서울중앙지방법원-2015고합1062

범죄사실 피고인들은 2013. 12. 중순경 F으로부터 안성시 G 소재 H 주식회사(이하 'H'라 한다) 소유의 안성시 I 공장용지 9587m², J 공장용지 6372m², K 도로 221m², L 도로 319 m² 및 안성시 I, J 양 지상에 소재한 공장(이하 위 공장을 '이 사건 공장'이라 하고, 위 각 토지와 공장을 합하여 '이 사건 각 부동산'이라 한다)이 경매 중인데 이를 경락받아 새로운 법인을 설립하여 공동으로 경영하자는 제의를 받고 이를 승낙하였다. 피고인들과 F이 운영하는 주식회사 M(이하 'M'이라 한다)는 2014. 1. 2.경 M이 H의 특허권, 금형, 기계설비 등 유·무형자산의 매입 업무를, 피고인 A이 법인자본금 1억 원 등 초기 운영자금 약 5~7억 원의 조달 업무를, 피고인 B가 영업 및 회계 업무를 각각 담당하고, 새로 설립할 법인의 대표이사는 피고인 A, 등기이사는 피고인 B로 등재하며, 새로 설립할 법인의 주식 중 49%는 M, 30%는 피고인 A, 21%는 피고인 B가 각 보유하고, 회사자금은 M과 피고인 A이 공동으로 관리한다는 취지의 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)을 체결하였다. 그 후 피고인들과 F은 2014. 1. 12.경 유에이치케이제삼차 유동화전문유한회사(이하 '유에이치케이'라 한다)와 사이에 H의 유에이치케이에 대한 채무(원금 약 28억 8,883 만원 및 그에 대한 이자)를 정산하여 21억 7,300만 원에 인수하고, 입찰대금 32억 원으로 이 사건 각 부동산의 경매절차에 참가한 뒤 위 입찰대금으로 경락받을 경우 유에이치케이가 배당받을 금원에서 위 채무인수 금액을 제외한 나머지 금액을 반환받기로 약정하고, 같은 해 2. 12.경 주식회사 N 변경 후 상호: O, 이하 '피해자 회사'라 한다)을 설립한 뒤 같은 해 3. 4.경 피해자 회사와 유에이치케이 사이에 위와 같은 채무인수 및 배당금 중 일부의 반환을 내용으로 하는 채권 및 근저당권 양수도계약을 체결하였다. 위와 같은 계약에 따라 피해자 회사는 같은 해 3. 17.경 경매절차에서 입찰대금 32억 원에 이 사건 각 부동산을 낙찰받았고, 피고인들 및 F은 같은 해 4. 24.경 기업은행 안성지점으로부터 대출을 받아 경락대금을 납부하기로 하였으며, 배당일자인 같은 해 5. 14. 경 유에이치케이가 배당받을 금원(실제 배당금: 3,182,050,301원)에서 위 채무인 수금액인 21억 7,300만 원을 제외한 나머지 금원을 회사 운영자금으로 사용하기로 약정하였다. 1. 피고인들의 공동 범행 피고인들은 공모하여 2014. 4. 7. 장소를 알 수 없는 곳에서, 피해자 회사 명의로 유앤아이대부 유한회사(이하 '유앤아이대부'라 한다)로부터 9억 5,000만 원을 대출받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 6억 9,000만 원을 출자금 회수 명목으로 피고인 A의 출자금 반환에 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 피고인 A의 단독 범행 피고인 A은 2015. 4.경 장소를 알 수 없는 곳에서, 그 당시 피해자 회사의 대표이사 및 부사장으로서 피해자 회사의 소유인 시가 2,000만 원 상당의 업무용 승용차(SM5 D, 차량번호 P, 이하 '이 사건 차량'이라 한다)를 운행하며 업무상 보관하던 중 퇴사하였고, 그 후 피해자 회사의 대표이사인 Q으로부터 이 사건 차량의 반환을 요구받았음에도 2015. 11.경까지 그 반환을 거부하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 증인 F, Q의 각 진술기재(단, 증인 F에 대하여는 일부 진술기재) 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질) 1. 결정서, 각 사업자등록증, 사업약정서, 채무인수계약서, 각 등기사항전부증명서, 채권 및 근저당권 양수도계약서, 부동산 임의경매 배당종결보고서, 영수증, 대부거래계약서, 자동차등록증, 통장거래내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(2014. 4. 7. 업무상횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(2015. 4.경 업무상횡령의 점, 징역형 선택) 피고인 B: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형을 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 거듭 참작) 피고인들 및 변호인의 주장 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 가. 주장의 요지 피고인 A은 피해자 회사를 설립한 후 개인 자금 합계 6억 9,000만 원을 피해자 회사에 출자하였다가, 피해자 회사가 유엔아이대부로부터 대출받은 9억 5,000만 원 중 6억 9,000만 원을 피고인 A의 피해자 회사에 대한 출자금 반환채권의 변제에 사용하였다. 피고인 A은 피해자 회사의 대표이사로서 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 회사에 대한 채권 변제에 충당한 것이므로, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 불법영득할 의사가 없었다. 나. 판단 1) 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 설립중의 회사라 함은 주식회사의 설립과정에서 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득하게 된 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념으로서 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립하는 것이고, 이러한 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리, 의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속되는 것으로서 이들에게 귀속된 권리의무를 설립 후의 회사에 귀속시키기 위하여는 양수나 채무인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 한다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. F이 운영하는 M과 피고인들이 2014. 1. 2. 체결한 이 사건 약정의 주요 내용은 다음과 같다. 피고인들과 F은 2014. 2. 12. 피해자 회사를 설립하였고, 피고인 A을 대표이사로, 피고인 B를 사내이사로 각 선임하였다. 피고인 A은 이 사건 약정에 따라 피해자 회사의 운영자금, 이 사건 각 부동산의 입찰보증금 등 명목으로 2014. 1. 14. 1억 원, 2014. 3. 13. 3억 원, 2014. 3. 27. 2억 9,000만 원, 합계 6억 9,000만 원을 출자하였다. 피해자 회사는 2014. 4. 7. 유앤아이대부로부터 9억 5,000만 원을 대출받기로 하는 계약을 체결하였다. 피고인 A은 2014. 4. 15. 유앤아이대부로부터 9억 5,000만 원을 수표로 지급받았는데, 위 금원을 피해자 회사의 계좌에 입금하지 아니하고, '대표이사 가수반제 및 일시 가지급금'으로 회계처리한 후 스스로 취득하였다. 3) 위 법리 및 인정사실에 따르면 이 사건 약정은 피고인들과 M이 자금과 유·무형 자산을 출자하여 피해자 회사를 설립하여 공동으로 운영하고, 피고인 A은 출자금을 반환받을 경우 자신이 보유한 피해자 회사의 주식 30% 중 20%를 M에 매도하기로 하는 약정으로 피고인들, M은 피해자 회사를 설립하기 위한 발기인조합에 해당한다고 봄이 타당하다. 이 사건 약정 제5조 제1항에서 "피고인 A이 조달한 자금은 이 사건 각 부동산 잔금대출금과 추가대출로 사업법인이 상환한다."고 규정하고 있는데, 위 발기인조합이 부담한 피고인 A에 대한 6억 9,000만 원의 반환채무를 그 설립과 동시에 피해자 회사에 귀속시키려면 이 사건 약정 당시 피해자 회사가 설립중의 회사에 해당하여야 하고, 만약 당시 피해자 회사가 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지지 않았다면 채무인수, 계약상의 지위 이전 등 특별한 이전행위를 거쳐야 한다. 그런데 이 사건 약정 제4조 제1항은 "정관의 작성은 M, 피고인들이 상호 협의한다."고 규정한 사실에 비추어 보면, 피해자 회사는 이 사건 약정 당시 정관을 작성하지 아니하여 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지지 아니하였다. 나아가 피고인 A은 피고인신문에서 '대표이사 가수반제 및 일시 가지급금'으로 회계처리한 외에 다른 절차를 거치지 아니하였다고 진술하였고, 발기인조합과 피해자 회사 사이에 피고인 A에 대한 위 6억 9,000만 원의 반환채무를 설립 후의 피해자 회사에 귀속시키기로 하는 특별한 이전행위를 하였다는 점을 인정할만한 증거가 없다. 4) 그렇다면 피해자 회사가 직접 A에 대하여 투자금 6억 9,000만 원의 반환채무를 부담한다고 보기 어렵고, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 업무상횡령의 점에 관하여 가. 주장의 요지 피고인 A은 피해자 회사의 대표이사로 재직할 당시 피해자 회사의 이 사건 차량에 관한 할부금채무를 비롯한 각종 채무에 관하여 연대보증책임을 부담하였다. 피고인 A은 대표이사 직위에서 해임된 후에도 여전히 연대보증채무를 부담하고 있는 상황에서 장차 연대보증채무의 이행으로 인한 피해자 회사에 대한 구상금채권의 집행을 확보하기 위하여 이 사건 차량을 반환하지 아니하였을 뿐, 이 사건 차량을 불법영득할 의사가 없었다. 나. 판단 1) 형법 제355조 제1항에서 정하는 '반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립한다. 한편 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사를 말하는 것이므로, 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 사유가 있을 때에는 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2005도685 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 A은 피해자 회사의 부사장직에서 사임한 2015. 4.경부터 2015. 11. 30.경까지 약 8개월간 이 사건 차량의 반환을 거부하고 개인적 용도로 사용한 점, 피고인 A이 2014. 5.경 피해자 회사의 대표이사에서 해임된 후에도 피해자 회사의 이 사건 차량에 관한 할부금채무를 비롯한 피해자 회사의 채무에 관하여 연대보증채무를 부담하고 있기는 하였으나(피고인들 제출 증 제3호의 1 내지 4, 증 제15호, 이하 '피고인들 제출' 표시는 생략한다), 실제 위 연대보증채무를 이행하였음을 인정할 증거가 없어 피 해자 회사에 대하여 구상금채권을 가진다고 인정하기 어려운 점, 설령 피고인 A이 실제 위 연대보증채무를 이행하여 피해자 회사에 대하여 구상금채권을 가진다고 가정하더라도, 피고인 A이 이를 이유로 이 사건 차량의 반환을 거부하거나 임의로 처분할 권한이 없는 점 등을 종합하면 피고인 A이 불법영득의사로 이 사건 차량을 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인 A: 징역 1년 6월~20년 피고인 B: 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~5년 3. 선고형의 결정 피고인 A: 징역 2년, 집행유예 4년 피고인 B: 징역 1년 6월, 집행유예 3년 이 사건 각 범행은 피고인들이 공모하여 피고인 A이 피해자 회사를 위하여 보관 중이던 자금 6억 9,000만 원을 횡령하고, 피고인 A이 단독으로 피해자 회사 소유인 이 사건 차량의 반환을 거부하여 횡령한 것이다. 다만, 피고인 A은 피고인들과 M으로 구성된 발기인조합에 대하여 6억 9,000만 원의 출자금 반환채권을 보유하고 있었고, 발기인조합은 설립 후 피해자 회사로 하여금 위 출자금 반환채무를 상환하게 하기로 약정하였는데, 대표이사인 피고인 A이 발기인조합의 위 출자금 반환채무를 피해자 회사에 이전시키는 절차를 거치지 아니한 채 피해자 회사의 자금 6억 9,000만 원을 자신의 위 채권 변제에 사용하여 횡령에 이르게 되었다. 피고인 A은 출자금 6억 9,000만 원을 반환받은 후 2014. 9.경 이 사건 약정에 따라 M에 자신이 보유하고 있던 피해자 회사의 주식 20%를 매도하고, 대표이사에서 사임하였으며, 이 사건 차량을 반환하였다. 피고인 A에게는 아무런 범죄전력이 없으며, 피고인 B는 1회 집행유예로 처벌받은 전력이 있는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 역할분담, 범행 후의 정황 등 변론과정에 나타난 여러 사정들을 종합하여 피고인 B의 경우 양형기준의 하한을 벗어나, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 2014. 5. 14.경 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자 회사 명의로 유에이치케이가 배당받은 3,182,050,301원에서 채무인수금액 21억 7,300만 원을 공제한 1,009,050,301원을 반환받아 유앤아이 대부에 대한 채무 원금 9억 5,000만 원을 변제하고 나머지 59,050,301원을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 위 채무 원금에 대한 이자 및 별개 법인의 운영비 등 개인적인 용도로 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 피고인들 및 변호인의 주장 요지 피고인 A은 피해자 회사의 채권자들이 피해자 회사의 재산에 강제집행을 실행하자, 피해자 회사의 운영자금 보전을 위하여 피고인 A이 운영하는 R 주식회사(이하 'R'이라 한다)의 계좌에 위 금원을 보관하였다가, 피해자 회사에 모두 반환하였다. 따라서 피고인들은 위 금원을 불법영득할 의사가 없었다. 3. 판단 가. 회사의 자금 관리자가 회계처리를 통하여 법인자금을 개인계좌에 보관하는 등의 방법으로 자금을 조성한 행위 자체가 애초부터 회사를 위한 목적이 아니라 당사자가 법인의 자금을 빼내어 개인적으로 착복할 목적으로 행하여졌음이 명백히 밝혀진 경우라면 자금의 조성행위 자체로써 불법영득의사를 실현한 것으로 인정할 수 있으나, 그와 같은 정도에 이르지 않을 경우에는 조성된 자금 중 일부를 개인적으로 사용함으로써 비로소 횡령행위가 기수에 이르게 된다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3039 판결 취지 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 유에이치케이가 이 사건 경매의 배당기일인 2014. 5. 14. 배당금 3,182,050,301원을 배당받았고, 피해자 회사에 정산채무 21억 7,300만 원을 공제한 1,009,050,301원을 반환한 사실, 피고인 A은 그 중 유앤아이대부에 대한 채무 원금 9억 5,000만 원을 변제하고 나머지 59,050,301원을 보관하던 중 14,835,616원을 위 유앤아이대부에 대한 채무 원금 이자로 사용하고, 나머지 44,214,685원을 R의 계좌에 이체한 사실, 피고인 A은 2014. 5. 20. 위 금원 집행에 관하여 피해자 회사의 회계처리상 66,732,779원을 '대표이사 가수금'으로 처리한 사실이 인정된다. 다. 먼저 14,835,616원에 관하여 보건대, 피고인 A이 이를 피해자 회사의 유앤아이대부에 대한 채무 원금 이자로 사용하였다고 하더라도, 이는 피해자 회사의 채무를 이행한 것으로서 피해자 회사의 자금을 횡령한 것으로 보기 어렵다. 라. 다음으로 44,214,685원에 관하여 보건대, 피고인 A이 이를 자신이 운영하는 R의 계좌에 보관하였다고 하더라도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 A이 이를 불법영득의사의 실행으로 한 것이라는 점에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기는 어렵다. 피고인 A은 피해자 회사의 계좌에 위 가수금 회계처리일로부터 8일 후인 2014. 5. 28. 1억 원, 2014. 6. 16. 1억 원, 2014. 7. 25. 5,000만 원, 2014. 7. 30. 5,000만 원, 2014. 8. 12. 1억 원, 2014. 9. 15. 5,000만 원, 합계 4억 5,000만 원을 입금하였다(증거 기록 96~104면). 피고인 A이 반환한 4억 5,000만 원 중 별도로 가수금처리한 2억 6,000만 원은 공소사실의 횡령액에 포함되지 아니하였고, 나머지 1억 9,000만 원은 위44,214,685원을 훨씬 상회하며, 피고인 A이 반환한 금원은 모두 피해자 회사의 운영을 위해 사용한 것으로 보인다(증 제17호의 1 내지 6). 피고인들이 피해자 회사의 계좌에서 '대표이사 가수금' 회계처리를 통하여 자금을 인출하여 R의 계좌에 보관한 행위가 애초부터 피해자 회사를 위한 목적이 아니라 피고인들이 법인의 자금을 빼내어 개인적으로 착복할 목적으로 행하여졌음이 명백히 밝혀진 경우라면 그 조성행위 자체로써 불법영득의사를 실현한 것으로 인정할 수 있지만, 이 사건에서는 위 금원을 집행한 자가 피해자 회사의 대표이사인 피고인 A이고, 피고인 A이 위 금원의 집행을 최종적으로 관리 및 결제하였으므로, 위 금원은 여전히 피해자 회사의 관리 하에 있는 것으로 볼 여지가 있다. 피해자 회사의 채권자인 S, T이 위 가수금 회계처리일로부터 약 1개월 전인 2014. 4. 25. 이 사건 공장에 설치된 사출기에 관하여 압류결정(수원지방법원 평택지원 2014본696호)을 받았고(증 제8호), H가 위 가수금 회계처리일로부터 약 1개월 후인 2014. 6. 19. 피해자 회사에 이 사건 공장 내에 설치된 유체동산 양수도계약의 해지를, 2014. 6. 23. KS양수도계약의 해지를 각 통지하였으며(증 제9호의 1, 2), S, T의 위 강제집행에 대하여 제3자이의의 소가 제기되는 등(증 제10호) 위 가수금 회계처리를 할 무렵 피해자 회사의 재산에 강제집행이 개시되었고, 이를 둘러싼 법적 분쟁이 다수 발생하였다. 마. 그렇다면 피고인들의 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.