대구지방법원-2009고단3887

범죄사실 1. 횡령 피고인은 2008. 3. 11.경부터 2009. 3. 30.경까지 피해자 C와 사이에 대구 중구 D 대 43m2 외 2필지 각 지상 철근콘크리트조 시멘트벽돌조 슬래브지붕 4층 근린생활시설(E 빌딩, 이하 '이 사건 건물'이라고만 한다.)을 F으로부터 매수하여 이를 G 주식회사(이하 'G'라고만 한다.)에게 임대하여 그 임대수익을 나눠 갖기로 하는 등 동업약정을 체결하고는 G로부터 임대료 명목으로 위 F의 계좌로 2008.8.20.44,000,000원, 2008.9. 22. 44,000,000, 2008. 10. 20. 62,490,134, 2008. 11. 20. 52,655,598, 2008. 12. 22. 64,443,415, 2009. 1. 20. 53,782,358, 2009. 2. 20. 44,000,000, 2009. 3. 20. 44,000,000원 합계 409,371,505원을 송금 받아 피해자를 위하여 보관하던 중 위 건물에 대한 부가가치세 37,210,000원, F에게 지급한 임대료 201,500,000원, 증축관련 취득세 및 등록세 5,368,310원, 건물 4층 방수공사비 15,000,000원을 제외한 나머지 돈 150,293,195원을 그 무렵 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. 사문서변조 피고인은 2007. 6. 12. 이 사건 건물 부근 다방에서 C와 위 건물을 F으로부터 매수하여 G에 임대하는 방법으로 동업을 하기로 협의하면서 메모지에 피고인이 "권리금 25000, 설정(F), 4억=15%(하한선), 계약기간=5-10년, 매입할 수 있는 조건 (F)C -H(공동계약)"이라고 기재한 다음 그 하단에 C의 싸인을 받아 작성된 C 명의의 메모지에다가 C의 허락 없이 임의로 "오늘부터 경비 50%" 라고 추가 기재하여 권리의무에 관한 사문서인 C 명의의 메모지 1매를 변조하였다. 3. 변조사문서행사 피고인은 2008. 7. 16.경 대구 중구 1에 있는 피고인 운영의 주식회사 J 사무실에서 C의 직원인 K에게 동업으로 인해 발생한 경비의 정산을 요구하면서 제2항과 같이 변조된 메모지를 그 정을 모르는 위 K에게 제시하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, K의 각 법정진술 1. 증인 F의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 제1, 2회 각 검찰피의자신문조서(각 C 대질부분 포함)의 일부 기재(수사기록 제561, 584쪽) 1. C에 대한 검찰진술조서 1. 피고인에 대한 제2회(L, C 대질부분 포함), 제3회(C 대질부분 포함) 각 경찰피의자신문조서의 일부 기재(수사기록 제129, 162쪽) 1. C에 대한 각 경찰진술조서(수사기록 제102, 427쪽) 1. M 작성의 경찰진술서 1. 등기부등본(수사기록 제103쪽), 각 통장내역(수사기록 제159, 401쪽), 신용카드 사용내역(수사기록 제207쪽), 내용증명(수사기록 제346쪽), 사진(수사기록 제647쪽) 1. 수사보고(수사기록 제444쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(횡령의 점을 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 유죄판단의 이유 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 2007. 6. 12.경 피해자 C(이하 '피해자'라고만 한다.)와 함께 이 사건 건물을 매매대금 55억원으로 정하여 매수한 후 그 전체를 G에 임대하고 받은 임대료 중 F에게 지급할 임대표 등 필요경비를 제외한 나머지를 각 1/2씩 분배하고, 같은 날부터 G 입점유치에 필요한 경비를 각자 50%씩 지출하기로 한 동업가계약을 체결하면서 판시 범죄사실 제2항 기재 메모를 작성한 것으로 이를 변조하거나 변조한 메모지를 행사한 것이 아니다. 그 후 피고인은 2008. 3. 11. 피해자와 사이에 위 가약정에 따른 동업계약을 체결한 사실은 있으나, 피해자에 대한 위 G 입점유치에 지출된 비용을 정산하여 달라는 요구가 거절되는 등 피해자의 귀책사유에 따라 2008. 10. 17. 위 동업계약은 해제되었고, 피고인은 그 동업계약 종료에 따라 피해자에게 지급해야할 정산금을 계산한 후 피해자를 피공탁자로 하여 이를 모두 공탁하였다. 그렇다면 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 횡령행위를 한 사실이 없고, 설령 그렇지 않다 하더라도 그 공소사실 기재 횡령액 165,293,195원에서 피고인이 2007. 6. 12.경 피해자와 동업가계약 체결 당시 작성한 메모지에 따라 G 입점시까지 피고인이 지출한 경비 24,100,152원 중 피해자가 부담할 12,050,076원(=24,100,152원 × 0.5, 수사기록 제208쪽), 피해자의 요구로 잘못 지급한 이 사건 건물에 관한 2008. 3월 및 2008. 4. 분 임대료 합계 1,500만원(수사기록 제191쪽), F 명의로 부과된 재산세 등의 대위납부금 22,559,720원(수사기록 제189, 190쪽)과 2008. 10.말경 F 명의로 부과된 종합소득세 대위납부금 7,328,980원(수사기록 제609쪽), 2008. 8. 20.경부터 2009. 3. 24. 경까지 필요경비로 지출된 영업활동비, 접대비, 직원인건비 등 합계액 38,295,300원, 2008. 8. 20.경부터 2009. 3. 24.경까지 필요경비로 지출한 이 사건 건물에 관한 관리비 등 합계액 25,852,860원은 각 공제되어야 한다. 2. 사문서변조죄 및 변조사문서행사죄의 성립 여부에 대한 판단 보건대, 판시 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자가 2007. 6. 12.경 피고인과 사이에 이 사건 건물을 F으로부터 매수한 후 제3자에게 임차하여 그 수익을 분배하는 내용의 동업계약을 체결할 당시는 G의 입점유치 가능 여부조차 전혀 확정되지 아니하였고, 피고인도 당시 이 사건 건물 이외에 주변 건물들의 권리금, 임대료 등을 파악하여 그 임대 여부를 파악하였다고 진술한 점, 판시 위각 증거 중 메모 사본(수사기록 제647쪽)의 외관상 상·하 부분이 피해자의 서명으로 보이나, 외관상 피고인이 부기한 "경비 오늘부터 50%"는 사용한 필기구의 종류가 본문 작성에 사용된 필기구와 다르고, 메모지 하단부의 피해자의 서명 부분에 겹쳐 가필한 것이 분명한 점, 위 가계약 당시 피고인은 특별히 보유한 재산은 없이 채무과다상태로서 관할 법원에 개인파산신청을 하는 등 경제적 여력이 없었고, 대외적으로 피고인이 동업당사자로서 외관상 사용한 L(피고인의 아들임)도 자신 명의로 보유한 대구 중구 I 상가 1층 제101호, 2층 제201호에 다액의 근저당채무가 설정되어 그 재산적 가치가 거의 없어 그 경제적 상태가 좋지 아니하였음에도 피해자가 오로지 피고인의 말만 믿고 G 입점 유치에 필요한 경비를 나누어 부담하기로 약정하였다고 보기 어려워피해자의 진술에 더욱 신빙성이 인정되는 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실은 합리적 의심 없이 충분히 유죄임이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 횡령죄의 성립 여부에 대한 판단 가. 횡령죄의 성부에 대하여 보건대, 앞서 든 판시 위 각 증거에 의하여 다음과 같은 사정 즉, 피고인(대외적으로는 아들 L의 명의로 피해자와 동업계약체결 등을 하였다.)은 피해자와 사이의 이 사건 동업계약, 이 사건 건물에 관한 매매계약 및 G에 대한 임대차계약 등을 통하여 G로부터 G부터 임대차보증금 10억원을 수령하였음에도 피해자에게 약정한 돈 3억 5,000만원 중 2억 5,000만원의 지급을 거절하고, 판시 범죄사실 제1항과 같이 동업계약에 따라 취득한 수익금의 분배약정을 위배한 과정에서 이 사건 동업계약이 해제된 것으로 보이는 점, 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 G로부터 교부받은임대료 중 세금, 필요경비 등을 공제할 돈을 공제하고 남은 150,293,195원(공소사실 기재 165,293,195원 중 아래 무죄부분에서 인정된 15,000,000원을 공제한 돈이다.)을 보관하고 있으면서 피해자에게 전혀 그 수익금을 나누어 주지 않았고, 그 남은 돈이 피고인이 주장한 사용하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용한 것으로 보이는 점(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조), 설령 피고인의 주장과 같은 경위로 이 사건 동업계약이 해제되었다 하더라도 피고인과 피해자 사이에 손익분배의 정산이 전혀 이루어 지지 아니한 이상 동업자인 피고인이 임의로 동업자들인 피고인, 피해자의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한은 없으므로, 피고인이 이를 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계 없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담하는 점 (대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결 등 참조) 등을 모아 보면, 피고인이 위 돈을 보관하던 중 이를 횡령하였다는 이 부분 공소사실도 합리적 의심 없이 충분히 유죄임이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없어 받아들이지 아니한다. 나. 피고인 주장의 필요경비에 관한 판단 2007. 6. 12. 경 약정에 따라 G 입점시까지 지출한 경비 24,100,152원 중 12,050,076원 앞서 본 바와 같이 피고인이 2007. 6. 12. 경 피해자 명의로 된 메모에 "경비 오늘부터 50%"라고 함부로 기재하여 변조된 이상 그 메모기재에 따라 피해자에게 이를 청구할 수 없고, 뿐만 아니라 위 비용이 G 입점에 관련되어 지출되었다고 볼 만한 자료가 없어 이 부분 주장은 이유 없다. 이 사건 건물에 관한 2008. 3월 및 2008. 4. 분 임대료 합계 1,500만원(수사기록 제191쪽) 판시 위 각 증거에 의하면, 피고인이 2008. 3. 11. 경부터 피해자와 함께 F을 매도하여 그 임대보증금 1,500만원을 함께 부담할 의무가 있을 뿐이어서 이를 지급한 것은 그 동업계약상 의무 이행에 불과할 뿐이어서 이를 필요경비로 공제할 수 없으므로 이 부분 주장도 이유 없다. F 명의로 부과된 재산세 등 대위납부금 22,559,720원(수사기록 제189, 190쪽)과 2008. 10. 말경 F 명의로 부과된 종합소득세 대위납부금 7,328,980원(수사기록 제609쪽) 판시 위 각 증거에 의하면, 피해자, 피고인이 2008. 3. 11. F과 사이에 체결한 이 사건 건물에 관한 매매계약과 피해자와 사이에 체결된 이 사건 동업약정상 위 재산세, 종합소득세 등은 F이 부담할 부분일 뿐 별도로 동업계약상 필요경비로 볼 수 없으므로 이 부분 주장도 이유 없다. 2008. 8. 20. 경부터 2009. 3. 24. 경까지 동업계약상 필요경비로 지급한 영업활동비, 접대비, 직원인건비 등으로 지출된 합계액 38,295,300원 위 부분은 대부분 식당, 운수기관 등에 지출된 식비로서 그 수령자 및 접대대상자가 전혀 특정되지 않았고(피고인은 수사기관 및 이 법정에서 그 상대방의 신원, 구체적인 접대처 등에 관하여는 진술을 하지 않고 있다.), 일부 비용은 영수증 등 그 객관적인 증명자료가 없는 점, 그 사용자도 피고인의 자녀 L 등의 명의로 서명 · 결제된 점, 피고인과 피해자와 동업약정시 비록 구체적인 필요경비에 관한 내역은 정하지 아니하였으나 위 식비 등을 동업계약상 정산되어야할 필요경비로 볼 만한 자료가 없으므로 이 부분 주장도 이유 없다. 2008.8.20.경부터 2009. 3. 24. 경까지 동업계약상 필요경비로 지출한 건물관리비 등 합계액 25,852,860원 판시 위 각 증거에 의하면, 판시 범죄사실 제1항 기재 범행 당시 피고인과 L은 주식회사 J을 통하여 그들이 보유하였던 상가 등 사업을 처리하면서 부수적으로 이 사건 건물관리업무를 수행하였던 점, 이 사건 동업계약의 특성상 G 측과 임대계약 체결 후특별한 수선관리가 요구되지 않는 점, 위 금액에 관한 영수증 등 증빙자료가 대부분 미비한 점 등에 비추어 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 [대법원 양형기준안에 의한 양형이유] [권고형의 범위] 제2유형 중 기본영역(징역 1년 - 3년 이하, 특별양형인자 없음) [집행유예 여부] 주요부정적참작사유 동종 전과(5년 이내 집행유예 이상), 미합의, 주요긍정적참작사유 실질적 손해의 규모가 상당히 적은 경우(최종적으로 회복되지아니한 손해액이 5,000만원 미만임) : 집행유예 재량영역으로서 위 양형요소와 범행을 부인한 점은 불리한 양형요소이나, 이 사건 동업계약의 정산과 관련하여 관련 민사소송이 계속 중인 점, 이 법정에서 피해자를 피공탁자로 지정하여 동업자금 청산조로 48,688,146원을, 공소사실에 관련한 횡령 금액 변제로 86,605,049 원을 각 공탁한 점(공판기록에 편철된 2011. 2. 11. 및 2011, 2, 14. 접수 각 정상참작자료에 첨부된 공탁서 등 참조) 등에 비추어 징역 1년 및 집행유예 2년을 선고한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 3. 11.경부터 2009. 3. 30.경까지 사이에 피해자 C와 사이에 체결한 동업계약에 따라 G로부터 임대료 명목으로 받은 합계 409,371,505원을 피해자를 위하여 보관하던 중 위 빌딩에 대한 부가가치세 37,210,000원, F에게 지급한 임대료 201,500,000원, 증축관련 취득세 및 등록세 5,368,310원을 제외한 나머지 돈 판시 범죄사실 기재와 같이 유죄로 인정되는 150,293,195원을 포함하여) 165,293,195원을 그 무렵 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. 피고인의 변소 요지 피고인이 보관하였던 위 돈 중 2008. 10.경 지출한 이 사건 건물 4층 방수공사비 15,000,000원(2010. 1. 25.자 참고자료 5 방수공사견적서 등)은 동업계약 약정이행에 따른 필요경비이므로 공제되어야 한다. 3. 판단 보건대, 증인 N의 진술, N 작성의 인증서 등을 모아 보면, 피고인은 2008.10. 8. 경 N과 사이에 이 사건 건물 옥상 방수공사를 공사금액 1,500만원으로 정하여 약정하였던 사실, N은 위 약정에 따라 방수공사를 시행한 후 1,500만원을 지출한 사실을 인정할 수 있는바, 위 지출금액은 이 사건 동업계약에 따른 피고인의 건물 관리 · 유지 업무에 필요한 비용으로 지출된 경비로 봄이 상당하므로 이는 피고인의 횡령금액에서 공제되어야 할 것이어서, 이 부분에 대한 피고인의 변소는 이유 있다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 대하여 앞서 본 바와 같이 유죄로 인정된 150,293,195원을 제외한 나머지 15,000,000원에 대한 횡령 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 판시 횡령죄에 대하여 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.