창원지방법원통영지원-2021고합49

범죄사실 □ 전제사실 피고인을 비롯한 B(2003. 5. 14. 부산고등법원에서 살인죄 등으로 징역 7년을 선고받 음), C(같은 날 위 법원에서 같은 죄로 징역 6년을 선고받음), D(같은 날 위 법원에서 같은 죄로 징역 7년을 선고받음), E(같은 날 위 법원에서 같은 죄로 징역 10년을 선고받음), G(같은 날 위 법원에서 같은 죄로 징역 10년을 선고받음), H(같은 날 위 법원에서 같은 죄로 징역 5년을 선고받음), I(같은 날 위 법원에서 같은 죄 등으로 징역 7년을 선고받음), J, K 등은 통영시내 폭력조직인 ‘L파’를 추종하는 세력인 ‘M’에 가입하여 활동하면서, 통영시내 폭력조직인 ‘N파’의 추종자들로 구성되어 있는 ‘O’의 조직원들과 대립하여 오다가, 위 N파의 추종세력인 사건 외 P, Q 등이 2002. 5. 4. 23:50경 통영시 R 소재 S당구장 앞 노상에서 알루미늄 야구방망이와 쇠파이프 등으로 L파 추종세력인 사건 외 T와 위 C을 집단으로 구타하는 사건이 발생하고, 마찬가지로 위 N파의 추종세력인 사건 외 U, V 등 조직원 9명이 2002. 5. 9.경 통영시 W 콘도 앞 노상에서 L파 추종세력인 사건 외 X와 Y를 식칼과 쇠파이프 등으로 집단으로 구타하여 중상을 가해 구속되는 사건이 연속하여 발생하고, 그 이후에도 위 O 구성원들로부터 계속하여 멸시를 당해 적개심을 품어 오게 되었다. □ 범죄사실 위 B, C, D, E, G, H, I 등 일행은 2002. 7. 13. 23:30경 통영시 Z 소재 AA 앞길에서 함께 어울리던 중, ‘O’ 소속인 피해자 AB(16세), AC, AD, AE, AF, AG, AH 등 일행 7명과 마주친 자리에서, 피해자 AB이 G에게 옷 좀 단정하게 입으라는 취지로 시비를 걸고, AC이 D의 어깨를 밀치는 것이 시비가 되어 서로 몸싸움을 하다가 주위의 만류로 헤어진 후, 피고인과 위 B, C, D, E, G, H, I은 피해자 AB을 비롯한 O 소속원들을 살해하여 보복하기로 공모하고, AI 인근 숙소(L파 조직원들이 사용하던 숙소)에 세워져 있던 L파 조직원인 사건 외 AJ 명의로 된 (차량번호 1 생략) 크레도스 승용차에 다이버용 칼(길이 약 20cm)과 알루미늄 야구방망이 수개를 싣고, 피고인은 위 승용차를 운전하고 C, I, E, G, B, D, H은 위 승용차에 함께 타거나 도보로 AA 인근의 시내를 향하여 이동하며 피해자 AB 일행들을 찾아다니던 중, 2002. 7. 14. 00:20경 위 AA 앞 도로에서 피해자 AK(16세), AB, AF 등 일행을 발견하고, 피고인과 I, B 등 위 승용차에타고 있던 일행 5명은 각자 알루미늄 야구방망이와 다이버용 칼을 소지하고 위 크레도스 승용차에서 내리고, J, K을 비롯한 일행 6~7명은 크레도스 승용차가 주차한 반대방향에서 피해자들을 향하여 뛰어와 피해자들의 도주로를 차단한 다음 피해자들 일행에게 달려갔다. 이어서 I은 알루미늄 야구방망이로 피해자 AB의 얼굴을 강하게 내리치고, 피해자 AB이 이를 피하여 그 곳에서 약 5미터 가량 떨어진 ‘AL 편의점’ 안으로 도주하자, I과 D는 피해자 AB을 뒤쫓아 들어간 후 계속하여 폭행하고, 피해자 AB이 다시 밖으로 도망치자, 밖에서 기다리고 있던 피고인의 일행들은 피해자 AB에게 달려들어 B은 불상의 흉기로 피해자 AB의 허리 부위를 1회 때리고, C은 달아나는 피해자 AB의 배를 차넘어뜨린 다음 D, H, B은 알루미늄 야구방망이 등으로 피해자 AB의 머리와 온몸을 마구 내리치고, E은 들고 있던 다이버용 칼로 허리 부위를 힘껏 찔렀다. 계속하여 G은 다이버용 칼을 들고, AL 편의점 옆에 있다가 도주하는 피해자 AK을 뒤쫓아가 우측 가슴 부위와 좌측 등 부위 등을 강하게 3회 가량 찌르고, B은 피를 흘리며 쓰러져 있던 피해자 AK의 복부를 알루미늄 야구방망이로 2~3회 가량 내리쳐 피해자 AK으로 하여금 2002. 7. 25. 09:20경 통영시 AM 소재 통영 AN병원에서 치료받던 도중 복부 및 흉부자상으로 인한 패혈성 쇼크로 사망케 하여 동인을 살해하고, 위와 같이 피해자 AB을 살해하려 하였으나 약 4주간의 치료를 요하는 요부 근육 부분 파열 등의 상해를 입게 하는데 그쳐 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, AO의 각 법정진술 1. 창원지방법원 통영지원 2002고합83, 2002고합109(병합) 사건의 각 공판조서 중 피고인 D, E, G, H, I, B의 각 일부 진술 기재 1. 창원지방법원 통영지원 2002고합83, 2002고합109(병합) 사건의 각 공판조서 중 증인 AB, AO, AP, AC, AQ, AR, AD, AE의 각 진술 기재 1. 피고인에 대한 각 검사 작성 피의자신문조서의 일부 진술 기재 1. AO, AP, D, B, E, C에 대한 각 검사 작성 진술조서 1. AS, AR, AT, AC, AO, AQ에 대한 각 경찰 작성 진술조서 1. 각 수사보고(관련사건 공소장 첨부), 수사보고(공범들에 대한 판결문 첨부 보고) 1. 각 진단서, 소견서, 사망진단서(AK), 검시조서 등, 검증조서 및 피해자 AK의 사진, 상처부위도, 감정서 1. 문자메세지 사진, 현장사진 및 공범들의 문신 사진 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 형법 제250조 제1항, 제30조(살인의 점), 형법 제254조, 제250조 제1항, 제30조(살 인미수의 점), 각 유기징역형 선택[다만 각 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따라 징역 15년으로 함] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 살인죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 피해자들을 살해하여 보복하기로 공모한 사실이 없다. 피고인은 승용차를 운전하였을 뿐, 다이버용 칼이나 야구방망이를 소지하지 않았으며, 회칼로 피해자 AK의 몸통을 찌르거나 야구방망이로 피해자 AK의 머리 부위를 내리친 사실이 없다. 피고인이 피해자 AB을 살해하려고 한 적도 없다. 2. 판단 가. 피고인이 회칼 및 야구방망이로 피해자 AK을 공격하였는지 여부 1) 공소사실에 대한 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도8154 판결, 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 2) 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인은 회칼(길이 약 30cm)로 피해자 AK의 몸통을 1회 찌른 다음 일행으로부터 알루미늄 야구방망이를 건네받아 머리 부위를 수회 내려치고’ 부분에 부 합하는 듯한 AF의 진술은 신빙성이 높지 않고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들을 종합하여 보더라도 피고인이 피해자 AK에게 위와 같은 가해행위를 하였다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 피고인의 피해자 AK에 대한 가해행위를 구체적으로 목격하였다고 진술한 사람은 AF이 유일하다. AF은 검찰에서 ‘피고인이 손에 칼을 들고 피해자 AK에게 뛰어가더니 칼로 1회 찌르고, 한발짝 뒤로 물러서더니 자기들 일행들한테 큰소리로 무슨 말을 하니 일행들 몇 명이 달려와 야구방망이로 때리고 칼로 찌르고 하였다. 그 때 피고인이 일행 중 1명으로부터 야구방망이를 건네받아 피해자 AK의 머리를 계속해서 때렸다.’는 취지로 진술하여 피고인의 피해자 AK에 대한 가해행위를 구체적으로 목격하였다는 취지로 진술하였다. AF은 이 사건 범행의 공범들인 E, D, I, H, G, B, C(이하 위 7인을 통틀어 부를 때는 ‘공범들’이라 한다)에 대한 창원지방법원 통영지원 2002고합83, 2002고합109(병합) 사건(이하 ‘관련사건’이라 한다)의 법정에서도 ‘당시 피고인이 위 일시 위 현장에서 차에서 내린 것은 맞습니까’, ‘피고인이 칼을 들고 피해자 AK에게 뛰어가서 몸통을 1회 찌른 다음 한 발짝 뒤로 물러서더니 자기들 일행들한테 무슨 소린지 모르나 큰 소리로 무슨 말을 하니 일행들 몇 명이 달려와 야구방망이로 때리고 칼로 찌른 사실이 있나요’, ‘위 당시 피고인이 일행 중 한 명으로부터 야구방망이를 건 네받아 피해자 AK의 머리 부위를 수회 때린 사실이 있나요’라는 검사의 질문에 모두 ‘예’라고 대답하였다. 그런데 AF의 검찰 및 관련사건 법정에서의 진술은 다음과 같이 일관성이 없고 모순된 측면이 있고, 다른 목격자들의 진술과도 일치하지 않는 측면이 있으며, 피고인에게 반대신문을 통해 탄핵할 기회가 주어지지 않은 것이어서 신빙성이 높다고 보기 어렵다. AF은 이 사건으로부터 3일 후 경찰에서 처음 조사받으면서는 ‘상대방 일행들이 고함을 치면서 야구방망이 등을 들고 뛰어와 순간적으로 겁이 나서 혼자 AA 방면으로 도망갔고, 나머지 일행은 모두 AU 여관 방면으로 도망갔다. AV 앞 공중전화에서 도망간 다른 일행에게 전화하니 AW약국 앞에서 만나자고 하여 만났는데, 조금 전에 상대방 일행들이 타고 온 흰색 승용차가 와서 다시 도망갔다. 혼자 도망가다가 통영 AN병원 앞에 서 있는데 피해자들이 병원으로 왔다.’는 취지로 진술하였고, 피해자들이 피해를 당하는 장면을 목격하였는지 묻는 경찰의 질문에는 ‘전혀 보지 못하였다’고 진술하였다. AF의 위 최초 진술은 자신의 도주 경로 및 다른 일행들과 다시 합류한 경위 등에 대하여 매우 상세하고 구체적이다. 그럼에도 AF은 검찰에 피해자 AB과 함께 자진하여 출석한 후 피해자 AB과 대질하여 조사받으면서 승용차 뒤에 숨어서 위와 같이 피고인의 행위를 목격하였다는 취지로 진술을 변경하였는데, 그 진술을 변경한 경위에 대하여는 전혀 설명하지 않고 있다. AF은 검찰 조사에서 공범인 C에 대하여는 ‘피고인이 야구방망이로 피해자 AK의 머리를 때린 후 C이 AX 뒤쪽에서 뛰어 와 AX 술집앞에 피를 흘리며 쓰러져 있는 피해자 AK에게 다가가 죽으라는 말을 하면서 배와 머리를 수 회 차고, 배를 밟기도 하였다’고 진술하였다. 위 진술에 의하면 피고인과 C이 연속해서 피해자 AK을 공격하였다는 취지이다. 그런데 AF은 관련사건의 법정에서는 C이 어떤 행동을 했는지 묻는 검사의 질문에 모두 ‘잘 모르겠다’는 태도로 일관하였고, 오히려 피해자 AK이 AX 술집 앞에서 피를 흘리고 쓰러졌을 때 죽으라고 하면서 발로 짓밟은 사람이 누구인지 묻는검사의 질문에 E을 지목하여 검찰에서의 진술을 번복하였다. 한편 피해자 AB은 검찰 및 관련사건의 법정에서 C이 피해자 AB의 배를 걷어찼다는 취지로 진술하였고, 관련 사건에서 C에 대하여 유죄로 확정된 범죄사실은 C이 피해자 AB의 배를 걷어찼다는 내용이다. 결국 AF의 위 검찰 진술과 달리 C은 피해자 AK이 아니라 피해자 AB을 공격하였던 것으로 보이고, AF은 C의 행위를 제대로 목격하지 못하였거나, 이를 제대로 진술하지 않은 것으로 보인다. 그렇다면 AF이 검찰에서 피고인이 C에 앞서 피해자 AK을 공격하였다는 취지로 한 진술 역시 AF이 목격한 것을 그대로 진술한 것인지 의문이 든다. AF이 관련사건 법정에서 피고인과 관련하여 한 진술은 대체로 검사의 질문에 ‘예’라고 답변하는 방식으로 이루어진 것이어서 구체성이 부족하다. 뿐만 아니라 피고인은 이 법정에 이르기까지 AF의 진술을 반대신문하여 탄핵할 기회를 가지지도 못하였다. 나) 이 사건 범행장소는 통영시 AY의 편의점 앞 노상이고, 당시 피고인과 공범들 및 그 일행, 피해자들의 일행을 비롯하여 십수명 이상의 목격자가 있었다. 피고인과 공범들, 피해자들은 대부분 AZ중학교 또는 BA고등학교의 선후배 사이였고, 그 일행들도 대부분 같은 학교 선후배거나 친분이 있어 피고인의 얼굴을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 그런데 위 목격자들의 진술에 의하더라도 피고인이 포함된 일행이 야구방망이나 칼 따위의 흉기를 들고 승용차에서 내리거나, 그 일행이 함께 피해자들을 공격하는 모습을 목격하였다는 정도의 진술이 확인될 뿐, 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 피해자 AK을 공격하는 모습을 목격하였다는 진술은 확인되지 않는다. 그 진술들 중 피고인과 관련된 주요 부분을 살펴보면 다음과 같다. 피해자 AB은 관련사건에 증인으로 출석하여 ‘크레도스 차량에서 피고인, C, I, B, H이 내렸다. 칼은 거의 다 들고 있었고 D와 I은 야구방망이를 들고 있었다.’고 진술하였고, 피해자 AK이 칼에 찔리는 장면을 목격하였는지 묻는 검사의 질문에 ‘목격하지못하였다’고 진술하였다. 피해자 AB은 검찰에서는 ‘크레도스 차량에서 피고인, C, I, B, H이 내렸다. I은 야구방망이를 손에 들고, 나머지 애들은 칼을 들고 있었던 것으로 기억된다. 5명을 피해 반대로 도망가자 K, J, G, E, BB, D 등 6명이 우리 쪽으로 뛰어왔다. I이 제일 처음 야구방망이로 구타하였고, B이 무엇인가로 허리 부위를 때렸으며, C에게 배를 걷어차여 바닥에 넘어지자 상대방 애들이 우르르 달려들어 온몸을 때렸다.’는 취지로 진술하였고, 피해자 AB의 다른 일행들이 구타를 당하는 것을 보지는 못했는지 묻는 질문에는 ‘편의점으로 도망갔기 때문에 보지 못했다.’고 진술하였다. 다만 피해자 AB은 경찰에서는 D, BC, K, BD 등 약 7~8명으로부터 피해를 당한 것 같은데 너무 순식간에 당한 일이라 정확한 명수는 모르겠다‘는 취지로 진술하였다. 피해자 AB의 위 법정, 검찰 진술에 의하더라도 피해자 AB은 피고인이 포함된 일행이 야구방망이 또는 칼을 들고 차에서 내렸고, 이후 다수의 인원이 자신을 공격하는 모습을 목격하였으나, 피고인이 회칼 또는 야구방망이를 들고 있거나, 이를 이용하여 피해자 AK을 공격하는 모습을 목격하지는 못하였던 것으로 보인다. E의 여자친구로 이 사건을 목격한 AQ는 관련사건에 증인으로 출석하여 피해자 AK을 찌른 사람을 묻는 검사의 질문에 ‘G이 칼을 들고 서 있는 것을 보았다.’고 진술하였고, 피고인을 지목하지는 않았다. 특히 AQ는 경찰에서 처음 조사받으면서 ‘G이 칼을 들고 도망가는 피해자 AK의 등 뒤에서 허리 부위를 1~2회 찔렀다. 그러고 편의점 앞을 보니 E이 보여 그 쪽으로 뛰어갔는데 E이 손에 칼을 들고 어디론가 가려고 하여 하지 말라고 제지하였으나 뿌리치고 가버렸다. 그 때 AO이 소리쳐 그 쪽으로 가보니 피해자 AK이 AX 입구 계단에 쓰러져 있는 것을 목격하고 그 사실을 BE에게 전해주었다. 그 과정에서 E이 피해자 AB을 찌르려고 하여 E의 손을 잡고 제지하였다. 이후 승용차가 E을 태운 후 AA 방면으로 가버렸다.’고 자신이 목격한 내용을 매우 상세하게 진술하였으나, 여기에 피고인의 공격행위는 포함되어 있지 않다. AQ는 경찰에서 2회로 조사받으면서도 ‘칼을 G, E이 들고 있었던 것은 정확하게 목격하였다’고 진술하였으나, 피고인에 대하여는 언급하지 아니하였다. 위 진술에 의하면 AQ는 G, E이 칼을 들고 있는 모습, G이 피해자 AK을 칼로 찌르고, E이 피해자 AB을 칼로 찌르려고 하는 모습, 피고인이 승용차를 운전하여 E을 태워가는 모습을 목격하였으나, 피고인이 회칼 또는 야구방망이를 들고 있거나, 이를 이용하여 피해자 AK을 공격하는 모습을 목격하지는 못하였던 것으로 보인다. 피해자 AK의 여자친구로 이 사건을 목격한 AO은 관련사건에 증인으로 출석하여 ‘B, I이 야구방망이를 들고 있었고, 나머지 사람들도 모두 다 무엇인가를 들고 있기는 하였다.’라고 진술하였고, ‘피고인, C, D, J, H, E 등 10명 정도가 발로 피해자 AB을 밟고 야구방망이로 내리치는 것을 보았는가요.’라는 검사의 질문에 ‘예’라고 진술하였으며, 피해자 AK이 칼에 찔리는 것을 직접 목격하였는지 묻는 검사의 질문에는 ‘못봤습니다’라고 진술하였다. AO은 경찰, 검찰에서 조사받으면서 ‘피해자 AK이 누구 칼에 찔렸는지는 목격하지 못했다. 피해자 AK이 칼에 찔려 피를 흘린 채 누워 있는 것을 B이 야구방망이로 배를 내려치는 것을 목격하였다.’는 취지로 진술하였다. 한편 AO은 이 법정에서는 이 사건에 관하여 대체로 ‘오래 돼서 기억나지 않는다’는 취지로만 진술하였다. 위 진술에 의하면 AO은 피고인이 포함된 일행이 피해자 AB을 야구방망이로 때리는 모습, 피해자 AK이 칼에 찔린 후의 모습을 목격하였으나, 피고인이 회칼 또는 야구방망이를 들고 있거나, 이를 이용하여 피해자 AK을 공격하는 모습을 목격하지는 못하였던 것으로 보인다. 피해자들의 친구로 이 사건을 목격한 AP는 관련사건에 증인으로 출석하여 ‘피고인이 차에서 내리는 것을 보았다. 피고인이 어디로 가는지는 보지 못했다. 피해자 AK이 칼에 찔리는 것은 보지 못했다.’는 취지로 진술하였다. 경찰, 검찰에서는 ‘구타한 사람들로 피고인을 보았다. 피해자 AB을 때릴 때 전부 야구방망이 등을 들고 때렸다. 칼은 못 보았다.’는 취지로 진술하였다. 위 진술에 의하면 AP는 피고인이 차에서 내리는 모습이나 피고인이 포함된 일행이 피해자 AB을 야구방망이로 때리는 모습을 목격하였으나, 피고인이 회칼 또는 야구방망이를 들고 있거나, 이를 이용하여 피해자 AK을 공격하는 모습을 구체적으로 목격하지는 못하였던 것으로 보인다. 그 밖에 이 사건 범행장소 근처에 있으면서 이 사건을 일부나마 목격하였던 AR(범행장소 근처 편의점 운영), AD, AE, AC(피고인과 공범들 및 피해자들의 지인) 등이 수사기관이나 관련사건의 법정에서 한 진술에서도 이 사건 범행장소에서 피고인을 목격하였다는 내용 정도가 확인될 뿐, 피고인이 이 사건 범행장소에서 회칼 또는 야구방망이를 들고 있거나, 이를 이용하여 피해자 AK을 공격하는 모습을 구체적으로 목격하였다는 내용은 확인되지 않는다. 다) 공범들 중 D, E, G, H, I, B은 당초 수사기관 및 관련사건의 법정에서 피고인이 이 사건 범행장소에 없었고, 이 사건 범행에 전혀 가담한 적이 없다는 취지로 진술하였다. 그러다가 D, E, B, C은 이 사건 범행으로 인한 형의 집행을 종료한 후, 피고인이 도주하였다가 체포되자 검찰에서 참고인으로 조사받으면서는 피고인이 공범들이 탄 차량을 운전하거나, 이 사건 범행장소에 있기는 하였다는 취지로 진술을 번복하였으나, 그 각 진술에 의하더라도 피고인이 이 사건 범행장소에서 회칼 또는 야구방망이를 들고 있거나, 이를 이용하여 피해자 AK을 공격하였다는 내용은 확인되지 않는다. 오히려 D는 검찰에서 ‘피고인이 범행에 가담을 하지는 않은 것으로 알고 있다.’고 진술하였고, E은 검찰에서 ‘G의 옷에는 피가 묻어 있었지만 피고인이나 나머지 사람들은 옷이나 손에 피가 묻어 있지 않았다. 그래서 피고인이 칼로 피해자들을 찔렀다고 생각조차 하지 않았다.’고 진술하였으며, C은 검찰 및 이 법정에서 ‘피고인에게는 차를 가지고 기다리다가 후배들 나오면 차에 바로 태우라고 했다.’는 취지로 진술하였다. 라) 피고인은 처음 경찰에서 조사받으면서는 이 사건 범행장소에 있지도 않았고, 이 사건 범행에 전혀 가담한 적이 없다는 취지로 진술하였다. 이후 도주하였다가 체포되어 검찰에서 조사받으면서부터 이 법정에 이르기까지는 자신은 승용차를 타거나 운전하기는 하였으나, 피해자들을 공격한 적은 없다는 취지로 일관되게 주장하고 있다. E, AQ, C의 진술 등에 의하면 피고인이 차량을 운전해서 공범들을 이 사건 범행장소에 데려간 사실, 사건 종료 후 피고인이 위 차량에 공범들을 태워 도주한 사실이 인정된다. 특히 E, AQ의 진술에 의하면 피고인은 피해자들에 대한 폭력행위가 마무리되었을 즈음 위 차량을 운전하여 사건 현장을 돌면서 공범들을 차례로 태워 도주하였던 것으로 보인다. 그렇다면 피고인이 위 주장과 같이 피해자들에 대한 직접적인 폭력행위에는 가담하지 않고 차량을 운전하는 역할만 담당하였을 가능성을 배제할 수 없다. 나. 살인 범행의 공모 인정 여부 1) 살인죄에서 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결 등 참조). 또한 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 않고 용인하는 것만으로는 부족하나(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조), 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다 할 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 2) 이 사건 공소사실 중 피고인이 피해자 AK을 회칼로 찌르고, 야구방망이로 때렸다는 부분이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다는 점은 앞서 가.항에서 본 바와 같다. 한편 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인과 공범들은 폭력조직인 L파의 추종세력인 ‘M’ 소속이고, 피해자들은 폭력조직인 N파의 추종세력인 ‘O’ 소속이다. 이 사건으로부터 얼마 전인 2002. 5.경 판시 범죄사실 기재와 같이 N파의 추종세력이 공범인 C을 비롯한 L파의 추종세력을 집단으로 구타하는 사건들이 발생하였다. 이 사건 범행 직전인 2002. 7. 13. 23:30경에는 이 사건 범행장소 인근인 AA 앞에서 공범들과 피해자 AB 및 그 일행들 사이에 시비가 붙어 몸싸움을 하다가 헤어졌다. 나) 위 시비 직후 피고인과 공범들은 L파 관련 조직원들이 생활하는 통영시 소재숙소에 모였다. 이후 피고인은 크레도스 차량을 운전하여 공범들과 이 사건 범행에 사 용된 다수의 야구방망이 및 다이버용 칼을 싣고 피해자들 일행을 찾아다녔다. 피고인이 피해자들 근처에 공범들 일부를 내려주었고, 이들은 먼저 도착해 있던 다른 공범들과 합류하여 야구방망이와 다이버용 칼을 들고 곧바로 무방비 상태로 노상에 있던 피해자들을 공격하였다. 피해자들에 대한 공격행위가 마무리될 즈음 피고인은 위 차량을 운전하여 사건 현장을 돌면서 공범들 중 일부를 태우고 함께 도주하였다. 다) 피고인이 차량을 운전하여 도주하는 과정에서 위 차량에 타고 있던 D는 친구 AS에게 ‘작업해따’, ‘하하작업성공’, ‘장난 아이다, 칼로 쑤시고 나는 빠따치고’라는 문자메시지를 보냈다. 이후 피고인과 공범들은 거제도의 숙소에 모여 피해자들에 대한 공격에 가담한 자들 중 E, D, I, H, G 등 5인이 자수하고, 당시 다른 범죄로 집행유예 기간 중에 있던 피고인은 자수대상에서 제외하기로 합의하였으며, 실제로 위 5인이 2002. 7. 17.경 경찰에 자수하였다. 라) 이 사건 범행으로 피해자 AK은 좌측 가슴 뒤쪽에 길이 6cm, 깊이 11cm 가량의 복강 내까지 이르는 심부자창, 오른쪽 대퇴부 후방 부위에 길이 8cm, 깊이 14cm 가량의 자창, 복부에 길이 2cm 및 5cm 가량의 자창과 좌측 두전골에 길이 4.5cm, 깊 이 3cm 가량의 두피열상 등을 입고, 의식불명 상태로 병원에 실려간 후 의식을 회복하지 못한 채 사망하였다. 피해자 AB은 두피 열상, 안면부 열상, 우측 안와 내측부 골절, 요부 근육 부분 파열 등 4주의 치료를 요하는 상해를 입었다. 마) 피고인은 1984년 2월생, C은 1984년 2월생, B은 1984년 10월생, E은 1984년 12월생, I은 1985년 1월생, D는 1985년 8월생, H은 1986년 6월생으로, 피고인은 공범들 중 C과 함께 최연장자였으며, 이들은 모두 AZ중학교 또는 BA고등학교의 선후배 사이였다. AP는 검찰에서 피고인에 대하여 ‘A오빠는 BF파의 잘나가는 오빠라 얼굴과 이름을 알고 있다’고 진술하였고, 피해자 AB도 검찰에서 ‘친구들이 저 사람이 잘나가는 A 형님이라고 하여 알고 있다’고 진술하였다. 3) 위와 같은 사실관계 및 위 증거들에 비추어 추단할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면 피고인이 공범들과의 사이에 피고인은 차량 운전을, 다른 공범들은 공격행위를 하는 등으로 상호 역할을 분담하여 피해자들을 살해하기로 하는 공동가공의 의사가 있었고, 그에 따라 판시 범죄사실과 같은 살인 범행을 실행하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 이 사건 범행은 피고인이 운전하는 차량에 야구방망이와 칼을 가지고 간 후 이 사건 범행현장에 먼저 도착해 있던 일행들과 나중에 도착한 피고인 일행들이 합류하여 특별한 의사연락 없이 곧바로 노상에 무방비 상태로 있던 피해자들을 일방적으로 공격하고 신속하게 도주하는 방식으로 이루어졌다. 이와 같은 이 사건 범행의 방식, 경위 및 전후 사정에 비추어 피고인과 공범들은 적어도 ‘O’ 소속원들에 대한 공격 및 도주방식을 미리 모의하였던 것으로 보인다. 피고인과 공범들이 이 사건 범행에 미리 준비하여 사용한 야구방망이와 칼은 사람을 상대로 사용할 경우 생명에 치명적인 위험을 가져올 수 있는 매우 위험한 도구이다. 피해자들은 머리, 가슴, 배 등 신체의 주요 부위에 깊은 상처를 입었으며, 피해자 AK은 사건 현장에서 의식을 잃은 채 회복하지 못하고 사망하기에 이르렀다. 피고인이 직접 폭력을 행사하지 않았더라도, 준비된 도구의 성격, 동원된 인원, 공격의 양상 등에 비추어 다른 공범들이 피해자들을 공격하는 과정에서 사망의 결과가 발생할 수 있다는 점을 충분히 인식할 수 있었다. 피고인과 공범들은 모두 같은 폭력조직의 추종세력으로, 피해자들이 속한 반대편 폭력조직의 추종세력으로부터 피고인이 속한 폭력조직의 추종세력이 조직적인 구타를 당하는 등의 사건으로 악감정을 품게 되었고, 이 사건 직전의 시비로 감정이 극대화되었다. 피고인 및 공범인 D, B, E, C은 검찰에서 위와 같은 이유로 ‘O’ 소속원들에게 보복을 가하기로 하여 이 사건 범행에 이르게 되었음을 인정하는 취지로 진술하였고, 이를 피해자들에 대한 살해의 동기로 인정할 수 있다. 피고인은 자신은 차량을 운전하였을 뿐 피해자들에 대한 살해행위와는 무관하다는 취지로 주장하고, 공범인 C은 이 법정에서 자신이 피고인에게 차량을 운전해달라고 부탁하였을 뿐 다른 이야기는 한 적이 없다는 취지로 피고인의 주장에 부합하는 듯한 진술을 하였다. 그러나 피고인과 공범들이 같은 폭력조직의 추종세력의 일원인 점, 피고인이 공범들 가운데 최연장자였고, 주변에 ‘무서운 형’으로 인식되기도 하였던 점, 피고인이 운전한 차량에 다수의 야구방망이와 칼이 실려 있었던 점, 공범들이 차량에서 내린 후 곧바로 피해자들에 대한 공격을 개시하였고, 피고인은 기다렸다가 공범들을 차에 태워 함께 도주한 점, 이후 피고인과 공범들이 자수할 사람을 함께 합의하였던 점 등에 비추어 공범들이 피고인을 배제하고 범행을 모의하였다고 보기는 어렵고, C의 위 진술은 믿기 어렵다. 오히려 위와 같은 사정을 종합하면 피고인이 공범들과 함께 이 사건 범행을 계획하였고, 그 과정에서 연장자로서 운전에 능숙하였던 피고인이 차량 운전이라는 역할을 분담하기로 한 것으로 봄이 타당하다. 비록 피고인이 피해자들에게 직접 폭력을 행사하지 않았더라도, 피고인의 차량 운전은 범행장소의 접근, 범행 도구의 운반, 피해자들의 수색, 신속한 도주 등의 측면에서 이 사건 범행을 성공적으로 실행하기 위하여 필수적인 역할에 해당한다. 결국 피고인이 공범들과 피해자들에 대한 공격행위를 모의하면서 피해자들에 대한 사망의 결과가 발생할 수 있다는 점을 인식하였고, 그럼에도 이를 용인하고 차량을 운전하여 이 사건 범행에 필수적인 역할을 분담하였던 이상, 피고인에게 공범들과의 살해의 공모 및 그에 대한 본질적 기여를 통한 범죄의 성립을 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(살인) [유형의 결정] 살인범죄 > [제2유형] 보통 동기 살인 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10년∼16년 나. 제2범죄(살인미수) [유형의 결정] 살인범죄 > [제2유형] 보통 동기 살인 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 4월∼10년 8월(살인미수범죄의 권고 형량범위는 위 형량범위의 하한을 1/3로, 상한을 2/3로 각 감경하여 적용. 단, '무기는 '20년 이상'으로, '무기 이상'은 '20년 이상, 무기'로 각 감경하여 적용) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10년∼21년 4월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피고인에게 불리한 정상은 다음과 같다. 피고인은 폭력조직을 추종하는 세력의 일원으로서, 피해자들이 속한 반대편 폭력조직의 추종세력과의 갈등이 있던 와중에 피해자 AB의 일행과 사소한 시비가 붙은 것을 빌미로 상대 조직원들을 살해하기로 공모하여 이 사건 범행에 이르렀다. 피고인은 공범들 가운데 최연장자로, 차량을 운전하여 피해자들이 있는 장소에 공범들을 데려온 후 사건이 종료될 무렵 공범들을 도피시키는 등 이 사건 범행에서 핵심적인 역할을 담당하였다. 이와 같은 범행의 동기와 경위, 범행수법, 피해의 중대성, 피고인의 가담 정도에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않고 비난가능성이 크다. 피고인은 폭력 범죄로 징역형의 집행유예기간 중 이 사건 범행을 저질렀다.피고인은 이 사건 범행 이후 반성하거나 자숙하지 않고 약 20년에 가까운 기간을 수사기관의 소환에 불응하며 도피하였다. 피고인은 이 사건 범행으로부터 오랜 기간이 지나도록 피해자들 또는 그 유족의 피해를 회복하고 고통을 위로하기 위한 아무런 조치를 취하지 아니하였다. 이와 같은 사정을 고려하면 피고인에게 그 책임에 상응하는 엄중한 형의 선고가 불가피하다. 피고인에게 유리한 정상은 다음과 같다. 피고인은 이 사건 범행 당시 만 18세의 소년이었다. 피고인이 비록 살해의 공모에 대하여는 다투고 있으나 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있다. 피고인이 피해자들에게 직접 폭력을 가하지는 않았던 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 범행 이후 가정을 꾸려 아내와 두 자녀 등 부양하여야 할 가족이 있고, 직장에 근무하고 있으며, 다수의 지인과 친지들이 피고인의 선처를 탄원하는 등 사회적 유대관계가 비교적 분명하다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해자들과의 관계, 범행의동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형조건과 다른 공범들에게 선고되어 확정된 형과의 균형 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 이 사건 공소사실 중 ‘피고인은 회칼(길이 약 30cm)로 피해자 AK의 몸통을 1회 찌른다음 일행으로부터 알루미늄 야구방망이를 건네받아 머리 부위를 수회 내려치고’ 부분에 관하여 본다. 이 부분은 위 ‘피고인과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분의 제2.의 가.항 기재와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 피해자 AK에 대한 살인죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에 무죄를 선고하지 아니한다.