대구지방법원김천지원-2019고합110

범 죄 사 실 범죄전력 피고인 B은 2018. 5. 17. 대구지방법원 경주지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(공갈)죄로 징역 2년 6월을 선고받고, 2018. 8. 31. 그 판결이 확정되었다. 기초사실 피고인 B은 축산시설 및 기자재 생산업을 영위하는 주식회사 C의 실질적 대표이고, 피고인 A은 D협회 회장으로 근무하였던 사람이며, 피해자 E은 F조합 명의로 채권최고액 2억 원(피담보채무액 1억 5천만 원)의 선순위 근저당권이 설정되어 있던 강원도 철원군 G 외 5필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유권자이다. 피고인 A과 피해자는 2017. 5월 초순경 ‘H농장’이라는 상호로 이 사건 토지에 돼지 축사(이하 ‘이 사건 축사’라 한다)를 동업으로 건축하여 운영하기로 하고, 피해자는 시가 336,051,000원 상당의 이 사건 토지를 이 사건 축사 건축허가에 관한 권리 등을 포함하여 약 7억 원으로 산정하여 제공하고 피고인 A은 현금 6억 원을 출자하되 사업진행에 대한 기여도를 1억 원으로 산정하여 각자 50%씩 지분을 갖고 향후 수익을 분배하기로 합의하였다. 공모사실 피고인들은 실제로 위와 같이 돈을 출자할 능력이 없음에도 피해자가 이 사건 토지를 소유하고 있음을 이용하여 피고인 A이 위 돈을 출자한 것처럼 피해자를 기망하여 이 사건 축사가 완공되면 50%의 지분을 취득하기로 마음먹고, 피해자로 하여금 피고인 B이 운영하는 주식회사 C과 이 사건 축사 공사 계약을 체결하도록 한 다음, 현금 6억 원을 출자할 것처럼 피해자를 속여 피해자로부터 공사대금을 지급받으면 피고인 B이 위 돈을 다시 피고인 A에게 송금한 뒤 이를 다시 주식회사 C 계좌로 돌려받음으로써, 마치 피고인 A이 실제로 6억 원을 출자한 것과 같은 외관을 작출하기로 공모하였다. 이에 피고인 A은 피해자에게 이 사건 축사의 시공자로 피고인 B이 운영하는 주식회사 C을 제안하여, 2017. 5. 16.경 H농장과 주식회사 C 간에 공사대금 2,554,000,000원(계약금 1,021,600,000원, 중도금 766,200,000원, 잔금 766,200,000원), 공사기간은 2017. 5. 17.경부터 2017. 9. 10.경까지로 하는 ‘H농장 신축공사 계약’을 체결하였고, 위 공사대금에 관해 피고인 A과 피해자는 피고인 A의 출자금 6억 원 외에 이 사건 토지를 담보로 I영농조합법인으로부터 총 12억 원 정도를 대출받아 충당하고, 나머지 공사 대금은 축사 완공 후 추가 대출을 받아 주식회사 C에 지급하기로 합의하였다. 구체적 범죄사실 위와 같은 공모에 따라, 피고인 A은 2019. 5월 초순경 피해자에게 “내가 6억 원을 현금으로 출자할테니, 당신이 소유한 이 사건 토지를 담보로 I영농조합법인으로부터 대출을 받아 주식회사 C에 공사대금을 지급해라.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인들은 피해자의 이 사건 토지를 담보로 I영농조합법인의 대출금이 주식회사 C 계좌로 지급되면 위 돈을 피고인 A에게 송금한 뒤 이를 다시 주식회사 C 계좌로 돌려받는 방법으로 마치 피고인 A이 6억 원을 출자한 것처럼 거래내역만을 만들 생각이었으므로, 피해자와 합의한 6억 원을 H농장에 출자할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2017. 5. 26.경 피해자 소유의 이 사건 토지에 I영농조합법인 명의로 채권최고액 1,550,000,000원의 근저당권을 설정해주도록 하고 위 근저당권을 근거로 I영농조합법인으로부터 621,600,000원을 주식회사 C 명의의 J은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받음으로써, 이 사건 토지의 시가 336,051,000원에서 선순위 근저당권의 채권최고액 2억 원을 공제한 금액인 136,051,000원(= 336,051,000원 – 200,000,000원) 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술(제9회 공판기일에서의 것) 1. 공판외 조서 중 증인 B, A, E이 한 각 이에 들어맞는 진술기재 1. 피고인들의 각 검찰 피의자신문조서(대질) 1. E, K에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인 A에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 각 수사보고(피의자 A 상대 4억원, 2억원 출처 확인에 대한, 피의자 A 자료 제출 관련 전화통화에 대한, 고소인이 제출한 자료 첨부에 대한, I영농조합 담당자 L 상대 확인 수사, I영농조합과의 자금대여 약정서 및 공사 현장 사진 첨부, A(H농장) 명의 J은행 통장, A 명의 계좌 (계좌번호 2 생략) 자금 흐름 내역에 대한, 고소인 자료제출, 참고인 K 명의 계좌 거래내역 확인, 본건 당시 피의자 B의 자금사정 관련, 각 첨부서류 있는 경우 첨부서류 포함) 1. 각 합의서(증거목록 순번 2, 20), H농장 신축공사 계약서, H농장 축사신축 공사 견적서, 계좌거래내역 조회, 각 영수증, 자금대여 약정서, 부동산 가압류결정, 내용증명(공사계약해지 통보), 계약파기, 합의서(계산서 대신 1억 원 합의), 등기부 등본, 동업해지 계약서 사본, 각 입출금 거래내역, 계좌통합내역, 금융거래정보제공서, 금융거래정보제공요구에 대한 회신, M 경기남부지사장의 감정평가 회신 결과, 토지 등기사항전부증명서(강원 철원군 G, N, O), 건물 등기사항전부증명서(강원 철원군 G 외 1 지상 P~Q동 건물), 등기사항전부증명서(농업회사법인 R 주식회사) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회(B), 판결문 사본 [증거능력에 관한 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 관한 판단] 1. 주장의 요지 사법경찰관은 피고인 B이 변호인을 선임하였음에도 변호인에게 피고인 신문일자를 통지하지 않고 피고인 B만이 참석한 상황에서 제1, 2, 3회 신문 절차를 진행하였다. 이는 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 침해한 위법한 것이므로, 위 신문 절차에서 작성된 각 피의자신문조서는 증거능력이 없고, 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 중 위의 각 경찰 신문 절차의 내용을 인용하여 신문한 부분도 증거능력이 없다. 또한 사법경찰관은 피고인 B에 대한 제2회 피의자신문 과정에서 얻은 정보를 토대로 하여 피고인 B의 아들 K를 조사하고, 위 K의 진술을 토대로 주식회사 S 명의의 계좌거래내역 등에 관한 압수수색영장을 발부받아 이를 확보하였으며, K로부터 금융거래 정보제공동의까지 받았다. 이와 같이 K를 조사하여 확보한 진술증거 및 계좌거래내역 등 증거서류도 독수독과(毒樹毒果)의 원칙에 따라 증거능력이 없다. 2. 판단 가. 인정사실 이 사건 기록에 의하면, 사법경찰관에 의하여 피고인 B에 대한 각 제1, 2, 3회 피고인 신문이 이루어질 당시, 매 회 각 조사관은 피고인 B에 대하여 변호인의 조력을 받을 권리를 고지하고 위 변호인 조력권을 행사할 것인지에 대한 의사를 확인하였던 사실, 그런데 제1, 2회 신문 당시 피고인 B은 위 조력권을 행사하지 않겠다고 하였고 [증거기록 1권(2책 중 1권) 16, 94면], 이에 제1, 2회 신문에서 변호인의 참여 없이 피고인 B에 대한 신문이 이루어졌던 사실, 피고인 B은 제3회 신문에서는 변호인을 참여시켜 다음에 조사를 받겠다고 하였고, 이에 위 신문 과정에서는 위 피고인에 대한 신문이 이루어지지 않고 그대로 종료된 사실[증거기록 1권(2책 중 1권) 146, 147면]을 각 인정할 수 있다. 나. 형사소송법 규정 형사소송법 제243조의2 제1항은 ‘검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다’고 규정하고 있다. 다. 판단 1) 앞서 본 바와 같이 사법경찰관은 피고인 B에 대한 각 신문 당시 피고인 B에게 변호인의 조력을 받을 권리를 고지한 뒤 그 의사를 확인하였다. 또한 피고인 B의 동의 하에 변호인의 참여 없이 제1, 2회 신문을 진행하였으며, 피고인 B이 제3회 신문기일에서는 변호인의 조력을 받겠다고 하여 조사가 그대로 종료되기도 하였던 점에 비추어 피고인 B의 위 제1, 2회 신문과정에서의 동의가 수사기관에 의하여 압박, 종용된 것으로 진정한 의사가 아니었다고 보기도 어렵다. 2) 앞의 인정사실과 형사소송법 규정을 종합해 볼 때, 변호인의 주장과 같이 변호인에게 피고인 신문 일정이 통지되지 않았다는 것만으로는 피고인 B의 변호인의 조력을 받을 권리가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없으므로, 이 부분 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 2. 경합범 처리 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 3. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들과 변호인들의 주장 및 판단 1. 전제되는 사실 가. 피해자와 피고인 A의 ‘H농장’ 사업 추진 1) 피해자는 2016. 10. 5. 이 사건 토지를 매수한 뒤, 2016. 11. 22. 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 마쳤고, 2016. 12. 22. 이 사건 토지에 대하여 근저당권자 F조합, 채권최고액 2억 원(피담보채무액 1억 5,000만 원)으로 하는 근저당권설정등기를 경료하였다. 2) 피고인 A과 피해자는 2017. 5월 초순경 이 사건 토지 위에 ‘H농장’이라는 상호로 이 사건 축사를 건축하여 함께 운영하기로 하고(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다), 2017. 5. 17. 피해자는 이 사건 토지를, 피고인 A은 건축비 등으로 6억 원을 출자하고, 향후 H농장의 전반적인 경영은 피고인 A이 담당하는 것을 주요 내용으로 하는 다음과 같은 동업계약서[증거기록 1권(2책 중 2권) 18면](이하 ‘이 사건 동업계약’이라 한다)를 작성하였다. 나. 피고인 A, 피해자와 주식회사 C 사이의 공사계약 체결 1) 피고인 A은 피고인 B이 운영하는 주식회사 C을 이 사건 축사를 신축할 시공사로 정하고, 주식회사 C으로부터 2017. 5. 15. 이 사건 축사 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관한 견적서(총 공사대금 29억 2,300만 원)를 제출받았다[증거기록 1권(2책 중 2권) 30면]. 2) 피고인 A과 피해자는 2017. 5. 16. 주식회사 C과 이 사건 공사에 관하여 공사기간 2017. 5. 17.부터 2017. 9. 10.까지, 공사대금 총 2,554,000,000원(선급금 1,021,600,000원, 중도금 및 잔금 각 766,200,000원)으로 정한 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하였다[증거기록 1권(2책 중 2권) 19면]. 그 주요내용은 다음과 같다. 다. I영농조합법인으로부터의 대출 실행 1) 피고인 A과 피해자는 이 사건 축사가 신축되면 I영농조합법인의 돼지를 위탁생산하는 조건으로 I영농조합법인으로부터 이 사건 공사대금 중 약 12억 원(11억 8,000만 원 가량)을 나누어 대출받기로 하였고(선급금에 대하여 약 6억 2,000만 원, 중도금에 대하여 나머지 금액), 나머지는 이 사건 축사 완공 후 완공된 축사를 담보로 다른 은행에 추가 대출을 받아, 공사대금 중 피고인 A의 출자금 6억 원으로 충당되지 않는 부분을 조달하기로 하였다(증거기록 2권 478면, 증인 E에 대한 녹취서 8면). 2) 피고인 A, 피해자와 I영농조합법인 사이에서 협의된 대출 조건에 따르면, I영농조합법인은 이 사건 사업에 매칭펀드 방식으로 자금을 대출하기로 하여, I영농조합법인이 이 사건 공사대금 중 선급금에 관한 대출을 실행하기 전 약 4억 원, 중도금에 관한 대출을 실행하기 전 약 2억 원 가량의 출자금이 H농장에 미리 마련되어 있어야 했다[증거기록 1권(2책 중 1권) 251, 255면, 증인 A 반대신문 녹취서 40면]. 3) 피고인 A은 2017. 5. 25. 자신이 주채무자가 되어 I영농조합법인으로부터 이 사건 공사 선급금의 일부로 621,600,000원을 1차로 차용하였고, 피해자는 피고인 A의 위 차용금 채무를 연대보증하였으며[증거기록 1권(2책 중 2권) 38면], 같은 날 이 사건 토지에 대한 근저당권 설정계약을 체결한 뒤 다음 날인 2017. 5. 26. 이 사건 토지에 채권최고액 15억 5,000만 원, 채무자 피고인 A 및 피해자, 근저당권자 I영농조합법인으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다. 4) I영농조합법인은 2017. 5. 26. 시공사인 주식회사 C의 계좌로 대출금 621,600,000원을 입금하였다. 라. 피고인 A과 주식회사 C 사이의 자금 이동 내역 1) 피고인 B은 I영농조합법인으로부터 대출금이 입금되자 2017. 5. 27. 1억 원, 2017. 5. 28. 1억 원, 2017. 5. 29. 2억 원 합계 4억 원을 위 주식회사 C의 계좌에서 피고인 A 명의의 J은행(계좌번호 2 생략) 계좌로 송금하였다. 피고인 A은 2017. 5. 29. 자신의 위 개인 계좌에서 H농장의 계좌[피고인 A(H농장) J은행 (계좌번호 3 생략)]로 4억 원을 송금하였고, 2017. 5. 31. H농장의 계좌에서 주식회사 C의 계좌로 4억 원을 송금하였다. 2) 피고인 A은 2017. 6. 9. 피고인 B 측으로부터 2억 원을 받아 주식회사 C의 계좌에 입금하였고, 2017. 7. 3. 피고인 B 측으로부터 다시 2억 원을 받아 주식회사 C의 계좌에 입금하였다. 3) 피고인 B은 2017. 7. 24. 아들인 K로 하여금 피고인 A의 계좌(J은행 (계좌번호 2 생략))로 2억 원을 입금하도록 하였다. 피고인 A은 2017. 7. 27. 위 계좌에서 H농장의 계좌[피고인 A(H농장) J은행 (계좌번호 3 생략)]로 2억 원을 송금하였고, 같은 날 다시 H농장의 계좌에서 주식회사 C의 계좌로 2억 원을 송금하였다[증거기록 1권(2책 중 1권) 81 내지 87면, 123 내지 125면]. 마. I영농조합법인의 중도금 대출 거절 I영농조합법인은 이 사건 공사의 중도금에 대해 대출하는 것을 거절하였다. 그 이유에 대해서, I영농조합법인의 대표 L은 “H농장 사업과 관련하여 2명과 대출계약을 체결하였는데, 돈을 투자하기로 하였던 1명(피고인 A을 지칭한다)에게 자기부담금을 넣었느냐고 묻자 제대로 대답을 하지 못하여 I영농조합법인에서 준 대출금으로 돌려막기를 하였던 것으로 의심되었고, 중도금을 지급할 정도로 공사가 되어 있지도 않아 중도금을 지급할 수 없었다. 중도금을 지급하기 위해서는 기본적으로 공사가 5~60%는 되어 있어야 하는데, 공사 자체도 거의 되어 있지 않고, 이미 이루어진 공사도 엉터리여서, 공사비로 실제 4억 원 가량만이 들어갔을 것으로 판단되었다[증거기록 1권(2책 중 1권) 88, 89면]”고 설명하고 있다. 바. 이 사건 사업의 종료 과정 1) 주식회사 C은 피고인 A 및 피해자가 중도금 중 642,820,000원(중도금 766,200,000원 + 부가가치세 76,620,000원 – 2억 원) 및 선급금 중 부가가치세에 해당하는 102,160,000원(1,021,600,000원의 10%)을 지급하지 않는다는 이유로 2017. 8. 16. 피고인 A 및 피해자에게 다음과 같은 내용증명을 보냈다[증거기록 1권(2책 중 1권) 43면]. 2) 위와 같은 내용증명에도 피고인 A 및 피해자가 공사대금을 지급하지 않자, 주식회사 C은 공사를 중단하고, 미지급 공사대금 채권 등을 청구채권으로 하여 이 사건 토지에 가압류신청을 하여, 2017. 8. 23. 위와 같은 내용의 가압류 결정이 내려졌다[증거기록 1권(2책 중 2권) 40 내지 43면]. 3) 피고인 A은 피고인 B에게 요청하여 위 가압류를 해지하도록 하였고, 피고인 B은 2017. 9. 5. 위 가압류 신청을 취하하였다. 다음 날인 2017. 9. 6. 피고인 A과 피고인 B은 ‘기초공사는 합의 하에 늦추어진 것임을 확인하고, 대금 지급은 매월 기성방식으로 하되 2017. 8. 10.까지 약속했던 288,000,000원을 지급한다’는 내용의 다음과 같은 합의서를 작성하였다[증거기록 1권(2책 중 1권) 184면]. 4) 피고인 A과 피해자는 2018. 2. 23. 공사비 손실을 피고인 A 60%, 피해자 40%로 분담하기로 한 뒤[증거기록 1권(2책 중 2권) 64면], 2018. 3. 2. 동업관계를 종료하기로 합의하면서, 이 사건 사업의 경영권 및 이에 관련된 자산과 부채는 피해자가 모두 이전받기로 하였다[증거기록 1권(2책 중 2권) 67면]. 5) 피해자는 2018. 4. 2. 주식회사 C과, 주식회사 C이 이 사건 공사계약을 포기하되, 그 대가로 피해자는 주식회사 C에 113,000,000원을 지불하고, 이 사건 공사현장에서 미지급된 하도급대금 등을 인수하여 처리하기로 하는 내용의 계약파기 합의서를 작성하고, 이 사건 공사계약을 해지하였다[증거기록 1권(2책 중 2권) 46면]. 사. 피해자의 이 사건 토지 등 매도 피해자는 2018. 8. 23.경 이 사건 토지 및 그 위에 건축 중이던 축사를 농업회사법인 R주식회사에 매각하였고, 그 무렵 농업회사법인 R주식회사의 공동대표이사로 취임하여, 현재 위 회사를 공동으로 운영하고 있다(증인 E에 대한 녹취서 35, 36면). 2. 피고인들 및 변호인들의 주장 요지 가. 피고인 A 및 그 변호인의 주장 요지 1) 기망행위가 없었다는 주장 가) 피고인 B로부터의 대여금 및 투자금으로 출자의무를 이행하였다는 주장 H농장의 계좌로 2017. 5. 29. 입금하였던 4억 원은 피고인 B로부터 개인적으로 차용한 금원으로 출자의무를 이행한 것이다. 즉, 피고인 A은 이 사건 공사계약 체결 전부터 피고인 B에게 이 사건 공사를 맡아 하는 대신 자신의 출자금을 부담하여 달라고 요청하였고, 피고인 B이 이에 응하여 주식회사 C을 이 사건 공사의 시공사로 선정하였던 것인데, 피고인 A이 I영농조합법인과 대출계약을 체결하자 피고인 B은 당초 약속과 달리 4억 원이 준비되지 않았다면서, 며칠 후에는 위 금원을 준비하는 것이 가능하다고 하였다. 그런데 I영농조합법인으로부터 선급금에 대한 대출금을 지급받기 위해서는 미리 4억 원 가량의 자기부담금을 납입하였음을 증명하여야 했으므로, 이를 위해 우선 I영농조합법인의 대출금으로 자전거래를 하였던 것이다. 이후 피고인 A은 피고인 B로부터 2017. 6. 9.자 2억 원 및 2017. 7. 3.자 2억 원, 합계 4억 원을 실제 차용하여 주식회사 C의 계좌에 출자금 명목으로 입금함으로써 출자의무를 이행하였고, 피고인 B이 자신의 개인 자금이 아닌 I영농조합법인의 대출금으로 위 4억 원을 대여하였다는 점은 알지 못하였다. H농장의 계좌로 2017. 7. 27. 입금하였던 2억 원은 피고인 B로부터 이 사건 사업에 대한 투자금 명목으로 받아 입금하였던 것으로, 이로써 피고인 A의 출자의무는 이행된 것이다. 피고인 A은 피해자에게 당초 다른 사람들로부터 투자를 받아 출자의무를 이행할 수도 있다라고 말하였으며, 피고인 A이 이 사건 동업계약에 따른 자신의 지분을 양도하는 것이 허용되지 않는다고 볼 수도 없으므로, 위와 같은 출자금의 납입도 가능하다. 피고인 A은 피고인 B이 투자금 2억 원을 자신의 개인 자금으로 조달하였다고 알고 있었을 뿐, I영농조합법인의 대출금으로 충당하였다는 점은 알지 못하였다. 나) 출자금의 현금 납입 의무가 없다는 주장 피해자는 피고인 A이 양돈장 운영을 위한 대외적인 업무(정부의 지원 확보, 거래처 및 양돈업체와의 관계 등)를 맡아 수행하여 줄 것을 기대하고 피고인 A과 동업약정을 체결하게 되었던 것이므로, 피고인 A이 출자금을 즉시 현금으로 납입하는지 여부는 이 사건 사업의 사업성이나 진행에 영향을 미치는 상황이 아니었다. 또한 출자금 6억 원은 다른 사람으로부터 차용하거나 투자를 받아 마련할 수도 있으므로, 피고인 A 자신이 보유하고 있는 현금이 6억 원이 되지 못하였다는 점은 동업 여부에 관한 기망행위라고 볼 수 없다. 다) 출자의무의 이행기가 도래하지 않았다는 주장 이 사건 동업계약에 따르면 피고인 A의 출자의무는 2017. 8월 말까지 이행하면 되므로, 피해자가 I영농조합법인에 토지를 담보로 제공하기 전(이 사건 공소장의 범행 시기인 2017. 5. 26.경) 피고인 A이 출자금 6억 원을 교부할 의무가 있다고 볼 수 없다. 비록 피고인 A이 I영농조합법인으로부터 대출금을 받기 위해 4억 원의 자전거래를 하기는 하였으나, 이는 I영농조합법인의 자금대여조건을 위반한 것일 뿐, 피해자를 기망하였던 것은 아니다. 피해자도 이 사건 토지에 설정되어 있던 선순위 근저당권의 피담보채무 1억 5,000만 원을 변제하지 않은 상황이었다. 또한 이 사건 동업계약은 이 사건 토지와 그 지상 축사는 피해자의 소유로 하면서 피해자는 그 토지와 축사의 사용권을 출자하고, 피고인 A은 6억 원을 출자하는 것을 전제로 농장의 운영 및 수익에 관한 권리를 50:50의 지분으로 정하여 공동운영하기로 한 것으로 보아야 하는데, 그렇다면 피해자가 H농장 축사를 건축하여 그 사용권을 제공하기 전까지 피고인 A은 동시이행의 항변권을 행사하여 6억 원의 출자의무의 이행을 거절할 수 있다고 할 것이므로, 피고인 A이 자신의 의무를 선이행하지 않았다고 하여 피고인 A이 피해자를 기망하였다고 볼 수 없다. 2) 처분행위와의 인과관계가 없다는 주장 피해자는 자신의 소유가 될 돈사를 신축하기 위해서 주식회사 C과 이 사건 공사계약을 체결한 뒤 그 공사대금으로 I영농조합법인으로부터 대출받은 금원을 지급한 것이고, 피고인 A이 현금 6억 원을 출자하기로 한 반대급부로서 I영농조합법인에 이 사건 토지를 담보로 제공하여 위 법인으로부터 대출받은 돈을 주식회사 C에 지급되도록 한 것이 아니다. 따라서 피고인 A의 기망행위와 피해자의 처분행위 사이에 상당인과관계가 없다. 3) 재산상 이득과 손해가 없다는 주장 가) I영농조합법인의 대출금은 H농장의 시공사인 주식회사 C의 계좌로 입금되어 결국 모두 H농장 신축을 위한 공사대금으로 사용되었으므로, 피고인 A은 이를 통해 이익을 얻은 것이 없다. 피고인 B이 주식회사 C에 지급된 위 대출금을 수령하였다고 하더라도, 그 공사대금이 적정하게 책정되었던 이상 이는 이 사건 공사계약에 따라서 정당하게 지급된 금원일 뿐 기망행위에 의해 얻은 이익으로 볼 수 없다. 나) 반면, 피해자는 자신의 소유가 될 돈사를 신축하기 위해서 주식회사 C과 이 사건 공사계약을 체결한 뒤 I영농조합법인으로부터 대출받은 금원을 지급한 것이므로, 이는 자신의 이익을 위한 출연행위에 불과하여 손해라고 볼 수 없다. 또한 피해자는 이 사건 토지 위에 건축 중인 돈사의 소유권을 취득하였고, 이후 이 사건 토지 및 건축 중인 돈사를 농업회사법인 R주식회사에 매각하여 매매대금을 수령하였으며, 운영지분을 취득하기까지 하였으므로, 이 사건으로 인하여 이득을 보았을 뿐, 손해를 입지도 않았다. 나. 피고인 B 및 그 변호인의 주장 요지 피고인 B은 피고인 A과 피해자 사이의 내부적인 관계에 대해서는 구체적으로 알지 못한 채, 이 사건 공사계약의 발주자인 피고인 A으로부터 ‘바로 돌려줄테니 I영농조 합법인으로부터 지급받은 대출금 중 4억 원을 달라’는 말을 듣고 이를 거절할 수 없어 피고인 A의 계좌로 위 대출금 중 4억 원을 입금하여 주었고, 이후 ‘I영농조합법인으로부터 중도금을 추가로 대출받기 위해서는 2억 원이 필요하다’고 하여 개인 자금으로 2억 원을 마련하여 입금하여 주었을 뿐이므로, 피고인 A과 이 사건 범행을 공모하였다거나 이 사건 범행에 대한 기능적 행위지배가 있다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1) 기망행위가 있었는지 여부 가) 피고인 B로부터의 대여금 및 투자금으로 출자의무를 이행하였다는 주장에 관하여 앞서 본 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인 A의 주장과 같이 피고인 A이 피고인 B로부터 대여금 4억 원 및 투자금 2억 원을 받아 자신의 출자의무를 이행하였다고 볼 수는 없고, 처음부터 I영농조합법인으로부터 받은 대출금을 통해 출자의무를 이행할 것과 같은 외관을 만들 의사로 위 제1의 라.항에서 본 바와 같은 거래 내역을 만들었던 것으로 보인다. 이와 다른 전제의 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 A은 이 법정에서 피고인 B로부터 대여금 4억 원 및 투자금 2억 원을 받아 자신의 출자의무를 이행하였다고 진술하고 있으나, 피고인 A의 6억 원의 출자금 마련 경위에 관한 진술은 아래와 같이 수차례 번복되어 왔을 뿐만 아니라, 관련자들의 진술이나 당시의 객관적인 사정에도 부합하지 아니하여 이를 믿기 어렵다. (가) 피고인 B은 2016. 10월경부터 주식회사 S(주식회사 C의 변경 전 회사명)를 운영하면서 극심한 자금부족에 시달리고 있었으며, 특히 이 사건 공사계약 체결 무렵은 피고인 B에 대하여 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(공갈)죄로 인한 수사가 시작되던 상황이었다(증인 B에 대한 녹취서 5면). 이에 비추어 당시 피고인 B에게 피고인 A의 출자금을 대신 부담하여 줄 능력이나 자금이 있었다고 보기 어렵다. (나) 피고인 B은 “당시 피고인 A에게 출자금을 빌려줄 여력이 없었다(증거기록 2권 486면)”면서, 피고인 A 주장 대여금 4억 원에 대해서는 “이 사건 공사계약 전 4억 원 투자 이야기가 있었으나, 본인은 거절했다(증거기록 2권 480면). 피고인 A에게 입금하였던 합계 4억 원은 I영농조합법인으로부터 대출금이 입금되고 나서 바로 돌려주겠다는 피고인 A의 말에 4억 원을 잠시 융통하여 준 것이다”, 피고인 A 주장 투자금 2억 원에 대해서는 “피고인 A이 2억 원이 있어야 I영농조합법인으로부터 나머지 중도금을 받을 수 있다고 하여 2억 원을 급하게 넣어준 것이다(증인 B에 대한 녹취서 8면)”라고 진술하고 있다. 만약 피고인 A의 주장과 같이 피고인 B이 피고인 A에게 4억 원을 빌려주고, 2억 원을 투자하기로 하면서 각 금원을 교부한 것이라면, 피고인 B에게는 적어도 피고인 A에 대한 대여금 채권 4억 원이 남아 있다는 것임에도, 피고인 B이 이와 달리 위와 같이 자신의 채권을 인정하지 않는 전혀 다른 내용의 진술을 할 이유가 없어 보인다. (다) 피고인 A은 4억 원이라는 거액의 금액을 피고인 B로부터 차용하였다고 하면서도, 피고인 B에게 차용증 등을 작성하여 준 적이 없고, 피고인 B이 피고인 A에게 차용금 등을 변제하여 줄 것을 독촉하였다는 등의 사정도 없다. 한편, 피고인 A은 피고인 B로부터 투자금 2억 원을 교부받았다고 진술할 뿐, 위 2억 원에 대한 대가로 향후 피고인 B이 이 사건 사업에 관하여 가지게 될 지분 등 구체적인 투자 조건 등에 관하여는 전혀 언급하지 않고 있고, 당시 피해자에게 피고인 B이 이 사건 사업에 2억 원을 투자하기로 하였던 사실을 알리지도 않았던 것으로 보인다. (라) 피고인 A은 2017. 5. 27.부터 2017. 5. 31.까지 I영농조합법인으로부터 받은 대출금으로 자전거래를 하였던 이유에 대하여, “피고인 B로부터 4억 원을 대여받기로 협의가 되었는데, 2017. 5. 25. I영농조합법인과 대출약정을 체결한 이후 피고인 B로부터 위 돈이 아직 준비되지 않았다는 말을 듣게 되었고, 이에 I영농조합법인의 담당 직원에게 자기부담금 납입 관련한 서류의 제출을 늦추어 달라고 부탁한 후 대출조건을 맞추기 위해서 위와 같은 자전거래를 하였다(증인 A에 대한 주신문 녹취서 6면)”고 설명하였다. 그러나 피고인 A이 자신이 4억 원을 우선 납입하여야 대출이 실행되는 상황에서 피고인 B의 자금조달 상황을 먼저 확인하지 않은 채 I영농조합법인과의 대출약정부터 먼저 체결하였다는 것은 선뜻 이해되지 않는다. 게다가 피고인 A이 주장하는 바와 같이 그가 I영농조합법인과의 대출약정 체결 이후 피고인 B로부터 자금조달이 어렵게 되었다는 말을 듣게 되었다고 하더라도, I영농조합법인에 자기부담금이 미처 준비되지 않은 상황을 설명하고 대출약정 체결 이후 피고인 B이 자금을 마련할 때까지 대출 실행을 늦추는 것이 불가능하지는 않았을 것으로 보임에도 그러한 조치를 취하지 않았고, 대신 I영농조합법인의 담당 직원에게 자기부담금 납입 관련한 서류의 제출을 늦추어 달라고 부탁하여 출자금을 납입하기에 앞서 대출금을 먼저 교부받은 뒤, 위 대출금으로 출자금을 다시 납입하였는데, 이는 피고인 A이 I영농조합법인의 대출금이 먼저 지급되지 않으면 자기부담금 4억 원을 마련할 수 없다는 점을 알고 있었기 때문으로 보인다. (마) 피고인 A은 이 법정에서 2017. 6. 9. 및 2017. 7. 3. 피고인 B 측으로부터 받아 주식회사 C의 계좌로 입금한 합계 4억 원이 당초 피고인 B이 대여하여 주기로 하였던 자금을 받아 출자금 명목으로 입금한 것이라는 취지로 진술하고 있다(증인 A에 대한 반대신문 녹취서 40, 41, 42면). 그런데 위 일시 입금된 합계 4억 원에 대하여 피고인 B은 “피고인 A의 요청에 따라 1,021,600,000원에 대한 세금계산서를 돈을 지급받기 전 우선 발행하여 주었는데, 실제 받은 돈은 I영농조합법인으로부터 입금된 621,600,000원밖에 없으니 분기별 정산을 하기에 앞서 나머지 4억 원을 받았다는 점에 대한 회계자료를 만들어야 했다. 이에 합계 4억 원을 피고인 A에게 교부하여 입금하도록 한 것이다(증거기록 2권 476면, 증인 B에 대한 녹취서 26면)”라는 취지로 진술하고 있어, 피고인 A이 진술하고 있는 4억 원의 교부 경위와는 전혀 다르다. 특히, 피고인 A은 수사기관에서는 ‘피고인 B의 처’로부터 출자금 4억 원을 빌리기로 하였다고 하면서, 2017. 6. 9. 및 2017. 7. 3. 피고인 B 측으로부터 합계 4억 원을 교부받아 이를 다시 주식회사 C의 계좌에 입금하였던 이유에 대해서, “2017. 6. 9. 주식회사 C의 계좌에 2억 원을 입금하였던 것은 원래 피고인 B의 처로부터 빌리기로 했던 돈을 2017. 6. 9. 당일 현금으로 빌려서 그날 바로 변제한 것이다(증거기록 2권 483면)”, “2017. 6. 9. 피고인 B의 처로부터 받은 돈을 바로 그 자리에서 입금하였던 것은 세금계산서 관련 장부를 맞추기 위해 피고인 B이 요청하여 하였던 것이다(증거기록 2권 484면)”, “2회에 걸쳐 4억 원을 입금한 것은 미리 피고인 B의 처로부터 빌리기로 한 돈을 빌려서 출자한 것이다(증거기록 2권 484면)”, “2017. 6. 9. 및 2017. 7. 3.자 총 4억 원은 2017. 5. 31.자 출자자금이 영농조합인 것이 신경 쓰여서 출자 외관을 다시 한 번 만든 것이다(증거기록 2권 485면)”라고 하는 등, 위 4억 원을 빌려준 주체와 이를 다시 주식회사 C 계좌로 입금하였던 이유에 대해서 전혀 일관성이 없는 진술을 거듭하여 왔다. 만약 피고인 A이 이 법정에서 최종적으로 하였던 진술과 같이 원래 출자금 중 4억 원은 피고인 B로부터 빌려 충당하기로 하였고, 위 합계 4억 원이 피고인 B로부터 빌리기로 한 돈을 빌려 출자금을 납부하였던 것이라면, 피고인 A이 위 4억 원에 대해서 이와 같이 출처와 경위를 전혀 다르게 진술하여 왔던 이유를 이해하기 어렵고, 반면 피고인 B은 일관되게 위 합계 4억 원이 세금계산서 발급의 근거를 만들기 위해 이루어졌다고 진술하여 왔으며, 피고인 A이 수사기관에서 이를 인정하는 진술을 하기도 하였던 점에 비추어, 위와 같은 이 법정에서의 피고인 A의 진술은 선뜻 믿기 어렵다[나아가, 설령 피고인 A의 주장과 같이 그가 피고인 B로부터 4억 원을 차용하여 위 4억 원을 지급하게 된 것이라고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인 A은 최초 자신의 출자금을 납부하기 위해 I영농조합법인으로부터 받은 대출금을 이용하여 자전거래를 하였던 사실은 인정하고 있고, 피해자로서는 이 사건 축사 공사대금을 마련하기 위해 I영농조합법인에게 이 사건 토지를 담보로 제공한 것이어서, 피고인 A이 위 대출금을 자신의 출자금 납부를 위해 사용할 것을 알았더라면 피해자는 이 사건 토지를 담보로 제공하지는 않았을 것이므로(증인 E에 대한 녹취서 12면), 위와 같이 피고인 A이 사후적으로 4억 원을 채워 넣었다는 사정은 사기죄의 성립에 방해가 되지 않는다]. 이 사건 동업계약에 따르면, 피고인 A은 적어도 2017. 8월경까지는 6억 원을 출자하여야 했고, I영농조합법인과의 대출 조건에 의하더라도 각 대출이 실행되기 전 일정액의 자기부담금을 선납입하는 것이 필요했다. 그런데 피고인 A은 위 6억 원을 마련할 방안에 대한 뚜렷한 대책이 없었던 것으로 보인다(피고인 A은 피고인 B로부터 차용하는 등으로 위 출자금을 마련할 생각이었다고 주장하고 있으나 이는 앞서 본 바와 같이 믿기 어렵다). 피고인 A이 4억 원은 피고인 B로부터 차용한 것이라고 주장하면서 그 돈을 변제할 방안에 대하여 한 진술 내용을 보면, “향후 적어도 9,000만 원 상당의 액상급이기를 받기로 약속되어 있었고, ICT 사업이라고 하여 축산 쪽에서 현대화식 자동제어시스템을 하게 되면 정부에서 자금을 지원해주는 것이 있는데, 이를 받을 수 있을 것으로 보고 정부지원금을 받게 되면 그 돈으로 상계하려고 했다(증인 A에 대한 반대신문 녹취서 38면)”는 것인데, 위 액상급이기나 정부지원금은 이 사건 동업계약에 따라 형성된 동업체에 귀속되어야 할 자산으로 보일 뿐, 피고인 A에게 개인적으로 귀속될 자산으로 보기 어렵다는 점에서, 결국 피고인 A 자신의 진술에 의하더라도 피고인 A은 처음부터 자신의 자금으로 이 사건 동업계약에 따른 출자금을 납입할 생각은 없었던 것으로 보인다. 피고인 A은 4억 원의 자전거래 사실이나 2억 원의 출처를 동업자인 피해자에게 숨기고, 마치 그 무렵 본인의 출자의무를 모두 이행하였던 것처럼 행세하였다. 또한 피고인 A은 수사기관에서도 “H농장 신축공사비로 I영농조합법인에서 지급한 621,600,000원 및 자신이 출자한 4억 원 합계 10억 원 가량의 공사비가 지출되었다[증거기록 1권(2책 중 2권) 95면]”, “자신이 가지고 있던 돈 2억 원, J은행으로부터 대출받은 1억 원, 지인으로부터 차용한 1억 원을 합하여 4억 원을 송금하였다[증거기록 1권(2책 중 1권) 33면]”는 등으로 말하면서 계속하여 본인이 실제 출자금 4억 원을 지급한 것처럼 말하여 왔는데, 이는 피고인 A이 당초부터 위 I영농조합법인의 대출금을 이용하여 자신의 출자의무를 이행한 것과 같은 외관을 만들어낼 의사가 없었다면 이해하기 어렵다. 나) 출자금의 현금 납입 의무가 없다는 주장에 관하여 설령 이 부분 변호인의 주장과 같이 피해자가 피고인 A이 양돈장 운영을 위한 대외적인 업무(정부의 지원 확보, 거래처 및 양돈업체와의 관계 등)를 맡아 수행하여 줄 것을 기대하고 피고인 A과 이 사건 동업계약을 체결하게 된 측면이 있다고 하더라도, 이 사건 동업계약서에는 “현재 피해자는 토지 면적 2758평, 평당 25만 원 689,500,000원, 건축변경설계비 일천만 원 합계 7억 원을 운영지분으로 하고, 피고인 A은 6~8월 중 6억 원을 출자하고, 사업에 기여도 1억 원으로 운영지분은 피고인 A이 50%, 피해자가 50%로 하고, 향후 피고인 A이 최대 60%까지 운영지분을 늘릴 수 있다”고 기재되어 있으므로 이 사건 동업계약 당시 위 피고인 A의 업무 추진 능력 등에 대하여는 이미 이를 1억 원으로 평가하여 지분에 반영하였던 것으로 보이고, 피고인 A이 위와 같은 업무를 맡아 수행한다고 하여 나머지 6억 원에 대한 출자금 납입의무가 면제된다고 보기는 어렵다. 게다가 이 사건 동업계약의 내용은 이 사건 토지 위에 돈사를 신축하여 이를 경영하는 것을 주된 내용으로 하고 있는데, 돈사를 신축하기 위해서는 이를 위한 공사대금이 필요하고, 피고인 A의 출자금은 바로 그 건축비를 충당하기 위한 것이었다. 또한 피고인 A, 피해자와 I영농조합법인간에 협의된 대출조건에 의하더라도 H농장이 일정 금액 이상의 자기부담금을 우선 보유하고 있는 것이 대출 실행을 위해 필수적이었고, 위와 같은 자기부담금은 피고인 A의 출자금 납입을 통해 조달되어야 하였다[피해자는 “I영농조합법인에서 요구하는 때에 맞추어 피고인 A이 출자금을 납입하기로 했다(증인 E의 녹취서 4, 5면)”고 진술하고 있고, 피고인 A도 “위 H농장 공사대금을 대출받기 위해서는 선급금에 관한 대출이 실행되기 전 약 4억 원, 중도금에 관한 대출이 실행되기 전 약 2억 원 가량의 출자금이 마련되어 있어야 했다(증인 A 반대신문 녹취서 40면)”고 진술하고 있다]. 이와 같은 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 동업계약에서 정한 피고인 A의 출자금 납부의무는 피고인 A이 출자금 6억 원을 현실로 납부하는 것을 의미한다고 봄이 상당하고, 이와 같은 피고인 A의 출자금 현실 납입 여부는 이 사건 사업의 진행 및 성공을 위하여 필수적이었다. 한편, 이 부분 변호인의 주장과 같이 설령 피고인 A이 자신의 출자금을 타인으로부터 대여 내지 투자를 받아 조달하는 것이 금지되지는 않는다고 하더라도, 일정 금액의 자기자본금이 먼저 마련되어 있을 것을 조건으로 한 위 I영농조합과의 대출조건이나, 위 출자금은 결국 공사대금 중 I영농조합법인 등의 대출금으로 충당될 수 없는 부분을 조달하기 위한 자금이었다는 점 등에 비추어 볼 때, I영농조합으로부터 이 사건 공사대금으로 대출받은 자금을 재원으로 위 출자금을 다시 납부하는 것이 허용된다고 볼 수는 없다. 게다가 앞서 본 바와 같이 I영농조합법인은 ‘피고인 A이 출자의무를 제대로 이행하지 않은 것으로 의심되고, 실제 공사도 예상만큼 진척되지 않았다’는 이유로 중도금에 대한 대출금을 지급하지 않았는데, 이는 결국 피고인 A이 출자금에 해당하는 금원을 현실적으로 지급하지 않았던 것에 기인하므로, 피해자가 피고인 A이 이 사건 동업계약에 정한 6억 원의 출자의무를 현실적으로 이행하지 않은 채, I영농조합법인으로 지급받은 대출금을 이용하여 위 6억 원을 출자할 것이라는 사실을 알았더라면 이 사건 동업계약을 체결한 뒤 이에 따라 자신의 토지를 I영농조합법인에 담보로 제공하지는 않았을 것으로 보인다. 결국 이 부분 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 다) 출자의무의 이행기가 도래하지 않았다는 주장에 관하여 판시 범죄사실에서와 같이 피고인 A이 사실은 이 사건 토지를 담보로 I영농조합법인의 대출금이 주식회사 C 계좌로 지급되면 위 돈을 피고인 A에게 송금하였다가 이를 다시 주식회사 C 계좌로 돌려받는 방법으로 마치 피고인 A이 6억 원을 출자한 것처럼 거래내역만을 만들 생각이었음에도, 피해자에게는 이를 숨기고 6억 원을 출자할 것처럼 말하였던 이상 기망행위는 성립하는 것이고, 변호인의 주장과 같이 설령 위 출자의무의 이행기가 피해자의 담보 제공 시점에는 도래하지 않았다거나, 피해자 또한 이 사건 동업계약에 따른 의무를 완전히 이행하지는 않고 있었다고 하여 기망행위가 없었다고 볼 수는 없다. 게다가, 앞서 본 H농장과 I영농조합법인과의 대출 조건이나 이 사건 동업계약의 내용에 비추어, 피고인 A은 I영농조합법인으로부터 선급금 및 중도금에 대한 대출이 실행되기 전까지는 각 4억 원 및 2억 원의 출자의무를 이행하여야 하는 것이고, 피해자가 이 사건 토지를 담보로 제공하여 I영농조합법인으로부터 이 사건 사업에 관한 대출이 실행된 이상, 피고인 A이 각 대출 실행 시점까지 피해자가 이 사건 토지 위에 설정된 선순위 근저당권의 말소 의무 등을 이행하지 않고 있음을 이유로 자신의 위 출자금 납입 의무를 거절할 수는 없다고 봄이 상당하므로, 이에 반하는 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 이에 더하여, 변호인은 이 사건 동업계약을 피해자가 이미 완성된 돈사와 이 사건 토지의 이용권을 피고인 A에게 제공하면, 피고인 A과 피해자가 위 돈사를 공동운영하기로 하는 약정으로 해석하는 것을 전제로, 피해자가 돈사 및 토지 사용권을 제공하기 전까지 피고인 A이 위 출자금의 지급을 거절할 수 있다는 취지로도 주장하고 있다. 그러나 앞서 본 이 사건 동업계약의 체결 경위나 이후 이 사건 사업의 진행경과, 특히 피고인 A이 H농장 신축을 위한 이 사건 공사계약 및 I영농조합법인으로부터의 대출계약에 각 계약당사자로 포함되었던 점 등에 비추어 이 사건 동업계약은 피해자가 이 사건 토지 등을 제공하고 피고인 A이 건축자금 및 노무 등을 제공하여 이 사건 토지 위 돈사를 신축하는 것 자체를 공동사업으로 포함하고 있다고 봄이 상당하고[피고인 A 스스로 “이 사건 동업계약은 이 사건 토지 위에 돼지농장을 신축하여 운영하기 위한 것으로, 피해자는 이 사건 토지 및 건축비 1,000만 원을 제공하고, 피고인 A은 이 사건 사업에 관한 컨설팅 등을 담당하면서 건축비 등으로 6억 원을 출자하기로 하였다{증거기록 1권(2책 중 2권) 94면}”라고 진술하고 있다], 피해자가 자신의 책임 아래 돈사를 신축하여 이를 피고인 A이 사용할 수 있도록 제공하는 것을 계약의 내용으로 하고 있다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제의 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 2) 처분행위와의 인과관계가 있는지 여부 앞서 본 바와 같이 피고인 A이 피해자에게 6억 원을 출자할 것처럼 말하면서 피해자와 이 사건 동업계약을 체결한 뒤 이에 따라 피해자로 하여금 자신 소유의 이 사건 토지에 I영농조합법인 앞으로 근저당권을 설정하게 하였던 이상, 피고인 A의 기망행위와 피해자의 처분행위 사이에 상당인과관계가 인정되고, 변호인의 주장과 같이 기망행위와 처분행위 사이에 대가관계가 있어야만 상당인과관계가 인정된다고 보아야 할 근거가 없다. 이 부분 변호인의 주장은 받아들이지 않는다(뿐만 아니라 앞의 23, 26면에서 본 바와 같이 피고인 A이 6억 원을 출자하지도 않고, I영농조합법인으로부터 받은 대출금을 이 사건 공사대금이 아닌 위 출자금의 납입을 가장하기 위한 용도로 사용한다는 것을 알았다면 피해자는 이 사건 토지를 담보로 제공하지 않았을 것이므로 피고인 A의 기망행위와 피해자의 처분행위 사이의 인과관계는 인정된다). 3) 재산상 이득과 손해가 있는지 여부 가) 재산상 이익의 취득이 없다는 주장에 관하여 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정하게 한 자는 그로 인하여 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 재산상 이익을 취득하였다고 할 것이다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 피고인 A이 피해자 소유의 부동산을 담보로 근저당권을 설정하도록 하여, 공범인 피고인 B이 관리하는 주식회사 C의 계좌로 I영농조합법인의 대출금을 지급받은 이상, 이로써 피고인 A은 피해자 소유의 이 사건 토지를 위 대출거래의 담보로 이용할 수 있는 재산상의 이익을 취득하였다고 보아야 한다. 한편, 피고인 A이 실제로 자신은 출자금 6억 원을 납입할 생각 없이 피해자가 이 사건 토지를 담보로 제공하여 받을 수 있는 대출금 등만으로 이 사건 사업을 운영할 생각이었음에도 피해자에게는 자신이 출자금 6억 원을 납부할 것처럼 속여 피해자와 이 사건 동업계약을 체결하였던 이상, 설령 변호인의 주장과 같이 피해자가 이 사건 토지를 담보로 제공하여 대출받은 대출금이 이 사건 동업계약에 정한 공동사업을 위하여 실제 사용되었던 측면이 있다고 하더라도 이는 사기죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 나) 피해자에게 재산상 손해가 없다는 주장에 관하여 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니하므로, 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로써 곧 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다고 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2103 판결 등 참조). 피해자가 피고인 A의 기망행위에 의하여 자신 소유의 이 사건 토지를 담보로 제공하였던 이상 피해자에게 손해가 없다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 설령 이 부분 변호인의 주장과 같이 피해자가 이 사건 토지를 담보로 제공하여 받은 대출금을 재원으로 이 사건 축사가 일부 건축되었고, 최종적으로 피해자가 건축 중인 위 축사의 소유권을 확보하고 이를 처분하여 상당한 대가를 수령하였다고 하더라도 이는 사기죄가 기수에 이른 이후 발생한 사후적인 사정에 불과하여 사기죄의 성립에 영향을 줄 수 없다(다만 뒤에서 보는 바와 같이 이를 양형 요소로 참작하기로 한다). 나. 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1) 하나의 범죄행위에 관여한 여러 사람 중 한 명인 피고인이 자신의 행위가 범죄에 이용된다는 사실을 모르고 그 행위에 나아간 경우에는 피고인에게 범죄의 고의가 없어서 죄책을 물을 수 없다 할 것이지만, 외형적으로 볼 때 당해 범죄를 구성하는 일부의 행위를 실행한 피고인이 자신의 행위가 범죄에 이용된다는 사실을 모르고 그 행위를 하였을 뿐이라면서 공모사실을 부인하는 경우에는, 그가 관련자들의 범행계획을 알고 있었거나 혹은 관련자들과 공모하였다는 사실은 우선 관련자들의 진술을 통하여 입증할 수 있을 것이고, 그 관련자들마저 피고인이 그 범죄사실을 인식하고 있었다거나 함께 공모하였다는 사실에 대하여 부인하더라도 그와 같이 피고인과 관련자들이 부인한다는 이유만으로 무조건 피고인이 그 범죄사실을 인식하거나 혹은 공모한 사실이 인정되지 않는다고 할 것이 아니라, 사물의 성질상 피고인의 인식 내지 공모와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 종합하여 그 인식이나 공모사실을 인정할 수 있는지 살펴보아야 할 것이며, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2005도1148 판결 등 참조). 2) 앞서 본 사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어, 피고인 B은 피고인 A이 출자금을 실제 납입할 생각 없이 이 사건 축사의 신축공사대금으로 교부된 I영농조합법인으로부터의 대출금을 이용하여 자신의 출자의무를 이행한 것과 같은 외관을 만들어내려 한다는 점 및 이로 인해 피해자가 이 사건 동업계약을 체결하고 그에 따라 이 사건 토지를 제공할 것임을 잘 알고 있었거나, 적어도 미필적으로나마 인식하면서, 이 사건 범행에서 핵심적인 역할을 수행하였던 것으로 보이므로, 이 사건 범행에서의 피고인 B의 기능적 행위지배 및 공모 사실을 인정할 수 있다. 가) I영농조합법인의 대출금은 피고인 B이 운영하는 주식회사 C의 계좌로 지급되었으므로, 피고인 A이 위 대출금으로 자신의 출자금을 납입한 것과 같은 외관을 만들어내는 것은 피고인 B의 협조가 없이는 불가능했다. 나) 피고인 A은 앞서 본 바와 같이 출자금을 마련할 수 있는 다른 재원이 없었고, 피고인 A이 출자금을 납입하는 것은 I영농조합법인으로부터 대출금을 받기 위해 필수적이었다. 이와 같은 상황에서 피고인 A이 향후 피고인 B이 I영농조합법인으로부터 지급받을 금원을 자신에게 지급하도록 하여 자신이 출자금을 납입한 것과 같은 외관을 만들어내는데 협조할 것을 미리 알지 못한 상태에서 만연히 피고인 B과 이 사건 공사계약을 체결한 뒤, I영농조합법인으로부터 대출금을 지급받기로 하였다는 것은 쉽게 믿기 어렵다. 다) 피고인 B은 당시 이전에 영위하던 자동차 부품 제조 사업이 잘 되지 않아 환경 분야 등에서 활로를 모색하던 중이었다. 피고인 B의 형 T은 이 법정에서 “이 사건 사업은 대한민국에서 처음으로 시도하는 스마트팜이었다. 이 사건 사업이 성공하기만 한다면 피고인 A은 축산업 내에서 자신의 영향력을 이용해 피고인 B을 업계에 소개하고 추천을 할 수 있는 위치에 있었고, 그래서 이 사건 공사를 맡게 되었을 때 피고인 B은 희망에 부풀었다(증인 T에 대한 녹취서 12면)”고 하고 있는데, 이에 비추어 이 사건 공사계약의 체결이 피고인 B에게 있어서 상당히 의미 있는 것이었음을 알 수 있다. 피고인 B은 주식회사 C이 이 사건 공사계약을 체결하는 대가로 피고인 A의 요구에 따라 피고인 A의 형인 U를 이 사건 공사현장의 작업 총괄반장으로 채용하여 연봉 4,000만 원을 지급하고 차량을 제공하기까지 하였는데(증인 B에 대한 녹취서 18, 19면), 이에 비추어 피고인 B은 상당히 적극적으로 이 사건 공사를 수주하고자 노력하였던 것으로 보인다. 라) 주식회사 C은 본래 자동차 부품 제조업, 기계 제작업 등을 사업목적으로 하던 자동차부품 제조공장으로, 2017. 4. 17. 비로소 축산시설 및 기자재 생산업이 사업목적으로 추가되는 등, 축사 건축에 대한 사업 경험이 풍부하지는 않은 회사였다. 피고인 A은 당초부터 피고인 B이 피고인 A의 출자금을 해결해 줄 것이라고 약속하여 주식회사 C과 이 사건 공사계약을 체결한 것이라고 진술하고 있다(증인 A에 대한 주신문녹취서 3, 4, 5면). 마) 피고인 A은 이 법정에서 이 사건 공사계약 체결 전 피고인 B에게 I영농조합법인과의 자금관계에 대해서 모두 설명하고 협의하였다고 진술하였다. 즉, 피고인 A은 “주식회사 C은 당초 29억 2,000만 원 가량으로 이 사건 공사의 공사대금을 산정한 견적서를 제출하였지만, I영농조합법인으로부터 받을 수 있는 지원액의 한도가 25억 5,000만 원 가량이어서, 이 사건 공사대금을 견적서 금액에 비해서 감액하게 되었다. 또한, 최초 ‘통상 선급금, 중도금, 잔금의 비율이 3:4:3으로 나가는데, 이와 같이 하는 경우 I영농조합법인과의 대출 조건에 따라 자신이 출자하여야 하는 금액은 3억 원이 되고, 위 비율을 4:3:3으로 하여 선급금을 10억 원으로 하면 I영농조합법인으로부터 대출 형태로 6억 2,000만 원 가량의 자금이 지급되며, 자신이 출자하여야 하는 금액은 4억 원 정도가 된다’고 하면서 어떤 비율로 공사대금을 정하면 좋을지 논의하였고, 최종적으로 4:3:3으로 하기로 하여 선급금을 1,021,600,000원으로 하기로 합의하였다(증인 A에 대한 주신문 녹취서 4, 5면, 반대신문 녹취서 10, 11, 14, 15면)”고 하면서 이 사건 공사대금 및 선급금, 중도금, 잔금의 비율이 결정되게 된 경위에 대해서 설명하고 있는데, 이와 같은 피고인 A의 진술은 그 내용이 매우 구체적일 뿐만 아니라, 앞서 보았듯 이 사건 공사계약이 주식회사 C이 처음에 제출하였던 견적서 금액에 비하여 4억 원 가량이나 감액된 대금으로 체결되었던 점이나, 이 사건 공사계약의 선급금이 1,021,600,000원으로 총 공사대금의 40%에 달하는 점 등 다른 객관적인 증거에도 부합하여 신빙성이 있다. 한편, 피고인 B은 여러 차례 ‘피고인 A이 돈이 없다는 사실은 알고 있었다(증거기록 475, 492면)’고 진술하여 왔는데, 피고인 A이 공사대금을 지급할 자력이 없는 상황에서 공사대금을 지급받을 수 있는 유일한 수단이나 다름없는 이 사건 사업의 금융관계에 대해서 전혀 확인하지 않은 채 25억 원을 초과하는 거액의 공사계약을 체결하였다는 것은 이 사건 기록에서 드러나는 피고인 B의 사회경험이나 경력에 비추어 믿기 어렵다는 점에 비추어 보아도, 이 사건 공사계약을 체결하기 전부터 피고인 B과 I영농조합법인과의 대출관계 및 자금 조달 방안 등에 관한 협의가 있었다는 피고인 A의 위 진술은 신빙성이 있다. 결국 피고인 B은 이 사건 공사계약 체결 이전부터 I영농조합법인이 이 사건 사업에 대출할 수 있는 금액의 한도나 선급금에 대한 대출 실행시 4억 원, 중도금에 대한 대출 실행시 2억 원 가량에 해당하는 각 자기자본금의 납입이 선행되어야 한다는 점 등에 대하여 피고인 A으로부터 들어 알고 있었다고 봄이 상당하다. 바) 피고인 B은 “피고인 A으로부터 공사비 총 25억 원 중 18억 원 가량은 확보되어 있다는 말을 들었고, 공사마진율을 감안할 때 피고인 A이 부담하여야 할 6억 원 가량은 지급받지 않더라도 공사를 할 수 있을 것으로 판단하고 이 사건 공사를 맡았다(증거기록 2권 478면)”고 진술하고 있다. 이에 비추어 피고인 B은 이 사건 공사계약 체결 이전부터 피고인 A이 위 자기자본금 6억 원에 해당하는 금원을 실제 출연하지는 않을 것을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 사) 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인 A이 출자금을 납입하는 것은 I영농조합법인으로부터 대출금을 받기 위해 필수적이었고, I영농조합법인으로부터 대출이 실행되는 것은 피고인 B이 공사대금을 지급받기 위해서도 매우 중요한 일이므로, 피고인 B이 피고인 A이 위 대출 실행을 위해 필수적인 출자금을 부담하지 않을 것이라는 것을 알면서도 아무런 해결책 없이 이 사건 공사계약을 체결하였다는 것은 믿기 어렵다. 결국 이 사건 공사계약 체결 전 피고인들 사이에서 위 출자금 6억 원의 납입을 해결할 수 있는 방안이 협의되어 이 사건 공사계약을 체결하였다고 보는 것이 합리적이다. 아) 피고인들은 이 사건 공사계약을 체결한 후 서로 긴밀하게 협조하면서, 피고인 A은 I영농조합법인에 요청하여 본래 먼저 제출하여야 하는 자기부담금 관련 서류의 제출을 미룬 뒤 I영농조합법인으로 하여금 우선 주식회사 C으로 대출금을 입금하도록 하였고, 피고인 B은 위 대출금에서 4억 원을 조달하여 출자금을 납입한 것과 같은 외관을 만들어냈으며, 중도금 대출을 받을 무렵이 되어 피고인 A이 2억 원의 출자금을 납입하는 것이 필요하자 피고인 B이 피고인 A에게 2억 원을 입금하고 피고인 A은 이를 다시 H농장의 계좌에 입금하는 방식으로 다시 2억 원의 출자금을 납입한 것과 같은 외관을 만들어 내었는데, 이는 피고인들 사이에서 I영농조합법인의 대출금으로 위출자금을 해결하기로 하는 협의가 있었음을 짐작하게 하는 사정이다. 자) 피고인 A에게 입금하였다가 주식회사 C의 계좌로 다시 입금받은 4억 원 및 2억 원에 대한 피고인 B의 주장은 다음과 같이 이 사건 당시 상황이나 수사과정에서의 피고인의 B 자신의 진술과도 배치되어 모두 믿기 어렵다. 피고인 B은 2017. 5. 27.부터 같은 달 29일까지 지급하였다가 2017. 5. 29. 주식회사 C의 계좌로 돌려받은 합계 4억 원에 대해서는, “I영농조합법인으로부터 대출금을 입금받은 뒤 피고인 A으로부터 ‘곧 돌려줄테니 잠시 빌려달라’는 말을 듣고 위 대출금에서 빌려주었다가 곧바로 돌려받은 것”이라고 주장하나, 본래 이 사건 공사에 사용하기로 하고 대출된 금원의 2/3에 해당하는 거액을 위와 같은 정도의 말만으로 선뜻 피고인 A에게 주었다는 것은 매우 이례적이다. 한편, 피고인 B은 2017. 7. 24. 피고인 A에게 지급하였다가 2017. 7. 27. 주식회사 C의 계좌로 돌려받은 2억 원에 대하여는, “피고인 A으로부터 중도금 대출을 위해 필요하다고 하여 개인 자금으로 마련하여 지급하였다가 주식회사 C의 계좌로 돌려받은 것이다”라고 주장하고 있는데, 그 진술 자체로 보더라도 개인 자금으로 일시 대여하였던 금원을 법인인 주식회사 C의 계좌로 변제받았다는 것이어서 통상적인 거래 방법으로 보기는 어렵다. 피고인 B은 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사계약 체결 이전부터 피고인 A이 6억 원을 납부하지 않을 것임을 알고 있었다는 취지로 진술하였는데, 이는 I영농조합법인으로부터 대출금이 지급되고 나서야 피고인 A의 자금 융통 요청이 있었다는 피고인 B의 주장과는 배치되는 사정이다. 피고인 B의 주장에 의하면, 위 4억 원 및 2억 원은 피고인 A에게 금원을 일시 대여 내지 융통하였다가 곧바로 돌려받은 것으로 공사대금으로 지급된 것으로 볼 수 없다. 그럼에도 피고인 B은 이 사건 당시 위 4억 원 및 2억 원이 이 사건 공사의 공사대금으로 지급된 것처럼 행동하였다. 즉, 피고인 B은 피고인 A으로부터 4억 원의 돈을 받은 사실이 없음에도 착수금 합계 1,021,600,000원에 관한 세금계산서를 발행하여 주었고(증거기록 2권 476면), 피고인 A 및 피해자에게 공사대금의 지급을 독촉하는 내용증명을 보내면서는 위 4억 원 및 2억 원이 각 선급금 및 중도금의 일부로 지급되었음을 전제로 미지급 금액인 102,160,000원(선급금) 및 642,820,000원(중도금)에 대한 지급을 구하였다. 이와 같은 피고인 B의 행동은 피고인 A이 위 4억 원 및 2억 원을 실제 출자하여 공사대금으로 지급한 것과 같은 외관을 만들어내는데 협조할 의사로 이루어진 것이 아니라면 이해하기 어렵다. 피고인 B 스스로도 수사과정에서 “I영농조합으로부터 받은 자금을 피고인 A이 출자금으로 돌려막기 하도록 융통해 준 사실은 인정한다(증거기록 2권 492면)”고 진술하기도 하였다. 차) 피고인 B은 피고인 A과 피해자가 동업관계에 있다는 것을 알고 있었다. 또한, 피고인 B은 그 자신의 진술에 의하더라도 이 사건 공사계약을 체결하고 난 다음날에는 피고인 A과 피해자 사이의 이 사건 동업계약서를 보았다는 것이므로(증인 B에 대한 녹취서 34면), 피고인 A이 이 사건 동업계약에 따라 약 6억 원의 출자금 지급의무를 부담하고 있고[앞서 본 바와 같이 피고인 B은 수사과정에서 “I영농조합으로부터 받은 자금을 피고인 A이 출자금으로 돌려막기 하도록 융통해 준 사실은 인정한다(증거기록 2권 492면)”고 진술한 바도 있다], 피해자가 이 사건 토지를 이 사건 사업을 위해 제공할 것이라는 것도 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 피고인 B은 피해자가 I영농조합법인에 자신 소유의 이 사건의 토지를 담보로 제공하였던 사실은 알지 못하였다고 취지로 진술하고 있으나, 건축자금을 차용하면서 그 부지를 담보로 제공하는 것이 통상적으로 예견할 수 없는 이례적인 경우라고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 설령 피고인 B의 이 부분 진술과 같이 피해자가 I영농조합법인에 이 사건 토지를 담보로 제공할 것이라는 점에 대하여 알지 못하였다고 한다고 하더라도, 피해자가 이 사건 동업계약에 따라 이 사건 토지를 공동사업을 위해 제공할 것임을 알고 있었던 이상 그 구체적인 제공 형태에 대해서까지 인지하지 않았다고 하여 이 사건 범행에 가담하려던 의사가 부정된다고 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인들: 각 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 피고인 A [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10월∼2년 6월 피고인 B: 이 사건 범죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(공갈)죄 등이 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인 A: 징역 2년, 집행유예 3년 피고인 B: 징역 1년 6월, 집행유예 2년 아래와 같은 사정들과 피고인들의 가담정도, 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 모든 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [불리한 정상] 이 사건 범행은 피고인 A 자신은 출자금을 납입할 의도 없이 동업계약을 체결한 후 이에 따라 피해자 소유의 토지를 담보로 제공받은 것으로, 그 죄질이 불량하다. 비록 이 사건 토지가 매각됨으로써 피해자의 피해가 어느 정도 회복되기는 하였으나, 이는 피해자의 노력으로 이루어진 것으로 보일 뿐, 피고인들이 피해자의 피해회복을 위해 노력한 결과로 보기 어렵다. [유리한 정상] 피고인 A은 동종 전력이나 벌금형을 초과하는 처벌 전력이 없다. 피고인 B의 경우 이 사건 범행의 주된 동기가 피고인 A의 출자의무를 면하기 위해 이루어진 것으로 보이는 점 및 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(공갈)죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있다. 피해자는 이 사건 범행 이후 이 사건 토지 및 그 위에 건축 중이던 이 사건 축사를 제3자에게 매각하였고, 이로서 피해의 상당 부분이 회복되었던 것으로 보인다. 피해자가 이 사건 토지를 담보로 제공하여 대출받은 대출금의 일부는 실제 이 사건 사업을 위한 자금으로 사용되었던 것으로 보이고, 피고인들이 이 사건 사업 자체를 진행할 의사가 없었던 것은 아니었던 것으로 보인다.