서울동부지방법원-2012고합652

범죄사실 1. 점유이탈물횡령 피고인은 2012. 10. 중순경 당시 피고인의 주거지인 서울 강남구 C 오피스텔 801호에서 연인관계이던 피해자 D(여, 22세)이 분실한 카드키 1개를 습득하였다. 피고인은 위와 같이 습득한 재물을 피해자에게 반환하는 등 필요한 절차를 밟지 아니한 채 그대로 소지함으로써 피해자의 점유를 이탈한 재물을 횡령하였다. 2. 협박 피고인은 2012. 10. 중순경부터 같은 해 11. 27.경까지 불상지에서 피해자가 다시 만나주지 않는다는 이유로 화가 나, 피해자의 휴대전화기로 피고인이 피해자와 과거 연인관계에 있을 때 몰래 촬영해 두었던 성관계 동영상 및 그 동영상을 캡처한 사진 등과 함께 "인터넷에 동영상을 유포하겠다, 니 인생 내가 종쳐버리겠다, 너 팔아버리겠다."라는 내용의 문자메시지를 보냄으로써 피해자를 협박하였다. 3. 절도 피고인은 2012. 11. 28. 15:00경 서울 강동구 E에 있는 피해자의 주거지에 이르러 제1항 기재와 같이 소지하고 있던 카드키를 이용하여 피해자의 주거지 현관문을 열고 들어간 다음, 피해자의 방 안에서 그곳 침대 위에 있던 피해자 소유의 시가 80만원 상당의 아이폰4 휴대전화기 1개를 피고인의 겉옷 주머니에 넣어 절취하였다. 4. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상) 피고인은 전항 기재 일시, 장소에서 위와 같은 방법으로 피해자의 주거지에 침입한 다음, 침대 위에 앉아 있던 피해자를 밀어 넘어뜨리고 피해자의 양 손을 붙잡아 반항하지 못하게 한 후 피해자의 입술에 강제로 키스를 하는 등 피해자를 강제추행하고, 피해자의 뺨을 1회 때려 피해자로 하여금 약 3주간의 치료가 필요한 요추 염좌 등의 상해를 입게 하였다. 5. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박) 피고인은 전항 기재 범행 직후 피해자를 집 밖으로 데리고 나가기로 마음먹고, 소지하고 있던 위험한 물건인 전자충격기를 꺼내들고 피해자에게 보여주면서 "빨리 옷을 갈아입어라, 이러다가 너네 엄마 들어오면 너도 죽고, 너네 엄마도 죽는다."라고 말하여 피해자를 협박하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피해자에 대한 검찰 진술조서 1. 압수조서, 압수품 사진(아이폰4, 출입문 열쇠) 1. 112처리 결과보고, 피해장소 촬영사진, 수사보고(피의자가 사용한 전기충격기 모양), 수사보고(피해자 상대 재수사), 수사보고(범행현장 CCTV 분석) 1. 진단서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제360조 제1항(점유이탈물횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제283조 제1항(협박의 점, 징역형 선택), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항, 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제298조(주거침입강제추행 상해의 점, 유기징역형 선택), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항(흉기휴대협박의 점) 1. 자수감경 형법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 단서, 제41조 제1항 단서[성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항, 제41조 제1항의 각 단서에서 공개명령과 고지명령의 예외사유로 규정된 '신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우'에 해당하는지 여부는 피고인의 연령, 직업, 재범위험성 등 행위자의 특성, 당해 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 그 죄의 경중 등 범행의 특성, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 등록대상 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는바(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도16863 판결 등 참조), 위 법리와 기록상 인정되는 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 전과 및 재범의 위험성 정도(동종범죄 전력이 없음), 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄의 범행경위 및 과정, 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 점유이탈물횡령죄에 대하여 가. 주장의 요지 피고인은 피해자가 피고인의 집에서 분실한 카드키 1개를 나중에 발견했으나 이를 반환할 기회를 놓쳐 그대로 가지고 있다가 판시 절도 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)의 범행 당시에 사용하게 된 것이므로, 피고인에게는 위 카드키에 대한 불법영득의 의사가 없었다. 나. 판단 점유이탈물횡령죄는 불법영득의 의사로 유실물 등 점유이탈물을 영득하는 행위에 의하여 완성되는 범죄인바, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 수사기관에서 '피해자가 피고인과 헤어진 후 피고인으로부터 피해자의 물건을 받을 때 피고인에게 카드키를 못 봤냐고 물어봤을 때 피고인이 못 봤다고 대답했다.'는 내용으로 일관되게 진술하고 있는 점, 이에 반하여 피고인은 수사기관에서 카드키 소지 경위 등에 관하여, '피고인은 10월 초순경 피해자가 피고인의 집에 카드키를 두고 간 것을 발견하였다. 피해자에게 물건을 돌려주기 위하여 피해자와 만났을 때 피해자가 피고인에게 카드키의 소재를 묻지는 않았다.'(수사기록 169, 170쪽)라고 진술했다가 '피고인은 피해자와 헤어진 후 피해자의 물건들을 전해줄 때 카드키도 분명히 함께 주려고 했으나 11월 중순경 피고인의 차량 트렁크에 떨어져 있는 것을 발견하였다. 당시 피해자를 잊으려고 노력하고 있었기 때문에 카드키를 피고인의 차량에 그대로 싣고 다녔다.'(수사기록 238쪽)라고 진술하는 등, 카드키의 소지 경위 등에 관한 피고인의 위 진술은 일관성이 없고 또 피해자의 위 진술 등에 의하여 인정되는 객관적인 상황과도 맞지 않아 이를 선뜻 믿기 어려운 점, 피고인은 피해자와 헤어진 후 지속적으로 피해자에게 만나자고 요구하고 또 피해자의 집으로 찾아가기도 하였으므로 피해자의 카드키를 습득한 후 이를 돌려줄 기회가 많았을 것임에도 불구하고, 오히려 위 카드키를 피해자의 주거를 침입하기 위한 도구로 사용한 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자가 분실한 카드키를 습득하고서도 이를 반환할 의사 없이 횡령의 의사로 보관하다가 사용한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2. 협박죄에 대하여 가. 주장의 요지 피고인이 피해자와 연인관계에 있을 때 성관계 장면을 동영상으로 촬영한 사실은 있으나, 피고인은 당시 피해자의 동의를 받고 성관계 장면을 촬영하였다. 또한 피고인이 피해자와 헤어진 후 피해자에게 위 동영상 중 일부를 캡쳐한 사진과 함께 '화질이 더 좋은 것으로 보내줄까'라는 내용의 문자메시지를 보낸 사실은 있으나, 피해자에게 성관계 장면을 촬영한 동영상을 보내거나 '인터넷에 유포하겠다, 너 팔아버리겠다.'는 내용의 문자메시지를 보낸 사실은 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 수사기관에서 판시 협박 범행에 관하여, "피해자는 피고인이 성관계 동영상을 촬영하는 것에 동의하지 않았다. 피해자가 만남을 계속 거부하자 피고인은 약 2개월 반 동안 카카오톡으로 '너 팔아버리겠다', '인터넷에 동영상을 유포하겠다', '화질이 별로지? 대포폰이라서 그래, 다음에는 더 좋은 걸로 찍어서 보내줄께' 라는 등의 메시지와 함께 성관계 동영상 및 사진을 10개 이상 전송했다. 그 후 피해자는 너무 불안하고 수치스러워 밥도 못 먹었으며, 피고인이 항상 피해자의 집 앞에 차를 대 놓고 기다리고 있어 밖에도 못 나갔다."는 내용으로 일관되고 구체적으로 진술하고 있는바, 위와 같은 진술내용과 아래 항에서 보는 바와 같은 피고인의 태도, 위 협박 후 발생한 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상) 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)의 범행 경위와 내용 등에 비추어 피해자의 위 진술은 그 신빙성을 충분히 인정할 수 있는 점, 피고인은 판시 절도 범행 일시에 피해자의 집에서 피해자의 휴대전화기를 절취한 다음 위 휴대전화기에서 피고인이 피해자에게 보낸 문자메시지, 사진, 동영상 및 통화내역만을 지우고 수사기관에 제출한 점 등을 종합해보면, 피고인이 피해자 몰래 촬영한 피해자와의 성관계 동영상 및 사진을 피해자에게 전송하면서 이를 유포하겠다는 내용의 협박을 한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 3. 절도죄에 대하여 가. 주장의 요지 피고인은 피해자의 면전에서 피해자의 휴대전화기를 가져가는 행위는 절도죄가 성립하지 않은 것으로 오인했으므로 죄가 되지 않는다 나. 판단 절도죄에서의 절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 비밀리에 행할 것을 요건으로 하지 않는다. 한편, 형법 제16조에서 "자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다"고 규정한 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도13868 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면 피고인이 피해자의 면전에서 피해자의 휴대전화기를 가져가는 행위는 절도죄가 성립하지 않은 것으로 오인했다는 사정은 단순한 법률의 부지에 해당할 뿐이므로(더구나 위와 같은 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없다), 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 4. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄에 대하여 가. 주장의 요지 피고인이 피해자에게 키스를 하다가 피해자가 피고인의 혀를 깨무는 바람에 화가 나서 피해자의 뺨을 1회 때려 코피를 나게 한 사실은 있으나, 피해자를 밀어 넘어뜨리거나 피해자의 양손을 붙잡아 반항하지 못하게 한 사실은 없다. 또한 피고인이 피해자의 뺨을 한 대 때렸을 뿐인데 피해자가 3주간의 치료가 필요한 요추 염좌 등의 상해를 입었다는 것은 납득할 수 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 경찰 및 검찰에서 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)의 범행 경위와 내용, 그 전후의 정황 등에 관하여, '피해자는 2012. 11. 28. 15:00경 피고인이 피해자의 집에 침입한 것을 알고 놀라 침대에서 일어나 앉았는데 피고인이 피해자를 양손으로 밀쳐 피해자가 뒤로 넘어갔으며, 그때 피고인은 피해자를 덮치면서 피해자의 양손을 붙잡고 피해자에게 강제로 키스를 했다. 그래서 피해자는 버둥거리다가 피고인의 혀를 깨물었고, 피고인이 뒤로 물러나자 침대에서 다시 일어나 앉았는데, 피고인이 피해자의 뺨을 후려쳤다. 피해자는 너무 세게 맞아서 허리가 뒤로 틀어졌으며, 귀에서 윙윙 소리가 나고 정신이 하나도 없는 상태에서 뭔가 뚝뚝 떨어져서 보니까 코피가 나고 있었다. 이 일이 있은 때로부터 이틀이 지나고 허리가 아파서 파스를 붙이다가 병원에 가 봤더니 인대가 늘어났다고 해서 6회 정도 물리치료를 받았다.'(수사기록 256, 257쪽)는 내용으로 일관되게 매우 구체적으로 진술하고 있을 뿐만 아니라, 위 진술내용이 아래 항에서 보는 바와 같은 피고인의 진술과도 부합하여, 피해자의 위 진술은 신빙성을 충분히 인정할 수 있는 점, 피고인도 검찰에서 조사받으면서 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)의 범행 경위에 관하여 '피고인이 피해자의 뺨을 1회 때렸더니, 피해자가 쓰러진 것인지 침대 위로 누웠다.'(수사기록 240쪽), '피해자가 침대에 앉아 있을 때 피고인으로부터 뺨을 맞고 나서 아팠는지 신음소리를 내면서 침대 위로 쓰러졌다.'(수사기록 242쪽)라고 진술하고 있는바, 위 진술내용에 비추어 피고인이 피해자의 뺨을 때린 강도가 약하지 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 피해자를 강제추행하고 그 과정에서 피해자의 뺨을 1회 때려 피해자로 하여금 약 3주간의 치료가 필요한 요추 염좌 등의 상해를 입게 한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 5. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)죄에 대하여 가. 주장의 요지 피고인이 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)의 범행 당시 소지한 전자충격기는 사용 시 '따다닥' 소리가 나고 피부가 따끔거릴 정도로 성인용 장난감 수준의 것이지 강력한 전류가 흐르는 것이 아니므로 위험한 물건이 아니다. 나. 판단 어떤 물건이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 '위험한 물건'에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10256 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인은 인터넷을 통하여 전자충격기를 만드는 방법을 알게 되어 9볼트 건전지를 이용한 전자충격기를 만들었고, 피고인이 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)의 범행 일시에 위 전자충격기를 피해자의 눈 앞에 겨누고 불꽃을 일으켰으며 당시 '따다다다'라는 소리가 난 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에다가 피고인이 피해자를 상대로 위 전자충격기를 사용한 경위 및 당시 피고인은 피해자의 주거에 침입하여 강제추행을 하고 뺨을 때리는 등의 폭행을 가하고 있는 상황이었던 점을 종합하면, 피고인의 위 전자충격기 사용으로 인하여 사회통념상 피해자는 물론 제3자라도 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있었다고 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 신상정보 등록 판시 제4항 기재 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 11년 3월 2. 양형기준의 적용 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄 [유형의 결정] 성범죄, 상해의 결과가 발생한 경우, 13세 이상 대상 상해/치상, 제5유형(주거침입 등 강제추행/특수강제추행) [특별양형인자] 가중요소 : 없음 감경요소 : 자수 [권고영역의 결정 및 권고 형량범위] 감경영역, 징역 5년~8년 [일반양형인자] 없음 나. 절도죄 [유형의 결정] 절도죄, 일반재산에 대한 절도, 제2유형(일반절도) [특별양형인자] 가중요소 : 없음 감경요소 : 자수 [권고영역의 결정 및 권고 형량범위] 감경영역, 징역 4월~10월 [일반양형인자] 없음 다. 다수범죄 처리기준의 적용 [전체 범죄에 대한 권고형의 범위] 징역 5년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄의 경합범이므로 양형기준의 하한만 적용) 3. 선고형의 결정 : 징역 4년 이 사건 각 범행은 유부남이던 피고인이 내연관계에 있던 피해자가 헤어지자고 하며 만남을 거부하자 계속 만나자고 강요하는 과정에서 저지른 것으로서 그 죄질이 좋지 않은 점, 이로 인하여 피해자는 상당한 정신적 고통을 입었을 것으로 보이고 이 법원에 피해자를 엄벌에 처해달라는 의사를 표시하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인에게 그에 상응하는 엄중한 책임을 물어야 함이 마땅하다. 다만, 피고인은 이 사건 범행 후 약 1주일 만에 자수하였으며, 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피해자에 대한 강제추행의 정도가 비교적 가벼운 점, 피고인은 청소년보호법위반죄로 세 차례 벌금형을 받은 이외에 다른 범죄 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 양형기준상 권고형량보다 낮은 형을 선고한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지(총포·도검·화약류등단속법위반의 점) 법령에 의하여 소지가 허용되는 자가 아닌 이상 전자충격기를 소지하고자 하는 자는 주소지를 관할하는 경찰서장의 허가를 받아야 함에도 불구하고, 피고인은 2010. 3.경 인천 남구 F 아파트 1004호에서 전자충격기 제조업 허가를 받지 아니한 채 PCV회로판 등을 이용하여 전자충격기를 제조하여 2012. 11. 28.경까지 허가 없이 이를 소지하였다. 2. 판단 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재, 검사 작성의 피해자에 대한 진술조서의 진술기재, 경찰 작성의 수사보고(피해자 상대 재수사) 중 피해자의 진술기재 부분에 의하면, 피고인이 2010. 3.경 전자충격기 제조업 허가를 받지 아니한 채 전자충격기를 제조하여 2012. 11. 28.경까지 허가 없이 이를 소지한 사실, 피고인이 위 전자충격기를 사용하여 피해자의 눈 앞에서 불꽃을 보여줄 때 '따다다다'라는 소리가 난 사실, 피고인이 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)죄 범행 이후 전자충격기를 여주휴게소 쓰레기통에 버린 사실은 인정된다. 그러나 총포·도검·화약류등단속법 제2조 제5항, 같은 법 시행령 제6조의3에 의하면 위 법률에 의하여 소지허가를 받아야 하는 전자충격기는 '순간적인 고압전류를 방류할 수 있는 기기'일 것이 요구되는바, 수사보고(개인이 제작한 전자충격기 위력)의 기재에 의하면 개인이 제작한 전자충격기는 어떻게 제작하느냐에 따라 사람이 깜짝 놀라기만 할 정도의 장난감 수준의 낮은 전압의 전자충격기부터 몇 만 볼트의 전자충격기까지 그 종류가 다양함을 알 수 있다. 따라서 앞서 인정한 바와 같이 피고인이 제작하여 소지한 위 전자충격기를 사용할 때 불꽃이 생기고 '따다다다'라는 소리가 났다는 사실 등만으로는 위 전자충격기가 '순간적인 고압전류를 방류할 수 있는 기기'에 해당하는 것으로 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.