창원지방법원-2021고합107

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2020. 9. 9. 창원지방법원에서 특수상해죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2020. 9. 17. 그 판결이 확정되어 현재 집행유예기간 중이다. [범죄사실] 피고인은 피해자 B(여, 38세)과 법률상 부부이다. 1. 폭행 가. 2020. 8. 16.자 폭행 피고인은 2020. 8. 16. 13:30경 부산 해운대구 C, D으로 이동 중인 자동차에서, 피해자가 대화를 녹음을 하고 있다는 이유로 욕설을 하며 손으로 피해자의 손을 치고, 피해자가 들고 있던 휴대전화를 강제로 빼앗는 방법으로 폭행하였다. 나. 2020. 9. 19.자 폭행 피고인은 2020. 9. 19. 18:00경 김해시 E, F호에서, 피해자와 말다툼을 하다 화가 나 손으로 피해자의 몸을 세게 밀치고 손으로 피해자의 어깨 부위를 꾹 누르는 등 폭행하였다. 2. 재물손괴 피고인은 2019. 12. 16. 21:00경 부산 해운대구 G, H호에서, 피해자와 말다툼을 하다 화가 나 피해자 소유의 시가 60만 원 상당 휴대전화(아이폰 7 ) 1대를 창문 밖으로 던져 깨뜨려 손괴하였다. 3. 통신비밀보호법위반 누구든지 통신비밀보호법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 피고인은 2020. 7. 1. 09:00경 김해시 E, F호의 안방 침대 옆 협탁 서랍 안에 녹음기를 숨겨 놓고 위 녹음기를 통해 피해자와 피해자의 어머니인 I이 대화하는 내용을 녹음함으로써 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 증인 B의 법정진술 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(피해물품, 피해부위 사진 등 첨부), 사진 15장, 수사보고(녹음파일 사본 cd 첨부), 수사보고(휴대폰 변상 계좌이체 내역 첨부), 사진 1장(증거순번 제20번), 수사보고(녹취록, 휴대폰메모 캡쳐 사진 첨부), 각 녹취록(증거순번 제40, 42, 43, 62 내지 65번), 수사보고서(녹음기볼펜 목록사진, 녹음파일 사본 cd 등 첨부), 사진 2장(증거순번 제59번), 음성녹음 CD(증거순번 제79번), 카카오톡 메시지(증거순번 제88번), 각 cd 1장(증거순번 제10, 60번) 1. 고소장 1. 증 제1호의 현존 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제260조 제1항(폭행의 점), 형법 제366조(재물손괴의 점), 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호, 제3조 제1항 본문(공개되지 아니한 타인간의 대화 녹음의 점) 1. 형의 선택 2020. 8. 16.자 폭행죄, 재물손괴죄에 대하여 각 징역형, 2020. 9. 19.자 폭행죄에 대하여 벌금형을 각 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(2020. 8. 16.자 폭행죄, 재물손괴죄 및 통신비밀보호법위반죄와 판결이 확정된 특수상해죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(2020. 8. 16.자 폭행죄, 재물손괴죄, 통신비밀보호법위반죄 상호간, 형이 가장 무거운 통신비밀보호법위반죄에 정한 징역형에 경합범 가중) 1. 작량감경(판시 제1의 가, 제2, 3 죄에 대하여) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예(판시 제1의 가, 제2, 3 죄에 대하여) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 2020. 8. 16.자 폭행에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 운전 중 말다툼을 하다가 녹음을 하고 있는 피해자의 손을 살짝 치고 핸드폰을 빼앗은 사실은 있으나 이는 폭행에 해당하지 않고 가사 폭행의 구성요건에 해당한다 하더라도 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로 위법성이 없다. 나. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, 피해자는 경찰 조사시부터 법정에 이르기까지 차 안에서 피고인이 피해자의 휴대전화를 빼앗아 피고인의 허벅지 아래에 넣었다가 차를 주차하고 휴대전화를 피해자에게 던져 다리 쪽에 맞았다고 일관되게 진술하는 점(증거기록 제56, 277면), 이 사건 범행 당시 상황을 녹음한 음성(증거순번 제10번 CD 1장)에 의하면 피고인이 갑작 스럽게 피해자의 휴대전화를 빼앗아 간 것으로 보이는 점, 피고인이 제1회 경찰 피의자신문 당시 피해자로부터 핸드폰을 건네받았다고 진술하였다가(증거기록 제183면) 수사관이 범행 당시 상황을 녹음한 내용을 들려주자 피해자의 손을 치고 핸드폰을 뺏은 것은 맞다고 진술을 번복한 점(증거기록 제185면) 등을 종합하면 피고인이 피해자의 휴대전화를 빼앗기 위하여 손을 치는 방법으로 유형력을 행사하였다고 보이며 이는 폭행의 구성요건에 해당한다. 다음으로 정당행위 주장에 관하여 살피건대, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피해자가 피고인과의 대화를 녹음하고 있다고 의심된다는 이유만으로 피해자에게 폭행을 행사하여 휴대전화를 빼앗는 행위는 그 자체로 목적의 정당성이 있다고 볼 수 없고 나아가 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추었다고도 보기 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 2020. 9. 19.자 폭행에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 피해자가 피고인의 오른팔과 가슴을 수차례 때리고 다시 피고인을 폭행하려 하자 이를 제지하기 위하여 피고인의 가슴 위쪽 부위를 잡아 밀쳐 소파에 앉혔을 뿐이므로 이는 폭행에 해당하지 않고 가사 폭행의 구성요건에 해당한다 하더라도 정당방위 또는 정당행위로서 위법성이 없다. 나. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, 피해자는 경찰 조사시부터 법정에 이르기까지 이 사건 범행 당시 피고인의 모욕적인 발언으로 싸움이 시작되었고 피고인이 아기를 안고 소파에 앉아 있는 피해자의 가슴을 찌르고 목을 조르고 위에서 누르며 위협했다고 일관되게 진술하는 점, 피고인도 피해자의 가슴 부위를 눌러 폭행한 사실은 인정하고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행 이후 피해자와 대화하며 폭행한 사실을 인정하는 듯한 발언을 한 점을 종합하면 피고인이 피해자의 어깨 부분을 잡아 눌러 폭행한 사실이 인정된다. 다음으로 정당방위 또는 정당행위 주장에 관하여 살피건대, 피해자는 이 사건 범행 당시 아이를 안고 있었고 피고인을 먼저 폭행한 사실이 없다고 일관되게 진술하고 있으며, 이 사건 범행 이후 피고인과 피해자가 나눈 대화에서도 피해자가 피고인을 먼저 폭행하였다는 사실을 확인할 수 없는 점에 비추어 피해자가 피고인을 먼저 폭행하였다는 피고인의 진술은 믿기 어려워 피고인이 피해자의 몸을 밀치고 잡아 누른 행위가 법익의 부당한 침해를 방어하기 위한 행동이라고 볼 수 없으므로 이는 정당방위 또는 정당행위에 해당하지 아니한다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 통신비밀보호법위반에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 피해자와의 대화를 녹음하기 위하여 녹음기를 설치한 것이므로 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하려는 고의가 없었다. 나. 구체적 판단 1) 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하며, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 피해자 : 그리고 내가 네 생각해 가지고 바로 신고도 안 했잖아, 그리고. 피고인 : 응. 근데 그런 내 감정 조절이 안 되는 상황이 자꾸 생기니까 나도 자신도 없고, 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도1517 판결 등 참조). 2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하면 피고인이 피고인과 피해자의 대화를 녹음하려는 의도로 안방에 녹음기를 설치하였다고 하더라도 녹음기가 설치된 장소에 제3자가 드나들어 타인간의 대화가 녹음될 수 있는 상태였음을 피고인도 알았거나 알 수 있었다고 보이고 그럼에도 불구하고 이를 용인한 채 녹음기를 작동시키고 출근하였으므로 피고인에게 미필적이나마 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음할 고의가 있다고 보는 것이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피고인은 이 사건 범행 이전에 피해자와 피고인이 공동으로 사용하는 안방침대 협탁 속에 펜 모양의 녹음기를 설치했고 이 사건 범행 당일 출근하기 직전에 녹음기를 작동시키고 출근하여 피고인이 출근한 이후의 상황이 모두 녹음될 수 있게 하였다. 피고인이 출근 이후에는 녹음기의 동작을 제어할 수 없으므로 안방 또는 안방까지 소리가 들릴 수 있는 공간에서 이루어지는 모든 대화는 위와 같이 설치된 녹음기에 녹음될 수 있는 객관적인 상태에 있었고 피고인도 이러한 상황을 인지하고 있었다. 피고인은 가사도우미를 고용하였고 피해자의 어머니가 간헐적으로 피고인의 집을 방문하기도 하였으므로 피고인이 집에 없는 사이에 얼마든지 피해자와 제3자 간의 대화가 이루어질 수 있었다. 나아가 피고인이 이 사건 범행 당일 17:48경 피해자에게 “어머님 오셨다 가셨어?”라고 물어본 것(증거순번 제88번 카카오톡 메시지)으로 미루어 보아 같은 날 피해자의 어머니가 피고인의 집에 방문하리라는 것을 알고 있었다고 보이므로 피고인은 피해자의 어머니와 피해자의 대화가 녹음될 수 있음을 충분히 예상할 수 있었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 판시 제1의 가, 제2, 3 죄 : 징역 6월 ~ 7년 6월, 자격정지 6월 ~ 2년 6월 나. 판시 제1의 나 죄 : 벌금 5만 원 ~ 5백만 원 2. 양형기준의 미적용 판시 제1의 가, 제2, 3 죄는 판시 범죄전력 기재 특수상해죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있고, 판시 제1의 나 죄는 벌금형을 선고하므로 각각 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 가. 판시 제1의 가, 제2, 3 죄 : 징역 6월, 집행유예 1년, 자격정지 6월 이 사건 범행은 피고인이 배우자인 피해자를 폭행하고 휴대전화를 손괴하였으며 헌법상 보호되는 사생활을 침해하여 공개되지 않은 타인간의 대화를 녹음한 것으로 그 죄책이 가볍지 아니하다. 다만, 피해자가 이혼 소송의 증거를 수집하기 위하여 수시로 피고인과의 대화를 녹음하였는데 피고인도 이에 대응하여 피해자와의 대화를 녹음하는 것을 주된 목적으로 녹음기를 설치한 것으로 보이는 점, 피고인이 손괴한 휴대전화 가액 상당의 보상금을 피해자에게 지급하여 피해가 회복된 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 판시 제1의 나 죄 : 벌금 50만 원 피고인은 이 사건 범행 이전에 동일한 피해자에게 특수상해를 가하였음에도 불구하고 다시 이 사건 범행을 저지른 것으로 그 죄책이 가볍지 아니하나 범행 경위, 유형력 행사의 정도를 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 재판장 판사 이정현