서울동부지방법원-2017고합296

범죄사실 피고인은 주식회사 D(이하 'D'라 한다)의 대표이사로 근무하던 사람이고, D는 피해자 인포뱅크 주식회사(이하 '피해 회사'라 한다) 등이 제공하는 무선메시지 전송시스템을 이용하여 개별 고객사의 요청에 따라 대량의 문자메시지를 일괄 발송하는 서비스를 제공하는 회사이다. 피고인은 2016. 10. 15.경 성남시 분당구 E에 있는 피해 회사 사무실에서 D의 직원인 F을 통해 피해 회사 직원인 G에게 'D가 보유한 기업 고객사들의 마케팅 문자메시지를 전송할 수 있도록 최선을 제공해 주면 단문 문자메시지 1건당 8.1원의 이용료를 다음 달 말일까지 반드시 결제해 주겠다.'는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 D는 당시 자본이 잠식된 상태였고, 주식회사 케이티(이하 '케이티'라 한다)에 미납한 서비스 대금 약 17억 원을 포함하여 다수의 채권자에게 약 45억 원의 채무가 있었으며, 케이티가 D에게 서비스 대금이 지급되지 않는다는 이유로 서비스 대금 결제기간을 2개월에서 1개월로 단축하고 나아가 서비스 대금을 선불로 지급할 것을 요구하였으므로 피해 회사로부터 문자메시지 서비스를 제공받는다고 하더라도 그 대금을 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 G을 기망하여 2016. 10. 중순경부터 2016. 12. 하순경까지 D로 하여금 피해 회사로부터 합계 1,320,382,562원(부가가치세 제외) 상당의 문자메시지 서비스를 제공받게 하였다.1) 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 G, F의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1) 이 사건 공소장에는 "피고인은 피해자 G을 기망하여 2016. 10. 중순경부터 2016. 12. 하순경까지 피해 회사로부터 합계 1,320,382,562원(부가가치세 제외) 상당의 문자메시지 서비스를 제공받았다."라고 기재되어 있고, 그 기재된 공소사실이 형법 제347조 제1항에 해당한다는 취지이다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따르면 이 사건 범행으로 이익을 취득한 자는 피고인이 아니라 제3자인 D이므로 피고인의 행위는 형법 제347조 제2항에 해당한다. 이 경우 공소제기된 사실과 증거로 인정되는 범죄사실 사이에는 피해자의 재산상 처분행위로 인한 이익이 누구에게 귀속되는가 하는 법적 평가에만 차이가 있을 뿐, 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 이상 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없으므로 본문과 같이 범죄사실을 인정한다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결 등 참조). 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(제2, 3회) 1. 고소장에 첨부된 메시징 서비스 계약서, 통신요금 과금 기준 관련, 청구금액 1. 수사보고(피의자 자료제출)에 첨부된 2016년 입출금(10월~12월) 요약, D 이름으로 된 신한은행, 국민은행 및 우리은행 계좌에 대한 각 거래내역조회 1. 변호인의견서에 첨부된 각 거래처 원장 및 각 재무상태표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해 회사는 2016. 10. 중순경 이미 D의 자금 사정을 알고 있었으면서도 D의 사업이 건실하다는 판단 아래 D와 메시징 서비스 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결한 것이지 피고인이 기망하여 계약을 체결하게 된 것이 아니다. 나. D는 본래 이 사건 계약에 따른 서비스 대금을 지급할 능력이 있었으나 피해 회사가 D의 재무상태가 나쁘다는 소문을 퍼뜨려 영업활동에 장애가 생긴 결과 위 서비스 대금을 지급하지 못하게 된 것이다. 다. 피해 회사도 2016. 10.경 이래 D의 장문메시지 서비스(LMS)를 이용하였으므로 D에게 그 대금을 지급하여야 한다. 피해 회사가 이 사건 범행으로 입은 피해 금액은 D와 피해 회사가 서로 가진 서비스 대금 채권을 상계하고 남은 1,097,211,983원으로 한정하여야 한다. 2. 피해 회사가 D의 자금 사정을 알고 있었다는 주장 제2회 공판조서 중 증인 G, F의 각 진술기재에 따르면 D의 직원인 증인 F은 이 사건 계약이 이미 체결된 후인 2016. 12. 경에 이르러서야 증인 G에게 D가 주식회사 케이티로부터 서비스 대금의 납입을 독촉받고 있다는 구체적인 사정을 말해 준 사실, 피해 회사는 이 사건 계약을 체결한 후 D에게 위 계약에서 정한 대로 계약이행보증보험증권을 제출하도록 요구하였으나, 2016. 11.경 D로부터 제출이 어렵다고 통보받은 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실을 종합하여 보건대 이 사건 계약 체결 당시 피해회사는 D의 채무규모는 물론이고, 계약이행보증보험증권을 발급받을 수 없을 정도로 악화되었던 D의 재무상태를 알지 못한 채 이 사건 계약을 체결하기에 이른 것이다. 이 점에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 피해 회사의 영업방해로 변제 자력을 확보하지 못하였다는 주장 제2회 공판조서 중 증인 G의 진술기재, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제1, 2회) 및 경찰 피의자신문조서(제2회) 중 피고인, G, F의 각 진술기재에 따르면 이 사건 계약이 체결된 후 D는 위 계약에서 정한 대로 계약이행보증보험증권을 발급받고자 하였으나, 지나치게 채무가 많다는 이유로 이를 거절당한 사실, D는 2015년 이래 위 계약을 체결할 때까지 케이티에 대하여 15억 원 이상의 서비스 대금 채무를 변제하지 못하고 있었던 사실, D는 2016. 11월말경 피해 회사에게 2016. 10월분 서비스 대금 약 4억원중 1억 5,000만 원만을 지급하였고, 나머지 대금은 투자를 유치하여 지급하겠다고 약속하였으나, 2016. 12월말까지도 나머지 대금을 지급하지 못한 사실, 피고인 스스로도 이 사건 계약을 체결하면서 투자를 유치해야 비로소 피해 회사에 대금을 지급할 수 있는 자력이 생긴다고 생각하였던 사실, D는 2016. 10. 경 및 11. 경 고객사들로부터 지급받은 대금으로 케이티를 비롯한 다른 채권자들에 대한 채무를 변제한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실들을 종합하여 보건대 D가 피해 회사에게 2016. 10. 경부터 2016. 12. 경까지 발생한 서비스 대금을 지급하지 못한 원인은 이 사건 계약 체결 당시 이미 과다한 채무를 부담하고 있어 변제 자력이 불충분하였기 때문이다. 이 점에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 피해 금액에 관한 주장 피고인이 피해 회사를 기망하여 문자메시지 서비스를 제공받은 때에 이미 피고인은 이 사건 계약에 따라 피해 회사에게 지급하기로 약정한 대금 채무액 상당의 재산상 이익을 얻은 것이어서 그 사기 범행이 기수에 이른 것이다. 그 후 피고인이 피해 회사에 장문메시지 서비스를 제공하여 그로부터 지급받을 대금 채권을 취득하였다고 하더라도 이미 성립한 사기죄의 성립에 아무런 영향이 없으며, 그 채권액을 피해 금액에서 공제할 수도 없다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1641 판결 참조. 다른 피해자로부터 편취한 돈으로 당해 사건의 피해자에 대한 채무를 변제하였다고 하더라도 이는 이미 취득한 재산상 이득을 사후에 반환한 것에 불과하여 사기죄의 성립이나 피해 금액의 산정에 영향을 줄 수 없다는 취지이다). 이 점에 관한 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형 (5억원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 처벌불원 [권고영역의 결정] 특별감경영역 [권고형의 범위] 징역 9월 ~ 4년 [수정된 권고형의 범위 ] 징역 1년 6월 ~ 4년(법률상 처단형의 하한을 준수) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 2년 [유리한 정상] 피고인이 기업을 운영하는 과정에서 미필적 고의로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이고 기망행위의 정도가 무겁지는 아니하다. 이 사건 범행으로 D가 취득한 이익은 모두 사업성 채무를 변제하는 데 소비되었고, 피고인이 이로부터 개인적인 이익을 얻지는 아니하였다. 피고인에게 집행유예 이상의 전과가 없다. 피해 회사가 피고인의 처벌을 바라지 아니하는 의사를 표시하였다. [불리한 정상] 이 사건 범행으로 인한 피해액의 대부분을 회복하지 못하였다. 이러한 여러 정상과 더불어 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판 및 기록에 나타난 여러 사정을 참작하여 양형기준상 권고형의 범위 안에서 형을 정하되, 그 형의 집행을 유예하기로 하여 주문과 같이 판결한다.