인천지방법원-2012고합462

범죄사실 피고인 AN은 인천 중구 AS에 있는 'AT주점'을 운영하면서 접객원이 부족하자 피고인 A에게 접객원의 소개를 부탁하였고, 피고인 A는 피고인 AN에게 AU AV 이 모두 청소년인 사실을 고지하면서 접객원으로 소개하였다. 피고인 A는 2011. 12. 13. AU과 AV을 위 'AT주점'으로 데리고 갔고, 위 'AT주점'의 실질적인 영업을 담당하는 AO은 2011. 12. 14. 00:00경 AU과 AV이 청소년인 사실을 알면서 AM 등이 있는 2번 룸으로 들여보내 AU과 AV으로 하여금 AM 등과 함께 술을 마시고 노래를 부르며 유흥을 돋구게 하였다. 이로써 피고인 AN은 청소년 유해업소에 청소년을 고용하는 동시에 영리를 목적으로 청소년으로 하여금 손님의 유흥을 돋구는 접객행위를 하게 하고, 피고인 A는 청소년유해업소에 청소년을 고용하는 행위를 방조하는 동시에 청소년으로 하여금 손님의 유흥을 돋구는 접객행위를 하게 하는 행위를 알선하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 법정진술 1. AU에 대한 검찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 청소년보호법 제50조 제2호, 제24조 제1항, 형법 제32조제1항(청소년유해업소 고용 방조' 징역형 선택), 청소년보호법 제49조의3, 제26조의2 제2호(청소년접객 행위 알선) 나. 피고인 AN : 청소년보호법 제50조 제2호, 제24조 제1항(청소년유해업소 고용, 징역형 선택), 청소년보호법 제49조의3, 제26조의2 제2호(청소년접객행위) 1. 상상적 경합(피고인들) : 형법 제40조, 제50조 양형의 이유 [유리한 정상]동종전과 없음 [불리한 정상] 청소년의 건전한 성장을 저해하는 범행으로 죄질이 좋지 않음 무죄 부분 1. 피고인 AM 가. 공소사실의 요지 피고인은 2011. 12. 14. 02:00경 인천 중구 AS에 있는 'AT주점' 2번 룸에서 AW 등 일행과 술을 마시던 중, 접객원으로 들어온 피해자 AU(여, 14세)를 보고 AW와 함께 강간하기로 마음을 먹었다. 피고인은 피해자 등과 술을 먹고 노래를 부르다가, 피해자와 함께 들어온 접객원인 AV(여, 14세)이 술에 취하여 노래를 부르는 틈을 타, 피해자를 옆에 앉혀 어깨를 잡았다. AW는 피해자의 다리를 잡아 소파 한쪽으로 끌어당겨 팬티 등 하의를 벗기고, 피해자가 반항하며 하지 말라고 하자 "너 2대 1로 할래 아니면 혼자 알아서 할래"라고 말하며 협박을 하였다. 이에 AV이 AW의 벨트를 잡아당겨 데리고 가자, 피해자가 다시 옷을 입었다. 계속하여 피고인은 남자친구가 있다며 성관계를 거부하는 피해자의 어깨를 잡고 소파 뒤로 밀어 넘어뜨리고 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 반항을 억압한 후, 피해자의 하의를 모두 벗기고 피해자의 두 다리를 양팔로 벌려 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 AW와 합동하여 청소년인 피해자를 강간하였다. 나. 판단 이 사건 이후 피해자의 태도 등 제반 사정에 비추어 보면, 피해자가 당시 내키지 않는 심리상태에서 피고인과 성관계를 하게 된 것으로 보이기는 한다. 그러나 피고인이 당시 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행이나 협박을 하였는지 살피건대, 피해자의 진술에 의하더라도 AW가 피고인과 함께 피해자의 옷을 벗긴 것은 장난스레 한 행동이었다는 것이고 그 때까지만 해도 피고인이 정말 성관계를 시도할 줄은 몰랐는데, AW가 AV에게 이끌려 피해자를 떠난 후 피고인과 성관계를 하게 되었다는 것이다. 따라서 AW 의 행위로 인하여 피해자가 반항이 억압될 정도로 두려움을 느꼈다고 보기는 어렵다. 그 후 피고인의 행위를 보더라도, 피해자는 그 스스로도 수사기관이나 이 법정에서 피고인이 피해자를 때리거나 욕설을 하는 등으로 위협한 사실은 없고 다만 '아이씨, 오늘따라 왜 이렇게 튕기냐"는 등의 말만 하였을 뿐이며 피해자가 피고인에게 "하지 말라"는 말은 하였으나 최대한 기분나쁘지 않게 이야기를 하였다고 진술하였다. 또 당시 옆에 있었던 AV은 이 법정에서 피고인과 피해자가 성관계를 하고 있는 것은 보았지만 피고인이 강제로 피해자와 성관계를 가지려고 하는 등의 행동을 하는 것은 보지 못하였다고 하였다. AV은 피고인과 피해자가 성관계를 하고 있는 것을 지켜보며 "언제 끝나냐"고 묻기도 하였다. 이러한 점에 더하여 피고인과 피해자의 관계, 당시의 상황이나 전후 정황 등 제반 사정을 모두 종합하여 보면, 검찰이 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행이나 협박을 행사하였다거나 피해자가 그로 인하여 반항이 억압되었다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 피고인 AM에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A 가. 공소사실의 요지 피고인은 피고인 AN, AO과 공모하여 판시 범죄사실 기재와 같이 청소년인 AU과 AV을 청소년 유해업소에 고용하였다. 나. 판단 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하다. 그런데 조사된 증거에 의하면, 피고인은 AN, AO이 운영하는 AT 주점에서 일할 접객원을 알아봐 달라는 부탁을 받고 AU AV 소개한 다음 이들을 AT 주점에 데려다 준 사실이 인정될 뿐이다. 그렇다면 피고인의 행위는 정범인 AN, AO을 방조하여 청소년유해업소 고용의 실행행위를 용이하게 하는 정도에 그칠 뿐 더 나아가 공동정범으로서의 공동가공의 의사나 기능적 행위지배 요건을 갖추었다고 보기 부족하고, 달리 이러한 점을 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 위 공소사실에 포함된 판시 청소년보호법 위반방조죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 면소 부분(피고인 AO) 1. 공소사실의 요지 피고인 AO은 공동피고인 A, AN과 공모하여 판시 범죄사실 기재와 같이 청소년인 AU AV을 청소년 유해업소에 고용하는 동시에 영리를 목적으로 AU AV으로 하여금 손님의 유흥을 돋구는 접객행위를 하게 하였다. 2. 판단 조사된 증거에 의하면, 피고인은 2011. 12, 13. 밤 무렵부터 청소년인 AU, AV, AX, AY AT주점 접객원으로 고용하여 접객행위를 하게 하던 도중 2011. 12, 14. 02:00경 경찰에 적발되어 단속된 사실, 당시 AU, AV, AX은 달아났고 AY만 경찰에서 조사가 마무리된 사실, 이로 인하여 피고인 AO은 '2011. 12. 14. 02:00경 청소년인 AY 외 1명(기록에 의하면 AV을 가리키는 것으로 보인다)을 청소년유해업소에 고용하였다'는 범죄사실로 2012. 1. 31. 인천지방법원에서 벌금 200만 원의 약식명령을 발령받아 그 약식명령이 확정된 사실이 인정된다. 이러한 상황이라면 당시 피고인에게 고용되어 접객행위를 하다가 함께 단속된 청소년들 전체에 대한 수사가 제대로 마무리되지 못하여 그 중 일부 청소년에 관한 고용행위에 대하여만 약식명령이 확정되었다고 하더라도, 피고인이 그 나머지 청소년을 고용하여 접객행위를 하도록 한 행위 부분을 다시 처벌대상으로 삼을 수는 없다고 보아야 한다. 그렇다면 위 확정된 약식명령의 효력은 피고인이 AU, AV 을 청소년유해업소에 고용하여 접객행위를 하게 하였다는 이 사건 공소사실에도 미친다고 할 것이다. 결국 위 공소사실에 대하여는 확정판결이 있은 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고한다.