서울동부지방법원-2013고합386

범죄사실 1. 기초사실 피고인은 2010. 2. 8. 제주지방법원에서 뇌물공여죄로 징역 2년에 집행유예 3년, 사회봉사 200시간을 선고받고, 이에 항소하였으나 광주고등법원 제주형사부에서 2010. 10. 20. 항소가 기각되어 2010. 10. 28. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 2005. 2. 27. 주식회사 F(이하 'F'라 한다)를 설립한 뒤 피해자 주식회사 G(이하 '피해자 회사'라 한다)가 추진 중인 제주시 H 관광개발사업을 인수하기 위하여 2005. 5. 11. 피해자 회사의 주주인 I 주식회사의 대표이사 J 등으로부터 위 회사의 주식 65%를 양수하고, 같은 해 7. 4. 위 회사의 주식 35%를 양수하여 피고인 명의로 7,000주를, F 명의로 33,000주를 소유한 피해자 회사의 사실상 1인 주주가 되었다. 피고인은 위와 같이 피해자 회사의 주식을 양수함에 있어 피고인의 개인 자금 없이 대부분 차용한 자금으로 주식을 인수하였는데, 채권자들로부터 차용금 반환을 요구받자 K, L 등으로부터 피해자 회사 명의로 돈을 차입하여 채권자들에게 차용금을 변제하기로 마음먹고, 2006. 10. 12.부터 2007. 4. 26.까지 K로부터 82억 1,000만 원을 차용 하고 그 중 34억 원을 피해자 회사의 계좌에 입금하여 관계 회사 차입금으로 처리하고, 42억 원을 피고인 계좌를 경유하여 피해자 회사의 계좌에 입금하여 대표이사 차입금으로 처리하고, 2006. 8. 11. M회사으로부터 2억 원을, 2008. 5. 6. L으로부터 8억 원을 피해자 회사의 계좌에 입금하여 관계 회사 차입금으로 처리하였다. 2. 특정경제가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 2007. 1. 22.경 제주시 N에 있는 피해자 회사의 사무실에서 대표이사로서 다른 회사에 자금을 대여할 때에는 대여금을 반환받을 수 있도록 충분한 가치가 있는 담보를 제공받는 등 필요한 조치를 취해야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 위 1항과 같이 피해자 회사가 K 등으로부터 차입한 자금을 F에 대여하여 피고인의 채권자들에 대한 채무를 변제할 것을 마음먹고, F로부터 아무런 담보도 제공받지 아니하고 F에 2억 5,000만 원을 대여한 것을 비롯하여 그때부터 2010. 3. 18.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 30회에 걸쳐 위 F에 합계 74억 원을 대여하여 F에 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3. 업무상 횡령 가. 피고인은 2010. 3. 18. 피해자 회사의 사무실에서 피해자 회사를 채무자로 하여 O 회사(이하 'O'이라 한다)으로부터 6억 3,500만 원을 차용하여 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 이를 피고인의 채권자인 산하건설 주식회사(이하 '산하건설'이라 한다)에 대한 채무 변제에 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인은 2009. 4. 9. 위 사무실에서 피해자 회사가 운영하는 F 골프장 일반회원인 P 등 2명을 무기명회원으로 전환해 주면서 전환대금 합계 4,000만 원을 피고인의 개인 계좌로 송금받아 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 이를 피고인의 개인 용도에 임의로 사용하여 횡령하였다. 다. 피고인은 2009. 10. 23.경 위 사무실에서 Q 주식회사로부터 F 골프장 법인회원권 대금 명목으로 2억 원을 피고인의 개인 계좌로 입금받은 것을 비롯하여 2009. 11. 6. 1억 8,000만 원을, 2009. 11. 9. 2,000만 원을 각 법인회원권 대금 명목으로 입금받아 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 피고인의 개인 채무 변제에 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 라. 피고인은 2009. 10. 30.경 위 사무실에서 R회사로부터 F 골프장 이용 예약금 명목으로 1억 5,000만 원을 피고인의 동생인 S 계좌로 입금받고, 2009. 12. 30. 1억 원을 피고인의 개인 계좌로 입금받아 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 피고인의 개인 채무 변제에 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 4. 업무상배임 피고인은 2009. 4. 10. 및 4. 13. 피해자 회사의 사무실에서 대표이사로서 선량한 관리자의 주의로 회사의 이익을 위해서 업무를 처리해야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 F 골프장 일반회원인 T 등 3인을 무기명회원으로 전환해 주면서 피고인의 개인 계좌로 송금받은 전환대금 합계 6,000만 원을 피해자 회사의 계좌로 입금하면서 이를 대표이사 차입금으로 처리하여 피해자 회사로 하여금 아무런 의무 없는 채무를 부담하게 함으로써 6,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 U, V, W의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 제1회 경찰 피의자신문조서(전과에 관한 진술 포함) 1. X에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고서(참고인 Y 확인서 편철), 수사보고서(참고인 P 진술서 편철), 수사보고(G 자료제출), 각 수사보고(G 추가자료 제출 등), 수사보고(회계자료 증 첨부보고) 1. 고소항목별 증빙자료, 각 고소인 제출 추가자료(증거기록 제273쪽, 제287쪽), ㈜F 관계회사 대여금 일지, A Z 단기차입금 대여금 원장, 관계회사 대여금 원장, AA에 대한 차용증 및 이사회 회의록, 약속어음 공정증서, 금전소비대차계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(판시 범죄사실 제2항 업무상 배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 각 형법 제 356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 각 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항(판시 범죄사실 제4항 업무상 배임의 점, 징역형 선택) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여 가. 배임의 범의 1) 주장 피고인은, 피해자 회사가 F에 74억 원을 대여할 당시 F는 피해자 회사의 주식 82.5%를 보유하고 있었고 피해자 회사의 2009. 12. 31. 당시 순자산은 약 209억 원이었는바, 그렇다면 F는 약 172억 원(209억 원 × 82.5%)의 자산이 있었다고 할 것이므로 변제 자력이 충분하였고, 따라서 위와 같은 대여 당시 피고인에게 배임의 범의가 있었다고 볼 수 없다고 주장한다. 2) 판단 어떤 법인이 법인격을 달리하는 다른 법인에 자금을 대여한 경우, 그 자금을 대여한 당해 법인의 임원의 행위가 배임죄에 해당하는지를 판단함에 있어서는 그 임원이 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 당해 법인과 임원 사이의 신임관계를 저버리는 행위를 하였는지 및 그러한 행위를 통해 당해 법인에 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였는지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 F가 피해자 회사의 주식 82. 5%를 보유하고 있었다고 하더라도 이는 PF 대출금에 대한 담보로 한라건설과 우리은행에 전부 제공되어 있었던 점(증거기록 제3권 1683쪽, 1841쪽, 제4권 2162쪽 등), F의 피해자 회사에 대한 주식은 비상장주식으로 환가가 쉽지 않고, 당시 피해자 회사의 경영 상황에 비추어 볼 때 피고인의 주장과 같이 위 주식이 약 172억 원의 가치를 가지고 있었다고 보기 어려운 점, 피고인은 위와 같은 대여의 과정에서 담보의 설정 등 피해자 회사의 채권 회수 방안을 전혀 마련하지 않았던 점, 위 74억 원은 전부 피고인의 개인채권자에게 지급되었는바, 설사 F에 어느 정도 변제 자력이 있었다고 하더라도 피고인의 개인채권자에 대한 변제의 용도로 사용할 작정으로 피해자 회사의 자금을 F에 지급한 것 역시 법인과 임원 사이의 신임관계를 저버리는 배임행위에 해당한다고 보아야 하는 점 등을 종합하면, 위 대여 당시 피고인에게 배임의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 배임의 액수 1) 주장 피고인은, 자신이 피해자 회사로 하여금 F에 2007. 1. 22.부터 2009. 3. 30.까지 합계 74억 원을 대여하게 한 사실은 인정하나, 2009. 12. 31.을 기준으로 할 때 피해자 회사의 F에 대한 대여금채권은 1,370,878,603원에 불과함에 반하여 피고인의 피해자 회사에 대한 대여금채권은 약 14억 9,000만 원이고, 위 74억 원 중 38억 원은 피고인이 개인적으로 조달하여 피해자 회사에 입금한 후 이를 다시 F로 입금한 것인 점을 감안할 때, 배임의 액수를 74억 원으로 볼 수는 없다고 주장한다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 만일 피고인이 아무런 담보를 제공받지 아니하는 등 채권의 회수 방안을 전 혀 마련하지 아니한 채 피고인 개인 채무의 변제 목적으로 피해자 회사로 하여금 F에 74억 원을 대여하게 하였다면, 설령 그 후 일부를 변제받아 대여금채권의 액수가 줄었다고 하더라도 배임죄의 성부에는 영향이 없는 점, 2009. 12. 31. 기준 피해자 회사의 F에 대한 대여금채권이 감소한 주된 이유는 F가 피해자 회사에 차용금을 변제하였기 때문이 아니라, 피고인이 2009. 6. 5.경 피해자 회사의 연대보증 하에 AA로부터 차용한 40억 원 중 39억 원을 피해자 회사에 입금하면서 이를 F가 피해자 회사에 대한 대여금을 상환하는 것으로 처리하였기 때문이고, 결국 피고인이 AA에 대한 차용금을 변제하지 못하여 피해자 회사가 연대보증인으로서 약 33억 원을 대신 변제하게 되어 피해자 회사로서는 사실상 채무 변제의 이익을 거의 누리지 못한 점(증인 W의 법정진술, 증거기록 제1권 232쪽, 제3권 1314, 1316쪽 등), 피고인이 K로부터 차용하여 피해자 회사에 입금하였다고 주장하는 38억 원은 F의 피해자 회사에 대한 채무 변제가 아닌 대표이사 가수금 명목으로 회계처리한 것으로, 이는 결국 피해자 회사가 피고인에게 부담하는 채무가 되었을 뿐만 아니라, 피고인이 K로부터 금원을 차용할 당시 피해자 회사로 하여금 연대보증을 하게 한 후 결국 위 차용금을 변제하지 못하여 피해자 회사가 이를 대신 변제하였기 때문에 피해자 회사는 위 38억 원 상당의 이익을 누린 사실이 없는 점(증인 W의 법정진술, 증거기록 제1권 제233쪽, 제4권 1871쪽 이하, 1920, 1926쪽 등) 등을 종합하면, 배임의 액수는 대여금 총액인 74억 원으로 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 2.0 관련 업무상 횡령죄에 대하여 가. 주장 피고인은 0으로부터 피해자 회사의 명의로 6억 3,500만 원을 차용하여 이를 피고인의 채권자인 산하건설에 대한 채무 변제를 위해 공탁한 것은 사실이나, 이후 이를 피고인의 Z 단기대여금 계정에서 상계처리하였으므로 이를 횡령한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2010. 3. 18. O으로부터 피해자 회사의 명의로 6억 3,500만 원을 차용하였음에도 불구하고 피해자 회사에 입금하고 이를 대표이사로부터 피해자 회사가 차입한 것으로 회계처리한 후 같은 날 이를 그대로 피고인의 개인채권자인 산하건설에 대한 채무 변제 명목으로 공탁한 점(증거기록 제1권 제133, 139, 246쪽, 제3권 1782쪽 등), 위 6억 3,500만 원은 한라건설과 산업은행이 2010. 4.경 피해자 회사를 조사하면서 각종 문제점을 지적하여 피고인으로 하여금 대표이사에서 물러나게 한 후인 2010. 6. 7.에야 비로소 대표이사로부터의 차입금에서 공제하는 것으로 회계처리된 점[한라건설은 위 문제에 대한 확답을 받고자 피고인으로부터 확인서를 받기도 하였던 것으로 보인다(증거기록 제1권 제215쪽)], 피해자 회사로서는 여전히 O에게 6억 3,500만 원 상당의 채무를 부담하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 위와 같은 행위를 통하여 피해자 회사가 O으로부터 차용한 6억 3,500만 원을 횡령하였다고 봄이 상당하므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 무기명회원 전환 관련 업무상 횡령죄에 대하여 가. 주장 피고인은 P 등으로부터 무기명회원 전환 명목으로 4,000만 원을 개인 계좌로 수령한 사실은 있으나 이를 피해자 회사의 계좌로 입금하여 피해자 회사의 운영자금으로 사용하였으므로 피고인이 이를 횡령한 것으로 볼 수는 없다고 주장한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 개인 계좌로 수령 위 4,000만 원은 피해자 회사의 계좌로 입금되지 않은 사실을 인정할 수 있으므로(증 제5호증, 피고인이 입금되었다고 주장하는 부분은 판시 범죄사실 제4항의 업무상 배임에 관련된 부분인 것으로 보인다), 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 업무상 배임죄에 대하여 가. 주장 피고인은, 자신이 T 등으로부터 무기명회원 전환 명목으로 6,000만 원을 개인 계좌로 수령하여 이를 피해자 회사의 계좌로 입금한 후 이를 피고인이 피해자 회사에 대여한 것으로 회계처리를 한 것은 사실이나, 이는 앞으로 위 회계처리를 입회금으로 정정하면 되는 것이므로 피고인에게 배임의 범의가 없고 피해자 회사에 손해가 없다는 취지로 주장한다. 나. 판단 피고인이 위 6,000만 원은 회사에 당연히 귀속되어야 할 금원임에도 불구하고 이를 피고인이 피해자 회사에 대여한 것으로 회계처리를 함으로써, 피해자 회사는 피고인에게 6,000만 원의 채무를 부담하게 되었고 피고인은 피해자 회사에 대한 같은 금액 상당의 채권을 보유하게 되었는바, 피고인은 위 회계처리를 통하여 재산상의 이익을 취득하고 피해자 회사에게 손해를 가하였으므로 업무상 배임죄는 위 회계처리 시에 기수에 이르렀다고 볼 것이고, 차후에 회계처리를 정정할 수 있는지 여부는 업무상 배임죄의 성부에 영향을 미치지 못한다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 범행은, 피고인이 별다른 자본금이 없는 상황에서 주위 사람들로부터 자금을 차입하여 사업을 추진하다가, 자신이 사실상 피해자 회사의 주식을 전부 보유하고 있음을 이용하여 피해자 회사의 회계를 자신의 마음대로 관리하며 피해자 회사의 자금을 개인 채무 변제 등 사적 용도로 사용한 사안으로, 인정되는 배임 및 횡령 액수가 적지 않고 피해 회복도 상당 부분 이루어지지 않고 있는 점 등을 고려하면 피고인을 엄중하게 처벌함이 마땅하다. 그러나 피고인이 피해자 회사의 사실상 창업자로서 회사에 적지 않은 기여를 하였고, 이 사건 범행으로 인한 이득 중 상당 부분을 피해자 회사를 위해 사용한 것으로 보이며, 현재 피해자 회사에 대하여 영향력을 상실한 점, 이 사건 각 범죄는 판결이 확정된 뇌물공여죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 이들 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정하여야 하는 점, 피고인에게 동종의 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.