의정부지방법원-2018고합105

범죄 전력 피고인은 2017. 1. 20. 의정부지방법원에서 업무상배임죄로 징역 9월을 선고받아 2017. 4. 27. 그 판결이 확정되었다. 범죄사실 2018고합105 피고인은 2007. 7. 12.부터 2013. 9. 6.까지 양주시 B 소재 부동산개발·시행업체인 ㈜C(이하 'C'라 한다)를 실질적으로 운영하였다. 피고인은 2013. 8. 하순경 양주시 D 전 1,365m² 외 15필지(이하 '이 사건 펜션부지'라 한다) 지상 E 펜션 신축공사 현장에서, 피해자 ㈜F(이하 '피해자 F'이라 한다)의 지배인 G에게 'H㈜을 통해 80억 원을 대출받을 예정이다. E 펜션 공사를 완공해주면 위 80억 원 중 C의 채무 35억 원을 변제하고 남은 돈으로 피해자 F에 미변제한 공사대금 채무와 E 펜션 추가 공사에 따른 공사대금 중 40억 원을 우선적으로 지급하겠다. 또한 공사대금 지급을 담보하기 위하여 C 주식과 경영권을 담보로 제공하겠다.'고 말하였다. 이어서 피고인은 2013. 9. 2. 서울 서초구 I 소재 J 법무사 사무실에서 G에게 'C의 채무가 3,563,816,610원'이라는 내용의 부채목록(이하 '이 사건 부채목록'이라 한다)을 제시하였고, 이를 믿은 G은 피해자 F을 대리하여 C를 대리한 피고인과 사이에 공사대금 38억 600만 원(부가가치세 포함), 공사기간 2013. 9. 10.~2014. 1. 31.로 정하여 E 펜션 잔여공사 및 신축공사(이하 '이 사건 추가공사'라 한다) 도급계약(이하 '이 사건 추가공사계약'이라 한다)과 '피해자 F이 지급받을 공사대금은 기존 공사미수금 24억 2,487만 원과 향후 시행할 공사대금 38억 600만 원의 합계 62억 3,087만 원임을 확인하고, 위 공사대금의 지급을 확실히 하기 위하여 A 외 3인의 주식 및 경영권을 모두 G 외 2인에게 양도하되 만약 공사대금이 전액 지급되면 이를 반환하기로 하며 C의 채무는 이 사건 부채목록 기재와 같이 3,563,816,610원임을 확인한다'라는 취지의 주식·경영권 양수도 계약을 체결하였다. 그러나 사실 C는 피해자 F에 대한 기존 공사대금 24억 2,487만 원과 이 사건 부채목록에 기재된 채무 3,563,816,610원 이외에도 15억 원 이상의 채무를 더 부담하고 있었다. 결국 피고인은 C의 채무가 3,563,816,610원에 불과하다고 속은 피해자 F로 하여금 이 사건 추가공사계약에 따라 2013. 9. 10.부터 2014. 1. 31.까지 공사대금 38억 600만 원 상당의 이 사건 추가공사를 하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자 F을 기망하여 C로 하여금 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2018고합263 피고인은 2013. 9. 4.경 위 C 사무실에서 피해자 G이 C의 재정상황을 오인하고 있음을 기화로 피해자 G에게 '4,000만원을 빌려주면 월 1%의 이자를 지급하고, 원금은 2014. 1. 10.까지 갚아 주겠다'고 말하고, 2014. 3. 6.경 같은 장소에서 피해자 G에게 '3,000만원을 더 빌려주면 위 펜션 준공 즉시 갚아 주겠다'고 말하였다. 그러나 사실 C는 F에 대한 기존 공사대금 24억 2,487만원과 이 사건 부채목록에 기재된 채무 3,563,816,610원 이외에도 채무 15억 원 이상을 더 부담하고 있었다. 피고인은 C의 채무가 3,563,816,610원에 불과하다고 속은 피해자 G으로부터 차용금 명목으로 2013. 9. 4.경 4,000만 원, 2014. 3. 6.경 3,000만 원을 각 지급받아 합계 7,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 2018고합105 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. G의 각 진술서 1. 건설공사표준하도급계약서(기본, 변경), 법인등기부등본(C), 법인등기부등본(F), 등기부등본(토지), 건설공사 표준하도급계약서(기본, 변경), 공사비 정산서, 주식 및 경영권 양도양수 계약서, 공사도급계약서, 판결문(의정부지법 2014가단115537 광고대금), 광고대행약정서 및 판결문(서울중앙지법 14가단146621 광고비 등), 차용증 및 판결문(의정부지법 2014가합5835), 청구취지 및 청구원인 변경신청서(15가합53817 사해행위취소), 녹취서(의정부지법 14가단115537, A의 증언), 판결문(의정부지법 14가합8254 임금), 추가공사비 내역, 사용승인서 6부, 소장(의정부지법 2016가합53951), 조정조서(의정부지법 2013가단5961), 등기사항전부증명서, 부동산 임의경매통지서, 수사보고('미고지 부채액' 특정 등), 판결문(의정부지법 15가합52036, 사해행위취소), 판결문(서울고법 2016나11105, 분양대금반환), 증인녹취록 2018고합263 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. G에 대한 경찰 진술조서, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 G의 진술 부분 1. 법인등기부등본㈜C, 민간건설공사 표준도급계약서, 각 판결문, 녹취서, 전자금융이체결과확인서, 차용증, 조정조서, 수사보고('미고지 부채액' 특정 등) [범죄경력] 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(출소일자 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제1조 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항(피해자 F에 대한 사기의 점), 형법 제347조 제1항(피해자 G에 대한 사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 정한 형에 가중하되, 두 죄의 장기를 합산한 범위 내에서] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 공통된 주장 피고인이 C의 채무액에 관하여 실제보다 감축된 내용으로 이 사건 부채목록을 작성한 것은 맞다. 당시 C는 C 등 소유 부동산에 관하여 1순위 근저당권을 설정해 줄 것을 조건으로 금융기관으로부터 80억 원을 대출받기로 한 상황이었다. 그런데 C 등 소유 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채권 합계액만도 41억 원을 초과하여, C가 80억 원의 대출금을 지급받는다 하더라도 피해자 F에 지급할 수 있는 돈은 40억 원이 되지 않았음에도, 피해자 G은 위 80억 원 중 40억 원을 피해자 F에게 공사대금으로 지급해 달라고 하였다. 이에 피고인과 피해자 G은 C 등 소유 부동산에 설정된 근저당권 등의 피담보채권의 금액을 줄이기로 하였고, 피고인은 위 협의에 따라 이 사건 부채목록을 작성하였던 것이다. 그러나 피고인이 피해자 G에게 이 사건 부채목록 상의 채무가 C의 채무 전부라고 말한 적은 없으므로 피고인이 피해자 G이나 피해자 F을 기망하지 않았다. 나.2018고합105에 대한 주장 피고인은 이 사건 추가공사계약 체결 당시, C가 공사대금을 지급하지 못할 경우 C 소유인 E 펜션 건물과 그 부지에 관한 권리를 피해자 F에게 귀속시키기로 하였을 뿐만 아니라, 공사대금의 지급을 위하여 C의 주식과 경영권을 G에게 제공하였다. 비록 C가 피해자 F에게 공사대금을 지급하지 못하였지만, 피해자 F이 이미 C의 토지 및 지상건물에 관한 소유권을 취득하였으므로 정산문제만 남았을 뿐 사기죄가 성립하지 않는다. 다.2018고합263에 대한 주장 피고인은 피해자 G으로부터 설계비용 및 C 운영비 명목으로 4,000만 원을 차용하였고, 피고인이 ㈜K의 관리소장으로서 형사고소를 당하자 그 합의금 명목으로 다시 3,000만 원을 차용하였다. 피고인은 위 각 차용 당시 E 펜션 분양대금 및 수익금으로 이를 변제하기로 하였다. 피고인은 피해자 G으로부터 지급받은 돈을 고지한 용도대로 사용하였으므로, 편취의 고의가 없었다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 가. 피고인은 2007.경 C를 인수하였다. 피고인은 2011. 12.경 L으로부터 이 사건 펜션부지를 매수하여, 2012. 1. 위 토지에 관하여 C 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 2012. 5. 그 지상에 펜션을 신축하는 내용의 건축허가를 받았다. 나. C로부터 E 펜션 공사를 수급한 M(피고인이 M의 건설면허를 대여하여, 위 공사에 관여한 것으로 보인다)은 2012. 6. 18. 피해자 F에게 E 펜션(당시 명칭은 'N 펜션'이었다가 2013. 9. 2.경 'E 펜션'으로 변경되었다) 신축공사 중 철근콘크리트 공사를 공사대금 2,511,080,000원(부가가치세 포함)에 도급하였고, 피고인과 C는 같은 날 M의 피해자 F에 대한 위 도급계약상 채무를 연대보증하였다. 다. 피해자 F은 2012. 11.경 위 철근콘크리트 공사를 완료하였고, 2012. 12. 7. C와 잔금을 2,424,870,000원(부가가치세 포함)으로 정산하면서 변제기를 2012. 12. 31.으로 정하였다. 라. C가 위 2012. 12. 31.까지 피해자 F에게 잔금을 지급하지 못하자, 피해자 F은 위 공사 현장에서 유치권을 행사하였다. 마. 한편 H 주식회사는 2013. 8. 14. C에게 'E 펜션 신축 및 분양 사업에 관하여 80억 원의 대출을 주선할 의향이 있다'는 내용의 서면을 송부하였다. 바. C를 대리한 피고인과 피해자 F을 대리한 피해자 G은 2013. 9. 2. 공사대금을 38억 600만 원(부가가치세 포함)으로 정하여 이 사건 추가공사 계약을 체결하였고, 당시 작성한 특약사항은 아래와 같다.사. 위 합계 6,230,870,000원(부가가치세 포함)의 공사대금 지급을 담보하기 위하여 C의 당시 주주였던 피고인, O, P, Q 및 C와 피해자 G, R, S 및 피해자 F 사이에 C의 주식 및 경영권 일체를 양도·양수하는 계약(이하 '이 사건 양수도계약'이라 한다)이 체결되었다. 이 사건 양수도계약의 주요 내용은 아래와 같다.아. 이 사건 양수도계약에 첨부된 이 사건 부채목록(이 사건 양도양수계약서 제8조에 '별첨5 부채목록'이라고 표시되어 있다)은 아래와 같다.자. C는 이 사건 양수도계약 당시 위 아항의 채무 이외에도 다액의 채무를 부담하고 있었는데 현재까지 본안소송 판결 등으로 확인된 채무는 아래와 같다.차. 피해자 F은 2014. 2.경 이 사건 추가공사를 완료하여 2014. 3. 25. 건축물 사용승인을 받았다. 3. 판단 가. 기망행위의 존재 여부 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실, 사정을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 G에게 범죄사실 기재와 같이 이 사건 부채목록상 채무가 C의 채무 전부인 것처럼 행세하였다고 봄이 타당하다. 1) 피해자 G은 수사기관 및 이 법정에 증인으로 출석하여 '종전에 E 펜션 공사를 하였는데도 24억 2,487만 원을 지급받지 못한 상황에서 기존 공사대금을 회수하기 위하여 이 사건 추가공사를 하게 되었다. 피고인이 기존 공사대금과 추가 공사대금을 지급을 위하여 C의 주식과 경영권을 담보로 제공하기로 약속하였고, 피해자 G이 C의 채무현황에 대한 자료 제출을 요구하자 피고인이 이 사건 부채목록을 제시하였다. 이 사건 펜션부지 등기부등본상 표시되는 근저당권의 채권최고액, 가압류의 청구금액의 합계가 41억 1,700여만 원에 이르는 것은 알고 있었지만, 피고인이 C의 부채 합계는 35억 원이라고 하여 실제 채무가 35억 원만 있는 것으로 알았다. 실제로 밝혀진 채무액을 보면 80억 원을 대출받는다고 하더라도 공사대금을 지급받을 수 없다'고 진술하였다. 2) 이 사건 부채목록은 이 사건 양수도계약에 첨부되어 있다. 이 사건 양수도계약은 피해자 G 등이 일단 피고인 등으로부터 C의 주식과 경영권을 모두 양수하되, C가 약정에 따른 공사대금을 원활하게 지급하면 C의 주식과 경영권을 피고인 등에게 반환하고, 만일 C가 약정에 따른 공사대금을 지급하지 못할 경우 C의 주식과 경영권은 그대로 피해자 G 등에게 귀속된다는 내용인데, 이 사건 양수도계약 제8조에는 '본 약정일 현재 C의 재산가액은 금 3,494,949,020원이고, 채무는 금 3,563,816,610원(별첨5 부채목록)임을 확인하며'라고 기재되어 있다. 위 기재 내용 자체로 'C의 채무는 이 사건 부채목록에 표시된 3,563,816,610원이 전부'라는 의미로 해석되고, 이는 이 사건 부채목록에 표시된 채무가 C의 채무 전부라고 알았다는 피해자 G의 진술과 부합한다. 3) 피고인은 C가 당사자인 민사소송(의정부지방법원 2014가단115537, 의정부지방법원 2014가합5835)에 증인으로 출석하여 "굳이 C 다른 채권에 대해서는 말할 가치조차도 없었고 말할 이유도 없었고 계속적으로 제가 C를 운영하고 대출이 실행되면 공사비만 주면 된다고 생각했기 때문에"라고 진술하였다. 이 사건 부채목록이 C의 채무 전부로 해석되는 이 사건 양도양수계약을 체결한 피고인이 피해자 G에게 C의 다른 채무에 대해서는 이야기하지 않았다는 내용은 피해자의 위 1)항의 진술을 뒷받침한다. 4) 피고인은 위 민사소송에서 "80억 원 중에 그 때 토지에 대한 하자가 기존에 40몇 억 있었습니다. 피해자 G이 '하자를 80억 원이 대출 나오면 최하 40억 원은 공사비를 받아가야 되는데, 40 몇 억 원이 되는 채권을 35억 원으로 1차적으로 줄여 달라, 대출이 실행될 때 그것만 받고 말소하게 해달라'고 해서 일부 채권자들한테는 일부만 받고 근저당권을 말소하겠다는 확인서까지 받아서 제출을 했습니다"라고도 진술한 바 있다. 그러나 피고인의 주장처럼 이 사건 펜션부지에 설정된 근저당권 등의 피담보채권을 줄인다 하더라도 그 근저당권 등으로 담보되는 채권의 액수가 줄어드는 것일 뿐 실제 C 채무 자체가 줄어드는 것이 아니어서, C 자체를 인수하여 C 채무 전체를 떠안을 것까지 예정한 피해자 G 등이 피고인 주장과 같은 내용의 부채목록 작성을 요구할 이유가 없어 보이므로 피고인의 위 진술은 신빙성이 떨어진다. 게다가 이 사건 부채목록 순번 9 내지 14번은 이 사건 펜션부지에 대한 등기부등본에 드러나 있지 않은 채무로서 위 부동산에 설정된 근저당권, 가압류등기 등의 말소와는 관련이 없는 채무인바, '이 사건 부채목록에는 이 사건 펜션부지 등에 설정된 근저당권, 가압류등기 등의 말소를 위하여 우선 지급되어야 할 채무가 기재되어 있을 뿐'이라는 피고인의 주장과 어긋난다. 나.2018고합105관련 주장에 대한 판단 사기죄는 상대방을 기망하여 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 것이다. 따라서 피고인이 피해자 F이나 피해자 G에게 이 사건 부채목록이 마치 C의 채무 전부인 것처럼 기망하고, 이에 속은 피해자 F이나 피해자 G이 피고인에게 재물을 교부하거나 C로 하여금 재산상 이익을 취득하게 한 이상 사기죄는 성립하고, 위와 같은 기망과 동시에 피고인이 담보를 제공하였다거나, 이후 피해자의 피해가 회복되어 남은 손해가 없다 하더라도 사기죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 다.2018고합263관련 주장에 대한 판단 이 부분 범죄사실의 기망내용은, 피고인이 피해자 G으로부터 돈을 차용하면서 그 용도를 허위로 고지하였다는 것이 아니라, 피고인이 C가 다른 채무를 더 부담하고 있음에도 불구하고 C의 채무가 3,563,816,610원에 불과하다고 기망하여 이에 속은 피해자 G으로부터 합계 7,000만 원을 교부받았다는 것이다. 따라서 피고인이 피해자 G에게 차용금의 용도를 고지하였고, 실제 피해자 G으로부터 차용한 돈을 그 용도대로 사용하였다는 사정은 이 부분 사기죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. 결국 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년~40년 2. 양형기준의 미적용 이 사건은 판결이 확정된 판시 범죄전력 업무상배임죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다(다만 양형기준상의 양형인자들을 참고하여 선고형을 결정한다) 3. 선고형의 결정 피고인은 피고인이 실질적으로 운영하는 C의 실제 채무를 숨기고 피해자 F로 하여금 이 사건 추가공사를 하게 하고, 피해자 G으로부터 돈을 차용하였다. 피고인의 기망에 따라 피해자 F이 완료한 이 사건 추가공사에 대한 공사대금은 38억 600만 원에 이른다. C가 위 공사대금을 지급하지 못하자, 피해자 F은 이 사건 양수도계약에 따라 C를 상대로 E 펜션 건물 및 이 사건 펜션부지에 관한 소유권이전등기를 구하는 소(의정부지방법원 2014가합3846)를 제기하여 2015. 6. 26. 승소판결을 받았고, 위 판결이 그대로 확정되었으며, E 펜션 건물에 관하여 소유권이전등기를 마치기는 하였다. 또한 피고인은 이 사건 양수도계약에 따라 피해자 G에게 C의 주식과 경영권을 넘겨주었다. 그러나 피해자 F은 여러 개의 근저당권이 설정되어 있는 이 사건 펜션부지에 관하여는 피해자 F 명의의 소유권이전등기를 마치지 않았고, 결국 위 토지에 관하여는 C의 다른 채권자의 신청에 따라 경매절차가 진행되고 있다. 또한 C의 채권자들 중 일부는 피해자 F이 C로부터 E 펜션 건물을 양수한 것이 사해행위라고 주장하면서 피해자 F을 상대로 사해행위취소소송을 제기하였고 위 소송은 현재 계속 중이다(일부 사건에서 제1심판결이 선고되었는데, 피해자 F이 패소하였다). 피고인과 피해자 G 사이에는 C의 주식 소유권에 관한 소송이 계속 중이다. 비록 피해자 F이 E 펜션 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 피해자 G이 C의 주식을 보유하고 있다고는 하나, 앞서 본 사정을 고려하면 피해자들이 피해를 모두 회복하였다고 보기는 어렵다. 다만 이 사건 각 범행은 판시 업무상배임죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령과 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.