대전지방법원천안지원-2014고단1200

범죄사실 피고인은 1999.경부터 천안시 서북구 G빌딩 5층에서 'A 한의원'이라는 상호로 한의원을 운영하는 한의사로써, 누구든지 신의료기술 평가를 받지 아니한 신의료기술에 관한 광고를 하거나 치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고를 하거나 환자의 치료경험담을 광고하여서는 아니 됨에도, 2013. 9. 23.경 위 한의원에서, 인터넷 홈페이지(H)의 원장님 인사말에 "I"라는 제목 하에 "… 모든 질병의 병리기전과 검사법, 진단법, 평가법, 치료법인 기능적 뇌척주요법(FCST)과 그 이론적 배경인 뇌척주 기능의학을 창안하여 임상에 신중히 적용해 본 결과 학술적으로도 인증될 수 있는 좋은 결과를 얻게 되었으며, 일반적인 질병은 물론 만성병, 난치병의 예방, 진단, 치료를 가능하도록 하였습니다 …", "J" 제목 하에 "… FCST 클리닉은 악관절의 수평, 수직, 전후, 상하 등 4차원적 교합위치와 인체의 상·중·하단전 등 3차원적 교합위치를 포함하는 7차원적 교합위치의 불균형으로 야기된 현대인의 모든 질병을 악관절의 7가지 중심축인 전신 교합위치를 찾아주어 치료하는 장차 미래를 이끌어갈 대체한의학적 종합클리닉을 말합니다. 우리 인체는 잘못된 저작습관이나 여러 이유로 악관절의 7차원적인 불균형이 발생하게 되면 척추 전반에 즉각적인 부정적 위치 변화를 유발하여, 척추 측만증, 척추 후만증, 경추의 과전만, 일자목, 골반회전으로 인한 다리 길이의 불일치, 만성 퇴행성 척추디스크질환, 고관절을 비롯한 무릎, 발목, 어깨, 손목 및 기타 관절의 만성퇴행성 통증성질환, 악관절의 개구장애 및 통증, 안면비대칭, 어깨높이의 비대칭 등 근골격계 질환을 유발하게 됩니다. 뿐만 아니라 뇌로 공급되는 뇌혈액과 뇌척수의 순환장애를 유발하거나 뇌신경계 등 정보전달 체계에 문제를 일으킴으로써 현대인의 가장 흔한 고혈압과 당뇨병 등 만성 난치성 질환은 물론 만성소화기질환, 여성질환, 만성피로증후군, 안면신경마비 및 안면경련증, 간질,사경증, 원인불명의 두통과 편두알레르기성 비염 및 천식질환, 소아성장장애, 틱장애와 우울증, 불면증, 정신분열증 등 신경정신과질환, 뇌혈관 장애 및 뇌신경손상질환 등의 광범위한 난치성 질병을 유발하게 됩니다. 그러므로 FCST 클리닉은 뇌와 척추 및 신경계를 동시에 조절할 수 있는 기능적 뇌척주관절에 해당하는 악관절을 이용하여 인체의 구조적인 불균형을 정상적인 원래 상태로 빠르게 복원시킴으로써, 안정적이고 고질적인 각종 난치성 질병들이 신속히 치료될 수 있도록 한의학 박사인 A 교수에 의해 고안된 새로운 치료법입니다"라는 내용 및 환자의 치료경험담 동영상 161개를 게시함으로써 신의료기술 평가를 받지 아니한 기능적 뇌척주요법(FCST)에 관한 광고를 하고, 치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고를 함과 동시에 환자의 치료경험담을 게시하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. K에 대한 경찰진술조서 1. 의료광고 심의기준, 홈페이지 내 원장님 인사말, 홍보자료, 홈페이지 내 치료사례 동영상 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 의료법 제89조, 제56조 제2항 제1호, 제2호, 제11호 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(위 각 의료광고로 인한 의료법위반죄 상호간 : 범정이 가장 무거운 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고로 인한 의료법위반죄에 정한 형으로 처벌하되, 벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고, 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없음에도, 한의사인 피고인은 1999.경부터 2013. 9. 23.경까지 천안시 서북구 G빌딩 5층 'A 한의원'에서, 불특정·다수의 환자들을 대상으로 턱관절 장애와 관련된 기능적 뇌척주요법(FCST)을 활용한 음양균형장치(CBA, OBA, TBA)를 환자들의 입안에 넣어 교정하는 방법으로 치과의료행위인 스플린트(SPLINT)를 활용한 턱관절교정 의료행위를 하였다. 2. 판단 가. 의료법에 따르면, 의료인이란 보건복지부장관의 면허를 받은 치과의사, 한의사 등을 말하고(제2조 제1항), 치과의사는 치과의료와 구강 보건지도의 임무를, 한의사는 한방 의료와 한방 보건지도의 임무를 각 수행하며(제2조 제2항 제1호, 제3호), 치과의사 또는 한의사가 되려는 자는 치의학 또는 한의학을 전공하는 대학 또는 전문대학원을 졸업하는 등의 자격을 갖추고 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다(제5조). 그리고 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없으며(제27조 제1항 본문), 이를 위반한 자는 형사처벌을 받게 되어 있다(제87조 제1항). 이와 같이 의료법에서 치과의사와 한의사가 동등한 수준의 자격을 갖추고 면허를 받아 각자 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 하는 이원적 의료체계를 규정한 것은 한의학이 서양의학과 나란히 독자적으로 발전할 수 있도록 함으로써 국민으로 하여금 서양의학뿐만 아니라 한의학으로부터도 그 발전에 따른 의료혜택을 누릴 수 있도록 하는 한편, 치과의사와 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 관련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 발생할 수 있는 사람의 생명, 신체나 일반공중위생에 대한 위험을 방지하기 위한 것이다. 그런데 의료법령에는 치과의사, 한의사 등의 면허된 의료행위의 내용을 정의하거나 구분 기준을 제시한 규정이 없으므로, 치과의사나 한의사의 구체적인 의료행위가 '면허된 것 이외의 의료행위'에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 이원적 의료체계의 입법 목적, 당해 의료행위에 관련된 법령의 규정 및 취지, 당해 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리, 당해 의료행위의 경위·목적·태양, 치의과대학 및 한의과대학의 교육과정이나 국가시험 등을 통해 당해 의료행위의 전문성을 확보할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 하고, 한의사가 전통적으로 내려오는 의료기기나 의료기술(이하 '의료기기 등'이라 한다) 이외에 의료공학의 발전에 따라 새로 개발·제작된 의료기기 등을 사용하는 것이 한의사의 '면허된 것 이외의 의료행위'에 해당하는지 여부도 이러한 법리에 기초하여, 관련 법령에 한의사의 당해 의료기기 등 사용을 금지하는 취지의 규정이 있는지, 당해 의료기기 등의 개발·제작 원리가 한의학의 학문적 원리에 기초한 것인지, 당해 의료기기 등을 사용하는 의료행위가 한의학의 이론이나 원리의 응용 또는 적용을 위한 것으로 볼 수 있는지, 당해 의료기기 등의 사용에 서양의학에 관한 전문지식과 기술을 필요로 하지 않아 한의사가 이를 사용하더라도 보건위생상 위해가 생길 우려가 없는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 한편, 의료법 제27조 제1항 본문 후단 부분의 '의료인의 면허된 것 이외의 의료행위'에 대하여, 헌법재판소는 "한의학과 서양의학은 그 학문적 기초가 서로 달라 학습과 임상이 전혀 다른 체계에 기초하고 있으므로 자신이 익힌 분야에 한하여 의료행위를 하도록 하는 것이 필요하며, 훈련되지 않은 분야에서의 의료행위는 면허를 가진 자가 행하는 것이라 하더라도 이를 무면허 의료행위와 달리 평가할 이유가 없다. 따라서 한의사에게 허용되는 한방의료행위는 우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미한다."고 판시하면서도, 동시에 의료공학의 발달로 종래 의사가 사용하는 것으로 인식되던 의료기기를 한방의료행위에 사용할 수 있는 것인지에 대한 논란이 계속되고 있는 한편, 한방에서 활용되던 의료기법을 의사가 활용하려는 시도 또한 계속되고 있고, 이러한 행위들이 의료법 제27조 제1항 본문 후단의 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지 여부가 의사와 한의사의 직역 간 갈등으로 비화되어 행정조치 요청이나 형사고발 등을 통하여 다투어지고 있는 실정에서, '국민의 건강을 보호하고 증진'하는 것을 목적(제1조)으로 하고 있는 의료법의 제27조 제1항 본문 후단의 해석 또한 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데 중점을 두어 해석되어야 할 것임을 전제로 과학기술의 발전으로 의료기기의 성능이 대폭 향상되어 보건위생상 위해의 우려 없이 진단이 이루어질 수 있다면 자격이 있는 의료인에게 그 사용권한을 부여하는 방향으로 해석되어야 하고, 또한 의료법 제27조 제1항 본문 후단의 위반행위는 결국 형사처벌의 대상이라는 점에서 죄형법정주의원칙이 적용되므로 그 의미와 적용범위가 수범자인 의료인의 입장에서 명확하여야 하고, 엄격하게 해석되어야 함을 강조하고 있다. 나. 위와 같은 법리 및 (헌법재판소가 적절하게 지적하고 있는 바와 같이) 직역이기주의가 첨예하게 대립하고 있는 우리 의료계의 현실과 죄형법정주의원칙에서 파생한 형벌법규 엄격해석의 원칙 등에 비추어 이 사건으로 돌아와 살피건대, 비록 피고인의 기능적 뇌척주요법을 활용한 음양균형장치가 치과치료행위인 스플린트를 활용한 턱관절교정 의료행위와 상당 부분 유사한 사정이 있다는 점을 고려하더라도, 검사 제출의 각 증거들은 대한치과의사협회의 일방적인 의견을 담고 있는 것에 불과한데다가 턱관절 영역의 장애 및 불편에 대한 치료는 치과의사의 배타적 고유 영역이 아니라 성형외과, 정형외과, 이비인후과 전문의도 할 수 있는 영역인 것으로 보이는 점, 스플린트를 활용한 턱관절 교정행위를 치과의사의 독점적 진료영역으로 인정한다면 다른 의학 분야의 발전에 저해를 가져 올 우려가 있다고 보이는 점, 피고인의 음양균형장치를 이용한 치료행위로 인하여 보건위생상 특별한 위해가 발생하였다고 볼 자료도 없는 점, 피고인의 기능적 뇌척주요법은 한의학적 원리의 응용·적용을 위한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 검사 제출의 증거만으로는 피고인의 치료행위가 면허 범위 외의 의료행위에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없거나 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한다.