인천지방법원-2022고합974

범 죄 사 실 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반 피고인은 19세 이상인 사람으로서 2022. 2. 8.경부터 같은 달 10.경까지 인천 부평구 B에 있는 피고인의 집에서, 인터넷 ‘에스크’ 채팅 앱을 통해 알게 된 아동·청소년인 피해자 C(가명, 여, 13세)와 카카오톡 앱으로 대화를 하다가 피해자에게 ‘아, 개꼴리겠당, 벗겨도 줘야겠당.젖꼭지 빨아주면 더 커질텐데.넌 섹스 딱 한 번 해번거얌?, 너가 위해서 해본 적도 있어?.손가락이 좋아 볼펜이 좋아’라는 내용의 문자메시지를 전송하여 성적 착취를 목적으로 아동·청소년인 피해자에게 성적 욕망을 유발할 수 있는 대화를 지속적, 반복적으로 하였다. 2. 미성년자의제강간 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 19세 이상인 사람으로서, 2022. 2. 12. 16:00경 제1항 기재 피고인의 집 안방에서, 그곳을 찾아온 피해자 C(가명)와 옷을 벗고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음한 것을 비롯하여 그때부터 2022. 5. 21.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 13세 이상 16세 미만의 피해자를 간음함과 동시에 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 3. 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 누구든지 정당한 사유 없이 실종아동 등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2022. 6. 18. 13:00경부터 다음 날 10:00경까지 휴대전화 채팅 앱으로 알게 된 피해자 D(가명, 여, 14세)이 아버지와 다툰 이후 가출한 아동임을 알면서도 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 제1항 기재 피고인의 집으로 피해자를 데리고 가 보호하였다. 4. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(16세미만아동·청소년간음) 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2022. 6. 18. 13:00경부터 같은 달 19. 10:00경까지 제1항 기재 피고인의 집에서, 제3항 기재와 같이 가출을 하여 갈 곳이 없던 피해자 D(가명)에게 숙식 등의 편의를 제공하면서 피해자와 함께 피고인의 집 침대에 누워 옷을 벗고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 수회 성관계를 하였다. 이로써 피고인은 19세 이상인 사람으로서 13세 이상 16세 미만의 아동·청소년인 피해자의 궁박한 상태를 이용하여 피해자를 간음함과 동시에 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 5. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2022. 3. 19. 16:50경 제1항 기재 피고인의 집에서, 피고인의 휴대전화 카메라 기능을 이용하여 피해자 C(가명)와 나체로 성관계를 하는 모습을 동영상 촬영한 것을 비롯하여 2021. 6. 29.경부터 2022. 3. 19.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자들에 대한 아동·청소년성착취물을 제작함과 동시에 피해자들에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 6. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등) 피고인은 2021. 11. 28. 18:26경 불상의 장소에서, 피해자 E(여, 17세)으로부터 피해자의 가슴 및 음부가 드러나 있는 모습을 촬영한 사진을 피고인의 휴대전화로 전송받아 이를 소지한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 아동·청소년성착취물을 피고인의 휴대전화에 저장하여 2022. 7. 7.경까지 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 각 속기록 1. 각 압수조서, 각 압수목록, 압수물 사진, 압수조서(임의제출) 1. 수사보고서(피해자 전화 통화), 1. 디지털 증거분석 결과보고서, 각 감정서 1. 피의자와 피해자[C(가명)]의 카카오톡 대화내용, 피의자와 피해자[C(가명)]가 나눈 카카오톡 대화 내용, 피의자 주소지가 확인된 카카오톡 대화 내용 및 피의자 사진, 피의자가 피해자[C(가명)]의 미성년자 여부를 인지한 것과 만난 것으로 추정되는 대화 내용, 피의자와 피해자[C(가명)]의 성관계 영상 캡쳐 내용, 인스타그램 메시지 캡쳐본, 문자메시지 내역, 여죄추정 분류 사진, 압수대상 전자정보 상세화면, 피의자가 소지하고 있던 아동청소년 성착취물 목록표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제15조의2 제1항 제1호(아동·청소년에 대한 성착취 목적 대화의 점), 각 형법 제305조 제2항, 제297조(미성년자의제강간의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱 등의 점), 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률 제17조, 제7조(실종아동 미신고 보호행위의 점), 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제8조의2 제1항(궁박 상태 이용 아동·청소년 간음의 점), 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년 성착취물 제작의 점, 각 피해자 및 범행일별로 포괄하여), 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동·청소년 성착취물 소지의 점, 각 피해자별로 포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[➀ 해당 범행 일자별 각 미성년자의제강간죄와 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 각 형이 더 무거운 미성년자의제강간죄에 정한 형으로 처벌, ➁ 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(16세미만아동ㆍ청소년간음)죄와 2022. 6. 18. 13:00경부터 같은 달 19. 10:00경까지의 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 형이 더 무거운 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(16세미만아동ㆍ청소년간음)죄에 정한 형으로 처벌, ➂ 각 피해자에 대한 해당 범행 일자별 각 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄와 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 각 형이 더 무거운 각 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반죄에 대하여는 징역형을, 각 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 대하여는 각 유기징역형을, 실종아동등의보호및지원에관한법률위반죄에 대하여는 징역형을 각 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 피해자 C(가명)에 대한 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(신상정보의 공개명령 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있다. 피고인은 이 사건 범행 전까지 형사처벌을 받은 전력이 없어 피고인에게 성범죄의 습벽이 있다고 단정하기 어렵다. 피고인에 대한 형의 선고와 신상정보의 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령만으로도 어느 정도 재범방지효과를 거둘 수 있을 것으로 기대된다. 위와 같은 정상과 피고인의 나이, 직업, 가족관계, 이 사건 범행의 종류, 동기, 과정, 범행 후의 정황, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄 예방효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항, 장애인복지법 제59조의3 제1항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 신상정보 등록 및 제출의무 판시 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반죄, 각 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄, 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(16세미만아동ㆍ청소년간음)죄, 각 미성년자의제강간죄, 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱 등)죄에 대하여 유죄판결 및 각 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)죄에 대하여 징역형을 선고한 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 피고인의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 따라 20년인데, 신상정보 등록의 원인이 된 위 각 죄와 나머지 각 죄의 형, 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인 및 변호인은, ➀ 판시 범죄사실 제3항과 관련하여 피고인은 피해자 D(가명)이 가출한 상태라는 것을 인식하지 못하였고, 피해자의 거부로 인하여 신고하지 않은 것이므로 정당한 사유가 있었고, ➁ 판시 범죄사실 제4항과 관련하여 피고인이 피해자 D(가명)과 성관계를 가진 것은 사실이나, 위 피해자가 ‘가출하여 갈 곳이 없는 피해자’가 아니고, 피고인이 위 피해자의 ‘궁박한 상태를 이용하여 간음’한 것이라고 할 수는 없다는 취지로 주장한다. 2. 판 단 가. 먼저 위 ➀ 주장들에 관하여 본다. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자 D(가명)이 가출한 상태라는 걸 인식하고 있었던 것으로 보이고, 피고인의 미신고 보호행위에 정당한 사유가 있었다고 보기 어렵다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 피해자 D(가명)과 오픈채팅을 통하여 알게 되었고, 피해자가 오픈채팅에서 자신의 나이를 16살이라고 말하여 피해자의 나이를 인식하고 있었다. 2) 피고인과 피해자 D(가명)은 오픈채팅에서 인스타그램 ID를 교환하여 대화를 하였고, 피고인이 자신의 집 주소를 위 피해자에게 알려주었다. 피해자 D(가명)은 2022. 6. 18. 11:00경 노원구에 있는 자신의 집을 나와 지하철 7호선을 타고 13:00에 피고인의 집에 도착하여 피고인의 집에서 숙식을 해결하고, 다음 날 피고인의 집에서 나왔다. 3) 피해자 D(가명)은 F해바라기센터에서 18일 전날에 피고인에게 “나 갈 수도 있어.”라고 이야기했고, 출발할 때는 연락을 못하고 18일 오후 1시경 피고인 집에 도착했다. 아빠랑 싸워서 집 나왔는데 다시 들어가기 좀 그렇다고, 하루 이틀 정도 재워줄 수 있냐고 얘기했고, 이번 주는 엄마 여행 가셔서 가능할 것 같다고 했다(증거기록 259쪽)고 진술했다. 4) 피고인은 수사기관에서 ‘(피해자가) 처음에 나 너무 힘들다, 나 아빠한테 욕도 많이 듣고 아빠한테 맞기도 하고 그래가지고 집에 있기가 너무 힘들다 그러면서 오빠 집 갈 수 없냐, 가고 싶다 그런 식으로 얘기를 하면서 오빠 집 주소를 알려줄 수 있어? 라고 말해서 제가 주소를 알려줬어요. 그런데 이때만 해도 찾아올거라는걸 전혀 몰랐어요. 왜냐하면 제가 너 어디사냐고 물어봤더니 G? 노원구 쪽에 산다고 했던 거 같아요. 그래서 거리가 멀고 하니까 상식적으로 올 거라고는 전혀 생각못하고 있었는데 그 다음날 핸드폰도 없이 그 주소를 쪽지에 적어서 사람들한테 물어물어서 찾아온 거에요. 저는 그렇게까지 집에 있기 싫었나 그런 생각이 들고 해서 아빠가 어떻게 하는데 하고 물어봤더니 아빠가 자기가 여기저기 성관계를 하고 다닌걸 알았다면서 그 이후로 사람대접을 안 해준다고 하더라고요(증거기록 345~346쪽).’, ‘저녁 9시쯤 시간이 좀 되고 하니까 제가 좀 걱정이 돼서 너 이렇게 늦게까지 놀아본 적 있어? 라고 물어봤더니 없다고 하는거에요. 그래서 제가 너 부모님이 걱정하시겠다. 너 지하철역까지 내가 데려다준다고 했더니 자기는 가기 싫다고 하면서 여기서 자고 가면 안되냐고 하더라고요. 그래서 제가 여기서 보내면 걔가 또 힘들겠다 하는 생각이 들어서 재워줄게라고 했어요. 그렇게 있다가 성관계도 하고 저녁이 돼서 배고 고프고하니까 냉면시켜서 같이 먹고 집앞에 나가서 산책도 하고 다시 집에 와서 잤어요(증거기록 346쪽).’라고 진술하였다. 이러한 점에 비추어 보면 피고인은 만 14세의 피해자 D(가명)이 평소에도 부친과 사이가 좋지 않다는 점을 알고 있었고, 2022. 6. 18.에는 위 피해자가 휴대폰도 없는 상태에서 피고인의 집을 찾아온 뒤, 피고인의 집에서 재워달라고 하자 밥을 사주고 피고인의 집에서 재워준 것인바, 피고인은 피해자 D(가명)이 가출 청소년이라는 점을 인식하고 정당한 사유 없이 관할 경찰관서의 장에게 신고하지 않은 채 위 피해자를 보호하였다고 봄이 상당하다. 5) 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률(이하 ‘실종아동법’이라 한다)의 목적과 규정 내용 등을 종합하면, “실종아동등”은 보호자에 의한 신고여부를 불문하고 사고를 당하거나 길을 잃은 아동뿐만 아니라 아동 본인의 의지로 집을 나가는 ‘가출’로 인해 보호자로부터 이탈된 아동을 포함하고, 실종아동등을 보호하고 있는 자의 지위에 있는 사람은 ‘정당한 사유’가 없는 한 누구나 신고의무가 있다. 여기서 ‘정당한 사유’의 유무를 판단할 때에는 실종아동법 처벌조항의 입법취지가 ‘실종아동의 조속한 발견과 복귀’라는 점을 충분히 고려하면서 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 긴급성, 보충성 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다. 실종아동 등이 가출한 경우 해당 실종아동 등이 집으로 귀가하기를 거부하는 의사가 있다는 것은 가출이라는 구성요건 자체에서 예견 가능한 것으로, 실종아동 등의 귀가 거부 의사를 존중하여 경찰관서의 장에게 미신고한 행위는 실종아동법 제7조, 제17조의 ‘정당한 사유’에 해당하는 것이라고 볼 수 없다. 나. 다음으로 위 ➁의 주장에 관하여 살피건대, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피해자 D(가명)은 궁박한 상태에 있었고, 피고인은 이러한 상태를 이용하여 피해자를 간음하였음을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다. 1) 중학생인 피해자 D(가명)은 부친과의 갈등으로 인해 가출하였으며, 휴대폰을 소지하고 있지 않았기 때문에 가출 전날 주소를 알려준 피고인의 집 외에 달리 찾아갈 곳은 없었던 것으로 보인다[피해자 D(가명)의 집은 서울 노원구인데 피해자는 인천 부평구 H에 소재한 피고인의 집에 지하철을 타고 찾아갔다]. 2) 피해자 D(가명)은 피고인에게 ‘자기가 집에 갈 차비가 부족한데 돈 좀 줄 수 있냐’고 하여 피고인으로부터 만 원을 받은바, 피해자가 당시 소지하고 있던 현금도 충분하지 않았던 것으로 보인다. 3) 피해자 D(가명)이 피고인의 집에 있는 동안 소요된 식비 등은 모두 피고인이 부담하였다. 4) 피고인도 피해자 D(가명)으로부터 가출 이유와 평소 위 피해자와 부친의 사이가 좋지 않다는 점을 들어서 알고 있었다. 5) 피해자 D(가명)은 피고인의 집을 나온 이후 월곡역에서 30~40분 동안 지나가는 사람들에게 핸드폰을 빌리려고 하였고, 월곡역에서 친구를 기다리던 행인이 이를 보고서 피해자 D(가명)이 가출한 것으로 생각하고서 112에 신고를 하였는바, 실제로 피해자 D(가명)은 마땅히 갈 곳도 없고 핸드폰과 돈도 없어 어딘가로 이동하기도 어려운 상황이었던 것으로 보인다. 6) 피해자 D(가명)은 F해바라기센터에서 ‘지나가는 사람들한테 이 아파트(피고인의 집) 가려면 어디로 가야 되냐고 물어봐서 어, 그 집으로 제가 직접 찾아갔어요. 찾아가서 제가 이제 여기까지 오느라 피곤했다고 좀 누워 있어도 되냐고 해서 걔가, 뭐지? 눕기 전에 먼저 몸을 씻고 있자고 해 가지고 했는데 제가 씻기 귀찮다 그랬더니 걔가 씻겨주겠다는 거에요. 그래서 같이 씻었어요. 같이 씻고, 씻고 나서 침대에 같이 누워 있는데 걔가 몸을 만져도 되냐는 거예요. 그래서 만져도 된다고 하니까 만졌고, 걔가 갑자기 너무 하고 싶다고, 성관계를. 그래서 음, 그냥 해도 되냐고 물어봐서 뭔가 이제 여기까지 힘들게 왔는데 하지 말라고 하면 안 좋아질 것 같기도 하고, 다시 집에 돌아가려면 엄청 멀고 그러니까 그냥 이제 아, 해도 된다고 그랬는데 어, 뭐지? 제가 진짜 끔찍할 정도로 싫었다 이런 건 아니긴 한데 어, 제가 먼저 원하지는 않았는데 아무튼 그렇게 그래서 성관계를 두 번 정도 했어요.’라고 진술하였다. 7) 피고인은 피해자 D(가명)과 성관계를 가지기 이전에 나이 어린 피해자 C(가명)을 자신의 집으로 불러들여 여러 차례 성관계를 가진 사실이 있는바, 피고인으로서는 나이가 어려 정신적·육체적으로 아직 성적 자기결정권의 의미를 제대로 알지 못하는 피해자 D(가명)이 갈 곳이 없는 상태에서 피고인의 집에서 하룻밤을 자게 될 경우 피고인과 성관계를 할 수도 있다는 사실을 충분히 예견하고서 이를 이용하려는 인식이 미필적으로나마 있었다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월 ∼ 22년 6개월 2. 양형기준의 미적용 실종아동법위반죄에 대하여 양형기준이 설정되어 있지 않고, 이 사건 범행 중 일부 범죄가 상상적 경합 관계에 있는데 양형기준은 상상적 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하지 않으므로, 양형기준은 적용하지 않는다. 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 피고인이 피해자 C(가명)의 보호자와 합의하여 위 피해자 측이 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사표시를 한 점, 피고인에게 이 사건 각 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인이 실종아동법위반죄 및 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(16세미만아동·청소년간음)죄를 제외한 나머지 각 범행은 인정하고 반성하는 모습을 보이는 점, 피고인의 가족 및 지인들이 피고인의 선처를 탄원하는 등 사회적 유대관계가 분명해 보이는 점, 피고인이 성착취물은 유포한 정황은 보이지 않는 점, 피고인이 피해자들에게 폭행, 협박 등 강제력을 행사한 적은 없고 피해자 E과는 연인관계에 있었던 점을 유리한 정상으로 참작한다. 불리한 정상 피고인은 이 사건 각 범행 당시 성인으로서 우리 사회의 책임 있는 구성원으로 행동할 지위에 있음에도 불구하고, 여러 아동ㆍ청소년들을 자신의 성적 욕망을 해소하는 대상으로 삼아 판시 범죄사실 기재와 같은 각 범행을 상당한 기간에 걸쳐 저지른바, 피해자들의 올바른 신체적, 정서적 발달과 건전한 성적 가치관 형성에 지장이 초래되었을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해자 D(가명)에 대한 일부 범행을 부인하고 있으며, 피해자 D(가명), E으로부터 용서받지 못했다. 위헌법률심판제청신청에 대한 판단 2023초기308 1. 신청대상 조항 2. 신청이유의 요지 가. 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제11조 제1항 중 “제작” 부분, 같은 조 제5항 중 “소지” 부분은 행위자와 피해자와의 관계, 피해자의 연령 등을 묻지 않고 당사자의 합의에 의한 촬영도 처벌 대상으로 삼고 있어 책임과 형벌의 비례원칙, 사생활의 비밀과 자유, 평등원칙에 반한다. 나. 청소년성보호법은 19세 이상의 사람이 16세 이상 19세 미만의 아동·청소년과 자유로운 의사 상태에서 동의하에 성관계를 한 경우에는 처벌하지 않고 있고, 형법 제305조 또한 16세 이상 청소년의 자유로운 의사에 따른 진정한 동의하에 성관계한 경우에는 처벌하지 않고 있다. 그러나 청소년성보호법 제11조 제1항, 제5항은 위와 같은 연령 제한 없이 16세 이상 청소년의 동의 여부와 무관하게 16세 이상 아동·청소년이 자의로 연인과 성관계를 하면서 사적으로 소지·보관할 목적으로 촬영한 경우에도 아동·청소년성착취물을 제작하거나 소지한 것으로 취급하고 있다. 이는 16세 이상 아동·청소년이 성교한 경우와 이를 촬영한 경우를 부당하게 달리 취급하고, 강제력이나 금전적 대가의 결부 여부와 관계없이 모두 처벌함으로써 다른 것을 부당하게 같게 취급하므로 평등원칙에 위배된다. 3. 재판의 전제성 피고인은 위 각 법률조항을 위반하였다는 공소사실로 이 법원 2022고합974 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 등 사건의 재판이 계속 중이고, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 이 사건 판결 주문이 달라지므로, 재판의 전제성이 인정된다. 4. 이 사건 각 법률조항의 위헌성 판단 가. 과잉금지 원칙 위반 주장에 대한 판단 1) 청소년성보호법은 아동·청소년대상 성범죄의 처벌과 절차에 관한 특례를 규정 하고 피해아동·청소년을 위한 구제 및 지원 절차를 마련하며 아동·청소년대상 성범죄자를 체계적으로 관리함으로써 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하고 아동·청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하기 위하여 제정되었다(제1조). 2) 아동·청소년성착취물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다. 사진과 동영상 촬영에 별다른 비용과 노력이 소요되지 않는 스마트폰이나 태블릿 등의 모바일기기의 보급이 일반화됨에 따라 이 사건 각 법률조항이 금지하는 아동·청소년성착취물의 제작은 매우 용이한 것이 현실이다. 게다가 현재 정보통신매체의 기술 수준에서는 단순히 촬영한 영상물이 존재한다는 것만으로도 즉시 대량 유포 및 대량 복제가 가능하고, 제작에 관여한 사람의 의도와 관계 없이 무차별적인 유통 가능성을 기술적으로 배제할 수 없다. 특히 인터넷 등 정보통신 매체의 발달로 성착취물이 일단 제작되면 제작 후 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성이 있고, 정보통신 기술 등의 발달로 인하여 성착취물을 제작하는 행위와 이미 만들어진 성착취물을 유통시키는 행위의 구별도 점차 불분명해지고 있는 점 등을 고려하면, 성착취물의 제작행위 자체에 그 유통의 위험성까지도 상당부분 내재되어 있다고 봄이 상당하다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2018헌바46 결정 참조). 3) 아동·청소년은 일반적으로 환경과 주위의 자극에 쉽게 반응하고 감수성이 예민하며, 합리적인 사고와 판단에 기초하여 스스로 의사결정과 행동을 할 수 있을 정도로 지적·정신적·인격적 측면에서 성인과 같다고 할 수 없고, 신체발달도와 사회적응도의 측면에서도 완전히 성숙한 존재라고 보기 어렵다. 이와 같이 아동·청소년은 성인과 달리 정신적으로나 사회적으로 자기방어능력이 부족하여 다른 사람에게 신체적·정신적으로 제압당할 가능성이 높다(헌재 2019. 5. 30. 선고 2017헌바462 결정 참조). 4) 아동·청소년성착취물은 유포로 인하여 미치는 사회적 해악이 크고 청소년으로 하여금 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 심어줄 수 있다. 아동·청소년이 사회공동체 내에서 책임 있는 인격체로 성장할 때까지 사회로부터 보호되어야 할 필요가 있고, 아동·청소년의 ‘인간으로서의 존엄성’ 역시 온전히 보호되어야 할 필요성이 있다. 제작행위에 관여된 피해 아동·청소년에게 영구히 씻을 수 없는 기록을 남기고 그러한 피해는 쉽사리 해결되기 어렵다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2018헌바46 결정 참조). 5) 위와 같이 아동·청소년성착취물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라 장차 피해 아동·청소년의 올바르고 건전한 인격 및 성적 가치관 형성과정에 지속적이고 장기적인 악영향을 미치고, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다. 또한 미성년자는 대체로 사회적 규범이 가지는 의미를 이해하는 능력이 성년자보다 미약하고, 촬영 그 자체에 쉽사리 동의할 수 있다는 점에서 이를 미연에 방지할 필요가 있다. 6) 위와 같은 점들을 종합하면, 입법자가 이 사건 법률조항에 행위 주체, 상대방, 태양 등에 대하여 아무런 제한을 두지 않는 데에는 나름대로 합리적인 이유가 있고, 그것이 과잉금지원칙을 위반하여 신청인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유의 본질적인 부분을 침해하고 있다고 보기 어렵다. 7) 한편, 신청인의 주장 내용 중에는 16세 이상 청소년에 대한 강제력 및 금전적 대가 관계 없이 청소년의 동의하에 성관계를 하는 과정에서 사적인 소지·보관 목적으로 영상 또는 사진을 촬영하거나 이를 소지행 행위를 청소년성보호법상 금지되는 성착취물 “제작”이나 “소지”로 해석하는 것은 위헌이라는 취지의 한정위헌의 주장도 포함되어 있는 것으로 보인다. 그러나 헌법재판소법 제41조 제1항이 정한 법원의 헌법재판소에 대한 위헌제청 대상은 오로지 법률조항 자체의 헌법 위반 여부이고, 그 법률조항을 어떻게 해석․적용할 것인지에 대한 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속되어 있다. 따라서 그 법률조항을 어떻게 해석․적용하여야 하는지의 문제는 법원의 재판절차를 통하여 다투어야 할 부분이므로, 법률조항에 대한 특정한 해석론 자체를 위헌법률심판제청 신청절차를 통해서 다투는 것은 허용되지 않는다(대법원 2010. 12. 23.자 2008아70 결정, 대법원 2005. 5. 27.자 2005카기74 결정 등 참조). 따라서 이 부분 주장 내용은 위헌법률심판제청신청 사유로서 적법하지 아니하다. 나. 평등원칙 위반 주장에 대한 판단 1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2014헌바436 결정 등 참조). 어떤 범죄에 대한 법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 행위자의 책임에 상응하는 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 과도하게 넓지 않은 범위에서 되도록 그 폭을 넓게 규정하는 것이 바람직하지만, 입법자가 앞서 본 바와 같은 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면, 이러한 법률을 위헌이라고 할 수는 없다(헌법재판소 2009. 6. 25. 2007헌바25 결정, 헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2008헌바84 결정 등 참조). 2) 이른바 ‘I 사건’ 등 사이버 성범죄로 인한 피해가 사회문제로 대두되면서 2020. 5. 19. 미성년자의제강간죄의 연령을 13세에서 16세로 상향하는 형법 제305조 제2항이 신설되었다. 위 규정에서는 19세 미만의 사람이 13세 이상 16세 미만의 사람과 합의에 의하여 성관계 등 성적 행위를 한 경우는 처벌 대상에서 제외하였다. 이는 미국의 일부 주 등에서 시행하고 있는 이른바 ‘Romeo and Juliet Law’(교제를 하는 청소년 간의 합의에 의한 성적 접촉까지 처벌되는 것을 막기 위하여 피해자가 기준연령 이하인 경우에도 가해자와 피해자의 연령 차이가 3~4세 정도로 크지 않는 경우에는 처벌하지 않거나 경범죄로 처벌하는 법조항을 말한다)의 취지를 반영한 것으로 보인다. 즉, 비록 피해자가 16세 미만이라 하더라도 가해자 역시 19세 미만인 경우에는 청소년 간의 자연스러운 교제에 따라 온전한 성적 자기결정권을 행사하여 성관계 등 성적 행위를 할 수 있음을 전제로 하는 것이다. 3) 아동ㆍ청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동ㆍ청소년을 보호하는 한편 아동ㆍ청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 이 사건 법률의 입법 목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적 독립에도 이르지 못한 아동ㆍ청소년의 특성, 아동ㆍ청소년성착취물은 그 직접 피해자인 아동ㆍ청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 그 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동ㆍ청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동ㆍ청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합하여 보면(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501 판결 참조), 제작된 영상물이 객관적으로 ‘아동ㆍ청소년성착취물’에 해당하는 한, 사적인 소지ㆍ보관을 1차적 목적으로 하여 제작되었다거나 영리의 목적이 없었다거나 그 대상이 된 아동ㆍ청소년의 동의가 있었다는 등의 사정의 존부 및 피해 아동․청소년의 연령을 불문하고, 이 사건 법률조항에 의하여 처벌하여야 할 필요성이 충분히 인정되며, 위와 같은 사정은 법정형의 범위 내에서 법관이 양형을 정함에 있어 고려하면 족하다 할 것이다. 4) 즉, 13세 이상 16세 미만 미성년자의제강간죄 등과 달리 아동·청소년성착취물을 제작·소지한 19세 미만의 자를 처벌하는 데에는 합리적 이유가 있으므로, 신청인의 주장과 같이 이 사건 법률조항이 평등원칙을 위반한다고 보기 어렵다. 5. 결 론 그렇다면 신청인의 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각한다. 2023초기853 1. 신청대상 조항 2. 신청이유의 요지 이 사건 법률조항은 부당하게 성적 자기결정권 및 신체적 자유를 침해하고, 지나치게 가혹한 형을 규정하여 책임원칙에 반하고, 13세 이상 16세 미만과 교제하는 19세 이상의 사람을 부당하게 취급하는 것으로 평등원칙에 반한다. 3. 재판의 전제성 피고인은 이 사건 법률조항을 위반하였다는 공소사실로 이 법원 2022고합974 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 등 사건의 재판이 계속 중이고, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 위 사건의 결론이 달라지므로, 재판의 전제성이 인정된다. 4. 이 사건 법률조항의 위헌성 판단 가. 과잉금지 원칙 위반 여부에 관한 판단 1) 형법은 1953. 9. 18. 제정 당시부터 제305조로 ‘13세 미만의 부녀를 간음하거나 13세 미만의 사람에게 추행을 한 자’를 처벌하는 규정을 두고 있었는데, 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 일부 개정되면서 범행의 객체가 “부녀”에서 “사람”으로 확대됨과 동시에 범행의 태양에 형법 제297조의2(유사강간)가 추가되었다. 한편, 청소년성보호법이 2019. 1. 15. 법률 제16275호로 일부 개정되어 ‘19세 이상의 사람이 13세에서 15세 사이의 아동ㆍ청소년의 궁박한 상태를 이용하여 간음ㆍ추행하는 행위’를 처벌하는 규정이 신설되었고(위 법 제8조의2), 형법이 2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정되면서 19세 이상의 사람이 13세에서 15세 사이의 아동ㆍ청소년을 간음ㆍ추행하면 수단의 강제성 유무 및 정도를 묻지 않고 처벌하게 되었다. 위 각 개정 법률은 개정이유를 ‘변화된 시대 상황을 반영하여 다양화된 성범죄에 효과적으로 대처하기 위함(형법, 2012. 12. 18. 법률 제11574호)’, ‘13세 이상인 아동․청소년 중에서도 16세 미만인 아동․청소년의 경우에는 성적 행위에 대한 분별력이 완성되었다고 보기 어렵고, 특히 자신에게 궁박(窮迫)한 사정이 있는 경우에는 책임 있는 의사결정이 더욱 제약되기 때문에 이러한 사정을 이용하여 아동․청소년을 간음․추행하는 경우에 대한 강화된 처벌이 필요한 것으로 보임(청소년성보호법, 2019. 1. 15. 법률 제16275호)’, ‘텔레그램을 이용한 성착취 사건 등 사이버 성범죄로 인한 피해가 날로 증가하고 있는바, 미성년자 의제강간 연령기준을 높이고 강간 등의 예비․음모에 대한 처벌규정을 신설하는 등 관련 규정을 정비함으로써 성범죄로 인한 피해 발생을 미연에 방지하여 국민의 성적 자기결정권 등 기본권을 보호하고 범죄로부터 안전한 사회를 조성하려는 것임(형법, 2020. 5. 19. 법률 제17265호)’이라고 밝히고 있다. 2) 이처럼 사회의 변화․발전에 따라 아동․청소년 대상 성범죄의 발생 정도와 피해가 심각해지고 있고, 이에 적극적으로 대처해야 하는 입법․사법적 필요에 의하여 형법뿐만 아니라 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 등이 아동․청소년 대상 성범죄를 성인 대상 성범죄에 비해 구성요건을 달리하거나 가중처벌 하도록 규정하고 있으며, 신상정보 공개고지, 취업제한명령 등 재범을 방지하기 위한 제도를 마련하고 있다. 이 사건 법률조항도 같은 맥락에서 아동․청소년대상 성범죄로부터 아직 성적 결정권의 의미를 온전히 이해하지 못한 아동․청소년을 보호하여 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 수 있도록 하는 사회적 필요성에 대처하기 위하여 신설된 것이다. 3) 아동·청소년을 보호하고자 하는 이유는 아동·청소년은 사회적·문화적 제약 등으로 아직 온전한 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적·심리적·관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있기 때문이다. 또한 아동·청소년은 성적 가치관을 형성하고 성 건강을 완성해 가는 과정에 있으므로 아동·청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동·청소년이 성과 관련한 정신적·신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성·발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있다. 따라서 아동·청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였다 하더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동·청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 참조). 4) 성폭력피해자, 특히 아동ㆍ청소년 피해자는 성폭력피해를 당하였음에도 자신이 비난받을 행동을 했을 것이라는 죄책감과 주변 사람에게 알려질 수도 있다는 걱정 및 자신이 당한 피해가 범죄인지 아닌지 분별하기 어렵고 신고해도 달라지지 않을 것이라는 생각에 피해신고를 포기하는 일이 많은 것이 현실이다. 강제력 행사의 태양을 구체적으로 특정하지 못하더라도, 그리고 외관상 성행위에 동의하였다는 사정만으로 이들의 성적 피해를 외면해서는 안 된다. 아동ㆍ청소년이 성매매에 나섰다가 오히려 이를 빌미로 협박 등을 당해 또 다른 성착취를 당하는 경우를 차단할 필요도 있다. 이 사건 법률조항에는 이러한 형사정책적인 취지가 반영되어 있다. 이 사건 법률조항은 앞서 본 바와 같이, 성폭력범행에 취약한 피해자의 약한 틈을 교묘하게 파고들어 결국 피해자의 자기결정권을 침해하는 행위는 중대한 성폭력범죄에 해당한다는 규범적 판단과맥을 같이 한다. 결과적으로 위와 같은 입법은 16세 미만자가 성행위에 동의한 외관이 있다 하더라도 이를 쉽게 진정한 성적 자기결정권의 행사로 볼 수 없다는 인식을 전제로 한다. 따라서 16세 미만자의 성행위는 형식적으로 성적 자기결정권 행사를 존중한다는 측면으로 접근하기 보다는 보호되어야 할 성이 침해되었는지 여부의 측면으로 접근하는 것이 타당하다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결의 보충의견 참고). 5) 우리 사회구성원은 아동․청소년이 건전한 성도덕을 가질 수 있도록 보호하고 그들을 올바른 길로 이끌어 줄 사회적 책무가 있는데, 이러한 책무를 민법상 성년이 되는 19세 이상의 자로 그 기준을 정하여 부과하는 것이 과하거나 불명확하다고 보이지 않는다. 앞서 본 법 개정 배경과 이유, 규정 내용을 종합해보면, 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 미성년자의 성적 자기결정권을 침해한다거나 헌법상의 평등원칙에 위배된다고 보기는 어렵다. 6) 위와 같은 이 사건 법률조항의 신설 이유와 그 사회적 배경 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항이 성적 욕구에 관한 청소년의 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없고, 위 조항에 의하여 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다거나 헌법상 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 아울러 아동․청소년을 피해자로 하는 성적 행위에 대한 여러 처벌규정과 법정형을 살펴보아도, 이 사건 법률조항이 형벌체계의 균형을 상실하였다거나 비례원칙을 위반하였다고 보기 어렵다. 나. 평등원칙 위반 여부에 관한 판단 1) 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 안 된다는 상대적 평등을 뜻하므로 합리적 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등원칙에 반하는 것이 아니다(헌법재판소 2019. 2. 28. 선고 2018헌바8 전원재판부 결정 등 참조). 2) 이 사건 법률조항이 보호하고자 하는 아동·청소년 성 보호의 중요성과 아동·청소년의 성적 자기결정권이 가지는 불안정성 등을 고려할 때, 이 사건 법률조항을 위반한 자를 강간에 준하는 징역형으로 엄히 처벌한다고 하여 합리적인 근거 없이 13세 이상 16세 미만의 미성년자와 교제하는 성인을 차별하여 취급하는 것이라 단정할 수 없다. 5. 결 론 그렇다면 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.