창원지방법원-2021고합287

범죄사실 피고인은 포항시 남구 B에 있는 해병대 제1사단 C 소속 병장으로 2021. 8. 26. 전역하였고, D, E, F은 위 C 상병, 피해자 G은 위 대대 H 소속으로 이들은 같은 대대 소속의 군인이다. 피고인은 2021. 4. 6. 21:00경 위 I에서, 피해자가 청소를 하지 않은 채 휴대전화를 이용하고 있는 모습에 화가 나, 상병 D, E, F과 함께 피해자에게 다가가 E는 피해자가 사용하는 침구류를 끄집어내어 던지고, 피고인은 피해자의 뒤쪽 허리춤을 붙잡고 먹다 남은 과자 누네띠네를 피해자의 엉덩이 쪽 속옷 안으로 던졌다. 이로써 피고인은 D, E, F과 공모하여 군인인 피해자에게 위력을 행사하여 가혹한 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 증인 G의 법정진술 1. E, D, J, F에 대한 경찰 작성 각 피의자신문조서 1. G, K, L의 경찰 작성 각 진술조서 1. E, G, K, D, F의 각 진술서 1. D의 사실확인서 1. 수사보고(범행일자 특정관계) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 군형법 제62조 제2항, 형법 제30조, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 D, E, F(이하 통칭하는 경우 ‘D 등’이라 한다)과 공모한 사실이 없고, 피고인 등이 피해자에게 위력을 행사하여 가혹행위를 한 사실이 없다. 2. 관련법리 1) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적․객관적 요건을 충족함으로써 성립한다. 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 전체 범죄 중 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다면 이른바 공모공동정범으로서 죄책을 진다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결 등 참조). 2) ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행․협박뿐 아니라 행위자의 사회적․경제적․정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하고(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11815 판결 참조), 군형법 제62조에서 정한 가혹행위는 직권을 남용하거나 위력을 행사하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적․육체적 고통을 가하는 경우를 말하고 이 경우 가혹행위에 해당하는지 여부는 행위자 및 그 피해자의 지위, 처한 상황, 그 행위의 목적, 그 행위에 이르게 된 경위와 결과 등 구체적 사정을 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 참조). 3. 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 D 등과 공모하여 피해자에게 위력으로 가혹행위를 하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 이 사건 범행 장소인 피해자의 침대 바로 옆에 있는 침대에서 범행을 목격한 K는 ‘5명이 생활관에 들어와 피해자의 포단을 던지고 피해자를 붙잡은 뒤 과자를 엉덩이에 넣었다. 과자를 넣는 모습을 직접 보지는 못하였으나, 범행 직후 피해자가 옷 속(엉덩이 쪽)에서 과자를 꺼내는 모습은 보았다’고 진술하였다. 피해자 침대의 맞은 편침대에서 이 사건 범행을 목격한 L은 ‘E가 피해자의 포단을 뒤집고 생활관에 들어온 사람들 중 2명이 피해자의 양팔을 붙잡은 뒤 피고인이 피해자에게 과자를 던지는 것을 보았다’고 진술하고 있다. K, L은 피고인과 피해자 또는 D 등과 특별한 이해관계가 존재하지 아니하고, 달리 이들이 피고인에게 불리한 허위의 진술을 할 사정을 찾아 볼 수 없다. 피해자는 ‘피고인과 D 등이 생활관에 들어와 자신이 사용하는 포단을 던지고 자신을 붙잡은 뒤 허리춤을 붙들고 과자를 엉덩이 쪽 속옷 안에 부었다’고 진술하고 있다. 다만 피해자는 ‘포단을 던지고 자신의 옷 속에 과자를 넣은 사람은 J’라고 진술하고 있는데, 이 사건 범행 당시 피고인과 D 등 여러 사람이 피해자에게 몰려와 질책하면서 포단을 던지고 자신의 양팔이 붙잡힌 상태에서 자신의 신체 뒤쪽으로 과자가 들어간 상황이므로, 피해자의 입장에서는 포단을 던지고 과자를 넣은 사람을 J로 착오한 것으로 보이며, 이와 같은 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다(J는 2021. 12. 28. 대전지방검찰청에서 증거불충분으로 불기소처분을 받았다). 공범인 F은 ‘E가 모포를 뽑았다. 피고인이 과자를 1, 2개 집어들고 1, 2회 피해자에게 던졌다’고 진술하였고, D도 ‘E가 포단을 끄집어 냈다. 피고인이 한손으로 피해자의 뒤쪽을 붙잡고 과자를 통째로 던지는 것을 보았지만 속옷 안으로 집어 넣는 모습은 보지 못하였다’고 진술하였는바, 이와 같은 진술은 피해자의 진술 및 목격자의 진술에 일부 부합한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 이하 2. 양형기준의 미적용: 양형기준에 설정되어 있지 아니함 3. 선고형의 결정: 징역 6월, 집행유예 1년 피고인은 D 등 여러 사람과 함께 피해자 한명을 상대로 가혹행위를 하였다. 그리고 피고인 등이 한 행위의 내용에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 훈육하기 위해 그러한 행동을 한 것으로 보이지도 않는다. 피해자는 이로 인하여 상당한 수치심과 모멸감을 느꼈을 것으로 보인다. 다만, 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다. 위와 같은 사정과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 동기와 경위, 범행 후의 정황을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 포항시 남구 B에 있는 해병대 제1사단 C 소속 병장으로 2021. 8. 26. 전역하였고, J는 위 C 병장, D, E, F은 위 C 상병, 피해자 G은 위 대대 H 소속으로 이들은 같은 대대 소속의 군인이다. 피고인은 2021. 4. 6. 21:00경 위 I에서 J, D, E, F과 함께 피해자를 움직이지 못하게 한 뒤, 그곳 생활반 관물함에 보관되어 있던 60미리 겨냥대(길이 95cm / 직경 2.5cm)를 가지고 와 피해자의 엉덩이 골 사이로 겨냥대를 집어넣어 휘저었다. 이로써 피고인은 J, D, E, F과 공모하여 군인인 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 피해자는 ‘피고인이 겨냥대를 자신의 바지에 넣어 휘저었고, 다른 공범들도 돌아가며 겨냥대로 자신의 바지에 넣고 휘저었다’는 취지로 진술하였다. 목격자 K도 ‘피고인이 피해자 위에 올라타 겨냥대로 피해자를 위협하는 것을 보았고, 피해자에게 “항문을 쑤셔줄까”라고 위협하고 피해자가 “아악”하고 비명을 지르는 것을 들었다‘고 진술하고 있으며, 목격자 L도 ’겨냥대로 피해자를 찌르는 것처럼 위협하는 것을 보았고, 피해자가 “아아” 소리를 내는 것을 들었다‘고 진술하고 있다. 나. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 겨냥대로 피해자를 추행하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자의 진술과 같이 피고인을 비롯한 공범들이 돌아가면서 겨냥대를 피해자의 속옷 안에 넣고 항문 주위를 휘저었다면 범행 시간이 매우 짧지는 않았을 것으로 보인다. 그런데 목격자 K, L은 피고인이 비명을 지르는 것을 듣고 피해자 쪽을 바라보았음에도 피고인이 겨냥대를 들고 피해자를 위협하는 모습을 보았을 뿐, 피고인 또는 공범들이 겨냥대를 피해자의 바지 속에 넣었다거나 다른 공범들이 겨냥대를 들고 있는 모습을 보지는 못하였다. 결국 이 사건 공소사실에 부합하는 직접적인 증거는 피해자의 진술이 유일하다. 그런데 피해자는 이 사건 당시 피고인과 공범들로부터 가혹행위를 당하면서 상당히 당황하였던 것으로 보이고, 앞서 ’피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단‘ 부분에서 본 것처럼 가혹행위의 범인도 제대로 특정하지 못하였다. 또한 피해자는 피고인이 겨냥대의 뾰족한 부분으로 피해자의 항문 부위를 휘저었다고 하면서도 엉덩이에는 아무런 상처도 없다고 진술하고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면 피해자의 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 취지를 공시하지 않는다.