대구지방법원영덕지원-2013고단222

범죄사실 1. 도로교통법위반(무면허운전) 피고인은 2013. 6. 22. 04:00경 자동차 운전면허를 받지 아니하고 경북 영양군 영양읍 서부리 소재 산수갑산 주점 앞 노상부터 같은 읍 동부리 533-1 앞 노상까지 약 2킬로미터의 구간에서 C 타우너 화물차를 운전하였다. 2. 재물손괴 피고인은 제1항과 같은 일시경 영양군 D 소재 피해자 E의 집에 찾아가 피해자가 전화를 받지 않는다는 이유로 앞 마당에 놓여 있던 기와 조각을 피해자의 집 유리창에 던져 유리창 2장(가로 7-센치미터, 세로 1미터)과 방충망 1장을 깨뜨려 시가 약 130,000원 상당의 재물을 손괴하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. E에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재 1. 영수증, 자동차운전면허대장의 각 기재 1. 현장사진의 영상 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점), 형법 제366조(재물손괴의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 재물손괴죄에 두 죄의 장기를 합산한 범위 내에서 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 양형조건 참작) 1. 보호관찰, 사회봉사명령 및 수강명령 형법 제62조의2 양형의 이유 피고인을 도로교통법 관련 범죄로 여러 차례 처벌을 받은 전력이 있고, 피해자에 재물을 손괴하였으면서도 그 피해를 보상하지 않고 있다. 한편, 피고인이 손괴한 재물의 경제적 가치가 그리 높지 아니하고, 운전 과정에서 교통사고를 유발시키지 아니하고 있다. 이와 같은 여러 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실 피고인은 2008. 7. 23. 대구지방법원 영덕지원에서 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 벌금 250만원, 2010. 12. 8. 같은 법원에서 같은 죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년의 형의 선고를 받은 전력이 있다. 피고인은 위와 같이 2회 이상의 음주운전으로 처벌받은 전력이 있음에도 불구하고, 2013. 6. 22. 04:00경 자동차 운전면허를 받지 아니하고, 혈중알콜농도 0.080%의 술에 취한 상태로 경북 영양군 영양읍 서부리 소재 산수갑산 주점 앞 노상부터 같은 읍 동부리 533-1번지 앞 노상까지 약 2킬로미터의 구간에서 C 타우너 화물차를 운전하였다. 2. 변호인의 주장 수사기관은 피고인의 혈중알콜농도를 호흡측정이나 혈액감정을 통하여 산정한 것이 아니라 위드마크 공식을 적용하여 산출하였는데, 그 전제가 되는 최종음주시간이나 음주량 등 위드마크 공식 적용을 위한 전제조건에 대하여 엄격한 증명이 이루어지지 아니하였고, 증거기록상에 나타난 음주시간이나 음주량 중 피고인에게 가장 유리한 자료에 기초하여 위드마크 공식을 적용하게 되면 피고인의 혈중알콜농도가 0.05%에 이르지 아니하므로 피고인에 대한 도로교통법위반(음주운전)의 점에 대하여는 무죄가 선고되어야 한다. 3. 판단 가. 음주하고 운전한 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중알콜 농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 이른바 위드마크(Widmark) 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산결과로 운전 당시의 혈중알콜농도를 추정할 수 있으나, 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 위와 같은 과학공식 등의 경험칙을 이용하려면 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실은 엄격한 증명을 요하는데, 위 드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 섭취한 알콜의 양, 음주시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 역시 엄격한 증명이 필요하며, 한편 위드마크 공식에 따른 혈중알콜농도의 추정방식에는 알콜의 흡수분배로 인한 최고 혈중알콜농도에 관한 부분과 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분이 있고, 그 중 최고 혈중알콜농도에 있어서는 섭취한 알콜의 체내흡수율과 성, 비만도, 나이, 신장, 체중, 체질은 물론 인종, 지역, 풍습, 시대 등도 그 결과에 영향을 미칠 수 있으며 또 음주한 술의 종류, 음주속도, 음주시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 그 최고치에 이르는 시간이 달라질 수 있고, 알콜의 분해소멸에 있어서는 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등이 시간당 알콜분해량에 영향을 미칠 수 있는 등 위 공식의 적용에 필요한 기본자료들 이외에도 음주 후 특정 시점에서의 혈중알콜농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들이 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 당해 운전자인 피고인이 평균인과 마찬가지로 위와 같은 요소들을 갖추고 있다고 쉽게 단정할 것이 아니라 이 역시 증거에 의하여 명확히 밝혀져야 하는바, 위 모든 증명을 위하여 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 사람들의 도움 등을 받아야 하고, 만일 그 공식의 적용에 있어 불확실한 점이 남아 있고 그것이 피고인에게 불이익하게 작용한다면 그 계산결과는 합리적인 의심을 품게 하지 않을 정도의 증명력이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인은 음주량에 대하여, 2013. 6. 24. 경찰에서 조사를 받으면서 "2013. 6. 21. 21:00부터 24:00경까지 경북 영양군 영양읍 소재 오뚜기 횟집에서 F와 둘이서 회를 시켜서 소주 2홉들이 3병, 음료수 1병을 마셨는데, 피고인이 마신 량을 1병 반 정도 됩니다. 이후 위 영양읍 소재 산수갑산이라는 주점에서 F와 둘이서 소주 5병, 맥주 15병 정도를 시켜 폭탄주를 만들어 나누어 마셨는데 그 중 반인 소주 2병 반, 맥주 7병 정도를 마신 것 같습니다. 몸무게는 78킬로그램입니다."라고 진술하였고, 2013. 7. 8. 경찰에서 조사를 받으면서 아래 라. 기재와 같이 F의 진술대로 술을 마신 것 같고 그 날 마신 술은 총 소주 1병 반 정도된다는 취지로 진술하였으며, 2013. 10. 30. 검찰에서 조사를 받으면서 "2013. 6. 21. 20:00경 F와 오뚜기 횟집에서 소주 2홉들이 3병을 나누어 마셨으니 거기서 1병반 정도 마셨고 같은 날 22:00경 산수갑산에 가서 소주 2병과 맥주 5병을 시켜 나누어 먹었으니 소주 1병 가량은 더 먹은 거 같은 데 정확히 기억나진 않습니다. 다음날 산수갑산 노래주점에 가서 주인에게 물어보니 제가 2:00경 전쯤에 나갔다고 하는데 산수갑산에 언제까지 있었는지는 정확히 기억나지 않습니다. 그날 소주 2병 이상 마신 것 같습니다."라고 진술하였다. 다. 영양경찰서 소속 경장 G가 2013. 7. 3.경 위 산수갑산 업주에게 확인해 본 결과, 피고인 일행이 2013. 6. 21. 22:00경 방문하여 약 2시간 가량 술을 마셨는데 마신 술의 양은 맥주 5병, 소주 2병으로 조사되었다. 라. 피고인과 함께 술을 마신 F는 2013. 7. 3. 경찰에서 조사를 받으면서 음주량에 대하여 "2013. 6. 21. 20:00경부터 21:30경까지 오뚜기 횟집에서 피고인과 만나서 오징어 회를 시켜 놓고 소주 2홉들이 3병을 시켜 나누어 마셨는데, 피고인이 1병 정도 마셨습니다. 피고인과 함께 같은 날 22:00경 산수갑산 노래주점에 가서 소주 2병과 맥주 5병을 시켰는데 피고인이 마신 술의 양은 2홉들이 소주 반병 정도를 마시고 나머지는 제가 폭탄주로 마신 것 같습니다. 저는 같은 날 23:30경 먼저 나오고 피고인은 혼자 거기에 남아 있었습니다. 피고인이 그날 마신 술을 합하면 소주 1병 반 정도 되는 것 같습니다."라고 진술하였다. 마. 경찰은 위와 같은 피고인의 경찰에서의 진술과 F의 진술에 바탕하여 피고인의 최종음주시간을 2013. 6. 22. 04:00경, 피고인의 음주량을 540ml(360ml짜리 소주 1병반), 술의 알콜농도를 18%(맛있는 참소주), 피고인의 체중을 78kg으로 보고, 위드마크 공식을 적용하여 피고인의 혈중알콜농도를 0.080%[{540ml × 0.18 × 0.7894g/ml(알콜의 비중) × 0.7(체내 흡수율)}÷{78kg × 0.86(남자의 성별계수) × 10}]으로 산출하였다. 바. 검찰수사관은 위와 같은 피고인의 검찰에서의 진술에 바탕하여 피고인의 최종음주시간을 2013. 6. 22. 02:00경, 피고인의 음주량을 720ml(360ml짜리 소주 2병), 술의 알콜농도를 18%(맛있는 참소주), 피고인의 체중을 78kg으로 보고, 위드마크 공식을 적용하여 피고인의 혈중알콜농도를 0.91%[(720ml × 0.18 × 0.7894g/ml × 0.7)÷(78kg × 0.86 × 10)-(0.5 × 0.03%)]으로 산출하였다. 사. 위와 같이 피고인의 경찰 및 검찰에서의 진술, F의 경찰에서의 진술에 따라 피고인의 최종음주시간 및 음주량이 달리 정해질 수 있는 상황에서 위드마크 공식에 따라 산정된 피고인의 혈중알콜농도를 근거로 하여 피고인을 도로교통법위반(음주운전)죄로 처벌하기 위하여는 위 각 증거들에 의하여 인정할 수 있는 피고인의 최종음주시간 및 음주량 중 피고인에게 가장 유리한 사정을 기초로 하여 위드마크 공식에 따라 피고인의 혈중알콜농도를 산출해도 도로교통법 상 음주운전으로 처벌할 수 있는 혈중알콜농도 수치인 0.05%를 초과하여야 할 것이다. 그런데 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 피고인의 최종음주시간은 2013. 6. 22. 00:00경이고(위 다. 및 라.에 의하면 F가 23:30경까지 산수갑산 노래주점에서 피고인과 함께 술을 마신 후 피고인을 놓아둔 채 먼저 나갔고 피고인은 24:00경 위 노래주점에서 나간 사실을 인정할 수 있다), 피고인의 음주량을 소주 1병 반이다(피고인의 2013. 7. 8.자 경찰 진술 및 F의 경찰 진술). 이를 기초로 하여 위드마크 공식을 적용해서 피고인의 혈중알콜농도를 산출해 보면 0.005%[(540ml × 0.18 × 0.7894g/ml × 0.7)÷(78kg × 0.86 × 10)-(2.5 × 0.03%)]가 되는데 이는 도로교통법 상 처벌되는 혈중알콜농도인 0.05%에 미치지 못한다. 이와 같이 이 사건 기록에 따라 인정할 수 있는 피고인의 최종음주시간 및 음주량의 편차가 매우 큰 편이고 그에 따라 위드마크 공식을 적용하여 산출한 혈중알콜농도 수치 또는 그 편차가 매우 큰 점에 비추어 보면, 경찰 및 검찰에서 위드마크 공식을 적용하여 피고인의 혈중알콜농도를 계산한 결과는 합리적인 의심을 품지 않을 정도의 증명력을 가진다고 볼 수 없고, 달리 피고인의 이 사건 운전 당시의 혈중알콜농도 수치를 증명할 만한 증거가 없다. 4. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 상상적 경합범 관계에 있는 도로교통법위반(무면허운전)죄에 대하여 유죄를 인정한 이상 주문에서 별도로 무죄를 선고하지는 아니한다.