의정부지방법원고양지원-2011고단1576

공소사실의 요지 피고인은 2009. 11. 17. D와 혼인신고를 마친 배우자있는 자인바, 가. 2010. 11. 24. 17:00경 일산시 서구 E에 있는 'F'모텔의 호실을 알 수 없는 방에서 G과 1회 성교하였다. 나. 2010. 12. 3. 04:20경 일산시 서구 E에 있는 'H'모텔 706호실에서 G과 1회 성교하였다. 2. 판단 가. 남녀 간의 정사를 내용으로 하는 간통죄에 있어서 그 행위는 통상 당사자 사이에 비밀리에 또는 외부에서 알아보기 어려운 상태 하에서 행하여지는 것이어서 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 매우 어려운 것이므로, 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 범죄사실에 대한 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이나(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도4977 판결 등 참조), 한편 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 그와 같은 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결 등 참조). 나. 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는, D의 고소장 및 수사기관에서의 각 진술과 이 법정에서의 진술, D의 변호인이 제출한 항고이유서와 이에 첨부된 녹취록, 녹음CD를 첨부한 수사보고서 중 I과 G의 대화 부분, G에 대한 검찰 피의자신문조서가 있는바, 이에 대하여 살펴보기로 한다. 피고인이 부동의한 위 항고이유서는 형사소송법 제313조 제1항에 규정된 피고인 아닌 자가 작성한 진술서에 해당하고, 공판기일에서 그 작성자인 변호사의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 증명되지 아니하였으므로 위 규정에 의하여 증거능력을 인정할 수 없다. 피고인이 부동의한 위 녹취록들은 수사기관이 아닌 사인(I)이 피고인이나 피고인 아닌 사람(G)과의 대화내용을 녹음한 전문증거로서, I이 위 대화를 자신이 녹음하였고 녹취록의 내용이 다 맞다고 진술한 바 없고, 녹취록 작성의 토대가 된 수사보고서에 첨부된 녹음CD가 대화내용을 녹음한 원본 저장매체라거나 원본저장매체의 녹음내용 원본을 그대로 복사한 것이라는 입증도 없으므로, 위 녹취록의 증거능력을 인정할 수 없다. 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도6497 판결 참조). 그런데 이 사건 공소사실의 유일한 직접증거인 G에 대한 검찰 피의자신문조서에 관하여 보건대, G은 경찰 및 이 법정에서 피고인과 모텔에 같이 간 사실을 인정하면서도 '2010. 11. 24.의 경우 피고인이 샤워를 하고 그냥 피곤하다며 잠을 자는 것을 보고 네일아트 학원을 가기 위해 혼자 나왔고, 2010. 12. 3.의 경우 자신은 샤워를 하고 침대에 누워 있었고, 피고인은 영화를 보기 위해 다운을 받고 침대에 누워 자신과 스킨십을 하는데 카운터에서 벨이 울려 성관계를 가지지 못했다'고 진술하면서 검찰에서의 위 진술과 모순된 진술을 하고 있고, 이와 같이 모순된 진술을 하게 된 경위에 관하여 검찰 조사 당시 수사관의 반복된 질문, 수치스런 질문, 처벌받지 않도록 해주겠다는 회유로 인해 허위 자백을 한 것이라고 주장하고 있는 점, 그런데 위 검찰 피의자신문조서의 기재를 보면 피고인이 검찰청에 10:00경에 도착하여 40분가량 녹음CD를 청취한 후 10:50경부터 15:30경까지(점심시간 11:50~13:10) 조사를 받았는데, CD 청취시간과 점심시간, 조서열람시간(10분)을 제외하더라도 조사시간이 3시간 10분에 달함에도 조서내용이 간략하게 기재된 것으로 보아 조서에 기재되어 있지 아니한 여러 질문들이 있었을 것으로 보이는 점, G이 간통죄로 고소당하였으나 증거불충분으로 무혐의 처분된 바 있고, 위 검찰 조사 이전에 이미 피고인으로부터 1이 고소인인 D와 짜고 자신과의 통화내용을 녹음한 사실을 전해 들어 알고 있었음에도, 수사관의 별다른 추궁이 없는 상태에서 위 녹음CD를 청취하고서 곧바로 갑작스런 심경 변화를 일으켜 범행을 자백하였다는 것도 쉽사리 납득하기 어려운 점, G은 2010. 11. 24.자 범행과 관련하여 피고인과 1회 성관계를 하였다고 진술하였을 뿐 그 경위에 관하여 구체적인 진술을 한 바 없고, 경찰 조사당시 이미 피고인이 샤워를 한 사실을 인정했던 점에 비추어 피고인과의 성교행위 없이도 충분히 피고인의 신체조건에 대해 답변할 수 있었을 것이고, 그 답변도 별다른 특이사항이 없는 점, G은 2010. 12. 3.자 범행과 관련하여 '샤워를 한 후 피고인과 성관계를 가지려하는데 카운터에서 전화가 와 피고인이 전화를 받았다가 끊었고, 다시 1-2분 정도 성관계를 가지는데 갑자기 누군가가 방문을 노크하면서 소란스럽게 하여 피고인이 재빠르게 옷을 입고 방문을 열어 주었다'고 진술하고 있으나, 당시 현장경찰인 J은 '방문을 노크하자 바로 피고인이 옷을 입은 상태에서 문을 열고 나왔고, G은 옷을 입지 않은 상태로 이불을 덥고 있었다.'고 수사보고서를 작성한 바 있고, 이 법정에서도 '초인종을 누르니까 피고인이 바로 문을 열어주었다. 성관계를 하다가 문을 열어주는 것은 아니었던 것 같다'고 진술하고 있으며, 피고인도 'G의 옆에 누워 스킨십을 하던 중 카운터에서 누가 찾아왔다면서 전화가 와 찾아 올 사람이 없다고 답변하였는데, 재차 카운터에서 경찰관이 올라가니 문을 열어달라고 전화가 온 직후 경찰관 등이 방에 들어온 것이다'고 진술하고 있고, D도 '자신이 경찰과 대화하는 사이 호텔사장이 따로 전화를 한 것으로 호텔사장으로부터 들었다'고 진술하고 있는바, 피고인이 카운터로부터 누군가 찾아왔다는 전화를 받고도 이를 무시한 채 G과 성관계를 가졌고, 이러한 성관계 도중에 경찰관이 올라온다는 이야기를 듣고서 피고인만 옷을 입고 G은 그대로 나체인 상태로 있었다는 것은 간통행위자의 통상적인 행동으로 보기 어려운 점, 당시 D가 모텔현장에서 수거해 간 이불 등에서 피고인이 성교행위를 하였음을 추정할 만한 정액이나 체모 등이 전혀 발견되지 아닌 점, G은 2010. 8. 9.경부터 2010. 8. 26.경까지 인제대학교 백병원에서 불안감 등을 이유로 정신과 치료를 받았다가, 간통죄로 고소당한 직후인 2010. 12. 13.경 재차 불시에 내원하여 '간통죄로 신고 당했다. 남자가 이혼했다 그랬었다. 경찰에서 조사받는 중 성관계를 안 가졌는데 계속 형사가 성관계를 가졌을 것이라고 이야기하고 놀린다.'면서 정신과 치료를 원하였고, 위 검찰 조사 다음날에도 재차 내원하여 '성적인 문제로 계속 심문받고 하니 왜 살아야 하는지 모르겠다. 이전에 무혐의로 끝났는데 항소가 들어가 어제 조사를 받았다. 안했는데 강압적으로 했다 그러라고 또 하고. 먹으면 다 체하고 토하고 한다. 어제 술 먹고 자살시도 하려고 했는데 안 했다'면서 입원치료를 원하는 등 이 사건과 관련된 조사를 받으면서 극도의 심리적 불안을 겪고 있었던 점, G에 대한 2011. 11. 17.자 심리평가결과 '최근 간통으로 인해 검찰조사를 받는 과정에서 스트레스가 매우 극심했던 것으로 보이고, 삶에 대한 회의감도 큰 것으로 보이며, 스트레스 상황에서 다양한 해결책을 강구하기 보다는 회피적인 대처를 보일 가능성이 커 보인다.'는 진단이 이루어진 점, G이 위 조사가 이루어진 직후 강압적인 분위기에서 위 검찰 조사가 이루어졌다고 주장하면서 국가인권위원회에 진정한 점 등 일련의 과정에 비추어 보면, G이 위 검찰 조사 당시 정신적 불안상태에서 당시의 상황을 모면하고자 허위의 진술을 하였을 가능성을 배제할 수 없고, 자백의 동기나 자백에 이르게 된 경위도 석연치 아니하므로, G의 위 검찰 진술의 신빙성을 인정하기 어렵다. D의 고소장 및 수사기관에서의 각 진술, 이 법정에서의 진술은, 피고인이 자신에게 휴대폰을 보여주지 않거나 매일 집에 들어오지 않는 등의 이상한 행동을 하였고, 2010. 12. 3. 모텔 안에서 G이 옷을 벗고 이불로 몸을 가린 상태에서 적발된 점에 비추어 피고인이 G과 간통한 것이 확실하다는 것인데, D의 위 진술은 추측에 불과하거나, 피고인이 G과 함께 모텔에 투숙한 사실에 대한 증거가 될 수는 있어도 피고인이 G과 성교한 사실을 인정할 증거로는 부족하다. 수사보고서에 첨부된 녹음CD의 경우, G이 택시를 타거나 주위에 사람이 있는 상태에서 I의 계속된 질문에 수동적으로 답변하는 형식을 취하고 있을 뿐만 아니라, 성적인 농담들이 대화의 주요내용인 점, 대화 내용이 이 사건 공소사실과 직접 관련된 것인지 명확하지 아니할 뿐만 아니라, 어느 범행과 관련된 것인지도 알 수 없으므로, 녹음CD에 담긴 G의 대화내용만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하다. 3. 결론 그렇다면, 검사가 제출한 위 증거들만으로는 합리적인 의심의 여지가 없이 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 간통의 범행을 저질렀다고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.