서울중앙지방법원-2022고합133

범 죄 사 실 [기초사실] 피고인들과 C, D은 남매 사이이고, 망 E(2019. 10. 24. 사망)는 피고인들과 C, D의 어머니이며, E는 2010. 10. 28. 최초로 ‘만기발병을 수반한 알츠하이머병에서의 치매’ 진단을 받은 후 2019. 6. 24.까지 지속적으로 ‘만기발병 알츠하이머병에서의 치매’로 진료를 받아왔다. 한편 서울 강남구 F 대 716.7㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 대하여 E는 716.7분의 23.31 지분을, 피고인들은 각 716.7분의 11.655 지분을 소유하고 있었고, 위 토지지상 1층 G호 건물 41.76㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 대하여 E는 2분의 1 지분을, 피고인들은 각 4분의 1 지분을 소유하고 있었다. [구체적 범죄사실] 피고인들은 E가 위와 같이 알츠하이머병을 오래 앓고 있어 의사능력이 정상적이지 아니한 상태임을 이용하여 이 사건 토지 중 피고인들과 E의 지분 및 이 사건 건물을 타인에게 매도하기로 공모하였다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인들은 2019. 8. 12. 서울 강남구 H, 1층 I호에 있는 J공인중개사사무소에서, 피해자 K, L와 사이에 ‘이 사건 토지 중 E의 716.7분의 10.6 지분과 피고인들의 각 716.7분의 5.3 지분(이하 ’이 사건 토지 지분‘이라 한다) 및 이 사건 건물을 매매대금 1,050,000,000원에 피해자들에게 매도’하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하면서 ‘어머니인 E는 다쳐서 오늘 못 나오셨다. 우리가 대리인으로 계약하여도 아무런 문제가 없다’라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 당시 E는 위와 같이 알츠하이머병을 오래 앓고 있어 정상적인 의사 판단을 할 수 없었던 상태로서 피고인들은 E로부터 이 사건 매매계약에 대한 대리권을 적법하게 수여받은 사실이 없었고, 그로 인해 이 사건 매매계약이 무효가 되어 피해자들이 이 사건 토지 지분과 이 사건 건물에 대한 권리를 제대로 확보하지 못할 위험성이 있는 상황이었기 때문에, 피고인들에게는 피해자들이 이 사건 토지 지분과 이 사건 건물에 대한 권리를 제대로 확보할 수 있도록 해 줄 수 있는 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 E가 알츠하이머병을 오래 앓고 있고 E로부터 적법한 대리권을 수여받지 못한 사실을 피해자들에게 고지하지 않았고, 이로 인해 이 사건 매매계약에 아무런 문제가 없다고 속은 피해자들로부터 2019. 8. 12. 계약금 명목으로 30,000,000원을 피고인 B 명의의 M은행 계좌(계좌번호 1 생략)로, 2019. 9. 5. 잔금 명목으로 515,000,000원을 E 명의의 N은행 계좌(계좌번호 2 생략)로, 227,500,000원을 피고인 B 명의의 N은행 계좌(계좌번호 3 생략)로, 257,500,000원을 피고인 A 명의의 O은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 각 송금받는 등 합계 1,030,000,000원을 송금받고, 이 사건 건물의 임대차보증금 채무 20,000,000원을 피해자들에게 인수하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자들로부터 1,030,000,000원을 편취하고, 20,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 사문서위조, 위조사문서행사 피고인들은 2019. 8. 12. 위 J공인중개사사무소에서, E로부터 이 사건 토지 지분과 이 사건 건물의 매도에 관한 대리권을 수여받은 사실이 없음에도, 이를 알지 못하는 공인중개사 P로 하여금 위 1항 기재와 같은 매매계약서를 작성하면서 행사할 목적으로 권한 없이 매도인란에 ‘E’라고 기재하고 그 옆에 E의 도장을 날인하게 함으로써 권리·의무 및 사실증명에 관한 사문서인 E 명의의 매매계약서 3장을 작성하고, 그 자리에서 그 정을 모르는 매수인인 K, L에게 위 매매계약서 중 1장을 교부하게 하고, 위 P가 위 매매계약서 중 1장을 소지하게 함으로써 이를 행사하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 P로 하여금 E 명의의 사문서를 위조하고, 이를 행사하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 K, L, D의 각 법정진술 1. K, L에 대한 경찰 진술조서 1. P, L에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 가족관계증명서, 사망진단서, 각 등기사항전부증명서(증거목록 5번, 6번), 상가/점포 매매계약서, 각 거래내역 확인증, 의무기록사본증명서, 감정촉탁 회신의 건, 판결문,심리검사결과, 녹취서(P), 월세 계약서, 진료기록 감정서 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 경제적으로 어려웠던 피고인 A이 2019. 6. 25. E에게 이 사건 토지 지분 및 건물의 처분을 제안하였고, E도 피고인 A의 경제 사정을 알고 있었기 때문에 이에 동의지 못하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인들은 이 부분 범죄사실에 대하여 간접정범이 된다고 할 것이다. 간접정범은 정범과 동일한 형 또는 그보다 감경된 형으로 처벌되어 이 법원이 피고인들의 각 사문서위조, 위조사문서행사 범행을 간접정범으로 인정하더라도 법정형의 경중에 차이가 없으므로, 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실을 간접정범의 형태로 수정한다. 하였다. 알츠하이머병 때문에 E의 인지능력이 서서히 감퇴했다고 하더라도 평소 피고인들과 E 사이의 의사소통은 다를 것이 없었기 때문에 피고인들은 이 사건 토지 지분 및 건물의 처분에 대한 E의 동의 의사를 그대로 받아들였고, E가 의사무능력 상태에 있다는 것을 알지 못했다. 이 사건 토지 지분 및 건물의 처분에 대하여 E가 위와 같이 동의했기 때문에 피고인들은 E로부터 적법하게 대리권을 수여받은 것이다. 따라서 피고인들에게는 피해자들을 속인다는 기망의 고의가 없었다. 나. 피해자 L는 E가 입원해 있는 병원에 가서 E의 상태를 직접 확인하고, 문제가 없다는 판단하에 피고인들에게 잔금을 지급하였다. 따라서 피고인들이 피해자들을 기망한 것이 없다. 다. D이 E의 유언집행자로서 피해자들을 상대로 이 사건 토지 지분 및 건물에 관하여 피해자들 명의로 경료된 소유권이전등기의 각 말소를 구하는 소를 제기하여 현재 서울중앙지방법원 2022나15532호로 소송이 진행 중이다. 그런데 피고인들이 D과 합의에 성공하여 피해자들에게 위 민사소송에서 이 사건 토지 지분 및 건물에 대한 소유권을 상실할 위험이 사라진다면 피해자들은 손해를 입은 것이 없게 되고, 설사 위 민사소송에서 피해자들이 패소하여 이 사건 토지 지분 및 건물에 관한 소유권을 상실하게 되더라도 피고인들이 피해자들에게 민법상 담보책임을 부담하므로, 결국 이 사건은 형사 처벌의 대상이 아니다. 라. 피해자들은 위 민사소송의 결과와 관계없이 이 사건 토지 지분 및 건물 중 피고인들의 지분은 보유할 수 있으므로, 이 사건으로 인한 피해 금액은 E 지분에 해당하는 5억 2,500만 원으로 보아야 한다. 2. 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것이다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편 부동산 등의 매매계약에 있어서 매도인과 매수인은 서로 자신의 이익을 극대화하기 위해 이해관계가 상반되는 관계이면서도 신의성실의 원칙상 일정한 범위에서는 협력관계가 인정되어 매도인이 알고 있는 매매목적물에 대한 정보를 매수인에게 알려 줄 의무가 인정되고, 이러한 법률상 고지의무는 그것이 거래의 경험칙상 매수인이 이를 알았다면 매매계약을 체결하지 아니할 정도로 중요한 사항에 관한 구체적 사실로서 이를 알려주지 않는 것이 신의성실의 원칙에 비추어 비난받을 정도의 사항인 경우에 인정된다. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 참조). 3. 판단 가. 피고인 및 변호인의 가.항, 나.항 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 이 사건 매매계약 당시 E는 알츠하이머병을 오래 앓고 있어 의사능력이 현저히 결여된 상태에 있었고 따라서 피고인들이 E로부터 적법하게 대리권을 수여받지 못하였으며, 이러한 사실은 매매계약 체결시 매수인에게 고지할 법률상 의무가 있다고 할 것인데, 피고인들은 피해자들에게 이를 고지하지 아니함으로써 피해자들을 기망하였고, 그 행위 당시 편취의 범의도 있었다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) E는 2010. 10. 28. Q병원에서 ‘만기발병을 수반한 알츠하이머병’으로 진단받은 이후 2019. 10. 24. 사망할 때까지 지속적으로 치매의 진행을 늦춰주는 약물 처방 등을 받았다. E가 받은 치매 환자의 인지기능 척도에 관한 검사 수치를 보면, MMSE 검사의 경우 2012. 5. 3. 21점, 2013. 12. 24. 16점, 2016. 2. 15. 14점을 받았고, GDS 검사의 경우 2012. 5. 3. 3점, 2015. 2. 10. 4점, 2016. 2. 15. 5점을 받았으며, 2018. 1. 8. 실시한 CDR 검사에서는 2점, CDR-SB는 12점을 받는 등 갈수록 치매가악화되고 있었는바, 이에 비추어 보면 E는 피고인들이 E의 동의를 받았다는 2019. 6. 25.경 내지 이 사건 매매계약 체결일인 2019. 8. 12.경에 재산권 행사에 있어 법률적 의미를 이해하고 있었다고 보기는 어려울 것으로 판단된다. E의 치매는 계속 악화되었을 뿐 호전되지는 않았고, 이 사건 토지 지분 및 건물에 관한 매매계약을 체결하기 이전부터 이미 심한 기억장애로 새로운 정보를 금방 잊어버리고 문제해결능력이나 판단력이 대부분 손상되어 있었다. 2019. 8. 16. 촬영한 동영상에 의하면 E는 상대방의 말에 ‘어’ 정도로 반응하는데 위 ‘어’가 묻는 말에 대한 답을 하는 것인지 여부도 불분명할 정도여서, E가 위 촬영일자로부터 불과 한 달 내지는 두 달 전에 이 사건 토지 지분 및 건물을 처분하는 것에 대해 그 의미를 이해한 후 진정한 동의를 하였을 것으로 보기 어렵다. 이 사건 매매계약에서 이 사건 토지 지분의 등기필증이 없어 E에 대한 확인서면의 우무인을 받기 위해 2019. 9. 5. E가 입원 중인 병원을 방문하였던 법무사 R은‘병원 입원실에 들어가자 E가 아들인 피고인 B을 알아보았고, 피고인 B이 이 사건 건물을 매각하는 데 필요한 등기필증이 없어서 법무사가 왔다는 취지를 설명하고, 본인이 확인서면에 우무인을 날인해야 함을 설명하였다. E가 고령이어서 신체적인 상태(기력)는 좋지 않은 것처럼 보였으나, 아들과 대화하는 등 의사능력상태는 문제가 없었던 것으로 기억하고, 의사능력 상태에 이상이 없다고 판단하고 확인서면에 우무인을 받는 절차를 진행하였다.’고 진술하였는데, E의 의사능력에 이상이 없다고 판단한 데에는 E가 ‘아들을 알아본 것’에 큰 의미를 둔 것으로 보인다(증거기록 2권 32쪽). 그러나 E의 2016. 2. 15.자 GDS 검사 결과에 의하면 ‘이 단계의 환자들은 대개 자신이나 타인에 관한 주요한 정보(이름 등)는 간직하고 있다’는 것이므로, 아들을 알아본 것만으로 E의 의사능력에 문제가 없었다고 보기는 어렵다. 그리고 R의 진술에 의하더라도 E가 피고인 B의 말에 고개를 끄덕이는 정도였지 그 이상의 유의미한 대화를 나누지는 않은 것으로 보인다(증거기록 2권 27쪽, 29쪽). 뿐만 아니라 R은 E가 약 9년간 알츠하이머병을 앓고 있다는 것을 알지 못하는 상태에서 그날 처음 만나 10분 내지 20분 가량 함께 있었던 것에 불과하여 R이 E의 의사능력에 이상이 없다고 보았다는 것에 큰 의미를 둘 수 없다. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, E는 2019. 6. 25.경 내지 이 사건 매매계약 체결 무렵 이 사건 매매계약의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지 지능이 없는 의사무능력 상태에 있었다고 봄이 상당하다. 2) E가 이 사건 매매계약 체결 당시 의사무능력 상태에 있었음은 위 1)항에서 본 바와 같으므로, 피고인들이 E로부터 적법하게 이 사건 토지 지분 및 건물을 매도하는 것에 관한 대리권을 수여받았다고 할 수 없다. 3) 나아가 피해자들은 피고인들로부터 E가 알츠하이머병을 오래 앓고 있고, E로부터 적법한 대리권을 수여받지 못하였다는 사실을 들었다면 이 사건 매매계약을 체결하지 않았을 것이라고 진술하고 있는바, 일반 거래의 경험칙상 매도인 중 1인의 의사능력에 문제가 있고 대리인으로 행세하는 사람의 대리권에도 문제가 있음을 상대방이 알았더라면 이 사건 매매계약을 체결하지 않을 것임이 명백하므로, 신의칙상 피고인들은 위 사실을 고지할 법률상 의무가 있다고 할 것이다. 4) 피고인들은, 자신들이 의학전문가가 아니기 때문에 E가 의사무능력 상태에 있는지 여부를 알지 못하였고, E로부터 적법한 대리권을 수여받았다고 생각했다고 주장한다. 그러나 E의 상태는 위 1)항의 , , 에서 살핀 바와 같고, 피고인들의 주장에 의하면 피고인들은 2010. 10.경부터 E를 돌봐왔다고 하는바, 의학전문가가 아니라는 사정만으로 E가 의사능력에 문제없이 이 사건 토지 지분 및 건물의 처분에 대해 동의했다고 생각하였다는 것은 납득하기 어렵다. 5) 피고인들은, 피해자 L가 병원에서 E의 상태를 확인하고 E에게 이 사건 매매계약의 추인 여부를 확인할 수 있게 하였으며, 피해자들이 이를 확인하는 것을 방해한 적이 없다고 하며 피해자들에게 아무런 기망행위를 하지 않았다고 주장한다. 그러나 피해자 L는 ‘잔금일에 E가 참석하기로 했는데 참석하지 않았고 아파서 병원에 입원해 있다고 하는데, 당시 등기필증이 없어 E의 확인서면을 받아야 했던 법무사가 병원에 가게 되어 E라는 사람이 실제 있는지 확인하러 법무사와 같이 병원에 갔고 병실 출입문 밖에 쓰여 있는 환자 이름으로 E 이름을 확인했으며 당시 출입문 근처에 서서 휴대폰을 하고 있었을 뿐 E 옆에 가지도, E와 대화하지도 않았고, 법무사가 다 알아서 한다고 생각하여 병실 안에서 법무사와 E 사이에 어떤 말을 하였는지 등에 관하여 관심을 두지 않았으며 E의 건강상태도 확인한 바 없고, 본인이 E에게 매도의사를 확인한 바도 없다’고 진술하고 있다. 한편, 피고인들은 이 사건 매매계약 체결을 전후하여 피해자들을 포함하여 중개인 등에게 E가 알츠하이머병을 오래 앓고 있는 등의 사정을 전혀 알리지 않았는바, 이와 같이 E의 의사능력에 관하여 들은 바 없는 피해자 L가 병원에 가서 E를 보았다는 사정만으로 피고인들의 기망행위를 인정하는 데 지장이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 및 변호인의 다.항 주장에 대한 판단 매매계약에 있어 매도인이 불충분한 설명을 한 경우, 이를 사기죄를 구성할 정도의 위법성이 있다고 평가할 것인지 아니면 민사상 하자담보책임 내지는 손해배상책임을 추궁할 수 있는 정도에 불과하다고 평가할 것인지 여부는 거래의 경험칙상 매수인이 이를 제대로 알았다면 매매계약을 체결하지 아니할 정도로 중요한 사항에 관한 구체적 사실로서 이를 알려주지 않는 것이 신의성실의 원칙에 비추어 비난받을 정도인지 여부에 달려있다고 할 것이다. 그런데 피해자들은 피고인들로부터 E가 알츠하이머병을 오래 앓고 있고, E로부터 적법한 대리권을 수여받지 못하였다는 사실을 들었다면 이 사건 매매계약을 체결하지 않았을 것이라고 진술하고 있는바, 피고인들이 피해자들에게 알려주지 않은 위 사실은, 이를 제대로 알았다면 매매계약을 체결하지 아니할 정도로 중요한 사항에 관한 구체적 사실로서 이를 알려주지 않는 것이 신의성실의 원칙에 비추어 비난받을 정도라고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 다. 피고인 및 변호인의 라.항 주장에 대한 판단 피해자들이 피고인들로부터 E가 알츠하이머병을 오래 앓고 있고, E로부터 적법한 대리권을 수여받지 못하였다는 사실을 들었다고 하더라도 피고인들과 이 사건 토지 지분 및 건물 중 피고인들 지분에 관하여만 매매계약을 체결하였을 것으로는 보이지 않고, 이 사건 매매계약 자체를 체결하지 않았을 것으로 보이므로, 피해 금액을 E 지분에 해당하는 금액으로 한정할 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 형법 제231조, 제30조, 제34조 제1항, 제 31조 제1항(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조, 제34조 제1항, 제31조 제1항(위조사문서 행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 정상참작감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 1년 6개월∼22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월∼4년 나. 제2, 3범죄(사문서위조) [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 6개월∼5년 8개월(제1범죄상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 : 각 징역 1년 6개월, 집행유예 3년 피고인들은 E가 2010년 알츠하이머병 진단을 받은 이래로 9년간 E를 모셔오면서 치매가 계속 악화되어 심한 기억장애로 새로운 정보를 금방 잊어버리고 문제해결능력이나 판단력이 대부분 손상되었음에도 E로부터 이 사건 토지 지분 및 건물을 처분할 대리권을 수여받았다면서 피해자들과 10억 원이 넘는 이 사건 매매계약을 체결하였고, 그 과정에서 그러한 사정을 알지 못하는 공인중개사 P에게 매매계약서에 ‘E’를 기재하게 하고 그 옆에 E의 도장을 날인하게 하여 매매계약서를 위조하고, 그 매매계약서를 행사하게 하였다. 이로 인하여 피해자들은 E의 이 사건 토지 및 건물의 지분을 유증받은 유언집행자로부터 민사소송을 당하였는바, 피해자들이 겪었을 정신적, 경제적 고통은 매우 클 것으로 보인다. 다만, 피고인들이 피해자들에게 상당한 대가를 지급하고 합의하여 피해자들이 피고인들의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인들은 아무런 범죄 전력이 없는 초범인 점,그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 경위 및 동기, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.