부산지방법원-2021고합395

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 39세)과 2021. 5. 8.경 지인의 소개로 처음 만난 사람이다. 피고인은 2021. 5. 9. 04:00경 부산 동구 C모텔 D호 내에서 피해자와 함께 침대에 누워 피해자의 몸을 만지려고 하였고, 피해자의 몸 위에 올라탔다. 피고인은 피해자가 이에 대하여 “싫다”라고 하면서 몸을 흔들며 뿌리쳤음에도 피해자의 몸을 잡아 피해자의 반항을 억압하였고, 피해자는 이에 대항하여 피고인의 몸을 발로 찼다. 피고인은 피고인이 뒤로 넘어진 사이 112에 신고하려는 피해자의 휴대전화를 빼앗아 던진 후 피해자를 다시 침대 위에 눕혔고, 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 몸을 누르는 방법으로 “싫다, 이것은 범죄다, 신고하겠다”라고 말하며 저항하는 피해자의 반항을 재차 억압한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행하여 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 B(가명, 여, 39세)의 진술기재 1. 각 사진, 문자내용캡처 1. 각 수사보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[ 피고인이 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등에 비추어, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 있다거나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려우므로, 신상정보 공개․고지명령이라는 보안처분을 부과할 필요성이 크지 않은 점, 피고인의 신상정보를 공개할 경우 피고인과 가족들에 대한 법익 침해의 정도가 현저히 클 뿐만 아니라, 피고인의 성명, 나이, 주소, 사진, 성범죄 요지 등과 같은 공개정보들을 통하여 피해자가 특정될 가능성을 배제할 수 없는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행 과정, 공개․고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등 제반 사정을 관련 법리(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도16863 판결 등 참조)에 비추어 살펴보면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 1. 취업제한명령의 면제 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 사회적 유대관계, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장 및 그에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자와 성관계를 가진 것은 사실이다. 그러나 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였을 뿐 피해자를 폭행하거나 강제로 성관계를 한 것은 아니다. 2. 판단 가. 이 사건의 쟁점 피고인이 피해자를 폭행하여 강간하였다는 이 사건 공소사실에 부합하는 직접적인 증거로는 피해자의 진술이 유일한데, 피고인은 합의 하에 피해자와 성관계를 가졌다고 주장하므로, 이 사건의 쟁점은 피해자의 진술에 신빙성이 있는지 여부이다. 나. 관련 법리 1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결 등 참조). 2) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성․논리성․모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 3) 증거로 제출된 성추행 피해 아동의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단할 때에는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 사정 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 이루어졌는지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복되지 아니하였는지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받지 아니하였는지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어졌는지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 검찰에서 한 진술내용에 대하여도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건․사물․가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다. 그리고 이와 같은 법리는 지적장애로 인하여 정신연령이나 사회적 연령이 아동에 해당하는 성인이 수사기관 및 법정에서 한 진술에 관한 신빙성을 판단할 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7450 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합적으로 고려하면, 당시 피해자가 명확하게 거부의사를 표현하였음에도 불구하고 피고인이 몸으로 피해자를 제압하여 반항을 억압한 상태에서 피해자와 간음함으로써 피해자를 강간하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 1) 피해자는 이 사건 당시 39세로 2008. 9.경 지능지수 69, 지적장애 3급 판정을 받은 장애인인데, 피해자의 진술능력에 관하여, 피해자를 직접 면담한 충남지방경찰청 아동․장애인 성폭력 진술분석 전문가는 “피해를 조사함에 있어 조사자와의 의사소통에는 별다른 어려움은 없고, 조사자의 은유적 표현이나 복잡한 질문들에 대해 답하는 것은 어렵지만, 조사자의 구체적 질문들에 대하여 답하는 것은 충분하다.”라고 평가하였다. 여기에 이 사건 기록 등을 통하여 알 수 있는 피해자의 이성교제, 결혼 및 이혼경험, 성관계 등에 관한 구체적 진술 내용과 그 표현 방식, 이 사건의 경위 및 그 과정에서 나타난 피해자의 전반적인 언동 등에 관한 정황 등을 보태어 종합적으로 살펴보면, 피해자는 성지식에 관한 기본적인 인지능력과 자유로운 의사에 따라 성관계 등을 결정할 수 있는 성적 자기결정능력을 충분히 갖추고 있는 것으로 보인다. 2) 피해자는 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 일관하여 “아는 언니로부터 좋은 사람을 소개시켜 준다는 제안을 받아 거주지인 천안에서 부산으로 내려오게 되었다. 이 사건 전날 저녁 아는 언니와 피고인, 피고인의 일행 등과 함께 저녁식사와 술자리를 가진 뒤 예정대로 마지막 기차로 천안에 돌아가려고 하였는데, 피고인이 기차역까지 데려다준다고 하기에 피고인과 단둘이 부산역으로 이동하였고, 그곳에서 피고인이 계속 이야기를 조금 더 나누자고 부탁하기에 코로나-19 영업시간 제한으로 문을 연식당이나 카페가 없어서 모텔로 이동하게 되었다. 모텔에서 피고인과 대화를 나누던 중 피고인이 몸을 잡아당기고, 가슴을 만지는 등 접촉행위를 시도하기에 ‘싫다, 몸을 만지지 마라’라고 이야기하면서 피고인의 머리를 툭 치는 등 피고인의 성적 접촉행위에 거부한다는 의사를 명확하게 표현하였다. 다소의 실랑이가 계속되다가 피고인이 ‘으이씨 되게 비싸게 군다’라는 식으로 말하더니 성적 접촉행위를 중지하고 잠시 밖에 다녀오더니 ‘대실에서 숙박으로 바꿨다. 모텔에서 쉬고 내일 아침에 올라가라’라고 하였다. 처음에는 피고인의 제안을 거절하고 막차라도 타고 갈려고 했는데, 피고인과 실랑이를 벌이는 와중에 기차 시간이 지나 피고인의 말대로 모텔에서 쉬고 가기로 결정하였다. 이에 피고인과 피해자는 각각 침대의 양쪽 끝에 누워서 잠을 자게 되었다. 이 사건 당일 새벽 무렵까지 잠을 자던 중 이상한 느낌이 들어 눈을 떠 보니 어떤 경위로 원피스가 벗겨져 있는지 잘 기억이 나지는 않지만, 피해자는 속옷만 입은 상태였고, 피고인이 몸 위에 올라와서 손으로 속옷을 벗기려고 하다가 여의치 않자 양팔을 잡은 채 애무를 하고 성기를 음부에 가져다 대면서 삽입을 시도하였다. 피해자는 소리를 지르거나 휴대전화로 112 신고를 시도하거나 발로 피고인을 밀어버리는 등 나름대로 저항하였으나 피고인은 휴대전화를 빼앗고 피해자를 강압적으로 침대에 눕혀 올라탄 상태에서 피해자의 고함소리 등에 아랑곳하지 않고 계속 성관계를 시도하였다. 당시 피고인의 힘이 너무 강했을 뿐만 아니라 ‘무조건 성관계를 하겠다’는 강한 생각이 느껴져 끝까지 저항을 하지 못했던 것 같고, 결국 피고인이 질내에 사정을 하여 성관계가 마무리되었다.”는 취지로 진술하였는바, 그 경위, 장소, 당시 상황, 범행 수법과 부위, 피고인과 피해자의 상태 등에 관하여 실제 경험하지 않으면 진술하거나 묘사하기 어려운 내용을 구체적이고 정확하게 진술하고 있다. 또한 피해자의 위 진술은 피고인과 피해자의 상호작용, 대화내용, 예기치 않은 상황의 발생 등에 관하여 풍부한 세부정보를 가지고 있고, 신고 및 수사기관에서의 조사 등 일련의 과정에서 최초 조사자 또는 다른 관련자 등에 의하여 그 기억이나 진술이 오염되거나 유도된 것으로 보이는 흔적이 보이지 않으며, 주요 진술 내용 가운데 특별히 경험칙에 반하거나 모순되는 부분이 발견되지 않는다. 3) 피해자는 이 사건 범행일로부터 약 10일 정도가 지난 2021. 5. 21. 피고인을 고소하였고, 2021. 5. 28. E센터에 출석하여 피해사실에 관해 진술하였으며, 그로부터 약 11개월이 지난 2022. 4. 20. 이 법원에 증인으로 출석하여 사건에 관해 진술하였는바, 피해자의 법정 진술은 상당한 기간이 지난 후에 이루어졌음에도 성행위에 이르게 된 경위, 당시 성적 접촉행위 부위, 방법, 순서 등 주요 부분에 있어 E센터에서의 진술과 거의 일치된다. 설령 세부적인 내용에 있어서 일부 변경되거나 불일치하는 부분은 있다 하더라도 범행일로부터 시간이 많이 경과하였고, 당시 야간에 잠을 자던 중에 갑작스럽게 피해를 당한 것이어서 기억이 잘 나지 않거나 혼재된 부분이 있기 때문인 것으로 보일 뿐이고, 오히려 피해자의 연령과 지능, 경과한 시간 등을 고려하면 피해자의 진술 중 사소한 부분에 차이가 발생하는 것은 기억의 소실에 따른 자연스러운 것으로 보인다. 4) 피해자를 직접 대면한 아동․장애인 성폭력 진술분석 전문가는 ‘피해자의 진술에 일부 모순되는 듯한 부분이 있으나 나름대로 합리적인 이유가 있어 보이는 점, 피해자의 진술이 비교적 정연하게 나타나고 있는 점, 일시, 장소, 상대방, 피해 내용 등에 관하여 구체적이고 상세한 세부묘사를 하고 있는 점, 사건이 발생하게 된 시간적․공간적 맥락이 잘 나타나는 점, 당시 피해자와 가해자가 나눈 대화도 그대로 옮겨와 생생하게 진술하고 있는 점, 피해자․가해자 사이의 상호작용에 관한 내용, 일부 일상적이지 않은 독특한 세부 묘사, 사건과 직접적인 관련이 없는 부가적인 세부 정보의 묘사, 피해 전․후 피해자가 느낀 느낌이나 경험에 관한 진술 등도 풍부하게 나타나고 있는 점, 피해자가 진술 과정에서 사실 등과 다른 부분을 자연스럽게 수정하거나 첨가하고 있고 기억이 나지 않는 부분에 대해서도 자연스럽게 시인하고 있는 점, 의심스러운 진술 동기나 정황, 허위․과장진술에 대한 압력, 다른 증거․진술과의 불일치, 자연법칙과의 모순 등이 나타나지 않는 점 등에 비추어 피해자의 진술은 신빙성이 있는 것으로 사료된다.’는 의견을 제시하였다. 5) 피고인과 피해자가 처음 만나 모텔까지 오게 된 경위와 그 시각, 모텔비 결제 내역, 모텔에서 퇴실한 이후 피고인과 피해자의 행적 및 피해자가 천안으로 돌아오게 된 경위, 이후 피고인과 피해자 사이의 관계 및 피해자가 고소에 이르게 된 경위 등 이 사건 범행 전․후의 제반 정황들을 면밀히 살펴보더라도 당시 피해자가 피고인에게 이성교제를 고민하는 정도의 호감 내지 우호적인 감정을 가졌던 것을 넘어 바로 성적 접촉행위나 성행위를 허락할 정도의 깊은 친밀감 내지 애정을 가졌던 것으로 보이지 아니하고, 일반적․통상적 관점에서 피해자의 성행위의 동의나 승낙이 있는 것으로 착오․오인했을만한 정황도 보이지 않는다. 오히려 이 부분에 관하여 피고인 역시 수사기관에서 “모텔 안에 들어 간 이후 피해자가 ‘자기 몸에 손대지 마라’라는 말을 여러 차례 하였고, 호기심에 피해자의 몸에 자꾸 손을 대었는데, 계속 피해자가 ‘건드리지 마라’라는 취지로 말했다”(증거기록 제114쪽), “성관계를 할 당시에도 피해자가 ‘하지 마라’라고 몇 차례 말하였다”(증거기록 제116쪽)는 취지로 진술하였고, 수사기관 조사 직후 피해자와의 전화통화 시에도 피해자가 “내가 당시 싫다고 의사표현 하지 않았느냐, 싫다고 하지 말라고 하지 않았느냐?”라고 추궁하자 그와 같이 피해자가 거부 의사를 표현하는 말을 했다는 점에 대해서는 인정하는 취지로 대답하고 있는바, 이러한 피고인의 일부 진술 내지 피해자와의 대화내용은 앞서 살펴 본 피고인의 주장과 맞지 않으며, 오히려 피해자의 진술에 부합한다[피고인은 피해자와의 전화통화 시 피해자의 위와 같은 추궁에 대하여 “당신은 말뿐이었지 행동은 그게 아니었잖아”, “말을 그래 했지. 행동이 그게 아니었잖아, 딱 깨놓고 이야기 해봐요, 당신 행동이 나를 거부한 행동이었냐고?”, “당신이 냉정하게 딱 거부했으면 안 했지”, “내가 처음에는 ‘싫다’는 요구를 받아들였잖아, 솔직히 이야기 해봐라 내한테 싫다는 소리 몇 번 했어요, 내가 당신 열 번 건드렸으면 열 번 다 그 소리했어요?”라는 등으로 답변하였고, 이 부분에 관하여 수사기관에서 “피해자가 여러 차례 ‘싫다’고 말하기는 하였으나, 피해자의 행동은 그렇지 않았고, 분명하게 싫다고 말한 것이 아니라 부드럽게 말했고, 나중에는 ‘여기까지만 허락한다’는 말도 했기에 피해자가 성관계에 동의한 것으로 생각했다”는 취지로 설명하고 있으나, 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행․협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 될 뿐만 아니라(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조), 당시 피해자는 피고인을 처음 만난 사이였고 아무런 연고가 없는 부산에 피고인을 만나러 온 것이었던 점, 피해자는 본래 이 사건 전날 야간 기차로 천안으로 귀가할 예정이었는데 예기치 않게 피고인과 함께 이 사건 모텔에 오게 된 것인 점, 처음에는 모텔을 대실하였으나 피고인과 대화를 나누고 실랑이를 벌이다가 기차 시간을 놓쳐 부득이하게 모텔에 숙박하게 된 것이었는데, 그와 같이 모텔로 이동하여 숙박에까지 이르게 된 것은 피고인의 주도 내지 제안에 의한 것이었던 점, 피고인과 피해자는 모텔에서 잠을 자기 이전에 이미 성적 접촉행위에 관하여 실랑이를 벌였고 특히 그 과정에서 피해자가 명시적으로 거부의사를 표현하여 성적 접촉행위가 중단되었던 점, 피해자는 위와 같은 실랑이 이후 모텔에서 잠이 들었는데, 한밤중에 피고인이 다시 잠을 자고 있던 피해자에게 성적 접촉행위를 시도하였던 점, 피해자는 잠결에 피고인으로부터 갑자기 성적 접촉행위를 당하는 와중에도 나름대로 명시적으로 거부 의사를 표현하였던 것으로 보이고, 혼란, 두려움, 낯섦, 불안함 등의 복합적인 심리․감정 등으로 인하여 사력을 다하여 반항을 하는 것이 쉽지 않은 상태였을 것으로 보이는 점 등 이 사건의 전반적인 일련의 경위, 당시 피해자의 상태, 감정, 심리, 피고인과 피해자의 신체적․정신적 능력의 차이 등 제반 사정들을 종합하면, 피해자의 진술(당시 피고인에게 여러 차례 거부의사를 표현하였으나, 피고인의 집요한 요구와 신체적․물리적 폭행 등으로 인하여 더 이상 저항을 하지 못한 채 성폭행을 당했다는 취지)은 충분히 납득할 수 있는 반면, 피고인의 주장(피해자가 거부의사를 표현하는 말을 하기는 하였으나 그 말의 취지와 뉘앙스, 피해자의 행동 등에 비추어 피해자가 자발적인 의사로 성관계에 동의하였다는 취지)은 쉽사리 수긍이 되지 않는다]. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ∼ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ∼ 5년 3. 선고형의 결정 아래와 같은 주요 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 양형기준에 따른 권고형 범위의 하한을 다소 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 - 폭행의 정도가 비교적 중하지 않다. - 동종 또는 징역형의 집행유예 이상의 형사처벌 전력이 없다. 불리한 정상 - 이 사건 범행 경위, 범행 방법, 피해의 정도, 범행 후의 정황 등에 비추어 죄질과 범정이 가볍지 않다. - 진지한 반성이 부족하고, 피해자가 적지 않은 성적 수치심과 정신적 고통을 받았음에도 아직까지 피해자로부터 용서받지 못하고 있다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.