서울남부지방법원-2017고합383

범죄사실 피고인은 2016. 10. 30. 06:00경 서울 마포구 E에 있는 F대학교 부근에서 고등학교 동창관계인 피해자 G(가명, 여, 19세), 피해자 H(가명, 여, 19세)가 술을 마신 후 걷고 있는 것을 발견하고, 피해자들에게 해장국을 사주겠다고 제의하여 인근 매운탕집에서 같이 술을 먹게 되었다. 피고인은 같은 날 10:00경 피해자들이 지하철을 타고 집에 가겠다고 하자, 피해자들에게 택시비를 줄 테니 자신의 집에서 좀 자고 가라고 이야기를 하였고, 피해자들은 술에 취하였고 피곤한 마음에 피고인의 제안에 응하였다. 피고인은 같은 날 11:00경 서울 영등포구 I건물 303호 피고인의 집에서, 피해자들에게 갈아입을 수 있도록 큰 티셔츠들을 주었고, 피해자들이 노래를 듣고 놀다가 피곤하다며 침대에 눕는 모습을 보고 승용차를 반납하러 잠시 밖으로 나갔다. 1. 피해자 G 에 대한 강간미수 피고인은 위 일시경 다시 집에 돌아와 침대에 누워있는 피해자 옆에 누운 다음, 큰 티셔츠에 하의는 팬티만 입고 있는 피해자의 팬티 위로 엉덩이를 손으로 만졌다. 이에 피해자가 잠에서 깨 무서운 생각에 가만히 있자, 피고인은 팬티 위로 피해자의 음부를 만지며 피해자의 팬티를 벗겼고, 피해자가 손으로 피고인의 손을 때리며 거부하는 바람에 피고인은 침대 밑으로 내려갔으며, 피해자는 술기운에 다시 잠이 들었다. 피고인은 몇 분 후 다시 피해자의 옆으로 와 벽 쪽을 보고 누워 자고 있던 피해자의 항문에 알코올을 집어넣었고, 이에 피해자가 놀라서 잠을 깨자 피해자의 몸을 돌려 피해자의 다리를 벌리려고 하였다. 그러자 피해자는 피고인을 밀쳤고, 이에 피고인은 피해자의 어깨를 잡고 피해자의 다리를 벌려 피해자의 반항을 억압한 다음, 피해자의 음부에 성기를 삽입하려고 하였으나 피해자가 큰 소리로 H를 부르며 저항하였고 H가 잠에서 깨었다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하려고 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피해자 H에 대한 준강제추행 피고인은 위 1항의 일시경 피고인의 집에서 침대 밑에서 큰 티셔츠에 팬티와 스타킹, 속바지를 입은 채 자고 있는 피해자의 옆으로 다가가 피해자의 팬티와 스타킹, 속바지를 내린 후 피해자의 음부에 성기를 비볐다. 이로써 피고인은 피해자가 술에 취하여 잠이 들어 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 증인 H 진술기재 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. G, H에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. G, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. G, H의 각 자필진술서 1. 임의동행보고 1. 피의자의 집 사진 1. 유전자감정서, 법화학감정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제300조, 제297조(강간미수의 점), 형법 제299조, 제288조(준강제추행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 강간미수죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 '성폭력처벌법'이라 한다) 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력처벌법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(기록상 인정되는 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 전과관계에서 나타나는 낮은 재범의 위험성, 그밖에 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익과 예방 효과, 그로 인한 불이익과 부작용 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 발생 무렵 피해자 G과 간음을 시도하거나 피해자 H와 신체접촉을 하였지만, 이는 모두 피해자들의 동의 아래 이루어진 것이고, 피해자 H는 그 당시 심신상실 내지 항거불능 상태에 있지도 않았다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인이 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자 G을 강간하려다가 미수에 그친 사실과 범죄사실 제2항과 같이 잠 들어 있는 피해자 H를 추행한 사실에 관하여 합리적 의심 없이 증명되었다. 따라서 피고인 측의 주장은 이유 없다. 가. 피해자들 진술 자체의 일관성, 합리성 등 1) 피해자 G의 진술 부분 피해자 G은 최초 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, 피고인을 만난 경위, 피고인, 피해자 H와 함께 피고인의 집으로 오게 된 경위, 피해자들이 피고인집 침대 위에서 잠이 든 경위, 구체적 피해 경위, 피해자 H를 깨우게 된 경위, 신고 경위에 관하여 일관되게 공소사실 및 그 전후 정황에 부합하는 진술을 하였고, 그와 같은 진술에는 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없는 상황 묘사를 포함하고 있는 점 등에 비추어 신빙성이 높다. 피해자 G은 이 법정에서 증언하기 전 최초 수사기관에서의 조서를 열람한 사실이 있다고 하였으나, 이 법정에서 진술하기 전 여러 차례 있었던 수사기관 진술 역시 일관되었는바, 법정 증언 이전에 진술조서를 열람하였다는 사정만으로 그 신빙성 판단을 달리 보기 어렵다. 2) 피해자 H의 진술 부분 피해자 H는 피고인의 집으로 가기로 한 무렵부터 기억이 잘 나지 않는 부분이 있다고 진술하면서도, '피고인의 집에 온 후 피고인이 술 등을 사 왔고, 피해자 H는 이후 침대로 가서 피해자 G에게 빨리 오라고 한 후 같이 잠이 들었으며, 피해자 G이 부르는 소리에 깨어보니 침대가 아닌 바닥에서 요를 깔고 이불을 덮은 채 자고 있었는데 팬티와 스타킹, 속바지가 모두 허벅지까지 내려져 있었다.'고 일관되게 진술하고 있고, 진술의 전체적인 내용, 수사기관 및 법정에서 이루어진 문답 과정의 자연스러움 및 태도 등을 고려할 때, 피해자 H의 진술 역시 신빙성이 있다. 이 사건 범행과 관련된 피해자 H의 진술 중 피해자 G이 부르는 소리에 잠에서 깨어난 것인지, 잠에서 깨어나는 중에 피해자 G이 부르는 소리를 들은 것인지 여부, 피고인이 편의점에 가서 맥주를 사 온 사실을 기억하는지 여부, 피해자 G이 피고인에게 '내 몸에 손대지 말라고'라는 말을 하였는지 여부 등 이 사건 범행 전후의 세부적인 상황에 대하여 일부 일관되지 않거나 불분명한 부분이 있기는 하나, 피해자 H는 이 사건 범행 전날 22:00경 피해자 G을 만나 평소 주량이 넘는 술을 마신 상태였고, 이 사건 범행 무렵까지 잠을 자지 않았기 때문에 주취의 영향과 잠을 자지 못한 피로로 상당히 피곤한 상태였던 점, 피해자 G의 다급한 목소리에 잠에서 깨어나 피해 사실을 확인하는 당황스러운 상황에서 그 와중에 있었던 피고인 또는 피해자 G의 언동을 완벽하게 기억하는 것을 기대할 수 없는 점 등을 고려할 때, 앞서 본 진술의 불일치와 모호성에도 불구하고, 피해자 H의 이 사건 피해 진술의 신빙성을 부정하기는 어렵다. 나. 허위 진술을 할 동기의 부존재 등 피해자들은 이 사건 범행 당일 피고인을 처음 만났고, 이 사건 범행 이전에 피고인과 다툼이 있었다거나 피고인에게 감정이 상할 만한 일이 없었으며, 이 사건 범행 이후 피고인에게 연락을 취하거나 합의금 명목의 금전을 요구한 사실도 없었으므로, 피해자들이 피고인을 허위로 신고하여 형사처벌을 받게 하려는 이유를 찾기 어렵다. 또한 피해자들은 피해를 확인한 즉시 경찰에 신고하였던바, 피해자들이 그 짧은 시간에 허위 사실을 악의적으로 서로 꾸며서 진술하였다고 보기도 어렵다. 혹여 함께 있는 장소에서 피고인과 성적 접촉에 응하였음을 피해자들이 수치스럽게 느낌에 따라 이를 무마하기 위하여 또는 피고인이 피해자들 2명 모두에게 성적 접촉을 시도한 데 대한 좋지 않은 감정으로 인하여 거짓으로 이 사건 고소에 이르렀다고 주장할 수도 있을 것이지만, 그러한 사정만으로 피해자들이 허위 고소의 위험이나 수사과정이나 법정에서 진술 등의 번거로움을 무릅쓰고 피고인에 대하여 거짓 진술을 하였을 것으로 보이지 않고, 이 사건 직후 피고인이 피해자들에게 바로 사과하고, 미안하다는 취지의 문자를 보낸 정황과도 맞지 않아서 그러한 허위 고소의 동기에 관한 주장이 입론될 여지도 없다. 다. 성관계에 동의하였음을 납득하기 어려운 사정 피해자들은 당시 19세의 대학생들로서, 30대인 피고인과 이 사건 당일 처음 만난 사이였고, 대부분의 시간 피해자 두 사람과 피고인, 세 사람이 함께 있었기 때문에 개인적인 호감을 표시할 기회조차 별로 없었음에도, 오전 11시경 좁은 원룸에 세 사람이 함께 있는 가운데 갑작스럽게 아무 말도 없이 다가온 피고인의 스킨십에 응하여 성관계를 한다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다. 라. 피고인 진술의 비합리성, 비일관성, 허위성 등 1) 피고인은 이 사건 범행 당시 사실관계에 대하여피해자들이 침대에서 잠을 잤고, 빌린 차량을 반납하러 나갔다가 돌아오니 H가 침대와 기둥 사이 바닥에서 잠을자고 있어서 넓은 쪽에 이불을 깔아 옮겨주었다. 당시 피해자 G이 더 마음에 들었기 때문에 피해자 G에게 가서 포옹을 했고, 피해자 G이 피고인을 같이 안아주었고, 키스도 하고 피해자 G의 귀 쪽을 애무도 해줬다. 성관계를 하려고 팬티를 내렸는데 냄새가났다. 집에 있는 알코올 소독제로 음부와 항문을 닦았다. 피해자 G이 다리를 벌려 자세를 잡아주어 삽입을 하려고 했는데 발기가 되지 않았다. 피해자 G이 발과 팔로 밀쳐서 침대에서 내려왔다. 침대에서 내려온 뒤 피해자 H에게 갔다. 피해자 H를 안자 눈은 감았는데 웃으면서 적극적으로 꽉 끌어안았고, 키스를 하고 귀 쪽을 애무하고 속옷을입은 채 성기를 맞대어 비볐다. 피해자 H의 팬티가 많이 젖었고 서로 흥분을 하여 피해자 H의 팬티를 내리려고 하니 피해자 H가 엉덩이를 살짝 들어주고 자기 손으로 내리기까지 했다. 발기가 충분히 되지 않아 속옷을 벗은 상태에서 성기를 맞대고 비비는데 십 분 정도 스킨십을 하였고, 피해자 H의 신음 소리가 커졌다. 갑자기 누워있던 피해자 G이 일어나 팬티를 입었다. 다가가서 이불을 덮어주면서 자라고 했는데, 저를 쏘아보며 'G아 일어나'라고 하니까 피해자 H가 누운 상태에서 '응'이라고 대답했고, 피해자 G이 피해자 H에게 가서 귓속말을 하고 피고인을 보면서 피식 웃었다.라고 주장한다. 나아가 피고인은 피해자들에게 신체접촉을 시도할 당시 피해자들은 자고 있지 않았다고 주장하므로, 이를 전제로 보건대, 피고인의 집은 5평 정도의 원룸이고, 피해자 H가 누워있던 곳은 피해자 G이 누워있던 침대에서 가까운 곳이며, 이 사건 범행은 오전 11시 무렵에 이루어졌던바, 피해자들이 잠을 자지 않고 있었다면 피고인이 다른 피해자와 성관계를 시도하는 것을 알지 못하였다고 보기 어렵다. 그런데 피해자들이 잠을 자지 않고 있어 한 명의 피해자와 성관계를 시도하는 경우 다른 피해자가 그 사실을 알 수밖에 없는 상황에서 피해자 두 사람 모두에게 합의에 의한 성관계를 시도하였다는 피고인의 주장은 선뜻 받아들이기 어렵다. 마찬가지로 피고인의 진술을 종합할 경우, 피해자 G은 환한 대낮에 피해자 H와 좁은 원룸에 함께 있는 상황에서 아무런 말도 없이 다가온 피고인과 성관계를 하려고 하였고, 피고인의 성기가 발기되지 않자 피고인을 발과 팔로 밀쳤으며, 피고인은 그 직후 피해자 G이 자고 있는지 잘 알지도 못하는 상태에서 피해자 H의 팬티까지 모두 내리고 10분 정도 성기를 음부에 비비는 등의 성적 접촉을 하던 도중 피해자 G이 갑자기 일어나 피고인을 쏘아보며 피해자 H에게 일어나라고 말했다는 것인데, 그날 06:00경에 만나 한나절도 함께 하지 않았던 두 여성에 대하여 일방 여성의 반응에 아랑곳하지 않고 같은 자리에서 순차적으로 성적 접촉을 시도하려 했다는 피고인의 주장은, 피고인이나 피해자들이 평소 문란한 성생활을 하였다거나 이에 대한 서로의 이해가 있었다는 전제에 서지 않고서는 쉽게 상상하기 어려워 받아들일 수 없다고 할 것인데, 피고인 역시 당시에 많이 긴장되었다고 표현하거나 피해자 G이 일어났을 무렵 화를 내면서 피해자 H를 깨웠고, 이에 피고인이 당황하였다고 진술하였음에 비추어 피고인과 피해자들 모두 이러한 상황이 일반적이지 않았음이 인정되기도 하는바, 이러한 사정을 보아도 피고인의 이 부분 주장은 납득할 수 없다. 피해자 H의 측면에서 보더라도, 피고인의 말대로 피해자 H가 피고인의 성적 접촉시도에 바로 웃으면서 꽉 끌어안았고, 피고인이 피해자 H의 이러한 행동을 잠을 자지 않고 있다는 것으로 이해할 징표였다면, 피해자 H는 누워 있는 바로 위쪽 침대에서 직전에 있었던 피고인과 피해자 G의 성관계 시도 내지 중단 이후 피해자 G이 발과 손으로 피고인을 밀친 행동에 관하여 일부나마 인식하였을 것으로 보는 것이 합당한데, 그 직후 피고인이 침대에서 내려와 안아주자 아무런 거부감 없이 피고인의 성관계 시도를 받아들였다는 것으로서 앞서 본 전제에 서지 않는 이상 받아들일 수 없다. 2) 피고인은 경찰에서 앞서 본 바와 같은 사실관계를 주장하다가, 이후 검찰에서 피해자 G과 관련하여, 알코올로 항문과 성기를 닦아 준 시점은 성관계를 시도하기 전이 아닌 발기가 되지 않아 성관계를 중단한 후라고 진술하였고, 이에 성관계 이전에 닦아 주는 더 자연스럽지 않냐는 취지로 묻자, '저도 흥분이 된 상태라 피해자의 음부에서 냄새가 좀 났지만 참았습니다'라거나 '안아주다 서로 흥분이 되어 성관계까지 간 것이어서 닦아 줄 시간이나 경황이 없었는데, 나중에 심하게 냄새가 나서 알코올로 닦아 주었다'라고 진술하여 그 순서를 분명하게 하였으나, 이후 이 법정에 이르러 '알코올로 G의 음부와 항문을 닦아준 시점이 성관계를 가지려고 했던 시점 이전인가요, 이후인가요.'라고 묻자, '경찰에서 당일 날 진술을 했기 때문에 경찰 조사 때 내용이 다 맞는 내용입니다.'라고 진술하였다. 그러나 피고인은 앞서 본 바와 같이 검찰 조사 과정에서 성기와 항문에서 냄새가 난다면 이를 성관계 이전에 닦아 주는 것이 자연스럽지 않냐는 수사기관의 지적에도 여러 차례 그와 같은 진술을 하였다는 점, 이와 다른 취지로 진술한 피해자 G에 대하여 피해자 G이 피고인에 대하여 좋지 않은 감정을 가져 성관계 시점에 대하여 잘못 진술하고 있는 것이라고 진술하기까지 한 점을 고려할 때, 피고인이 단순히 사실관계를 헷갈려 일관되지 않은 진술을 한 것이라고 보기 어렵다. 피고인은 수사기관에서, 성관계 시도 당시 피해자들과 모두 키스하고 귀를 애무하였다는 취지로 진술하였다가 이 법정에서는 피해자 G과 입맞춤 정도의 키스를 하였고, 피해자 H와는 키스하지 않은 것 같다는 취지로 이야기하여 이 부분 진술 역시 일관되지 않는다. 이렇듯 피고인의 진술은 주요 사실관계 부분에 있어서 일관되지 않는다. 3) 피고인은 검찰에서 피해자 H가 신음소리를 낸 것이 사실인지 묻자, 피해자 G과 침대에 있다가 바로 내려간 후 피해자 H와 성관계를 시도하였기 때문에 당시 피해자 G은 잠을 자지 않고 있었고, 피해자 G도 신음소리를 들었을 것이라고 진술하였다가, 이 법정에서는 피해자 G이 자고 있지 않은데 어떻게 곧바로 피해자 H에게 성관계를 시도할 수 있는지 묻자, 피해자 G이 벽을 보고 누워있어서 잔다고 생각했다고 진술하는 등 그 진술을 번복하였는바, 피고인의 진술은 일관성이 없고 그때그때의 상황을 모면하기 위하여 허위로 진술하고 있는 것이라는 강한 의심이 든다. 4) 피고인의 주장상 피해자들이 명시적으로 피고인과 성적 접촉에 동의한 바는 없다는 것이고, 그렇다면 피해자들이 묵시적으로나마 이를 동의하였다고 볼 만한 행동을 하였어야 할 것인데, 피고인의 진술을 최대한 수긍한다고 하더라도 피고인이 피해자들을 안을 때 피해자들도 피고인을 안아주었고, 피고인이 피해자들의 팬티를 내릴 때 그들이 엉덩이를 들어주거나 팬티를 내리거나 다리를 벌리거나 조이는 행동 등 잠에서 깨지 않고서도 무의식적으로 할 수 있는 정도에서 크게 벗어나지 않는 행동을 하였을 뿐이고, 피고인의 적극적인 성적 접촉 행위 과정에서도 피해자들 모두 눈도 뜨지 않았으며, 별다른 말도 없이 누워 있었다는 것으로 피해자들의 묵시적 동의가 있었다고 이해할 수 있는 정황이 별로 보이지 않는다. 특히 피고인은, 피해자들을 안았을 때 피해자 G이 피고인을 안아주었고, 피해자 H가 피고인을 꽉 안고 다리로 피고인의 허리를 감싸주었다고 진술하면서도, 피해자 G과 성기 삽입을 시도하거나 피해자 H의 음부에 성기를 비비는 행위 과정에서 피해자 H가 신음소리를 내었다고 진술한 이외에 피해자들이 어떠한 동조 행동을 보인 것에 대하여는 별다른 진술을 하지 않고 있는바, 피고인의 당시 있었던 상황에 대한 표현이 통상 묵시적 동의가 있는 성적 접촉 행위에서 그것과 판이하여 피고인의 이 부분 진술을 믿기 어려울 뿐만 아니라, 이를 믿는다고 하더라도 이는 오히려 피해자들이 피고인과 성적 접촉을 묵시적으로 동의하였다고 보기 어려운 정황에 해당하고, 피고인 역시 성적 접촉에 대한 묵시적인 동의가 없었음을 알았다고 판단할 근거가 될 뿐이다. 5) 피고인의 주장에 의하더라도 성관계 시도 당시 구체적인 행위는, 피고인이 각 피해자들의 옆에 누웠다가 피해자들을 안아주자 피해자들은 눈도 뜨지 않은 채 피고인을 함께 안아주었고, 팬티를 벗기는 데 도움을 주고, 다리를 벌려주거나 오므렸으며, 발기가 되지 않아 삽입은 하지 못하였으나 성기 부분이 맞닿은 상태로 비비고 있었다는 등 두 피해자 사이에 별다른 차이가 없고, 대부분 특유한 경험에 관한 진술이라고 볼 만한 내용이 없다. 한편 피해자 H와 사이에 성적 접촉 행위에 관하여 일부 특유한 경험에 관한 진술이 있기는 하지만, 앞서 본 바와 같이 이 부분 피고인 진술을 수긍할 수 없을 뿐만 아니라, 그 진술을 더하여 보아도 피해자 H가 잠에서 깨어 있었던 상태라거나 피고인이 그와 같이 인식할 주장 자료가 된다고 볼 수 없다. 6) 이러한 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고인 진술의 신빙성이 떨어진다. 마. 그 외 피고인 측이 피해자들 진술의 신빙성을 탄핵하기 위하여 주장하는 사유들 역시 피해자들 진술의 신빙성을 인정하는 데 방해가 되지 않는다. 1) 피고인 측은, 피해자 G이 피고인의 집으로 들어가면서 피고인과 어깨동무를 하며 스킨십을 하였고, 피고인이 준 티셔츠에 팬티만 입고 있었던 점을 볼 때, 피고인에게 호감이 있었다고 주장하나, 피해자 G은 이 사건 범행 무렵 친구인 피해자 H와 함께 있었고, 피고인이 학원 강사로 자신을 소개하고 강의 동영상을 보여 주어 피고인을 어느 정도 신뢰하여 경계하지 않았기 때문에 그와 같이 행동한 것으로 보일 뿐, 그러한 사정만으로 처음 만난 피고인과 성관계를 가질 정도의 이성적인 호감을 있었다고 볼 여지는 없다. 2) 피고인 측은, 피고인이 피해자 G의 성기를 만지고 팬티를 벗기려고 하였음에도 자는 척을 하거나, 피고인이 가해행위를 중단한 사이에 팬티를 다시 입거나 주위를 확인하지 않은 채 다시 잠이 드는 등 급박한 상황에 있는 피해자의 행동으로 볼 수 없는 행동을 하였으므로, 공소사실에 부합하는 피해자 G의 진술은 신뢰할 수 없다고 주장한다. 그러나 피해자 G은 잠을 자지 못한 피로와 주취의 영향, 그리고 갑자기 추행을 당한 당혹감으로 인해 그 즉시 합리적으로 상황을 판단하기 어려웠을 것으로 보이는바, 피해자 G의 '순간적으로 잠을 자는 척을 해야 한다고 생각하였다.'는 변명을 납득하지 못할 바는 아니다. 또한 피해자 G의 주장과 같이 '피고인의 추행이 계속되자 피고인의 손을 쳐내고 팬티를 손으로 잡는 방법으로 거부의 의사를 표시하였고, 그로 인하여 피고인이 추가적인 가해행위로 나아가지 않고 범행을 단념하리라.'고 기대하는 것이 상식에 어긋난다고 보기 어렵고, 피해자 G은 피고인이 추행에서 더 나아가 강간을 시도하려고 하자 피고인을 밀치면서 적극적으로 반항하였던 것이므로, 이와 같은 피해자 G의 행동은 강간미수의 피해자가 취할 수 있는 행동으로 보기에 충분하다. 3) 피고인 측은, 피해자 H가 피고인의 집으로 들어가는 CCTV 영상에서 정상적으로 걷고 문턱을 자연스럽게 지나갔으며, 피해자 G 또한 피해자 H가 별로 술에 취하지 않은 것 같았다고 진술한 점을 이유로 술에 취하여 기억나지 않는다는 피해자 H의 진술은 믿기 어렵다고 주장하나, 피해자 H는 피해자 G을 통해 사실관계를 확인할 수 있음에도 일관되게 기억이 나지 않는다고 주장하고 있고, 평소에도 술에 많이 취해 기억하지 못하는 경우에도 술에 취하지 않은 사람처럼 행동한 적이 있다는 이야기를 들었다는 것이어서 피고인 측이 들고 있는 사정만으로 이 사건 범행을 기억하지 못한다는 피해자 H의 진술이 허위라고 보기 어렵다. 4) 피고인 측은, 피해자들은 '피고인에게 휴대전화번호를 알려 준 사실이 없다'고 진술하였으나, H에 대한 2016. 11. 5.자 진술조서에 의하면, 술집 CCTV 영상을 통해 피해자들이 피고인에게 휴대전화번호를 알려 준 사실을 확인할 수 있으므로, 피해자들의 진술은 신빙할 수 없다고 주장한다. 그러나 위 진술조서의 기재를 보더라도, 피해자 H는 'CCTV 영상에서 확인되는 것은 피해자들이 피고인에게 잠시 휴대전화를 건네준 것'이라고 진술하였을 뿐, 피해자들이 피고인에게 휴대전화번호를 알려주었음을 인정하는 진술을 한 적이 없는 점, 관련 CCTV 등 기록을 보아도 달리 피해자들이 피고인에게 휴대전화번호를 알려준 사실을 인정할 만한 자료도 나타나지 않는 점, 피해자 H는 피고인으로부터 문자가 왔는데 피고인의 휴대전화 번호가 저장되어 있지 않아 모르는 번호가 찍혀 있었다고 진술한 점, 피해자 G 역시 이 사건 범행 이후 피고인으로부터 문자가 왔으나, 피고인에게 전화번호를 알려준 적이 없다고 진술한 점 등을 고려할 때, 피해자들이 수사기관에서의 진술과 달리 피고인에게 휴대전화번호를 알려주었다고 단정하기 어려우며, 이 부분 진술이 피해자들 진술 신빙성 판단에 주요한 부분이라고 할 수도 없다. 5) 피고인 측은 피해자 H가 평소에 술에 취한 상태에서도 멀쩡하게 돌아다니지만, 다음 날에 기억하지 못하는 경우가 많다는 취지의 말을 하였고, 남자친구와 술을 먹고 관계를 한 적이 있어서 잠에서 깨지 못한 것이 아닌지 생각했다는 취지의 진술을 근거로, 피해자 H가 블랙아웃 현상으로 피고인과의 성관계를 기억하지 못하거나, 술에 취하여 남자친구와의 관계로 여기고 응하였을 수 있다고도 주장한다. 그러나 피고인의 진술로도 피해자 H는 최초 침대 위에서 누워 있었는데, 피고인이 렌트카를 반납하고 돌아와 보니 피해자 H만 침대 밑에서 자고 있었다는 것으로서 피해자 H가 어느 정도 시간 동안 잠에 들었던 이후 피고인과 성적 접촉이 있었음은 명백해 보이는 점, 피해자 H가 이 부분 범행이 있은 직후 잠에서 깼다고 주장하는 시점 이후에 대해서는 기억하고 있는 점 등을 고려하여 볼 때, 가령 피고인 측의 주장대로 피해자 H가 성관계에 응하는 듯한 태도를 보였으면서도 이를 기억하지 못하였다고 하더라도 이를 블랙아웃 상태에 있었다고 볼 여지는 없고, 피해자 H가 피해 사실을 기억하지 못하는 것은 잠에 든 상태에 있었기 때문이라고 보는 것이 훨씬 자연스럽다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 1년 6개월 이상 20년 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 강간미수죄는 미수범으로 양형기준이 적용되지 아니함 나. 피해자 H에 대한 준강제추행죄 [유형의 결정] 성범죄 > 강제추행죄(13세이상 대상) > 제1유형(일반강제추행) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 6개월 이상 2년 이하(기본영역) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 수정된 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 적용되지 않는 범죄가 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한만 준수하여야 할 것이지만 판시 강간미수죄의 법률상 처단형의 하한을 고려한다.) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6개월 유리한 정상: 피고인은 도로교통법위반(사고후미조치)죄로 벌금 200만 원을 선고받은 것 외에 이종 및 동종 처벌 전력이 없는 점, 이 사건 각 범행이 계획적인 범행으로 보이지는 않는 점 불리한 정상: 피고인은 피해자들이 피고인의 집에서 깊이 잠든 것을 기화로 피해자들을 강제로 추행하고, 피해자 G이 잠에서 깨어났음에도 그를 강간하려다가 미수에 그친바, 그 범행 경위와 수법이 불량한 점, 이로 인하여 피해자들은 상당한 신체적, 정신적 고통을 받은 점, 피고인은 마치 피해자들이 합의 하에 피고인과 성관계를 하려고 하였음에도 서로 모의하여 피고인을 곤경에 빠뜨린 것처럼 거짓말을 하여 피해자들이 더 큰 정신적 고통을 받게 한 점, 피해자들이 피고인의 처벌을 원하는 점 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력처벌법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 검사는 판시 범죄사실 중 피고인이 피해자 G의 팬티 위로 엉덩이를 만지고, 음부를 만지고 팬티를 벗긴 사실을 강간미수 범행과 구별되는 별개의 준강제추행 범행으로 보아 실체적 경합범으로 공소를 제기하였다. 그러나 준강제추행 행위가 강간을 하기 위한 일련의 과정에서 일어난 것으로서 강간행위와 분리하여 독립적으로 처벌할 필요성이 없는 경우에는 강간죄만 성립하고, 위와 같은 행위는 불가벌적 수반행위로써 강간죄에 흡수된다고 보아야 하는바, 이러한 법리는 강간 범행이 미수에 이른 경우에도 마찬가지이다. 보건대, 앞서 든 각 증거들에 의하니, 피고인은 잠들어 있는 피해자 G의 엉덩이와 음부를 만지고 팬티를 벗겼고, 몇 분 후 같은 침대에 계속하여 누워있는 피해자 G에게 돌아와 그를 강간하려다가 미수에 그친바, 각 행위가 시간적, 장소적으로 근접한 점, 만약 피해자 H에 대한 준강제추행이 피해자 G에 대한 범행 사이에 이루어진 것이라면, 시간적, 장소적 근접성에도 불구하고 강간미수의 점은 앞선 준강제추행과 별개의 범의에 의한 것으로 보아야 할 것이나, 피해자 G은 피고인이 잠시 침대에서 내려간 후 살짝 잠이 들었다가 항문에 액체를 짜는 느낌에 곧바로 잠이 깨었다고 진술한바, 피고인이 피해자 G의 곁을 떠난 시간이 그리 길지 않았을 것으로 보이고, 피고인이 피해자 G을 준강제추행하다가 피해자 H를 준강제추행하고 다시 피해자 G을 강간하려다가 미수에 그쳤다기보다는 피해자 G에 대한 준강제추행 및 강간 미수의 범행이 연속하여 이루어졌다고 보는 것이 더욱 자연스러운 점, 달리 기록상 그 시간적 순서를 확인할 증거가 없음에도 불구하고, 피고인이 피해자 G에 대한 범행 사이에 피해자 H를 준강제추행하였다고 보아 피고인에게 별개의 범의를 인정하기 어려운 점 등을 고려할 때, 피해자 G에 대한 준강제추행의 행위는 강간미수 행위에 흡수되어 강간미수죄만이 성립한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 강간미수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.