수원지방법원성남지원-2018고단2954

범죄사실 [기초사실] 피고인은 피해자 B와 고종사촌 사이인데, 피해자는 2013. 8. 10.경 C로부터 "공사중단 상태로 경매 진행 중인 천안시 서북구 D 아파트 79세대를 낙찰받아 잔여 공사를 완료해 분양하려는데 4억 원을 투자해 달라"는 제안을 받고 피고인에게 자문을 구하였고, 이에 피고인은 피해자와 함께 C의 사무실에 가 C로부터 투자계획을 듣고 피해자에게 투자가치가 있다고 하였다. 이후 피해자가 C에게 수중에 3억 원밖에 없다고 하자, C은 나머지 금액은 다른 지인의 투자를 받아 처리하겠다면서 "3억 원을 투자하면 2013. 12. 30.경까지 잔여공사를 완료해 2014. 2.말까지 5억 원을 지급하고, 2013. 8. 27.로 예정된 경매기일에 D 아파트를 낙찰받지 못하면 그 즉시 원금 3억 원과 이자 600만 원을 돌려주겠다"고 약속하였다. 이에 피해자는 2013. 8. 14.경 C로부터 위와 같은 내용의 투자약정서를 받고 C에게 같은 날 3억 원을 지급하였다. 그런데 C은 경매기일인 2013. 8. 27. 피해자에게 "입찰에 응하려면 경매금액 38억 원의 10%인 3억 8,000만 원을 준비해야 하는데 투자하기로 했던 지인에게 문제가 생겨 2,000만 원이 부족하니 2,000만 원을 빌려달라"고 하여 피해자는 같은 날 C에게 2,000만 원을 빌려주었다. 피고인은 위와 같이 사업성에 대해 검토해 주었을 뿐만 아니라 피해자가 C에게 돈을 지급한 후 피해자를 대신하여 C과 지속적으로 연락하였기에 피해자가 C에게 지급한 금원이 위 D아파트 79채를 경락받기 위한 경매대금으로 사용되어야 함을 알고 있었다. [범죄사실] 피고인은 C이 피해자로부터 받아 보관하던 돈이 위와 같은 천안 D 아파트 사업에 사용되어야 함을 알고 있으면서도, 2013. 8. 14.경 서울 서초구 서초동에 있는 상호불상의 식당에서 C이 피해자로부터 위와 같이 3억 원을 받자 소위 소개비 명목으로 1,500만 원을 요구하였고, 이에 C은 이를 승낙하고 그 자리에서 피해자로부터 받은 3억 원 중 1,500만 원을 피고인에게 소개비 명목으로 건네주었다. 이후 피고인은 2013. 9. 13.경 C에게 피해자로부터 받아 보관하고 있던 돈 중 3,000만 원을 조건부 대여금 명목(C이 '김포시 E 소재 근린생활시설공사 중 토목공사 및 골조공사'를 하도급 받아 발주자로부터 위 하도급 공사의 계약금 5억 4,000만 원을 받으면 피고인이 C에게 위 3,000만 원을 돌려주지 않기로 하는 취지)으로 요구하였고, 이에 C은 이를 승낙하고 피고인에게 위 3,000만 원을 건네주었다. 이로써 피고인은 C과 공모하여 피해자의 돈 합계 4,500만 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 일부 법정진술 1. C에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고 1. 투자약정서, 수표입출금내역, 차용증, 영수증, F조합 예치금 확인서, 통장 사본, 각서, 공정증서, 계좌거래내역서, 입금확인증, 등기사항전부증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 등 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 주장 요지 피고인은 C이 피해자로부터 투자받은 돈이라는 사실을 알면서 C로부터 판시 기재 금원을 지급받은 것은 맞다. 그러나 피고인은 C로부터 위 돈을 빌린 것일 뿐이고, C과 공모하여 불법영득의사로 횡령한 것은 아니다. 판단 1. 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도366 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결 등 참조). 2. 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들(이하 '이 사건 증거들'이라 한다) 및 그로부터 인정되는 다음과 같은 사정들 등을 종합하여 보면, 피해자는 C에게 판시 범죄사실 기재와 같이 아파트를 경락받기 위한 것으로 용도나 목적을 제한하여 자금을 위탁하였고, 피고인은 위와 같은 사정을 잘 알고 있음에도 C과 공모하여 C로부터 위 돈 중 소개비 명목으로 1,500만 원, 조건부 대여금 명목으로 3,000만 원을 지급받음으로써 C의 횡령행위에 적극 가담하였으므로, 피고인에 대하여 판시 횡령죄의 공동정범의 죄책을 인정함이 상당하다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 가. C이 피해자로부터 위탁받은 돈의 용도나 목적이 제한되어 있었고, 그와 같이 제한한 이유와 경위, 피고인이 피해자로부터 4,500만 원을 지급받은 목적 및 경위 등을 고려할 때, 설령 피고인의 주장처럼 C이 피고인에게 판시 4,500만 원을 대여한 것이라 가정하더라도, 그 제한된 용도나 목적과 무관하게 임의로 대여한 것 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다고 할 것이고, 피고인의 인식이나 의사 및 관여 정도 등을 고려할 때 공동정범의 죄책을 인정할 수 있다. 나. 뿐만 아니라, 다음과 같은 이유로 피고인의 주장과 달리 피고인은 2013. 8. 14.경 C로부터 1,500만 원(이하 '이 사건 1,500만 원'이라 한다)을 소개비 내지 사례금 명목으로 지급받은 것으로 인정함이 상당하고, 이는 피해자로부터 위탁받은 돈의 용도나 목적에 반하는 것으로서 횡령행위에 해당한다. C은 2015. 5. 21. 서울남부지방법원에서 판시 범죄사실을 포함하여 피해자로부터 받은 3억 2,000만 원을 횡령한 범죄사실로 징역 3년을 선고받았고, 그 판결은 2015. 7. 17.경 확정되었다. 위 사건에서 C은 '2013. 8. 14. 피고인에게 지급한 1,500만 원의 명목은 소개비'라는 사실을 인정하였다. 피고인 역시 위 사건 수사 당시 수사기관에서 '이 사건 1,500만 원의 명목은 사례금'이라는 취지로 진술하였을 뿐, 대여금이라는 주장은 하지 않았던 것으로 보인다(증거기록 288쪽 등 참조). 피고인의 위 진술이 허위라 볼 만한 아무런 사정이 없고, 피고인이 이 사건에 이르러 진술을 번복한 경위나 이유를 납득할 만한 사정도 없다. 이 사건 1,500만 원에 관하여 변제기, 이자에 대한 약정조차 존재하지 않았던 것으로 보이고, 차용증을 비롯하여 대여금이라 볼 만한 아무런 객관적인 증거가 없으며, 피고인을 알게 된 지 얼마 되지도 않은 C이 피고인에게 아무런 담보도 제공받지 않고 1,500만 원에 이르는 돈을 대여할 이유, 나아가 변제기와 이자 등을 정하지조차 않은 채 대여할 이유를 찾아볼 수 없다. 다. 한편, 피고인이 2013. 9. 13.경 C로부터 지급받은 3,000만 원(이하 '이 사건 3,000만 원'이라 한다)의 경우에도, 비록 피고인과 C이 작성한 '이행각서'라는 서류 등이 존재하기는 하나, 변제기, 이자에 대한 약정조차 존재하지 않았던 것으로 보이고, 피고인을 알게 된 지 얼마 되지도 않은 C이 피고인에게 아무런 담보도 제공받지 않고 이 사건 1,500만 원 외에 추가로 3,000만 원에 이르는 돈을 대여할 이유, 나아가 변제기와 이자 등을 정하지조차 않은 채 대여할 이유를 찾아볼 수 없다. 게다가 피고인의 주장 및 피고인과 C이 작성한 '이행각서'의 문언에 의하면 'C이 판시 범죄사실 기재 김포시 E 소재 근린생활시설공사 중 토목공사 및 골조공사와 관련하여 수익을 얻게 될 경우 피고인은 C에게 이 사건 3,000만 원을 상환할 의무를 면한다'는 취지인데, C이 위 공사를 통해 수익을 얻는다고 하여 피고인이 이 사건 3,000만 원에 상응하는 이익(차용금 상환의무가 면제되므로)을 얻게 되는 근거가 무엇인지 납득할 만한 사정도 없다. 이러한 사정 등에 비추어 이 사건 3,000만 원 역시 피고인이 C로부터 실제로 차용한 것이 아니라, 단지 차용의 외관만을 작출한 것일 가능성이 상당하다고 판단된다. 라. 피고인은 2019년 현재까지도 C에게 이 사건 1,500만 원 및 3,000만 원을 전혀 변제하지 않았고, C 역시 피고인에게 그 변제를 요구하거나 채권 회수를 위한 상당한 조치를 취하지 않고 있는 것으로 보이는바, 위 돈의 성격이 대여금에 해당한다면 그 이유를 납득하기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~1년4월 3. 선고형의 결정 불리한 정상 이 사건 범행은 피고인이 C과 공모하여, 친족관계 등에 기하여 피고인을 신뢰하는 피해자의 돈 4,500만 원을 횡령한 것으로서, 그 죄질이 불량하다. 피고인은 자신의 죄책을 부인하면서 반성하는 모습을 보이지 않고 있다. 피해자와 합의되지 않았고, 피해자는 피고인에 대한 처벌을 희망하고 있다. 유리한 정상 피고인이 집행유예 이상의 형사처벌을 받은 전력은 없다. 피고인이 2018. 7. 30. 피해자에게 3,000만 원을 공탁하였다(다만, 그 공탁원인사실을 '2015. 5.경 피해자로부터 빌린 돈에 대한 변제로서, 피해자가 수령을 거부하여 공탁함'으로 하는 변제공탁이다). 그밖에 범행의 동기와 수단 및 결과, 피고인의 성행이나 환경, 범행 전후의 상황경과 등 이 사건 변론에서 나타난 양형조건이 되는 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 B로부터 받아 보관하던 돈이 위와 같은 천안 D 아파트 사업에 사용되어야 함을 알고 있으면서도, 2013. 9. 13.경 C이 피해자로부터 받아 보관하고 있던 돈 중 3,000만 원을 '김포시 G 근린생활시설공사 하도급 공사'를 따내기 위해 H에게 투자하는 것에 허락을 구하자, 이를 승낙하여 같은 날 C이 H에게 위 3,000만 원을 건네주게 하였다. 이로써 피고인은 C과 공모하여 피해자의 돈 3,000만 원을 횡령하였다. 2. 판단 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 C이 이 부분 공소사실 기재와 같이 H에게 3,000만 원을 건네주어 횡령한 범행에 대하여 피고인이 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 피고인이 공동정범으로서의 죄책을 부담한다고 인정할 만한 증거가 없다. C이 H에게 투자금 명목으로 3,000만 원을 지급하기 위하여 피해자가 아닌 피고인의 승낙이 반드시 필요했다고 볼 이유가 인정되지 않고, 피고인에게 그와 같은 승낙을 할 권한이 있었다고 인정할 증거도 없다. C은 이 법정에 증인으로 출석하여 '피해자가 허락하지 않아, 피해자로부터 위임받은 피고인의 허락을 받은 것이다'라는 취지로 진술하였으나, 피고인이 피해자로부터 권한을 위임받았다고 볼 만한 증거가 없는 점, 피해자의 돈을 횡령한 C로서는 자신에게 유리하게 허위로 진술한 유인이 매우 많은 점, C은 위 금원 지급 이후에라도 피해자에게 '피해자의 수임자인 피고인으로부터 승낙을 받았다'는 취지로 밝히지도 않은 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, C의 위 진술은 선뜻 믿을 수 없다. 한편, C이 피고인의 승낙이 있었기 때문에 비로소 H에게 위 3,000만 원을 지급하였다거나, 반대로 피고인의 승낙이 없었다면 H에게 위 돈을 지급하지 않았을 것이라고 볼 만한 사정이나 증거가 없다. 결국 신빙성이 낮은 C의 진술 외에는 피고인이 C의 H에 대한 위 3,000만 원 지급에 관여하였다고 인정할 만한 증거가 없어, 피고인에 대하여 공동의사에 의한 기능적 행위지배 및 공동가공의 의사를 인정하기 어렵다. 다만, 피고인이 C로부터 이 사건 3,000만 원을 교부받은 것과 C이 같은 날 H에게 3,000만 원을 지급한 것 사이에 인과관계 등이 있을 가능성도 있어 보이기는 하나, 제출된 증거들만으로는 이에 대해 명확히 규명된 바가 없고, 이러한 가능성만으로 피고인에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 공동정범의 죄책을 물을 수는 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.