대전지방법원천안지원-2012고단1316

범죄사실 피고인은 2004. 1. 27.경부터 현재까지 피해자 주식회사 D의 대표이사로서 피해자 회사의 전반적인 업무를 총괄하여 왔다. 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 운영과 직접적인 관련이 없는 기부행위를 하기 위해서는, 피해자 회사가 건축 설계, 조사, 감정 및 감리를 목적으로 설립되었고, 피고인 외 3명의 주주가 더 있었으므로 기부금의 성격, 기부금이 사회에 끼치는 이익, 주주의 불이익 등을 고려하여 기부가 실질적으로 주주권을 침해하는 정도에 이르지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 2004. 1.경부터 2004. 12.경까지 대전시 서구 E에 있는 F교회에서 피해자 회사의 금원으로 피고인과 피고인의 처 G이 위 교회에 신도로서 납부하여야 할 매월 55만 원 내지 1천만 원 합계 20,425,000원 상당의 십일조 헌금을 납부하였다. 피고인은 위와 같이 피해자 회사로 하여금 십일조 헌금을 납부하게 한 것을 비롯하여 2004. 1.경부터 2011. 10. 7.경까지 별지 범죄일람표 순번 2, 4, 6, 10, 12, 13, 16 내지 19, 23, 25 내지 27, 30 내지 34, 36, 37, 39, 40, 42, 44, 46, 49 내지 51, 53 내지 55, 57 내지 59, 63을 제외한 나머지 순번 기재와 같이 합계 192,290,000원을 교부하여 F교회 등에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서(H의 진술 부분 포함) 1. H에 대한 검찰진술조서 1. H, J에 대한 각 경찰진술조서 1. 계정별 원장 1. 납부한 내역(피고인이 정리) 1. 각 수사보고 및 그 첨부 서류 1. 사실조회 의뢰 및 회신 1. 기관별 기부내역 및 영수증 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 요지 피고인은 경영상 판단에 따라 위와 같이 기부한 것이므로 피고인에게 업무상배임죄가 성립되지 않거나 배임죄의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 2009. 2. 25. 정기주주총회 전의 기부행위에 관하여 2009. 2. 25. 정기주주총회 전의 기부행위 중 기부의 상대방이 F교회, 한밭군인교회, 대한예수교장로회 지경교회, ㈔ M인 기부행위에 관하여 본다. 이들 단체는 공익적 성격의 단체라고 보기 어렵고, 피고인의 종교인 기독교와 관련이 있으며, 피고인이 다니거나 가입하여 활동하거나 관심을 둔 단체인 점, 피고인이 대표이사로 있는 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)는 건축사법에 의한 건축설계, 조사, 감정 및 감리 등을 목적으로 하는 회사인데 위와 같은 설립목적과 이들 단체와 별다른 관련이 있는 것으로 보이지 않는 점, 이 부분 기부금의 내용 및 성격, 이 부분 기부금이 D이나 사회에 끼치는 이익, 이로 인한 D 주주의 불이익 등을 종합적으로 고려할 때 이 부분 기부행위는 실질적으로 주주권을 침해한 것이라고 인정되는 정도라고 판단되고, 피고인의 이 부분 기부행위는 다음 무죄 부분의 판단에서 보는 바와 같이 배임죄의 고의를 엄격하게 인정하는 법리에 따르더라도 배임죄의 고의를 충분히 인정할 수 있다. N에 대한 기부행위(별지 범죄일람표 순번 14) 역시 기독교연합회의 대전기독교 100년사를 발간하기 위한 기부로서 앞서 본 바와 같은 이유에서 실질적으로 주주권을 침해한 것이라고 인정되는 정도라고 판단되고, 배임죄의 고의도 충분히 인정할 수 있다. 따라서 뒤에서 무죄로 판단하는 부분을 제외한 나머지 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 2009. 2. 25. 정기주주총회 후의 기부행위에 관하여 앞서 든 증거들에 의하면 피고인이 D의 대표이사로서 2008. 1. 24. 5,000만 원, 2008. 2. 5. 5,000만 원 등 2008년에 합계 1억 원 이상을 회사의 이름으로 기부하자, 주주인 H는 2009. 2. 25. 정기주주총회 때 위와 같은 다액의 기부에 관하여 피고인에게 이의를 제기하면서 '기부를 하지 않았으면 좋겠다. 사전에 주주총회를 거쳐서 승인을 받고 기부를 했으면 좋겠다'는 취지의 말을 한 사실, 피고인도 이에 대하여 이후 미리 협의하여 처리하겠다는 취지로 말한 사실, 그럼에도 불구하고 피고인은 협의 없이 위 정기주주총회 이후에도 2009. 3. 18.경부터 2011. 10. 7.경까지 계속적으로 기부를 해온 사실, 특히 D은 2010년에 순손실 상황이었음에도 불구하고 기부를 하였고, 2011년에도 순이익 대비 상당한 비율의 기부를 한 사실을 각 인정할 수 있다. 사정이 이러하다면, 피고인의 2009. 2. 25. 정기주주총회 후의 기부행위는 기부의 상대방, 기부금의 내용 및 성격과 무관하게 원칙적으로 주주권을 침해한 것이고, 배임죄의 고의도 인정된다고 봄이 상당하다. 다만, 뒤의 무죄 판단에서 보는 바와 같이 2009. 4. 14.의 2,500만 원 기부행위(별지 범죄일람표 순번 63)는 정기주주총회 전에 1억 2,500만 원을 기부하기로 결정이 되어 그 결정에 따라 이행된 것에 불과하므로 여기에서 제외한다. 이 부분을 제외한 나머지 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 피고인의 이 사건 범행으로 인한 피해액이 크나 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 관하여 참작할 만한 사유가 있는 점, 피고인에게 벌금형 외에 다른 전과가 없는 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2004. 1. 27.경부터 현재까지 피해자 주식회사 D의 대표이사로서 피해자 회사의 전반적인 업무를 총괄하여 왔다. 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 운영과 직접적인 관련이 없는 기부행위를 하기 위해서는, 피해자 회사가 건축 설계, 조사, 감정 및 감리를 목적으로 설립되었고, 피고인 외 3명의 주주가 더 있었으므로 기부금의 성격, 기부금이 사회에 끼치는 이익, 주주의 불이익 등을 고려하여 기부가 실질적으로 주주권을 침해하는 정도에 이르지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 2004. 11. 11. (재) 대전극동 방송에 피해자 회사의 금원으로 500,000원을 기부하였다. 피고인은 위와 같이 피해자 회사의 금원으로 기부한 것을 비롯하여 2009. 4. 14.까지 별지 범죄일람표 순번 2, 4, 6, 10, 12, 13, 16 내지 19, 23, 25 내지 27, 30 내지 34, 36, 37, 39, 40, 42, 44, 46, 49 내지 51, 53 내지 55, 57 내지 59, 63 기재와 같이 합계 171,860,000원을 교부하여 위 (재) 대전극동방송 등에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 주식회사가 그 재산을 대가 없이 타에 기부, 증여하는 것은 주주에 대한 배당의 감소를 가져오게 되어 결과적으로 주주에게 어느 정도의 손해를 가하는 것이 되지만 그것이 배임행위가 되려면 그 회사의 설립목적, 기부금의 성격, 그 기부금이 사회에 끼치는 이익, 그로 인한 주주의 불이익 등을 합목적적으로 판단하여, 그 기부행위가 실질적으로 주주권을 침해한 것이라고 인정되는 정도에 이를 것을 요한다(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도480 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도946 판결 등 참조). 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지를 판단할 때에도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려할 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조). 나. 피고인에게 배임죄의 고의가 있었는지 먼저, 2009. 2. 25. 정기주주총회 전의 기부행위 중 기부의 상대방이 (재) 대전극동방송, 사회복지법인 한국컴패션, 대한적십자사, 충남사회복지공동모금회, K단체인 기부행위에 관하여 본다. 이들 단체는 기독교적 색체가 짙은 것도 있지만 일반적으로 공익적 성격의 단체로 보이는 점, 이 부분 기부금의 내용 및 성격, 이 부분 기부금이 사회에 끼치는 이익, 이로 인한 회사의 홍보 효과, 세제상의 혜택 등 회사의 이익, 이로 인한 D 주주의 불이익 등을 종합적으로 고려할 때 이 부분 기부행위가 주주에게 어느 정도의 손해를 가할 수는 있겠지만 실질적으로 주주권을 침해한 것이라고 인정되는 정도라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 피고인에게 배임죄의 고의가 있었다고 보기도 어렵다. 다음으로, 범죄일람표 31, 33, 63의 합계 1억 2,500만 원의 기부행위에 관하여 본다. 증거들에 의하면 피고인 회사인 D은 고양덕이도시개발구역 아파트 신축공사에 관하여 감리자 지정을 받지 못하자 고양시를 상대로 효력정지가처분 및 감리자지정 취소의 소를 제기한 사실, D은 소송진행 중 고양시 측 주무관의 권고에 따라 보조 참가인인 상대방 O종합건축사무소로부터 손해배상 명목으로 총 감리용역비의 20%에 해당하는 8억 8,000만 원 중에서 상대방 소송비용을 제외한 8억 원을 받기로 하되 2억 5,000만 원은 D과 상대방의 시행사가 각 1/2씩 기부금으로 충당하고 5억 5,000만 원만을 실제 지급받기로 한 사실, 이에 따라 D은 2008. 1. 24. 5,000만 원, 2008. 2. 5. 5,000만 원, 2009. 4. 14. 2,500만 원, 합계 1억 2,500만 원을 충남사회복지공동모금회에 기부한 사실, 고양시 주무관이 위와 같이 조정을 권고한 것은 당시 부동산 경기가 좋아서 D이 고양시의 감리자 지정을 받지 못한다 하더라도 다른 곳에서 감리자로 지정될 개연성이 상당히 높았고 실제 업무를 수행하지 않은 상태에서 감리용역비의 20%를 지급받는 것은 너무 과다하다고 판단했기 때문인 사실을 인정할 수 있다. 한편, 증거들에 의하면 이 부분 기부금의 규모가 상당히 많은 액수인데도 불구하고 피고인이 위와 같은 조정안에 응하기에 앞서 D의 주주총회나 이사회에 보고하여 승인을 얻지 않은 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같은 기부의 경위, 동기, 기부의 상대방, 기부금의 성격, 당시의 경제적 상황, 이후 이익획득의 가능성, 보상액의 적정성 등 여러 사정을 함께 고려할 때, 위와 같은 사실만으로 피고인에게 당시 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인인 피고인 회사에게 손해를 가한다는 인식하의 의도성이 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고할 것이나 이와 일죄의 관계에 있는 나머지 부분을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.