의정부지방법원고양지원-2021고합11

범 죄 사 실 피고인은 B의 친자녀이고, 피해자 C(가명, 여, 17세)은 D의 친자녀로, B과 D이 2017 년경 재혼하면서, 피고인은 피해자의 의붓오빠가 되어 고양시 덕양구 E빌라 ooo동 ooo호에서 피해자와 함께 거주하게 되었다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 가. 2017년 말 겨울경 또는 2018년 초 겨울경 범행 피고인은 2017년 말 겨울경 또는 2018년 초 겨울경 고양시 덕양구 E 빌라 앞에서, 손등으로 갑자기 피해자의 가슴을 쳐 친족관계이면서 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 2019년 일자불상경 범행 피고인은 2019년 일자불상경 위 피고인과 피해자의 주거지에서, 피해자가 피고인과 게임을 하다가 피아노 의자에서 뒤로 넘어지자 피해자의 옷 안에 손을 넣어 겨드랑 이를 간지럼을 태우면서 갑자기 손바닥으로 가슴을 만져 친족관계이면서 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간) 피고인은 2019. 7. 중순경 위 피고인과 피해자의 주거지에서 피해자와 합의 하에 1회 성관계를 하였고, 그 이후에 피고인과의 성관계를 거부하는 피해자를 아래와 같이 강간하였다. 가. 2019. 7. 27.경 범행 피고인은 2019. 7. 27.경 위 피고인과 피해자의 주거지에 있는 피고인의 방에서, 피해자의 가슴 등을 만지고, ‘그 때 (7월 중순에 성관계를 할 때) 한번만 하겠다고 하여 성관계를 허락한 것이었는데 왜 이러냐. 진짜 하지 마라.’라는 취지로 말하며 성관계를 거부하는 피해자의 바지, 팬티를 강제로 벗기고, 양 손으로 피해자의 허벅지를 잡고, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 강간하고, 피고인을 밀치고 피고인의 방에서 나온 피해자의 손을 잡고 다시 방으로 끌고 들어가 침대로 피해자를 밀쳐 넘어뜨리고, 피고인의 성기를 재차 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 강간하였다. 이로써 피고인은 폭행 또는 협박으로 친족관계이면서 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 나. 2019. 11. 2.경 범행 피고인은 2019. 11. 2.경 위 가.항 기재 장소에서, 피해자의 가슴, 엉덩이, 음부 등을 만지고, ‘하지 마. 왜 그래.’라며 성관계를 거부하는 피해자의 바지, 팬티를 강제로 벗기고 피해자의 음부를 빨고, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 폭행 또는 협박으로 친족관계이면서 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, G의 각 법정진술, 증인 C의 법정진술(제3회 공판기일에서의 것) 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. C(가명), H, I에 대한 각 경찰진술조서 1. 속기록(피의자, 피해자의 대화), 녹취록(변호인 제출) 1. 압수조서(임의제출), 압수목록 1. 내사보고(증거목록 순번 4) 1. 수사보고(증거목록 순번 12, 20, 31, 32, 33, 53, 56, 59, 60) 1. 수사의뢰요청서 1. 혼인관계증명서 1. 진단서, 진료기록부, 처방내역, 아동청소년 심리평가 보고서, 의무기록 사본 1. 녹음파일, 피해자 휴대전화에서 추출한 전자정보(CD) 1. 피해자와 언니가 주고받은 카카오톡 대화내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항(친족관계에 의한 강제추행의점), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 형법 제298조(아동·청소년에 대한 강제추행의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제1항(친족 관계에 의한 강간의 점), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항(아동·청소년에 대한 강간의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄와 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형으로 처벌,각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)죄와 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄 상호간, 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄에 정한 형{다만, 하한은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)죄에 정한 형에 의한다}으로 처벌] 1. 형의 선택 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄에 대하여 유기징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제2의 나.항의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령 및 취업제한 명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인에 대한 신상정보가 공개ㆍ고지될 경우 피해자의 신상까지 노출될 우려가 있고, 그 과정에서 피해자에 대한 2차 피해의 위험을 배제할 수 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로 피고인에게 공개 및 고지명령을 선고하지 아니한다] 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 범죄사실 제1의 가.항 1) 범죄 시일이 불명확하여 공소사실이 특정되지 않았다. 2) 피고인은 당시 피해자와 만난 적이 없거나 피해자의 가슴을 치는 방법으로 추행한 사실이 없다. 나. 판시 범죄사실 제1의 나.항 1) 범죄 시일이 불명확하여 공소사실이 특정되지 않았다. 2) 피고인이 피해자의 겨드랑이를 옷 위로 간지럼 태운 사실은 있으나, 피해자의옷 안에 손을 넣거나 가슴을 만지는 방법으로 추행한 사실은 없다. 장난으로 간지럼을 태우는 과정에서 피고인의 손이 피해자의 가슴에 닿았다고 하더라도, 이에 대해서는 추행의 고의가 없었다. 다. 판시 범죄사실 제2의 가.항 피고인이 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나, 피해자의 동의가 있었다. 라. 판시 범죄사실 제2.의 나항. 피고인이 피해자와 스킨십 등 신체접촉을 한 사실은 있으나, 피해자가 성관계를 거부하여 중단하였을 뿐 성기를 삽입한 사실이 없다. 2. 공소사실 불특정 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하며( 형사소송법 제254조 제4항), 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2006도48 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 사건 공소사실 중 강제추행 부분은 그 범죄 일시가 ‘2017년 말 겨울경 또는 2018년 초 겨울경’ 및 ‘2019년 일자불상경’으로 기재되어 있어 그 일시가 비교적 장기간으로 기재되어 있기는 하다. 그러나 피해자는 위 각 범행으로부터 약 1~2년이 지난 이후에서야 피해사실을 진술하였기 때문에 피해를 입은 정확한 일자를 기억하거나 표현함에 있어 어려움이 있을 수 있고, 이 사건과 같은 성범죄의 경우 목격자가 있지 않은 이상 피해자의 진술 외에는 객관적인 증거를 확보하기 쉽지 않은 특성에 비추어 볼 때, 검사로서는 공소사실의범죄일시를 일정한 시점으로 특정하기 곤란하여 부득이하게 개괄적으로 표시할 수밖에 없었을 것으로 보이는 점, 검사는 피해자가 공소사실 제1의 가.항에 관하여 ‘중학교 2학년 끝날 때쯤 롱패딩을 입고 있었던 겨울’이라고 진술(증거목록 순번 30. 425쪽 등)하여 당시 피해자가 중학교 2학년이었던 ‘2017년 말 겨울경 또는 2018년 초 겨울경‘을 범죄일시로 특정하고, 공소사실 제1의 나.항에 관하여는 ‘계절은 기억나지 않으나 고등학교 1학년’이라고 진술(증거목록 순번 30. 426쪽 등)하여 당시 피해자가 고등학교 1학년이었던 ‘2019년 일자불상경’으로 특정하였는바, 그와 같이 특정하게 된 데에 합리적인 이유가 있어 보이는 점, 피고인의 주장 내용에 비추어 보더라도 피고인의 방어권 행사에 지장이 있다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위와 같이 범죄일시가 다소 개괄적으로 표시되었다는 사정만으로는 공소사실이 특정되지 않았다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 강제추행 또는 강간 부인 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 한다. 또한 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 따라서 피해자 등의 진술이 그 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도7423 판결 등 참조). 또한 그 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우 역시 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정하여서는 안 된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12112 판결 등 참조). 2) 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 3) 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행ㆍ협박이 있었는지 여부는 그 폭행ㆍ협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행ㆍ협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강제추행하고 강간한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자 진술의 신빙성 가) 추행 범행에 관한 피해자 진술의 신빙성 피해자는 판시 범죄사실 제1의 가.항 범행에 관하여, 수사기관에서 일관하여 “중학교 2학년 끝날 때쯤 롱패딩을 입고 있었던 겨울에 피고인이 E 빌라 옆쪽에서 갑자기 피해자의 가슴을 쳤다. 피해자가 놀라서 ‘뭐 하는 거야’라고 묻자 피고인이 ‘뭐 어때’라고 말하였다.”고 진술(증거목록 순번 30. 425쪽, 순번 3.)하였고, 이 법정에서도 “2017년 말 겨울경 또는 2018년 초 겨울경 피고인이 빌라 앞길에서 갑자기 손등으로 피해자의 가슴을 쳐서 놀란 적이 있으며, 당시 되게 수치스러웠다.”고 진술[증인 C에 대한 2021. 4. 14.자 증인신문 녹취서(이하 ’피해자 녹취서‘라 한다) 4쪽]하였다. 또한 피해자는 판시 범죄사실 제1의 나.항 범행에 관하여, 수사기관에서 일관하여 ”계절은 기억하지 못하나 고등학교 1학년 때 피아노 방에서 피고인과 함께 공포게임을 하였다. 그러다 피해자가 피아노 의자에서 떨어져 바닥으로 넘어졌는데, 피고인이 갑자기 옷 안으로 손을 넣어 겨드랑이를 간지럽히다가 가슴을 만졌다.“고 진술(증 거목록 순번 30. 426쪽, 순번 3.)하였고, 이 법정에서도 ”2019년 피해자가 피고인과 공포게임을 하다가 피아노 의자에서 뒤로 넘어지자 피고인이 갑자기 옷 안에 손을 넣어겨드랑이를 만지고, 갑자기 손바닥으로 가슴을 만지기도 하였다. 당시의 상황이 특수해서 확실히 기억하고 있다.“고 진술(피해자 녹취서 4쪽, 5쪽, 17쪽, 18쪽)하였다. 피해자는 약 2년간 수시로 피고인으로부터 추행을 당하였다고 일관되게 진술하면서도 그 세부적인 범행일시, 장소 등은 기억해내지 못하였다. 그러나 위 두 범행의 구체적인 내용에 대하여는 그 범행 과정, 범행 당시 피고인이 했던 발언이나 행동, 그에 대한 피해자의 대응 등에 관하여 비교적 상세하게 일관하여 진술하였는바, 그 신빙성이 높은 것으로 보인다. 나) 강간 범행에 관한 피해자 진술의 신빙성 피해자는 판시 범죄사실 제2의 가.항에 관하여, 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, ”합의하에 성관계를 한 번 한 적이 있었는데, 피고인이 이후에도 피해자에게 성관계를 요구하여 왔다. 피해자가 ‘그 때 한번만 하겠다고 하여 성관계를 허락한 것이었는데 왜 이러냐. 진짜 하지 마라.’고 말하면서 몸부림을 치며 성관계를 거부하였음에도 계속하였다. 피고인은 피해자가 피고인을 밀치고 피고인의 방을 나가자 다시 피해자를 끌고 피고인의 방에 들어갔고, 피해자가 ‘하지 마라’며 소리를 쳤음에도 계속하였다.“고 진술(피해자 녹취서 5쪽, 10쪽, 증거목록 순번 30. 422쪽, 423쪽, 순번 3.)하였다. 또한 피해자는 판시 범죄사실 제2의 나.항에 관하여, 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, ”피고인은 피해자가 ‘하지 마. 왜 그래. 싫어. 무서워. 안 할거야’라고 말하며 거부하였음에도 성기를 삽입하였다. 피해자는 ‘하지 마라’고 소리치며 피고인을 계속 밀치고, 머리를 잡고 많이 때렸다. ‘진짜 하지 마라’라고 하니까 피고인이 알겠다고 하며 성기를 뺐다.“고 진술(피해자 녹취서 6쪽, 12쪽, 14쪽, 24쪽, 증거목록 순번 3.)하였다. 피해자는 특히 판시 범죄사실 제2의 가.항 범행 당시 상황에 대하여 자세히 기억하지 못하고 있는 것처럼 보이기는 하나, 위 각 범행 과정, 범행 당시 피고인이 했던 발언이나 행동, 그에 대한 피해자의 대응 등에 관하여 비교적 구체적으로 일관하여 진술하였고, 피고인이 당시 하였던 행동을 직접 체험하지 않고서는 꾸며내기 어려운 특징적인 부분들까지 사실적으로 표현하였는바, 그 신빙성이 높은 것으로 보인다. 한편 피해자의 친구인 F은 이 법정에서 “처음에는 합의하에 성관계를 했었고, 그 다음부터는 싫다고 거절했는데도 피고인이 계속 했다는 말을 들었다. 처음 2년 동안 성추행을 당하다가 가슴을 만지기 시작하면서 점점 심해져 성관계까지 갔고, 싫다고 하는데도 피고인이 계속 했다고 들었다. 피해자는 자신에게 피해사실을 말하면서 울었고 손을 떨었다. 그때 피해자는 신고를 해야 하나 말아야 하나 망설이면서 계속 스트레스를 받아하는 것으로 보였다.”고 진술(증인 F에 대한 증인신문 녹취서 2쪽, 4쪽, 8쪽)하였다. 피해자의 친구인 G 역시 이 법정에서 “피해자가 안 된다고 말을 하여도 피고인이 피해자의 몸을 만진다고 하였다. 성폭행, 강제추행과 같은 안 좋은 상황이라고 느꼈기 때문에 피해자에게 녹음이라도 해서 증거를 남겨야 한다고 조언하였다. 피해자가 녹음파일을 보내줘서 들어봤는데, 피해자가 안 된다고 말하는 내용이었다.”고 진술(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 2 내지 4쪽, 7쪽)하였다. 즉 피해자는 자신의 친구들에게 ‘피해자가 싫다는 의사를 분명히 표시하였음에도 피고인이 강제로 추행하거나 간음하였다’는 취지로 피해사실을 털어놓은 것으로 보이고, 이는 피해자의 진술에도 부합한다. 다) 피해자가 진술을 번복하여 피해자의 진술에 신빙성이 없는지 여부 피해자는 이 법정에서 최초로 증언을 하고 난 후인 2021. 11. 3.경, 피고인으로부터 합의금으로 3,000만 원을 지급받고 피고인을 용서하여 이에 대한 고소를 취하하며 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 취지의 합의서(처벌불원서)를 작성하고, 판시 범죄사실 제1의 각 항에 관하여 ‘피고인이 장난처럼 건드리는 거지 진짜 나쁜 의 도로 제 몸을 만진 것 같진 않습니다.’, 판시 범죄사실 제2의 가.항에 관하여 ‘엄마나 가족들이 알까봐 무서워서 하기 싫은 쪽에 가까운데 피고인한테는 강하게 싫다고 한 것 같진 않습니다. 피고인이 강압적으로 한 것 같지 않다고 생각이 들었습니다.’, 판시 범죄사실 제2의 나.항에 관하여 ‘제가 싫다고 이야기를 했고 그때 정말 싫어서 친구한테 페이스북 메시지도 보내고 그랬는데, 거부하니까 오빠가 알겠다고 하면서 그만하였고 성관계는 하지 않은 것 같습니다.’라는 등의 내용으로 진술서를 작성하였다. 피해자는 위와 같이 진술서를 작성한 후 이 법정에 증인으로 출석하여 위 진술서의 의미를 밝혔는데, 판시 범죄사실 제1의 각 항 부분에 관하여 “그때는 잘 몰랐었는데 시간이 지나고 마음이 괜찮아지고 다시 생각을 해보니까 ‘장난이었던 것 같았는데 내가 좀 예민했구나’하는 생각이 들었다는 것이다.”라고 진술[증인 C에 대한 2021. 12. 15.자 증인신문 녹취서(이하 ‘피해자 추가 녹취서’라 한다) 12쪽]하였는바, 이와 같은 진술 변화는 피해자가 오랜 시간이 경과함에 따라 피고인의 행위로 인한 정신적인 고통이 줄어들었기 때문인 것으로 보이고, 그럼에도 “그때 당할 때에는 장난이 아닌 것처럼 느껴졌었다.”는 것이므로(피해자 추가 녹취서 12쪽), 피해자가 피고인으로부터 추행을 당하지 않았다거나 피고인에게 추행의 고의가 없었다고 생각한다는 취지로 진술을 번복하였다고 보기는 어렵다. 또한 피해자는 판시 범죄사실 제2의 가.항 부분에 관하여, “진술서에 ‘하기 싫은 쪽에 가까운데 피고인한테는 강하게 싫다고 한 것 같진 않다’고 기재한 부분은 피고인에게 동의를 해주었다는 뜻이 아니고 적극적으로 저항하지 못했다는 것이다. 적극적인 저항이라면 진짜 싫다고 소리치거나 때리기까지 해야하는 것인데 그렇게까지 하지 않았기 때문에 자신이 착각했다고 생각한다,”라고 진술(피해자 추가 녹취서 3쪽, 4쪽, 11쪽)하였는바, 피해자의 이러한 진술 변화는 자신과 피고인의 행위를 사후적으로 평가한 것에 불과해 보이며, 특히 피해자는 자신이 피고인에게 하기 싫다고 말한 것과 피고인이 자신을 침대로 던진 것은 명확히 기억이 나고, 피고인과 성관계는 강제로 이루어졌다고 일관되게 진술하고 있으므로(피해자 추가 녹취서 11쪽, 14쪽), 피해자가 기존의 피해 진술을 번복하였다고 볼 수 없다. 한편 피해자는 판시 범죄사실 제2의 나.항 부분에 관하여, “진술서에 ‘거부하니까 오빠가 알겠다고 하면서 그만하였고 성관계는 하지 않은 것 같다’고 기재한 부분은 당시에 (피고인이 성기를 삽입한 것을) 제대로 보지 못했기 때문에 지금 생각해 보면 아니었을 수도 있겠다는 것이다.”라고 진술(피해자 추가 녹취서 4쪽)하였는바, 최 초 증언시 “실제로 피고인이 성기를 삽입하고 빼는 것을 보았다.”고 진술(피해자 녹취서 13쪽)했던 것과 차이가 있기는 하다. 그러나 피해자는 동시에 “성기 삽입을 보지는 못했지만 삽입한 것을 느끼기는 했다. 성기를 삽입하지 않은 건 아닌 것 같다.”고 진술(피해자 추가 녹취서 5쪽, 11쪽)하기도 하였는바, 위와 같은 차이만으로 피해자 진술 전체의 신빙성을 배척하기는 어렵다고 할 것이다. 또한 피해자가 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 비교적 구체적이고 일관되게 범행과 관련하여 진술하였다가 피고인과 합의가 된 이후 갑자기 진술의 취지가 다소 변경된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자는 피고인과 합의가 된 이후부터는 의도적으로 피고인에게 유리한 진술을 하였을 가능성도 있어 보이므로, 피해자와 피고인 사이에 합의가 된 2021. 11. 3. 이전의 피해자의 진술에 신빙성이 더 있어 보인다. 라) 피해자의 진술이 심리적인 문제 등으로 왜곡 내지 과장되었는지 여부 이 법원이 지정한 전문심리위원 J은 “피해자는 어린 시절 결핍이 있었던 것으로 보이고, 이로 인해 정서·인지의 영향이 있었으며, 그와 함께 성폭행 등을 경험함에 따라 우울증 등의 진단이 붙여진 것으로 보인다. 학습에 시간이 오래 걸리는 어려움은 있을 수 있지만, 경험한 내용을 기억해내고 본인의 지적·정서적 수준에 맞는 용어로 표현하는 데 있어서는 별다른 문제가 있어 보이지 않는다. 피해자의 진술에 관하여는, 본인이 기억하는 바를 비교적 잘 표현하고 있다. 자신이 겪은 성적 피해 경험, 피고인의 행위를 매우 구체적으로 기억하고 있고, 이에 대하여 피해자가 느꼈던 거부감이 잘 드러난다. 피해자의 의무기록에 의하면 피고인의 영향으로 인해 정신적인 스트레스가 상당했음을 지지하는 소견이다. 피해자는 가족 내에서 사랑받지 못했고 결핍감, 소외감을 느꼈음을 알 수 있다. 피해자가 피해 내용을 왜곡 내지 과장했을 가능성에 대한 특별한 근거는 찾기 어렵다. 피해자가 제3자의 영향을 받아 없는 사실을 허위로 말하였다고 보기는 어렵다. 있는 사실을 과장하였을 수는 있더라도 이는 심각한 심리 문제를 겪고 있고 이에 대해 도움을 간청하는 경우로 보이며, 모든 내용들을 종합하여 볼 때 비자발적인 진술을 하였다고 볼 근거가 희박하다고 판단된다.”는 의견을 밝혔다. 또한 피해자가 수사기관(K)에서 진술한 내용을 살펴보면, 피해자를 조사한 조사관은 당시 개방형 질문을 사용하여 피해자가 구체적으로 진술할 수 있도록 노력하였던 것으로 보이고, 피해자의 진술을 토대로 세부내용을 파악하고자 하였을 뿐 피해자에게 암시를 주거나 특정한 답변을 유도할 목적으로 반복적인 신문을 한 정황 역시 발견되지 않는다. K 조사 당시의 영상녹화 CD나 이 법정에서의 증인신문 과정을 통해 엿볼 수 있는 피해자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등에 비추어 보더라도 피해자가 그 기억과 감정을 거짓으로 지어낸 것으로 보이지 않고, 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 뚜렷한 동기나 이유도 보이지 않는다. 이상의 사정들을 고려할 때, 피해자가 허위로 또는 심히 과장하여 피해사실을 진술하였다고 단정하기 어렵고, 설령 피해자가 피해사실을 다소 과장하여 진술하였다 하더라도 그 진술 전체의 신빙성을 배척할 수는 없다고 할 것이다. 마) 피해자의 범행 전후의 행동에 비추어 그 진술을 신빙할 수 없는지 여부 피고인의 변호인은 피해자 역시 피고인의 성기를 만진 사실이 있는 점, 피해자의 주장에 따르면 피고인이 군 복무 중일 때부터 상습적이고 반복적인 추행을 당하여 왔다는 것인데, 그와 같이 반복적인 추행 피해를 당하는 동안에도 피고인이 복무 중이던 부대에 면회를 하러 오기도 했고, 피고인의 전역 후 상당한 시간이 경과하는 동안 피고인 및 가족과 함께 동거를 하여 왔으며, 상호 합의하에 성관계까지 나아갔다는 것이 상식적이지 않은 점, 피해자가 굳이 딱 한 번만 피고인과의 성관계에 동의하였다는 것은 부자연스럽다는 점, 피해사실을 주변에 즉시 알리면서 도움을 구하지도 않았고, 신고 경위 역시 비자발적이었던 점 등을 들어, 피해자의 진술을 믿을 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 구체적인 상황에 따라 각기 다르게 나타날 수밖에 없는 것인데, 피해자가 어린 나이에 부모님의 이혼과 재혼으로 주된 보호자가 여러 번 바뀌는 경험을 한 상황에서 피고인으로부터 벗어나기 위해 실질적인 조치를 취하기는 매우 어려워 보이는 점, 피해자는 피고인과 처음 성관계를 하게 된 이유에 대하여 “집에서 자신을 사랑해주는 게 피고인밖에 없었는데, 허락을 안해주면 피고인마저도 자신을 사랑해주지 않을까봐 무서워서 허락하였다.”라고 진술(피해자 녹취서 8쪽)하였고, 피고인 역시 “피해자의 어머니가 피해자에게 심한 욕을 하는 등 학대를 했을 때, 피해자에게 ‘부모님이 너를 싫어하는 게 아니라 너를 위해서 그러는 것이다.’라고 위로해줬고, 당시 피해자는 ‘자신을 사랑해주고 예뻐해 주는 사람은 피고인밖에 없다’고 했었다.”고 진술(증거목록 순번 7. 112쪽)한 점, 이에 피해자의 가정환경, 피해자의 건강상태 등을 더하여 보면, 피고인의 첫 번째 성관계 제의에 동의할 수밖에 없었다는 피해자의 절박한 심정이 어느 정도 수긍이 가기도 하는 점, 피해자 언니의 진술에 의하면 피고인의 요청으로 피해자를 비롯한 가족들이 피고인의 부대에 면회를 간 것으로 보이는 점(증거목록 순번 47. 680쪽) 등에 비추어, 피고인이 주장하는 위와 같은 사정들만으로는 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다고 할 것이다. 특히 피해자는 의붓오빠인 피고인과 성관계를 했다는 것으로 극심한 정신적인 고통을 겪으며 힘들어하다가 더 이상 참지 못하고 2019. 11. 8.경 자신의 친언니에게 피해사실을 고백하였으며, 그 무렵 피해자 및 피고인의 가족들이 이 사건을 인지하게 된 것으로 보인다. 이후 피해자가 2020. 6. 5.경 정신적 고통에 괴로워하다 죽을 수도 있겠다는 생각에 보건복지콜센터에 상담을 하게 되면서 경찰수사가 개시된 것으로 보이는데, 이와 같이 피해사실이 알려지게 된 경위에 특별히 의심스러운 정황을 찾아볼 수 없고, 오히려 피고인과 피해자의 관계에 비추어 피해자가 쉽사리 주변 사람이나 경찰에 도움을 요청하기는 어려웠을 것으로 봄이 상당하다. 2) 추행행위의 존재 및 추행의 고의 여부 가) 판시 범죄사실 제1의 가.항 추행행위의 존재 여부 피고인은 이 사건 일시 및 장소에서 피해자와 만난 기억이 없고, 손등으로 가슴을 치는 방법으로 신체접촉을 한 사실 자체가 없다고 주장한다. 살피건대, 피고인이 2017년 말 겨울경 또는 2018년 초 겨울경 군복무 중으로 피해자와 함께 살고 있지는 않았으나, 2017. 11. 25.부터 2017. 11. 26.까지, 2017. 12. 23.부터 2017. 12. 24.까지, 2018. 1. 13.부터 2018. 1. 14.까지, 2018. 2. 13.부터 2018.2. 16.까지 휴가 내지 외박을 나왔던 것으로 보이는 점, 수사기관에 제출한 교통카드·체크카드 사용내역 등만으로 위 기간 중 피해자를 단 한 차례도 만나지 않았다고 단정할 수는 없는 점, 피해자는 이 때 처음으로 피고인에게 추행을 당하였다고 하면서 그 범행의 내용에 대하여 비교적 구체적으로 일관하여 진술하고 있는 점 등에 비추어, 피고인의 위와 같은 주장은 받아들이기 어렵다. 나) 판시 범죄사실 제1의 나.항 추행행위의 존재 및 추행의 고의 여부 피고인은 피해자의 겨드랑이를 옷 위로 간지럼 태운 사실이 있을 뿐이고, 피해자에게 장난으로 간지럼을 태우는 과정에서 피고인의 손이 피해자의 가슴에 닿았을 수는 있다고 주장하면서 추행행위의 존재 및 추행의 고의를 부인한다. 그러나 피해자는 일관하여 피고인이 옷 안으로 손을 넣어 자신의 가슴을 만지는 등의 방법으로 추행하였다고 진술하고 있음은 앞서 본 바와 같은 점, 위 전문심리위원 J은 ”피해자는 의붓오빠인 피고인과 한 집에 거주하는 특수한 상황에서, 장난 과정에서의 신체접촉행위도 있었던 것으로 보인다. 하지만 그 외에도 성적 수치심을 느끼게 했던 접촉행위가 여러 번 있었으며 피해자는 성적 추행이 무엇인지를 알고 있다고 보는 것이 타당할 것으로 보인다.“는 의견을 제시하였는바, 피해자는 장난으로 간지럼을 태우다가 실수로 가슴을 만진 행위와 추행의 고의로 가슴을 만진 행위를 구분할 수 있는 것으로 보이는 점, 피고인은 평소 피해자에게 여자친구와의 성경험을 말하거나 피해자 및 피해자 언니에 대한 성적인 평가를 하는 등 성추행적인 발언을 서슴지 않았던 것으로 보이는 점, 피고인의 주장에 따르면 피고인과 피해자 사이에 성적인 접촉이 전혀 없다가 갑자기 합의 하에 성관계를 가졌다는 것인데 이는 상식적으로 납득하기 어렵고, 오히려 피해자의 주장과 같이 그 이전부터 추행 등 행위가 지속되다가 성관계까지 나아갔다고 보는 것이 더 자연스러운 점 등에 비추어 보면, 피고인의 주장과 같이 위와 같은 추행행위나 추행의 고의가 없었다고 볼 수 없다. 3) 성관계에 대한 피해자의 동의 및 성기 삽입 여부 가) 판시 범죄사실 제2의 가.항 당시 피해자의 동의 여부 피고인은 이 사건 당시 피해자의 동의가 있었다고 주장한다. 그러나 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인과 첫 성관계에는 동의를 하였으나, 그 이후의 성관계에는 동의하지 않았다고 명확하게 구분하여 진술(피해자 녹취서 7쪽, 증거목록 순번 30. 431쪽, 순번 3.)한 점, 특히 첫 번째 성관계로부터 얼마 지나지 않아 두 번째 성관계가 있었음에도 두 번째 성관계 당시 동의를 하지 않은 이유는 아무리 사랑을 받고 싶어도 이런 방식으로 사랑을 받는 것은 아니라고 생각했기 때문이라고 진술(피해자 녹취서 11쪽)한 점 등에 비추어 보면, 당시 피해자의 동의가 없었던 것으로 봄이 상당하다. 또한 앞서 살펴본 바와 같이 피해자가 격렬하게 반항하지는 않았다고 하더라도 성관계를 하고 싶지 않다는 의사를 명백히 표시하며 저항한 것으로 보이는 이상, 피고인이 피해자의 동의가 없음을 몰랐다고 인정하기도 어렵다. 피고인은 폭행 내지 협박 등 유형력을 행사한 사실도 전혀 없다고 주장한다. 그러나 피해자가 ”피고인의 폭행 내지 협박은 없었던 것 같다.”고 진술(피해자 추가 녹취서 13쪽)하기는 하였으나 이는 법률적 의미에서 유형력 행사까지 없었다는 취지로 보이지는 않는 점, 앞서 본 바와 같이 피해자는 피고인과의 성관계는 강제로 이루어졌다고 일관하여 진술하고 있는 점, 피고인에 의하더라도 피해자가 몸을 밀어내기는 했다는 것인 점(증거목록 순번 7. 116쪽), 그 밖에 피고인과 피해자의 관계, 즉 피고인이 피해자가 가정 내에서의 결핍으로 피고인의 애정을 갈구하는 등 정서적으로 우위에 있음을 잘 알고 있었던 점 등을 더하여 보면, 강간죄에서의 유형력 행사까지 없었다고 단정하기는 어렵다. 나) 판시 범죄사실 제2의 나.항 당시 성기 삽입 여부 피해자는 이 범행 당시 피해상황을 녹음하였는데, 위 녹음파일(증거목록 순번 6., 20.)에는 피해자가 ‘무서워’, ‘싫어’라고 소리를 지르며 울먹이고, 피고인이 피해자에 게 ‘안 할 거야?’라고 묻자 피해자는 ‘안 할 거야. 싫어, 가. 싫다고.’라고 대답하는 등 계속하여 싫다고 말하였으며, 피고인이 ‘알았어. 안 할게’라고 말하였음에도 피해자는 계속 가라고 소리를 지르는 내용이 담겨있다. 이에 대하여 피고인은 피해자의 거부로 성기 삽입을 포기하고 모든 행위를 중단하였다는 취지로 주장하는 듯하나, 위 녹음파일에 의하면 상황이 종료된 후 피고인이 ‘안 했잖아.’라고 말하자 피해자는 ‘했잖아.’라고 반문하고, 피고인은 ‘이건 한 것도 아니지’라고 말하기도 하였는바, 이는 피고인이 성기 삽입까지 하였으나 피해자의 극렬한 거부 의사 표시로 성행위를 계속 할 수 없었던 것에 대한 표현으로 볼 여지가 충분히 있다. 또한 피해자가 이 법정에서 피고인이 성기를 삽입하는 장면을 제대로 보지는 못하였다고 진술하긴 하였으나, 이와 동시에 피고인이 성기를 삽입한 것은 느꼈다면서 피고인이 성기를 삽입한 것이 맞다는 취지로 진술하였고, 그 진술에 신빙성이 있어 보이므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 각 범죄가 상상적 경합관계에 있어 양형기준이 적용되지 않음 3. 선고형의 결정: 징역 3년 6월 이 사건 각 범행은 피고인이 자신의 의붓동생이자 아동·청소년인 피해자를 수차례 강제추행 또는 강간하였다는 것으로, 그 범행 장소, 방법, 횟수, 피고인과 피해자의 관 계 등에 비추어 볼 때 죄질이 상당히 나쁘고 죄책 또한 무겁다. 피고인은 성인이자 피 해자의 의붓오빠로서 나이 어린 피해자가 건전한 성도덕을 형성할 수 있도록 보호할 책무가 있는데도 아직 성적 정체성과 가치관이 정립되지 아니한 피해자를 자신의 성적 욕구를 충족하기 위한 수단으로 삼았을 뿐만 아니라, 피해자가 가정 내에서 결핍 내지 우울감으로 괴로워하면서 피고인에게 기대고 있기 때문에 피고인의 행동에 저항하지 못할 것이라는 점을 이용하여 이 사건 각 범행을 저질렀으며, 무엇보다 의붓동생이자 미성년자인 피해자를 상대로 성행위를 하면서 그에 대하여 별다른 주저함이나 죄책감도 없었던 것으로 보이는바 그 비난가능성이 매우 크다. 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자가 극심한 정신적 고통을 입은 것으로 보이고, 향후 피해자의 건전한 가치관과 정체성 형성에 부정적인 영향을 초래할 것으로 보인다. 이러한 사정을 고려하면, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만 피고인이 범행을 부인하고 있기는 하나 올바르지 못했던 자신의 행동에 대하여는 나름대로 반성하고 있는 것으로 보이는 점, 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 초범인 점, 피해자와 피해자의 친모가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 건강상태, 환경, 사회적 유대관계, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출 의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자는 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀으며, 범행의 경위 및 방법, 범행 후 정황 등에 비추어 볼 때 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 높으므로 피부착명령청구자에 대한 전자장치부착명령이 필요하다. 2. 판단 가. 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 피부착명령청구자는 이 사건 각 범행 외에는 동종 전력을 포함하여 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점, 피부착명령청구자의 이 사건 각 범행은 동일한 피해자를 대상으로 행한 것이어서 피부착명령청구자에게 불특정 다수인을 대상으로 한 성폭력 범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피부착명령청구자에게 성폭력 치료프로그램 이수, 신상정보등록, 취업제한 등을 명하는 것만으로도 피부착명령청구자의 재범을 방지하고 왜곡된 성적 충동과 그릇된 성행을 교정하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 그 밖에 피부착명령청구자의 나이, 성행, 가정환경, 사회적 유대관계, 범행 후의 정황 등에 비추어 보면, 피부착명령청구자에게 위치추적전자장치의 부착을 부과할 필요성이 있을 정도로 장래 다시 성폭력범죄를 저지를 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다. 다. 따라서 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.