수원지방법원여주지원-2012고단486

범죄사실 피고인은 2009. 5.21. 서울동부지방법원에서 횡령죄로 징역 8월을 선고받아 위 판결이 2009. 9. 25. 확정되었고, 2010.5.20. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고, 2010. 5.28. 확정되었다. 1. 횡령 피고인은 2000. 6. 22.경 피해자 D 소유 시가 약 3억 원 상당의 경기도 양평군 E, F(이하 이 사건 토지'라 함)을 피해자 D으로부터 명의신탁을 받아 G 명의로 소유권이전등기를 경료하여 이를 보관하고 있음을 기화로, 임의로 본건 토지를 담보로 제공하여 금원을 대출받기로 G(같은 날 구약식)과 공모한 후, 2007. 11. 2.경 성남시 분당구 H 수내역 근처 건물 9층에 있는 대출사무실에서, 그 정을 모르는 I 및 (주)대송상호저축은행의 성명을 알 수 없는 직원을 통해 (주)대송상호저축은행으로부터 1억 8,000만 원을 대출받으면서 이 사건 토지에 채권최고액 2억 3,400원, 채무자 I, 근저당권자를 (주)대송상호저축은행으로 하는 근저당권설정등기를 경료하여, 이 사건 토지를 횡령하였다. 2. 사기 피고인은 2007. 11. 2.경 성남시 분당구 H 수내역 근처 건물 9층에 있는 대출사무실에서, 피해자 I(62세)에게 “내가 대표이사로 있는 (주)] 회사 소유인 이 사건 토지를 담보로 제공할테니 1억 8,000만 원을 본인 명의로 대출받게 해달라. 그러면 2개월 후에 변제하겠다"고 거짓말하였다. 그러나 이 사건 토지는 위와 같이 명의신탁된 토지로 (주)J에 소유권이 없었고, 피고인은 9억 원 상당의 사채 및 대출이자 월 2,500 만원 상당을 부담하고 있었으며, 달리 보유하고 있는 재산이 없어 피해자로 하여금 피고인을 대신하여 채무명의자가 되게 하더라도 대출금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 거짓말하여, 피고인이 (주)대송상호저축은행(이후 상호가 '(주)참앤씨상호저축은행'으로 변경됨)으로부터 1억 8,000만 원을 대출받으면서 피해자로 하여금 채무명의자가 되게 함으로써, 1억 8,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. I, K에 대한 각 경찰진술조서 1. 고소장, 각서, 등기부등본, 요구불거래기록조회서, 확인서, 원리금계산서, 채권양도중서, 채권양도통지서 1. 등기부등본, 수사보고(참저축은행직원진술확인보고) 1. 감정평가서 사본, 배당표사본, 각 부동산등기부등본, 부동산매매계약서 1. 판시 전과: 범죄경력조회, 수사보고(피의자 A 출소일자 확인보고), 판결문 피고인 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 '공소사실 제1항'은 매도인이 선의이고, 명의수탁자인 G 과 직접 매매계약을 체결한 계약명의신탁이기 때문에 G이 유효하게 소유권을 취득하고, 근저당권을 설정하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다. '공소사실 제2항'과 관련하여 편취고의가 없었다. 2. 판단 가. 횡령 적법한 증거조사를 마친 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, G이 소유권이전등기의 원인행위가 된 매매계약의 매수인으로 볼 수 없고, 신탁자인 DI 수탁자와 명의신탁 약정을 맺고 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁이라고 봄이 상당하다. L은 1986. 12. 27. '경기 양평군 M 임야 41,950m²에 관하여 소유권이전등기를 마쳤는데, N에게 위 임야를 매도하였고, N(대리인 O)는 P에게 위 임야를 재차 매도하였으며, P는 위 임야를 분할하여 매도하려 하였다. 피고인은 Q 공인중개사사무소를 운영하는 공인중개사였고, G은 피고인과 함께 중개사무소를 운영하였다. 피고인은 매도인인 N (대리인 0) 의 중개인이고, G은 매수인인 P를 소개하여 매매계약이 이루어졌다. O은 P에게 위 임야를 매도하는데, 소유권이전등기는 L으로부터 직접 최종 매수인인 P와 P가 지명하는 사람에게 소유권이전등기를 마쳐 주기로 약정하였다. 이에 따라 소유권이전등기는 L으로부터 P 및 P로부터 임야를 분할하여 매수한 D에게 직접 마쳐졌고, 다만 D 소유 펄지만 개발행위허가 문제로 중개인이던 G 명의로 소유권이전등기가 되었다. 0은 피고인 운영 공인중개사사무소에서, 법무사 사무장이 참석한 가운데 소유권이전등기에 필요한 서류를 작성하였고, 매매대금 지급 등 행위는 매수인인 D 등이 직접 하였으며, G은 필요한 서류 작성만 하였다. 즉, 위와 같은 매매계약 체결 과정을 보면 피고인이 매도인 측 중개인으로, G은 매수인측 중개인으로 매매계약을 중개하였을 뿐이고, 매수인으로 D 등이 직접 매매대금 지급 등 모든 거래행위를 하면서 거래 당사자가 된 것이지, 중개인이던 G이 매매계약의 당사자가 된 것이 아니고, 단지 명의만 G에게 신탁한 것에 불과하다. 따라서 이러한 중간생략등기형 명의신탁 관계에서 명의수탁자가 명의신탁된 부동산에 관하여 임의로 근저당권설정등기를 마쳤으므로 횡령죄는 성립한다(대법원 2002.2. 22. 선고 2001도6209 판결 등 참조). 나, 사기 적법한 증거조사를 마친 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 I 명의로 금원을 대출받더라도 I에게 약속한 대로 두 달 내에 대출금을 변제할 의사나 능력이 없었고, 이 사건 토지도 타인 소유여서 담보물을 처분하여 대출금을 변제할 수 있는 상황이 아님에도 I로 하여금 대출을 받게 하였는바, 피고인의 편취 고의를 넉넉히 인정할 수 있다. 즉 피고인은 서울 중구 R 대지 및 지상 건물을 매수하여 재건축한 후 분양하는 부동산 개발사업을 추진하였는데, 위 사업지 잔금 및 등기비용이 부족하여 G 이 명의수탁을 받아 소유권이전등기를 마치고 있던 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마치고 금원을 대출받게 된 점, 당시 I에게 두 달 내에 대출금을 변제하겠다고 약속하며 각서까지 작성하여 주었으나, 위 사업지를 담보로 PF대출을 받아 나머지 사업자금 등을 마련할 생각이어서 2개월 내에 실제 대출금을 변제할 수 있을지 불분명한 상태였고, (주)J에서 자력으로 공사를 추진할 만한 능력이 없었으며(수사기록 126년), 피고인 스스로도 2008년 3월경 PF대출이 될 것으로 예상했다거나 PF 대출 이외에 대출금 상환할 별다른 방법이 없었다고 진술하고 있는 점(수사기록 70, 127면), 2008년 2월경부터 대출금에 대한 이자가 납부되지 않아 (주)대송상호저축은행은 2009.9.7. 이 사건 토지에 관하여 경매개시결정을 받고, 2010. 9. 14. 이 사건 토지가 매각되면서 2010. 10. 25. 배당기일에서 채권 합계 301,983,279원(원금 180,000,000원, 이자 121,983,279원) 중 148,551,448원만 배당받아 2011. 5. 17. 기준으로 합계 158,001,779원(원금 130,224,160원, 이자 27,777,619원) 정도가 남아있는 점, 이 사건 토지는 G이D으로부터 명의신탁을 받은 토지로 처분권한이 없음에도 이러한 사실을 전혀 I에게 알리지 않은 점 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형이유 양형기준에 따르면, 이 사건 횡령죄는 횡령·배임범죄의 제2유형 중 기본 영역에 해당하여 권고 형량범위는 징역 1년에서 3년까지이고, 이 사건 사기죄는 일반사기의 제2유형 중 기본영역에 해당하여 권고 형량범위는 '징역 1년에서 4년까지 '이며, 양형기준이 설정된 범죄 사이에 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로 결국 권고 형량범위는 '징역 1년에서 5년 6월까지'이다. 공범인 G 횡령과 관련하여 피해자 D에게 토지를 양도하여 어느 정도 피해 변제가 된 점, 판시 전과와 함께 처벌받을 수 있었던 점 등은 피고인에게 유리한 양형요소이다. 그러나 피고인은 무리하게 사업을 추진하면서 G이 명의수탁받은 토지를 담보로 제공하고, I 명의로 거액을 대출받아 이를 사업자금으로 사용하면서, 대출금을 변제하지 않아 결과적으로 대출명의를 빌려 준 I이 상당 기간 신용불량자가 되어 거액의 변제 책임을 지게 하였는바, 죄질이 불량하고, 현재까지 특별히 피해변제 된 것이 없고 피해변제를 위하여 노력하고 있지도 않은 점 등을 고려하면 범죄 후 정황도 좋지 않아 피고인에게 어느 정도 기간 징역형의 실형 선고가 불가피하다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.