수원지방법원-2013고합896

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B은 2009. 10. 9. 창원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 10월을 선고받고 같은 해 12. 18. 그 판결이 확정되어 2010. 3. 21. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인 C는 ㈜ F 부사장으로서 위 회사를 실제로 운영하는 자이고, 피고인 B, 피고인 A은 콘도 회원권 판매유통업자이다. 피고인 C는 ㈜ F을 운영하면서 ㈜ G의 G리조트 콘도 회원권을 판매하기로 마음먹고 피고인 A에게 사업계획을 설명하고, 피고인 A은 피고인 B에게 위 콘도 회원권 판매를 함께 하자고 제안하여 피고인들은 위 콘도 회원권을 대량 구매하기로 하였으나, ㈜ G은 위 콘도 회원권 5만 매의 독점판매권을 피고인들에게 제공하는 조건으로 그에 상응하는 담보의 제공을 요구하였다. 이에 피고인 B, 피고인 A은 2012. 6. 11.경 서울 서초구 서초동에 있는 불상의 법무사 사무실에서 피해자 H의 남편인 I에게 '피해자 소유의 전남 여수시 J 토지에 대해 담보를 설정해주면 2012. 6. 20.까지 수수료 명목으로 1억 원을 지급해주고, 2012. 12. 10.까지 위 담보설정을 해지해 주겠다.'라고 거짓말을 하고, 피고인 B, 피고인 A은 위와 같은 약속을 어길 시 민·형사적 책임을 진다는 내용의 이행각서를 작성하고, 피고인 C는 피고인 A에게 자신이 운영하는 ㈜ F을 위 이행각서의 각서인 중 1인으로 기재하도록 허락하여 피고인 B, 피고인 A과 함께 위 이행각서의 각서인이 되었다. 그러나 사실 피고인들은 2012. 6. 20.까지 피해자에게 1억 원을 지급해주고, 같은 해 12. 10.까지 담보설정을 해지하여 줄 의사나 능력 없이 I를 기망하여 2012. 6. 11.경 시가 1억 2천만 원인 위 J 토지 및 그 지상 건물에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 ㈜ F, 근저당권자 ㈜ G으로 하는 근저당권을 설정하도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자로부터 1억 2천만 원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 I, H의 각 법정진술, 증인 B, A의 일부 법정진술 1. C, A에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B, A, C에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(피고인 A, B에 한하여) 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 이행각서, 등기사항전부증명서, 내용증명, 각서, 이메일내용, 문자내용, 회원권구매계약서 1. 판시 전과 : 조회회보서(증거목록 순번 17), 수사보고(증거목록 순번 23) 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A, B 위 피고인들은 I를 판시 공소사실과 같이 기망한 사실이 없고, 오히려 I가 위 피고인들로부터 ㈜ G(이하 'G'이라 한다)의 G리조트 콘도 회원권(이하 '이 사건 회원권'이라 한다) 판매 사업에 대해 충분히 설명을 들은 다음 위 회원권의 판매 이익금 중 일부(1매당 3,000원)를 얻을 수 있다고 기대하고 자발적으로 판시 범죄사실 기재 토지 및 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 담보로 제공하였던 것이다. 또한 이 사건 부동산에 판시 범죄사실 기재 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)이 설정됨으로써 피해자가 재산상 손해를 보거나 위 피고인들이 재산상의 이익을 취득한 사실도 없다. 나. 피고인 C 1) 피고인 C는 피고인 A, B이 I에게 교부한 판시 범죄사실 기재 이행각서(이하 '이 사건 이행각서'라고 한다)의 구체적인 내용을 알지 못한 상태에서 '우리가 책임질 테니 신경 쓰지 말라'는 피고인 A, B의 말을 믿고 ㈜ F(이하 'F'라고 한다)의 명의사용을 허락한 것으로, 피해자와 I를 기망한 바가 없다. 더욱이 I는 피고인 A, B이 피고인 C에게 '이 사건 이행각서와 관련하여 F는 책임을 지지 않는다'는 취지의 각서를 작성해 준 사실을 알고 있었다. 따라서 I는 피고인 C가 이 사건 이행각서에 따른 책임을 이행할 의사가 전혀 없음을 알고 있었고, 피고인 C의 위 날인 허락 행위에 의하여 착오한 바가 전혀 없다. 2) 피고인 C는 이 사건 이행각서의 구체적인 내용을 알지 못했고, 피고인 A, B의 말대로라면 피고인 C가 알고 있는 위 이행각서의 내용을 이행하는 것은 충분히 가능하다고 판단하였다. 따라서 피고인에게는 편취의 범의가 없었다. 3) I는 애당초 피고인 A, B과 함께 회원권 판매 사업을 하여 사업 수익을 일부 배분받기로 하고 이 사건 부동산을 담보로 제공키로 한 것으로, 이 사건 이행각서 때문에 비로소 담보 제공을 결정한 것은 아니다. 따라서 가사 피고인들의 기망행위가 인정되고 I가 어떠한 착오에 빠졌다 하더라도, 그 기망행위와 착오, I의 부동산 담보 제공이라는 처분행위 간에 각 인과관계가 없다. 2. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도8418 판결 등 참조), 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니하며(대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2526 판결 등 참조), 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권 최고액 상당이라 할 것이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 등 참조). 다. 판단 살피건대, 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, I는 수사기관 및 이 법정에서 "2012. 6.경 A, B을 만나 아파트 전세자금을 빼줘야 되는데 집이 계약이 되지 않아 급하게 돈이 필요하다고 말을 하였더니, 당시 A, B은 이 사건 회원권을 판매하는 사업을 할 예정인데 이 사건 부동산을 담보로 제공해 주면 수수료로 1억 원을 지급해 주고 2012. 12. 10.까지 담보설정을 해지해 주겠다고 말을 하여 이 사건 이행각서를 작성하였다."는 취지로 비교적 구체적이고 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인 C가 이 사건 이행각서가 작성 및 교부되기 전날인 2012. 6. 10. '이 사건 이행각서에 대하여 문제 발생 시 모든 책임을 지고 해결하겠다.'는 취지의 각서(이하 '이 사건 추가 각서'라고 한다)를 별도로 작성한 다음 피고인 A에게 피고인 B과 함께 위 각서를 작성하도록 요구하는 내용의 이메일을 보냈던 점, 피고인 A은 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 이행각서의 내용을 피고인 C도 알고 있었다는 취지로 일관되게 진술하고 있고, 특히 검찰에서는 "저와 C가 계약서 등을 포함한 모든 문서를 주고받을 때 C는 글자 한자한자를 자세히 검토하는 스타일이다. 당시 이 사건 이행각서의 내용 중 1주일 안에 1억 원을 달라고 I가 요구하였고, 저희로서는 그 돈을 1주일 내에 준다는 것은 어렵다는 것에 대해 서로 공감을 하고 있었는데, B이 그 돈을 해결해 주겠다고 하였기 때문에 저나 C나 모두 그 사실에 동의를 해서 이 사건 이행각서를 작성하게 되었으며, C의 요구로 저희들은 이 사건 추가 각서까지 작성해 주게 된 것이다. 당시 저희로서도 I에게 1억 원을 1주일 이내에 지급하기로 하는 문제는 중요한 사항이기 때문에 C에게 그에 대한 이야기를 구체적으로 할 수밖에 없는 상황이었고, 결국 그 부분을 B이 해결하겠다고 해서 C와 제가 공감을 하고 동의를 하게 되었다."고 구체적으로 진술하였던 점, 피고인 C도 검찰에서 "판시 범행일시·장소에서 I에게 이 사건 부동산에 대해 담보를 설정해 주면 그 수수료 명목으로 1억 원을 지급해주고, 같은 해 12. 10.경까지 위 설정된 담보를 해지해 주겠다고 하면서 위 부동산을 담보로 제공받은 사실에 대해서는 인정을 한다. 다만, 2012. 6. 20.까지 수수료 1억 원을 I에게 지급해 주겠다는 사실에 대해서는 몰랐다."고 진술하였다가, 그 이후에 계속하여 "제가 지금 생각하기로는 당시 A, B에게 이 사건 추가 각서를 요구했던 이유가 I에게 1주일 내에 1억 원을 지급하기로 했던 부분보다는 6개월 내에 본 계약 이행여부와는 상관없이 무조건 담보를 해제한다는 부분이 더 컸던 것으로 생각이 된다."고 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인 C 역시 피고인 A, B과 마찬가지로 I에게 교부된 이 사건 이행각서의 내용을 이미 알고 있었던 것으로 보이는 점, 비록 피고인 A이 이 법정에서 "I는 A과 B이 C에게 이 사건 추가 각서를 작성해 준 사실을 다 알고 있었다."는 취지로 진술한 바 있으나, I는 수사기관 및 이 법정에서 "당시 F로 이 사건 근저당권이 설정되는 것으로 알고 있었으며, 저는 F라는 회사를 믿고 담보 설정을 해주게 되었다. 제가 B과 A을 믿을 수가 없어 F에서 이행각서를 작성해 오라고 하였더니 A이 F에서 도장을 받아왔다면서 사당동 법무사 사무실에서 저에게 주었다."라고 명확히 진술한 점, 각서인에 F가 포함되어 있는 이 사건 이행각서가 작성된 날 비로소 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 점, I가 F를 상대로 하여 이 사건 이행각서에 따른 1억 원의 지급 및 이 사건 근저당권의 해지를 요구하는 취지의 내용증명 우편을 보냈던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 이행각서가 작성될 당시에는 I가 F가 면책된다는 내용의 이 사건 추가 각서의 존재를 알지 못했던 것으로 보이고, 결국 피고인들이 이 사건 이행각서를 I에게 작성해 주는 기망행위로 인하여 피해자가 착오에 빠지게 되어 이 사건 근저당권을 설정해 준 것이므로, 피고인들의 기망행위와 피해자의 착오 및 처분행위 사이의 인과관계를 충분히 인정할 수 있는 점, 또한 이 사건 이행각서가 작성될 무렵 피고인 A, B은 약정일에 I에게 1억 원을 지급할 수 없다는 것을 인식하고 있는 상태였고, 이를 알게 된 피고인 C는 피고인 A, B에게 이 사건 이행각서의 작성을 허락한 대신 이 사건 추가 각서도 작성할 것을 적극적으로 요구하였던 점, 당시 피고인 B이 한국전통무예총연합회로부터 받았던 서류는 확정적 효력도 없던 구입 의향서에 불과하였던 점, 피고인들이 이 사건 회원권 판매 사업을 시작한지 얼마되지 않아 소규모의 자금조차 조달하지 못하여 상호간에 분쟁이 발생하게 되었고 결국 위 사업이 중단되었던 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 미필적으로나마 편취의 범의가 있었다고 보이는 점, 이 사건 근저당권이 설정된 경위와 관련하여, I는 이 법정에서 "이 사건 회원권 1매당 3,000원의 수익금을 지급받기로 하거나 예상 수익금을 앞당겨 달라고 한 적은 없다."고 명확히 진술하였던 점, 피고인들이 수사기관에서 위와 같은 취지의 진술을 한 적은 없었던 점, 이 사건 이행각서가 작성되기 전인 2012. 6. 4. G과 F 사이에 체결된 이 사건 회원권 50,000매 공급계약(이하 '이 사건 공급계약'이라 한다)의 경우 제3자가 부동산을 담보로 제공할 것을 필수적인 성립조건으로 정하였기 때문에 오히려 피고인들에게 I로부터 이 사건 부동산을 담보로 활용하는데 허락받아야 하는 급박한 사정이 있었다고 보이는 점, I와 피고인들 사이에는 이 사건 이행각서만 작성되었고, 그밖에 별도의 약정이 있음을 추론할 만한 객관적인 자료는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 변소와 같이 I가 피고인 A, B과 동업하기로 하고 자발적으로 이 사건 부동산을 담보로 제공한 것이라고 보기에는 무리가 있는 점, 사기죄의 경우 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니하고, 이 사건 근저당권이 설정됨으로써 이 사건 공급계약이 유효한 것으로 취급된 것이므로, 피고인들이 위와 같은 기망행위로 인하여 취득한 재산상 이익이 없다고 단정하기도 어려운 점 등을 종합하면, 피고인들이 이 사건 이행각서의 내용대로 이행할 의사나 능력이 없는 상태에서 판시 범죄사실과 같이 I를 기망하여 피해자로부터 이 사건 부동산의 시가 상당인 1억 2천만 원에 해당하는 재산상의 이익을 편취한 사실이 인정된다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제347조 제1항, 제30조(각 징역형 선택) 1. 형의 선택 피고인 A, B : 각 징역형 선택 피고인 C : 벌금형 선택 1. 누범가중 피고인 B : 형법 제35조 1. 노역장유치 피고인 C : 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 피고인 C : 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 10년 이하 나. 피고인 B : 징역 20년 이하 나. 피고인 C : 벌금 2,000만 원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 특별감경영역(5월 ~ 2년6월) [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인들이 이 사건 이행각서의 내용대로 이행할 의사나 능력이 없음에도 I를 기망하여 피해자 소유인 이 사건 부동산에 제3자 명의의 근저당권을 설정한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 그 편취액이 적지 아니하고, 피해자 측에서 피고인들에 대한 처벌을 원하고 있는 점, 그럼에도 피고인들은 자신의 범행을 부인하면서 반성하지 아니하는 점, 피고인 B의 경우 다수의 동종 전과가 있는 점 등을 고려하면, 피고인들에게 그 죄책에 상응하는 형을 선고할 필요가 있다. 다만, 피고인 A, C는 아무런 범죄전력이 없는 점, 피해자의 현실적인 손해액이 그리 크지 않고, 이 사건 부동산에 관한 근저당권이 말소되어 상당 부분 피해가 회복된 점, 이 사건 범행은 피고인 B이 주도한 것으로 보이고, 피고인 C의 경우 이 사건 범행에의 가담정도가 상대적으로 경미한 것으로 보이는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.