청주지방법원-2018고합127

범죄사실 피고인은 충북 보은군 B에 있는 시내버스 회사에서 운전기사로 일하는 사람이다. 피고인은 시내버스를 운행하면서 피고인의 버스를 타고 등·하교 하는 피해자 C(여, 2000년 6월생, 지적장애 3급)의 지적능력이 정상인보다 떨어진다는 사실을 알고 피해자에게 돈을 주거나, 먹을거리를 제공하여 환심을 산 후 피해자를 피고인의 집으로 오게 하였다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행) 가. 2013. 3. 30.경 범행 피고인은 2013. 3. 30. 10:00경 충북 보은군 D에 있는 피고인의 집에서, 피해자 C(여, 12세)를 집에 오게 하여 피해자의 옷을 강제로 벗긴 후, 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만지고 입으로 빨고, 피해자에게 피고인의 성기를 빨아달라고 하여 피해자가 싫다고 하였는데도 억지로 피해자의 입에 성기를 넣고 피해자로 하여금 빨게 한 후, 피해자의 손을 끌어당겨 피고인의 성기를 잡고 흔들게 하였다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자에 대하여 위력으로 피해자의 구강 등 신체의 내부에 성기를 넣어 유사성행위를 하였다. 나. 2013. 3. 31. 경 범행 피고인은 2013. 3. 31. 15:00경 전항 기재 장소에서, 피해자를 피고인의 집으로 오게 한 후, 피해자가 싫다고 하는데도 피해자의 옷을 벗긴 후, 피해자의 음부를 입으로 빨고 피해자의 음부에 피고인의 손가락을 넣었다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자에 대하여 위력으로 피해자의 성기에 손가락 등 신체의 일부를 넣어 유사성행위를 하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음) 피고인은 2015. 10. 경 전항 기재 장소에서, 피해자를 피고인의 집으로 오게 한 후, 피해자가 싫다고 하는데도 억지로 피해자의 옷을 벗기고, 침대에 누워있는 피해자의 배 위로 올라가 피해자의 가슴을 주무르고, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하였다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행) 피고인은 2017. 9. 경 전항 기재 장소에서, 피해자를 피고인의 집으로 오게 한 후, 싫다고 하는 피해자에게 화장실에서 몸을 씻고 오라고 한 후, 피해자에게 억지로 혀를 내밀게 하여 피해자의 혀를 핥으며 키스를 하고, 피해자의 가슴과 음부를 만지고, 피해자의 성기를 빨고, 피해자의 음부에 피고인의 손가락을 수회 넣었다 뺐다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자에 대하여 위력으로 피해자의 성기에 손가락 등 신체의 일부를 넣어 추행하였다. 증거의 요지 피고인의 일부 법정진술 증인 C, E의 법정진술 F에 대한 경찰 진술조서 C의 진술서 진술녹화CD에 담긴 C의 진술 및 속기록 수사보고(참고인 G 진술) 장애등급결정서, 진단서 및 특수교육대상자진단·평가결과보고서 피고인 버스회사 출근부 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제2항 제1호(위력으로 13세 미만 미성년자 구강에 성기를 삽입한 유사성행위의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제2항 제2호(위력으로 13세 미만 미성년자 성기에 손가락을 삽입한 유사성행위의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항(위력에 의한 장애인 간음의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제6항(위력에 의한 장애인 추행의 점, 징역형 선택) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 2013. 3. 31.자 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄에 정한 형에 경합범 가중] 3. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 4. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 5. 공개명령 및 고지명령 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 범행의 방법과 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 예방효과와 피고인이 입는 불이익 및 예상되는 부작용, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 6. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제15352호, 2018. 1. 16. ) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문 신상정보 등록 및 제출의무 이 판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 범죄사실과 관련하여 피고인은 피해자에게 어떠한 위력을 행사한 사실이 없다. 범죄사실 제1항과 관련하여, 피고인이 피해자를 집으로 처음 오게 한 것은 2013년경이 아닌 2015년경이어서 피해자가 13세미만 미성년자에 해당하지 않고, 범죄사실 제2, 3항과 관련하여, 피고인은 피해자가 장애인임을 인식하지 못하였고, 제2항과 같이 성기를 삽입한 사실이 없다. 2. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성에 관하여 피해자는 H센터와 이 법정에서 세 차례에 걸쳐 피해사실에 관하여 진술하였는데, 피해 내용에 관하여 아래와 같이 구체적이고 일관되게 진술하고 있고, 그 진술이 경험칙에 비추어 비합리적이라거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 진술 내용 등에 있어서도 신빙성을 의심할 만한 사정이 나타나지 않고, 달리 이 사건 기록에서 피해자가 피고인을 무고하거나 허위로 진술할 만한 동기도 찾을 수 없다. 피해자는 2015. 10. 경 피고인이 성기를 삽입한 사실에 관하여 손가락으로 묘사하면서 삽입하였다가 뺐다고 명확하게 진술하였고, 피고인이 성기 삽입을 시도한 다른 시기와 구별하여 그 경위에 대해서도 구체적으로 진술하였다. 이 법정에서는 피해자가 이 사건 등을 계기로 큰 정신적 충격을 받아 말을 하지 못하게 됨으로써 질문에 대한 답변을 종이에 기재하는 식으로 신문이 이루어져 피해자가 피해 내용을 진술하는 데 한계가 있었으나, 법정에서 피해자가 질문을 이해하는 정도나 답변을 기재한 정도 등에 비추어볼 때, 피해자가 허위로 진술하였다고 보기 어렵다. 피해자는 피고인이 자신의 성기에 집어넣은 손가락의 개수나 성기를 삽입한 정도, 피고인이 범행 후 돈을 주었는지, 어떤 음료수를 주었는지 등에 관하여는 정확히 기억하고 있지 못하나, 수년전 일에 대하여 세부적인 사항까지 자세히 기억하긴 어렵다는 점에서 이를 들어 간음 및 추행 피해에 관하여 구체적이고 일관된 피해자의 진술의 신빙성을 배척하기 어렵다. 따라서 피해자의 피해진술은 신뢰할 수 있다. 나. 범행일시에 관하여 변호인은, H센터 수사관이 최초 피해자를 조사하면서 피고인 집에 처음 간 것이 언제였는지 기억하냐고 질문하였고, 이에 피해자가 고개를 좌우로 돌렸음에도 "3월달이었어? 중학교 1학년 3월달?"이라고 질문하자 "3월. 중순인가 말이었어요"라고 답변하여 그 시기가 특정되었는데, 이는 수사관의 유도신문에 의해 그 시기가 작출된 것이므로, 위 시기에 관한 피해자의 진술을 믿을 수 없다고 주장한다. 그러나, 피해자가 2017. 12. 12. H센터에서 조사받기 전인 2017. 12. 7. 최초로 피해사실을 기재한 진술서에 이미 "초등학교 3학년 때부터 피고인을 알게 되었다. 휴대폰 생겼을 때 피고인이 번호 알려 달라고 했다. 근데 중학교 1학년 때 피고인이 집으로 오라고 연락이 왔다. 중학교 1학년 때부터 현재 9월까지 집으로 오라고 연락이 왔다. 중1 때부터 현재 9월까지 피고인이 쉬는 날에 오라고 해서 억지로 갔었다"고 기재하여 H센터에서 조사받기 전에 이미 피해자가 피고인의 집에 처음 간 때를 중학교 1학년인 2013년으로 특정한 점, 2017. 12. 12. H센터에서 수사관이 피고인이 전화하기 시작한 것은 언제부터인지 묻자 피해자가 "중학교 1학년부터"라고 답변하였고, 중학교 1학년 언제쯤인지 묻자 "입학하고 나서 그 다음에"라고 답변하였으며, 입학은 보통 3월달에 하는데 3월달이었는지 묻자 피해자가 고개를 끄덕여(증거기록 51쪽), 피해자가 중학교 1학년 입학하고 난 뒤라고 시기를 스스로 특정하여 진술한 점, 이어 피해자는 수사관이 구체적으로 묻는 질문에 "주말", "아침", "10시쯤", "토요일, 일요일다", "피고인이 금요일날 그때 저한테 전화를 했었어요", "토요일 일요일 쉰다고 해서 그 때 처음 갔었어요"라고 진술하여 요일이나 시간 등에 관하여도 구체적으로 특정한 점, 피고인의 2013년 근무일지에 의하면, 피고인이 2013년 3월 토요일, 일요일에 휴무한 때는 30일, 31일이었는데, 이는 피해자가 "3월 중순인가 말이었다"고 진술한 것과 들어맞는 점, 피해자는 피고인을 비롯한 다른 버스기사 등을 I 기사, J 기사, K 기사로 특정하고 시간과 날짜를 잘 숙지하고 있는 등 숫자에 관한 개념이나 기억이 비교적 명료하다고 보이는 점, 피고인의 진술에 의하더라도 피해자가 처음 자신의 집에 온 때 성적 접촉이 있었던 점, 범죄사실 제2항 시점에 관하여, 피해자가 "중학교 3학년 10월"로 명확하게 특정하고, 10월로 기억하는 이유를 묻자 학교 방과 후 수업이 일찍 끝난 때여서 기억한다고 구체적인 상황과 연결하여 기억하고 있는 점, 제3항 시점에 관하여도, 피해자와 K 버스기사 F의 진술에 의하면, 피해자가 2017. 9. 중순경 F에게 '피고인이 자꾸 집으로 오라고 해서 힘들다, 피고인 때문에 죽고 싶다'며 피고인이 한 행동을 말하자, F이 피해자에게 피고인의 집에 가지 말라고 하여 그 이후로는 피해자가 피고인의 집에 가지 않았기 때문에 피해자가 마지막 범행시기를 2017. 9. 둘째 주로 특정하였고, 피고인이 2017. 9. 2. 피해자에게 "내일 아침에 이빨 꼭 닦고 오세요. 아저씨가 찐하게 키스해줄게 알았지 사랑해. 잘자 사랑하고 싶어요"라고 보낸 문자가 피고인이 피해자에게 집으로 오라고 한 마지막 문자인 점(증거기록 26쪽) 등의 사정에 비추어 볼 때, 범행시기에 관한 피해자의 진술을 충분히 믿을 수 있고, 수사관의 암시나 질문에 유도되어 그 범행일시가 특정된 것으로 보이지 않는다. 다. 피고인이 위력을 행사하였는지 및 피해자의 장애를 인식하였는지에 관하여 1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제6조 제5항, 제6항의 '위력'은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도나 이용한 행위자의 지위 또는 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도4969 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들, 특히 피해자의 진술에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 피해자보다 정신적, 육체적, 연령상으로 월등히 우월한 지위에 있는 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 위력을 행사하여 13세미만 또는 성적 자기결정권을 온전히 행사하기 어려운 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하거나 피해자에게 유사성행위를 한 사실을 인정할 수 있고, 범행 당시 피고인이 피해자의 장애상태를 충분히 인식하고 있었다고 인정된다. 피고인은 피해자가 등하교길에 이용하던 시내버스의 기사로서 피해자가 초등학교 3학년 때부터 알게 되었고, 지속적으로 피해자를 버스에 태우면서 피해자와 신뢰 및 친밀감을 형성하였다. 피고인은 중학교 1학년인 2013년경에는 피해자에게 전화번호를 알려달라고 요구하여 피해자의 휴대폰 번호를 알아낸 뒤 피해자에게 문자, 전화 등을 하였고, 피고인이 버스 운행을 하지 않고 집에서 쉬는 날 피해자로 하여금 피고인의 집에 오도록 하여 범행을 저질렀다. 그 당시 피고인은 51세이고 피해자는 중학교 1학년인 12세로 현저한 나이 차이가 있었는데, 그러한 나이 차, 피고인과 그동안 형성된 관계, 범행이 일어난 장소, 아래에서 볼 피해자의 정신장애 등으로 인하여 피해자가 피고인의 요구를 쉽게 거절하지 못했던 것으로 보인다. 피고인은 평소 또는 범행 과정에서 수차례 피해자에게 '아무한테나 이야기하면 너도 끝장이고 나도 끝장이다. 니가 더 힘들어진다(증거기록 82쪽)', '집에 안 오면 끌고 간다(증거기록 123쪽)'고 말하여, 피해자가 피고인의 요구에 따르도록 하거나 피해사실을 발설하지 못하도록 피해자에게 심리적인 압박을 가하였다. 피해자는 "선생님한테 말하려고 하였는데 피고인이 이야기하지 말라고 하여 무서워서 가만히 있었다(증거기록 142쪽)", "피고인이 무서워서 전화를 안 한 적이 있는데 피고인이 전화를 안 했다고 무섭게 화를 냈다, 왜 전화를 안 하냐고 그러면서 학교선생님한테 얘기하기만 해 보라고 말하여서 내가 전화를 그냥 끊어버렸다(증거기록 163쪽)", "(피고인과 스킨쉽하기 싫었는데 피고인이) 때릴까봐 말을 못했다(증인 C 녹취서 20쪽)", "피고인의 집에서 빠져나오고 싶었는데 피고인이 가지 말라고 하면서 손목을 붙잡았다(증거기록 131-132쪽)", "무서워서 쫄았다(증거기록 134쪽)"고 진술하는 등 그 당시 피고인의 행위가 싫었고, 피고인이 무서워 제대로 거부하지 못하였으며, 피고인이 붙잡아 피고인의 집에서 빠져나오지 못하였다는 취지로 진술하여, 피고인에게 상당히 외포심을 느끼고 있었던 것으로 보인다. 피해자는 2012. 11. 10. 초등학교 6학년 무렵 정신과의원에서 인지기능 평가를 받았는데 그 결과 전체지능 49, 사회성지수 7. 8세로 경도의 정신발육지연이라는 진단을 받았고, 2012. 11. 14. 경 보은교육청특수교육지원센터에서 정신지체 특수교육대상자로 선정되어 특수교육이 필요하다는 판단을 받았다(증거기록 297, 298쪽). 그 후 피해자는 2018. 2. 경 지능 50, 사회연령 10. 8세, 사회지수 78로 지적장애 3급 판정을 받았다. 피해자가 수사기관에서 피해사실을 진술하면서 인지력, 기억력, 언어표현력 등에 있어 특별히 어려움을 겪었다고 보이진 않으나, 피해자의 지능정도, 피해자가 피고인으로부터 2013. 3. 경부터 수년간에 걸쳐 피고인의 집에서 지속적으로 유사성행위, 간음, 추행 등의 범행을 당하면서도 2018. 9. 경까지 피고인의 요구에 응하여 혼자서 피고인의 집에 갔고, 피고인이 다른 사람에게 말하지 말라고 하여 부모나 학교담임교사 등 주위에 알리지도 못한 점 등에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 범행 당시 성적 자기결정권을 온전히 행사하기 어려운 정신적인 장애가 있었다고 봄이 타당하다. 피고인도 피해자가 중학교에 다니면서부터 정상적인 아이가 아니라고 생각하였고, 정상적인 아이들과 행동하는 게 달랐으며, 정신적으로 장애가 있다고 생각하였다고 진술하는 등(증거기록 488쪽), 피고인의 진술과 앞서 본 사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 피해자에게 성적자기결정권을 제대로 행사하기 어려운 정신적인 장애가 있다는 점을 충분히 인식하고 이를 이용하여 자신의 성적 욕망을 충족시킬 의도로 피해자를 자신의 집으로 오게 하여 범행을 저지른 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 13세 미만이거나 정신적인 장애가 있는 피해자에게 위력을 행사하여 피해자를 간음하고, 피해자에게 유사성행위를 한 사실이 인정되므로 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준 권고형의 범위 제1범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄 [권고형의 범위] 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > 제4유형(강간) > 기본영역(징역 6년 ~ 9년) [특별양형인자] 없음 제2범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄 [권고형의 범위] 13세미만 대상 성범죄 > 제4유형(강제유사성교) > 기본영역(징역 6년 ~ 9년) [특별양형인자] 없음 제3범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)죄 [권고형의 범위] 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > 제3유형(강제유사성교) > 기본영역(징역 4년 ~ 7년) [특별양형인자] 없음 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 징역 6년 ~ 15년 10월 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 버스기사인 피고인이 승객으로 알게 된 13세 미만이자 정신적인 장애가 있는 피해자와 친분을 쌓은 뒤 자신의 집으로 오라고 하여 수년간에 걸쳐 위력으로 간음하거나 유사성행위 등을 한 것으로 죄질이 매우 좋지 않다. 피해자는 피고인 및 피고인과 같은 회사 버스기사인 다른 가해자로부터 반복적으로 성폭력 피해를 당한 것으로 인하여 정신병원에 입원하여서도 자해를 하고 퇴원 후에도 말을 하지 못하는 등 심각한 정신적 충격을 받았다. 그럼에도 피고인은 피해자에게 장애가 있는 줄 몰랐고 성기삽입을 하지 않았다는 등으로 범행을 부인하며 잘못을 뉘우치지 않고 있다. 피고인은 피해자로부터 진정으로 용서받지도 못하였다. 따라서 피고인에게 이에 상응하는 엄중한 처벌이 요구된다. 다만, 피고인이 피해자에게 성적행위를 하여 피해를 입힌 점에 대해서는 반성하고 있는 점, 피해자의 피해변제 및 학업진학을 위하여 3,500만 원을 지급한 점, 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 양형사유로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후 정황 등 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 1) 2013. 3. 30.경 범행 피고인은 2013. 3. 30. 10:00경 충북 보은군 D에 있는 피고인의 집에서, 피해자 C(여, 12세)을 집에 오게 하여, 피해자의 옷을 강제로 벗기고, 피해자 위에 올라타 피해자의 반항을 억압한 다음 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만지고 입으로 빤 후, 피해자에게 피고인의 성기를 빨아달라고 하여 피해자가 싫다며 거부하자 "너도 끝장이고 나도 끝장이다"라고 하면서 강제로 피고인의 성기를 피해자의 입 안에 집어넣어 반항을 억압한 후 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 한 후, 피해자의 손을 끌어당겨 피고인의 성기를 잡고 흔들게 하였다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자에 대하여 폭행·협박으로 피해자의 구강 등 신체의 내부에 성기를 넣고, 피해자를 강제로 추행하였다. 2) 2013. 3. 31. 경 범행 피고인은 2013. 3. 31. 15:00경 전항 기재 장소에서, 피해자에게 전화를 걸어 "집에 오지 않으면 끌고 간다"라는 취지로 말을 하여 이에 겁을 먹은 피해자를 피고인의 집으로 오게 한 후, 피해자가 집에 오자 피해자가 싫다고 하는데도 피해자의 옷을 강제로 벗기고, 피해자를 눕혀 피해자의 음부를 입으로 빨아 이에 당황한 피해자가 집에 가고 싶다고 하자, 피해자를 붙잡고 "다른 사람이 알면 너나 나나 끝장이다"라고 말하며 때릴 듯한 태도를 보여 반항을 억압하고 피해자가 밖으로 나가지 못하게 막은 후, 강제로 피해자의 음부에 피고인의 손가락을 넣었다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자에 대하여 폭행·협박으로 피해자의 성기에 손가락 등 신체의 일부를 넣고, 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인유사성행위) 피고인은 2017. 9. 일자불상경 전항 기재 장소에서, 전날 피해자에게 전화를 걸어 "집에 오지 않으면 끌고 간다"라는 취지로 말을 하여 이에 겁을 먹은 피해자를 피고인의 집으로 오라고 하여 피해자가 집에 오자, 싫다고 하는 피해자에게 강제로 화장실에서 몸을 씻고 오라고 한 후, 피해자에게 혀를 내밀라고 하여 피해자가 싫다고 하자 강제로 피해자에게 혀를 내밀게 하여 피해자의 혀를 핥으며 키스를 하고, 피해자가 하지 말라고 저항하였음에도 피해자의 몸 위에 올라탄 상태로 피해자의 몸을 위에서 눌러 반항을 억압한 다음 강제로 피고인의 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만지고, 피해자의 성기를 빨고 난 후 피해자의 음부에 피고인의 손가락을 수회 넣었다 뺐다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자에 대하여 폭행·협박으로 피해자의 성기에 손가락 등 신체의 일부를 넣었다. 2. 판단 가. 공소사실 가의 1), 2)항 중 강제추행 부분 검사는 이 부분 공소사실 가의 1), 2)항 중 피고인이 피해자의 가슴과 음부를 만지거나 입으로 빤 행위를 피해자에 대한 유사강간 범행과 구별되는 강제추행 범행으로 보아 실체적 경합범으로 공소를 제기하였다. 그러나 동일한 피해자에 대하여 동일한 기회에 연속된 범행 과정에서 유사강간을 하고 강제추행을 한 경우 추행행위는 유사강간에 흡수되어 별도의 죄를 구성하지 않는다고 보아야 한다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄의 공소사실에 포함된 판시 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 나. 공소사실 가의 1), 2)항 중 유사강간 부분 및 나항 중 유사강간 부분 1) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인유사성행위 죄는 가해자가 13세 미만 미성년자 또는 장애인인 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 그것을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 가한 경우에 성립하고, 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀는지 여부는 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 한다. 2) 이 사건에서 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 범행과정에서 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 그것을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 한 것으로 보기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들로도 이를 인정하기 부족하다. 피해자는 옷을 벗기 싫었으나 피고인이 갑자기 또는 억지로 옷을 벗겼고, 옷을 벗길 때 무섭게 한 적은 없었다고 진술하였을 뿐, 자신이 옷을 벗기를 거부하는데도 피고인이 완력을 이용하여 옷을 강제로 벗겼다는 취지의 진술은 하지 않았다. 피해자는 성기 삽입과정에서 자신이 누워있고 피고인이 자신의 배 위로 올라왔다고 진술하였으나, 피고인이 배 위로 올라타 자신이 움직이지 못하도록 하거나 반항을 억압하였다는 취지의 진술은 하지 않았다. 피고인이 피해자에게 전화하여 "집에 오지 않으면 끌고 간다"고 말한 사실은 있으나, 피해자가 언제 위와 같이 말한 것인지 그 시기를 구체적으로 특정하여 진술하진 않았다. 피해자는 2013. 3. 경부터 2018. 9. 경까지 셀 수 없을 정도로 피고인의 집에 많이 갔던 것으로 보이고, 피고인이 피해자에게 피고인의 집으로 놀러오라고만 말한 적도 많았던 것으로 보이는바, 피해자의 진술만으로는 피고인이 언제 위와 같은 말을 한 것인지 특정하기 어렵다. 또한, 피해자는 피고인이 "너도 끝장이고 나도 끝장이다"고 말하였다고 진술하였으나, 그 시기를 특정하여 진술하지는 않았고, 피고인이 위와 같은 말을 하면서 강제로 성기를 자신의 입안에 집어넣었다고 말을 한 적도 없다. 피해자는 "피고인의 집에서 나가고 싶었는데 피고인이 손목을 붙잡았다"고 진술하였으나, 언제 그와 같은 행위를 한 것인지 그 시기를 특정하지 않았고, 피해자가 한 전 후 진술로 볼 때, 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣은 유사성행위를 한 후에 그와 같은 행위를 한 것으로도 보인다. 공소사실에는 피고인이 피해자를 눕혔다고 되어 있으나, 피해자는 그와 같이 진술한 적이 없고, 다만 어떤 자세였는지 묻는 질문에 "나는 침대에 누워있었다"고 답하였을 뿐이다. 피해자는 피고인이 때릴 듯한 태도를 보여 반항을 억압하였다고 진술한 적이 없고, 오히려 피고인이 무서운 말을 하거나 무서운 표정을 짓는 등의 행위는 없었다는 취지로 답변하였다(증거기록 62쪽). 피해자는 이 법정에서, 피고인이 이 사건 범행 당시 집에 오지 않으면 끌고 간다고 말하고, 피고인이 증인의 옷을 강제로 벗기고, 피해자가 집에 가고 싶다고 하니 피해자가 밖으로 나가지 못하게 막은 다음에 피해자의 음부에 손가락을 넣었으며, 자신을 침대에 눕히고, 피해자가 싫다고 하는데도 강제로 피해자의 배 위에 올라타서 피해자의 음부에 성기를 삽입한 사실이 있는지를 묻는 검사의 질문에 모두 "예"라고 답변하였다. 그러나 앞서 보았듯이 피해자는 정신적인 문제로 말을 하지 못하여 질문에 대한 답변을 종이에 기재하는 방식으로 증인신문이 이루어진 것으로서 피해자가 법정에서 한 위와 같은 답변을 근거로 피고인의 폭행·협박을 인정하기도 어렵다. 3) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있고 공소사실의 동일성이 인정될 뿐만 아니라 심리의 진행 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 판시 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자(이하, '피고인'이라 한다)는 판시 범죄사실과 같이 19세 미만의 미성년자이자 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 피고인의 태도, 재범위험성 정도 등으로 볼 때, 성폭력 범죄를 다시 범할 위험성이 있어 위치추적 전자장치를 부착하게 할 필요가 있다. 2. 판단 가. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 '성폭력범죄의 재범의 위험성'이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업, 환경, 당해 범행 이전의 행적, 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 나. 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인에 대한 청구 전 조사서에 의하면, '한국 성범죄자 위험성 평가도구(KORAS)' 평가 결과 총점 10점으로 재범위험성 '중간' 수준에 해당하고, '정신병질자 선별도구(PCL-R)' 평가 결과 총점 10점으로 재범위험성이 '중간' 수준에 해당하는 것으로 평가된 점, 피고인이 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인이 수형생활과 함께 성폭력 치료프로그램을 이수하고 신상정보를 등록함으로써 피고인의 성적 충동과 성행이 교화될 여지가 있는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 출소 후 다시 성폭력범죄를 범할 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.