서울중앙지방법원-2013고합597

공소사실 피고인은 아동·청소년인 피해자 D(여, 16세)과 서로 안면이 있는 사이로 평소 좋아하는 감정을 가지고 있었다. 피고인은 2013. 2. 22. 22:00경 광명시 E에 있는 'F'에서, 피해자에게 술을 마시자고 하여 함께 술을 마시던 중, 피해자가 만취하게 되자, 같은 달 23. 01:00경 광명시 G에 있는 'H모텔' 207호까지 피해자를 데리고 들어가, 피해자가 술에 만취하여 정신을 제대로 차리지 못하고 몸도 자기의 의사대로 가누지 못하는 등 의사표현을 정상적으로 할 수 없는 상태임을 이용하여 피고인의 옷을 모두 벗고, 피해자의 옷을 모두 벗긴 후, 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만지다가 피해자의 음부를 빨고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자의 동의 하에 성관계를 하였고, 이 사건 성관계 당시 피해자가 심신상실이나 항거불능 상태에 있지 않았으며, 피고인이 피해자의 그러한 상태를 이용하여 간음한 것도 아니다. 3. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나아가 오로지 피해자의 진술에만 터잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결). 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항에서 말하는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간등)죄는 아동·청소년의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위한 객관적 구성요건요소인 '심신상실'이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태를 말하는 것으로, 피해자가 깊은 잠에 빠져 있는 상태 또는 술 등에 의하여 일시적으로 의식을 잃은 상태를 포함하고, '항거불능의 상태'는 심신상실 외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능한 경우를 말한다. 나아가 그 주관적 구성요건요소로서 위 객관적 구성요건요소에 관한 고의도 인정되어야 한다. 이러한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간등)죄의 구성요건요소인 심신상실 등 해당 여부를 판단함에 있어서는, 정신적·신체적 사정으로 성적인 자기방어를 할 수 없는 피해자의 성적 자기결정권을 보호한다고 하는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간등)죄의 보호법익을 충분히 반영하면서도, 그 장애의 정도가 심신미약의 단계를 넘어 심신상실 등에까지 이를 것을 요하는 입법의 취지도 함께 고려되어야 할 것이다. 특히 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간등)죄의 경우 피해자의 진술이 사실상 유일한 증거가 되는데다가 그 진술의 토대가 되는 피해자의 사건 당시 상황에 관한 인식은 심신미약 등 장애 상태 하에서 이루어진 것이 대부분이라 할 것이어서, 위 관련 법리에 따르면 그 진술의 진실성과 정확성에 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도의 증명력이 요구된다고 보아야 할 것이다. 따라서 그 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는 경우 등이 아닌 이상, 오로지 피해자의 진술에만 터잡아 준강간죄의 공소사실에 대한 증명이 있다고 단정하는 데에 신중을 기할 필요가 있을 것이다. 나. 이 사건에서, 피해자가 이 사건 성관계 당시 자신이 술에 취하여 몸을 가누지 못한 상태에 있었다고 진술하는 점, 피고인 일행이 모텔로 가기 전 술자리에 잠시 동석한 바 있는 I이 당시 피해자가 술에 취하여 인사불성 상태에 있었다고 진술하는 점 등의 사정에 착안할 경우, 피고인이 술에 취하여 항거불능 상태에 빠진 피해자를 상대로 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 다. 반면, 앞서 본 법리와 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래 사실들을 종합하여 보면, 위와 같은 피해자의 일방적 진술이나 이 사건 발생시로부터 몇 시간 전 피해자의 상태만을 목격하였을 뿐인 I의 진술만을 근거로 이 사건 공소사실을 그대로 인정할 수 있는지에 관하여 합리적인 의문도 제기된다. 1) 피고인과 피해자의 관계 및 음주경위 피고인(94년생)과 피해자(96년생)는 이 사건 당시 각 미성년인 자들로 약 1년 전부터 서로 알고 지내던 사이로서, 피고인은 피해자의 동생 J가 가출하였을 때 찾는 일을 도와주기도 하였고, 피해자와 카카오톡으로 안부를 주고받기도 하였다. 피고인은 이 사건 전날인 2013. 2. 22. 20:00경 피해자가 근무하는 편의점으로 가 피해자에게 술을 사준다고 하여 같은 날 22:00경 피고인과 함께 위 F으로 갔다. 피해자는 '오늘 친구 집에서 잔다고 엄마한테 외박 허락을 받았다.'고 피고인에게 말하였다. 2) F에서 피해자의 상태 피해자는 F에서 피고인과 소주를 마시면서 과거에 I을 좋아했었다는 등의 내밀한 이야기를 나누었고, 피고인은 피해자의 머리를 쓰다듬으며 애정표현을 하기도 하였다. 피고인과 피해자는 I을 술자리로 불렀는데, I이 왔을 때 피해자는 술이 만취한 상태로 탁자에 엎드려 있다가 식당 바닥에 구토하였고, 화장실로 가다가 바닥에 주저 앉기도 하였다. 피해자는 피고인의 부축을 받아 화장실로 갔으나, 구토는 못하고 화장실 칸막이 안에 한참을 앉아 있었다. 피해자는 피고인이 칸막이 문을 두드리자 열어 주었고, 피고인은 피해자를 일으켜주고 안으면서 '너무 좋다, 사랑한다.'는 말을 하였다고 한다. 피해자는 다시 자리로 돌아와 30~40분 정도 있다가 피고인과 F을 나섰다. 피해자나 K(F 업주)의 진술에 따르면 피해자는 화장실을 다녀온 후 술을 더 마시지 않았으나, 피고인 진술에 따르면 피해자는 소주 2~3잔 정도를 더 마셨다고 한다. 피고인과 피해자 일행은 이날 소주 3병과 안주(오뎅탕과 치킨)를 먹었고, 그 중 I이 마신 소주는 2잔이다. 피해자가 기억하기로, 자신은 소주를 1병 반에서 2병 정도 마신 것 같고, 피고인은 자신보다 더 많이 마셨다고 한다. 반면, 피고인은 피해자가 1병, 자신은 1병 반 정도 마셨으며, 주문한 소주의 반병 정도를 남겼다고 한다. 피해자의 주량은 소주 1병 ~ 1병 반 인데, 그 정도 마시면 걸을 수 있고, 정신도 있고, 몸도 가눌 수 있다고 진술한다. 3) 이 사건 모텔로 들어가기까지의 상황 피해자는 F을 나서면서 피고인의 부축을 받으며 비몽사몽 걸어갔다고 진술하나, 피고인은 당시 피해자가 F에서 구토한 후 정신을 차렸다고 진술한다. K도, 피해자가 자리에서부터 카운터까지 혼자 걸어나왔고, 피고인이 계산을 하는 동안 다른 도움 없이서 있었으며, 술에 취했다는 느낌은 있었지만 인사불성이 되어 정신을 못 차릴 정도는 아니었다고 증언하였다. 피해자는 주점에서 나와 전봇대에 구토한 후 피고인과 어느 모텔로 들어갔는데, 피해자에게 주민등록증이 없다는 이유로 숙박을 거절당하였고, 결국 이 사건 모텔에서 숙박하게 되었다. 피해자는 위와 같이 다른 모텔을 들렀다 이 사건 모텔에 투숙하게 된 경위, 이 사건 모텔의 명칭과 정확한 위치(H모텔, F에서 5분 거리로 신호등 건너서 골목 안에 있음), 객실에 들어가게 된 경위(피고인이 카운터 아줌마에게 신분증을 보여주었음), 투숙한 방 번호 및 위치(207호, 계단 올라가 복도 맨 오른쪽 끝에 있음)까지 정확하게 기억하고 있다. 한편, 피해자는 자신이 피고인의 부축을 받아 비틀거리며 객실로 들어갔다고 진술하나, 당시 카운터를 보던 H 모텔 업주 L은 이 사건 무렵 술에 취한 여자손님을 기억하지 못한다고 증언하였다. 4) 성관계 직전까지의 상황 피해자는 모텔방에 들어가 신발을 벗고 침대에 누웠다가, 화장실로 가서 카운터에서 받은 세면도구 세트에서 칫솔을 꺼내 양치질을 하였다. 피고인이 화장실로 들어와 함께 양치질을 하였고, 피해자는 먼저 나와 양말을 벗고 침대에 누웠다. 피해자는 위와 같이 객실로 들어와 피고인과 함께 양치질을 하고, 젖은 양말을 벗고 침대에 누운 일, 객실의 구조, 당시 자신의 감정과 판단(토하고 입에서 술 냄새가 나서 양치질을 하고 싶었다)도 소상히 기억하여 진술하고 있다. 5) 이 사건 성관계 경위에 관한 쌍방의 진술 피해자의 진술에 따르면, 피해자가 침대에 눕자 피고인이 이불을 덮어주다가 키스를 하며 옷을 벗겼고, 피해자는 처음에는 가만히 있다가 어느 순간부터 옷을 붙잡으며 거부했다. 피해자가 '아프다, 하지 말라'고 하였음에도 피고인은 피해자를 간음하였는데, 당시 피해자는 정신은 있으나, 몸을 가누지 못하였다고 한다. 피해자는 성관계 후 잠이 들었다가 깨었는데, 피고인과 전과 같은 방식으로 2번 더 성관계를 하였다. 이번 성관계부터는 아주 살짝 정신이 있어서 피해자가 피고인의 팔목을 잡고 '진짜 아프다, 하지 말라'고 하였으나, 피고인이 '잠깐만, 아 잠깐만 있어봐'하고 성행위를 계속 하였고, 그 후 '미안해, 처음인데 너무 심했지? 너무 무리했지? 다음에 또 하자'고 말하며 중단하였다고 한다. 피고인은 '내가 처음이냐, 사랑한다, 사귀자'고 하였다. 피고인의 진술에 따르면, 피해자는 모텔에서 취한 것으로 보이지 않았고, 자신이 키스를 하는 등 성관계를 시도하자 이에 호응하는 듯한 태도를 보여 첫 성관계를 가진 것이며, 쌍방이 옷을 입지 않은 상태로 잠이 들었다가 깨어나 함께 담배를 피운 후 다시 성관계를 하였는데, 이 때 성기를 삽입한 후 피해자가 아프다고 하자 바로 그만두었다고 한다. 6) 모텔에서 귀가할 때까지의 정황 아침이 되어 피고인은 피해자에게 함께 씻자고 하였으나, 피해자는 불쾌하고 화도 나 거절하였고, 피고인이 씻는 동안 옷을 입은 채 앉아 있었다. 피고인이 씻고 나와 다시 피해자를 눕히고 키스하려하자 피해자는 거부하였고, 집에 가자고 했다. 두 사람은 점심때가 다 되어 모텔을 나왔는데, 피고인은 '영화 보러 가자, PC방 가자, 밥 먹자, 월미도 가자'고 제안했으나, 피해자는 거절하였다. 피고인은 피해자의 손을 잡고 가려고 하였으나 피해자는 최대한 떼어서 잡았다고 하고, 함께 담배를 피운 후 귀가하였다고 한다. 7) 이 사건 고소 경위 피해자는 귀가 후 얼마 되지 않아 동생 J에게 '피고인과 잤다'고 털어놓으며 '피고인에게 이야기하지 마라'고 하였다. J는 화를 내면서 '미쳤다'고 욕을 하며 방에서 나갔는데, 언니가 술 먹고 피고인과 잔 것이 짜증나고 멍청하다고 생각되어 화가 났다고 한다. J는 언니인 피해자로부터 이 사건 이야기를 들은 후 피고인에게 카카오톡으로 욕설을 하기도 하였으나, 그 후 다시 피고인과 몇 차례 어울리기도 하였다. 이 사건으로부터 2달이 지난 2013. 5. 8. J는 옷 문제로 피해자와 말싸움을 하다가 홧김에 어머니에게 '언니가 피고인과 잤다'고 폭로하였다. 피해자의 아버지가 그 이야기를 듣고 집으로 와 피해자와 J를 3대씩 때린 후 피해자에게 이 사건을 추궁하였는데(피해자 진술에 따르면, 아버지는 처음에 피해자가 술을 마시고 피고인과 마음이 맞아 성관계를 한 것으로 생각한 것 같았다고 한다), 피해자가 성관계는 강제로 한 것이라고 항변하자, 피해자의 부모는 2013. 5. 9. 이 사건을 고소하였다. 이와 같이 이 사건 고소는 피해자의 위 진술을 근거로 한 것인데, 피해자는 피고인으로부터 (준)강간을 당하였다고 하는, 쉽게 잊기 힘든 피해 시점을 2013. 3. 첫째 주 금요일이라고 주장한 까닭에 그에 기하여 이 사건 공소가 제기되었으나 이 사건 재판 과정에서 그 일자가 피해자의 주장과 달리 2013. 2. 22.로 밝혀진 바가 있고, 나아가 위 뒤늦은 이 사건 고소로 말미암아 일반적으로 모텔에서의 준강간 사건에서 피해자의 항거불능 내지 심신상실 여부 판단에 중요한 자료가 되는 이 사건 모텔 내·외부에 설치된 CCTV 영상물이 그 보존기간 경과로 확보되지 못하였다. J의 진술에 따르면, 피해자는 애초에 피고인을 고소할 생각이 없었다고 한다. 라. 위 인정사실에서 드러나는 다음과 같은 사정, 즉 피해자가 명확하게 진술한 바 있는, 모텔에 들어가 성관계를 하기까지의 행적이 술에 만취하여 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 상태에 있는 사람이라고 단정하기 부족한 측면이 있는 점, 피해자가 마신 술의 양도 자신의 주량에 비해 과다하다고 보이지 않을 뿐 아니라, 피해자가 만취 후 피고인과 성관계를 갖기까지는 일정한 시간이 경과하였는데 그 사이 수차례 구토까지 하고 피고인과 모텔을 찾아 돌아다니는 등으로 정신을 추스를 여지가 있었던 것으로 보이므로, 성관계에 이르기까지 심신상실 내지 항거불능 상태가 유지되었다고 쉽게 단정하기 힘든 점, 피고인과 피해자는 평소 친분이 있었던 사이로서, 술을 마시자는 피고인의 제안에 피해자가 어머니로부터의 외박허락을 이용하여 이에 응하는 등 적극 호응하였으며, 피해자는 피고인이 술을 마시며 수차례 스킨십을 하며 사랑을 고백할 때 거부하지 않았고, 성관계 직전 피고인과 함께 화장실에서 양치질을 한 후 피고인이 침대에 누운 자신의 옷을 벗길 때도 일정 시간은 가만히 있었다는 것인바, 그러한 사정 하에서 피고인이 한 행위가 피해자가 심신상실 내지 항거불능 상태에 있다고 인식하고서 피해자를 성폭행한다는 범의 하에서 이루어진 것이라고까지 단정하기는 어려운 점, 피해자는 성관계 과정과 이에 대한 자신의 반응, 피고인의 행동을 상세히 기억하고 있을 뿐만 아니라, 이 사건 성관계 후에도 옷을 입지 않은 상태로 피고인과 함께 잠이 든 후 2차례 더 성관계를 가지고 함께 귀가하였다는 것인데, 이는 준강간 범행 후의 사건전개로 보기에 다소 이례적인 점, 피해자는 애초 이 사건을 신고할 마음이 없었고, J에게 이 사건을 털어놓을 때도 단순히 '피고인과 잤다'는 정도로만 이야기하였으나, 위와 같은 부모의 적극적인 개입으로 수사기관에서 진술하게 된 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 피해자의 그와 같은 상태를 인식하고서 이를 이용하여 간음하려는 고의가 있었다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 결손가정 출신으로, 피해자측 지적과 같이 정상적인 학교생활을 하지 못하고 제대로 된 직업도 없이 분식집과 치킨집 등에서 시간제 배달업무에 종사하던 피고인이, 두 살 연하의 피해자를 상대로 심야에 음주를 제안하여 같이 술을 마신 후 비록 심신상실의 상태까지는 아니라 하더라도 주취로 인하여 정상적이고 도덕적인 판단 및 행위능력이 저하된 상태에 있었던 것으로 보이는 피해자를 모텔에 데려가 성적 욕망을 충족하는 부도덕한 행위를 하고 그로 인하여 피해자에게 피해를 입힌 점에 있어서는 비난가능성이 많다 할 것이지만, 이러한 피고인의 행위가 법률상 준강간죄를 구성한다고 볼 수 없는 이상, 형사적 처벌의 대상까지는 되지 아니한다. 4. 결론 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 부족한 경우에 해당하므로 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.