창원지방법원-2013고합135

범죄사실 피고인 A는 G당 경남도당 부위원장으로서 18대 대통령선거에 입후보한 G당 H 후보자의 선거대책위원회 I본부 김해지역 책임자이고, 피고인 B은 G당 당원으로서 H 후보자의 경남선거대책위원회 농수산특보이고, 피고인 C은 H 후보자 지지모임인 J단체 회원이다. 1. 피고인 A, B 누구든지 선거에 관하여 후보자 또는 그 소속정당을 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없고, 누구든지 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지, 추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있는 인쇄물 등을 배부할 수 없으며, 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선거운동을 할 수 없다. 그럼에도 피고인 A, B은 공모하여 2012. 11. 22. 16:00경 김해시 K에 있는 'L'에서 그 곳에 참석한 약 30여 명의 참석자에게 G당의 당명, 로고 등이 찍혀 있는 시가 35,000원 상당의 점퍼(시가 합계 약 1,050,000원 상당)를 제공함으로써 제18대 대통령 선거에 입후보한 H 후보자를 위하여 기부행위를 하였다. 또한 피고인 A는 위 모임에 참석한 사람들에게 공직선거법에 의하지 아니한 G당 정책홍보물 및 'F?' 제목하의 H 후보자를 지지하는 홍보인쇄물 등을 배부하고, 위와 같은 모임을 개최하면서 자신이 '오빠는 잘 있단다'라고 선창하면 참석자들이 '그래(H)'라고 대답하도록 하는 등 참석자들에게 인사말 또는 건배사를 통해서 H 후보자의 지지를 유도하는 발언을 하게 하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 H 후보자를 위하여 기부행위를 하고, 피고인 A는 위와 같은 기부행위를 하고, 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 위 홍보인쇄물 등을 배부하고, 이와 동시에 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 2. 피고인 C 피고인은 위 제1항 기재 모임 당시 사진 촬영을 담당했던 자로서 누구든지 각급선거관리위원회 직원으로부터 선거범죄 조사에 필요한 자료의 제출을 요구받은 자는 이에 응하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2012. 11. 26. 김해시 M에 있는 피고인의 사무실에서 김해시선거관리위원회 직원으로부터 위 11. 22.자 모임에서 촬영한 참석자들에 대한 기념사진 일체를 제출할 것을 요구받았음에도 식당모임과 직접적인 관계가 없는 사진만을 제출하는 등 선거관리위원회 직원의 자료제출 요구에 응하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 N의 법정진술 1. 증인 O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서 1. N, X, Y, V에 대한 각 경찰 진술조서 1. S, U에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 수사보고(현장사진 미확인에 대한), 수사보고(사진 첨부에 대한), 수사보고(동영상 확인에 대한) 1. 피고인 A, R, T, S, B에 대한 각 문답서 중 일부 진술기재 1. 선거법위반행위 조사 경위서, G당 당원 등 식사장소 현장단속결과보고, 조사경위서, L CCTV 녹취록 2차 조사결과, C 사진촬영소 방문 결과보고 1. 자료제출요구 공문 1. 사진 6매 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조(기부행위금지위반의 점, 포괄하여), 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조(탈법방법에 의한 문서 등 배부의 점, 포괄하여), 공직선거법 제254조 제2항(사전선거운동의 점, 포괄하여) 나. 피고인 B: 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조(포괄하여) 다. 피고인 C: 공직선거법 제256조 제4항 제12호, 제272조의2 제3항 2. 상상적 경합(피고인 A) 형법 제40조, 제50조(판시 기부행위로 인한 공직선거법위반죄와 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반죄 상호간에는 형이 더 무거운 기부행위로 인한 공직선거법위반죄로 처벌하고, 판시 탈법방법에 의한 문서 등 배부로 인한 공직선거법위반죄와 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반죄 상호간에는 죄질이 더 무거운 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌) 3. 형의 선택 각 벌금형 선택 4. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 기부행위로 인한 공직선거법위반죄와 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 기부행위로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 5. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 6. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A, B 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A, B 및 변호인의 기부행위금지위반으로 인한 공직선거법위반죄에 대한 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인 B은 점퍼 기부행위와 관련하여 피고인 A와 공모한 바 없고, 피고인 A가 판시 제1항 기재 모임(이하 '이 사건 모임'이라 한다)에 점퍼를 가져가 참석자들에게 준 것은 사실이지만 점퍼대금을 포함하여 1인당 5만 원 상당을 참석자들로부터 지급받고 판매한 것이지, 무상으로 나눠준 것이 아니므로 기부행위에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 기부행위의 공모 여부 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결 등 참조) 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 B은 이 사건 모임 전 피고인 A의 부탁을 받고 점퍼대금 중 일부를 자신이 부담하기로 하였던 사실, 이 사건 모임의 사회자가 위 모임에서 피고인 B을 소개하면서 그로부터 300만 원을 찬조받아 점퍼를 제작하였다고 공표하여 박수를 유도하고, 이에 참석자들이 박수를 쳤던 사실, 피고인 B이 이 사건 모임 후 실제로 피고인 A에게 점퍼대금 50만 원을 지급하였던 사실 등이 인정되는바, 이와 같은 사실에 비추어 보면 피고인들은 H 후보자를 위하여 참석자들에게 점퍼를 제공한다는 사정을 충분히 인식하면서 서로 역할을 분담하여 이를 배부하려는 의사의 결합이 있었다고 보이므로 공모의 범의가 인정된다. 따라서 이에 반하는 피고인들 및 변호인의 주장은 이유 없다[피고인 A, B, 증인 S 등은 이 법정에서 이 사건 모임 당시 피고인 B이 점퍼대금을 찬조했다는 취지의 안내가 없었다고 진술하여 선거관리위원회 및 경찰, 검찰 조사에서의 진술내용을 번복하고 있으나, 진술을 번복하게 된 경위에 대한 합리적 이유를 제시하지 못하고 있고, 특히 S는 피고인 A의 조카로서 그 진술 번복의 경위에 대한 설명이 납득하기 어려운 데다가, 전반적인 증언 태도가 대단히 소극적이고 방어적이어서 피고인 A의 면전에서 진술을 하게 되자 조금이나마 피고인에게 유리한 증언을 했을 가능성이 크다. 한편, B은 이 법정에서 자신이 P에게 300만 원을 빌려준 적이 있어 P이 300만 원을 빌려준 것에 대하여 감사하다는 취지의 진술을 하였을 뿐이라고 주장하나, P은 김해지역에 거주하는 주민이 아니어서 이 모임에 일면식도 없는 사람이 다수인 상황에서 B과의 개인적인 일에 대하여 굳이 B을 일으켜 세워서 사람들 앞에서 얘기할 이유는 없어 보이는 점 등에 비추어 그 법정진술을 믿기 어렵다]. 2) 제3자기부행위 해당 여부 앞서본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 모임 전 참석자들에게 점퍼를 판매할 예정이니 그 대금을 준비하라는 등의 공지가 전혀 없었던 점, 이 사건 모임 당시 피고인 B이 점퍼 대금 300만 원을 찬조했다는 취지의 안내가 있었던 점, 피고인들은 참석자들로부터 점퍼 대금을 받으면서 이름과 각자 낸 대금 내역을 적었다고 하면서도, 위 명단을 현재까지 제출하고 있지 아니하여 명단을 작성하였는지에 대하여 의심이 갈 뿐만 아니라, 참석자들에게 무상으로 교부할 생각이 없었다고 주장하면서도 점퍼를 몇 명이 가져갔는지, 대금을 낸 인원이 몇 명인지를 제대로 확인하지도 않았다는 것은 경험칙상 납득하기 어려운 점, 피고인 A는 이 법정에서 이 사건 모임이 시작될 무렵 '선거법위반 문제가 될 수 있으니 점퍼값과 식대를 포함하여 5만 원을 내라고 고지하였다.'라고 진술하면서도, 선거관리위원회 등의 조사시 적극적으로 점퍼 대금을 얼마를 받았는지에 대하여 진술하거나 소명한 바도 없고, 오히려 경찰 및 검찰 조사에서 '당시 현장에서 돈을 거둔 것은 62만 원 정도였다.'라고 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 공모하여 무상으로 시가 합계 약 1,050,000원 상당의 점퍼를 제공함으로써 기부행위를 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장 또한 이유 없다[모임에 참석하였던 O, P, R, S, T, U 등이 증언함에 있어 점퍼를 가져간 인원수가 몇 명인지, 점퍼대금을 내야 한다고 안내한 사람이 누구인지, 점퍼대금을 갹출할 당시 각자 얼마를 내는지에 대하여 알린 바 있는지, 점퍼대금을 낸 사람의 명단을 작성하였는지, 그리고 참석인들이 대금을 낸 경위 등에 관하여 각각 그 진술이 서로 일치하지 아니한다. 한편, 피고인 B은 선거관리위원회의 조사시에는 점퍼 대금을 현장에서 걷지 않았다고 분명하게 진술하였다가 이 법정에서 위 진술내용을 번복하고 있으나, 진술을 번복하게 된 경위에 대하여 합리적인 이유를 제시하지 못하고 있는 점 등에 비추어 그 법정진술을 믿기 어렵다]. 2. 피고인 A 및 변호인의 탈법방법에 의한 문서배부로 인한 공직선거법위반죄에 대한 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 이 사건 모임에 참석한 대부분의 사람들은 G당 당원이거나 J단체의 회원들로서 공직선거법 제93조 제1항에서 규정한 득표하기 위한 선거운동의 성격을 가진 문서 배부행위의 상대방인 불특정·다수인에 해당한다고 보기 어렵고, 그렇지 않다고 하더라도, 피고인은 자원봉사자들에게 선거운동기간 중에 배부해야 할 문서임을 알려주기 위해 위 문서를 운반해 간 것이고, 실제로도 피고인 A가 위 문서를 참석자들에게 배부한 것이 아니므로 공직선거법 제93조 제1항에서 규정한 배부행위에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 공직선거법 제93조 제1항의 배부행위라 함은 같은 조항에 규정된 문서·도서 등을 불특정 또는 다수인에게 교부하는 행위를 말하지만 문서·도서 등을 개별적으로 어느 한 사람에게 교부한 경우라 할지라도 그것이 불특정 또는 다수인에게 교부될 것이라는 점을 예견할 수 있는 특별한 정황 하에서 교부한 때에는 위 배부행위의 요건은 충족되는 것이라고 봄이 타당하다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도17081 판결 등 참조). 2) 앞서든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A는 참석인들의 각 자리에 홍보인쇄물 등을 놔두거나 입구에 비치해 놓는 방법으로 참석자들 대부분에게 H 후보의 홍보인쇄물을 나누어 주었던 것으로 보이는 점, 피고인 A 스스로도 참석자들에게 '홍보물이 있으니 관심이 있거나 필요한 분은 가져가라.'라고 이야기한 바 있다고 진술하거나 '당시 홍보물을 식당에 놔뒀는데 들어가면서 홍보물을 가지고 들어온 사람도 있었기 때문에 나누어 주지 않았다고 할 수도 없다.'라고 진술하고 있는 점, 또한 피고인 A가 홍보물을 나눠준 상대방이 J단체 소속 회원들이기는 하나 한편으로 홍보물을 나눠준 것이 선거기간 개시일의 불과 5일 앞둔 시점이었던 점 등 아래 제3항과 같은 정황에서라면 피고인이 교부한 홍보인쇄물 등이 참석인들을 통하여 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성도 있다고 할 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 홍보인쇄물 등을 불특정 또는 다수인에게 배부한 사실이 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 A 및 변호인의 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반죄에 대한 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인이 판시 기재와 같이 선창하여 건배사 한 것은 당선 내지 득표를 목적으로 한 적극적인 선거운동이 아니라 모임의 단합차원에서 앞으로 잘해보자는 단순한 의사표시에 불과한 것으로 가벌적 행위로서의 선거운동으로 볼 수 없고, 이 사건 모임에 참석한 사람들의 발언도 선거에 관한 분위기 등 사소한 말이나 대화를 한 정도이고, 특히 피고인들이 추가로 H 후보를 지지하거나 유도하는 발언을 한 사실이 없고 앞서 본 바와 같이 기부행위 및 홍보인쇄물 등을 나눠준 바 없어 선거운동에 해당하지 아니한다는 취지로 주장한다. 나. 판단 1) 공직선거법 제58조 제1항 소정의 '선거운동'이라 함은 공직선거법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것이므로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동은 여기에 해당하지 아니하는 것이나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 하고(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도8518 판결 등 참조), 공직선거법 제254조 제2항에 의하여 처벌하는 사전선거운동이란 선거운동기간 전에 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회 또는 반상회 기타의 집회를 개최하여 공직선거에서 특정한 후보자 내지 후보자가 되고자 하는 자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위를 하는 것을 말하고, 다만 그 행위가 공직선거법 제58조 제1항 단서에서 선거운동으로 보지 아니하는 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당활동에 해당될 경우에는 여기에서 제외된다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2006도5768 판결 참조). 2) 앞서든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 모임은 단순한 친목모임이 아닌 H 후보를 지지하면서 H 후보의 당선을 위한 모임인 점, 이 사건 모임 당시 J단체 등 각 단체의 대표를 비롯한 운영진들만이 참석했던 것이 아니라 일반 회원이나 J단체 등과 무관한 참석자들도 있었기 때문에 이 사건 모임이 H 후보의 핵심 지지자들 상호간에 폐쇄적인 범위에서 이루어진 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위로 보기 어려운 점, 특정 단체의 내부 회원들만을 대상으로 개최하였다 하더라도 이 사건 모임이 개최된 시점이 선거기간 개시일의 불과 5일 전으로 선거가 임박한 시점에 개최된 점, U, X 등 일부 참석자들의 진술에 의하면 피고인 A의 전화를 받고 이 사건 모임에 참석하게 되었는데, 모임에 참석하기 전까지만 하여도 어떤 성격의 모임인지 몰랐다고 진술하는 점, 이 사건 모임 주요 참석자들이 인사말과 건배사를 하면서 H 후보자에 대한 지지를 결의하는 발언을 하였고, 식사모임 참석자들에게 G당의 정책을 홍보하는 인쇄물과 H 후보 홍보인쇄물 등을 배부한 것은 대선에서 H 후보라는 특정인에게 유리한 결과를 가져오기 위한 능동적이고 계획적인 행위라고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 결국 피고인이 이 사건 모임을 개최하여 판시와 같은 점퍼 및 홍보인쇄물 등을 나눠주고, 지지를 결의하는 발언을 한 행위는 사전선거운동에 해당한다고 할 것이므로 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 A: 벌금 1,500만 원 이하 나. 피고인 B: 벌금 1,000만 원 이하 다. 피고인 C: 벌금 200만 원 이하 2. 양형기준의 적용 가. 피고인 A 1) 제3자 기부행위로 인한 공직선거법위반죄 [유형의 결정] 선거. 기부행위 금지·제한 위반. 기부행위 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 100만 원 ~ 500만 원 2) 선거운동방법위반으로 인한 공직선거법위반죄 [유형의 결정] 선거. 선거운동기간 위반·부정선거운동. 선거운동방법 위반 [특별감경요소] 선거운동방법 위반의 정도가 경미한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 50만 원 ~ 90만 원 3) 선거운동기간위반으로 인한 공직선거법위반죄 [유형의 결정] 선거. 선거운동기간 위반. 선거운동기간 위반 [특별감경요소] 선거운동방법 위반의 정도가 경미한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 30만 원 ~ 90만 원 [일반감경요소] 형사처벌 전력 없음 4) 다수범 가중 결과 벌금 100만 원 ~ 575만 원 나. 피고인 B [유형의 결정] 선거. 기부행위 금지·제한 위반. 기부행위 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 100만 원 ~ 500만 원 [일반감경요소] 형사처벌 전력 없음 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A, B 공직선거법은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행해지도록 하고 선거 관련 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여하고자 마련된 것으로서, 기부행위, 탈법방법에 의한 문서배부, 선거운동기간 전 선거운동을 금지한 것은 공정한 선거를 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가지므로 이에 위반한 행위에 대해서는 엄중한 처벌이 필요한 점, 피고인 A는 이 사건 모임을 주최하는 등 주도적으로 이 사건 범행을 저질렀음에도, 수사단계 및 법정에서 주변 사람들에게 적극적으로 허위의 진술을 하도록 하는 등 이 사건 범행에 대하여 책임지는 자세를 찾아볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면 피고인들에 대한 엄중한 처벌이 필요하다. 다만 피고인 A에게 동종 범죄 전력이 없는 점, 이 사건 모임에 참석한 대다수의 사람들이 당시 H 후보를 지지하는 회원이었기 때문에 이 사건 범행으로 인하여 실제로 선거에 미치는 영향이 크지 않아 보이는 점, 피고인 B의 가담정도가 약한 점, 기부행위에 제공된 물품의 가액이 경미한 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다 다. 피고인 C 이 사건 범행은, 피고인이 선거관리위원회 직원으로부터 선거범죄 혐의가 있다는 이유로 자료 제출요구를 받았음에도 이에 불응한 것으로서, 선거의 공정성을 유지하기 위하여 자료를 수집하고 선거 단속업무를 수행하려는 국가기관의 공적 업무집행을 방해하였다는 측면에서 볼 때, 그 죄질이 좋지 아니하다. 그러나 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인에게 선거법에 관한 전과나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점, 기타 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.