서울동부지방법원-2015고단3908

범죄사실 피고인 A은 디지털 유화 스타일의 즉석사진 촬영 및 인화 등을 내용으로 하는 즉석유화 시스템사업을 운영하는 (주)F의 대표이사로서 위 회사의 자금관리 업무 등을 담당하였다. 1. 횡령 피고인 A은 2011. 9. 15.경 서울 강남구 G에 있는 H 건물 내에 있는 'I' 사무실에서, 피해자 J으로부터 5,000만 원을 지급받는 조건으로 경기 파주시에 있는 (주)K점에 대한 가맹점 계약을 체결하면서 그와 동시에 위 K점을 ㈜F가 위탁받아 운영하면서 피해자에게는 그 수익금을 지급하기로 약정하였고, 이에 따라 피해자는 위 K점에 대한 월세, 직원 인건비 등을 납부하면서 위 K점의 가맹점주로서의 권리를 행사하고, 피고인 A은 위 위탁운영계약에 따라 위 K점의 운영을 담당하게 되었다. 그러나 피고인 A은 2011. 11. 중순경 기온 하강에 따른 방문객의 감소로 인하여 위 K점의 운영이 어려워지자 피해자에게 위 가맹점 위탁운영의 중단을 일방적으로 통보하였고, 이에 피해자가 피고인 A에게 가맹점 개설비용 5,000만 원의 환불을 요구하자, 피고인 A은 피해자를 위해 강원도 춘천시에 있는 L에 새로운 가맹점을 개설해주거나 피해자로부터 위 K점에 대한 매도권한을 위탁받아 K점을 다른 곳에 매각한 후 그 대금을 지급해주기로 약정하였다. 이후 피고인 A은 L에 F 가맹점을 개설하기 위해 (주)M측과 접촉하였으나, 2012. 3.경 (주)M의 운영자 N에 이어, 2012. 7.경 (주)M의 대주주인 O마저 (주)F의 가맹점 개설에 각 반대함에 따라, 결국 위 K점을 매각하여 그 매각대금을 피해자에게 지급하여야 할 의무를 부담하게 되었다. 피고인 A은 2012. 9.' 경 서울 광진구 P오피스텔 809호에 있는 (주)F 사무실에서 위 K 점을 Q 및 R에게 3,100만 원에 매각하면서 그들로부터 대금을 지급받아 이를 피해자를 위해 보관하게 되었음에도, 이를 피해자에게 지급하지 아니한 채 그 무렵 임의로 사업자금 및 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인 A은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 사기 피고인 A은 2012. 3. 18.경 (주)F 사무실에서 피해자 J에게 "이미 (주)M과 (주)L점 계약을 체결하였으며, 입점을 할 수 있게 모든 상황이 완료되었다. 원래 7,000만 원 정도에 팔려고 하였으나 그 동안 (피해자가)K점 영업도 하지 못했고, 월세도 내고 했으니 피해자에게는 5,500만 원에 팔테니 추가로 500만 원만 더 지급하면 종전 계약과 동일하게 위탁경영을 하여 그 수익금을 지급해주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인 A은 (주)M과 L점 개설을 위한 계약을 체결한 사실이 없었을 뿐만 아니라 2012. 3.경에는 (주)M의 운영자 N로부터 (주)F의 가맹점 개설을 거절당한 상태였기 때문에 피해자로부터 500만 원을 지급받더라도 피해자를 위해 L점을 개설하여 가맹점 이전을 완료해줄 수 있는 의사나 능력이 없었다. 피고인 A은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 자신의 국민은행 계좌(계좌번호 : S)로 500만 원을 송금받았다. 이로써 피고인 A은 피해자로부터 500만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 J, T, U의 증언 1. 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서 일부(J 진술부분 포함) 1. 수사보고(참고인 R 전화통화 관련), 수사보고(L V 통화관련), 1. 대리점계약서, 계좌거래내역, 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제1항 (횡령의 점), 형법 제347조 제1항 (사기의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 A의 주장에 대한 판단 1. 횡령 피고인 A과 그 변호인은 ㈜F와 피해자 사이에 체결된 계약은 즉석 유화시스템에 대한 라이센스 사용과 기계설비에 대한 공급계약의 성격을 가진다고 볼 수 있는데, 피해자로부터 기계설비에 대한 판매위탁을 받을 수는 있으나 그 외의 부분에 대하여는 보관자 지위가 인정되지 않아 횡령죄과 성립할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 든 각 증거에 의하면 피고인 A은 피해자로부터 K점에 대하여 피해자가 ㈜F와의 위 계약에 터잡아 가지는 권리 일체를 제3자에게 처분하는 것을 위탁받은 것으로 볼 수 있고, 그에 따라 이를 Q 및 R에게 3,100만 원에 매각하여 피해자를 위해 보관하게 되었음에도 피해자에게 지급하지 않고 임의로 소비하였으므로 위 3,100만 원 전액에 대하여 횡령죄가 성립된다고 봄이 옳다. 2. 사기 피고인 A은 피해자에게 L점 입점계약을 체결했다고 말한 사실이 없고, 입점을 추진하면서 그것이 가능할 것으로 믿고 입점을 위한 섭외 비용으로 피해자로부터 500만 원을 받았는데 예상과 달리 입점이 좌절되었던 것이라고 주장한다. 피고인 A이 L점 개설이 확정되지 않은 상태에서 피해자로부터 500만 원을 수령하였는데, 피해자가 K점을 운영하면서 수개월간 임대료 등 비용만 부담하고 영업수익은 전혀 못받고 있던 상태에서 L점 개설에 관한 확답 없이 피고인 A에게 다시 500만 원을 선뜻 주기는 어려웠을 것으로 보이는 점, 피고인 A이 L점 개설을 위한 접대비 등 비용 또는 K점 기계장비 이전비용 등으로 받았다고 그 명목을 번복해서 진술하고 있는 반면 겨울철에 관광객이 적어 운영이 어려운 K점에 비해 1년 내내 관광객이 많은 L점은 가맹비를 7,000만 원 정도는 받아야 하는데 K점에 비용만 투자하고 이익을 보지 못했으니 L점을 5,500만 원에 넘기겠다고 해서 차액 500만 원을 주었다는 피해자의 진술이 훨씬 구체적이고 합리적인 점 등에 비추어 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 충분히 신뢰할 만하다. 따라서 피고인 A의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 양형기준상 권고형의 범위 : 징역 4개월 ~ 1년 10개월 제1범죄(횡령) [권고형의 범위] 횡령·배임범죄 > 제1유형(1억원미만) > 기본영역(4개월~1년 4개월) [특별양형인자] 없음 제2범죄(사기) [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 감경영역(1개월~1년) [특별감경인자] 피해 회복 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 4개월~1년10개월 선고형 : 징역 4개월 이 사건 가맹점 계약과 관련하여 피해자가 단 한푼의 수익도 얻지 못하고 적지 않은 금전적 손실을 입었음에도 가맹비 반환을 약속한 피고인 A이 K점 운영권 양도대금을 횡령하여 죄질이 좋지 않은 점, 현재까지도 피해자에 대한 피해회복이 이루어지지 않았고 피해자와의 민사소송에서 패소한 ㈜F를 폐업하여 민사적 방법에 의한 피해 회복도 어렵게 만든 점 등을 위 피고인에게 불리한 사정으로 고려할 것이나, 피고인에게 보관자 지위에 대한 확정적 인식이 있었다고 보기에는 어려운 측면이 있고, 편취금 500만 원은 반환한 점 등을 유리한 사정으로 고려하여 위와 같이 형을 정하되, 피해자와 피해 회복을 위한 협의를 시도하고 있어 양형요소의 변경 가능성이 있음을 고려하여 피고인을 구속하지는 않는다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 피고인 B에 대한 횡령, 사기의 점의 요지는 "피고인 B이 ㈜F의 상무이사로서 외부 영업점(가맹점) 확장업무 등을 담당하며 피고인 A과 사실상 공동대표 체제로 위 회사를 경영하면서, 위 범죄사실 제1항과 같이 피고인 A과 공모하여위 K점 매각대금 3,100만 원을 지급받아 피해자 J을 위해 보관하게 되었음에도 피해자에게 지급하지 않고 이를 횡령하고, 위 범죄사실 제2항과 같이 피고인 A과 공모하여 피해자 J을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 500만 원을 지급받아 편취하였다"는 점에 있다. 2. 판단 위 공소사실에 대하여 피고인 B은, 피고인 A이 ㈜F의 자금운영에 관한 의사결정과 집행을 모두 담당하였고 자신은 외부 영업만 담당하였을 뿐 피고인 A과 피해자에 대한 횡령과 사기 범행을 공모하여 가담하지 않았다고 주장한다. 먼저 횡령의 점에 관하여 보건대, 피고인들이 공동으로 출자하여 ㈜F를 운영하였으나 구체적으로는 피고인 A이 ㈜F의 대표이사로서 회사의 자금운영을 전담하였고 피고인 B은 상무이사로서 가맹점 개설 등 대외 영업업무를 담당하였다는 것은 관련자들의 공통된 진술이다. 특히 위 횡령의 범행과 관련하여서는, 피고인 B은 일관되게 K점의 운영권을 R, Q에게 양도하는 과정에 자신은 관여하지 않았다고 주장하고 있는데, 이는 코엑스 근처 한 국무역전시관에서 Q을 만나 상담을 한 후에 자신이 직접 R, Q과 계약을 체결하였다는 피고인 A의 진술(증거기록 124면, 242면)과 일치한다. 또한 Q, R은 위 K점 인수대금 3,100만 원을 대표이사인 피고인 A이 관리하던 ㈜F의 국민은행 법인 계좌로 입금한 점, 위 인수대금이 ㈜F의 직원 급여 등으로 사용된 점 등에 비추어 볼 때, 위 인수대금의 보관 주체는 ㈜F의 대표이사인 피고인 A이었던 것으로 보이고, 피고인 B이 피고인 A과 횡령을 공모하였거나 가담하였다고 볼 만한 충분한 증거가 없다. 다음으로 사기의 점에 관하여 보면, 피해자 J은 L점 입점과 관련해서 피고인 B과는 어떤 대화도 나눈 적이 없고 피고인 A의 요청에 따라 피고인 A의 개인 계좌로 500만 원을 송금했다고 증언하였고, 달리 피고인 B이 위와 같이 피고인 A과 피해자로부터 금원을 편취하기로 공모하였거나 실행행위를 분담한 사실을 인정할 만한 충분한 증거가 없다. 그렇다면 피고인 B에 대한 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.