인천지방법원-2021고정2118

범 죄 사 실 피고인은 인천 서구 B, C호에 있는 부동산중개법인 D 주식회사의 실경영주로서 상시근로자 2명을 사용하여 부동산중개업을 경영한 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2020. 7. 13.부터 2020. 11. 27.까지 근로하고 퇴직한 E의 2020년 11월분 임금 1,492,570원을, 2020. 7. 16.부터 2020. 11. 19.까지 근로하고 퇴직한 F의 2020년 11월분 임금 1,201,860원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, F의 각 법정진술 1. 각 진정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 E는 부동산중개법인 D 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에서 대표 사내이사로 근무하였으므로, 근로기준법상 근로자가 아니다. 2. 판단 가. 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 회사의 이사 등 임원의 경우에도 그 형식만을 따질 것이 아니라 위 기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2005두524 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면, E는 이 사건 회사에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로자라고 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인이 E의 근태를 엄격하게 관리하거나 지각 등을 이유로 불이익을 준 적은 없는 것으로 보이지만, E는 주 6일 오전 10시부터 오후 7시경까지 대체로 일정한 시간에 근무하였고, 외부에서 업무를 보지 않을 때에는 기본적으로 사무실 내에서 근무하는 등 근무시간과 장소에 구속을 받았다. 카카오톡 대화내용에 의하면, E는 휴무나 조퇴 등의 사유가 발생하는 경우 피고인에게 이를 보고하였던 것으로 보인다. E가 중개업무를 수행하면서 개별적인 업무지시를 받지 않은 것은 중개업무의 특성에 기인하는 것일 뿐 그가 근로자가 아니었기 때문이라고 할 수 없다. E가 본질적인 업무인 중개업무를 제3자를 고용하여 수행하는 것은 허용되지 않거나 사실상 불가능하고, 사무집기와 사무실 등은 피고인의 부담으로 피고인이 제공하였다. 중개수수료가 입금되는 법인 계좌에 대한 실질적인 관리 권한도 피고인에게 있었던 것으로 보인다. 피고인과 E 사이에 명시적으로 작성된 근로계약서가 존재하고, E는 4대보험(고용보험은 제외)에 가입되어 있었으며, 매월 기본급에서 4대보험료(고용보험료 제외)와 근로소득세 등을 원천징수하고 남은 것에 성과금을 더하여 지급받았다. E가 이 사건 회사의 운영과 관련하여 투입한 것은 사실상 자신의 노동력 외에는 없으므로 운영 성과에 따른 손실의 위험을 스스로 부담한다고 볼 수 없고, 기본급과 매출액에 따른 인센티브를 지급받은 것도 결국 그가 제공한 근로의 양과 질에 상응한 대가로서의 임금의 성격을 가진다고 보아야 한다. 피고인이 근로자성을 인정하는 F와 비교하여 볼 때, E와 F의 업무수행 방식, 급여지급 등에 있어 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵다(오히려 F가 경력을 이유로 E보다 높은 금액의 기본급을 받았다). 양형의 이유 피고인과 변호인은 양형사유로서, 2021. 1. 22.경 F로부터 받아야 할 중개수수료에서 미지급 임금액을 공제한 나머지 돈만을 지급받아 실질적으로 임금을 모두 변제한 것이 되었다고 주장한다. 살피건대, F에 대한 중개수수료채권의 존재 및 상계 여부에 관하여 피고인과 F 사이에 다툼이 있는데다, 근로자에 대한 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하는 것이 원칙이고(근로기준법 제42조 제1항 본문), 예외적으로 사용자가 근로자의 동의를 얻어 근로자의 임금채권에 대하여 상계하는 경우에 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 터잡아 이루어진 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하는 때에는 근로기준법 제42조 제1항 본문에 위반하지 아니한다고 보아야 할 것이지만, 임금 전액지급의 원칙의 취지에 비추어 볼 때 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 기한 것이라는 판단은 엄격하고 신중하게 이루어져야 하는 점(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결 등 참조) 등에 비추어보면, F에 대한 미지급 임금이 피고인의 주장과 같은 경위로 실질적으로 변제되었다고 보기 어렵다. 또한 피고인과 변호인은 다른 양형사유로서, E와 F가 재직 중 중개수수료 등 공금을 횡령한 정황이 있어 임금을 지급하지 않은 것이라는 취지로도 주장하나, 현재까지 현출된 자료만으로는 E와 F가 피고인 주장의 불법행위를 저질렀다고 단정하기 어렵고, 사용자가 근로자에 대하여 가지는 불법행위를 원인으로 한 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계하지 못하는 것이므로(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다14200 판결, 대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등 참조), 설령 피고인이 E와 F에 대하여 그 주장의 불법행위로 인한 채권을 가진다 하더라도 그러한 사정만으로는 피고인의 임금 미지급에 따른 근로기준법위반행위를 정당화 할 수 있는 사유가 될 수 없다. 결국 이 사건 체불금품액수, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 볼 때 약식명령상의 벌금액수는 적정하다고 판단되므로, 주문과 같이 형을 정한다.