서울중앙지방법원-2018고합429

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2009. 9. 8. 서울북부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 3년을 선고받고 2010. 5. 13. 그 판결이 확정된 사람이다. [범죄사실] B(2012. 10. 25. 징역 3년 확정)는 C 등으로부터 D이 운영하는 E 주식회사(이하 'E'라 한다)에서 태국 소재 골프장 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 명목으로 피고인 A가 지점장인 F은행 도곡동지점에서 대출을 받는 데 피해자 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)에서 담보를 제공해 주면, 그 대출금 중 일부를 개인적으로 사용하게 해준다는 제의를 받고 이에 응하여 G의 주요 부동산을 위 E의 대출에 담보로 제공할 것을 마음먹었다. 그러나 E에서 진행하는 이 사건 사업은 실제 사업추진이 어려울 뿐만 아니라 위 대출금도 주식회사 H(이하 'H'이라 한다)이 E 명의로 대출을 받는 것이었으며, D은 자금력도 없는 사람이어서 B로서는 회사의 주요 자산인 회사 사옥 및 공장 건물, 대지 등을 담보로 제공하는 것은 G에 큰 손해를 미칠 것을 알고 있었고, 피고인 또한 이러한 사정을 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 B와 공모하여, B는 G의 대주주 겸 회장으로서 G의 손해를 방지할 업무상 임무에 위배하여 I을 통해 2008. 11. 14.경 서울 강남구 J 소재 F은행 도곡동지점에서 E가 위 은행으로부터 40억 원을 대출받는 데 있어 G의 주요 자산인 서울 서초구 K 소재 G 사옥(감정가 1,292,572,500원 상당)과 안산시 단원구 L에 있는 제1공장(감정가 4,638,746,800원) 등 부동산을 담보로 제공하고, 피고인은 F은행 도곡동 지점이 위와 같은 대출을 실행함에 있어 위와 같이 G으로부터 부동산을 담보로 제공받아 G에 40억 원 상당의 재산상 손해를 입게 하고, E에 40억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 증언 1. 제5회 공판조서 중 증인 B의 일부 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 M의 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 N의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서, 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. B, O에 대한 각 경찰 피의자신문조서(B의 경우 일부 진술기재) 1. O, P, M, Q, C, R에 대한 각 검찰 진술조서 1. O, S에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피고인의 각 진술서 중 일부 진술기재 1. 고소장(증거목록 순번 15, 첨부서류 포함) 1. 각 수사보고(증거목록 순번 16, 21, 25, 27, 27-1, 28, 29, 29-1, 29-3, 30, 36, 42, 44, 45, 61, 63, 64, 66, 69, 95, 각 첨부서류 포함) 1. 항고 이유서, 수원지법 2013가합2347 판결문, 서울중앙지법 2012가합519208 판결문, 서울고법 2012노4048 판결문, 조세심판원 조심 2014중2449 결정문, 관리항목별 보조원장, 회생채권신고내역서, 신고대리인의 위임장, 약속어음 공정증서 사본, 공시서(T), 동산매각 공고, 서울중앙지법 2009가합29163 판결문, 변호인 의견서 및 첨부서류, G의 사업보고서 및 감사보고서 등에 대한 조사, 감리결과 처리안, 판결문(B), 투자계약서(태국 U 개발사업), H 기업체 현황(대표자 D), H 대차대조표 및 손익계산서, E 기업체현황(대표자 V), 조직도, 주주명부, 사업자등록증, 법인등기부등본, E 정관, 2009. 1. 13. G 이사회 의사록 및 입금증, 회계장부 사본, 대위변제증서, 2009. 6. 주식양수도 계약서, 확인서(대위변제), 대출금상환영수증 및 이자 이체확인증, 이사회 회의록(2009. 2. 10.), 각 주식양수도 계약서(2009. 9. 12.)(증거목록 순번 21-12, 13, 14), 주식(미)발행확인서(2009. 9. 12.), 고소장 사본(피고소인 A, D), 고소취하서, 근저당설정 계약서(2건), E 예금거래 실적증명서, W에 대한 진술조서(피내사자) 사본, I에 대한 진술조서(제6회) 사본, 여신거래내역 및 예금거래실적증명서, 토지 등기부등본 2건, 증거자료 제출, 타기업에 대한 지급보증 및 담보제공내역, 부동산임의 경매 신청(E 관련), 예금거래실적증명서(E 대출 관련), 근저당 설정계약서 1차분 - 40억 대출 관련, 근저당 설정계약서 2차분, 각 여신거래약정서(증거목록 순번 28-7, 8, 9), 수표지급제시정보, 금융거래정보의 제공 요구서 사본, 입출금영수증 사본 3매, G 금융거래내역, 확인서 사본, 토지 등기부 등본(서울 서초구 K), 건물 및 토지 등기부등본(경기 안산시 단원구 L), 신청이유보충서(2011회합41 회생), 공소장(2011형제22894, 68251호), 예금거래실적증명서(E), 확인서(2009. 1. 30.), 확인서(2009. 4. 5.), 의견서 사본, 고소장 사본(X, Y, Z), 각 피의자신문조서 사본(증거목록 순번 40, 41), 변호인 의견서(B), AA회계법인 작성 G 전직 임원의 배임, 횡령 내역, 재산파악된 임원 AB 외 3인 관련내용, 이체거래 확인증, 대체전표, 사실관계 확인서(2011. 6. 24.), 서울고법 2010노2777 판결문, 확인서(2012. 8. 30.) 및 법인인감, 법인등기부 등본, E의 AC은행 통장 신규거래신청서 및 사업자등록증, 법인등기부 등본, 위임장 및 주민등록증 사본, 본인금융거래(입출금), M 발신 이메일 출력물, 확인서(2012. 8.), 사실관계확인서(2012. 8. 20.), 2012. 07. 16. PM 02:31부터 02:35사이 촬영한 A 사진 4매, 공소제기 결정문, 증거목록, 4회 공판조서, 증인신문조서, 이사회 의사록, G 재무제표에 대한 감사보고서, 7회 공판조서, 피고인 신문, 9회 공판조서, 증인 신문조서, 확인서, 자필 투자설명서, 예금거래 실적 증명서, 금융거래정보의 제공서 등, 확인서, 금전 대출 확약서, E 대출금 사용내역 등, 사업계획서, 임대차계약서, 서울북부지법 2009고합67, 123(병합)(분리), 245(병합) 판결문, 서울중앙지법 2010고합262,473(병합), 964(병합) 판결문, 서울고법 2010노2777 판결문, 서울북부지법 2009고합67(2009형제9376) 사건조회서, 대법원 2010도3528, 서울고법 2009노2492 각 판결문, 서울중앙지법 2010고합262(2009형제144865) 사건조회서, 대법원 2011도2636 판결문, 서울중앙지법 2011고합1630(2011형제41194) 사건조회서, 서울고법 2012노4048, 서울중앙지법 2011고합1630, 2012고합1195(병합) 각 판결문, 여주지원 2014고합118(2014형제9057) 사건조회서, 서울고법 2017노557 및 여주지원 2014고합118 각 판결문, F은행, 기업은행, AC은행의 각 제출명령회보서, 서울중앙지검 2016내사63호 내사사건 결정문, [2016내사63호] 무통장입금 내역, [2016내사63호] A 발신 G-AD 관련 메일, [2016내사63호] 도곡동지점 관련 민원(유선) 접수내용 요약, [2016내사63호] 서울중앙지법 2014가단5050978 판결문 및 사건검색조회서 1. 판시 범죄전력 : 조회 회보서, 처분미상전과 확인결과 보고, 수사보고서(피의자 A 판결문 등 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[단, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제42조 본문에 따라 징역 15년으로 한다] 1. 경합범처리 및 법률상 감경 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 2008. 11. 14.경 E의 명의로 이루어진 40억 원의 대출(이하 '이 사건 대출'이라 한다)이나, 이에 대한 G의 담보제공(이하 '이 사건 담보제공'이라 한다)은 적법하게 이루어진 것으로서, 피고인은 B의 배임행위를 알지도 못하였고, 이에 가담한 적도 없다. 나. E는 총 대출금 중 16억 원 가량을 투자받는 조건으로 이 사건 대출에 명의를 빌려주었을 뿐, G이 이 사건 대출금 채무의 실질적인 주채무자였고, 실제 대출금의 대부분을 사용하였다. 또한 G이 담보로 제공하였던 사옥 및 공장 중 사옥만이 경매되었고, 이후 이 사건 담보제공이 무효화됨에 따라, 경매 절차에서 F은행이 수령한 배당금 등도 모두 G에 반환되었다. 그렇다면 이 사건 담보제공으로 G이 손해를 입었다거나, E가 이익을 얻었다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 피고인이 B의 배임행위에 가담하였는지 여부 1) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 다만, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없고 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 공모공동정범에 있어서의 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하는 것이다(대법원 2003. 1, 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조). 2) 인정되는 사실관계 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사정들을 인정할 수 있다. 가) B에 대한 배임죄 유죄 판결의 확정 B는 이 사건 담보제공으로 인하여 G에 대한 배임죄 등으로 서울중앙지방법원 2011고합81호로 징역 3년의 유죄 판결을 선고받았고, 그 판결은 2012. 10. 25. 확정되었다. 그 내용은 다음과 같다.나) 피고인과 D의 관계 및 이 사건 대출 당시 이 사건 사업 진행 상황 등 피고인은 2006.경 지인의 소개로 E를 운영하던 D을 알게 되었다. 당시 D은 이 사건 사업 자금을 조달하기 위한 방법을 물색하고 있었는데, 피고인의 주선으로 당시 피고인이 지점장으로 근무하던 F은행 서초로 지점을 통하여 F은행 측에 이 사건 사업에 대한 PF 대출을 신청하게 되었다. F은행은 태국에 소재한 이 사건 사업 현장에 2차례 실사를 나가는 등 위 대출의 실행 여부를 검토하였지만, 국내의 담보물을 확보할 수 없다는 이유 등으로 결국 대출은 이루어지지 않았다. 이와 같이 D은 2006.경부터 F은행에 PF 대출을 문의하는 등 이 사건 사업 추진을 위해 노력하였으나, 이 사건 사업은 자금 조달 등의 문제로 그로부터 약 2년이 지난 이 사건 대출 당시까지도 진척되지 않은 상태였다. 또한 이 사건 사업의 추진 주체는 E가 아닌 H으로, 이 사건 대출은 H이 E의 명의로 대출을 받은 것이었으며, D은 개인적인 자력도 없는 자였다. 피고인은 앞서 본 바와 같이 D이 F은행에 PF 대출을 신청할 수 있도록 주선하였다. 또한, 그 과정에서 D으로 하여금 피고인이 운영하는 주식회사 AE에 위 대출 신청에 필요한 사업계획서 작성에 관하여 용역을 주어 처리하도록 요구하여, 피고인 측이 이 사건 사업의 사업계획서를 작성하게 되었고, 이에 따라 작성된 사업계획서에는 이 사건 사업의 사업 주체가 H임이 명시되어 있다(증거기록 추가 1책 320쪽, {1권} 477쪽). 한편 피고인은 2007.경부터 D과 개인적으로도 금전 거래를 하여 왔고(피고인 제출 증 제1호증의 1, 2), D으로부터 '나중에 피고인이 은퇴하면 AF 골프장에서 함께 지내자. 골프장 카트나 안마소의 지분을 주겠다'는 제의를 받기도 하였다(증거기록 3책 {15권} 1750쪽). 이와 같이 피고인은 D 개인이나 그가 운영하는 이 사건 사업에 깊이 관계를 맺고 있었고, 따라서 이 사건 대출 당시 이 사건 사업의 구조나 진행상황, D 개인의 자력 등에 대해서 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 다) 이 사건 대출 신청 경위 등 D과 B는 피고인, C 등의 주선으로 E가 F은행으로부터 50억 5,000만 원을 차용하는데 G이 담보를 제공하고, 위 대출금 중 34억 5,000만 원은 G이, 16억 원은 E가 각 사용하되, 향후 E는 이 사건 사업과 관련된 지분의 20%를 G에게 양도하기로 합의하였다(투자계약서, 증거기록 2책 {13권} 473쪽). 이에 따라 E는 F은행으로부터 2008. 11. 3.경 10억 5,000만 원, 2008. 11. 14.경 이 사건 대출금 40억 원을 대출받았고, G은 위 대출금 채무를 담보하기 위하여 G의 사옥과 공장 등을 담보로 제공하였다. 위 가)항에서 본 바와 같이 B는 이 사건 대출금의 일부를 개인적으로 사용하고자 D과 위와 같은 내용의 투자계약서를 작성하고 G으로 하여금 이 사건 대출금에 담보를 제공하도록 하였던 것인데, 이와 같은 사실을 피고인에게 직접 말한 적은 없다(B 증인신문 녹취서 제7쪽). 그러나 주식회사 AE의 직원으로서 이 사건 대출 과정에서 피고인의 심부름 등을 맡아 하였던 Q의 진술에 의하면, "피고인으로부터 E의 이 사건 대출에 G이 담보를 제공하였던 이유에 대하여 'B가 개인적으로 40억 원을 사용하고 16억 원 정도를 E가 사용하기로 약속하였기 때문'이라고 들었다. 피고인에게 G이 돈을 빌려 E에 대출하면 되는데, E의 명의로 대출하면서 G으로 하여금 담보를 제공하도록 한 이유에 대해서 묻자, 'G은 코스닥 상장회사여서 직접 대출을 받으면 거래소에 신고를 하여야 하는 등 절차가 복잡한데, 담보제공의 경우 단지 담보를 제공한 뒤 담보제공사실만 공시를 하면 편하기 때문에 그렇게 한다'고 답하였다"는 것이고(증거기록 추가 1책 425쪽), 이와 같은 Q의 진술은 그 내용이 구체적일 뿐만 아니라 이 사건 대출 당시 Q과 피고인의 관계 등 제반사정에 비추어 신빙성이 있다. 그렇다면 피고인은 비록 B로부터 직접 전해들은 바는 없었다고 하더라도, B가 이 사건 대출금의 일부를 개인적으로 사용할 목적으로 이 사건 담보제공을 하였던 사실을 잘 알고 있었다고 봄이 상당하다. 그럼에도 피고인은 D에게 대출금 중 16억 원 가량을 E가 사용하는 조건으로 G이 담보를 제공하는 이 사건 대출의 차주가 될 것을 권유하고, D과 B 사이에서 앞서 본 투자계약서 작성 및 이 사건 대출시까지 구체적인 대출 조건 등을 협의할 수 있도록 역할하는 등, 이 사건 대출 및 담보 제공 과정에 적극적으로 관여하였다(증거기록 추가 1책 323쪽). 라) 이 사건 대출 이후 대출금의 이동 경로 및 피고인의 대출금 일부 사용 피고인은 D으로부터 이 사건 대출금 40억 원을 포함한 총 대출금 50억 5,000만 원이 입금된 E의 F은행 계좌 및 E의 AC은행 계좌의 각 통장 및 인감을 교부받아 이를 관리하면서, 2008. 11. 3.경 위 F은행 계좌에서 8억 5,000만 원을 수표로, 5,420만 원을 현금으로 인출하였고, 2008. 11. 17.경 16억 8,000만 원, 2008. 11. 18.경 6억 원을 위 F은행 계좌에서 AC은행 계좌로 이체한 뒤 AC은행 계좌에서 이를 인출하여 대부분을 C에게 지급하였다. 그리고 C은 그 중 약 10억 5,000만 원을 당시 B와 사실혼 관계에 있던 0의 계좌 등을 이용하여 B에게 개인적으로 지급하였다(증거기록 1책 {1권} 38쪽, 증거기록 3책 {15권} 1951쪽, 추가 1책 81쪽). 이처럼 피고인은 이 사건 대출금을 C에게 지급하여 B에게 전달되도록 하였을 뿐 G의 법인 계좌로는 전혀 입금하지 않았는데, 이는 B가 개인적으로 이 사건 대출금을 사용하더라도 이를 용인하겠다는 의사가 있었기 때문으로 보인다. 또한 앞서 본 바와 같이 피고인은 E의 F은행 계좌에 이 사건 대출금이 입금되자 그 일부를 다시 E의 AC은행 계좌로 이체한 뒤 그 AC은행 계좌에서 출금하는 등, 통상적이지 않은 방식으로 자금을 인출하였다. 그런데 위 AC은행 계좌는 피고인이 이 사건 대출 직전 D에게 AC은행에 E의 계좌를 추가로 개설할 것을 권유하여, Q으로 하여금 D을 대리하여 개설하도록 한 것이고(증거기록 3책 {15권} 1946쪽, 1951쪽), 이는 피고인이 이 사건 대출금의 자금 흐름을 쉽게 알 수 없도록 하기 위해 의도적으로 위 AC은행 계좌를 개설한 뒤 이 사건 대출금 인출에 사용하였음을 추단하게 하는 사정이다. 게다가 피고인은 이 사건 대출금 중 상당 부분을 피고인 자신의 채무에 대한 변제금 등에 개인적으로 사용하였다. 즉, 피고인 스스로도 이 사건 대출금 중 300,459,003원을 사용하였음을 인정하고 있고(2019. 6. 24.자 변론요지서 제14쪽), 그 외에도 적어도 합계 10억 8,700만 원(이 사건 대출금 중 2008. 11. 14. AG에 지급된 1억 3,000만 원, 2008. 11. 14. AH에게 지급된 4,600만 원, 2008. 11. 20. ~ 21. S에게 지급된 합계 6억 원, 2008. 11. 14. R에게 지급된 3억 1,100만 원)이 다음과 같이 피고인의 개인 채무 변제에 사용되었던 것으로 보인다. (가) 우선, 피고인은 수사 당시 AG, AH에게 지급된 금원에 대하여 자신이 돈을 빌렸기 때문에 갚았던 것이라고 진술하였고, 위 AG 등에 지급된 금원을 이 사건 대출금에서 피고인이 개인적으로 사용한 내역으로 정리하여 수사기관에 제출하기도 하였다(증거기록 추가 1책 271, 272, 458쪽). 비록 피고인이 이 법정에 들어 위 금원은 C의 채무를 변제한 것이라고 주장하고 있으나, 앞서 본 피고인의 수사 당시의 진술 내용이나 대출금 사용 내역에 관한 문서는 피고인 스스로 자신에게 불리한 내용을 밝힌 것이라는 점에서 보다 신빙성이 있고, 피고인은 AG 및 AH가 C의 채권자임에도 수사 당시 AG, AH를 자신의 채권자로 인정하였던 이유에 대한 납득할 만한 해명도 제시하지 않고 있다. 그렇다면 AG, AH에게 지급된 금원은 피고인의 채무 변제에 사용된 금원으로 보는 것이 타당하다. (나) 피고인은 S과 그 동업자 AI에게 자신의 명의로 지불각서를 작성하여 주었고, S도 위 6억 원은 피고인의 개인 채무를 변제받았던 것이라고 진술하였다(증거기록 추가 1책 295, 296쪽). 피고인은 위 6억 원에 대하여 C의 채무를 변제하였던 것으로 진술하고 있으나, 이와 같은 피고인의 진술은 앞서 본 지불각서의 내용이나 채권자인 S의 진술에 반하여 신빙성이 없다. 따라서 피고인이 S에게 지급한 금원은 피고인의 채무를 변제한 것으로 봄이 상당하다. (다) R는 위 3억 1,100만 원은 피고인의 개인 채무를 변제받은 것이라고 진술하고 있고(증거기록 추가 3권 1194, 1195쪽), R가 허위로 이와 같은 진술을 하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없다. 피고인은 R가 C의 채권자로서 위 금원은 C의 채무를 변제하였던 것이라고 주장하나, R와 C은 일치하여 서로를 알지 못한다고 진술하고 있으므로(증거기록 추가 1책 1195쪽, C 증인신문 녹취서 29쪽), 위와 같은 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 그렇다면 R에게 지급한 3억 1,100만 원은 피고인 개인의 채무를 변제하였던 것으로 보인다. 이와 같이 피고인은 이 사건 대출금 중 상당 부분을 피고인의 채무 변제에 우선 사용한 뒤, 투자계약서에 따라 약정된 16억 원 중 극히 일부만을 E 측에 지급하였다(피고인의 주장에 따르더라도, 피고인이 E 또는 H에 지급한 금원은 351,243,471원에 불과하다). 마) 기타 G은 2009. 1. 13.부터 같은 해 4. 30.까지 E를 대위하여 이 사건 대출금 중 799,589,998원 가량을 변제하였는데, 피고인은 위 대위변제금에 관하여 2009. 1. 30.경 G 측에 "기 설정된 G 공장에 대한 근저당권을 충남 금산 및 전북 무주 소재 임야로 대체 설정하고, G에서 대위변제한 금액을 E와 협의하여 지급할 수 있도록 진행하겠다"는 확인서를 작성하여 주었다(증거기록 3책 {15권} 1489쪽). 그런데 만약 피고인이 그 주장과 같이 G이 이 사건 대출금의 실질적인 채무자로서 그 대출금을 사용하였다고 생각하였다면, G이 E를 대위하여 대출금 중 일부를 변제하였다고 하더라도 이는 사실상 자신의 채무를 변제한 것에 불과함에도 불구하고, 이에 대하여 'E와 협의하여 위 대위변제금이 지급될 수 있도록 하겠다'는 확인서를 작성하여 주었다는 것은 납득하기 어렵다. 한편, 피고인은 이 사건 대출을 실행하기 위하여 X 등에게 "E가 이 사건 대출을 받는데 담보를 제공하여 주면 나중에 골프장이 신축된 후 위 골프장의 카트 및 안마소 운영수익의 10 ~ 20% 지분을 주고, 담보제공기간인 6개월 동안은 담보물건 감정가를 기준으로 은행이자보다 높은 10% 이자를 보장하겠다"고 기망한 후 X 등으로부터 추가 담보를 제공받았는데, 이 사건 대출 실행을 위한 위와 같은 피고인의 노력은 도저히 통상적인 은행 지점장으로서의 행동으로 볼 수 없다. 3) 판단 이와 같이 피고인이 D의 이 사건 사업에 깊이 관여하면서 이 사건 사업의 사업구조 및 추진 가능성 등에 대해서 잘 알고 있었던 점, 이 사건 대출 및 담보제공은 B가 그 자금의 일부를 개인적으로 사용하기 위하여 이루어진 것으로서, 피고인은 당초부터 이와 같은 사실에 대해 인지하고 있었던 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 G에게 지급하여야 할 이 사건 대출금을 그 법인 계좌로 보내지 않고 C 등을 통하여 B 개인에게 전달되도록 하였고, 대출금 중 상당 부분은 자신의 채무 변제에 사용하면서 이익을 취하였던 점, 피고인이 이 사건 대출 이후 G의 대위변제에 관하여 써준 확인서의 내용에 의하더라도, 피고인은 G이 이 사건 대출금을 사용하지 않았음을 알고 있었던 것으로 봄이 타당한 점 등을 모두 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 사업의 전망이 불투명하여 G이 이 사건 사업에 주요 자산을 담보로 제공한다면 G에 큰 손해가 발생할 수 있음에도, B가 이 사건 대출금을 개인적으로 사용할 목적으로 G의 자산을 담보로 제공하기로 하였다는 사실을 잘 알면서도, 이 사건 대출금을 관리하면서 그 중 일부를 자신의 이익을 위하여 사용할 목적으로 위와 같은 B의 배임행위에 가담하였다고 인정할 수 있다. 나. G의 손해 발생 또는 E의 이익 취득 여부 1) G에 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지 여부 가) G이 이 사건 대출금의 주채무자로서 그 대부분을 사용하였으므로 손해가 없다는 주장에 대하여 앞서 본 바와 같이 E의 계좌로 입금된 금액의 대부분은 피고인 또는 B가 개인적으로 사용하였던 것으로 보이고, 피고인의 주장과 같이 G이 이 사건 대출금 중 대부분을 사용하였다거나, G에 이 사건 담보제공으로 인한 손해가 없다고 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나) 이 사건 담보제공이 무효가 되었으므로 손해가 없다는 주장에 관하여 관련 법리 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단되어야 하므로 법률적 판단에 의하여 당해 배임 행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다(대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결, 2004, 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조). 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거들을 종합하면, 다음과 같은 각 사실을 인정할 수 있다. (가) B는 이 사건 대출금 채무를 담보하기 위하여 G을 대표하여 F은행과 G 소유의 서울 서초구 K 토지 및 그 지상 사옥, 안산시 단원구 L 공장용지 및 그 지상 공장건물에 관하여 다음과 같은 내용의 근저당권설정계약을 체결하고, F은행 앞으로 각 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다).(나) F은행은 이 사건 근저당권에 기하여 공동담보물 중 위 AJ 소재 사옥 및 그 부지에 대한 부동산 임의경매신청을 하였고, 위 사옥 등은 2010. 4. 15. 이에 따라 개시된 경매절차(서울중앙지방법원 AK, AL)에서 제3자에게 매각되었다. F은행은 채권자 겸 근저당권자로서 그 매각대금으로부터 1,615,609,998원을 배당받았다. (다) G은 2010. 9. 30. 수원지방법원으로부터 회생절차개시결정(2010회합61)을 받았다. F은행은 위 안산시 공장건물 및 부지에 남아있던 이 사건 근저당권 등에 기초하여 4,775,485,233원을 위 회생절차에서 회생담보권으로 신고하였는데, G의 관리인은 F은행이 신고한 회생담보권을 모두 부인(그 중 147,183,121원은 회생채권으로 시인)하였다. (라) F은행은 G의 관리인을 상대로 자신이 G에 대하여 4,628,302,112원(= 4,775,485,233원 - 147,183,121원) 상당의 회생담보권을 보유하고 있음을 확정해달라는 소를 제기하였다(수원지방법원 2013가합2347). 법원은 '이 사건 근저당권설정계약은 G의 회장으로서 실질적인 대표권을 행사하고 있던 B가 자신의 이익을 도모할 목적으로 행한 것으로서 대표권 남용행위에 해당하고, F은행의 대리인인 피고인도 그와 같은 사정을 모두 잘 알고 있었다'는 이유로 F은행의 청구를 받아들이지 않았고, 위 안산시 공장건물 및 부지에 설정된 이 사건 근저당권은 근저당권의 일부 포기로 2013. 12. 6. 말소되었다. (마) G의 관리인은 F은행을 상대로 G이 F은행에 변제하였던 대위변제금 및 F은행이 위 AJ 소재 사옥 및 부지의 경매절차에서 수령한 배당금에 대한 부당이득반환의 소를 제기하였고(서울중앙지방법원 2012가합519208), 법원은 '이 사건 근저당권설정계약은 대표권 남용행위로서 무효이므로, F은행은 G에 이 사건 근저당권설정계약에 따라 지급받은 대위변제금 및 배당금 합계 2,415,199,996원(= 799,589,998원 + 1,615,609,998원)을 반환하여야 한다'고 판단하였다. 판단 (가) 위와 같은 사실을 종합하면, 이 사건 담보제공 행위는 G을 대표할 권한이 있던 B가 자신의 이익을 도모할 목적으로 한 대표권 남용행위로서, 그 상대방인 F은행의 대리인 피고인이 이를 알고 위 행위에 가담한 이상, 법률적 관점에서 G에 대하여 효력이 없다. (나) 그러나 앞서 본 바와 같이 G이 물상보증인으로서 이 사건 대출금 일부를 대위변제하였고, 이 사건 근저당권에 기하여 F은행이 신청한 경매절차에서 공동담보물의 일부인 G의 AJ 사옥 및 부지가 타에 경락되기까지 하였던 이상, 늦어도 위 사옥 등이 경매절차에서 매각된 무렵에는 사실적, 경제적인 관점에서 이 사건 담보제공행위로 인한 재산상 실해 발생의 위험은 이미 발생하였다고 봄이 타당하다. 그렇다면 G이 이후 이 사건 근저당권설정계약이 대표권 남용행위로 무효임을 주장하여 그 안산시 공장건물 및 부지에 설정되어 있던 근저당권을 말소시키고, 위 대위변제금 및 F은행이 경매절차에서 수령한 매각대금을 반환받았다고 하더라도 이는 배임행위가 기수에 이른 이후에 사후적으로 발생한 사정에 불과하며, 이로 인해 이 사건 담보제공으로 인한 손해가 발생하지 않았다거나 실해 발생의 위험이 없었다고 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2) 이 사건 담보제공으로 E가 이익을 취득하였다고 볼 수 있는지 여부 이 사건 대출이 실행되어 그 대출금이 모두 E 명의의 통장으로 입금되었던 이상, E는 이 사건 대출 실행으로 인하여 대출금 상당의 이익을 취득하였다고 봄이 상당하다. 비록 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 대출금이 입금되는 통장을 관리하면서 그 자금을 임의로 사용, 분배하여 이 사건 대출금 중 실제 E 측에 귀속된 금원은 극히 일부이나, 이는 E의 운영자인 D이 피고인에게 위 통장 및 인감을 맡겨 지급받은 대출금의 처분 등을 위임한 결과에 불과하므로, 위와 달리 판단할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 [불리한 정상] 피고인은 금융기관 지점장으로서 요구되는 윤리의식을 저버리고 자신의 지위를 이용하여 이 사건 범행에 가담한 후 대출금의 상당 부분을 개인적인 채무 변제 등으로 사용하였는바, 그 범행의 수법이 매우 불량하다. 특히 피고인은 지금까지도 다른 사람들에게 책임을 떠넘기면서 자신의 책임을 회피하고 있다는 점에서 비난가능성이 높다. 또한 이 사건 담보제공 행위로 인한 G의 피해액이 40억 원에 달하고, 담보로 제공되었던 사옥 등이 경매절차에서 매각된 후 수 개월 만에 G이 회생절차에 들어서는 등, 이 사건 범행으로 발생한 손해의 정도가 적지 않다. [유리한 정상] 이 사건 근저당권이 말소되고, G의 관리인이 제기한 민사소송 등을 통해 F은행이 수령한 대위변제금과 배당금 등이 반환되는 등 피해의 상당 부분이 회복되었다. 2010. 5. 13. 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있다. 이러한 정상과 함께 피고인의 나이, 건강상태, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 요소들을 고려하여 위와 같이 형을 정한다.