전주지방법원-2017고단1027

범죄사실 2017고단1027 누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질· 영양 표시에 관하여는 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 하여서는 아니되고, 피고인은 전주시 덕진구 C, 3층에 있는 전화권유판매 업체인 D영농조합의 운영자이다. 그럼에도 불구하고 피고인은 E, F, G, H를 각 팀장으로, I, J, K, L, M, N, O, P, Q,R, S, T를 각 텔레마케터로 채용하여 2014. 7. 20.부터 2016. 12. 30.까지 식품인 꾸 지뽕, 울금진액, 야관문 제품을 판매하면서 위 직원들로 하여금 위 업체 사무실에서 성명불상의 소비자들에게 전화를 걸어 '위 식품들이 혈압,당뇨, 고지혈, 전립선 비대증 등에 좋고, 혈액을 순환시켜 소변을 세게 볼 수 있도록 하며 항암효과가 뛰어나다'는 등의 취지로 광고하도록 하여, 위 기간 동안 합계 16억 4,270만 5,000원의 상당의 위 식품들을 판매하였다. 이로써 피고인은 식품을 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 하였다. 2017고단1246 누구든지 전자적 전송매체를 이용하여 영리목적의 광고성 정보를 전송하는 자는 숫자·부호 또는 문자를 조합하여 전화번호 등 수신자의 연락처를 자동으로 만들어 내는 조치를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2016. 10. 4.부터 2017. 3. 24.까지 전주시 덕진구 C, 3층에 있는 피고인이 운영하는 'D영농조합 사무실에서, 텔레마케터 12명을 채용하고 텔레마케터가 불특정 다수인에게 전화를 걸어 사업장 소재지를 알리고 'U' 건강음료에 대하여 설명한 후 구매자가 주소를 알려주면 시음용 음료 2포와 판매용 음료 30포를 보낸 후 구매자가 시음용 제품을 먹어 보고 마음에 들면 구매하고 그렇지 않으면 택배 기사를 보내 반송하 1) 다만 공소장에 기재된 V, W, X, Y, Z, AA는 피고인과는 아무런 관련이 없는 사람으로 오기로 보여 삭제한다. 그리고 'AB'을 'F'으로, 'AC'를 'R'로 정정한다. 는 방식으로 위 건강음료를 판매하는 사업을 운영하였다. 피고인은 위 건강음료를 판매하기 위하여 광고성 정보를 알리는 전화를 하면서 휴대전화번호 중간 4자리를 임의로 설정하고 엑셀프로그램을 이용하여 휴대전화번호 마지막 4자리를 자동으로 생성하고, 위와 같이 생성된 휴대전화번호를 AD의 '오토콜 프로그램'에 입력하여 자동으로 전화를 거는 기능을 통해 연결된 전화 통화를 텔레마케터에게 자동으로 분배하여 제품판매 상담을 하는 방법으로 총 3,118회에 걸쳐 광고성 정보를 송신하였다. 이로써 피고인은 숫자를 조합하여 수신자의 휴대전화번호를 자동으로 만들어 내는 조치를 하여 광고성 정보를 송신하였다. 증거의 요지 2017고단1027 1. 피고인의 법정진술 1. F, L, O, J, N, P, E, G, H, K, R, Q, M, I, S, T, AE에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 내사보고(신청서 확인수사), 내사보고(신청서 사진촬영), 내사보고(판매원 책상확인),내사보고(노인상대 영업방식 등 수사), 내사보고(홍보멘트 확인수사), 수사보고(추징보전 재산 확인), 수사보고(매출액 특정) 1. 각 사진, 사무실배치도, 매출자료, 각 주문서 2017고단1246 1. 피고인의 법정진술 1. 수사보고(광고멘트 녹음자료) 1. 전화권유판매자 현장점검 점검표, 컴퓨터 화면 자료(오토콜), 자동 생성한 휴대전화번호 목록 일부, 각 현장사진, 불법 음성스팸 신고내역, 한국인터넷진흥원 스팸트랩시스템에 탐지된 녹음자료, 수입배분표(월별 직원월급내역), 전화번호변경 내역서, 오토콜 서비스가입신청서, 오토콜서비스 요금내역서, 물품구매내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 식품위생법 제94조 제1항 제2호의2, 제13조 제1항 제1호(건강기능식품 오인·혼동 우려 광고의 점, 포괄하여), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제4호, 제50조 제5항 제2호(영리목적 광고성 정보 송신의 점, 포괄하여), 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 식품위생법위반죄에 정한 형에 경합범가중(다만 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 추징 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항[= 246,405,750원(= 1,642,705,000원 × 15%), 검사는 피고인이 범죄사실 기재와 같이 올린 매출액 16억 4,270만 5,000원 전체에 대한 추징을 구한다. 그러나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다(대법원 2008. 6. 26. 선고 20081392 판결 등 참조). 그런데 이 사건의 텔레마케터들은 실질적으로 피고인과 공범 관계에 있다고 보이는데 이 사건 매출액 외에 피고인의 범죄수익을 특정할 수 있는 증거가 없는 이상 위 매출액 전체를 추징할 수는 없다. 다만 피고인이 제2회 공판기일에서 이 사건 매출액 대비 15% 정도는 자신의 순수입이라고 인정하였고 관련 보강증거에 의하면 이 부분은 피고인의 범죄수익으로 인정할 수 있어 이에 한하여 추징을 명한다. 한편 피고인이 공제를 주장하는 각종 비용은 범죄수익을 얻는 과정에서 지출한 비용으로 추징액에서 공제할 성질이 아니다.] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 11년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 제1: 식품위생법위반죄 [유형의 결정] 식품·보건 > 허위표시 > 제3유형 [대규모 유형(5억 원 초과)] [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월N3년 나. 다수범죄의 처리: 징역 1년 6월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관하여는 그 하한은 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 이 사건은 피고인이 2014. 7. 20.부터 2016. 12. 30.까지 약 2년 5개월 동안 D영농조합을 운영하면서 건강기능식품으로 오인·혼동될 수 있는 각종 식품들을 판매하였고 그 매출액이 16억 4,270만 원 상당에 달하였으며 그러한 영업을 위하여 2016. 10. 4.부터 2017. 3. 24.까지 무작위로 전화번호를 생성시키는 방법으로 불특정 다수에게 '스팸전화'를 걸기도 한 사안으로, 범행 내용이 중한 점, 피고인이 2016. 2. 16. 식품위생법위반의 동종 범죄로 벌금 300만 원의 처벌을 받았음에도 그 기간을 전후하여 계속 범행한 점(다만 그 사안은 이 사건과 사실관계를 달리한다) 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 이 사건 범죄사실을 인정하고 반성의 의사를 표시하는 점, 피고인이 비록 위와 같이 16억 4,270만 원 상당의 매출을 올리긴 하였으나 대부분 텔레마케터나 택배비용 등으로 소진하였고 범죄수익은 전체 매출의 약 15% 정도를 얻은 것으로 보이는 점, 피고인이 평소에도 텔레마케터들에게 과대광고를 하지 않도록 나름대로 교육을 한 점, 피고인이 판매하던 식품(U) 자체는 적합판정을 받은 점(증거기록 제194쪽), 피고인이 2017. 7. 7. 폐업신고를 하고 현재 D영농조합의 운영을 그만둔 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 형법 제51조에서 정한 사정들을 모두 참작하여 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정하고 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 2) F 등은 피고인이 식품이 어디에 좋다'는 말은 안 되고, '식품이 어디에 도움이 된다'는 말은 가능하다."면서 과대광고를 하지 않도록 지시하기도 했다고 진술한다(증거기록 제229-232, 329~331,342~343, 390~392,647~650 쪽). 반면에 기록에 의하면 피고인이 적극적으로 허위,과장광고를 지시한 점은 발견되지 않는다.