울산지방법원-2019고단2657

범죄사실(피고인 A) 1. 피고인의 지위 C는 D대학교 의과대학 교수로서 망 E(2018. 12. 12. 사망)이 설립하여 운영하는 주식회사 F를 위해 플랑크톤 추출물을 이용한 바이오 오일 등 개발을 하면서 그 가족들을 위 회사 직원으로 채용하는 등 그 운영에 깊이 관여하는 한편 이를 상업화하기 위한 별도 법인인 주식회사 G(이후 상호를 '주식회사 H', '주식회사 I'로 순차 변경, 이하 '피해회사'라 약칭)를 위 E과 함께 운영하였다. 피고인은 위 C의 여동생으로서, 시기에 따라 위 피해회사의 사내이사, 대표이사 명의를 보유하면서, 위 C와 망 E의 지시에 따라 피해회사 및 주식회사 F의 경리업무를 수행하였던 사람이다. 2. 범죄사실(망 E과의 공동범행) 가. 허위의 커피 생두 구입 대금 송금 등에 관한 업무상횡령 피고인은 위 E의 지시에 따라 2010. 7. 2.경 부산 수영구 J에 있는 피해회사 사무실에서 사실은 피해회사가 주식회사 F로부터 커피 생두를 구입한 사실이 없음에도, 피고인이 업무상 보관하던 피해회사(H) 명의의 K은행 계좌(L)에 입금되어 있던 피해자 H의 자금 19,140,000원을 주식회사 F 명의의 계좌로 송금하여 주식회사 F의 운영 자금 등에 임의로 소비함으로써 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2012. 9. 4.경까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 합계 358,140,000원을 횡령하였다. 이로써 피고인은 위 E과 공모하여 피해회사 소유 자금을 업무상 횡령하였다. 나. 주식회사 F 운영 자금 송금에 관한 업무상횡령 피고인은 위 E의 지시에 따라 2010. 7. 27.경 위 피해회사 사무실에서, 피고인이 업무상 보관하던 피해회사(H) 명의의 K은행 계좌(L)에 입금되어 있던 피해회사 소유 자금 1,320,000원을 주식회사 F 거래업체에 송금하여 주식회사 F의 부산 기장군 소재 배양장 가구류 구입 대금을 대납함으로써 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2012. 12. 24.경까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 90회에 걸쳐 합계 115,611,430원을 피해 회사의 이익과 무관한 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 위 E과 공모하여 피해회사 소유 자금을 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. M에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 각 H 금전출납부(K은행) 정리내역, H 및 I 커피생두 구입·판매한 정리내역, A 명의 기업은행 계좌 거래내역(2010. 1. 1. ~ 2013. 11. 30.), 주식회사 H 계좌거래내역, 매입장-주식회사 I. IBI 금전출납부(기업은행), N가 H에 공급한 세금계산서, O이 H에 공급한 전자세금계산서, P가 H에 공급한 세금계산서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A의 판시 범죄사실 기재 각 행위는 대금 지급과 관련하여 대가관계가 존재하거나(별지 범죄일람표1) ㈜F로부터 미세조류, 실험용 기자재 등의 물품을 무료로 공급받으면서 그 대가로 경비를 지원한 것(별지 범죄일람표2)에 해당한다. 따라서 이는 피해회사의 자금을 유용하거나 피해회사에 손해를 가한 것이 아니므로, 업무상횡령죄가 성립할 수 없다. 2. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 각 사정들에 비추어 보면, 피해회사의 자금을 관리한 피고인이 E의 지시를 받아 원인관계 없이 ㈜F 또는 ㈜F의 거래업체들나 직원들에게 피해회사의 자금을 지급하는 방법으로 그 자금을 임의로 사용하였음이 인정되므로, 피고인 A에게 업무상횡령죄가 충분히 인정된다. 따라서 피고인 A과 변호인의 주장을 받아들일 수 없다. ㈜F는 미세조류를 배양하여 연구소나 양식장 등에 공급·판매하는 회사로서 E이 2008년경부터 대표이사로 근무하였고, 상피고인 C가 기술자문의 역할을 수행하였음에 반하여 피해회사는 커피잔사에서 화장품 원료 등을 추출하여 판매함을 목적으로 하는 회사로서 E, M, C가 자금을 투자하여 설립한 회사이고, 상피고인 B가 명목상 대표이사로 있었으며, 사실상 E과 C가 공동으로 회사 경영을 하였던 것으로 보인다. 따라서 ㈜F와 피해회사는 인적구성, 설립 목적 등에 비추어 별개의 법인격을 가진 회사로 봄이 타당하다. 위 범죄일람표1 순번 1번 기재 행위(2010. 7. 2.경 커피생두 구입 명목으로 ㈜F에 1,914만 원 송금)에 관하여 보면, 피고인 A이 검찰 조사에서 ㈜F가 매입한 커피 생두의 품질에 문제가 발생하자 E으로부터 H에서 매입한 것으로 회계처리를 하라는 지시를 받고 그와 같은 행위를 하였다는 취지로 진술함으로써 실제 두 회사 간에 1,914만 원 상당의 커피생두 매매 거래가 있지는 않았음을 시인하였다. 그리고 피해회사의 설립 목적이나 수익창출원 등에 비추어 피해회사가 ㈜F로부터 다량의 커피생두를 매입할 필요나 이유를 찾기 어렵다. 위 범죄일람표1 순번 2번 기재 행위(2010. 7. 19.경 건조기 구입 명목으로 ㈜F에 2,000만 원 송금)에 관하여 보면, 피고인 A이 검찰 조사에서 실제로 건조기를 구입하였다는 취지로 진술하면서도 그 건조기는 ㈜F의 사무실에 그대로 있으면서 ㈜F의 직원들이 사용하였고, 실제로 피해회사의 직원들이 그 건조기를 사용하거나 이용한 적은 없었으며, 위와 같은 행위를 E이 지시하여 하게 되었다는 취지로 진술하였다. 그렇다면 피해회사가 실제로 건조기를 ㈜F로부터 구입하였다고 볼 수는 없고, 건조기 구입은 형식상 거래에 불과하며 ㈜F에게 자금을 전달하기 위하여 위와 같은 형식상 거래를 작출하여 2,000만 원을 송금하였다고 보아야 하고, 피고인 A도 이를 시인하였다고 볼 수 있다. 그 외 위 범죄일람표1 기재 나머지 거래들의 경우 피해회사의 매입장에 정상적인 거래로 기록된 바가 없으며, 피고인 A이 E으로부터 다양한 명목{대여금, 과거 ㈜F의 피해회사(전신인 Q)에 대한 채권 변제, 기술이전, 물품구입 등}으로 지시를 받아 금전을 송금하였고, 피고인 A은 검찰 조사에서 채권 존재 여부가 불명확하고 기술이전은 없었던 상황에서 피해회사의 자금을 ㈜F에게 송금하였음을 시인하였다. 위 범죄일람표2 기재 각 행위들의 경우 ㈜F가 자신의 거래업체나 직원들에게 지급해야 할 비용을 피해회사가 대신 부담한 것으로, 이러한 행위들에 의하여 ㈜F는 상당한 이득을 취한 반면 피해회사는 그만큼 손해를 입었음이 명백하다. 피고인 A은 이에 관하여 ㈜F로부터 상당한 물품들을 무료로 공급받은 것에 대한 대가로서 위와 같이 부담한 것이라고 변명하나, 이를 명시적으로 인정할 만한 서증 등 자료를 찾을 수 없고, 설령 그렇다고 하더라도 피해회사의 자금을 다른 회사가 부담할 비용의 대납에 임의로 사용한 것은 정상적인 회사 자금의 지출로 볼 수 없다. 결국 ㈜F와 피해회사는 별개의 법인격을 지닌 회사로서 피해회사의 자금을 관리하는 위탁관계에 있던 피고인 A이 피해회사의 자금을 아무런 대가관계 없이 ㈜F에게 이전하여 줌으로써 ㈜F에게는 이득을 안기고, 피해회사에게는 손해를 가하였으므로, 피고인 A에게 E과 공모에 기한 업무상횡령죄가 충분히 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월 ~ 2년 3. 선고형의 결정 : 징역 6월 및 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 피해회사와의 신뢰관계를 배반하여 합계 473,751,430원의 피해회사 자금을 횡령한 것으로, 범행 내용과 방법, 횡령액수 등에 비추어 그 죄질이 무겁고, 비난가능성도 높다. 피해회사는 방만한 경영으로 인하여 2016년경 폐업 상태에 이르렀고, 피고인의 위와 같은 횡령 범행이 피해회사의 경영악화의 원인 중 하나가 되어 폐업에 이르게 된 단초를 제공하였다고 볼 수 있으며, 이로 인하여 M 등 주주나 투자자들에게도 손실을 가하게 되었으므로, 피고인의 행위에 대하여는 엄정한 형사책임이 부과되어야 한다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다. 반면 이 사건 범행이 ㈜F의 대표이사이나 피해회사의 경영자였던 E의 지시를 받고 이루어졌고, 피해회사의 직원이었던 피고인은 소극적으로 그 지시를 수행하여 본건 범행에 가담한 것으로 보이므로, 범행 경위와 동기에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인이 본건 범행으로 인하여 어떠한 사적 이익이나 경제적 이득을 취한 것은 없어 보이는 점, 피고인이 그 전 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 본건 범행 이후 피고인이 피해회사에서 퇴직하였고, 현재 회사에 소속되거나 경리 담당 업무를 수행하고 있지 않아 재범의 위험성이 높아 보이지 않는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 피고인에 관한 양형 정상과 더불어 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 정상들을 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피고인들의 지위 피고인 C는 D대학교 의과대학 교수로서 망 E(2018. 12. 12. 사망)이 설립하여 운영하는 주식회사 F를 위해 플랑크톤 추출물을 이용한 바이오 오일 등 개발을 하면서 그 가족들을 위 회사 직원으로 채용하는 등 그 운영에 깊이 관여하는 한편 이를 상업화하기 위한 별도 법인인 주식회사 G(이후 상호를 '주식회사 H', '주식회사 I'로 순차 변경, 이하 '피해회사'라 약칭)를 위 E과 함께 운영하던 사람이다. 피고인 A은 위 C의 여동생으로서, 시기에 따라 위 피해회사의 사내이사, 대표이사 명의를 보유하면서, 위 C와 망 E의 지시에 따라 피해회사 및 주식회사 F의 경리업무를 수행하였던 사람이다. 피고인 B는 위 C의 전처(2013. 8. 22. 이혼)로서, 2010. 4.경부터 부산 수영구 R 건물을 임차하여 커피전문점인 'S'(이하 '본건 커피전문점'이라 한다)를 운영하다가, 위 임차권 및 영업을 피해회사에 양도하였던 사람이다. 나. 피고인들의 공소사실 피고인들은 2011. 10. 1.경 피해회사가 피고인 B의 개인 업체인 본건 커피전문점을 인수한 후 위 점포를 운영함에 있어, 피고인 B가 피고인 C로부터 개인적으로 차용한 채무 50,000,000원을 피해회사가 인수하지 않았음에도 불구하고, 피고인 C는 피고인 B와 공모한 바에 따라 피해회사의 자금으로 위 채무의 이자를 지급하도록 피고인 A에게 지시하고, 피고인 A은 2011. 11. 1.경 위 피해회사 사무실에서 업무상 보관하던 피해회사(I) 명의의 K은행 계좌(L)에 입금되어 있던 피해회사의 자금 1,200,000원을 피고인 C 명의의 T은행 계좌(U)로 송금하여 위 차용금 채무의 이자를 대납한 것을 비롯하여 그때부터 2012. 10. 31.경까지 별지 범죄일람표3 기재와 같이 총 13회에 걸쳐 합계 15,200,000원을 횡령하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 1의 자금을 업무상 횡령하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 업무상횡령죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 횡령의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 횡령행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 횡령행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 횡령행위를 교사하거나 또는 횡령행위의 전 과정에 관여하는 등으로 횡령행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다. 한편 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있지만, 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2014도13632 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관한 판단 위 공소사실의 내용을 요약하면, 피고인 C가 사실상 피해회사의 실질적 경영자로써 피해회사의 채무부담이나 자금 운용 등에 있어 영향력을 행사할 지위에 있었고, 그러한 지위에서 피고인 B, A과 공모하여 실제로는 피해회사가 피고인 B의 피고인 C에 대한 5,000만 원의 대여금채무를 인수하지 않았음에도 인수한 것처럼 꾸며 피고인 A에게 위 대여금채무에 대한 이자로서 월 120만 원을 송금하도록 지시하여 이를 수령함으로써 피고인 A의 업무상횡령 범행에 공동정범으로써 가담하였다는 것이다. 그러나 위에서 살펴본 법리와 더불어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 각 사정들을 종합하여 보면, 피고인 C가 E과 더불어 피해회사의 경영에 관여하면서 상당한 영향력을 행사하였음은 인정되지만 이를 넘어서 이른바 공모공동정범으로써 위와 같이 1,520만 원의 횡령에 가담하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없고, 나아가 피고인 B의 공모·가담 여부 역시 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인들에 대한 검찰 조사시 피고인 B가 피고인 C에게 부담하는 5,000만 원의 채무를 피해회사가 인수한다는 내용이 본건 커피전문점에 대한 양도·양수계약서(이하 '계약서'라 한다)에 기재되어 있지 않았고, 검사는 이를 근거로 피고인들에게 위 계약서는 허위의 계약서이고 실제로 커피전문점 인수는 없었던 것이 아니냐고 강도 높게 추궁하였지만 피고인들은 이를 부인하였고, 결국 이 사건 공소사실에는 본건 커피전문점 양도, 양수는 실제 있었던 것으로 기재되어 있다. 그리고 피해회사는 본건 커피전문점 인수 이전에 본업인 커피잔사를 통한 유효성분 추출의 수익성이 좋지 않아 이미 자본잠식 상태에 있는 등 경영이 악화된 상황이어서 새로운 매출원이 필요하였고, 위 커피전문점 인수 이후에는 사실상 위 커피전문점에서 커피를 판매한 수익 외에는 다른 수익원이 없었던 점 등을 감안하면 피해회사는 위 커피전문점을 실제로 양수하여 운영하였다고 봄이 타당하다. 피고인 C, B에 대한 검찰 조사 당시 진술들에 의하면, 피고인 B는 2011년경 위 커피전문점의 인테리어 및 기계설비 구입 명목으로 피고인 C로부터 5,000만 원을 차용하였고, 그 이후 피해회사의 위 커피전문점 인수가 있었다. 피고인 B는 커피전문점의 업주이므로 상법 제4조에 의하여 상인에 해당한다고 볼 수 있고, 상인이 영업점과 관련하여 자금을 차용하는 것은 영업을 위한 행위로써 상법 제3조, 제46조에 따라 상행위에 따른 채권에 해당하여 상사채권으로 볼 수 있다(비록 피고인 C, B가 당시 부부지간에 있었다고 하더라도 그러한 인적관계라는 점만으로 채권의 성질이 달라진다고 볼 수는 없다). 그렇다면 피고인 B로서는 위 커피전문점을 피해회사에게 양도하면서 위 커피전문점과 관련된 채무인 위 5,000만 원의 대여금채무의 인수를 요구할 수 있으며, 그에 따라 피해회사가 피고인 B의 위 5,000만 원 채무를 인수하는 것은 영업양도의 법리에 비추어 합당한 것이고, 피해회사의 이러한 행위가 일반 민사 내지 상사거래에 있어 이상한 일이라거나 이례적인 일이라고 치부하기는 어렵다. 따라서 피해회사가 피고인 B의 위 커피전문점을 인수한 것이 사실인 이상 피해회사가 피고인 B의 위 5,000만 원 채무를 인수한 것이 허위사실이라거나 피고인들 상호간 공모에 의하여 이루어진 형식상 행위라고 단정할 수 없다. 증인 M, V, W의 이 법정에서의 각 증언에 의하면, 피고인 C가 피해회사의 경영에 깊숙이 가담하였다는 것이다. 하지만 피고인 C는 대학교수 신분으로서 피해회사의 사무실에 상주하거나 일과시간 중 정기적으로 피해회사의 직원으로부터 보고를 받을 수 있는 지위에 있지는 아니하였고, 그러한 지위는 E에게 있었던 것으로 보이며, E의 지시에 의하여 피고인 A이 피해회사 자금에 대한 판시 범죄사실과 같은 횡령 범행을 저지른 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고인 A의 피해회사 자금 입출금내역은 문자메시지를 통해 E에게 전달되어 E이 그 사정을 낱낱이 확인하고 파악하였다. 그렇다면, 피해회사의 자금 운영과 관련하여 영향력을 행사하거나 지출 여부를 결정하고 지시할 수 있는 사람은 E으로 보이고, 위 증인들의 진술만으로 피고인 C가 피해회사의 자금 운영과 관련한 영향력을 행사할 수 있었다거나 심지어 E을 배제하고 단독으로 피고인 A에게 지시하는 등으로 자금 운용에 관여하였다고 단정하기는 어려우며 달리 이를 인정할 증거가 없다(E이 사망하여 그의 진술을 청취할 수 없는 상황이고, 위 증인들의 증언 외에 이 부분을 명확하게 입증할 만한 객관적인 증거는 없는 상황이다). 피고인 B의 경우 피해회사의 이름이 H였던 시절에 명목상 대표이사를 역임했지만 실제로 회사 운영에 관여하지는 않았던 것으로 보이고, 피해회사의 이름이 H에서 I로 변경되고 그 가 위 커피전문점을 양수할 당시에는 대표이사의 직위에 있지도 아니하였으며, 피해회사의 운영은 E과 피고인 C가 협력하여 하였음은 위에서 살펴 본 것과 같다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때 피고인 B가 피고인 A에게 위 대여금채무의 의인수나 피해회사 자금의 집행에 관하여 지시하거나 관여할 수 있는 지위에 있었다고 보기 어렵고, 달리 피고인 B가 피고인 C, A과 같이 위 공소사실에 대한 논의나 모의를 하였다고 볼 만한 증거가 없다. 그리고 피고인 B는 자신이 운영한 위 커피전문점을 양도하고 그 대가로 피고인 C에 대한 채무를 피해회사가 인수하면서 그 채무변제 부담에서 해방된 것이므로 피고인 B가 위 공소사실 기재 행위로 인한 수익자라고 보기 어렵다(위 공소사실 기재 행위의 수익자는 피고인 C로 판단된다). 결국 피고인 C가 E을 배제하거나 단독으로 피해회사의 자금 운용에 관여하여 피고인 A에게 위 공소사실 기재와 같은 지시를 하였다거나 피고인 B와 공모하여 위와 같은 지시를 하였다고 단정하기 어렵고, 피해회사의 본건 커피전문점 인수 및 피고인 B의 피고인 C에 대한 위 5,000만 원의 채무인수가 허위라고 볼 수도 없으므로, 위 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명된다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 그 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.