대전지방법원홍성지원-2013고정90

범죄사실 피고인은 충남 서천선적 연안선망어선 D(7.93톤, 디젤 450마력, FRP, 어선번호: E, 서천군 연안선망 어업허가 F)의 선장인바, 연안어업 어업허가를 받은 사람으로서 허가받은 구역인 충청남도 연해를 벗어나 조업을 하여서는 아니 됨에도, 2012. 7. 2. 10:45경 어업을 허가받은 충남해역을 벗어나 군산시 옥도면 연도 남동방 약 2해리(북위 36도 03.3분, 동경 126도 28.2분, 174-9해구) 해상에서 연안선망어구 1통을 사용하여 멸치 40상자를 포획하였다. 증거의 요지 1. 피고인, G의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 1. 압수목록 1. 압수조서 1. 단속경위서 1. 검거위치도 1. 증거사진 1. 위반조서 1. 연안어업 허가증 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 수산업법 제97조 제1항 제2호, 제41조 제2항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 고의 부인 가. 주장의 요지 피고인은 당시 조업 중 해역을 모르고 넘어간 것이므로 고의가 없었다. 나. 판단 이 법원에서 적법하게 조사를 마친 위 각 증거에 의하면, G의 법정진술에 의하면, 피고인의 연안선망어선의 조업 진행 중 선박위치 정보 및 해상경계를 확인하는 일은 위도, 경도 등의 숫자 확인을 할 수 있는 선장인 피고인의 몫이고, 10년 이상 배를 탄 피고인이라면 조업범위나 해상경계에 대해서는 숙지를 하고 있으며, 다만 당시는 선장인 피고인이 멸치 조업을 함께 도와주었고 물살에 배가 밀려서 해상경계를 침범하였는데, 그 후에도 멸치를 잡아 올려 삶는 등의 작업을 상당 시간 동안 하였던 것으로 보이는 점, 피고인은 경찰피의자신문에서 당시 출항 후 1시간 동안 멸치를 포획하였으나 어획량이 적어서, 해상경계를 넘어 멸치가 많이 난다는 곳인 이 사건 범행장소에서 45분 가량을 조업하다가 어업감독공무원에게 단속되었다고 진술하고 있는 점 등의 사정을 인정할 수 있고, 이러한 사정을 종합하면 당시 전라북도와 충청남도 사이의 관행상의 해상경계의 정당성 여부는 별론, 피고인은 이러한 해상경계를 넘어갔다는 점을 미필적으로나마 인식하면서도 이를 용인하면서 멸치 조업을 계속한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2. 처벌근기 법률의 위헌 가. 주장의 요지 아래와 같은 이유에서 피고인에 대한 이 사건 처벌근거 법률은 위헌·무효이므로 피고인은 무죄이다. 전라북도와 충청남도 사이의 해상경계는 행정관청이 제작한 지도나 행정관습법에 의해 정해지므로 그 내용을 일반국민이 정확히 예측·인식하기 어려운바, 결국 위 수산업법 제97조 제1항 제2호, 제41조 제2항은 성문법주의 내지 관습형법 금지의 죄형법정주의에 위반된다. 지방자치법 제4조 제1항이 지방자치단체의 관할구역의 경계를 결정함에 있어서 '종전'에 의한다고 규정한 것은 명확성 원칙, 법률유보원칙 등을 위반한 것이므로 위법률 조항은 위헌이고, 설령 그 법률조항 자체는 합헌이라고 하더라도 헌법재판소 결정례와 같이 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도상의 해상경계선이나 국토지리정보원이 발행한 국가기본도(지형도) 및 행정관습법 등에 의해 해상경계선을 정하는 것은 위헌이다. 나. 판단 관습형법금지의 원칙에 의하면 관습법이 직접 형법의 법원(法源)이 될 수 없다는 의미에 불과하여 관습법이 형법의 해석에 간접적으로도 영향을 미칠 수 없다는 의미는 아니다(보충적 관습법의 허용), 따라서 지방자치단체가 관할하는 공유수면의 행정구역 경계에 관하여는 법률로 규정하지 않고 있어서 공유수면에 대한 행정구역을 구분하는 법률상의 경계는 존재하지 않지만, 지방자치단체 등의 행정기관이 수산업법상의 어업허가, 어업 단속행위 등의 개별 법률에 의한 행정권한을 행사함에 있어서 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도상의 해상경계선이나 국토지리정보원이 발행한 국가기본도(지형도) 상의 해상경계선을 행정구역의 경계선으로 인정해 온 행정관행을 불문법상의 해상경계로 보고(헌법재판소 2004. 9. 23.자 2000헌라2 결정 등 참조) 수산업법 위반행위를 처벌하는 것은 금지되는 관습형법에 의한 처벌이 아니라, 보충적 관습법의 적용으로서 허용된다고 봄이 상당하다. 따라서, 수산업법 제97조 제1항 제2호, 제41조 제2항을 적용하여 피고인을 처벌하는 것은 성문법주의 내지 관습형법 금지의 죄형법정주의에 위반되지 않는다. 지방자치법 제4조 제1항이 지방자치단체의 관할구역의 경계를 결정함에 있어서 '종전'에 의한다고 규정한 것 자체가 명확성 원칙, 법률유보원칙 등을 위반한 것으로서 위 법률조항이 위헌인지 여부는 헌법재판소가 판단할 대상이고, 아직까지 위 법률 조항이 위헌으로 선언된 바는 없다. 그러나 지방자치법 제4조 제1항에 의거하여 헌법재판소 결정례와 같이 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도상의 해상경계선이나 국토지리정보원이 발행한 국가기본도(지형도) 및 행정관습법 등에 의해 해상경계선을 정하는 것이 위헌적인 것인지 여부는 구체적인 사건에서의 법률의 해석·적용의 합헌성의 문제로서 대법원을 최고 법원으로 하는 법원에 전속한다. 살피건대, 피고인 및 변호인이 위헌 사유에 대해 구체적으로 주장하고 있지 않아 분명하지는 않으나, 사건을 종합하여 볼 때 다음과 같은 점을 중심으로 위헌성 여부를 판단한다. (가) 헌법재판소의 결정례는 지방자치법 제4조 제1항에 의한 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 '종전'에 의한다는 기준을, 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도상의 해상경계선이나 국토지리정보원이 발행한 국가기본도(지형도) 및 행정관습법 등에 의해 해상경계선을 정할 수 있는 것으로 보고 있다(2011. 9. 29.자 2009헌라5 결정 등 참조). 한편 대법원은 2002. 12. 24. 선고 2000도1048 판결에서 지방자치단체의 관할구역을 결정함에 있어서는 연혁적인 상황, 자연적 조건, 행정권 행사 및 그 사무처리의 실상 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다고 판시하고 있다. 따라서 대법원은 지방자치법 제4조 제1항의 해석과 관련하여 헌법재판소와는 다소 다르게 표현된 기준에 의해 해석을 하고 있다. (나) 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도는 그 제작 주체가 대한민국이 아니라는 점에서 문제가 없지 않으나, 그 지형도는 해방 이후 대한민국 국토지리원이 발행한 국가기본도에 대부분 그대로 표시되었다(헌법재판소 2011. 9. 29.자 2009헌라3 결정 등 참조), 또한 위와 같은 지형도는 어디까지나 법적 행위가 아닌 사실행위에 불과하여 그것이 법원의 위헌성 판단의 대상이 될 수 있는지도 의문이다. 따라서 피고인 및 변호인이 달리 위헌사유를 주장하고 있지 아니한 이 사건에서 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도 자체를 위헌적인 것이라고 단정하기는 어렵다. (다) 앞서 본 바와 같이, 지방자치단체가 관할하는 공유수면의 행정구역 경계에 관하여는 법률로 규정하지 않고 있는바, 이와 같은 입법 공백 내지 입법부작위 상태가 바람직하지는 않다고 하더라도 이를 위헌적이라고 단정하기는 어렵다. 또한 어업환경이 급변하면서 어업별 조업구역의 조정 문제가 지역간 대립으로 나타나고 있으며 이에 대한 해결책이 마련되지 않을 경우 막대한 사회적 비용을 초래할 수 있기 때문에, 실제로 지방자치단체 등의 행정기관이 수산업법상의 어업허가, 어업 단속행위 등의 행정권한을 행사할 현실적 필요성이 큰 것이 엄연한 현실이다. 따라서 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도상의 해상경계선이나 국토지리정보원이 발행한 국가기본도(지형도) 상의 해상경계선을 행정구역의 경계선으로 인정해 온 행정관행을 두고, 단순히 피고인이 속한 지방자치단체에 그 해상경계 내용이 다소 불리하다는 사정만으로 그 행정관행이나 불문법상의 해상경계가 위헌·무효라고 단정하기는 어렵다. 이와 같은 해상경계의 정당성 여부나 이해관계 조정의 문제는, 그것이 지방자치단체 간의 구체적인 관할권한 분쟁의 쟁점을 가지고 있다면 권한쟁의심판을 제기해야 할 것으로 보이고, 그렇지 않다면 충청남도와 전라북도 간에 상호 협의·조율 내지는 지방자치법상 해상경계의 입법화·법제화의 촉구 활동 등을 통한 정치적인 해결이 이루어져야 할 부분이라 할 것이다. 따라서, 피고인 및 변호인이 이 사건 처벌의 근거가 된다고 주장하는 지방자치법 제4조 제1항에 관한 해석 및 해상경계에 대한 행정관습법 중 전라북도와 충청남도의 경계에 대한 규정에 관한 부분은 위헌·무효라고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에선 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.