울산지방법원-2016고단718

범죄사실 1. 배임 피고인은 2014. 1. 17.경 울산 동구에 있는 상호불상의 식당에서 같은 날 조직된 낙찰금 3,000만 원, 계원 16명으로 구성된 낙찰계의 계원인 피해자 E에게 "계불입금을 불입하면 낙찰 기일에 낙찰금을 지급하겠다."는 취지로 말하여 2014. 1. 17.경부터 2015. 3. 17.경까지 별지 범죄일람표 1 순번 1~15 기재와 같이 피해자로부터 합계 2,550만 원의 계불입금을 지급받았다. 피고인은 위와 같이 피해자로부터 계불입금을 모두 지급받았으므로 낙찰기일에 피해자에게 계금을 지급할 의무가 있음에도 이러한 임무에 위배하여 피해자에게 계금 3,000만 원을 지급하지 아니하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 사기 피고인은 지인들을 상대로 낙찰계를 조직하여 계불입금을 받아 피고인의 생활비와 채무 변제 등에 충당하기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 6. 3. 낙찰금 3,000만 원, 계원 16명으로 구성된 낙찰계, 2014. 6. 13. 낙찰금 3,000만 원, 계원 16명으로 구성된 낙찰계, 2014. 12. 10. 낙찰금 3,000만 원, 계원 16명으로 구성된 낙찰계, 2014. 12. 15. 낙찰금 5,100만 원, 계원 16명으로 구성된 낙찰계, 2014. 12. 20. 낙찰금 5,100만 원, 계원 16명으로 구성된 낙찰계, 2014. 12. 25. 낙찰금 5,100만 원, 계원 16명으로 구성된 낙찰계, 2015. 5. 17. 낙찰금 5,100만 원, 계원 16명으로 구성된 낙찰계, 2015. 5. 23. 낙찰금 2,000만 원, 계원 11명으로 구성된 낙찰계, 2015. 5. 28. 낙찰금 2,000만 원, 계원 11명으로 구성된 낙찰계 등 총 9개의 낙찰계를 조직하여 각 계주가 되었다. 피고인은 2014. 12.경 불상의 장소에서 2014. 6. 13. 조직된 낙찰금 3,000만 원, 계원 16명으로 구성된 낙찰계의 계원인 피해자 F에게 "계불입금을 불입하면 피해자의 낙찰 기일에 낙찰금을 지급하겠다."라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 그 전부터 계속적으로 낙찰계를 운영하면서 계불입금을 불입한 계원들에게 낙찰금을 지급하기 위해서 생긴 금융기관 채무 약 1억 1,000만 원, 개인 채무 6,000만 원 등의 채무를 부담하고 있었던 반면, 별다른 재산이나 수입이 없어 계원들로부터 받은 계불입금으로 피고인의 생활비와 채무 변제 등으로 사용할 생각이었고, 그 무렵 4개의 계를 추가로 조직하면서 피고인이 매월 납부하여야 할 계불입금도 크게 늘어나 그 무렵부터는 계원들로부터 계불입금을 받더라도 계원들에게 약속한대로 낙찰금을 지불할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 12. 14. 위 계의 계불입금 명목으로 피고인 명의의 농협 계좌로 1,686,000원을 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 6. 28.경까지 별지 범죄일람표 2 순번 6~23, 30~143, 150~209 기재와 같이 총 192회에 걸쳐 11명의 피해자들로부터 합계 442,466,400원을 계불입금 명목으로 송금받거나, 현금으로 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, D, G, H, F, I의 각 법정진술 1. J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S에 대한 각 경찰 진술조서(T 진술부분 포함) 1. 각 진술서, 고소장 1. 입출금 거래내역서, 수첩 사본, 계좌거래내역, 회신자료 1. 각 수사보고 피고인의 주장에 대한 판단 1. 배임 부분 피고인은 피해자 E의 승낙에 따라 E와 내연 관계에 있던 U이 피고인에게 부담한 채무의 변제에 위 계금을 충당하였다고 주장하나, E는 이 법정에서 그와 같이 승낙한 사실이 전혀 없다고 진술하고 있고, 피고인도 경찰에서 자신이 E의 계금을 사용하는 것에 대해 E의 승낙을 받은 적은 없다는 취지로 진술한 점(수사기록 37쪽) 등에 비추어 보면, 피고인이 E의 승낙 없이 계금을 지급하지 않은 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 사기 부분 가. 주장의 요지 피고인이 피해자들에게 계금을 지급하지 못한 것은 계원들이 계불입금을 납입하지 않았기 때문일 뿐, 피고인이 계금을 지급할 의사와 능력이 없이 피해자들로부터 계불입금을 지급받은 것이 아니다. 나. 판단 1) 이른바 낙찰계의 계주는 계원들로부터 받은 계불입금을 모아 낙찰받은 계원에게 계금을 지급할 의무가 있는 것이므로, 계원들이 계불입금을 납입하지 않는 바람에 계금을 모두 지급할 수 없는 경우까지 계주에게 그 책임을 물을 수는 없는 것이지만, 계주가 계를 조직하고 운영할 당시의 계주 및 계원들의 경제적 상황에 비추어 장차 계가 정상적으로 운영되지 않고 파계될 것이 충분히 예상되는 경우에는 계주는 새로이 계를 조직하여서는 아니되고 이미 운영 중인 계는 계원들과 협의하여 청산하는 등의 절차를 거쳐야 한다고 봄이 상당하고, 계주가 장차 계원들에게 계금을 지급할 수 없음을 인식하면서 계원들로부터 계속 계불입금을 지급받은 경우에는 계금을 지급받지 못한 계원들에 대한 사기죄의 죄책을 진다고 봄이 타당하다. 2) 위 각 증거들에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 2014. 12. 낙찰계 4개를 연달아 조직하였는데(3,000만 원 10일계, 각 5,100만 원 15일계, 20일계, 25일계), 이로써 피고인이 그 무렵 운영하는 계는 10개가 되었다. 당시 피고인은 낙찰계 운영 말고는 다른 수입이 없었고, 낙찰금액이 5,100만 원으로 커짐에 따라 피고인의 월 계불입금도 약 2,000만 원 상당에 이르렀으며, 피고인은 이처럼 커진 자신의 계불입금을 다른 계의 계금을 수령하여 납부하는 이른바 돌려막기를 하기도 하였다. 2014. 12. 조직한 계 중 20일계와 25일계에는 계원으로 G와 H가 참여하였다. G(계원명 'V')는 위 두 계 모두 피고인에 이어 2번으로 계금을 수령한 후 전혀 자신의 계불입금을 납입하지 아니하였는데, 당시 G는 피고인이 2014. 6. 조직한 계 2개(3일계, 13일계)에서도 각 3번으로 계금을 수령한 후 자신의 계불입금을 납부하지 않고 있는 상태였다. 이에 대하여 피고인은 경찰에서 "G가 이전 계에서 계불입금을 내지 못한 것을 5,100만 원짜리 계에 가입하여 낙찰금을 받아 갚아 주겠다고 하여 가입을 시킨 것이다."는 취지로 진술하였다(수사기록 942쪽). H(계원명 'W')는 위 두 개의 계에서 모두 5번으로 계금을 수령한 후 계불입금을 납부하지 않았는데, H는 경찰에서 위 계에 가입한 경위에 관하여 "2014. 8.~12. 사이에 피고인으로부터 7,000만 원 정도를 빌렸는데, 피고인이 자신의 낙찰계에 가입하여 낙찰받아 돈을 갚아 달라고 하여 가입하였다."는 취지로 진술하였다(수사기록 1186쪽). 피고인은 2014. 12.경 4개의 계를 조직한 후 2개월이 지난 2015. 2. 28. 아래 무죄부분에서 보는 바와 같이 자신의 자금 사정이 더욱 악화되어 D에 대한 계금을 지급하지 않았고, 2015. 4. G 등의 계불입금 미납으로 계 운영이 어렵다는 사정을 계원들에게 알리고도(수사기록 849, 960), 2015. 5.경 다시 계 3개(17일계, 23일계, 28일계)를 조직하였으며, 피고인이 그 계들의 1번으로 계금을 수령한 후 2015. 7. 25.경 모든 계의 운영을 중단하고 잠적하였다. 3) 이처럼 피고인은 2014. 12.경 4개의 계를 조직하면서 기존에 이미 채무 이행을 지체하고 있어 계금을 받더라도 계불입금 납입의무를 이행할 가능성이 의심되는 G, H 등을 계에 참여시켰고(피고인도 G, H, X 등이 파계의 가장 큰 원인이라고 주장하고 있다), 그 무렵 피고인 자신의 계불입금 채무 부담이 가중되는 한편 위 계의 조직 이후 얼마 지나지 않아 기존 계의 파계 위험성이 현실화되었으며, 그럼에도 새로이 3개의 계를 구성한 점 등을 종합하면, 적어도 2014. 12. 이후부터는 피고인이 자신 및 계원들의 자력과 계의 운영 현황 등에 비추어 장차 남은 계원들에게 계금을 제대로 지급할 수 없음을 미필적으로라도 인식하면서 피해자들로부터 계불입금을 받아 편취한 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 제1범죄(사기) [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년~4년) [특별양형인자] 없음 제2범죄(횡령·배임) [권고형의 범위] 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(4월~1년4월) [특별양형인자] 없음 [다수범 가중에 따른 최종 형량범위] 1년~4년8월 [선고형의 결정] 피고인의 본건 범행으로 인한 피해가 거액임에도 아직 피해가 회복되지 않아 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 피고인은 각 계에서 1번으로 합계 3억 원이 넘는 계금을 수령하였는바, 피고인은 자신의 계불입금을 납부하거나 계불입금을 납입하지 않은 다른 계원의 계불입금을 대납하는 등으로 위 돈의 대부분을 지출하여 남는 이익이 없다는 취지로 주장하나, 이 경우에도 피해자들의 피해는 여전히 남는 것이고 실제 회수 여부는 별론으로 하고 피고인은 해당 계원들에 대한 채권을 보유하게 되는 점에 비추어, 위 사정은 양형의 참작 사유는 될지언정 실형을 면할 정도로는 되지 않는다. 한편 피고인은 3회 벌금형을 받은 외에 다른 전력은 없다. 이와 같은 정상 기타 피고인의 연령, 성행, 환경 등 모든 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 배임의 점 피고인은 2014. 1. 21.경 울산 동구 Y에 있는 피고인의 집에서 2014. 1. 28. 조직할 예정이던 낙찰금 3,000만 원, 계원 16명으로 구성된 낙찰계의 계원인 피해자 D에게 "계불입금을 불입하면 낙찰 기일에 낙찰금을 지급하겠다."는 취지로 말하여 2014. 1. 21.경부터 2015. 2. 27.경까지 별지 범죄일람표 1 순번 16~29 기재와 같이 피해자로부터 합계 24,327,000원의 계불입금을 지급받았다. 피고인은 위와 같이 피해자로부터 계불입금을 모두 지급받았으므로 낙찰기일에 피해자에게 계금을 지급할 의무가 있음에도 이러한 임무에 위배하여 피해자에게 계금 3,000만 원을 지급하지 아니하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 사기의 점 피고인은 2014. 6.경부터 2014. 11.경까지 판시 제2항과 같이 장차 계금을 지급할 의사와 능력이 없으면서도 별지 범죄일람표 2 순번 1~5 기재와 같이 피해자 F로부터 5회에 걸쳐 계불입금 7,916,000원을, 같은 순번 24~29, 144~149 기재와 같이 피해자 K, M로부터 각 6회에 걸쳐 각 9,332,000원씩을 지급받아 합계 2,658만 원을 편취하였다. 2. 판단 가. 배임 부분 위 각 증거에 의하면 피해자 D가 2015. 2. 28.경 피고인이 운영하는 28일계에서 낙찰금 2,940만 원에 낙찰되었으나 피고인은 D에게 낙찰금을 지급하지 않은 사실, 그 경위에 관하여 피고인은 경찰 및 이 법정에서 당시 돈이 필요하여 D의 승낙에 따라 자신이 그 돈을 사용하였다고 주장하고 있고, D도 경찰에서 "2015. 2. 28.자로 낙찰을 받아 피고인이 사용하고 마지막달(28일계가 끝나는 2015. 4. 28.)에 주기로 한 것인데 주지 않았다."는 취지로 진술한 사실(수사기록 928, 930쪽)을 인정할 수 있다. 이처럼 피고인이 피해자의 승낙을 받아 그에게 지급할 계금을 일시 사용한 이상 그 후 약속한 시기에 변제자력이 없는 등으로 위 계금 상당 금원을 지급하지 못하였다고 하더라도 피고인이 피해자의 계금을 사용한 것을 두고 배임이라고 할 수 없고, 위 경찰 진술과 달리 피고인에게 위와 같이 계금을 사용하도록 승낙한 적이 없다는 취지의 D의 법정진술은 이를 그대로 믿기 어려우며, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. 나. 사기 부분 위 각 증거에 의하면 피고인이 공소사실과 같이 2014. 6.경 2개의 계(3일계, 13일계, 각 3,000만 원)를 조직하여 운영하였고, 위 피해자들로부터 계불입금을 모두 지급받고서도 계금을 지급하지 못한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 각 증거에 의하면, 위 각 계는 모두 2015. 7.까지 정상 운영되어 3일 계의 경우 피해자 K, M를 제외한 계원 14명이 계금을 지급받았고, 13일계의 경우 피해자 F 외 1명을 제외한 계원 14명이 계금을 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 이처럼 위 각 계는 상당 정도 운영되어 위 피해자들을 제외한 대부분의 계원들이 계금을 정상적으로 수령한 점, 비록 피고인이 계의 운영기간 동안 경제적 사정이 여의치 않고 채권채무 관계가 복잡하였더라도 계원들로부터 납입받은 계금, 다른 곳에서 조달한 차용금 등으로 계원들에게 계속 계금을 지급해 준 경우 결과적으로 계금을 지급하지 못한 계원이 있다고 하더라도 그 이전의 모든 계불입금 수령 행위를 당연히 사기로 보기는 어려운 점, 위 계에도 G가 계원으로 참여하기는 하였으나 그때부터 피고인이 G가 장차 계불입금을 미납하고 이로 인해 위 피해자들에게 계금을 지급할 수 없을지도 모른다는 점을 인식했다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 각 증거들만으로는 피고인이 2014. 12. 이전의 기간에 있어서도 장차 피해자들에게 계금을 지급할 수 없다는 점을 인식하면서 계불입금을 지급받아 편취하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 사기의 점에 대하여는 이와 일죄의 관계에 있는 위 피해자들에 대한 판시 사기죄를 유죄로 인정하여 처벌하는 이상 별도로 주문에서 무죄를 선고하지 아니하고, 형법 제58조 제1항에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.