창원지방법원마산지원-2020고합87

범죄사실 [전제사실] 피고인 C 주식회사(이하 '피고인 C'이라 한다)는 2009. 7. 6.경 창원시 마산합포구 D에서 도로공사 및 차선도색업, 금속구조물, 창호공사업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인 A은 2009. 7. 6.경부터 위 피고인 C의 대표이사로서 공사입찰, 하도급 업무 등을 총괄하였으며, 피고인 B은 2007. 10. 10. 창원시 의창구 E에 있는 주식회사 F의 대표이사로서 공사입찰, 하도급, 공사관리 등을 총괄하였다. 피고인 A은 2019. 7. 29.경 G에서 발주한 H중학교 창호교체공사(이하 '이 사건 창호교체공사'라 한다)를 565,745,670원에 낙찰 받게 되었다. [범죄사실] 1. 피고인 A 건설사업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설사업자에게 하도급할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 7. 30.경 주식회사 F의 대표이사인 B에게 대금 407,336,882원(낙찰금액의 72%)을 지급하기로 하고 피고인이 위와 같이 낙찰 받은 이 사건 창호교체공사 전부를 하도급하였다(이하 '이 사건 일괄 하도급'이라 한다). 2. 피고인 C 피고인은 2019. 7. 30.경 피고인의 사용자인 A이 피고인의 업무에 관하여 이 사건 창호교체공사를 위 B에게 전부 하도급하였다. 3. 피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인 A, B은 2019. 8. 2.경 I에 있는 피해자 G의 사무실에 함께 찾아가 착공내역서('565,745,670원에 이 사건 창호교체공사를 착공하겠다는 내용'), 현장대리인 선임계('현장대리인을 피고인 A으로 한다는 내용'), 건설공사 직접시공계획서('피고인 A이 직접 이 사건 창호교체공사를 시공한다는 내용')를 각 허위로 작성하여 제출하였다. 그러나 사실은 피고인 A은 2019. 7. 29.경 위와 같이 이 사건 창호교체공사를 낙찰받은 후 2019. 7. 30.경 피고인 B으로부터 "공사 낙찰 받은 것 축하한다, 이 건 공사를 하도급 달라."라는 부탁을 받아 위 제1항 기재와 같이 피고인 B에게 공사 전부를 하도급하였기에 실제 시공자는 피고인 A이 아닌 피고인 B이었고, 공사대금은 565,745,670원이 아닌 407,336,882원이었으며, 피해자가 이러한 사실을 사전에 알았더라면 수사기관에 고발 조치하고 더 이상 공사를 진행하지 못하도록 할 것임을 피고인들은 충분히 예상하고 알 수 있었음에도 위와 같은 사정을 피해자에게 제대로 고지하지 않고 더 나아가 위와 같이 실제 시공자 및 공사금액을 사실과 다르게 고지한 것이었다. 이후 피고인 A, B은 2019. 9. 10.경 이에 속은 피해자로부터 C 명의의 J은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 366,278,000원을, 2020. 1. 15.경 같은 계좌로 166,129,240원을 각 송금 받았다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 피해자를 기망하여 합계 532,407,240원을 편취하였다. 증거의 요지 판시 제1, 2의 각 사실 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 내사보고(주식회사 F 대표 B 진술요지) 1. 주식회사 F 기업은행계좌(계좌번호 2 생략) 거래내역 1. 각 전자세금계산서 판시 제3의 사실 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술(판시 범죄사실 기재와 같은 경위로 피고인 A이 이 사건 창호교체공사를 낙찰 받아 피고인 B에게 전부 하도급하였다는 취지의 진술) 1. 피고인 A, B에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. K, L에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(착공계, 직접시공계획서, 현장대리인선임계 등 첨부) 1. 착공계, 착공내역서, 공사대리인계, 건설공사의 직접시공계획서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 건설산업기본법 제96조 제4호, 제29조 제1항(일괄 하도급으로 인한 건설산업기본법 위반의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 나. 피고인 C: 건설산업기본법 제98조 제2항, 제96조 제4호, 제29조 제1항 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 피고인 A, B: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인 A, B에 대한 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 A, B: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 피고인 A, B에 대한 유리한 정상 거듭 참작) 1. 가납명령 피고인 C: 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A, B 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A, B은 이 사건 창호교체공사를 수행할 의사와 능력을 가지고 위 창호교체공사 계약에서 정한 내용대로 이를 모두 완료하였으므로, 피고인 B에게 위 창호교체공사를 일괄 하도급한 것만으로 피해자를 기망하였다고 볼 수 없고, 피해자로부터 공사대금을 편취할 고의 역시 없었다. 2. 판단 가. 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 특히, 공사도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 공사를 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 공사를 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 공사대금 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 공사도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 살펴보면, 피고인들이 피해자에게 이 사건 일괄 하도급을 고지하지 아니한 행위는 고지할 사실을 묵비함으로써 피해자를 기망한 것이라 할 수 있고, 피고인들에게 이러한 기망행위에 관한 범의가 있었다면 설령 이 사건 창호교체공사를 그 계약의 내용에 따라 모두 이행하였다고 하더라도 사기죄의 범의가 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인들 및 그 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인 A은 경찰 조사에서 "C은 금속 전문업체이다 보니 창호공사 관련하여서는 잘 모르기 때문에 하도급을 줄 수밖에 없다. 이 사건 창호교체공사를 낙찰 받을 당시까지 창호공사를 도급받아 시공한 적이 한 차례도 없었다. 피해자는 이 사건 창호교체공사가 일괄 하도급으로 진행되는 것을 몰랐을 것이다. 피고인 B이 보내 준 노무비 지급내역서 등을 보고 인부들에게 돈을 입금해 주었는데, 실제로 위 인부들이 일을 했는지 알 수 없다."라고 진술하였다(증거기록 1권 207, 208쪽). 이러한 피고인 A의 진술 내용에 의하면, 피고인 A은 처음부터 이 사건 창호교체공사를 직접 진행할 의사와 능력이 없었음에도 위 창호교체공사를 낙찰 받은 것을 기화로 공사대금과 하도급대금의 차액만을 얻을 생각으로 이를 진행하였는데, 위 창호교체공사가 진행되는 내역 및 상황 대해서는 정확히 알지도 못하였을 뿐 아니라 피고인 B에 대한 별다른 지시․감독도 없었음을 알 수 있다. 2) 건설산업기본법은 건설공사의 조사, 설계, 시공, 감리, 유지관리, 기술관리 등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록 및 건설공사의 도급 등에 필요한 사항을 정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하고 있다(제1조). 건설산업기본법이 원칙적으로 공사의 전부 또는 대부분을 하도급하는 것을 제한하는 취지는 공사발주자의 도급받은 공사업자에 대한 신뢰를 보호하고, 저가 하도급으로 인한 품질의 저하 등 하도급과 관련된 폐해를 방지하여 공사의 적정한 시공을 보장하기 위함인데, 피고인 A이 이 사건 창호공사계약을 피고인 B에게 일괄 하도급하여 진행하는 행위는 위와 같은 건설산업기본법의 입법취지를 몰각시키는 것일 뿐더러 피고인들에게는 신의성실의 원칙상 사전에 피해자에게 그러한 사정을 고지하여야 할 의무가 있다고 보인다. 3) 피해자의 직원으로 이 사건 창호교체공사의 준공검사를 담당한 L도 경찰 조사에서 "이 사건 창호교체공사는 건설산업기본법상 하도급이 예외적으로 허용되는 공사에 해당하지 않아 하도급을 하는 것 자체가 불가하다. 만일, 피해자가 위 창호교체공사가 일괄 하도급으로 진행된다는 사실을 알았다면 수사기관에 고발을 하고, C이 더 이상 위 창호교체공사를 진행하도록 두지 않았을 것이다. 또한, C에서 이 사건 창호교체공사에 소요된 유리 수량이 최초 설계수량과 다르다는 사실을 알았다면, 감독관에게 보고를 하여 설계변경을 한 다음 시공을 하는 것이 원칙이다."는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 442, 444쪽). 4) 이와 관련하여, 피고인 B의 변호인은 '창호공사 경력이 없는 C보다는 피고인 B과 같은 전문업체에 시공토록 하는 것이 부실시공 예방 등에 더욱 효과적일 뿐 아니라 입법 취지에 부합하며, 이 사건 창호교체공사 당시 피고인 B이 C의 직원으로서 이를 수행한 이상 C에서 직접 시공한 것과 동일하게 볼 수 있다'고 주장한다. 그러나, 피고인 B은 'C의 부장'이라는 직함을 사용하였을 뿐 실제 피고인 A의 지시․감독을 받아 이 사건 창호교체공사를 시공하지는 않았는바, 이는 피해자에게 이 사건 창호공사계약이 일괄 하도급으로 진행된다는 사실을 감추기 위하여 그에 필요한 외관을 형성한 것에 불과하다고 보이는 점, 건설산업기본법은 전문공사 등 공사의 품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 하도급을 허용하는 엄격한 요건 및 절차를 법정하고 있고, 사후적으로 이 사건 창호교체공사가 그 계약내용대로 이행되었다고 하여 일괄 하도급이 가져오는 폐해의 위험이 없다고 단정할 수 없는 점, 이 사건 창호교체공사를 발주한 피해자의 공사업체에 대한 신뢰 역시 보호받아야 하는 점 등을 고려할 때, 피고인 B 및 그 변호인이 주장하는 사정은 피고인들에 대한 편취의 범의를 인정하는 것에 아무런 장애가 되지 않는다. 5) 피고인들은 이 사건 창호교체공사를 수행할 의사와 능력이 충분하였고, 실제로 위 공사의 이행을 완료하였으므로 사기죄가 성립하지 않는다고 주장하면서 '대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결'을 그 근거로 원용하고 있으나, 위 대법원 판결은 공사도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있는 때에는 그러한 사정만으로 공사도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 된다는 것인 반면, 이 사건은 피고인 A이 이 사건 창호교체공사를 낙찰 받은 이후 위 공사를 실제로 피고인 B으로 하여금 수행하도록 하면서도, 이를 묵비한 채 C이 직접 시공하는 것처럼 피해자를 기망하여 공사대금을 청구하였다는 것이어서 위 대법원 판결은 이 사건과 사안을 달리한다. 양형의 이유 1. 피고인들에게 공통된 정상요소 피고인들의 이 사건 범행은 일괄 하도급으로 인한 부실시공의 폐해를 막기 위한 건설산업기본법의 입법목적에 반하는 것일뿐더러 피해자와의 거래관계에 있어 신의와 성실의 의무를 저버리는 기망행위로서 그 비난가능성이 높다. 또한, 이 사건 창호교체공사는 학생들의 안전이 중요한 학교 건물에 이루어진 것인데, 자칫 이 사건 범행으로 인하여 안전성에 문제가 생길 경우 큰 사고로 이어질 수도 있다는 점에서 피고인들에 대한 책임이 무겁다고 하지 않을 수 없다. 다만, 이 사건 창호교체공사가 당초의 계약 내용대로 모두 이행이 되었고, 창호교체공사의 일부 부분은 원래 설계된 내용보다 더 좋은 방식으로 시공이 이루어진 것으로 보이는 점 등을 피고인들에 대한 유리한 정상으로 참작한다. 2. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~16년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 - 가중요소: 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼4년 2) 제2범죄(건설산업기본법위반): 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년 6월∼16년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 다. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 4년 피고인 A이 이 사건 범행의 객관적 사실관계는 대체적으로 인정하며 반성하고 있는 점, 피고인 A에게 2011년경 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금형을 받은 것 외에 다른 범죄전력이 없는 점 등은 피고인 A에게 유리한 정상이다. 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전․후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 판결한다. 3. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 - 가중요소: 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼4년 다. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 3년 피고인 B이 이 사건 범행의 객관적 사실관계는 대체적으로 인정하며 반성하고 있는 점, 피고인 B에게 2003년경 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금형을 받은 것 외에 다른 범죄전력이 없는 점, 피고인 B이 실질적으로 취득한 이익은 피고인 A에 비해 크지 않은 것으로 보이는 점 등은 위 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전·후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 판결한다. 4. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원~10억 원 나. 양형기준의 미적용: 판시 건설산업기본법위반죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 다. 선고형의 결정: 벌금 1,000만 원