서울중앙지방법원-2021고합52

범죄사실 [범죄전력] 피고인 C은 2018. 2. 22. 의정부지방법원 고양지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 5년을, 피고인 B는 같은 날 같은 법원에서 같은 죄 등으로 징역 4년 6개월을, 피고인 A은 2018. 8. 28. 서울고등법원에서 사기죄로 징역 3년에 집행유예 5년을 각 선고받고, 2018. 9. 5. 위 각 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인 C의 범행 피고인은 2012년경부터 성남시 중원구 E, 11층에서, ‘F’라는 상호로 게임아이템 거래로 차익을 남기는 사업을 한다며 지인들로부터 일정한 수익금을 약정하고 투자금 명목의 금원을 교부받아 왔다. 가. 피해자 G에 대한 사기 피고인은 2014. 10.경 위 F 사무실에서, B의 직장 동료로 알게 된 피해자에게 “게임에 관련된 좋은 투자아이템이 있는데, 투자를 하면 매월 투자금의 5퍼센트를 수익금으로 지급하겠다.”고 거짓말하고, 2015. 3.경 고양시 일산서구에 있는 피해자의 회사를 방문하여 “투자금 4억 원을 맞춰주면 일산으로 사무실을 이전하겠다, 그리고 이 게임을 가지고 중국으로 진출하여 확장할 것이다”라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 게임아이템 거래로 투자수익을 내지 못하고 있어 새로운 투자자로부터 받은 돈으로 종전 투자자들에게 수익금을 지급해야 하는 상황이었기 때문에, 피해자로부터 받은 돈으로 게임아이템에 투자하여 매월 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 B 명의의 기업은행 (계좌번호 1 생략) 계좌로 2014. 10. 31. 49,900,000원을 송금 받았다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 1 내지 4 기재와 같이 위 일자부터 2015. 3. 9.까지 투자금 명목으로 총 4회에 걸쳐 합계 100,000,000원을 위 계좌로 교부받아 편취하였다. 나. 피해자 D에 대한 사기 피고인은 2015. 1.경 고양시 일산동구 H에 있는 ‘I 수학학원’에서, 피해자 처의 고등학교 동창인 A을 통하여 알게 된 피해자에게 “게임아이템으로 고수익을 보장하고, 매월 5퍼센트의 이자를 지급할 수 있다”고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 가항 기재와 같은 이유로 피해자로부터 받은 돈으로 게임아이템에 투자하여 피해자에게 원금을 보장하고 매월 수익금을 지불할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 A 명의의 J은행 (계좌번호 2 생략) 계좌로 2015. 1. 23. 20,000,000원을 송금 받았다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 1, 2 기재와 같이 위 일자부터 2015. 3. 30.까지 투자금 명목으로 총 2회에 걸쳐 합계 40,000,000원을 위 계좌로 교부받아 편취하였다. 다. 피해자 K에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2015. 3.경 고양시 일산서구 L에 있는 주식회사 M 빌딩에서, B의 직장동료로 알게 된 피해자에게 “게임에 관련된 좋은 사업아이템이 있는데, 투자를 하면 매월 투자금의 5퍼센트를 수익금으로 지급하겠다.”고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 가항 기재와 같은 이유로 피해자로부터 받은 돈으로 게임아이템에 투자하여 매월 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 3. 4.경 B 명의의 기업은행 (계좌번호 1 생략) 계좌로 100,000,000원을 송금 받았다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 1 기재와 같이 위 일자부터 2015. 3. 5.까지 총 4회에 걸쳐 투자금 명목으로 합계 190,000,000원을 위 계좌로 교부받아 편취하였다. 2. 피고인들의 공동범행 피고인 A, B는 늦어도 2015. 4. 말경부터, 피고인 C이 제1항 기재와 같이 사실은 게임아이템 거래로 투자수익을 내지 못하고 있어 새로운 투자자로부터 받은 돈으로 종전 투자자들에게 수익금을 지급해야 하는 상황이었기 때문에 투자금을 받더라도 이를 게임아이템에 투자하여 투자자에게 매월 수익금을 지급할 의사나 능력이 없음을 알게 되었다. 피고인 A, B는 그럼에도 불구하고 피고인 C의 범행에 가담하여 새로운 투자자들에게 위와 같은 사정들을 숨긴 채 마치 고수익을 얻고 있는 것처럼 행세하며 투자금을 편취하기로 피고인 C과 공모하였다. 가. 피해자 G에 대한 사기 피고인들은 2015. 6.경 피해자에게 “지금 투자수익금이 5%인데 조금만 더 투자를 하면 수익금으로 7%를 주겠다”, “조금 더 투자를 하면 좀 더 많은 돈을 벌 수 있다”고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인들은 게임아이템 거래로 투자수익을 내지 못하고 있어 새로운 투자자로부터 받은 돈으로 종전 투자자들에게 수익금을 지급해야 하는 상황이었기 때문에, 피해자로부터 받은 돈으로 게임아이템에 투자하여 매월 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 B 명의의 기업은행 (계좌번호 1 생략) 계좌로 2015. 6. 5. 50,000,000원을 송금받았다. 피고인들은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 5 내지 15 기재와 같이 위 일자부터 2016. 3. 11.까지 투자금 명목으로 총 11회에 걸쳐 합계 300,000,000원을 교부받아 편취하였다. 나. 피해자 K에 대한 사기 피고인들은 2015. 10.경 피해자에게 ‘컴퓨터가 100대 있는데도 100대가 더 필요하니 투자를 해 달라, 그 대신 수익금을 5%에서 조금 더 주겠다’, ‘3개월간 투자금을 5천만 원 이상 투자하면 수익금 10%를 3개월간 나누어 주고 6개월 뒤에 원금을 주겠다’는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인들은 위 가항 기재와 같은 이유로 피해자로부터 받은 돈으로 게임아이템에 투자하여 매월 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 10. 28. 피고인 C 명의의 J은행 (계좌번호 3 생략) 계좌로 50,000,000원을 송금받았다. 피고인들은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 2 내지 4 기재와 같이 위 일자부터 2016. 5. 16.까지 총 10회에 걸쳐 투자금 명목으로 합계 360,000,000원을 교부받아 편취하였다. 다. 피해자 N에 대한 사기 피고인들은 2015. 11.경 고양시 일산동구 O건물, P호에 있는 사무실에서, 피고인 B 및 피고인 A의 지인으로 알게 된 피해자에게 “게임아이템 사업에 투자하면 매월 5프로의 수익을 주겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인들은 위 가항 기재와 같은 이유로 피해자로부터 받은 금원으로 게임아이템에 투자하여 매월 수익금을 지불할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 11. 16.경 투자금 명목으로 피고인 A 명의의 J은행 (계좌번호 2 생략) 계좌로 투자금 명목으로 20,000,000원을 송금 받아 편취하였다. 3. 피고인 C, 피고인 A의 공동범행 가. 피해자 D에 대한 사기 피고인들은 2015. 6. 3.경 피해자에게 “게임아이템으로 고수익을 보장하고, 매월 5퍼센트의 이자를 지급할 수 있다”고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인들은 게임아이템 거래로 투자수익을 내지 못하고 있어 새로운 투자자로부터 받은 돈으로 종전 투자자들에게 수익금을 지급해야 하는 상황이었기 때문에, 피해자로부터 받은 돈으로 게임아이템에 투자하여 매월 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 A 명의의 J은행 (계좌번호 2 생략) 계좌로 2015. 6. 3. 40,000,000원을 송금 받았다. 피고인들은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 3 내지 7 기재와 같이 위 일자부터 2016. 9. 8.까지 투자금 명목으로 총 5회에 걸쳐 합계 179,000,000원을 위 계좌로 교부받아 편취하였다. 나. 피해자 Q에 대한 사기 피고인들은 2016. 4.경 고양시 일산서구 정발산동에 있는 상호를 알 수 없는 커피숍에서, 피고인 A의 지인으로 알게 된 피해자 Q에게 “게임아이템 사업에 투자하면 매월 5프로의 수익을 주겠다.“라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인들은 위 가항 기재와 같은 이유로 피해자로부터 받은 금원으로 게임아이템에 투자하여 매월 수익금을 지불할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 5. 13. 피고인 C 명의의 J은행 (계좌번호 3 생략) 계좌로 60,000,000원을, 2016. 8. 29. 피고인 A 명의의 J은행 (계좌번호 2 생략) 계좌로 20,000,000원을 각 송금 받는 등 총 2회에 걸쳐 투자금 명목으로 합계 80,000,000원을 교부받아 편취하였다. 4. 피고인 A 가. 피해자 R에 대한 사기 피고인은 2015. 4.경 고양시 일산동구 H에 있는 ‘I 수학학원’에서, 같은 학원에서 강사로 근무하였던 피해자에게 “게임에 관련된 좋은 투자처가 있다, 돈을 투자하면 매월 5프로를 수익으로 주겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 C에게 금원을 투자하고 매월 수익금을 받고 있을 뿐 게임아이템에 직접 투자하여 발생한 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 J은행 (계좌번호 2 생략) 계좌로 2015. 4. 28. 20,000,000원을 송금 받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 일자부터 2016. 6. 14.까지 총 5회에 걸쳐 투자금 명목으로 합계 47,000,000원을 위 계좌로 송금 받아 편취하였다. 나. 피해자 S에 대한 사기 피고인은 더 이상 종전 투자자들에게 수익금을 지급할 수 없는 상황이 되고 이들로부터 변제 독촉을 받게 되자 단독으로 업체를 설립하여 위 제1 내지 3항 기재와 같은 방법으로 운영하기로 마음먹고, 2017. 2. 15. 고양시 일산서구 T 2층 U, V, W, X호에 있는 사무실에서 ‘Y’이라는 상호의 업체를 설립하였다. 피고인은 2017. 3. 23.경 서울 중랑구 Z에 있는 ‘AA 카페’에서, 대학교 선후배 관계인 피해자에게 ‘Y이라는 게임아이템 회사에 투자하면 투자 원금의 5%를 매월 지급하고 투자 원금은 1년 뒤에 상환하여 주겠다’는 취지로 거짓말하여 피해자와 투자계약을 체결하였다. 그러나 사실은 피고인은 게임아이템 사업에 투자하여도 수익금이 나오지 않는 상황이었으므로, 피해자로부터 투자금을 받아도 피해자에게 투자 원금 및 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었고, 이를 받아 게임아이템 사업이 아닌 다른 투자자의 수익금으로 지급하며 일명 ‘돌려막기’를 하는 등에 사용하려는 의도를 가지고 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 J은행 (계좌번호 4 생략) 계좌로, 2017. 3. 23. 5,000,000원을, 2017. 3. 24. 10,000,000원을, 2017. 3. 25. 5,000,000원을 각 송금 받는 등 총 3회에 걸쳐 투자금 명목으로 합계 20,000,000원을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 C, A의 일부 진술기재 1. 증인 D의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 D, K의 진술기재 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. C, B에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 및 A, B에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 중 G, K의 각 진술기재 1. G, D, K, N, Q, R, S에 대한 각 경찰 진술조서 1. 의정부지방법원 2017차전7560 사건 기록 사본, 의정부지방법원 2018하단1402 사건 채권자목록 1. 각 금융거래내역, 공정증서, 카카오톡 대화 내역 1. 카카오톡 대화 내역 캡처 사진 1. 판시 범죄전력 : 수사보고(판결문 등 첨부), 각 판결문(의정부지방법원 고양지원 2017고합177, 서울고등법원 2018노902) 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 C : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(G, D, N, Q에 대한 사기의 점, N을 제외한 나머지 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(K에 대한 사기의 점, 포괄하여) 나. 피고인 A : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(G, D, K, N, Q에 대한 사기의 점, N을 제외한 나머지 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(R, S에 대한 사기의 점, 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택) 다. 피고인 B : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(G, K, N에 대한 사기의 점, N을 제외한 나머지 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범의 처리 가. 피고인 C : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[판시 각 죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등 상호간] 나. 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 각 죄와 판결이 확정된 사기죄 상호간) 다. 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[판시 각 죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등 상호간] 1. 경합범처리에 따른 법률상 감경 피고인 C : 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 가. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 피해자 K에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 다. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 피해자 K에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 피고인 A, B : 각 형법 제62조 제1항 피고인 C과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 판시 범죄사실 제2의 나 및 별지 범죄일람표 순번 4 기재와 같이 2016. 5. 11. 및 2016. 5. 16. 피고인 명의의 J은행 (계좌번호 3 생략) 계좌로 각 지급받은 돈 합계 100,000,000원(이하 ‘이 사건 1억 원’이라 한다)은 피해자 K가 아닌 그의 선배 AB의 투자금이므로, 이는 위 피해자에 대한 편취금액에서 공제되어야 한다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 1억 원 또한 피해자 K의 투자금으로서 위 피해자에 대한 편취금액에 산입함이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피해자 K는 이 법정에 증인으로 출석하여, “피고인과 A, B가 큰 금액의 투자가 들어오면 사업이 원활하게 운영될 수 있다면서 계속해서 거액의 투자를 요청하였다. 이에 AB에게 ‘제가 투자한 곳이 있는데 여기에 선배도 돈 좀 넣어 보라’는 취지로 권유하여 이 사건 1억 원을 투자하게 되었다. AB가 자신에게 피고인 등으로부터 투자금을 회수하지 못할 경우 이에 대한 책임을 지라고 말했고, 본인도 이를 책임질 생각이었다”는 취지로 진술했다. 나. 이 사건 1억 원의 투자 과정에서 AB가 직접 또는 자신이 투자자임을 밝히면서 피해자 K를 통하여 피고인이나 A, B와 교섭하였다거나 사업의 내용, 투자 조건 등에 관하여 확인하였다는 등의 사정이 전혀 발견되지 않는다. 이 사건 1억 원이 AB로부터 피해자 K를 거쳐 피고인의 계좌로 송금된 점 또한 위와 같은 사정을 반영한 것으로 보인다. 위 돈이 회수되는 과정에서도 AB가 직접 피고인 등에게 반환을 요구한 바가 없었다. 다. 피해자 K는 2017. 12. 7. 의정부지방법원에 피고인과 A, B 등을 상대로 이 사건과 관련하여 투자금 상당의 손해배상을 구하는 지급명령을 신청하였는데(2017차전7560호), 이 사건 1억 원 역시 위 신청금에 포함되어 있었다. 라. 피해자 K가 이 사건 1억 원의 투자 시 위 돈을 ‘선배(AB) 꺼(돈)’라 언급했고, 이에 대한 수익금을 약속한 일자에 지급해줄 것을 다른 투자금보다 더욱 강조하였으며, 위 돈의 반환을 요청할 때에도 자신이 AB와의 관계에서 난처해졌음을 피력하면서 피고인으로 하여금 그 중 1,500만 원은 곧바로 AB 명의의 계좌로 송금하도록 한 사실 등은 인정된다. 그러나 위와 같은 사실들은 피해자 K가 AB로부터 받은 돈을 재원으로 삼아 자신이 피고인에게 이 사건 1억 원을 투자하였다는 사정과 충분히 양립할 수 있다. 피고인 A, B 및 그 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 피고인은 2017. 1. 4.경까지도 C의 F 사업이 정상적으로 운영되며 투자자들에 대한 수익금 지급이 가능한 것으로 알고 있었다. 판시 범죄전력 기재 각 판결에서 피고인은 C, B의 범행에 2016. 6.경 가담한 것으로 인정되었다. 따라서 2016. 6.경 이전에 투자금 지급이 이루어진, 피해자 G, K 및 N에 대한 범행에 대해서는 피고인에게 고의가 없고, C과의 공모관계 또한 인정될 수 없다. 나. 피고인 B 피고인은 관련 사건 수사가 개시된 2017. 8.경에야 C이 사실은 이 사건 사업을 통하여 수익을 창출하지 못하여 투자자들에게 약속한 수익금을 지급할 수 없음에도 불구하고 새로운 투자자로부터 지급받는 투자금으로 기존 투자자의 수익금 등을 지급한다는 점을 알게 되었다. 따라서 이 사건 각 범행에 대하여 피고인에게 고의가 없고, C과의 공모관계 또한 인정될 수 없다. 2. 관련 법리 가. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모관계를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조). 나. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 다. 자백의 신빙성 유무를 판단할 때에는 자백 진술의 내용 자체가 객관적으로 합리성이 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다. 나아가 피고인이 수사기관에서부터 공판기일에 이르기까지 일관되게 범행을 자백하다가 어느 공판기일부터 갑자기 자백을 번복한 경우에는, 자백 진술의 신빙성 유무를 살피는 외에도 자백을 번복하게 된 동기나 이유 및 경위 등과 함께 수사기관 이래의 진술 경과와 진술의 내용 등에 비추어 번복 진술이 납득할 만한 것이고 이를 뒷받침할 증거가 있는지 등을 살펴보아야 한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2015도17869 판결 등 참조). 3. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들은 늦어도 2015. 4. 말경부터는 C과 암묵적으로 상통하여 이 사건 사업을 빌미로 피해자들로부터 투자금 명목으로 돈을 편취하기로 하는 의사의 결합이 이루어졌다고 판단된다. 이에 따라 피고인들은 C과 공모하여 판시 범죄사실 제2, 3항 기재와 같이 피해자들을 기망하여 투자금 명목으로 돈을 편취하였다고 판단되며, 이에 대한 피고인들의 고의 또한 충분히 인정된다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 위 각 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피고인 A의 피해자 R에 대한 범행 자백 피고인 A은 이 법정에서 줄곧 피해자 R에 대한 범행(판시 범죄사실 제4의 가항)을 자백하였다. 관련 사건에서 피고인 A의 범행 시작일로 인정된 일자(2016. 6. 23.경)가 피해자 R에 대한 마지막 범행일(2016. 6. 14.)보다 뒤이므로 피고인 A이 이 부분 범행을 다투더라도 관련 사건 판결과 모순된다고 볼 수 없다. 또한 이 부분 범행은 피고인 A의 단독범행으로 기소되어, 이를 다투더라도 C 등과의 공모관계가 문제될 여지도 없었다. 이러한 점들에 비추어, 피고인 A이 허위로 이 부분 범행을 인정할 만한 동기는 없어 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인 A이 이 부분 범행까지 자백한 점에 비추어, 피고인 A의 위 자백에는 신빙성이 있다고 판단된다. 이를 전제로 본다면, 피고인 A은 늦어도 R로부터 투자금을 편취하기 시작한 2015. 4. 말경부터는 이 사건 사업에서 수익이 발생하지 않아 이를 바탕으로 투자자들에게 약속한 수익금을 지급할 수 없고, 오로지 새로운 투자자들의 투자금을 통해서만 기존 투자자들에게 약속한 수익금을 지급할 수 있다는 점에 관하여 인식하였다고 보는 것이 자연스럽다. 아울러 애초에 피고인 A이 중학교 동창이던 피고인 B의 권유로 이 사건 사업에 가담하게 되었고, 그와 같은 사정 등에 비추어 서로 간에 매우 친밀한 관계에 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 A이 2015. 4. 말경 이전부터 투자자들로부터 지급받은 투자금을 피고인 B와 빈번히 주고받아 온 점, 피고인 B가 피고인 A이 C으로부터 독립하여 이 사건 사업과 동일한 내용의 사업을 영위하고자 설립한 ‘Y’에도 합류하였던 점(증거기록 제2권 68쪽) 등을 고려하면, 피고인 B는 피고인 A과 이 사건 사업의 상황 및 투자자들에 대한 수익금 지급 가능 여부 등에 관한 인식을 공유하고 있었다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고인 B 역시 2015. 4. 말경부터는 피고인 A과 함께 위와 같은 사정을 인식하게 되었을 것으로 판단된다. 나. 피고인들의 투자금 전달 및 수익금 지급 내역 아래와 같이, 피고인들이 투자자들로부터 투자금 명목으로 돈을 받아 그 중 일부만을 C에게 전달하거나, 이를 곧바로 다른 투자자들에 대한 수익금으로 지급하거나, C으로부터 돈을 지급받지 않은 상태에서 투자자들에게 수익금을 지급한 내역들이 다수 발견된다. 이 사건 사업에 투자한 사람들 대부분이 월 5%라는 높은 수익률을 약속받았던 상황에서, 위와 같이 투자금을 다른 용도로 사용하거나 C으로부터 받지 않은 돈으로 수익금을 지급한 사정은, 피고인들이 이 사건 사업에 의하여 정상적으로 수익이 발생하지 않고 투자자들에게 약속한 수익금을 제대로 지급하기도 어렵다는 점을 미필적으로나마 알고 있었음을 추단케 한다. 1) 피고인 B는 2014. 5. 16. AM로부터 투자금 15,000,000원을 지급받았는데, 그 중 10,000,000원만을 같은 날 C에게 전달하였다. 또한 피고인 B는 2014. 7. 17. AN으로부터 투자금 합계 20,000,000원을 지급받았는데, 그 중 17,000,000원만을 C에게 전달하였다. 2) 피고인 A은 2015. 4. 12. AO으로부터 투자금 5,000,000원을 송금받았는데, 그 중 2,000,000원을 곧바로 자신의 배우자인 AP에게 송금하였다. 또한 피고인 A은 2015. 4. 13.에도 AO으로부터 투자금 5,000,000원을 송금받았는데, 같은 날 이어서 AQ에게 기존 투자금에 대한 반환 명목으로 10,000,000원을 지급하였다(증거기록 503쪽). 3) 피고인 A은 J은행 (계좌번호 2 생략) 계좌로 2015. 4. 26.부터 2015. 4. 30.까지 아래와 같이 투자금을 지급받고, 수익금을 지급한 것으로 확인된다. 피고인 A은 지급받은 투자금 총액 95,000,000원에서 수익금 등 명목으로 지급한 돈 총액 7,600,000원을 공제한 87,400,000원보다 2,400,000원이 적은 85,000,000원을 같은 날 C에게 송금했다. 4) 피고인 A은 AW로부터 J은행 (계좌번호 2 생략) 계좌로 2015. 6. 11. 5,000,000원, 2015. 6. 12. 5,000,000원의 투자금을 각 지급받았으나, 이를 C에게 전달하지 않았다. 또한 피고인 A은 2015. 8. 27. AX으로부터 위 계좌로 투자금 30,000,000원을 지급받았으나, 이를 C에게 전달하지 않았다. 5) 피고인 A은 C으로부터 돈을 받지 않은 상태에서 이 사건 사업 투자자들에게 수익금을 지급하거나 투자 원금을 반환하였다. 예컨대 2015. 6.경 해당 내역을 살펴보면 아래와 같다. 다. 피고인들 본인 또는 가족들의 투자 혹은 돈 대여 관련 1) 피고인들은 자신들 또한 C으로부터 속아 이 사건 사업에 큰 돈을 투자했다고 주장한다. 그러나 피고인들이 주장하는 투자금 중 상당 부분이 다른 사람(그 중 일부는 이 사건 사업에 투자하였다)으로부터 받은 돈을 재원으로 하였고, 그나마 실제로 C에게 지급되어 이 사건 사업에 투자되었다고 보기도 어렵다. 또한 2015. 1.경 이후로는 뚜렷한 투자 내역이 확인되지도 않는다. 피고인들이 일부 투자한 것으로 보이는 돈 역시 다른 투자자들로부터 지급받은 투자금 등으로 전부 회수된 것으로 보인다. 더욱이 피고인들이 이 사건 사업과 관련하여 C에게 돈을 투자하였다는 사실만으로 피고인들에게 이 사건 각 범행에 관한 고의가 없다고 볼 수도 없다. 피고인들이 C의 사기 범행에 가담하면서 그에 따른 이익을 예상하고, 자신들이 투입한 돈으로 기존 투자자들에게 수익금을 지급함으로써 또 다른 투자금을 편취하는 것도 얼마든지 가능하기 때문이다. 뒤에서 보는 것처럼 피고인들이 실제로 자신들이 투입한 돈을 초과하는 경제적 이익을 얻었다는 점을 함께 고려하면, 위와 같은 사정은 오히려 피고인들이 C의 범행에 적극적으로 가담하였음을 뒷받침하는 것이다. 2) 피고인 A은 자신의 배우자 AP, 어머니 AC, 장모 BE 등이 이 사건 사업에 투자하였거나 이를 위하여 돈을 빌려주었다는 점을 들어, 위와 같은 돈의 지급이 이루어질 때까지는 자신이 이 사건 사업이 정상적으로 운영된다고 믿었다는 취지로도 주장한다. 그러나 위 나항에서 본 바와 마찬가지로, 피고인 A이 아래와 같이 위 투자금 또는 대여금 중 일부만을 C에게 전달하거나, 이를 곧바로 다른 투자자들에 대한 수익금으로 지급하거나, C으로부터 돈을 지급받지 않은 상태에서 수익금 또는 이자를 지급한 내역들이 다수 발견된다는 점에서 위 주장 또한 타당하지 않다. 가) 피고인 A은 AC으로부터 지급받은 대여금 중 상당 부분을 이 사건 사업 투자자들에 대한 수익금 지급이나 원금 반환 또는 자신의 생활비 등 결제 등에 사용하였다. 한편 피고인 A이 위와 같이 AC으로부터 빌린 돈 중 일부는 상환이 이루어지지 않은 것으로 보이기도 한다(관련 사건 판결에서 인정된 바에 따르면, 2016. 7. 20.까지의 대여금은 상환이 이루어졌다). 그러나 위와 같은 돈의 사용처 및 AC이 피고인 A으로부터 상당한 액수의 돈을 돌려받기도 한 점 등을 고려하면, 위와 같은 사정을 들어 피고인 A에게 투자금 편취의 고의가 없었다고 볼 것은 아니다. 오히려 피고인 A이 C의 범행에 가담하여 투자금을 편취하게 되면서 직접 자금을 관리하기까지 하였고, 이 사건 사업을 구실로 후행 투자자로부터 투자금을 받아 선행 투자자에게 약속한 수익금을 지급하는 일련의 범행(이른바 ‘돌려막기’)을 행하는 과정에서 동일한 범행에 따른 수익을 기대하며 일시적으로 AC 등으로부터 자금을 융통하였다고 보는 것이 더 자연스럽다. 나) 피고인 A은 BE으로부터 지급받은 돈(2016. 2. 25. 20,000,000원, 2016. 3. 23. 60,000,000원) 중 일부만을 C에게 전달하였을 뿐, 대부분을 기존 투자자에 대한 수익금 등으로 지급하였다. 한편 피고인 A은 BE에게 2016. 4.경부터 2017. 3.경까지 거의 매달 4,000,000원씩을 지급하였는데, 그 중에는 C으로부터 돈을 받지 않고 지급한 경우가 더 많다. 다) 이 사건 각 범행이 이루어질 당시 피고인 A이 AP로부터 송금받은 주요 내역들을 정리하면 아래와 같은데, 그 대부분은 C에게 전달되지 않고 투자자들에게 수익금 등으로 지급되었다. 한편 2015. 7. 21.경부터 2017. 8. 7.경까지 피고인 A 명의의 계좌에서 AP에게 송금된 돈은 총 250,000,000원이 넘는다. 라. 이 사건 각 범행에 따른 피고인들의 경제적 이익 앞서 본 바와 같이 피고인들이 이사건 사업과 관련하여 직접 투자한 돈은 피고인들이 주장하는 것보다 적고, 그나마도 C으로부터 수익금 등 명목으로 지급받은 돈으로써 대부분 회수된 것으로 판단된다. 이에 더하여 피고인들은 앞서 본 바와 같이 자신이 직접 지급받은 투자금 중 C에게 전달하고 남은 돈, C으로부터 지급받은 돈에서 투자자들에게 수익금을 지급하고 남은 돈 등을 취함으로써 경제적 이익을 얻은 것으로 보인다. 한편 피고인들이 이 사건 사업 투자금 수취 및 수익금 지급에 사용한 계좌에서 다수의 체크카드 사용 내역이 확인된다. 이는 피고인들이 C과 마찬가지로 이 사건 사업 투자금 및 수익금과 자신들의 생활비를 구분하지 않고 사용하였음을 보여주며, 이로써 취득한 경제적 이익 또한 상당하였던 것으로 판단된다. 특히 피고인 A은 이 사건 사업에 합류하면서 직접 자금을 관리하였고, 이를 위해 사용한 계좌와 자신의 생활비 지출 계좌를 별도로 분리하지 않았던 것으로 보이며, 위 계좌에서 자신의 또 다른 계좌나 AP 등 가족 명의의 계좌로 수익금 외의 돈 역시 여러 차례 송금한 것으로 보인다. 아울러 이 사건 피해자들은 피고인들이 이 사건 각 범행 당시 고가의 수입 차량들을 운전하며 재력을 과시하는 모습을 보였다는 취지로 공통되게 진술하고 있다. 위 차량들의 구입 및 유지에 소요된 비용도 월 900만 원을 초과했던 것으로 보이는데(증거기록 485쪽 등), 피고인들은 이를 전혀 부담한 바 없고 이 역시 이 사건 사업의 투자금으로 충당되었던 것으로 보인다. 위와 같은 점들을 종합하면, 피고인들이 이 사건 각 범행에 가담함으로써 직접 취한 경제적 이익이 상당하였던 것으로 보이며, 이는 피고인들의 범행 동기로서 인정되기에 충분하다. 마. 피고인들의 구체적 기망행위 다음과 같이 피고인들이 투자금을 지급받으면서 세부적인 사항들에 관하여 기망한 사정들도 존재한다. 피고인 A은 R로부터 2014. 10. 22. 1,000,000원 및 2015. 4. 28. 20,000,000원 [별지 범죄일람표 순번 1]을 각 투자받으면서, R에게 자신의 친구 BR가 운용하는 펀드와 관련된 것이라는 취지로 거짓말하였다(증거기록 49쪽). 피고인 A은 위 20,000,000원은 물론 1,000,000원 역시 C에게 이 사건 사업에 대한 투자금으로 지급하였다. 또한 피고인 A은 G, K에게 투자를 권유하면서 ‘AD에 근무하는 자신의 지인으로부터 얻은 내부 정보에 의하면 곧 있을 이벤트에서 상당한 수익을 남길 수 있으니 투자를 하라’고 말하기도 하였는데(증거기록 873쪽), 실제로는 위와 같이 내부 정보를 얻을 수 있는 경로가 없었다. 한편 G은 “피고인 B가 한 달에 30,000,000원 내지 40,000,000원의 수익을 받는다고 말하였다”, “피고인 B가 F의 일산 사무실 밑에 있는 카페에서 ‘자신은 이 사건 사업에 4억 원 정도 투자하였다’고 말하였다”고 각 진술하였다(증거기록 199, 200쪽). 피고인 B는 관련 사건에서도 AG에게 자신이 이 사건 사업에 10억 원을 투자하였다고 거짓말을 하였던 것으로 확인되었다(증거기록 978쪽). 만약 피고인들의 주장처럼 피고인들 역시 C으로부터 속아 C에게 직접 투자금을 지급하는 한편 다른 투자자들도 모집한 것이었다면, 위와 같이 자신들이 전달할 투자금의 정확한 용처 및 자신의 투자 규모 등에 관하여 사실과 달리 말하였을 아무런 이유가 없다. 바. 사업 현황 및 이에 관한 피고인들의 인식 1) 피고인들은 이 사건 사업 투자금을 지급받으면서도 투자계약서는 물론 투자금과 수익금 등의 지급 내역을 기재한 장부조차 작성·관리하지 않았다. 더욱이 이 사건 사업의 전체적인 투자자 수와 투자 규모는 사업 운영, 자금의 운용 및 수익금의 지급 등과 관련하여 매우 중요한 정보임에도 불구하고, 피고인들은 서로가 유치한 투자자의 수 및 투자 규모에 관해서조차 알지 못하였다(증거기록 505쪽). 더욱이 앞서 본 것처럼 피고인들이 이 사건 사업 투자금 및 수익금 수수에 사용한 계좌는 C의 그것과 마찬가지로 피고인들이 생활비 등 관리에 사용한 계좌와 분리되지 않았다. 이 사건 사업 투자금의 규모가 상당하고, 투자자들에게 약속한 수익률이 이례적으로 높았던 점을 고려하면, 위와 같은 재정 운용 방식은 단순히 피고인들의 방만함을 보여주는 것이 아니라, 피고인들의 이 사건 각 범행에 관한 고의를 뒷받침하는 사정에 해당한다. 2) 피고인들은 F의 성남시 중원구 E 사무실에 종종 방문하였고(증거기록 498쪽, 1013쪽 등), 2015. 4.경 고양시 일산동구 O으로 사무실을 옮긴 뒤로는 거의 매일 사무실에 방문하였으며(증거기록 480, 1029, 1032쪽 등), 특히 피고인 B는 수입차 판매원 일을 그만 두고 2015. 4.경부터 F에서 근무하였다(증거기록 726쪽). 따라서 피고인들은 늦어도 고양시로 사무실을 옮긴 이후인 2015. 4. 말경부터는 이 사건 사업의 현황에 관하여 누구보다 잘 알 수 있었을 것이라 판단된다. 그런데 이 사건 사업에서 2015년에는 수익이 전혀 발생하지 않았고, 2016. 3.경부터 2016. 12.경까지 아이템 매각으로 약 90,000,000원의 수익이 발생하였을 뿐이었으며, 피고인 A도 이러한 점에 관하여 잘 알고 있었다(증거기록 506쪽). 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같은 시기에 이 사건 피해자들로부터 투자금을 지급받으면서도, 위와 같은 사업 현황에 관하여 알리거나, 장차 수익이 발생하는 시점까지 수익금의 지급을 유예하는 등의 조치도 없이 곧바로 수익금을 지급하기로 약정하였다. 3) 피고인들은 C이 F의 광주 사업장을 별도로 운영하고 있었고, 그곳에서 수익이 발생하였기 때문에 이 사건 사업에서 정상적으로 수익이 발생한다고 믿었다는 취지로 주장하기도 한다. 그러나 아래와 같은 점들에 비추어, 광주 사업장은 뚜렷한 실체가 없었던 것으로 보이고, 피고인들이 광주 사업장에서 발생하는 수익으로 이 사건 사업의 투자자들에게 정상적으로 수익금을 지급할 수 있을 것이라 믿었을 것으로 보이지도 않는다. 가) 피고인 B는 2014. 7. 2. 자신의 기업은행 (계좌번호 1 생략) 계좌로 BZ으로부터 40,000,000원을 송금받아 이를 C에게 전달하였는데, 위 돈이 실제로 F의 광주 사업장에서 발생한 수익금이라는 점을 뒷받침할 객관적 자료가 전혀 발견되지 않는다. 또한 위 돈 외에는 피고인들의 계좌에서 BZ이나 CA, CB 등과 돈을 주고받은 내역이 발견되지 않는데, 그럼에도 불구하고 피고인들이 광주 사업장의 존재 여부나 그곳에서 실제로 수익이 발생하는지 여부 등에 관하여 의문을 가지거나 C에게 확인하여 보았다는 등의 사정이 없다(증거기록 1050쪽). 나) 피고인 B는 C이 2014년부터 CA에게 돈을 보낸 것을 근거로 광주 사업장에서 수익이 발생한다고 믿었다고 진술하기도 하였다(증거기록 746~747쪽). 그러나 위 각 돈은 피고인들이 유치한 이 사건 사업 투자금에 비하면 현저히 적은 액수이고, 더욱이 C이 CA으로부터 입금받은 것도 아니므로 광주 사업장에서 실제로 수익이 발생한다고 믿을 만한 단서는 될 수 없다. 다) 피고인 A은 2015년 겨울 무렵 광주에 가서 CA을 만났으나, 그곳에 있는 사업장의 내부는 보지 못하였다고 진술하기도 하였다(증거기록 제2권 56쪽). 그러나 위 사업장이 C의 것이라면 CA이 이를 보여주지 않을 아무런 이유가 없었을 것임에도, 피고인 A이 이에 대하여 CA이나 C 등에게 의문 내지 이의를 제기한 바가 없었다. 사. 새로운 투자금 유치의 필요성 피고인들은 F의 성남 사업장에도 이미 100대의 컴퓨터가 설치되어 있었고(증거기록 741쪽 등), C이 시가 10억 원 상당의 게임 캐릭터를 보유하고 있는 것으로 알고 있었다(증거기록 727쪽 등). 또한 피고인들은 C이 자신들이 모집한 거액의 투자금에 상응할 정도로 대량의 게임 아이템을 구매하는지, C에게 전달한 투자금이 구체적으로 어떻게 사용되는지 등을 전혀 확인한 바 없다. 이러한 상황에서, 피고인들은 C으로부터 투자자를 모집해 달라는 요구를 받은 바 없음에도 자발적으로 투자금을 유치하였다(증거기록 501쪽, 제2권 343쪽). 이 사건 사업을 위하여 컴퓨터와 모니터 등 설비를 갖추고, 게임 계정이나 캐릭터 및 게임 아이템 등을 구매하는 데에 어느 정도 비용이 소요되었을 것임을 감안하더라도, 위 바항과 같이 늦어도 2015. 4.경 이후에는 이 사건 사업의 상황에 관하여 잘 알고 있었을 피고인들이 실제로 이 사건 사업 운영에 추가 투자가 필요하다고 여기며 이 사건 각 범행을 행한 것으로는 보이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 C : 징역 1년 6개월 ~ 22년 6개월 나. 피고인 A : 징역 1개월 ~ 15년 다. 피고인 B : 징역 1개월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 피고인 C 및 B는 판시 각 죄가 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등과 각 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로, 피고인 A은 판시 각 죄가 판결이 확정된 사기죄와 각 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 각 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 가. 공통된 양형요소 피고인들은 일반적인 사람들로서는 구체적인 운영 방식 및 수익 구조를 파악하기 어려운 온라인게임 아이템 거래 사업을 빌미로, 높은 수익은 물론 원금 반환까지 보장한다고 피해자들을 기망하여 거액의 투자금을 편취하였다. 피고인들은 그 과정에서, 실제 사무실을 마련하고 컴퓨터와 모니터 등 집기를 구비하는 한편, 고가의 수입차 등을 이용하여 큰 수익을 누리는 것처럼 피해자들을 현혹하기까지 하였다. 이처럼 이 사건 각 범행은 그 수법이 상당히 교묘하고 지능적일 뿐 아니라, 그로써 여러 명의 피해자가 상당한 금액을 편취당하였다는 점에서 범행의 결과 또한 무겁다. 그 밖에 아래와 같은 피고인들의 개별적 사정들과 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 각 형을 정한다. 나. 피고인 C 피고인은 2010년경 게임 아이템 거래와 관련한 사기 등 범행으로 징역형의 실형을 선고받은 바 있음에도, 다시 이 사건 각 범행을 저질렀다. 피고인이 이 사건 사업을 전반적으로 구상·운영하고, 이를 토대로 이 사건 각 범행을 주도한 것으로 보인다. 다만 피고인은 일부 편취금 귀속 주체에 관한 법리적 주장을 하는 외에는 이 사건 각 범행 및 그에 따른 책임을 대체로 인정하고 있다. 피해자 D이 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하고 있다. 이 사건 각 범행이 이미 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등과 동시에 판결이 선고될 경우와 형평을 고려하여야 한다. 다. 피고인 A 피고인은 C의 범행에 가담한 뒤로는 적극적으로 투자자를 모집하고 직접 이 사건 사업 자금을 관리하는 등 상당히 적극적으로 범행에 가담하였다. 피고인은 더 나아가, C을 제외한 채 동일한 수법으로 추가적인 범행을 저지르기까지 하였다. 다만 피고인은 일부 범행 및 그에 따른 책임은 인정하고 있다. 피해자 G, D, K, Q, S 등이 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하고 있다. 이 사건 각 범행이 이미 판결이 확정된 사기죄와 동시에 판결이 선고될 경우와 형평을 고려하여야 한다. 라. 피고인 B 피고인이 모집한 투자자인 G, K가 입은 피해가 상당히 크고, 이들로부터 투자금을 편취하는 과정에서 피고인의 범행 가담 정도 또한 작다고 볼 수 없다. 다만 피해자들(G, K, N)이 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하고 있다. 이 사건 각 범행이 이미 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등과 동시에 판결이 선고될 경우와 형평을 고려하여야 한다. 무죄 부분 1. G, D, K에 대한 2015. 3.경까지의 범행 부분(피고인 A, B) 가. 공소사실의 요지 피고인들은 C과 2014. 10.경부터 공모하여, 별지 범죄일람표 순번 1~4 기재와 같이 G으로부터, 범죄일람표 순번 1 기재와 같이 K로부터, 피고인 A은 C과 공모하여 범죄일람표 순번 1, 2 기재와 같이 D으로부터, 각 투자금을 편취하였다. 나. 관련 법리 1) 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 증명책임은 검사에게 있다. 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 2) 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도163 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 1) 앞서 본 것처럼 2014. 10.경 성남 사업장에 설치된 컴퓨터 대부분이 구동되지 않고 있었고, 피고인들이 위 사업장에도 자주 방문하였던 점, 2014. 10.경 이전에도 피고인들이 지급받은 수익금 중 일부를 C에게 전달하지 않은 내역이 일부 확인되는 점, C이 이 사건 수사 과정에서 일관되게 ‘피고인들이 이 사건 사업에 처음 관여할 때부터 이미 기존 사업에 따른 자신의 채무가 많고 이 사건 사업에 따른 수익으로 투자자들에게 약속한 수익금을 지급할 수 없다는 점을 잘 알고 있었다’는 취지로 진술한 점 등을 고려하면, 피고인들이 2014. 10.경부터 이미 미필적으로나마 C의 투자금 편취 범행에 가담한다는 인식이 있었던 것은 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 2) 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 2015. 4.경 전부터 이미 C이 사실은 이 사건 사업을 통하여 투자자들에게 약속한 수익금을 제공할 수 없음에도 불구하고 투자금을 편취한다는 점을 알았거나, 적어도 이에 대한 미필적 고의를 가지고 이 사건 사업에 가담하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 사업 투자금의 전달 및 수익금의 지급과 관련하여 피고인들의 고의를 추단케 하는 내역들은 2015. 4.경 이후부터 명확하게 확인된다. 나) 피고인들은 C이 성남시에서 F 사업장을 운영하던 2015. 3.경까지는 이 사건 사업에 적극적으로 관여하며 위 사업장에 자주 방문하였던 것은 아니고, 투자자들 중 한명으로서 방문하는 정도에 그쳤던 것으로 보인다. 피고인들이 위 무렵까지는 이 사건 사업의 구체적인 현황이나 수익 발생 여부 등에 관하여 제대로 알지 못하였을 가능성도 온전히 배제하기 어렵다. 다) 피고인 B는 관련 사건 피의자신문에서 C이 2015. 1.경 AG으로부터 이 사건 사업 투자금 1,000만 원을 편취한 것과 관련하여 “자신이 근무한 수입차 판매소 직원 AY와 G이 2014년 투자하여 매월 5%의 수익금을 받는 것을 보며 이 사건 사업이 실제로 수익이 발생한다고 믿었고, C에게 투자가 이루어지는 경우 월 5%의 수익금 지급이 가능한지를 묻자 C이 ‘투자가 많이 들어오면 좋다’고 말했다”는 취지로 진술했다(증거기록 제2권 343쪽). 이에 대하여 C은 당시 성남 사업장을 정리하고 새로 사업을 진행할 준비를 하기 위해 돈이 필요하여 피고인 B에게 위와 같이 말하였다고 진술하였다(증거기록 제2권 344쪽, 따라서 위 진술과 어긋나는, 이 사건 수사과정에서의 C의 진술에는 신빙성이 없다고 판단된다). 2. D에 대한 부분(피고인 B) 가. 공소사실의 요지 피고인은 C, A과 공모하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 D으로부터 투자금을 편취하였다. 나. 관련 법리 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 D이 수사기관 및 이 법정에서 일관되게, ‘이 사건 사업 투자금을 지급하는 과정에서 피고인과 연락하거나 만난 바는 전혀 없었고, 단지 피고인이 C, A과 함께 이 사건 사업에 관여한 사람이라고 알고 있어서 피고인도 함께 고소하게 된 것’이라는 취지로 진술한 점, 피고인이 D으로부터 투자금을 지급받거나 D에게 수익금을 지급하는 등의 행위도 전혀 한 바 없었고, 피고인이 D의 투자금을 직접 사용하였다고 볼 만한 사정도 발견되지 않는 점, 피고인은 주로 자신이 근무하던 수입차 판매소의 직원이나 자신의 지인들을 중심으로 투자자를 유치하는 행위를 한 것으로 보이며, 이 사건 사업 자금의 관리나 이 사건 사업의 운영 등을 직접 행한 것으로 보이지는 않는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 C, A의 D에 대한 투자금 편취 범행에 대하여 피고인이 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 것으로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 제1항 기재 각 공소사실은 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제2의 가, 나항 및 3의 가항 기재 각 범행을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.