대구지방법원-2021고합441

범 죄 사 실 범죄전력 피고인 A은 2020. 6. 5. 대구지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복상해등)죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2020. 6. 13. 위 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2020. 6. 5. 대구지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복상해등)죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 2020. 6. 13. 위 판결이 확정되었다. 피고인 C은 2022. 1. 10. 대구지방법원 서부지원에서 특수강요죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2022. 1. 18. 위 판결이 확정되었고, 2022. 2. 15. 대구지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 징역 3월에 집행유예 1년을 선고받아 2022. 2. 23. 위 판결이 확정되었으며, 2022. 5. 13. 대구지방법원에서 특수협박죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2022. 5. 21. 위 판결이 확정되었다. 피고인 D은 2020. 9. 17. 대구고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복상해등)죄 등으로 징역 1년 3월을 선고받고 2020. 10. 21. 위 판결이 확정되었고, 2021. 1. 14. 대구지방법원에서 보험사기방지특별법위반죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2021. 2. 9. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 [2021고합441] 피고인 A, 피고인 B은 한 동네에서 서로 알고 지낸 사이이고, 피고인 C, 피고인 D도 한 동네에서 서로 알고 시낸 사이이며, 피해자 E(가명, 여, 현재 18세)는 피고인 B, 피고인 C과 알고 지낸 사이이다. 1. 피고인 A 피고인 B은 2019. 10. 19.경 페이스북 메신저를 통해 피해자(당시 15세)에게 만나서 놀자고 연락하였고, 피고인 A은 피고인 B 및 일행 F과 함께 자동차를 타고 피해자의 집 앞에서 피해자를 태워 대구 동구 G모텔에 들어가 함께 술을 마셨다. 피고인 A은 2019. 10. 19. 08:45경 함께 술을 마시던 피고인 B, F이 잠시 자리를 비우자 갑자기 피해자의 입에 피고인의 입을 맞추고, 손으로 피해자의 가슴을 만지려 하였으나 피해자가 싫어하는 내색을 보이며 피고인의 손을 쳐내는 바람에 만지지는 못하였다. 이로써 피고인 A은 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 피고인 B 피고인 B은 위 1항 기재 일시, 장소에서 피해자가 술을 마신 뒤 정신을 잃고 잠이들자 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 1회 간음하였다. 이로써 피고인 B은 아동·청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 3. 피고인 C 피고인 C은 2019. 10. 26. 06:00경 오토바이에 피해자(당시 15세)를 태워 대구 동구 동대구역 부근의 상호를 알 수 없는 모텔의 객실에 데려간 뒤 피해자에게 “이리 와봐라”라며 피해자의 몸을 더듬고, 피해자가 싫다며 저항하였으나 억지로 피해자의 팬티 안에 손을 집어넣어 성기를 만지고, 성기 안으로 손가락을 집어넣고, 강제로 피해자의 옷을 벗기고 1회 간음하였다. 이로써 피고인 C은 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 4. 피고인 D 피고인 D은 위 제3항 기재 일시, 장소에서 피고인 C이 피해자와 성관계를 마치자 피해자에게 “나랑은 왜 안 해주냐”라고 말하고, 피고인 C이 모텔 객실에서 나가자 피해자에게 “나랑 (성관계를) 해주지 않으면 C과 성관계한 사실을 다른 사람들에게 이야기하겠다”라고 협박하여 이에 겁먹은 피해자가 반항하지 못하게 한 후 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인 D은 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. [2022고합59] - 피고인 C 5. 재물손괴 피고인 C은 2021. 2. 28. 18:00경 대구 달성군 H건물 I호에 있는 피고인의 집에서 당시 교제 중이던 피해자 J(당시 15세)이 담배를 피우는 사실에 대해 말다툼을 하던 중 피해자 소유인 시가 불상의 아이폰7 휴대전화를 집어 바닥에 던져 화면이 나오지 않게 그 효용을 해하여 손괴하였다. 6. 상해 피고인 C은 2021. 4. 4. 06:30경 대구 수성구 K건물 L동 앞에 세워둔 자신의 차량 안에서 위 제5항 피해자와 말다툼을 하던 중 주먹으로 피해자의 얼굴과 복부 등을 수차례 때려 약 3주간의 치료가 필요한 코뼈골절 등의 상해를 가하였다. 증거의 요지 [2021고합441] 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 C, D의 각 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술(피고인 A에 대하여) 1. 증인 E(가명), M(가명), N의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. M(가명), E(가명)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 내사착수보고, 내사보고(피해자가 제출한 본건관련 페이스북 대화내용), 내사보고서(피해자의 추가진술과 본건 관련 새로운 참고인의 진술에 대해), 각 수사보고서(피의자 A의 강제추행 혐의에 대한 범죄사실 수정에 대해서, 피해자 제출의 대화캡쳐 자료 및 음성녹음파일에 대해서, 참고인 O과 피해자의 페이스북 대화내용에 대한 추가제출 증거자료에 대해서) 1. 각 페이스북 대화 내용, 페이스북 대화내역, 각 문자메시지 1. 판시 전과: 이 법원에 현저한 사실, 각 수사보고(피의자 A, B 집행유예 기간 중 확인, 피의자 D 집행유예 기간 중 확인), 각 관련사건 목록, 각 판결문 사본, 피의자 C 재판중 사건 확인, 공소장 [2022고합59] 1. 피고인 C의 법정진술 1. J, P에 대한 각 경찰 진술조서 1. J의 진술서 및 추가 진술서, 고소장 1. 수사보고(휴대전화 손괴 추가 고소 및 진단서), 각 진단서 1. 피해부위 촬영사진, 피해사진 1. 판시 전과: 이 법원에 현저한 사실, 각 수사보고(재판 계속 중인 사실, 판결확정 사실 확인), 각 판결문 등(증거목록 순번 2, 6), 범죄경력등조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 형법 제298조(징역형 선택) 나. 피고인 B 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택) 다. 피고인 C 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항(아동‧청소년 강간의 점, 유기징역형 선택), 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택), 형법 제366조(재물손괴의 점, 징역형 선택) 라. 피고인 D 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항(유기징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인들: 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 판시 제3항 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 정상참작감경 피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 이수명령 피고인 B, C, D: 각 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 수강명령 피고인 A: 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들: 각 구 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들이 이 사건 이전에 성범죄로 처벌받은 전력이 없고, 피고인들에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 피고인 A에 대한 신상정보등록, 수강명령과 피고인 B, C, D에 대한 각 신상정보등록, 이수명령, 취업제한명령만으로도 어느 정도 피고인들의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있어 보인다. 이에 더하여 피고인들의 나이, 공개명령 및 고지명령으로 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 피고인 B, C, D: 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 1. 취업제한명령의 면제 피고인 A: 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(앞서 공개명령 및 고지명령의 면제 이유로 살펴본 사유에 더하여, 취업제한명령으로 인하여 피고인 A이 입는 불이익, 그로 인하여 달성할 수 있는 성범죄 예방 효과 등을 종합하면, 피고인 A에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 A, C과 각 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 측 주장의 요지 판시 제1항 범행과 관련하여, 피고인 A은 당시 피해자 등과 함께 모텔에 들어가서 놀았던 사실은 있으나, 그 과정에서 피해자와 단 둘만이 모텔방에 있었던 적이 없었고, 피해자와 어떠한 신체접촉도 없었다. 나. 피고인 C 측 주장의 요지 판시 제3항 범행과 관련하여, 피고인 C은 당시 피해자와 모텔로 가서 성관계를 한 사실은 인정하나, 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것이고, 피해자를 강간한 사실이 없다. 2. 관련 법리 가. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 등 참조). 그리고 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2019. 9. 9. 선고 2019도2562 판결 등 참조). 나. 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 다. 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행․협박이 있었는지 여부는 그 폭행․협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행․협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 참조). 3. 피고인 A 측 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인 A이 판시 제1항과 같이 피해자를 강제로 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A과 그 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 판시 제1항 범행을 당하게 된 경위, 내용에 대해 일관되게 진술하고, 특히 피고인 A이 어느 손으로 자신의 신체 어느 부위를 추행한 것인지, 이를 어떻게 거부하였는지 등을 구체적으로 진술한다. 피해자가 허위로 피고인 A에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유도 발견되지 않는다. 피해자는 2019. 11.경 위 범행을 같은 중학교 친구인 M(가명)에게 이야기하였고, M(가명)은 경찰과 이 법정에서 “피해자로부터 모텔에서 강제로 키스를 당하였다는 이야기를 들었다”는 취지로 진술하였다[증거기록 217면, 증인 M(가명)에 대한 증인신문 녹취서 6면 참조]. 이러한 점들을 고려하면, 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 2) 또한, 피해자가 피고인 A을 범인으로 기억하고 한 진술의 신빙성도 충분히 인정된다. ➀ 판시 제1항 범행 당시 피해자와 함께 모텔로 가서 놀았던 사람은 피고인 B, F(피고인 B의 친구), 피고인 A(피고인 B의 선배)이다. ➁ 피해자는 경찰과 이 법정에서 일관되게 판시 제1항 범행 당시 평소 알고 있던 피고인 B의 연락을 받고 집 앞으로 나갔고, 이후 그날 처음 본 피고인 B의 친구, 피고인 B의 선배인 사람과 함께 놀았다고 진술한다[증거기록 11면, 증인 E(가명)에 대한 증인신문 녹취서 4면 참조]. ➂ 피해자는 피고인 B 외에 사람들은 그날 처음 보았기에 이름은 알지 못하였으나, 경찰 수사 과정에서 그 사람들을 위와 같이 피고인 B을 기준으로 그 친구 또는 선배로 기억하고 있다. ➃ 그런데 그날 함께 놀았던 F은 피고인 B과는 친구이고, 피고인 A은 피고인 B에 비해 나이가 많은 선배이다. 또한, 피해자는 범인을 ‘성인’인 남성으로 기억하고 있는데, 피고인 A은 당시 성인이었고, 나머지 사람들은 아직 미성년자였다. ➄ 당시 F은 피고인 A에게 존댓말을 하였고, 피고인 B은 피고인 A에게 존댓말은 하지 않았으나 “형”이라고 불렀으며, 피고인 B과 F은 서로 이름을 부르며 반말을 하였던 것으로 보이므로(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 3, 4, 12, 13면 참조), 피해자로서는 F이 피고인 B의 친구이고, 피고인 A은 피고인 B의 선배라는 사실을 충분히 알 수 있었다. ➅ 피해자는 범행 당시 범인이 자신의 옆에 누워서 서로 마주보고 있었고, 범인의 얼굴을 기억하며 그 사람이 피고인 B의 선배인 성인남성이라고 일관되게 진술한다[증거기록 13, 245, 252면, 증인 E(가명)에 대한 증인신문 녹취서 25면 참조]. ➆ 피해자는 함께 놀았던 피고인 B의 친구(F)는 일어나보니 없었고, 다른 사람에게 어디갔냐고 물어보니 ‘장사하러 갔다’라고 했다고 진술하였는데[증인 E(가명)에 대한 증인신문 녹취서 7면 참조], 실제로 피고인 B과 A의 진술에 따르면, 당시 F은 붕어빵 장사를 하기 위해 먼저 자리에서 일어난 것으로 보인다(증거기록 105, 194면 참조). 3) 피해자는 피고인 B과 그 친구가 모텔에서 잠시 나간 사이 그 선배와 단 둘이 있게 된 상황에서 강제추행을 당하였다고 진술한다. 실제로 피고인 B은 친구인 F과 담배를 피기 위해 모텔방 밖으로 나간 사실이 있고(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 10면 참조), 이러한 점도 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 4) 한편 모텔로 갈 당시와 모텔에서 나와 귀가할 당시에 누가 차량을 운전하였고, 서로 어디에 앉아 있었는지에 대해서는 피해자와 피고인 B, A의 진술이 다르기는 하나, 설령 누가 운전한 것인지 등에 대한 피해자의 진술이 사실과 다른 부분이 있다고 하더라도 그것만으로 피해자 진술의 신빙성을 부정하기에 부족하다. 피해자로부터 범행에 대해 들은 M(가명)은 경찰에서 “B 선배의 친구였던가 그 사람이 피해자에게 어깨를 안마해 달라고 했데요. 강제로 키스를 하려고 했다고 했어요”라고 진술하여 피고인 B의 친구가 피해자를 강제추행한 취지로 진술하였다(증거기록 217면 참조). 그러나 위 진술이 확신을 가지고 한 진술로 보이지는 않고, 피고인 M(가명)은 이 법정에서 “강제추행한 사람이 B의 선배인지 친구인지는 잘 모르겠다”는 취지로 진술하였으며[증인 M(가명)에 대한 증인신문 녹취서 6, 7면 참조], 사건 당사자들을 모르는 M(가명)으로서는 피해자로부터 이 부분 범행 외에 다른 피고인들의 범행도 동시에 전해 들었기에(위 녹취서 9면 참조), 피해자의 말을 착각하거나 잘못 기억하였을 가능성도 있으므로, 위 M(가명)의 경찰진술로 피해자 진술의 신빙성을 부정하기에도 부족하다. 4. 피고인 C 측 주장에 관한 판단 이 법정이 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인 C이 판시 제3항과 같이 피해자를 강제로 강간한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 C과 그 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 판시 제3항 범행 당시 피고인 C을 만나 모텔로 가게 된 경위, 모텔방 내에서 피고인 C이 어떻게 피해자를 강간하였는지 등 그 범행과 관련한 주요 부분에 대해서 일관되고 구체적으로 진술한다. 특히 피해자는 경찰과 이 법정에서 “계속 싫다고 이야기하였다”, “처음부터 싫다고 손을 뿌리쳤는데, 하지 말라고, 싫다고 이야기를 했는데도 계속 제 몸을 만졌고”, “제가 싫다고도 여러번 말하고 손도 뿌리치고 그랬는데”, “저를 만질때부터 하지말라고 하고 손을 밀쳤는데, 저한테 올라오고 나서는 상의를 반만 걸치게 해서 손으로 밀치거나 하지는 못하고 싫다고 하지 말라는 말만 하였다”라는 등 범행 당시 거부의사를 분명하게 표현하였음에도 피고인 C이 자신을 강간당하였다고 진술하였다[증거기록 20, 24, 255, 256면, 증인 E(가명)에 대한 증인신문 녹취서 8면 참조]. 피해자가 허위로 피고인 C에게 불리한 진술을 할 만한 뚜렷한 동기나 이유도 발견되지 않는다. 2) 피해자는 2019. 11.경 친구인 M(가명)에게 이 부분 범행에 대해서도 이야기하였고, M(가명)은 경찰과 이 법정에서 “피해자로부터 모텔에서 피고인 C이 피해자를 강간하였다는 이야기를 들었다”는 취지로 진술하였다[증거기록 216, 218면, 증인 M(가명)에 대한 증인신문 녹취서 4, 8면 참조]. 3) 피해자는 이 사건 범행 직후인 같은 날 오전 7시경부터 친구인 N과 페이스북 메신저로 대화를 하였는데, N으로부터 ‘니몸안건들드나’라는 메시지를 받고, “음 약간.?”, “그래서”, “내가 계속 싫다함”이라고 대답하였다(증거기록 354, 355면 참조). 피해자는 N과의 대화에서 범행내용을 구체적으로 이야기하지 않고, ‘니몸안건들드나’라는 질문에 “음 약간 .?”이라고만 이야기하였으나, 이는 범행 직전까지 함께 놀았던 친구의 직접적인 질문에 피해자가 수치스러움 등의 기분이 들어 다소 소극적으로 대답하였을 가능성이 있고, 오히려 피해자는 자신이 계속해서 싫다고 하였음을 명확히 이야기하였다. 4) 피고인 C은 이 부분 범행 당시 피해자와 사귀기로 하였고 피해자의 동의 하에 성관계를 하였다고 주장한다. 그러나 피해자는 그러한 사실이 전혀 없다고 진술하고, 오히려 피고인 C이 앞서와 같이 강압적으로 강간범행을 하는 과정에서 뜬금없이 ‘나랑 사귀재’라고 말하였으며 이에 피해자는 아무런 대답도 하지 않았다고 진술한다[증거기록 256면, 증인 E(가명)에 대한 증인신문 녹취서 9, 37면 참조]. 피해자로부터 범행에 대해 전해들었던 친구 M(가명)도 경찰과 이 법정에서 위 피해자의 진술과 같은 취지로 진술하였다[증거기록 218면, 증인 M(가명)에 증인신문 녹취서 4면 참조]. 또한, 만일 피고인 C과 피해자가 사귀기로 하고 합의 하에 성관계를 한 것이라면, 그 이후 피해자가 자신의 신체에 나타나는 여러 증상에 대해 성병과 임신의 가능성을 매우 우려하며 친구인 M(가명)에게 이를 털어놓으면서도(증거기록 226 내지 230, 262 내지 277면 참조), 피고인 C에게는 아무런 이야기도 하지 않은 상황은 이해하기가 어렵다. 나아가 설령 이 사건 당시 피해자가 피고인 C에게 어느 정도 호감을 가지고 있었다고 하더라도, 이전까지 피고인 B의 강간범행 외에는 아무런 성경험이 없는 피해자가 그날 2번째로 보는 피고인 C과 합의 하에 성관계를 하였다는 것도 수긍하기가 어렵다. 5) 피해자는 이 사건 당일 19:42경 피고인 C로부터 페이스북 메신저로 “(피해자의 이름)ㅋㅋ”라는 메시지를 받고 자신의 사진을 보내면서 실수로 그 사진에 ‘좋아요’ 표시를 달았고, 이어서 “헐 저 하트 잘못 눌렀어요 근데.”, “아 다시 취소햇어요 ㅎㅎ 제가 보낸 사진에 제가 하트 잘못달아서 .”, 라고 답하였다. 피해자는 이어서 피고인 C이 “ㅋㅋㅋㅋ뭐하노”라고 묻자 “독서실와써요 ㅠㅠ”, “공부 할려구여 .”, “ㅋㄹㅋㄹㅋㄹㅋㄹㅋㄹㅋㅋ”, “오빠는 어디세요”라고 답하였다(증거기록 165, 166면 참조). 이러한 대화내용은 같은 날 피고인 C로부터 강간범행을 당한 피해자의 행동으로 보기에는 다소 이해하기 어려운 부분이 있다. 그런데 성폭력 피해자인 여성이 성폭력 피해에 대응하는 방식은 다양하기 때문에 이를 정형화하는 것은 적절하지 않다. 더욱이 이 사건 범행 당시 피해자는 15세로 어린 나이였고, 피고인 B의 강간범행 외에는 아무런 성경험이 없었던 점까지 고려하면, 피해자가 사건 직후 피고인 C과 위와 같이 메시지를 주고받았다고 하여 피해자 진술의 신빙성이 부정된다고 볼 수는 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 청소년 강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월∼3년 4월[청소년 강제추행(위 계·위력추행 포함)은 2유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경] 다. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 2년 피고인 A은 15세에 불과한 피해자를 강제로 추행하였다. 위 범행의 경위와 내용 등을 고려하면, 피고인 A의 죄책이 무겁다. 그럼에도 피고인 A은 자신의 범행을 부인하고 있다. 피해자는 위 범행으로 상당한 정신적 충격과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이고, 피고인의 처벌을 원한다. 피고인 A은 공동폭행, 공갈, 강요, 특수폭행 등으로 수차례 벌금형을 선고받았고, 그 외에 자동차관리법위반 등으로 소년보호사건송치 처분을 받은 전력이 있다. 다만, 피고인 A이 한 추행의 정도가 비교적 중하지는 않다. 피고인 A이 동종 범행으로 처벌받은 전력은 없다. 이 사건 범행은 판결이 확정된 피고인 A에 대한 판시 범죄전력 기재 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복상해등)죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 이러한 점들을 피고인 A에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 사회적 유대관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 청소년 강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 다. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 피고인 B은 15세에 불과한 피해자가 술에 취해 정신을 잃고 잠이 들자 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 위 범행의 경위와 내용 등을 고려하면, 그 죄책이 무겁다. 피해자는 위 범행으로 상당한 정신적 충격과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이고, 피고인에 대한 엄한 처벌을 탄원한다. 피고인 B은 공동폭행, 재물손괴로 각 벌금형을 선고받았고, 그 외에 폭행, 모욕, 사기 등으로 2차례 소년보호사건송치 처분을 받은 전력이 있다. 다만, 피고인 B은 경찰 수사과정에서부터 이 사건 범행을 인정하였고, 잘못을 반성하는 태도를 보인다. 피고인 B은 범행 당시 17세로 다소 어린 나이였으며, 성범죄로 처벌받은 전력은 없다. 이 사건 범행은 판결이 확정된 피고인 B에 대한 판시 범죄전력 기재 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복상해등)죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 이러한 점들을 피고인 B에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 사회적 유대관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼20년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 청소년 강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 2) 제2범죄(상해) [유형의 결정] 폭력범죄 > 01. 일반적인 상해 > [제1유형] 일반상해 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년6월 3) 제3범죄(재물손괴) [유형의 결정] 손괴범죄 > 01. 일반적기준 > [제1유형] 재물손괴 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼10월 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년∼8년 10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 다. 선고형의 결정: 징역 3년 6월 피고인 C은 15세에 불과한 피해자 E(가명)을 강간하였고, 여자친구였던 15세의 피해자 J의 휴대전화를 던져 화면이 나오지 않도록 손괴하고, 위 피해자의 얼굴과 복부 등을 수차례 때려 3주간의 치료가 필요한 코뼈골절 등의 상해를 가하였다. 위 각 범행의 경위와 내용, 정도 등을 고려하면, 그 죄책이 매우 무겁다. 피해자들은 이 사건 범행으로 상당한 정신적 충격을 받았을 것으로 보이고, 피해자 E(가명)의 경우 매우 큰 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인 C은 피해자 E(가명)에 대한 범행을 모두 부인하고 있고, 경찰 수사 과정에서 피해자를 꽃뱀으로 비유하며 비난하는 등 2차 가해까지 가한 정황이 발견된다. 피고인 C은 위 피해자들로부터 용서받지 못하였고, 피해자들이 피고인에 대한 엄한 처벌을 탄원한다. 피고인 C은 상해, 특수폭행, 공동상해 등 폭력범행으로 여러 차례 소년보호사건송치 처분을 받은 전력이 있다. 다만, 피고인 C은 피해자 J에 대한 범행은 모두 인정한다. 피고인 C은 범행 당시 17세 또는 19세로 다소 어린 나이였으며, 성범죄나 폭력범죄로 형사 처벌을 받은 전력은 없다. 이 사건 범행은 판결이 확정된 피고인 C에 대한 판시 범죄전력 기재 특수강요죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄, 특수협박죄 등과 모두 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 이러한 점들을 피고인 C에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 사회적 유대관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 D 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 청소년 강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 다. 선고형의 결정: 징역 3년 피고인 D은 15세에 불과한 피해자를 협박하여 강간하였다. 위 범행의 경위와 내용, 수단과 방법 등을 고려하면, 그 죄책이 무겁다. 피해자는 위 범행으로 상당한 성적 수치심과 정신적 충격을 받았을 것으로 보인다. 피고인 D은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자가 피고인에 대한 엄한 처벌을 탄원한다. 피고인 D은 상해, 공갈, 특수폭행, 무면허운전, 공동상해 등으로 여러 차례 소년보호사건송치 처분을 받은 전력이 있다. 다만, 피고인 D은 이 사건 범행을 인정하고 반성하는 태도를 보인다. 피고인 D은 범행 당시 18세로 다소 어린 나이였고, 성범죄로 처벌받은 전력은 없다. 이 사건 범행은 판결이 확정된 피고인 D에 대한 판시 범죄전력 기재 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복상해등)죄, 보험사기방지특별법위반죄 등과 모두 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 이러한 점들을 피고인 D에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 사회적 유대관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 제1 내지 4항 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 피고인 C의 경우 신상정보 등록의 원인이 된 판시 제3항 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분[피고인 C, 피고인 D에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간) 부분] 1. 공소사실의 요지 피고인 C, 피고인 D은 함께 피해자 E(가명, 여, 현재 18세)를 순차로 강간하기로 공모하고, 피고인 C은 2019. 10. 26. 06:00경 오토바이에 피해자(당시 15세)를 태워 대구 동구 동대구역 부근의 상호를 알 수 없는 모텔 객실에 데려간 뒤 피고인 D이 지켜보고 있는 자리에서 피해자에게 “이리 와봐라”라며 피해자의 몸을 더듬고, 피해자가 싫다며 저항하였으나 억지로 피해자의 팬티 안에 손을 집어넣어 성기를 만지고, 성기 안으로 손가락을 집어넣고, 강제로 피해자의 옷을 벗기고 1회 간음하였고, 이후 이를 지켜보고 있던 피고인 D이 피해자에게 “나랑은 왜 안 해주냐 내가 여기 방 다 구했는데 나를 무시하는 거냐. 나랑 (성관계를) 해주지 않으면 C과 성관계한 사실을 다른 사람들에게 이야기하겠다”라고 협박하여 위와 같은 피고인 C의 강간 범행으로 옷이 벗겨진 채 겁을 먹고 있는 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 C과 피고인 D 및 각 그 변호인의 주장 요지 피고인 C과 피고인 D은 피해자와 모텔에서 각각 성관계를 한 사실은 인정하나(피고인 D의 경우 피해자를 강간한 사실도 인정한다), 피고인들이 합동하여 강간범행을 모의한 사실은 없을 뿐만 아니라 서로의 범행에 가담한 사실도 없다. 3. 관련 법리 가. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항의 ‘2명 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한’ 특수강간죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8531 판결, 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도13484 판결 등 참조). 나. 합동범에 있어서의 공모나 모의는 반드시 사전에 이루어진 것만을 필요로 하는 것이 아니고, 범행현장에서 암묵리에 의사상통하는 경우도 포함되는 것이지만, 이와 같은 공모나 모의도 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하지 않으면 안 되고(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도4013 판결 등 참조), 공동정범에 관한 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조). 4. 판단 가. 다음과 같은 사실 또는 사정들을 고려하면, 피고인들이 합동하여 피해자를 강간한 것이라는 의심이 들기도 한다. 1) 피고인 C이 범행 당시 피해자를 강간한 모텔방에는 피해자 D이 먼저 그 친구들과 투숙하고 있었다. 피고인 C은 범행 전 피고인 D에게 전화하여 모텔방으로 간다고 이야기하였고, 이후 피해자를 위 모텔방으로 데리고 간 다음 판시 제3항과 같이 피해자를 강간하였는데, 그 과정에서 위 모텔방에는 피고인 D이 함께 있었다(피고인 D과 놀고 있던 다른 친구들은 그 옆방에서 놀거나 잠을 자고 있었던 것으로 보인다). 2) 피해자는 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 “피고인 C의 강간범행이 끝나고 나서 보니 피고인 D이 이를 지켜보고 있었다”라는 취지로 진술한다. 피고인 D은 피고인 C의 판시 제3항 강간범행 직후에 피해자에게 “나랑도 해도”라고 이야기하였고, 그 과정에서 피고인 C은 방에서 나가 옆방으로 갔으며, 이후 피고인 D은 판시 제4항과 같이 피해자에게 “나랑 성관계를 해주지 않으면 피고인 C과 성관계한 사실을 알리겠다”라고 협박한 다음 피해자를 강간하였다. 3) 피해자는 피고인 D의 강간범행 이후 화장실을 다녀오니 피고인 C이 다시 모텔 방으로 돌아와 있었다고 진술하였다. 나. 그러나 이 법정이 채택하여 조사한 증거들에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 고려하면, 피고인 C과 피고인 D이 합동하여 피해자를 강간하였다는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인 C과 피고인 D이 사전에 피해자에 대한 성범죄를 공모하였음을 인정할 만한 증거는 부족하다. 이 사건 당시 피해자는 피고인 D과는 서로 모르는 사이였고, 피고인 C과는 2번째 보는 것이기는 하나 사전 약속이 없이 만나게 된 것이다. 또한, 위 피고인들은 이 사건 전날 잠시 마주쳤을 뿐 그 이후 긴 시간 동안 서로 다른 무리와 따로 놀았고, 피고인 C이 피해자와 함께 있다가 피고인 D에게 전화할 당시에도 피고인 D은 다른 친구들과 함께 있던 상황이었다. 또한, 피고인 C이 피고인 D에게 전화하고 이후 피고인 D이 있던 모텔로 피해자와 함께 이동하였으나, 위 전화통화를 하면서 피해자에 대한 성범죄를 공모하였음을 인정할 만한 증거도 부족하다. 2) 피고인 C과 D은 강간범행을 공모하지 않았고 서로의 범행에도 전혀 관여하지 않았다면서 합동여부를 일관되게 부인하고 있다. 피고인 C은 피해자와 성관계를 할 당시에 피고인 D이 모텔방 안에서 자고 있는 것으로 생각하였다고 진술하고, 피고인 D도 피고인 C의 전화를 받은 후에 모텔방 문을 열어 둔 상태에서 소파에 누워 잠이 들었다고 진술한다. 이와 달리 피해자는 피고인 D이 피고인 C과 자신의 성관계 장면을 모두 지켜보았다고 진술하나, 이는 피고인 C의 강간범행이 끝난 직후에 보니 피고인 D이 소파에 앉아서 침대 쪽을 보고 있었다는 점을 근거로 한 것으로 보이고, 피해자도 피고인 D이 언제부터 성관계 장면을 지켜본 것인지는 알지 못한다[증거기록 23, 256면, 증인 E(가명)에 대한 증인신문 녹취서 38면 참조]. 3) 범행이 발생한 모텔방에는 침대와 조금 떨어진 위치에 침대의 반대 방향으로 놓여진 소파가 있었는데, 위 소파는 등받이가 높아 그 소파에 누운 상태에서는 침대가 보이지 않는다. 피고인 D은 피고인 C의 범행 당시 위 소파에 있었는데, 만일 소파에 누운 상태였다면 피고인 C의 범행을 보지 못하였을 것이다. 그런데 피해자와 피고인 C, 피고인 D의 각 진술 등을 고려하면, 피고인 D이 실제로 잠을 자다가 피고인 C의 범행이 종료될 무렵에 깼을 가능성도 있다. 4) 더욱이 피해자는 이 법정에서 “피고인 C은 피해자와 성관계를 한 이후 피고인 D이 소파에 앉아있는 것을 보고는 ‘형 안자고 있었네’라고 말하였다”고 진술하였는데 [증인 E(가명)에 대한 증인신문 녹취서 9, 39면 참조], 이는 피고인 C이 자신의 범행 당시 피고인 D은 자고 있는 것으로 생각하였다는 진술을 뒷받침한다. 피고인 C의 범행은 피해자와 모텔방에 들어간 직후에 이루어진 것이고, 피고인 C과 D은 별다른 이야기를 하지 않은 것으로 보이는 점까지 고려하면, 설령 피고인 D이 피고인 C과 피해자의 성관계 과정을 처음부터 지켜보았다고 하더라도, 그 범행에 관하여 위 피고인들 사이에 어떠한 의사의 합치나 역할 분담을 통한 기능적 행위지배가 존재하였다고 보기는 어렵다. 5) 피고인 D은 피고인 C의 범행 직후 피해자에게 성관계를 요구하면서 ‘성관계를 해주지 않으면 피고인 C과 성관계한 사실을 알리겠다’라고 협박하여 피해자를 강간하였다. 피해자도 경찰에서 “피고인 D이 ‘나는 왜 안해주노. 나를 무시하나’라고 말하여 ‘싫습니다’라고 하였는데, ‘성관계를 해주지 않으면 피고인 C과 성관계한 사실을 알리겠다’라고 협박하여 겁이 나 반항하지 못하였다”라는 취지로 진술하였고(증거기록 21, 24, 257면), 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였다. 그런데 피해자의 진술에 따르면, 피고인 C은 피고인 D이 피해자에게 ‘나랑도 해도’라며 성관계를 요구하는 과정에서 그 방을 나갔다는 것이고, 그 이후에 피고인 D이 피해자에게 피고인 C과 성관계한 사실을 알리겠다며 협박하였다는 것이다[증거기록 257면, 증인 E(가명)에 대한 증인신문 녹취서 9, 39면 참조]. 6) 위 5)항과 같은 사정에 더하여 앞서 본 바와 같이 피고인 C과 D이 사전에 피해자에 대한 범행을 모의하였음을 인정할 증거가 부족하고, 오히려 피고인 C은 자신의 강간범행 동안 피고인 D이 잠을 자고 있는 것으로 인식한 점, 그 직후 피고인 D이 피해자에게 성관계를 요구하였으나 구체적인 협박은 피고인 C이 방에서 나간 이후에 이루어진 점 등을 고려하면, 피고인 C로서는 피고인 D이 피해자에게 계속해서 성관계를 요구하고 어쩌면 성관계를 할 수도 있을 것이라는 점을 예견하는 데에서 더 나아가 피고인 D이 피해자를 협박하여 강간할 것까지 인식하였다거나 피고인 D과 서로의 행위를 이용하여 자기의 범행의사를 실행에 옮기는 내용으로 의사의 합치를 이루었다고 보기도 어렵다. 5. 결론 그렇다면 피고인 C, 피고인 D에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 상상적 경합범 관계에 있는 위 피고인들에 대한 각 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄의 공소사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.