춘천지방법원원주지원-2017고합34

범죄사실 [2017고합34] 범죄전력 피고인 A은 2015. 12. 10. 인천지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄로 징역 3년 및 벌금 4,000만 원에 집행유예 4년을 선고받고 위 판결이 2015. 12. 18. 확정되었다. 기초사실 피고인 C은 L시청 농업기술센터소장[4급 상당]으로 근무한 자이고, 피고인 A은 2010. 8. 9.경 L시청 L시장 직속 M팀 팀장으로 임명받아 2014. 1. 20.경까지 L시청 공무원으로 근무한 자이며, 피고인 B는 N에 있는 O 주식회사(이하 'O'이라 한다)의 대표이사로 재직하면서 부동산개발업에 종사하는 자이고, E은 일용직 노동자로서 위 피고인 C의 동생이며, 피고인 D은 P에 거주하는 주민으로 L시가 위 P에서 진행하는 L 추모공원 조성사업의 추진위원장으로 근무한 자이다. 범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 위와 같이 L시청 L시장 직속 M 팀장으로 근무하여 L시청의 실세로 행세하면서 L시가 주관하는 대부분의 사업의 기획을 맡고 있었다. 가. 2011. 2.경 뇌물수수 피고인은 2011. 2.경 불상지에서 강원 P에 진행하는 L 추모공원 조성사업의 기획을 맡은 것을 기화로 위 P에 거주하고 있는 D으로부터 위 추모공원 조성사업을 원활하게 진행해달라는 취지로 건넨 500만 원을 현금으로 교부받고, 2012. 1. 30.경 불상지에서 같은 취지로 건넨 200만 원을 현금으로 교부받아 합계 700만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 자신의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다. 나. 2011. 여름경 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 피고인은 2011. 여름경 Q 이하 장소불상지에서 지역 부동산개발업자인 B로부터 P에서 L시가 진행하는 추모공원 조성사업과 관련하여 도움을 달라는 등의 취지로 건넨 3,000만 원을 현금으로 교부받았다. 이로써 피고인은 자신의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다. 다. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 피고인은 위와 같이 L시장 직속 M 팀장으로 근무하여 L시청 공무원을 많이 알게 된 것을 기화로 2014. 4.경 R에 있는 S낚시터에서 T로부터 'U에 있는 V 대표 W에 대하여 수도요금이 과다하게 부과되는 것 같으니 L시청 담당 공무원에게 이야기하여 수도요금 문제를 잘 해결해달라'는 부탁을 받았다. 피고인은 이후 평소 알고 지내던 L시청 상수도사업소 하수과장인 X에게 전화하여 위 수도요금 관련한 문제를 알아보았고, 2014. 4.경 위 S낚시터에서 다시 T를 만나 W가 수도요금 문제 해결에 관한 알선을 명목으로 T에게 건넨 1,300만 원 중 470만 원을 현금으로 교부받았다. 이로써 피고인은 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 470만 원을 수수하였다. 2. 피고인 B 가. 뇌물공여 피고인은 2011. 여름경 위 제1의 나항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 L시청 L시장 직속 M 팀장으로 근무하던 A에게 위와 같은 취지로 3,000만 원을 현금으로 교부하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다. 나. 업무상횡령 피고인은 피해자 C, Y, Z, AA와 위 AB(이하 '이 사건 토지'이라 한다)을 매입하기로 하고, 위 부동산 개발을 주도적으로 진행하기로 한 다음 C, Y, Z, AA로부터 교부받은 이 사건 토지 매입자금 및 개발금을 업무상 보관하게 되었다. 피고인은 2012. 12. 26.경 피해자들 명의로 공동대출받은 개발비 등을 AC 명의의 농협 AD 계좌(계좌번호: AE)에 업무상 보관하던 중 피고인이 운영하는 O 명의의 농협계좌(계좌번호: AF)로 위 금원 중 1억 원을 이체한 후, 같은 날 C에게 차용금 변제 명목으로 2,500만 원을, 2012. 12. 31. 피고인의 처 AG에게 생활비 명목으로 400만 원을, 2013. 1. 7. 피고인의 대우증권 주식거래 계좌로 2,400만 원을, 2013. 1. 16. 피고인의 처 AG에게 생활비 명목으로 300만 원을 각 이체하여 합계 5,600만 원을 주식투자 및 개인채무 변제 명목 등으로 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자들의 재물 5,600만 원을 횡령하였다. 3. 피고인 D 피고인은 2011. 2.경 위 제1의 가항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 L시청 L시장 직속 M 팀장으로 근무하던 A에게 L 추모공원사업을 원활하게 진행하게 해달라는 취지로 500만 원을 현금으로 교부하고, 2012. 1. 30.경 같은 취지로 200만 원을 현금으로 교부하여 합계 700만 원을 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다. [2017고합35] 4. 피고인 C 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다. 피고인은 2012. 3.경 불상의 장소에서 친동생 E과 AB 16/25 지분에 관하여 명의 신탁약정을 체결한 다음 2012. 5. 4.경 위 E이 마치 위 AB 전부를 AH 등으로부터 매수한 것처럼 E 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 5. 피고인 E 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다. 피고인은 위 제1항 기재 일시, 장소에서 친형인 C과 강원 AB 16/25 지분에 관하여 명의신탁약정을 체결한 다음 2012. 5. 4.경 위 제1항 기재와 같이 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 증거의 요지 [2017고합34] [판시 제1의 가 및 판시 제3의 사실] 1. 피고인 D의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술(피고인 A에 대하여) [판시 제1의 나 및 판시 제2의 가] 1. 피고인 A, B의 일부 법정진술 1. 증인 A의 일부 법정진술(피고인 B에 대하여) 1. 증인 B의 일부 법정진술(피고인 A에 대하여) 1. 증인 D, AI의 각 법정진술 1. AJ에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(증거목록 순번 110, 119) [판시 제1의 다] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 T의 법정진술 1. 증인 W의 법정진술 1. AK, AL, X에 대한 각 경찰 진술조서 1. 차용증(수사기록 제148쪽) 1. 내사보고(증거목록 순번 2, 4) [판시 제2의 나] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 C, AA, Y의 각 법정진술 1. AC에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(증거목록 순번 50, 63, 71, 85) [2017고합35] 1. 피고인 C, E의 법정진술 1. 증인 AA, Y의 각 법정진술 1. 수사보고(증거목록 순번 41, 42, 50, 52) [판시 범죄전력] 1. 수사보고(증거목록 순번 98) 1. 범죄경력자료조회(증거목록 순번 113) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제129조 제1항, 특정범죄가 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항(700만 원 뇌물수수의 점, 징역형 선택, 벌금형 병과), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호, 형법 제129조 제1항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항(3,000만 원 뇌물수수의 점, 벌금형 병과), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조(알선수재의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(뇌물공여의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C : 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항(징역형 선택) 라. 피고인 D : 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(징역형 선택) 마. 피고인 E : 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 정한 형에 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 업무상횡령죄에 정한 형에 경함범가중) 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 A, E : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 D, C : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 피고인 A : 형법 제134조 후문, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제13조[판시 제1의 가항 뇌물수수액 700만 원, 판시 제1의 나항 뇌물수수액 3천만 원, 판시 제1의 다항 알선수재액 470만 원] 1. 가납명령 피고인 A, E : 각 형사소송법 제334조 제1항(피고인 A은 벌금형 및 추징금에 대하여) 피고인 A, B 및 위 피고인들의 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 뇌물수수죄(판시 제1의 가항)의 경우, 친분관계에 있던 피고인 D으로부터 돈을 빌린 것일 뿐 직무와 관련하여 뇌물을 받은 것이 아니다. 2) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물수수)죄(판시 제1의 나항)의 경우, 피고인 B로부터 돈을 빌렸다가 갚은 것일 뿐 직무와 관련하여 뇌물을 받은 것이 아니다. 3) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄(판시 제1의 다항)의 경우, T와의 친분관계에 따라 생활비에 보태라는 의미로 받은 것일 뿐 알선의 명목으로 받은 것이 아니다. 나. 피고인 B 1) 뇌물공여죄(판시 제2의 가항)의 경우, 피고인 D의 요청으로 피고인 A에게 돈을 빌려준 것일 뿐 피고인 A의 직무와 관련하여 대가성 있는 뇌물을 공여한 것이 아니다. 2) 업무상횡령죄(판시 제2의나항)의 경우, O 주식회사(이하 'O'이라 한다)의 농협계좌로 이체한 1억 원은 투자자들로부터 차용하였거나 O의 운영비로 사용할 것을 승인받은 돈이므로 타인의 재물을 횡령한 경우에 해당하지 않는다. 2. 피고인 A(이하 이 항에서는 '피고인'이라 함)의 뇌물수수죄[판시 제1의 가항] 가. 관련법리 1) 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니고, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 등 참조). 2) 뇌물죄에 있어서 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 받은 사실은 시인하면서도 그 돈을 뇌물로 받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우 수뢰자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지 여부는 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 수뢰자와 증뢰자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수뢰자의 차용 필요성 및 증뢰자 외의 자로부터의 차용 가능성, 차용금의 액수 및 용처, 증뢰자의 경제적 상황 및 증뢰와 관련된 경제적 예상이익의 규모, 담보제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수뢰자의 원리금 변제 여부, 채무불이행 시 증뢰자의 독촉 및 강제집행의 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3943 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2009도4386 판결 등 참조). 3) 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수 받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와 관련성이 있다고 볼 수 있다. 그리고 공무원의 직무와 관련하여 금품을 주고받았다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다고 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결 등 참조), 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 또는 사회상규에 따른 의례상의 대가 혹은 개인적 친분관계에 따른 교분상의 필요에 의한 것으로서 직무와의 관련성이 없는 것인지 여부는 당해 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자의 관계, 이익의 수수 경위와 시기 등의 사정과 아울러 제공된 이익의 종류와 가액도 함께 참작하여 이를 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결 등 참조). 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 사정들은 다음과 같다. 가) 금원 수수 당시 피고인과 D의 지위 및 직무관련성 피고인은 2010. 8. 9.부터 2014. 1. 20.까지 L시청 M 팀장으로 근무하였고, 당시 피고인은 L 추모공원 조성사업의 민간사업자를 유치하는 업무를 담당하였다. D은 당시 P에 있는 AM 마을의 주민대표로서 추모공원 조성사업의 추진위원 일을 맡고 있었다. 당시 AM의 화장장 시설 건립과 관련하여 주민들의 의견대립이 있었고, D은 AN에 있는 화장장을 AM 마을로 옮기기 위한 유치신청을 하여 추모공원 조성사업을 추진하는 단체를 대표하고 있었으므로 추모공원 조성사업 관련 업무를 수행하는 피고인의 직무와 이해관계가 있었다. 피고인과 D은 이러한 서로의 지위에 대하여 잘 알고 있었고, 위 금원 수수 이후 D이 피고인에게 추모공원 조성사업과 관련하여 빨리 잘 진행되도록 도와달라는 취지의 말을 한 적도 있었다(D의 법정 진술). 나) 피고인의 금원 요구 및 금원의 수수의 경위 피고인은 2011. 2.경 평소 친분이 있던 D에게 큰딸이 한라대학교 입학했는데 학비 좀 도와달라고 말했고 D은 피고인에게 현금으로 500만 원을 건넸으며, 2012. 1.경에도 피고인으로부터 형편이 어렵다는 말을 듣고 현금으로 200만 원을 건넸다. 그런데 D은 아래 다)항에서 보는 바와 같이 피고인으로부터 부탁을 받고 곧바로 돈을 대여할 만 한 경제적인 상황이 되지 않았을 뿐 아니라, 돈을 빌려준 것이라고 표현하면서도 계좌이체나 차용증 등의 근거를 남기지 않았고 변제기에 대한 약정도 하지 않았으며 피고인에게 변제를 독촉한 적도 없는 것으로 보인다. 오히려 D은 위 500만 원을 조달해주었던 AO에게 2016년경 추모공원 건립으로 받은 주민 보상금 1천만 원 중 500만 원으로 위 돈을 변제하였다. 피고인과 D이 2005년경부터 친분이 있는 사이였다는 점을 감안하더라도 피고인의 직무와 무관하게 이루어진 정상적인 대여관계로 보기는 어려운 정황이다. 다) D의 금원 조달 경위 D은 2011. 2.경 피고인으로부터 앞서 본 바와 같은 요청을 받은 직후 P에 추모공원을 유치하는 것에 찬성하는 운영위원들이 모인 자리에서 피고인의 형편이 어려우니 돈을 빌려주자고 제안하였다. 당시 D은 운영위원들에게 피고인이 관계부서에 근무하고 있으니 피고인을 도와주면 손해보지는 않을 것이라고 말하였고(D의 진술), 운영위원 중 한 사람인 AO으로부터 500만 원을 송금 받아 이를 현금으로 인출하여 피고인에게 주었다. D은 '말은 빌려달라고 한 것인데 내가 AO에게 꾸면서 안갚으면 모르겠다는 취지로 말했다'고 진술하기도 하였다(D에 대한 경찰 진술조서), D은 2012. 1.경에도 피고인으로부터 요청을 받고 D의 사실혼 배우자의 모친의 장례식 조의금으로 들어온 돈 중 200만 원을 피고인에게 교부하였다. D의 진술에 의하더라도 자신은 경제적인 여유가 없었지만 L시 공무원인 피고인을 도와주면 나중에 덕을 볼 수 있겠다는 생각으로 위와 같이 돈을 조달하여 주었다는 것이다. 피고인이 추모공원 조성사업의 직무를 수행하는 공무원이 아니었다면 굳이 추모공원 조성사업의 운영위원들로부터 돈을 구하거나 사실혼관계에 있는 처의 조의금을 가져다 피고인에게 대여할 이유가 없었을 것으로 보이고, 운영위원인 AO 또한 관련 공무원에게 전달되는 돈이 아니었다면 D에게 500만 원을 조달하여 줄 이유가 전혀 없었던 것으로 보인다. 라) 금원수수 이후의 정황 앞서 본 바와 같이 D이 피고인에게 돈의 변제를 독촉하였다고 볼 자료가 없고(2016년경 AP, AO 등과 위 500만 원과 관련한 분쟁이 있게 된 이후에야 피고인에게 위 돈의 변제에 대하여 말을 한 것으로 보인다), 피고인은 현재까지 D으로부터 받은 700만 원을 변제하지 않았다. 피고인은 D에게 취업을 알선하여 주고 D이 재배한 농산물을 판매하여 주는 등 500만 원에 상응하는 보답을 하였다고 진술하기도 하였는바, D으로부터 돈을 받을 당시부터 이를 변제하여야 하는 차용금이라고 생각하지 않았음을 알 수 있다. D은 이 법정에 증인으로 출석하여 '피고인이 사정이 좋아지면 변제할 줄 알았다'라고 진술하면서도 '돈을 갚지 않은 것을 보니 청탁금으로 알고 받은 것 아닌가'라고 진술하는 등 D이 교부한 돈의 성격에 대하여 분명하지 않은 진술을 하였으나, 뇌물공여의 범의에 대하여 인정하고 있다. 2) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 D으로부터 받은 700만 원은 L 추모공원 조성사업을 원활하게 진행하여 달라는 취지로 수수된 것이라고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분에 대한 주장은 받아들이지 않는다. 3. 피고인 A의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄 및 피고인 B의 뇌물공여죄[판시 제1의 나항 및 판시 제2의 가항] 가. 관련법리 위 제2의 가항 기재와 같다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 사정들은 다음과 같다. 가) 금원 수수 당시 피고인들의 지위 및 직무관련성 피고인 A은 2010. 8. 9.부터 2014. 1. 20.까지 L시청 M 팀장으로서 L 추모공원 조성사업의 민간사업자를 유치하는 업무를 비롯하여 L시가 주관하는 사업의 기획 등의 업무를 담당하였다. 피고인 B는 당시 L 추모공원 조성사업의 민간사업자로 선정되기 위하여 사업을 진행하였고, L시에서 부동산개발 등의 사업을 하기도 하는 등 피고인의 직무와 관련된 업무를 수행하고 있었다. 나) 피고인들의 관계 및 금원 수수 당시의 정황 피고인들은 2011. 여름경 D의 소개로 알게 되었고, 특별한 친분이 없는 상태에서 위와 같은 금원의 수수가 이루어졌는데, 피고인들이 서로 소개를 받자마자 담보 제공 등의 절차도 없이 차용거래를 할 만한 사이는 아니었다고 보이고, 차용거래를 하여야 할 다른 동기나 이유는 없어 보인다. 피고인 B는 당시 L 추모공원 조성사업의 민간사업자로 참여하고자 하였으므로 L 추모공원 조성사업의 운영위원인 D의 부탁을 거절하기 어려웠다고 주장하나 당시 D의 지위와 역할에 비추어 볼 때 D의 부탁이 위와 같은 거액의 금원을 타인에게 조건 없이 빌려주어야 할 동기가 된다는 변소는 납득하기 어렵다. 피고인 B는 D으로부터 피고인 A이 집 문제로 돈이 필요하다는 말을 듣고 곧바로 피고인 A에게 3천만 원의 돈을 전달하였는데, 인적이 드문 AQ에 있는 AR의 보호수 있는 곳에서 현금 3,000만 원이 들어 있는 검은 비닐봉지를 전달하면서 '두릅이야'라고 말하고 이를 건네준 뒤 곧바로 헤어졌다는 것이다. 특별한 친분관계가 없는 피고인들이 변제기나 이자 등의 차용조건뿐 아니라 전달하는 돈의 액수에 대해서조차 서로 말하지 않은 채 3천만 원이나 되는 돈을 현금으로 수수하는 등의 위와 같은 전달과정은 정상적인 대여 관계의 모습이라고 보기 어렵다. 다) 피고인 B의 경제력과 금원 조달의 경위 피고인 B는 당시 3천만 원의 돈을 곧바로 빌려줄 수 있는 경제적인 상황이 되지 않았고, L 추모공원 조성사업 민간사업자 선정을 위하여 함께 사업을 진행하던 AJ로부터 3천만 원을 빌려 피고인 A에게 전달하였다. 당시는 BK경 L시 장사시설 설치 운영 희망자 모집공고가 이루어지는 등 L시 추모공원 조성사업과 관련한 사업자 선정절차가 진행되던 때인바, AJ와 함께 위 사업에 참여하려고 준비하던 피고인 B에게는 피고인 A이 추모공원 민간사업자 선정에 사실상 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다는 점이 돈을 빌려서라도 피고인 A에게 전달하여야 할 만한 충분한 동기가 되었을 것으로 보인다. 라) 금원수수 이후의 정황 피고인 A은 검찰에서 전처 AS와 이혼하기 몇 개월 전에 AS에게 대출을 부탁하여 대출받은 돈으로 피고인 B에게 돈을 돌려주었다고 진술하였다가(이혼 시점은 2014. 11.경임) 이 법정에서는 2011. 11.경 AS에게 대출을 부탁하여 피고인 B에게 돈을 갚았다고 진술하였고, 증인 AS는 2011. 11.경 3천만 원을 대출받아 피고인 A에게 건네주었다고 진술하였다. 그러나 피고인 B는 이 법정에서, L시 장사시설 설치운영 희망자 모집 절차에서 사업제안서를 제출하였다가 부적격 판정을 받고 정산을 하던 2011. 12.경 이후에 피고인 A에게 돈을 갚으라고 말한 것 같고 변제를 받은 시점은 정확히 기억하지 못하지만 피고인 A로부터 돈을 받자마자 곧바로 AJ에게 돈을 변제하였다고 진술하였고, AJ는 돈을 빌려준 뒤 약 2년이 지나서야 돈을 돌려 받았다고 진술하였다. 이처럼 피고인 A이 이후 피고인 B에게 위 3천만 원을 돌려준 것으로 보이기는 하나, 위와 같이 돈을 반환한 시점은 피고인 B가 L시 장사시설 설치를 위한 민간사업자 선정에서 탈락된 이후인 것으로 보이고, 이 사건 금원의 수수가 있은 이후 상당기간 동안 피고인 B가 피고인 A에게 변제를 독촉하지도 않았던 것으로 보인다. 피고인 A 역시 돈을 반환한 이유에 대하여 '자꾸 구설수에 오르고 피고인 B가 돌려달라고 하니까' 돌려주었다고 진술하였는바, 정상적인 대여관계에 따른 차용금의 변제가 이루어진 것이라고 보기 어렵다. 2) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 A이 피고인 B로부터 L 추모공원 조성사업과 관련하여 도움을 달라는 취지 등으로 3,000만 원의 뇌물을 수수한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들의 이 부분에 대한 주장 역시 받아들이지 않는다. 4. 피고인 A(이하 이 항에서는 '피고인'이라 한다)의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄[판시 제1의 다항] 가. 관련 법리 알선수재죄는 '공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목'으로 '금품 등을 수수'함으로써 성립하는 범죄이다. 여기에서 '알선'이라 함은 공무원의 직무에 속하는 일정한 사항에 관하여 당사자의 의사를 공무원 측에 전달하거나 편의를 도모하는 행위 또는 공무원의 직무에 관하여 부탁을 하거나 영향력을 행사하여 당사자가 원하는 방향으로 결정이 이루어지도록 돕는 등의 행위를 의미한다. 이 경우 공무원의 직무는 정당한 직무행위인 경우도 포함되고 알선의 상대방인 공무원이나 그 직무내용이 구체적으로 특정되어 있을 필요도 없다. 또한 위와 같은 알선의 명목으로 금품을 받았다면 실제로 어떤 구체적인 알선행위를 하였는지와 상관없이 범죄는 성립한다. 그리고 공무원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계, 이익의 다과, 이익을 주고받은 경위와 시기 등 여러 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 주고받은 금품 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 충분하다. 한편 알선자가 받은 금품에 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 밖의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도46 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010도13354 판결 등 참조). 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들은 다음과 같다. 가) T와 W 사이 금원 수수 경위 V을 운영하는 W는 2014. 3. 21.경 L시 수도요금 관계부서 공무원으로부터 몇 년 동안 착오로 과소 부과된 수도요금에 대한 부당이득이 환수될 수 있다는 고지를 받고 2014. 4.경 T에게 억울함을 토로하였다. T는 W에게 관에 대하여 잘 아는 형님이 있다면서 한 번 알아봐달라고 부탁하겠다고 말하였고, 2014. 4. 21. W로부터 현금 1천만 원을 받았다. T는 당시 W에게 A을 좀 도와달라, 용돈을 좀 주면 안되겠느냐는 취지로 말하면서 돈을 받아 봉투에 넣고 밀봉하였는데, 1천만 원에 대한 차용증을 작성하면서 '상하수도 관련건으로 인한 해결비용'이라고 기재하였다. 이에 대하여 W는 T의 요청대로 차용증을 작성하기는 하였으나 돈을 돌려받을 의사는 없었다고 진술하면서 수도요금 문제를 알아봐준 것에 대한 감사의 의미와 피고인과 인맥을 쌓기 위한 의미였다고 진술하였고, T 역시 수도요금 관련 부탁의 의미로 받은 돈이라고 진술하였다. 또한 T는 2014. 5. 7.경 W에게 피고인이 돈이 더 필요하다고 말하며 300만 원을 추가로 요구하였고, W는 피고인과 인맥을 쌓는다는 의미로 300만 원을 더 주었다고 진술하였다. W와 T의 금원수수 경위에 대한 진술에는 세부적인 부분에서 차이가 있기는 하나, W가 T에게 상하수도 요금의 추가징수 문제의 원만한 해결을 부탁하면서 피고인이 이에 대하여 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있음을 알고 피고인에게 전달하기 위하여 1,300만 원을 건넸고 그 명목이 상하수도 요금과 관련한 공무원의 직무에 관한 사항을 원만히 해결하기 위한 것임은 충분히 인정할 수 있다. 그 돈이 교부된 시기와 방법 및 그 액수 등에 비추어 볼 때, 단순히 피고인과 인맥을 쌓는 등의 사교적인 목적으로만 건넨 돈이라고 보기는 어렵다. 또한 수도요금이 많이 부과된 이유에 관해서만 물어본 것이라면 피고인을 통해 비공식적인 경로로 이를 알아봐야 하거나 그 대가로 거액의 돈을 지급하여야 할 이유도 없을 것이므로, 적어도 피고인의 영향력을 이용하여 공무원의 직무에 속하는 V의 상하수도 요금의 환수 문제에 대하여 편의를 도모하거나 W가 원하는 방향으로 결정이 이루어지도록 하기 위한 의도로 돈을 교부한 것이라고 보는 것이 타당하다. 나) 피고인과 T 사이 금원 수수 경위 피고인은 T로부터 470만 원을 받은 사실은 인정하면서도 생활비에 보태라고 준 것일 뿐 알선명목이 아니라고 주장한다. 그러나 T는, W로부터 받은 돈 중 500만 원을 피고인에게 교부하면서 V의 수도요금과 관련하여 알아봐 달라는 부탁을 하자 피고인이 알아보겠다고 하면서 기름 값에 보태라며 30만 원을 돌려주고 나머지 돈을 받았으며 W의 돈이라고 말하였다고 진술하였다. 피고인 역시 T로부터 W가 고맙다고 주는 돈이라는 취지의 말을 들었다고 진술하기도 하였는바, 피고인은 위 돈이 W의 상하수도 요금 부과 문제와 관련하여 전달된 것이라는 사실을 충분히 인지하고 있었다고 판단된다. 피고인은 실제로 T로부터 돈을 받은 이후인 2014. 5.경 L시청 공무원인 X에게 V 수도요금과 관련하여 부과 예정 금액이 조정 가능한지, 어떻게 진행되는지 알아봐달라고 부탁하였고(X, AK의 진술), T와 W에게 자신이 알아본 결과를 전달하기도 하였다. 이러한 정황을 모두 종합하여 보면, 피고인이 받은 470만 원은 W의 상하수도 요금 부과 문제와 관련하여 담당 공무원에게 영향력을 행사하거나 편의를 도모하기 위한 알선명목이라고 보기 충분하고, T와 피고인의 친분관계를 고려하더라도 별다른 이유 없이 현금 470만 원을 주고받았다는 주장은 납득하기 어렵다. 2) 위와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 피고인이 T로부터 관련 공무원에게 W가 운영하는 V의 수도요금과 관련하여 알선한다는 명목으로 470만 원의 돈을 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분에 대한 주장도 받아들이지 않는다. 5. 피고인 B(이하 이 항에서는 '피고인'이라 한다)의 5,600만 원에 대한 업무상횡령죄[판시 제2의 나항] 가. 관련 법리 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결 등 참조). 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 2012. 12. 26. AD의 계좌에서 O의 계좌로 1억 원을 이체할 당시 동업관계에 있던 AC, Y, AA, C 등(이하 '이 사건 투자자들'이라 한다)이 이를 승인 내지 묵인하였다고 인정할 수 없다. 가) 이 사건 투자자들이 투자한 돈과 부동산을 담보로 대출받은 돈 등의 자금은 AD(대표 AC)과 AT(대표 C) 명의의 계좌에 보관한 채 피고인이 주로 관리하며 운영비용을 지출하였는데, 개별적인 운영비 지출에 있어 이 사건 투자자들 전원의 동의를 받지는 않았다. 그러나 위와 같이 관리된 돈은 동업자들의 합유에 속하는 동업자산으로서 피고인이 부동산 개발에 필요한 실무적인 일을 주로 맡아서 진행하여 왔다 하더라도 사업진행에 필요한 운영비 외의 용도로 임의로 처분하거나 대여할 수 있는 권한을 다른 투자자들로부터 부여받았다고 볼 자료는 없다. 나) C은 2013. 12.경 피고인의 동업자금 유용에 관한 사항을 항의하는 취지의 메일을 피고인과 투자자들에게 보냈고, 투자자들의 회의 자료에는 2013. 12. 13. O에 이체된 1억 원이 부정적 사항으로 기재되어 있다(수사기록 제2082쪽). 다) Y은 이 법정에서 2012. 12.경 피고인이 부동산개발업 등록을 하고 운영하는 데 필요하다고 돈을 빌려간 적이 있다고 진술하였으나, 피고인의 진술에 의하더라도 투자자들 전원의 동의를 받고 돈을 인출한 것은 아니라는 것이고, C 역시 피고인이 AA, Y 등의 동의를 받지 않고 지출을 하였다고 진술하였다. 라) 이 사건 투자자들은 2015. 12. 26.경 사후적으로 O에 이체된 1억 원 중 6,000만 원을 운영비로 인정하고, 피고인으로부터 4천만 원을 회수하기로 결정하였는바, 위 돈은 당초 투자자들의 동의가 없이 지출된 것임을 알 수 있다. 2) 또한 아래에서 보는 바와 같이 피고인은 판시 기재 지출 당시 불법영득의 의사를 가지고 있었음을 인정할 수 있다. 가) O은 이 사건 토지의 개발을 위하여 설립된 회사로서, 위 동업자금 중에서 O 계좌로 이체된 1억 원은 동업 목적인 이 사건 토지의 개발에 사용되어야 할 성질의 돈이다. 나) 설령 피고인이 1억 원을 O의 운영자금으로 쓰기 위해 이체하였다거나 이를 잠시 빌려쓴다는 생각으로 지출하였다 하더라도 그 임의 지출에 대한 이 사건 투자자들의 사전 동의를 구하지 않은 이상 동업자금 5,600만 원을 판시 기재와 같이 개인적인 용도로 지출할 당시 동업자금을 유용한다는 불법영득의 의사를 가지고 있었다고 보는 것이 타당하다. 다) 이 사건 투자자들이 사후적으로 위 1억 원 중 6,000만 원에 대하여 O의 운영비 명목으로 지원하기로 결의했다 하더라도 이는 이미 횡령이 기수에 이른 이후의 사정일 뿐 횡령죄의 성립 여부에 영향을 미치는 것은 아니다. 3) 그렇다면 이 부분 범죄사실은 합리적 의심의 여지없이 유죄로 인정되는바, 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 20년(벌금 30,000,000원 ~ 92,500,000원 병과) 형법 제37조 후단의 경합범으로 양형기준이 적용되지 않음 선고형의 결정 : 징역 3년, 벌금 40,000,000원 [유리한 정상] 피고인이 이 사건 범행을 저지르기 전에는 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 전력이 없다. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)과 관련하여 수사가 개시되기 전에 3,000만 원을 반환하였다. [불리한 정상] 피고인은 L시청 M 팀장으로 근무하면서 자신의 지위를 이용하여 업무와 관련된 자들에게 수 차레 돈을 빌려달라는 등 먼저 뇌물을 요구하였고, 퇴직한 이후에도 공무원의 직무에 속한 사항의 알선 명목으로 현금을 교부받기도 하였다. 그럼에도 피고인은 금전대여 또는 증여를 주장하며 공소사실 전부를 부인하고 있는바, 잘못을 진지하게 반성하고 있다고 보기 어렵다. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 관련하여 수사가 진행되자 T에게 확인서의 작성을 요구하는 등 관련자를 회유한 정황도 존재한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경 등 이 사건 공판과정에 나타난 모든 양형조건을 참작하고, 판시 첫머리의 판결이 확정된 범죄와 함께 처벌받았을 경우와의 형평을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년 양형기준상 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 뇌물공여죄 [유형의 결정] 뇌물 > 뇌물공여 〉제2유형(3,000만 원 이상 ~ 5,000만 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월 ~ 1년 6월 나. 경합범죄 : 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월 ~ 10월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 10월 ~ 1년 11월[하한은 기본범죄의 형량범위 하한에 따르고, 상한은 기본범죄의 형량범위 상한에 제1경합범죄의 형량범위 상한의 1/2을 합산] 선고형의 결정: 징역 1년 2월 [유리한 정상] 피고인이 뇌물공여로 인하여 직접적으로 받은 이익이 있다고 볼 정황은 없다. 업무상횡령의 경우 피고인이 임의로 사용한 5,600만 원에 대하여 사후적으로 투자자들이 이를 업무집행 비용으로 승인하는 결정을 하였다. 피고인에게는 동종의 전과가 없고, 벌금형을 초과하는 처벌 전력이 없다. [불리한 정상] 피고인은 L시 추모공원 조성사업의 참여를 위하여 이와 관련된 업무에 영향력을 행사할 수 있는 공무원에게 뇌물을 공여함으로써 공공사업의 신뢰를 저해하였다. 제공된 뇌물의 액수가 크고, 뇌물 공여의 경위와 A과의 관계, 그 이후의 정황 등을 모두 고려하여 볼 때 그 죄질이 가볍지 않다. 그럼에도 뇌물성을 부인하고 수사기관을 비난하며 자신의 잘못을 인정하지 않고 있다. 투자자들의 동업자금을 관리하면서 임의로 개인적인 용도에 적지 않은 자금을 집행하였고 이로 인하여 투자자들 사이에 분란을 야기하였음에도 정당한 자금집행임을 주장하며 반성하는 태도를 보이지 않았다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경 등 이 사건 공판과정에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 징역 5년 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 선고형의 결정 : 징역 6월, 집행유예 2년 [유리한 정상] 피고인은 명의신탁 사실을 대체로 인정하고 있다. 초범이다. [불리한 정상] 이 사건 범행은 실체적 권리판계에 부합하지 아니하는 등기를 함으로써 정상적인 부동산 거래질서를 해할 뿐만 아니라 투기·탈세·탈법 행위의 수단으로 악용될 위험성이 높은 범죄로서 이에 상응하는 처벌이 필요하다. 특히 피고인은 L시청의 공무원으로 장기간 근무하여 온 자로서 공무원으로서의 더 높은 수준의 도덕성과 청렴의무가 요구됨에도 불구하고 L시청이 주관하는 AU 개발과 관련된 주변 토지를 타인의 명의로 매입하여 시세차익을 누리고자 하였는바, 그 명의신탁의 동기와 경위에 비추어 볼 때 책임이 가볍지 않다. 명의신탁 토지의 규모와 가액도 적지 않으며, 명의신탁 과정에 있어서도 주도적인 역할을 수행한 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경 등 이 사건 공판과정에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 D 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 5년 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 뇌물 > 뇌물공여 > 제1유형(3,000만 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ~ 10월 선고형의 결정: 징역 6월, 집행유예 2년 [유리한 정상] 피고인이 공여한 뇌물의 액수가 비교적 크지 아니하고, 뇌물을 공여하면서 명시적인 청탁을 하거나 대가로 이익을 누린 정황은 보이지 않는다. 피고인에게는 동종의 전과가 없고, 2001년 집행유예를 선고받은 것을 제외하고 벌금형을 초과하는 처벌 전력이 없다. 피고인은 자신의 범행을 인정하며 반성하고 있다. [불리한 정상] 피고인은 L시 추모공원 조성사업과 관련한 업무를 담당하는 공무원에게 뇌물을 공여한 것으로서 공공사업의 신뢰를 저해하였다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경 등 이 사건 공판과정에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 5. 피고인 E 법률상 처단형의 범위 : 벌금 5만 원 ~ 1억 원 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니하고, 벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 않음 선고형의 결정 : 벌금 4,000,000원 [유리한 정상] 피고인은 자신의 범행을 인정하며 반성하고 있다. 피고인에게 동종 전과가 없다. [불리한 정상] 이 사건 범행은 실체적 권리관계에 부합하지 아니하는 등기를 함으로써 정상적인 부동산 거래질서를 해할 뿐만 아니라 투기·탈세·탈법 행위의 수단으로 악용될 위험성이 높은 범죄로서 이에 상응하는 처벌이 필요하다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경 등 이 사건 공판과정에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 피고인에 대하여 벌금형을 선택하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A, B, C의 부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률위반의 점 가. 공소사실의 요지 1) 주위적 공소사실 피고인 A은 피고인 B로부터 '부동산 관련 정보 등을 알려달라'는 청탁을 받고 범죄사실 제1의 나항과 같이 2011.여름경 3,000만 원을 교부받고, 위와 같이 L시청 M 팀장으로 근무하면서 강원도 AB 토지가 AU 개발 수용지역에서 배제된다는 것을 알게 된 것을 기화로 피고인 B, 피고인 C과 위 정보를 이용하여 향후 시가 앙등이 예상되는 이 사건 토지를 매입하기로 하고, 구체적으로 피고인 A은 2012. 5.경 피고인 B에게 이 사건 토지가 AU 개발지역 수용에서 배제되는 내용이 기재된 AU 개발사업 용역 착수자료를 건네주는 등 이 사건 토지와 관련한 정보를 건네주는 역할을, 피고인 B는 위와 같이 피고인 A로부터 건네받은 정보를 이용하여 투자자들을 모집해, 이 사건 토지의 매입, 개발, 분양을 주도하는 역할을, 피고인 C은 이 사건 토지의 매입에 필요한 자금을 투자하는 한편 L시청 고위공무원으로 재직하는 지위를 이용하여 이 사건 토지의 인허가문제 및 상수도 부담금 문제 해결 등의 역할을 각각 맡기로 모의하였다. 피고인들은 위와 같은 역할분담에 따라 피고인 A이 2012. 4.경 'AU 개발사업 타당성 조사검토 착수보고'를 구하여 피고인 B에게 건네주고, 2013. 1.경 위 용역 준공자료 책자를 피고인 B에게 건네주었으며, 피고인 B가 위와 같이 건네받은 자료를 이용하여 투자자들을 모집하고, 피고인 C은 다른 투자자들에 비하여 5,000만 원을 감액받은 2억 5천만 원을 이 사건 토지 매입을 위한 초기 투자금으로 제공하여, 2012. 5. 4.경 이 사건 토지를 AH 등으로부터 매수대금 약 24억 원에 매수하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 공직자인 피고인 A이 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 피고인 C, B에게 이 사건 토지의 소유권을 취득하게 하였다. 2) 예비적 공소사실 피고인 A은 피고인 B로부터 '부동산 관련 정보 등을 알려달라'는 청탁을 받고 범죄사실 제1의 나항과 같이 2011.여름경 3,000만 원을 교부받고, 위와 같이 L시청 M 팀장으로 근무하면서 이 사건 토지가 AU 개발 수용지역에서 배제된다는 것을 알게 된 것을 기화로 2012. 5.경 이 사건 토지를 매입하여 개발을 준비하던 피고인 B, 피고인 C과 함께 위 정보를 이용하여 이 사건 토지를 개발, 분양하여 시세차익을 얻기로 하고, 구체적으로 피고인 A은 2012. 4.경 피고인 B에게 이 사건 토지가 AU 개발지역 수용에서 배제되는 내용이 기재된 AU 개발사업 용역 착수자료를 건네주는 등 이 사건 토지와 관련한 정보를 건네주는 역할을, 피고인 B는 위와 같이 피고인 A로부터 건네받은 정보를 이용하여 개발, 분양을 주도하는 역할을, 피고인 C은 이 사건 토지 매입에 필요한 자금을 투자하는 한편 L시청 고위공무원으로 재직하는 지위를 이용하여 이 사건 토지의 인허가문제 및 상수도 부담금 문제 해결 등의 역할을 각각 맡기로 모의하였다. 피고인들은 위와 같은 역할분담에 따라 피고인 A이 2013. 1.경 이 사건 토지가 수용에서 배제됨이 명확히 기재된 AU 개발사업 타당성 용역 준공자료 책자를 구하여 피고인 B에게 건네주고, 피고인 B가 위와 같이 건네받은 자료를 확인한 후 비로소 기매입한 이 사건 토지를 담보로 대출을 받아 O을 설립해 개발을 주도하고, 피고인 C은 이 사건 토지를 담보로 대출을 받아 개발비용을 대는 한편, 개발과정에서 발생하는 상수도 부담금 문제 등을 해결하는 등 이 사건 토지의 개발에 가담하였으며, 피고인 B와 피고인 C은 위와 같이 개발이 완료된 이후 2014.경부터 위 개발정보를 이용하여 이 사건 토지가 수용되지 않는다며 매수인들에게 홍보하는 방법으로 이 사건 토지를 분양하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 공직자인 피고인 A이 업무처리 중 알게 됨 비밀을 이용하여 피고인 C, B가 장래 시가 앙등이 예상되는 이 사건 토지에 대해 적기에 대규모의 개발을 하도록 하고 분양이 용이하도록 하여 이 사건 토지의 개발이익 상당의 가액미상의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 나. 주위적 공소사실에 대한 판단 1) 공소사실의 요지와 이에 부합하는 증거 주위적 공소사실의 주된 요지는 피고인 B가 2012. 4.경 피고인 A로부터 'AU 개발사업 타당성 조사검토 착수보고(이하 '이 사건 착수보고서'라 한다)를 건네받고 피고인 C 등 투자자들을 모집하여 이 사건 토지를 매입하고 개발하였다는 것이다. 이러한 공소사실에 부합하는 듯한 증거는 피고인 A, 피고인 C에 대한 각 검찰 피의자신문조서와 AI에 대한 검찰 진술조서 등이 있다. 2) 피고인 A의 검찰 진술 가) 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서의 증거능력 피고인 A은 2017. 5. 2.자, 5. 3.자, 5. 8.자 각 피의자신문조서 중 일부가 검찰의 회유와 협박에 의한 진술이어서 임의성이 없고, 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 작성된 것이 아니므로 증거능력이 없다고 주장하였다. 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가해지는 것을 사전에 막기 위한 것이다. 검찰 작성 조서의 증거능력의 전제가 되는 특신상태란 조서 작성 당시 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 의미하며, 변호인의 조력이 실질적이고도 충분히 보장되었는지 여부와 밀접히 관련된다. 피고인 A의 이 법정에서의 진술과 증인 AV의 법정진술을 비롯한 제반 증거들에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다. (가) 피고인 A은 체포된 당일인 2017. 5. 2. 및 그 이후 각 검찰 조사를 받으면서 변호인을 선임할 수 있음을 고지 받았고, 체포 당일에는 변호인 없이 조사를 받는 것에 동의하고 조사를 받았으며, 변호인 선임 후에는 변호인이 동석하지 않은 상태에서 조사를 받는 데 동의하여 조사를 받았다. 피고인 A은 구속 전 피의자심문이 있기 전에 변호인을 선임하였고, 변호인의 동석 하에 심문에 임하였으며, 변호인의 실질적인 조력을 받기 어려운 상태였다고 볼 자료는 없다. 피고인 A의 진술에 의하더라도 변호인의 접견이나 조력이 제한된 상황은 아니었다는 것이다. (나) 피고인 A은 체포 당일 조사를 받던 중 불리한 부분에 대한 진술을 거부하고 야간조사를 거부하기도 하였으며, 다른 범행에 대하여는 부인하는 진술을 유지하였는바, 당시 자유로운 진술이 가능한 상태에서 진술을 한 것으로 보인다. 피고인 A의 진술에 의하더라도 각 피의자신문조서 작성 당시 모든 진술이 임의성이 없다는 것은 아니고 피고인 B에게 용역자료를 건네주었다는 진술부분 등 일부 진술만 임의성이 없는 진술이라는 것인바, 피고인 A이 각 진술조서 작성 당시 허위의 자백을 일방적으로 강요당하는 상황은 아니었던 것으로 보인다. (다) 피고인 A은 체포 당일 범행 일부를 자백하는 진술을 하였고, 이후 변호인이 선임되고 구속 전 피의자심문기일 및 그 이후 이루어진 조사에서도 같은 취지의 자백 진술을 유지하였다. (라) 검사가 체포된 피고인 A에게 수사에 협조할 것을 설득하고 자백을 권유하였다는 사정만으로 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태에서 임의성 없는 진술을 할 수 밖에 없었던 상태였다고 보기는 어렵고, 수사기관에서 피고인 A이 지적하는 특정진술만을 강요하였다고 볼 자료도 없다. (마) 피고인 A은 2017. 5. 2. 조사 당시 일부 자백 진술을 하게 된 동기에 대하여, '처음에는 용역자료를 B에게 건네주고 이익을 본 것이 전혀 없으니 B를 보호해야겠다는 생각이 들어 사실과 다르게 진술했는데 계속 조사를 받다보니 있는 대로 얘기하는 것이 더 나을 것 같다는 판단이 들어 사실대로 진술하는 것이다'라고 진술하였다. 이러한 피고인 A의 진술과 그 밖에 증인 AV의 증언에 의하여 알 수 있는 피고인 A에 대한 조사 당시의 상황과 피고인 A의 답변 과정, 피고인 A의 진술 내용 등을 모두 종합하여 보면, 피고인 A에 대한 각 피의자신문 당시 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 상태에서 이루어졌다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서는 증거능력이 있다. 나) 피고인 A의 검찰 진술의 신빙성 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없는 것이고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조에 정한 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002도3924 판결 등 참조), 신빙성 유무를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등을 아울러 살펴보아야 한다. 특히, 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는, 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도, 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등을 살펴보아야 한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8137 판결 등 참조). 피고인 A은 2017. 5. 2. 긴급체포된 이후 검찰에서 '2012. 4.경 AW로부터 이 사건 착수보고서'를 건네받아 이를 B에게 주었다'는 취지로 자백을 하였고(이하 위와 같은 취지의 진술을 '이 사건 자백진술'이라 한다), 2017. 5. 3. 및 2017. 5. 8. 조사 당시에도 위와 같은 취지의 진술을 유지하였다. 그런데 피고인 A은 이 법정에서 진술을 번복하여 B에게 AU 관련 자료를 건네준 사실이 없다고 부인하고 있는바, 피고인 A의 검찰진술 중 이 사건 자백진술 부분의 신빙성에 관하여 보면 아래와 같다. (가) 피고인 A이 이 사건 착수보고서를 건네준 사람으로 지목한 AW는 2013. 11. 1.부터 2016. 10. 31.까지 L시청에서 근무한 자로서(L시청에 대한 사실조회 회신 결과) 2012. 4.경에는 L시청에 재직하고 있지 않았다. 따라서 위 시점에 AW가 피고인 A에게 이 사건 착수보고서를 건네주는 것은 가능하지 않은바, 위 부분 자백 진술이 객관적인 사실과 모순된다. (나) AW는 검찰에서, 피고인 A이 퇴직한 이후 민간사업자 공고를 전후로 한 2014. 8.경 AU 개발사업 타당성 용역 준공자료 책자(이하 '이 사건 준공자료'라 한다) 중 일부분을 복사하여 피고인 A에게 건네준 적이 있다고 진술하였다. 피고인 A은 2017. 5. 3.자 조사 당시 'AX초등학교 앞 길가에서 AW로부터 받았는데 날씨가 춥지 않을 때였으므로 2012. 봄이라고 생각한다'고 진술하였으나, 2017. 5. 10.에는 다시 AW로부터 자료를 받은 시점이 2012년이 아닌 것 같아 자백을 번복하고 싶다는 의사를 표명하였다(증인 AV도 피고인 A이 위 일시경 면담 과정에서 자백을 번복하겠다는 의사를 밝힌 바 있으나 이에 대한 조서를 작성하지는 않았다고 진술하였다). (다) 더욱이 피고인 A의 이 사건 자백진술은 AW로부터 이 사건 준공자료를 건네받은 지 3년이 경과된 이후에 이루어진 것이다. 그렇다면 피고인 A이 위 자백진술 당시 AW로부터 어떠한 자료를 언제 건네받은 것인지 정확하게 기억하지 못한 상태에서 수사기관으로부터 2012. 4. B에게 AU 개발사업 관련 자료를 건네준 적이 있는지를 추궁받자 자신이 그 시점에 AW로부터 관련 자료를 건네받은 것으로 착각하여 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다. (라) 피고인 A은 B가 계속하여 AU 개발사업 바운더리가 나온 용역자료를 구해달라고 해서 AW에게 부탁한 자료를 복사해서 B에게 전달해주었다고 진술하였으나, 그 자료가 이 사건 착수보고서인지 이 사건 준공자료인지에 대하여 분명히 구분하여 진술한 것으로 보이지 않는다. 피고인 A이 B에게 위 자료를 전달한 장소나 시점, 그 당시의 경위 등에 대한 구체적인 진술도 확보되어 있지 않아 위와 같은 피고인 A의 진술의 신빙성을 뒷받침할 만한 객관적인 정황에 관한 진술을 찾기 어렵다. (마) 피고인 A은 이 사건 자백진술을 하면서 B에게 용역자료를 주고 이익을 취한 것이 없는데 체포까지 되니 더 이상 숨기면 안 되겠다는 생각도 들었다고 진술하였고, 긴급체포 이후 판시 제1항과 같은 뇌물수수, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 등의 혐의에 대하여 함께 추궁을 받게 되자 부정확한 기억에 의존하여 이 사건 자백진술에 이르렀을 가능성도 배제할 수 없다. 그렇다면 피고인 A의 진술 중 이 사건 자백진술 부분은 그 신빙성이 높다고 볼 수 없어 위 진술을 피고인들에 대한 이 부분 주위적 공소사실의 유죄를 인정할 직접적인 증거로 삼기 어렵다. 3) 피고인 C의 검찰 진술 가) 피고인 C은 검찰에서, '2012. 4.경 첫 투자자회의 석상에서 B가 투자자들에게 이 사건 토지는 역세권 개발사업에서 수용이 배제되었다고 말하였고, 2012. 5. 4.경 이 사건 토지에 대한 소유권 이전 당시에도 밥을 먹는 자리에서 자신에게 이 사건 부동산은 개발사업에서 제외된다는 말을 하였다. 그 무렵 B는 사석에서 자신에게 A로부터 넘겨받은 정보가 있다는 취지로 말하였다. B는 지나가는 말로 A에게서 자료를 받았다고 했고 AI이 그 자료를 가져갔다고 했으며 AI이 용역자료를 Y에게 보여주면서 투자를 권유했을 것이다'라는 취지로 진술하였다. 위와 같은 진술은 'A이 2012. 4.경 B에게 이 사건 착수보고서를 건네주었다'는 공소사실에 부합하는 듯한 진술이다. 나) 그런데 피고인 C은 이 법정에서 'B가 최초 투자자회의 석상에서 이 사건 토지가 수용될 수도 있고 수용에서 배제될 수도 있다는 취지로 이야기하였으며, B가 AU 개발사업과 관련한 타당성 조사용역결과 자료가 있다고 이야기 한 것은 2012. 4.경이 아니라 2013. 1.경이다'라고 그 진술을 번복하였다. 다) 피고인 C의 검찰 진술의 신빙성에 관하여 보면, 다음과 같다. 피고인 C은 수사기관에서 용역자료 유출 문제에 관하여 추궁을 받던 중 'B에게 관련 자료가 유출되었다면 A일 것'이라고 진술하면서 '2013. 1.경 토목공사를 시작하면서 B가 L시 AU 개발구역과 관련된 타당성 조사용역 결과가 있는 L시청에서 발간한 책자를 가지고 있는데 이 사건 토지는 빠져있다고 말했다'고 진술하였고, 'B가 지나가는 말로 A에게서 받았고 AI이 그 자료를 가져갔다고 했다, AI이 용역자료를 가지고 Y에게 보여주면서 투자를 권유했을 것이다'라고 진술하였다. 이에 수사관이 'AI이 Y에게 이 사건 토지를 소개한 시점은 2012. 4.경이고 2012. 4.경은 AY에서 중간보고자료를 작성하여 L시에 보고한 때'라고 말하자 'A이 그 자료를 구해다준 것이 아닌가 추측한다'라고 진술하였다. 이처럼 피고인 C이 최초로 용역자료에 대하여 아는 바를 진술한 것은 '2013. 1.경 피고인 B가 가지고 있는 용역자료'에 대한 것이고, 그 이후 수사관의 질문에 따라 계속된 '2012. 4.경 B가 A로부터 이 사건 착수보고서를 받았는지'에 관한 피고인 C의 진술은 자신의 정확한 기억에 의존한 것이 아니라 추측에 근거한 것일 가능성이 크다. 그렇다면 이후 'B가 사석에서 A에게서 받은 정보가 있다'는 등의 말을 하였다는 시점 역시 2012. 4.경에 대한 정확한 기억이 아닐 가능성을 배제할 수 없다. 뿐만 아니라 피고인 C은 B가 A로부터 받은 자료가 '이 사건 착수보고서' 인지 '이 사건 준공자료'인지에 대하여 명확히 구분하여 진술하지 않았는바, 피고인 C의 진술은 위 자료 유출 시점 및 당시 유출된 자료가 무엇인지에 대하여 직접 경험하지 않은 상황에 대하여 한 진술로써 직접적인 증거자료가 된다고 보기도 어렵다. 피고인 C은 이 법정에서 'B가 2012. 4.경 A로부터 AU 관련 용역자료를 받았다'라는 검찰에서의 진술은 수사에 협조하기 위하여 '오버하여' 또는 '거짓으로 진술한 것이라는 취지로 증언하였다. 앞서 본 바와 같이 위 검찰에서의 진술 중 상당부분이 피고인 C의 추측에 근거하여 진술한 것인 점과 B로부터 들은 시점에 관한 진술도 정확한 기억이 아닐 가능성을 더하여 보면, 위와 같은 피고인 C의 위 법정 진술을 특별한 근거 없이 배척하기도 어렵다. 라) 그렇다면 피고인 C의 진술 중 2012. 4.경 B가 A로부터 이 사건 착수보고서를 받았다는 취지의 진술 부분은 그 신빙성이 높다고 볼 수 없어 위 진술을 피고인들에 대한 이 부분 주위적 공소사실의 유죄를 인정할 직접적인 증거로 삼기 어렵다. 4) AI의 검찰진술 가) Al은 검찰에서 '2012. 4.경 피고인 B가 자신에게 AB 토지 개발사업에 투자할 것을 권유하면서 사업계획 자료와 경계구역 용역안이 붙어 있는 것을 건네 주었고 해당 자료를 A로부터 받았다고 하였으며, 자신은 이를 Y에게 주었다'고 진술하였다. 그런데 이 법정에서는 피고인 B가 역세권 개발사업 경계가 그려진 도면을 가지고는 있었으나 그 시점이 2012년인지 2013년인지는 기억나지 않고, 피고인 B가 피고인 A로부터 해당 자료를 입수하였다고 말하였는지도 분명하지 않다고 진술하였다. 나) AI은 이 법정에서 수사관이 '경계구역 용역안'을 받았는지를 묻는 질문에 대하여 그런 것 같다고 답한 것일 뿐 자신이 받은 자료를 특정하여 진술한 것은 아니라고 진술하였고, Y은 이 법정에서 AI으로부터 받은 자료에 대하여 '4-5장 정도 분량 서류에 사업계획, 위치, 번지, 투자금액이 적혀있고 마지막 장에 항측도면이 컬러로 되어 있고 이 사건 토지 구역선이 노란색으로 그려져 있던 것으로 기억한다'고 진술하였다. AI, Y의 위 진술만으로는 AI이 피고인 B로부터 받았다는 자료가 이 사건 착수보고서의 일부라고 단정하기 어렵고, 피고인 A이 피고인 B에게 자료를 유출하였다는 내용의 검찰 진술 역시 주로 추측에 의한 진술에 불과한 것으로 보인다. 다) 따라서 AI의 검찰 진술 역시 피고인들에 대한 이 부분 주위적 공소사실을 유죄로 인정할 직접적인 증거가 될 수 없다. 5) 기타 정황증거 및 사정들에 관하여 가) 피고인 B가 AZ에게 AU 개발사업의 경계가 그려진 도면을 그려달라고 부탁하는 과정에서 AZ이 피고인 B와의 통화를 녹음한 녹음파일 녹취서(수사기록 2963쪽)가 있다. 그런데 위 녹취 내용 중 피고인 B가 2012. 8. 16.경 이 사건 땅이 수용에서 배제된다는 취지의 진술을 한 내용은 위 부분 공소사실의 직접적인 증거가 될 수 없고, 그 밖에 피고인 B가 AZ에게 AU 개발사업의 경계도면을 그려줄 것을 부탁하는 내용의 통화는 2014. 3. 21.과 2014. 3. 28.에 이루어진 것으로서, 이미 피고인 B가 이 사건 토지의 개발사업을 대부분 완료한 이후이므로 피고인 B가 이 사건 토지에 관한 개발사업에 착수하기 전인 2012. 4.경부터 AU 개발사업의 경계에 관한 정보를 입수하였다는 증거가 되기는 어렵다. AZ의 검찰 진술 역시 '피고인 B가 도면을 가지고 있다. 피고인 A에게서 정보를 받았을 가능성이 커 보인다'는 내용으로써 추측 진술에 불과하다. 나) AC, AA, BA, BB, BC, BD의 각 진술 역시 피고인 B가 2012. 4.경 피고인 A로부터 이 사건 착수보고서의 일부를 받았다는 점을 인정할 증거가 되기 어렵다. 오히려 위 진술들은 대부분 피고인 B가 부동산 개발을 시작한 시점 또는 이 사건 준공자료가 작성된 시점 이후의 정황에 관한 것들이고, 2012. 4.경에 대한 상황은 추측에 근거한 것으로 보인다. 다) 이 사건 착수보고서는 피고인 A, B, C을 비롯하여 이 사건 토지의 개발사업에 참여한 투자자들 어느 누구에게서도 발견되지 않았다. 피고인 B가 AI에게 투자를 권유하면서 보여주었다는 도면, 피고인 B가 AZ에게 AU 개발사업의 경계도면을 그려줄 것을 부탁하며 보여준 도면, 피고인 B가 설립한 O 사무실에 걸려 있었던 도면 등이 이 사건 착수보고서의 일부라거나 위 착수보고서로부터 얻은 정보에 의하여 만들어진 것이라고 인정할 자료는 없다. 라) AU 개발사업은 과거 한 차례 진행되다가 중단되었던 사업으로서 당시 AU 개발사업의 경계가 표시된 도면 등의 자료가 부동산업자들 사이에서 유통되고 있었던 것으로 보인다. 또한 2012. 1.경부터 AU 개발사업의 .면적이 35만m² 정도가 될 것이라는 내용의 신문기사가 작성되기도 하였는데(증 제2호), 해당 면적과 수용보상금 문제, 사업 용이성 등을 참작하면 이 사건 토지는 수용에서 배제될 가능성이 크다는 판단이 불가능하지 않은 상황이었다고 보인다. 피고인 B 또한 부동산개발업에 종사하는 자로서 이와 같은 제반사정을 고려하여 이 사건 토지의 개발가치가 높다는 판단을 하고, 투자자들을 모집하여 개발사업을 진행하였을 가능성을 배제할 수 없다. 마) 이 사건 토지가 개발 이후 AU 개발사업 부지로 편입되어 수용될 경우라도 토지에 대한 수용보상금을 산정할 때 택지 조성공사에 소요된 실제 비용 상당액을 고려하도록 되어 있는 것으로 보인다(증 제5호), 그렇다면 피고인 B 등이 이 사건 토지를 매입하여 개발하겠다고 결정할 당시, 향후 토지가 수용되더라도 큰 손실을 보지는 않는다는 계산을 하였을 수 있는바, 피고인 B 등이 이 사건 착수보고서 등에 기재된 정보만을 기초로 이 사건 토지를 매입하기로 하였다고 단정하기도 어렵다. 바) 주식회사 AY는 2012. 4. 19. L시장에게 AU 개발사업 타당성 조사검토 착수보고를 하였다. 그런데 피고인 B는 그 이전인 2012. 1.경부터 이 사건 토지를 매입하기 위한 투자자들을 모집하기 시작하였고, 2012. 3. 27. 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결하였다. 따라서 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기가 이루어진 시점이 이 사건 착수보고서 완성 이후인 2012. 5.경이라 하더라도 피고인 B가 이 사건 착수보고서의 정보를 기초로 하여 이 사건 토지를 매입한 것이라고 인정할 만한 근거도 없다. 사) 이 사건 투자자들은 분배받은 토지를 타인에게 분양하면서 계약서에 분양대상 토지가 수용되는 경우 매수인이 분양계약을 해제할 수 있다는 내용의 특약사항을 포함하기도 하였다. 그런데 투자자들은 2014. 7.경부터 본격적으로 분양을 시작하였던 것으로 보이는바, 이와 같은 특약사항이 존재한다는 사정만으로는 투자자들이 최초 투자를 시작한 2012. 4.경부터 이 사건 토지가 수용에서 배제되었다는 사실을 확정적으로 인식하였다고 인정할 수 없다. 아) 2012. 4.경 최초 투자자회의에서 피고인 B가 AU 개발사업의 경계에 대한 정보에 대하여 어떻게 말하였는지에 관하여는 Y, AA, AC, C, E 등 이 사건 토지의 개발사업에 참여한 투자자들의 진술이 일치하지는 않는다. 그러나 설령 피고인 B가 당시 투자자들에게 이 사건 토지가 AU 개발사업 경계에 포함되지 않는다고 확신하며 말했다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인 B가 피고인 A로부터 당시 이 사건 착수보고서를 전달받았다는 점을 인정할 직접적인 증거가 없는 이상, 그러한 사정만으로 피고인 B가 이 사건 착수보고서에 기재된 정보를 알고 있는 상태였다고 단정할 수도 없다. 6) 소결 형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 이처럼 피고인 B가 이 사건 토지 매입 당시 L시청의 내부자료 등을 통하여 AU의 개발 경계 등에 관한 정보를 가지고 있었을 것이라는 의심이 가는 여러 정황들에도 불구하고 피고인 A이 2012. 4.경 피고인 B에게 이 사건 착수보고서를 건네주는 등 이 사건 토지에 대한 정보를 제공함으로써 피고인 B, C 등으로 하여금 이 사건 토지를 매입하도록 하였다는 이 부분 주위적 공소사실에 부합하는 직접적인 증거가 없고, 피고인들의 무죄 변소에 부합하는 증거를 쉽사리 배척할 수 없는 이상 이 부분 공소사실에 대한 합리적인 의심이 없을 정도로 증명이 되었다고 보기는 어렵다. 그렇다면 이 부분 주위적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 다. 예비적 공소사실에 대한 판단 1) 예비적 공소사실의 주된 요지는 피고인 A이 2013. 1.경 이 사건 준공자료를 피고인 B에게 유출하였고 피고인 B는 이를 이용하여 장래 시가 앙등이 예상되는 이 사건 토지를 적기에 개발, 분양함으로써 개발이익 상당의 가액미상의 재산상 이익을 취득하였다는 것이다. 2) 피고인 A, C의 각 검찰 진술(앞서 신빙성을 배척한 부분 제외), 수사보고서(A 용역자료 수령확인 보고, 수사기록 3306쪽)와 관련자들의 진술 등의 증거들에 의하면 피고인 A이 2013. 1.경 L시청 담당자로부터 이 사건 준공자료를 수령하여 피고인 B에게 건네준 사실은 인정할 수 있다. 3) 그런데 피고인 B의 이 사건 부동산의 개발행위의 진행과정과 이 사건 준공자료의 유출 시점의 선후관계를 보면 다음과 같다. 가) 피고인 B는 2012년 1월경부터 AC과 함께 이 사건 토지에 관한 개발사업을 구상하고, 투자자들을 모집하기 시작하였다. 피고인 B는 투자자들의 모집이 이루어진 이후 2012. 3. 27.경 이 사건 토지를 매입하기 위한 매매계약을 체결하였고, 2012. 4. 28. 최초 투자자회의를 개최하였으며, 2012. 5. 4. 이 사건 토지에 관하여 투자자들 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 이후 피고인 B를 비롯한 이 사건 투자자들은 2012. 7.경 이 사건 토지에 관하여 건축허가신청을 하였고, 피고인 B는 2012. 9. 11. 이 사건 토지의 개발을 목적으로 하는 O을 설립하였으며, 2012. 12. 5.경 이 사건 토지 개발과 관련한 인허가처분을 받았다. 나) 피고인 B는 2012. 12. 내지 2013. 1. 무렵부터 본격적인 부동산 개발행위를 위하여 이 사건 토지에서 토목공사를 진행하였는데, 그 무렵인 2013. 1.경 피고인 A로부터 이 사건 준공자료를 건네 받았다. 다) 이처럼 피고인 B가 이 사건 토지에 관한 개발사업을 추진하기 위하여 투자자들을 모집하고, 이 사건 토지를 매입하여 개발허가를 신청하고, 부동산 개발을 위한 O을 설립하는 등의 개발을 위한 준비행위는 모두 2012년경에 이루어졌고, 피고인 B가 이 사건 준공자료를 입수한 2013. 1. 무렵에는 이미 토목공사 등의 본격적인 개발행위가 시작된 이후였다. 3) 이러한 사실관계에 기초하여 피고인 B가 이 사건 준공자료의 정보를 이용하여 재산상의 이익을 취득하였는지에 관하여 본다. 가) 피고인 B와 이 사건 투자자들은 2012년 초경 이 사건 토지에 대한 투자를 결정할 당시부터 AU 주변에 위치한 이 사건 토지에서 부동산 개발을 함으로써 토지의 시가상승과 개발로 인한 이익을 취하고자 했던 것이었고, 피고인 B가 2013. 1.경 이 사건 준공자료를 입수하지 않았다 하더라도 이미 준비되어 있던 이 사건 토지에 대한 개발행위를 계속함으로써 위와 같은 재산상의 이익을 얻게 되었을 것으로 보인다. 나) 피고인 B가 일반에 공개되지 않은 AU 개발구역의 경계에 대한 정보를 포함하고 있는 이 사건 준공자료를 입수함으로써 부동산 개발행위와 관련된 사업상의 판단을 함에 도움을 얻을 수 있었다고 하더라도, 위 정보를 구체적으로 재산상 이익의 취득을 위해 어떻게 이용하였다는 것인지 특정하기 어렵고, 이 사건 준공자료가 공소사실 기재와 같이 '이 사건 토지에 대해 적기에 대규모 개발을 하도록 하고 분양이 용이하도록' 하는데 사용되었다고 볼 구체적인 근거도 없다. 오히려 피고인 B의 이 사건 부동산 개발은 이미 2012년경부터 진행되어 오던 투자자 모집, 지주작업, 소유권이전등기, 건축허가신청 및 인허가, O 설립 등의 절차를 통해 예정되었던 대로 계속 진행된 것으로 보일 뿐이다. 다) 뿐만 아니라 피고인 B 등이 이미 구체적인 계획에 기반하여 부동산 개발사업에 착수한 상태였던 이상 당초 계획에 따라 부동산 개발을 하여 얻게 되는 개발이익과 이 사건 준공자료의 정보를 이용함으로써 얻게 된 이익 사이에 어떠한 차액이 발생하게 되었다고 상정하기도 어렵다. 실제로 피고인 B를 비롯한 이 사건 투자자들은 2014.경부터 개발행위가 완료된 이 사건 토지 중 각자의 지분에 따라 분할 취득한 부동산의 일부를 당시 시세에 따라 분양하기도 하고 이를 매도하지 않은 채 그대로 보유하고 있기도 한바, 이들이 분양을 통해 얻은 이익이나 보유하고 있는 부동산의 시가상승 상당의 재산상 이익이 이 사건 준공자료를 통해 얻은 정보를 이용한 결과라고 볼 근거는 없다. 라) 이처럼 구체적인 정보 이용행위의 태양과 이로 인하여 얻게 된 재산상 이익의 규모를 특정함이 없이 피고인 B 등이 이 사건 준공자료의 정보를 이용하여 그 가액을 평가할 수 없는 재산상의 이익을 취득하였다고 보아 피고인들을 처벌할 경우, 이 사건 준공자료에 포함된 정보를 취득한 행위 자체를 재산상 이익으로 평가하여 처벌하는 것과 같아 위 법이 정한 처벌의 범위를 확대하는 결과가 되므로 부당하다. 4) 그렇다면 이 부분 예비적 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 라. 소결론 그렇다면 이 부분 주위적·예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 2. 피고인 B의 1,500만 원에 대한 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 C, Y, Z, AA와 이 사건 토지를 매입하기로 하고, 위 부동산 개발을 주도적으로 진행하기로 한 다음 C, Y, Z, AA로부터 교부받은 이 사건 토지 매입자금 및 개발금을 업무상 보관하게 되었다. 피고인은 AC 명의의 농협 AD 계좌(계좌번호: AE)로 위 투자자들로부터 합계 2,157,833,380원을 지급받아 위 투자자들을 위하여 업무상 보관하던 중 2012. 9. 11.경 마치 위 부동산을 매입할 때 매도인 측 종중의 분묘를 이전해주는데 1억 5,000만 원을 사용한 것처럼 매도인 측 BE에게 위 금원을 지급한 후 그 중 1,500만 원을 돌려받아 개인적인 용도로 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자들의 재물 1,500만 원을 횡령하였다. 나. 판단 1) 업무상 횡령죄는 타인의 재물을 업무상 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반하여 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 권한 없이 스스로 처분함으로써 성립하는 범죄이다. 2) 그런데 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 BE에게 1억 5천만 원을 지급한 뒤 다시 BE로부터 지급 받은 1,500만 원의 돈이 이 사건 투자자들을 위한 동업자금으로 귀속되어야 성질의 돈이라는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 3) 오히려 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들이 인정될 뿐이다. 가) 이 사건 동업자금의 지출을 기록한 금전출납부에는 BE에게 1억 5,000만 원을 지급하였다는 사실이 기재되어 있고(수사기록 제2596쪽), 이에 대하여 투자자들이 이의를 제기하였다는 사정은 보이지 않으며, 투자자 중 한 사람인 AC이 BE로부터 1억 5,000만 원을 차용하였다가 변제하였다는 확약서가 작성되기도 하였다(수사기록 제2644쪽). 나) 피고인은 BE로부터 받은 1,500만 원이 BE에게서 개인적으로 빌린 것일 뿐이라고 변소하고 있고, BE 역시 검찰에서 1,500만 원을 피고인에게 빌려주었다가 다시 변제받았다고 진술하였다. BE의 진술이 다소 일관되지 못하기는 하나, 달리 그 진술의 신빙성을 배척하고 피고인 B와 BE 사이에 공소사실 기재와 같은 이면 약정이 있었다는 점을 뒷받침할만한 증거는 제출되지 않았다. 다) 그렇다면 피고인 B가 이 사건 토지를 매입하기 위한 작업의 일환으로 BE에게 지급하기로 한 금액이 처음부터 1억 5,000만 원이라는 변소를 배척할 증거가 없는 이상, 이후 BE로부터 1,500만 원을 지급받았다 하더라도 피고인이 불법영득의 의사를 가지고 이를 돌려받아 횡령한 것이라고 단정하기는 어렵다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 3. 피고인 C, E의 부동산실권리자명의등기에관한법률위반의 점 가. 공소사실의 요지 1) 피고인 C 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다. 피고인은 2012. 3.경 불상의 장소에서 친동생 E과 강원 AB에 관하여 명의신탁약정을 체결한 다음 2012. 5. 4.경 위 E이 마치 위 AB을 AH 등으로부터 매수한 것처럼 E 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 2) 피고인 E 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다. 피고인은 위 제1)항 기재 일시, 장소에서 친형인 C과 강원 AB에 관하여 명의신탁약정을 체결한 다음 2012. 5. 4.경 위 제1)항 기재와 같이 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 나. 관련 법리 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 본문은 "명의신탁약정이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권(이하 '부동산에 관한 물권'이라 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(이하 '실권리자'라 한다)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말한다."라고 규정하고 있는바, 부동산에 관한 물권의 실권리자인지 여부를 가리는 핵심적인 징표 중의 하나는 그가 과연 그 부동산에 관한 물권의 취득 자금을 부담하였는지 여부라 할 것이다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2008도7546 판결 참조). 다. 판단 위 피고인들은 피고인 E 명의로 등기된 이 사건 토지의 지분 중 9/25에 해당하는 부분은 실제로 피고인 E의 돈을 투자하여 매입한 것이므로 위 부분에 대하여는 명의신탁이 아니라고 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 토지 중 피고인 E 명의로 등기된 부분이 전부 피고인 C의 명의신탁 재산이라는 점이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피고인 E은 2012. 4. 30. 자신의 예금(아버지로부터 받은 2억 원 중의 일부)을 담보로 대출을 받아 9천만 원의 자금을 마련하고(수사기록 제1794쪽), 피고인 C은 1억 6,000만 원을 마련하여 피고인 E 명의로 이 사건 토지를 구입하였다. 피고인 E이 자신의 예금을 담보로 하여 자신 명의로 대출 받은 위 9천만 원이 실질적으로 피고인 C의 자금이라고 볼 자료는 없다. 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 그 취득자금의 출처에 따라 피고인 E 역시 이 사건 토지에 관하여 그 투입한 자금에 상응하는 지분을 가지고 있다고 보아야 한다. 2) 피고인 C이 투자자회의에 주로 참석하고 B의 동업자금 유용에도 적극적으로 대응하였으며, 피고인 E과 BF 사이의 BG 등 2필지 토지에 관한 매매계약서에 피고인 C의 연락처를 기재하고(수사기록 제809쪽) 분배받은 일부 토지의 매각을 피고인 C이 의뢰하는 등 이 사건 토지의 개발사업과 관련하여 피고인 C이 피고인 E보다 큰 영향력을 행사하였다는 점은 인정된다. 3) 그러나 다음과 같은 사정을 모두 종합하여 보면, 피고인 E이 이 사건 토지에 대하여 지분이 전혀 없다고 보기 어렵고 자신이 투여한 자금에 해당하는 비율 만큼의 지분은 가지고 있었던 것으로 볼 수 있다. 가) 이 사건 토지의 개발사업을 처음부터 주도하며 투자자를 모집하던 B와 AC은 피고인 C이 아닌 피고인 E에게 먼저 투자를 제안하였고, 피고인 E은 이 사건 토지를 분할한 이후 어떠한 토지를 배당받을지 정하는 투자자회의 등의 자리에 직접 참석하기도 하였다. 나) 피고인 E의 명의로 설립된 AT이 이 사건 토지의 개발사업에 이용되었고, 피고인 E은 실제로 이 사건 토지를 개발하는 현장에서 일을 하기도 하였다. 또한 공동투자자 중 한 사람인 Y과 AA의 수첩에도 피고인 E과 피고인 C의 이름이 함께 기재되어 있다(수사기록 제1178쪽, 제1225쪽). 다) 피고인 E은 BB에게 BG 등 2필지 토지의 매각을 의뢰하였으며, BH, BI 토지에 관하여 BJ과 토지매매계약을 체결하여 해당 매매계약서가 피고인 E의 주거지에서 압수되기도 하였다(수사기록 제1456쪽). 라) 피고인 C과 피고인 E은 분할받은 토지를 매각한 대금을 일정 비율에 따라 분배한 것으로 보인다(증 제2호). 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실의 축소사실에 해당하는 판시 제4, 5항 기재 부동산실권리자명의등기에관한법률위반의 점을 유죄로 인정한 이상, 이 부분 공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.