서울중앙지방법원-2008고합789

범죄사실 피고인은 서울특별시 B구의회의원으로서 제18대 국회의원선거의 C선거구 D정당 후보자E의 선거연설원이다. 피고인은 2008. 4. 4. 18:10경 서울 F 소재 G교회 앞 노상에서 위 E 후보자를 위한 선거연설원으로서 연설을 하였다. 그런데 사실은 같은 선거구의 H정당 후보자가 과거 B구청장으로 재직하면서 구정을 팽개치고 사전선거운동에만 전념하거나 직무유기를 하였다는 사실을 인정할 자료가 없다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 D정당 E 후보자를 위한 연설을 하면서 상대후보자인 H정당 I 후보자에 대하여 "지난 8년여의 우리 B은 국회의원도, 구청장도 없었습니다. 뽑 아놨더니 국회의원은 자기 출세만 하고, 구청장은 구정은 팽개치고 사전선거운동만 하면서 직무유기를 한 범법자들입니다.”라는 취지로 연설을 하였다. 이로써 피고인은 H정당 I 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 위 후보자에게 불리하도록 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 녹취서 1. I 작성의 각 의견진술서 1. 고발장 1. 공직선거법 사전 안내 목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제250조 제2항(벌금형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(국회의원에 당선된 I후보자가 피고인의 선처를 구하고 있는 점과 피고인이 연설 내용에 잘못된 표현이 있다고 인정하면서 반성하고 있는 점 등을 참작함) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인의 연설 내용은 구체적 사실의 적시가 아니라 I 후보자에 대한 가치평가에 불과하고, 설령 사실의 적시에 해당한다고 하더라도 그 내용은 허위가 아니라 진실이며, 나아가 그 내용이 허위라고 하더라도 피고인에게는 허위라는 점에 대한 인식이 없었다. 2. 판단 가. 사실의 공표에 해당하는지 여부 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄에서 허위의 사실은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하지만, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다 할 것인바, 어떤 진술이 사실주장인가 또는 의견표현인가를 구별함에 있어서는 선거의 공정을 보장한다는 입법취지를 염두에 두고 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 입증가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 하고(대법원 2002. 11. 13. 선고 2001도6292 판결 참조), 어떤 표현이 허위사실을 표명한 것인지 여부는 일반 선거인이 그 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로 그 표현의 전체적인 취지와의 연관 하에서 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 참조). 우선, 피고인의 연설내용 중 "우리 B에는 구청장이 없었습니다."라는 부분은 그 당시 B 구청장이 공석 상태가 아니었음을 누구나 알고 있는 상황에서 구청장이 직무를 제대로 수행하지 않았다는 피고인의 가치판단이나 평가를 선거인에게 전달하는 정도에 불과하므로, 이는 사실주장이라기 보다는 의견표현에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 사실관계를 위의 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 연설내용 중 "구청장은 구정은 팽개치고 사전선거운동만 하면서 직무유기를 한 범법자입니다."라는 부분은 다음과 같은 이유에서 '후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 사실주장'에 해당한다고 판단된다. (가) 구청장이 구정을 팽개쳤다거나 사전선거운동을 하였다거나 직무유기를 하였다거나 하는 등의 표현은 그 어휘의 통상적인 의미만으로 볼 때에는 사실주장에 해당하는 경우도 있을 수 있고, 의견표현에 불과한 경우도 있을 수 있다. 만일 구청장의 특정한 행위나 사례를 거론하면서 그러한 행위나 사례의 내용 등에 비추어 구청장이 구정을 소홀히 하여 직무를 유기한 것이거나 구청장의 행위가 사전선거운동의 성격을 가지는 것이라고 볼 수 있다고 피고인은 생각한다는 정도로만 연설하였다면, '직무유기, 사전선거운동' 등의 표현은 구체적인 사실관계에 대한 피고인 자신의 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 해당하는 것이라고 볼 여지가 있을 것이다. 그러나 이 사건에서 피고인은 구청장의 특정한 행위나 사례를 거론하지 않은 채 "존경하는 J 지역 주민 여러분! 지난 8년여의 B을 생각하여 보시기 바랍니다."라고 말한 다음 바로 이어서 "지난 8년여의 우리 B은 국회의원도 구청장도 없었습니다. 뽑아놨더니 국회의원은 자기 출세만 하고, 구청장은 구정은 팽개치고 사전선거운동만 하면서 직무유기를 한 범법자들입니다."라고 연설하였다. 이와 같이 피고인은 '구정을 팽개치고'라는 다소 비유적인 표현에 이어서 '사전선거운동, 직무유기, 범법자'라는 어휘를 서로 연결되는 의미로 사용하여 '구청장이 사전 선거운동만 하면서 직무유기를 한 범법자이다.'라고 진술하였는데, 이러한 문맥에서의 피고인의 진술은 그 내용이 허위인지의 여부의 입증이 가능한 것이다. (나) 그리고 피고인은 '사전선거운동, 직무유기'라는 어휘와 함께 '범법자'라는 어휘를 사용함으로써 그와 같은 표현을 접하는 일반 선거인으로서는 구청장이 구정을 성실하게 수행하지 않았다는 정도를 넘어서서 직무를 유기한 채 공직선거법에 위반되는 사전선거운동의 범법행위를 실제로 저질렀거나 그로 인한 형사책임이 문제되었을지도 모른다는 인상이나 암시를 충분히 받을 수 있다. (다) 한편, 피고인은 사건 당일 즉흥적으로 연설한 것이 아니라, 피고인의 언변과 글재주가 좋다는 이유로 그 전날 E 후보자로부터 연설을 부탁받고서는 연설문을 미리 직접 작성하여 이를 토대로 연설하였다. 나. 공표한 사실의 허위 여부 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄가 성립하기 위해서는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표죄가 성립할 수 없으나, 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정함에 있어서는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정기간과 특정장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장. 증명하는 것이 보다 용이한 법이므로 이러한 사정은 검사가 그 입증책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 할 것이고, 따라서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이며, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 입증을 할 수 있다고 할 것인데, 이 때 제시하여야 할 소명자료는 위의 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 입증활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 할 것이며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 할 것이다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 참조). 이 사건의 경우, 피고인은 1 후보자가 사전선거운동만 하면서 직무유기를 한 범법자이다.'라는 단정적인 표현을 사용하였는데, 피고인은 I 후보자가 구청장으로 재직하는 동안 B구 산하 27개 동의 식목일 행사를 한꺼번에 모아서 치루지 않고 며칠씩 혹은 같은 날인 경우에도 시차를 두고 개최하여 그 행사에 모두 참석하려고 하였고, 'K봉사단'이 개최하는 아침 대청소 행사에 자주 참석(2004년 67번, 2005년 45번)하여 격려 발언을 하였기 때문에, 피고인이 위와 같은 표현을 사용한 것이라고 주장하면서, 식목일 행사 등에 관련한 소명자료를 제출하고 있다. 그러나 피고인이 제출한 소명자료에 의하면, I 후보자가 식목일 행사를 나누어 개회하고 대청소 행사에 여러 번 참석하였다는 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 더 나아가 I 후보자의 위와 같은 행위가 공직선거법에 위반되는 사전선거운동에 해당한다거나 구청장의 직무를 유기한 것이라거나 달리 후보자의 사전선거운동 또는 직무유기 사실의 존재를 수긍할 정도의 소명자료를 피고인은 제시하지 못하고 있다. 한편, 앞서 든 증거들에 의하면, I 후보자가 구청장 재직시절 사전선거운동을 하거나 직무유기를 하였다는 이유로 감사 또는 수사를 통하여 문제가 된 적은 없었고, 피고인 역시 이 사건 연설 당시 그러한 점을 알고 있었던 사실이 인정된다. 위와 같은 여러 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 공표한 사실이 허위라는 점에 대한 증명이 있다고 보아야 할 것이다. 다. 허위성의 인식 유무 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄에서는 공표된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 그 사항이 허위라는 것의 인식이 필요하다 할 것이고, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 참조). 한편, 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 미필적 고의도 포함하는 것이어서 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄도 미필적 고의에 의해서도 성립되는 것이고, 범죄구성요건의 주관적 요소로서의 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하며, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하며, 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 비방의 목적을 가지고 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결, 2002. 4. 10.자 2001293 결정 등 참조). 따라서 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄의 경우, 피고인이 적시한 구체적 사실이 허위라는 점에 대한 확정적 인식이 없었다고 하더라도, 피고인이 적시한 구체적 사실이 허위일 가능성에 대한 인식이 있고, 더 나아가 '허위사실의 공표'가 될 수 있는 위험을 용인하는 내심의 의사가 있었다고 인정된다면, 미필적 고의에 의한 허위사실공표죄가 성립할 수 있다고 할 것이다. 이 사건의 경우, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인은 D정당 소속의 B구의회의원으로서 제18대 국회의원선거와 관련하여 같은 당 소속의 E 후보자의 선거사무원 및 선거연설원이며, 2008. 1. 23. 11:00경에는 선거관리위원회에서 실시한 공명선거강의를 수강하고, '정치관계법 위반사례 예시집' 책자를 수령하는 등 일반 선거인에 비하여 공직선거법의 입법취지 및 금지행위의 태양을 잘 알 수 있는 위치에 있었던 사실, 피고인은 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 B구의회의원 D정당 후보자로 출마하여 당선될 목적으로 자신의 경력에 관한 허위의 사실을 공표하였다는 범죄사실로 기소되어, 2006. 8. 31. 벌금 700,000원의 유죄판결을 받은 적이 있었던 사실이 인정되는바, 이러한 사실관계에다가 앞서 본 이 사건 연설의 내용, 피고인 제출의 소명자료의 상당성의 정도, 피고인의 학력과 경력 및 사회적 지위, 공표의 경위와 시점, 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 피고인에게는 그가 연설하는 내용이 허위일 가능성에 대한 인식이 있었고, 나아가 피고인에게는 자신의 사실 적시 행위가 '허위사실의 공표'가 될 수 있는 위험을 스스로 용인하는 내심의 의사가 있었다고 판단된다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실과 같은 일시, 장소에서 사실은 H정당의 I 후보자가 범죄자를 내세워 E 후보자를 공격하거나, B구청의 예산을 선거선심용으로 부풀렸다가 결손되게 한 사실을 인정할 자료가 없음에도 불구하고, 상대후보자인 H정당 I 후보자에 대하여 “지난 대선에서도 지겨웠던 네거티브 공세가 벌어지고 있습니다. 기어코 초조하고 불안한 나머지 H정당 후보는 범죄자를 내세워 죄도 없는 E 후보를 헐뜯기 시작했습니다.”, “이 연사가 구의원이 되고 나서 놀란 사실을 발견을 했습니다. 우리 B구가 부도가 났던 사실입니다. 이러한 과거를 만든 사람들을 심판하여야만 합니다. 무려 104억 원이라는 어마어마한 예산을 선거선심용으로 부풀렸다가 결손된 사실입니다. 이렇게까지 선거운동에만 집착했던 H정당 전 구청장이었습니다. 과연 이런 후보가 당선되어야 되겠습니까?"라는 취지로 연설하여, H정당 I 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 위 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다는 것이다. 2. 판단 가. 네거티브 선거 부분 기록에 의하면, 선거가 얼마 남지 않은 2008. 4. 3. H정당 후보자 측 선거운동원들로 보이는 사람들이 D정당 E 후보자가 운영하는 L병원에서 산재보험 진료비를 부정 청구한 사건 때문에 L병원이 산재보험 의료기관지정의 취소조치를 받았다는 취지의 인터넷 신문기사를 출력하여 선거인들에게 배부한 사실, 선거관리위원회에서는 이러한 신고를 받고 출동하였다가 실제 단속에는 실패한 반면, D정당에서는 배부된 유인물을 일부 수거한 사실, 이러한 사실을 알게 된 D정당 E 후보자 측에서는 긴급대책회의를 열었고, E 후보자는 피고인 등 참석자에게 당시 L병원의 원무과장 M가 산재보험금을 부정 청구한 사건이 있었으나 본인과는 무관한 일임에도, I 후보자 측 선거운동원들이 마치 본인과 관계가 있다는 듯이 위 사건에 관한 유인물을 배부하고 있으니, M가 저지른 일이 본인과는 전혀 상관없다는 점을 적극 홍보해 달라는 취지로 말한 사실, 이에 피고인은 다음날 공소사실과 같이 I 후보자가 범죄자를 내세워 E 후보자를 헐뜯기 시작하였다.'는 취지로 연설한 사실을 알 수 있다. 이와 같이 I 후보자 측 선거운동원들로 보이는 사람들에 의하여 앞서 본 내용의 유인물이 배부된 것으로 인정되는 이 사건에 있어서, 이 부분 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 연설내용의 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도, 이를 허위의 사실을 공표한 경우에 해당한다고 보기는 어렵고, 피고인의 연설 경위 등을 감안할 때, 피고인에게 허위성에 대한 인식이 있었다고 보기도 어려우며, 달리 그렇게 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다. 나. 예산 결손 부분 지방자치법은 예산의 편성·집행권한을 지방자치단체에, 예산의 심의·확정권한을 지방의회에 부여하고 있는데, 기록에 의하면 I 후보자가 구청장으로 재직하던 2005. 11.경 B구는 2005년도의 순세계잉여금을 약 240억원으로 예상하여 이를 세입예산의 한 항목으로 삼아 2006년 예산을 편성하였고 B구의회는 이러한 예산안을 심의·확정한 사실, 그런데 실제로 2006. 5.경 2005년 예산을 결산해 본 결과 순세계잉여금은 136억 원 정도였던 사실, 이에 따라 당초 예상하였던 것보다 104억 원 가량의 순세계잉여금이 부족하게 되었고, 그 결과 B구는 2006. 9.경 추가경정예산을 편성하면서 많은 사업을 연기하거나 축소하였으며 몇 년간은 긴축재정이 불가피하게 된 사실, 한편 2006. 9. 25. 개최된 B구 의회의 예산결산특별위원회나 2006. 9. 27.과 9. 28. 개최된 B구 의회 본회의에서는 여러 의원들이 이러한 순세계잉여금의 과다 계상을 문제 삼으면서, 2006년 실시될 예정인 지방자치단체장 선거를 앞두고 선심성예산을 사용하였기 때문에 2005년도 순세계잉여금이 줄어들었다거나, 2006년 상반기에 사용할 선심성예산을 증액하기 위하여 순세계잉여금을 과다 계상한 것이 아니냐는 취지로 구청 공무원들을 상대로 질의한 사실을 알 수 있다. 한편, B구가 예산 편성을 잘못하여 순세계잉여금에서 104억 원의 결손이 발생한 것이 당시 구청장이었던 I 후보자 때문이라거나 선심성예산 때문이라고 인정할 만한 자료는 없으나, 위와 같이 104억 원의 결손이 있었다는 연설내용이 객관적 사실과 합치되는 이상, 이 부분 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법, 연설의 경위 등을 종합적으로 고려할 때, 피고인의 연설내용의 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도, 이를 허위의 사실을 공표한 경우에 해당한다고 보기는 어렵고, 피고인에게 허위성에 대한 인식이 있었다고 보기도 어려우며, 달리 그렇게 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.