서울중앙지방법원-2017고합18

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2014. 6. 14. 수원지방법원에서 근로기준법위반죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 같은 해 11. 13. 그 판결이 확정되었다. [기초사실] 피고인은 주식회사 G(이하 'G'라 한다)의 대표이사로서 기업 인수 전문가인 H의 소개로 2009.경 I이 운영하는 비상장법인인 주식회사 J(이하 'J'이라 한다)의 주식 7만 주(전체 발행주식의 약 2.39%)를 24억 원에 취득하였으나, 2012. 5.경 G의 감사법인인 서정회계법인이 2012년 1분기 사업보고서를 작성하면서, J의 가치가 사실상 없다고 판단, 위 지분의 가액을 6,605,000원으로 평가하고, 나머지 2,393,395,000원을 손상차손으로 인식하였다. 한편, G는 계속된 영업이익 감소로 인하여 2012. 3.경 한국거래소의 관련 규정에 따라 '최근 3사업연도 중 2사업연도 자기자본 50% 초과 법인세비용 차감 전 계속사업손실'이 발생하였다는 이유로 관리종목으로 지정되었고, 위와 같이 J의 주식가액을 손상차손으로 인식함에 따라 3개년 연속으로 손실을 기록할 것이명백하여 상장폐지가 될 위험이 구체화되었다. [범죄사실] 1. J 주식의 고가 인수로 인한 업무상 배임 피고인은 2012. 8.경 자신이 운영하던 K 등에서 기획실장으로 근무하였던 H이 상장법인 주식회사 L(이하 'L'이라 한다)을 인수할 계획이 있다는 것을 알고, L을 인수하게 되면 J의 주식을 고가에 매수하여 G의 상장폐지를 막아줄 것을 요청하였고, H은 이를 승낙하였다. 피고인은 2012. 11. 중순경 H이 L을 사실상 인수한 후 M을 L의 부사장 및 재무이사로 임명하여 회사를 장악하게 되자, 위와 같이 H과 이미 합의한 바에 따라 피고인이 운영하던 G의 위 J 주식을 L이 매수하는 업무를 추진하였고, H은 M에게 J의 주식을 G의 상장폐지를 막기에 충분한 가격으로 매수하되, 매매계약 체결 전에도 일단 선급금 명목으로 피고인이 운영하는 G에 대금을 지급할 것을 지시하였다. 그러나 H은 L의 경영권을 인수한 실질 사주이고, M은 부사장 및 재무이사이므로 H, M은 선량한 관리자의 주의로 회사 업무를 처리하고, 회사의 자금을 이용하여 다른 회사의 주식 지분 등을 취득하는 경우에는 그 회사의 경영상황, 자본, 부채 등의 재무상태, 그 회사가 진행하는 사업의 성공가능성 및 회사의 발전 가능성, 해당 주식의 최근 매매동향 및 직전 거래가격 등을 면밀히 살피고 그 가치를 적정하게 평가함으로써 회사의 손실을 방지하고, 회사의 이익을 추구해야 할 업무상의 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 H에게 위와 같이 J 주식을 고가에 매수할 것을 지시하였고, H, M 등은, 위와 같은 피고인의 지시에 따라 실제로 매매계약이 체결되지 않았음에도 불구하고 L의 회사 자금으로 2012. 11. 26.경부터 2012. 12. 17.경까지 총 6회에 걸쳐 합계 21억 원을 위 J 주식의 주식매입이행보증금 명목으로 G에 송금하였고, 2012. 12. 27.경 비로소 L과 G 사이에 위 J 주식을 43억 원에 매수하는 내용의 계약서가 작성되자, 2012. 12. 31.경 나머지 22억 원을 G에 송금하는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 7회에 걸쳐 합계 43억 원을 J 주식의 매수대금으로 지급하였다. 이로써 피고인은 H, M과 공모하여 L이 위와 같이 J 주식을 매수하게 함으로써 피고인이 운영하는 G에 액수 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고, L에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 전자투표기 해외판권 매수로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(배임) G의 전자투표기 해외판권은 매출 등으로 그 가치가 검증된 바 없고, L은 해외 영업망이 전혀 없어 위 해외판권을 매입하더라도 이를 활용할 방법이 없는 상태였다. 그럼에도 피고인은 H에게 G의 흑자 전환을 위해 5억 원을 추가로 지원해달라는 부탁을 하였고, 이에 따라 H, M 등은 그 임무에 위배하여 L 입장에서 G가 보유하고 있는 위 전자투표기 해외판권은 취득 및 활용 가치가 전혀 없음에도 불구하고 위 전자투표기 해외판권을 매수하기로 하고, 2012. 12. 31.경 위 전자투표기 해외판권 계약금 명목으로 G에 5억 원을 지급함으로써 G에 5억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, L에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 3. 위증 피고인은 2012. 4.경 서울 마포경찰서에 H을 상대로 횡령 등의 혐의로 고소를 제기하였고, H은 2012. 9. 27.경 서울서부지방법원에 횡령죄로 불구속 기소되었는데, 위 사건의 공소사실 요지는 'H은 집행유예 기간 중인바, 코스닥 상장사인 O을 인수하기로 하면서 계약금 10억 원 중 5억 원을 피고인으로부터 조달받기로 하고, 피고인 등으로부터 위탁받아 보관 중이던 G 주식 150만 주 중 13만 2,000주를 2012. 1. 31.경 임의처분하여 횡령하였다'는 것이다. 피고인은 위 제1항 기재와 같이 H으로부터 도움을 받은 직후인 2013. 1. 22. 14:00경 서울서부지방법원 407호 법정에서, H에 대한 2012고단1928호 횡령 사건의 피고인측 증인으로 출석하여 선서한 후 아래와 같이 증언하였다. 우선, 피고인은 변호인의 "피고인은 최근 G에서 보유한 주식을 성공적으로 매각하여 회사에 약 19억 원 상당의 이익을 남기는 기여를 하였지요"라는 질문에 "예"라고 증언하고, "앞서 증인은 P의 주식에도 불구하고 여전히 손해가 남는다면, 피고인이 증인으로부터 받아야 할 채권과 상계하기로 합의하였다는데, 피고인이 받아야 할 채권이 무엇인가요"라는 질문에 "피고인이 19억 원의 이익을 기여하였기 때문에, 회사에는 포상금 형식으로 1억 원을 지급하기로 하였습니다"라고 증언하고, "피고인은 현재 증인이 경영하는 G의 기획실 실장으로 근무하고 있지요"라는 질문에 "예"라고 증언하였다. 또한 피고인은, 재판장의 "피고인이 회사 자산을 언제 매각하였는가요"라는 질문에 "11월부터 시작해서 2012. 말에 끝났습니다"라고 증언하고, "무슨 자산을 매각하였는가요"라는 질문에 "2009.경 G에서 I박사가 운영하고 있는 J이라는 회사의 지분을 24억 원에 매입을 하고 2012.말에 피고인이 43억 원에 매각을 해서 19억 원의 이익을 남겼습니다"라고 증언하고, "현재 피고인은 G에서 무슨 일을 하는가요"라는 질문에 "기획실장입니다"라고 증언하고, "어떠한 손해를 말하는 것인가요"라는 질문에 "원래 피고인은 M&A 쪽의 일을 계속 하고 있었고, J의 주식은 이미 계속 매각을 추진하였던 과정입니다. (중략) 증인은 매각을 전부 진행할 수 있는 입장이 아니었습니다. 그래서 피고인과 다시 연락이 되었을 때, 다시 G 기획실의 전체 총괄로 마무리를 하라고 해서 온 것입니다"라고 증언하였다. 이와 같이 피고인은 증언 당시 H이 피고인이 운영하는 G의 기획실장으로서 J 거래를 진행하였다는 취지로 증언하였으나, 사실 H은 당시 G에서 기획실장으로 근무하지 아니하였다. 이로써 피고인은 법정에서 선서한 후 허위로 증언을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 M, Q, R, S, T, U, H, N의 각 법정진술 1. V, W, X의 각 검찰 피의자신문조서 1. Y, Z, AA, AB의 각 검찰 진술조서 1. 서정회계법인 사실조회서 회보, L 법인등기부등본, G의 2012년도 3분기 보고서, L의 2012년도 1분기 보고서, L의 2012년도 반기 보고서, L의 반기재무제표에 대한 검토서, L의 2012년도 3분기 보고서, 각 외부평가기관의 평가의견서 1. 각 수사보고 및 분석보고, 각 계좌거래내역, 각 거래내역서 및 잔고증명서, 각 녹취서, 각 공소장 및 판결문 1. 판시 전과 : 범죄 및 수사경력자료 조회, 각 판결문(수원지법 2013노2946 근로기준법위반 등, 대법원 2014도8879 근로기준법위반 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(J 주식의 고가 인수로 인한 업무상 배임의 점, 포괄하여, 피고인에게는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제2항, 제1항에 정한 형으로 처벌, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(전자투표기 해외판권 매수로 인한 업무상 배임의 점, 포괄하여), 형법 제152조 제1항(위증의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 제1항 J 주식의 고가 인수로 인한 업무상 배임 관련 가. 피고인 주장의 요지 피고인이 H, M 등과 J의 주식을 거래한 것(이하 '이 사건 주식거래'라 한다)은 적정한 가격에 의한 정상적인 양수도계약이었으므로 배임행위에 해당하지 않는다. 또한 이 사건 주식거래 당시 주식의 적정가액을 구체적으로 산정할 수 없는바 배임행위로 인한 손해에 대한 입증이 없는 경우에 해당한다. 나. 관련 법리 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하다. 또한 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이다. 그러나 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 등 참조). 다. 판단 1) 이 사건 주식거래가 적정한 가격에 이루어진 것인지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정을 종합해보면, 이 사건 주식거래는 G의 상장폐지를 막기 위한 목적에서 피고인, H, M 등이 공모하여 행한 것으로 그 대금은 G에서 필요한 자금을 기초로 산정되어 실제 주식의 가액보다 고가로 거래가 이루어졌다고 봄이 타당하다. 이 사건 주식거래 당시 AC회계법인은 이 사건 주식을 41억 6,300만 원 ~ 47억 5,500만 원(1주당 주식가치 59,466원 ~ 67,925원)으로 평가한 바 있다. 그러나 위 주식평가를 담당한 AC회계법인의 회계사 AB는 수사기관에서, L의 M이 J의 주식을 인수할 것임을 전제로 인수 예상 금액을 45억 원으로 말하였고, 자신의 평가로 금액이 깎여서 43억 원이라는 금액이 나온 것이라는 취지로 진술하였고, 평가의견서에서도 L이 J의 주식 7만 주를 43억 원에 인수할 계획이라고 기재하고 있다. 그렇다면 위 평가의견서는 J 주식 7만 주의 가치가 얼마인지에 대한 일반적인 주식가치 평가의견서가 아니라, J의 주식 7만 주를 약 43억 원에 인수할 예정인데, 위 금액이 적정한지에 대한 평가의견서로서, 이미 의뢰자에 의하여 주식 인수 금액이 정하여진 채로 평가의뢰가 된 것으로 보여 이 사건 주식거래 당시 주식의 적정한 가격에 대한 객관적인 평가의견 서로 보기는 어렵다. 또한, AC회계법인이 J의 기업가치를 평가한 방법은 추정된 미래현금흐름을 추정된 할인율로 할인하는 방법으로서 평가자의 주관에 의하여 결과가 달라질 여지가 큰 방법으로 보인다. 구체적으로 AC회계법인은 위 평가의견서에서 J이 설립 이후 2011.까지 매년 대규모 적자를 기록하여 재무구조가 매우 취약한 상황이고, 단기간 내 매출의 증가와 영업현금흐름 창출 가능성이 낮아서 유동성 위험에 빠질 가능성을 내포하고 있으나, 유동성 위험에 대한 고려는 제외하였다고 기재하였다. 더구나 AC회계법인은 위와 같은 평가를 하면서 J이 보유한 원천 기술에 대한 L의 주장에 관하여, 일부에 대해서는 자료를 확인하였으나, 주장의 타당성 및 적정성에 대하여는 검토하지 않았다. 따라서 위 평가의견서는 L이 제출하는 자료만을 근거로 회사가치를 평가할 수밖에 없는 현실적인 한계가 있었고, 회사 측에서 제출하는 매출 관련 서류 등의 진실성 여부를 검증하지 못하는 현실적인 문제점이 있었던 것으로 보인다. 2008. 12.경부터 2016. 5. 16.경까지 G에서 근무한 증인 N은 이 법정에서, "이 사건 주식의 평가의견서를 작성한 AC회계법인은 G가 추천한 것이다, J과 관련된 자료 역시 G가 AC회계법인에 제공한 것으로 알고 있다."고 하였고, 증인 M 역시 위 증인 N의 진술과 같은 취지로 진술하고 있다. 이러한 진술에 따르면 AC회계법인의 주식가치평가에는 G의 의견이 개입될 여지가 컸던 것으로 보여 이 점에 있어서도 당시 주식의 적정한 가격에 대한 객관적인 평가로 보기는 어렵다. 2012. 11. 12.부터 2013. 7.경까지 L의 부사장 겸 재무이사로 근무를 하며 H을 도와주었던 증인 M은 이 법정에서, "이 사건 주식거래는 H이 진행한 것이고, H은 피고인으로부터 빌린 돈이 있어 독촉을 받는다는 말을 하였다, G는 2012. 12. 기말 회계감사를 앞둔 시점에 별다른 수익을 올리지 못해 상장폐지 될 상황에 처해있었다, 그러한 상황에서 G가 이 사건 주식을 L에 매각하면 그 매각차익으로 수익을 올릴 수 있기 때문에 이 사건 주식거래가 행해진 것이다, H이 이미 이 사건 주식을 매수하는 것으로 결정하고 L을 인수한 것이기 때문에 L 입장에서는 이 사건 주식을 당연히 인수한다고만 알고 있었다, 그래서 실제 이 사건 주식의 가격이 얼마이든 그것은 큰 문제가 되지 않았다, 처음에는 30~35억 원 정도 사이에 거래가 이루어진다고 하였는데 이후에 G의 적자폭을 맞추는 과정에서 계속 금액이 올라갔다, H은 피고인으로부터 빌린 돈도 있고, 도와드릴 부분도 있기 때문에 이 사건 주식거래를 해야 한다고 하였고 그러한 H의 지시에 따라 이례적으로 큰 금액을 선급금으로 먼저 지급하기도 한 것이다, 당시 이 사건 주식매수대금은 H이 G와 협의를 해서 정해진 것으로 알고 있다."고 하여 이 사건 주식거래는 피고인의 부탁을 받은 H의 지시에 따라 진행된 것이고 주식대금은 G의 적자폭을 맞추는 방식으로 결정된 것이라는 취지로 진술하고 있다. H 또한 수사기관에서 "당시 피고인은 내가 도와주지 않으면 G가 상장폐지 될지도 모른다고 하면서 도움을 요청하여 차마 거절을 하지 못하고 이 사건 주식을 좀 비싸게 인수하게 되었다."고 하였고(수사기록 3256~3257쪽 참조), 이 법정에서도 "피고인이 경영하는 G는 당시 상장폐지 될 상황에 처해 있어 재무적으로 어려웠던 사정을 알고 있었다, 2009.경 AD 경영권을 인수하는 과정에서 피고인이 신주인수권부 사채를 인수한 적이 있는데 그 신주인수권부 사채가 전환되기 이전에 회사가 상장폐지 되면서 피고인이 25억 원 정도를 손해 본 사실이 있다."고 하여 피고인이 H으로 인해 큰 금전적인 손해를 보았던 적이 있다는 취지로 진술하고 있어, H으로서는 피고인의 위와 같은 금전적인 손해를 만회해주고, 피고인으로서는 당시 급박한 상황에 놓여있던 G의 상장폐지를 막기 위한 목적에서 서로 이해관계가 맞아 떨어져 L이 이 사건 주식을 고가에 매수하였을 개연성이 충분하다. G가 L으로부터 지급받은 이 사건 주식매매대금 43억 원 중 11억 원이 AE에 지급되고, 이 11억 원은 다시 L에 지급되는데 이는 통상적인 주식매매의 경우와는 다른 이례적인 자금의 흐름으로 보이는바, 이러한 점 역시 이 사건 주식거래가 G의 상장폐지를 막기 위한 목적에서 비정상적인 가격 및 방법으로 추진되었음을 뒷받침하는 사정으로 보인다. 2) J주식의 정상적인 거래의 실례가 있는지 여부 피고인이 주장하는 바와 같이 주식회사 AF에서 2014. 4. 29. J이 발행한 주식 833,333주를 24,999,990,000원(1주당 30,000원)으로 인수한 사실은 인정되나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 위와 같은 거래는 이 사건 주식거래가 이루어진 2012. 11. ~ 12.경부터 약 1년 5개월 가량이 경과한 후에 이루어진 거래로 J의 영업 상황이나 재무 상태의 변경 등으로 주식의 가치가 변동되었을 가능성이 있는 점, 주식회사 AF가 J의 주식을 어떠한 기준으로 평가하여 위와 같은 가액으로 인수하였는지 알 수 있는 자료가 없는 점 등을 종합해보면, 위 거래가 객관적인 가치가 반영된 정상적인 거래의 실례에 해당한다고 보기 어렵고, 그 밖에 정상적인 거래의 실례가 있음을 인정할 자료가 없다. 3) 이 사건 주식거래로 인해 L에 손해가 발생하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정을 종합해보면, 피고인이 G의 상장폐지를 막기 위해 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 H, M 등과 공모하여 이 사건 주식거래를 추진하였고, 이로 인해 이들이 업무상 임무에 위배하여 L으로 하여금 이 사건 주식을 실제 가액에 비해 고가로 인수하게 하여 G에게 액수 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고, L에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 봄이 타당하다. G는 2009.경 이 사건 주식을 약 24억 원에 취득한 사실이 있다. G의 외부감사인인 회계법인 서정은 감사보고서에서 이 사건 주식의 가치가 6,605,000원이어서 2,393,395,000원의 손상차손을 인식하였다고 기재하였다(수사기록 1648쪽 참조). L의 외부감사인 AG회계법인의 회계사 증인 U은 이 법정에서, "이 사건 주식의 취득가액의 적정성에 의문이 있었고, J은 바이오와 관련한 매출이 거의 발생하고 있지 않은 연구단계의 기업이어서 거래의 실재성과 적정성에 관하여 합리적인 의견을 제시할 수 없었다."고 진술하고 있다. 이처럼 이 사건 주식거래 당시 J의 재무상황이 좋지 않은 상황이었기 때문에 이 사건 주식 인수로 L에 수익이 발생하리라는 점도 불확실한 상황이었던 것으로 보인다. 아래 무죄 부분에서 살펴보는 바와 같이, 이 사건 공소사실의 기초가 된 상속세 및 증여세법상 주식의 가치평가 방법으로는 이 사건 주식거래 당시 주식의 적정가액이 얼마인지 구체적으로 산정하기는 어렵다고 하더라도, G가 2009.경 이 사건 주식을 24억 원에 취득할 당시 특별히 이를 적정가액보다 고가나 저가에 매수할 만한 이유가 있었다고 보이지 않아 위 금액이 당시 주식의 객관적 교환가치를 반영하는 적정가액으로 보이는 점, 이 사건 주식거래는 위 24억 원에서 약 2배 가까이 증가된 43억 원에 이루어졌는데 이 사건 주식의 가치가 약 3년 만에 위와 같이 비약적으로 증가한 원인 등을 확인할 수 있는 자료는 충분하지 아니한 점, 오히려 J은 2008. 5. 29. 자본금 14억 6,667만 원으로 설립된 이후 2011.말까지 단 한 해도 영업이익을 내지 못하고 결손금만 누적되어 왔고, 그 원인은 매출액을 크게 상회하는 연구개발비 등 매출원가의 발생으로 보이는 점, J이 보유하고 있는 유동자산은 2008. 55억 5,864만 원에서 지속적으로 감소하여 2011.말에는 4억 3,762만 원에 불과하였던 점, J의 운영에 필수적으로 소요되는 비용, 연구개발비 등에 매년 수억 원 ~ 수십억 원 상당의 비용이 지출되는 상황을 고려할 때 2011. 이후 기술의 상용화로 매출이 급격히 증가하는 등의 유의적인 상황변동이 없는 한 2011.말에 보유한 유동자산으로는 2012.에 발생하는 위와 같은 비용을 부담하는 것이 불가능하였을 것으로 보이는 점, 앞서 1)항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 주식거래는 G의 상장폐지를 막기 위한 목적에서 이루어진 것으로 그 대금은 객관적 교환가치를 반영하여 산정되었다기 보다는 G에서 필요한 자금을 기초로 산정된 점 등의 사정을 종합하면 이 사건 주식거래 당시 주식의 가액이 43억 원에 미치지 못한다는 점은 명백히 입증되었다고 봄이 타당하다. L의 대표이사로 있었던 증인 Q는 이 법정에서, "J은 매출이 거의 없는 회사이고, 이 사건 주식의 장부상 가치도 600만 원 상당이었으며, 외부기관에 평가도 받지 않아서 주식 인수를 반대하였는데, AH이 그만두라고 하여 2012. 12. 26. 대표이사를 사임하였다."고 진술하고 있다. L의 경영지원팀 상무로 있었던 R 역시 이 법정에서, "Q와 함께 이 사건 주식의 인수를 반대하였으나 H이 취득하여야 한다고 밀어붙여서 Q가 사임하였다."고 진술하고 있다. 결국 피고인과 H은 기존 L 경영진의 위와 같은 반대에도 불구하고, 무리하게 이 사건 주식거래를 진행하였던 것으로 보인다. H은 판시 제3항 기재와 같이 서울서부지방법원에서 횡령죄로 재판(서울서부지방법원 2012고단1928호)을 받을 당시에, "본인이 이 사건 주식거래를 통해 G에 약 19억 원 상당의 수익을 올리는데 기여한 바 있다."는 의견서 및 탄원서 등을 제출한 바 있는데, 이는 이 사건 주식거래의 매수자 측인 H이 오히려 G의 수익을 올리기 위해 이 사건 주식을 취득하였다는 취지로, L의 입장에서는 당연히 이 사건 주식거래로 G가 올린 수익만큼 손해를 보는 결과가 초래되리라는 사정은 충분히 예측할 수 있었다고 봄이 타당하다. 더구나 위 1)항에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 주식거래는 피고인에게 G의 상장폐지를 막기 위한 자금을 마련해주기 위하여 이루어진 것으로, 이 사건 주식의 인수가액도 적정한 가액이 아니라 G에서 필요로 하는 자금의 액수를 근거로 결정된 것으로 보이는 점을 고려하면, 피고인도 이 사건 주식을 인수함으로 인하여 L에 손해가 발생할 수 있다는 점을 충분히 인식하였던 것으로 보인다. 4) 소결론 이상의 각 사정을 종합해보면, 피고인이 H, M 등과 함께 이 사건 주식거래를 하였을 당시 J은 비상장사로서 순 자산은 마이너스 9억 원(2012년 연말 기준)으로 매출액은 거의 발생하지 않고 있는 연구 단계의 기업이므로 위 회사의 주식을 취득하더라도 위 회사에 대한 투자로 인하여 수익이 발생할 것인지 여부가 불투명한 상태였고, 2009.경 G가 J 주식 2.39%를 24억 원에 취득한 사실은 있으나 이후 가치가 없다고 판단하여 위 주식의 장부상 가액을 6,605,000원으로 평가한 사실도 있는 반면, 그 무렵 L은 잦은 현금성 자산 유출로 인하여 재무 상황이 열악하고, 자금이 부족한 상태였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 G의 상장폐지를 막기 위해 L으로 하여금 이 사건 주식을 실제 가액보다 고가에 인수하도록 하였는바, 피고인은 H, M과 공모하여 이들의 업무상 배임행위에 가담하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 판시 제2항 전자투표기 해외판권 매수로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(배임) 관련 가. 피고인 주장의 요지 L이 G로부터 전자투표기 해외판권을 매수할 당시 계약금 5억 원을 G로부터 차용하였는데, 이후 위 매매계약을 해제하고 L의 위 차용금채무와 계약금반환채권을 상계처리하여 결과적으로 L에 손해가 발생하지 않았으므로 배임행위에 해당하지 않는다. 나. 관련 법리 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단되어야 하므로 법률적 판단에 의하여 당해 배임 행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실헤 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다(대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결, 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조). 다. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사정, 즉 피고인과 H은 이 사건 주식거래 이후 G의 적자폭을 맞추는 과정에서 주식거래에 더하여 전자투표기 해외판권까지 거래하기로 하였던 점, 그러나 당시 전자투표기 사업은 L에서 응용할 수 있는 방법도 없고, 당시 회사에 자금도 없었기에 L 내부적으로 반대의견이 있었지만 H이 일단 G로부터 자금을 빌려서 매수하고 다시 매각하면 되지 않겠냐고 하여 결국 전자투표기 해외판권 매매계약이 체결된 점, 이후 피고인과 H은 위 매매계약을 해제하기로 하고 L이 G로부터 차용한 5억 원과 G가 L에 반환하여야 할 계약금 5억 원을 상계처리한 점 등의 사정이 인정된다. 2) 위 각 사정에 앞서 살펴본 법리를 종합하여 보건대, 피고인과 H이 G의 장부상 적자폭을 줄이기 위해 L에는 전혀 활용가치가 없는 전자투표기 해외판권을 거래하기로 하고, L이 G에 계약금 5억 원을 지급한 시점에 L에 이미 재산상 손해가 발생하였다고 봄이 타당하고, 피고인이 주장하고 있는 바와 같이 L이 G로부터 위 전자투표기 해외판권 매매계약금 5억 원을 차용하였다가 위 매매계약을 해제하여 위 차용금채무와 계약금반환채권을 상계하였다고 하더라도 이는 이미 발생한 재산상 손해를 회복시킨 것에 불과하여 업무상배임죄의 성립에 영향이 없다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준의 미적용(형법 제37조 후단의 경합범) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인이 이 사건 범행 중 일부를 인정하고 반성하고 있는 점, 이 사건 각 범죄는 형이 확정된 근로기준법위반죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 그와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정할 필요도 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 피고인은 자신이 운영하던 G의 상장폐지를 막기 위해 H을 통하여 L의 자금 40여억 원을 회사의 이익에 반하는 용도로 사용하여 이 사건 범행을 주도하였고 죄질이 매우 불량하여 그에 상응하는 중한 처벌이 필요한 점, 피고인은 위와 같은 업무상 배임행위의 연장선에서 H을 위해 법정에서 위증을 하기도 한 점, 피고인, H 등의 이 사건 범행으로 인해 L은 결국 상장폐지가 되어 다수의 소액주주들이 막대한 재산상의 피해를 입었고, 그 피해가 회복되지 아니하여 이들은 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점, 피고인은 이미 10여 차례가 넘는 벌금형, 징역형의 집행유예 등의 처벌을 받은 전력이 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 판결하되, 이 사건 범행으로 인한 L의 주주 등 피해자들에 대한 피해회복의 기회를 부여할 필요가 있으므로, 피고인을 법정구속 하지는 아니한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 H, M과 공모하여, 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 이 사건 주식거래를 하면서 G에 위 주식거래의 매매대금과 주식의 장부상 가액과의 차액인 4,293,935,000원(= 4,300,000,000원 - 6,605,000원)상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, L에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 관련 법리 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액(이하 '이득액'이라 한다)이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용함에 있어서는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 업무상 배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결 등 참조). 3. 판단 가. 위 법리 및 앞서 살펴본 비상장주식의 적정가격 산정방법에 관한 법리 (2005도856 판결 등 참조)에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음의 각 사정에 의하면, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 이 사건 주식 인수대금과 적정한 인수대금 사이의 차액이 5억 원 이상이라는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국 이 부분 공소사실은 피고인이 H, M 등과 공모한 배임행위로 인하여 이들이 취득한 재산상 이익의 가액을 산정할 수 없는 경우에 해당한다고 할 것이다. 비록 G의 외부감사인인 회계법인 서정이 2012년도 1분기 감사보고서에서 상속세 및 증여세법상 이 사건 주식의 가치가 6,605,000원이어서 2,393,395,000원의 손상차손을 인식하였다고 기재(수사기록 1648쪽 참조)한 사실은 인정되나, 증인 S, U 등의 진술에 의하면 위와 같은 주식의 가치 평가 당시 G로부터 J의 재무와 관련된 자료를 전혀 받지 못해서 재무제표에만 기초하여 위 가치가 평가된 것으로 J의 주요 산업, 경쟁사 현황, 시장 및 고객 상황, 경영진의 경력 및 평판, 산업 및 회사에 대한 전망, 과거 거래내역, 시장의 실제 선호도 등은 전혀 반영되지 않았고, 따라서 위와 같은 주식가치 평가 결과는 주식시장에서 거래되는 가격, 이른바 '시가'와는 차이가 생길 수 있다. J은 I 박사가 2008. 5.경 설립하여 바이오신소재 연구개발, 생산판매, 체세포복제배아 개발에 의한 형질전환동물생산, 희귀난치성질환 세표치료 등을 목적사업으로 하고 있고, I박사의 AI 관련 특허의 출원 및 취득이 활발하게 진행되고 있어 위와 같은 연구개발이 사업화에 성공하는 경우 주식의 가치가 높아질 가능성도 있는바, 위 주식의 가치 산정 당시에 G가 외부감사인에 J의 사업활동, 연구개발내역 등에 관한 구체적인 자료를 제출하였다면 가치평가가 달라졌을 가능성도 있다. 검사는 상속세 및 증여세법상 이 사건 당시 주식의 가치가 6,605,000원이라고 주장하는데, 위 법상 평가방법은 평가방법이 법 규정에 기한 것이고, 과거자료로 평가하는 것이어서 평가자의 주관적 판단이 배제되어 평가결과의 왜곡가능성이 낮고 검증이 가능하므로 객관적이라는 장점이 있는 반면, 과거자료에 의존하고 미래가치가 배제되므로 바이오기업과 같이 연구·개발을 동반하고 이후 성장이 예상되는 기업의 가치를 적절히 반영하지 못한다는 단점이 있어 이 사건 주식의 가치를 평가하기에는 부적절한 측면도 있는 것으로 보인다. 또한 J은 I 박사가 자신의 연구에 관한 수익사업을 할 유일한 회사로, 주주구성 및 주식의 양수도를 매우 까다롭게 정하는 등의 사정이 있어 G가 이 사건 주식을 인수할 때 인수대금 24억 원에 더하여 장기적으로 I 박사의 연구개발 사업에 지원할 것이라는 점을 분명히 하기 위해 I 박사의 AJ재단에 13억 5,000만 원을 기부하기도 하였는바, 이 사건 주식의 실질적인 가치평가에 있어서는 위와 같은 측면도 일부 고려되어야 할 것으로 보인다. J은 바이오회사로서 연구개발에 기초한 무형자산을 가지고 있으므로 미래가치를 어떻게 산정하는가에 따라 회사 가치가 달리 평가될 수 있고 이러한 측면에서 미래의 현금흐름을 평가하여 주식가치를 평가하는 현금흐름할인법을 적용하는 것이 타당해보이나 이 사건에서는 기업가치를 평가하는 과정에서 고려하여야 할 요소(미래순현금 흐름, 할인율, 계속기업가치 등)를 판단할 자료들, 즉 J의 매출이나 수익률 등 미래가치를 평가할 수 있는 객관적·합리적인 근거와 자료들이 충분히 제시되어 있다고 보기 어렵다. 나. 그러므로 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.