수원지방법원여주지원-2016고합35

범죄사실 [기초사실] 피고인 B은 2013. 6. 21. 주식회사 C(이하 'C'라고 한다)를 실질적으로 운영하고 있던 피해자 A과 C의 골프장(D 골프장) 및 영업 인허가 등의 매매와 관련하여, 피해자는 C의 주식 20,000주를 피고인에게 담보로 제공하고, 피고인은 C의 인수를 목적으로 피해자에게 2억 원을 지급하는 내용의 계약(이하 '2013. 6. 21.자 계약'이라 한다)을 체결하였고, 이에 따라 피고인은 2013. 6. 22. 피해자에게 2억 원을 지급하고 피해자로부터 C의 주식 20,000주에 대한 주권을 교부받았다. 이후 피고인과 피해자는 매매계약에 대한 조건이 맞지 아니하여 추가계약을 체결하기로 하였다. 피고인은 2013. 10. 27.경 피해자와 '피해자가 C의 골프장 경영 및 운영권에 관련한 모든 사항을 피고인에게 위임함에 있어 다음과 같이 계약한다. 피고인은 C의 피고인 보유 주권 35,000주 및 나머지 주권 15,000주를 피고인에게 담보로 제공하며 D 골프장의 운영권 및 C의 경영권과 대주주의 모든 권한을 위임한다(제1조). 피고인은 피해자에게 5억 원을 지급하되 2억 원은 2013. 6. 22. 지급한 2억 원으로 하고, 나머지 3억 원은 2013. 11. 1. 지급하며, 이천시 E 외 4필지를 취득하여 피해자에게 소유권을 보장한다(제2조).'는 내용의 계약(이하 '2013. 10. 27.자 계약'이라 한다)을 체결하였고, 이에 따라 피고인은 2013. 10. 27.경 피해자로부터 C의 주식 30,000주에 대한 주권을 교부받고 2013. 11. 1.경 피해자에게 3억 원을 지급하였다. [범죄사실] 피고인은 위와 같이 피해자로부터 C의 경영 및 운영권 등의 위임 내지 담보 목적으로 C의 주식 50,000주의 주권을 교부받아 피해자를 위하여 보관하던 중, 2013. 10. 27.경 용인시 기흥구 L건물 M호에서 자신의 누나인 N에게 20,000주, 2013. 10. 28.경 자신의 장모인 O에게 15,000주, 자신의 지인 P에게 15,000주를 각 임의로 양도하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 A의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 Q, O, N의 각 진술기재 1. 증인 K, R의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서(A 진술부분 포함) 1. A에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 피고인, A, N, H에 대한 각 경찰진술조서 1. 등기사항일부증명서(주식회사 C), 각 계약서, 추가고소장, 각 주주명부, 위임장, 이사회의사록, 주식 등 변동상황명세서, 비송사건기록(2013비합12), 사실확인서, 매매컨설팅계약서, 2014가합11016 판결, 2015나2021125 판결, 내용증명우편 사본, 주식사본, 전화진술 녹음CD, 영수증, 입금확인증 1. 각 수사보고(C 주식 사본 첨부, 피의자 A 전화진술, S은행 여신담당자 전화진술, 별건 기록 사본 첨부보고, 참고인 P 전화진술), 물건상세검색 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자로부터 2013. 6. 21.자 계약 및 2013. 10. 27.자 계약에 의하여 C 주식 50,000주(이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 매수하여 그 소유권을 취득하였으므로, 이 사건 주식의 주권 역시 피고인의 소유이다. 또한 H, I, J, K 명의 주식은 피고인이 실질주주라고 할 수 없어 피고인의 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다고 할 수 없다. 주권의 처분은 교부에 의하여 이루어지는데, 피고인은 피해자로부터 이 사건 주식의 주권을 교부받은 이후로 계속 보유하고 있었으므로 처분행위가 있다고 할 수 없고, 피고인은 N, O, P에게 이 사건 주식의 명의를 신탁하였고, 그 과정에서 이 사건 주식의 주권에 배서를 하였을 뿐이다. 2. 판단 가. 보관자의 지위 관련 주장( 주장) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자로부터 이 사건 주식의 소유권을 이전받은 것이 아니라 담보 목적으로 이전받은 것이어서 피해자를 위하여 이 사건 주식의 주권을 보관하는 관계에 있음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인과 피해자 사이에는 아래와 같은 처분문서가 작성되어 있고 그 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 보인다. 피고인과 피해자 사이의 2013. 6. 21.자 계약서와 이를 바탕으로 작성된 2013. 10. 27.자 계약서에는 'C 주식을 담보로 제공하며'라고 명확히 기재되어 있고, '매매'에 대한 문구는 전혀 기재되어 있지 않다(증거기록 2권 11, 12, 77쪽). 2013. 10. 27.자 계약서에는 '피해자는 골프장 운영권, C의 경영권 및 대주주의 모든 권한을 피고인에게 위임한다. 피해자는 C의 모든 주권행사를 위임받고 위임받은 기간 동안 모든 경영전반에 주권 및 의결권을 행사할 수 있다. 피해자가 피고인에게 주권행사에 대한 모든 권한을 위임 시작할 날짜는 2013. 11. 1.로 한다.'라고 기재되어 있고(제1조), '피해자는 C의 주권 및 운영권을 제3자에게 입질 및 양도할 수 없다.'(제3조)라고 기재되어 있는 등 피해자에게 C의 주권과 운영권이 유보되어 있음을 전제로 하는 규정이 마련되어 있는바, 이러한 규정들은 피고인이 피해자로부터 이 사건 주식의 소유권을 이전받는 계약의 내용으로 볼 수 없다. 피고인이 2013. 10. 27.자 계약서를 직접 작성하였는데(증거기록 1권 150쪽), 이 사건 주식의 소유권을 취득하려는 피고인이 위 , 항과 같은 내용이 기재된 계약서를 작성한다는 것은 이례적이다. 피해자는 피고인으로부터 2013. 10. 27.자 계약서에 따라 5억 원을 받은 다음 피고인에게 '5억 원을 C 주식 75%의 담보 보관금으로 정히 영수함.'이라는 내용의 영수증을 작성해 주었다(증거기록 2권 13쪽). C는 2013. 11. 2. 이사회를 개최하여 '피고인에게 매각을 전제로 실사기간 동안 한시적(2개월)으로 경영권의 위임을 의결한다.'는 내용의 안건을 결의하였고(증거기록 2권 128쪽), 피고인도 2013. 11. 2 '본인은 대표이사 권한 행사에 필요한 일체의 권한을 Q에게 한시적(2개월)으로 위임함.'이라는 내용의 위임장을 작성하였는바, 이러한 사정은 2013. 10. 27.자 계약서의 내용과도 부합한다. 피해자가 피고인에게 Q로 하여금 C의 경영권을 위임받게 해달라고 요청하여 위 항과 같은 내용의 이사회 결의가 이루어지고, 위임장이 작성되었다. 피고인 측 사람인 Q는 위임장의 내용을 확인하였는데(Q에 대한 증인신문녹취서 6쪽), 그럼에도 피고인이나 Q는 피해자에게 위임장의 내용에 대해 이의를 제기한 사실이 없다. 피고인은 경찰에서 2013. 10. 27.자 계약서의 5억 원에 대하여 "골프장 운영권 및 경영권을 양수받는 조건으로 지급하였다."는 취지로 진술하였고(증거기록 2권 69쪽), 검찰에서 2013. 6. 21.자 계약서의 2억 원에 대하여 "피해자로부터 2억 원을 빌려달라는 요청을 받고 지급했기 때문에 차용금으로 볼 수도 있고, 골프장 매매 계약금으로 볼 여지도 있다. 왜냐하면 매매계약을 대비하여 주권을 담보로 제공받았기 때문이다."라고 진술하였는바(증거기록 1권 613쪽), 피고인이 피해자에게 지급한 5억 원을 이 사건 주식의 매매대금이라고 보기는 어렵다. 한편 이 사건 주식 중 H, I, J, K 명의의 15,000주는 피해자가 아니라 H, I, J, K이 실질주주로 보인다[아래 무죄 부분 1. 나. 2)의 항 참조]. 그러나 횡령죄는 피고인이 위탁자가 소유자를 위해 보관하고 있는 물건을 위탁자로부터 보관 받아 이를 횡령한 경우에도 성립하는바(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도3438 판결 참조), 이 사건 주식의 주권은 C가 2003년경 S은행으로부터 대출을 받으면서 담보로 교부되었다가 2005. 12. 30.경 대출금을 모두 변제하면서 회수되어 피고인이 사용하는 C의 회장실에 보관되어 있었던 점(증거기록 1권 1093, 1096, 1115, 1117쪽), 따라서 피고인이 H, I, J, K 명의 주식의 주권을 H, I, J, K을 위해 보관하고 있다고 볼 수 있는 점에 비추어, 피고인이 피해자(위탁자)로부터 교부받은 H, I, J, K 명의 주식의 주권에 대하여도 횡령죄가 성립하는 데는 아무런 영향이 없다. 나. 횡령행위 관련 주장( 주장) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 주식의 주권을 N, O, P에게 교부하여 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 형사재판에 있어서 관련된 민사사건에서의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 판결에서 인정된 사실은 공소사실에 대한 유력한 증거자료가 되는데(대법원 1983. 6. 28. 선고 81도3011 판결, 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도735 판결 등 참조), 이 사건과 관련된 민사사건(이 법원 2014가합11016호, 서울고등법원 2015나2021125호, 대법원 2016다204882호)의 판결에는 'C가 발행한 주권을 N(20,000주), O(15,000주), P(15,000주)이 소지하고 있다.'라고 기재되어 있다(증거기록 1권 415, 424쪽). N는 C의 주주로서 이 법원 2013비합12호로 C의 임시주주총회 소집허가 결정을 받기도 하였다(증거기록 1권 598, 599, 605, 606쪽). N는 경찰에서 "주권(주식 실물)을 소유하고 있다."라고 진술하였고(증거기록 1권 74쪽), 피고인도 경찰에서 "N 등에게 양도할 때 주권(주식 실물)을 주었다가 제가 신탁받아 은행 금고에 보관하고 있다. N, O, P에게 아무런 대가없이 주식을 양도하였다."라고 진술하였다(증거기록 1권 147, 468쪽). 2014. 3. 3.경 이 사건 주식 중 20,000주에 대하여 N로, 각 15,000주에 대하여 O와 P으로 주주명부상의 명의개서절차도 이루어졌는바(증거기록 1권 49쪽), 피고인의 주장처럼 단순히 이 사건 주식의 주권에 배서절차만 이루어졌다고 볼 수는 없다. 피고인이 현재 이 사건 주식의 주권을 보유하고 있기는 하나, 이는 사후적으로 주권을 회수한 것으로서 범행 이후의 사정에 불과하여 횡령죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. 따라서 피고인이 N, O, P에게 이 사건 주식을 양도하고 그 주권을 교부한 이상, 주식 양도가 명의신탁인지 여부와 상관없이 불법영득의 의사를 표현한 행위로서 횡령죄를 구성한다고 할 것이다. 피고인은 N, O, P에게 이 사건 주식을 양도하고 그 주권을 교부하면서 피해자의 동의를 받지 않았다(증거기록 1권 470쪽). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 이하 2. 이 사건 범행은 아래 무죄 부분 2.항에서 보는 바와 같이 횡령액의 구체적인 산정이 불가능하여 양형기준을 적용할 수 없음. 3. 선고형의 결정 : 징역 10월에 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인은 담보 목적으로 취득한 이 사건 주식의 주권을 횡령한 사안으로, 위 주권은 C와 D 골프장의 경영권과도 맞물려 있다는 점에서 죄질이 가볍지 않다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인이 피해자에게 이 사건 주식의 주권을 반환하지 않고 있으나, 이는 관련 민사사건(이 법원 2015가합11051)에서 2013. 10. 27.자 계약이 해제되지 않았다는 법원의 판단에 기인한 것이고, C는 부도가 난 상태여서 위 주권의 실질적인 가치가 크지는 않은 것으로 보인다. 피고인은 2011년 사기죄로 징역형의 집행유예를 1회 선고받은 것 외에는 처벌받은 전력이 없다. 이는 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 불리한 정상 및 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] 가. 이 사건 공소사실의 요지 1) 기초사실 피고인은 D 골프장을 운영하는 C의 실질적인 운영자로서, C가 발행한 주식 50,000주(이 사건 주식), 즉 피고인의 처(妻)인 F 명의의 22,500주, 피고인의 아들 G 명의의 15,000주, H 명의의 10,000주, T 명의의 2,500주의 실질주주이다. 피고인은 C를 운영하던 2003. 6. 16.경 S은행으로부터 15억 원을 대출받으면서 C가 발행한 주식 50,000주 전부를 S은행에 담보로 제공하였고, S은행에게 '주식 50,000주에 대한 주권을 C의 대출금 담보로 S은행이 보관중임을 확인한다.'는 내용의 주식보관증을 작성해 주면서 모든 주권도 교부하였다. 피고인은 2005. 12. 30.경 S은행에 위 대출금 채무를 변제하면서 담보로 제공했던 C의 주식 50,000주에 대한 주권을 교부받아 C의 사무실에 보관하게 되었다. 한편 C의 2009. 3. 31.자 주주명부에는 F이 20,000주, G이 15,000주, H이 5,000주, I가 5,000주, J이 2,500주, K이 2,500주를 소유한 것으로 기재되어 있으나, 피고인이 위 주식 5만 주 모두를 실질적으로 소유하고 있었다. 2) 범죄사실 피고인은 2009. 3. 31.경 C(당시 대표이사는 H이다)가 피해자 U은행과 V은행(이하 '피해자 은행들'이라 한다)으로부터 합계 95억 원을 대출받는 과정에서 피해자 은행들이 C의 운영권과 주식을 담보로 제공해줄 것을 요구하자, 피해자 은행들과 C의 주식 5만 주를 담보로 제공하는 약정을 체결하면서, 'C의 주식을 피해자 은행들에게 양도하고, 이후 위 주식에 따르는 일체의 권리는 피해자 은행들에게 속한다.'는 내용의 주식 양도양수계약서 및 'C가 향후 통일된 주권으로 발행할 C 명의의 주식을 보관하고 있음을 증명한다.'는 내용의 주식보관증을 작성해 주었다. 피고인은 위와 같이 C의 주식에 대한 담보약정을 체결하였으므로 그에 따라 담보권자인 피해자 은행들이 권리를 실행할 수 있도록 주식을 보전하고, 피해자 은행들의 요구에 응하여 담보로 제공된 주식의 교부절차에 협력할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여, 2013. 6. 21. B으로부터 2억 원을 교부받으면서 C의 주식 중 20,000주를 담보로 제공하기로 한 다음 2013. 6. 22. 그 주권을 교부하고, 2013. 10. 27. B으로부터 3억 원을 교부받으면서 C의 나머지 주식 30,000주를 담보로 제공하기로 한 다음 그 주권을 교부함으로써 피해자 은행들로 하여금 C의 주식에 대한 담보권을 상실하게 하였다. 이로써 피고인은 C의 주식 50,000주 시가 약 5억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 은행들에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 이 사건 공소사실은, 피해자 은행들이 이 사건 주식, 즉 C의 주식 50,000주에 대한 양도담보권을 취득하였음을 전제로 하고 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자 은행들이 이 사건 주식에 대한 양도담보권을 취득하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 양도담보권은 그 설정을 목적으로 하는 양도담보계약과 그 목적 권리의 이전에 필요한 공시방법을 갖춤으로써 성립하고(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다19656 판결 등 참조), 주식 양도담보의 경우 주권의 교부가 이전에 필요한 공시방법이 된다(상법 제336조 제1항). 다만 주권의 교부는 현실의 인도에 한하지 않고 점유개정의 방법에 의한 인도도 가능하다. C가 S은행에 대출금을 상환하면서 반환받은 이 사건 주식의 주권은 C의 피고인 사무실에 보관되어 있었고, 피해자 은행들에게 실제로 제공된 바는 없어, 현실의 인도 방법으로 주권의 교부가 이루어지지 않았다. 이 사건 주식의 주주명부상 명의인들인 F, G, H, I, J, K이 피해자 은행들에게 작성해 준 2009. 3. 31.자 주식양도양수계약서들에 "'갑'(주주명부상 명의인들)은 C 주식을 '을'(피해자 은행들)에게 양도하고'라는 문구가 기재되어 있기는 하다(증거기록 1권 559 내지 570쪽, 750 내지 761쪽). 그러나 위 주식양도양수계약서들과 함께 '주권 불소지제도'를 채택한다는 C의 정관이 첨부되어 있는 점(증거기록 1권 643 내지 648쪽), 피해자 은행들과 C 사이의 2009. 3. 31.자 대출약정 등에 관여한 당시 U은행 소속 직원 W도 수사기관에서 "C 주식이 발행되지 않은 것을 전제로 이 사건 주식에 대한 담보계약이 체결되었다."라는 취지로 진술한 점(증거기록 1권 876쪽), U은행의 채권관리담당직원 X도 수사기관에서 "2014. 6. 2. 이전까지는 C의 실물주권이 없었다고 알고 있었다."라는 취지로 진술한 점(증거기록 1권 877쪽), 피해자 은행들이 F 등 이 사건 주식의 주주명부상 명의인들로부터 교부받은 C 작성의 주식보관증(증거기록 1권 770쪽 내지 775쪽)에도 '향후 통일된 주권으로 발행할 C 명의의 주식'이라고 기재되어 있는 점에 비추어, 피해자 은행들이 2009. 3. 31. 당시 발행되어 있던 이 사건 주식의 주권에 대하여 점유개정에 의한 방법으로 인도받았다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 주식에 대한 양도담보가 성립하기 이전에, 피고인에게 피해자 은행들을 위하여 이 사건 주식의 담보가치를 보존하여야 할 임무가 있다고 보기 어렵다. 2) 또한 다음과 같은 점에서 피고인에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 책임을 묻기도 어렵다. 배임죄를 구성하기 위하여 그 주체는 '타인의 사무를 처리하는 자'이어야 하는데(형법 제355조 제2항), 여기에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 하려면 당사자관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 하고, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 등 참조). 또한 채무자가 채권자에 대하여 소비대차 등으로 인한 채무를 부담하고 이를 담보하기 위하여 장래에 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 내용의 대물변제예약에서, 약정의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 '자기의 사무'에 해당하는 것이 원칙이라고 할 것인바(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 등 참조). 위와 같은 법리는 주식을 양도담보로 제공하기로 한 피고인의 사무에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다. 왜냐하면 피고인은 C와 피해자 은행들 사이의 대출약정에 따라 연대보증인으로서 이 사건 주식을 담보로 제공하기로 하는 내용의 융자협약서(증거기록 1권 587 내지 592쪽)를 작성하였는데(F과 G의 의무를 피고인의 의무로 보는 것을 전제로 한 것이다), 위 융자협약서의 내용에 따르면 피해자 은행들은 C가 대출금 채무를 변제하지 않는 등으로 기한의 이익을 상실할 경우 양도담보권자의 지위에서 그 권한을 행사할 수 있게 될 뿐만 아니라 기한의 이익 상실일이 도래되었다고 하더라도 피고인은 그 이후에 얼마든지 금전채무를 변제하고 위 융자협약서에 따른 의무에서 벗어날 수 있다. 한편 피해자 은행들은 이 사건 주식 자체보다는 담보물로서 가치를 평가하고 이로써 기존의 금전채권을 변제받는 데 주된 관심이 있으므로, 피고인의 채무불이행으로 인하여 이 사건 주식의 담보제공 약정에 따른 권리행사가 불가능하게 되는 상황이 초래되어도, 피해자 은행들로서는 피고인으로부터 금전적 손해배상을 받음으로써 위 담보제공 약정을 통해 달성하고자 하는 목적을 사실상 이룰 수 있다. 이러한 점에서 위 융자협약서를 통한 이 사건 주식의 담보제공 약정의 궁극적 목적은 피해자 은행들의 C 및 연대보증인인 피고인에 대한 대출금의 변제 이행 확보에 있고, 피고인이 위 담보약정 약정에 따라 이 사건 주식에 관하여 담보가치가 상실되지 않은 채 양도절차를 이행할 의무는 궁극적 목적을 달성하기 위해 피고인에게 요구되는 부수적 내용이어서 이를 가지고 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 피해자 은행들의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 '타인의 사무'에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인이 이 사건 주식의 주권을 피해자 은행들에게 인도하는 절차에 협력하지 않고 B에게 임의로 처분하였다고 하더라도 형법상 배임죄가 성립한다고 할 수는 없다. 또한 피고인이 H, I, J, K 명의의 C 주식 15,000주에 관한 실질주주인지에 관하여 본다. 피고인과 H, I, J, K 사이에 C 주식에 대한 명의신탁이 있었음은 검사가 증명해야 하는데(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다27755 판결 등 참조), 다음과 같은 점에 비추어 검사가 제출한 증거들만으로는 위와 같은 명의신탁이 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 증거가 없어, 피고인이 H, I, J, K 명의의 C 주식에 대하여 피해자 은행들에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있다고 보기도 어렵다. 피고인이 B과 작성한 2013. 6. 21.자 계약서 제1조에 "'갑'(피고인)은 C의 '갑'의 보유 주권 35,000주(70%) 및 나머지 주권 15,000주(30%)"라고 기재되어 있는데, 피고인의 보유 주권 35,000주는 F과 G 명의의 C 주식을 지칭한다. H은 C를 상대로 이 법원 2009가단14533호로 C 주식 10,000주에 대한 주주지위확인을 구하는 소를 제기하였는데, 이 법원은 2010. 8. 25. 'C는 H이 C 주식 2,500주의 주주임을 확인한다.'는 취지의 화해권고결정을 하였고, 이후 위 화해권고결정은 확정되었다(증거기록 1권 1102쪽). H은 수사기관에서 "원래 제가 인정받은 C 주식은 10,000주였다. 제가 가지고 있던 10,000주에서 각 2,500주씩 K, J에게 양도되었습니다. F, G 명의 주식만 피고인의 소유입니다."라고 진술하였다(증거기록 1권 1093, 1096쪽). K도 수사기관에서 그 경위는 일부 다르지만 "C에서 일한 공로를 인정받아 피고인으로부터 C 주식 2,500주를 양도받았다. 피고인이 J, I에게 채무 변제 명목으로 C 주식을 준 것으로 알고 있다. H, I, J, K 명의 주식은 피고인의 소유가 아니다."라고 진술하였다(증거기록 1권 1114, 1116쪽). 피고인도 수사기관에서 "이 사건 주식 중 피고인이 실제 소유하고 있는 주식은 무엇인가요."라는 검사의 질문에 "F과 G 명의로 되어 있는 주식은 제가 실제로 소유하고 있는 주식입니다."라고 진술하였고(증거기록 1권 447쪽), 경찰에서도 동일한 취지로 진술한 바 있다(증거기록 1권 58, 59쪽). 다. 소결 그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 피고인 B[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 위하여 보관하고 있던 시가 5억 원 상당의 주권 50,000주를 2013. 10. 27.경 N에게 20,000주를, 2013. 10. 28.경 O, P에게 각 15,000주를 임의로 양도하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 1) 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하고 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 있어서는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 횡령한 재물의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙 및 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결 참조). 2) 검사는 이 사건 주식의 가액을 액면금 합계 5억 원으로 산정하여 피고인이 횡령한 주권의 가액도 5억 원 이상으로 보고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 해당함을 전제로 이 부분 공소를 제기하였다. 3) 보관 중인 타인의 주권을 횡령함으로 인한 횡령죄에서의 재물의 가액은 영득한 주식의 객관적인 가치라고 보아야 하므로 피고인이 횡령한 이 사건 주식의 주권의 가액은 이 사건 주식의 객관적인 가치라고 할 것이다. 한편 주식의 객관적 가치는 이 사건 주식과 같이 증권거래소에 상장되지 않거나 Y에 등록되지 않은 법인이 발행한 주식의 경우에도 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 한다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도4656 판결 참조). 그러나 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 주식의 객관적인 가치를 산정하기 어렵고, 달리 이 사건 주식의 가액이 5억 원을 초과한다는 점을 인정할 만한 증거가 없다(피고인이 피해자로부터 이 사건 주식의 주권을 교부받으면서 5억 원을 지급하였으나 이를 이 사건 주식의 매매대금으로 볼 수 없음은 앞서 살펴본 바와 같다). 다. 소결 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.