인천지방법원-2015고단2894

범죄사실 피고인은 부천시 원미구 D, 203호에서 상시근로자 50여명을 사용하여 '사단법인 E'를 경영한 사용자인바, 2004. 3. 1.부터 2014. 2. 28.까지 근로한 F의 임금 합계 4,600,000원(2012. 4.부터 2014. 2.까지 매월 200,000원씩 23개월간), 연차휴가미사용수당 5,397,129원 및 2006. 3. 1.부터 2014. 2. 28.까지 근무한 G의 연차휴가미사용수당 6,124,402원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 증인 F, G, H의 각 법정진술 1. 각 수사보고(고소인 F의 노무사 1이 제출한 자료 편철, 노무서 I이 제출한 연차수당 미지급 내역 편철) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 부천시 원미구 D, 203호에서 상시근로자 50여명을 사용하여 '사단법인 E'를 경영한 사용자인바, 2004. 3. 1.부터 2014. 2. 28.까지 근로한 F의 퇴직금 25,421,090원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 근로자 7명의 퇴직금을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 가. 이 사건의 방과 후 강사가 근로자인지 여부 근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 증거에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 방과 후 강사들의 근무장소인 학교를 기본적으로는 피고인측이 지정한 것으로 보이는 점, 강사들의 출퇴근 시간이 사실상 정해져 있고, 간접적으로나마 출퇴근관리가 이루어지고 있는 것으로 보이는 점, 모든 업무에 대하여는 아니지만 일정 부분의 업무에 대하여는 메일 등으로 보고가 이루어졌던 점, 교재의 선택과 관련하여서도 피고인측이 출판사를 지정해 주는 등 강사들에게 완전한 자율성이 있었던 것으로 보기 어려운 점, 강사들의 업무수행이 현저히 불량한 경우 불이익부과 여부에 대하여 피고인측의 영향력 행사가 가능하였던 것으로 보이는 점, 강사들에게 필요한 종이, 잉크 등 기본적인 비품 및 소모품 등은 피고인측에서 제공한 점, 강사들에게 지급되는 급여의 경우 학생수에 따라서 인센티브를 받기는 하지만 기본급은 고정되어 있었던 점, 강사들의 교육훈련의 경우 참가가 강제적인 것은 아니지만 불참시 사유서를 제출하고, 피고인측에게 보고가 이루어지는 등 완전히 자율적인 것으로 보기는 어려운 점 등을 고려하면 이 사건에서 방과 후 강사들은 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. 나. J와 E의 고용승계 여부 살피건대, 증거에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정 즉, J의 대표자는 피고인의 모친인 K였고, E가 설립되기 전부터 피고인은 J의 실장으로 근무하였다가 2012. 6.경부터 피고인이 대표자로 재직하고 있는 점, 일부 근로자들이 J에서 E로 소속이 변경된 경우에도 급여의 상당부분이 K의 명의로 송금이 이루어진 사실이 있는 점, 피고인 등과 J에 소속된 근로자 또는 강사들의 협의에 따라 J의 필요에 의하여 E가 설립된 것으로 보이고, J에 소속된 근로자 또는 강사들은 향후 E 소속으로 변경될 것이라고 인식하였던 점, 기존에 J에 소속되어 있다가 E 소속으로 변경된 근로자 또는 강사들의 경우 그 업무나 처우 등에 관하여 아무런 차이가 없었던 것으로 보이는 점 등을 고려하면 J의 근로자들을 E에서 승계하였다고 봄이 상당하다(E의 설립 이후에도 일정기간 J 소속으로 남아 있던 강사들이 있었다고 하더라도 이는 개별 학교와의 계약기간 종료시점이 상이하였기 때문으로 보이고, 계속하여 J에 소속된 강사들이 존재하였다는 사정만으로 E와 J가 독립적으로 운영되었다고 보기는 어렵다). 다. 피고인의 고의 여부 퇴직금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 퇴직금을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 법 제31조, 제9조 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다고 할 것이고, 퇴직금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 기타 퇴직금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 여러 정황에 비추어 판단하여야 할 것이며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에 대한 법 제31조, 제9조 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 될 것인바(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결 등 참조), 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건의 방과 후 강사들이 근로기준법상의 근로자에 해당하고 E가 J의 고용을 승계하여 결과적으로 E가 퇴직금 지급의무를 부담한다고 하더라도, 일률적으로 방과 후 강사들이 근로자에 해당하는 것으로 보기는 어렵고 방과 후 강사들의 근무형태 등 제반 조건들에 따라서 근로자 인정여부가 달라질 수 있는 점, 형식적으로는 방과 후 강사들이 사업자 등록을 하고 사업소득세를 납부하며, 4대 보험에도 가입되어 있지 않아 피고인으로서는 이 사건 방과 후 강사들이 근로자인지 명확하게 판단하지 못할 가능성이 있어 보이는 점, 이 사건의 방과 후 강사들과는 달리 E의 퇴직금 지급 의무가 없다고 생각하는 방과 후 강사들도 일부 존재하는 것으로 보이는 점, F, G이 E를 상대로 제기한 민사소송에서도 피고인이 퇴직금 지급 의무의 존부에 관하여 다투고 있는 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인이 이 사건 퇴직금에 대한 지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 퇴직금을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있었다고 보이므로 검사가 제출한 증거들만으로 피고인에게 근로자퇴직급여보장법위반죄의 고의가 있었다고 단정하기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하는바, 별지 범죄일람표 중 연번 1, 2 기재 각 퇴직금 미지급으로 인한 근로자퇴직급여보장법위반의 점은 이와 상상적 경합의 관계에 있는 판시 근로기준법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니하고, 연번 3 내지 7 기재 각 퇴직금 미지급으로 인한 근로자퇴직급여보장법위반의 점은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.