인율과 대체로 일치한다. 또한 피해자는 거래처에 'C 거래내역 조회서' 작성해줄 것을 부탁하여 일부에 대하여는 2011년 8월 무렵 나머지에 대하여는 2012년 1월 무렵 정가, 할인된 금액과 실제 약품대금 액수가 기재된 조회서(증거기록 제18면 이하 해당부분)를 전달받았다. 이후 피해자 회사는 위 거래처가 산정하여 온 금액을 입력하여 자신들의 영업정책에 의한 할인율로 산정한 매출액과의 차액을 바탕으로 '거래원장'(증거기록 제18면 이하 해당부분)에 의하여 이 사건 피해금액을 산정하였다. 마. 피해자 회사는 2011. 7. 14.경 거래처에 이 사건 계약을 해지하였다는 내용을 통지하고, 그 무렵 피고인에게도 계약 해지를 통지하였다. 피고인은 2010. 10. 1.부터 2011. 7. 무렵까지 거래처에 판매한 판매대금 중 515,156,387원을 수금하여 그 판매대행 수수료로 피해자 회사에게 2011. 2. 18. 11,000,000원, 2011. 3. 23. 15,968,260원, 2011. 6. 7. 13,684,000원, 2011. 6. 7. 10,857,000원, 2011. 7. 6. 11,815,073원, 2011. 7. 6. 7,134,160원의 수수료를 각 청구하였고, 피해자 회사는 원고에게 판매대행 수수료로 합계 36,000,000원을 지급하였다. 바. 피고인은 피해자를 상대로 미지급위탁수수료 등 88,022,508원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소{서울중앙지방법원 2011가단457856(본소), 2012가단15822(반소)}를 제기하였다. 위 사건에서 피해자 회사는 임의할인에 의한 매출손실의 손해배상채권으로 상계항변 및 반소청구를 하였는 바, 위 법원은 미지급된 위탁수수료가 남아 있다고 판단하고, 나아가 피고인이 피해자 회사가 영업정책으로 정한 할인율을 초과한 할인율을 적용하여 피해자 회사의 의약품을 판매함으로써 피해자 회사에게 초과할인액 상당의 손해를 입혔다고 인정하여, 피해자 회사의 상계항변 및 반소청구를 일부 받아들이고, 피고인의 본소청구를 기각하였다. 위 사건의 항소심{서울중앙지방법원 2013나17321(본소), 2013나17338(반소), 확정}도 피고인의 미지금위탁수수료액에 관한 판단만 일부 변경하였을 뿐 나머지 점에 관한 판단을 그대로 유지하였다. 3. 판단 위 인정사실 및 이에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 계약은, 피해자 회사가 자신의 약품에 대하여 영업정책을 정하여 주고, 피고인 측은 자신의 영업력으로 확보한 거래처에 이 약품을 위 영업정책에 따라 판매하는 내용인 점, 이 사건 계약상 영업정책상 할인율은 피해자 회사가 결정하는 사항인 점(이 점은 피고인도 인정하고 있다), 피해자 회사가 이 문제를 알게 된 후 취한 조치들 즉, 피고인에 해명을 요구하여 피고인이 적용한 할인율과 피해자회사의 할인율이 병렬적으로 기재된 Product List 약가출하조견표를 제출받고, 거래처들로부터 C 거래내역 조회서를 제출받아 그것에 의하여 피고인의 실제 거래시 적용된 할인율을 확인한 점에 비추어 보면, 피해자 회사는 피고인 및 거래체에 대한 확인절차를 거치기 전까지는 피고인이 적용한 할인율을 알지 못했던 것으로 보이는 점, 피해자 회사와 피고인의 할인율은 18종의 품목에 따라 5%, 10%, 혹은 0%의 차이가 있는바 그렇다면 위와 같이 제품별 상이한 내용이 피고인의 주장과 같이 구두로 합의되었다는 것은 납득하기 어려운 점, 또한 할인율은 피해자 회사의 수익에 크게 영향을 미치는 사항인바 할인율의 변경과 같은 사항에 관하여 아무런 문서가 작성되지 않았다는 것도 쉽사리 설명되지 않는 점(구두합의만로는 피해자 회사와 피고인 사이의 정산과정 혹은 거래처와의 관계에서 혼란 이 예상된다), 피해자 회사는 피고인의 비위 사실을 알게 된 후에도 이 사건 대행계약을 정식으로 체결하고, 수수료를 일부 지급하는 등의 행위를 하였으나, 당시 피해자 회사의 영업을 피고인 측이 전적으로 담당하고 있었던 것을 고려하면, 피해자 회사가 피고인 측에 의한 경제적인 수습의 여지(피고인 내지 거래처가 그 손해를 일부 부담하는 등의)를 염두에 두었을 가능성을 배제할 수 없으며, 이를 들어 피해자 회사가 피고인의 영업정책을 승인한 것으로 판단할 수는 없는 점 및 관련 민사소송에서의 법원의 판단 등을 종합하여 보면, 피고인이 망 F 팀장 혹은 그 밖에 권한이 있는 피해자 회사 직원과의 사이에 합의에 의하여 피고인이 주장하는 약품에 관한 할인율을 정하였다고 볼 수 없고, 개별 거래에 있어서도 피해자 회사는 최종 수금액을 확인하기 전까지는 개별 물품 주문 시에는 다른 영업정책이 적용되고 있다는 사실을 알지 못했던 것으로 보인다. 따라서 피고인에게 다른 영업정책을 적용하여 피해자 회사에게 손해를 가한다는 인식도 있었다고 봄이 타당하다. 이에 어긋나는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 제1유형(1억원미만) > 감경영역(1월~10월) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 [선고형의 결정] 피고인과 피해자 회사와의 후속소송의 항소심{피고인이 피해자 회사를 상대로 추가적인 미지급수수료의 지급을 구하는 소송으로 1심에서 미지급수수료 및 피해자 회사의 유통일원화약정 위약으로 인한 수수료 청구권의 존재가 인정되었다(서울중앙지방법원 2015가단4663호), 항소심은 같은 법원 2015나51851호}에서, 피해자 회사가 피고인에게 2,100만 원을 지급하기로 하고, 종전 소송에 따른 권리의무관계는 모두 소멸한 것으로 피고인은 자신의 영업정책에 관하여 피해자 회사의 승인이 있었음을 관련 민사사건에서 주장하였으나, 위 주장은 받아들여지지 아니한 점, 하며, 피고인과 피해자 회사는 위 후속소송 및 종전소송에 관한 사건에 대하여 민·형사상 이의를 제기하지 않기로 하는 내용의 강제조정이 성립된 사실, 제약업계의 의약품 판매 거래에는 광범위한 불투명성과 문제가 있는 관행(이 사건에서 문제되는 할인율 에 의한 이면거래 자체의 합법성도 의심된다)이 다수 존재하고, 피고인이 이러한 가운데 안일하게 할인율에 관하여 접근한 면이 있는 것으로 보이는 점, 피해자 회사 또한 영업정책의 설정 및 피고인과의 거래관계에서 피해자 회사의 이익을 위하여, 미숙하고 불명확하게 대처한 면이 있는 것으로 보이는 점, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점 등 참작