서울서부지방법원-2021고단3368

범 죄 사 실 피고인은 2021. 4.경 대학 연합 동아리 활동을 통하여 피해자 B(여, 20세)를 알게 되었다. 피고인은 2021. 7. 11. 21:34경 서울 서대문구 C에 있는 D주점 내부에서, 피고인이 피해자의 머리를 잡고 흔드는 등의 행위를 한 것에 대해 화가 난 피해자가 피고인의 얼굴에 침을 뱉자 피고인도 피해자의 얼굴에 1회 침을 뱉고, 위 D주점 밖으로 나가 손으로 피해자의 머리채를 잡아당기고, 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 가격하고, 손으로 피해자의 다리를 잡아당겨 피해자를 바닥에 넘어뜨리는 방법으로 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 증인 E의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 B, F의 각 진술기재 1. G의 진술서 1. 피해자 피해 사진 1. CCTV 영상 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제260조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 다음과 같은 정상 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 재판과정에 나타난 여러 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건 폭행의 정도가 가볍지 않다. 피해자가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 유리한 정상: 피고인은 이 사건 범행을 대체로 인정하면서 뉘우치는 모습을 보이고 있다. 피고인은 전과가 없는 초범이다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2021. 4.경 대학 연합 동아리 활동을 통하여 피해자 B(여, 20세)를 알게 되었다. 피고인은 2021. 7. 11. 21:18경부터 21:33경까지 서울 서대문구 C에 있는 D주점(이하 ‘이 사건 주점’이라고 한다)에서 피해자의 옆자리에 앉아 피해자와 함께 술을 마시던 중 술에 취하여 갑자기 양손으로 피해자의 양볼을 수회 만지고, 양손으로 피해자의 머리를 잡고 피고인의 머리를 피해자의 머리에 갖다 대고, 피고인의 머리를 피해자의 가슴에 3초간 기대고, 손으로 피해자의 턱을 만져 피해자로부터 “만지지 마”라는 말을 들었음에도 이를 무시하고 갑자기 양손으로 피해자의 머리를 잡고 수회 흔들고, 다시 양손으로 피해자의 머리를 잡고 5초간 누르고, 왼손으로 피해자의 턱을 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형법, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 및 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라고 한다)은 폭행 또는 협박에 의한 강제추행(형법 제298조 및 이를 준용하는 범죄), 위력 등에 의한 추행(형법 제302조, 성폭력처벌법 제6조 제6항, 제7조 제5항, 제10조, 청소년성보호법 제7조 제5항 등), 단순 추행(형법 제305조, 청소년성보호법 제8조 제2항, 성폭력처벌법 제11조)을 구분하여, 위력 등에 의한 추행의 경우에는 미성년자나 심신미약자, 신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람, 업무, 고용 등의 관계로 인하여 행위자의 보호, 감독을 받는 사람, 아동․청소년에 대한 추행만을, 단순 추행의 경우에는 피해자가 13세 미만이거나 장애 아동․청소년인 경우 및 범행 장소가 공중밀집장소인 경우만을 각 처벌하도록 규정하고 있다. 이처럼 형법과 형사특별법은 폭행․협박에 의한 추행, 위력에 의한 추행 및 단순 추행을 구별하여 그 구성요건을 달리 정하고 있다. 2) 검사가 이 사건에서 적용을 구하는 형법 제298조는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자를 강제추행죄로 처벌하도록 규정하고 있다. 강제추행죄가 성립하기 위해서는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행하여야 하고, 그 폭행 또는 협박은 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 참조). 다만, 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우(이른바 ‘기습추행형 강제추행’)에도 성립할 수 있다. 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 등 참조). 3) 그런데 앞서 본 추행 범행에 관한 형법과 형사특별법의 체계, 규정 내용과 죄형법정주의 원칙에 비추어 보면, 기습추행을 강제추행으로 평가하기 위해서는 적어도 추행행위 자체가 폭행행위로 평가될 수 있을 정도의 유형력 행사에 해당하거나, 추행행위의 태양과 기습성이 유형력 행사를 통한 반항의 억압을 대체할 정도에 이르러야 한다고 해석하여야 한다. 추행행위는 통상 상대방에 대한 유형력의 행사가 수반되게 되는데, 기습추행형의 강제추행죄는 그 유형력의 대소강약을 불문하고 성립할 수 있으므로, 만일 기습추행형 강제추행에 있어 위와 같은 요건을 요구하지 않는다면 상대방의 동의를 얻지 않은 추행행위는 언제나 강제추행죄에 해당하게 된다. 이는 강제력을 동원한 추행행위만을 강제추행죄로 처벌하는 법의 취지에 반할 뿐만 아니라 현행법상 도입되지 않은 일반적인 비동의추행죄를 인정하는 결과가 되어 부당하다. 나. 판단 위와 같은 법리에 따라 이 사건에 관하여 본다. 1) 이 사건 주점 내부에서의 피고인과 피해자 모습이 모두 촬영된 CCTV 영상에 의하면, 위 공소사실 기재와 같이 피고인이 양손으로 피해자의 양 볼을 수회 만지는 모습(21:18:24), 피고인이 양손으로 피해자의 머리를 잡고 피고인의 머리를 피해자의 머리에 갖다 대는 모습(21:20:27), 피고인이 머리를 피해자의 가슴에 약 3초간 기대는 듯한 모습(21:20:54), 피고인이 손으로 피해자의 턱을 만지는 모습(21:28:49), 피고인이 양손으로 피해자의 머리를 잡고 수회 흔드는 모습(21:32:58, 21:33:07), 피고인이 양손으로 피해자의 머리를 잡고 5초간 누르는 모습(21:33:10), 피고인이 왼손으로 피해자의 턱을 만지는 모습(21:33:46)이 확인된다. 2) 그러나 이 사건 증거에 의하여 알 수 있는 피고인과 피해자의 관계, 신체접촉이 이루어진 상황이나 신체접촉의 구체적인 내용, 그에 대하여 피해자가 보인 반응 등 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 위와 같은 피고인의 행위는 피해자의 묵인하에 이루어졌거나 비동의 추행에 해당할 여지가 있을 뿐, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 행위가 강제추행죄에서의 폭행행위로 평가될 수 있을 정도의 유형력 행사에 해당한다거나, 그 태양과 기습성이 유형력 행사를 통한 반항의 억압을 대체할 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 가) 피고인과 피해자는 2021. 4.경 ‘H’ 소모임을 통해 함께 술자리를 가지게 되면서 알게 되었다. 피고인과 피해자는 이 사건 이전까지 3회가량 만나 함께 술을 마시거나 산책을 하였고, 인스타그램 DM(다이렉트 메시지)을 이용해 계속 연락을 주고받아 왔다. 나) 피고인과 피해자는 이 사건 당일인 2021. 7. 11. 저녁 피고인의 친구 F, ‘H’을 통해 모집한 E과 함께 서울 서대문구 소재 ‘I’ 주점에서 1차 술자리를 가졌다. 이어 피고인, 피해자, F, E은 이 사건 주점으로 자리를 옮겨 20:27경부터 21:33경까지 약 1시간 동안 2차 술자리를 가졌다. F, E의 진술이나 이 사건 주점 내부 CCTV 영상에 의하면, 피고인과 피해자가 이 사건 주점에서 나올 무렵 싸우기 전까지는 화기애애한 분위기에서 술자리가 이루어졌다. 다) 피고인과 피해자는 이 사건 주점에서 술을 마시면서 웃고 떠들며 장난치고, 서로 다수의 신체접촉을 하였다. 이 사건 주점 내부 CCTV 영상에 의하면, 위 공소사실 기재 행위 이전에도 피해자가 피고인의 팔에 손을 대면서 말을 하는 모습(20:43:19), 피해자의 제안으로 피고인과 피해자가 하이파이브를 하는 모습(20:46:21), 피해자가 손가락을 피고인의 오른쪽 팔 부위에 갖다 대는 모습(20:46:50), 피해자가 말을 하면서 왼손 손등으로 피고인의 오른팔을 툭 치는 모습(20:47:08), 피고인이 오른손으로 피해자의 목 뒷부분을 잡는 듯한 모습(20:53:43), 피고인이 오른손으로 피해자의 머리카락을 만지는 모습(20:54:18), 피해자가 왼손으로 피고인의 오른팔을 만지는 모습(20:55:17), 피해자가 손가락으로 피고인의 오른쪽 가슴 부위를 찌르는 모습(20:56:12), 피고인이 피해자의 왼쪽 어깨를 손가락으로 두드리는 모습(20:58:44), 피해자가 손으로 피고인의 팔을 두드리는 모습(20:59:38), 피해자가 손으로 피고인의 어깨를 두드리는 모습(20:59:45), 피해자가 술잔을 들고 있는 피고인의 오른손 손목을 왼손으로 약 13초 동안 붙잡고 술을 따라주는 모습(21:02:35~21:02:48), 피해자가 손으로 피고인의 어깨를 잡는 모습(21:04:10), 피해자가 손으로 피고인의 팔을 잡아 뒤로 밀치고 주먹으로 피고인의 팔을 툭툭 치는 모습(21:05:17), 피해자가 손으로 피고인의 손을 툭툭 치는 모습(21:07:39) 등이 확인된다. 라) 이 사건 주점 내부 CCTV 영상에 의하면 위 공소사실 기재 행위의 대부분은, 위와 같은 신체접촉의 연장선에서 이루어진 것으로 보인다. 구체적으로, 피고인이 양손으로 피해자의 양 볼을 수회 만지는 모습은 피고인이 주먹으로 피해자의 왼쪽 팔을 툭 치고, 양손으로 피해자의 왼쪽 팔 부분을 두드리듯이 장난치자 피해자가 웃으며 피고인을 때릴 듯이 오른손을 든 직후에 이루어졌고, 피고인이 양손으로 피해자의 머리를 잡고 피고인의 머리를 피해자의 머리에 갖다 대는 모습은, 피고인이 F에게 술을 따라주고 있던 피해자의 머리를 양손으로 잡고 박치기하듯 피고인의 머리를 갖다댄 것으로 당시 피해자는 계속 웃으며 F의 잔에 술을 채워주었다. 또한 피고인이 머리를 피해자의 가슴에 3초간 기대는 듯한 모습은 피고인과 피해자가 웃으며 대화를 나누던 중 피고인이 오른손을 자신의 이마 오른쪽에 대고 눈을 감고 쓰러지듯 장난치며 피해자 쪽으로 몸을 기울인 것인데, 피해자는 웃으면서 이를 피한 후 곧바로 피고인 등 일행들과 잔을 부딪치고 술을 마셨다. 피고인이 손으로 피해자의 턱을 만지는 모습은 피고인이 장난치듯 오른손으로 피해자의 왼쪽 턱 부분을 쓸어올리듯이 만지자 놀란 피해자가 오른손으로 피고인의 팔을 툭 치고, 왼손으로는 자신의 턱을 받치고 웃으면서 ‘만지지 마’라고 말하고, 다시 일행들과 대화를 나누고 술을 마셨다. 마) 이 사건 당시 피고인은 피해자를 특별히 폭행하거나 위협하지 않았다. 피고인과 피해자는 공개된 장소에서 일행들과 함께 술을 마시고 있었으므로 피해자가 피고인으로 인해 위압감을 느끼거나 혹시 모를 피고인의 폭력이나 협박을 걱정할 상황도 아니었다. 위 공소사실 기재 행위나 상호 간의 신체접촉이 수십 분 동안 이루어진 것을 고려하면, 피고인의 행위가 반항을 하기 어려울 정도로 신속하게 이루어졌다고 평가하기도 어렵다. 바) 피해자는 피고인과의 신체접촉이 불쾌하여 앞에 앉아 있던 F과 E에게 눈빛으로 도움을 요청하였고, 피고인에게도 계속하여 거부 의사를 밝혔다고 진술하였다. 그러나 이 사건 주점 내부 CCTV 영상에 의할 때 피해자가 피고인에게 진지한 거부 의사를 표시하거나 다른 일행들에게 도움을 요청하는 모습은 확인되지 않는다. 또한 E은 이 사건 당일 작성한 진술서에는 ‘피해자가 만지지 말라고 하였음에도 피고인이 계속 피해자를 만졌다’라고 기재하였으나, 이는 함께 진술서를 작성하던 피해자가 요구하여 거짓으로 작성한 것이라고 진술하였고, 이 법정에서 F과 E는 피해자가 도움을 요청하는 모습을 보인 적은 없다고 진술하였다. 사) 피해자는 2021. 7. 22. 이루어진 경찰 2회 조사 당시 위 공소사실 기재와 같이 ‘피고인이 머리를 가슴에 가져다 대는 부분, 피고인이 얼굴을 손으로 만진 부분, 피고인이 머리를 두 손으로 잡고 흔든 부분, 피고인의 머리를 피해자의 머리에 가져다댄 부분’에서 성적인 수치심을 느꼈다고 진술함으로써 자신이 피해당한 추행행위를 특정하였다. 그러나 피해자는 이 사건 당일 작성한 진술서에는 이 사건 주점에서의 추행에 관하여 ‘피고인이 피해자의 상체 부분을 전체적으로 만졌다’라고만 기재하였고, 이어진 1회 경찰 조사에서는 ‘피해자가 1차 술자리에서 피고인의 팔을 1번 만진 후부터 피고인이 피해자의 팔, 겨드랑이 쪽을 만지고, 가슴을 잡아당기듯이 만지고, 어깨 쪽도 쓰다듬었다. 이 사건 주점에서도 비슷하였다’라고 진술하였다. 피해자는 경찰 2회 조사를 받으면서 이 사건 주점 내부 및 외부 CCTV 영상을 모두 시청한 후에야 비로소 ‘1회 조사시에 피고인이 팔, 어깨, 가슴 옆 부위를 만졌다고 진술한 것은 구체적인 사실과 다르고, 위 공소사실 기재와 같은 행위로 성적인 수치심을 느꼈다’고 진술하였다(피해자는 CCTV 영상을 확인하기 전까지는 피해자도 피고인의 신체를 만졌다는 사실, 피해자가 피고인에게 먼저 침을 뱉었다는 사실, 피해자가 이 사건 주점 밖에서 피고인의 머리를 잡은 사실도 기억하지 못하였다). 이러한 피해자의 진술 경위에다가 피해자가 E에게 허위의 진술서를 작성하여 달라고 요구하였던 것을 고려하면, 피해자가 당시의 상황이나 피해 감정에 대해 과장하거나 왜곡하여 진술하였을 가능성을 완전히 배제하기 어렵다. 아) 피해자, F, E의 진술에 의하면, 피해자가 피고인에게 ‘우리가 이렇게 친한 사이였나’라는 취지의 말을 한 사실은 인정된다. 그러나 E은 ‘피해자가 웃으면서 이야기를 해서 딱히 그것에 대해서 의미를 생각하지 않았었다’고 진술하고 있고, 이 사건 주점 내부 CCTV 영상에 의하더라도 피해자가 위와 같은 표현을 하면서 진지하게 거부 의사를 표시하였다고 볼만한 부분은 확인되지 않는다. 자) E는 이 사건 당일 피고인과 피해자를 처음 만났는데, E은 피고인과 피해자가 친하다고 이야기를 들어서 ‘친한 사이에 가볍게 신체접촉을 하는구나’라고만 생각하였고, 이 사건 당시에는 추행이라는 생각은 전혀 하지 못하였다고 진술하였다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.