대구지방법원-2018고합32

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2012. 7. 11. 부산고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄 등으로 징역 2년 및 벌금 30억 원을 선고받고, 위 판결이 같은 달 19. 확정되었으며, 2013. 8. 19. 대구지방법원 포항지원에서 같은 죄로 징역 6월 및 벌금 4억 원을 선고받고, 위 판결이 2014. 4. 10. 확정된 사람이다. [범죄사실] 피고인은 유류거래처들에 대하여 소위 돌려막기 방식으로 주유업체를 운영하던 중 수익이 모자르고, 그 상태에서 유류값 상승 등 손실이 발생하자 그 손실을 만회하기 위하여 무자료 유류 유통업체로서 소위 유령법인을 설립하여 운영할 것을 마음먹고, D(2011. 5. 31. 사망)와 울산 북구 E에 석유류 도매업체인 주식회사 F을 소위 유령업체로 설립하여 이를 이용하여 무자료 거래를 하기로 공모하였다. 누구든지 재화 또는 용역을 공급하거나 공급받지 아니하고 부가가치세법에 따른 매출. 매입처별세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출하여서는 아니 된다. 1. 매출처별세금계산서합계표 거짓 기재 피고인은 D와 공모하여 영리를 목적으로 2011. 1. 25.경 울산 북구 사청2길 7 에 있는 동울산세무서에서 주식회사 F에 대한 2010년도 2기 부가가치세 신고를 하면서 사실은 G주유소에 공급가액 2,058,727,279 원 상당의 유류를 공급한 사실이 없음에도 마치 동액 상당의 유류를 공급한 것처럼 매출처별 세금계산서합계표를 거짓 기재하는 등별지 범죄일람표 기재와 같이 공급가액 합계 2,787,345,456원 상당의 매출처별세금계산서합계표를 거짓 기재하여 위 세무서 담당공무원에게 제출하였다. 2. 매입처별세금계산서합계표 거짓 기재 피고인은 D와 공모하여 영리를 목적으로 2011. 1. 25.경 위 동울산세무서에서 주식회사 F에 대한 2010년도 2기 부가가치세 신고를 하면서 사실은 주식회사 H로부터 공 1) 별지 범죄일람표의 공급가액 중 매출처 주유소와 J주유소, 매입처 K주유소 부분 금액은 증거기록 360, 361, 367쪽 등에 비추어 일부 오기임이 명백하다. 그러므로 공소장 변경 없이 이를 정정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래한다고 보이지 않아, 이를 직권으로 정정한다. 급가액 2,870,963,636원 상당의 유류를 공급받은 사실이 없음에도 마치 동액 상당의 유류를 공급받은 것처럼 매입처별세금계산서합계표를 거짓 기재하여 위 세무서 담당공무원에게 제출하는 등 그 무렵부터 같은 해 7. 25. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 공급가액 합계 6,503,709,091원 상당의 매입처별세금계산서합계표를 거짓 기재하여 위 세무서 담당공무원에게 제출하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. L에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 고발장, 고발서 및 각 첨부서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제3호(포괄하여, 벌금형 병과) 1. 경합범처리 및 형의 면제 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 [형의 면제 사유] 형법 제39조 제1항은 "경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. "고 정하고 있으므로, 형법 제37조의 후단 경합범(이하, '후단 경합범'이라 한다)에 대하여 형을 감경 또는 면제할 것인지는 원칙적으로 그 죄에 대하여 심판하는 법원이 재량에 따라 판단할 수 있다(대법원 2008.9. 11. 선고 2006도8376 판결 참조). 다만, 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을동시에 판결할 경우와 형평을 고려하라는 위 조항의 취지에 비추어 볼 때 후단 경합범에 대하여 심판하는 법원의 재량이 무제한적이라 할 수는 없으므로, 후단 경합범에 해당한다는 이유만으로 특별히 형평을 고려하여야 할 사정이 존재하지 아니함에도 위 조항 후문을 적용하여 형을 감경 또는 면제하는 것은 오히려 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평에 맞지 아니할 뿐만 아니라 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형이 될 수 없어 허용될 수 없다. 따라서 위 조항 후문의 '감경' 또는 '면제'는 판결이 확정된 죄의 선고형에 비추어 후단 경합범에 대하여 처단형을 낮추거나 형을 추가로 선고하지 않는 것이 형평을 실현하는 것으로 인정되는 경우에만 적용할 수 있다고 이 상당하다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2008. 9109 판결 참조). 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. 동울산세무서장은 2011. 11.경 주식회사 F(이하, 'F'이라 한다) 및 위 회사의 대표이사로 등재된 L, 실행위자 피고인과 D를 조세범 처벌법 제10조 제3항 및 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(이하, '특정범죄가중법'이라 한다) 제8조의2 제1항 제1호 위반으로 고발하였다. 당시 고발 내용은, 피고인 등이 2010. 10, 1.부터 2011. 6. 30.까지 허위 매출세금계산서 32장 합계 125억 원 상당을 발급하고, 허위 매입세금계산서 7장 합계 65억 원 상당을 수취하였다는 혐의였다(이하, 'F 사건'이라 한다). 동울산세무서장은 위 고발장을 울산지방검찰청에 접수하면서, 입증서류로 2010년 2기 및 2011년 1기 각 매출 · 매입처별 세금계산서합계표, 자료상조사 종결보고서 사본 등을 제출하였고, 아울러 피고인 및 L 등을 조사한 전말서, 관련된 회사들을 조사한 복명서 등을 제출하였다. 울산동부경찰서는 2011. 11.말경 L를 소환하여 조사하였고, 부산지방검찰청은 2011. 12.경 2회에 걸쳐 피고인을 조사하였다. 2011. 11.경 당시 피고인은 부산지방법원 2011고합346호로 동종 범죄인 허위 세금계산서 발급 및 수취, 매출·매입처별세금계산서합계표 허위 기재 등의 죄로 구속기소되어 재판을 받고 있었다. 위 부산지방법원 사건의 공소사실에는, 피고인이 2009. 1.경부터 2010. 10.경까지 주식회사 M, N, O 등의 회사를 운영하면서 공급가액 등 합계 289억 원 상당의 허위 세금계산서 발급 및 수취, 허위 매출·매입처별세금계산서합계표 제출의 범행을 범하여특정범죄가중법 제8조의2 제1항 제1호를 위반한 사실(이하, '부산 사건'이라 한다)이 포함되어 있었다. 피고인은 2011. 11. 23.경 울산지방검찰청 소속 검사에게 F 사건을 부산지방법원에 병합기소하여 줄 것을 탄원하기도 하였으나(증거기록 138쪽), 결국 위 F 사건은 위 부산 사건에 병합기소되지 않았고, 피고인은 2012. 4. 24. 부산 사건 등(부산 사건 및 1,800만 원 사기죄 범행)에 대하여 징역 2년 6월 및 벌금 30억 원을 선고받았다. 그 후 항소심 법원(부산고등법원 2012노243)은 2012. 7. 11. 앞서 본 범죄전력 기재와 같이 위 부산 사건 등에 대하여 징역 2년 및 벌금 30억 원(환형유치금액: 1일 2천만 원)을 선고하였고, 위 판결은 2012. 7. 19. 그대로 확정되었다(이하, '부산고법 판결'이라 한다). 이후 피고인은 대구지방법원 포항지원 2013고합56호로, 피고인이 'P주유소'의 사업주로서, 2011. 3. 31.부터 2011. 6. 30.까지 F으로부터 허위 세금계산서 4장을 수취하고, Q에 허위 세금계산서 3장을 발급하여 합계 32억 원 상당의 허위 세금계산서 7장을 발급 · 수취하였다는 혐의로 특정범죄가중법위반(허위세금계산서교부 등)죄로 다시 기소되었다(이하, '포항 사건'이라 한다). 위 법원은 2013. 8. 19. 포항 사건이 부산고법판결과 후단 경합범 관계에 있다는 이유로 감경한 다음 피고인에 대하여 징역 6월 및 벌금 4억 원(환형유치금액: 1일 200만 원)을 선고하였고, 항소심 법원(대구고등법원 2013노461)은 2014. 1. 23. 검사와 피고인의 항소를 모두 기각하였으며, 위 판결은 2014. 4. 10. 확정되었다. 그런데 동울산세무서장은 2016. 5. 30. 피고인이 위 2010년 1기 및 2011년 2기 과세기간에 대하여 F의 명의로 125억 원 상당의 매출처별세금계산서합계표를, 65억 원 상당의 매입처별세금계산서합계표를 각 허위기재함으로써 특정범죄가중법 제8조의2 제1항 제1호를 위반하였다고 다시 피고인을 고발하였다. 이에 대구지방검찰청은 피고인을 조사한 후, 2016. 12. 27. 위 범죄사실이 부산 사건 및 포항 사건과 포괄일죄의 관계에 있다는 이유로 피고인에 대하여 '공소권 없음' 처분을 하였다. 이후 대구지방검찰청은 자체 감사 결과, 종전 결정을 뒤집고 위 범죄사실이 종전 사건들과 실체적 경합관계에 있다고 보아 다시 피고인을 기소하였다. 위와 같은 사건의 경위에다가 아래의 추가적인 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서는 후단 경합범의 면제 규정을 적용하여 피고인에 대한 형을 면제하는 것이 형평의 원칙에 부합한다고 판단된다. 이 사건 범죄사실은 동울산세무서장이 2011. 11.경 고발한 내용에 이미 포함되어 있었고, 그 무렵 피고인뿐만 아니라 관련자들에 대한 조사도 이미 상당히 이루어졌다. 따라서 종전 부산 사건 또는 포항 사건과 함께 재판을 받을 수 있었던 것으로 보이고, 함께 재판을 받지 못하게 된 데에는 수사기관의 수사 및 기소절차의 지연 외에 달리 피고인에게 그 책임을 물을 만한 사정은 발견되지 않는다. 부산 및 포항 사건, 그리고 이 사건에 공통적으로 적용된 특정범죄가중법 제8조의2 소정의 세금계산서 교부의무 위반 등의 죄는 세금계산서 및 계산서, 매입 · .매출처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 등을 모두 합산하여 그 금액이 50억원 이상인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 (같은 조문 제1항 제1호), 합산금액이 30억원 이상 50억 원 미만인 경우에는 1년 이상의 유기징역에 (같은 조문 제1항 제2호) 각 처하도록 하고 있고, 제2항에서는 위 공급가액 등의 합계액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 필수적으로 병과하도록 규정하고 있다. 이 사건에서 허위 기재된 공급가액 등의 합계액은 약 92억 원에 이른다. 그런데 부산 사건의 경우, 허위 기재된 공급가액 등 합계는 약 289억 원 정도로서, 이 사건과 동시에 심리되었을 경우에 그 법정형은 징역형의 경우에는 3년 이상의 유기징역으로 별다른 변동이 없고, 다만 벌금형의 하한과 상한만 일부 상향되게 된다. 그러나 벌금형의 경우에는 환형유치 금액을 조정함으로써 실제 유치기간은 변동될 수 있다. 물론, 포항 사건은 그 공급가액 등의 합계가 32억 원 상당으로서, 이 사건과 동시에 심리되었더라면 그 합계액이 약 124억 원 정도이므로, 적용법조가 특정범죄가중법 제8조의2 제1항 제2호에서 제1호로 달라져 징역형 및 벌금형이 모두 상향된다. 그러나 후단 경합범 감경 외에 추가로 작량감경까지 할 경우 법률상 처단형의 하한은 징역 9월, 벌금 6억여 원 정도로 대폭 낮아지게 된다. 한편 부산 사건과 포항 사건, 이 사건을 모두 합하여 그것이 동시에 심리되었다면 전체 범행의 규모는 약 413억 원 상당이 되는데, 피고인은 그 중 부산 사건과 포항 사건에 대하여 이미 징역 2년 6월 및 벌금 34억 원을 선고받아 그 집행을 모두 마쳤다. 위 각 사건을 모두 합산하더라도, 작량감경을 한 후의 법률상 처단형은 징역형의경우에는 여전히 범위 내에 있고, 다만 벌금형의 경우에만 그 하한이 위 34억 원을 초과할 것으로 보이나 그 정도는 그리 크다고 할 수 없다. 또한, 벌금형에 대한 환형유치금액의 조정을 통하여 실제 유치기간은 달라질 수 있다는 점까지 고려하면, 전체 범행을 모두 합산하더라도 피고인에 대한 기존 처벌의 정도가 형평을 잃을 정도로 가볍다고는 볼 수 없다. 피고인은 부산 사건과 포항 사건으로 인하여 실제로 징역형 및 벌금형에 관한 환형유치처분을 모두 합하여 약 4년 정도 복역한 것으로 보인다. F은 피고인이 유통시키던 무자료 유류의 유통과 그에 필요한 허위 세금계산서를 수수하기 위하여 설립된 법인인데, D가 보다 주도적으로 운영한 것으로 보이고 피고인의 범행 가담 정도는 상대적으로 경미하다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 공소사실과 피고인에 대하여 이미 판결이 확정된 부산 및 포항 사건에서 각 인정된 특정범죄가중법위반(허위세금계산서교부등)의 점에 관한 범죄사실은 영업범에해당하거나 포괄하여 일죄를 구성하므로, 위 확정된 판결의 기판력은 이 사건 공소사실에도 미친다. 2. 판단 가. 영업범이란 집합범의 일종으로 구성요건의 성질에서 이미 동종행위가 반복될 것으로 당연히 예상되는 범죄를 가리키는 것인바(대법원 2004. 7. 22. 선고 2004도2390 판결 등 참조), 피고인이 비록 동종의 허위세금계산서 발급 등의 행위를 반복하였다고 하더라도, 이는 유사한 수법과 형태의 범행을 여러 번 저지른 것에 불과하여 그 구성요건의 성질상 동종행위가 반복될 것이 예상되는 범죄라고 볼 수 없으므로, 이를 영업범이라고 할 수는 없다. 나. 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도595 판결 등 참조). 하지만 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 피고인이 부산 사건 당시 운영한 '주식회사 M, 주식회사 N, 주식회사 H, 주식회사 O', 포항 사건 당시 운영한 'P주유소'와 이 사건 당시 D가 운영한 'F'은 각각 별개의 사업자로서 그 영업장소, 운영형태, 운영기간이 모두 달라서 위 회사들과 F 사이에 영업의 동일성이나 연속성이 있다고 보기 어려운 점, 위 각 사건과 이 사건의 각 사업장 소재지가 다른 점 [부산 사건의 사업장은 부산(H), 포항 사건의 사업장은 경주(P주유소)이나 이 사건의 사 업장은 울산인 점], F의 매출·매입처별세금계산서 합계표에 기재된 각 거래상대방이 위 두 사건에 기재된 거래상대방과 반드시 동일하지 않은 점 등의 사정을 종합하면, 피고인이 부산 및 포항 사건과 이 사건의 각 특정범죄가중법위반(허위세금계산서교부 등) 범행을 저지르는 데 있어서 단일하고 계속된 범의가 있었다고 인정할 수 없다. 또한 두 사건의 피해법익이 동일하거나 실질적인 연관성이 있어서 이를 포괄일죄로 평가하여 처벌하는 것이 타당하다고 보기도 어렵다. 따라서 부산 및 포항 사건과 이 사건의 각 특정범죄가중법위반(허위세금계산서교부등)죄는 영업범이나 포괄일죄에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다.