서울북부지방법원-2017고단1581

범죄사실 피고인은 2008.경부터 서울 노원구 B에서 'C'이라는 상호의 반찬가게를 운영하였고, 홀로 살던 고령의 D는 그 반찬가게를 자주 이용하면서 자신을 살갑게 대해주고 도움을 주던 피고인을 의지하게 되었다. D는 2013. 12. 2.경 평소 앓고 있던 파킨슨병이 악화되어 요양병원에 입원하기로 하면서 피고인을 임의후견인으로 지정하는 계약을 체결하고 피고인에게 재산관리를 맡기면서 그 재산을 자신의 병원비, 간병비 등으로 사용해달라고 부탁하였다. 1. 횡령 피고인은 2014. 초경 D로부터 현금을 맡아달라는 부탁을 받고 현금 1억 7,000만 원을 건네받아 서울 도봉구 E에 있는 피고인의 집에 보관하고 있었다. 피고인은 그 돈에서 2014. 2. 10.경 7,500만 원을 피고인의 아들 F의 G은행 계좌(H)에 입금하였고, 2014. 6. 24.경 500만 원, 2014. 6. 30.경 4,600만 원, 2014. 7. 30.경500만 원, 2014. 8. 5.경 500만 원, 2014. 8. 9.경 500만 원, 2014. 9. 11.경 460만 원, 2014. 11. 12.경 100만 원, 2015. 5. 11.경 200만 원 등 합계 7,360만 원을 인출한 날 무렵 피고인의 생활비 등으로 마음대로 썼다. 피고인은 1억 7,000만 원에서 남은 9,500만 원을 2014. 6. 13.경과 2014. 6. 14.경 피고인의 우체국 계좌(I)에 입금하였다가, 2015. 2. 26.경부터 2015. 7. 23.경까지 사이에 수백 차례에 걸쳐 서울의 식당 등에서 우체국 계좌와 연계된 체크카드로 결제하는 방법으로 합계 4,500만 원을 마음대로 썼다. 피고인은 이렇게 피해자 D를 위해 보관하던 돈 140,819,619원을 사용하여 횡령하였다. 2. 사기 피고인은 서울 도봉구 J에 있는 'K 요양병원'에 입원하고 있던 D가 2014. 3. 중순경 서울 동대문구 L에 있는 'M 요양병원'으로 옮기게 되자 옮긴 병원이 D가 사는 아파트에서 멀다는 이유를 들어 D로 하여금 서울 노원구 N아파트, O호를 팔도록 부추겼다. 피고인은 D의 위임을 받아 2014. 9. 30.경 N아파트를 1억 8,000만 원에 매도하고 같은 날 아파트 매매대금으로 서울 동대문구 P건물, Q호를 1억 6,300만 원에 D 이름으로 매수하였다. 피고인은 D가 아파트가 아닌 오피스텔을 매수하였다며 불만을 제기하자 그 상황을 이용하여 2015. 4. 1.경 D에게 '내 명의로 오피스텔의 소유권이전등기를 해 주면 오피스텔을 매도해주겠다,'라고 말하였다. D는 그 말을 믿고 같은 날 피고인에게 오피스텔을 판다는 내용의 매매계약서에 서명하였고, 피고인은 2015. 4. 2.경 피고인 이름으로 오피스텔의 소유권이전등기를 마쳤다. 그러나 피고인은 오피스텔에 대한 소유권이전등기를 넘겨받더라도, 오피스텔을 매도하여 D에게 그 대금을 지급해줄 생각이 없었다. 피고인은 이렇게 피해자 D를 속여 오피스텔 1채(1억 6,300만 원 정도)를 넘겨받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 R의 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 R의 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 S의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. R에 대한 경찰진술조서 1. 각 대법원 사건검색(임의후견감독인 선임), 각 부동산등기부 등본, 각 계좌거래내역,F 통장사본, 예금거래내역서 사본 1부, 금융거래내역서, 서울가정법원 2013느단11321 판결문, 진단서, 녹취록, 후견계약서, 등기권리증, 관련 민사판결문 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 자신을 돌보아 준 피고인에게 사례하는 의미로 피고인에게 오피스텔을 증여한 것이다. 2. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자를 기망하여 오피스텔의 소유명의를 이전함으로써 오피스텔을 편취한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 2017. 8. 29.과 2018. 8. 30. 각 법정에서 증언하였는데, 각 증언 당시 피해자는 검사의 질문과 변호인의 질문에 관하여 일관성 있게 답변을 하지는 못하였다. 이는 피고인이 고령이고 인지능력이 정상적이지는 아니하여 복잡한 질문을 제대로 이해하지 못하였던 것에 기인한 것으로 보인다. 그러나 피해자는 가장 핵심적인 오피스텔을 피고인에게 증여할 의도로 이전해준 것이냐는 질문에는 일관되게 오피스텔을 피고인에게 준 것은 아니다라고 증언하였다. 결국 피해자의 법정에서의 증언이 모두 정상인의 인지상태에서 진술한 것으로 보기는 어렵다고 하더라도 최소한 오피스텔의 증여여부와 관련한 피해자의 증언은 아래에서 보게 되는 여러 가지 정황들을 종합하여 볼 때 증거가치가 없다고 배척하여서는 아니된다. 피고인은 피해자와 임의후견계약을 체결한 직후 피해자에게 피해자의 재산을 그냥 두면 피해자 사망 후 자식들이 다 가져가게 된다고 하면서 피해자 소유 N아파트를 피고인 명의로 돌려 놓자고 하여 피해자의 승낙을 받아 위 아파트를 피고인의 배우자 명의로 이전하는 소유권이전등기를 신청하였다. 그러나 임의후견계약에 관여한 법무사가 등기신청 사실을 알게 되고 피해자의 의사를 잘 알고 있던 법무사가 이전등기에 강력하게 반대하여 피고인은 아파트에 대한 소유권이전등기신청을 철회하였다. 임의후견계약 상 후견인의 보수는 월 200만 원으로 하되 피해자의 재산 범위 내에서 피해자의병원비, 생활비, 사망한 후 장례비, 납골당 비용 등을 사용하고 남은 잔액에서 일괄지 급하기로 되어 있는데, 피고인은 후견계약의 내용에 반하여 후견계약을 체결하자마자 피후견인의 재산 중 가장 큰 비중을 차지하는 아파트를 배우자 명의로 이전하려고 하였는바, 후견계약 직후부터 피고인이 불순한 의도을 가지고 있었음을 알 수 있다. 피고인은 위 시기와 비슷한 2014. 2. 10.경부터 2015. 7. 23.경까지 사이에 피해자로부터 부탁을 받아 보관하고 있던 돈 중 118,600,000원을 범죄사실 기재와 같이 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였는데, 이는 피고인이 애초에 피해자를 위하여 재산관리를 할 의도가 없었음을 보여주는 행위이다. 피고인은 피해자가 요양병원을 옮기게 되자 옮긴 병원이 병원에서 멀다는 이유를 들어 피해자로 하여금 N아파트를 팔자고 부추겨 피해자의 승낙을 받아 위 아파트를 2014. 9. 30.경 매도하고 같은 날 오피스텔을 매수하였고, 2015. 4. 2.경 오피스텔에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 피고인은 2015. 12. 4.경 위 오피스텔에 근저당권을 설정하고 79,891,100원을 대출받아 그 돈을 개인적인 용도로 사용하였다. 피해자는 요양병원에 입원하고 있어서 아파트에 자주 갈 일이 없었으므로 요양병원과 멀어서 아파트를 팔아야 한다는 피고인의 매도 이유는 설득력이 없고, 오피스텔은 아파트에 비하여 관리비가 많이 나오고 사고 파는 과정에 세금 등 상당한 비용이 필요한 점 등에 비추어 보면, 아파트를 팔고 오피스텔을 사야할 아무런 이유가 없었던 것으로 보이고 전에 아파트를 피고인의 배우자 명의로 직접 이전하려고 시도하다 무산된 것에 부담을 느껴 아파트를 오피스텔로 바꾸고 다시 피고인 명의로 이전하는 우회적인 방법을 사용하여 최초에 시도한 목적을 결국 달성한 것으로 보인다. 피해자는 2016. 7. 11. 경찰에서 다음과 같이 진술하였다. 피고인이 2015. 4. 1.경 피해자를 M요양병원 인근의 부동산에 데려가 내용을 정확히 알려주지 않은 채 피고인 명의로 해두어야 안전하다고 하면서 어떤 서류에 이름을 기재하도록 하였다. 피해자가 오피스텔과 횡령한 돈들을 원위치 시켜 놓도록 요구하였으나 피고인은 곧 해놓겠다고 하면서 시간만 끌다가 7,500만 원만 반환하였다. 피고인은 피해자의 재산을 관리하게 되니까 피해자의 돈 238,219,619원(오피스텔에 근저당설정하고 대출한 돈 포함)을 횡령했습니다. 피해자가 경찰에서 진술한 전체적인 취지는 피고인이 피해자의 의사에 반하여 현금을 횡령하였거나 피해자의 진정한 동의 없이 오피스텔을 피고인 명의로 이전하였다는 것이어서 세부적인 진술에서 일관되지 못한 면이 있으나 크게 보아서는 신빙성이 인정되는 점, 피해자가 경찰에서 진술할 당시의 의사소통능력에 관하여 2016. 4. 1.경 작성한 치매검사지에 인지장애 없음, 2016. 10. 1. 경미한 인지장애로 평가되어 있고 증인 S은 위 평가가 정확한 판단근거는 될 수 없다고 증언하고 있으나 증언의 전체 취지에 비추어 일응의 판단근거는 되는 것으로 보이고, 증인이 기억하기로 피해자가 의사소통에 큰 문제는 없었고, 눈에 띠게 달라지거나 하지는 않았다고 증언하고 있는 점을 감안해 보면, 위 진술이 의사소통능력이 부족하여 신빙하기 어렵다고 보기는 어렵다. 피해자는 오피스텔을 피고인에게 이전할 당시 별다른 소득도 없고 부양할 가족도 없어서 피해자가 사망할 때까지 병원비, 간병비, 식비 등 상당한 비용이 필요할 것으로 예상되는 상황이어서 피해자의 재산의 큰 부분을 차지하는 오피스텔을 피고인에게 증여할만한 특별한 이유나 동기를 찾기 어렵다. 피해자와 피고인의 대화를 녹음한 녹취록에 의하더라도 피해자는 자신의 사망 이후 피해자의 재산이 피고인에게 귀속되어야 한다고 말할 뿐이고 사망 이전에 피고인에게 재산을 이전해준다는 의사를 표시하지는 않았다. 피고인은 2017. 2. 27. 검찰에서 사실은 피해자의 재산을 자식들에게 빼앗기기 싫어서 피고인에게 명의신탁으로 넘겼는데 피고인이 아버지 병원비 때문에 돈이 급하다 보니 그 돈을 마련하려고 대출을 받으면서 근저당을 설정하였다고 진술하였다가 2017. 3. 16. 다시 검찰에서 명의신탁의 의미가 무엇인지 잘 몰라서 위와 같이 진술하였다고 진술을 번복하였는데, 명의신탁이라는 말이 우리사회에서 널리 사용되고 있는 것에 비추어 명의신탁의 의미를 몰랐다는 피고인의 주장은 쉽사리 받아들이기 어렵다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 제355조 제1항(횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 피고인은 자신을 믿고 의지하는 노인을 배신하고 그의 대부분의 재산에 해당하는 2억 8,000만 원 상당의 현금과 오피스텔을 횡령하거나 편취하여 그 죄질이 무겁다. 피해가 회복되지 않았고 피고인이 반성하는 모습을 보이지 않고 있다. 다만, 횡령피해액을 반환한 점, 동종 처벌 전력 없는 점, 피해자에게 어느 정도 도움을 준 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정하되, 피고인에게 피해회복을 위한 기회를 부여하기 위하여 피고인을 법정구속하지는 아니한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2013. 12. 2.경 위와 같이 D로부터 재산관리를 부탁받으면서 D의 G은행 계좌(T)와 연계된 체크카드를 건네받아 위 계좌에 입금된 D의 예금을 보관하게 되었다. 피고인은 2013. 12. 4.경부터 2016. 1. 13.경까지 사이에 수십 차례에 걸쳐 서울의 식당 등에서 체크카드로 결제하는 방법으로 그 중 22,219,619원을 마음대로 썼다. 피고인은 이렇게 피해자 D를 위해 보관하던 돈 22,219,619원을 사용하여 횡령하였다. 2. 판단 이 부분 횡령액 22,219,619원은 피해자 명의의 G은행 계좌에 보관 중이던 149,978,577원에서 피해자가 추정하여 대략적으로 계산한 2013. 12. 5. 병원에 입원한 이후부터 2016. 1. 13.경까지의 간병비 60,500,000원, 병원비 42,330,900원, 생활비 12,500,000원과 피고인이 위 계좌의 권리권한을 피해자에게 반환할 당시 위 계좌에 남아 있던 잔고 12,428,058원을 공제한 금액으로 피고인이 위 기간 동안 임의사용한 금액을 계산상 추정한 것에 지나지 않는다. 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 기간 동안 실제로 22,219,619원을 임의 사용하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항에 따라 판결요지의 공시를 명한다.