대구지방법원서부지원-2014고합207

범죄사실 피고인은 파키스탄 국적을 가진 외국인이다. 피고인은 2014. 9. 2. 23:00경 대구광역시 서구 C에 있는 피고인의 집 근처 골목길에서 비를 맞고 있는 피해자 D(범행당시 14세, 현재 15세)에게 "비 맞지 말고 자기 집에 가서 비 피했다가 가라"고 말하면서 자신의 집으로 피해자를 데려간 후 피해자에게 물기를 닦을 수건과 갈아입을 티셔츠를 주었다. 피고인은 피해자가 화장실에서 옷을 갈아입자 팔에 장애가 있어 수건으로 머리에 있는 물기를 제대로 닦지 못하는 피해자의 머리를 털어 주다가 갑자기 피해자의 입에 뽀뽀를 하였다. 이에 피해자가 피고인에게 "왜 그러냐"고 하자 다시 피해자의 입에 키스를 하고 피해자 옷 속으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만졌다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. 압수조서 1. 장애인 성폭력 사건 전문가 의견서 1. 그림, 녹취록, 각 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 형법 제298조(징역형 선택) [피고인 및 변호인은 이 사건 범행 당시 피고인은 피해자에게 폭행·협박을 가하지 않았으므로 강제추행에 해당하지 않고, 설령 추행이 성립하더라도 청소년임을 인식하지는 못하였다고 다툰다. 피고인의 이 사건 범행이 강제추행에 해당하는지 여부를 본다. 앞에서 본 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 피고인 및 변호인은 길에서 비를 맞고 걸어가는 피해자를 자신의 집에서 비를 피하라고 수차례 권유해서, 피해자를 데려와 수건으로 머리를 말려주던 중 뽀뽀를 하였는데, 별다른 반응이 없어 이 사건 나머지 범행을 하였으므로, 기습추행에 해당하지 않는다고 주장하고 있다. 피해자는, "평소 습관대로 눈을 감고 있었는데, 피고인이 갑자기 뽀뽀를 했고, '왜 이러시냐'고 말을 했지만 '괜찮다'고 하며 다시 머리를 말렸다. '이번에는 안 그러시겠지' 생각하면서 다시 머리를 대고 있었는데, 피고인이 갑자기 피해자에게 키스를 하고 옷 안으로 손을 넣어 가슴을 만졌다"는 취지로 수사기관에서 진술하였고, 위 진술은 피해자를 면담한 장애인 성폭력 사건 전문가에 의하여 신빙성이 높다고 평가되었다. 한편, 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우에도 성립하고, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문하며, 추행이라 함은 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도14125 판결). 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 그날 처음 만난 나이 어린 피해자에게 뽀뽀를 하는 행위 자체로서 추행행위에 해당한다고 할 것이고, 또한 중학생에 불과한 피해자로서는 처음 만난 피고인이 더 이상의 추행행위에 나아갈 것이라고 예상하기도 어려웠을 것이라고 보여, 피고인이 피해자를 강제추행하였음을 인정할 수 있다. 피고인이 피해자가 청소년임을 인식하였는지 여부에 관하여 보건대, 장애인 성폭력 사건 전문가 의견서에, 피해자가 또래에 비하여 체격이 큰 편이라고 기재되어 있고, 피해자의 키가 166cm 정도이나, 앞서 든 각 증거들에 의하면, 피해자는 1999년생의 중학교 3학년 여학생으로, 만 15세 정도의 여자 청소년이 성인 여성과 체격 차이가 있다고 보기는 어려운 점, 피고인은 길을 걷는 피해자에게 말을 걸어서 자신의 집에 데려가는 등 피해자의 얼굴을 보고 피해자와 대화를 나눌만한 시간이 있었는데, 현장사진에 나타난 피해자의 외모나 녹취록에서 알 수 있는 피해자의 말투 등에 비추어 보면 피해자가 그 나이대에 비하여 특별히 성숙해 보인다거나 하는 사정을 확인하기는 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 당시 미필적으로나마 피해자가 청소년임을 인식하였다고 볼 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항, 제50조 제1항 신상정보 등록 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 이상 15년 이하 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적 기준, 강제추행죄(13세 이상 대상), 제2유형(청소년 강제추행, 형량의 상한과 하한을 2/3로 감경) [특별감경인자] 유형력의 행사가 현저히 약한 경우, 처벌불원 [권고영역의 결정] 특별감경영역 [권고형의 범위 ] 징역 6월 이상 2년 이하 3. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 처음 만난 피해자를 자신의 집으로 유인하여 추행한 것으로서 이로 말미암아 청소년인 피해자가 상당한 충격을 받았을 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 이전에도 11세의 피해자를 껴안고 2회 키스를 하여 강제로 추행한 것으로 인해 집행유예의 형을 선고받은 전력이 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 피해자와 합의하여 피해자가 처벌을 원하지 아니하는 점, 이 사건 범행이 기습추행에 해당할 뿐, 다른 폭행, 협박행위가 없었던 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행 후 정상 등 기록에 나타난 제반 양형조건들을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재 일시, 장소에서 위 범죄사실 기재와 같이 지체장애 6급의 신체적인 장애가 있는 피해자를 강간하였다. 2. 판단 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조는 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형으로 처벌한다."고 규정하였고, 위 법률 규정에 대하여 대법원은 '위 규정은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하므로, 피해자가 지적 장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적 장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다.'고 설시한 바 있다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조). 그런데 위 법률규정이 2011. 11. 17. 개정되어 현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제3항은 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역 또는 2천만원 이상 5천만원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하여, '장애인이 항거불능 상태에 있어야 하고 가해자가 위와 같은 피해자의 장애상태를 이용하여야 한다.'는 요건을 삭제하고 형법상 강간죄 등보다 가중 처벌하도록 하는 대신, 같은 법 제6조 제4항에서 장애인에 대한 준강간, 준강제추행죄를 별도로 규정하게 되었는데, 위와 같은 법률 문언의 의미와 개정취지, 장애인의 성적 자기결정권이라는 보호법익 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 행위가 현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제1항의 장애인 강간죄에 해당하기 위해서는, 피해자가 신체적인 또는 정신적인 장애로 인하여 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 항거불능상태에 있을 것까지 요구되는 것은 아니라 할지라도, 객관적으로 피해자의 성적 자기결정권의 행사를 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도로 신체적인 또는 정신적인 장애가 있어야 하고, 피고인도 범행 당시 피해자가 위와 같은 장애상태에 있었음을 인식하여야 한다고 봄이 타당하다. 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 피해자에 대한 복지카드의 기재, 피해자의 진술에 의하면, 이 사건 당시 피해자는 양쪽 팔 길이가 다른 것으로 지체장애 6급 진단을 받은 사실은 인정된다. 그러나 기록에 첨부된 현장사진의 영상과 지체장애 6급은 장애 등급 중 장애의 정도가 가장 낮은 등급인 점 등을 고려해 보면, 피해자가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제3항이 말하는 성적 자기결정권의 행사를 특별히 보호할 정도의 "신체적인 장애"가 있는 사람에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 앞서 유죄로 인정한 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄가 포함되어 있으므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.