부산지방법원-2016고단6197

범죄사실 피고인은 2012. 8. 중순경 부산 사상구 C에 있는 피고인 운영의 'D'이라는 휴대전화판매점에서, 그곳 종업원으로 근무하던 피해자 E과 피해자 F에게 "커피판매점을 운영하려고 하는데, 투자를 하여 동업하면 투자비율에 따라 수익을 분배해 주겠다"라고 제의하여, 이를 승낙한 피해자 E으로부터 동업자금 명목으로 2012. 8. 17.경 1,390만 원, 2012. 11. 15.경 6,600만 원을 송금받고, 피해자 F로부터 같은 명목으로 2012. 10. 10.경 1억 500만 원을 송금받고, 피고인 자신은 2012. 9. 25.경 7,500만 원, 2012. 10. 9. 경 7,500만 원을 같은 명목으로 송금하여 3명이 커피판매점에 대한 동업을 하게 되었다. 이에 따라 피고인은 2013. 1.경부터 2015. 3.경까지 사이에 부산 부산진구 G건물 1층 및 2층에서, 'H'이라는 상호로 커피판매점을 신규로 개장하여 운영하였다. 그 후 피고인은 수시로 피해자들로부터 위 커피판매점의 수익 또는 손실 여부에 대한 정산을 요구받았으나 적자라는 이유로 제대로 정산을 하지 않다가, 위 커피판매점의 영업이 부진하여 적자가 계속되자, 2014. 12.경 피해자들과 위 커피판매점을 권리금 2억 3,000만 원 내지 2억 5,000만 원 상당에 양도하여 상호 정산하기로 하였음에도 불구하고, 2015. 3. 초순경 부산 동구 I에 있는 '주식회사 J' 사무실에서, 피해자들과 사전 협의 없이 일방적으로 위 J의 대표인 K과 위 커피판매점을 권리금 1억 1,000만 원에 양도하는 내용의 계약을 체결한 뒤, 즉시 그 자리에서 계약금 50만 원을 교부받고, 2015. 3. 17.경 피고인의 처 L 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 M)로 잔금 1억 950만원을 송금받아 피해자들을 위하여 보관하던 중, 2015. 3. 19. 위 1억 950만 원을 전액수표로 인출하여 그 무렵 개인채무 변제 등의 명목으로 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자들의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, E의 각 법정진술 1. F, E에 대한 각 검찰진술조서 1. 각 수사보고 및 첨부자료들(순번 21~24, 25, 46, 47) 1. 거래실적 증명서, 투자금 회수 배당금, 영업양수도계약서, 임대차계약서, 입금내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인과 변호인의 주장 및 판단 1. 피고인과 변호인의 주장의 요지 가. 이 사건 커피판매점의 관리 및 운영을 전적으로 피고인이 하였고, 피해자 E, F는 커피판매점 운영에는 전혀 관여하지 아니한 채 수익금 분배만 요구하였으므로, 피고인과 피해자들 사이의 동업 약정은 익명조합 내지 익명조합과 유사한 무명계약에 해당한다. 나. 피고인이 커피판매점 처분하면서 받은 1억 1,000만 원을 개인적 용도로 사용한 것이 아니라 커피판매점 운영을 위하여 빌린 차용금 및 대출금 변제에 사용한 것이므로, 횡령에 해당하지 아니한다. 2. 판단 가. 이 사건 동업약정의 성격 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 피해자들이 처음 동업약정을 할 당시 커피판매점은 피고인이, 피고인이 운영하던 휴대폰 매장 2곳은 피해자들이 전적으로 운영하기로 하였으므로, 피해자들이 커피판매점 운영에 적극적으로 관여하기에는 어려움이 있었던 점(휴대폰 매장폐업 후에도 피고인의 소개로 피해자 E은 다른 휴대폰 매장에서 근무를 하였다), 피해자들이 피고인에게 커피판매점의 운영 상황이나 수익금 발생 여부에 대하여 수차례 물었었고, 피고인이 피해자들에게 추가 출자를 요구하여 E이 카드론 대출을 받아 2,000만 원을 추가 지급하였으며, 피고인이 커피판매점 운영 수익금에서 위 돈을 변제한 점, 피해자 E의 어머니와 이모가 커피판매점의 영업장부와 계산대를 확인하였고, 피고인이 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니한 점, 커피판매점임대차계약 및 사업자등록을 피고인의 처 명의로 하였기 때문에 피고인이 단독으로 커피판매점을 처분하는 것이 가능하기는 하였으나, 당초 피해자들과 협의하여 커피판매점을 처분하기로 결정하였고, 사전에 그 처분대금에서 운영 중 발생한 손해 50%를 공제한 나머지를 분배하기로 약정하였으므로 커피판매점 처분 과정에 피해자들의 참여가 예정되어 있었던 점(그럼에도 피고인이 피해자들을 배제한 채 단독으로 커피판매점을 처분하였다) 등을 종합하여 보면, 피고인과 피해자들 사이의 동업약정은 조합 또는 내적 조합으로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 동업약정이 익명조합 또는 이와 유사한 무명계약에 해당한다는 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 권리금 1억 1,000만 원의 사용처 피고인은 커피판매점 처분 대금 1억 1000만 원 중 부가세 부분을 제외한 나머지는 커피판매점 운영을 위하여 돈을 빌린 외삼촌 O에 대한 채무 변제 및 카드대금 변제, 기타 채무 변제에 사용하였다고 주장하므로, O로부터 빌린 돈 및 카드대출금 등이 커피판매점 운영비용으로 사용되었는지 본다. 그런데 기록에 의하면, 피고인은 O로부터 2013. 4. 2. 피고인의 계좌로 6,000만 원을 입금받았는데, 그 돈을 입금받은 날 23,817,250원을 그 용도를 알 수 없는 계좌(P)로 송금하였고, 이후 대부분 개인적인 용도로 사용하다가 2013. 4. 23. 엘지 및 처에게 1,200만 원 및 200만 원을 각 송금하였는바(증거기록 2권 173~174쪽), 이와 같은 돈의 사용처를 보면, 피고인이 O로부터 빌린 돈을 커피판매점 운영을 위하여 사용하였다고 보기 어렵다. 또한 기록에 의하면, 피고인 및 피고인의 처가 커피판매점 준비 및 운영기간에 현대캐피탈, 삼성카드, 현대카드로부터 돈을 대출받은 사실, 피고인이 2012. 12. 10. 삼성카드로부터 대출받은 2,000만 원이 초기 투자금을 입금한 피고인 명의의 신한은행 계좌(N)로 입금되어 커피 판매점 준비비용으로 지출된 사실은 인정된다(증거기록 2권 152, 372쪽). 그러나 위 신한은행 계좌에는 피고인의 휴대폰 판매점 운영과 관련된 비용도 수시로 입·출금된 점, 피해자들 및 피고인이 위 계좌에 합계 3억 3,000만 원이넘는 돈을 입금하였는데, 위 2,000만 원 입금 전에는 잔고가 약 720만 원에 불과하였던 점 등의 사정에 비추어 보면 위 2,000만 원이 피고인의 투자금 외에 별도로 커피 판매점 운영을 위하여 지출한 비용이라고 보기는 어렵고, 나아가 현대캐피탈, 현대카드로부터 대출받은 돈이 커피 판매점 운영을 위하여 사용되었다고 인정할 만한 아무런 자료가 없다. 한편 피고인은 커피판매점의 적자 운영으로 생활비가 없어 생활비를 마련하기 위하여 O 및 카드사 등으로부터 돈을 빌린 것이므로, 위 채무가 커피 판매점 운영비용과 무관하지 않다는 취지의 주장도 하는데, 설사 피고인이 그와 같은 이유로 돈을 빌린 것이라 하더라도 이 부분은 피고인이 받지 못한 급여 등으로 피해자들과 사이에 정산하여야 할 부분이지, 바로 커피판매점 운영을 위한 비용이라고 볼 수는 없다. 그 밖의 다른 채무의 경우도 커피판매점 운영을 위하여 사용되었다고 볼 만한 아무런 자료가 없으며, 오히려 피고인이 일부 채무는 자신이 개인적으로 차용한 돈임을 인정하고 있다(증거기록 1권 168, 254, 255쪽). 결국 권리금을 커피판매점 운영으로 생긴 채무 변제에 사용하였다고 보기 어렵고, 설령 피고인이 위 권리금을 그와 같은 용도로 사용하였다 하더라도 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 이는 횡령에 해당한다. 한편 기록에 의하면, 피고인이 2015. 4. 27. 부가가치세로 10,064,710원을 납부한 사실은 인정된다(증거기록 2권 376쪽). 그러나 커피판매점 권리금에서 위 부가가치세가 납부되었다고 인정할 만한 아무런 자료가 없고, 앞서 본 바와 같이 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 설령 피고인이 커피판매점 권리금에서 위 부가가치세를 납부한 것이라 하더라도 이는 횡령이라고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 이 사건 권리금을 피해 조합을 위하여 지출하였으므로 횡령에 해당하지 않는다는 취지의 피고인과 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [권고형의 범위 ] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 피고인이 커피판매점 운영과 관련한 수익과 손실 내역을 피해자들에게 공개하지 아니하였을 뿐만 아니라, 피해자들 모르게 커피판매점을 처분하고 그 권리금을 임의로 사용하는 등 이 사건 범행의 내용과 죄질이 불량하고, 피고인이 횡령한 금액의 규모도 상당히 크다. 그러나 한편 실제 커피판매점이 적자 운영되었던 것으로 보이고, 피고인이 고정적으로 급여를 지급받지도 못한 채 혼자 커피판매점 운영을 위하여 노력하였으며(다만 커피판매점 운영 관련 계좌에서 피고인 등의 신용카드대금 및 생활비 일부가 인출된 것으로는 보인다), 커피판매점 운영으로 피고인도 상당한 손실을 입은 것으로 보인다. 이러한 여러 사정들과 피고인에게 상해죄로 인한 벌금형 전과 1회 외에는 전과가 없는 점, 기타 피고인의 연령 및 성행, 환경 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.