광주지방법원해남지원-2013고합39

범죄사실 피고인 B은 2010. 4. 경 해남군 F에 있는 자신의 집 큰방에서, 작은방에서 컴퓨터를 하고 있는 피해자 G(여, 7세)를 큰방으로 불러 다리와 허리를 밟아 달라고 한 후 자신의 옆에 눕히고 바지와 팬티를 벗으라고 한 다음 피해자의 음부를 손으로 만지고 손가락을 음부에 넣었다. 이로써 피고인 B은 13세 미만인 피해자를 강제추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피해자 G의 경찰 및 검찰에서의 각 진술녹화 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조(징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12, 18. 제11572호) 제4조, 같은 법 제21조 1. 공개명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항(판시 범죄 일시가 2010. 4. 부터 2010. 5. 사이이므로 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항과 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012, 12, 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항이 모두 적용가능하지만, 두 법률상 공개명령의 요건과 공개되는 정보에 차이가 없어 신법인 구 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률(2012, 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항을 적용한다} 1. 고지명령의 면제 아동 · 청소년 대상 성범죄에 대한 고지명령은 2011. 1. 1. 이후의 범행에 대하여만 가능한바, 이 사건의 경우와 같이 아동·청소년 대상 성범죄가 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 또는 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 성폭력범죄에 해당하는 경우에도 위 각 법률과 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 이원화 체제하의 판례 및 그 취지에 비추어 마찬가지라고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 이상 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적 기준, 13세 미만 대상 성범죄 중 강제추행(제3유형) [특별양형인자] 감경인자 : 처벌불원 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년 3. 선고형의 결정 이 사건 각 범행은 피고인 B이 동거녀의 자녀인 피해자를 강제추행한 것으로서 피해자를 보호할 책임이 있음에도 나이 어린 피해자를 상대로 추행하였고, 이로 인하여 피해자가 상당한 육체적, 정신적 고통을 받은 점을 고려하면 그 죄질이 매우 불량하므로 엄히 처벌함이 마땅하다. 그러나 피고인 B이 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있으며, 동종의 성범죄로 처벌받은 전력이 없고, 피해자와 피해자의 모가 위 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 점 그밖에 피고인 B의 연령, 성행, 및 환경 등을 종합하여, 피고인 B에게 징역형을 선고하되 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인 B은 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할경찰관서의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A(이하 무죄부분 설시에서는 '피고인 A'을 '피고인', '피고인 B'은 'B', '피해자 G'는 '피해자'라고만 한다)은 2010. 4. 경부터 2010. 5. 경까지 사이에, 가. H 스타렉스 승합자동차에 피해자를 태워 전남 해남군 I에 있는 피해자의 집으로 데려다 주던 도중 위 집 부근에 승합자동차를 정차시킨 후 피해자를 조수석으로 오라고 한 다음 조수석으로 온 피해자를 운전석에 앉아 있는 자신의 무릎 위에 앉힌 후 피해자를 안고 피해자의 볼에 뽀뽀하고, 나. 위 승합자동차에 위 피해자를 태워 전남 해남군 J에 있는 피해자의 모 K이 일하는 식당으로 데려다 주던 도중 위 식당 부근에 위 승합자동차를 정차시킨 후 피해자가 앉아 있는 뒷좌석으로 가 피해자가 앉아 있는 의자를 젖혀 눕힌 다음 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 바지를 벗긴 상태에서 피해자의 음부를 손으로 만지고, 피해자로 하여금 피고인의 성기를 만지게 하였다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 각 강제추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 위 공소사실 기재 범죄장소가 특정되었다고 볼 수 없다. 나. 피고인은 공소사실 기재 일시 및 장소에서 피해자와 같이 있던 사실은 맞지만 피해자를 추행한 사실이 없다(위 공소사실 기재 범죄일시가 피해자의 자발적 진술과 일치하지 않는다는 피고인 및 변호인의 주장은 피고인의 추행 여부에 대한 판단에서 함께 판단하기로 한다). 3. 범죄장소의 특정 여부에 대한 판단 공소사실에 범죄장소가 일부 불명확하게 기재되었다고 하더라도 공소사실에 나타난 다른 사항들과 종합하여 보았을 때 특정이 가능하다면 장소가 특정된 것으로 보아야 한다. 그런데 위 공소사실에 기재된 범죄장소는 전남 해남군 I에 있는 피해자의 집 부근 및 전남 해남군 J에 있는 피해자의 모 K이 일하는 식당 부근으로서 그 자체만으로도 장소 기재가 불명확하다고 보기 어려울 뿐 아니라 피해자가 범죄장소로 지적한 곳에 대한 현장사진 등 다른 사항들을 종합하여 볼 때 장소가 특정되지 않았다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분에 대한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 4. 추행 여부에 대한 판단 가. 증거관계 위 공소사실에 대한 직접 증거로는 피해자의 경찰 및 검찰(2011. 11. 11.자 경찰 1회 진술, 2011. 4. 7.자 경찰 2회 진술 및 2013. 2. 28.자 검찰 진술)에서의 각 진술이 있고, 그밖에 피해자의 모 K, 공부방을 같이 다녔던 L 등과 공부방 차량을 운행하였던 M의 경찰 및 이 법정에서의 각 진술이 있다. 그러나 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 제반 사정을 종합하면, 피해자 진술의 신빙성을 인정하기 어렵고, 나머지 증거만으로는 위 공소사실이 증명되었다고 보기에 부족하다. 나. 피해자 진술의 신빙성에 대한 검토 1) 진술의 구체성 결여 가) 경찰 1회 진술 B의 범행에 관한 진술 피해자는 B의 추행 방법을 묻는 조사관의 질문에 주저하지 않고 손가락을 이용하여 위로 찌르는 시늉을 하며 B이 피해자의 음부에 손가락을 넣었다고 진술하였고, 그 외 다른 추행은 없었느냐는 질문에도 바로 인형을 가져와 B이 피해자의 몸 위에 올라탄 후 B의 성기를 피해자의 몸에 비비는 동작을 재연하였다. 나아가 피해자는 B이 음부에 손가락을 넣었을 때 아팠고, 엄마가 식당에 일하러 나가고 없을 때 큰방 또는 작은방에서 추행이 이루어졌으며, B이 내의와 바지를 입고 있는 상태에서 피해자에게 옷을 벗으라고 하여 바지와 팬티를 벗었고, 추행이 끝난 후 B은 피해자에게 다른 사람에게 말하면 죽인다고 협박하였으며, 피해자의 엄마가 B의 추행 사실을 알고 B을 피해자와 격리하기 위해 피해자와 단 둘이 해남으로 이사를 가게 되었고, 처음 추행을 당한 이후 엄마에게 B의 추행사실을 바로 말하였고 이로 인하여 엄마가 B에게 그와 같은 행동을 하지 말라고 말하였다고 진술하였다. 이처럼 피해자는 범행장소, 범행 경위 및 범행 이후 상황, 당시 피해자의 느낌을 조사관의 질문이 끝나자마자 바로 생생하고도 구체적으로 진술하였다. 피고인의 범행에 관한 진술 피해자는 B에 대해 진술할 때와 다르게 피고인의 추행에 대한 질문에 대해서는 피고인의 추행 경위와 방법 등 주요 부분에 대한 조사관의 개방적 질문에 대해서는 대부분 바로 구체적으로 진술하지 못하고 생각을 하다가 조사관이 예상되는 답을 선택적으로 제시하면 단답식으로 답변을 하는 진술태도를 유지하였다. 예를 들어 조사관이 범행장소가 공부방인지 다른 곳인지를 묻자 피해자는 한참 생각하다가 공부방 차라고 대답하였고, 공부방 차에서 이루어진 피고인의 추행방법에 대한 질문에 대해서도 계속 생각하다가 그냥 만졌다고만 대답하였으며, 조사관이 어디를 만졌냐고 물으며 인형을 가져다주었을 때 가슴 부분만을 손가락으로 지적하였고, 다시 조사관이 옷 위로 만졌는지 옷 속으로 만졌는지를 묻고 나서야 옷 속으로 손을 넣어 만졌다고 진술하였으며, 다른 데 만진 곳이 있냐고 묻자 비로소 음부를 지칭하는 단어를 진술하였다. 또한 공부방 차 안에서 피고인이 피해자를 추행할 때 차 안 어디로 오라고 했는지를 묻는 질문에도 피해자는 생각하며 답을 쉽게 못하다가 조사관이 조수석으로 오라고 했는지 직접 뒷좌석 쪽으로 왔는지를 선택적으로 묻자 그제야 피고인이 뒷좌석 쪽으로 왔다고 진술하였다. 그리고 피해자의 가슴과 음부를 만진 것 외에 피고인의 성기를 피해자의 음부에 넣으려고 했는지를 묻는 질문에 피해자는 피고인이 성기를 넣으려고 했다고 대답 하고 어디에 넣으려 했냐는 질문을 재차 하자 인형의 음부 부위를 가리키며 여기라고 대답하기도 하였다. 나) 경찰 2회 진술 피해자의 경찰 2회 진술에서도 B에 대한 질문에 대해서는 자발적으로 집중하며 당시 상황을 떠올리려 노력하면서 웬만하면 끝까지 명확하게 답하려 하는 반면 피고인에 대한 질문에 대해서는 바로 대답을 하지 못하거나 회피하거나 웅얼거리며 명확하게 진술하지 못함으로써 경찰 1회 진술과 비슷한 진술내용 및 태도가 계속되었다. B의 범행에 관한 진술 피해자가 초등학교 3학년 여름 때 어떤 일이 있었냐는 질문에 피해자는 바로 자신 있게 B이 몸을 만졌다고 대답하고 장소를 묻는 질문에도 바로 집이라고 대답하였다. 이어 조사관이 개방형 질문의 방식으로 선택적인 답을 제시하지 않고 추행 시간, 추행 경위 및 방법, 피해자의 느낌을 물을 때에도 피해자는 질문에 이어 바로 확신 있는 태도로 피해자가 방에서 컴퓨터를 하면서 공부하고 있을 때 B이 자신이 있는 방으로 오라고 하여 다리와 허리를 밟아달라고 요구하기에 B의 몸 위로 올라가 밟아준 후 다시 피해자의 방으로 돌아가려고 할 때 B이 갑자기 누우라고 한 다음 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 손가락을 피해자의 음부에 넣어 만졌고 손가락이 음부에 들어가서 아팠으며 이 때문에 오줌을 쌀 때 따끔했다고 진술하면서 손가락을 까딱거리며 B의 추행 방법을 재연하였으며, 추행이 끝난 후 B이 다시 피해자의 방으로 가라고 했고, B의 추행을 엄마에게 말하자 엄마가 칼을 들고 B과 싸웠다는 취지의 대답을 주저함 없이 생생하고도 풍부하게 진술하였다. 조사관이 계속하여 또 기억나는 B의 추행에 대해 말해보라고 하자 B이 비슷한 방법으로 추행을 하였다고 확실하게 말하면서 피해자의 음부를 지칭하는 "소중한 부분 또는 거기"라는 단어를 쓰면서도 부끄러움이 없는 태도로 자연스럽게 B이 자신의 성기를 피해자의 음부에 넣으려 했고, 피해자가 B의 허리를 밟고 난 다음에 B이 팬티를 벗고 피해자의 몸 위로 올라 와 성기를 피해자의 음부에 넣으려고 했는데 안 들어가자 그 옆에 대고 왔다 갔다 했으며, "왜 안 들어갔을까"라는 질문에도 바로 B의 성기가 컸기 때문이라고 진술한 데 이어 아팠다는 피해자의 느낌, 추행 이후 B이 피해자에게 다른 사람에게 이 일을 말하면 혼낸다고 말하였다고 범행 이후의 정황을 구체적으로 진술하였다. 피고인의 범행에 관한 진술 반면 피해자는 피고인의 추행사실에 대해서는 경찰 1회 진술 때와 마찬가지로 조사관의 개방적 질문에 대해서는 피고인의 추행 상황을 구체적으로 진술하지 못하다가 조사관이 예상할 수 있는 답을 선택적으로 제시하면 그제야 단답형으로 대답할 뿐 피고인의 추행 경위와 방법 등 주요 부분을 구체적으로 진술하지 못하였다. 경찰 2회 진술 당시 조사관은 피해자에게 "피고인이 만진 건 맞지?"라고 단정적으로 질문을 던짐으로써 피해자의 진술을 유도하는 질문으로 조사를 시작하였다. 피해자는 조사관이 공부방 차 안에서 무슨 일이 있었는지를 묻자 몸을 만졌다고만 대답하였고, 어떻게 만졌다는 질문에는 잠시 생각하다가 앉아서 그랬다고 대답 하였으며, 피해자가 어디 앉아 있었냐는 질문에도 대답을 못하다가 의자라고만 대답하였고, 의자에서 어떻게 만졌냐는 질문에도 대답을 못하다가 소중한 부분을 만졌다고 진술하였으며, 소중한 부위가 어디냐는 질문에 B에 대한 질문 때와는 다르게 말을 못하다가 오줌 싸는 곳이라고 답하였고, 피고인의 구체적인 추행방법을 묻자 대답을 하지 못하였다. 이에 조사관이 손으로 비볐는지 넣었는지 손으로 때렸는지 선택적인 답을 제시하였음에도 피해자는 대답을 하지 못하였고(이 부분 피해자의 진술이 잘 들리지는 않으나 진술조서에는 비볐다고 답변한 것으로 기재되어 있음), 옷 속으로 넣었냐는 질문에 "응"이라고 대답한 후 조사관이 "한 번 해봐 바지 입었어? 그런데 어떻게 손을 넣었지? 바지와 팬티를 벗겼어? 어디까지 벗겼어 다 벗겼어? 무릎까지 벗겼을까?"라고 답을 유도하자 단답형으로 "다"~라고 대답하는 등 피해자는 조사관의 재촉에 따라 조사관이 선택적으로 제시한 질문에 수동적으로 자신 없이 일단은 "그렇다"는 대답을 하려고 하는 진술태도를 보였다. 계속하여 조사관이 피고인이 피해자를 추행하려 할 때 피해자가 뭐라고 말했는지에 대한 질문에 자신 없이 하지 말라고 말하였다고 답하였고, 이어 그러자 피고인이 뭐라고 말했는지를 묻는 질문에 피해자가 답을 생각하고 있던 도중 조사관이 "하지 말라고 하면서 울었어?"라고 단정하듯이 물어보았음에도 피해자가 머뭇거렸으며, 추행 이후 상황에 대해서도 조사관이 먼저 피해자의 대답을 기다리지 않고 "옷 입으라고하니까 입었어?"라고 먼저 답을 제시하면서 묻고 피해자는 "응"이라고만 대답하였고, 엄마나 다른 사람한테는 말하지 않았다고 하자 조사관이 그 이유를 물을 때 피고인의 이름을 웅얼거리고 있었는데 조사관이 먼저 나서서 "피고인이 말하면 안 된다고 했어?"라고 묻자 "응"이라고만 대답하자 구체적으로 피고인이 한 말을 물어보자 모르겠다고 답하였다. 이어서 조사관이 피해자에게 또 피고인이 만진 것이 뭐가 있냐고 묻는 방식으로 피고인의 추행을 전제로 질문을 시작하였고, 추행 중 가장 기억이 잘 나는 것을 묻자 피해자는 여전히 고물이 많이 있는 데서 만졌다고만 진술하였다. 그러나 이후 조사가 계속되면서 피해자는 피고인이 옷을 벗고 자신의 소중한 곳에 넣었다고 진술하였고, 손가락과 발가락을 제시하며 무엇을 넣었는지를 묻는 질문에 다시 그냥 소중한 곳이라고만 대답하였고 그 뒤 상황을 묻는 질문에 대해서는 대답을 하지 못하고 있었다. 그러다가 조사관이 피고인의 성기가 들어갔냐고 묻자 피해자는 바로 고개를 끄덕였지만 또 바로 아니라고 하였고, 계속해서 피고인의 성기가 왜 안 들어갔는지에 대한 질문을 받자 피해자는 생각하다가 모르겠다고 답하였으나 조사관이 "피고인의 성기가 커서 안 들어갔을까"라고 유도질문을 하자 그제야 피해자는 피고인이 자신의 성기를 넣으려고 했는데 커서 안 들어갔다고 대답을 하였고, 이에 조사관은 "피고인의 성기가 컸구나~"라며 피해자의 대답에 확신을 주었다. 계속하여 조사관이 피고인의 성기가 안 들어간 후 피고인의 행동을 묻자 피해자는 웅얼거리며 자신 없이 자꾸 넣으려고 했다고 진술하였는데 그렇게 웅얼거리는 도중 조사관이 "피고인에게 하지 말라고 했어?"라고 묻자 "응"이라고 대답하였고, "울었어?"라고 묻자 울었다고 대답하였으며, 그 이후 상황에 대해 묻자 피해자는 대답을 못하다가 가만히 있었다고 대답하였다. 또한 조사관이 "바지는?"이라고 묻자 피해자는 "벗겼다"라고 대답하였고 "팬티는?"이라는 물음에도 "벗겼다"라고만 진술하였으며, "피고인의 성기가 안 들어가니까 어떻게 했어? 옷을 입었어? 아니면 입으라고 했어?"라고 묻자 "입으라고 했다"고 진술 함으로써 조사관이 구성해서 제시하는 상황에 대해 피해자는 계속 수동적으로 따라가며 그렇다는 취지의 단답형 대답만을 하였다. 그리고 조사관이 피고인의 성기를 보았는지 여부 및 그 모양을 물었을 때 피해자가 대답을 잘 하지 못하자 피고인의 성기가 피해자의 음부와 다를 것이라고 암시를 주면서 피고인의 성기 모양을 유추할 수 있는 여러 단서를 제시하여 물어본 후에야 피해자로부터 "길다"는 대답을 받았다. 이어 조사관이 피해자에게 피고인의 위 추행 사실을 다른 사람에게 말한 적 있냐고 묻자 피해자는 바로 아니라고 대답하였고, 말하지 않은 이유를 묻자 피해자가 말하면 안 된다고 대답하였고, 이어 피고인이 뭐라고 말하면서 다른 사람에게 말하면 안 된다고 했냐는 물음에 웅얼거리며 명확하게 말하지 않고 있었는데 조사관이 추행사실을 다른 사람에게 말하면 경찰서에 간다고 말했다는 식으로 짚어주자 피해자가 이에 동조하는 듯한 태도를 보였다. 다) 검찰 진술 피해자는 B의 추행 사실에 대한 조사관의 질문에 대해 경찰에서의 각 진술 때와 달리 쑥스러워 하며 대답을 회피하고 단답형으로 진술하는 태도를 보였다. 피해자는 검찰진술 과정에서 피고인의 추행사실에 대한 조사관의 질문에 대해 경찰에서 진술하였던 추행사실과 전혀 다른 추행사실을 경찰에서의 진술태도와 달리 머뭇거림 없이 구체적이고 풍부하게 진술하였는바, 이에 대한 판단은 뒤에서 항을 바꾸어 피해자 진술의 일관성이 결여된 점에 대한 판단 부분에서 보기로 한다. 2) 진술의 일관성 결여 피해자가 경찰에서 2회에 걸쳐 일관되게 진술한 피고인의 추행사실은 두 가지였는데 첫 번째는 피고인이 피해자의 집 부근 나무가 많은 곳에 공부방 차를 세운 후 피해자가 앉아 있던 뒷좌석 쪽으로 와서 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만졌다는 것이고, 두 번째는 피고인이 피해자의 집 부근 고물이 많은 곳에 공부방차를 세운 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 넣으려고 했다는 것이었다. 그러나 피해자는 검찰진술 과정에서 추행 장소, 추행 경위 및 방법, 추행 이후 상황과 같이 추행의 주요 부분에 대해 경찰에서의 진술과 완전히 다른 새로운 내용을 진술하였을 뿐 아니라 피해자가 그와 같이 새로운 진술을 하게 된 이유를 찾기가 어려워 경찰에서부터 검찰에 이르기까지 피해자의 진술에 일관성이 있다고 보기 어렵다. 피해자가 검찰진술에서 처음으로 밝힌 피고인의 추행사실은 두 가지인데 첫 번째는 피고인이 뒷좌석에 앉아 있던 피해자를 공부방 차의 앞으로 오라고 해서 피고인의 무릎에 앉힌 후 피해자를 안고 뽀뽀하였다는 것이다. 두 번째는 피고인이 돌멩이가 많은 곳에 공부방 차를 세우고 피해자가 앉아 있는 뒷좌석으로 옮겨와 피해자가 앉아 있던 의자를 눕힌 후 피해자의 가슴과 음부를 만지고 피해자로 하여금 피고인의 성기를 만지게 하였다는 것이다. 그리고 위 공소사실은 피해자의 위와 같은 검찰진술에 근거한 것으로서 피해자가 검찰에서 한 구체적인 진술 내용은 아래와 같다. 피고인이 피해자에게 뽀뽀하는 방법으로 추행하였던 사실과 관련하여, 피해자는 피고인이 뽀뽀한 장소에 대해 경찰에서는 집 부근으로서 집에서 가까운 곳이라고 진술하였다가 검찰에서는 집에서 먼 곳이라고 진술하였고, 그 곳에 차를 세우게 된 이유도 집으로 가는 지름길이 있는 곳이어서 거기서 내리려고 했다는 것인데 범행장소와 관련한 이와 같은 진술은 모두 검찰에서 처음 나타난 것이다. 나아가 피해자는 피고인의 추행 방법에 대해서도 운전석에 앉아 있던 피고인이 뒷좌석에 앉아 있던 피해자에게 앞으로 오라고 하여 문을 열고 나가 다시 조수석 문을 열고 들어가 조수석에 앉았고 피고인이 자신의 무릎 위로 올라오라고 했는데 올라가지 앉자 피고인이 피해자를 안아 무릎 위로 올린 후 뽀뽀하였다고 처음 진술하였다. 이렇게 피고인의 추행사실 중 주요 부분에 대하여 경찰 진술과 검찰진술이 전혀 달라 일관되지 못한데다가 검찰진술 자체도 일관되지 못하고 있다. 예를 들어 피고인이 피해자의 어디에 뽀뽀하였냐는 물음에 피해자는 "목, 목가 쪽"이라고 대답하였다가 조사관이 "목가 쪽은 어디야?"라고 묻자 "볼"이라고 대답하였는데 피해자의 나이를 고려할 때 목과 볼을 구별하지 못할 정도는 아니라고 보이고, 피고인의 추행이 끝난 후 피해자가 어디로 내렸냐는 질문에 운전석이라고 대답했다가 조사관이 미심쩍은 듯 "운전석?"이라고 다시 묻자 "옆에"라고 대답을 바꾸었고, 조사관이 "운전석 옆에 자리문을 열고 내린거야?"라며 답을 제시하자 피해자는 고개만 끄덕였다. 피고인이 피해자의 손을 자신의 성기에 갖다 대는 방법으로 추행하였던 사실과 관련하여도, 피해자는 피고인이 평소와 다른 곳에 차를 세우기에 그 이유를 물었고, 피고인이 운전석에서 내려 피해자가 앉아 있던 뒷좌석 문을 열고 들어오자 무서웠으며, 피고인이 계속하여 물건 집듯이 가슴을 만지고 어깨를 만졌다고 진술하였는데 모두 추행경위와 방법에 대하여 검찰에서 처음 진술한 것이다. 추행방법에 대한 피해자의 진술이 시작될 무렵 조사관이 이 부분이 중요하다고 지적하자 피해자는 갑자기 추행 방법과 상황이 기억나지 않는다고 했다가 조사관이 "가슴을 만졌다고 했는데 피고인이 만진 부위가 어디냐"고 묻자 "가슴"이라고 대답하였고, 가슴만 만졌냐고 다시 질문하자 잠시 생각하다가 얼굴을 만졌다고 진술하였고, 피고인이 피해자의 팬티를 벗기지 않고 바지만 벗긴 상태에서 음부를 만졌다고 대답했다가 조사관이 바로 피해자의 옷이 어떻게 되어 있었는지 묻자 고개를 좌우로 흔들면서 생각이 안 난다고 진술하였으며, "바지가 그러면 어디에 있었어?"라는 질문에 대해 재차 모르겠다는 듯이 고개를 좌우로 흔들었고 조사관이 "걸려있었어?"라고 답을 제시하자 그제야 고개를 끄덕였다. 피해자는 계속하여 피고인이 바지를 벗고 자신의 성기를 만지라고 해서 안 만진다고 했더니 억지로 만지게 했다고 진술도 처음 하기 시작하였는데, 피고인이 피해자의 팔을 피고인의 성기에 댄 후 무슨 일이 있었는지를 묻는 질문에 옷을 입고 나서 엄마한테 데려다줬다고 진술함으로써 정작 추행 과정 중 핵심적인 부분에 대한 진술을 하지 못하였다. 그러나 조사관이 피고인이 피해자의 팔을 피고인의 성기에 갖다 댄 후 무슨 일이 있었는지를 자세하게 이야기해달라고 재차 질문하자 피해자는 가운데 손가락으로 그냥 만졌다고만 진술했다가 조사관이 "가운데 손가락으로 만졌어?"라고 다시 묻자 모르겠다고 진술하기도 하고 피고인이 억지로 하였다고만 진술하기도 하면서 억지로 만진 방법에 대해서는 구체적으로 진술하지 못한 채 단지 조사관이 "피고인이 억지로 해서 피해자가 만지게 된 거야"라고 묻자 고개만 끄덕거렸다. 이에 조사관이 두 번째 추행 방법에 대한 피해자의 진술이 부족하다고 생각하다고 생각하여 다시 피해자에게 피고인이 만지기만 한 건지 아니면 또 다른 행동을 한 것이 있는지를 묻자 피해자는 만졌다고만 진술했고, "만지기만 했어?"라는 질문에 그제야 손바닥을 펴 미는 동작을 하면서 피해자의 음부를 만졌다고 진술하였다. 범행 이후의 정황에 대해서도 피해자는 경찰에서는 피고인의 추행 사실을 엄마에게 말한 적이 없다고 하다가 검찰에서는 엄마에게 말했다고 처음으로 진술하였다. 이처럼 피고인의 두 번째 추행사실 중 주요 부분에 대하여도 경찰 진술과 전혀 달라 일관되지 못한데다가 검찰에서 한 진술 자체도 일관되지 못하고 있다. 또한 피해자가 최초 경찰조사 과정에서 피고인의 추행내용을 구체적이고 명확하게 진술하지 못하다가 그 때부터 약 2년이 지나 이루어진 검찰 조사과정에서 오히려 사건의 경위에 대해 구체적이고 명확하게 그리고 조사관의 질문에 주저함 없이 바로 대답하기 시작하였다는 것도 피해자 진술의 신빙성에 의심을 들게 한다. 3) B에 의한 추행과의 혼동 가능성 및 범행 이후 정황의 차이 피해자가 B에 의한 추행을 피고인이 한 것으로 혼동하거나 어떠한 사정으로 인하여 피고인이 피해자에 대한 가해자로 지목되자 경찰진술 과정에서 B에 의한 추행 내용을 피고인에 대해서도 그대로 원용하였다가 중복이 되자 검찰진술 과정에서는 B과 차별되는 내용으로 피고인에 대한 추행 내용을 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다. 피해자는 경찰진술 과정에서 피고인이 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 음부를 손으로 만지거나 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하려다가 크기가 커서 삽입이 안 되었고 그 과정에서 피해자가 고통을 느꼈으며 피고인이 추행을 끝낸 후 피해자에게 다른 사람에게 말하지 말라고 진술하였는바, 이는 B의 추행 경위와 상당히 흡사하다. 또한 피해자는 경찰 2회 진술에서 조사관으로부터 B이 했던 추행 중 기억하는 날이 있냐는 질문을 받자 피고인이 했던 것과 똑같이 했다고 진술하였으며, 검찰 진술에서는 피고인으로부터 첫 번째 추행을 당한 후 집에 가서 어떻게 했냐는 조사관의 질문에 피고인에 대한 내용이 아니라 B의 추행을 언급하기도 하였다. 더욱이 피해자가 경찰에서 진술한 바에 따르면, 피고인과 B의 추행 경위, 방법과 범행 이후 정황이 유사함에도 피해자는 유독 B의 행위에 대해서만 엄마에게 말하였을 뿐 피고인에 대해서는 말하지 않았으며, 이는 피해자 모의 진술에 의해서도 뒷받침된다. 4) 피해자 진술과 공소사실 기재 범죄일시의 불일치 피해자는 경찰 1회 진술 과정에서 피고인의 마지막 추행일시에 대하여 작년(2010년) 겨울이라고 진술하였고, 경찰 2회 진술 과정에서는 피고인이 처음 추행한 것이 2010년 겨울이라고 진술하면서 눈이 많이 오고 추워서 그렇게 기억하고 있으며, 겨울은 10월부터 3월을 의미한다고 진술함으로써 경찰에서는 일관하여 피고인의 추행 일시를 2010년 겨울이라고 진술하였으나 검찰 진술과정에서는 범죄일시에 대해 특별히 진술한 적이 없었다. 그리고 피해자는 경찰진술 당시 만 8세로서 경찰 조사를 받기 1년 전의 연도(2010년)와 계절 정도는 충분히 구별할 수 있는 능력이 있었다고 보이고, 검찰 진술분석 보고서에서도 피해자가 구체적인 일시를 정확히 회상하여 보고할 수 있는 능력은 다소 낮지만 시간 개념 자체가 무너지지는 않았다고 판단하고 있다. 그러함에도 위 공소사실에는 피고인의 추행일시가 2010. 4.부터 2010. 5. 사이로 기재되어 있어 공소사실 일시에 피고인의 추행이 있었는지 상당한 의심이 든다. 5) 범행회수의 과장 피해자는 경찰진술과정에서 토요일을 빼고 매일 피고인으로부터 추행을 당하였고 그때는 모두 피해자가 공부방 차에서 마지막으로 내렸던 때라고 진술하였다. 그러나 피고인 이전에 공부방 차를 운행하였던 M, 공부방 차를 같이 타고 다녔던 L, N, O, P의 각 경찰진술에 따르면 피해자가 공부방 차에서 마지막으로 내린 때는 같이 공부방 차를 타고 가다가 Q 에서 내리던 R, S, T이 결석하거나 피해자를 엄마가 일하는 해남 소재 식당에 내려줄 때였고, 그렇게 피해자가 마지막으로 내리는 때가 오히려 예외적인 경우였던 점에 비추어 피해자의 범행 회수에 대한 진술도 매우 과장되어 있다. 6) 검찰의 진술분석 보고서의 타당성 여부 검찰의 진술분석 보고서는 피해자의 검찰 진술에 대한 신빙성을 분석한 결과 피해자 진술에 신빙성이 있다고 판단하면서, 피해자의 진술태도에 대하여 피해자가 쉽게 주눅이 드는 성격이고, 단답형 응답 경향성 및 진술 당시 정서적 불편함 때문에 검찰 조사관의 개방형 질문에 응답하기 어려워하였으며, 회피적인 진술태도를 가지고 있다고 판단하였다. 그러나 위에서 본 것처럼 피해자는 자신이 실제로 추행을 당한 B의 추행 사실에 대해서는 주저함 없이 자발적으로 구체적이고 명확하게 추행사실을 묘사하고 있을 뿐 아니라 피해자의 음부를 지칭하는 표현도 자연스럽게 사용하였다. 반면 피해자가 경찰에서 진술한 피고인의 추행 내용은 B의 추행 내용과 비슷함에도 피해자는 피고인의 추행사실에 대해서는 답변을 주저하면서 생각하는 경우가 많고 조사관으로부터 선택적인 답을 제시받은 후에야 그에 대해 단답식으로 답변하였다. 그리고 피해자는 피고인에 대한 여러 질문 중에서도 피해자가 잘 알고 있는 것, 예를 들어 공부방 차의 색깔, 공부방이 끝나는 시각, 피고인이 성기를 삽입했는지 여부 등에 대해서는 바로 명확하게 대답하는 모습을 자주 보여주기도 하였다. 이렇게 동일한 시간과 장소에서 이루어진 B에 대한 진술과 피고인에 대한 진술을 비교해 보면, 피해자가 경찰진술 과정에서 피고인의 추행 사실에 대답을 잘 못한 이유는 피해자의 성격과 나이, 조사에 따른 불편함과 긴장감 때문이라기보다는 피고인으로부터 추행피해를 당한 사실이 없었기 때문이 아닐까라는 상당한 의심을 들게 만든다. 5. 결론 그렇다면 검사가 제출한 위 증거만으로는 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행한 사실이 증명되었다고 하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거도 없어 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.