대전지방법원천안지원-2017고정439

범죄사실 피고인은 아산시 C에 있는 D학원 대표로 상시 8명의 근로자를 사용하여 교육서비스업을 영위하는 사용자이다. 피고인은 위 사업장에서 1998. 10. 26.부터 2016. 5. 4.까지 근로하다 퇴직한 E의 2013년 미사용 연차수당 431,488원, 2014년 미사용 연차수당 629,200원, 2015년 미사용 연차수당 755,040원, 2016년 미사용 연차수당 1,258,418원 등 합계 3,074,106원과 퇴직금 41,815,839원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, F, G, H의 각 법정진술 1. 각 사업자등록증, 퇴직소득 원천징수영수증, 각 인사명령, 각 운영보고, 품의서, 정규수업 시수현황, 학원강사 사실 확인서, 어린이 통학버스 등에 관한 안전교육 확인증, 현수막/전단지 부착조, 주간예정표, D학원 조직도, 영어과/TLC 일지, 사원증, 휴일근로 정리 1. 평균임금 및 퇴직금 산정서 1. 각 예금거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급), 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 유죄의 이유 1. E이 근로자가 아니라는 주장과 판단 피고인과 변호인은 E이 2008. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지 I(후에 'J'으로 상호가 변경됨, 이하 'J'이라고만 한다) 대표로 취임하여 개인 사업을 영위하면서 피고인과 동업을 하였으므로, 위 기간은 E이 피고인의 근로자가 아니라고 주장한다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 이를 판단할 때는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지, 사용자에 의하여 근무시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 당하는지, 비품·원자재·작업 도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지는지와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정하여야 하는지, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 그리고 어떤 근로자에 대하여 누가 근로기준법상 의무를 부담하는 사용자인가를 판단할 때도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이때에도 위와 같은 여러 요소를 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결 등 참조). E은 2008. 1. 1. J 대표로 취임한 이후에도 충청남도 아산교육지원청에 D학원 강사로 등록되어 있었고(수사기록 63면), D학원에서 강의, 행정업무, 학원생들의 등·하원 도우미 업무, 학원 전단지 부착 등 업무를 수행하였다(수사기록 62, 64~66, 129, 135면). 피고인은 2011. 3. 2. J 직원 K에 대한 인사명령을 D학원 이사장 명의로 내었고(수사기록 40면), 2009. 11. 19. E을 D학원의 관리이사로 승진 발령하는 인사명령도 내었다(수사기록 61면). 피고인은 E으로부터 J의 운영상황(온라인 학습료 등 수입과 지출내역)에 관하여 정기적으로 보고받고, 그 문서 오른쪽 위에 있는 '이사장'란에 서명하는 방식으로 결재하였다(수사기록 42~59면). D학원의 2009년~2015년 조직도에는 E이 L의 행정이사로 기재되어 있고, 그 조직도 가장 위에는 D학원 이사장인 피고인이 위치한다(수사기록 74~80면). E은 D학원의 2008년~2015년 비상연락망에도 부원장 또는 행정이사로 등재되어 있다(수사기록 83~90면). 피고인은 2013년 무렵에는 E의 월 급여를 4,000,000원에서 3,500,000원으로 삭감하기도 하였다. 이러한 사정을 바탕으로, E이 2008. 1. 1. J 대표로 취임한 이후에도 임금을 목적으로 사용종속관계 아래 피고인에게 근로를 제공하였다고 판단한다. 2. 퇴직금 중간정산 주장과 판단 피고인과 변호인은 E이 1998. 10. 26.부터 2007. 12. 31.까지는 퇴직금을 매년 중간 정산으로 받았으므로, 위 기간은 퇴직금 산정 기간에 포함되어서는 안 된다고 주장한다. 먼저 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정된 것)이 시행된 2005. 12. 1.이후 시기에 관한 부분을 본다. 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없으므로 매월 받은 월급이나 매일 받는 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력은 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함해 받기로 하는 약정은 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로기준법 제34조에 위반되어 무효이다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결 등 참조). 따라서 이 시기 발생한 퇴직금에 관하여는 설령 E과 피고인 사이에 퇴직금 중간정산 약정이 성립하였다 하더라도 무효인바, 피고인 주장 자체로 받아들일 수 없다. 한편 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항은 근로자가 기왕의 계속근로기간 전부 또는 일부에 대하여 퇴직금의 중간정산을 요구하고 사용자가 그 요구 기간에 대한 중간정산을 승낙한 경우에는 유효한 퇴직금 중간정산 약정이 성립한 것으로 보고 있었다. 그러나 위 구 근로기준법 조항이 적용되는 시기에 관하여도, E이 피고인에게 중간정산을 요구하고 피고인이 이를 승낙하였다는 점을 인정할 자료는 없다(변호인은 D학원에 근무하였던 다른 강사들이 피고인으로부터 퇴직금 중간정산을 받아갔다는 점을 E과도 퇴직금 중간정산을 하였다는 주장의 근거로 삼지만, 이는 다른 강사들과 피고인의 관계일 뿐 E과 피고인의 퇴직금 중간정산 약정 성립의 근거로 볼 수는 없다). 오히려 E은 피고인으로부터 2008년 무렵 한 차례 퇴직금 명목 250만 원을 받은 사실만 알 수 있을 뿐이다(수사기록 19면, 증인 E에 대한 증인신문 녹취서 20면). 이에 더하여, 변호인은 다음과 같이 주장한다. 피고인은 E이 2008. 1. 1. 이전에 발생한 퇴직금에 관하여는 중간정산을 받아갔다고 인식하였기 때문에 퇴직금 미지급에 대한 고의가 없거나 책임이 조각된다는 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 E은 피고인으로부터 2008년 무렵 한 차례 퇴직금 명목 250만 원을 받은 사실만 알 수 있을 뿐 E이 피고인에게 중간정산을 요구하고 피고인이 이를 승낙하였다는 점을 인정할 자료는 없다. 따라서 '피고인은 E이 2008. 1. 1. 이전에 발생한 퇴직금에 관하여는 중간정산을 받아갔다고 인식하였다'고 볼 수 없다. 양형의 이유 미지급 임금과 퇴직금의 규모, 피고인이 수사 단계 및 공판 과정에서 보인 태도, 피고인은 형사처벌 전력이 없는 초범인 점 등 참작.