수원지방법원-2016고합772

범죄사실 피고인 A는 블랙박스, 보안카메라 등의 부속품인 G(G, 이하 'G'라 한다) 등의 제품 을 제작·판매하는 피해자 주식회사 H(이하 '피해회사'라 한다)의 영업팀 팀장으로서 국내 영업 업무를 총괄하던 사람이고, 피고인 B, 피고인 C는 각 피해회사의 영업팀 부장으로서 국내 영업 실무를 담당하던 사람이다. 피고인들은 위와 같이 피해회사의 영업팀 중간 간부들로서 피해회사의 G 제품을 국내 대리점에 판매함에 있어 피해회사의 영업상황 등을 있는 사실 그대로 피해회사의 대표이사 I와 영업 담당 전무이사 J에게 보고·설명하고 위 임원들이 합리적으로 사업을 추진할 수 있도록 보조하여야 하며, 이를 토대로 피해회사의 이익에 가장 부합하는 거래방식으로 제품을 판매하여야 할 임무가 있다. 그런데 피고인들은 함께 피해회사의 국내 영업을 담당하면서 2008. 9.경 무렵 위 I와 J 몰래 새로운 회사를 설립하여 위 회사를 피해회사와 국내 대리점 사이에 사실상 총판으로 끼워 거래하되, 마치 위 회사가 피해회사의 대리점으로서 다른 대리점과 공동으로 피해회사로부터 제품을 직접 구매하는 것처럼 위 임원들을 속여 가장 거래를 한 후 다시 위 제품을 피고인들이 설립한 위 회사에서 사실상 총판으로서 국내 대리점에 재판매하는 방법으로 중간 차익을 취하기로 모의하였다. 그리하여 피고인들은 그 임무에 위배하여 2008. 12.경 피고인 B의 지인 K을 명의상 대표이사로 두고 피고인들과 위 K을 각각 주주로 하여 주식회사 L(이하 'L'이라 한다)라는 회사를 설립하면서 피고인들이 위 L의 실제 운영자인 사실이 피해회사 측에 발각되지 않도록 하기 위해 위 K으로 하여금 L을 관리하게 하고 그 무렵 피해회사의 주요 판매 품목[M]을 위 품목의 국내 총판인 N를 거치지 않고 일부 대리점에 판매함으로써 위 N의 판매부진을 유도하여 그로 인해 쌓인 N의 재고를 위 L과 다른 대리점이 공동으로 구매하여 소진하는 것처럼 위 I와 J에게 보고한 후 위 N를 총판에서 배제시킨 다음, 계속하여 마치 L과 일부 대리점이 피해회사의 제품을 직거래 방식으로 공동 구매하는 것처럼 가장 거래하다가 다시 O, ㈜O, ㈜P, Q㈜ 등 아래의 4개 업체를 순차로 설립하여 위 L과 같은 방식으로 피해회사의 임원인 위 I와 J에게는 위 4개 업체가 피해회사의 대리점으로서 다른 대리점과 공동으로 제품을 구매하는 것처럼 허위 보고하여 거래하고, 위 다른 대리점에는 위 4개 업체가 사실상 피해회사의 총판으로서 제품을 판매하기로 하였다.그에 따라 피고인들은 함께 2011. 1. 2.경부터 2015. 12. 31.경까지 사이에 수원시 영통구 U에 있는 피해회사의 사무실에서, 피해회사의 제품에 대한 대리점 공급가격 정책이 위 제품의 시장가격(소매가격)을 추산한 후 그 시장가격에 대리점의 마진을 고려하여 대리점 공급가격을 책정하고 있는 점을 악용하여, 피고인들이 설립한 ㈜O, ㈜P, Q㈜ 등 3개 업체의 마진을 만들기 위해 피해회사의 임원인 I와 J에게는 마치 위 3개 업체의 대리점에 대한 공급가격이 시장가격인 것처럼 허위 보고하면서 위 허위 보고한 시장가격을 실제 시장가격보다 10% 상당 낮게 잡고, 그에 따라 피해회사의 공급가격 역시 위 허위 보고한 시장가격보다 10% 상당 낮게 책정하여 위 임원들로부터 결재를 받은 다음 피해회사에서 위 허위 보고된 위 대리점 공급가격으로 위 3개 업체에 제품을 판매하고, 다시 위 3개 업체에서 위 대리점 공급가격의 10% 마진을 붙인 가격으로 ㈜V(이하 'V'이라 한다) 등 10개의 대리점에 판매하는 등으로 위 3개 업체로 하여금 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 335억 437만 4,260원의 매출거래를 하게 하고, 그 중 31억 9,481만 1,395원 상당의 매출수익을 얻게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 이와 같이 위 3개 업체에 31억 9,481만 1,395원 상당의 매출수익 중, 그 경비 14억 1,807만원 상당을 제외한 17억 7,674만 1,395원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, H에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 W, X, Y, Z, AA, AB, AC, I, AD의 각 법정진술 1. 증인 J의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제4회 검찰피의자신문조서 중 X, AB, AA, AC 진술부분 1. X, AA, AB, AC, AE, W, K에 대한 각 검찰 진술조서 1. X, W, AE에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 녹취록(증거 순번 88, 89) 1. 직무기술서 및 조직도, 거래 기본 계약서, 법인등기부등본, 소송사유서, 국내 매출집계표, 사직서, 서약서, 윤리규정, 윤리규정 준수 서약서, 근로계약서, 급여내역서, 기간별 매출현황, 메일, 대리점계약서, 진술서, 주식변동사항, AF 거래내역, 주주명부, 계좌거래내역, 사유서, AG 판매방안보고, 기안문서, 대리점공급가격안, 2010년 대리점 판매내역, 2010' AH 판매가자료, 진술서 및 메일자료, 국내대리점현황 및 운영방안, 주간업무보고, 기안문서, 진술서 및 첨부서류(증거 순번 38), ㈜H·P·AI 직거래내역, 거래현황자료, 이메일, 제품가격 등 비교표, 가격인하안(증거 순번 43 첨부), 매출추이표(증거 순번 44 첨부), 메일자료, 가격안, 기안문서 등, 고소인회사 재무제표(2008~2015), 피의회사에서 고소인회사로부터 제품을 매입·판매한 내역, 고소인회사의 기술지원현황 및 증빙자료, N 물량 모두 소진한 시기(보고서 등 근거자료), 대리점에게 직거래하고자 했던 증빙자료, 저렴하게 공급하게 된 동기 및 증빙자료, 고소대리인 의견서 첨부 연도별 '주요품목 대리점 공급단가 및 시장공급가 자료' 및 작성 근거자료, 피의자들의 이득을 의심하게 된 경위의 자료 첨부, 2008. 이후 국내 대리점 현황·퇴직원·사무인수인계서 등, 기술지원자료(증거 순번 58 첨부), AE 관련 이메일 자료, A 추가 진술서 및 이메일자료, 예금거래내역서(A), 예금거래내역서(법인), B 제출자료, C 제출자료, AE 수령액 정리, 계좌내용 정리, 거래내역(증거 순번 81 첨부), 진행상황표, 메일자료, 기간별매출현황, N영업방해정황자료메일, 국내대리점 현황 및 운영방안, 기안문서대리점마진, 대리점현황근거자료, 대리점영업활동표, 협조공문메일, 비용계산자료, 기안서, 프리젠테이션보고자료, L대리점 매출표, P 등 품목별 판매내역서, 국내대리점 관리현황, 2011년 계획대비 실행현황 1. 수사보고서(참고인 W 자료 제출)·메일, 수사협조(건강보험 직장 및 지역가입 여부 등) 의뢰에 대한 회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 1. 작량감경 피고인 C : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들이 설립한 회사가 피해회사의 총판격으로 운영된다는 사실, 즉 피고인들의 회사가 피해회사로부터 제품을 공급받아 소정의 마진을 붙여 피해회사의 대리점과 딜러들에게 판매한다는 사실에 관하여 피고인들은 피해회사의 경영진에게 보고하여 대표이사의 결재까지 받았다. 그러면 총판격의 업체를 두는 판매체제를 선택한 것은 피해회사의 경영상 판단이므로, 그러한 결정이 피고인들의 허위 보고로 인하여 이루어진 것이 아닌 한 피고인들에게 업무상배임죄가 성립하지 않는다. 나. 피고인들이 L 등 자신들이 설립한 회사들의 실질 주주임을 피해회사에 알리지 않은 것은 사실이나, 경영진이 하여야 할 판단인 판매망 형태·대리점 가격 등의 결정을 보조하는 직원에 불과한 피고인들이 그러한 사실을 알리지 않았다는 것만으로는 업무상배임죄에 해당한다고 할 수 없다. 피고인들이 시장예측가격을 허위로 보고하였거나 대리점 경쟁체제보다 총판격 대리점 운영이 피해회사에 유리하다는 판단을 유도하였다거나 L을 총판격 대리점으로 하기 위해 기존의 총판인 N의 영업을 방해해 총판에서 물러나게 했다거나 하는 사실이 있어야 업무상배임죄가 될 것인데, 피고인들은 그러한 행위를 한 사실이 없다. 다. 피고인들의 회사는 고유의 역할을 수행하여 피해회사에 도움을 주었다. 즉 피해회사의 국내 판매 G 거의 전량을 구매함으로써 안정적 판대대금 확보에 기여하였고 하위 대리점 등으로부터 판매량과 예상 판매량을 취합하여 피해회사의 생산량을 예측할 수 있게 하는 한편 예측 실패에 대한 위험을 부담하였다. 하위 대리점과 딜러들에게 제품을 배송함으로써 피해회사의 물류비용을 절감시키고, 대리점들과 접촉하여 의사를 취합하는 등으로 피해회사가 각각의 대리점들과 가격협상 등을 하는 시간과 노력을 절감시키며 직접 기술지원을 하는 등 피해회사의 각종 비용을 절감시켰다. 또한 엔드 유저(end user, 최종 사용자)를 개척해 피해회사의 G 판매량을 증대시켰다. 라. 만약 피고인들의 행위가 업무상배임행위에 해당한다고 하더라도, 공소사실에 기재된 피해회사의 손해액 산정은 잘못되었다. 일단, 피해회사가 판시 별지 범죄일람표 기재 업체들(이하 '이 사건 거래업체들'이라 한다)과 직접 거래하였을 경우에도 ㈜O 등 공소사실에 기재된 피고인들의 3개 업체[이하 '㈜O 등'이라 한다]가 판매한 것과 같은 가격으로 판매할 수 있었다고 할 수 없다. 그리고 이 사건 거래업체들 중 8개 업체는 ㈜O 등의 하위 업체에 불과하고 AJ, V 두 업체만 피해회사와 법률적인 대리점계약을 체결하였으므로 위 두 업체와 관련된 부분만 손해 산정의 기초로 삼을 수 있다. 또한 피고인들의 회사는 피해회사의 경비를 절감시켜 주었을 뿐 아니라 영업활동으로 피해회사의 판매량을 증대시켰으므로 그로 인하여 피해회사가 얻은 이익도 고려되어야 한다. 결국 피해회사의 손해액은 산정할 수 없는 경우에 해당한다. 마. 피고인들은 ㈜O 등의 주주와 피해회사의 영업부서 직원이라는 두 지위를 갖는데, 피해회사에서 ㈜O 등에 제품을 판매하고 나면 피해회사의 직원으로서 임무는 종료되므로 그 이후 ㈜O 등이 그 제품을 어떻게 판매하였든 간에 피고인들에게는 어떤 죄책을 물을 수 없다. 다만 피해회사와 대리점계약을 체결한 V이 피해회사로부터 직접 제품을 구매하려는 것을 피고인들이 방해하였다면 배임죄로 볼 여지가 있으나 피고인들은 그러한 행위를 하지 않았고, 설령 방해하였다 하더라도 피해회사가 V의 요청을 받아들였을 것이라는 보장도 없으며 받아들인다 하더라도 피해회사가 ㈜O 등에 판매한 가격보다 더 비싸게 판매하였을 것으로 보기 어려워 손해액을 산정할 수 없다. 뿐만 아니라 이 경우의 거래방해행위는 피해회사에서 ㈜O 등에 제품을 판매한 이후의 일이어서 피해회사가 ㈜O 등에 제품을 판매하였다는 이 사건 공소사실과는 역사적·사회적으로 동일한 사실이 아니다. 그러면 여기에 대해서는 공소가 제기된 사실 자체가 없으므로 처벌할 수 없다. 2. 소극적 손해를 야기하는 업무상배임죄에 관한 법리 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄로서, 여기에서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 사무 처리를 위임한 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하며, 현실적인 손해를 가한 경우뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우를 포함한다. 이러한 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하는데, 여기에는 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다. 이러한 소극적 손해는 재산증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있음에도 임무위배행위로 이러한 재산증가가 이루어지지 않은 경우를 의미하는 것이므로 임무위배행위가 없었다면 실현되었을 재산 상태와 임무위배행위로 말미암아 현실적으로 실현된 재산 상태를 비교하여 그 유무 및 범위를 산정하여야 할 것이다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011도6798 판결 등 참조). 3. 피고인들의 임무위배행위 가. 인정되는 사실관계 1) 피해회사는 피고인들의 회사가 사실상 피해회사의 총판처럼 먼저 제품을 공급받아 다른 대리점과 딜러들에게 판매한다는 내용을 내부적으로 보고받은 적이 없고, 이를 승인한 적도 없다. 피해회사는 동일한 지위를 갖는 여러 대리점들에 제품을 공급하는 체제로 영업했을 뿐, 피고인들의 주장처럼 사실상의 총판을 두는 판매체제를 택한 사실이 없다. 이와 같이 판단하는 주된 근거는 다음과 같다. 가) 제품을 총판을 통하여 공급할 것인지, 다수의 대리점들에 공급할 것인지 혹은 사실상 총판의 역할을 수행하는 대리점을 둘 것인지는 회사의 전반적인 판매방식을 결정하는 중요한 문제이다. 특히 피고인들이 처음 L을 설립하여 피해회사와 거래를 시작할 2009. 1. 무렵은 피해회사가 얼마 전인 2008. 10. 6. N와 총판계약을 체결한 상태였으므로 위와 같은 결정은 판매 방식의 전환 문제가 되는 한편 총판계약과 충돌할 소지도 있었고, N는 대표이사 I의 지인이 운영하는 회사이기도 했다. 더구나 당시는 파산이 예상될 정도로 피해회사의 경영이 어려운 상황이어서 그러한 결정의 의미는 더 컸을 것이다. 그럼에도 이 사건에 제출된 상당한 양의 피해회사 내부 문건과 업무상 이메일 어디에서도 위 2009. 1. 무렵이든 그 후이든 L 등 피고인들의 회사로 하여금 사실상 총판과 유사한 역할을 수행하게 하여 그 회사를 통해 다른 대리점에 제품을 공급하게 한다는 내용이나 그와 유사한 내용은 찾아볼 수 없다(위 내부 문건은 영업팀 직원들인 피고인 A, B이 작성한 주간업무보고와 기안인데, 주간업무보고의 경우 2008, 2009, 2014년은 피해회사에 보존되어 있는 전부이고 2010년~ 2013년과 2015년은 분기 1회 정도 발췌한 것이며, 기안의 경우 2011년~ 2015년 작성된 것 중 남아 있는 전부이다. 피고인들이 위 주간업무보고 중 발췌되지 않은 부분이나 다른 피해회사 내부 문건의 제출을 피해회사나 이 법원에 요구한 바는 없다). 오히려 N가 총판 지위를 포기한 후로는 피해회사가 여러 대리점들을 동일하게 취급하면서 제품을 판매한다는 내용이거나 이를 전제하는 내용이 있을 뿐이다(예를 들면, 2010. 11. 22.자 '국내 대리점 현황 및 운영방안'은 대리점들인 V, ㈜O, AJ을 병렬적인 대리점들로 보고 있고. 피고인 A가 대리점 중 하나인 AK의 사장 AL에게 보낸 2009. 3. 21.자 이메일은 '총판 N가 갖고 있는 물량의 구매가 끝나면 피해회사와 각 대리점과의 직거래가 될 것이고, 피해회사가 공동구매를 대리점에 요청하는 것이 아니고 각 대리점이 자율적으로 공동구매를 해 나가는 것을 피해회사는 묵인하는 것이 피해회사의 방침'이라는 내용이다. 피고인 A가 다른 피고인들과 L의 대표이사 K에게 보낸 2009. 6. 5.자 이메일은 '피해회사에서 구매하는 가격보다 L을 통한 구매가격이 싸도록 해서 대리점들로 하여금 자연스럽게 L으로부터 사게 하도록 하자'는 내용이고, 피고인 B이 K과 다른 피고인들에게 보낸 2009. 6. 16.자 이메일은 AJ에 대한 L의 판매에 관하여 '향후 피해회사에서 AJ에 L보다 높은 가격에 판매할 것이니 L에서는 피해회사보다 더 싸게 공급할 수 있는 역량을 보여주면 될 것 같다'는 내용으로, 모두 대리점이 피해회사로부터 직접 제품을 구입할 수 있음을, 즉 피해회사 측에서 사실상의 총판을 두는 등으로 특정한 대리점을 다르게 취급하지 않음을 전제하고 있다). 나) 피해회사의 대표이사 I도 이러한 내용으로 이 법정에서 진술하면서 지인인 AM이 운영하는 총판 N가 있는 상황인데 다른 사실상의 총판을 두는 것을 승인할 이유가 없다고 분명하게 진술하였다. 다) 피해회사의 영업을 총괄하던 임원인 영업부서장 J은 2012. 5.경 피해회사의 대리점 V을 운영하는 W에게 왜 피해회사와 직접 거래하지 않는지 묻기도 했고, 2013년에는 피해회사가 J과 I의 결정에 따라 기존에 ㈜O를 통하여 제품을 공급받던 업체인 AI와 직접 거래하기도 하였다(뒤에서 보듯이 이에 피고인 A가 반발하였다). 이는 피해회사가 필요에 따라 적절하다고 판단하는 업체들과 직접 거래하려 하였고 사실상의 총판을 두는 판매체제를 택한 사실은 없음을 보여준다. 라) 피고인들은 내부 문건 중 단 한 번 위 '국내 대리점 현황 및 운영방안'에 "공동구매를 통한 구매력 향상"이라는 문구가 기재되어 있는 것을 들면서 이 부분이 피고인들의 회사가 공동구매의 대표가 되어 사실상 총판이 역할을 하는 것을 의미한다고 주장한다. 그러나 위의 문구 자체에서 여러 대리점들이 함께 구매함으로써 피해회사로서는 많은 양을 판매하는 한편 대리점들은 더 낮은 가격에 구매한다는 정도의 일반적인 의미 이상을 찾기는 어렵고, 회사 내부에서 대표이사에게 핵심적인 내용을 보고하는 자료에 정작 중요한 내용은 언급하지 않고 위와 같은 일반적인 내용 정도만 기재했다는 것은 수긍하기 어렵다. 마) 다만 위 J은 L이나 그 이후의 O가 대리점들의 공동구매 대표로서 마치 총판처럼 일정한 마진을 취한다는 것을 당시 보고받았고 대표이사 I에게도 보고하여 승인을 받았을 것이라는 취지로 진술하였고(그 진술에 의하더라도 L 등이 공동구매를 대표하면서 마진을 취하는 것을 알고 승인하였다는 정도이지 피해회사가 적극적으로 총판격의 대리점을 두는 판매체제를 택하였다는 의미는 아니다), 이는 피고인들 주장에 어느 정도는 부합한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 피해회사의 내부 문건이나 피고인들이 보낸 이메일에서 그러한 내용은 찾을 수 없고, J의 진술도 이 부분을 확실하게 기억한다는 것이 아니라 그랬을 것이라는 추측에 가깝다. 더구나 J은 I와 좋지 않은 관계로 피해회사를 퇴직하였고, 이 법정에서는 객관적인 태도라기보다는 피고인들을 옹호하는 것이 분명한 태도로 진술하였다. J의 위 진술은 믿지 않는다. 2) 피고인들은 피해회사에서의 업무상 위치와 영향력을 이용하여 다른 업체들로 하여금 피고인들의 회사를 통하여 제품을 공급받게 하는 한편, 피해회사에는 그들의 회사가 다른 대리점들과 같은 지위에서 피해회사의 제품을 구매하는 것처럼 가장하였다. 이러한 판단의 주된 근거는 다음과 같다. 가) 다음과 같은 사정을 종합하면, L이나 이후 피고인들이 설립한 회사들은 모두 피고인들이 소유할 뿐 아니라 실제로 운영한 사실을 인정할 수 있다. 일단 피고인들이 L 등 회사의 주식 대부분 또는 전부를 실제로 소유하였음은 피고인들도 인정하는 바이다. 그리고 피고인들이 처음 설립한 L의 경우, 근무한 사람은 대표이사 K 뿐이었는데 그는 G와 관련한 업무는 설립을 준비하면서 어느 정도 교육을 받았을 뿐이었고 제품을 공급받아 단순히 피고인 B이나 피해회사에서 정해주는 단가로 판매했을 뿐이며, 실제 업무의 상당 부분은 피고인들과 피해회사의 출고 등 영업관리를 담당하던 직원인 AE(피고인들 회사의 지분을 받고 그들을 도와주기로 하였다)가 처리하였다. 피고인 A, B은 수사기관에서 자신들의 명의로 회사를 설립할 수는 없으니 바지사장이 필요해서 K을 참여하게 하였다고 진술한 바도 있다. 피고인들 회사의 직원을 보더라도, 2009년은 K, 2010년은 O의 대표이사 S(K과 마찬가지로 이 분야의 업무를 모르는 사람이다) 뿐이었고 2011년 말에 이르러 영업직원 T를 채용하여 2명이 되었으며, 이후 2012년 기술지원 직원 1명과 다른 직원 1명을 채용하여 4명이 되었다가 2014년부터 5~6명이 되었다. 이와 같이 L과 P을 거쳐 ㈜O가 설립되고서도 1년 이상이 지나서야 대표이사 외에는 직원 1명이 채용되었을 뿐이고, 그 전이든 후든 경영에 관하여 중요한 결정을 할 만한 능력과 영향력이 있는 사람은 피고인들밖에 없었다. ㈜O와 ㈜P, Q㈜의 자금은 피고인 A가 자신의 계좌로 이체받아 관리하였고, 피고인들은 모두 그들의 회사에서 차량을 제공받아 사용하였다. 나) 피고인 A는 피해회사의 국내영업을 총괄하는 영업팀장이었고, 피고인 B은 피해회사의 영업부 차장(2013. 1. 2. 부장으로 승진)으로 국내영업 실무를 담당하며 직접 대리점 및 다른 업체들을 접촉하는 업무를 맡고 있었다. 피해회사의 제품을 공급받으려는 대리점들과 다른 업체들로서는 피고인 B이나 A의 요구를 피해회사 차원의 요구로 받아들였거나, 혹은 피해회사의 방침은 아니라 하더라도 위 피고인들의 요구에 따르지 않으면 불이익을 입게 될 것으로 생각했다고 보인다. 다) 피고인들은 그들의 회사로부터 제품을 공급받도록 직접 지시 내지 요구하거나, 또는 자신들이 피해회사 제품의 국내 가격 결정 실무를 담당하고 있고 L 등의 실제 운영자로서 그 공급가격을 정할 수 있음을 이용하여 가격 상의 이점을 주는 등의 방법으로 다른 대리점들로 하여금 피고인들의 회사와 거래하도록 하였다. 그리고 그 과정에서 피고인들의 회사가 피해회사의 총판인 것처럼 말하기도 하였다. V을 운영하는 W은, 피해회사와 직접 거래하고 싶었으나 피고인 A와 B의 지시에 따라 어쩔 수 없이 L과 ㈜O 등을 통하여 제품을 공급받았다고 하면서, 지시를 따르지 않으면 대리점을 할 수 없게 되거나 고객 유치 등과 관련한 불이익을 받을 수 있었다고 진술하였다(W은 피고인 B의 요구에 따라 그에게 V의 지분과 현금을 주기도 하였다). 피고인 B도 W으로부터 피해회사와 직접 거래하고 싶다는 요구를 받았으나 거절한 사실은 인정하고 있다. W은 2012. 5.경 피해회사에서 있던 대리점 회의에서 J으로부터 V이 구매량이 많은데 왜 피해회사로부터 제품을 직접 공급받지 않느냐는 질문을 받자, 실제로는 대금을 선결제하고 있었으면서도 피고인 A가 회의 전에 미리 지시한대로 ㈜O로부터 대금을 여신받고 있기에 위 회사를 통하여 제품을 공급받는다고 답변하기도 하였다. Y은 2009년 피해회사의 대리점이었던 AN에 근무하다가 이후 피해회사의 제품을 취급하는 업체들인 AO, AP, AQ에 근무한 후 AR라는 업체를 설립하여 역시 피해회사의 제품을 취급하였고, 자신의 고객 일부는 AS를 통하여 관리하였는데, '피고인 A, B이 요구하는대로 L과 ㈜O 등으로부터 제품을 공급받은 것이고, 피해회사로부터 직접 제품을 공급받고 싶다고 위 피고인들에게 요청하였으나 계속 총판에서 받으라는 답변을 받았다'고 진술하였다. 대리점 AJ의 이사인 Z 역시 'O가 설립된 이후 피해회사의 영업팀인 피고인들이 본사에서 정한 구매루트대로 총판인 O로부터 제품을 공급받으라고 하기에 그에 따랐다'고 진술하였다. AT의 대표 AU는 P에서 자신들이 총판이라고 하기에 그런 줄 알았다고 진술하였고, AV을 운영한 AW도 피해회사와 직접 거래하고 싶은 마음이 있었지만 P에서 구매하라고 하기에 어쩔 수 없었다는 취지로 진술하였다. 앞서 본 피고인 A의 2009. 6. 5.자 이메일은 L을 통한 구매가격이 더 싸도록 함으로써 대리점들로 하여금 L으로부터 구매하게 하자는 내용이고, 역시 앞서 본 피고인 B의 2009. 6. 16.자 이메일은 L이 AJ에 피해회사보다 싸게 공급할 수 있음을 보여주자는 내용이다. 라) 피고인들은 처음부터 피해회사의 제품을 다른 대리점들에 판매하려는 의도를 가지고 L을 설립하였으며, 당시 N가 피해회사의 총판이었음에도 이를 배제하고 피해회사가 여러 차례 L에 제품을 직접 판매하도록 유도하기도 하였다. 피고인들은 총판이던 N가 제품을 판매하지 못하고 대리점들과는 마찰을 빚다가 결국 공급받은 제품의 반품을 요구하는 등 문제를 일으켜 N의 재고를 소진하기 위하여 L을 설립하였다고 주장한다. 하지만 피고인들과 K이 L의 설립을 논의하고 준비하기 시작한 2008. 9. 내지 10.은 피해회사와 N가 총판계약을 체결한 2008. 10. 6.보다도 전이거나 그 무렵이다. 또한 K은 피고인들과 상의하여 피해회사의 제품을 다른 대리점들에 판매하기로 하고 L을 설립한 것이라고 진술하였다. 피해회사는 N가 총판이던 시기인 2008. 12. 31. M 3,200개를 AF에 판매하였고, 2009. 1. 21.에는 3,200개를 L에, 2009. 2. 17.과 2009. 2. 28. 각 4,800개를 역시 L에 판매하였다. 이와 관련하여, 피고인 B은 AF(V의 전신)의 직원 AW에게 2008. 12. 27. '원래 총판을 통해 받아야 하지만 중국에서 공급받는 것처럼 하여 총판과 무관하게 진행하도록 유의해 달라'는 내용의 이메일을 보냈고, 2009. 2. 4.에도 '원래 총판에서 받아야 하는데 L을 통해 진행하는 것이고, L이 중국에서 물건을 받는다고 가정하는 것으로 언젠가 총판의 영업업체외 충돌할지 모른다'는 내용의 이메일을 보냈다. 한편 피고인 B이 피고인 A에게 보낸 2008. 12. 19.자 이메일에는 'L이 AN를 통하여 AX라는 업체와 거래하려는데 국내 총판인 N와 중국지사 모르게 진행을 부탁한다'는 내용이 있고, 2009. 1. 21.자 이메일에는 'L에서 중국의 딜러를 통하면 싼 값에 살 수 있지만 소량이고 국내에 판매할 것도 아니기에 피해회사에서 선입금 방식으로 사는 것이라고 하면 피해회사는 총판이 아닌 L에 직접 제품을 판매할 명분이 된다'는 내용이 있다(이는 피해회사의 이익을 위하여 총판이 아닌 업체에라도 일단 제품을 판매하자는 취지보다는 피해회사 경영진을 설득하여 L에 직접 제품을 판매하도록 하자는 취지로 해석된다). 피고인 B은 N가 M 제품을 이용하여 표준 카메라모듈을 만들어 판매하려 한다는 것을 알게 되자, 다른 피고인들에게 그 기획은 이미 L이 추진 중이고 경쟁사가 생기면 좋지 않으니 절대 N에 M Digital의 총판권을 주면 안 된다는 내용의 이메일을 보냈다. 피고인 A는 N의 부사장 AZ이 I에게 직접 이메일로 영업보고를 한 사실을 알고는 I에게 이메일을 보내 '총판의 말에 잘못 귀 기울이지 말고 총판에 채찍을 쳐야 할 시기이며 답장은 저에게 맡겨 달라'고 하기도 하였다. 위와 같은 사정 등에 비추어 보면, 피해회사가 총판인 N가 아닌 AF와 L에 제품을 판매한 것은 피해회사의 경영진으로부터 내려온 방침이 아니라 피고인들이 주도한 것으로 보인다. 마) 2013. 7.에는 O로부터 제품을 공급받던 업체인 ㈜AI가 피해회사와 직접 거래하고자 하여 J이 이를 승인하려 하자, 피고인 A가 강하게 반발하기도 하였다. 3) 피해회사가 이 사건 거래업체들에게 직접 제품을 공급할 수 있었는데도 피고인들은 거래단계에 불필요한 ㈜O 등을 거쳐 공급하게 한 것이고, 그로 인하여 피해회사는 직접 거래로 기대할 수 있는 것보다 적은 이익을 얻었다. 가) 이 사건 거래업체들은 피고인들이 최초로 설립한 L 이전에 이미 피해회사와 거래하던 회사이거나 그러한 회사의 운영자 또는 직원과 관계된 회사로서 ㈜O 등의 자체적인 영업활동으로 거래하게 된 업체가 아니다. 나) 이들이 구매한 제품 수량도 업체마다 차이는 크지만 각각 적지 않은 양인 데다가, 피고인 B과 C는 피해회사의 직원 지위에서 이들로부터 '대리점'이라는 명칭으로 직접 영업활동 내지 현황을 보고받았다(AS는 자체의 영업활동 보고는 확인되지 않지만 Y이 자신의 고객 일부의 거래를 진행한 업체이고, BA는 '대리점'이라는 명칭으로 보고하지는 않았지만 영업활동을 상세하게 보고하였다). 다) ㈜O 등이 이 사건 거래업체들과 관련하여 피해회사에서 직접 하기 어려운 고유의 역할을 수행하였다고 하기 어렵다. 앞서 보았듯이 ㈜O 등을 포함한 피고인들의 회사는 이 분야 업무에 관하여 알지 못하던 대표이사 1명씩을 두었던 외에는 2011년 말에서야 직원 1명을 채용하는 등 최초로 L이 설립된 2009. 1.부터 3년에 가까운 시간이 지나도록 자체적으로 주요한 업무를 수행할 인력은 없이 피해회사의 직원인 피고인들과 AE가 실질적인 업무를 처리하였고, 이후로도 중요한 결정은 피고인들이 하였다고 보인다. 피고인들의 회사가 피해회사의 국내 판매량 대부분을 소화하여 판매대금 확보에 기여하였다고 하나, 이 사건 거래업체들에게 공급한 양은 위 업체들이 이 피해회사와 직접 거래하였을 것으로 인정되는 이상 어차피 피해회사가 판매하였을 양이고, 더구나 ㈜O 등의 판매량 의 상당 부분(뒤에서 자세히 보듯이 2011년 ~ 2015년 기준으로 약 86.4%)을 이 사건 거래업체들이 차지한다. 포캐스팅(forecasting, 수요 예측)이나 대리점 접촉에 관하여 보면, 피고인 B, C가 직접 이 사건거래업체들로부터 영업활동을 보고받고 그들과 접촉한 점을 볼 때 피고인들의 회사가 독자적으로 비중을 둘 만큼 포캐스팅 등 영업 관리를 하였다고도 보이지 않는다. 물류에 관하여 보면, L이 설립되고 6개월 이상 L으로부터 구매하는 업체로 피해회사가 직접 제품을 출하하였고, 피고인들이 주장하는 전체 물류비용이 2011년부터 2015년까지 5년 합계 4,000만 원이 되지 않는다(유류비용은 제외한 것이지만 자체적으로 운송을 하지 않는 피고인들 회사의 물류 관련 유류비용은 크지 않을 것으로 보인다). 기술지원 부분을 보더라도, 피고인들 회사의 기술지원 인력은 1명 뿐으로 2012년 7월에서야 업무를 시작했을 뿐 아니라 비교적 간단한 문제들을 해결할 수 있는 정도였고, 특히 이 사건 거래업체들에 대한 기술지원은 대부분 피해회사가 직접 처리하였다. 그리고 피고인들의 회사가 엔드 유저를 개척하였다는 부분은 이 사건 거래업체들에 대하여 ㈜O 등이 어떠한 역할을 하였는지와는 관련이 없다. 라) 위에서 본 것처럼 피고인들의 회사가 이 사건 거래업체들에 대하여 피해회사에서 직접 하기 어려운 다른 역할을 제공했다고 보기 어려운 점에 비추어 보면, 위 업체들은 피해회사와 직접 거래하였더라도 역시 같은 조건으로, 즉 피고인들의 회사로부터 구매한 것과 같은 가격에 구매하였을 것으로 볼 수 있다. 이를 피해회사의 입장에서 보면, ㈜O 등이 없었을 경우를 가정할 때 위 업체들에게 그러한 가격에 판매하였을 것이라고 단정은 하기 어렵지만 그러한 가격에 판매할 것을 충분히 기대할 수 있는 것이다. 그렇다면 피해회사는 이 사건 거래업체들에게 직접 피고인들의 회사와 같은 가격으로 판매할 수 있었는데도 그보다 낮은 가격으로 피고인들의 회사에 판매한 것이 된다. 마) 피고인들이 피해회사의 이익을 우선으로 해야 할 직원으로 가격 결정 등 영업에 관한 일체의 정보를 업무상 취급하면서도 피해회사와 직접 거래하는 회사를 설립하여 실제로 운영하였다는 것 자체도 이미 피고인들이 피해회사가 얻을 수 있던 이익을 침해하였다고 추단할 만한 매우 유력한 사정이다. 직접 거래하는 회사 사이에서는 당연히 가격 결정 등 이해관계의 충돌이 생길 수밖에 없고, 피고인들이 오직 피해회사의 이익을 최우선으로 피고인들 회사의 의사를 결정하였다는 것은 생각하기 어렵다. 실제로 피고인 A, B은 피해회사의 2013. 8. 20.자 기안에서 M의 기존 대리점가를 2.55$에서 2.45$로 인하할 것을 품의하면서 시장가가 2.75$로 낮아질 것으로 예측하였고, 피해회사는 이러한 기안에 따라 위 제품의 가격을 인하하여 2013. 9.에서 12.까지 ㈜O에 2.45$에 공급하였다. 그런데 ㈜O는 11월에서야 일부 업체에 대한 공급가격을 미미하게 인하하였다가 가격을 전반적으로 인하하였다. 이에 대하여 위 피고인들은 ㈜O가 피해회사를 속였다거나 이익을 얻기 위해 욕심을 부린 것이라고 변명하였는데, 앞서 보았듯이 위 피고인들은 ㈜O 등의 단순한 주주가 아니라 중요한 의사를 결정하며 실제로 운영하였으므로, 위와 같은 변명은 곧 자신들이 그러한 이익을 취하였음을 인정하는 것에 불과하다. 나. 사실관계에 대한 평가 : 임무위배행위 인정 위에서 인정한 사실관계를 요약해 본다. 피해회사는 국내 판매와 관련하여 사실상의 총판 역할을 하는 업체를 두기로 결정한바 없고 단순히 여러 대리점을 동일하게 취급하면서 그들의 자율적인 의사에 따라 제품을 구매하도록 하였을 뿐이다. 그런데 피고인들은 L 등을 설립하고 그들의 피해회사에서의 업무상 위치와 영향력을 이용하여 이 사건 거래업체들로 하여금 L 등 피고인들의 회사가 마치 총판인 것처럼 그들로부터 피해회사의 제품을 공급받게 하면서, 마치 업체들이 자율적인 의사로 L 등과 거래하는 것처럼 피해회사를 속였다. 그리고 이 사건 거래업체들은 피해회사가 직접 거래할 수 있던 업체들인데도 피고인들이 ㈜O 등을 거치게 함으로써, 피해회사는 이 사건 거래업체들에게 직접 제품을 판매하여 얻을 수 있는 것보다 적은 이익을 얻고 피해회사는 그러한 거래로 인한 이익을 얻었다. 그렇다면 피고인들의 위와 같은 행위는 피해회사의 직원으로서 업무상 임무에 위배하여 ㈜O 등으로 하여금 판시 범죄사실에 기재된 이 사건 거래업체들과의 거래를 통하여 재산상 이익을 얻게 하고 피해회사에 소극적 손해를 야기한 업무상배임행위에 해당한다. 피해회사에서 ㈜O 등에 제품을 판매하고 나면 피고인들의 피해회사의 직원으로서 임무는 종료된다는 피고인들과 변호인의 주장은 합리적인 근거를 찾기 어렵고, 피고인들이 ㈜O 등을 설립하고 그 회사들을 통하여 거래를 한 것까지 포함한 일련의 행위가 업무상배임죄로 기소된 이 사건에서 피고인들의 피해회사가 ㈜O 등에 제품을 판매한 행위까지만 공소가 제기된 것이라는 취지의 주장 역시 근거가 없다. 4. 피고인들의 임무위배행위로 인한 피해회사의 손해액 가. 앞서 본 바와 같이, 피고인들의 임무위배행위로 인하여 피해회사는 이 사건 거래업체들에게 ㈜O 등이 판매한 것과 같은 가격으로 직접 제품을 판매할 수 있었는데도 그보다 낮은 가격에 ㈜O 등에 제품을 판매하였다고 할 것이다. 이에 의하면, 피해회사가 이 사건 거래업체들에게 직접 판매하였을 경우의 가격, 즉 ㈜O 등이 이 사건 거래업체들에 판매한 가격에서 피해회사가 실제로 ㈜O 등에 판매한 가격을 뺀 차액에서 그 직접 거래에 소요되었을 비용을 공제한 금액이 그러한 거래로 피해회사가 얻을 수 있던 이익액이라고 볼 수 있다. 이 금액이 ㈜O 등의 재산상 이익액 내지 피해회사의 손해액이 된다. 나. 피해회사는 시장가격을 예측하고 이를 기준으로 대리점 등 유통단계에 있는 업체들의 마진을 고려하여 제품의 가격을 결정하였는데, 이는 위와 같은 손해액 계산에 직접적으로 연관되는 것은 아니지만 피고인들의 행위로 인하여 피해회사가 위와 같은 손해를 입었음을 어느 정도는 뒷받침한다. 유통단계에 불필요한 업체가 추가되면 피해회사의 마진도 줄어들 개연성이 높기 때문이다. 더구나 피고인들은 그러한 가격 결정에 상당한 영향을 미쳤다. [가격 기안문서 등 이 사건에 제출된 자료와 피고인들까지 포함한 피해회사 관계자들의 진술을 종합하여 검토하면, 피해회사는 최종 시장가격을 예측하여 그 가격 내에서 유통 단계 중간에 있는 대리점 등 업체들의 마진을 고려하여 제품의 가격을 결정하였음을 알 수 있고, 이는 경쟁업체들에 대한 시장 경쟁력 확보가 큰 이유였다고 보인다. 다만 피해회사가 최종 시장가격을 직접 결정하거나 하는 것은 아니라 범위를 정하여 시장가격을 예측하는 것으로 피해회사가 정하는 것은 원칙적으로 직접 판매하는 업체들에 대한 가격뿐이고, 시장가격과 대리점 등 업체의 마진 두 요소만을 기계적으로 고려하였다는 것이 아니라 업체들의 구매 물량, 중국에서 역수입되는 제품의 가격 등 다양한 요인을 고려하되 두 요소를 중요하게 참작하였다는 의미이다. 피고인들은 국내가격은 중국에 판매하는 제품가격에 단순하게 연동된다는 취지로도 주장하지만 가격기안문서 등 내부 문건 어디에도 그러한 단순한 방법으로 가격을 결정하였다고 볼 내용은 없고 국내시장의 특성과 경쟁 등을 고려하였다고 보이며, J이 피고인들에게 보낸 2013. 7. 17.자 이메일에서는 '국내시장은 중국이나 대만과 다른 부분이 있으니 동일하게 하는 것보다는 현실성 있게 인하안을 만들어 보라'는 내용도 확인된다. 피고인들은 가격 결정은 경영진인 I와 J이 하는 것으로 자신들이 영향을 미칠 수 없었다고 주장하지만, 현재의 시장가격과 예측되는 시장가격 등 판단의 기초가 되는 자료는 거의 전적으로 피고인들이 제공했으므로 경영진의 결정은 피고인들의 보고에 상당 부분 좌우될 수밖에 없다. 실제로 앞서 보았듯이 피해회사는 피고인 A, B의 2013. 8. 20.자 기안의 품의대로 제품 가격을 인하한 바 있다.] 나. 이 사건 거래업체들에 관련된 거래 외에 피고인들의 회사가 영업활동으로 피해회사의 매출을 증가시켰는지 여부는 이 사건 거래업체들과의 거래가 업무상배임행위로 인정되는 이 사건에서의 손해액 산정과는 직접적인 관련이 없다. 더구나 2011년 ~ 2015년을 기준으로 이 사건 거래업체들에 대한 매출 외에 다른 거래로 인한 ㈜O 등의 매출은 대략 13.6% 정도에 불과하다. 다. 또한 ㈜O 등이 없었을 경우를 피해회사가 이 사건 거래업체들과 직접 거래하였을 것으로 인정되는 이상, 이 사건 거래업체들이 현실적으로 피해회사와 대리점계약을 체결하였는지는 직접적인 관련이 없다. 라. 공소사실에 기재된 재산상 이익액 내지 피해회사의 손해액은 그러한 방법으로 계산된 것인데, 특히 공제된 ㈜O 등의 비용은 피고인들이 주장하는 대로의 금액으로 공소사실에 기재된 기간과 거래뿐 아니라 2010년부터 다른 업체들과의 거래 관련 비용까지 포함한 것이어서 ㈜O가 이 사건 거래업체들과의 관계에서 실제 지출한 비용보다 큰 금액이고, 피해회사가 직접 거래하였을 경우 지출하였을 비용도 이 범위 내라고 본다. 그러면 피고인들의 업무상배임행위로 인한 ㈜O 등의 재산상 이익액 내지 피해회사의 손해액은 적어도 공소사실에 기재된 1,776,741,395원 이상임을 인정할 수 있다. 5. 결론 피고인들이 피해회사의 직원으로서 그 업무상 임무에 위배하는 행위로 ㈜O 등으로 하여금 적어도 공소사실에 기재된 액수의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해회사에는 같은 금액 상당의 손해를 가한 사실이 인정되므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인 A, B : 징역 3년 ~ 30년 피고인 B : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준 : 피고인들 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년 3. 선고형의 결정 피고인들은 자신들이 근무하는 피해회사에서 갖는 지위와 정보를 이용하여 몰래 회사를 세우고 거래하면서 5년에 걸쳐 적어도 17억 원 이상의 손해를 피해회사에 입히고 그 이익을 취하였다. 피고인들의 행위에 대한 비난가능성이 클 뿐 아니라 손해액이 매우 크다. 그럼에도 피고인들은 피해를 조금도 회복시킨바 없고, 여러 변명들로 자신들의 행위가 정당함을 강변할 뿐 전혀 반성하지 않고 있다. 피고인 A, B은 이러한 범행을 주도하였고, 피고인 C의 경우에도 상대적으로 가담한 정도는 작지만 적지 않은 비율의 주식을 소유하면서 실무를 담당하였고 범행으로 상당한 이익을 얻었다. 다만 피고인들이 처음 L을 설립한 후 상당한 시간이 지난 후에는 피고인 회사의 자체적인 영업으로 인하여 피해회사의 전체적인 매출이 증대된 면도 있고, 피고인 C는 범행에서 차지한 역할이 상대적으로 작다. 피고인 A와 C는 동종 범죄 전력이 없고 피고인 B은 아무런 범죄 전력이 없다. 이러한 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.