창원지방법원진주지원-2013고합131

이 사건 공소사실 피고인들은 사회 선후배지간으로, 2013. 6. 14. 저녁경 피고인 B의 대학교 친구인 I와 I의 친구인 피해자 J(여, 25세)을 만나 진주시 K에 있는 'L' 주점 등에서 합석하여 술을 마시게 되었다. 가. 'M' 건물 1층 남자화장실에서 준강제추행 피고인 A는 2013. 6. 15. 04:00경 진주시 K에 있는 'M' 건물 1층 남자화장실에서, 술에 취한 피해자가 구토하기 위하여 좌변기 칸 안으로 들어가자 좌변기 칸 출입문의 윗부분을 손으로 잡고 출입문의 손잡이 부분에 발을 짚은 후 출입문을 넘어 그 안으로 들어간 다음 그곳 좌변기 앞에 쪼그려 앉아 있는 피해자를 발견하고 순간적으로 피해자를 강제추행할 마음을 먹었다. 이에 피고인 A는 양손으로 피해자의 상의와 브래지어를 위로 걷어 올린 후 손으로 피해자의 가슴을 만지고 입으로 피해자의 가슴을 빨고, 계속하여 자신의 성기를 꺼내어 피해자의 입에 넣어 빨게 하였으나 피해자가 거부하며 고개를 돌리자 양손으로 피해자의 머리채를 잡아 움직이지 못하게 한 후 피고인 A의 성기를 피해자의 입으로 빨게 하는 등 피해자의 항거불능상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 나. N EF쏘나타 승용차의 뒷좌석에서 준강제추행 피고인 A는 2013. 6. 15. 04:30경부터 05:10경까지 사이에 진주시 문산읍에 있는 국도 2호선을 운행하는 피고인 B 소유의 N EF쏘나타 승용차의 뒷좌석에서, 위 피해자가 술에 취해 몸을 가누지 못하고 비스듬히 누워 있는 것을 보고 순간적으로 피해자를 강제추행할 마음을 먹고, 양손으로 피해자의 상의와 브래지어를 위로 걷어 올린 후 손으로 가슴을 만지면서 입으로 가슴을 빨고, 손을 피해자의 질 안에 집어넣는 등 피해자의 항거불능상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 피고인들은 2013. 6. 15. 05:20경부터 05:32경까지 사이에 진주시 문산읍 상문리에 있는 진주국제대학교 내 선체구조생산실습실 앞 주차장에 주차한 위 승용차 뒷좌석에서, 피해자가 술에 취하여 몸을 가누지 못하고 누워 있는 것을 보고 피해자를 간음할 마음을 먹었다. 피고인 A는 양손으로 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피고인 B에게 "형님, 먼저 박으세요."라고 말을 하고, 이에 피고인 B은 자신의 바지와 팬티를 벗어 자신의 성기를 꺼내어 피해자의 음부에 삽입하여 1회 강간하고, 피고인 A는 자신의 성기를 꺼내어 피해자의 입에 넣어 빨게 하였으나 피해자가 이를 거부하며 고개를 돌리자 양손으로 피해자의 머리채를 잡아 움직이지 못하게 한 후 피고인의 성기를 피해자의 입으로 빨게 하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 항거불능상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 B에 대한 공소사실에 관한 판단(무죄 부분) 가. 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 하게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 하게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경위 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인들은 2013. 6. 14. 21:00경 피고인 B의 친구인 I와 함께 진주시 K에 있는 O대학교 근처의 'P' 주점에서 술을 마시다가 I의 전화를 받고 나온 I의 친구인 피해자와 합석하여 술을 마셨고, 근처의 'Q' 노래방으로 이동하여 노래를 부른 후 다시 근처의 'L' 주점으로 자리를 옮겨 술을 마셨다. 2) I는 술을 마시던 중 전날 잠을 자지 못했다는 이유로 먼저 일어섰고, 피고인들과 피해자는 I가 가고 난 이후에도 계속해서 술을 마셨다(피고인들과 피해자가 마신 술의 양을 정확히 알 수는 없으나, 피고인 B은 차를 운전하기 위해 술을 거의 마시지 않았고 I 역시 'L' 주점에서 술을 거의 마시지 않은 점에 비추어 'L' 주점에서 비운 소주 4병을 피고인 A와 피해자가 2병 정도씩 나누어 마신 것으로 보인다). 3) 피고인들과 피해자는 'L' 주점에서 나와 피고인 B의 EF쏘나타 차량(N, 이하 '이 사건 차량'이라 한다)이 주차된 'M' 후문 쪽으로 가다가 피해자의 요청으로 근처에 있는 공원에 잠시 앉아있었고, 다시 이 사건 차량으로 이동하던 중 피해자의 요청으로 근처에 있는 'R 편의점' 앞 벤치에 앉아있었으며, 피해자가 속이 좋지 않다고 하자 피고인들은 피해자를 'M' 화장실로 데려다 주었다. 4) 피해자가 화장실로 들어간 후 피고인 B은 2013. 6. 15. 03:47경 피해자의 집을 물어보기 위해 I에게 전화를 걸었으나 I는 전화를 받지 않았다. 5) 피해자가 화장실 안에서 나오지 않자, 피고인 A는 화장실 칸막이를 넘어가서 피해자가 잠가둔 화장실 문을 열었으며, 피해자가 토한 것을 본 피고인 B이 화장실 밖으로 나가자, 피고인 A는 피해자의 등을 두드려주다가 피해자의 티셔츠와 브래지어를 가슴 위로 올린 후 피해자의 가슴을 빨았고 자신의 성기를 피해자의 입에 집어넣었다. 6) 피고인 A가 피해자를 부축해서 밖으로 데려 나온 후 피고인들은 피해자를 이 사건 차량에 태우고 바람을 쐰다는 이유로 진주시 문산읍에 있는 진주국제대학교로 데려갔고, 피고인들과 피해자는 2013. 6. 15. 05:15경에 진주국제대학교 선체구조생산실 습소 앞 주차장에 도착했다. 7) 피고인들과 피해자는 선체구조생산실습소 앞 주차장에서 약 1시간 정도 머물렀다가 피고인 B이 2013. 6. 15. 06:06경에 I에게 전화를 걸어 '너 친구가 술에 취했는데 너 집에 데리고 가면 안 되느냐.'고 말하여 I의 승낙을 받은 후 피고인들은 2013. 6. 15. 06:20경 피해자를 I의 집에 데려다 주었다. 8) I의 집에 도착한 피해자는 I의 집에서 1~2시간 정도 구토를 계속하다가 속이 진정되자 I에게 피고인들로부터 추행 등을 당했다는 말을 하였다. 다. 판단 다음과 같은 사정들을 종합해보면, 아래에서 살펴보는 검사 제출의 증거들만으로는 피고인 B이 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입한 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없다. 1) 피해자의 진술 가) 평소 주량이 소주 1병 정도인 피해자가 'L' 주점에서 소주 2병 정도를 마셔 몸을 가누지 못하고 여러 번 토할 정도로 만취한 상태였기 때문에(피해자는 경찰에서, 주량보다 술을 많이 마셔 인사불성이었다고 진술하였다) 진주국제대학교로 가는 이 사건 차량에서 토를 하거나 피고인 A로부터 추행을 당할 당시 이 사건 차량이 정차했는지 운행하고 있었는지조차 정확히 인식하지 못하였다. 나) 피해자는 경찰에서 최초 진술을 할 때에는 "차 문 여닫는 소리가 서너 번 나더니 누군가 제 질 안으로 삽입하는 느낌이 났고"라고 진술을 하여 누가 삽입을 하였는지 특정을 하지 못하였다. 그 후 경찰에서 2회 조사를 받으면서 "피고인 A가 '형님 먼저 박으세요'라고 말을 하고 A가 차량 문을 열고 나간 후 누군가 들어와 삽입하였기 때문에 B이 삽입한 것이 확실하다."고 진술한 이래 이 법정에 이르기까지 같은 취지로 진술하였다. 그러면서도 피해자는 "술을 많이 먹어 눈을 뜨지 못하여 삽입하는 사람의 얼굴은 보지 못하였다."고 진술하였다. 결국, 이러한 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 당시 정황상 피고인 B이 삽입하였을 것으로 추측하는 것에 불과할 뿐, 피고인 B이 삽입하는 것을 눈으로 확인한 것은 아니다. 다) 그리고 피해자는 이 법정에서 "이 사건 차량에서 머리를 조수석 뒷좌석에 있는 창문에 두고 몸은 운전석 뒤쪽으로 향하여 누운 상태였다. 피고인 A가 운전석 뒷좌석에 앉아 손가락으로 음부를 만지는 등의 추행을 하였다. 그 후 피고인 B이 운전석 뒷좌석으로 들어와서 성기를 삽입하였다."고 증언하였다. 그런데 진주국제대학교 내 선체구조생산실습실에 촬영된 CCTV 영상(수사기록 194쪽 이하)에 의하면, 이 사건 당일 05:15:17경 이 사건 차량이 선체구조생산실습실 앞에 도착한 후 피고인들은 05:20:43경 이 사건 차량 운전석 옆에서 이야기하고 있다가 피고인 A가 05:20:56경 조수석 뒷좌석 문을 열었는데, 피고인 B이 05:21:13경 조수석 뒷좌석 문이 열린 상태에서 조수석 문을 열고 얼굴을 차량 안으로 넣고 어떤 행동을 하였고, 피고인 B이 05:22:03경 조수석 및 조수석 뒷좌석 문을 닫은 후 차량 뒤쪽으로 걸어갔으며, 피고인 B이 05:22:27경 조수석 뒷좌석 문을 열고 차량 안으로 들어갔다가 05:26:43경 나와 조수석 뒷좌석 문을 열어 놓은 상태로 차량 뒤쪽으로 걸어갔고, 피고인 B이 05:27:32경 조수석 뒷좌석 문을 닫았으며, 그 후 피고인 A가 운전석 문을 열어놓은 채 머리를 차량 안으로 넣고 어떤 행동을 한 후 다시 문을 닫고 피고인 B과 이야기를 나눈 사실을 알 수 있다. 앞서 본 피해자의 진술대로라면 피고인 B은 운전석에, 피고인 A는 운전석 뒷좌석에 있는 상태에서 피고인 A가 "형님 먼저 박으세요"라고 하며 차량 밖으로 나가고 피고인 B이 운전석 뒷좌석 문을 열고 들어와 피해자를 간음하였다는 것이 되나, 위 CCTV 영상에는 피고인들이 이 사건 차량을 주차한 후 차량 밖에서 이야기를 나누다가 피고인 B이 이 사건 차량 안에 잠시 들어간 것으로 나타날 뿐, 피해자의 진술과 달리 피고인들이 함께 이 사건 차량에 있다가 피고인 A가 나가고 피고인 B이 들어오는 장면은 찾아볼 수 없다. 더구나 피해자의 진술에 의하면 피고인 B이 운전석 뒷좌석 문을 열고 들어왔다는 것이고, 피해자의 머리가 조수석 창문 쪽으로, 하체가 운전석 뒤쪽으로 향해 있었던 점을 고려하면 피고인 B이 운전석 뒷좌석으로 들어가야 성기를 삽입하는 것이 가능하였을 것으로 보이는데, 위 CCTV 영상에는 피고인 B이 조수석 뒷좌석 문을 열고 차량 안으로 들어가는 장면이 나타날 뿐이다. 이처럼 피해자의 진술은 객관적인 증거인 CCTV 영상과도 일치하지 않는다. 라) 피해자의 친구이자 피해자로부터 이 사건을 최초로 들은 I는 이 법정에서, "피해자의 질 안에 삽입되었다고 이야기했나요?"라는 질문에 "처음 저한테 이야기하기를 시도는 했는데 정확하게 이루어지지 않았다고 하였다."라고 답하고, "피해자로부터 누군가의 성기 삽입 시도가 있었으나 결국 되지 않았다는 말을 들은 사실이 있지요?"라는 질문에 "예"라고 답하였으며, "처음에 피해자는 성기 삽입은 없었고 추행은 있었다고 했나요?"라는 질문에 "예"라고 답하고, "삽입을 시도하려고 한 사람이 B이라는 말을 피해자가 했나요?"라는 질문에 "정확하게 모르겠다. 둘 중에 누가 먼저 했는지 그렇게까지 자세히 모르겠다."라고 답하였으며, "국제대학교에서 누가 구체적으로 어떻게 했는지에 대해서는 피해자가 정확하게 이야기하지 못했다는 것인가요?"라는 질문에 "예"라고 답하였는바, 이러한 I의 증언에 의하면 피해자가 이 사건 직후 I에게 최초로 피해 사실을 이야기할 당시에도 성기의 삽입이 이루어졌는지, 삽입하려고 한 사람이 누구인지에 관하여 분명하게 말하지 못하였음을 알 수 있다. 라) 피해자는 2013. 6. 15. 05:20~05:32경 피고인들로부터 강간을 당했다고 주장하면서도 같은 날 23:00경 다른 남자와 성관계를 맺었는데(수사기록 11쪽), 강간을 당하여 육체적·정신적으로 큰 충격을 받은 여성이 강간을 당한 그날 다른 남자와 성관계를 맺는다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다. 마) 피해자는 이 사건 고소를 하기 전에 완전한 익명시스템을 구축한 1:1 채팅방에서 모르는 사람에게 이 사건의 상담을 하였는데, 그 사람이 피해자에게 고소할 생각이 있느냐고 하자, 피해자는 "없다. 고소해도 내가 이길 가능성이라곤 10%도 안 되는 거 알아"라고 답하였으나, 그 사람이 자신도 성추행으로 신고해 본 적이 있고 합의금으로 200만 원을 받았다며 여성의 전화를 알려주는 등의 조언을 하자, 피해자는 2013. 6. 18. 진주경찰서 성폭력전담팀에 전화를 걸어 상담을 받았는데, 상담내용에는 피해자가 무고죄로 오히려 고소당할 것을 우려한다는 내용이 기재되어 있다. 이처럼 고소도 하기 전에 이길 가능성이 없다고 생각하거나 무고죄로 고소당할 것부터 우려하는 피해자의 태도 역시 다소 이례적이다. 2) I의 진술 I의 진술은 피해자에게서 들은 사실을 진술한 것에 불과할 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 I는 성기의 삽입이 이루어졌는지, 삽입하려고 한 사람이 누구인지에 관하여 분명하고 일관되게 진술하지 못하였다. 3) CCTV 영상 CCTV 영상에 의하면, 피고인 B이 2013. 6. 15. 05:22:27경 이 사건 차량의 조수석 뒷좌석 문을 열고 들어가 약 4분 남짓 차량 안에 머문 사실을 알 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 CCTV 영상에 나타난 피고인들의 행동은 피해자가 진술한 피고인들의 행동과 일치하지 않고, 피고인 B의 주장과 같이 피해자가 토를 하는 등으로 지저분해진 이 사건 차량을 정리하기 위해 피고인 B이 이 사건 차량 안으로 들어갔을 가능성도 있는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 CCTV 영상만으로 피고인 B이 강간하기 위해 이 사건 차량에 들어갔다고 단정하기는 어렵다. 4) S의 전화녹음 CD 여기에는 피고인 B의 친구인 S이 피고인 B으로부터 자신의 죄를 시인하는 것을 들었다는 취지의 진술이 기록되어 있으나, S은 이 법정에서, "피고인 B이 경찰 조사를 받던 중에 자신과 함께 변호사 사무실을 다니면서 상담을 받는 과정에서 처음부터 범행을 부인하였는데, 성범죄는 부인하더라도 처벌을 받는 경우가 많다는 말을 듣고는 만약 죄를 시인하면 처벌이 어떻게 되는지를 알아보기 위해 위와 같은 말을 한 것이다."라는 취지로 증언한 점, 피고인 B은 I에게 전화를 걸어 "내가 사실은 그런 일을 하지 않았지만, 변호사 사무실 같은 데 알아보니 시인을 하고 합의를 하는 것이 좋다고 한다. 잘못 하면 실형을 살 수도 있다고 하니 내가 경찰에서 시인하고 합의를 하겠다."라는 말을 한 적이 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 B이 S에게 진심으로 자신의 죄를 인정하는 취지의 말을 하였다고 단정하기는 어렵다. 5) 피고인 B 부모의 말 피해자의 주장과 같이 피고인 B의 어머니가 피해자에게 "완전히 강제로 한 것도 아니더만."이라고 말하였거나 피고인 B의 아버지가 "사건 자체를 없던 일로 해달라고, 젊은 혈기에 실수했다."라는 취지의 말을 하였다고 하더라도, 피고인 B의 부모로서는 진실과 관계없이 젊은 아들의 장래를 걱정하여 사건을 무마시켜보려는 마음에서 위와 같은 말을 한 것으로 볼 여지도 있으므로, 위와 같은 사정만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 6) 피고인 B이 보낸 문자메시지 피고인 B이 I에게 "사죄할 건 하는 게 맞는 거 같다.", "사실 따지고 들면 J이가 젤 고생하고 하는 거지, 진짜 진심으로 미안하다, 내가 잘못된 것도 있다, A가 잘못된 것도 있고, 진짜 저 아이한테 잊지 못할 상처를 준 거란 생각을 하니까 내가 사는 게 사는 게 아니다."라는 메시지를 보낸 사실은 인정되나, 피고인 B이 후배인 피고인 A를 데리고 술자리에 갔고 그 술자리에서 술을 마신 후 피고인 A가 피해자를 추행하였기에 피고인 B으로서도 피고인 A의 추행행위에 대하여 도의적으로 책임을 느낀다는 취지에서 위와 같은 메시지를 보낸 것으로 볼 여지도 있는 점, I 역시, B이 위 메시지를 보냈을 때 죄를 시인한다는 느낌은 아니었다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 메시지 전송 사실만으로 피고인 B이 자신의 간음사실을 시인한 것이라고 단정하기 어렵다. 7) 피고인 A의 법정 자백 피고인 A는 법정에서 이 부분 공소사실을 인정한다고 진술하였다. 그런데 피고인 A는 수사기관에서, 자신의 단독범행인 준강제추행 부분은 인정한다고 하면서도 피고인 B과의 합동범행인 특수준강간 부분에 관하여는 잘 기억이 나지 않는다고 진술하였고, 이 법정에서 증인으로 증언하면서도 "특수준강간 공소사실은 잘 기억이 나지 않지만 준강제추행 공소사실과 같이 이미 잘못을 한 것이 있고 피해자가 그렇다고 하므로 잘못을 인정하는 취지에서 공소사실을 모두 인정한다고 진술한 것이다."라고 진술하였다. 이러한 피고인 A의 진술의 전체적인 취지를 보면, 이 부분 공소사실에 관한 피고인 A의 법정 자백은 피고인 A가 범행을 자백하고 선처를 받으려는 목적에서 자신이 범한 준강제추행의 공소사실뿐만 아니라 특수준강간의 공소사실 중 자신이 행한 행위 부분을 인정한다는 취지로 보일 뿐, 피고인 B이 간음 사실을 자백하지 않는 이 사건에서, 위와 같은 피고인 A의 법정 자백만으로 피고인 B의 간음 사실까지 인정하기는 어렵다고 할 것이다. 8) 피고인 B의 변소의 신빙성 가) 기록에 의하면, 피고인들은 수사가 진행 중이던 2013. 7. 9. 진주시 금곡면에 있는 예비군 훈련장 주차장에서 각자 유서를 작성한 후 피고인 B의 차량 안에 번개탄을 피워놓고 자살을 기도하다가 근처를 지나가던 군인의 도움으로 병원으로 옮겨진 사실, 실제로 피고인 B은 위와 같은 자살기도로 생명이 위태로운 지경에 이른 사실, 피고인 B의 유서에는 "힘 안들이고 돈을 벌려고 없는 이야기 지어내서 이상한 남자애까지 시켜서 흥정을 하니? 시인을 하라고 하는데 한 게 있어야 시인을 하지! 다른 애들한테는 난 아무 상관없다고 떠들고 다녔다면서 나까지 엮어서 진술했니? 니 머릿속에는 어떻게든 양쪽으로 묶어서 한몫 챙기려 했는데 실패해서 많이 아쉽겠다. 너 때문에 나 죽고 우리 어머니 쓰러지시겠다."라고 기재되어 있는 사실이 인정되는바, 피고인 B이 실제로 중태에 빠졌던 점에 비추어 허위의 자살기도로 보기는 어렵고, 위와 같이 피고인 B이 자살을 결행하면서까지 자신의 억울함을 호소한 위 유서의 내용은 피고인 B의 변소가 진실일 가능성이 있음을 뒷받침하는 근거가 될 수 있다. 나) 피고인 B은 피해자가 술에 많이 취하자 2013. 6. 15. 03:37경 피해자의 집을 물어보기 위해 I에게 전화를 걸었고, 같은 날 06:06경 I와 통화가 이루어져 피해자를 I의 집에 데려다 주면서 "네 친구가 술에 많이 취해 우리가 고생을 많이 하였다."고 말을 하였으며, 이 사건이 있은 지 2~3일 후 이 사건에 관하여 묻는 I에게 "전혀 그런 사실이 없다. 피해자가 술에 취하여 집을 알려주지 않아 생고생을 했는데 누명을 씌우고 있다."는 취지로 말을 하였고, 그 후 수사와 재판 과정에서 일관되게 같은 취지로 진술하면서 억울함을 호소하고 있는바, 이러한 피고인 B의 태도는 그의 친구인 I의 친구인 피해자와 함께 술을 마시고 강간을 한 사람이 쉽게 취할 수 있는 태도는 아니라고 할 것이다. 라. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 피고인 B에 대해서는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 A에 대한 공소사실에 관한 판단(공소기각 부분) 가. 각 준강제추행의 공소사실에 관하여 살피건대, 이 사건 각 준강제추행죄의 공소사실은 범행일시가 2013. 6. 15.이어서 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 것, 이하 같다) 제299조, 제298조에 해당하여 같은 법 제306조에 따라 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 범죄인데, 기록에 의하면 피해자는 이 사건 공소제기 후인 2014. 4. 23. 피고인 A에 대한 처벌을 원하지 않는다는 내용의 합의서를 이 법원에 제출하여 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 부분 각 공소사실에 관하여는 형사소송법 제327조 제5호에 따라 공소를 기각한다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)의 공소사실에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인 B이 피고인 A와 합동하여 피해자의 항거불능상태를 이용하여 피해자를 간음하였다는 범죄사실이 증명되었다고 보기 어려우므로, 피고인 A를 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄로 처벌할 수는 없다. 다만 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있는데(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도7260 판결 등 참조), 피고인 A는 이 법정에서 이 부분 공소사실 중 자신의 행위와 관련된 부분을 자백한 점, 이 부분 공소사실 중 피고인 A의 행위는 피고인 A가 피해자의 항거불능상태를 이용하여 자신의 성기를 피해자의 입으로 빨게 하였다는 것으로서 준강제추행죄에 해당할 수 있는바, 이는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)의 공소사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실에 해당하는 점 등에 비추어 피고인 A의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 보이므로, 이 부분 공소사실을 공소장변경 없이 준강제추행의 공소사실로 심리·판단할 수 있다고 할 것이다. 그런데 준강제추행죄는 앞서 본 바와 같이 구 형법 제306조에 따라 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 범죄인데, 피해자가 이 사건 공소제기 후인 2014. 4. 23. 피고인 A에 대한 고소를 취소한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 부분 공소사실에 관하여도 형사소송법 제327조 제5호에 따라 공소를 기각한다[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄로 공소가 제기된 사건에 있어서 그 범죄의 증명이 없더라도 법원으로서는 공소장변경 절차 없이 준강제추행의 점에 관하여 심리·판단할 수 있음은 앞서 본 바와 같은데, 이러한 경우 고소의 취소가 있다면 형사소송법 제327조 제2호 또는 제5호에 따라 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이지 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄의 선고를 할 것이 아니다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도2673 판결, 대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결 등 참조)]. 4. 결론 따라서 피고인 B에 대한 공소사실에 관하여는 무죄를 선고하고, 피고인 A에 대한 공소사실에 관하여는 공소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.