서울동부지방법원-2015고단3911

범죄사실 피고인 B은 2007. 5.경부터 서울 강동구 E건물 5002호에 있는 F 운영의 어학원에서 F의 위임을 받아 원장으로서 자금 등 전반적인 관리 업무에 종사한 사람이고, 피고인 A는 B의 아버지로서 2011. 3.경부터 F의 위임을 받아 그녀가 어학원 운영을 목적으로 설립한 피해자 주식회사 G의 대표이사로 등재된 사람이다. 피고인들은 공모하여 2011. 5. 20. 위 어학원에서, F가 주식회사 G의 현금 수입 등을 관리하기 위하여 개설한 차명 계좌인 경리 H 명의의 국민은행 계좌를 업무상 관리하던 중 임의로 460,000원을 인출하여 같은 날 피고인들이 별도로 개설하여 관리하는 차명 계좌인 I 명의의 국민은행 계좌로 입금한 다음 그 무렵 피고인 A 명의의 국민은행 계좌로 이체하여 사용하는 방법으로 이를 횡령한 것을 비롯하여, 그때부터 2013. 12. 31.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 892회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 595,372,000원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서(F 대질 부분 포함) 1. 각 거래내역(각 증거목록 순번 17 내지 21) 1. 각 횡령내역(각 증거목록 순번 22, 23) 1. 각 금융거래내역서(각 증거목록 순번 43, 44, 45) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여), 각 징역형 선택 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인들 : 각 형법 제62조의2 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인들의 주장 피고인들은 F와 합의 하에 I, J 명의의 계좌(I 명의의 국민은행 K 계좌와 J 명의의 신한은행 L 계좌, 이하 '이 사건 계좌'라 한다)를 위 어학원 운영 관련 차명 계좌로 사용한 것이며, 이 사건 계좌는 F가 관리하였으므로, 피고인들이 이 사건 계좌에 입금된 돈을 횡령한 것이 아니라고 주장한다. 2. 판단 증거에 의하여 인정되는 다음의 각 사정을 종합하면, 피고인들이 공모하여 판시 범죄사실 기재와 같은 범행을 한 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인들의 주장은 주식회사 G가 피고인들과 F에 의해서 소유되고 운영되는 회사인데, 그 소유자이자 운영자들인 피고인들과 F가 합의하여 비자금 조성을 위해 이 사건 계좌를 만들어 사용하였으므로, 업무상횡령죄는 성립하지 아니한다는 취지이다. 그러나 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 회사의 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 금원을 업무상 보관중 이를 임의로 처분한 행위는 업무상횡령죄를 구성한다(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결 등 참조). 또한, 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵지만, 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 등 참조). 2) 그런데 주식회사 G가 사용한 다른 차명 계좌와 달리 이 사건 계좌에 입금된 돈은 전액 피고인들 개인 명의 계좌로 이체되었고, 피고인 A에게 이체된 돈은 대부분 주식회사 G에 대여금의 형식으로 재입금되었으며, 피고인 A는 위와 같이 이체된 금원을 포함하여 주식회사 G에게 3억 5,000만 원 내지 5억 원의 채권을 가지고 있다고 주장하였다. 즉, 피고인들은 주식회사 G로부터 받은 돈을 주식회사 G에 반환한 다음 이를 피고인들의 개인 채권으로 주장한 것이므로, 이는 개인적인 용도로 사용할 목적의 비자금 조성으로 볼 수밖에 없어 피고인들이 위 돈을 지급받는 행위가 횡령에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 3) 이 사건 계좌에서 피고인 B 계좌로 입금된 돈은 그 일부가 주식회사 G를 위하여 사용되기도 하였으나, 일부는 피고인 B이나 F의 생활비 등(F의 휴대전화 요금 등 포함)으로 사용되었다. 즉, 피고인들은 이 사건 계좌에 입금된 돈을 피고인들 개인 및 F가 함께 사용하였다는 것인데, 회사와 주주는 별개의 인격이므로, 피고인들이 주식회사 G의 금원을 개인적인 용도로 사용한 이상, 그 계좌를 만든 목적이 세금 절감을 위한 비자금 조성이었다거나 F가 위 계좌를 알고 있었다고 가정하더라도, 피고인들에게 불법영득의사가 있었다고 보는 것이 타당하다(만약 F가 이를 알고 있었다면, F도 업무상횡령죄의 공범이 되는 것일 뿐이고, 피고인들이 업무상횡령죄의 죄책을 지지 않게 되는 것은 아니다). 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 : 징역 9월~3년 제3유형(5억원이상~50억미만) > 특별감경영역(9월~3년) - 특별감경인자 : 실질적 1인 회사나 가족회사, 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 2. 선고형의 결정 피고인들의 횡령 금액이 6억 원에 가까운 점, 피고인들이 이 사건 범행으로 주식회사 G에 대하여 거액의 채권이 있다고 주장하며 F와의 경영권 분쟁 내지 정산 과정에서 F에게 부당한 요구를 한 점은 피고인들에게 불리한 정상이다. 그러나 피해자 주식회사 G는 피고인들에 대한 처벌을 원하지 아니하고 있다(피해자 주식회사 G가 실질적으로 피고인들의 가족회사인지, F의 1인 회사인지, 피고인들과 F가 공동 지분을 갖는 회사인지 여부에 대하여는 다툼의 여지가 있고, 판시 범죄사실에 기재된 바와 같이 주식회사 G는 F가 운영하던 어학원의 운영을 위해 설립된 법인이며, 최초에는 F의 위임 내지 부탁에 따라 피고인들이 주식회사 G의 운영에 관여한 것으로 보인다. 그러나 이 사건 범행 무렵부터 현재까지 피고인 A와 그 사돈인 M가 주식회사 G의 주주이고, 피고인 A가 대표자이며, 현재 주식회사 G의 실질적 주주가 누구인지에 관하여는 다툼이 있는 상태로 보이는데, F가 민사적인 방법으로 주주 지위를 확인받지 아니한 현 상태에서는 주식회사 G가 F의 1인 회사라고 단정하기 어렵다. 따라서 주식회사 G의 주주이자 대표자인 피고인 A가 피고인들에 대한 처벌불원의 의사를 표시하고 있는 이상, 이를 양형에 고려할 수밖에 없다). 피고인 A는 이 사건 범행으로 주식회사 G에 대하여 취득한 채권을 포기하는 의사를 표시함으로써 이 사건 범행으로 인한 피해를 상당 부분 회복하였다. F도 주식회사 G의 금원을 생활비 등 개인적인 용도로 사용한 바 있고, 이 사건은 피고인들과 F의 동업 관계가 깨지면서 주식회사 G의 경영권 내지 정산과 관련하여 발생한 민사적 성격의 분쟁이 이 사건 범행으로까지 확대된 측면이 없지 아니하여, 그 가벌성이 크다고 보기는 어렵다. 또한, 피고인들은 이 사건 범행 이전에 각 1회씩 벌금형의 처벌을 받은 이외에는 다른 범죄전력이나 동종 범죄전력이 없다. 이를 피고인들에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 여러 정상, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 범행 전후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.