대전지방법원-2019고단3464

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2018. 11. 14. 의정부지방법원에서 사기방조죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2018. 11. 22. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2015. 9. 말경 대전 중구 B빌딩 4층에 있는 피해자 C가 운영하는 휴대폰 판매점 ‘D’에서 피해자에게 “경기도 쪽에 아는 사람을 소개받았다. 그 사람이 구리에서 판매점 세 곳을 운영하고 그 사람 형수가 E대리점을 운영한다. 그 사람에게 단말기를 제공하여 판매하려고 하니 휴대폰 단말기를 공급해 달라. 이상이 없는 거래다. 1억 원의 보증보험을 끊어 놓을 것이니 혹시 문제가 터져도 보험을 청구하면 된다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 제공받는 휴대폰 단말기를 거래처인 F에게 공급하면서 명의도용 개통 등 사고발생시 책임에 대비한 보증보험에 가입하지도 않았고 향후 보증보험에 가입할 의사도 없었으며, 피고인으로부터 휴대폰을 공급받고 있던 F은 정상적인 판매방식이 아닌 타인의 명의를 도용하여 휴대폰을 개통하고 처분하는 속칭 ‘내구제’ 방식으로 상당량의 휴대폰을 처분하였는데 피고인은 그러한 사실을 잘 알고 있었음에도 피해자에게는 이를 알리지 않고 통상적인 거래처를 통해 정상적으로 개통하고 판매하는 것처럼 가장하였다. 피고인은 이와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 휴대폰 단말기 3대 시가 2,879,800원 상당을 교부받았고 이를 비롯하여 그때부터 2016. 4.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 위와 같은 방법으로 피해자로부터 휴대폰 단말기 107대 시가 합계 109,582,000원 상당을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 일부 법정진술, 증인 C, G, H의 각 법정진술 1. 수사보고(휴대폰 단말기 피해금액 특정), 수사보고(고소인 자료 제출) 1. I 등, A에게 보낸 판매정산서 메일 내용, 판매정산서 메일내용 캡처사진, 판매정산서, 의정부지방법원 판결문, 피해사실 관련 휴대폰 정보, 수원지방법원 안산지원 판결문, F, A 카카오톡 대화내용(수사보고 부분 제외), 카카오톡 대화내용 1. 판시 전과: 의정부지방법원 판결문, 처분미상전과확인결과보고, 조회결과서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 형법 제55조 제1항 제3호 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인은 C에게 F을 소개하여 C와 F이 직접 거래를 하였고, 피고인은 소개 당시 F이 명의도용 방식으로 휴대폰을 개통, 처분하는지 알지 못하였다. 오히려 C는 F의 영업방식을 잘 알고 있었고, 보증보험이 가입되어 있지 않았는데도 휴대폰을 계속 공급하였다. 따라서 피고인이 편취 범의로 기망행위를 했다고 볼 수 없고, C가 피고인의 언동에 속아 휴대폰을 공급했다고 볼 수 없다. C가 공급한 휴대폰의 실질적인 소유자는 통신회사이고 C는 처분행위를 한 사람에 불과하므로, 사기죄의 피해자는 C가 아니라 통신회사로 보아야 한다. 이렇게 본다면 피고인은 통신회사를 피해자로 한 판매장려금 편취 방조로 유죄판결이 확정된 전과(판시 범죄전력 기재 전과)가 있으므로 면소판결이 선고되어야 한다. 2. 사기죄의 성부에 관한 판단 앞서 거시한 증거에 의하면, C는 휴대전화 대리점으로부터 이른바 ‘정책’과 휴대폰을 받아 다른 판매점에 공급하는 역할을 하는 이른바 ‘도도매’ 사업자이고, 피고인은 2010년경부터 C와 같은 직장에 근무하면서 알게 된 사이로서 2015년 초부터 ‘J’라는 상호로 C로부터 정책과 휴대폰을 받아 판매점 영업을 한 사실, 피고인은 2015. 8.경 경기도에서 판매점을 운영하던 F으로부터 ‘판매할 휴대폰을 보내 달라’는 부탁을 받고 2015. 9.경 C에게 정책과 휴대폰을 달라고 요청한 사실, 피고인은 2015. 10. 13.경 C에게 ‘휴대폰을 공급할 상대방(F)은 경기도에서 E소매대리점을 하는 사람으로 또라이 짓 안 할 거다. 폰파작업 하는 게 아니니까 보증보험 3,000만 원 끊어놨어. 2,000만 원 더 올려야겠다’라는 카카오톡 문자메시지를 보낸 사실, 피고인은 C에게 2015. 11.경부터 2016. 1.경까지 사이에 ‘형(C) 10월 K정산서 언제 나옴’, ‘K 정산 말일이지. 계좌 남겨놓을게’, ‘형 정산 말일 30일날 되는 거?’, ‘기계 빼러 왔다가 커피좀 사들고 왔는데 없어’, ‘C형 L 개통 건들 정산 내가 받을 거’, ‘형님 K 정산 내일 쉬는 날인데 돼요?’ 등의 문자메시지를 보낸 사실, C는 피고인이 사용하는 이메일로 월별 판매내역과 판매장려금 지급액이 적힌 ‘정산서’와 판매장려금 지급기준이 적힌 ‘정책표’를 보냈고 피고인의 금융계좌로 판매장려금을 송금한 사실, 피고인은 2018. 11. 14. 의정부지방법원에서, “피고인은 M 자회사인 N 제5영업국 도매 직원으로, F이 이른바 ‘내구제폰’을 개통하여 전기통신사업법위반과 통신사로부터 판매장려금 명목으로 금원을 편취함에 있어 F이 ‘내구제폰’을 개통시킨다는 사실을 알고 있으면서도 기기를 밀어주면 개통 건당 3만 원을 주겠다는 제의를 받고, 2015. 11. 12.경부터 2016. 4. 15.경까지 총 96대의 휴대폰 단말기를 F에게 공급함으로써 전기통신사업법위반죄와 사된다(이동통신단말장치 유통구조 개선에 관한 법률 참조). 그런데 현실에서는 대리점들로부터 이른바 ‘정책’을 받아 다수의 판매점을 통해 판매하는 이른바 ‘도도매’ 사업자가 존재한다. 판매점이 휴대폰을 많이 판매할수록 휴대폰 1대당 받을 수 있는 판매장려금이 증가하므로, 여러 판매점을 묶어 판매량을 늘리면 판매장려금 총액을 늘릴 수 있어 ‘도도매’ 사업자가 존재할 유인이 생긴다. ‘도도매’ 사업자 역시 자신의 판매망 역할을 하는 다른 판매점을 거느린 판매점의 하나이다. 기죄를 방조하였다.”는 범죄사실로 판시 범죄전력 기재와 같이 처벌받은 사실이 인정된다. 위 인정사실 및 증거에 의하여 인정되는 사정 즉, C와 F은 이 사건 이전에는 서로 모르는 사이였고 거래한 적도 없었던 점, C와 F을 모두 알고 있던 피고인은 C에게 ‘믿을 만한 판매점이 있다. 보증보험을 발급받겠다’고 말하여 이를 믿은 C로부터 정책과 휴대폰을 받아 F에게 전달하고, C로부터 송금 받은 판매장려금에서 자신의 몫을 제한 금액을 F에게 지급하였던 점, C는 피고인, F을 거쳐 개통된 휴대폰에 관하여 ‘정상 개통인지 의심된다’는 연락을 대리점으로부터 받으면 피고인에게 어떻게 된 일인지 알아보라고 연락하였던 점 등을 종합하면, 피고인의 소개로 C와 F이 직접 거래하였다는 피고인의 주장은 이유 없다. 피고인은 C에게 보낸 카카오톡 문자메시지에 등장하는 ‘보증보험’은 피고인이 하는 다른 영업(N 제5영업국 영업)을 위해 발급된 보증보험을 의미한다고 주장하나, 피고인과 C 사이의 문자메시지 대화 흐름상 ‘C로부터 휴대폰을 공급받음에 있어 발생할 손해담보를 위해 보증보험을 발급받았다거나 추가로 발급받겠다’는 취지로만 이해될 뿐이므로, 피고인이 C에게 ‘이상한 거래처 아니다. 보증보험을 끊겠다’는 내용의 기망행위를 한 사실도 인정된다. 피고인은 C가 보증보험이 실제 발급되었는지 확인하지 않고 휴대폰을 공급한 점에 비추어 C가 착오를 일으키지 않았다고 주장하나, 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하는 점(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 등 참조), C는 오랫동안 알고 지내던 피고인을 믿었고 피고인이 피보험자나 보험가입자가 누구든지 상관없이 향후 발생 가능한 손해를 보전할 장치를 마련하리라 생각하고 휴대폰을 공급하였으며, 보증보험이 없다는 사실을 알게 된 이후로는 거래를 중단하였다고 진술하는 점 등에 비추어 보면 C가 보증보험을 끊겠다는 말에 속은 사실도 인정된다. 피고인은 C가 F의 비정상적인 영업 실태를 알고 있었으므로 C가 착오를 일으키지 않았다고 주장하나, 피고인과 C가 주고받은 문자메시지(증거기록 657~659쪽)에 의하면, C는 피고인에게 ‘O(F의 판매점) 이상하다’, ‘너 보증보험 끊었지’, ‘여기 터지면 너한테 책임지라고 할 수밖에 없으니까 타이트하게 관리하라. 네가 잘 지켜봐라’는 문자메시지를 보내고, 피고인은 이에 대하여 ‘보증보험 끊었다. 폰파작업 하는 게 아니다. 이상한 짓 안 할 거다’는 문자메시지를 보내었는바, 위 대화내용에 의하면 C는 F의 영업 실태를 직접 알지 못하고 피고인이 알려주는 대로 믿을 수밖에 없었던 것으로 이해되는 점, 그 때문에 C는 혹시 모를 손해를 대비하기 위해 피고인에게 보증보험을 발급받았는지 확인하였던 점, F이 고객명의를 도용하여 개통할 경우 통신사→대리점→도도매→판매점 순으로 손해배상 청구가 들어오는데, C가 실제 F의 명의도용 개통사실을 잘 알고 있었다면 굳이 손해배상 청구의 위험을 부담하면서 판매장려금을 얻기 위해 피고인에게 휴대폰을 교부할 가능성이 없는 점 등을 종합하여 보면, C가 이상한 영업은 하지 않을 것이라는 피고인의 말에 속은 사실도 인정된다. 따라서 위와 같이 피고인의 기망행위, C의 착오, 인과관계 및 편취 범의는 모두 인정되므로, 사기죄가 성립하지 않는다는 주장은 이유 없다. 3. 면소 주장에 관한 판단 통신회사는 대리점에 휴대폰을 유상으로 공급하고, 대리점이 이용자와 통신이용계약을 체결하면 통신회사는 대리점이 취득하는 휴대폰 대금채권을 양수하면서 대리점에 대한 휴대폰 대금을 상계하는 방식으로 거래가 이루어진다. 따라서 통신회사가 휴대폰의 실질적 소유자라는 전제에서 하는 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. [게다가 피고인이 과거 사기방조죄 등으로 처벌받은 판결은 ‘통신회사에 통신이용계약이 체결된 것처럼 기망하여 판매장려금을 받아 편취하는 범행을 방조하였다’는 것을 범죄사실로 하고 있고, 이 사건 공소사실은 피고인이 C를 기망하여 C 소유의 휴대폰을 교부받아 편취하였다는 것인바, 기망의 내용과 편취한 재물이 달라 양자 사이에 기본적 사실관계가 동일하다고 보기도 어렵다.] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 5년 이하의 징역 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 전과가 있어 양형기준은 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인에게 불리한 사정: 피고인은 F의 명의도용 개통에 필요한 휴대폰을 공급하고 판매장려금 중 일부를 자신의 몫으로 취득할 생각에, 그러한 사정을 알지 못한 피해자에게 보증보험을 끊겠다고 속여 1억여 원 상당의 휴대폰을 편취하였다. 피해는 회복되지 않았고 앞으로 회복될 가능성도 높지 않다. 피고인에게 유리한 사정: 이 사건 범행을 저지를 당시에는 동종 전력이나 징역형의 집행유예 이상 처벌받은 전력이 없었다. 판시 범죄전력 기재 사건과 이 사건이 동시에 판결할 경우와의 균형을 고려한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조 소정의 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.