광주지방법원해남지원-2017고합21

범 죄 사 실 범죄전력 피고인 A은 2009. 9. 30. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2009. 10. 8. 그 판결이 확정되었고, 2011. 7. 1. 서울중앙지방법원에서 증권거래법위반죄로 징역 10월을 선고받아 2011. 11. 10. 그 판결이 확정되었다. 2017고합21 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A은 2011. 9. 8.경 C 명의로 피해자 D과 주식담보대출계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였고, 그 내용은 ‘500,000,000원을 변제기한 2011. 12. 7.로 정하여 3개월 선이자 37,500,000원 공제 후 대여하고, 차주는 이를 담보하기 위하여 대출원금 200% 이상의 상장 주식(주식회사 E)을 담보로 제공하고, 담보 주식의 평가액이 대출원금의 160% 미만(주당 551원)이 될 경우에는 사유 발생 다음 거래일까지 추가담보를 제공’하기로 하였다. 이에 따라 피해자 D은 2011. 9. 8.경 주식회사 E(이하 ‘E’라고 한다) 주식 1,450,000주(전일 종가 700원, 평가액 1,015,000,000원, 이하 ‘이 사건 E 주식’이라 하고, 주권을 지칭하는 경우 ‘이 사건 E 주권’이라 한다)를 담보로 제공하고, 2011. 9. 26.경 종가가 511원으로 하락하게 되자 피고인 A의 요구로 2011. 9. 27. 주식회사 F(이하 ‘F’이라고 한다) 주식 260,000주(전일 종가 625원, 평가액 162,500,000원, 이하 ‘이 사건 F 주식’이라 한다)를 추가 담보로 제공하였다. 가. 피고인 A은 2011. 9. 28.경 이 사건 E 주식 1,450,000주를 G 명의의 증권계좌에 입고하여 보관하던 중, 위와 같이 변제기한(2011. 12. 7.)도 도과하지 않은데다가 추가담보까지 제공받았음에도 불구하고, 동생 H에게 지시하여 762,000주를 406,113,661원(매도가 500~582원)에 매도하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인 A은 2011. 9. 28.경 E 주식을 담보로 4억 원을 대출받기로 마음먹고, 위 가.항과 같이 매도하여 받은 대금 중 210,116,143원으로 구입한 E 주식 412,000주와 보관하고 있던 이 사건 E 주식 중 388,000주(직전 매도가 582원, 평가액 225,816,000원) 합계 800,000주를 동생 H을 통해 I에게 담보로 제공하여 위 388,000주를 횡령하였다. 다. 피고인 A은 2011. 10. 12.경부터 2011. 10. 14.경까지 사이에 위와 같이 변제기한도 도과하지 않은데다가 추가 담보까지 제공받았고 매각 및 담보제공으로 원금 500,000,000원을 초과하는 631,929,661원의 이익을 취득하였음에도 불구하고, 조카 J, J의 친구 G에게 지시하여 보관하고 있던 이 사건 E 주식 중 300,000주를 183,117,456원(매도가 606~614원)에 매도하여 이를 횡령하였다. 2017고합42 2. 사기 피고인 A은 2009. 6. 16. 주식회사 K(이하 ‘K’라고 한다)에게 코스닥 상장법인인 주식회사 L(이하 ‘L’라고 한다)의 인수를 위한 자금 190억 원을 대여하기로 약정하고, 2009. 6. 22. K로부터 이행보증금 명목으로 피고인 A이 지정한 M 명의의 계좌로 9억 5,000만원을 송금받았다. 이후 피고인은 약정대로 K에게 인수자금을 빌려주지 않았을 뿐만 아니라 이행보증금도 반환하지 않자, K를 운영하는 N, O은 피고인뿐만 아니라 L 인수에 관여한 피해자 P에게도 이행보증금의 반환을 독촉하였다. 피고인 A은 2009. 7. 20.경 의왕시 안양판교로 143에 있는 서울구치소에서 피해자 P에게 “이행보증금 반환을 위한 명목으로 K에게 약속어음을 발행해주면, K에서 받은 돈은 틀림없이 해결하겠다.”고 말하였다. 그러나 사실 피고인 A은 K로부터 받은 이행보증금을 반환할 능력이 없었을 뿐만 아니라 피해자 P이 K에게 약속어음을 발행하더라도 피해자 P을 위하여 약속어음금 채무를 해결해 줄 의사와 능력이 없었다. 피고인 A은 위와 같이 피해자 P을 기망하여 이에 속은 피해자 P으로 하여금 2009. 7. 22.경 서울 서초구 Q빌딩 1층에 있는 법무법인 R 사무소에서 O에게 10억 원의 약속어음을 발행, 교부하게 함으로써 가액 불상의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 [판시 제1죄] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 S, I의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 D, G, B의 각 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 T의 일부 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 C, J의 각 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 주식담보대출계약서, 주식인수증, 주식수령증, 각 계좌거래내역(증거목록 순번 5 내지 8), A 작성 편지, 수용자접견현황 조회, 녹취서 4부 [판시 제2죄] 1. 증인 P의 법정진술 1. 증인 M의 일부 법정진술 1. 피고인 A 및 M에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질 부분 포함) 1. P, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. 약속어음 공정증서, 확인서(증거목록 순번 3), 고소장, 주식 및 경영권 인수 자문 계약서, 대출계약서, 입금증, 확인서(증거목록 순번 20), 약속어음 공정증서(P 작성), 확약서 [판시 전과] 1. 범죄경력등조회회보서(2017고합21) 1. 판결문 사본 각 3부, 조회결과서(2017고합42) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항[횡령의 점, 포괄하여, 다만 법정형의 상한은 형법 제8조, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 형법 제347조 제2항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단[판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 판결이 확정된 증권거래법위반죄 상호간, 판시 사기죄와 판결이 확정된 판시 첫머리의 사기죄 상호간] [피고인 A은 2008. 10. 15. 서울고등법원에서 증권거래법위반죄 등으로 징역 4년 및 벌금 21억 원을 선고받아 2008. 10. 23. 그 판결이 확정되었고, 2008. 11. 21. 같은 법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 6년을 선고받아 2009. 2. 26. 그 판결이 확정되었다. 그런데 피고인 A의 판시 첫머리 기재 각 범죄 전과는 위 두 판결이 확정되기 전에 행해진 것이고, 이 사건 각 범죄는 위 두 판결이 확정된 후에 행해진 것이다. 따라서 피고인 A의 이 사건 각 범죄는 판시 첫머리 기재 각 범죄와 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우여서, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고할 때는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하도록 한 형법 제39조 제1항은 적용되지 않는다. 다만, 그렇다고 하여 판시 첫머리 기재 사기죄의 확정판결 전후로 행하여진 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 이 사건 사기죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 확정된 판시 첫머리 기재 사기죄에 관한 판결의 존재로 인하여 이를 전후한 판시 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 이 사건 사기죄 사이에는 형법 제37조 전․후단의 어느 경합범 관계도 성립할 수 없고, 결국 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 선고할 수밖에 없다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결 등 참조).] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관하여(2017고합21) 가. 주장의 요지 1) 이 사건 계약은 피해자 D과 C 사이에 체결되었고, 피해자 D은 위 계약 체결 당시 전주(錢主)가 피고인 A이라는 사실을 알지 못하였다. 피해자 D은 계약 당사자인 C에게 위 대출에 따른 담보로서 이 사건 E 주식을 교부한 것이므로, 피해자 D과 피고인 A과의 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하지 않는다. 2) 피해자 D은 C과 이 사건 계약을 체결하여 5억 원을 대출받으면서 그에 대한 담보로 E 실물주권 145만주를 교부하였고, 위 실물주권은 G 명의의 증권계좌에 전부 입고되었다. 그런데 이 사건 계약 제6조에 의하면, 위 E 주식의 평가액이 대출원금의 160% 미만으로 하락하였음에도 다음 거래일의 오전까지 담보비율 200% 이상으로 추가 담보를 제공하지 않은 경우(제1항)와 같이 일정한 사유가 발생하면 채권자는 즉시 담보주식 전량을 매도할 수 있도록 정하였고, 이 때 처분한 주식의 대금이 대출원금을 모두 충당하지 못하거나 손실금이 발생한 경우 피해자 D은 C에게 즉시 남은 채무 전액을 변제하도록 정하였다(제3, 4항). 이러한 계약 내용에 비추어 보면 피해자 D이 담보로 교부한 이 사건 E 주권의 처분권한은 채권자인 C에게 귀속되고 그 후 대출채무가 모두 변제될 경우 E의 대체주식을 반환할 의무만을 부담하게 된다. 따라서 피고인 A이 실물주권을 보관하고 있다고 볼 수 없고, 증권계좌에 입고된 주권은 당초 담보로 제공된 이 사건 E 주권과 동일성이 인정되지 않으며, 대체주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수도 없다. 3) 피고인 A은 이 사건 E 주식을 임의로 처분하도록 지시한 사실이 없고, 단지 피해자 D이 F 주식 26만주를 추가 담보로 제공한 사실을 알지 못한 상태에서 이 사건 E 주식의 담보비율이 160% 미만으로 하락함에 따라 이 사건 계약 제6조에 의하여 담보주식을 반대 매매하였을 뿐이므로, 처분한 주식에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 1) 인정사실 앞에서 든 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. ⑴ 피해자 D은 대출을 받기 위하여 U를 통하여 사채업자 S을 소개받았고, S은 T 변호사를 통하여 피고인 A과 피해자 D을 연결하여 주었다. ⑵ 피고인 A은 2011. 9. 8.경 C을 내세워 그 명의로 피해자 D과 대출원금 5억 원, 변제기 2011. 12. 7.로 정하여 이 사건 계약을 체결하게 하였는데, 대출금에 대한 담보로 대출원금에 대한 담보비율이 200% 이상에 상당하는 E 실물주권 145만 주를 교부받기로 하였다. 또한 이 사건 E 주식의 평가액이 대출원금의 160% 미만(주당 551원)이 될 경우 담보비율이 대출원금의 200% 이상으로 유지되도록 그 다음 거래일의 오전까지 추가 담보를 제공받기로 하되, 만일 차주 측의 추가 담보 제공의무가 이행되지 않을 경우 즉시 이 사건 E 주식 전량을 임의 매도하여 대출원금에 충당할 수 있도록 정하였다. ⑶ 이 사건 계약 체결 당시 피해자 D과 S, 피고인 A 측 계약 관계자로 C, 변호사 T(피고인 A의 지시로 계약서 작성 등 역할을 하였다), 피고인 A의 조카 J(피고인 A의 돈 5억 원을 차용금으로 전달하는 역할을 하였다)가 참석하였는데, 당시 피해자 D은 이 사건 E 실물주권 145만 주를 T에게 교부하는 한편 T에게서 선이자 3,750만 원을 공제한 4억 6,250만 원을 받았다. ⑷ 피고인 A의 지시에 따라 이 사건 E 실물주권 중 37만 주는 2011. 9. 8.경 G 명의의 V 계좌로 입고되었고, 같은 날 37만 주는 G 명의의 W 계좌에, 34만 주는 G 명의의 X 계좌에, 37만 주는 G 명의의 Y 계좌에 각 입고된 후 2011. 9. 20.경 모두 G 명의의 위 V 계좌에 입고되었다(이들 증권계좌 모두 피고인 A이 관리하던 것들이다). ⑸ 위와 같이 G 명의의 V 계좌에 입고된 이 사건 E 주식 145만 주는 다음과 같은 순서로 매매 또는 다른 증권계좌로 출고되었다. 2011. 9. 28.경 762,000주 매도 2011. 9. 28.경 412,000주 매수 2011. 9. 28.경 800,000주 Z(I의 누나) 명의 계좌로 출고 2011. 9. 29.경 205,200주 매수 2011. 10. 12.경 235,200주 매도 2011. 10. 13.경 85,000주 매도 2011. 10. 14.경 85,000주 매도 2011. 10. 17.경 100,000주 매도(이로써 전량 처분됨) 2011. 10. 20.경 391,413,186원 G 명의의 AA 계좌로 이체 2) 위탁신임관계가 인정되는지 ⑴ 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 등 참조). 또한 횡령죄에서의 보관은 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되어야 하는 것은 아니고, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11244 판결 등 참조). ⑵ 위 인정사실 및 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 계약은 피해자 D과 C 사이에서 체결되었으나, C은 피고인 A이 내세운 계약 명의자에 불과할 뿐 피고인 A이 실질적인 대주로서 차용금을 댔고, 피해자 D이 담보로 제공한 이 사건 E 주권도 피고인 A이 관리하는 G 명의 증권계좌에 모두 입고되어 피고인 A의 관리 하에 속하게 된 점, 계약 체결 과정에 관여한 T, C, J는 피고인 A의 구체적인 지시에 따라 이 사건 계약을 체결한 다음 피해자 D에게 대출금을 건네주고 이 사건 E 주권을 담보로 교부받았는바, 이로써 위 담보 주권을 실질적으로 보관하게 된 피고인 A 역시 이 사건 E 주권을 담보로서 계속 유지할 의무를 부담한다고 보아야 하는 점, 당시 급히 대출이 필요했던 피해자 D은 U, S의 중개로 이 사건 계약을 체결하게 되었는데, 계약 체결 경위와 내용 등에 비추어 피해자 D이 계약 명의인이 누구인지를 계약 체결에 중요한 사항으로 고려한 것으로 보이지 않는 점 등을 종합하면, 피해자 D이 계약 체결 당시 피고인 A이 실제 전주인 사실을 알지 못하였고 이 사건 E 주권을 C에게 담보로 교부하였더라도, 위 담보 주권에 관하여 피고인 A과 피해자 D 사이에는 적어도 신의칙에 따른 위탁신임관계가 존재한다고 봄이 타당하다. 3) 횡령죄의 객체인 재물에 포함되는지 상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위(株主權)를 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권(株券)과는 구분이 되는바, 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2002도2822 판결 등 참조). 다만, 증권예탁결제원에 예탁되어 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주권은 유가증권으로서 재물에 해당하므로 횡령죄의 객체가 될 수 있다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6406 판결 참조). 피해자 D이 이 사건 계약에 따라 피고인 A 측에게 담보로서 E가 발행한 실물주권을 교부한 사실은 위 인정사실에서 본 바와 같은바, 이 사건 E 주권은 유가증권으로서 재물에 해당하므로 횡령죄의 객체가 될 수 있다. 또한 피고인 A이 이 사건 E 주권을 자신이 관리하던 G 명의 각 증권계좌에 입고하여 관리하였더라도 특별한 사정이 없는 한 이에 대한 보관자의 지위를 그대로 유지하므로, 그 담보 주권을 임의 처분하면 횡령죄가 성립한다(위 대법원 2014도11244 판결 참조). 4) 보관자 지위가 유지되는지 피고인 A은 이 사건 계약 제6조의 내용을 근거로 이 사건 E 주권의 처분권한이 일단 채권자인 C에게 귀속되고 대출금이 모두 변제된 경우에는 피해자 D에게 E가 발행한 다른 주식으로 대체하여 반환하면 되므로, 이러한 경우 피고인 A이 여전히 이 사건 E 주권의 보관자 지위에 있다고 볼 수는 없다고 주장한다. 그러나 피해자 D은 이 사건 E 주권을 대출금에 대한 담보로서 피고인 A에게 교부하였을 뿐이고 그 처분권한까지 이전한다고 해석할 만한 근거가 없다. 이 사건 계약 제6조는 정해진 담보비율에 미달하거나 이자를 연체하는 등 채무자에게 기한의 이익 상실 사유가 발생한 경우에 한하여 담보인 주권을 처분하여 대출금 변제에 충당할 수 있다는 취지일 뿐이다. 결국 이 사건 계약에 따라 담보를 실행할 만한 사유가 발생하지 않는 한 피고인 A은 이 사건 E 주권 내지 주식을 그대로 담보를 유지할 의무를 부담하고, 실물주권을 증권계좌에 입고하였더라도 이는 단순히 보관방법의 변경에 불과하므로 여전히 보관자의 지위를 가진다고 할 것이다. 5) 이 사건 계약에 따른 반대매매에 의한 것인지 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 피고인 A은 이 사건 E 주식을 매도하기 시작한 2011. 9. 28.경에는 피해자 D이 추가 담보를 제공한 사실을 알았다고 보이고, 이와 같이 추가 담보를 제공받아 담보비율이 유지되는 상황에서 이 사건 E 주식을 임의로 매도하거나 담보로 제공한 행위는 이 사건 계약 제6조에 따른 반대매매에 해당한다고 볼 수 없어 횡령죄를 구성한다고 할 것이다. ⑴ 피해자 D은 2011. 9. 26.경 S을 통하여 T으로부터 추가 담보 제공 요청을 받고, 그 다음 날 곧바로 이 사건 F 주식을 T에게 교부하였다. T은 앞에서 본 바와 같이 피고인 A의 지시로 이 사건 계약 체결에 관여하였는데, 당시 T이 변호사로서 피고인 A의 별건 형사사건의 변호를 맡고 있으면서 피고인 A을 수시로 접견하였던 점, T이 피고인 A에게 알리지 않은 채 이 사건 F 주식을 받아 보관만 하고 있을 이유가 없는 점, T도 피고인 A 측의 추가 담보 요청을 받아 이를 피해자 D 측에게 전달하였고, 추가 담보를 제공받은 직후 그 사실을 피고인 A 측에 바로 알려주었다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면 피고인 A은 그 무렵 이 사건 F 주식을 추가 담보로 제공받은 사실을 전해 들어 알고 있었다고 봄이 타당하다. ⑵ 피고인 A은 구치소 수감 중에도 구두, 서신 등으로 피고인 B, J, G 등에게 구체적이고 상세하게 업무 지시를 하였고, 형사사건 변호인이던 T 등도 피고인 A과 수시로 접견하였으므로, 이들을 통하여 이 사건 계약과 관련한 사정이나 추가 담보 제공 여부를 충분히 확인할 수 있는 상황이었다. ⑶ 이 사건 계약 제6조 제1항에 의하면, 이 사건 E 주식의 평가액이 대출원금의 160% 미만이 되더라도 차주 측이 그 다음 거래일의 오전까지 추가 담보를 제공하여 담보비율이 대출원금의 200% 이상으로 유지되는 경우에는 담보주식을 처분할 수 없게 되어 있다. 피고인 A이 이 사건 E 주식 평가액이 대출원금의 160% 미만이 된 사실을 알았다면 필연적으로 그 매도 처분 전에 차주 측이 추가 담보를 제공하였는지 여부를 확인하였을 것이고, T을 비롯하여 피고인 A의 지시로 계약에 관여한 자들을 통하여 이를 확인하였을 것이며, 그 과정에서 추가 담보 제공사실을 알게 될 수밖에 없었다고 판단된다. 6) 소결 따라서 피고인 A과 그 변호인의 이 부분 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 사기죄에 관하여(2017고합42) 가. 주장의 요지 피고인 A은 피해자 P에게 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 ‘K에 약속어음을 발행해주면 K에서 받은 돈은 틀림없이 해결하겠다’고 말한 사실이 없고, 피해자 P은 2009. 7. 9.경 N에게 ‘2009. 7. 30.까지 9억 5,000만 원을 변제하겠다’는 내용의 확인서를 작성한 후 그 변제를 위하여 추가로 약속어음을 발행·교부한 것이다. 나. 판단 위에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 P은 수사기관에서부터 이 법정까지 ‘피고인 A이 L 인수자금 대여와 관련하여 K로부터 9억 5,000만 원의 이행보증금을 받은 후 인수자금 대여가 제대로 이루어지지 않아, 피고인 A을 대리하여 일을 추진한 자신이 N, O으로부터 수차례 이행보증금 반환 독촉을 받는 상황에서, 피고인 A이 이행보증금 반환 명목으로 K에 약속어음을 발행해주면 틀림없이 해결하겠다고 하여 이를 믿고 10억 원의 약속어음을 발행·교부하게 된 것이다’는 취지로 일관되게 진술한 점, 피해자 P은 ‘L를 인수할 사람을 소개해 달라’는 피고인 A의 의뢰를 받아 K의 N 등을 피고인 A에게 소개해 주었고, 피고인 A을 대리하여 K와 대출계약을 체결하고 그로부터 이행보증금을 받는 데 관여하였는바, ‘K의 N, O 등으로부터 이행보증금 반환 요구를 지속적으로 받는 상황에서 당시 상황을 모면하기 위하여 피고인 A의 위와 같은 말을 믿고 약속어음을 발행해주었다’는 피해자 P의 진술내용은 상당히 구체적이고 당시 상황에 비추어 자연스러우며, 피해자 P이 자신의 처벌을 모면하기 위하여 허위 사실을 내세워 피고인 A을 모함하고 있다고 보이지는 아니하는 점, K의 L 인수가 무산된 이후 이를 대체하여 추진된 ㈜AB 인수 건마저 무산되자 피고인 A은 2009. 9. 21.경 피해자 P에게 K의 회사 인수 건이 최종적으로 무산되면 2009. 9. 23.까지 ㈜AB 인수 건과 관련하여 받은 6억 5,000만 원을 반환하고 2009. 10. 1.까지 L 인수 건과 관련하여 받은 10억 원과 위약금 2억 원을 합한 12억 원을 반환하겠다고 약속하는 확인서를 작성하여 주기도 한 점, 피고인 A은 회사 인수자금을 대여하거나 이행보증금을 반환할 의사나 능력 없이 K 측으로부터 L 인수 건과 관련한 이행보증금 9억 5,000만 원, ㈜AB 인수 건과 관련한 이행보증금 6억 5,000만 원을 각 받아 편취하였다는 범죄사실로 유죄판결이 확정된 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자 P을 기망하였고, 이를 믿은 피해자 P으로 하여금 O에게 10억 원의 약속어음을 발행·교부하게 하여 재산상 이익을 취득하게 한 사실이 넉넉하게 인정된다. 따라서 피고인 A과 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유(피고인 A) 1. 법률상 처단형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 : 징역 1년 6월 ~ 7년 6월 나. 사기죄 : 징역 10년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 나. 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 제1유형 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 1년 6월 3. 선고형의 결정 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 이 부분 범행은 피고인 A이 피해자 D에게 돈을 대여하고 담보로 제공받은 주식을 임의로 처분한 것인바, 그 횡령액이 합계 약 8억 원에 이르러 적지 않은 점, 피고인 A이 증권거래법위반죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등 다수의 범죄로 징역형을 선고받고 복역 중임에도 이 부분 범행을 저지른 점 등에 비추어 그 죄책은 무겁다. 다만 다른 한편으로 피고인 A이 피해자 D에게 대여한 5억 원을 변제받지 않았으므로, 결과적으로 취득한 이득은 횡령금액에 미치지 못하는 점, 피고인 A에 대하여 확정된 총형기가 짧지 아니하고, 판시 첫머리 기재 사기죄 전과 등으로 인하여 이 사건 각 범죄에 대하여 각각 별도의 형을 선고하게 된 점 등은 피고인 A에게 유리한 정상이다. 이러한 정상들과 더불어 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정한 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 사기죄 이 부분 범행은 피고인 A이 피해자 P에게 이행보증금 반환문제를 다 책임질 것처럼 기망하여 O에게 10억 원의 약속어음을 발행·교부하게 한 것인바, 현재까지 아무런 피해회복이 이루어지지 아니한 점, 피고인 A이 앞에서 본 바와 같이 다수의 범죄로 징역형을 선고받고 복역 중임에도 이 부분 범행을 저지른 점 등에 비추어 그 죄책이 무겁다. 다만 다른 한편으로 피해자 P은 피고인 A의 이 부분 범행과 관련하여 실질적으로 2억여 원의 피해를 입은 것으로 보이는 점, 피고인 A은 이 부분 범죄와 관련하여 K의 운영자 N, O에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 인정되어 징역 4년을 선고[서울고등법원 2014노443, 2015노1691(병합)]받은 점, 판시 첫머리 기재 사기죄 전과 등으로 인하여 이 사건 각 범죄에 대하여 각각 별도의 형을 선고하게 된 점 등은 피고인 A에게 유리한 정상이다. 이러한 정상들과 더불어 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정한 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인들에 대한 업무상횡령의 점(2017고합21) 가. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여, 2011. 11. 1.경 판시 범죄사실 제1항과 같이 이 사건 계약상 대여금 변제기한도 도과하지 않은데다가 피해자 D으로부터 F 주식 260,000주를 추가담보로 제공받았고 주식 매각 등으로 대여원금 500,000,000원을 초과하는 815,047,117원의 이익을 취득하였음에도 불구하고, 추가담보로 제공받아 보관하고 있던 F 주식 260,000주(2011. 10. 28. 종가 990원, 평가액 257,400,000원)를 피고인 B 명의로 개서한 후 I에게 제공, 처분하도록 하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 1) 피고인 A의 업무상횡령의 점에 관하여 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 피고인 B과 공모하여 이 사건 F 주식을 피고인 B 명의로 개서한 후 I에게 제공, 처분하도록 하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ⑴ I은 판시 범죄사실 제1의 나항과 같이 피고인 A으로부터 제공받은 E 주식 800,000주를 피고인 A의 동의 없이 임의로 처분하여 약 4억 6,000여만 원을 취득하였는데, 이에 피고인 A의 지시를 받은 J 등은 I을 추적하여 3억 원을 회수하였다. 피고인 A은 남은 1억 원을 회수하기 위하여 2011. 10. 24.경 피고인 B과 G에게 ‘T 변호사에게서 이 사건 F 주식을 받아 I에게 위 주식을 건네주는 척하면서 1억 원을 회수하라’는 지시를 하였다. ⑵ 피고인 A은 피고인 B이 이 사건 F 주식을 I에게 제공하기 직전인 2011. 11. 1. 오전경에도 피고인 B과의 접견과정에서 이 사건 F 주식에 대한 분실신고를 해둔 채 이를 I에게 넘겨줄 것처럼 I을 속여 1억 원만 회수하는 방법을 논의하면서 ‘I에게 주식을 줄 필요는 없다’고 최종적으로 지시한 것으로 보인다(수사기록 346면). 당시 대화내용에는 피고인 A이 피고인 B에게 ‘이 사건 F 주식을 피고인 B 앞으로 명의개서한 후 그중 1만 주를 제외한 25만 주에 대하여만 분실신고를 한 채 I에게 모두 넘겨줘라’는 취지의 구체적이고 치밀한 지시를 한 내용은 보이지 않는다. 이에 비추어 보면 그러한 취지의 지시를 받고 그대로 실행하였다는 피고인 B의 진술을 그대로 믿기는 어렵다. ⑶ 피고인 A이 이 사건 직후 피고인 B에게 전달한 것으로 보이는 메모에는 I로부터 1억 원을 회수한 것을 치하하면서(수사기록 388면), ‘F 주식은 네 계좌에 오늘 입고하여 매각하라’는 지시를 하는 내용이 기재되어 있는데(수사기록 390면), 이는 피고인 A이 이 사건 F 주식을 I에게 제공하였다는 공소사실 내용과 부합하지 아니한다. 2) 피고인 B의 업무상횡령의 점에 관하여 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 B이 이 사건 F 주식의 보관자인 피고인 A과 공모하여 이를 I에게 제공, 처분하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ⑴ 피고인 B은 2011. 10. 24.경 피고인 A으로부터 ‘이 사건 F 주식 26만 주를 T으로부터 건네받아 위 주식을 이용하여 I에게서 1억 원을 회수하라’는 취지의 지시를 받았는데, 피고인 B은 이 사건 계약 체결에 직접 관여하지는 아니하였고 추가 담보로 이 사건 F 주식을 수령하는 데 관여하지도 아니하였으며 2011. 11.경 이전까지 피해자 D을 만난 적도 없었던 점 등에 비추어 피고인 B이 I에게 이 사건 F 주식을 제공할 때 그것이 피해자 D으로부터 추가 담보로 제공받은 주식임을 알았다고 쉽사리 단정하기 어렵다. ⑵ 피고인 B과 함께 피고인 A으로부터 이 사건 F 주식을 이용하여 I로부터 1억 원을 회수하라는 지시를 받은 G도 위 주식이 피해자 D으로부터 추가 담보로 제공받은 주식임을 알지 못하였다고 진술하였다. 피고인 A으로서도 피고인 B 등에게 이 사건 F 주식을 이용하여 I로부터 1억 원을 회수하라는 지시를 하면서 굳이 이 사건 F 주식이 자기 소유인지, 추가 담보로 제공된 타인 소유 주식인지 알려줄 필요는 없었다고 보인다. 피고인 A이 이 사건 직후 피고인 B에게 전달한 것으로 보이는 메모에는 ‘이 사건 F 주식을 매도해도 법에 위반되지 않는다’는 내용이 기재되어 있다(수사기록 390면). 이러한 사정들에 비추어 보면 2011. 10. 27.경 피고인 B에게 이 사건 F 주식이 피해자 D으로부터 추가 담보로 제공받은 주식임을 알려주었다는 취지의 피고인 A의 진술을 그대로 믿기 어렵다. ⑶ 이처럼 이 사건 F 주식이 피해자 D으로부터 추가 담보로 받은 것임을 피고인 B이 알았다고 단정하기 어렵고, 앞서 본 것처럼 피고인 A이 피고인 B에게 이 사건 F 주식을 I에게 제공하도록 지시하였다고 단정하기도 어려운 이상, 피고인 B이 이 사건 F 주식을 횡령하기로 피고인 A과 공모하였다고 보기는 어렵다. 피고인 B이 나아가 피해자 D과의 관계에서 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계에 따라 이 사건 F 주식을 보관하고 있었다고 보기도 어렵다. 다. 결론 결국 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 무죄를 선고하고, 피고인들이 이 부분 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하지 않는다. 2. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 판시 제2항 범죄사실과 같이 피해자 P을 기망하여 이에 속은 피해자 P으로 하여금 O에게 10억 원의 약속어음을 발행, 교부하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 판단 검사는 이 부분 사기 범행으로 인한 편취액을 약속어음 액면금인 10억 원 상당이라고 보아, 이 부분을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 기소하였다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 P이 O에게 10억 원의 약속어음을 발행·교부한 것은 피고인 A의 이행보증금 반환채무를 병존적으로 인수하거나 이를 보증하는 의미를 가질 뿐인 점, 피해자 P이 발행·교부한 약속어음이 실질적으로 그 액면금인 10억 원 상당의 가액을 가진다고 단정하기 어렵고, 실제로도 O이 그 액면금 상당을 회수하지도 못한 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 이 부분 사기 범행으로 O에게 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다고 보기는 어렵다. 그러므로 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.