서울남부지방법원-2021고정631

범 죄 사 실 피고인은 서울 영등포구 B빌딩 10층에서 ‘C’라는 마사지 업소를 운영하는 사람이다. 누구든지 관할관청으로부터 안마사 자격인정을 받은 안마사가 아니면 안마시술소를 개설을 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 10. 22.부터 2021. 1. 22.까지 약 100평 규모의 위 업소에 침대가 구비된 안마시술방 5개 및 샤워실 등 시설을 갖춘 안마시술소를 운영하면서 안마사 자격이 없는 D 등을 종업원으로 고용하여 그 곳을 찾는 불특정 다수의 손님을 상대로 손가락, 손바닥 등을 사용하여 머리와 목, 팔, 다리 등 전신을 누르는 방법으로 뭉쳐진 근육을 풀어지게 하고 혈액을 순환시켜 피로를 풀어주는 방법으로 안마시술행위를 하고 시간당 66,000원을 받음으로써 안마사가 아님에도 안마시술소를 개설하여 영업을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 적발보고(의료법위반) 1. 단속현장 사진 및 사업자등록증 1. 사업자등록증(사본) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 의료법 제87조의2 제2항 제2호, 제82조 제3항, 제33조 제2항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 의료법은 신고를 개설 요건으로 정하고 있으므로, 안마사 아닌 자가 신고를 하지 않고 안마시술소를 운영하는 경우는 의료법에서 말하는 ‘개설’에 해당하지 않는다. 따라서 피고인은 안마시술소를 ‘개설’하지 않았다. 나. 의료법에 의해 처벌되는 안마는 보건위생상 위해가 발생할 우려가 있는 안마 내지 치료 목적의 안마로 한정하여 해석하여야 한다. 피고인이 운영한 업소는 단순한 피로회복 내지 근육이완 등을 목적으로 한 마사지만 시술하였으므로 위 안마의 범위에 속하지 않는다. 다. 의료법 제82조 제1항은 ‘시각장애인’만 안마를 할 수 있도록 규정되어 있고, 이는 죄형법정주의, 과잉금지원칙에 위반되어 위헌이다. 라. 안마사에 관한 규칙 제2조는 처벌대상을 규정하는 규범이고, 이는 포괄위임금지원칙, 죄형법정주의, 과잉금지원칙, 법률유보원칙에 위배되어 위헌․위법하다. 2. 판단 가. 첫째 주장에 대하여 의료법 제33조 제2항, 제87조에 의하면 의료기관 개설자격은 의사 등으로 한정되고, 의료기관의 개설자격이 없는 자가 의료기관을 개설하는 것은 금지된다. 의료법 제82조 제3항은 안마사에 대하여 의료법 제33조 제2항을 준용한다고 규정함으로써 안마시술소 또는 안마원의 개설자격을 안마사로 한정하고 있고, 의료법 제87조의2 제2항 제2호에 의하면 안마사 아닌 자가 안마시술소 또는 안마원을 개설하는 것은 금지된다. 개설(開設)이란 설비 따위를 새로 마련하고 그에 관한 일을 시작하는 사실상의 행위를 의미한다. 따라서 피고인이 마사지업소에 방과 침대 등의 시설을 갖추고 그 곳에 오는 손님들에게 안마를 행하는 안마시술소를 운영한 이상 이는 안마시술소를 ‘개설’한 경우에 해당한다(안마시술소를 개설하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장․군수․구청장에게 신고하여야 하는데, 이때 ‘신고’란 사인이 공법적 효과의 발생을 목적으로 행위주체에 대하여 일정한 사실을 알리는 행위에 불과하다). 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 둘째 주장에 대하여 의료법에 규정된 ‘안마’는 ‘국민의 건강 증진을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을주무르거나 누르거나 잡아당기거나 두드리거나 하는 등의 안마·마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 전기기구의 사용 그 밖의 자극 요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여, 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위'라고 풀이하여야 한다. 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위만으로 한정되지 않는다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 등 참조). 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 셋째 주장에 대하여 의료법 제82조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 비시각장애인의 안마사 자격취득 기회를 원천적으로 봉쇄하고 나아가 비시각장애인으로부터 안마를 받고자 하는 국민의 선택권까지 과도하게 제한한다는 지적이 있다. 그러나 다음과 같은 사정을 종합하면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하는 것으로 판단된다. 안마행위라 함은 사람의 건강증진이나 피로회복을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나 누르거나 잡아당기거나 두드리거나 하는 등의 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 이에 부수하여 간단한 전기기구 등을 사용하는 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위이고, 이러한 이해는 안마에 대한 일반인의 상식적 이해와 일치하는 것이다(헌법재판소 2003. 6. 26.자 2002헌가16 결정 등 참조). 따라서 의료법에서 비록 안마의 개념에 관한 정의를 하지 않고 있다 하여도 그 개념이 모호하거나 불명확하다고 볼 수는 없다. 이 사건 법률조항은 신체장애인 보호에 대한 헌법적 요청, 장애인복지정책의 원칙 등에 바탕을 두고서 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것으로서, 궁극적으로는 그들에게 삶의 보람을 얻게 하고 인간다운 생활을 할 권리를 실현시키려는 데에 위 법률조항의 입법목적이 있다고 할 것이므로 그 목적의 정당성이 인정되고, 다른 직종에 비해 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않을 뿐더러 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 안마업의 특성 등에 비추어 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업 활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하여 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단이 된다. 안마업을 시각장애인에게 독점시키는 이 사건 법률조항으로 말미암아 일반국민의 직업 선택의 자유가 제한되는 것은 사실이지만, 안마업은 시각장애인이 정상적으로 영위할 수 있는 거의 유일한 직업이므로 시각장애인 안마사제도는 시각장애인의 생존권 보장을 위한 불가피한 선택으로 볼 수밖에 없는 점, 이에 반하여 일반국민이 선택할 수 있는 직업은 상대적으로 넓고 안마업 외에도 선택할 수 있는 직업이 많다는 점, 시각장애인은 역사적으로 교육, 고용 등 일상생활에서 차별을 받아온 소수자로서 실질적인 평등을 구현하기 위해서 이들을 우대하는 조치를 취할 필요가 있는 점 등을 고려하면 이 사건 법률조항이 최소 침해의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 시각장애인 안마사제도는 생활전반에 걸쳐 시각장애인에게 가해진 유·무형의 사회적 차별을 보상해 주고 실질적인 평등을 이룰 수 있는 수단이며, 이 사건 법률조항은 시각장애인의 생존권보장이라는 헌법적 요청에 따라 시각장애인과 비시각장애인을 둘러싼 여러 상황을 적절하게 형량한 것으로서, 위 법률조항으로 인해 얻게 되는 시각장애인의 생존권 등 공익과 그로 인해 잃게 되는 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익을 비교해 보더라도, 공익과 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항이 비시각장애인을 시각장애인에 비하여 비례의 원칙에 반하여차별하는 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 비시각장애인의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다고 보기도 어렵다. 이 사건 법률조항은 다른 직종에 비해 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않고 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 안마업의 특성을 감안하여 시각장애인에게 안마업을 독점시킨 것인 점, 시각장애는 앞을 볼 수 없다는 점에서 여타 장애와 구별되는 본질적인 차이가 있는 점 등을 고려하면, 시각장애인과의 사이에서 비시각장애인의 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다. 이 사건 법률조항에 의하여 일반 소비자가 비시각장애인이 제공하는 안마서비스를 받을 수 없다거나, 비시각장애인이 제공하는 안마서비스를 이용함으로써 자신도 인식하지 못한 사이에 불법에 동참하게 되는 결과가 초래된다고 할지라도, 이는 일정한 자격제도에 부수하는 단순한 사실적이고 간접적인 불이익에 불과하므로, 이 사건 법률조항이 소비자의 행복추구권을 제한한다고 볼 수도 없다(헌법재판소 2013. 6. 27.자 2011헌가39 결정 등 참조). 대법원과 헌법재판소는 여러 차례에 걸쳐 최근까지도 이 사건 법률조항에 대하여 그 내용이 헌법 제37조 제2항에서 정한 기본권 제한 입법의 한계를 벗어나서 시각장애인이 아닌 사람의 직업선택의 자유 등을 본질적으로 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다고 판단하였다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2018도6275 판결, 헌법재판소 2017. 12. 28.자 2017헌가15 결정 등 참조). 그 이후 이 사건 법률조항에 대한 헌법적 판단을 변경할 만한 사정이 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 라. 넷째 주장에 대하여 명령․규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 이를 심사할 권한이 있다(대한민국헌법 제107조 제2항 참조). 이 사건 공소사실은 의료법 제87조의2 제2항 제2호에서 정한 구성요건으로서 피고인이 안마사가 아님에도 불구하고 안마시술소를 개설하였다는 것이고, 안마사에 관한 규칙 제2조(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다)는 안마사의 업무 한계에 관하여 “안마사의업무는 안마․마사지․지압 등 각종 수기요법이나 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법으로 인체에 물리적 시술행위를 하는 것으로 한다.”고 규정하고 있다. 그런데 다음과 같은 사정을 종합하면 이 사건 규칙이 의료법 제87조의2 제2항 제2호의 처벌대상을 규정하는 것으로서 그것이 헌법이나 법률에 위배되는지 여부에 따라 이 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 재판의 전제성이 인정되지 않는다. 의료법상의 ‘의료행위’란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결 등 참조). 그런데 의료법은 제2조에서 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 치과의사, 한의사, 조산사 및 간호사를 “의료인”으로 한정하고 있는바, 여기에는 안마사가 포함되어 있지 않다. 또한 위 “의료인”은 보건위생에 관한 사무를 관장하는 보건복지부장관의 면 허를 받아야 하는 반면, 안마사는 소정의 교육과정을 마치고 시·도지사로부터 자격인정을 받을 것을 요구하고 있을 뿐이다. 한편 의료법은 제81조에서 의료법 시행 전의 규정에 따라 자격을 받은 접골사, 침사, 구사를 “의료유사업자”로 보면서 의료법상의 의료인과 의료기관에 관한 규정을 준용하고 있으나, 안마사에 대하여는 의료인과 의료기관에 대한 규정 중 일부 규정만을 한정적으로 준용하고 있을 뿐, 위 의료유사업자에 대한 것과 같은 일반적인 준용규정을 두고 있지는 않다(의료법 제82조 제3항). 게다가 의료법은 안마사의 자격인정을 받지 아니한 자의 안마행위는 무면허 의료행위와 달리 영리의 목적이 있는 경우에만 처벌하고 있고, 그 법정형도 무면허 의료행위에 대한 것보다 낮게 규정하고 있다. 이처럼 의료법은 ‘안마사 및 안마행위’를 ‘의료인 및 의료행위’와 뚜렷하게 구별하여 규정하고 있다. 앞서 보았듯 안마행위라 함은 사람의 건강증진이나 피로회복을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나 누르거나 잡아당기거나 두드리거나 하는 등의 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 이에 부수하여 간단한 전기기구 등을 사용하는 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위이고, 이러한 이해는 안마에 대한 일반인의 상식적 이해와 일치하는 것이다(헌법재판소 2003. 6. 26.자 2002헌가16 결정 등 참조). 따라서 의료법에서 비록 안마의 개념에 관한 정의를 하지 않고 있다 하여도 그 개념이 모호하거나 불명확다고 볼 수는 없고, 이 사건 규칙은 안마행위에 대한 위와 같은 일반적인 이해를 그대로 반영․확인한 것에 불과하다. 앞서 보았듯 의료법상의 안마행위는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위에 한정된다고 해석할 수 없고(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 등 참조), 이 사건 규칙이 안마행위의 개념을 의료법상의 개념과 달리 보건위생상 위해가 생길 우려가 없는 행위로까지 확장하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 규칙이 헌법이나 법률에 위반되어 무효라고 하더라도, 그러한 사정은 피고인의 행위가 의료법 제87조의2 제2항 제2호의 구성요건에 해당하는지 여부를 판단하는 데 아무런 영향을 미치지 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.