서울남부지방법원-2012고합965

범죄사실 범죄전력 피고인 B는 2013. 4. 4. 의정부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년을 선고받아 2013. 4. 12. 위 판결이 확정되었다. 2012고합965 피고인 A는 2008. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지 피해자인 'G 종중회'(이하 '종중'이라 한다)의 회장으로 재직한 사람이고, 피고인 B는 2007년경부터 2009. 12. 31.까지 종중 총무로 재직하다가 2010. 1. 1.부터 종중 회장으로 재직하고 있는 사람이다. 1. 피고인 A 가. 위 피고인은 2009. 9. 14. 고양시 일산동구 H건물 209호에 있는 종중회 사무실에서, 종중 회장으로서 업무상 관리하고 있던 종중 예금계좌에서 돈을 함부로 인출하여 위 피고인의 아들인 I 명의의 고양시 일산동구 J 임야에 대한 양도세 및 주민세 합계 29,345,800원을 납부하여 횡령하였다. 나. 위 피고인은 2009. 9. 17. 위 종중회 사무실에서, 종중 회장으로서 업무상 관리하고 있던 종중 예금계좌에서 돈을 함부로 인출하여 위 피고인 명의의 고양시 일산동구 K 임야에 대한 재산세 1,411,230원, 위 피고인의 아들인 I 명의의 위 L 임야에 대한 재산세 1,195,580원, 딸 M 명의의 위 N 임야에 대한 재산세 293,400원, 딸 O 명의의 위 P 임야에 대한 재산세 555,730원, 합계 3,455,940원을 납부하여 횡령하였다. 2. 피고인들의 공동범행 가. 피고인들은 공모하여, 2009. 11. 16. 위 종중회 사무실에서, 피고인들이 업무상 공동으로 관리하고 있던 종중 예금계좌에서 'B에 대한 차용금 반환'이라는 허위 명목 하에 1억 2,000만 원을 함부로 인출한 후 6,000만 원씩 나누어 가져 이를 횡령하였다. 나. 피고인들은 공모하여, 2009. 12. 28. 위 종중회 사무실에서, 피고인들이 업무상 공동으로 관리하고 있던 종중 예금계좌에서 '차량구입비'라는 허위 명목 하에 2,000만 원을 함부로 인출한 후 1,000만 원씩 나누어 가져 이를 횡령하였다. 2013고합209 피고인 B는 2010. 12. 31. 위 종중회 사무실에서, 피해자 R에게 "내가 G 종중회 회장인데 종중에 급히 돈이 필요하여 종중 토지인 고양시 일산동구 S, T 두 필지를 매도하겠다. 가압류, 근저당, 세금문제, 묘지 이장 문제를 모두 해결하여 줄 것이고 묘지 이장은 5개월 내에 처리해 줄 것이니 걱정하지 말고 위 토지를 매수해라"고 말하였다. 그런데 사실은 피고인 B가 위 토지의 가압류, 근저당, 세금 문제, 묘지 이장 문제를 해결하기 위하여 16억 원 상당의 비용이 필요한데 다른 자금원이 없어 위 피해자로부터 매매대금 13억 8,000만 원을 전부 지급받아도 해결이 불가능하였으며, 종중에서도 묘지 이장에 대한 다툼이 있었고 위 토지에 있는 묘지 70여기 가운데 종중 묘지를 제외한 개인 묘지가 60기 가량 있어 묘지 이장 문제를 약정한 시일 내에 해결할 수 없었고, 피고인 B 스스로 경제적인 사정이 어려워 위 피해자로부터 계약금, 중도금 등을 받아도 개인적인 사업자금 등으로 사용할 예정이어서 위 피해자에게 위 토지를 매도할 의사나 능력이 없었다. 피고인 B는 위와 같이 위 피해자를 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 같은 날 계약금 명목으로 4,000만 원, 2011. 1. 31. 중도금 명목으로 8,000만 원, 2011. 3. 7. 중도금 명목으로 8,000만 원을 각 송금 받았다. 증거의 요지 2012고합965 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서 중 V의 진술기재 1. V에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 1. 금전출납부 사본, 업무일지 사본, 통장 사본(증거목록 순번 84, 86, 88) 2013고합209 1. 증인 R, W의 각 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰, 경찰 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 부동산매매계약서, 각 등기부등본, 각 영수증, 각 이체확인증(증거목록 순번 2 내지 5) 판시 전과: 판결문 사본, 수사보고(2013고합209증거목록 순번 31, 35) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 각 공동횡령의 점은 형법 제30조 적용, 징역형 선택) 피고인 B : 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 2. 경합범처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 3. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 4. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 2013고합209 사기 사건과 관련하여, 판시 고양시 일산동구 S, T 토지(이하 이를 합하여 '이 사건 제1토지'라 한다)에 설정된 채권자 X 및 Y, 청구금액 약 8억 5,000만 원의 가압류는 피해자 R에게 매도할 시점에 X과 6억 원에 해제하기로 합의한 상태였고, 채권최고액 20억 9,300만 원의 근저당권은 종중 재산인 이 사건 제1토지를 지키기 위하여 허위로 설정해 둔 것이어서 비용을 들이지 않고 말소할 수 있었으며, 이 사건 제1토지에 있는 70여 기의 묘지 이장비용은 6억 원 정도였는데 묘지 이장도 잔금을 받아 해결하기로 피해자와 구두약정한 상태여서, 피해자로부터 매매대금 13억 8,000만 원을 받으면 이 사건 제1토지에 관한 가압류, 근저당권, 묘지 이장 문제 등을 모두 해결할 수 있었다. 단지 사후에 이 사건 제1토지에 관하여 추가로 가압류가 들어오는 바람에 문제가 발생한 것일 뿐이므로, 피고인 B에게는 당초 편취의 범의가 없어 무죄가 선고되어야 한다. 2. 판단 증거의 요지 기재 각 증거에 의하여 인정되는 아래 내지 의 각 사정을 종합하면, 피고인 B가 피해자에게 이 사건 제1토지에 관하여 묘지 이전 문제 등을 해결한 후 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없었음에도 판시와 같이 피해자를 기망한 사실 및 편취범의가 모두 인정되므로, 피고인 B 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 B와 피해자 사이의 이 사건 제1토지 매매계약서에 특약사항으로 '매도인의 책임하에 본 토지상 묘지 부분을 잔금 지급기일(2011. 8. 31.) 이전인 계약(2010. 12. 31.) 후 5개월 내에 이전하는 조건'이라 기재되어 있고, 피해자 및 피해자를 대리하여 이 사건 제1토지 매매계약을 체결한 W의 진술도 이에 부합한다. 이 사건 제1토지에 관하여는, 매매계약 체결 무렵, 피담보채권이 없는 채권최고액 20억 9,300만 원의 근저당권을 제외하더라도, 채권자 X 및 Y, 청구금액 약 8억 5,000만 원의 가압류, 채권자 Z 등 총 7명, 청구금액 약 7,000만 원의 가압류가 설정되어 있었고, 묘지 이장 비용으로 약 6억~7억 원이 필요하여, 이 사건 제1토지에 관한 가압류, 묘지 이전 문제 해결에만 최소한 15억 2,000만~16억 2,000만 원(=8억 5,000만 원+7,000만 원+6억~7억 원) 정도가 필요한 상황이었다. 그러나 피고인 B는 피해자로부터 지급받을 매매대금 이외에는 가압류, 근저당권, 세금, 묘지 이장 등 이 사건 제1토지에 관한 문제를 해결할 자금이 전혀 없었다. 그럼에도 피고인 B는 피해자로부터 받은 계약금 및 중도금 합계 2억 원 중 약 1억 3,000만 원은 개인 용도로, 7,000만 원은 종중의 AA에 대한 채무 변제 용도로 쓰는 등 이 사건 제1토지의 가압류, 근저당권, 세금, 묘지 이전 문제 등을 해결하기 위한 자금으로 쓰지 않았다. 피고인 B는 이 사건 제1토지에 관한 매매계약을 체결할 당시 위 토지에 있는 70여기의 묘지 중 개인 묘지 60기 가량의 이전에 관하여 종원들의 동의를 얻지 못한 상태였고, 묘지를 이전할 부지인 파주시 AB 토지에 관한 매매계약도 이 사건 제1토지 매매계약의 잔금지급기일(2011. 8. 31.)이 한참 지난 2012. 1. 2. 체결하였다. 이 사건 제1토지에 설정된 채권최고액 20억 9,300만 원의 근저당권은 피고인 B 뿐 아니라 A 및 U도 공동근저당권자로 등기되어 있었는데, 피고인 B는 이 사건 제1토지 매매계약 체결 당시 위 근저당권의 말소에 관하여 A 및 U과 아무런 협의도 하지 않은 상태였고, 이후에도 계속 협의가 이루어지지 않았다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인들 : 각 징역 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 피고인 A : 업무상횡령죄 [유형의 결정] 각 횡령·배임범죄 > 1억 원 이상, 5억 원 미만(2유형) [특별양형인자] 처벌불원(감경요소) [권고형량의 범위] 징역 6월 ~ 2년(감경영역) [집행유예 주요참작사유] 처벌불원(긍정적) [집행유예 일반참작사유] 집행유예 이상의 전과가 없음, 피고인이 고령(긍정적) 3. 선고형의 결정 피고인 A : 징역 10월에 집행유예 2년 피고인 B : 징역 1년 6월에 집행유예 3년 이 사건 각 범행 중 업무상 횡령죄는 피해자 종중의 임원으로 일하던 피고인들이 그 지위를 악용하여 개인적인 이익을 추구하는 과정에서 발생한 것으로 횡령금액이 1억 원을 넘는 고액인 점, 피고인 B의 사기죄 역시 피해금액이 2억 원으로 적지 아니한 점에서 죄질이 좋지 아니하다. 다만, 피고인들이 피해자 종중의 임원으로서 상당기간 일하며 종중 및 종원들에게 기여한 점, 피고인들이 다소 고령이어서 수형생활을 감내하기 어려운 점, 피고인 A의 경우 종중에 횡령으로 인한 피해를 변제하고 원만히 합의하였으며, 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 피고인 B의 경우 위 피고인이 실제로 종중에 피해를 입힌 액수는 1억 원 미만이고, 사기죄의 피해자 R과 원만히 합의하였으며, 이 사건 각 범행을 판결이 확정된 판시 사기죄 등과 같은 절차에서 재판받을 수 있었던 점 등 을 피고인들에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인들의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 가. 피고인 A 피고인 A는 2009. 9. 11.경 위 종중회 사무실에서, 종중 재산인 고양시 일산동구 S 토지(이하 '이 사건 제2토지'라 한다) 2,800평을 종중 총무인 피고인 B에게 매각함에 있어, 종중 재산을 적정한 가격에 매도하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이에 위배하여, 평당 80만 원에 매각하기로 한 종중 결의 내용과 달리 평당 70만 원에 이 사건 제2토지를 피고인 B에게 매각하기로 피고인 B와 협의한 후, 이 사건 제2토지를 종중에서 피고인 B에게 평당 70만 원에 매각하는 내용으로 매매계약서를 작성하고 그에 대한 대가로 피고인 B로부터 같은 날 1억 5,000만 원을 교부받고 2010. 1. 8.경 5,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인 A는 종중 소유 부동산 매각 임무에 관하여 피고인 B로부터 부정한 청탁을 받고 2억 원을 취득하였다. 나. 피고인 B 피고인 B는 위 가.항 기재 일시, 장소에서 그 기재와 같이 피고인 A에게 부탁하여 이 사건 제2토지를 종중에서 결의한 평당 80만 원이 아닌 평당 70만 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결한 후 그에 대한 대가로 2억 원을 교부하였다. 이로써 피고인 B는 종중 소유 부동산 매매와 관련하여 피고인 A에게 부정한 청탁을 하고 2억 원을 공여하였다. 2. 피고인들 및 변호인들의 주장 피고인들이 공소사실 기재 일시에 2억 원을 주고받은 사실은 있으나, 이는 피고인 B가 피고인 A에게 위 종중 회장 자리에서 물러나고 이 사건 제2토지를 자신에게 매도하는 대가로 준 것일 뿐, 이 사건 제2토지를 종중 결의보다 싸게 파는 대가로 준 것이 아니고, 본래 종중 결의에서도 이 사건 제2토지를 종원에게 매도하는 자체개발의 경우에는 평당 70만 원에 매도하기로 정하고 있었으므로, 공소사실 기재와 같은 임무위배행위 및 부정한 청탁이 있다고 볼 수 없어, 피고인들에게 무죄가 선고되어야 한다. 3. 판단 위 공소사실은 종중에서 이 사건 제2토지를 평당 80만 원에 매도하기로 결의하였음을 전제로 하는 것인데, 검사가 제출한 증거로 그러한 결의 사실을 인정할 수 있는지 본다. 이 사건 제2토지를 평당 80만 원에 매도하기로 하는 종중 결의가 있었다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 증인 AC, AD의 각 법정진술, AC에 대한 검사직무대리, 검찰주사 작성의 각 진술조서, 피고인 B 작성의 진술서, 고소장, 종중 긴급임원회의록(2009. 8. 14.자), 국민신문고 민원 등이 있다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 아래 내지 과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 종중에서 이 사건 제2토지를 종중 임원이나 종원에게 매도하는 경우에도 그 단가를 평당 80만 원으로 하기로 결의하였다고 인정하기에 부족하므로, 위 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 증인 AC의 법정진술 중 "피고인 B가 자신에게 말하기를 피고인 A에게 이 사건 제2토지를 평당 70만 원에 매입할 수 있도록 해달라고 부탁하면서 2억 원을 주었다고 하였다"는 부분(제2회 공판조서)은 피고인 A에 대한 위 공소사실에 관하여는 전문진술, AC에 대한 검사직무대리, 검찰주사 작성의 각 진술조서 중 같은 취지의 진술기재는 피고인 A에 대한 위 공소사실에 관하여는 전문진술이 기재된 조서로서, 각 형사소송법 제316조 제2항에서 정한 원진술자의 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유가 있다고 볼 수 없으므로 증거로 쓸 수 없다. 또한, AC는 그 자신도 이 사건 제2토지를 매수하려다가 위 종중으로부터 거절당한 일이 있어 이 사건과 이해관계가 없는 객관적인 증인이라 보기 어렵고, AC는 이 사건 제2토지의 매각에 관한 결의가 이루어진 2009. 8. 14.자 종중 임원회의에 참석하지 아니한 자로, 위 임원회의에서 결의한 내용인 '타인 매도의 경우 평당 80만 원, 자체개발의 경우 평당 70만 원'에서 '자체개발'이 무엇을 의미하는지 정확히 알지 못하고 있어, 그 진술만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하다. 피고인 B는 이 사건 고소 전 스스로 작성한 진술서에 이 사건 제2토지의 평당매수단가를 싸게 해주는 대가로 2억 원을 주었다고 기재하였으나, 자신도 수사기관에서 배임증재죄로 조사받기 시작하면서, 피고인 A로부터 2억 원 중 일부라도 돌려받기 위하여 허위의 진술서를 작성하였다고 말하고 있어, 위 진술서의 기재를 그대로 믿기 어렵다. 오히려 2009. 8. 14.자 종중 임원회의에 참석하여 '타인에는 평당 80만 원 이상, 자체개발 시는 평당 70만 원'이란 의견을 개진하였던 AE은 이 법정에서, '자체개발'이란 종원이나 종중 임원들이 이 사건 제2토지를 매수하거나 위 사람들이 주도하여 이 사건 제2토지를 개발하는 경우를 말하는 것이고, 이 사건 제2토지의 경우 종중 임원인 피고인 B가 매수하였으며, 증인을 포함하여 일부 종원이 투자하였다고 진술하였다. 2009. 8. 14.자 종중 임원회의에 참석하였던 AD은 이 법정에서 '자체개발'은 종중이 이 사건 제2토지의 소유권을 그대로 보유한 채 외주업체를 통하여 개발하는 형식을 말한다고 하면서도, 동시에 당시 임원회의에서 '종원에게 매도할 때는 평당 70만 원, 종원이 아닌 타인에게 매도할 때는 평당 80만 원으로 하자'는 취지의 이야기도 나왔다고 진술하였다. 피고인 B는 2009. 9. 11. 이 사건 제2토지 전체인 2,800평을 매수하기로 하였다가 2009. 10. 21. 1,510평만 매수하기로 변경하고도 피고인 A에게 합계 2억 원(이 중 5,000만 원은 위와 같이 계약의 내용을 변경한 이후에 지급하였다)을 지급하였는데, 이는 피고인 B가 평당 매수단가를 싸게 함으로써 얻는 실제 이익(1억 5,100만 원=1,510평×10만 원)보다 많은 돈이다. 피고인 B는 이 사건 제2토지 매수 이전에 그 뒤편에 있는 고양시 일산동구 AF 토지를 경매로 매수하였는데, 이 사건 제2토지를 매수하지 못할 경우 위 AF 토지가 맹지가 되는 상황이어서, 위 공소사실 기재와 같은 명목이 아니라, 이 사건 제2토지의 매매 자체에 대한 종중회장의 동의에 관한 대가명목으로서 2억 원을 교부하였을 가능성이 있다. 종중 경리직원이었던 V도 검찰에서 "피고인 B가 피고인 A에게 이 사건 제2토지 매매와 관련하여 1억 5,000만 원을 준 다음 자신에게 '이 사건 제2토지를 사려고 하는데 종중회장인 피고인 A가 동의하지 않아 돈을 주고 동의를 받았다'고 말하였다"는 취지로 진술(수사기록 374쪽)하였다. 피고인 B가 이 사건 제2토지를 평당 70만 원에 매수한 사실은 2009년도 정기총회책자에도 명시되어 있었는데, AC가 2011. 12.경 피고인 A를 고소하기 전까지는 위와 같은 매수단가를 문제 삼은 종중 임원 및 종원은 없었고, 피고인 A는 2009. 12. 18.자 종중 임원회의에서 이 사건 제2토지를 피고인 B에게 평당 70만 원에 매도한 사실을 임원들에게 보고하여 승인까지 받았다(당시 AC도 임원회의에 참석하였으나 별다른 문제제기를 하지 않았던 것으로 보인다, 수사기록 284쪽).