서울동부지방법원-2021고합400

범 죄 사 실 피고인들은 고등학교 동창인 친구 사이로, 피고인 B의 단골 주점의 사장 C을 통하여 그 지인인 피해자 D(가명, 여, 36세)를 알게 되어 위 C과 함께 피해자를 몇 번 만난 적이 있었다. 피고인들은 2021. 4. 24. 16:00경부터 위 C와 피해자를 만나 장소를 옮겨가면서 함께 술을 마셨고 위 C의 주점에서 술을 마시던 중 같은 날 22:00경 주점의 영업시간이 끝나가자 술을 더 마시기 위해 위 C는 영업을 정리한 후 나중에 합류하기로 하고 먼저 피해자와 함께 피고인 B의 집으로 가게 되었다. 피고인들과 피해자는 같은 날 23:20경 서울 성동구 E아파트 F호에 있는 피고인 B의 집에 도착하여 거실에서 함께 술을 마시던 중 피고인 B은 그 다음 날인 2021. 4. 25. 01:00경 피해자에게 편한 옷으로 갈아입으라고 수회 권유하여 피해자로 하여금 화장실에 가서 입고 있던 긴 치마를 피고인 B이 준비한 반바지로 갈아입고 나오게 하였다. 피해자가 옷이 너무 커서 보기 흉하다고 말하면서 화장실에서 나오자, 피고인 A는 갑자기 소파에서 일어나 피해자에게 “너 취한 것 같아. 안방으로 가서 쉬어.”라고 말하면서 피해자를 안방 침대 쪽으로 밀치면서 피해자를 강제로 침대에 눕히고, “나 아직 안 취했어. 술 더 마실래. C사장도 올거야.”라고 말하면서 일어나려고 시도하는 피해자를 수회 밀어 일어나지 못하게 하였고, 그때 피고인 B은 안방으로 들어와 안방 베란다의 문을 닫고 안방 불을 끈 후 방문을 닫고 나갔다. 그러자 피고인 A는 갑자기 피해자의 몸을 힘으로 제압하고 누르면서 피해자의 바지와 팬티를 벗겨 반항하지 못하게 한 후 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 간음하였고, 그로부터 약 3분 후 피고인 B도 안방으로 들어와 피고인 A로부터 간음당하고 있는 피해자의 입 안에 자신의 성기를 집어넣었고, 그러자 피고인 A는 “뒤집어, 뒤집어.”라고 말하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. D, C에 대한 각 경찰 진술조서 1. D 작성 진술서, 고소장 1. 임의동행보고서 1. 현장 사진 1. 녹취록 1. 112신고사건처리표, 112신고사건 처리내역서, 수사보고서(112신고 녹취에 대해) 1. 수사보고서(국과수 감정의뢰 결과), 감정의뢰서, 각 감정 및 대조의뢰서, 각 감정서(증거목록 순번 31, 32) 1. 수사보고서(피해자 범죄피해 평가보고서 첨부) 및 범죄피해 평가보고서 1. 수사보고서(피해자 참고인과의 카카오톡 대화 제출), 고소인과 C의 사건당일 대화내역 1. 수사보고서(아파트 CCTV 분석) 1. 압수조서 및 압수목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항, 형법 제297조(각 유기징역형 선택) 1. 정상참작감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들이 초범인 점, 피고인들에 대한 징역형의 선고, 신상정보의 등록과 성폭력 치료프로그램의 이수를 통해 피고인들의 재범을 예방할 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인들의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 각 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들은 이 사건 공소사실 기재 사실관계를 대부분 인정하지만, 피고인 B이 성기를 피해자의 입 안에 집어넣었다는 사실은 명확하지 않다. 나. 피고인 B은 피고인 B이 피해자와 합의 하에 성관계를 하는 것으로 생각하였고 피고인 B 또한 피고인 B이 안방으로 들어와 행한 범행에 대한 인식이 없었다. 따라서 피고인들 사이에 특수강간 범행에 대한 공모가 없었고 실행행위를 분담한 바도 없었으므로, 피고인들 각자의 단독범행이 성립할 수 있을 뿐 합동범이 성립할 수 없다. 다. 피고인들은 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신미약 상태에 있었다. 2. 피고인인 B이 성기를 피해자의 입 안에 집어넣었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인 B이 피고인 A가 피해자를 간음하던 도중 안방에 들어가 피해자의 입 안에 자신의 성기를 집어넣은 사실이 인정된다. 가. 피고인들은 피고인 B이 피해자의 입에 성기를 집어 넣었는지 여부가 다소 불명확하다는 취지로 주장한 바 있다. 그러나 피고인들은 이 법정에서 이 사건 공소사실을 모두 자백한 바 있고, 제2회 변론기일에서 합동범의 성립을 부인하였으나 공소사실 기재 사실관계 자체는 인정하고 있다. 나. 피해자는 수사기관에서 두 차례에 걸쳐 ‘피고인 A가 피해자를 간음하던 중 피고인 B이 안방 문을 슬며시 열고 들어왔고 내심 말려주지 않을까 하는데 그 순간 피고인 B의 성기가 입에 물려져 있었으며, 퉤 하고 성기를 뱉었다’, ‘성기가 왼쪽 볼에 닿아서 사탕 물 듯이 나올 정도로 들어왔었고, 그 감촉이나 크기가 기억이 생생하고 그리라고 하면 그릴 수 있을 정도였다’고 일관되고 구체적으로 진술하였다. 다. 이 사건 기록에 의하면 사건 발생 후 약 2시간 정도 지나 피해자의 구강에서 DNA가 채취된 것으로 보이는바(증거기록 30, 46쪽), 감정대상물에서 DNA 정보를 얻기 위해서는 감정 가능한 최소한의 DNA 양이 확보되어야 하는데, 피고인 B이 피해자의 구강에 성기를 집어넣었더라도 접촉한 면적이나 시간 등에 따라 감정대상물에 남아 있는 세포의 양이 충분하지 않다면 ‘DNA가 검출되지 않았다’는 결과가 나올 수 있는 점, 구강 내에는 음식물을 섭취하지 않는 동안에도 침이 유출되어 시간이 지날수록 세포가 유실될 가능성이 있다는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 구강에서 피고인 B의 DNA가 검출되지 않았다는 사정만으로는 이 부분 피해자 진술의 증명력을 배척할 수도 없다. 3. 합동범의 성립 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하나, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호 간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공 의사가 암묵리에 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 되는 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인들은 피고인 A의 간음행위 이전 내지 그 당시에 이 사건 범행을 암묵적으로 공모하였고, 시간적으로나 장소적으로 협동관계에서 이 사건 범행을 실행하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 피고인들은 이 사건 범행 전부터 피해자와 술을 먹고, 피고인 B의 집으로 함께 이동하여 추가로 술을 마셨다. 이후 피고인 B은 피해자에게 자신의 티셔츠와 반바지를 주면서 갈아입게 하였고, 피고인 A가 피해자를 안방으로 데리고 가서 침대에 밀쳐 눕혔으며, 피고인 B이 불을 끄고 안방 문을 닫고 나가자 피고인 A가 피해자를 간음하였고, 거실에 있던 피고인 B은 안방 문을 열고 들어가 피해자의 입에 성기를 집어넣었음은 앞서 본 바와 같다. 위 사실관계에 더하여 피고인 A는 수사기관에서 ‘피고인 B이 자신과 피해자가 잘 되게 자리를 피해준 것 같은 느낌은 들었다‘고 진술한 점, 피고인 B 또한 피고인 A가 피해자와 성관계를 할 것이라고 인식한 사실은 인정하고 있는 점을 더하여 보면, 피고인들은 피해자 A가 피해자를 간음한다는 점에 대한 상호 인식하였고, 피고인 B은 안방 불을 끄고 자리를 비켜주는 방법으로 이 사건 범행의 실행행위를 분담하였다고 봄이 상당하다. 2) 피고인 A가 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음하였음을 인정하고 있는 것과 달리 피고인 B은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ’피고인 A와 피해자 사이의 분위기가 좋았고 합의 하에 성관계를 하는 것으로 생각했다‘고 주장하고 있다. 그러나 피고인 B이 피고인 A가 합의 하에 성관계를 하는 것으로 인식하였다면 피고인 A와 피해자가 있는 안방에 들어가지 않는 편이 오히려 자연스러울 것임에도, 피고인 B은 안방 방문을 열어 피고인 A와 피해자를 확인하고서는 방 안으로 걸어가 피해자의 입에 성기를 집어넣었다. 여기에 피고인 A가 피고인 B이 안방으로 들어와 피해자 입에 성기를 집어넣는 행위를 제지한 적은 없는 점을 더하여 보면, 피고인들 사이에는 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음한다는 점에 대하여 최소한 암묵적인 공모가 존재하였을 것으로 보인다. 3) 피고인 A는 피해자를 간음하다가 피고인 B이 안방에 들어와 피해자의 입에 성기를 집어넣자 ’뒤집어‘라고 말하였는바, 피고인 A가 위와 같이 말한 이유는 피고인 B과 함께 피해자를 간음하기 위하여 피해자의 신체를 뒤집거나 위치를 바꾸어 간음하자는 의도로 말한 것으로 보인다. 4. 심신미약 주장에 관한 판단 피고인들은 이 사건 범행 당시 많은 술을 마셔 사물을 변별한 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 범행에 이른 것이라고 주장한다. 보건대, 피고인들이 이 사건 범행 이전에 약 9시간에 걸쳐 술을 마신 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정들 즉, 피고인들이 수사기관에서 범행 전후의 상황 및 범죄 경위에 관하여 비교적 상세하게 기억하여 진술한 점, 피고인 A는 피해자를 안방으로 직접 데리고 갔고 뒤이어 피고인 B도 안방 문을 열고 들어가 이 사건 범행을 한 점에 비추어 보면, 피고인들은 이 사건 범행 이전에도 대화하거나 신체를 움직임에 있어 특별히 불편한 점이 없었다고 보이는 점, 피고인 B은 고혈압과 당뇨로 인하여 음주 후 사물에 대한 인식이나 변별 능력이 급격히 저하되었다고 주장하나, 고혈압과 당뇨로 인하여 범행 당시 이례적인 심신미약 상태가 초래되었다고 볼 만한 자료는 없는 점(당시 피고인 B은 고혈압과 당뇨 약을 복용하지도 않았다), 이 사건 범행 직후 피해자는 경찰에 피해 사실을 신고하였는데, 피고인들 중 일부가 피해자에게 ’잠깐만‘, ’야 이거 아니잖아‘라고 얘기하는 등 신고를 만류하기도 하였던 점에 비추어 보면, 피고인들이 위 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 보이지는 않는다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 3년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(피고인들) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년∼5년 6월 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년 6월∼5년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 범행 수법을 고려할 때 죄질이 나쁘고, 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 느꼈을 것으로 보인다. 다만 피고인들이 처벌 전력이 없는 초범인 점, 피고인들은 이 법정에 이르러 합동범의 성립을 부인하고 있으나 사실관계 자체는 인정하고 반성한다고 진술하고 있는 점, 피고인들은 피해자에게 각 1억 원의 합의금을 지급하는 등 피해자로부터 용서받기 위해 노력하였고 피해자가 피고인들의 처벌을 원하지 않는다는 내용의 처벌불원서를 제출한 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인들에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.