서울서부지방법원-2013고단1738

범죄사실 피고인은 ㈜C의 수석감리사로 근무하고 있고, 피해자 D과는 고등학교 동창관계이다. 피고인은 2010. 3.경 서울 은평구 E에서 피해자로부터 "나와 내형인 F이 이 부동산 부지에 지상 3층 상가건물 128.31평을 신축하려고 하는데 내가 공사를 잘 모른다, 너가 건설에 대하여 잘 알고 있으니 건축회사와 도급계약을 하여 공사를 진행하게 하고 감독을 해달라, 그러면 내가 공사가 완료된 후 총 공사금액의 5%를 수고비로 주겠다"는 제의를 받았고 이를 수락하였다. 그리고 피고인은 피해자에게 공사견적비가 4억 9,000만원이 나왔다며 피해자에게 공사비를 먼저 지급해줄 것을 요청하여 피해자로부터 피고인 명의 기업은행 계좌로 2010. 3. 30.경 3,000만원을 비롯하여 9회에 걸쳐 합계 4억 9,000만원을 교부받았다. 그러던 중 피고인은 2009. 9. 1.경부터 서울 영등포구 G 신축공사현장의 책임감리일을 담당하고 있는 점을 이용하여 위 건물신축공사를 전문건설업체에 공사를 전부 도급주지 않고 자신이 직접 위 신축공사현장의 하도급업체들로 하여금 저렴한 가격에 위 공사를 진행하게 한 다음 그 차액을 가지기로 마음먹었다. 1. 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인은 2010. 4. 30.경 서울 영등포구 G 신축공사현장에서 A4 용지에 컴퓨터를 이용하여 건설공사 표준하도급 계약서라는 제목아래 하도급 공사명 "전기, 통신, 소방 설치공사", 공사기간 "2010년 4월 30일부터 2010년 9월 30일까지", 계약금액 "이천오백삼십만원", 원사업자 "F 외 1인", 수급사업자 "H회사 I"이라고 기재한 후 F 외 1인 이름 옆에 임의로 새긴 F의 도장을 찍은 후, 이를 그 위조사실을 모르는 I에게 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 건네주었다. 피고인은 이를 비롯하여 2010. 11. 8.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 F 명의의 사문서 9장을 각각 위조하고 이를 행사하였다. 2. 횡령 피고인은 위와 같이 피해자로부터 공사대금 4억 9,000만원을 지급받아 보관하고 있던 중, 2010. 6. 30.경 위 상가건물 신축공사 현장에서 골조공사를 진행한 ㈜J에 실제 공사비는 7,300만 원임에도 공사하도급계약서의 공사 총금액을 144,507,000원이라 기재하고 이에 해당하는 금액을 위 회사에 입금해주었다가 다시 30,439,650원을 위 회사로부터 돌려받는 방법으로 이 금액 상당을 횡령하였다. 이를 비롯하여 피고인은 위와 같은 방법으로 2010. 6. 17.경 같은 장소에서 석공사를 진행한 ㈜K에 실제 공사비는 3,000만원임에도 공사하도급계약서에는 공사 총금액을 40,139,000원이라 기재하고 이에 해당하는 금액을 위 회사에 입금해주었다가 다시 10,139,000원을 위 회사로부터 돌려받고, 2010. 9. 11.경 같은 장소에서 창호공사를 진행한 ㈜L에 실제 공사비는 4,600만원임에도 공사하도급계약서에는 공사 총금액을 8,800만원이라 기재하고 이에 해당하는 금액을 입금해주었다가 다시 4,200만원을 위 회사로부터 돌려받고, 2010. 9. 17.경 같은 장소에서 습식공사를 진행한 ㈜M에 실제 공사비는 90,450,000원임에도 공사하도급계약서에는 공사 총금액을 132,550,000원이라 기재하고 이에 해당하는 금액을 위 회사에 입금해주었다가 다시 42,100,000원을 돌려받았다. 이로써 피고인은 피해자를 위하여 공사업체에 지급할 공사대금 명목으로 4억 9,000만원을 피고인 명의 계좌에서 보관하고 있던 중, 이중 124,678,650원을 임의로 인출하여 가짐으로써 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. N, O, I, P, Q, R, S에 대한 각 검찰 진술조서 1. D, T, I, N, P, R, O, S, U에 대한 각 경찰 진술조서 1. 영수증 사본(기록 466쪽), 통장거래내역(기록 588쪽) 1. 정보공개결정 통지서-오수처리시설 신고서(기록872쪽) 1. 수사보고서(수사결과 및 금융계좌 압수수색 필요성), 수사보고서(압수수색 영장집행결과보고) 1. 고소장 첨부자료 중 골조공사내역(증3호), 정산내역서(증6호), 하도급 계약서사본(증7호), 거래내역조회자료(증8호), 하도급 계약서사본(증9 내지 14호), 정산서 사본(증 15호), 견적서 사본(증16호), 설계예산서 사본(증21호), 녹취록 1. 각 내용증명 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(포괄하여), 제231조, 제234조, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인의 주장에 대한 판단 1. 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 대하여 가. 피고인의 주장 요지 피고인은 피해자로부터 서울 은평구 E 지상 3층 상가건물 128.31평(이하 '이 사건 상가건물'이라 한다) 건축에 관한 포괄적 권한을 위임받아 별지 범죄일람표 기재의 각 문서를 작성한 것이므로, 사문서위조 및 그 행사죄의 책임을 질 수 없다. 나. 판단 문서의 위조라고 하는 것은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙 내지 위임이 있었다면 이는 사문서위조에 해당한다고 할 수 없을 것이지만, 문서 작성권한의 위임이 있는 경우라고 하더라도 그 위임을 받은 자가 그 위임받은 권한을 초월하여 문서를 작성한 경우는 사문서위조죄가 성립하고, 단지 위임받은 권한의 범위 내에서 이를 남용하여 문서를 작성한 것에 불과하다면 사문서위조죄가 성립하지 아니한다고 할 것이다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도1545 판결 등 참조). 위와 같은 법리 및 판시 증거들에 의하면, 피고인이 피해자로부터 포괄적인 권한을 위임받아 이 사건 상가건물을 건축하였던 것으로 보이기는 하나, 피해자로부터 이 사건 상거건물 건축에 관하여 건축회사와 도급계약을 체결하고, 그 건축과정을 감독을 해 줄 것을 위임받았고, 위와 같은 위임받은 사항과 관련하여 필요한 범위 내에서 피해자 명의의 문서를 작성할 권한을 위임받은 것으로 보일 뿐이고, 피고인이 피해자에게 실질적인 공사대금을 가장하여 그 차액을 횡령할 목적으로 피해자로부터 위임받은 권한의 범위를 벗어나 개별적으로 공사도급계약서 등을 위조하고 이를 행사한 사실이 인정된다. 2. 업무상횡령의 점에 대하여 가. 피고인의 주장 요지 피고인은 공소사실 기재와 같이 실제 공사대금과의 차액을 돌려받아 이를 개별적으로 이 사건 상가건물 건축비 등으로 사용하였으므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다. 나. 판단 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정하는 데는 지장이 없다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조). 또한 횡령행위란 불법영득의 의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로 그 불법영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄의 기수가 성립한다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 등 참조). 위와 같은 법리와 판시 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 작성한 2010. 11. 10.자 정산내역서(기록 74쪽)에 의하면 피고인은 과다 책정된 공사대금을 기초로 하여 정산서를 작성하였고, 위 집행내역에 대하여 책임질 것을 확인한 점, 피고인은 피해자에게 공사도급업체로부터 공사대금을 일부 환급받는다는 사실을 고지하지 아니하고 자신의 개인통장 등으로 환불받았던 점, 피고인이 이 사건 공판기일에 제출한 실제 정산내역서(참고자료)의 자료가 2010. 11. 10.자 정산내역서와의 별 차이가 없을 뿐만 아니라, 도급계약서를 작성하지 않고 피고인이 직접 지급하였다는 항목이 피고인이 개별 공사업체에 맡긴 공사세부항목에 포함되는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 공소사실 기재 공사대금을 횡령한 사실이 인정된다. 양형의 이유 1. 제1범죄(횡령·배임) [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) 2. 제2범죄(사문서) [권고형의 범위] 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) > 기본영역(6월~2년) 3. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년~4년 4. [선고형의 결정] 피고인이 횡령한 금액이 124,678,650원 상당으로 거액이고, 피해회복이 이루어지지 아니한 점, 자신의 범행을 부인하고 있는 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 이 사건 범행의 경위, 범행후의 정황 등 이 사건 기록에 나타나는 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정하여 선고한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자로부터 공사대금 4억 9,000만원을 지급받아 보관하고 있던 중, 2010. 6. 30.경 위 상가건물 신축공사 현장에서 골조공사를 진행한 ㈜J에 실제 공사비는 7,300만 원임에도 공사하도급계약서의 공사 총금액을 144,507,000원이라 기재하고 이에 해당하는 금액을 위 회사에 입금해주었다가 다시 41,067,350원을 위 회사로부터 돌려받는 방법으로 이 금액 상당을 횡령하였다. 2. 판단 S에 대한 검찰 진술조서(수사기록 1111쪽)에 의하면 S는 이 사건 상거건물 중 골조 공사부분에 관하여 피고인이 기초토공사, 철근구입, 레미콘 구입, 공사 현장소장을 직접하는 조건으로 7,300만 원 상당으로 공사를 수주하였다고 진술하고 있고, 피고인이 제출한 자료에 의하면 피고인이 이 사건 상가건물의 철근대금조로 V에게 7,627,350원 상당을 지급한 사실, W회사으로부터 철근 33,440,000원 상당(40톤)을 납품받은 사실(참고자료 9)이 인정되고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 철근대금 상당액 41,067,350원을 횡령하였다는 점을 인정하기에 부족하다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나 위 공소사실과 포괄일죄 관계에 있는 판시 횡령죄에 대하여 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 않는다.