서울동부지방법원-2022고합334

공소사실의 요지 피고인은 아동·청소년인 피해자 B(가명, 여, 15세)와 페이스북으로 대화를 하면서 알게 된 사이이다. 피고인은 2022. 5. 6. 13:00경부터 같은 날 14:50경까지 사이에 서울 광진구 C에 있는 ‘D' 19호에서 피해자와 영화를 보던 중 갑자기 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 이에 피해자가 “뭐 하냐? 싫다.”라고 말하며 거부하는데도 피해자의 몸 위로 올라가 손으로 피해자의 두 손을 잡아 위로 올리고 손을 피해자의 상의 안으로 넣어 가슴을 만지고 입으로 가슴을 애무하고 손을 피해자의 팬티 안으로 넣어 손가락을 피해자의 음부에 집어넣고 입으로 음부를 애무하고 손으로 피해자의 어깨를 계속 누르면서 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 폭행으로 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자의 의사에 반하는 유형력을 행사하거나 피해자와 성관계를 한 사실이 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조). 2) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어보면, 피고인이 피해자의 의사에 다소 반하는 정도의 유형력을 행사하여 공소사실과 같은 애무 행위 등을 한 것으로 볼 여지는 있으나, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도로 피해자를 폭행·협박하여 강간였다거나 피고인에게 강간의 고의가 있었다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 1) 피고인과 피해자는 페이스북으로 대화를 하면서 알게 된 사이인데 이 사건 발생 당일인 2022. 5. 6. 낮 12시쯤 처음 만나게 되었다. 피고인은 피해자를 만나기 이전에 미리 E 모텔을 예약하고 방에 먼저 들어가 있었으나 이후 모텔에 들어온 피해자가 미성년자임이 밝혀져 퇴실하였고, 피고인과 피해자는 인근의 ’F‘ 모텔에 재차 들어갔으나 여기서도 미성년자임이 밝혀져 결국 모텔을 대실하지 못하고 택시를 타고 G역의 D(이하 ’이 사건 룸카페‘라 한다)로 이동하였다. 이처럼 피고인과 피해자가 처음 만나는 장소를 모텔로 정하고, 모텔에서 미성년자임이 밝혀져 퇴실 당한 이후에도 재차 모텔에 입실하려고 시도한 점, 2곳의 모텔에서 미성년자라는 이유로 입실을 거부당하자 모텔 근처 카페가 아니라 다소 거리가 있는 G역의 이 사건 룸카페로 이동한 점, 이 사건 룸카페의 경우 잠금장치는 없으나 밀실 형태의 구획된 방을 일정 시간 대여하여 사용하는 형태로 운영되고 위 방바닥 전체에 매트가 깔려져 있어 신체접촉 또는 성행위가 이루어지기에 용이한 공간인 점 등에 비추어 피고인과 피해자가 성적인 스킨십을 예정하고 만난 것은 아닌지 의심스럽다. 더욱이 피해자는 수사기관에서 처음 진술할 당시 H에서 피고인을 만나 G역으로 이동한 사실은 진술하였으면서도 E 모텔에서 피고인과 만나기로 하였던 사실 및 입실을 거부당한 사실에 대하여는 아무런 진술을 하지 않았다. 2) 피고인은 13:08경 이 사건 룸카페 요금을 결제하고 피해자와 함께 영화를 보았는데, 피해자는 수사기관에서 영화가 시작되고 5분 후부터 피고인이 피해자의 가슴을 만졌고 이에 대하여 피해자가 싫다고 하였음에도 불구하고 피고인이 피해자를 밀쳐 눕혔고 옷을 벗겼으며 싫다고 몸부림치는 피해자를 힘으로 제압하고 바지와 하의 속옷을 내리고 피고인의 성기를 삽입했다고 진술하였다. 피해자는 피해자의 지인인 I에게 페이스북 메시지로 도움을 요청하여 I이 14:28경 피해자에게 전화를 걸었고 14:33경 33초 가량 통화하였으며 14:35경 6분 가량 통화를 하였다. 한편, 피고인은 이 사건 당일 오후에 피고인의 친구들을 만나기로 했었고 12:02에 친구들에게 “2시에 J역에서 보자”는 카카오톡 메시지를 보냈으며 그 이후에는 카카오톡 메시지를 보낸 기록이 확인되지 않다가 13:59경 “아 너네 먼저 K 가있어. 나 따로 갈게.”, 14:00경 “나 과외가 안끝나 ㅅㅂ”, 14:01경 “ㅈㅅㅈㅅ”, 14:03경 “먼저 가있어”, 14:09경 “흠 K 어디갈까 너네 밥 먹었냐 난 과외가 안끝나”, 14:10 “수학”, 14:16 “너네 어디로 갈꺼야 일단” 등의 카카오톡 메시지를 보냈다. 위와 같은 피해자의 진술 및 피고인과 피해자가 각자의 지인들에게 보낸 메시지 및 통화 시각 등을 고려하면, 피고인이 피해자의 반항을 억압하며 간음행위를 하면서 동시에 자신의 친구들에게 위와 같이 카카오톡 메시지를 계속 보낸다는 것은 경험칙 등에 비추어 쉽지 않았을 것으로 보이므로 피해자가 주장하는 간음행위는 13:15경부터 13:59경 사이에 이루어졌을 가능성이 높다(피해자는 간음행위가 이루어진 시간을 특정하지 못하고 있다). 그렇다면 피해자의 진술에 의할 경우 약 40분이 넘는 시간 동안 피고인이 피해자의 반항을 억압하며 성관계를 한 것인데 그 과정에 대하여 피해자는 자신이 싫다고 몸부림을 쳤으나 피고인이 피해자의 위로 올라와 힘으로 제압하고 피해자의 가슴과 음부를 애무하고 성기를 삽입하였다고 진술함으로써 다소 추상적으로 진술할 뿐 피고인이 피해자의 옷을 벗길 당시의 정황이나 세부적인 상황에 대한 묘사가 부족하다. 그에 반해 피고인의 진술에 의하면 ’피해자와 옆으로 누워 영화를 보다가 20분 정도 지났을 무렵 피해자의 허리에 손을 올리면서 자연스럽게 스킨십을 시작하게 되었다. 피해자의 옷 위로 피해자를 만지며 피해자의 표정 등을 살폈는데 피해자가 일응 스킨십에 동의하는 것으로 생각되어 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 만졌으며 피해자가 팔과 허리를 들어주어 피고인이 편하게 피해자의 상, 하의를 벗겨 스킨십을 계속하다가 오후에 만나기로 한 친구들로부터 연락이 오자 휴대폰을 확인하고 카카오톡 메시지를 보냈다. 그런데 이를 휴대폰으로 피해자를 촬영한 것으로 오해한 피해자가 옷을 입으려 하였다. 피고인이 옷을 치우며 입지말자고 해보았으나 피해자가 정색을 하며 옷을 달라고 하였고, 결국 옷을 챙겨 입은 피해자가 누군가와 통화를 하였으며 룸카페에서 나오기 전 피해자의 지인으로부터 전화가 와서 피고인에게 무슨 짓을 했냐며 추궁하는 통화를 했다.‘는 것이어서 스킨십 과정에 대한 전반적인 진술 내용이 시간의 흐름에 따라 자연스럽고 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 3) 피해자는 이 사건 당일 맨투맨 티셔츠에 트레이닝 긴 바지를 입고 있었으나 스킨십 중반에는 옷이 모두 벗겨진 나체 상태로 있었다. 그런데 피해자가 몸부림을 치며 저항하는 상황에서 피고인이 피해자의 긴 바지와 티셔츠, 그리고 상하의 속옷까지 모두 벗기기는 쉽지 않았을 것으로 보인다. 또한 피해자는 이 사건 당일 곧장 경찰에 피해 상황에 대하여 진술하였으나 찰과상이나 멍, 세게 눌려서 생긴 자국 등 피고인의 폭행에 따른 피해에 대하여는 진술한 바 없고 이에 대한 자료도 제출된 바 없다. 4) 피해자는 이 법원에 이르러 피고인이 피해자의 음부에 손을 넣은 것은 기억이 나지만 피고인이 피해자의 허벅지 사이에 성기를 넣었는지, 몸 안에 넣었는지는 기억이 잘 나지 않는다고 진술하여 성기 삽입 여부에 대한 진술을 번복하였다. 이에 대해서도 피고인은 수사기관에서 처음 진술할 당시부터 이 법정에 이르기까지 피해자의 음부에 손을 넣은 사실은 있으나 성기를 삽입한 사실은 없다고 일관되게 진술하고 있다. 한편, 국립과학수사연구원에서 피해자의 팬티 음부 부위의 디엔에이형 분석 실험을 2회 진행하였는데 상피세포층에서는 피고인과 다른 남성의 혼합 디엔에이형이 검출되었으나 정자층에서는 다른 남성의 디엔에이형이 검출되었는바, 위 연구원의 감정관은 피고인의 성기가 삽입된 것인지 신체의 다른 부위가 삽입된 것인지 알 수 없고 피고인이 사정했을 가능성도 배제할 수는 없으나 정자층에서 다른 남성의 디엔에이형이 검출된 것으로 보아 다른 남성의 정액은 확실하다는 의견을 제시하였다. 5) 앞서 본 바와 같이 피고인은 스킨십을 이어 가던 중에 피해자가 옷을 입으려 해서 자신이 피해자의 옷을 치우며 입지말자고 해보았으나 피해자가 정색을 하며 옷을 달라고 하여 결국 피해자가 옷을 입었다고 진술하였는데 이처럼 피고인은 자신에게 다소 불리하게 보일 수 있는 부분까지 가감 없이 솔직하게 진술하였다. 4. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.