의정부지방법원-2014고단3553

범죄사실 피고인은 중국 산동성 문등시에 있는 산동성기투자유한책임공사가 시행하는 'C' 아파트의 분양대행업체인 (주)D의 대표이사로 근무하는 사람이다. 피고인은 2007. 11. 28.경 서울 강남구 E에 있는 (주)D 사무실에서 피해자 F와 'C' 아파트 9동 301호에 대한 분양계약을 체결하고, 피해자가 분양대금, 등기비 등을 피고인에게 선 지급하면 피고인이 이를 산동성기투자유한책임공사에게 순차로 전달하는 방법으로 계약을 이행하기로 약정하였다. 피고인은 위 계약내용에 따라 같은 날 피해자로부터 분양계약금 명목으로 6,734,327원을 교부받은 것을 비롯하여 2007. 11. 2.경부터 2009. 1. 14. 경까지 분양대금 등 합계 57,888,048원을 교부받아 피해자를 위해 업무상 보관하던 중 2009. 3.경부터 2009. 12.경 사이에 그 중 48,381,098원을 위 분양계약과 무관한 중국 탕박리조트 사업 투자금 및 개인 생활비 등 용도로 임의로 사용하여 횡령하였다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2007. 11. 2.경부터 2009. 6. 11.경까지 총 16회에 걸쳐 18명의 피해자들로부터 'C' 아파트 분양대금과 관련 비용 명목으로 돈을 지급받아 피해자들을 위해 업무상 보관하던 중 2009. 3. 경부터 2009. 12.경 사이에 별지 '횡령 인정액 계산표'의 피해자별 '유죄 인정되는 횡령액'란 기재와 같이 위 돈 중 합계 483,256,095원을 아파트 분양계약과는 무관한 리조트 사업 투자금 등 용도로 임의로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 F의 법정진술 1. 고소장 1. 분양계약서 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제356조, 제355조 제1항 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 피해자별로 손해액이 상당히 크고, 그 피해가 회복되지도 아니한 점을 주로 고려하되, 피고인이 위 돈을 단순 소비한 것이 아니라 다른 사업에 투자한 것이라서 그 횡령 당시에는 피해자들에게 그 금액 상당의 손해를 확정적으로 입히게 되리라고 예상하였을 것으로 보이지 아니하는 점, 피고인에게는 동종 범죄전력 없다는 점을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실 피고인이 위 범죄사실 기재와 같은 방법으로 피해자들로부터 교부받아 보관 중이던 인테리어 공사대금과 일부 분양대금 627,673,541원을 더 횡령하였다. 2. 판단 가. 인테리어 공사대금 부분 분양계약서 등에 의하면, ㈜D가 피해자들과 체결한 계약에는 아파트 분양계약과 인테리어공사계약이 포함되어 있고, 위 회사는 그 중 분양계약에 기하여는 피해자들로부터 받은 분양대금을 산동성기투자유한책임공사에게 지급하여 피해자들로 하여금 위유한책임공사와의 계약을 체결하게 할 의무를 부담하고, 인테리어공사계약에 기하여는 그 대금을 받고 인테리어공사를 완공하여 피해자들에게 인도할 의무를 부담하는 사실을 인정할 수 있다. 이러한 인정사실에 의하면, 피고인이 피해자들로부터 받은 아파트 분양대금은 위 유한책임공사에게 지급하는 것으로 용도가 특정되어 위탁받은 돈으로서 이를 그 외의 용도에 소비하는 경우 앞의 범죄사실에서 인정한 바와 같이 횡령죄가 구성된다고 할 수 있다. 그렇지만, (주)D 또는 그 중국 내 법인이라는 산동희안희장식 유한공사가 인테리어공사계약이라는 도급계약의 당사자로서 받은 공사대금은, 피고인이 이를 지급받음으로써 이는 피고인 소유의 재물이 되고 단지 그 반대급부로서 피해자들에게 인테리어공사를 완성해줄 의무를 부담하는 것일 뿐이지, 위 계약에 의하여 피고인과 피해자들 사이에 위 돈을 특정 용도로 사용하도록 하는 위탁관계가 형성되었고, 피고인이 그 용도를 위하여 위 돈을 보관하고 있었다고 할 수는 없다. 검사는 피고인이 이를 중국 현지공사업체에게 전달하도록 위탁된 돈이라는 취지로 기소하였으나, 분양계약서 등에 의하면, 인테리어공사계약의 당사자는 (주)D이고, 피고인도 스스로 인테리어공사를 하여 이득을 남기려는 의도였다고 진술한 바 있어, 인테리어공사는 피고인이 운영하는 위 회사가 직접 행하려는 것이었다고 보이므로 위 돈이 현지 공사업체에게 전달하기로 위탁된 것이었다고 인정할 수 없고, 증거기록 중에는 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그러므로 피고인이 이를 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립된다고 할 수는 없다. 그런데, 피해자들 중에는 분양대금과 공사대금 합계액 중의 일부만을 피고인에게 지급한 사람들이 있고, 그 경우 지급액은 분양대금(인테리어공사대금 포함) 명목이라서 그 중 분양대금과 공사대금을 구분하기가 쉽지 않다. 그런데, 분양계약서 등에 의하면, 이에 해당하는 피해자들은 분양받을 아파트를 담보로 대출받아 그 금액을 산동성기투자유한책임공사에게 분양대금으로 납부하고자 그 대출금 해당액 상당을 실제로 지급하지는 않은 것으로 보인다. 이러한 의사라면, 그 대출금 상당액은 분양대금으로만 지급될 것이었으므로 피해자들이 피고인에게 이미 지급한 금액은 분양대금 중 대출받기로 예정된 금액을 제한 나머지 금액과 인테리어공사대금 전액이라고 나누어 봄이 상당하다. 따라서 이와 같이 이미 지급받은 금액에 인테리어공사대금 전액이 포함되어 잇음을 전제로 횡령액을 계산하기로 한다. 나. 일부 아파트 분양대금 부분 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 한다. 그런데, 피고인은 일관하여 피해자들로부터 받은 분양대금 중 일부인 합계액 160,486,653원은 그 위탁의 취지에 따라 산동성기투자유한책임공사에게 지급하였다고 주장하고 있다. 그러므로 이 부분을 유죄로 인정하기 위하여는 위 돈 해당액이 위 유한책임공사에게 지급되지 아니하였다는 점이나 피고인이 다른 용도로 사용하였다는 점이 증명되어야 한다. 그런데, 이 사건에서는 증인 G도 관계자인 H으로부터 분양대금 중 일부 금액이 위 유한책임공사에게 지급되었다고 들었다고 진술하고 있어 피고인의 주장이 사실일 가능성을 배제할 수 없음에도 피고인이 위 돈 해당액까지 횡령하였음을 인정할 만한 증거는 제출된 바 없으므로 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 할 수는 없다. 검사는 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결의 취지에 따라 피고인의 횡령이 추단된다고 본 것처럼 보이기도 한다. 그렇지만, 이 사건의 경우 앞에서 본 바와 같이 피고인은 일관하여 이 부분 해당액은 위탁의 취지에 따라 지급되었다고 주장하고 있고, 증인도 피고인의 주장에 일부 부합하는 듯한 진술을 하고 있으며, 피고인이 이 부분 해당액까지 다른 곳에 사용하였다는 점에 관한 증거는 제출된 바 없는 이상, 위 판결의 법리를 적용할 수 있는 사안이라고 할 수는 없다. 3. 결론 그렇다면, 별지 '횡령 인정액 계산표' 중 '인테리어대금'란과 '분양대금으로 납부된 금액'란 해당액에 관하여는 피고인이 이를 횡령하였다고 인정할 만한 증거가 부족하므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 피해자별로 각 일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.