의정부지방법원-2013고단4174

범죄사실 피고인은 2011. 6. 24. 서울고등법원에서 횡령죄로 징역 1년을 선고받았고 2011. 11. 10. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 2008. 6. 30.경 제주도 이하 불상지에서 서귀포시 C 임야 8,886m2 및 D 임야 13,329m2(이하 '이 사건 부동산'이라 한다')의 실제 소유자인 피해자 E에게 "이 사건 부동산을 매매대금 6억 480만 원에 팔면, 위 부동산에 근저당권이 설정되어 있는 피해자의 채무 3억 5,000만 원을 내가 인수하고, 3주 안에 채무자 명의변경절차를 완료하겠다. 나머지 매매대금 2억 5,480만 원은 3개월 안에 지급하겠다. 그 중 1억 4,400만 원은 2008. 7. 25.까지 반드시 지급하겠으니, 내가 위 부동산을 한국리복 주식회사에게 담보로 제공하고 돈을 차용하는 절차에 협력해 달라."고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 채무자 명의변경절차를 완료하고, 매매대금을 지급하거나, 한국리복 주식회사로부터 돈을 차용하는 등의 방법으로 이 사건 부동산을 실제로 매입할 의사 또는 능력이 없었고, 단지, 한국리복 주식회사가 피고인에게 채무 변제를 독촉하는 상황에서 이를 모면하고자 한국리복 주식회사에게 근저당권을 설정해 주려는 것이었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 근저당권 설정에 필요한 인감증명서 등 서류일체를 교부받아, 2008. 7. 8.경 위 부동산에 채무자 피고인, 채권자 한국리복 주식회사, 채권최고액 5억 원으로 하는 근저당권을 설정하여 한국리복 주식회사로 하여금 2억 5,480만 원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 고소장, 각 등기사항전부증명서(C, D), 각 이행각서, 인증서(이행확인서), 약속어음사 1) 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권 최고액 상당이라 할 것인데, 한편 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 선순위 근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치가 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되고 있는 것으로인정하고 거래하는 것이 보통이므로, 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권 최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이나, 다만 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 후순위 근저당권을 취득하는 자로서 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액 만큼만 파악되고 있는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 근저당권 설정 당시의 그 부동산의 시가에서 그 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액을 그 이득액의 한도로 볼 수 있다(대법원 2000, 4. 25, 선고 2000도 137 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피고인과 피해자는 위 부동산에 설정되어 있던 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 3억 5,000만 원인 것으로 산정하여 피고인이 위 근저당권채무를 인수하고 매매대금에서 이를 공제한 나머지만을피해자에게 지급하기로 약정하였으므로, 피고인의 후순위 근저당권설정으로 인한 이득액의 한도는 매매대금에서 실제 피담보채권액 3억 5,000만 원을 공제한 2억 5,480만 원 상당인 것으로 판단된다. 본, 수사보고(경매서류), 수사보고서(실형 판결문 첨부), 수사보고서 [관련사건(서울중앙지법 2009고합722기록 일부 사본 첨부) - 증거서류 목록, 일반물품공급계약서, 근저당권설정계약서, 등기부등본, 진술조서, 증인신문조서] 1. 판시 전과 : 범죄경력조회회보서, 각 통합사건검색결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 피고인과 변호인은, 이 사건 부동산의 담보가치가 5억 원 정도 남아 있음을 전제로 이를 한국리복 주식회사에 담보로 제공하기 위하여 매매계약을 체결한 것인데, 실제로는 부동산의 담보가치가 전혀 남아 있지 아니하여 매매계약을 이행하지 못하게 된 것이므로, 피고인이 피해자를 기망한 사실이 없을 뿐만 아니라 편취의 범의도 존재하지 아니한다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들 즉, 만일 피고인이 주장하는 바와 같이 이 사건 부동산의 담보가치가 예상하는 액수에 미치지 아니하여 매매계약의 목적을 달성할 수 없었고 이로 인하여 매매계약을 이행하지 못한 것이라면 적법한 절차에 따라 착오 등을 이유로 계약을 취소하거나 계약의 해제를 주장하면서 원상회복을 할 수 있는 가능성이 충분히 있었음에도 이 사건 부동산이 임의경매로 매각될 때까지도 이러한 조치를 전혀 취하지 아니한 점, 또한 피고인이 주장하는 바와 같이 당시 이 사건 부동산의 잔존 담보가치가 5억 원 이상인 것으로 예상했었다면, 이미 이 사건 부동산에 채권최고액 4억 7,000만 원 상당의 근저당권이 설정되어 있었던 것에 비추어 매매대금을 6억 480만 원으로 정한 것은 합리적으로 납득할 수 없는 점, 피고인은 이 사건 이전인 2006. 9. 29.경에도 서귀포시 F 전 3,309m²를 매매대금 4억 5,000만 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하고 그 소유권을 제3자 명의로 이전받았으나 매매대금을 지급하지 못하고 있었던 점, 이 사건 당시 피고인은 일정한 소득이 없었고, 환가 가능한 재산을 소유하고 있지도 아니하였으며, 그 무렵 사기죄로 고소를 당하여 합의금을 마련하여야 할 상황이었고, 한국리복 주식회사와 위탁판매계약을 체결하고 공급받은 의류, 신발의 처분과 관련하여서도 다액의 손해배상채무를 부담하고 있는 등 매매대금을 지급할 자력이 전혀 없었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 기망행위와 편취의 범의를 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 1년 ~ 4년 [집행유예 여부] - 주요참작사유(부정적) : 5년 이내의 동종 전과, 미합의 - 일반참작사유(부정적) : 진지한 반성 없음, 피해회복 노력 없음 [선고형의 결정] 징역 1년 6월 앞서 든 양형사유들 및 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차에서 확인된 매각가격에 비추어 이 사건 범행으로 피고인이나 한국리복 주식회사가 실질적으로 취득한 이익은 거의 없는 것으로 보이는 점, 판시 전과와 사후적 경합범 관계에 있어 동시에 판단을 받았을 경우와의 형평에다가 그 밖의 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기,경위, 수단, 방법, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 여러 양형조건들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.