창원지방법원-2016고합224

[범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 함)는 2011. 7. 28. 창원지방법원에서 살인미수죄 등으로 징역 4년 6개월을 선고받아 2016. 3. 1. 진주교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 2016고합224 [범죄사실] 피고인은 약 10년 전부터 알고 지내던 피해자 C(여, 27세)과 2016. 3.경부터 사귀다가 2016. 8.경 피해자의 남자관계를 의심하여 갈등이 생기게 되면서 그 무렵 헤어졌으나 그 이후로도 피해자에게 계속 연락하여 만남을 요구하여 왔다. 1. 폭행 피고인은 2016. 9. 4. 00:10경 피해자가 종업원으로 근무하고 있는 김해시 D에 있는 'E'에 찾아가 피해자에게 잠시 나오라고 하였으나 피해자가 이를 거부한다는 이유로 주먹으로 피해자의 얼굴 부위를 3회 때리고, 피해자가 이를 피해 머리를 숙이자 주먹으로 피해자의 뒷 머리 부위를 6회 가량 때려 피해자를 폭행하였다. 2. 특수상해 피고인은 제1항 기재와 같이 피해자를 폭행한 후 피해자를 노래방에서 데리고 나와 노래방 인근에 주차하여 둔 F 모닝 승용차에 피해자를 강제로 태운 후, 위 승용차를 운전하여 같은 날 00:20경 김해시 G 부근 공터에 이르러 위 승용차를 주차하여 놓고, 위 승용차 내에서 피해자의 휴대폰으로 H 메시지 내용, 통화내역 등을 확인하고는 피해자가 다른 남자와 연락하였다는 이유로 피해자를 머리채를 움켜지고 조수석 창문 및 핸들에 수십회 내려찍고 피해자의 목 뒷부분을 주먹으로 수회 때린 후 미리 준비해 간 위험한 물건인 과도 1개(칼날 길이 12.5cm, 총 길이 22.5cm)를 피해자에게 들이대며 "조용히 하고 내려라, 그냥 죽자"라고 말하여 피해자가 승용차에서 내리자 손으로 피해자의 머리채를 잡아 흔들고 발로 피해자의 배 부위를 수회 걷어차고 피해자의 얼굴을 1회 밟아 피해자에게 치료 일수를 알 수 없는 하악뼈 골절, 안구 및 안와 조직의 타박상 등의 상해를 가하였다. 3. 유사강간 피고인은 제2항 기재와 같이 피해자를 때린 후, 같은 날 01:20경 피해자를 강제로 위 승용차에 태우고 피고인의 주거지인 김해시 I 102호로 데려간 후, 피고인으로부터 맞아 더 이상 반항할 수 없는 상태에 있는 피해자를 상대로 유사강간을 할 것을 마음먹고, 피해자를 그곳 안방 바닥에 강제로 눕힌 후 피해자의 가슴을 입으로 빨고 손으로 피해자의 음부를 만지다가 피해자의 입에 피고인의 성기를 넣고 빨도록 하여 피해자에 대하여 강제로 유사성행위를 하였다. 4. 강도살인미수 피고인은 제3항 기재 일시, 장소에서 제3항 기재와 같이 피해자를 상대로 강제로 유사강간을 하던 중 피해자가 입술이 터져 피가 나는 등의 원인으로 피고인의 성기를 제대로 빨지 못하여 발기가 되지 않자 이를 그만두고 피해자로부터 금원을 강취하기로 마음먹고, 피해자에게 "아 씹할 좆도 안 선다, 내가 니 그냥 보내 주께, 그런데 니는 묶여 있어라, 고함지르지 말고, 내가 밖에 나가면 너거 아빠하고 동생한테 전화해 놓을 께"라고 하며 피해자의 입에 종이컵 한 개를 구겨 쑤셔넣고, 추가로 종이컵을 한 개를 더 구겨서 넣은 뒤 스카치테이프를 이용하여 피해자의 입을 막은 뒤, 피해자의 양 손목을 앞으로 모아 위 테이프로 감고 피해자의 양 발목도 위 테이프로 감아 움직이지 못하게 한 후, "니 통장에 돈 얼마 있노, 있는 것 다 내놔라"라고 하면서 피해자의 휴대폰을 피해자의 묶인 손에 쥐어 주면서 계좌이체를 하도록 지시하여 피해자 명의의 농협계좌에서 피고인의 명의의 농협계좌로 480,000원을 폰뱅킹으로 이체하게 하고, 이어 피해자의 가방 안에 있던 지갑에서 현금 160,000원을 꺼내고 피해자의 시가 800,000원 상당의 휴대폰 1대를 빼앗아 시가 1,440,000원 상당을 강취하였다. 그 때 피고인은 피해자의 휴대폰으로 다른 남자로부터 H 메시지가 오는 것을 발견하고는 그 전 피해자와 사귈 때부터 피해자의 남자 관계를 의심하면서 쌓였던 피해자에 대한 증오와 분노가 폭발하면서 순간적으로 피해자를 살해하기로 마음먹고, 피해자에게 "이 새끼 어디 있노, 죽이뿐다"라고 하며 당시 테이프로 봉해진 피해자의 입을 왼손으로 힘껏 눌러 소리를 지르지 못하게 하고, 그곳 방에 놓아 두었던 과도 1개(칼날 길이 12.5cm, 총 길이 22.5cm)를 오른손으로 집어들고 피해자의 왼쪽 배 부위를 1회 힘껏 찌르고(깊이 약 4cm), 이어서 오른쪽 배 부위를 1회 힘껏 찌른 후(깊이 약 20cm), 배에 꽂힌 칼을 빼지도 않은 채 "죽어라"라고 하며 양손으로 피해자의 목을 힘껏 졸라 피해자를 살해하려 하였으나, 이후 의식을 잃어가는 피해자를 위 장소에 방치한 채 위 현장을 떠난 사이 피고인의 연락을 받고 위 현장으로 간 피고인의 지인 J에 의해 피해자가 구조되면서 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 5. 중감금 피고인은 2016. 9. 4. 00:10경 제1항 기재 'E'에서 피해자를 데리고 나와 제1항 기재 F 모닝 승용차에 강제로 태운 뒤 제2항 기재 공터까지 위 승용차를 질주하여 피해자가 도망가지 못하게 하고, 그곳에서 또 다시 피해자를 위 승용차에 강제로 태운 뒤 제3항 기재 피고인의 주거지까지 데려간 후 그곳에서 제3항 기재와 같이 피해자를 묶어 놓고 같은 날 04:40경 피고인이 그곳 현장을 이탈하기까지 약 4시간 30분간 피해자를 감금하고, 그 과정에서 제2, 3, 4항 기재와 같이 피해자를 때리고 강제로 유사강간을 하는 등의 방법으로 가혹행위를 하였다. [부착명령 원인사실] 피고인은 살인범죄로 징역형의 실형을 선고받아 그 집행이 종료된 후 다시 살인범죄를 저지른 사람으로서 살인범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2016고합263 [범죄사실] 피고인은 약 10년 전부터 알고 지내던 피해자 C(여, 27세)과 2016. 3.경부터 사귀다가 2016. 4.경부터 피해자의 주거지인 김해시 K에 있는 원룸에서 동거하게 되었다. 1. 2016. 8. 7.자 범행 가. 상해 피고인은 2016. 8. 7. 01:00경 김해시 내동에 있는 삼성아파트 근처에 주차된 L 그랜저 승용차 내에서 당시 조수석에 앉아있던 피해자와 말다툼을 하다가 주먹으로 피해자의 얼굴, 머리, 팔 부위 등을 수회 때리고 피해자의 머리채를 붙잡아 승용차 핸들 및 보조서랍장 등에 수회 찧어 피해자에게 치료 일수를 알 수 없는 얼굴 부위 타박상 등을 가하였다. 나. 강간 피고인은 위 가항 기재와 같이 피해자를 때린 후 피해자를 위 승용차에 태운 상태로 위 피해자의 주거지로 데려가, 같은 날 04:00경 그곳에서 피해자에게 "옷 벗고 이 불 안에 누워라"라고 하여 피해자로 하여금 옷을 벗도록 하고 성관계를 요구하던 중 피해자가 이를 거부하자 위와 같이 이미 피고인으로부터 맞아 피고인에게 겁을 먹고 있는 피해자를 강간하기로 마음먹고, 피해자에게 "가만히 있어라, 누워라, 일어나면 죽는다"라고 말하면서 손을 들어 피해자를 때리려는 시늉을 하면서 피해자를 협박하여 반항하지 못하게 한 후, 주먹을 쥐고 피해자의 음부에 쑤셔 넣으려 하고 그곳에 있던 페트병 1개를 집어 들고 피해자의 음부에 쑤셔 넣으려 하다가 피해자가 "아프다"며 저항하자 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 1회 강간하였다. 다. 감금 피고인은 위 나항 기재와 같이 피해자를 강간한 후 같은 날 06:00경 피고인이 잠이 든 틈을 이용하여 피해자가 위 원룸을 나가 도망가는 것을 발견하고 피해자를 뒤따라가 붙잡은 뒤 위 원룸 주차장에 주차해 둔 위 L 그랜저 승용차에 피해자를 강제로 태우고 출발하려다 피해자가 차문을 열고 도망가자 피해자를 다시 붙잡은 뒤 강제로 위 승용차에 태우고 위 승용차를 운전하여 부산 강서구 이하 불상지를 경유하여 같은 날 08:50경 다시 위 피해자의 주거지 앞 노상에 이르기까지 약 20km의 거리를 그대로 질주하는 등 피해자가 차량에서 내리지 못하게 함으로써 약 2시간 50분 동안 피해자를 감금하였다. 2, 2016. 8. 26.자 범행 가. 주거침입 피고인은 2016. 8. 7. 이후로 피해자와 헤어지기로 하고 위 피해자의 주거지에서 나와 김해시 I 102호에서 생활하게 되었다. 피고인은 2016. 8. 25. 17:00경부터 2016. 8. 26. 00:10경 사이 위 피해자의 주거지에 이르러 피해자가 외출하고 없는 틈을 이용하여 불상의 방법으로 피해자의 주거지 내로 들어가 침입하였다. 나. 폭행, 특수협박 피고인은 2016. 8. 26. 00:10경 위 피해자의 주거지 내에서 피해자가 술을 마시고 귀가한 것을 발견하고 피해자에게 "죽어라"라고 말하며 뒤에서 팔로 피해자의 목을 감아 조르는 방법으로 피해자를 폭행하고, 이어 "씹할 년아, 같이 죽자"라고 하면서 그곳 주방에 있던 위험한 물건인 식칼 1개를 집어들고 피해자의 목에 겨누고 위협하여 피해자를 협박하였다. 3. 2016. 9. 초순경 범행 피고인은 2016. 9. 초순경 위 피해자의 주거지에 이르러 피해자가 외출하고 없는 틈을 이용하여 불상의 방법으로 피해자의 주거지 내로 들어가 침입하였다. 증거의 요지 [범죄사실] 2016고합224 1. 피고인의 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 상해진단서 1. 수사보고(피해자 C의 피해 부위 사진 첨부), 수사보고(피해자 상해진단서 첨부 및 추가수술에 대한), 수사보고(M병원 의사 작성, 피해자 피해내용 등 소견서 제출), 각 첨부자료 포함 1. 각 압수조서 및 각 압수목록 1. 각 추송서 2016고합263 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 녹취서 1. 수사보고(현장 CCTV녹화영상 확인에 대한), 첨부자료 포함 1. 내사보고(C 얼굴 부위 등 사진 촬영), 내사보고(신고자의 목격 경위에 대한), 각 첨부자료 포함 [판시 전과] 1. 2016고합224 사건의 증거목록 순번 63번 범죄경력등조회회보서 1. 2016고합224 사건의 증거목록 순번 65번 수사보고(피의자 누범기간 중 범행 및 동종전력 판결문 등 첨부) [부착명령 관련 재범위험성] 위 각 증거, 청구전조사서 회보 등 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래의 각 사정들과 피고인의 나이, 환경, 범행의 동기, 수법, 사회적 유대관계, 범행 후의 정황 등을 종합하면, 피고인에게 살인범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다. 피고인은 살인미수죄로 징역 4년 6개월의 실형을 선고받아 그 형의 집행을 종료한 뒤, 또다시 살인범죄를 저질렀는바, 상당한 폭력 성향과 생명 경시 태도를 드러내고 있다. 피고인은 흉기인 과도(칼날 길이 12.5cm, 총 길이 22.5cm)를 이용하여 피해자의 배 부분을 힘껏 2회 찔렀고, 이어 피해자의 목을 힘껏 졸랐는바, 이러한 피고인의 범행수법은 피해자의 생명을 제거하겠다는 피고인의 확고한 의사를 보여준다. 피고인에 대한 성인 재범위험성 평가도구(KORAS-G) 평가 결과 총점 23점으로 재범위험성이 '높음'으로 평가되었고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 총점 10점으로 정신병질적 성격 특성에 의한 재범위험성은 '중간' 수준으로 평가되었다. 창원보호관찰소에서는 위 평가척도 결과 등을 바탕으로 종합적인 재범위험성을 '높음' 수준으로 평가하였다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제342조, 제338조(강도살인미수의 점), 형법 제297조의2(유사강간의 점), 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항(특수상해의 점), 형법 제277조 제1항(중감금의 점), 각 형법 제260조 제1항(폭행의 점), 형법 제297조(강간의 점), 형법 제257조 제1항(상해의 점), 형법 제284조, 제283조 제1항(특수협박의 점), 형법 제276조 제1항(감금의 점), 각 형법 제319조 제1항(주거침입의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[중감금죄와 특수상해죄 상호간, 중감금죄와 유사강간죄 상호간, 중감금죄와 강도살인미수죄 상호간 각각 상상적 경합관계에 있는바, 이와 같이 이른바 연결효과에 의한 상상적 경합관계가 인정되는 경우 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족하므로(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도1216 판결 참조), 위 각죄와 관련하여서는 형이 가장 무거운 강도살인미수죄에 정한 형으로 처벌하고 따로 경합범 가중을 하지 아니한다] 1. 형의 선택 강도살인미수죄에 대하여 무기징역형을, 각 폭행죄, 상해죄, 특수협박죄, 감금죄, 주거침입죄에 대하여 각 징역형을 각 선택 1. 누범가중 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조(강도살인미수죄, 유사강간죄, 강간죄에 대하여, 다만 유사강간죄, 강간죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서), 형법 제35조(특수상해죄, 중감금죄, 각 폭행죄, 상해죄, 특수협박죄, 감금죄, 각 주거침입죄에 대하여) 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제2호(강도살인미수죄에 대하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서(형이 가장 무거운 강도살인미수죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중) 1. 몰수 형법 제48조 제1항(검사는 증 제8호에 대하여도 몰수를 구하나, 증 제8호 압수물은 피고인이 범행 당시 입고 있던 옷에 불과하여 형법 제48조 제1항이 정한 몰수의 요건에 해당하지 않으므로 이를 몰수하지 아니한다) 1. 공개명령 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제2호, 제50조 제1항 제2호(다만, 공개 및 고지하는 성범죄의 요지는 판시 유사강간죄, 강간죄에 한한다) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 제1호, 제5조 제3항, 제9조의2 제1항 제3호 신상정보 등록 판시 유사강간죄 및 강간죄 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 2016. 8. 7.경 피해자를 강간한 사실이 없고, 2016. 8. 26.경 및 2016. 9.경 피해자의 의사에 반하여 피해자의 주거에 침입한 사실이 없다. 2. 판단 가. 2016. 8. 7.경 강간 범행에 관한 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서 피해자의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조). 또한 그 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우 역시 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정하여서는 안 된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12112 판결 참조). 2) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사정들이 인정된다. 피해자는 이 부분 공소사실과 관련하여 경찰에서 최초 진술할 당시에는 피고인이 억지로 성관계를 요구하지는 않았다는 취지로 진술하였으나, 이후 2016. 9. 4.경 피고인으로부터 폭행, 특수상해, 유사강간, 강도살인미수 범행을 당하게 되자 위와 같은 내용의 최초 진술을 번복하여 '피고인으로부터 보복을 당할 것이 두려워 최초에는 피해를 당한 사실이 없다고 거짓말을 하였으나, 사실은 당시 피고인이 피해자를 때리려고 하면서 협박하는 등의 방법으로 반항을 억압한 후 강제로 주먹과 페트병을 피해자의 음부에 넣으려고 하고, 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다'는 취지로 진술하였고, 그 이후로도 이 법정에 이르기까지 피해자는 위와 같이 비교적 일관되면서도 구체적으로 피해내역을 진술하고 있다. 이 부분 공소사실이 발생하기 직전 피고인은 승용차 안에서 피해자의 얼굴, 머리, 팔 부분 등을 수회 때리고 피해자의 머리채를 붙잡아 승용차 핸들 및 보조서랍장 등에 수회 찧는 방법으로 상해를 가하였고, 이로 인해 피해자는 얼굴, 머리, 팔 부분 곳곳에 상당한 멍이 들었다(2016고합263호 사건 증거기록 제64 내지 66쪽). 피해자는 위와 같은 상해 사실에 관하여도 최초 경찰에서 진술할 당시에는 피고인으로부터 맞은 것이 아니라는 취지로 진술하였으나, 이후 그 진술 내용을 번복하여 이 법정에 이르기까지 피고인으로부터 폭행을 당하게 된 경위와 피해 정도 등에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하고 있다. 피고인도 당시 피해자에게 상해를 가하였음을 인정하고 있다. 이 부분 공소사실이 발생한 직후 피해자가 피고인이 잠든 틈을 이용해 도망가자 피고인은 피해자를 뒤쫓아 가 피해자를 강제로 승용차에 태운 뒤 피해자를 약 2시간 50분 동안 감금하였고(2016고합263호 사건 증거기록 제8 내지 16, 76, 77, 87 내지 104, 169, 170쪽), 피고인도 위와 같이 피해자를 감금하였음을 인정하고 있다. 3) 판단 위에서 인정한 사정들과 피고인과 피해자의 관계, 피해자가 피고인으로부터 입은 피해 내역, 피해의 정도, 피고인의 범행 방법, 피해자의 상태 등에 비추어보면, 피해자의 진술 내용은 상당히 신빙성이 있다고 보이는바, 피고인이 판시 범죄사실 강간 부분 기재와 같이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 강간하였음을 인정할 수 있으므로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 2016. 8. 26.경 및 2016. 9.경 주거침입 범행에 관한 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 타인의 주거에 거주자의 의사에 반하여 들어가는 경우에는 주거침입죄가 성립하며, 이때 거주자의 의사라 함은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우도 포함되고 주변사정에 따라서는 거주자의 반대의사가 추정될 수도 있고(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도455 판결 등 참조), 그 거주자나 관리자와의 관계 등으로 평소 그 건조물에 출입이 허용된 사람이라 하더라도 주거에 들어간 행위가 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 불구하고 감행된 것이라면 주거침입죄는 성립한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 피고인은 2016. 8. 7.경 피해자에 대하여 상해, 강간, 감금 범행을 저질렀고, 이에 서로 헤어지기로 하면서 피고인은 피해자와 동거하던 피해자의 주거지에서 나와 김해시 I에서 거주하게 된 점, 피고인은 2016. 8. 26.경 피해자의 주거지 내에서 귀가한 피해자에게 "죽어라"라고 말하면서 뒤에서 팔로 피해자의 목을 감아 조르고, 피해자에게 "씹할 년아, 같이 죽자"라고 말하면서 위험한 물건인 식칼을 집어 들어 피해자의 목에 겨누기도 위협한 점, 피해자는 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인이 배관을 타고 창문으로 통해 들어오는 등의 방법으로 피해자의 의사에 반하여 피해자의 주거에 무단으로 침입하였다'는 취지로 비교적 일관되게 구체적으로 진술하고 있는 점과 피고인과 피해자의 관계, 피해자가 피고인으로부터 입은 피해 내역, 피해의 정도, 피해자의 상태 등에 비추어보면, 피해자의 진술 내용은 상당히 신빙성이 있다고 보이고, 피고인이 피해자의 주거에 들어간 행위는 적어도 피해자의 추정적 의사에 반하는 행위라고 판단되는바, 피고인이 2016. 8. 26.경 및 2016. 9.경 피해자의 의사에 반하여 피해자의 주거에 무단으로 침입하였음을 인정할 수 있으므로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 ~ 50년 2. 양형기준의 적용 가. 강간죄 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 일반강간(제1유형) [특별양형인자] 가중요소 : 가학적·변태적 침해행위 또는 극도의 성적 수치심 증대, 범행에 취약한 피해자 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 4년 ~ 10년 6개월 나. 상해죄 [유형의 결정] 폭력범죄군, 일반적인 상해, 일반상해(제1유형) [특별양형인자] 가중요소 : 범행에 취약한 피해자 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6개월 ~ 2년 다. 특수협박죄 [유형의 결정] 폭력범죄군, 협박범죄, 특수협박(제4유형) [특별양형인자] 가중요소 : 범행에 취약한 피해자 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 8개월 ~ 2년 라. 감금죄 [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄군, 체포·감금, 일반적 기준, 일반체포·감금(제1유형) [특별양형인자] 가중요소 : 범행에 취약한 피해자 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 8개월 ~ 1년 6개월 마. 각 폭행죄 [유형의 결정] 폭력범죄군, 폭행범죄, 일반폭행(제1유형) [특별양형인자] 가중요소 : 범행에 취약한 피해자 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4개월 ~ 1년 바. 양형기준이 설정되지 않은 범죄 양형기준에서는 상상적 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하지 않고 있는데, 강도살인미수죄와 중감금죄 상호간, 유사강간죄와 중감금죄 상호간, 특수상해죄와 중감금죄 상호간 상상적 경합관계에 있다. 주거침입죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 사. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 4년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 경합하는 경우, 양형기준이 설정된 범죄의 권고 형량범위의 하한만을 준수) 아. 법률상 처단형에 의하여 수정된 권고형의 범위 : 징역 10년 이상(양형기준에 따른 권고형의 범위의 하한이 법률상 처단형의 범위의 하한보다 낮으므로 그 하한은 법률상 처단형의 범위의 하한을 따른다) 3. 선고형의 결정 : 징역 20년 피고인은 연인관계에 있던 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 폭행, 상해, 감금, 협박, 강간 등의 범행을 저질렀을 뿐만 아니라, 피해자의 돈을 강취한 뒤 피해자를 살해할 의도로 흉기인 과도를 피해자의 배 부분에 힘껏 2회 찌른 뒤, 피해자의 목을 졸랐는바, 그 죄질이 상당히 불량하다. 또한 피고인은 살인미수죄 등으로 징역 4년 6개월의 실형을 선고받아 그 형의 집행을 종료한지 불과 6개월 정도 지났음에도 자신의 잘못에 대하여 전혀 반성하지 아니한 채 동종의 이 사건 범행을 저질렀고, 이 사건 각 범행으로 인해 피해자의 신체적, 정신적 피해가 상당한 것으로 보이며, 그럼에도 불구하고 피해자로부터 아무런 용서도 받지 못하였는바, 피고인에 대한 엄벌이 불가피하다. 다만, 이 사건 살인범행이 미수에 그친 점, 피고인이 자신의 잘못을 일부 인정하고 있는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 재판과정에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인유사성행위) 피고인은 2016. 9. 4. 01:20경 지체장애 4급의 장애인인 피해자 C을 강제로 F 모닝 승용차에 태우고 피고인의 주거지인 김해시 I 102호로 데려간 후, 피고인으로부터 맞아 더 이상 반항할 수 없는 상태에 있는 피해자를 상대로 유사성행위를 할 것을 마음먹고, 피해자를 그곳안방 바닥에 강제로 눕힌 후 피해자의 가슴을 입으로 빨고 손으로 피해자의 음부를 만지다가 피해자의 입에 피고인의 성기를 넣고 빨도록 하여 장애인인 피해자에 대하여 강제로 유사성행위를 하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간) 피고인은 2016. 8. 7. 04:00경 지체장애 4급의 장애인인 피해자 C의 주거지에서 피해자에게 "옷 벗고 이불 안에 누워라"라고 하여 피해자로 하여금 옷을 벗도록 하고 성관계를 요구하던 중 피해자가 이를 거부하자 위와 같이 이미 피고인으로부터 맞아 피고인에게 겁을 먹고 있는 피해자를 강간하기로 마음먹고, 피해자에게 "가만히 있어라, 누워라, 일어나면 죽는다"라고 말하면서 손을 들어 피해자를 때리려는 시늉을 하면서 피해자를 협박하여 반항하지 못하게 한 후, 주먹을 쥐고 피해자의 음부에 쑤셔 넣으려 하고 그곳에 있던 페트병 1개를 집어 들고 피해자의 음부에 쑤셔 넣으려 하다가 피해자가 "아프다"며 저항하자 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 장애인인 피해자를 1회 강간하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조는 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형으로 처벌한다"고 규정하고 있었다. 이와 관련하여 대법원은 "위 규정은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하므로, 피해자가 지적 장애 등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적 장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 한다"고 판시하였다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조). 이후 위 규정은 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되었는데, 이에 따라 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항에서는 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자에 대하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다"는 규정을, 제6조 제2항에서는 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다. 1. 구강·항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위 2. 성기·항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위"라는 규정을, 제6조 제3항에서는 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역 또는 2천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처한다."는 규정을, 제6조 제5항에서는 "위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자를 간음한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다."는 규정을, 제6조 제6항에서는 "위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 추행한 사람은 1년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다."는 규정을 각 새로 추가하고, 개정 전에 제6조로 규정하였던 것을 제6조 제4항으로 이동하여 규정하면서 '항거불능'의 요건 외에 '항거곤란'의 요건을 추가하였다. 위와 같은 개정으로, 장애인이 신체적 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하는 범행뿐만 아니라, 장애인에 대한 일반 강간죄, 유사강간죄, 일반 강제추행죄, 위계등간음죄 등을 범한 경우까지 유형화하여 형법상의 규정보다 가중처벌하게 되었다. 한편 위 법률 제11088호에 관한 법률안 제안 이유를 살펴보면, '현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 신체적인 또는 정신적인 장애를 가진 사람에 대하여 강간 또는 강제추행을 하는 경우 별도의 규정이 없어 형법상의 범죄로 처벌하게 되어 있으나, 장애인의 경우 인지능력, 항거능력 또는 대처능력이 비장애인보다 상대적으로 낮아 가해자의 범죄가 용이하고 범죄가 발각될 가능성도 낮아 범행이 장기화하기도 하는 등의 문제가 있으므로, 장애인에 대한 성폭력 범죄를 유형별로 세분화하고 그 처벌도 일반 성폭력범죄보다 가중처벌하려는 것'임을 알 수 있다. 이러한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조의 법률 문언 및 규정된 형량, 개정 내력과 그 취지, 장애인의 성적 자기결정권이라는 위 규정의 보호법익 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 행위가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제1항, 제2항, 제3항, 제5항, 제6항의 장애인강간죄, 장애인유사성행위죄, 장애인강제추행죄, 장애인위계등간음죄, 장애인위계등추행죄에 해당하기 위해서는, 피해자가 신체적 또는 정신적인 장애로 인하여 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 항거불능 상태에 있을 것까지 요구되는 것은 아니라 할지라도, 객관적으로 보아 피해자의 인지능력, 항거능력 또는 대처능력 등이 비장애인보다 상대적으로 낮아서 피해자의 성적 자기결정권 행사를 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도의 신체적 또는 정신적인 장애가 있어야 한다고 봄이 타당하다. 나. 판단 기록에 의하면, 피해자가 지체장애 4급으로 등록된 장애인인 사실을 알 수 있으나, 한편 피해자가 이 사건이 발생하기 이전에는 장애로 인하여 일상생활을 하는데 특별히 불편한 점은 없었다고 진술하고 있는 점, 지체장애 4급은 비교적 장애의 정도가 낮은 등급에 해당하는 점과 그 밖에 피해자의 인지능력, 대처능력, 장애 정도 등을 앞서 본 법리에 비추어보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자의 위와 같은 장애가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제1항, 제2항에서 말하는 성적 자기결정권의 행사를 특별히 보호할 필요가 있는 정도의 장애에 해당한다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 유사강간죄, 강간죄를 각 유죄로 인정하는 이상 주문에서 별도로 무죄의 선고를 하지 아니한다.