서울중앙지방법원-2019고합157

공소사실 피고인은 2009. 11. 25. 서귀포시 B 일대 330,802m²(이하 '이 사건 리조트 부지'라고 한다)에 주식회사 C(이하 'C'라고 하고, 이하 다른 주식회사의 경우에도 '주식회사'를 생략하고 기재한다) 명의로 개발사업시행승인을 받아 리조트 등 신축사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 진행하던 중 담보권자인 D과의 분쟁으로 이 사건 사업이 중단되었고, 2015. 4. 2. E 대표이사 F과 'F이 이 사건 리조트 부지를 매입하고 피고인은 인·허가를 담당하며 추가로 필요한 자금은 50%씩 나누어 부담한다. 이익은 51% 대 49%로 F과 피고인이 각각 나누어 가진다'는 내용으로 약정하고, E가 G(구 D)으로부터 이 사건 리조트 부지를 매수하여 이 사건 사업을 다시 진행하였으나, 2015. 12. 4.까지 피고인이 추가자금을 조달하지 못하여 피고인의 약정이익이 20%로 감소하게 되자 F을 이 사건 사업에서 배제하고 다른 투자자를 구하기로 마음먹고, H, I와 'H, I가 이 사건 리조트 부지의 양수대금을 조달하고 피고인은 인·허가 절차 및 그 비용을 담당하며, 이익은 피고인과 H, I가 각각 50%씩 나누어 가진다'는 내용으로 약정하였다. 피고인은 2016. 6. 9. 서울 강남구 J에 있는 K 회의실에서 H, I의 소개로 이 사건 리조트 부지 양수대금 중 일부를 투자하기로 한 피해자 L의 대리인 M 상무에게 "이 사건 사업은 K에서 자금을 부담하는 분양형(개발형)토지신탁 형태로 진행하여 안전하고, 제주도에 투자를 하려는 중국인들이 많기 때문에 분양에도 아무런 문제가 없으며, 내가 인·허가를 담당하면서 파주 N 콘도미니엄 분양대행 사업의 수수료로 그 비용을 조달하겠다. 피해회사에서 내가 운영하는 O와 H, I 운영의 P에 75억 원을 투자를 하면 이 사건 리조트 부지를 양수하여 피해회사를 시공사로 선정할 것이고, 평당 공사비는 650만 원 내지 720만 원으로 책정해 주고 100% 기성불로 지급하겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 당시인·허가 절차를 위하여 F이 Q(인·허가 담당), R(설계), S(민원해결 및 대관업무)와 합계 34억 원의 용역계약을 체결하였으나 그 때까지 3억 6,190만 원만 지급하고 미지급 금액이 30억 3,810만 원에 이르렀으며, K의 자금 투입을 위한 최소 조건인 개발사업시행승인까지 21억 4,100만 원이 필요하였는데 인·허가 비용을 부담하기로 한 피고인은 2009. 12.경 C의 부도로 인하여 신용불량 상태로 피고인 명의의 별다른 재산이 없었고, 파주 N 콘도미니엄 분양대행 사업은 시행사와 '향후 중국인 투자자를 모집하겠다'는 내용의 업무협약(MOU)만 체결되어 있을 뿐 그 금액조차 정해져 있지 아니하는 등 구체적인 자금조달 계획이 전혀 없어 피해회사로부터 자금을 투자받더라도 사업을 계속 진행하여 피해회사에 시공권을 주고 투자금을 반환해 줄 수 있는 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로부터 즉석에서 K 명의 T은행 계좌(U)로 20억 원, 2016. 8. 1. 같은 계좌로 45억 원, 2016. 9. 20. V은행 명의 T은행 계좌(W)로 10억 원 등 합계 75억 원을 송금하게 하는 방법으로 O와 P로 하여금 같은 금액 상당의 재물을 취득하게 하였다. 2. 판단 가. 공소사실에 부합하는 사실 피고인은 2008. 7.경부터 이 사건 사업을 추진하였고, 2009. 11. 25. 이 사건 사업에 관한 개발사업 시행승인까지 받았으나 K의 사업추진 중단, D과의 민사소송 등으로 이 사건 사업을 진행하지 못하였다. 2015. 4.경 F으로부터 자금을 투자받고 자신은 인·허가 관련 업무를 수행하는 공동사업약정을 체결하여 이 사건 사업을 재차 진행하였고, F은 R, Q, S와 34억 원 상당의 설계용역계약 등을 체결한 다음 계약금 및 1차 중도금으로 3억 6,000만 원 상당을 지급하였다. F은 피고인과의 공동사업약정 제6조 제5항에 따라 피고인에게 추가로 소요된 비용 일부의 조달을 요구하였으나 피고인이 자금을 조달하지 못하였고, 결국 피고인 지분비율이 40%, 30%, 20%로 순차적으로 줄어드는 수정 공동사업약정이 체결되었다. 피고인은 F과 사업을 같이 못하겠다고 생각하고는, K에서 근무하던 H, 그로부터 소개받은 I로부터 자금을 조달받아 이 사건 사업을 K 개발신탁 방식으로 진행하기로 계획하고 2016. 8.경 H, I와 사업약정을 체결하였다. 피해회사는 H, I의 투자제안으로 이 사건 사업의 시공권을 받는 것을 조건으로 75억 원을 이 사건 사업에 투자하였다. 피고인, H, I는 위 투자금 등으로 F 등으로부터 이 사건 사업권을 양수하였다. 그런데 2016. 10.경 인·허가비용이 부족하여 더 이상 사업이 진행되지 못하였고, 이 사건 리조트 부지는 공매절차를 통하여 매각되었다. 피고인은 파주 N 사업에 관하여 사업주체와 분양대행 계약을 체결한 바 없었고, 피해회사 측을 만났을 당시 최초 이 사건 사업을 스스로 진행하였을 때 입은 손해로 인하여 경제적 상황이 좋지 못하였다. 나. 기망행위 및 인과관계 인정 여부 1) 공소사실 기재 기망행위 및 부합 사정 가) 이 사건 공소사실은, 피고인이 H, I 등 동업자들에 대한 관계에서 인·허가비용을 부담하기로 약정하였고, 피해회사에 대한 관계에서 자신이 인·허가비용을 조달한다고 말하였는데, 실제로는 인허가비용을 부담하여 조달할 의사와 능력이 없이 피해회사로 하여금 75억 원을 투자하게 하였다는 점을 내용으로 한다. 나) 피고인이 인·허가비용을 부담하고 조달하기로 하였다는 점에 부합하는 사정으로는 H, I가 이 사건 수사 및 공판절차에서 "피고인이 인·허가비용을 부담하기로 하였다"고 진술한 점, 피고인과 H, I 사이에 체결된 2016. 7. 26.자 및 2016. 8. 1.자 각 사업약정서에 '피고인이 이 사건 사업 관련 인·허가 완료의무를 부담한다'고 기재되어 있는 점, I가 이 사건 공판절차에서 "처음 사업을 시작할 무렵 피고인이 X 법인 계좌에 6억 원 가량이 있으니 그 돈으로 인·허가비용을 충당하면 된다고 여러 차례 말하였다"고 진술한 점, 피해회사 측 M이 이 사건 수사 및 공판절차에서 "피고인이 2016. 8. 내지 9.경 제네시스 차 안에서 N 콘도 팸플릿을 보여주면서 'Y이 진행하는 콘도 신축, 분양 사업의 분양대행수수료 20억 원을 인·허가비용으로 사용하면 된다'고 말하였다"고 진술한 점, H, I와 피해회사 간의 2016. 8. 1.자 금전소비대차계약서에 종전 금전소비대차계약서와 달리 피고인이 운영하는 O가 채무자로 추가되었는데, M은 이 사건 수사절차에서 "피고인이 인·허가비용을 조달하지 못해 2016. 9. 내지 10.경 이에 대한 책임 차원에서 O가 차주로 계약서에 들어가게 된 것이다"고 진술한 점, 피고인과 H, I 간의 2016. 9. 19.자 사업약정서에 종전 사업약정서와 달리 H, I가 운영하는 P이 9순위 50억 원 우선수익자로 추가되었는데, H은 이 사건 수사절차에서 "피고인이 인·허가비용을 부담하지 아니하여 자신들이 제3자로부터 인·허가비용을 조달할 경우를 대비하여 P을 우선수익자로 추가한 것이다"고 진술한 점 등이 있다. 이하에서는 피고인이 최초 F, 추후 H, I와 이 사건 사업을 추진한 경과에 관하여 각 약정 내용 등을 중심으로 사실관계를 살펴보고, 피고인이 H, I 등 동업자들에 대한 관계에서 인·허가비용을 부담하기로 약정하였는지, 피고인이 피해회사에 대한 관계에서 인·허가비용을 조달하기로 약정하였는지, 그와 같은 약정과 피해회사의 투자 사이에 인과관계를 인정할 수 있는지 등에 관하여 차례로 살펴본다. 2) 이 사건 사업의 진행 경과와 피해회사가 75억 원을 투자한 경위 가) 피고인의 사업 진행 피고인은 콘도미니엄 등 휴양시설을 신축하는 사업을 계획하고 2008. 7. 16. C 설립 후, 2008. 7. 28.부터 2008. 12. 11.까지 이 사건 리조트 부지를 C 명의로 매수하였다. 자금조달을 위하여 D으로부터 자금을 대출하면서 Z 주식회사 명의로 담보신탁등기를 마쳤다. ⑵ 피고인은 2009. 11. 25. 제주특별자치도지사로부터 이 사건 리조트 부지에 관하여 다음과 같이 AA 개발사업 시행승인을 받았다. ⑶ 피고인이 자금 조달에 어려움을 겪어 이 사건 사업이 진행되지 않던 중 피고인과 K은 개발신탁 방식으로 이 사건 사업을 진행하기로 협의하였다. K은 피고인에게 2011. 7. 8. '귀사가 추진하고 있는 사업에 대해 2011. 7. 12. 심의를 진행하고자 한다'고 통지하였고, 2011. 7. 15. '위 사업 관련하여 당사의 수주심의가 정상적으로 종료되었으며 후속 절차를 거쳐 2011. 7. 18. 신탁계약 체결을 완료할 예정이다'고 통지하였다. 그러나 이 사건 리조트 부지의 담보권자인 D이 개발신탁에 협조하지 않자 K은 사업추진을 중단하였다. ⑷ 이에 D은 이 사건 부지 등에 대한 공매절차를 진행하였고, D은 공매절차를 통해 2011. 7. 29. 이 사건 부지를 직접 매수하였다. ⑸ 피고인은 이 사건 사업을 더 이상 진행하기 어려웠고, 제주특별자치도지사는 1년 동안 착공을 유예하였으나 그 기간에도 착공이 되지 않았다. 결국 개발사업시행승인은 2011. 11. 24. 실효되었다. 나) 피고인과 F의 사업 진행 피고인은 D의 위 공매절차상 하자를 이유로 우선매수권을 확보하였는데, 매수자금 등은 F을 통해 조달하기로 한 후 K을 통하여 이 사건 사업을 다시 진행하기로 계획하였다. 이후 2015. 4. 2. F 운영의 E, 피고인 운영의 O, K은 'E가 이 사건 리조트 부지 매매대금 50억 원, 초기사업비 10억 원 등을 조달하고, E와 O가 함께 인·허가 수행업체와의 계약을 체결하며, 이는 인·허가 관련 대외적인 업무를 주관한다'는 내용의 사업약정을 체결하였다. 그 주요 내용은 다음과 같다. E, O, 피고인(연대보증인)은 2015. 4. 22. 위 사업약정을 구체화하여 'E가 이 사건 사업을 수행하기 위한 법인을 설립하고, 토지매수자금 57억 원, 설계비, 대출이자, 법인 설립비 및 운영비, 제세공과금, 인·허가 및 분양관련 비용으로 사용될 초기 사업비 10억 원 등을 부담하며, E와 O가 함께 인·허가 수행업체와의 계약을 체결하고, 피고인이 인·허가 관련 대외적인 업무를 진행한다'는 내용의 공동사업약정을 체결하였다. 그 주요 내용은 다음과 같다. 위 각 공동사업약정에 따라 F은 2015. 6. 5. G으로부터 이 사건 부지를 100억 원에 매수하였다. 57억 원은 스스로 조달하였고, 나머지 50억여 원은 AC은행에서 차용하여 조달하였다. F은 이 사건 수사절차에서 "저희가 토지매입에 필요한 자금, 기본적으로 회사 운영에 필요한 자금, 인·허가에 필요한 자금을 전부 조달했다"고 진술하였다. F은 2015. 6. 11. 이 사건 사업을 진행하기 위한 법인으로 X(지분 비율 E 51%, 0.49%)를 설립하고, 이 사건 리조트 부지를 X 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. F은 피고인에게 위 공동사업약정 제6조 제5항에 따라 추가로 소요된 자금의 일부를 조달할 것을 요구하였으나 피고인은 자금을 조달하지 못하였다. F은 2015. 5. 21. , 2015. 9. 4. , 2015. 12. 4. 피고인이 향후 취득할 X 지분 비율을 40%, 30%, 20%로 축소하는 각 공동사업약정을 피고인과 체결하였다. F은 위 각 약정에 따라 2015. 6, 5. R와 설계용역계약(대금 20억 원), 2015. 6. 8. Q과 기술용역계약(대금 7억 7,000만 원), 2016. 5. 26. S와 대관업무 및 민원해결 용역계약(대금 6억 3,000만 원)을 각 체결하였고, R에 계약금 및 1차 중도금 합계 6,600만 원, Q에 계약금 및 1차 중도금 합계 1억 6,940만 원, S에 계약금 1억 1,100만 원 및 활동비 명목 1,500만 원(= 월 300만 원 × 5개월)을 각 지급하였다. 다) 피고인, H, I, 피해회사의 사업 진행 H, I의 피해회사에 대한 투자권유 (가) 피고인은 자신의 지분이 줄어들자 F과 더 이상 사업을 함께 하지 않기로 마음먹고 새로운 투자자를 찾았는데, K에서 근무하던 H과 그를 통해 알게 된 I가 이 사건 사업에 관한 자금을 조달하겠다고 나섰다. (나) I는 2016. 4.경 과거 분양사업으로 친분을 쌓은 피해회사 측 M을 만나 H 작성의 사업약정서 및 사업수지표를 제시하면서 이 사건 사업에 대한 투자를 권유하였다. M은 이 사건 공판절차에서 "I가 (중략) L은 그때 당시 에퀴티 50억 정도만 내게 되면 시공권을 준다'고 해서 처음에 (투자를) 진행했습니다"라고 진술하였다. 피해회사의 투자 및 피고인과의 만남 (가) H, I 운영의 P은 2016. 6. 8. 피해회사로부터 이 사건 사업에 관하여 55억 원을 차용하는 금전소비대차계약을 체결하였다. 위 계약 제2조에는 '피해회사는 P에 대여한 금액을 본 사업을 통하여 원리금 회수하며, 본 사업의 손실로 인하여 원금회수가 불가능하더라도 P에 대해 별도로 상환을 청구할 수 없다'고 기재되어 있다. 또 P, 피해회사, K은 같은 날 'P이 피해회사로부터 조달받을 55억 원에 관한 자금관리업무를 K에 위임한다'는 내용의 자금관리·대리사무계약을 체결하였다. 위 계약 제5조에는 'P은 본 사업 관련 필요한 사업자금(토지대 등)을 조달하여야 한다'고 기재되어 있다. 피해회사는 위 각 계약에 따라 2016. 6. 9. K 명의 계좌로 우선 20억 원을 송금하였다. (나) 피해회사 측 M은 2016. 6. 초순경 K 사무실에서 이 사건 사업 관련하여 H, I와 함께 피고인을 만났다(공소사실 기재 회동). (다) P, 피해회사는 위 차용금을 75억 원으로 증액하고 채무자로 피고인이 운영하는 이를 추가하는 2016. 8. 1.자 금전소비대차계약을 체결하였다. 피해회사는 위 계약에 따라 같은 날 K 계좌로 45억 원, 2016. 9. 20. V은행 계좌로 10억 원을 각 송금하였다. 피고인과 H, I의 사업약정 (가) O, P은 2016. 7. 26. '이가 인·허가 완료 의무를 부담하고, P은 이 사건 사업 관련 토지대 및 초기사업비 150억 원을 조달할 의무를 부담한다'는 내용의 사업약정을 체결하였다. 위 약정 제4조 제4항에는 P이 조달한 자금 및 대출금은 5가지 용도로 사용되는데 그 중 하나로 '기타 인·허가 비용 등'이 기재되어 있다. 그 주요 내용은은 다음과 같다.(나) O, P은 2016. 8. 2. 종전 사업약정을 일부 수정하는 사업약정을 체결하였다. 위 약정에는 종전과 같이 P이 조달한 자금 및 대출금의 용도로 '기타 인·허가비용 등'이 기재되어 있다. 그 주요 내용은 다음과 같다.(다) O, P은 2016. 9. 19. 위 사업약정에 담보대출 전환 시 P이 9순위 50억 원 우선수익자가 된다'는 기재를 추가하는 등의 수정 사업약정을 체결하였다. 피고인, H, I, 피해회사, K의 사업약정 O, P, 피해회사, K은 2016. 8. 2. 이 사건 사업에 관한 각자의 역할 및 사업진행방식 등을 정하기 위하여 'O와 P이 이 사건 부지의 매매계약 및 각종 인·허가 완료 의무, 토지대 등 초기사업비 조달의무를 부담하고, 피해회사는 토지비 등 초기사업비 조달협조의무를 부담하며, 부족한 사업비는 O와 P이 조달하고, 이 사건 사업은 분양형토지신탁 방식으로 진행한다'는 내용의 사업약정을 체결하였다. 그 주요 내용은 다음과 같다. 피고인 등의 이 사건 사업권 취득 이 사건 리조트 부지의 소유권을 갖고 있는 X의 주주인 F, AD, AE은 2016. 8. 2. P, O에 자신들이 보유하고 있는 주식 44,399주(74%)를 양도한다는 내용의 양해각서를 체결하였다. F은 나머지 주식 15,601주(26%)는 자신이 그대로 보유하였다. 위 양해각서에 따라 P, O는 X가 차용한 118억 원 및 이자 6억 원 등을 상환하기로 하였다. 이후 2016. 9. 19. 추가 양해각서를 체결하고 피해회사로부터 조달한 자금 등을 위와 같이 상환함으로써 P, O는 이 사건 사업권을 취득하였다. 인·허가비용 부족으로 인한 이 사건 사업 실패 그런데 2016. 10.경부터 이 사건 사업을 진행하기 위한 인·허가비용이 부족하였고, H은 2016. 10. 6.부터 2017. 1. 25.까지 인·허가비용을 마련하기 위하여 AF, AG 등 15곳에 투자제안 이메일을 발송하였으나 투자를 받지 못하였다. 이로 인해 인·허가를 받지 못하여 이 사건 사업은 더 이상 진행되지 못하였고, 2018. 5. 15. 이 사건 리조트 부지가 결국 공매처분 되었다. 이 사건 리조트 부지 매각대금으로 수익권자들에 대한 배분을 하였으나 매각대금이 부족하여 피해회사는 자신이 투자한 금원 상당을 회수하지 못하였다. 3) 피고인의 인·허가비용 부담약정 여부(H, I에 대한 관계) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들(이하 인정근거는 같다)에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 H, I에 대한 관계에서 이 사건 사업에 관한 인·허가비용을 부담하기로 약정하였다는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 가) H, I는 이 사건 수사 및 공판절차에서 "피고인이 인·허가비용을 부담하기로 하였는데 피고인이 그 비용을 부담하지 아니하여 이 사건 사업이 실패하였다"는 취지로 진술하였다. 그러나 H은 이 사건 공판절차에서 "2016. 6.경에는 인·허가 관련 비용에 대해서 누가 집행할지 상호 정한 바는 없고요. (중략) 사실 그때 당시 인·허가비용에 대한 내용 언급은 일체 없었고요. 다만 소유권이전 관련된 전반적으로 F으로부터 사업권을 넘겨받는 비용에 대한 언급만 있었고요. 향후에 인·허가 관련 비용이 얼마가 들어간다는 이야기는 일체 하지 않았습니다"라고 진술하였다. 1도 이 사건 공판절차에서 "K 사무실에서 만났을 때 인·허가비용에 관하여 이야기하지 않았습니다. 왜냐하면 주식 양도하고 나서야 인·허가비용이 없다는 것을 알게 되었으니까요"라고 진술하였다. 피해회사 측 M은 이 사건 공판절차에서 "(K 사무실) 회의를 H이 주관했고, 피고인은 크게 이야기를 하지 않았습니다. (당시 피고인이 인·허가비용을 직접 조달해야 한다는) 이야기는 직접 듣지 않았던 것 같습니다. (중략) 그전에 한 번 인·허가가 난 땅이기 때문에 지금 진행하는 인·허가는 크게 문제없이 그 해에 무조건인·허가가 나니까 시공사로 일을 할 수 있다고 계속 그렇게 이야기를 했습니다. (중략) H의 이야기가 가장 무게감 있게 들렸습니다"라고 진술하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고인, H, I, 피해회사 측은 최초에 이 사건 사업을 진행하기로 하였을 때 종전에 이 사건 리조트 부지에 대한 인·허가가 내려진 적이 있었기 때문에 향후 인·허가가 될지 여부, 피고인과 H, I 중 누가 인·허가비용을 부담할지 여부 등에 대하여 명확히 언급하지 않은 것으로 보인다. 이러한 사정에 피해회사는 피고인, H, I, F을 사기죄 등으로 고소하였는데, 피의자신문 과정에서 H, I가 사업실패의 책임을 피고인에게 전가하였을 가능성도 배제하기 어려운 점을 보태어 살펴보면, 피고인이 인·허가비용을 부담하기로 하였다는 H, I의 진술은 믿기 어렵다. 나) 피고인이 운영하는 O와 H, I가 운영하는 P 사이에 2016. 7. 26.자 및 2016. 8. 2.자 각 사업약정서가 작성되었는데, 그 각 약정서에 '피고인이 인·허가 완료 의무를 부담한다'고 기재되어 있기는 하다. 그러나 위 각 약정서의 전체적인 취지는 자금조달은 P이 한다는 것이고, 피고인이 인·허가비용을 부담한다고 명시적으로 기재되어 있지 않다. 오히려 위 각 약정서에 'P이 초기사업비 10억 원을 조달할 의무가 있고, P이 조달한 자금 및 대출금은 기타 인·허가 비용 등에 사용된다'는 취지로 기재되어 있다. 이러한 점에 비추어 피고인과 H, I의 관계에서는 H, I가 인·허가비용을 부담하기로 한 것으로 볼 여지도 크다. 다) H, I와 피해회사 사이에 작성된 자금관리·대리사무계약서에 '이 사건 사업에 필요한 자금(토지대 등)의 조달은 P이 한다'고 기재되어 있다. O, P, 피해회사, K이 체결한 2016. 8. 2.자 사업약정서에 'O와 P는 인·허가 완료의무 및 초기사업비 조달의무, 피해회사는 조달협조의무, K은 총사업비 70% 한도 내에서 사업비 조달의무를 각 부담한다'고 기재되어 있다. 이는 동업자를 세 부분으로 나누고 각자의 의무를 개괄적으로 정한 것으로 피고인 측의 초기사업비 조달의무는 피해회사로부터의 자금조달을 의미하는 것으로 볼 수 있고, 그 의무를 H, I와 함께 부담한다고 정한 것으로 볼 수 있다. 위 약정내용을 들어 피고인 혼자 인·허가비용을 부담한 것으로 약정했다고 보기는 어렵다. 라) P과 피해회사 사이의 2016. 8. 1.자 금전소비대차계약서에 채무자로 O가 추가되었는데, H은 이 사건 수사절차에서 "피고인이 인·허가비용을 부담하지 아니하여 2016. 9. 내지 10.경 O를 채무자로 추가하고 날짜를 2016. 8. 1.로 소급하여 계약서를 작성하였다"고 진술하였다. 그런데 위 실제 계약서 작성 이후 피해회사가 일부 금원을 투자했을 가능성이 있기는 하지만 위 시점은 이미 피해회사가 투자금 55억 원을 투자한 이후로 피고인, H, I가 이 사건 사업을 함께 시작한 초기에 신경 쓰지 않았던 인·허가비용이 부족하다는 사실을 알게 되면서, 피고인, H, I 모두 인·허가비용을 조달하기 위하여 노력하던 상황이었다. 피고인이 이 사건 사업의 성공을 위하여 H, I와의 내부관계나 피해회사에 대한 관계에서 사후적으로 인·허가비용 조달에 협조하였다고 함이 상당하므로, 위와 같은 사정만으로 피고인이 처음부터 인·허가비용을 부담하기로 하였다고 단정할 수 없다. 위 금전소비대차계약 실제 작성일 이전인 2016. 8. 2자 사업약정 시에도 내부관계에서 피고인의 인·허가비용 부담의무를 명시하지 않고 있었음은 이를 뒷받침한다. 마) 피고인과 H, I는 2016. 9. 19.자 사업약정에서 이 사건 사업이 잘 진행되지 못하였을 때를 전제로 한 '담보대출 전환시' P을 9순위 50억 원 우선수익자로 추가하기로 하였고, 이에 대해 H은 이 사건 수사절차에서 "피고인이 인·허가비용을 부담하지 아니하여 P을 우선수익자로 추가한 것이다"고 진술하였다. 그러나 2016. 8. 2.자 사업약정에서 이 사건 사업이 잘 진행되었음을 전제로 한 '개발신탁 전환시' 이미 P을 5순위 50억 원 우선수익자로 추가하기로 약정한 바 있다. 그리고 2016. 9.경은 인·허가비용이 부족하여 사업진행에 어려움을 겪고 있었던 시점이므로, 사업 실패에 대비하여 '담보대출 전환시'에도 우선수익자로 포함시킨 것으로 볼 여지가 크다. 따라서 피고인이 인·허가비용을 부담하지 않았다는 이유만으로 위와 같이 P을 우선수익자로 등재하였다고 단정할 수 없다. 바) I는 이 사건 공판절차에서 "피고인이 X 법인계좌에 있는 6억 원을 인·허가비용을 충당하면 된다고 말하였다"고 진술하였다. 그러나 앞서 본 피고인과 H, I와의 약정서 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로 피고인이 인·허가비용을 피해회사와의 관계에서 부담하기로 하였다고 볼 수 없다. 사) 피고인, H, I는 F으로부터 X 주식을 양수하는 방법으로 이 사건 사업을 그대로 양수하였고, 피고인, F 사이의 사업약정서와 피고인, H, I 사이의 사업약정서의 양식 및 내용의 유사성에 비추어 보면, H, I는 F의 역할을 이어받은 것으로 보인다. 그런데 피고인이 운영하는 O와 F이 운영하는 E 사이에 작성된 2015. 4. 2.자 사업약정서에 'F이 초기 사업비 10억 원 한도 조달할 의무가 있다', '본 사업 시행 법인의 인·허가 관련 대외적인 업무는 O가 주관하고 의사결정은 E와 협의하여 결정한다'고 기재되어 있고, 2015. 4. 22.자 공동사업약정서에 'E는 (중략) 초기사업비 10억 원을 신탁계좌에 입금한다. 동 자금은 설계비, 대출이자, (중략), 인·허가 및 분양관련비용으로 사용한다'고 기재되어 있다. F은 이 사건 수사절차에서 "저희가 토지매입에 필요한 자금, 기본적으로 회사 운영에 필요한 자금, 인·허가에 필요한 자금을 전부 조달했고요"라고 진술하였고, 실제로 R, Q, S와 용역계약을 체결하고 계약금 및 1차 중도금을 지급하였으며, 이 사건 수사절차에서 "(용역비) 34억 원을 전부 한꺼번에 지급하는 것이 아니고요. 인·허가에 필요한 설계업체들, 인·허가 업체들을 계약만 하고 계약금만 지급하게 되면 일이 시작되기 때문에 어느 정도 일이 진행된 뒤에는 금융권으로부터 자금 조달이 될 것이라고 서로 생각하고 전체금액 중 계약금에 상당하는 금액만 예상하였다"고 진술하였다. 이러한 점에 비추어 보면, F과 피고인은 F이 초기 인·허가비용을 부담하고, 피고인은 인·허가를 위한 대외적인 업무를 수행하며, 향후 인·허가가 될 경우 금융권에서 대출을 받아 나머지 인·허가비용을 지급하기로 하였던 것으로 보인다. F의 역할을 이어받은 H, I도 위와 같은 방식으로 인·허가 절차를 진행하기로 하였다고 볼 여지가 크다. 아) 피고인이 F과의 관계에서 지분을 보유하고 있었으니 그 상당을 인·허가비용으로 부담하기로 한 것이라거나 F과 사업을 할 당시 인·허가비용을 부담하지 않아서 피고인의 지분이 줄어든 것이라고 볼 여지도 있다. 그러나 피고인과 F의 공동사업 약정에 비추어 보면 피고인이 인·허가비용을 부담한다고 보기 어렵고, 피고인은 사업이 성공한 후에 F에게 지분청구를 할 수 있는 권리를 가지고 있었을 뿐 실제로 지분을 보유하고 있지도 않았다. 또 피고인의 지분이 줄어든 이유는 F과의 공동사업약정서 제6조 제5항에 따라 추가 부담금을 조달하지 못하였기 때문이지 피고인이 인·허가비용을 조달하지 못하였기 때문은 아니다. 이러한 점에서 위와 같은 전제는 받아들이기 어렵다. 4) 피고인의 인·허가비용 조달약정 여부(피해회사에 대한 관계) 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해회사에 대한 관계에서 이 사건 사업에 관한 인·허가비용을 조달하기로 약정하였다는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 피해회사 측과 처음 접촉하여 투자를 제안한 사람은 피고인이 아니라 H, I이다. 이 사건 수사 및 공판기록을 살펴보더라도 공소사실과 같이 피고인이 2016. 6.경 먼저 피해회사 측 M에게 투자를 제안하는 말을 하였다는 등의 근거는 찾기 어렵다. 공소사실에 기재된 피고인의 파주 N 분양대행수수료 언급은 M의 진술에 의하더라도 피해회사의 투자가 이루어진 이후인 2016. 8. 내지 9.경에 이루어진 것이다. 이러한 점에 비추어 피고인이 공소사실 기재와 같이 2016. 6. 9. K 회의실에서 그러한 말을 하였다고 보기 어렵다. 나) M은 이 사건 수사 및 공판절차에서 "피고인이 2016. 8. 내지 9.경 차량에서 N 콘도 팜플렛을 보여주면서 분양대행수수료 20억 원으로 인·허가비용을 지급하면 된다고 말하였다"고 진술하였다. 그러나 위 진술에 의하더라도 피해회사가 이 사건 사업에 투자를 한 이후에 피고인이 위와 같은 말을 하였다는 것이어서 위와 같은 말이 피해회사 처분행위의 원인이 되었다고 보기 어렵고, 위와 같은 말만으로 피고인이 인·허가비용을 조달하기로 한 것이라고 볼 수 없다. 5) 피해회사 75억 원 투자의 인과관계 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결). 피고인이 피해회사에 대한 관계에서 인·허가비용을 조달하기로 하였다고 하더라도, 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해회사는 H, I의 투자제안에 따라 이 사건 사업의 수익성을 검토한 다음 75억 원을 투자한 것일 뿐 피고인이 인·허가비용을 부담하는지 여부는 투자 여부에 고려한 사항이 아니었으므로, 피고인의 기망행위를 인정하더라도 피해회사의 처분행위 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다. 가) 피해회사는 피고인, H, I, F을 사기죄 등으로 고소할 당시 '피고인이 혼자 인·허가비용을 부담하기로 하였음에도 이를 부담하지 않았다'는 점을 전혀 언급하지 않았고, 오히려 이 사건 사업이 진행되기 위해서는 K의 정관이 변경되어야 함에도 그러한 정관변경이 불가능하였다는 내용 등만을 기망행위로 적시하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 피해회사가 고소할 때까지도 피고인의 인·허가비용 부담 여부는 큰 고려사항이 아니었던 것으로 보인다. 나) M은 이 사건 공판절차에서 "K을 믿고 사업을 진행하였다. 당시 H 등이 '이미 인·허가가 난 적이 있었기 때문에 인·허가는 날 것이다'는 말을 하였기 때문에 인·허가에 관해서는 신경 쓰지 않았다. 인·허가는 시행사가 하는 것이지 우리가 하는 것이 아니다. K에 있는 H이 55억 원만 내면 평당 시공비를 650만 원으로 하여 시공권을 주겠다고 하여 투자를 한 것이다"는 취지로 진술하였다. 다) 피해회사의 규모 및 경험, 이 사건 사업의 규모 및 비용 등에 비추어 피고인이 이 사건 사업에 75억 원을 투자함에 있어서 피고인의 인·허가비용 조달 의무 여부를 주된 고려사항으로 하여 투자를 진행하였을 것으로 보이지 않고, 이 사건 사업의 수익성 등을 종합적으로 고려하여 투자를 하였을 것으로 보인다. 다. 편취범의 인정 여부 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인에게 피해회사의 금원을 편취한다는 범의가 있었다고 보기도 어렵다. 1) 피해회사가 이 사건 사업에 관하여 투자하기 위하여 K 계좌 등에 입금한 75억 원은 모두 이 사건 사업비용으로 사용되었다. 75억 원 중 45억 원은 이 사건 리조트 부지를 소유하고 있는 X의 주주인 F, AD, AE 계좌, 20억 원은 X 계좌, 10억 원은 이 사건 사업 시행을 위해 담보대출 받은 V은행 계좌에 각 송금되었다. 피고인이 피해회사로부터 이 사건 사업의 투자금을 받아 그 금원을 피해회사, H, I와 동업하던 이 사건 사업에 전부 사용하였고 개인적으로 이익을 얻은 바 없다는 것이다. 이는 기망행위나 처분행위로 지목된 행위들의 시점을 기준으로 피고인이 정상적으로 사업을 수행하고 있음을 보여준다. 2) 피고인은 2008. 7.경 자신과 자신의 처 명의 토지 및 지상건물을 담보로 자금을 조달하여 이 사건 사업을 추진했으나 K의 사업추진 중단, D과의 민사소송 등으로 사업을 진행하지 못하였고 그 결과 상당한 정도의 재산상 손해를 입었다. 2015. 4.경부터는 F이 자금을 조달한다고 하여 이 사건 사업을 재차 추진하였고, 2016. 8.경부터는 H, I이 자금을 조달한다고 하여 이 사건 사업을 진행하였다. 그러한 과정에서 H, I를 통해서 피해회사로부터 75억 원을 투자받았다. 이러한 피고인의 사업 추진 경위에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 사업을 추진하기 위하여 노력하다가 갑자기 피해회사로부터 자금을 편취하려고 하였다는 것은 납득하기 어렵고, 오히려 자금이 부족한 상황에서 자금을 조달해줄 사람을 구하여 이 사건 사업을 성공시키고자 하였다고 봄이 상당하다. 3) 최초 H이 피해회사 측에 제시한 사업수지표에 의하면 이 사건 사업에 소요되는 총 비용은 1,645억 원 이상이고, 예상수익도 405억 원 이상이었다. 이러한 이 사건 사업의 규모나 소요비용을 생각하면 공소사실 기준으로 하더라도 21억여 원의 인·허가비용을 조달하지 못하여 사업이 진행되지 못하였다고 하는 것은 상당히 이례적이다. 그런데 H, I가 이 사건 사업을 F으로부터 양수받을 무렵인 2016. 7. 13. 국방부는 경북 상주에 사드를 설치하겠다고 밝혔다. I는 이 사건 수사절차에서 "인·허가비용을 못 구해서 결국 이 지경이 이르게 된 것입니다. 당시 사드 영향으로 추가 대출이 어려워졌고, 투자 역시 위축된 상황이었습니다", "(사업이 좌초된 이유는) 당시 사드 문제로 제주도의 투자 열기가 식으면서 추가적인 대출 등 자금조달 역시 원활하게 이루어지지 못하게 된 것이 사업 실패의 주원인이라고 생각합니다"라고 진술하였다. H은 이 사건 공판절차에서 "(인·허가비용을 조달하지 못한 이유는) 사드가 가장 결정적인 원인이었습니다. 사드가 되면서 결국은 처음 상품에 대한 콘셉트 역시 중국인들을 대상으로 한 영주권을 근거로 해서 분양하는 콘셉트였기 때문에 중국인들이 들어오지 않는다고 하면 본건에 대해서 분양 리스크가 상당히 있었던 것으로 그렇게 모든 투자자들이 읽고 있었던 것 같습니다"라고 진술하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고인 등이 인·허가비용을 조달하지 못하여 이 사건 사업이 진행되지 못한 이유가 국방부의 사드 설치로 제주도에 중국인 투자자 및 관광객이 급감하였기 때문이라는 가능성을 배제하기 어렵다. 이와 같은 후발적 상황으로 인·허가비용을 조달하지 못하여 이 사건 사업이 실패에 이른 것이라 할 수 있는데도, 사기죄의 미필적 고의가 있다고 하는 것은 발생한 결과에 의하여 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이므로 부당하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 주문과 같이 선고한다.