인천지방법원-2020고단8519

범 죄 사 실 피고인은 불상의 원인으로 인한 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 사람이다. 1. 절도 피고인은 2020. 9. 1. 23:00경 인천시 서구 B건물 C동 부근 벤치에서 피해자 D이 검 정색 손가방을 두고 자리를 비운사이 자동차 열쇠 1개, 운전면허증 1개, E, F, G, H, I 각각 1개, J은행 공인인증보안카드 1개, 이음카드 1개, 아파트 출입문 카드 1개, 현금 80,000원이 들어 있는 시가불상의 위 검정색 손가방을 가져가 이를 절취하였다. 2. 점유이탈물횡령 피고인은 같은 달 12. 05:00경 인천시 서구 K 앞 벤치에서 피해자 L이 잃어버린 주 민등록증 1개, H 2개, 교통카드 1개, 스타벅스 카드 1개가 들어 있는 시가불상의 지갑을 습득하였음에도, 이를 피해자에게 돌려주는 등 반환 절차를 밟지 아니한 채 그대로 가져가 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 D, L, M, N의 각 법정진술 1. D, L의 각 진술서 1. 현장사진(5~9번 사진) 변호인의 주장에 관한 판단 1. 변호인의 주장 수사기관은 보호조치를 이행하기 위해 출동하였는데 현장에서 영장 없이 보호조치 대상자인 피고인의 소지품을 수색하였고, 그 과정에서 절도 피해품을 확인하여 피고인을 긴급체포 후 피해품을 압수하였으므로 긴급체포와 압수가 위법하고, 위법한 긴급체포 및 압수에 의하여 수집된 증거들은 모두 증거능력이 없다고 주장한다. 2. 판단 기록에 의하면, 경찰관은 2020. 9. 15. 15:40경 “여자 노숙인이 정신이 온전하지 못한 것 같은데 놀이터에서 숙식을 하여 주민들이 이용하지 못한다”는 112 신고를 받고 현장으로 출동하였다. 위 신고에 관한 112신고사건처리표에는 해당 사건이 보호조치 코드로 기재되어 있는데, 이는 신고를 받은 112 종합상황실에서 분류한 코드로서 경찰관이 현장에 출동하기 전에는 대상자를 보호조치할 것인지 범죄 혐의를 확인할 것인지를 단정지을 수 없기 때문에 최초 신고 분류가 보호조치로 되었다는 이유만으로 현장에 출동한 경찰관이 피고인에 대한 수사에 착수할 수 없다고 볼 것은 아니다. 그런데 검사가 근거로 제시한 경찰관직무집행법 제3조 제1항, 제3항은 불심검문 상황에서 흉기를 소지하고 있는지 여부를 조사할 수 있다는 것에 불과하여 일반 소지품까지 조사할 수 있는 근거규정은 될 수 없다. 따라서 피고인이 점유하는 일반 소지품을 수색한 부분은 수사상 강제처분에 해당하여 특별한 사정(형사소송법 제216조, 제217조)이 없는 한 헌법상 적법한 절차에 따라 법관이 발부한 영장이 제시되어야 한다. 다만, 동의에 의한 수색은 임의수사로서 영장이 없는 경우에도 위법하다고 할 수 없으므로 수색에 대해 피고인의 동의가 있었는지 여부를 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 경찰관이 피고인에게 인적사항을 물으며 “범죄 의심이 되고 있으니 소지품을 보겠다”고 하였으나 피고인이 아무런 대답을 하지 않은 사실, 경찰관들이 피고인이 점유하고 있던 여러 물건들을 수색하는 과정에서 피고인은 그 모습을 보고 있기만 하였고 경찰관들을 제지하거나 하지 말라고 말하거나 싫은 듯한 태도를 전혀 보이지 않은 사실, 수색 당시 피고인이 있던 장소는 공원 내 정자로 다중이 왕래할 수 있는 개방된 공간이었고, 시간도 오후 세시 전후였던 사실, 당시 피고인은 음식을 먹으면서 경찰관들이 수색하는 과정을 지켜보고 있었던 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 외국인이라 최초 경찰관의 질문을 알아듣지 못했다고 하더라도 수색이 시작되는 과정에서 그 상황을 파악할 수 있었던 것으로 보이고, 경찰관에게 이의하거나 제지하지 않고 이를 받아들임으로써 경찰관이 소지품을 수색하는 것을 묵시적으로 동의하였다고 봄이 타당하다. 또한, 당시의 시간, 장소, 피고인이 자유롭게 음식을 먹고 있었던 상황을 종합해보면 피고인이 수색을 거부하는 의사표시를 할 수 없는 강압적인 분위기에 있었다고 볼 수도 없으므로, 피고인의 동의에 임의성도 인정된다. 따라서 피고인의 동의에 따른 수색과 그 결과로 취득한 증거들은 위법수집증거에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 한 변호인의 주장은 이유 없다. [설령 견해를 달리하여 소지품 수색에 피고인의 동의가 인정되지 않는다고 보더라도 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라도 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도526 판결 등 참조). 기록에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 사건 당시 경찰관이 출동하여 피고인을 발견했을 때 피고인은 다수의 물건(수십 개의 수저, 케찹통, 식자재, 식료품, 고추)을 가지고 있었고, 물건 중에는 흉기로 의심되는 식칼도 보였으며, 며칠 전 관내에서 고추 절도 사건이 있어 피고인이 가지고 있던 고추가 절취품이 아닌지 의심되고 있었던 점, 피고인은 경찰관들에게 소지품을 수색당하는 과정에서 음식물을 섭취하며 그 모습을 보고 있기만 하였고 제지하지 않았는바, 경찰관이 영장주의를 위반하여 소지품을 수색하게 된 것은 피고인이 아무런 제지 없이 수색 과정을 지켜보고 있어 피고인의 묵시적 동의가 있었다는 인식에서 비롯된 것으로 볼 수 있는 점, 경찰관들이 수색 결과 피해자들의 인적사항을 알게 된 것이기는 하나, 피해자들이 경찰로부터 피해품에 관한 연락을 받고 경찰서에 가서 진술서를 작성한 것은 자발적이었던 것으로 보이고, 더욱이 피해자 D은 수색 이전인 판시 범죄사실 기재 직후 분실신고를 해 놓은 상태였던 점, 피해자들은 법원의 적법한 소환에 따라 증인으로 출석하여 위증의 벌을 경고받고 선서한 후 공개된 법정에서 임의로 증언한 점 등을 종합하여 보면, 피해자들의 진술이라는 2차적 증거와 최초 피고인에 대한 위법한 수색 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 평가하는 것이 타당하므로, 피해자들의 진술서와 법정 진술에 증거능력이 있다고 보아 이를 다른 증인들의 증언에 보태어 유죄를 인정할 수 있다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제329조(절도의 점), 형법 제360조 제1항(점유이탈물횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 심신미약감경 형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호 [변호인은 피고인이 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없으므로 처벌할 수 없다고 주장한다. 기록 및 변론 과정에서 확인된 바에 따르면, 피고인은 외국인으로 변경방취(H-2-6)의 체류자격을 가지고 있고, 위 체류자격은 동포방문비자로 입국하여 한국어능력입증서류 및 6개월간 기술교육 후 취득 가능하였던 것인데, 이러한 사실로 미루어 볼 때 피고인이 태생부터 심신장애가 있었던 것으로는 보이지 않고, 이 사건 범행 사실과 체포 전후의 사정에 비춰 보면 피고인에게 물건을 취득하고 점유한다는 개념이 없는 것으로 보이지 않으며, 피고인이 수사단계에서부터 법정에 이르기까지 말을 하지 않고 있고 수감 과정에서 이상 행동을 보인 것만으로는 피고인이 심신장애로 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없다고 단정할 수 없다. 다만, 피고인이 법정에서도 아무 반응을 보이지 않는 점과 주거가 불명한 채 노숙을 하여 정신이 온전하지 못한 것 같다는 내용으로 신고가 된 점, 수사기관에서 보인 태도를 종합하여 보면, 피고인이 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약하다고는 볼 수 있으므로, 형을 감경한다.] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 방치된 타인의 물건을 절취하거나 점유이탈물을 횡령한 사안으로, 이로 인해 피해자들이 물건을 되찾는 것이 지연되었고, 피해품도 신분증과 카드 등이 들어 있는 지갑이나 가방인바 이 사건 범행으로 피해자들이 상당히 불편을 겪었을 것으로 보인다. 다만, 피해가 경미하고 회복된 점, 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인에게 다른 범죄전력이 없는 점을 참작하고 그 밖에 피고인의 태도, 환경, 건강상태, 범행 경위 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.