서울중앙지방법원-2012고합268

범죄사실 I. 범죄전력 피고인 A은 2010. 12. 9. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)으로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받아 2010. 12. 17. 위 판결이 확정되었고, 피고인 C은 2011. 10. 21. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상횡령으로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2011. 10. 29. 위 판결이 확정되었다. II. 범죄사실 [2012268] 피고인 A은 서울 강남구 P 소재 O 사무실에서 사채업자인 Q에게 O 소유의 대전, 천안 공장 건물 및 부지를 담보로 제공하기로 하고, O를 채무자로 하여 Q으로부터 35억 원을 빌리면서 C에게 지시하여 Q을 근저당권자로 하여 O 소유의 대전, 천안 공장 건물 및 부지에 채권최고액이 50억 원인 근저당권을 설정하여 준 다음 Q으로부터 35억 원을 O 명의의 신한은행 계좌(R)로 송금받아 위 금원을 O를 위하여 업무상 보관하던 중, 2006. 3. C에게 지시하여 5억 원을 수표로 출금한 후 S의 우리은행 계좌(T)로 이체하는 등 위 차용금을 Q와는 무관한 용도로 사용하였다. 이로써 피고인 A은 위와 같이 Q으로부터 빌린 O 자금을 임의로 사용하여 횡령한 것을 비롯하여 2006. 3. 6.부터 2007. 1. 4. 경까지 범죄일람표 순번 4, 순번 6 중 1,866,012,900원, 순번 7,8, 13 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 0 의 자금 합계 2,991,012,900원을 개인채무 변제, 주식매수대금 등에 임의로 사용하여 횡령하였다. [2012고합743] 피고인 A은 주식회사 U(이하 'U'라 한다)의 대주주이자 U를 실질적으로 운영하였던 사람으로서 2005. 6. 2.경 U 주식 1,420,454주를 매수하여 그 회사 최대주주가 되었다. 1) 별지 범죄일람표 순번 4는 피고인 C과 공모한 범행이고 순번 13은 피고인 D과 공모한 범행이며, 나머지는 피고인 A의 단독범행이다. 피고인 A은 U 주식을 담보로 사채업자들로부터 자금을 차용한 다음 사채업자들에게 담보로 제공한 U 주식의 담보가치를 증대시키고, 그 주식의 가치가 하락하여 사채업자들에게 담보로 제공된 U 주식이 반대매매 되지 않도록 함과 아울러 U의 유상증자를 통해 그 회사의 주식을 매입한 피고인 A, 망 V(2011. 12. 12. 사망)과 그 지인들이 보유하고 있던 U 주식의 매매를 통해 시세차익을 얻을 목적으로 망 V과 함께 타인들 명의 여러 개의 증권계좌를 확보한 후 피고인 A은 자신 명의 계좌 및 차명 계좌 중 일부를 이용하여 U 주식을 매매하고, 그 차명 계좌 중 일부와 자금을 망 V에게 교부하여 그 계좌와 망 V 자신 명의 계좌, 망 V이 직접 빌린 계좌를 이용하여 U 주식을 매매하도록 하는 방법으로 U 주식 시세를 조종하기로 모의하였다. 1. 통정매매 이와 같은 모의에 따라 피고인 A과 망 V은 2005. 7. 13.경부터 2005. 8. 9. 경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 서로 통정한 상태에서 총 47회에 걸쳐 매수주문하고, 총 44회에 걸쳐 매도주문 하여 매매체결 되도록 하는 방법으로 U 주식에 대한 통정매매를 하였다. 2. 고가매수 및 종가관여주문 또한 이와 같은 모의에 따라 피고인 A과 망 V은 2005. 7. 12. 10:41:27 경 안양시 동안구 W에 있는 주식회사 X 사무실에서 대신증권 평촌지점 Y 명의 계좌(Z)를 이용하여 U 주식의 매도호가가 2,730원, 주문수량이 2,683 주일 때 직전 체결가 및 상대호가 대비 각각 5원 높은 2,740원에 3,000주를 고가 매수주문 하여 2,683 주는 2,735원에,317주는 2,740원에 각각 매매계약이 체결되도록 함으로써 현재가를 2,735원에서 2,740원으로 상승시키고, 망 V은 2005. 7.12. 14:34:59 경 우리투자증권 안양지점 AA 명의 계좌(AB)를 이용하여 U 주식의 매도 1호가가 2,840원, 매도수량이 2,368주일 때 직전 체결가보다 15원, 상대호가보다 10원 높은 2,850원에 10,000 주의 매수주문을 하여 2,368 주는 2,835원에, 3,682주는 2,850원에 각각 매매체결 시켜 현재가를 2,835원에서 2,850원으로 상승시킨 것을 비롯하여 피고인 A과 망 V은 그때부터 2005. 8. 10.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 235회에 걸쳐 고가매수주문을 하고, 피고인 A과 망 V은 2005. 7. 12. 14:51:58경 대신증권 평촌지점 AC 명의 계좌(AD)를 통해 U 주식을 3,425원에 100,000주의 매수주문을 하여 예상체결가를 3,100원에서 3,380원을 상승시킨 후 같은 날 14:52:10경 대신증권 평촌지점 AE 명의 계좌(AF)를 통해 U 주식을 3,425원에 70,000주 매수주문하는 방법으로 예상체결가를 3,385원에서 3,400원으로 상승시켜 그날 종가가 3,400원에 결정 되도록 한 것을 비롯하여 그때부터 2005. 7. 19.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 U 주식 종가관여주문을 하였다. 이로써 피고인 A은 망 V과 공모하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 U의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 사전에 통정한 후 매매하는 행위를 하고, 별지 범죄일람표 , 기재와 같이 U 주식의 매매거래와 관련하여 매매를 유인할 목적으로 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여 합계 922,092,171원)의 부당이득을 취득하였다. [2012고합907] 피고인 A은 2006. 1. 초순경 O 의 전 대표이사였던 AG으로부터 O를 인수하여 대표 2) 무죄로 판단하는 B 그룹과 관련된 마이너스의 이득액을 제외하면 부당이득액 합계는 오히려 1,089,985,716원이 되나, 공소가 제기된 범위인 922,092,171원만을 부당이득 액수로 인정하기로 한다. 이사를 맡아 O를 운영했던 사람이고, 피고인 C은 2006. 1. 초순경부터 2006. 6.경까지 0 에서 재정 담당 부사장으로 일하면서 0의 자금 관리를 담당했던 사람이고, 피고인 D은 2006. 7.경부터 피고인 C 대신 O 의 자금 관리를 담당했던 사람이다. 1. 피고인 A, C 가. 피고인 A은 2006. 1. 11.경 서울 강남구 P 소재 O 사무실에서 O를 채무자로 하여 대부업자 AH로부터 10억 원을 빌리면서 선이자를 공제한 9억 2,000만 원을 피고인 C의 신한은행 통장(AI)으로 송금받아 이를 업무상 보관하던 중 2006. 1. 12.경 피고인C에게 Q, AJ 등에게 돈을 송금하라고 지시하고, 피고인 C은 위 A의 지시에 따라 피고인 A의 개인 채무 변제 명목으로 Q, AJ 등에게 위 돈을 송금하였다. 이로써 피고인 A,C은 위와 같이 공모하여 O 회사 자금 9억 2,000만 원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인 A은 2006. 1. 17.경 위 O 사무실에서 O를 채무자로 하여 위 AH로부터 4억 원을 빌리면서 선이자를 공제한 3억 6,000만 원을 피고인 C 통장으로 송금받아 이를 업무상 보관하던 중 같은 날 피고인 C에게 AK, Q 등에게 돈을 송금하라고 지시하고, 피고인 C은 피고인 A의 지시에 따라 피고인 A의 개인 채무 변제 명목으로 위 돈을 송금하였다. 이로써 피고인 A, C은 위와 같이 공모하여 O 회사 자금 3억 6,000 만 원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 다. 피고인 A은 2006. 3. 7.경 위 O 사무실에서 O 명의의 신한은행 통장(R)으로 O 자금을 업무상 보관하던 중 자신의 개인 채무 변제 명목으로 AL에게 4억 2,500만 원을 송금하도록 피고인 C에게 지시하고, 피고인 C은 피고인 A의 지시에 따라 0 명의의 신한은행 통장에서 수표로 4억 2,500만 원을 인출하여 AL 명의의 국민은행 통장(AM)으로 4억 2,500만 원을 입금하였다. 이로써 피고인 A, C은 위와 같이 공모하여 회사 자금 4억 2,500만 원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 피고인 A, D 가. 피고인 A은 2006. 8. 1.경 위 O 사무실에서 O 명의의 신한은행 통장(AN)으로 회사 자금을 업무상 보관하던 중 피고인 D에게 1억원을 D 명의의 신한은행 통장(AO)으로 송금하라고 지시하고, 피고인 D은 피고인 A의 지시에 따라 O 회사 자금 1억 원을 자기 명의의 개인 통장에 송금한 후 피고인 A의 채권자인 AP 등에게 위 돈을 송금하였다. 이로써 피고인 A, D은 위와 같이 공모하여 O 회사 자금 1억 원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인 A은 2006. 11. 10.경 위 O 사무실에서 O를 채무자로 하여 AQ 대표인 AR로부터 4억 원을 빌리면서 이 돈을 피고인 D 명의의 신한은행 통장으로 송금받아 업무상 보관하던 중 같은 날 피고인 D에게 이 돈을 피고인 A 의 개인 채권자인 Q, 피고인 A의 친동생인 AJ 등에게 송금하라고 지시하고, 피고인 D은 피고인 A의 지시에 따라 O 회사 자금 4억 원을 Q, AJ 등에게 송금하였다. 이로써 피고인 A, D은 위와 같이 공모하여 O 회사 자금 4억 원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 3. 피고인 C A은 서울 강남구 P 소재 O 사무실에서 사채업자인 Q에게 O 소유의 대전, 천안 공장 건물 및 부지를 담보로 제공하기로 하고, O를 채무자로 하여 Q으로부터 35억 원을 빌리면서 피고인 C에게 지시하여 Q을 근저당권자로 하여 O 소유의 대전, 천안 공장 건물 및 부지에 채권최고액이 50억 원인 근저당권을 설정하여 준 다음 Q으로부터 35억 원을 O 명의의 신한은행 계좌(R)로 송금받았고, 이에 따라 피고인 C은 위 금원을 O를 위하여 업무상 보관하게 되었다. 그러던 중, 피고인 C은 A과 공모하여 2006. 3. 6. 금 5억 원을 수표로 출금한 후 S의 우리은행 계좌(T)로 이체하는 등 위 차용금을 0와는 무관한 용도로 사용하여 이를 횡령하였다.3) 4. 피고인 D 가. 피고인 D은 2007. 1. 4.경 위 O 사무실에서 O 명의의 외환은행 통장(AS)으로 회 사 자금을 관리하다가 A과 공모하여 A의 지시에 따라 ㅇ 직원인 AT에게 위 외환은행 통장에서 O 자금 2,500만 원을 인출하라고 지시하여 이 돈을 피고인 명의의 위 신한은행 통장으로 입금받아 업무상 보관하던 중 이 돈을 A 이 운영하던 회사인 U의 주주였던 AU에게 피해 보상금 명목으로 임의로 지급하는 방식으로 이를 횡령하였다. 4) 나. 피고인 D은 2007. 3. 23.경 위 O 사무실에서 O 명의의 수협 통장(AV)으로 회사 자금을 관리하다가 1억 원을 수표로 인출하여 피고인 명의의 신한은행 통장(AW)으로 입금한 다음 이를 A이 운영하던 U 명의의 국민은행 통장 (AX)으로 송금하여 U 운영자금으로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 [2012고합268] 1. 제29회 공판조서 중 피고인 A 의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 AY의 진술기재, 제6회 및 제29회 공판조서 중 증인 C의 각 진술기재, 제14회 공판조서 중 증인 AZ의 진술기재, 제19회 공판조서 중 증인 S의 진술기재 1. 피고인 C에 대한 검찰 제4회 피의자신문조서 3) 앞서 본 2012고합268 사건 범죄사실의 별지 범죄일람표 순번 4과 같은 내용이다. 4) 앞서 본 2012고합268 사건 범죄사실의 별지 범죄일람표 순번 13과 같은 내용이다. 1. 피고인 D에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서 사본 1. 0의 고소장 1. 수사보고(자금추적결과) 1. 교원나라상호저축은행 및 Q 관련자료, 각 통장거래내역서, 각 통장사본, 여신거래약정서 [20121¹743] 1. 증인 BA의 법정진술 1. 금융감독원의 각 사실조회회신서 1. 제29회 공판조서 중 피고인 A 의 진술기재 1. 제21회 및 제25회 공판조서 중 증인 BB의 각 진술기재, 제23회 공판조서 중 증인 BC, AR, BD의 각 진술기재, 제25회 공판조서 중 증인 BE, BF, BG의 각 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. V에 대한 검찰 피의자신문조서(피고인 A의 변호인은 위 피의자신문조서의 증거능력을 다투고 있으나, 원진술자인 V이 사망하였고 조서의 내용 · 형식에 비추어 특히 신빙할 만한 상태에서 진술이 이루어졌음을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정된다) 1. BH, BD, AR, BI, BC에 대한 각 검찰 진술조서 1. BD, BA, BG, BJ, BK, AC, AE, BF, BL, BM에 대한 각 금융감독원 문답서 1. AR의 진술서 1. 증권거래법 위반혐의자 고발 및 통보 1. BF 명의 증권계좌 개설신청서 첨부 [2012고합907] 1. 제29회 공판조서 중 피고인 A, C의 진술기재 1. 제17회 및 제22회 공판조서 중 증인 AH의 진술기재, 제23회 공판조서 중 증인 AR의 진술기재, 제28회 공판조서 중 증인 BN의 진술기재 1. 피고인 C에 대한 제7회 검찰 피의자신문조서, 피고인 D에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서 1. 각 차용증, 각 이사회의사록 사본, 각 영수증, 각 금전소비대차계약서, 통장거래내역조회, 통장사본, 무통장입금증, 합의서 [판시 전과] 1. 피고인 A, C에 대한 각 범죄경력자료조회 1. 수사보고(판결문 첨부보고), 피의자 C 관련 사건 판결문 첨부 등 보고 1. 각 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(2012고합268 사건 별지 범죄일람표 순번 4, 2012고 합907 사건 제1의 가, 나의 각 업무상횡령의 점, 그 중 2012고합907 사건 제1의 가, 나의 각 업무상횡령의 점은 포괄하여, 다만 위 각 죄에 대한 징역형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법 (2010. 4, 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다}, 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조제1항(2012고합268 사건 별지 범죄일람표 순번 6 중 1,866,012,900원 부분, 순번 7, 8 의 각 업무상횡령의 점, 다만 2012고합268 사건 별지 범죄일람표 순번 7, 8의 각 업무상횡령의 점은 포괄하여, 다만 위각 죄에 대한 징역형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010.4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다), 각 형법 제356조, 제355조 1항, 제30조(2012고합268 사건 별지 범죄일람표 순번 13,2012고합907 사건 제1의 다, 제2의 가, 나의 각 업무상횡령의 점, 각 징역형 선택), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙(2007. 8. 3. 법률 제8635호) 제41조 제1항, 구증권거래법 (2005. 7. 29. 법률 제7616호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 제1항 제2호, 제2항 제2호, 제188조의4 제1항, 제2항, 제30조(시세조종의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 피고인 C: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(2012고합907 사건 제1의 가, 나, 제3의 각 업무상횡령의 점, 그 중 2012고합907 사건 제1의 가, 나의 각 업무상횡령의 점은 포괄하여, 형법 제356조, 제355조 1항, 제30조(2012고합907 사건 제1의 다의 업무상횡령의 점, 징역형 선택) 피고인 D: 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(2012고합907 사건 제2의 가, 나, 제4의 가의 각 업무상횡령의 점, 각 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(2012고합907 사건 제4의 나의 업무상횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문{위 각 죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 상호간 피고인 C : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문{위 각 죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등 상호간 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 2012고합268 사건 별지 범죄일람표 순번 6의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 경합범가중 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항제2호, 제50조형과 범정이 가장 무거운 2012고합907 사건 제1의 가, 나의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령죄에 경합범가중 피고인 D: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 2012고합907 사건 제2의 나의 업무상횡령죄에 경합범가중) 1. 작량감경 피고인 C: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중에서 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 C, D : 각 형법 제62조제1항(아래 양형의 이유 중에서 유리한 정상 거듭 참작) 1. 추징 피고인 A: 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제 1항5) 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 범 5) 금융감독원의 2014. 1. 10.자 사실조회회신서 위가 명백하지 아니함) 피고인 A, C, D 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A, C의 차용금 횡령 범행과 관련된 위 피고인들 및 변호인들의 공통적인 주장에 관한 판단 : 판시 2012고합268 사건 범죄사실 별지 범죄일람표 순번 4, 6, 7, 8, 판시 2012고합907 사건 범죄사실 제1의 가, 나, 제2의 나, 제3 관련 1. 피고인 A, C 및 변호인들의 주장 요지 피고인 A, Cl Q, 교원나라저축은행, GE, AH, AR로부터 지급받은 차용금을 사용한 사실은 인정한다. 그러나 Q, 교원나라저축은행, GE, AH, AR는 금원을 사용하고자 하는 주체가 피고인 A 개인임을 잘 알고 있는 상태에서 금원을 대여한 것인바, 위 각 주체들과의 금전소비대차계약의 당사자는 O가 아닌 피고인 A 개인으로 보아야 하고 위 금원에 대한 소유권 역시 처음부터 O가 아닌 피고인 A에게 귀속되어 있었다고 보아야 한다. 따라서 피고인 A, C은 위 각 주체들로부터 지급받은 대출금과 관련하여서는 O의 재산을 횡령한 것으로 볼 수 없다. 2. 판단 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A 개인이 아닌 가 위 각 주체들과 사이에 위 각 금전소비대차계약을 체결한 것이고, 위 각 금전소비대차계약에 근거하여 O 명의의 계좌에 입금된 금원이 O의 소유로 귀속되었다는 점을 인정할 수 있으므로, 피고인 A, C 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 교원나라저축은행, GE, AH, AR와 사이에 체결된 금전소비대차계약과 관련하여서는 계약 당시 계약서가 작성되었는데, 위 각 계약서에는 O가 계약당사자로 명시되어 있다. 6) 또한 이 사건 기록에 현출된 증거에 의하더라도 교원나라저축은행, GE, AH, AR에게 O에 채무를 부담시키지 않겠다는 의사가 있었다는 사정은 드러나지 않으므로, 위 주체들과 사이에 체결된 금전소비대차계약의 주체는 처분문서의 기재에 따라 피고인 A 개인이 아닌 O로 보는 것이 타당하다. Q으로부터 지급받은 차용금과 관련하여서도 피고인 A, C의 진술 자체에 의하더라도 Q이 0에 채무를 부담시킬 의도로 금원을 O 명의의 신한은행 계좌에 금원을 입금시켰다는 사실을 인정할 수 있고, Q은 Q에 대해서 채권이 있다는 점을 근거로 0 소유의 대전, 천안 공장 건물 및 부지에 관한 담보를 제공받기까지 하였다. 따라서 Q이 0 명의의 신한은행 계좌에 입금한 대여금에 관한 금전소비대차계약의 주체 역시 0로 보는 것이 타당하다. Q, 교원나라저축은행, GE으로부터 지급받은 차용금은 O 소유의 금원이 잔존하고 있는 O 명의의 신한은행 계좌에 입금됨으로써, 이를 O 소유의 다른 금원과 구별하는 것이 사실상 불가능해졌다. 이에 비추어 보더라도 Q, 교원나라저축은행, GE으로부터 지급받은 각 차용금은 O의 소유로 귀속되었다고 봄이 상당하다. II. 피고인 A, C의 각각의 횡령 범행과 관련된 위 피고인들 및 변호인들의 개별적인 주장에 관한 판단 1. 피고인 A, C의 2006. 3. 6.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 : 판시 2012고합268 사건 범죄사실 별지 범죄일람표 순번 4, 판시 2012고합907 사건 범죄사실 제3 관련 가. 피고인 A, C 및 변호인들의 주장 요지 6) 2012고합268 사건 수사기록 제3419쪽 내지 제3437쪽, 2012고합907 사건 수사기록 제4144쪽, 제4146쪽, 제4267쪽 7) 제6회 공판조서 중 피고인 C의 진술기재, 제29회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 BO은 5억 원의 대금을 납입하고 O의 유상증자에 참가하였다가 2006. 3. 경 유상증자 참가를 취소하여 O로서는 BO에게 5억 원을 반환하여야 할 의무가 있었다. 2006. 3. 6. O 의 신한은행 계좌(R)에서 출금되어 S의 우리은행 계좌(T)에 입금된 5억 원은 위와 같이 BO에게 반환하여야 할 금원을 BO의 채권자인 S에게 직접 지급한 것인바, 위 5억 원은 0의 업무에 관한 용도로 인출되어 S에게 지급된 것이다. 나. 판단 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A, C은 위 5억 원을 O의 신한은행 계좌에서 인출하여 S의 우리은행 계좌로 입금하면서 이를 O의 회계팀에 설명하지 아니하였고, 이에 O의 회계팀 과장인 AY은 이에 대하여 뒤늦게 대표이사의 가수금 반제 명목으로 회계 처리를 하였던 점,8> BO은 2006. 1. 26. O에 3억 원의 유상증자대금을 납입한 것 이외에는 자기 명의로 유상증자대금을 납입한 사실이 없었던 것으로 보이는데, 위 유상증자대금 납입과 관련하여서는 취소 없이 정상적으로 피고인 BO에게 주식이 배정되었던 것으로 보이는 점, BO이 0에 5억 원의 유상증자대금을 납입하였다가 취소한 사실이 없다는 점이 분명해지자 피고인 A, C은 BO이 차명으로 위와 같은 거래를 한 것 같다는 취지로 진술하였는데, 그와 같은 진술 당시 BO이 누구 명의로 위와 같은 거래를 한 것인지에 대해서는 전혀 특정하지 못하였던 점,10) 0에서는 유상증자에 참가하였다가 취소한 사람이 있는 경우 주식청약포기확인서 등의 근거서류를 받은 적이 있는데, 11) BO로부터는 추후 분쟁을 방지하 8) 제7회 공판조서 중 증인 AY의 진술기재 9) 2012고합268 사건 수사기록 제3044쪽 내지 제3047쪽 10) 제29회 공판조서 중 피고인 A, C의 각 진술기재 11) 피고인 A, C의 변호인이 제출한 참고자료에 의하면, C에서는 2006. 4. 27. 유상증자에 참여하였다가 포기하여 유상증자대금을 반환받아 간 BP로부터는 "부득이한 사정으로 청약을 포기하며 본인 앞으로 배정된 금 2억 원에 상당하는 주식은 피고인 C이 인정하는 제3자 앞으로 양도하여도 이의를 제기하지 않겠습니다."라는 내용의 주식청약포기확인서를 받은 바 있다. 기 위한 근거서류를 받은 사실이 없었던 것으로 보이는 점, S BO 명의로 된 차명계좌를 이용하는 등의 방식으로 피고인 A에게 U 운영자금을 빌려준 바 있었던 사람으로서, 12) S에게 지급된 5억 원은 피고인 A S 사이의 개인적인 금전거래에 기초한 것일 가능성이 높다고 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 A, C이 S에게 지급한 5억원은 0의 업무와는 관련 없이 피고인 A, C의 개인적인 용도로 사용된 것으로 보이므로, 피고인 A, C 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 A의 2006. 5. 19.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 : 판시 2012고합268 사건 범죄사실 별지 범죄일람표 순번 6 중 1,866,012,900원 부분 관련 가. 피고인 A 및 변호인들의 주장 요지 피고인 A은 2006. 5. 19, O 명의로 교원나라저축은행으로부터 대출받은 70억 원 중 44억 원은 O의 하나은행에 대한 대출금채무를 변제하는 데에 사용하였고, 나머지 금원 역시 O 운영을 위한 목적으로 모두 사용하였는바, 교원나라저축은행 대출금에 관하여는 일부에 대해서조차 횡령죄가 성립하지 아니한다. 나. 판단 주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이는 그가 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 12) 제19회 공판조서 중 증인 S의 진술기재, 2012고합268 사건 수사기록 제3035쪽, 제3812쪽 위 법리에 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A이 교원나라저축은행 대출금 중 O의 신한은행 계좌로 이체되었다가 수표로 출금된 금액은 6,966,012,900원인데 위 금원 중에서 44억 원은 O 의 하나은행에 대한 대출금채무 변제 명목으로 사용된 것으로 보이고, 7억 원은 O 의 AH에 대한 차용금채무 변제 명목으로 사용된 것으로 보이는 점,13) 피고인 A은 나머지 1,866,012,900원에 대하여는 그 금원이 BQ에 대한 투자금으로 사용되었다거나 Q에 대한 대출금채무 변제 명목으로 사용되었다는 등의 주장을 하다가 그 주장이 재판 과정에서 현출된 다른 객관적인 증거와 배치되자 위 주장을 모두 철회하였고14) 그 이후 명확한 사용내역을 밝히지 못하고 있는 점, 사용내역이 밝혀지지 않은 1,866,012,900원 중 5억 5,000만원은 BR(1억 원), BS(1억 5,000만 원), BT(1억 원), BU(1억 원), AC(1억 원)에게 나누 어 전달되었는데, 피고인 A 및 변호인들은 위와 같이 금원을 전달받은 사람이 와 어떠한 관련이 있는지 밝히지 못하고 있는 점, 위와 같이 1억 원을 전달받은 AC은 U 주식 시세조종과 관련하여 망 V에게 명의를 빌려준 사람15) 과 동일인물로 보이는 점 등을 종합하면, 교원나라저축은행 대출금 70억 원 중에서 1,866,012,900원은 피고인 A이 불법영득의 의사로 임의 사용한 것임을 인정할 수 있어, 피고인 A 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. III. 피고인 D의 횡령 범행과 관련된 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 D의 2006. 8. 1.자, 2006, 11. 10.자 각 업무상횡령의 점 : 판시 2012고합907 사건 범죄사실 제2 관련 가. 피고인 D의 변호인의 주장 요지 13) 이에 대해서는 무죄 부분 IV.에서 논거를 자세히 설시하기로 한다. 14) 제29회 공판조서 중 피고인 A, C의 각 진술기재 15) 2012고합743 사건 수사기록 제3206쪽 내지 제3211쪽 피고인 D은 인출되는 금원이 어떠한 용도로 사용되는지 잘 알지 못하는 상태에서 상사인 피고인 A의 지시에 따라 금원을 인출하거나 송금하는 업무를 한 것에 불과하다. 따라서 피고인 D에게는 O의 금원을 횡령한다는 범의 내지는 불법영득의사가 없었다. 나. 판단 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 D에게 횡령의 범의 내지는 불법영득의사가 있었음을 인정할 수 있으므로, 피고인 D의 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 D 명의의 신한은행 계좌(AO)는 피고인 D이 급여를 지급받던 계좌로서 16) 피고인 D이 직접 관리한 계좌였던 것으로 보인다. 그렇다면 피고인 D로서는 O로부터 금원을 지급받을 아무런 원인 없는 상태에서 그 사실을 알고도 2006, 8. 1.과 2006. 11. 10. 두 차례에 걸쳐 금원을 위 신한은행 계좌로 지급받은 것으로 보이는바, 이에 비추어 보면 피고인 D은 위 금원이 정상적인 절차에 의하여 집행되는 것은 아님은 짐작하였으리라 판단된다. 위 신한은행 계좌로 2006. 8. 1. 입금된 1억 원은 AP에게, 2006. 11. 10. 입금된 4억 원은 Q, BV, AJ, 주식회사 BW 등에게 나누어 전달되었는데, 17) 위 신한은행 계좌가 피고인 D에 의하여 관리되는 계좌임을 앞서 본 바와 같으므로 위와 같은 거래는 피고인 D이 직접 담당한 것으로 사료된다. 피고인 D은 O 의 자금 관리 업무를 담당하기 이전부터 피고인 A의 지시에 따라 J에서 자금 관리 업무를 담당하여 왔으므로18) O로부터 금원을 지급받는 AP, Q, 16) 2012고합907 사건 수사기록 제695쪽 17) 2012고합907 사건 수사기록 제4311쪽, 제4313쪽, 제4314쪽 18) 제3회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 AJ 등이 O의 업무와는 별다른 관련이 없음을 인식한 상태에서 그들에게 금원을 전달하였을 것으로 보인다. 피고인 D은 특히 2006. 11. 10. O 명의로 AR로부터 4억 원을 차용하는 과정에서 금전소비대차계약 체결 당시 연대보증인으로 참석하여 서명 날인하고 금원을 직접 AR로부터 전달받는 등 적극적으로 실행행위에 가담한 점,19) AR 역시 피고인 A이 개인적으로 사용할 목적으로 위 금원을 차용하는 것임을 짐작하고 있었다는 점 등에 비추어 보면, 20) 차용 과정에 적극 가담한 피고인 D로서는 피고인 A 이 회사 업무와는관계없이 개인적인 용도로 사용할 목적으로 4억 원을 차용한다는 점을 인식하였을 것으로 보인다. 2. 피고인 D의 2007. 1. 4.자 및 2007. 3. 23.자 업무상횡령의 점 : 판시 2012고합907 사건 범죄사실 제4 관련 가. 피고인 D 및 변호인 주장의 요지 피고인 D은 피고인 Al O의 경영권을 가지고 있었을 때 O 의 자금 집행 업무를 담당하던 사람이다. 그런데 2007. 1.경 이후에는 이미 O의 경영권이 BN에게 이전되었으므로, 2007. 1. 4. 및 2007. 3. 23. O의 자금이 인출된 것은 피고인 D의 관여 없이 BN의 결정에 따라 이루어진 것이다. 따라서 피고인 D은 위 일자에 이루어진 각 횡령범행에 가담한 사실이 없다. 나, 판단 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 D은 횡령의 범의를 가지고 위 각 횡령 범행에 나아간 것으로 보이는바, 피고인 D의 변호인 19) 제23회 공판조서 중 증인 AR의 진술기재, 2012고합907 사건 수사기록 제694쪽 20) 제23회 공판조서 중 증인 AR의 진술기재 의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 0 명의의 계좌에서 2007. 1, 4, 인출된 2,500만 원과 2007. 3. 23. 인출된 1억 원은 각각 피고인 D 명의의 계좌에 입금되었는데(2,500만 원은 피고인 D 명의의 신한은행 계좌(AO)에 입금되었고, 1억 원은 피고인 D 명의의 다른 신한은행 계좌(AW)에 입금되었다, 적어도 피고인 D은 위 각 금원이 정상적인 절차에 의하여 집행되는 금원이 아님을 인식하였을 것으로 보인다. 피고인 D은 2007. 1. 4. 송금받은 2,500만 원을 AU 명의의 계좌로, 2007. 3. 23. 송금받은 1억 원을 U 명의의 계좌로 각각 입금한 것으로 보이는데, 21) 위 시점에는 적어도 형식적으로는 O의 경영권이 BN에게 이전되어 피고인 D에게 자금집행권한이 존재하지 않는 상황이었다.22) 따라서 피고인 D은 위 금원이 O의 운영과는 관련 없는 목적으로 사용되는 것임을 인식하면서 이를 타인 명의의 계좌로 입금하였을 것으로 판단된다. 피고인 D은 특히 2007. 3. 23. 지급받은 1억 원과 관련하여서는, 위 금원이 U의 운영자금으로 사용된다는 사정을 알면서 위 금원을 지급받았다는 사실을 인정한 바 있을 뿐 아니라, 23) 본인을 채무자로 하는 내용의 형식상 금전소비대차계약서에 서명·날인하는 등 24) 위 금원을 지급받는 과정 전반에 관여하였다. IV. 피고인 A의 시세조종 범행과 관련된 피고인 A 및 변호인들의 주장에 관한 판단 : 판시 2012고합743 사건 범죄사실 중 B와의 공모 부분을 제외한 나머지 부분 1. 피고인 A 및 변호인들의 주장 요지 21) 2012고합907 사건 수사기록 제4310쪽, 제4315쪽 22) 제28회 공판조서 중 증인 BN의 진술기재 23) 2012고합907 사건 수사기록 제693쪽 24) 2012고합907 사건 수사기록 제693쪽, 제694쪽 시세조종의 출처계좌로 지목된 계좌의 명의인들 중에서 피고인 A이 아는 사람은 BD(BX) 한 명에 불과하고, BD의 계좌를 제외한 나머지 계좌는 모두 망 V이 관리하던계좌이다. 즉 피고인 A BD에게 U 주식을 거래할 것을 권유한 사실은 있으나, 이 부분 공소사실 기재와 같이 망 V과 공모하여 시세를 조종하는 행위를 한 사실이 없다. 2. 판단25) 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A이 U 주식 시세를 조종할 의사로 망 V과 공모하여 통정매매, 고가매수, 종가관여주문 등의 행위를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 A 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 이 사건을 검찰에 고발한 금융감독원은 이 사건을 조사하면서 피고인 A U 주식거래에 사용한 계좌들을 묶어서 A 그룹[피고인 A, BD(BX), BY, BZ, CA, Y, BE, AE, BF, AC의 계좌], 망 V이 U의 주식거래에 사용한 계좌들을 묶어서 V 그룹(망 V, BE, BF,26)BM, AA, CB의 계좌)으로 분류하였는데,27) 피고인 Al A 그룹과 V 그룹을 이용하여 시세조종을 하였다는 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 피고인 A 과 위 각 그룹 내에 속하는 사람들 사이에 인적 관련성이 인정되어야 한다. 망 V은 검찰에서 피의자신문을 받을 당시 피고인 A의 부탁을 받아 망 V 명의의 계좌 또는 다른 사람 명의의 차명계좌를 빌려주거나 직접 U의 주식을 거래하기도 하였으며, 경우에 따라서는 피고인 A이 보낸 사람이 망 V이 근무하는 사무실에서 주 25) 다만, B와의 공모 부분에 대해서는 무죄로 판단하였으므로 아래에서는 유죄로 인정되는 망 V과의 공모 부분에 대한 판단만을 적시하기로 한다 26) 금융감독원은 BE 명의 계좌 중 굿모닝신한증권 계좌는 A 그룹으로, 삼성증권 계좌는 V 그룹으로 각 분류하였고, BF 명의 계좌 중 굿모닝신한증권 계좌는 A 그룹으로, 한국증권 계좌는 V 그룹으로 각 분류하였다(금융감독원의 2014. 1. 10.자 사실조회회신서). 27) 2012고합743 사건 수사기록 제80쪽, 제81 식거래를 할 수 있도록 허용하기도 하였다는 취지의 진술을 한 바 있는데, 이에 따를 때 피고인 A과 망 V 사이의 인적 관련성을 인정할 수 있다.28) 망 V의 검찰 피의자신문조서의 경우에는 그 진술내용이 매우 구체적이고 다른 정황사실과도 부합하므로 진술의 신빙성이 인정된다. 피고인 A 역시 검찰 수사 과정에서 사채업자들에게 담보로 맡긴 주식을 반대 매매 당하지 않기 위하여 BH, 망 V과 공모하여 U 주식을 매매한 사실이 있다고 진술한 바 있는데 이에 비추어 보더라도 피고인 A과 망 V 사이의 인적 관련성을 인정할 수 있다.29) 피고인 A은 이 법정에 이르러 검찰 피의자신문조서에 자신이 시세조종 혐의를 인정하는 듯한 진술내용이 기재된 것은 검찰에서 BH와 망 V을 명확히 구별하지 않고 질문하였기 때문이라고 주장하나, 30) 검찰 피의자신문조서의 내용, 형식에 비추어보면 피고인 A이 검사의 질문 취지를 잘못 이해하고 답변한 것으로 보이지는 아니한다. BD(BX), BY, BZ, CA 등은 피고인 A 과 직·간접적인 인적 관련성을 가지고 계좌를 피고인 A의 주식 거래에 이용되도록 하였고, Y, BE, AE, BF, AC, BM, AA, CB은 망 V과 직·간접적인 인적 관련성을 가지고 계좌를 망 V에게 대여하거나 망 V의 말을 듣고 주식을 거래하는 등의 행위를 하였다. 앞서 본 바와 같이 피고인 A 과 망 V 사이의 인적 관련성 및 공모관계가 인정되는 이상 피고인 A 과 위 각 계좌 명의인들 사이의 인적 관련성 역시 모두 인정할 수 있다. A 그룹, V 그룹에 속하는 계좌들 사이에서 시세조종 혐의 기간 내에 발생한 통정매매주문 의심 건수는 총 91건(매도횟수 44건, 매수횟수 47건)에 달하는데,31) 앞서 28) 2012고합743 사건 수사기록 제197쪽 내지 제208쪽 29) 2012고합743 사건의 수사기록 제421쪽 내지 제426쪽 30) 제29회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 본 바와 같이 위 그룹들 사이에 인적 관련성이 있음을 전제할 때 이를 단순히 우연의 일치로 보기는 어렵다. 또한 A 그룹, V 그룹은 시세조종 혐의 기간 내에 통정매매 이외에도 고가매수주문 의심 행위 총 235건, 종가관여주문 의심 행위 총 11건을 하였는데, 이는 짧은 기간 내에 우연히 발생하였다고 보기에는 지나치게 많은 횟수이다.32) 피고인 A은 U를 인수하면서 U 주식을 담보로 제공하고 대출을 받는 형식으로 인수대금을 마련하였는데, U 주가가 일정 수준 이상으로 유지되지 않으면 채권자들이 U 주식을 반대매매하여 피고인 A이 경영권을 상실하게 될 우려가 있었다.33) 이와 같이 피고인 A에게는 망 V 등과 공모하여 U의 주식 시세를 일정 수준 이상으로 유지하여야 할 동기 역시 존재하였다. 양형의 이유 1. 피고인 A : 징역 4년34) 피고인 A이 이 사건 각 횡령 범행을 통하여 에 입힌 손해가 약 52억 원에 달하는 점, 피고인 A은 이 사건 각 횡령 범행 이외에도 U 주식 시세를 조종하여 주식시장의 공정한 가격 형성을 방해하는 범행을 저지른 사실이 있고 그로 인하여 이익을 얻은 것으로 보이는 점, 피고인 A은 이 사건 각 범행 이전에도 사기죄 등으로 6번에 걸쳐 형사처벌을 받은 전력이 있고, 2010. 12. 9.에도 2006. 5.경부터 2006. 6.경까지 사이에 행한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받은 사실이 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A에 대해서는 실형선고가 불가 31) 금융감독원의 2014. 2. 13.자 사실조회신서 32) 금융감독원의 분석 결과에 의할 때, B 그룹은 같은 기간 중에 고가매수주문행위는 총 5건을 하였고 종가관여행위는 하지 않았는데(금융감독원의 2014. 2. 13.자 사실조회회신서), A 그룹과 V 그룹이 행한 고가매수주문행위와 종가관여행위의 횟수는 이에 비추어 보더라도 우연히 발생한 것으로 보기에는 지나치게 많다. 33) 2012고합743 사건 수사기록 제425쪽, 제426쪽 34) 피고인 A의 이 사건 각 범행은 이미 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 형법 제37조 후단 경합법 관계에 있으므로 양형기준을 적용하지 아니한다. 피하다. 다만, 이 사건 각 범행은 피고인 A이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 확정판결을 받기 이전 시점에 저지른 것으로서 이미 판결이 확정된 위 죄와 형평을 고려하여 이에 대한 형을 정할 필요가 있는 점, 그 밖의 피고인 A의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 C: 징역 1년 6월, 집행유예 2년35) 피고인 C이 이 사건 각 횡령 범행으로 인하여 O에 입힌 손해가 약 22억 원에 달하는 점, 피고인 C은 2005. 12. 21. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받은 전력이 있는데, 이 사건 각 횡령 범행은 모두 위 집행유예 기간 중에 범한 행위인 점 등에 비추어 보면, 피고인 C을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 이 사건 각 횡령 범행과 관련된 피고인 C의 행위는 피고인 A의 지시를 받아 O 명의의 계좌에서 자금을 출금하는 등의 행위로서 임무위반 정도가 피고인 A에 비하여 미약한 점, 그 밖의 피고인 C의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 D : 징역 10월, 집행유예 2년 가. 처단형의 범위 : 징역 1월 이상 15년 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별감경인자] 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담, 임무위반 정도가 경미한 경우 35) 피고인 C의 이 사건 각 범행은 이미 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에I관한법률위반(횡령)죄, 업무상횡령죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준을 적용하지 아니한다. [권고영역의 결정] 특별감경영역 [권고형의 범위] 징역 9월 이상 3년 이하 다. 선고형의 결정 피고인 D1 이 사건 각 횡령 범행으로 인하여 에 입힌 손해가 6억 2,500만 원에 달하는 점에 비추어 보면, 피고인 D을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인 D의 행위는 피고인 A의 지시에 따라 O 명의의 계좌에서 자금을 출금하는 역할을 한 것에 불과한 것인 점, 피고인 D은 과거 벌금형을 2회 선고받은 전력 이외에는 아무런 전과가 없는 점, 그 밖의 피고인 D의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 I. 피고인 A, C의 2006. 2. 10. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 : 2012고합268 사건, 2012고합907 사건 중 별지 범죄일람표 순번 1 관련 1. 공소사실의 요지 피고인 A, C은 공모하여 O가 Q으로부터 차용한 35억 원을 O 명의의 신한은행 계좌(R)로 송금받아 위 금원을 O를 위하여 업무상 보관하던 중, 2006. 2. 10.경 3억 원을0 명의의 신한은행 계좌(CC)로 이체하여 개인적인 용도로 사용하고 2006. 2. 10.경 16억 원을 U의 신한은행 계좌(CD)로 이체하는 등 O 소유의 자금 합계 19억 원을 횡령하였다. 2. 피고인 A, C 및 변호인의 주장 요지 피고인 A, Cl O 명의 신한은행 계좌(CC)로 이체한 3억 원은 회사 운영자금으로 사용되었고, U의 신한은행 계좌(CD)로 이체한 16억 원은 단순한 자금 순환 목적으로 사용된 금원으로서 O 입장에서는 그 자금 인출로 인하여 손해를 입은 바 없다. 따라서 피고인 A, C이 이 부분 공소사실과 같이 19억 원을 횡령한 것으로 볼 수 없다. 3. 판 단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, O의 신한은행 계좌로 이체된 3억 원은 O를 위하여 사용된 것으로 보이고, U의 신한은행 계좌로 이체된 16억 원은 O 소유의 자금이라고 보기 어렵다. 따라서 피고인 A, Col O 소유의 자금 19억 원을 횡령하였다는 이 부분 공소사실은 합리적 의심의 여지 없이 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 0 명의의 신한은행 계좌(R)에는 2006. 2. 10. Q 명의로 4억 원, CE(Q의 형으로 실질적으로 Q 이 계산 주체이다) 명의로 15억 원이 각 입금되었고, 피고인 C은 피고인 A의 지시를 받아 위 금원이 입금된 직후 공소사실 요지와 같이 3억 원은 O 명의의 신한은행 계좌(CC)로, 16억 원은 U 명의의 신한은행 계좌(CD)로 송금하였다.36) 이 부분 공소사실은 위와 같이 O 명의의 신한은행 계좌(R)에서 두 차례에 걸쳐 합계 19억 원의 자금이 인출된 것을 문제삼은 것이다. 0 명의의 신한은행 계좌(CC)로 송금된 3억원 중 146,374,150원은 2006.2. 10. O 명의의 하나은행 계좌(CF)로, 950만 원은 같은 날 0 명의의 농협 계좌(CG)로 각각 이체되어 O 소유의 다른 자금과 혼합되었는데,37) 특히 하나은행 계좌(CF)로 이체된 금원은 전액 급여 등의 명목으로 인출·사용되었다.38) 또한 O 명의의 신한은행 계좌에 잔존하고 있던 나머지 144,125,850원 역시 위 계좌에 입금되어 있던 O 소유의 다른 36) 2012고합268 사건 수사기록 제3881쪽, 제3882쪽 37) 신한은행의 금융거래정보제공요구에 대한 회신서 38) 하나은행의 금융거래정보제공요구에 대한 회신서 금원과 혼합되어 대우캐피탈에 대한 채무 변제 등의 명목으로 사용되었다.39) U 명의의 신한은행 계좌(CD)에서는 2006, 2. 9. 16억 원이 수표로 인출되었는데(액면 15억 원짜리 수표 1장과 액면 1억 원짜리 수표 1장으로 인출되었다), 위와 같이 U에서 인출된 수표 2장 중 액면 15억 원짜리 수표 1장은 같은 날 CE 명의의 농협 계좌(CH)에 입금되었다(다만 액면 1억 원짜리 수표 1장이 어디로 입금되었는지는 확인 되지 않았다).40) 그 다음 날인 2006, 2. 10. Q은 O 명의의 신한은행 계좌(R)로 19억 원을 입금하였고, 피고인 C은 같은 날 0 명의의 신한은행 계좌(R)에서 최초 16억 원이 인출된 U 명의의 신한은행 계좌(CD)로 다시 16억 원을 송금하였는데, 이와 같은 전체적인 자금 흐름을 보면 피고인 C1 0 명의의 신한은행 계좌에서 인출한 16억 원은 U의 자금을 Q과 O 명의 계좌를 거쳐 순환시킨 것에 불과하다는 피고인 A, C 및 변호인의 주장에는 신빙성이 있다고 판단된다. 4. 결론 그렇다면 피고인 A, C에 대한 이 부분 각 공소사실은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 2012고합268 및 2012고합907 사건 범죄사실 중 별지 범죄일람표 순번 4의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. II. 피고인 A, C의 2006. 2. 13, 및 2006. 2. 20. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 : 2012고합268 사건, 2012고합907 사건 중 별지 범죄일람표 순번 2 관련 39) 신한은행의 금융거래정보제공요구에 대한 회신서 40) 농협중앙회의 금융거래정보제공요구에 대한 회신서 1. 공소사실의 요지 피고인 A, C은 공모하여 O가 Q으로부터 차용한 35억 원을 O 명의의 신한은행 계좌(R)로 송금받아 이를 O를 위하여 업무상 보관하던 중, 2006. 2. 13.경 6억 원을 수표로 발행하여 사용하고, 2006. 2. 14.경 2억 500만 원을 수표로 출금하여 2006.2.20.경 그 중 1억 원을 CI의 농협 계좌(CJ.)로 이체함으로써 O 소유의 자금 합계 7억 원을 횡령하였다. 2. 피고인 A, C 및 변호인들의 주장 요지 피고인 A, Cl 0 명의의 신한은행 계좌에서 인출한 7억 원 중에서 3억 원은 U의 자금으로서 단순히 자금 순환 목적으로 O 명의의 신한은행 계좌를 이용한 것에 불과하므로 이로 인하여 Q에 손해가 발생하였다 볼 수 없고, 나머지 4억 원은 대출금 상환 등 O를 위한 목적으로 사용되었다. 따라서 피고인 A, C이 이 부분 공소사실과 같이 7억 원을 횡령한 것으로 볼 수 없다. 3. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 이 부분 공소사실에 관하여는 피고인 A, CIO의 자금을 불법영득의 의사로 횡령하였다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지 없이 입증이 이루어졌다고 보기 어렵다. 0 명의의 신한은행 계좌(R)에는 2006. 2. 13. Q에 의하여 10억 원이 입금되었고, 피고인 C은 같은 날 피고인 A의 지시를 받아 위와 같이 입금된 금원 중 6억 원(액면 1억 원짜리 수표 6장으로 인출되었다)을 인출하여 그 중 3억 원은 U 명의의 신한은행 계좌(CD)로 입금하였고, 나머지 3억 원은 O 명의의 하나은행 계좌(CK)에 입금하였다. U 명의의 신한은행 계좌(CD) 거래내역을 살펴보면, 2006. 2. 13. 3억 원이 인출되었다가 0 명의의 신한은행 계좌(R)에서 출금된 3억 원이 같은 날 입금된 사실을 인정할 수 있다.41) 위 거래내역은 위 3억 원이 U의 자금을 O 명의의 계좌를 이용하여 순환시킨 것에 불과하다는 피고인 A, C의 주장에 부합한다. 0 명의의 신한은행 계좌(R)에서 인출되어 O 명의의 하나은행 계좌(CK)로 3억 원이 입금된 날 O가 하나은행에 대하여 부담하고 있던 2억 5,000 만원 상당의 대출금이 상환되었다(원금 2억 5,000만 원 이외에도 합계 28,256,437원이 선취이자 지급 명목으로 하나은행에 지급되었으므로, 실제로 대출금 상환에 사용된 금원은 278,256,437원에 달한다).42) 위 거래내역에 의하면 위 3억 원은 O 의 하나은행에 대한 대출금채무 변제에 사용된 것으로 보이는바, 피고인 A에게 위 금원에 대한 불법영득의사가 있었다고 단정할 수 없다. 0 명의의 신한은행 계좌(R)에서 인출되어 CI의 농협 계좌(CJ)로 이체된 1억 원 부분에 대해서도 피고인 A, C 및 변호인들은 위 금원이 O를 위하여 사용되었다는 취지의 주장을 하고 있는데, 이에 대하여 검사는 피고인 A, C 및 변호인들의 위 주장을 뒤집고 위 자금을 불법영득의 의사로 횡령하였다는 공소사실을 뒷받침할 만한 충분한 증거를 제출하지 못하였다. 4. 결론 그렇다면 피고인 A, C에 대한 이 부분 각 공소사실은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 2012고합268 및 2012고합907 사건 범죄사실 중 별지 범죄일람표 순번 4의 특정경제범죄가중처벌등 41) 신한은행의 금융거래정보제공요구에 대한 회신서 42) 하나은행의 금융거래정보제공요구에 대한 회신서, 2012고합268 사건 수사기록 제3882쪽 에관한법률위반(횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. III. 피고인 A의 2006. 5. 12. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 : 2012고합268 사건 중 별지 범죄일람표 순번 5 관련 1. 공소사실의 요지 피고인 A 은 O 명의의 계좌에 입금되어 있던 유상증자대금 150억 원(이하 '이 사건 유상증자대금'이라 한다)을 담보로 114억 원을 대출받아 0 명의의 계좌를 통하여 업무상 보관하던 중, 2006. 5. 12.경 수표 발행 후 그 중 63억 원을 CL 명의의 제일은행 계좌(CM)에 이체하고, 같은 날 3 억 원을 CN의 농협투자증권 계좌(CO)에 이체하는 등 51억 원을 임의 사용하여 합계 114억 원을 횡령하였다. 2. 피고인 A 및 변호인들의 주장에 관한 판단 O는 이 사건 유상증자대금 중에서 120억 원을 우리은행 계좌에 입금한 후 위예금을 담보로 114억 원을 대출받았는데, 이 사건 유상증자대금 중에서 우리은행 계좌에 입금된 120억 원은 처음부터 O 의 진정한 자본으로 삼을 의사 없이 사채업자들로부터 차용하여 가장납입한 금원이다. 실제로 O가 우리은행 계좌에 입금된 120억 원의 예금을 담보로 하여 대출받은 114억 원은 가장납입대금을 조달한 사채업자들에 대한 채무를 반환하는 데에 사용되었는바, 피고인 A에게는 위 114억 원을 불법으로 영득할 의사가 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 따라서 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결, 대법원 2004. 12. 10. 선고 2003도3963 판결 등 참조). 그리고 납입된 주금이 회사에 일단 귀속되어 회사 자본이 실질적으로 증가한 것으로 볼 수 있는지 여부는 그 주금의 납입 경위, 납입된 주금의 보관 및 인출 형태와 경위 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결 등 참조) 나. 구체적 판단 위와 같은 법리에 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, O는 2006. 5. 10. 유상증자를 실시하면서 납입금에 상당하는 금원을 사채업자들로부터 일시 차용하여 납입을 가장한 것으로 보이고, 다만 위 자금이 인출되어 바로 차용금 채무의 변제에 사용되지는 않고 위 자금을 담보로 금융기관으로부터 대출을 받 아 그 대출금을 차용금채무의 변제에 사용한 것으로 보이는바, 위와 같이 사채업자에게 차용금채무를 변제하기 위하여 피고인 A 이 사용한 114억 원 부분은 O의 자금으로서 실체를 형성한 바 없으므로 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A에게 위 금원에 대한 불법영득의 의사가 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. O는 2006. 5. 9. 신한은행 계좌로 유상증자 모집을 하여 14,999,976,640원의 유상증자대금을 모집한 후, 2006. 5. 10. 유상증자대금 중 120억 원을 우리은행 계좌에예치하였고 2006. 5. 12. 위 120억 원 상당의 예금을 담보로 우리은행으로부터 114억 원을 대출받았다. 한편 위 대출금 114억 원은 대출이 이루어진 직후 63억 원과 51억 원으로 나누어 출금되었는데, 일단 위 대출금 중에서 63억 원은 사채업을 운영하는 CL 명의의 제일은행 계좌에 입금된 것으로 확인되었다.43) CL은 법정에 출석하여 Q에 63억 원을 대여하였다가 정확히 3일 후에 금원을 반환받은 사실이 있다고 진술한 바 있는데,44) CL이 63억 원을 변제받은 시기가 2006. 5. 12. 임을 감안하면 CL은 유상증자가 이루어졌던 2006. 5. 9.경을 전후하여 0에 금원을 대여하였던 것으로 보인다. 이러한 점에 비추어 보더라도 O는 유상증자대금으로 사용할 목적으로 CL으로부터 63억 원을 차용하였을 가능성이 높은 것으로 판단된다. 이 사건 유상증자와 관련하여서는 전체 유상증자대금 14,999,976,640원 중 100억 5,000만 원이 유상증자대금 납입 마감일인 2006. 5. 9. 17:00경 이후에 납입된사실이 인정된다.45) 정상적인 형태의 유상증자라면 편의성을 위하여 은행이 영업 중인 시간대에 대부분의 대금이 납입되는 것이 일반적인데, 이 사건 유상증자의 경우에는 대부분의 대금이 은행 영업시간을 넘긴 시점에 급박하게 납입이 이루어졌다. 이 사건 유상증자대금 중에서 합계 2,629,979,040원을 납입한 CP, CQ, CR, CS, CT, CU, CV, CW, CX, CY, CZ, DA, DB, DC 등 14명의 자금의 출처는 3개의 계 43) 2012고합268 사건 수사기록 제3889쪽 내지 제3892쪽, 제3940쪽 44) 제28회 공판조서 중 증인 CL의 진술기재 45) 2012고합268 사건 수사기록 제3927쪽 좌에 불과하고,46) 당시 형식상 대표이사인 DD 역시 8억 원을 납입하고 유상증자에 참 가한 것으로 기재되어 있으나 DD은 위 8억 원이 어떻게 납입되었는지 알지 못한다고 진술하였다.47) 이와 같이 이 사건 유상증자의 경우 참가한 명의인들 중 상당수가 단순히 명의를 대여한 사람들인 것으로 보인다. 당시 O는 신용이 좋지 않아 정상적인 방법으로는 150억 원의 유상증자대금을 모집하는 것이 사실상 불가능하였던 상황이었고,48) 2006. 5. 9.경에는 이미 금융감독원으로부터 유상증자 모집신청에 대하여 수차례 반려 처분을 받아 많은 투자자들이 이탈한 상태였다.49) 따라서 O가 이 사건 유상증자를 통하여 모집한 150억 원 중 상당수는 O가 유상증자가 성공한 것과 같은 외형을 만들기 위하여 차용한 금원이었을 가능성이 높다. 4. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. IV. 피고인 A의 2006. 5. 19. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 : 2012고합268 사건 중 별지 범죄일람표 순번 6 중 5,133,987,100원 부분 관련 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 교원나라저축은행에서 O 소유의 건물 및 부지 등을 담보로 70억 원을 대출받아 0 명의의 신한은행 계좌(DE)로 업무상 보관하던 중 2006. 5. 19.경 이를 수표로 출금하는 방식으로 그 중 5,133,987,100원(70억 원 중 유죄로 인정된 46) 신한은행의 금융거래정보제공요구에 대한 회신서 47) 제10회 공판조서 중 증인 DD의 진술기재, 2012고합268 사건 수사기록 제3832쪽, 제3833쪽 48) 제10회 공판조서 중 증인 DD의 진술기재, 피고인 A의 변호사 제출 증 제11호증의 1 내지 8, 중 제12, 13호증 49) 제9회 공판조서 중 증인 DF의 진술기재 1,866,012,900원을 제외한 금액)을 횡령하였다. 2. 피고인 A 및 변호인들의 주장 요지 피고인 A은 교원나라저축은행으로부터 대출받은 금원 70억 원을 모두 O의 대출금 채무 변제 명목으로 사용하는 등 O를 위하여 사용하였는바, 위 금원 사용과 관련하여서는 횡령죄가 성립하지 아니한다. 3. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 교원나라저축은행 대출금 70억원 중 5,133,987,100원 부분(=33,987,100원 +44억 원 +7억 원)에 대해서는 피고인 A 이 이를 불법영득의 의사를 가지고 개인적인 용도로 사용하였다는 점에 관하여 합리적 의심의 여지 없이 입증이 이루어졌다 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 공소사실은 피고인 A 이 교원나라저축은행 대출금 70억 원을 O 명의의 신한은행 계좌(DE)로 이체시킨 후 출금하여 횡령하였다는 것인데, 실제로 위 신한은행계좌에 입금된 대출금의 액수는 6,966,012,900원에 불과하다. 50) 따라서 70억 원 중에서 위와 같이 신한은행 계좌에 입금된 6,966,012,900원을 제외한 나머지 33,987,100원 부분에 대해서는 피고인 A 이 이를 횡령하였다는 점에 대한 입증이 있다고 보기 어렵다. 피고인 A 및 변호인들은 피고인 A이 2006. 5. 18, 다른 곳에서 자금을 융통하여 O 의 하나은행에 대한 44억 원 상당의 대출금채무를 변제한 후, 2006. 5. 19, 교원나라저축은행으로부터 70억 원을 대출받아 그 중 44억 원을 변제자금을 융통해 준 사람에게 변제하는 데에 사용하였으므로 결국 44억 원은 O를 위하여 사용된 것이라는 50) 2012고합268 사건 수사기록 제4015쪽 취지의 주장을 한다. 한편, 이 사건 기록에 의하면 Q의 하나은행 대출금 44억 원이 2006, 5, 18. 변제된 사실,51) 하나은행이 변제받은 44억 원 중에는 피고인 A의 지시를 받는 피고인 C의 계좌에서 인출된 29억 원짜리 수표가 포함되어 있었던 사실을 인정할 수 있는데,52) 이에 비추어 보면, 피고인 A과 변호인들의 주장에는 신빙성이 있는 것으로 보인다. 교원나라저축은행 대출금 계좌에서 인출된 금원 중 7억 원(1억 원짜리 수표 7장)은 AH 명의의 계좌에 입금된 사실이 인정되는데,53) AH는 법정에서 위 7억 원이 2006. 1. 11. 및 2006. 1. 17. O 에 대여한 금원의 변제 명목으로 받은 것이라는 취지의 진술을 하였다.54) 위와 같은 거래내역과 관련자의 진술에 비추어 보면 위 7억 원은 O가 부담하는 대출금채무의 변제를 위하여 사용된 것일 개연성이 크고, 검사가 달리 피고인 A의 주장을 뒤집을 만한 증거를 제출하지 못하고 있다. 4. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 2012고합268 사건 범죄사실 중 별지 범죄일람표 순번 6의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 일부 공소사실(1,866,012,900원 횡령 부분)을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. V. 피고인 A의 2006. 7.경부터 2006. 12.경까지의 업무상횡령의점 : 2012268 사건 중 별지 범죄일람표 순번 9 관련 51) 하나은행의 금융거래정보제공요구에 대한 회신서 52) 하나은행의 금융거래정보제공요구에 대한 회신서 53) 2012고합268 사건 수사기록 제3892쪽 54) 제22회 공판조서 중 증인 AH의 진술기재 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 O가 보유하고 있던 DG 주식을 매각하고 받은 주식 매매대금을 업무상 보관하던 중, 2006, 7.경부터 2006. 12.경까지 사이에 위 주식매매대금 중 3억 원을 횡령하였다. 2. 피고인 A 및 변호인의 주장 O는 DG 주식 10만주를 외부에 매각한 사실이 없었을 뿐 아니라 2006. 7.경 이후에는 DG 주식을 보유하고 있지도 않았다. O는 단순히 편의를 위하여 O가 DG 주식을 매각한 것처럼 회계처리를 한 것이다. 이와 같이 DG 주식 매각대금이 0 소유로 귀속된 적이 없었으므로, 피고인 A이 이를 횡령한 사실도 없다. 3. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 0가 2006,12, 13. DG 주식 10만주를 3억 7,900만 원에 처분한다는 내용의 이사회의사록이 작성된 사실이 있었던 점,55) 위 시점을 전후하여 DH, DI, DJ, DK가 DG 주식 매매대금 중 각 7,500만 원씩 합계 3억 원을 지급받았다는 내용이 기재된 현금수령증이 작성된 사실이 있었던 점56) 등에 비추어 볼 때, O가 실제로 2006. 7.경 이후에 DG 주식 10만 주를 3억 7,900만 원에 매각하였다고 볼 만한 근거가 전혀 없는 것은 아니다. 그러나 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하는데(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판 55) 2012고합268 사건 수사기록 제3607 56) 2012고합268 사건 수사기록 제3607쪽 내지 제3610쪽 결 등 참조), 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 0의 대표이사로 재직하였던 DD은 검찰에서 위 이사회의사록에는 법인 인감이 아닌 DD의 막도장이 찍혀 있는 것으로 보아 진정하게 작성된 서류가 아니라는 의문을 제기한 바 있는 점,57) 2006. 1. 5.부터 2007. 8. 15.까지 Q의 회계, 자금 업무를 담당하였던 AY은 검찰에서 DH, DI, DJ, DK 명의로 작성된 각 현금수령증 역시 필체를 볼 때 모두 실제 명의인이 아니라 AY 자신이 작성한 문서로 보인다는 취지로 진술한 바 있는 점,58) 피고인 A 및 변호인들은 2006. 7.경 이후에는 O가 보유하고 있는 DG 주식이 존재하지 아니하였다는 취지로 일관되게 주장하고 있고, AY, DL, BN, DF 역시 법정에서 이러한 주장에 부합하는 취지의 증언을 한 바 있는 점,59) 실제로 이 부분 공소사실에서 문제삼는 DG 주식 매매로 인하여 매도인과 매수인 사이에 실제 금전이 오갔다는 점을 입증할 만한 거래내역 등의 객관적인 증거가 제출되지 않은 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사정들이나 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 Al O가 보유하는 DG 주식을 매각하고 받은 주식 매매대금을 횡령하였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. VI. 피고인 A의 2006. 10. 17.경 업무상횡령의 점 : 2012고합268 사건 중 별지 범죄일람표 순번 10 관련 57) 2012고합268 사건 수사기록 제3401쪽 58) 2012고합268 사건 수사기록 제3401 59) 제5회 공판조서 중 증인 AY의 진술기재 제8회 공판조서 중 증인 DL, BN의 각 진술기재, 제9회 공판조서 중 증인 DF의 진술기재 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 2006. 10, 17.경 DM에게 O 명의로 액면 4억 5,000만 원짜리 약속어음 1장을 발행하여 주고 위 금액 상당을 차용하여 O를 위하여 업무상 보관하던 중, 이를 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 2. 피고인 A 및 변호인들의 주장 0 명의의 위 약속어음은 피고인 A 이 위 약속어음 발행 시점 수개월 전부터 DM에 대하여 개인적으로 부담하고 있었던 차용금채무의 담보 제공 목적으로 발행된 것이고, O는 DM으로부터 금원을 차용한 사실이 없다. 따라서 피고인 A DM으로부터 차용한 금원은 0의 자금이 아닌 피고인 A의 개인 자금으로 보아야 한다. 3. 판단 이 사건 기록에 의하면, 2006. 10. 17.경 O 명의로 DM에게 액면 4억 5,000만 원짜리 약속어음 1장이 발행된 사실이 인정될 뿐이고, O가 그 무렵 DM으로부터 위 약속어음 액면금 상당의 금원을 차용하여 위 금원을 보유하였음을 인정할 증거가 없다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 Al O의 재산을 횡령하였음을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. VII. 피고인 A의 2006. 9. 28.경 및 2006. 10. 25.경의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 : 2012고합268 사건 중 별지 범죄일람표 순번 11, 12 관련 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 0의 해외 전환사채 발행대금 485만 달러를 43억 원으로 환전한 후, 21억 원은 O 명의의 DN상호저축은행 계좌(DO)로 이체하여 업무상 보관하다가 2006. 9. 15.경 0 명의의 신한은행 계좌(DP)에 이체하여 수표로 출금하여 2006. 9. 28.경 DQ 명의의 제일은행 계좌(DR)에 입금하여 횡령하였고, 7억 원은 0 명의의 국민은행 계좌(DS)에 입금하여 업무상 보관하다가 이를 수표로 출금하여 2006.10.25.경 DT의 하나은행 계좌(DU)에 입금하여 횡령하였다. 이로써 피고인 A O 소유의 해외전환사채 발행대금 중 합계 28억 원을 업무상 횡령하였다. 2. 피고인 A 및 변호인들의 주장 O는 DV를 상대로 해외 전환사채를 발행하여 DV로부터 전환사채 발행대금을 지급받았는데, O는 그 중 28억 원 부분에 대해서는 이를 O의 진정한 자산으로 삼을 의사가 없었고, 이에 따라 O는 28억 원이 입금된 O 명의의 예금 또는 경영진의 주식을 DV에 담보로 제공하였다. 한편, O는 DV에 담보물로 제공된 예금 또는 주식을 되찾아 오는 과정에서 다른 사채업자들로부터 자금을 차용하여 사용하였는데, O 명의의 신한은행 계좌(DP)에서 출금된 21억 원과 O 명의의 국민은행 계좌(DS)에서 출금된 7억 원은 위와 같이 다른 사채업자들로부터 차용한 금원을 변제하기 위한 목적에서 출금된 것이다. 이와 같이 피고인 A 이 DQ의 제일은행 계좌(DR)로 입금한 21억 원과 O 명의의 국민은행 계좌(DS)로 입금한 7억 원은 가장납입된 전환사채 발행대금을 반납하기 위한 목적에서 인출·사용된 것으로서, 피고인 A 이 전환사채 발행대금의 인출 · 사용에 관여하였다 하더라도 이를 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 볼 수 없다. 3. 판단 앞서 본 가장납입과 업무상횡령죄 성립에 관한 법리에 기초하여 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, O 의 해외 전환사채 발행과 관련하여서는 O가 전환사채 발행대금의 전부 또는 일부를 회사의 진정한 자산이나 자본으로 삼을 의사 없이 DV로부터 전환사채 발행대금 전부 또는 일부를 지급받았다는 점을 의심해 볼 만한 정황이 있는바, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같이 O 명의의 신한은행 계좌와 국민은행 계좌에 입금되어 있던 금원이 O의 자금으로서 실체를 형성하였다거나 피고인 A 이 위 금원을 불법영득의 의사로 횡령하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 0 의 구조조정본부장으로 근무하였던 DL과 피고인 A으로부터 O 의 경영권을 인수하였던 BN는 이 법정에서 DV가 2006. 9. 경 발행받은 전환사채를 변제받거나 타에 처분하지 아니하고 있다가 2008. 8. 경에야 O로부터 약 10억 원을 받고 위 전환사채를 넘겨주었다는 취지로 진술하였다.60) 즉 DV로서는 전환사채가 표창하고 있는 채무를 O에 부담시킴으로써 보다 많은 채권액을 회수할 수 있었음에도 이와 같은 회수조치를 취하지 아니하고 약 10억 원만을 지급받았다는 것인데, 증인 DL, BN의 위 진술에 의하면 DV가 회수하지 못한 나머지 금원 부분에 대하여는 O와 DV 사이에 이면약정이 있었을 가능성이 높다. O는 2001. 9. 13. 어음을 상환하지 못하여 한국신용평가에 의하여 기업어음 신용등급이 D등급(상환불능 상태)으로 하향조정된 이래, 2004년, 2005년에도 자본 잠식 상태에 있었고, 2006. 2. 13. 에도 회사 자본금의 100분의 50 이상이 잠식되었다는 사유로 주식의 매매거래 정지처분을 받았다.61) 이러한 상황에서 DV 는 이 사건 전환사채 발행대금 485만 달러를 납부하였던 것인데, 객관적인 사정에 비추어 볼 때 DV가 위와 60) 제8회 공판조서 중 증인 DL, BN의 각 진술기재 61) 제8회 공판조서 중 증인 DL의 진술기재, 피고인 A의 변호인 제출 증 제12, 13호증 같은 거액의 금원을 0에 투입하게 된 것과 관련하여서는 실제로 일정한 담보 조치가 있었을 개연성이 크다.62) 0가 이 사건 전환사채 발행과 관련하여 공시한 내용을 보면 '동 전환사채 발행과 관련, 당사 40만주의 유가증권 대여가 있을 예정임[목적 : 조기의 전환을 유도, 상대방 : 교보증권(주)]'라는 내용이 기재되어 있는 사실을 확인할 수 있고,63) 피고인 A의 변호인은 위와 같은 기재 내용이 O가 DV로부터 전환사채 발행대금을 지급받는 대신 교보증권을 통하여 0 주식 40만주를 담보로 제공한다는 의미라고 주장하고 있다. 위 문언내용이 무엇을 의미하는지에 대해서는 명확히 밝혀지지 않았으나, 피고인 A의 변호인이 주장하는 의미로 해석되는 것 역시 가능하다고 판단된다. 이 부분 공소사실에서 문제된 28억 원 중 21억 원은 2006. 9. 28. DQ 명의의 제일은행 계좌(DR)로 입금되었고, 위 금원은 종국적으로 사채업자인 CL에게 전달되었다. CL은 이 법정에서 위 21억 원을 지급받은 것이 대여한 금원을 반환받은 것이라는 취지로 진술하였는데,64) 위와 같이 Q에 대여된 금원이 피고인 A 및 변호인이 주장하는 바와 같이 전환사채 발행대금에 대한 담보를 되찾아오기 위한 용도로 사용되었을 가능성 역시 배제할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 62) DW DV는 가장납입대금 조달 등을 통하여 고리의 이자를 챙겨가는 고리의 사채업자 조직이라고 진술하였고(제16회 공판조서 중 증인 DW의 진술기재), DD 역시 DV 전문적인 헤지펀드 회사이기 때문에 손실을 줄이기 위한 조치를 취하였을 가능성이 높다는 취지로 진술하였다(제23회 공판조서 중 증인 DD의 진술기재). 이러한 점에 비추어 보더라도 와 DV 사이에 전환사채 발행대금 상환을 위한 담보제공 등의 이면약정이 있었을 가능성이 상당히 높았을 것으로 보인다. 63) 피고인 A의 변호인 제출 증 제6호증 64) 제28회 공판조서 중 증인 CL의 진술기재 VII. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 : 2012고합268 사건 관련 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 2006. 10. 31. 경위 O 사무실에서 유상증자를 하여 20억 원의 자금을 조달하였는바, 이를 담보로 은행으로부터 제3자 명의로 대출받아 그 대출금을 빼돌리기로 마음먹었다. 이에 피고인 A은 2006. 11. 1.경 위 유상증자대금 20억원 중 1,903,240,272원을 O 명의의 DN상호저축은행 계좌(DX)로 송금하여 예금으로 예치시킨 다음 O의 대표이사로서 회사의 재산을 보존하고 선량한 관리자로서의 주의의무를 가지고 회사의 재산을 관리하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 위 예금을 담보로 O와 무관한 제3자인 DY의 명의를 빌려 DN상호저축은행으로부터 DY 명의로 19억 원을 대출받아 이 돈을 DY 명의의 DN상호저축은행 계좌(DZ)에 입금시킨 후 같은 날 6억 4,000만 원을 D의 신한은행 계좌(AO)로 송금하여 Q와 무관한 EA 등에게 6억 4,000만 원을 송금하는 등 개인 채무 변제에 사용하였다. 이로써 피고인 A은 업무상 임무에 위배하여 19억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, O 에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 A 및 변호인들의 주장 피고인 A은 O 명의의 DN상호저축은행 계좌(DX)에 예치된 예금에 관하여 DN상호저축은행과 사이에 질권설정계약을 체결하면서, DN상호저축은행으로부터 DY 명의의 신규대출을 받은 사실은 인정한다. 그러나 피고인 A 이 위와 같이 대출받은 금원 중 일부는 2006. 10. 31.자 유상증자를 통하여 사채업자들로부터 가장 납입받은 유상증자대금을 반환하는 데에 사용하였고, 나머지는 회사 운영에 필요한 자금으로 사용하였는바, 피고인 A은 애초에 대출받은 금원을 O를 위하여 사용할 의도로 DY 명의로 대출을 받은 것이다. 즉 피고인 A DY 명의로 대출을 받기 위하여 DN상호저축은행에게 O 명의의 예금을 담보로 제공한 것이 불법영득의사에 의한 행위라 할 수 없다. 3. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A DY 명의의 대출금채무에 대한 담보로 제공한 것이 0에 손해를 가하고 그로 인하여 재산상 이익을 얻으려는 의사에서 비롯된 것임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. DY는 O와 밀접한 관계에 있었던 영화제작사 대표인 EB의 부탁을 받고 명의를 대여한 자로서 자기 명의로 DN상호저축은행에서 대출이 발생한 사실에 대하여 알지 못하였고,65) 실제로도 DY 명의로 대출받은 금원은 O 경영진에 의하여 인출 및 사용되었고, 대출로 인한 재산상 이익이 DY에게 귀속된 것으로 보이지는 않는다.66) 그렇다면 일단 피고인 A이 앞서 본 바와 같이 O 명의의 예금을 담보로 제공한 것이 DY의 이익을 위한 행위였다고 평가할 수는 없다. DY 명의의 DN상호저축은행 계좌(DZ)는 2006. 11. 1. 개설되었는데, 계좌 개설 직후 18,739,726원이 대출이자로 DN상호저축은행에게 상환되었고, 1억 8,000만 원이 EC, U, ED, BW, EE 명의의 대출계좌에서 발생한 대출이자 상환 명목으로 사용되었다.67) 위와 같이 다른 회사 대출계좌에서 발생한 대출이자 상환 명목으로 지출된 1억 8,000만 원과 관련하여 피고인 A은 DN상호저축은행 대표 EF의 부탁에 따라 DN상호 65) 제22회 공판조서 중 증인 DY의 진술기재 66) 제29회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재, 제7회 공판조서 중 증인 EF의 진술기재, 2012고합268 사건 수사기록 제3376쪽 내지 제3383쪽 67) 2012고합268 사건 수사기록 제3901쪽 내지 제3903쪽 저축은행에 지급하여야 할 대출수수료 대신 위 회사들의 대출이자를 대위변제하게 된 것이라는 취지로 진술하였는데,68) 피고인 A의 위 진술을 뒤집을 만한 자료는 제출되지 않았다.69) DY 명의의 DN상호저축은행 계좌를 통하여 대출받은 금원 중 17억 원은 DY 명의의 농협 계좌(EG)에 송금된 후, 8,000만 원은 EH의 국민은행 계좌에 송금되었고나머지 16억 2,000만 원은 수표로 발행되었다. 위와 같이 수표로 인출된 금원 중에서 6억 4,000만 원이 D 명의의 계좌에 입금되었고, 나머지 금원 중 4억 1,000만 원이 BR EI, DK, EJ, EK 등에게 교부되었으며, D 명의의 계좌에 입금된 6억 4,000만 원 중 2억 2,800만 원이 다시 폰뱅킹을 통하여 EL, EM, EN, EA, AJ에게 입금되었다.70) 피고인 A 및 변호인들은 위와 같은 자금지출이 가장 납입대금 반환 및 회사 운영비 지출과 관련이 있다고 주장하는데, 검사는 이와 같은 주장 내용이 허위라는 점에 대해서는 충분한 입증을 하지 못하였다. O의 2006, 10. 31.자 유상증자대금은 AH와 EH이 자금을 조달한 후 제3자 명의를 빌려 납입한 것으로 보인다.71) 한편, 피고인 A은 2006. 10. 31. EH에게 8,000만 원, 2006. 11, 2. EO에게 2억 원을 각 지급한 사실이 있는데,72) 위 금원의 출처는 DY 명의의 대출금일 가능성이 높다. 이러한 정황사실은 피고인 A DY 명의의 대출금 일부를 가장 납입대금 반환에 사용하였다는 피고인 A의 주장에 부합하는 것이다. 피고인 A은 유상증자대금 자체를 사용하지 않고 DY 명의로 신규대출을 발생시켜 사용하게 된 경위에 대하여 당시 유상증자대금 자체를 사용할 경우 O의 자본금 잠 68) 2012고합268 사건 수사기록 제3380쪽 69) 제7회 공판조서 중 증인 EF의 진술기재, 배상명령신청인 제출 참고자료(서울고등법원 2012194 판결문) 70) 2012고합268 사건 수사기록 제3901쪽, 제3902쪽 71) 제22회 공판조서 중 증인 AH의 진술기재, 수사기록 제3377쪽 72) 제22회 공판조서 중 증인 AH의 진술기재 식 비율이 100분의 50을 초과하여 상장폐지의 우려가 있었다는 취지로 진술한 바 있는데,73) O의 회계·자금팀 과장이었던 AY 역시 이 법정에서 에는 유상증자 당시 납입된 유상증자대금을 사용하면 상장폐지요건에 해당할 수 있는 위험이 있었다는 취지의 진술을 하였다. 따라서 피고인 A1 0 명의의 계좌를 통하여 자금집행을 하지 않고 DY 명의의 계좌를 통하여 자금집행을 하였다는 사정만으로 피고인 A이 개인적인 용도로 사용하기 위한 목적에서 DY 명의의 신규대출을 받았다고 단정할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. IX. 피고인 B의 증권거래법위반의 점 : 2012고합743 사건 관련 1. 공소사실의 요지 피고인 B는 A, 망 V과 함께 U의 주식 시세를 조종하기로 모의하고, 이와 같은 모의내용에 따라 피고인 B와 A, 망 V은 2005. 7. 12.경부터 2005. 8. 10. 경까지 사이에 별지 범죄일람표 부분 기재와 같이 총 95회에 걸쳐 U 주식 1,202,298주를 매수주문하고, 총 91회에 걸쳐 U 주식 931,842주를 매도주문하여 그 중 총 546,949 주가 매매체결되도록 하는 방식으로 U 주식에 대하여 통정매매를 하고, 피고인 B, A, 망 V은 2005. 7. 12.경부터 2005. 8. 10. 경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 240회에 걸쳐 U 주식 1,912,866 주의 고가매수주문을 하고, 피고인 B와 A, 망 V은 2005. 7. 12.경부터 2005. 7. 19. 경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 U 주식 437,000주를 종가관여 주문하였다. 이로써 피고인 B는 A, 망 V과 73) 실제로 O는 2006. 2. 13. 회사 자본금의 100분의 50 이상이 잠식되었다는 사유로 주식의 매매거래 정지처분을 받은 사실이 있다(제8회 공판조서 중 증인 DL의 진술기재, 피고인 A의 변호인 제출 증 제12, 13호증) 공모하여 U의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 사전에 통정한 후 매매하는 행위를 하는 등의 방식으로 시세를 변동시키는 거래를 하여 총 922,092,171원의 부당이득을 취득하였다. 2. 피고인 B 및 변호인의 주장 요지 피고인 B와 A, 망 V 사이에 U의 주식매매가 이루어진 것은 우연한 결과에 의한 것이고, 피고인 B와 A, 망 V은 U의 주식 시세를 조종하기 위하여 서로 공모한 사실이 없다. 3. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B는 시세조종혐의 기간인 2005, 7. 12.경부터 2005. 8. 10.경까지 사이에 B, EP, EQ, ER, ES, ET, EU 명의로 된 계좌를 통하여 U 주식을 집중적으로 매매하였는데, B 그룹이 행한 매수주문 횟수는 48회, 매도주문 횟수는 47회, 고가매수주문 의심행위 횟수는 5회에 달하였던 점, 제3자 배정방식의 유상증자의 경우에는 해당 주식회사와 밀접한 관계에 있는 사람이 참가하는 것이 일반적인데 피고인 B는 U의 2005. 6. 29.자 제3자 배정방식 유상증자와 2005. 8. 3. 자 제3자 배정방식 유상증자에 피고인 B 내지는 EU 명의로 참가한 적이 있었던 점, 피고인 B가 2005,8, 22. ER 명의의 계좌를 통하여 망 V 명의의 증권 계좌로 5,000만 원을 송금하였고, 2005. 9. 6. 3억원,2005, 9. 7. 232,875,000원을 ER 명의의 계좌를 통하여 각각 U 명의 계좌로 이체한 사실이 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인 B가 A 등과 U의 주식 시세를 조종할 것을 공모하고 시세조종 혐의 기간 내에 U 주식을 집중적으로 거래한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 한편, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B는 A U 주식 거래와 관련하여 이야기를 나눈 사실이 없다고 일관되게 주장하고 있고, A B를 모두 잘 아는 EV 역시 A B 사이에 U 주식 거래에 관한 공모가 있었을 가능성은 낮다는 취지로 진술하고 있는 점,74) 망 V은 검찰에서 피의자신문을 받을 당시 A과의 공모관계를 인정하는 취지의 진술을 하였지만, 피고인 B는 잘 알지 못한다는 취지로 진술하였던 점,75) 피고인 B가 2005. 8. 22. ER 명의의 계좌를 통하여 망 V에게 5,000만 원을 지급한 것과 관련해서도 피고인 B는 EV의 요청하는 계좌로 금원을 대여한 것일 뿐 위 금원이 누구에게 전달되는지 여부에 대해서는 큰 관심을 기울이지 않았다는 취지로 변소하고 있고, 피고인 B의 위와 같은 변소내용이 허위라는 점을 인정할 만한 증거가 제출되지 않은 점, 피고인 B는 2005. 9. 6. 과 2005, 9. 7. 두 차례에 걸쳐 U에 금원을 지급한 것과 관련해서도 U의 유상증자에 참여하기 위해 대금을 납입한 것이고 시세조종과는 관련이 없다는 취지로 변소하고 있는데, 이 부분에 대해서도 피고인 B의 위와 같은 변소내용이 허위라는 점을 인정할 만한 증거가 제출된 바 없는 점, 피고인 B는 U 제3자 배정방식 유상증자에 수차례 참가한 사실에 비추어 보면 피고인 B가 U에 대해서 비교적 잘 알고 있었던 것으로 보이나(피고인 B는 U 이사로 재직하였던 EV와 잘 아는 사이였다), 위 점만으로 피고인 B가 시세조종 행위에 가담하였다고 단정할 수는 없는 점, 금융감독원에서 분석한 내용에 따르더라도, 피고인 B 그룹으로 분류되는 계좌는 종가관여행위에는 가담한 사실이 없을 뿐 아니라 통정매매행위 및 고가매수행위와 관련하여서도 A 그룹이나 V 그룹 계좌에 비하여 관 74) 제27회 공판조서 중 증인 EV의 진술기재, 제28회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재, 75) 수사기록 제197쪽, 제199쪽 내지 제203쪽 여 정도가 미약한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사정들과 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B가 A과 공모하여 U의 시세조종 행위에 가담하였다는 점을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. X. 피고인 A의 증권거래법위반의 점 중 B와의 공모실행 부분 : 2012고합743 사건 관련 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 망 V과 함께 B와 공모하여 앞서 유죄로 인정한 2012고합743 사건의 범죄사실 이외에도 2005. 7. 12.부터 2005. 8. 10.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재 부분에서 별지 범죄일람표 기재 부분을 제외한 내역과 같이 총 48회에 걸쳐 U 주식을 매수주문하고, 총 47회에 걸쳐 U 주식을 매도주문하여 매매체결되도록 하는 방법으로 U 주식에 대한 통정매매를 하였고, 2005. 7. 13.부터 2005. 8. 10.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재 부분에서 별지 범죄일람표 기재 부분을 제외한 내역과 같이 총 5회에 걸쳐 고가매수주문을 하였다. 2. 판단 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A B와 공모하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 U의 주식 시세를 조종하기 위한 거래를 하였다는 점에 대하여 충분한 입증이 이루어졌다고 보기 어려움은 앞에서 본 바와 같고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 증권거래법위반죄의 범죄사실(판시 2012고합743 사건의 범죄사실)을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. XI. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 : 2012고합907 사건 관련 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 2006. 11. 30.경 서울 강남구 EW 소재 EX 호텔 커피숍에서 EY에게 "O에게 20억 원을 빌려주면 30억 원짜리 약속어음을 공증해주고 O 명의의 전환사채도 발행해 주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실은 당시 피고인 A이 운영하던 O는 누적된 채무가 300억 원에 이를 정도로 재정 상태가 매우 악화되어 있어 타인으로부터 금원을 빌리더라도 이를 제때 변제할 수 있는 의사나 능력이 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 위와 같이 EY을 기망하여 이에 속은 EY으로부터 2006. 12. 5.경 8억원, 2006.12. 6.경 2억원, 2006, 12. 15.경 10억 원 등 합계 20억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 A 및 변호인의 주장 요지 EY O의 재무 상태에 대해서 잘 알고 있었던 상태에서 추후에 0의 전환사채를 발급받기 위한 목적에서 위와 같이 20억 원을 대여한 것이다. 즉 피고인 A은 EY에게 변제자력 등에 대하여 거짓말을 한 사실이 없을 뿐 아니라 EY은 추후에 O의 전환사채를 발급받았는바, 피고인 A은 EY을 기망하여 금원을 편취한 사실이 없다. 3. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만로는 피고인 A EY을 기망하여 20억 원을 편취하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인 A은 EY O의 재무상태를 잘 알고 있었다는 취지로 진술하고 있고, 피고인 A에게 EY을 소개시켜 준 EZ이나 피고인 A으로부터 O의 경영권을 인수한 BN 역시 법정에서 이에 부합하는 취지의 진술을 하였다.76) 또한 EY은 2006. 5.경 U 주식 10억 원어치를 매수하여 2006. 6. 경에는 U의 소액주주 대표를 맡은 사실도 있고, 이 부분 공소사실 관련 20억 원 대여와 관련하여서도 법무법인으로부터 검토를 받는 등 회수 가능성을 철저히 검토하였다.77) 한편, O는 2001. 9. 13. 한국기업평가에 의하여 기업어음의 신용등급이 D등급(상환불능 상태)으로 하향 조정된 이래 지속적으로 재무상태로 악화된 채 유지되어 왔으므로, EY에게는 금원을 대여할 당시 Q의 재무상태가 좋지 않다는 점에 대하여 인식이 있었을 것으로 보인다. EY은 2008. 3. 31. 실제로 O로부터 처 FA 명의로 액면 15억 원짜리 전환사채를 발행받았다. EY은 종국적으로는 위 전환사채 발행에 따른 전환권을 행사하지 못하였고 이에 따라 전환사채 발행의 이익을 누리지 못하였으나, 이는 O의 경영권을 추후에 인수한 FB이 2009. 10, 15.경 및 2009. 11, 15.경 EY의 위 전환사채를 임의로 FB, FC, FD, FE, FF, FG 등의 명의 주식으로 전환하는 횡령행위를 함에 따라 발생한 결과인 것으로 보이고,78) 이와 같은 횡령행위에 피고인 A 이 개입하였다는 증거는 제출된 바 없다. 76) 제20회 공판조서 중 증인 EZ의 진술기재, 제28회 공판조서 중 BN의 진술기재 77) 제19회 공판조서 중 증인 EY의 진술기재 78) 피고인 A의 변호인 제출 증 제19호증의 1, 2, 증 제20호증 EY이 금원을 대여할 당시에는 O가 최소 1년간 전환사채를 발행할 수 없는 상황에 있었다는 사실을 몰랐다는 취지로 주장하고, 피고인 A, EZ 등은 EY이 이러한 사실을 잘 알고 금원을 대여한 것이라고 진술하였는데, 피고인 A과 EZ의 위 진술의 신빙성을 배척하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.