서울중앙지방법원-2009고합390

범죄사실 [피고인 A의 범죄사실] 피고인 A은 주식회사 N(2009. 5. 14. '주식회사 K'로 상호가 변경되었다. 이하 'N'이라고 한다)의 경영에 사실상 영향력을 미치고 있는 지위에 있고 주식회사 O(이하 'O'이라고 한다)의 경영을 사실상 총괄하는 사람으로서, P은 N의 대표이사로서, N의 회사자금을 타인에게 대여하는 경우 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 방법으로 향후 채권회수에 지장이 없도록 조치하여야 하고, 그 타인이 채무변제 능력이 없거나 부족하여 채권 일부라도 회수가 불가능할 것으로 예상되는 때에는 자금대여를 중단하는 등 회사에 재산상 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있다. 피고인 A과 P은 2008. 4. 10. N 자금 10억 원을 대여기간 2008. 5. 16., 이율 연 9%, 2008. 4. 11. N 자금 1억 원을 대여기간 2008. 5. 16., 이율 연 9%, 2008. 5. 20. N 자금 5,000만 원을 대여기간 2008. 8. 31., 이율 연 9%, 2008. 5. 28. N 자금 8,000만 원을 대여기간 1년, 이율 연 9%, 2008. 9. 25. N 자금 10억 원을 대여기간 2008. 12. 31., 이율 연 9%로 정하여 피고인 A이 사실상 경영하고 있던 O에 대여하는 등 2008. 4. 10.부터 2008. 9. 25.까지 N의 자금 합계 22억 3,000만 원을 O에 대여하였다. O의 2007년도 매출규모는 약 226억 원으로 2006년도 매출규모 약 297억 원 대비 43.1%나 감소하였으며, 약 59억 원이 영업손실이 발생하는 등 사업전망이 매우 불투명한 상태였고, 2006년도에 약 4억 원의 당기순손실이 발생한 것에 이어 2007년도에도 약 176억 원의 대규모 당기순손실이 발생하였으며, 2007년도 말 결손금이 135억 원에 달하는 등 재무구조가 매우 불량하였으므로 N으로부터 22억 3,000만 원을 대여받더라도 그 원리금을 상환할 능력이 없었다. 피고인 A과 P도 위와 같은 사정을 알고 있어 O에 22억 3,000만 원을 대여할 경우 N에 손해가 발생하리라는 정을 알면서도 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권 보전조치를 취하지 아니하고, 이사회에서 대여의 필요성과 채권 회수방안 등에 대하여 검토하지 않은 채 만연히 N의 자금을 대여하기로 결정하였다. 이로써 피고인 A은 P과 공모하여, O에게 위 대여금 22억 3,000만 원에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 N에게 같은 액수 상당이 손해를 가하였다. [피고인 B의 범죄사실] 피고인 B은 2000. 3. 24.부터 현재까지 비상장법인으로 인터넷 사용자제작콘텐츠(UCC)업체인 주식회사 Q(2009. 1. 5. '주식회사 R'로 상호가 변경되었다. 이하 'Q'라고 한다)의 대표이사로 재직하고 있고, 2006. 12. 28.부터 2008. 4. 4.까지 N의 대표이사로 재직하였던 사람이다. 1. 주식회사 S에 대한 대여 가장 N 자금 횡령 2006. 11.경 T과 U은 그들이 경영하는 주식회사 V(이하 'V'이라고 한다)과 W 주식회사(이하 'W'라고 한다)에서 각 50억 원씩, 합계 100억 원을 투자하여 피고인 B이 경영하는 Q 발행의 신주 각 100만 주씩, 합계 200만 주(지분율 46%)를 인수함으로써 V과 W가 Q의 최대주주가 되었고, P은 주식회사 X(이하 'X'이라고 한다)의 직원인 Y을 통하여 X으로 하여금 Q 발행의 신주인수권부사채(BW) 50억 원을 인수케 함으로써 Q에 150억 원의 자금이 유입되었다. 그리하여 P과 U, T은 Q의 최대주주가 된 V과 W를 통하여 Q를 사실상 지배하게 되었고, Q 대표이사인 피고인 B과의 합의로 Q가 코스닥 상장법인인 N의 최대주주지분과 경영권을 인수한 후 P과 피고인 B이 각자 대표이사로서 N을 경영하기로 결의하고, 2006. 11. 10. 경 N의 최대주주인 주식회사 Z(대표이사 AA, 이하 'Z'이라고 한다)에 위와 같이 조달한 Q 자금 150억 원을 지급하고 Q가 Z의 N에 대한 170억 원 상당의 미지급 공사대금채무를 인수하는 것으로 하여 총 320억 원 상당에 Q가 Z 소유의 N 주식 47,378,148주(지분율 약 33%) 및 경영권을 양수하여 N의 경영권을 확보하고, 2006. 11. 29. 해외신주인수권부사채 109억 원을 발행한 것을 시작으로 2007. 3. 15. 유상증자 179억 원, 2007. 11. 9. 신주인수권부사채 110억 원을 발행하는 등 총 8회에 걸쳐 약 540억 원의 자금을 조달하였다. Q가 N을 인수한 초기인 2006. 11.경부터 같은 해 12.경까지 Q에 가장 많은 금액을 투자한 V과 W의 대표이사 T은 자신이 직접 N을 경영하지 않고 P과 U에게 경영을 맡겨두었으나, P과 U은 T의 영향력을 배제하고 N의 경영을 주도할 목적으로 P의 대학교 선배이자 당시 AB 주식회사(이하 'AB'라고 한다)의 대주주로 있는 피고인 A에게 AB로 하여금 T으로부터 V 소유의 Q 주식 100만 주(지분율 약 23%)를 매수하도록 권유함과 동시에 T에게 V 소유의 Q 지분을 AB에 매각하라고 권유하여 2006. 12. 26.경 피고인 A은 AB 명의로 V으로부터 Q 주식 100만 주(지분율 23%)를 70억 원에 매수하였다. 그 후 2007. 1.경 피고인 B과 P 및 P의 동서로서 N의 이사로 선임된 AC(한국명 : AD, 이하 'AD' 이라고 한다) 등은 N의 이사인 U을 축출하기로 뜻을 모은 다음, U이 N에 남아있을 명분을 없애기 위해 AD 명의로 W 소유의 Q 주식 100만 주(지분율 23%)를 60억 원에 매수하기로 하였다. 위 Q 주식 매수자금으로 AD이 사채 자금 30억 원을 차용하고, 피고인 B을 채무자로 하여 AE과 AF으로부터 20억 원을 차용하였지만 나머지 10억 원이 부족하여 2007. 1. 하순경 피고인 B이 Q의 거래처인 주식회사 S(이하 'S'이라고 한다)의 대표이사인 AG에게 N 자금 10억 원을 대여금 명목으로 빼돌린 다음 즉시 되돌려 받아 위 Q 주식 매수대금으로 사용하기로 하였다. 2007. 2. 초순경 P은 피고인 B에게 S을 이용하여 N 자금을 현금화해 달라고 요구하고, 피고인 B은 AG에게 부탁하여 N 자금 10억 원을 대여를 가장하여 S 법인계좌로 입금한 후 곧바로 되돌려 받기로 하였다. 2007. 2. 2.경 P은 N 자금 10억 원을 대여기간 1년, 이율 연 9%로 정하여 S 법인계좌에 입금하고, 피고인 B은 Q 부사장인 AH으로 하여금 AG로부터 10억 원을 되돌려 받아 AD에게 전달하게 하고, AD은 그 10억 원을 Q 주식 100만 주 매수대금의 일부 지급용도에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인 B은 P, AD과 공모하여, 피해자 N의 재물을 횡령하였다. 2. 주식회사 AI과의 물품공급계약 가장 N 자금 횡령 2007. 4. 초순경 피고인 B과 P, AD은 제1항 기재와 같이 AD 명의로 Q 주식 100만 주를 매수하기 위하여 피고인 B을 채무자로 하여 AE과 AF으로부터 차용한 20억 원에 대한 원리금 변제기일이 돌아오자 N 자금을 Q의 거래처로 선급금 지출명목으로 빼돌린 후 되돌려 받는 방법으로 위 차용금 20억 원을 상환하기로 결의하였다. 피고인 B은 2007. 4. 2.경 Q의 거래처인 주식회사 AI(이하 'AI'이라고 한다)의 대표이 사인 AJ에게 부탁하여 AI이 N에 디지탈 카메라 등을 공급하기로 하는 허위 내용의 물품공급계약서를 작성하게 하고, 2007. 4. 4.경 N 자금 25억 원을 물품대금 선급금 명목으로 AI 계좌로 입금한 다음 즉시 Q 부사장인 AH으로 하여금 AJ으로부터 위 돈을 되돌려 받아 AE, AF에게 송금하게 함으로써 N 자금 25억 원을 AD 명의의 Q 주식 매수대금 마련을 위하여 피고인 B 명의로 차용한 20억 원에 대한 원리금을 변제하는 용도 등에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인 B은 P, AD과 공모하여, 피해자 N의 재물을 횡령하였다. 3. Q의 주식 매도대금 등 Q 자금 횡령 피고인 B이 대표이사로 있는 Q는 2006. 11. 13.경 N의 최대주주인 Z의 대표이사 AA에게 150억 원을 지급하고 Z의 N에 대한 170억 원 상당의 미지급 공사대금채무를 인수하는 것으로 하여 총 320억 원 상당에 N의 최대주주 지분을 매수하고, 위 채무 170억 원의 변제를 담보하기 위하여 Q가 취득한 N의 주식 947만 5,629주에 관하여 N을 질권자로 하는 질권을 설정하여 주었다. 2007. 5. 중순경 P은 피고인 B에게 Q 소유의 N 주식에 설정되어 있는 질권을 해지하고 위 주식을 매도한 대금으로 P 명의와 P의 차명인 AK 명의의 주식회사 AL(이하 'AL'라고 한다) 주식을 매입할 것을 요구하고, 피고인 B은 질권이 해지된 Q 소유의 N 주식 947만 5,629주 중 351만 주를 55억 원에 장내 매도한 후 그 중 50억 원을 AL 주식 매수대금으로 임의로 사용하였다. 그 후 P과 AD은 AD 명의로 W로부터 Q 주식 100만 주를 매수하기 위해 빌린 사채를 갚아야 한다면서 피고인 B에게 Q 회사자금 6억 원을 빼달라고 요구하였고, 피고인 B은 Q의 부사장인 AH으로 하여금 2007. 8.경부터 같은 해 9.경까지 두 차례에 걸쳐 위와 같이 Q가 N 주식 351만 주를 매도한 대금 중 AL 주식을 매수하고 남은 5억 원을 포함한 Q 자금 6억 원을 거래처인 AI에 물품대금을 가장하여 지급한 후 즉시 되돌려 받아 P과 AD에게 지급하게 하고, P과 AD은 그 6억 원을 사채상환 용도에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인 B은 P, AD과 공모하여, 피해자 Q의 재물을 횡령하였다. 4. 주식회사 AM 등과의 물품공급계약 가장 N 자금 횡령 2007. 10.경 N 사무실에서 P과 AD은 피고인 B에게 AD 명의로 W로부터 Q 주식 100만 주를 매수하기 위해 빌린 사채를 상환하기 위하여 N 자금을 빼달라고 요구하였다. 이에 피고인 B은 Q의 부사장인 AH으로 하여금 Q의 거래처인 주식회사 AM(이하 'AM'라고 한다) 및 AN 주식회사(이하 'AN'라고 한다)와 N 사이에 허위 내용의 물품공급계약서를 작성하게 하고, N으로부터 AM와 AN 계좌로 물품대금 명목으로 9억 310만 원을 입금받게 한 후 AM와 AN가 외상매입금 지급 명목으로 Q 계좌에 위 금원을 입금하게 한 다음, 2007. 10. 26. 및 같은 달 29. Q가 거래처인 AI에게 물품대금 명목으로 8억 원을 물품대금을 선지급하는 것처럼 가장하여 이를 AI의 계좌에 입금한 후 이를 되돌려 받아 P과 AD에게 전달하게 하고, P과 AD은 위와 같이 전달받은 N 자금 8억 원을 사채상환 용도에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인 B은 P, AD과 공모하여, 피해자 N의 재물을 횡령하였다. 5. Q에 대한 대여 가장 N 자금 횡령 2008. 2. 중순경 피고인 B과 P, AD은 X이 인수한 Q 발행 신주인수권부사채(BW) 50억 원에 대한 상환기한이 돌아오자 N 자금을 대여금 명목으로 Q에 지급한 후 즉시 되돌려 받는 방법으로 빼내어 위 50억 원 중 일부를 상환하기로 결의하였다. 피고인 B과 P은 2008. 2. 19.경 N 자금 15억 5,000만 원을 Q 계좌에 입금한 후 즉시 인출하여 Q가 X에게 발행한 신주인수권부사채 50억 원 중 일부를 상환하는 용도에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인 B은 P, AD과 공모하여, 피해자 N의 재물을 횡령하였다. 6. Q 직원 급여지급 명목 N 자금 횡령 피고인 B은 P과 함께 N의 공동대표이사로 재직 중이던 2007. 1.경부터 2008. 4.경까지 N 자금을 인출하여 Q 직원 44명에 대한 급여 789,881,170원, 퇴직금 29,670,140원을 지급하였다. 이로써 피고인 B은 P과 공모하여 피해자 N의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 [공통된 증거들] 1. AO, T에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 수사보고(N 06.11.~08.11. 회계자료분석 보고)의 기재 1. (주)N 경위서, 등기부등본(주식회사 N), 등기부등본(주식회사 AP), 등기부등본(주식회사 Q), 등기부등본(주식회사 BA), 06.11.~08.11.까지 자금조달 및 운용 총괄표, 자금입출금내역(대여금, 선급금), (주)N 등기임원 현황의 각 기재 [피고인 A] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 증인 AQ, AR, AS, AT, AU의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. AV, AT에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 수사보고(AU 피의자신문조서사본 첨부)의 기재 1. 주식양수도계약서, 인감증명서, 영수증 및 통장거래내역, 대표이사 변경, 주식 등의 대량보유상황보고서, 최대주주 주식보유 현황, 2008. 4. 11.자 갑 AV과 을 AW(대표이사 A) 간에 체결한 Q의 제4-1회 무기명식 무보증 사모전환사채 25억 원 중 분할한 9억 원짜리 전환사채 매매계약서 1부, 2008. 4. 11.자 갑 AV과 을 O(대표이사 AS) 간에 체결한 Q의 제4-1회 무기명식 무보증 사모전환사채 25억 원 중 분할한 16억 원짜리 전환사채 매매계약서 1부, 2008. 4. 11.자 Q의 제4-1회 무기명식 무보증 사모전환사채 관련 16억 원짜리 영수증 사본과 2008. 6. 3.자 AV의 인감증명서 사본 1부, 거래처별 분석(BB, L, O, BO, BP, BQ, AL, BR, BS, 기타업체 분석) 1부, N 자금추적결과 1부, N의 자금추적결과, 주식양수도계약서 등, 증제18호 : 주식양수도계약서 MOU{양도인 : AD, AV, 양수인 : (주)O, (주)O 지정인}, 등기부등본(AX 주식회사), 등기부등본(주식회사 O), 등기부등본(주식회사 AW)의 각 기재 [피고인 B] 1. 피고인 B의 법정진술 1. B에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. AH, AJ, Y에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. AY의 경위서의 기재 1. 수사보고(AI 통장사본 등 첨부 및 자기앞수표추적 필요보고), 수사보고(S, BT 대여 관련 추가계좌추적 필요), 수사보고(N 주식매매내역첨부), 수사보고(계좌추적중간결과보고), 수사보고(계좌추적결과보고, 2009-422)의 각 기재 1. 이사회 회의록, 금전소비대차 계약서, 각 타법인 주식 및 출자증권 취득결정(자진공시), 주식 등의 대량보유상황보고서, Q 조직도, N 인수경과상황 정리표, 자료제출(수사기록 1134쪽), 자금입출금내역(집기비품, 급여 등), (주)S, 주식 질권해지{당사발행 (주)Q 보유 담보제공 주식}, 최대주주변경(공시내용 및 첨부서류), 인터넷 사업부 : 인터넷사업부 임직원 급여, 인터넷사업부 임직원 퇴직금, AI 명의 국민은행 통장사본 1부, AI 명의 기업은행 통장사본 1부, 출금전표사본 1부, N의 S, BT 대여금 지출자료 첨부, 물품공급계약서 등, N의 자금추적결과, V, Q 신주인수계약에 대한 부속합의서, 유동성 거래내역 조회, 등기부등본(주식회사 AL), 등기부등본(AB 주식회사), 등기부등본(주식회사 Z), 등기부등본(주식회사 S), 등기부등본(주식회사 AI), 등기부등본(주식회사 AM), 등기부등본(AN 주식회사)의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 나. 피고인 B 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 N에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 Q에 대한 업무상횡령의 점) 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 무거운 피해자 N에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제2항 피고인 A에 대한 유죄이유 1. 피고인 A의 변소내용 피고인 A은 당시 N의 경영을 사실상 총괄하는 지위에 있지 않았고, 주식회사 AZ(2008. 8. 26. '주식회사 BA'로 상호가 변경되었다. 이하 'AZ'이라고 한다)이 O을 인수한 후 예상과 달리 O 보유의 현금자산이 부족하여 자금압박에 시달리게 되면서 피고인 A 또는 BC이 N의 대표이사이던 P에게 간곡하게 대여를 요청하여 N이 O에게 판시 범죄사실 기재와 같이 금원을 대여한 것이고, 그 대여 자금은 모두 O의 운영자금으로 사용되었으므로, P과 위 범행을 공모한 사실이 없다. 또한, 위 자금을 대여받을 당시 O에서는 Q 발행 주식 및 전환사채, 주식회사 엔돌핀 에프앤비 발행 주식, 콩고 투자건, 캐나다 우라늄광산 투자건 등의 자산이 있었고, N에 액면금이 백지로 된 당좌수표를 담보로 제공하였으므로 위 대여로 인하여 N에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 2. 인정사실 판시 각 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인 A은 2007. 6.경 AZ의 대표이사로부터 적대적 인수합병(M&A) 시도가 있으니 이를 방어해달라는 요청을 받게된 것을 계기로 BD, BE와 함께 AZ 주식을 매수하여 적대적 인수합병 시도를 성공적으로 방어한 후 2007. 10.경부터 2007. 11.경까지 BD과 함께 AZ의 공동대표이사로 재직하다가 AZ의 기존 사업분야를 정리하기 위한 대책으로 코스닥 상장법인의 인수를 추진하였다. 이에 따라 피고인 A은 2008. 1.말경 AZ이 AS, BF으로부터 O의 경영권 및 주식지분을 140억 원에 양수하기로 하는 내용의 양해각서(MOU)를 체결하고(O을 실사한 후 결과에 따라 양수도대금을 조절하기로 함), 2008. 3.경 AZ의 자금 70억 원과 N의 자금 10억 원을 조달하여 O의 주식 2,092,050주(지분율 약 10%)를 취득하고, 피고인 A과 AZ의 임원들인 BE, BD, BC, BG이 각자 O의 이사 1명씩을 추천, 선임되도록 하여 O의 경영권을 확보하였다. 피고인 A은 P(2006. 12. 28.부터 N의 대표이사로서 N을 경영하던 자임), AD(P과 동서지간으로서 Q 발행 주식 100만 주를 보유하고 있었음)으로부터 O에서 Q 보유 N 발행 주식을 인수해달라는 제안을 받고, 2008. 3. 10.경 O이 AD, AV으로부터 Q 발행 주식 100만 주와 25억 원 상당의 Q 발행 전환사채를 85억 원에 양수하기로 하는 양해각서(MOU)를 체결하고(실사 후 양수도대금을 확정하기로 함), O과 P, AD이 함께 N을 공동경영하다가 이후 O에서 Q 보유 N 주식과 경영권을 인수하면 O이 N을 단독으로 경영하기로 약정하였다. 이에 따라 2008. 3. 28.경 N의 주주총회에서 O이 추천한 BH, BI, BJ, AU가 새로 이사로 선임되어, 기존 이사진인 P, AD, BK과 함께 O의 경영권을 행사하던 피고인 A이 N을 공동 경영하게 되었다. 그 후 피고인 A은 2008. 4. 11.경 AD을 대리한 P과 만나 주식회사 AW(대표이사 A, O의 100% 자회사, 이하 'AW'라고 한다)가 AD 보유 Q 주식 100만 주를 60억 원에 매수하기로 하는 본계약을 체결하고, AD에게 그 주식 매수대금으로서 58억 500만 원을 지급하였다. Q 소유의 N 지분 양수에 관하여는, 2008. 3. 17.경 Q 대표이사인 피고인 B과 주식회사 AP(이하 'AP'라고 한다)의 대표이사인 피고인 A 사이에 'Q가 소유하고 있는 N 주식 5,965,629주와 경영권 및 AL 주식 2,903,964주를 AP에 양도하고, AP는 그 대가로 Q가 N에 부담하고 있는 170억 원 상당의 미지급 공사대금채무를 인수하고 2008. 4. 4.까지 주식양수도계약을 체결하기로 한다'는 내용으로 합의하고, 2008. 5. 19.경 양도인 Q(대표이사 B), 양수인 AP(대표이사 A), 지급보증인 AX 주식회사(대표이사 A, 이하 'AX'이라고 한다) 사이에 위와 같은 내용의 주식양수도계약을 체결함으로써 피고인 A은 AP 명의로 N의 경영권을 양수하였다. 피고인 A은 위와 같이 N을 P, AD과 함께 공동경영하고 있던 상태에서 당시 N의 공동대표이사인 P에게 요청하고, 역시 N의 공동대표이사인 AU에게 "O에 돈이 없으니 N 자금으로 O에 대여하라"고 지시하여 O이 N으로부터 판시 범죄사실 기재와 같이 금전을 대여받았다. O의 2007년도 매출규모는 약 226억 원으로 2006년도 매출규모 약 297억 원 대비 43.1%나 감소하였으며, 약 59억 원이 영업손실이 발생하는 등 사업전망이 매우 불투명한 상태였고, 2006년도에 약 4억 원의 당기순손실이 발생한 것에 이어 2007년도에도 약 176억 원의 대규모 당기순손실이 발생하였으며, 2007년도 말 결손금이 135억 원에 달하였다. O은 2006. 말경 메릴린치로부터 연 24%의 이자를 지급하기로 약정하고 미화 1,000만 달러를 차용하였는데, 2007. 11.경 메릴린치에 그 차용금 중 500만 달러를 변제한 후 변제기일인 2007. 12. 말경까지 나머지 500만 달러를 변제하지 못하여 메릴린치가 O에 대한 파산신청을 하였고, 기존에 발행된 약속어음들의 만기가 도래하여 수시로 그 약속어음금을 지급해야 하는 등 자금사정이 열악하였다. O에서는 2008. 5. 28. 기준 N에 대한 차용금 합계 12억 3,000만 원에 대한 담보로서 액면금이 백지로 된 당좌수표 1매(BL)를 N에 제공하였으나, O에서는 그 당좌수표가 지급제시되더라도 이를 상환할 능력이 없었다. O이 N으로부터 차용한 금원은 O의 AX(대표이사 피고인 A)에 대한 차용금 10억 원 변제, 주식회사 바이오스마트로부터 10억 원을 차용하면서 발행한 어음 회수 등에 사용되었다. 3. 판단 위 인정사실을 종합하면, 피고인 A은 실질적으로 O을 경영하던 자로서 O측에서 Q 발행 주식과 전환사채를 매수하고, AP가 Q로부터 N 발행 주식과 그 경영권을 인수하는 과정에서 2008. 3. 28.부터 O이 추천한 이사가 N의 이사 및 대표이사로 선임됨으로써 N의 경영에 참여하게 됨을 계기로 당시 O이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 N에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔고, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지도 아니하였으며, 위와 같은 각 자금대여는 O에게 이익을 얻게 하고 N에 손해를 가하는 행위로서 N에 대하여 배임행위가 된다고 할 것이므로, 피고인 A의 위 주장은 이유 없다. 양형이유 [피고인 A] 피고인 A의 이 사건 범행은 자신의 피해자 N에 대한 영향력을 이용하여 특수관계에 있던 O에게 수회에 걸쳐 거액을 대여함으로써 결과적으로 피해자 N의 소액주주 등 다수의 피해자들을 양산한 점, 피해자 N에 대하여 대여금 중 9억 원이 상환된 것을 제외하고는 피해변제가 이루어지지 않았고, 피해자 N과 합의에 이르지도 못한 점을 고려할 때 위 피고인에 대하여 엄중한 형의 선고가 불가피하다. 다만, 이 사건 범행으로 인한 이득은 모두 O에서 운영자금 등으로 사용하여 위 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 개인적으로 이익을 취득한 바는 없고, 과거 학원의 설립·운영에관한법률위반죄로 벌금 100만 원을 선고받은 것을 제외하고는 별다른 범죄 전력이 없는 점, 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계 등 기록에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 피고인 B의 이 사건 범행은 피해자 N과 피해자 Q의 대표이사의 지위를 이용하여 타회사에 대한 대여를 가장하는 등으로 수 회에 걸쳐 피해자들의 재물을 횡령하여, 결과적으로 피해자 N의 소액주주 등을 비롯한 다수의 피해자들을 양산한 점, 이 사건 피해금액이 모두 약 72억 7,000만 원에 육박하는 거액인 점을 고려할 때 그 책임에 상응하는 엄중한 형의 선고가 불가피하다. 다만, 위 피고인이 범행 일체를 자백하면서 잘못을 반성하고 있는 점, 위 피고인이 피해변제를 위하여 노력한 결과 피해자 N과 합의한 점, 위 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 개인적으로 이익을 취득한 것은 없고, P, AD의 요구에 따라 이 사건 범행에 이르게 되었으며 그 범행동기에 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계 등 기록에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄이유 1. 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 주식회사 L(2007. 12. 28. '주식회사 BM'으로 상호가 변경되었다. 이하 'L'이라고 한다), AP, AW, AX 등 수 개 회사의 대표이사 및 이사로 재직하였고, 코스닥 상장법인으로 종합건설업체인 N 및 정보통신업체인 0의 실질적 대주주로서 위 두 회사의 경영을 사실상 총괄한 사람이다. [N, O 인수 및 경영권 변동 과정] 2006. 11.경 T과 U은 그들이 경영하는 V과 W에서 각 50억 원씩, 합계 100억 원을 투자하여 피고인 B이 경영하는 Q 발행의 신주 각 100만 주씩, 합계 200만 주(지분율 46%)를 인수함으로써 V과 W가 Q의 최대주주가 되었고, P은 X의 직원인 Y을 통하여 X으로 하여금 Q 발행의 신주인수권부사채(BW) 50억 원을 인수케 함으로써 Q에 150억 원의 자금이 유입되었다. 그리하여 P과 U, T은 Q의 최대주주가 된 V과 W를 통하여 Q를 사실상 지배하게 되었고, Q 대표이사인 피고인 B과의 합의로 Q가 코스닥 상장법인인 N의 최대주주지분과 경영권을 인수한 후 P과 피고인 B이 각자 대표이사로서 N을 경영하기로 결의하고, 2006. 11. 10.경 N의 최대주주인 Z에 위와 같이 조달한 Q 자금 150억 원을 지급하고 Q가 Z의 N에 대한 170억 원 상당의 미지급 공사대금채무를 인수하는 것으로 하여 총 320억 원 상당에 Q가 Z 소유의 N 주식 47,378,148주(지분율 약 33%) 및 경영권을 양수하여 N의 경영권을 확보하고, 2006. 11. 29. 해외신주인수권부사채 109억 원을 발행한 것을 시작으로 2007. 3. 15. 유상증자 179억 원, 2007. 11. 9. 신주인수권부사채 110억 원을 발행하는 등 총 8회에 걸쳐 약 540억 원의 자금을 조달하였다. Q가 N을 인수한 초기인 2006. 11.경부터 같은 해 12.경까지 Q에 가장 많은 금액을 투자한 V과 W의 대표이사 T은 자신이 직접 N을 경영하지 않고 P과 U에게 경영을 맡겨두었으나, P과 U은 T의 영향력을 배제하고 N의 경영을 주도할 목적으로 P의 대학교 선배이자 당시 AB의 대주주로 있는 피고인 A에게 AB로 하여금 T으로부터 V 소유의 Q 주식 100만 주(지분율 약 23%)를 매수하도록 권유함과 동시에 T에게 V 소유의 Q 지분을 AB에 매각하라고 권유하여 2006. 12. 26.경 피고인 A은 AB 명의로 V으로부터 Q 주식 100만 주(지분율 23%)를 70억 원에 매수하였다. 이후 P, 피고인 A, 피고인 B 및 P의 동서로서 N의 이사로 선임된 AD은 N을 공동 경영하던 U을 축출하기로 뜻을 모은 다음, U이 N에 남아 있을 명분을 없애기 위해 AD 명의로 W 소유의 Q 주식 100만 주(지분율 23%)를 60억 원에 매수하기로 하고, 2007. 1.경 AD이 사채 자금 30억 원을 차용하고, 피고인 B을 채무자로 하여 AE, AF으로부터 20억 원을 차용하고, 피고인 B과 친분이 있는 업체인 S에 대여를 가장하여 N 자금 10억 원을 빼돌리는 등의 방법으로 60억 원을 조달한 다음, 이를 이용하여 T으로부터 W 소유의 Q 주식 100만 주를 매수함으로써 AD이 AB와 함께 Q의 최대주주가 되었고, 2007. 2. 7. N 이사회에서 피고인 B이 U에 대한 해임안을 제출하여 U이 이사직을 사임하였다. 한편, 피고인 A은 2007. 10.경부터 같은 해 11. 중순경까지 한 달 반 동안 AZ의 공동 대표이사를 맡고 있던 중 AZ의 기존 사업분야를 정리하기 위한 대책으로 코스닥 상장법인을 인수키로 하고, 2008. 2.경부터 같은 해 3.경까지 사이에 N 자금 10억 원과 AZ 자금 70억 원 등 약 80억 원으로 AS과 BF 소유의 O 주식 2,092,050주(지분율 약 10%)를 취득하고 피고인 A과 AZ의 임원들인 BE, BD, BC, BG이 각 자 O의 이사 1명씩을 추천, 선임되도록 하여 O의 경영권을 확보하였다. 피고인 A은 2008. 2. 초순경 P과 AD으로부터 N의 소액주주 등이 N 경영진의 횡령의혹에 대하여 금융감독원 등 관계기관에 끊임없이 진정과 민원을 제기하고, N 인수로 인해 170억 원 상당의 미지급 공사대금채무를 인수한 Q의 B 대표이사로부터 그 채무 해결을 요구당하는 등의 사정으로 인해 N을 매각하고자 하니 O에서 인수해 달라는 제의를 받고, 2008. 2. 하순경 O 자금을 빼내어 AD 소유의 Q 지분(주식 100만 주, 지분율 23%)을 양수하고 나아가 피고인 A이 설립한 페이퍼컴퍼니인 AP 명의로 Q 소유의 N 최대주주 지분을 양수하기로 마음먹고, AD 소유의 Q 지분 양수에 관하여는, 2008. 3. 10.경 피고인 A과 P, AD과 사이에 '일단 O이 Q 주식 100만 주와 전환사채(CB) 25억 원을 인수해 주고, O(실질적으로는 피고인 A)과 P, AD이 N을 공동경영하는 체제로 운영하다가 이후 O에서 Q 소유의 N 최대주주지분과 경영권을 인수하면 O이 N의 경영권을 단독으로 가진다'라고 약정하면서 'O이 AD으로부터 Q 주식 100만 주를 60억 원에, AV으로부터 Q 발행 전환사채(발행금액 : 25억 원)를 25억 원에 매입한다'는 내용의 양해각서(MOU)를 체결하고, 2008. 3. 28. N 주주총회에서 피고인 A의 O에서 추천한 BH, BI, BJ, AU 등을 이사로 선임함으로써 N의 기존 경영진인 P, AD과 피고인 A 3인이 N을 공동경영하는 체제를 확립하였고, 2008. 4. 11.경 AD과 AW(대표이사 A, O의 100% 자회사) 사이에 AW가 AD 소유의 Q 주식 100만 주를 60억 원에 매수하는 계약을 체결하고 O에서 AW로 대여한 O 자금 58억 500만 원을 Q 주식 매수대금으로 AD에게 지급함으로써 피고인 A은 AW 명의로 Q의 대주주 지분을 양수하였고, Q 소유의 N 지분 양수에 관하여는, 2008. 3. 17.경 Q 대표이사인 피고인 B과 AP 대표이사인 피고인 A 사이에 'Q가 소유하고 있는 N 주식 5,965,629주와 경영권 및 AL 주식 2,903,964주를 AP에 양도하고, AP는 그 대가로 Q가 N에 부담하고 있는 170억 원 상당의 미지급 공사대금채무를 인수하고 2008. 4. 4.까지 주식양수도 계약을 체결하기로 한다'는 내용으로 합의하고, 2008. 5. 9.경 양도인 Q(대표이사 피고인 B), 양수인 AP(대표이사 피고인 A), 지급보증인 AX(대표이사 피고인 A) 간에 위와 같은 내용의 주식양수도 계약을 체결함으로써 피고인 A은 AP 명의로 N의 최대주주 지분 및 경영권을 양수하였다. [공소사실] 가. L에 대한 출자로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 L은 피고인 A에 의해 2005. 6.경 폐기물처리장 조성사업을 목적으로 자본금을 5,000만 원으로 하여 충남 부여군에 설립된 비상장법인으로서 사업장에는 컨테이너 박스 1개만 설치해두고 실제 근무하는 직원도 없었고, 설립 이후부터 2007. 1.경까지 영업실적이 전혀 없었으며, 충남 부여군 BN 등 18필지를 사업예정지로 하는 '폐기물처리(지정, 지정외 최종처리업) 사업계획서'를 수 차례에 걸쳐 관할관청에 제출하였지만 2005. 8. 1.경 금강유역환경청장으로부터, 2005. 11. 1.경 부여군수로부터, 2005. 11. 4.경 금강유역환경청장으로부터 위 각 사업예정부지에 포함되는 국유재산인 도로와 구거는 다른 목적으로 사용하는 것이 불가하다는 사유로 '폐기물처리 사업계획이 부적정하다'는 통보를 받았고, 2006. 1. 16. 충청남도지사에게 위 사업예정부지내 구거와 도로에 대한 국유재산 용도폐지신청을 하였지만 2006. 1. 18.경 관할관청인 부여군수로부터 '인근 농경지 및 재산관리상 행정재산으로서 관리할 필요성이 있으므로 용도폐지는 하지 않을 것임'이라는 통보를 받았으므로, 이로써 위 폐기물처리장사업은 추진이 불가능한 상태였으므로 N은 L의 주식을 인수하여야 할 경영상의 필요성이 없었다. 피고인 A은 2006. 12. 26.경 자신이 대주주로 있는 AB 명의로 V 소유의 Q 주식 100만 주를 양수함으로써 Q를 통하여 자회사인 N에 사실상 영향력을 미치고 있는 지위에 있는 사람으로서, P은 N의 대표이사로서, N의 L에 대한 출자와 관련하여 N의 입장에서 L의 투자제의에 응할지 여부, 인수할 주식 수, 인수가격, 인수시기, 인수자금 확보방안 및 그에 따른 N 자금운용상의 문제점, 인수 이후 N의 운영자금 확보방안 등 L 주식 인수의 필요성과 인수가격의 적정성, L이 관할관청으로부터 폐기물사업장 허가를 얻는 것이 가능한지와 폐기물처리장 조성 능력을 갖추었는지 여부, 폐기물처리사업의 수익성 등에 대하여 면밀히 검토하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 2007. 1.경 피고인 A은 N에 사실상 영향력을 미치고 있는 지위에 있음을 이용하여 P에게 "L의 폐기물처리장 건축공사건을 N에 주겠으니 상장사 인수에 필요한 자금 40억 원을 L에 출자해달라"고 요구하고, 이에 P은 L이 관할관청으로부터 폐기물사업장 허가를 얻는 것이 가능한지와 폐기물처리장을 조성할 능력이 갖추었는지 등에 대하여 제대로 확인하지 않고 L 주식인수의 필요성과 인수가격의 적정성 등에 대한 면밀한 검토 없이 L의 대표이사인 피고인 A과 N이 L 발행 신주 5만 주를 주당 8만 원씩 합계 40억 원에 인수하기로 하는 계약을 체결하고, 2007. 1. 24.경 L 발행 신주 5만 주에 대한 인수대금으로 N의 자금 40억 원을 인출하여 L에 지급하였다. 이로써 피고인 A은 P공모하여, 피고인 A 경영의 L에게 40억 원에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 N에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 나. O 주식취득으로 인한 업무상배임의 점 피고인 A은 N을 사실상 경영하는 자로서, P은 N의 대표이사로서, N의 O 주식취득과 관련하여 N의 입장에서 O 주주들의 주식매수제의에 응할지 여부, 취득할 주식수, 가격, 시기, 자금확보방안 및 그에 따른 N 자금운용상의 문제점 등 O 주식취득의 필요성과 취득가격의 적정성에 대하여 면밀히 검토하여야 할 업무상 임무가 있다. O의 2007년도 매출규모는 약 226억 원으로 2006년도 매출규모 약 297억 원 대비 43.1%가 감소하였고, 약 59억 원의 영업손실이 발생하는 등 사업전망이 매우 불투명한 상태였으며, 2006년도에 약 4억 원의 당기순손실이 발생한 것에 이어 2007년도에도 약 176억 원의 대규모 당기순손실이 발생하고, 2007년도 말 결손금이 135억 원에 달하는 등 재무구조가 매우 불량하였으므로 N은 O의 주식을 취득하여야 할 경영상의 필요성이 없었다. 그럼에도 불구하고 2008. 3. 10.경 피고인 A과 P은 O 주식취득의 필요성과 취득가격의 적정성 등에 대한 면밀한 검토 없이 N이 O의 대주주인 AS과 BF 소유의 O 주식 40만 주를 주당 시가 약 2,000원보다 500원 높은 가격인 주당 2,500원씩 합계 10억 원에 취득하기로 하고, 2008. 3. 11.경 N의 자금 10억 원을 인출하여, 보호예수가 적용되어 매매가 제한되는 AS과 BF 소유의 O 주식 40만 주를 10억 원에 매수하였다. 이로써 피고인 A은 P과 공모하여, AS, BF에게 2억 원(매수가격 10억 원 - 시가 8억 원)에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 하고, N에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 다. 타법인에 대한 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 피고인 A은 N의 경영에 사실상 영향력을 미치고 있는 지위에 있고 O의 경영을 사실상 총괄하는 사람으로서, P은 N의 대표이사로서, N 및 O의 자금을 타인에게 대여하는 경우 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 방법으로 향후 채권회수에 지장이 없도록 조치하여야 하고, 그 타인이 채무변제능력이 없거나 부족하여 채권 일부라도 회수가 불가능할 것으로 예상되는 때에는 자금대여를 중단하는 등 회사에 재산상 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있으며, 이는 그 타인이 N이나 O의 계열회사인 경우에도 마찬가지이다. 주식회사 M에 대한 N 자금 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 2007. 3. 21.경 피고인 A은 N의 경영에 사실상 영향력을 미치고 있는 지위에 있음을 이용하여 P에게 L의 폐기물처리장 건축자금 조달을 위하여 상장사를 인수한다는 명목으로 자금이 필요하다며 주식회사 M(이하 'M'이라고 한다) 명의로 대여를 요청하고, 이에 P은 대여기간 1년, 이율 연 9%로 정하여 N 자금 20억 원을 M에 대여하였다. 위 대여 당시 M은 2006년도 재무제표상 약 2억 7,000만 원의 영업손실과 약 3억 원의 당기순손실이 발생하는 등 사업전망이 좋지 않았고(2007년도 재무제표상 당기순손실 8억 8,000만 원 발생), 2006. 12. 31. 현재 자산 총계는 17억 9,000만 원이나 부채총계가 약 20억 3,000만 원에 달하여 자본이 전액 잠식된 상태로, N으로부터 20억 원을 대여받더라도 그 원리금을 상환할 능력이 없었다. 피고인 A과 P은 위와 같은 사정을 알고 있어 M에 20억 원을 대여할 경우 N에 손해가 발생하리라는 정을 알면서도 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권보전조치를 취하지 아니하고, 이사회에서 대여의 필요성과 채권 회수방안 등에 대하여 검토하지 않은 채 만연히 N의 자금을 대여하기로 결정하였다. 이로써 피고인 A은 P과 공모하여, M에게 위 대여금 20억 원에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 N에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. AW에 대한 O 자금 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 피고인 A은 2008. 3. 10. O 자금 9억 9,500만 원을 대여기간 1년, 이율 연 9%, 2008. 4. 11. O 자금 10억 원을 대여기간 1년, 이율 연 9%, 2008. 4. 17. O 자금 13억 원을 대여기간 1년, 이율 연 9%, 2008. 4. 24. O 자금 1억 8,600만 원을 대여기간 1년, 이율 연 9%, 2008. 4. 25. O 자금 8억 원을 대여기간 1년, 이율 연 9%, 2008. 4. 30. O 자금 6억 3,000만 원을 대여기간 1년, 이율 연 9%, 2008. 5. 27. O 자금 15억 원을 대여기간 1년, 이율 연 9%로 정하여 O의 자회사인 AW에 대여하는 등 2008. 3. 10.부터 같은 해 5. 27.까지 7회에 걸쳐 O 자금 합계 64억 1,100만 원을 AW에 대여하였다. AW는 피고인 A이 2008. 3.경 Q 지분취득을 목적으로 설립한 특수목적법인(SPC)으로서 위 대여 당시 AW는 아무런 자산이 없고 매출이나 실적도 없는 사실상 '페이퍼컴퍼니'에 불과하였으므로 O으로부터 64억 1,100만 원을 대여받더라도 그 원리금을 상환할 능력이 없었을 뿐만 아니라, 위 대여금은 대여받는 즉시 AW 명의로 AD 소유의 Q 주식 100만 주 매수대금 및 Q 발행 전환사채(CB) 인수대금으로 사용할 예정이었다. 피고인 A은 위와 같은 사정을 알고 있어 자신이 설립한 AW에 자금을 대여할 경우 O에 손해가 발생하리라는 정을 알면서도 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권 보전조치를 취하지 아니하고, 이사회에서 대여의 필요성과 채권 회수방안 등에 대하여 검토하지 않은 채 만연히 O의 자금을 대여하기로 결정하였다. 이로써 피고인 A은 AW에게 위 대여금 합계 64억 1,100만 원에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 O에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 라. 주식회사 BO에 대한 출자 가장 N에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 피고인 A과 P, AD은 2008. 3. 30.경 주식회사 BO(이하 'BO'라고 한다)의 대표이사인 BV에게 요구하여 실제로는 BO에 N의 자금 30억 원을 출자하면서 표면상 50억 원을 출자하는 것처럼 가장하고 그 차액 20억 원을 다시 되돌려 받기로 하였다. 피고인 A과 P, AD은 2008. 3. 31.경 N이 BO 대표이사인 BV과 BO 주식 6만 2,500주(지분율 34.7%)를 주당 8만 원씩 합계 50억 원에 취득하기로 하는 '주식 양수도 및 공동경영에 관한 계약을 체결하고, 같은 날 주식양수대금 명목으로 BO에 25억 원을 지급한 후 즉시 13억 원을 되돌려 받고, 2008. 4. 30.경 주식양수대금 명목으로, BO에 25억 원을 지급한 후 즉시 7억 원을 되돌려받는 등 BO 주식양수대금 명목으로 50억 원을 지급한 후 20억 원을 되돌려 받아 피고인 A과 P, AD의 사적인 용도에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인 A은 P, AD과 공모하여, 피해자 N 자금 20억 원을 횡령하였다. 마. BO에 대한 대여 가장 N에 대한 업무상횡령의 점 피고인 A과 P, AD은 2008. 5. 20.경 BO의 대표이사인 BV에게 요구하여 BO에 대한 대여를 가장하여 N 자금 4억 원을 지급한 후 즉시 되돌려 받기로 하였다. 피고인 A과 P, AD은 2008. 5. 21.경 대여기간 3개월, 이율 연 9%로 정하여 N 자금 4억 원을 BO에 대여금 명목으로 지급한 후 즉시 되돌려 받아 피고인 A과 P, AD의 사적인 용도에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인 A은 P, AD과 공모하여, 피해자 N 자금 4억 원을 횡령하였다. 바. 주식회사 BP에 대한 대여 가장 N에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 피고인 A과 P, AD은 2008. 5. 20.경 주식회사 BP(이하 'BP'라고 한다)의 대표이사인 BF에게 요구하여 BP에 대한 대여를 가장하여 N 자금 15억 5,000만 원을 지급한 후 즉시 되돌려 받기로 하였다. 피고인 A과 P, AD은 2008. 5. 21.경 대여기간 1년, 이율 연 9%로 정하여 N 자금 15억 5,000만 원을 BP에 대여금 명목으로 지급한 후 즉시 되돌려 받아 피고인 A과 P, AD의 사적인 용도에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인 A은 P, AD과 공모하여, 피해자 N 자금 15억 5,000만 원을 횡령하였다. 2. 공통된 인정사실 피고인 A은 2007. 6.경 AZ의 대표이사로부터 적대적 인수합병(M&A) 시도가 있으니 이를 방어해달라는 요청을 받게된 것을 계기로 BD, BE와 함께 AZ 주식을 매수하여 적대적 인수합병 시도를 성공적으로 방어한 후 2007. 10.경부터 2007. 11.경까지 BD과 함께 AZ의 공동대표이사로 재직하다가 AZ의 기존 사업분야를 정리하기 위한 대책으로 코스닥 상장법인의 인수를 추진하였다. 이에 따라 피고인 A은 2008. 1. 말경 AZ이 AS, BF으로부터 O의 경영권 및 주식지분을 140억 원에 양수하기로 하는 내용의 양해각서(MOU)를 체결하고(O을 실사한 후 결과에 따라 양수도대금을 조절하기로 함), 2008. 3.경 AZ의 자금 70억 원과 N의 자금 10억 원을 조달하여 O의 주식 2,092,050주(지분율 약 10%)를 취득하고, 피고인 A과 AZ의 임원들인 BE, BD, BC, BG이 각자 O의 이사 1명씩을 추천, 선임되도록 하여 O의 경영권을 확보하였다. 피고인 A은 P, AD으로부터 에서 Q 보유 N 발행 주식을 인수해달라는 제안을 받고, 2008. 3. 10.경 O이 AD, AV으로부터 Q 발행 주식 100만 주와 25억 원 상당의 Q 발행 전환사채를 85억 원에 양수하기로 하는 양해각서(MOU)를 체결하고(실사 후 양수도대금을 확정하기로 함), O과 P, AD이 함께 N을 공동경영하다가 이후 O에서 Q 보유 N 주식과 경영권을 인수하면 O이 N을 단독으로 경영하기로 약정하였다. 이에 따라 2008. 3. 28.경 N의 주주총회에서 O이 추천한 BH, BI, BJ, AU가 새로 이사로 선임되어, 기존 이사진인 P, AD, BK과 함께 O의 경영권을 행사하던 피고인 A이 N을 공동경영하게 되었다. 그 후 피고인 A은 2008. 4. 11.경 AD을 대리한 P과 만나 AW(대표이사 피고인 A, O의 100% 자회사)가 AD 보유 Q 주식 100만 주를 60억 원에 매수하기로 하는 본계약을 체결하고, AD에게 그 주식 매수대금으로서 58억 500만 원을 지급하였다. Q 소유의 N 지분 양수에 관하여는, 2008. 3. 17.경 Q 대표이사인 피고인 B과 AP의 대표이사인 피고인 A 사이에 'Q가 소유하고 있는 N 주식 5,965,629주와 경영권 및 AL 주식 2,903,964주를 AP에 양도하고, AP는 그 대가로 Q가 N에 부담하고 있는 170억 원 상당의 미지급 공사대금채무를 인수하고 2008. 4. 4.까지 주식양수도계약을 체결하기로 한다'는 내용으로 합의하고, 2008. 5. 9.경 양도인 Q(대표이사 피고인 B), 양수인 AP(대표이사 피고인 A), 지급보증인 AX(대표이사 피고인 A) 사이에 위와 같은 내용의 주식양수도계약을 체결함으로써 피고인 A은 AP 명의로 N의 경영권을 양수하였다. 3. 판단 가. 위 공소사실 중 '가', '나' 및 '다'의 항에 대한 판단 이 부분 공소사실은 피고인 A이 당시 N을 사실상 경영하고 있어 N의 위 각 출자 및 대여행위에 대한 결정 권한을 갖고 있었음을 전제로 하므로, 피고인 A이 당시 N을 경영하고 있었는지에 대하여 살펴본다. 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 피고인 A은 바이오신약 개발업체인 AB의 자금담당 이사 BW로부터 AB에 필요한 운영자금으로 10억 원을 투자해줄 것을 요청받아 검토한 후 2006. 11.경 BW에게 AB에 유상증자를 통해 50억 원, 전환사채인수를 통해 30억 원의 투자금을 유치해줄테니, 10억 원은 AB의 운영자금으로 사용하고, 나머지 70억 원은 Q 주식인수에 투자할 것을 권유한 사실, 이에 BW를 포함한 AB의 이 사회에서는 Q가 당시 유행하던 사용자제작콘텐츠(UCC) 1위 업체이고, Q가 N의 경영권을 갖고 있는데 1년 후 Q와 N이 합병할 예정이므로 상당한 수익을 얻을 수 있다는 피고인 A의 설명을 듣고, Q의 실적 등에 대하여 검토한 후 Q 주식을 인수하기로 결정한 사실, 그 후 피고인 A과 BX 등은 AB의 2006. 12. 22.자 유상증자절차와 2007. 1. 31.자 전환사채 발행절차에서 투자금 80억 원을 유치한 사실, AB는 2006. 12. 26.경 V으로부터 Q 발행 주식 100만 주를 70억 원에 인수하기로 하는 주식양수도계약을 체결하고 V에게 그 주식대금을 지급한 사실, AB는 단순히 투자목적으로 위와 같이 Q 발행 주식을 취득하였을 뿐이어서 Q나 Q의 자회사인 N의 주주총회에서 이사선임을 요구하거나 이사를 선임한바 없고, Q나 N의 경영에 관여하지 않은 사실, 또한 피고인 A은 AB의 경영권을 행사하는 지위에 있지도 않은 사실 등을 종합하여 보면, 피고인 A은 위 공소사실 기재와 같이 주식을 취득하고 자금을 대여할 무렵인 2007. 1. 24.경부터 2008. 3. 10.경까지 N을 경영하는 지위에 있었다고 볼 수 없다(기록을 살펴보면, 피고인 A은 2008. 3. 28.경 N의 주주총회에서 O측이 추천한 이사들이 선임된 시점부터 N의 경영에 관이하기 시작한 것으로 보인다). 결국 검사가 제출한 증거들에 의하면 당시 N을 경영하는 위치에 있지 않았던 피고인 A이 P에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 자금을 투자하거나 대여할 것을 요청하여 N이 그와 같이 자금을 투자하거나 대여한 사실{피고인 A은 BY과 함께 폐기물처리장 조성사업을 준비하고 있는 L을 경영하고 있었는데 그 운영자금에 사용하기 위해 P에게 L의 사업현황을 설명하면서 그 투자를 요청하였고, AZ에서 O 주식을 인수하는 과정에서 P에게도 N이 O 주식 중 일부를 매수할 것을 권유하였으며, 상장회사인 주식회사 유비트론의 인수자금에 사용하기 위해 P에게 대여를 요청함으로써 당시 N의 대표이사이던 P의 결정에 따라 위 각 공소사실 기재와 같이 N이 L과 O의 주식을 인수하거나 M에 자금을 대여한 것으로 보인다}이 인정될 뿐인데, 배임죄의 경우 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방을 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다 할 것이다. 따라서, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A의 투자 또는 대여 요청의 정도가 적극적으로 P이 통상의 사무처리를 임무에 위배하는 것으로 일탈하게 만드는 것이라거나, 사무처리자인 P과 공동으로 임무에 반하는 사무처리를 하게 하였다고 인정하기에 부족하여 피고인 A의 투자 또는 대여요청만으로는 P의 업무상배임 범행에 가담하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 위 공소사실 중 '다'의 항에 대한 판단 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 피고인 A은 O과 AD, AV이 체결한 2008. 3. 10.자 양해각서(MOU)의 이행을 위하여 O이 100% 출자한 AW를 설립한 사실, 위 양해각서의 이행을 위해 AW(대표이사 피고인 A)는 2008. 4. 11.경 AD 보유 Q 주식 100만 주를 60억 원에 매수하기로 하는 본계약을 체결하고, AD에게 그 주식 매수대금으로서 2008. 5. 27.까지 58억 500만 원을 지급한 사실, 또한 AW는 2008. 4. 11. AV으로부터 Q 발행 제4-1회 전환사채 25억 원권 중 분할된 9억 원 상당을 9억 원에 매수하기로 하는 본계약을 체결하였으며, O은 같은 날 AV으로부터 Q 발행 제4-1회 전환사채 25억 원권 분할된 16억 원 상당을 16억 원에 매수하기로 하는 본계약을 체결한 사실, AW는 위 공소사실 기재와 같이 O으로부터 차용한 64억 1,100만 원을 AD에 대한 주식 매수대금 지급과 위 9억 원 상당의 Q 발행 전환사채 인수대금 지급에 사용한 사실, 그 후 AW는 위와 같이 취득한 Q 발행 주식 100만 주 및 9억 원 상당의 Q 발행 전환사채를 O에 담보로 제공한 사실 및 당시 O의 이사진 구성은 AZ의 경영진이 각 추천하여 이루어졌으므로(AT이 BC을, 피고인 A이 BZ을, BG이 CA을, BD이 CB을 각 이사로 추천함), 피고인 A이 독단적으로 Q 발행 주식과 전환사채 매수를 결정하였다거나 P, AD에게 부당한 이득을 취득하게 할 목적으로 Q 발행 주식과 전환사채 매수를 결정했다고 보기 어렵고, O의 경영상 필요에 의하여 Q 발행 주식과 전환사채를 매수한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 O의 자금으로 Q 발행 주식 및 전환사채를 매수하면서 O이 직접 이를 취득하지 않고, 자회사인 AW에게 그 매수자금을 대여하여 AW로 하여금 Q 발행 주식 및 전환사채를 매수하게 하고, AW로부터 그와 같이 취득한 주식과 전환사채를 담보로 제공받은 일련의 과정은 O에 대한 업무상 임무를 위배하여 O에게 손해를 가하고 AW에게 이익을 취득하게 한다는 의사가 있다고 보기 어렵고, 달리 피고인 A에게 이 부분 배임의 범의가 있었음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 실제로 O으로부터 지출된 자금으로 취득한 주식과 전환사채를 O이 위 지출자금의 회수를 위한 담보로 취득한 점에 비추어 특별한 사정이 없는 한 O에게 손해가 발생하였다고 단정하기도 어렵다 할 것이다. 다. 위 공소사실 중 '라'항에 대한 판단 살피건대, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 AU, CC의 검찰에서의 각 진술이 있다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 P으로부터 N의 재무제표상 적자액이 커서 신규수주가 불가능하므로 N의 건설부분을 따로 비상장법인으로 떼어내는 물적분할을 하고, 남는 상장법인에 결합할 만한 사업을 하고 있는 회사를 소개해 달라는 부탁을 받은 피고인 A은 2008. 3.경 P에게 무인정찰기 제조기술을 갖고 있는 BO, 자동차부품 제조회사인 주식회사 BU 등을 추천한 사실, 그 후 P이 BO에 투자를 결정하여 2008. 3. 13.경 N이 BV으로부터 BO 주식 62,500주를 주당 8만 원씩(신우회계법인이 평가한 BO의 주당 가액 125,601원에서 할인한 금액) 합계 50억 원에 양수하기로 하는 주식양수도계약을 체결한 사실, 그 무렵 P은 피고인 A, AU 및 CC을 통해 BV에게 BO 주식양도대금을 지급받으면 그 중 20억 원 정도를 N에 투자해달라고 요청한 사실, 이에 BV은 N에 투자하기로 결정한 후 2008. 3. 31. N으로부터 입금받은 주식양도대금 25억 원 중 13억 원을 인출하여 P의 지시를 받은 CD에게 건네주고, 2008. 4. 30.경 역시 N으로부터 입금받은 주식양도대금 25억 원 중 7억 원을 AU에게 건네주었고, AU로부터 N에 대한 위 투자금 합계 20억 원에 대한 이자 명목으로 N 발행 약속어음(액면금 319,536,000원)을 교부받은 사실, 위와 같이 BV이 N에 투자금조로 지급한 20억 원은 N에 전달되지 않고, P 또는 AD이 이를 유용한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 P, AD과 공모하여 BO 주식 양수대금이 실질적으로 30억 원임에도 불구하고 50억 원인 것처럼 가장하여 그 차액 20억 원을 되돌려 받아 횡령하였다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, AU, CC의 검찰에서의 각 진술은 AU와 CC이 이 법정에서 검찰에서의 진술을 번복하므로 각 신빙성이 없고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다(위 인정사실에 의하면, N이 BV에게 지급해야 할 주식 양수대금은 실질적으로 50억 원으로써 N이 이를 모두 BV에게 지급하였고, 그 후 P이 BV으로부터 N에 대한 투자금 명목으로 20억 원을 교부받았음에도 이를 N에 입금하지 않고 임의로 소비하였다는 점이 횡령의 태양으로 공소사실에서 적시되어야 할 것으로 보이고, 피고인 A이 P의 위와 같은 범행에 가담하였다는 점이 입증되어야 할 것인데, 그에 대한 입증도 없다). 라. 위 공소사실 중 '마'항에 대한 판단 살피건대, 피고인 A이 P, AD의 이 부분 범행에 가담하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 AU의 검찰 및 이 법정에서의 각 진술이 있는데, 그 진술의 취지는 AU가 2008. 5. 20.경 P으로부터 '1개월 후에 원상복구할 터이니 BO의 BV 사장에게 부탁해서 4억 원을 되가져오라'는 지시를 받고, 당시 옆에 있던 피고인 A에게 P으로부터 들은 내용을 설명했더니 피고인 A도 'P의 말대로 해달라'고 부탁하여, 자신이 BV에게 전화하여 BV으로부터 '무슨 일인지는 모르겠지만 문제가 생기지 않도록 해달라. 구체적인 것은 CE 부장과 처리하라'는 말을 듣고, CE 부장이 BO 법인계좌에서 BV 사장에 대한 가지급금 명목으로 인출하여 준 4억 원을 P에게 전달하였다는 것이다. 그러나 피고인 A이 위 4억 원으로부터 어떠한 이익을 얻었다는 점에 대한 아무런 입증이 없는 이 사건에 있어서 위와 같은 AU의 검찰 및 이 법정에서의 각 진술만으로는 피고인 A이 P의 배임 범행을 알고 있었다는 것에 불과할 뿐, 피고인 A이 P의 이 부분 배임 범행에 관하여 공동가공의 의사로써 기능적 행위지배를 하고 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 피고인 A이 이 부분 범행에 공동가공의 의사로 가담하였다는 점을 인정할 증거가 없다. 마. 위 공소사실 중 '바'항에 대한 판단 살피건대, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 AU의 검찰에서의 진술이 있으나, AU는 이 법정에서 BP에 대한 대여와 관련하여 피고인 A의 지시를 받은 적은 없고, 그 대여 과정에 관여하지 않아 그 경위에 대하여 알지 못한다는 취지로 진술하여 그 진술을 번복하고 있으므로 AU의 검찰에서의 진술은 믿기 어렵고, 달리 피고인 A이 이 부분 횡령 범행에 가담하였음을 인정할 증거가 없다. 4. 결론 따라서, 피고인 A에 대한 공소사실 중 L에 대한 출자 및 M에 대한 대여로 인한 피해자 N에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, 피해자 O에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 업무상배임의 점 및 업무상횡령의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.