서울중앙지방법원-2021고합840

범죄사실(피고인 A) 피고인 및 관련자들의 지위 피고인은 DG공사공공임대주택개발제2호전문투자형사모부동산투자 유한회사(이하 'D 2호 펀드'라고 한다) 및 DG공사공공임대주택개발제3호전문투자형사모부동산투자 유한회사(이하 'D 3호 펀드'라고 한다)로부터 G공사(이하 'G공사'라고 한다)가 공공임대주택으로 공급할 주택 건설을 도급받은 B 주식회사(이하 'B'이라 한다)의 대표자로 건설 관련 제반 업무를 총괄하였다. C은 D자산운용 주식회사(이하 'D자산운용'이라 한다)의 설립자이자 현재까지 대표이사로 D자산운용의 펀드 설정 및 운용을 비롯한 자금 지출, 계약 체결 등 제반업무를 총괄하였고, E은 위 D자산운용의 부동산 운용팀장으로 D 2호 펀드 및 D 3호 펀드가 G공사에게 위 주택들을 매도하는 실무를 담당하였다. G공사의 매입임대주택사업 및 D자산운용 등의 투자사업 개요 G공사는 공공주택 특별법 제43조 제1항 등에 따라 기존주택 등을 매입하여 무주택·저소득 청년 및 신혼부부 등에게 공공임대주택으로 공급하는 사업(이하 '매입임대주택사업'이라 한다)을 수행하는 공기업이다. D자산운용과 주식회사 Q(B의 전신)은 위 G공사의 매입임대주택사업에 참여함에 있어, 2016. 5. 18.경 G공사에게 임대주택을 공급하는 부동산개발사업을 하기로 하는 D G공사 공공임대주택개발 전문투자형 사모부동산 투자신탁1호 MOU 양해각서를 체결하고, 2016. 9.경 위 사업을 구체화하는 사업약정서를 체결하였다. 위 사업약정서상 D자산운용은 토지 구입 비용, 공사비 등에 사용할 자금을 마련하기 위해 시행사 역할을 할 특수목적법인인 D 2호 펀드 및 D 3호 펀드를 설립하여 운용하고, X 주식회사(이하 'X'이라 한다)를 판매대행회사로 하여 그 자금을 모집한 다음, 시공사인 B은 시행사가 조달한 자금 한도에서 펀드만기일(2018. 9. 28.~10. 1.) 이내 책임준공을 하여 G공사로부터 받을 기성금으로 펀드 상환을 하기로 하면서 위 사업 진행이 되지 않은 경우 D자산운용과 B은 연대하여 위 D 2호 펀드 및 D 3호 펀드 채무를 부담하기로 약정하였다. 그리고 B은 이런 공사를 함에 있어 다수의 하도급업체를 동원하여 공사를 수행하기로 하였다. 범행 배경 피고인과 C, E은 매매이행약정 체결 이후 위 "펀드" 만기(2018. 9. 28.~10. 1.)가 임박한 2018. 9. 28.경이 되었음에도 공사 진행이 예정대로 되지 않아 기성고를 받을 수 없어 펀드 상환 자금을 마련하기 어려울 것이 예상되자 '111년만의 폭염으로 공사가 차질이 생겼다'는 사유로 펀드 만기일을 2018. 10. 말로 연기하였다. 그런데 하도급업체 중 하나인 주식회사 R은 2018. 10. 17. 미지급 공사대금 423,000,000원을 피보전채권으로 하여 B의 G공사 및 D자산운용에 대한 공사대금 채권에 대해 가압류결정을 받아 그 결정이 2018. 10. 22. G공사에 도달하게 하였다. 그리고 AC(S 대표)을 비롯하여 B으로부터 약 10억 원의 공사대금을 받지 못한 11개의 하도급업체들은 2018. 10. 25.경 B에 대한 공사대금 채권을 보전하기 위해 각 현장(<주소> 현장과 <주소> 현장을 의미하며, 이하 통칭하여 '이 사건 각 현장'이라 한다)에 '유치권 행사 중'이라고 기재된 현수막과 경고문을 부착하여 점유하는 방법으로 유치권을 행사하기 시작하였다. 피고인은 사실은 채무 초과 상태에 이르러 G공사와 이 사건 각 현장에 대해 매매계약을 체결하고 그 매매대금을 지급받더라도 위 공사 현장과 관련한 유치권 문제를 해소할 수 없었으므로 잔금 지급과 동시에 인도해줄 수 없는 등 계약상 의무를 정상적으로 이행할 수 없었고, 잔금 지급 이후 G공사가 이 사건 각 현장에 유치권이 존재하였다는 것을 알게 되면 G공사와의 계약이 해제되고 위약금까지도 부담할 수 있다는 것을 인식하였다. 그럼에도 피고인은 2018. 11.경부터 D 2호 펀드 및 D 3호 펀드 관련 이 사건 각 현장의 공사 및 G공사와의 매입임대주택 계약을 진행하는 과정에서, 아직 G공사는 유치권이 존재하는 것을 모르니 유치권 현수막 등을 제거해서 현장을 깨끗이 위장한 다음 품질점검을 받기로 하고, 유치권자 대표인 T에게 '잔금 지급을 받으면 밀린 공사대금을 주겠다. 그러니 품질점검과 감정평가를 받을 수 있도록 협조해 달라.'고 요구하였다. 구체적 범죄사실 1. <주소> 현장 관련 사실은 피고인은 위와 같이 G공사와 매매계약을 체결하고 그 대금을 지급받더라도 채무 초과 상태에 이르러 유치권 문제를 해소할 수 없었으므로 위 <주소> 현장에 대한 명도 등을 해줄 수 없는 등 G공사와 매입임대주택사업을 진행할 수 없는 상태임을 인식하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 11. 16.경 <주소>의 건축현장에서, 2차 감정평가를 앞두고 유치권 행사 중이라는 사실이 G공사 측에 발각되면 감정평가액이 낮게 나올 뿐 아니라 G공사와의 사업 진행도 어려워질 것에 대비하기 위해 유치권자들이 설치해둔 '유치권 행사 중'이라고 적혀있는 현수막 3개, '경고문(유치권 점유 중)'이라는 경고문 4장 등을 일시적으로 제거한 상태로 감정평가를 받았고, 같은 해 2018. 11. 하순 내지 12. 초순경 G공사 매입주택부 부장 U 및 과장 V에게 마치 공사 현장에 아무런 문제가 없고 정상적으로 계약을 진행할 수 있는 것처럼 말하여 같은 해 12. 6.경 D 2호 펀드 및 D 3호 펀드와 매매계약을 체결하게 하고, 2019. 1. 16.경부터 같은 해 1. 22.경까지 같은 장소에서, 5단계 품질점검을 받기 위해 다시 위와 같은 방법으로 위 현수막과 경고문 등을 제거하여 G공사 품질점검부 차장 W으로부터 품질점검을 받았으며, 같은 해 2. 8. <주소>에 있는 G공사 매입주택부 사무실에서, 매입주택부 부장 U, 과장 V 등과 함께 잔금 지급과 관련된 회의를 하면서 '5단계 품질점검까지 모두 마쳤으므로 잔금을 지급해 달라.'고 하며 마치 위 현장에 대한 명도를 해줄 수 있는 등 정상적인 매입임대주택사업을 진행할 수 있는 것처럼 잔금 지급을 요구하였다. 이에 속은 G공사는 2018. 12. 17. 위 <주소> 현장 다세대주택의 매매대금 1차 명목으로 AD은행 계좌(<계좌번호>) 등에 2,116,200,000원을 송금하였고, 2019. 2. 8. 위 매매대금 잔금 지급 명목으로 AD은행 계좌(<계좌번호>) 등에 2,943,700,000원을 송금하였다. 2. <주소>, <주소> 현장 관련 사실은 피고인은 위와 같이 G공사와 매매계약을 체결하고 그 대금을 지급받더라도 채무 초과 상태에 이르러 유치권 문제를 해소할 수 없었으므로 위 <주소> 현장에 대한 명도 등을 해줄 수 없는 등 G공사와 매입임대주택사업을 진행할 수 없는 상태임을 인식하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 전항과 같이 마치 유치권이 존재하지 않는 것처럼 가장하여 매매계약을 체결하게 하고, 품질점검을 받았으며, 잔금 지급을 요구하는 방법으로 G공사를 기망하고, 이에 속은 G공사는 2018. 12. 13. 위 <주소> 현장 다세대주택의 매매대금 1차 명목으로 AD은행 계좌(<계좌번호>)에 438,000,000원을 송금하였고, 2019. 2. 8. 위 매매대금 잔금 지급 명목으로 AD은행 계좌(<계좌번호>)에 455,400,000원을 송금하였다. 3. 소결 이로써 피고인은 G공사를 기망하여 D 2호 펀드 및 D 3호 펀드로 하여금 합계 5,953,300,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 T, W, Y, V, Z, U, E의 각 법정진술 1. 진술조서(AA) 사본, 진술조서(AB) 사본의 각 진술기재 1. 상환금 지급 지연 안내문 1. 2018. 10. 22.자 이메일[채권가압류 결정문(R)] 1. (첨부) 181130(<주소>, <주소>) 매매계약체결 이행 촉구 공문 및 첨부서류 1. 2019. 1. 9.자 이메일(유치권) 및 사진 3장 1. 2019. 1. 15.자 이메일(<주소> 5단계 점검사진) 및 사진 1장 1. 2019. 1. 17.자 이메일(FW <주소> 5단계 점검 사진) 및 사진 6장 1. 2019. 1. 18.자 이메일(<주소> 5단계 점검 보완사항 진행사진) 및 사진 2장 1. 2019. 1. 22.자 이메일(<주소> 6단계 점검 현장) 및 사진 3장 1. (첨부) 190125(PDF, 4~7호) B 회의내용 1. (첨부) 190130(D 공공임대 2, 3호) 매매잔금 수취 관련 공문 1. 2019. 2. 7.자 이메일(내일 G공사 회의 예상 질문 정리) 1. (첨부) D 펀드 상환 계획서 1. ㈜Q 사업계획서 1. B㈜ 등기사항전부증명서 1. 2016. 8. G공사 매입사모펀드 제안서 1. A 수신 E 문자내역 1. <주소> AG 리더기 등 설치 사진 1. <주소> 유치권 경고문, AG 표시판 1. <주소> AG 현관 출입문 경광등 사진 1. <주소> AG 본체, 사이렌 등 설치 사진 1. '매입임대주택 단계별 품질점검 참석 요청' 공문 4부 1. '매입임대주택 품질점검 결과 송부' 공문 사본 1부 1. '<주소> 5단계 품질점검 이행결과 확인서 제출' 공문 사본 1부 1. D자산운용 부동산펀드 투자제안서 1부 1. 사업약정서(2016. 9. 23.) 사본 1. D G공사 공공임대주택개발 전문투자형 사모부동산 2호 펀드 IM 사본 1. D G공사 공공임대주택개발 전문투자형 사모부동산 3호 펀드 IM 사본 1. 운용보고서 NO.8(D G공사 공공임대주택개발 제2호 전문투자형 부동산투자유한회사) 1. 운용보고서 NO.8(D G공사 공공임대주택개발 제3호 전문투자형 부동산투자유한회사) 1. 매입신청 주택 심의결과 회신(<주소>, <주소>) 1. 매입신청 주택 심의결과 회신(<주소>, <주소>) 1. 대법원 나의사건검색(2018카단914호) 출력물 1부 1. D2호 펀드 유한회사 등기사항전부증명서 1부 1. D3호 펀드 유한회사 등기사항전부증명서 1부 1. (법원) 2018카단914 채권가압류 결정문(18. 10. 22.) 1부 1. D G공사 공공임대주택개발 전문투자형 사모부동산 투자신탁 1부 1. <주소>·<주소> 매입주택 매입 과정 표 1부 1. 매매이행 약정서(<주소>) 1부 1. 매매이행 약정서(<주소>) 1부 1. 부동산 매매계약서(<주소>) 1부 1. 부동산 매매계약서(<주소>) 1부 1. 증제19호 압수물(분홍색 서류철) 중 "공사대금 변제 확인서" 문건 사본 1부 1. 2018. 11. 12.자 A 작성 유치권 점유 확인서 사본 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제2항, 제1항(포괄하여, 유기징역형 선택) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 변호인의 주장에 대한 판단 1. 불능미수 주장(G공사가 착오에 빠졌는지 여부)에 대한 판단 변호인은 피고인이 G공사에 유치권 행사 사실을 알린 적은 없으나, 만일 G공사가 이 사건 각 현장에 유치권이 행사되고 있는 사실을 알고 있었다면 이 사건 범행은 불능미수에 해당할 여지가 있다고 주장하므로, G공사가 이 사건 각 현장에 유치권이 행사되고 있는 사실을 알고 있었는지 여부에 관하여 본다. 먼저, 증인 T, AE, AF이 이 법정에서 한 각 진술, 감사원 작성 감사보고서(실명버전) 1부의 기재에 의하면, 유치권자 대표인 S가 유치권을 행사하기 하루 전인 2018. 10. 24. 10:50경 G공사 매입주택부(내선번호 <전화번호>)에 전화하여 약 3분간 통화한 사실, T이 2018. 11. 6. 10:13경 G공사 매입주택부(내선번호 <전화번호>)에 전화하여 G공사 직원에게 '이 사건 각 현장에 유치권 행사 중이니 매입에 유의하라.'는 취지로 말하고, 같은 날 G공사에 발신자 S 명의로 같은 취지의 내용증명 우편을 발송한 사실, 위 내용증명 우편이 2018. 11. 8. G공사 총무부에 도달하여 같은 날 매입주택부 AE이 이를 수령한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 형사사건인 이 사건에서 피해자인 G공사가 착오로 처분행위를 하였는지 여부는 실질적으로 처분행위를 한 사람, 즉 매매계약을 체결하고 그에 따라 대금을 지급하기로 결정한 V과 U의 인식을 기준으로 판단하여야 할 것이므로, V과 U가 이 사건 각 현장에 유치권이 행사되고 있는 사실을 알았는지 여부에 관하여 나아가 살피건대, 피고인과 증인 W, Y, Z, V, U가 이 법정에서 한 각 진술, 피의자신문조서(V) 제1회 사본, 피의자신문조서(V) 제2회 사본, 피의자신문조서(U) 제1회 사본, 피의자신문조서(U) 제2회 사본의 각 진술기재, 감사원 작성 감사보고서(실명버전) 1부의 기재에 의하면, V, U는 감사원 조사부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 각 현장에 유치권이 존재하는 사실을 몰랐다고 진술한 사실, 피고인이 G공사 직원들을 속이기 위하여 판시 범죄사실 기재와 같이 이 사건 각 현장에서 유치권의 표식을 일시적으로 제거하고 감정평가 및 품질점검을 받은 사실, V, U가 매매계약 체결이나 잔금 지급 과정에서 가압류만을 문제 삼았고, 2019. 2. 8. 잔금 지급과 관련된 회의에서도 가압류권자만 참석하고 유치권자는 참석하지 않은 채 잔금 지급을 결정하였던 사실을 인정할 수 있고, 이에 더하여 위 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 V, U가 유치권의 존재를 알면서도 업무상배임죄를 저지를 가능성을 감수하면서까지 피고인을 위하여 매매계약을 체결하고 대금을 지급할 동기나 이유를 찾기 어려운 점, 만일 V, U가 당시 유치권의 존재를 알고 있었다면 피고인이 위와 같이 유치권의 존재를 숨길 필요가 없었을 것으로 보이는 점, 주택을 매입하려는 G공사의 입장에서는 G공사에 대하여 효력이 없는 하도급업체의 가압류보다 물권으로서 대세적 효력이 있는 유치권이 훨씬 더 중요한 문제였을 것으로 보이는데, V은 가압류를 문제 삼아 계약 체결 및 잔금 지급을 주저하였으면서도 유치권을 문제 삼았던 적은 없는 것으로 보이는 점, V이 AE으로부터 위 내용증명 우편을 전달받아서 그 내용을 확인하였다면 유치권의 중요성을 잘 아는 V으로서는 이를 기억할 것으로 보이는데 V은 이에 관하여 명확히 기억하지 못하고, AE 또한 V에게 위 내용증명을 전달하였는지 여부에 관하여 기억을 하지 못하는 점, V의 후임자인 AH과 U의 후임자인 AF은 2019. 하반기에서야 유치권의 존재를 알게 된 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, T이 보낸 내용증명 우편에 담긴 내용이나 T 및 S가 G공사 매입주택부 직원과 통화한 내용은 계약 관련 업무 담당자인 V과 U에게 전달되지 않았고, V과 U는 매매대금 잔금을 지급한 2019. 2. 8.경까지 이 사건 각 현장에 유치권이 존재한다는 사실을 몰랐다고 보는 것이 타당하다. 따라서 변호인의 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다. 2. 구체적 이득액에 관한 주장에 대한 판단 변호인은, 이 사건 범행에 따른 구체적 이득액은 분양 지연으로 인하여 G공사가 입은 손해액인 약 2억 원에 한정된다고 주장하므로 살피건대, 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부이고(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 등 참조), 이는 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서도 마찬가지다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도6983 판결 등 참조). 따라서 G공사가 실질적으로 입은 손해액과 상관없이 이 사건 범행으로 인한 이득액은 G공사가 피고인의 기망행위에 따라 송금한 금액 전부라고 할 것이므로, 변호인의 위 주장은 이유 없다(다만 위와 같은 변호인의 주장은 아래 양형의 이유에서 유리한 정상으로 참작한다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년~6년 [일반양형인자] - 감경요소: 진지한 반성 3. 선고형의 결정: 징역 3년 6월 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 편취한 금액이 약 59억 원에 이르는 점, 피고인이 자신의 난처한 처지를 벗어나기 위하여 유치권의 표식을 일시적으로 제거하고 마치 유치권이 없는 것처럼 가장하여 계약의 진행을 적극적으로 요구하는 등 계획적으로 G공사 직원들을 기망하여 그 동안 G공사와 많은 사람들에게 재산적, 정신적 피해를 준 점, 피고인이 자신의 잘못으로 인하여 이 사건 범행을 저지르고도 피해 회복을 위하여 스스로 배상한 부분이 전혀 없는 점은 불리한 정상이다. 한편 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, 비록 유치권이 존재하기는 하였으나 피고인이 이 사건 각 현장에 다세대주택을 완공하여 G공사가 이를 매수함으로써 상당한 대가가 지급된 것으로 볼 수 있고, 결과적으로 유치권 문제가 해결되어 피해가 상당 부분 회복됨으로써 G공사가 입은 실질적인 피해금액은 판시 범죄사실에 기재된 편취금액보다 훨씬 적은 것으로 보이는 점은 유리한 정상이다. 위와 같은 범죄의 정상과 그 밖에 형법 제51조에 정한 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분(피고인 C, E) 1. 피고인 C, E에 대한 공소사실의 요지 피고인 C, E(이하 통칭하여 '피고인들'이라 한다)은 이 사건 각 현장에 대하여 가압류와 유치권 등 채권확보 조치를 취하였던 하도급업체들에 대한 채무가 총 1,311,294,460원에 달하여 G공사와 이 사건 각 현장에 대해 매매계약을 체결하고 그 매매대금을 지급받더라도 위 공사 현장과 관련한 유치권 문제를 해소할 수 없어 잔금 지급과 동시에 인도해줄 수 없는 등 계약상 의무를 정상적으로 이행할 수 없었고, 잔금 지급 이후 G공사가 이 사건 각 현장에 유치권이 존재하였다는 것을 알게 되면 G공사와의 계약이 해제되고 위약금까지도 부담할 수 있다는 것을 인식하였다. 그럼에도 피고인 E은 A와 2018. 11.경부터 D 2호 펀드 및 D 3호 펀드 관련 이 사건 각 현장의 공사 및 G공사와의 매입임대주택 계약을 진행하는 과정에서 '펀드 상환일이 지나 이미 G공사에 대한 채권을 담보로 펀드 환매 자금을 대출하여 메꾼 상태이다. 계약 진행이 되지 않으면 AI㈜에 약 62억 원가량의 채무를 변제할 수 없으니 나머지 계약 절차를 진행시켜 반드시 잔금까지 받아야 한다. 유치권자들과는 2019년 3월에나 미지급 공사대금을 지불하여 유치권을 완전히 해소할 수 있지만 아직 G공사는 유치권이 존재하는 것을 모르니 유치권 현수막 등을 제거해서 현장을 깨끗이 위장한 다음 품질점검을 받도록 하자.'고 수시로 논의한 후, 피고인 C은 그 무렵 피고인 E으로부터 이러한 내용을 보고받아 승인하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인 E과 A는 이 사건 각 현장에 관하여 유치권 현수막, 경고문 등을 일시적으로 제거한 상태로 감정평가 또는 품질점검을 받았고, 2018. 11. 30.경 G공사에 '이중매매, 유치권 등의 사유가 아님에도 불구하고 매매계약 체결이 지연되고 있어 중대한 손해가 초래되고 있으니 계약 이행을 진행해 달라.'는 취지의 공문을 발송하였으며, 같은 해 12. 6.경 U 및 V에게 매매계약을 체결하면 마치 공사 현장에 아무런 문제가 없고 정상적으로 계약을 진행할 수 있는 것처럼 말하여 매매계약을 체결하고, 피고인들과 A는 2019. 1. 25. 이 사건 각 현장에 유치권이 있고 그 유치권은 2019. 3.경에나 해소할 수 있는 상황이며 유치권이 발생한 상태에서 잔금을 받은 후 G공사에 의해 유치권 존재 사실이 발각될 경우 매매계약 해제 및 위약금 지급 책임이 발생할 수 있다는 문제점 등을 상세히 논의한 후, 피고인 E과 A는 같은 해 2. 8. U, V 등에게 '5단계 품질점검까지 모두 마쳤고 유치권 등 소유권을 제약하는 사유가 없으므로 잔금을 지급해 달라.'고 거짓말을 하며 잔금 지급을 요구하였다. 이에 속은 G공사는 2018. 12. 13. <주소> 현장 다세대주택의 매매대금 1차 명목으로 AD은행 계좌(<계좌번호>)에 438,000,000원을, 2018. 12. 17. <주소> 현장 다세대주택의 매매대금 1차 명목으로 AD은행 계좌(<계좌번호>) 등에 2,116,200,000원을 각 송금하였고, 2019. 2. 8. <주소> 현장 다세대주택의 매매대금 잔금 지급 명목으로 AD은행 계좌(<계좌번호>)에 455,400,000원을, 2019. 2. 8. <주소> 현장 다세대주택의 매매대금 잔금 지급 명목으로 AD은행 계좌(<계좌번호>) 등에 2,943,700,000원을 각 송금하였다. 이로써 피고인들은 A와 공모하여 합계 5,953,300,000원을 편취하였다. 2. 쟁점에 관한 판단 가. 유치권의 존재 여부(기망행위의 존부) 1) 변호인들은 공소사실에 유치권자라고 기재된 하도급업체들이 실제로는 이 사건 각 현장을 점유하지 않았거나, A에게 협조함으로써 점유를 상실하였거나, A의 직접점유를 매개로 한 간접점유자에 불과하여 이 사건 각 현장에는 유효한 유치권이 존재하지 않았으므로, 피고인들이 G공사를 기망한 바 없다는 취지로 주장한다. 살피건대 증인 T, A가 이 법정에서 한 각 진술, 진술조서(AA) 사본의 진술기재, AG 측으로부터 받은 입금증 사본의 기재, <주소> AG 리더기 등 설치 사진, <주소> 유치권 경고문, AG 표시판, <주소> AG 현관 출입문 경광등 사진, <주소> AG 본체, 사이렌 등 설치 사진의 각 영상에 의하면 위 하도급업체들이 판시 범죄사실 기재와 같이 유치권을 행사하기 시작한 2018. 10. 25.경 이 사건 각 현장을 점유하여 유치권 행사를 알리는 현수막을 걸고 경고문을 부착한 사실, 위 하도급업체들이 2018. 11.경부터는 이 사건 각 현장에 무인경보장치(AG)를 설치하여 출입을 통제하였고 위 무인경보장치가 2019. 2. 8.경까지 계속 설치되어 있었던 사실, 위와 같이 무인경보장치를 설치한 이후 위 하도급업체들의 대리인인 T이 일주일에 한 번, 그의 직원이 일주일에 두 번 정도씩 이 사건 각 현장에 들러 현장 상황을 확인하였던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실을 종합하면 위 하도급업체들이 2018. 10. 25.경부터 2019. 2. 8.경까지 이 사건 각 현장을 계속하여 점유하였음을 인정할 수 있다. 또한 같은 증거에 의하면 유치권이 발생한 후 T이 A의 요구에 의하여 A가 G공사로부터 감정평가나 품질점검을 받을 수 있도록 A에게 비밀번호를 알려주고 출입을 허락한 사실, A가 판시 범죄사실 기재와 같이 이 사건 각 현장에 출입하여 유치권의 표식을 제거하고 감정평가와 품질점검을 받은 사실을 인정할 수 있으나, 한편 T이 G공사의 감정평가나 품질점검이 끝나고 나면 곧바로 비밀번호를 변경하여 A나 현장소장인 AA이 임의로 출입할 수 없도록 하고 현수막과 경고문도 다시 설치하였던 사실도 인정할 수 있는바, 위 인정사실을 종합하면 T이 A의 출입을 승낙한 것은 감정평가나 품질점검을 위하여 일시적으로 협조한 것에 불과하다고 할 것이고, 이를 두고 위 하도급업체들이 점유를 상실하였다거나 A의 직접점유를 매개로 간접점유를 하였다고 볼 수는 없다. 따라서 변호인들의 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다. 2) 나아가 피고인 C의 변호인은 E이 <주소> 현장 건물의 출입문 비밀번호를 알고 있었고 G공사의 품질점검 이외의 시점에도 임의로 <주소> 현장에 출입을 하였으므로 G공사의 품질점검 등 특정한 시기에만 제한적으로 출입을 허용하였다는 T의 진술은 믿기 어렵다고 주장한다. 이에 관하여 증인 E은 이 법정에서 ' 2018. 12. 중순에 옥상 화단 문제로 <주소> 현장에 방문하였고, 2019. 1.경 5단계 품질점검 때와 그 전에 한두 번 정도 더 <주소> 현장에 방문한 것 같고, A가 <주소> 현장의 한 세대를 개방하여 사무실로 쓰고 있는 것을 보았으며, 2019. 1.~2.경 B의 사무실 책상 밑에서 유치권 경고문을 보았다.'는 취지로 진술하였으나, 증인 T, A가 이 법정에서 한 각 진술, 품질점검 지적사항 조치현황(4단계)(101동~104동), 2018. 12. 13.자 이메일[FW: 품질점검4단계(101~104) - <주소>], (첨부) 181213 <주소> 5단계 점검 위한 예상견적의 각 기재를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 옥상 화단 철거는 4단계 품질점검에서의 지적사항으로서 5단계 품질점검을 위하여 조치가 필요한 사항이었으므로 E의 <주소> 현장 출입도 5단계 품질점검의 준비 과정에서 이루어진 것으로 보이는 점, A가 T이 알려준 비밀번호로 일시적으로 출입을 할 수 있었던 이상 설령 A가 다세대주택의 한 세대를 개방하여 사무실로 쓴 적이 있다고 하더라도 그것만으로 <주소> 현장에 A가 상시 사용하는 사무실이 있었다거나 A가 <주소> 현장에 언제든지 임의로 출입할 수 있었던 것으로까지 보이지는 않는 점, 유치권 경고문은 여러 개가 있었으므로 그중 한 개가 B의 사무실에 보관되어 있었다고 하더라도 그것만으로 유치권자들이 점유를 상실하였다고 볼 수는 없는 점 등을 종합하면, 증인 E이 이 법정에서 한 위와 같은 진술은 증인 T의 법정진술의 신빙성을 인정하는 데에 장애가 된다거나 앞서 본 것과 같이 위 하도급업체들이 이 사건 각 현장을 계속 점유한 사실을 인정하는 데에 장애가 된다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 C의 변호인의 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다. 나. G공사가 유치권의 존재를 알았는지 여부(착오에 의한 처분행위의 존부) 변호인들은 G공사 직원들이 이 사건 각 현장에 유치권이 행사되고 있다는 사실을 알고 있었으므로 G공사는 착오에 빠져 처분행위를 한 것이 아니고, 그 직원들인 U, V, W이 업무상배임죄 혐의에서 벗어나기 위하여 위증을 한 것이라고 주장한다. 먼저 이 사건 변론 및 기록을 통해 알 수 있는 사정들을 바탕으로 증인 U, V, W이 이 법정에서 한 각 진술의 신빙성에 관하여 본다. U, V, W은 이 법정에서 위증의 벌을 경고 받은 후 선서하고 증언하였다. 이들의 각 진술은 오랜 시간이 경과한 일에 대한 것이어서 세부적인 차이는 있으나, 당시에 이 사건 각 현장에 유치권이 발생한 사실을 몰랐다는 주요 부분에 있어서는 명확하게 일치하고, 증인 Y, Z도 이 법정에서 같은 취지로 진술하였다. U가 G공사의 일부 직원들에게 자신의 생각을 이야기하거나 자신의 생각에 부합하는 진술을 유도하는 등 미심쩍은 행동을 하기도 하였으나, 이로 인하여 G공사 직원들이 심리적 압박을 받았다거나 U가 이들에게 특정한 내용으로 진술할 것을 종용한 것으로 보이지는 않고, 그밖에 G공사 직원들이 조직적으로 진술을 짜맞추거나 진실을 은폐하였다고 볼 만한 정황도 없다. G공사 담당자들이 일반적인 업무처리 절차와 달리 <주소> 현장의 사용승인이 완료되기 전에 4단계 품질점검을 진행하거나 이 사건 각 현장의 4단계 품질점검 이행결과 확인서가 제출되기 전에 매매계약을 체결하는 등 B의 편의를 일부 봐준 것으로 보이기는 하나, 그것만으로 G공사 담당자들과 A 사이에 유착관계가 있었다고 단정할 수는 없고, 오히려 W이 감사원의 감사나 검찰의 수사 과정에서 위축되어 다소 부정확한 진술을 한 것으로 보인다. 또한 G공사 매입주택부는 매매대금 잔금을 지급하고도 오랜 기간 동안 매입완료 통보를 하지 아니하고 이 사건 각 현장을 방치하였으나, 이는 인사이동 및 담당자들 서로 간의 생각 차이에서 비롯된 것으로 이해할 수 있고, 이를 두고 유치권의 존재 사실을 알면서도 고의로 업무상배임죄를 저지른 정황이라고까지 인정하기에는 부족하다. 따라서 U, V, W이 이 법정에서 한 각 진술은 신빙성이 있다고 볼 수 있다. 그렇다면 판시 '변호인의 주장에 대한 판단' 제1항 '불능미수 주장(G공사가 착오에 빠졌는지 여부)에 대한 판단'에서 살펴본 바와 같이 V과 U는 매매대금 잔금을 지급한 2019. 2. 8.경까지 이 사건 각 현장에 유치권이 존재한다는 사실을 몰랐다고 보는 것이 타당하므로, 변호인들의 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다. 다. 피고인들의 공모 여부 1) 변호인들의 주장 요지 가) 피고인 E의 변호인은, 피고인 E은 2019. 12. 29.경에서야 이 사건 각 현장에 유치권이 행사되고 있는 사실을 알게 되었으나, A가 '자신이 독자적으로 자금을 융통하여 유치권을 문제없이 잘 해결할 것이다. G공사 U 부장도 유치권 발생 사실을 알고 있지만, 자신이 문제없이 잔금을 지급받을 수 있도록 이야기를 해두었고, 설령 유치권이 해결되지 않더라도 가압류 관련 금액을 제외한 잔금은 지급이 될 것이다.'라고 말하였고, 실제로 2019. 1.경 이 사건 각 현장의 품질점검 및 지적사항에 대한 보완작업이 문제없이 진행되었기 때문에 A의 말대로 유치권이 해결된 것으로 판단하여 G공사로부터 잔금을 지급받았을 뿐, A와 이 사건 범행을 공모한 사실이 없다고 주장한다. 나) 피고인 C의 변호인은, 피고인 C은 2019. 1. 4.경 이 사건 각 현장에 유치권이 행사되고 있는 사실을 E으로부터 보고받아 알게 되었으나, '유치권자들의 협조를 얻어 품질점검을 받고 잔금을 지급받는 데에 지장이 없도록 하겠다.'는 말을 들었을 뿐이고, 최종적으로 E을 통해 현장에 유치권 행사가 없다는 것을 보고 받고 유치권이 해결된 것으로 판단하여 G공사로부터 잔금을 지급받았을 뿐, A, E과 이 사건 범행을 공모한 사실이 없다고 주장한다. 2) 판단 가) 공소사실에 기재된 공모행위의 인정 여부 검사는 피고인 E이 2018. 11.경부터 A와 '유치권 현수막 등을 제거해서 현장을 깨끗이 위장한 다음 품질점검을 받도록 하자.'고 수시로 논의하고, 피고인 C이 그 무렵 피고인 E으로부터 이러한 내용을 보고받아 승인하였음을 피고인들의 공모행위로 하여 이 사건 공소를 제기하였다. 그렇다면 피고인들에 대한 공소사실은 피고인 E이 2018. 11.경 유치권의 발생 사실을 알았음을 전제로 하므로 이에 관하여 먼저 살펴본다. 검사는 이를 입증하기 위한 증거들로 A의 진술, 피고인 E의 이메일(증거순번 76 내지 91)을 제출하였다. 증인 A는 이 법정에서 '유치권이 발생한 2018. 10. 25. 오후에 S, T 등 유치권자 측과 협의를 하였고, 2018. 10. 26.~27.경 B의 사무실에서 E에게 유치권 발생 사실과 유치권자들과 합의한 사실에 대하여 보고했다.'는 취지로 진술하였다. 또한 피고인 E의 이메일(증거순번 76 내지 91)의 각 기재에 비추어보면 A는 2018. 10. 25.까지 피고인 E에게 이 사건 각 현장의 공사 진행사항에 대하여 보고해오다가 2018. 10. 26. 이후 보고를 중단한 것으로 보인다. 그러나 증인 T, A가 이 법정에서 한 각 진술, 2018. 11. 1.자 이메일(공공임대펀드 법적조치 및 사후관리 내용 정리), (첨부) 181031 법적조치 관련 사후관리 정리, 2018. 11. 19.자 이메일[RE: (D자산운용) 법률질의서], (첨부) 법률질의서, 2018. 11. 21.자 이메일(발송)(내용증명) 공사비채권 가압류 해지 및 G공사 매매계약 체결 요청, 2019. 1. 31.자 이메일(<주소> <주소> 잔금수령 지연 관련 이슈 정리), (첨부) 190131 <주소> <주소> 잔금수령 지연에 따른 이슈 및 해결방안, 2018. 10. 26.자 이메일[2호 <주소> 3호 <주소> 진행사항('18. 10. 25.자)], 2018. 12. 3.자 <주소> 공사비 정산 확인서 1부, 2018. 10. 30.자 부동산매매이행약정 수취권에 대한 매매계약 사본 1부, 2018. 11. 12.자 A 작성 유치권 점유 확인서 사본 1부, 주간업무회의록(증나 제1호증), 2019. 1. 7.자 회의 녹취록(AK속기사무소)(증다 제2호증의 2)의 각 기재, A 수신 E 문자내역의 기재 및 영상, 2019. 1. 7.자 회의 녹취 파일 usb(증다 제2호증의 1)의 음성에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 A와 T이 협의하여 작성한 유치권 점유 확인서는 작성일자가 2018. 11. 12.인데, 이에 대해 T은 이 법정에서 '아마 그 날 A를 처음 봤을 것이다. 2018. 10. 25. 지나서 11. 초쯤에 통화하고 만났던 것 같다.'는 취지로 진술한 바 있으며, 이에 더하여 앞서 본 바와 같이 T이 2018. 11. 6. G공사 매입주택부에 전화하고 내용증명을 보낸 점, <주소> 현장에 대한 2차 감정평가가 그 직후인 2018. 11. 16. 예정되어 있었던 점에 비추어보면, A가 2018. 11. 12.에서야 유치권자 측과 협의하였던 것으로 보이는 점, E이 유치권 발생 무렵에 작성한 D자산운용 내부 문건인 2018. 10. 31.자 '공공임대펀드 법적조치 관련 사후관리 정리' 문건, 법무법인 AL에 대한 2018. 11. 8.자 법률질의서에는 유치권에 관한 내용은 전혀 나타나 있지 않고 가압류에 관한 내용만 기재되어 있으며, 주 단위로 펀드의 진행 실적과 향후 계획을 정리하여 놓은 D자산운용의 내부 주간업무회의록에도 2019. 1. 2.~4.경의 실적 부분에 처음으로 유치권에 관한 내용이 나타나는 점, D자산운용은 2018. 11. 21. '공사비채권 가압류 해지 및 G공사와 매매계약 체결에 대한 협조 요청' 공문을 통하여 B에게 가압류 해지와 매매계약 체결을 요구하였을 뿐 유치권의 해결은 요구하지 않았고, 오히려 하도급업체들이 유치권을 행사하고 있던 2018. 11. 6. <주소> 현장의 잔여 공사대금 220,001,000원을 B을 위하여 AM에 대위지급하였던 점, 피고인 E은 2018. 12. 29. A에게 <주소> 현장의 유치권 경고문을 촬영하여 문자로 보냈는데, 만일 피고인 E이 2018. 10. 26.~27.경 A로부터 유치권의 발생 사실 및 A와 유치권자들 사이의 협의 내용에 대하여 보고를 받아 이미 알고 있었다면 위 시점에 위와 같은 사진을 보낼 이유가 없어 보이는 점, 피고인 E은 2019. 1. 7. AN 및 AO과의 회의를 스스로 소집하여 유치권의 존재에 대하여 밝히고 이를 지난 주말 정도에 알게 되었다고 진술하였는데, 만일 피고인 E이 2018. 10. 26.~27.경부터 유치권의 발생 사실을 알고 있었으면서도 AN 및 AO에 대하여 이를 숨기고 있었다면 두 달 이상이 지난 위 시점에 스스로 유치권의 발생 사실을 밝힐 이유가 없어 보이는 점, 매매대금 잔금 수령 지연에 대하여 AN이 항의하자 피고인 E은 2019. 1. 30. '<주소> <주소> 잔금수령 지연에 따른 이슈 및 대처방안' 문건을 작성하였는데, 위 문건을 작성하면서 피고인 E은 AO에 대한 채권양도일(2018. 10. 30.) 직전인 2018. 10. 17.에 발생한 채권가압류 결정 사실의 사전 미고지에 대한 대처방안은 검토하였으나, 위 채권가압류 결정과 마찬가지로 채권양도일 직전인 2018. 10. 25.에 발생하였고 채권가압류 결정보다 매매대금 잔금 수령에 더욱 직접적인 영향을 미칠 수 있는 이슈인 유치권 발생 사실의 사전 미고지에 대한 대처방안은 검토하지 않은 점, A는 이 사건 각 현장의 공사 진행사항에 대하여 피고인 E에게 2018. 10. 25.까지만 보고하고 2018. 10. 26.부터는 보고를 하지 않았으나, 이는 2018. 10. 5. <주소> 현장에 대하여, 2018. 10. 26. <주소> 현장에 대하여 각 사용승인이 이루어졌으므로 더 이상 보고할 공사 진행사항이 없었기 때문으로 보이고, 오히려 A는 2018. 10. 25. 진행사항 보고에서 유치권 발생 사실을 일부러 누락한 것으로 보이는 점 등에 비추어보면, 피고인 E은 2018. 12. 29.경, 피고인 C은 2019. 1. 2.~4.경에서야 이 사건 각 현장에 유치권이 발생한 사실을 알게 된 것으로 보일 뿐, 검사가 제출한 위 증거들만으로는 피고인 E이 2018. 10. 26.~27.경 또는 2018. 11.경부터 이 사건 각 현장에 유치권이 발생한 사실을 알았음을 인정하기 어렵고 이를 전제로 피고인들이 2018. 11.경부터 A와 이 사건 범행을 공모하였다는 공소사실을 입증하기에는 부족하며, 달리 이를 입증할 증거가 없다. 나) 공소사실에 기재된 구체적 범죄사실에 대한 공모 인정 여부 검사가 공소사실에 기재한 공모행위가 인정되지 않는 이상 A에 대한 판시 구체적 범죄사실, 즉 1차 매매대금의 편취행위와 매매대금 잔금의 편취행위에 피고인들이 공모하였는지 여부에 관하여 직권으로 살핀다. 1차 매매대금 편취행위에 대한 피고인들의 공모 여부 앞서 본 바와 같이 피고인 E은 2018. 12. 29.경, 피고인 C은 2019. 1. 2.~4.경에서야 이 사건 각 현장에 유치권이 발생한 사실을 알게 된 것으로 보일 뿐이고, 검사가 제출한 위 증거들만으로는 피고인들이 그 이전부터 유치권 발생 사실을 알고 A의 1차 매매대금 편취행위에 공모하였음을 입증하기에는 부족하며, 달리 이를 입증할 증거가 없다. 매매대금 잔금 편취행위에 대한 피고인들의 공모 여부 (가) 피고인 E에 대한 제1회, 제2회 피의자신문조서의 각 진술기재, 2019. 1. 8.자 공문(G공사 매매잔금 수령 일정 이슈 관련), 2019. 1. 23.자 이메일(펀드별 예상 쟁점 등 회의 내용 답변), (첨부) 190123 펀드별 예상 쟁점 등 회의 내용 답변, 2019. 1. 29.자 이메일(1월 25일 회의록 내용 정리), (첨부) 190125(PDF, 4~7호) B 회의내용, 증제19호 압수물(분홍색 서류철) 중 "B 회의('19. 1. 25.)" 문건 사본 1부, 2019. 1. 18.자 E 작성 이메일(제목: AP2펀드 판매사 회의 내용 정리, 수신인: C, AJ, AB) 1부, (첨부) 190117 AP 2호 사후관리 관련 판매사 보고.doc의 각 기재, 2019. 1. 15.자 이메일(<주소> 5단계 점검 사진) 및 사진 1장, 2019. 1. 17.자 이메일(FW <주소> 5단계 점검 사진) 및 사진 6장, 2019. 1. 18.자 이메일(<주소> 5단계 점검 보완사항 진행사진) 및 사진 2장, 2019. 1. 22.자 이메일(<주소> 6단계 점검 현장) 및 사진 3장의 각 기재 및 각 영상에 의하면, 피고인들이 2019. 1. 8.경 AO에게 보낸 공문(증거순번 48)에는 이 사건 각 현장에 유치권이 발생한 사실과 해결 방안으로서 '5, 6단계 점검 후 시공회사 자체 자금으로 유치권 해소한 후 잔금수령(단, 펀드 상환이 '19. 1월말 경과 가능성 상존)'이라고 기재되어 있는 사실, 피고인 E이 2019. 1. 11. <주소> 현장 5단계 품질점검, 2019. 1. 16. 및 22. <주소> 현장 5단계 품질점검, 2019. 1. 18. <주소> 현장 5단계 점검 지적사항에 대한 보완작업에 참관하여 유치권의 표식이 없는 상태에서 품질점검 및 보완작업이 이루어지고 있는 것을 확인하고 이를 피고인 C에게 보고한 사실, 피고인 E이 2019. 1. 17. AP 2호 펀드의 판매사에 보고할 목적으로 작성한 것으로 보이는 'AP 2호 펀드 현안 정리' 문건(증거순번 511)에는 매매잔금 수령의 제약 요인으로 유치권을 적시하고 있는 사실, 피고인 E이 2019. 1. 23. 작성한 '펀드별 예상 쟁점 등 회의 내용 답변' 문건(증거순번 57)에는 '유치권을 해소할 수 있는 방안'에 대하여 '시공회사가 자체 자금을 조달하여 유치권을 해소할 예정이고 그 시기는 3월로 예상됨'이라고 기재되어 있는 사실, 피고인들이 2019. 1. 25. A와 회의를 하였는데 회의 안건 중 하나로 유치권 해결 문제가 다루어진 사실, 피고인 E은 검찰 피의자신문 당시 피고인들이 유치권이 있는 상태에서 품질점검을 받는다는 것을 알고 있었고, 잔금 지급 단계에서 유치권이 존재한다는 사실과 유치권 없이 완전한 소유권을 행사할 수 있는 상태로 명도할 수 없었음을 알았다는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어보면 피고인들이 공소사실 기재와 같이 2019. 3.경까지 유치권을 해소할 수 없음을 인식하였음에도 불구하고 A와 공모하여 G공사를 기망하고 매매대금 잔금을 편취한 것은 아닌지 의심이 들기도 한다. (나) 그러나 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 따라 나아가 살피건대, 피고인 C, 증인 AJ, A, E(피고인 C에 대한 공소에 한한다)이 이 법정에서 한 각 진술, 피고인 C에 대한 참고인진술조서, 피고인 E에 대한 제2회, 제3회(대질) 피의자신문조서, 진술조서(AB) 사본의 각 진술기재, 2019. 1. 8.자 공문(G공사 매매잔금 수령 일정 이슈 관련), 2019. 1. 18.자 보고서(AP 2호 펀드 판매사 회의 내용 정리), 2019. 1. 21.자 이메일(펀드별 주요 쟁점 정리), (첨부) 190121(준법감시인 요구자료) 펀드별 예상되는 주요 쟁점 정리, 2019. 1. 23.자 이메일(펀드별 예상 쟁점 등 회의내용 답변), (첨부) 190123 펀드별 예상 쟁점 등 회의 내용 답변, 2019. 1. 29.자 이메일(1월 25일 회의록 내용 정리), (첨부) 190125(PDF, 4~7호) B 회의내용, 2019. 2. 13.자 이메일(D자산운용) D AP 제2호 상환 위한 추가 조치 방안, A 작성 2021. 1. 26.자 사실확인서, 증제19호 압수물(분홍색 서류철) 중 "B 회의('19. 1. 25.)" 문건 사본 1부, 2019. 1. 18.자 E 작성 이메일(제목: AP2펀드 판매사 회의 내용 정리, 수신인: C, AJ, AB) 1부, (첨부) 190118 AP 2호 펀드 회의 내용 정리.docx, (첨부) 190117 AP 2호 사후관리 관련 판매사 보고.doc, 위 2019. 1. 7.자 회의 녹취록(AK속기사무소)의 각 기재, 위 2019. 1. 7.자 회의 녹취 파일 usb의 음성을 종합하면 다음과 같은 사정들을 인정할 수 있다. 피고인 C은 검찰 참고인조사 때부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 '유치권이 문제없이 다 해결된 것으로 생각했다.'고 진술하였다. 피고인 E은 앞서 본 바와 같이 공소사실에 일부 부합하는 듯한 진술을 하기도 하였으나, 검찰 제2회, 제3회(대질) 피의자신문에서는 유치권 문제에 관하여 'A가 해결할 수 있다고 했기 때문에 크게 걱정하지는 않았고, A를 믿었다. 1월에는 해소되었다고 생각했다.'는 취지로 진술하였다. 이에 대하여 증인 A는 이 법정에서 유치권 문제에 관하여 '유치권자들의 협조를 받기로 했고, 잔금 지급 전에만 공사비를 지불하면 된다고 생각하여 그렇게 심각하게 생각하지 않았고, 피고인 E에게도 자신이 처리할 것이니 너무 걱정하지 말고 알고만 있으라고 이야기하여 안심시켰다.'는 취지로 증언하여 피고인 E의 진술에 일부 부합하는 진술을 하였고, D자산운용에서 피고인 E을 보좌하여 부동산 펀드의 실무를 담당했던 AB은 검찰 참고인조사에서 'A가 이 사건 각 현장에서 행사되고 있는 유치권은 문제없는 유치권이라고 했기 때문에 품질점검 당시에는 모두 다 해결이 된 줄 알았다.'고 진술하여 피고인들의 변소에 부합하는 진술을 하였다. D자산운용이 2019. 1. 8. AO에 보낸 'G공사 매매잔금 수령 일정 이슈 관련' 공문(증거순번 48)이나 피고인 E이 작성한 2019. 1. 17.자 'AP 2호 펀드 현안 정리' 문건(증거순번 511)에 비추어보면, 피고인 E은 유치권이 있음에도 불구하고 없는 것처럼 G공사를 속이고 매매대금 잔금을 편취하려고 했던 것이 아니라, 유치권 문제가 모두 해결되고 난 후에 G공사로부터 매매대금 잔금을 수령하고자 했던 것으로 보인다. 피고인 E이 2019. 1. 17. X과 AP 2호 사후관리 회의를 한 후 그 내용을 정리한 'AP 2호 펀드 판매사 회의 내용 정리' 문건(증거순번 510)에는 '자금 회수 조치'와 관련하여 가압류만 적시되어 있고, 유치권은 '잔금 수령 후 관리사항'으로서 적시되어 있는데 이에 관하여 '(현재) 확보한 유치권 합의서가 있는지 ⇒ (있을 것으로 판단되나 차주사는 없다고 진술함), 유치권은 현장 점유와 권리행사가 중요한데 그렇지 않다면 유치권자들과 합의 또는 정리가 어느 정도 진행된 것으로 이해됨'이라고 기재되어 있는바, 이에 비추어보면 당시 피고인 E과 X 측은 유치권 합의를 통해 하도급업체들의 현장 점유와 권리행사가 현재 없다고 인식하였던 것으로 보인다. 그 후 피고인 E은 D자산운용의 준법감시인인 AJ의 요구에 따라 2019. 1. 21. AJ에게 펀드별 주요 쟁점을 정리한 '펀드별 예상되는 주요 쟁점 정리' 문건(증거순번 55)을 작성하여 보냈는데, 위 문건에는 D 2호 펀드 및 D 3호 펀드 관련한 주요 쟁점사항에 가압류만 기재되어 있을 뿐 유치권은 기재되어 있지 않은바, 위 문건이 D자산운용의 내부 문건이어서 피고인 E이 유치권 문제를 숨길 이유가 없음을 고려하면 피고인 E은 당시 유치권을 주요 쟁점으로 인식하지 않았던 것으로 보인다. 피고인 E이 2019. 1. 23. 작성한 '펀드별 예상 쟁점 등 회의 내용 답변' 문건(증거순번 57)에 유치권 해소가 3월경으로 예상된다는 내용의 기재가 있는 것은 앞서 본 바와 같으나, 같은 문건에는 '매매잔금 수령 이후 유치권 발생할 경우', '현재 시공사는 유치권 발생을 유보하고 회유 중'이라는 기재도 있는바, 위 문구들은 현재 유치권이 없음을 전제로 한 것으로 보인다(피고인 C에 대한 공소에 관하여, 증인 E은 이 법정에서 '유치권 해소는 미지급 공사비 채권 해소를 의미하고, 이를 간단하게 표현하기 위해서 유치권이라고 쓴 것이며, 적법한 유치권은 없었다.'는 취지로 증언한 바 있다). 피고인들은 2019. 1. 25. A와 회의를 하였는데, 위 회의 내용을 정리한 'PDF 및 공공임대4~7호 펀드 관련 B 회의내용' 문건(증거순번 59)의 'D자산운용 요구사항'란에는 '매매잔금 수령 이후 유치권 발생 방지'가 기재되어 있고, 'B 답변'란에는 유치권자들과의 합의 사항과 '매매잔금 수령 이후 유치권 발생가능성 낮음(현장 점유 없음, 소유권 이전완료)'이라는 내용이 기재되어 있다. 이와 같은 B의 답변 내용 기재에 대하여 증인 A는 이 법정에서 '아직 유치권 대금을 지불하지 못한 상태이고 그 돈은 3월 쯤에 지불할 수 있을 예정이라고 설명하였고, 유치권의 존재는 전제를 하고 있는 상태였다.'는 취지로 증언하였다. 그러나 위 문건은 회의 내용을 정리한 문건이므로 피고인 E이 A로부터 들은 내용을 그대로 기재하였을 것으로 보이고 유치권자와의 합의 사항도 A가 설명한 내용 그대로 기재되어 있는 것으로 보이는데, '매매잔금 수령 이후 유치권 발생가능성 낮음(현장 점유 없음, 소유권 이전완료)' 부분만 피고인 E이 사실과 다르게 임의로 작성하였다고 보는 것은 경험칙에 반하고, 오히려 위와 같은 내용은 U가 A로부터 들은 내용을 바탕으로 작성하고 A가 날인하여 준 2021. 1. 26.자 사실확인서(증거순번 270)의 내용과도 부합하는 점, A는 2019. 1. 7. AN 및 AO과의 회의에서도 2018. 11. 말경 유치권자들과 합의해서 유치권을 풀었다는 취지로 이야기하기도 하였던 점(증다 제2호증의 2 중 11면 참조)에 비추어보면, A가 2019. 1. 25. 피고인들에게 유치권자들의 현장 점유가 없다는 취지로 답변했을 가능성을 배제하기 어렵다. 나아가 설령 A가 유치권의 존재를 전제로 답변하였다고 하더라도, 피고인 E이 D자산운용 내부 문건에 회의 내용을 허위로 기재할 이유가 없는 이상 피고인 E은 당시 유치권자들의 현장 점유가 없었던 것으로 이해하였다고 볼 것이다(참고로 A로부터 전후사정에 대한 설명을 들었던 증인 U도 이 법정에서 '유치권자들이 2018. 11. 16. 감정평가 이전에 철수한 것으로 이해했다.'는 취지로 진술한 바 있다). D자산운용은 2019. 2. 12. 법무법인에 G공사에 대한 매매잔금지급 청구 소송에 대한 의견을 조회하여 소 제기를 검토한 것으로 보이는데(증거순번 74 참조), 만일 피고인들이 유치권이 여전히 존재하고 있다는 사실을 알고 있었다면 위와 같이 법원에 소를 제기할 준비를 하지는 않았을 것으로 보인다. (다) 위와 같은 사정들을 종합하면 피고인들은 G공사에 매매대금 잔금 지급을 요구한 2019. 2. 8.경에는 이 사건 각 현장에 유치권이 없는 것으로 인식하였던 것으로 보일 뿐이다. 이에 더하여 피고인들의 입장에서 AO에 대한 지급을 지연하는 것은 그 자체로는 법적 책임이 없는 데에 반하여, 유치권이 존재한다는 사실을 알면서도 이를 숨기고 G공사를 기망하여 매매대금 잔금을 수령하는 것은 곧 발각될 가능성이 높은 사기죄를 범하는 것이고, 당시 이 사건 각 현장 외에도 D자산운용과 G공사의 계약이 진행 중이던 다른 현장들도 4개나 더 있었으므로 피고인들에게 확실한 범행동기가 있어 보이지도 않는 점까지 고려하면, 검사가 제출한 위 증거들만으로는 피고인들이 A의 매매대금 잔금 편취행위에 공모하였음을 입증하기에는 부족하고, 달리 이를 입증할 만한 증거가 없다. 다) 소결 따라서 피고인들이 A의 이 사건 범행에 공모하였다고 볼 수는 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인 C, E에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 위 피고인들에 대한 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다.