인천지방법원-2017고합105

공소사실에 관한 판단 1. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 4. 11. 15:00경 인천 부평구에 있는 D에서 그곳을 지나가던 피해자 E(가명)(여, 16세)에게 다가가 "니가 마음에 든다, 전화번호 좀 알려 달라"라고 말하여 피해자의 휴대전화번호를 받았고, 이후 위 휴대전화번호로 연락하여 같은 날 19:00경 인천 남구에 있는 F 앞 택시 정류장에서 피해자를 만나 F 부근에 있는 'G' 주점에서 피해자와 함께 술을 마신 다음 같은 날 21:00경 인천 남구 H 지하1층에 있는 'I' 노래방으로 갔다. 피고인은 위 노래방에서 소주 1병, 맥주 1병을 주문한 후 피해자에게 술을 계속적으로 권한 다음 술에 만취하여 항거불능 상태로 소파에 앉아있던 피해자를 간음하기로 마음먹고 피해자의 하의와 팬티를 벗기고 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 항거불능 상태에 있는 청소년인 피해자를 강간하였다. 2. 판단 가. 관련법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 한편, 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 참조). 나. 이러한 법리를 바탕으로 이 사건을 본다. 이 사건 공소사실에 부합하는 직접증거로는 피해자의 진술이 유일하다. 피해자의 진술에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정을 더하여 보면, 피고인이 술에 취한 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 들기는 한다. 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 '피해자가 노래방 안에 있는 소파 같은 의자에 누워 있었고, 피해자는 상의는 입고 있었고 바지와 속옷은 입고 있지 않았으며, 피고인이 피해자 위로 올라왔고, 그 후 피고인이 옷을 입혀준 것이 드문드문 기억이 난다. 그 외에 피해자가 노래방에 가서 노래를 한 곡 부른 것 같긴 하지만 어떻게 노래방에 가게 되었는지, 노래를 불렀는지, 술을 먹었는지, 그 후 어떻게 집까지 가게 되었는지에 대하여 전혀 기억이 나지 않는다'는 취지로 비교적 일관되게 진술하였다. 이 사건 다음날인 2016. 4. 12. 피고인과 피해자가 주고받은 J 대화를 보면, 피해자는 피고인에게 "진짜진짜진짜 안그래찌?"(13:05), "ㅠㅠㅠㅠ불안하게 흥"(13:10), "오래해써.?"(16:05), "아니. 불안하니까아ㅠ"(16:05) 등과 같은 내용의 메시지를 보내어 노래방에서 있었던 일을 물어보기도 하였는데, 위 내용에 비추어 보더라도 피해자가 그 전날 노래방에서 있었던 일을 잘 기억하지 못하는 것은 분명해 보인다. 한편, 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 당시 술을 많이 마셔서 어떻게 노래방에 가게 되었는지, 피해자와 성관계를 하였는지 여부가 잘 기억나지 않는다고 진술하면서도, 피해자와 키스를 하였고, 피해자가 피고인의 성기를 만진 것은 기억난다고 하는 등 피고인에게 유리한 상황만큼은 기억하고 있다. 또 피고인은 노래방에서 나와 피해자를 집까지 데려다 준 후에 본인의 집으로 귀가하였고, 피해자에게 안부를 확인하고 본인이 집에 도착하였다는 내용의 J 메시지를 보내기도 하였으며, 피해자 대신 피해자의 전화를 받은 피해자의 어머니와 약 2분 27초간 통화를 하기도 하였다. 이러한 사실에 비추어 볼 때 술을 많이 마셔서 당시 상황을 기억하지 못한다는 피고인의 진술에 강한 의구심이 든다. 그리고 피고인은 아래 의 에 기재한 바와 같이 휴대폰을 이용하여 피해자와 만나서 술을 마시고, 노래방에서 노래를 부르는 동안의 대화를 녹음하였는데, 하필 피고인과 피해자가 성관계를 하였을 것으로 추정되는 시간대에는 녹음이 존재하지 않는다. 또한 피고인이 이 사건 당일 처음 본 피해자로부터 휴대전화번호를 받은 다음 피해자에게 J 메시지를 보내면서 끈질기게 피해자를 꼬드겨 불러내고 피해자에게 술을 먹여 결국 성관계를 하였다는 점이나, 피고인이 이전에도 처음 만난 여성과 성관계를 하려는 과정에서 분쟁이 발생하여 수사기관에서 조사를 받거나 형사처벌을 받은 전력이 다수 있다는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 처음부터 피해자의 의사와 상관없이 피해자를 상대로 성관계를 할 계획을 갖고 있었던 것으로 보여, 피해자와 합의하에 성관계를 하였다는 피고인의 주장도 쉽게 믿기 어렵다. 그러나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 이를 이용하여 피해자를 간음하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인과 피해자는 사건 당일 19:10경 만났고, 21:23경까지 술집에서 술을 마셨으며, 21:25경 노래방에 들어갔고, 그 후 약 22:30경 노래방에서 나온 뒤 택시를 타고 피해자의 집 앞에 22:52경 도착했다. 피고인은 휴대폰을 이용하여 피해자와 만나서 술을 마시고, 노래방에서 노래를 부르는 약 1시간 23분 동안의 상황 및 대화를 녹음하였다. 녹음파일의 마지막 30여분 정도는 노래방에 도착한 이후 30여분 동안의 상황인데, 이에 따르면 피해자가 술집 및 노래방에서 술을 마시고 다소 취해 있는 것으로 보이기는 하나, 피해자는 여러 곡의 노래를 연달아 부르기도 하고, 피고인과 대화를 나누기도 하였다. 그 후 녹음이 되어 있지 않은 노래방에서의 약 30여분 사이에 피고인과 피해자 사이에 성관계가 이루어진 것으로 보이는데, 경험칙상 상당히 이례적인 사정이 없는 한 노래를 부르고 피고인과 대화를 나누던 피해자가 갑자기 항거불능 상태에 이르게 되었다고 보기는 어렵다. 한편, 피해자는 경찰 1회 진술시 피고인이 노래방에서 술을 깨라며 물을 한 잔 줬는데 그 물을 마시고 나니 정신이 완전히 없어지고 그 자리에서 뻗었던 것 같다고 진술하였고, 그 후 검찰 및 이 법정에서는 피해자가 1차 술집에서 화장실을 다녀와 피고인이 준 소주 한 잔을 먹었는데 그때부터 기억이 잘 나지 않는다고 진술한 바 있다. 그런데 항거불능 상태에 이르게 된 경위에 관한 위와 같은 피해자의 진술이 다소 일관성이 없어 선뜻 믿기 어려울 뿐만 아니라, 술집 및 노래방에서의 정황이 담겨있는 위 녹음에 비추어 볼 때 피해자가 술집에서부터 이미 항거불능 상태에 있었다고는 볼 수 없고, 달리 피해자가 노래방에서 갑자기 항거불능 상태에 이르게 되었다고 볼 만한 특별한 계기나 사정을 찾아보기도 어렵다. 나아가 피해자가 노래방에서 약물의 영향으로 갑작스럽게 정신을 잃고 항거불능 상태에 빠졌을 가능성이 없다고 할 수는 없으나, 이를 인정할 만한 자료나 사정은 전혀 존재하지 않는다. 피고인은 노래방에서 나와 택시를 타고 피해자의 집까지 함께 가서 피해자가 엘리베이터를 타고 집 앞에 내릴 때까지 함께 있었던 것으로 보인다. 피해자가 집에 들어간 후 피고인이 "안혼남?"(23:01) 하고 J 메시지를 보내자, 피해자는 즉시 "혼자마셧다해쪄"(23:01)라고 대답하였다. 피해자는 피고인에게 이런 메시지를 보낸 적이 없고 어머니가 보낸 것 같다고 진술하였으나, 피해자의 어머니 K은 이 법정에서 피해자가 잠든 이후 피해자의 휴대폰을 거실로 가지고 나와 확인을 하던 중 'A 오빠'라는 낯선 이름이 있어 피고인과 피해자 사이의 J 메시지를 보다 보니 피고인으로부터 23:42경 전화가 걸려와 통화를 하게 되었다는 취지로 진술하였고, 위 통화는 피해자의 휴대폰에서 위 J 메시지가 발신된 때로부터 상당한 시간이 흐른 뒤에 이루어졌으며, 메시지의 말투도 어머니가 보낸 것이라고 보기 어려운 측면이 있는바, 결국 피해자는 술에 취하여 메시지를 보내기는 하였으나 메시지를 보낸 사실을 기억하지 못하는 것으로 보인다. 피해자의 어머니 K은 이 법정에서 피해자가 이 사건 당일 23:00경 집에 돌아와 힘없이 고개를 숙이고 자기 방으로 들어가서 잠을 잤는데, 술 냄새가 나지는 않았다는 취지로 진술하였다. 피해자가 성관계 당시의 상황을 기억하지 못하고 있다고 하더라도 이는 피해자가 성관계 전후의 상황을 인식하고 의식적으로 행동하였지만 단지 행위 당시의 상황을 사후에 기억하지 못하는 상태, 즉 주취에 따른 일시적 기억상실증인 이른바 '블랙아웃'(black out, 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만, 뇌의 다른 부분은 정상적 활동을 하는 현상) 상태에 있었을 가능성을 완전히 배제할 수 없다. 따라서 설령 피해자가 술에 취하여 일정 시점 이후의 상황을 기억하지 못하고 있고 그 기억하지 못하는 시간 동안에 피고인과 성관계가 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다고 단정할 수는 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 부착명령 및 보호관찰명령 청구에 관한 판단 1. 부착명령 및 보호관찰명령 청구원인 사실의 요지 피부착명령청구자 겸 피보호관찰명령청구자(이하 '피부착명령청구자'라 한다)는 판시 범죄사실 기재와 같이 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 범행경위와 범행수법 등을 종합하여 보면 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호, 제21조의8에 따라 이 사건 부착명령 청구 및 보호관찰명령 청구를 모두 기각한다.