서울서부지방법원-2019고단2302

범 죄 사 실 1. 공범관계 등 기초사실 피고인, B, C 등 성명불상자들은 스마트폰에 저장된 문자메시지 및 연락처, 위치정보 등을 전송받을 수 있는 기능의 악성프로그램을 이용하여 스마트폰 채팅 상대방의 스마트폰에 저장된 전화번호, 문자메시지 내역 등을 전송받은 다음 마치 여성임을 가장하여 남성들에게 알몸 화상 채팅을 하도록 유도하고 그 모습을 녹화한 후 이를 위 악성 프로그램을 통해 전송받은 남성들의 가족 등 지인들에게 유포하겠다고 협박하여 돈을 갈취하는 이른바 ‘몸캠 피싱’ 조직의 일원으로, 남성들에게 알몸 화상채팅을 유인하여 악성프로그램을 배포하는 유인책, 남성들에게 동영상을 유포하겠다고 협박하면서 돈을 요구하는 공갈책, 남성들이 송금한 돈을 인출하는 인출책으로 그 역할을 나누어 범행을 하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 가을경 중화인민공화국 연길시 이하 장소불상지에서 고향친구인 D을 위 조직의 조직원으로 포섭하여 2015. 12.경부터 입출금 계좌의 모집, 계좌관리 및 피해금을 인출하는 역할을 하게 하고, 위 D은 평소 알고 지내던 E에게 “범죄수익금을 세탁하는데, 계좌에 입금된 돈을 인출하여 주면 일당 10만 원을 준다”라고 제의하여 2016. 2. 초순경부터 위 조직의 조직원으로서 피해금을 인출하는 역할을 하게 하였다. 2. D, B, C 등과의 공모범행 피고인 등의 지시를 받은 성명불상의 조직원은 2016. 1. 17. 15:00경 장소를 알 수 없는 곳에서 스마트폰 채팅어플리케이션인 ‘풍선톡’을 통해 알게 된 피해자 F에게 마치 여성인 양 대화를 신청하여 모바일메신져 서비스의 일종인 ‘G’으로 대화하자는 메시지를 보내 유인한 후 피해자와 대화를 나누던 중 피해자에게 사진을 보내준다고 거짓말을 하면서 피해자에게 악성프로그램인 P.apk 파일을 전송하여 피해자로 하여금 다운받게 함으로써 피해자의 스마트폰에 저장된 전화번호, 문자메시지 내역 등을 전송받고, 미리 준비한 나체여성 동영상을 전송하여 피해자가 이를 보면서 화상채팅으로 자위행위 등을 하도록 유도하여 그 영상을 녹화한 후, 피해자에게 화상채팅시 녹화된 피해자의 얼굴이 나온 사진과 자위 동영상 2개 및 피해자 스마트폰에 저장된 전화번호를 문자메시지로 보내고, 피해자에게 녹화한 자위영상을 위 전화번호들로 유포하겠다고 겁을 주어 이에 겁을 먹은 피해자로부터 같은 날 16:28경 D이 모집한 H 명의 I은행(계좌번호 1 생략) 계좌로 25만 원을 이체받은 것을 포함하여 2016. 1. 6.경부터 2016. 3. 7.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 9명의 피해자로부터 총 55회에 걸쳐 합계 금 61,950,000원을 이체받고, D, E 등은 함께 B, C로부터 건네받은 체크카드 등을 이용하여 현금지급기에서 피해금을 인출하여 B, C에게 건네주거나 피고인의 지시로 위와 같이 피해자들이 이체한 금원을 H 명의 J은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 이체하였다. 이로써 피고인은 C, B, D, E 등 성명불상자들과 순차로 공모하여, 2015. 12.경부터 2016. 3. 7.경까지 악성프로그램을 전달한 후 녹화한 피해자들의 자위영상을 유포한다고 피해자들을 협박하여 이에 겁먹은 피해자들로부터 총 55회에 걸쳐 합계 금 61,950,000원을 갈취하고, 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램을 전달 또는 유포한 것이다. 2. 판단 가. 증거능력에 관한 판단 피고인은 이 사건 공소사실을 부인하고 있는데, 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 직접증거는 D(이 사건과 같은 사건으로 2016. 6. 8. 서울서부지방법원에서 징역 1년 6월을 선고받아 그 판결이 2016. 10. 21. 확정됨)의 수사기관에서의 진술이 유일하다. 1) 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 그 조서를 증거로 할 수 있고(형사소송법 제314조), ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 나아가 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결, 대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 2) 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 D은 이 사건과 같은 사건으로 서울서부지방법원에서 주거 불상인 상태로 재판받고 2017. 8. 2. 중국으로 강제퇴거 된 점, 검사의 국제사법공조 요청 결과 D의 중국내 실제 거주지는 ‘중국 길림성 K건물 L호’로 회신되었으나 D의 증인 출석의사 여부는 확인되지 않은 점 등에 비추어 보면, 형사소송법 제314조 본문의 ‘외국거주․소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판기일에 진술할 수 없는 경우’의 요건은 충족되었다고 볼 여지가 있다. 3) 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자의 수사기관에서의 진술 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되어 이 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기 어렵다(피고인과 변호인이 이 법정에서 D의 수사기관에서의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라는 점에 관하여 다투지 않는다고 진술하였지만, 앞에서 본 것과 같이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 하고 그 증명책임은 검사에게 있다). 피고인은 2019. 6. 30. 대한민국에 입국하면서 체포되었고, 그 다음날인 2019. 7. 1. 경찰에서 1회 조사를 받으면서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 공소사실을 부인하고 있는데, D에 대한 수사 과정 및 피고인에 대한 수사 과정에서 피고인과 D의 대질신문이 이루어지지 않아 피고인에게 실질적인 반대신문권이 보장되었다고 할 수 없다. D은 경찰에서 1회 조사를 받을 때에는 피고인에 관하여 전혀 언급하지 않다가 경찰에서 2회 조사를 받으면서부터 피고인의 지시에 의해 범행을 하게 되었다고 진술하였는데, D이 자신의 범행 가담 정도 및 죄책을 낮추어 보고자 당시 중국에 있어 즉시 수사가 이루어지기 어려운 피고인을 주범으로 언급하였을 가능성도 배제할 수 없다. D의 수사기관에서의 진술에 의하면, 피고인이 전화나 문자로 D에게 금원을 이체하라는 등의 지시를 하였다고 하는데, D의 핸드폰에서 피고인이 그와 같은 지시를 하였음을 뒷받침할 만한 문자나 통화내역이 확보되지 않았다. 또한 D은 H의 체크카드를 피고인에게 전달하고, 중국으로 피고인을 직접 만나러 가기도 하였다고 진술하였는데, 그와 같은 D의 행적을 확인할 수 있는 어떠한 자료도 확보되어 있지 않다. 한편, D의 수사기관에서의 진술에 의하면, 피고인이 H에게 직접 전화하였다고 하는데, H은 이 법정에서 자신은 피고인을 모르고 피고인과 전화한 사실이 없으며, 계좌 정지로 인해 070으로 시작하는 번호로 전화 통화를 했을 때 상대방은 조선족이 아니었다는 취지로 진술하였다. 결국 D의 수사기관에서의 진술 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점에 관한 증명이 부족하므로 D의 수사기관에서의 진술을 기재한 조서는 그 증거능력이 없다. 나. 범죄의 성립에 대한 판단 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 피고인이 국내에 입국한 이후 사용한 핸드폰으로 온 문자메시지의 내용, 피고인이 수사기관에서 입국 경위와 처가 식구들에 관한 사항을 거짓으로 진술한 것으로 보이는 점, 2015. 2. 2. D과 같은 비행기로 국내에 입국한 점, 피고인이 2017. 5. 2. 대전지방법원 홍성지원에서 보이스피싱 범행으로 징역 2년을 선고받은 M의 범행에 관련되어 있는 것으로 보이는 점 등 피고인이 국내에 입국한 경위에 석연치 않은 점이 있고, 위 핸드폰 문자메시지의 내용에 비추어 볼 때 다른 범죄에 연관되어 있는 것이 아닌가 하는 의심이 드는 것이 사실이나, 위와 같은 사정과 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 이 사건 공소사실 기재 범행을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.