서울동부지방법원-2020고정788

범죄사실 피고인은 서울 송파구 B 1층(휴대폰매장)에 소재한 ㈜C 대표로서 상시근로자 3명을 사용하여 통신기기 도소매업을 영위하는 사용자이다. 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일, 제60조에 따른 연차 유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건 등 사항이 명시된 서면을 교부하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2018. 1. 1.경 근로자 D과 근로계약을 체결하면서 임금, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일, 제60조에 따른 연차 유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건 등 사항이 명시된 서면을 교부하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 수사자료입수보고(피고소인제출)의 기재 1. 각 근로계약서, 예금거래내역, 사업자등록증, 등기사항증명서, C임대계약서, 사업비 명세서의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 근로기준법 제114조 제1호, 제17조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인이 대표로 있는 주식회사 C(이하 '공소외 회사'라고 한다)는 D과 고용계약을 체결한 사실이 없고, 설령 공소외 회사와 D이 고용계약을 체결하였다고 평가되더라도, 피고인은 공소외 회사와 D이 위탁계약을 체결한 것으로 인식하여 근로조건 등 사항이 명시된 서면을 교부하지 않았으므로, 판시 근로기준법위반죄에 대한 고의가 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(대상적) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정에 의하면, 피고인이 대표로 있는 공소외 회사가 D과 고용계약을 체결하였음에도 피고인이 판시와 같이 근로조건 등 사항이 명시된 서면을 교부하지 않은 사실이 충분히 인정되고, 피고인에게 미필적이나마 이 사건 범행에 대한 고의가 있었다고 인정된다. 1) 핸드폰 판매 업무의 특수성 등에 비추어 공소외 회사로부터의 핸드폰 판매에 대한 구체적 지시가 없었을 뿐, 근무 시간(공소외 회사와 F병원 측과의 임대차계약에 영업시간이 특정되어 있었고, 그에 따라 근무시간이 정해졌던 것으로 보이며, 이는 별도의 협의 대상이 아니었던 것으로 보인다)과 근무 장소에 대한 구속성, 월 기본급의 정기적 지급, 핸드폰 매장의 임차권 보유 관계, 휴가 관리[D은 수사기관에서 '자신이 공소외 회사 측에 휴가신청서를 보내는 등으로 휴가에 대한 내용을 보고하였다'는 취지로 진술하였다(증거기록 제70면)] 등에 관한 사항을 보면, 공소외 회사는 판시 기재 일시경 D과 고용계약을 체결한 것으로 보는 것이 옳다. 2) 피고인 측이 D에게 돈을 지급할 때 작성한 것으로 보이는 사업비 명세서(증거기록 제108 ~ 125면)를 보면, 그 명칭은 사업비 명세서 이나 구체적 내역에는 고용계약에서나 포함될 수 있는 휴일근무수당, 퇴직금분할선지급(위 명세서의 '퇴지금'은 오기로 보인다)이라는 항목이 확인되고, 공소외 회사는 2018. 2.경부터 D에게 대략 월 240 내지 250만 원 가량의 돈을 정기적으로 지급하였다(증거기록 제20, 21면) 3) 공소외 회사와 D 사이에 작성된 근로계약서(이하 '이 사건 계약서'라고 한다, 증거기록 제4면)의 경우에도, 그 제목이 '표준근로 및 사업 계약서'로 '근로'라는 표현이 기재되어 있고, 그 아래에는 근무장소, 소정근로시간, 근무일, 임금, 연차휴급휴가 등과 같이 고용계약을 체결할 때 정하는 계약내용이 포함되어 있다. 비록 위 계약서 상단에 D 이름 옆의 괄호에는 근로자가 아닌 사업자 란에 체크가 되어 있기는 하나, 이는 법률적 지식이 부족한 D이 위 계약서를 작성하는 과정에서 충분한 주의를 기울이지 않고 작성하는 과정에서 사업자 란에 체크를 한 것으로 보인다. 또한 이 사건 계약서에는 사회보험 적용여부 란에 '해당없음'에 체크가 되어 있기는 하나, 이 사건 계약서와 유사한 내용의 계약서를 작성하였던 E의 진술에 의하면, E이나 D 등은 급여에서 4대 보험료를 공제할지 안 할지에 따라 급여 액수가 달라지는 것인지에 관한 문제로만 생각하고 위 사회보험 적용여부 란에 체크를 한 것으로만 보일 뿐이다. 4) 이 사건 휴대폰매장에서 일하던 E은 이 법정에서 '자신이 공소외 회사와 투자 매장 경영 계약서(증거기록 제30 ~ 36면)를 작성하고 위탁계약을 체결하여 매장을 운영하였고, 이후 경영이 어려워져 피고인에게 위탁매장 형태로 운영하는 것이 힘들다고 말하였더니, 고정급 등을 받는 형태로 계약을 변경하면서 공소외 회사와 사이에 이 사건 계약서와 동일한 내용의 계약서를 작성하였다'는 취지로 진술하고 있다. 5) 이 사건 계약서에도 '사업주는 근로 및 사업 계약을 체결함과 동시에 본 계약서를 사본하여 근로자(사업자)의 교부요구와 관계없이 근로자(사업자)에게 교부함'이라고 기재되어 있고, 그 법적의무에 관한 법률조항인 근로기준법 제17조가 표시되어 있다. 피고인은 이 법정에서 공소외 회사가 D과 고용계약을 체결하지 않았다고 주장하나, 경찰에서는 '사업운영이 저조하여 E이 위탁계약을 반납하고, 직원으로 채용하여 달라고 하여 2018년 1월부터 근로자 형태로 변경한 것이다'라고 진술하였는데(증거기록 제80면), 피고인에 대한 경찰 작성의 피의자신문조서가 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정은 찾아 볼 수 없어서, 피고인의 위 법정 진술은 믿기 어렵다. 양형의 이유 피고인이 형사처벌 전력이 없고, 이 사건 범행에 대한 범의가 비교적 미약한 것으로 보이는 점 등은 유리한 정상이다. 그러나 근로기준법 제17조가 규정한 근로조건 명시 및 서면 교부의무는 근로자가 부당한 대우를 받지 아니할 기본적인 근거를 보존해 주기 위한 것으로서 엄히 준수되어야 하는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 위와 같은 사정들을 포함하여 피고인 나이, 성행, 환경, 범행동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 제반 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 사업장에서 2018. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지 근무하다 퇴직한 D의 퇴직금 4,969,565원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 살피건대, 이 부분 공소사실은 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조에 해당하는 죄로서 근로자퇴직급여 보장법 제44조 단서에 의하여 근로자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없는 범죄이다. 그런데 이 법원에 제출된 합의서의 기재에 의하면, 근로자 D은 이 사건 공소가 제기된 후인 2021. 1. 15. 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분에 대한 공소를 기각한다.