인천지방법원-2016고단407

이 사건 공소사실의 요지 2016고단407 피고인은 건축 및 건설업을 목적으로 하는 BB 주식회사를 실질적으로 운영하는 위 회사의 실업주이다. 피고인은 2013. 6. 7.경 <주소>에 있는 E부동산에서, 사실은 당시 수입이 없었고, 11억 원 상당의 보증채무로 인해 신용불량 상태로 주상복합건물 시공 사업을 추진하더라도 건물을 완공하여 상가를 분양할 수 있는 재정적 능력이 없었으며, 위 사업을 추진하면서 대지에 대한 매매계약을 체결하면서 중도금과 관련하여 선행조건으로 위 대지에 설정된 채권자 주식회사 G저축은행, 채권최고액 14억 3,000만 원인 근저당채무를 인수하기로 하였으나, 근저당채무에 대한 변제 자력이 없다는 이유로 주식회사 G저축은행으로부터 인수 거절되어 매매계약이 성사되지 않았음에도 불구하고 마치 대지를 정상적으로 매입하였고, 상가를 분양할 수 있는 재정적인 능력이 있는 것처럼 피해자 I과 상가분양계약을 체결하는 방법으로 피해자를 기망하고, 이에 속은 피해자로부터 계약금 명목으로 5,000만 원을 교부받았다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2013. 9.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 22회에 걸쳐 피해자들로부터 합계 640,929,800원 상당을 교부받아 편취하였다. 2016고단2130 피고인은 건축 및 건설업을 목적으로 하는 BB 주식회사를 실질적으로 운영하는 사람이다. 피고인은 2014. 4. 15. <주소 > 앞길에서 F을 운영하는 피해자 H에게 "우리 회사에서 이곳 약 1,500평의 토지상에 건평 500평의 3층 상가 건물을 신축하기 위해 건축허가를 받아 기초토목공사를 진행하다가 사정이 있어 잠시 중단상태에 있는데 사장님(H) 회사에 상가신축공사를 할 수 있도록 편의를 봐 주겠다, 대신 토목공사를 하였던 회사에 공사비를 지급할 문제가 남았으니 2,000만 원만 빌려주면 토목공사비를 지급해 준 후에 정식으로 계약을 체결하자."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 건축주와 공사 계약을 한 사실도 없었고, 받은 돈은 개인적으로 사용할 생각이었으므로, 피해자로부터 돈을 받더라도 토목공사를 하게 해주거나 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인의 처 J 명의의 P 계좌로 2,000만 원을 송금 받았다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 따라서 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도14858 판결 등 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 한, 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2893 판결 등 참조). 나. 2016고단407 사건에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음의 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자들로부터 분양대금 및 차용금이나 음식·화장품·과일·주류 등 물품을 교부받을 당시에 편취의 범의로 그러한 행위를 하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인은 신용불량자로서 개인적인 재산이 없었고, 피고인이 운영하는 BB 주식회사도 별다른 자산이 없었다. 피고인은 2013. 5. 20.경 주식회사 G저축은행의 담당 직원인 K로부터 근저당채무 전액을 모두 변제하지 않는 한 부동산임의경매 절차를 취하할 수 없고, 공사 진행도 할 수 없다는 내용을 고지 받았음에도 그 후 피해자들에게 상가를 분양하고 그 대금을 지급받거나 차용금이나 물품 등을 교부받았다. 피고인은 2013. 9. 중순경 이후 공사를 진행하지 못하였고, 피해자들에 대한 피해 회복도 오랜 기간 이루어지지 못하였다. 이는 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 의심할 만한 유력한 사정이다. 그러나 한편, 피고인이 주상복합건물 시공 사업을 추진하려던 대지에 관하여는 이미 이자 체납 등으로 2012. 12. 5. 부동산임의경매 절차가 개시되었고, 피고인 측과 대지 소유자인 M 사이에 2013. 4. 10.자로 최초 작성된 매매계약서에는 대지 매매대금을 21억 원으로 정하되, 계약금 2억 원의 사용처를 근저당채무에 관한 원금 일부 변제와 이자 동결 등으로 정하고, 중도금 17억 원은 2013. 4. 30. 승계하고 이를 중도금이 지불된 것으로 간주한다는 내용의 약정이 기재되어 있다. 피고인 측과 M 사이에 2013. 7. 중순경 2013. 5. 9.자로 최종 작성된 매매계약서에는 대지 매매대금을 21억 원으로 정하면서, 계약금을 1억 원으로 하고 채무승계 일자에 관한 별다른 명시 없이 중도금을 16억 7,400만 원으로 산정하여 이를 근저당채무, 가압류 채무 등의 정리에 사용한다는 약정이 기재되어 있다. 위 대지의 소유자인 M의 사위로서 M로부터 위임을 받아 이를 실질적으로 관리하던 N를 피고인에게 소개한 O은 이 법정에 증인으로 출석하여 N가 위 대지 매매에 관하여 피고인에게 2억 원 정도가 있으면 대지에 관한 경매 절차를 취하시키고 공사를 개시할 수 있다고 말하였다는 취지로 진술하였다. N는 이 법정에 증인으로 출석하여 그러한 말을 했는지 여부에 관하여 정확히 기억나지 않는다고 진술하였으나, 경찰 조사에서는 피고인에게 2억 원이 있으면 경매 진행이 동결되고, 또한 2,000만 원의 가압류채무를 해결하면 사업진행을 할 수 있을 것이라고 말했다는 취지로 진술하였다. 매매계약서의 변경 과정과 위 진술 내용을 토대로 할 때, 피고인은 2억 원 정도의 자금이 있다면 경매 절차를 취하시킨 후 근저당채무를 승계하여 주상복합건물의 시공을 할 수 있을 것이라는 인식 하에 M를 대리한 N와 사이에 위 대지에 관한 매매계약을 체결한 것으로 보인다. 피고인은 검찰 조사에서 N에게, 2013. 4. 10. 및 2013. 4. 17. 계약금 중 일부금 명목으로 2,000만 원을 지급하였고, 2013. 5. 9. 나머지 계약금 명목으로 액면금 8,000만 원의 약속어음을 발행·교부한 후 그 무렵부터 2013. 6. 11.경까지 8,000만 원을 지급하였다는 취지로 진술하였다. 또한 피고인은 K로부터 근저당채무를 모두 변제하지 않는 한 경매 절차를 취하할 수 없고 공사 진행도 불가하다는 말을 들었을 무렵에 대지에 관한 터파기 토목공사를 하기 위하여 흙막이 공사를 하고 있었고, 그 당시 현장에 토목공사를 위한 건설장비가 많이 들어와 있는 상태여서 공사를 중지할 경우 손해가 많이 발생할 수 있었으므로 공사를 그대로 진행하였다는 취지로 진술하였다. 피고인은 2013. 5. 말경 K에게 4억 원까지 납부할 테니 경매 절차를 중지해달라고 요청하였으나 거절당하였고, 2013. 6.경 L을 찾아가 8억 5,000만 원 상당의 대출 절차를 진행하려고 하였으나 근저당 및 압류 등을 추가로 해제하여야 하는 조건으로 인하여 결국 대출을 받지 못하였다는 취지로 진술하였다. 피고인은 위 대지 매매 과정에서 분양소개수수료, 대지 매매대금, 기존 공사대금 정산, 가압류채무 정리 등 공사 진행을 위하여 상당한 자금을 투입한 것으로 보인다. 피고인이 투입한 자금이 차용금이나 분양대금 등으로부터 비롯된 것이라고 하더라도 공사 진행 및 건축사업의 특성상 그러한 사정만으로 상가분양에 관한 재정적 능력이 없었다고 단정 짓기는 어렵다. 이 사건과 같은 분양대금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부를 판단함에 있어서 그 분양대금을 수령할 당시에 피고인에게 편취의 범의가 있었는지 여부, 즉 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 해당 상가를 분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 그러한 행위를 한 것인지 여부를 기준으로 판단하여야 하고(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조), 등 설령 사업의 수행과정에서 이루어진 거래에 있어서 채무불이행의 가능성을 인식할 수 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 있다고 믿었고, 계약이행을 위해 노력할 의사가 있었을 때에는 사기죄의 고의가 있었다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도18432 판결 등 참조). 피고인은 2013. 9. 중순경 이후 자금부족으로 인하여 공사를 진행하지 못하였던 것으로 보이고, 2013. 10. 31.경 공사 중단으로 인하여 사무실로 찾아와 위 공사를 N에게 넘길 것 등을 요구하는 수분양자들과의 소란 과정에서 배우자인 J로 하여금 N에게 공사 관련한 모든 사업권을 포기한다는 취지의 포기각서를 작성하여 주도록 하였고, N는 대지 소유자인 M를 대리하여 피고인에게 피고인 측 공사에 관한 수분양자들의 분양권을 인수하되 '단, 타인 경매나 타인 낙찰, 매매 시 제외' 취지의 단서조항이 부기된 확인서를 작성하여 주었다. 분양대행 업무를 담당하였던 Q은 이 법정에 증인으로 출석하여 위 단서조항을 두고 N가 수분양자들의 분양권을 인수하지 않을 수 있어 수분양자들에게 피해가 갈 수 있다고 생각했다는 취지로 진술하였다. 마찬가지로 분양대행 업무를 담당하였던 S는 이 법정에 증인으로 출석하여 위 단서조항은 분양권 인수를 확실하게 하는 것이 아니므로 불안하였다는 취지로 진술하였다. 위 대지는 부동산임의경매 절차의 제1회 매각기일에서 유찰되었고, 2013. 11. 28. 진행된 제2회 매각기일에서 피고인의 친척인 T이 14억 8,100만 원에 입찰하여 최고가매수신고인으로 선정되었으나, 이해관계인 등의 이의신청 등으로 인하여 매각불허가결정이 이루어진 것으로 보인다. 이에 대하여 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 N가 수분양자들의 분양권을 인수한다고 하여 공사를 포기하였으나, 위 단서조항으로 인하여 타인에게 낙찰이 될 경우 분양권 인수가 이루어지지 아니하여 자신 및 수분양자들에게 피해가 발생할 우려가 있어 피고인이 T의 명의로 경매절차에 참여한 것이라는 취지로 비교적 일관되게 진술하였다. 피해자들인 I, V, W, X는 이 법정에 증인으로 출석하여 당초에 N가 건축주로서 책임질 테니 분양계약을 하라는 취지로 말하였다거나, 피고인을 고소할 당시에도 N가 피고인에 대한 고소를 주도하였고, 고소 절차에 특별히 관여한 것이 없거나 고소인으로 이름이 올라가 있었던 사정을 알지 못하였다는 취지로 진술하였다. 위 피해자들은 피고인이 N에게 포기각서를 작성하여 주기 전에 고소가 이루어졌다고 생각한다거나, 분양대금을 받지 못하여 피고인이 딸이나 배우자에게 돈을 건네준 것이라고 생각하였고, 공사를 진행하지 못하였으므로 사기라고 생각한다는 등 객관적인 증거자료에 부합하지 않거나 추측에 가까운 진술을 하였으므로, 그 진술 내용만으로 피고인의 편취 범의를 인정하기에 부족하다. 피해자 N는 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인이 계약 과정에서 채무관계 등을 주식회사 G저축은행 등에 수차례 확인하였고, 그 채무를 부담할 수 없다면 계약을 파기하였어야 한다는 취지로 진술하였으나, 중도금에 관하여 채무승계일을 삭제하는 취지로 변경된 매매계약서의 내용과 피고인이 전체 근저당채무를 모두 변제해야 공사를 진행할 수 있다는 사정을 알았다면 공사를 시작하기 어려웠을 것으로 보이는 사정 등에 비추어 볼 때, 그 진술 내용만으로 피고인의 편취 범의를 인정하기에 부족하다. S는 이 법정에 증인으로 출석하여 상가분양 시에는 경매 절차가 진행 중이지 아니하였다거나 피고인이 매매계약 이후에 이자를 지급하지 않아서 경매 절차가 진행된 것으로 알고 있고, 주위의 수분양자들도 그렇게 알고 있다고 진술하는 등 객관적인 증거자료에 부합하지 않는 진술을 하였고, 이러한 사정에 비추어 볼 때, 그 진술 내용만으로 피고인의 편취 범의를 추단하기도 어렵다. ⑩ 한편, 별지 범죄일람표 중 연번 제11번 기재 행위는 분양대금 편취의 명목으로 공소가 제기되었으나, 피해자 X가 이 법정에서 피고인에게 지급한 돈 중 4,000만 원은 차용금으로 준 것이고, 그 돈을 변제받지 못하자 피고인에게 요청하여 분양계약서를 작성하였다고 진술한 점, S는 이 법정에서 피해자 X에게 상가 1채를 실제로 분양하고 계약서를 작성하였으나, 또 하나의 계약서는 피고인이 피해자 X에게 돈을 갚지 못하게 되자 작성된 것으로 안다고 진술한 점, Q은 이 법정에서 피고인이 상가를 13채가 아니라 총 12채 분양한 것으로 알고 있다고 진술한 점, 해당 분양계약서에는 총 금액이 6억 6,500만 원, 계약금이 6,650만 원, 계약 시 3,500만 원을 지급한다는 내용으로 기재되어 있으나, 중도금 및 잔금의 금액이나 지급 일시가 전혀 기재되어 있지 아니한 점, N가 분양권 인수의 취지로 피고인에게 작성하여 준 확인서의 별지에는 피해자 X가 1회만 기재되어 있는 점 등을 종합하면, 위 행위는 분양대금 지급 명목으로 돈을 교부받았다고 보기 어려운 측면이 있다. ⑪ 이러한 사정과 함께 피고인이 시공 사업과 관련하여 대지 매매계약을 체결하게 된 경위와 채무승계 과정, 피고인이 가중된 채무부담에도 불구하고 공사 진행을 위하여 노력한 정황과 공사포기를 통하여 수분양자들의 분양권 인수에 나름대로 협조한 점, 피고인이 유동성 부족 등으로 인하여 공사를 중단하였다가 외부적인 요인으로 공사포기를 한 때가 한 달여 정도 후에 불과한 점, 피고인이 피해자들에 대하여 사업 내용, 진행 정도, 상환능력 등에 대하여 직접 허위의 내용을 고지하였다고 볼 만한 뚜렷한 정황이 없는 점, 피고인의 사업수행 상황, 계약의 체결과 이행과정, 피고인과 피해자들의 관계, 범행의 내용 등에 비추어 볼 때, 피고인이 시공 사업 진행 과정에서 분양대금 또는 차용금 명목으로 지급받은 돈에 대하여 변제할 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵고, 시공 사업을 진행하거나 상가를 분양하여 줄 의사나 능력 없이 단지 분양대금이나 차용금만을 편취하려고 하였다고 보기도 어렵다. ⑫ 설령 피고인이 채무불이행의 가능성을 인식할 수 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성에 따라 계약이행을 위하여 노력하였을 경우에까지 편취의 범의를 인정하는 것은 발생한 결과에 따라 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지의 결과를 초래한다. 피고인이 지급받은 돈에 대하여 반환 또는 정산을 하여야 할 민사상 채무를 부담하는지 여부는 별론으로 하더라도 이러한 거래관계에서의 채무불이행을 편취의 범의가 있었다고 쉽게 인정하는 것은 민사상 채무불이행 분쟁을 형사사건화 하는 결과를 낳을 수 있다. ⑬ 나아가 음식·화장품·과일·주류 등 물품대금 편취로 공소가 제기된 행위의 경우, 미지급대금이 대체로 계속적 거래관계에서 발생된 것으로 보이고, 변제가 순차적으로 이루어져 오다가 일정 시점에서 미지급된 내역을 기준으로 피해 금액을 산정한 것으로 보이는 점, 공급된 물품은 피고인의 사업 운영 과정에서 직원들이나 인부들이 취식하거나 사업상 제공된 것으로 보이는 점 등의 제반 사정을 고려하면, 피고인이 처음부터 변제할 의사나 능력 없이 물품을 공급받았다고 단정하기 어렵고, 피고인이 물품공급에 따른 민사상 지급채무를 부담하는 이외에 달리 변제능력 등에 관한 기망이 있었다고 보이지도 아니한다. 다. 2016고단2130사건에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음의 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자 H에게 토목공사를 하게 할 권한이 없었다고 볼 수 없으므로, 편취의 범의로 피해자를 기망하여 돈을 받았다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인은 신용불량자라서 별다른 재산이 없고, 그 당시 토지 소유자인 Z와 공사 계약을 체결한 사실이 없으며, 실제로 토지상에 3층 상가건물을 완공하지 못하였다. 피고인은 피해자에게 약속한 대로 상가신축공사를 시행할 수 있게 하지 못하였고, 피해로부터 교부받은 돈을 반환하지도 못하였다. 피고인은 위 피해자로부터 교부받은 2,000만 원에 대하여 2014. 4. 15.자로 피고인이 실질적으로 운영하던 BB 주식회사 명의로 차용증을 작성하여 주었다. 이는 피고인이 편취의 범의로 피해자를 기망하였다고 의심할 만한 유력한 사정이다. 그런데 피고인은 2013. 12. 18. AA과 사이에 건설공사 표준도급 의향서라는 문서를 작성하였는바, 위 문서에는 도급인과 수급인은 상호 동등한 입장에서 합의에 따라 공정하게 첨부한 약정문서에 의하여 의향서를 교환한다는 취지의 내용이 기재되어 있고, 그 말미에는 AA과 BB 주식회사의 도장이 날인되어 있으며, 의향서에 대하여 민·형사상 구속력은 없으나 제반 사항을 고려한 후에 수급예정인에게 공사 우선권을 주기로 한다는 내용이 기재되어 있다. 또한 위 의향서에 첨부된 약정문서에는 건설자금 투자 및 건축공사에 관한 내용들이 기재되어 있다. AA은 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인과 사이에 2013. 12. 18. 위 의향서를 작성한 사실이 있고, 구체적인 작성은 CC이 담당하였다는 취지로 진술하였다. 또한 AA은 토지 소유자인 Z로부터 토지를 매수하면서 15억 원을 대출받고, 8억 원을 지불하는 등 사실상 토지대금의 대부분에 해당하는 금액을 지급하였으므로, 자신이 실질적인 토지의 소유자이자 건축주의 지위에 있었고, 하도급업자를 구하거나 PF대출을 받기 위하여 필요하다는 말을 듣고 위 의향서를 작성하여 주었으며, 위 의향서로써 피고인에게 공사 권한을 주기로 하였으나, 피고인이 PF대출을 받지 못하여 2014. 6.경 공사를 포기하였다는 취지로 진술하였다. CC은 이 법정에 증인으로 출석하여 그 당시 토지 매수를 한 실질적인 토지 소유자는 AA이었고, AA이 피고인에게 단독으로 공사를 줄 권한이 있었다는 취지로 진술하였다. CC은 AA이 위 의향서에 자신의 도장을 찍어 준 이유는 피고인에 대하여 PF대출을 일으키거나 하도급업자를 구해서 공사를 진행하라는 뜻이었고, 위 의향서의 의미는 같은 조건, 비슷한 조건이면 피고인에게 공사 권한을 주겠다는 취지라고 진술하였다. 위 의향서에는 건축공사에 관한 내용들이 기재된 약정문서가 첨부되어 있었고, 그 약정문서에는 양 당사자가 함께 날인하였다는 점에서 공사업자가 일방적으로 제안하는 형태의 일반적인 의향서와는 다소 성격이 다른 것으로 보인다. DD은 이 법정에서 피해자가 현장을 두 번째 찾아갔을 때 피고인에게 2,000만 원을 지급하였고, 그 날 피고인이 피해자에게 무엇인가를 써주었는데 그것이 무엇인지는 기억나지 않는다는 취지로 진술하였다. 한편, DD은 검찰 조사에서 피고인이 피해자에게 하도급공사를 주는 대신에 이른바 '선배팅'으로 2,000만 원을 지급받았고, 그 돈에 대하여 차용증을 작성하고 공사 하도급계약서도 작성하였다는 취지로 진술하였으며, '선배팅'이란 일정 금액을 먼저 지급하여 공사계약을 체결한 다음 나중에 선배팅한 금액을 더하여 공사대금을 변제받는 것이라고 진술하였다. 피해자는 이 법정에서 피고인이 상가신축공사를 할 수 있도록 편의를 봐줄 테니 2,000만 원을 빌려달라고 하여 그 돈을 지급하게 된 것이라고 진술하면서도, 공사를 하기 위하여 돈을 지급하였고 피고인으로부터 공사대금에 2,000만 원을 더하여 지급하겠다는 말을 들었다는 취지로 진술하였다. 이러한 진술 내용과 함께 피고인과 피해자 사이에 작성된 차용증에는 금액만 기재되어 있을 뿐, 이자 약정이나 변제기일에 관한 내용이 기재되어 있지 아니하여 일반적인 차용증의 형식을 갖추고 있지 아니한 점에 비추어 보면, 위 차용증이 단순히 '차용금'을 표상한다고 선뜻 단정 짓기는 어렵다. AA은 토지의 실질적인 처분권을 가지고 그 지상에 공사 권한을 부여할 수 있는 지위에 있었고, 위 의향서의 작성을 통하여 피고인에게 PF대출과 하도급업자 모집을 할 수 있도록 한 것으로 보인다. 따라서 피고인은 피해자로부터 돈을 지급받을 당시에 피해자에게 상가신축공사를 하게 해 줄 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵고, 돈을 지급받은 이후 PF대출이 이루어지지 아니하여 공사를 진행하지 못하게 되었으며 그 돈을 그대로 반환하지 못하였다고 하더라도 이는 경제사정의 변화로 인한 민사상 채무불이행에 해당할 뿐, 곧바로 형사상 사기죄가 성립한다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 피고인이 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 아니한다.