광주지방법원-2020고합30

범죄사실 사후적 경합범 관련 범죄전력 피고인은 2018. 8. 23. 광주고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 2018. 8. 31. 그 판결이 확정되고, 2019. 4. 30. 광주지방법원에서 공전자기록등불실기재죄 등으로 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고받아 2019. 5. 8. 그 판결이 확정되었으며, 2019. 11. 20. 광주지방법원에서 업무방해죄, 사기죄로 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고받아 2019. 11. 28. 그 판결이 확정되었다. 범행사실 피고인은 울산 동구 B 토지와 C 토지를 사업부지로 하여, 공동주택 74세대, 문화 및 집회시설, 제2종 근린생활시설 등 17층 규모의 주상복합건축물 신축 시행사업(이하 ‘이 사건 시행사업’이라 할 때에는 이를 말한다)을 추진하였다. 피고인은 2013. 5. 초순 무렵 울산 동구 C에 있는 유한회사 D(이하 ‘D’이라 한다) 사무실에서, 고향 선배인 피해자 E에게 ‘F 주상복합아파트 신축공사 시행을 하는데 해당 토지 매입자금이 조금 부족합니다. 토지 매입자금을 대출받을 수 있도록 형님께서 소유하고 계신 땅을 담보로 제공해 주면 토지 매입을 진행하여 금융기관으로부터 곧 PF 대출도 받을 수 있습니다. PF 대출금으로 2013. 6. 30.까지 형님 토지를 담보로 한 대출금을 모두 갚아 근저당권설정을 해제하고, 형님 소유 토지 전부를 8억 5,000만 원에 매입해 드리겠습니다.’는 취지로 말하였다. 이에 당시 돈이 필요하였던 피해자는 대출금 중 1억 원은 자신이 사용하기로 하고 이를 승낙하였다. 그러나 사실 피고인은 그 무렵 별다른 재산 없이 주변 지인들로부터 8억 원 내지 10억 원의 돈을 우선 차용하여 이 사건 시행사업을 시작하였고, 시행사업에 필수적이라고 생각한 PF 대출을 받을 수 있는지 여부에 대해 구체적 계획이나 금융권의 답변을 들은 바 없었다. 이와 같이 피해자로부터 부동산을 담보로 제공받아 대출을 받더라도 이 사건 시행사업을 정상적으로 수행할 수 있을지 의문인 상황이었기 때문에, 그 대출금을 상환하고 근저당권설정을 해제하거나 피해자의 토지를 매입해 줄 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로 하여금 2013. 5. 10. 피해자 소유의 ‘경북 청송군 G, H, I, J, K, L, M, N, O, P 토지와 건축물’(이하 통틀어 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 Q조합(이하 ‘Q조합’이라 한다)에 채권최고액 5억 2,000만 원의 제1순위 공동근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정하게 하고, 처제 R의 명의로 Q조합으로부터 4억 원을 대출받아 그중 8,000만 원을 피해자에게 교부하고 나머지 3억 2,000만 원을 취득하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 이 사건 근저당권의 채권최고액에서 처음부터 피해자가 취득하기로 한 8,000만 원을 공제한 4억 4,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재, 피고인의 법정 진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 E, S의 각 일부 진술 기재 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서의 일부 진술 기재 1. E에 대한 경찰 각 진술조서 1. 차용증(2013. 5. 9.), 임대차계약서(T웨딩홀뷔페) 등, 휴대전화 문자내용, 담보토지 부동산임의경매 배당기일통지(2017. 10. 30.), 매매계약서(2013. 5. 9.), 수사보고(고소인 자료 제출), 대출신청서(2013. 5. 9.), 대출이자 계산내용, 부동산임의경매 개시 결정(2017. 1. 9.), 등기사항전부증명서(담보제공 부동산) 1. 건축물 설계표준계약서(2013. 2. 26.), 확인서(시공사의 자금지원 약속, 2013. 9. 27.), 부동산 매매계약서(B), 사실확인서(U, 2016. 5. 11.), 주유소부지 대금지급 내역, C 대금지급 내역, 사업비 지급내역, 피의자 부동산 보유현황, 수사보고(V 관련 확인), 건축허가통보, 공정증서등본, 현금보관증, 양해각서 1. 사후적 경합범 관련 범죄전력: 조회결과서, 수사보고(판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항 2. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 3. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자에게 ‘이 사건 시행사업을 위한 허가를 받았고, 광주 모 은행으로부터 대출을 받기로 하였다’고 말한 사실이 없다. 나. 피고인은 S과 이른바 PM계약을 체결하였고, 사업시행 부지를 매입하는 등 이 사건 시행사업은 순탄하게 진행되고 있었으므로 기망행위에 해당하지 않는다. 다. S이 PM계약을 이행하지 않았고, 예상하지 못한 변수들이 발생하면서 이 사건 시행사업이 제대로 진행되지 못한 것일 뿐, 처음부터 피해자를 속여서 피해자의 이 사건 부동산을 담보로 제공받고 재산상 이익을 편취할 생각이 있었던 것은 아니므로 편취의 고의가 없었다. 2. 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것이다. 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계의 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조). 한편, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 3. 판단 가. 인정되는 기초사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인의 지위 및 당사자들의 관계 피고인은 2008년 무렵부터 울산 동구 W에서 ‘T’이라는 상호로 웨딩홀과 뷔페를 운영하여 왔다. 피고인은 2012년 무렵 울산동구 X향우회 회장을 맡고 있었고, 피해자가 위 향우회에 회원으로 가입하게 되면서 서로 알게 되었다. 그 후 피해자가 울산동구 X향우회 부회장직을 맡고, Y클럽에서 함께 활동하면서 더욱 친분을 쌓게 되었다. 피고인과 피고인의 배우자 Z는 2013. 1. 8. 부동산개발업 등을 목적으로 D을 설립하여 울산 동구 B, C 토지(이하 각 ‘B’, ‘C’라고 하고, 모두 지칭할 때에는 ‘이 사건 시행사업 부지’라고 한다)를 사업부지로 하여 이 사건 시행사업인 공동주택 74세대, 문화 및 집회시설, 제2종 근린생활시설 등 17층 규모의 주상복합건축물을 신축하는 시행사업을 구상하였다. 피고인은 2012. 10. 무렵 T의 인테리어 등을 담당하며 친분을 쌓아온 AA의 소개로 주식회사 V(이하 ‘V’이라고만 한다) 이사인 S을 알게 되었고, V에 이 사건 시행사업의 신축공사를 도급주기로 하였다. 2) 이 사건 시행사업 부지의 매입 피고인은 2012. 2. 무렵 C 토지와 그 지상건물(이하 ‘C 부동산’이라 한다)을 AB로부터 50억 원에 매수하는 매매계약을 체결하기로 한 뒤 가계약금 4억 원을 지급하였다(그 돈은 C 부동산 등을 담보로 제공하여 AC은행에서 대출을 받아 마련하였다). 그 후 2013. 8. 23. 무렵 D 명의로 정식계약을 체결하였다. 매매대금의 지급은, ⅰ) 계약금 4억 원은 위 가계약금으로 갈음하고, ⅱ) 중도금 및 잔금 46억 원 중 5억 원은 2013. 8. 23.까지 1억 5,000만 원, 2013. 8. 30.까지 3억 5,000만 원을 각 현금으로 지급하고, 27억 원은 C 부동산을 담보로 한 채무 및 임대차보증금 반환채무를 인수하는 것으로, 나머지 14억 원은 이 사건 시행사업이 완수되면 아파트 1세대와 상가 70평을 대물변제 하는 것으로 지급에 갈음하기로 하였다. 그리고 양도소득세는 피고인 측이 부담하기로 약정하였다. 피고인은 중도금 및 잔금 중 돈으로 지급하기로 한 5억 원의 일부만 지급한 상태에서 2013. 8. 28. C 부동산에 관하여 D 명의로 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 그리고 같은 날 C 부동산에 관하여 D을 채무자로 하여 AB에게 채권최고액 3억 5,000만 원의 근저당권을 설정하여 주었다. 피고인은 2013. 4. 무렵 D 명의로 B 토지와 그 지상건물(이하 ‘B 부동산’이라 한다)을 AD 외 4인으로부터 55억 원에 매수하는 매매계약을 체결하였고, 계약금 5억 5,000만 원은 계약 하는 날에(그중 2억 원은 이전에 지급받은 가계약금으로 대체하기로 함), 중도금 없이 잔금은 2013. 6.까지 지급하기로 계약하였다. 이후 피고인 측 사정으로 잔금 지급기한이 2013. 9. 30.로 변경되었고, 피고인은 잔금 중 대부분을 지급하지 못한 상태에서 2013. 8. 무렵 매도인들로부터 토지사용승낙서를 받았다. 3) 피해자 소유의 이 사건 부동산을 담보로 제공받고 대출받은 경위 피해자는 2013. 5. 무렵 자신이 운영하던 회사에서 급히 자금이 필요하여 피해자 소유의 이 사건 부동산을 8억 5,000만 원에 한꺼번에 매각하고자 하였다. 당시 피고인은 B 부동산의 계약금을 자금이 부족하여 일부 지급하지 못하고 있었다. 이에 피고인은 피해자에게 ‘이 사건 부동산을 근저당권의 목적물로 제공하여 대출을 받을 수 있게 해 주면, 2013. 6. 말까지 이 사건 시행사업의 PF 대출을 받아 그 대출금으로 위 근저당권을 해제한 후 피해자의 이 사건 부동산을 일괄하여 8억 5,000만 원에 매수하겠다’고 부탁하였다. 피해자 역시 당시 급히 돈이 필요한 상황이었기 때문에 대출금 중 1억 원은 피해자가 사용하기로 하고 피고인의 요청을 승낙하였다. 피고인은 2013. 5. 9. 피해자에게 ‘이 사건 부동산을 담보로 4억 원을 대출받아 사용한 후 2013. 6. 30.까지 이를 상환하기로 하고, 이에 대한 담보로 피고인이 운영 중인 T에 관한 일체의 권리를 양도하겠다’는 취지의 차용증을 작성하여 주면서 T에 관한 임대차보증금 2억 원의 임대차계약서 등을 교부하였다. 그리고 피해자와 이 사건 부동산을 8억 5,000만 원에 매수하기로 하는 계약을 체결하였다(매매기일은 피해자가 정하고 그 2주 전에 통지하면 피고인이 계약금을 지급하기로 하였으므로 실질은 매매예약에 해당한다). 피해자는 2013. 5. 10. Q조합에 이 사건 부동산에 관하여 채무자를 R(피고인의 처제)으로 하는 채권최고액 5억 2,000만 원의 제1순위 이 사건 근저당권을 설정해 주었다. 피고인은 같은 날 Q조합에서 위 R 명의로 4억 원을 대출받았고, 피고인의 동생인 AE도 연대보증하였다. 피고인은 위 대출금으로 2013. 5. 10. B 부동산 매도인들에게 남은 계약금 중 1억 5,000만 원을 지급하였고, 2013. 5. 11. 피해자에게 8,000만 원(원래는 1억 원을 피해자가 사용하기로 하였으나 실제로는 8,000만 원만 지급한 것이다)을 지급하였다. 4) 이 사건 시행사업 건축허가 관련 피고인은 2013. 2. 26. AF 설계사무소에 2013. 5. 무렵까지 이 사건 시행사업을 위한 주상복합건물의 설계를 완료하여 줄 것을 요청하였으나, 허가기준에 맞춰 설계를 계속 변경하게 되면서 설계완성일이 계속 늦춰졌다. 2013. 8. 말 무렵 울산 동구청의 건축심의가 통과되었고, 피고인은 2013. 9. 초순 무렵 이 사건 시행사업을 위한 사무소 개소식을 개최하였으며, 2013. 9. 6. 무렵 D의 주택건설사업자 등록을 완료하였다. 최종적으로 2013. 10. 중하순 무렵 이 사건 시행사업을 위한 주상복합건물의 설계가 완성되었고, 피고인은 그 밖에 허가에 필요한 서류를 마련하여 울산 동구청에 건축허가 신청을 하였으며, 2013. 10. 30. 무렵 건축허가를 통보받았다. 5) 건축허가 이후 이 사건 시행사업의 진행 경과 피고인은 2013. 11. 14. 무렵 C 지상 건물 중 A동의 임차인을 퇴거시키고 위 건물을 철거하는 등 PF 대출에 필요한 상태를 만들기 위하여 준비작업을 한 뒤 당초 기대하였던 AG단체와 AH은행에 PF 대출을 알아보았으나 결국 실행되지 못하였다. 피고인은 추가로 AI 등 몇 군데 금융기관에도 PF 대출을 알아보았으나 결국 실행되지 못하였다. 피고인은 2014. 3. 무렵 자신과 Z가 보유한 D의 사원권 전부(사업시행권을 포함)를 AJ에게 양도하기로 하는 계약을 체결하였다. 이후 AJ과 피고인 사이에 위 양도계약과 관련한 법적 분쟁이 있었으나, 결국 AJ에게 귀속되는 것으로 정리되었고, 피고인은 이 사건 시행사업에서 완전히 배제되었다. 피고인은 이 사건 시행 사업 부지에 대한 중도금 내지 잔대금의 지급을 하지 못하여 이 사건 시행 사업 부지에 대한 매매계약도 모두 해제 내지 취소되었다. 또한 피고인은 2014. 4. 4. 무렵 자신이 운영하던 T의 사업권을 AK에게 7억 3,200만 원에 매각하였다. 6) 이 사건 부동산의 경매 매각 등 피고인은 2014. 4. 무렵까지 이 사건 부동산을 담보로 한 대출금의 이자를 납부하였으나, 이 사건 시행사업에서 배제되고 T 영업까지 중단함으로써 더는 이자를 납부하지 못하였다. 피해자는 이 사건 부동산 중 경북 청송군 N, O, P 토지를 매각하여 2015. 12. 31. 위 대출원리금 중 1억 5,000만 원을 대위변제하였다. Q조합은 2017. 1. 9. 이 사건 부동산 중 나머지 부동산에 관하여 임의경매개시 결정을 받았고, 그 부동산들은 2017. 10. 27. 경매절차에서 모두 매각되었다. 이로써 피해자는 이 사건 부동산의 소유권을 전부 상실하였다. 나. 기망행위 및 편취의 고의 인정 여부(= 일부 긍정) 1) 공소사실 기재 기망행위 공소사실에 의하면, 이 사건 기망행위는 이 사건 시행사업을 위한 허가를 이미 받았고, 피고인이 현재 운영 중인 T의 임대차보증금 반환채권 2억 원을 담보로 제공하겠다는 부분(이하 ‘제1기망행위’라고 한다), 피해자 소유 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 주면 Q조합으로부터 대출을 받아 B 부동산 매입을 마무리하여 PF 대출을 받을 수 있고, 2013. 6. 30.까지 대출금을 변제하여 이 사건 근저당권을 모두 해제한 후 이 사건 부동산 전부를 8억 5,000만 원에 매입하겠다는 부분(이하 ‘제2기망행위’라고 한다)으로 이루어져 있다. 2) 제1기망행위 성립 여부(= 부정) 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 검사가 신청하여 이 법원이 조사한 증거만으로는 공소사실에 기재된 피고인의 제1기망행위가 있었다고 보기 어렵다. 가) 시행사업 허가 관련 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자에게 이 사건 시행사업을 위한 관련 허가를 이미 받았다고 이야기를 한 것인지 피해자의 기억이 불분명한 것으로 보인다. 피해자는 경찰 제1회 조사에서 ‘피고인이 시행사업을 추진한다면서 관련 허가를 모두 받았다고 하였다’고 진술하였으나, 경찰 제2회 조사에서는 ‘허가를 이미 받았다고 했는지, 아니면 허가를 준비 중이라고 했는지 기억은 나지 않는다’는 취지로 진술하였고, 이 법정에서 다시 ‘그 이야기를 한 것 같았습니다. 받은 것으로 이야기를 들은 것 같아요’, ‘확실하게 기억이 안 나요’라고 진술하였다. 증인 AL은 이 법정에서 ‘자신은 2013. 5. 말 무렵 자신의 토지를 담보로 제공하여 피고인이 2억 2,000만 원을 대출받을 수 있도록 하여 주었는데, 피고인은 건축허가가 나왔다고 하지 않았고, 설계가 늦어져서 건축허가가 늦어진다는 말을 들었다’는 취지로 진술하였다. 증인 AL과 피해자는 비슷한 시기에 비슷한 조건으로 피고인을 위하여 자신의 부동산을 담보로 제공한 점에 비추어 본다면, 피고인이 특별히 피해자에게만 이미 건축허가가 나왔다고 거짓말을 하였을 것이라고 보이지는 않는다. 피고인은 이 사건 시행사업을 위한 사무소 개소식을 2013. 9. 초순 무렵 개최하였는데, 국회의원, 구청장이 참석할 정도로 관심을 많이 받은 사업이었던 것으로 보인다. 울산 대표 일간지인 ‘AM언론’에서는 이 사건 시행사업의 추진 경과를 몇 차례 기사로 보도하였는데, ⅰ) 2013. 8. 1.자 기사에서는 이 사건 시행사업의 건축심의가 8월 말이나 9월 초에 열릴 예정이고, ⅱ) 2013. 10. 28.자 기사에서는 이 사건 시행사업의 건축허가가 곧 이루어질 것이라고 각 보도하였음을 알 수 있다. 이와 같은 객관적인 사정들과 함께 피해자는 피고인의 이 사건 시행사업과 관련된 대출금 마련을 위한 담보를 제공하여 준 사람이므로 이 사건 시행사업의 진행 경과에 관심을 두었을 것으로 보이는 점, 이러한 피해자라면 건축허가 여부를 쉽게 확인할 수 있었을 것인 점까지 아울러 고려한다면, 피고인이 건축허가가 나지 않았음에도 피해자에게 건축허가를 받았다고 거짓말을 하였을 것이라고는 생각되지 않는다. 나) 임대차보증금 반환채권 담보제공 관련 피고인은 2013. 5. 9. 무렵 차용증을 작성하면서 피해자에게 T의 임대차계약서와 사업자등록증 사본, 영업신고증 사본, 인감증명서를 교부하여 주었다. 그렇다면 피해자의 의사에 따라 채권양도통지 등의 절차를 이행한다면 피해자가 T의 임대차보증금 반환채권을 담보로 취득할 수 있는 객관적인 상황이었던 것으로 보인다(물론 채권 양도통지는 채권자인 피고인이 할 수 있는 것이지만, 위 서류들을 교부한 것으로 채권양도통지 권한을 피해자에게 위임하였다고 볼 여지도 충분하다). 비록 피고인은 그 무렵 2개월분의 차임을 연체하고 있었던 것으로 보이지만, 피해자 소유의 이 사건 부동산을 담보로 받은 대출금으로 곧바로 이를 모두 지급하였기 때문에 적어도 당시에는 객관적으로도 피고인이 담보로 제공하기로 한 임대차보증금 반환채권은 전액 남아 있었다. 뿐만 아니라 당시 피고인이 운영하던 T은 영업에 별 문제가 없었다(2개월분의 차임을 연체하고 있었던 것은 피고인이 T의 수익을 잠시 이 사건 시행사업 관련하여 전용하였기 때문으로 보인다). 2013. 5. 말 피고인에게 약 2억 2,000만 원을 대여해 준 AL은 이 법정에서 “그 때에는 T이 워낙 잘 되었다”라고 증언하기도 하였다. 그런데 피해자는 이 법정에서 그저 피고인을 믿었기 때문에 별도로 채권양도통지 등의 절차를 이행하지 않았다고 진술하고 있다. 따라서 피고인은 담보제공약정에 따라 이를 모두 이행한 것으로 평가할 수 있고, 달리 피고인이 담보 목적물인 임대차보증금 반환채권의 담보가치를 기망하였다고 볼 증거도 부족하므로, 임대차보증금 반환채권 담보제공 약정과 관련하여 어떠한 기망행위를 하였다고 볼 수 없다. 3) 제2기망행위 성립 여부(= 긍정) 피고인이 피해자에게 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 줄 것을 요청하면서 제2기망행위 부분과 같이 말하였다는 점은 피고인과 피해자 모두 인정하고 있다. 그렇다면 제2기망행위에 해당하는 부분이 사기죄의 구성요건인 기망행위에 해당하는지, 피고인에게 편취의 고의가 있었는지 여부가 문제가 된다. 위 기초사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 마련한 PF 대출 계획은 구체적이지 않고 객관적으로 실현 가능성도 낮았으며, 피고인은 자기 자본이 충분하지 않은 상태에서 주변 지인들로부터 돈을 빌려 이 사건 시행사업을 진행하였기 때문에, 피해자에게 약속한 기한인 2013. 6. 30. 무렵까지 이 사건 근저당권을 해제하고 피해자의 이 사건 부동산을 매수하여 줄 능력이 부족하였다고 평가할 수 있다. 그리고 피고인은 이러한 사정을 미필적으로나마 인식하였음에도 불구하고, 마치 능력이 확실히 있는 것처럼 피해자를 기망하였다고 볼 수 있다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가) 피해자가 피고인에게 이 사건 부동산을 담보로 제공한 주된 동기는 당시 이 사건 시행사업은 원활히 추진되고 있고, 다만 B 부동산 매입이 마무리 되지 않아 PF 대출을 받을 수 없는 상황이며, 만일 위 부동산 매입만 마무리되면 2013. 6. 말까지 PF 대출을 받을 수 있다고 피고인이 자신하였기 때문인 것으로 보인다. 그렇다면 제2기망행위의 핵심은 과연 피고인이 2013. 6. 말까지 PF 대출을 받을 수 있었는지 여부이다. 또한 만일 PF 대출이 실행되지 않을 경우에도 피고인이 위 대출금을 변제하고, 피해자의 이 사건 부동산을 매수하여 줄 수 있는 자력이 충분하였는지 여부이다. 나) 그러나 피고인이 S의 사업 조언이나 말, 시공사인 V의 자금 지원 약속을 믿었다는 것 이외에 당시 PF 대출을 위한 구체적인 절차를 진행하였거나 필요한 사업계획을 마련하였다고 볼 만한 근거가 전혀 없어 2013. 6. 말까지 PF 대출을 받을 수 있다는 피고인의 계획은 현실성이 없었다고 보인다. PF(Project financing) 대출은 본래 사업성은 있으나 담보로 제공할 자산이 없는 사업 또는 사업자에 대해 프로젝트의 수익성을 보고 자금을 제공하는 금융기법으로 미래수익, 즉 프로젝트의 성공 여부를 면밀히 따지는 과정이 선행된다. 만일 금융기관이 이른바 브릿지론 형태로라도 미리 돈을 빌려준다고 하더라도 이 사건 시행사업의 사업성이 상당히 있다고 확신이 있을 때만 가능할 것으로 보인다. 그렇다면 피고인은 이를 위하여 입지, 분양가, 공사비, 분양률 적정성 등을 분석한 사업계획서를 미리 마련하여 둔다거나 최소한 기초 자료를 준비했어야 할 것이고, 금융기관과 접촉하며 필요한 근거자료를 보완하며 진행했어야 할 것인데, 2013. 5. 무렵 피고인이 이를 수행하였다고 볼 만한 근거가 전혀 없다. 이에 대하여 피고인은 S과 ‘S이 AG단체로부터 PF 대출을 알선해주고, 그 대가로 S에게 6억 원을 지급한다’는 내용의 PM계약을 체결하였고, V에서도 일정 부분 자금을 지원하여 주겠다고 약속하였으므로 2013. 6. 말까지 PF 대출은 현실적으로 가능하였다고 믿었다는 취지로 주장한다. 살피건대, 비록 S이 수사기관 및 이 법정에서 ‘PM계약을 한 사실이 없다’고 진술하였으나, 피고인이 2013. 6. 10. S에게 2013. 7. 30.까지 3억 원을 지급하기로 하는 내용의 공정증서를 작성해 주고(변호인 제출 증 제8호), 같은 날 이와 별도로 상환일자를 2013. 7. 10.로 하여 3억 원의 현금보관증을 작성해 주어(변호인 제출 증 제9호) 2013. 7.까지 합계 6억 원을 지급하기로 약정한 점(PM 계약 이외에 다른 원인을 찾기 어렵다), S이 2013. 9. 27. 무렵 피고인에게 V 명의로 ‘이 사건 시행사업의 인허가 및 부지 정리가 완료된 후 V과 시공 계약을 체결할 경우 시행사 운영자금 지원을 검토 후 차용하여 주기로 한다’는 내용의 확인서를 작성해 준 점(증거기록 225쪽), V의 울산지사장이었던 AN은 이 법정에서 ‘S이 이 사건 시행사업의 PF 대출을 위해 수협 담당자를 만난 적이 있다’, ‘S으로부터 PF 대출이 성공하면 일정 금액을 받기로 하였다는 말을 들은 적이 있다’는 취지로 진술한 점 등을 종합해 보면, 피고인의 주장과 같이 S이 피고인에게 사업부지 매입이 완료되면 PF 대출을 알선해 주겠다고 약속하였다고 볼 여지가 충분하다. 그러나 S은 이 법정에서 ‘사업부지만 확보되면 PF 대출이 된다고 말한 사실이 없다, PF 대출을 알아봐 주겠다고 한 사실은 있으나 PF 대출의 가부를 S이 결정할 수 있는 사항도 아니다’는 취지로 진술하였다. PF 대출의 특성을 고려하면 S의 이 부분 진술은 충분히 그럴 법하다. 설령 피고인이 주관적으로는 S의 말을 신뢰하였다고 하더라도, PF 대출을 준비하고 금융기관과의 논의를 진척시키며 그 실행 가능성을 확인할 종국적인 책임은 이 사건 시행사업의 시행자 측인 피고인에게 있다. 그럼에도 당시 피고인은 스스로 이러한 절차를 전혀 진행하지 않고, 막연하게 시공사의 사업 조언이나 S의 말을 믿으며 PF 대출을 기대하였던 것으로 보인다. 다) 피고인은 이 사건 시행사업에 필요한 전체 사업비용을 감안하여 필수적으로 확보하였어야 할 자기자본 비율을 고려하지 않은 채 무리하게 주변 지인들 및 금융기관에 의존하여 사업을 진행하였던 것으로 보인다. 피고인은 당초 이 사건 시행사업을 구상하면서 사업부지의 매수자금으로 약 100억 원, 시공비 등으로 약 100억 원 합계 약 200억 원이 소요될 것으로 예상하였고, 사업 초기 단계에서 당장 필요한 금원은 토지 계약금, 설계비, 사무실 운영비 등으로 19~20억 원 정도를 예상하면서 진행한 것으로 보인다. 그런데 피고인은 자신의 능력으로 투입한 자금은 약 3억 원 정도에 불과하고, 나머지 필요한 자금은 주변 지인들로부터 빌리거나 제2금융기관의 대출을 받아 진행하였다. 구체적으로 C 부동산 매입 자금과 관련하여, 계약금 4억 원은 매매의 목적물인 C 부동산에 대한 담보제공, 피고인이 운영하던 T 시설의 담보제공 및 동생인 AE의 보증으로 AC은행으로부터 합계 5억 원을 대출받아 마련하였고, 중도금 5억 원은 AO으로부터 빌린 금원과 예식장 수익금을 합하여 마련하였으며, 소유권이전등기에 필요한 취·등록세 2억 2,000만 원은 AP로부터 빌려서 지급하였다. 또 B 부동산 매입자금을 보면, 계약금 5억 5,000만 원은 피해자의 이 사건 부동산을 담보로 대출받은 돈 중 1억 5,000만 원, AL의 토지를 담보로 대출받은 돈 중 2억 원, 예식장 수입과 다른 주변 지인으로부터 빌린 돈을 합하여 지불한 것으로 보인다. 그 외 설계비 2억 원과 사무실 운영비는 피고인이 운영하던 T 웨딩홀의 예식장 수입으로 충당하였다. 라) 피고인이 피해자에게 이 사건 부동산을 담보로 제공해 줄 것을 요청할 당시 이미 주변 지인들로부터 상당한 금원을 빌린 상태였고 T의 수입마저 이 사건 시행사업에 투입하게 되면서 자금 사정이 악화되어 변제 자력이 충분하지 않았던 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 이미 피고인은 이 사건 시행사업 부지의 계약금 등을 마련하기 위하여 주변 지인들로부터 약 9~10억 원을 빌린 상태였고, 피고인이 피해자의 이 사건 부동산을 담보로 Q조합으로부터 대출을 받을 때에도 피고인의 Q조합 동일인 대출한도가 모두 찼기 때문에 본인 명의가 아닌 처제 R 명의로 대출을 받은 것에 비추어 보면 피고인 명의의 금융기관 대출금도 상당하였던 것으로 보인다. 더구나 피고인은 잘 운영되고 있던 T의 수입을 이 사건 시행사업에 투입하는 바람에 2013. 5. 10. 당시 2개월분의 차임 4,000만 원을 연체하고 있었다. 비록 피고인에게 다른 적극재산(울산 동구 AQ 아파트, 전남 장성군 토지 등)이 있기는 하였으나 그 가액은 피고인이 장차 마련하여야 할 이 사건 시행사업 부지 매매대금, 그동안 빌린 돈을 갚기에도 충분하지 않은 액수이며, 피고인이 약정한 2013. 6.까지 현금화하여 바로 변제에 활용할 수 있는 자산도 아니었다. 마) 피고인이 B 토지의 사용승낙서를 받고, C 토지의 소유권이전등기를 마친 뒤 2013. 10. 말 건축허가를 받아 PF 대출을 추진하였음에도 불구하고, 금융기관에서는 이 사건 시행사업의 사업성이 없다고 보아 PF 대출은 결국 이루어지지 않았다. 이러한 점까지 아울러 살펴본다면, 설령 피고인의 계획대로 2013. 6. 무렵 토지 매입 작업이 완료되었다고 가정하더라도 객관적으로 PF 대출은 가능성이 낮은 상황이었던 것으로 보인다. 바) 더구나 피고인은 피해자에게 대출받은 돈을 사업부지 매수에 사용하겠다고 하였으나, 대출금 4억 원 중 피해자에게 제공한 8,000만 원을 제외하더라도 사업부지를 매수하는 데에는 B 부동산 계약금으로 1억 5,000만 원을 사용한 것이 전부이고, 나머지는 다른 용도로 사용한 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 5개월~2년 6개월 3. 선고형(징역 2년)의 결정 및 집행유예(3년) 선고의 이유 가. 범행의 개요 이 사건 범행은 주상복합건물 신축 시행사업을 추진하던 피고인이 사업부지 매입자금이 필요하자 금융기관 대출을 받을 목적으로 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 피해자 소유의 이 사건 부동산에 관하여 금융기관에 근저당권을 설정하게 하여 피고인이 대출을 받음으로써 4억 4,000만 원 상당의 재산상 이익을 편취한 사안이다. 나. 불리한 정상 1) 피고인이 편취한 재산상 이익이 4억 4,000만 원 상당에 이르러 사안이 비교적 중하다. 2) 피고인이 대출금을 변제하지 않음으로 말미암아 피해자는 2017. 11. 무렵 이 사건 부동산의 소유권을 모두 상실하였다. 이와 같이 피해자의 경제적 피해가 상당함에도 불구하고 피고인은 이 사건 변론이 종결될 때까지 피해회복을 해 주지 않았고, 이로 인하여 피해자는 정신적 고통 역시 적지 않았을 것으로 보인다. 다. 유리한 정상 다만, 다음과 같은 유리한 정상들을 고려하면, 피고인을 곧바로 교정기관에 보내는 것보다는 당분간 징역형의 집행을 유예함으로써 사회 내에서 자신의 그릇된 성행을 개선하고 피해를 회복할 수 있는 기회를 주는 것이 더 바람직하다고 판단된다. 1) 피고인은 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우에 해당한다. 충분한 사전준비나 계획이 없는 상태에서 S의 말만 믿고 막연히 낙관하며 이 사건 시행사업을 추진한 잘못은 있으나, 피고인 역시 자신의 재산 상당 부분을 투입하였고, 동생에게 보증을 부탁할 만큼 이 사건 시행사업에 진지하게 임했던 것으로 보이므로, 기망의 정도는 약하다고 볼 수 있다. 2) 피고인은 이 사건 변론이 종결된 뒤에 늦게나마 피해자와 합의하였고, 피해자는 피고인의 처벌을 원하지 않는다. 3) 피고인은 여러 건의 범죄전력이 있으나, 주로 이 사건 시행사업 진행과 사업시행권 양수도 과정에서 분쟁이 발생하게 되면서 업무방해죄, 명예훼손죄, 공정증서원본 불실기재죄 및 동행사죄, 사기죄 등으로 처벌받은 것으로 보인다. 이 사건 시행사업 이전에는 벌금형을 넘는 범죄전력은 없다. 4) 피고인은 범죄사실과 같이 2018~2019년 무렵 3회에 걸쳐 징역형의 집행유예를 받아 판결이 확정되었다. 이 사건은 위 각 확정판결 전에 범한 것이므로 형법 제39조 제1항 본문에 따라 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려할 필요가 있다. 라. 결론 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 형법 제51조의 양형의 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 이유무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 피고인이 범죄사실과 같이 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 Q조합에 이 사건 근저당권을 설정하게 하고 피고인이 Q조합으로부터 대출을 받음으로써 이 사건 근저당권의 채권최고액 상당인 5억 2,000만 원의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 이 사건 부동산을 담보로 대출받은 4억 원 중 1억 원은 처음부터 피해자가 사용하기로 하였다. 이에 따라 피고인은 피해자가 종전에 빌린 2,000만 원을 공제한 8,000만 원을 피해자에게 지급하였다. 그렇다면, 피고인이 얻은 이득액은 이 사건 근저당권의 채권최고액 5억 2,000만 원에서 위 8,000만 원 내지 1억 원을 공제한 4억 2,000만 원 내지 4억 4,000만 원이라고 보아야 한다. 따라서 설령 사기죄가 성립한다 하더라도 특정 경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄가 아닌 형법 제347조의 사기죄가 성립한다. 3. 판단 가. 관련 법리 형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나(제1항) 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써(제2항) 성립되고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 제3자로부터 금원을 융자받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정하게 한 자가 취득하는 재산상 이익은 ‘그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익’이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 등 참조). 다만, 사기죄가 성립하려면 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하므로, 피고인이 외형상 얻은 재산상 이익 중 기망행위와 인과관계가 인정되지 않는 부분이 있다면 그 가액만큼은 피고인이 실제 얻은 재산상 이익의 가액을 산정할 때 이를 공제함이 타당하다. 나. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자가 피고인을 위하여 Q조합에 이 사건 근저당권을 설정해 준 2013. 5. 10. 당시 이 사건 부동산의 시가는 이 사건 근저당권의 채권최고액인 5억 2,000만 원을 상회하였던 것으로 보인다. 그리고 이 사건 부동산에 선순위 근저당권은 없었다. 따라서 피고인은 Q조합에서 대출을 받기 위하여 피해자 소유의 이 사건 부동산을 담보로 이용함으로써 일응 그 채권최고액 상당인 5억 2,000만 원의 재산상 이익을 얻었다고 볼 수 있다. 그러나 한편, 피해자는 경찰 및 이 법정에서 대출금 4억 원 중 1억 원은 자신이 사용하기로 ‘사전에’ 피고인과 협의가 되어 있었다고 일관되게 진술하였다. 피해자 역시 자금난으로 힘든 상황에서 이 사건 부동산을 매각하여 자금을 마련하려고 하였기 때문에 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 피고인이 대출을 받는 기회에 그 대출금 중 1억 원을 피해자가 먼저 사용하고 나중에 피고인과 피해자 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매매계약이 효력을 발생하면 그 대금의 일부로 대체하기로 하였다는 것이다. 그리고 이러한 사전 약정에 따라 피고인은 대출금 4억 원을 받은 다음 날인 2013. 5. 11. 피해자에게 8,000만 원을 지급하였다. 1억 원이 아닌 8,000만 원만 지급하게 된 경위에 관하여, 피해자는 피고인이 돈이 더 필요하다고 해서 양보를 했다고 주장하고 피고인은 피해자에게 종전에 빌려준 2,000만 원을 공제하였다고 주장하여 서로 말이 다르지만, 적어도 8,000만 원은 사전에 협의된 대로 피해자가 이를 사용한 것은 분명한 사실이다. 그렇다면, 피해자는 Q조합에 이 사건 근저당권을 설정해 줄 당시 적어도 8,000만 원의 대출금에 관하여는 피고인의 기망행위와 상관없이 근저당권설정을 용인할 의사가 있었다고 볼 여지가 충분하고, 검사가 신청하여 이 법원이 조사한 증거들만으로는 이 부분까지 피고인의 기망행위와 인과관계가 있다고 단정하기 어렵다. 피고인이 피해자에게 대출금 중 8,000만 원을 지급한 것을 가리켜 단순히 담보를 제공하여 준 대가를 지급한 것이라고 볼 수 없고, 당시는 아직 이 사건 부동산에 관한 피고인과 피해자 사이의 매매계약이 효력을 발생하기 전이어서 위 8,000만 원이 바로 매매대금으로 지급되었다고 보기도 어렵기 때문에 이미 편취한 재산상 이익을 소비하는 방법에 지나지 않는다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인이 피해자를 기망하여 얻은 재산상 이익의 실제 가액은 이 사건 근저당권의 채권최고액 5억 2,000만 원에서 위 8,000만 원을 공제한 4억 4,000만 원이라고 보아야 한다. 4. 결론 피고인이 얻은 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상임을 요건으로 하는 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 범죄사실 기재 형법 제347조의 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.