대구지방법원김천지원-2022고합61

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, 20세)의 지인으로, 2022. 7. 2. 21:00경 구미시 봉곡동에서 피해자를 만나 2022. 7. 3. 02:40경까지 피해자와 함께 인근 주점에서 술을 마시고, 같은 날 02:40경 편의점에서 맥주를 구입한 후 구미시 C빌라 D호에 있는 피고인의 주거지로 피해자와 함께 이동하였다. 피고인은 위 일시경부터 같은 날 03:43경 사이에 자신의 주거지에서, 피해자가 화장실에 들어가 옷을 벗고 샤워를 하자 갑자기 “나도 화장실을 써야겠다.”라고 말하면서 속옷만 입은 채로 화장실에 들어가고, 이에 놀란 피해자가 티셔츠만 입은 채로 화장실 밖으로 나오자 속옷을 벗고 나체 상태로 화장실을 나온 후 샤워를 하기 위해 다시 화장실 안으로 들어가려는 피해자의 허리를 잡고 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려고 하였다. 피고인은 이에 놀란 피해자가 손으로 자신의 성기를 가리고 “우리는 이러면 안 돼요. 일단 나가있어요.”라고 하면서 화장실 안으로 들어가자, 화장실 밖에 있는 침대에 걸터 앉아 피해자에게 “빨리 나오라.”며 소리치고, 피해자가 화장실 안에서 속옷과 티셔츠를 입은 채 화장실 밖으로 나와 바지를 찾자 갑자기 피해자의 허리를 잡아 끌어 침대에 눕힌 후 피해자의 몸 위에 올라타 피해자를 움직이지 못하게 한 채 피해자의 목에 입을 맞추고 자신의 손을 피해자의 팬티 속으로 집어넣어 피해자의 성기를 만지려고 하였다. 피고인은 피해자가 피고인과의 성관계를 거부하면서 손으로 피고인의 팔을 잡고 발버둥을 치면서 피고인으로부터 빠져나오려고 하자 격분하여 주먹으로 피해자의 눈가를 2회 때리고, 침대에서 일어난 피해자를 밀쳐 바닥에 넘어뜨린 후 피해자의 몸 위에 무릎을 꿇은 자세로 올라타 주먹으로 피해자의 얼굴과 머리를 수회 때리고, 이를 피하기 위해 고개를 돌리는 피해자의 목을 팔로 감아 조른 채 피해자의 얼굴을 수회 때리고, 피해자가 몸을 일으키자 주먹으로 피해자의 코를 세게 때려 피해자에게 약 4주간의 치료가 필요한 안와부 골절 등의 상해를 가하였다. 이로써 피고인은 폭행으로 피해자를 강간하려고 하였으나 미수에 그치고 피해자에게 상해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. E, F의 각 진술서 1. 각 수사보고서 1. 각 입건 전 조사보고서 1. 압수조서 및 목록 1. 감정의뢰 회보 1. 진단서 1. 피해사진, CCTV 사진, 피해자의 상처 부위 사진, 현장 CCTV 영상 캡처사진, CCTV 백업 CD, 현장 사진, 구급활동일지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제301조, 제300조, 제297조(유기징역형 선택) 2. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 3. 이수명령 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제16조 제2항 본문 4. 공개 및 고지명령의 면제 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제47조 제1항, 제49조 제1항, ｢아동·청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인에 대한 실형의 선고, 신상정보의 등록, 성폭력 치료프로그램의 이수명령 및 취업제한명령만으로도 피고인의 재범 위험성이 상당 부분 저감될 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 연령, 가족적·사회적 유대관계, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입게 되는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 공개·고지명령으로 인하여 달성할 수 있을 것으로 보이는 범죄예방효과 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다(아래에서 보는 바와 같이 피고인이 재차 성범죄를 저지를 가능성 자체를 완전히 배제할 수 없어 피고인에 대하여 취업제한명령을 발령하기는 하나, 그와 관련된 재범 위험성이 불특정 다수인을 대상으로 하여 공개·고지명령까지 발령해야 할 정도라고 보이지는 않는다)] 5. 취업제한명령 ｢아동·청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문(피고인이 판시 범행에 이르게 된 경위 및 동기, 그 범행태양 및 수법, 범행 전후의 구체적인 정황, 피고인의 성범죄전력 등 여러 사정을 종합하면, 피고인이 자신의 성적 충동을 적절하게 제어하지 못하고 유사한 범죄를 재차 범할 가능성을 완전히 배제할 수 없으므로, 아동·청소년 관련기관 등과 장애인 관련기관에의 각 취업제한을 명할 필요성이 있다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 당시 술에 만취한 상태였기 때문에 판시 범죄사실 기재의 일시 및 장소에서 일어난 상황에 대하여 기억나는 부분이 거의 없다(다만, 피고인은 피해자를 주먹으로 때린 사실 등은 부분적으로 기억하고 있는바, 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 때려 상해를 가한 사실은 인정한다). 나. 피고인은 판시 범죄사실 중 ‘피고인이 피해자에 대해 성관계를 시도하였다거나 피해자가 성관계를 거부하자 화가 나 폭력을 행사하였다는 부분’에 대해 인정할 수 없다. 이와 관련된 피해자의 진술은 일관되지 않고 모순되는 부분이 많아 신빙성이 결여된 진술에 해당하며, 피해자가 피고인에 대해 앙심을 품어 허위의 강간 피해사실을 주장하고 있을 가능성도 배제할 수 없다(가령, 피해자는 최초 진술 당시 경찰관에게 강간 피해사실에 대해 특별히 언급하지 않았고, 판시 범죄사실 기재에 의하더라도 당시 피해자가 보인 언동은 성범죄 피해자의 일반적인 대처 양상을 고려할 때 쉽게 납득이 가지 않는다). 즉, 피고인이 피해자를 강간하려 하였다는 범죄사실에 대해서는 합리적 의심이 배제될 정도로 충분한 증명이 이루어지지 않았고, 피고인은 피해자에 대한 강간범행의 실행에 착수한 사실이 없다(가사 피고인이 피해자에 대해 성관계를 시도한 사실이 있다 하더라도, 그 성관계를 갖기 위한 수단으로 피고인이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 가한 사실도 없다). 다. 가사 피고인이 피해자를 강간하려 한 사실이 있다 하더라도, 피고인이 강간을 시도하는 과정에서 피해자에게 상해를 가한 것이 아니라 강간의 실행행위가 완전히 종료된 이후에 별개의 행위로 상해를 가한 것이므로, 피고인의 판시 범행을 형법상 강간상해죄로 의율할 수는 없다. 2. 판단 가. 판시 범죄사실과 관련하여 대부분 기억나지 않는다는 주장에 대한 판단 1) 피고인 측은 판시 범죄사실과 관련하여 대부분 기억나지 않는다고 주장하는바, 이를 음주로 인한 심신장애 주장으로 선해하여 그 주장의 당부에 대해 살펴본다. 2) 형법 제10조 소정의 ‘심신장애인’으로 인정되기 위해서는, 그 범행 당시에 심신장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 자로서, 자신의 행위의 위법성을 의식하지 못하거나 또는 그 변별하는 바에 따라 행동할 수 없는 상태에 있는 경우라야 하고, 단순히 범행을 기억하지 못한다는 사실만으로 바로 그 범행 당시 심신장애 상태에 있었다고 단정할 수 없다(대법원 1985. 5. 28. 선고 85도361 판결 등 참조). 또한, 의학적 개념으로서의 ‘알코올 블랙아웃(black out)’은 중증도 이상의 알코올 혈중농도, 특히 단기간 폭음으로 알코올 혈중농도가 급격히 올라간 경우 그 알코올 성분이 외부 자극에 대하여 기록하고 해석하는 인코딩 과정(기억형성에 관여하는 뇌의 특정 기능)에 영향을 미침으로써 행위자가 일정한 시점에 진행되었던 사실에 대한 기억을 상실하는 것을 말하는데, 이러한 ‘알코올 블랙아웃’은 알코올의 심각한 독성화와 전형적으로 결부된 형태로서의 의식상실의 상태, 즉 알코올의 최면진정작용으로 인하여 수면에 빠지는 ‘패싱아웃(passing out)’과는 구별되는 개념이다. 따라서 술에 취해 수면 상태에 빠지는 등 의식을 상실한 ‘패싱아웃(passing out)’ 상태에까지 이르지 않고 단순히 기억형성의 실패만을 야기한 ‘알코올 블랙아웃’ 상태였다면 그것만으로 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 3) 위 법리에 비추어 살피건대, 현장 CCTV 영상(증거목록 순번 24번)에 의하면, 피고인과 피해자가 2022. 7. 3. 02:39경 피고인의 주거지로 함께 들어오는 모습이 촬영되었는데, 당시 피고인이 편의점에서 산 맥주캔 등이 들어 있는 비닐봉투를 들고 비밀번호를 누른 다음 공동현관의 문을 열고 앞장서서 피해자와 함께 계단을 올라가는 모습이 확인되는 점, 위 촬영된 모습에 의하면, 위 2022. 7. 3. 02:39경 당시 피고인이 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약할 정도로 술에 취한 상태는 아니었던 것으로 보이는 점[이와 관련하여 피고인은 2022. 7. 11. 검찰 조사과정에서 ‘당시에 그리 취해 있지는 않았다. 분명 피해자와 함께 술을 마실 때에는 정신이 멀쩡했던 것 같은데, 잠을 자고 나니 기억이 나지 않는다.’고 진술하였다(증거기록 225면). 이는 피고인이 사후적으로 기억형성에 어려움을 겪는 단편적인 ‘알코올 블랙아웃(black out)’ 상태임을 짐작케 한다], 피고인의 주장에 의하더라도 피고인이 당시 상황과 자신의 행동에 대해 단편적인 기억을 가지고 있는 점(2022. 8. 18.자 변호인 의견서 및 제1회 공판조서 등 참조), 판시 범죄사실 기재 일시 및 장소에서 피고인이 피해자의 반항이 억압될 정도로 피해자를 심하게 때려 약 4주간의 치료가 필요한 중한 상해를 가한 점[당시 피고인이 가한 유형력의 정도와 그 양태 등에 비추어 보면, 피고인이 술에 취해 ‘패싱아웃(passing out)’ 상태에 빠져 있었다고 보기 어렵다], 현장 CCTV 영상(증거목록 순번 24번)에 의하면, 피고인이 2022. 7. 3. 03:43경 자신의 주거지를 빠져 나와 도망치는 피해자를 쫓아 나체 상태로 뛰어 가다가 다시 돌아오는 모습도 촬영되었는데, 그 추격하는 속도 및 계단을 내려오는 모습이 술에 만취한 사람답지 않게 안정적일 뿐 아니라, 피고인이 직접 비밀번호를 누르고 공동현관의 문을 여는 모습까지도 확인되는 점, 피고인이 2022. 7. 3. 11:25경 자신의 주거지에서 긴급체포될 당시 촬영된 현장 사진에 의하면, 피고인이 2022. 7. 3. 02:40경부터 같은 날 03:43경 사이에 추가로 음주를 하지는 않은 것으로 보이는 점[당시 현장에서 발견된 맥주캔 4개는 모두 마시지 않은 상태였다(증거기록 111면)] 등을 종합하면, 피고인이 음주로 인해 사후적으로 기억형성에 장애를 겪게 되었는지 여부는 별론으로 하고, 판시 범행 당시 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없는 상태, 즉 심신상실의 상태에 있었다고 보기는 어렵다. 4) 나아가, 앞서 살핀 여러 사정에다가 피고인이 주장하는 판시 범행에 이르게 된 경위 및 동기, 그 구체적인 범행태양 및 수법, 범행 전후의 구체적인 정황, 당시 피고인이 보인 언동 등을 함께 고려하면, 피고인이 판시 범행 당시 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태, 즉 심신미약의 상태에 이르렀다고 보기도 어렵다(아래 양형의 이유에서 보는 바와 같이 피고인에게 과도한 폭력적·충동적 성향이 있는 것으로 보이는바, 판시 범행은 그러한 피고인의 평소 성향에서 비롯된 것이지 달리 심신미약 상태에 있었기 때문은 아닌 것으로 보인다. 뿐만 아니라, 2018. 12. 18. 개정된 현행 형법 제10조 제2항은 심신미약을 필요적 감경사유로 규정하고 있지도 않다). 5) 따라서 심신장애에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 강간범행의 실행에 착수한 사실이 없다는 주장에 대한 판단 1) 관련 법리(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 가) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척하여서는 아니 된다. 나) 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현하기 위하여 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적·구체적 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다. 다) 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다. 2) 구체적 판단 가) 피해자는 피고인의 주거지에서 도망친 직후인 2022. 7. 3. 04:40경 치료를 위해 대구 G병원으로 호송되었는데(증거기록 9, 10, 122면), 그 무렵 위 병원으로 찾아온 자신의 아버지에게 사건 경위에 대해 설명하며 “피고인의 자취방 욕실에서 씻고 있는데 피고인이 욕실 문을 따고 들어와 성관계를 시도하였고, 이에 싫다고 거절하며 피고인을 욕실 밖으로 내보냈다. 이후 욕실에서 나와 피고인에게 ‘내일부터 내 얼굴을 어떻게 보려고 그러냐.’라고 말하니 갑자기 피고인이 얼굴을 때리고 목을 조르는 등 폭행을 하였다.”는 취지로 최초 진술하였고(증거기록 20면), 같은 날 09:00경 자신과 통화한 경찰관에게도 “피고인의 주거지 화장실에서 샤워를 하고 있는데 피고인이 옷을 다 벗은 상태로 화장실에 들어왔다. 놀라 나가라고 하였음에도 피고인이 나가지 않아 실랑이를 벌이게 되었고, 일단 피고인을 내보낸 다음 티셔츠와 팬티 차림으로 뒤따라 나가니, 침대에 앉아 있던 피고인이 자신의 팔을 잡아 당겨 침대에 눕히고는 그 몸 위에 올라타 목 부위를 빨면서 애무를 시작하였다. 이에 피고인을 밀치며 ‘나와라. 나중에 나 어떻게 보려고 그러냐.’라고 말하면서 거부하였더니 갑자기 주먹으로 사정없이 때리기 시작하였다.”는 취지로 진술하였다(증거기록 22, 23면). 즉, 피해자가 범행현장에서 탈출한 직후부터 자신의 가족 또는 담당 경찰관에게 성범죄 피해사실을 구체적으로 얘기하기 시작하였고, 또 그 진술 내용이 판시 범죄사실의 주된 내용(피고인이 피해자의 의사에 반하는 성관계를 시도하였으며 이를 거절하니 때리기 시작하였다는 내용)에도 부합하는바, 이와 달리 피해자가 경찰의 초동조사 단계에서는 성범죄 피해사실을 얘기한 적이 없다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다[당시 피해자의 어머니가 병원 호송과정에서 경찰관에게 ‘성범죄는 없는 것 같다.’라고 진술한 사실이 있기는 하나(증거기록 10면), 이는 피해자가 피고인의 심한 폭력에 시달리다가 가까스로 탈출한 직후여서 경황이 없었기 때문에 미처 얘기를 못한 것이거나 또는 자신의 부모에게 성범죄 피해사실을 털어놓는 데 대한 심적 부담감이 있었기 때문으로 보인다]. 나) 또한, 그 진술의 일관성에 관하여 보건대, 이후 피해자는 판시 범행 당일인 2022. 7. 3. 12:28경 경찰서에 출석하여 ‘피고인의 주거지 화장실에서 샤워를 하려 하는데, 피고인이 상의를 탈의하거나 나체 상태로 반복해서 화장실 문을 열고 들어오려 하여 실랑이가 있었다. 이후 위 화장실에서 나오니 침대에 앉아 있던 피고인이 자신의 허리를 감싸며 잡아 당겨 침대에 눕혔고, 이어 목 부위를 애무하거나 팬티 안으로 손을 넣는 등 성관계를 시도하였다. 피고인에 대해 달래듯이 그만하라고 얘기했더니 피고인이 갑자기 알 수 없는 이유로 화를 내며 계속해서 때리기 시작하였다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 44, 47 내지 50면), 그로부터 약 9일 뒤인 2022. 7. 12. 검사실에 출석하여 ‘피고인의 주거지 화장실에서 샤워를 하려 하는데 갑자기 피고인이 화장실을 쓰겠다며 팬티만 입은 채로 화장실 문을 열고 들어왔고, 이에 놀란 자신은 티셔츠만 입고 화장실 밖으로 나갔다. 곧이어 피고인은 나체 상태로 화장실에서 나왔는데 자신이 다시 화장실로 들어가려 하자 그 허리를 잡고는 성기를 삽입하려 하였고, 이에 자신은 달래듯이 피고인에게 거부의 의사표시를 밝힌 뒤 화장실에 들어가 샤워를 하였다. 이후 자신이 화장실에서 나오자 침대에 앉아 있던 피고인이 자신의 허리를 잡아 당겨 침대에 눕혔고, 계속하여 몸 위에 올라타 목 부위를 빨거나 팬티 속으로 손을 집어넣는 등 애무행위를 시작하였다. 자신이 피고인의 팔을 잡고 저지하는 등 성관계를 거부하자 피고인이 갑자기 화를 내며 주먹으로 때리기 시작하였다.’는 취지로 진술하였으며(증거기록 242 내지 247면), 2022. 9. 23. 이 법정에 증인으로 출석하여서도 위 검찰 조사과정에서 한 진술 내용과 동일한 취지의 증언을 하였다(증인 B의 법정진술). 이처럼 피해자는 경찰 조사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 판시 범행 당시의 상황 및 범인의 행위태양 등에 대해 일관된 진술을 하고 있고, 그 주요 부분에 있어 진술의 일관성이 인정되는 이상, 일부 지엽적인 사항에 대한 진술이 다소 일관성이 없어 보인다는 사정만으로는 피해자 진술 전체의 신빙성을 함부로 부정할 수 없다. 다) 뿐만 아니라, 판시 범행 당시의 상황 및 범인의 행위태양 등에 대한 피해자의 진술이 직접 경험하지 않고서는 떠올리기 어려울 정도로 구체적이고, 그 진술의 흐름 및 구체적인 진술이 이루어지기까지의 경과도 자연스러우며, 특별히 모순되는 부분이 없다. 한편, 피고인이 2022. 7. 3. 03:43경 주거지를 빠져나와 도망치는 피해자를 나체 상태로 쫓아가는 모습이 현장 CCTV 영상(증거목록 순번 24번)에 촬영되었는바, 이는 피고인이 피해자를 상대로 폭력을 행사하기 이전부터 그 옷을 전부 벗은 상태였음을 의미하고(사회통념과 경험칙 등에 비추어 보건대, 안와부 골절 등 중한 상해를 입을 정도로 심한 구타를 당한 피해자를 내버려두고 피고인이 화장실에 들어가 씻기 위해 그 옷을 벗은 것이라고는 믿기 어렵다), 이 또한 강간범행의 시도가 있었음을 짐작케 하는 사정이다. 아울러, 유전자감정 결과 피해자의 목 부위에서 타액 반응이 확인되었고(즉, 피해자의 목 부위에서 사람의 타액에 존재하는 아밀라아제가 검출되었다), 또 피해자와 피고인의 DNA가 모두 검출되었는바, 이는 피고인이 피해자의 목 부위를 빨며 애무하였다는 피해자의 진술 내용에 부합한다. 비록 피해자가 피고인의 최초 강간시도에 대해 격렬하게 저항하지 않은 것으로 보이기는 하나(증거기록 55면), 이는 그 당시 피고인과 피해자가 단둘이 술자리를 가지기도 하고 술을 마신 피고인이 피해자의 방에 들어와 몰래 자고 간 적이 있을 정도로 그들이 비교적 친밀한 관계에 있었기 때문으로 짐작되고(증거기록 45 내지 47, 82, 83, 85, 219, 220, 228, 238, 241, 242면 및 증인 B의 법정진술), 피해자가 경찰 조사과정에서 ‘피고인과 어색해지는 게 싫어서 격렬하게 거부하지는 못했다.’라고 진술한 내용도 이에 부합한다(증거기록 55면). 따라서 피고인이 화장실에 들어간 동안 피해자가 도망치지 않았다는 등 그 대처 양상이 일반적인 성범죄 피해자와 달라 진술의 신빙성을 믿기 어렵다는 피고인 및 변호인의 주장은, ‘성인지 감수성’의 관점에서 보았을 때 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 등 개별적·구체적 사정을 고려하지 않은 것으로서 받아들이기 어렵다. 피해자가 무고 또는 위증의 처벌을 감수하면서까지 허위의 성범죄 피해사실을 꾸며내어 진술할 만한 동기나 이유가 특별히 확인되지도 않는다. 라) 따라서 판시 범죄사실과 관련하여 피해자가 한 진술은 신빙성이 있다고 봄이 타당한바, 강간범행의 실행에 착수한 사실이 없다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 마) 아울러, 피해자가 2022. 7. 3.자 경찰 조사과정에서 ‘피고인이 자신의 손목을 잡은 채로 몸 위에 올라탔는데 그 힘이 세어 움직이지 못했다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 56면), 이 법정에서의 2022. 9. 23.자 증인신문과정에서도 ‘피고인이 자신의 몸 위에 올라타 애무행위를 하였고, 이에 자신은 성관계를 거부하는 의사표시를 하였으며, 그 과정에서 피고인의 팔을 잡고 저지하거나 피고인의 몸 밑에서 빠져나가려고 하였다. 그렇게 실랑이를 한 시간이 약 10분 내지 15분 정도 되는 것으로 기억한다. 그러나 피고인이 몸 위에서 계속 누르고 있어 자신의 힘만으로 빠져나갈 수 없었다.’는 취지로도 진술하였는바(증인 B의 법정진술), 위와 같은 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 강제로 성관계를 시도하는 과정에서 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다 할 것이고, 사후적으로 보아 피해자가 그 강간범행의 실행의 착수가 있기 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로는 그러한 유형력의 존재를 부인할 수 없다. 따라서 피고인이 피해자의 반항을 억압하거나 이를 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사한 사실이 없다는 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다(또한, 성관계를 시도하는 피고인을 상대로 피해자가 계속해서 명시적인 거부의사를 밝힌 점 등에 비추어 보면, 당시 피고인에게는 적어도 미필적으로나마 강간범행에 대한 범의가 있었다고 봄이 상당하다). 다. 강간상해죄의 성립을 다투는 주장에 대한 판단 1) 형법상 강간상해죄는 강간범인이 강간의 기회에 상해행위를 함으로써 성립하는 것이므로, 강간범행의 실행중이거나 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계에서 상해가 행하여짐을 요건으로 한다. 그러나 반드시 강간범행의 수단으로 한 폭행에 의하여 상해를 입힐 것을 요하는 것은 아니고, 상해행위가 강간이 기수에 이르기 전에 행하여져야만 하는 것도 아니므로, 강간범행 이후에도 그 범행으로 인한 피해자의 심리적 저항불능 내지 곤란상태가 해소되지 아니한 상태에서 강간범인의 상해행위가 있었다면 강간행위와 상해행위 사이에 다소의 시간적·공간적 간격이 있었다는 것만으로는 강간상해죄의 성립에 영향이 없다(강도상해죄에 관한 대법원 2014. 9. 26. 선고 2014도9567 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 피해자를 상대로 강간범행의 실행에 착수하였으나 피해자의 거부 등 여러 복합적인 요인으로 인해 그 뜻을 이루지 못하고 실행행위를 중단하기에 이르렀고, 그 실행행위를 중단한 직후부터 화를 내며 피해자를 때리기 시작하였으며(피해자의 법정증언 등에 의하면, 피해자가 피고인의 몸 밑에서 빠져나오지 못한 상태에서 피고인이 주먹으로 피해자의 눈가를 2회 때렸는데, 피해자가 피고인의 몸 밑에서 빠져나온 직후 거울을 확인하니 이미 눈가 부분이 부풀어 오른 상태였다), 폭행의 이유를 묻는 피해자에게 ‘니가 그렇게 말했잖아.’라는 말을 반복하며 계속 화를 내고 있다가 다시 그 폭행을 이어갔다는 것인바, 비록 강간 범행의 실행행위가 종료된 이후에 위와 같은 폭행이 시작되었다 하더라도, 이는 그 범죄실행행위의 직후로서 피해자의 심리적 저항불능 내지 곤란 상태가 완전히 해소되지 않은 상태에서 가해진 상해행위라 할 것이지, 강간범행과는 별개의 기회에 피고인의 새로운 결의에 의해 이루어진 독립한 행위라 볼 수는 없다. 3) 따라서 강간상해죄의 성립을 다투는 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 상해의 결과가 발생한 경우 > 13세 이상 대상 상해/치상 > 일반강간(제2유형) [특별양형인자] 상해 결과가 발생하였으나 기본범죄가 미수인 경우(감경요소), 중한 상해(가중요소) [권고형의 범위] 징역 4년 ~ 7년(기본영역) 3. 선고형의 결정: 징역 4년 가. 불리한 정상 1) 형법상 강간죄는 자유롭고 독립된 개인으로서 여성이 가지는 성적 자기결정권을 그 보호법익으로 하는 죄인바(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788, 2012전도252 전원합의체 판결 등 참조), 해당 범죄는 여성인 피해자에게 단순히 정신적 피해를 주는 것을 넘어 인격의 파괴에까지 이를 수 있을 정도로 회복되기 어려운 심각한 손해를 끼칠 수 있으므로 그 자체로 엄중한 처벌이 요구된다. 피고인은 피해자를 상대로 강간범행을 시도한 것을 넘어 그 강간범행의 기회에 피해자에게 심한 폭력을 행사함으로써 안와부 골절 등 중한 상해를 가하였는바, 그 불법의 정도가 상당히 중하고, 그로 인해 피해자가 심각한 수준의 성적 불쾌감과 신체적·정신적 고통을 겪은 것으로 보인다[이와 관련하여 피해자는 경찰 조사과정에서 그 당시의 심정에 대해 설명하며 ‘이러다가 죽을 수도 있다는 생각이 들었다.’는 진술을 하였고(증거기록 58, 59면), 출동한 경찰관 등에 의하여 자신의 안전이 확보된 이후에도 극도의 흥분된 감정 상태를 보이거나 일시적으로 실신하기도 하였다(증거기록 122 내지 124면)]. 2) 그러나 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자는 피고인의 처벌을 명시적으로 희망하고 있으며(증거기록 59, 250면 및 증인 B의 법정진술), 피고인의 범행으로 말미암아 피해자가 입은 피해의 회복이 전혀 이루어지지 않은 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 자신의 범행 대부분을 부인하고 있는바, 그 죄질과 범정뿐 아니라 범행 후의 정황과 태도도 매우 불량하다. 3) 또한, 피고인에게 소년보호사건 송치처분을 받은 것을 비롯하여 다수의 범죄전력이 있고, 보통군사법원에서 2020. 11. 30. 강제추행죄로 벌금 500만 원의 형사처벌을 받은 성범죄전력도 존재한다. 뿐만 아니라, 피고인은 대구지방법원 김천지원에서 2020. 1. 22. 공무집행방해죄 등으로 징역 6월, 집행유예 2년, 보호관찰 및 사회봉사명령을 선고받아 그 판결[대구지방법원 김천지원 2019고단1105, 2019고단1603(병합)]이 그대로 확정되었음에도 위 집행유예기간을 경과한 지 얼마 되지 않은 시점에 판시 범죄사실 기재와 같이 다시 범행을 저질렀다(증거기록 195 내지 209면). 위와 같은 피고인의 범죄전력과 피고인이 판시 범행에 이르게 된 경위 및 동기, 그 구체적인 범행태양 등을 고려하면, 피고인에게 과도한 폭력적·충동적 성향 내지 법질서를 경시하는 성향이 있는 것으로 보이는바, 피고인과 그 가족들의 다짐에도 불구하고 피고인에게 재범의 위험성이 없다고 단정할 수 없다. 나. 유리한 정상 다만, 비록 피고인이 자신의 범행사실 대부분을 부인하고 있기는 하나, 일부 범행사실(피해자에게 상해를 가한 사실)에 대해서는 자신의 잘못을 인정하고 있다. 기본범죄에 해당하는 강간범행이 다행히도 미수에 그쳤고, 피고인이 판시 범행을 계획적으로 저지른 것으로 보이지는 않는다(피고인은 술을 마신 상태에서 자신의 주거지에 피해자와 단둘이 있게 되자 자신의 성적 충동을 적절하게 제어하지 못한 채 강간범행을 시도하였고, 그 과정에서 피해자의 거부로 뜻을 이루지 못하게 되자 화가 나 우발적으로 폭력을 행사하기 시작한 것으로 보인다. 우발적·충동적으로 판시 범행을 저질렀다는 사정만으로 피고인의 행위를 정당화할 수는 없다고 할 것이지만, 계획적 범행과 비교하였을 때 이를 유리한 정상으로 다소나마 참작할 여지가 있다). 또한, 피고인의 가족과 지인이 피고인에 대한 적극적인 계도를 다짐하면서 선처를 탄원하는 등 피고인의 가족적·사회적 유대관계가 비교적 분명한 것으로 보이는 사정도 있다. 다. 소결론 1) 앞서 본 여러 정상에다가 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황, 응보와 특별예방의 측면에서의 양형책임의 정도 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합하면, 피고인에 대하여 그 죄책에 상응한 형의 선고가 불가피하다. 다만, 앞서 본 유리한 정상을 함께 고려하여 정상참작 감경함으로써 당초 법정형(정상참작 감경 전의 법정형)의 하한(징역 5년)보다 더 경한 형(징역 4년)을 선고하기로 한다. 2) 한편, 형법상 강간상해죄는 강간죄(미수범 포함)와 상해죄의 결합범(結合犯)에 해당하고, 그 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역으로 규정되어 있는바, 이처럼 강간(미수), 상해 등 여러 불법요소가 결합되어 위험성이 극대화된 경우를 가중처벌하기 위하여 결합범적 구성요건을 규정한 경우에는, 불법요소의 하나인 강간의 불법에 있어 그 강간행위가 기수에 이르렀는지, 아니면 미수에 그쳤는지 여부가 ‘결합범 전체의 불법 크기’에 본질적인 차이를 가져온다고 보기 어렵다(헌법재판소 2018. 1. 25. 선고 2016헌바379 전원재판부 결정의 취지 등 참조). 위와 같은 결합범의 본질을 감안하면, 앞서 본 바와 같이 기본범죄에 해당하는 강간범행이 미수에 그쳤다는 사정을 유리한 정상으로 평가하여 정상참작 감경을 하기는 하나, 대법원 산하 양형위원회가 정한 양형기준을 일탈하여 그 권고형의 하한(징역 4년)보다 더 경한 형을 선고할 정도로 피고인에 대한 비난가능성 내지 가벌성이 현저하게 감소되었다고 보이지는 않는다. 따라서 피고인에 대하여 위 양형기준상 권고형의 하한보다 더 경한 형을 선고하지는 않는다. 신상정보의 제출의무 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령청구에 대한 판단 1. 부착명령청구 원인사실의 요지 피부착명령청구자는 성폭력범죄를 범한 전력이 있음에도 판시 범죄사실 기재와 같이 성폭력범죄를 재차 저지른 사람으로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 가. 판단의 기준 1) ｢전자장치 부착 등에 관한 법률｣(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은, 재범할 ‘가능성’만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 ‘상당한 개연성’이 있음을 의미한다. 이러한 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 2) 또한, 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되는 것이 원칙이며, 이는 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착명령의 요건을 해석할 때에도 마찬가지이다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2011도15057, 2011전도249 전원합의체 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 위의 기준에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 이 사건 증거기록과 변론에 나타난 다음과 같은 사실과 사정들을 종합적으로 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범할 상당한 개연성이 있다거나 위치추적 전자장치 부착명령의 발령에 필요한 비례성의 요건이 충족되었다고 보기 어렵다. 피부착명령청구자는 판시 범행 이전에 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 1회에 불과하고, 이 사건을 포함하여 피부착명령청구자가 저지른 각 성폭력범죄의 내용과 그에 이르게 된 경위 및 동기 등에 비추어 보면, 피부착명령청구자에게 불특정 다수인을 대상으로 한 성폭력 습벽이나 비정상적인 성적 취향이 있다거나 그러한 성향에 기해 해당 성범죄를 저지른 것으로 보이지는 않는다(피부착명령청구자가 강제추행죄로 처벌받은 성범죄전력도 아는 후배를 추행한 범행이다). 피부착명령청구자에 대한 ‘한국 성범죄자 재범 위험성 평가척도(K-SORAS)’ 평가결과 피고인의 성범죄 재범 위험성이 13점으로 ‘높음’ 수준에 해당하기는 하지만, 이는 해당 점수분포 중 가장 낮은 점수여서 위 평가 결과만을 가지고 반드시 피부착명령청구자의 성범죄 재범 위험성이 높다고 단정할 수는 없고(‘높음’ 수준에 해당하는 점수는 13점에서 29점 사이이다), '정신병질자 선별도구(PCL-R)' 평가 결과나 강간통념수용척도 평가 결과에서는 피부착명령청구자의 정신병질적 성격 특성에 의한 재범 위험성이 ‘중간’ 수준으로 평가되거나 성폭력에 대한 왜곡된 생각이 많지 않은 것으로 평가되기도 하였다. 피부착명령청구자에게 선고된 징역형, 이수명령 및 취업제한명령, 신상정보의 등록을 통해서도 피부착명령청구자의 왜곡된 성적 충동과 성행이 어느 정도 교정되어 성폭력범죄 재범 예방의 효과를 기대할 수 있는 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면 피부착명령청구자에 대한 부착명령청구는 이유 없으므로, 전자장치부착법 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.