서울중앙지방법원-2011고합1605

범죄사실 Ⅰ. 전제사실 피고인은 2003년 초경 F연맹(이하 'F연맹'이라 한다) 총재인 G의 요청으로 F연맹에서 인수한 H 주식회사(이하 'H'이라 한다)의 경영정책실장으로 입사를 하여 2004. 10.경까지 근무를 하였고, 2005. 9. 16.경부터 H의 자회사인 I 주식회사(이하 'I'이라 한다. 변경 전 상호는 J)의 대표이사에 취임을 하여 2008년경까지 재직을 하였으며, 2006. 8. 23.경부터는 H의 손회사인 주식회사 K(이하 'K'이라 한다)의 대표이사를 겸직하였고, 2006. 2.경 주식회사 L(이하 'L'이라 한다)을 설립하여 M을 명의상 대표이사로 등재하고 실질적으로 운영한 사람이다. 피고인은 I의 대표이사 및 L의 실질적 운영자로서 각 회사 운영의 전반을 책임지면서 회사 운영과 관련된 최종적인 의사결정, 자금 관리, 자금 집행 등의 업무를 처리하였다. Ⅱ. 범죄사실 1. 피해자 I의 자금 횡령의 점(피해금 합계 3억 63,989,787원) 가. 2006. 10. 2.자 N에 대한 대여금 교부에 의한 횡령 피고인은 2006. 10. 2.경 화성시 O에 있는 피해자 I의 사무실에서 전화로 N에게 피해자 I 명의 통장에 예금되어 있는 돈 중 3억 원을 임의로 빌려주기로 하고, 피해자 I 명의 통장에서 3억 원을 인출하여 N에게 빌려주어 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 나. P에 대한 급여 지급에 의한 횡령 피고인은 2006. 6.경부터 2007. 5.경 사이에 피해자 I의 사무실에서 P이 실제 피해자 I의 고문으로 근무를 하지 아니하였음에도, P에게 급여 명목으로 12회에 걸쳐서 합계 23,074,720원을 지급하여 임의 소비함으로써 이를 횡령하였다. 다. 2007. 1. 2. N에게 교부한 원석선급금 관련 횡령 피고인은 2006. 12.경 위 피해자 I의 사무실에서 N로부터 '서울 남부권에서 부동산 개발을 하는 사람이 있는데, 산이 붙어 있는 임야를 개발하기 위한 땅을 매수하기 위한 비용이 필요하다고 하니까 돈을 좀 빌려줄 수 있느냐, 내가 책임을 지도록 하겠다'는 제의를 받고, 부동산 개발에 따라서 생산되는 원석을 공급받기로 하고, 2007. 1. 2.경 원석선급금 명목으로 6억 원을 교부하였는데, 그 후에 N는 원석 공급 약속을 지키지 못하였고, 이에 피고인은 원금과 이에 대한 이자를 합쳐서 돌려줄 것을 요청하였고, 이에 N는 2007. 3. 14.경 3억 1,775,342원, 2007. 3. 28. 3억 1,035,616원 등 합계 6억 2,810,958원을 피해자 I 명의 계좌로 송금하여 원금과 이자 명목 금원 중 일부를 변제하였다. 한편 피고인은 N로부터 위와 같이 교부한 6억 원에 대한 이자 명목으로 2007. 3. 5.경 31,123,287원, 같은 달 14.경 6,224,658원, 같은 달 28.경 3,567,122원 등 합계 40,915,067원을 피고인 명의 농협 계좌로 별도로 송금 받아 피해자 I을 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 생활비 등 명목으로 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 우리은행에 대한 사기의 점(N와 공동범행) 피고인은 화성시 Q 등 9필지를 전 소유자인 R으로부터 98억 181만 원에 매수를 하였는데, 위 부동산을 담보로 피해자 우리은행으로부터 130억 원 상당을 대출받으려고 하였으나, 매수가가 142억 원은 되어야 130억 원을 대출받을 수 있다는 사실을 알고, 피해자 우리은행의 S지점 지점장인 N와 함께 위 부동산에 대하여 실제 매수가보다 높은 매수가를 기재한 허위 계약서를 만들어 대출을 받기로 공모하였다. 피고인은 위 부동산에 대하여 매매가 142억 원인 매매계약서를 작성한 후, 2006. 12. 28.경 서울 서초구 T에 있는 피해자 우리은행의 S지점에서 위와 같이 허위로 작성된 매매계약서가 진정한 계약서인 것처럼 행세하면서 130억 원의 대출을 신청하고, 그와 같은 대출 관련 신청서가 피해자 우리은행의 U 중소기업심사팀 심사 담당 V에게 제출되게 하였다. 이와 같이 피고인은 피해자 우리은행의 담당 직원인 V를 기망하여 이에 속은 V의 대출 승인을 받아 같은 날 대출금 명목으로 130억 원을 교부받음으로써 이를 편취하였다. 3. 피해자 L의 자금 횡령의 점(피해금 합계 3억 50,933,970원) 피고인은 2007. 4.경부터 2008. 9.경까지 사이에 화성시 O에 있는 L 사무실에서 M은 I의 경리담당 이사로서 동 회사에서 급여를 수령하고 있음에도 불구하고, M에 대한 급여 명목으로 합계 73,463,470원을 인출하여 피고인의 개인적인 용도에 사용하여 횡령한 것을 비롯하여 2006. 6.경부터 2008. 9.경까지 사이에 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 피해자 L의 자금 3억 50,933,970원을 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 4. 배임수재의 점 W은 X의 대표이사로 재직하면서 I으로부터 골재 원석을 공급받아 레미콘업체 등에 판매하는 골재중간도매업체를 영위해 온 사람이다. 피고인은 2008. 1.경 위 I의 사무실에서 W으로부터 계속적인 골재 거래를 유지하면서 편의를 봐달라는 취지의 부정한 청탁을 받게 되자, 그 당시 사정이 좋지 아니하였던 자금 사정을 타개하는데 사용하기 위하여 이를 승낙하고 W에게 동인 명의로 통장을 개설하여 달라고 요구하였다. 그에 따라 W은 2008. 3. 7.경 우리은행 계좌(Z)를 개설하여 피고인에게 교부하였고, 피고인은 같은 날 위 W으로부터 1,900만 원을 위 계좌로 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2008. 10. 20.경까지 사이에 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 19회에 걸쳐 합계 2억 2,515만 원을 받았다. 이로써 피고인은 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 그 대가로서 2억 2,515만 원을 수수하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 M의, 제6회 공판조서 중 증인 AA의, 제7회 공판조서 중 증인 W의 각 일부 진술기재 1. 피고인, N에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. W에 대한 검찰 진술조서 및 M, N, R, AB, AC, AD, P, AA, V, Y에 대한 각 검찰 진술조서 사본의 각 일부 진술기재 1. 수사보고(우리은행의 I(주)에 대한 130억 원 대출 신청 및 승인 서류 검토 보고) 사본, 수사보고(2005. 10. 14. AC 계좌 송금 4억 1,070만원 관련보고) 사본, 우리은행 통장(AE) 사본, 유도성거래내역조회 사본(수사기록 2652쪽), L 기업 AF 및 우리 AG→AH 제일 AI계좌 급여이체 관련 내역 사본, L 우리 AG 계좌→M 우리 AJ 계좌 급여이체 관련 내역 사본, 우리은행 여신Ⅱ 사본, 저축예금 거래내역표 사본, 예금거래내역 사본(수사기록 3045쪽), 기업은행 거래내역(AK) 사본, 2월분 급여·상여 대장 사본, 우리은행거래내역조회서(수사기록 4555쪽), 토지매매계약서 사본(수사기록 4575쪽), 부동산매매계약서 사본(수사기록 4577쪽)의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(I 및 L에 대한 업무상횡령의 점, 각 포괄하여, 각 징역형 선택), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 형법 제357조 제1항(배임수재의 점, 포괄하여, 징역형 선택) [다만 위 각 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형의 이유에서 보는 유리한 정상을 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래의 양형의 이유에서 보는 유리한 정상을 참작) 1. 추징 형법 제357조 제3항 후문, 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 [판시 제1항 기재 피해자 I의 자금 횡령의 점] 1. 주장의 요지 가. 2006. 10. 2.자 N에 대한 대여금 교부에 의한 횡령 피고인은 주거래은행의 지점장인 N의 부탁을 들어줌으로써 주거래은행과의 원만한 관계를 유지하는 것이 I에 도움이 될 것이라고 생각하여 I을 위하여 일시적으로 N의 부탁을 들어준 것일 뿐 개인적인 용도에 사용하기 위하여 I의 돈을 횡령한 것이 아니다. 나. P에 대한 급여 지급에 의한 횡령 피고인은 I의 모회사인 H(G)의 지시에 따라 P에게 고문료를 지급한 것이므로 I에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다. 다. 2007. 1. 2. N에게 교부한 원석선급금 관련 횡령 피고인은 위 40,915,607원 중, 2007년경 약 3,000만 원을 인출하여 화성시 AL에 있는 K의 진입도로의 민원보상, 인근주민 민원보상, 인근주민 경조사비, 환경호국단체 및 신문기자 등에 대한 대응비용으로 사용하여 K에 대한 민원을 원만히 해결하였고, 2008년 초순경 2,000만 원을 I 인근의 화성시 O 이장 AM에게 마을 대동회 지원금 명목으로 전달하여 집단민원을 해결하는 등 피고인 개인의 이익이 아닌 K과 I의 이익을 위하여 사용하였으므로 횡령죄가 성립하지 아니한다. 2. 판단 가. 2006. 10. 2.자 N에 대한 대여금 교부에 의한 횡령 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 한편 횡령죄에 있어서 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 앞서 본 증거들에 의하면, N는 I의 계좌를 관리하던 중 자신에게 필요한 자금을 마련하기 위하여 피고인의 승낙을 받아 I의 계좌에서 5,000만 원권 수표 6장을 인출하여 이를 AN 주식회사의 대표이사인 AB에게 전달하였고, 그 후 비정상적인 거래형태로 I의 계좌로 입금된 사실이 인정된다. 따라서 피고인은 I을 위한 지출 이외의 용도로 I 자금을 인출하여 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하고 N에게 대여하여 I 자금을 사적인 용도로 임의로 대여한 것으로서 횡령죄를 구성하고, 사후에 N가 I에 위 돈을 입금하였더라도 피고인의 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다. 나. P에 대한 급여 지급에 의한 횡령 앞서 본 증거들에 의하면, P은 G의 개인적인 지시에 따라 I의 비상근 고문으로 임명되었으나 I에 실제로 출근하거나 업무를 수행하지 않은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인에게 횡령의 범의와 불법영득의사가 충분히 인정된다. 다. 2007. 1. 2. N에게 교부한 원석선급금 관련 횡령 피고인이 보관, 관리하고 있던 회사의 비자금이 인출, 사용되었음에도 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우 등에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). K을 위한 민원비로 지출하였다는 주장에 관하여 살펴보면, 이 비용은 I과는 별개의 법인격을 가진 K을 위하여 사용한 것으로서 피고인 주장과 같이 지출되었다고 하더라도 I에 대한 횡령죄가 성립하는 데에는 지장이 없다. I을 위한 민원비로 지출하였다는 주장에 관하여 살펴보면, 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인이 I에 귀속될 자금을 개인 명의 계좌로 송금받아 개인 자금인 것처럼 인출하여 사용한 사실이 인정되고 피고인 주장의 용도로 사용되었음을 뒷받침하는 정황을 찾아 볼 수 없다. 따라서 이 부분 피고인의 주장도 받아들이지 아니한다. [판시 제2항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점] 1. 주장의 요지 피고인이 매매대금을 142억 원으로 하는 허위 매매계약서를 작성하여 우리은행으로부터 130억 원을 대출받은 것은 우리은행 S지점장이던 N의 제안에 따른 것이고, 피고인은 N의 우리은행 U에 대한 사기범행에 대하여 전혀 알지 못하였을 뿐 아니라 이에 관여한 바도 없다. 2. 판단 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 허위의 매매계약서를 이용한다는 사정을 인식하면서도 이를 제출하여 우리은행의 U 중소기업심사팀 심사 담당 V를 기망하여 이에 속은 V의 대출 승인을 받아 대출금 130억 원을 편취한 것으로 인정할 수 있다. 피고인은 R이 매매대금 142억 원의 매매계약서 작성에 동의하였다고 주장하며, 이 법정에서 N가 R에게 전화를 하여 매매대금 142억 원의 매매계약서 작성에 동의를 받은 것으로 알고 있다고 진술한다. 그러나 R은 검찰에서 그와 같이 동의한 사실이 없다고 진술하였고(수사기록 2379쪽), N는 검찰에서 R에게 142억 원의 매매계약서에 대해 알려주지 않았고 피고인이 위 매매계약서를 작성해 온 것으로 알고 있다고 진술한(수사기록 1986쪽) 점에 비추어 피고인의 위 주장은 믿기 어렵다. 또한 142억 원의 매매계약서상 R의 인영은 98억 원의 매매계약서상의 그것과 다르고, 다른 계약서상의 인영과도 다르다(피고인은, 2007년도 소득세제의 개편으로 인하여 R으로서는 2006년까지 시급히 계약을 완료할 필요가 있었고 시간적으로 여유가 없었으므로 R으로부터 142억 원의 매매계약서 작성을 위임받았다는 취지로 주장하나, 매매대금을 증액한 허위의 매매계약서를 작성하면서 시간이 없어 계약서 날인을 위임하였다는 주장은 선뜻 믿기지 아니한다). 본래 매매계약이 2006. 12. 28.에 체결되었음에도, 우리은행 S지점의 대출담당 직원인 Y은 검찰에서 142억 원의 매매계약서가 2006. 12. 27.에 우리은행 S지점에서 발송되었고, 그보다 2~3일 전에 I으로부터 142억 원의 매매계약서를 받았다고 진술하였다(수사기록 4036쪽). 이상의 점에 비추어 보면, 피고인이 R의 동의 없이 142억 원의 매매계약서를 작성한 것으로 판단된다. 우리은행 U의 대출담당 직원인 V는 우리은행의 여신 규정집의 '제3절 시설자금 여신 1.(생산시설), 4.상환능력점검 나. 여신한도 항(여신한도는 소유자금의 80% 이내로 한다)'에 따라 I의 130억 원 대출에 대하여 소요자금을 매매대금인 142억 원으로 보아 그 80%인 약 113억 원을 여신한도로 보았고, '여신한도 항'의 규정에 의하여 I이 어느 정도 성장가능성이 있었고, H에서 보증을 한 것을 기초로 하여 130억 원에 대한 대출승인을 해 주었는데, 결국 V가 위와 같은 대출을 승인한 것은 매매대금 142억 원을 소요자금으로 판단하였기 때문으로 보인다. 우리은행 S지점의 대출 담당 직원인 Y은 검찰에서 I에 130억 원의 대출을 반드시 해주라는 N의 지시를 받고 검토해 본 결과 H의 지급보증 및 매매대금 98억 원의 매매계약서만으로는 130억 원의 대출을 받을 수 없다는 사실을 알고 매매대금을 142억 원 정도로 하면 그와 같은 대출을 받을 수 있다고 N에게 보고하였고, N는 자신이 I 측에 말을 할테니 실무처리를 하라고 지시를 하여 Y은 I으로부터 142억 원의 매매계약서를 받아 U에 대출신청을 하였다고 진술하였다(수사기록 4035쪽). M은 이 법정에서 지점장의 전결 금액이 정확하게 얼마인지는 모르지만 이 사건 대출은 U 승인 사항이라는 사실을 알았다고 진술하였다. 위 130억 원의 대출은 여신승인신청서의 대출용도가 기업시설자금으로 기재되어 있어 시설자금 외에 운전자금 등 다른 용도로 사용이 불가함에도, 피고인은 대출일로부터 며칠 지나지 않은 2007. 1. 2. 그 자금 중 일부인 6억 원을 대출용도가 아닌 원석 선급금 명목으로 N에게 대여(AO에 대한 대여 명목으로 회계처리를 하고, 실제로는 AB 명의의 계좌로 입금)하기도 하였다. [판시 제3항 기재 피해자 L의 자금 횡령의 점] 1. 주장의 요지 가. AH에 대한 급여 지급으로 인한 횡령 피고인은 L의 자금을 피고인 자신을 위하여 사용한 것이 아니라 L과 사실상 하나의 회사인 I을 위하여 일하는 직원인 AA을 위해 사용한 것이므로(다만 명의만을 그의 처 AH로 한 것일 뿐), 횡령죄가 성립하지 아니한다. 나. M, AP에 대한 급여 지급으로 인한 횡령 피고인은 2007. 4.경부터 2008. 9.경까지 L 대표이사 M의 급여 명목으로 91,463,470원을 지급한 후 그 중 M의 실제 급여충당 명목으로 대략 월 100만 원을 지원하고 나머지 73,463,470원을 피고인의 계좌로 입금받고, AP에 대한 급여지급 명목으로 자금을 인출하여 피고인의 계좌에 보관하다가 I과 K을 위한 민원해결비용, 현장직원관리비, 업무추진비 등으로 사용하는 등 L과 특수관계에 있는 I과 K의 이익을 위하여 사용한 것이므로 횡령죄가 성립하지 않는다. 다. N에 대한 2007. 7. 6.자 대여로 인한 횡령 피고인은 I의 주거래은행 지점장인 N와의 원만한 관계를 위하여 N에게 L의 자금을 대여하였다가 변제받은 것이므로 피고인에게 위 대여 당시 횡령의 범의가 없었다. 2. 판단 가. AH, M, AP에 대한 급여 지급으로 인한 횡령 피고인 주장에 의하더라도 L과는 별개의 법인격을 가진 I, K을 위하여 사용하였다는 것이므로 L에 대한 횡령죄가 성립한다. 나. N에 대한 2007. 7. 6.자 대여로 인한 횡령 앞서 본 증거들에 의하면, 2007. 7. 6. L의 계좌에서 2억 원이 인출되어 N가 관리하던 AB의 계좌로 입금이 되었고, 그 후 차명을 이용한 비정상적인 거래형태로 L에 입금된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 부분 횡령죄의 성립을 인정할 수 있다. [판시 제4항 기재 배임수재의 점] 1. 주장의 요지 I과 X는 원석확보 및 민원해결이라는 공동의 목표 또는 이익을 가진 관계로서 두 회사는 원석확보 및 민원해결에 필요한 비용을 공동분담하기로 하고 W과의 합의하에 I과 X의 이익을 위하여 위 금원을 W으로부터 받아 사용한 것이지 W으로부터 부정한 청탁을 받고 위 돈을 수수한 것이 아니다. 2. 판단 형법 제357조 제1항 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다고 할 것인데, 여기서 '부정한 청탁'이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987판결 등 참조). 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, W으로부터 X가 I과의 거래관계를 유지하고 세륜장, 식당 등 시설을 계속 이용할 수 있도록 편의를 보아 달라는 취지의 청탁이 있었다고 인정함이 상당하고, 이는 사회상규 및 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당하며, 이 사건 돈은 그러한 부정한 청탁과 관련되어 제공된 것이라고 할 것이다. W이 운영하는 X는 2005. 9.경부터 I으로부터 골재를 공급받아, 레미콘회사에 납품하거나 골재생산의 부산물인 석분을 공급받아 모래로 가공하여 레미콘 회사에 납품을 하던 회사로서 I과의 거래량은 약 20% 정도로 상당한 비중을 차지하고 있었다. W이 피고인에게 돈을 지급한 시기인 2008년경에는 건설경기의 악화로 I에서는 원석공급확보가 어려운 상황이었음에도 X에는 예년과 비슷한 수준의 골재가 납품되었다. X로 인한 민원이 제기될 때면, 피고인은 W 또는 X의 직원들에게 '공장 현장 관리를 부실하게 하여 계속 단속에 적발되는 등 제대로 관리 안하면 내보낼 터이니 알아서 하라'는 주의를 주었고, W은 X의 직원으로부터 'I이 거래처를 바꿀 것 같다'는 보고를 들었던 상황에서, I과 X는 같은 부지 내에 위치하였고, I에는 X에 필요한 고정적인 설비가 존재하는 곳으로서 X가 작업장을 이전하는 것은 이전 및 설치비용문제 등을 고려하면 사실상 어려웠고, 식당 등 편의시설을 이용하지 못할 경우 회사 운영에 큰 불편을 가져오게 되어 X로서는 I과의 거래관계를 유지하는 것이 매우 절실한 상황이었다. 피고인은 차명인 W 명의의 계좌로 돈을 받았고, 피고인이 주장하는 원석확보 및 민원해결 비용의 지출 시점과 돈을 수수한 시점이 일치하지 않는다. 피고인은 X와 원석확보 및 민원해결 명목의 비용을 분담한 것이라고 주장하나, I에서 X를 위한 차원에서 그와 같은 비용을 지출하였음을 인정할 자료를 찾아 볼 수 없다. [결론] 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기범죄 중 일반사기의 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고형의 범위] 징역 3년 이상 6년 이하(감경영역) 나. 각 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령범죄 중 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 상당부분 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 이상 3년 이하(감경영역, 각 횡령액을 합산한 결과 가장 중한 제2유형 보다 유형이 1단계 높아지는 경우로서 형량범위 하한인 1년 6월의 1/3 감경) 2. 다수범죄 처리기준의 적용 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 각 업무상횡령죄와 배임수재죄 양형기준이 설정된 사기죄 및 업무상횡령죄와 양형기준이 설정되지 않은 배임수재죄가 경합하는 경우로서 양형기준이 설정된 사기죄 및 업무상횡령죄의 권고 형량범위의 하한을 준수 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 각 업무상횡령죄 [기본범죄 결정] 형종 선택 및 법률상 가중/감경을 거친 후 형이 가장 중한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [2개의 다수범의 처리] 기본범죄인 사기죄의 형량범위 상한에 업무상횡령죄의 형량범위 상한의 1/2을 합산 [형량의 범위] 징역 3년 이상 7년 6월 이하 3. 집행유예 참작사유 가. 부정적 주요참작사유: 미합의 나. 긍정적 주요참작사유: 실질적 손해의 규모가 상당히 작은 경우 다. 긍정적 일반참작사유: 집행유예 이상의 전과가 없음, 참작 동기 4. 선고형의 결정 피고인은 자신이 운영하던 회사의 자금을 인출하여 사용하고 허위의 매매계약서로 대출을 받은 행위에 비추어 비난가능성이 높다. 다만 기본범죄인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 관해서는 대출이자와 원금이 정상적으로 변제되고 있고 담보물의 가액으로 보아 나머지 대출금 회수에도 별다른 문제가 없어 보이는 등 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 않은 점, 각 업무상횡령죄에 있어서는 사후에 피해자들의 손해가 상당 부분 회복된 점, 피고인은 이 사건 이전에 회사를 운영하는 과정에서 발생한 4회의 벌금형 이외에 별다른 범죄전력이 없는 점 등 제반 양형 조건과 형법 제51조에서 정한 사항들을 모두 참작하여 형을 정하고, 집행유예를 선택하였다. 무죄 부분 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점] 1. 공소사실의 요지 G(2010. 4. 9. 징역 1년 6월에 집행유예 2년 선고, 확정)은 I 또는 K의 운영과는 무관하게 개인적인 투자 목적으로 자금을 필요로 하던 피고인으로부터 F연맹의 자금을 지원해 달라는 부탁을 받고 이를 승낙하였다. 그러나 당시 F연맹은 H 주식 인수 및 석탄회 거래업체로부터 교부받은 판매보증금 반환을 위해 차용한 450억 원 이상의 금융기관 대출금과 F연맹 지회 및 개인투자자들로부터 모집한 투자금 약 57억 원도 상환하지 못한 채 연간 40억 내지 50억 원 상당의 이자만 납부하고 있는 등 자금 사정이 좋지 않았으므로, 총재인 G로서는 그와 같은 재정상황과 F연맹이 비영리법인이라는 점을 고려하여 사기업에 대한 금전 대여는 법인목적 수행을 위해 필요한 것인지 여부를 따져 신중히 행하였어야 한다. 또한 L은 특별한 자산이 없고 영업수익도 미미한 회사이므로, G로서는 L의 신용상태를 조사하고, 충분한 담보를 제공받는 등 대여금을 안전하게 회수할 제반 조치를 취한 후 L에 F연맹의 자금을 대여하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 G은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 앞서 설시한 바와 같은 절차를 전혀 취하지 아니한 채 2007. 10. 25. F연맹의 자금 4억 4,000만 원을 L 앞으로 대여한 것을 비롯하여, 2007. 8. 10.부터 2007. 11. 7.까지 사이에 총 3회에 걸쳐 F 연맹의 자금 합계 6억 3,000만 원을 L에 대여하여 피고인으로 하여금 사용하게 하였다. 이로써 피고인은 G과 공모하여 L으로 하여금 6억 3,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 F연맹에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인은 F연맹이 어떠한 내부절차 및 내부규정을 거쳐 L에 자금을 대여해 주는지에 대해서 알지 못한 채, G이 배임행위로 F연맹의 자금을 피고인에게 대여해 주는 것이라고는 생각하지 못하였으므로 피고인에게는 G과의 공모에 의한 배임죄가 성립하지 아니한다 3. 판단 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정하기 위하여는 우선 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하였어야 하고, 나아가 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도5972 판결 등 참조). 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 G에게 고수익의 이자 지급을 보장하고 대여를 부탁한 사실, G은 F연맹의 총무부장인 AQ에게 대여를 검토하도록 지시하였고 이에 AQ가 검토하여 올린 품의서에 최종적으로 G이 결제를 하여 L에 위와 같은 대여가 이루어진 사실, 피고인이 위와 같이 L 명의로 대여를 받으면서 연대보증을 한 사실은 인정되나, 이를 넘어서 피고인이 G의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(검사 제출의 증거들만으로는 피고인이 대출을 받을 목적으로 적극적으로 허위서류를 제출하거나 G 또는 AQ에게 대출이 이루어지도록 지시하거나 향응을 제공하는 등의 방법으로 대출과정에 관여하였다고는 보이지 않는다). 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 주문과 같이 무죄를 선고한다. [AC에 대한 가수금 반제 명목 3,000만 원 횡령의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인은 2005. 10.경 H이 AC으로부터 J(이후 I으로 상호가 변경되었다, 이후 I으로 표시한다)을 인수함에 있어서 I의 새로운 대표이사로서 인수 작업에 대한 책임자로 있었고, AD가 회계책임자로서 관련 업무를 처리하였는데, 피고인은 인수업무를 처리함에 있어서 AD에게 피고인 명의 농협 AR 계좌와 AC 명의 농협 AS 계좌를 맡겨두고, 회계 처리에 필요한 입출금을 하도록 하였다. 위와 같이 I을 인수하는 과정에서 AC에게 지급하여야 하는 대표이사 가수금인 4억 1,070만 원이 있는데, 그 가수금을 AC에게 바로 지급하지 아니하고, 위 가수금 명목으로 지급하는 금원을 I에서 보관하고 있다가 I의 양수도 계약에 따라서 AC에게 이행의무가 있는 차량운반구 이전 등에 필요한 경비로 지출을 하고, 남은 잔액을 AC에게 교부하기로 하고, 2005. 10. 14. I 명의의 계좌에서 위 AC 명의의 농협 계좌로 4억 1,070만 원을 이체하면서 회계장부에는 AC에 대한 가수금을 지급한 것으로 처리하고, 같은 날 위 AC 명의 농협계좌에서 피의자 명의 위 농협 계좌로 3억 26,906,693원을 이체하고, 2005. 10. 24. 위 AC 명의 농협 계좌에서 피의자 명의 위 농협 계좌로 5,420,366원을 각 이체하여 피해자인 I을 위하여 업무상 보관 중에 있었다. 피고인은 2005. 10. 25.경 위와 같이 업무상 보관 중이던 금원 중에서 1억 30,625,000원을 인출하여 1억 625,000원은 피해자 I 명의의 계좌로 입금하는 등 피해자 I의 자금으로 처리하였으나, 3,000만 원은 피고인 명의 기업은행 AK 계좌로 입금하여 가지고 있으면서 피의자의 생활비 등 명목으로 임의소비하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인은 위 돈을 피고인 개인을 위하여 소비한 것이 아니라 I을 위하여 사용한 것이므로 불법영득의사 또는 횡령의 범의가 없다. 3. 판단 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 다른 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다고 보아야 할 것이다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조). 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인은 AC과의 정산과정에서 남은 위 돈을 I의 계좌에 입금하지 않고 피고인 명의의 기업은행 계좌에 입금한 사실, 위 계좌에서 AT, AU 등 I과 관계 없는 사람들에게도 돈이 송금된 사실은 인정된다. 그런데 피고인이 I과 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 위 돈을 사용하였는지에 관하여 살피건대, 검사 및 피고인이 제출한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, H에서 J을 인수하여 양도인인 AC과 사이에 정산을 하는 과정에서 3,000만 원이 남았고, 이 돈을 AC에게 주는 것으로 회계처리를 하거나 회사로 입금할 항목도 마땅히 없어 위 돈을 피고인의 개인 계좌에 보관하게 된 점, 당시는 I을 인수한지 얼마되지 않았고, H에서 I의 운영자금으로 예산이 책정되지도 않은 상황에서 피고인이나 M 등이 필요경비를 자신들이 지출할 수 밖에 없었던 점, 원활한 원석확보를 위하여 서울사무소를 마련할 필요가 있었던 점, 회계법인의 실사를 받았다고는 하나 회계와 실제상의 차이가 있어 실제 회사인수 경험이 있던 AV의 자문을 받을 필요성이 있었던 점, I의 소재지 및 근무환경이 열악하여 직원에게 교통수단을 제공할 필요성이 있었던 점 등을 고려하면, 피고인 주장과 같이 I 인수비용, I 운영비, I 직원의 필요경비 등 I을 위하여 그 비용을 지출하였다고 봄이 상당하고, 피고인이 지출한 비용에 대한 영수증 등의 지출근거가 남아 있지 않는다는 사정만으로 피고인이 I과 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 사용하였다는 사실을 인정하기에 부족하다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 제1항 기재 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. [M에 대한 급여지급 명목 1,800만 원 횡령의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 4.경부터 2008. 9.경까지 사이에 화성시 O에 있는 L 사무실에서 M은 I의 경리담당 이사로서 동 회사에서 급여를 수령하고 있음에도 불구하고, M에 대한 급여 명목으로 L의 자금 합계 1,800만 원을 지급하여 임의 소비함으로써 이를 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 M에게 지급된 금원 중 L을 위한 근무대가에 해당하는 부분인 위 1,800만 원에 대하여는 횡령죄가 성립하지 않는다. 3. 판단 검사 및 피고인이 제출한 증거들을 종합하면, L에서 실질적으로 근무한 직원은 M이 유일한 사실, M은 2006. 4.경 I에 입사할 때부터 자신이 거주하는 서울 노원구에서 I의 소재지인 화성시까지 매일 왕복 180km를 오고가고 한 달에 이틀만 쉬며, I, K, L의 경리업무를 모두 처리하였고 피고인이 L의 업무를 처리한 데 대한 보상 차원에서 M에게 매월 약 100만 원을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 피고인이 M에게 급여 명목으로 지급한 합계 1,800만 원은 M이 실제 L의 직원으로서 근무한 대가에 해당한다고 봄이 상당하고, 달리 피고인이 이 부분 금원을 횡령하였음을 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 제3항 기재 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.