대구지방법원-2016고합520

범죄사실 피고인은 2010. 경 경북 C 초등학교에서 피해자 D(여, 당시 8세)의 3학년 담임교사로 근무하면서, 만 8세 학생에 불과한 피해자가 선생님인 자신의 행위에 대해 적극적으로 대응하지 못한다는 것을 이용하여 위력으로 피해자를 유사성행위 및 추행하기로 마음먹었다. 1. 피고인은 2010. 3. 경 위 초등학교 담당 교실에서 같은 반 불상의 친구가 구토한 것을 치워준 피해자에게 칭찬을 하며 수업을 마치고 교실에 혼자 남으라고 하여 방과 후 교실에 피고인, 피해자만 남아있게 되자, 피해자에게 "교실 앞, 뒷문을 닫으라"고 한 후 피해자로 하여금 교사 책상에 가까운 의자에 앉힌 다음 자신의 혀를 피해자의 입속에 넣어 키스하고 손을 피해자의 상의 안으로 넣어 배를 만져 추행하였다. 2. 피고인은 2010. 3. 경 위 초등학교 담당 교실에서 피해자에게 교실 청소가 끝나면 혼자 남으라고 하여 방과 후 교실에 피고인, 피해자만 남아있게 되자, 피해자로 하여금 교사 책상 가까운 의자에 앉힌 다음 피해자에게 키스를 하고 손을 피해자의 팬티 속으로 넣은 후 음부를 만지고, 음부에 손가락을 넣었다. 3. 피고인은 2011. 봄경 경산시 E에 있는 피해자의 집 앞에 주차한 자신의 차량 안에서, 다른 학교로 전근가기 전 학용품을 전달하기 위해 왔다며 피해자(여, 당시 9세)를 찾아간 후, 피해자에게 나오라고 하여 피해자를 차량 조수석에 앉힌 다음 피해자에게 키스를 하고 손을 피해자의 팬티 속으로 넣은 후 음부를 만지고, 음부에 손가락을 넣었다. 4. 피고인은 2011. 2. 경 대구에서 3학년 제자였던 피해자, F, G, H이 자신에게 줄 선물을 사 가지고 오자 피해자 일행과 영화를 보고 난 후 이들을 경산시에 있는 집으로 데려다주면서, 피해자를 제외한 나머지 일행을 모두 내려준 다음 같은 날 23:00경 경산시에 있는 피해자의 집 앞에 주차해 놓은 자신의 차량 내에서 피해자에게 키스를 하고 손을 피해자의 팬티 속으로 넣은 후 음부를 만지고, 음부에 손가락을 넣었다. 이로써 피고인은 위력으로 13세 미만 미성년자인 피해자를 추행하고, 피해자의 성기에 피고인 신체의 일부인 손가락을 넣는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, J, K, L, M. N의 각 법정진술 1. 각 영상녹화CD에 수록된 D의 진술 1. 내사보고(피해자 D에 대한 속기록 첨부), 수사보고(피해자 D에 대한 제2회 속기록 첨부) 및 각 첨부자료 1. 내사보고(피해자의 진술분석 의견서 첨부), 수사보고(피해자의 제2회 진술에 대한 진술분석 전문가M 의견서 첨부) 및 각 첨부자료 1. 수사보고(피의자 및 피해자 휴대전화 디지털 증거분석 결과) 1. 진단서 1. 진술분석결과통보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 판시 범죄사실 제1항 : 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률[구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10258호) 제5조 제10항에 의하여 '성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률'로 개정되기 전의 것, 이하 같다] 제8조의2 제5항, 제3항, 형법 제298조, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문(위력에 의한 13세 미만 미성년자 추행의 점, 징역형 선택) 나. 판시 범죄사실 제2항 : 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제5항, 제2항 제2호, 구 형법 제42조 본문(위력에 의한 13세 미만 미성년자 유사성행위의 점) 다. 판시 범죄사실 제3, 4항의 각 점 : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제2항 제2호(위력에 의한 13세 미만 미성년자 유사성행위의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 2011. 봄경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 가. 판시 제1, 2항 기재 각 범죄사실 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2009. 6. 9. 법률 제9765호) 제3조 제1항 나. 판시 제3, 4항 기재 각 범죄사실 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 단서, 제38조의2 제1항 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10260호) 제1조 단서, 제4조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2011. 9. 15. 법률 제11047호) 제1조, 제4조 다. 피고인이 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없고, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반 사정에 비추어 볼 때 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보이는 점 등 피고인에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 신상정보 등록 피고인에 대한 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2009. 6. 9. 법률 제9765호) 제3조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 추행하거나 유사성행위한 사실이 전혀 없다. 2. 관련 법리 증거로 제출된 성추행 피해 아동의 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생일로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지 등을 살펴보아야 하며, 또한 진술 내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결). 3. 판단 가. 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 위력으로 피해자를 추행하거나 유사성행위한 사실이 충분히 인정되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피해자의 조사 경위와 1, 2차 진술 피해자는 2016. 5. 27. 자신이 다니던 중학교 담임선생인 K와 면담하면서, '성폭행 등에 대한 설문조사는 공개적이 아닌 사적으로(비공개) 조사하여 달라'는 요청을 하는 중에 초등학교 3학년 때 담임선생에게 성폭행을 당하였다는 말을 하게 되었고, 이에 K와 상담교사이었던 N이 함께 피해자의 이야기를 듣고 피해자의 어머니 J에게 피해사실을 알렸다. 피해자는 그로부터 2일 후인 2016. 5. 29. 경북동부해바라기센터에서 1차 조사를 받았다. 피해자는 1차 조사에서 다음과 같은 취지로 진술하였다. 피고인에 대한 경찰 조사 과정에서 피고인이 피해자의 담임을 맡았던 경산 C초등학교 근무를 마치고, 2011. 3. 1.부터 칠곡 O초등학교로 전근을 간 사실이 밝혀지게 되자, 피해자는 2016. 7. 13. 같은 장소에서 2차 조사를 받았다. 피해자는 2차 조사에서 다음과 같은 취지로 진술을 하였다. 다. 피해자의 진술과 신고 경위에 대한 평가 1) 피해자 진술의 신빙성 여부 피해자의 경찰 1, 2차 진술, 피해자의 진술분석관들의 의견 등을 종합하여 보면, 먼저 피해자는 14세의 아동으로 8세에서 10세 때 있었던 경험에 대한 진술을 하는 것인 점, 객관적 사실에 배치되는 잘못된 진술이 있는 점(특히 범행 일시나 장소에 대한 진술), 피해 결과나 상황에 대하여 정형화되거나 도식적으로 진술하고 있고, 따라서 각 사건들에 대하여 혼동 내지 혼재된 진술로 의심되는 점, 조사자가 요약하거나 어떠한 사실을 확인하는 방식, 선택형과 패쇄형 등의 질문을 자주 하여 피해자의 자유진술이 확보되지 못한 경우도 있었던 점, 2차 조사 당시에는 피해자의 어머니가 조사 과정에 끼어들어 답변을 하는 등으로 일정 부분 진술에 오염된 부분도 있는 점 등 신빙성이 의심이 가는 부분이 있기는 하다. 그러나, 피해자의 경찰 각 진술과 진술분석관들의 의견을 종합하여 인정되는 아래 사정에 의하면, 피해자의 경찰 1, 2차 진술은 전체적으로 신빙성이 있다. 8세-10세 아동의 경우 추상적인 정보에 대하여는 사고가 능숙하지 못하고 시간적 개념이 성인 수준으로 정립되어 있지 않은 등으로 경험에 대한 진술에 한계가 있을 수 있으나, 이 사건의 경우와 같이 눈으로 확인할 수 있고 직접적으로 인식할 수 있는 구체적인 정보에 대하여는 체계적이고 논리적인 방식으로 사고할 수 있는 바, 이 사건의 피해자는 조사자의 질문에 맞게 적절하게 답변을 하고 있고 필요한 경우에는 자신의 경험을 입체적으로 잘 진술하고 있다. 또한 조사자는 전체적으로 피해자에게 자유로운 진술을 하도록 기회를 주었고, 침묵할 때는 기다려 주고 적절한 휴식을 취하면서 피해자의 심리상태를 고려하면서 조사를 진행하였고, 피해자도 자신의 기억에 따라 자유롭게 진술을 하여 전체적으로 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 보이지 않는다. 2차 조사의 경우 피해자의 어머니가 끼어든 부분에서의 피해자 진술에 일정 부분 오염되어 신빙성이 없다고 하더라도 피해자가 어머니가 하는 말에 그대로 따르는 것이 아니라 기억나지 않으면 나지 않는다고 진술하는 등 자신의 기억에 따라 자유롭게 진술하려고 노력하고 있으므로 피해자의 2차 진술도 전부가 신빙성이 없다고 보이지는 않는다. 14세인 피해자로서 8-10세 때 있었고 유사하게 반복된 사실에 대하여 그 일시와 장소를 정확하게 기억하지 못한다는 것은 오히려 자연스럽고, 오랜 기간 반복적으로 유사한 형태의 경험을 하였을 때 일반적으로 나타나는 특성 즉, 여러 에피소드가 서로 간섭하여 부분적으로 혼재되고 정형화되는 양상이 자연스러운 진술 형태이다. 특히 피해자가 초등학교 3학년 때 친구의 구토물을 치운 것을 계기로 사건이 시작되었고, 3학년 2반 교실과 피고인의 자동차 안에서 반복적인 피해가 발생하였으며, 피고인이 수십 차례 키스를 하고 성기를 만진 사실, 피고인이 추행을 한 후 반복하여 비밀유지를 지시한 것, 피해자가 친구나 어머니를 핑계 삼아 피해 상황에서 벗어나려고 하였으나 피고인이 이를 무시한 사실, 피해자의 어머니는 피고인을 좋은 선생으로 평가해온 사실 등에 대한 피해자의 진술은 일관되고 구체적이다. 또한 피해자의 진술을 살펴보면, 피해자는 단순히 피해사실의 진술에 그치지 않고, 각 피해 일시 전후에 일어났던 특별한 에피소드들을 연관 지어 진술함으로써 피해사실을 개개의 상황별로 뚜렷이 구분하여 기억하고 있다. 게다가 피해자의 진술은 매우 구체적이고 생생하며, 직접 경험하지 않으면 진술하기 어려운 세부적인 사항도 포함하고 있고, 피해자가 피해 당시 느꼈던 구체적인 기분, 감정도 잘 드러나며, 조사 당시 14세에 불과한 피해자가 경험하지 않은 사실을 허위로 지어냈다고 보기에는 그 내용이 너무나 구체적이고 다양한 에피소드에 대한 방대한 내용을 담고 있어 그 진술에 신빙성이 크다. 신고의 경위를 보더라도, 피해자는 학교에서 실시한 설문조사가 끝난 후 선생님을 개별적으로 찾아가 설문조사를 공개적으로 하면 솔직히 말을 못하는 사람이 있으니까 개인적으로 말할 수 있는 방식으로 해 주면 좋겠다고 건의를 하는 과정에서 자신의 과거 피해사실을 알리게 되었고, 선생님의 신고로 조사가 이루어지게 되었다. 피해자는 설문조사라는 특별한 계기를 통하여 자신의 옛날 피해사실을 다시 떠올리게 되어 이를 선생님에게 알린 것이어서 그 신고의 경위가 자연스럽고, 이러한 일련의 과정에서 피해자의 진술이 가족이나 조사자로부터 오염되거나 유도된 것으로 보이는 흔적은 없다. 이 사건 조사 당시에도 피해자의 나이는 14세로 중학교 3학년생에 불과하고 최근 4년 동안 피고인과 별다른 연락을 취한 적이 없는 점, 피해자에게 이 사건이 없었다면 피고인은 과거의 담임선생으로서 피해자에게 학용품이나 먹을 것 등을 잘 챙겨주고 헤어진 이후에도 서로 연락을 주고받았던 좋은 담임선생님이었던 점, 피해자는 이 사건을 실토하기 전까지 주변 사람들에게 피고인에 대하여 부정적으로 언급한 바가 전혀 없으며, 피해자의 어머니도 피해자가 이 사건에 대하여 폭로하기 전까지는 피고인이 피해자를 제자로서 특별히 아껴준 스승으로 기억하고 있었다고 하는 점 등을 고려할 때, 피해자가 피고인을 처벌받도록 하기 위하여 피고인에게 불리한 허위의 사실을 진술할 이유나 동기가 전혀 없다. 2) 소결론 피해자의 진술은 일부 기억을 잘못하여 착오가 있는 등 믿을 수 없는 부분도 있으나 전체적으로 신빙성이 있고, 적어도 피해자가 초등학교 3학년이 시작되는 학기 초에 담임선생이던 피고인으로부터 자신의 교실에서 최초로 키스 등 추행을 당한 이후로 같은 장소에서 수회에 걸쳐 반복하여 키스 및 성기를 만지는 등의 추행을 당하였고, 이러한 피고인의 추행은 피고인이 담임을 그만두고 피해자가 4학년이 된 해에도 있었는데 주로 피해자의 집 앞 피고인의 자동차 안에서 키스 및 성기를 만지는 등 같은 방법으로 여러 차례 진행되었던 사실, 특히 피고인은 전근을 간다고 하면서 학용품을 잔뜩 가지고 피해자의 집으로 찾아와 추행을 하기도 했고, 피해자가 친구들과 피고인의 집으로 찾아가 영화를 본 날 피해자를 집으로 데려다주면서도 추행을 한 사실, 피고인은 항상 피해자에게 위와 같은 추행 행위에 대하여 부모에게 알리지 말라고 주의를 주었고, 피해자는 당시 피고인의 추행 행위가 싫어서 이를 피하기 위하여 피해자의 어머니 핑계를 대거나 피고인의 문자 메시지를 무시하는 등 여러 가지 노력을 하였으나 피고인은 이를 개의치 않고 위와 같은 추행 행위를 한 사실, 피고인이 피해자가 5학년이 되는 학기 초까지 문자를 보내는 등 연락을 하였으나 피해자가 살던 곳에서 이사를 간 5학년 말부터는 더 이상 연락을 하지 않았던 사실 등은 충분히 인정된다. 라. 판시 범죄사실 관련한 피해자의 진술에 대한 신빙성 여부 피해자의 진술이 전체적으로 평가할 때 신빙성이 있다고 하더라도 객관적 사실에 배치된 진술이나 외부 사정에 영향을 받아 오염된 진술, 1, 2차 진술에서 번복된 진술 등은 믿을 수 없다. 이 사건 공소사실에 대한 주요하고 직접적인 증거는 피해자의 진술이므로, 피해자의 1, 2차 진술을 중심으로 먼저 판시 범죄사실 기재 일시, 장소에서 피고인이 피해자를 추행하거나 유사성행위한 사실을 인정할 수 있는지 여부에 대하여 따져 본다. 1) 판시 범죄사실 제1항 관련 - 친구가 토한 것을 피해자가 치운 날 피해자는 피고인으로부터 최초로 추행을 당하였다고 하면서 교실에서 친구가 토한 것을 치웠는데 피고인이 이를 칭찬하면서 교실에 남으라고 했다는 에피소드와 결부하여 피고인의 추행 내용을 진술하고 있다. 당시 피고인의 추행 내용에 대하여도 그 장소와 상황, 피고인의 행동과 피해자의 대응 등에 대하여 아주 구체적이고 생생하게 진술하고 있고, 그 시기와 관련하여도 3학년 학기 초 담임선생으로 부임한지 얼마 되지 않은 시점이라고 일관되게 진술하고 있다. 피해자가 그 이후로 피고인으로부터 반복하여 피해를 당하였으나 처음으로 추행을 당한 것인 만큼 다른 피해와 구분하여 정확하게 기억하고 있는 것으로 보인다. 따라서 다른 피해사실과 혼재되어 진술한 것으로 보이지도 않는다. 피해자의 위 진술에 의하면 판시 범죄사실 제1항 기재 부분은 충분히 인정된다. 변호인은 당시 피해자와 같은 반 학생들의 진술에 의하더라도 구토 사실을 인정할 아무런 증거가 없다는 등의 사정만으로 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 주장하나, 피해자는 위와 같이 피고인으로부터 추행을 당한 특별한 경험과 결부된 사실로서 친구가 토한 사실을 오랫동안 기억할 수 있는 반면에 그렇지 않은 피해자의 같은 반 친구들은 이미 6년이 지난 8세 때의 상황을 정확히 기억하기 어렵다는 점을 감안하여 보면, 다른 학생들의 진술에 의하여 당시 피해자의 반 친구의 구토 사실에 대한 인정 여부를 판단하기는 어렵다. 따라서 위와 같은 사정만으로 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 보기는 어렵다. 2) 판시 범죄사실 제2항 관련 - 피고인이 교실에서 피해자의 성기를 만진 날 피해자의 위 진술에 의하면, 피고인은 피해자가 3학년이었던 학기 초에 처음 피해자를 추행한 후 인접한 날부터 자주 3학년 교실에 남게 하여 추행하였고, 몇 번 반복한 후부터 피해자의 입에 혀를 넣어 키스하고 성기를 만지기 시작한 사실이 인정된다. 피해자의 위 진술은 범행 장소, 추행 내용에 대하여 아주 구체적이고 일관성이 있어 신빙성이 있다. 다만 최초로 성기를 만지기 시작한 범행 일시에 대하여 정확하게 진술하지는 못하였으나 피해자의 위 진술을 종합하여 보면 그 범행 시기도 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 충분히 특정된다. 피해자가 3학년 학기 초에 수차례 추행을 당하였고 그 각각의 추행에 대하여 구별을 하여 진술하기보다는 추행 상황이 혼재되거나 정형화하여 진술하고 있기는 하나, 당시 피고인의 추행이 같은 장소에서 비슷한 방법으로 반복되었다는 것이므로 오히려 피해자의 위 진술은 자연스럽다. 피해자의 위 진술이 혼재되거나 정형화되어 있는 점을 감안하면서 위 진술을 종합하여 보더라도 판시 범죄사실 제2항 기재 부분은 넉넉히 인정된다. 3) 판시 범죄사실 제3항 관련 - 피고인이 학용품 박스를 가지고 집에 온 날 피해자의 위 진술에 의하면, 피고인은 피해자가 4학년이 되어 더 이상 담임이 아닌 때에도 피해자의 집에 찾아와 피고인의 자동차 안에서 피해자를 여러 번 반복하여 추행한 사실이 인정되고, 그 중에서도 피고인이 전근을 간다고 하면서 교탁 안에 있던 학용품을 한 박스 가져다주면서 피해자의 집 앞 자동차 안에서 추행한 사실이 인정된다. 피해자는 피고인이 피해자의 집에 찾아올 때 자주 학용품을 가지고 왔으나, 위 일시는 전근을 간다고 하면서 교탁 안에 있던 학용품을 한 박스 가지고 온 날이어서 특별하게 기억하고 있는 것으로 보인다. 다만 범행 일시와 관련하여 피해자는 4학년 마치고 5학년 되는 해에 피고인이 전근을 간 것으로 기억하고 5학년 때인 것으로 진술하였으나, 피고인의 진술 및 수사보고(피의자 인사기록카드 첨부)의 기재에 의하면, 피고인은 피해자가 4학년이 되는 해인 2011. 2. 28. 다른 학교(칠곡 O초등학교)로 전근을 간 사실이 인정되어 피해자는 범행 일시를 잘못 기억하고 착오로 진술한 것으로 보인다. 그러나, 이 부분 피해자의 진술을 믿을 수 없다고 하더라도, 범행 일시는 '피고인이 전근을 간 무렵'으로 특정이 되었고, 피고인이 실제로 2011. 2. 28. 전근을 간 사실이 인정되며, 나머지 피해자의 진술 부분은 당시 상황에 대하여 아주 구체적이고 생생하게 진술하고 있어 신빙성이 있으므로, 판시 범죄사실 제3항 기재 부분도 넉넉히 인정된다. 4) 판시 범죄사실 제4항 관련 - 친구들과 피고인을 찾아가 영화를 본 날 피해자의 위 진술에 의하면, 피고인이 전근을 간 이후 피해자는 친구 3명과 함께 고마움의 표시로 선물을 전달하기 위하여 피고인의 집에 찾아갔고, 그날 피고인이 영화를 보여 준 후 자동차로 집에 태워 주었는데, 피해자를 제일 나중에 내려 주면서 피해자의 집 앞 자동차 안에서 키스를 하고 성기를 만지는 추행을 하였다는 것이다. 피해자는 당시 범행의 장소와 그 경위에 대하여는 아주 구체적이고 일관성 있게 진술하고 있고, 당시 피해자가 느꼈던 감정에 대하여도 자세하게 진술하고 있어 신빙성이 있다. 다만 범행 일시와 관련하여 피해자는 정확하게 기억하지 못하겠다고 하다가 조사자의 질문에 따라 5학년 여름 방학 때인 것으로 진술하였다가 2차 조사에서는 4학년 여름 방학 때이라고 진술하였다. 그러나 피고인의 진술 및 수사보고(범죄사실 6항과 관련 영화에 대하여)의 기재에 의하면, 피해자는 친구 3명과 함께 3학년 봄방학인 2011. 2. 경에 피고인의 집으로 찾아갔고 그 날 피고인과 함께 영화를 본 사실이 인정되어, 피해자는 피고인의 전근과 관련하여 방학 중에 피고인 집에 찾아간 것으로 기억하고 그 시기를 추론하다가 위와 같이 잘못 기억하고 착오로 진술한 것으로 보인다. 그러나, 이 부분 피해자의 진술을 믿을 수 없다고 하더라도 범행 일시는 '친구들과 피고인의 집으로 가서 함께 영화를 보러 간 날'로 특정이 되었고, 실제로 피해자가 친구들과 피고인의 집으로 찾아가 영화를 본 시기가 2011. 2. 경인 사실이 인정되며, 나머지 피해자의 진술 부분은 당시 상황에 대하여 아주 구체적이고 생생하게 진술하고 있어 신빙성이 있으므로, 판시 범죄사실 제4항 기재 부분도 넉넉히 인정된다. 마. 범행 전후 정황적 사실과 피고인의 진술 태도 등 앞서 본 바와 같이 피해자는 피고인이 당시 운행한 자동차에 대하여 일반 승용차는 아니고 높은 차이고, 회색 또는 갈색으로 정확하게 기억나지 않고 다만 밝은 색은 아닌 것은 분명하다고 진술하였는데, 피고인도 경찰, 검찰에서 이 사건 범행 일시 무렵 피고인이 운행한 차량은 7인승의 회색 갤로퍼2 차량이라고 하여 피해자의 진술과 부합한다. 피해자의 어머니는 원래 피해자가 혼자 목욕을 하기 때문에 모르고 지냈는데 언젠가 같이 목욕을 하면서 피해자가 가렵고 아프다고 하여 산부인과에 데려간 적이 있다고 진술하였고, 실제 피해자는 2011. 11. 8. P 여성병원에서 질염, 가려움증으로 인하여 치료를 받은 사실도 있다. 이는 당시 9세의 여자 아동으로서는 흔치 않은 경우로서 피고인의 추행으로 인한 상처가 아닌가 하는 의심이 간다. 피해자는 피해 즉시 신고하지 않고 있다가 수년이 지난 뒤 신고를 하였으나, 만 8세 내지 9세 무렵 아동에게 절대적인 신뢰와 의지의 대상이라고 할 수 있는 초등학교 선생님인 피고인이 부모님에게 알리지 말 것을 늘 당부해온 점, 피해자의 어머니가 피고인을 좋게 평가하고 있었으므로 피해자의 입장에서 쉽사리 피해사실을 알릴 수 없었을 것으로 보이는 점, 피해자와 같은 어린 아동의 경우 추행을 당하고 나서도 심각하게 잘못된 일이라는 것을 인지하지 못할 수 있고, 추후에 이를 인지하더라도 외부에 알리는 것에 대하여 부끄럽게 느낀 나머지 이를 주저할 수도 있는 점, 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 나이가 들면서 피고인의 행동이 잘못된 것이었다는 것을 알았으나 중학교 1학년 때 친구에게 말하자 공소시효가 지났고 하여 더 이상 주변에 알릴 생각을 하지 못하였다고 진술하고 있는 점, 위에서 본 바와 같이 이번 사건도 결국 피해자가 담임선생에게 성폭행 등에 대한 설문조사 방법에 대하여 비공개적으로 하여 달라는 이야기를 하러 갔다가 우연히 담임선생에게 피해사실을 실토하면서 경찰 신고가 진행된 점 등을 고려하면, 피해자가 피해사실을 한동안 알리지 않다가 수년이 지난 뒤에야 신고하게 된 경위도 충분히 납득이 간다. 피고인은 수사 과정에서 "피해자를 모르고, 기억이 안 난다. 학급 경영록을 보고 학교에서 전화를 하면 했지 학생 전화번호는 모른다. 학생에게 개인적으로 연락할 일이 없다"고 진술하였고, 조사 과정에서 피고인의 휴대폰에서 피해자의 전화번호가 검색되었음에도 "그건 피해자가 아니라 다른 사람이다"라고 진술하기도 하였다. 이처럼 피고인이 피해자의 담임선생으로 본인 집에 방문하기도 한 피해자를 전혀 기억하지 못하고 있다는 진술을 한 것은 범행을 은폐하기 위한 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 오히려, 피해자의 휴대폰을 분석한 결과에 의하면, 피해 일시로부터 시간이 흐른 2012. 5. 경부터 2013. 3. 경까지 사이에도 피해자와 피고인 사이에 문자 발신 13회, 수신 14회가 있었던 것으로 나타난 점, 피해자는 피고인에게 2012. 6. 25. , 2012. 8. 28. , 2012. 9. 17., 2012. 9. 19. 2012. 11. 9. 두 차례, 2012. 11. 19., 2013. 2. 25. 총 8차례에 걸쳐 '지금은 전화를 받을 수 없습니다. 연락 드리겠습니다'는 내용의 문자를 발송하였는바, 위와 같은 문자는 통상적으로 상대방이 전화를 걸었을 때 수신을 거부하는 경우 발송되는 문자임을 감안할 때 피고인이 적어도 위 기간 동안 8차례에 걸쳐 피해자에게 전화를 걸었고, 피해자는 전화를 피하였던 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자에게 'D이 목소리 한 번 듣기 힘든다. 잘 있제', '선생님 지금 경산 볼일 있어 와 있다. 집에 갈 때 전화해 볼게', 'D아 선생님이다. 전화번호가 바뀌었다. 지금 전화해 봐도 되나', '그래 D이 보고싶다'라는 문자를 발송하는 등 피해자의 이름을 친근하게 불러가며 연락을 지속하였던 점 등이 인정되는 바, 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인은 피해자와 단순히 과거의 스승과 제자 관계가 아니라 더 친밀한 애정관계를 유지하여 온 것으로 보이므로, 이 사건 범죄사실을 포함하여 피고인이 피해자가 초등학교 5학년일 때까지 피해자의 집으로 찾아온 적이 있다는 피해자의 진술에 더 신빙성이 간다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 3년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 각 유사성행위로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄 [유형의 결정] - 성범죄군 > 1. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > 제4유형 위계·위력유사성교 [특별양형인자] - 가중요소 : 신고의무자 또는 보호시설 등 종사자의 범행 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] - 가중영역, 징역 8년 ~ 12년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 - 징역 8년 ~ 22년(기본범죄의 형량범위 상한에 경합범죄의 형량범위 상한의 1/2, 1/3을 각 합산) 3. 선고형의 결정 피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 피고인은 약 21년 동안 교사로서 비교적 성실히 교직에 종사하면서 학생들을 지도해온 것으로 보이는 점, 가족, 지인들이 탄원서를 제출하는 등 피고인의 사회적 유대관계가 분명한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나, 이 사건 각 범행은 학생들이 건강한 성적 관념을 가지고 성장할 수 있도록 교육해야 할 교사인 피고인이 그 지위를 이용하여 아동인 피해자를 오랜 기간에 걸쳐 추행한 것으로 죄질이 상당히 좋지 않은 점, 피고인의 범행으로 당시 초등학생이던 피해자는 상당한 성적 수치심과 정신적 충격을 입었고, 장래 성장 과정에서도 부정적인 영향을 계속 받을 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자를 잘 모른다거나 기억이 나지 않는다는 등 변명으로 일관하며 자신의 잘못을 부인하고 있고, 피해자로부터 용서받지도 못하고 있는 점 등을 고려하면 피고인을 엄중히 처벌할 필요가 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 2010. 여름경 경북 C 초등학교 담당 교실과 같은 층에 있는 4학년 교실에서, 피해자를 부른 후 피해자에게 키스를 하고 손을 피해자의 팬티 속으로 넣은 후 음부를 만지고, 음부에 손가락을 넣었다. 나. 피고인은 2011. 가을경 피해자의 집 앞에 주차한 자신의 차량 안에서, 피해자를 밖으로 불러내어 조수석에 앉힌 다음 피해자에게 키스하고, 손으로 피해자의 배를 만져 추행하였다. 다. 피고인은 2012. 3. 봄경 피해자의 집 앞에 주차한 자신의 차량 안에서, 피해자에게 키스하고, 손을 피해자의 팬티 속으로 넣은 후 음부를 만지고, 음부에 손가락을 넣었다. 이로써 피고인은 위력으로 13세 미만 미성년자인 피해자를 추행하고, 피해자의 성기에 피고인 신체의 일부인 손가락을 넣는 행위를 하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인이 피해자를 위력으로 추행하거나 유사성행위 한 사실이 전혀 없다. 3. 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 하게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 하게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 4. 판단 검사가 제출한 피해자의 1, 2차 경찰 진술에 의하면, 피해자는 자신이 3학년이었을 때 3학년 교실에 수차례, 4학년 교실에서 2-3번 피고인으로부터 추행을 당하였고, 피해자가 4학년이었을 대 피해자의 집 앞 피고인의 자동차 안에서 10번 정도 피고인으로부터 추행을 당하였다고 진술하고 있고, 이와 같이 피해자가 추행을 당하였다는 진술에는 신빙성이 있다. 그러나, 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 공소사실 기재와 같은 일시, 장소에서 피해자를 추행한 사실이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기는 어렵다. 가. 2010. 여름경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)의 점 피해자는 4학년 때 피고인이 자신의 교실로 피해자를 부른 것이 총 두세 번 정도 된다고 진술(수사기록 제45쪽)하기도 하고 일주일에 한두 번 정도였다고 진술(수사기록 제76쪽)하기도 하는 등 피해 내역에 관한 진술이 일관적이지 않다. 4학년 교실에서 피해를 당한 경위와 관련하여, 피해자는 4학년이 되어 반이 바뀐 후 피고인이 자신의 교실로 피해자를 부른 것이라고 진술(수사기록 제45쪽)하였다가 이후 피해자가 4학년인 때 피고인은 이미 다른 학교로 전근을 가서 피해자와 같은 학교에 있지 않았음을 알게 되자 3학년 때 4학년 교실로 불려 가서 피해를 당한 것이라고 진술(수사기록 제305쪽)하였는바, 피해 시기나 장소에 관한 피해자의 기억이 명확하지 않은 것으로 보인다. 피해자는 4학년 교실에서 피해를 당할 때 교실 바로 앞 화장실의 증축공사가 이루어지고 있는 상황이었다고 진술하였으나, C초등학교에 대한 사실조회 회신결과에 의하면 피해자가 3학년 또는 4학년이었던 2010년경이나 2011년경에는 위 학교에서 화장실 증축공사가 이루어진 바가 없어, 그 무렵 4학년 교실에서 피해를 입었다는 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 피해자의 진술에 의하더라도 피고인은 3학년 교실에서 피해자를 계속해서 추행해 왔다고 하는데, 구태여 피고인이 자신의 교실이 아닌 4학년 교실로까지 가서 범행을 하여야 할 특별한 이유가 없어 보인다. 나. 2011. 가을경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)의 점. 피해자는 경찰 1차 조사 과정에서, 피고인이 자동차 안에서 키스하고 배를 만지고 배에 입으로 후하고 불었는데 피해자가 엄청 싫다고 한 적이 있다, 그때가 4학년가을 경인 것으로 기억한다는 취지로 진술하였다. 그러나 피해자는 2차 조사에서는 피고인이 위와 같이 배에 바람을 불며 추행한 시기가 3학년인지 4학년인지 기억이 정확하지 않다고 진술하였다. 위와 같이 피해자의 경찰 1, 2차 조사 과정에서의 진술이 일관되지 못하고 있고, 결국 피해자가 정확하게 기억하지 못한다는 진술이므로, 피해자가 피고인으로부터 배에 후하고 불은 날 추행을 당한 것이 사실이라 하더라도, 이 부분 공소사실 기재의 일시에 피고인이 피해자를 추행하였다는 사실을 인정할 증거가 부족하다. 다. 2012. 3. 봄경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)의 점 피해자는 경찰 2차 조사 당시 자신이 5학년이 된 2012년 봄 무렵 마지막으로 피고인이 집 앞에 찾아와 키스하고 배와 성기를 만졌다고 진술(수사기록 제339쪽)하였으나, 이와 달리 피해자는 경찰 1차 조사 당시에는 5학년 때 피고인이 피해자의 집에 찾아온 것은 영화관을 갔었던 날 한차례가 전부라고 진술(수사기록 제73쪽)하기도 하는 등 피해 내역에 관한 진술이 일관적이지 않다. 피해자는 다른 판시 범죄사실과 관련하여서는 특별한 에피소드와 결합하여 진술하거나 피고인과의 구체적인 대화 내용, 당시 느꼈던 감정 등을 상세히 진술함으로써 범행 일시나 내용에 대한 진술이 비교적 명확하였으나, 이 부분 공소사실과 관련하여서는 아무런 세부정보도 진술한 바가 없다. 피해자는 경찰 조사 과정에서 4학년 때 입은 피해사실을 5학년 때인 것으로 착각하여 진술하였다가 추후에 이를 수정하여 진술하기도 하였는바, 범행 일시를 특정할 수 있는 추가 진술이나 정보가 없는 상황에서 피해자의 일관성 없는 진술만으로 피해자가 위 공소사실 기재와 같은 일시에 피고인으로부터 피해를 당했다고 단정하기 어렵다. 5. 결론 그렇다면, 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.