의정부지방법원-2021고합381

범 죄 사 실 모두사실 피고인은 B의 아들이자 C의 조카이다. 2010. 11. 29. B의 사망 후 그 상속인들인 피고인과 D 등 사이의 상속재산분할 등 사건에서, 2012. 5. 23. B의 상속재산인 별지 목록 제1항 및 제2항 기재 부동산(이하 이를 합쳐서 ‘이 사건 부동산’이라 하고, 별지 목록 제1항 기재 부동산을 ‘이 사건 토지’, 별지 목록 제2항 기재 부동산을 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 대하여 피고인(7/10 지분)과 D(3/10 지분)이 공동 상속한다는 내용이 포함된 조정이 성립되었고, 피고인과 D은 2012. 6. 4. 이 사건 부동산에 관하여 위 조정을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료하였다. C는 2012. 6. 28. 서울중앙지방법원 2012가합54466호로 피고인 및 D을 상대로 이 사건 부동산에 대하여 소유권이전등기절차 이행 등을 구하는 소를 제기하였고, 2015. 4. 7. 그 항소심인 서울고등법원 2014나2005817호로 ‘C에게, 이 사건 부동산 중 피고인은 7/30 지분, D은 1/10 지분에 관하여 각 1998. 10. 1.자 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다’는 내용이 포함된 조정이 성립되었으며, 이에 따라 C는 2015. 4. 14. 이 사건 부동산 중 10/30 지분에 관하여 재산분할합의를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다. 이에 대하여 피고인은 이 사건 부동산과 관련하여 2018. 8. 20. 서울동부지방법원에 2018가합109378호로 C를 상대로 계약무효확인의 소를 제기하였으나 2019. 1. 9. 기각되고, 2019. 5. 2. 서울고등법원에서 2019나2005817호로 항소가 기각되고, 2019. 8. 14. 대법원 2019다234631호로 상고가 기각되었다(심리불속행). 범죄사실 피고인은 2019. 9. 26. 알 수 없는 장소에서 C로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로, 컴퓨터를 사용하여 “피고소인 C는 2012. 10. 26. 서울중앙지방법원에 2012가합54466호와 관련하여 위조한 B 명의의 합의각서를 제출하고, 2019. 3. 19. 서울고등법원에 2019나2005817호와 관련하여 위조한 B 명의의 근저당권설정계약서를 제출하였으니 처벌하여 달라.”는 내용의 고소장을 작성하였다. 그러나 사실은 위 B 명의의 합의각서 및 근저당권설정계약서는 위조된 서류가 아니었고, 관련 소유권이전등기청구소송 및 관련 계약무효확인 소송 과정에서 법원에 각 제출되어 증거로 인정되었으며, 피고인은 각 소송의 당사자로서 위와 같은 사실을 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 9. 26. 우편을 통해 서울 송파구 문정동 정의로 30에 있는 서울동부지방검찰청의 성명을 알 수 없는 담당 직원에게 위 고소장을 제출하였다. 이로써 피고인은 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하여 무고하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. C에 대한 경찰진술조서 1. 불기소이유통지(서울동부지검2019형제38999), 고소장(순번 6번), 재정신청사건접수통지서(서울고등법원2020초재114) 1. 소장(순번 9번), 답변서(순번 50번), 준비서면(순번 12번), 소장, 항소장, 준비서면(순번 34번) 1. 부동산등기사항전부증명서, 재산분할합의서, 각 합의각서, 내용증명, 근저당권설정계약서 사본, 감정서 등 1. 조정조서(서울동부지방법원 2011가합107837), 판결(서울중앙지방법원 2012가합 54466), 서울동부지방법원 2018가합109378 판결문, 서울고등법원 2019나2005817 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제156조, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인의 2019. 9. 26.자 고소는 범죄가 성립하지 않는다는 사실을 그 고소의 내용 자체로 명백하게 알 수 있어 ‘형사 처분의 대상’이 될 위험성이 없는 경우에 해당하므로 각하가 된 경우에 해당하여 무고죄가 성립하지 않는다. 그러나 만약 고소 내용 자체로 범죄가 성립하지 않는다는 사실이 명백하지 않았던 상황으로 수사기관에 입장에서 위 문서들이 위조되어 행사하였는지 의심되는 사정이 존재한다면, 피고인에게도 마찬가지로 위 각서 및 근저당권설정계약서가 위조되어 행사되었다고 의심할만한 사정이 있었다고 보아야 할 것이며, 피고인에게 의심할만한 사정이 있는 이상 피고인에게 ‘무고의 고의’가 있다고 볼 수도 없다. 따라서 두 가지 중 어느 경우에 해당하더라도 무고죄가 성립하지 않는다. 2. 인정사실 가. B의 이 사건 부동산의 취득 1) C(차남)와 B(장남)는 E의 아들이다. E은 1972년경 사망하였다. 2) 이 사건 토지에 관하여는 1966. 3. 25. B 앞으로 소유권이전등기가, 이 사건 건물에 관하여는 1970. 9. 4. B 앞으로 소유권보존등기가 각 마쳐졌다. 나. 이 사건 각 민사사건에서 제출된 문서들의 작성 관련 1) C와 B가 1998. 10. 1. 아래 내용이 포함된 재산분할합의서(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)를 작성하였다. 2) B는 1998. 11. 5. C에게 아래와 같은 내용의 각서(이하 ‘이 사건 각서’라 한다)를 작성하여 주었다. 3) C와 B 사이에 1998. 11. 5. ‘B가 C에게 이 사건 토지 및 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 700,000,000원의 근저당권을 설정하기로 한다’는 내용의 근저당권설정계약서(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약서’라 하고, 그 내용을 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)가 작성되었고, 1998. 11. 7. C 명의로 이 사건 근저당권설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 700,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 다. 이 사건 내용증명의 발송 등 1) C는 2006. 7. 28. B에게 이 사건 합의서 및 이 사건 각서에 따라 이 사건 부동산의 1/3 지분을 이전하여 줄 것, 이 사건 건물에 관하여 발생한 임대료 등을 지급할 것 등을 요청하는 내용증명을 보냈다. 2) B는 2006. 8. 11. 내용증명으로 아래와 같은 내용의 답변서를 보냈다. 3) C는 2006. 8. 29. 이 사건 합의서, 이 사건 각서 등을 정확히 이행하여야 하고, 이 사건 각서에 대한 B의 해석 등에 이의를 제기하며 재차 의무의 이행을 구하는 내용증명을 보냈다. 4) B는 2006. 9. 20. 내용증명으로 아래와 같은 내용의 답변서를 보냈다(이하 B가 발송한 2006. 8. 11.자 및 2006. 9. 20.자 내용증명을 통틀어 ’이 사건 내용증명‘이라 한다). 라. B의 사망과 피고인 등의 상속 B는 2010. 11. 29. 사망하였다. 그 상속인들인 피고인과 D 등 사이의 상속재산분할 등 사건[서울중앙지방법원 2011가합107837(본소), 2012가합24823(반소)]에서, 2012. 5. 23. ‘이 사건 부동산을 피고인(7/10 지분)와 D(3/10 지분)이 공동 상속한다’는 내용이 포함된 조정이 성립되었고, 피고인과 D은 2012. 6. 4. 이 사건 부동산에 관하여 위 조정을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 마. 이 사건 제1민사사건 등 1) C는 2012. 6. 28. 피고인과 D을 상대로 이 사건 재산분할합의서에 따른 이 사건 각 부동산의 1/3 지분에 관한 소유권이전등기절차 이행 및 이 사건 건물의 임대수익 중 1/3의 지급을 구하는 소송을 제기하였고, 제1심에서 2012. 6. 28. 이 사건 합의서를 2012. 10. 26. 이 사건 각서를 각 제출하였으며, 제1심은 2014. 1. 21. 원고(C) 일부 승소 판결을 하였다(서울중앙지방법원 2012가합54466, 이 판결의 이유에는 ‘B는 이 사건 합의서 및 각서에서 이 사건 토지 및 이 사건 건물이 2000. 9. 30.까지 매도되지 아니할 경우 그중 1/3 지분을 C에게 이전하여 주기로 약정하였으므로 B의 위와 같은 채무를 상속한 피고인과 D은 C에게 이 사건 부동산 중 피고인은 7/30 지분에 관하여, D은 1/10 지분에 관하여 1998. 10. 1.자 양도약정을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다’는 내용이 포함되어 있다). 2) 이후 C는 항소하였고, 항소심 재판 진행 중 2015. 4. 7. 당사자들 사이에 아래의 내용과 같은 조정이 성립되었다(서울고등법원 2014나2004536, 이하 제1심과 항소심을 합쳐서 ‘이 사건 제1민사사건’이라 한다). 3) C는 2015. 4. 14. 이 사건 부동산 중 10/30지분에 관하여 위 조정을 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳤다. 바. 이 사건 제2민사사건 1) 피고인은 2018. 8. 20. C와 B 사이의 이 사건 합의서에 기한 피고인의 C에 대한 소유권이전등기채무는 존재하지 아니함을 확인하는 소송을 제기하였고, C는 제1심에서 2019. 3. 19. 이 사건 근저당권설정계약서를 제출하였으며, 제1심은 2019. 1. 9. 피고인의 청구를 기각하였다(서울동부지방법원 2018가합109378, 이 판결의 이유에는 ‘피고인의 청구는 이 사건 제1민사사건에서 성립된 조정조서의 기판력에 반한다’는 내용이 기재되어 있다). 2) 이에 피고인이 항소하였고, 항소심은 2019. 5. 2. 피고인의 항소를 기각하였다(서울고등법원 2019나2005817). 3) 이에 피고인이 상고하였고, 상고심은 2019. 8. 14. 피고인의 상고를 기각하였다(대법원 2019다234631, 이하 제1심과 항소심, 상고심을 합쳐서 ‘이 사건 제2민사사건’이라 한다). 사. 이 사건 형사처분 1) 피고인은 2019. 9. 26. C의 위조사문서행사 등을 처벌해달라는 내용의 고소장(이하 ‘이 사건 고소장’이라 한다)을 서울동부지방검찰청에 제출하였다. 이 사건 고소장에는 아래와 같은 내용이 포함되어 있다. 2) 담당 검사는 2019. 10. 21. C의 이 사건 각서 및 이 사건 근저당권설정계약서에 대한 각 위조사문서행사 혐의에 대하여 ‘이 사건 제1민사사건에 비추어 볼 때 이 사건 합의서의 내용대로 합의가 있었던 것으로 보이고, 이 사건 각서, 이 사건 근저당권설정계약서는 이를 바탕으로 작성된 것이며, 피고인이 위조되었다는 취지의 말을 자신의 아버지인 B로부터 들었다고 주장하고 있지만, 이 사건 제1민사사건에서는 위조 주장을 하지 않고 B가 이혼소송에 대비하여 허위로 작성한 문서라고 주장하였다’는 등의 이유로 불기소처분(각하)을 하였다(서울동부지방검찰청 2019형제38999호, 이하 ‘이 사건 불기소 처분’이라 한다). 3. 관련 법리 가. 무고죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결 등 참조). 나. 무고죄에 있어서 허위사실의 신고라 함은 신고 사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것이므로 객관적 사실과 일치하지 않는 것이라도 신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을 때에는 무고죄가 성립하지 않는다고 할 것이나, 여기에서 진실이라고 확신한다 함은 신고자가 알고 있는 객관적인 사실관계에 의하더라도 신고사실이 허위라거나 또는 허위일 가능성이 있다는 인식을 하지 못하는 경우를 말하는 것이지, 신고자가 알고 있는 객관적 사실관계에 의하여 신고 사실이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 인식을 하면서도 이를 무시한 채 무조건 자신의 주장이 옳다고 생각하는 경우까지 포함되는 것은 아니다(대법원 2000. 7. 4. 선고 2000도1908, 2000감도62 판결, 대법원 2006. 12. 8. 선고 2004도8097 판결 등 참조). 다. 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 ‘허위의 사실’을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위해서는 신고된 사실 자체가 형사처분의 대상이 될 수 있어야 하므로, 가령허위의 사실을 신고하였더라도 신고 당시 그 사실 자체가 형사범죄를 구성하지 않으면 무고죄는 성립하지 않는다. 그러나 허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우에는 국가의 형사사법권의 적정한 행사를 그르치게 할 위험과 부당하게 처벌받지 않을 개인의 법적 안정성이 침해될 위험이 이미 발생하였으므로 무고죄는 기수에 이른다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2015도15398 판결 등 참조). 4. 구체적인 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 C가 이 사건 각서, 이 사건 근저당권 설정계약서를 위조한 사실이 없음에도 수사기관에 C가 이 사건 각서, 이 사건 근저당권설정계약서를 위조하여 행사하였다는 취지로 허위의 사실을 고소함으로써 형사처분을 받게 할 목적으로 무고하였고, 피고인에게 무고의 고의도 있었음을 인정할 수 있으며, ‘형사 처분의 대상’이 되는 사건을 고소한 것으로 보인다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 이 사건 각서, 이 사건 근저당권설정계약서가 위조된 것인지 여부 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 볼 때 이 사건 각서, 이 사건 근저당권설정계약서는 위조되지 않은 것으로 보인다. 1) 이 사건 제1민사사건의 제1심에서 피고인은 이 사건 내용증명이 위조되었는지에 관하여 다투었는데, 이 사건 제1민사사건의 제1심은 아래와 같은 이유로 이 사건 내용증명이 위조되지 않았다고 판단하였다. 나아가, 이 사건 내용증명의 내용을 보더라도 B가 직접 경험하지 않고는 작성하기 어려운 구체적인 상황들 및 이에 대한 B 입장에서의 평가까지 포함되어 있어 위조된 것으로 보이지는 않는다. 가) 이 사건 내용증명은 내용증명우편으로, B의 인장부분을 제외하더라도 그러한 내용의 우편물이 내용증명우편으로 발송된 사실은 인정된다. 나) 이 사건 내용증명은 C가 B에게 보낸 내용증명에 대한 B의 답변을 그 내용으로 하고, 이에 대하여 C가 재차 B에게 답변으로 내용증명우편을 발송하였는데, 이 사건 내용증명과 C가 B에게 보낸 내용증명의 내용이 서로 연결된다. 다) 이 사건 내용증명은 B가 종전의 합의 등에 따른 채무를 인정하는 내용 이외에도 C에게 불리한 내용이나 C를 비판하는 내용도 포함하고 있다. 라) C의 누나이자 B의 여동생인 M는 그 무렵 C가 B로부터 이 사건 내용증명과 같은 내용의 답변을 받은 것을 읽어보았다고 진술하였다. 2) 이 사건 내용증명이 발송된 즈음에 C가 B에게 보냈던 내용증명에는 이 사건 합의서 및 이 사건 각서가 첨부되어 있는데, B는 C에게 이 사건 합의서나 이 사건 각서가 위조되었다는 등의 주장을 하지 않았고, 오히려 이 사건 각서를 자신의 주장을 뒷받침하는 근거로 사용하기도 하였다. B의 위와 같은 태도에 비추어 보더라도 이 사건 합의서 및 이 사건 각서는 위조되지 않은 것으로 보인다. 3) 이 사건 근저당권설정계약서는 이미 이 사건 합의서의 제9항의 후속으로 작성된 것이고, 이 사건 각서와 같은 날 작성되었으며, 이 사건 각서에도 7억 원 근저당권 설정과 관련한 내용이 기재되어 있기도 하다. 이 사건 합의서 및 이 사건 각서의 내용을 고려할 때 이 사건 근저당권설정계약서도 위조되지 않은 것으로 보인다. 4) 이 사건 근저당권설정계약서에 따른 근저당권설정등기가 1998. 11. 7. 마쳐진 이후 B가 이를 말소하려고 시도하거나 그밖에 이의를 제기한 사실이 없다. 나. 피고인의 무고의 고의 인정 여부 아래와 같은 사실 내지 사정들을 관련 법리에 비추어 볼 때 피고인은 자신이 알고 있는 객관적 사실관계에 의하여 신고 사실이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 인식을 하면서 수사기관에 신고를 한 것, 즉, 무고의 고의가 있었음이 인정된다. 1) 피고인은 이 사건 제1민사사건의 제1심에서 이 사건 내용증명이 위조되었다고 주장하였을 뿐 이 사건 합의서, 이 사건 각서 등이 위조되었다고 주장한 사실이 없다. 나아가 피고인은 이 사건 제1민사사건의 제1심에서 이 사건 각서와 이 사건 내용증명의 명의 인영이 다르다며 감정서(증거기록 제1권 제81-96쪽)를 제출하고, 이를 근거로 하여 오히려 이 사건 내용증명이 위조되었다고 주장하였다. 2) 피고인은 이 사건 제1민사사건에서 이 사건 합의서 및 이 사건 각서의 내용이 반영된 조정을 받아들이기도 하였다. 이 사건 제1민사사건에서의 피고인의 주장 및 그 경과 등에 비추어 볼 때 피고인이 이 사건 제1민사사건 당시 이 사건 합의서 및 이 사건 각서가 위조되었다고 인식했던 것으로 보이지 않는다. 또한 이 사건 근저당권설정계약서는 이 사건 합의서 및 이 사건 각서에 포함되어 있는 내용이므로 다른 문서들과 별도로 이 사건 근저당권설정계약서만 위조되었을 것이라고 인식하였다고 볼 수도 없다. 나아가, 피고인은 이 사건 제1민사사건의 판결문이나 조정조서를 통하여 이 사건 합의서 등이 위조되지 않았을 가능성을 충분히 인식할 수 있었던 것으로 보인다. 3) 피고인은 수사기관에서 위조되었다고 생각한 이유에 대해서 ‘분실된 도장을 찍었거나 위조한 도장을 찍었다고 의심이 든다’거나 ‘이 사건 합의서 및 이 사건 각서 등의 필체가 아버지의 필체와 동일한 것으로 보이지 않는다’는 등의 주장을 하였으나, 이에 대하여 필적 감정 등 객관적인 증거를 제시하지는 못하고 있다(증거기록 제1권 제205-206쪽 참조). 4) 위와 같은 사정들에 비추어 볼 때 피고인은 이 사건 제1민사사건 당시까지도 이 사건 각서 및 이 사건 근저당권설정계약서가 위조되지 않았다고 인식하고 있었고, 그 이후에도 피고인이 위조를 의심을 하게 하는 별도의 정황이나 사정도 없으며, 그 밖에 고소내용이 진실한 것으로 인식할 만한 객관적이고도 합리적인 자료도 없다. 결국 피고인은 진실하다는 확신 없이 막연한 추측으로 이 사건 각서 및 이 사건 근저당권설정계약서 등이 위조되었다고 고소한 것에 불과하다. 다. 고소한 내용이 ‘형사 처분의 대상’이 되지 않는 경우에 해당하는지 여부 이 사건 고소장에는 이 사건 각서 및 이 사건 근저당권설정계약서가 위조된 채로 행사되었다는 내용이 분명하고 기재되어 있고, 이는 형사범죄(위조사문서행사죄)를 구성하는 것이 명백하며, 조사과정에서도 이 사건 각서 및 이 사건 근저당권설정계약서 위조 등이 고소사실에서 제외되었을 뿐 이 사건 각서 및 이 사건 근저당권설정계약서에 대한 위조사문서행사 부분은 제외되지 않았다. 또한 이 사건 불기소 처분의 이유를 살펴보더라도 피고인의 고소를 뒷받침하는 증거가 불충분하다는 내용으로 ‘증거 불충분’ 처분과 거의 유사한 내용이고, 형사 처분의 대상이 되지 않는다는 취지로 불기소 처분을 한 것은 아니므로 ‘각하’ 처분을 받았다는 이유만으로 형사 처분의 대상이 되지 않는다고 할 수는 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 무고범죄 > 01. 무고 > [제1유형] 일반 무고 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 [일반양형인자] - 가중요소: 수개의 허위사실 적시 3. 선고형의 결정: 징역 10월, 집행유예 2년 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 처단형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 무고죄는 국가의 형사사법기능을 방해하고 죄가 없는 사람을 형사처벌을 받을 수 있는 위험에 빠뜨리는 것으로 죄질이 좋지 않다. 피고인은 피무고자로부터 용서를 받지 못하였다. 유리한 정상 : 피고인은 초범이다. 검사가 피무고자에 대하여 불기소처분을 하여 피무고자가 실제로 형사처벌을 받는 결과가 발생하지는 않았다.