서울남부지방법원-2013고합486

범죄사실 2013고합486 피고인은 서울 구로구 D 대 542m²(이하 '이 사건 대지'라 한다)의 소유자인 피해자 E이 위 대지에 건물을 신축하려고 하는 것을 기화로 사실은 위 부지에 도시형생활주택 등의 신축 공사를 시행할 의사나 능력이 없었음에도 피해자에게 위 대지를 담보로 대출을 받게 한 후 공사대금 명목 등으로 피해자로부터 그 돈을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2012. 5. 14.경) 서울 서초구 양재동에 있는 상호를 알 수 없는 커피숍에서 피해자에게 "2012. 7. 18.경 도시형생활주택이 가능하도록 건축법 개정안이 국회에서 통과되니 일단 법률개정 전인 2012. 7. 18. 경까지 오피스텔 건축으로 착공신고를 하여 공사를 진행하고 그 이후에는 도시형생활주택으로 변경하여 건축하면 8개월 이내에 완공된다."고 거짓말하였다. 그러나 일조기준을 완화하는 내용의 건축법 개정안은 2012. 9. 경에 국회에 제출된다는 내용이었고, 2012. 7. 18.경 국회에서 통과된다는 내용이 전혀 없었으며 피고인은 위 일시경 이미 일조권 기준에 미달하여 도시형생활주택으로 변경 허가를 받을 수 없다는 것을 알고 있었고 제대로 신축공사를 진행할 의사가 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 정식 공사계약을 체결한 후 공사비 명목으로 2012. 6. 5.경 3억 원(2억 9,350만 원 송금, 장비사용료 650만원 상계), 같은 해 7. 31.경 1억 원, 같은 해 8. 9. 경 1억원, 같은 해 9. 26. 경 1억 원을 건네받았다. 이렇게 하여 피고인은 합계 6억 원을 편취하였다. 1) 공소장에는 '2012. 5. 24.경'으로 기재되어 있으나, '2012. 5. 14.경'의 오기로 보인다. 2014고합100 피고인은 서울 강서구 F에 있는 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)의 대표로서 상시근로자 9명을 고용하여 건축폐기물중간처리업을 영위하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 퇴직금, 그 밖의 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 회사에서 2011. 7. 10.경부터 2013. 11. 16.경까지 근무하다가 퇴직한 근로자 H의 2011. 7. 임금 1,875,000원, 2013. 6. 임금 555,360원,2013. 7. 임금 2,916,660원, 2013. 8. 임금 2,916,660원, 2013. 9. 임금 2,916,660원, 2013. 10. 임금 2,916,660원, 2013. 11. 임금 1,458,330원, 퇴직금 6,641,100원 합계 22,196,430원을 위 H과 지급기일 연장에 관한 합의없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 H을 비롯한 근로자 4명의 임금, 퇴직금 합계 89,681,337원을 위 근로자 4명과 지급기일 연장에 관한 합의없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2013고합546 및 2014고합235 1. 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반 피고인은 2013. 1. 1.경부터 같은 해 12. 31. 경까지 G을 운영하면서 개발제한구역인 서울 강서구 I, J 총 2필지 4,070㎡에 강서구청장의 허가 없이 반복적으로 건축 폐골재를 파쇄하여 쌓아 놓는 등으로 위 토지를 점유하였다. 2. 국토의계획및이용에관한법률위반 가. 피고인은 2013, 1. 1.경부터 같은 해 12. 31. 경까지 G을 운영하면서 자연녹지인 서울 강서구 K, L, M, N, O 및 P, I, J 총 8필지 13,851㎡에 서울시장의 허가 없이 반복적으로 건축 폐골재를 파쇄하여 쌓아 놓는 등으로 위 토지를 점유하였다. 나. 피고인은 2013. 6. 13. 경부터 같은 해 12. 31. 경까지 G을 운영하면서 자연녹지인 서울 강서구 Q 및 R, S, T 총 4필지 10,627㎡에 서울시장의 허가 없이 반복적으로 건축 폐골재를 파쇄하여 쌓아 놓는 등으로 위 토지를 점유하였다.2) 3. 국유재산법위반 피고인은 2013. 1. 1.경부터 같은 해 12. 31. 경까지 위 회사를 운영하면서 서울시장의 허가를 받지 아니하고 국유지인 서울 강서구 Q, K, L, M, N, O 및 R, S, P, T, I, J 총 12필지 24,478㎡에 반복적으로 건축 폐골재를 파쇄하여 쌓아 놓는 등으로 위 토지를 점유하였다. 4. 농지법위반 피고인은 2013. 1. 1.경부터 같은 해 12, 31. 경까지 위 회사를 운영하면서 농림축산식품부장관의 허가를 받지 아니하고 농지(전답)인 서울 강서구 Q, L, M, N, O 및 R, S, P, T, I, J 총 11필지 22,492 m㎡에 반복적으로 건축 폐골재를 파쇄하여 쌓아 놓는 등으로 위 토지를 전용하였다. 증거의 요지 20137486 1. 피고인의 일부 법정진술 2) 피고인은 2013. 6. 13. 경부터 2013. 8. 26. 경까지 판시 장소에 판시 기재와 같이 건설폐기물 및 순환골재를 쌓아놓았다는 공 소사실로 기소된 후(2013고합546), 2013. 8. 27,경부터 2013. 12. 31. 경까지 판시 장소에서 판시 기재와 같이 건설폐기물 및 순환골재를 쌓아놓았다는 공소사실로 추가기소되었는바(2014고합235), 추가기소 부분은 공소장 변경의 취지로 봄이 타당하므로 함께 판단한다. 1. E, U, V, W의 각 법정진술 1. 공사계약서, 공사계약해지통고서 1. 송금 및 영수증 자료, 서약서 1. 건축변경허가신청서, 착공신고서, 건축허가서(변경) 1. 보도자료 1. 자재 및 하도급업체의 지급명령, 탄원서 등 1. 고소인이 피고소인에게 독촉한 내용증명 등 1. 감정서 2014고합100 1. 피고인의 법정진술 1. H, X, Y, Z에 대한 각 경찰진술조서 평균임금 및 퇴직금 산정서 2013고합546및2014고합235 1. 피고인의 법정진술 1. AA에 대한 경찰진술조서 1. 각 고발장 (2013고합546, 2014고합235) 1. 현장사진, 토지 경계 표시 사진 1. 토지이용계획확인서(Q, R, S, T) 1. 각서 1. 수사보고서(한국공항공사 AA 제출 무단점유지 현장사진 기록편철, 고발대상 토지특정, 한국공항공사 제출 토지등기부등본 등 기록편철, 한국공항공사 제출 토지이용계획확인서 사본 기록편철) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 각 근로자퇴직 급여보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점), 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제31조 제2항 제1호, 제12조 제1항(무허가 물건적치의 점), 각 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항 제5호(무허가 개발행위의 점), 국유재산법 제82조, 제7조 제1항(무허가 국유재산 사용·수익의점), 농지법 제57조 제2항, 제34조 제1항(무허가 농지전용의 점) 1. 상상적 경합 법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 근로기준법위반죄, 농지법위반죄에 관하여 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기죄에 정한 형에 경합범 가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 2013고합486과 관련하여, 피고인 및 변호인은, 피고인은 2012. 7. 18.경 도시형생활주택 건축이 가능하도록 건축법이 개정되는 것으로 알고 오피스텔 건축으로 착공신고를 하여 공사를 진행하다가 2012. 7. 18. 이후에 도시형생활주택으로 변경신고를 하여 건축하면 된다고 말하여 공사계약을 체결한 후 공사를 진행하던 중, 2012. 10.경 주차장 설치기준이 강화되는 것으로 주차장법이 개정된다고 하여 주차장 면적을 늘려야 할 수도 있어 공사를 일단 중단하고 추이를 지켜보기 위해서 더 이상 공사를 진행하지 않은 것일 뿐 도시형생활주택 신축공사를 할 의사나 능력이 없이 피해자를 기망하여 공사대금 명목으로 돈을 편취한 것이 아니라고 주장한다. 2. 판단 가 인정사실 이 법원이 채택. 조사한 증거에 의하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2011년 경 피해자로부터 G 41억 원에 매수하면서 피해자와 이 사건 대지에 관하여 이야기를 하게 되었고, 피고인은 피해자에게 이 사건 대지 지상에 도시형생활주택을 건축하여 분양을 하라고 권유하였다. 2) 피고인은 2011. 11, 15. 피해자와 이 사건 대지에 관한 도시형생활주택 건축에 대하여 1차 공사계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. <공사계약서> 공사금액 : 평당 400만 원으로 한다. 총평수 : 400평 총공사금액 : 400평 × 400만 원 16억원 (공사비의 범위는 설계비부터 준공검사까지로 한다) 공사금액 지급조건 1. 계약금 : 2억 원(단, 건축허가 득한 후 즉시) 건축허가 불허가시 계약을 무효로 한다. 2. 1차 중도금 : 2억 원(1층 바닥 완공시) 2차 중도금 : 2억원(3층 바닥 완공시) 3차 중도금 : 2억원(외벽(돌) 공사 후) 4차 중도금 : 2억원(수도,전기, 난방 보일러 후) 3. 잔금 : 6억 원(준공검사시 - 세대별 입주금) 4. 공사내역 건축물 세대수는 약 60세대로 한다(세대 평수에 따라 변경가능). ⑩ 공사 착공 시기는 여건에 따라 변경할 수 있으나 2012. 2. 로 한다. 1 공사기간은 착공일로부터 4개월로 한다(공사기간 산정기준은 착공계 제출과 준공검사로 한다). 3) 피고인은 이 사건 대지 앞에 있는 도로가 건축법상 도로로 인정받아 이 사건 대지 지상에 건축이 가능한지 확인하기 위해서 2012. 1. 5. 3층 근린생활시설을 건축하는 것으로 설계도를 작성하여 구로구에 건축허가 신청을 하여 2012. 1. 6. 3층 근린생활시설 건축허가를 받았다. 피고인은 2012, 1, 16. 피해자에게 위 건축허가서를 보여준 후 피해자로부터 2억 원을 받았다(그 중 1억 원은 G과 관련한 피해자에 대한 채무와 상계하여 실제로는 1억 원을 받았다). 4) 피고인은 2012. 3. 2. 구로구에 도시형생활주택 건축계획(변경) 심의신청을 하였다가 구로구 직원으로부터 준공업지역인 이 사건 대지에 도시형생활주택을 건축하는 경우 일조권의 제한을 받는다는 말을 듣고 2012. 3. 23.경 위 건축계획 심의신청을 취하하였다. 피고인은 2012. 3. 26. 다시 도시형생활주택을 건축하기 위하여 구로구청에 건축계획(변경) 심의신청을 했다가 2012. 3. 29. 경에 위 건축계획 심의신청을 취하하였다. 한편 피고인은 그 과정에서 2012. 3. 13. 자 국토해양부 보도자료를 보고 공동주택에 대한 정북방향 일조기준을 전용 · 일반주거지역에서만 적용하도록 하는 내용의 건축법 개정안이 2012. 9. 국회에 제출될 예정임을 알게 되었다. 그 후 피고인은 2012. 4. 30. 10층 오피스텔 건축허가 신청을 하였고, 2012. 5. 24. 건축허가를 받았다. 5) 피고인은 2012. 3. 26. 피해자로부터 8,000만 원을 받은 후 피해자에게 '이 사건 대지에 대하여 도시형생활주택 사업이 진행되지 않았을 경우 계약금 2억 8,000만 원을 반환할 것을 확인한다'는 내용의 확인서를 작성하여 주면서 계약금 내역으로 2012. 1. 16. 2억원, 2012.3.26.8,000만 원이라고 기재하였다. 6) 피고인은 2012.4, 10, AB 주식회사(이하 'AB'이라 한다)를 설립한 후, 2012. 5. 14. 피해자와 이 사건 대지에 도시형생활주택을 건축하는 공사계약을 체결하였는데, 그 주요내용은 아래와 같다. <공사계약서> 2012. 7. 18. 이전에는 오피스텔로 허가받아 지하층을 시공하다가 7. 18. 이후에는 도시형생활주택으로 설계변경하여 시공한다. 공사금액 : 지상층(발코니 포함) 482.8평 × 400만 원 19억 2,800만 원 지하층 155평 × 250만 원=3억 8,750만 원 (공사비의 범위는 설계비부터 준공검사까지로 한다) 공사금액 지급조건 1. 총 공사비 : 23억원(부가세 별도) 2. 계약금 : 2억 8,000만 원 1차 중도금 : 3억 원(공사착공시) 2차 중도금 : 2억 원(3층 바닥 완공시) 3차 중도금 : 2억 원(골조 완성시) 4차 중도금 : 2억 원(동공사 완공시) (건축주 대금 미납시 시공자가 중단없이 대납건축하고 건축주는 시공자에게 은행이자를 지급한다) 3. 잔금 : 11억 2,000만 원 4. 공사내역 ⑩ 공사 착공시기는 여건에 따라 변경할 수 있으나 2012. 5.로 한다. 공사기간은 착공일로부터 8개월로 한다(공사기간 산정기준은 착공계 제출과 준공검사로 한다). 7) 피해자는 피고인의 소개로 이 사건 대지를 담보로 9억 원을 대출받아 2012. 6. 5. 피고인에게 위 계약에 따라 그 중 3억 원을 1차 중도금으로 지급하였다. 8) 피고인은 2012. 6. 25. 착공신고를 한 후, 2012. 7. 10. U로 하여금 현장소장으로 근무하도록 하면서 2012. 7. 31. 경 파일공사를, 2012. 9. 4.경 터파기 공사를 완료하였다. 9) 피고인은 2012. 7. 31. 피해자로부터 1억 원을 받았고, 2012. 8. 8. 피해자에게 '2012. 7. 31. 1억 원, 2012. 8. 8. 1억 원은 지하실 및 3층 콘크리트 타설 후 지불하기로 계약서를 작성했으나 AB 사정으로 선지불하며 차후 3차 중도금은 골조 바닥 완성시까지 AB에서 중단없이 공사를 진행할 것을 약속하고 책임지고 이행할 것을 서명날인한다'는 내용의 서약서를 작성하여 준 후 2012. 8. 9. 피해자로부터 1억 원을 받았으며, 2012. 9. 26. 1억 원을 받았다. 10) 피고인이 하도급대금을 지급하지 않아 2012. 9. 27.경부터 파일공사 업체인 영풍씨앤디가 유치권을 행사하면서 공사를 방해하였고, 터파기공사 업체인 AC, 레미콘 업체인 AD 이 공사비를 독촉하였다. 피해자는 하도급업체들과 하도급대금 관련하여 협의를 하는 한편, 2012. 10. 20. 피고인에게 이 사건 공사의 하도급업체들에게 공사대금을 지급하지 않아 공사가 지연되니, 일조권관련 높이제한 법안 진행상황, 착공시부터 준공시까지의 공정표 지급한 공사비의 사용처 및 증빙서류, 착공시부터 현재까지의 작업일지, 계약이행증권, 하도급업체에 대한 미지급 공사비 현황 및 그 사유, 하도급업체에 대한 공사비 지급계획 및 협의, 공사현장 공사감리자 현장실사 요청 일정에 관하여 2012. 10. 31.까지 답변을 요청한다는 공문을 보냈는데, 이에 대한 답변을 받지 못하자 2012. 11. 1. 재차 답변을 요구하는 공문을 보냈다. 그 후 피해자는 2013. 3. 13. 피고인에게 이 사건 공사계약이 해지되었으니 정산절차를 이행하라는 통지를 하였다. 11) 이 사건 공사는 터파기와 지하 1층 바닥 기초 콘크리트 공사까지 진행되었는데, 피해자가 AB을 상대로 한 증거보전 사건에서의 감정결과에 의하면 기성부분 공사비는 373,198,500원, 하자보수공사비는 2,480,000원이었다(서울남부지방법원 2013카기712). 나. 판단 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인은 이 사건 대지에 도시형생활주택 신축공사를 진행할 의사나 능력이 없었음에도 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 공사계약을 체결한 후 공사대금 명목으로 6억 원을 받았다고 봄이 타당하므로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인은 2012. 3. 2., 2012. 3. 26. 두 차례에 걸쳐 이 사건 대지에 도시형생활주택을 건축하는 것으로 건축계획(변경) 심의신청을 하였다가 취하하는 과정에서 2012. 3. 13.자 국토해양부 보도자료를 알았다. 그런데 위 보도자료에는 공동주택에 대한 정북방향 일조기준을 명확히 하여 전용, 일반주거지역에서만 일조권 제한을 적용하도록 하는 건축법 개정안은 9월 정기국회에 제출될 예정이라고 기재되어 있었다. 따라서 건축법 개정안이 국회에서 통과될지 여부나 통과되는 일시는 알 수 없으므로 도시형생활주택 신축가능 여부가 확실하지 않음에도 피고인은 피해자에게 2012. 7. 18. 이후 도시형생활주택으로 변경허가를 받을 수 있다고 하여 피해자와 2012. 5. 14. 공사계약을 체결하였다(주거지역 외에는 일조권 제한을 두지 않는다는 내용의 건축법 개정안은 2012. 9. 14.경 발의되어 2013. 4. 30.경 국회에서 통과되어 2013. 5. 10. 공포와 동시에 시행되었다). 2) 피해자는 2012. 5. 14. 계약 당시 2012. 7. 18. 이후에는 도시형생활주택으로 변경허가를 받을 수 있다는 말을 믿고 위 계약을 체결한 후 9억 원을 대출받았으며, 2012. 3. 13.자 국토해양부 보도자료는 2012. 10. 이후 공사중단이 된 상태에서 보게 되었다고 진술하고 있다(이에 반해 피고인은 위 계약 당시 피해자에게 위 보도자료를 보여주었다고 진술하고 있다). 위 보도자료의 내용은 2012. 9.경 일조권 기준 완화에 관한 건축법 개정안이 국회에 제출될 예정이라고 되어있는바, 피해자가 위 계약 당시 위와 같은 사정을 알았다면 9억 원이나 되는 돈을 대출받아 공사를 진행하지는 않았을 것인 점 등에 비추어 볼 때 피해자의 위 진술은 신빙성이 있다. 3) 이 사건 공사현장의 현장소장이었던 U은 이 법정에서 "피고인은 피해자로부터 1억 원을 받고 2012. 9. 26.경 지하층 옹벽 거푸집 해체공사를 한 후 공사에 신경쓰지 않았다. 2012. 10.경부터 공사현장의 전기세, 전화세를 연체하였고 그때부터 임금도 주지 않았다.", "공사에서 가장 기본이 되는 파일공사가 2012. 7.경 이루어졌는데 그때 일했던 노임과 자재 대금이 2012. 9.경까지도 지급이 안되었다. 기초공사부터 자금을 지급하지 않았기 때문에 현장에서는 현실적으로 공사를 진행할 수 없는 상황이었다."라고 진술하였다. 이에 의하면 피고인은 2012. 9. 26.경부터 공사를 제대로 진행하지 않았다. 4) 피고인은 2012. 10.경 주차장법 개정안이 입법예고되어 주차장 면적을 2배 이상 늘려야 하므로 도시형생활주택을 건축할 실익이 없게 되어 이 사건 공사를 더 이상 진행하지 않고 추이를 지켜봤다고 주장한다. 그러나 세부적인 주차장 설치기준은 폐지하되, 세대당 1대 이상 설치하도록 규정하고, 조례로 세대당 1.3대까지 강화하여 운용할 수 있도록 개선한다는 내용의 국토해양부 보도자료는 이미 공사가 중단된 이후인 2012. 10. 18, 배포된 것인 점, 피고인은 피해자에게 이 사건 공사와 관련하여 추후계획 등에 관하여 협의하거나 기성고에 따라 정산을 하려고 하지도 않았을 뿐더러 피해자로부터 공사비 사용내역을 알려달라는 2012. 10. 20.자 및 2012. 11. 1.자 내용증명을 받고도 이에 관한 아무런 설명을 하지 않은 점 등을 종합하면, 이미 공사가 중단된 상태에서 위와 같은 보도자료가 나오자 피고인은 이를 공사 중단의 명분으로 삼은 것으로 보일뿐 위 보도자료가 이 사건 공사를 중단하게 된 원인이라고 보이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 3년 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위 ] 징역 3년 ~ 6년(기본영역) [일반양형인자] 없음 나. 다수범죄 처리 : 징역 3년 이상 양형기준이 설정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 죄와 양형기준이설정되지 아니한 각 근로기준법위반죄 등 사이의 경합범이므로 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따른다. 3. 선고형의 결정 징역 3년 피해자 A의 피해액이 큼에도 현재까지 피해가 회복되지 않아 위 피해자가 피고인에 대한 처벌을 강하게 원하고 있는 점, H 등의 근로자들에 대한 임금 등도 퇴직일로부터 상당한 기간이 지났음에도 전혀 지급되지 않고 있는 점, 피고인이 오랜 기간 동안 농지 등에 허가를 받지 아니하고 건축 폐기물 등을 쌓아놓은 점, 원상회복하지 않고 있는 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범죄의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 사실은 이 사건 대지에 도시형생활주택 등의 신축 공사를 시행할 의사나 능력이 없었음에도 공사대금 명목 등으로 피해자로부터 그 돈을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 11. 15. 경 피해자와 1차 공사계약서를 작성하고 대지와 연결된 도로문제가 해결되면 계약금 2억 원을 지급받기로 하였다. 피고인은 2012. 1. 15. 경 서울 서초구 양재동에 있는 상호를 알 수 없는 지하 커피숍에서 위 부지에 대한 근린생활시설 3층 건축허가서를 보여주며 "도로문제를 해결했으니 약속한 돈을 주면 도로개설 비용으로 사용하고 나중에 계약금으로 편입하겠다. 다른 건축문제는 걱정하지 마라. "라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 도로개설 비용이 필요한 것도 아니었고 신축공사를 제대로 실시할 의사가 없었다. 그럼에도 불구하고 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 도로문제 해결 및 계약금 명목으로 같은 날 현금 1억 원을 받고, 피해자에 대한 채무 1억 원과 상계하였다. 피고인은 2012. 3. 26. 경 피해자에게 전화하여 "도시형생활주택 신축허가를 받으려면 구청 건축심의회를 거쳐야 하는데 로비 자금 8,000만 원이 필요하다. "라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 건축심의위원에게 로비를 할 의사나 능력이 없었고 2012. 2. 23. 경 서울시에서 각 관할구에 '공동주택 정북방향 일조기준 지침시달' 공문을 시달하여 건물 신축시에도 일조기준이 적용되어 그 기준에 따라 10층 도시형생활주택은 사실상 신축할 수 없었고 피고인도 설계변경 신청을 하면서 그 사실을 알게 되었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 로비자금 명목으로 같은 날 피고인의 직원 AE이 현금 1,000만 원을 건네받고, 피고인의 계좌로 7,000만 원을 입금받아 모두 8,000만 원을 건네받았다. 이렇게 하여 피고인은 합계 2억 8,000만 원을 편취하였다. 2. 판단 다음과 같은 사정에 비추어 보면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 도시형생활주택 신축공사를 할 의사와 능력이 없는 상황에서 편취의 범의로 피해자로부터 2억 8,000만 원을 교부받았다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다. 가. 2억 원 편취 부분 1) 도로개설비용으로 사용하겠다고 기망했는지 여부 가) 피해자는 2억 원의 지급 명목과 관련하여, 수사기관에서 처음에는 "도로부지는 구로구에서 매입해야 하는데, 구로구에서 도로부지 매입자금이 없으므로 서울시에 자금을 요청해야 한다고 하였다. 그 일을 처리하기 위해서 경비가 필요하다고 하였다."(피해자 진술조서 제1회)라거나, "피고인이 2011. 12.경 서울시에서 구로구에 도로부지 매입비용을 주려면 서울시 예산안이 처리되기 전에 손을 써야하니 도로관련비용으로 1억 원을 달라고 하였다. 건축이 가능하면 생각해 보겠다고 하였고, 피고인이 건축허가서를 보여주면서 도로 문제를 해결하려면 돈이 필요하다고 하였다. 2억 원을 도로문제 해결비로 지불하였다."(피해자 진술조서 제2회)라고 진술하였고, 이 법정에서도 검사의 주신문에 대하여 "도로개설비용이 별도로 필요한 상황이 아니었음에도 도로개설비용으로 사용하겠다고 하여 2억 원을 주었다."는 취지로 진술하였다. 그러나 피해자는 수사기관에서 피고인과 대질조사를 받으면서는 "건축허가를 받았다는 것은 도로문제를 해결한 것이기 때문에 돈을 지불하였다. 피고인이 도로문제를 해결하였으니 돈을 달라, 다른 건축 문제는 걱정하지 말라고 하였다." "도로문제 해결비용으로 지급한 것이다. 계약서에 위 금액을 계약금으로 포함시킨 것은, 피고인이 처음부터 공사대금에 도로문제 해결비용, 도시형주택 심의비용 등을 포함시키겠다고 하였기 때문이다."(이상 피고인 경찰 피의자신문조서 중 피해자 진술부분)라고 진술하였고, 이 법정에서 변호인의 반대신문에 대하여 "도로문제가 해결되면 도시형생활주택으로 72세대를 건축할 수 있다고 하면서 피고인이 어렵게 도로문제를 해결했다 하여 2억 원을 안 줄 수가 없어 지급한 것이다."라고 진술하였다. 이처럼 피해자의 진술은 위 2억 원이 장래에 도로개설비용으로 사용하라고 지급한 것인지 아니면 피고인이 이미 도로문제를 해결하였기 때문에 지급한 것인지에 관하여 일관되지 않고 있다. 나) 피고인은 피해자로부터 이 사건 대지가 맹지여서 건축을 할 수 없다는 말을 듣고 피해자에게 이 사건 대지 위에 건축이 가능하면 피고인이 시공을 하기로 하면서 피해자가 말한 것과 같은 문제가 있는지 확인해 보기 위하여 2011. 11. 15. 피해자와 대강의 사항만을 정한 계약서를 작성하면서, 건축허가를 받지 못하는 경우 계약은 무효로 하고, 건축허가를 받는 경우 계약금으로 2억 원을 지급받기로 하였다. 그 후 피고인은 2012. 1. 5. 이 사건 대지 상에 건축이 가능한지 알아보기 위하여 3층 근린생활시설의 설계도를 작성하여 구로구에 건축허가 신청을 하였는데 다음 날 바로 건축허가를 받아 같은 달 16. 이를 피해자에게 보여준 후 피해자로부터 계약금으로 2억 원을 받았다. 이러한 사정에 비추어 보면 피해자는 피고인으로 하여금 장래에 도로개설비용으로 사용하라고 2억 원을 지급한 것이 아니라 건축허가를 받으면 2억 원을 지급하기로 한 2011. 11. 15.자 계약서에 따라 2억 원을 지급한 것으로 보인다. 2) 신축공사를 제대로 할 의사가 있었는지 여부 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 이 사건 대지상에 건축이 가능한지 알아보기 위하여 피해자로부터 공사비를 받기 이전에 피고인의 자금으로 건축사에게 설계를 의뢰하여 근린생활시설로 건축허가를 신청하였던 점, 피고인이 피해자로부터 위 돈을받을 당시 도시형생활주택 건축에 특별히 장해가 되는 사정이 없었던 점 등을 종합하면, 제출된 증거만으로 피고인이 피해자로부터 이 사건 공사의 계약금으로 2억 원을 받을 당시 신축공사를 제대로 할 의사가 없었다고 단정할 수 없다. 나. 8,000만 원 편취 부분 1) 로비자금 명목으로 지급된 것인지 여부 가) 피해자는 8,000만 원을 지급하게 된 경위와 관련해서 수사기관에서 "피고인이 도시형생활주택 신축허가를 받기 위해서는 도시계획심의를 받아야 하는데 매달 있는 것이 아니라 3건이 되어야 구청에서 심의회가 열린다. 심의비용이 필요하니 8,000 만 원을 달라고 하였다."(피해자 진술조서 제2회), "피고인이 전화하여 도시형생활주택 신축허가를 받기 위해서는 심의회를 거쳐야 하는데, 심의회 위원이 16 명 이상 되어야 한다. 회원 당 500만 원을 지급하여야 하므로 8,000 만원을 달라고 하였다."(이상 피고인 경찰 피의자신문조서 중 피해자 진술부분)라고 진술하였고, 이 법정에서도 "피고인이 도시계획심의위원이 30명이어서 15명 이상을 확보해야 하므로 15명에게 로비를 하기 위해서 현금이 있으면 좋겠다고 하였다.", "10층 도시형생활주택 건축은 도시계획심의를 해서 할 수 있다고 하여 8,000 만 원을 지급하였다."라고 진술하였다. 이와 같이 8,000만 원을 지급하게 된 경위와 관련한 피해자의 진술은 일관된 점, 피해자의 통장에도 위 8,000만 원 인출과 관련하여 '도시형감리비용'이라고 수기로 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 도시계획심의와 관련하여 위 돈을 지급받은 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 나) 반면 피고인은 위 8,000만 원은 차용금이라고 주장하고 있는바, 8,000만 원을 받으면서 피고인이 작성해 준 확인서에도 이 사건 대지에 관하여 도시형생활주택 사업이 진행되지 않았을 경우 계약금 2억 8,000만 원을 반환한다고 기재되어 있을 뿐 위 8,000만 원이 도시형생활주택 건축심의비용 명목이라는 취지의 기재는 없는 점, 2 2012. 5. 14.자 공사계약서에도 계약금이 앞서 지급한 2억 원과 합하여 2억 8,000만 원이라고 기재되어 있을 뿐인 점, 이처럼 피해자의 진술이나 피해자 측이 일방적으로 작성한 기재위 통장의 기재는 피해자 측이 작성한 것이다. 나아가 위 확인서에는 8,000만 원의 옆에 '도시형심의비용'이라고 기재되어 있으나, 이는 피해자의 처가 사후에 기재한 것이다) 이외에는 위 8,000만 원이 도시형생활주택 건축심의 명목으로 지급된 것이라는 점을 인정할 자료가 없는 점, 피고인의 직원인 AE도 이 법정에서 "2012. 3. 26.경 받은 8,000만 원은 계약금 명목으로 받은 것이다.", "2012. 3.경 피해자에게 1억 원을 빌려달라고 한 적이 있다.", "당시 자금사정이 어려워서 8,000만 원을 추가로 받고 계약금으로 한 것이다."라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자의 위와 같은 진술 등만으로 위 8,000만 원이 도시형생활주택 심의 로비자금이라고 단정할 수 없다. 2) 10층 도시형생활주택을 신축할 수 없었고, 그 사정을 피고인도 알고 있었는지 여부 서울시에서 2012. 2. 23.경 각 관할구에 '공동주택 정북방향 일조기준 지침 시달' 공문을 시달하였는바 이에 따르면 이 사건 대지에 10층 도시형생활주택을 사실상 신축할 수 없었던 점, 2012. 3. 13.자 국토해양부 보도자료에 의하면, 공동주택에 대한 정북방향 일조기준을 전용·일반주거지역에서만 적용하도록 하는 내용의 건축법 개정안이 2012. 9. 국회에 제출될 예정이라고 하여 위 건축법 개정안이 통과된 이후 이 사건 대지에 10층 도시형생활주택의 신축이 가능해질 수 있는 점, 피고인 역시 수사기관에서 2012. 3.경 위 2012. 3. 13.자 국토해양부 보도자료를 보았다고 진술하고 있는 점(피고인검찰 피의자신문조서) 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 대지에 10층 도시형생활주택을 신축할 수 없었음을 알고도 피해자로부터 8,000만 원을 지급받은 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 피고인은 2012. 3. 2. 구로구에 도시형생활주택 건축계획(변경) 심의신청을 하였다가 구로구 직원으로부터 준공업지역인 이 사건 대지에 도시형생활주택을 건축하는 경우 일조권의 제한을 받는다는 말을 듣고 2012. 3. 23.경 위 건축계획 심의신청을 취하하였으며, 2012. 3. 26. 다시 도시형생활주택을 건축하기 위하여 구로구청에 건축계획(변경) 심의신청을 했다가 2012. 3. 29.경에 위 건축계획 심의신청을 취하하였는바, 피고인이 위 2012. 3. 23. 취하 당시 국토해양부 보도자료 등을 통해 도시형생활주택의 건축이 어렵다는 것을 알았다면 다시 2012. 3. 26. 건축신청을 하지는 않았을 것인 점, 피고인은 수사기관에서 2012. 3.경 위 보도자료를 보았다고 진술하고 있을 뿐 2012. 3. 26. 이전에 위 보도자료를 보았다고 진술한 바는 없는바, 위 진술만으로 피고인이 피해자로부터 8,000만 원을 교부받은 2012. 3. 26.경 위 보도자료를 보고 이 사건 대지에 10층 도시형생활주택을 신축할 수 없다는 것을 알았다고 단정하기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 제출된 증거만으로 피고인이 도시형상활주택 건축이 불가능함을 알고서도 2012. 3. 26. 피해자로부터 8,000만 원을 받아 편취하였다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범 위 내에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.