대전지방법원-2023고단4789

범죄사실 피고인은 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰')을 매매, 수수, 투약할 수 있는 마약류 취급자가 아니다. 1. 필로폰 수수 피고인은 2023. 11. 26.경 <주소>, 1층에 있는 피고인의 주거지에서 중국에 있는 F에게 필로폰을 무상으로 교부해달라고 요청하고, 같은 날 21:00경 위 피고인의 주거지 앞 노상에 세워진 주차금지 표지판 밑에서 F이 성명불상자를 통해 은닉해놓은 필로폰 약 0.2그램이 들어 있는 비닐지퍼백을 찾아 가지고 왔다. 이로써 피고인은 필로폰을 수수하였다. 2. 필로폰 투약 피고인은 2023. 11. 26. 22:00경 위 피고인의 주거지에서 위 제1항과 같이 수수한 필로폰 0.2그램을 은박지 위에 올려놓고 불로 가열하여 그 연기를 물이 담겨 있는 플라스틱 통을 통해 들이마셨다. 이로써 피고인은 필로폰을 투약하였다. 3. 필로폰 매수미수 피고인은 2023. 11. 28.경 F으로부터 F이 매수하는 필로폰을 대신 수거하여 지시하는 대로 전달해달라는 요청을 받아 이를 승낙함으로써 F과 함께 필로폰을 매수할 것을 모의하였다. F은 같은 날 불상의 장소에서 마약류 판매자인 G에게 필로폰 100그램을 매도할 것을 요청하고, G은 같은 날 한국에 있는 H에게 필로폰 100그램을 일정한 장소에 은닉하라고 지시한 후 F에게 필로폰 은닉 장소에 관한 정보를 전달하였다. 피고인은 같은 날 F으로부터 위 은닉 장소에 관한 정보를 전달받아 같은 날 19:40경 <주소>에 있는 빌라 옥상의 나무 조각 안에서 필로폰을 찾아가지고 나오려 하였으나, 경찰이 H을 검거하면서 설탕을 필로폰인 것처럼 위장해서 위 장소에 가져다놓았고, 피고인은 위 설탕을 필로폰인 것으로 오인하여 찾아 가지고 나왔다. 이로써 피고인은 F과 공모하여 필로폰을 매수하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. H에 대한 경찰 피의자신문조서 사본 1. 각 감정회보 및 감정서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 수사보고(관련공범 판결문 첨부) 1. 각 사진 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 필로폰 매수미수의 점과 관련하여, F이 비아그라를 수거해달라고 부탁하여 필로폰을 비아그라로 알고 수거한 것에 불과할 뿐 F과 필로폰 매수를 공모한 바 없다. 2. 판단 가. 관련법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정된다면 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도8600 판결 등 참조). 또한 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 등 참조). 그리고 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 앞서 살펴본 법리에 비추어 살펴보면, 가사 피고인이 F과 명시적으로 매수 범행을 모의하였던 것이 아니라고 하더라도, 피고인은 자신의 행위가 F의 필로폰 매수 범행을 함께 하는 것이라는 점을 충분히 인식할 수 있었음에도 의심스러운 사정을 외면 또는 용인하고 범행에 나아감으로써 미필적으로나마 필로폰 매수 범행에 가담한 사실 및 전체 범행에 대한 기능적 행위지배를 충분히 인정할 수 있다. 따라서 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 F과 오래 전부터 알고 지내던 사이로, F이 국내에서 필로폰 밀수 등 범죄를 저질러 유죄판결을 받고 중국으로 추방된 사실을 알고 있었다. 2) 피고인은 이 사건 필로폰 매수 범행 이틀 전인 2023. 11. 26.경 중국에 있는 F에게 필로폰을 구해달라고 요청하였고, F은 성명불상자를 통해 피고인의 주거지 앞 노상에 세워진 주차금지 표지판에 필로폰을 은닉해놓았으며, 피고인은 이를 찾아 필로폰을 수수하고, 투약하였다. 3) 피고인은 F이 매수하는 물건이 필로폰이 아닌지 의심이 들어 F에게 확인하였으나 필로폰이 아니라 비아그라라고 해서 이를 수거한 것이라고 한다. 그러나 앞서 살펴본 1), 2) 기재 각 사실과 피고인이 이 사건 매수범행 현장에서 체포될 당시부터 경찰 조사를 받을 때까지 비아그라에 관한 아무런 언급이 없다가 검찰조사를 받으면서야 F이 매수하는 물건이 비아그라인 줄 알았다는 진술을 하기 시작한 점, 필로폰과 비아그라는 그 성질과 상태 등에 차이가 있고, 피고인이 수거한 필로폰(을 가장한 설탕)의 성상 등에 비추어 이를 비아그라라고 오인하기도 쉽지 않아 보이는 점 등에 비추어 피고인의 변소는 납득하기 어렵고 믿기 어렵다. 4) 이 사건 필로폰 매수 범행을 실행함에 있어, F은 매도인측이 필로폰을 은닉한 장소를 피고인에게 알려주었고, 피고인이 이를 수거하기로 하였는데, F이 추방되어 국내에 들어올 수 없는 점을 고려하면, 이 사건 매수 범행에서 매수한 필로폰을 실제 수거하는 역할은 필로폰 매수 범행의 필수적 부분이라고 할 것이다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류관리에관한법률 제60조 제3항, 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(필로폰 매도 미수의 점), 각 마약류관리에관한법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(필로폰 수수 및 투약의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 이수명령 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 몰수 마약류관리에관한법률 제67조 본문 1. 추징 마약류관리에관한법률 제67조 단서 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인이 필로폰 매수미수 범행을 제외한 나머지 범행을 인정하고 반성하고 있는 점, 국내에서 별다른 형사처벌전력이 없는 점 등은 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 필로폰 매수 범행이 비록 미수에 그치기는 하였으나 그 양이 상당한 점, 마약류 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높을 뿐만 아니라 환각성, 중독성 등으로 인해 개인은 물론 사회 전반에 미치는 해악이 커 그 죄책이 매우 무거운 점, 최근 급속하게 확산되고 있는 마약류범죄로부터 우리 사회 및 구성원들을 보호하기 위해 마약류 범죄에 엄정하게 대처하여야 할 필요성이 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.