서울중앙지방법원-2019고합971

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B는 2005. 1. 18. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 4년을 선고받고 여주교도소에서 그 형의 집행 중 2007. 5. 23. 가석방되어 2007. 10. 26. 가석방기간을 경과하였고, 2014. 1. 9. 청주지방법원 충주지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받고 2014. 11. 27. 위 판결이 확정되었고, 2018. 8. 10. 서울고등법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 징역 2년 6월에 벌금 5억 원을 선고받고 2018. 11. 29. 위 판결이 확정되었다. [피고인들의 지위 등] 주식회사 J(이하 'J'이라 한다)은 K 상장사로서, 2009. 4.경 피고인 A와 A의 형인 피고인 B가 공동으로 J의 경영권을 인수하여 피고인 A는 2009. 6.경부터 2015. 12.경까지 대표이사 및 사내이사로, 피고인 B는 2009. 6.경부터 2015. 7.경까지 회장으로, 피고인 C은 피고인 B의 큰 아들로 2015. 3.경부터 2018. 8.경까지 피고인 A의 뒤를 이어 대표이사로 각 재직하였고, 피고인 A, B는 사내이사 등 사임 후에도 J의 최대주주 및 주요 주주로서 피고인 C과 함께 J의 인사, 회계, 자금관리 등 경영에 관한 의사를 결정하고 업무전반을 총괄하였다. [범죄사실] 1. 피고인 A, B의 주식회사 I 공사 선급금을 가장한 업무상횡령 피고인들은 피고인 B가 별도로 운영중인 회사의 투자금 및 운영자금, 피고인들 본인 및 지인의 대여금을 마련하기 위하여 피해자 J에서 발주한 공사 선급금 등을 빙자하여 불특정 자금을 피고인들이 차명으로 관리·운영하는 주식회사 I(이하 'I'라 한다)로 지출하여 그 무렵 사적인 용도로 사용하기로 공모하였다. 그에 따라 피고인 B는 2010. 7.경 J 및 I를 모두 관리·운영하는 피고인 A에게 피고인 B가 별도로 운영하는 주식회사 L에 자금이 필요하니 이를 마련해 줄 것을 지시하고, 피고인 A는 2010. 7. 27.경 충주시 M에 있는 J 사무실에서, 위 회사 회계 직원에게 공사 선급금 명목으로 J 계좌에서 I의 계좌로 6억 원을 이체하게 한 후 즉시 피고인 B가 지시한 위L 계좌로 이체하여 개인적인 용도로 사용한 것을 비롯하여 2010. 1. 13.부터 2013. 10. 18.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 21회에 걸쳐 J의 자금 합계 65억 3,400만 원을 I 계좌로 이체한 후 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 2. 주식회사 N 및 O에 대한 이자 대납 업무상횡령 가. 피고인들의 공동범행 피고인들은 피해자 J의 회장 및 대표이사로서 J의 업무전반을 총괄하였는바, 회사에 부담이 되는 계약을 체결하는 경우 그 필요성을 면밀히 검토하여야 할 뿐 아니라 그 과정에서 타인이 부담하여야 할 이자를 J이 대신 지급해서는 아니 된다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 2015. 7.경 주식회사 N(이하 'N'이라 한다)과 사이에 피고인 B가 N으로부터 개인적으로 차용한 23억 원과 주식회사 Q(이하 'Q'이라 한다)이 N의 자산을 인수하면서 일부 미지급한 가입자 인수대금 4억 원, 합계 27억 원에 관하여, J이 '피고인 B 및 Q이 N에 지급해야 할 채무지급'을 보증하는 내용의 연대보증 계약을 체결하고, '위 27억 원에 대한 월 이자 24,816,000원(연 10% 상당)을 J이 N에 지급해야 할 위탁용역료에 포함하여 지급하겠다'는 내용의 부속합의서를 작성한 다음, 2015. 9. 25. J 계좌에서 N의 계좌로 정상적인 위탁용역료를 가장하여 월 이자 24,816,000원을 지급한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 3. 30.까지 사이에 별지 범죄일람표-1 기재와 같이 31회에 걸쳐 J의 자금 합계 769,296,000원을 N에 지급하여 횡령하였다. 나. 피고인 A, C의 공동범행 피고인들은 피해자 J의 대표이사로서 J의 업무전반을 총괄하였는바, 회사에 부담이 되는 계약을 체결하는 경우 그 필요성을 면밀히 검토하여야 할 뿐 아니라 그 과정에서 타인이 부담하여야 할 이자를 J이 대신 지급해서는 아니 된다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 2014. 12.경 주식회사 O(이하 'O'이라 한다)과 사이에 Q이 O의 자산을 인수하면서 미지급한 가입자 인수대금 10억 5,000만 원에 대하여, J이 'Q이 O에 지급해야 할 채무지급'을 보증하는 내용의 연대보증계약을 체결하고, '위 10억 5,000만 원에 대한 월 이자 9,493,000원(연 10% 상당)을 J이 O에 지급해야 할 위탁용역료에 포함하여 지급하겠다'는 내용의 부속합의서를 작성한 다음, 2015. 3. 6.경 J계좌에서 O의 계좌로 정상적인 위탁용역료를 가장하여 월 이자 9,493,000원을 지급한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 3. 30.까지 사이에 별지 범죄일람표-2 기재와 같이 38회에 걸쳐 J의 자금 합계 360,734,000원을 O에 지급하여 횡령하였다. 3. 피고인 A, C의 허위 직원 등재 주식회사 S 자금 업무상횡령 피고인 C은 피해자 주식회사 S(이하 'S'라 한다)의 대표자로 근무하면서 직원 급여 지출 등 회사 자금관리 및 자금집행 등 업무를 총괄하였는바, 피고인들은 공모하여 피고인 A의 배우자인 T을 S 직원으로 허위 등재한 후 급여 명목으로 금원을 지급하기로 공모하였다. 피고인 A는 2015. 7.경 충주시 M에 있는 J 사무실에서, S에서 직원 급여 지급 업무를 담당하는 경영지원본부장 U에게 자신의 처인 T을 S 직원으로 등재하여 급여를 지급하라고 지시하고, U은 그 지시에 따라 T이 S에 근무하는 것처럼 인사기록카드를 허위로 작성하고, 2015. 8. 25. 피고인 C의 결재를 받아 S 계좌에서 T 명의 계좌로 4,358,100원을 급여 명목으로 이체하였다. 피고인들은 공모하여 그 무렵부터 2018. 2. 23.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 40회에 걸쳐 S의 자금 합계 156,567,220원 상당을 T 명의 계좌로 이체하여 횡령하였다. 4. 피고인 A의 Q으로부터의 가입자 등 자산 고가인수 업무상배임 피고인은 피해자 J의 대표이사였고 대표이사를 사임한 후에도 J의 중계유선방송사 인수업무를 총괄하였는바, 회사에서 자산 인수 등 거액의 지출이 예상되는 중요한 계약을 체결하는 경우 회사의 이익을 위하여 인수대금 등 가액이 적정하게 산정되도록 관리·감독하여야 할 업무상임무가 있다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2014. 11. 28.경 충주시 M에 있는 J 사무실에서, 피고인이 차명으로 관리·운영하는 Q으로부터 'V, W 지역 중계유선방송사업자(O, AT)에 대한 자산'을 양수하면서 Q이 가입자 1인당 약 20만 원 ~ 25만 원 수준으로 계산하여 인수한 매입단가인 12억 6,500만 원보다 훨씬 높은 가입자 1인당 35만 원으로 산정한 18억 4,625만 원에 일괄 매입함으로써 Q으로 하여금 약 5억 8,125만 원 상당의 이득을 취득하게 하였고, 2015. 2. 12.경 위 J 사무실에서, 위 Q으로부터 'X 지역 중계유선방송사업자(N)에 대한 자산'을 양수하면서 Q이 가입자 1인당 약 25만 원 수준으로 계산하여 인수한 매입단가인 25억 9,000만 원(방송가입자)보다 훨씬 높은 가입자 1인당 35만 원으로 산정한 36억 5,505만 원(방송가입자)에 매입함으로써 Q으로 하여금 약 10억 6,505만 원 상당의 이득을 취득하게 하였다. 이로써 피고인은 별지 범죄일람표 순번 2, 4 기재와 같이 중계유선방송사업자들의 자산을 매입하는 과정에서 Q으로 하여금 합계 약 16억 4,630만 원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고, J에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 C의 법정진술 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 U, Y, Z, AA, AB, AC, AD의 각 법정진술 1. 증인 AE, AF 의 각 법정진술(피고인 B, C에 대하여), 증인 AE, AF의 각 법정진술 기재(피고인 A에 대하여) 1. 피고인 A에 대한 제1, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 11회 검찰 피의자신문조서(제7, 8, 9, 11회 중 AG 진술 부분 각 포함) 1. 피고인 B에 대한 제1, 2, 4, 5회 검찰 피의자신문조서(제2회 중 U 진술 부분 포함) 1. U, AB, AD, Y, Z, AA, AC에 대한 각 검찰 진술조서 1. U, Y의 각 진술서 1. 고발장 1. 각 법인 등기부등본 1. 확인서(증거목록 순번 9), 허위 정산품의서 사본(증거목록 순번 10), 허위 정산품의서 관련 세금계산서 사본(증거목록 순번 11), 공사준공계 사본 등(증거목록 순번 12), 가공자산(허위공사)에 대한 자금 송금내역(증거목록 순번 13), I의 재무상태표, 손익계산서, 단기대여금 명세서(증거목록 순번 14), AH 공사 관련 실제공사(실행 및 완결품의서, 전자세금계산서 3매) 가공공사 완결품의서, 전자세금계산서(증거목록 순번 116), AI공사 관련 자료(증거목록 순번 117), AJ 증설공사 관련 자료(증거목록 순번 118), AK 공사 (9개셀) 관련 자료(증거목록 순번 119), AL공사 관련 자료(증거목록 순번 120), AM공사 관련 자료(증거목록 순번 121), AN 시설공사 관련 자료(증거목록 순번 122), AO공사 완결품의서, 전자세금계산서 1매(증거목록 순번 123), AP시설공사 144core 관련 실제공사(실행 및 완결 품의서, 전자세금계산서 1매), 가공공사 완결품의서, 전자세금계산서 1매(증거목록 순번 124), AQ공사 관련 가공공사 완결품의서, 전자세금계산서 1매(증거목록 순번 125), AR공사 관련 가공공사 완결품의서, 전자세금계산서 1매(증거목록 순번 126), 건설 중인 자산(불특정 공사 선급금) 계정 대체 내역(증거목록 순번 127), I 관련 J 계좌 거래내역(증거목록 순번 128), 협업약정서(증거목록 순번 254), J의 2006년부터 2018년까지의 연도별 재무제표 및 손익계산서(증거목록 순번 271), J에 관한 피고인 B 등 특수관계인 지분변동현황(증거목록 순번 312), Z이 피고인 B에게 보낸 메일 내역(증거목록 순번 314), J 주요 지표 현황(증거목록 순번 322), 피고인 B 주관 본부장 회의 Review 자료(증거목록 순번 342), 금전대차약정서, 대체전표, 예금거래내역, 거래처 원장(증거목록 순번 343), 근로소득 원천징수 영수증(증거목록 순번 344), J의 2010년부터 2015년까지의 선급금 및 건설 중인 자산 계정별 원장(증거목록 순번 350), J의 2013년 대체전표 사본(증거목록 순번 351), 2018년 감사보고서상 가공매입자산 회계처리 내역(증거목록 순번 354), J의 2010년부터 2014년까지의 정상 투자실적(증거목록 순번 355), J 미수금 계정 거래처 원장(증거목록 순번 411), J 입출금거래내역(증거목록 순번 412), I 거래처별 대여금 현황 및 잔액, 계정별 원장 각 1부(증거목록 순번 434), [별책 1] 품의서, 세금계산서, 설계서, 준공내역서, 준공기별내역서, 공사진첩, 시험성적서 등(증거목록 순번 453), 수사보고(증거목록 순번 458), [별책 5-1] I 계정별 원장, 거래처 원장(증거목록 순번 457), [별책 5-2] I 계정별 원장(증거목록 순번 459) 1. 2015. 4. 7.자 금전대차약정서 사본(증거목록 순번 37), 2015. 3. 31.자 금전대차약정서 사본(증거목록 순번 38), 2015. 7. 31.자 부속합의서 사본(증거목록 순번 39), 2015. 7. 31.자 부속합의서 사본(증거목록 순번 40), 부속합의서 사본(증거목록 순번 41), 영수증 및 전자세금계산서 사본(증거목록 순번 44), N 및 O 위탁용역 수수료 계약 현황(증거목록 순번 51), N 및 O 위탁수수료 지급 현황 사본(증거목록 순번 52), N 수수료 지급 현황(증거목록 순번 57), 전자세금계산서 사본(증거목록 순번 58), 은행 송금증(영수증) 사본(증거목록 순번 59), O 수수료 지급 현황(증거목록 순번 60), 전자세금계산서 사본(증거목록 순번 61), 은행 송금증(영수증) 사본(증거목록 순번 62), Z이 발송한 이메일 자료(증거목록 순번 275), N 및 O 수수료(유지보수료) 지급 현황 및 피고인 C 결재 품의서(증거목록 순번 283), Z이 피고인 C에게 보낸 '2015. 8. 4.자 N 계약관련 서류 송부의 건' 메일 발송 자료(증거목록 순번 285), 장기 체납 수신료 납부 독려(증거목록 순번 345), N, 수신료 채권대납 현황(증거목록 순번 370) 1. 확인서 사본(증거목록 순번 45), 근로소득원천징수 영수증 사본(증거목록 순번 46), 수사보고(증거목록 순번 129), T 급여지급내역(증거목록 순번 130), 2015. 8. S 임금대장(증거목록 순번 132), 은행 송금증 사본(증거목록 순번 133), S의 '2015년 8월 분급여 지급의 건' 품의서 및 2015. 8. 급여대장 사본(증거목록 순번 238), 수사보고(증거목록 순번 239), 2014. 10. 22.자 S 10월분 급여 지급 품의서 및 2014. 9. 23.자 S 9월분 급여 지급 품의서(증거목록 순번 240) 1. I가 Q과 체결한 주식매매계약서, 주식매매대금 영수증 등(증거목록 순번 15), Q의 자산양수도계약서(증거목록 순번 17), 전자세금계산서(증거목록 순번 18), R·AU 유선방송 자산 매매계약서 합의서 사본(증거목록 순번 19), 영수증 사본 등(증거목록 순번 20), AW과 Q 사이의 주식매매계약서 사본(증거목록 순번 21), 영수증 사본(증거목록 순번 22), AX과 Q 사이의 매매계약서 사본(증거목록 순번 23), AY와 Q 사이의 주식매매계약서 사본(증거목록 순번 24), J과 Q 사이의 자산양수도 계약(증거목록 순번 25), Q과 O 사이의 매매계약서 사본(증거목록 순번 26), AT과 Q 사이의 매매계약서 사본(증거목록 순번 27), Q과 J 사이의 매매계약서 사본(증거목록 순번 29), Q과 AZ 사이의 매매계약서 사본(증거목록 순번 30), Q과 J 사이의 매매계약서 사본(증거목록 순번 31), N과 Q 사이의 매매계약서 사본(증거목록 순번 32), 영수증(송금증) 및 자기앞수표 사본(증거목록 순번 33), Q의 재무상태표(증거목록 순번 34), J RO 매매현황표(증거목록 순번 69), R 매매계약서, 합의서 및 영수증 사본(증거목록 순번 70), 금전대차약정서(AU와 R) 및 영수증 사본(증거목록 순번 72), GZ 명세서(BA)(증거목록 순번 73), GZ 명세서(BB)(증거목록 순번 79), AZ과 Q 간 포괄적 양수도계약 및 현금 영수증 사본(증거목록 순번 80), J RO 매매 현황표(증거목록 순번 82), J과 Q 사이의 자산양수도 계약서(R, AU, BA, AX, BC, AW, AY) 및 영수증 사본(증거목록 순번 83), 전자세금계산서, 송금리스트(증거목록 순번 84), J과 Q 사이의 자산양수도 계약서(O, AT) 및 영수증 사본(증거목록 순번 85), 전자세금계산서, 송금리스트(증거목록 순번 86), J과 Q 사이의 자산양수도 계약서(BB, AZ) 및 영수증 사본(증거목록 순번 87), 전자세금계산서, 송금리스트(증거목록 순번 88), 전자세금계산서, 송금리스트(증거목록 순번 90), 거래처 원장(증거목록 순번 91), RO 관련 자금집행내역(증거목록 순번 92), N 매입대금으로 Q에 지급된 자금 사용처(증거목록 순번 136), RO 고가매입 관련 Q 자금사용내역(증거목록 순번 170), RO 매각자금 주요 지출내역(증거목록 순번 171), Q 계좌 금융거래내역 (증거목록 순번 172), 계정별 원장(증거목록 순번 174), Q 거래처별 대여금 현황 및 잔액, 계정별 원장 각 1부(증거목록 순번 435), Q 거래처별 현황 및 잔액, 거래처 원장 각 1부(증거목록 순번 436), [별책 5-3] Q 계정별 원장(증거목록 순번 460), [별책 5-4] Q 계정별 원장(증거목록 순번 461) 1. 판시 범죄전력 : 개인별 수용현황(증거목록 순번 429), 통합사건 조회 출력물(증거목록 순번 112), 각 판결문(증거목록 순번 298, 300), 사건검색출력자료(증거목록 순번 443) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(선급금을 가장한 업무상횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(N에 대한 이자 대납 업무상횡령의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(O에 대한 이자 대납 업무상횡령의 점 및 허위 직원 등재 업무상횡령의 점, 각 포괄하여, 각 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 포괄하여) 피고인 B : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(선급금을 가장한 업무상횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(N에 대한 이자 대납 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 피고인 C : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(N에 대한 이자 대납 업무상횡령의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(O에 대한 이자 대납 업무상횡령의 점 및 허위 직원 등재 업무상횡령의 점, 각 포괄하여, 각 징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 B : 형법 제35조(특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관하여, 2005. 1. 18. 선고받은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등의 전과가 있으므로, 다만 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1.경합범의 처리 및 법률상감경 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호(위 각 죄와 판결이 확정된 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 상호간) 1.경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 선급금을 가장한 업무상횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)에 정한 형에 경합범가중] 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B, C : 각 형법 제62조 제1항[아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작, 피고인 B의 경우 판시 제2의 가죄에 한하여] 피고인 A, B와 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주요 주장 요지 가. 선급금을 가장한 업무상횡령에 관하여(피고인 A, B) 1) 이 부분 공소사실은 I에 대한 공사 선급금 지급 행위가 어떤 이유로 횡령행위에 해당하는지에 대해서 구체적으로 적시되지 않는 등 범행방법이 특정되어 있지 않아 피고인들의 방어권 행사에 지장을 준다. 따라서 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 공소기각되어야 한다. 2) I는 장기간 J과의 도급관계를 유지하였고 J을 위하여 전송망 선로공사를 다수 수행하였으며 J의 통신공사 전담회사로서 기능하고 있었기 때문에 지속적으로 공사가 이루어질 것이 예상되었다. 별지 범죄일람표 '횡령금액'란 기재 금원은 향후 시공할 진정한 공사계약에 기한 공사와 관련하여 선지급된 선급금이고, I는 J으로부터 지급받은 선급금을 포함하여 공사대금과 정산하였으며 선급금 지급을 이유로 별도로 공사비 정산이 이루어지지 않은 경우도 있었다. 위와 같이 I와의 거래관계에 기초하여 이루어진 피고인들의 선급금 지급행위를 횡령행위라고 할 수 없다. 나아가 이 부분 공소사실 기재 선급금이 허위의 공사와 관련하여 지급되었다거나 선급금이 지급된 후 허위의 공사관련서류가 작성되었다는 취지의 고발인들 진술과 관련 서류는 신빙성이 부족하여 믿을 수 없다. 3) 공사계약에서의 선급금은 곧바로 처분권한이 수급인에게 이전되고 용도가 특정된 금원이라고 볼 수 없으므로, 피고인들이 선급금으로 지급된 금원을 다른 용도로 사용하였다고 하더라도 그 선급금이 타인의 재물이라고 할 수 없어서 J이 I에 선급금을 지급하도록 한 것이 횡령행위에 해당한다고 볼 수 없다. 4) 별지 범죄일람표 순번 1 내지 12 '횡령금액'란 기재 금원 중 204,527,405원은 2011년 실제로 시행된 공사비로 충당되었다. 또 I는 J으로부터 선급금 명목으로 지급받은 돈 중 17억 5,000만 원을 수령일로부터 얼마 지나지 않아 J에 반환하였다. 이 부분 공소사실 기재 횡령금액 중 적어도 위 204,527,405원과 17억 5,000만 원은 횡령행위가 인정되지 않거나 피고인들에게 횡령의 고의가 없었으므로 횡령금액에서 제외되어야 한다. 5) 별지 범죄일람표 기재 횡령금액에는 부가가치세 해당액이 포함되어 있다. 부가가치세법상 사업자가 징수한 매출세액의 소유권이 그 거래상대방에 있거나 사업자가 그 거래상대방을 위하여 이를 보관하고 있는 것은 아니다. 부가가치세 해당액은 횡령의 객체가 될 수 없다. 나. 중계유선방송사업자 자산 등 고가인수 업무상배임에 관하여(피고인 A) J은 중계유선방송사업자[Retransmission Operator(RO), 이하 필요한 경우 'RO'라고 지칭한다]들과의 수신료 분쟁, 방송통신위원회로부터 부여받은 부관 등의 문제로 제3자인 Q을 통하여 RO 자산 등을 인수할 필요성이 있었던 점, J과 달리 Q은 다수의 RO들과 개별적으로 협상하고 인수계약을 체결하여 상당한 거래비용이 발생한 점, Q이 RO 자산 등을 인수한 이후 시설투자를 하고 신규가입자도 유치하는 등 RO 자산 등을 재매각할 당시에는 자산의 가치가 상당 부분 증가한 점, J이 일부 RO 자산 등에 관하여 회계법인의 자산가치 평가를 받았고 비슷한 시기에 인수한 RO인 BD의 자산 또한 이 부분 공소사실 기재 RO 자산 등과 유사한 가격에 매입한 점, J이 매입한 RO 자산 중 유형자산의 가치만을 고려하더라도 이 부분 공소사실 기재 정상금액을 상회하는 점, 피고인이 Q을 통해 RO 자산 등을 인수하는 협상을 개시한 것은 계약서 작성 이전이었던 점 등을 고려할 때 Q의 RO 자산 인수금액을 J이 Q으로부터 인수한 RO 자산 등의 정상금액이라고 볼 수 없다. 2. 공소사실 불특정 주장에 관한 판단(공소사실 제1항) 가. 관련 법리 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있으므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도6222 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도1872 판결 등). 나. 판단 이 부분 공소사실은 피고인들이 피해자 J과 무관한 '피고인 B가 별도로 운영중인 회사의 투자금 및 운영자금, 피고인들 본인 및 지인의 대여금 등' 개인적인 용도로 사용할 자금을 마련하기 위한 목적으로 'J의 회계 담당직원에게 J이 발주한 공사 선급금 등을 빙자한 불특정 자금을 피고인들이 차명으로 관리·운영하는 I에 지급하도록 하였다.'며 피고인들의 행위를 특정하고 있고, 특히 횡령금액 전부에 관하여 별지 범죄일람표 의 '사용처 란'에 I로 지급된 이후의 구체적인 사용처까지 명시하였다. 위와 같은 공소사실의 내용에다가 이 부분 공소사실 및 별지 범죄일람표에 기재된 일시, 장소, 금액을 더하여 보면, 피고인들이 위와 같은 방법으로 J의 자금을 J과는 무관한 개인적인 용도로 사용할 목적으로 공사 선급금을 가장하여 I에 자금을 이체하는 방법으로 이를 횡령하였다는 공소사실이 특정되었다고 봄이 상당하고, 위와 같은 공소사실의 기재가 범행방법의 불특정 등으로 피고인들의 방어권을 침해한다고 볼 수 없다. 따라서 공소사실이 특정되지 않았다는 취지의 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 3. 선급금을 가장한 업무상횡령에 관하여(공소사실 제1항) 가. 인정사실 거시증거에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) 피고인들은 2009. 7.경 J과 협업관계에 있던 주식회사 P을 인수하여 상호를 'I'로 변경하고 명의상 대표이사로 AD을 취임하게 한 후 실질적으로 위 회사를 운영하였다. I는 그 무렵부터 J의 전송망 공사 등 공사 대부분을 도급받아 수행하였다. 2) J은 I에 별지 범죄일람표 '횡령일자'란 기재 일자에 '횡령금액'란 기재 금원을 선급금 명목으로 지급하였다(이하 위와 같이 지급된 금원을 '이 사건 선급금'이라고 한다). 3) 이 사건 선급금은 I에 지급된 직후 별지 범죄일람표 '사용처'란 기재와 같이, 피고인들과 이들의 친인척 및 관계자, 관계 회사에 단기대여금으로 약 55억 4,500만 원 가량 지출되었고, I의 거래처대금, 직원 급여, 대출금 이자 등 운영자금으로 약 9억 8,800만 원 가량 지출되었다. 4) J의 직원인 기술본부장 Y, 기술팀 과장 AE 등은 이 사건 선급금 지급과 관련한 정산품의서 등을 작성하였는데, 위 정산품의서 등에는 아래 표와 같은 공사계약과 관련하여 이 사건 선급금이 지급되었다는 취지로 기재되어 있다. 5) J이 실제 시행된 전송망 공사 등과 관련하여 I에 그 공사비로 지급한 금원은 2011년 약 7억 7,800만 원, 2012년 약 10억 4,700만 원, 2014년 약 7억 9,700만 원 상당이다. 나. 관련 법리 횡령행위란 횡령하거나 반환을 거부하는 것으로 불법영득의 의사를 표현하는 행위를 말한다. 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 참조), 횡령죄는 불법영득의 의사가 객관적으로 외부에 표현된 때에 기수에 이른다(대법원 1981. 5. 26. 선고 81도673 판결, 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결 등 참조). 다. 업무상횡령 행위에 해당하는지 여부 위 인정사실과 앞서 거시한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들은 공모하여 자신들이 운영중인 회사의 투자금 및 운영자금, 피고인들 본인 및 지인의 대여금을 마련하기 위하여 마치 I에 공사 관련 선급금을 지급하는 것처럼 이 사건 선급금을 지급하게 한 후 그 대부분을 개인적인 용도나 자신들과 특수관계에 있는 회사들의 이익을 위하여 사용함으로써 이 사건 선급금을 업무상횡령하였다고 봄이 상당하며, 그 일련의 과정에서 피고인들의 업무상횡령의 범의나 불법영득의사 역시 인정된다. 1) 피고인 A는 J의 회계담당자인 AC, U과 I의 회계담당자인 AB에게 송금할 선급금 명목 금원의 액수와 해당 금원의 최종적인 사용처를 구체적으로 지시하여 송금되도록 하였다. 피고인 A는 피고인 B의 요청이나 자신의 필요에 의하여 직접 J의 자금, 회계 담당자에게 I에 선급금 명목의 금원을 지급하도록 지시함으로써 위 선급금이 지급되었다. 위 AC, U, AB은 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 위와 같은 선급금 명목 금원의 지급 및 사용경위에 관하여 구체적으로 진술하고 있다. 2) 이 사건 선급금은 공사업체의 요청에 따라 이루어지는 통상적인 지급 목적과 절차와는 전혀 다르게 지급되었다. 적법하게 선급금이 지급된 J의 다른 공사에 관하여는 적어도 선급금 지급 당시 공사명이 특정되어 있었던 것과 달리 이 사건 선급금은 선급금 지급 당시 구체적으로 관련 공사가 특정되지 않았다. 이 사건 선급금은 실제 공사를 수행하는 I의 공사 담당자 등에 의하여 원활한 공사를 위하여 선급금의 지급이 필요하다는 요청이 있었던 것도 아니고 피고인 A의 지시에 따라 수시로 지급되었다. 3) 이 사건 선급금은 I에 송금된 직후 별지 범죄일람표의 '사용처 란' 기재와 같이 I가 J으로부터 도급받아 수행하던 공사와는 직접적으로는 무관한 곳에 사용되었다. 공사와 관련하여 공사업체에 지급하는 '선급금'이란 일반적으로, 공사업체가 기성고에 따른 공사대금을 지급받기 전에 지출하여야 할 자재구입비용, 인부임금 등으로 사용하기 위해 공사 발주처에 요청하는 자금을 의미하는 것인바, 그러한 자금의 성격상 바로 집행되어야 할 경우가 많으므로, 공사대금 전액을 선급금 명목으로 공사 이전에 지급하는 것이나 또는 이를 지급받자마자 공사와 무관하게 사용하는 것은 정상적인 선급금 지급목적에 반하는 것으로 이례적이다. 4) 피고인 A는 이 사건 선급금의 지급 후 회계처리 등을 위하여 기술본부장인 Y 등에게 선급금의 액수에 맞추어 정산품의서 등을 작성하라고 지시하였다. Y 등은 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 선급금이 특정 공사와 관련하여 지급된 것으로 정산품의서 등을 작성하였으나 실제로는 이미 시행된 공사나 존재하지 않는 공사에 관한 허위의 자료를 작출한 것이었다. 이 사건 선급금 약 65억 원 중 피고인 A가 2013. 6. 18.경 반환처리한 17억 5,000만 원을 제외한 나머지 약 57억 원은 결과적으로 회수 또는 정산되지 못하여 2018. 8.경 운영감사결과 결손금으로 재무제표에 반영되었다. 이 사건 선급금 관련 공사자료가 사후적으로 작출되었다는 점과 아울러 J과 I와의 거래규모 및 위와 같이 상당한 기간이 경과한 후에 잔존하고 있던 선급금의 규모에 비추어, 이 사건 선급금이 계속적 거래관계에 따라 순차적으로 공사대금에 충당될 것으로 예상되었다거나 계속적 공사를 수행하는 과정에서 추후 발생이 예정된 공사대금을 미리 지급한 것이라고 보기는 어렵다. 오히려 피고인들은 J과 I가 계속적 거래관계를 유지하고 있음을 이용하여 가장 간편한 회계처리 방법인 '선급금'을 가장 하였을 뿐이라고 봄이 상당하다. 5) 공사계약에서의 선급금은 곧바로 처분권한이 수급인에게 이전하며 그 용도가 특정된 금원이라고 할 수도 없으므로, 선급금 수령인이 위 금원을 다른 용도로 사용하였다고 하더라도 그 선급금이 타인의 재물이라고 할 수 없어 횡령행위에 해당하지 않는다는 점은 피고인들과 변호인의 주장과 같다. 그러나 앞서 살핀 바와 같이 선급금 명목을 가장하여 금원이 지급된 경우에는, 선급금 사용행위가 횡령행위에 해당하는지 여부를 살필 필요 없이 위 선급금 명목의 금원지급 행위 자체가 횡령행위에 해당한다. 6) 고발인들 진술 등에 신빙성이 없다는 주장에 대하여 가) 피고인들과 변호인 주장의 요지 이 사건 선급금이 실제로는 선급금이 아님에도 선급금을 가장한 것이라는 주된 근거는 J의 직원들인 고발인들이 작성한 확인서[고발인들은 위 확인서에서 피고인 A의 지시로 선급금을 가장하여 지급된 금원의 회계처리를 위하여 총 11개의 허위공사에 관하여 정산품의서 등이 작성되었다고 기재하였는바, 이하에서는 증거목록 순번 453에 정리된 순번 기재에 따라 위 확인서에 기재된 'AJ공사'를 '3번 공사', 'BI공사'를 '8번 공사', 'BJ공사'를 '10번 공사'라 한다)를 비롯한 고발인들의 진술 기재 서면이거나 고발인들이 작성한 서류이다. 그러나 고발인들은 현장에서 직접 실물을 확인하지 않고 서류만으로 허위공사 여부를 판단하였을 뿐만 아니라 고발인들이 중복공사인 3번 공사의 진성공사와 관련된 서류라며 제출한 실행품의서와 공사준공계의 경우 서류 작성일자와 계약번호에 오류가 있고, 고발인들이 작성한 '공사비 과다지급 LIST'에서는 8번 공사가 진성공사임을 전제로 과다지급액을 산출하는 등 고발인들이 진성공사라고 인정하는 공사들에 관한 증빙자료도 제대로 갖추어지지 않았으므로, 고발인들이 실행품의서 등이 존재하지 않고 정산관계서류만 존재한다는 이유로 특정한 허위공사 내역을 그대로 믿을 수 없는 점, 고발인들은 수사기관에서 8번 공사에 관하여 진성공사가 없고 허위의 정산품의서가 작성된 가공공사라는 취지로 진술하였음에도 증인 AF, AE은 이 법정에서 8번 공사에 관한 진성공사가 존재한다는 취지로 진술하는 등 고발인들의 진술에 일관성이 없는 점, 고발인들은 3번 공사의 경우 해당 지역에 4개의 셀(BL셀·BM셀·BN셀·BO셀)만이 존재한다는 이유로 8개설 증설공사가 가공공사라고 진술하고 있으나 피고인 측의 현장 확인 결과 위 지역에는 J 소유의 8개의 셀(BP셀·BQ셀·BR셀·BS셀 포함)이 발견된 점 등에 비추어 고발인들의 진술이나 고발인들이 작성한 확인서 등 서류는 신빙성이 없다. 나) 신빙성을 의심할 만한 사정의 존재 검사가 제출한 별책 1권, 피고인들이 제출한 증 제13호증 등에 의하면, 고발인 Y, AF 등이 3번 공사의 진성공사라고 주장하며 제출한 '충주시 BT 공사'에 관하여 작성된 실행품의서에 기재된 공사기간은 2013. 1. 8.부터 2013. 1. 20.까지로서 위 실행품의서 작성일자인 2014. 1. 6. 이전인 사실, 위 진성공사관계서류인 공사준공계의 공사발주내역 항목에 기재된 공사기간은 2013. 12. 23.부터 2013. 12. 31.까지이고, 같은 서류의 공사준공내역 항목에 기재된 공사기간은 2013. 3. 29.부터 2013. 4. 1.까지로서 위 실행품의서를 포함하여 3곳에 기재된 공사기간이 모두 다를 뿐만 아니라 상당한 차이가 있는 사실, 나아가 위 실행품의서에는 계약번호가 'BU'으로 기재되어 있음에도 위 공사준공계에는 계약번호가 'BV'으로 기재되어 있는 사실, 이 사건 변론종결일 무렵 J이 충주시 외곽 지역에 8개의 셀을 설치하여 운영중인 사실을 인정할 수 있다. 다) 고발인들 진술 등의 신빙성 여하 그러나 거시증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 허위공사 내역을 특정한 것은 고발인들 중 J의 기술 부분(현장직)에 근무하는 Y, AF 및 이들과 함께 근무하고 있는 AE으로서, 이들은 허위의 정산품의서를 기초자료로 하여 J이 실제 공사를 수행한 사실이 없는 부분은 '가공공사'로, J이 공사를 수행한 사실이 있는 부분은 '중복공사'로 분류하면서 실행품의서, 설계서, 준공내역서, 준공사진첩, 시험성적서 등의 서류도 함께 검토하여 관련서류를 모두 증거로 제출한 점, 게다가 Y, AF, AE은 제출된 증거 외에도 해당 공사에 필수적인 장비구매 내역 등의 자료가 있는지도 함께 확인하여 가공공사의 실제 공사 여부를 확인한 것으로 보이는 점, 특히 기술본부장인 Y은 망을 설계하고 J의 서비스 지역을 전체적으로 총괄·관리하고 있어 허위공사 여부에 관하여 J에서 가장 잘 알고 있는 직원이고, 위 Y의 이 부분 진술에는 별다른 모순이나 오류를 발견하기 어려운 점, 위 Y, AF, AE은 허위 공사관계서류의 작성경위에 관하여 비교적 상세하게 진술하고 있는 점, AE은 이 법정에서 허위공사 여부를 현장에서 확인하였고, 자산이 2009년경부터 2013년경까지 I에서 근무하면서 직접 I 명의의 허위공사에 관한 준공관계서류를 기안하였을 뿐만 아니라 해당 서류를 만들 때 심각한 스트레스를 받아 어떤 공사관계서류가 허위공사에 관한 것인지를 정확히 기억한다는 취지로 증언한 점, 나아가 고발인들이 특정한 허위공사는 11개에 불과하고 허위 공사기간 동안 J 또는 I에서 근무한 현장직원 3명이 함께 검토한 것으로서 그 기억이나 검토과정에서 오류가 있을 가능성은 크지 않고, 특히 당초에 허위공사가 아니라 공사대금이 과다지급된 공사라고 주장한 8번 공사는 수사 진행 중 과다지급 공사내역에서 삭제하여 이를 수정하기도 한 점, 8번 공사의 경우 I가 2013. 10. 14. BI 공사를 착공하여 2013. 11. 29. 준공한 것으로 공사관계서류가 작성되어 있으나 당시 J은 지역 중계유선방송사업자들과 사이에 각자의 사업영역을 침범하지 않기로 하는 내용의 약정에 따라 현실적으로 위 지역에 관한 공사를 진행할 수 없었으므로 위 공사는 고발인들의 주장과 같이 J이 실시한 공사가 아닌 것으로 보이는 점, AE은 이 법정에서 'J이 아니라 Q이 2013년도 또는 2014년도에 공사를 한 것으로 알고 있다'고 진술하였고, AF은 이 법정에서 '8번 공사에 관하여는 진성공사가 있다'는 취지로 진술하였는바, I는 Q의 전신인 R를 2013. 10. 18.경 인수하였고 Q은 2014. 4.경 위 지역의 중계유선방송사업자인 BB을 인수하여 각종 전송망 시설 공사를 한 것으로 보이므로, 위 각 진술이 'J에 의하여 8번 공사가 이루진 사실이 있다'라는 진술로 단정하기 어렵고, 위와 같은 취지로 진술한 것이라고 하더라도 이는 질문의 취지를 이해하지 못하였거나 착오에 의한 진술로 이해할 수 있는 점, 피고인들과 변호인의 주장대로 3번 공사에 관하여 고발인들이 제출한 위 확인서 등 서류와 달리 이 사건 변론종결일 무렵 해당 지역에 J 소유의 셀 8개가 발견되었다고 하더라도, 위와 같은 추가 셀 증설공사가 공사관계서류에 기재된 2011년경 이루어진 것임을 확인할 수 있는 객관적 자료는 전혀 없는 점, ⑩ 일부 서류의 일자, 계약번호 오류는 업무미숙이나 부주의에서 기인한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위와 같이 고발인들이 제출한 증거들 중 허위공사 여부를 확인하기 위한 보조자료인 일부 진성공사 관계서류에 날짜 및 계약번호 등에 관한 오류가 발견되었다거나 이 법정에서 일부 공사에 관하여 일부 일관성이 없는 진술이 있었다는 사정 및 그 밖의 앞서 살핀 신빙성을 의심할 사정의 존재에 불구하고 허위공사 특정에 관한 고발인들의 진술과 이들이 작성한 서류는 전체적으로 신빙성이 있어 이를 배척할 수 없다고 판단된다. 라. 충당 내지 반환 등 주장에 대하여 앞서 살핀 업무상횡령죄의 기수시기에 관한 관련 법리에 비추어 살펴보면, J이 I에 선급금을 가장하여 금원을 송금한 때에 피고인들의 업무상횡령죄는 이미 기수에 이르고, 변호인의 주장과 같이 I가 선급금 명목의 금원을 지급받은 후 일부 공사 대금이 위 선급금에서 충당되고 회계상 이 사건 선급금 중 일부를 공사대금에 충당하도록 하였다거나 2013. 6. 18.경 별지 범죄일람표 순번 13, 14, 15 항목 합계액 34억 5,000만 원 중 17억 5,000만 원 상당을 J에 선수금 반환처리를 하였다는 사정은 피고인들의 횡령범행 이후의 것에 불과하여 이미 기수에 이른 업무상횡령죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 마. 부가가치세 관련 주장에 대하여 이 부분 공소사실에서 피고인들이 J에서 I로 지급하도록 한 금원은 정상적인 선급금이 아니라 선급금을 가장하여 지급한 금원으로서 재화와 용역의 대가로 지급된 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 선급금 명목을 가장하여 금원을 지급한 행위 자체가 횡령행위에 해당하므로 그 금원 속에 선급금과 관련한 부가가치세 명목의 금원이 포함되어 있다고 하더라도 지급된 금원 전체가 횡령금에 해당하는 것이지 부가가치세 명목의 금원을 횡령금에서 제외할 것은 아니다. 바. 소결론 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 이를 모두 받아들이지 않는다. 4. 중계유선방송사업자 자산 등 인수 관련 업무상배임의 점에 관하여 (공소사실 제5항, 피고인 A) 가. 인정사실 거시증거에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) Q의 인수 등 가) I는 2013. 10. 18.경 중계유선방송사업자인 주식회사 R(이하 '주식회사' 기재는 생략한다), AU유선방송을 운영하는 CC 외 1인으로부터 위 각 회사(이하 'CD RO'라 한다)의 유선방송 관련 유형자산과 단양군 CE·CF 지역 관련 영업권(유선방송 가입자 7,000명, 인터넷 가입자 약 600명) 등을 매매대금 10억 원에 인수하는 한편 그 무렵 CG 등으로부터 R의 주식을 인수하였다. I는 위 인수로 R 주식 100%를 보유하게 되었다. 나) R는 2013. 11. 22.경 Q으로 상호를 변경하였고, 그 무렵 J의 기술본부장인 Y이 대표이사로 취임하였다가 2013. 12. 23.경 사임하였다. 이후 I의 명의상 대표인 AA이 2013. 12. 23.경 대표이사로 취임하였다가 2016. 6. 28.경 사임하였다. Q은 피고인이 사실상 지배 관리한 회사로서 위 Y과 AA은 명의상 대표에 불과하였다. 2) Q의 지역 RO 자산 등 인수 Q은 2014. 2. 하순경부터 2015. 3. 하순경까지 사이에 아래 표와 같이 충북 지역의 각 RO 자산 등을 인수하였다. 3) Q의 CA CI 지역 투자 및 영업 Q은 2013. 10.경 중계유선방송사업자인 BA(이하 'CH RO'라고 한다)의 전송선로를 매입하고 이후 CH RO 담당지역인 충북 괴산군 CI면 지역 선로 증설공사 등을 마쳤으며 위 지역에서 901명의 방송 가입자를 유치하였다. 또한 Q은 2014. 4.경 중계유선방송사업자인 BB(이하 'CK RO'라 한다)을 인수하여 2015. 1. 말경까지 CK RO 담당지역인 충북 음성군 CA면 지역에서 각종 전송망시설공사 등을 하고 가입자를 유치하였다. 4) J의 중계유선방송사업자 자산 등 인수 J은 2014. 5. 31.경부터 2015. 2. 12.경까지 사이에 4차례에 걸쳐 아래 표와 같이 Q으로부터 위 CD 내지 CKRO 담당지역에 관한 가입자에 대한 권리를 포함한 영업권, 전송선로, 장비 등 유선방송 자산 일체를 매수하기로 하는 내용의 자산양수도계약을 각 체결하였다. 위 각 자산양수도계약의 양수도대금은 방송 가입자 1인당 35만 원을 기준으로 계산되었고, J은 2014. 4. 29.경부터 2015. 9. 30.경까지 Q에 위 자산양수도계약에 따른 양수도대금을 모두 지급하였다. 나. CW, CX, DBRO 자산 등 인수 행위와 관련하여 1) 업무상임무의 위배 여부 가) 관련 법리 형법 제355조 제2항은 '타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 경우' 배임죄가 성립한다고 규정하고 있는바, 여기서 배임죄의 '임무위배행위'란 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 참조). 특히 주식회사의 대표이사는 법령과 정관의 규정에 따라 주식회사의 재산상 손해를 방지하고 성실하게 주식회사를 위하여 최선의 이익이 되도록 직무를 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무를 부담하므로, 대표이사가 그 의무를 위반하여 자신이나 타인의 이익을 위해 업무를 처리함에 따라 주식회사에 손해가 발생한 경우에는 대표이사로서 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 아니하고 주식회사와의 신임 관계를 저버리는 행위를 한 것으로서 배임죄에서의 임무위배에 해당한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도5337 판결, 2009. 10. 15. 선고 2009도5655 판결 참조). 나) 판단 위 인정사실 및 앞서 거시한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 J의 인적, 물적 자원을 이용하여 RO와 사이에 자산 등 인수계약을 체결하였고 반드시 Q으로 하여금 RO 자산 등을 인수하게 하여야 할 상황이 아니었는데도, 인수인을 Q으로 하여 RO 자산 등을 인수한 후, 자신이 사실상 경영하고 있던 Q에 이익을 주기 위하여 RO의 자산 등에 대하여 객관적인 자료 등을 기초로 합리적인 평가를 하지 않은 채 만연히 J으로 하여금 Q으로부터 Q이 인수한 가액보다 높은 가액으로 그 자산 등을 인수하게 함으로써, J에 대한 선관주의의무 내지 충실업무를 위반하여 업무상임무를 위배하였다고 판단된다. 피고인이 지배, 관리하고 있던 회사인 Q과 I, J은 모두 본점 소재지가 '충주시 M'로 동일하였고, Q은 J 사무실과 통로로 연결된 건물에 있는 I의 사무실을 함께 사용하였다. 피고인은 위 각 회사의 직원들에게 마치 위 각 회사들이 하나의 회사인 것처럼 업무지시를 하였고 직원들도 그 지시에 응하여 업무를 처리하였다. 피고인은 Q이 이 사건 각 RO 자산 등을 인수할 당시 직접 RO 대표들을 만나 인수대금을 비롯한 계약 내용에 관한 협상을 하였고, J의 직원인 Z에게 인수계약서 초안 작성과 검토를 지시하였다. 또한 위 각 인수계약서가 작성된 장소는 대부분 Q이 아니라 J의 사무실이고, RO 자산 등의 실사도 Y, AE 등 J의 기술부 직원들이 담당하였다. J을 경영하던 피고인은 Q에 선급금 명목의 자금을 지급하였으며, Q은 주로 위 자금을 이용하여 RO 자산 등을 인수하였다. J이 Q에 지급한 RO 자산 등 인수대금 중 Q의 RO 자산 등 인수대금을 초과하는 부분은 주로 피고인의 형인 B, 피고인이나 위 B의 관계회사를 비롯한 피고인 측에 단기 대여금 등의 명목으로 지급되었다. J은 각 RO 자산 등 인수 당시 지역 RO 중 하나인 O과 수신료 배분 문제로 민사소송을 진행하고 있었으나 위 민사소송은 J의 RO 자산 등 인수와 직접적인 관련이 있다고 보기 어렵고, J이 직접 RO 자산 등을 인수할 경우 지역 RO들이 과도한 인수금액을 요구하는 등 J이 제3자를 내세워 RO 자산 등을 인수하여야 하는 객관적인 사정을 찾기도 어렵다. 오히려 그 무렵에는 노후화된 전송망을 유지하고 있던 지역 RO들로서는 인터넷 TV, DC 등과의 경쟁에서 뒤처지고 있었고 가입자도 줄어들고 있는 상황이어서 가격 협상에서 비교적 유리한 지위를 점하고 있었던 것은 인수자였던 것으로 보인다. Q으로부터 RO 자산 등을 인수해야만 J에 대한 종합유선방송 허가의 부관사항인 과금 통합을 할 수 있었다고 보기도 어렵다. 실제 J의 RO 자산 등 인수 당시에는 가입자 수가 상대적으로 적은 AY, AZ유선방송을 제외하고 이미 각 RO들에 대한 과금 통합이 이루어져 있었던 것으로도 보인다. 피고인은 J으로 하여금 Q으로부터 RO 자산 등을 인수하게 하면서 위 자산 등에 대하여 객관적인 자료 등을 기초로 합리적인 평가를 하지 아니하였다. 2) 재산상 손해의 발생 여부 가) 이 부분 쟁점 등 피고인을 업무상배임죄로 처벌하기 위해서는 배임죄의 구성요건 중 하나인 'Q에 이익을 취득하게 하여 J에 손해를 가하였다'는 점이 인정되어야 한다. J이 Q으로부터 RO 자산 등을 인수한 시점을 기준으로 하여 계약된 인수대금이 '적정금액'을 초과하여 J에 손해가 발생하였다는 사실이 증명되어야 피고인에게 업무상배임죄의 죄책을 물을 수 있다. 나) 판단 위 기초사실 및 앞서 거시한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 J은 Q이 위 각 RO 자산 등에 관한 권리를 보유하기도 전에 Q으로부터 위 각 RO 자산 등을 가입자당 35만 원에 인수하기로 하는 계약을 체결한 점, Q은 위 계약일로부터 얼마 지나지 않아 위 각 RO 대표자들과 위 각 RO 자산 등을 방송 가입자당 20만 원(CX RO) 또는 25만 원(CW, DBRO)에 인수하기로 하는 내용의 계약을 체결한 점, RO 자산 등에 관한 실사는 Q이 인수하기로 한 계약과 J이 인수하기로 한 계약 모두 J의 직원들이 담당하여 그 결과도 사실상 동일하였으므로 위 각 계약 당시 자산의 객관적인 가치는 동일하였던 점, Q은 위 각 RO 자산 등에 관한 계약 체결 과정에 고유의 노력과 비용을 투입하지 않았고, Q 명의로 가입자를 유치하거나 자산의 가치를 유지·증가시키는 활동을 하지 않았던 점, 위 각 RO 대표들과 직접 협상하고 가격을 결정한 피고인은 Q의 위 각 RO 자산 등 인수대금이 위와 같은 수준에서 결정될 것이라는 사정을 미리 알고 있었던 상태에서 J과 Q 사이의 인수계약을 체결한 것으로 보이는 점, J이 Q을 통한 위 각 RO 대표들과의 인수 협상 결과를 확인하지도 않은 채 가입자당 35만 원의 가격을 지급하기로 하고 인수계약을 체결했어야 할 합리적 근거를 찾기 어려운 점, 피고인은 J이 위 각 RO 자산 등을 인수하기 직전에 중간업체인 Q을 인수과정에 의도적으로 끼워 넣은 것으로 보이고, 위 각 RO 대표들도 위와 같은 사정을 알고 있었을 것으로 추정되는 점 등을 종합하면, Q이 CW, CX, DBRO 자산 등을 인수한 인수대금이 이들 자산 등에 대한 '적정금액'으로 충분히 인정되고, 피고인은 Q으로 하여금 위 각 RO 자산 등을 J이 직접 인수할 경우 체결할 수 있었던 인수대금과의 차액 상당액의 재산상 이익을 취득하게 하여 J에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것으로 인정된다. DBRO인 N의 가입자 1인당 가치가 327,000원이라는 취지의 회계법인 가치평가서, 피고인이 비슷한 시기에 인수한 이 사건 외 RO의 가입자 1인당 가치가 323,000원이라는 취지의 회계법인 가치평가서, J의 2017년, 2018년 회계연도 외부감사자료에서 J의 가입자 가치가 25만 원 내지 335,000원에 이른다는 취지의 감사보고서(변호인 제출 증제1, 2호증 등)가 제출되어 있기는 하지만, 피고인은 J이 위 각 RO 자산 등을 인수할 당시 위 각 RO 자산 등에 관하여 RO 대표들로부터 직접 인수하면서도 Q을 끼워 넣어 의도적으로 인수대금을 부풀린 것으로 보이므로, 경제적 관점에서 평가할 때 J이 Q으로부터 RO 자산 등을 인수할 당시의 위 자산 등의 '적정금액'은 사후적 또는 유사사례에 관한 평가액이라기보다는 RO대표들과의 협상결과로 최종 도출된 'Q이 RO로부터 인수한 인수금액'이라고 보는 것이 합리적이다. 위와 같은 자료로써 앞서의 판단과 달리 볼 것은 아니다. 피고인의 위와 같은 업무상임무위배행위로 인한 J의 손해액은 J이 위 각 RO 자산 등의 인수대금으로 지급한 55억 130만 원(= CW, CXRO 부분 18억 4,625만 원 + DBRO 중 방송가입자 부분 36억 5,505만 원)과 Q이 위 각 RO 자산 등의 인수대금으로 지급한 38억 5,500만 원(= CWRO 부분 10억 5,000만 원 + CXRO 부분 2억 1,500만 원 + DBRO 중 방송가입자 부분 25억 9,000만 원)의 차액인 16억 4,630만 원으로 계산된다. 다. CD 내지 CV, DA, CH, CKRO 자산 등 인수 행위와 관련하여 1) 관련 법리 가) 배임죄의 성립을 인정하려면 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하는바, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 증명되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해는 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결 참조). 나) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 2) 재산상 손해의 발생 여부 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 Q이 CD 내지 CV, DA, CH, CKRO 자산 등을 인수한 가액을 J이 Q으로부터 인수계약을 체결할 당시의 '적정금액'이라고 단정하기 어렵고, 달리 '적정금액'을 확정할 수 있는 증거가 없어서, 피고인이 위 자산 등을 인수함으로써 'Q에 이익을 취득하게 하여 J에 손해를 가하였다'는 사실이 충분하게 입증되었다고 보기 어렵다. 이 사건 CD 내지 CV, DA, CH, CKRO 자산 등은 Q이 RO 자산 등을 인수하거나 직접 전송망 공사 등을 한 후 상당한 기간 동안 유선방송영업을 하고 있던 중 J에 매각되었다. Q의 위 각 RO 자산 등 인수시점 중 J의 가입자 인수시점과 가장 근접한 것은 CVRO 자산 등에 관한 것으로서 J의 인수시점보다 약 2달 전이고, 시기적으로 가장 떨어진 CD RO 자산 등의 경우는 Q의 인수시점으로부터 약 7개월 가량 경과된 이후 J에 양도되었다. CI, CA 지역(CH, CKRO)에 관하여는 Q이 직접 전송선로를 포설하여 가입자를 유치한 경우로서 Q이 RO 대표들로부터 인수한 가입자당 적정 인수대금을 확정할 증거가 부족하다. 검사는 Q이 직접 투자한 CI과 CA 지역의 경우에는 각 취득한 고정자산(투자금액) 즉, BA의 경우 투자금액 상당인 120,591,724원(증거목록 순번 73 기재 전송선로 매입 및 공사비 109,628,840원 × 1.1), BB의 경우 투자금액 상당인 710,859,472원(증거목록 순번 79 기재 공사비 646,235,884원 × 1.1)을 적정 매입가격으로 간주하고 기소하였다. 그러나 Q이 CI, CA 지역에서 수개월 동안 전송망 공사 및 가입자 유치 활동을 하였고, 특히 BA이나 BB를 제외한 나머지 RO 자산 등의 경우 Q이 인수한 금액에는 유형자산과 가입자가 일체로 평가되어 이를 적정 매입가격으로 간주하였음에도 BB와 BA은 실질적으로 유형자산에 대한 것만이 적정 매입가격으로 평가되어 있는 것과 다르지 않고, 단순히 시설투자비만으로 RO 자산 등의 인수대금이 결정되어야 한다고 볼 수도 없으므로, 검사의 주장과 같이 CI, CA 지역의 유형자산에 투입한 비용에 10%를 더한 금액이 적정금액이라고 보기는 어렵다. U은 이 법정에서 '가입자 1인당 적정금액이 얼마인지는 산정하기 어렵고 그때그때 상황이나 사업자간 협의에 따라서 약간 달라질 수 있다'고 진술하였고, Z도 이 법정에서 '가입자 1명당 매매단가를 정하는 가장 중요한 요인은 구매력과 시설현황, 시장이 얼마나 클 수 있는지 이러한 종합적인 판단을 하고, 현금 흐름이 얼마나 창출되는지 복합적인 부분을 판단하는데, 가장 큰 것은 매출이고, 대부분 매출을 기준으로 판단을 많이 한다'고 진술하였다. 피고인이 Q을 통하지 않고 J으로 하여금 이 부분 각 RO 자산 등을 직접 인수할 수밖에 없었던 사정이 있었다고 보기 어렵기는 하지만, 자산의 순차적인 양도과정에서 중간업체가 어떠한 업무도 하지 않고 중간에서 이득만을 취한 경우와 상당한 기간 동안 전송망 공사, 유지, 가입자 유치 등의 업무를 한 경우는 달리 평가되어야 하고, 위와 같은 경우 중간업체가 수행한 업무까지 함께 고려하여 재산상 손해 발생 여부를 판단하여야 한다. J의 인수대금이 적절한지 여부를 평가하는 기준시점은 J의 인수시점이라고 할 것이고, 그 평가는 전소유자의 인수대금의 액수에 의할 것이 아니라 객관적이고 합리적인 자료에 의하여야 한다. J은 2014. 11. 13.경 또다른 RO인 BD로부터 충북 진천군 지역의 유선방송 사업 관련 자산 등을 Q과의 인수대금과 동일한 가입자당 35만 원에 인수하기로 하는 내용의 자산양수도계약을 체결하였고, 복수종합유선방송사업자[Multiple System Operator(MSO), 이하 필요한 경우 'MSO'라고 지칭한다]인 DD은 2013년경 종합유선방송사업자(System Operator(SO), 이하 필요한 경우 'SO'라고 지칭한다]인 DE, DF, DG, DH, DI을 가입자 당 평균 482,000원에 인수하였으며, DJ은 DK을 가입자 당 65만 원 수준에 인수하였다. 위 각 사례는 비록 MSO 또는 SO가 SO 자산 등을 인수한 사례로서 이 사건과 같이 SO가 RO 자산 등을 인수한 사례와 직접 비교할 수는 없지만 J이 RO 자산 등을 인수할 당시의 그 적정가격을 평가하는 데 참고할 수 있는 자료는 될 수 있다. J의 인수대금이 이들 인수대금에 비추어 높은 가액 또는 현저히 높은 가액이라고 할 수 없다. 라. 소결론 피고인은 위와 같이 CW, CX, DBRO 자산 등 인수와 관련한 업무상임무위배 행위로 인하여 Q에 16억 4,630만 원의 이익을 얻게 하고 그로써 J에 동액 상당의 손해를 가하였다. 피고인과 변호인의 주장 중 위 판단에 반하는 부분은 이를 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 나. 피고인 B : 징역 1년 3월 ~ 12년 6월(판시 제1죄), 징역 1월 ~ 2년 6월(판시 제2의 가죄) 다. 피고인 C : 징역 1년 6월22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A [유형의 결정] 횡령·배임 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 가중요소: 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년~7년 나. 피고인 B 피고인의 이 사건 각 죄는 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 각 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다. 피고인 C [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~3년 3. 선고형의 결정 가. 불리한 사정 이 사건 범행은 피고인들이 K 상장사인 피해자 J의 경영권을 인수하고 J과 사실상 독점적인 거래관계를 유지하는 회사들을 실질적으로 관리·운영하는 과정에서, 통상적이고 합리적인 과정에 의하지 않고 J의 이익보다 주로 자신들의 이익에 도움이 되는 방향으로 의사결정과 경영판단을 한 결과 J에 합계 약 90억 원(피고인 A), 73억 원(피고인 B), 12억 원(피고인 C)이 넘는 상당히 큰 규모의 피해를 입힌 것으로서 그 죄질이 무거운 점, J은 피고인들이 경영한 기간 동안 재정상태가 악화되었을 뿐만 아니라 2018년경 종합유선방송사업 재허가거부처분을 받고 주식 거래정지 후 상장적격성 실질심사도 받는 등 존폐의 위기에 처하기도 한 점, K에 상장된 J의 재정상태가 악화되고 상장적격성 실질심사를 받게 됨으로써 그 주식 소유자 등 불특정 다수인에게 손해를 야기한 점, 피고인 A가 I로 하여금 반환하게 한 선급금 17억 5,000만 원과 실제로 수행된 공사비로 정산된 약 2억 원 등을 고려하더라도 이 사건 범행으로 인한 피해가 여전히 상당 부분 회복되지 않은 점, 피고인 B는 이 사건 선급금 중 상당 부분을 실질적으로 자신의 사업자금 등 명목으로 사용하여 위 선급금의 횡령 범행에 가담한 정도가 가볍지 않은 점, 피고인 A는 이 사건 고발이 있은 직후 오히려 자신의 차량으로 J 건물 출입문을 등을 손괴하는 등 사후정황이 불량한 점, 피고인 B는 판시 범죄 전력 기재와 같이 동종 범죄로 징역형의 실형과 집행유예의 처벌을 받은 것을 포함하여 징역형의 실형 2회, 집행유예 1회의 형사처벌을 받은 전력이 있는 점, 피고인 B의 이 사건 범행 중 횡령 범행은 동종 범죄로 인한 누범기간 중의 범행인 점 나. 유리한 사정 피고인 C이 범행에 가담한 정도가 비교적 크지 않고, 자신의 범행으로 인한 이익을 직접 취득한 것도 아닌 것으로 보이는 점, 이 사건 선급금 중 일부는 I의 운영을 위하여 사용되었는바, 피해자 J으로서는 I와 사이의 일괄도급관계가 안정적으로 유지되면서 공사나 현장관리, 거래처 관리의 효율성 측면에서는 이익을 보았으므로, 위 일부 금액의 지급에 한해서는 J에게도 간접적으로나마 다소 이익이 된 점, J이 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않는다는 취지의 서면을 제출한 점, J이 피고인들로부터 손해배상금의 담보로 제공받은 신주인수권부사채, 주식, 봉안증서 근저당권, 채권 등으로 남아 있는 피해금의 상당 부분을 회수할 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인 C은 아무런 범죄 전력이 없고 피고인 A는 동종 범죄로 처벌받은 전력이나 벌금형을 넘는 처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인 C은 이 사건 범행을 모두 인정하며 반성하고 있는 점, 피고인 B의 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 자본시장과금융투자업에 관한법률위반죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 다. 기타 양형조건의 고려 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 경력, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 전후의 정황, 피고인들 사이의 관계, 이 사건 각 범행에의 관여 정도 등 이 사건에 나타난 여러 양형조건을 고려하여 형을 정한다. 무죄부분 1. 전송망 공사비 등 과다지급에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(공소사실 제4항 관련, 피고인 A) 가. 공소사실의 요지 피고인은 J의 대표이사였고 대표이사를 사임한 후에도 후임 대표이사인 C과 함께 J의 업무전반을 총괄하였는바, 회사에서 공사용역비 등 금전 지출이 수반되는 계약을 체결하는 경우 회사의 이익을 위하여 동종업계의 평균 비용 등을 비교, 검토하고 공사용역비 인상 요인이 있는지 등을 살펴 적정한 자금이 지출되도록 관리·감독하여야 할 업무상임무가 있음에도, 피고인은 B가 별도로 운영중인 사업 관련 투자금 및 운영자금 등을 마련하기 위하여 J에서 피고인이 차명으로 관리·운영하는 I에 공사대금 및 용역대금을 부풀려 지급하는 방법으로 J에 손해를 가하고 I에 재산상 이득을 취득하게 할 것을 마음먹었다. 1) 전송망 선로 공사비 과다지급 피고인은 위와 같은 업무상임무에 위배하여 2013. 3.경 J이 DM 노무비 표준품셈 기준 업계 평균 적용율 30% 기준에 따라 I에 전송망 선로 공사비를 산정하여 발주하던 것을 특별한 사정없이 43%(2014. 6. 이후 58% 적용 지시)로 인상한 기준에 따라 공사비를 산정하여 지급할 것을 J의 기술본부장 Y에게 지시함으로써 별지 범죄일람표 -1 기재와 같이 2013. 4. 25.경부터 2017. 12. 31.경까지 I에 정상금액과의 차액 합계 2,023,814,144원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 J에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 유지보수료 등 과다지급 피고인은 위와 같은 업무상임무에 위배하여 2010. 6.경 위 1)항 기재와 같이 J이 DM 노무비 표준품셈 기준 업계 평균 적용율 30% 기준에 따라 전송망 선로 공사비를 산정하여 발주하고 있음에도 특별한 사정없이 노무비 표준품셈을 45%로 적용하여 전송망 유지보수비를 지급할 것을 기술본부장 Y에게 지시하고, 설치·철거·영업 관련 유지보수비 단가를 높게 설계하도록 하여, 별지 범죄일람표-2 기재와 같이 2011. 1.경부터 2017. 12.경까지 에 정상금액과의 차액 합계 2,707,240,887원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 J에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주요 주장의 요지 1) '표준품셈 기준 업계의 평균 적용율'이라는 일반화된 개념 자체가 존재하지 않고, 적정 노무비는 품셈적용율 외에 노임단가도 함께 고려하여 평가되어야 하므로 품셈적용율이 높다는 이유만으로 그 노무비 지급이 과도하다고 단정하기 어렵다. 2) 이 부분 배임죄의 성립 기준이 되는 공소사실 기재 '정상금액'은 I와 하수급 업체들 사이의 하도급계약 금액에 기초하고 있으나, 그 하도급계약 금액이 그 자체로 정당하다거나 하도급대금에서 5% 상당의 영업마진만을 가산한 것이 합리적인 것으로 볼 수도 없다. 3) 검사가 제출한 증거만으로는 I에 대한 전송망 선로 공사 및 유지보수비 지급이 과도하다고 단정하기에 부족하다. 다. 인정되는 사실 이 사건 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) I의 인수 등 피고인과 B는 2009. 7.경 J과 협업 관계에 있던 주식회사 P을 인수하여 상호를 I로 변경하였고, 명목상 대표이사로 AD을 취임하게 한 후 I를 실질적으로 운영하였다. 2) 공사비 및 용역비의 인상 경위 가) 전송망 공사 관련 피고인은 2010. 6. 30.경 전송망 공사에 대한 노무비 품셈적용율을 기존의 45%에서 30%로 조정하는 내용의 품의서를 승인하였다. 피고인은 2013. 3. 13.경 광 케이블 포설 및 접속을 주된 공사내용으로 하는 'DN 공사'에 관하여 품셈적용율을 43%로 정하는 내용의 설계 품의서를 승인하였다. 위 공사에 관하여는 2013년도 기준 표준품셈과 2010년도 상반기 정부노임단가가 적용되었다. 피고인은 2014. 6.경 '2010년도 정부노임단가 및 2011년도 기준 표준품셈을 적용하고 있는 J 전송망 공사 노무비가 현재 물가상승률과 맞지 않아 2014년도 상반기 정부노임단가 및 2013년도 기준 표준품셈을 적용하고 품셈적용율을 기존의 43%에서 58%로 인상'하기로 하는 내용의 품의서를 승인하였다. 한편, J은 I의 재하도급업체들(DO, DP, DQ)과 직접 전송망 공사계약을 체결하기로 하면서 이들 업체들과의 협의를 거쳐 2018. 3.경부터 전송망 공사 노무비에 관하여 기존에 적용된 품셈적용율인 58%를 31%로, 2013년도 정부노임단가를 2018년도 정부노임단가로 각 변경하였다. J이 2017. 10.경 I에 발주한 전송망 공사(DR공사)의 품셈적용율은 58% 이고, 위 공사에는 2013년도 기준 표준품셈과 2014년도 상반기 정부노임단가가 적용되었다. 나) 기타 용역 관련 피고인은 2010. 6. 30.경 전송망 유지보수 용역에 대한 노무비 품셈적용율을 전년과 동일하게 45%로 정하는 내용의 품의서를 승인하였다. J은 2010. 7. 1.경 I와 사이에 전송망 유지보수 용역에 관한 위탁용역을 체결하였고, 위 용역에 관하여는 품셈적용율이 45%이지만, 2003년도 기준 표준품셈 및 2003년도 상반기 정부노임단가가 적용되었다. I는 2017. 12.경까지 전송망 유지보수 용역을 수행하였다. J은 2009. 7. 1. I의 전신인 주식회사 P과 사이에 가입자 유지보수, 설치, 철거, 영업에 관한 위탁용역계약을 체결하였고, I는 위 위탁용역 계약에 따른 업무를 2016. 9.경까지 수행하였다. J은 2016. 10.경부터는 DO, DP, DQ와 직접 가입자 유지보수, 설치, 철거, 영업에 관한 위탁용역계약을 체결하였다. 3) I의 재하도급 등 I는 2013. 9. 이전까지는 충주, 제천, 증평에 있는 J 분배센터 건물을 사무실로 사용하면서 인근 지역 인력을 채용하여 전송망 공사 및 유지보수 업무를 수행하였고, 2013. 9.경부터 정보통신공사면허에 필요한 인력만을 남겨놓고 외주를 통한 재하도급 방식으로 공사 등 업무를 수행하였다. DO은 'DS, DT, DU'를 담당하였고, DP은 'DV'를 담당하였다. 당시 I는 전송망 공사에 관하여 재하도급 업체에 J의 원도급계약에 적용된 정부노임단가와 표준품셈 기준연도는 동일하게 적용하면서도 품셈적용율만 32%로 감액한 금액을 적용한 하도급대금을 지급하였고, 2014. 6.경부터는 위 32%를 30%로 변경하여 지급하였다. 재하도급업체 중 DQ은 2015. 2.경 CA, DW, CB 지역이 유선방송 서비스 구역으로 추가되어 새롭게 계약이 체결된 업체이다. 4) J과 I의 영업이익 및 영업손실 가) I의 매출액은 2009년 2,665,933,194원, 2010년 8,235,933,109원, 2011년 9,897,310,501원으로 급등하였고, I는 2013년에도 매출 총이익 기준 4,250,712,028원, 영업이익 기준 801,050,288원 정도로 이익을 얻고 있었다. 또한 I는 품셈적용율을 인상하자 2014년에 매출 총이익이 5,732,622,673원으로, 영업이익이 2,575,400,846원(3배)으로 급등하였다. 나) 반면, J은 2009년도부터 2017년도까지, 2009년 887,974,222원, 2010년 70,613,415원, 2012년 1,496,457,294원, 2015년 142,911,252원의 각 영업이익을 얻었으나, 위 기간을 제외하곤 2011년 174,390,338원, 2013년 1,428,347,566원, 2014년 2,135,161,274원, 2016년 1,305,978,540원, 2017년 1,141,416,679원의 각 영업손실이 발생하였다. 5) 표준품셈의 의미 표준품셈이란, 시설공사의 대표적이고 보편적인 공증, 공법을 기준으로 작업당 소요되는 노무량, 장비사용시간 등을 수치로 표시한 표준적인 기준으로서, 정보통신공사에 관하여는 과학기술정보통신부의 '정보통신공사 표준품셈 및 표준시장단가 관리규정'에 따라 표준품셈 관리기관으로 지정받은 DX이 정부·공공기관·학계·용역업계·시공업계·DM의 전문가로 구성된 "공사비 산정기준 심의위원회"의 심의·의결을 거쳐 제·개정하여 정보통신공사 원가계산의 기초자료 및 적정 공사비 산정을 위한 척도로 제공하고 있는 자료이다. 라. 피고인의 업무상임무위배 여부 앞서 살핀 업무상임무위배에 관한 관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, I 측이나 J의 직원들이 피고인에게 전송망 공사비나 전송망 유지관리 노무비 품셈적용율을 상향하자는 건의를 한 사실이 없는데도 피고인이 적정 품셈적용율 등에 대한 적절한 심사 과정 없이 일방적으로 담당 직원들에게 품셈적용율을 인상하라는 지시를 한 점, I와 동일한 내용의 공사나 용역을 수행할 수 있는 다른 업체들도 다수 있는 상황에서 피고인의 판단에 의하여 I와 독점적으로 계약을 체결한 점, I가 재하도급한 전송망 공사의 품셈적용율은 피고인이 품셈적용율을 인상할 무렵 30% 내지 32%로서 J이 I에 지급한 금액에 적용된 품셈적용율을 상당히 하회하였고, I를 실질적으로 운영했던 피고인도 그와 같은 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 J의 재정상황이 좋지 않은 상황에서도 I에 대한 노무비 품셈적용율을 인상하도록 지시하였고, 그 과정에서 J의 재정상태는 악화된 반면 I의 영업이익의 액수는 크게 증가한 점, J에 대해 2018. 3.경 내부운영감사가 실시된 직후인 2018. 4.경 'J이 I에 전송망 유지보수 및 공사 수수료로 2011년부터 2017년까지 5,265,695,225원 과다지급되었다'는 취지의 합의서가 작성되었고 J의 대표이사 C, I의 대표이사 AA 이 위 합의서에 날인하였으며, 2018. 4. 2.경 피고인, 위 C이 '내부운영감사 결과에 따라 I 미수금과 우발채무 70억 원을 J에 지급한다'는 취지의 이행각서를 작성하여 J에 교부하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 충분한 검토 및 협의 과정 없이 J의 재정상황을 고려하지 않은 채 노무비 지출을 수반하는 품셈적용율의 인상을 지시하였음이 인정되는바, 피고인의 위와 같은 행위는 J을 운영하는 자로서 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 J파신임관계를 저버리는 행위에 해당한다고 볼 여지가 있다. 마. 재산상 손해 발생 여부 1) 관련 법리 배임죄의 성립을 인정하려면 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하는바, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 증명되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해는 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결 참조). 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 사업자와 용역계약을 체결하게 하면서 적정한 용역비의 수준을 벗어나 부당하게 과다한 용역비를 정하여 지급하게 하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 통상 그와 같이 지급한 용역비와 적정한 수준의 용역비 사이의 차액 상당의 손해를 회사에 가하였다고 볼 수 있다. 이 경우 배임죄가 성립하기 위해서는 해당 용역비가 적정한 수준에 비하여 과다하다고 볼 수 있는지가 객관적이고 합리적인 평가 방법이나 기준을 통하여 충분히 증명되어야 하고, 손해의 발생이 그와 같이 증명된 이상 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 아니하였더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다. 그러나 적정한 수준에 비하여 과다한지 여부를 판단할 객관적이고 합리적인 평가 방법이나 기준 없이 단지 임무위배행위가 없었다면 더 낮은 수준의 용역비로 정할 수도 있었다는 가능성만을 가지고 재산상 손해발생이 있었다고 쉽사리 단정하여서는 안 된다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도17627 판결). 2) 판단 가) 이 부분 쟁점 등 피고인을 업무상배임죄로 처벌하기 위해서는 배임죄의 구성요건 중 하나인 'I에 이익을 취득하게 하여 J에 손해를 가하였다'는 점이 인정되어야 한다. J이 I에 전송망 선로 공사비나 유지 보수료 등으로 지급한 노무비나 용역대금이, 객관적이고 합리적인 평가 방법이나 기준을 통하여 산출된 '적정금액' 즉 '적정한 노무비' 및 '적정한 용역비'를 초과함으로써 J에 손해가 발생하였다는 사실이 증명되어야 피고인에게 업무상배임죄의 죄책을 물을 수 있다. 굵게{나) 전송망 공사대금 중 노무비의 경우[별지 범죄일람표-1]} 공소사실 기재 적정금액 산정 방식 검사는 동종업계 평균 품셈적용율 30%를 적용하여 산정된 노무비에 이윤 5%를 더한 금액이 적정금액임을 전제로 별지 범죄일람표-1에 기재된 각 공사에 관하여 2013. 4.경부터 2014. 6.경까지는 품셈적용율 43%, 그 이후부터는 품셈적용율 58%가 적용되어 과다한 노무비가 지급되었다고 주장한다. 그리하여 검사는 고발인 측이 제출한 '연도별 I 전송선로 공사비 과다지급 현황 LIST' 중 '인건비 과다지급액'란이 공란으로 되어 있는 공사를 제외한 나머지 800여 개의 공사에 관하여 동종업계 평균 품셈적용율 30%를 적용하여 산정된 노무비에 이윤 5%를 더한 금액이 적정금액 내지 적정노무비에 해당하는 '정상금액'이라고 전제하고 이 부분 공소를 제기한 것으로 보인다. 적정금액 내지 손해가 증명되었는지 여부 이 사건 기록에 나타나는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 공소사실 기재 '정상금액'이 객관적이고 합리적인 평가 방법이나 기준을 통하여 산정된 '적정금액'이라거나 위 금액의 지출로 J에 손해가 발생하였다는 사실이 충분하게 입증되었다고 보기 어렵다. 동종업계 평균 품셈적용율이 30%라고 충분하게 입증되었다고 보기 어렵다. 고발인 측이 제출한 자료에 의하더라도, 피고인이 품셈적용율을 43%로 인상할 당시 기준으로 DD, DY 단 두 곳, 품셈적용율을 58%로 인상할 당시 기준으로는 위 두곳에 DZ가 추가되어, J이 지급한 노무비 등이 적정금액인지를 비교할 수 있는 업체가 단 3곳 뿐으로서 비교대상 업체들의 숫자가 매우 작은 점, 위 자료에 의하더라도 DY의 품셈적용율은 35%에 해당하여 '정상금액'에 반영된 동종업계 평균 품셈적용율 30%를 상회하는 점, 나아가 위 자료에서도, DD은 2013년, DY는 2009년, DZ는 2015년의 각 품셈기준을 적용하여 적용된 품셈기준의 연도가 각각 다를 뿐 아니라 위 3곳의 업체가 당시 몇 년도 정부노임단가를 적용하고 있었는지 확인할 수 있는 자료가 없는 점, 비교대상 업체에서 사용되는 품셈기준 및 정부 노임단가의 해당 연도가 동일하다고 볼 수 없는 상태에서 적용하고 있는 품셈적용율을 과다지급 여부의 기준으로 삼을 수 없는 점, 동종업계 품셈적용율 평균이라는 30%는 J의 기술본부장인 Y이 회계법인의 감사과정에서 만들어진 자료들, 동종업계에 종사하는 사람들로부터 얻은 자료들을 기초로 임의로 판단한 수치로 보이는 점 등에 비추어 보면, 검사가 주장하는 30%가 동종업계 평균 품셈적용율이라고 단정할 수 없다. 품셈적용율 비교만으로 적정 노무비를 상회하는 노무비가 지급되었다고 볼 수 없다. J은 피고인이 2014. 6.경 품셈적용율을 58%로 인상하면서 2014년도 정부노임단가를 적용할 때까지 상당한 기간 동안 2010년도 정부노임단가를 적용하고 있었으며, 2017년까지는 2013년도 기준 표준품셈과 2014년도 정부노임단가를 적용하여 산출된 노무비를 I에 지급한 것으로 보인다. 정보통신공사의 노무비는 '표준품셈에 따른 노무량 × 품셈적용율 × 정부노임단가'로 계산되므로 표준품셈이나 정부노임단가에 대한 고려 없이 품셈적용율만을 비교하여 적정노무비 상회 여부를 판단할 수 없다. 검사가 주장하는 적정 노무비는, 노무비를 계산하는 구성요소인 기준 품셈과 정부노임단가의 변동을 전혀 고려하지 않은 것이어서 적정노무비 등을 계산하는 방식으로 적절하지 않다. 정부노임단가는 통상 매년 인상되므로 노무비 총액은 시간이 경과함에 따라 일정 부분 상승할 수밖에 없는바, 적어도 정부노임단가 인상분은 적정노무비 금액에 포함되는 것이 합리적임에도 공소사실 기재 '정상금액'에는 이 부분이 전혀 반영되지 않았고, 수시로 개정되는 표준품셈수치 또한 매년 동일하여 노무비 총액의 상승 여부와 무관한 것이라고 볼 수 있는지를 확인할 수 있는 자료도 제출되어 있지 않다. 전송망 선로공사의 이윤율로 5%만을 가산하는 것이 적정한 것이라고 볼 증거가 충분하게 제시되어 있지 않다. 한편, 별지 범죄일람표-1 순번 37번 기재 공사 중 'EA 공사'는 피고인과 변호인이 제출한 증 제10호증에 의하면, 위 공사에 적용된 노무비 품셈적용율은 약 30%(준공내역서 기재 노무비 원가 83,208,850원/ 낙찰율적용가 23,549,677원 × 100)에 불과한 것으로 보임에도, 위 '연도별 I 전송선로 공사비 과다지급 현황 LIST'는 위 공사의 품셈 적용율이 58%임을 전제로 과다지급액이 산정된 점, 위 리스트를 작성한 기술본부장 Y은 이 법정에서 '많은 양의 공사에 관하여 리스트를 작성하는 과정에서 검산까지 하였으나 오류가 있을 수 있는데, 고의로 발생한 오류는 아니지만, 90% 이상은 맞게 계산된 것이다'라는 취지로 진술하여 과다지급 여부나 과다지급액 계산에 관한 오류가 있을 수 있음을 인정한 점, 위 리스트에 기재된 800여 개의 공사 중 극히 일부에 관하여만 증거로 제출된 공사관계서류에 의하여 품셈적용율을 확인할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 위 '연도별 I 전송선로 공사비 과다지급 현황 LIST'의 계산 내역을 쉽사리 믿기 어렵고, 달리 관련자들의 진술을 비롯한 검사가 제출한 증거들만으로는 위 리스트에 기재된 공사들 전부가 품셈적용율 43% 또는 58%를 적용하여 노무비가 과다지급된 것이라고 단정할 수 없으며, 품셈적용율 43% 또는 58%를 적용한 공사의 범위를 확정할 수도 없다. 굵게{나) 전송망 유지보수 용역비의 경우[별지 범죄일람표-2 중 일부]} 공소사실 기재 적정금액 산정 방식 검사는 실제 지급된 용역비에서 동종업계 평균 품셈적용율 30%를 적용하여 역산한 금액에 물가 인상율 3%를 더한 금액을 기준으로 한 계약 인원 1인당 유지보수비에서 해당 용역을 수행하기 위하여 필요한 적정인력수를 곱한 금액에 I의 마진으로 인정되는 실제 지급된 유지보수비 중 5%를 더한 금액이 적정금액에 해당하는 '정상금액'이라고 전제하고 이 부분 공소를 제기한 것으로 보인다. 적정금액 내지 손해가 증명되었는지 여부 이 사건 기록에 나타나는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 공소사실 기재 '정상금액'이 객관적이고 합리적인 평가 방법이나 기준을 통하여 산정된 '적정금액'이라거나 위 금액의 지출로 J에 손해가 발생하였다는 사실이 충분하게 입증되었다고 보기 어렵다. DD, DY, DZ의 품셈적용율에 관한 자료에는 전송망 선로시설공사나 방송 공동 송수신설비 신설 등에 관한 공사내역만이 기재되어 있을 뿐 전송망 유지보수용역에 관한 업무내용이 포함되어 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 이들 자료를 기초로 전송망 유지보수 용역비에 관한 동종업계 평균 품셈적용율이 30%라고 단정할 수 없다. J과 I 사이에 2010. 7. 1. 체결된 전송망 유지보수 용역에 관한 위탁용역계약서에 의하면, 위 계약에 관하여는 45%의 품셈적용율이 적용되었으나, 동시에 2003년도 표준품셈과 2003년도 상반기 정부노임단가가 적용된 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 정보통신공사의 노무비는 통상 '표준품셈에 따른 노무량 × 품셈적용율 × DM가 매년 2회 고시하는 정부노임단가'로 계산된다. 표준품셈이나 정부노임단가에 대한 고려 없이 품셈적용율만을 비교하여 적정노무비 상회 여부를 계산할 수 없다. 검사가 주장하는 적정 용역비 '정상금액'은, 용역비를 계산하는 구성요소인 표준품셈과 정부노임단가의 변동을 전혀 고려하지 않은 것으로서 계산 방식이 적절하다고 볼 수 없다. 정부노임단가는 통상 매년 인상되므로 노무비 총액은 시간이 경과함에 따라 일정 부분 상승할 수밖에 없고, 이를 노무비 총액에 반영하는 것은 부당하다고 볼 수 없음이 분명한데도 공소사실 기재 '정상금액'은 이를 반영하지 못하고 있으며, 표준품셈수치 또한 매년 동일하여 노무비 총액의 상승 여부와 무관한 것이라고 볼 수 있는 자료조차 없다. '적정인력수'라는 것은 J의 기술본부장인 Y과 기술팀 AE 이 관리하던 협력업체 인원 데이터를 기초로 계산한 것이라는데(Y 법정 진술), 어떠한 데이터를 기초로 계산한 것이지, 그 데이터가 신뢰할 만한 것인지 등에 관한 자료가 구체적이고 충분하게 제시되지 못하였다. 굵게{다) 전송망 관련 나머지 용역비(설치, 철거, 영업, 가입자 유지보수)의 경우[별}굵게{지 범죄일람표-2 중 일부]} 검사의 적정금액 산정 방식 검사는 I가 DO, DQ, DP 등 업체에 재하도급 비용으로 지급하거나 직영으로 지출한 금액에다가 J이 I에 실제로 지급한 금액의 5% 해당하는 금액을 더한 금액이 적정금액에 해당하는 '정상금액'이라고 전제하고 이 부분 공소를 제기한 것으로 보인다. 적정금액 내지 손해가 증명되었는지 여부 이 사건 기록에 나타나는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 공소사실 기재 '정상금액'이 객관적이고 합리적인 평가 방법이나 기준을 통하여 산정된 '적정금액'이라거나 위 금액의 지출로 J에 손해가 발생하였다는 사실이 충분하게 입증되었다고 보기 어렵다. I는 2013. 8.경까지는 충주, 제천, 증평에 있는 J 분배센터 건물에 인근 지역 인력을 채용하여 전송망 유지보수, 가입자 유지보수 등 일체의 업무를 하다가 2013. 9.경부터 DS, DT, DU 재하청 업체로 DO을, DV 재하청 업체로 DP을 선정하여 이들에게 재하도급을 주었다. U은 검찰에서, 별지 범죄일람표-2 중 설치용역비, 가입자 유지보수 용역비 중 2011. 1.경부터 2013. 8.경까지의 금액은 I가 2013. 10.경 DO, DP에게 유지보수비를 최초 지급할 때 적용된 각 단가와 지급된 월 합계 금액을 2011. 1.부터 2013. 9.까지의 매월 설치, 가입자 유지보수비 지급 금액으로 간주하여 과다지급액을 산출하였다고 진술하였다. 그런데 2013. 10.경 이후 DO, DP에게 지급한 유지보수비의 단가를 2011. 1.부터 2013. 9.까지의 적정 유지보수비의 기초로 삼을 만한 아무런 합리적인 이유가 없다. 적정 영업이익율이 5%라고 볼 만한 증거 역시 부족하다. 검사는 실제 지급금액의 5%를 I의 이익으로 반영하여 적정 용역비를 산출하였다. 위 영업이익 5%의 근거가 된 것은 회계사 ED의 자문의견으로 보이는데, 정작 ED는 이 법정에서, "I의 적정 마진율 5%는 증인이 제시한 것이 아니라 회사에서 제시한 것이다.", "어느 정도가 실제로 과다계상되었고 어느 정도가 적정가격인지에 대하여 증인도 정확한 판단을 할 수 없다."는 취지로 진술하였고, 자신이 작성한 이메일에서는 '산업분류표상 통신공사업에 해당된다고 판단하였고, 그 통신공사업이 한국은행 발간 기업경영분석 분류에는 없지만 그와 유사한 전문건설업에 관한 위 자료 중 2011년부터 2016년까지의 비율을 가중 평균내고(가중 평균비율 4.251%) 오차 허용율을 30% 정도로 산정하여 높은 허용 영업이익율을 5.5%로 산정하였다(≒ 4.251% × 1.3)'라고 설명하였다. 그러나 ED의 위 법정진술은 적정 영업이익율이 5%라는 점을 뒷받침한다고 할 수 없고, 이메일 내용을 살피더라도 통신공사업을 한국은행 발간 기업경영분석에 분류된 전문건설업과 유사하여 전문건설업의 영업이익율에 관한 통계를 이 사건에 적용할 만한 합리적인 근거가 충분하지 않다. 한편, 마진, 즉 영업이익은 매출액에서 매출원가를 공제한 매출총이익에서 또다시 판매비와 관리비를 공제하여 산정하는 것이고, 판매비와 관리비에는 직원 급여, 세금 등 공과금, 임차료, 보험료 등이 포함되는 것인바, 위 한국은행 발간 기업경영분석 자료에서도 영업이익율은 위와 같은 방식으로 산출된 것으로 보인다. 그런데 공소사실 기재와 같이 I의 영업이익으로 5%를 인정해준다고 하더라도, 위와 같은 영업이익을 산출하는 계산식에 의하면, I가 J으로부터 받은 용역비에서 재하도급업체에 지급하는 용역비는 전액 매출원가에 해당하고, J의 용역비에서 위 매출원가를 공제한 금액을 영업이익으로 산정하는 것은 판매비와 관리비의 지출을 전혀 반영하지 않은 것으로서 I로서는 매출액의 5%만으로 위와 같은 직원 급여, 세금 등 공과금, 임차료, 보험료 등을 모두 해결해야 하는 결과가 되어 위 계산 결과는 객관성과 합리성을 결여한다(회계사 ED의 진술과 같이 재하도급업체에 지급하는 용역비가 매출원가가 아니라 판매비 및 관리비에 계상된다고 하더라도 매출액의 5%만으로 위와 같은 기타 판매비 및 관리비를 모두 부담하여야 하는 결과가 되는 것은 마찬가지이다). J이 I에 지급한 가입자 유지보수 수수료(AS) 단가의 경우 I의 전신인 주식회사 P과 체결된 2009. 7. 1.자 위탁용역계약서에 기재된 단가에 의하여 2014. 1.경까지 지급된 단가, 2014. 1.경 이후부터 2016. 1.경까지 지급된 단가, 2016. 1.경부터 지급된 단가(2016. 7. 1.자로 체결된 위탁용역 계약서의 부속합의서에 의하면 2016. 1.부터 소급하여 단가 적용)가 다음과 같이 변동되었다. 즉, 아래에서 보는 바와 같이 이 부분 공소사실에 기재된 기간인 2011. 2.경부터 2017. 12.경까지의 기간 중 2차례나 가입자 유지보수 수수료의 단가가 줄어들었는바, 물가상승이나 노무비의 증가로 인한 소폭의 인상은 재하도급업체에 지급하는 액수와 무관하게 그 정당성을 인정받을 수 있는 점을 고려할 때 이 부분 공소사실에 기재된 기간 전체(특히 수수료가 가장 낮은 기간)에 관하여 가입자 유지보수 수수료가 과다하다고 단정할 수 없다. 나아가 J이 2016. 10. 1.경 주식회사 DO과 사이에 체결한 가입자 유지보수, 설치, 철거, 영업 등 위탁용역계약서에 첨부된 단가표에 의하면, 일부 항목의 경우 위의 표 기재 금액보다 단가가 더 높은 것도 있으므로 J이 재하도급업체와 직접 체결한 수수료 단가를 기준으로 이 부분 용역비가 과다하다고 단정할 수도 없다. 고발인측이 동종업계라고 주장하며 제출한 EE의 가입자 유지보수 수수료 단가표만으로는 동종업계에서 통상 지급하는 가입자 유지보수 수수료의 액수를 알 수 없고, 또다른 동종업체라고 주장한 DZ의 경우 수수료 단가를 전화상으로 확인하였다는 고발인측의 의견 외에는 별다른 객관적인 자료가 없는 점, 더욱이 위 EE의 가입자 유지보수 수수료 단가표에 의하면, 위 EE이 적용하고 있는 철거수수료의 경우 일부 항목은 이 사건에서 I에게 적용된 수수료 단가보다 더 높은 점 등에 비추어 보면, 이 부분 용역비가 동종업계에서 지급되는 용역비에 비하여 과도한 것이라고 인정할 만한 자료도 부족하다. 바. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 피고인이 업무상임무에 위배한 행위로 'I에 재산상 이익을 취득하게 하여 J에 손해를 가하였다'라는 점에 대한 증명이 부족하여 결국 범죄사실에 대한 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 무죄 판결의 요지를 공시한다. 2. Q으로부터의 가입자 등 자산 고가인수에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) (공소사실 제5항 관련, 피고인 A) 가. 공소사실의 요지 피고인은 J의 대표이사였고 대표이사를 사임한 후에도 J의 중계유선방송사 인수업무를 총괄하였는바, 회사의 이익을 위하여 인수대금 등 가액이 적정하게 산정되도록 관리·감독하여야 할 업무상임무에 위배하여 2014. 5.경부터 2015. 2. 12.경까지 사이에 판시 범죄사실 제4항에서 인정된 별지 범죄일람표 순번 2, 4 기재 인수와 관련한 배임액 16억 4,630만 원에 더하여, 위 범죄일람표 순번 1, 3 기재 인수와 관련하여서도 Q으로 하여금 3,478,478,804원의 이익을 취득하게 하고 J에 동액 상당의 손해를 가함으로써, Q으로 하여금 합계 5,124,778,804원 상당의 이익을 취득하게 하고 J에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 검사는 별지 범죄일람표 순번 1 내지 4 기재 중계유선방송사업자 자산 인수행위가 모두 업무상배임죄에 해당하는 것으로 보고 이득액이 50억 원 이상이라는 이유로 이 부분 공소사실에 대해 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 위반의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 기소하였다. 2) 그러나 별지 범죄일람표 순번 2, 4 기재 인수 즉 CW, CX, DBRO 자산 등 인수 행위만이 업무상배임죄를 구성하고 그 이득액은 16억 4,630만 원이며, 별지 범죄일람표 순번 1, 3 기재 인수 즉 CD 내지 CV, DA, CH, CKRO 자산 등 인수 행위와 관련하여서는 업무상배임죄의 구성요건 중 하나인 손해의 발생 등을 인정할 증거가 부족하다는 점은 앞서 살핀 바와 같다. 3) 검사가 제출한 증거로는 피고인이 50억 원을 초과하여 배임행위를 하였다고 인정하기 부족하다. 위 조항 위반을 이유로 하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는 성립하지 않는다. 다. 소결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 기소 범위 내에 있는 별지 범죄일람표 순번 1, 3 기재 인수 행위와 관련한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점을 유죄로 인정하므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.