서울중앙지방법원-2012고단6391

범죄사실 피고인 A는 2006. 8. 24. 피해자 J과 함께 소프트웨어의 개발, 제조 및 판매업 등을 영위하는 주식회사 K(이하 '피해자 회사')를 설립 후 피해자와 공동대표이사로 근무하면서 게임개발 총괄업무를 담당하다가 2008. 6. 25. 피해자 회사를 퇴사한 후 2008. 7. 16. 온라인게임 기타 소프트웨어 개발업 등을 영위하는 주식회사 C를 설립한 자, 피고인 B은 2008. 3. 12.부터 위 피해자 회사의 기획팀장으로 근무하면서 게임기획 업무를 담당하다가 2008. 6. 25. 퇴사한 후 위 주식회사 C에서 근무하던 자이다. 누구든지 부정한 이익을 취득하거나 회사에 손해를 가할 목적으로 회사에 유용한 영업비밀을 취득·사용하거나 제3자에게 누설하여서는 아니됨에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 피고인 A는 2008. 6. 중순경 피고인 B을 비롯한 직원들에게 2008. 6. 1. 이전의 모든 자료는 피해자 회사 컴퓨터에 남겨두고 2008. 6. 1. 이후의 모든 자료를 하드에 백업할 것을 지시 한 다음, 그 무렵 3D 커뮤니티 게임 관련 기획문서로서 약 2년간 개발한 피해자 회사의 영업비밀인 'PROJECT L 기획서' 등이 포함된 백업하드를 무단으로 반출하여, 위와 같이 설립한 주식회사 C에서 '프로젝트 M'를 진행하는데 사용한 다음, 2009. 3. 6. 인터넷 게임사이트에 '프로젝트 M 플레이영상'이라는 명칭으로 온라인 게임 동영상을 공개하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여, 부정한 이익을 얻을 목적으로 피해자 회사에 유용한 영업비밀을 취득·사용하고 주식회사 N로 하여금 액수 미상의 재산상 이익을 취득하게 함과 동시에 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 J, O 의 각 일부 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 J, P의 각 일부 진술기재 1. 피고인 A, B, Q에 대한 각 검찰피의자신문조서(대질부분 포함) 중 일부 진술기재 1. J, P, O, R에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. J에 대한 경찰진술조서 중 일부 진술기재 1. J의 진술서 중 일부 진술기재 1. L(01. 컨셉 제안서), L(02. 캐릭터 기본 기획서), 03. 캐릭터(캐릭터 파라메터), 04. 하우징(오브젝트제작메뉴얼), 04. 하우징(툴사양요구서), 05. 아이템(02. 캐릭터 아이템), 09. 스킬&공식(01. 기본스킬시스템), 10. DB테이블(05. 아이템 테이블 DB저장관련), 이메일(191쪽), 백업하드현황, P의 진술서(202쪽, 324쪽), 보안규정, 비밀유지 서약서, 퇴사이행각서, 이메일(325쪽), 각 녹취록, 프로젝트자료(C), 서울중앙지방법원 2008고약60631 약식명령, 업무평가실사예정 메일, 메신저 대화내용캡쳐, 근로소득원천징수영수증, 녹취록, 추가자료사본(612쪽), 기획문서사본(645쪽이하), S 작업물사본(734쪽), S 포트폴리오 비교사본(765쪽), 2008. 3. 이메일(812쪽), PT자료, B과 고소인의 기획서(캐릭터 파라메터), B과 고소인의 기획서(캐릭터 테이블), B과 고소인의 기획서(계정 테이블), B과 고소인의 기획서(스킬&공식), B과 고소인의 기획서(기본기획서 스킬 & 공식), 캐릭터 와이어프레임 포함 기획서, 고소인의 기획서(하우징), 사진(고소인 회사 출입문), 입사프로세스 및 교육내용, 백업하드현황, 그래픽백업관리대장, 기획팀백업관리대장, 서울중앙지방법원 2012가합18439판결, 업무평가실시예정메일, 업무실적내용(그래픽-S), 메신저 대화내용 캡쳐, 근로소득원천징수영수증(S), 연봉제근로계약서사본, A발신메일 1. 수사보고[고소인 제출자료 출력 첨부보고(609쪽), 고소인 제출자료 출력 첨부보고(728쪽), 고소인 J의 근로기준법위반 판결문 첨부보고] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A, B : 각 구 부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률 제18조 제2항(법률 제11963호로 개정되기 전의 것), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 1. 상상적 경합 피고인 A, B : 각 형법 제40조, 제50조 1. 노역장유치 피고인 A, B : 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 A, B : 각 형사소송법 제334조 제1항 영업비밀 여부 판단 1. 프로젝트 L의 영업비밀성 가. 법리 부정경쟁방지법 제2조 제2호의 '영업비밀'은 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법·판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다. 여기서 '공연히 알려져 있지 아니하다'는 것은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, '독립된 경제적 가치를 가진다'는 것은 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요한 것을 말하며, '상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다'는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2010도391 판결 등 참조). 나. 판단 앞서 본 증거들에 의하면, 피해자회사는 경영지원팀장을 보안책임자로 지정하여 비밀문서의 보안성 검토 및 비밀등급의 결정, 보안점검 및 시건 상태의 확인, 직원의 퇴직 시 필요한 보안조치 이행, 부서 내 별도의 보안담당자 임명, 통신 및 컴퓨터 보안장치 마련 등의 업무를 수행하도록 하고, 전 직원의 비밀유지의무를 규정한 보안규정을 마련하고 있었던 사실, 직원이 입사하는 경우 근무 중 지득한 사업계획이나 연구, 개발 내용 등의 비밀사항을 퇴직 후에도 누설하지 않을 것과 이와 관련된 회사의 자료, 문서, 비품 등을 모두 반납하겠다는 취지의 보안각서와 회사의 정보를 기밀로 유지하고 회사로부터 승인받지 않은 프로그램, 정보장치 등을 사용하지 않으며, 업무상 사용하는 각종 전산장비, 정보기록 매체 등이 변조, 복사, 누설되지 않도록 주의하고, 퇴직 후에도 1년간 회사의 영업비밀을 이용하여 창업하거나 경쟁회사에 전직하지 않겠다는 취지의 비밀유지 서약서를 징구한 사실, 직원의 퇴사 시에는 해당 직원이 근무하면서 작업한 내용에 대하여 3년간 비밀을 유지하고 이를 위반하는 경우 손해배상을 한다는 취지의 퇴사 이행각서를 받은 사실, 피해자회사는 L의 연구개발과 관련하여 프로그램, 그래픽, 기획팀으로 팀을 구분하여 팀별로 개발을 하게 하고, 연구결과는 각 팀의 팀장이 취합하여 자신들의 관리용 컴퓨터에 저장하고, 매월 말에는 경영지원팀장인 P가 위 팀장들의 컴퓨터에 저장된 내용을 백업용 하드디스크에 복사하여 백업대장을 작성하고, 이를 대표이사인 피고인 A가 자신의 사무실 방 내에 있는 서랍장에 넣고 시건장치를 하여 관리한 사실, 팀장들의 관리용 컴퓨터에는 컴퓨터에서 하드디스크를 쉽게 분리할 수 있도록 하는 장치인 하드랙 장치가 설치되었는데, 이 하드랙에는 별도의 시건장치가 있어 하드디스크를 분리하기 위해서는 별도의 열쇠가 있어야 하고, 이 열쇠는 팀장들만이 갖고 있었던 사실, 이 사건 L 기획서의 표지에는 '대외비'라고 기재되어 있는 사실, 출입문에 대해서 처음에는 경비용역서비스를 이용하고 그 이후에는 비밀번호를 사용하는 디지탈도어락으로 대체되기도 하였으나 피고인 A는 퇴사한 직원이 있는 경우 비밀번호를 교체하도록 지시하는 등 보안에 노력하였던 사실, 피해자회사는 회사 설립 이후 L 개발 이외에는 다른 사업을 진행하지 않았고, 피해자회사의 직원들은 모두 위 L 개발을 위한 프로그래머, 기획자, 그래픽 디자이너, 원화가들로 구성되었던 사실, 피해자회사가 개발하던 L는 가상 공간에서 이용자가 자신의 정보(생년월일, 혈액형, 별자리, 성별)를 입력하면 위 정보에 따라 캐릭터의 성격이 결정되고, 웹브라우저와 연동하여 이용자의 인터넷 이용 상황에 따라 게임 내 상황이 변경되며, 다른 이용자에게 커뮤니케이션과 관련된 스킬을 사용하면 상대방이 이에 대하여 반응을 선택하고, 그 선택된 반응에 따라 캐릭터의 현재 상태가 변경되며, 이와 같은 시스템에 따라 가상공간에서 다른 이용자와의 커뮤니케이션을 통하여 자신의 인기도를 올리는 것을 주목적으로 하는 3차원 소셜 네트워크 및 커뮤니티 기반의 온라인 게임으로 피해자회사가 설립된 2006년 당시에는 이와 같은 게임이 드물었던 사실을 인정할 수 있다. 여기에 L의 기획내용 중 다른 게임에서 사용하고 있는 것으로 독창적이지는 않다고 하더라도 이와 같은 부분을 게임내에서 실현할 수 있기 위해서 필요한 구체적인 내용은 영업비밀이 될 수 있는 점, 이 사건 L 기획서 중 '03. 캐릭터 [캐릭터 파라메터]' 중 성격, 청결도부분과 별자리/혈액형 관련 공식, 별자리에 대한 수치, 혈액형에 대한 수치 등, '04. 하우징 [오브제트 제작메뉴얼]', '04. 하우징 [툴 사양요구서]'의 2. 필수기능은 B의 2007년도 작성한 T(가제) 기획 내용과 동일하거나 거의 유사한 부분으로 이를 영업비밀이라고 보기는 어려우나 한편 이를 제외한 나머지부분 특히 캐릭터 그래픽, 기본스킬 시스템의 별자리에 의한 상성 테이블1, 2, 혈액형에 따른 상성 테이블, 스케줄&이벤트&관심행동 관련 공식, 상태관련 공식, 행동설정 관련공식, 상호작용 관련 공식, 스킬 그룹 가중치 설정, 상호작용 가중치설정, 상호작용 행동 확률& 행동 반응 성공확률 설정 등은 이 사건 L 게임을 만들기 위한 설계도로 사용될 수 있는 정도로 구체적으로 기재되어 있는 점, 이와 같은 부분은 피고인 A의 원기획에 있었던 추상적인 부분이 아니라 이를 특정한 게임에 구체적으로 실현시키기 위하여 피해자회사가 비용과 노력을 들여서 만든 결과물인 점, 피해자회사의 규모, 연혁, 게임개발산업의 특성에 비추어 비밀 유지를 위하여 상당한 노력을 하였던 점 등을 종합하면, 피해자회사가 개발하던 L의 내용은 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 기술상의 정보로 독립된 경제적 가치를 갖추고 있고 공연히 알려져 있지 않은 것으로 부정경쟁방지법에서 말하는 영업비밀에 해당한다고 할 것이다. 2. 피고인들이 영업비밀을 침해하였는지 여부 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인 A는 2008. 6. 15.경 P에게 피해자회사의 L 개발내용에 대한 최근 자료를 백업용 하드디스크에 저장하여 올 것을 지시하였고, 이에 따라 P가 최근 자료를 백업하여 피고인 A에게 건네주자 피고인 A는 이를 자신의 숙소로 가지고 간 사실, 피고인 A는 당시 피해자회사의 공동대표이사였던 J으로부터 백업용 하드디스크를 왜 숙소로 가지고 갖느냐는 항의를 받고 가져간 백업용 하드디스크 4개 중 3개만을 돌려준 사실, 피고인회사의 프로젝트 M 기획서의 '혈액형 궁합 테이블', '별자리 궁합 테이블1', '별자리 궁합 테이블2'(기록 342쪽)는 이 사건 기획서 중 '09. 스킬&공식[01. 기본 스킬 시스템]의 '별자리에 따른 상성 테이블 1', '별자리에 따른 상성테이블 2', '혈액형에 따른 상성테이블(이성간)'와 동일한 사실, 피고인 C는 설립된 지 6개월 만인 2009. 3. 6.경 인터넷 게임사이트에 '프로젝트 M'의 게임 동영상을 공개한 사실, '프로젝트 M'의 게임 동영상에 따르면 캐릭터의 상태를 표현하는 인자는 체력, 포만감, 재미, 사교, 환경으로 구성되어 있고, 캐릭터의 체력은 접속유지 시간에 따라 점차 감소하며, 캐릭터가 게임 내 사물에 대한 작동 및 이에 따른 행동을 하게 되면(예를 들면 TV를 켜고 이를 보면서 춤을 추는 행동) 캐릭터의 인자 중 일부는 감소하고 일부는 증가하는 등 인자의 값이 변경되는데 이는 피해자회사가 작성한 '프로젝트 L'의 기획문서의 내용과 동일한 사실, 캐릭터는 처음 이용자가 설정한 별자리, 생일, 혈액형 등의 정보에 의하여 초기 성향과 인자가 결정되고, 캐릭터가 다른 이용자의 캐릭터에 대하여 일정한 스킬을 사용하면 이에 따라 캐릭터의 인자가 변경되는 사실, 피고인 A는 인터넷 게임사이트와의 인터뷰 기사에서 위 '프로젝트 M' 이용자는 커뮤니티 활동을 통하여 점점 유명해지고 발전하면 팬이 생기고 연예인 대접을 받게 되는 것을 목적으로 하게 되고, 웹브라우저와의 연동 역시 개발 중에 있다는 취지의 발언을 한 사실, 피해자회사의 직원으로 있다가 피고인 C로 이직하여 '프로젝트 M'의 기획을 담당하였던 피고인 B은 인터넷 구직사이트에 자신의 이력을 올리면서 기획서를 첨부하였는데, 위 기획서는 피고인 B이 피고인 C에서 재직하던 2008. 6.경부터 2008. 12.경에 작성된 것으로 표지에는 '프로젝트 M'라는 문구와 피고 C의 사명 및 로고가 기재되어 있고, 피해자회사가 작성한 '프로젝트 L'의 기획문서와 그 내용, 형식이 동일하며, 다만 일부 추가된 부분이 있는 사실, 피고인 B 명의의 위 기획서 중 캐릭터 기본분할 및 장착방식에 관한 부분에는 캐릭터를 3차원으로 표현하는 경우 캐릭터 신체의 각 부분을 다각형 형태로 구성한 그림(이러한 다각형을 '폴리곤'이라고 하는데, 폴리곤은 3차원 컴퓨터 그래픽에서 입체형상을 표현할 때 사용하는 가장 작은 단위가 되는 다각형으로, 이러한 폴리곤은 3차원 공간에서 하나의 면을 형성하고, 수 많은 폴리곤들이 모여 하나의 입체를 형성하게 되며, 캐릭터의 움직임은 위 폴리곤의 꼭지점에 해당하는 각 좌표를 일정한 연산에 의하여 변환시키는 방법에 의하여 구현할 수 있다. 이러한 폴리곤의 수가 많을수록 더 정교하고 높은 화질의 3차원 그래픽을 구현할 수 있으므로, 캐릭터를 구성하는 폴리곤의 형태와 위치, 수량은 그래픽의 모양과 품질을 결정하는 중요한 인자로 게임 소프트웨어 제작시 고유한 비밀정보가 되며, 이와 같은 이유로 같은 원화를 3차원 그래픽으로 표현한다고 하더라도 제작자마다 위 폴리곤의 형태, 위치, 수량이 달라질 수밖에 없다)이 제시되어 있는데, 위 그림과 피해자회사가 개발 중이었던 L의 캐릭터를 구성하는 폴리곤의 형태와 위치, 수량이 일치하는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인 A, B은 피해자회사가 개발 중이던 L에 관한 정보를 취득하고 권한 없이 피고인 C의 '프로젝트 M' 개발에 사용함으로써 피해자회사의 영업비밀을 침해하였다고 할 것이다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A의 단독범행[업무방해] 피고인은 피해자 회사의 자금사정이 악화되어 운영이 어려워지자, 피해자가 폐업할 의사가 없음을 피고인에게 명백히 수차례 표명했음에도 불구하고 B을 비롯한 피해자 회사의 직원들에게 위 피해자 회사가 경영상의 문제로 인하여 곧 폐업할 것이라는 취지로 허위의 사실을 유포하여 위 직원들로 하여금 피해자 회사를 퇴사한 후 자신이 향후 설립할 동종업계 회사에서 함께 근무하도록 유도하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 6. 초순경 서울 강남구 U빌딩에 있는 피해자 회사 사무실에서, 피해자 회사 경영지원팀 직원인 P에게 "지금 회사는 돈이 없고 J 역시 돈이 없어 회사가 곧 폐업할 위기에 와 있다. 내가 따로 10억의 투자를 받았는데 기존에 회사에서 개발하던 게임을 그대로 가지고 나가서 계속 개발을 할 것이니 함께 일을 하자"라는 등의 취지로 마치 위 피해자 회사가 곧 폐업할 것처럼 허위 사실을 유포한 것을 비롯하여 피해자 회사 직원들에게 같은 방법으로 허위 사실을 유포하여, 피해자 회사 직원인 P, B, Q, V, W, S, X 총 7명의 직원들로 하여금 피해자 회사를 퇴사한 후 피고인이 설립한 주식회사 C에서 근무하도록 유도하였다. 이로써 피고인은 허위의 사실을 유포하는 방법으로 피해자 회사의 업무를 방해하였다. 나. 피고인 A, B의 공동범행[업무상배임] 누구든지 부정한 이익을 취득하거나 회사에 손해를 가할 목적으로 회사에 유용한 영업비밀을 취득·사용하거나 제3자에게 누설하여서는 아니됨에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 피고인 A는 2008. 6. 중순경 피고인 B을 비롯한 직원들에게 2008. 6. 1. 이전의 모든 자료는 피해자 회사 컴퓨터에 남겨두고 2008. 6. 1. 이후의 모든 자료를 하드에 백업할 것을 지시 한 다음, 그 무렵 3D 커뮤니티 게임 관련 기획문서로서 약 2년간 개발한 피해자 회사의 영업비밀인 'PROJECT L 기획서' 등이 포함된 백업하드를 무단으로 반출하여, 위와 같이 설립한 주식회사 C에서 '프로젝트 M'를 진행하는데 사용한 다음, 2009. 3. 6. 인터넷 게임사이트에 '프로젝트 M 플레이영상'이라는 명칭으로 온라인 게임 동영상을 공개하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 부정한 이익을 얻을 목적으로 피해자 회사에 유용한 영업비밀을 취득·사용하고 주식회사 N로 하여금 약 1억 5,000만원 상당의 재산상 이익을 취득하게 함과 동시에 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. 피고인 주식회사 C 피고인은 판시 범죄사실 제2항 일시, 장소에서 피고인의 대표이사인 위 A가 피고인의 업무에 관하여 위 제2항 기재와 같이 부정한 이익을 얻을 목적으로 피해자 회사에 유용한 영업비밀을 취득·사용하였다. 2. 판단 가. 피고인 A의 업무방해의 점에 대하여 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 J의 일부 진술, P의 일부 진술, O의 일부 진술, 이메일(J은 208. 6. 11. 18:25경 피고인 A에게 이메일로 '회사를 원가 혹은 반값 매각을 할 수도 있고, 급여 체불 시키면서 버텨서 투자받거나 할 수도 있고, 급하게 개인 엔젤을 받아서 그 돈으로 버틸 수도 있음, 다만 이에 대해서 확정되거나 한 사항은 아무것도 없고, 시도 중이며 시도할 일들임'이라는 내용의 메일을 보낸 사실, 같은 날 2008. 6. 11. 16:58경 피고인 A에게 '처리방안 강구중임, 결정사항 없음, 어떻게든 생존하도록 할 것임, 해고예고에 대해서는 난 25일에 하던 지급하던 애초에 회사를 닫게 할 생각 자체가 없음'이라고 기재한 메일을 보낸 사실, 이메일(피고인 A가 2008. 6. 12. P에게 사무실을 알아보고, 작업물 전체를 백업하여 자신에게 전달해달라는 내용으로 이메일을 보낸 사실), Y의 진술서, O의 진술서, R의 진술서, Z의 진술서, P의 진술서, W의 진술서 등이 있다. 허위사실을 유포하는 방법에 의하여 타인의 업무를 방해함으로써 성립하는 업무방해죄에 있어, 허위사실을 유포한다고 함은 실제의 객관적 사실과 서로 다른 사항을 내용으로 하는 사실을 불특정 다수인에게 전파시키는 것을 말하고, 특히 이러한 경우 그 행위자에게 행위 당시 자신이 유포한 사실이 허위라는 점을 적극적으로 인식하였을 것을 요한다. 피고인 A는 2011. 5. 18. J에게 5월분 급여지급에 대한 대책으로 장비를 판매하여 자금을 마련하고 사무실을 대폭 축소하며 그래도 모자라는 경우 P에 대하여 임금을 연체하는 방안을 이메일로 보낸 사실, 피고인 A는 2011. 6. 11. 이전부터 계속하여 J에게 어려운 재무상황과 체불되는 임금에 대하여 대표이사인 자신에게 책임이 돌아오는 것을 걱정하고 이에 대하여 대책을 세울 것을 요구하는 이메일을 계속하여 보낸 사실, J도 피고인 A에게 임금 체불을 해결하는 방법으로 체당금으로 해결할 수 있는지에 대하여 알아볼 것을 요청하기도 하였던 사실, 2008. 6. 7. 당시 퇴직한 AA에 대하여 퇴직급여가 체불되어 있었고, 식대 등이 미지급되어 지급을 독촉하는 전화가 오기도 하였으며 연금보험료가 미납되기도 하였던 사실, 피해자회사는 수익이 없는 상태에서 개발비용이 계속 발생하여 J이 2007. 9. 1.부터 2008. 3.까지 자신의 자금으로 임금 등을 지불하여 왔던 사실, 피해자회사는 2008. 6.경 실제로 임금을 지급하지 못하였고, 2008. 6.경 자금마련을 위하여 피해자회사의 자산인 PC 등을 매도한 사실, 피고인 A는 자신이 당초 7,000만원 상당을 투자한 피해자회사의 지분을 임금체불 등 피해자회사의 채무를 부담하지 않는 조건으로 J에게 양도하였던 점, S은 자신을 비롯하여 다른 직원들도 급여를 받지 못하였기 때문에 다들 일을 그만두려는 분위기였다고 진술하였던 점, O 또한 피해자회사로부터 6월 체불급여를 지급하겠다는 약속을 받지 못하고 실제급여가 입금되지 않자 퇴사를 결심하였다고 진술하였던 점, 피해자회사에서 2008. 상반기에 퇴직한 근로자들이 퇴직 후에도 체불된 급여를 받지 못해 급여지급을 요구하며 피해자회사에 찾아오기도 한 사실, J은 2008. 6. 11. 16:58경 피고인 A에게 어떻게든 생존하도록 할 것이라고 다짐하는 이메일을 보내면서도 같은 메일에서 '폐업하게 되는 건 최악의 상황임, 이미 최악의 상황에 가까워졌다고 봄'이라고 기재하였던 사실 등을 종합하면, 앞서 본 공소사실에 부합하는 증거만으로는 피고인 A가 공소사실과 같은 행위 당시 자신이 유포한 사실이 허위라는 점을 적극적으로 인식하였음을 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고 달리 인정할 증거가 없고, 앞서 본 바와 같이 피해자회사가 폐업위기에 처했다거나 그와 같은 상황에서 직원들도 그와 같은 상황을 인식하고 있었으므로 단순히 피고인 A의 권유 또는 유도만으로 퇴직을 하였다는 점 역시 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고 달리 인정할 증거가 없다. 나. 피고인 A, B의 업무상배임에 대하여 피고인들이 이 사건 영업비밀을 침해하고 사용하여 얻은 이득액과 손해액이 1억 5,000만원 이상 인지에 대하여 보건대, 피해자는 이 사건 게임개발을 위하여 8억 원의 비용을 투입하였다고 주장하고 있고, 대차대조표에 개발비로 2007년도 287,328,315원, 2008년도 551,995,199원이 기재되어 있으나, 앞서 본 바와 같이 실제로 위와 같은 기획서를 만들기 위하여 시행착오를 거쳤고 2008. 초에도 기존의 기획을 폐기하고 새로운 기획을 하였으며 피고인들이 사용한 부분이 이 사건 기획서 중 일부에 불과한 것으로 보이고 '프로제트 M'는 출시되지 아니하였으며, 피고인들의 영업비밀 침해로 인하여 피해자가 입은 손해는 영업상 이익의 상실이지 피해자가 회사를 운영하면서 지출하였던 비용 전부가 될 수는 없다는 점에서 받아들이기 어렵고 피해자가 피고인들의 행위로 인하여 상실하게 된 영업상 이익을 산정할 수 있는 정확한 자료는 제출되어 있지 않고, 검사가 이득액과 피해액으로 특정한 1억 5,000만원은 피해자가 민사소송에서 손해배상을 청구하는 경우 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있다는 법리에 따라 정해진 금액으로 엄격한 증명이 필요한 형사사건에 적용될 수 없으므로 이를 인정할 수 없으므로 피고인 회사가 취득한 이득을 특정할 수 없다. 다만 업무상 배임죄의 재산상의 손해 및 재산상의 이익의 액수는 구체적으로 확정될 것을 요하지 않으므로 피고인들은 피고인회사에 액수미상의 이익을 취득하게 하고 피해자회사에 액수 미상의 재산상 손실을 가하였다고 봄이 타당하다. 다. 피고인 회사에 대한 판단 영업비밀 취득, 사용에 대하여 피고인 회사는 2008. 7. 16. 설립되었으므로 피고인 A가 판시 범죄사실과 같이 영업비밀을 취득할 당시에는 피고인 회사의 대표이사가 아니었으므로 피고인 A의 위와 같은 행위가 피고인 회사 대표이사의 행위라 할 수 없어 피고인 회사에 양벌책임을 물을 수 없다. 그러나 판시 범죄사실과 같이 피고인 회사의 대표이사인 A가 이미 취득하고 있던 영업비밀을 사용한 점이 인정되므로 이에 한하여 피고인 회사는 양벌규정에 의한 책임을 진다. 벌금형 선고를 위한 재산상 이득액의 입증 여부 공소장 기재 적용법조인 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제19조는 "법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제18조 제1항부터 제3항까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다"고 규정하고 있고, 제18조 제2항은 "부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득·사용하거나 제3자에게 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다"라고 규정하고 있다. 벌금형의 형량범위가 위에서 보는 것처럼 재산상 이득액을 기준으로 설정되어 있으므로 영업비밀의 취득·사용으로 인하여 재산상 이득이 발생하였다는 것이 증명되지 않는다면 벌금형으로 처벌할 수 없고 또한 그 이득액이 얼마인지 특정되어 증명되지 않는 이상 형량범위를 정할 수 없다. 그런데, 검사는 이 사건 영업비밀의 취득·사용으로 인한 피고인 회사의 재산상 이익을 1억 5,000만원이라고 기소하였으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 증거들에 비추어 보아도 피고인 회사가 얻은 이득을 특정할 수 없다. 그렇다면, 피고인 회사에 대한 공소사실 부분은 피고인 회사가 이 사건 영업비밀을 사용함으로써 얻은 재산상 이득에 관한 증명이 없어 양벌규정에 의한 벌금형으로 처벌할 수 없는 경우에 해당한다. 다. 소결론 그렇다면, 위 공소사실 부분은 범죄의 증명이 없어 처벌할 수 없는 경우에 해당하므로 피고인 A에 대한 업무방해의 점 및 피고인 회사에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고 피고인 A, B에 대한 1억 5,000만원의 손해를 가하였다는 업무상배임의 점은 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. S은 피해자회사의 근로자가 아니었고 다만 피해자회사에 샘플만 제공하였으며 그에 대한 대가를 받지 못하여 저작권을 피해자회사에 양도한 사실이 없으므로 이 사건 L 그래픽이 피해자회사 소유의 영업비밀이라고 볼 수 없다고 주장한다. 앞서 본 증거들에 의하면, S은 피해자회사의 직원으로 근무하였고 비록 피해자회사로부터 임금을 지급받지 못하였다고 하더라도 그 작업물은 피해자회사의 소유이지 S 개인의 것은 아니라고 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다. 2. 피고인 A가 피해자 회사 설립 전인 2006.경 이미 L원기획서를 기획·완료하여 소유하고 있었고 저작권을 이전하거나 양도한 사실이 없으므로 L 원기획을 활용하여 만든 프로젝트 M를 개발하는 것은 피해자의 영업비밀을 침해하는 것이라고 볼 수 없다고 주장한다. 피고인 A의 L 원기획서의 내용은 웹 플레잉 게임의 개념 등 추상적인 내용만이 기재되어 있어 이 사건 L 기획과는 개념상의 연관성만이 있을 뿐이고 판시 범죄사실은 앞서 본 바와 같이 구체적인 기획내용을 침해하였다는 것이다. 뿐만 아니라 L 원기획 내용 중 L 기획서에 들어있는 내용은 피고인 A가 피해자회사의 직원으로 기획내용을 제안하여 채택된 것이고 그렇다면 그러한 제안은 피해자회사에 그와 같은 기획내용을 양도한 것이며 그 부분에 대해서는 피해자회사의 영업비밀로서 존재할 뿐이지 피고인 A에게 따로 사용할 수 있는 권리가 있다고 볼 수는 없다. 따라서 위 주장은 이유 없다. 3. 피고인들은 피해자회사가 피고인 B으로 하여금 해당 기획서의 활용 및 포트폴리오로 사용하는데 동의하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없고 피고인들이 주장하는 피고인 B이 퇴사한 이후에도 피해자회사로부터 L 기획서를 전달 및 추가 작성해달라는 업무요청을 받았고 어떠한 폐기요청이나 사용제한 요청을 받지 않았다는 사정만으로는 피해자회사가 이를 동의하였다고 인정할 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 4. 피고인들은 피해자회사가 2007. 11. 이 사건 게임기획을 특허 신청하여 2008. 9. 22. 공개되었으므로 영업비밀성을 상실했다고 주장하나, 피해자회사가 특허 신청한 것은 웹 2.0을 사용하여 PC 게임을 실행하고 웹서핑을 하면서 자동으로 게임이 구동되며 이러한 결과로 발생한 데이터를 저장하는 데이터 베이스 서버 및 그 시스템에 대한 것으로 특정한 게임과 그 게임실행을 위한 설계도로서의 기획내용은 공개되지 아니하였음을 알 수 있으므로 피고인들의 위 주장은 이유 없다.