서울중앙지방법원-2020고단8348

범 죄 사 실 피고인은 2018. 7. 19. 수원지방법원 성남지원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년 등을 선고받아 그 판결이 2019. 1. 25. 확정된 사람으로서, 서울 강남구 B 소재 ㈜C을 운영하면서 부동산중개 등의 일을 해오던 사람이다 1. 사기 가. 피고인은 2018. 1. 24.경 위 ㈜C 사무실에서, D 소유의 서울 강남구 E빌라 F호(이하 ‘이 사건 빌라’라고 한다)에 대하여 이를 매수하려는 피해자 G와 D간 부동산매매계약을 중개하면서 피해자로부터 가계약금 명목으로 1,000만 원을 받더라도 이를 매도인 D에게 전달할 의사가 없음에도 불구하고 그 돈을 D에게 전달할 것인 양 행세하여, 이에 속은 피해자로부터 같은 날 1,000만 원을 H 명의 계좌로 입금받아 편취하였다 나. 피고인은 2018. 2. 3.경 위 ㈜C 사무실에서, I 소유의 서울 구로구 J 부동산(이하 ‘이 사건 J 건물’이라고 한다)에 대하여 이를 매수하려는 피해자 G와 I간 부동산매매계약을 중개하면서 피해자로부터 가계약금 명목으로 3,000만 원을 받더라도 이를 매도인 I에게 전달할 의사가 없음에도 불구하고 그 돈을 I에게 전달할 것인 양 행세하여, 이에 속은 피해자로부터 같은 날 3,000만 원을 K 명의 계좌로 입금받아 편취하였다 2. 공인중개사법위반 피고인은 중개사무소의 개설등록을 하지 않고, 제1의 나.항과 같이 부동산매매계약을 중개하고 그 중개 대가로 2018. 2. 14. G를 통해 I로부터 4억 8,000만 원을 교부받는 등으로 중개업을 하였다 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, L, I, M에 대한 각 법정진술 1. 수사보고(송치번호 2020-7048 공람서류 편철) 1. 2018. 1. 27.자 부동산매매계약서, 각 부동산컨설팅계약서 1. 판시 전과: 항고결과 확인자료 및 피의자에 대한 동종 전과 판결문 등 첨부, 범죄경력조회, 처분미상전과 확인결과 보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 구 공인중개사법(2019. 8. 20. 법률 제16489호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1호, 제9조(무등록 부동산중개업 운영의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 각 사기의 점 가. 주장의 요지 피해자는 이 사건 빌라와 관련하여 H 명의의 계좌에 1,000만 원을 입금한 것이므로 피고인이 이를 편취하였다고 볼 수 없다. 또한 피해자가 이 사건 빌라 및 J 건물과 관련하여 가계약금 명목으로 지급한 돈은 결국 중개수수료 등으로 대체될 예정이었고 실제로 그와 같이 처리되었으므로, 피고인에게 불법영득의사를 인정할 수 없고 피해자에게 해당 금액 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수도 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인은 피해자에게, 매도인에게 가계약금 명목으로 지급하여야 한다고 하며 이 사건 빌라와 관련하여 1,000만 원을, 이 사건 J 건물과 관련하여 3,000만 원을 각 지급할 것을 요구하였던 점, 피해자는 피고인의 지시에 따라 2018. 1. 24. H 명의 계좌로 1,000만 원을, 2018. 2. 3. K 명의 계좌로 3,000만 원을 각 입금하였던 점, 그런데 피고인은 위와 같이 가계약금을 받고 나서도 이 사건 빌라의 매도인인 D, 이 사건 J 건물의 매도인인 I에게 피해자로부터 가계약금 명목의 돈을 지급받았다는 사실을 알리지 않았고 위 돈을 전달하지도 않았던 점, 달리 D이나 I가 사전에 피고인에게 매수인으로부터 가계약금을 받아 보관할 권한을 부여하였다고 보기도 어려운 점(제3회 공판조서 중 피고인 진술 및 증인 I의 진술 참조), 피고인은 이 사건 빌라 및 이 사건 J 건물에 관한 각 매매계약 당일에 이르러서야 가계약금이 전달되지 않았음을 항의하는 피해자에게 중개수수료 등으로 상계할 것을 제안하였던 점 등을 종합하면, 피고인은 처음부터 매도인에게 전달할 의사가 없음에도 피해자로부터 가계약금 명목으로 돈을 받아 편취하였다고 봄이 타당하고, 이와 같이 용도를 기망하여 돈을 편취한 행위로 사기죄가 성립한 이상 이후 그 돈이 중개수수료 등으로 대체되었다거나 피해자에게 현실적으로 재산상 손해가 발생하지 않았다는 사정만으로는 사기죄의 성부에 영향을 미치지 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2. 공인중개사법위반의 점 가. 주장의 요지 피고인은 I와 부동산 컨설팅계약을 체결하여 그 계약에 따른 비용 명목으로 G를 통해 4억 8,000만 원을 받은 것이므로, 이를 중개수수료라고 볼 수 없어 공인중개사법위반죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 1) 공인중개사법 제2조 제1호는 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”고 규정하고 있고, 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결 등 참조). 한편 부동산 중개행위가 다른 행위에 부수하여 이루어졌다고 하여 이를 중개업에 해당하지 않는다고 볼 것은 아니다(대법원 2000. 6. 19. 선고 2000도837 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7594 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인은 2018. 1. 2. I와 사이에 ‘용역의뢰내용: 토지 매각컨설팅 및 중개, 특약사항: 매매의뢰가는 66억 원으로 하고 컨설팅수수료 및 중개수수료는 66억 원 매매시 1억 원과 66억 원 초과로 매매시 초과금액을 수수료로 인정한다’는 내용의 부동산컨설팅계약서(이하 ‘이 사건 계약서’라고 한다)를 작성한 점, 피고인은 I가 매도의뢰 등 컨설팅은 피고인에게, 중개업무는 피고인의 동생이자 공인중개사 자격을 소지하고 있는 H에게 의뢰한 것이고 이에 따라 이 사건 계약서의 당사자도 피고인, I와 함께 H가 포함되어 있는 것이라고 변소하나, 위 계약서의 내용에 의하면 용역의 주된 내용은 희망 매수인을 중개하여 부동산을 매각하는 것에 있고 컨설팅수수료와 중개수수료를 포함하여 용역비용을 지급하도록 되어 있는 점, I 역시 이 법정에서, 이 사건 J 건물을 매각하기 위해 이 사건 계약서를 작성한 것이고, 모든 업무처리는 피고인과 함께 하여 피고인이 부동산 중개업을 하는 사람이라고 생각하였으며, H는 누군지도 모른다고 진술한 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 J 건물에 대한 중개행위를 하였음이 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 15년 이하 2. 선고형의 결정 판시 범죄전력 기재 사기죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로, 양형기준이 적용되지 않는다. 불리한 정상: 피고인은 피해자에게 그 용도를 기망하여 돈을 편취하였고, 중개사무소의 개설등록을 하지 않았음에도 부동산중개업을 한 것으로, 그 죄질이 가볍지 않다. 피고인은 동종 사기 범행으로 처벌받은 전력이 수회 있다. 유리한 정상: 피고인이 편취한 금액은 이후 중개수수료 등에 포함되는 등 이 사건 각 사기 범행만으로는 피해자에게 현실적인 손해가 발생하지는 않은 것으로 보인다. 위와 같은 정상들, 이 사건 각 범행은 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있는 판시 사기죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 및 기타 피고인의 성행, 연령, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타나는 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분[2018. 5. 29.자 공인중개사법위반의 점] 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 중개사무소의 개설등록을 하지 않고, 판시 제1의 가항과 같이 부동산매매계약을 중개하고 그 중개 대가로 G로부터 2018. 5. 29. 400만 원을 교부받았다. 2. 판단 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인은 E빌라와 관련하여 G로부터 가계약금 명목으로 지급받은 1,000만 원과 부동산 중개수수료 1,300만 원을 상계하기로 하였다고 일관하여 진술하고 있고, 당시 함께 있었던 H 역시 이와 일치하는 진술을 한 점, G, L은 위 건물에 대한 매매계약 당일 피고인에게 추가로 400만 원을 수표로 지급하였다고 주장하나, 이를 뒷받침할만한 객관적인 자료를 전혀 제시하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 2018. 5. 29. G로부터 400만 원을 교부받았다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄에 대한 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 피고인에 대한 판결 중 무죄부분의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.