인천지방법원-2010고단2759

범죄사실 1. 저작권법 위반 방조 피고인 주식회사 B은 1998. 1. 9. 인천 중구 H빌딩 7층에서 컴퓨터 및 소프트웨어의 개발, 제조판매업 등을 목적으로 설립된 회사이고, 피고인 A은 2009. 11. 30.경부터 위 주식회사 B의 대표이사로 근무하고 있는 사람이다. 주식회사 B은 회원들로 하여금 각종 온라인콘텐츠를 업로드 할 수 있도록 하고, 중앙 서버를 통하여 이를 보관하면서 다른 회원들이 다운로드 받을 때마다 지급한 사용료에 대하여 해당 온라인콘텐츠를 업로드 한 회원과 9:1의 비율로 수익을 나눌 수 있는 인터넷 사이트인 I의 J를 운영한다. 위 사이트는 전용브라우저를 설치하고 회원이 가입하면 무제한의 온라인콘텐츠를 업로드 하여 15일간 무료로 보관할 수 있도록 하고, 온라인콘텐츠를 원하는 회원들이 전용브라우저를 이용하여 이를 다운로드 받을 수 있게 하거나, 다른 회원들이 다운로드 받을 때마다 지급한 사용료에 대하여 해당 온라인콘텐츠를 업로드 한 회원과 트래픽 용량으로 과금을 하는데 4~6MB당 1원으로 과금을 하고, 업로드 한 것을 다운로드 한 사람이 사용하면 업로드 한 사람에게 다운로드 한 사람이 사용한 금액의 10%를 지급하고, 나머지는 주식회사 B의 수익으로 취득하는 방법으로 운영되었다. 2010고단2759 가. 별지 범죄일람표1, 2, 3 각 기재 저작물에 대한 피고인 A의 저작권법위반 방조 피고인 A은 위 사이트를 통하여 거래되는 각종 온라인콘텐츠가 저작권 이용 허락을 받지 않은 만화, 음악 등 불법적인 온라인콘텐츠라는 사실을 알고 있음에도 불구하고, 위와 같이 회원들로 하여금 위 사이트에 가입하여 손쉽게 자신이 원하는 만화, 음악 등의 파일을 다운로드 받을 수 있도록 전용브라우저에 의한 파일검색기능 등을 제공하고, 또한 회원들에게 무제한 업로드를 가능하게 하고, 다운로드 횟수가 많아질수록 파일 저장공간을 늘려주는 등 불법 만화 파일, 불법 음악 파일의 업로드 및 다운로드를 적극 조장하고, 네이버, 다음 등 대형 포털사이트에 위 사이트를 광고하는 등 적극적인 회원 유치를 하였다. 피고인 A은 위와 같이 적극적인 환전, 홍보 및 각종 편의제공을 통하여 회원들을 모집한 뒤 그들로 하여금 저작재산권 보호대상 온라인콘텐츠를 업로드 할 수 있도록 하고, 다운로드를 원하는 회원들에게 이를 내려받을 수 있도록 함으로써, 다음과 같이 성명불상의 회원이 저작재산권 침해행위를 하는 것을 용이하게 하여, 영리를 목적으로 상습적으로 그 저작재산권 침해행위를 각 방조하였다. 성명불상사는 2009. 12. 10. 위 I 사이트에 K이 저작재산권을 갖고 있는 만화 'L'의 파일을 업로드하는 등, 그 무렵부터 같은 달 13.경까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 I 저장공간에 총 41회에 걸쳐 저작재산권 보호대상 파일을 업로드 하고 불특정 다수의 회원들로 하여금 그 파일을 언제든지 쉽게 복제, 전송받을 수 있도록 함으로써, 저작재산권의 복제권, 전송권을 침해하였다. 성명불상자는 2010. 3. 22. 위 I사이트에 사단법인 한국음악저작권협회가 저작권을 갖고 있는 저작권자로부터 신탁받아 관리하는 음악인 'M'의 파일을 업로드 하는 등, 그 무렵부터 2010. 8. 18.경까지 사이에 경까지 별지 범죄일람표2, 3, 각 기재와 같이 I 저장공간에 총 100회에 걸쳐 저작재산권 보호대상 파일을 업로드 하고 불특정 다수의 회원들로 하여금 그 파일을 언제든지 쉽게 복제, 전송받을 수 있도록 함으로써, 저작재산권의 복제권, 전송권을 침해하였다. 2011고단3343 나. 별지 범죄일람표4 기재 각 저작물에 대한 피고인들의 저작권법위반 방조 피고인 A 피고인 A은 위 사이트를 통하여 거래되는 각종 온라인콘텐츠가 저작권 이용 허락을 받지 않은 동영상 등 불법적인 온라인콘텐츠라는 사실을 알고 있음에도 불구하고, 위와 같이 회원들로 하여금 위 사이트에 가입하여 손쉽게 자신이 원하는 만화, 음악 등의 파일을 다운로드 받을 수 있도록 전용브라우저에 의한 파일검색기능 등을 제공하고, 또한 회원들에게 무제한 업로드를 가능하게 하고, 네이버, 다음 등 대형 포털 사이트에 위 사이트를 광고하는 등 적극적인 회원 유치를 하였다. 피고인 A은 위와 같이 적극적인 환전, 홍보 및 각종 편의제공을 통하여 회원들을 모집한 뒤 그들로 하여금 저작재산권 보호대상 온라인콘텐츠를 업로드 할 수 있도록 하고, 다운로드를 원하는 회원들에게 이를 내려받을 수 있도록 함으로써, 다음과 같이 성명불상의 회원이 저작재산권 침해행위를 하는 것을 용이하게 하여, 영리를 목적으로 상습적으로 그 저작재산권 침해행위를 방조하였다. 성명불상자는 2010. 3. 3. 위 J 사이트에 한국교육방송공사가 저작재산권을 가지고 있는 'e.b.s - 세계를 발견하다 1부 중국'의 동영상 파일을 업로드 하는 등 같은 날 별지 범죄일람표4 기재와 같이 총 823회에 걸쳐 한국교육방송공사가 저작재산권을 가지고 있는 각 동영상 파일을 업로드 하고, 불특정 다수의 회원들로 하여금 그 파일을 언제든지 쉽게 복제, 전송받을 수 있도록 하여 한국교육방송공사의 저작재산권을 침해하였다. 피고인 주식회사 B 피고인은 전항 기재 일시, 장소에서 피고인의 대표이사인 A이 피고인의 업무에 관하여 전항 기재와 같이 위반행위를 하였다. 2011고단7384 2. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포) 방조 누구든지 정보통신망을 통하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하여서는 아니된다. 가. 피고인 A 피고인은 2010. 8. 17.경 인천광역시 중구 H에 있는 주식회사 B 사무실에서, 위 사이트 회원들이 동영상 등 자료를 올려놓으면 다른 회원들이 1점당 1원에 구입한 N머니 1점을 차감하고 4메가바이트에 해당하는 동영상 등의 게시된 자료를 내려받을 수 있도록 하는 방법으로 위 사이트를 운영하면서 회원들이 업로드한 음란물을 다른 회원들이 다운로드하면 다운로드한 회원들로부터 지급받은 N머니 중 10%를 업로드한 회원에게 지급하는 방법으로 회원들이 음란물 등을 올리도록 유도하였다. 이와 같은 방법으로 피고인은 위 사이트 불상의 회원이 남녀가 성교하는 음란한 동영상인 "러시아 강간시리즈"를 위 사이트 게시판에 올려 다른 회원들로 하여금 그 음란한 동영상을 내려받을 수 있도록 하였다. 이로써 피고인은 별지 범죄일람표5의 기재와 같이 위 사이트 회원들이 총 28편의 동영상 파일을 내려받을 수 있도록 함으로써 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 공연히 전시·배포하는 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 나. 피고인 주식회사 B 피고인은 위 가항 기재 일시, 장소에서 피고인의 대표이사인 위 A이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 공연히 배포·전시하는 것을 방조하였다. 증거의 요지 2010고단2759 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제6회 공판조서 중 증인 O의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 중 O의 진술 1. O에 대한 경찰 진술조서 1. P, Q의 각 진술서 1. 각 고소장, 고소위임장 1. 각 채증자료(수사기록 17쪽 내지 124쪽) 1. 각 신탁 관련 서류, 저작권신탁계약 약관, 음악저작물 사용중지 통보의 건, 저작권법 제104조 및 동법 시행령에 따른 기술적인 조치 이행의 건 1. J 패치이용자 댓글 관련 자료, 음악저작권 필터링 가이드, 검색어 관련 필터링 종류 및 내용 1. 각 수사보고 2011고단3343 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰, 경찰 각 피의자신문조서 중 R의 각 진술 1. R에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 저작권침해 목록과 화면, 통고서, 사이트 출력물 1. 각 채증자료(수사기록 331쪽 내지 465쪽), 각 검색결과(수사기록 668쪽 내지 717쪽) 1. 각 수사보고 2011고단7384 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. S, T, U에 대한 각 경찰 진술조서 1. 압수조서 및 목록 1. N머니 결제내역, 파일 URL 정보, 게시자 인적사항 및 지급내역, 파일 업로드 목록 1. 동영상 화면캡쳐 출력물 1. 각 수사보고 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인들의 주장 가. I의 웹하드가 제공하고 있는 서비스(이하 이 사건 서비스라고 한다)의 본질적인 기능은 파일용량 증가로 인한 개인용 PC 또는 이동식 저장장치의 공간부족을 해결하기 위하여 온라인 저장공간을 제공하는 것이고, 전용 브라우저에 로그인하는 것만으로 파일의 공유가 가능한 P2P 서비스와는 달리 이용자 스스로 파일의 공개 여부를 선택하여 업로드하는 방식으로 운영되고 있으며, 피고는 이 사건 프로그램에 저작권침해 경고문구를 게시하고 검색서비스에도 폴더명, 용량, 생성일만을 표시할 뿐 이용자의 파일 공유를 돕는 파일분석기능을 제공하지 않고 있다. 또한 통상 음악파일의 용량이 3~4MB임에 비추어볼 때 피고가 업로더에게 제공하는 N포인트만으로는 불법 업로드에 대한 경제적 유인이 된다고 할 수 없으므로, 이를 종합할 때 피고가 이 사건 서비스 이용자들의 저작권 침해행위에 관여하였다고 볼 수 없다. 나. 피고인들에게 이용자들의 저작권 침해행위에 대하여 방조책임이 인정된다고 가정하더라도, 피고인들은 이 사건 서비스를 제공함에 있어 대표적인 음악파일인 MP3 파일 자체의 업로드를 차단하고, 검색이 불가능한 금칙어를 설정하고 금칙어 회피를 방지하기 위하여 수시로 이 사건 프로그램을 업데이트하며, 해쉬값 필터링 및 음원인식 필터링 기술을 도입하여 시행함으로써 저작권 침해행위 방지를 위한 현존하는 모든 기술적 조치를 시행하고 있으므로 저작권법 제102조 제2항, 제103조, 제104조에 의하여 면책되어야 한다. 다. 공소사실 중 각 저작권법 위반방조의 공소사실은 피고인들이 상습적으로 그 저작재산권 침해행위를 방조한 것을 그 내용으로 하고 있으나, 이 사건 서비스는 본질적으로 다수의 이용자들을 상대로 계속, 반복적으로 이루어질 것을 예정한 것이어서, 저작권 침해행위가 계속, 반복적으로 이루어졌다는 점만을 가지고 이를 상습성의 발현으로 볼 수는 없고 친고죄로 규정된 단순 저작재산권 침해행위만이 인정될 뿐인데, 이 사건 공소제기 후 피고인들과 각 저작재산권 보유자와 사이에 합의가 성립되어 각 저작재산권 보유자들이 피고인들에 대한 처벌의 의사표시를 철회한 바 있으므로, 이 사건 공소사실 중 각 저작권법 위반방조의 부분은 그 공소가 기각되어야 한다. 라. 수사기관은 이 사건 서비스를 통하여 음란물 등이 업로드되었고, 이를 피고인들이 방조하였다는 점을 입증하기 위하여 이른바 '패치 파일'을 사용하였는데, 수사기관이 사용한 패치 파일은 피고인들의 필터링을 무력화시키는 해킹 프로그램으로서 이에 의하여 수집된 증거들은 위법수집증거로서 그 증거능력이 없다. 2. 판단 가. 방조 책임의 성립 여부 저작권법 또는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에서 보호하는 각 법익의 침해 내지 위반행위를 방조하는 행위란 주범의 범행을 용이하게 해주는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 주범의 범행을 미필적으로만 인식하는 방조도 가능함은 물론 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것인바, 과실에 의한 방조의 경우에 있어 과실의 내용은 주범의 범행에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 그 의무를 위반하는 것을 말하고, 위와 같은 방조행위에 있어 방조자는 실제 저작재산권 침해행위나 음란물의 전시, 배포행위가 실행되는 일시나 장소, 복제나 전시, 배포의 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며 실제 복제나 전시, 배포 행위를 실행하는 자가 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다고 할 것이다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결 등 참조). 그리고 이용자들이 정보통신망을 통한 복제 또는 전송 등의 서비스를 제공하는 온라인서비스제공자의 경우, 이용자들 사이에 디지털 파일 형태의 저작물이 무단으로 유통함에 따른 저작물침해가 이루어질 가능성 및 음란물의 전시, 배포가 이루어질 가능성은 언제든지 존재하고 있어 모든 형태의 온라인서비스제공자가 획일적으로 이용자들의 저작권 침해행위 내지 음란물의 전시, 배포행위에 대한 방조책임을 부담한다고 할 수는 없으나, 운영자가 그 서비스를 제공하는 과정에서 이용자들의 파일공유 및 교환행위에 관여할 보호조치의 내용 및 정책, 그 서비스가 파일공유 기능 외에 이용자들의 저작권침해행위 내지 음란물의 전시, 배포행위를 용이하게 하는 다른 기능을 제공하고 있는지 여부와 그 방식 및 정도, 불법적인 행위에 대한 운영자의 인식 여부와 그에 따른 권리 있는지 여부, 운영자가 이용자들의 저작권침해행위 내지 음란물의 전시, 배포행위로부터 이익을 얻을 목적이 있는지 여부 등 구체적 사정을 살펴보아, 운영자가 이용자들의 파일공유 등으로 인한 저작권침해행위 내지 음란물의 전시, 배포행위를 미필적으로나마 인식하고 있으면서 이를 용이하게 할 수 있도록 도와주거나 이러한 행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음에도 이를 위반하는 경우 온라인서비스제공자의 방조책임이 인정된다고 할 것이다. 그런데 앞에서 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 서비스가 제공하는 저장공간의 용량은 무제한이나 저장기간은 15일에 불과하므로 이 사건 서비스의 주된 목적은 피고의 주장과 같이 단순히 이용자들이 개인적인 용도로 파일을 장기간 보관할 수 있도록 대용량의 저장공간을 제공하는 데에 있는 것이 아니라 이용자들이 그러한 저장공간을 이용하여 파일을 대량으로 교환하도록 하는데 있는 것으로 보이는 점, 피고인들은 이 사건 서비스 이용자들이 자료를 다운로드받기 위해서는 'N머니'라는 사이버머니를 구입하여 이를 지불하도록 하고 있고, 자료를 업로드 한 이용자에게는 'N포인트'라는 사이버머니를 지급하는 방식으로 이 사건 사이트를 운영하고 있는바, 이는 이른바 '헤비 업로더'(Heavy Uploader, 대량의 저작권침해 파일을 업로드하는 행위를 하는 사람)들에게 경제적 이득을 주어 이 사건 사이트 안에 대량의 저작권 침해 파일 내지 음란물을 축적하게 한 후 이를 다시 이용자들이 유료로 다운로드 받게 함으로써 수익을 얻는 것으로서, 피고인들은 영리를 목적으로 불법적인 파일의 공유를 조장하는 사업 모델을 채택하고 있는 것으로 보이는 점, 이 사건 서비스를 통하여 이용자들이 업로드·다운로드하는 대용량의 자료 중 영화·TV방송·음악 등의 저작권 침해 파일이나 음란물이 상당부분을 차지하고 있는 점, 피고인들은 이 사건 프로그램에서 검색기능을 제공하여 다른 이용자들이 공개로 업로드한 자료 전체를 검색하여 저작권침해의 음원파일을 손쉽게 찾을 수 있도록 하고 있는 점, 피고인들은 이 사건 프로그램에 저작권침해 경고문구를 게시하고, 저작권 침해 적발시 제제하는 N폴리스 제도 및 실시간 모니터링을 시행하여 불법컨텐츠를 삭제하는 등 저작권 보호조치를 취하고 있다고 주장하나 이 사건 서비스의 이용실태 등에 비추어볼 때 위와 같은 조치 등은 저작권침해에 대한 유효한 방지수단이 될 수 없음이 분명하며 보다 근본적인 기술적 통제수단이 요구되는 점, 이 사건 서비스와 같은 웹스토리지 방식에 의한 파일 공유 서비스는 온라인서비스제공자가 중앙서버를 관리하고 있어 업로드된 파일에 대하여 저작권침해를 방지하기 위한 기술적 통제가 가능하다고 할 것인데, 피고가 저작권침해를 방지하기 위하여 시행하였다고 주장하는 기술적 수단들은 아래 나항의 면책 주장에 관한 판단에서 살피는 바와 같이 불완전한 상태인 점 등을 종합하여 보면, 피고인들은 이 사건 서비스 이용자들에 의하여 저작권침해행위 내지 음란물의 전시, 배포행위가 발생하고 있다는 사정을 적어도 미필적으로 인식하고 있으면서도 이를 용이하게 할 수 있도록 도와준 것으로 보이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고인들은 이 사건 서비스 이용자들의 저작권 침해행위에 대한 방조책임을 면할 수 없다. 나. 저작권법상의 면책 여부 저작권법 제102조{구 저작권법(2003. 5. 27. 법률 제6881호로 개정된 것) 제77조와 동일함}는 온라인서비스 이용자들이 온라인서비스를 이용한 복제·전송으로 인하여 저작권 등을 침해한 경우라고 하더라도, 온라인서비스제공자가 그 침해사실을 알고 그 복제·전송을 방지하거나 중단시킨 경우에는, 온라인서비스제공자는 그 침해로 인한 책임을 감경 또는 면제받을 수 있으며(제1항), 만약 온라인서비스제공자가 복제·전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 불가능한 경우에는, 온라인서비스제공자의 책임이 면제된다고 규정하고 있다(제2항). 위와 같이 저작권법 제102조 제2항에서 필요적 면책사유로 정하고 있는 '기술적으로 불가능한 경우'는, 온라인서비스 자체는 이를 유지하는 것을 전제로 이용자들의 복제·전송행위 중 저작권 등의 침해행위가 되는 복제·전송을 선별하여 방지하거나 중단하는 것이 기술적으로 불가능한 경우를 말하는 것이라고 할 것이고, 따라서 비록 온라인 서비스 이용자들이 해당 온라인 서비스를 이용하여 저작물 등을 복제·전송함으로써 그 저작권 등을 침해하였다고 하더라도, 온라인서비스제공자가 그와 같은 침해사실을 알고 저작권 등의 침해가 되는 복제·전송을 선별하여 이를 방지하거나 중단하는 기술적 조치를 다하였다고 인정되는 경우에는, 온라인서비스제공자는 해당 침해행위에 대한 책임을 면하게 된다고 할 것이다. 그러나, 피고인들이 주장하는 기술적 조치 중 우선 MP3 파일 차단조치의 경우, 앞서 든 증거에 의하면 이 사건 서비스 이용자들은 개별 MP3 파일보다 앨범 단위나 '최신가요 TOP 100'과 같은 형태로 MP3 파일을 모아 ZIP, ALZ 등 형태의 대용량 압축 파일로 만든 자료를 공유하는 방식으로 음악파일을 유통하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들의 MP3 파일 차단조치는 저작권침해 방지에 유효한 기술적 조치에 해당한다고 할 수 없다. 다음으로 금칙어 설정(저작권 보호 요청이 있는 음악파일의 제목, 가수이름 등을 금칙어로 설정하여 이 사건 프로그램의 검색창에 이를 입력할 경우 검색이 이루어지지 않도록 필터링하는 것), 해쉬값 필터링{해쉬함수(Hash Funcion, 컴퓨터 암호화 기술의 일종으로, 주어진 파일에서 고정된 길이의 의사난수(疑似亂數)를 생성하는 연산기법으로서 해쉬 함수를 적용해서 생성된 값을 '해쉬값'이라고 한다)를 적용하여 파일이 가지고 있는 고유한 해쉬값을 추출한 다음, 이를 데이터베이스에 축적하여 해당 음원의 동일 여부를 판별함으로써 다운로드의 허용 여부를 결정하는 기술}, 음원인식 필터링{음원의 음악지문(Audio Finger Print)을 추출하고 이를 데이터베이스에 축적하여 음원의 동일 여부를 판별함으로써 다운로드의 허용 여부를 결정하는 기술 등}은 모두 음원의 권리자들이 파일 공유를 원하지 아니하는 경우에 한하여 해당 음원 파일의 공유를 금지하는 방식인 '소극적 필터링 방식'으로서 데이터베이스의 업데이트 주기 및 음성인식기술의 신뢰도 등에 의하여 필터링률이 영향을 받게 되고, 특히 신규 음원과 변형 파일에 대하여는 해당 음원파일 정보에 대한 부재로 바로 대응할 수 없다는 한계가 있으며, 이에 반하여 권리자들과 음원 공급계약을 체결하는 등 이용허락을 받은 음원들의 파일에 대하여만 파일공유를 허용하는 이른바 '적극적 필터링 방식'을 시행할 경우 저작권 침해행위를 보다 확실하게 방지할 수 있다고 할 것이므로, 이에 비추어보면 피고인들이 저작권침해파일의 차단에 한계가 있는 소극적 필터링 방식을 도입한 것만으로 저작권 침해 방지에 필요한 기술적 조치를 다하였다고 보기 어렵다. 오히려 위 각 증거를 종합하면, 금칙어 설정의 경우 금칙어의 일부만을 입력하는 등의 방법으로 쉽게 우회할 수 있고, 인터넷 포털 사이트에서 이 사건 프로그램의 업데이트에 대응하는 금칙어 회피 프로그램을 손쉽게 검색·다운로드 받을 수 있으며, 피고인들이 해쉬값 필터링 및 음원인식 필터링을 도입한 이후인 이후에도 위 범죄사실과 같이 이 사건 서비스에서 저작재산권 침해 파일을 검색 및 다운로드 할 수 있었던 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 결국 피고인들이 주장하는 MP3 파일의 업로드 차단, 금칙어 필터링, 해쉬값 필터링, 음원인식 필터링 등의 조치만으로 저작권 침해가 되는 복제·전송을 선별하여 이를 방지하거나 중단하는 기술적 조치를 다하였다고는 볼 수 없으므로, 피고인들의 면책 주장은 이유 없다. 다. 상습성 인정 여부 구 저작권법 제140조 본문에서는 저작재산권 침해로 인한 같은 법 제136조 제1항의 죄를 친고죄로 규정하면서, 같은 법 제140조 단서 제1호에서 영리를 위하여 상습적으로 위와 같은 범행을 한 경우에는 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 같은 법 제140조 단서 제1호가 규정한 '상습적으로'라고 함은 반복하여 저작권 침해행위를 하는 습벽으로서의 행위자의 속성을 말한다고 봄이 상당하고, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 동종 전과가 중요한 판단자료가 되나 동종 전과가 없다고 하더라도 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 저작재산권 침해행위를 하는 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여야 할 것이며, 한편 같은 법 제141조의 양벌규정의 적용에 있어서는 행위자인 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원의 위와 같은 습벽 유무에 따라 친고죄인지 여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010도14475 판결 등 참조). 피고인들이 위와 같은 방법으로 사이트를 운영할 경우 회원들이 대부분 정당한 허락 없이 저작재산권에 의한 보호 대상 저작물을 업로드 내지 다운로드함으로써 복제 및 전송의 방법으로 반복적으로 저작재산권을 침해하는 행위를 조장·방조하는 결과에 이르게 되는 점, 반면에, 피고인들이 행한 저작권 보호를 위한 기술적 조치는, 앞에서 본 바와 같이 당시 기술수준 등에 비추어 최선의 조치로 보이지 않을 뿐만 아니라 그 기술적 조치 자체도 제대로 작동되지 않았던 점, 피고인들은 이러한 사정을 충분히 인식하고 있으면서 사이트를 개설하여 상당한 기간에 걸쳐 영업으로 이를 운영하면서 수백만명에 이르는 회원들에게 웹스토리지서비스를 제공해 온 점 및 위와 같은 행위에 의한 저작재산권의 침해 정도, 위 각 사이트의 영업 규모 및 매출액 등을 모두 종합하면, 피고인들에게는 반복하여 저작권 침해행위를 하는 습벽이 있다고 봄이 상당하므로, 상습성을 인정함이 상당하다. 라. 위법수집증거의 배제 여부 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결 참조). 피고인들이 위법수집증거의 근거로서 주장하는 "패치프로그램'은 네이버 등 포털사이트에서 일반인이 손쉽게 입수할 수 있는 프로그램으로 위 피고인들도 그 존재를 인식하고 있었고, 위 자료는 피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거이므로 공익의 실현을 위해서 위 자료를 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하며, 이로 말미암아 위 피고인들의 영업의 자유나 재산권적 기본권 등이 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 위 피고인들이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 저작재산권 침해 방조의 점 : 구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호호 개정되기 전의 법률, 이하 같다) 제136조 제1항, 형법 제32조 제1항 (피고인 A, 각 징역형 선택), 구 저작권법 제141조, 제136조 제1항, 형법 제32조 제1항(피고인 주식회사 B) 각 정보통신망을 통한 음란물 유포 방조의 점 : 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호, 형법 제32조 제1항 (피고인 A, 각 징역형 선택), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호, 형법 제32조 제1항 (피고인 주식회사 B) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 (피고인 A에 대하여, 각 저작재산권 보유자들과 합의한 점, 충분하다고는 할 수 없으나 이 사건 서비스를 제공하는 기간 동안 저작재산권 내지 음란물 유포를 방지하기 위한 기술적 조치들을 꾸준히 제공하여 온 점 등 참작)