울산지방법원-2020고단4619

범 죄 사 실 피고인은 경주시 B에 있는 ㈜C의 대표이사이다. 피고인은 2015. 9. 21.경 경주시 D에 있는 E 사무소에서 피해자 F에게 주식회사 C 소유인 위 B 토지 중 8596분의 330 지분을 대금 5억 원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결하고, 2015. 9. 22. 계약금 1억 원, 2015. 9. 24. 중도금 1억 원, 2015. 10. 12. 잔금 3억 원 등 합계 5억 원을 교부받았으므로, 위 매매계약에 따라 위 B 중 8596분의 330 지분에 대한 지분이전등기를 경료하여 줄 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 12. 21.경 경주시 화랑로 89에 있는 대구지방법원 경주지원 등기계 사무실에서 위 토지에 대하여 기술신용보증기금에 채권최고액 843,000,000원 상당의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 이로써 피고인은 불상의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 부동산매매계약서 1. 부동산등기부등본 1. 수사보고(해당 부동산 등기부등본 관련 수사) 1. 피해자 소유 부동산 등기부등본 1. 피해금 송금내역서 1. 수사보고(기술보증기금 관계자 상대 수사) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인 및 변호인은, 피해자가 매수한 토지는 경주시 B(이하 지번만 표시한다)에서 분할된 G 토지이고, 피고인은 위 G 토지에 대하여 기술신용보증기금의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)이 설정되리라고 생각하지 못하고 기술신용보증기금에 관련 서류를 제출한 것이므로 배임의 고의가 없다고 주장한다. 2. 구체적 판단 가. 매매목적물 판시 각 증거에 의하면 다음 사실 및 사정이 인정된다. 이러한 사정과 판시 각 증거를 종합하면, 피고인과 피해자 사이에는 추후 피해자가 사용할 부분을 특정하여 분할할 것을 전제로 판시와 같은 토지매매계약이 체결된 것이라고 판단된다. 피고인이 운영하던 주식회사 C과 피해자 사이에 2015. 9. 21. 작성된 부동산매매계약서에서 목적물을 B 토지의 8597분의 330 공유지분으로 특정하고 있다. 피고인과 피해자는 최종적으로는 B 토지 중 피해자가 매수한 다른 토지의 진입로로 사용하기 위한 일부 부분을 특정하고 그 부분을 분할하여 피해자에게 소유권이전등기를 마쳐주기로 약정한 것으로 보이지만, 그와 같은 토지분할에 시간이 소요되는 것을 고려하여 위와 같이 매매계약의 목적물을 B 토지의 8597분의 330 공유지분으로 특정한 것으로 보이므로, 그와 같이 분할되기 전까지는 판시와 같은 토지매매계약이 체결된 것이라고 판단된다. 나아가 피고인은 피해자가 분할하여 취득하기로 한 부분은 B 토지에서 2015. 10. 30. 분할된 G 토지라고 주장하지만, G 토지에 관하여도 피해자에게 1075분의 330 공유지분에 관한 소유권이전등기만 마쳐지고 결국 G 토지에서 분할된 H 토지를 피해자가 단독소유하게 된 경위에 비추어 보면, 피고인의 위 주장을 받아들이기 어렵다. 나. 배임의 고의 판시 각 증거에 의하면 다음 사실 및 사정이 인정된다. 이러한 사정과 판시 각 증거를 종합하면, 적어도 피고인의 배임의 미필적 고의는 인정된다. 피고인이 판시와 같이 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐줄 당시 작성된 근저당권설정등기 신청서의 근저당권설정할 부동산 목록에 B 토지 전부로 특정되어 있고, 피고인이 매매목적물이라고 주장하는 G 토지 역시 전부로 특정되어 목록에 포함되어 있다. 위 부동산 목록에 피고인이 공유지분을 소유하는 울산 울주군 I 토지에 관하여는 공유지분으로 표시되어 있다. 피고인은 피해자로부터 이 사건 토지 매매대금으로 거액을 수령하였고, 이 사건 근저당권설정등기도 거액의 채무를 담보로 한 것임에도 근저당권설정할 부동산 목록에 피해자에게 매도한 토지가 포함되었는지 알지 못하였다는 피고인의 변소는 납득하기 어렵다. 피고인은 이 사건 매매계약 체결 이전부터 B 토지 등에 각종 보전처분이 마쳐지는 등 상당한 채무를 변제하지 못하는 상태에 있었던 것으로 보이고, 이를 해결하기 위하여 피해자와 이 사건 매매계약을 체결하였으나 여전한 채무 압박에 이 사건 근저당권설정을 한 것으로 보이며, 그 후에도 채무는 변제되지 않아 각종 보전처분과 소유 부동산에 대한 임의경매개시결정이 내려지는 등의 사정에 비추어 보면, 상당한 자금난에 시달리던 피고인으로서는 원활한 대출금 기한 연장 등을 위하여 피해자에게 매도한 토지에 관한 공유지분을 포함하여 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐줄 유인이 있었다고 보인다. 다. 피고인의 재산상 이익 취득액 부동산 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주기 전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권을 설정해 준 경우 매수인이 입은 손해는 그 근저당권이 설정될 당시의 부동산 교환가치 중 근저당권에 이용되어 상실된 담보가치 상당이다. 그리고 배임죄에 있어서 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이나, 발생된 손해액을 구체적으로 산정하여 인정하는 경우 이를 잘못 산정하는 것은 위법하다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결 등 참조). 또한 수 개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우 공동담보가 된 각 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치 상당액은 그 공동담보가 된 부동산의 가격 비율에 의하여 산정하여야 한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결 등 참조). 피고인이 기술신용보증기금에 설정해 준 이 사건 근저당권에는 B 토지 외에도 공동담보로 상당수 부동산이 있다(공동담보목록 목록번호 J, 증거기록 114면 등). 피고인의 이 사건 근저당권설정으로 인한 재산상 이득액은 피고인이 피해자에게 매도한 B 토지 공유지분 중 피고인이 이 사건 근저당권을 설정하여 줌으로써 상실된 B 토지 공유지분의 담보가치이므로, 이는 이 사건 근저당권의 채권최고액을 위 공동담보 부동산의 가액 비율에 따라 안분한 금액 중 B 토지 공유지분의 해당액이 된다. 따라서 그 금액은 공소사실의 재산상 이득액인 32,362,726원(= ‘이 사건 근저당권의 채권최고액’ 843,000,000원 × ‘피해자가 매수한 B 토지의 공유지분’ 330 / 8596)을 하회함이 분명하다. 다만 그 금액을 구체적으로 인정할 증거가 없고, 판시와 같이 ‘불상의 재산상 이익’으로 수정하더라도 피고인의 방어권 행사에 불이익하지 않고, 공소사실의 내용에 실질적인 영향을 미쳐 심판대상의 변경이 일어나지 않는다고 보이므로, 판시 각 증거에 의하여, 이 부분 공소사실을 직권으로 판시와 같이 ‘불상의 금액’으로 수정하여 범죄사실로 인정한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 ‘양형의 이유’ 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 양형의 이유 ▪ 불리한 정상 피해자가 상당한 현실적인 손해를 입은 것으로 보이는 점, 피해자가 피고인의 엄벌을 탄원하는 점 등 ▪ 유리한 정상 피고인에게 한차례 벌금형의 전과만 있는 점, 피고인이 이 사건 범행으로 인한 이득액이 많지 않은 것으로 보이는 점, 미필적 고의에 의한 범행으로 볼 여지가 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. ▪ 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 직업, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 정상을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.