서울중앙지방법원-2012고합1137

범죄사실 피고인은 대한민국의 정치, 경제, 사회, 교육 등 각 분야에 침투한 소위 '좌익세력', '종북세력'을 청소하겠다는 목적을 표방하며 설립된 'D단체'의 의장으로 활동하고 있는 사람이고, E, F, G은 2012. 4. 11.로 실시된 19대 총선 국회의원 후보자로 출마하였던 사람이다. 누구든지 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자 포함)를 지지, 추천하거나, 반대하는 내용이 포함된 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. 1. 2012. 3. 19.자 각 광고 게재의 점 피고인은 2012. 3. 19. 그 날짜로 배포된 H일보, I일보, J신문 각 30면 하단에 '대국민 경계령 북한헌법 3, 8조가 규정한 사람중심이 전국에 범람합니다!!'라는 제목으로 "(전략) 총선을 앞두고 '진보'가 대세를 이루고 있습니다. 그 '진보'라는 말이 무슨 뜻인지 아십니까? 1945년부터 쓰인 북한의 대남공작 역사책들은 남한의 역사를 '진보와 보수반동 사이의 대결 역사'로 규정했습니다. 보수반동은 미제와 그 앞잡이인 파쇼정권에 순종하는 바보들인데 반해 '진보'는 주체사상을 터득하고 민족통일을 위해 반미-반파쇼 투쟁에 몸 바치는 애국자로 정의했습니다. (중략) 그러면 어떤 사람들이 '진보'가 되는지 아십니까? 연구결과에 의하면 반골의 DNA를 타고 난 사람들, 열등의식을 가지고 자기보다 잘나고 잘사는 사람들을 배아파하는 소영웅심에 사로잡힌 사람들이 진보가 됩니다. 이런 사람들은 스스로 사회에 대해 '한'과 적대심을 키웁니다. 그래서 행동이 거칩니다. 이들이 한을 푸는 방법은 그들이 증오하는 남한사람들을 북한이라는 살인기계로 처단하는 방법뿐이라고 생각합니다. 이 한만 풀면 자기들이 죽어도 좋다합니다. (중략) 갈아엎자, 점령하자, 보복하자! 지금 진보들의 구호가 더 없이 강경해 졌습니다. 2007년 K 밑에서 한자리를 했던 사람들, E, F, L, G 등은 FTA를 도전의 기회라며 빨리 처리하지 않으면 큰일 난다 열변을 토했습니다. 제주 해군기지 건설을 방해하는 것은 말이 되지 않으며 오히려 아주 크게 건설해야 한다고 목청을 높였습니다. 그러나 지금은 이 모두를 갈아엎어야 한다며 몸싸움에 나섰습니다. 대화 자체가 안 되는 특수인종이 아닐 수 없습니다. E은 정권이 바뀌면 손 볼 사람이 있다하고, 또 다른 51세의 여성 골수 좌익은 '통일되면 죽일 사람'의 명단을 작성하다가 지난 2월 15일경 검찰에 검거되었습니다. E은 3월 7일 제주도에 건너가 M 제주 해군기지 사업단장(준장)에게 '총선과 대선에서 진보가 이긴다. 그때 책임을 물을 것이니 알아서 하라'는 취지로 협박했습니다. 해군 준장이 'E 살생부'에 오른 것입니다. (중략) 대한민국 잘 되자고 하는 FTA, 한미연합, 해군기지, 원자력발전소 등을 뒤엎자는 것은 역심을 품은 진보들에 지극히 당연한 것이며 끝내는 이번 총선에서 승리하면 대한민국 자체를 뒤엎어버리고 적화통일 이룩하겠다는 것이 진보의 목표입니다. 진보는 국가를 북에 넘기려는 사람들이고, 보수는 이에 저항하는 사람들입니다. 국민 여러분, 제발 '진보'를 경계하십시요. (후략)"라는 광고를 게재하였다. 2. 2012. 3. 21.자 각 광고 게재의 점 피고인은 2012. 3. 21. 그 날짜로 배포된 N일보 34면, H일보 31면, J신문 30면 각 하단에 '총선 앞에 대선은 아무 것도 아닙니다. 총선에서 어른들의 투표가 참 중요합니다.'라는 제목으로 "이번 총선에서 O당-P당 등 종북좌익들이 국회에서 개헌선을 확보하면 12월 대선은 사실상 무의미합니다. 설사 Q 같은 위대한 인물이 대통령에 당선된다 해도 그는 국회를 장악할 수 없습니다. 이렇게 되면 대한민국은 제2의 월남처럼 지구상에서 영원히 사라질 수 있습니다. 미국은 오직 대통령을 통해 우리나라를 지켜줄 수 있을 뿐, 종북좌익들이 점령한 국회에 대해서는 어찌 해 볼 도리가 없습니다. 대선에 대해서는 총선 이후에 거론해 주시기 바랍니다. 총선은 그야말로 예측불허이며 대선구도는 총선 결과에 따라 전혀 딴판으로 바뀔 수 있습니다. 지금 이 시점에서 대선을 말하는 것은 에너지 소모입니다. 오직 총선에만 관심을 집중해 주시기 바랍니다. (중략) 찍어 줄 정당이 없다며 이번 총선을 포기하신 분들이 많이들 계십니다. 이는 안 됩니다. 설사 찍어줄 정당이 마땅치 않더라도 찍어줘야 할 만한 인물은 비 진보 및 무소속 등에도 반드시 있을 것입니다. (중략) 한미FTA, 제주해군기지 건설, 원자력발전소 등은 대한민국에 매우 유익한 존재들입니다. 탈북자 북송반대 등 북한인권은 사람의 탈을 썼다면 반드시 시정시키는데 참여해야 할 인류의 보편적 가치입니다. 그런데 P당 O당 등 종북좌익들은 기어이 이들 모두에 반대합니다. 왜 그런지 아십니까? 이들은 '대한민국은 태어나서는 안 될 더러운 정권이며 민족과 역사의 전통성이 북에 있기 때문에 하루 빨리 적화통일 돼야 한다.'는 굳은 신념을 가지고 있어, 대한민국이 잘되는 것이라면 무조건 파괴-제거하려는 것입니다. 진보의 상징인 E, F, G, L는 똑같은 내용의 FTA와 제주해군기지에 대해 참으로 어이없는 말을 했습니다. 'K이 추진한 것은 애국이요, R이 추진하는 것은 매국이다.' O당의 한 인구는 우리의 소중한 '해군'을 '해적'이라고 표현 했습니다. 이런 사람들이 국정에 관여하면 국가는 어떻게 되겠습니까? 현 정부에 대한 반감을 이번 투표에 반영하시면 큰일 납니다. 지난해 11월 19일 밤 진보의 거두라는 E은 S과 함께 서울시청 광장에서 열린 촛불 집회에 참석하여 종북좌파들에 호소했습니다. '촛불이 5만 개가 되면 T당은 놀라서 FTA 비준안 강행 처리를 못할 것이다. 국회 담장 길이가 2,400m다. 비준안 강행처리가 예상되는 24일 국회로 와서 담장을 에워싸 달라. 5만 명이면 된다.' 이처럼 진보의 거두들은 폭력을 가까이 하고 공중부양도 잘하고 전기톱도 잘 다룹니다. 이런 E이 K 시절에는 FTA 체결에 가장 앞장섰던 사실, 기억들 하십니까? 그는 K 시절 NSC 상임위원장, 통일부 장관, U당 대표를 지낸 후 대통령 출마까지 했던 사람입니다. 여당 대표를 맡던 시절 그는 '한미 FTA가 완성되면 향후 50년간 한미 관계를 지탱시켜줄 기둥이 두 번째로 생겨나는 것'이라며 FTA의 거룩한 전도사 노릇을 했습니다. 그런데 지금은 뭐라 하는지 아십니까? '그때는 내가 잘 몰랐다. 하지만 지금 보니 한미 FTA는 한국을 미국의 5번째 주로 만들겠다는 것이다.' 그 진보는 또 V 통상교섭본부장을 향해 '제2의 W'이라는 막말을 했고, 'FTA를 을사늑약'이라고 했으며 'FTA 협정이 성립하면 한국은 미국의 식민지나 다를 바 없다.'고 선동했습니다. 그런데 참으로 기가 막힐 일은 E이 W을 쏙 빼닮았다는 것입니다. 아니 E뿐만 아니라 모든 진보세력이 W을 빼닮았습니다. W은 처음에 '한일합방'에 반대했습니다. 한일합방이 싫어서가 아니라 '합방론'을 먼저 들고 나온 X에 선수를 빼앗겼기 때문이었습니다. 한일합방에 반대했던 W은 새로 부임한 Y를 찾아가 자기가 한일합방에 앞장서겠다고 자청했습니다. 주도권을 확보하자 국가는 없고 오로지 자신의 영달만 있었습니다. 다른 편이 하면 애국이고 무엇이고 무조건 반대하는 붉은 색 사람들을 우리는 어찌 대해야 하겠습니까? 그러니 사생결단 자세로 총선을 준비해 주시기 바랍니다. 귀찮다 하시면 나라가 망합니다. 유태인도 월남국민도 싸우지 않아서 죽은 것입니다."라는 광고를 게재하였다. 3. 2012. 3. 28.자 광고 게재의 점 피고인은 2012. 3. 28. 그 날짜로 배포된 N일보 34면 하단에 '북한헌법 3, 8조가 규정한 사람중심이 전국에 범람합니다!!'라는 제목으로 "(전략) 총선을 앞두고 '진보'가 대세를 이루고 있습니다. 그 '진보'라는 말이 무슨 뜻인지 아십니까? 1945년부터 쓰인 북한의 대남공작 역사책들은 남한의 역사를 '진보와 보수반동 사이의 대결 역사'로 규정했습니다. 보수반동은 미제와 그 앞잡이인 파쇼정권에 순종하는 바보들인데 반해 '진보'는 주체사상을 터득하고 민족통일을 위해 반미-반파쇼 투쟁에 몸 바치는 애국자로 정의했습니다. (중략) 그러면 어떤 사람들이 '진보'가 되는지 아십니까? 연구결과에 의하면 반골의 DNA를 타고 난 사람들, 열등의식을 가지고 자기보다 잘나고 잘사는 사람들을 배아파하는 소영웅심에 사로잡힌 사람들이 진보가 됩니다. 이런 사람들은 스스로 사회에 대해 '한'과 적대심을 키웁니다. 그래서 행동이 거칩니다. 이들이 한을 푸는 방법은 그들이 증오하는 남한사람들을 북한이라는 살인기계로 처단하는 방법뿐이라고 생각합니다. 이 한만 풀면 자기들이 죽어도 좋다합니다. (중략) 갈아엎자, 점령하자, 보복하자! 지금 진보들의 구호가 더 없이 강경해 졌습니다. 2007년 K 밑에서 한자리를 했던 사람들, E, F, L, G 등은 FTA를 도전의 기회라며 빨리 처리하지 않으면 큰일 난다 열변을 토했습니다. 제주 해군기지 건설을 방해하는 것은 말이 되지 않으며 오히려 아주 크게 건설해야 한다고 목청을 높였습니다. 그러나 지금은 이 모두를 갈아엎어야 한다며 몸싸움에 나섰습니다. 대화 자체가 안 되는 특수인종이 아닐 수 없습니다. (중략) 대한민국 잘 되자고 하는 FTA, 한미연합, 해군기지, 원자력발전소 등을 뒤엎자는 것은 역심을 품은 진보들에 지극히 당연한 것이며 끝내는 이번 총선에서 승리하면 대한민국 자체를 뒤엎어버리고 적화통일 이룩하겠다는 것이 진보의 목표입니다. 진보는 국가를 북에 넘기려는 사람들이고, 보수는 이에 저항하는 사람들입니다. 국민 여러분, 제발 '진보'를 경계하십시요. (후략)"라는 광고를 게재하였다. 이로써 피고인은 2012. 4. 11. 실시 예정인 19대 총선을 앞두고, 선거일전 180일 이내에 선거에 영향을 미치기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 않는 방법으로 위 선거 후보자 또는 후보자가 되려고 하는 자인 E, F, G을 반대하는 광고를 각 배부하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰 진술조서 1. 공직선거법위반 행위에 대한 고발, 문답서(전화), 공직선거법위반행위에 대한 추가 고발 1. 각 신문광고 사본, 신문광고 비용 내역(피의자 제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항(각 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 [처벌법규가 위헌이라는 주장] 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 과잉금지원칙 위반 선거운동과 정치적 표현에는 폭넓은 자유가 보장되어야 하고, 표현 매체를 선택함에 있어서도 폭넓은 자유가 보장되어야 할 것임에도, 선거일 6개월 전부터 후보자에 대해서는 문서 등을 통해서는 이름조차 거명해서도 안 된다고 규정한 공직선거법 제93조 제1항(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다.)은 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한하는 것이어서 위헌이다. 나. 평등의 원칙 위반 인터넷 등 온라인 이용과 합리적 이유 없는 차별 이 사건 법률조항이 인터넷 등 온라인을 이용한 정치적 표현행위는 허용하면서 피고인의 행위와 같이 오프라인 상에서의 정치적 표현행위를 처벌하는 것은, 인터넷 등 온라인보다는 오프라인을 주로 이용하는 계층이 노령세대란 점과 확산의 위험성은 인터넷 등 온라인을 이용한 행위가 더 크다는 점에서 합리적 이유 없는 차별로서 헌법상의 평등 원칙에 위배된 것이다. 신문 기자와의 합리적 이유 없는 차별 동일한 내용을 신문 기자가 기사형식으로 작성하여 신문에 게재하면 이 사건 법률조항에 저촉되지 않고, 일반인이 광고 형식으로 신문에 게재하면 법에 저촉되어 처벌된다면 이도 합리적 이유 없는 차별이다. 광고를 게재해 준 언론사와의 합리적 이유 없는 차별 광고 문안을 검토한 후 신문지면에 게재해 준 언론사는 처벌하지 않고, 광고 게재를 의뢰한 사람만 처벌하는 것은 합리적인 이유 없는 차별이다. 2. 판단 가. 과잉금지원칙 위배 여부에 대한 판단 이 사건 법률조항이 선거와 관련하여 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 추구하고자 하는 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미에서 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 그와 같은 행위를 금지하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 그 제한이 이루어진다는 점에서 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요·최소한의 조치이자 불가피한 규제라고 할 것이므로, 이로 인하여 후보자의 정치적 의사표현의 자유 또는 국민의 알 권리가 침해된다고 할 수 없고, 공무담임권을 침해하거나 실질적 선거의 자유 실현에 지장을 초래한다고 할 수 없을 뿐 아니라 민주정치에 있어서 기본적 의사형성의 자유를 침해한다고 볼 수도 없으며, 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항은 그 법률조항의 개념이 다의적이지 아니할 뿐 아니라 그 어의의 테두리 안에서 해석을 하더라도 위헌적인 결과가 되지는 아니한다[대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7488 판결 등, 헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 99헌바92, 2000헌바39, 2000헌마167·168·199·205·280(병합) 등 참조]. 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배된다는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 나. 평등의 원칙 위배 여부에 대한 판단 일반적으로 평등원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다. 하지만 이러한 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바26). 한편 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법규정의 의미와 목적에 달려있다고 할 것이다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18). 이러한 법리를 기초로 하여 피고인 및 변호인이 주장하는 사유에 대하여 살펴본다. 인터넷 등 온라인 이용과 합리적 이유 없는 차별 인터넷은 누구나 손쉽게 접근 가능한 매체이고, 이를 이용하는 비용이 거의 발생하지 아니하거나 또는 적어도 상대적으로 매우 저렴하여 선거운동비용을 획기적으로 낮출 수 있는 정치공간으로 평가받고 있고, 오히려 매체의 특성 자체가 '기회의 균형성·투명성·저비용성의 제고'라는 공직선거법의 목적에 부합하는 것이라고도 볼 수 있는 점, 인터넷의 경우에는 정보를 접하는 수용자 또는 수신자가 그 의사에 반하여 이를 수용하게 되는 것이 아니고 자발적·적극적으로 이를 선택(클릭)한 경우에 정보를 수용하게 되는 점 등을 고려하면, 인터넷 이용 행위는 이 사건 법률조항의 입법목적인 선거의 공정성 확보를 위하여 규제할 필요성이 상대적으로 적은 반면 탈법방법으로 문서를 배포하여 선거에 관한 의견을 개진하는 하는 행위는 경제력의 차이로 인한 불공정성 등에 비추어 여전히 규제할 필요성이 크다고 판단되므로, 두 가지 경우를 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것으로 볼 수 없어 평등 원칙에도 반하지 않는다고 판단된다. 특히, 인터넷 등 온라인 방식에 취약한 노령세대를 젊은 세대와 차별한 결과를 초래한 것이라는 피고인 및 변호인의 주장은, 공직선거법 제93조 제1항은 행위주체에 관하여 아무런 제한도 가하고 있지 아니하여 노령세대는 이 규정에 의하여는 그 누구와 대비하여서도 부당한 차별대우를 받지 아니하는 점, 위와 같은 피고인 및 변호인의 주장은 선거의 공정성을 저해하는 정도가 약하다는 판단 하에 인터넷 등 온라인 방식만을 허용한 결과 생긴 반사적인 효과일 뿐인 점, 인터넷이라는 매체의 특성을 고려하여 예외적으로 허용하지 않았다면, 오프라인에 의한 선거에 관한 의견 개진이 허용되는 것이 아니라 오히려 선거에 관한 의견 개진이 매체의 구분 없이 일괄 금지될 수도 있는 점, 피고인 및 변호인이 위헌 주장의 근거로 삼은 '인터넷의 파급력이 매우 크다.'는 점은 이 사건 법률조항의 입법목적인 선거의 공정성 확보에 반하는 특성이라고 보기 어려운 점, 가사 노령세대가 인터넷 등 온라인 방식에 취약하다 하더라도 그 차이는 개별적·상대적일뿐더러 나아가 가족이나 지인 등을 통해 손쉽게 인터넷에 접근할 수 있으므로 노령세대와 젊은 세대를 평등원칙 위반을 논할 비교집단으로 보기에 어려운 점 등을 종합하면, 인터넷 등 온라인을 이용한 선거에 관한 의견 표명만을 허용한 것이 노령세대를 차별한 것이라고 볼 수는 없다. 신문 기자 및 광고를 게재해 준 언론사와의 합리적 이유 없는 차별 이 사건 법률조항이 신문 기자 및 광고를 게재해 준 언론사를 규제 대상에서 제외한 것이 아니고, 단지 구체적인 사건에서 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여' 등의 이 사건 법률조항의 요건에 부합하지 여부에 대한 판단이 달라지면서 반사적으로 차이가 생기는 것처럼 보일 뿐이므로, 피고인을 신문 기자 및 광고를 게재해 준 언론사와 합리적 이유 없이 차별한 것이라고 볼 수 없다. 소결 따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 법률조항이 위헌이라는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. ['선거에 영향을 미칠 목적'이 없었다는 주장] 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 선거에 영향을 미칠 목적으로 이 사건 각 광고를 게재한 것이 아니다. 2. 판단 가. 법리 공직선거법 제93조 제1항에 규정된 문서·도화의 배부·게시 등 행위가 일상적·의례적·사교적 행위에 불과한 것인지 아니면 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적을 가진 탈법행위인지 여부를 판단할 때에는, 위 조항의 입법 목적이 그에 정한 행위가 비록 선거운동에까지는 이르지 않더라도 선거의 공정성과 평온성을 침해하므로 그러한 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하려는 것임을 염두에 두고, 행위의 시기, 동기, 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 상황 등 모든 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도1937 판결, 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004도8969 판결 등 참조). 나. 판단 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 각 광고는 국회의원 선거가 임박한 시점에 3회에 걸쳐 게재된 점, 피고인은 진보 세력을 종북, 좌익 세력이라고 규정하면서, 특히 거명된 국회의원 후보자들이 당선되는 것은 대한민국 공익에 해롭다는 주장을 국민들에게 알리기 위한 것이 이 사건 각 광고 게재의 동기로 보이는 점, 전파성이 매우 높은 주요 일간지에 3차례에 걸쳐 총 7회 광고를 게재한 점, 광고 내용 자체에도 '총선에서 보수 세력에게 투표해야 한다.'는 내용이 포함되어 있는 점 등을 종합하면, 피고인의 이 사건 각 광고 게재 행위가 비록 선거운동에까지는 이르지 않더라도 선거의 공정성과 평온성을 침해하였다고 판단되므로, 피고인에게 선거에 영향을 미칠 목적이 인정된다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. [정당행위 주장] 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 국민의 대표인 국회의원 선거에 출마한 후보자는 공적 인물에 해당하고 공적 인물에 대한 비판은 폭넓은 정치적 표현의 자유가 인정되어야 하는 점, 피고인이 이 사건 광고를 게재한 것은 사사로운 목적에 의한 것이 아니라 대한민국의 안보라는 공공의 이익을 수호하고자 하는 목적에 의한 것이었던 점 등에서 피고인의 행위는 정당행위에 해당한다. 2. 판단 가. 법리 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결 등 참조). 나. 판단 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인의 이 사건 광고 게재 행위를 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위라고 인정할 수 없다. 즉, 피고인의 이 사건 광고 게재 행위의 동기가 국회의원선거에 출마한 공적인물에 대한 건전한 비판에 있다고 보아 목적의 정당성을 인정한다 하더라도, 이 사건 광고는 건당 660만 원 내지 1,000만 원 상당의 비용이 소요된 것으로 보이는데, 이는 경제적 차이에 따라 선거에 미치는 영향이 달라지는 것을 금지하여 선거의 공정성을 확보하고자 하는 공직선거법의 입법목적에 정면으로 배치되는 상황으로서 수단이나 방법의 상당성이 인정되지 않고, 선거의 공정성 확보라는 이익이 선거에 대한 표현의 자유라는 이익에 비하여 결코 중요성이 덜하다고 보기 어려우며, 피고인이 광고를 게재하지 않으면 당장 국가의 안보가 위협받는다는 등의 긴급성을 인정하기 어렵고, 이 사건처럼 신문에 광고를 게재하는 방법 이외에도 법률이 허용하고 있는 방법인 인터넷 등 온라인을 이용하여 선거에 관한 의견을 개진하는 것이 가능하였던 것으로 보인다(피고인이 실제로 이 사건 각 광고와 동일한 내용의 글을 피고인은 인터넷 등 온라인에 게재하였다.). 3. 결론 그렇다면, 이 사건 각 광고 게재 행위가 정당행위에 해당한다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 벌금 600만 원 이하 2. 선고형의 결정 : 벌금 100만 원 이 사건은 3회에 걸쳐 총 7개의 주요 일간지에 특정 후보자들을 반대하는 내용과 위 후보자들의 성명을 나타내는 광고를 게재하여 배부한 것으로서, 선거일에 임박하여 광고를 배부한 점, 위 일간지의 발행 부수 등에 비추어 불특정 또는 다수의 상대방을 대상으로 한 범행인 점, 특히 2012. 3. 28.자 광고는 선거관리위원회의 경고를 받고도 재차 비슷한 내용의 광고를 게재한 것인 점, 피고인은 종전에도 공직선거법위반 및 출판물에의한명예훼손죄 등으로 집행유예 2회 등 수회 처벌받은 전력이 있는 점 등을 고려할 때 그 죄책이 가볍다고만은 볼 수 없다. 다만 피고인의 기존 사회활동에 비추어 자신의 신념을 국민들에게 알리기 위한 목적으로 이 사건 광고를 게재한 것으로 보이는 점 등 그 밖에 제반 정상과 배심원들의 양형의견을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 배심원 평결 및 양형의견 1. 유·무죄 평결 가. 처벌법규의 위헌 여부 합헌 - 배심원 2명 위헌 - 배심원 7명 나. '선거에 영향을 미칠 목적' 인정 여부 인정 - 배심원 5명 불인정 - 배심원 4명 다. '정당행위' 인정 여부 인정 - 배심원 6명 불인정 - 배심원 3명 2. 양형에 대한 의견 배심원 1명 : 벌금 200만 원 배심원 2명 : 벌금 150만 원 배심원 5명 : 벌금 100만 원 배심원 1명 : 벌금 80만 원 이상의 이유로 국민참여재판을 거쳐 주문과 같이 판결한다.