인천지방법원-2016고합646

공소사실의 요지 피고인은 C 주식회사(현재 상호 'D 주식회사', 이하 'E'이라 한다) 및 F 주식회사(이하 'F'이라 한다)의 대표이사였던 사람이다. 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2015. 1. 16. E 명의의 중소기업은행 계좌에 있던 돈을 위 회사를 위해 업무상 보관하던 중, 같은 날 E 명의의 계좌에서 F 명의의 중소기업은행 계좌로 1천만 원을 이체한 후 F의 채무를 변제한 것을 비롯하여, 그때부터 2015. 5. 15.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 26회에 걸쳐 합계 5억 3,767만 2,501원(이하 '이 사건 송금액'이라 한다)을 E의 계좌에서 F의 계좌로 이체한 후 F의 채무를 변제하는 등으로 임의 사용하여 업무상 횡령하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) F은 2014년 12월경 16억 5,000만 원 상당의 순손실이 발생한 상태였고, 담보를 제공할 능력도 없는 등 타인으로부터 전자어음을 차용하더라도 이를 변제할 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 2015. 1. 19. F로부터 충분한 담보를 제공받는 등 어음금 회수를 위한 상당하고도 합리적인 채권 회수 조치를 취하지 아니한 채, E 명의의 3억 1,489만 6,600원의 전자어음을 F에 발행해 준 것을 비롯하여, 그때부터 2015. 3. 19.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 5회에 걸쳐 같은 방법으로 E 명의의 전자어음 5장 합계 12억 6,946만 9,000원(이하 '이 사건 전자어음'이라 한다) 상당을 F에 발행해 주어 F로 하여금 채무 변제 등에 사용토록 하여 재산상 이익을 취득하게 하고 E에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 F과 E은 당시 경영상 존립을 함께 하는 관계에 있었고, F은 E으로부터 이 사건 골프연습장에 대한 공사대금 일부를 지급받지 못하여 재정적 어려움에 봉착하였다. 공소사실 기재 송금행위 및 전자어음 발행행위는 이와 같은 상황을 타개하기 위해 E이 F에게 금원을 대여하거나 미지급 공사대금을 변제한 것으로서 E의 이익을 위해서도 필요한 조치였다. 따라서 피고인에게는 횡령 또는 배임의 고의 및 불법영득의사가 없었다. 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) E의 설립 경위 가) 피고인은 2001년경 토목 및 건축 공사업 등을 목적으로 F을 설립하여 대표이사로서 위 회사를 운영하여 왔다. F은 2013년경 G 주식회사(이하 'G'이라 한다), H 주식회사(이하 'H'이라 한다)와 함께 I(이하 'I'이라 한다)과의 사이에 'J 공원 골프연습장 민자유치 사업실시 협약(이하 '이 사건 협약'이라 한다)'을 체결하고, 이에 따라 2013. 6. 20. 골프연습장 개발 및 운영사업 등을 목적으로 하는 E을 설립하였다. 나) 이후 F은 H을 인수하였고, 2013. 7. 2. G과의 사이에, F이 G에게 E 주식 27,000주를 명의신탁하되, F이 G에게 조경공사대금 채무 5억 5,000만 원을 변제하면 명의신탁을 해지하기로 하는 내용의 계약을 체결하여 F이 실질적으로 E의 주식 100%를 소유하게 되었다. 2) 이 사건 골프연습장 사업 시행 경과 가) 피고인은 E의 대표이사로 취임한 후인 2013. 8. 20. 위 회사와 F의 대표이사로서 E을 도급인으로, F을 수급인으로 하여 F이 K에 지하 1층, 지상 3층 규모의 골프연습장(이하 '이 사건 골프연습장'이라 한다)을 건설하는 내용의 도급계약을 체결하였다. 나) E은 2013. 7. 4.경 이 사건 골프연습장 공사를 시작하여 2014. 11. 4.경 준공하고, 그 무렵부터 이 사건 골프연습장의 영업을 개시하였다. 다) F과 E은 이 사건 골프연습장 규모와 시설을 확장 또는 변경하기로 함에 따라 수차례 도급계약의 내용을 변경하였고, 이 사건 골프연습장의 준공 이후인 2014. 12. 8. 최종적으로 위 도급계약의 공사 금액을 151억 5,160만 원(부가가치세 포함)으로 변경하였다. 라) E은 2013. 10. 22. 이 사건 골프연습장 건설을 위하여 신한캐피탈 주식회사(이하 '신한캐피탈'이라 한다)와의 사이에 F을 연대보증인으로 하는 대출약정을 체결하고 신한캐피탈로부터 95억 원을 대출받았다. 위 약정에 의하면, E 또는 F(이하 '차주 등'이라 한다)이 회생절차 개시신청을 하거나, 차주 등의 재산에 대한 보전처분이 있거나, 차주 등이 발행한 어음에 대하여 거래정지처분이 있는 경우 등의 상황이 발생하면 E은 신한캐피탈에 대하여 기한의 이익을 상실한다고 규정되어 있다. 마) E은 2015. 1. 15.까지 F에게 현금을 지급하거나 F 또는 그 하도급업체에게 전자어음을 발행하는 방식으로 위 공사대금 151억 5,160만 원을 모두 지급하였다. 위 151억 5,160만 원 중 전자어음으로 지급된 금액은 약 33억 4,000만 원이었고, 이는 대부분 F의 하도급업체가 소지하고 있었으며, 그 만기일은 늦어도 2015년 6월 초순경 도래하는 것으로 되어 있었는데, 2015년 7월경까지 결제되지 않은 어음금이 24억 7,000만여 원에 달하였다. 바) 피고인은 E의 대표이사로서, 이 사건 공소사실 기재와 같이 2015. 1. 16.부터 2015. 5. 15.까지 E의 계좌에서 F의 계좌로 이 사건 송금액을 이체하고, 2015. 1. 19.부터 2015. 3. 19.까지 E 명의의 이 사건 전자어음을 발행하였는데, 위 전자어음은 2015. 5. 11.을 만기일로 한 별지 범죄일람표 순번 5 기재 전자어음을 제외하면 모두 2015년 6월 하순경에서 8월 초순경 만기일이 도래하는 것이었다. 사) 이 사건 송금액과 이 사건 전자어음은 E의 회계장부상 단기대여금으로 처리되었으나, 이에 대한 차용증이 작성된 사실은 없고, 변제기일, 이자율 등이 정하여진 바도 없다. 아) F은 2015. 3. 10. 하도급 업체인 L에게 공사대금채무 4,517만 원을 변제하고 2014. 12. 17. L에게 분할배서·교부한 배서금액 동액, 만기일 2015. 6. 9.의 전자어음을 반환받고, 2015. 3. 19. 하도급 업체인 M에게 E으로부터 별지 범죄일람표 순번 5 기재와 같이 발행 받은 액면금액 1억 원, 만기일 2015. 5. 11.의 전자어음을 배서·교부하고 7,287만원을 지급한 후, 2014. 12. 26. M에게 배서·교부한 액면금액 1억 7,287만원, 만기일 2015. 3. 20.의 전자어음을 반환 받는 등 이 사건 전자어음 대부분을 하도급 업체에 대한 기존 채무변제에 사용하였고, 이 사건 송금액 또한 대부분 이 사건 골프연습장 공사채무 변제 또는 금융비용 등으로 소비하였다. 3) E과 F이 처하였던 경제적 상황 및 이 사건의 공소제기 경위 가) F은 자본금 12억 2,000만 원의 회사로, 2013년 15억 8,000만여 원의 당기순이익을 내었으나, 2014년 유동자산의 감소와 유동부채의 증가 등으로 인하여 16억 5,000만여 원의 당기순손실을 기록하였다. 나) E의 자본금은 최초 9억 원이었다가 2013. 12. 17. 20억 원으로, 2014. 8. 19. 24억 원으로 각 변경되었다. 한편 이 사건 협약에 따르면, E은 건설의 안정성 유지를 위하여 자기자본비율을 건설기간 중 20% 이상, 운영기간 중 10% 이상을 각 유지하도록 되어 있었는데, 이 사건 골프연습장 공사대금 채무만 하더라도 약 151억 원이 넘는 데 반하여 신한캐피탈로부터 대출 받은 돈은 95억 원에 불과하여 자기자본비율을 제외한 자본금과 대출금만으로 공사대금, 대출이자 등의 채무를 모두 변제하기 어려운 상태였다. 다) E은 이 사건 골프연습장 운영으로 채무를 변제할 만한 수익이 나지 않자, 결국 자금 압박을 견디지 못하고 2015. 6. 3. 서울중앙지방법원 2015회합100134호로 기업회생개시신청을 하였으나, 2015. 7. 6. 기각 결정을 받았다. E이 위 회생개시신청을 함에 따라 신한캐피탈은 2015. 6. 5.경 E에 대하여 기한이익의 상실을 통지하였다. 라) 피고인은 N에게 E을 양도하기로 결정하고, 2015. 7. 31. N과 E에 관한 투자의향 양해각서를 작성한 후, 2015. 9. 1. N이 F로부터 E 주식 및 채무 등을 모두 인수하기로 하는 내용의 합의서를 작성하였다. 위 합의서에 의하면 위 일자를 기준으로 E이 F에 대하여 부담하는 미지급 공사대금 및 지연이자 등 채무는 합계 45억 4,725만 8,750원이고, 이는 모두 F이 26개의 하도급 또는 재하도급 업체 등에 대하여 부담하는 채무로 이루어져 있었다. 마) N은 2015. 12. 16. E의 대표이사로 취임하였다. 피고인과 N은 같은 날 E이 I에 대하여 부담하는 임대료가 감액될 경우 N이 감액된 부분의 50%에 상당하는 돈을 피고인 또는 피고인이 지정하는 자에게 지급하고, 피고인에게 일정 금액의 퇴직금 등을 지급하며, F이 E의 신한캐피탈에 대한 채무를 연대보증한다는 등의 내용이 담긴 추가 합의서를 작성하였다. 바) N은 2016. 3. 29. 피고인이 E의 대표이사로 있으면서 이 사건 공소사실 등과 같은 행위를 하였다는 이유로 인천지방검찰청에 피고인을 고소하였다. 나. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 판단 1) 업무상횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 참조). 여기에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6756 판결 등 참조). 2) 살피건대, 위에서 인정한 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 송금액을 이체함으로써 E 소유의 자금을 횡령하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 이 사건 송금액이 이체된 2015년 1월경부터 2015년 5월경까지 E의 자금 능력이 여의치 않았던 사정은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이 사건 송금액은 모두 '단기대여금' 명목으로 이체되었고 E의 회계장부에도 같은 취지로 기재된 것으로 보이는바, E이 금원을 이체함과 동시에 F에 대한 대여금반환채권 또한 발생하는 것이므로, E의 재정능력이 충분하지 않은 상태에서 그 자금이 타 회사의 계좌로 이체되었다는 사실만을 가지고 피고인이 자신 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 '처분 행위'를 하였다고 단정하기 어렵고, 피고인이 납득 가능한 합리적인 이유가 없음에도 E의 자금을 F에게 대여하였다는 사정이 입증되어야 한다. 나) 이 사건 대출약정에 의하면, 차주 등의 재산에 보전처분이 있거나 차주 등이 발행한 어음에 대하여 거래정지처분이 있을 경우 E은 신한캐피탈에 대하여 기한의 이익을 상실하므로, 만약 하도급업체가 이 사건 전자어음을 지급제시하였는데 E이 어음금을 지급하지 못하거나, 하도급업체가 F에 대한 공사대금 채권을 피보전채권으로 하여 F의 재산에 보전처분을 하게 되면 E은 기한의 이익을 상실하고 대출금을 바로 상환해야 할 개연성이 있었다(위 대출약정에 의하면, 신한캐피탈이 E의 변제능력을 정상적이라고 판단하는 예외적인 경우에는 기한의 이익이 부활할 수 있었으나, 위에서 인정한 당시 E의 재무 상태에 비추어 보면 그러한 가능성은 극히 적다고 보인다). 다) 이에 더하여 E이 F에게 지급한 전자어음 중 미결제 상태에 있던 어음금이 24억 7,000만여 원에 달하였고, 이 사건 골프연습장 영업 수익도 크지 않아 위 어음금을 전액 결제하기 어려운 상황이었던 점, F은 그 자산을 대부분 E에 투자하였고, 다른 사업을 시행하고 있지도 않았으므로 E으로부터 공사대금을 지급받지 않으면 하도급업체들에게 공사대금을 지급할 수 있는 방법이 없었던 점, 피고인은 하도급업체가 소지하고 있던 E 명의의 미결제 전자어음을 반환받기 위하여 이 사건 송금액으로 하도급업체에 대한 채무 일부를 변제하기도 한 점, F이 지급 받은 이 사건 송금액은 약 5억 3,000만 원으로, 이 사건 전자어음 액면금과 합하여도 그 액수가 18억여 원인데, 이는 E이 공사대금의 변제를 위하여 발행한 후 결제하지 않은 전자어음금액 합계인 약 24억 7,000만여 원을 훨씬 밑도는 금액인 점, 피고인은 하도급업체인 L과 M에게 공사대금채무 일부를 변제하고 기 발행·교부된 E 명의의 전자어음을 반환 받기도 한 점 등을 종합하면, E의 당시 재무 상태가 여의치 않았고 이 사건 송금액 이체 당시 차용증 등이 작성되지 않았던 사정 등을 감안하더라도, E의 어음금 미결제로 인하여 발생한 F의 채무 초과상태를 해소하기 위하여 이 사건 송금액을 이체한 행위가 피고인 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 한 것으로 보이지 않는다. 3) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 4. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단 1) 일반적으로 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이고, 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). 2) F이 E의 주식 100%를 실질적으로 소유하고 있다 하더라도 양 회사는 별도의 독립된 법인격을 가지고 있는 주체로서 각자의 채권자나 주주 등 다수의 이해관계인이 관여되어 있으므로, 각자의 고유이익을 가지는 것이 원칙이다. 그러나 E은 F이 이 사건 골프연습장의 건설을 위하여 설립한 회사로서 이 사건 골프연습장의 건설 및 운영에 관한 사항은 양 회사 모두의 이익 실현에 중요한 의미를 가지는바, 피고인이 이 사건 골프연습장의 성공적인 운영을 위하여 이 사건 전자어음을 발행하였다고 인정되는 경우에는 E의 고유이익이 희생되는 측면이 있다 하더라도 이를 곧바로 배임행위로 볼 것은 아니다. 3) 살피건대, 위에서 인정한 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, E이 위 공소사실 기재와 같이 F에게 이 사건 전자어음을 발행한 것은 E의 대표이사로서 선의에 기한 경영상의 판단에 따른 행위로 판단되고, 이 사건 전자어음을 발행하면서 F로부터 담보를 제공받는 등 변제의 이행을 확보하는 조치를 취하지 않았다고 하여 E에 대하여 별도의 새로운 손해를 발생시킬 위험을 가져온 것으로 보기 어려우며, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 본인인 E에게 재산상의 손해를 가한다는 의사 및 피고인 또는 제3자의 재산상의 이득을 취한다는 의사, 즉 배임의 고의를 가지고 있었다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 기존 채무의 이행에 관하여 채무자가 채권자에게 어음을 교부할 때 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없으면 어음의 교부가 있다고 하더라도 이는 기존 원인채무는 여전히 존속하고 단지 그 '지급을 위하여' 또는 그 '담보를 위하여' 교부된 것으로 추정할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 기존의 원인채무는 소멸하지 아니하고 어음상의 채무와 병존한다. E이 공사대금채무의 변제를 위하여 발행한 기존의 전자어음이 공사대금의 지급에 갈음하여 교부되었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이 사건에서, 위 전자어음은 공사대금의 지급 또는 담보를 위하여 교부된 것으로 추정되는바, F의 E에 대한 공사대금채권은 여전히 존속한다 할 것이다. 나) 위에서 본 바와 같이 E은 공사대금채무의 변제를 위하여 발행한 전자어음 중 약 24억 7,000만 원을 결제하지 않은 상태였고, 위 전자어음 대부분은 F의 하도급업체가 소지하고 있었다. E의 대표이사였던 피고인은 E의 재정이 위 어음금을 지급하기에 불충분하다는 점을 인식하고, 어음 부도 사태를 막기 위하여 일단 기존에 발행한 전자어음보다 만기일을 뒤로 하는 이 사건 전자어음을 대여금 형식으로 발행받은 후 이를 하도급 업체에 배서·교부하여 기존 전자어음을 반환 받는 등의 방식을 택한 것으로 보이고, 이 사건 전자어음이 형식상 대여금이지만 실제로는 미지급 공사대금을 지급 받은 것이라는 피고인의 변소 내용도 이에 부합한다. 다) 실제로 피고인은 2015. 3. 19. F의 하도급 업체인 M에게 E으로부터 별지 범죄일람표 순번 5 기재와 같이 발행 받은 액면금액 1억 원, 만기일 2015. 5. 11.의 전자어음을 발행 받아 배서·교부하고 7,287만 원을 변제한 후 2014. 12. 26. 배서·교부한 액면금액 1억 7,287만 원, 만기일 2015. 3. 20.의 전자어음을 반환 받는 등 이 사건 전자어음 대부분을 하도급 업체에 대한 기존 채무변제에 사용하였다. 라) 앞서 본 바와 같이 F의 E에 대한 공사대금채권이 24억 7,000여만 원 남아 있었고, 이를 지급하기 위하여 발행된 전자어음을 대부분 하도급업체가 소지하고 있었던 상황에서, 피고인이 E의 대표이사로서 미지급 채무액을 훨씬 밑도는 금액의 이 사건 전자어음을 발행하여 이를 하도급업체들에 대한 채무 변제에 사용하도록 하고, 기존에 교부한 전자어음을 반환 받기도 하였으며, 반환 받은 전자어음을 타에 유통시킨 사정도 없다면, 피고인이 이 사건 전자어음을 발행하면서 F로부터 담보를 제공받는 등의 채권회수조치를 취하지 않았다고 하여 E에 대하여 별도의 새로운 손해를 발생시킬 위험을 가져온 것으로 보기 어렵다. 마) F은 2013년 15억 8,000만여 원의 당기순이익을 내었다가 2014년 16억 5,000만여 원의 당기순손실을 기록하였지만, 이는 이 사건 골프연습장 건설에 투입된 비용을 E으로부터 제대로 회수하지 못하여 발생한 손실금액 등이 반영된 결과에 불과한 것으로 보이고, 위와 같은 사정이 없었다면 F이 E에 대한 대여금을 변제할 수 있는 경제적 여력이 없었다고 단정하기도 어렵다. 바) 이 사건 대출약정에 의하면 F의 채무불이행상태가 곧바로 E의 신한캐피탈에 대한 기한이익 상실로 연결될 개연성이 있었음은 앞서 본 바와 같으므로, E의 전자어음 미결제가 원인이 되어 발생한 F의 채무불이행상태를 해소하기 위하여 피고인이 E의 대표이사로서 이 사건 전자어음을 발행하여 하도급업체에 지급함으로써 E이 막대한 대출금에 대한 기한이익을 상실하는 상황을 피하려고 하였던 것이라면, 이를 두고 피고인이 자신 또는 F이 재산상 이익을 취득한다는 의사를 가지고 E에게 손해를 가한다는 인식 하에 행위한 것이라고 단정할 수 없다. 4) 따라서 이 부분 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 각 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.