의정부지방법원-2017고합77

범죄사실 [2017고합77] 1. 미성년자의제강간 피고인은 2016, 7.경 스마트폰 어플리케이션인 'C'을 통하여 13세 미만의 미성년자인 피해자 D(여, 12세)과 처음 연락을 주고받은 후 피해자를 직접 만나 교제를 하면서 성관계를 하기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 8.경 남양주시 E에 있는 피해자가 거주하는 아파트 비상계단에서 피해자의 하의를 벗긴 후 손가락을 피해자의 음부 집어넣고, 자신의 성기를 피해자의 음부 삽입하였다. 이로써 피고인은 13세미만 미성년자인 피해자를 강간하였다. [2017157] 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간) 피고인은 2016. 8. 20.경, 그 무렵 스마트폰 어플리케이션을 통해 알게 된 피해자 F(여, 14세)과 메시지 등을 주고받던 중 "우리 만날까? 너네 집 비냐"라고 하여 같은 날 22:00경 구리시 G에 있는 피해자의 집에서 처음으로 피해자와 만나게 되자, 피해자가 중학생인 것을 알면서도 소주를 사가지고 가 다음 날 01:00경까지 피해자와 함께 술을 마시던 중 술에 만취한 피해자가 의식을 잃고 잠이 들자, 자고 있는 피해자의 옷을 벗기고 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 심신상실의 상태를 이용하여 간음하였다. 증거의 요지 1) 공소장에는 피고인이 "심신상실 또는 항거불능의 상태"에 있는 피해자를 간음하였다고 기재되어 있는데, 항거불능이란 심신상실 이외의 사유로 인하여 심리적 또는 육체적 반항이 불가능한 경우를 의미하고, 피해자가 술에 취해 잠이 들었다면 심신상실 상태에 해당되고, 항거불능 상태로는 볼 수 없는바(대법원 1976. 12. 14. 선고 76도3673 판결, 대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도3490 판결 등 참조), 공소사실에 피해자가 술에 취하여 의식을 잃고 잠이 들었다고 기재되어 있고, 피고인 및 변호인은 피해자가 심신상실 상태에 있지 않았다고 적극적으로 다투고 있으므로, 특별히 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래할 염려가 없어 공소장변경절차를 거치지 아니하고 '심신상실의 상태'로 정정한다. [2017고합77] 1. 피고인의 법정진술 1. D 작성의 진술서 1. 영상녹화 CD(D) [2017157] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 영상녹화 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제305조, 제297조(13세 미만 의제강간의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조(아동·청소년에 대한 준강간의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인에게 동종 성범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 각 범행만으로는 피고인에게 불특정 다수를 대상으로 하는 범죄 성향이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 범행의 동기 .방법, 피고인의 성행 · .환경, 공개명령·고지명령으로 인하여 피고인이 입게 되는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개. 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다(대법원 2012. 2. 23. 선고 201116863 판결 등 참조)] 신상정보등록 판시 각 범행에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 판시 제2항과 관련하여, 이 사건 당시 피해자는 심신상실 상태에 있지 아니하였고, 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것이다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 당시 피해자는 술에 취해 잠이 들어 심신상실 상태에 있었고, 피고인이 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 판시 제2항 기재와 같이 간음한 사실이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피해자는 2016. 9. 4. 자 경찰조사에서 "스마트폰 어플리케이션을 통해 피고인을 알게 되었고, 피해자의 집에서 술을 마시기로 하였다. 2016. 8. 20. 22:00~23:00경 피고인이 과일소주 4병과 안주를 사가지고 피해자의 집으로 왔다. 피고인과 술을 마시면서 일상적인 대화를 하였고, 그 이후에는 어떤 일이 있었는지 기억이 나지 않는다. 다음날 아침에 피고인이 출근준비를 하면서 피해자에게 사정을 3회 가량 했으니 산부인과에 가서 사후피임약을 사먹으라고 하며 돈을 주었다. 피고인이 출근한 후에 피해자에게 피해자가 먼저 성관계를 하자고 해서 성관계를 하게 되었다는 취지로 H 메시지를 보냈다"라고 진술하였고, 이 법정에서도 위와 같은 취지로 진술하며 "만약 의식이 있었다면 피고인이 성관계를 하자고 제안했어도 응하지 않았을 것이다"라고 덧붙여 진술하였다(제8회 공판조서 중 증인 F에 대한 증인신문조서인 녹취서 7쪽). 피해자의 위 진술은 범행의 과정 및 태양, 범행 후의 정황 등에 대한 세부적인 묘사도 풍부하고, 정형화된 사건 이상의 정보가 충분히 포함되어 있어 이를 경험하지 아니하고 허위로 지어낸 것이라고 볼 수 없어 신빙성이 있다[비록 피해자가 2016. 8. 23. 경 피고인을 피해자의 집에서 다시 만나 술을 마신 후 성관계한 사실이 있고, 이는 성범죄 피해자의 행동으로 보기에는 다소 이례적인 면이 없지 않으나, 피해자는 2016. 11. 6. 자 경찰조사에서 첫 번째 성관계도 피고인이 사후피임약을 먹으라고 돈도 주었고 결과적으로 피해를 준 것이 없다고 생각하여 신고할 생각이 없었으나, 피고인이 두 번째 성관계를 한 다음날 피해자를 협박하여 무서워서 신고하게 되었다는 취지로 진술하였는바(2017고합157 수사기록 1권 217, 218쪽), 위와 같이 피해자는 판시 제2항 범행을 당하였음에도 피고인에 의하여 특별히 중한 피해를 입은 것은 아니라고 생각하였던 것으로 보이는 사정 및 각 성관계의 경위, 피해자의 연령 등에 비추어 보면, 위 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. 또한 피고인은 이 법정에서 피해자와 2016. 8. 21. 오전에도 성관계를 하였는데, 피고인이 그 전에 판시 제2항 기재와 같이 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 간음하였다면 피해자가 위와 같은 성관계에 응할 리가 없다는 취지로 주장하나, 피해자는 이 법정에서 2016. 8. 21. 오전에 피고인과 성관계를 하였는지 여부는 기억나지 않으나(위 녹취서 9, 18쪽), 만약 2016. 8. 21. 오전에 성관계를 하였다면 이를 수사기관에서 말하였을 것이라고 진술한 점(위 녹취서 10쪽), 피고인은 수사기관에서 두 차례 조사를 받으면서 적극적으로 자신의 무죄를 다투며 2016. 8. 23.경 피고인과 피해자 사이에 있었던 성관계에 대하여도 진술하였는데(2017고합157 수사기록 1권 92쪽, 2권 21쪽), 역시 자신에게 유리할 수 있는 위 2016. 8. 21. 오전 경의 성관계 사실에 대하여는 전혀 진술하지 않은 점(제6회 공판조서 중 피고인신문조서인 녹취서 6쪽) 등에 비추어 이를 선뜻 믿기 어렵다. 설령 피고인과 피해자가 2016. 8. 21. 오전에 성관계한 사실이 인정된다고 하더라도, 이는 판시 제2항의 범행과는 별개인데다가, 앞서 본 바와 같이 피해자는 판시 제2항 범행을 당하였음에도 피고인에 의하여 특별히 중한 피해를 입은 것은 아니라고 생각하였던 것으로 보이는 점, 피해자로서는 자의는 아니었으나 이미 성관계가 이루어졌다는 생각에 자포자기의 심정으로 피고인의 요구에 마지못해 응하였을 가능성도 배제할 수 없는 점, 피해자는 당시 14세에 불과하였던 점 등을 종합하여 보면, 피해자의 위진술을 신빙할 수 없다고 단정할 수 없다]. 나. 이 사건 당시 피해자는 약 두 시간 동안 과일소주 1병 반 가량을 마셨고(2017고합157 수사기록 1권 80쪽, 2권 23쪽), 피해자가 당시 14세에 불과하였던 점을 고려하면, 위와 같은 음주로 인하여 피해자는 매우 빠르게 술에 취하였을 것으로 보인다. 특히 피해자는 이 법정에서 2016. 8. 21. 심야에 피고인과 술을 마실 당시 처음에는 피고인과 서로 잔에 술을 따라주며 마셨으나, 그 후 술에 취해 더 이상 피고인에게 술을 따라 줄 수 없는 지경에 이르렀고, 가만히 앉아 있으려 해도 앉아 있을 수가 없을 정도로 계속 비틀거리면서 넘어졌다가 다시 일어나기도 하였고2), 2016. 8. 21. 아침에도 술이 완전히 깨지 않아 밖에 나가서 걸을 때 약간 비틀거렸던 것 같다고 진술하였다(제8회 공판조서 중 증인 F에 대한 증인신문조서인 녹취서 18, 24, 25쪽). 한편, 피고인은 2016. 9. 28.자 경찰조사에서 피고인이 아침에 피해자에게 성관계한 사실이 기억나는지 물었다고 진술하였고(2017고합157 수사기록 2권 26쪽), 피고인은 피해자에게 위와 같이 질문한 이유에 대하여 2017. 4. 10.자 검찰조사에서 피해자가 기억을 하지 못하는 것 같았기 때문이라고 진술하였는바(2017고합157 수사기록 1권 86, 87쪽), 이는 피고인이 말을 해주어 성관계 사실을 알게 되었다는 앞서 본 피해자의 진술을 뒷받침한다. 다. 피고인은 피해자와의 성관계 경위에 관하여 2016. 9. 28.자 경찰조사에서 "피해자가 먼저 피고인에게 키스를 하였다. 피고인과 피해자가 서로 키스를 하다가 피고인이 먼저 상의를 벗었고, 이어서 피해자가 상의를 벗고 브래지어를 풀었다. 계속 애무를 하다가 피고인이 바지를 벗었고, 피해자도 바지를 벗었으며, 피해자의 속옷은 피고인이 2) 결국 그 과정에서 피해자는 완전히 쓰러진 것으로 보인다[피고인과 피해자 사이의 성관계는 위와 같이 피해자가 쓰러진 이후에 이루어진 것으로 보이므로, 피고인과 피해자가 합의하에 성관계를 하였고, 피해자가 주취에 따른 일시적 기억상실증인 블랙아웃 증상(black out, 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만, 뇌의 다른 부분은 정상적 활동을 하는 현상)으로 인하여 단지 기억하지 못하고 있는 것이라는 취지의 피고인 및 변호인의 주장은 도저히 받아들일 수 없다. 벗긴 후 성관계를 1회하였다"라는 취지로 진술하였고(2017고합157 수사기록 2권 25쪽), 2017. 4. 10.자 검찰조사에서 "피해자가 먼저 피고인에게 키스를 하였다. 피고인이 상의를 벗고, 피해자의 상의를 벗겼으며, 피해자가 스스로 브래지어를 벗었다. 서로 상의가 탈의된 상태에서 키스를 하다가 피고인이 하의를 벗었고, 피해자가 스스로 바지와 팬티를 한 번에 벗었다. 서로 키스를 하고, 피고인이 피해자의 가슴을 만지다가 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 총 3회 성관계를 하였다"라는 취지로 진술하였는바(2017고합157 수사기록 1권 81, 83, 84쪽)3), 성관계를 하게 된 경위나 과정 및 횟수에 대한 피고인의 진술은 그 자체로 일관성이 떨어져 선뜻 믿기 어렵다. 라. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 판시 제2항 범행 이틀 후에 이루어진 2016. 8. 23. 경의 성관계에 대하여는 비록 자신에게 불리할 수 있음에도, 진정한 의사에 따른 것임을 명확하게 진술하면서도, 판시 제2항의 범행은 피고인이 만취하여 의식을 잃고 잠이 든 자신을 간음한 것이라고 일관되게 진술하였는바(제8회 공판조서 중 증인 F 대한 증인신문조서인 녹취서 10, 21쪽, 2017고합157 수사기록 1권 216, 217쪽), 14세에 불과한 피해자가 피고인과 관련하여 판시 제2항의 성관계에 대하여만 허위 사실을 진술하거나 무고할 특별한 동기가 있는 것으로 보이지도 않는다.4) 양형의 이유 3) 피고인은 이 법정에서 범행일인 2016. 8. 21, 아침에 피해자와 나눈 대화내용에 대하여는 기억하여 진술하였으나, 성관계와 관련하여서는 옷을 벗는 과정이 구체적으로 기억나지 않는다고 진술하였고, 옷을 벗은 후에는 애무하였다고 하면서도 애무방법에 대한 진술은 거부하였다(제6회 공판조서 중 피고인신문조서인 녹취서 16, 18쪽). 4) 피고인 및 변호인은 판시 제2항 범행 이후 피해자가 성기 등에 상처가 발생하여 산부인과 등에서 치료받은 사실이 없음을 이유로 합의 하에 이루어진 성관계라는 취지로도 주장하나, 성인 남성이 미성년인 여성의 심신상실 상태를 이용하여 간음하는 경우, 남성 및 여성의 성기의 크기, 성관계시 남성의 성기에서 분비되는 쿠퍼액의 양, 성관계시 나타나는 각각의 반응 등의 신체적인 특성은 개개인마다 다르다 할 것이므로, 반드시 미성년 여성에게 상처가 발생한다고 단정할 수 없고, 또한 상처가 발생하더라도 그 정도의 차이가 있을 수 있는 것으로서, 반드시 산부인과 등에서 치료받을 정도로 중대한 수준에 이른다고 볼 수도 없다. 피해자는 이 법정에서 2016. 8. 21. 성기 부분이 당기고 따가웠고, 특히 소변볼 때 따가웠으며, 반나절 정도는 그 상태가 지속되었다고 진술하였는바위 녹취서 30쪽), 피해자의 진술에 따르면 판시 제2항 범행 이후 피해자의 성기에 이상이 생긴 것으로 보이는데, 이는 판시 제2항 범행에 기인하였으므로, 결국 판시 제2항의 범행으로 인하여 피해자의 성기에 상처가 발생하였다고 봄이 상당하다. 단지 피해자가 산부인과 등에서 성기에 대한 상처치료를 받지 않았다는 사정만으로 피해자가 피고인과 합의하에 성관계를 하였다고 볼 수는 없으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장도 이유 없다. 1. 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준의 적용 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간죄(기본범죄) [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 13세이상 대상 강간죄 중 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입 등 강간/특수강간) [권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년P8년 나. 미성년자의제강간죄(제1 경합범죄) [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 13세미만 대상 성범죄 중 제2유형(의제강간) [특별감경요소] 처벌불원 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년 다. 다수범죄의 처리 : 징역 5년 ~ 9년 6월 (하한은 기본범죄의 형량범위 하한인 5년으로 하고, 상한은 기본범죄의 형량범위 상한인 8년에 제1 경합범죄의 형량범위 상한의 1/2인 1년 6월을 합산) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 이 사건 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간죄는 피고인이 14세에 불과한 피해자와 처음 만나 피해자가 술에 취하여 잠이 들자 간음한 것으로서 죄질이 매우 중한 점, 그럼에도 피고인은 위 범행을 부인하며 진심으로 반성하는 태도를 보이지 않은 점, 이 사건 미성년자의제강간죄는 피고인이 12세에 불과한 피해자 D에게 집요하게 성관계 요구를 하여 간음한 것으로서 죄질이 매우 불량한 점, 비록 이 사건 미성년자의제강간죄의 피해자가 피고인과의 성관계를 일부 허용한 측면이 있다고 하더라도 피해자가 판단능력이 미숙한 13세 미만의 아동이고, 이와 같은 아동을 대상으로 한 성범죄는 확립되지 않은 아동의 성관념을 왜곡시켜 결과적으로 아동의 정신적 신체적 발달에 중대한 악영향을 미칠 수 있는 점, 이 사건 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄의 피해자 F과 그 가족들이 상당한 정신적 충격을 받은 것으로 보이고, 현재까지 피해자 F 측과 합의되지 않은 점, 피고인은 이 사건 각 범행 이후 헤어질 것을 요구하는 피해자들에게 각 협박하는 등 범행 이후의 정황도 좋지 않은 점 등을 고려하면 피고인에 대하여 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 미성년자의제강간죄를 인정하고 뉘우치고 있는 점, 이 사건 미성년자의제강간죄의 피해자 및 법정대리인과 원만히 합의하여 위 피해자 등이 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 점, 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점 등 피고인에게 유리한 사정 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 기타 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 고려하여 양형기준에 따른 권고형 범위의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 내용 피고인은 2016.8.30. 23:19~23:34경 사이 남양주시 I에서 피해자 D(여, 12세)으로부터 헤어지자는 말을 듣자 이에 화가 나, 피고인의 휴대전화를 이용하여 "지금 당장 후 배 시켜서 J학교 애들 다 모으라고 시킬테니까, 니가 남양주에서 못살겠다고 아버지한테 제발 전학 보내달라고 그렇게 될 꺼라는거 모르겠지?, 고3부터 너 J학교 애들까지 다 모아서 깽판 제대로 쳐줘? 나 니 K씹고 너랑 니 동생 내가 아는 니 친구들 남양주에서 학교 못다니게 할거니까 그런 줄아랑"이라는 K 메시지를 전송하여 피해자를 협박하였다. 2. 판단 이는 형법 제283조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 피해자 및 피해자의 법정대리인이 이 사건 공소제기 후인 2017. 9. 19. 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 취지의 합의서를 제출하였으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.