서울중앙지방법원-2017고단8886

범죄사실 피고인 A은 2012. 2. 1.부터 2013. 4. 7.까지 서울 강남구 F에서 'G'이라는 상호로 유흥주점을 운영하고, 2013. 4.경 'G'을 '주식회사 B'으로 법인 전환하여 폐업일인 2016. 9. 22.까지 유흥주점을 운영한 사람이다. 1. 피고인 A 피고인은 유흥업소 접객원에게 지급되는 봉사료가 일정한 기준에 해당하는 경우 개별소비세, 부가가치세 등의 과세표준이 되는 매출액에서 제외되는 점을 악용하여 실제로는 부장 웨이터들에게 보수로 지급하였음에도 마치 봉사료로 지급하는 것처럼 꾸며 과세표준이 되는 매출액을 낮추어 세금을 포탈할 것을 마음먹었다. 가. G 관련 허위봉사료 계상에 의한 조세포탈 피고인은 2012. 12. 4. 위 G 유흥주점에서 실제로는 H 등 부장웨이터들의 영업실적에 따라 등급을 나누어 급여를 지급하기로 한 약정에 따라 고정급여를 지급하였으면 개별소비세 등 과세표준이 되는 매출액 신고를 함에 있어 이를 포함하여 관할세무서에 신고를 해야 함에도 불구하고, 신용카드 매출전표에 임의로 봉사료 항목으로 기재하여 매출전표를 발행하거나 동액상당을 봉사료로 받은 것처럼 봉사료 지급대장에 허위기재하는 등 부정한 방법으로 위 봉사료로 지급한 것처럼 가장한 금액을 제외한 부분을 개별소비세 과세표준 매출액으로 신고하여 그대로 정부의 조사결정을 거쳐 2012. 12. 25. 납부기한이 경과하도록 함으로써 2012. 11월분 개별소비세 269,245원을 포탈한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 7. 25.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 부가가치세, 개별소비세 합계 11,220,367원을 포탈하였다. 나. 주식회사 B 관련 허위봉사료 계상에 의한 조세포탈 피고인은 2013. 5. 21. 위 1항 기재와 같은 장소에서 같은 방법으로 부장웨이터로 근무한 I에게 약정에 따라 고정급여를 지급하였으면 개별소비세 등 과세표준이 되는 매출액 신고를 함에 있어 이를 포함하여 관할세무서에 신고를 해야 함에도 불구하고, 신용카드 매출전표에 임의로 봉사료 항목으로 기재하여 매출전표를 발행하거나 동액상당을 봉사료로 받은 것처럼 봉사료 지급대장에 허위기재하는 등 부정한 방법으로 위 봉사료로 지급한 것처럼 가장한 금액을 제외한 부분을 개별소비세 과세표준 매출액으로 신고하여 그대로 정부의 조사결정을 거쳐 2013. 5. 25. 납부기한이 경과하도록 함으로써 2013. 4월분 개별소비세 678,724원을 포탈한 것을 비롯하여 그때부터 2014. 1. 25.까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 부가가치세, 개별소비세 합계 10,405,982원을 포탈하였다. 2. 피고인 주식회사 B 피고인은 2012. 12. 17. 유흥주점업, 광고업 등을 운영하기 위해 설립된 법인이다. 피고인은 위 1의 나항 기재와 같은 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 대표이사인 A 이 위와 같이 사기 기타 부정한 방법으로 2013. 5. 25.부터 2014. 1. 25.까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 부가가치세, 개별소비세 합계 10,405,982원을 포탈하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 J의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 고발서 1. 세액계산 기초자료, 'G' 2012년 입출금거래내역, 'B' 2013년-2015년 입출금 거래내역, 계약서, 급여대장, 서울지방국세청 송부 엑셀자료 2부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 각 조세범 처벌법 제3조 제1항, 벌금형 선택 피고인 주식회사 B : 각 조세범 처벌법 제18조, 제3조 제1항 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 주식회사 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 조세범 처벌법 제20조 1. 노역장유치 피고인 A : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 1) 이 사건 봉사료는 부가가치세 등의 '과세표준에서 제외'된다. 2) 피고인의 행위는 '사기 기타 부정한 행위'에 해당하지 않는다. 3) 피고인에게는 조세포탈의 '고의'가 없다. 2. 판단 가. 이 사건 봉사료의 과세표준 제외 여부 1) 봉사료에 관한 규정 - 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 개정되기 전의 것) 제48조(과세표준의 계산) 사업자가 음식·숙박용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료를 세금계산서·영수증 또는 법 제32조의2의 규정에 의한 신용카드매출전표 등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우로서 봉사료를 당해 종업원에 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 과세표준에 포함하지 아니한다. 다만, 사업자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 그러지 아니하다. - 개별소비세법 시행령(2014. 2. 21' 대통령령 제25197호로 개정되기 전의 것) 제2조(용어의 정의) 8호 "유흥음식요금"이란 음식료, 연주료, 그 밖에 명목이 무엇이든 상관없이 과세유흥장소의 경영자가 유흥음식행위를 하는 사람으로부터 받는 금액을 말한다. 다만, 그 받는 금액 중 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료가 포함되어 있는 경우에는 부가가치세법에 따른 세금계산서·영수증·신용카드매출전표 또는 직불카드영수증에 봉사료 금액을 구분하여 기재하고, 봉사료가 해당 종업원에게 지급된 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 유흥음식요금에 포함하지 아니하되, 과세유흥장소의 경영자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 이를 포함하는 것으로 한다. 2) 해석 이와 같이 봉사료를 신용카드매출전표에 구분하여 기재한 경우 그 봉사료는 과세표준에 포함되지 아니한다고 규정하고 있으나, 이 경우 봉사료라 함은 공급대가와는 별도로 고객이 직접 종업원에게 시중을 받고 그 대가로서 자의적으로 지불하는 금품을 의미하는 것이고 이러한 봉사료는 고객이 종업원들에게 직접 현금으로 지급하거나 사업주가 용역의 대가의 일정률을 봉사료로 추가로 지급받아 사후에 종업원들에게 지급하는 금액을 의미한다고 할 것이다. 그리고 위 각 규정 중 "사업자가 그 봉사료를 자기 수입금액에 계상하는 경우"라 함은 봉사료가 그 대가와 구분 기재되었다 하더라도 사업자가 자기의 책임과 계산하에 당해 봉사료를 사용한다는 의미, 예를 들어 사업자가 봉사료 명목으로 고객으로부터 지급받아 당해 서비스를 제공한 종업원이 누구인지 불문하고 모든 종업원에게 일정한 지급 기준에 따라 봉사료를 지급하는 경우에는 자기의 수입금액으로 계상한 경우라고 할 수 있다. 따라서 사업자의 수입금액에서 제외되는 봉사료는 신용카드매출전표에 유흥음식점요금과 구분하여 기재되어야 함은 물론 당해 금액의 규모나 수수 또는 결제된 양태로 보아 진정한 봉사료로서 특정 종업원에게 실지로 지급되어야 할 것이다. 3) 이 사건의 경우 피고인 A은 이 사건 유흥주점을 실질적으로 운영하는 자로서 위 업소에서 유흥 및 장소, 주류 등을 제공하는 한편 부장웨이터들로 하여금 업소 내에 고객들을 유치하고 그 고객들에게 여러 편익을 제공하게 하고, 취업시 선지급금으로 1,000만 원 내지 6,000만 원을 지급한 사실, 피고인은 신용카드매출전표 등에 봉사료 명목을 구분하여 기재하였으나 그 금액과 상관없이 부장웨이터들에게는 월 100만 원 내지 400만 원을 고정급여로 지급해온 사실, 다만 세금 회피를 위하여 봉사료를 지급한 것처럼 봉사료지급대장에 허위 기재한 후 국세청에 신고한 사실(수사기록 제866쪽)을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 유흥주점 부장웨이터들은 피고인의 종업원 지위에 있고, 피고인이 부장웨이터들에게 지급한 돈은 성과급 형태의 보수에 해당할 뿐 위 각 규정 소정의 부가가치세나 개별소비세의 부과기준이 되는 유흥음식요금에 포함되지 아니하는 봉사료로는 볼 수 없다고 할 것이다. 피고인측의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 사기 기타 부정한 행위 여부 조세범처벌법 제3조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 의미한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8690 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 피고인이 부장웨이터들에게 지급한 성과급 형태의 보수는 봉사료로 볼 수 없어 과세표준인 매출액에서 제외할 수 없음에도 봉사료 지급대장에 허위 기재하는 등 부정한 방법으로 이를 제외하여 매출액을 신고한 행위는 조세의 부과와 징수를 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위라 할 것이므로, 조세범처벌법 제3조 제1항의 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다. 피고인측의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 조세포탈 고의 존부 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 부장웨이터들에게 실제는 100만 원 내지 400만 원을 고정급으로 지급한 사실, 그럼에도 세금 문제가 발생하기 때문에 이를 회피하기 위하여 봉사료 지급대장을 허위 기재하면서 국세청에는 봉사료로 신고한 사실, 피고인은 이 사건 주점 이외에 2개의 주점을 추가로 운영했던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 피고인은 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행한 것이라고 보여 조세포탈의 고의가 있었다고 판단된다. 따라서 피고인측의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 불리한 정상 : 피고인 A은 종업원들의 봉사료 명목으로 유흥업소의 매출을 줄이는 방법으로 탈세를 하는 등 범행의 수법이 매우 지능적이고 치밀하며 그로 인하여 조세 정의가 훼손되었다는 점에서 죄질이 좋지 아니한 점, 진정으로 반성하고 있지 아니한 점 유리한 정상 : 동종죄질 전과 없는 점 그밖에 포탈세액의 규모, 피고인 A의 연령, 성행, 경력, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형 조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작