인천지방법원-2018고합881

범죄사실 피고인은 부평 000어학원에 다니던 학생이고, 피해자 B(여, 21세)은 위 어학원에서 강사 보조 아르바이트를 한 사람으로, 학원에서 처음 만난 관계이다. 피고인은 2018. 1. 29, 저녁경 학원 강의 종강을 맞아 피해자 및 다른 강사 보조 아르바이트생, 다른 수강생 4명 등 학원에서 알게 된 사람들과 함께 인천 부평 문화의 거리 일원에서 저녁식사를 하고 술을 마시던 중 다음날인 2018. 1. 30. 새벽경 피해자가 2차 술자리 (이하 위 저녁식사와 1, 2차 술자리를 통틀어 '종강파티'라 하고, 그 중 2차 술자리만을 칭할 때에는 '2차 술자리'라고 한다)에서 만취하자, 다른 일행들에게 피해자를 집까지 데려다 주겠다고 말하고 피해자와 함께 택시를 탄 다음 인천 중구 소재 피해자의 주거지 아파트 인근까지 갔으나, 택시에서 내린 피해자가 바닥에 구토를 하고 정확한 집주소를 말하지 못하면서 비틀거리는 등 술에 만취한 상태인 것을 보고는, 피해자를 모델로 데리고 가 함께 투숙할 것을 마음먹게 되었다. 피고인은 2018. 1. 30, 02:00경 피해자를 택시에 태워 인천 동구 C모텔로 데리고 간 다음, 그곳 D호 방 안에서 만취한 상태의 피해자를 침대에 눕히고 옷을 모두 벗겨낸다음 피해자의 입에 입을 맞추고 피해자의 귀, 목, 가슴 부위를 입으로 빨고 피해자의 성기 부위를 손으로 만지고, 피해자의 몸 위에 올라타 피고인의 성기를 피해자의 성기에 넣으려 하였으나, 피고인의 성기 삽입 시도에 통증을 느낀 피해자가 취중에 '싫다, 아니다, 아프다'는 등의 말을 반복하는 등의 거부의사를 표시하는 바람에 미수에 그쳤다. 1) 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 내지 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 간음하려 하였으나 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1) 피고권의 방어권 행사에 지장이 없는 범위 내에서 직권으로 위와 같이 공소사실을 수정한다. 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, E, F의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 일부 기재 1. B에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 일부 기재 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 일부 기재 1. 감정의뢰회보(증거기록 31면) 1. 내사보고(피의자가 G 보낸 내용 제출 건, 증거기록 25면), 수사보고(같이 술을 마셨 던 언니와 본 건 발생 후 대화한 내용 제출 건), G 대화 내역(증거기록 67면) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 법 제300조, 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 성폭력 치료프로그램 이수와 신상정보 등록만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가정환경, 이 사건 범행의 내용, 경위 및 결과, 공개·고지명령으로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과와 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합해 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 이 사건 당시 피해자는 항거불능 내지 심신상실의 상태에 있지 않았다. 나. 피고인은 피해자로부터 동의를 받았고, 그 범위 내에서만 신체적 접촉을 하였을 뿐이다. 설령 피해자가 신체적 접촉에 동의하지 않았다고 하더라도, 제반 사정을 종합하면 피고인은 피해자가 신체적 접촉에 대해 동의한 것으로 오인하여 이 사건 범행에 이르게 되었으므로, 피고인에게는 고의가 없다. 2. 판단 가. 관련법리 형법상 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다. 그와 같은 보호법익에 비추어 볼 때 준강간죄에서 말하는 '심신상실'은 정신장애 또는 의식장애 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석된다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 형법 제297조는 "폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다."라고 규정하고, 제299조는 "사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다."라고 규정하고 있다. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 나아가 피고인이 범의를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수 밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀하게 관찰·분석하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편, 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 또한 그 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우 역시 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정하여서는 안 된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12112 판결 등 참조). 나. 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피해자는 이 사건 범행 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었던 것으로 봄이 타당하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자 진술의 신빙성 가) 피해자는 경찰 조사 당시 '아르바이트를 하던 어학원에서 종강파티를 하였는데 술을 너무 많이 마셔서 2차 술자리를 파하기 이전까지만 기억이 나고, 그 이후는 기억이 나지 않는다. 새벽에 눈을 떠보니 피고인과 내가 나체 상태로 모텔 침대에 누워 있었다. 어떤 일이 있었는지 알 수가 없고 불안하여 피고인을 깨우지 않은 채 옷만 챙겨입고 모텔을 나왔다. 모텔에 가게 된 경위, 모텔 안에서 어떤 일이 있었는지는 기억나지 않지만, 내가 피고인을 등지고 누워 있는 상태에서 피고인이 내 가슴이나 엉덩이를 만졌던 것, 피고인이 내 성기에 손가락을 넣으려 해서 아프니까 하지 말라고 했던 것은 기억난다. '는 취지로 진술하였고, 검찰 조사 및 이 법정에서도 종강 파티 및 모텔에 가게 된 경위, 잠에서 깨었을 때의 상황, 피고인의 접촉 부위에 관하여 같은 취지로 진술하되 다만 '피고인이 성기에 무엇인가를 넣으려고 했는데, 피고인과 나의 자세를 고려하면 그것은 피고인의 손가락이었을 것으로 추측된다. 당시에 피고인에게 아프니까 하지 말라고 하려 했는데, 실제로 그렇게 말을 했는지까지는 잘 모르겠다. '는 취지로 진술하였다. 공소사실에 들어맞는 피해자의 진술은 이처럼 수사기관을 거쳐 이 법정에 이르기까지 주요 부분에서 대체로 일관되어 있다(피고인이 피해자의 성기에 넣으려고 한 것이 손가락이었는지, 피해자가 피고인에게 '하지 말라'는 말을 실제로 하였는지에 관한 진술이 일부 번복되기는 하였으나, 이는 피해자가 경찰 조사 당시 추측, 어렴풋한 기억, 정확한 기억을 명확히 구별하지 않은 채 뒤섞어 진술한 것을 검찰 조사와 이 법정증언을 통해 바로잡는 과정에서 일어난 것으로, 이러한 사정을 들어 피해자 진술의 신빙성이 약화된다고 볼 것은 아니다). 또한 피해자의 진술은 매우 구체적이면서 직접 경험하지 않으면 알 수 없는 세부적인 사항까지 포함하고 있으며, 합리적이지 않거나 경험칙에 반한다고 볼 만한 내용이 없다. 피해자가 이 법정에서 진술에 임하는 모습이나 태도 등에 비추어 보더라도, 피해자가 위와 같은 진술을 거짓으로 꾸며내었다고는 보이지 않고, 피해자가 허위 진술로 피고인을 무고할 만한 동기나 이유도 찾을 수 없다. 나) 비록 피해자에 대한 경찰 1차 진술조서에 '몸 여기저기를 만질 때에는 제가 가만히 받아주고 있었다.', '신체 접촉한 것은 제가 거부하지 않았고 성관계하려고 하는 것만 거부를 했다.', '피고인이 내 가슴과 몸을 만질 때에는 그냥 가만히 있었다.'는 등의 내용이 기재되어 있기는 하다. 그러나 피해자가 같은 조사에서 2차 술자리에서 술을 너무 많이 마셔서 이후 기억이 잘 나지 않는다. 피고인과 성관계가 있었는지 정확히 모르겠고 모텔 안에서 잠깐 정신이 들었을 때가 있었는데 피고인이 바지를 벗기던게 기억나고 가슴 등 몸 여기저기를 만진 기억이 난다.'고 진술한 점(증거기록 8,10 면), 피해자는 위 1차 조사로부터 일주일 뒤 이루어진 2차 조사 당시 위 1차 진술조서를 열람한 후 그 내용이 맞는다고 하면서도 '피고인이 몸과 가슴을 만질 때에는 그냥 가만히 있었는데 성기에 손가락을 삽입했을 때에는 너무 아파서 본능적으로 하지 말라고 저항을 하였다. 그러나 당시 술에 많이 취해 있어서 강하게 저항을 할 수 없었다.'는 취지로 진술한 점(증거기록 21면), 피해자는 검찰 조사에서 술자리에서 기억이 끊겼을 때부터 일어나기 전까지의 상황은 일부 장면이나 접촉시의 촉감 정도만 드문드문 기억이 난다. 피고인이 성기에 무엇인가를 삽입하려고 해서 통증이 왔을 때 하지 말라고 말하려 했지만 실제로 그렇게 말했는지는 모르겠다.'는 취지로 진술하였고 이 법정에서도 같은 취지로 진술한 점, 피해자가 아래 2) 의 나). 항에서 보는 바와 같이 이 사건 범행 당일인 2018. 1. 29. 오후 종강파티에 동석한 E에게 G 메시지를 보내어 2차 술자리 이후 기억이 없다고 하면서 당시 정황에 관하여 물은 점을 종합하여 보면, 위 경찰 1차 진술조서에 기재된 피해자 진술의 전체적인 맥락은, 피해자가 피고인의 신체적 접촉에 동의하였다는 취지가 아니라 피해자가 잠결에 피고인의 신체 접촉을 느끼기는 하였으나 취기 등으로 의식이 온전하지 않아 이에 대하여 거부의사를 적극적으로 표출하지는 못하였다는 취지로 봄이 타당하다. 따라서 위와 같은 경찰 1차 진술조서 기재만으로는 피해자 진술의 신빙성이 약화된다고 볼 수는 없다. 2) 피해자 진술에 부합하는 사정 다음과 같은 사정들은 피해자가 만취하여 잠든 사이 피고인이 피해자를 강간하려 하였다는 취지의 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 가) 피해자는 2차 술자리가 파할 무렵에는 혼자 몸을 가누지 못할 정도의 만취 상태가 되었고, 피해자의 집을 택시기사에게 알려준 사람은 피해자가 아닌 피고인이다. 또한 피해자는 피고인과 탄 택시에서 내릴 무렵 피고인으로부터 약 10여분 이상 '정확한 집주소를 알려 달라'는 요청을 받았음에도 집주소를 말하지 못하였고, 택시에서 내려 구토를 하였다. 나) 피해자는 이 사건 범행 당일 점심 무렵 술자리에 동석한 E에게 G 메시지를 보내어 자신이 어떻게 귀가를 하게 되었는지, 많이 취해 있었는지를 물었고, E로부터 피고인과 택시를 태워 보냈다는 답을 듣고서는, 자신이 택시에 탄 것이나 그 이후 사정이 기억나지 않는다고 하였다. 또한 피해자는 E에게, '택시기사에게 피해자의 주거지 쪽으로 가달라'고 한 것이 맞는지 재차 확인하기도 하였다. 다) 피고인은 2018. 1. 30. 21:34경 피해자에게 '일단은 어제 내가 인사불성 상태인너에게 모텔 가자고 해서 그런 상황을 만들게 된 것 미안하다.'고 하면서, '서로 술 취해 가지고 정신이 정상이 아니었던 것 같다.', '진짜 혹시나 그 너가 20년 넘게 지켜온 가치관이 깨졌을까봐 걱정하고 있다면 어제 그 직전까지 갔어도 그 일이 발생하진 않았으니까 걱정하지 말라고 말해주고 싶어서'라는 내용의 G 메시지를 보냈다. 라) 피해자는 이 사건 범행 당일 오전, 피고인과 성관계를 가졌는지 여부를 확인하기 위하여 산부인과 진료를 받았고, 사후 피임약을 처방받았다. 마) 피고인이 보낸 G 메시지 내용과 피해자가 산부인과 진료를 받고 사후피임약을 처방받은 사정에 비추어 보면, 피해자는 성기 삽입이 없었다는 사실을 기억하지 못하고 있는 것으로 보인다. 만약 피해자가 이 사건 당시 정상적인 상태였다면 성기 삽입이 없었으므로 사후피임약을 처방받지 않았을 것이다. 바) 피해자는 이 사건 당시 아침에 모텔에서 나와 집으로 갔는데 그동안 피해자의 집에서 계속 전화가 오고, 피해자의 어머니가 피해자가 근무하는 어학원에 전화를 하여 08:00경에는 학원 강사들에게까지도 전화가 가게 되었다. 피해자가 정상적인 상태에서 피고인과 모텔에 가서 성적인 접촉을 하였다면 위와 같이 피해자의 집에서 피해자를 찾기 위하여 전화 연락을 하고 있음에도, 피해자의 집에 아무런 연락도 없이 아침까지 모텔에 있었을 것으로 보이지 않는다. 다. 피해자의 상태에 관한 피고인의 인식 및 준강간의 고의가 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 범행 당시 술을 마시기는 하였으나 정상적인 판단능력이 있었고, 피해자가 술에 취해 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 충분히 인식하고 있었다고 판단된다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 피해자가 강사 보조로 아르바이트하던 학원의 수강생으로서, 종강파티 전까지는 서로 존대하면서 가끔씩 어학원 수업에 관하여 G 메시지를 주고받는 정도의 사이였을 뿐 피해자와 특별한 친분은 없었던 것으로 보인다. 피해자는 이 사건 범행 이전까지 성관계 경험이 없었고, 종강파티에서도 피고인을 비롯한 참석자들에게 자신은 혼전순결주의자로 성관계 경험이 없다는 취지로 말하였으며, 피고인도 이러한 피해자의 성향을 알고 있었다. 2) 앞서 나.항에서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 범행 이후 피해자에게 인사불성 상태인 피해자에게 모텔에 가자고 해서 미안하다고 하면서, 성기 삽입은 없었으니 걱정하지 말라는 취지의 G 메시지를 보냈다. 이러한 G 메시지는, 이 사건 당시 피해자가 정상적인 판단능력과 조절능력을 상실한 상태였고, 성기 삽입이 없었음에도 이를 기억할 수 없는 상태였으며, 피고인도 피해자가 성기 삽입이 없었다는 점을 기억하지 못할 정도의 주취상태였다는 것을 인식하고 있다는 것을 전제로 한다. 3) 피고인은, 피해자가 정상적인 판단능력 하에 피고인과 함께 있고 싶어 일부러 피해자의 집주소를 알리지 않았고, 모텔에 가자는 피고인의 제안을 수락하였으며, 피고인의 신체적 접촉에 적극적으로 응하는 등 피고인의 신체적 접촉에 동의하였고, 설령 그렇지 않더라도 피고인은 피해자의 동의가 있었던 것으로 오인하였다고 주장한다. 그러나 택시에서 내려 구토까지 한 피해자가 불과 10여분 이내에 술이 깨어 정상적인 인지능력과 판단능력을 되찾았다거나, 종강파티(피고인도 참석한 자리였다)에서 자신은 혼전순결을 중시한다고 말했던 피해자가 불과 몇 시간 후 그러한 신념을 저버리고 성관계 또는 상당한 수준의 신체적 접촉을 암시하는 '모텔에 가자'는 피고인의 제의에 선뜻 응하였다는 것은 납득하기 어렵다. 설령 피고인 및 변호인의 주장과 같이 피해자가 피고인과의 신체적 접촉에 동의하는 듯한 언동을 보였다고 하더라도, 이는 앞서 본 바와 같이 만취 상태에 있던 피해자가 성적 의사결정이 현저히 곤란한 상태에서 한 것으로서 진정한 동의라고 볼 수 없고, 만취 상태의 피해자를 모텔로 데려온 피고인으로서도, 직전까지 구토를 하면서 힘들어하는 모습을 보이는 등 외관상으로도 만취 상태가 지속되고 있었던 피해자의 위와 같은 행동이, 피해자의 진정한 의사에 기한 것이 아니라 성적 의사결정을 할 수 없을 정도의 심신상실 또는 항거불능 상태에서 나온 것임을 능히 알 수 있었다고 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 여부: 미수범으로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 만취하여 잠이 든 피해자를 간음하려다가 미수에 그친 것으로 그 죄책이 무겁다. 피해자는 이 사건으로 인하여 상당한 정신적 고통과 충격을 받은 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서를 받지 못하였고, 피해 회복을 위한 노력을 전혀 기울이지 않았다. 이러한 사정을 종합하면, 피고인에게는 그 책임에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만, 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점, 피해자가 잠결에 하는 '싫다'는 말을 듣고 범행을 멈추어 이 사건 범행이 미수에 그친 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.