창원지방법원-2023고합105

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2022. 2. 11. 창원지방법원에서 강제추행죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고, 같은 달 19. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2004. 6.경 창원시 마산합포구 B 1층에서 동거녀와 함께 거주 중이었고 위 주거지 2층에 여성이 거주한다는 사실을 알고 위 주거지 2층에 침입하여 여성을 상대로 강간 범행을 저지르기로 마음먹었다. 피고인은 2004. 6. 22. 03:00경 창원시 마산합포구 B 2층 소재 피해자 C(여, 당시 22세)의 주거지에 이르러 피해자가 현관문을 시정하지 않고 안방에서 잠을 자고 있는 틈을 타 시정되어 있지 않은 출입문을 열고 안으로 침입하여 그 곳 주방에 있던 흉기인 식칼(칼 길이 약 30cm)을 들고 안방까지 침입하였다. 계속해서 피고인은 그 곳에서 잠을 자고 있던 피해자의 목에 식칼을 들이대면서 “조용히 해라, 소리치면 죽인다.”라고 말하였고, 이에 피해자가 살려 달라고 애원하자 주먹으로 피해자의 머리를 2회 때려 피해자의 반항을 억압한 후 피해자에게 옷을 벗으라고 말하여 피해자 스스로 옷을 벗게 한 후 피해자의 몸 위로 올라타 피해자를 1회 강간하였다. 계속하여 피고인은 이미 위 강간으로 인해 항거불능 상태에 있던 피해자의 몸 위로 올라타 피해자를 1회 강간하였다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하여 흉기를 휴대하고 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피해자에 대한 경찰진술조서 1. 강간피의사건 발생보고 1. 감정의뢰회보 1. 감정서, 사진 1. DNA신원확인정보 데이터베이서 검색 결과 송부 1. DNA신원확인정보 데이터베이서 검색 결과 1. 수형인DNA인적사항 조회결과 1. 판시 전과 : 범죄경력조회회보서, 수사보고(판결문 사본 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 주거침입강간의 점 : 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(2010. 4. 15.) 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률[위 부칙 제5조 제10항에 따라 제명이 ‘성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률’로 변경되고, 성폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15.) 제2조로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제1항, 형법 제319조 제1항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것) 제297조 특수강간의 점 : 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(2010. 4. 15.) 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것) 제297조 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[죄질이 더 무거운 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 유기징역형 선택[다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다.] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(위 죄와 판결이 확정된 강제추행죄 상호간) 1. 이수명령 미부과 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(2011. 4. 7.) 제2항 1. 공개 및 고지명령 면제 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(2010. 4. 15.) 제2조, 본칙 제37조 제1항 단서, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 1. 17. 법률 제11162호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 단서 [피고인에 대한 징역형의 실형 선고, 신상정보 등록만으로도 재범 방지 효과를 얻을 수 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 이 사건 범행 경위 및 방법, 피고인에 대한 공개 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 1. 취업제한명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ∼ 7년 6월 2. 양형기준의 적용 여부 : 이 사건 범행은 상상적 경합 관계 및 형법 제37조 후단 경합범에 해당하므로 양형기준이 직접 적용되지는 아니하나, 피고인에 대한 적절한 양형을 위하여 양형기준에 따른 권고형의 범위를 참고적으로 살펴본다. [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제3유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년 6월 ∼ 6년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 야간에 주거에 침입하여 흉기를 휴대하고 피해자를 강간한 것으로 그 범행 경위 및 방법에 비추어 죄질이 나쁜 점, 피해자는 혼자서 집에서 잠을 자다가 이 사건 범행을 당하여 극심한 정신적인 충격을 받았던 것으로 보이고, 이후에도 피고인이나 제3자로부터 재차 범행을 당할까봐 상당한 불안함에 시달렸던 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인은 강도고의를 다툴 뿐 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 범죄사실의 사실관계 자체는 기억에 없더라도 인정하겠다는 태도를 취하고 있는 점, 이 사건 범행은 판결이 확정된 강제추행죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출 의무 판시 범행사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 범죄사실과 같은 일시․장소에서 피해자가 현관문을 시정하지 않고 안방에서 잠을 자고 있는 틈을 타 금품을 강취할 생각으로 시정되어 있지 않은 출입문을 열고 안으로 침입하여 그 곳 주방에 있던 흉기인 식칼(칼 길이 약 30cm)을 들고 안방까지 침입하였다. 계속해서 피고인은 그 곳에서 잠을 자고 있던 피해자의 목에 위 식칼을 들이대면서 “조용히 해라, 소리치면 죽인다.”라고 말하였고, 이에 피해자가 살려 달라고 애원하자 주먹으로 피해자의 머리를 2회 때려 피해자의 반항을 억압한 후 피해자에게 옷을 벗으라고 말하여 피해자 스스로 옷을 벗게 한 후 피해자의 몸 위로 올라타 피해자를 1회 강간하였다. 계속하여 피고인은 같은 날 위와 같이 강간을 마친 후 피해자에게 “돈이 있냐?”라고 물었고 피해자가 “없다.”라고 대답하자 “돈을 훔치러 왔는데 돈이 없어서 이런 짓을 한다.”라고 말하는 등 금품을 강취하려 하였으나 훔칠 물건이 없어 미수에 그치고 이미 위 강간으로 인해 항거불능 상태에 있던 피해자의 몸 위로 올라타 피해자를 1회 강간하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 흉기를 휴대하여 피해자의 금품을 강취하려다 미수에 그치고 피해자를 강간하였다. 2. 공소사실에 대한 적용법조 검사는 위 공소사실에 대하여 ‘특수강도미수죄를 범한 자가 강간죄를 범한 때’에 해당하는 것으로 판단하고, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(2010. 4. 15.) 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항, 형법 제334조, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것) 제297조를 적용하여 기소하였다. 3. 피고인 및 변호인 주장 피고인에게 강도 고의는 없었으므로 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄가 성립하지 않는다. 4. 판단 가. 법리 형법 제339조의 강도강간죄는 강도범인이 강도의 기회에 강간행위를 한 경우에 성립되는 것으로서 강도가 실행에 착수한 뒤 강도행위를 완료하기 전에 강간을 한 경우를 포함하고, 강도가 기수이거나 미수이거나를 가리지 않는다(대법원 1986. 1. 28. 선고 85도2416, 85감도352 판결 등 참조). 강도의 실행의 착수란 강도의 범의를 가지고 강도의 실행행위 즉 사람의 반항을 억압할 수 있는 폭행 또는 협박에 나아간 때를 말한다(대법원 1991. 11. 22. 선고 91도2296 판결 등 참조). 한편, 피고인이 강간의 범의를 가지고 피해자의 반항을 억압할 수 있는 폭행 또는 협박을 한 사실을 인정하면서도 강도의 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다. 이 경우 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 범행의 경위와 내용, 범행 당시 피고인의 언행, 피해자에 대한 폭행, 협박과 재물 탈취 사이의 시간적, 장소적 관련성과 인적 동일성 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다. 이러한 법리는 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항에 정한 특수강도강간죄의 경우에도 마찬가지이다. 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 첫 번째 간음행위 후 피해자에게 “돈이 있냐?”라고 묻고 피해자가 “없다.”라고 대답하자 “돈을 훔치러 왔는데 돈이 없어서 이런 짓을 한다.”라고 말한 사실은 인정된다. 2) 그러나 증거로 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 범행 당시 피고인에게 강도 범의가 있었다고 인정하기에 부족하다. 가) 위 1)항에 의하더라도 피고인은 피해자에게 돈이 있는지 물어보았을 뿐이고, 피해자에게 강압적으로 금품을 요구한 것은 아니다. “돈을 훔치러 왔는데 돈이 없어서 이런 짓을 한다.”라고 말했다는 것 역시 그것만으로는 절도 범의는 별론으로 하고 강도 범의를 추단하기는 어려울 뿐만 아니라, 피고인 주장대로 넋두리처럼 들리기도 한다. 나) 피고인은 위 1)항과 같이 말하고는, 추가로 금품을 요구하거나 찾아보지 않고 바로 피해자의 몸 위에 올라타 두 번째 간음 행위를 하였다. 간음 행위 도중에 피해자가 피고인의 허락을 받고 화장실에 가자 피고인은 “열심히 살아라.”라고 말하고는 피해자 집에서 나갔는데, 그 과정에서도 피고인이 피해자에게 금품을 요구하거나 강취할 금품을 물색하지는 않았던 것으로 보인다. 다) 피고인이 위 1)항과 같이 말했다는 피해자 진술 외에는 피고인이 강간 범행 후에는 물론 그 전에도 금품을 물색하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없다. 라) 피고인이 위 1)항과 같이 말하기 전에 피해자에게 자신이 돈도 잘 못 벌고 무능력하지만 그렇다고 무시하면 안 된다는 취지로 말한 사실은 인정되나, 그렇다고 피고인이 이 사건 범행 당시 동거녀의 집 바로 윗집에 침입하여 금품을 강취할 정도로 곤궁한 처지에 있었다고 볼 증거는 찾아볼 수 없다. 마) 피고인은 강간 범행을 저지른 것에 대한 수치심, 미안함 등으로 강간이 아닌 다른 목적으로 피해자 주거에 침입했다는 취지로 둘러대기 위해 위 1)항과 같이 말했다는 취지로 주장하고, 앞서 본 정황들 역시 그에 어느 정도 부합한다. 5. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나 이에 포함되어 있는 범행사실인 주거침입강간 및 특수강간 범행을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.