서울중앙지방법원-2013고합158

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2009. 9. 27. 경 서울 이하 불상의 장소에서 피해자 주식회사 D(본래 상호가 '주식회사 E'이었다가 2009. 9. 25. 위와 같이 변경되었다, 이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사 F에게 전화하여 "30억 원 정도가 필요한데 돈이 있으면 빌려 달라. 한 두달만 쓰고 갚아주겠다."라고 부탁하였다. 이에 F이 "네가 운영하는 주식회사 G(이하 'G'라 한다)에서 피해자 회사가 보유하고 있는 주식회사 H(이하 'H'이라 한다) 발행의 신주인수권부사채를 매수하여 주면, 그 대금으로 너에게 자금을 빌려줄 수 있다."라고 제안하자, 피고인은 F과 상의한 끝에 그에게 "G에서 피해자 회사 보유의 H 발행 신주인수권부사채 액면금액 합계 15억 원 상당(이하 '이 사건 사채'라 한다)을 1,565,835,161원에 매수하는 대신, 피해자 회사가 나에게 15억 5,000만 원을 빌려주면 2009. 12. 31.까지 연 9%의 이자와 함께 원금을 반드지 변제하겠다. 다만, 그때까지 변제하지 못하면 이 사건 사채의 조기상환청구권(put option) 행사 가능일인 2010. 4. 3.까지 변제기를 연장하여 연 15%의 이자를 지급하고, 그때까지도 변제하지 못하면 연 30%의 지연손해금을 지급하는 한편, 원리금을 상환할 때까지 G에서 조기상환청구권을 행사하지 않도록 하겠다. 돈과 주식 등 충분한 자산을 가지고 있으니 변제하는 데에는 문제가 없다."라고 말하였다. 그러나 사실은 당시 피고인의 주요 자산인 시가 약 279억 원 상당의 G 주식과 시가 약 40억 원 상당의 주택은 이미 금융기관 등에 약 115억 4천만 원의 채무에 대한 담보로 제공되어 있었고, 피고인은 G의 자금 약 759억 원을 횡령하였으므로 G에 대하여 도수십 억 원 내지 수백 억 원대의 채무를 부담하고 있었으며, 아울러 피고인의 이와 같은 횡령 범행과 회계조작 등이 금융감독원에 적발되어 검찰에 고발된 상태여서 G주식이 상장폐지되거나 자신이 구속되는 것까지 예상되는 상황이었으므로, 피고인으로서는 피해자 회사로부터 위와 같은 조건으로 자금을 빌리더라도 약정대로 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자 회사의 대표이사 F을 기망하여 이에 속은 피해자 회사로부터 2009. 9. 28. 피고인 명의의 계좌로 15억 5천만 원을 차용금 명목으로 송금받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피고인이 경영하던 G의 자금 15억 5천만 원을 피해자 회사에 제공하였다가 다시 돌려받는 과정에서 공소사실 기재와 같은 거래방식을 취한 것이고, 그와 같은 거래방식을 구상하여 제안한 사람이 바로 피해자 회사의 대표이사 F인바, 당시 당사자들 사이에서 피고인의 변제자력은 전혀 고려되지 않았으므로, 변제자력에 관한 기망행위는 성립될 수 없다. 나. 피고인이 차용금을 변제할 때까지 G가 조기상환청구권을 행사하지 않기로 하는 약정은 무효이고, 이를 전제로 한 피고인과 피해자의 금전소비대차계약 역시 무효이거나 이를 취소할 수 있으며, 그렇다면 G 입장에서는 피해자 회사로부터 이 사건 사채를 인수할 동기도 없게 되어 그 양수계약도 무효인바, 피해자 회사의 처분행위는 존재하지 않는 것이다. 다. 이 사건 당시 피고인의 객관적 변제자력 역시 충분했으므로, 피고인이 자신의 변제자력을 기망한 것이 아니고, 피고인에게는 편취의 범의도 없었다. 3. 판단 가. 이 사건 당시 피해자 회사가 피고인의 변제자력을 고려하였는지 여부 및 피해자 회사의 처분행위가 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 회사는 이 사건 사채를 발행한 H의 자회사이고, 이 사건 당시 위 두 회사는 모두 F이 경영하고 있었던 사실, G가 피해자 회사로부터 이 사건 사채를 1,565,835,161원에 양수하는 계약과 피고인이 피해자 회사로부터 15억 5천만 원 차용하는 금전소비대차계약은 같은 날 체결되었고, 피해자 회사는 G로부터 지급받은 양도대금을 재원으로 하여 피고인에게 대여금을 지급한 사실, 피고인과 피해자 회사가 작성한 차용증에는 피고인이 차용금을 변제할 때까지 G가 이 사건 사채의 조기상환청구권을 행사하지 않는다는 내용이 기재되어 있고, '이해관계자'란에 G의 법인 인감이 날인되어 있는 사실, 위와 같은 거래방식은 G의 대표이사인 피고인과 피해자 회사의 대표이사 F이 사전에 전화로 협의하여 계획했던 거래방식인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 각 당사자 사이의 경제적 이해관계와 자금의 실제 흐름 등에 비추어 위 두 계약이 상호간에 동기 내지 목적이 되었던 것으로 보이기는 하나, 위 두 계약의 당사자에는 분명히 차이가 있고, 각 계약에 따라 부담하는 법적 경제적 위험의 내용과 정도도 상이하므로, 이 사건 사채의 양도계약의 전부 또는 일부에 어떠한 무효 또는 취소 사유가 있다고 하여 그것이 당연히 이 사건 금전소비대차계약의 효력에 영향을 미치는 것이라고 볼 수는 없다. 게다가 이 사건 사채의 양도대금을 다시 피고인에게 대여한 피해자 회사가 사전에 피고인의 대여금반환채무 불이행을 용인한 것이라고 보는 경우, 피해자 회사로서는 모회사이기는 하나 별개의 법인인 H의 채권과 상계하는 데에 사용하거나 제3자에게 양도할 수 있어 독립된 경제적 가치가 있음이 명백한 이 사건 사채를 아무런 경제적 대가 없이 G에게 양도한 결과가 되는바, 이는 명백히 거래관념에 반한다. 따라서 피해자 회사로서는 피고인의 변제자력을 고려하여 피고인이 약정대로 차용금을 변제할 것을 신뢰하여 피고인에게 금원을 대여하는 재산상 처분행위를 한 것이라고 보는 것이 논리와 경험칙에 부합한다. 결국, 검사가 피고인의 변제자력을 문제삼고 있는 이 사건에 있어서는, 피고인이 자신의 객관적 변제자력을 기망하였는지 여부 및 이와 관련하여 피고인에게 편취의 범의가 있었는지 여부만이 쟁점으로 남게 되는바, 아래에서 이에 관하여 본다. 나. 변제자력에 관한 기망행위 및 편취의 범의 증명 여부 1) 관련 법리 차용금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단해야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용금을 변제하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없다. 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10770 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 당지 금융기관에 대하여 약 110~115억 원의 채무를 부담하고 있었고, 사채업자 I이 운영하는 주식회사 J에 대하여도 20억 원의 차용금 채무를 부담하고 있었던 사실, 또한 피고인은 2005. 1. 11.부터 2010. 1. 12.까지 G의 자금 합계 약 759억 원을 횡령하였으며, 이후 위 횡령 범행 이외에도 배임, 시세조종 등의 범행들로 인하여 수사를 받고 일부 범죄들에 대하여 징역 3년의 실형을 선고받은 사실, 한편 피고인이 당시 보유하고 있던 주택에는 다수의 근저당권이 설정되어 있었고, 피고인의 보유 주식들 역시 대부분 담보로 제공되어 있었으며, 위 주식들이 피고인의 G에 대한 경영권과 결부되어 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사실들에 비추어 볼 때 피고인의 변제자력에 상당한 의심이 드는 것은 사실이다. 나) 그러나 앞서 본 법리를 바탕으로 이 법원에 제출된 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건에서 객관적 변제자력에 관한 피고인의 기망행위는 물론 편취의 범의 역시 합리적 의심의여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인은 2009. 9. 28. 15억 5천만 원을 차용할 당시 코스닥 상장회사인 G의 최대주주로서 시가 약 279억 원에 상당하는 G의 주식 약 467만 주를 보유하고 있었고, 이를 바탕으로 G를 경영하고 있었으며, 시가 40억 원 상당의 주택을 소유하고 있었다. 따라서 위 주식과 주택에 대한 당시 평가가치 합계는 약 219억 원에 이르고 있는바, 이는 앞서 본 바와 같이 피고인이 금융기관 또는 사채업자에 대하여 부담하고 있는 것으로 드러난 채무액 합계 130~135억 원을 훨씬 초과한다. 한편, 피고인의 G에 대한 횡령액 759억 원은 2005. 1. 11.부터 이 사건 이후인 2010. 1. 12.까지 약 5년 동안 피고인이 횡령한 액수의 단순 합계액이므로, 이를 이 사건 당시 G에 대한 잔존 채무액으로 볼 수는 없다(검사 역시 공소사실에서 당시 피고인의 G에 대한 채무를 '수십억 원 내지 수백억 원'으로 기재함으로써 그 채무액을 정확히 특정하지는 않고 있다). 오히려 G는 2009. 9. 28.을 기준으로 한 피고인의 가지급금 채무액을 5,838,785,136원으로 파악하고 있는바(증 제2호), 이를 앞서 본 피고인의 금융기관 및 사채업자에 대한 채무액에 합산하더라도 피고인의 주택 및 주식에 대한 평가가치에 미달하는 것은 마찬가지이다. 피고인이 구속될 경우 자금 동원에 큰 타격을 받고, G의 주가가 하락하는 등 피고인의 자력에 악영향을 미칠 사건들이 연쇄적으로 발생할 가능성을 배제할 수 없기는 하나, 이 사건 당시 이미 피고인에 대한 본격적인 수사가 개시되어 곧 구속 상태에서 조사를 받게 될 것이 고도로 예상되었다고 볼 만한 자료는 발견되지 않을 뿐만 아니라, 실제로 피고인은 그로부터 1년 6개월 이상 경과한 2011. 3. 31.에야 비로소 기소되었고, 당시의 수사와 재판 과정에서 피고인과 그 변호인은 범죄 성립을 대부분 부인하면서 적극적인 방어를 하여 왔는바, 피고인이 이 사건 전후에 걸쳐 저지른 다른 범행으로 인하여 추후 구속된 상태에서 수사와 재판을 받고 마침내 실형을 선고받았다는 결과 자체가 이 사건 당시 그의 변제자력이 부족했다고 추인할 만한 충분한 근거가 될 수는 없다. 피고인은 G를 경영하면서 이 사건 이전에도 여러 차례에 걸쳐 금융기관이나 사채업자들로부터 수억 내지 수십억 원에 이르는 자금을 빈번히 차용하였다가 변제하여 왔고, 특히 이 사건 발생일로부터 얼마 전인 2009. 9. 1.경에도 F으로부터 개인적으로 3억 원을 차용하고 이를 1주일 후 변제하기도 하였는바, 이와 같이 과거부터 빈번히 거액의 자금거래를 했던 피고인의 재정 상태에 유독 이 사건 무렵에 이르러 급격한 재무적 위험이 발생했다고 볼 만한 사정도 발견되지 않는다. 피고인은 소위 재벌가의 3세로서 친족을 매개로 한 잠재적 자금 동원 능력 역시 무시할 수 없는데, 실제로 피고인의 아버지 K은 피고인의 G에 대한 횡령 범행을 알게 되자, 2009. 12. 24. 피고인에게 G의 대표이사의 직에서 사임할 것을 권고하는 한편, 같은 날부터 2010. 1. 22.까지 29일의 기간 동안 피고인의 G에 대한 횡령액 중 총 6,639,861,259원을 대신 변제하였고, G는 현재까지 영업을 계속하고 있다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.