서울중앙지방법원-2020고단7303

범 죄 사 실 피고인은 서울 서초구 B, 5층에 서울사무소가 있는 피해자 ㈜C의 회장이고, D은 2013. 6.경부터 2016. 10.경까지 같은 회사의 대표이사로 재직한 사람이다. 1. 피고인은 과거 ㈜E 대표이사로 근무하였고 당시 ㈜E 노조 간부였던 F과 알고 지낸 사실이 있다. 피고인은 대표이사인 D에게 요청하여 F을 피해자 법인에 경비직으로 채용하게 하고, D으로 하여금 2015. 3.경부터 2016. 2.경까지 안양시에 있는 피해자 법인 사무실 등에서 F의 친조카 G, 해외 유학중인 처조카 H 명의의 계좌로 F에 대한 급여를 송금하게 하여 약 1년간 급여 명목으로 총 2,600만 원을 교부하였다. 그러나, 사실 F은 피해자 법인에서 정상적으로 근무하지 않았다. 이로써 피고인은 D과 공모하여 업무상 임무에 위배하여 F에게 2,600만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 법인에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 피고인은 지인이 운영하는 충남 홍성군에 있는 I예식장의 인테리어 공사비용을 대신 부담하기로 마음먹고 2015. 4.경 안양시에 있는 피해자 법인 사무실에서, 대표이사인 D에게 요청하여 I예식장 인테리어 공사 담당 업체인 J에 12,800,000원, K에 9,900,000원, L에 11,700,000원을 지급하게 하는 등 합계 34,400,000원의 공사비를 대납하게 하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여 업무상 임무에 위배하여 I예식장을 운영하는 지인에게 34,400,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 법인에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. F에 대한 검찰 진술조서 1. M, N의 각 진술서 1. 문자메세지, 기안서, 수사보고(고소인 D 참고인 H, G 관련 노무비 지급자료 제출), 수사보고(참고인 M 상대 전화수사) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(각 업무상배임의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(업무상배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼10월 나. 제2범죄(업무상배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼10월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1월∼1년3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 아래의 여러 정상 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 내용 및 정도, 범행 전후 정황 등 변론과 기록에 나타난 모든 양형조건을 함께 고려하여 형을 정한다. [불리한 정상] ㈜C 운영 관련 업무상횡령 등 범행으로 2014. 8. 30. 서울고등법원에서 징역 2년 6월, 집행유예 4년의 유죄판결이 확정된 범행 전력이 있음에도 그 이듬해 다시 동종의 이 사건 범행을 저질렀다. [유리한 정상] 반성하는 태도를 보이고 있다. ㈜C에게 이 사건 범행 관련 피해액을 모두 변제하였다. 무죄 부분 I. 공소사실의 요지 1. 업무상횡령 피고인은 피해자 ㈜C의 회장으로서, 자금관리 현황, 수주 및 계약 관계 등 영업 현황에 대하여 매월 1회 보고를 받고 건설 수주 관련 영업 업무를 전담하는 등으로 경영 전반에 관여하는 업무를 담당하고, D은 대표이사로서 회사를 대표하여 모든 대내외 사무를 처리하는 업무를 담당한다. 피고인은 2014. 5.경 서울중부지방국세청으로부터 미납세금 등 명목으로 피고인 개인에게 부과된 66,139,400원을 추징당하게 되자, 2014. 8. 11. 안양시 동안구 O 피해자 법인 사무실에서 D에게 요청하여 업무상 보관 중인 피해자 법인 자금 66,139,400원을 세무서에 지급하여 대납하게 하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여 피해자 법인 자금 66,139,400원을 업무상 횡령하였다. 2. 업무상배임 피고인은 2015. 5.경 피해자 법인의 자금을 빼돌려 임의 사용할 의도로 울산 P 아파트 시공사업에 있어서 ㈜Q에게 하도급 공사를 주면서 하도급 공사대금을 부풀려 지급하고 부풀린 만큼 돌려받아 비자금을 조성하기로 마음먹고 대표이사인 D에게 같은 취지로 요청하여, D은 이러한 피고인의 요청에 따라 2015. 5. 7.경 ㈜Q와 공사대금을 400,800,000원 부풀려 증액(피고인이 필요로 한 334,000,000원 및 세금 등 비용 포함한 ㈜Q에 지급할 수수료 명목의 66,800,000원 포함)한 하도급 공사계약을 체결하여 피해자 법인에게 400,800,000원 만큼 과다 채무를 부담하게 하고, 이러한 부풀려진 계약에 따라 피해자 법인 자금으로 400,800,000원을 ㈜Q에 과다 지급한 다음 곧바로 334,000,000원을 ㈜Q로부터 반환받고, 피고인은 2015. 7. 초순경 서울 서초구 R 1층 불상의 커피숍에서, D으로부터 334,000,000원을 현금으로 전달받아 비자금을 조성하였다. 이로써 피고인은 위 D과 공모하여 업무상 임무에 위배하여 334,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 법인에 400,800,000원 상당의 손해를 가하였다. II. 판단 1. 업무상횡령 부분 법인세법 제67조, 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서는 “법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액 중 사외유출된 것이 분명하나 귀속이 불분명한 금액은 대표자에게 귀속된 것으로 본다”는 취지로 규정하고 있는바, 이와 같은 법인세법상의 대표자 인정상여제도는 그 대표자에게 그러한 소득이 발생한 사실에 바탕을 두는 것이 아니라 세법상의 부당행위를 방지하기 위하여 그러한 행위로 인정될 수 있는 일정한 사실에 대하여 그 실질에 관계없이 무조건 대표자에 대한 상여로 간주하도록 하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 이 경우 대표자는 위 익금산입액의 귀속이 분명하다는 점을 증명하지 못하는 한 그 금원이 현실적으로 자신에게 귀속되었는지 여부에 관계없이 갑종근로소득세를 납부할 의무가 있다. 원천징수제도는 원천납세의무자가 실체법적으로 부담하고 있는 원천납세의무의 이행이 원천징수라는 절차를 통하여 간접적으로 실현되는 제도로서 원천징수세액의 납부로 인하여 원천납세의무자는 국가에 대한 관계에서 당해 납세의무를 면하게 되므로, 원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수세액을 원천징수함이 없이 이를 국가에 납부한 경우에는 원천납세의무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다. 대표자는 익금산입액의 귀속이 불분명하다는 사유로 상여처분된 소득금액에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 그 금액이 현실적으로 자신에게 귀속되었는지 여부에 관계없이 원천징수의무자인 법인이 납부한 갑종 근로소득세액 상당을 당해 법인에게 지급할 의무가 있다. 원천징수제도에 있어 원천징수의무자는 원천납세의무자로부터 조세를 징수할 의무뿐만 아니라 과세관청에 이를 납부할 의무를 직접 부담한다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2006다49789 전원합의체 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다82220 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 중부지방국세청은 2014. 7.경 ㈜C에게 피고인 등에 대한 2010년도 내지 2012년도 인정상여처분에 따라 피고인 등의 소득금액 변동을 통지한 후 피고인의 갑종근로소득세 66,139,400원의 납세 고지를 하였다. ㈜C은 피고인의 갑종근로소득세 66,139,400원을 과세관청에 납부한 후 해당 금액을 피고인에 대한 ‘미수금’으로 회계 처리하여 관리하다가 2017. 10.경 피고인으로부터 이를 전액 변제받았다. 위 법리에 따라 살펴보면, 위 납세 고지는 ㈜C에 대한 징수처분에 해당하고, 원천징수의무자인 ㈜C은 과세관청에 이를 납부할 의무를 직접 부담하며, 그 납부 후 ㈜C은 원천납세의무자인 피고인에게 구상권을 행사할 수 있고, 피고인은 특별한 사정이 없는 한 위 세액 상당액을 ㈜C에게 지급할 의무가 있다. ㈜C은 과세관청의 징수처분에 따른 ‘자신의 의무’를 이행한 후 피고인에 대한 구상금 채권을 보유・관리하다가 이를 변제받은 것이므로, 공소사실에 기재된 ‘㈜C이 피고인의 갑종근로소득세 66,139,400원을 과세관청에 지급(대납)하였다(피고인이 이를 하게 하였다).’는 사실만으로 그것이 피고인의 횡령행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2. 업무상배임 부분 가. 비자금 조성행위 업무상배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자가 당해 사정 하에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않는 때에 성립하는 것으로 그 죄가 성립하기 위하여는 행위자가 주관적으로 자기의 행위가 임무에 위배되는 것이라는 인식 외에도 그로 인하여 본인에게 재산상 손해를 발생 또는 발생시킬 염려가 있다는 인식이 있어야 한다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2001도4035 판결 등 참조). 우리나라 경제계의 현실에 비추어 회사의 비자금이 모든 경우에 회사의 이익에 반하여 대표이사 등의 사적인 용도로만 사용되는 것이 아니므로, 비자금이 조성되었다는 사실만으로 조성된 돈이 회사의 이익에 반하여 사용될 위험이 당연히 발생하였다고 볼 수는 없다(대법원 1988. 5. 24. 선고 88도542 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 99도2889 판결, 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 등 참조). 공소사실에 기재된 ‘피해자 법인의 자금을 빼돌려 임의 사용할 의도’가 회사를 위하여 사용할 목적인지, 개인적 사용을 위한 목적인지를 불문하는 ‘사용의 임의성’을 뜻하여 비자금 조성방식의 불법성만으로 배임죄 성립이 가능하다는 논리구조에서 기소가 이루어진 것이라면, 앞서 본 법리에 비추어, 비자금 조성행위 자체만으로 배임죄의 범의를 인정하기는 어려운 것이고, 달리 증거가 없다. 나. 비자금 조성 목적 : “법인의 자금을 빼돌려 임의 사용할 의도” 여부 공소사실에 기재된 ‘피해자 법인의 자금을 빼돌려 임의 사용할 의도’를 회사를 위하여 사용할 목적이 아닌, 개인적 사용을 위한 목적이라고 이해한다면, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들에 비추어 볼 때, D의 진술만으로 ‘피고인이 개인적 사용을 위한 목적에서 비자금을 조성하였고 이를 그러한 용도로 사용하였다.’고 보기는 어렵고, 달리 증거가 없다. 개인적 사용을 위한 목적에서 비자금을 조성하였고 이를 그러한 용도로 사용하였다는 점을 입증하기 위해 검찰이 제시한 증거는 D의 진술이 유일하다. D의 진술은 ‘피고인이 S를 통해 ㈜T로부터 과거 형사재판 등에서 필요했던 변호사비용 등을 빌렸는데 이를 갚기 위해 비자금이 필요하다고 말하며 ㈜Q와의 계약금액을 부풀려 비자금을 조성할 것을 지시했다. 피고인의 지시대로 이행하고 ㈜Q로부터 돌려받은 334,000,000원을 피고인에게 현금으로 가져다주었다.’는 취지로 요약된다. 그러나 D은 피고인과의 불화로 ㈜C의 대표이사에서 물러난 후 피고인을 상대로 한 여러 건의 민・형사소송에서 피고인과 상반된 진술을 하고 있는 점, 그 과정에서 D의 주장이 인정되지 않거나 잘못된 주장으로 밝혀진 경우가 상당수 확인되는 점, D도 ㈜Q로부터 돌려받은 334,000,000원이 피고인에게 전달된 후 어떻게 사용되었는지는 알지 못하는 점, D도 피고인이 ‘S에게 수주포상금을 주어야 한다.’, ‘피고인이 알아서 그것을 챙기겠다.’는 취지의 말을 하는 것은 분명히 들었다고 진술하고 있는 점(증거기록 1627면), S가 작성한 ‘울산 건설사업에 결정적인 도움을 주어 사업소개에 대한 보상으로 피고인으로부터 현금 3억 3천만 원을 지급받았다.’는 취지의 확인서가 수사기관에 제출된 외에, 수사과정에서 S나 ㈜T를 상대로 이에 관한 어떠한 조사나 확인도 이루어지지 않은 점 등에 비추어 보면, ㈜Q로부터 돌려받은 334,000,000원이 S에 대한 수주포상금이 아니라, ㈜T에 대한 피고인의 개인적 채무변제에 임의 사용되었다는 D의 주장을 합의적 의심의 여지가 없는 사실로 받아들이기는 어렵다. D은 S에 대한 수주포상금은 S에게 울산 현장에서 함바식당을 운영할 권리를 마련해 주고 각종 시설공사 등을 지원함으로써 모두 해결된 것으로 안다는 취지의 주장을 한다. 그러나 D이 수주포상금의 액수를 조정하는 S, 피고인, U의 논의에 관여한 적이 없었던 점, 함바식당에 대한 지원 및 예상 수익 규모가 논의되던 수주포상금 수준에 근접하거나 이를 상회한다고 볼만한 자료가 없는 점, 함바식당 운영권 및 시설지원금 등을 공제한 나머지 수주포상금의 현실지급액이 논의되다가 334,000,000원으로 정해져 정산된 것이라고 볼 여지도 있는 점 등에 비추어 보면, D의 이 부분 주장도 합의적 의심의 여지가 없는 사실로 받아들이기는 어렵다. 수사과정에서 ㈜V는 피고인이 지배력을 가진 페이퍼컴퍼니 내지 특수목적법인(SPC)으로 보인다는 측면이 검토되었던 것으로 보이나, ㈜V의 주주구성은 대표이사 U 49.33%, W(피고인의 친구) 49.17%, X(피고인의 동생) 1.50%로 되어 있고, U, W 등 보유 주식의 상당 부분이 피고인으로부터 명의신탁된 것이라거나 그 밖의 방법으로 피고인이 ㈜V에 대하여 실질적인 지배력을 행사하고 있었음을 인정할만한 자료는 찾아볼 수 없다. ㈜V의 대표이사 U는 이 법정에서 나와 선서한 후 ‘S에 대한 수주 보상은 ㈜V에서해주어야 하나, 사업 완료 후 이익이 생기는 시행업체의 특성상 돈을 마련하기 어려워 ㈜C에 먼저 지급해 주었으면 좋겠다고 요청했고, ㈜C에서 ㈜Q와의 계약금액을 부풀리는 편법으로 돈을 마련해 주었다. ㈜V는 ㈜C과 유기적 협력관계에 있는 별개의 법인이다.’는 취지로 진술하였다. 전항의 사정과 합쳐볼 때 U의 증언이 허위라고 단정하기는 어렵다. ㈜C이 ㈜Q와의 계약에서 부풀린 400,800,000원은, ㈜V가 ㈜C과의 도급계약에서 해당액만큼 도급금액을 증액 변경하고 증액된 금액을 모두 지급함으로써 전액 보전되었다. 3. 결론 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분의 요지를 공시한다.