서울중앙지방법원-2020고합527

범죄사실 1. 피고인 A, B의 공동범행 피고인 A은 2009. 2. 13. 경영 컨설팅업을 목적으로 설립된 주식회사 H(이하 'H'라고 한다), 2010. 6. 14. 기업에 대한 투자사업, 부동산 시행 및 개발업, 기타 이에 부대되는 사업 등을 목적으로 설립된 주식회사 I(이하 'I'라고 한다), 2011. 12. 22. 게임개발 제작 및 유통, 공급업을 목적으로 설립된 주식회사 D(이하 'D'이라 한다), 2012. 5. 3. 매니지먼트 서비스업 등을 목적으로 설립된 J(2015. 5. 13.경 'K'로 상호를 변경, 이하 특별한 경우를 제외하고 'K'라고 한다)의 이사로서 위 각 회사의 운영을 맡은 사람이고, 피고인 B은 위 회사들의 자금담당 임원으로 재직한 사람이다. 가. D 자금 횡령 피고인들은 공모하여 2012. 2. 2.경 서울 강남구 L(6층)에 있던 위 피해자 D에 있는 피고인들의 사무실에서, 사실은 위 I와 D 사이에 정상적으로 투자유치 자문계약이 체결된 바 없고, 위 H 및 K와 거래관계가 없어 선급금을 지급할 이유가 없으며, 중국 거래처인 'M'에 선급금을 지급하지 않았고, N은 피고인 B의 배우자로서 D에서 근무한 적이 없음에도, 마치 D이 위 I, H, K와 거래관계가 있거나 'M'에 선급금을 지급했거나, N에게 정상적으로 급여가 지급된 것처럼 회계장부에 기재하여 놓고 위 금원을 임의로 사용하기로 하고, 2012. 2. 10. 3,000,000원을 I 명의 O은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금하여 횡령한 것을 비롯하여 같은 방법으로 2012. 2. 10.부터 2017. 4. 28.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 116회에 걸쳐 합계 2,338,620,940원을 송금하여 이를 횡령하였다. 나. K 자금 횡령 피고인들은 공모하여 2012. 5. 23.경 서울 강남구 P, Q호에 있는 위 피해자 K 사무실에서, 피고인 A이 운영하는 별개의 업체인 I에 투자한 G 등 투자자들에게 반환할 금원을 마련하기 위하여 D O은행 계좌(계좌번호 2 생략)에 보관되어 있던 50,000,000원을 위 G 명의 O은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 송금하여 이를 횡령한 것을 비롯하여, 2012. 5. 23.경부터 2015. 4. 30.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 20회에 걸쳐 피고인들의 계좌로 피고인들에게 지급할 가지급금 명목 및 'H', 'I'에 대한 선급금 등의 명목으로 합계 566,700,000원을 송금하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인 A의 범죄수익의은닉규제및처벌등에관한법률위반 피고인은, 2012. 2. 2.경부터 2017. 4. 28.경까지 위 제1의 가항 기재 사무실에서, 제1의 가항 기재와 같이 D의 자금을 횡령함에 있어, 마치 정상적인 사유에 의한 선급금 등의 지급인 것처럼 가장하여 횡령한 범죄수익의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하고, 2012. 5. 23.경부터 2015. 4. 30.경까지 위 제1의 나항 기재 사무실에서, 제1의 나항 기재와 같이 'K'의 자금을 횡령함에 있어, 마치 정상적인 사유에 의한 선급금 등의 지급인 것처럼 가장하여 횡령한 범죄수익의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 제6회 공판조서 중 증인 R의 진술기재, 제8회 공판조서 중 증인 S의 진술기재, 제9회 공판조서 중 증인 T의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 G의 일부 진술기재, 제7회 공판조서 중 증인 F의 일부 진술기재 1. 피고인 A, B에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서[증거목록 순번 37, 38(S 진술 부분에 한하여), 39, 41, 45(S 진술 부분에 한하여), 48, 56, 64, 66, 69, 72, 112, 126, 145, 161(E, S 진술 부분에 한하여), 219, 222, 232, 244번] 1. E, S, U, V, R, T, W N에 대한 각 경찰 진술조서(증거목록 순번 12, 13, 14, 18, 20, 22, 36, 116, 124, 189, 190, 198, 353번) 1. S, U, V, X, Y, Z의 각 진술서(증거목록 순번 9, 16-6, 16-7, 16-8, 17-1, 127, 131, 132, 132-1, 141, 146, 147, 152, 159, 181, 182, 184, 194, 207, 237, 246, 443번) 1. 고소장(증거목록 순번 16번) 1. 금전소비대차약정서(증거목록 순번 191번), ㈜AA 관련 용역계약서(증거목록 순번 53번), 전자세금계산서(증거목록 순번 54번), 온라인마케팅 용역제공 계약서(증거목록 순번 55번), 채권채무양도양수계약서(증거목록 순번 115번) 1. 각 거래내역서(증거목록 순번 16-5-2, 16-5-4, 16-5-5, 16-5-8, 16-5-9, 16-5-12, 16-5-14, 16-5-15, 16-5-17, 16-5-18, 16-5-20 내지 16-5-26, 16-5-28 내지 16-5-39, 16-5-41, 16-5-42, 16-5-43, 16-5-45, 16-5-46, 16-5-47, 16-5-56 내지 16-5-60, 16-5-63 내지 16-5-78, 16-5-80, 16-5-81, 16-5-83 내지 16-5-89, 16-5-92, 16-5-96, 16-5-100, 16-5-101, 16-5-104, 16-5-105, 16-5-107, 16-5-111, 16-5-112, 16-5-114, 16-5-117 내지 16-5-121, 16-5-125, 16-5-126, 16-5-128, 16-5-288, 16-5-290, 16-5-294, 16-5-296, 16-5-298, 16-5-299, 16-5-302, 16-5-306 내지 16-5-309, 16-5-316, 16-5-320, 16-5-321, 16-5-329, 16-5-334 16-5-335, 16-5-336, 16-5-337, 16-5-339, 16-5-345, 16-5-349, 16-5-354, 16-5-355, 16-5-358, 16-5-367, 16-5-374 내지 16-5-378, 16-5-384, 16-5-387, 16-5-388, 16-5-396, 16-5-397, 16-5-400, 16-5-402, 16-5-403, 16-5-409, 16-5-410, 16-5-411, 16-5-413 내지 16-5-418, 16-5-420, 16-5-422, 16-5-423, 16-5-424, 16-5-427, 16-5-428, 16-5-430, 16-5-432 내지 16-5-436, 16-5-438, 16-22, 16-23, 77-3, 132-4, 366, 367번), 금융계좌추적 압수수색영장 집행자료(증거목록 순번 251번) 1. 각 결산보고서(증거목록 순번 16-13, 16-14, 25-9, 275-5번), 각 재무상태표 및 손익계산서(증거목록 순번 16-15, 16-16, 352번), 각 계정별원장(증거목록 순번 19-1, 19-21), 각 급상여대장 및 급여이체내역(증거목록 순번 19-2 내지 19-20, 21-4 내지 21-22번), 자금정리사항(증거목록 순번 134번), 약속어음 공정증서 사본(증거목록 순번 57번), 각 전자세금계산서(증거목록 순번 118번) 1. 스카이프 메신저 대화내용(증거목록 순번 187, 446번), 명함사진(증거목록 순번 188번), 각 이메일(증거목록 순번 107-2, 107-3, 108-1, 130, 280번), 녹취록(증거목록 순번 130번) 1. 각 등기사항전부·일부증명서(증거목록 순번 4, 11-4, 16-2, 16-10, 25-1, 277-3, 420, 423, 424번) 1. 각 수사보고(증거목록 순번 63, 253, 254, 255, 256번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 주식회사 D, 주식회사 K에 대한 각 업무상횡령의 점, 각 포괄하여), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 제1호(각 범죄수익취득·처분 가장의 점, 각 포괄하여, 각 징역형 선택) 피고인 B: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 주식회사 D, 주식회사 K에 대한 각 업무상횡령의 점, 각 포괄하여) 1. 경합범가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 피해자 주식회사 D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 [피고인 A, B] 1. D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(판시 범죄사실 제1의 가항) 가. 주장의 요지 1) 피고인들의 공통된 주장 가) D(이하 다른 회사의 상호에서도 '주식회사'의 기재를 생략한다)을 설립 및 실질적으로 운영한 자는 대표이사였던 S이고, 피고인 A은 위 회사에 대한 투자자로서 투자금을 유치하였을 뿐 회사의 운영에는 관여하지 아니하였다. 따라서 피고인 A은 D의 실질적인 소유주 또는 운영자가 아니므로, 횡령의 주체가 될 수 없다. 나) 이 사건 공소사실 중 'I 선급금' 부분은 D이 I와 사이에 정상적인 투자유치 자문계약을 체결하고 I의 투자금 유치에 따른 수수료를 지급한 것이고, 'H 선급금' 부분, 'K 선급금' 부분, '피고인 A 가지급금 및 피고인 A, Z 선급금' 부분은 D의 대표이사였던 S의 지시 또는 승인 하에 이루어진 정상적인 거래였으므로, 이 부분 자금집행은 횡령에 해당하지 아니하며, 피고인들에게는 횡령의 고의나 불법영득의사가 없었다. 다) 설령 피고인들에게 횡령죄가 인정된다고 하더라도 피고인들이 범행 이후 변제 또는 반환한 액수는 피해금액에서 공제되어야 하나, 이 부분 공소사실은 D에서 인출된 금액 전부를 피해금액에 해당하는 것으로 전제하고 있어 부당하다. 2) 피고인 A 가) 위 제1의 가. 1)의 나)항 기재 내지 부분의 공소사실에 관하여, 설령 그 회계 처리가 일부 부적절하게 이루어진 측면이 있다고 하더라도, 피고인 A은 D의 단순한 투자자에 불과하고 그 운영에 관여하지 아니하여, 위와 같은 사실을 전혀 알지 못하였다. 따라서 피고인 A에게는 횡령의 고의나 불법영득의사가 없다. 나) 나머지 공소사실, 즉 'M(M, 이하 'M'라고 한다) 선급금' 부분, '피고인 B 가지급금·선급금' 부분, 'S 미지급 급여 및 AC 단기대여금' 부분, 'N 급여' 부분은 모두 S이 피고인 B에게 지시하거나 피고인 B이 S의 승인을 받아 그 자금의 집행이 이루어진 것으로서 이 부분 자금집행은 모두 피고인 A과는 무관하게 이루어졌으므로, 피고인 A에게 횡령의 고의나 불법영득의사가 없다(이하 이 부분 공소사실을 구체적으로 특정하는 경우 위 내지 과 같이 구분하여 표시한다). 3) 피고인 B 가) 위 'M 선급금' 부분 및 'N 급여' 부분에 관하여는 횡령 사실 자체는 인정하나, 이 부분 횡령은 피고인 A이 아닌 S의 지시를 받아 S의 개인 채무를 변제하는 과정에서 이루어졌다. 나) 위 '피고인 B 가지급금·선급금' 부분의 경우, 대표이사인 S의 지시에 따라 피고인 B에게 가지급금 및 선급금이 지급되었다가 단기간 내에 모두 상환되었으며, 'S 미지급 급여' 부분의 경우 역시 S의 지시에 따라 S에게 지급되어 S의 개인채무를 변제하거나 증빙자료가 제출되지 않은 경비를 처리하는 데 모두 사용되었으므로, 이 부분 자금집행은 정상적인 거래에 해당하여 횡령에 해당하지 아니하고, 피고인 B에게 횡령의 고의나 불법영득의사가 없다. 나. 판단 1) 피고인 A에게 보관자 지위가 인정되지 않는다는 주장에 관한 판단 가) 관련 법리 횡령죄에 있어서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고, 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다. 또한 법인 소유의 자금에 대한 사실상 또는 법률상 지배·처분 권한을 가지고 있는 대표자 등은 법인에 대한 관계에서 자금의 보관자 지위에 있다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도17465 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 위 법리에 비추어 보면, S이 대외적으로 D의 대표이사로서 그 직무를 수행하기는 하였으나, D의 실질적인 운영자로서 위 회사의 운영 전반에 관하여 최종적인 결정 권한을 가지고 사실상의 지배력을 행사한 자는 피고인 A이었다고 봄이 상당하다. 즉 S은 게임사업에 관련된 업무를 담당하고 명목상 대표이사로서 대외적인 활동을 하였을 뿐, 피고인 A이 실질적으로 D을 운영하고, 자금의 관리 및 집행 역시 피고인 A의 지시 하에 피고인 B이 그 실무를 담당하였다고 판단된다(설령 피고인 A을 D의 유일한 소유주로 보기는 어렵다고 하더라도 적어도 피고인 A이 S과 함께 D을 운영하는 과정에서, 위 회사의 자금관리 및 집행 등에 관한 업무를 총괄하고 이에 대해 최종적인 의사결정권한을 보유하고 있었음은 인정된다). 따라서 피고인 A은 D의 법인자금을 보관하는 지위에 있었다고 할 것이므로 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 A은 자신이 D에서 투자금 유치 업무를 담당하였으며, 투자자로서 회사의 주요사항에 관하여 보고를 받거나 일부 관여하였을 뿐, 회사의 경영에는 참여하지 아니하였다는 취지로 주장하나, D 내에 피고인 A이 단독으로 사용하는 전용 사무실이 계속 존재하였던 점[특히 D 설립 초기에 대표이사 S, 부사장 피고인 B은 단독으로 사용하는 사무실이 없었음에도 불구하고 피고인 A의 경우 전용 사무실이 존재하였던 것으로 보이고(증거목록 순번 219번 제13권 4713쪽), 피고인들 및 S 중 피고인 A이 가장 큰 사무실을 사용하였던 것으로 보이는바(증거목록 순번 16-8번), 위와 같은 사정을 통해서도 피고인 A이 피고인 B, S보다 상급자였음을 확인할 수 있다], 피고인 A 역시 D으로부터 급여를 받고, 회사로부터 법인카드를 지급받아 사용하여 온 점, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인들과 S이 매주 '주간회의'를 개최하는 등 피고인 A이 정기적으로 회사의 의사결정과정에 참여한 점, S은 수사기관에서 일관되게 피고인 A이 매일 출근하였다고 진술하였으며, 피고인 A의 진술에 따르더라도 피고인 A은 일주일에 3회 정도는 D에 출근한 점[증거목록 순번 219번, 제13권 4713쪽], 피고인 A은 D 명의의 명함을 지급받아 사용하였으며, 위 명함에 피고인 A의 직위가 '대표이사/CEO'라고 기재되어 있는 점[증거목록 순번 188(증거기록 제12권 4500쪽), 189, 219번(증거기록 제13권 4714쪽)] 등을 종합하여 볼 때, 피고인 A은 단순한 투자자의 지위를 넘어 D의 사업 및 업무에 지속적으로 관여하였다고 봄이 상당하다. D은 2011. 12. 22.경 설립되었는데, 피고인 A은 그 이전부터 위 회사의 설립과정에 관여하였으며(증거목록 순번 9, 127번), 피고인 A에 의하여 피고인 A과 오랫동안 근무한 피고인 B이 위 회사에 부사장으로 합류하게 되었고, 이후 재무 및 회계 업무를 담당하였던 것으로 보인다. 또한 S은 D이 설립된 초기부터 사업계획서, 회사소개서의 작성 등 업무진행상황을 피고인 A에게 보고하였던 것으로 보인다. 이후에도 S은 본인이 대표이사임에도 불구하고 피고인 A에게 D의 운영에 관하여 상세히 보고하고 피고인 A에게 확인 및 의견을 구하는 것은 물론, 외부업체와의 미팅으로 인하여 사무실을 비우는 경우 그 일정까지 보고하는 모습이 확인되는바, 비록 S이 대표이사이기는 하나 업무를 수행하는 과정에서 피고인 A의 지시 및 감독을 받았던 것으로 판단된다[반면, 피고인들이 제출한 증거들에 의하더라도 S이 대표이사로서 피고인 A에게 업무를 지시하거나 피고인 A의 업무를 관리·감독하는 내용은 찾아볼 수 없다]. 또한 피고인들과 S은 D을 운영하는 과정에서, 직원들이 참여하는 주간회의 이외에 피고인들 및 S만이 참여하는 주간회의를 별도로 개최하여 회사의 운영에 관한 사항들을 논의하고 결정하였는바, 아래 표에 기재된 피고인 B과 S 사이의 대화를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A이 수년간 매주 위 주간회의를 주재한 점, 피고인 B과 S이 회의자료를 만들어 피고인 A에게 보고하고, 피고인 A은 위 회의에서 피고인 B, S에게 업무를 지시하고 감독한 것으로 보이는 점, 주간 회의 개최 여부를 피고인 A이 결정하고, 회의 일정을 피고인 A의 일정 및 동선에 따라 맞춘 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 A이 피고인 B과 S보다 상급자로서 회사의 주요사항을 결정하고, 업무 전반을 관리·감독하였으며, 위와 같은 임원회의를 통하여 D의 운영에 계속 관여하였음을 인정할 수 있다[증거목록 순번 187, 446번]. 피고인들과 S의 관계에 대하여 D에서 근무하였던 X, V은 수사기관에서 'S은 명목상 대표이사로 게임업무와 관련된 실무만 하였고, S이 서류상 또는 대외적으로 D을 대표하였지만, 위 회사의 실제 주인은 피고인 A으로 회사의 모든 것은 피고인 A의 지시에 의하여 결정되고 집행되었으며, S은 지속적으로 피고인 A에게 업무보고를 하고 지시를 받아 회사를 운영하였다'는 취지로 진술하였고, 피고인 A이 운영하던 AF에서부터 D에서까지 함께 근무했던 U 역시 '피고인 A은 회사의 실질적인 소유주로서 회사의 운영결정, 투자·자금유치, 자금의 집행 등을 결정하였고, 회사의 모든 업무를 총괄하고 회사의 중요사항을 결정하였다', 'S, 피고인 B, 본인, X 등은 모두 피고인 A의 지시를 받아 업무를 처리하였고, 자금 집행의 경우 형식적으로는 S의 결재를 받는 것으로 되어 있으나 실질적으로는 주간회의에서 모든 것이 결정되었으며, 주간회의를 진행하는 것을 보면 피고인 A의 지시에 의하여 회사가 운영되는 것으로 판단되었다'는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 12, 13, 14, 16-6, 16-7, 16-8번). 또한 피고인 A과 오랫동안 알고 지내며 D에 투자를 하기도 한 E, R 역시 수사기관 및 이 법정에서 D을 실질적으로 지배·운영한 사람은 피고인 A이라는 취지로 진술하기도 하였다[증인 R에 대한 증인신문(제6회 공판기일) 녹취서, 증거목록 순번 18, 116, 353번]. 나아가 피고인 B과 S 사이의 '스카이프' 메신저 대화 내역을 살펴보면, S이 피고인들의 지시를 받아 업무를 하는 모습이 확인되기도 하고, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인들의 횡령 범행 중 상당부분은 피고인들의 지시 하에 S이 회사의 자금을 자신의 계좌로 이체 받은 뒤, 피고인들이 지정하는 계좌로 이체하는 방식으로 이루어졌는바, 이러한 사정들은 위 관련자들의 진술에 부합하므로, 위 진술들은 신빙성이 높다고 할 것이다. 특히 D 자금의 집행과 관련하여 피고인들은 판시 범죄사실 제1의 가항 기재 횡령 범행(이하 '이 부분 D 횡령 범행'으로 줄여 쓴다)을 하는 과정에서, D의 계좌로부터 최종 수취 계좌로 직접 돈을 이체하는 것이 아니라 상당 부분 S의 계좌를 이용하여 D 계좌에서 S의 계좌로 돈을 이체한 후, S으로 하여금 이를 다시 피고인들의 계좌로 이체하게 하거나 필요한 다른 최종 수취 계좌에 이체하도록 하였다. 그런데 피고인 B과 S 사이의 '스카이프' 메신저 대화 내역을 살펴보면 S이 피고인 B이 지시하는 대로 D으로부터 돈을 이체받아 이를 다시 송금한 뒤, 피고인 B에게 그 송금 내역을 보고하는 점, S이 피고인 B의 지시에 따라 돈을 송금하는 과정에서 아무런 이의를 제기하지 아니하고 지시하는 그대로 따르는 점, 간혹 S이 피고인 B에게 금원의 지급 또는 이체를 요구하는 모습도 확인되나, S이 대표이사의 지위에서 피고인 B에게 지시하는 모습으로는 보이지 아니하고 피고인들의 동의를 받아 자금을 집행하는 것으로 보이는 점, 피고인 A이 D의 최고 의사결정권자로서 매주 주간회의를 통해 피고인 B 및 S의 보고를 받았던 점에 비추어 볼 때, 피고인 B이 피고인 A의 승인 없이 자금을 집행하였을 것으로는 보이지 아니하는 점, 실제로 피고인 B이 피고인 A의 지시라고 말하며 S에게 피고인 A이 지정한 계좌로 송금할 것을 지시하는 모습이 확인되는 점 등을 종합하여 보면, D 자금의 집행에 관한 최종 결정 권한은 S이 아닌 피고인 A에게 있었던 것으로 판단된다. 즉, S이 이 부분 D 횡령 범행을 주도하였다는 피고인들의 주장과 달리 피고인들이 이 부분 D 횡령 범행을 주도하면서 S을 이용한 사실이 확인될 뿐이다. 피고인 A은 D을 설립하기 이전인 2010. 6. 14.경 투자업에 오랫동안 종사한 T과 함께 I를 설립한 뒤, T에게 대표이사 직과 함께 투자금 운용 부분만을 맡기고, 자신은 실소유주로서 위 회사를 실질적으로 운영하였으며[증인 T에 대한 증인신문(제9회 공판기일) 녹취서, 증거목록 순번 124번 10권 3086쪽], 2012. 5. 3.경 K를 설립한 뒤 피고인 B 등에게 대표이사 직을 맡긴 채 그 뒤에서 위 회사를 실질적으로 운영하기도 하였다. 그런데 D 역시 피고인 A이 자신의 자본을 바탕으로 회사를 설립하되, 게임산업에 오랜 기간 종사한 S을 대표이사로 취임시키고, 자신은 회사 내에서 특별한 직책을 달리 맡지 아니하는 등 앞선 두 회사와 유사한 방식으로 회사가 설립되고 운영되었는바, 여기에 앞서 본 D의 다소 이례적인 운영방식 및 과거 피고인 A이 AF를 운영할 당시 피고인 B이 부사장으로, S은 해외사업 본부장으로 각각 근무하며, 모두 피고인 A의 지시를 받았다는 점 등을 더하여 보면, 피고인 A은 대외적으로 S을 대표이사로 내세웠을 뿐, 실제 D을 실질적으로 운영하였다고 봄이 상당하다. 한편 피고인들은 수사기관에 '대표이사 S의 게임산업에 대한 전문성을 보고 D에 투자하였다'는 취지의 AM, AN, C 작성의 진술서 및 '피고인 A이 아닌 대표이사 S이 D의 최종적인 의사결정권한을 가지고 실질적으로 회사를 운영하였다'는 취지의 AO, AL, W, AP 작성의 진술서를 제출하였고, AL는 이 법정에서 같은 취지로 진술하기도 하였다. 그런데 S은 게임 분야에 전문성을 가진 자로 실제로 D에서 게임사업 부문을 총괄하였고, 대외적으로는 대표이사로 활동하며 투자금 유치를 위한 프레젠테이션을 하기도 하였는바, 회사에 투자한 주주들이 S을 신뢰하여 D에 투자하였다거나, S이 자신의 전문성을 살려 D에서 게임사업에 관한 업무를 담당하고 대외적으로는 대표이사로 활동하였다고 하더라도, 위와 같은 사실이 피고인 A이 대외적으로 S을 대표이사로 내세운 채 실질적으로는 자신이 회사를 운영하며 업무 전반에 관여하였다는 사실을 인정하는 데 방해가 되지는 아니한다. 또한 앞서 본 D의 운영방식 및 피고인들과 S의 관계 등에 비추어 볼 때, W, AL, AP 등의 진술보다는 X, V, U, E, R 등의 진술이 여러 객관적 사정에 보다 더 부합하여 그 진술의 신빙성이 높다고 보인다[특히 W는 수사기관에서 진술서 기재와 달리 'D의 경영진은 대주주인 피고인 A, 재무 담당 B, 전문경영인 S 대표'라는 취지로 진술하였고{증거목록 순번 198번(증거기록 제13권, 4537쪽)}, 피고인 B과 주고받은 이메일에서는 피고인 A을 'A 대표'라고 지칭하였으며{증거목록 순번 280번(증거기록 제15권 5937쪽)}, S과의 대화 과정에서 '피고인 A이 실질적 대표이사 역할을 했다'는 취지로 말하기도 하였다{증거목록 순번 130번(증거기록 제11권 3229, 3233쪽), 198번(증거기록 제13권 4537쪽)}]. 피고인들은 S이 작성한 아래 표 기재와 같은 내용의 '2017. 7. 4.자 확인서'(증거목록 순번 108번)를 근거로 피고인들이 아닌 S이 D을 실질적으로 지배하고 운영하였다는 취지로 주장하기도 한다.그런데 위 확인서의 작성일자인 2017. 7. 4.에 피고인 B과 S이 나눈 '스카이프' 메신저 대화내역(증거기록 제12권 4484, 4485쪽)에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B이 위 확인서의 초안을 작성하고, S이 이를 검토한 후 최종적으로 피고인 A이 이를 확인하여 내용을 확정지은 것으로 보이는바, 위 확인서는 S이 단독으로 작성한 것이 아니라 피고인들과 협의하여 작성한 것으로 판단되는 점, 피고인 B이 S에게 개인인감을 날인할 것을 요구하자, S이 D의 대표이사로서 날인하는 것인데 개인인감을 요구하는 것에 의문을 제기하며, 개인인감을 날인하기를 꺼려하는 점, 이에 피고인 B은 '이 확인서 가지고는 뭘 할 수 있는 것이 없다'는 취지로 반복하여 말하며 S을 안심시키며 설득하는 점, S이 “E 사장님이 요구하신 건 아니고 A 대표님이 작성해서 보여주시려고 하는거라시네요”라고 말하는 점에 비추어 볼 때, 위 확인서는 피고인 A의 지시에 따라 작성하게 된 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 확인서는 그 작성 동기 및 경위에 비추어 볼 때, 피고인들의 지시 내지 요구에 따라 D의 채권자들을 설득하는 과정에서 대외적으로 대표이사 직을 맡고 있는 S 명의로 작성되었을 뿐, S이 위 확인서 기재 내용을 인정하여 스스로 이를 작성하였다고 보기는 어렵다. 따라서 위 확인서의 존재만으로 S이 실질적으로 D의 운영 전반을 책임졌다고 보기 부족하며, 피고인 A이 실질적으로 D을 경영하였다거나 자금의 집행에 관한 업무를 총괄하였다는 앞선 인정을 뒤집기에도 부족하다. 2) 고의·불법영득의사 등 나머지 주장에 관한 판단 가) 관련 법리 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여·처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15857 판결 등 참조). 횡령죄에서 불법영득의 의사란 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하거나 위탁의 취지에 반하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니고(대법원 2000. 12. 27. 선고 2000도4005 판결 참조), 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도11263 판결 등 참조). 또한 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도15895 판결 등 참조). 한편 이러한 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2013도14777 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인들이 횡령의 고의 및 불법영득의사를 가지고 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 D의 돈을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 주장을 받아들이지 않는다. 'I 선급금' 부분 피고인들은 D의 은행 계좌에서 2012. 2. 10.부터 2013. 12. 31.경까지 'I 선급금' 명목으로 출금된 170,000,000원은 I가 D과 I 사이의 2012. 2. 6.자 투자금 유치 자문계약(이하 '이 사건 투자유치계약'으로 줄여 쓴다)에 따라 D에 총 2,760,000,000원의 투자금을 유치하고 받은 자문수수료로, 피고인들은 이 사건 투자유치계약에 따라 자금을 집행한 것이므로 이 부분 공소사실은 횡령에 해당하지 아니한다는 취지로 주장하면서 '2012. 2. 6.자 투자유치 자문계약서', '각 거래내역', '전자세금계산서' 등을 제출하였다(증거목록 순번 77, 77-1, 77-3, 77-4, 79번 등). 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, D과 I 사이에 실제 투자금 유치계약이 체결된 것이 아니라, 피고인들이 D의 자금을 임의로 사용한 후 이에 대한 회계처리를 할 목적으로, 마치 D과 I 사이에 투자금 유치 계약이 체결되어 이에 따라 자문 수수료를 지급한 것처럼 외관을 형성한 것에 불과해 보인다. 따라서 이 부분 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. (가) 피고인들은 D의 대표이사였던 S의 요청으로 D의 게임사업에 필요한 자금을 조달하기 위하여 I와 이 사건 투자유치계약을 체결하였다고 주장하나, S은 수사기관에서부터 일관되게 '피고인들이 D의 자금을 횡령한 후 이를 정리하기 위하여 2013. 말경 소급하여 이 사건 투자계약서를 작성하였을 뿐이다', 'I와 관련된 투자자문 용역계약 관련 내용으로 보고를 받은 내용 자체가 없고, 평소 피고인 B이 관리하고 있던 법인 인감을 자신 모르게 찍었던 것이다'라는 취지로 진술하였다[증거목록 순번 20번(증거기록 제2권 735쪽), 181번(증거기록 제12권 4045쪽), 232번(증거기록 제13권 4831, 4837쪽)]. 또한 당시 I의 대표이사였던 T 역시 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '이 사건 투자유치계약서를 작성한 사실이 없으며, 피고인들로부터 사전에 보고받거나 작성을 지시한 사실이 없다', '(이 사건 투자유치계약서는) 회사의 대주주로서 회사를 실질적으로 운영한 피고인 A과 회사의 법인인감을 관리하고 있는 피고인 B이 서로 상의하여 작성한 것으로 생각된다', '피고인들이 이 사건 투자유치계약에 따라 자신들의 계좌로 자문수수료를 받은 사실에 대하여 모르고 있었다'는 취지로 진술하였는바, T은 피고인들의 이 부분 D 횡령 범행과는 무관한 제3자이고, I에서 S이 아닌 피고인들과 함께 근무하였으므로 굳이 피고인들에게 불리한 진술을 할 이유가 없다는 점에서 그 진술의 신빙성이 높다고 할 수 있다. 위와 같이 이 사건 투자유치계약서 작성 당시 D과 I의 각 대표이사였던 S, T은 이 사건 투자유치계약서가 피고인들이 D의 자금을 횡령하는 과정에서 작성되었거나 그 작성사실을 전혀 몰랐다고 진술하고 있는바, 이 사건 투자유치계약서는 피고인들에 의하여 임의로 작성된 것으로 보인다. (나) 앞서 본 바와 같이 피고인 A은 D의 실질적인 운영자라고 할 수 있고, T의 수사기관 및 이 법정에서의 진술에 의하면 I의 실질적 운영자 역시 피고인 A으로 판단된다. 그리고 피고인 B은 D 및 I 양쪽 모두에서 재무 및 회계 업무를 담당하고 있으며, 법인인감 역시 피고인 B이 모두 관리하고 있었는바, 결국 이 사건 투자유치계약서는 피고인들이 실질적으로 운영하는 두 회사 사이에 작성된 것으로 S이 주장하는 바와 같이 피고인들이 D의 자금을 임의로 사용한 후 이에 대한 회계처리를 위하여 사후에 이를 작성하였을 개연성이 높다. 또한 D과 I 사이에 투자금 유치계약이 정상적으로 체결되었다면 I에 지급되는 자문 수수료의 계정과목을 '선급금'으로 처리할 이유가 전혀 없음에도 피고인들이 D에서 I에 지급하는 돈을 전부 '선급금'으로 회계처리 한 점은 피고인들이 임의로 사용한 자금을 정리하기 위하여 마치 정당하게 거래처에 선급금을 지급한 것과 같은 외관을 꾸며냈음을 추단할 수 있는 사정에 해당한다(이에 대하여 피고인 A은 회계처리가 잘못되고 있는 사실을 몰랐다는 취지로 주장하기도 하나, 피고인 A이 D을 사실상 지배하고 있었던 점 및 피고인 A이 피고인 B으로부터 자금 집행에 관하여 보고받고 있었던 점 등에 비추어 볼 때 위 주장은 받아들일 수 없다). (다) R은 수사기관 및 이 법정에서 “피고인 A의 부탁으로 D의 영업실적을 만들기 위하여 AA와 D 사이에 허위의 '모바일게임 개발&운영 서비스 용역 계약서'를 작성한 후 D에 385,000,000원을 송금하였고, 이후 D에서 개인인 자신에게 돈을 지급할 수 없게 되자 지인의 회사인 AQ와 마케팅 용역계약을 체결한 것처럼 가장하여 일부 돈을 상환받았으며, 자신이 이용하는 벤츠 리스차량의 월 리스료를 D이 대납하거나 D 직원 명목으로 월급을 수령하는 방법 등으로 위 돈의 일부를 회수하였다”는 취지로 진술하였다[증인 R 대한 증인신문(제6회 공판기일) 녹취서 4, 5쪽, 증거목록 순번 116번(증거기록 제10권 2981, 2982쪽)]. 이와 관련하여 피고인들은 그 작성의 주체 및 작성동기에 관하여는 진술을 달리하나 허위의 용역계약서가 작성된 사실 자체는 인정하고 있고[증거목록 순번 37, 48, 66, 145번], 위 R의 진술에 부합하는 AA와 D 사이의 '2015. 1. 2.자 모바일게임 개발&운영 서비스 용역계약서'(증거목록 순번 53번), D과 AQ 사이의 '2016. 4. 15.자 온라인 마케팅 용역 제공계약서'(증거목록 순번 55번), AQ가 발행한 '전자세금계산서'(증거목록 순번 54번) 등이 확인된다. 따라서 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인들이 D을 운영하는 과정에서 필요에 따라 허위의 계약서 및 전자세금계산서를 발급 및 수취한 사실이 인정되는바, 이 사건 투자유치계약서 및 전자세금계산서의 존재에도 불구하고 D과 I 사이에 위와 같은 내용의 계약이 실제로 체결되었다고 보기는 어렵다. (라) 피고인 A의 주장에 따르더라도 피고인 A은 D에서 투자금 유치 업무를 담당하였는바, D에서 투자금 유치 업무를 담당하는 피고인 A이 굳이 I 명의로 D과 사이에 이 사건 투자유치계약을 체결하고 자신이 D에 투자금을 유치한 부분에 대하여 I에 자문 수수료를 지급하도록 한다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 나아가 피고인들이 I가 2012. 2. 15.부터 2013. 9. 4.까지 D에 유치 및 조달하였다고 주장하는 2,760,000,000원(증거목록 순번 79번 참조)은 대부분 피고인 A이 유치 및 조달한 것으로 보이는바, 피고인 A의 위와 같은 이중적 지위를 고려할 때 위 금액이 모두 I가 D에 유치한 돈이라고 볼 수도 없다. (마) 한편 이 사건 투자유치계약에서 정하고 있는 '자문수수료 및 지급방법'은 아래 표 기재와 같다.그런데 D과 I 사이의 거래내역에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 D은 I에 위 계약 제4조 제1항에 따라 이 사건 투자유치계약 체결일인 2012. 2. 6.에 50,000,000원을 지급하여야 함에도 불구하고 지급하지 아니하다가 2012. 2. 10.에 3,000,000원을 지급하고, 그로부터 약 1개월 후인 2012. 3. 15.에 50,000,000원을 지급하였는데, 위와 같은 지급 내역은 위 제4조 제1항에서 정한 착수금의 지급일 및 금액과 전혀 맞지 아니하는 점, 이 사건 투자계약 제4조 제3항에서는 I가 10억 원 이상을 투자금으로 유치하는 데 성공하는 경우 투자유치금액의 2% 상당의 '성공보수'를 지급하기로 정하고 있는데, 피고인들의 주장에 따르더라도 I는 2012. 3. 30.경까지 510,000,000원만을 유치하였을 뿐임에도 불구하고 D은 2012. 3. 30. 추가로 50,000,000원을 지급한 점, 피고인들은 투자유치가 완료되기 전 용역에 대하여 선급금을 지급하였다고 주장하나, '10억 원 투자금 유치'라는 조건을 달성하는 경우 후불로 그 수수료를 지급할 것을 약정하고 있음에도 불구하고 그 조건을 달성하기도 전에 용역에 대한 대가를 지급한다는 것은 위 계약내용과도 맞지 아니하고, I가 투자금을 유치하는 과정에서 선급금을 지급받아야 할 이유도 달리 찾아볼 수 없는 점, 피고인들은 I에 선급금이 과다하게 지급되어 2013. 9. 30. I가 D에 46,000,000원을 반환하였다고 주장하나(2023. 1. 3.자 변론요지서 10쪽), 위 46,000,000원은 피고인 B이 2013. 9. 30. S으로부터 받은 96,000,000원 중 46,000,000원을 같은 날 I 명의로 D의 계좌에 입금한 것으로(증거목록 순번 77-3, 132-1, 132-4번), 위 돈은 I가 반환한 것으로 볼 수 없고, 피고인들이 'I 선급금' 명목으로 D의 자금을 임의로 사용한 후 이를 반환한 것으로 보일 뿐인 점, 이때까지 지급된 돈을 I가 유치 및 조달하였다고 주장하는 투자금에 대한 수수료로 선해하더라도 그 투자금에 비해 과도한 수수료가 지급된 것으로 보이는바, 이러한 사정은 D과 I 사이의 거래가 비정상적이었다는 점을 추단케 할 뿐이라는 점, 게다가 I가 D에 반환하였다는 46,000,000원은 실제로는 피고인 B이 자신의 계좌에서 I 명의로 D의 계좌에 입금한 것[증거목록 순번 38번(증거기록 제5권 392쪽 S 진술 부분), 77-3, 132-4번]인데, D과 I 사이의 거래가 정상적으로 이루어졌다면 I가 아닌 피고인 B이 이를 대신 상환할 이유가 없다는 점 등을 종합하여 보면, D이 이 사건 투자유치계약에 따라 I에 선급금을 지급한 것이라고 보기 어렵고, 피고인들이 D의 자금을 임의로 사용하고 이를 메꾸는 과정에서 위와 같이 정상적인 투자유치계약이 체결된 것처럼 외관을 작출한 것으로 보일 뿐이다. (바) 한편 D의 계좌에서 'I 선급금' 명목으로 지급된 돈 중 상당 부분은 피고인 A의 계좌 또는 피고인 B의 계좌를 거쳐 피고인 A의 계좌로 입금되거나 현금으로 인출된 것으로 보인다. 이에 대하여 피고인 B은 수사기관에서 I의 계좌에 대하여 가압류신청이 들어올 것에 대비하여 피고인 A의 계좌로 송금하였을 뿐이라고 진술하였으나[증거목록 순번 69번, 72번], 가압류신청에 대비하여 회사의 자금을 개인 계좌로 받았다는 주장은 받아들이기 어려울 뿐더러 당시 I의 계좌에 가압류신청이 제기되었다는 사실 역시 확인되지 아니하는바, 위와 같은 사정은 피고인들이 'I 선급금' 명목으로 D의 자금을 임의로 이체하여 사적으로 사용하였으며, 나아가 피고인들은 I의 자금 역시 임의대로 사용하였다는 점을 추단케 할 뿐이다. 'H 선급금' 부분 및 'K 선급금' 부분 피고인들은 이 부분 공소사실에 관하여 D의 대표이사인 S의 지시 및 승인 하에 위 각 회사들에 자금을 대여하고 이를 상환하였을 뿐이므로 횡령이 되지 아니하고, 피고인들에게 횡령의 고의 및 불법영득의사가 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 D, H, K가 각각 별개의 법인임에도 불구하고, 피고인 A이 실질적으로 소유 및 운영한다는 점을 이용하여 각 회사의 자금을 임의로 유용한 후 이를 다시 상환하는, 이른바 각 회사의 자금을 이용한 '돌려막기'를 한 것으로 보이므로, 피고인들이 D의 자금을 위 회사들에 선급금으로 지급한다는 명목으로 임의로 처분하는 행위는 업무상횡령에 해당하고, 피고인들에게 횡령의 고의와 불법영득의사도 인정된다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 피고인들 및 변호인들의 주장도 받아들이지 아니한다. (가) 피고인들은 수사기관에서 일관되게 “H와 K는 피고인 A이 I에 투자한 투자자들이 입은 손해를 보전해주기 위해 설립한 이른바 '페이퍼컴퍼니'이었다”는 취지로 진술하는 한편[증거목록 순번 112번(증거기록 제10권 2946쪽), 134번(증거기록 제11권 3333쪽), 145번(증거기록 제11권 3701쪽)], 피고인 A은 H가 자신의 개인회사라는 점을 자인하였으며[증거목록 순번 134번(증거기록 제11권 3333쪽)], 피고인 B 역시 H와 K가 모두 피고인 A이 설립하였고, 선급금의 지급에 관하여도 피고인 A과 상의를 해서 결정된 일이라는 취지로 진술하였다[증거목록 순번 39번(증거기록 제5권 422쪽)]. 또한 피고인들은 D에서 H 및 K에 선급금 명목으로 지급된 돈에 관하여 '피고인 A과 S 사이에 D과 H, K가 서로 자금처리를 도와가면서 운영하기로 약속하여 위 각 회사들 사이에 서로 자금거래를 하였다'는 취지로 진술하였다[증거목록 순번 69번(증거기록 제7권 1048쪽), 145번(증거기록 제11권 3702, 3705, 3706쪽)]. 위와 같은 피고인들의 진술에 비추어 볼 때, 피고인들은 H와 K의 회사 자금을 이용하여 I에 투자하였다가 손해를 입은 투자자들의 투자금을 보전할 목적이었던 것으로 보이고, 이 과정에서 필요한 경우 D의 돈도 일부 사용할 목적이었던 것으로 보인다. 그리고 여기에 D이 피고인 A이 실질적으로 운영하던 회사였다는 점을 더하여 보면, 결국 피고인들은 피고인 A이 실질적으로 소유 및 운영하는 회사들 사이에서 각 회사의 자금을 필요에 따라 임의로 유용할 계획이었던 것으로 판단된다. (나) 피고인들은 회계처리를 하는 과정에서 계정과목을 '선급금'으로 잘못 처리하였을 뿐 그 실질은 H 및 K에 자금을 대여한 것이라고 주장하나, 실제 D이 H 및 K에 자금을 대여해야 할 만한 경영상 필요가 없었던 것으로 보이고, 위 각 회사들 사이에 정상적으로 대여가 이루어졌다면 굳이 계정과목을 '선급금'으로 처리할 이유가 없으며, D 내부적으로 사전에 이를 계획, 보고 및 승인하는 내용의 내부 결재문서 등도 찾아볼 수 없다. (다) 또한 피고인들은 위와 같이 자금을 집행하는 과정에서 계약서 또는 차용증을 작성하지 아니하였음은 물론 변제기 및 이자조차 정하지 아니하였으며, 인적 담보나 물적 담보를 제공하는 등 위 돈을 회수할 수 있는 조치도 전혀 취하지 아니하였다. (라) 한편 D의 계좌에서 위 선급금 명목으로 출금된 자금의 사용처에 관하여 살피건대, 2013. 2. 27. 'H 선급금' 명목으로 출금된 13,000,000원(범죄일람표 1 순번 11번)은 실제 H의 계좌가 아닌 B의 O은행 계좌(계좌번호 6 생략)로 입금된 후, D의 허위세금계산서 발급을 통하여 허위의 매출을 꾸며내는 데 사용되었고[증거목록 순번 16-5-21, 16-5-22번, 증거목록 순번 69번(증거기록 제7권 1052, 1053쪽)], 2014. 1. 6. 'H 선급금' 명목으로 출금된 60,000,000원(범죄일람표 1 순번 27번)은 같은 날 S에게 이체되어 H와 전혀 무관한 채무를 변제하는 데 사용되었으며[증거목록 순번 38번(S 진술부분에 한하여, 증거기록 제5권 391쪽), 181번], 2012. 11. 21.자 'K 선급금' 명목으로 출금된 50,000,000원(범죄일람표 1 순번 9번)의 경우, K 은행 계좌에 위 돈이 입금된 당일 그중 40,000,000원이 피고인 A의 AS은행 계좌(계좌번호 7 생략)로 출금되었고, 2013. 11. 21. 'K 선급금' 명목으로 출금된 155,000,000원(범죄일람표 1 순번 23, 24번)은 피고인 A과 분쟁을 겪고 있던 AT, AU에게 합의금을 지급하는 데 사용[증거목록 순번 38번(S 진술부분에 한하여, 증거기록 제5권 390쪽), 69번(증거기록 제7권 1057쪽), 232번(증거기록 제13권 4836쪽)]되는 등, 피고인들이 H 및 K 선급금 명목으로 D의 자금을 출금하였으나 실제로는 이를 임의로 사용하거나 사적인 용도에 소비하는 모습이 다수 확인된다. (마) 피고인들은 H 및 K에 대여한 돈이 모두 상환되었으므로 횡령으로 볼 수 없고 불법영득의사도 인정되지 아니한다는 취지의 주장을 하기도 한다. 그러나 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다는 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 횡령액이 D에 추후 상환되었다는 사정만으로는 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미친다고 볼 수 없고, 불법영득의사를 부정할 수도 없다. 게다가 피고인들이 주장하는 변제내역에 의하더라도 D에서 H 및 K에 선급금으로 지급된 돈이 그 액수만큼 그대로 반환되는 것이 아니라 비정기적으로 그 일부가 조금씩 반환되는 것으로 보이는바, 피고인들이 최종적으로 지급금액과 반환금액을 맞추어 놓은 것으로 보이는 점, 앞서 지급된 선급금이 모두 반환되기도 전에 또 선급금 명목으로 돈이 출금되는 점, 피고인들이 외부에서 돈을 차용하여 D으로부터 'K 선급금' 명목으로 지급된 돈 중 일부를 상환한 뒤, 다시 'H 선급금' 명목으로 D의 자금을 출금하여 위 차용금 중 일부를 변제하는 모습도 확인되는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인들이 주장하는 변제내역은 피고인들이 계속하여 D 자금을 사적 용도로 사용하기 위한 목적으로 변제의 외관을 형성하였던 것으로 보일 뿐이다. 'M 선급금' 부분 피고인 B은 이 부분 공소사실에 관하여 자백하고 있으나, 피고인 A이 아닌 S의 지시로 횡령이 이루어졌으며, 횡령금액에 관하여 지속적으로 상환이 이루어져 왔고, D에 최종적으로 미상환된 잔액이 222,500,000원이므로 위 금액을 횡령금액으로 인정되어야 한다는 취지로 주장하고, 피고인 A은 S의 개인채무를 변제하는 과정에서 피고인 B이 S의 지시에 따라 이 부분 공소사실과 같이 D의 자금을 횡령하였을 뿐, 자신은 이를 공모하거나 가담한 사실이 없으며, 피고인 B과 같은 이유로 횡령금액은 222,5000,000원만이 인정되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인 A은 D의 실질적인 운영자로서 이 부분 공소사실 기재와 같이 D의 계좌에서 'M 선급금' 명목으로 자금이 유용되고 있는 사실을 인식하고 있었고, 피고인 B 및 S과 공모하여 이를 횡령하였다고 봄이 상당하다. 또한 앞서 본 법리에 의하면, 설령 피고인들이 'M 선급금' 명목으로 횡령한 금액이 추후에 상환되었다고 하더라도 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미치지 않고 피고인들의 불법영득의사를 부정할 수 없으며, 그와 같이 사후에 상환된 금액을 횡령금액에서 공제해야 한다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. (가) 피고인들은 S이 2014. 2. 27.경 AO으로부터 개인적으로 대여한 300,000,000원을 변제하기 위하여 2014. 8. 27. D 계좌에서 300,000,000원을 출금한 것을 계기로 'M 선급금' 계정과목을 활용하여 D의 자금을 유용하게 되었다는 취지로 주장한다. 그러나 이와 같은 피고인들의 주장에 따르더라도 'M 선급금' 명목으로 집행된 자금에 관하여 사전에 이사회 또는 주주총회 결의를 거친 사실이 없고, 이를 계획, 보고 및 승인하는 내용의 내부결재조차 이루어지지 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들이 대표이사인 S의 개인적인 채무를 변제하기 위하여 'M 선급금' 명목으로 D의 자금을 사용한 것이 적법하다고 볼 수 없다. 즉, 피고인들은 결국 S과 함께 회사의 자금을 사적으로 유용한 것일 뿐이어서 그 자체로 횡령에 해당한다고 볼 수 있다. (나) D의 계좌에서 'M 선급금' 명목으로 돈이 출금된 기간은 2014. 8. 27.부터 2017. 4. 20.까지 약 2년 8개월로 그 기간이 상당히 길고, 위 기간 동안 출금된 금액은 총 1,229,500,000원으로 매우 고액에 해당한다. 한편 앞서 본 바와 같이 피고인 A은 D의 실질적인 운영자이자 D의 자금 집행에 관하여 최종적인 의사결정권한을 가진 자로서 피고인 B 및 S으로부터 매주 회사의 운영 전반 및 자금의 집행에 관하여 보고를 받았던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 A의 승인 없이 위와 같은 자금 집행이 이루어졌다고 보기는 어렵다. (다) 또한 피고인 A은 위 'M 선급금'의 변제를 위하여 2014. 12. 30. 자신의 처인 Z의 계좌에서 S에게 300,000,000원을 이체하였고, S이 같은 날 이를 D에 입금하여 'M 선급금' 중 일부를 상환하였으며, 2015. 10. 27.경 피고인들 및 S이 만나 함께 'M 선급금' 문제를 정리하기 위하여 논의한 사실이 있는 점[증거목록 순번 16-5-47, 126번(증거기록 제11권 3149쪽)] 등에 비추어 볼 때, 피고인 A은 'M 선급금' 계정과목을 활용하여 D의 자금이 집행되고 있다는 사실을 충분히 인지하고 있었다. (라) D의 계좌에서 2015. 1. 7. 'M 선급금' 명목으로 출금된 150,000,000원(범죄일람표 1 순번 33, 34번)은 피고인 B의 AI은행 계좌(계좌번호 5 생략)에 이체된 후, 다시 피고인 B의 계좌에서 피고인 A의 처인 Z의 계좌로 이체[증거목록 순번 16-5-59, 56(증거기록 제6권 798쪽), 68번]되는 등, 피고인 A은 S에게 대여한 돈을 변제받는다는 명목으로 D의 계좌에서 'M 선급금' 계좌를 이용하여 상당한 금원을 이체한 것으로 보이는바, 위와 같은 사정들을 통하여서도 피고인 A 또한 피고인 B 및 S과 공모하여 'M 선급금' 명목으로 D의 자금을 사적으로 집행하였음을 추단할 수 있다. 기타 나머지 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 가지급금 및 선급금 등에 관하여 피고인들은 사전에 S의 승인을 받아 집행하였다고 주장하나, S은 이를 승인한 적이 없으며 피고인들이 해당 계정과목을 이용하여 D의 자금을 횡령한 것이라는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, 또한 가지급금 및 선급금 등의 집행에 관하여 사전에 내부적으로 결재과정을 거쳐 승인이 이루어졌음을 확인할 수 있는 서류 등을 전혀 찾아볼 수 없는 점, 설령 피고인들이 D에 대하여 대여금 또는 가수금 채권이 있다 하더라도 이를 변제받는 절차를 거치지 아니한 채 임의로 피해자 회사의 돈을 개인적인 용도에 사용한 것은 횡령죄에 해당하는 것으로 볼 수 있는 점, Z 및 N은 각각 피고인 A, B의 배우자로 D과 무관한 자이므로 선급금 및 급여 명목으로 돈을 지급할 이유가 전혀 없음에도 불구하고 D의 자금이 집행되었는바, 피고인들이 D의 자금을 사적으로 사용한 후 위와 같은 명목으로 회계처리 한 것으로 보이는 점, 가지급금의 지급과 관련하여 변제기 및 약정이자가 전혀 정해지지 아니하였으며, 계약서 또는 차용증조차 작성되지 아니한 것으로 보이는 점, 피고인들은 이 부분 가지급금 및 선급금이 모두 상환되었다고 주장하므로 그 변제의 태양을 살펴볼 때, 지급된 금원만큼 상환되거나 상계 처리되는 것이 아니라 총액만을 맞추어 정리한 내역이 다수 발견되는 점, 앞서 본 바와 같이 D에서의 피고인 A의 지위, 피고인 B 및 S과의 관계 등을 고려할 때 피고인 A의 승인 없이 가지급금 및 선급금 등의 집행이 이루어진 것이라고 보기는 어려운 점[한편 피고인 B이 자백하고 있는 'N 급여' 부분에 관하여 피고인 B은 수사기관에서 “2015. 9.경 흡수합병을 하면서 자본금이 10억 원을 상회하니 회사에 감사가 필요하여 피고인 A, S에게 상의하여 200만 원 정도를 급여로 처리하겠다고 허락을 받아서 지급한 것입니다”{증거목록 순번 37번(증거기록 제5권 357쪽)}라고 진술하였고, 피고인 A은 'N에게 허위로 월급이 지급되고 있는 사실을 알고 있었는지'를 묻는 질문에 “솔직히 기억은 나지 않지만, 피고인 B의 평소 성품과 성향상 저한테 이야기를 했을 것으로 생각하고, 피고인 B의 진술내용 대로 인정을 하겠습니다”{증거목록 순번 145번(증거기록 제11권 3700쪽)}라고 진술하기도 하였다] 등을 종합하여 볼 때, 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 불법영득의사를 가지고 D의 자금을 횡령한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 2. K에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(판시 범죄사실 제1의 나항) 가. 주장의 요지 피고인들이 이 부분 공소사실과 관련된 K의 자금을 집행하는 과정에서 대여금인 자금을 선급금 등으로 계정과목을 잘못 적용하여 회계처리를 한 사실은 인정하나, 위 돈은 모두 단기간 내에 변제 또는 반환되었고, 처음부터 상당한 담보를 확보하는 등의 조치가 이루어져 K에 어떠한 손해나 손해의 위험이 발생하지 아니하였으며, K는 2012. 5. 3. 설립당시부터 2015. 5. 13.경까지 피고인 A의 1인 회사였으므로 이 부분 공소사실은 횡령에 해당하지 아니하거나 피고인들에게 횡령의 고의 또는 불법영득의사가 없었다. 나. 판단 1) 관련 법리 위 제1의 나. 2)의 가)항 기재와 같다. 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 횡령의 고의 및 불법영득의사를 가지고 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 K의 돈을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 설령 K의 공금이 용도가 엄격히 제한된 자금이 아니어서 다른 회사에 대여하는 것이 가능하다고 하더라도 이 사건의 경우처럼 자금대여에 필요한 회사의 내부절차를 전혀 거치지 아니하고 임의로 이를 인출하여 처분한 경우까지 횡령죄가 성립하지 아니한다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 앞서 본 바와 같이 피고인들은 수사기관에서 “K는 피고인 A이 I에 투자한 투자자들이 입은 손해를 보전해주기 위해 설립한 이른바 '페이퍼컴퍼니'이었다”는 취지로 진술하였고, 피고인들의 주장에 따르더라도 'G에 대한 선급금' 부분, 'I에 대한 선급금' 부분, 'H에 대한 선급금' 부분과 관련하여 K에서 출금된 돈은 I에 투자하였던 투자자들의 손실을 보전하는 데 사용된 것으로 보인다. 그런데 I와 K는 엄연히 별개의 법인으로 피고인 A이 설립하여 실질적으로 위 회사들을 운영하였다는 점 외에는 경영상 아무런 관련이 없으므로, 피고인들이 I의 채무를 변제하기 위하여 '선급금' 명목으로 K의 자금을 임의로 사용한 행위는 그 자체로 횡령이 된다고 볼 수 있다. 나) 나아가 피고인들이 선급금 및 가지급금 명목으로 K의 자금을 집행하는 과정에서 사전에 이를 계획, 보고 및 승인하는 내용의 결재문서 등을 찾아볼 수 없다. 또한 회사로부터 돈을 정식으로 차용하기 위해서는 통상적으로 회사와 돈을 차용하는 상대방 사이에 그 변제기나 이자의 약정을 하여야 함에도 불구하고 피고인들은 이에 관한 계약서 또는 차용증을 작성하지 아니하였고, K에 충분한 인적 담보나 물적 담보가 제공되지도 아니하였다. 다) 한편 피고인들은 K가 2012. 5. 3. 설립 당시부터 2015. 5. 13.경 'K'로 상호를 변경할 때까지 피고인 A이 전액 출자하고 지분 100%를 보유한 피고인 A의 1인 회사였던 만큼 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵다는 취지의 주장을 하기도 한다(2023. 5. 16.자 변호인의견서 2쪽 참조). 그런데 K는 2015. 8.경 유상증자를 실시한 것으로 보이는바, 그 이전에도 피고인 A은 K 주식 100%를 소유하고 있었던 것은 아니었던 것으로 보이므로(증거목록 순번 16-2, 279-14번), 피고인 A이 이 부분 횡령 범행 당시 K 주식을 사실상 모두 소유하고 있었다고 보기 어렵다. 더욱이 설령 피고인 A이 이 부분 횡령 범행 당시 K의 주식을 사실상 모두 보유하여 K가 피고인 A에게 귀속하는 1인 회사임이 인정된다고 하더라도, 회사와 주주는 별개의 인격체로서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수도 없으므로, 이 사건에서와 같이 피고인들이 별개의 법인격체인 K의 자금을 임의로 소비한 경우 횡령죄가 성립한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2006도8796 판결 등 참조). 라) 또한 피고인들은 이 부분 공소사실에 관하여 집행된 선급금 및 가지급금을 모두 상환하였다는 취지의 주장을 하나, 이는 횡령죄가 기수에 이른 이후의 사정에 불과하다는 점은 앞서 본 바와 같다. 게다가 피고인들이 상환하였다는 내역을 살펴보건대, 'G 선급금' 부분과 관련하여 I는 2012. 7. 27. G 명의로 선급금 50,000,000원을 상환하였으나, 같은 날 '피고인 A에 대한 가지급금' 명목으로 K의 계좌에서 위 50,000,000원이 그대로 출금되었는바, I가 피고인 A이 사실상 소유 및 운영하는 회사라는 점을 고려할 때, 피고인들이 I의 자금을 이용하여 변제의 외관을 꾸며낸 것으로 보일 뿐이다. 그리고 '피고인 A에 대한 가지급금' 부분과 관련하여 피고인들은 피고인 A에 대한 가지급금 295,000,000원 중 11,000,000원을 상환하고 나머지 284,000,000원에 관하여 2012. 10. 30.경 H의 I에 대한 300,000,000원의 채권을 양수하는 방법으로, 피고인 A의 위 가지급금 반환채무와 상계처리 하였다는 취지로 주장하나, K, H, I는 모두 피고인 A이 실질적으로 소유 및 운영하는 회사인 점, 피고인 A이 H에 대하여 300,000,000원 이상의 채권을 가지고 있어 위와 같은 채권양도가 이루어졌다고 주장하나, 실제로 피고인 A이 당시 H에 대하여 300,000,000원 이상의 채권을 가지고 있었다는 점을 확인할 만한 자료를 찾아볼 수 없는 점, I의 대표이사였던 T은 수사기관에서 위 2010. 10. 30.자 채권양도계약을 체결할 때를 기준으로 I가 H에 대하여 300,000,000원의 채무를 부담하고 있었는지를 묻는 질문에 대하여 '처음 듣는 이야기이며, I가 H와 무슨 채권·채무 관계가 있었다는 것인지 납득되지 않고 피고인 A이 무슨 근거로 I의 채권을 K에 넘긴 것인지 역시 납득되지 아니한다'라는 취지로 진술한 점, 위와 같이 상계처리를 한 후 K는 여전히 I에 대하여 16,000,000원의 채권(= H의 I에 대한 채권 300,000,000원 - K의 피고인 A에 대한 가지급금 반환 채권 284,000,000원)을 가지고 있으나 K가 위 채권을 회수하기 위한 조치를 취한 내역이 확인되지 아니하는 점, 피고인들은 위 2010. 10. 30.자 채권양도계약을 체결할 당시 채권의 지급을 담보하기 위하여 AV에 대한 19억 원의 채권 및 I가 보유한 AW의 주식을 담보로 제공하였다고 주장하나 위 채권양도계약서(증거목록 순번 115번)에는 담보의 제공에 관한 내용이 전혀 기재되어 있지 아니하고, T은 수사기관에서 '위 채권의 회수는 객관적으로 힘든 상태였다'라는 취지로 진술하였으며, I가 위 채권양도계약이 체결된 지 불과 한 달 후인 2012. 11. 29.경 AV을 형사고소한 점 등에 비추어 볼 때, 이 부분 역시 피고인들이 피고인 A이 운영하는 위 회사들을 이용하여 회계 상으로만 가지급금의 상환이 이루어진 것처럼 변제의 외관을 작출한 것으로 판단된다. 또한 'H에 대한 선급금' 부분과 관련하여 2015. 4. 30.경 상환하였다는 28,000,000원의 경우 위 돈 중 21,000,000원은 D의 계좌에서 2015. 4. 13. M 선급금 명목으로 횡령한 돈(범죄일람표 1 순번 44번)에 해당하는데, 이와 관련하여 피고인 B은 수사기관에서 “Z이 K에 상환하여야 할 28,000,000원 중 21,000,000원을 상환한 것이다”라고 진술[증거목록 순번 56번(증거기록 제6권 798, 799쪽), 126번(증거기록 제11권 3158쪽)]하는 등 H의 채무를 Z(사실상 피고인 A과 동일하게 볼 수 있다)의 채무로 인식하는 모습을 보이기도 하고, 이후에는 'Z이 K에 가수금 채권으로 사용하였다'는 취지로 진술하기도 하는바, 피고인 B은 필요에 따라 그 용도를 꾸며내어 진술하는 것으로 보인다[증거목록 순번 232번(증거기록 제권 4840쪽)]. 따라서 위와 같은 자금의 흐름 및 피고인 B의 진술에 비추어 볼 때, 피고인들은 개별 법인을 구분하지 아니하고 그 자금을 임의로 사용한 후 이를 메꾸는 방식으로 회사의 자금을 운용 및 집행하였던 것으로 보이고, 나아가 K 횡령 범행에 대한 피고인 B의 변소 역시 전체 계좌내역을 토대로 금액을 맞추어 본 뒤 그 용도를 꾸며내어 진술하는 것으로 보여 신뢰할 수 없다. [피고인 A의 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점(판시 범죄사실 제2항)] 1. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인 A이 횡령 범행을 저지른 사실이 없고, 설령 피고인 A의 횡령 범행이 인정된다고 하더라도 이 부분 공소사실과 같이 선급금 등의 명목으로 D 및 K의 자금을 지급하는 행위는 횡령행위 자체에 포함되는 행위에 불과하고, 횡령행위와 별도의 행위라고 평가할 수 없으므로, 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 범죄수익 은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에 정한 '범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장'하는 행위는 범죄수익 등을 정당하게 취득한 것처럼 취득 원인에 관한 사실을 가장하거나 범죄수익 등이 귀속되지 않은 것처럼 귀속에 관한 사실을 가장하는 행위를 의미하고, 같은 법 제3조 제1항 제2호에 정한 '범죄수익의 발생원인에 관한 사실을 가장'하는 행위는 범죄수익의 발생원인에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 가장하거나 존재하는 사실을 존재하지 않는 것처럼 가장하는 행위를 의미하는 것으로서, 그러한 행위는 범죄수익을 발생시키는 당해 범죄행위와는 별도의 행위라고 평가될 수 있는 것이어야 하고 당해 범죄행위 자체에 그치는 경우는 이에 해당하지 아니한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도4408 판결 참조). 나. 구체적 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 앞서 본 바와 같이 피고인 A의 횡령 관련 주장은 모두 받아들일 수 없어 판시 범죄사실 제1의 가항 및 나항의 D 및 K에 대한 각각의 횡령 범행은 모두 유죄로 인정되는 점, 피고인 A은 실제로는 D 및 K의 경영과는 아무런 관련이 없는 것임에도 불구하고 선급금, 가지급금 및 급여 등의 명목으로 D 및 K의 자금을 집행하여 이를 피고인 B 또는 S과 함께 사적으로 사용하거나 피고인 A이 실질적으로 소유·운영하는 다른 회사의 운영자금 내지 채무의 변제에 사용한 점, 피고인 A이 위와 같이 다른 회사 또는 제3자에게 선급금 및 가지급금 등이 집행되는 것처럼 회계처리를 하거나, 선급금 및 가지급금의 지급을 이유로 타인 명의 계좌로 돈을 송금받은 것은 D 및 K의 자금이 정상적으로 집행되고 있는 것처럼 가장하여 피고인 A의 횡령 범행을 은폐하기 위한 것으로 볼 수 있는 점, 횡령죄와 범죄수익은닉규제법위반죄는 실체적 경합 관계에 있으며, 피고인 A이 횡령행위를 하는 데 있어서 위와 같이 허위의 회계처리를 하거나 타인 명의의 계좌를 이용하는 것이 횡령 범행의 필수적 요소라고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A의 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위는 단순히 횡령죄를 구성하는 구성요건적 행위라는 평가에 그치지 아니하고 이를 넘어서서 '범죄수익의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장'하는 별도의 가장행위로 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 1년 6개월∼22년 6개월 나. 피고인 B: 징역 1년 6개월~22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 3) 제2범죄(범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반) 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위 하한만을 준수한다) 5) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년∼22년 6개월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 나. 피고인 B [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 3. 선고형의 결정 피고인 A은 D 및 K의 실질적인 운영자로, 피고인 B은 위 회사들의 재무 업무에 관한 책임자로 근무하면서 약 5년에 걸쳐 위 회사들의 자금 29억 원 상당을 횡령하였다. 피고인들의 범행이 장기간 동안 여러 차례에 걸쳐 반복되었고 횡령한 금액도 상당하며, 피고인들은 자신들의 범행이 쉽게 발각되지 아니하도록 피고인 A이 운영하는 다른 회사, D의 대표이사 S, 각자의 배우자의 계좌들을 거쳐 돈을 송금하기도 하였으며, 피고인 A은 범죄수익을 은닉하기 위하여 회계장부를 허위로 기재하기도 하였는바, 이러한 사정들에 비추어 보면 피고인들의 범행은 그 죄질이 불량하고 비난가능성이 높다. 피고인 A은 수개의 회사를 설립 또는 인수하여 타인을 대표이사로 내세운 뒤 그 뒤에서 실질적으로 회사를 운영하면서, 회사의 운영이 성공하는 경우 그로 인한 이득을 취득하고, 만약 실패하는 경우 그 책임은 대표이사에게 전가하여 자신의 책임을 모면하는 방식으로 위 각 회사들을 운영해온 것으로 보이고, 피고인 B 역시 각 회사의 재무업무를 담당하면서 피고인 A을 도와왔다. 회사는 그 운영자와는 독립된 별개의 법인격체로서 운영자를 비롯하여 다른 회사들과 그 재정이 엄격하게 분리되어야 하나, 피고인들은 투자자들의 투자금이 들어간 회사들을 마치 자신들의 사금고처럼 유용하며 각 회사의 자금을 이른바 '돌려막기' 방식으로 운용하고, 피고인들의 개인적인 용도로 회사의 자금을 사용하기도 하였다. 이러한 피고인들의 방만한 운영으로 D 및 K의 재정상태는 악화될 수밖에 없었을 것으로 보이며, 그로 인한 피해와 고통은 모두 위 회사들에 거액을 투자한 투자자들의 몫이 되었다고 판단된다. 한편 피고인들은 횡령한 금액 중 대부분이 상환되었으므로 실제 피해액은 그리 크지 않다는 취지로 주장하나, 피고인들이 상환하였다고 주장하는 돈 중 상당 부분이 피고인 A이 실질적으로 지배하는 다른 회사들로부터 횡령한 돈이거나, 투자자들로부터 받은 투자금을 위 횡령으로 인한 피해액을 메꾸는 데 사용한 것으로 보이는바, 양형의 관점에서 피고인들의 변제 주장은 그대로 받아들이기 어렵다. 게다가 설령 피고인들의 주장을 그대로 인정한다고 하더라도 회복되지 아니한 피해액이 여전히 243,500,000원에 이르는바 결코 그 피해액이 적다고 할 수 없으므로, 피고인들에 대하여는 그 죄책에 상응하는 엄중한 형을 선고할 수밖에 없다. 다만, 피고인 B의 경우 일부 범행을 인정하고 반성하는 점, 피고인 A은 범죄전력이 없으며, 피고인 B 역시 동종 범죄전력이나 벌금형을 초과하는 전과는 없는 점 등을 위 피고인들에게 각각 유리한 정상으로 일부 참작한다. 그밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 [피고인 A, B] 1. D 주주에 대한 업무상배임의 점(이 사건 공소사실 제1의 다항) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 2015. 6.경부터 게임 개발 및 유통업체인 D이 엔터테인먼트 회사인 K를 흡수하는 방식으로 합병을 추진하게 되었다. D이 K를 흡수·합병하기 위해서는 합리적 경영상의 목적과 필요성, 피합병회사인 위 K의 자산 규모, 부채 내역, 영업이익 발생여부 또는 만일 영업손실이 발생한 경우라면 영업손실의 규모, 그 발생원인, 장래의 매출 또는 수익에 대한 객관적 영업자료 산출 근거 등을 면밀히 검토하여 흡수·합병의 필요성을 합리적으로 검토하여야 하고, 법령에 따른 공정한 절차와 방식으로 피합병회사인 K의 적정 주식가치를 평가하여 이해관계가 상반될 수밖에 없는 합병하려는 회사와 공정한 절차와 방법에 따라 합리적으로 합병 조건과 주식 지분 교환 비율을 결정함으로써 합병법인 주주 및 채권자들로 하여금 손해가 발생하지 않도록 하여야 하며, 특히 흡수·합병 후 합병회사가 합병으로 인하여 경영상황이 합병 이전과 비하여 합리적 이유 없이 악화되지 않도록 흡수·합병 업무를 추진할 임무가 있었다. 한편 2014. 12. 31.을 기준으로 피합병회사인 K의 자산은 137,346,000원, 부채는 1,009,964,000원으로 자본 총계가 -872,618,000원에 이르러 완전 자본잠식 상태에 빠졌고, 2012.경 당기 순손실 -281,316,000원, 2013.경 당기 순손실 -465,297,000원, 2014.경 당기 순손실 -136,006,000원 등 3년 연속으로 순손실을 기록하는 등 경영 상황이 좋지 않았다. 또한 위 회사들은 피고인 A이 대주주 또는 실질적으로 경영에 관여하는 특수한 이해관계에 있어, 상속세 및 증여세법의 규정에 따라 흡수 합병을 추진한다면 D의 주당 가치는 313원, K의 주당 가치는 0원으로 평가되어 적정 합병 비율은 1:0.003에 불과하였다. 이에 따라 피고인들은 객관적인 근거 없이 과다한 매출 추정 내지 손익 전망 자료에 근거하여 미래의 영업수익을 과다하게 부풀리고, 이를 이용한 미래현금흐름할인법(Discounted Cash Flow Method, DCF 평가법)을 통한 주식가치 평가방법을 통하여 K의 1주당 주식가치가 D의 가치보다 더욱 큰 것처럼 과대평가하는 방법으로 흡수·합병을 추진하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인들은 2015. 6.초경 서울 강남구 AX빌딩에 있는 피고인들의 사무실에서, 사전에 미래현금흐름할인법에 따라 여러 가지 방안의 미래 영업수익을 위 '미래현금흐름할인법' 계산방법에 적용한 시뮬레이션을 통하여 K의 1주당 주식가치가 D의 20주와 교환 가치가 있는 것처럼1:20의 흡수·합병 비율을 미리 정해놓고, 이와 같이 사전에 짜 맞춘1:20의 비율이 산출될 수 있도록 2015년 하반기 702,000,000원, 2016년 1,350,000,000원, 2017년 1,387,315,000원, 2018년 1,426,000,000원, 2019년 1,464,000,000원 등 합병이후 각 회계연도의 예상 영업수익추정 자료를 합리적 근거 없이 과다하게 평가한 자료를 AY회계법인 소속 공인회계사 AZ에게 전달하여 K의 1주당 주식 가치가 41,375원으로 과대평가되게 K 주식가치 평가보고서를 작성하게 한 뒤, 이를 이용하여 2015. 9.경 합병법인 D이 피합병법인 K와 1:20비율로 합병되도록 함으로써, 피고인들을 비롯한 피합병법인 K 주주들은 합병법인 D의 주식 지분을 유리하게 취득하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 그 업무상 임무에 위배하여 K의 주주였던 피고인 B, 피고인 B의 처 N 등에게 약 438,354,500원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, E 등 다른 D 주주들로 하여금 동액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 나. 피고인들 및 변호인들의 주장의 요지 피고인들 및 S은 D의 경영상 필요에 따라 D과 K의 합병(이하 '이 사건 합병'으로 줄여 쓴다)을 결정하였고, 합병하는 과정에서도 양사의 기업가치를 정당하게 평가하기 위하여 회계법인에 기업가치평가를 의뢰하였으며, 미래현금흐름할인법(Discounted Cash Flow Method, 이하 'DCF 평가법'이라 한다)에 따라 양사의 주식가치를 산정하는 과정에서도 의도적으로 D에 비하여 K에 유리하게 평가를 한 사실이 없는 등 합리적으로 합병비율을 결정하였다. 또한 피고인들 및 S은 이후 이사회 및 주주총회를 통하여 양사 주주들의 승인을 얻어 합병절차를 완료하였고, 이 사건 합병으로 인하여 D은 오히려 K에 대한 328,000,000원의 채무가 소멸하는 이익을 얻었으므로 피고인들에게 업무상 임무위배행위가 인정되지 아니한다. 다. 판단 1) 관련 법리 가) 배임죄에 있어서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010도7546 판결 등 참조). 나) 한편 경영상 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증 방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있으므로, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도 문제가 되는 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준이 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데도 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다고 볼 것이다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조). 다) 또한 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이다. 그러나 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결 등 참조). 라) 형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 마) 한편 배임죄의 성립을 인정하려면 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하는바, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 입증되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해는 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 검사가 제출한 증거에 의하면, AY 회계법인의 회계사 AZ이 DCF 평가법에 따라 비상장주식인 D 및 K의 1주당 가치를 각각 2,083원 및 41,735원으로 평가한 사실, 이에 따라 D이 K를 흡수·합병하기로 결정하고, 위와 같은 주식가치평가를 반영하여 K의 주주명부에 기재된 주주에게 보유주식 1주당 D의 보통주식 20주를 배정하기로 정한 뒤, 2015. 9. 30.경 K의 발행 주식 총 48,750주에 대하여 D의 주식 975,000주를 발행한 사실(이하 '이 사건 합병'으로 줄여 쓴다)이 인정된다. 그리고 위와 같은 인정사실에 AZ이 산출한 D과 K의 주식가치는 양사가 제출한 자료를 기초로 한 것이고, 그 기초자료의 진위 여부까지는 확인되지 아니한 점, 피고인 B이 이 사건 각 평가보고서가 작성되기 이전인 2015. 6.경 이미 양사의 합병비율을 1:20으로 정해둔 것으로 의심되는 정황이 존재하는 점, D과 K는 모두 피고인 A이 실질적으로 운영하고 있는 회사이고, 피고인 B 역시 양사의 재무 관련 업무를 담당하고 있는 점 등을 더하여 보면 피고인들이 당초부터 K에 유리한 합병비율을 정해두고 K의 주식가치가 과대평가 되도록 한 것은 아닌지 의심이 들기는 한다. 그러나 이 사건과 같이 피고인들이 그 임무에 위배하여 인수대상이 되는 회사 또는 그 주식의 가치를 현저하게 과대평가함으로써 합병법인의 주주들에게 손해를 가하였다고 기소된 사안에서, 그 가치가 현저하게 과대평가 되었다는 사실의 입증책임은 검사에게 있다. 따라서 그 주식가치 평가의 경위와 방법 등에 비추어 D 주식의 가치에 비하여 K 주식의 가치가 현저하게 과대평가 된 것이 아니라는 점을 합리적 의심이 없을 정도로 배척할 수 없다면, 단순히 피고인들이 양사의 운영에 깊이 관여하고 있었다거나, 피고인 B이 사전에 일정한 합병비율을 고려하고 있었다는 등의 사정만으로 이 사건 합병 당시 K의 주식가치가 전혀 없었음에도 불구하고 이를 과대평가 하여 과도한 비율로 합병을 함으로써 D의 주주들에게 손해를 가하였다는 공소사실이 합리적 의심이 없을 정도로 입증되었다고 보기는 어렵고, 특히 이 사건에서와 같이 합병법인과 피합병법인의 합병 당시의 자산 가치가 아닌 불확실한 미래의 수익이 주식가치 평가의 주된 요소로 반영된 경우에는 더욱 그러하다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 합리적 근거 없이 K의 주식가치가 D의 주식가치보다 더욱 큰 것처럼 과대평가하기로 모의하였다거나, K의 미래 영업수익이 과다하게 평가된 자료를 제출함으로써 AZ로 하여금 K의 주식가치가 과대평가 된 주식가치 평가보고서를 작성하도록 하는 등 D이 K를 흡수·합병하는 과정에서 업무상의 임무에 위배되는 행위를 하였음이 충분히 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 가) 피고인들의 업무상 임무위배행위가 인정되는지 여부 검사는, 상속세 및 증여세법에 따른 보충적 평가방법(이하 '상증세법상 보충적 평가방법'이라 한다)에 따라 D 및 K의 주식가치를 평가하여야 하고, 위 방법에 따를 경우 D의 한 주당 가치는 313원, K의 한 주당 가치는 0원으로 평가되어 적정 합병 비율이 0.003:1임을 전제로 한 것으로 보인다. 그러나 이 사건에 제출된 증거들만으로는 이 사건 합병에 있어 비상장회사 주식의 가치를 평가하는 데, 상증세법상 보충적 평가방법이 주식가치를 가장 합리적으로 판단할 수 있는 유일한 방법이라거나, 이 사건 각 평가보고서를 작성하는데 이용된 DCF 평가법이 비합리적 평가방법이라고 단정하기에 부족하다. 오히려 D 및 K의 당시 재정상태 및 양사가 각각 영위하는 게임 개발·제작 사업 및 매니지먼트 서비스업, 영화, 드라마 제작·투자업의 특성을 고려할 때, 위와 같은 회사들의 경우 평가 당시 해당 기업의 순자산가치 또는 과거의 손순익가치를 기준으로 하여 주식의 가치를 산정하는 것보다는 기업의 미래의 추정이익을 기준으로 하여 그 가치를 산정하는 것이 주식의 객관적인 가치를 보다 적절하게 반영하는 방법으로 볼 수 있는바, DCF 평가법이 보다 더 합리적인 평가방법이라고 볼 수 있는 여지도 존재한다. 이와 관련하여 AZ은 수사과정에서 “두 회사는 속칭 벤처기업으로 과거의 사업현황보다는 미래의 사업계획이 중요하다고 판단하였습니다. 사실 양사 모두 과거 사업현황은 적자를 기록하고 있는 등 좋지 못한 상황으로 벤처기업의 특성상 향후 사업계획과 실현가능성이 중요하다고 판단할 수밖에 없어서 DCF 평가법을 사용하는 것이 옳다고 생각하였습니다”라고 진술하였고[증거목록 순번 32번(증거기록 제5권 268쪽)], 이 법정에서도 “특별히 양사를 평가할 때 고려한 부분 중에 하나는 양사는 실제로 모두 손실을 기록하고 있었고, 재무상태도 모두 결손을 기록하고 있었지만, 이 회사들은 대부분 투자가 이루어지고 미래에 성장을 하기 위한 그런 작업을 하고 있었습니다. 그런 경우 지금 현 재무상태표, 손익계산서를 보는 것은 아무 의미가 없고, 과연 이 회사가 가진 사업계획과 실현가능성을 볼 때 미래현금을 얼마나 창출할 수 있는가를 보는 것이 양사를 평가하는 데에 가장 적합하기 때문에 이런 상황, 정확하게 지금 이 양사 같은 상황에 가장 적합한 평가방법이라고 말씀드릴 수 있습니다”라고 진술하는 등 일관되게 D과 K의 재무상태와 특성을 고려할 때 DCF 평가법을 통해 주식가치를 평가하는 것이 가장 합리적이라는 취지로 진술하였다. 또한 이 사건 합병에 문제의 소지가 있다는 취지의 의견을 제시한 회계사 BA은 이 법정에서 '비상장회사의 주식을 평가하는 경우 상증세법상 보충적 평가방법을 사용하는 것이 일반적이다'라는 취지로 진술하기는 하였으나, 그 근거로 '특수관계법인 간에는 세무상 이슈가 있기 때문에 대부분 상증세법상 보충적 평가방법을 이용한다'거나 '상증세법상 보충적 평가방법에 의한 평가가 더 간단하다'는 취지의 진술을 하고 있어, 위 BA의 진술만으로 상증세법상 보충적 평가방법이 DCF 평가법에 비하여 주식가치를 더욱 합리적으로 평가할 수 있다고 보기 어렵다. 게다가 BA 역시 '기업 간 합병에서 기업의 미래가치를 반영해야 하는 경우 DCF 평가법을 많이 사용한다'는 취지로 진술하기도 하였는바, 위 진술에 비추어 보더라도 D 및 K의 주식가치를 평가하는 과정에서 DCF 평가법을 사용한 것에 문제가 있다고 보기 어렵다. 나아가 피고인들은 AZ에게 D 및 K 주식가치의 평가를 의뢰하기에 앞서 다른 세무법인에 상증세법상 보충적 평가방법에 따른 양사의 주식가치 평가를 의뢰하였고, 그 결과 '양사 모두 주식가치가 마이너스(-)로 산정되어 합병 비율을 산출할 수 없다'는 답변을 듣고 AZ에게 DCF 평가법에 따른 주식가치의 산정을 의뢰한 것으로 보인다[증거목록 순번 42, 43번, 증인 AZ에 대한 증인신문(제10회 공판기일) 녹취서 4쪽]. 그리고 피고인들이 제출한 D 및 K의 비상장주식평가조서에 따르면, 아래 표 기재와 같이 2015. 6. 30. 현재 D의 1주당 순자산가치는 -1,868원, 1주당 순손익가치는 -887원으로 계산되고, K의 1주당 순자산 가치는 -43,789원으로 계산되는바, 결국 상증세법상 보충적 평가방법에 따를 경우 D 및 K의 1주당 평가액은 모두 0원으로 산정될 것으로 추정된다. 따라서 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인들이 K에 유리하게 주식가치를 산정하기 위하여 DCF 평가법을 이용하였다고 보기도 어렵다. 이 사건 합병 당시 D과 K의 재정상태에 관하여 보건대, 2014. 12. 31. 기준 재무상태표(증거목록 순번 16-3, 16-4번) 및 이 사건 각 평가보고서에 따르면 K는 총 자산 137,346,513원, 총 부채 1,009,964,542원으로 순자산가액이 -872,618,029원(= 137,346,513원 - 1,009,964,542원)에 이르러 완전 자본잠식상태에 있었고, 2012.경 당기 순손실 281,316,000원, 2013.경 당기 순손실 465,297,000원, 2014.경 당기 순손실 136,006,000원으로 3년 동안 순손실이 계속되었던 사실이 인정된다. 그리고 D의 경우 2014. 12. 31. 기준 재무상태표에 의하면, 총자산 3,913,882,318원, 총부채 2,988,561,985원으로 순자산가액이 925,320,333원임이 확인된다. 그런데 위 재무상태표의 자산항목을 살펴보면 무형자산 중 개발비로 2,799,896,489원이 계상되어 있는데, 상증세법상 보충적 평가방법에 따를 경우 '개발비'는 자산에서 차감하여 계산하여야 하므로[이 사건 합병 당시 시행중이던 구 상속세 및 증여세법 시행규칙(2019. 3. 20. 기획재정부령 제719호로 개정되기 전의 것) 제17조의2조 제2호, 구 법인세법 시행령(2017. 3. 29. 대통령령 제27972호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 2호 바목], 위 개발비를 차감하면 총자산은 1,113,985,829원(= 3,913,882,318원 - 2,799,896,489원)이 되고, 여기에서 다시 총부채액을 차감하면 순자산가액은 - 1,874,576,156원(= 1,113,985,829 - 2,988,561,985원)이 되는바, D 또한 K와 마찬가지로 완전자본잠식 상태에 있었다고 볼 수 있다. 한편 이 사건 합병 무렵인 2015. 5.경 및 같은 해 6.경 피고인 B과 S의 '스카이프' 메신저 대화내역에 따르면 D은 사무실 임대료조차 제대로 내지 못하고 계좌에 잔고도 없었던 것으로 보이고[증거목록 순번 187번(증거기록 제12권 4328, 4336쪽)], D에 근무하였던 U의 진술에 따르면 D은 2015. 4.경부터 회사의 경영상태가 악화되어 직원들의 급여조차 제대로 지급하지 못하였던 것으로 보이는바[증거목록 순번 14번(증거기록 제1권 230쪽)], 위와 같은 사정들을 종합하여 보면 재무구조상 D이 K에 비해 우량한 기업이었다고 단정할 수도 없다. DCF 평가법을 이용하여 기업의 가치를 합리적으로 평가하기 위해서는 미래의 수익가치를 추정하기 위한 자료의 수집과 분석이 중요한데, 전문가인 회계사가 해당 기업으로부터 수익가치 추정에 필요한 기초자료를 제출받아 일반적으로 통용되는 방법에 따라 주식가치를 평가하였다면 특별한 사정이 없는 한 주식가치가 현저하게 과대평가되었다고 곧바로 단정할 수 없다. 그런데 이 사건 기록에 의하더라도 피고인들이 AZ에게 D 및 K의 주식가치 평가를 의뢰하는 과정에서 별다른 근거 없이 K의 미래의 영업수익을 과장한 자료를 제공하면서 과대평가를 요구하였다거나 AZ이 위와 같은 요구를 수락하여 K의 주식가치만을 과대평가하였음을 인정할 증거를 찾아볼 수 없다[AZ은 수사기관 및 이 법정에서 '미래매출 추정자료는 항목마다 인터뷰를 통하여 합리성을 검토하였고, 2~3회에 걸쳐 수정한 내역으로 양사 경영진의 편의를 최대한 제거하였기 때문에 어느 한쪽 기업에 유리한 행위는 없었다', '피고인들로부터 D과 K의 합병비율을 1:20으로 정해달라는 부탁을 받은 적이 없다', 'DCF 평가법에 따라 주식가치를 평가하는 과정에서 양사의 합병비율을 산정하기 위한 목적이기 때문에 동일한 방법, 동일한 추정, 미래에 대한 비판적인 관점이나 낙관적인 관점을 반영할 때도 모두 동일하게 적용하였다'는 취지로 진술하였다{증거목록 순번 32번(증거기록 제5권 274쪽), 증인 AZ에 대한 증인신문(제10회 공판기일) 녹취서 8, 9쪽}]. 또한 AZ은 이 사건 각 평가보고서를 작성하는 과정에서 D 및 K로부터 2015. 6. 말 기준 과거 3개년의 재무제표 및 손익계산서, 미래매출계획, 계정별원장 등의 자료를 제공받아, 향후 매출액 추정 자료의 경우 제공된 자료 사이에 합리성이 있는지, 매출액 추정의 근거가 되는 계약내용이 존재하는지, 양 회사 간 매출 비율의 증가가 합리성이 있는지 여부 등 양사가 제공하는 향후 매출 추정액의 적정성을 검토한 점, AZ은 위와 같은 검토를 거쳐 양사로부터 받은 최초 사업계획이 과다하거나 실현 가능성이 낮다고 판단하여 각각 D과 1회, K와 2회의 조정과정을 거쳐 향후 매출 추정액을 축소시킨 점, 이 사건 각 평가보고서에 따르면 D의 기업가치는 5,177,382,000원, 총주식가치는 2,834,165,000원으로, K의 기업가치는 2,784,577,000원, 총주식가치는 2,034,577,000원으로 각 평가되었는바, 오히려 D의 기업가치 및 총주식가치가 더 높게 평가된 점, 그럼에도 불구하고 D의 1주당 주식가치가 낮은 이유는 발행주식수가 D의 경우 총 1,360,750주, K가 48,750주로 D의 발행주식수가 K에 비해 약 28배 더 많기 때문인 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 평가보고서가 K의 향후 매출 추정액만이 현저하게 과장된 자료들을 기초로, 예상영업수익을 임의로 조작하여 허위로 작성된 것이라고 단정할 수 없다. 이에 반하여 BA은 수사기관 및 이 법정에서 K의 기업가치가 지나치게 높게 평가되었다는 취지로 진술 하였으나, BA은 이 사건 고소인 중 한 명인 E로부터 이 사건 각 평가보고서, D 및 K의 재무제표, 손익계산서 정도만 제공받아 주식가치를 분석하였을 뿐, 이 사건 각 평가보고서상 예상영업수익 작성의 기초가 된 기초자료 등은 제공받지 못한 것으로 보이는 점, BA은 이 법정에서 “D에 대해서 자세한 재무제표는 검토하지 못하였습니다”라고 진술하였으며, '이 사건 각 보고서에 특이한 사항이 있는지'를 묻는 질문에 “제가 평가보고서에 대해서 언급하기는 조금, 왜냐하면 자세한 내용을 모르기 때문이에요”라고 진술한 점[증인 BA에 대한 증인신문(제6회 공판기일) 녹취서 7, 11, 14, 21쪽] 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 합병 과정에서 DCF 평가법에 따라 산정된 합병비율이 적정한지 여부를 판단함에 있어 BA의 진술 및 그가 작성한 의견서(증거목록 순번 16-12, 240번)는 신빙성이 높다고 보기 어렵다. 나) 재산상 이익 취득 및 이로 인한 재산상 손해 발생 여부 검사는, 상증세법상 보충적 평가방법에 따라 D 및 K의 주식가치를 평가하는 경우, D의 1주당 주식가치는 313원이고 K의 1주당 주식가치는 0원에 불과하므로, 적정한 합병비율은 “1:0.003(K 주식 1주당 D 주식 0.003주를 교부)”이라는 점을 전제로 하는 BA의 주장에 기초하여 K 주주의 이득액 및 D 주주의 손해액이 약 438,354,500원이라고 주장하는 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 합병 과정에서 K의 주식가치만이 현저하게 과대평가되었다고 보기 어려운바, D과 K 사이의 합병비율 또한 K의 주주들에게만 훨씬 유리하게 책정되었다고 단정할 수 없는 점, 전항에서 본 바와 같이 상증세법상 보충적 평가방법에 따라 D의 주식가치를 산정함에 있어, 2014. 12. 31. 기준 재무상태표에 '개발비'로 계상되어 있는 2,799,896,489원은 D의 자산액에서 차감되어야 함에도 불구하고 BA은 이를 포함시켜 주식가치를 산정하였으므로[증인 BA에 대한 증인신문(제6회 공판기일) 녹취서 21쪽], 검사가 주장하는 D의 주식가치 평가에는 위와 같은 오류가 있어 이를 기초로 한 위 이득액 및 손해액을 신뢰할 수 없는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 합병으로 인하여 D의 주주들에게 손해가 발생하였다고 단정할 수도 없다. 라. 소결 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. 2. 피해자 E에 대한 사기의 점(이 사건 공소사실 제1의 라항) 가. 이 부분 공소사실의 요지 2016. 11. 25.경 피고인 A은 서울 강남구 BB에 있는 피해자 E의 BC 사무실에서, 피해자에게 D의 대표이사인 S과 피고인 B이 작성한 2016년 사업계획서 자료를 제시하면서 “D의 사업 운영이 잘 되어 높은 수익을 올릴 전망이다. D의 운영자금 명목으로 3억 원을 빌려주면 3개월 후인 2017. 2.경 다른 투자자로부터 추가 투자금이 들어오므로 그 투자금으로 반드시 상환해 주겠다”라는 취지로 거짓말을 하고, 피고인 B은 피해자를 상대로 투자금 유치 관련 서류 작성 등 실무작업을 하였다. 그러나 사실은 그 당시 D의 자본 총계는 -724,704,350원으로 자본잠식 상태이고 부채 총계는 -3,606,613,702원, 영업 손실은 2,633,244,596원, 단기차입금은 1,468,960,000원에 이르는 등 자금난을 겪고 있었고, 이에 따라 게임 개발 업체에 개발비용을 제대로 지급하지 못하고 있었으며, 따라서 새로운 게임의 출시나 시판이 제대로 되지 않는 등 사업이 어려운 상황이어서, 피해자로부터 3억 원을 차용하더라도 3개월 내에 정상적으로 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었으며, 피고인들은 이러한 점을 잘 알고 있었다. 결국 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 11. 25.경 D 명의 AI은행 계좌로 3억 원을 차용금 명목으로 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피고인들 및 변호인들의 주장의 요지 D이 BC(E)으로부터 2016. 11. 25.경 300,000,000원을 차용한 사실(이하 '2016. 11. 25.자 금전차용(대여)'로 줄여 쓴다)은 인정하나 이는 대표이사 S이 'D'을 채무자로 하여 돈을 차용한 후 회사자금으로 사용한 것이다. E는 2013. 9.경부터 2016. 11. 25.자 금전차용이 있기 직전까지 D에 9억 원을 투자하고, S으로부터 회사의 상황에 대하여 보고를 받는 등 D의 재무상태와 D이 영위하는 게임산업의 특성에 대하여 잘 알고 있는 상태에서 그 투자의 위험성을 인지하고 위 돈을 대여하였다가 이를 돌려받지 못한 것일 뿐이다. 특히 피고인 B은 D이 투자금을 유치하는 과정에서 형식적인 서류작업만을 수행했을 뿐이므로 피고인들은 E를 기망한 사실이 없다. 다. 판단 1) 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 2018. 4. 26. 선고 2017도19760 판결 참조), 차용금 등 재물 또는 채무부담행위 등 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하며, 행위 후의 경제사정의 변화로 차용금의 변제 등 그 의무를 이행할 수 없게 되었다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1682 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도1531 판결 등 참조). 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도1809 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, E가 운영하는 BC의 은행 계좌에서 2016. 11. 25. D의 AI은행 계좌(계좌번호 9 생략)로 3억 원이 입금된 사실, D은 2016. 11. 25. BC과 사이에 변제기를 2017. 2. 24.로 정하여 BC이 D에 300,000,000원을 대여하기로 하는 금전소비대차약정서를 작성한 사실, 피고인 A이 2016. 11. 24.경 E를 만나는 등 D이 BC으로부터 300,000,000원을 차용하는 과정에 관여하였고, 피고인 B이 위 금전소비대차약정서를 비롯하여 차용과정에서 필요한 서류들을 준비한 사실, 피고인들 및 S이 2016. 11. 25.자 금전차용 과정에서 제시된 '2016년 사업계획서'를 작성하였으며, 위 문서에 2016. 당기순이익 1,918,442,000원, 2017. 당기순이익 3,776,537,000원으로 기재되어 있는 사실, D은 2015. 12. 31. 기준 자본 총계 -240,377,529원, 영업손실 3,553,622,862원, 2016. 12. 31. 기준 자본 총계 -724,704,350원, 영업손실 2,633,244,596원을 기록하는 등 재정상태가 좋지 못하였던 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 위 인정사실 및 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 E를 기망하여 돈을 편취하였다는 점 및 피고인들에게 E를 상대로 하는 편취의 고의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 이 부분 공소사실에서의 기망의 내용은 피고인 A이 E에게 'D의 사업 운영이 잘 되어 높은 수익을 올릴 전망이고, D의 운영자금 명목으로 3억 원을 빌려주면 3개월 후인 2017. 2.경 다른 투자자로부터 추가 투자금이 들어오므로 그 투자금으로 반드시 상환해 주겠다'는 취지로 거짓말을 하였다는 것이다. 그런데 E가 수사기관에서 '피고인 A이 5억 원에서 10억 원 정도 추가 투자를 받기로 되어 있는데 그 동안에 긴급히 쓸 자금이 필요하다면서 추가 투자금이 들어오면 돈을 갚겠으니 3억 원을 빌려달라고 하였다'는 취지로 진술하기는 하였으나, 그 외에 피고인 A이 E에게 '3억 원을 대여해주면 다른 투자자로부터 받은 투자금으로 반드시 3개월 내에 상환해주겠다'는 취지로 확약하였다는 점을 인정할만한 직접적인 증거는 찾아볼 수 없다. 오히려 2016. 11. 25.자 금전차용 과정에서 작성된 D과 BC 사이의 금전소비대차약정서(증거목록 순번 16-19번) 제3조 제2항에서는 '변제기일은 채권자와 채무자 간에 상호 협의 하에 기간을 조정할 수 있기로 한다'고 규정하여 당초부터 당사자 간의 협의 하에 그 변제기일을 연기할 수 있도록 정하고 있는 점, 위 변제기일 무렵인 2017. 2. 22.자 피고인 B과 S의 '스카이프' 메신저 대화 내역에 의하면, 피고인 B이 S에게 차용금 3억 원의 반환에 관하여 E와 의논된 내용을 묻자 S이 '변제기일을 3월로 한 달 연장하였다'는 취지로 대답하는 점 등에 비추어 볼 때, 단순한 채무불이행을 넘어 피고인 A이 위 3억 원을 차용할 당시부터 편취할 고의를 가지고 이 부분 공소사실 기재와 같이 E를 기망하였는지 여부에 관하여 상당한 의구심이 든다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도3631 판결 등 참조). 나) 또한 E는 2009.경부터 피고인 A이 운영하던 AF에 투자를 하여 약 12억 원 가량의 큰 수익을 얻었고[증거목록 순번 188, 190번(증거기록 제13권 4514쪽)], 피고인 A이 S과 함께 2011.경 D을 설립한 이후에는 2013. 9.경부터 2016. 6.경까지 약 14억 5천만 원을 D에 투자하거나 대여하는 등 E는 피고인 A과 오랜 기간 금전거래를 지속해온 점(증거목록 순번 188번), E가 수사기관에서 “저는 AF 및 AW 투자 과정에서 기본적으로 A을 신뢰한 측면이 있는 상태에서 A이 말과 행동으로 주장한 내용을 계속 신뢰하고 A을 보고 계속 투자 또는 대여를 했던 것입니다”라고 진술한 점[증거목록 순번 190번(증거기록 제13권 4516쪽)] 등 피고인 A과 E 사이에 오랜 기간 지속되어온 자금거래 관계에 비추어 볼 때, 2016. 11. 25.자 금전대여는 E가 피고인 A의 사업능력을 신뢰하여 투자 및 자금 대여를 지속해오던 과정에서 추가적인 금전대여가 이루어진 것일 뿐, 피고인들이 편취의 범의를 가지고 E를 기망하였다고 보기 어려운 사정들이 존재한다. 다) 앞서 본 바와 같이 2016. 11. 25.자 금전차용이 이루어질 당시 D의 재정상태가 매우 좋지 않았던 사실은 인정되나, 피고인들이 E에게 D의 재무상태에 관하여 허위의 자료를 제시하는 등 회사의 재정상황에 대하여 속이거나 이를 은폐하려는 시도를 하였다는 점을 입증할 만한 증거는 찾아볼 수 없는 점, D은 2015.경부터 심각한 재정난에 빠져 있었는데, E가 D에 약 7년이 넘는 기간 동안 투자 및 금전대여를 한 점에 비추어 볼 때 2016. 11. 25.자 금전대여 당시 E가 회사의 재정상태에 관하여 전혀 몰랐다고 보기 어려운 점, E가 수사기관에서 “당시 저는 D의 경영상태가 좋지 않다는 것을 알고 있어서 주식을 처분하려고 하여도 누가 살 사람도 없고, 또한 처분도 또한 어렵다는 것을 알고 있었기 때문에 주식 담보에 대해서는 의미를 두지 않고 그냥 주기에 받았을 뿐 지금도 마찬가지로 누가 살 사람도 없고 담보 가치도 없습니다[증거목록 순번 18번(증거기록 제2권 650쪽)]”라고 진술한 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 A이 E에게 D의 재정상황을 숨기거나 고지하지 아니한 것인지 다소 의문이 들고, E가 2016. 11. 25.자 금전대여 당시 D의 재정상태가 좋지 못하다는 점을 인식하고 있었음에도 불구하고 돈을 대여하였을 가능성도 배제하기 어렵다. 라) 피고인 A이 E로부터 금전 대여를 요청할 당시 제시하였다는 '2016년 사업계획'은 D에서 예상하는 앞으로의 수익을 기재한 문서로, 기재된 예상 당기순이익 외에 이를 실제라고 믿게 할 만한 허위의 근거자료가 따로 첨부되지는 아니한 것으로 보인다. 그런데 위와 같은 예상수익은 D에서 개발 중인 게임사업이 성공하는 것을 전제로 하는 것으로, D은 실제로 2016.에는 'BD', 2017.에는 'BE'라는 게임을 각각 출시하여 서비스를 제공하였으나 모두 흥행에는 실패하였는바, D이 진행하던 게임사업에서 예상과 달리 계속 실패하는 바람에 목표 매출을 달성하지 못하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 위와 같이 목표했던 예상수익을 달성하지 못하였다는 사정만으로 피고인들이 2016. 11. 25.자 금전차용 당시 E를 기망하였다고 단정할 수 없다. 또한 사업계획서는 해당 회사 내부에서 자체적으로 작성한다는 점에서 그 전망 또는 예상수익을 회사에 최대한 유리하게 예측하거나 다소 과장하여 기재하였을 가능성이 있다는 점을 쉽게 예상할 수 있고, E 또한 기업을 운영하는 사람으로서 이를 그대로 신뢰하였다고 보기는 어렵다. 마) 한편 D의 AI은행 계좌(계좌번호 9 생략)로 입금된 300,000,000원 중 50,000,000원이 2016. 11. 29. D의 다른 AI은행 계좌(계좌번호 8 생략)로 이체된 뒤, 같은 날 피고인들의 이 사건 횡령 범행 중 일부인 'M 선급금' 명목으로 12,800,000원이 출금되는 등(범죄일람표 1 순번 93, 94번, 증거목록 순번 366번) 차용금 중 일부가 D의 운영과 무관하게 사용된 사실이 확인되기는 한다. 그러나 위 차용금 중 상당 부분이 D의 운영에 사용되기도 하는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사실을 비롯하여 이 사건에 제출된 증거들만으로 피고인들이 이 사건 횡령 범행 이외에 별도의 편취의 고의를 가지고 E를 기망하였다고 보기에는 부족하다. 바) 나아가 2016. 11. 25.자 금전차용 이후의 상황에 관하여 보건대, 피고인들 및 S은 위 돈의 변제방법에 관하여 논의하고, 앞서 본 바와 같이 E에게 요청하여 그 변제기일을 연기하기도 한 점, S은 2016. 말경 또는 2017.경부터 E에게 회사의 운영 및 재정 상황에 관하여 지속적으로 보고한 것으로 보이는 점, D은 2016. 및 2017.에도 지속적으로 게임을 출시하는 등 사업을 이어나가기 위해 계속 노력한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들이 D의 운영과 무관하게 편취의 고의를 가지고 E로부터 대여금을 받은 것이라고 단정할 수 없다. 라. 소결 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. 3. 피해자 F에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(이 사건 공소사실 제1의 마항) 가. 이 부분 공소사실의 요지 1) 2016. 7. 5.경 5억 원 사기 피고인 A은 2016. 6.경 서울 강남구 BF빌딩 6층에 있는 피해자 F의 사무실에서, D의 대표이사인 S과 피고인 B이 작성한 2016년 사업계획서 자료를 제시하면서 피해자에게 “2016년에 분기별로 2개 이상의 게임을 출시할 예정으로 연간 예상 매출액은 게임산업 금 82억 원, 방송 컨텐츠 사업금 20억 원 등 도합 102억 원에 이른다. 대규모 수익발생이 가능하므로 게임 개발 및 출시에 필요한 비용 5억 원을 투자하면 원금 보장에 수익금도 충분히 배분해 주겠다”라는 취지로 거짓말을 하고, 피고인 B은 피해자를 상대로 투자금 유치 관련 서류 작성 등 실무작업을 하였다. 그러나 사실은 그 당시 D의 자본 총계는 -724,704,350원으로 자본잠식 상태이고 부채 총계는 -3,606,613,702원, 영업 손실은 2,633,244,596원, 단기차입금은 1,468,960,000원에 이르는 등 자금난을 겪고 있었고, 이에 따라 게임 개발 업체에 개발비용을 제대로 지급하지 못하고 있었으며, 따라서 새로운 게임의 출시나 시판이 제대로 되지 않는 등 사업이 어려운 상황이어서, 피해자로부터 투자금을 교부받더라도 정상적으로 원금 보장 및 수익금을 배분할 의사나 능력이 없었고, 피고인들은 이러한 점을 잘 알고 있었다. 결국 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 7. 5.경 D 명의 AI은행 계좌로 5억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2) 2016. 12.경~2017. 3.경 총 5억 원 사기 피고인 A은 2016. 12.경 위 피해자의 사무실에서, 피해자에게 D의 대표이사인 S과 피고인 B이 작성한 2017년 사업계획서 자료를 제시하면서 “게임사업을 추진하면 D의 2017년 예상 영업이익과 당기순이익이 약 25억 원에 이르는 등 많은 수익이 예상되므로 게임 개발 및 출시에 필요한 비용 5억 원을 추가로 투자하면 기존에 투자 금액도 반드시 원금을 보장하고, 수익도 충분히 배분해 주겠다”라는 취지로 거짓말을 하고, 피고인 B은 피해자를 상대로 투자금 유치 관련 서류 작성 등 실무작업을 하였다. 그러나 사실은 D은 2016년 하반기 당시 26억 원 상당의 당기순손실을 냈고, 이에 따라 게임 개발 업체에 지급할 자금을 조달하기 어려워 정상적으로 게임 개발 및 유통 사업을 진행할 수 없는 상태에 이르렀으므로, 피해자로부터 5억 원의 투자금을 받더라도 정상적으로 원금과 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 12. 23.경 2억 원을, 2017. 3. 3.경 3억 원을 D 명의 AI은행 계좌로 교부받아 총 5억 원을 교부받음으로써 이를 편취하였다. 나. 피고인들 및 변호인들의 주장의 요지 피고인 A은 F에게 투자한 원금을 보장하겠다는 취지로 말한 사실이 없고, F은 W와 함께 또는 S의 투자설명을 듣고 D에 투자하였을 뿐, 피고인 A이 F에게 투자 권유를 한 사실이 없다. 또한 F은 D의 자금사정을 보고 투자한 것이 아니라 D의 성장 가능성을 보고 투자한 것이고, D은 F으로부터 투자를 받아 게임을 출시하는 등 투자금을 사업을 진행하는 데 사용하였으므로, 피고인 A에게는 사기죄가 성립하지 아니한다. 한편 피고인 B은 F의 투자과정에 전혀 관여한 사실이 없으므로 사기죄가 성립하지 아니한다. 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건에 제출된 증거들만으로는 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 F을 기망하였다거나 F으로부터 투자금을 받을 당시 편취의 고의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) F은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인 A으로부터 투자 권유를 받았다고 진술하고 있는바, 그 진술이 일관되고 D에 투자하게 된 경위에 관하여 F이 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려울 정도로 구체적인 내용을 담고 있는 점, F에게 피고인 A을 소개한 W 역시 수사기관에서 '피고인 A으로부터 투자에 필요한 사업계획서, 회사소개서 등의 서류를 받았고, 피고인 A, F과 함께 투자 문제에 대하여 논의를 한 후 투자가 결정되었다'는 취지로 진술하여 F의 진술에 전체적으로 부합하는 진술을 한 점, 앞서 본 바와 같이 피고인 A은 D을 실질적으로 운영하였고, 실제로 투자금을 유치하기도 한 점 등에 비추어 볼 때 피고인 A의 권유에 따라 F이 D에 투자하였음을 인정할 수 있다. 또한 피고인 B은 D이 투자금을 유치하는 과정에서 필요한 서류를 작성하는 등 관련 실무를 맡아온 것으로 보이는바, F이 D에 투자하는 과정에서도 피고인 B이 투자에 필요한 서류 등을 작성하였을 것으로 보인다. 그리고 F은 2016. 7. 5.경 총 5억 원을 투자하여 본인 및 처 BG 명의로 D의 보통주 총 250,000주를(1주당 발행금액: 2,000원) 인수하고, 2016. 12. 23.경 BG 명의로 2억 원의, 2017. 3. 3.경 자신의 명의로 3억 원의 D이 발행한 무보증 전환사채(무기명식 이권부 전환사채)를 각각 인수하였는바, 그 무렵 D의 재무상태가 좋지 않았음은 위 제2의 다. 2)항에서 살펴본 바와 같다. 2) 그런데 F은 수사기관 및 이 법정에서 '자신이 깊이 신뢰하는 관계에 있던 W가 투자를 권유하여 함께 투자하게 되었으며, 피고인 A이 과거 게임사업 관련 회사를 팔아 큰 수익을 낸 사실이 있어 피고인 A이라는 사람을 신뢰하게 되었고, 게임산업의 향후 전망을 긍정적으로 보고 투자하게 되었다'는 취지로 진술한 점, F은 이 법정에서 'D에 투자할 당시 D의 재무상태표나 회계자료의 제공을 요청하지 아니하였고[F은 이 법정에서 '누구라도 재무제표를 확인할 수 있는 상태였다'는 취지로 진술하기도 하였다{증인 F에 대한 증인신문(제7회 공판기일) 녹취서 21쪽}], 그 이유는 게임에 대해서 앞으로의 전망이 좋다는 것을 알았기 때문에 게임사업에 대한 전망과 피고인 A을 믿고 투자하게 되었다'는 취지로 진술한 점, F은 'D이 지금 현재 당장 큰 수익을 내는 것을 보고 투자하지는 않았다'는 취지로 진술하기도 하였고, '최초 5억 원을 투자한 후 추가로 5억 원을 투자하는 과정에서 최초 투자 이후 수익성이 좋지 아니하여 W와 의논하기도 하였으나, 스스로 판단하기에 새로운 게임이 나오게 되면 D에 더 전망이 있을 것이라 예상하고 투자를 계속하였다'는 취지로 진술하기도 한 점, F이 2017. 3. 3.경 3억 원을 투자할 당시에는 이미 D의 재무상태가 좋지 못하여 감자 및 유상증자가 논의되고 있었으나, F은 위와 같은 상황에 대한 설명을 듣고서도 투자를 계속한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, F은 투자 당시의 D의 재정상황 및 수익성보다는 게임산업에 대한 전망, 피고인 A이 과거 AF를 매각하여 큰 수익을 올렸던 경험 및 W의 추천을 신뢰하여 D의 성장가능성에 중점을 두고 투자를 결정한 것으로 보이고, 나아가 피고인 A이 F에게 투자를 권유할 당시 D의 재무상태에 대하여 허위로 진술하였다거나 이를 은폐하였다고 볼 만한 증거를 찾아볼 수도 없다. 3) F은 수사기관에서 '피고인 A이 원금 및 수익금을 보장하기로 하였다'는 취지로 진술하였으나, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 F은 원리금 상환이 보장되는 단순 금전대여 방식이 아니라 D의 주식 및 전환사채를 인수하는 방식으로 D에 투자한 점, D 또는 피고인 A과 F 사이에 투자원금 및 수익금을 보장하기로 하는 특약이 체결되었다고 볼 만한 증거를 달리 찾아볼 수 없는 점, F과 함께 D에 투자한 W 역시 수사기관에 D에 투자하였다가 피해를 입은 사실에 관하여 진술하였으나, 피고인 A이 원금 및 수익금을 보장하기로 하였다는 취지의 진술은 하지 아니한 점, F은 이 법정에서 '지금까지 적자 및 자본잠식이라도 게임산업의 특성상 준비하고 있는 게임들이 차후에 서비스 되어 흥행에 성공하면 돈을 돌려받을 수 있고, 실패하면 수익배분을 못 받을 수도 있는 것을 인정하는가요'라고 묻는 질문에 '예'라고 답변하기도 한 점 등을 종합하여 볼 때, F의 위 수사기관에서의 진술만으로 피고인 A이 F을 상대로 투자를 권유하는 과정에서 이 부분 공소사실 기재와 같이 투자원금 및 수익금을 보장하겠다는 취지로 기망하였다고 보기 부족하다. 4) 한편 피고인 A이 F에게 투자를 권유하는 과정에서 제시한 것으로 보이는 '2016. D 사업계획서' 및 'D 회사소개서'(증거목록 순번 25-2, 25-5번)에 기재된 2016. 및 2017. 목표 매출액 또는 예상 매출액이 다소 과장되어 기재된 것으로 보이기는 한다( 2016. 기준 게임사업 매출 목표 82억 원, 방송컨텐츠 사업 20억 원, 합계 102억 원, 2017. 예상 당기순이익 약 25억 원). 그러나 이는 어디까지나 D에서 진행 중인 게임사업 및 엔터테인먼트 사업이 모두 성공하였을 경우 D이 달성할 수 있는 최대 매출액을 기재한 것으로 보일 뿐, 이 사건에 제출된 증거들만으로 위와 같은 목표 및 예상 매출액이 당초부터 달성 불가능한 허황된 목표금액이었다고 단정하기는 어렵다. 나아가 앞서 본 바와 같이 D은 2016. 및 2017.에 각각 새로운 게임을 출시하여 서비스를 제공하였고, 소속 배우를 중국에 진출시키려는 시도를 하였음에도 불구하고 결국 모두 실패하여 별다른 수익을 내지 못하였는바, 위와 같은 사정들을 고려할 때 피고인 A이 F에게 투자를 권유할 당시 제시한 사업계획서와 회사소개서에 기재한 목표 및 예상 매출액을 달성하지 못하였다는 사정만으로 피고인 A이 F을 기망하였다거나 피고인들이 편취의 범의를 가지고 있었다고 단정할 수 없다. 5) 또한 F이 D에 투자한 금원 중 일부가 D의 운영과 무관하게 사용된 사실이 확인되기는 하나, 투자금 중 상당 부분이 D의 운영에 사용되기도 하는 점 등에 비추어 볼 때, 그러한 사정만으로 피고인들이 이 사건 횡령 범행 이외에 별도의 편취의 고의를 가지고 있었다고 보기에는 부족하다. 라. 소결 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. [피고인 A의 피해자 G에 대한 사기의 점(이 사건 공소사실 제2의 가항)] 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2010. 7.초 서울 강남구 BH빌딩 BI호에 있던 피고인의 사무실에서, 피해자 G에게 “최근 I 투자 전문회사를 설립하여 홍콩 소재 부동산 투자 전문 리츠 회사 또는 대구에 있는 빌딩을 매입하여 리모델링하여 매각하는 등의 방법으로 자금을 운용하여 수익을 창출할 예정이다. 대표이사로 선임한 T 씨는 BJ대 출신 투자전문 엘리트로 M&A 전문가이다. 내가 직접 회사 경영에 참여하므로 위 사업추진에 필요한 금 4억 원을 투자하면 1년 내 원금보장을 책임지고 발생한 수익금의 30%를 이익금으로 주겠다”라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 위와 같은 부동산 투자사업은 구체화된 계획 없이 정상적인 사업진행 여부 및 단기간에 고수익 실현여부가 불투명한 상황이었을 뿐 아니라, 부동산 개발 관련 사업이 추진될 예정에 있지도 않았으며, 위 금원은 부동산 투자 사업과 무관한 피고인의 개인적인 비용으로 사용될 예정이었으므로, 약속한 대로 1년 내에 투자 원금과 수익금을 지급할 의사와 능력이 없었다. 결국 피고인은 2010. 7. 6. 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 4억 원이 입금된 피해자 명의 AI은행 계좌(계좌번호 11 생략)와 연결된 통장, 도장, 비밀번호 등을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 A 및 변호인의 주장의 요지 피고인 A은 G에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 I를 통하여 홍콩 소재 리츠 회사 또는 대구에 있는 빌딩에 투자하는 등 부동산 투자 사업을 통하여 수익을 창출하겠다는 취지로 기망한 사실이 없고, G은 명의만 빌려주었을 뿐 실제 투자는 C가 한 것이며, 피고인 A은 투자약정에 따라 투자금을 운용하였으므로 피고인 A에게 사기죄가 성립하지 아니한다. 3. 판단 검사가 제출한 증거에 의하면, G이 2010. 7. 5. I에 400,000,000원을 투자하기로 약정한 사실(증거목록 순번 5번, 이하 '이 사건 투자약정'으로 줄여 쓴다) 및 G이 2010. 7. 7.경 피고인 A에게 3개의 통장[ 4억 원이 입금된 G 명의 AI은행 계좌(계좌번호 11 생략), 위 계좌와 연결된 AI은행 계좌(계좌번호 12 생략), BK증권 계좌(계좌번호 13 생략)의 각 통장] 및 도장을 교부하고 비밀번호를 알려준 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 이 부분 공소사실 기재와 같이 G을 기망하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 이 부분 공소사실은 피고인 A이 G을 상대로 부동산 투자 사업을 통하여 수익을 창출하겠다고 기망하였음을 전제로 하고 있다. 이와 관련하여 G은 수사기관 및 이 법정에서 '피고인 A이 이 사건 투자약정 체결 당시 투자금으로 홍콩에 있는 리츠 회사 또는 대구에 있는 부동산에 투자하여 수익을 올리겠다고 말하였다'는 취지로 진술하고 있으나 그 외에 피고인 A이 위와 같은 취지로 말하였음을 뒷받침할 증거를 찾아볼 수 없다. 나. 오히려 이 사건 투자약정서 제2조 1항에는 'I'에 대하여 '기업 M&A 투자, 상장 및 비상장회사 주식투자를 전문으로 하는 투자 전문회사'로 설명하고 있을 뿐 부동산 투자에 관한 언급이 전혀 없고, 같은 조 제4항에서는 I가 G으로부터 받은 투자금을 위 '제1항에서 정한 I의 본연의 업무' 외에 다른 용도로 전용하는 것을 금지하고 있다. 즉, 위 약정서의 내용에 비추어 볼 때 피고인 A과 G이 투자금을 'M&A 또는 기업의 주식투자'의 용도로 운용할 것을 약정한 것으로 보일 뿐 부동산 매입과 관련된 투자는 할 수 없는 것으로 보이며, 여기에 위 약정서가 G이 피고인 A에게 위 4억 원이 입금되어 있는 통장을 교부하기 불과 이틀 전에 작성되었다는 사정을 종합하여 보면, 피고인 A과 G이 위 약정서와 전혀 다른 투자 종목인 '부동산'에 투자하기로 약정한 후 위와 같은 내용의 약정서를 작성하였다고 보기 어렵다. 따라서 위 약정서의 내용에 배치되는 G의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 다. 또한 G은 피고인 A을 수사기관에 고소할 당시에는 '피고인 A에게 투자금을 교부한 때로부터 1년 후인 2011. 7.경부터 피고인 A에게 수시로 사업 진행 상황과 변제 계획을 밝혀줄 것을 요구하였으나, 피고인 A이 대답을 피하다가 2011. 말경에서야 AW라는 상장회사에 투자했다고 하면서 부동산에 투자하겠다던 기존의 설명과 전혀 다른 이야기를 하기 시작하였다'는 취지로 주장하였으나, 이 법정에서는 피고인 A이 'M&A도 하고, 이것저것 사업을 많이 할 것이다. 이 회사가 하는 게 뭐냐면 이것저것 투자를 하고, 어찌됐든 리모델링도 땅을 사서 투자를 하는 것 아니냐'라는 식으로 이야기하였다는 취지로 진술하기도 하였는바, 피고인 A이 G에게 최초부터 투자금을 부동산에 투자하겠다는 취지로 그 용도를 정하여 투자금을 교부받은 것인지 여부에 관하여 다소 모호하게 진술하고 있다. 라. 한편 G은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인 A이 '대표이사 T'을 내세우며 투자를 권유하였다고 진술하고 있다. 그런데 T은 M&A 전문가로서 부동산 투자와 특별한 관련이 있다고 보기 어렵고, T이 이 법정에서 '본인이 대구 부동산을 리츠 방식으로 개발하는 것을 추진한 적이 있다'는 취지로 진술하기는 하였으나[증인 T에 대한 증인신문(제9회 공판기일) 녹취서 11쪽], T이 진술한 '대구 부동산 개발'의 추진 시기는 2011. 12.경이어서, 그로부터 약 1년 5개월 전인 이 사건 투자약정 체결 무렵 피고인 A이 그와 같은 말을 했을 것으로는 보이지 아니한다. 따라서 G이 이 사건 투자약정 당시가 아니라 그 이후에서야 피고인 A으로부터 부동산 투자에 관한 이야기를 들은 것은 아닌지 상당한 의구심이 든다. 마. 나아가 I 등기사항전부증명서에 부동산 관련 사업이 목적 사업으로 기재되어 있기는 하나, 그 외에 I 또는 피고인 A이 당초부터 부동산에 관련된 투자업무를 하고 있다고 대외적으로 홍보하거나 타인에게 투자를 권유해왔다고 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없어, 피고인 A이 G을 상대로 '부동산 투자'를 빌미로 투자금을 편취하였다고 단정하기 어려운 점, G의 주장에 따르면 G은 2011.경 무렵에는 피고인 A이 자신을 속여 투자금을 전혀 다른 곳에 사용하였다는 것을 알았다는 것인데, 그럼에도 불구하고 이에 대해 법적조치를 취하지 아니한 채 오히려 AW에 대한 간접강제신청에 참여하는 등 피고인 A을 도와주기도 한 것으로 보이는 점(증거목록 순번 278-12번), 피고인 A과 G 사이의 문자내역 및 2018. 7.경 대화를 기록한 녹취록(증거목록 순번 416번)에 의하더라도 달리 G이 피고인 A에 대하여 자신을 속였음을 질타하거나 원망하는 모습을 찾아볼 수 없는 점 등의 사정들을 종합하여 보면, 이 사건에 제출된 증거들만으로는 피고인 A이 G과 이 사건 투자약정 체결 당시 부동산 투자를 빌미로 G을 기망하였다는 사실 자체를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 소결 그렇다면 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 A에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. [피고인 C의 피해자 G에 대한 사기의 점] 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2010. 9.경 서울 이하 불상지에서, 피해자 G에게 “사회 선배인 A과 절친한 사업가가 운영하는 BC이라는 회사가 있는데 곧 거래소에 상장되면 주식가격이 크게 상승할 것이므로 주식을 싸게 매입할 수 있는 기회이므로 BC의 신주인수권부사채에 투자하여 큰 수익을 얻게 해주겠다”라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 BC은 상장할 계획이 없었고, 피해자로부터 투자금으로 39,000,000원을 교부받더라도 개인적 용도로 사용할 예정이었으므로, BC의 신주인수권부사채에 투자하여 충분한 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 9. 27.경 BL 명의 O은행 계좌로 39,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 C 및 변호인의 주장의 요지 피고인 C는 G에게 BC의 신주인수권부사채에 투자해서 큰 수익을 얻도록 해주겠다는 취지로 기망한 사실이 없다. 3. 판단 검사가 제출한 증거들에 의하면, G이 2010. 9. 27. 피고인 C의 요청에 따라 BL의 O은행 계좌(계좌번호 14 생략)로 39,000,000원을 송금한 사실, BL는 피고인 C가 중고자동차 판매원으로 일할 당시 알게 된 지인으로 피고인 C는 BL의 계좌를 이용하여 G으로부터 돈을 받아온 사실, 피고인 C는 같은 날 위 BL의 계좌에서 피고인 C의 O은행 계좌(계좌번호 15 생략)로 위 39,000,000원을 모두 이체한 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려할 때 피고인 C가 이 부분 공소사실 기재와 같이 G을 기망하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. G은 최초에 BC의 신주인수권부사채 투자를 빌미로 G으로부터 돈을 편취한 자는 피고인 C가 아닌 A이었다고 주장하며, 2018. 10.경 A을 고소하였는바, 당시 G은 본인에게 투자 제안을 한 것은 A이며, A이 2010.말경 G 본인으로부터 35,000,000원을 직접 A의 계좌로 송금받아 이를 편취하였다고 주장하였다[증거목록 순번 1번(증거기록 제1권 29쪽)]. 그리고 G은 2018. 10. 31.경 수사기관에서 진술할 당시에도 A이 직접 본인에게 투자 제안을 하여 A의 은행 계좌로 돈을 송금하였다는 취지로 진술하면서, 기망이 이루어진 장소를 A의 사무실로 특정하고 그 진술을 구체화하기도 하였다[증거목록 순번 10번(증거기록 제1권 101쪽)]. 즉 최초에 G은 피고인 C가 아닌 A에게 기망을 당하였고, A에게 직접 돈을 송금하였으며, 그 금액도 39,000,000원이 아닌 35,000,000원이었다는 취지로 A으로부터 투자 제안을 받아 돈을 송금하게 된 경위에 관하여 일관되고 매우 구체적으로 진술하였으나, 그 과정에서 피고인 C에 대하여는 전혀 언급하지 아니하였다. 그런데 G은 이후 2019. 8. 23.경 피고인 C와 A이 공모하여 투자금을 편취하였다는 취지로 피고인 C를 고소하고 난 뒤, 2019. 10. 16. 수사기관에서 진술할 때에는, 최초 고소 당시에는 착오가 있었다며 '2010. 9.경 C를 통하여 BC의 신주인수권부사채 투자에 관하여 소개를 받아, C의 지인 BL에게 39,000,000원을 송금하고 C가 그중 35,000,000원을 A에 전달했다'는 취지로 진술함으로써, 앞서 한 투자경위에 관한 진술을 번복하였다[증거목록 순번 125번(증거기록 제10권 3106쪽)]. 그런데 이때에도 G은 A과 사이에 A이 위 35,000,000원의 투자금 반환채무를 인정한 약정서가 존재한다며, 위 돈을 편취한 자는 A이며, 편취금액 역시 35,000,000원이었다는 취지로 진술하였다[증거목록 순번 125번(증거기록 제권 3107쪽)]. 그리고 G은 2019. 11. 21.자 고소장을 통해서 비로소 이 부분 공소사실과 같이 피고인 C가 본인을 상대로 BC의 신주인수권부사채 투자를 빌미로 기망하여, 39,000,000원을 송금받아 이를 편취하였다는 취지로 주장하였고, 2019. 12. 16. 수사기관에서 같은 취지로 진술하며 피고인 C가 위 투자에 대하여 약정서까지 작성해주었다는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 344번). 위와 같이 G은 이 부분 공소사실에 관하여 진술 할 때마다 돈을 편취당한 경위에 관하여 구체적으로 진술하고 있음에도 불구하고, 본인을 기망하여 돈을 편취한 자, 투자 경위, 송금한 시기, 금액 및 그 계좌 등에 있어서 그 진술이 일관되지 못하고 계속 변화하고 있어서 신뢰하기 어려우며, 그 진술 내용에 비추어 볼 때 계좌내역 및 상대방의 진술에 맞춰 자신의 진술을 번복하고 있는 것은 아닌지 상당한 의구심이 든다. 나. 또한 G은 2020. 6. 26.자 의견서를 통하여 '2010. 9. 27.경 피고인 C의 차명계좌인 BL 명의 계좌로 39,000,000원을 송금하였는데, 그중 4,000,000원은 피고인 C가 돈이 필요하다고 하여 피고인 C에게 빌려주는 것이었고, A에 대한 투자금은 나머지 35,000,000원이었다'고 진술하기도 하였는바, G은 위 39,000,000원 중 4,000,000원이 대여금이었음을 자인하고 있어 이 부분 공소사실 기재와 같이 39,000,000원 전액이 편취액이라고 보기도 어렵다. 나아가 이와 같은 사정에 피고인 C와 G은 2005.경부터 만나 교제를 하던 사이였고(2010. 10. 11.부터 2013. 4. 5.까지 혼인 관계에 있었다), 2006.경부터 오랫동안 지속적으로 금전거래를 해왔던 점을 더하여 보면, G이 2010. 9. 27.경 BL의 은행 계좌로 송금한 금액 전부가 피고인 C에 대한 대여금이었을 가능성도 배제할 수 없다. 다. 피고인 C는 수사기관에서 'E라는 사람도 모르고, A과 BC 회사에 대하여 이야기를 나눈 사실도 없습니다'라고 진술하였고, A 역시 수사기관에서 이 부분 공소사실에 관하여 전혀 알지 못한다는 취지로 진술하였으며, 달리 피고인 C와 E 사이에 투자에 관한 이야기가 오고갔음을 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없다. 나아가 G 역시 BC 대표 E는 A과 지인관계일 뿐 피고인 C와는 전혀 모르는 사이임을 인정하면서, 결국 피고인 C가 A과 공모하여 G을 기망하였다고 주장하고 있는바[증거목록 순번 364번(증거기록 제18권 177쪽)], 이 사건에 제출된 증거들만으로는 피고인 C와 A 사이에 G을 기망하기로 하는 내용의 공모가 이루어진 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 라. 따라서 설령 피고인 C가 2010. 9. 27. BL의 계좌를 통하여 G으로부터 39,000,000원을 받은 사실이 인정되고, 피고인 C가 그 사용처에 관하여는 전혀 밝히지 못하고 있다고 하더라도 위와 같은 사정만으로 피고인 C가 이 부분 공소사실 기재와 같이 G을 기망하여 돈을 편취하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 부족하다. 4. 소결 그렇다면 피고인 C에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 C에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다.