제주지방법원-2021고합35

범죄사실 1. 피고인의 B 토지에 대한 권리 피고인은 2014. 10. 13. C와 그 소유의 서귀포시 B(이하 ‘B’라고만 한다) D 29,454㎡, E 28,947㎡, F 1,083㎡(2017. 1. 3. 지적재조사 후 변경 지번은 G, H, I) 토지 3필지 총 59,484㎡(약 18,000평)를 매매대금 59억 원(계약금 6억 원, 잔금 53억 원, 잔금 지급일 2014. 12. 20.)에 매수하기로 매매계약을 체결하고, 2014. 12. 21. 그 내용을 일부 변경하여 위 토지 3필지를 같은 금액에 매수하되 계약금은 8억 4,000만 원, 잔금은 50억 6,000만 원, 잔금지급일은 2015. 2. 16.로 변경하는 매매계약을 체결하였으며, 2015. 5. 25.까지 C에게 총 19억 6,000만 원을 지급하고 2014. 11. 12. J 소유의 서귀포시 K 토지 및 건물을 매매대금 6억 원의 지급에 갈음하여 C에게 소유권이전해 주는 등 계약금 및 잔금일부 합계 25억 6,000만 원의 지급을 이행하였으나, 2016. 3.경 C가 계약의 해제를 요구하자 C를 상대로 제주지방법원에 소유권이전등기 소송을 제기하여 2017. 2. 9. 제주지방법원에서 ‘피고(C)는 원고(피고인)에게서 33억 4,000만 원을 지급받음과 동시에 소유권이전등기절차를 이행하고 기경료되어 있던 근저당권설정등기 등의 말소등기절차를 이행하라.’는 1심 판결을 선고받은 후 C의 항소로 2심 재판이 진행 중에 있었다. 2. 피고인과 피해자들 사이의 매매계약 피고인은 위와 같이 잔금 지급과 동시에 B 토지 3필지의 소유권을 이전받을 권리가 있는 상황에서, 2017. 12. 13. 피해자 L(매수대금 1억 원), 피해자 M, N, O(각 매수대금 3억 원), 피해자 P(매수대금 5억 원)에게 B H, I 토지 2필지 중 도로와 인접한 4,959㎡(약 1,500평)를 매매대금 모두 15억 원(계약금 2억 원, 잔금 13억 원)에 매도하기로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 계약금은 계약 당일, 잔금 13억 원은 2017. 12. 27. 지급받았다. 3. 피고인의 배임행위 이후 피고인은 2018. 2. 7. 광주고등법원 제주재판부에서 ‘피고(C)는 2017카단10388호 소유권이전등기청구권 처분금지가처분결정에 의한 집행이 해제되면(2018. 10. 15. 해제됨), 원고(A)로부터 33억 4,000만 원을 지급받음과 동시에 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등의 말소등기절차를 이행하라.’는 판결을 선고받고, 2018. 7. 12. 대법원에서 C의 상고가 기각되어 확정된 위 판결에 기하여 C로부터 소유권이전등기를 받을 수 있게 되었으므로, 잔금까지 지급한 위 피해자들에게 약정에 따라 H, I 토지 중 4,959㎡에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2018. 8. 28.경 G 토지 중 도로와 인접하지 않은 7987.1㎡(약 2,420평)를 Q로, B H 토지 중 도로와 인접하지 않은 1930.9㎡(약 580평)를 R로 분할하고, 2018. 9. 17.경 제주시 S에 있는 공증인가 법무법인 T 사무실에서, C와 판결문에 기재된 내용이 아닌 상호 합의한 내용에 따라 위 토지에 대한 소유권을 이전하기로 하는 내용의 합의서를 작성하고, 2018. 9. 19.경 위 법무법인 사무실에서 C와 기존의 토지매매계약 관계를 원인무효하고 피고인이 G, H, I 토지에 대한 권리를 포기하는 내용의 합의서를 재차 작성하고, 2018. 10. 12.경 담보대출명의 자인 U 등 7명에게 G, H, I 토지 약 15,000평을 110억 원에 매도하는 내용의 매매예약계약서를 작성한 후, 위 합의서 및 계약서를 이용하여 G, H, I 토지를 담보로 V은행에서 110억 원을 대출하고 같은 날 제주지방법원 서귀포등기소에서 G, H, I 토지 3필지에 위 U 등 7명에 대한 소유권이전청구권 가등기와 V은행 주식회사에 대한 채권최고액 합계 132억 원의 근저당권설정등기가 경료되게 하였다. 이로써 피고인은 피해자 L에 대하여는 1억 원, 피해자 M, N, O에 대하여는 각 3억 원, 피해자 P에 대하여는 5억 원 상당의 재산상 이익을 각 취득하고, 피해자들에게 동액 상당 손해를 각 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 L의 법정진술 1. 증인 W의 일부 법정진술 1. 부동산 매매계약서, 영수증, 수표 사본, 각 인증서(법무법인 T) 및 합의서(순번 17, 20), 합의서(순번 18), 소유권이전등기소송 판결문(1, 2, 3심), 등기권리증(소유권이전등기 가등기), 매매예약계약서, 납부확인서 등, 등기부등본(Q, R), 확인서(순번 48), 금전공탁서, 등기부등본(G, H, I, Q, R), 통장 사본(C) 1. 수사보고(B 임야의 2018년 실거래가 확인) 및 첨부, 국토교통부 실거래가 공개시스템의 조회결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항(5억 원 이상 배임의 점), 각 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참자) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 본문 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 배임행위 여부 또는 그 범의에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 피해자들의 대리인인 부영권의 동의하에 피해자들에게 매도한 토지의 일부를 처분하는 판시 범죄사실 제3항 기재 소유권이전등기청구권 가등기와 근저당권설정등기를 마쳤고(이하 ‘이 사건 처분행위’라 한다), 위 처분행위 전에 피해자들과의 매매계약에서 정한 대상 토지에 갈음하여 피고인이 C로부터 소유권을 이전받기로 한 Q, R 토지 중 1,500평에 대한 소유권을 피해자들에게 이전해주기로 피해자들과 합의하였으므로 위 처분행위를 일컬어 배임행위라 할 수도 없고, 피고인에게 배임의 고의도 없었다. 나. 판단 1) 배임죄에 있어서 위임받은 타인의 사무가 부동산소유권 이전등기의무인 경우에는 임무위배 행위로 인하여 매수인이 가지는 소유권이전등기청구권이 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄는 성립한다(대법원 2011. 6. 30., 선고, 2011도1651, 판결 참조). 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따르면, 피고인이 이 사건 처분행위 전에 피해자들이나 그들을 대리한 부영권으로부터 동의를 얻은 바 없고, 오히려 위 사람들로부터 위와 같은 처분에 대한 항의를 받자 아래 항에서 보는 바와 같이 맹지인 Q, R 토지 중 1,500평을 도로를 개설해서 소유권을 이전해주기로 했다가 이마저도 무산된 사실을 인정할 수 있는 이상 피고인이 고의로 배임행위인 이 사건 처분행위를 하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 2. 이 사건 매매계약에 따른 매매대금이 전부 지급되었는지에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 피해자들로부터 이 사건 매매계약에서 정한 15억 원 중 13억 5,000만 원만 지급받았을 뿐이므로 위 매매계약에서 정한 소유권이전등기를 마쳐줄 지위에 있지 아니하다. 나. 판단 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 이 사건 매매계약서에는 “계약금 금 이억 원(200,000,000)은 계약시 지불 영수함”이라고 기재되어있고, 피고인은 2017. 12. 27 피해자들에게 잔금 13억 원을 영수하였다는 취지의 영수증을 작성하여 준 점, 피고인은 수사기관에서는 위 매매계약서와 영수증 등을 제시받고 자신이 작성한 것이 맞다는 취지로 진술하였을 뿐 실제 받은 금액은 13억 5,000만 원에 불과하다는 취지로 주장하지는 않았던 점, 피고인이 이 사건 매매대금을 반환하여주지 않자 피해자 L, N, P가 피고인 소유의 서귀포시 X 토지와 Y 토지 중 피고인 지분에 대하여 가압류결정(제주지방법원 2020카단10780호)을 받고 2020. 5. 18. 가압류등기하였는데 이에 피고인이 17억 원을 공탁하면서 공탁원인 사실에 ‘피고인이 피해자들로부터 계약금 2억 원을 당일에, 잔금 13억 원을 2017. 12. 27.에 각 지급받았다.’는 취지로 기재한 점, 피고인은 피해자들로부터 이 사건 처분행위가 동의 없이 이루어졌다는 항의를 받고도 그들에게 이 부분 주장과 같이 매매대금을 일부 지급받지 못했음을 따지기는커녕 도로를 개설하여 Q, R 토지 중 그 도로와 인접한 1,500평을 지급하겠다고 무마하려 한 점 등을 고려하면, 판시 범죄사실과 같이 피고인이 피해자들로부터 그들과 정한 매매대금 15억 원 전부를 받은 사실을 인정할 수 있다. 3. 피해자들에게 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지에 관하여 가. 주장의 요지 피고인이 이 사건 매매계약에 따라 판시 범죄사실 제1항 기재 소송의 항소심에서 패소를 하는 등 소유권이전등기를 해줄 수 없는 경우를 대비하여 피해자들에게 서귀포시 Z 토지 등 3필지에 채권최고액을 15억 원으로 하는 근저당권을 설정해 주었으므로, 이 사건 처분행위가 있었더라도 피해자들에게 손해가 발생하였거나 피고인이 이익을 취득하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 앞서 든 증거들에 따르면, 피고인이 이 사건 매매계약서 특약사항에 따라 2017. 12. 27. 서귀포시 X 토지와 Z 토지의 피고인 지분, Y 토지의 피고인 지분을 공동담보로 하여 근저당권자 피해자들, 채권최고액 15억 원으로 하는 근저당권을 설정해 준 사실은 인정된다. 그러나 애초 피해자들은 이 사건 매매계약에서 정한대로 분할 전 H, I 토지 중 도로에 인접한 1,500평을 이전받기로 하였다가 위 1의 나. 2)항에서 본 바와 같은 피고인의 배임행위로 인하여 이 사건 매매계약에서 정한 특정 토지 소유권을 이전받을 권리를 일방적으로 박탈당한 이상 그 손해를 충분히 인정할 수 있고, 나아가 피고인이 판시 범죄사실 제3항 기재 소유권이전등기청구권 가등기와 근저당권 설정등기를 마치고, 이에 기초하여 대출을 받은 이상 재산상의 이익도 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼3년 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 집행유예 4년 이 사건 범행은 피고인이 피해자들에게 약속한 토지에 대한 소유권이전등기를 이행해줄 임무가 있음에도 이를 위배하여 이행불능에 빠뜨렸다는 것으로, 피고인이 피해자들로부터 매매대금을 모두 지급받은 후 장기간 동안 소유권이전등기를 경료해주지도 대금을 반환해주지도 아니한 점, 피해규모가 상당한 점 등을 고려하면 피고인의 죄책을 가벼이 볼 수 없다. 다만, 피고인이 피해를 회복하고 피해자들과 합의하여 그들이 피고인에 대한 처벌을 구권 보전을 위한 가등기를 마쳐준 경우 배임죄가 성립하고(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3766 판결), 이때 피해자가 입은 재산상의 손해는 시가 상당액이라고 볼 것인데(부산고등법원 2019. 1. 9. 선고 2018노498 판례 및 위 판례의 법리를 그대로 수긍한 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도1480 판례 등 참조), 국토교통부 실거래가 공개시스템 조회에 의하면 이 사건 G, H 토지의 2018. 5.~같은 해 12.경의 실거래가는 1㎡당 91~114만 원인 사실이 인정된다(증거기록 제1,364쪽). 따라서 이 사건 배임행위 당시 피해자들이 매수한 H, I 토지 중 4,959㎡의 시가는 최소 4,512,690,000원(=910,000원×4,959㎡)으로서 공소사실상의 피해자들의 매매대금 합계액 1,500,000,000원 이상임이 명백한바 불고불리의 원칙과 피고인의 이익을 위하여 기소된 바에 따른다. 피고인에게 피해자들에 대하여 각 별도로 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있었다면 각 피해자의 보호법익은 독립한 것이므로, 피해자별로 독립한 수개의 배임죄가 성립하고, 피해자들의 손해는 각 지분에 상응하는 금액이 된다(대법원 1993. 6. 22. 선고 93도743 판결, 대법원 1990. 3. 27. 선고 89도1083 판결 등 참조). 원치 아니하는 점, 피고인에게 동종전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 선고형을 정한다.