서울북부지방법원-2013고합399

공소사실의 요지 [범죄전력] 피고인 및 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 1997. 4. 2. 서울고등법원에서미성년자의제강간죄 등으로 징역 4년 8월을, 1991. 9. 19. 서울고등법원에서 미성년자의제강제추행죄로 징역 장기 1년 단기 10월을 선고받았다. [공소사실] 피해자 D(여, 32세)은 지체장애 2급 장애인이다. 가. 피고인은 2013. 7. 20.경 저녁 무렵 서울 도봉구 E에 있는 어느 주점에서 자신의 처, 피해자, 피해자의 지인과 술을 마시고 귀가하던 중 피해자에게 어깨동무를 한 후 갑자기 "물컹물컹하다. 이 물컹한 것이 뭐냐?"라면서 피해자의 오른쪽 가슴을 손으로 만졌다. 이로써 피고인은 신체적 또는 정신적인 장애가 있는 피해자를 추행하였다. 나. 피고인은 2013. 8. 2. 20:00경 서울 도봉구 F 소재 피고인의 주거지 방안에서 자 신의 처, 피해자와 함께 술을 마시던 중 처가 술을 더 사러 집 밖으로 나간 틈을 이용하여 갑자기 피해자의 오른쪽 가슴을 손으로 만졌다. 이로써 피고인은 신체적 또는 정신적인 장애가 있는 피해자를 추행하였다. 다. 피고인은 2013. 8. 4. 16:00경 제2항 기재 장소에서 피해자에게 텃밭에서 따온 옥수수를 건네주면서 갑자기 피해자의 오른쪽 가슴을 손으로 만졌다. 이로써 피고인은 신체적 또는 정신적인 장애가 있는 피해자를 추행하였다. [부착명령 원인사실] 피고인은 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀다. 또한 피고인은 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 공소사실 제1항, 제2항과 관련하여, 피고인은 각 일시에 피해자를 추행한 사실이 없고, 공소사실 제3항과 관련하여, 피고인이 피해자에게 옥수수를 건네주면서 우연히 손이 피해자의 가슴에 닿은 것이고 추행의 범의가 없었다. 나. 피해자는 하체기능 장애 2급으로 보행 시 약간 다리를 저는 것 외에는 다른 장애가 없으므로 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 장애를 가지고 있다고 볼 수 없고 피고인이 사건 당시 이를 인식할 수도 없었다. 다. 피고인은 이 사건 각 범행 당시 지적장애로 인한 심신미약 상태에 있었다. 3. 판단 가. 피해자가 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 해당하는지 여부 1) 과거 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조는 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형으로 처벌한다. '고 규정하였고, 위 법률 규정에 대하여 대법원은 '위 규정은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하므로, 피해자가 지적 장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적 장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다. '고 설시한 바 있다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조). 그런데 위 법률규정이 2011. 11. 17. 개정되어 현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제3항은 '신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역 또는 2,000만 원 이상 5,000만원 이하의 벌금에 처한다. '고 규정하여, '장애인이 항거불능 상태에 있어야 하고 가해자가 위와 같은 피해자의 장애상태를 이용하여야 한다. '는 요건을 삭제하고 형법상 강제추행죄보다 가중 처벌하도록 하는 대신, 같은 법 제6조 제4항에서 장애인에 대한 준강간, 준강제추행죄를 별도로 규정하게 되었는데, 위와 같은 법률 문언의 의미와 개정취지 등을 종합적으로 고려할 때, 피고인의 이 사건 행위가 현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제3항의 장애인 강제추행죄에 해당하기 위해서는, 피해자가 신체적인 또는 정신적인 장애로 인하여 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 항거불능상태에 있을 것까지 요구되는 것은 아니라 할지라도, 객관적으로 피해자의 성적 자기결정권의 행사를 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도로 신체적인 또는 정신적인 장애가 있어야 하고, 피고인도 범행 당시 피해자가 위와 같은 장애상태에 있었음을 인식하여야 한다고 봄이 타당하다. 2) 살피건대, 복지카드의 기재에 의하면 피해자가 지체 하지기능 장애 2급에 해당하는 사실은 인정되나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 그 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 어릴 적 뇌성마비로 왼쪽 손과 왼쪽 발가 락에 힘이 없어 왼쪽 손으로 물건을 잘 쥐지 못하고 보행 시 한쪽 다리를 다소 절기는 하나 현재 재활치료로 비교적 호전되어 걷는 데 큰 지장이 없는 것으로 보이고 그 외신체 기능상의 문제는 없어 보이는 점, 피해자에게 정신적인 장애는 없는 것으로 보이고 평소에도 나이가 많은 피고인에게 존댓말 사용하지 않았으며 이 법정에서도 질문을 잘 이해하고 답변하고 있으며 상황에 맞추어 진술을 계속 번복하기도 하였던 점, 피해자는 이 사건 발생 이후 주위 사람에게 피해 사실에 관하여 이야기하고 경찰에 상담을 요청하기도 하는 등 성적 행위의 의미도 분명히 인식하고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피해자의 성적 자기결정권의 행사를 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도로 피해자에게 신체적인 또는 정신적인 장애가 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 피고인이 피해자를 추행하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 비록 피고인에게 성폭력범죄 전력이 2회나 있고, 피고인이 경찰에서 범행을 자백하기도 하였으며 피해자에게 합의금을 지급하고 범행을 인정하는 내용의 합의서에 서명하기도 한 사실이 인정되나, 위 증거들 및 그 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 2013. 7. 20.에 발생한 사건에 관하여 피해자는 최초 경찰에서 "그전부터 A씨가 저한테 '마누라'라고 하며 어깨동무를 하면서 장난을 쳤어요. 그런데 어깨동무를 한 상태에서 갑자기 제 오른쪽 가슴을 주물럭거리고 만지면서 '물컹물컹하다. 이 물컹한 것이 뭐냐?'고 하길래 제가 놀 라서 팔을 뿌리치고 '나 신경 쓰지 말고 마누라 술 취해서 혼자 걸어가는데 마누라나 신경 쓰라.'고 했더니 G씨에게 갔어요."라고 진술하였음에도 이 법정에서는 검사의 신문에 대하여 "피고인에게 '부인한테 가봐라.'고 하여 피고인이 피고인의 처한테 갔다가 돌아오더니 피해자의 브래지어 어깨끈이 내려와 올려주는 척하면서 가슴을 만졌다."고하여 피고인이 어깨동무를 한 사실에 관하여는 전혀 진술하지 않았고 피고인의 처에게 가보라고 말한 것도 추행행위가 있기 전이라는 취지로 진술하였다가 다시 변호인의 신문에서는 "피고인이 브래지어를 어깨끈을 올려주는 척하면서 가슴을 만지고 다시 피해자의 오른쪽으로 와 어깨동무를 하면서 왼쪽 가슴을 만졌다.", "피고인이 추행을 한다음 피해자가 피고인에게 '부인에게나 가봐라.'라고 하였고 이에 피고인이 피고인의 처에게 갔다가 다시 돌아왔다."는 취지로 진술을 번복하였고 이와 같이 법정 진술이 일관되지 못하고 경찰에서 한 진술과도 차이가 있음이 지적되자 "피고인이 피해자의 브래지어 어깨끈을 올려주는 척하면서 가슴을 만졌고 이후 피고인의 처에게 갔다가 돌아와서는 피해자에게 어깨동무를 하면서 가슴을 만졌다."라는 취지로 다시 진술을 번복하여 당시 피고인의 범행 방법에 관한 주요 부분에 관하여 이 법정에서조차 일관성 없는 진술을 반복하고 있고 신문내용에 따라 의도적으로 짜맞추어 진술하려는 듯한 태도를 보이기도 하였으며 결국에는 "피고인이 실수로, 장난으로 그런 것 같다."고 하거나 "피고인이 일부러 그런 것도 아니네요"라는 질문에 이를 긍정하는 답을 하기도 하는 등 피해자 스스로도 이 부분 피해 사실을 확신하지 못하는 취지로 진술하기도 하였던 점, 2013. 8. 2. 발생한 사건에 관하여는 피해자가 최초 경찰에서 "A씨와 G씨 저 이렇게 3명이서 술을 마시고 애들이 옆에서 TV를 보고 있었어요. 술을 마시다가 술이 조금 모자라 G씨가 술을 사러 밖으로 나갔고 저랑 A씨 둘이 있는 중에 제가 부엌에서 컵을 가지고 와서 주려고 손을 내미는 중에 갑자기 손을 뻗어 제 오른쪽 가슴에 손을 대는 거예요. 놀라서 애들이 본다며 손을 뿌리쳤어요. 그러고 나서 바로 G씨가 술을 사 들고 왔었어요."라고 진술하였음에도 이 법정에서는 "피고인의 처가 술을 사 가지고 들어와 부엌에 있었고 자신이 맥주 페트병과 컵을 피고인에게 건네자 피고인이 피해자의 가슴을 만졌다."라는 취지로 진술하여 당시 피고인의 처가 집 안에 있었는지 여부 및 피해자가 피고인에게 건네려고 하였던 물건이 무엇인지에 관하여 일관된 진술을 하지 못하고 있고 진술이 번복된 경위에 관하여도 결국 "솔직히 기억이 나지 않는다."고 할 뿐 합당한 이유를 제시하지 못하고 있는데 이는 이 법정에서 처음 진술 당시 구체적이고 망설임 없이 진술하던 태도와는 매우 상반되는 것으로 보이며, 나중에는 이 부분에 관하여도 "피고인이 모르고 만진 것 같다. 실수로 만진 것 같다."고 진술하기도 하였던 점, 2013. 8. 4. 발생한 사건에 관하여는 피해자가 최초 경찰에서 "A씨가 옥수수를 저보고 좀 가져갔으면 좋겠다고 해서 제가 방안으로 들어가 옥수수를 받으려고 하는데 A씨가 건네주는 척하면서 오른쪽 가슴에 손바닥을 대기만 했어요."라고 진술하였음에도 이 법정에서는 처음 "피해자가 피고인에게 옥수수를 건네는데 피고인이 가슴을 만졌다."라는 취지로 진술하여 누가 누구에게 옥수수를 건네는 상황이었는지에 관하여 엇갈린 진술을 하다가 이 점이 지적되자 다시 경찰에서 한 진술이 맞는 것 같다고 진술을 번복하는 등 피해 경위의 주요 부분에 관하여 일관성 없는 진술을 하고 있는 점, 피해자가 위와 같이 일관되게 진술하지 못하는 부분이 단순히 지엽적인 사항에 불과한 것으로 보기 어렵고 진술 간의 차이점도 상당하여 이를 기억력의 한계나 피해자의 인지능력이 평균보다 낮을 가능성만으로도 이해하기 어려우며, 오히려 피해자는 신문내용에 따라 그에 맞춰 진술을 번복하고 상황을 모면하려는 경향도 보이고 있는 점, 이 사건 각 범행 당시 피고인의 자녀들도 같이 길을 걷고 있거나 방 안에 함께 있었던 것으로 보이는 데 피고인이 자녀들도 가까이 있는 상황에서 이 사건과 같이 파렴치한 범행을 저질렀을 가능성은 높지 않은 것으로 보이는 점, 2013. 7. 20. 및 2013. 8. 2.에는 피해자도 상당한 술을 마셨던 것으로 보여 피고인의 행위를 실제로 오해하였을 여지도 있는 점, 이 사건 이후 피해자가 적극적으로 피고인과 피고인의 처에게 합의금을 요구하였고 처음에는 50만 원을 달라고 하다가 "자신의 오빠가 경찰이다. 오빠가 알게 되었으니 20만 원을 더 달라."라는 취지로 말하여 결국 70만 원을 받아내기도 하였던 점, 그럼에도 피해자는 경찰에서 조사를 받으면서 피고인으로부터 합의금을 받은 사실이 없다고 진술하였고, 이 사건 및 H에 대한 고소사건에서도 피고인과 피고인의 처로 하여금 합의금을 준 적이 없다고 거짓 진술을 하도록 유도하기도 하였던 점, 피해자는 그 이후에도 피고인의 처가 지능지수가 낮은 것을 이용하여 피고인의 처에게 "나 지금 경찰서 간다. 피고인을 경찰서에 쳐 넣어버리겠다. 남자친구가 피고인을 죽여버릴지도 모른다. "는 취지로 수차례 협박하여 피고인의 처로 하여금 제2금융권에서 대출까지 받아 합의금 조로 600만 원을 지급하게 하였고 그것도 모자라 여전히 1,300만 원의 채무가 있다며 추가 대출을 종용하고 전단지 배부 아르바이트를 강제로 시키기도 하였으며, 피고인 및 피고인의 처가 기초생활수급자로서 지급받고 있는 지원금이 입금되는 통장을 가져가 버리기도 하였던 점, 피해자는 위와 같이 피고인의 처로부터 계속적으로 합의금을 받아내면서 피고인의 처에게는 주위 사람들에게 대출받은 돈을 피고인의 처가 모두 사용하였다고 말하도록 거짓말을 시키고 상호 간 카카오톡 대화내용도 모두 삭제하도록 당부하기도 하였던 점, 위와 같이 사건 이후에 피해자가 보인 행동에 비추어 피해자가 합의금을 목적으로 이 사건에 관하여 허위로 진술하였을 여지도 충분히 있는 것으로 보이는 점, 피해자가 피고인을 경찰에 신고할 것처럼 피고인의 처를 협박하였는지 여부, 피해자가 피고인의 처에게 대출을 받아 합의금을 지급하라고 요구하였는지 여부, 피고인의 처가 대출을 받을 때 피해자가 주도적인 역할을 하였는지 여부, 피해자가 피고인의 처에게, 대출받은 돈을 다른 사람에게는 피고인의 처가 사용하였다고 말하도록 거짓말을 시켰는지 여부, 피해자가 피고인의 처가 대출받은 돈 중 얼마를 취득하였는지 여부 등에 대하여도 객관적 사실과 명백히 모순되는 진술을 하거나 신문에 따라 진술을 번복하는 태도를 반복하고 있는 점, 피고인이 경찰에서 범행을 자백하고 피해자에게 합의금을 지급하면서 범행을 인정하는 내용의 합의서에 서명을 한 적이 있으나 피고인은 지능 지수가 44 에 불과하고 이 법정에서도 질문의 내용을 정확히 이 해하지 못하고 자신이 하고 싶은 말만 하려고 하는 등, 그 법적 의미나 취지를 제대로 이해하지 못하고 피해자의 요구에 따라 위와 같은 행위에 이르렀을 여지도 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 피해자를 강제로 추행한 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 위와 같이 이 사건 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하는 이상 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 부착명령 청구도 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 배심원 평결 1. 유·무죄 평결 가. 피해자가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제3항의 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 해당하는지 여부 배심원 7명 만장일치 부정 나. 피고인이 형법 제298조의 죄를 범하였는지 여부 1) 공소사실 제1항 배심원 7명 만장일치 무죄 2) 공소사실 제2항 배심원 7 명 만장일치 무죄 3) 공소사실 제3항 배심원 7명 만장일치 무죄 2. 부착명령 청구에 대한 평결 배심원 7명만장일치 기각