서울남부지방법원-2017고정1787

범죄사실1) 1)법원은 공소사실의 동일성이 인정되는범위 내에서 공소가제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서 그심리의 경과등에 비추어 볼때,피고인의 방어에 실질적 불이익을주는것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운범죄사실을 인정할 수있다(대법원2004.6.24.선고2002도995판결등참조).피고인이 B 등과 공모하였다는점은부인하나, 생필품등의 공급에 관여하였다는 점은 인정하고 있으므로, 피고인에 대하여 각방조의점을 인정하는 것이 방어권 행사에 불리한 영향을 미친다고 볼수없으므로, 공소장 변경 없이 직권으로 피고인의 행위를각방조죄로의율한다. B은 서울 구로구 C빌딩 지하 1층에 'D'이라는 상호로 사업자를 낸 사람이고, E은 위 사업장에서 주로 노인들을 상대로 식품에 대하여 광고하는 역할을 한 사람이며, F은 위 사업장의 영업장부 관리 등을 하는 사람이다. 한편 피고인은 '단장'이라는 직함을 가지고 B이 사업자등록을 하는 것을 도와주고, G을 위 사업장에서 일할 수 있도록 소개해 주었으며, 위 사업장에서 식품판매 영업이 원활이 이루어 질 수 있도록 화장지 등 각종 사은품 공급, 음향기기 등 비품 설치 등을 도와주었다. B, E, F, G은 무료 사은품 전단지 등을 불특정 다수의 노인들에게 뿌려 위 사업장에 모이게 한 후, 식품인 'H'에 대하여 당뇨, 혈당, 간염, 천식' 등에 효능이 있다는 취지로 광고한 후, 위 식품을 판매하기로 공모하였다. 방문판매업자는 상호, 주소, 전화번호, 전자우편주소 등을 관할관청에 신고하여야 하고, 누구든지 식품 등의 품질 등에 관하여는 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여서는 아니 된다. B, E, F, G은 관할관청에 신고하지 아니하고 2014. 7. 21. 부터 2014. 9. 15. 까지 서울 구로구 C빌딩 지하 1층에서, 불특정 다수의 사람들이 많이 지나다니는 장소를 돌아다니며 주로 판매할 재화인 'H' 판매 목적을 숨기고, 무료로 선물을 제공한다는 전단지를 뿌리는 방법으로 소비자를 사업장으로 유인하여 사업장에 방문하게 한 뒤, 그들에게 식품인 'H'를 판매하면서 "특히 당뇨, 혈당에 좋으며 간염, 천식에도 좋다'는 등으로 광고하는 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 47개를 합계 32,430,000원에 판매하였다. B, E, F, G은 공모하여 무신고 방문판매업을 운영하고, 식품 등의 품질 등에 대하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 하고, 피고인은 위 B 등의 범행을 용이하게 하여 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, B의 각 법정진술 1. F에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(피의자 A의 문자메시지 내역 확인) 1. 거래장부 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 식품위생법 제94조, 제1항 제2의2호, 제13조 제1항 제1호, 형법 제32조 제1항(식품에 대한 허위 과대·광고 방조의 점), 방문판매등에관한법률 제62조 제1호, 제5조 제1항, 형법 제32조 제1항(무신고 방문판매업 방조의 점), 각 벌금형 선택 1. 방조감경 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 관여 정도, 기존 범행 전력 등 이 사건 기록 및 재판과정에서 나타난 여러 양향요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같은 방법으로 B, E, F, G과 공모하여 무신고 방문판매업을 운영하고, 식품 등의 품질 등에 대하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 하였다. 2. 판단 가. 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 B 등과 공모한 바 없고, 단지 생필품만 공급하였다고 주장한다. 나. 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한 바, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제기하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, G은 이 법정에서 "이전부터 알고 지내던 피고인을 우연히 만나 이 사건 현장을 소개받고 이 사건 현장에 가서 일당을 받고 일하게 되었다. 피고인은 이 사건 현장에 미끼 상품인 생필품을 공급해 주는 역할을 하였고, 2~3일 한 번씩 현장을 방문하였다. 이 사건 현장의 사장은 I였고, I로부터 업무지시를 받았다. 피고인은 H 판매에 관여하지 않았다"고 진술한 점, B은 이 법정에서 "이 사건 현장의 사장은 I였고, I가 월급을 준다고 하여 사업자등록을 한 것이고, 자신이 피고인에게 사업자등록을 하는데 같이 가 달라고 부탁하여 피고인이 세무서에 동행해 주었을 뿐이다. I가 월급도 주고 단속되면 벌금도 해결해 준다고 하여 수사기관에서는 I의 존재를 말하지 않았다. H는 I가 가져왔고, 피고인은 이 사건 현장에 생필품만 공급하였으며, 생필품 공급을 위해 2~3일에 한번씩 이 사건 현장에 왔다"고 진술한 점, 피고인은 수사기관에서부터 일관되게 생필품 공급에만 관여하였다고 하면서 범행을 부인한 점, 피고인이 H 자체를 공급하였다거나 판매행위에 직접 관여했다는 증거는 없는 점, E, F도 수사기관에서 피고인은 생필품 공급에만 관여하였다고 진술한 점, 피고인은 F으로부터 생필품 공급에 대한 대가를 지급받았던 점 등을 종합하면, 피고인이 B 등의 범행을 인식하면서 이 사건 현장에 G을 소개하고, B이 사업자등록을 하는데 도움을 주었을 뿐만 아니라 이 사건 현장에 미끼 상품인 생필품을 공급한 사실은 인정되나, 위와 같은 행위는 이 사건 식품위생법위반 및 방문판매등에관한법률위반의 범행에 필수불가결한 것이 아니고, B 등이 행한 실행행위를 도운 정도에 불과하다고 할 것이므로 피고인이 B 등과 식품위생법위반 및 방문판매등에관한법률위반 범행을 공모하였다거나 피고인이 B 등의 범행에 대하여 기능적 행위 지배를 하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위에 있는 식품위생법위반방조죄 및 방문판매등에관한법률위반방조죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를선고하지 않는다.