서울동부지방법원-2013고합366

범죄사실 피고인은 피해자 회사인 (주)F의 대표이사로서 피해자 회사 자금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 2012. 9. 27.경 8,030만 원을 인출하여 그 중 7,800만 원을 개인용도에 임의로 사용하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 2012. 7. 하순경부터 2012. 9. 27.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 256,146,794원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 G의 법정 진술 1. 우리은행 거래내역, (주)F 계좌 거래내역(증거목록 순번 11) 1. 법인등기부등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택, 포괄하여) 1. 배상명령신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(피고인이 피해자 회사에 3,400만 원을 입금하는 등으로 피해를 배상하였다고 주장하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 범죄일람표 순번 1 중 1,300만 원, 순번 2에 관하여 가. 주장의 요지 피고인 개인과 피해자 회사 사이의 약정에 따라 범죄일람표 순번 1 중 1,300만 원(2012. 10. 10.)과 순번 2 중 3,000만 원은 독점사용료로, 순번 2 중 4,000만 원은 상표사용료로, 순번 2 중 나머지 500만 원은 도메인 사용료로 지급받은 것이지 횡령한 것이 아니다. 나. 판단 피고인과 피해자 회사 사이에 위와 같은 사용료 지급 약정이 있었는지에 관하여 본다. 피고인이 경찰에서 조사받을 당시, 2012. 8. 31. 3,000만 원, 2012. 9. 24. 500만 원, 2012. 9. 27. 4,000만 원 총 7,500만 원을 피해자 회사의 계좌에서 H의 계좌로 이체한 이유를 묻는 질문에 대하여, "부채를 변제하기 위해서 인출을 한 것입니다. 회사를 운영하면서 지게 된 부채까지 포함된 것입니다."라고 답한 점(수사기록 179쪽), 피고인이 작성한 지급내역서에 2012. 8. 31. 3,000만 원과 2012. 9. 27. 4,000만 원의 출금내역이 '가수금반제'라고 기재되어 있는 점(수사기록 45, 47쪽) 등에 비추어 볼 때, 증인 H의 법정 진술, 지급독촉서(증 제4호증)의 기재만으로는 피고인과 피해자 회사 사이에 위와 같은 각종 사용료에 관한 약정을 체결한 사실을 인정하기에 부족하다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다(설령 위 각 사용료에 관한 약정이 있었다 하더라도 이는 이사 등과 회사 간에 거래에 해당하여 이사회의 승인이 있어야 하는데, 그와 같이 필요한 절차를 거쳤다고 볼 만한 자료도 없다). 2. 범죄일람표 순번 1 중 1,000만 원과 순번 3, 4에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 2012. 2. 1.부터 2012. 7. 23.까지 사이에 회사 경비 등 지출을 위하여 가수금으로 53,596,283원을 회사 계좌로 입금하고, 상품 수입에 따른 관세를 납부하기 위하여 2012. 3. 9.부터 2012. 7. 19.까지 사이에 13,262,920원을 현금으로 납부하여 가수금으로 처리하였다가, 2012. 8. 이전에 990만 원을 가수금반제 명목으로 받고, 나머지 가수금 56,669,373원의 일부 반제 명목으로 2012. 8. 1. 29,498,779원(순번 3), 같은 달 6. 16,648,015원(순번 4), 2012. 8. 21. 1,000만 원(순번 1 중 일부)을 인출한 것이지 횡령한 것이 아니다. 나. 법리 회사의 대표이사가 업무상 보관중인 금전이 나중에 회사장부상 대표이사의 가수금으로 처리되어 있다 하더라도 대표이사가 회사소유의 자금인 위 금전을 개인용도에 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다 할 것이고, 일단 대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 실제로 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 등 참조). 다. 판단 증 제8호증((주)F 법인통장 거래내역 조회), 증 제9호증의 1 내지 12(각 수입신고내역서), 증 제10호증(관세 현금 납부 내역)의 각 기재에 의하면, 피고인은 2012. 2. 1.부터 2012. 7. 23.까지 사이에 수차례에 걸쳐 합계 53,596,283원을 피해자 회사 계좌로 입금하였고 2012. 3. 9.부터 2012. 7. 19.까지 13,262,920원의 관세를 납부한 사실이 인정된다. 그러나 피고인이 수차례에 걸쳐 회사의 계좌에 입금한 돈의 성격과 명목을 확인할 수 있는 자료가 없고, 위와 같이 계좌에 입금하거나 관세를 납부한 것을 가수금으로 회계처리하지도 않았으며, 피고인의 주장에 의하더라도 2012. 8. 1. 회사의 우리은행 계좌(계좌번호: I, 이하 같다)에서 2억 7,500만 원을 출금하여 그 중 215,701,221원을 본사로 해외 송금하는 등으로 쓰고 남은 나머지 29,498,779원, 2012. 8. 16.의 회사 우리은행 계좌에서 3,500만 원을 출금하여 그 중 14,715,395원을 본사로 해외 송금하는 등으로 쓰고 남은 나머지 16,648,015원과, 2012. 8. 21. 회사의 우리은행 계좌에서 인출한 1,000만 원을 임의 사용한 것으로, 정당한 절차와 계획에 따라 인출한 것이 아니라 회계처리상의 근거도 남기지 않은 채 막연히 개인 재산을 출연했기 때문에 피해자 회사 자금을 사용할 권한이 있다는 생각으로 수시로 피해자 회사의 자금을 인출한 경우에 해당하므로, 위에서 본 법리에 비추어 볼 때, 횡령죄를 구성한다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 3. 범죄일람표 순번 1 중 3,400만 원에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 2012. 2.부터 2012. 7.까지 친구 J으로부터 6차례에 걸쳐 현금 3,750만 원을 차용한 후 그 중 35,029,000원을 회사 통장에 입금하지 아니한 채 회사 경비로 사용하였고, 이를 가수금으로 책정하고 있다가 3,400만 원을 가수금반제 명목으로 인출한 것이지 횡령한 것이 아니다. 나. 판단 증 제11호증(차용증), 증 제12호증(진술서), 증 제13호증(탄원서)의 각 기재에 의하면, 피고인은 2012. 2.부터 2012. 7.까지 J으로부터 3,750만 원을 차용한 사실이 인정된다. 그러나 설사 그 중 3,500만 원가량을 회사 경비에 사용하였다고 하더라도 이를 가수금으로 회계처리한 사실이 없고, 앞서 든 증거에 의하면 피고인은 이 사건 회사의 우리은행 계좌에서, 2012. 8. 23. 1,000만 원, 2012. 9. 11. 1,000만 원, 2012. 9. 21. 7,00만 원, 2012. 10. 9. 7,00만 원 합계 3,400만 원을 인출한 사실이 인정되는바, 앞서 본 바와 같이 정당한 절차와 계획에 따라 인출한 것이 아니라 필요한 금액을 임의로 인출한 것이므로 횡령죄를 구성한다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장 또한 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 3년 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 피고인은 임의로 높게 정한 회사의 피고인에 대한 상표 등 사용료의 지급 명목과 가수금 반제 명목(피고인이 주장하는 가수금은 증자 시 피고인이 45%의 지분을 받으면서 모두 정산되었을 여지도 있어 보인다) 등을 내세우며 실질적으로 피해자 회사의 사주라고 할 수 있는 G의 동의와 이사회의 승인 등 필요한 절차를 지키지 아니하고 수시로 자금을 인출하는 방법으로 2억 5천만 원 상당의 회사 자금을 횡령하였고, 임대료, 인테리어 공사대금을 초과 지급한 후 G이 쉽게 발견할 수 없도록 잘 사용하지 않는 회사 계좌로 초과 지급액을 반환받는 방법 등으로 범행을 계획적으로 실행한 것으로 보이므로, 엄한 처벌이 요구된다. 다만, 피고인이 피해자 회사를 설립하고 운영하면서 개인적으로 부담하게 된 채무상환의 압박에 따라 범행에 나아간 것으로 보이는 점, 범행 당시 피고인이 피해자 회사의 주식의 45%를 보유하고 있어 소유지분 비율이 상당히 높았던 점, 피고인이 이 사건 범행 이전에 아무런 범죄를 저지르지 아니한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 양형기준상 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 요지 피고인은 2012. 7. 중순경 대구 중구 동성로에 있는 대구백화점 본점에서, 사실은 피고인이 운영하는 보석류 유통업체인 (주)F는 피고인이 별다른 자본 없이 회사를 설립, 운영하여 이미 매입채무, 직원들의 미지급 급료 등으로 상당한 채무가 있어 피해자로부터 돈을 투자받거나 빌리더라도 수익을 내기 어려운 상황이었음에도 피해자 G에게 "(주)F는 한국 전역, 중국 등 아시아 전역의 판매권을 모두 가지고 있다. 제이에스타나, 스왈로브스키 같은 회사는 연매출이 상당한데 3억 원을 투자하면 연말까지 상당한 수익을 낼 수 있다."는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 7. 31. (주)F 명의의 우리은행계좌로 3억 원을 송금받고, 그 무렵 서울 강남구 K에 있는 L호텔에서 피해자에게 "대구백화점 본점 이외에 대구백화점 프라자점에도 가게를 오픈할 것이고 사무실을 개설할 생각이다. 사무실 및 백화점 인테리어 비용, 물품 구입비 등 명목으로 7억 원을 빌려 달라."고 거짓말하여 2012. 8. 6.경 3억 원을, 2012. 9. 4.경 4억 원을 (주)F 명의의 우리은행 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 합계 10억 원의 재산상 이득을 취득하였다. 2. 피고인 주장의 요지 피고인은 귀금속 장신구 사업을 장기간 준비하여 (주)F를 설립하였고 사업을 성장시키기 위해서 고소인으로부터 투자를 받아 열심히 노력하였는데 경험 부족 등으로 회사가 수익을 내지 못한 것일 뿐이지 고소인으로부터 투자를 받을 당시에도 회사가 수익을 내기 어려울 것이라고 생각하거나 고소인으로부터 투자받은 돈을 회사를 위하여 사용하지 아니하고 편취하여야겠다는 의사가 있었던 것은 아니다. 3. 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결 등 참조), 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 4. 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 주식회사 F의 설립 경위 등 1) 피고인은 2011년경 모나코국 귀금속 장신구 회사인 M(M, 이하 '본사'라고만 한다)의 상품을 독점 판매하는 사업을 하기로 결심하고, 배우자 H의 명의로, 2011. 12. 29.경 인터넷 도메인(N, O, P 등)을 등록하고, 2012. 1. 2.경 상표등록을 출원하였다. 2) 주식회사 F(변경 전 상호: 주식회사 Q, 이하 '이 사건 회사'라 한다)는 '피고인이 위와 같은 사업을 하기 위하여 2012. 1. 6. 발행주식 총수 2만 주, 자본금 1,000만 원으로 하여 설립한 귀금속 장신구 등 판매업과 이에 관련된 수출입업 등을 목적으로 하는 회사'로서 본사 상품에 대한 한국(제주 지역 및 면세점 판매 제외) 판매권을 보유하고 있고, 주주명부상 주주로 H이 있었으나 피고인이 1인주주인 회사이고 설립 당시 대표이사 역시 피고인이었다. 나. 고소인의 투자 이전 영업 활동 등 1) 이 사건 회사는 서울 송파구 R에 회사 사무실을 두고, 2012. 5. 에이케이(AK) 백화점 수원점에, 2012. 6. 대구백화점 본점에 입점하였다. 2) 이 사건 회사는 2012. 7.까지 7,600만 원 가량의 상품을 본사로부터 수입하였다. 3) 피고인은 엔터테인먼트 회사인 (주)S의 경영관리팀 이사로 있는 H의 도움을 받아 T(당시 드라마 'U' 출연), V, W 등의 연예인에 대한 협찬을 통한 PPL(Product PLacement) 등 광고 전략으로 이 사건 회사의 상품을 홍보하였다. 다. 고소인의 출자 및 대여 1) 고소인 G은 2012. 7.경 주유소 사업을 정리하고 새로운 투자처를 물색하고 있던 중 (주)S의 대표이사인 X으로부터 당시 투자자를 구하고 있던 H을 소개받았고, 2012. 7. 15.경 대구 중구 소재 대구백화점에서 H과 피고인을 만나 이 사건 회사의 사업에 관한 설명을 들었다. 2) G은 2012. 7. 31. 배우자 Y 명의로 이 사건 회사에 3억 원을 출자하였고, 그로 인하여 60만 주가 된 발행주식 총수 중 55%인 33만 주를 보유하게 되었다(나머지 27만 주는 H 명의로 피고인이 보유). 또한 상품 구입(수입)비용, 인건비, 사무실 임대비용, 인테리어 비용 등으로 7억 원가량이 필요하다는 피고인의 말에 따라 같은 날 이 사건 회사와 7억 원의 소비대차계약을 체결하고 2012. 8. 6. 3억 원, 2012. 9. 4. 4억 원을 이 사건 회사에 대여하였다. 3) 2012. 8. 14. 이 사건 회사의 대표이사가 피고인에서 피고인의 처남 Z로 변경되었으나, 피고인이 실질적으로 대표이사의 역할을 하며 이 사건 회사를 경영하였다. 라. 고소인의 투자 이후 영업활동 등 1) 이 사건 회사는 2012. 8. 대구백화점 프라자점에, 2012. 9. 갤러리아백화점 타임월드점에, 2013. 11. 갤러리아백화점 진주점에 입점하였다. 2) 이 사건 회사는 2012. 8. 1. 본사의 홍콩지사로부터 281,446,717원의 물품을 수입하였고, 256,090,617원을 물품대금 및 관세로 지출하였다. 3) 이 사건 회사는 고소인이 투자한 이후 사무실을 서울 송파구 R에서 서울 강남구 AA으로 이전하였는데, 피고인은 2012. 8. 9. 사무실 임대를 위하여 AB와 임대차보증금 6,000만 원의 임대차계약을 체결하고 AB에게 임대차보증금 명목으로 같은 날 1,100만 원의 회사 자금을 송금하였고, 2012. 8. 17. 추가로 9,900만 원의 회사 자금을 송금한 뒤 같은 날 AB로부터 5,000만 원을 이 사건 회사의 하나은행 계좌로 반환받았다. 4) 피고인은 AA 사무실에 8,600만 원가량, 대구백화점 프라자점 매장에 1,800만 원가량, 갤러리아백화점 타임월드점 매장에 1,900만 원가량의 비용을 들여 인테리어공사를 하였고, 인테리어업자 AC에 공사대금으로 2012. 9. 4. 3,000만 원, 같은 달 9. 25. 1억 3,200만 원의 회사자금을 각 송금하고, 같은 달 26. 이 사건 회사의 하나은행 계좌로 3,000만 원 반환받았다. 5) 이 사건 회사는 2012. 9. 27. 제이디인터내셔널트레이딩 주식회사(이하 '제이디인터내셔널'이라 한다)와, 이 사건 회사가 수입한 상품의 백화점 및 로드샵 판매 영업에 관한 운영위탁계약을 체결하였다. 위 계약에 따르면, 이 사건 회사는 제이디인터내셔널에 위탁운영수수료 등으로 매달 매장 별로 700~900만 원[대구백화점 본점 700만 원(부가세 별도, 이하 같다), 대구백화점 프라자점 900만 원, 갤러리아백화점 타임월드 점 900만 원] 등을 지급하기로 되어 있고, 이 사건 회사는 2012. 11. 9.부터 2012. 12. 14. 사이에 제이디인터내셔널에 2012. 10.분 비용 및 2012. 11.분 비용 중 일부로 합계 62,735,500원을 지급하였다. 6) 피고인은 관계자로 하여금 백화점 매장에서 2012. 8. 10.경 4,230,800원, 2012. 9. 10. 956,930원, 2012. 10. 16.경 6,687,000원의 상품을 사게 하는 등으로 허위매출을 올린 후 관계자에게 위 상품대금을 반환해 주었다. 7) 피고인은 고소인으로부터 투자를 받은 이후에도 연예인을 통한 상품 홍보를 계속하였다. 8) 이 사건 회사는 2012. 9.부터 전기료, 전화요금 등 공과금을 납부하지 않았고, 2012. 11.부터는 임대료를 미납하기 시작하였다. 마. 고소인의 이 사건 회사 인수와 경영 1) G은 2012. 12. 18. 피고인으로부터 H 명의의 이 사건 회사 주식 270,000주를 4,500만 원에 매수하여 1인주주가 되었고, 2013. 1. 22. 피고인으로부터 경영권 및 영업권을 양도받은 이후로 현재까지 이 사건 회사의 경영을 맡아서 하고 있다. 2) 피고인은 2013. 1. 22. G에게 이 사건 사업권을 포기하고 H 명의로 출원된 상표가 등록되면 이 사건 회사에 상표권을 양도하기로 약정하였다. 3) 2013. 1. 23. 이 사건 회사의 대표이사가 Z에서 Y(G의 배우자)로 변경되었다. 4) 이 사건 회사는 2013년도에 백화점에 있는 매장을 모두 철수하였으나, 2014년 상반기에 현대백화점 목동점, 롯데백화점 일산점, 부산 본점에 입점하였다. 5. 판단 가. 이 사건 회사의 판매권 범위에 관한 기망이 있었는지 여부 G과 AD의 법정 및 수사기관의 진술에 의하면, 피고인이 투자를 받을 당시 이 사건 회사가 한국 전역, 중국 등 아시아 전역의 판매권을 모두 가지고 있다는 말을 하였다는 것이나, 이 법원이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인이 G에게 매출이 증대되면 본사로부터 아시아 전역의 판매권을 받을 수도 있다는 취지의 말을 한 사실이 인정될 뿐 더 나아가 이미 아시아 전역의 판매권을 갖고 있다는 말은 하였다는 것에 관하여는, 면세점 및 제주 지역을 제외한 한국에서의 판매권만을 인정하고 있는 이 사건 회사와 본사 사이의 계약서(안)이 존재하는 점 등에 비추어 볼 때, 이를 인정하기 어렵다. 나. 이 사건 회사의 사정이나 투자계획에 관한 기망이 있었는지 여부 앞서 본 사실관계로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 회사는 에이케이백화점 수원점과 대구백화점 본점에 매장을 이미 개설한 상태였는데, G으로부터 투자를 받은 이후에도 대구백화점 프라자점, 갤러리아백화점 타임월드점과 진주점에 5,000만 원 이상의 비용을 들여 인테리어 공사를 하여 매장을 개설하였고, 6,000만 원의 임대차보증금을 지급하고 AA으로 사무실을 이전하였으며 8,000만 원 이상의 비용을 들여 사무실 인테리어 공사를 한 점, G이 투자한 이후 이 사건 회사는 본사(홍콩지사 포함)로부터 281,446,717원의 상품을 수입하여 물품대금 및 관세로 256,090,617원을 지출하였고, 제이디인터내셔널과 백화점 및 로드샵 판매 영업에 관한 운영위탁계약을 체결하고 2012. 10.분 수수료와 2012. 11.분 수수료 중 일부 합계 62,735,500원을 지급하였으며, 그 외에 급여, 임대료 등의 비용을 지출한 점, 피고인은 매출부진에 따라 백화점에서 퇴출당하는 것을 막기 위하여 관계자로 하여금 허위 매출을 올리게 하였다가 그 상품대금을 반환하였는데, 이를 통하여 백화점 측이 수수료 상당의 이익을 얻었을 뿐 피고인 개인에게는 전혀 이익이 없었던 점, G은 이 사건 회사의 성장가능성을 고려하여 이 사건 회사에 출자하고 자금을 대여하였고, 투자 당시의 이 사건 회사의 재무상태, 매출액과 손익관계 등은 중요한 고려사항이 아니었던 것으로 보이는 점, G은 2012. 12. 피고인의 회사 자금 횡령을 문제 삼으며 피고인으로부터 H 명의의 이 사건 회사 주식 27만 주를 양수하여 1인 주주가 된 다음 별다른 이의를 제기하지 않다가 2013. 5.에 이르러서야 피고인이 회사의 수익성 등을 기망하였다고 주장하며 고소한 점, 한편 G이 2014년에 이르러서 이 사건 회사에 추가로 자금을 투입하여 백화점에 새로운 매장을 개설한 점, 피고인이 고소인으로부터 투자를 받은 이후에도 이 사건 회사의 발행 주식 중 45%를 소유하고 있었던 점 등을 종합하면, 피고인은 G으로부터 받은 투자금 및 차용금을 이용하여 이 사건 회사의 수익을 창출하기 위해서 노력하였는데, 연예인을 통한 광고 전략 등에 의하여 매출이 급증할 것이라는 당초 예상과는 달리 여러 사정으로 매출이 부진하였던 것으로 보일 뿐, 피고인이 처음부터 투자금이나 차용금을 회사를 위하여 사용할 의사가 없었다거나, 회사를 운영하더라도 수익을 내기 어려울 것이라는 인식을 갖고 있었다고 할 수 없다(판시와 같이 횡령죄가 유죄가 된다고 하더라도 투자를 받을 당시부터 편취의 범의가 있었다고 곧바로 인정할 수는 없다). 6. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.