수원지방법원-2011고단3549

범죄사실 [2011고단3549] 피고인은 2009. 11. 9.경부터 2010. 11. 19.경까지 충남 당진군 D에 있는 피해자 E 주식회사(현재 F 주식회사, 이하 '피해 회사'라 한다)의 이사로서 자금관리업무에 종사하였던 사람이다. 1. 업무상횡령 피고인은 2010. 8. 17.경 피해 회사 사무실에서, 피해 회사로부터 피고인 명의의 신협계좌로 피해 회사의 운영자금 100,000,000원을 송금 받았다. 피고인은 피해 회사를 위하여 위 운영자금을 업무상 보관하던 중, 같은 날 G에게 20,000,500원, H에게 2,000,500원을 각 송금하여 피고인의 채무 변제 및 피고인의 딸 H의 생활비 등에 소비하고, 같은 날 피고인이 피해 회사와 별개로 운영하는 I의 고용 및 산재보험금 명목으로 3,227,470원을 송금하여 피고인의 사적 용도에 소비하는 등 합계 25,228,470원을 임의 소비하여 횡령하였다. 2. 업무상배임 피고인이 업무를 수행하면서 피해 회사를 발행인, 피고인을 지급받을 자로 하는 약속어음을 취득하고 이에 대한 공정증서를 작성하는 등 피해 회사에 경제적 부담을 주고 피고인이 이익을 취득하는 경우에는 사전에 이사회의 승인을 받아야 한다. 그럼에도 피고인은 업무상 임무에 위배하여 위와 같은 절차를 거치지 않은 채 2010. 2. 19.경 서산시 J에 있는 공증인 K 사무소에서, 피고인이 피해 회사에 대하여 50,000,000원 상당의 채권이 없음에도 불구하고, 그 사실을 모르는 피해 회사 직원 L으로 하여금 발행인 '피해 회사', 지급받을 자 '피고인', 액면금 '50,000,000원', 발행일 '2010. 2. 19.', 지급기일 '2010. 2. 26.'인 약속어음을 작성하게 하고, 위 어음에 대하여 채무자인 피해 회사가 즉시 강제집행할 것을 인낙하는 내용의 약속어음 공정증서를 작성하게 하였다. 이로써 피고인은 위 약속어음 액면금 50,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. [2012고단3274] 피고인은 2011. 11. 3.자로 피해자 M이 분양을 하고 있던 원주시 N아파트 1702호를 매수하여 소유권을 취득하였다. 피고인은 위 아파트를 구입하면서 아파트를 담보로 한 대출금을 제외한 나머지 대금과 소유권이전비용을 피해자가 대납하더라도 피고인 명의로 소유권을 이전한 후 위 아파트의 전세금을 받아 피해자가 대납한 돈을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 1. 피고인은 2010. 10. 27.경 피해자의 분양사무실인 N 103호에서, 피해자에게 "위 아파트 1702호에 대하여 대출금을 제외한 나머지 분양대금과 소유권이전등기비용, 취득세 등을 대납해 주면 전세를 놓아 그 전세금으로 8,000만 원을 갚아주겠다"라고 거짓말하였다. 피고인은 이에 속은 피해자로 하여금 2010. 11. 3. 나머지 분양대금, 소유권이전등기비용, 취득세 등 합계 56,913,610원 상당을 대납토록 하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인은 2010. 11. 3. 위 아파트의 소유권을 이전받자, 2010. 12. 23. 위 아파트를 담보로 사채업자로부터 3,000만 원을 차용하면서 위 아파트의 소유권이전청구권가등기 및 전세권등기를 설정함으로써 다른 사람에게 전세를 놓을 수 없게 한 후, 2011. 2. 7. 위 아파트를 전세계약하려는 사람이 생기자 피해자에게 "내가 경기 일산에서 토목공사를 하고 있는데 2.말경이면 돈이 나온다. 위 사채를 대신 갚아주면 사채대금과 위 8,000만 원을 갚아주겠다"라고 거짓말하였다. 피고인은 이에 속은 피해자로 하여금 2011. 2. 18. 위 사채업자에게 원금과 소유권이 전청구권가등기 등 말소비용, 합계 3,100만 원을 대신 변제하게 하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 [2011고단3549] 1. 제4회 및 제5회 공판조서 중 피고인의 각 일부 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 O, P 의 각 진술기재, 제8회 공판조서 중 증인 L의 진술기재, 제9회 공판조서 중 증인 Q, R의 각 진술기재, 제10회 공판조서 중 증인 S의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 O, Q, L의 각 진술기재 1. O, Q, P, S, L에 대한 각 검찰 진술조서 1. O, P에 대한 각 경찰 진술조서 1. L 작성의 진술서 1. 고소장, 민간건설공사 표준도급계약서 사본, 각 계좌별거래명세표 사본, 각 통장 사본, 시공참여자약정서, 거래내역조회, A 미지급금 내역서, A 용도불명 사용내역서, 예금거래명세표, 수사보고(당진군청 계약담당공무원 자료제출), 결정문 사본, 증빙자료 사본, 청구서 사본, 거래내역 증명서, 금융거래정보 회신, 계약사항 관련 자료 송부, 약정서 사본, 수사보고(고소인 전화 조사), 정리부, 공정증서 사본, 수사보고(좋은환경건설 관계자 전화 조사), 각 거래내역조회, 의료보험증 사본, T 공사대금내역, 수사보고(당진군청 관계자 전화조사), 수사보고(E 채권가압류 현황 및 A 명의 계좌로 입금된 내역 정리 보고), 수사보고(참고인 P 제출 서류 첨부 보고), 수사보고(피의자 공정증서 제출 민사사건 확인 보고), 등기부등본 [2012고단3274] 1. 제15회 및 제16회 공판조서 중 피고인의 각 일부 진술기재 1. 제16회 공판조서 중 증인 M의 진술기재 1. 증인 G의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(M, G의 각 진술기재 포함) 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 M, G의 각 진술기재 1. M에 대한 검찰 및 경찰 진술조서 1. 고소장, 차용증, 공정증서, 인증서, 아파트 전세계약서, 아파트 매매계약서, 특약서, 각 등기부등본, 도면 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항(업무상배임의 점, 징역형 선택), 포괄하여 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인의 주장에 관한 판단 1. 업무상배임죄 관련 가. 피고인의 주장 피고인이 피해 회사 발행의 약속어음을 작성하고 공증 받은 사실은 있으나, 이는 당시 피해 회사의 이사였던 O, Q 의 위임을 받아 한 것이므로 배임의 고의가 없다. 설령 배임의 고의가 인정된다 하더라도 피고인의 약속어음 발행 행위는 법률상 무효이므로 피해 회사에 손해가 발생하지 아니하였다. 나. O, Q의 동의가 있었는지 판시 각 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 O, Q은 수사기관 및 이 법정에서 "피고인이 약속어음 발행에 관하여 진술인들에게 말한 사실이 없다"라는 취지로 일관되게 진술한 점, 피고인은 당시 독자적으로 피해 회사의 업무를 집행하였고, 피해 회사의 법인 인감을 사무실에 보관하여 두면서 필요할 때마다 꺼내 사용하였던 점, 피고인은 O, Q과 사이에 피해 회사의 운영과 관련하여 채권·채무를 정산한 바 없고 그 금액에 관하여도 이견이 있었던 점, 약속어음 작성 경위에 관하여 L이 수사기관 및 이 법정에서 "피고인의 지시로 법인 인감을 받아 온 다음 약속어음을 작성하여 공증을 받았고, 그 내용을 잘 알지 못하였기 때문에 이에 관하여 O 또는 Q에게 설명한 사실도 없다"는 취지로 진술한 점을 종합하여 보면, 피고인의 약속어음 발행 행위를 알지 못하였다는 O, Q의 진술이 신빙성이 높다. 다. 피해 회사에 재산상 손해가 발생하였는지 배임죄에 있어 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성하고(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조), 한편 약속어음은 원칙적으로 배서에 의하여 양도할 수 있고(어음법 제11조 제1항, 제77조 제1항). 약속어음에 의하여 청구를 받은 자는 그 소지인이 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우가 아니라면 발행인 또는 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하므로(어음법 제17조, 제77조 제1항), 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행하였다면, 비록 상대방이 그 사실을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못하여 회사가 상대방에 대하여는 채무를 부담하지 아니한다 하더라도 약속어음이 제3자에게 유통될 경우 회사가 소지인에 대하여 어음금 채무를 부담할 위험은 이미 발생하였다 할 것이므로, 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 경제적 관점에서는 회사에 대하여 배임죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결 등 참조). 판시 각 증거에 의하면, 피고인이 자신의 채권을 주장하면서 그 정을 모르는 피해 회사 직원 L으로 하여금 지급인을 피고인으로 하여 피해 회사 발행의 액면금액 5,000만 원의 약속어음을 작성하게 한 다음 즉시 강제집행을 인낙하는 내용의 약속어음 공정증서를 작성하여 이를 소지한 사실, 피고인이 위 약속어음 공정증서의 지급기일 2010. 2. 26. 이후인 2010. 3. 2. 대전지방법원 서산지원에 위 약속어음 공정증서를 근거로 채무자를 피해 회사, 제3채무자를 당진군으로 한 채권압류 및 전부명령을 신청하여 강제집행에 착수한 사실이 인정되고, 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해 회사 명의의 약속어음을 발행하여 공정증서를 작성한 시점에서 피해 회사에 어음금 채무를 부담시키는 것이 되어 경제적 관점에서는 일응 재산상 실해 발생의 위험성이 있었으므로 피고인의 행위는 피해 회사에 대한 배임죄를 구성한다 할 것이고, 그 후 피고인이 실제 강제집행에서 채권을 변제받지 못한 사정이 있다 하더라도 결론은 달라지지 않는다. 라. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다. 2. 사기죄 관련 가. 피고인의 주장 피고인은 피해자의 금원을 편취하려는 범의가 없었다. 나. 판단 판시 각 증거에 의하면, 피고인이 원주시 N아파트 1702호(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 매수하면서, 피해자와 사이에 피해자가 우선 분양대금, 소유권이전등기비용, 취득세 등 합계 56,913,610원을 대신 납부하고, 피고인이 이 사건 아파트의 소유권을 취득한 다음 전세권을 설정하여 그 전세금으로 피해자에 대한 채무를 변제하기로 합의한 사실, 피고인이 피해자에게 변제기를 2011. 1. 31. 로 정하여 8,000 만 원에 대한 차용증을 작성하여 주었음에도(피고인은 위 차용증의 작성 경위에 관하여 "피고인의 의사와 관계없이 피해자 및 G에 의해 일방적으로 작성된 것이다"라고 주장하나, 위 차용증의 기재, 피해자 및 G의 진술에 비추어 보면 믿기 어렵다), 2010. 12. 23. 경 피해자와 상의 없이 U에게 이 사건 아파트에 가등기를 설정하여 주고 3,000만 원을 차용하였고, 이로 인해 이 사건 아파트를 임대할 수 없게 된 사실, 이 사실을 뒤늦게 알고 피해자 및 G이 피고인에게 항의하자 피고인은 "토목공사대금이 곧 들어올 예정이다. 일단 U에 대한 채무를 변제하여 주면 위 대금과 8,000만 원의 차용금을 변제하겠다"라고 말하였고, 이 사건 아파트에 설정된 가등기로 인해 임대가 불가능하였던 피해자가 피고인을 대신하여 피고인의 채무 3,100만 원을 변제한 사실, 피고인은 당시 위 차용증을 공증하여 주고, 차용금의 변제를 확약하는 내용의 이행각서를 작성하여 주었으나 약속한 변제기일에 차용금을 변제하지 못한 사실, 피해자는 이 사건 아파트에 관한 전세금 중 합계 4,320만 원을 인출하여 피고인에 대한 채권에 충당하였으나, 나중에 입금된 4,000만 원을 피고인이 다른 계좌로 이체하여 더 이상 채권을 변제받지 못하였고, 피고인은 그 후 피해자에 대한 채무를 더 이상 변제하지 못한 사실, 피고인은 이 사건 이후 수사 과정에서 피해자가 이 사건 아파트 매수대금 중 일부를 대납한 사실, 차용증 작성 사실 등을 부인하면서 피해자에 대한 차용금의 변제 의무가 존재하지 않는다고 주장한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 이 사건 아파트의 매수 경위, 피고인과 피해자의 약정 및 이행 여부, 금원의 차용 경위 및 사용처, 차용금의 변제 여부, 피고인의 사건 이후 태도 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자로 하여금 이 사건 아파트의 분양대금, 소유권이전대금 및 U에 대한 채무를 변제하도록 할 당시 약정한 변제기일에 위 각 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었음을 인정할 수 있다. 다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 피고인의 범행으로 인해 발생한 손해액이 피해 회사가 7,500만 원, 피해자 M이 8,700만 원에 이르는 거액인 점, 그럼에도 상당 부분의 피해가 회복되지 아니하였고, 피해회사가 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점, 범행을 대부분 부인하면서 반성하지 아니하는 점을 고려하면, 피고인에 대한 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인이 일부 범행을 자백하였고, 피해자 M과 합의하여 위 피해자가 피고인에 대한 선처를 바라고 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.