서울중앙지방법원-2021고정575

범 죄 사 실 피고인은 서울 관악구 B, 4층에 있는 C 대표로서 상시 17명의 근로자를 사용하여 노인요양 서비스업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 피고인은 2017. 6. 1.부터 2019. 12. 31.까지 위 사업장에서 요양보호업무를 수행하다 퇴직한 근로자 D의 연장근로수당 1,342,420원을 비롯하여 별지 1 범죄일람표 최종체불액 기재와 같이 퇴직근로자 7명의 임금(연장근로수당) 합계 8,249,181원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E, F, G의 각 법정진술 1. D, F, H, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 근로계약서, 사진, 요양보호사 일지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 별지 1 범죄일람표 (– 부분) 기재와 같다. 2. 법리 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우라면 사용자가 임금 등을 지급하지 아니한 데 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지는 사용자의 지급거절 이유 및 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시 제반 정황에 비추어 판단하여야 하며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에게 같은 법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결 참조). 3. 판단 가. 오침시간 30분 초과근로수당 미지급에 관하여 1) 오침시간 30분 초과근로수당 미지급에 관하여 피고인의 근로기준법위반죄의 범의가 있는지에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인은 오침시간 중 30분 동안 근로자인 요양보호사들이 교대로 휴게시간을 가질 것으로 인식하였고, 그로 인하여 위 시간에 해당하는 초과근로수당에 관하여 지급의무가 있어 이를 위반한다는 범의가 있었다고는 인정하기 어렵고 달리 인정할 만한 증거가 없다(민사상 이 부분 초과근로수당 지급책임에 관하여는 별론으로 한다). 피고인은 직원회의에서 피요양노인들에게 오침시간 1시간을 실시하고 그 시간에 근로자인 요양보호사(이하 ‘요양보호사’라 한다)들이 교대로 30분씩 요양보호사휴게실에서 휴게시간을 가지기로 하였으므로, 요양보호사들이 오침시간에 교대로 30분씩 휴게시간을 갖고 있는 것으로 알고 있었다고 주장한다. 피고인과 D 등 요양보호사들은 2017. 6. 20.경 직원회의에서 근로시간에 중간 휴식시간이 없는 것을 개선하기 위해 피요양노인들에게 12시 50분부터 13시 50분까지 1시간 동안 오침시간을 부여하고 그 시간에 요양보호사들이 30분씩 교대로 위 사업장 내 요양보호사휴게실에서 휴게시간을 가지기로 결정하였고(증거기록 179쪽), 위 결정에 따라 2017. 6. 21.부터 피요양노인들에게 위 시간 동안 오침을 실시하였다. 요양보호사들은 2017. 6. 21.부터 그 오침시간에 교대로 30분씩 요양보호사휴게실에 들어가 정기적인 휴게시간을 가졌는데, 그 전에는 근로시간 중 일정한 시간을 정하여 요양보호사휴게실에서 휴식할 시간을 부여받거나 정하지는 않았던 것으로 보인다{근로계약서에는 근무 도중 4시간(8시간의 경우 1시간)의 휴게시간을 근무시작 전 또는 후에 자유로이 가진다고 규정하고 있을 뿐이다(제6조 제2항)}. 요양보호사들은 위 오침시간에 요양보호사휴게실에서 업무일지를 작성하거나 잠을 자지 않는 노인들을 관리하느라 휴게실 내에서 실질적인 휴식을 가질 수 없었다고 진술하고 있지만, 피고인이 요양보호사들에게 오침시간 중 휴식시간에 해당하는 30분 동안 업무일지를 작성하도록 지시하거나, 휴식시간을 갖는 근로자들로 하여금 잠을 자지 않는 노인들을 관리하도록 지시한 적도 없다. 다만 요양보호사들이 휴식시간을 이용하여 업무일지를 작성하거나 휴식시간을 갖다가 잠을 자지 않는 노인들을 관리하였다면 그것은 요양보호사들이 자발적으로 그 시간을 이용하여 업무일지를 작성하거나 오침시간에 근로를 하는 다른 근로자들을 도운 것으로 볼 수 있고, 다른 시간에 업무일지를 작성할 시간이 없었다고 단정하기도 어렵다(오침시간이 실시되기 전에는 업무시간 중에 업무일지를 작성한 것으로 보인다). 요양보호사들이 이 사건 사업장에서 근로를 하는 동안 오침시간 중 휴식시간에 업무일지를 작성하거나 잠을 자지 않는 노인들을 관리하느라 제대로 휴식시간을 가질 수 없다고 피고인에게 문제를 제기한 적은 없었다. 근로자들은 오침시간에 개인적인 볼 일이 있으면 동료에게 양해를 구하고 외부 외출이 가능하였던 것으로 보인다. 요양보호사들이 작성하는 일지는, 매일 작성하는 요양보호사 업무일지, 장기 요양급여 제공기록지(수급자별), 상태변화 기록지(수급자별)가 있고, 목욕서비스 제공일지는 요양보호사 1명당 2주일에 1-2회 작성하는데, 요양보호사 업무일지, 장기요양급여 제공기록지는 체크리스트 형식이고, 상태변화 기록지는 1일 1줄 정도의 수급자의 상태를 기록하는 형식이며, 목욕서비스 제공일지는 4줄 정도의 칸에 소요시간, 제공자, 요양보호사, 특이사항을 간단히 기록하는 형식이다. D는 하루 5-7개의 일지를 작성하는데 보통 1-1.5시간의 소요된다고 진술하고(증거기록 29쪽), F도 일지 작성에 1시간 정도 소요된다고 진술하지만(증거기록 205쪽), 이 사건 사업장은 7-8명 정도의 요양보호사가 40여 명의 피요양노인들을 관리하고 있었고, 위 업무일지 작성 방법 등에 비추어 요양보호사가 작성하는 업무일지 작성의 업무강도가 사람마다 다르다고 하더라도 별도의 근무시간을 부여할 정도는 아닌 것으로 보이므로, 위 D와 F의 각 진술은 그대로 믿기 어렵다. 2) 위 30분에 해당하는 초과근로수당 계산 산식 : 당해연도 최저시급 × 30분(0.5) × 5일 × 4.345(월계수) × 개월 × 1.5(연장근로 50% 가산) 최저임금액(1시간당) : 2016년 6,030원, 2017년 6,470원, 2018년 7,530원, 2019년 8,350원, 2020년 8,590원 오침실시(2017. 6. 21.) 후부터 계산하였음(2017. 6. 21.부터 30일까지 토요일 및 일요일 제외한 8일로 계산함) 계산표 : 별지 2 기재와 같다(피고인의 이익을 위하여 소수점 첫 번째 자리에서 반올림, 이하 같음). 나. 임금채권의 소멸시효가 완료되어 피고인에게 금품청산의무가 있는지에 관하여 1) 주장의 요지 피고인은 근로자 F의 2016. 4. 1부터 같은 해 5. 31. 기간 동안 임금은 민법 제163조 제1호에 의하여 3년의 소멸시효가 완성되어 피고인에게 금품청산의무가 없다. 2) 살피건대, 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다(근로기준법 제36조)고 규정하여 사용자에게 근로자 퇴직시 금품청산의무를 부과하고 있고, 민법 제163조 제1호에 따르면 임금 채권의 소멸시효는 3년이라 할 것인데, 이 사건 기록에 의하면, F의 근로계약서 제4조는 임금산정은 매월 1일부터 말일까지 하고, 급여를 익월 25일 직전 지급 또는 근로자 통장으로 입금한다고 규정하고 있으므로, F이 임금채권을 행사하는 것이 곤란하거나 장애사유가 있었다거나, 피고인과 F 사이에 소멸시효가 중단되었거나 피고인이 소멸시효 이익을 포기하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, F이 퇴직한 2019. 6. 30.로부터 14일인 2019. 7. 14.부터 임금채권 소멸시효인 3년이 경과한 2016. 4.월분과 5월분 초과근로수당은 소멸시효가 완성되어 소멸되었다고 할 것이므로, 피고인에게 위 2016. 4.월분과 5월분에 해당하는 초과근로수당은 청산의무가 없다고 할 것이다. 따라서 피고인의 금품청산의무를 전제로 한 F의 2016. 4.월분과 5월분 초과근로수당에 관하여는 근로기준법위반죄가 성립하지 아니한다. 3) 계산 2016년 4월분과 5월분 초과근로수당인 261,741원{=6,030원×40분(0.666)×5일 ×4.345×2개월×1.5} 4. 결론 그렇다면 위 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단과 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 위 범죄사실 기재 근로기준법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.