서울서부지방법원-2019고합374

범 죄 사 실 피고인은 서울 마포구 B건물 C호에서 (주)D을 운영하는 자이다. 피고인은 2018. 12. 12.경 위 D 사무실에서, 피해자 E에게 “제주 서귀포시 F에 빌라를 신축하는 등 여러 현장에 돈이 필요한데, 공사비가 부족하니 5억 원을 빌려주면 2019. 3. 12.까지 6억 원을 갚아주겠다. 내가 건축한 서울 마포구 G 지상 H호, I호, J호를 담보로 제공하겠다.”고 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 종합소득세 및 금융권의 채무를 연체 중이었고, 특히 위 F 빌라 신축과 관련하여 (주)K저축은행에 약 100억 원 상당의 채무를, 대부업체 L, M, N, O 등에 약 20억 원 상당의 채무를, 위 빌라 시공사 (주)P에 약 88억 원 상당의 공사대금 채무를 각 부담하고 있었으며, 그 이후로도 계속 채무가 늘어나 위와 같이 변제할 의사나 능력이 없었고, 피고인이 담보로 제공하기로 한 위 G 3개 주택은 제3자 Q에게 매도하거나 (주)R에 신탁할 생각이었으므로 담보를 위한 대물변제예약 계약을 이행할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 12. 12.경 3억 원을, 2018. 12. 28.경 2억 원을 각 송금받아 5억 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 현금보관증, 분양계약서(I호, S호, J호), 매매대금완불증, G 각 공동주택 등기부등본, 은행거래내역(증거목록 순번 11), 전자금융 이체거래 확인증, F 원본수익권 근질권 설정계약서(증거목록 순번 25), 분양계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자로부터 돈을 빌릴 때 그에 대한 담보로 서귀포시 T 등에서 신축 중이던 빌라(이하 ‘F 빌라’라 한다)에 관한 원본수익권에 대하여 근질권을 설정하여 주기로 약정하였고, 피해자에게 약정한 대로 원본수익권 근질권을 설정하여 주었다. 한편 서울 마포구 G에서 신축 중이던 빌라(이하 ‘G 빌라’라 한다) H호, I호, J호는 위 근질권이 설정될 때까지 임시로 제공한 담보에 불과하다. 또한 피고인은 이 사건 당시 종합소득세 및 금융권의 채무를 연체한 사실도 없다. F 빌라의 준공이 예정보다 지연되면서 준공 대출을 추진하던 2019. 8.경에는 준공 대출 자금으로 피해자에게 200,000,000원밖에 지급할 수 없는 상황이 되었고, 피해자가 원본수익권 근질권 말소에 동의하여 주지 않아 피고인이 준공 대출을 받지 못하게 되었으며, 이로 인하여 F 빌라가 공매로 넘어가면서 피고인이 피해자에 대한 채무를 변제하지 못하는 상황이 되었다. 따라서 피고인은 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 채무를 변제할 의사나 능력이 있었으므로 편취의 고의가 없었다. 2. 인정되는 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실들이 인정된다. 가. 피해자는 2018. 12. 12. 피고인에게 500,000,000원을 대여하고, 2019. 3. 12.까지 600,000,000원을 변제받기로 약정하였다. 이에 피해자는 2018. 12. 12. 주식회사 D 명의의 계좌로 300,000,000원을 이체하였고, 2018. 12. 28. 피고인 명의의 계좌로 나머지 200,000,000원을 이체하였다. 나. 피고인은 2018. 12. 12. 피해자에게 위 대여금에 대한 담보를 위하여 G 빌라 H호, I호, J호에 관하여 매도인을 피고인 및 U으로, 매수인을 피해자로 하여 호수별로 아래와 같은 내용의 각 분양계약서(이하 ‘이 사건 각 분양계약서’라 한다)를 작성해주었고(증거기록 12~14쪽), 같은 날 G 빌라 H호, I호, J호의 매매대금 합계 600,000,000원이 완불되었다는 내용의 매매대금 완불증 또한 작성해주었다(증거기록 15쪽). 다. 피고인은 2018. 12. 12. 피해자에게 아래와 같은 내용의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 작성하여 주었다(증거기록 373쪽). 라. 피고인은 2018. 12. 27. 피해자와 위 대여금에 대한 담보로 F 빌라에 관하여 아래와 같은 내용의 원본수익권 근질권설정계약(이하 ‘이 사건 근질권설정계약’이라 한다)을 체결하였다(증거기록 129~135쪽). 마. G 빌라는 2018. 12. 10. 사용승인을 신청하여 2019. 1. 14. 사용승인을 받았다(증거기록 182~207쪽). 바. 피고인과 U은 G 빌라 신축에 관하여 공동도급인의 지위에 있었다(증거기록 300~301쪽). G 빌라 H호, I호, J호는 2019. 1. 22. Y주식회사 명의의 각 소유권보존등기가 마쳐졌고, 같은 날 신탁재산의 귀속을 원인으로 피고인과 U 명의로 각 1/2 지분의 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 같은 날 다시 주식회사 R에 신탁을 원인으로 공유자 전원 지분 전부 이전의 소유권이전등기가 마쳐졌다(증거기록 51~62쪽). 사. 피고인과 U은 2019. 1. 29. Z에게 G 빌라 J호를 분양대금 450,000,000원에 분양하는 계약을 체결하여(증거기록 315쪽), 2019. 2. 25. 그 소유권이전등기를 마쳤고, 또한 2019. 2. 11. Q에게 G 빌라 H호를 분양대금 440,000,000원에 분양하는 계약을 체결하여(증거기록 316쪽), 2019. 4. 26. 그 소유권이전등기를 마쳤다. 아. 피고인은 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 F 빌라 신축과 관련하여 K저축은행에 약 10,000,000,000원 상당의 채무를, M, N, O 등에 약 2,000,000,000원 상당의 채무를, W에게 약 850,000,000원 상당의 채무를 각 부담하고 있었다. 또한 피고인은 2018. 12. 31. 기준으로 종합소득세 64,513,510원을 체납 중인 상태였다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결 등 참조). 2) 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없다. 그러므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급되거나 담보가 제공된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가 또는 담보 상당액을 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부라고 보아야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 앞서 본 사실들에 더하여, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리면서 G 빌라 H호, I호, J호를 담보로 제공할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 이를 담보로 제공할 것처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 합계 500,000,000원을 지급받았다고 판단된다. 따라서 피고인에게는 편취의 고의가 인정되는바, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 1) 대여금의 담보로 제공된 G 빌라 H호, I호, J호는 F 빌라에 관한 원본수익권 근질권이 설정될 때까지만 임시로 제공된 담보라고 보기 어렵다. 가) 이 사건 각 분양계약서에는 G 빌라 H호, I호, J호가 임시로 제공되는 담보에 불과하다는 내용이 전혀 기재되어 있지 않고, 오히려 ‘빨래 건조대 및 냉장고 수납장 설치해 주기로 한다’, ‘상기 분양대금 200,000,000원은 피고인과 피해자의 사정상 합의에 의한 금액으로 인정하며 차후 어떠한 이의도 제기할 수 없다’는 등 계약이행을 위한 구체적인 내용이 기재되어 있다. 게다가 G 빌라 H호, I호, J호의 매매대금 합계 600,000,000원이 완불되었다는 내용의 매매대금 완불증 또한 존재한다. 나) 피고인은 피해자와 이 사건 근질권설정계약을 체결한 이후에도 피해자로부터 이 사건 각 분양계약서를 회수하지 않았고, 이 사건 각 분양계약서의 내용을 파기한다는 취지의 어떠한 처분문서도 작성하지 않았다. 다) 이 사건 각 분양계약서에 ‘미준공 상태의 계약이며 현 신탁등기 상태에서의 계약임’이라는 문구가 기재되어 있기는 하다. 그러나 이 사건 당시 G 빌라는 이미 사용승인 신청이 이루어진 상태였고, 사용승인을 받은 직후 피고인과 U이 직접 본인들의 명의로 2019. 1. 29. Z과 G 빌라 J호에 관한 분양계약을, 2019. 2. 11. Q와 G 빌라 H호에 관한 분양계약을 각 체결하였고 그 소유권이전등기까지 마친바, 피고인과 U에게는 G 빌라 H호, I호, J호에 관한 분양계약 체결 권한이 있었던 것으로 보인다. 따라서 이 사건 각 분양계약서에 ‘미준공 상태의 계약이며 현 신탁등기 상태에서의 계약임’이라는 문구가 기재되어 있다고 하더라도 그러한 문구가 해당 분양계약이 임시적인 담보임을 나타낸다는 것이라거나 궁극적으로 소유권 이전이 불가능한 담보임을 나타내는 것이라고 볼 수는 없다. 라) 이 사건 확인서에 ‘단 서귀포시 T 현장에 신탁등기에 근질권 설정을 하여주며 준공과 동시에 위 금액을 변제하여 준다. 2018. 12. 31.까지’라는 문구가 기재되어 있기는 하다. 그러나 이는 기존 채무의 변제기(2019. 3. 12.)를 F 빌라의 준공 시점으로 연장하는 대가로 기존에 담보로 제공하였던 G 빌라 H호, I호, J호에 더하여 추가로 F 빌라에 관하여 근질권을 설정하여 준다는 취지로 보일 뿐이다. 따라서 이러한 문구만을 가지고 F 빌라에 관한 근질권 설정이 기존에 담보로 제공하였던 G 빌라 H호, I호, J호를 대체하는 것이라고 해석하기는 어렵다. 마) 이 사건 근질권설정계약서에 기존에 담보로 제공하였던 G 빌라 H호, I호, J호를 대체한다는 취지의 내용이 전혀 존재하지 않고, 오히려 이 사건 근질권설정계약서 제10조는 ‘근질권설정자 및/또는 제3자가 피담보채무에 관하여 따로 제공한 담보는 본 계약에 의하여 변경되지 아니한다’고 명시하고 있다. 2) 피고인은 대여금의 변제기가 도래한 후에 G 빌라 H호, I호, J호로 대물변제를 할 의사나 능력이 없었음에도 이를 담보로 제공할 것처럼 피해자를 기망하였다. 가) G 빌라 신축과 관련하여 피고인 및 U과 Y 주식회사 사이에 신탁계약이 체결되어 있다가 2019. 1. 22. 무렵에는 주식회사 R과 신탁계약이 체결된 것으로 보인다. 피고인은 2018. 12. 12. 피해자로부터 돈을 빌리면서 그 담보로 피해자에게 G 빌라 H호, I호, J호에 관한 이 사건 각 분양계약서를 작성해주었는바, 나중에 피해자가 이에 대한 담보권을 실행하려고 할 때에 피고인이 신탁계약이 체결된 상태에서 피해자에게 소유권을 이전하기 위하여는 분양대금 명목의 돈을 신탁회사 등에 지급하는 등의 절차가 필요하였을 것으로 보인다. 그런데 피고인은 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 앞서 본 바와 같은 다액의 채무 및 체납이 존재하는 상황이었고, 피해자로부터 지급받은 돈은 대부분 F 빌라에 관한 공사대금으로 사용할 예정이었으며, F 빌라에 관한 준공 대출이 승인될지 여부는 확실하지 않은 상태였다. 따라서 피고인은 변제기 이후에 피고인이 대여금을 변제하지 못하게 되는 상황이 발생하여 피해자가 G 빌라 H호, I호, J호에 관한 담보권을 실행하려고 하더라도, 이를 위하여 별도의 돈을 마련하고 그 돈으로 신탁회사 등에 분양대금 명목의 돈을 지급하는 등의 절차를 이행하여 피해자에게 소유권을 이전해줄 의사나 능력이 없었던 것으로 판단된다. 나) 실제로도 피고인은 이 사건 각 분양계약서의 내용을 무시한 채 대여금의 변제기인 2019. 3. 12.이 도래하기도 전에 G 빌라 H호, J호에 관하여 Q, Z과 각 분양계약을 체결한 후 그 소유권이전등기를 마쳤다. 이러한 사정에 비추어 보더라도 피고인은 애초부터 피해자에게 G 빌라 H호, I호, J호를 담보로 제공할 의사가 없었던 것으로 보인다. 다) 피해자는 수사기관에서 ‘2019. 4.경 본인이 살던 집을 비워줘야 하는 입장이 되어서 피고인에게 G 빌라 한 채를 사용할 수 있게 해달라고 했더니 그제서야 피고인은 피고인의 집이 아니고 다른 사람의 집이라고 한 일이 있는데 그러면 돈을 빌려줄 당시에 G 빌라 3채는 담보로써 아무런 가치가 없어 고소를 하게 된 것이다’는 취지로 진술하였고(증거기록 35쪽), 이 법정에서도 ‘2019. 4.경 G 빌라에 입주를 하려고 이야기를 하였다. 본인이 당장 집을 나와야 해서 기거를 하고 싶어서이다. 2019. 4.경 G 빌라는 소유권 이전을 못 받는다는 사실을 알게 되었다’는 취지로 진술하였다(피해자 증인신문 녹취서 5, 31쪽). 이처럼 피해자는 대여금의 변제기가 도래한 후 담보권을 실행하려고 하였을 때에 이르러 G 빌라 H호, I호, J호의 소유권을 이전받기 어렵다는 사실을 알게 된 것으로 보인다. 3) 피해자는 G 빌라 H호, I호, J호가 담보로 제공된다고 믿고 피고인에게 돈을 대여한 것으로 보이고, 그 후 F 빌라에 관한 원본수익권 근질권이 설정되었다고 하더라도 이 사건 범죄의 성립에는 영향이 없다. 가) 피해자는 2018. 12. 12. 피고인과 이 사건 각 분양계약서를 작성하였고, 같은 날 주식회사 D 명의의 계좌로 300,000,000원을 이체하였는바, 이 당시에는 이 사건 근질권설정계약이 정식적으로 체결되지 않은 상태였으므로 피해자는 G 빌라 H호, I호, J호를 주된 담보로 생각하여 피고인에게 돈을 대여한 것으로 보인다. 또한 대물변제로 G 빌라 H호, I호, J호의 소유권을 이전받는 것은 확실한 채권확보 수단인 반면, F 빌라에 관한 원본수익권 근질권은 선순위 권리자들이 존재하는 상태였고 아직 준공 대출도 실행이 되지 않은 상태였으므로, 피해자는 피고인이 G 빌라 H호, I호, J호를 담보로 제공할 의사나 능력이 없다는 것을 알았으면 피고인에게 돈을 대여하지 않았을 것으로 판단된다. 피해자 또한 수사기관에서 ‘이 사건 각 분양계약서를 써주지 않으면 돈을 빌려주지 않았다. 처음부터 근질권 3차를 해준다고 했다면 돈을 빌려주지 않았다’는 취지로 진술하였고(증거기록 368쪽), 이 법정에서도 ‘피고인이 담보로 제공한 G 빌라 3채를 믿고 피고인에게 돈을 빌려준 것이다. 직접 담보 제공된 G 빌라의 모습을 확인한 사실도 있다. 제주도 근질권에 대해서 크게 의미를 두지 않았다’는 취지로 진술하였다(피해자 증인신문 녹취서 3쪽). 나) 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자에게 G 빌라 H호, I호, J호를 담보로 제공하겠다고 한 것이 기망행위에 해당하고 이에 속은 피해자가 피고인에게 2회에 걸쳐 대여금 합계 500,000,000원을 지급한 이상 사기죄는 성립하는 것이고, 피고인이 별도로 2018. 12. 27. 피해자와 이 사건 근질권설정계약을 체결하였다고 하여도 이 사건 범죄의 성립에는 영향이 없다. 다) F 빌라에 관한 원본수익권 근질권설정이 일정 부분 담보 가치가 있었다고 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 보면 피해자로부터 지급받은 대여금 합계 500,000,000원 전부가 편취액에 해당한다. 나아가 F 빌라에 관한 준공 대출은 실제 이루어지지도 못하였고, 그러한 대출 미실행의 원인이 피해자에게만 있다고 단정하기도 어려우며, 설령 피해자가 일부 원인을 제공하였다고 하더라도 이 사건 범죄는 이미 기수에 이른 상태였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 3. 선고형의 결정 아래의 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형이 되는 여러 사정들 및 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량 범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정하되, 현시점에서 피고인에게 도주의 우려가 있다고 보기 어렵고, 피해자와의 합의기회를 부여하기 위하여 법정구속은 하지 않는다. 불리한 정상: 피고인은 G 빌라 H호, I호, J호를 담보로 제공할 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로부터 합계 500,000,000원을 편취하였는바, 그 죄질이 좋지 않다. 피해자는 피고인에게 지급한 돈을 반환받지 못하게 됨에 따라 상당한 경제적 손해를 입은 것으로 보이고, 현재까지도 피해자에 대한 피해회복이 이루어지지 않은 상태이다. 그럼에도 불구하고 피고인은 돈을 변제하지 못하게 된 원인이 피해자에게 있다는 취지로 주장하며 피해자에게 책임을 전가하고 있다. 유리한 정상: 피고인은 F 빌라에 관하여는 실제로 피해자에게 근질권을 설정하여 주었다. 피고인은 피해자로부터 편취한 돈을 대부분 F 빌라에 관한 공사대금으로 사용하였는데, 준공 대출이 이루어지지 않아 F 빌라가 공매로 넘어감에 따라 피고인도 상당한 금전적 손해를 입게 된 것으로 보인다.