서울동부지방법원-2011고합246

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2010. 1. 28. 의정부지방법원에서 무고죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을, 2010. 1. 7. 서울동부지방법원에서 위증죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 각 선고받아 2011. 3. 10. 위 각 판결이 확정된 사람이다. [전제사실] 피해자 D와 E은 2002. 10. 25.경 서울 광진구 F 토지 629.7㎡ 및 지상 모텔건물(이하 '이 사건 부동산'이라고 함)을 G으로부터 매매대금 24억 5,000만 원에 공동으로 매수하여 각 소유지분을 1/2씩 가지고 위 모텔(이하 'H 모델'이라고 함)을 공동으로 운영하되 이 사건 부동산 전부를 E의 누나인 I에게 명의신탁하기로 약정하고, G과 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 체결하였다. 위와 같은 약정에 따라 피해자와 E 2003. 1. 27. 이 사건 부동산에 대하여 I 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하고, 같은 날 농업협동조합중앙회에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 21억 2,000만 원으로 하는 근저당권을 설정한 후 16억 3,000만 원을 대출받아 매도인 G에게 잔금으로 지급하였다. 한편 피해자는 2003. 1. 15.경부터 2003. 7. 18. 경까지 G과의 매매계약에 따른 매매대금 지급을 위하여 E에게 수회에 걸쳐 합계 4억 940여만 원을 지급하였고, 2003. 8. 18. 이 사건 부동산에 대한 자신의 1/2 지분을 담보하기 위하여 '채권채고액 7억 원, 채무자 I, 근저당권자 D'로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다. 그러므로 피해자는 위 매매대금 24억 5,000만 원 중 잔금으로 지급한 대출금의 절반인 8억 1,500만 원을 승계하고, 매매대금 중 4억 940여만 원을 지급함으로써 이 사건 부동산에 대한 피해자의 1/2 지분에 해당하는 매매대금의 지급을 모두 완료하였다. 피고인은 2003. 8. 27. 경 서울 광진구 구의동에 있는 부동산중개 사무실에서 평소 알고 지내던 피해자로부터 이 사건 부동산 중 E의 1/2 지분을 매수할 것을 제의받고, E으로부터 이 사건 부동산 중 1/2 지분을 매수하면서 이 사건 부동산 전체에 관하여 매매대금을 27억 원(계약금 1억 원, 잔금 26억 원, 은행융자, 전세보증금, 계약일 이후 금융비용, 소송비용은 매수인이 부담)으로 하는 매매계약서를 작성하였고, 조카인 J 명의로 이 사건 부동산 전부에 대한 가등기를 하기로 약정하여 2003. 10. 22. 위 매매를 원인으로 하여 이 사건 부동산 전부에 대한 소유권이전등기청구권가등기를 마쳤다. E과 피해자는 이 사건 부동산에 관하여 각 1/2 지분을 보유하면서 H 모델을 공동으로 운영하기로 하는 동업관계였고, 피고인은 매매계약 당시 E 및 피해자로부터 위와 같은 E과 피해자의 부동산 지분 및 동업관계에 대한 설명을 모두 들어 그러한 사정을 잘 알면서 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 체결하여 1/2 지분을 보유한 E의 지위를 그대로 인수승계한 것이므로, 피고인은 이 사건 부동산에 대하여 피해자가 보유한 1/2 지분을 보장하고, 피해자에게 이 사건 부동산의 처분·양도로 인한 이익을 지급할 의무가 있다. [범죄사실] 피고인은 E과의 이 사건 부동산에 대한 매매계약서 및 부동산등기부등본에 피해자의 1/2 지분이 표시되지 아니하였고, J 명의로 이 사건 부동산 전부에 대하여 소유권이전등기청구권가등기가 경료된 것을 기화로 이 사건 부동산 전부를 단독으로 관리하면서 이 사건 부동산의 사용·수익 및 처분으로 인하여 얻은 대가 및 이익 중 피해자의 지분에 해당하는 몫을 제대로 지급하지 아니하고 혼자서 모두 차지하기로 마음먹었다. 1. 횡령 가. 피고인은 2005. 6. 29.경 서울 광진구청에서 서울 광진구 K 대 18.30㎡ (이 사건 부동산 중 토지는 2003. 11. 13. 서울 광진구 F 대 611.4㎡와 같은 동 K 대 18.3㎡로 분할)를 수용하면서 서울동부지방법원에 I 앞으로 공탁한 수용보상금 111,209,100원을 단독으로 수령하여 보관하던 중, 그 무렵 피해자의 지분에 해당하는 55,604,550원을 피해자에게 지급하지 아니한 채 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 피고인은 2005. 8. 5.경 H 모델 1층을 L에게 임대하여 오락실을 운영하게 하면서 그 무렵부터 2007. 4.경까지 L으로부터 월세 합계 8,760만 원(2005. 8.5. 2006. 8. 4. 월세 330만 원, 2006. 8. 5. 2007. 4. 월세 600만 원)을 수령하여 보관하던 중, 그 무렵 피해자의 지분에 해당하는 4,380만 원을 피해자에게 지급하지 아니한 채 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 피고인은 2006. 6. 26. (주)M에게 서울 광진구 N 대 145.1㎡(2005. 12. 19. 서울 광진구 F 대 611.4㎡는 같은 동 F 대 466.3㎡와 같은 동 N 대 145.1㎡로 분할)를 매도하여 그 매매대금 10억 3,000만 원을 단독으로 수령하여 보관하던 중, 그 무렵 피해자의 지분에 해당하는 5억 1,500만 원을 피해자에게 지급하지 아니한 채 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 피고인은 2007. 4. 6.경 에게 서울 광진구 F 대 466.3㎡ 및 H 모텔을 매도하여 그 매매대금 13억 9,500만 원을 단독으로 수령하여 보관하던 중, 그 무렵 피해자의 지분에 해당하는 6억 9,750만 원을 피해자에게 지급하지 아니한 채 임의로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 제2, 3, 4회 각 피의자신문조서(D, P 각 진술 부분 포함) 1. 민사소송 E 증인신문조서 사본 등 1. H 모텔 구입 내역서 사본 등, 부동산매매계약서 사본 등 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고서(판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항(판시 제1의 가, 나항 횡령의점, 판시 제1의 나항은 포괄하여, 징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항 [판시 제2의 가, 나항 횡령의 점, 그 형의 상한은 구 형법(2010. 4, 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 각 죄와 판결이 확정된 위증죄, 무고죄 등 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형 및 범정이 가장 무거운 판시 제2의 나항의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 D의 소개로 E으로부터 이 사건 부동산 전체를 매수하였고, D에게는 이 사건 부동산에 대한 1/2 지분이 없으므로 피고인이 이 사건 부동산의 사용·수익과 처분에 의해 발생한 이익을 모두 사용하였더라도 D에 대한 횡령이 되지 않는다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, D는 피고인과 함께 이 사건 부동산에 관하여 실질적으로 1/2 지분을 가진 사람이었던 사실이 인정되므로, 피고인이 이 사건 부동산에서 발생한 이익 중 1/2을 D에게 지급하지 않고 사용한 행위는 횡령행위를 구성한다. 위 주장은 받아들이지 않는다. 가. D가 1/2 지분권자임을 인정할 수 있는 사정들 E은 G으로부터 이 사건 부동산을 24억 5,000만 원에 매수하였는데, 자금이 부족하여 D에게 공동으로 투자해줄 것을 요청하였다. E과 D는 G에게 잔금 16억 3,000만 원은 이 사건 부동산을 담보로 대출받아 지급하였으나 나머지 매매대금 8억 2,000만 원은 자신들이 가지고 있던 자금으로 지급하였다. 그 과정에서 D는 E에게 그 1/2 상당인 409,456,802원을 매매대금 명목으로 지급하였다. E D가 단순히 매매대금을 빌려준 대여금채권자가 아니라 이 사건 부동산의 1/2 지분을 갖기로 한 공동투자자라고 진술하고 있고, 이 사건 부동산은 E의 누나 I 앞으로 소유권이전등기가 되었음에도 D가 그 무렵부터 현재까지 그 등기필증을 보관하고 있다(증거기록 108쪽). 이 자금사정이 좋지 않아 이 사건 부동산 매수 후에 D가 계속 대출금이자 전액을 납부하게 되었고, 이에 D는 자력이 있는 피고인에게 이 사건 부동산에 대한 E 지분의 매수를 권유하였다. 피고인은 매수인을 J으로 하여 E과 사이에 I 앞으로 등기되어 있는 이 사건 부동산을 27억 원에 매수한다는 내용의 매매계약서를 작성하였으나, 그 매매계약서상 매수인이 부담하기로 되어 있는 이 사건 부동산의 대출금 16억 3,000만 원과 임대차보증금 9,100만 원을 고려하면 피고인은 E에게 9억 7,900만 원 상당을 지급해야 하나 실제로 E에게 지급된 매매대금은 571,900,000원이고, 잔금으로 지급하기로 한 금액 50,000,000원을 감안하더라도 매매대금 합계는 621,900,000원에 불과하다. 또한 에게 지급된 매매대금 역시 즉시 그 자리에서 E의 채권자들에게 채무변제조로 지급되었으며, D는 매매과정에서 피고인 또는 E으로부터 매매대금 또는 대여금 변제 명목의 돈을 받지 않았다. 오히려 D는 E과 피고인 사이의 매매계약 이후에도 이 사건 부동산의 대출금이자를 2004. 4. 경까지 변제하고, 이 사건 부동산의 기존 임차인들에 대한 명도절차를 계속 진행하였다. 피고인과 D는 2004. 4.경까지 이 사건 부동산의 기존 임차인들을 내보낸 다음 2004. 5.경부터 피고인은 2층, 3층을 사용하면서 J 명의로 모텔영업을 하여 증거기록 88쪽) 그곳에서 발생한 이익으로 대출금이자를 변제하기 시작하고, D는 지하층, 1층에서 식당을 개설하기 위해 내부공사를 진행하면서 자신의 며느리인 Q 명의로 영업신고도 하였는데(증거기록 86쪽) D가 피고인에게 임대료를 지급한 적은 없고 피고인 역시 D에게 임대료를 요구한 적이 없다. 그 과정에서 피고인의 직원으로 이 사건 부동산의 관리업무를 맡던 R는 2004. 10. 25. 피고인이 내세운 매수인 J 명의로 D에게 'J은 50% 지분 소유자'라는 취지가 기재된 이행각서를 작성하여 주기도 하였다(증거기록 85쪽). D는 2004. 5. 4. 피고인측으로부터 D와 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 각 1/2 지분이 있음을 전제로 하여 2004. 3. 말경을 기준으로 그때까지 이 사건 부동산의 매입과 관련한 비용을 정산한 내용이 기재된 'H모텔구입내역서'를 팩스로 받았고(증거기록 79쪽), 같은 날 위 내역서에서 피고인이 D에게 지급하기로 되어 있는 차액과 같은 금액인 11,777,000원을 피고인으로부터 입금받았다(증거기록 84쪽). OD, I는 피고인 등을 상대로 이 사건 부동산에서 발생한 수익의 분배와 관련하여 의정부지방법원 2007가합8362호로 손해배상청구소송을 제기하였다. 의정부지방법원은 2009. 8. 26. D가 이 사건 부동산의 1/2 지분권자라는 D의 주장을 받아 들여 피고인이 이 사건 부동산의 사용 및 처분으로 발생한 수익 중 1/2 을 D에게 지급할 의무가 있다는 이유로 원고 일부 승소판결을 선고하였다. 항소심인 서울고등법원 2010. 11. 19. 선고 2009나95372 판결에서도 역시 D의 주장이 받아들여져 제1심 판결보다 증액된 금액이 인용되었고, D와 피고인 모두 위 항소심 판결에 상고하였으나 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011다7390 판결로 D와 A의 상고가 모두 기각됨으로써 위 항소심 판결이 그대로 확정되었다. 나. 피고인이 주장하는 사정들에 대한 판단 1) 피고인이 이 사건 부동산을 매수하면서 작성한 매매계약서에는 지분이 아닌 이 사건 부동산 전체를 매수하는 것으로 기재되어 있다. 피고인의 명의수탁자인 SI 사이에 작성된 매매계약서(증거기록 168쪽)에는 매매목적물이 이 사건 부동산 전체로 기재되어 있기는 하다. 그러나 위 매매계약서에는 매수인이 은행대출금, 임대차보증금을 인수하기로 되어 있으면서도 그 구체적인 금액은 기재되어 있지 않고, D의 투자금을 담보하기 위해 이 사건 부동산에 설정되어 있던 D의 채권최고액 7억 원인 근저당권에 대해서는 전혀 언급이 없어 매매계약서만으로는 매수인이 구체적으로 지급하기로 한 금액이 얼마인지 알 수 없는 점, 매매계약일 이후에는 매수인이 금융발생 및 소송을 책임지기로 되어 있으나 매매계약일 이후에도 실제 매수인인 피고인이 아닌 D가 상당 기간 동안 대출금이자를 지급하고 임차인들을 상대로 명도절차를 진행하였던 점, 이 사건 부동산 중 분할되고 남은 서울 광진구 F 대 466.3㎡ 및 지상 모텔 건물을 매수한 0의 매매계약서에는 위 매매계약서와 달리 매매대금의 지급방법을 비롯한 매매조건이 구체적으로 기재되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 I와 사이에 작성한 매매계약서는 피고인이 이 사건 부동산에 대한 E의 1/2 지분을 매수하면서도 그 등기는 I 앞으로 그대로 남겨두려고 했기 때문에 자신의 지분을 담보하기 위한 근거서류로 작성된 것에 불과하다고 보이고, 피고인이 실제로 이 사건 부동산 전체를 매수하였기 때문에 작성된 것은 아니라고 보인다. 2) D가 피고인측으로부터 받았다고 하는 'H모텔구입내역서'는 위조된 것이고, 피고인측은 위 내역서를 작성한 적이 없다. 앞서 본 바와 같이 위 내역서에서 피고인이 D에게 지급하기로 되어 있는 차액과 같은 금액인 11,777,000원이 역시 위 내역서에 나타난 팩스수신일과 같은 날 D에게 입금된 적이 있는 점, 피고인은 11,777,000원이 D에게 지급된 것에 대해 내역서에 의한 정산과 무관하다고 주장하면서도 그 거래가 무엇과 관련된 것인지에 대해 별다른 설명을 하지 못하고 있는 점, 위 내역서에 의한 정산이 이루어진 이후에는 피고인이 이 사건 부동산 중 2층, 3층에서 모텔을 운영하면서 대출금이자를 납부하기 시작한 점 등을 종합하여 보면, H모텔구입내역서는 피고인측에 의해 작성되어 D에게 팩스로 보내진 것임이 인정된다. 3) D는 2006, 10. 경에야 이 사건 부동산에 1/2 지분이 있는 것처럼 허위로 주장하기 시작하였고, 2007. 5. 30.에는 I, P, T으로부터 자신에게 1/2 지분이 있는 것으로 협조를 받아 피고인을 상대로 한 민사소송에서 이익을 취득하여 분배하기로 합의까지 하였다. 가) 인정사실 OD가 2005. 8.경 이 사건 부동산 매입과정에서 E에게 투자한 돈 중 일부를 대여금으로 하여 I를 상대로 채권가압류 신청을 하고 2006. 3. 6. 의정부지방법원에 대여금청구소송을 제기하였다. 그러나 D는 2006. 8. 2. 서울동부지방법원에 I를 상대로 이 사건 부동산을 명의신탁한 것이고 돈을 대여한 것은 아니라는 취지로 주장하면서 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기말소소송을 제기하였고, I가 D를 사문서위조 등의 혐의로 고소하여 수사가 개시된 의정부지방검찰청 2006형제51799호 사건에서 D에게 2006. 11. 23.자 혐의없음의 불기소결정이 내려졌는데, 그 수사과정에서 D는 이 사건 부동산에 1/2 지분이 있는 실제 소유자라고 진술하기도 하였다(증거기록 715쪽). OD는 I를 상대로 위와 같이 여러 민사소송을 진행하던 중 2007. 5. 30. I와 사이에 합의를 하고 민사소송에서 화해를 하게 되는데, 그 합의의 주요 취지는 "D와 I 사이의 민사소송을 모두 종결하고, I와 T은 D가 이 사건 부동산의 1/2 지분을 가지고 있음을 확인하며, D가 피고인에 대해 민·형사소송을 진행하여 재산을 취득하면 이를 배분한다”는 내용이었다. 그 이후 D, I는 피고인, J, R, 을 상대로 의정부지방법원 2007가합8362호로 손해배상청구소송을 제기하고, 그 소송절차에서 D, I, P는 D에게 1/2 지분이 있다는 취지로 진술하였다. 나) 판단 위 인정사실에 비추어 보면, D는 2006, 10. 이전부터 이 사건 부동산의 실제 소유자라는 취지의 주장을 하여 왔고 2006. 10.경 갑자기 이 사건 부동산에 1/2 지분이 있다는 식으로 태도를 변경하였다고 보기는 어려우며, 특히 앞서 본 바와 같이 이미 2004년경부터 피고인측에 의해 작성된 H모텔구입내역서, 이행각서와 같은 피고인과 D 사이의 1/2 지분 관계를 드러내는 서면들도 존재해 왔다. OD가 I를 상대로 처음 가압류를 신청할 때 이 사건 부동산 구입비용으로 지출한 돈의 성격을 대여금이라고 주장한 이유는 당시 I, 피고인 등 관련자들이 D에게 모두 적대적인 상황에서 명의신탁을 사실을 증명하기 어려웠기 때문으로 보이며, 그 후 소송진행 상황에 따라 실체관계에 부합하게 명의신탁 사실, 1/2 지분 보유 사실을 주장하면서 민사소송을 진행하다가 I 등과 2007. 5. 30.자 합의를 통해 유리한 진술을 확보할 수 있게 되자 비로소 피고인을 상대로 자신이 1/2 지분 보유자임을 전제로 한 민사소송을 제기하였던 것으로 판단된다. 비록 D가 피고인에 대한 민사소송에서 유리한 위치를 점하기 위하여 2007. 5. 30.자 합의에 의해 I, P 등에게 협조의 대가로 이익을 제공하기로 하였다는 점은 그 합의의 당사자들에게 D와 피고인 사이의 민사소송절차에서 허위의 진술을 할 유인이 있었음을 의심케 하는 중요한 사정이기는 하지만, 그러한 측면만을 부각하여 'D가 1/2 지분권자'라는 것이 D, I 등에 의해 가공된 실체관계와 부합하지 않은 허위의 주장이라고 볼 수는 없고, 2007. 5. 30.자 합의서가 작성된 이후에 발생한 사정들을 제외하더라도 D가 이 사건 부동산의 1/2 지분권자라는 사실을 인정할 수 있는 사정들이 충분히 존재함은 앞서 본 바와 같다. 4) 2007. 5. 30.자 합의에 의해 D에게 유리한 진술을 하였던 I, P, T은 기존진술을 번복하여 D에게 1/2 지분이 없었다고 진술하고 있다. OD와 피고인 사이의 민사소송 진행 과정에서 I, P는 D가 이 사건 부동산의 1/2 지분을 가지고 있다고 증언하였는데, I, P는 2011. 3. 2. D가 1/2 지분을 가지고 있다고 말한 기존 진술은 사실과 다르다는 취지의 진술서를 작성하여 민사소송에서의 진술을 번복하고 있다. 그러나 I는 위 민사소송의 제1심 판결에 의해 피고인의 직원 R로부터 3억 원을 지급받았다가, 제2심에서 그 인용금액이 5,000만 원으로 줄어들어 2억 5,000만 원을 반환할 상황에 처하여 피고인에게 유리한 진술을 해주고서라도 위 가지급물 반환채무를 면제받을 유인이 충분한 상황인데, 이러한 상황에서 I와 그의 남편 P가 다시 이 법정에서 위증의 책임을 부담하면서 증언하지 않은 이상 그들이 민사소송에서 한 증언과 명백히 배치되는 취지의 진술서를 작성하면서 피고인에게 협조한다고 하여 기존 증언의 신빙성이 곧바로 탄핵되는 것은 아니다. 더군다나 P는 피고인에게 위 진술서를 작성해준 이후에 검찰에 출석하여 조사받으면서 진술서를 작성한 경위에 대해 'D가 피고인과 사이의 민사소송에서 제2심까지 승소한 이후 태도를 바꾸어 2007. 5. 30.자 합의를 잘 이행하지 않으려는 것 같아 다른 합의 당사자인 T과 함께 D에게 불리한 내용으로 진술서를 작성하게 된 것'이라는 취지로 진술하면서 사실은 D에게 1/2 지분이 있는 것으로 안다는 취지로 기존 민사소송에서 증언한 내용과 동일하게 진술하고 있어, 진술서에 기재된 P의 번복 진술의 신빙성은 극히 미약하다(증거기록 834-839쪽). OT 역시 P와 마찬가지로 D로부터 별다른 이익을 제공받지 못하자 민사소송 진행과정에서 취한 태도를 번복하여 피고인에게 유리하게 'D에게는 1/2 지분이 없다'는 취지로 진술을 하고 있다고 보인다. 또한 T의 진술에 의하더라도, T은 처음 P, D의 진술을 듣고 D에게 1/2 지분이 있는 것으로 알았는데, 그 후 P가 자신을 찾아와 D에게 1/2 지분이 없다고 말하기에 D에게 1/2 지분이 없는 것으로 알게 되었다는 내용이어서 T의 진술은 결국 P의 진술에 기초한 것으로 앞서 본 바와 같이 P의 번복 진술이 신빙성이 없는 이상 T의 번복 진술 역시 신빙성이 없다. 따라서 I, P, T이 D와 피고인 사이의 민사소송의 제2심 판결이 선고된 이후 기존 진술을 번복하여 D에게 1/2 지분이 없다고 진술하였더라도 그러한 사정이 D에게 1/2 지분이 있다는 사실을 인정함에 있어 장애가 되지 않는다. 양형의 이유 피고인의 이 사건 각 죄가 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 피고인이 횡령한 금액의 합계가 10억 원이 넘을 정도로 다액이고, 피고인의 횡령범행으로 피해자에게 중대한 손해를 입게 한 점 등 피고인에게 불리한 정상이 있으나, 피고인이 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인이 70세 이상의 고령인 점 등을 고려하여 주문과 같은 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.