대구지방법원-2022고합438

공소사실의 요지 피고인들은 친구 관계로 2022. 1. 22. 21:00경 대구 중구 동성로에서 피해자 C(가명, 여, 21세)와 피해자의 친구 D을 우연히 만나 피해자를 처음 알게 되었고, 피고인들은 피해자와 D에게 코로나 19 영업시간 제한을 이유로 모텔에서 함께 술을 마시자고 제안하여 대구 중구 E 모텔 F호, G호를 대실하였다. 피고인들과 피해자, D은 같은 날 23:00경부터 위 모텔 F호에서 함께 술을 마시다가 다음 날 00:14경 피해자는 술에 취하여 의자에 앉은 상태로 먼저 잠이 들었고, 00:54경 피고인 A과 D은 술을 더 마시기 위해 G호로 이동하고 피고인 B은 F호에 그대로 머물렀으며, 이후 01:38경 D이 G호에서 잠이 들자 피고인 A은 피해자가 있는 F호 안으로 들어오고 피고인 B은 F호와 G호를 여러 차례 드나들었다. 피고인 A은 2022. 1. 23. 01:38경부터 02:51경 사이에 위 모텔 F호에서, 잠든 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자가 잠에서 깨어나자 피해자의 몸 위에 올라타 피해자가 “비켜라. 하기 싫다.”라고 울부짖으며 발버둥 치자 “씨발 년아 뭐가 싫은데, 가만히 있어.”라고 말하면서 손으로 피해자의 어깨를 붙잡고 다리를 강제로 벌려 피해자가 움직이지 못하게 하여 반항을 억압한 후 피고인의 손가락과 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 피고인 A은 위와 같이 피해자를 강간하던 중 피고인 B이 위 F호 안으로 들어오자 “B 이리 와 봐라. 좆 된다.”라고 말하였다. 피고인 B은 이에 합세하여 피해자의 몸 위에 올라타고, 피고인 A은 한 손으로 피해자의 오른쪽 다리를 붙잡아 강제로 다리를 벌리고 다른 손으로는 몸부림치며 저항하는 피해자의 목을 강하게 졸라 움직이지 못하게 하였으며, 피고인 B은 피해자의 다리 사이로 들어와 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하였다. 2. 피고인들 및 변호인의 주장 가. 피고인 A 피해자와 합의 하에 성관계를 하였을 뿐 폭행이나 협박을 행사한 사실이 없다. 나. 피고인 B 피해자를 간음한 사실이 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 그리고 위와 같은 엄격한 증명의 대상에는 검사가 공소장에 기재한 구체적 범죄사실이 모두 포함되고, 특히 공소사실에 특정된 범죄의 일시는 피고인의 방어권 행사의 주된 대상이 되므로 엄격한 증명을 통해 그 특정한 대로 범죄사실이 인정되어야 하며, 그러한 증명이 부족한데도 다른 시기에 범행을 하였을 개연성이 있다는 이유로 범죄사실에 대한 증명이 있다고 인정하여서는 아니 된다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도15767 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나. 인정사실 1) 피고인들은 2022. 1. 22. 21:00경 대구 중구 동성로 소재 골목에서 피해자와 피해자의 친구 D 처음 만났다. 피고인들은 피해자와 D에게 코로나 19 영업시간 제한을 이유로 모텔에서 함께 술을 마시자고 제안하였고, 같은 날 22:42경 피해자와 D 함께 대구 중구 E 모텔(이하 ‘이 사건 모텔’이라고 한다)에 들어가서 F호, G호를 대실하였다. 2) 이 사건 모텔 7층 복도에 설치된 CCTV 영상(이하 ‘모텔 복도 CCTV 영상’이라 한다)을 촬영한 영상자료(증거기록 95면), D 휴대폰의 카카오톡 캡처 사진(증거기록 328면)에 의하면 아래와 같은 사실을 확인할 수 있다. 가) 피고인 B, 피해자, D은 같은 날 22:49:18경 함께 G호에 들어가고, 피고인 A은 방에서 마실 술을 사기 위해 엘리베이터를 타고 밖으로 나갔다가 같은 날 22:58:58경 술을 사서 G호에 들어갔다. 나) 피고인들은 같은 날 23:00:05경 G호 방을 나와 F호 방을 확인하였고, 23:01:40부터 23:03:22까지 피해자와 D을 불러 모두 F호로 이동하였다. 피고인들과 피해자, D은 약 1시간 40분 동안 F호에 머물렀는데, 피고인 A이 같은 날 23:54:37부터 23:57:19까지 F호를 나와 G호에 방문하였다가 다시 F호에 들어간 시간과 피고인 B이 2022. 1. 23. 00:08:50부터 00:15:03까지 엘리베이터를 타고 외부에 나갔다가 장을 봐서 F호로 들어간 시간 외에는 F호에 4명이 함께 있었다. 다) D은 2022. 1. 23. 00:52:15경(이하 날짜는 생략한다) F호에서 복도로 나왔다가 다시 들어가고, 약 2분 후인 00:53:59부터 00:54:26까지 피고인 A, D은 함께 F호에서 나와 G호로 들어갔다. 피고인 A은 00:55:02경 G호에서 나왔다가 다시 들어가고, 00:56:13에 다시 G호를 나와 F호 앞에 서서 F호 문이 열리길 기다렸다. 피고인 A은 00:56:38경 F호 문을 열어둔 채 F호에 들어갔다가 약 2분 후인 00:58:30경 나왔다(이때 00:57:45경 2명이 투숙객이 열려진 F호 문 앞을 지나갔다). 피고인 A은 00:58:30부터 00:58:54까지 복도에 서서 열려진 F호 문 뒤에 있는 사람과 대화를 나누었다. D은 00:58:36경 G호에서 나와 복도에서 서서 F호 안의 사람과 대화하고 있는 피고인 A을 보았고, 00:59:02경 피고인 A과 함께 G호로 들어갔다. 라) D은 01:02:17경 G호를 나와 F호 문 앞에서 초인종을 누르고 문고리를 잡아당기는 등 F호 문을 열려고 시도하였다. D은 F호 문이 열리지 않자 01:03:01경 G호로 돌아가기 위해 G호 문 앞으로 갔는데 때마침 F호 문이 살짝 열렸다. 이를 본 D이 F호 앞으로 다가갔으나 F호 문이 다시 닫혔고, D은 F호 문을 열기 위해 체중을 실어 강하게 당겨보는 등 문을 열어보려는 시도를 하다가 01:03:42경 이를 포기하고 G호로 들어갔다. 마) 피고인 A은 01:20:26경 G호를 나와서 복도에서 전화 통화를 하고, 1분 후인 01:21:31경 D도 G호를 나왔다. 피고인 A은 D이 복도로 나오자 전화 통화를 하면서 01:21:40경 G호 문을 열어둔 채로 G호로 들어갔다. D은 01:21:39부터 01:24:37까지 F호 문 앞에서 문을 당겨보거나 초인종을 누르며 F호 문이 열리기를 기다렸고, 휴대폰을 꺼내 피해자에게 “아니”, “니뭐하 는데”, “문 좀 열아봐라”, “아니 무ㅏ해”라는 내용의 카카오톡(증거기록 328면)을 보냈다. 마침내 01:24:37경 F호 방문이 열렸고, D은 F호 문을 연 채로 누군가와 이야기하듯 서 있다가 01:24:50경 F호로 완전히 들어갔으며, 그와 동시에 G호 문이 열렸다. 바) G호 문이 열린 상태로 있는 사이, 01:25:16경 F호 문이 열리다가 다시 닫혔다. 피고인 B은 01:28:34경 벌거벗은 채로 F호 문을 열어둔 상태로 F호를 나와 G호로 들어갔다가 01:29:04경 다시 F호로 들어갔다. 피고인 B이 F호로 들어가면서 F호 문은 닫혔고, G호 문은 열린 채로 있었다. 사) 피고인 A은 01:34:06부터 01:34:24까지, 01:34:38부터 01:35:10까지, 01:36:10부터 01:37:20까지 3차례 G호를 나와서 F호 문 앞에서 초인종을 누르거나 휴대폰을 조작하고 근처를 서성이면서 F호 문이 열리기를 기다렸으나, 문이 열리지 않자 G호로 돌아갔다. 피고인 A은 01:38:15경 G호 문을 연채로 G호를 나와 F호 문 앞에서 기다렸고, 마침내 01:38:34경 F호 문이 열리자 F호로 들어갔다. 아) G호 문은 01:38:15부터 열린 상태로 있었는데, 01:40:00경, 01:43:40경, 01:55:32경 및 02:04:51경 복도에 다른 방 투숙객들이나 모텔관리인이 나타났다가 사라지고, 02:09:00경에는 두 명의 남성 투숙객이 G호의 열린 문 앞을 지나갔다. 모텔 관리인으로 추정되는 여성이 02:11:00경 엘리베이터를 타고 와서 G호 안을 들여다본 후 G호 문을 닫아주고 다시 엘리베이터로 갔다. 자) D은 02:26:16경 F호 문을 활짝 열어둔 채로 F호를 나와 엘리베이터가 있는 곳의 반대 방향(CCTV가 설치된 쪽)으로 걸어갔다. D이 CCTV화면 아래쪽으로 사라진 사이에 다른 방의 남성 투숙객이 화면 아래쪽에서 복도로 나와 F호 문 앞을 지나서 엘리베이터 방향으로 갔다. D은 방향을 바꾸어 위 남성 뒤로 엘리베이터를 향해 걸어갔으며, 이후 경찰이 이 사건 모텔에 출동할 때까지 이 사건 모텔 7층에 돌아오지 않았다. 차) D이 F호 방문을 열어둔 채로 나간 지 약 1분 뒤인 02:27:20경, F호 방문이 움직이다가 02:27:43경 완전히 닫혔다. 그로부터 약 30초 후, 피고인 A은 02:28:14에 하의는 벗고 상의에 흰 티만 입은 상태로 F호 문을 열은 채로 나가 G호에 들어간 다음, 담배를 물고 G호를 나와 02:28:50경 다시 F호로 들어갔다. 카) 피고인 B은 02:33:40부터 02:34:28까지 벌거벗은 상태로 F호에서 나왔다가 G호에 들어간 후 다시 F호에 들어갔다. 피고인 B은 02:43:39경에는 벌거벗은 채로 F호에서 나갔다가 다시 F호에 들어가고, 02:44:23경에는 벌거벗은 채 손에 옷가지를 들고 F호에서 나와서 G호에 들어갔다. 이 때 F호, G호 문은 모두 닫혀 있었고, F호에는 피고인 A과 피해자가 있었으며 G호에는 피고인 B이 있는 상태였다. 타) 피고인 B은 02:47:11경 벌거벗은 채로 G호를 나와 F호 앞에 서 있다가 다시 G호에 들어갔다. 피고인 B은 02:47:52경 모텔에 비치된 가운을 입고, G호 문을 열은 채로 G호에서 나와 F호 앞에 가서 초인종을 누르고 서성이는 등 F호 문이 열리길 기다렸다. 피고인 B은 02:49:40경 F호 문이 열리자 02:49:54경 F호 문을 닫으면서 들어가고, G호 문은 열린 채로 있었다. 파) 약 2분 후 피고인 A이 02:51:03경 벌거벗은 채로 F호를 나와 F호 문을 열은 상태로 G호에 들어갔고, 02:51:19경 누군가 F호 안쪽에서 F호 문을 닫았다. 피고인 A은 02:51:44경 벌거벗은 채로 G호를 나와 F호 문 앞에 갔다가 다시 G호에 들어갔다. 피고인 A은 02:52:26경 벌거벗은 상태로 G호 문을 연 채로 G호에서 나와 F호 문 앞에서 기다렸고, 02:52:53경 F호 방 문이 열리자 F호로 들어갔으며, 02:53:05경 F호 문이 닫혔다. 하) 피고인 B이 02:54:10경 가운을 입은 채로 F호에서 나왔다가 들어갔다 반복한 후 02:54:30경 G호로 들어갔다. 이 때 F호, G호 문은 모두 닫혀 있었고, F호에는 피고인 A과 피해자가 있으며, G호에는 피고인 B이 있는 상태였다. 피해자는 02:54경 D에게 “야 시발”, “니 어딘데???”라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈다. 거) 피고인 B은 02:58:04 가운을 입고 G호 문을 연 채로 G호를 나와서 F호 앞에서 기다렸고, 02:59:10경 F호 문이 열리자 F호에 들어갔다. 3) 한편, D은 02:26:10경 이 사건 모텔 F호를 나간 후, 이 사건 모텔 바로 옆에 위치한 H 편의점에 들어갔다가 그냥 나오고, 다시 이 사건 모텔로부터 약 50m 가량 떨어진 I편의점에 들어갔다. D 02:37:37경 위 가게에서 일하는 점원에게 부탁하여 112에 전화해 친구를 도와달라는 취지로 신고하였다. 4) D의 신고를 받고 출동한 경찰들은, 근방에 있는 이 사건 모텔로 이동하였고 D이 모텔 호실을 기억하지 못하여 3층과 8층을 오가며 수색하였다. 경찰들은 모텔 로비 직원의 도움으로 F호와 G호를 특정해 03:35경 F호에서 피고인 A과 피해자를, G호에서 피고인 B을 만났다(증거기록 332, 377면). 다. 구체적 판단 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 “F호에서 술을 먹다 의자에 앉아 잠이 들었는데, 일어나보니 침대 위였다. 하의는 모두 벗겨져 있었고, 상의에 니트는 입고 있었으나 브래지어 속옷 끈이 풀려있었다. 방 안이 캄캄하여 근처에 서 있는 사람이 누군지 물어보니 피고인 A이었으며, 피고인 A은 피해자가 거부함에도 불구하고 피해자의 어깨를 누르고 성관계를 하였다. 관계 중에 누군가 방 문을 두드리기에 피해자는 친구 D인 줄 알고 피고인 A에게 문을 열어주라고 했다. 피고인 A이 문을 열어주니 피고인 B이 들어왔고, 피고인 A은 피고인 B에게 ’B 이리 와봐라. 좆된다.‘라고 하면서 피고인 B을 불렀다. 피고인 B은 알몸에 모텔 가운만 입고 있는 채로 피고인 A이 피해자의 오른쪽 다리를 붙잡는 동안 피해자와 성관계를 하였으며, 피해자가 저항하자 피고인 A이 피해자의 목을 졸랐다”는 취지로 비교적 일관되게 진술하고 있다. 2) D 역시 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 “F호에서 4명이 술을 먹다가, 피고인 A과 둘이 G호로 자리를 옮겨 술을 더 마셨다. 술을 마시다가 01:20경 피해자가 걱정되어 F호 앞에 가서 문을 두드렸더니 피고인 B이 문을 열어주었다. F호 방 안에 불이 꺼져있어 아무 것도 안 보여 불을 켜려고 하니 피고인 B이 기겁하면서 ’불켜면 안 돼‘라고 하여 그냥 나와 G호로 갔다. G호에서 잠이 들었다가 눈을 떠보니 혼자 있었고, 피해자가 걱정되어서 F호에 가서 문을 두드렸다. 피고인 B이 벌거벗은 채로 F호 문을 열어줬는데, 방 안쪽에서 피해자가 ’D, 나 좀 살려줘. 나 좀 도와줘‘라고 큰 소리로 울부짖는 소리가 들렸다. 피고인 B이 D의 손을 잡고 당겼으나, D은 위 손을 뿌리치고 도망나왔고, 휴대폰이 없어 엘리베이터를 타고 근처 편의점에 간 후 112에 신고하였다”는 취지로 비교적 구체적이고 일관되게 진술하고 있다. 3) 반면, 피고인 B은 수사기관에서 일관되게 피고인 A과 D이 00:58:58경 G호로 자리를 옮긴 후에는 D을 보지 못하였다고 진술하였는데, 이는 모텔 복도 CCTV 영상과 배치되는 것으로 보이는 점, 피고인 A은 여자친구와 전화통화한 이후 D을 보지 못하였다고 진술하였는데, 이 역시 모텔 복도 CCTV 영상과 배치되는 점, 피고인 A은 F호에 들어가서 침대에 들어가 잠을 자다가 깨어보니 벌거벗은 피해자가 옆에 누워있어 자연스럽게 성관계하게 되었다고 진술하였는데, 의자에서 잠들었던 피해자가 사건 당일 처음 본 피고인 A 옆에 아무 이유 없이 옷을 모두 벗고 누웠다는 것은 쉽게 수긍하기 어려운 점, 피고인들과 피해자, D이 F호에서 다함께 술을 마실 당시 스킨쉽을 전제한 술 게임을 했는지 여부, 술자리 도중 피해자가 잠들었는지 여부, 술자리가 끝난 후 피고인 B이 잠을 잔 위치가 침대인지 바닥인지에 관하여 피고인들의 진술이 엇갈리고 있는 점, 피고인 B은 피고인 A과 D이 G호로 이동한 다음 F호에 남아 침대에서 피해자를 안고 있었다고 진술하였다가(증거기록 56면) 나중에는 피해자가 무엇을 하고 있었는지는 모르겠다고 진술을 번복하는(증거기록 211면) 등 그 진술이 일관되지 않는 점 등에서 피고인들의 변소를 쉽게 납득하기 어려운 사정이 존재한다. 4) 그러나 공소사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 이 사건 공소사실 기재와 같이 합동하여 피해자를 강간하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단된다. 가) 모텔 복도 CCTV 영상에 의하면, 피고인들이 이 사건 공소사실 기재와 같이 합동하여 피해자를 강간하는 것이 물리적으로 불가능하다. 피해자는 아래와 같이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인들이 피해자를 강간하는 동안 D이 F호 문을 두드리면서 찾아왔고, 피고인들 중 한 명이 “불켜지마”라고 말하는 소리를 들었다고 진술하였다. 피해자는 2022. 5. 19. 대구중부경찰서에서 “지금까지 진술한 것 이외 더 기억나는게 있나요”라는 질문에, “또 기억나는 것은 친구가 문을 두드려서 누가 문을 열어줬고 친구가 ’뭐해?‘라고 하면서 불을 킬려고 하니깐 A인지 B인지 모르겠는데, ’불 켜지마 불 켜지마‘ 이렇게 했었어요.”라고 답하였고, 이에 대해 “위 내용은 진술인이 직접 기억하는게 맞나요. 아니면 친구한테 들어서 기억하는건가요?”라는 질문에, “제 기억이 그렇습니다.”라고 답하였다. 피해자는 2022. 8. 19. 검찰에서, “D이 신고하기 전에 F호에 들어왔을 때인 것 같습니다. B이 문을 열어주려 나갔고 문 앞에서 친구가 ’니네들 뭐해? 불 킨다‘라고 했던 것 같고, A은 옷으로 몸을 가리고 화장실 쪽으로 가는 것을 느꼈습니다. D이 불킨다고 하니 B과 A이 기겁하는 목소리로 ’오. 불 키지 마‘라고 목소리 톤을 높여 말했습니다”라고 진술하였다(증거기록 364면). 피해자는 이 법정에서, “D양 얘기로는 2022. 1. 23. 01:24경 증인은 F호에서 자게 놔두고 나머지 사람들은 이제 G호로 가서 그때 있던 다른 남자 1명하고 술먹었다고 하거든요. 그러다가 F호로 다시 들어갔는데 F호에 불이 꺼져 있고 아무것도 보이지 않아서 증인을 향해서 ’뭐하는데?‘라고 말하면서 불을 키려고 하니까 피고인 B이 불을 켜지 못하게 했다라고 하는데 증인은 혹시 이런거 기억나시나요?”라는 검사의 질문에, “예? 누가 켜지 말라고 한 거는 기억은 잘 안나는데 제 친구가 불 켜라고 하니까 누가 불 켜지 말라고 했던 거는 기억나요.”라고 답하였다(피해자에 대한 증인신문녹취서 5, 6면 참조). D의 진술도 “술을 마시다가 01:20경 피해자가 걱정되어 F호 앞에 가서 문을 두드렸더니 피고인 B이 문을 열어주었다. F호 방 안에 불이 꺼져있어 아무 것도 안 보여 불을 키려고 하니 피고인 B이 기겁하면서 ’불키면 안 돼‘라고 하였다”라는 취지인바, 이는 피해자의 진술과 부합한다. 이와 같은 피해자와 D의 진술을 종합하면, 이 사건 범행은 늦어도 D이 02:26:10경 이 사건 모텔을 떠나기 전에 일어났어야 하고, 이 사건 범행이 이루어지는 동안 F호에는 피고인들과 피해자 3명이 함께 있고 D은 없었어야 한다. 그런데 모텔 복도 CCTV 영상에 의하면, 피고인들과 피해자, D이 2022. 1. 22. 23:03경 범행 장소인 F호에 들어간 이후 D이 이 사건 모텔을 떠난 2022. 1. 23. 02:26:16경까지 ’F호에 피고인들과 피해자 3명이 함께 있고 D은 없었던 시간‘은 00:56:38부터 00:58:30까지 약 2분 가량 뿐이다. 그 무렵 피해자와 피고인 B은 F호에 그대로 있었고, 피고인 A과 D은 F호를 나와 G호로 이동하였으며, 피고인 A만 00:56:13에 G호에서 나와 00:56:38경 F호 문을 열어둔 채로 F호 안에 들어갔다가 00:58:30경 나왔다. 그런데, 위 2분 가량 동안 F호에 피고인들과 피해자 3명이 함께 있었다 하더라도, 공소사실 기재와 같은 범행이 일어났다고 보기에는 그 시간이 매우 짧았던 점, 피고인 A이 먼저 피해자를 강간하고 이후에 가운을 입은 피고인 B이 들어왔다는 피해자의 진술과도 맞지 않는 점, 당시 F호 문이 계속 열린 채로 있었고, 00:57:45경 2명이 투숙객이 열려진 위 F호 문 앞을 지나가기도 했던 점 등에 비추어 볼 때, 위 시각에 공소사실 기재와 같은 범행이 이루어졌다고 보기는 어렵고, 무엇보다 이 사건 공소사실 상의 범행시각(01:38경부터 02:51경 사이)과도 전혀 일치하지 않는다. 나) 신고 경위와 관련한 D의 진술도 모텔 복도 CCTV 영상과 전혀 부합하지 않는다. D은 02:26:10경 경찰에 피해사실을 신고한 경위에 대하여, “G호에서 잠을 자다깼는데 방에 혼자 있어 F호에 가서 문을 두드렸고, 피고인 B과 A이 벌거벗은 채로 문을 열어주었다. 그 때 방 안쪽에서 피해자가 ’D, 나 좀 살려줘. 나 좀 도와줘‘라고 큰 소리로 울부짖는 소리가 들렸고, 피고인 B이 D의 손을 잡고 들어오라고 하였으나 D은 이를 뿌리치고 나와 근처 편의점에 가서 112에 신고하였다”고 진술하였다. 그런데, 모텔 복도 CCTV 영상에 의하면 D은 02:26:10경 마지막으로 F호를 떠나기 전에 약 1시간 가량 동안 F호에 머물러 있었다. D이 01:21:39부터 01:24:37까지 F호 문 앞에서 문을 당겨보거나 두드리고 휴대폰을 꺼내 피해자에게 카카오톡 메시지를 보내다가, 01:24:37경 F호 방문이 열려 F호로 들어간 사실은 앞서 본 바와 같고, 그 이후로 02:26:10경까지 D이 F호를 나오는 모습은 CCTV 영상에 촬영되지 않았다. 이에 대하여 검찰은 모텔 복도 CCTV 영상의 녹화 시간이 일부 편집되어 잘려 있다는 점을 이유로 CCTV 영상에 저장되어 있지 않은 01:25:32경부터 01:28:27경까지 3분 사이에 D이 F호에서 나와 G호에 돌아왔다고 추측하고(증거기록 326면, ’01:25:32~01:28:27경 G호로 돌아온 이후 상황‘ 기재 참조), 02:13:01경부터 02:25:13경 사이에 G호를 나와 다시 F호로 들어간 것으로 추측한 후[증거기록 326면, ’02:13:01경 ~ 02:25:13경 사이 F호 내부로 들어간 (2차) 상황‘ 기재 참조], 이 사건 공소를 제기하기에 이르렀다. 그러나 01:25:33경부터 01:28:27까지 녹화된 장면 없이 화면이 바로 넘어갔더라도 G호 방문의 열린 각도가 그대로 유지되고, 현관 앞 센서 등도 변화 없이 꺼진 상태대로 있는 점, 이와 유사하게 01:44:18경부터 01:55:32경까지 녹화된 장면이 없으나 G호 방문의 열린 각도가 그대로 유지되고, 01:55:35경부터 다시 엘리베이터 근처에 다른 투숙객들이 나타나자 위 촬영 장면은 그대로 저장되어 있는 점, F호나 G호 방문의 변화가 아니더라도 02:04:48경부터 02:05:17까지 및 02:08:40경부터 02:09:18까지 7층 복도에 다른 투숙객이 촬영되면 그 장면은 그대로 저장되어 있는 점, 02:11:00경 모텔 관리인으로 추정되는 여성이 G호 문을 닫을 때까지 G호 문이 그대로 열려있었고, 위 여성이 G호 문 안쪽을 살펴보았을 때 아무도 없는 것을 확인하고 문을 닫은 것으로 보이는 점, 모텔 복도 CCTV 영상은 짧게는 6초 가량부터 길게는 15분 가량 총 약 34번 편집되었는데, 단 한 번도 사람들이나 물건이 움직이는 중간에 화면이 잘려나간 적이 없었던 점 등에 비추어 보면, 모텔 복도 CCTV 영상이 편집되어 잘린 부분은 그 전체적인 내용에 비추어 보았을 때 사람이 촬영되지 않거나 아무런 변화가 없는 때에 불과한 것으로 보인다. 그렇다면, 모텔 복도 CCTV 영상에 의할 때 D은 01:24:45경 F호로 들어간 이후 02:26:10경까지 약 1시간 가량 F호를 나오지 않은 것으로 보이고, ’G호에서 자다깨서 F호에 방문하였다가 발가벗은 피고인들을 보고 피해자의 구호 요청을 들었다‘는 D의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 다) 가사 모텔 복도 CCTV의 기술적인 문제로 일부 영상이 저장되어 있지 않아 위 CCTV 영상만으로는 범행시각을 특정하기 어렵다 할지라도, 아래와 같은 이유에서 D의 진술은 쉽사리 믿기 어렵다. 02:26:16경 모텔 복도 CCTV 영상에 촬영된 D의 모습은, 범죄 현장을 발견하고 구호를 요청하기 위해 급박하게 나가는 신고자의 모습으로 보기 어렵다. D은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 “G호에서 자다 깨서 두 번째로 F호에 갔을 때 피고인 B이 벌거벗은 채로 F호 문을 열어줬는데, 방 안쪽에서 피해자가 ’D, 나 좀 살려줘. 나 좀 도와줘‘라고 큰 소리로 울부짖는 소리가 들렸다. 피고인 B이 D의 손을 잡고 당겼으나, D은 위 손을 뿌리치고 바로 엘리베이터로 달려갔고, 휴대폰이 없어 근처 편의점에서 112에 신고하였다”고 진술하였다. 그런데 모텔 복도 CCTV 영상에 의하면, D은 02:26:16경 F호 활짝 문을 열어둔 채로 F호를 나와 엘리베이터가 있는 쪽이 아닌 반대 방향으로 천천히 걸어갔고, 열어둔 문 뒤로 피고인들이 D을 뒤따라 나오는 모습은 보이지 않는다. D이 CCTV 화면의 아래쪽 밖으로 나간 사이에 다른 방의 남성 투숙객이 아래쪽 방향에서 나와 F호문 앞을 지나서 엘리베이터 방향으로 갔는데, 이 무렵 D은 위 투숙객를 마주하였음에 분명함에도 위 투숙객에게 도움을 요청하지 않았다. 오히려 D은 위 투숙객 뒤를 천천히 따라가면서 손에 든 물체를 보거나 귀에 대곤 하였고, 다시 열려진 F호 문 앞을 천천히 다시 지나갔다. D이 F호 방문을 열어둔 채로 나간 지 약 1분 뒤인 02:27:20경 F호 방문이 움직이다가 02:27:43경 완전히 닫혔고, 그로부터 약 30초 후인 02:28:14경 피고인 A이 F호에서 나와 G호에 들어가 담배를 물고 다시 F호로 들어갔을 뿐이다. 그렇다면, F호에서 나와 엘리베이터를 타는 D의 모습에서 범죄 현장을 발견한 신고자의 다급함이나 조급한 모습을 발견하기 어려운 점, 피해자는 당시 D에게 구호요청을 한 사실을 전혀 기억하지 못하고 있는 점(피해자에 대한 증인신문녹취서 15, 16면 참조), D은 7층 복도에서 만난 다른 투숙객에게 구호요청을 할 수 있었음에도 하지 않았던 점, 피고인들이 곧바로 D을 따라가거나 붙잡지 않고 F호 문이 열린 채로 1분간 방치하였던 점, 피고인 A은 D이 나간지 2분 가량 지난 후 F호에서 여유로운 모습으로 나와 G호에서 담배를 가지고 와서 다시 F호에 들어갔던 점 등에 비추어 볼 때 피고인들의 범행 현장을 목격하였고 피해자가 구호요청을 하였다는 취지의 D의 진술은 쉽게 수긍하기 어렵다. 피해사실 신고 경위에 관한 D의 진술 역시 범죄현장을 발견하고 다급하게 구호를 요청하는 신고자의 모습으로 보기 어렵다는 점에서 신빙하기 어렵다. 이 법정에서 D은, 첫 번째 방문한 편의점에서 구호 요청을 하지 않은 이유에 대하여 “들어가서 울었는데 그냥 알바생이 저를 안 보고 있길래 근데 그게 모텔 바로 옆 편의점이라서 그냥 걔네가 올 것 같아서 바로 나가서 대로변에 있는 편의점에 가가지고 신고를 한 거예요”라고 증언하였다(D에 대한 증인신문녹취서 28면 참조). 범죄현장을 발견하고 가해자들이 쫓아올 수도 있다고 보이는 다급한 상황에서 가까운 편의점에서 적극적으로 구호 요청을 하지 않은 채 단지 ’울고 있는데 알바생이 쳐다보지 않는다‘는 이유로 자리를 옮겼다는 것은 일반인의 상식으로 쉽게 납득하기 어렵다. 라) 나아가 D의 진술을 배척하여 D의 신고를 허위라고 보고 피해자의 진술만을 근거로 이 사건 범행이 일어났는지 여부를 살피건대, 다음과 같은 이유에서 공소사실 기재와 같이 피고인들이 피해자를 강간하였을 가능성은 상정하기 어렵다. 국립과학수사연구소에 피해자의 소지품과 신체 등에 대하여 DNA감정을 의뢰한 결과, 피해자의 팬티(음부 제외한 나머지 부위), 바지 겉면 음부 부위, 바지 겉면 엉덩이 부위, 바지 안쪽면 음부 부위, 피해자의 외음부 채취 면봉, 질·자궁경부 채취 면봉 등에서 피고인 A의 정액 양성반응이 나왔고, 피해자의 목 채취 면봉, 귀 채취 면봉, 입술 채취 면봉에서 피고인 A의 타액 양성반응이 나왔다. 반면, 피해자의 신체나 소지품 어디에서도 피고인 B의 DNA는 검출되지 않았다(증거기록 141, 142면). 피해자는 ’깜깜한 방에서 피고인 A이 먼저 피해자를 강간하였고, 그 중간에 피고인 A이 문을 열어주어 피고인 B이 방 안에 들어왔으며, 피고인 B은 아무 말도 없이 곧바로 피해자를 강간하였고(증거기록 360면), 성관계를 할 당시 피고인들은 콘돔을 착용하지 않은 것 같다‘고 진술하였다(증거기록 361면). 이러한 피해자 진술에 따르면, 피고인 A이 피해자를 강간하던 중에 피고인 B이 범행 현장에 합세하였고, 당시 문을 열어주러 갔던 피고인 A이 재빨리 피해자를 제압할 필요가 있었던 점, 피해자도 피고인 B이 방 안에 들어와 곧바로 성관계를 하였다고 진술하였던 점, 사건 당시 F호 방안이 컴컴해서 외부에서 들어온 피고인 B이 콘돔을 착용할 수 있는 시야가 확보되지 않았을 것으로 보이는 점, 피해자는 ’피고인 B이 피고인 A의 행위 후에 성기를 삽입하였고, 피고인 B이 성기를 피해자의 성기에 삽입한 것은 분명하다(증거기록 368면)‘고 진술한 점, 피해자는 사건 당일 경찰관에게 피해사실을 말한 후 곧 바로 J해바라기센터에 방문하여 속옷을 임의제출하고 신체검사를 받았던 점 등에 비추어 볼 때, 피해자 몸이나 소지품에서 피고인 A의 DNA만 검출되고 피고인 B의 DNA가 전혀 검출되지 않은 것은 이례적으로 보인다. 피해자가 ’피고인들이 피해자를 강간하는 동안 D이 F호 문을 두드리면서 찾아왔고, 피고인들 중 한 명이 불 켜지 말라고 말하는 소리를 들었다‘는 취지로 진술한 것은 앞서 살펴본 바와 같다. 그렇다면, 피해자의 진술에 의하더라도 이 사건 범행은 늦어도 D이 02:26:10경 F호를 나와 이 사건 모텔을 떠나기 전에 일어났어야 하는데, F호에 피고인들과 피해자 3명이 함께 있고 D은 없었던 시간은 00:56:38부터 00:58:30까지 약 2분 가량 뿐이어서, 위 시간 내에 피고인들이 이 사건 공소사실 기재와 같이 합동하여 피해자를 강간하는 것이 물리적으로 불가능하다는 점은 앞서 살펴본 바와 같다. 만약 피해자가 술에 취해 잠결에 잠자는 도중에 D이 F호에 방문한 것을 피고인들이 강간하는 중에 방문한 것으로 혼동하였다면, 이 사건 범행이 일어난 것으로 추정되는 가장 유력한 시간은 02:49:54경과 02:59:10경이다. 위 각 시각에 F호에는 피고인 A과 피해자만 남아있었고, 피고인 B은 G호에 있다가 모텔에 비치된 가운을 입고 F호에 들어갔다. 피고인 A이 02:51:03경 벌거벗은 상태로 F호를 나왔던 점, 피고인 A은 수사기관에서 “저는 성관계가 끝났으니깐 자연스럽게 옷을 벗고 있었으니깐요. 담배, 물이 옆방에 있었으니깐 옷 벗은 상태로 가지러 가고 했었습니다”라고 진술하였던 점(증거기록 192면)에 비추어 보면, 피고인 A이 옷을 벗기 전인 02:49:54경에 범행이 일어났다고 추정할 수 있다. 수사기관도 이와 같은 전제 하에 피고인 A에게 “B이 모텔 가운을 입은 채 02:48경 F호 문 앞에서 문을 계속 당기는 행동을 하다가 02:49:40경 F호 객실 안으로 들어가는 장면이 확인되고, 피해자의 진술과도 일치하는데 어떤가요”라고 질문하는 등 범행 의혹을 추궁하였다(증거기록 487면). 그런데 피고인 B이 가운을 입고 들어온 02:49:54부터 약 1분 30초 후, 피고인 A은 02:51:03경 벌거벗은 채로 다시 F호 문을 열은 상태로 나와서 G호에 들어갔다가 02:52:53경 다시 F호로 들어간 사실, 그로부터 약 2분 후 피해자는 02:54경 D에게 “야 시발”, “니 어딘데???”라는 내용의 카카오톡을 보낸 사실은 앞서 살펴본 바와 같다. 그러나 피고인 B이 F호에 들어오고 피고인 A이 다시 나가기까지 약 1분 30초의 짧은 시간 동안 피고인 A이 피해자의 다리를 잡고 목을 조르는 사이에 피고인 B이 성관계를 하는 방법으로 강간하였다고 보기는 어려운 점, 피고인 B이 F호에 들어간지 5분 만에 피해자는 휴대폰을 소지한 상태에서 D에게 “야 시발”, “니 어딘데???”라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈으므로 휴대폰을 이용하여 112나 D에게 쉽게 구호요청을 할 수 있었음에도 구호요청을 하지 않았으며 피고인들이 강간할 때에는 자신의 휴대폰이 어디 있는지 몰랐다는 피해자의 진술(증거기록 352, 356면, 피해자에 대한 증인신문녹취서 19면 참조)과도 배치되는 점, 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 “D이 피해자에게 01:24경 보낸 ’아니‘, ’니뭐하 는데‘, ’문 좀 열아봐라‘, ’아니 무ㅏ해‘라는 카카오톡 메시지(증거기록 328면)를 경찰이 출동한 이후에야 확인하였다고 진술하였는데(증거기록 348면, 피해자에 대한 증인신문녹취서 5면 참조), 이미 경찰이 출동하기 전인 02:54경 피고인 A과 F호에 함께 있을 때 휴대폰으로 D에게 카카오톡 메시지를 보내면서 위 D의 메시지를 확인할 수 있었던 것으로 보이는 점, 피해자는 ’피고인 A이 이 사건 범행 이후 F호를 나간 것 같지 않다‘는 취지로 진술(피해자에 대한 증인신문 녹취서 13, 14면 참조)하였으나, 모텔 복도 CCTV 영상에 의하면 피고인 A이 F호를 나와 G호에 다녀왔던 점, 피고인 A이 02:51:03경 F호를 나올 때 F호 문을 닫지 않은 채 G호로 들어갔는바, 이는 공소사실 기재와 같은 범행을 저지르고 난 직후의 행동으로 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피해자의 진술은 신빙하기 어렵고, 위 시각에 피고인들이 공소사실 기재와 같은 행위를 하였다고 보기도 어렵다. 5) 검사는, 가사 피고인들이 이 사건 공소사실 기재와 같이 합동하여 피해자를 강간하였다고 보기 어렵다 하더라도 피고인 A이 피해자와 간음한 사실은 다툼 없이 인정되는 점, 피해자는 피고인 A의 성관계에 동의한 사실이 없다고 일관되게 진술하는 점, 피해자가 술에 취해 잠이 들기 전까지 피고인들과 피해자들 사이에 성적인 이야기나 접촉이 없었다는 것에 대하여 피고인 B, 피해자, D의 진술이 일치하는 점을 근거로 피고인 A의 준강간 범행에 대하여 축소사실로서 유죄의 판단을 구한다. 그러나 축소사실 인정 가능 여부를 별론으로 하더라도, 앞서 살펴본 바와 같이 D의 진술은 모텔 복도 CCTV 영상과 전혀 부합하지 않는 점, 피해자의 진술은 ’피고인 A이 먼저 피해자를 강간하는 중에 피고인 B이 들어와서 피해자를 강간하였고, 피고인 B이 피해자를 강간하는 동안 피고인 A은 피해자를 잡고 있었다는 것‘으로서 수사기관에서부터 이 법정까지 일관되는데, 앞서 살펴본 바와 같이 모텔 복도 CCTV 영상과 배치되어 피해자의 전체적인 진술을 신빙하기 어려운 상태에서 피고인 A에 대한 진술 부분만을 분리하여 신빙하기는 어려운 점, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 A이 피해자와 성관계를 한 것으로 보이는 시간은 피고인 B이 가운을 입고 F호에 들어오기 전인 02:49:54경인데, 피해자는 02:54경 휴대폰을 소지한 상태에서 D에게 카카오톡 메시지를 보냈으며, 피해자도 ’피고인 A이 성관계를 하는 동안 잠에서 깨서 반항하였다‘고 진술하고 있어 피해자가 피고인 A과 성관계를 할 당시 심신상실이나 항거불능 상태에 있었다고 보기는 어려운 점, 국립과학수사연구소의 감정서(증거기록 141, 142면)에 의하면, 피고인 A의 타액 양성반응이 나타난 지점은 피해자의 목과 귀 부분으로 이는 피해자의 귀를 빨고 애무한 후 합의하에 성관계에 이르렀다는 피고인 A의 진술(증거기록 493면)과 부합하여 피고인 A이 피해자와 합의 하에 성관계를 하였을 가능성을 배제하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피해자의 진술 및 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 피고인 A과 피해자가 성관계를 할 당시 피해자가 심신상실이나 항거불능 상태에 있었고 피고인이 그러한 피해자의 상태를 인식하면서 이를 이용하여 피해자를 간음하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분히 입증되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 사건 판결의 요지를 공시한다.