수원지방법원성남지원-2020고단3902

범 죄 사 실 피고인은 대전 유성구 B에서 소프트웨어 개발 및 통신장비 제조 등을 주된 영업으로 하는 ㈜C의 운영자로서, 위 회사의 자금관리, 인사 등 제반업무를 총괄하는 사람이다. 1. 사기 피고인은, ㈜C가 부품업체인 ㈜D 등으로부터 통신장비 부품을 납품받아 이를 조립하여 판매하던 중 영업수익 악화로 인해 부품업체에게 그 대금을 제대로 지급하지 못하여 부품업체로부터 대금을 선지급하지 않으면 향후 부품을 납품하지 않겠다는 통보를 받게 되었다. 이에 피고인은 실제로는 ㈜C가 부품업체로부터 직접 부품을 납품받으면서도, 계약 형식상 중간업체들이 부품업체로부터 부품을 납품받아 이를 ㈜C에 다시 납품하는 것처럼 순차 계약을 체결할 경우 중간업체들이 부품업체에 부품대금지급을 보증할 수 있어 부품을 공급받을 수 있다는 점을 이용하여 피해자 E㈜를 상대로 정상적으로 물품대금을 지급할 것처럼 기망함으로써 피해자 회사로 하여금 위와 같이 순차 물품공급계약을 체결하게 하기로 마음먹었다. 가. 1차 계약 사기 피고인은 2016. 10.경 서울 강남구 F에 있는 ㈜C 사무실에서, 피해자 E㈜의 담당 직원인 G에게 ‘㈜C가 ㈜H에 MED-100 통신장비 100대를 납품할 예정인데, 부품업체인 ㈜D 등이 대금을 선지급하지 않으면 부품을 공급하지 않는다고 한다. E㈜가 부품업체로부터 물품을 공급받는 계약을 체결하고, ㈜C가 E㈜로부터 물품을 공급받는 계약을 순차 체결하는 방식으로 E㈜가 부품대금지급을 보증하면, ㈜C가 부품업체로부터 물품을 바로 납품받을 수 있다. 순차 계약을 체결해주면 부품업체에게 지급해야 하는 대금의 10%를 가산한 금원을 E㈜에 계약대금으로 지급하겠다. 부품업체로부터 부품을 공급받으면 ㈜H에 통신장비를 납품해서 2017. 1.경까지 E㈜에 대금 210,001,000원을 지급할 수 있다’는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인이 운영하는 ㈜C는 당시 채무가 약 31억원에 달하였고, 영업수익이 좋지 않아 직원들에게 임금도 제대로 지급하지 못하여 일부 직원에 대해 정리해고가 예정된 상황이었으며, ㈜H에 통신장비를 공급하더라도 받을 수 있는 대금이 부품원가에 미달하는 금액이었기 때문에, 피해자 회사에게 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자 회사를 기망하여 이에 속은 피해자 회사로 하여금 2016. 11. 22.경 ㈜C에 대금 210,001,000원의 통신장비부품을 공급하는 계약을 ㈜C와 체결하게 하고, 계속하여 2016. 11. 25.경 ㈜I로부터 물품대금 198,220,000원의 통신장비부품을 공급받는 계약을 ㈜I와 체결하게 한 후 그 무렵 ㈜I와 다시 물품공급계약을 체결한 부품업체인 ㈜D, ㈜J, ㈜K로부터 시가 합계 약 198,220,000원 상당의 통신장비 부품을 ㈜C가 직접 공급받았음에도 피해자 회사에는 약속한 대금을 지급하지 아니함으로써, 피해자 회사로 하여금 ㈜I에 대해 198,220,000원의 물품대금채무를 부담하게 하여 동액상당의 재산상 이익을 취하였다. 나. 2차 계약 사기 피고인은 2016. 12. 초순경 서울 강남구 F에 있는 ㈜C 사무실에서, 피해자 E㈜의 담당직원인 G에게 ‘㈜C가 ㈜L에 TB-1050 통신장비를 납품할 예정인데, 부품업체인 ㈜D 등이 대금을 선지급하지 않으면 부품을 공급하지 않는다고 한다. E㈜가 부품업체로부터 물품을 공급받는 계약을 체결하고, ㈜C가 E㈜로부터 물품을 공급받는 계약을 순차 체결하는 방식으로 E㈜이 부품대금지급을 보증하면, ㈜C가 부품업체로부터 물품을 바로 납품받을 수 있다. 순차 계약을 체결해주면 부품업체에게 지급해야 하는 대금의 10%를 가산한 금원을 E㈜에 계약대금으로 지급하겠다. 부품업체로부터 부품을 공급받으면 ㈜L에 통신장비를 납품해서 2017. 4.경까지 E㈜에 대금 220,000,000원을 지급할 수 있다’는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인이 운영하는 ㈜C는 당시 채무가 약 31억원에 달하였고, 영업수익이 좋지 않아 직원들에게 임금도 제대로 지급하지 못하여 일부 직원에 대해 정리해고가 예정된 상황이었으며, ㈜L에 통신장비를 공급하더라도 받을 수 있는 대금이 부품원가에 미달하는 금액이었기 때문에, 피해자 회사에게 위 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자 회사를 기망하여 이에 속은 피해자 회사로 하여금 2017. 1. 18.경 ㈜C에 대금 220,000,000원의 통신장비부품을 공급하는 계약을 ㈜C와 체결하게 하고, 계속하여 2017. 1. 26.경 ㈜M로부터 물품대금 약 200,000,000원의 통신장비부품을 공급받는 계약을 ㈜M와 체결하게 한 후 그 무렵 ㈜M와 다시 물품공급계약을 체결한 부품업체인 ㈜D, ㈜J, ㈜K, ㈜N으로부터 시가 합계 약 200,000,000원 상당의 통신장비부품을 ㈜C가 직접 공급받았음에도 피해자 회사에는 약속한 대금을 지급하지 아니함으로써, 피해자 회사로 하여금 ㈜M에 대해 200,000,000원 상당의 물품대금 채무를 부담하게 하여 동액상당의 재산상 이익을 취하였다. 2. 업무상횡령 가. 허위 직원 등재를 통한 업무상횡령 피고인은 2009. 12.경 피해자 ㈜C의 대표로 재직하면서 피해자 회사의 자금을 업무상 관리하던 중, 사실은 피고인의 처남인 O가 2009. 12.경부터 2015. 8.경까지 피해자 회사에서 직원으로 근무한 사실이 없음에도, O를 피해자 회사의 직원으로 등재한 후 O에게 급여 명목으로 2,000,000원을 송금하여 O로 하여금 개인적인 용도에 소비하도록 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2016. 5. 13.경까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 71회에 걸쳐 O에게 급여 및 퇴직금 명목으로 합계 223,921,957원을 지급하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 재물을 업무상 횡령하였다. 나. 허위 감사 등재를 통한 업무상횡령 피고인은 2013. 2. 27.경 피해자 ㈜C의 대표로 재직하면서 피해자 회사의 자금을 업무상 관리하던 중, 사실은 피고인의 처형인 P가 2013. 2.경부터 2014. 10.경까지 피해자 회사에서 감사로 실제 근무한 사실이 없음에도, P를 피해자 회사의 감사로 형식상 등재한 후 P에게 보수 명목으로 3,000,000원을 지급하여 P로 하여금 개인적인 용도에 소비하도록 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2014. 10. 6.경까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 P에게 보수 명목으로 합계 19,000,000원을 지급하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 재물을 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. Q, R, O, P에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재 1. 물품구매계약서(1차계약), 물품구매계약서(2차계약), 각 발송문서, 사업장 가입자 명부 및 영수증, 보수료 지급내역, 회생채권에 대한 이의서 등, ㈜C 부채현황(2016. 8. 31.), C 체납 조사결과(2017. 12. 13.), 납품내역 및 거래명세표 등, 회생계획 인가결정공고, 회생계획안 등, 세금계산서, 인수증, 납품완료확인서, 물품인수증, 거래명세표, 각 녹취록, 개인별 출입국 현황, 납품완료 확인서의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(횡령의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 유죄의 이유 1. 사기의 점 피고인은 1차 계약 및 2차 계약을 체결할 당시 피해자 E㈜에 물품대금을 정상적으로 지급할 의사와 능력을 가지고 있었으나 계약체결 이후 급격한 자금사정의 악화와 예측범위를 벗어난 매출감소 등으로 물품대금을 지급하지 못하게 된 것이어서, 피해자를 기망한 것이 아니고 사기의 고의가 없었다고 주장하면서 공소사실을 부인하고 있다. 살피건대, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합해보면, 피고인은 1차 계약 및 2차 계약을 체결할 당시부터 이미 ㈜C의 자금사정이 상당히 악화되어 있어 피해자 E㈜와 사이에 물품구매계약을 체결하여 부품업체들로부터 통신장비부품을 공급받더라도 피해자 E㈜에 그 대금을 지급할 수 없게 될 개연성이 충분하다는 사실을 인식하였음에도 우선 부품업체들로부터 통신장비부품을 공급받기 위하여 피해자 E㈜를 기망하여 1차 계약 및 2차 계약을 체결한 후 그 대금을 지급하지 아니함으로써 재산상 이익을 취득한 것으로 인정하기에 충분하다. 가. ㈜C는 2014년부터 비디오 도어폰 및 클라우드 사업의 해외 진출을 위한 투자가 이루어졌으나 실패하였고, 클라우드 환경에서 인터넷전화, 고객관리시스템 등 서비스플랫폼 개발이 지연되어 투자성과가 발생하지 않아 회사의 자금유동성이 더욱 악화되었으며, 2015년 기존 거래처인 ㈜S 및 ㈜T의 부도로 인하여 운전자금 경색이 심각해져 자산의 유동성이 악화되었다(증거기록 제1권 제284면, 제2권 제247면). 나. 이에 ㈜C는 2014년경부터 일부 임직원들에 대한 임금을 미지급하기 시작하여 2016. 7.까지 합계 482,495,599원의 임금을 미지급하였고 2016. 7. 31. 기준 임직원들에 대한 퇴직금 추계액은 346,046,561원에 이르렀으며(증거기록 제1권 제201 내지 203면), 2016. 1.경부터는 직원들의 임금을 70% 정도만 지급하기 시작하였고 2016. 11. 말경에는 총 22명의 임직원 중에서 약 8명의 직원을 정리해고를 하게 되었다(증거기록 제2권 제245 내지 246면). 다. 2016. 12. 31. 기준 ㈜C의 자산총계는 6,250,278,059원이고, 부채총계는 4,102,151,603원이었으나, 이는 ㈜C의 재정상태가 실제보다 좋은 것처럼 기재하여 금융기관과의 거래를 원활하게 하기 위하여 연구개발비 2,923,146,895원을 무형자산으로 인식하였던 결과로 위 연구개발비의 대부분이 손실로 귀결될 수 있는 상황이었고(증거기록 제1권 제35면), 2016. 12. 말 기준으로 현금 보유분이 거의 없어 약 41억원에 달하는 채무에 대하여 영업이익으로는 금융비용 상환 등을 감당하기에 부족한 상태였다(증거기록 제2권 제244면). 라. ㈜C는 부품업체인 ㈜D에 대한 미수금이 약 1억원에 이르고, ㈜N에 대한 미수금이 약 2,000만원 내지 3,000만원에 이르게 되어 2016. 7.경부터 부품업체들로부터 ㈜C에 공급하는 통신장비부품에 대하여 선수금으로 50%, 납품시에 나머지 50%를 전액 현금으로 지급하지 않으면 통신장비부품을 ㈜C에 공급하지 않겠다는 입장을 취하여 부품업체들과 외상거래가 불가능하였고 현금을 지급하지 않고서는 부품업체들로부터 통신장비부품을 공급받을 수 없는 상황에 이르렀다(증거기록 제2권 제239, 275면). 마. 이에 피고인은 부품업체들로부터 부품을 공급받기 위하여 피해자 E㈜에 추가 금액(커미션)의 지급을 약속하고서라도 자력이 충분한 회사로 하여금 부품업체들에 대한 물품대금채무를 부담하게 함으로써 부품업체들로부터 통신장비부품을 공급받기 위하여 1차 계약 및 2차 계약을 체결하게 되었다. 바. 그런데, 피고인은 피해자 E㈜와 사이에 1차 계약 및 2차 계약을 체결하면서 위 다항 기재와 같이 ㈜C에 현금 보유분이 거의 없어 약 41억원에 달하는 채무에 대하여 영업이익으로는 금융비용 상환 등을 감당하기에 부족한 상황이라는 등의 사실을 E㈜에 고지하지 아니하였다(증인 G의 법정진술 및 증거기록 제2권 281, 282, 416면). E㈜의 직원인 G은 ㈜C로부터 현금이 안 들어와서 먼저 달라는 요청이 있어 그 정도로만 생각을 하였고, 사업이 잘 되고 있는데 자금압박이 있어 부품업체들에게 부품을 받지 못하여 사업진행을 못하고 있다는 취지의 말을 들었을 뿐이었다(증인 G의 법정진술). 그러나 위와 같은 ㈜C의 재정상황은 일시적인 어려움 아닌 상당기간 누적되어 온 것으로 보일뿐만 아니라, 부품업체들로부터 통신장비부품을 납품받게 되면 곧바로 해결될 수 있는 정도의 규모도 아니었다. 사. ㈜C는 1차 계약에 의하여 부품업체들로부터 부품을 공급받아 MED-100 완제품 100대를 ㈜H에 공급하여 151,008,000원을 입급받았다[㈜H은 MED-100 완제품 100대에 대하여 2017. 2. 10. 납품완료확인서(증거기록 제2권 제116면)를 작성하여 주었고, ㈜C의 거래처원장에는 ㈜C가 2017. 2. 24.부터 2017. 5. 30.까지 4차례에 걸쳐 151,008,000원 상당의 제품을 납품하였고 각 납품일 이후 납품대금을 지급받은 것으로 기재되어 있다(증거기록 제2권 제229면)]. 피고인은 위 납품대금으로 E㈜에 1차 계약에 따른 대금을 지급하기로 하였음에도 위 납품대금을 금융권 부채 상환 및 직원 인건비 등 ㈜C의 운영자금으로 모두 사용하였다(증거기록 제2권 제243, 244, 247면). 아. 피고인은 2017. 1. 5. ㈜L와 체결된 ‘2016년 기업인터넷전화 지능형 GW 제3기관 단가계약(C)’(증거기록 제2권 제227면)에 따라 ㈜L로부터 받게 되는 납품대금으로 1차 계약에 따른 대금의 일부와 2차 계약에 따른 대금을 지급하기로 하였다고 진술하고 있다(증거기록 제2권 제243, 248면). 위 계약서에는 계약이행예정금액이 353,358,720원으로 기재되어 있기는 하나, 위 계약은 ㈜L가 ㈜C에 별도로 물품을 발주하여야만 ㈜C가 비로소 이를 납품하여 그에 따른 대금을 지급받는 기초가 되는 계약으로서 그 계약이 행예정금액이 모두 집행될 것이 담보되지 않을 뿐만 아니라(증거기록 제2권 제280면) 그 금액도 1차 계약 및 2차 계약에 따라 E㈜에 지급할 대금의 액수에 미달하는 금액이며, 위 계약서의 계약기간은 2017. 1. 5.부터 2017. 12. 31.까지로서 이를 근거로 1차 계약의 대금지급기한인 2017. 1. 초경(31.4%) 또는 2017. 1. 31.(68.6%)까지, 2차 계약의 대금지급기한인 2017. 4. 30.까지 대금을 지급할 의사나 능력이 있었다고 보기 어렵다. 실제로 ㈜C는 ㈜L로부터 2017년 상반기에 합계 8,933,470원(2017. 2. 14. 980,000원, 2017. 3. 30. 5,500,000원, 2017. 4. 6. 1,029,600원, 2017. 4. 27. 1,423,870원)을 지급받았을 뿐이고 이 또한 ㈜C의 운영자금으로 모두 사용되어 E㈜에 변제된 금원은 없다. 자. 피고인은 ㈜C가 ㈜L에 대하여 2015년에 998,269,431원, 2016년에 994,492,204원의 매출이 있었으므로, 2017년 상반기에도 상당한 매출을 예상하여 그 대금으로 변제할 의사나 능력이 있었음을 주장하나, 앞서 본 피고인이 1차 계약 및 2차 계약을 체결하게 된 경위, 당시 ㈜C의 재정상황, ㈜L와의 계약내용 등에 비추어 이는 피고인이 그와 같이 기대하고 있었다는 사정에 불과하여 피고인의 변제의사와 능력이 없었다는 점을 뒤집기에 부족하다. 또한 피고인은 ㈜C가 ㈜L에 약 9억원 내지 20억원의 유지보수비 채권을 가지고 있어 E㈜에 대금을 변제할 의사와 능력이 있었음을 주장하나, 피고인은 1차 계약 및 2차 계약을 체결할 당시 위 유지보수비 채권을 지급받아 E㈜에 대금을 변제할 의사를 가지고 있었던 것이 아니었고, 2021. 11.경 이후 ㈜L와 유지보수비 채권에 관하여 주고받은 이메일을 근거로 하여 당시 피고인의 변제의사와 능력이 없었다는 점을 뒤집기에 부족하다. 2. 업무상횡령의 점 가. 허위 직원 등재를 통한 업무상횡령의 점 피고인은 ㈜C가 피고인의 장모인 U으로부터 5억원을 차용함에 따른 이자 지급을 위하여 O에 대한 급여를 지급한 것으로 U이 이를 묵시적으로 승인하였고 O에 대한 급여가 U에 대하여 지급하여야 할 이자보다 적은 금액이었으므로 실질적으로 ㈜C에 이익이 되는 행위를 하였던 것으로, 피고인에게 불법영득의 의사가 없어 업무상횡령죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 금전차용계약서 등(증거기록 제408 내지 413면), 직원 근무 관련 제출서류(증거기록 제1권 제676 내지 682면)의 각 기재에 의하면 ㈜C가 U으로부터 2008. 7. 8. 2억원, 2008. 8. 8. 3억원 합계 5억원을 차용한 사실은 인정된다. 그러나 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합해보면, 피고인이 U에 대한 차용금의 이자 지급을 위하여 O에 대한 급여를 지급하였다고 볼 수 없고 피고인에게 불법영득의 의사를 인정된다고 판단되므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 주식회사의 차용금에 대한 이자 또는 지연손해금을 허위 직원에게 급여를 지급하는 방식으로 지급하는 것은 정상적인 방법에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 위 급여는 U이 아닌 O(U의 아들 및 피고인의 처남)에게 지급되었다. 2) 피고인도 이와 같은 방식으로 이자 또는 지연손해금을 지급하게 된 경위에 관하여, O에 대한 급여를 U에 대한 이자와 상계처리한다는 합의를 한 사실이 없고 피고인 혼자 생각으로 U에게 이자를 주는 셈 치고 O를 직원으로 남겨 놓으면서 돈을 입금해주면 되겠다고 생각하였던 것이라고 진술한다(증거기록 제2권 제199, 201면). 3) 피고인의 주장에 의하더라도 ㈜C가 U으로부터 차용한 5억원을 유상증자를 통해 자본금에 편입시키기 위하여 2009. 12. 31. U에게 ㈜C의 우선주식 5,000주를 배정(차용금 5억원 중 2억원에 대하여 액면가 5,000원의 8배수를 적용한 40,000원을 기준으로 5,000주를 배정)하고, 2010. 1. 5. U에게 ㈜C의 우선주식 7,500주를 배정하였다는 것인바, U의 ㈜C에 대한 대여금은 이미 자본금으로 편입되어 2010. 1. 5. 이후 더 이상 차용금이 남아 있었다고 보기 어렵다. 4) 피고인은 위와 같은 U과의 투자약정 당시 연 8%의 이자를 지급하기로 약정하였으므로 위 투자금의 실질은 여전히 차용금임을 주장하고 있다. 그런데 위와 같은 이자는 1년 후 우선주를 상환하거나 보통주로 전환하기로 약정하면서 상환 시에 지급하기로 약정한 이자에 해당하여[이는 법인등기사항전부증명서(증거기록 제1권 제668 내지 674면)의 기타사항 란의 기재에 의하여도 확인된다], 2010. 1.부터 2010. 12.까지 매월 이자를 지급할 이유가 없음에도 O에게 매월 급여가 지급되었다. 또한 법인등기사항 전부증명서에 의하면 위 약정은 2009. 12. 31.자로 발행된 우선주 5,000주에 대하여만 적용되는 것이고, 2010. 1. 5.자로 발행된 우선주 7,500주에는 적용되지 않는다. 그런데, 피고인은 2013년경 차용금 5억원 중 2억원을 변제하였다고 진술한 바 있는데(피고인의 제4회 공판기일에서의 법정진술 및 증거기록 제2권 제199면), 법인등기사항전부증명서에는 2009. 12. 31.자로 발행된 우선주 5,000주가 2010. 12. 31. 보통주로 전환된 것으로 기재되어 있으며(증거기록 제668 내지 670면), 2017. 5. 31.자 주주명부에는 U이 우선주 7,500주를 보유하고 있는 것으로 기재되어 있는바(증거기록 제1권 제42면), ㈜C가 2억원을 실제 U에게 변제한 것이 아니라 2억원에 상응하는 2009. 12. 31.자로 발행된 우선주 5,000주가 2010. 12. 31. 보통주로 전환되었던 것으로 보인다(보통 주로 전환되어 상환되지 않았다면 연 8%의 이자를 지급하여야 할 근거가 있다고 보기 어렵다. 이후 U이 전환된 보통주를 어떻게 처분하였는지는 별론으로 한다). 결국 2011. 1. 1.부터는 U이 2010. 1. 5.자로 발행된 우선주 7,500주만을 보유하고 있었다고 볼 것이다. 따라서 피고인이 주장하고 있는 ‘이자 지급 약정’이 있었다는 점이 ㈜C가 U에 대하여 차용금에 대한 이자를 지급할 의무를 부담하고 있었음을 확인할 수 있는 충분한 근거로 보기 어렵다. 더욱이 위와 같이 보통주 전환이 이루어진 시점이나 피고인이 변제를 주장하는 시점을 전후로 하여 O에 대하여 지급된 급여액이 변경되지도 아니하였다. 나. 허위 감사 등재를 통한 업무상횡령의 점 피고인은 피고인의 처형인 P가 ㈜C의 감사를 사임하겠다는 의사를 밝힘에 따라 감사를 구하기 쉽지 않아 P에게 법인등기부상 감사로 등재되는 것을 부탁하면서 그 대가로 보수를 지급한 것이어서 ㈜C를 위한 행위에 해당하므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 없어 업무상횡령죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, P는 피고인의 처형으로 2012. 3. 5.부터 ㈜C의 감사로 재직하여 왔는데, 이전에 감사로 재직하였던 Q, V에 대하여는 보수가 지급된 바 없었고, P에 대하여도 최초로 보수가 지급된 2013. 2. 27. 전에는 보수가 지급된 바 없었던 점(증거기록 제1권 제669, 670면, 제2권 제203면), P는 ㈜C의 감사로 재직하는 기간 동안에 법적으로는 감사의 지위를 갖지만 감사로서의 실질적인 직무를 수행하지 않는 이른바 명목상 감사로서 그 직무를 수행한 바 없고, 보수가 지급된 2013. 2. 27.부터 2014. 10. 16.까지 약 1년 8개월의 기간 중 약 1년간 외국에 체류하였던 점(증거기록 제99면), 감사의 보수는 상법 제415조, 제388조에 따라 정관의 규정이나 주주총회의 결의로 정하여야 하는바, 변호인이 지적하고 있는 바와 같이 명목상 감사라고 하더라고 특별한 사정이 없는 한, 주식회사에 대하여 상법 제388조, 제415조에 따라 정관의 규정 또는 주주총회의 결의에 의하여 결정된 보수의 청구권을 갖는 것이지만(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다236311 판결 참조), 정관의 규정이나 주주총회의 결의가 없는 이상 감사가 보수를 청구할 수 없는 것인바(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결 등 참조), P에 대한 감사의 보수가 정관의 규정 또는 주주총회 결의를 통해 정해진 바 없고, P도 위와 같이 수령한 보수에 대하여 월급이라고 생각하지 않고 자신이 ㈜C에 투자한 기여도가 있다고 판단했다는 취지로 진술하는 점 등을 종합해보면, 피고인이 P에 대하여 감사의 보수를 지급하는 형식으로 금원을 지급한 것이 ㈜C를 위하는 의사로 이루어진 행위로 인정하기 어려워 피고인에게 불법영득의 의사를 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 이상 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 제1범죄(사기죄) [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기 중 제2유형(1억원 이상 5억원 미만) [특별양형인자] 기망행위의 정도가 약한 경우(감경요소) [권고형의 범위] 징역 10월 이상 2년 6월 이하 제2, 3범죄(각 업무상횡령죄) [유형의 결정] 횡령‧배임범죄, 중 제2유형(1억원 이상 5억원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 1년 이상 3년 이하 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 징역 1년 이상 4년 3월 이하 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 피해자 E㈜의 피해금액이 398,220,000원에 이르는 거액이고, 허위 직원이나 감사를 등재하여 횡령한 금액이 242,921,957원에 이르는 등 피해 정도가 상당한 점, 업무상횡령의 범행이 장기간에 걸쳐 반복적으로 이루어진 점, 피해회복이 이루어지지 아니하였고 E㈜가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점, 한편 E㈜로서도 대금을 선지급하는 대가로 그 차액 상당을 취득하는 내용으로 계약을 체결하여 어느 정도는 위험을 부담한 것으로 보아야 하는 점, 피고인이 업무상횡령에 이르게 된 경위에 일부나마 참작할 사정은 있다고 보이는 점, 피고인이 이종 범행으로 2회 벌금형을 받은 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.