대전지방법원-2019고단3720

공소사실의 요지 이 사건 공소사실은, 크게 두 가지로 분류된다. 첫째는, 피고인들이 공모하여 고소인 C를 상대로 저질렀다는 '사기범행'인데, 그 구체적인 내용은 아래 [1]과 같다. 이 사건 공소사실의 두 번째 부류는, 피고인 A가 단독으로 저질렀다는 '사기범행'인데, 다시 그것은 고소인 H을 상대로 한 범행과 고소인 B(위 사건의 피고인이기도 하다. 이하 '고소인' 호칭을 사용하지 않고 '피고인 B'로 통칭한다)를 상대로 한 별도의 사기범행 등 2건의 사기범행이 경합범 형태로 되어 있다. 구체적인 내용은 아래 [2]와 같다. 2. 피고인들의 주장 및 쟁점 소재 등 가. 피고인 A 주장의 요지 피고인 A는, 자신이 저질렀다는 3건의 사기범행과 관련하여 대체적으로 동일한 취지로 이를 부인하고 있다. 즉, 각각의 공소사실에서 말하는 것처럼, 고소인들이나 피고인 B에게서 자신 혹은 자신과 피고인 B에게 일정한 형태의 금원의 이동(교부)이 있었다는 사실 자체는 인정하지만 그 액수가 꼭 고소인들이나 피고인 B가 말하는 것과 일치하는지는 알 수 없으며, 그러한 금원의 수수를 위해 자신이 이들 고소인들에게 거짓말(기망행위)을 한 것은 아니라서 그것이 편취의 범의에 입각한 것은 아니라는 것이다. 우선, 고소인 C에게서 받은(또는 건너온) 돈은, 피고인들이 함께 미용실을 운영하는 과정에서 차용금 형식(명목)으로 받은 것인데, 최종적으로 미용실 운영이 실패함으로써 나중에 그 차용금을 상환하지 못한 것일 뿐이다. 최초 금원 차용이 이루어지기 직전에피고인은, 고소인에게 "피고인 B에게 돈을 빌려주지 말라"고 만류한 일도 있을 뿐만 아니라 피고인 B가 금전을 차용하는 과정에서 사실 특별히 관여한 바도 없으니 공모공동정범으로서의 범행 기여(행위 분담)가 없다고 보아야 할 것인데다가 그 미용실 사업이 실패한 주된 이유는 피고인 B의 불성실한 태도와 행동에 있으니 자신이 고소인 C를 속여서 금원을 편취하였다는 죄책을 지는 것은 부당하다고 말한다. 다음, 고소인 H과 관련된 공소사실의 경우, 피고인과 고소인 H이 사실상 부부(즉 사실혼 부부)로서 동거생활을 하면서 부족한 생활비용을 피고인과 고소인이 각자 조달하는 과정에서 금전의 대출과 상호간 교부 등이 있었던 것일 뿐이므로, 일방적으로 피고인이 고소인을 기망하여 금원을 편취한 것이 아니라는 취지로 다툰다. 마지막으로, 피고인 B에게서 피고인 A에게 돈이 건너온 것은 피고인들이 위 차용금으로 함께 미용실을 운영하던 시기의 일인데, 당시 명목상으로는 피고인들이 동업을 하는 상황이다 보니 각자가 생활비 등을 동업자금에서 사용한 것이 있을 수밖에 없고, 사실 당시 피고인들은 일을 시작할 당시의 투지(鬪志)를 살리지 못하고 개업한 직후부터 제대로 된 기업(미용실)운영을 하지 못하고 그 운영비에 쓰려고 빌려서 가지고 있던 돈을 유흥비로 함부로 사용한 것이 사실이다 보니 그와 같은 금전의 이동(교부)이 있었던 것이기는 하지만 그것이 피고인 B를 속여서 금원을 편취한 것이라고 평가받을 일은 아니라고 보아야 한다는 것이 대체적인 변소의 요체이다. 나. 피고인 B 주장의 요지 피고인 B에 대한 공소사실은 피고인 A와 공동하여 -또는 공모하여 -고소인 C를 속여서 약 8,500만원을 편취하였다는 것(위 [1] 공소사실) 단 하나이다. 그런데 피고인 B는 그 "범행 일체를 자백한다"고 말하고 있다. 즉, 피고인 B의 변호인이 제출한 최초의 의견서(제1회 공판기일인 2019. 11. 7. 법정에서 제출된 것) 제1항 공소사실의 인정여부에서는 "피고인은 모든 공소사실을 인정하고 깊이 뉘우치고 있다"고 답변하였다. 다시 말하여, 피고인 B는 "사촌형인 피고인 A와 공동하여 여자친구인 고소인 C를 속여서 8,500만원 가까운 돈을 뜯어내는 범행을 저질렀다"고 말한다. 그리고 편취 범의에 대하여서도 다투지 않는다는 것이니 "그렇게 받아낸 8,500만원을 갚을 의사나 능력이 없었던 것이 사실이다"라는 것이 위 피고인 B의 주장(답변)인 셈이다. 요컨대, 피고인 B에 대한 유일한 공소사실인 고소인 C에 대한 일련의 사기 행각과 관련하여 자신은 죄인(罪人)임을 모두 토설(吐說)하고 깊이 뉘우치고 있다는 말을 하고 싶다는 것이다. 그런데 수사과정에서나 공판 중에 제시된 피고인 B의 주장과 진술까지 모두 모아서 살펴보면, 이러한 석고대죄(席藁待罪)는 단순하지도 담백하지도 않다. 즉, 피고인 B는 그 모든 일이 피고인 A의 사주(使嗾) 혹은 겁박(劫迫)으로 벌어진 일※이라고 말한다. 비록 피고인 B 자신 스스로 자신의 여자친구인 고소인 C를 진정한 사기 ※ 이 사건은 아마도 고소인 C만이 유일한 고소인이 되어 피고인 B를 사기혐의로 경찰에 고소하였을 수도 있는 사건이었다. 그런데 이미 변호사를 선임하여 여러 준비를 마친 피고인 B와 그의 친형 D가 위 고소인 C를 찾아가 "피고인 B 자신은 고소인 C에 대하여 자신의 모든 죄를 자백한다"고 하면서, 자신들이 선임한 변호사를 통하여 함께 고소를 하자고 설득한 다음 얼마 뒤에는 고소할 생각이 없었던 고소인 H을 찾아가서 그녀도 고소인단의 일원으로 포함시켜 검찰에 직접 고소를 하였고, 검찰 수사과에서 직접 수사를 진행한 사건이 되었다. 이에 따라 피고인 B는 당초 피해자(고소인)로 이 사건에 등장하여 이래저래 '왕성한 활약 내지 활동'을 하다가 공소제기 약 1개월 전인 2019. 8. 14.에서야 갑자기 피의자로 신분이 전환되어 조사를 받기 시작하여(그 직후인 2019. 9. 6.자로 고소대리인인 변호사들이 검사에게 제출한 의견서에서는 아직도 고소인 겸 피해자로만 되어 있다) 다음달인 2019. 9. 23.에 한차례 더 피의자로서의 조사를 받은 다음 2019. 9. 30.자로 기소되었다. 꾼인 피고인 A의 먹잇감(희생양, Scapegoat)으로 연결시켜 주거나 제공한 형국인지라 고소인에 대한 관계에서 만큼은 자신은 가해자이자 범죄인으로서의 책임을 감수하겠다는 입장을 취하는 듯 말하면서도실질적으로는 자신도 사촌형인 피고인 A가 벌인 고도로 간교한 사기 행각(범행)의 피해자일 뿐이므로 진정한 의미에서는 모든 책임은 피고인 A에게로 귀류시켜야만 할 것이다라는 말을 하고 있다. 흥미롭지만, 정의(正義)를 숭상하며 좇고자하는 법률가의 한사람으로서는 공분(公憤)이 일기도 하는, 복잡한 듯하지만 종잇장보다 얇은 이해에 뒤흔들리는 인간사※를 목격한 듯하여 그저 심란하기만 하다. ※ 이러한 교묘한 형태의 대속(代贖) 내지 석고대죄(席藁待罪)는 사실은 이 사건의 시작 단계에서 피고인 B가자신과는 입장이 전혀 다를 수밖에 없는 고소인들과 함께 고소인의 일원이 되어-즉 같은 편이 되어-수사기관 또는 변호사 사무실을 찾은 순간부터 예정된 것이라고 할 수도 있다. 원칙적으로는, 고소인 C가 피고인 B를 고소하거나 여기에 더하여 피고인 A를 공범 혹은 교사･방조범으로 고소하고, 이와 별개로 고소인 H과 피고인 B의 피고인 A를 상대로 한 고소 등 적어도 2개의 고소사건(아니면 3개의 고소사건)이 존재하는 것이 자연스러운 일일 것임에도 이 사건에서는 입장이 서로 다른 3명의 고소인이 공동의 고소인으로 등장하고 있다. 더구나 그 고소는 피고인 B가 주도(주창)한 것이 아닌지 의심되는 대목이 도처에 존재한다. 고소인 C에게 먼저 형사고소를 제안하고 주도하는 입장에서 차마 스스로가 그 사건의 피해자가 될 수는 없어서 가해자의 지위를 감당하지 않으면 아니되었겠지만, 피고인 B는 그 고소장의 한 귀퉁이에 자신을 피해자로 하는 피고인 A에 대한 사기고소 사항을 끼워 넣음으로써 고소인 C에 대한 관계에서 일종의 우산을 얻어 쓴 셈이라고도 할 수 있겠다. 간교한 가해자라기보다는 어리숙하고 세상물정 모르는 간접정범에 유사한 가해자의 지위와 사촌형에게 착취당하였다는 피해자의 지위를 함께 확보하고자 한 것일 수도 있다. 수사과정을 살펴보면, 이러한 피고인의 시도는 일정 부분 소기의 목적을 달성한 것으로 보이기도 한다. 그렇게 피고인 B가 피고인 A에게 건네어 줌으로써 사기를 당했다는 돈은 전부가 직접 C의 대출금 자체는 아니었을 수 있어도 그 최종적인 근원(根源, source)은 결국 고소인 C가 대출받아 건네 준 돈이었고, 그렇다면 그 사기 피해는 다시 고소인 C에게로 환류(還流)될 수밖에 없는 것이기에 이렇게 표현하는 것이다. 보는 시각에 따라서는, 만약 피고인들의 고소인 C에 대한 사기죄가 유죄라면, 피고인 B에게서 피고인 A에게로의 금원 지급은 사실상 범죄수익의 분배(이것은 일종의 불가벌적 사후행위이다)에 지나지 않는다고 할 수도 있을 것이다. 다. 이 사건에서의 쟁점 및 검토의 순서 등 이 사건 피고인들의 주장이 위와 같이 상당히 섬세･교묘하고 피고인 상호간에서도 이해 충돌이 내재되어 있는 까닭에 우선 피고인들을 분리하여 검토할 수밖에 없다. 그러나 사기죄 검토의 기본은 각각의 범죄별 피해자가 될 수밖에 없다. 대개의 경우 피해자별로 기망행위가 달라지고 편취의 의도 존부를 판별할 인자들이 다르기 때문이다. 이에 이 판결에서는 우선 피해자별로 사건을 검토하기로 한다. 즉, (ⅰ) 먼저 고소인 C와 관련한 사건에서 피고인들이 공동하여 기망행위를 하고 금원을 편취한 것을 인정할 증거가 있는지 검토하고, (ⅱ) 비슷한 관점에서의 검토를 고소인 H에 대한 사건에서 진행한 다음 (ⅲ) 마지막으로 피고인 B에 대하여 피고인 A가 사기범행을 저질렀다고 볼 수 있는지를 검토하기로 한다. 그리고 위 (ⅰ) 부분의 검토를 진행함에 있어서는 피고인 별로 나누어서 검토를 진행하게 될 것이다. 공소사실 자체가 공모공동정범이라기 보다는 사실상 교사범의 그것이라고 볼 여지도 있는데다가 다른 모든 사정을 떠나 피고인들이 주장하는 바 변소의 취지가 전혀 다른 내용들을 담고 있음에 따른 부득이한 조치인데, 사실 이러한 검토의 방식과 관련하여 별다른 문제는 없다. 다만, 일정 부분 동일한 문제에 대한 검토가 반복적으로 진행될 수밖에 없다보니 전술 부분의 원용이나 중복적인 언급이 반복될 수 있겠으나, 이는 일정부분 불가피한 일이라고 생각한다. 3. 당원의 판단 가. 기본법리 몇 가지 원래가 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그의 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망과 착오 및 재산적 처분행위 사이에 각각 인과관계가 있어야만 성립되는 범죄(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조)이다. 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반 적･객관적으로 판단하여야 한다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결 등 참조). 또한 이러한 기망 행위에 대한 고의로서 '편취의 범의'는, 피고인이 이를 자백하지 아니하는 한, 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 등 참조)하여야 한다. 한편, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 여기에 더하여 우리나라도 오래전에 가입하여 1990. 7. 10.부터 발효되어 있는시민적ㆍ정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights)제11조에서는 "어느 누구도 계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금되지 아니한다(Article 11；No one shall be imprisoned merely on the ground of inability to fulfil a contractual obligation)"라고 규정하여, 채무불이행을 이유로 한 형사처벌을 원칙적으로 금지하고 있는바, 위 규약 취지에 비추어 보더라도, 이른바 '대여(차용)금 사기' 혹은 '약속에 의한 사기(promissory fraud)'에 있어서는 특히나 검사는 금원을 대여할 당시부터 피고인에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었는지 여부 및 기망행위가 존재하였는지 여부에 관하여 한층 높은 수준의 증명 책임을 지는 것이고, 그 입증 여부는 극히 엄격하게 판단되어야 할 것이다. 단순히 차용자 내지 약속을 한 자인 피고인의 '자력(資力) 혹은 재력(財力)의 유무(有無)'만이 유무죄를 가르는 유일하거나 또는 가장 주요한 요소로 기능하는 일이 허용되어서는 아니 될 것※임을 특히 유념하여야 할 것이다. ※ 금원 차용이라는 것은 원래부터 자력이 열악한 상황, 더 정확하게는 그러한 상황에 처해 있는 사람에게서만 발생한다. 돈이 많아서 어디에 써야 할지 모르는 사람이 왜 고리사채(高利私債)를, 급전(急錢)을 빌리려고 할 것이며, 재산이 많아서 금융기관에 담보제공을 쉽사리 할 수 있는 사람(사실은 그는 그것을 보여주는 것만으로 담보제공을 면제받기 십상이다)이 어찌 금전융통에 어려움이 있겠는가? 도대체 돈을 빌리는 사람치고 "제대로 갚을 것을 약속한다. 최선을 다할 것이다"라고 말하지 않고 "어쩌면 이 돈을 못 갚을 지도 모르겠다. 그러면 그냥 잘 아는 사이에서 적선한 셈 쳐라"라고 말하는 자가 과연 어디에 있겠는가? 그럼에도 차용금 사기 혹은 약속에 의한 사기 사건의 처리에 관한 실무상의 경향을 보면, 혹여 결과책임을 묻는 것은 아닌지, 사실상 민사책임의 이행 내지 계약의 담보를 민법 제2조 등이 천명하는 '신의성실의 원칙'을 통하여서가 아니라 투옥(投獄)과 벌금부과라는 사실상의 고신(拷訊)으로 달성하려 하는 것은 아닌지 의구심을 품지 않을 수 없다. 어느 탈주범이 말한 '유전무죄(有錢無罪) 무전유죄(無錢有罪)'는 원칙적으로 어불성설인 말로 치부될 수 있고 또 그러하여야 당연할 것이겠으나, 만약 '자력(資力) 혹은 재력(財力)의 유무(有無)'만으로 사기죄(특히 차용사기죄)의 유무죄를 가르는 상황이 되기라도 한다면, 우리는 더 이상 위와 같은 AG씨의 외침을 공허한 것이라고 외면하거나 무시할 수는 없게 되고 말 것이다. 다음으로, 이른바 '공모공동정범'의 법리를 짚어 두기로 한다. 본건 검사는, 이 사건 중 고소인 C를 상대로 한 사기범행에 대하여는, 형법 제30조의 적용을 주장하여, 피고인 A와 피고인 B를 공동정범으로 공소 제기하였다. 원래 여기에서 말하는 공동정범은 공동가공의 의사라는 주관적 요건 외에 그 공동의사에 의한 실행행위의 분담(이것이 '공동가공의사실'이 된다)이라는 객관적 요건을 충족할 때 성립한다. 즉, 공모자들이 의도하는 전체범행을 다수자가 분담하여 실행하는 것이 공동정범의 본질인 것이다(다수자들이 분업의 원리에 의하여 범행을 분담할 때 범죄를 효율적으로 실행할 수 있다는 점에 주목한 것이다). 그런데 이 사건 공소사실 제[1]항을 보면, 피고인 A의 경우 고소인 C와 연결되는 모습이 전혀 등장하지 않는다. 즉, 고소인 C에게 기망행위에 해당하는 말을 한 것(이 판결 이유 제2쪽의 청색 단선 밑줄 부분)도 피고인 B이고, 고소인에게서 돈을 받은 것(별지 범죄 일람표⑴의 청색 밑줄 부분)도 피고인 B이다. 요컨대, 피고인 A가 관여한 부분은 기망방법을 알려주었다는 것(이 판결 이유 제2쪽의적색 복선 밑줄 부분)이 전부인바, 결국 피고인 A가 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않았음은 공소사실 자체로부터 명확하다. 다시 말하여, 이 부분 공소사실에서는, 피고인 A는 공모자이기는 하되(이 판결 이유 제2쪽의 적색과 청색 복선 밑줄 부분이 그 공모의 내용이다), 구성요건행위를 분담한 내용과 관련하여서는 특별히 적시되고 있는 것이 없다는 특징이 있다. 그런데 이와 같이 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 공동정범으로서 죄책을 질 것인지 문제된다. 공모라는 주관적 요건이 갖추어지기만 하면 공동정범의 성립을 인정하는 견해를 공모공동정범이론이라고 하고, 이 경우 인정되는 공동정범을 공모공동정범이라고 불러왔는데, 이 부분 공소사실이 바로 이러한 공모공동정범을 전제로 하고 있다고 할 것이다. 따라서 본격적으로 이 부분 공소사실에 대하여 따져 보기 전에 이와 관련한 법리 몇 가지를 여기에서 지적하여 두기로 한다. '공동하여 범죄를 실행하는 것'을 공동정범으로 규정하고 있었던 의용형법에 비하여 현행의 형법 제30조가 '공동하여 죄를 범하는 것'이라고 변경함으로써 공모공동정범을 인정하는 형태의 해석이 가능하게 하기는 하였지만-즉 의용형법하에서 판례로 인정되고 있던 공모공동정범의 논의에 대한 실정법상의 해석근거를 마련하기는 하였지만-이것이 정면으로 공모공동정범을 인정한 것은 아니라는 것이 중론(衆論)이고, 당원의 견해도 그와 같다. 다수자의 분업적인 범죄실행을 효율적으로 차단해야 한다는 형사정책적 요청에 따라 일정한 범위에서 공모공동정범을 인정해야 하겠으나 공동가공이라는 객관적 요건을 배제함으로써 공동정범의 성립범위가 지나치게 넓어지는 폐단을 경계하여야 할 강력한 필요는 여전하다고 할 것이다. 이러한 공모공동정범의 성립범위에 대한 적절한 통제와 제한의 한 방법이 주관적 요건의 측면에서 간접정범(間接正犯)유사설을, 객관적 요건의 측면에서는 기능적 행위지배설을 취하는 것이다. 대체적으로 "형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족 하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 ; 소위 K병원 사건에 대한 판결이다)"라는 설시(그 외에도 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결, 2011. 11. 10. 선고 2010도11631 판결, 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결, 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체판결 등 다수의 사례가 있다)가 이러한 견해를 받아들이고 있는 것이라고 할 수 있는데, 당원 역시나 이러한 견해가 타당하다고 보아, 이하 본건의 판단에 있어서 이러한 견지(見地)에 서게 될 것이다. 나. 고소인 C를 상대로 한 사기 범행(위 [1] 기재 공소사실)에 관한 검토 아래에서 보는 사실들은 검사가 증거로 제출하여 당원이 채택･조사한 증거들과 당원의 사실조회 등 기타의 자료수집절차를 거쳐서 확인된 것들이거나, 그것들을 토대로 통상인의 관념(우리가 '상식'이라고 부른다)과 논리칙 및 경험칙에 따라 추론되는 사정들이다. ⑴ 피고인들에게 공통적인 사정 ㈎ 대저, 소비대차 거래에서, 대주와 차주 사이의 친분 내지 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우에는, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 차주가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다거나 차주에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다. 이러한 점과 관련한 사기죄 성립의 난점은 당해 차용금이 창업자금으로 사용될 것이라서 그 대여가 일종의 '모험 투자'의 성격을 가지고 있는 경우에는 더욱 강렬하게 나타난다. 즉, 대주가 차주에게 돈을 건네 줄 당시 당해 차용금이 특정 기업의 창업과 초기 운영자금으로 투하될 것임을 알고 있었다면, 그 대여금의 회수는 당해 기업(영업)의 성패와 직결될 수밖에 없다. 그리고 대주 역시나 그 자금이 투하되어 운영에 돌입한 기업의 영업수익으로 자신의 대여금과 이자 등을 변제받을 것을 기대하게 된다. 이 경우에서 대주가 신뢰를 둔 곳은, 사실은 '차주의 기업가 정신'이거나 '기업 경영 능력'이라고 보아야 한다(대개의 경우에서는 대주와 차주 사이의 특별한 인적관계가 바탕이 될 것임은 물론이다. 이 사건의 경우에서 대주인 고소인 C와 차주인 피고인 B 사이에는 "향후 미용실업에 성공한 기업가인 피고인 B와 그 종자돈을 대 준 고소인 C가 혼인할 것이다"라는 인적 관계가 기반사정으로 존재하고 있었다). 따라서 이러한 부분에서 기망이 없었다면 나중에 그 창업이 실패로 돌아가고 그들 사이에서의 대여금 채무가 상환불능상태에 도달한다고 하더라도 이를 형사상의 범죄(사기죄)로 의율하는 것은 매우 신중하게 이루어져야 할 것이다. ㈏ 이 사건으로 돌아와 살피건대, 피고인들은 처음부터 고소인 C에게 "대출받아 주는 돈으로 미용실을 열어서 사촌간인 피고인들이 동업으로 운영할 것이다"라고 밝히면서 자금의 조달･지원(대여)을 요청하였다. 이러한 말속에는 이미 "그 대여(지원) 자금의 상환은 미용실을 잘 운영하여 벌어들이는 수입으로 이루어질 것이다"라는 말이 포함되어 있다고 보아야 한다. 돈이 없어서 약혼녀가 대출받은 돈으로 미용실을 여는 사람들이 그 영업수익을 통하여서가 아니라 그 무엇으로 그 대여금을 상환할 수 있겠는가? 그렇다면, 그와 같은 내용의 자금 지원 내지 대여는, 사실상 투자(investment) 혹은 투기(speculation)의 위험을 수반하는 금전거래가 되지 않을 수 없다. 돈을 빌려주는 고소인 C의 입장에서도 그 돈으로 차리는 미용실 영업이 성업을 이루고 혼인 약속이 그대로 지켜지는 경우에는 자신이 성공한 미용사업가의 아내가 될 것이고 자신이 과거에 창업자금으로 받아준 대출금은 약혼자 혹은 남편(피고인 B)이 당연히 상환하여 줄 것을 기대해도 아무런 문제가 없겠으나, 만약 미용실 사업이 실패하는 경우에는 창 업자금으로 들어간 자신의 대여금을 회수할 길이 없어 자신만이 금융기관에 채무를 지는 상황이 될 것이고, 심지어 그러한 경제적 어려움 속에서 자신들의 인간관계까지도 악영향을 받아 해체되어 버릴 수 있음을 능히 알고 있었다고 봄이 상당하다. ㈐ 그런데 본건에서 피고인들은 고소인 C를 통하여 조달한 자금으로 안산시 L에 미용실을 개업하고 2017. 5.경부터 영업을 시작하였다. 피고인 A는 미용실에 대하여 잘 모르는 까닭에 개업에 정확히 얼마가 소요되었는지 모르겠다고 하고 있지만, 피고인 B의 주장※에 의하더라도 초기 창업자금 용도의 차용금 중 큰 비중을 차지하는 ※ 피고인 B의 입장에서는 "피고인 A는, 내가 고소인 C에게서 빌려 온 돈으로 술집에 드나들며 낭비를 하였을 뿐이다"라고 주장하고 있으므로, 그가 인정하는 미용실 개업비용은 상당히 보수적으로 산출될 수밖에 없다고 할 것이다. 37,890,747원이 미용실 건물의 임대보증금과 인테리어, 미용기자재와 집기 비용으로 지출되었다는 것(당원에 제출한 피고인 B 변호인의 2019. 12. 19.자 의견서 제5쪽 참조)이고, 이와 같은 사업체의 경우 개업초기에는 일정한 수준의 운전비용이 필수적으로 소요된다는 점을 감안한다면 초기 창업자금격으로 조달된 5,000~6,000만원 중 대부분이 미용실 개업을 위하여 실제로 투입되었다고 보아야 할 것이다. 사실, 미용실 개업 초기에 빌려준 돈 5,000만원(별지 범죄일람표⑴의 제1, 2항 기재 금원을 가리키는 것으로 보인다)의 대부분은 미용실 개업비용에 사용되었다는 점은 고소인 C의 당심 법정 진술을 통하여서도 명확하다. ㈑ 결국 피고인들이 고소인 C에게서 자금을 조달하는 과정에서 특별히 기망을 한 바는 없다고 할 것이다. 대주인 고소인 C에게 설명한 그대로, 그녀가 대출받아 빌려주는 돈으로 미용실을 차려서 운영을 시작하였던 것이기 때문이다. 물론 이 사건 공소장에 기재되어 있는 것처럼 피고인 B가 고소인 C에게 "친형 D가 해 준 전셋집을 담보로 대출을 받아 가지고 있던 돈으로 미용실을 개업하려고 하였는데, 내가 그 돈을 사기당했다. 콩팥이라도 팔아서 돈을 마련해야 하는 급박한 상황이니, 네 명의로 대출을 받아달라"고 말한 것이 사실이라면, 이 부분은 거짓말을 한 것이라고 보아야 한다. 그러나 위와 같은 내용의 말은 고소인으로 하여금 돈을 빌려줄 마음을 불러일으키기 위한 동기적 상황 설명에 지나지 않는 것이라서 이것을 토대로 사기죄의 성립을 수긍할 수는 없다. 왜냐하면 여기에는 인과관계가 없기 때문이다. 쉽게 말해서 고소인 C는 "대출을 받아 미용실 창업자금을 빌려주면 미용실을 운영하여 발생한 수익금으로 매월 변제하겠다. 그리고 우리는 결혼하여 부부가 될 것이다"라는 말에 속아서 돈을 빌려준 것이지, "창업자금을 사기 당해서, 네가 돈을 빌려주지 않으면 신장을 팔아야 한다"는 말에 속아서(정확하게는, 이 경우에는 속았다기보다는 공갈･협박을 당했다는 표현이 더 어울릴 것이다) 돈을 빌려준 것이 아니기 때문이다. ㈒ 게다가 본건과 같은사업수행과 관련한 자금의 조달을 사기죄로 의율함에 있어서는 기업운영 자체에 내재된 특성에 대한 한층 더 신중한 고려가 필수적이다. 즉, 이 사건과 같이 사업의 수행과정에서 이루어진 소비대차거래에 있어서 그 채무불이행이 사전에 예측된 결과라고 하여 그 사업경영자에 대한 사기죄의 성부가 문제가 된 경우에, 그 차용시점에서 그 사업체가 경영부진의 상태에 있었기 때문에 사정에 따라서는 도산에 이를 수 있다고 예견하고 있었다는 것만으로 곧바로 사기죄의 미필적 고의가 있다고 하는 것은 발생한 결과에 의하여 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이고, 또한 현실의 경제사회의 실정에도 합치하지 않으므로 기업경영자로서 자금조달에 곤란을 겪고 있어서 한걸음을 잘못 디디면 도산이라는 사태에 이르게 된다고 하더라도 기업을 존속시키기 위하여 노력을 계속하려고 하면 그 만큼 그 사업에 필요한 자금을 계속하여 차용하지 않을 수 없으며, 돈을 차용함에 있어서 도산의 가능성이 있다는 것을 상대방에게 알리는 것은 스스로 신용을 저하시켜 사태를 악화시키는 결과가 되므로 마지못하여 이를 숨기고 거래를 하는 것이 일반적이고, 이러한 행위가 모두 사기죄로 처벌된다고 하면 일단 경영부진으로 도산할 우려가 생긴 기업은 거의 대부분 그 기업의 존속을 위한 모든 노력을 포기하지 않을 수 없게 될 우려가 있다. 따라서 위와 같은 경우에 기업경영자들이 도산에 의한 채무불이행의 가능성을 인식하고 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 상당한 정도로 있다고 믿고, 성실하게 계약이행을 위한 노력을 할 의사가 있었을 때에는 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결 참조). ㈓ 이러한 일련의 사정을 종합하여 보건대, 다른 명확한 입증자료가 추가로 제시되지 않는 한에 있어서는, 피고인들이 고소인 C에게서 미용실 창업자금으로 빌린 5,000만원과 그 이후에 주로 운영자금으로 빌린 3,500만원 가량이 기망행위를 이용하여 이루어진 사기범행의 편취금이라고 단정하기는 어렵다. ⑵ 피고인 A의 주장에 대한 판단 ㈎ 먼저, 피고인 A와 고소인 C가 처음에 서로를 알게 된 경위를 보건대, 고소인 C는 피고인 B와 만나 교제하는 사이였고 이들은 사귀기 시작한 지 상당한 시간이 지나서야 피고인 A에게 고소인 C를 소개하였던 것으로 보인다. 아래가 바로 이러한 점에 대하여 고소인 C가 2019. 3. 20. 고소보충진술 당시 검찰에서 한 진술 부분(이 사건 수사기록 제1권 제261쪽)을 그대로 옮긴 것인바, 이러한 고소인의 진술을 보아도 위 사실은 극명하게 드러난다. ㈏ 다음으로, 피고인 A와 고소인 C의 관계에 대하여 본다. 이 사건 기록에 보면, "피고인 A가 고소인 C를 모텔로 데려갔다"라거나 "여기에서 강제추행을 하였다"는 내용이 등장하고 있어서, 이들의 관계 내지는 피고인 A가 고소인 C를 어떻게 대하였는지에 대한 심각한 시각(視角)의 왜곡이 있을 수 있다. 그런데 위 '모텔'은 당시 피고인 A가 기거하던 곳(거소)이었고, 피고인이 고소인을 모텔로 데려가거나 두사람이 함께 모텔에 투숙한 것이 아니라 고소인이 대출금을 주는 것과 관련하여 중요한 할 말이 있다고 하여 고소인이 모텔로 피고인을 만나러 온 것이니 여기에서 등장하는 '모텔'과 '젊은 남녀'의 단어 조합(combination)이 만들어내는 미묘하거나 외설적인 어감에 크게 의미를 둘 일은 아니라고 하겠다. 위 모텔에서의 피고인 A와 고소인 C 간의 만남이 이 사건에서 의미를 갖는 것은 그와는 전혀 다른 방향에서이다. 즉, 피고인 B는 위와 같이 모텔에서 고소인 C를 만난 날(기록상으로는 2017. 4. 6. 09:30경인 것으로 보인다) 고소인에게 "피고인 B가 미용실 창업자금으로 대 달라고 하는 돈을 주지 말라"고 만류하였다는 것이 이 사건에서 중요한 의미를 갖는다. 공소사실에서 말하는 것처럼, 피고인 A가 피고인 B에게 어떻게 거짓말을 해야 하는지, 그 과정에서 눈물을 보여야 한다는 점까지 구체적으로 지시할 정도로 사기범행을 공모한 것이 사실이라면, 위와 같은 만류는 전혀 이치에 맞지 않는다. 그런데 피고인 A가 고소인 C에게 위와 같이 만류를 하였음에도, 이미 미용실 사업자금을 남자친구인 피고인 B에게 대 주기로 마음을 굳힌 고소인 C가 "이미 대출이 완료되었다. 피고인 B에게 건네주는 일만 남았다. 예정대로 그렇게 할 것이다"라고 말하면서 만류를 뿌리침에 따라 더이상 이야기가 진전되지 않았음은 위 고소인 C의 당심 법정 진술(증언)은 물론이고 수사기록 도처에 등장하는 '사실'이다. 결국 이 부분 공소사실에서 적시한 것처럼 "사촌형제간인 피고인들은 미용실을 동업할 계획을 세웠으나 이를 개업할 자금이 없자, 피고인 A는 피고인 B의 여자친구인 고소인 C 명의로 대출을 받아와 그 자금을 사용하자고 제안하며 피고인 B에게 고소인을 설득할 구체적인 기망방법을 알려주었고, 피고인 B는 피고인 A가 알려준대로 고소인에게 대출을 받도록 설명하여 고소인 명의로 대출을 받아 그 돈을 교부받기로 공모하였다"라고 하더라도 피고인 A는 그후 변심하여 공범관계에서 이탈을 시도한 것이라고 보지 않을 수 없다(사실은 이러한 범행의 공모와 거기에서의 이탈･탈퇴로 규정하는 것보다는 당초의 범행 공모 자체가 불확정적인 것이었다고 보는 것이 훨씬 자연스럽고 상식에 부합한다). ㈐ 이 부분에서 마지막으로 지적할 사항은, 피고인 A는 고소인 C에 대하여 앞서 본 바와 같이 "돈을 주지 말라"고 만류하였을 뿐 사기범행의 일부라고 볼 만한 아무런 행동도 한 적이 없다는 사실이다. 이와 관련하여 법정에 증인으로 출석한 고소인 C는 "증인은 대출받은 돈도 모두 B에게 직접 현금을 주거나 계좌이체방법으로 주었다. 피고인 A에게 준 돈은 없다. 피고인 A가 증인에게 돈을 빌려달라고 한 적도 없다. 증인이 A에게 돈을 빌려준 것도 아니었다"라고 명료하게 진술(증언)한 바 있다. 백보를 양보하여, 공소사실에서 검사가 말하는 것처럼 "피고인 A가 피고인 B에게 구체적인 기망방법을 알려주고, 그렇게 고소인을 속여서 받아온 돈으로 미용실을 동업하기로 한 것"이 사실이라고 하더라도 그것만으로는 위에서 말한공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것이라는 공모공동정범으로서의 구성요건을 충족시키는 행동을 하였다고 평가할 수는 없다. 이것은 아무리 너그럽게 보더라도타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것을 넘어서는 수준의 행위라고 보기 어렵다. ⑶ 피고인 B에 대한 부분 앞서 지적한 것처럼, 이 부분 공소사실에 대한 피고인 B의 입장은 '전면적인 자백'이다. 사실 이러한 자백은 고소인 C를 설득하여, 자신에 대한 고소 대신 피고인 A를 고소하고, 자신은 고소인 C와 함께 고소인 내지 피해자의 일인이 되기로 정리하였을 때부터 예정된 것이었다고 할 수도 있다(이러한 사정 때문에 피고인 B의 변호인이 제출한 2019. 12. 19.자 의견서에서는 "피고인 B는 자수하였다"는 주장까지 제기된다). 그런데 사실 피고인 B는, 이 사건 고소장을 제출한 2019. 1. 8.부터 피의자로 신분전환이 된 2019. 8. 14.까지 계속 고소인 내지 피해자의 역할에만 충실하였다. 적어도 그 기간 동안 피고인 B가 가해자 내지 사기 범행을 저지른 자임을 자처한 적은 단한 번도 없다. 즉 진정한 의미에서 범행을 자백한 적이 없는 것이다. 이러한 사정 내지 저의(底意)는, 피고인 B가 피의자가 아니라 고소인 자격으로 2019. 3. 11. 검찰에 출석하여 "2017. 4. 11.부터 2017. 12. 말까지 사이에 40여회에 걸쳐 합계금 65,707,402원을 사촌형 A에게 빌려주었으나 그 돈을 변제받지 못하여 고소장을 낸 것입니다"라고 진술한 부분 등에서 극명하게 드러난다. 실제로 피고인 B에게서 피고인 A에게 건너간 돈은 아무리 많아도 이 사건 공소사실 제[2]의 나.항에서 말하는 1,173만원을 넘을 수 없다. 그런데도 위와 같이 6,500만원이 넘는 돈을 건네주어 편취당하였다고 진술하려면, 자신의 여자친구인 고소인 C에게서 자신에게 건너온 돈을 피고인 A가 사취하였다는 논리를 세워야만 한다. 결국 위 말은 피고인 B 자신과 고소인 C가 공동의 피해자이고, 피고인 A가 가해자(사기범)이라는 것의 다른 표현일 뿐이다. 심지어 피고인 B는 본건에서의 증인신문과정에서 "C가 대출을 받아주면 그 돈을 안 갚으려고 C에게 대출받게 한 것은 아니었지요, 안 갚을 생각이었어요?"라는 피고인 A 변호인의 질문을 받고, 엉겁결에 "아니요, 저는 갚을 생각이었습니다. 당시는 증인과 피고인 두사람이 같이 미용실을 운영하여, C의 대출금도 갚고, 돈도 벌어볼 생각으로 미용실 개업을 한 것이었습니다"라고 대답하였는바, 이러한 진술태도와 변론의 전취지에 비추어서도, 마지 못하여 피고인 B도 엉겁결에 선량한 창업자로 포함시켜 말하면서도 사실은 자신의 사기범행은 완강히 부인하면서, 그 모든 죄책을 어떻게든 피고인 A에게 전가하려고만 하고 있다고 볼 것이다. 그러나 이러한 구조･형태의 사건 구성은 지나치게 이기적이고 편협하며, 부당하다. 그리고 다른 무엇보다 고소인 C를 찾아가서 "자신이 죽을죄를 지었다. 모든 잘못(범행)을 시인한다"고 한 말과 배치된다(이와 같이 한 입으로 두 말을 하는 사람은 믿기 어렵다). 사정이 이러함에도 불구하고, 당원으로서는 피고인 B가 고소인 C를 기망하여 착오를 유발한 다음 그에게서 금원을 편취하였다는 이 사건 공소사실이 유죄라고 판단하기는 어렵다. 왜냐하면, 고소인 C는 "원래는 피고인 B를 사기 혐의로 고소하려고 하였다"라고 말하면서, 이 부분 공소사실에 일부 부합하는 취지로 진술하고 있고, 공소사실 기재와 같이 고소인이 피고인 B에게 8,500만원 가까운 돈을 빌려주고도 제대로 변제받지 못하고 지내왔던 사실은 인정되나, 그것만으로는 위에서 본 여러 반대사정을 불식시키고 이 사건 공소사실 기재 사기범행의 구성요건인 '기망행위'의 존재와 거기에 깔려 있는 '편취의 고의'를 인정하기에 부족하고, 그밖에 이를 인정할 만한 별다른 증거가 없기 때문이다. ⑷ 소결론 이상의 점들에 비추어 보건대, 이 사건에서 제출된 자료들만으로는 피고인들이 공모하여 고소인 C에게 "나중에 갚겠다"고 거짓말(실제로는 갚을 의사도 능력도 없었다는 것이다)을 한 다음 그 말에 속은 고소인에게서 10차례에 걸쳐 이러저러한 방법으로 총 합계 8,468만원을 대여금 또는 차용금이라는 명목으로 받아냄으로써 이를 편취하였다는 취지의 이 이 부분 공소사실을 인정하기에 매우 심각하게 부족하다. 헌법이 무죄추정의 원칙을 천명하고, 형사소송법이 이를 당연한 형사절차의 기본원리로 받아들이고 있으므로, 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여 할 것임은 너무도 당연한 법리인데, 이 부분 공소사실 즉피고인들은 공모하여 고소인을 기망하여 합계 8,468만원의 재물을 교부받거나 재산상의 이득을 취득하였다는 점에 대하여는 위와 같은 수준의 증명이 되지 못한 것이라는 평가를 피할 수 없다는 것이 당원의 최종 판단이다. 다. 고소인 H을 상대로 한 사기 범행(위 [2]의 가.항 기재 공소사실)에 관한 검토 검사가 제출하여 당원이 채택･조사한 증거들을 비롯하여 이 사건 기록과 변론의 전체 취지를 모두 종합하면 다음과 같은 사실 혹은 사정을 인정할 수 있다. 피고인 A와 고소인 H은 상당한 기간(대체적으로 2013. 5.경부터 2016. 11.경까지 약 3년 6개월이다) 동안 동거하면서 사실혼 부부관계에 있었던 사이이다. 이들은 단순히 두 사람만의 마음이 맞아서 그와 같은 관계를 형성한 것이 아니라 양가(兩家) 부모들의 동의와 격려 속에 부부로서 생활하였던 것으로 보인다. 단적으로, 이들이 동거생활을 한 장소 중에는 시가(媤家, 피고인 A의 본가)와 처가(妻家, 고소인 H의 본가)가 포함되어 있고, 당시 이들은 각각의 상대방 부모님들과 동거하기도 하였으니, 이들이 일정 기간 사실혼 부부였고 그들에 대한 양가 부모들의 격려와 지지가 있었다는 평가는 전혀 지나치지 않는다. 아래는 바로 이러한 점에 대하여 고소인 H이 2019. 3. 18. 고소보충진술 당시 검찰에서 한 진술 부분(이 사건 수사기록 제1권 제251쪽)을 그대로 옮긴 것인바, 이러한 고소인의 진술을 보아도 위 사실은 극명하게 드러난다. 그리고 별지 범죄일람표⑵에 보듯이, 이 사건에서 문제가 된 금원이 고소인 H에게서 피고인 A에게 건네진 시기※는 두 사람이 사실혼 부부로 동거를 시작하고 나서 ※ 사실은 고소인 H이 대출을 받은 시점일 뿐이다. 검사는 그렇게 대출을 받은 금원이 곧바로 피고인 A에게 교부된 것을 전제로 이 사건 공소제기를 하고 있을 뿐이다. 보는 이에 따라서는 공소사실의 특정에 문제가 있다는 주장이 제기될 수 있는 대목인데, 이 판결에서는 어차피 이 부분 공소사실과 관련하여서도 피고인 A에게 무죄를 선고하는 이상 더이상 이에 관하여 검토하지는 않기로 한다. 5~6개월 정도가 지난 2013. 10. 28.부터 이들이 사실혼 관계를 온전히 청산(이들의 동거생활은 2016. 11.까지 계속되었다)하기 1년 이상 이전인 2015. 9. 2.이라는 것이다. 한편, 피고인 A는 2013년경에 이미 신용불량자가 되어 있는 상태이었는데 몇 년 뒤에는 개인회생제도를 이용※하여 그 상황을 타개하게 되었지만 여하간 위 동거 ※ 피고인 A는 2015. 3. 31. 수원지방법원에 개인회생신청을 하였는데, 2015. 4. 6.자로 위 파산법원의 보전조치(중지명령)결정이 있었고, 그해 12.22.에는 개인회생 개시결정을 받았다. 당시 채무 총액(원리합계금)은 38,464,622원이었다. 그리고 피고인 A는 마침내 2016. 4. 27.자로 매월 260,468원을 향후 5년간 변제하는 조건의 변제계획을 인가받았다(이 사건 수사기록 제1권 제300~318쪽 참조). 기간 동안 비록 번듯한 직장생활을 하지는 못하였지만 상당 기간 동안 나름대로의 월급을 받는 직장생활을 하기도 하였고, 부모에게서 적지 않은 경제적 지원을 받기도 한 것으로 보인다. 즉, 이 사건 기록에 의하면, 피고인 A는 동거기간의 일부기간인 2013. 9.경부터 2015. 1.경까지 월급과 대출금, 부모에게 받은 돈을 모두 합하여 최소 7,139 만원의 수입이 있었던 것으로 확인된다(피고인 A의 계좌에 입금된 내역이 이와 같으므로, 실제로는 현금으로 수수한 돈 등이 더 있었을 가능성을 배제할 수 없다). 반면, 고소인 H의 경우에도 많지는 않지만 급여를 받았던 것으로 보이기는 한다. 위 고소인은 그 액수가 100만원이라고 하기도 하고, 100만원대 중반이라고 말하기도 하는데, 한가지 분명한 것은 그렇게 받은 급여로 부부 공동생활의 생활비나 주거비용을 내지는 않았다는 사실이다. 위 고소인 H은 증인으로 출석하여 다음과 같이 문답하였는바, 이를 통하여서 보아도, 피고인 A와 고소인 H이 사실혼 부부로 생활하면서 생활비를 거의 전부 피고인 A가 조달하였을 것임은 능히 짐작되는 사실이다. 문 증인과 피고인이 동거하는 동안, 식대, 월세나 보증금, 주거비 등 동거비용은 어떻게 해결하였나요? 답 제 월급은 카드를 갚고 있으니까… 오빠가 거의 돈 관리를 다 해서. 기억이 잘 안 나요. 문 A가 거의 돈 관리도 하고, 식대랄지 두 사람이 가서 사용하는 돈들은 A가 거의 지출을 하고 했었어요? 답 예. 문 당시 증인의 수입은 100만원 정도였지요. 답 예, 그 정도 됐어요. 문 증인의 용돈 등으로 사용하면 남는 것은 거의 없었지요. 답 저는 여태까지 부족하게는 안 느꼈어요. 문 증인이 부담한 동거비용이 따로 있었나요? 답 아니요. 심지어 고소인 H은 당심 법정에서의 증언 과정에서 "자신은 돈 경제관념이 없어서 공동의 생활비가 어찌 되는지, 그것을 위해 남편인 피고인 A가 어디서 대출을 받아오는지 등에 대하여 전혀 알지 못하였다"라는 취지로 진술하기까지 하였다. 그리고 위 고소인은 수사기관에서는피고인 A가 동거하면서 저에게 "월세 낼 돈이 없다, 생활비가 부족하다, 대출받자"라고 하여 대출받은 것은 맞다. 생활비가 부족하다는얘기도 많이 했었다라고 진술하기도 하였던바, 그렇다면 설령 고소인 H이 별지 ｢범죄일람표⑵｣ 기재와 같이 총 2,110만원의 대출을 받은 것이 피고인 A가 시켜서 받은 것이라고 하더라도 그렇게 발생한 대출채무 상당을 피고인 A가 편취한 것이라고 볼 것은 아니다. 문제는 더 있다. 이 부분 공소사실에서 말하는 편취금액과 시점이 제대로 특정되지도 않은 상태에 있을 수도 있다는 것이 그것이다. 즉, 이 부분 공소사실에서 말하는 편취금액과 범행시점은 별지 ｢범죄일람표⑵｣에 적시되어 있다. 그런데 이것들은 각각의 대출이 발생하였다는 것이지 그것을 피고인 A가 넘겨 받았다거나 편취하였다는 것을 의미하지는 않는다. 피고인의 변호인은 "범죄일람표⑵ 기재 각 대출금 중 피고인이 건네받은 것은 일부에 지나지 않는다. 최소한 그 금액들 중 740만원은 피고인에게 송금되지 않았고, 이것은 결국 고소인 H이 단독으로 직접 사용한 것이다"라고 주장하고 있는바, 증인 H의 법정 진술 및 계좌조회내역 자료 등에 비추어 보면, 위와 같은 주장은 충분히 수긍이 된다. 기실, 위 고소인 H은 2016. 11.경 피고인 A와의 동거를 청산한 이후 2~3년의 시간이 지나는 동안 이 사건에서 문제가 되는 위 대출금과 관련하여 그것을 피고인에게 편취당한 것이라고 생각하지 않고 지내왔던 것으로 보인다. 즉, 위 고소인은 당심 법정에 증인으로 출석하여 라는 변호인의 질문에 다음과 같이 답변(증언)하였는바, 이러한 증언의 취지가 바로 위와 같은 것이라고 보아야 할 것이다. 비법률가의 소박한 판단이라고 할 수도 있겠지만, 어쩌면 당사자들 상호간의 금전거래 내용과 의미를 가장 정확하게 알고 있는 것이 고소인 H일 수밖에 없다는 점을 감안한다면 그 판단이 가지는 무게를 경시할 서도 아니다. 문 증인은 어떤 경위로 C, B와 함께 피고인을 고소하게 된 것인가요? 답 일하고 있는데 저희 매장에 찾아왔더라고요, B씨랑 B의 형 D씨가 찾아왔어요. 문 그래서 같이 고소하자고 이야기하던가요? 답 예, 원래는 안 하려고 했는데 제가 고생해서 갚은 것도 있고 그래서 결심하게 됐어요. 문 원래는 고소를 안 할 생각이었는데, B와 D가 와서 얘기를 했고, 증인 생각에도 갚아야 될 돈도 있고, 갚은 돈도 있어서 고소하게 되었다는 거예요? 답 예. 문 위 녹취록에서 B가 증인에게 '저도 이제 제가 빚이 지금 1억 6천인데요, 다 A에게 작업 당했어요'라고 얘기한 거 기억나요? 답 예, 최근 일이라 기억나요, 근데 거의 형(D)이랑 통화를 많이 했어요. 문 "그런데, 지금 H씨, 이제 저희 친형(D)이랑 변호사도 선임해가지고 진행중이에요. 그래서 이제 저희 친형이랑 한번 통화를 해 보셔야겠지만, 제가 모르는 것도 많기 때문에 저희 친형이 한번 통화를 원하세요" B가 이렇게 얘기한 적 있지요. 답 예. 문 그러면서 "부담 갖지 않으셔도 돼요, 정말 H씨에게 득이 됐으면 됐지 해가 되지 않아요, 절대로, 약속드리고" 이런 식의 얘기도 한 적이 있지요. 답 예. 만약 H이 고소인으로 참여하지 않게 된다면, 고소인은 B와 C 두 사람이 전부인데, 이러한 상황에서는 피고인 B가 고소인의 지위를 확보하기는 어렵다. 그는 C에 대하여 자백하면서, 자신과 피고인 A를 공동 사기범으로 고소해달라고 부탁하여야 하는 상황이 될 것인바, 이러한 상황을 회피하기 위하여 피고인 A에 대한 독립적인 고소인이 필요하였고, 그래서 물색하여 등장시킨 인물이 고소인 H이 아니었는지 의심이 드는 대목이다. 이러한 사정들을 모두 종합하여 판단컨대, 총 금액을 확정하기는 어려워도 피고인 A와 고소인 H이 동거생활을 하던 중인 2013. 10.경부터 2015. 9.경까지 2년 동안 상당한 정도의 두 사람 사이에서 지속적이고 반복적인 금전수수가 이루어진 사실은 인정된다. 따라서 고소인 H에게서 피고인 A에게로 이 부분 공소사실에 나오는 것보다는 적지만 일정한 규모의 송금이 있었던 점(별지 범죄일람표⑵ 기재 금액은 피고인 A에 대한 송금액수가 아니다. 고소인 H이 사채업체 등에서 대출받아 자신의 통장으로 입금받은 금액들일 뿐이다)도 대략적으로 수긍할 수 있다. 그러나 이러한 사실만으로 그 금원이 나중에 다시 고소인 H에게 반환될 것, 다시 말하여 피고인 A가 이를 차용하면서 사후에 변제할 것을 전제로 그와 같은 금전교부가 이루어진 것이라는 사실까지 인정할 수 있는 것은 아니다. 비록 고소인 H의 일부 진술이 위와 같은 점 내지 이 부분 공소사실에 일부 부합하는 면이 있다고는 하나 그것만으로는 피고인의 변소 및 위에서 본 이에 부합하는 여러 사정들을 뒤엎고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분한 수준의 입증단계에 도달하였다고 볼 수 없다. 라. 피고인 B를 상대로 한 사기 범행(위 [2]의 나.항 기재 공소사실)에 관한 검토 검사가 이 사건에서 제출한 증거들만으로는, 피고인 B가 피고인 A에게 8회에 걸쳐 총 1,173만원을 송금한 사실이 확인될 뿐 그와 같은 금액을 과연 대여한 것인지 또는 피고인이 A가 그 금원들을 다시 변제할 것(그에 관한 확언 내지 약속이 있어야 이 사건과 같은 '차용금 사기' 내지 '약속에 의한 사기<promissory fraud>' 범죄가 성립하게 될 것임은 앞서 지적한 바와 같다)을 전제로 받은 것이라고 단정하기는 어렵다. 오히려 앞서 본 것처럼, 피고인들은 주로 고소인 C에게서 차용한 금원으로 미용실을 열고 동업으로 이를 운영하였으며, 그러한 상황에서는 그 업체의 수입 혹은 보유자산에서 각자의 생활비를 가져다 사용할 수밖에 없는데, 위 창업자금격인 금원의 원천인 고소인 C의 금전지급이 피고인 B에게 이루어졌고, 미용실 운영에 따른 수입 역시나 피고인 B가 대부분 관리하였던 것으로 보이는 점에서 피고인 B에게서 피고인 A 쪽으로 현금의 흘러가는 것은 자연스러운 일이라고 보아야 할 것이고, 이것은 사후 반환을 염두에 두지 아니하고 편면적 재정부담하에 이루어진 금전 교부의 성격을 가지고 있을 가능성이 매우 높다. 더구나 이 사건 고소는 다분히 치밀하게 기획･계획된 것인 듯한 인상이 강하다. 즉, 위에서 본 H의 증언에다가 "B에게 돈을 빌려주면, B는 그 돈을 A와 함께 동업자금, 술값 등으로 사용하였습니다. 그러자 B의 친형 D가 저에게 B도 피해자라고 하면서 A를 고소해야 한다고 하였습니다. 그래서 B는 고소하지 아니하고 A를 고소한 것입니다. B 형이 저한테 B도 피해자라고 하면서 같이 고소인으로 들어가면 된다고 하셔서 당초 계획을 바꾸어 B를 피고소인에서 제외하였습니다. 원래는 B씨를 고소를 하려고 했는데, D씨가 그렇게 얘기를 해서 A씨를 고소하게 됐습니다"라는 취지의 고소인 C의 증언을 통하여 보면, 이 사건 고소와 같이 기교적이고 기형적인 고소※가 이루어진 배경을 능히 짐작할 수 있다. ※ 피고인 B와 C, H 등 3명이 피고인 A를 피고소인으로 삼아 2019. 1. 8. 대전지방검찰청에 고소장을 접수하였다. 그 고소장은 아마도 B와 D 형제가 선임한 것으로 보이는 법무법인 소속의 5명의 변호사가 연명으로 작성하였는데, A4용지 62쪽 분량의 방대한 고소내용을 담고 있다. 그리고 피고인 B 측에서는 "이 사건 미용실을 동업한다고 하면서도, 피고인 A는 어떠한 돈도 투자하지 않았다. 고소인 C에게서 피고인 B가 받은 돈 중 3,200만원은 A가 사용하였는데, 그 중 1,600만원은 수표를 사용한 것이다. 미용실 영업을 중단한 뒤에 점포 정리한 권리금 300과 보증금 300여만원도 피고인 A가 모두 가져가 버렸다. 유흥업소에 고정적으로 부르는 종업원을 둘 정도로 수시로 출입하여 수천만원을 탕진하였다"라고 말하면서 피고인 A가 진정하고 최종적인 사기범이라고 주장한다. 그러나 피고인 B는 "피고인 A가 개인회생절차를 진행하고 있다는 사실을 2017. 3.에 이미 들어서 알고 있었다"는 것이고, 피고인 A가 사용하였다는 수표들 중 최소한 600~700만원에 대하여는 배서(이서)인으로 A가 아닌 B가 등장하고 있어서(그것들 중의 하나가 아래 사진에 보이는 500만원짜리 수표이다), 결국 위와 같은 피고인 B의 주장은 사실을 왜곡하는 것이라고 하지 않을 수 없으며, 폐업한 미용실을 정리하고 잔여 보증금 등의 돈을 돌려받는 것은 동업자조합의 잔여 조합원이 당연히 하여야 할 일이지 그것으로서 그 동업이 사기행각이었음을 드러내는 사정이라고도 할 수 없고, 술집을 드나들면서 많은 돈을 탕진한 것은 두 사람이 함께 벌인 짓이었다고 보이므로, 위 주장은 전혀 믿을 수 없다. 피고인 B의 언동을 얼마나 신뢰하여도 좋은지 보여주는 하나의 사정을 더 들고 이 부분 논의를 마치기로 한다. 바로 피고인 B가 미용실 영업을 내팽개치고 부산으로 도피하는 과정에서 매우 비윤리적인 행동을 하였다는 점이다. 즉, 고소인 C의 말(고소장 제54쪽, 이 사건 수사기록 제1권 제57쪽)에 의하면 피고인 B는 자신이 부산으로 가는 연유를 다음과 같이 자못 비장하게 설명하였다고 한다. 2017. 10. 초순경 피고인 B는 이틀 뒤 부산에 내려간다고 했습니다. 부산에 내려가서 배타는 일을 하면 금방 빚을 갚을 수 있을 거라고 하였고, 고소인 C는 배타는 일은 위험하다고 안 된다고 하였는데도 불구하고 자기가 싼 똥을 자기가 치우게 해 달라고 억지를 부렸습니다. 부산에 내려가기 전 전날 밤 고소인 C는 피고인 B와 마지막 저녁식사를 함께 하였습니다. 그러나 피고인 B는 사실 그동안 드나들던 술집 종업원의 친구인 'S'이라는 여자와 눈이 맞아서 부산으로 도주하여 새살림을 차리고자 하는 것이었다. 요컨대, 동거인이되 채권자인 고소인 C를 떼어내고 다른 살림을 차리고자 야반도주함에 다름 아니었다. 피고인 B는 이에 대하여 이 법정에서는 "결국은 이대로 가다가는 진짜 A가 콩팥이라도 갖다 팔라고 할 것 같아서 도망간 겁니다"라고 증언을 하기는 하였다. 이러한 사정들을 모두 종합하건대, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 피고인 B의 진술은 함부로 믿을 만한 가치가 없는 것이고, 그 밖에는 이 부분 공소사실을 인정할 아무런 증거가 없다. 마. 소결론 이상을 종합하여 판단하건대, 피고인들이 고소인 C와 피고인 B 사이의 인적(人的) 관계(이들은 사실상 결혼을 약속한 사이였고, 그것이 이 사건 금전거래의 주요한 동기로 작용하였음은 앞서 지적한 바와 같다)가 사실상 단절된 상황에서 그간의 차용금을 즉각적으로 변제하지도 못한 상태로 지내오다가 피고인 B 내지 그의 형 D가 추진한 사태의 수습을 위한 일련의 시도 과정에서 고소가 이루어진 것으로 보인다. 그 과정에서 피고인 B 내지 그의 형 D는 고소인 H과 함께 스스로 고소인의 지위에 서게 된 것으로 이해된다. 그러나 이러한 결과-차용금 내지 그 유사의 성격을 일부 가질 수도 있는 자금의 이동(移動)-만으로는, 혹은 단지 그러한 결과를 보여줄 뿐인 검사 제출의 증거들만으로는 피고인들이 당초부터 그 채무를 변제할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 고소인 C를 기망하여 위와 같은 창업자금을 차용금 명목으로 건네받아 이를 편취하였다거나, 피고인 A가 고소인 H이나 피고인 B를 속이고 나중에 갚아 주겠다고 거짓말을 하여 돈을 건네받았다고 단정하기에 부족하다. 적어도 이 사건 모든 공소사실과 관련하여, 형사재판에서 형사법관에게 요구되는 '합리적 의심 없는 구성요건 사실의 인정(입증)' 수준에는 미치지 못한 상황이라고 판단된다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인들에 대한 각 판결의 요지를 각 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.