인천지방법원-2012고합574

이 사건 공소사실의 요지 피고인 B은 2011. 3. 25. 서울남부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)죄로 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받고 2011. 4. 2. 위 판결이 확정된 전과가 있다. 피고인 A는 2006. 6. 1.경부터 2010. 3. 5.경까지 피해자 주식회사 G(이하 '피해자 회사'라고 한다)의 명목상 대표이사로 근무하면서 회사의 대외적인 업무를 담당하던 사람이고, 피고인 B은 2005년경부터 경기 가평군 H주식회사(이하 'H'이라고만 한다)의 대표이사이다. 피해자 회사의 실제 운영자 I는 2005. 1. 2.경 피고인 B으로부터 H이 시행하는 경기 가평군 J호텔'의 개축공사를 일괄 도급받아 2005. 9. 8.경 준공하였고, H은 같은 달 15. 위 호텔에 관한 소유권보존등기를 마쳤다. H의 채권자인 주식회사 하나은행은 H이 대출금을 변제하지 아니하자 2008. 12. 29. 경 의정부지방법원에 위 호텔에 대하여 경매를신청하였고, 피해자 회사는 2009. 1. 21.경 위 경매법원에 피고인 B으로부터 J호텔 공사대금 26억 5,000만 원을 지급받지 못하였다면서 그 공사대금채권에 기하여 J호텔에 유치권을 설정하고 유치권자로서 권리신고를 하였으므로, 피고인 A는 피고인 B으로부터 위 공사대금채권을 지급받을 때까지는 피해자 회사를 위하여 유치권을 잘 유지하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인 B은 2010. 2. 초순경 H에 대하여 별도로 1억 6,000만 원 상당의 공사대금채권을 가지고 있는 피고인 A에게, 피해자 회사 명의의 유치권포기각서를 작성하여 주면 그 대가로 5억 원을 지급하겠다고 제안하였고, 피고인 A는 피해자 회사에 대한 위와 같은 임무에 위배하여 자신의 개인적인 공사대금 채권을 먼저 받을 욕심으로 피고인 B의 제안을 승낙하고 2010. 2. 중순경 인천 남동구 K교회 앞 노상에서 피해자 회사 명의의 유치권포기각서를 작성하여 피고인 B에게 교부하였다. 피고인 B은 위와 같이 피고인 A로부터 유치권포기각서를 교부받은 후, 이를 위 경매절차에서 J호텔을 경락받은 주식회사 L(이하 'L'라고만 한다)에게 26억 원을 받는 조건으로 2010. 3. 10.경 이를 교부하였다. 이처럼 피고인들은 공모하여, L로 하여금 26억 5,000만원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인들의 주장 및 판단 가. 피고인 A가 업무상 배임죄의 주체에 해당하는지 여부 피고인들의 주장 요지 피고인 A는 피해자 회사의 명목상 대표이사일 뿐 피해자 회사의 업무를 전혀 담당한 바가 없으므로, 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않는다. 판단 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, '타인의 사무를 처리하는 자'란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함한다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도9288 판결 참조). 그러나 이러한 경우 그 사무처리자에게는 일정한 범위에서 판단의 자유 내지 활동의 자유와 독립성, 책임이 있을 것을 요한다. 피고인 A가 피해자 회사의 사무를 처리하는 자에 해당하는지에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 A는 피해자 회사의 실제 운영자인 I가 자신의 신용카드대금 등 3,500만 원의 채무를 해결하여 주는 조건으로 피해자 회사의 명목상 대표이사가 되는 것을 승낙하여 2006. 6. 1. 피해자 회사의 등기부에 대표이사로 등재된 사실, I는 2005. 1. 2.경 피해자 회사의 실제 운영자로서 피고인 B이 운영하는 H로부터 J호텔 개축공사를 도급받았는데, 당시 피해자 회사의 대표이사로 등재된 사람은 I의 딸 M였고, 피고인 A는 위 공사계약을 체결하는 데에 관여하지 않은 사실, 원래 피고인 A는 I로부터 J호텔 개축공사 중 전기공사를 하도급받은 전기공사업자로서, 전기공사기간 중에 피해자 회사의 현장사무실에서 I의 심부름을 해준 적은 있으나, 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 업무를 처리한 것은 없었던 사실, 피해자 회사의 법인인감은 항상 I가 소지하고 있어, 피고인 A는 이 사건 범행에 사용된 유치권포기각서를 작성할 때에 피해자 회사의 도장을 임의로 새겨 법원에 법인인감 변경신고를 한 후 그 도장을 유치권포기각서에 날인한 사실 등이 인정되는바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 A는 피해자 회사의 등기부에 대표이사로 등재되어 있는 것 외에, 자신의 고유 권한으로 피해자 회사의 사무를 처리하거나 I의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 피해자 회사의 사무를 담당하는 지위에 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인 A는 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 아니한다. 나. 피해자 회사가 L에게 대항할 수 있는 유치권자인지 여부 등 피고인들의 주장 요지 I가 피해자 회사의 사주로서 유치권을 행사하기 위해 J호텔을 배타적으로 점유하기 시작한 것은 공소사실 기재 경매절차에서 경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후인 2011. 8.경부터이므로, 피해자 회사는 경매절차에서 J호텔 건물을 낙찰받은 L에게 유치권으로 대항할 수 없다. 따라서 피고인 A가 L에게 유치권포기각서를 작성하여 주었다고 하더라도 그로 인하여 피해자 회사가 재산상 손해를 입었다고 할 수 없다. 판단 (가) 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, I는 2005. 1. 2.경 피해자 회사의 실제 운영자로서 피고인 B이 운영하는 H로부터 J호텔 개축공사를 도급받아 같은 해 9. 8. 준공하였고, 같은 달 15. J호텔 건물에 관하여 H 명의로 소유권보존등기가 마쳐친 사실, I는 준공 후에도 2005. 12.경까지는 호텔의 하자보수를 위하여 피해자 회사의 직원 5~6명과 함께, 2007. 2.경까지는 호텔의 기계, 보일러, 배관 등에 문제가생길 것에 대비하여, J호텔 부근에 설치된 피해자 회사의 현장사무실에 머문 사실, 그 후 H은 2007. 3.경까지 위 호텔 영업을 하였으나, J호텔 개축공사대금 중 약 26억 5,000만 원을 지급하지 아니한 사실, I가 아래 (나)항 중 항 기재와 같이 2008. 4.경부터 현재까지 J호텔 객실 1개에서 기거하고 있는 사실, 주식회사 하나은행이 2008. 12. 26.경 의정부지방법원 N로 J호텔 건물에 대한 임의경매를 신청하여 같은 달 29. 경매개시결정기입등기가 마쳐진 사실, 그 후 I가 2009. 1. 21.경 경매법원에 H로부터 J호텔 개축공사대금 26억 5,000만 원을 지급받지 못하여 J호텔 건물에 관하여유치권을 행사하고 있다면서 피해자 회사를 유치권자로 하여 권리신고를 한 사실이 인정된다. (나) 한편 민법상 유치권 성립의 요건이 되는 물건에 대한 점유라고 함은 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하는 것으로서, 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이지만, 그러한 사실적 지배에 속하는 객관적 관계가 있다고 하기 위해서는 적어도 타인의 간섭을 배제하는 면이 있어야 할 것이다(대법원 2008. 3. 27.자 2007마1602 결정 참조). 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피해자 회사의 직원으로서 J호텔 개축공사 당시 공무과장이었던 O이 이 법정에 증인으로 출석하여, 2007. 2.경부터 같은 해 11.경까지 I와 피해자 회사 직원들이 화성시에 있는 P 신축공사현장에서 일할 때 I와 함께 J호텔에 2회 정도 방문하였는데, 그 당시 J호텔에 유치권 행사 중임을 알리는 현수막 등의 표시는 없었다고 진술한 점, 2010. 6. 1.경까지도 이 사건 호텔에 유치권 행사 중임을 알리는 현수막 등의 표시는 설치되지 않았던 점(의정부지방법원 2011가합7946 유치권부존재확인 사건 판결 이유, 수사기록 제306 내지 308쪽 사진), I가 이 법정에 증인으로 출석하여, 2008. 4.경 이전까지 P 신축공사현장과 인천 부평구에 있는 자신의 주거지 및 J호텔 등을 왔다갔다하다가 집안 어른들을 뵐 면목이 없어 2008. 4.경 피고인 B에게 J호텔에서 거주하겠다고 말하여 J호텔 객실에서 기거하게 된 것이고, 당시 피고인 B이 J호텔을 관리하던 H 관리이사 Q에게 열쇠를 챙겨주라고 하여 Q으로부터 만능카드키를 받았으며, 집에 사정이 있어 호텔에 들어간 것이지 H에서 공사대금을 지급받지 못하여 유치권을 행사하기 위해 들어간 것은 아니라고 진술한 점, Q이 이 법정에 증인으로 출석하여, 자신은 2007. 3.경 J호텔 영업이 중단된 후 피고인 B으로부터 경비 차원에서 호텔을 관리해달라는 부탁을 받고 같은 해 5.경부터 약 2년 정도 호텔을 관리하였는데, I가 채권자들에게 시달려 호텔에서 일시 거주하고 싶다고 하여, 피고인 B이 호의를 베풀어 I를 호텔에 기거하도록 한 것이고, I에게 만능카드키를 준 것은 개별 객실 카드키는 프런트에 있는 카드키 생성기에 백지로 된 빈 카드를 집어넣고 호실을 입력하는 방식으로 생성하는데, 2007. 3.경 호텔 영업이 중단되면서 카드키업체에서 설치비용을 지불하지 않았다는 이유로 카드키 생성기를 철거해 가는 바람에 개별 호실 카드키를 만들지 못하였기 때문이며, I가 호텔객실에서 일정 기간 생활한 것은 맞으나 그가 다른 사람들의 호텔 출입을 통제한 일은 없고, 2008. 12. 29. 경매절차가 개시되고 난 후에야 I가 호텔 입구에 컨테이너를 설치하고 호텔 출입을 통제하였다고 진술한 점, I가 2011. 8. 25. R과 사이에 J호텔 건물에 대하여 시스템경비계약을 체결하여 같은 달 31.에야 J호텔 건물에 경비시스템이 설치된 점 등을 인정할 수 있다. 이러한 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, I가 2008. 4.경 J호텔 객실에 기거한 것은 호텔에 대한 타인의 간섭을 배제하는 유치권자의 점유는 아니라고 봄이 타당하고, 달리 피해자 회사가 2008. 12. 29. 경매절차가 개시되기 전에 J호텔 건물에 관하여 유치권을 취득하였다고 인정할 만한 자료가 없어, 피해자 회사는 경매절차의 낙찰자인 L에게 유치권을 행사할 수 있는 지위에 있지 않다. 그 결과 피고인 A가 유치권포기각서를 작성하여 교부한 행위로 피해자 회사에 어떠한 손해가 발생하였다거나 그러한 위험이 있었다고 볼 수도 없어, 위 피고인이 공소사실 기재와 같이 배임행위를 하였다고 인정할 수 없다. 3. 결론 앞서 본 바에 의하면, 피고인 A는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 아니하고 피고인 A가 유치권포기각서를 작성하여 교부한 행위 또한 배임행위에 해당하지 아니하므로 피고인 A를 업무상배임죄로 처벌할 수 없고, 나아가 형법 제33조에서 말하는 신분관계가 없음에도 피고인 A의 업무상배임행위에 가담하였다는 내용으로 기소된 피고인 B 또한 업무상배임죄의 공범으로 처벌할 수 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.