대전지방법원천안지원-2017고정751

공소사실 피고인은 제과점인 천안시 동남구 C에 있는 'D'의 실제 운영자이다. 식품제조업 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의 약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다. 피고인은 2017. 3. 1.부터 같은 해 4. 20.까지 천안시 동남구 C에 있는 제과영업점인 'D'에서 제조한 호두과자를 같은 번지인 천안시 동남구 C, 1층에 있는 제과영업점인 'E' 호두과자점에 하루 평균 30만 원씩 도합 15,300,000원 상당을 납품하여 판매하였다. 2. 판단 식품위생법 제36조는 식품위생법에 의한 영업으로서 식품제조업 등(제1항 제1호)과 식품접객업(제1항 제3호)을 규정하고 있고, 제37조 제4, 5항, 식품위생법 시행령 제25조, 제26조의2는 식품제조업을 위해서는 관할관청에 등록할 것을, 식품접객업 중 제과점 영업을 위해서는 관할관청에 신고할 것을 각 규정하고 있다. 식품위생법 시행령 제21조는 식품제조업에 관하여 '식품을 제조하는 영업'이라고, 식품접객업 종류로서 제과점 영업은 '주로 빵, 떡, 과자 등을 제조·판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업'이라고 각각 규정하고 있다. 피고인은 자신이 실질적으로 운영하는 공소사실 기재 호두과자점에 관하여 관할관청의 장에 신고한 바와 같이 식품접객업 중 제과점 영업을 한 것이지 식품제조업을 운영한 것이 아니라고 주장하고 있다. 피고인의 영업행위가 식품제조업에 해당하는지 식품접객업 중 제과점 영업에 해당하는지가 이 사건 쟁점이다. 가. 식품제조업에 대한 식품위생법령의 구체적 규정 식품위생법은 판매의 목적으로 식품을 제조한 영업자에게 해당 식품 등에 유해한 물질이 포함되어 있음을 알게 된 경우 지체 없이 유통 중인 해당 식품 등을 회수할 의무를 부과하고 있고(제45조 제1항), 총리령으로 정하는 식품제조영업자 등에게 식품의 약품안전처장이 정하는 식품안전관리인증기준을 준수할 의무를 부과하고 있다(같은 법 제48조 제1, 2항). 같은 법 시행규칙에서는 식품안전관리인증기준 대상 식품으로 과자·캔디류·빵류·떡류 등을 규정하고 있다(제62조 제1항 제4호). 또한, 식품제조업자 중 식품 이력 추적관리를 하려는 자는 총리령으로 정하는 등록기준을 갖추어 해당 식품을 식품의약품안전처장에게 등록할 수 있고 위와 같이 등록한 식품을 제조 또는 판매하는 자는 식품의약품안전처장이 정하는 식품 이력 추적관리 기준을 지켜야 하는 것으로 규정하고 있다(같은 법 제49조 제1, 2항). 그리고 식품제조·가공업의 시설기준에 관하여 작업장은 원료처리실·제조가공실·포장실 및 그 밖에 식품의 제조·가공에 필요한 작업실을 말하며 각각의 시설은 분리 또는 구획되어야 하고, 식품을 제조·가공하는데 필요한 기계·기구류 등 식품취급시설은 식품의 특성에 따라 식품 등의 기준 등에 적합한 것이야 하며, 원료와 제품을 위생적으로 보관·관리할 수 있는 창고 내지 이에 갈음할 수 있는 냉동·냉장시설을 갖추어야 하고, 식품 등의 기준 및 규격을 검사할 수 있는 검사실을 갖추어야 하는 것으로 규정하고 있다[같은 법 시행규칙 별표 14(업종별 시설기준)]. 나. 제과점 영업에 대한 식품위생법령의 구체적 규정 식품위생법은 식품접객업자에 대하여 매년 식품위생교육을 받을 의무를 부과하고(같은 법 제41조), 식품접객업 중 신고한 해당 업종의 범위를 벗어나는 행위 등에 대하여 규제할 뿐 식품제조업에 적용되는 식품안전관리인증기준 또는 식품 이력 추적관리기준 등의 규정을 적용하지 않고 있다. 또한, 같은 법 시행규칙 별표 14(업종별 시설기준)에 의하면 영업장과 조리장의 시설기준에 대하여 규정하고 있는데 식품별 보존 및 유통기준에 적합한 온도가 유지될 수 있는 냉장시설 또는 냉동시설을 갖추면 충분한 것으로 규정되어 있고, 제과점 영업자가 기존 제과점의 영업신고관청과 같은 관할 구역에서 둘 이상의 제과점을 운영하려는 경우에는 1명의 영업자가 하나의 조리장을 둘 이상의 영업에 공동으로 사용할 수 있다. 별표 17(식품접객업영업자 등의 준수사항)에서는 배달판매 등의 영업행위 중 종업원의 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니 된다고 규정하고 있어 제과점 영업자의 배달영업행위도 인정하고 있고, 조리장을 공동 사용하는 경우 빵류를 실제 제조한 업소명과 소재지를 소비자가 알아볼 수 있도록 별도로 표시하도록 규정한다. 다. 판단 1) 식품제조업과 제과점 영업의 구별 위와 같은 식품위생법과 관련 법령상 식품제조업과 제과점 영업에 관한 개념규정, 각 영업자에 대하여 부과되는 의무, 시설기준 등에 비추어 볼 때, 식품제조업은 소비자의 개별적 주문과 상관없이 비교적 많은 수량의, 비교적 장기간 보존되는 가공식품을 기계적 방식 등에 의하여 생산하고 이와 같이 생산된 식품이 주로 일정한 보관, 유통 과정을 거쳐 소비자에게 제공될 것이 전제되어 있는 경우를 의미하는 것으로 보인다. 또한, 앞서 본 바와 같이 제과점 영업의 경우에도 배달영업을 인정하고 있는 것으로 보이며, 식품위생법령에서 빵, 떡, 과자 등을 제조·판매하는 영업을 별도로 제과점 영업으로 규정하고 있는 이상 식품의 '제조'에는 기계적 (대량) 생산 방식 외에 해당 제과점의 조리장에서 즉시 또는 주문한 소비자에게 배달된 뒤 비교적 단시간 내에 먹을 수 있는 음식을 조리하는 행위는 포함되지 아니한다고 판단된다. 2) 피고인 영업 행위의 성격 이 사건의 경우, 아래와 같은 사정에 비추어 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 주로 유통을 전제하여 주문자와 상관없이 기계적 방식에 의하여 비교적 대량으로 식품을 생산하는 식품제조업을 운영하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 식품제조업보다는 제과점 조리장에서 즉시 또는 주문한 소비자에게 배달된 뒤 비교적 단시간 내에 먹을 수 있는 음식을 조리·판매하는 제과점 영업을 운영했다고 보는 것이 타당하다. 가) 피고인이 운영한 호두과자점에 식품의 대량생산에 필요한 기계설비 등이 갖추어져 있다는 등 사정은 보이지 않는다. 나) 피고인이 'D'에서 제조한 호두과자를 같은 번지인 천안시 동남구 C, 1층에 있는 제과영업점인 'E' 호두과자점에서 판매하였다는 점만 드러나 있을 뿐, 'D'에서 'E' 호두과자점에 합계 15,300,000원 상당 호두과자점을 납품하여 판매하였다는 점에 관한 사정은 인정할 증거가 없다. 즉, 'D'이 'E' 호두과자점으로부터 호두과자 유통·판매에 대한 대가 15,300,000원 상당을 지급받았다는 점에 관한 증거가 없다. 다) 'D'과 'E' 호두과자점은 명의상 영업자도 공통되고, 실질적 영업자도 동일하다. 즉 'D'의 신고된 영업자는 F, G이고 'E' 호두과자점의 신고된 영업자는 F, H이다. 공통된 영업자인 F은 피고인의 부인이다. 또한, 'D'과 'E' 호두과자점은 같은 지번 내에 건물만 달리하여 위치한다. 같은 지번 내에 있기 때문에 건물이 매우 가까이 붙어 있다(수사기록 8면). 'D'에서 제조한 호두과자를 다른 곳에 유통하였다는 증명이 없는 이상 이를 'E' 호두과자점에서도 판매하였다는 사정만으로는 피고인이 대량으로 호두과자를 생산하여 유통하였다고 보기 어렵다. 라) 오히려 피고인이 한 필지 토지 위에 두 개 건물에서 'D'과 'E' 호두과자점을 운영하면서, 'D'에서 제조한 호두과자를 'E' 호두과자점에서도 판매한 것은 앞서 본 명의상·실질적 영업자, 제조된 호두과자의 규모와 유통 여부, 위 두 호두과자점의 거리 등 사정을 고려하면 '1명의 영업자가 하나의 조리장을 둘 이상의 영업에 공동으로 사용한 경우'로 평가하여야 한다. 또한, 이러한 조리장 공동사용은 '제과점 영업자가 기존 제과점의 영업신고관청과 같은 관할 구역에서 둘 이상의 제과점을 운영하려는 경우'에 해당하여, 관련법령에 따르더라도 적법한 것이다. 당시 단속 공무원인 I는 사전에 조리장 공동사용을 신고하여야 적법한 조리장 공동사용이 된다는 취지로 진술하나 조리장 공동사용이 신고대상이라는 점을 규정한 법령을 찾기 어렵고, 설령 그러한 점이 법령위반이라 하더라도 그것은 신고의무 또는 변경 신고의무를 위반(식품접객업 중 제과점 영업을 하였지만 신고의무를 위반)한 것이어서 이 사건 공소사실(식품제조업을 운영하였고 등록의무 위반)과는 다른 것이어서 적법한 공소장 변경이 없는 이상 이 법원이 판단할 수 없다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다(피고인이 선고 시 출석하지 않아 판결 취지 공시에 동의를 받을 수 없었으므로, 공시는 하지 않는다).