서울서부지방법원-2018고합279

범죄사실 피고인은 2008. 7. 21.경부터 2013. 8. 31.경까지 B회사 C금융센터에서 근무하면서 주식투자 업무를 담당하였던 사람이다. 피고인은 2014. 1. 30.경 서울 용산구 D역 1번 출구 인근에 있는 E 커피숍에서 평소 알고 지내던 피해자 F에게 "내가 현재 금 선물옵션 거래를 하고 있는데 상당한 실적을 내고 있다. B 근무 당시 큰손 고객이었던 'G'이라는 투자자에게는 투자원금 1억 원을 1년 만에 8억 원으로 불려 준 적이 있고, 현재 'G'은 나에게 사무실도 차려 주면서 1억원을 다시 투자하였는데 한 번 거래할 때마다 적어도 8~900만 원씩 고수익을 올려 주고 있다. 나를 믿고 돈을 맡기면 금 선물옵션 등에 투자하여 고수익을 올려주겠다"고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 'G'의 돈 1억 원을 1년 만에 8억 원으로 만든 사실 및 'G'이 투 자한 1억 원을 운용하여 하루에 8~900만 원에 이르는 고수익을 올려 준 사실이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 2014. 2. 11.부터 같은 해 11. 6.까지 피고인의 부 H 명 의의 I은행 계좌(J)로 총 36회에 걸쳐 합계 706,000,000원을 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 증인 K, L의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 1. 선물옵션 거래내역, 고소장, 재직증명서, 녹취록(순번 10번), 각 금융거래내역(순번 11, 19번), 이메일 출력 사본, 자금투자협약서, 차용증, 피의자 제출 자료(순번 17번) 1. 이 법원의 서울특별시 성북구청, M 주식회사에 대한 각 사실조회에 대한 회신 1. 이 법원의 N 주식회사에 대한 금융정보 제공명령에 대한 회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(대질)(순번 5번)는 피고인이 심리적인 압박상태에서 한 진술로서 특신상태를 갖추지 못하였으므로 증거로 쓸 수 없다. 나. 피고인은 피해자로부터 투자금 합계 706,000,000원을 받은 사실은 있으나 허위의 사실을 고지하는 방법으로 피해자를 기망하여 위 금원을 편취한 것은 아니다. 구체적으로 'G'에 관한 부분은 피고인과 동업하면서 고객 유치 및 관리 업무를 담당했던 O으로부터 들은 내용을 단순히 피해자에게 전달한 것에 불과하였는데, 그 내용도 사실일 뿐만 아니라 일부 허위의 내용이 포함되어 있다고 하더라도 단순히 투자 실적을 과장한 것에 불과하므로 기망행위라고 할 수 없고, 피해자도 피고인이 위험성이 높은 선물옵션에 투자하리라는 사실을 알았고, 일반적으로 선물옵션 투자에 있어서 공소사실 기재와 같은 연간 7배의 수익률은 평범한 수준에 해당하는바, 피고인의 경력과 실적에 비추어 볼 때, 피고인에게는 이와 같은 투자 수익률을 달성할 능력이 있었으며, 피해자는 피고인의 금융기관 근무 경력 및 투자 능력을 신뢰하여 투자에 나아간 것일 뿐, 'G'에 관한 부분은 피해자의 투자 결정에 중요한 사항이라고 할 수 없으므로 피고인에게 기망의 고의가 없었고, 피고인의 행위와 피해자의 투자금 지급 사이에 인과관계도 없다. 2. 관련 법리 가. 전문법칙의 예외를 규정한 형사소송법 제312조 제1항은 '검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다'고 규정함으로써 그 증거능력의 인정 범위를 제한하고 있다. 여기서 '특히 신빙할 수 있는 상태'란 조서 작성 당시 그 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 의미하는데(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도3922 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조), 피의자의 진술이 특신상태에서 이루어졌다고 볼 수 있는지는 구체적 사안에 따라 진술 당시의 외부적인 정황을 고려하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다. 그러한 외부적 정황에는 변호인이 참여하였는지 여부, 변호인의 참여가 정당한 사유 없이 배제되었는지 여부, 장애인 등 조력이 필요한 피의자에 대해 신뢰관계인의 동석이 이루어졌는지 여부, 조사 내용에 비추어 합리적 조사기간을 초과하여 조사가 이루어졌는지 여부, 특별한 사정이 없음에도 심야 조사가 진행되었는지 여부, 진술거부권이 고지되었더라도 피의자가 그 의미를 제대로 이해할 수 있었는지 여부 등이 포함될 수 있다. 나. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11718 판결 등 참조). 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91도2746 판결 참조). 3. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(대질)(순번 5번)의 증거능력에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 검사의 피의자신문 당시 피고인에게 진술거부권 및 변호인의 조력을 받을 권리에 대한 고지가 이루어졌고, 피고인은 이를 확인하여 자필로 내용을 기재하고 무인을 찍었으며, 달리 피고인이 그 의미를 제대로 이해하지 못하였다거나 그 행사 여부를 스스로 결정하기 곤란하였다고 볼 만한 사정은 보이지 않는 점(증거기록 277, 278쪽), 본 피의자신문조서의 작성은 13:00에서 16:40까지 3시간 40분이 소요되었고, 그 분량은 총 45장인바, 피해자가 참여한 대질신문이라는 성격을 고려할 때, 검사가 합리적인 조사시간을 초과하여 피고인에 대한 조사를 하였다고 보기 어려운 점, 또한 조서에 기재된 진술 내용을 보면, 피고인이 범죄일람표상 송금일시가 맞는지 확인한 것으로 보임에도 마치 전체 피고소 사실을 인정하는 듯 "예, 맞습니다"라고 답변을 한 것과 같이 오인될 수 있도록 답변이 정리되어 있거나(증거기록 281쪽), 검사로부터 지속적으로 추궁을 당하여 범죄사실을 자백하는 것처럼 보이는 답변 내용이 일부 있기는 하나, 전체적으로는 피고인이 자신에게 유리한 사실을 적극적으로 진술하고 있고 기억이 나지 않는 사안에 대해서는 기억이 나지 않는다고 명확하게 진술하기도 하여, 전반적으로 피고인이 자유로운 의사에 기하여 답변을 하였다고 보이는 점, 기타 조서 말미에 첨부된 수사과정 확인서 기재와 전체적인 조서의 형태 등을 보더라도 달리 피고인이 심리적 압박을 받아 제대로 방어권을 행사할 수 없는 상황에서 조서가 작성되었다고 짐작할 만한 정황은 엿보이지 아니하는 점 등을 종합하면 피고인의 이 부분 진술은 특신상태를 구비한 것으로 인정할 수 있다. 따라서 검사작성 피의자신문조서의 증거능력과 관련한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 성립에 관한 판단 가. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2011년경 B 주식회사에서 재직할 당시(피고인은 2008. 7. 21.부터 2013. 8. 31.까지 B 주식회사에서 근무하였다) 피해자로부터 자금을 투자 받은 관계로 피해자를 알게 되었고, 2013년 말경부터 투자금이 상환되지 않아 피해자로부터 그 상환을 독촉 받고 있었다. 2) 피고인은 2014. 1. 30. 피해자에게 "내가 현재 금 선물옵션거래를 하고 있는데 상당한 실적을 내고 있다. B 근무 당시에 큰손 고객이었던 G이라는 투자자에게 투자원금 1억 원을 1년 만에 8억 원으로 불려준 적도 있다", "현재 G은 나한테 사무실도 차려주면서 1억 원을 다시 투자하였는데 한 번 거래할 때마다 적어도 8~900만 원씩 고수익을 올려 주고 있다. 나를 믿고 돈을 맡기면 금 선물옵션 등에 투자하여 고수익을 올려주겠다"는 취지의 말을 하였다. 'G'과 관련된 것으로 보이는 구체적인 내용은 피고인과 피해자의 대화가 담긴 2014. 1. 30.자 및 2014. 3. 2.자 녹취록(순번 10번) 중 다음과 같다.3) 피해자는 2014. 2. 11.부터 2014. 11. 6.까지 피고인의 부 H 명의의 I은행 계좌로 총 36회에 걸쳐 합계 706,000,000원을 송금하였는데, 위 금원은 위 1)항의 미상환 투자금과는 별개로 피해자가 피고인에게 투자한 것이고, 당사자들 사이에 선물옵션거래에 투자하기로 예정되어 있었다. 4) 이 법원의 서울특별시 성북구청, M 주식회사에 대한 각 사실조회에 대한 회신에 따르면, O은 2011. 4. 19.부터 2013. 9. 30.까지 M 주식회사와 사이에 투자권유대행 계약을 체결하고, C금융센터 지점에서 투자권유대행인으로 활동하였는데(O을 투자권유대행인으로 최초 등록한 직원은 피고인이었다), 2017. 10. 29. 사망하였다. 한편, 이 법정에 증인으로 출석한 K, L은 'O을 통해 선물옵션거래에 투자하였고, 투자 당시에는 피고인의 존재를 몰랐다', 'O이 투자실패에 대한 심리적인 타격으로 업무를 할 수 없게 되자 피고인으로부터 연락을 받았는데, 피고인이 O을 대신하여 투자자금을 관리하고, 회수를 책임지겠다고 하였다', '피고인의 연락을 받고 나서야 선물옵션거래의 투자 전략 수립 및 투자금 집행을 피고인이 하였음을 알았다'는 취지로 진술하였다. 5) 이 법원의 N 주식회사에 대한 금융정보 제공명령에 대한 회신에 따르면, 피고인은 O 명의의 N 계좌(R)로 선물옵션거래를 해왔는데, 2015. 8. 19.부터 2015. 8. 24.사이의 거래와 관련하여 일부 높은 수익률을 달성한 사실이 확인된다. 또한 피고인은 S단체가 실시한 W 평가시험, X 자격시험, Y 자격시험, Z 자격시험, AA 자격시험에 합격한 바 있다. 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 기망하여 금원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 'G'의 존재가 피해자의 투자 결정에 있어 기초가 되는 사실인지 여부 가) 피해자는 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 'G'의 돈 1억 원을 1년 만에 8억 원으로 만든 사실과 'G'이 투자한 1억 원을 운용하여 하루에 8~900만 원에 이르는 고수익을 올려 준 사실이 없었다면, 피고인에게 추가로 합계 706,000,000원을 송금하지 않았을 것이라는 취지로 진술하고 있다. 나) 투자자금 운용자의 투자 실적 및 경력은 투자자가 자금을 투자함에 있어서 중요한 고려요소이다. 특히 피해자는 피고인에게 자금을 투자하여 원금을 상환 받지 못하고 있었으므로 피해자와 유사한 상황에 있었던 'G'의 존재(피고인은 피해자에게 'G도 피고인으로부터 상환 받지 못한 투자금이 있었는데, 피고인의 능력을 신뢰하고 추가자금을 투입하여 원금 중 일부를 상환 받고 있으며, 이전에도 고수익을 얻은 적이 있다'고 진술하였다)는 피해자의 투자 판단에 있어 기초가 되는 중요한 사실로 볼 수 있다. 2) 'G'과 관련된 내용이 허위사실인지 여부 가) 피고인은 이 법정에서 'G'의 존재와 관련하여 'O으로부터 자신이 알려준 대로 투자 전략을 집행한 결과 G이라는 사람이 투자를 해서 8배 정도의 수익을 올렸다고 전달받았다', 'G의 수익에 대해 직접 확인하지는 않았다', '자신이 실제로 G을 만난 사실, 은 없다'고 진술하였고, 이와 별도로 'Q회사에 있을 당시에 알았던 고객'의 존재와 관련하여 '피해자에게 Q회사에 있을 당시에 알았던 고객으로부터 1억 원을 받아서 8억 5천만 원 정도, 8배 정도의 수익을 거두었다고 이야기한 적이 있다', '당시 고객이 많아서 자세한 것은 기억이 나지 않는다'고 진술하였다. 한편, 앞서 본 피고인과 피해자의 대화가 담긴 녹취록(순번 10번)에 의하면, 피고인은 피해자에게 자신의 투자 경험과 실적을 강조하면서 'G' 혹은 'Q회사에 있을 당시에 알았던 고객'으로 보이는 내용을 계속 진술하고 있다. 나) 그런데 피고인은 'G'이든 'Q회사에 있을 당시에 알았던 고객'이든 그 투자자의 실 체나 투자 실적에 대해서 아무런 납득할만한 설명을 하지 못하고 있다. 즉, 'G'과 관련된 투자 실적 이야기가 거짓이 아니라는 피고인의 주장에 기초해 볼 때, 피고인이 'G' 혹은 이에 준하는 투자자의 돈 1억 원을 1년 만에 8억 원으로 만든 사실과, 투자받은 1억 원을 운용하여 하루에 8~900만 원에 이르는 고수익을 올려 준 사실이 있다고 볼만한 사정이 존재해야 한다. 그럼에도 피고인은 'G'이 실제 인물인지 그 인적사항조차 구체적으로 특정하지 못할 뿐만 아니라 'G'으로부터 돈 1억 원을 직접 투자받은 적도 없고, 막연하게 O으로부터 'G'에 대한 언급을 들은 사실이 있었으며, 'G'이 실제 8배의 수익을 거두었는지 확인한 적은 없다고 인정하고 있기도 하다(피고인은 Q회사 고객인 투자자에게 수익을 올려준 실체에 대해서도 달리 특정하지도 못하고 있다). 투자자금 운용자의 투자 실적은 자신이 실제 경험한 사실에 근거하여야 하고, 허위사실을 작출해 내거나 자신이 직접 경험한 사실이 아닌 타인으로부터 전해들은 사실이나 소문 등을 마치 본인이 실제 경험한 사실인 양 투자자에게 고지하는 것은 투자 실적에 대한 기망에 해당한다고 보지 않을 수 없다. 다) 나아가 피고인은 피해자에게 'G'을 언급하면서 'G'이 피고인에게 1억 원을 투자하여 과거 8배라는 고수익을 얻은 적이 있기 때문에 추가 자금을 투자하면서까지 피고인의 투자 능력을 전적으로 신뢰하고 있다고 하였다. 이러한 피고인의 진술에는 피고인이 'G'과 장기간의 인적 신뢰 관계를 구축해왔고, 'G'이 피고인의 투자 능력을 보증해 줄 인물이라는 점이 내포되어 있다. 그러나 피고인이 이 법정에서 진술한 바와 같이 피고인이 'G'의 인적사항을 알지도 못하고, 직접 만난 사실도 없었다면, 'G'과의 인적신뢰 관계 및 투자 능력 보증에 대한 피고인의 진술은 허위사실이다(또한 'G'과 관련된 내용이 피해자의 투자 판단에 있어 기초가 되었으므로 단순히 투자 실적을 과장한 것에 불과하다는 취지의 피고인 및 변호인의 주장도 받아들일 수 없다). 3) 피고인의 기망행위와 피해자의 투자 사이에 인과관계가 있는지 여부 앞서 본 바와 같이 피해자가 피고인에 대한 투자를 결정하는 데 있어 'G'의 존재는 판단의 기초가 되는 중요한 사실에 해당한다. 만약 피해자가 피고인으로부터 'G'과 관련된 내용에 대하여 허위 사실을 고지 받지 않았더라면 피고인의 투자 능력만 믿고 추가 자금을 투자하였을 것으로 보이지 않는다. 설령 피해자가 'G'의 존재만을 유일한 판단 요소로 삼아 피고인에게 자금을 투자한 것은 아니라고 할지라도 'G'에 대한 허위의 투자 실적 정보 등이 피해자의 투자 결정에 핵심 요소로 작용하였고, 사기죄의 요건으로서의 기망은 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로 피고인의 기망행위와 피해자의 투자 사이에 상당인과관계도 인정된다(피고인 및 변호인은 피고인이 피해자에게 투자금 중 일부를 반환한 사정을 들어 피고인에게 기망의 고의가 없었다고 주장하나 편취금 중 일부를 피해자에게 반환하였다는 사후적인 사정만으로 법률행위 당시의 기망의 고의가 부정되는 것은 아니고, 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 투자 과정, 다른 채권자들의 존재 등을 종합하여 보면, 피고인에게 기망의 고의가 존재하였음을 넉넉히 인정할 수 있다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 가중요소 : 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년~6년 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 이 사건 범행은 피고인이 투자 판단의 기초가 되는 사실에 대하여 허위내용을 고지하여 피해자를 기망한 것이다. 특히 피고인과 피해자와의 인적 신뢰관계를 이용하여 장기간에 걸쳐 반복적으로 행하여졌으므로 그 죄질이 매우 좋지 않다. 전체 편취금액의 규모도 적지 아니하고, 피해자가 상당한 피해를 입은 것으로 보이며, 피해자가 피고인의 엄벌을 원하고 있는 점 등을 볼 때 실형선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 자신의 행위로 인하여 발생한 피해자의 재산 피해라는 결과에 대하여는 반성하는 모습을 보이고 있는 점, 피고인에게는 약 10년 전의 벌금형 전과를 제외하고는 동종 범죄를 포함한 어떠한 범죄전력도 없는 점, 피해자도 피고인이 선물옵션에 투자한다는 사실을 알면서 단기간에 고수익을 얻을 욕심으로 충분히 살피지 아니하고 기망행위에 속은 것이어서 피해의 확대에 일정 부분 책임이 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정하고 있는 여러 양형 조건 등을 종합적으로 고려하여 양형기준에 정한 권고형의 하한보다 낮추어 법률상 처단형의 범위에서 주문과 같이 형을 정하되, 피해회복 또는 피해자와 합의할 수 있는 기회를 주고(피고인은 피해자에 대해서 사과하거나 피해배상을 위해 노력할 기회를 제대로 갖지 못했던 것으로 보인다), 피고인의 다른 채권자들에 대한 채무 변제 상황 등도 고려하여 법정구속은 하지 아니한다.