청주지방법원-2012고단589

범죄사실 피고인 A는 2007. 11.경부터 2008. 7.경까지 청주시 흥덕구 F에서 G 패밀리 레스토랑을, 2008. 12.경부터 2010. 8.경까지 위 F에서 H 패밀리 레스토랑(H 청주점)을, 2009. 11.경부터 2010. 3.경까지 청주시 상당구 I에서 J 패밀리 레스토랑을, 2010. 3.경부터 2010. 10.경까지 고양시 일산동구 K에서 H 패밀리 레스토랑(H 일산점)을 각 운영하고, 2009. 8.경에는 천안시에서 H 패밀리 레스토랑(H 천안점)을 개업하는 등 청주, 천안, 일산 등지에서 패밀리 레스토랑을 동업 형태로 운영하다 현재는 청주시 흥덕구 L 소재 레스토랑에서 직원으로 일하고 있고, 피고인 B은 식자재 유통업체 등을 운영하고 있다. 1. 피고인 A의 단독범행(동업자 M 관련) 가. 사기 피고인은 2009. 10. 15.경 청주시 상당구 I 소재 1층 N 패밀리 레스토랑에서, 평소 알고 지내던 피해자 M에게 "N을 인수하여 이곳에서 'J'라는 상호로 패밀리 레스토랑을 오픈하여 동업하자"고 제의하였다. 그런데 피고인은 위 피해자로부터 2009. 3.경 1억 원, 2009. 6.경 1억 원 등 총 2억 원을 빌리고서 이를 변제하지 못한 채 매월 400만 원씩 이자만 지급하고 있었다. 이에 피고인은 피해자에게 "N을 운영하는 O 주식회사에 시설비 등 인수금 명목으로 2억 6,400만 원을, 건물 임대보증금으로 2억 원을 지급하고, 나머지 1억 3,600만 원으로 실내장식, 집기 구입, 간판 설치 등을 해야 한다, J를 오픈하는 데 총 6억 원가량이 필요하다, 그러니 각자 3억 원씩 투자하여 동업하고 이익금은 반씩 나누자, 내가 변제해야 할 차용금 2억 원을 투자금으로 전환해줄 테니 1억 원만 더 투자해라"라고 말하였다. 약속대로라면 피고인은 J 개업비용으로 5억 원을 지급해야 하는 것이었다. 그러나 사실 피고인은 피해자에게 위와 같이 동업을 제의하기 약 11개월 전 H 청주점을 개업하면서 개업비용 약 11억 원 중 7억 원가량을 차용한 상태로 그 인테리어 공사도 외상으로 할 만큼 자금 사정이 좋지 않았고, 그 외 은행대출금 등 피고인의 채무가 약 15억 원에 이르는 반면 피고인 명의의 특별한 수입이나 재산이 없어 도저히 위 5억 원을 지급할 능력이나 의사가 없는 상황이었다. 그뿐만 아니라 O 주식회사에 지급하여야 할 인수대금은 부가세 포함하여 8,800만 원에 불과하고, 건물 보증금 2억 원에 인테리어 비용 2,000~3,000만 원(N의 인테리어를 상당 부분 그대로 사용하기로 하였으므로 추가 인테리어 공사비가 많이 필요하지는 않았다) 등 3억 원가량만 있으면 N을 인수하여 J를 개업할 수 있었다. 그럼에도 피고인은 J 개업비용을 부풀려 마치 6억 원 이상의 개업자금이 필요한 것처럼 피해자를 기망하고 실질적으로 피고인은 투자하지 아니한 채 피해자의 자금만으로 J를 개업하기로 마음먹고 위와 같이 거짓말을 한 후, 총 6억 7천만 원의 개업비용이 소요되는 것처럼 피고인이 임의로 작성한 문서까지 피해자에게 보여주었다. 결국, 피고인은 피고인의 말을 진실로 믿은 피해자로부터 2009. 10. 15. 약정대로 피해자에 대한 차용금 채무 2억 원의 지급을 면제받고 같은 해 10. 24. 1억 원을 피고인 명의의 국민은행계좌(P)로 송금받았다. 이로써 피고인은 총 3억 원의 재산상 이익을 편취하였다. 나. N 인수 관련 합의서 위조 및 행사 사문서위조 피고인과 M은 위 J 동업을 청산하기로 하고, 2010. 3. 하순경 J를 6억 2,000만 원에 매도한 후 각 3억 1,000만 원씩 나눠 가졌다. 그런데 J 청산이 논의될 무렵 위 M은 Q으로부터 "피고인이 N을 부가세 포함하여 1억 원이 되지 않는 금액으로 인수하였다"는 말을 듣게 되었다. 이에 피고인은 'N을 2억 6,400만 원에 인수하였다'는 내용으로 피고인의 거짓말에 부합하도록 N 인수 관련 합의서를 위조한 뒤 M에게 보여주기로 마음먹었다. 그에 따라 피고인은 2011. 2. 하순경 청주시 흥덕구 R 소재 'S' 패밀리 레스토랑 사무실에서, 그곳에 있던 컴퓨터를 이용하여 '2009. 10. 21. 주식회사 T 대표이사 A는 O 주식회사 대표이사 U에게 청주시 상당구 I 외 3필지 지상 건물 1층 중 구 N의 건물 약 250평 내 설비 등을 인수하는 조건으로 부가세 별도 2억 4,000만 원을 지급한다'는 내용의 합의서를 작성한 다음 주식회사 T(피고인이 H 청주점을 운영하기 위해 설립한 법인으로 피고인이 대표이사이다)의 법인인감도장을 마치 O 주식회사의 법인인감인 것처럼 O 주식회사 대표이사 U의 이름 옆에 비틀어서 희미하게 찍어 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 O 주식회사 명의의 합의서를 위조하였다. 위조사문서행사 계속해서 피고인은 2011. 3. 하순경 위 S 패밀리 레스토랑이 있는 건물 1층 소재 V 커피숍에서, M을 만나 위 항 기재 합의서가 진정하게 성립된 것처럼 이를 제시하여 위조된 합의서를 행사하였다. 다. 업무상횡령 피고인은 위 가.항 기재와 같이 M과 J를 동업하기로 한 후, J 운영을 위해 2009. 10. 26. 피해자인 주식회사 W을 설립하였다. 그 뒤 2009. 11. 15. J를 개업하여 2010. 3.까지 M과 동업하는 동안 피고인은 직원, 매장은 물론 자금 운영을 전적으로 도맡아하며 M에게 수익금 규모, 구체적인 지출내역 등을 제대로 알려주지 않았다. 한편 주식회사 W의 자금은 위 회사 명의의 국민은행계좌(X, 이하 '본 건 계좌'라고 한다)에서 입출금되었는바, 위 계좌 역시 피고인이 관리하였다. 이와 같이 피해자를 위하여 위 계좌에 입금된 수익금 등을 업무상 보관하던 중, 2009. 11. 28. 피고인이 단독으로 운영 중인 H 청주점 직원 Y, Z이 J 개업을 돕기 위해 그 무렵 J에 상주하며 일하고 있는 것을 명분 삼아 주식회사 W의 자금으로 H 청주점 직원들의 급여를 지급하기로 마음먹고(수십 명에 이르는 H 청주점 직원들의 급여지급일은 매월 28일이었고, 이들의 급여를 지급하기 위해서는 최소 월 5,000만 원 이상이 필요한 반면 2009. 11.의 경우 급여 지급일이 임박하였음에도 자금이 부족한 상태였다), M과 상의 없이 피고인이 임의로 본 건 계좌에서 주식회사 T(피고인이 H 청주점 운영을 위해 설립한 법인이다) 명의의 국민은행계좌(AA)로 2,000만 원을 이체하고, 2009. 12. 19. 생활비가 부족하자 M과 상의 없이 피고인이 임의로 본 건 계좌에서 피고인 명의의 국민은행계좌(AB)로 300만 원을 이체하고, 2010. 3. 7. H 청주점 개업을 위해 AC으로부터 빌린 돈(AC의 진술에 의하면 피고인에게 빌려주고 변제받지 못한 돈이 약 2억 1,000만 원에 이른다)을 갚기 위해 M과 상의 없이 피고인이 임의로 본 건 계좌에서 피고인 명의의 국민은행계좌(AB)로 1,000만 원을 이체하고, 2010. 3. 28. Q과 함께 청주시 흥덕구 F 소재 H 청주점이 입점해있는 건물 3층에 'AD'라는 상호로 돌잔치 전문점을 개업하면서 Q에게 투자금 명목으로 송금할 생각에 M과 상의 없이 피고인이 임의로 본 건 계좌에서 피고인 명의의 국민은행계좌(P)로 1,000만 원을 이체하였다. 이로써 피고인은 총 4회에 걸쳐 피해자의 자금 4,300만 원을 횡령하였다. 2. 피고인 A, B의 공동범행(동업자 AE, AF 관련) [기초사실] 피고인 A는 2009. 3.경 M 등의 소개로 AE, AF를 알게 되었는데, 당시 H 청주점, 위 J를 운영하고 있었음에도 추가로 H 일산점을 개업할 생각에 2009. 12. 초순경 청주시 상당구 북문로에 있는 상호 불상의 커피숍에서 AE을 만나 H 일산점 동업을 제안하였고, 2010. 1.경 피고인 A가 8억 원, AE과 AF가 합쳐 5억 원을 투자하여 H 일산점을 동업하기로 하였다. 하지만 제1의 가.항에서 적시한 바와 같이 피고인 A 역시 8억 원을 투자할 능력은 없는 상황이었다. 이에 피고인 A는, H 청주점에 식자재를 남품하던 피고인 B으로부터 2009. 10. 21. 3,000만 원을 빌려 1,000만 원만 변제한 상태에서 다시 2010. 1. 25. 1억 원, 2010. 1. 28. 1억 원 등 2억 원을 빌려 2010. 2. 9., 2010. 2. 10. 총 1억 3,700만 원을 AE 명의의 제일은행계좌(AG)에 H 일산점의 투자금으로 입금하였다(그러므로 피고인 A가 피고인 B에게 갚아야 할 차용금 잔금은 2억 2,000만 원이었다. 피고인 A는 2010. 2. 9.경부터 2010. 2. 21.경까지 총 5회에 걸쳐 487,001,000원을 AE 명의의 위 계좌에 입금하였으나 그 전액이 H 일산점을 위해 사용된 것은 아니었다). 한편 피고인 A와 AE, AF는 H 일산점 운영을 위해 2010. 2. 19.경 주식회사 AH을 설립하고 피고인 A가 대표이사를 맡아 일체의 매장 및 자금 관리 등을 하기로 하였으나 경영 방식 등을 둘러싸고 피고인 A와 AE 사이에 다툼이 생겨 2010. 2. 하순경 AE은 1억 원을 투자한 상태에서 동업을 그만두었다. 우여곡절 끝에 2010. 3.경 H 일산점을 개업하였으나 예상과 달리 거래처 외상대금이 눈덩이처럼 불어나는 등 재정위기에 처하게 되자, 피고인 A는 결국 그 책임을 지고 2010. 9. 15.경 주식회사 AH의 대표이사직에서 물러났다(피고인 A의 후임으로 AE이 대표이사에 취임하였다). 그 과정에서 피고인 A와 AF는, 'A는 그간 사용처와 사용내역이 확인되지 않거나 근거가 없는 출금, 사용 관련 서류를 제출하고 A와 AF가 이를 서로 확인한 뒤 그 근거를 인정하기 어려운 출금에 대해서는 A의 지분에서 해당 금액만큼 감한다'는 내용으로 합의하였다. 그러자 피고인 A는 위 합의대로 할 경우 정산받을 금액이 거의 없어 빈털터리가 될 것을 걱정하게 되었고 투자금을 회수할 방법을 고민하다 피고인 B에게 그 점을 상의하자, 피고인 B은 '차용증을 작성해 공증해 두는 게 좋겠다'고 제의하였다. 이에 피고인 A는 피고인 B을 채권자로, 주식회사 AH을 채무자로 하는 차용증을 작성, 공증해두었다가 피고인 B을 통해 이를 회수하기로(즉, 피고인 B에 대한 피고인 A의 개인 채무를 주식회사 AH의 자산으로 변제하기로) 마음먹었다. [범죄사실] 가. 업무상배임(피해자 주식회사 AH에 대한 범행) 2010. 9. 6.경 청주시 흥덕구 산남동 383 소재 공증인가 법무법인 청풍로펌 사무실에서, 피고인 A는 피해자인 주식회사 AH(이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사로서 피해자 회사의 자산 상태를 건전하게 관리하고, 피고인 A의 개인 채무를 피해자 회사에 전가하여서는 아니 됨에도, 피고인 B은 차용증 작성을 요구하고, 피고인 A는 업무상 임무에 위배하여 피고인 B이 보고 있는 가운데, 피고인 A 본인이 개인 자격에서 피고인 B으로부터 빌린 H 일산점 투자금 2억 2,000만 원에 대해 '작성일자 2010년 5월 23일, 변제기일 2010년 8월 31일, 차용금액 2억 2,000만 원, 차용인 ㈜AH, 채권자 B'으로 된 차용증(이하 '1번 차용증'이라고 한다)을 작성하여 그 직후 피고인 B과 함께 이를 공증한 후 피고인 B에게 건네주었다. 피고인 B은, 위 2억 2,000만 원이 피고인 A가 개인 자격으로 빌려 H 일산점에 투자한 금원임을 인식하면서도 1번 차용증과 그 공정증서원본을 소지하고 있음을 기화로 2010. 9. 27. 의정부지방법원 고양지원으로부터 제3채무자를 비씨카드 주식회사 외 3개 카드회사로 하는 채권압류 및 추심명령 결정을 받고, 2010. 12. 23. 같은 법원으로부터 피해자 회사의 동산에 대한 강제집행 결정을 받은 다음 2010. 11. 5. 피해자 회사의 카드회사에 대한 채권 총 58,959,977원을 피고인 B의 농협계좌(AI)로 변제받고, 2011. 5. 20. 피해자의 동산경락대금 7만 원을 같은 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여, 합계 59,029,977원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수의 손해를 가하였다. 나. 사기미수(피해자 AE, AF에 대한 범행) 2010. 9. 6.경 위 법무법인 청풍로펌 사무실에서, 제2의 가.항 기재와 같이 채무자가 주식회사 AH인 2억 2,000만 원짜리 차용증을 작성하면서, H 일산점이 폐업 위기에 이르렀음을 눈치챈 피고인 A는 투자금을 회수하여 손실을 보전하고, 주된 손해는 동업자인 피해자 AE, AF에게 전가할 생각에, 피고인 A가 피고인 B으로부터 3억 원을 차용한 사실이 없음에도 피고인 B이 보고 있는 가운데 위 2억 2,000만 원짜리 차용증 외에 채무자가 주식회사 AH인 3억 원짜리 차용증(이하 '2번 차용증'이라고 한다)을 추가로 작성하였다. 2번 차용증의 주된 내용은 '작성일자 2010년 4월 15일, 변제기일 2010년 8월 31일, 차용금액 3억 원, 차용인 ㈜AH, 채권자 B'이었다. 피고인 A는 그 직후 피고인 B과 함께 이를 공증한 후 피고인 B에게 건네주었고, 피고인 B은 피고인 A에게 3억 원을 빌려 준 사실이 없음을 알면서도 2010. 10. 6.경 천안시 신부동에 있는 상호불상의 커피숍에서 피해자들을 만나 1번 차용증, 2번 차용증 및 그 공정증서원본을 제시하며 5억 2,000만 원(1번 차용증과 2번 차용증의 채무액 합계액)의 변제를 요구하였다. 그러나 앞서 언급한 바와 같이 사실은 피고인 B은 피고인 A에게 3억 원을 빌려준 사실이 없어 2번 차용증 기재 내용은 허위였고 2억 2,000만 원은 피고인 A에게 빌려 준 것이었지 주식회사 AH이 차용한 것이 아니었으므로 피해자들에게 변제의무가 있는 것도 아니었다. 피고인 B은 2010. 10. 11.경 청주시 흥덕구 AJ에 있는 피고인 B 본인의 AK사무실에서 피해자 AE에게 '5억 2,000만 원을 AF와 연대하여 2011. 3.까지 변제하고, 만약 변제하지 못하면 아무 조건 없이 AH을 양도한다'는 내용의 문서를 보여주며 재차 5억 2,000만 원의 변제를 요구하였고, 2010. 10. 12.경에는 피고인 A를 통해 '5억 2,000만 원에 상응하는 AH 지분을 달라'는 내용의 문서를 피해자 AE에게 교부하였으며, 2010. 10. 19.경에는 '5억 2,000만 원에 대한 AH 지분을 주고, 2011. 3.까지 흑자전환이 되지 않으면 자신이 AH을 임의로 매각한다'는 내용의 문서를 피해자 AE에게 반복하여 전달하였다. 계속하여 피고인 B은 2010. 10. 22.경 피고인 A를 통해 '5억 2,000만 원에 대한 AH 지분을 주고, 그에 대해 AF가 보증을 해달라'는 내용의 문서를 다시 피해자 AE에게 전달하였다. 결국, 피고인들은 피해자들에게 위 5억 2,000만 원의 변제의무가 없음을 잘 알면서도 피고인 B은 집요하게 그 변제를 독촉하고, 피고인 A는 피고인 B의 요구를 피해자들에게 전달하며 이들을 중재하는 듯이 행동을 하였으며, 차용증과 공정증서원본의 존재를 뒤늦게 안 피해자 AE, AF는 그것이 진실한 것인 줄 잘못 알고 '채무탕감'을 받은 후 H 일산점의 경영을 이어나갈 생각에 피고인 B에게 합의를 애원하는 상황이 이어졌다. 이와 같이 피고인들은 공모하여, 피해자 AE, AF로부터 총 5억 2,000만 원의 변제를 받아내려 하였으나 도저히 이를 갚을 능력이 없다고 판단한 피해자 AE, AF가 결국 2011. 1. 10.경 H 일산점의 영업을 중단하면서(H 일산점은 2011. 2. 22. 폐업하였다) 5억 2,000만 원의 변제를 포기하는 바람에 그 뜻을 이루지 못한 채 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 M의 각 법정진술(증인 AC의 진술 부분 포함) 및 증인 AE, AF의 각 법정진술, 증인 A의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 M, AF, AE의 각 진술기재, 제2회 검찰 피의자신문조서 중 AC의 진술기재, 제4회 검찰 피의자신문조서 중 피고인 B의 일부 진술기재 모두 포함) 1. M, Q, AE, AF에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고서(참고인 Y 상대 사실 확인), 수사보고(주식회사 AH 폐업사실 증명 첨부), 수사보고서(채권추심일자, 금액 등 확인) 1. 예금계좌조회, 차용증, 합의서 사본, 요구불 거래내역 조회, 합의서, 각 통장사본, 입출금거래내역명세표, 거래처결재금액, 미지급현황, 허위차용증, 공정증서 등, 합의서 등, 각 계좌거래내역, J 급여대장, 매출대장 등, 차용증, 공정증서, 채권추심결정문 등, 녹취록(AE, A) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 형법 제347조 제1항, 제352조, 제356조, 제355조 제1항, 제2항, 제231조, 제234조, 제30조, 각 징역형 선택 피고인 B: 형법 제356조, 제355조 제2항, 제352조, 제347조 제1항, 제30조, 각 징역형 선택 1. 경합범 가중(피고인들) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인 B) 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령(피고인 B) 형법 제62조의2 제1항 피고인들과 각 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A 가. 사기 관련 주장과 판단 피고인과 변호인은, J 개업 준비 비용이 O 주식회사와의 인수비용 8,800만 원 외에 임대차보증금, 인테리어 비용 등 4억 5,000만 원에 달하므로, 피고인이 피해자 M을 기망한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나, 위 판시 각 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 O 주식회사로부터 J 시설 등 인수비용으로 8,800만 원을 지급하였음에도 피해자에게 2억 6,400만 원이라고 속인 점, 피고인이 경찰에서 조사를 받으며 J를 개업하며 자신이 투자한 돈은 약 2억 원이고, 이는 주로 시설비, 인테리어 비용에 투자한 것이라고 진술하였으나(수사기록 1권 115쪽), 개업 이후 주식회사 W 계좌에서 위 식당 임대차보증금으로 2,900만 원을, 이벤트 및 광고 비용 등으로 3,200만 원을 각 지출하였고(수사기록 1권 98, 피고인 인정), J의 순이익이 월 3~4,000만 원 정도였는데 그럼에도 결산 당시 1억 6,000만 원 정도의 외상채무가 있었던 것으로 보아 피고인이 J 개업 당시 지출한 돈은 거의 없었던 것으로 보이는 점, AC이 이 법정에서 J에 순이익이 발생한 것으로 되어 있어도 초반 광고 및 인테리어 비용, 개업 당시 들어간 비용을 빼면 오히려 적자 상태였다고 진술하였는데, 결국 이에 따르면 피고인은 자신이 투자하기도 한 돈은 투자 않은 채 오히려 J의 이익에서 자신이 부담하기로 한 비용을 지급한 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, J 개업 당시 피고인은 거의 투자를 하지 않고, 피해자 M의 돈으로만 개업하였던 것으로 보인다. 따라서 피고인 등의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나. 사문서위조 및 동 행사 관련 주장과 판단 피고인과 변호인은, M이 2011. 2.경 피고인에게 O 주식회사와의 인수대금을 2억 6,400만 원으로 합의한 합의서를 새로이 작성해 달라고 요구하여 허위의 합의서를 작성, 교부한 것이므로, 사문서 위조 및 동 행사에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나, 피고인은 경찰 및 검찰에서 위 M이 J 인수 및 개업 비용에 의문을 제기하여 M에게 보여주고자 위 합의서를 위조하였다고 인정하였고(수사기록 1권 76쪽, 2권 304쪽 등), M이 J의 시설 등 인수 대금이 8,800만 원임을 알면서 2억 6,400만 원인 합의서를 작성해 달라고 할 이유가 없는 점 등을 고려해 보면, 피고인 등의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 다. 업무상 횡령 관련 주장과 판단 피고인과 변호인은, 피고인이 J 개업 당시 피고인이 단독으로 운영하던 H의 직원들을 J에 파견하고, H로부터 음식 및 부족한 기물들을 지원받아 이에 대한 비용으로 2,000만 원을 지급하기로 M과 협의하였고, 2009. 12. 19. 피고인에게 이체된 300만 원은 J 광고비 결제대금으로 사용하였으며, 2010. 3. 7. 및 2010. 3. 29. 피고인에게 이체된 돈은 J 처분대금 중 피고인에게 배분될 금원에서 상계되었으므로, 업무상 횡령이 아니라고 주장한다. 그러나, 위 판시 각 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 경찰에서 H의 직원 약 20명이 J에서 보름 정도 일을 도왔다고 진술하였는데(수사기록 1권 117쪽), 실제는 3~4명 정도가 개업 준비를 도왔고, 오히려 J의 직원이 H로 지원나간 경우도 많았으며(수사기록 2권 253쪽), M이 개업 초기 자신이 3억 원을 투자한 J의 자금에서 2,000만 원이라는 큰 금액을 피고인이 단독으로 운영하는 H의 직원 월급으로 사용하도록 했다는 주장은 상식적으로 납득이 되지 않고, 피고인이 경찰 및 검찰에서 2009. 12. 19. 이체받은 300만 원은 생활비로 사용하였다고 진술한 점(수사기록 1권 118쪽, 2권 241, 316쪽), J의 광고비라면 본 건 계좌에서 바로 송금할 수 있고 굳이 피고인의 개인 계좌에 이체한 후 이를 다시 송금할 이유가 없는 점, 당시 피고인이 J 외에 H 청주점도 운영하고 있었던 점 등을 고려해 보면 위 300만 원이 J를 위해 지출한 돈이라고 보기도 어려우며, 피고인은 경찰 및 검찰에서 2010. 3. 7. 및 같은 달 29.에 지출한 돈의 사용처에 대하여 명확히 해명하지 못하였고, 피고인이 받을 정산금 중 상계하였다는 위 주장은 결국 피고인이 위 돈을 임의로 사용하였음을 인정하는 취지이므로, 피고인 등의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다(피고인의 주장에 부합하는 듯한 증인 AC의 법정 진술은 믿지 않는다). 2. 피고인 B 가. 업무상 배임 관련 주장과 판단 피고인과 변호인은, 피고인이 A에게 2억 2,000만 원을 빌려줬고, 위 돈이 피해자 회사에 투자되었으며, A가 위 회사의 대표이사였기 때문에 위 회사 명의의 차용증을 받더라도 문제가 되지 않는다고 생각하였고, 따라서 이를 근거로 피해자 회사로부터 위 대여금 중 일부를 변제받은 것은 정당한 권리행사이며, 피고인 A와 공모한 바도 없으므로, 업무상 배임죄가 성립하지 않는다. 그러나, 위 판시 각 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 A가 수사기관에서 자신이 투자금 회수와 관련하여 걱정을 하자 피고인이 먼저 법인 명의로 차용증을 써서 투자금을 회수하자는 취지로 제안하였다고 진술한 점(수사기록 1권 178쪽, 2권 334~336, 354~356쪽 등), 설사 위 A의 진술이 허위라 하더라도 피고인은 A와 함께 위 1, 2번 차용증을 작성하였고, 피고인이 공증비용까지 부담하였으므로, 피고인은 위 차용증이 피해자 회사 명의로 작성된 것을 알았던 점, 한편 피고인은 H 일산점이 A가 다른 사람들과 동업으로 한다는 것을 알고 있었던 점, 피고인이 위 1번 차용증 및 공정증서에 기해 채권 압류 및 추심 명령을 받았을 당시 AE, AF가 위 차용증 기재 채무의 근거 및 A 개인의 채무가 아닌지 항의도 한 점, 그럼에도 피고인은 위 압류를 취하하기로 한 약속을 어기면서 실제 집행에 나아간 점, 이후 허위의 2번 차용증까지 제시하면서 AE, AF에게 5억 2,000만 원의 변제를 요구하였던 점, 피고인은 오랫동안 사업을 하여 왔고, 현재 주식회사를 운영하고 있음에도, 개인 채무와 법인 채무를 구별하지 못한다는 주장은 믿기 어려운 점 등을 종합해 보면, 피고인은 피해자 회사에 대하여 채권이 없음을 알면서도 위와 같이 A의 배임 행위에 공동가공의 의사로 가담하였고, 피고인과 A는 이에 대해 암묵적으로 공모하였다 할 것이다. 따라서, 이 부분 피고인 등의 위 주장은 받아들일 수 없다. 나. 사기미수 관련 주장과 판단 피고인과 변호인은, 피고인이 1, 2번 차용증 기재 채권 합계 5억 2,000만 원을 변제받으려 한 것은 사실이나, 그 중 1번 차용증 기재 채권 2억 2,000만 원은 실제 채권이므로 이에 기한 권리행사는 정당한 것으로서 사기미수 중 2억 2,000만 원 부분은 편취 행위가 아니라고 주장한다. 그러나, 앞서 본 바와 같이 1번 차용증 역시 A 개인에 대한 채권임을 알면서 피해자 회사 명의로 허위로 작성하였다 할 것이므로, 위 1번 차용증에 기한 채무 변제 촉구도 결국 기망행위라 할 것이다. 따라서, 이 부분 피고인 등의 주장 역시 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 피해자 M에 대한 편취 금액과 횡령 금액이 3억 원이 넘는 거액인 점, 피해회복이 이루어지지 않았고(J 매각대금 중 피해자 M이 3억 1,000만 원 정도를 받긴 하였으나, 실제 위 피해자가 J 개업 비용을 거의 다 부담하였으므로 실제 받을 매각대금 중 약 3억 원을 덜 받았다 할 것이다), 그 변제를 위한 노력도 하지 않는 점, 피해자 AE, AF를 상대로 한 업무상 배임 및 사기미수 범행의 죄질이 매우 불량한 점, 이 사건으로 피해자들이 입은 경제적, 정신적 고통이 극심한 점 등을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 피고인 B이 저지른 위 범행의 죄질이 매우 불량한 점, 피고인 B의 허위 채권에 기한 집행과 집요한 변제 독촉으로 피해자 AE, AF가 회사를 폐업하여야 했고, 그로 인해 위 피해자들이 입은 고통이 상당히 큰 점 등을 고려하면 피고인 B을 엄벌함이 마땅하다. 그러나 피고인 B 역시 피고인 A로 인해 많은 경제적 손실을 입었고, H 일산점에 대한 납품대금 중 일부를 변제받지 못한 점, 피고인 A가 피고인 B으로부터 빌린 돈을 위 H 일산점에 모두 투자하였다고 말하였고, 피고인 B은 이를 그대로 믿은 것으로 보이는 점 등을 고려하여 사회봉사를 조건으로 집행유예의 판결을 선고하기로 한다.