부산지방법원-2015고합498

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2013. 7. 12. 부산지방법원에서 강도상해죄 등으로 징역 2년 6월 집행유예 4년을 선고받고 2013.7.20. 그 판결이 확정되었다(이하 '확정판결 '이라고 한다). 2014. 1. 22. 같은 법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행죄로 징역 6월 집행유예 2년을 선고받고 2014. 1. 30. 그 판결이 확정되었다(이하 '확정판결'라고 한다). 피고인은 정신지체 2급의 장애인으로 지적장애 등으로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서, [범죄사실] ¹2015498 피고인은 2015. 4. 29. 11:00경 부산 동구 D에 있는 E모텔 308호실 내에서, 피고인과 함께 있던 F을 만나러 온 피해자 G(여, 25세)이 침대 위 자신과 F 사이에 누워 있는 것을 보고 강제추행하기로 마음먹고, 갑자기 손으로 상의를 입은 상태인 피해자의 가슴을 만진 후 피해자의 상의를 올리고 입으로 피해자의 젖꼭지를 빨았다. 이로써 피고인은 피해자를 강제추행하였다. 2015고합506 피고인은 2015. 2. 초순경 부산 사상구 H에 있는 홈플러스 I점에서 보안팀에 근무하는 피해자 J 등 종업원의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 합계 10,110원 상당의 식료품을 가지고 나왔다. 피고인은 그 때부터 2015. 2. 13. 까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 10회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자들 소유인 시가 합계 63,660원 상당의 물품을 가지고 나와 절취하였다. 2016고합61 1. 절도 피고인은 2013. 8. 말 23:30경 부산 사상구 사상로 203에 있는 부산지하철 2호선 사상역 앞 벤치에서, 술에 취하여 잠을 자고 있던 피해자 C의 삼성 갤럭시 S2 스마트폰 1대를 가지고 가 절취하였다. 2. 상해 피고인은 2015. 3. 1. 15:00경 부산 중구 K에 있는 'L노래연습장' 5번방에서, 피고인이 예전에 피해자 M(34세)의 여자친구 N에게 피해자와 헤어지라는 말을 했었던 사실에 대하여 피해자가 따지자 화가 나, 인근 공사현장에 있던 철근(약 40cm)을 가지고와 피해자에게 휘둘러 피해자의 왼쪽 옆구리를 때려 옆구리에 흉터가 남게 하는 등 치료일수 미상의 상해를 가하였다. 3. 강제추행 가. 피고인은 2015. 3. 20. 19:30 경 부산 사하구 O에 있는 P교회 인근 배수지에서 F과 술을 마시던 중, 위 장소로 놀러오라는 F의 연락을 받은 피해자 Q(여, 27세)이 버스에서 내려 배수지 쪽으로 걸어오자, 피해자를 마중나간다는 핑계로 교회 뒷길에서 피해자를 만나자마자 갑자기 피해자를 끌어안고, 이에 피해자가 피고인의 가슴을 밀치고 때리며 저항하자 피해자를 노려보며 "가만 있어라"라고 한 후 갑자기 피해자에게 키스를 하여 강제로 피해자를 추행하였다. 나. 피고인은 2015. 3, 20. 21:00 경 부산 사하구 R 뒤편 배수지에서 F 및 피해자 Q(여, 27세) 등과 함께 술을 마시던 중 술에 취하여 갑자기 피해자에게 키스를 하여 강제로 피해자를 추행하였다. 2016고합246 피고인은 2016. 3. 24. 16:55 경 부산 사상구 하장로에 있는 부산구치소 5동 S실에서 현직 대통령의 국정운영을 비판하던 중 피해자 T(35세)으로부터 시끄러우니 조용히 해달라는 말을 듣자 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때려 피해자를 폭행함과 동시에 피해자 소유의 시가불상의 안경을 부서뜨려 재물을 손괴하였다. 증거의 요지 2015고합498) 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피해자 영상녹화 CD에 수록된 G의 진술 1. 수사보고(112 신고 내용 첨부), 수사보고(범죄현장 실황조사) 2015고합506 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. J, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB의 각 진술서 1. 수사보고(피의자 A 이 절취한 벨트와 바지 건) 2016고합61 1. 피고인의 일부 법정진술 1. Q, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. C 작성의 진술서 1. 내사보고(피내사자 A의 피해자 Q에 대한 강제추행 범행일시 특정) 1. 내사보고(피해자 M 상처부위 사진 첨부) 1. 내사보고(A 폭행도구 확인) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회회보서, 수사보고(후단 경합범 및 집행유예 기간 중), 각 판결문 2016고합246 1. 피고인의 법정진술 1. T, AC에 대한 경찰 진술조서 1. AD, AE이 작성한 각 자술서 1. 수사보고(증거사진제출) 1. 피해자사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제298조(강제추행의 점), 각 형법 제329조(절도의 점), 형법 제257조 제1항(상해의 점), 형법 제260조 제1항(폭행의 점), 형법 제366조(재물손괴의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(폭행죄와 재물손괴죄 상호간, 형이 더 무거운 재물손괴죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피해자 C에 대한 절도죄에 대하여 벌금형을, 나머지 각 죄에 대하여 징역형을 각 선택 1. 심신미약감경 형법 제10조 제2항, 제1항, 제55조 제1항 제3호, 제6호 1. 경합범처리 형법 제37조 후단 [피해자 C에 대한 절도죄는 확정판결의 확정일 이전에 저질러진 것이기는 하다. 그러나 확정판결의 범죄사실은 확정판결의 확정일 이전에 저질러진 것이어서 위 절도죄와 확정판결의 죄는 처음부터 동시에 판결을 선고할 수 없었다. 따라서 위 절도죄에 대하여 따로 형을 선고하되(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014469 판결 등 참조), 형법 제39조 제1항은 적용하지 않는다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조)] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피해자 C에 대한 절도죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여 형과 범정이 가장 무거운 피해자 G에 대한 강제추행죄에 경합범가중) 1. 수강·이수명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 단서(피고인은 정신지체 2급의 장애인이고, 이 법정 및 수사기관에서 보인 언행과 태도 등에 비추어 보면, 피고인의 경우 성폭력 치료프로그램 이수를 통한 성폭력범죄 재범방지의 효과를 달성하기 어렵다고 판단할 수 있으므로, 수강·이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다) 1. 공개명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문 1. 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항 본문 양형의 이유1) 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 각 절도죄 [유형의 결정] 절도 > 일반재산에 대한 절도 > 제2유형(일반절도) [특별양형인자] 심신미약(본인 책임 없음, 감경요소) [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위 ] 징역 4월 ~ 10월 나. Q에 대한 각 강제추행죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강제추행죄 (13세이상 대상) > 제1유형(일반강제추행) [특별양형인자] 심신미약(본인 책임 없음, 감경요소) [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1월p1년 다. 상해죄 [유형의 결정] 폭력 > 일반적인 상해 > 제1유형(일반상해) [특별양형인자] 경미한 상해 (감경요소), 심신미약(본인 책임 없음, 감경요소) 1) 피해자 C에 대한 절도죄의 경우 벌금형 선택 및 형법 제37조 후단 경합법이므로 양형기준을 적용하지 아니함 [권고영역의 결정] 특별감경영역 [권고형의 범위] 징역 1월 ~ 1년 라. G에 대한 강제추행죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강제추행죄(13세이상 대상) > 제1유형(일반강제추행) [특별양형인자] 심신미약(본인 책임 없음, 감경요소), 자수(감경요소) [권고영역의 결정] 특별감경영역 [권고형의 범위] 징역 1월 ~ 1년 마. 폭행죄 [유형의 결정] 폭력 > 폭행범죄 > 제1유형(일반폭행) [특별양형인자] 심신미약(본인 책임 없음, 감경요소) [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1월N8월 바. 재물손괴죄 양형기준이 설정되지 아니함 사. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 4월 이상(양형기준이 설정된범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고, 그 중 일부는 상상적 경합범이므로 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한만 참고하기로 한다) 3. 선고형의 결정 이 사건은 피고인이 집행유예 기간 중임에도 강제추행, 상해, 절도 등의 범행 저지른 것으로 사안이 가볍지 아니하다. 강제추행죄 및 절도죄의 경우 범행을 수회 반복한 점, 이 사건 각 범행의 피해자들과 합의가 이루어지지 않은 점, 피고인은 구치소에 구속 수감되어 있으면서도 자중하지 아니하고 다른 수용자를 폭행하고 재물손괴의 범행까지 저지른 점 등의 사정이 인정된다. 그러나 피해자 G에 대한 강제추행죄의 경우 피고인이 자수하였고, 나머지 각 범행 모두 자백하고 있는 점, C은 처벌을 원하지 않는 점, 나머지 각 절도죄 및 재물손괴죄의 경우 피해금액이 크지 않은 점, 피고인이 지적장애 2급의 장애인인 점 등의 정상도 인정된다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위 및 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 각 강제추행 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관계기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2015, 4, 29, 11:00경 지적장애를 가진 피해자 G 판시 기재와 같이 강제추행하였다. 2. 이 사건의 쟁점 이에 대하여 피고인과 변호인은 피해자에게 위와 같은 장애가 있다는 사정을 알지 못하였다고 주장하는바, 먼저 위와 같은 피해자의 지적장애가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제 3항에서 말하는 '정신적인 장애'에 해당하는지를 살펴본다. 3. 관련 법리 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11, 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조는 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형으로 처벌한다."고 규정하고 있었다. 이와 관련하여 대법원은 "위 규정은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하므로, 피해자가 지적 장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적 장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 한다."고 판시하였다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조). 이후 위 규정은 2011. 11. 17, 법률 제11088호로 개정되었는데, 이에 따라법 제6조 제1항에서는 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자)에 대하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다."는 규정을, 제6조 제2항에서는 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다. 1. 구강·항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위 2. 성기·항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위"라는 규정을, 제6조 제3항에서는 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역 또는 2천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금 2)이 부분은 그 후 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되면서 그 대상이 '여자'에서 '사람'으로 확대되어 현재에 이르고 있다. 에 처한다."는 규정을, 제6조 제5항에서는 "위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 간음한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다."는 규정을 새로 추가하고, 개정 전에 제6조로 규정하였던 것을 제6조 제4항으로 이동하여 규정하면서 '항거불능'의 요건 외에 '항거곤란'의 요건을 추가하였다. 위와 같은 개정으로, 장애인이 신체적 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하는 범행뿐만 아니라, 장애인에 대한 일반 강간죄, 유사강간죄, 일반 강제추행죄, 위계등간음죄 등을 범한 경우까지 유형화하여 형법상의 규정보다 가중처벌하게 되었다. 한편 위 법률 제11088호에 관한 법률안 제안 이유를 살펴보면, '현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 신체적인 또는 정신적인 장애를 가진 사람에 대하여 강간 또는 강제추행을 하는 경우 별도의 규정이 없어 형법상의 범죄로 처벌하게 되어 있으나, 장애인의 경우 인지능력, 항거능력 또는 대처능력이 비장애인보다 상대적으로 낮아 가해자의 범죄가 용이하고 범죄가 발각될 가능성도 낮아 범행이 장기화하기도 하는 등의 문제가 있으므로, 장애인에 대한 성폭력 범죄를 유형별로 세분화하고 그 처벌도 일반 성폭력범죄보다 가중처벌하려는 것'임을 알 수 있다. 이러한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조의 법률 문언 및 규정된 형량, 개정 내력과 그 취지, 장애인의 성적 자기결정권이라는 위 규정의 보호법익 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 행위가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제3항의 장애인강제추행죄에 해당하기 위해서는, 피해자가 신체적 또는 정신적인 장애로 인하여 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 항거불능 상태에 있을 것까지 요구되는 것은 아니라 할지라도, 객관적으로 보아 피해자의 인지능력, 항거능력 또는 대처능력 등이 비장애인보다 상대적으로 낮아서 피해자의 성적 자기결정권 행사를 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도의 신체적 또는 정신적인 장애가 있어야 한다고 봄이 타당하다. 4. 판단 기록에 의하면, 피해자는 지적장애 2급으로 등록된 장애인인 사실을 알 수 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 검찰이 제출한 증거들만으로는 피해자가 성적 자기결정권의 행사를 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도의 정신장애를 가지고 있다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 나아가 피고인이 범행 당시 피해자가 위와 같은 정신장애 상태에 있었음을 인식하였다고 보기도 어렵다. 영상녹화 CD에 나타난 피해자의 외양, 언어구사능력, 조사관의 질문에 대한 이해도와 답변의 내용, 전반적인 진술 태도 등에 비추어 보면, 피해자의 발음이 다소 어눌하기는 하지만 피해자가 당시 상황을 구체적으로 기억하여 진술하고 있고 수사관의 질문에 대하여도 적절히 대답하고 있는 등 지적장애가 심하다고 보기 어려울 정도로 자연스럽고 질문의 의미도 잘 이해하고 있는 것으로 보인다. 범행 당시에 있어서도, 피해자는 피고인에게 '나 건들면 가만히 안 있을 거다'라고 말하고 수차례 피고인을 밀치고 때리는 등 적극적으로 반대의사를 표시하였는바 피해자는 자신과 관련된 성적행위에 대해 충분히 이해하고 성적 자기결정권을 행사할 수 있을 정도의 지적 능력을 가지고 이에 관한 의사를 표현할 수 있다고 봄이 상당하다. 그 밖에 피해자의 현재 정신장애 정도를 알 수 있는 간접자료들 즉, 피해자에 대한 지능검사 결과, 교육의 정도, 직업 등 사회경력, 기타 병력 등에 관한 자료가 이 법원에 제출되지 않았다(2009. 1. 13. 진단받은 진단서가 있을 뿐이다). 피고인에 대한 장애인증명서 등에 의하면 피고인 또한 지능지수 "50 미만의 지적 장애 2급의 장애인인 점, 피고인과 피해자는 이 사건 이전부터 지인들과의 모임을 통하여 자주 어울리고, 한때 사귀기도 한 것으로 보이는데 피해자는 피고인이 자신 (피해자)이 장애인이라는 사실을 알지 못한다는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 범행 당시 피해자에게 위와 같은 정신장애가 있었음을 인식하였다고 단정할 수 없다. 5. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 앞서 유죄로 인정한 판시 강제추행죄가 포함되어 있으므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다[법원은 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다. 이 사건 공소사실에는 그 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에 속하는 강제추행의 범죄사실이 포함되어 있고, 이 사건 심리 경과에 비추어 피고인을 강제추행죄로 처벌하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없으므로, 직권으로 공소장변경 없이 축소사실인 강제추행죄를 유죄로 인정한다].