서울남부지방법원-2020고합418

범 죄 사 실 피고인은 2006년 11월경 피해자 B과 함께 피해자가 실질적으로 소유하고 있는 서울 양천구 C, D 등의 토지들 지상에 연립주택을 신축·분양하는 사업을 진행하기로 하고, 피해자는 위와 같은 사업에 토지를 제공하는 역할을, 피고인은 총사업비를 부담하여 연립주택을 신축하고 이를 분양한 후 분양대금을 피해자 명의의 계좌로 입금하는 역할을 각각 담당하며, 분양대금 중 40억 원은 피해자에게 우선 귀속되고 40억 원을 초과하는 분양대금은 피고인과 피해자가 절반씩 나누어 갖기로 하는 내용의 약정이행계약을 체결하였다. 피고인은 위와 같이 연립주택을 분양하는 역할을 담당하는 것을 기화로 피해자 명의의 계좌로 송금받아야 할 분양대금을 피고인과 사실혼 관계에 있던 E 명의의 계좌로 송금받은 후 이를 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 8. 22.경 서울 양천구 F에 있는 G사무소에서H과 사이에 서울 양천구 C 외 1필지 지상 I건물 J호에 관한 분양계약을 체결한 후 2009. 9. 4.경 분양대금의 일부인 30,000,000원을 H으로부터 E 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던중, 그 무렵 이를 생활비 등으로 임의로 사용한 것을 비롯하여, 2008. 10. 31.경부터 2010. 12. 15.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 13회에 걸쳐 분양대금 합계 642,500,795원을 E 명의의 기업은행 계좌로 송금받은 후 그 무렵 생활비 등 개인적인 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(B의 진술기재 포함) 1. K에 대한 검찰 진술조서 1. E, L에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. B, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. H의 사실확인서 1. 약정이행계약서, 각 등기사항전부증명서, 분양계약서, 각 계좌별거래명세표, 등기부등본, 고소장, 각 계좌거래내역서, 이체확인증, 계좌거래명세표, 위임장 등 1. 수사보고(고소인 면담 보고), 수사보고(수분양자 M, N, O 전화진술 청취), 수사보고(고소인 추가자료 제출), 수사보고(고소대리인 전화진술 청취 – 추가자료 제출 예정), 수사보고(E, P 예금거래내역조회), 수사보고(고소인 자료 제출), 수사보고(분양금액에 대한 수사), 수사보고(위임장에 대한 수사) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 별지 범죄일람표 기재와 같이 E 명의의 계좌로 송금받은 돈을 모두 피해자를 위한 공사비로 사용하였으므로, 피고인에게는 불법영득의 의사가 없었다고 주장한다. 2. 관련 법리 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사란 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자기가 보관중인 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말한다. 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결 등 참조). 또한 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 아니하였다면 동업자 한 사람에게는 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없으므로, 동업자 한 사람이 동업재산을 보관중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 횡령한 동업재산 전부에대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 참조). 3. 판단 가. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자는 2004년경 피해자의 아버지와 친분이 있던 피고인을 만나 서로 알게 되었고, 2006년경 피고인과 함께 피해자가 실질적으로 소유하고 있던 서울 양천구 C 대 404.1㎡, D 대 335.9㎡ 등(이하 위와 같은 토지들을 통틀어 ‘이 사건 토지들’이라 한다) 지상에 연립주택을 신축하여 분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 진행하기로 하였다. 2) 피고인은 2006. 7. 7.경 이 사건 토지들 지상에 I 18세대를 신축하는 공사에 관하여 피해자 명의로 건축허가를 받아 2007. 3. 27.경 공사에 착공하였고, 2007. 3. 9.경 서울 양천구 Q 대 151㎡ 지상에 R 5세대를 신축하는 공사에 관하여 피해자의 지인 S 명의로 건축허가를 받아 2007. 3. 23.경 공사에 착공하였다(이하 위와 같은 공사들을 통틀어 ‘이 사건 공사들’이라 한다). 3) 피고인은 2006년 11월경 피해자와 사이에 아래와 같은 내용의 약정이행계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 4) 피고인은 이 사건 공사들의 진행중 공사비가 부족해지자 피해자에게 공사비의 지급을 요청하였고, 피해자는 2008. 2. 29.경과 2008. 9. 2.경 합계 169,558,000원의 공사비를 피고인에게 지급하였다. 5) 한편 피고인은 2008. 11. 24.경 피해자에게 이 사건 공사들에 관한 공사비 12억 5,000만 원을 R 분양대금 12억 5,000만 원으로 충당한다는 내용의 확인서를 작성해 주면서, 확인서 하단에 “추후 발생되는 모든 공사비에 대하여 책임질 것을 확인함”이라는 내용을 추가로 기재하였다. 6) 이 사건 공사들 가운데 I 18세대 신축공사는 2008. 6. 23.경에, R 5세대 신축공사는 2007. 11. 2.경에 각각 사용승인을 받았다. 7) 피고인은 피해자의 위임을 받아 I 18세대 가운데 17세대와 R 5세대에 관하여 각각 분양을 완료하였으나, 이 사건 계약에 따라 피해자에게 지급하기로 예정된 40억 원에 훨씬 미치지 못하는 돈만을 피해자에게 지급하였다. 나. 구체적 판단 위와 같은 기초사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 별지 범죄일람표 기재와 같이 E 명의의 계좌로 지급받은 돈은 이 사건 계약에 따라 피해자에게 우선적으로 지급하여야 하는 분양대금 40억 원 가운데 일부로서 그 용도나 목적이 엄격하게 제한된 자금에 해당하고 위와 같은 자금의 소유권은 피해자에게 유보되어 있다고 할 것이므로, 피고인이 피해자의 허락을 받지 않고 이를 임의로 다른 항목으로 지출하여 사용한 것은 업무상횡령에 해당하고, 피고인에게 그에 관한 불법영득의사가 있었다는 사실을 충분히 인정할 수 있다. 또한 이 사건 계약은 피해자가 이 사건 토지들을 출자하고 피고인이 이 사건 공사들에 관한 공사비를 출자하여 연립주택을 신축하여 분양하는 것을 내용으로 하는 동업계약으로 보이고 이에 따라 분양대금은 피고인이 동업계약에 따라 보관하고 있던 자금이므로, 피고인이 피해자의 허락을 받지 않고 피해자와 피고인의 합유에 속하는 동업재산인 분양대금을 임의로 사용한 것은 그 자체로 업무상횡령에 해당한다고 볼 수도 있다. 1) 피고인과 피해자가 2006년 11월경 체결한 이 사건 계약에 의하면, 이 사건 공사들에 관한 공사비는 피고인이 부담하고, 이 사건 사업과 관련된 분양대금 중 40억 원은 피해자에게 우선 귀속되며, 피고인은 분양대금 중 40억 원을 초과하는 금액의 일부로 이 사건 공사들에 관한 공사비를 회수할 수 있을 뿐, 피해자에게 우선 귀속되는 40억 원에 이를 때까지는 분양대금으로 이 사건 공사들에 관한 공사비를 지급할 수 없다. 또한 이 사건 계약에 의하면, 이 사건 사업과 관련된 분양대금은 피해자 명의의 계좌에 입금하여 관리하여야 하고, 피고인은 별지 범죄일람표 기재와 같이 E 명의의 계좌로 돈을 송금하기 전에는 분양대금을 모두 피해자 명의의 계좌에 입금하여 관리하였었다. 따라서 이 사건 사업과 관련된 분양대금은 그 액수가 40억 원에 이를 때까지 그 용도와 목적이 피해자에게 지급하는 것으로 엄격하게 제한되어 있었다고 봄이 타당하다. 2) 피고인은 분양대금을 이 사건 공사들에 관한 공사비로 사용하였으므로 불법영득의사가 없었다고 주장하나, 피고인이 별지 범죄일람표 기재와 같이 E 명의의 계좌로 송금받은 돈을 이 사건 공사들에 대한 공사비로 모두 사용하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 앞서 본 것과 같이 그 용도와 목적이 엄격하게 제한된 위와 같은 돈의 소유권이 피해자에게 유보되어 있다고 할 것이므로, 피고인이 임의로 위와 같은 돈을 이 사건 공사들에 관한 공사비로 지출한 것은 업무상횡령에 해당한다. 3) 피고인은 2020. 7. 8.경 검찰에서 피해자와 대질하여 피의자신문을 받으면서 “피고인은 분양대금 중 일부를 피해자에게 송금하지 않고 그 돈을 부대비용 등으로 사용하였다고 하였는데, 그 돈을 그렇게 사용하기로 피해자로부터 허가를 받은 것인가요.”라는 검사의 질문에 대하여, “그런 것은 없었습니다.”라고 답변을 하였고, “그러면 왜 피고인 임의로 사용한 것인가요.”라는 검사의 질문에 대하여, “제가 공사를 진행하면서 피해자로부터 공사비도 다 받지 못했고, 분양을 하려면 돈이 많이 드는데 그런 돈을 피해자가 안 주니까 제가 일부 돈은 피해자에게 입금하지 않고 사용했던 것입니다.”라고 답변을 하는 등, 피고인 스스로도 분양대금이 피해자에게 귀속되어야 할 돈이라는 것을 알면서 피해자의 허락을 받지 않고 임의로 이를 사용하였다는 사실을 자인하기도 하였다. 4) 피고인은 별지 범죄일람표 기재와 같이 분양대금을 E 명의의 계좌로 송금받기 이전에는 분양대금을 모두 피해자 명의의 계좌로 송금받았었고, 부족한 공사비는 피해자에게 요청을 하여 피해자로부터 받거나 피해자의 동의를 받아 분양대금 가운데 일부를 공사비로 사용하였다. 5) 피고인이 E 명의의 계좌로 분양대금을 송금받은 시기는 1회를 제외하고는 모두 피고인이 피해자에게 “추후 발생하는 공사비는 모두 피고인이 책임진다.”는 취지의 확인서를 작성해 준 2008. 11. 24.경 이후로서, 피고인이 부족한 공사비에 대하여 더 이상 피해자로부터 지원을 받을 수 없게 되자 임의로 분양대금 중 일부를 이 사건 공사들에 관한 공사비나 개인적인 용도로 사용한 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 3. 선고형의 결정 피고인에게 그동안 동종범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인이 횡령한 돈 가운데 일부를 개인적인 목적이 아니라 이 사건 공사들을 위한 공사비로 지출한 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 공사들을 정상적으로 완료하였고 분양까지 모두 이루어진 점 등 피고인에게는 참작할만한 정상이 있다. 그러나 피고인이 이 사건 범행으로 횡령한 금액이 6억 원을 초과하는 상당한 금액일 뿐만 아니라 피해자를 위하여 연립주택의 신축·분양사업을 대행하는 지위를 이용하여 위와 같은 돈을 횡령함으로써 피해자의 피고인에 대한 신뢰를 크게 배반한 것으로 볼 수 있는 점, 피해자에 대한 배상이 거의 이루어지지 않았고 피해자가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점은 피고인에게 불리한 양형요소에 해당한다. 이러한 사정들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.