서울서부지방법원-2017고합278

공소사실 가. 범죄전력 피고인은 2016. 4. 5. 광주지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄로 징역 8월을 선고받아 목포교도소에서 그 형의 집행 중 2017. 1. 26. 가석방되어 2017. 2. 10. 가석방기간을 경과하였다. 나. 강간상해 피고인은 2015. 3. 25. 10:00경 서울 서대문구 E에 있는 'F호텔'의 불상의 호실에서 피해자 G(여, 22세)의 남자친구 H이 결혼식에 참석하기 위해 피해자를 혼자 모텔방에 남겨두고 간 것을 알고, 피해자에게 연락하여 "H이 돌아올 때까지 모텔에서 같이 기다리자"고 말하여 위 모텔 방에 들어갔다. 피고인은 위 모텔 방에 들어오자마자 상·하의를 모두 벗고, 주먹으로 벽과 침대를 치면서 "불을 모두 끄라"고 큰 소리를 지르는 등 피해자에게 위해를 가할 것 같은 행동을 하였고, 피고인이 폭력사건으로 교도소를 다녀온 전력이 있는 것을 알고 있는 피해자로서는 위와 같은 피고인의 행동으로 인하여 겁을 먹게 되었다. 피고인은 침대에 누워서 침대 끝에 앉아 있는 피해자의 팔을 끌어당겨 피해자를 자신의 옆에 눕힌 후 피해자의 가슴과 음부를 약 1시간 동안 손으로 만지다가 피해자의 몸 위로 올라와 "너무 하고 싶다"고 말하고, 성관계를 거부하며 발버둥치는 피해자의 오른쪽 팔을 이빨로 물어 피해자의 반항을 억압한 후 간음하려다가미수에 그치고, 이로 인하여 피해자에게 치료일수 미상의 오른쪽 팔의 교상을 입게 하였다. 다. 강간 피고인은 2015. 3. 25. 13:00경 제1항 기재 장소에서 음식을 시켜먹고 잠이 든 피해자의 팬티를 벗기고 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하려고 하였으나, 때마침 잠에서 깬 피해자가 반항을 하자 피해자의 몸 위에 올라타 그녀의 두 손을 잡아서 피해자가 움직이지 못하게 하는 방법으로 피해자의 반항을 억압한 후 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 2. 기본적 사실관계와 피고인 및 피해자의 주장 내지 진술 가. 기본적 사실관계 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 피고인과 H은 중학교때부터 친하게 지내온 친구 사이이고, 피해자와 H은 고등학교 시절 약 4년간 교제하였다가 헤어진 사이로서 2015년경부터 연락이 끊겼다가 사건 발생 며칠 전부터 다시 연락을 하게 되었고, 피고인과 피해자는 몇 년 전 지인을 통해 알게 되어 종종 연락하는 사이였다. 피고인은 공소사실 기재와 같이 2017. 1. 26. 가석방되어 이 사건 당시 가족과 함께 광주에 살고 있었고, 피해자는 여수에서, H은 서울에서 거주하고 있었다(이하에서는 편의상 피해자라는 표현을 사용키로 한다). 피고인은 이 사건 전날인 2017. 3. 24. 피해자와 함께 서울에서 H을 만나기로 하고, 여수에서 피해자와 함께 고속버스를 타고 와서 같은 날 밤 12시경 I에서 H을 만난 다음 청담동의 술집에서 소주 여섯병 정도를 나누어 마신 후 새벽 3-4시경 스파 게티를 먹기 위해 이태원으로 갔다가 열린 식당을 찾지 못하였다. 이에 피고인은 H과 피해자에게 먼저 가라고 하며 택시를 잡아주고, 술을 더 마시기 위해 다른 친구가 있는 청담동으로 갔고, H과 피해자는 택시를 타고 신촌에 있는 F모텔로 갔다. H은 모텔에서 피해자와 성관계를 가진 다음 2017. 3. 25. 수원에서 오후 1시로 예정된 지인의 결혼식에 참석하기 위해 오전 8-9시경 모텔에서 나갈 준비를 하다가 피고인에게 전화가 와 있던 것(부재중 전화)을 발견하고 휴대전화의 스피커폰 기능을 이용해 피고인에게 전화를 걸었다. 피고인은 통화과정에서 H에게 '계속 술을 먹었는데, 지금 갈 곳이 없다'는 취지로 말하였고, 이를 들은 피해자는 모텔에서 피고인과 함께 H을 기다릴 생각으로 '피고인을 모텔로 오라고 해'라고 하였고, 이에 H은 피고인에게 모텔 주소를 알려준 후 모텔을 나갔다. 피고인은 약 30분 후 피해자가 있는 모텔로 왔다. 피고인은 피해자와 침대에 나란히 누워서 피해자의 가슴과 음부를 만지고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 성관계를 하였다. 그 과정에서 피고인과 피해자는 갈비탕과 볶음밥을 시켜서 먹었으며 함께 침대에서 잠이 들었다가 깨기도 하였다. 피해자는 그 과정에서 H에게 '피고인이 괴롭힌다'는 취지의 문자를 보냈다. 피고인과 피해자는 성관계가 끝난 후 모텔 밖으로 나와 택시를 타고 오후 4시경 영등포역 근처에 있는 카페에서 H을 만났다. H은 피해자가 시무룩한 표정으로 있자 '무슨 일이 있냐'고 물었고, 피해자는 피고인이 담배를 피우기 위해 자리를 비우자H에게 '피고인과 했어', '피고인이 뒤에서 했어'라고 말하였다. 나. 피고인의 주장 내지 진술 피고인이 모텔로 들어갔을 때 피해자는 박스티에 팬티만 입고 있었다. 피고인이 잠을 자기 위해 침대 위에 누웠는데 피해자가 침대 주변을 돌아다니면서 수면을 방해하여 피해자에게 '움직이지 말고 불을 끄라'고 하였다. 피해자는 불을 끄고 피고인 옆에 와서 누웠다. 피고인과 피해자는 자연스럽게 스킨십을 하였는데 피해자가 'H이가 걸린다'는 말을 하였고, 피고인은 'H이 뭐 어쩌라고?'라고 답하였다. 피고인은 피해자의팔과 몸을 끌어당기는 등 적극적인 스킨십을 하다가 피해자와 성관계를 가졌다. 피해자도 싫은 내색을 하지 않고 성관계에 응하였다. 성관계가 끝난 후 피해자가 배가 고프다면서 밥을 먹자고 하였고 이에 갈비탕, 볶음밥을 배달시켜서 피해자와 함께 먹었다. 피고인과 피해자는 밥을 먹은 뒤 침대에서 잠을 잔 후 H에게 연락을 하여 영등포역 부근에서 만나기로 하고 모텔을 나왔다. 다. 피해자의 진술 피고인은 모텔 방으로 들어오자마자 잠을 별로 못잤으니 불을 끄라고 소리를 지르고, 벽과 침대를 주먹으로 쳤다. 이에 피해자가 불을 끄자 피고인이 침대에 누웠고 피해자는 침대 끝에 걸터앉았다. 피고인은 피해자의 팔을 잡아당겨 피고인 옆에 눕히고 피해자의 가슴, 음부를 약 1시간 정도 만지고, 피해자의 몸 위로 올라와 팔을 꽉 잡으며 "너무 하고 싶다"고 하였고 피해자가 발버둥치자 피해자의 오른쪽 팔을 입으로 물었다. 피해자는 분위기를 반전시키기 위해 피고인에게 밥을 시켜먹자고 하여 피고인과 함께 먹고나서 잠깐 잠이 들었다. 피해자가 눈을 떠보니 하의가 모두 벗겨져 있었고 옆으로 누운 피해자의 뒤에서 피고인이 성기를 삽입하려고 시도하였다. 이에 피해자가 반항하자 피고인이 피해자를 바로 눕히고 피해자의 두 팔을 움켜쥐고 상체로 피해자의 몸을 눌러 움직이지 못하게 한 후 성기를 삽입하였다. 피해자는 피고인이 폭행 전과로 교도소에 다녀온 것을 알고 있었기 때문에 겁이 나서 적극적으로 반항하지는 못하였다. 3. 판단 및 결론 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 피해자를 위와 같이 강간하였다고 진술한 점, 피해자는 H과 다시 사귀기로 하고 사건 당일 새벽 성관계까지 하였으므로, 불과 몇 시간 후에 피고인과 합의하에 성관계를 갖는다는 것은 경험칙상 이례적인 점, 2017. 3. 28.부터 2017. 3. 31.까지 피고인과 피해자가 나눈 J 대 화에서, 피고인은 신고하겠다는 피해자에게 '죽을 죄를 지었다. 정말 미안하고 한 번만 용서해달라'는 취지의 말을 수차례 반복한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 의사에 반하여 강간하였을 가능성이 있기는 하다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정에 비추어 보면, 위와 같은 사정에다가 검사가 제출한 모든 증거를 보태어 보아도, 피고인이 이 사건 성관계 과정에서 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 하였다고 단정하기에는 부족하다. 따라서, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 아니한다. 가. 피해자는 자신이 주장 내지 진술하는 두 번의 간음시도(공소사실도 같다) 중 처음의 간음 시도와 관련하여, '피고인이 모텔로 들어와 침대에 누운 뒤 피해자를 끌어당겨 침대 위에 눕히고, 1시간 가량 가슴, 음부 등을 만지고, 몸 위로 올라와 피해자의 팔을 꽉 잡았다. 피해자가 발버둥치자 피고인이 피해자의 오른쪽 팔을 입으로 물었다. 피해자는 분위기를 바꾸고자 배달음식을 시켜 먹자고 하여 피고인과 함께 음식을 먹고 나서 잠이 들었다'고 진술하였다. 피고인은 키 172cm에 92kg 정도의 큰 체구인데 비해 피해자는 상대적으로 작은 체구인 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자의 반항을 억압하고 강간하기 위해 위와 같은 행동을 하였다면, 피해자가 저항하기 힘들었을 것이므로 피고인이 그대로 피해자를 간음할 수 있었을 것으로 보인다. 그런데, 피해자의 진술에 의하여도, 피고인이 피해자의 몸을 1시간 가량 만지다가 피해자의 제안에 따라 음식을 시켜먹고 침대 위에서 잠이 들었을 뿐 피해자를 간음하지 않았고, 피해자도 음식을 시켜 먹은 후 피고인과 함께 침대 위에서 잠이 들었다는 것으로서 이와 같은 피해자의 진술은 믿기 어렵다. 피해자는 이 법정에서 피고인이 피해자의 오른쪽 팔을 문 사실과 관련하여 '왜 물었는지는 모르겠는데 그냥 제 팔뚝을 물어가지고 아파서 소리를 질렀어요. 피고인이 소리가 너무 좋다고 한 번 더 물고 싶다고 그랬어요'라고 진술하였다. 이와 같은 진술에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자의 팔을 문 것은 반항을 억압하기 위한 것이라기 보다는 성적으로 흥분한 탓으로 보인다. 나. 피해자는 모텔 밖으로 나온 후 자신의 고등학교 친구인 K에게 전화를 걸어 피고인과의 성관계에 관하여 이야기하였다. K은 이 법정에서 휴대전화를 통해 피해자로부터 피고인과 성관계를 가졌다는 말을 듣고, 좋았냐고 묻자 피해자가 '나쁘지 않았다. H이는 살이 빠져서 벗으면 볼품이 없고 모텔에 와서도 성관계를 하다가 피곤하다고 중단하고 아침에 했다', 'H이 것보다 피고인 것이 더 크더라'라는 말을 하였다고 진술하였다. 피해자도 이 법정에서 K이 '야, 크냐?'라고 묻기에 'H이 것보다는 크더라'라고 말한 사실은 있다고 진술하였다. 위와 같은 대화는 폭행, 협박으로 강간을 당한 여성의 대화라기보다는 수동적으로라도 성관계에 동의한 여성의 대화로 보는 것이 더 자연스러워 보인다(K은 이 법정에서 '당시 피해자는 피고인이 강제로 성관계를 했다는 취지의 말을 하지 않았고, 피해자의 말을 듣고 당연히 합의하에 한 것으로 생각했다'고 진술하였다). 다. K은 이 법정에서 위와 같이 피해자와 통화할 당시 피해자가 '(피고인과의 성관계로 인해) H이를 이제 못 만나게 되어 짜증난다'는 취지로 이야기 하였다고 진술하였고, 피해자 자신도 이 법정에서 '이제 (H을) 못 만나겠다'라고 한 적은 있다고 하는 등 K의 위와 같은 진술에 일부 부합하는 취지의 진술을 한 점, 피해자는 피고인, H과 헤어진 후 이 사건 당일 저녁에 서울에 있는 L이라는 친구와 술을 마시고 클럽에 가서 M라는 남자를 만나 모텔에서 성관계를 가진 점(K 및 피해자 자신의 진술), H은 이 법정에서 사건 당일 위와 같이 피해자와 피고인을 만났을 당시 피해자가 '피고인과 성관계를 했다', '미안하다'라는 말을 하였을 뿐 강간을 당했다는 취지의 말을 하지 않았다고 진술하였고, 피해자도 이 법정에서 H에게 '(피고인이) 했어'라고 말하였을 뿐 구체적인 내용은 말하지 않았다고 진술한 점, 피해자는 여수로 돌아와 K에게 'A 때문에 짜증난다. 강간이나 성폭행으로 신고해볼까', '합의금은 얼마나 받을 수 있을까. 합의금 받으면 너는 신발이나 가방 사주고 나는 해외여행이나 가야겠다'고 말하고(K 및 피해자 자신의 진술), 사건 발생일로부터 약 일주일 후인 2017. 4. 1. 피고인을 경찰에 신고한 점 등에 비추어 볼 때, 피해자는 술에 취한 피고인의 성관계 요구에 적어도 수동적으로나마 응하였다가 H이 이를 알게 되어 관계를 유지할 수 없게 되자 사실관계를 왜곡 또는 과장하여 신고하였을 가능성이 있다. 라. 피고인은 앞서 본 바와 같이 피해자와 사이의 J 대화 과정에서 신고하겠다는 피해자에게 '죽을 죄를 지었다. 정말 미안하고 한 번만 용서해달라'는 등 강간범행을 인정하는 취지의 말을 수차례 반복하였다. 그러나 이 사건 성관계가 강간에 해당하지 않는 경우에도, 피해자는 술에 취한 피고인의 성관계 요구로 인해 수동적으로 예상치 못한 성관계를 맺은 것으로서 보아야 하고, 그로 인해 H과 피해자의 관계가 유지될 수 없게 되는 등 피고인이 피해자에게 사과할 이유도 있는 점, 피고인은 누범기간 중으로 강간죄로 고소당할 경우 구속되거나 실형을 선고받을 가능성이 있었으므로 유무죄에 관계 없이 피해자를 달래어 고소를 막아야 할 필요가 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 위 J의 대화내용을 가리켜 반드시 강간사실을 인정한 것으로 보기 어렵다.