서울중앙지방법원-2015고합151

범죄사실 1. 피고인의 지위 피고인은 2008. 9. 16.경부터 2010. 1. 7.경까지 코스닥 상장법인인 주식회사 E(이하 'E'라 한다)의 대표이사로, 2009. 6. 10.경부터 주식회사 F(이하 'F'라 한다)의 대표이사로 각 재직한 사람이다. 피고인은 2012. 4. 13. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 3년을 선고받고 2013. 4. 11. 위 판결이 확정되었다. 2. 부정거래행위 누구든지 금융투자상품의 매매(증권의 모집·사모·매출 포함), 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용해서는 안 되고, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 안 된다. 피고인은 2009. 4.경 서울 강남구 G빌딩에 있는 E의 사무실에서, E의 자금조달을 위한 주주배정 유상증자를 성공시키기 위하여, E가 주식회사 H(이하 'H'라 한다)의 주식회사 I(공소장에 기재된 '주식회사 J'는 오기임이 명백하다. 이하 'I'이라 한다)에 대해 발행한 액면금액 63억 원의 약속어음(이하 '이 사건 약속어음'이라 한다)에 관한 채무에 대하여 연대보증(이하 '이 사건 연대보증'이라 한다)한 사실, 최대주주이던 K의 E 주식 4,104,315주가 2008. 6.경까지 반대매매 되어 K이 더 이상 E의 최대주주가 아닌 사실을 숨기고, E가 2009. 5. 12.경, 2009. 5. 19.경 및 2009. 5. 25.경 각 시행한 제3자배정 유상증자(이하 통틀어 '이 사건 각 제3자배정 유상증자'라 한다)에서 그 명의로 E의 주식 6,105,140주를 취득한 L, M, N, O, P, Q, R, S, T(이하 'L 등 9명'이라 한다)으로부터 F가 2009. 6. 12. 위 주식을 장외매수하지 않았음에도 불구하고 마치 장외매수하여 새롭게 E의 최대주주가 된 것처럼 증권신고서를 작성하여 공시하는 방법으로 300억 원 상당의 주주배정 유상증자를 실시하기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 6. 12.경, 2009. 6. 30.경 및 2009. 8. 19.경 위와 같이 E의 300억 원 상당의 주주배정 유상증자를 위한 증권신고서 또는 정정신고서(이하 통틀어 '이 사건 각 증권신고서'라 한다)를 제출하면서 중요사항인 이 사건 연대보증 사실을 누락한 2008. 12.말 재무제표와 2009. 6.말 재무제표를 사용하고, 최대주주이던 K의 E 주식 4,104,315주가 2008. 6.경까지 반대매매 되어 K이 더 이상 E의 최대주주가 아님에도 불구하고 2009. 6. 12.자 증권신고서에 마치 K이 E의 최대주주인 것처럼 중요사항에 대해 거짓의 기재를 하여 공시하고, F가 L 등 9명으로부터 2009. 6. 12. E 주식 6,105,140주를 장외매수하지 않아서 E의 최대주주가 아님에도 불구하고 2009. 6. 30.자 증권신고서 및 2009. 8. 19.자 정정신고서에 마치 F가 위 장외매수에 따라 새롭게 E의 최대주주가 된 것처럼 중요사항에 대해 거짓의 기재를 하여 공시한 후(피고인이 증권신고서에 F가 새롭게 E의 최대주주가 된 것처럼 거짓의 기재를 하였다는 부분은, 이 사건 제7회 공판기일에서의 검사의 진술과 아래 범죄사실 제3항 기재에 비추어 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래하지 않는 점 등을 고려하여, 공소장 변경 없이 이를 인정한다), 2009. 8. 28.경 위 주주배정 유상증자(이하 '이 사건 주주배정 유상증자'라 한다)를 실시하였다. 결국 피고인은 위와 같이 금융투자상품의 매매(증권의 모집·사모·매출 포함), 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하고, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 이 사건 주주배정 유상증자를 통해 자금을 조달함으로써 액수 불상의 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하였다. 3. 대량보유보고서 허위 기재 주권상장법인의 주식 등을 총수의 100분의 5 이상 대량보유하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황 등을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하고, 이러한 과정에서 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요한 사항을 기재 또는 표시하지 아니하여서는 안 된다. 피고인은 2009. 6.경 피고인이 대표이사로 있는 F를 E의 최대주주로 보고하기 위해서 매수자는 F, 매도인은 L 등 9명으로 기재된 허위의 매매계약서 및 영수증을 첨부하여 대량보유보고를 하기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 6. 24.경 위 E의 사무실에서 위와 같이 대량보유보고를 하면서, 사실은 F가 2009. 6. 12. 매도인 L 등 9명으로부터 E 주식 합계 6,105,140주(지분율 6.56%)를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 위와 같이 F가 E 주식을 매수한 것처럼 허위의 주식양수도계약서와 영수증을 작성한 후 이를 첨부한 대량보유상황보고서를 작성하여 금융위원회와 거래소에 보고하였다. 결국 피고인은 위와 같이 대량보유보고를 하는 과정에서 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 K의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. U에 대한 검찰 진술조서 1. A, K, V, W, X, Y, M, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, S, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, O, AO, N, L, AP, AQ의 각 문답서 또는 진술서 사본 1. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 등 위반혐의자 고발 및 통보 1. 조사결과 및 처리(안), A의 1심, 2심 판결문 사본, 주식회사 E 등기부등본, 주식회사 F 등기부등본, 사업자등록증, 이사회의사록, 수표 사본, 조회결과서, 정정신고(보고) 첨부, 사업보고서 첨부, 2009. 8. 19.자 정정신고서, 감사보고서, 서울중앙지법 2014고약6884호 약식명령문, 2009. 8. 31.자 증권발행실적보고서, 2009. 6. 24.자 주식등의 대량보유상황보고서, 주요경영사항신고 등 첨부, 정정공시 등 첨부, 주식양수도계약서, 하나은행 제출 금융거래내역 의뢰에 대한 회신 문서(2008. 8. 21.자 E 주주명부 포함), 하나은행 제출 금융거래내역 의뢰에 대한 회신 문서(2008. 12. 31.자 E 주주명부 포함), E 혐의계좌 원장, E 혐의계좌 입출고내역, 2009. 6. 24. 최대주주변경 공시 및 첨부 영수증, 2009. 6. 12.자 기타 주요경영사항에 관한 공시(자율공시), 2009. 6. 12.자 증권신고서, 2009. 8. 19.자 정정신고서(2009. 6. 30.자 증권신고서 관련), 2009. 8. 19.자 반기검토보고서, 2009. 6. 12. 감사보고서, 주식회사 E 분기보고서(제11기), 대량보유상황보고 등 첨부, 단기차입금 증가결정, 주요사항보고서 등 첨부, 2008. 9 22.자 법무법인 AR 작성 금전소비대차계약서 등에 대한 인증서 사본, 2009. 9. 22.자 법무법인 AR 작성 약속어음공정증서 사본, 2009. 8. 20.자 채권압류 및 추심명령 신청서 사본, 2009. 8. 24.자 대전지법 천안지원 2009타채4172호 채권압류 및 추심명령문 사본, 2008. 11. 14.자 분기보고서 및 2008. 12. 19.자 정정신고서, 2009. 3. 31.자 사업보고서 및 2009. 4. 30.자 정정신고서 1. 판시 전과: A의 1심, 2심 판결문 사본, 주민조회 및 범죄경력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9784호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 자본시장법'이라 한다) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호(부정거래행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구 자본시장법 제444조 제18호, 제147조 제1항(대량보유보고서 허위 기재의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 부정거래행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 부정거래행위 관련 가. 주장의 요지 1) 피고인은 이 사건 연대보증의 효력이 없다고 믿었고 I을 운영하는 AS이 E에 대하여 실제로 이 사건 연대보증금의 지급을 구하거나 강제집행을 할 것이라고 생각하지 못하였기 때문에 이 사건 연대보증 사실을 증권신고서에 기재하지 않았을 뿐, 이 사건 연대보증 사실에 관한 기재가 누락된 증권신고서를 사용하여 부정거래행위를 하려는 범의가 없었다. 2) F는 2009. 6. 12. L 등 9명으로부터 E의 주식을 실제로 장외매수하여 E의 최대주주가 되었고, 피고인은 2009. 6. 30.자 증권신고서 및 2009. 8. 19.자 정정신고서를 통하여 이 사건 주주배정 유상증자 이전에 이러한 사실을 제대로 보고·공시하였으므로, 피고인이 이 사건 주주배정 유상증자와 관련하여 부정거래행위를 하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 피고인에게 이 사건 연대보증 사실에 관한 기재가 누락된 증권신고서를 사용하여 부정거래행위를 하려는 범의가 있었는지 여부 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인에게 이 사건 주주배정 유상증자와 관련하여 이 사건 연대보증 사실에 관한 기재가 누락된 증권신고서를 사용하여 부정거래행위를 하려는 범의가 있었다고 충분히 인정할 수 있다. 가) 피고인은 E가 아무런 담보나 대가를 제공받지 아니하였음에도 불구하고 E를 대표하여, H가 2008. 9. 18. I과 사이에 I에 대하여 합계 5,297,829,600원의 채무가 있다는 내용의 금전대차계약(이하 '이 사건 금전대차계약'이라 한다)을 체결함에 있어 위 금전대차계약상 H의 채무를 연대보증 하였고, 그 이행을 담보하기 위하여 H가 I에 발행하여 준 2008. 9. 22.자 액면금액 63억 원의 이 사건 약속어음에도 연대보증 하였다. 피고인은 E의 이사회가 이 사건 연대보증에 관하여 동의하였다는 내용의 이사회 회의록까지 첨부하여 2008. 9. 22. 이 사건 금전대차계약서에 공증을 받았고, 이 사건 약속어음금의 지급이 지체될 경우 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없음을 인낙하는 취지의 공정증서의 작성도 승낙하였다. 이와 같이 채권자인 I이 이 사건 금전대차계약서, 이사회 회의록이나 이 사건 약속어음에 대한 공증까지 받아놓았음에도 불구하고 단순히 이 사건 연대보증이 효력이 없다고 믿었고 I을 운영하는 AS이 E에 대하여 실제로 이 사건 연대보증금의 지급을 구하거나 강제집행을 할 것이라고 생각하지 못하였다는 피고인의 주장은 쉽게 납득하기 어렵다. 나) 회사의 채무에 관한 사실은 당해 회사의 경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 당해 회사의 기업환경에 중대한 변경을 초래할 수 있는 사실로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요사항에 해당한다. 따라서 회사의 채무와 관련하여 그 채권자가 이행청구를 하거나 강제집행을 하지 않을 것으로 회사의 대표이사가 믿었는지에 따라 이와 같이 중요사항에 해당하는 채무에 관한 사실을 재무제표나 증권신고서 등에 기재해야 하는지 여부가 달라지지는 않는다. 다) 피고인이 이 사건 주주배정 유상증자 이전에 제출한 이 사건 각 증권신고서 뿐만 아니라, E의 이사회 회의록 목록, 법인 인감 날인 대장, 채무보증 내용 명세서 등에도 이 사건 연대보증에 관한 사실을 전혀 기재하지 아니하였던 점 등에 비추어 보면, 오히려 피고인이 이 사건 연대보증 당시부터 이 사건 연대보증 사실을 의도적으로 은폐하려고 하였던 것으로 볼 여지가 충분하다. 라) 이 사건 연대보증금 63억 원은 이 사건 주주배정 유상증자 이전에 가장 마지막으로 작성된 2009. 6. 30.자 재무제표상 E의 부채 총액 약 189억 원 대비 약 3분의 1에 해당하고, 위 재무제표상 E의 자본 총액 약 123억 원 대비 약 2분의 1에 해당할 정도로 상당히 큰 금액이다. 만약 이 사건 주주배정 유상증자 이전에 E가 별다른 관련이 없는 H를 위하여 아무런 반대급부 없이 이 사건 연대보증을 하였다는 사실이 알려졌을 경우 이 사건 주주배정 유상증자의 성공가능성이 낮아졌을 것으로 보인다. 이와 같이 피고인에게는 이 사건 주주배정 유상증자 이전에 이 사건 연대보증 사실을 공시하지 아니할 이유도 충분하였다. 2) F가 2009. 6. 12. 실제로 E의 최대주주가 되었는지 여부 기업의 주식을 자신의 계산으로 실질적으로 소유하는 자는 그 명의 여하에 관계없이 주식의 대량보유에 따른 보유상황 및 변동상황을 보고할 의무가 있다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 등 참조). 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 실제로는 F가 L 등 9명으로부터 E 주식 6,105,140주를 장외매수하지 않아서 E의 최대주주가 아님에도 불구하고 피고인이 2009. 6. 30.자 증권신고서 및 2009. 8. 19.자 정정신고서에 마치 F가 위 장외매수에 따라 새롭게 E의 최대주주가 된 것처럼 중요사항에 대해 거짓의 기재를 하였다고 충분히 인정할 수 있다. 가) 피고인은 L 등 9명으로부터 미리 받아놓은 신분증, 인감, 통장 등을 이용하여 L 등 9명이 F에 위 주식을 장외매도하는 내용의 허위의 주식양수도계약서를 작성하였고, 실제로는 F가 L 등 9명에게 위 주식양수대금을 제대로 지급하지 않았음에도 불구하고 마치 지급한 것과 같은 외관을 갖추기 위하여 F 명의 계좌에서 L 등 9명 중 일부 명의의 계좌로 위 주식양수도계약서상 주식양수대금 상당액을 송금하였다가 곧바로 다시 위 돈을 회수하기도 하였다. 나) L 등 9명도 F와 사이의 위 주식양수도계약의 체결 사실과 주식양수대금의 송금 및 회수 사실 등을 제대로 알지 못하였고, 사전에 피고인에게 이에 관한 명시적인 허락을 하지도 않았다고 진술하였다. 다) 피고인이 작성·공시한 E의 2009. 6. 24.자 대량보유상황보고서에는 마치 F가 피고인과 W로부터 합계 15억 원을 차용하여 L 등 9명에게 지급해야 할 주식양수대금을 마련한 것처럼 기재되어 있으나, 실제로는 F가 피고인과 W로부터 합계 15억 원을 차용하지도 않았다. 라) 피고인이 2008. 8. 28.경 E의 최대주주이던 K과 사이에 E의 경영권 인수를 위한 계약(피고인이 K의 개인적인 채무를 승계하고 K에게 경영권 프리미엄 명목으로 돈을 지급하는 대신, E의 주주총회에서 피고인이 지정하는 이사 및 감사가 선임될 수 있도록 K이 협조하는 등의 내용이다)을 체결하였을 당시 K은 이미 E의 주식을 전혀 소유하지 않고 있었다. 피고인은 그러한 상황에서 K의 협조를 받아, 일단 피고인 본인은 E의 대표이사로, 피고인이 지정하는 사람들은 E의 사내이사 또는 감사로 각 선임되도록 하고 K이 여전히 E의 최대주주인 것처럼 계속 공시함으로써 적대적 인수·합병의 위험을 줄이고 E의 경영권을 행사하였다. 그러나 피고인은 대표이사인 본인이 실제로는 E의 주식을 전혀 보유하지 않고 있다는 사실이 알려질 경우 더 이상 E에 대한 경영권을 행사하기 어려워질 것을 우려하였다. 이에 따라 피고인은 F의 대표이사로서 E에 대한 경영권을 행사하려는 목적으로, 일단 피고인 또는 F의 사내이사인 W의 지인들 중 자금의 여유가 있던 L 등 9명으로 하여금 이 사건 각 제3자배정 유상증자에서 E의 주식을 취득하도록 후, L 등 9명으로부터 별다른 허락을 받지 않은 상태에서 피고인이 E에 대한 경영권 확보를 목적으로 인수한 F(F는 2003. 3. 27.경 이미 폐업 등록이 이루어졌을 뿐만 아니라, 그 이후에도 일체의 매출액이나 영업이익이 없는 회사에 불과하다)가 위 주식을 L 등 9명으로부터 다시 장외매수하는 외관을 갖춘 것에 불과하다고 판단된다. 2. 대량보유보고서 허위 기재 관련 가. 주장의 요지 F는 2009. 6. 12. L 등 9명으로부터 E의 주식을 실제로 장외매수하여 E의 최대주주가 되었으므로, 피고인이 F의 대표이사로서 대량보유보고를 하는 과정에서 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 앞서 본 바와 같이 F가 2009. 6. 12. L 등 9명으로부터 E의 주식 6,105,140주를 실제로 장외매수하지 않았다고 판단되므로, 피고인이 F의 대표이사로서 대량보유보고를 하는 과정에서 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하였다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 15년 이하 2. 양형기준의 적용 피고인의 이 사건 각 범죄는 판시 전과와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6개월, 집행유예 3년 피고인은 주식회사 E를 경영하는 대표이사로서 300억 원 상당의 주주배정 유상증자를 시행하는 과정에서 그에 관한 정보를 생성할 수 있는 지위에 있는 점을 악용하여 부정거래행위를 하거나 대량보유보고서에 허위의 사실을 기재하였다. 피고인은 이와 같은 이 사건 각 범행에 따라 증권시장의 공정성과 신뢰를 훼손함과 아울러 일반 투자자들의 이익을 해하였다. 다만, 피고인의 이 사건 각 범행이 주주배정 유상증자에 참여할 것인지 여부를 결정하려는 기존 주주들이나 일반 투자자들의 판단에 중대하고 결정적인 영향을 끼쳤다고 보이지는 않는다. 피고인은 이미 주식회사 E를 대표하여 이 사건 연대보증을 한 행위와 관련하여서는 판시와 같이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 처벌을 받았고, 이 사건 연대보증 사실을 증권신고서 등에 제대로 기재하지 아니한 행위와 관련하여서도 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등으로 처벌을 받았다. 피고인의 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 판시 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려해야 한다. 앞서 본 정상들에 피고인의 환경, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 피고인에 대한 형을 정하되, 이번에 한하여 사회봉사명령의 성실한 준수를 조건으로 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 무죄 부분 1. 피고인에 대한 공소사실 중 부정거래행위의 점에 관한 공소사실의 요지 피고인은 이 사건 각 증권신고서를 제출하면서, 중요사항인 이 사건 연대보증 사실을 누락한 2008. 12.말 재무제표와 2009. 6.말 재무제표를 사용하고, 최대주주이던 K의 E 주식 4,104,315주가 2008. 6.경까지 반대매매 되어 K이 더 이상 E의 최대주주가 아님에도 불구하고 마치 K이 여전히 최대주주인 것처럼 중요사항에 대해 거짓의 기재를 하여 공시한 후, 2009. 8. 28.경 이 사건 주주배정 유상증자를 실시하였다. 결국 피고인은 위와 같이 금융투자상품의 매매(증권의 모집·사모·매출 포함), 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하고, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 이 사건 주주배정 유상증자를 통해 280억 원 상당의 자금을 조달함으로써 같은 금액 상당의 부당이득을 취득하였다. 2. 판단 가. 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이란 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다. 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 주주배정 유상증자에 따라 납입된 주금 300억 원 중 피고인이 AT 등 4명의 명의를 빌려 취득한 주식에 관한 주금 20억 원을 제외한 나머지 280억 원 전액이 피고인의 부정거래행위로 인한 이득에 해당한다고 보기는 어렵고, 달리 위 280억 원 중 피고인의 부정거래행위로 인한 부분만을 구분하여 특정할 만한 아무런 증거가 없다. 1) 이 사건 주주배정 유상증자에 따른 1주당 발행가액이 청약일 기준 주가의 절반 정도밖에 되지 않는 매우 낮은 금액으로 책정되었던 점이 위 유상증자의 성공에 크게 영향을 끼쳤던 것으로 보인다. 가) 이 사건 주주배정 유상증자에 참여하였던 사람들 중 상당수는 이 사건 주주배정 유상증자에 따른 1주당 발행가액이 100원으로 매우 낮았기 때문에 시세차익을 쉽게 얻을 수 있을 것으로 기대하여 이 사건 주주배정 유상증자에 참여하였고, 실제로 위 유상증자에 참여하여 취득한 주식이 상장된 후 곧바로 매도하여 큰 시세차익을 얻었다고 진술하였다. 나) 이 사건 주주배정 유상증자에 따른 1주당 발행가액은 100원밖에 되지 않았던 반면, 위 유상증자에 관한 기존 주주들의 증자청약일인 2009. 8. 25. 기준 종가는 210원, 2009. 8. 26. 기준 종가는 185원이었고, 일반 투자자들의 실권주청약일인 2009. 8. 27. 기준 종가도 190원으로서 위 발행가액의 약 2배에 해당하였으므로, 위 유상증자에 참여할 경우 시세차익을 쉽게 얻을 수 있는 상황이었다. 다) 이 사건 주주배정 유상증자를 통하여 발행된 주식은 보호예수기간이 설정되어 있지 않았기 때문에 상장되는 즉시 매도가 가능하였고, 실제로 위 유상증자를 통하여 발행된 주식이 상장된 2009. 9. 9.부터 2009. 9. 11.까지 불과 3일 만에 무려 거래주식 수 합계 약 6억 주 이상, 거래대금 합계 약 940억 원 이상에 해당하는 상당한 규모의 주식거래가 이루어졌다. 2) 반면, 피고인의 위법한 공시가 이 사건 주주배정 유상증자에 참여할 것인지 여부를 결정하려는 기존 주주들이나 일반 투자자들의 판단에 중대하고 결정적인 영향을 끼쳤다고 보이지는 않는다. 가) 이 사건 주주배정 유상증자가 이루어지는 과정에서 E가 이 사건 연대보증을 한 사실은 제대로 공시되지 않았다. 그러나 이 사건 주주배정 유상증자에 참여한 E의 기존 주주들 및 일반 투자자들은 위 유상증자가 이루어지기 전에 가장 마지막으로 작성된 2009. 6. 30.자 재무제표를 통하여 당시 E의 부채 총액이 약 189억 원으로서 자본 총계 약 123억 원을 초과하고 2009. 1. 1.부터 2009. 6. 30.까지의 반기 순손실만 약 117억 원에 이르며 같은 기간 동안의 영업 손실도 약 41억 원에 이를 정도로 이미 E의 전반적인 재정상황이 심각하게 악화되어 있다는 사정은 충분히 알 수 있었다. 나) 이 사건 주주배정 유상증자가 이루어지는 과정에서 E의 최대주주가 K 또는 F인 것처럼 허위로 공시되었다. 그러나 K은 E의 최대주주 겸 대표이사이었을 당시 사업의 실패로 인하여 E의 재정상황을 악화시키는데 결정적인 역할을 하였으므로, E의 기존 주주들 및 일반 투자자들 입장에서 K이 계속하여 E의 최대주주로 남아있는지 여부가 크게 중요하였다고 보이지 않는다. E의 최대주주로 새롭게 공시된 F도 일체의 매출액이나 영업이익이 없는 회사에 불과하였던 이상, F가 E의 최대주주가 되었기 때문에 E의 기존 주주들 및 일반 투자자들이 이 사건 주주배정 유상증자에 참여하게 되었다고 단정하기도 어렵다. 다. 그렇다면 피고인에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.