울산지방법원-2021고단1640

범 죄 사 실 피고인은 2021. 1. 24. 21:33경 울산 울주군 B, 부근 도로에서부터 C, 앞 도로까지 약 2.5km 거리를 자동차 운전면허 없이 혈중알코올농도 0.107%의 주취 상태에서 (차량번호 1 생략) 승용 차량을 운전하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 교통사고보고(실황조사서), 사고현장 사진 1. 음주운전단속사실결과조회서, 주취운전자 정황진술보고서 1. 수사보고서(음주측정 현장 영상 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 도로교통법 제148조의 2 제3항 제2호, 제44조 제1항(음주운전의 점), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 징역형 선택 쟁점에 관한 판단 1. 음주측정 절차가 적법하였는지 여부 증거에 의하여, 피고인이 술을 마신 뒤에 운전을 하여 단독으로 가드레일을 충격하는 사고를 일으킨 사실, 경찰관이 사고현장에 출동하였을 때 피고인은 걸음을 잘 가누지 못하고 말투가 어눌한 등 만취한 상태임이 객관적으로 현저하였던 사실, 경찰관이 피고인에게 물 2잔을 마시게 한 후 피고인에게 음주 측정을 고지하면서 음주수치가 많이 나왔다고 생각되면 혈액 채취를 할 수 있음을 고지하고 호흡측정기를 이용한 1차 측정을 시도하였고, 피고인은 호흡측정기를 부는 시늉만 하는 행위를 반복하면서 1차 측정거부에 이를 정도로 음주측정에 비협조적인 태도를 보이다가 입술을 다물지 않고 숨이 불대 밖으로 새어나가는 방식으로 측정에 응하여 1차 측정에서 혈중알코올농도 0.012%의 수치가 측정된 사실, 1차 측정 후 피고인은 계속 어눌한 말투로 횡설수설하고 있었고, 경찰관은 피고인의 상태로 보아서 만취상태인데 측정 수치가 아니라고 말하면서 재차 음주측정을 고지하고 다시 물을 마시게 하면서 음주측정기를 제대로 불라고 안내한 사실, 다른 호흡측정기를 이용한 2차 측정에서 0.107%의 수치가 측정되었고, 피고인이 계속 어눌한 말투로 횡설수설하고 있어 경찰관이 피고인의 가족에게 전화하여 피고인을 데려가라는 취지의 연락을 한 사실이 인정된다. 피고인은, 경찰관이 첫 번째 음주측정을 실시하였음에도 다시 근거 없이 두 번째 음주측정을 하였고, 두 번째 음주측정을 하기 전에 다시 채혈에 의한 음주측정방법을 이용하여 주취 여부를 결정할 수 있음을 고지하지 않았으며, 두 번째 음주측정에서 첫 번째 음주측정과 현저히 차이가 나는 수치가 나왔음에도 채혈에 의한 음주측정을 할 수 있음을 다시 고지하지 않았으므로, 두 번째 음주측정 절차가 위법하고 그에 따라 작성된 증거도 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 주장한다. 먼저 2회에 걸쳐 음주측정을 실시한 부분에 관하여 본다. 경찰공무원이 운전자에 대하여 음주 여부나 주취정도를 측정함에 있어서는 그 측정방법이나 측정회수에 있어서 합리적인 필요한 한도에 그쳐야 하겠지만 그 한도 내에서는 어느 정도의 재량이 있다고 하여야 할 것이다(대법원 1992. 4. 28. 선고 92도220 판결). 음주운전에 대한 수사 과정에서 음주운전 혐의가 있는 운전자에 대하여 도로교통법 제44조 제2항에 따른 호흡측정이 이루어진 경우에는 그에 따라 과학적이고 중립적인 호흡측정 수치가 도출된 이상 다시 음주측정을 할 필요성은 사라졌으므로 운전자의 불복이 없는 한 다시 음주측정을 하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다. 그러나 운전자의 태도와 외관, 운전 행태 등에서 드러나는 주취 정도, 운전자가 마신 술의 종류와 양, 운전자가 사고를 야기하였다면 경위와 피해 정도, 목격자들의 진술 등 호흡측정 당시의 구체적 상황에 비추어 호흡측정기의 오작동 등으로 인하여 호흡측정 결과에 오류가 있다고 인정할 만한 객관적이고 합리적인 사정이 있는 경우라면 그러한 호흡측정 수치를 얻은 것만으로는 수사의 목적을 달성하였다고 할 수 없어 추가로 음주측정을 할 필요성이 있다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2014도16051 판결). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 가드레일을 충격하는 교통사고를 일으켰고, 만취한 상태임이 현저하였던 점, 그럼에도 불구하고 피고인이 음주측정에 비협조적인 태도를 보이면서 입술을 다물지 않고 숨이 불대 밖으로 새어나가는 방식으로 측정에 응하여 1차 측정에서 혈중알코올농도 0.012%의 매우 낮은 수치가 측정된 점에 비추어 볼 때, 호흡측정기의 오작동 등으로 인하여 1차 호흡측정 결과에 오류가 있다고 인정할 만한 객관적이고 합리적인 사정이 있는 경우에 해당한다고 할 것이다. 따라서 경찰관이 1차 측정 후에 다시 피고인에게 2차 측정을 요구하였다고 하더라도 위와 같은 음주측정 절차가 위법하다고 볼 수 없고, 2차 측정 결과가 위법하게 수집된 증거라고 볼 수 없다. 이에 관한 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 다음으로 2차 측정 전후에 채혈에 의한 음주측정을 할 수 있음을 다시 고지하지 않은 부분에 관하여 본다. 도로교통법 제44조 제2항은 “경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 그 제3항은 “제2항에 따른 측정 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 받아 혈액 채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 위와 같은 도로교통법 규정 내용 등에 비추어 보면, 호흡측정 방식에 따라 혈중알코올농도를 측정한 경찰공무원에게 특별한 사정이 없는 한 혈액채취의 방법을 통하여 혈중알코올농도를 다시 측정할 수 있다는 취지를 운전자에게 고지하여야 할 의무가 있다고 볼 수 없다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도661 판결 참조). 더구나 1차 측정 전에 경찰관이 피고인에게 음주 측정을 고지하면서 음주수치가 많이 나왔다고 생각되면 혈액 채취를 할 수 있음을 고지하였음은 앞서 본 바와 같은바, 위와 같은 고지 후 2차 측정 전후에 경찰관이 위와 같은 취지를 다시 고지해야 할 의무가 있다고 볼 수도 없다(경찰관이 2차 측정 후에 다시 혈액 채취를 할 수 있음을 고지하지 않은 것이 ‘교통단속 처리지침’이 정한 절차에 반하기는 하나, 위 처리지침이 법규적 효력을 가진다고 볼 수 없다). 따라서 이에 관한 피고인의 주장도 받아들이지 않는다. 2. 2차 측정 결과의 신빙성 이 사건에 관하여 2대의 호흡측정기를 이용한 2회의 측정에 의한 서로 다른 음주측정치가 있는바, 어느 음주측정치를 신뢰할 것인지는 법관의 자유심증에 의한 증거취사 선택의 문제라고 할 것이다. 증거에 의하여, 2차 측정이 피고인에게 충분한 물을 제공하는 등의 적법한 절차를 거친 뒤 교정이 완료된 적법한 호흡측정기를 이용하여 이루어진 사실을 인정할 수 있는 반면, 앞서 본 바와 같이 1차 측정은 그 정확성을 믿을 수 없는 충분한 사정이 있다. 따라서 2차 측정 결과를 믿을 수 있고, 2차 측정 결과에 의하여 피고인이 범죄사실 기재와 같이 혈중알코올농도 0.107%의 주취 상태로 운전하였음을 인정할 수 있다. 2차 측정 결과를 믿을 수 없다는 피고인의 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 음주운전으로 3회, 무면허운전으로 2회의 처벌 전력이 있고, 특히 2019. 11. 28. 음주운전으로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받아 집행유예 기간 중임이었음에도 불구하고 무면허로 음주운전을 한 점, 음주수치가 높고, 음주운전으로 사고를 일으킨 점에 비추어 징역형의 실형 선고가 불가피하다. 피고인의 건강과 경제사정이 좋지 않고, 장애가 있는 아들을 혼자 보살피고 있는 점 등의 정상을 함께 참작하여 선고형을 정한다.