인천지방법원부천지원-2017고단2936

인천지방법원 부천지원 판 결 사 건 2017고단2936, 2018고단921(병합), 2018고단1027(병합) 가. 사기 나. 업무상횡령 피고인 1.가.나. A |2.나. B 검 사 김형걸, 박상훈, 신은정(기소), 장아량, 조수연, 이은정(공판) 변호인 법무법인 바른 담당변호사 이보상, 이민훈(피고인 모두를 위하여) 판결선고 2019. 7. 16. 주 문 피고인 A을 징역 2년에, 피고인 B을 징역 8월에 각 처한다. 다만, 피고인 B에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 유 범죄사실 2017고단2936 1. 피고인 A의 피해자 C에 대한 사기 피고인은 2015. 10. 중순경 서울 잠실나루역 앞 상호를 알 수 없는 커피숍에서 평소 알고 지내던 피해자 C에게 "서울 성북구 D 미분양 아파트에 대한 NPL1) 채권을 매입한 뒤 경매에 참여하여 배당기일에 법원에서 채권배당을 받아 투자금을 회수할 수 있고, 최소 6개월 후에는 원금 외에 원금의 25% 상당의 투자수익금을 지급해 줄 수 있다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 별다른 재산이 없었고 미분양 아파트나 NPL 채권을 매입할 만한 충분한 자금이 확보되지 않아 미분양 아파트를 구입하여 되팔거나 NPL 채권 투자 등을 통해 피해자에게 투자수익금을 지급해 줄 의사나 능력도 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2015. 10. 28.경 위 아파트와 관련된 채권 매입 자금 명목으로 1억 5,000만 원을 피고인이 알고 지내던 E 명의 은행 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2018 고단921, 피고인 A은 2016. 3. 9. 경부터 C가 대표이사인 피해자 G(이하 '피해자 회사'라고 한다)의 대외적 영업과 자금을 담당하는 사외이사로 근무하였고, 피고인 B은 2016. 3. 9.경부터 피해자 회사의 자금담당 사외이사로서 피해자 회사 명의 기업은행 계좌의 입출금 업무에 종사하여 왔다. 2. 피고인들의 업무상횡령 피고인들은 피해자 회사의 업무를 처리하고, 위 회사의 법인 계좌를 관리하는 것을 기화로 피고인들의 생활비 등에 사용하기 위해 피해자 회사의 자금을 피고인 A 명의 H 계좌로 이체하는 방법 등으로 횡령하기로 마음먹었다. 1) Non Performing Loan, 부실대출금과 부실지급보증금을 합친 개념으로 금융기관이 빌려준 돈을 회수할 가능성이 없거나 어렵게 된 부실채권을 의미한다. 피고인들은 2016. 5. 2.경 피해자 회사의 기업은행 계좌에 예치되어 있는 금원을 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 5,000,500원을 급여 명목으로 피고인 B 명의 계좌로 이체한 것을 비롯하여 그 때부터 2016. 6. 15.경까지 별지1 범죄일람표 순번 12, 13, 19, 38 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 합계 300,001,000원을 이체한 뒤 급여 명목 등으로 소비하여 횡령하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자의 재물을 횡령하였다. 3. 피고인 A의 업무상횡령 가. 피고인은 2016. 2. 3.경 불상의 장소에서 피해자 C에게 "경기 성남시 분당구 I J호, K호에 대한 경매 입찰 보증금으로 사용하기 위해서는 3억 5,000만 원이 필요하다."라고 이야기하여 피해자 C로부터 2016. 2. 3. 2억 3,000만 원, 2016. 2. 4. 1억 2,000만 원 등 총 350,000,000원을 피고인의 H 계좌로 송금받아, 피해자 C를 위하여 업무상 보간하고 있던 중 2016. 2. 3.경부터 2016. 2. 17.경까지 별지2 범죄일람표 순번 1 내지 50 기재와 같이 합계 99,290,000원을 개인적인 용도 등의 목적으로 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 피고인은 2016. 5. 초순경 수원시 망포동에 있는 불상의 커피가게에서 L로부터 피해자 회사에서 진행 중인 'M' 투자사업 관련 투자금 명목으로 3,000만 원짜리 수표 1장과 100만 원짜리 수표 1장을 교부받아 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하게 되었다. 그러던 중 피고인은 2016. 5.경 100만 원짜리 수표 1장을 생활비 등의 개인적인 명목으로 소비하여 횡령하였다. 다. 피고인은 2016. 4.경 피해자 회사의 대표이사인 C에게 "서울 강남구 N 근처에 있는 'O'라는 한식당을 인수하여 운영하면 이익을 볼 수 있다"라고 이야기하여 P과 공동 운영하는 조건으로 위 O의 건물주인 Q에게 인수대금(보증금) 명목으로 9,500만 원을 지급하여 위 한식당을 피해자 회사 명의로 인수하였다. 그런데, 피해자 회사는 P과 사이에, P이 피해자 회사가 이미 위와 같이 지급한 보증금과 함께 권리금 4,000만 원을 지급하는 조건으로 위 한식당을 단독으로 운영하기로 계약내용을 변경하였다. 피고인은 2016, 5. 12, P으로부터 보증금 반환 명목으로 1억 원을 피고인 명의의 H 계좌로 송금받아 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 2016. 5. 17.경부터 2015. 5. 25.경까지 총 6,000만 원만 피해자 회사 명의의 기업은행 계좌로 반환한 뒤 나머지 4,000만 원 중 8,120,040원을 생활비, 개인채무 변제 명목 등으로 소비하여 횡령하였다. 2018고단1027 4. 피고인 A의 피해자 R에 대한 사기 피고인은 2015. 9. 중순경 불상지에서 S를 통해 피해자 R 에게 "서울 성북구 D 미분양 아파트에 대한 NPL 채권을 매입한 뒤 경매에 참여하여 6개월 후에는 T 미분양 아파트 49평형을 시세보다 1억 원 싸게 매입할 수 있게 해주겠다"라고 거짓말 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 투자금을 지급받더라도 충분한 자금이 확보되지 않아 D 미분양 아파트에 대한 NPL 채권을 매입한 뒤 경매에 참여할 의사나 능력이 없었고, 피해자로부터 받은 금원으로 개인 채무 변제 등으로 사용할 생각이었으며, 피해자에게 T 미분양 아파트 49평형을 시세보다 1억 원 싸게 매입하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 10. 8.경 'U 주식회사' 명의 계좌로 1억 5천만 원을 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 [2017고단2936] 1. 제2회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 이메일, 각 거래내역, D 투자내용 및 일정표, 임대차계약서 [2018고단921] 1. 증인 B의 일부 법정진술(피고인 A에 한하여) 1. 제6회 공판조서 중 증인 C의, 제8회 공판조서 중 증인 S의, 제9회 공판조서 중 증인 V의 각 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. 각 거래내역, 입찰참가 및 채권양수도 계약서, 녹취록(증거목록 순번 27), 각 계좌내역서, 계좌거래내역서, 거래내역서 [2018고단1027] 1. 제3회 공판조서 중 증인 R, S의 각 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. B에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 수사보고(S 계좌내역 제출) 1. 송금계좌내역, 차용증, 계좌별거래내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제2항 업무상횡령의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제3항 업무상횡령의 점, 제3의 가항은 포괄하여, 제3의 나, 다항은 포괄하여), 각 징역형 선택 나. 피고인 B: 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여), 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 피고인 A의 사기 부분 1) 피해자 C에 대한 사기 피고인은 피해자에게 투자를 제안한 내용대로 일을 진행하였으므로 피해자를 기망하였다고 볼 수 없고, 피해자는 투자금을 D 아파트 NPL 채권 매입과 관련하여 사용하라고 그 용도를 한정하지 아니하고 피고인에게 그 사용을 일임하였으므로, 피고인이 피해자의 투자금을 다른 곳에 사용하였다고 하더라도 투자금을 편취한 것으로 볼 수 없다. 2) 피해자 R 에 대한 사기 피해자는 S로부터 아파트 투자에 관한 설명을 듣고 투자하였을 뿐 피고인이 피해자를 기망한 사실이 없고, 피해자가 투자할 당시 피해자에게 D 아파트를 매입해줄 의사나 능력이 있었으나 외부적인 요인에 의해 투자가 성사되지 않아 아파트를 매입해주지 못한 것에 불과하므로, 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 나. 피고인들의 업무상횡령 부분(별지1 범죄일람표 순번 38) 피해자 회사가 U 주식회사에 송금한 1억 원 중 5,000만 원이 피고인 A 계좌로 송금되었으나, 이는 피고인 A이 2016. 6. 10. 횡령한 2억 4,000만 원에 대하여 2016. 7. 14. 이를 초과하여 3억 원을 피해자 회사에 반환하였는바, 위 5,000만 원은 피고인 A 초과 반환한 금액을 다시 피해자 회사로부터 반환받은 것에 불과하므로, 피고인들이 이를 횡령하였다고 볼 수 없다. 다. 피고인 A의 피해자 C에 대한 업무상횡령 부분 피고인이 피해자부터 교부받은 3억 5,000만 원은 I에 대한 경매 입찰 보증금뿐만 아니라 G 운영자금 명목으로 교부받은 것이므로, 피고인은 위 금원을 보관하면서 G가 운영하던 W 운영자금으로 사용한 별지2 범죄일람표 순번 6 내지 15, 20 내지 37, 40 내지 47, 50 부분은 피고인이 이를 횡령하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 피고인 A의 사기 부분 주장에 관한 판단 1) 피해자 C에 대한 사기 부분 가)이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피해자에게 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 NPL 채권을 매입한 뒤 경매에 참여하여 채권배당을 받으면, 최소 6개월 후에는 원금 외에 원금의 25% 상당의 투자수익금을 지급해 줄 수 있다는 취지로 말하고 피해자로부터 투자금 1억 5,000만 원을 송금받은 점, NPL 채권 관련 투자는 최소 10억 원의 투자금이 필요한데, 피해자로부터 투자금을 송금 받을 당시 피해자의 투자금 외에 다른 투자금이 실제 확보되지도 않은 상황이었고(피고인은 2015. 10. 8. R으로부터 NPL 채권 매입과 관련하여 1억 5,000만 원을 투자받기는 하였으나, 피해자로부터 위 투자금을 교부받기 이전에 X 인수자금 등으로 대부분을 사용하였던 것으로 보인다), 위 사업을 진행하던 피고인, B, S도 개인적으로 금원을 투자할 수 있는 여력이 되지 않았던 점, NPL 채권 관련 투자의 투자의향서 제출 마감일이 2015. 10. 2. 이고, 1차 계약금 납부기한이 2015. 10. 7.이었음에도, 피고인은 투자의향서를 제출하지도 않았고, 위 계약금 납부기한에 1차 계약금을 납부하지도 않았던 점 (피고인은 구두로 투자의향서를 제출하였고, 투자 일정도 미루어졌다는 취지로 주장하나, 이를 뒷받침할 만한 별다른 자료를 제출하지 않고 있다), 피고인은 위 투자금을 NPL 채권 매입과 무관하게 W 임대차보증금(1억 원), 투자를 유치한 V에 대한 수수료(750만 원) 및 피고인의 개인적인 용도 등으로 피해자의 투자금을 사용한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 D 아파트 NPL 채권 투자를 통해 피해자에게 투자수익금을 지급해 줄 의사나 능력도 없었음에도 피해자에게 투자금에 대한 수익금을 지급할 것처럼 말하여 피해자를 기망하였다고 볼 수밖에 없다. 나) 또한 앞서 본 바와 같이 피해자는 피고인으로부터 D 아파트 NPL 채권 매입과 관련하여 투자하라는 취지의 말을 듣고 투자금을 송금하였고, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 투자받을 당시 피해자에게 피해자의 투자금을 D 아파트 NPL 채권 매입과 관련 없는 다른 용도로 사용할 수도 있다고 이야기하지는 않았던 것으로 보이는 점, 비록 피해자가 이 법정에서 '법인 설립 이전에는 피고인에게 어떻게 투자하는지나 사용을 어떻게 하는지 다 일임해서, 다 알아서 피고인이 할 수 있었던 상황이었나요?'라는 변호인의 질문에 '예'라고 답변하기는 하였으나, 이는 피해자가 투자한 NPL 채권 매입과 관련된 범위 내에서 구체적인 사용을 피고인에게 일임하였다는 의미로 취지로 보이고 투자한 목적과 전혀 관련 없는 용도로 사용하는 것까지 허락하였다는 취지로 볼 수는 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피해자가 피고인에게 투자금을 D 아파트 NPL 채권 매입과 관련 없는 다른 용도로 임의로 사용하는 것을 허락하였다고 볼 수도 없다. 다) 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니 한다. 2) 피해자 R 에 대한 사기 부분 가) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 2015. 9.경 S로부터 "서울 성북구 D 미분양 아파트에 대한 NPL 채권을 매입한 뒤 경매에 참여하여 6개월 후에는 T 미분양 아파트 49평형을 시세보다 1억 원 싸게 매입할 수 있게 해주겠다"는 말을 들었을 뿐, 피고인으로부터 직접 위와 같은 말을 듣지는 않은 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 S는 2015. 8.경 피고인으로부터 '서울 성북구 D 미분양 아파트에 대한 NPL 채권을 투자를 받아서 매입한 뒤 차액을 받아 매각을 해서 수익을 내보자'라는 제안을 받고 이에 동의하였고, 당시 피고인, S, B은 6~7개월을 투자금 배당일로 정했는데, NPL 채권 매입 관련 투자는 피고인이 주도하여 진행하였고, S는 위 투자가 구체적으로 어떻게 진행되는지에 관하여 자세히 알지는 못했던 것으로 보이는 점, S는 피해자에게 D 미분양 아파트와 관련한 투자를 권유하면서 피해자로부터 'D 49평형으로 이사가는게 가능하냐'는 말을 듣고 피고인에게 가능한지 물어보았고, 피고인으로부터 '피해자가 투자하면 49평형 아파트 1채를 시세보다 1억 원 저렴하게 줄 수 있다'는 취지의 말을 듣고 피해자에게 동일한 취지로 전달하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 S를 통하여 피해자를 기망하였음을 인정할 수 있다. 나) 또한 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 투자 수익금을 얻기 위해서가 아니라 D 아파트를 취득하기 위하여 투자하였고, 피고인 또한 최초 경찰조사에서 '고소인이 아파트에 관심을 더 가졌던 것이 기억나고 당시에 아파트를 소유하는 것도 가능하다고 판단해서 그렇게 말했던 것 같습니다'라고 진술하였는바, 피해자가 투자 수익금이 아닌 아파트를 취득하기 위해 위 금원을 투자하였던 사정을 투자금을 송금받기 전부터 이미 알고 있었던 점, NPL 채권 관련 투자는 최소 10억 원의 투자금이 필요한데, 피해자로부터 투자금을 송금받을 당시 피해자 외에 다른 투자금이 실제 확보되지도 않은 상황이었고, 위 사업을 진행하던 피고인, B, S도 개인적으로 금원을 투자할 수 있는 여력이 되지 않았던 점, 피고인은 NPL 채권 관련 투자의향서를 제출하지도 않았고, 1차 계약금 납부기한까지 계약금도 납부하지도 않았던 점, 그럼에도 피고인은 피해자에게 그와 같은 사정을 알리지도 아니한 채 오히려 2015. 10. 6~7.경 S, B과 피해자의 투자금이 송금될 경우 이를 NPL 채권 매입과 관련 없는 X 인수자금 등으로 사용하기로 협의하였던 점, 피고인은 피해자로부터 투자금을 송금받자 당일 그 중 1억 원을 X 인수관련 비용으로 사용하는 등 위 투자금 전액을 NPL 채권 매입과 무관하게 사용하였음에도 피해자에게 이를 알리지 않았고, 오히려 2015. 11.경 피해자에게 '투자금 모두 D 에 입금되어 사업이 잘 진행중이다'는 취지로 이야기하기도 한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자로부터 투자금을 송금 받을 당시 피고인에게 투자금에 대한 편취의 범의가 있었음이 넉넉히 인정된다. 다) 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니 한다. 나. 피고인들의 업무상횡령 부분 주장에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들이 2016. 6. 10. 피해자 회사의 계좌에서 피고인 A 명의 계좌로 2억 4,000만 원을 송금한 사실, 피고인 A은 2017. 7. 14. 피해자 회사 계좌로 3억 원을 송금한 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 회사는 M와 관련한 투자금 명목으로 2016. 4. 1. 유한회사 Y에 2억 원을, 2016. 6. 13. 주식회사 Z 에 3억 원을 각 송금한 사실, 위 각 회사의 실질적 운영자인 AA 2016. 6. 14. 1억 원을, 주식회사 Z은 2016․ 6. 14․ 1억 8,500만 원을 각 피해자 회사의 계좌로 송금한 사실, AA은 2016. 7. 13. 3억 원을 고인 A 계좌로 송금하였고, 인 A은 2016. 7. 14. 피해자 회사 계좌로 3억 원을 송금하면서 사용내역에 'Z'이라고 기재한 사실 등이 인정되는바, 이에 비추어 보면 피고인 A이 피해자 회사 계좌로 송금한 위 3억 원은 피해자 회사가 M와 관련하여 투자한 금원을 피고인 A 이 개인 계좌로 반환받아 이를 다시 피해자 회사의 계좌로 송금한 것에 불과하고, 피고인들이 횡령한 2억 4,000만 원을 변제한 것으로 볼 수 없다. 따라서 피고인 A 이 횡령한 2억 4,000만 원을 초과하여 3억 원을 변제하였음을 전제로 한 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니 한다. 다. 피고인 A의 업무상횡령 부분 주장에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피해자에게 I에 대한 경매 입찰 보증금이 3억 5,000만 원이 필요하다고 이야기하여 피해자로부터 3억 5,000만 원을 송금받은 점, 피해자가 금원을 송금할 당시는 G가 설립되기도 전이었고, 달리 피고인도 피해자에게 위 금원을 G 설립과 관련한 운영자금으로 사용하겠다는 의사를 명시적으로 표시하지도 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 위 3억 5,000만 원은 피해자가 I에 대한 경매 입찰보증금 등으로 사용하도록 목적 · 용도를 정하여 피고인에게 위탁한 금전으로 봄이 상당하고, 피고인이 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도로 사용한 이상 업무상횡령죄가 성립한다고 볼 수 밖에 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니 한다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 제1범죄(사기) [권고형의 범위 ] 일반사기 > 제2유형(1억원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년~4년) [특별양형인자]없음 2) 제2범죄(횡령·배임) [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 3) 다수범 가중에 따른 최종 형량범위: 1년~5년6월 나. 피고인 B [권고형의 범위] 제2유형 (1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 2. 선고형의 결정 가. 피고인 A : 징역 2년 피고인이 일부 범행을 인정하고 있는 점, 피고인은 피해자 C에게 피해 회복명목으로 U 주식회사에 대한 피고인 지분 45%를 양도한 것으로 보이고, 위 회사는 감정가 42억 6,300만 원의 I J, K호를 약 34억 원에 낙찰받아 소유하고 있으며, 2016. 10. 경부터 2018. 12. 경까지 약 4억 4,600만 원의 임대수익을 얻고 있는바, 위 지분 양도로 피해자 C의 피해액 중 상당 부분이 회복되었을 것으로 보이는 점, S가 피해자 R 에게 7000 만원 상당을 변제하였는데, 위 금원은 피고인과 S 등이 함께 투자한 건물의 임대수익에서 나온 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자들로부터 편취한 금원의 상당 부분을 B, S 등과 상의하여 다른 부동산 투자에 사용한 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 전체 피해액이 7억 원을 상회하는 거액인 점, 관련 증거들에 의하면 판시 사기범행이 넉넉히 인정됨에도, 범행을 극구 부인하며 진지한 반성을 하고 있지 않은 점, 피해자 회사에 대한 업무상횡령의 피해액이 3억 원에 이름에도 피해변제가 이루어지지 않고 있는 점(피고인은 피해자 회사의 M 투자금 3억 원을 AA으로부터 개인 계좌로 반환받아 이를 다시 피해자 회사 계좌로 송금하였을 뿐임에도, 마치 피해자 회사에 횡령액 중 3억 원을 변제한 것처럼 허위 주장을 하고 있다) 등을 피고인에게 불리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B: 징역 8월, 집행유예 2년 전체 피해액이 3억 원에 이르는 거액임에도, 피해 변제가 이루어지지 않고 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이나, 피고인이 대부분 범행을 인정하고 있고, 동종범행으로 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인이 이 사건으로 취득한 실제 이득은 1,500만 원에 불과한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정하되, 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실 피고인 A은 2016. 3. 9. 경부터 C가 대표이사인 피해자 G(이하 '피해자 회사'라고 한다)의 대외적 영업과 자금을 담당하는 사외이사로 근무하였고, 피고인 B은 2016. 3. 9. 경부터 피해자 회사의 자금담당 사외이사로서 위 회사 명의 기업은행 계좌의 입출금 업무에 종사하여 왔다. 가. 피고인들의 업무상횡령 피고인들은 피해자 회사의 업무를 처리하고, 위 회사의 법인 계좌를 관리하는 것을 기화로 피고인들과 S가 함께 운영하고 있던 서울 송파구 AB에 있는 W라는 카페의 운영자금 및 피고인 A이 개인적으로 투자받은 금원에 대한 수익금 반환에 사용하기 위해 위 회사의 자금을 피고인 A 명의 H 계좌로 이체하는 방법 등으로 횡령하기로 마음먹었다. 피고인들은 2016. 3. 16.경 피해자 회사의 기업은행 계좌에 예치되어 있는 금원을 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 840,000원을 피고인들과 S가 함께 운영하고 있던 위 W의 운영자금 명목으로 AC 명의 계좌로 이체한 것을 비롯하여 그 때부터 2016. 10. 8.경까지 별지1 범죄일람표 순번 1 내지 11, 14 내지 18, 20 내지 37, 39 내지 48 기재와 같이 총 44회에 걸쳐 합계 120,750,188원을 이체한 뒤 위 금원을 W 카페 운영자금 등으로 소비하여 횡령하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자의 재물을 횡령하였다. 나. 피고인 A의 업무상횡령 1) 피고인은 2016. 2. 3.경 불상의 장소에서 피해자 C에게 "경기 성남시 분당구 IJ호, K호에 대한 경매 입찰 보증금으로 사용하기 위해서는 3억 5,000만 원이 필요하다."라고 이야기하여 피해자 C로부터 2016. 2. 3. 2억 3,000만 원, 2016. 2. 4. 1억 2,000만 원 등 총 350,000,000원을 피고인의 H 계좌로 송금받고, 2016. 4. 18. 피해자 회사 계좌에서 167,070,000원을 수표로 인출하고, 2016. 4. 23. 피해자 회사 계좌에서 피고인의 H 계좌로 50,000,000원을 송금받아, 피해자 C와 피해자 회사를 위하여 총 567,070,000원을 업무상 보관하고 있던 중 2016. 4. 18.경 위 I J호, K호에 대한 경매입찰보증금으로 417,780,000원(J호:131,620,000원, K호:286,160,000원)을 지급하고 난금액인 50,000,000원을 2016. 4. 3.경부터 2016. 5. 14.경까지 별지2 범죄일람표 순번 51 내지 87 기재와 같이 개인적인 용도 등의 목적으로 임의로 사용하여 횡령하였다. 2) 피고인은 2016. 4.경 피해자 회사의 대표이사인 C에게 "서울 강남구 N 근처에 있는 'O'라는 한식당을 인수하여 운영하면 이익을 볼 수 있다"라고 이야기하여 P과 공동 운영하는 조건으로 위 O의 건물주인 Q에게 인수대금(보증금) 명목으로 9,500만 원을 지급하여 위 한식당을 피해자 회사 명의로 인수하였다. 그런데, 피해자 회사는 P과 사이에, P이 피해자 회사가 이미 위와 같이 지급한 보증금과 함께 권리금을 지급하는 조건으로 위 한식당을 단독으로 운영하기로 계약내용을 변경하였다. 피고인은 2016. 5. 12. P으로부터 보증금 반환 명목으로 1억 원을 피고인 명의의 H 계좌로 송금받아 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 2016. 5. 17.경부터 2015. 5. 25.경까지 총 6,000만 원만 피해자 회사 명의의 기업은행 계좌로 반환한 뒤 나머지 31,879,960원을 생활비, 개인채무 변제 명목 등으로 소비하여 횡령하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하고 있던 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 가. 피고인들의 업무상횡령에 관하여 1) W 운용자금 사용 부분(별지1 범죄일람표 순번 1 내지 11, 14 내지 18, 20 내지 35, 37, 39 내지 48) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 부분 금원은 모두 W 운영자금과 관련하여 사용된 것으로 보이는데, 피고인들은 최초 경찰조사에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자 회사가 W를 운영하였으므로, W 운영자금으로 사용한 부분은 피고인들이 횡령한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 비록 C, V, S 등은 수사기관 및 법정에서 피해자 회사가 W를 운영하지는 않았다는 취지로 진술하였으나, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 볼 때, 위 각 진술을 그대로 믿기 어렵고, 오히려 피해자 회사가 W를 운영하여 왔던 것으로 보이며, 그와 같은 상황에 피고인들이 W와 관련된 운영자금을 지출하였다고 하더라도 피고인들에게 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 인정된다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 가) 피고인 A은 2015. 11.경 지인인 AD의 아내인 AE으로부터 W의 임차권을 양수하여 그 때부터 W를 운영하여 왔는데, 피해자 회사는 그로부터 약 4개월 후인 2016. 3. 11. 설립되기는 하였다. 그러나 피고인들 및 S는 W를 인수하기 이전인 2015. 10.경부터 투자자를 모집하여 NPL 채권을 전문적으로 취급하는 법인을 설립하려고 하였던 것으로 보이고, 그 과정에서 금원을 투자한 C, AF 등과 이를 소개한 V 등이 주주로 참여하여 피해자 회사가 설립된 점, W와 관련한 계약을 실제 진행한 AE의 남편인 AD은 수사기관에서 피고인 A이 새로 설립할 사무실 용도로 사용한다고 들었다는 취지로 진술하였던 점, W 인수 자금 중 1억 원은 C가 D 아파트 NPL 채권 매입과 관련하여 투자한 자금을 전용하여 사용하였던 점, 피해자 회사가 설립된 이후 실제 피해자 회사의 사무실로 사용된 점 등에 비추어 볼 때, W 인수가 피고인들이 NPL 채권 관련 투자를 위해 설립한 피해자 회사와 전혀 무관하다고 단정하기는 어렵다. 나) 피해자 회사의 법인 설립시 W를 지점으로 함께 등록하였는데, 당시 법인 설립을 담당한 법무사 AG가 피해자 회사의 이사들로부터 직접 지점등록과 관련된 인감도장을 날인받았는바, 피해자 회사의 대표이사인 C 등 이사들도 W를 피해자 회사의 지점으로 등록하였다는 사실을 알고 있었던 것으로 보이고, 그 후 피해자 회사는 W를 업무와 관련하여 사무실로 실제 사용하였으며, W 외에 피해자 회사의 사무실로 사용되는 장소는 없었던 것으로 보인다. 다) 피해자 회사의 주주이자 이사인 AH은 2016. 9. 19.자 피해자 회사의 이사회에서 'W가 피해자 회사 것으로 알았고, 팔 수 있다고 하였는데 아니었다'는 취지로 말하였고, 이 사건에 증인으로 출석하여 '밖에 나가서 손님들을 유치하면 W 건물을 우리가 NPL로 잡은 건물이라고 소개를 해야 하고, 실질적으로 또 그렇게 알고 있었다'는 취지로 진술하였는바, 피해자 회사가 W를 운영하지 아니하였고 단지 사무실로만 사용하였다면 AH이 위와 같이 말할 이유가 없었을 것으로 보인다. 라) 피해자 회사의 대표이사인 C는 피해자 회사의 계좌에 대한 공인인증서를 가지고 있어 언제든지 피해자 회사의 자금사용 내역을 확인할 수도 있는 상황이었는바, 피고인들이 C의 허락 없이 피해자 회사의 자금을 W의 운영자금으로 임의로 사용하였다면 그 사용내역을 숨기려고 했을 것을 것임에도, 피고인 B은 피해자 회사의 자금을 집행하면서 계좌의 사용내역에 'W', 'W결재(주류)', '인건비AI' 등 W와 관련되어 자금이 집행되고 있음을 표시하였다. 마) C는 이 법정에서 2016. 6. 경 피해자 회사의 자금이 W에 사용되고 있는 사실을 보고받았다는 취지로 진술하였는데, C의 진술에 의하더라도 C는 적어도 2016. 6. 부터는 피해자 회사의 자금이 W에 사용되고 있음을 알았던 것으로 보이는바, 만약 피해자 회사가 W를 운영하지 않았다면 C는 피고인들에게 자금 사용에 대하여 추궁하거나 적어도 그 때부터는 피해자 회사의 자금을 W 운영자금을 사용하지 못하도록 조치를 취하는 것이 정상임에도, C가 그 당시 피고인들에게 W와 관련한 자금 사용에 대하여 추궁하였다고 볼만한 정황은 확인되지 않고, 그 이후에도 피해자 회사의 자금이 W 운영자금으로 계속 사용되어졌는바, 이는 피해자 회사가 W를 직접 운영하지 않았다면 설명이 되지 않는다. 바) 피해자 회사의 지분 14%를 보유한 주주이자 전무이사인 AF은 이 법정에서 '피해자 회사가 W를 직접 운영하였고, 계속 적자가 나는 바람에 자신이 C에게 직원들 축소에서부터 시작해서 영업방침에 대한 부분하고 영업마케팅에 대한 이야기를 하면서 2016. 4~5.경 직접 운영했고, 다른 주주들의 동의도 얻었으며, 그 과정에서 쿠폰을 만들고 홍보할 계획을 세우기도 하였는데, 2016. 7~8.경 W 운영 상태가 계속 어려워져 일부 주주들이 운영을 축소하거나 정리하자는 의견을 제시하였으나, V가 투자자들과 만나서 미팅하고 식사하는 공간이 필요하다고 하여 W를 계속 운영하게 되었다'는 취지로 진술하였는데(AF은 V의 후배이자 V의 소개로 투자하여 피해자 회사의 지분을 취득하였고, 피해자 회사에 대한 투자 이전에 피고인들과 일면식도 없던 자로서 피고인들에게 유리하게 거짓 진술할 별다른 동기가 없어 그 진술을 신빙할 수 있다), 이에 비추어 보면 AF W를 직접 운영하여 왔던 것으로 보이고, 피해자 회사가 W를 운영하지 않았다면 W의 전무이사인 AF W를 운영할 아무런 이유가 없었을 것으로 보인다. 사) 비록 피고인들은 2016. 8. 30.경 및 2016. 9. 7.경 자신들이 피해자 회사 자금을 횡령했다는 취지의 개인적 사용내역 총정리 및 확약서에 동의하고 날인하기는 하였으나, 피고인들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 V가 형사고소까지는 진행하지 않고 합의 형식으로 좋게 해결하자는 취지로 말하여 어쩔 수 없이 작성하였다고 진술하고 있는데, 당시 V는 피고인들에 대하여 피해자 회사의 자금 사용과 관련하여 책임을 추궁하며 확약서의 작성을 요구하였던 상황이었던 것으로 보이고, 실제 피고인들은 앞서 본 바와 같이 약 3억 원 상당의 피해자 회사의 자금을 횡령하기도 하였는바, 그러한 피고인들이 V의 책임 추궁을 모면하기 위하여 위와 같은 서류를 작성하였을 가능성을 배제할 수 없어, 피고인들이 V에게 위와 같은 서류를 작성해주었다는 사정만으로 W 운영과 관련하여 사용된 금원에 대하여 피고인들에게 횡령의 고의 또는 불법영득의사가 있었다고 단정하기는 어렵다. 2) AF 수익금 사용 부분(별지1 범죄일람표 순번 36) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 AF은 2015. 12.경 V로부터 '피고인들, S, A 등이 법인을 설립하여 부동산 투자 사업을 할 예정이고, 투자를 하면 6~7개월 후 30%의 수익금을 지급받을 수 있다'는 취지의 제안을 받고, 이에 응하여 피고인 A의 계좌로 약 1억 3,000만 원을 송금하였던 점, AF은 피해자 회사가 설립된 이후 위 투자금에 대하여 AJ 명의로 피해자 회사에 대한 14%의 지분을 받게 되었고, 피해자 회사의 전무이사로 근무하여 온 점, AF에게 송금된 금액이 3,900만 원으로 당초 AF에게 약속한 수익금으로 피해자 회사가 설립된 이후에는 피해자 회사 자금으로 지급될 부분으로 보이는 점, 당시 피해자 회사의 법인 자금 인출은 피고인 B이 담당하였으나, 주로 피고인들 및 S가 협의해서 자금을 집행하고 사후적으로 대표이사인 C, 사장인 V에게 보고하였던 것으로 보이고, 개별 자금 집행에 관하여 일일이 대표이사인 C나 이사회의 승인을 받고 집행하지는 않았던 것으로 보이며, C, V도 그와 같은 사정을 알고 있었던 점, AF 외에 C 등 다른 주주들에게도 수익금이 이사회의 사전 승인 없이 지급되기도 한 것으로 보이는 점, V의 요구에 의해 피고인들이 작성한 사용내역 총정리에도 AF에 대한 수익금이 피고인들의 횡령금액으로 명시되어 있지는 않은 점, 위 수익금은 피고인 B이 집행하였는데, 피고인 A의 그 집행에 직접 관여하였다고 볼만한 증거가 없고, 오히려 AF은 검찰조사에서부터 이 법정에 이르기까지 V로부터 수익금이 지급될 것이라는 이야기를 들었고 그 후 수익금이 입금되었다고 진술하였는바, 사장인 V의 지시에 따라 피고인 B이 집행하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 위 금액은 피해자 회사에 대하여 투자한 AF에 대한 수익금으로 지급된 것에 불과할 뿐, 피고인들에게 이에 대한 횡령의 고의 또는 불법영득의사가 인정된다고 볼 수 없다. 나. 피고인 A의 업무상횡령 1) I 경매 입찰 보증금 부분(별지2 범죄일람표 순번 51 내지 87 부분) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2016. 4. 18. 피해자 회사의 계좌에서 167,070,000원을 수표로 인출하였고, 2016. 4․ 23. 피해자 회사의 계좌에서 피고인의 H 계좌로 50,000,000원을 송금한 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 167,070,000원의 수표는 실제 I 입찰보증금으로 지급된 점, 피고인은 2016. 4. 18. I 입찰보증금 부족액 부분을 피고인의 계좌에서 40,590,000원을 인출하여 사용하였고, 위 50,000,000원을 피고인 계좌로 송금하면서 거래내용으로 [입찰보증금'이라고 명시하였는바, 위 50,000,000원은 피고인이 개인자금으로 선지출한 입찰보증금을 반환받은 것으로 보이는 점, 비록 피해자 회사에서 송금한 금액이 피고인이 선지출한 입찰보증금액을 상회하기는 하나, 피고인은 2016. 4. 29. 한식당 계약금으로 AE에게 1,000만 원을 송금하는(피해자 회사는 2016. 4. 27.경 O 한식당을 운영하기로 결정하였던 것으로 보이는데, AK은 수사기관에서 피해자 회사가 O 한식당을 운영하기로 하여 자신의 처 AE 명의로 가계약을 하였다고 진술하였고, 위 송금일도 계약일 무렵이며, 달리 피고인이 AE에게 O 한식당과 무관하게 금원을 송금할 별다른 이유도 없어 보이는바, 위 금원은 O 한식당과 관련된 계약금으로 보인다) 등 위 차액 이상을 피해자 회사와 관련하여 사용한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 위 5,000만 원을 횡령하였다고 볼 수 없다. 2) O 한식당 보증금 부분 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2016. 5. 12. P으로부터 피해자 회사의 O 한식당 보증금 반환 명목으로 1억 원을 피고인 명의의 계좌로 송금받 았음에도, 2016. 5. 17.경부터 2015. 5. 25.경까지 총 6,000만 원만 피해자 회사 명의의 계좌로 반환한 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 그가 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 등 참조). 피고인은 검찰조사부터 이 법정에 이르기까지 2016. 5. 13. 피해자 회사의 이사인 S에게 2,059,960원을 송금하였고, 2016. 5. 14. 피해자 회사가 투자한 'AL' 중식당 계약금으로 1,000만 원, O 청소비로 20만 원을, U 주식회사의 증자 관련 법무사 비용으로 462만 원을, O 권리금으로 AE에게 1,500만 원을 각 지출하는 등 합계 31,879,960원을 피해자 회사와 관련하여 사용하였으므로 이에 대한 업무상횡령죄가 성립하지 않는다고 주장하고 있다. 그런데 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피해자 회사가 설립되기 전부터 법인 관련 자금을 개인 계좌로 관리하여 왔고, 피해자 회사가 설립된 이후에도 개인 계좌에서 피해자 회사 관련 자금을 선지출 후 피해자 회사로부터 이를 반환받거나, 피해자 회사 자금을 피고인의 개인 계좌로 이체하여 사용하기도 하였던 점(검사도 피해자 회사의 계좌에서 피고인의 개인 계좌로 송금된 금원 중 송금 이후 피고인이 개인적으로 사용한 부분에 대하여만 업무상 횡령으로 기소하였다), 피고인이 주장하는 각 지출일자에 피고인이 주장하는 지출내역이 모두 확인되고, 그 지출일자가 모두 보증금 반환일로부터 이틀 후인 2016. 5. 14.로서 피고인이 피해자 회사에 보증금 6,000만 원을 반환하기 이전인 점, 위 1,500만 원이 송금된 AE O 한식당의 가계약자로서 위 1,500만 원이 피고인의 주장과 같이 가시기 권리금으로 볼 여지가 있고, 위 462만 원도 법무사무소 AM에게 지급되었는데 그 지급 당일 I 투자와 관련된 U 주식회사의 발행주식 총수가 20,000 주로 변경되었는바, 위 금액 또한 피고인의 주장과 같이 증자 관련 법무사 비용으로 보이는 등 피고인의 변소내용에 부합하는 정황도 확인되는 점, 그럼에도 피고인의 변소내용과 관련하여 그 송금 받은 당사자들에 대한 별다른 조사가 이루어지지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 반환하지 않은 임대차보증금 중 위 31,879,960원에 대하여 피고인이 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하며 피고인들에게 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 피고인들에 대한 판시 각 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니 한다. 판사 이근철