서울북부지방법원-2014고단4162

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2010. 9. 29. 인천지방법원에서 공정증서원본불실기재죄 등으로 징역 1년을 선고받아 2011. 8. 2. 그 판결이 확정되었고, 2011. 12. 30. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 1. 피고인은 2010. 7. 6.경 인천 남구 학익동에 있는 카페에서, 피해자 D에게 "돈을 빌려주면 월 3부의 이자를 지급하고 2010. 9. 5. 까지 갚아 주겠다. 그리고 인천 남구 E 오피스텔 710호를 담보로 제공해 주고 만일 기한 내 갚지 못하면 710호의 소유권을 이전해 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 그 당시 자금이 없어 계속 돈을 빌리면서 위 오피스텔 공사를 추진하고 있어, 약정한 기한 내 피해자에게 빌린 돈을 갚을 의사나 능력이 없었고, 그 기한 내 피해자에게 빌린 돈을 갚지 못한다고 하더라도 공급금액이 1억 5,000만원 상당으로 피해자로부터 빌린 금액보다 더 높은 가격인 위 710호를 피해자에게 소유권 이전해 줄 의사도 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의 우리은행 계좌로 50,000,000원, 같은달 7. 10,000,000원 합계 60,000,000원을 송금받아 편취하였다. 2. 피고인은 2013. 2. 5.경 인천 남구 학익동에 있는 법무사 사무실에서, 제1항 기재와 같이 돈을 빌렸다가 갚지 못하여 피해자로부터 형사 고소를 당하자, 피해자에게 "E 오피스텔 710호는 이전에 빌린 돈인 6,000만 원 보다는 가액이 너무 높아 710호의 소유권을 이전해 줄 수 없고 그 보다 작은 면적의 512호의 소유권을 넘겨줄 수 있는데, 1,000만 원을 더 지급해 주면 512호의 소유권을 넘겨주고 512호에 설정된 저당권 등 제한물권은 6개월 이내에 정리해 주겠다."라고 거짓말을 하였고, 같은 달 7. 위 512호에 대하여 피해자 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 그러나 사실 피고인은 2012. 7.경 위 512호가 수탁되어 있는 국제신탁주식회사의 수익권증서 제1순위권자인 F, G, H과 그들의 사전 동의를 받지 않으면 위 512호 등의 처분행위가 무효가 된다는 내용으로 약정을 하였음에도 위 F, G, H의 사전 동의를 받지 않았기 때문에 피해자 명의로 소유권이전등기를 하더라도 말소될 위험이 있었으며, 보유하고 있는 자금이 없어 위 오피스텔의 분양대금으로 자금을 조달할 수밖에 없었는데 위 오피스텔에 여러 건의 가처분이 되어 있어 정상적으로 분양이 되기도 어려워, 위 512호에 설정되어 있는 청구금액 5억 7,000만 원 상당의 채권자 I 명의의 가압류, 채권최고액 6억 7,500만 원 상당의 근저당권자 J 명의의 근저당권, 채권최고액 20억 원 상당의 근저당권자 F 명의의 근저당권, 채권최고액 20억 원 상당의 근저당권자 G 명의의 근저당권, 채권최고액 4억 5,000만 원 상당의 근저당권자 H 명의의 근저당권, 즉 채권최고액 합계 51억 2,500만 원의 저당권들을 6개월 이내에 말소해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 달 6. 피고인이 운영하는 K(주) 명의 신한은행 계좌로 10,000,000원을 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, I, F, L, M의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. D에 대한 각 경찰진술조서 1. D, I 의 각 진술서 1. 고소장 1. E 공급계약서, 권리의무 승계계약서, 인증서, 채무변제이행각서, 이체확인증, 차입금 합의서,부동산매매계약서, 이행확약서, 감정평가표, 경매사건진행, N공사대금소송사건, E 공매공고, 일반분양자들과의 사해행위소송 사건, 수익권자들과 가처분권자들의 약정서,부동산매매계약서, I 가압류이의 소송 사건, 채권양도 통지 및 승낙서, 소유자 K(주)에 대한 근저당설정변경,가처분이의 결정문, 유치권신고접수증명원, 유치권권리신고서, O(주) 유치권신고 내용, Q 공사대금 소송 사건진행 내용, 인천지방법원판결문, 이행각서, M의 편지, 결정문, 이행확인서, 신청취하서, 사건일반내용, 부동산등기부등본, 판결문 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 개인별수감현황, 처분미상전과확인결과보고, 판결문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 판시 제1항의 돈을 빌릴 당시 번제의사가 있었고, 소유권이전등기를 마쳐줄 의사와 능력도 있었으므로 편취의 고의가 없었다. 판시 제2항에 대하여는, 6개월 이내에 우선수익권자와 근저당권자의 승인을 받아 제한물권을 말소해 줄 의사와 능력이 있었으므로 기망한 사실이 없다. 2. 기망행위 및 편취의 고의가 인정되는지 여부 가. 판시 제 1항에 대하여 위에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 약정한 기한 내에 피해자에게 빌린 돈을 변제할 의사나 능력이 없었고, 그 기한 내에 변제하지 못할 경우 인천 남구 E 오피스텔(이하 '이 사건 오피스텔'이라 한다) 710호에 대한 소유권이전등기를 마쳐줄 의사나 능력이 없었음에도 피해자를 기망하여 금원을 교부받은 사실이 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고인은 피해자에게 판시 제1항과 같이 "돈을 빌려주면 월 3부 이자를 지급하고 2010. 9. 5.까지 갚겠다. 이 사건 오피스텔 710호를 담보로 제공하고, 기한 내에 갚지 못하면 위 710호에 대한 소유권을 이전해 주겠다"고 말하였음에도, 그 기한 내에 돈을 갚지 못하였을 뿐만 아니라 710호를 이전해주지도 못하였다. 피고인은 당시 자금이 없어 계속 돈을 빌리면서 이 사건 오피스텔 공사를 추진하고 있었고, 피고인 스스로도 '당시 다른 사람으로부터 돈을 구해서 갚으려고 했으나 자금을 구하지 못하여 피해자에게 변제하지 못하였다'고 진술하고 있다(증거기록 476쪽). 피고인은 자신이 구속되는 바람에 갚지 못한 것이라는 취지로도 주장하나, 피고인이 판시 범죄전력 기재 범죄로 구속된 것은 위 변제기한 이후인 2010. 9. 29.일 뿐만 아니라, 피고인은 이미 2009. 2. 25.경 판시 범죄전력 기재 범죄로 공소가 제기되어 공판계속 중이었으므로 예상하지 못한 바도 아니다. 이 사건 오피스텔은 I의 가압류로 인하여 2010. 3.경 소유권보존등기가 이루어졌으나, 위 오피스텔의 사용승인을 위한 비용 등이 부족하여 사용승인이 되지 않은 상태여서 그 소유권이전등기가 지체되고 있었을 뿐만 아니라(증거기록 476쪽), 실제 당시 위 오피스텔에 대한 소유권이전등기를 마쳐주기 위해서는 2010. 3. 24.경 마쳐진 신탁등기의 우선수익권자들에 대한 채무를 변제하고 신탁계약을 해지하여 신탁회사 앞으로 된 소유권이전등기를 말소하여야 하나, 당시 이 사건 오피스텔의 시가(2012. 7. 10. 경 감정평가액은 약 160억원, 2014. 5. 경의 감정평가액은 약 184억 원이나, 실제 권리관계가 복잡하여 현재 이 사건 오피스텔 건물 및 대지에 대하여 경매절차가 진행 중이다)에서 근저당권 등으로 담보된 부분을 제외하면 이 사건 오피스텔이 완공되더라도 이 사건 오피스텔을 담보로 우선수익자들에 대한 채무를 변제할 수 있을 정도의 대출을 받을 수 있을지 불분명한 상태였으므로, 피고인이 신탁계약을 해지하고 피해자에게 2010. 9. 5. 경까지 소유권이전등기를 해주는 것은 불가능하였던 것으로 보인다. 피해자는 "피고인이 이 사건 오피스텔 710호는 피해자에게 지급해야 할 금액보다 너무 크다고 하면서 710호 분양대금에서 피해자에게 갚아야 할 금액을 공제한 금액을 더 지급하고 가지고 가라고 하여 이를 거절하였더니 더 작은 평수인 512호에 대하여 1,000만 원을 더 지급하고 가지고 가라고 하였다."라고 일관되게 진술하고 있는 반면, 피고인은 '위와 같이 말하였는지 잘 기억이 나지 않는다.'라고 진술하고 있을 뿐이다(증거기록 481쪽). 나. 판시 제2항에 대하여 위에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 이 사건 오피스텔 512호에 대한 제한물권을 6개월 이내에 말소해 줄 의사나 능력이 없었음에도 피해자를 기망하여 금원을 교부받은 사실이 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 피고인은 K 주식회사의 실 운영자로서 2012. 7.경 이 사건 오피스텔 512호가 수탁되어 있는 국제신탁주식회사의 수익권증서 제1순위권자인 F, G, H과 사이에 그들의 사전 동의를 받지 않으면 위 512호 등의 처분행위가 무효가 된다는 내용의 이행확약서(증거기록 67쪽)를 작성하였음에도 위 F, G, H의 사전 동의를 받지 않은 채 피해자에게 위 512호에 대한 소유권이전등기를 마쳤다(피고인은 우선수익권자들과 사이에 사전동의 없이 처분할 수 있다는 구두약정이 있었다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 증인 F, L은 그러한 처분을 승낙한 사실이 없다고 진술하고 있다). 피고인은 자신이 O 등의 명의로 공사를 한 유치권자로서 처분권한을 위임받았다는 취지로 주장하나, 피고인은 O 및 K 명의로 48억 원 상당의 유치권신고를 하면서도 채권원인 서류를 전혀 제출하지 않았을 뿐만 아니라, 유치권신고 시기도 이 사건 범행 이후인 2014. 8. 1. 일뿐 아니라 K은 2014. 11. 11. 그 유치권신고 철회서를 제출하기도 하였다. 또한 O는 N 주식회사를 상대로 30억 원 상당의 공사대금청구(인천지방법원 2011가합5826)를 하였으나 2012, 12. 21. 이미 청구기각판결을 선고받아 그대로 확정되었다. 이 사건 범행시기인 2013. 2.경 당시 판시 기재와 같은 가처분, 가압류 및 채권최고액 합계 51억 원 상당의 저당권이 설정되어 있었음에도, 피고인은 피해자에게 이 사건 오피스텔 512호에 설정되어 있던 저당권이나 보전처분 등의 정확한 현황에 관하여 설명하지 아니하였고, 6개월 이내에 정리해 주겠다고만 설명하였으며, 피해자는 이를 믿고 1,000만 원을 송금하였다. 피고인은 그 후 위 512호에 대한 가처분등기를 말소하기는 하였으나, I의 가압류(피고인은 1을 상대로 인천지방법원 2014카합137호로 가압류취소 등을 구하였으나 2014. 4. 1. 그 신청이 기각되었다.) 및 근저당권자 J, F, G. H의 근저당을 말소하지 못하여 경매절차가 진행 중이다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조(판시 제2의 사기죄에 대하여) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 제1 죄와 판결이 확정된 공정증서원본불실기재죄 상호간) 양형의 이유 피고인이 사기죄, 문서 또는 유가증권 위·변조죄 등으로 처벌받은 전력이 8회(실형 2회, 집행유예 4회 포함) 있고 그로 인한 누범기간 중에 판시 제2 죄를 저지른 점, 피고인이 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이지 않는 점, 피해금액이 큼에도 아무런 피해회복도 없으며 피해자가 처벌을 탄원하고 있는 점에서 실형을 선고하되, 다만 판시 제1 죄는 판시 범죄전력 기재 범죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 동시에 심판받을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 피고인이 피해자와의 약정을 이행하기 위하여 일부 노력한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.