춘천지방법원-2012고단200

범죄사실 피고인은 2007. 9. 14. 14:00경 강원 춘천시 C에 있는 피고인 운영의 'D' 사무실에서 피해자 E으로부터 3,500만 원을 차용하면서 피해자에게 피고인 소유의 강원 홍천군 F 전 4,714m² 중 15분의 2 지분에 대하여 가등기를 설정하는 방법으로 담보를 제공하기로 하고 같은 달 17. 위 토지의 피고인 지분에 가등기를 설정해 주었다. 피고인은 2007. 9. 21. 경 위 피해자로부터 추가로 550만 원을 차용하면서 위 토지에 설정된 가등기의 피담보채무로 하기로 약정하였다. 그 후 피고인은 2008. 2. 경 위 피해자에게 "이 사건 부동산의 가등기를 말소해 주면 그 토지를 다른 사람에게 매도한 다음 앞서 빌린 돈을 갚겠다"고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 이 사건 부동산의 가등기를 말소 받더라도 위 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자에게 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로 하여금 2008. 3. 26. 경 이 사건 부동산에 설정된 가등기 말소등기를 경료하게 하여 4,050만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 제4회 공판조서 중 증인 E, G의 각 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. 이행각서 1. 차용증사본 1. 등기부등본사본 1. 판결문사본 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자로부터 금원을 차용한 사실이 없다. 피고인은 피해자로부터 강원 인제군 소재 I 토목공사를 하도급받아 공사를 수행한 다음 미지급 공사대금의 지급을 요청하였는데, 피해자가 도급인인 J주식회사로부터 공사대금을 수령하기 위하여 형식적으로 필요하다고 하여 피해자로부터 3,500만 원을 차용하였다는 취지의 이행각서를 작성하여 주었고 피고인 소유의 이 사건 토지 지분에 가등기를 설정하여 주었으며, 550만 원에 관한 차용증도 미지급 공사대금을 지급받기 위하여 형식적으로 작성하여 준 것이다. 따라서 피고인이 주장하는 4,050만 원은 차용금이 아니라 추가공사대금이고, 이 사건 토지 지분에 설정된 가등기는 통정허위표시에 따른 것이므로 피고인이 이를 말소한 행위는 사기죄에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. - J주식회사는 강원 인제군 소재 I 토목공사를 도급받아 공사를 하였는데 현장소장은 피해자였다. -피해자는 J 주식회사의 현장소장의 지위에서 2007. 2. 28. 위 토목공사 중 일부를 피고인이 운영하는 D에 하도급대금 135,000,000원에 하도급하였다. - 피고인은 2007. 3. 12. 공사를 시작하여 2007. 8. 3. 경 공사를 준공하였고, 피해자는 2007. 9. 7. 까지 피고인에게 약정 하도급대금보다 25,275,389원을 더 지급하였고, 피고인과 피해자는 위와 같은 공사대금 지급내역을 확인하였다. - 피고인은 2007. 9. 14. 피해자에게 '피해자로부터 2007. 9. 13. 3,500만 원을 차용하였고, 2008. 8. 30. 까지 이를 변제하지 않을 경우 피고인 소유의 강원 홍천군 F 전 4,714m²를 분할하여 이를 피해자에게 소유권 이전하겠다'는 취지의 이행각서를 작성하여 주었다. - 한편 같은 날 J 주식회사 직원 H는 피고인의 사무실을 방문하여 피고인이 있는 자리에서 피고인의 인부들에게 임금으로 2,500만 원을 지급하였다. - 피고인은 강원 홍천군 F 전 4,714m²(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 2/15 지분을 소유하고 있었는데, 위 이행각서에 기하여 춘천지방법원 홍천등기소 2007. 9. 17. 접수 제19366호로 위 지분에 관하여 피해자 명의의 지분이전청구권가등기를 마쳤다. - 피고인은 2007. 9. 21. 피해자에게 '차용한 550만 원을 2008. 8. 30.까지 변제하고, 변제하지 못할 경우 위 550만 원을 위 지분이전청구권가등기로 담보된 피담보채무액에 포함하여 이 사건 토지를 분할하여 양도한다'는 취지의 차용증을 작성하여 주었다. - 위 지분이전청구권가등기는 2008. 3. 26. 말소되었다. - 피해자는 청구금액을 40,500,000원으로 하여 피고인의 이 사건 토지 지분에 관하여 가압류를 신청하였고, 그에 따라 춘천지방법원 홍천등기소 2010. 5. 10. 접수 제9839호로 위 지분에 관하여 피해자 명의의 가압류등기가 마쳐지게 되었다. - 이에 피고인은 40,500,000원을 해방공탁금으로 공탁하면서 가압류집행 취소를 신청하였고, 그에 따라 위 가압류등기는 2010. 12. 15. 말소되었다. 나. 판단 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 처분문서인 이행각서와 차용증에는 피고인이 피해자로부터 금원을 차용하였다는 취지의 문구가 기재되어 있는 점, 피고인은 미지급된 공사대금을 지급받기 위하여 이행각서와 차용증을 형식적으로 작성한 것이라고 주장하나, 30년 넘게 건설업에 종사하여 온 피고인이 미지급된 공사대금을 지급받기 위하여 도급인인 J 주식회사에 공사대금 지급을 독촉하거나 공사현장에 유치권을 행사하는 등 일반적인 대응을 하지 않고 피고인 자신에게 부담이 되는 내용의 문서를 작성하고, 피고인 소유의 토지에 가등기까지 설정하여 주었다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 점, 나아가 피고인은 피고인이 이행각서를 작성하여 준 2007. 9. 14. J 주식회사 직원 H가 피고인의 사무실로 찾아와 피고인의 인부들에게 미지급 공사대금을 지급하였다고 주장하는바, 그렇다면 미지급 공사대금을 지급받기 위하여 형식적으로 작성된 이행각서의 목적은 2007. 9. 14. 달성되었으므로 피고인으로서는 이행각서를 회수하거나 가등기를 말소하였어야 함에도 그리하지 아니하였고 오히려 피해자에게 2007. 9. 21. 550만 원을 위 가등기의 피담보채무액에 포함한다는 내용의 차용증을 추가로 작성하여 주었는바, 이에 비추어 보면 미지급 공사대금을 지급받기 위하여 형식적으로 이행각서를 작성한 것이라는 피고인의 주장은 받아들이기 어려운 점, G도 이 법정에서 피고인이 피해자에게 공사인부들의 임금 및 자재비 줄 돈을 빌려달라고 요구하여 피해자가 피고인에게 3,500만 원을 빌려주는 것을 목격하였다고 진술한 점, 피고인은 하수급인으로서 하도급계약에서 정한 공사대금 범위 내에서만 하도급인(피해자)에게 공사대금을 청구할 수 있는바, 피고인이 하도급계약에서 정한 하도급대금을 초과한 공사대금을 지출하였다 하여 하도급인이 이를 지급할 의무는 없고, 피해자가 피고인이 초과 지출한 공사대금을 지급하기로 약정하였음을 인정할 자료도 없는 점을 종합하여 보면, 피고인이 피해자로부터 4,050만 원을 차용하고 이를 담보하기 위하여 피고인 소유의 이 사건 토지 지분에 가등기를 설정하여 주었다가 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 가등기를 말소함으로써 재산상 이익을 취득한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 10년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 일반사기 제1유형 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고형량의 범위] 징역 6월 ~ 1년 6월(기본영역) [집행유예 주요참작사유] 긍정적 요소 : 미합의 부정적 요소 : 상당부분 피해 회복된 경우 - 집행유예 및 실형의 권고기준 모두에 해당하지 않으므로, 위 참작사유를 종합적으로 비교·평가함. 3. 선고형의 결정 피고인에게는 현재까지 피해자와 합의하지 아니한 점 등 불리한 정상과 동종 전과가 없는 점, 피해자는 피고인이 해방공탁금으로 공탁한 4,050만 원 전액을 출급하여 피해가 회복된 점 등 유리한 정상이 있고, 이러한 정상들에 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 피고인의 성행, 환경을 비롯하여 이 사건 변론과정에 나타난 여러 사정들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 10.경 불상의 장소에서 E에 대한 허위 내용의 고소장을 작성하였다. 그 고소장은 "피고소인 E은 고소인에게 3,500만 원을 빌려준 사실이 없음에도 고소인이 3,500만 원을 차용하였다는 허위 내용이 기재된 이행각서를 교부받은 것을 기화로 고소인 소유의 부동산을 가압류하여 재산상 이익을 취득하였으니 처벌하여 달라"는 내용이나, 사실은 E은 2007. 9. 14.경 피고인에게 3,500만 원을 빌려준 사실이 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 10. 19.경 강원 춘천시 효자동에 있는 춘천지방검찰청 민원실에서 성명을 알 수 없는 직원에게 위 고소장을 제출하였다. 이로써 피고인은 E으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 무고하였다. 2. 판단 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 '허위의 사실'을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위하여는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있어야 할 것이어서, 가령 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002도3738 판결, 1992. 10. 13. 선고 92도1799 판결 등 참조). 또 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과한 것이어서 허위의 채권을 피보전권리로 삼아 가압류를 하였다고 하더라도 그 채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 한 것이라고는 볼 수 없으므로, 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 수 없다(대법원 1988. 9. 13. 선고 88도55 판결, 1982. 10. 26. 선고 82도1529 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보면, E이 피고인에게 3,500만 원을 빌려준 사실이 없음에도 3,500만 원의 허위 채권을 피보전권리로 삼아 가압류를 하였다는 피고인의 고소 내용은 그 사실 자체가 형사범죄를 구성하지 아니하므로 무고죄가 성립될 수 없고, 그 고소 후에 E이 피고인을 상대로 대여금 청구의 본안의 소를 제기하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1672 판결 참조). 따라서 E의 위 3,500만 원이 허위 채권에 해당하는지와 관계없이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄부분의 요지를 공시한다.