서울중앙지방법원-2011고단3772

범죄사실 피고인 A는 2002. 9. 11. 서울동부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고, 2005. 3. 22. 서울북부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고, 2008. 9. 18. 의정부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년을 선고받아 2009. 6. 8. 그 형의 집행을 종료하였다. 2011고단5104 대부업 또는 대부중개업을 하려는 자는 영업소별로 해당 영업소를 관할하는 시·도지사에게 등록을 하여야 한다. 그런데도 피고인 A는 2011. 1. 24.경부터 인터넷 쇼핑몰 사이트 분양을 통한 휴대폰, CCTV, 넷북의 판매 권한을 부여한다는 명목 등으로 판매원을 모집하여 그들로부터 200~300만원 상당의 인터넷 쇼핑몰 분양대금을 받기로 마음먹고, 위 판매원들로부터분양대금을 효과적으로 납입받을 수 있는 방법을 모색하던 중, 피고인 B가 F 주식회사(이하 'F'이라 함) 광명지점으로부터 대출을 받았다는 사실을 알고 대부업체의 대출을 통해 분양대금을 납입 받을 수 있는 방법을 알아보도록 지시하였다. 이에 피고인 B는 F 광명지점장인 G과 이러한 점에 대해 의논하면서 G으로부터 F과 시간제 근로자 계약을 체결할 것을 권유받아 이를 통해 대출을 중개하여 신규 가입하는 판매원들로부터 분양대금 등을 납입받기로 하고, 피고인 A의 승낙을 받아 2011. 1. 28.경 경기 광명시 H에 있는 F 광명지점 사무실에서 F과 '일반대출상담원' 시간제근로계약서를 작성하고, 이후 순차적으로 I(I이 개인회사로 있다가 주식회사로 전환되었지만, 이를 구분하지 않고 모두 'I'이라 함)의 직원인 J, K, L, M, N, O, P, Q(이하 'J 등'이라고 한다)에게 F과 시간제 근로자 계약을 체결하게 하였다. 그러나 위 시간제 근로자 계약은 형식상으로 근로 계약의 형태를 지니고 있으나 그 내용은 '고객 상담'의 업무를 '매주 첫 번째 영업일 1시간' 동안 담당하는 것으로, 업무시간 및 근로 제공 내용조차 불분명하였을 뿐만 아니라 피고인 B, J를 제외한 나머지 I의 직원들은 G과는 일면식도 없는 상태에서 단지 시간제 근로계약서만을 팩스로 전송하는 방법으로 계약을 체결하였으며, 대출 중개를 통하여 F로부터 지급받은 성과급 또는 그 중 일부는 피고인 B가 다시 돌려받아 I의 운영 자금으로 사용되는 등 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 보기 어려웠고, 사용자인 F의 별다른 지휘·감독 또한 존재하지 아니하여 B, J 등을 F의 근로자로 볼 수 없었다. 또한 F로부터 대출을 중개하는 과정은 B와 J 등만이 관여하였던 것이 아니라 위 계약을 체결하지 아니한 R가 I 낙성대 지점의 대출 신청을 도맡아 사실상 대부업체와의 대출을 중개하였고, 시간제근로계약을 체결하지 아니한 I의 다른 직원들이 분양대금을 납입하려는 판매원들을 기망하여 판매원들이 대출을 받기로 결정하면 위 계약에 관계 없이 대출을 중개해 주는 등 수십명의 I의 직원들이 위와 같은 대부 중개에 관여하였던 것으로 결국 시간제 근로자 계약은 무등록 대부중개업을 합법적으로 가장하기 위한 수단에 불과하였다. 결국 피고인들은 이와 같이 공모하여 대부중개업 등록을 하지 아니하고, 2011. 1. 28.경 서울 강남구 S 빌딩에 있는 주식회사 I 사무실에서, 인터넷 구인광고를 보고 위 사무실로 찾아온 T에게 인터넷 쇼핑몰 분양대금의 지급을 위하여 F로부터 300만원을 대출받게 하여 대부 중개를 한 것을 비롯하여 이와 같은 방법으로 2011. 4. 5.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 222회에 걸쳐 분양대금을 납입하려는 판매원들이 합계 600,100,000원 상당을 대출 받도록 함으로써 대부중개업 등록을 하지 아니하고 대부 중개를 업으로 하였다. 2012고단3710 1. 당사자의 지위 등 피고인 A는 서울 강남구 U빌딩 4층(이후 서울 강남구 V빌딩 3층으로 이전함)에서 2011. 10. 12.자로 통신판매사업자로 등록된 'W'이라는 상호의 업체를 실질적으로 운영하던 사람이고, 피고인 B는 위 업체 실장으로 근무하던 사람이다. 2. 피고인들의 공동범행(사기) 피고인 A는 피고인 B에게 위 W을 설립한 다음 '알바천국', '알바몬', '사람인' 등의 인터넷 사이트에 아르바이트 내지 사무보조원을 구한다는 구인광고를 게재한 다음, 그 구인광고에 현혹되어 취업을 하기 위하여 위사무실을 찾아오는 20~30대의 사람들을 상대로 구인광고 내용과는 달리 휴대전화 및 스마트폰 CCTV 등을 판매할 수 있는 권리를 주겠다고 하며 위탁판매계약을 체결한 다음 위탁판매 판권 금액 명목으로 금원을 편취할 것을 지시하였고, 피고인 B는 이를 승낙하였다. 이에 피고인들은 위와 같은 광고를 보고 찾아온 불특정 다수인을 상대로 300만원 또는 500만원의 위탁판권 금액을 납부하면 위탁판매점으로 가입할 수 있고, 휴대전화 및 CCTV를 판매하거나 취업광고를 통해 하위 위탁판매점들을 모집하면 수당을 지급하므로 고수익을 올릴 수 있다는 내용의 '위탁판매계약서' 및 '위탁판매점 업무지원사항'을 준비한 후, 피고인들이 직접 또는 피고인들로부터 상담·교육을 받은 하위 위탁판매점들을 이용하여 그 같은 내용의 사업설명을 하면서 "회사와 판권계약을 해서 인터넷으로 휴대전화와 CCTV를 판매하면 단기간에 고수익을 올릴 수 있다." 또는 "누구나 실적을 올리면 위 300만원 내지 500만원을 돌려받을 수 있다"는 등의 말을 하여 고수익을 미끼로 하위 위탁판매점들을 연속적으로 끌어들이기로 공모하였다. 가. 위탁판매 판권 방식 사기 범행 피고인들은 2011. 11. 30.경 위 W 사무실에서, 자신들이 모집한 하위 위탁판매점을 이용하는 등의 방법으로 취업모집 대표 사이트 '알바몬'에 "신입기준으로 월 125만 원을 지불하고 평일 5일제 근무로 오전 10시부터 오후 19시까지 쇼핑몰마케팅 업무 등을 한다."는 내용의 허위 구인광고를 게재하여 이를 본 피해자 X을 위 사무실로 유인, 방문케 한 후, 피해자에게 위 구인광고 내용과는 전혀 다르게 "위탁판매 판권대금 300만원 또는 500만원을 지불하고 위탁판매계약을 체결하면 위탁판매점이 되어서 쇼핑몰을 분양받고 인사업무(상담과 홍보)와 휴대전화 판매업무를 할 수 있다. 인사업무는 판권대금 300만원 계약의 경우에는 상담자와 홍보자가 별도일 경우 상담 260,000원, 홍보 173,400원을 수당으로 지급하고, 상담자와 홍보자가 동일한 경우 433,500원을 수당으로 지급하고, 판권대금 500만원 계약의 경우에는 상담자와 홍보자가 별도일 경우 상담 346,800원, 홍보 260,100원을 수당으로 지급하고 상담자와 홍보자가 동일한 경우 606,900원을 수당을 지급한다.판매업무는 위탁판매점 2점 개설시 125만원 및 인센티브를 지급하고 휴대전화 30개 개통 또는 위탁판매점 12점 이상 개설시 판권대금 500만원을 조기환급한다. 또한, 인터넷 광고 등을 통하여 사람들에게 휴대전화 신규가입 또는 기기변경 등 계약을 하게하고 휴대전화를 개통해 주게 하면 통신사로부터 받는 판매리베이트를 100% 지불하겠으며, 계약만료 시 판권대금 500만원을 100% 반환하겠다."라고 하였다. 그러나, 사실은 피해자가 영업능력을 발휘하여 휴대폰 가입자를 모집하더라도 전기통신사업자가 지급하는 판매리베이트는 W과 계약을 체결한 상위의 판매위탁업체(피고인 A가 그의 동생 이름으로 운영하는 Y을 말한다)에서 15% 내외의 금액을 공제하고 그 나머지를 W에 주는 것이고, W에서는 여기에서 각종 세금을 공제한 나머지를 위탁판매원들에게 지급하는 것이어서 당초의 약속과 달리 피해자에게 휴대폰 판매리베이트를 100% 지급할 수 없었을 뿐만 아니라, 휴대폰 판매에 따른 수익의 전부를 위탁판매원에게 지급하기로 약정하면서까지 피고인들이 W을 운영하고자 했던 목적은 다단계 방식으로 피해자와 같은 하위 판매원을 순차 모집하고 그 판매원들로부터 예치금을 받는 데 있었고, 하위 판매원 모집에 따른 예치금 이외에는 W에 별다른 수익원이 없었기 때문에 피고인들로서는 하위 판매원이 지속적으로 모집되지 않는 경우 매달 지출되는 W의 운영경비를 마련할 방법이 없어 피해자와 약정한 위탁판매계약기간이 종료되더라도 피해자에게 반환하기로 한 예치금을 돌려줄 가능성이 희박하였다. 결국, 피고인들은 구직희망자들을 대상으로 허위의 구인광고를 하여 이를 보고 찾아온 사람들을 상대로 판권을 내세워 장밋빛 전망을 제시하면서 이에 속은 사람들로부터 예치금 명목으로 돈을 받아 이를 편취할 계획만 세워 놓았을 뿐이다. 이로써 피고인들은 공모하여, 위와 같이 피해자 X을 기망하여 Z 명의의 우리은행 계좌로 위탁판매 판권 금액 명목으로 500만원을 교부받은 것을 비롯하여, 2011. 10. 18.경부터 2012. 5. 23.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 207명의 피해자들로부터 위탁판매 판권 금액 명목으로 합계 총 9억 8,600만원을 교부받아 이를 편취하였다. ※ 다만, 공소장에 기재된 이 부분 공소사실은 '별지 범죄일람표 기재와 같이 총 214명의 피해자들로부터 위탁판매 판권 금액 명목으로 합계 총 10억 2,100만원을 교부받아 이를 편취하였다' 는 것이다. 그런데, 위 범죄일람표에는 순번 138번과 168번(AA), 141번과 142번(AB), 143번과 169번(AC), 144번과 166번(AD), 145번과 167번(AE), 146번과 170번(AF), 164번과 165번(AG)이 각각 동일인에 대하여 2건씩 기재되어 있다. 수사기록 1668쪽의 표와 위 범죄일람표를 비교해 보면, 당시 수사기관이 추가된범죄사실을 포함해서 범죄일람표를 다시 작성하는 과정에서 착오로 위 7명에 대하여 '신청일' 기준으로 1건을 기재하고, 다시 '계약체결일' 기준으로 1건을 기재하는 바람에 중복된 것으로 판단된다. 이는 명백한 오기(誤記)이므로 각 뒤의 번호 부분을 삭제한다. 이를 삭제하면, 범죄사실 기재와 같이 피해자는 207명이고, 편취금액은 9억 8,600만원이다. 나. MP(모바일플래너) 방식 사기 범행 피고인들은 2012. 1. 3.경 위 W 사무실에서, 위와 같은 내용의 구인광고를 보고 위 사무실을 찾은 피해자 AH에게 사실은 피고인들이 구직희망자들을 대상으로 허위의 구인광고를 하여 이를 보고 찾아온 사람들을 상대로 판권을 내세워 장밋빛 전망을 제시하면서 이에 속은 사람들로부터 예치금 명목으로 돈을 받아 이를 편취할 계획이었을 뿐, 전항에서 상술한 바와 같이 피해자가 휴대폰 가입자를 모집해 오더라도 구조적으로 피해자에게 휴대폰 판매리베이트 100%를 지급해 줄 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라, 피해자에게 피해자들이 일정한 판매실적을 달성하면 즉시 판권대금을 환급해 주겠다고 약속하더라도 이를 정상적으로 반환할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, '위탁판매 판권금액 300만원을 매달 85,000원씩 36개월, 매달 125,000원씩 24개월 또는 매달 250,000원씩 12개월 동안 분납하기로 약속하고 위탁판매약정을 체결하면 위탁판매점이 되어서 쇼핑몰을 분양받고 인사업무와 휴대폰 판매업무를 할 수 있다, 인사업무는 일시납 계약 시 수당 40만원을 당일 지급하고, 일시납 8건 계약 또는 휴대폰 20대 계약 시 120만원을 보너스로 추가 지급한다, 월 2개통 또는 모바일플래너 15명 개설 시 월 납입금액을 면제해 주고, 일시납 판권계약 20건, 핸드폰 30개 개통, MVNO 120건 계약 시에는 당일 판권대금을 조기 환급해 준다, 인터넷광고 등을 통하여 사람들에게 휴대폰 신규가입 또는 기기변경 등 계약을 하게하고, 휴대폰을 개통해주면 통신사로부터 받는 판매리베이트 100%를 지급하겠다'라고 거짓말하여, 이에 속은 피해자와 위탁판매 판권 금액으로 매월 25만원씩 12개월 동안 납부하는 방식의 이른바 MP(모바일플래너) 계약을 체결한 다음 위탁판매 판권 금액 명목으로 100만원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 2012. 1. 3.경부터 2012. 2. 16.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 24명의 피해자들로부터 위탁판매 판권금액 명목으로 합계 총 15,795,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 2011고단5104 1. 제4회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술기재 1. G에 대한 경찰 및 검찰 각 피의자신문조서 1. 피고인 B에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(대질 포함) 1. 수사보고(강남구청 지역경제과에 대부중개업 등록 사실 확인) 1. 대출자명단, 시간제근로자취업세칙, 대출성과금내역, 대출자명단 1. 지급명세서, 대출상담원에 대한 근로관계 소명 1. 일반금융1차해피콜(답변예시문) 2012고단3710 1. 제17회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술기재 1. 증인 AI, AJ, AK, AL, AM의 각 증언 1. 제18회 공판조서 중 증인 AN의 진술기재 1. 피고인들에 대한 경찰 및 검찰 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AO, AP, AQ, AR, AS에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. X, AJ, AI, AT, AU, AV, AW, AK, AX, AY, AZ, AL, BA, BB, BC, AM, AN, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BW, BX, BY에 대한 각 경찰 진술조서 1. BZ, CA, CB, CC, CD에 대한 각 경찰진술조서 중 일부 진술기재 1. 각 W 위탁판매계약서, W 홈페이지 출력물, 각 구인광고, 각 위탁판매점업무지원 사항, W 운영조직도, W 수익표 1. 수사보고(W 구인광고 화면 캡쳐), 수사보고(위탁판매점 현황, 휴대폰 판매내역), 수사보고(통장입출금 거래내역 정리), 수사보고(위탁판매계약 현황 등), 수사보고(부가가치세 과세표준증명 등 첨부), 수사보고(위탁판매점 전체실적 및 핸드폰주문내역 등), 수사보고(휴대폰 리베이트 지급현황), 수사보고(SKT W 핸드폰 판매 현황), 수사보고(KT, LGU+, SKT 휴대폰 판매현황), 수사보고(W 수당, 판매점 계약현황, 폰리베이트 정산), 수사보고(자금흐름분석표), 수사보고(계좌분석) 1. 수사보고(자료제출), 위탁판매점 딜러들의 사업자등록/사이트 분양현황, 위탁판매점 폰 리베이트 지급내역, 위탁판매점별 수당지급 현황, 악세서리 판매현황, 일일입출현황 1. 판시 전과 : 수사보고서(피의자 A 동종 전과 판결문 첨부), 수사보고서(형집행 종료일 확인 보고) 법령의 적용 등 1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 형법 제347조 제1항, 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제1항 제1호, 형법 제30조(피고인들) 1. 누범가중 : 형법 제35조(피고인 A) 1. 경합범가중 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인들) 1. 집행유예 : 형법 제62조 제1항(피고인 B) 1. 사회봉사명령 : 형법 제62조의2(피고인 B) 1. 배상명령 각하 : 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항(피고인들) 1. 양형이유 : 피고인들이 직원 채용을 채용한다는 광고로 피해자들을 유인하여 기망적인 방법으로 판권대금을 편취한 것으로 죄질이 매우 불량한 점, 편취금액이 10억원에 이르는 점, 피고인 A는 사기죄로 여러 번 실형을 선고받아 복역하였음에도 그 누범 기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인들이 이 사건 사기죄의 피해자들 중 환급을 희망하는 사람에게는 대부분 판권대금을 반환한 것으로 보이는 점, 피고인 B가 현재 임신 중인 점 등 감안 유죄의 이유 1. 2011고단5104 (대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반) 가. 법률의 착오에 관한 법리 형법 제16조에서 "자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다"고 규정한 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 나. 이 사건의 경우 앞서 거시한 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인들은 I의 직원 9명이 대부업체인 F(주)과 사이에 시간제근로계약서를 작성함으로써 위 대부업체의 직원(대출상담원)이 되었다고 주장하나, 위 9명 중 2명은 위 대부업체 직원과 형식상의 면담을 거쳤을 뿐이고, 나머지 7명은 이러한 면담조차 하지 않은 채 혼자 시간제근로계약서를 작성하여 위 대부업체에 팩스로 보냈을 뿐인 점, 위 대부업체가 위 9명에 대하여 대부 중개의 업무에 관하여 구체적으로 지휘·감독을 하였음을 인정할 자료가 없는 점, I의 직원들이 I의 위탁판매원이 되려는 사람들에게 수백 건의 대부를 중개함에 있어, 위 9명에 속하지 않는 직원들이 수시로 대부 중개 업무를 처리하였고, 낙성대 지사에서는 위 9명에 속하지 않는 R가 그 업무를 전담한 점, 위 시간제 근로계약서에 의하면 통상 매주 첫 영업일에 1시간 동안 근무를 하도록 기재되어 있지만, 실제로는 요일과 시간을 가리지 않고 수시로 대부중개가 이루어진 점, 위 대부업체는 대부 중개의 대가를 위 9명의 계좌로 송금해 주었는데, 그 중 대부분은 피고인 B의 계좌로 즉시 이체된 후 I의 운영비 등으로 사용된 점 등의 제반 사정을 종합하여 보면, 위 9명의 I 직원은 실제 위 대부업체의 직원으로 근무할 의사는 전혀 없었던 것으로 판단되고, 피고인들이 위 9명과 위 대부업체 사이에 시간제근로계약서를 작성한 것은 오로지 위 9명을 위 대부업체의 직원인 것처럼 보이기 위한 외관을 만듦으로써 무등록 대부중개에 대한 법적 규제를 피하기 위한 것으로 판단된다. 따라서, 위와 같이 탈법의 정도가 중한 이 사건에 있어서, 위 대부업체 기획팀 담당자가 사전에 변호사와 노무사의 법률검토를 거쳐 위 시간제근로계약서를 작성한 것이고, 그 광명지점장 G이 피고인들에게 위와 같은 시간제근로계약서 작성 경위를 설명하면서 장차 무등록 대부 중개로 인한 법적 문제가 발생하지 않을 것이라는 취지의 설명을 하여, 피고인들이 이를 믿고 9명의 I 직원 명의로 위 대부업체와 사이에 시간제 근로계약서를 작성하고 대부 중개를 하게 된 것이라는 사정만으로는 피고인들의 행위에 형법 제16조가 정한 '정당한 이유'가 있는 것으로 보기는 어렵다. 2. 2012고단3710 (W 관련 사기) 가. 사실인정 앞서 거시한 각 증거에 의하면 아래의 각 사실이 인정된다. 1) W이 피해자들에게 휴대전화 판매 리베이트를 지급한 경위 가) W의 직원들은 피해자들과 사이에 위탁판매점계약을 체결하면서 피해자들에게 피해자들이 휴대폰을 판매하는 경우 이동통신회사로부터 받는 판매리베이트의 100%를 지급하겠다고 약속하였다. 나) 그런데, W은 이 사건 당시 이동통신회사 또는 그 대리점과 사이에 휴대전화의 판매 및 개통에 관한 대리점 또는 판매점 계약이 체결되어 있지 않아 그 명의로는 휴대폰 판매 및 개통 업무를 처리할 수 없었다. 이에 피고인 A는 그의 동생 CE 명의로 서울 광진구 CF에서 Y이라는 휴대전화 판매점을 개설하여 CE 등을 고용하여 이를 운영하면서, 피해자들이 판매한 휴대전화에 관한 판매 및 개통 업무를 처리하였다. 다) 그런데, Y은 휴대전화 대리점에서 지급받게 되는 판매 리베이트에서 약 15%를 공제한 금액을 판매 리베이트로 기재한 정책표를 작성하여 이를 W에 보냈고, W은 위 정책표를 자신의 홈페이지를 통해 피해자들에게 알린 다음 피해자들에게는 위 정책표에 기재된 판매 리베이트 금액의 100%를 지급해 왔다. 2) W이 휴대전화 등의 판매로 얻는 수익과 지출 등 가) W은 이 부분 공소사실 기간(2011. 10. 18.부터 2012. 5. 23.까지) 중 2011. 10.경부터 2012. 3.말까지(그 이후는 MVNO 판매 수익이 포함되어 있으므로, 그 이전 기간까지만 살펴본다)판권대금을 제외하고 순수하게 위탁판매원의 휴대전화판매(개통) 등으로 총 117,839,500원의 매출이 발생하여 그 중 91,153,300원을 위탁판매원에게 판매수당으로 지급하여 26,686,200원의 이익을 얻었다. 나) 반면, 위 기간 동안 W에서 모집수당, 판매수당 등 각종 수당을 제외하더라도, 내근직 직원에 대한 월급, 사무실 임대료 및 각종 공과금 등으로 104,906,000원을 지출했다. 나. 피고인들의 행위가 사기죄에 해당하는지 여부 W에서는 위탁판매원에게 '판매리베이트 100%'를 지급하기로 약정하였음에도, 실제로는 대리점에서 받는 판매리베이트에서 약 15%를 공제한 금액을 지급하여 왔는바, 위 15%의 금액은 W이 휴대폰 판매점 계약이 체결되어 있었다면 공제될 이유가 없는 금액이었고, 피해자들은 이러한 사정을 전혀 알 수 없었다는 점에 비추어, 위탁판매원들에게 이와 같은 공제 경위에 관하여 충분히 설명하지 않은 것은 기망으로 보기에 충분하고, W에서는 '위탁판매 판권 방식'와 'MP(모바일플래너) 방식' 모두 일정한 사유가 발생하면 위탁판매원에게 판권대금 전액을 환급해 주기로 약정하였는데, W이 위탁판매원들에게 약속한 대로 판매리베이트의 100%를 지급한다면 휴대전화 판매 사업에서는 전혀 수익이 발생하지 않는 반면, 위탁판매원들에게는 상당한 액수의 모집수당을 지급하여야 할 뿐만 아니라, 매달 내근직 직원에 대한 월급, 사무실 임대료 및 각종 공과금 등으로도 1,500만원 이상을 지출하여야 하므로, 계속해서 위탁판매원을 모집하여 이들로부터 판권대금을 받지 않는 한 기존의 위탁판매원들에게 판권대금을 전액 환급해 주기는 어려울 것으로 판단되는바, 위탁판매원들에게 이러한 사정을 미리 알려주지 않은 것 역시 기망으로 보기에 충분하며, 비록 W의 위탁판매원 중에는 이후 판권대금 전액을 모두 환급받은 사람도 있지만, 이들 역시 위와 같은 기망에 속아서 판권대금을 지급하고 위탁판매원이 된 이상 사기죄의 피해자로 보기에 부족함이 없고 단지 그 이후 피고인들의 추가 사기 범행에서 기인한 편취금에서 자신들의 판권대금을 환급받음으로써 피해가 회복된 것으로 판단될 뿐이므로, 피고인들의 행위는 어느 모로 보나 사기에 해당한다. 다. 검사가 이 부분 공소사실에서 기망의 유형으로 적시한 여러 행위 중 법원이 기망으로 판단하지 않은 행위 및 그 판단 근거 1) 공소사실에는 ' W이라는 업체 자체가 SK텔레콤(주), (주)케이티, (주)엘지 유플러스 등과 같은 전기통신사업자들로부터 휴대폰 단말기 판매 및 이동통신서비스 가입자 모집에 관한 어떠한 권한도 직접적으로 부여받은 적이 없고, 단지 전기통신사업자들과 사이에 판매위탁계약을 체결한 업체들과의 직접 또는 간접적 계약을 통한 단말기 판매 및 이동통신서비스 가입과 관련된 소개 업무를 취급하고 그에 따른 소정의 수수료를 지급받을 수 있을 뿐, 재화나 서비스의 생산자 또는 이들로부터 독점적인 판매권한을 부여받은 자가 그 본원적인 권한에 근거하여 다른 사람에게 그 판매권한의 전부 또는 일부를 위탁하는 취지의 판권을 생성하거나 판매할 수 있는 권한 자체를 보유하고 있지 않았기 때문에 결국 피고인들이 피해자에게 제시한 휴대폰 위탁판매 판권이라는 것은 사실상 그 실체가 존재하지 않는 것이었고'이라고 기재되어 있으나, 이 사건 기록에 의하면, W 측과 이 사건 피해자들은 모두 당시 이 사건 판권의 내용에 관하여 '위탁판매원은 W에서 분양받는 사이트 등을 통해 휴대전화 등을 판매할 수 있고, 위탁판매원이 위와 같은 방식으로 휴대전화 등을 판매하면 W으로부터 소정의 수당을 받게 되는 것이다.'라고 공통된 인식을 하고 있었던 것으로 보이므로, 피해자들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 기망을 당하였다고 보기 어렵다. 2) 공소사실에는 ' 피고인들이 피해자에게 제시한 인터넷 쇼핑몰 분양 또한 개인별 사이트 주소를 알지 못하는 상태에서는 접속이 어렵고 인터넷에서 검색도 되지 않아 이를 통해 휴대폰을 판매하는 것이 극히 어려워 전적으로 피해자 개인의 영업능력에 의존하여 휴대폰을 판매할 수밖에 없기 때문에 구직광고를 보고 직장이라도 구해볼 요량으로 피고인들을 찾아간 피해자로서는 현실적으로 휴대폰 판매를 통해서는 피고인들이 제시한 고수익은 물론, 판권대금 명목으로 지급한 예치금의 조기 환급도 기대하기 어려웠으며'라고 기재되어 있으나, 이 사건 기록에 의하면, W 측은 피해자들에게 위 사이트의 홍보는 피해자들이 해야 한다고 설명하면서, 이를 홍보하는 방법까지 개략적이나마 설명해 준 것으로 보이고, 더 나아가 W 측이 적극적으로 위 사이트에 대한 홍보를 대신해 주거나, 그 쇼핑몰 사이트 주소가 인터넷에서 쉽게 검색될 수 있도록 만들어 주겠다는 등의 약속을 한 것으로 볼 증거는 없다. 무죄 부분2011고단3772 (I 관련 사기) 1. 공소사실 피고인 A는 2002. 9. 11. 서울동부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고, 2005. 3. 22. 서울북부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고, 2008. 9. 18. 의정부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년을 선고받아 2009. 6. 8. 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인 A는 휴대전화, CCTV, 노트북 등을 판매하는 I의 실질적인 대표로서 2011. 1. 24.경부터 2011. 5. 6.경까지 위 회사를 운영하면서 인터넷 쇼핑몰 분양과 관련한 사업계획 개발, 관리 및 판매원 모집을 통한 조직 관리 등 회사의 전반적인 운영을 담당하였다. 피고인 B는 위 회사의 실장으로 피고인 A의 지시를 받아 회사의 자금, 회계 관리 및 내부 운영 등에 관한 업무를 총괄적으로 담당하고, 2010. 5.경부터 피고인 A의 부탁을 받아 위 회사의 전신인 CG의 사업자로 등록을 하였으며, 2011. 3. 18.부터는 주식회사 I의 감사로, 2011. 4. 18.부터는 위 회사의 사업자로 등록을 하였다. 피고인 A는 2010. 5.경부터 CG라는 상호로 휴대전화 통신 판매업체를 운영하다가 사업이 여의치 않자, 2011. 1. 24.경부터 인터넷 쇼핑몰 사이트를 분양하여 휴대전화, CCTV, 노트북 등에 대한 판매 권한을 부여하는 명목 등으로 판매원을 모집하여 그들로부터 200만원 내지 300만원 상당의 인터넷 쇼핑몰 분양대금을 편취하기로 마음먹었다. 이에 피고인 A는 I의 직원인 CH, M, CI, N, O, CJ, P, CK, CL, CM, CN에게 각각 다른 회사 명의로 '인터넷 쇼핑몰 관리, 인사관리, 사무보조, 마케팅 관리, 기획 등 업무를 담당할 사무직원을 모집한다'는 내용의 허위 구인광고를 수십 개의 인터넷 사이트에 게재하게 한 다음, 구인광고에 현혹되어 위 회사 사무실로 찾아온 사람들에게 "I은 인터넷 쇼핑몰을 개인에게 분양하여 쇼핑몰을 통해 휴대전화, CCTV, 노트북 등(이하'휴대전화 등'이라고 한다)을 판매하는 회사인데, CCTV를 스마트폰과 연동하는 어플을 개발하여 앞으로 발전 가능성이 크고 지사를 확장 중에 있어 판매원을 채용하고 있고, 쇼핑몰을 통해 휴대전화 등을 판매하면 판매가의 30%를 수당으로 지급할 뿐만 아니라 인터넷 사이트에 구인광고를 하여 이를 보고 온 판매원이 동일한 내용의 인터넷 쇼핑몰 분양계약을 체결하면 1건당 50만원의 모집수당을 지급하고, 15건의 실적을 올리면 프리미엄 위탁판매점 또는 팀장, 이후 지사장 등으로 승급하여 매출에 따른 추가 수당을 지급받기 때문에 단기간에 많은 돈을 벌 수 있다"고 거짓말하게 하였다. 그러나 사실은 위 인터넷 쇼핑몰 사이트는 계약자 개인에게 분양되는 것이 아니라 단지 회사 홈페이지에 회원으로서 접속할 수 있는 아이디를 주는 것으로, 계약자가 관리자로서 쇼핑몰에 대하여 어떠한 권한도 행사할 수 없는 것이었고, 회원으로서 회사 홈페이지에 연계된 사이트 주소가 부여되기는 하나 타인이 개인의 사이트 주소를 알지 못하면 접속하기도 어려울 뿐만 아니라 인터넷에서 주소 검색도 되지 아니하여 이를 통해 휴대전화 등을 판매하는 것이 극히 어려웠으며, 휴대전화 등의 구매 또한 인터넷 쇼핑몰 사이트를 통하여 직접 할 수 있는 것이 아니라 구매를 원하는 사람이 사이트에 기재된 회사 전화번호를 보고 I 사무실로 전화하거나, 사이트에서 신청서를 직접 출력하여 위 회사로 송부하여야 하는 것으로 쇼핑몰은 단지 휴대전화 등의 사진을 전시하고 이를 보여주는 이상의 다른 의미나 기능이 없었다. 또한 I은 휴대전화 등을 판매하는 회사라고 하였지만 2011. 1.경부터 2011. 4.말경까지 모집한 판매원의 숫자가 300여명에 달함에도 실제 판매한 휴대전화의 숫자는 판매원 본인 개통을 포함하여 100여대 남짓에 판매원에게 지급된 수익금 총액이 3천만원 정도에 불과하였고, 스마트폰과 연동되는 CCTV 어플은 개발 중 IP 충돌로 인한 오류로 판매하지 못하는 상태에 있었으며, 위 기간 동안 판매원 모집을 통하여 분양대금 명목으로 판매원이 회사에 납입한 금액이 8억원을 넘는 등 회사 매출의 대부분을 차지하여 결국 지속적인 판매원 모집을 통한 분양대금 납입만이 기존 판매원의 수당 및 회사 운영 자금 등을 확보할 수 있는 유일한 수단이었고, 특단의 사정이 없는 이상 신규가입자들의 분양대금으로 기존 판매원들의 수당을 지급할 수밖에 없었으며, 휴대전화와 CCTV는 이러한 회사의 구조를 합법적으로 가장하기 위한 수단에 불과하였다. 결국 피고인 A는 이와 같은 분양계약, 판매원 모집 및 수당 지급 계획을 직접 기획하고 이에 대한 지속적인 교육, 감독 및 팀장·지사장의 임명 등을 통해 조직을 관리하는 방법으로, 피고인 B는 회사의 모든 자금과 회계 관리, 직원들에 대한 수당 지급을 담당하고 내근 직원 관리 등을 통해 회사의 실질적인 운영을 도맡아 하는 방법으로 상호 공모하여, 2011. 3. 24.경 위와 같은 허위의 구인광고를 보고 회사 사무실을 찾아온 피해자 CO을 위와 같이 기망하여 이에 속은 피해자로부터 인터넷 쇼핑몰 분양대금 등의 명목으로 F 주식회사(CP)로부터 대출받은 300만원을 피고인 B 명의의 국민은행 계좌로 송금 받아 이를 편취한 것을 비롯하여 2011. 1. 24.경부터 2011. 5. 6.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 292명으로부터 합계 822,900,000원 상당을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 판단의 순서 피고인들이 피해자들을 기망하여 인터넷 쇼핑몰 분양대금 등 명목의 돈을 편취한 것으로 볼 수 있는지에 관하여, 공소사실에 기재된 기망행위 순으로 검토한다. 나. 허위 구인광고 관련 기망 I(이하 'I'라고 한다)의 직원들이 인터넷에 사무직 직원 등으로 채용한다는 취지의 허위 구인광고를 대량으로 올린 다음, 위 광고를 보고 I의 직원으로 채용되기를 희망하는 피해자들을 I의 사무실로 유인하여 그들로 하여금 I와 사이에 '휴대전화 등을 판매하거나 위탁판매원을 모집하는 내용'의 '위탁판매점 계약'을 체결하도록 유도한 사실은 인정된다. 그러나, I의 직원들은 위 계약 체결 이전에 피해자들에게 위 계약이 고용계약이 아니라는 취지의 설명을 한 것으로 보이고, 피해자들이 서명·날인한 'CQ 사이트 분양계약서(위탁판매점)'에도 위 계약의 내용이 자세히 기재되어 있으며, 그 하단에는 심지어 '근로자로 채용되는 것이 아니라는 취지'의 문구도 있으므로, 위와 같은 '허위구인광고 게제 행위'와 '피해자들의 위탁판매점 계약 체결' 사이에는 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다. 다. 인터넷 쇼핑몰 사이트 관련 기망 다음으로, 피해자들이 분양받은 인터넷 쇼핑몰 사이트에 공소사실 기재와 같은 중대한 결함이 있어 이를 통해 휴대전화 등을 판매하는 것이 극히 어려웠는지를 살펴본다. I의 직원들이 피해자들에 이와 관련하여 설명한 내용이 피해자들에 따라 조금씩 다르지만 그 주된 취지는, '판매원은 위 사이트를 통해 휴대전화 등을 판매할 수 있고, 이를 판매하면 회사로부터 정책표에 기재된 수당을 받는다. 판매원은 사람들에게 위 사이트를 홍보하고, 사람들로 하여금 위 사이트를 통해 휴대전화 등을 주문하도록 만들기만 하면 된다. 그 이외의 사무, 즉, 위 사이트를 관리하고, 휴대전화 등 주문이 접수되면 휴대전화를 개통하여 이를 구입자에게 배송하는 등 사무는 회사에서 모두 처리해 준다. 판매원은 지인들에게는 직접 위 사이트를 홍보할 수 있고, 인터넷에서는 카페, 블로그 등 다양한 방식으로 이를 홍보할 수 있다.'는 것이다. 이와 달리, I 측이 공소사실 기재와 같이 피해자들에게 쇼핑몰 사이트 자체(인터넷 도메인 자체)를 분양하여 관리자로서 권한을 행사할 수 있도록 해 주겠다는 등의 약속을 한 것으로 볼 증거는 없다. I 측은 피해자들에게 사이트의 홍보는 피해자들이 해야 한다고 설명하면서, 이를 홍보하는 방법까지 개략적이나마 설명해 준 것으로 보일 뿐이고, 더 나아가 I 측이 적극적으로 위 사이트에 대한 홍보를 대신 해 주거나, 그 쇼핑몰 사이트 주소가 인터넷에서 쉽게 검색될 수 있도록 만들어 주겠다는 등의 약속을 한 것으로 볼 증거는 없다. 통상 휴대전화 자체의 대금은 매달 휴대전화 이용요금을 납부할 때 그 이용요금과 합산하여 분할·납부하는 경우가 일반적이므로, 위 사이트에 휴대전화 자체의 대금 지급을 위한 신용카드 등 결제 기능이 없더라도 휴대전화를 판매하는 데 있어 큰 장애는 없는 것으로 보인다. 공소사실 기재와 달리, 위 사이트에는 구매자가 휴대전화를 선택한 후, 별도의 서면을 작성하여 송부할 필요 없이, 위 사이트 내에서 필요한 정보를 입력하는 것으로 구매절차를 완료할 수 있는 기능이 있었던 보인다. 결국, 위 사이트 자체는, 이를 통해 휴대전화 등을 판매하는 것이 극히 어려울 정도의 중대한 결함이 있었던 것으로 보기는 어렵다. 라. I의 수익구조 관련 마지막으로, I의 수익구조 자체의 속성상, 공소사실 기재와 같은 사유로 지속적인 판매원 모집을 통한 분양대금 납입만이 기존 판매원의 수당 및 회사 운영 자금 등을 확보할 수 있는 유일한 수단이었는지를 살펴본다. I의 수익은 '위탁판매원 모집으로 인한 수익'과 '위탁판매원 등에 의한 휴대전화 등의 판매에서 발생하는 수익'이 있다. '위탁판매원 모집으로 인한 수익'을 살펴보면, 신규 위탁판매원이 300만원의 분양대금을 납부하면, 그 중 200여만원 정도가 당해 위탁판매원 본인을 위한 각종 지원금, 당해 위탁판매원을 모집한 사람에 대한 모집수당, 위탁판매원 모집에 비례하는 팀장, 지사장, 본부장, 실장에 대한 각종 수당 등으로 사용되고, 그 나머지 100만원 정도가 I의 최종 수익이 된다. '위탁판매원 등에 의한 휴대전화 등의 판매에서 발생하는 수익'을 살펴보면, 위탁판매원이 휴대전화를 판매하면, I는 이동통신사 대리점로부터 소정의 리베이트를 받아 그 중 약 70%의 금액을 위탁판매원에게 판매수당으로 지급하고, 약 30%의 금액을 자신의 수익으로 처리한다. 따라서, 판매원 모집을 통한 분양대금 납입만이 기존 판매원의 수당 및 회사 운영 자금 등을 확보할 수 있는 유일한 수단인 것은 아니다. 비록, I는 매달 내근직 직원에 대한 고정 급여, 사무실 임대료, 인터넷 사용료, 광 고비 등으로 1,500만원 내외의 고정비용을 지출해 온 반면, 위탁판매원을 모집한 지 약 3개월 동안 300여명의 위탁판매원을 모집하였음에도 위 기간 동안 위탁판매원을 통한 휴대전화 판매에서 발생한 회사 수익은 총 3,000여만원에 불과하여 위와 같은 지출을 충당하기에 부족하였던 것으로 보이기는 하나, 당시는 아직 사업 초기 단계로서 충분한 매출을 기대하기 어려웠고, 위탁판매원의 상당수가 판매(홍보) 업무에 경험이 부족하였던 것으로 보이므로, 위와 같이 수익이 지출보다 적었다는 사정만으로는 I의 수익구조 자체가 지속적으로 판매원을 모집하여 분양대금을 납입받지 않으면 회사 운영자금 등을 확보할 수 없을 정도의 중대한 결함이 있었던 것으로 단정하기는 어렵다. 또한, 이 사건 위탁판매원 모집 당시, I 측이 아직 어플의 개발이 완료되지 않았는데도, CCTV를 스마트폰과 연동하는 어플을 개발하여 앞으로 발전가능성이 많다고 홍보한 잘못은 있지만, '아직 위와 같은 어플이 개발되지 않은 것'과 '휴대전화의 매출이 부진한 것' 사이에 직접적인 인과관계가 있다고 볼 증거는 부족하다. I가 위탁판매원, 팀장, 지사장, 본부장, 실장 등에게 지급하여 하는 수당은 대체로 판매수당과 모집수당으로 구분된다. 그 중 판매수당은 위탁판매원이 실제 휴대전화를 판매를 하는 경우에 그 지급의무가 발생하고, 모집수당 역시 위탁판매원이 추가로 모집되는 경우에 그 지급의무가 발생하므로, 기존 판매원에 대한 수당을 지급하기 위하여 지속적인 판매원 모집이 필요한 것은 아니다. 마. 소결론 결국, 피고인들이 피해자들을 기망하여 인터넷 쇼핑몰 분양대금 등 명목의 돈을 편취한 것으로 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.