서울중앙지방법원-2019고정950

범죄사실 피고인은 서울시 강남구 B에 있는 'C'를 운영하면서 근로자를 고용한 사용자이고, D은 2017. 9. 10.경부터 2018. 1. 15.경까지 위 'C'에서 근무한 근로자이다. 1. 최저임금법위반 사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 매년 고용노동부장관이 결정·고시한 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하고, 2017년 최저임금은 시간당 7,530원으로 결정·고시되었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 'C'에서 근무한 D의 급여를 시간당 6,000원으로 정하고, 2017. 9. 급여로 63만 원, 2017. 10. 급여로 93만 원, 2017. 11. 급여로 90만 원을 각 지급하였다. 이로써 피고인은 사용자로서 근로자에게 고용노동부장관이 결정·고시한 최저임금액 미만의 임금을 지급하였다. 2. 근로기준법위반 가. 근로조건 명시 서면 교부 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간 등 근로조건이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 9. 10.경 위 'C'에서 D과 근로계약을 체결하면서 임금 등 근로조건이 명시된 서면을 D에게 교부하지 아니하였다. 나, 임금 미지급 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 1. 15.경 퇴직한 D에 대한 임금 합계 2,429,350원을 지급기일 연장에 관한 당사자 사이의 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 본인금융거래(입출금), 회원과거이용거래실적조회 1. C 각 월간 근무일지, 카톡 주고받은 내용, 메일, 카톡내역(2017․ 12. ~ 2018. 1,) 1. E, F, G의 각 확인서 피고인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 D은 타로교육을 받는 법당의 수련생에 불과하므로 최저임금법의 적용을 받지 않고, 그렇지 않더라도 D에게 지급된 것으로 보아야 하는 2017. 9. 1,031,789원, 2017. 10. 분 1,542,365원, 2017. 11.분 1,588,781원, 2017. 12․분 957,150원을 포함하면 피고인이 D에게 지급한 임금은 최저임금을 초과한다. 2. 판단 가. 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 또한 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실을 종합하면, D은 피고인의 위 C 사업장에서 범죄사실 기재 기간 동안 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 것이 인정되므로, 최저임금법의 적용을 받는 근로자에 해당한다고 보는 것이 타당하고, 피고인이 주장하는 위와 같은 금원 전부가 D의 급여라거나 급여에서 공제하기로 합의하였다고 볼 만한 사정이 없다. D은 피고인의 승낙을 얻어 법당에 위치한 방에서 숙식하며 2017. 9. 초순경부터 타로 근무를 하였고, 업무의 내용, 즉 카카오톡 메시지로 출근과 외출을 알리는 등 근무 시간대가 정해져 있었으며, 전단지 배포와 타로 고객 유치 및 상담, 매장 정리등에 대하여 관리감독과 지시를 받았다. D은 피고인이 제공한 유니폼을 착용하고 C의 전단지를 배포하였고, 피고인도 D의 일당을 월 120만 원 내지 130만 원 고려해서 정했다고 진술한 바 있다. 비록 D이 초기에 주간에 요가 강사로 외출한 바 있기는 하였으나, 피고인은 이를 알고 있음에도 D에게 요가 강사일이 끝난 후 저녁시간대의 근무를 시켰는바, 이러한 사정이 D의 근로자성을 부정할 정도의 사유로 볼 수는 없다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 최저임금법 제28조, 제6조 제1항(벌금형 선택), 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점, 벌금형 선택), 제114조 제1호, 제17조 제2항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인이 숙식을 제공한다는 미명하에 피해자로 하여금 관계가 불분명한 승려로부터 신통력 교육을 받게 하는 명목으로 2,000만 원을 대출받아 지출하게 하였음에도 별도로 타로 교육비로 매달 200만 원 이상을 수령하면서도 최저임금을 미달하는 임금을 지급함으로써 피해자는 정신적 고통과 경제적 어려움 등 막대한 피해를 입은 것으로 보인다. 그러나 피고인이 자신의 범행에 대하여 진솔하게 반성하고 피해자에게 제대로 피해회복 조치를 취하려는 노력을 다하였다고 보기는 어려운 점, 피고인은 이종 범행으로 인한 1회 벌금형 전과 외에 다른 전과는 없는 점 등과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.