창원지방법원진주지원-2014고단396

이 사건 공소사실 피고인은 2011. 3. 1.경 피해자 주식회사 C와 디자인 소품 가맹점 계약을 체결한 후 진주시 D빌딩 103호에서 'E'을 운영하면서 위 피해자로부터 제품 판매를 위탁받아 수수료를 제외하고 판매대금을 수금하여 피해자에게 지급하는 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2012. 1. 31.경 위 'E'에서 피해자로부터 위탁받은 제품을 판매하고 그 판매대금 8,029,331원을 수금하여 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 5,651,386원만 입금하고 나머지 2,377,945원을 그 무렵 진주 시내 일원에서 가게운영비, 종업원 월급 등 개인적인 용도에 소비하는 등 그 무렵부터 2013. 11. 30경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 17회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 36,853,401원을 마음대로 소비하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 검사와 피고인의 주장 검사의 주장 검사는 피고인이 주식회사 C이하 '본사'라 한다)로부터 제공받은 제품 중 사입상품은 피고인의 소유이나, 위탁상품은 본사의 소유이므로 위탁상품을 판매한 대금 또한 본사의 소유라고 할 것이어서 이를 임의로 소비한 행위는 업무상횡령에 해당한다고 주장한다. 피고인의 주장 피고인은 본사로부터 제품을 공급받아 이를 판매한 후 약정한 판매대금을 모두 지급하지 못한 것은 사실이므로 민사상 채무불이행책임을 져야 하나, 사입상품과 위탁상품을 포함한 모든 제품의 판매대금의 소유권은 피고인에게 있으므로 업무상횡령죄는 성립하지 않는다고 주장한다. 나. 이 사건의 쟁점 업무상횡령죄는 업무상의 임무에 위배하여 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에 성립하는 범죄이므로(형법 제356조, 제355조 제1항), 횡령죄가 성립하기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요한다. 따라서 이 사건의 쟁점은 피고인이 본사로부터 제공받은 위탁상품 판매대금의 소유권이 피고인과 본사 중 누구에게 있는지 여부이다. 다. 관련 법리 위탁판매에 있어서는 위탁품의 소유권은 위임자에게 속하고 그 판매대금은 다른 특약이나 특별한 사정이 없는 한 이를 수령함과 동시에 위탁자에 귀속한다 할 것이므로 위탁매매인이 이를 사용, 소비한 때에는 횡령죄가 성립한다(대법원 1982. 2. 23. 선고81도2619 판결 등 참조). 다만, 수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 하며, 만일 당사자 사이에 별도의 채권, 채무가 존재하여 수령한 금전에 관한 정산절차가 남아 있는 등 위임자에게 반환하여야 할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이 있다면, 이러한 경우에는 수령한 금전의 소유권을 바로 위임자의 소유로 귀속시키기로 하는 약정이 있었다고 쉽사리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 등 참조). 한편, 이른바 '프랜차이즈 계약'의 기본적인 성격은 각각 독립된 상인으로서의 본사 및 가맹점주 간의 계약기간 동안의 계속적인 물품공급계약이고, 본사의 경우 실제로는 가맹점의 영업활동에 관여함이 없이 경영기술지도, 상품대여의 대가로 결과적으로 매출액의 일정비율을 보장받는 것에 지나지 아니하여 본사와 가맹점이 독립하여 공동경영하고 그 사이에서 손익분배가 공동으로 이루어진다고 할 수 없으므로 가맹점 계약을 동업계약 관계로는 볼 수 없고, 따라서 가맹점주들이 판매하여 보관 중인 물품판매 대금은 그들의 소유라 할 것이어서 이를 임의 소비한 행위는 프랜차이즈 계약상의 채무불이행에 지나지 아니하므로, 결국 횡령죄는 성립하지 아니한다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95도2608 판결 등 참조). 라. 이 사건에 관한 판단 인정사실 검사가 제출하여 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거(특히, 증거목록 순번 3번 가맹 계약서-C 프랜차이즈 계약서)들에 의하면, 피고인은 2011. 3. 3. 본사와 아래와 같은 내용의 계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다. (가) 본사는 피고인이 본사가 제공하거나 지정하는 상품을 판매하는 것을 승인함과 동시에 피고인에 온라인을 통한 지점 홍보, 초기 매장 오픈시 디스플레이 인력 지원 등 판매활동에 대하여 적극적으로 협조하며, 피고인은 임의로 가격할인 등을 할 수 없고, 본사가 지정한 영업시간을 5회 이상 어길 수 없는 등 예외적인 경우를 제외하고는 본사의 영업방침을 준수하여야 한다. (나) 본사는 피고인에 대하여 본사가 소유한 상표, 간판 및 상호를 사용할 수 있는 권한을 부여한다. (다) 위 계약서 제3조는 피고인이 계약체결로부터 5일 이내에 물품 위탁 보증금 20,000,000원을 현금으로 본사가 지정한 계좌에 납입하여야 한다고 규정하고 있으나, 특별조항 제2조는 "위탁 보증금 20,000,000원은 전액 지급 보증으로 처리하도록 한다. 지급 보증금의 담보액은 50,000,000원으로 하고 20,000,000원은 지급 보증에 대한 담보로 하고, 30,000,000원은 물품 담보에 대한 건으로 진행한다"고 규정하고 있다. (라) 피고인은 본사로부터 공급받은 제품, 원재료, 소모품 기타의 용품에 대하여 전 주 분을 정산하여 그 다음 주 목요일까지 현금으로 본사가 지정하는 은행계좌에 입금하여야 한다. (마) 위탁상품의 경우 상품별, 브랜드별로 본사와 피고인의 마진비율이 다양하다. 판단 검사의 주장과 같이 본사가 피고인에게 공급하는 제품에는 사입상품과 위탁상품이 별도로 존재하는 것으로 보이나, 2011. 3. 3.자 프랜차이즈 계약서 및 증인 F의 법정 및 수사기관에서의 진술에 의하더라도 두 상품은, 결제방식과 관련하여 모두 후불방식이고, 단지 사입상품의 경우 지급받은 물품에 대한 대금 전액을, 위탁상품의 경우 판매된 물품에 대한 대금 전액을 다음 주까지 송금하여야 하는 점에서만 차이가 있을 뿐이고, 반품이나 교환신청에 관련하여 위 계약서 제25조는 사입상품은 이를 허용하지 아니하나, 위탁상품의 경우 이를 허용한다고 규정하고 있으나, 실제로는 사입상품의 경우에도 별도로 요청하면 본사에서 이를 허용하는 등 반품 등의 허용여부가 사입상품과 위탁상품을 명확히 구분하는 차이점이라고 보기도 어려운 점, '위탁판매계약에 따른 손해배상채무보증'이 별도로 존재한다고 하여 '외상물품대금 지급보증'이 본사가 주장하는 바와 같이 위탁상품 아닌 사입상품의 물품대금만을 보증하기 위한 것이라고 볼 증거 또한 부족한 점, 한편 위 계약서에 의하면 위탁상품이 가맹점주의 책임 없는 사유로 손실된 경우에도 가맹점주가 물품대금을 모두 지급하여야 한다(계약서 제22조 제2항)고 규정하고 있는 점, 증인 F 또한 이 법정에서 상품이 새로 추가가 되면 위탁상품인지, 사입상품인지 여부가 정해져 있지 않은 상태이기 때문에 추가되는 상품에 대해서는 이를 구분할 수 없다고 진술한 점 등을 보태어 보면, 형식적으로 위탁상품과 사입상품을 구분할 수 있을지라도, 실질적으로 피고인과 본사가 위 계약 당시 이를 명확히 구분할 의사가 있었다고 보기는 어렵다. 따라서 위 인정사실 및 위와 같은 사정을 보태어 보면, 피고인과 본사는 각각 독립된 상인으로서의 본사 및 가맹점주인 피고인간의 계약기간 동안의 계속적인 물품공급계약을 체결하였고, 본사의 경우 실제로는 가맹점의 영업활동에 관여함이 없이 경영기술지도(위 계약 제19조), 상품대여의 대가로 결과적으로 매출액의 일정비율을 보장 받는 것에 지나지 아니하여 피고인이 본사로부터 공급받은 제품(사입상품, 위탁상품 포함)을 판매하여 보관 중인 제품판매대금은 피고인의 소유라고 봄이 상당하고 {가사 피고인과 본사 사이에 위탁상품에 대한 위탁판매계약이 있었다고 하더라도 위탁상품 판매대금 중에는 피고인이 취득할 수수료가 있고, 고소장 등 기재에 의하면 피고인은 사입상품에 대한 판매대금과 위탁상품에 대한 판매대금 중 피고인이 취득할 수수료를 제 외한 금액을 매주 본사에 정산금으로 입금하여야 하며, 앞서 본 바와 같이 위탁상품마다 수수료율이 달라 피고인이 본사에 반환하여야 할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이 있으므로 피고인이 위탁상품을 판매하고 수령한 금전의 소유권을 바로 위임자인 본사의 소유로 귀속시키기로 하는 약정이 있었다고 쉽사리 단정하기도 어렵다}, 달리 피고인과 본사 사이의 위 제품의 공급관계가 위탁판매계약이라고 볼 증거가 부족하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.