서울중앙지방법원-2023고합564

공소사실의 요지 피고인은 피해자 B(여, 24세)와 전혀 알지 못하는 관계이다. 피고인은 2023. 4. 15.03:48경 <주소>, 버스정류장 앞 벤치에서, 술에 취해 잠든 피해자를 발견하고 피해자를 깨워 "집이든, 모텔이든, 호텔이든 바래다줄테니 잠을 잘 수 있는 데로 가자."며 술에 취해 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자의 손을 잡고, 피해자의 목을 팔로 감싸 안아 끌고 가고, 피해자가 뿌리치거나 몸을 돌려 거부함에도 피해자의 겨드랑이 밑으로 양손을 넣어 붙잡아 감싸 안고 가는 등의 방법으로 <주소>, C공인중개사 앞 노상까지 약 294m를 피해자를 끌고가 인근 모텔에 데리고 가려고 하였으나, 피해자가 뛰어서 도망가는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 간음의 목적으로 피해자를 약취하려다가 미수에 그쳤다. 2. 피고인 주장의 요지 피고인은 술에 취한 피해자를 부축하여 집에 데려다 주려고 하였을 뿐, 간음을 목적으로 피해자를 모텔로 데리고 가려고 하지 않았다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있고(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조), 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 2) 형법 제288조에 규정된 약취행위는 폭행, 협박 또는 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것으로서, 폭행 또는 협박을 수단으로 사용하는 경우에 그 폭행 또는 협박의 정도는 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도이면 족하고 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하지는 아니하고, 약취의 수단으로서의 '사실상의 힘'은 폭행 또는 협박에 준하여 본법의 규율 대상이 될 만한 불법성을 갖춘 것이어야 하며, 구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결 등 참조). 3) 형법 제288조 제1항의 간음약취죄는 '간음의 목적'을 범죄성립요건으로 하는 목적범이다. 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 형법 제288조 제1항 소정의 행위를 하였다고 하더라도 간음의 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 아니하는 것이다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 '간음의 목적'이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 한다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 취지, 대법원 2018. 7. 12. 선고 2015도464 판결 취지, 대법원 2024. 1. 4. 선고 2023도2836 판결 취지 등 참조). 나. 구체적인 판단 1) 피고인이 늦은 새벽에 생면부지의 피해자가 술에 취하여 버스정류장 벤치에서 잠든 것을 발견하고 피해자를 깨워 일으켜 세운 뒤, 피해자의 손을 잡는 등 신체를 접촉한 상태에서 피해자와 함께 상당한 거리를 이동한 점, 피고인이 피해자에게 '모텔 및 호텔'을 언급한 점, 피해자가 C공인중개사사무소 앞에서 피고인을 피해 뛰어서 도망간 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 간음 목적으로 약취하려다가 피해자가 도망가 미수에 그친 것은 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들로 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 간음의 목적으로 피해자를 약취하려 하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 인정할 만한 증거가 없다. 피고인 및 변호인의 주장은 이유 있다. 가) 피해자는 C공인중개사사무소 앞에서 피고인을 피하여 달아나기 전까지의 상황, 즉 버스정류장에서 위 공인중개사사무소로 이동할 때까지의 상황에 대하여는 대부분 기억하지 못하고, 다만 피고인의 일부 발언 및 일부 상황에 대해서만 드문드문 기억하고 있다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 '도망가지 않았다면 피고인으로부터 강간을 당하거나 최악의 경우 죽었을 수도 있다고 생각한다.'는 취지로 진술하였으나, 앞서 본 바와 같이 피해자는 당시 이동 상황 및 경위, 피고인의 행위 및 발언에 대하여 제대로 기억하지 못하고, 취기가 약간 가셔 자신이 처한 상황을 인식하고 도주한 이후의 상황에 대해서만 기억하여 진술하고 있는 것으로, 이 사건 공소사실 기재 당시 상황에 대한 피해자의 사후적 평가를 피해자가 경험하여 기억하고 있는 사실로 받아들일 수는 없다. 피해자는 이 법정에서 피고인이피고인이 '큰 기획사를 하고, 너를 키워주겠다.'라고 말하는 것을 들었다.,피고인이 저기 가자고 했는데 장 같은 데, 그런 데였다. 가리킨 방향이 장 같은 곳이었다.,증인이 도망가자 피고인이 증인에게 '내가 쫓아가지 못할 것 같냐?'라는 말을 한 적이 있다.고 진술하였다. 그러나 CCTV 촬영 영상에서 피고인이 가리킨 방향에 호텔이나 숙박업소 등이 위치한 것으로 보이지 않고, 피고인은 달려서 도망가는 피해자의 뒤를 따라 천천히 걸어갔던바, 피고인이 '내가 쫓아가지 못할 것 같냐?'는 말을 하였다는 것은 피고인이 보인 행동과는 배치되는 것으로 보인다. 이와 같은 사정들에 더하여 당시 피해자는 술에 만취하여 당시 상황에 대하여 정확히 기억하지 못하고 있는 점, 피해자가 수사기관에서 작성한 자필 진술서에는 다소 이해하기 어려운 내용이 기재되어 있고, 피해자도 이 법정에서 진술서에 피해자가 기재한 내용을 제대로 설명하지 못하고 있다는 점 등을 고려할 때 피해자가 당시 피고인이 한 말이나 행동을 제대로 기억하고 있는지 의심이 드는바, 피해자의 위와 같은 진술은 그대로 믿기 어렵다. 나) 당시 파출소에서 피해자의 진술을 청취하였던 증인 J은 이 법정에서피해자가 '피고인이 큰 기획사를 운영했었다. 피해자를 키워주겠다.'는 식으로 말하고 피해자가 피고인을 뿌리치고 도망가는 과정에서 '내가 못 쫓아갈 것 같냐'는 식으로 말하는 것을 듣고 발생보고를 썼다.라고 진술하였으나, 앞서 본 바와 같이 피해자가 동일한 취지로 한 진술은 그 신빙성을 인정하기 어렵고, 증인 J의 위와 같은 진술은 피해자의 진술을 들었다는 것에 불과하여 특별히 공소사실을 증명할 독자적인 증명력이 있다고 볼 수 없다. 다) 버스정류장 인근 CCTV 영상(증거목록 순번 11)에 의하면, 피고인이 누워 있는 피해자에게 다가가 말을 걸다가 도로 쪽을 향하여 손을 뻗는 모습이 나타나는데(영상 02:03경), 이는 피고인이 피해자를 위하여 택시를 잡아주려 하였다는 피고인의 진술에 부합하는 것으로 보인다. 라) 피고인이 처음 피해자와 만난 버스정류장 인근 및 피고인과 피해자가 걸어간 길 근처에는 여러 개의 숙박업소가 있었던 것으로 보이고, 피고인은 이 법정에서 피해자와 만났던 버스정류장 인근에 있는 스탠드바와 우리은행 건너편에 있는 모텔 한 군데를 안다고 진술하기도 하였다. 피고인과 피해자는 버스정류장에서부터 C공인중개사사무소 앞까지 293m를 걸어서 이동하였는데, 위 이동경로에는 숙박업소가 존재하지 않는 것으로 보인다. 만약 피고인이 피해자를 간음할 목적으로 호텔이나 모텔 등 숙박업소에 가고자 한 것이라면, 피고인이 알고 있다고 진술한 위 모텔이나 인근 모텔 방향으로 가지 않고 다른 방향으로 상당한 거리를 이동할 이유는 특별히 없어 보인다. 마) 이 사건이 발생한 시각은 03:48경부터 04:00경 사이로, 야심한 새벽녘이긴 하다. 그러나 피고인이 처음 피해자를 만난 버스정류장 인근은 물론, 피고인이 피해자와 함께 이동하였던 노상에도 사람들이 간간이 통행하고 있었는데, 피고인이 이동 과정에서 사람들을 피하려 하는 모습은 보이지 않는다. 피고인이 피해자의 옆구리에 손을 대는 모습, 피해자를 감싸 안는 듯한 모습이 영상에 촬영되어 있기는 하나, 피고인은 피해자가 심하게 비틀거리며 걷지 못하는 상황에서 위와 같은 행위를 한바, 이는 비틀거리는 피해자를 옆에서 지지하거나 부축하려는 목적에서 한 것으로 보일 뿐 성적인 의도를 가지고 있었던 것으로 보이지는 않는다(수사기관은 사건 접수 초반에는 피고인이 피해자를 강제추행하였다는 취지로 입건하여 조사하였으나, 간음약취미수의 점으로만 피고인을 기소하였다). 바) 피고인이 피해자와 함께 걸어간 길은 시장 내부에 있는 길로, 길 양쪽에는 1, 2층 정도로 낮은 층수의 상가 건물들이 있고, 상가 건물에는 시장에서 물건을 파는 상점, 부동산중개사무소, 카페, 술집 등이 입점해 있다. 피고인과 피해자가 걸어간 길에는 숙박시설은 보이지 않고, 피고인이 피해자를 데리고 숙박업소를 향하였다고 볼 만한 사정도 없다. 사) 피해자는 C공인중개사사무소 앞에 놓인 의자에 앉아 있다가 피고인을 피하여 뛰어서 달아났는데, 피고인은 달려가는 피해자 뒤를 천천히 걸어서 따라갈 뿐 피해자의 행동에 당황하는 기색은 전혀 보이지 않았다. 만약 피고인이 범행을 목적으로 피해자를 데리고 이동한 것이었다면, 피해자가 피고인을 밀어내고 달아나는 행동을 보고도 아무런 제지를 하거나 당황하는 모습이나 피해자가 경찰에 신고할 것을 우려하여 현장을 벗어나고자 하는 모습을 보이지 않은 것은 다소 부자연스럽다. 아) 버스정류장에 설치된 CCTV 영상을 보면, 피고인이 피해자의 손을 잡고 일으켜 세운 뒤 걸어갈 때 피고인이 피해자를 특정한 방향으로 유도하거나 잡아끄는 것으로 보이지 않는다. 이후 이동 과정이 촬영된 각 CCTV 영상(증거목록 순번 14)에 의하더라도, 피고인이 피해자를 일정한 방향으로 유도하여 데려가는 듯한 모습도 보이지 않는다(피해자가 심하게 비틀거리며 제대로 걷지 못하였을 때에는 피고인이 피해자를 끌고 앞장서는 듯한 모습이 일부 나타나기는 하나, 그 시간 및 거리는 길지 않다). 자) 대부분의 이동 과정에서 피고인은 피해자와 손을 잡고 나란히 걷고 있을 뿐이고, 피고인은 근처에 사람이 지나가지 않거나 어두운 곳에서도 술에 취하여 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자를 추행하거나 피해자에게 성적인 접촉을 시도하지 않았다. 차) G가 작성한 진술서는버스정류장에서 술에 취해 누워 있는 피해자를 피고인이 깨우던 중 한참을 있다가 손을 잡고 피해자와 같이 일어나서 골목으로 가는걸 목격하였고 뭔가 이상하다 싶어 뒤따라갔다. 골목길을 돌고 돌아 중간에 잠깐씩 여성이 술에 취해 멈추기도 했다. 그렇게 한참을 가다가 갑자기 피해자가 도망갔다. 피해자가 도망치자 피고인도 같이 쫓아가고 저도 같이 쫓아갔다. 위와 같은 사실을 목격한 사실이 있다.는 내용으로, G가 목격하였다는 상황은 CCTV 영상에 촬영된 피고인, 피해자의 모습과 동일하다. 앞서 본 바와 같이, 피고인이 술에 취한 피해자의 손을 잡고 이동하였고, 중간에 피해자가 멈추기도 하였으며, 피고인을 피해 피해자가 도망쳤다는 점만으로는 피고인이 피해자를 간음할 목적으로 피해자를 데리고 이동하였다고 단정하기는 어렵다. 카) 소방청 및 경찰청의 사실조회회신 상으로는 피고인이 2023. 1. 24. 112에 신고하여 자신이 무전취식으로 취급받고 있다며 신고하여 파출소 소속 경찰관들이 출동한 내용만이 확인되나, 피고인이 제출한 문자내역에 의하면 위 신고 내역 외에도 2019. 8. 11., 2021. 8. 31., 2022. 5. 18., 2023. 4. 23., 같은 해 5. 1., 같은 해 6. 9. 각 119에 신고하여 긴급구조를 위하여 소방차량이 출동한 내역, 2020. 4. 29. 112에 신고하여 경찰관이 출동한 내역이 나타난다(2023. 9. 18.자 변호인 의견서의 참고자료 1). 피고인은 이 법정에서 이전에도 술에 취하여 무방비한 사람이나 화재 현장을 보고 여러 차례 신고한 적이 있다는 취지로 진술하였는데, 위와 같은 신고 내역은 피고인의 위 진술에 부합한다. 이처럼 피고인은 이 사건 이전에 다른 사람들을 돕기 위한 행동을 몇 차례 한 적이 있는 것으로 보인다. 피고인은 이 법정에서 당시에 112에 신고를 하지 않은 이유에 대하여그 당시에는 112에다 신고를 해야 한다는 생각 자체가 안 들었다.고 진술하였는데, 당시 피해자가 술에 상당히 취하기는 하였으나, 피고인이 말을 걸자 일어나서 피고인의 말에 반응하고 스스로 일어나서 걷는 등 어느 정도의 의식이 있는 상황이었으므로 피고인이 112에 신고하지 않고 피해자를 직접 데려다주겠다고 생각한 것이 대단히 이례적이어서 경험칙에 반한다고 단정할 수는 없다. 따라서 피고인이 112에 신고를 하지 않고 피해자의 손을 잡아 이동하였다는 사정만으로 피고인이 간음을 목적으로 피해자를 약취하였다고 단정하기는 어렵고, 술에 취한 피해자를 도와주려 하였을 뿐이라는 피고인의 변소를 완전히 배척할 수는 없다. 타) 이 사건 당시 피해자가 술에 심하게 취하여 버스정류장 벤치에서 자고 있었던 점, 피고인과 함께 길을 걸어간 상황조차 제대로 기억하지 못하는 점, 피해자의 집이 인근에 있었음에도 스스로 집을 찾아가지 못한 점 등을 고려하면, 피고인이 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 약취하였다고 볼 수는 있다. 그러나 앞서 본 여러 사정들을 고려하면, 피고인의 변소와 같이 피고인이 경찰에 신고하지 않고 피해자를 직접 집에 데려다줄 수 있다는 생각으로 위와 같은 행위를 하였을 가능성을 배제할 수 없다. 피고인이 피해자와 대화하는 과정에서 '모텔 혹은 호텔'을 언급하였다는 사정 만으로 피고인이 피해자를 모텔이나 호텔 등 숙박업소로 데려가려 하였다고 추단하기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.