창원지방법원-2021고합261

범 죄 사 실 피고인과 피해자 B(가명, 여, 15세)은 경남 김해시 C에 있는 ‘D’에서 함께 킥복싱 운동을 하며 알게 된 사이이다. 1. 2020. 1. 30.자 범행 피고인은 2020. 1. 30. 12:00경 경남 김해시 E아파트 F호에서 피해자와 성관계를 하던 중 피해자가 피고인의 성기를 입으로 빠는 장면을 휴대폰 카메라로 촬영하였다. 이로써 피고인은 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작하였다. 2. 2020. 1. 31.자 범행 피고인은 2020. 1. 31. 13:50경 제1항 기재 장소에서 피해자와 성관계를 하던 중 누워 있는 피고인의 몸 위에 피해자가 뒤로 돌아앉아 성관계를 하는 장면을 휴대폰 카메라로 촬영하였다. 이로써 피고인은 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피해자 B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피의자와 피해자 사이의 Between 어플 대화내용 1. 수사보고(카메라등촬영죄 피해사실 특정에 대한) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(아동·청소년이용음란물 제작의 점, 각 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 2020. 1. 30.자 아동·청소년의성보호에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 형법 제62조의2 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 미부과 공개명령 및 고지명령을 ‘아동·청소년대상 성폭력범죄’에서 ‘아동·청소년대상 성범죄’로 확대하도록 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제 17282호로 개정, 2020. 11. 20. 시행) 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호는 같은 법 부칙(2020. 5. 19.) 제1조, 제3조에 따라 위 개정 법률 시행 전에 저지른 판 시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에는 적용될 수 없다. 1. 취업제한명령 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제16622호, 2019. 11. 26.) 제2조,구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 신상정보 등록 및 제출 의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정될 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 연인관계에 있었고, 피해자의 진지하고 자발적인 동의하에 피고인이 피해자와 성관계하는 모습을 촬영한 것이므로, 피고인의 행위는 위법성이 없다. 2. 판단 가. 관련법리 아동․청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 아동․청소년이용음란물에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있다. 다만, 아동․청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동․청소년의 나이와 지적․사회적 능력, 제작의 목적과 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동․청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동․청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 판시 각 범죄사실 기재와 같이 음란물을 제작한 행위에 관하여 피해자가 동의를 하였다고 보기 어렵고, 설령 피고인의 주장과 같이 촬영행위에 대하여 피해자의 동의가 있었다고 하더라도 그러한 피해자의 동의가 자발적이고 진지하게 이루어졌다고 보기 어려우므로 피해자에 대한 위와 같은 촬영 행위가 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 하였거나 그밖에 이에 준하는 경우로서, 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 기초하여 이루어진 예외적인 경우에 해당하여 위법성을 조각하는 수준에 이르렀다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피고인과 피해자는 같은 체육관에서 함께 킥복싱 운동을 하면 알게 되어 2019. 11.경부터 교제를 시작한 뒤 성관계도 하는 사이였으나, 이 사건 당시 피해자는 만 15세(중학교 3학년 학생)로 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되었다고 단정하기 어렵고, 피해자와 피고인이 연인관계였다고 하더라도 피해자로서는 자신보다 10살이 많은 피고인에 대하여 의사표시를 명확히 표현하기는 어려웠을 것으로 보인다. 판시 제1항 범죄사실 기재 사진(피고인이 2020. 1. 30. 촬영한 사진)상에는 피해자가 피고인을 바라보고 있는 모습을 확인할 수 있다. 그러나 피해자가 피고인을 바라보고 있다고 하다는 사정만으로 피해자가 사진 촬영을 동의하였다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라, 피해자는 수사기관에서 ‘피고인과 성관계를 하던 중 사진 찍는 소리가 들려서 쳐다보니 피고인이 피해자가 피고인의 성기를 물고 있는 모습을 촬영하였고, “뭐하냐”라고 하면서 “지워라”라고 말하였는데, 피고인이 이를 삭제하지 않고 Between 어플을 통해 피해자에게 전송하자 피고인에게 “얼른 지워라”라고 하였다’는 취지로 진술하였고, 피고인과 피해자 사이의 2020. 2. 5. 오후 9시 54분부터 57분경까지의 between 대화내용에 의하면(증거기록 849면), 피고인이 피해자에게 위 사진을 보내자, 피해자가“아.“, ”당신 지우기로해놓고“, ”ㅋㅋㅎㅋㅎㅋㅎㅋㅎㅋ“, ”희번뜩하잖아“라고 답하여 피해자가 피고인에게 위 사진의 삭제를 요청하였음을 인정할 수 있다[피해자는 피고인이 보낸 위 사진에 대하여 다소 장난스럽게 답장을 하였으나, 피해자가 피고인에게 위 사진을 지우라는 의사표시를 하였음이 명확히 기재되어 있는바, 피고인과 피해자가 당시 사귀는 사이였고, 피고인과 피해자 사이의 나이 차이 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로 답장의 의미를 피해자의 동의라고 보기 어렵다]. 판시 제2항 범죄사실 기재 사진(피고인이 2020. 1. 31. 촬영한 사진)은 피고인의 몸 위에 피해자가 뒤로 돌아앉아 성관계를 하는 장면이므로, 위 사진만으로는 피해자가 사진 촬영에 동의하였다고 인정하기 어렵다. 피해자는 수사기관에서 ”이와 같은 촬영 행위에 대하여 사전에 동의를 하거나 대화를 한 바 없고, 성관계 도중 카메라 실행소리가 들려 뒤를 돌아보니 피고인이 휴대전화 카메라로 촬영을 하고 있는 것을 보았고, 피고인에게 이를 삭제하라고 요구하였으나, 삭제하는 모습을 보지 못하였다‘는 취지로 진술하고 있고, 피해자가 판시 제2항 범죄사실 기재 사진 촬영에 대하여만 동의를 할 특별할 사정도 찾아볼 수 없다. 피고인과 피해자 사이의 Between 어플을 통한 2020. 2. 5. 오후 7시 20분에서 25분경까지의 대화내용에서는(증거기록 833면), 피고인이 피해자에게 영상통화를 하면서 자위를 하자는 제안에 대하여 “웅??ㅋㅋㅋㅋㅋ”, “자기야.”, “장난이 갈수록 심해져”, “진심으로 하는소리야?? 영통하면서 자위하자고?“,”진지하게.??“라고 답하여 이를 회피하는 취지로 대화하였음을 확인할 수 있고, 같은 날 오후 9시 40분경에서 45분경까지의 대화내용에서는(증거기록 847면), 피고인이 피해자의 알몸사진 보내 달라고 요청하자 ”근데 알몸사진은 집에서 보내기 좀 그래요 씻기전두아니구“ ”그냥 낼 내알몸 보면안될까?“라고 답하여 이를 거절하는 취지로 대화하였음을 확인할 수 있으며, 같은 날 오후 9시 54분부터 57분경까지의 대화내용에서는(증거기록 849면), 위 기재와 같이 판시 제1항 범죄사실 기재 사진을 지우라는 취지로 대화하였음을 확인할 수 있는바, 위와 같은 피고인과 피해자 사이의 대화 내용에 비추어 보면, 피해자는 자신의 나체, 성행위 모습 등을 전자장치를 통해 촬영하는 것을 꺼려하였던 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 양형기준 미설정 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월, 집행유예 4년 피고인은 피해자와의 성관계 도중 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 않은 아동·청소년인 피해자의 모습을 기습적으로 촬영하였고, 피해자가 이를 삭제할 것을 요청하였음에도 불구하고 이를 삭제하지 아니하였다. 피해자와 피해자의 가족은 이 사건 범행으로 인하여 여전히 상당한 정신적 고통을 받고 있는 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서를 받지 못하였고, 피해자의 피해회복을 위하여 노력을 기울인 사정도 찾아볼 수 없다. 다만, 피고인은 피해자와 서로 교제하면서 수차례에 걸쳐 성관계를 가졌고, 그 과정에서 이 사건 범행에 이르게 되었으며, 이 사건 범행 과정에서 피해자에게 유형력을 행사하지도 아니하였다. 피고인은 동종범죄로 처벌받은 전력이 없고, 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력도 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.