서울남부지방법원-2016고합540

범죄사실 피고인은 2010. 3.경 인천 남구 E 아파트(이하 '이 사건 아파트'라고 한다) 25세대에 대하여 이 사건 아파트 신축공사 사업주인 'F아파트 주택재건축정비사업조합'으로부터 피고인이 운영하던 주식회사 G(이하 'G'라고 한다) 명의로 분양대행권을 받기로 했으나, 분양대행권을 넘는 위 25세대 처분권은 위 조합에 약정한 분양대금을 지급한 후에야 취득할 수 있는 것이어서 위 일시경 이를 처분할 권한은 없는 상태이었고, G는 2011년 기준으로 매출액 13억 8,000만 원, 당기순이익이 3,600만 원에 불과한 회사로서, 피고인이 위 25세대를 처분할 권한을 획득하기 위해 위 조합에 지급하여야 하는 50억 원 상당에 대해서는, 이 사건 아파트 25세대 중 일부를 피고인의 지인들 명의로 분양된 것처럼 처리한 후 이를 담보로 금융기관으로부터 대출을 받은 자금이나 나머지 일부 세대를 처분한 대금으로 지급할 수밖에 없는 재정 상태이어서, 피해자 H(42세)에게 이 사건 아파트의 창호공사를 하도급 주더라도 그 공사대금을 제대로 지급하거나 위 공사대금 지급에 갈음하여 이 사건 아파트 703호, 1003호로 대물변제하거나 이를 처분한 대금으로 피해자의 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 2010. 4. 5.경 인천 남구 I에 있는 피고인의 사무실에서, 피해자에게 '이 사건 아파트 창호공사를 하면 그 공사대금을 지급하여 주고, 만일 공사대금을 지급하지 못하는 경우에는 이 사건 아파트 703호, 1003호로 대물변제하거나, 이 사건 아파트 703호, 1003호의 매도대금으로 공사대금을 지급하겠다'는 내용으로 거짓말을 하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 2010. 10.경부터 2011. 2.경까지 사이에 이 사건 아파트 창호공사를 시공하도록 하고도, 그 공사대금 합계 587,776,890원 상당을 지급하지 아니하여 위 공사대금 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(H 대질부분 포함) 1. 검찰 수사보고(피고인 회사 신용정보 분석) 1. 공사대금에 대한 대물변제 약정서, E 발코니 새시 공사내역서, 건설공사 하도급계약서, 각 등기사항전부증명서, 각 건설공사 하도급 공사 및 분양대행 계약서, E 재건축 아파트 대출 총금액, 아파트 분양대행 계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자와 창호공사 도급계약을 체결할 당시 G의 매출도 상당하여 충분히 공사대금을 지급할 수 있는 능력 및 의사가 있었는데, 그 후 아파트 분양시장침체로 조합으로부터 분양권을 이전받은 이 사건 아파트 25세대에 대한 분양이 순조롭게 이루어지지 않는 바람에 일시적으로 자금난에 빠진데다가 피해자와 사이에 공사대금 정산이 이루어지지 않아 그 대금을 지급하지 못한 것일 뿐이다. 또한 피고인은 피해자와 창호공사 대금을 담보해 주기 위하여 이 사건 아파트 703호, 1003호에 관하여 대물변제 약정을 체결하면서도 아파트 분양권과 관련한 조합과의 권리관계 등을 피해자에게 사실대로 설명하였다. 따라서 피고인에게 공사대금 상당을 편취할 고의가 없었으며, 피해자를 기망한 사실도 없다. 나. 피고인이 대물변제 약정 당시 이 사건 아파트 703호, 1003호에 관한 분양권을 보유하고 있지 않았다고 하더라도, 피해자가 피고인의 공사대금 채무를 면제하거나 이를 처분하는 등의 행위가 없는 한 공사대금 채권은 그대로 존속하는바, 피고인이 공사대금을 면제받는 재산상 이익을 얻었다고 볼 수 없으므로 사기죄가 성립하지 않는다. 2. 편취 범의 및 기망행위 존부에 관한 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하며(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조), 공사대금 상당의 재산상의 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 도급계약 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결 등 참조). 또한 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 할 것이다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조). 나. 판단 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자와 창호공사 도급계약 당시 피해자가 창호공사를 완료하더라도 이 사건 아파트 25세대에 대한 약정분양대금 50억 4,000만 원을 조합에 지급하여 그 처분권한을 이전받아 이를 분양하기 전에는 공사대금을 지급하거나 그에 갈음하여 이 사건 아파트 703호, 1003호를 분양한 대금으로 지급하는 것이 용이하지 않음을 알았거나 알 수 있었음에도 피해자에게 이 사건 아파트 25세대 분양권과 관련한 조합과의 권리관계 등을 기망하여 피해자로 하여금 창호공사를 시공하도록 하여 그 공사대금 상당의 재산상 이익을 편취하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 피고인이 운영하는 G는 피해자와 창호공사 도급계약을 체결할 당시 연간 매출액 13억 8,000만 원 상당, 순이익 3,600만 원 정도에 불과하여 보유 현금이나 예금 등의자산은 얼마 되지 아니한 상태였다. 게다가 당시 G는 조합으로부터 확장공사 및 창호공사 합계 10억 원 상당의 공사를 도급받아 그 중 확장공사 부분만 G에서 직접 시공하고, 창호공사 부분은 피해자에게 하도급 주어 시공하도록 한 것인데, 조합으로부터 이 사건 아파트 25세대에 관한 분양권을 이전받는 대신 조합과 사이에 확장공사 및 창호공사를 무상으로 시공해 주기로 약정하였으므로, 조합으로부터 실제 공사대금을 전혀 지급받지 못하면서 추가적인 공사비용의 지출만 있는 상황이었다. 또한 피고인은 피해자에게 창호공사 대금지급을 확보해 준다는 명목으로 이 사건 아파트 703호, 1003호를 분양한 대금을 지급한다는 내용의 대물변제 약정을 체결하였는데, 당시 G는 조합으로부터 이 사건 아파트 25세대에 관한 분양대행권한을 부여받았을 뿐 분양권을 확정적으로 이전받기 위해서는 조합에 분양대금 50억 4,000만 원을 우선적으로 지급해야 하는 상황이었으며, 앞서 본 G의 재정 상태에 비추어 볼 때 조합에 지급하여야 할 분양대금 50억 4,000만 원은 결국 이 사건 아파트 25세대를 분양한 대금 또는 이를 담보로 대출받은 금원으로 지급할 수밖에 없었다. 그러나 피고인은 창호공사 도급계약 체결 당시 피해자에게 조합에 확장공사 및 창호공사를 무상으로 시공해 주는 것이어서 조합으로부터 공사대금을 지급받지 않는다는 사정을 고지하지 아니하였다(통상의 공사도급계약의 경우 발주자가 원도급자에게 지급하는 공사대금이 순차적으로 하도급업자에게 지급되는 구조이기 때문에 발주자의 공사대금 지급 여부는 하도급업자가 도급계약을 체결함에 있어서 중요한 요소라고 할 것이고, 피고인의 주장과 같이 피고인이 조합으로부터 이 사건 아파트 일부 세대에 관한 분양권을 이전받았다는 사실만으로 당연히 피해자가 피고인과 조합 사이에 무상 시공 약정이 있었다고 예상하기는 어렵다). 뿐만 아니라 대물변제 약정서에는 '이 사건 아파트 703호, 1003호가 분양되어 계약금, 중도금 및 잔금(대출금 포함)이 피고인 또는 조합에 입금되는 경우, 그 분양대금이 피해자의 소유임을 인정하고 지체 없이 피해자에게 지급하여야 한다'고 기재되어 있는바, 당시 피고인은 피해자에게 이 사건 아파트 703호, 1003호를 분양하여 그 분양대금으로 공사대금 지급에 갈음하기 위해서는 그에 앞서 조합에 50억 4,000만 원 상당을 우선 지급해야 한다(G와 조합 사이에 체결된 건설공사 하도급 공사 및 분양대행 계약서에 의하면, 이 사건 아파트 25세대를 분양한 대금은 우선적으로 조합 계좌로 입금 및 귀속되고 그 분양대금이 약정한 50억 4,000만 원을 초과한 경우에 그 초과분만이 G의 요구로 즉시 지급되는 구조였다)는 사실도 고지하지 아니한 것으로 보인다. 따라서 피해자로서는 G가 조합으로부터 공사대금을 지급받거나 적어도 피고인이 이미 분양권을 이전받은 이 사건 아파트 703호, 1003호를 분양한 대금으로 공사대금을 지급받을 수 있을 것으로 알고서 창호공사 도급계약을 체결하고 그 공사를 완료하였던 것으로 보인다. 피고인은 피해자에게 창호공사 대금 명목으로 2011. 6. 20. 1,000만 원, 2011. 9. 9. 2,000만 원, 2012. 3. 2. 500만 원, 2012. 5. 10. 1,000만 원, 2012. 12. 27. 1,650만원, 2013. 10. 1. 5,000만 원 합계 1억 1,150만 원을 지급하기는 하였으나, 이는 피해자가 이 사건 공사를 완료한 2011. 1.경부터 상당한 시간이 흐른 뒤 여러 차례에 나누어 일부 대금을 지급한 것으로, 이는 이미 편취한 재산상 이익을 사후에 반환 내지 변상한 것에 불과하다고 보인다. 또한 피고인이 피해자가 시공한 창호공사와 관련하여 하자보수공사를 완료한 사실도 있으나, 이 사건 아파트 입주민 측으로부터 하자보수공사 요청이 들어오기 시작한 때는 2012. 11.경으로, 이 또한 이미 편취한 재산상 이익을 사후에 정산하는 문제에 불과하다고 보인다. 3. 처분행위 및 재산상 이익의 존부에 관한 판단 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 아파트 703호, 1003호 분양권과 관련한 조합과의 권리관계 등에 관하여 피해자를 기망하였고, 이에 속은 나머지 피해자는 '이 사건 아파트 창호공사 도급계약 체결 및 시공을 완료'하는 처분행위를 하였으며, 그로 인하여 피고인은 '위 공사대금 상당'의 재산상 이익을 얻었다 할 것이다. 따라서 이와 달리 피고인의 기망행위에 속은 피해자가 '대물변제 약정 체결'이라는 처분행위를 하여 피고인이 '공사대금을 면제받는 재산상 이익'을 얻어야만 사기죄가 성립될 수 있다는 전제에서 한 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~4년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 3년 피고인은 조합으로부터 이 사건 아파트 703호, 1003호에 관한 분양권을 취득하지 못한 상태였으므로 이를 처분하여 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 공사를 완료하면 이 사건 아파트 703호, 1003호를 분양하여 그 대금으로 문제 없이 공사대금을 지급할 수 있을 것처럼 기망하여 피해자로 하여금 공사를 완료하도록 하여 공사대금 상당의 금원을 편취하였는바, 그 죄책이 가볍지 아니한 점, 그 편취 금액도 5억 원이 넘는 금원으로 상당한 규모인 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편, 피고인은 이 사건 아파트 703호, 1003호를 포함한 25세대에 대한 분양이 수월하게 이루어지면 그 분양대금으로 조합에 50억 4,000만 원을 지급하여 충분히 위 아파트에 관한 분양권을 취득하고, 조합에 지급하고도 남는 분양대금으로 피해자에게 창호공사 대금을 지급할 수 있을 것이라고 막연히 예상한 나머지 피해자에게 이 사건 아파트 703호, 1003호에 관한 권리관계 등에 관하여 명확히 고지하지 아니하였던 것으로 보이는 등 그 경위에 있어 참작할 만한 사정이 있는 점, 피해자에게 실제 피해 회복을 하여 피해자와 사이에 합의가 이루어졌고, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 사기죄 등으로 집행유예의 처벌을 받은 전력이 있으나 이는 약 10년 전의 범행이고, 그 외에는 이종 범행으로 벌금형의 처벌을 받은 전력이 전부인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 지능과 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.