인천지방법원-2014고합693

범죄사실 피고인은 제6회 전국동시지방선거에서 D시의회 의원 E F선거구의 G정당 후보자로 출마하여 당선된 사람이다. 누구든지, 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·집지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자 등에 관하여 허위의 사실을 공표하여서는 안 된다. 1. 피고인은 2014. 5. 28, 10:33경 H빌딩 1층 선거사무실에서 컴퓨터를 이용하여 자신이 운영하는 인터넷 포털 사이트 다음(daum 카페 IT의 '영담이 전하는 소식' 게시판에, 'J 후보는 네거티브 즉각 중단하라, 도덕적으로 정말 문제 있는 후보는 J 후보다'라는 제목으로 지난해(2013년 하반기) J후보자는 구의원 재임시 E청 가정복지과에서 진행하는 민간 어린이집 신규 인가권 두 개를 받았다. 첫째는 K에 해당하는 신규 인가권은 원장 L 앞으로 받고 건축주(J) 이름으로 건축이 진행 중이다. 또 하나의 신규 인가권은 M 이곳은 원장 J, 건물주는 모 회사에서 건축이 진행 중이다. 이처럼 현직 구의원이 두 개의 신규 인가권을 받아서 민간 어린이집 운영을 위한 준비를 한다는 것은 도덕적으로 매우 문제가 많다는 것이 지론이다라는 내용의 글을 게시하였다. 그러나 사실은 같은 선거구 N정당 후보자 J는 딸 Q과 지인 P를 통하여 DE청에서 실시한 '2013년도 하반기 어린이집 정원 증원 및 신규 인가 모집' 추첨에서 민간 어린이집 신규 개설 '인가 신청 자격'이 주어지는 사전 절차인 '사전상담 대상자'로 추첨되었을 뿐 인가권을 취득한 사실이 없다. 또한 사전상담 대상자로 선정되었다고 하더라도 최종 인가권을 취득하기 위하여는 기한 내 별도의 인가 신청과 영유아교육법 등에 규정된 각종 인가 요건에 대한 구청의 심사를 거쳐야 하기 때문에 어린이집의 '신규인가권 취득'과 '사전상담대상자 선정'을 동일하게 볼 수 없다. 그럼에도 피고인은 J 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 위와 같이 마치 '신규어린이집 인가권'을 취득한 것처럼 허위사실을 공표하였다. 2. 피고인은 같은 날 11:36경 같은 장소에서 컴퓨터를 이용하여 자신이 운영하는 다음(daum) 블로그 'Q'의 '영담이 전하는 글' 게시판에 위 제1항과 같은 내용의 글을 게시하여 J후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 허위사실을 공표하였다. [이 사건 각 공소사실에는 피고인이 게시한 글 중 'J 후보자의 급여에 압류가 들어왔다'는 취지의 내용도 포함되어 있으나, 검사는 제2회 공판기일에서 위 부분은 이 사건 공소사실의 경위에 관한 표현이라고 진술하였으므로, 이 부분은 각 공소사실에서 제외하기로 한다] 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 R, S의 각 법정진술 1. P, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. 채증자료, 각 어린이집 신규인가 사전상담 대상자 신청 기한 안내 공문, 가족관계증명서, 수사보고(피의자 A 증거자료 제출), 어린이집 운영현황, 등기사항 전부 증명서, 2013년도 하반기 어린이집 정원증원 및 신규인가 모집 공고, 각 업무보고, 2013년도 하반기 어린이집 신규인가(사전상담대상자) - T 신규(민간), 사전상담 대상 선정자, 각 건축허가 처리 통보 공문, 각 어린이집 신규인가 신청기한 경과에 따른 자격취소 알림 공문, 요청공문 및 회신문, 2013년 어린이집 수급계획 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 판시 각 범죄사실 기재 일시에 인터넷 포털 사이트의 까페 및 블로그에 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 글을 게시한 사실(이하 '이 사건 게시 글'이라 한다)은 있다. 나. 그러나, J는 O, P를 통해서 D광역시 E청장(이하 'E청장'이라 한다)이 진행하는 민간 어린이집 신규인가 절차에서 2개의 어린이집에 관하여 사전상담 대상자로 선정되었고, 이 사건 게시 글 작성 당시 2개의 어린이집 설치예정지에 건물을 신축하고 있었으며, 어린이집 신규인가 절차상 사전상담 대상자는 특별한 결격사유가 없는 한 인가 신청만하면 인가를 받을 수 있어 '사전상담 대상자 선정'과 '신규 인가권 취득'은 사실상 동일한 의미를 가지는 것이므로, 피고인이 이 사건 게시 글에서 '신규 인가권 두 개를 받았다'고 적시한 부분은 허위의 사실이 아니다. 다. 또한, 피고인은 D광역시 E청(이하 'E청'이라 한다)에서 어린이집 인허가 업무를 담당하는 공무원 및 D광역시 E의회의원과의 대화, D광역시청 보육정책팀에 대한 문서 열람, 건축현장 방문, 어린이집 건물 신축 토지에 관한 등기부등본 열람 등을 통하여 J가 2개의 어린이집에 관하여 신규인가 절차를 밟고 있음을 확인하여 이 사건 게시 글을 작성한 것인바, 허위성에 대한 인식이 없었다. 라. 마지막으로, 이 사건 게시 글은 J의 지방선거 후보 적격성 및 자질에 대한 검증 과정에서 통상적으로 있을 수 있는 정치적 표현의 범위에 속하고, 피고인이 J가 2개의 어린이집 신규 인가권을 취득하였다고 믿을 만한 구체적이고 상당한 이유가 존재하였으므로, 피고인을 형사적으로 처벌할 수 없다. 2. '민간 어린이집 신규 인가권 두 개를 받았다'는 표현이 허위의 사실인지에 대한 판단 가. 관련 법리 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 '공직선거법'으로 법률제명 변경된 것) 제250조 제2항에서 정하는 '허위의 사실'이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하고, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다(대법원 2006. 5. 25, 선고 2005도4642 판결 등 참조). 나. 판단 앞서 본 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 민간 어린이집을 설치·운영하려는 사람은 영유아보육법 제13조 제1항에 따라 특별자치도지사·시장·군수·구청장(이 사건은 D광역시 E청에 관련된 것인바, 이하 '구청장'이라 한다)의 인가를 받아야 하는데, 어린이집 신규인가 절차는 아래와 같다. 구청장이 어린이집 신규인가 가능지역, 인가 가능 어린이집 개소수 등을 정하여 어린이집 수급계획을 공고하면, 어린이집 신규인가를 받고자 하는 사람은 공고에 따라 사전상담 대상자로 선정해줄 것을 먼저 신청해야 하고, 이 과정에서는 대표자 또는 원장이 어린이집 원장 자격증이 있는지만 심사하며, 사전상담 대상자 선정신청자가 많은 경우에는 공개 추첨으로 사전상담 대상자를 선정한다. 영유아보육법 시행규칙 제4조의2는 '어린이집을 설치하려는 자는 관할 구청장과 미리 상담할 수 있다. 이 경우 관할 구청장은 이에 적극 협조하여야 한다'고 정하고 있고, 사전상담 대상자로 선정이 되면 사전상담 대상자는 1개월 이내에 구청장에게 어린이집 설치예정지에 관하여 사전상담을 신청하여야 하며, 구청장은 사전상담에서 설치예정지에 어린이집을 설치할 수 있는지 확인한다. 사전상담 결과 설치예정지에 어린이집을 설치할 수 있으면, 구청장은 사전상담 대상자에게 설치가능통보(이하 '최종 통보'라 한다)를 하고, 사전상담 대상자는 최종 통보를 받은 때로부터 1개월 이내에 어린이집 설치예정지에 관한 임대차계약서, 매매계약서 등 서류를 제출해야하며, 민간 어린이집을 신축하는 경우 최종 통보일로부터 8개월 이내에 건물을 신축하여 신규인가 신청을 해야 한다. (나) 위 항에 따른 신규인가 신청에 대하여 인가여부를 결정함에 있어 고려되는 사항은 어린이집 설치·운영자의 결격사유 유무, 어린이집 시설기준 충족여부 등인데, 그 구체적인 내용은 아래와 같다. 영유아보육법 제16조는 어린이집을 설치·운영하는 자의 결격사유에 관하여 규정하고 있는데, 정신질환자, 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된 날로부터 5년이 경과되지 아니한 자 등을 그 결격사유로 나열하고 있고, 영유아보육법 제17조 제2항, 같은 법 시행규칙 제10조, 같은 규칙 별표2는 '어린이집의 원장은 전임 이어야 하며, 다른 어린이집, 사회복지시설, 유치원 및 종교시설 등의 업무를 겸임할 수 없다'고 정하고 있다. 영유아보육법 제15조, 제15조의2, 제15조의3은 어린이집, 놀이터, 비상재해대비시설 등에 관하여 같은 법 시행규칙이 정한 설치기준을 준수해야 한다고 정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제9조, 같은 규칙 별표1은 어린이집에 속한 보육실, 조리실, 목욕실 등이 각각 갖추어야 할 면적, 설치방법 등을 정하고 있다. 민간 어린이집의 경우 어린이집으로 사용되는 토지 및 건물에 대한 대표자의 부채비율이 50% 미만이어야 하고, 위 부채비율은 어린이집 자산 대비 대표자의 금융기관 부채비율로 계산하며, 이는 개인신용정보 보고서를 제출받아 확인하는 절차를 거친다. (다)이 사건 게시 글에 관련된 2개의 어린이집은 아래와 같이 신규인가 절차가 진행되었다. E청장은 2013. 10. 21.에 2013년도 하반기 어린이집 정원증원 및 신규인가 모집을 공고하였고, J의 딸 은 자신을 대표자로, U를 원장으로 정하여, 또한 위 0이 근무하는 도서관의 직원인 P는 J의 배우자 R의 제안으로 자신을 대표자로, J를 원장으로(당시 J는 D광역시 의회 의원이었다) 정하여 각각 T 민간 어린이집 신규인가 사전상담 대상자 선정 신청을 하였으며, 이들을 포함하여 총 9명이 신청을 접수하였다. T 민간 어린이집 신규인가 사전상담 대상자 선정을 신청한 사람들이 모두 참석한 가운데 2013. 11. 18. 어린이집 신규인가 사전상담 대상자를 공개추첨한 결과, P는 2순위, 은 4순위로 각 사전상담 대상자로 추첨되었다. 사전상담 결과 대표자가 O(원장 U) 인 어린이집은 DE K로 어린이집 설치예정지가 결정되었고, J가 건축주로 신고되었다. 대표자가 P(원장 J) 인 어린이집은 DEM로 어린이집 설치예정지가 결정되었고, J의 딸 W이 건축주로 신고되었다. 한편, 위 각 건물의 신축은 R가 실제 업무를 담당하였고, 이 사건 게시 글 작성 당시에는 대표자가 0인 어린이집은 골조공사가 이루어진 상태였으며, 대표자가 P인 어린이집은 공사가 시작되지 않은 상태였다. O P가 각 E청장으로부터 받은 최종 통보에 의하면, 건물을 신축하여 신규인가를 신청할 수 있는 기한은 대표자가 0인 어린이집은 2014. 8. 16.까지, 대표자가 P인 어린이집은 2014. 8. 25.까지였다. 그런데 O P가 어린이집으로 사용할 건물들을 신축하던 R는 위기한 내에 건물의 신축을 완료하지 못하였고, O P는 '세월호 참사로 인한 인력수급 및 경기침체로 인한 자금조달의 어려움으로 인한건축공정의 부진'이라는 이유로 신규인가 신청기한의 연장을 요청하였으나, E청장은 기한을 연장해주지 않았고, O P는 기한 내에 신규인가를 신청하지 못하였으며, 결국 신규인가 신청자격이 취소되었다. (라) 2010년부터 2013년까지 E청장이 어린이집 신규인가와 관련하여 사전상담 대상자로 선정한 사람은 총 128명이고, 그 중 최종 어린이집 신규인가를 받은 사람은 총 77명이며, 신규인가를 받지 못한 나머지 51명(= 128명 - 77명) 중 사전상담은 거쳤으나 최종 신규인가 신청 기한 내에 신규인가를 신청하지 못한 사람은 29명이다. (마) 한편, 2013년도 하반기에 E청장이 어린이집 신규인가와 관련하여 사전상담 대상자로 선정한 사람은 총 7명인데, 그 중 최종 어린이집 신규인가를 받은 사람은 1명이며, 신규인가를 받지 못한 나머지 6명 중 사전상담 신청기한 내에 사전상담을신청하지 못한 사람이 4명, 사전상담은 거쳤으나 최종 신규인가 신청 기한 내에 신규인가를 신청하지 못한 사람이 2명(OP)이다. 위와 같은 사실들을 종합하면, 영유아보육법과 그 시행규칙에 의하면, 사전상담 대상자와 신규인가권 취득자는 구별되는 지위인 점, 사전상담 대상자 선정 과정에서는 신규인가 과정과 달리 어린이집 원장이 영유아보육법 시행규칙이 정한 바와 같이 해당 어린이집에 전임할 수 있는 사람인지는 심사하지 않고, 어린이집 대표자 또는 원장으로 기재된 사람이 어린이집 원장 자격증이 있는지만 확인하므로, P는 사전상담 대상자 선정 신청 당시 D광역시 E의회 의원으로서 어린이집 원장으로 전임할 수 없는 사람인 J를 어린이집 원장으로 기재하고도 사전상담 대상자로 선정될 수 있었던 점, 사전상담 대상자로 선정되고 사전상담을 거쳐 건물의 건축이 시작되었다 하더라도, 최종 통보를 받은 날로부터 8개월 내에 어린이집 건물의 신축완료는 물론, 어린이집 설치·운영자의 자격요건, 어린이집 시설기준, 부채비율 기준 등의 요건을 갖추어야 어린이집 신규인가를 받을 수 있는 점, 그런데 이 사건 게시 글 작성 당시 대표자가 P인 어린이집은 공사를 시작하지 않은 상태였던 점, 2010년 이후 사전상담대상자로 선정된 사람과 어린이집 신규인가를 받은 사람의 비율을 보더라도, 사전상담 대상자에 선정되어 건물을 신축하고 있다는 것만으로는 모두가 신규인가를 받은 것은 아닌 점, J의 배우자 R도 이 사건 어린이집 2곳을 신규인가 신청 기한 내에 완공하지 못하였고, 결국 어린이집 2곳 모두 신규인가 신청조차 하지 못한 점을 알 수 있다. 위와 같은 사정들을 종합하면, '사전상담 대상자로 선정되었다' 또는 '사전상담을 거쳐 건물을 신축하고 있다'는 것과 '신규인가를 받았다'는 것은 서로 다른 사실이라 할 것이므로, 피고인이 게시한 '민간 어린이집 신규 인가권 두 개를 받았다'는 표현은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것에 해당한다 할 것이다. 다. 소결론 그러므로, 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 피고인이 허위성을 인식하였는지에 대한 판단 가. 관련 법리 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄는 공표된 사실이 허위라는 것을 구성요건으로 하기 때문에 행위자가 그 사항이 허위라는 것을 인식하여야 하고, 이러한 주관적 인식의 유무는 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려우므로, 공표된 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지 경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 예상되는 파급효과 등의 여러 객관적 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 7. 22. 선고 20052627 판결 참조). 나. 판단 앞서 본 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. 피고인은 2014년 초경 어린이집을 운영하는 원장들로부터 "J E의회의원이 2개의 어린이집 신규인가를 받아 건축 중이다"라는 말을 들었고, 2014. 5. 초순경에는 D광역시 E의회의원인 X 의원의 방에서 E청 가정복지과 과장 Y으로부터 "J가 실제적으로 2개의 어린이집에 대한 신규인가를 받았다. J가 구의원을 했던 사람이라 E청에서 관련 자료를 주기 어려우니 D광역시에서 자료를 받아봤으면 한다"는 말을 들었다. 피고인은 2014. 5. 20. 이전에(수사기록 제 180쪽 참고) D광역시에 J와 관련된 어린이집에 관한 자료를 요청하여 D광역시청 보육정책과장 Z로부터 "어린이집 운영 현황"이라는 제목의 문서(수사기록 제55쪽)를 받았다. 위 문서에는 DEK 소재 어린이집에 관하여는 "원장 L, 신규 허가일 미정, 착공 2014. 4. 14, 비고 사전상담 진행 중"이라고 기재되어 있고, DEM 소재 어린이집에 관하여는 "건물주 P, 원장 J, 신규 허가일 미정, 착공 확인불가, 비고 사전상담 진행 중"이라고 기재되어 있다. 피고인은 2014. 5. 23. DEK 대지의 등기사항전부증명서를 발급받아, J가 위 대지를 근저당권의 목적물로 제공하고 남인천농업협동조합으로부터 금전을 대여받은 사실을 확인하였고, 또한 그 무렵 어린이집 신축 현장에 가서 실제로 건축이 되고 있는지 확인하였다. 이 사건 게시 글 작성 당시 피고인은 D광역시 시의회의원으로서 2014. 6. 4. 실시된 지방선거 D광역시 E 제2선거구 시의회의원 선거 후보자였고, J는 피고인과 같은 선거구 후보자였으므로, 피고인과 J는 서로 경쟁관계에 있었다. 피고인은 이 사건 게시 글을 작성한 이유에 관하여, "J 후보가 자신의 선거 공보물에 저의 전과사실에 대하여 발생시점을 표기하지 않은 채 마치 의원 활동을 하면서 발생한 전과사실인 것처럼 기재를 하였고, 유세차량 확성기를 통해 그 전과사실을 대대적이고 지속적으로 홍보를 해서, 그것에 분개하여 대응을 시작한 것입니다"(수사기록 제46쪽), "J가 선거운동을 하면서 하루 종일 저에 대한 네거티브를 하고 다니기에 저도 더 이상 참지 못하고 기자회견도 하고 블로그에 글을 올리기도 했던 것입니다"(수사기록 제180쪽)라고 진술하였다. 위 사실들을 종합하면, 피고인이 작성한 이 사건 게시 글의 근거가 되는 중요한 자료인 "어린이집 운영 현황" 문서에는 J와 관련된 2개의 어린이집에 관하여 모두 "신규 허가일 미정, 비고 사전상담 진행 중"이라고 표시되어 있는 점, 위와 같이 문서에 기재된 내용에도 불구하고, 피고인은 평소 알고 지내는 어린이집 원장들이나 공무원으로부터 들은 '사전상담 대상자로 선정되어 건물을 신축 중이면 신규인가를 받은 것이나 마찬가지다'라는 말을 근거로 '신규 인가권을 취득하였다'고 기재한 점, 피고인은 단순한 유권자 또는 특정 후보자의 지지자가 아니라 J와 경쟁관계에 있는 후보자임과 동시에, 지방자치단체의 행정절차에 익숙하고, 관련 정보에 접근할 수 있는 D광역시 시의회의원이었던 점, 이 사건 게시 글은 선거를 불과 약 1주일 정도 앞둔 시점에 J에 대한 공격의 일환으로 작성된 점 등을 알 수 있고, 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인이 '민간 어린이집 신규 인가권 두 개를 받았다'는 표현이 허위의 사실임을 인식하였다고 인정되고, 그렇지 않다 하더라도 미필적으로나마 이를 인식하였다고 할 것이며, 이 사건 게시 글을 작성함으로써 J가 당선되지 못하게 한다는 목적도 있었다고 봄이 상당하다. 다. 소결론 따라서, 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 4. 표현의 자유 보장을 위해 피고인을 벌할 수 없는지에 대한 판단 가. 관련 법리 민주주의 정치제도하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 그것이 선거과정에서도 충분히 보장되어야 함은 말할 나위가 없다. 그리고 공직선거에 있어서 후보자의 공직담당적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 하고, 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심케 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하며, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 안 된다. 그러나 한편, 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 된다. 그러므로, 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 한다. 그리고 이때 의혹사실의 존재를 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이고, 그러한 소명자료를 제시하지 못한다면 달리 그 의혹사실의 존재를 인정할 증거가 없는 한 허위사실의 공표로서의 책임을 져야 할 것인 반면, 제시된 소명자료 등에 의하여 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없다고 할 것이다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 참조). 나. 판단 이 사건을 살펴보면, 피고인은 'J가 2개의 어린이집 신규 인가권을 받았다'라는 글을 게시하였는데, 이는 J가 사후에 제출할 소명자료에 의하여 그 진위여부가 밝혀질 수 있는 '의혹 제기'의 수준을 넘어서는 단정적인 표현인 점, 피고인이 이 사건 게시 글 작성 전에 D광역시청 보육정책과장으로부터 받은 "어린이집 운영 현황" 문서에 나타난 내용에 의하더라도, 피고인이 이 사건 게시 글 작성 당시 이미 'J가 2개의 어린이집 신규 인가권을 받았다'는 표현은 허위임을 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 게시 글에서 '현직 구의원이 두 개의 신규 인가권을 받아서 민간 어린이집 운영을 위한 준비를 한다는 것은 도덕적으로 매우 문제가 많다는 것이 지론이다'라고 표현하였는데, 앞서 본 바와 같이 O과 P가 사전상담 대상자로 선정된 것은 공개추첨에 따른 결과일 뿐이고, 피고인도 이 사건 게시 글 작성 전에 D광역시 E의회의 원인 J의 압력이 아니라 추첨을 통해 사전상담 대상자로 선정된 사실을 알고 있었던 것으로 보이는 점(수사기록 제177쪽), 비록 의혹을 제기하는 피고인의 입장에서는 사전상담 대상자와 신규인가권 취득자를 구별하는 것이 큰 의미가 없다고 하더라도, J 측이 공개추첨 절차에 의하여 사전상담 대상자로 선정되어 선정절차에 의혹이 없었고, 피고인이 이를 알고 있었음에도, 선정 과정 등에 도덕적으로 문제가 있다는 취지의 표현을 함으로써 전체적으로 허위의 사실을 공표하게 된 점, 위와 같은 허위의 사실은 후보자 상호간에 주장과 반론, 질의와 대답에 의한 공방이 계속적으로 이루어지는 토론회 등에서 공표된 것이 아니고, 피고인이 운영하는 인터넷 까페 및 블로그에 일방적으로 작성된 것이어서 J가 이에 대해 곧바로 반박하거나 소명자료를 제시할 수 있는 기회가 제공되지도 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 게시 글을 작성함으로써 허위의 사실을 공표한 행위가 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 다. 결론 그러므로, 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 공직선거법 제250조 제2항(각 벌금형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제6호 (아래 양형이유 중 유리한 사정 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 벌금 250만원 ~ 2,250만 원 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 선거범죄군, 허위사실공표 후보자비방의 제3유형 [특별양형인자]가중요소 : 선거일에 임박한 경우 [일반양형인자]가중요소 : 선거관계인의 범행 [권고형의 범위 ] 기본영역 : 벌금 500만 원p1,000만 원 [수정된 권고형의 범위 ] 다수범죄 처리기준에 따라 벌금 500만 원 ~ 1,500만 원 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 특정 후보자를 당선되지 못하게 할 목적으로 자신이 운영하는 인터넷 게시판에 특정 후보자에 관한 허위의 사실을 공표한 것으로, 이러한 행위는 선거의 공정성 및 유권자들의 합리적인 선택을 침해함으로써 건전하고 투명한 선거풍토 정착에 장애물이 되는 점, 특히 피고인은 시의원 선거 후보자로서 공직선거법을 준수하여 공정하고 건전한 선거를 치러야 할 의무가 있었음에도, 자신과 경쟁관계에 있는 후보자에 관하여 허위의 사실을 유포한 점, 피고인이 유포한 허위의 사실은 상대 후보자의 도덕성에 관한 부분으로써 공직선거의 후보자에 대한 도덕성 검증을 중요시하는 우리 선거 풍토나 이 사건 게시 글이 작성된 시점 및 이 사건 게시 글이 다른 사람들에 의하여 전파된 것에 비추어 선거에 상당한 영향을 주었을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 고려하면, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인이 게시한 글 중에 일부 사실과 부합하는 부분이 있는 점, 이 판결이 확정될 경우 당선이 무효가 되는 점 등을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 제반사정을 고려하여 주문과 같이 판결한다.