서울중앙지방법원-2014고정4157

범죄사실 피고인은 비영리민간단체인 'C' 회원이다. 누구든지 의료인이 아니면 의료행위를 할 수 없고, 각종 침을 이용한 침습적 치료는 침습부위의 감염관리와 침습기술에 관한 전문지식을 갖춘 의사가 시행하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2013. 7월경부터 2014. 3. 5.경까지 불특정 노인을 대상으로 서울 종로구 D에 있는 'C' 봉사실 내에서 침과 뜸을 놓아주는 의료행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. E의 진술서 1. 대한한의사협회장의 고발장 1. 현장사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 포괄하여 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항(벌금형 선택) 1. 선고유예할 형 벌금 30만 원 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 10만 원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 봉사활동의 일환으로 아무런 대가 없이 이 사건 의료행위를 한 점 등 제반사정을 참작하면 개전의 정상이 현저함) 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 처벌 근거 조항(의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항)은 과잉금지원칙에 반하여 위헌이다(제1주장). 나. 이 사건 의료행위는 형법 제24조의 피해자의 승낙이 있는 행위로서 위법성이 조각된다(제2주장). 다. 이 사건 의료행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 형법 제20조의 정당행위로서 위법성이 조각된다(제3주장). 2. 판단 가. 제1주장에 대한 판단 의료법 제27조 제1항 본문의 '의료행위'라 함은 질병의 예방과 치료에 관한 행위로서 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위를 말한다고 할 것인바, 한 나라의 의료제도는 그 나라의 국민건강의 보호증진을 목적으로 하여 합목적적으로 체계화된 것이므로 국가로부터 의료에 관한 지식과 기술의 검증을 받은 사람으로 하여금 의료행위를 하게 하는 것이 가장 합리적이고 안전하다고 할 것이다. 그리고 사람의 생명과 신체를 대상으로 하는 의료행위의 특성상 가사 어떤 시술방법에 의하여 어떤 질병을 상당수 고칠 수 있었다고 하더라도 국가에 의하여 확인되고 검증되지 아니한 의료행위는 항상 국민보건에 위해를 발생케 할 우려가 있으므로 전체국민의 보건을 책임지고 있는 국가로서는 이러한 위험발생을 미리 막기 위하여 법적으로 이를 규제할 수밖에 없다. 나아가, 의료행위는 인간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것이므로 단순한 의료기술 이상의 "인체 전반에 관한 이론적 뒷받침"과 "인간의 신체 및 생명에 대한 외경심"을 체계적으로 교육받고 이 점에 관한 국가의 검증을 거친 의료인에 의하여 행하여져야 한다. 과학적으로 검증되지 아니한 방법 또는 무면허 의료행위자에 의한 약간의 부작용도 존엄과 가치를 지닌 인간에게는 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수 있기 때문이다. 물론 무면허 의료행위자 중에서 부작용이 없이 의료행위를 할 수 있는 특별한 능력을 갖춘 사람이 있을 수 있으나 실제로 일반인들이 그러한 의료행위자를 식별하는 것은 불가능하다. 따라서 일정한 형태의 자격인증을 하는 방법 이외에 부작용 없이 의료행위를 할 수 있는 의료행위자를 식별할 수 있는 다른 대안은 없다. 이와 같은 사정들을 종합해 보면 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우에 그 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항의 규제방법은 "대안이 없는 유일한 선택"으로서 형식적으로나 실질적으로나 비례의 원칙에 합치되는 것이다. 비록 의료법이 인정하는 의료인이 아니면서 어떤 특정분야에 관하여 우수한 의료능력을 가진 한 부류의 의료인들(넓은 의미)이 있다고 하더라도 그들에게 의료행위를 할 수 있는 길을 열어주는 것은 입법정책의 문제로서 이러한 입법정책의 문제 때문에 위 법률규정들이 헌법에 위반된다고 할 수는 없다[대법원 2012. 7. 5. 선고 2007도8924 판결, 헌법재판소 2005. 9. 29. 선고 2005헌바29, 2005헌마434(병합) 전원재판부 결정 등 참조]. 그러므로 제1주장은 받아들이지 않는다. 나. 제2주장에 대한 판단 형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9606 판결 등 참조). 무면허 의료행위를 처벌하는 취지가, 의사의 의료행위는 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명·신체 또는 일반 공중위생과 밀접하고 중대한 관계에 있기 때문에 의료법에서 의사가 되는 자격에 대하여 엄격한 요건을 규정하고 있는 한편, 의료행위를 의사에게만 독점적으로 허용하고 일반인이 이를 하지 못하게 금지하여 의사 아닌 사람이 의료행위를 함으로써 생길 수 있는 사람의 생명·신체나 일반 공중위생상의 위험을 방지하고자 하는 공익적 목적이 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 의료행위는 피해자의 승낙에 따라 위법성이 조각되는 행위라고 볼 수 없다. 그러므로 제2주장은 받아들이지 않는다. 다. 제3주장에 대한 판단 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때, 개별적인 경우에 그 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각되는 것이다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2006도6870 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 변호인 주장과 같이 피고인이 평생교육원에서 1년 이상 침과 뜸을 배웠고, C 회원들을 상대로만 무료 봉사활동 차원에서 침과 뜸을 시술하였으며, 피고인의 시술행위 이후 별다른 부작용이 발생한 사례가 없었다고 하더라도, 피고인이 행한 침과 뜸 등의 시술행위는 보건위생상 위해가 발생할 우려가 있는 행위인 데다가, 피고인은 한의사 자격이나 이에 관한 어떠한 면허도 없이 이와 같은 시술행위를 한 것이므로, 이러한 피고인의 시술행위는 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다 할 수 없다. 그러므로 제3주장도 받아들이지 않는다.