울산지방법원-2017고단3744

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 9. 2. 울산지방법원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 9. 10. 위 판결이 확정되었고, 2017. 9. 14. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 4월을 선고받아 그 판결이 2018. 1. 12. 확정되었으며, 2018. 1. 19. 같은 법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄로 징역 4월을 선고받고 2018. 1. 28. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 2017 고단3744 피고인은 2016. 5. 초순경 울산 C백화점에 있는 상호를 알 수 없는 식당에서, 피해자 D 및 피해자 B에게 "울산 울주군 E에 있는 전원주택단지 개발사업을 하는데 투자를 해서 같이 돈을 벌어 보자."라고 사업을 제안하면서 피해자들에게 위 사업을 위하여 토지 매매 및 자금관리 업무를 자신이 할 테니 필요한 비용을 즉시 지출할 수 있는 계좌를 만들어 자신에게 맡길 것을 요구하여, 2016. 5. 12.경 피해자 D의 명의로 개설된 F조합 계좌(G, 이하 '사업 계좌'라고 함) 등을 전달받아 관리하는 업무에 종사하였다. 피고인은 2016. 5. 11.경 울산 울주군 H, I, J, K 소재 토지(이하 '제1토지'라고 함)에 대한 토지 매입 계약금 명목으로 피고인 명의의 우체국 계좌(L)로 15,000,000원을 입금 받은 것을 비롯하여 별지1 범죄일람표 1 기재와 같이 위 일시경부터 2016. 8. 11.경까지 제1토지, M 소재 토지(이하 '제2토지'라고 함), N 소재 토지(이하 '제3토지'라고 함)에 대한 토지 매입 계약금 등 토지 매입 자금 및 사업 관련 자금 등의 명목으로 총 15회에 걸쳐 합계 459,000,000원을 교부받아 피해자들을 위하여 업무상 보관하던 중 2016. 5. 11. 경 지인인 에게 임의로 송금한 것을 비롯하여 별지1 범죄일람표 2 기재와 같이 위 일시경부터 2016. 9. 9. 경까지 총 344회에 걸쳐 합계 310,731,610원 상당을 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. [2017고단3917] 가. 피고인은 2016. 9.경 울산 남구 P건물 Q호에 있는 피해자 R가 회장으로서 운영하고 있는 S협회의 총재로 추대되면서 2,000만 원의 찬조금을 기부할 것을 약속하였으나 이를 지키지 못한 상태였고, 위 협회는 2016. 11.경 울산 남구 T에서 전국 S대회를 주최하기로 하여 그 준비 비용으로 약 7,000만 원이 넘는 금액이 소요되어 다액의 채무가 발생한 상황이었다. 피고인은 2016. 10. 28.경 위 협회 사무실에서 피해자 R에게 "급히 700만 원을 빌려주면 곧 변제할 것이고, 기부금 2,000만 원과 전국 S대회 준비 비용을 모두 지급하겠다"고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 별다른 소득이나 재산이 없어 피해자로부터 돈을 받더라도 이를 변제하거나 위 기부금 등을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 500만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 나. 피고인은 2016. 11. 25. 피해자 R에게 "협회 부회장 U에게 사무실 임대료 150만 원을 송금하면 내가 곧 보전해 주겠다"고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 별다른 소득이나 재산이 없어 피해자로 하여금 U에게 위 돈을 지급하게 하더라도 피해자에게 같은 금액을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로 하여금 즉석에서 U에게 150만 원을 송금하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 U에게 재물을 교부하게 하였다. 다. 피고인은 2016. 12. 2. 위 협회의 사무국장인 피해자 V가 운영하는 울산 남구 W에 있는 X 식당에서 피해자에게 "급히 200만 원을 빌려주면 곧 갚겠다"고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 별다른 소득이나 재산이 없어 피해자로부터 돈을 받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 200만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 3. [2017고단4314] 가. 피고인은 2016. 9. 7.경 불상의 장소에서 피해자 Y에게 자신을 Z의 대표로 소개하며 경남 밀양시 AA빌라의 건축주로 행세하며 '위 빌라의 도배를 해주면 9. 30.까지 그 대금 1,020만 원을 주겠다'는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 AA빌라의 건축주도 아니었고, 위 AA빌라에 공사대금이 부족하여 제대로 준공이 어려운 상황이었으며, 실제 건축주 AB에 대한 채무가 있어 AB으로부터 도배 대금을 받기도 어려운 상황이었으므로 피해자가 위와 같이 AA 빌라에 도배를 해주더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로 하여금 2016. 9. 7.부터 2016. 9. 10. 까지 사이에 위 도배시공을 하게 하고도 그 대금 1,020만 원을 지급하지 않아 같은 금액에 해당하는 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인은 2016. 9. 9. 위 피해자에게 'AA빌라의 건축허가를 받아야 도배대금을 빨리 지불할 수 있는데 1,000만원을 빌려 주면 공사대금까지 합하여 9. 30.까지 변제하겠다'라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 가항 기재와 같은 이유로 피해자로부터 1,000만 원을 빌리더라도 피해자에게 그 돈을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하고 같은 날 이에 속은 피해자로부터 1,000만 원을 송금받았다. 4. [2018 고단231] 피고인은 사실 당시 일정한 직업 및 수입이 없고 소유하고 있는 재산이 없으며 신용불량자로서 채무 초과 상태였고 피해자 AC으로부터 빌릴 돈 대부분을 생활비, 유흥비 등으로 사용할 생각이었지, 울산 울주군 AD 일대(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 전원주택 개발사업을 위한 자금으로 사용할 생각이 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제해 줄 의사나 능력이 없었음에도 2016. 6. 17.경 울산 남구 신정동에 있는 상호불상의 식당에서 피해자에게 '이 사건 부동산에 대한 전원주택 개발사업을 진행하고 있는데 개발을 위한 자금이 필요하니 돈을 빌려주면 한달 내에 갚겠다'라고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 차용금 명목으로 1,000만 원을 자신 명의 우체국 계좌로 입금 받은 것을 비롯하여 아래 별지2 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2016. 7. 14.경까지 같은 방법으로 피해자를 기망하여 피해자로부터 같은 명목으로 총 10회에 걸쳐 합계 1억 2,000만 원을 입금 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 [2017고단3744] 1. 피고인의 일부 법정진술(제10회 기일에서의 것) 1. 증인 B의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(D 대질 부분 포함) 1. 수사보고(사업계좌에서 우체국 통장계좌로 송금한 내역 및 우체국 통장계좌에서 사용한 금액 특정), 송금 내역, 사용처 도표 1. 각 부동산매매계약서, 입출금 거래내역확인서, 계좌 거래내역서, 각 부동산 등기사항 전부증명서, 통장사본, 각 금융거래내역서 [2017고단3917] 1. 피고인의 법정진술(제10회 기일에서의 것) 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. R, D, V, U에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 계좌별 거래내역 상세조회, 거래내역조회, 문자메시지 사진 1. 각 수사보고(D 전화통화, 참고인 V 전화 진술 청취) [2017고단4314] 1. 피고인의 법정진술(제10회 기일에서의 것) 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. Y에 대한 경찰 진술조서 1. 전자금융 이체결과 확인서, 문자내역 1. 각 수사보고(피해자 전화진술, 참고인 D의 각 전화진술, AA빌라 관리인 AE의 진술) [2018 고단231] 1. 피고인의 법정진술(제10회 기일에서의 것) 1. 제4회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인, D에 대한 각 경찰 피의자신문조서(대질 부분 포함) 1. AC에 대한 경찰 진술조서, D에 대한 경찰 진술조서(제2회) 사본 1. 부동산등기부등본, 각 통장사본, 사업위임장 사본, 각 거래내역서 [판시 전과] 1. 범죄경력 등조회회보서 1. 수사보고(동종 전력 판결문 등 첨부), 각 판결문, 개인별 수감현황 등 1. 제4회 공판조서 중 피고인의 진술기재 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 별지1 범죄일람표 2 순번 18 기재 AF에 대한 송금 내역 가. 주장 피고인 및 변호인은, AF에 대한 송금내역은 울산 울주군 E 일대의 전원주택단지 개발사업(이하 '이 사건 공동사업'이라 한다) 부지 현장에 설치한 컨테이너 계약금이므로, 공동사업을 위한 지출이라고 주장한다. 나. 판단 피고인은 검찰 조사에서 해당 내역을 개인 용도로 사용한 돈이라고 자백하였다.(2017고단3744 사건 증거기록 407쪽). 피고인의 그러한 자백 진술은, 검사가 제시하는 범죄일람표를 세부적으로 살펴보며 피고인이 공동사업 목적으로 사용한 것과 개인적인 용도로 사용한 것을 구분지어 답변한 것이고(같은 증거 기록 406쪽 이하, 427쪽 이하 등), 피고인 계좌로의 이체내역 및 그 돈의 사용처, 잔액의 잔존여부 등 검사의 구체적 질문에 대해서도 논리적이고 세세하게 답변한 것이어서 임의성과 신빙성이 인정된다. 피고인은 공동사업 목적에 정당하게 사용한 돈에 대하여는 이를 제외하여 달라는 취지로 진술하기도 하였고(같은 증거기록 410쪽, 430, 431쪽 등), 피고인이 준비해온 자료를 제출하기도 하는 등(같은 증거기록 411쪽), 신문과정에서 피고인에게 충분한 이의의 기회도 주어졌다. 또한 피고인은 AC으로부터 조달한 1억 원 상당에 대하여 범죄금액에서 공제해달라고 요구하여 검사가 1억여 원 상당을 횡령금액에서 제외하기도 하였다. (같은 증거기록 494쪽, 499~509쪽). 이와 같이 임의성이 인정되고 충분한 반론권을 보장받아 신빙성도 인정되는 피고인의 진술에 의하여 개인용도 소비임을 자백한 항목은, 일응 그 자백진술에 의하여 횡령의 불법영득의 의사가 추단된다고 할 것이다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조). 그런데 피고인은 이 법정에서 위 지출이 컨테이너 계약금이라며 해당 내역의 횡령을 부인하기는 하나, 공동사업이라는 위탁목적에 부합하는 사용이라는 아무런 자료를 제출하지 못하고 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 별지1 범죄일람표 2 순번 22, 109, 186, 327 기재 AG 송금 내역 가. 주장 피고인 및 변호인은, AG은 AH 근처 AI 토지의 소유자인데 피고인이 AG으로부터 토지를 구입하면서 그 대금으로 돈을 송금한 것이라고 주장한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 AG으로부터 토지를 매입하려고 시도하면서 해당 금원을 송금한 사실은 인정된다. 그러나, 이 사건 공동사업은 피고인이 피해자들과 공동으로 울산 울주군 E 부근에 제1, 2, 3 토지 합계 6 필지를 매입하여 전원주택개발사업을 하려는 것이었고, 피고인의 자금 임의집행을 막고 증빙을 명확히 하기 위해 사업에 소요되는 자금은 피해자 D 명의의 통장에서 지출되는 것으로 정하였으므로, D 명의의 통장에서 지출되는 돈은 이 사건 공동사업을 위한 목적으로만 가능하다. 그런데, 피고인은 이 사건 제1, 2, 3 토지와는 달리, AG으로부터 토지 매입을 한다면서도 그러한 사정을 D나 B에게 알리지 않았다(증거기록 415쪽, 제4회 공판조서 중 증인 D의 진술기재). 또 AG과 사이에 체결된 부동산 매매계약서도 없다. 그러므로 이 부분 지출 내역은 피고인이 용도가 엄격히 제한된 돈을 개인적으로 토지를 구입하려는데 쓴 것으로 넉넉히 인정되는바, 역시 업무상횡령죄가 성립한다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 별지1 범죄일람표 2 순번 33, 36, 37, 39, 40, 42, 44, 47, 48, 49, 52, 63, 64, 69, 75, 90, 92, 98, 106, 112, 123, 132, 135, 136, 137, 155, 156, 171, 172, 173, 178, 179, 187, 196, 208, 210, 214, 222, 223, 228, 235, 236, 237, 244, 256, 264, 268, 275, 277, 281, 282, 284, 285, 291, 298, 301, 311, 312, 318, 320, 325, 326, 332, 335, 338 기재 부분 가. 주장 피고인 및 변호인은, 위 지출 내역은 모두 이 사건 공동사업을 위해 경비로 지출된 것이라고 주장한다. 나. 판단 위 지출 내역의 구성은 크게 네 부분으로 나눌 수 있다. 피고인이 식당 등지에서 사용한 식대, 피고인이 타고 다닌 차량 구입비 및 유류비와 기타비용, 피고인이 뒤에서 별도로 판단하는 AJ에 대한 송금부분을 제외한 나머지 제3자에게 송금한 내역, 피고인이 D 명의의 신용카드를 사용한 내역 등이다. 과 관련하여 피고인은 공동사업을 위한 식대 또는 접대비 등 명목으로 지출했으므로 횡령이 아니라고 주장한다. 그러나 피고인은 해당 내역을 검찰에서 개인 명목으로 소비했음을 자백한 바 있고, 검찰에서의 자백에 임의성과 신빙성이 인정됨은 앞서 살펴본 바 있다. 또한, 식대의 특성상 사업 목적을 위해 사전에 명시적으로 목적을 특정하여 허용되는 한도가 아닌 한 개인의 소비 목적을 위한 것이라고 봄이 경험칙에 부합하는바, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 와 관련하여, 피고인은 피해자 D에게 이 사건 사업을 위해 차량이 필요하니 차량을 구입하겠다고 말하여 D로부터 승낙을 받아 차량을 구입하였고 유류대금 등은 사업을 위해 차량을 사용하면서 지출된 것이므로 공동사업 목적을 위한 것이었다고 주장한다. 이에 반하여 D는, 피고인으로부터 차량을 구입하겠다는 말은 들었으나 피고인의 돈으로 구입하는 것이라고 생각했다고 진술한다(제4회 공판조서 중 증인 D의 진술기재). 차량 구입 대금 및 유류비 상당 금원에 대하여 피고인은 검찰에서 개인 용도로 사용한 것임을 자백하였다. 검찰에서의 피고인의 자백 진술이 임의성과 신빙성이 인정됨은 앞서 살펴본 바와 같다. 또한, 이 사건 공동사업의 규모, 피고인과 피해자들이 알게 된지 얼마 되지 않아 이 사건 공동사업을 하게 된 경위 등에 비추어 볼 때, 피해자 D가 피고인의 차량 구입을 알았더라도 그 차량 구입대금까지 공동사업에 소요되는 비용으로 처리하기로 승낙하였다는 것은 경험칙에 반한다. 그러한 점에서 D 진술의 신빙성이 피고인의 진술보다 우월하다. 한편 피고인의 차량을 사용하는데 소요된 유류대금은 공동 사업의 수행과 어느 정도 관련이 있을 여지도 있으나, 피고인이 구입한 차량을 피고인이 전적으로 사용하였고 개인 목적의 사용과 공동사업 수행에 필요한 사용으로 구분하기 어려운 점, 피고인이 사전에 차량 유류대금을 공동사업 비용으로 처리하기로 피해자들과 합의한 사실이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 차량을 운행하면서 소비한 주류대금도 개인 용도의 소비라고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 과 관련하여 피고인은 공동사업을 인건비 등 명목으로 제3자 등에게 송금했으므로 횡령이 아니라고 주장한다. 그러나 피고인은 해당 내역을 검찰에서 개인 명목으로 소비했음을 자백한 바 있고, 검찰에서의 자백에 임의성과 신빙성이 인정됨은 앞서 살펴본 바 있다. 피고인의 자백을 뒤집어 제3자에 대한 송금 내역이 이 사건 공동사업과 관련해서 지출된 것임을 인정할 자료도 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 와 관련하여, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 사업계좌에서 인출된 D 명의의 신용카드 대금은 피고인이 D 명의로 발급받아 사용하던 신용카드 대금인 사실이 인정된다. 그런데 신용카드 사용내역이 이 사건 공동사업을 위해 지출된 것임을 인정할 아무런 자료도 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 별지1 범죄일람표 2 순번 31, 64, 94, 101, 119, 144, 151, 157, 207, 254, 295 기재 AJ에 대한 송금 부분 가. 주장 피고인 및 변호인은, AJ은 피고인의 사촌형으로서 이 사건 공동사업 현장의 현장소장으로 근무하였는바, 피고인이 AJ에게 송금한 돈은 전원주택단지 지상 건물의 철거공사비 중 일부, 현장소장 인건비 등으로 송금된 것이라고 주장한다. 나. 판단 D는 이 법정에서 피고인이 사촌형과 함께 공동사업을 진행하고 있었음을 알았다고 진술하였다. 한편, 이 사건 공동사업의 내용은 토지를 매입하여 주택 신축이 가능하도록 필요한 인허가를 받은 후, 택지를 조성하여 전원주택을 시공하는 것이다. 또한 피고인이 매입한 부지 지상에 있던 낡은 건물을 칠거하기도 하였고 부지 공사 일부를 시행한 것도 사실이며, 이를 위해 매입 토지 지상에 컨테이너를 설치하고 주방 기구 등을 구입하여 사람이 상주할 수 있도록 두었으므로, 부지의 관리 및 철거공사, 택지조성 공사 등을 위해 현장소장을 둘 필요가 있었을 여지도 있다. 그러나, 피고인은 검찰 조사 시 별지1 범죄일람표2 순번 기재 송금내역에 대해서만 공사비로 지급된 것 같다고 진술하였고, AJ에 대한 나머지 송금 내역은 개인 목적의 소비 내지 송금임을 자백하였으며, 증인 D는 이 법정에서 이 사건 사업부지에 현장소장을 둘 정도로 공사가 진척된 바는 없었다고 진술하는바, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 사실, 즉 이 사건 사업부지의 건축신고는 2016. 11. 29. 접수되었는데, 피고인은 그로부터 한참 전인 2016. 5. 11.부터 2016. 8. 4.까지 사이에 AJ에게 돈을 송금하거나 지급한 점, 별지1 범죄일람표2 순번 119를 제외한 나머지 송금 내역은 모두 피고인의 개인 우체국 계좌에서 AJ에게 송금된 점, 송금 내역도 개인(우체국)계좌로부터의 송금 내역은 불규칙적으로 몇 십만원 씩 송금된 것이어서 현장소장 인건비로 보기는 어려운 점, 위 별지1 범죄일람표2 순번 119 송금내역과 관련하여 건축 자재비로 700만 원 정도를 사용하였다면 그 증빙 내역이 있어야 하는데 피고인은 이에 관한 아무런 자료를 제출하지 아니하고 있는 점, 피고인이 검찰 조사 시에는 AJ이 현장소장으로 일했다는 아무런 진술을 하지 않다가 기소 후 한참이 지나서야 그러한 주장을 하고 있는 점 등에 비추어, AJ에게 송금된 돈이 현장소장 인건비 또는 건축비라는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 업무상횡령의 점), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[2016. 9. 10. 판결이 확정된 판시 사기죄와 판시 제1, 3, 4의 각 죄 상호간, 판시 제2죄는 2018. 1. 12. 확정된 각 사기죄 및 2018. 1. 28. 확정된 특정경제범죄가중처벌등에 관헌법률위반(알선수재)죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있지 않다] 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 1. 양형기준 가. 판시 제1, 3, 4의 각 죄(2017고단3744, 2017고단4314, 2018고단231) 위 각 죄는 2016. 9. 10. 판결이 확정된 판시 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준의 적용대상이 아니다. 나. 판시 제2의 각 죄(2017고단3917) [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 감경영역(1월~1년) [특별감경인자] ■ 기망행위의 정도가 약한 경우 2. 선고형의 결정 피고인에게 유리한 정상은 다음과 같다. ■ 피고인이 2017고단3744 사건을 제외한 나머지 사건에 대하여 범행을 자백하고 반성한다. ■ 2018고단231 사건의 피해자 AC에게 1,500만 원을 변제하였다. ■ 2017고단3917 사건의 피해금액이 상대적으로 소액이다. 피고인에게 불리한 정상은 다음과 같다. ■ 피해액이 다액이고 대부분의 피해가 회복되지 못했다. ■ 피고인에게 다수의 동종 전과가 있다. 위와 같은 피고인에 대한 여러 사정 등과, 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 동기 등 기록에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 피고인을 주문 기재의 형에 처한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지[2017고단3744 사건의 사기 부분] 피고인은 2016. 7.경 울산 울주군 E에 있는 건축현장에서, 피해자 B에게 "밀양에 후배가 있는데 지금 하고 있는 경남 밀양시 AA빌라 신축공사에 자금이 모자라니 2억 원을 빌려주면 이 공사가 완료된 후 2억 5,000만 원을 주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 당시 위 AA빌라에 대한 공사비가 부족해 마무리 공사를 완료하지 못하여 준공을 하지 못하는 어려운 상황이었으므로, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 7. 15.경 피고인이 사용하고 있던 D 명의의 사업 계좌로 2억 원을 차용금 명목으로 입금 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 위 일시경 B로부터 2억 원을 D의 계좌로 송금받은 것은 사실이나, 피고인은 AK을 B에게 소개하여 B의 위임을 받은 D가 AK에게 1억 5천만 원을 대여하였을 뿐 피고인이 D로부터 돈을 차용한 것은 아니므로, 변제의 사나 변제능력을 기망하여 B로부터 돈을 편취한 것은 아니다. 나. 판단 쟁점의 정리 검사는, 피고인이 피고인의 변제능력과 변제의사에 관해 B을 기망하여 B로부터 2억 원을 차용하였다는 사실로 공소를 제기하였다. 피고인의 변제능력 또는 변제의 사에 관해 기망이 인정될 것인지 여부는 피고인이 그 차용금의 채무자임을 전제로 하므로, 이 사건의 쟁점은 위 돈을 대여한 사람과 차용한 사람이 누구인가, 즉 금전대여관계의 당사자 확정과 밀접한 관련이 있다. 만일 피고인의 거짓말에 속아 B이 D의 계좌에 2억 원을 입금한 행위가 피고인에 대한 금원 대여 행위로 인정될 수 있다면, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정될 여지가 있다. 인정사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. B은 이 사건 공동사업의 진행을 위하여 동생인 D 명의로 통장을 개설하면서 피고인에게 그 계좌와 연동된 현금카드(체크카드)와 신용카드를 발급해 주어, 피고인으로 하여금 D 명의의 계좌에서 이 사건 공동사업과 관련된 지출을 할 수 있도록 용도를 한정한 포괄적 관리권을 수여하였다. 한편 위 계좌는 D 명의의 계좌이므로, 그 명의인인 D에게도 당연히 해당 계좌의 입출금 권한이 있다. 피고인은 B에게 "밀양에 아는 후배가 있는데 지금 하고 있는 경남 밀양시 AA 빌라 신축공사에 자금이 모자라니 2억 원을 빌려주면 공사가 완공된 후 2억 5,000만 원을 주겠다."고 말하였다. 위 "아는 후배"는 AA빌라를 신축하던 AK을 의미하는 것으로, B은 돈을 빌려줄 무렵 AK을 만나기도 하였다. B은 피고인의 말을 신뢰하여 2016. 7. 15. 당시 피고인이 관리하고 있던 D의 계좌에 AA빌라 건축공사 대여금 명목으로 2억 원을 송금하였다. 한편, AK은 원래 피고인에게 3억 원 정도의 조달을 요청하였으나, 피고인으로부터 1억 5천만 원의 자금 조달이 가능하다는 말을 들었을 뿐이고, 피고인 또는 D에게 AA빌라의 공사가 완공되면 2억 5천만 원을 변제하겠다고 말한 적이 없다(AK의 이 법정에서의 진술). 2016. 7. 18. B의 동생 D는 AK을 만나, AA빌라의 명의상 건축주인 AL의 어머니 AM(당시 AK과 동거하던 사실상의 배우자이다)를 채무자로, AK을 연대보증인으로 하여 1억 5천만 원을 대여해 주는 내용의 공정증서를 작성하기로 하고, 2016. 7. 18. 공증인 AN 사무소 증서 2016년 제499로 위와 같은 내용의 공정증서를 작성하였다. 공정증서 작성 시 피고인, D, AM, AK이 모두 함께 공증사무소에 갔으며, D는 대여금 액수가 1억 5천 만원으로 되어 있는 것에 대해 아무런 이의를 제기하지 않았다. D는 2016. 7. 18. 자신 명의의 사업계좌에서 AM에게 1억 5천만 원을 송금하였다. AK 또는 AM는 아직까지 D 또는 B에게 1억 5천만 원을 변제하지 않고 있다. 쟁점에 관한 판단 (가) 전제되는 법률관계: 금전대여 법률관계의 당사자의 확정 1) 위 인정사실에 의하면, 피고인이 B에게 'AA 빌라가 완공되면 2억 5천만 원을 변제받을 수 있다'는 취지로 거짓말한 사실은 인정된다. B은 그 말을 믿고 동생 D 명의로 된 이 사건 사업계좌에 2억 원을 송금한 사실도 인정된다. 그러나 앞에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 사업계좌는 D 명의로 되어 있어서, 비록 피고인이 그 계좌에서 돈을 인출할 수 있는 현금카드 및 그 계좌와 연동된 신용카드를 발급받아서 계좌에서 돈을 이체하거나 인출할 수 있는 포괄적 권한을 가지고 있었다고 하더라도, D도 여전히 계좌에 대한 명의인으로서의 관리권을 가지고 있었다. B이 D의 계좌로 2억 원을 송금하기는 하였으나, 피고인도 처음부터 B에게 그 돈이 AA빌라 공사비 부족분으로 필요한 자신의 후배인 'AK'에게 빌려주는 돈인 것을 밝혔고, B도 피고인의 그러한 제안을 받아들여 D 명의의 계좌로 송금한 것이므로, B은 위 돈을 계좌로부터 금원 인출권을 가진 피고인 또는 계좌명의인인 D로 하여금 AK에게 돈을 대여하게 할 의사로 송금한 것으로 보아야 한다. 그러므로 B이 D의 계좌로 2억 원을 송금한 것만으로는 피고인에게 2억 원을 대여하였다고 보기 어렵다. 피고인이 B에게 'AA빌라가 준공되면 2억 5천만 원을 받을 수 있다'는 취지로 말한 것도, 피고인이 AA빌라의 시공자나 건축주 등 AA빌라의 준공 여부와 관련된 별다른 역할도 하지 않았다는 점, B에게 차용증을 작성하거나 뒤에서 보는 바와 같이 AK 등의 공정증서 작성 시 보증의무 등을 부담한 바가 전혀 없다는 점에서, 위 발언은 'AA빌라가 준공되면 B이 AK으로부터 2억 5천만 원을 받을 수 있다'는 의미로 해석되고, 피고인이 B에게 2억 5천만 원을 변제하겠다는 말로 해석되지 않는다. 2) 계약 당사자의 확정이 문제되는 경우 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 할 것이며(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결 등 참조), 처분문서의 진정 성립이 인정되는 이상, 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유 설시도 없이 이를 배척하여서는 아니된다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결, 대법원 2006. 12. 21. 선고 2004다45400 판결, 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결 등 참조). 앞서 살펴본 바와 같이, D는 2016. 7. 15. B로부터 2억 원이 위 계좌로 입금된 다음날인 2016. 7. 16. AK, 피고인 등과 함께 AA빌라의 명의상 건축주 AL의 어머니인 AM에게 1억 5천만 원을 대여하고 AK이 이를 연대보증하는 내용의 공정증서를 작성한 후, AM에게 D 명의로 된 계좌에서 1억 5천만 원을 송금하였다. 이처럼, 공정증서로 작성된 처분문서(차용증)의 기재 상 채권자, 채무자, 연대보증인의 명의인이 분명히 기재된 경우, 그 법률행위의 당사자는 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재된 사람으로 보는 것이 상당하다. 그러므로 위 금전대여 법률관계의 당사자는 처분문서인 공정증서 상 채권자, 채무자 및 연대보증인으로 기재된 D, AM, AK이고, 그 대여금 액수도 2억 원이 아닌 1억 5천만 원이다. (나) 피고인의 사기죄 성립여부 1) D의 AK에 대한 1억 5천만 원 대여 부분의 사기죄 성립 여부 앞서 본 것처럼, B이 D의 계좌로 2억 원을 송금한 것만으로는 피고인에게 2억 원을 대여하였다고 보기 어렵다. 오히려 위 인정사실에 의하면, B로부터 자신(D) 명의의 법률행위(금전대여)를 할 권한을 수여받은 D가 AM 등과 공정증서를 작성하고 AM에게 1억 5천만 원을 송금함으로써, D가 AK 등에게 1억 5천만 원을 대여한 것이다. 따라서 위 금전대여 계약에서, 그 대여금을 상환할 의무는 공정증서 상 채무자인 AM나 연대보증인 AK에게 있고, 피고인에게 있지 않다. 당시 피고인이 B 또는 D에게 AK 등의 채무에 관한 연대보증의사를 표시하였거나 돈을 변제할 것을 약속한 것도 아니었다. 그런데, 검사가 제기한 이 부분 공소에서의 피고인의 기망은사실은 당시 AA빌라에 대한 공사비가 부족해 마무리 공사를 완료하지 못하여 준공을 하지 못하는 어려운 상황이었으므로 피해자 B로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었음에도, (피고인이) 공사가 완료된 후 2억 5,000만 원을 상환하겠다고 거짓말 했다는 취지이다. 앞서 인정한 바와 같이, 피고인은 AA빌라의 건축주나 시공자가 아니고, B로부터 1억 5천만 원을 직접 빌리는 당사자도 아니며, B도 처음부터 위 돈을 AK에게 빌려준다는 것을 잘 알고 있었다. 또한, 피고인이 이 사건 사업계좌에서 돈을 인출할 권한이 있었다고 하더라도, 처음부터 AK에게 돈을 빌려주는 용도로 송금받은 돈을 피고인이 그 목적대로 AK 측에 송금하였다고 해서 피고인에게 변제의무가 생기는 것도 아니다. 이와 같이 채무자의 지위에 해당하지 아니하여 돈을 변제할 의무가 없는 자가, 설령 AA 빌라의 준공이 예상했던 기간 내에 이루어지지 못할 사정을 알고 고지하지 아니하였다고 할지라도 이는 AK의 변제의사나 변제능력에 대한 기망이 될 수 있을지언정, 피고인의 변제의 사나 변제능력에 관한 기망은 되지 않는다. 따라서 피고인이 변제의사 또는 변제능력을 기망하여 피해자 B로부터 돈을 송금받았다는 이 부분 공소사실은 유죄로 인정하기 어렵다. 나아가 법원이 피고인의 기망을 피고인의 변제의사나 변제능력에 관한 것이 아니라, 'AK의 변제의사나 변제능력에 대한 기망'으로 변경하여 인정할 수 있는지 여부에 관해서도, 이 부분 공소가 2017. 10. 31. 제기되었고, 피고인이 처음부터 위 공소사실의 기망을 계속하여 다투어 온 점을 고려하면, 법원이 기망 내용을 직권으로 위와 같은 내용을 달리 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 큰 불이익을 줄 우려가 있다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 검사가 제출한 모든 증거에 의할 지라도 범죄의 증명이 없는 때에 해당하고, 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없다. 2) B에게 받은 나머지 5,000만 원 부분 앞서 본 것처럼, 피고인은 B에게 AA빌라가 준공되면 2억 5000만 원을 상환받을 수 있을 것처럼 거짓말하여 B이 D 명의로 관리하고 피고인에게도 공동사업과 관련한 포괄적 지출권이 인정되던 D 명의의 계좌로 2억 원을 송금받았다. 그러나 피고인은 2억 원 전체를 대여할 것처럼 B에게 말하였음에도 나머지 5천 만 원을 AK에게 송금하지 아니하고 1억 5천만 원만 대여하였다. 피고인이 B에게 2억 원 전체를 AK에게 대여해 줄 것처럼 말하였음에도 실제로 1억 5천만 원만을 대여하고 나머지를 대여하지 않은 것은 B에 대한 별도의 기망이 된다. 그러나, 이 사건 공소사실에 기재된 기망의 내용은사실은 당시 AA 빌라에 대한 공사비가 부족해 마무리 공사를 완료하지 못하여 준공을 하지 못하는 어려운 상황이었으므로 피해자 B로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었음에도, 공사가 완료된 후 2억 5,000만 원을 상환하겠다고 거짓말 했다는 취지인데, 앞서 살펴본 것처럼 AA빌라 신축공사는 AK에 의해 시공되고 있었고, 피고인은 그 공사에 별다른 관여를 하고 있지 않았으므로, 피고인의 변제의사 또는 변제능력이 AA빌라의 준공과 관련된 것은 아니었다. 아마도 피고인은 위 5,000만 원 부분은 처음부터 대여할 생각이 없었거나 아니면 AK에게 대여할 생각으로 돈을 받았으나 결국 대여하지 아니하고 다른 용도로 사용하였을 개연성이 매우 크다. 다만, 앞서 1억 5천만 원 부분의 사기죄 성립여부에서 살펴본 것과 마찬가지로, 위 공소사실 부분의 기망 내용을 피고인이 계속 다투고 있으므로 법원이 직권으로 기망 내용을 달리 인정하거나 다른 죄를 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 불이익을 줄 우려가 있다. 역시 이 부분 공소사실도 유죄를 인정하기 어렵다. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 검사가 제출한 모든 증거에 의할 지라도 범죄의 증명이 없는 때에 해당하고, 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없다. 다. 결론 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 무죄 부분의 판결 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.