광주지방법원-2016고단3519

범죄사실 1. 도로교통법위반(음주운전), 도로교통법위반(무면허운전) 피고인은 2006. 11. 13. 광주지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 100만원의 약식명령을, 2007. 4. 27. 광주지방법원 순천지원에서 도로교통법위반(음주운전)죄 및 도로교통법위반(무면허운전)죄로 벌금 250만원의 약식명령을 각각 발령받았다. 피고인은 위와 같이 2회 이상 도로교통법위반(음주운전)죄로 처벌받았음에도 불구하고 2016. 8. 15. 12:40경 원동기장치자전거 운전면허를 받지 아니하고 혈중알콜농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태로 전남 장성군 C에 있는 D슈퍼 앞 도로에서부터 같은 읍 기산리에 있는 장성대교 밑 노상에 이르기까지 약 1km의 구간에서 미신고 씨티100 오토바이를 운전하였다. 2. 자동차손해배상보장법위반 누구든지 의무보험에 가입되지 아니한 차량을 도로에서 운행하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 의무보험에 가입되지 아니한 위 오토바이를 운행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, F, G, H, I의 각 법정진술 1. 단속경위서 1. 주취운전자 정황진술보고서(피고인 자필 기재 부분 제외) 1. 음주운전단속결과통보 1. 피의자가 운전한 오토바이 사진 1. 내사보고 1. 자동차운전면허대장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호, 제44조 제1항(음주운전의 점), 도로교통법 제154조 제2호, 제43조(원동기장치자전거 무면허운전의 점), 자동차손해배상 보장법 제46조 제2항 제2호, 제8조 본문(의무보험 미가입 자동차 운행의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인의 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 공소사실 기재와 같이 무면허로 의무보험에 가입되지 아니한 오토바이를 운전한 사실은 있으나, 술을 마신 상태에서 운전을 한 사실은 없다. 피고인에 대한 음주측정 결과는 위법한 임의동행 상태에서 이루어진 것으로서 증거능력이 없다. 2. 판단 가. 술을 마신 상태에서 운전을 한 것이 아니라는 주장에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 E은 피고인이 D슈퍼에서 막걸리 2병을 마신 후 오토바이를 타고 공설운동장 쪽으로 가는 것을 보고 경찰에 피고인의 음주운전을 신고하게 된 점, 신고를 받은 경찰관 I, H은 장성대교 밑으로 현장출동하였는데, 당시 통합관제센터에 연락하여 CCTV를 통하여 피고인이 오토바이를 타고 장성 대교에 도착하는 모습을 확인하였고, 당시 피고인이 장성대교 밑에서 술을 마신 흔적은 발견하지 못한 점, 피고인이 D슈퍼에서 주류를 구입하여 가 장성대교 아래에서 마셨다거나 장성대교 아래에서 다른 불상의 사람들로부터 술을 얻어 마셨다는 정황은 발견되지 아니한 점에 비추어 보면, 피고인이 술을 마신 상태에서 오토바이를 운전한 사실이 인정되므로, 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 임의동행이 위법하다는 주장에 관하여 형사소송법 제199조 제1항은 임의수사 원칙을 명시하고 있다. 수사관이 수사과정에서 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 피의자의 신체의 자유가 제한되어 실질적으로 체포와 유사한데도 이를 억제할 방법이 없어서 이를 통해서는 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성을 보장할 수 없을 뿐만 아니라, 아직 정식 체포·구속단계 이전이라는 이유로 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의자에게 부여하는 각종 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크다. 따라서 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에 동행이 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 동행의 적법성이 인정된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2012. 9. 13. 선고 20128890 판결 등 참조). 그리고 위와 같은 임의동행에서의 임의성에 관한 판단은 동행의 시간과 장소, 동행의 방법과 동행거부의사의 유무, 동행 이후의 조사방법과 퇴거 의사의 유무 등 여러 사정을 종합하여 객관적인 상황을 기준으로 하여야 한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014도10518 판결, 1993. 11. 23. 선고 93다35155 판결, 대법원 2001. 1. 30. 선고 99도4279 판결 등 참조). 피고인에 대한 임의동행이 적법하였는지 여부에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 청각장애인으로서, 이 사건 현장에 출동한 경찰관 I, H은 피고인과의 언어소통상의 문제로 인하여 피고인에게 임의동행을 거부하거나 언제든지 자유롭게 퇴거할 수 있다는 취지를 완벽히 이해할 수 있도록 전달하지는 못한 것으로 보이나, 피고인은 당시 경찰관들의 질문이 "너 술 먹었어? 안먹었어?"라고 묻는 것으로 받아들였으므로(I에 대한 1회 증인신문 녹취서 제7쪽 피고인의 진술 부분 참조), 경찰관들이 피고인의 음주운전 혐의로 인하여 현장에 출동하였다는 사정을 잘 알고 있었다고 볼 것인 점, 피고인은 당시 경찰관들의 파출소로 가자는 요청에 대하여 그 의미를 이해하고 스스로 순찰차로 앞장서서 걸어 차에 탑승하였고, 피고인은 이전에도 음주운전으로 2회 적발되어 벌금형을 받은 전력이 있어 경찰관들의 동행 요구가 음주운전이라는 범죄와 관련된 것이었음을 충분히 인식하고 있었다고 볼 것이며, 피고인이 비록 청각장애인이기는 하나 54세의 성인으로서 특별히 지체장애를 가지고 있거나 정신질환을 앓고 있지는 아니하여 임의동행 요구에 응할 것인지에 관한 판단을 할 정도의 의사능력은 충분한 상태였던 것으로 보이는 점, 경찰관들이 피고인을 파출소로 동행하는 과정에서 피고인을 억지로 잡아끌거나 하는 등 강제력이 행사되지는 않은 점, 피고인이 파출소로 온 후에도 퇴거 의사를 밝히거나 경찰관들이 퇴거하려는 피고인을 제지한 적은 없고, 수갑이 나 보호장구가 사용되지도 아니하였으며, 피고인의 행동에 어떠한 제약이 있지 아니하였던 점, 경찰관 I 와 H은 파출소에서 피고인에게 술을 마시고 오토바이를 운전한 것 때문에 음주측정을 하는 것이라는 내용을 수담과 필담을 통하여 전달하고 피고인이 고개를 끄덕거리는 등으로 답하자 호흡측정을 위하여 음주측정기를 제시하였고, 이에 피고인은 아무런 거부 없이 호흡측정에 응하였으며, 위 호흡측정이 끝나자 피고인 혼자서 집으로 돌아간 점, 피고인은 이전에도 음주운전으로 2회 적발되어 벌금형을 받은 전력이 있어 호흡측정의 의미나 방법 등에 대하여 충분히 인식한 상태에서 자의로 음주측정에 응한 것으로 볼 것인 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 임의동행은 피고인의 자발적인 의사에 의하여 이루어진 것으로 적법하고, 비록 경찰관들의 임의동행의 취지에 대한 전달이 다소 부족하였다고 하더라도 이러한 사유만으로 임의동행의 적법성이 부정된다고 볼 수 없으며, 이 사건 임의동행 후에 이루어진 음주측정 또한 적법하다고 볼 것이다. 따라서, 피고인의 변호인의 이 부분에 관한 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 피고인의 혈중알콜농도 수치에 관하여 검사는 피고인에 대한 혈중알콜농도 수치를 0.189%로 하여 기소하였다. 그러나 피고인의 운전시점은 12:40경이고, 혈중알콜농도 수치가 0.189%로 측정된 음주측정 시점은 15:02경이며, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 운전시점에도 혈중알콜농도 수치가 0.189%라고 보기에 부족하다. 그러나, 위와 같이 운전시점과 혈중알콜농도의 측정 시점 사이에 시간적 간격이 있다고 하더라도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 오토바이를 운전하기 전에 D슈퍼에서 막걸리를 2병이나 마신 점, 피고인이 D슈퍼에서 술을 마실 당시 소리를 지르며 욕설을 하는 등 평소에 술에 취하여 하는 행동을 보인 점, 경찰관들에 의하여 적발될 당시 피고인은 눈과 코에 홍조를 띠고 있었고, 보행상태가 비틀거렸던점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 오토바이를 운전할 당시의 혈중알콜농도 수치가 적어도 음주단속 기준수치인 0.05%를 초과하였다는 점이 인정된다. 따라서 범죄사실을 혈중알콜농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 운전한 것으로 직권으로 정정한다(다만, 이 부분 음주운전의 공소사실은 2회 이상 음주운전 전력이 있는 자가 음주운전을 한 경우를 처벌하는 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호로 기소된 것이므로, 따로 위와 같이 혈중알콜농도만을 정정하는 외에 혈중알콜농도 수치가 0.189%인 음주운전 사실에 대하여 별도의 무죄 판단을 하지는 아니한다). 라. 소결론 결국 피고인은 혈중알콜농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 이 사건 오토바 이를 운전한 사실이 인정된다. 양형의 이유 음주운전으로 2회 처벌받은 전력이 있는 점, 그러나 벌금형을 넘는 범죄전력이 없는 점, 혈중알콜농도, 운전거리, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.