광주지방법원장흥지원-2013고단71

공소사실의 요지 가. 사기미수 피고인은 2008. 8. 27. 보령시 C 등에 관하여 피고인 앞으로 채권최고액 15억 원, 채무자 주식회사 D로 된 근저당권설정등기를 마쳤다. 한편 피해자 E는 수원지방법원 성남지원 2009가합11248호 사건의 집행력 있는 판결정본에 터잡아 위 회사의 채권자로서 2009. 12. 21. 위 부동산에 관하여 대전지방법원 홍성지원 F로 강제경매개시결정을 받았다. 피고인은 2010. 3. 24.경 홍성군 홍성읍 월산리 848에 있는 대전지방법원 홍성지원에서 위 부동산의 근저당권자로서 원금 1,070,000,000원, 이자 415,440,000원 합계 1,485,440,000원을 배당받을 권리가 있는 것처럼 배당금을 청구하였다. 그러나 사실은 피고인은 주식회사 D에게 위 1,070,000,000원을 빌려 준 사실이 없어 위 근저당권설정등기는 원인무효인 등기였으므로 위 부동산에 관한 강제경매절차에서 배당받을 권리가 없었다. 피고인은 이와 같이 위 법원 담당판사 등을 기망하여 배당금을 편취하려고 하였으나, 피해자가 위 근저당권 말소소송을 제기하여 승소하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 나. 위증 피고인은 2010. 6. 3.경 위 홍성지원에서 위 법원 2009고단781호 주식회사 D의 대표이사인 G 등에 대한 업무상배임죄 피고사건의 증인으로 출석하여 선서하고, 검사의 "근저당권 설정할 때 어떤 채권이 있나요"라는 질문에 "차용금입니다"라고 증언하였다. 그러나 사실은 피고인은 주식회사 D나 위 회사의 실질적 운영자인 H에게 금원을 빌려 준 적이 없었다. 이로써 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 2. 판단 가. 사기미수의 점 피고인은, 이 사건 부동산에 관하여 배당금을 청구한 것은 주식회사 D의 대표이사인 G이지 피고인이 아니고, 피고인은 이러한 G의 행위에 가담하거나 위 행위를 G와 공모한 바 없다고 주장하면서 공소사실을 다투고 있다. 살피건대, 검사가 제출한 증거들을 종합하면, G는 2004. 12. 8. 남편인 H 등과 함께 부동산 개발 사업을 주목적으로 하는 주식회사 D(이하 'D'라 한다)를 설립하고 위 회사의 대표이사로 취임한 후, 위 회사의 자산매입, 관리, 사업자금 조달 업무를 담당해 온 사실, D는 추진 중인 사업의 시행을 위해 2004. 12. 8. 보령시 C, I, J, K 토지를, 2005. 8. 17. L 임야를 각 매수한 후, 위 각 토지에 관하여 D 또는 G 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, G와 H은 2008. 8. 27. 충남 홍성군 홍성읍 대전지방법원 홍성지원에서 H의 중학교 동창인 피고인에게, 위와 같이 D가 매수한 부동산에서 분할된 C, M, N 각 토지 및 L 임야(이하 위 각 부동산을 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에 관하여 채권최고액 15억 원의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정해 준 사실, 이후 D의 채권자인 피해자 E는 수원지방법원 성남지원 2009가합11248호 사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 위 회사의 채권자로서 2009. 12. 21. 이 사건 각 부동산에 관하여 대전지방법원 홍성지원 F로 강제경매개시결정을 받은 사실, G는 2010. 3. 23. 보령시 대천동에 있는 보령축협 사무실에서 피고인 명의의 채권계산서(이하 '이 사건 채권계산서'라 한다)를 작성한 다음, 이를 2010. 3. 24. 대전지방법원 홍성지원에 제출하여, 피고인이 이 사건 각 부동산에 관한 정당한 근저당권자로서 원금 1,070,000,000원, 이자 415,440,000원 합계 1,485,440,000원을 배당받을 권리가 있는 것처럼 배당금을 청구한 사실을 인정할 수 있으나, 피고인이 공소사실 기재와 같이 배당금을 청구하였다는 점은 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 피고인이 위와 같은 행위를 G와 공모하였다고 인정할 수 있는지에 관하여 살펴보더라도, 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는 것으로, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 하는바(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결 등 참조), 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 D의 사업은 피고인이 아닌 G와 H 등에 의해 추진되었고, 이 사건 근저당권도 당초 피고인의 적극적인 요청이 아니라 G와 H 등의 제안에 따라 설정되었던 것으로 보이는 점, G는 2012. 8. 23. 광주지방법원 장흥지원 2012고단76호 사건에서, 이 사건 근저당권설정등기가 원인무효여서 피고인이 강제경매절차에서 배당받을 권리가 없었음에도 피고인 명의로 배당금을 청구하여 피고인의 배당금 명목으로 1,485,440,000원을 편취하려 하였으나 미수에 그쳤다는 범죄사실로 징역 10월의 형을 선고받은 뒤, 2012. 11. 21. 항소심인 광주지방법원 2012노1632호 사건에서 같은 범죄사실로 징역 6월의 형을 선고받았고, 위 판결은 2013. 2. 14. 확정되었는데, 위 확정된 판결에서도 G가 이 사건 채권계산서를 임의로 작성하였다고 인정된 점, G는 당초 수사기관에서 이 사건 채권계산서를 작성, 제출하는 것에 관하여 피고인으로부터 승낙을 받았다는 취지로 진술한 바도 있으나, 이후의 수사기관 및 이 법정에서는 자신이 이 사건 채권계산서를 임의로 작성, 제출하였고, 피고인으로부터 단지 필요한 때 쓰라는 취지로 도장을 받은 바는 있지만 채권계산서 작성을 위하여 받은 것은 아니며, 자신이 이 사건 채권계산서를 작성, 제출한다는 것을 피고인에게 알리거나 그에 관하여 피고인으로부터 승낙을 받은 바 없고, 이 사건 채권계산서를 작성할 때 날인한 도장도 피고인의 것이 아니라 피고인과 이름이 같은 조카의 도장이었던 것 같다는 취지로 진술하고 있어, 피고인의 변소에 부합하는 점, 그 밖에 이 사건 채권계산서를 작성하거나 배당금을 청구하는 과정에 피고인이 관여하였다는 자료를 찾아볼 수 없는 점, 한편 G의 동생인 O는 2008. 8. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 자신의 명의로 채권최고액 15억 원의 근저당권을 설정하고 이후 근저당권자로서 합계 817,728,212원을 배당받을 권리가 있는 것처럼 배당금을 청구하였다는 등의 범죄사실로 유죄판결을 선고받은 바 있으나, 이러한 사실만으로 피고인 역시 O와 마찬가지로 G의 배당금 청구 행위에 가담하였을 것이라고 단정할 수는 없는 점 등에 비추어 볼 때, 앞서 인정한 사실 및 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인에게 G의 배당금 청구 행위에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 위증의 점 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 전체적 취지가 객관적 사실과 일치되고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 사소한 부분에 관하여 기억과 불일치하더라도 그것이 신문취지의 몰이해 또는 착오에 인한 것이라면 위증이 될 수 없는 것이고(대법원 1994.12.22. 선고 94도1790 판결 등 참조), 증언의 의미가 그 자체로 불분명하거나 다의적으로 이해될 수 있는 경우에는 언어의 통상적인 의미와 용법, 문제된 증언이 나오게 된 전후 문맥, 신문의 취지, 증언이 행하여진 경위 등을 종합하여 당해 증언의 의미를 명확히 한 다음 허위성을 판단하여야 하며(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5252 판결 등 참조), 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조). 위와 같은 법리를 기초로 하여 이 사건 증거관계를 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 피고인이 위 홍성지원 2009고단781호 사건(이하 '관련사건'이라 한다)에서 증언한 전체적인 취지는, 이 사건 근저당권 설정 당시 자신이 D에 대하여 15억 원의 대여금 채권을 가지고 있었다는 것이 아니라, 1990.경부터 2005.경까지 H에게 선거자금으로 돈을 빌려주고 이후 2억 원을 받기로 합의한 바 있다는 것인데, 피고인에게 위와 같은 H에 대여금 채권이 없었다는 점을 인정할 직접적인 증거는 없는 반면, 오히려 피고인이 H에게 금원을 대여하게 된 경위, 대여한 금원의 액수, 금원 지급 수단, 대여와 관련된 금융자료가 존재하지 않는 이유, H에 대한 대여금 채권을 다른 채권자들의 채권과 통합하여 이 사건 근저당권을 설정하기까지의 과정 등에 관한 피고인의 관련사건에서의 증언과 이 사건 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지의 진술이 일관되고, 그 진술내용이 특별히 납득하기 어렵다고도 보이지 않으며, H, G의 각 진술도 피고인의 변소에 부합하는바, 결국 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.