대전지방법원-2018고합77

범죄사실 피고인은 피해자 C(여, 13세, D생)의 친모이다. 피고인은, 'E 산악회'의 회장으로서 그 회원들을 모아 놓고 목탁과 꽹과리를 치고 부적을 작성하여 기도하고 설교를 하는 사이비 종교단체의 교주인 F로부터 그와 손을 잡거나 성교행위를 통하여 좋은 기를 나누어 줄 수 있다는 말을 듣고, F가 성교행위를 전혀 모르는 피해자에게 "기를 받고 싶으면 사랑받고 싶다"고 말하라고 시키는 등 마치 F와 성교행위를 하면 좋은 기를 받을 수 있는 것처럼 나이 어린 피해자를 기망하여 피해자를 간음하려고 하는 것을 알면서도 이를 돕기로 마음먹었다. 1. 피고인은 2013. 가을 일자 미상 10:00경부터 11:00경 사이에, 서울 용산구 G에 있는 F의 주거지 4층 기도실 옆방으로 피해자(당시 9세)를 데려가, 피해자가 F에게 "사랑받고 싶다"라고 말하자, 피해자와 F가 성교행위를 할 것이라는 사실을 알고 그곳을 떠나 자리를 피해 주었다. F는 피해자에게 하의를 벗으라고 한 후, 피해자가 바지와 팬티를 벗자 피고인도 하의를 모두 벗은 다음, 피해자를 바닥에 눕히고 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하였다. 2. 피고인은 2013. 가을 일자 및 시간 미상경 제1항과 같은 장소에서, 피해자를 위 방으로 데려가, 제1항과 같이 F가 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하는 것을 보고도 제지하지 않고 내버려 두었다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 F가 위와 같이 위계로써 13세 미만인 피해자를 간음하도록 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. H 작성 진술서 사본 1. 속기록 사본(C) 1. F에 대한 1~3회 검찰 피의자신문조서 사본 중 각 일부 기재 1. 수사보고(사진 첨부에 대한 수사) 사본, 수사보고(피해자 면담보고), 수사보고(피의자 A의 범행 장소 확인 보고), 수사보고(피해자 C의 진술 청취 보고), 수사보고(공범 1심 선고 판결문 첨부) 1. Wee 개인상담 기록지 사본, 아동 성폭행사건 전문가 의견서, 대전해바라기 센터 종합평가 의견서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제1항, 형법 제297조, 형법 제32조 제1항, 각 유기징역형 선택 1. 방조감경 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 2013. 가을 일자미상 10:00경부터 11:00경 사이의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)방조죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 보호관찰 형법 제62조의2 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령·고지명령·취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 제56조 제1항 단서(피고인이 초범이고 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 피해자와 모녀 관계인 점 등을 고려할 때 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보인다. 공개명령, 고지명령, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하거나 아동·청소년 관련기관 등에 취업제한을 명하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인은 범행 당시 F의 사이비종교에 심취하고 세뇌당하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 상실되거나 미약한 상태에 있었다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병, 정신박약 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 판별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요한다(대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1425 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면 피고인이 F의 사이비종교에 심취하거나 세뇌된 나머지 피해자가 F와 성교함으로써 좋은 기운을 받을 수 있다는 말을 맹신하여 이 사건 범행을 저질렀다고 인정할 수 있다. 그러나 피고인이 범행 당시 보인 F에 대한 의존적 심리상태나 비현실적 사고가 생물학적 의미의 정신적 장애 즉, 정신병, 정신박약 또는 망상 등 병적 상태에 준하는 비정상적 정신상태에 이른 정도로는 보이지 않는다. 따라서 피고인이 범행 당시 '심신장애'로 말미암아 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 상실되거나 미약한 상태에 있었다고 볼 수 없다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 이 사건 이전에 정신 장애를 진단받거나, 정신과 치료를 받은 적이 없다. 이 사건 전후로 오랜 기간 F의 사이비종교에 심취해있기는 하였으나, 그 외에는 비교적 정상적인 사회생활을 영위해온 것으로 보인다. 2) 피고인은 이 사건 범행에 이르게 된 동기, 범행 경위, 범행 후 피해자가 보인 반응 등에 대하여 비교적 자세하고 일관되게 진술하였다. 이에 따르면 피고인은 F가 피해자와 성관계를 한다는 사정과 피고인이 이에 가담한 행위가 위법하거나 비윤리적이라는 점을 알고 있었던 것으로 보인다. 이처럼 피고인은 범행 당시에 자신의 행동이 갖는 의미와 그에 따른 결과를 인식하는 등 현실감각과 변별력을 갖추고 있었다. 3) 전문심리위원 자격으로 피고인의 정신상태를 감정한 정신과 의사 I은 '피고인이 F의 신통력을 믿었고 절대적으로 신뢰하였던 것으로 판단된다'라면서도 '망상과 같은 정신 증상의 경우 신경전달물질의 비정상과 같은 생물학적 이상이 있는 경우를 의미하는데, 피고인의 경우 생물학적인 이상이 없는 상태이므로 정신의학적으로는 병적 상태로 볼 수 없기에 심신상실이나 심신미약으로 볼 수 없다'라는 취지의 의견을 밝혔다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~11년 3월 2. 양형기준 미적용 방조범이므로 양형기준은 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 아래와 같은 사정을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단 과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같은 형을 선고한다. 불리한 정상: 피고인은 피해자의 친모로서 피해자를 건전하게 양육하고 보호하여야 할 의무가 있다. 그럼에도 F가 피해자를 속여 간음할 수 있는 분위기를 조성하기 위하여 피해자를 F의 기도원으로 데려가고 자리를 비켜주거나, 피해자로부터 사랑받고 싶다는 말을 큰소리로 하라고 다그치는 등 적극적으로 범행을 방조하였다. 이 사건 범행 당시 피해자는 불과 9세의 어린 나이였다. 어린 피해자가 범행 당시 겪었을 육체적 고통뿐만 아니라, 나이가 들면서 F와 피고인이 자신에게 한 행동의 의미를 알게 된 현재 시점에 느꼈을 정신적 충격이 매우 컸을 것으로 보인다. 실제로 피해자는 이 사건에 대한 기억 때문에 외상 후 스트레스 장애 등 정신적 고통을 겪고 있는 것으로 확인된다. 유리한 정상: 피고인은 형사처분을 받은 전력이 없는 초범이다. 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있고 선처를 호소하고 있다. 피해자의 가족관계나 사회복지제도를 통한 공적부조의 현실적 한계 등을 고려할 때 피고인을 장기간 사회와 격리할 경우 피해자의 생활 관계에 부정적 영향을 초래하여 피해자의 치유 및 성장에 오히려 부작용을 유발할 우려가 있다. 피고인이 심신상실 주장을 하는 외에는 자신이 한 행위를 대체로 인정하고 깊이 반성하면서 피해자를 잘 부양하여 피해자에게 진 마음의 빚을 평생 갚으며 살아가겠다고 다짐하고 있다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 피해자 C(여, 13세, D생)의 친모이다. 피고인은 'E 산악회'의 회장으로서 그 회원들을 모아 놓고 목탁과 꽹과리를 치고 부적을 작성하여 기도하고 설교를 하는 사이비 종교단체의 교주인 F와 공모하여, F로부터 그와 손을 잡거나 성교행위를 통하여 좋은 기를 나누어 줄 수 있다는 말을 듣고 피해자에게 같은 취지로 말하여 F의 주거지에 있는 기도실로 데려와, 성교행위를 전혀 모르는 피해자에게 "기를 받고 싶으면 사랑받고 싶다"고 말하라고 시키는 등 마치 F와 성교행위를 하면 좋은 기를 받을 수 있는 것처럼 나이 어린 피해자를 기망하여 F가 피해자를 간음할 수 있게 하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 위와 같이 F와 공모하여 2013. 가을 일자 미상 10:00경부터 11:00경 사이에, 서울 용산구 G에 있는 F의 주거지 4층 기도실 옆방에서, 피해자(당시 9세)를 위 방으로 데리고 가, 피해자가 F에게 "사랑받고 싶다"고 말하자, 피해자와 F가 성교행위를 할 것이라는 사실을 알고 그곳을 떠나 자리를 피해 주고, F는 피해자에게 하의를 벗으라고 한 후, 피해자가 바지와 팬티를 벗자 피고인도 하의를 모두 벗은 다음, 피해자를 바닥에 눕히고 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하였다. 나. 피고인은 위와 같이 F와 공모하여 2013. 가을 일자 및 시간 미상경 제1항과 같은 장소에서, 피해자를 위 방으로 데려가 피해자를 지켜보고 있는 가운데, 제1항과 같이 F가 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 F와 공모하여 2회에 걸쳐 위계로써 13세 미만인 피해자를 간음하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 F와 이 사건 범행을 공모한 것이 아니라 방조범에 불과하다. 3. 판단 가. 공동정범 인정 여부 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있으므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 등 참조). 여기에서 말하는 '행위지배'란 구성요건에 해당하는 사건 진행을 장악하거나 또는 사태의 핵심형상을 지배하는 것을 가리킨다. 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사정을 종합해 보면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공동가공 의사에 기하여 이 사건 범행에 이르는 사태의 핵심적 경과를 조종하거나 저지·촉진하는 등으로 지배하여 자신의 의사를 실행에 옮기는 정도에 이르렀다고 인정하기에 부족하다. F는 피해자와 단둘이 있는 가운데 피해자에게 사랑받고 싶다고 말하라고 하였다. 이에 피해자가 사랑받고 싶다고 말하자, F는 피고인에게 "피해자가 사랑받고 싶다고 말했다."라는 말을 전했다. 이때 피고인은 처음으로 F가 피해자를 간음할 의사가 있음을 인식하였는데, 그 전후로 F와 피고인 사이에 이 사건 범행의 구체적인 실행을 모의한 정황은 발견되지 않는다. 비록 범행 모의과정이 없더라도 피고인과 F가 이 사건 범행에 이를 것을 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어졌다고 한다면 공동가공의 의사를 인정할 수도 있다. 그러나 당시 피고인은 F를 신으로 생각하여 F가 죽으라고 하면 죽은 시늉을 할 정도로 따랐고, 자신과 성관계를 하면 좋은 기를 받을 수 있다는 터무니없는 말을 맹신할 정도로 F에게 심리적·정서적으로 예속되어 있었다. 이처럼 F와 피고인 사이에 일종의 지배·종속관계가 형성되어 있었다는 점을 고려하면 F가 일방적으로 피고인에게 피해자를 간음할 뜻을 내비친 이후에는 상호 간에 암묵적으로 피해자를 위계로써 간음하겠다는 의사가 상통하였다기보다 피고인이 F의 범행을 예견하면서도 이를 용인하고 자발적으로 조력하는 형태로 가담하였다고 보는 것이 더 자연스럽다. 이 사건 구성요건의 핵심표지 즉, 피해자의 성교행위에 대한 오인·착각·부지를 일으키고 그러한 심리상태를 이용하여 간음하는 일련의 행위를 주도적으로 실행한 사람은 F이다. 피고인이 F의 범행에 관여한 것은 이 사건 범행 이전에 피해자가 F에게 작은 소리로 사랑받고 싶다고 말한 일이 있음을 피해자로부터 전해 들은 피고인이 피해자에게 다음부터는 큰 소리로 사랑받고 싶다고 말하라고 부추긴 행위, F가 피해자를 간음하려는 의도를 알고도 두 번에 걸쳐 피해자를 F의 주거지인 기도원으로 데려간 다음 F가 성관계를 시도할 무렵, 혹은 성관계 도중에 자리를 피해준 행위, 판시 1항 범행 이후 2항 범행 이전에 피해자로부터 성관계 사실을 전해 듣고는 좋은 기를 받는 것이니 F 앞에서 사랑받고 싶다고 말하라고 독려한 행위가 전부이다[피해자는 F로부터 처음 '사랑받고 싶으냐'라는 물음을 받았을 때 평소 피고인으로부터 선생님(F)로부터 좋은 기운을 받아야 한다는 말을 들었기 때문에 사랑받고 싶다고 말했다고 진술하기도 하였다. 그런데 피고인은 F로부터 '피해자가 사랑받고 싶어 한다'라는 말을 듣기 전까지는 F가 초등학생인 피해자를 간음하리라고 생각하지 못했을 것으로 보인다. 그전까지는 단순히 피해자에게 F의 손을 잡고 걷거나 다리를 주무르라고 시키면서 그렇게 함으로써 좋은 기운을 받는다고 말한 것에 불과하였다. 따라서 피고인이 F로부터 '피해자가 사랑받고 싶어 한다'라는 이야기를 꺼내기 전에 피해자에게 일상적으로 'F로부터 좋은 기운을 받아야 한다'라는 취지로 말한 것은 이 사건 범행 관여에 해당하지 않는다]. 피해자와 F의 주거지는 걸어서 약 15~20분밖에 걸리지 않는 가까운 거리에 있었고, 피해자가 종종 피고인과 동행하지 않고 혼자서 F의 주거지로 가기도 하였다. 실제로 F는 비슷한 시기에 이 사건을 포함하여 연달아 총 4회에 걸쳐 피해자를 위계로써 간음하거나 유사성행위를 하였는데, 그중 판시 범행을 제외한 나머지 2회의 범행은 피고인의 가담 없이 이루어졌다. 이는 피고인의 행위 분담이 없었더라도 F의 범행이 불가능하거나 현저히 곤란하게 되는 것은 아님을 보여준다. 나. 방조범으로 평가할 수 있는지 여부 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서, 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있으므로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조). 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. 다만 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 충분하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인은 F가 성관계의 의미를 모르는 피해자를 위계로써 간음하려고 함을 인식하고 있으면서도 정범인 F의 범행을 돕기 위하여 피해자를 F의 기도실로 데려간 다음 자리를 비켜주거나, 피해자가 F에게 사랑받고 싶다는 이야기를 작게 하였다는 말을 들었을 때는 큰 소리로 사랑받고 싶다고 말해야 좋은 기운을 받을 수 있다고 말하여 피해자로 하여금 피고인의 위계에 더 쉽게 빠지도록 부추긴 사실이 인정된다. 결국 피고인의 이러한 행위는 정범인 F의 범죄에 대한 방조행위에 해당한다. 4. 결론 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실에 포함된 판시 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)방조죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.