수원지방법원-2014고단7139

범죄사실 피고인은 피해자 C, 피해자 D와 주유소 동업약정을 체결하고 2012. 3.경부터 2012. 8.경까지는 용인시 처인구 E에 있는 F주유소와 같은 구 G에 있는 H주유소를, 2012. 9.경부터 2013. 11.경까지는 같은 구 E에 있는 I주유소와 위 H주유소를 함께 운영하게 되었으므로, 피고인은 각 동업주유소의 자금을 동업주유소 운영을 위하여 사용하며 성실히 관리하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2012. 2. 27.경 F주유소 운영에 사용되는 D 명의 기업은행 계좌에 업무상 보관되어 있던 위 F주유소 운영 관련 동업자금 15,692,000원을 피고인이 개인적으로 운영하는 J주유소 국민은행 계좌로 이체한 후 이를 당시 피고인이 지급하기로 한 H주유소에 대한 임대차보증금 잔금 지급에 사용하여 임대인 K에게 이체하여 주었다. 이로써 피고인은 위 15,692,000원을 임의로 소비한 것을 비롯하여 그로부터 2013. 10. 28. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 49회에 걸쳐 업무상 보관중이던 동업자금 합계 316,087,629원을 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인이 이 법정에서 한, 이 사건 동업주유소의 계좌에 보관되어 있던 동업자금을 자신이 J주유소의 계좌로 이체하여 별지 범죄일람표에 기재된 내역과 같이 사용한 것은 사실이라는 취지의 진술 1. 증인 D, C의 각 법정 진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 동업계약서 사본, 각 계좌 잔액 증명 사본, 각 사업자 계좌 거래내역 사본, 부동산월세계약서, 수첩사본 등, 개인 통장 이체내역 사용처, 계좌거래내역 등, 유류 거래내역, 현금 입금내역, 메모 사본, 주유소간 입금 내역 자료 1. 각 수사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 포괄하여 형법 제356조, 제355조 제1항 (징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 유죄 판단의 근거 동업재산은 동업자의 합유에 속하므로, 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자 한 사람이 동업재산을 임의로 처분하거나 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 또한, 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 않았다면 동업자 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없으므로, 동업자 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분 비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 동업주유소의 계좌로부터 J주유소의 계좌로 이체된 돈은 그 이체의 목적에 맞게 동업주유소가 사용할 유류의 구입 등 동업 목적을 위하여만 사용되어야 하고, 이는 J주유소와 동업주유소 사이에 정산할 채권·채무 관계가 있다거나, 당시 전체적으로 J주유소가 동업주유소로부터 받을 돈이 많이 있다거나, 피고인이 동업 과정에서 상당한 금원을 초과 출자하였다고 하여 달라지지 않는다(이는 피고인이 J주유소의 계좌로부터 동업주유소의 계좌로 이체한 금원은 J주유소에게 공급할 유류 구입대금 등 이체의 목적에 맞는 용도로만 사용되어야 하고, 유류 구입대금 등에 사용하고 남은 돈은 J주유소로 반환되어야 하며, C, D의 개인적인 채무 변제 또는 C, D가 개인적으로 운영하는 주유소 운영자금 등 당초의 이체 목적에 반하는 용도로 사용되어서는 안 되는 것과 마찬가지 이치이다). 그럼에도 피고인은 C, D의 동의를 얻지 않은 채 동업주유소의 계좌에 보관되어 있던 동업자금을 J주유소의 계좌로 이체하여 자신의 개인 채무를 변제하거나, J주유소 직원의 급여나 공과금을 지급하는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 동업 목적 외의 사적인 용도로 사용하였다. 한편, 이 사건과 같이 J주유소와 동업주유소 사이에 현금 지급이나 계좌를 통한 송급, 그리고 상호간 석유의 공급이 계속적으로 이루어지는 상황이라면, 상호간의 채권채무관계도 유동적으로 증감변동하게 되는 것이고, 이는 오히려 일정한 시점에 동업자들 상호간에 정산을 거쳐 채권채무관계를 확정짓지 않고서는, 일시적으로 피고인 또는 J주유소가 받을 돈이 더 많다는 이유만으로 동업주유소의 운영자금 내지 수익금을 임의로 피고인 또는 J주유소를 위하여 사용하여서는 안 된다는 점을 뒷받침한다(피고인 스스로의 진술 및 피고인이 제출한 자료들에 의하더라도 피고인 또는 J주유소가 동업주유소로부터 받을 돈이 항상 더 많았던 것은 아니고, 일시적으로는 피고인 또는 J주유소의 동업주유소에 대한 채무가 더 많은 시점도 있었고, 그 시점 또한 이 사건 공소사실의 일시에 포섭된다). 설령 피고인 또는 J주유소가 전체적으로 대부분의 기간 동안 받을 돈이 더 많았다 하더라도, 피고인이 동업주유소의 자금을 임의로 사적인 용도로 사용한 후 자신 또는 J주유소가 받을 채권에서 명확히 상계 내지 공제한 정황이 나타나 있지 않고, 오히려 이 사건 발생을 전후하여 피고인과 C, D 사이에 유류 대금이나 기타 채권·채무 관계를 정산한 적은 없었던 것으로 보이며, 피고인 스스로도 J주유소와 동업주유소 사이에 채권·채무 관계가 정산되지 않은 상태에서 '언젠가' 정산을 하면 된다는 마음으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 금원을 이체받아 사용하였다고 진술하고 있다. 따라서 피고인에게는 적어도 미필적으로는 횡령의 고의가 있었고, 불법영득의 의사 또한 있었던 것으로 판단된다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형량의 범위 [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 2. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년 피고인이 임의로 소비한 동업주유소 운영자금의 합계 액수가 3억 원을 초과하고, 그로 인하여 피해자들의 신뢰를 침해한 정도 또한 작지 않으나, 피고인이 제출한 자료에 따라 일응 소명되는 피고인 또는 J주유소의 동업주유소에 대한 채권 액수가 4억 원을 초과하는 것으로 보여(이를 뒤집을 자료가 존재한다면 이는 피고인에게 불리한 정상으로서 검사에게 입증책임이 있다), 향후 정산 내지 상계의 과정을 거친다면 오히려 동업주유소의 운영자금 내지 수익으로 피고인에게 지급하여야 할 돈이 더 많게 될 여지가 있어 보이고, 이렇게 될 경우 이 사건 횡령 금액 상당액만큼은 실질적으로 전부 회복된 것과 마찬가지로 볼 수 있게 되는 점, 피고인이 초범인 점, 그 밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.