서울남부지방법원-2018고합605

공소사실의 요지 피고인은 B복지관에서 무료 점심을 먹으면서 피해자 C(여, 80세)을 알게 되었다. 피고인은 2018. 4. 말경 ~ 2018. 5. 중순경 사이 불상일 15:00경 서울 강서구 D아파트에 있는 피해자의 주거지에서, 피해자가 문을 여는 순간 따라 들어가 피해자에게 "나랑 씹하자"라고 말하며 피해자의 몸을 더듬고 이에 피해자가 "마누라가 있는데 왜 그러냐"라고 말하며 옷을 벗기지 못하게 저항함에도 강제로 피해자의 하의를 벗기고 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하려 하였으나 발기가 되지 않아 성기를 삽입하지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 피해자의 진술을 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성, 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술에 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도의 신빙성이 있어야 할 것이다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피해자의 진술에 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도의 신빙성이 있다고 할 수 없고, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실에 대한 합리적 의심을 배제할 정도의 증명이 있다고 보기에 부족하다. 1) 피해자는 아래와 같이 경찰, 검찰 및 이 법정에서 3차례에 걸쳐 피해 진술을 하면서, 사건 발생 당시 성기 삽입이 있었는지 여부, 피고인의 성기를 보았는지 여부, 피고인이 바지를 벗었는지 여부 등 주요한 부분에 관하여 그 진술 시 마다 다른 내용의 진술을 하였다. 성기의 삽입 여부, 성기의 목격 여부 등은 강간죄의 구성요건이거나 성폭력 사건에 있어서 매우 본질적인 부분이므로, 적어도 이에 대한 피해자의 진술은 의문이 없을 정도로 일관되고 구체적이어야 하는데, 피해자의 진술을 통해서는 이를 분명하게 확인할 수 없다. 가) 피해자는 2018. 6. 21. 최초 경찰에서 피해 진술을 하면서 "피고인이 바지를 팬티가 보일 정도로 무릎까지 내렸어요. 저를 끌어안고 가슴과 음부 등 온몸을 만졌어요. 그리고 자기 바지와 팬티를 내리고 성기를 꺼내서 '사랑한다. 씹하자'라고 말했어요. 제 팬티를 내리고 피고인이 성기를 제 음부에 넣으려고 시도했는데 흐물흐물해서 넣지는 못했어요. 그래서 제가 '아들이 오토바이 타고 온다'고 소리를 질렀어요. 그러니까 자기 옷을 입고 밖으로 도망갔어요(수사기록 10, 11면)"라는 내용으로 이 사건 공소사실에 상당히 부합하는 진술을 하였다. 나) 그런데 피해자는 2018. 11. 20. 검찰에서는, "피고인의 성기를 제 성기에 삽입하였습니다(수사기록 103면)", "땅바닥에 저를 눕혀 몸을 더듬었습니다. 그러고 나서 피고인이 하의만 벗어 성기를 제 성기에 삽입을 하였습니다. 이렇게 성기를 몇 번 쑤시다가 제가 발버둥을 치며 '맞아 죽어', '우리 아들 오면 큰일 나', '빨리 나가라', '아들이 오토바이를 타고 오고 있다'고 하며 소리를 지르니 피고인이 급하게 옷을 주워 입고 운동화를 신더니 저희 집에서 나갔어요(수사기록 105면)"라고 진술하였다. 이는 위 경찰 진술과는 달리 강간이 기수에 이르렀다는 취지의 진술이다. 이에 검찰수사관이 성기의 삽입 여부를 재차 확인하였는데, 피해자는 "피고인의 성기가 다 들어가지는 않았는데, 성기 일부가 들어갔고, 몇 번 쑤셔 넣으려고 했어요(수사기록 106면)", "피고인이 제 옷을 벗기고 제 몸을 만지고 성기를 집어 넣었어요(수사기록 107면)"라고 거듭 진술하였다. 이처럼 피해자는 성기의 삽입 여부에 관하여 경찰과 검찰에서 상반된 진술을 하였다. 다) 피해자는 이 법정에 증인으로 출석해서, '씹도 하는 둥 마는 둥 하다가 말고 제대로 하지도 못했다(녹취서 6, 13면)', '잘 기억은 안 나는데 피고인은 바지를 안 벗었던 것 같다(녹취서 7, 14면)'는 취지로 진술하였다. 이는 '발기가 되지 않아 삽입하지 못하였다'는 경찰에서 한 진술 및 삽입을 하였다'는 검찰에서 한 진술과도 상당히 거리가 있는 진술이다. 2) 피해자가 고령(1937년생)이어서 기억이 다소 불명확할 수 있다는 점을 감안하더라도, 기록상 확인되는 피해자의 사회활동 정도 및 건강상태, 이 법정에서 보인 모습이나 진술태도 등에 비추어 볼 때, 피해자의 인지능력에 특별한 장애는 없는 것으로 보인다. 그럼에도 피해자가 성기의 삽입 및 그 목격 여부 등 핵심적인 부분에 대해서 일관되지 않은 진술을 하는 것은 다소 이해하기 어려울 뿐만 아니라, 이는 시간의 경과에 따른 기억의 산일이나 기억력의 한계로 인한 것으로 여길 수 있는 수준을 넘어선 것이어서 실제 피해자가 경험한 사실만을 진술하고 있는 것인지 의문이 들게 한다. 3) 피해자는 검찰에서, 성기의 삽입 여부에 대하여 경찰에서와 다르게 진술한 이유에 관하여, "처음에는 고소 같은 것을 안 하려고 해서 경찰에다가 사실대로 얘기하지 않은 거예요(수사기록 106면)"라며 상당히 구체적으로 그 이유를 진술하였다. 그런데 피해자는 이 법정에 와서는 경찰 및 검찰에서의 진술과 달리 '피고인의 성기를 보지 못한 것 같다(녹취서 16면)'는 취지로 진술하고 있는바, 진술의 변경 경위에 관한 피해자의 위와 같은 설명도 쉽사리 받아들이기 어렵다. 4) 피해자가 이 사건을 신고하게 된 경위도 석연치 않다. 즉, 피해자는 검찰에서, 처음에는 신고할 생각이 없었는데 피고인이 계속 전화를 해서 '사랑한다. 씹하고 싶다'고 연락이 오고, 피고인의 부인도 전화를 해서 '죽여 버리겠다'고 괴롭혀서 신고하게 된 것이라는 취지로 진술하였다(수사기록 103면). 그런데, 피해자에 대한 최초 경찰 진술조서에는 "피고인 마누라한테 화가 나서 전화를 해서 돈 달라고 했어요. 돈만 주면 처벌하지 않겠다 그랬는데 돈을 안 준대요. 1만 원만 주겠대요. 그래서 신고했어요"라고 기재되어 있다(수사기록 12면), 이는 신고 경위에 관한 검찰에서의 진술과는 사뭇 다른 내용이다. 5) 피해자는 이 법정에서 '자신은 피고인에게 전화를 한 번도 하지 않았다'고 진술하였다(녹취서 16면). 그러나 기록에 의하면 2018. 4. 28.부터 2018. 6. 17.까지의 기간에 피해자가 피고인에게 전화한 횟수는 모두 24회에 이르고(같은 기간 피고인이 피해자에게 전화한 횟수는 16회이다), 2018. 5. 22. 이후에는 피해자만 22회에 걸쳐 피고인에게 전화를 걸었던 사실이 확인된다(수사기록 92면 이하), 이와 같이 피해자가 피고인에게 먼저 연락한 적이 있는 사실을 감추려는 진술내용도 피해자 진술의 신빙성을 약화시키는 사정으로 고려하지 않을 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.