서울북부지방법원-2012고합396

공소사실의 요지 피고인은 2010. 6. 18. 서울중앙지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법룰위반(집단·흉기등상해)죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고, 2010. 6. 26. 위 판결이 확정되어 현재 집행유예기간 중이다. 피고인은 2012. 3. 21. 서울 동대문구 D에 있는 피해자 E(여, 46세)이 운영하는 'F' 주점에서 피해자에게 재떨이를 집어 던지고 구두를 들어 피해자의 머리를 때려 피해자에게 치료일수 미상의 이마 부위 찢김 등의 상해를 가한 일로, 2012. 3. 27. 서울북부지방검찰청에서 벌금 300만 원의 약식기소 되었다가 통상회부 되어 같은 해 5. 3. 서울북부지방법원 2012고단883호 상해 사건의 피고인소환장 및 공소장부본을 받아보게 되었다. 피고인은 2012. 5. 24. 01:00경 위 주점에서 위와 같이 형사처벌을 받게 된 것에 앙심을 품고 보복할 목적으로 피해자에게 "니년 때문에 벌금 300만 원을 맞았다"라고 말하며, 재떨이를 집어 들고 "저번에 이걸로 맞았지. 한 번 더 맞아볼래"라고 하면서 욕설을 하고, 냉장고에서 맥주 2병을 꺼내 양손에 들고 피해자를 때리려고 하는 등 위협하고, 주먹으로 피해자의 왼쪽 눈 윗부분을 1회 때렸다. 이로써 피고인은 자기의 형사사건의 수사와 관련하여 수사단서의 제공, 진술에 대한 보복의 목적으로 피해자를 폭행하였다. 2. 판단 가. 피고인은 2012. 5. 24. 피해자를 폭행한 사실은 있지만, 당시 보복할 목적은 전혀 없었고, 사건 당일에 2012. 3. 21.자 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해) 사건(이하 '2012. 3. 21. 자 사건'이라 한다)의 합의를 위해 피해자를 찾아갔는데, 이야기가 잘 되지 않자 술김에 화가 나서 피해자를 폭행하게 된 것이라 주장한다. 나. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항은 피해자가 범죄행위로 피해를 당하고도 보복이 두려워 신고를 하지 못하게 되는 일을 막거나 신고 후의 피해자를 보호하기 위하여 형법상의 상해죄 등의 구성요건에 형사사건의 재판 또는 수사와 관련된 특정한 목적이라는 주관적 요소를 추가하고 그 법정형을 그 상해죄 등보다 무겁게 규정한 것으로서(대법원 2010. 7. 29. 선고 2010도5609 판결 참조), 고의 외에 초과주관적 위법요소인 보복의 목적을 범죄성립요건으로 하고 있음은 그 법문상 명백하고, 그 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다고 할 것이나, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 나이, 직업 등 개인적인 요소, 범행의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 피해자와의 인적관계 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2012, 12, 13, 선고 2011도9087 판결 참조). 다. 한편 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술에 비하여 본질적으로 낮은 정도의 증명력을 가질 수밖에 없다는 한계를 지니는 것이고, 특히 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우에는 그 진술이 기재된 조서는 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이 원칙이다. 따라서 피고인이 공소사실 및 이를 뒷받침하는 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서 내용을 부인하였음에도 불구하고, 원진술자의 법정 출석과 피고인에 의한 반대신문이 이루어지지 못하였다면, 그 조서에 기재된 진술이 직접 경험한 사실을 구체적인 경위와 정황의 세세한 부분까지 정확하고 상세하게 묘사하고 있어 구태여 반대신문을 거치지 않더라도 진술의 정확한 취지를 명확히 인식할 수 있고 그 내용이 경험칙에 부합하는 등 신빙성에 의문이 없어 조서의 형식과 내용에 비추어 강한 증명력을 인정할 만한 특별한 사정이 있거나, 그 조서에 기재된 진술의 신빙성과 증명력을 뒷받침할 만한 다른 유력한 증거가 따로 존재하는 등의 예외적인 경우가 아닌 이상, 그조서는 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이어서 이를 주된 증거로 하여 공소사실을 인정하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2005도9730 판결 참조). 라. 먼저 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 자필진술서, 피해자에 대한 경찰 진술조서, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 피해자의 진술부분, 피해자에 대한 검찰 진술조서에 관하여 보건대, 피고인은 위 각 증거의 내용을 부인하였으나 피해자의 소재 불명으로 피해자의 법정 출석과 그에 대한 피고인의 반대신문이 이루어지지 못하였는바, 아래에서 보는 바와 같이 피해자의 경찰 및 검찰에서의 진술이 일부 어긋나는 부분이 있으므로 반대신문을 거쳐 진술의 정확한 취지를 명확히 할 필요가 있고, 따라서 위 각 증거는 비록 증거능력이 인정된다고 하더라도 진술의 신빙성에 의문이 있어 진정한 증거가치를 가진 것으로 볼 수는 없으며 결국 이를 주된 증거로 하여 이 사건 공소사실을 인정할 수 없다. 1) 피해자가 작성한 2012. 5. 24.자 진술서에는 "피고인이 2012. 24. 02:00경 서울 동대문구 D 소재 F주점으로 찾아와 '벌금 300만 원 맞았다. 재떨이로 또 맞아볼래'라고 하면서 재떨이를 집었다 놨다 하며 욕설을 퍼붓더니 신발을 신은 채로 방으로 들어와 주먹으로 눈을 한대 때리고 나가더니 냉장고에서 맥주병을 꺼내 때리려 하자 놀러왔던 동생이 말렸다"라는 취지의 내용이 기재되어 있으나, 이후 피해자는 경찰 및 검찰에서 "피고인이 혼자서 가게로 들어와서 '너 때문에 벌금이 300만 원이 나왔다'라고 하면서 방 안에 있던 재떨이를 집으면서 하는 말이 '그 때 이 재떨이로 맞았었지. 이 재떨이로 한대 더 맞고 벌금을 또 물면 된다'라고 하면서 다시 진술인을 때리려고 하는 것을 놀러온 동생이 피고인의 손을 잡고서 재떨이를 빼앗으려 하였고 피고인이 다시 홀에 있는 냉장고문을 열고서 맥주 2병을 양손에 집어 들고 진술인이 앉아있는 방으로 들어오려고 하는 것을 다시 동생이 말려서 제지가 됐는데 순식간에 신발을 신은 채로 방안으로 뛰어 들어와서 주먹으로 순간 진술인의 얼굴을 한대 때렸다"라는 취지로 진술하였는바, 피해자의 위 각 진술은 피고인이 재떨이로 피해자를 때리려고 했는지 여부 및 피고인이 맥주병을 손에 쥔 것이 피해자의 눈을 때리기 전인지 아니면 후인지에 대하여 차이를 보이고 있다. 2) 피해자는 2012. 6. 4. 경찰진술 당시 "피고인이 재떨이로 진술인을 때리려는 것을 놀러온 동생이 피고인의 손을 잡고서 재떨이를 빼앗으니까 다시 돈 이야기를 하길래 진술인이 당신하고는 상관도 없는 돈인데 왜 자꾸 돈 이야기를 하냐고 하니까 다시 홀에 있는 냉장고 문을 열고서 맥주 2병을 양손에 집어 들었다"라는 취지로 진술하여, 이 사건 당시 피고인과 피해자 사이에 2012. 3. 21.자 사건의 원인이 된 G와 피해자 사이의 대여금에 관한 대화가 있었던 것으로 보이나, 이후 2012. 8. 10. 검찰진술 당시에는 "피고인이 재떨이를 집어 들더니 '저번에 이걸로 맞았지. 한 번 더 맞아볼래'라고 하였다. 그것을 H이 빼앗았다. 그러더니 피고인이 입에 담지도 못할 욕지거리를 했다. 그리고는 냉장고에 가서 양손에 맥주병 2개를 잡고 꺼냈다"라고 진술하여 위 대화에 대한 아무런 언급이 없다. 3) 피해자는 2012. 6. 4. 경찰진술 당시 피고인이 피해자의 가게에 자주 찾아왔느냐는 질문에 대하여 "처음 사건 때 합의를 보자고 하면서 한번 왔고 그 후로는 안 오다가 그때 사건으로 벌금이 나왔다고 하면서 저를 폭행하고 가버린 것이다"라는 취지로 진술하였으나, 이후 2012. 8. 10, 검찰진술 당시에는 "퇴원한 이후로 한 열흘이나 보름쯤 한 번 왔다. 그 뒤로 한 두 번인가 더 찾아 왔다. 와서는 계속 30만 원만 받고 합의해달라는 취지로 말했다. 2012. 5. 24.에는 합의 이야기는 전혀 하지 않고 때리기만 했다"라고 진술하여, 피고인이 이 사건 이전에 피해자와 합의를 위하여 찾아온 회수에 대하여 진술이 일치하지 않고 있다. 4) 피해자는 2012. 6. 4. 경찰진술 당시 "피고인이 홀에 있는 냉장고 문을 열고서 맥주 2병을 양손에 집어 들고 진술인이 앉아있는 방으로 들어오려고 하는 것을 다시 동생이 말려서 제지가 됐는데 순식간에 신발을 신은 채로 방안으로 뛰어 들어와서 주먹으로 순간 진술인의 얼굴을 한대 때렸다"라는 취지로 진술하였으나, 이후 2012. 8. 10. 검찰 진술 당시에는 "피고인이 냉장고에 가서 양손에 맥주병 2개를 잡고 꺼냈다. 그러니까 H이 맨발로 뛰어나가서 그걸 뺏었다. H이 피의자를 보고 그냥 가라고 그랬는데, 피의자가 그 길로 방으로 신발을 신은 채 그냥 막 들어와서 주먹으로 왼쪽 눈 윗부분을 때렸다"라고 진술하였는바, 피고인이 맥주병을 꺼내서 방으로 들어오려다 제지가 된 것인지 아니면 맥주병을 꺼내자마자 H이 뛰어나가서 피고인을 제지한 것인지 여부에 관하여 진술에 차이가 있다. 마. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 수사보고서(피의자 진술청취 보고), 피고인의 진술서는 역시 아래와 같은 이유로 그 신빙성에 의심이 가거나, 이 사건 공소사실을 인정하기에는 부족하다. 1) 수사보고서(피의자 진술청취 보고)는 피고인이 2012. 8. 12. 수사기관과의 전화통화에서 "피해자와 우연히 만나게 되어 사건 경위를 물어보았더니 피해자가 '오빠, 오빠가 그 때 방안에 들어온 게 맞아'라고 말해주었는데 피해자의 말이 맞는 것으로 보인다. 사건 당일 술에 취해 잘 기억나지 않아서 부인 취지로 조사를 받았으나 그냥 피해자의 말이 다 맞는 것 같다"라는 취지로 이야기하였다는 내용이며, 피고인은 2012. 8. 22. 검찰조사 당시 "피해자의 진술이 맞다. 사실 기억이 안 나지만, 저번에 길에서 H을 만났는데 H이 피해자 말대로 그랬다고 하였다. 그 말이 맞는 것 같다"라는 취지로 진술하였고, 2012. 8. 22.자 피고인 작성의 진술서에는 "피고인이 저지른 죄는 시인하며, 가슴이 무너져 내리는 심정으로 깊이 반성합니다"라는 취지의 내용이 기재되어 있다. 그러나 위와 같은 피고인의 진술은 막연히 피해자 또는 H의 이야기가 맞는 것 같다는 취지의 내용에 불과하며, 수사기관에서의 조사 이후 선처를 구하기 위하여 전반적으로 자신의 잘못을 인정하는 진술을 하였을 가능성 역시 배제할 수 없어 그 신빙성에 의심이 간다. 2) 한편 피고인은 2012. 8. 9. 검찰조사 당시 "때린 것은 확실한데 어떻게 때렸는지 기억이 확실히 안 난다. 자리 옆에 박스가 있는데 거기에 있는 빈 맥주병을 들었다 놨다 두 번 정도 했던 것은 기억이 난다. 재떨이는 들어서 그냥 모서리에 갖다 놓은 것이 기억이 난다. 벌금 300만 원이 나왔다는 이야기는 했다. 그렇지만 재떨이를 집어 들고 피해자에게 그런 이야기를 한 적은 없다"라고 진술하여 일부 피해자의 진술에 부합하는 내용의 진술을 하였다. 그러나 수사보고서(기처벌된 3. 21.자 상해사건진행 보고)에 의하면 2012. 3. 21.자 사건에 관하여 2012. 5. 3. 피고인에게 서울북부지방법원 2012고단883 사건이 진행된다는 공소장 부본이 송달된 후, 2012. 6. 5. 위 사건의 1회 공판기일이 열린 사실을 인정할 수 있는바, 설사 피고인이 위 공소장 부본을 송달받고 벌금 300만 원을 받게 된 것으로 착오하였다 하더라도, 그 송달일인 2012. 5. 3. 부터 약 20일이 경과한 이 사건 당일인 2012. 5. 24. 이에 대한 보복목적으로 피해자를 찾아갔다는 것은 납득하기가 어렵고, 오히려 2012. 6. 5. 공판기일을 앞두고 합의를 위해서 피해자를 찾아간 것으로 보는 것이 합리적이며, 합의 과정에서 피고인이 기대한 것과 다르게 합의가 원만하게 이루어지지 않자 순간 격분한 나머지 이번에도 피해자를 폭행하고 그냥 다시 벌금을 내겠다는 취지로 2012. 3. 21. 자 사건에 관한 벌금 액수를 언급하였을 가능성이 있다. 따라서 위와 같은 피고인의 진술만으로는 이 사건 공소사실과 같이 피고인에게 보복목적이 있었는지 인정하기에 부족하다. 바. 그렇다면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 보복목적이 있었음을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없어, 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄등)죄로는 처벌할 수 없고 단지 폭행죄만이 성립될 수 있는바, 폭행죄는 형법 제260조 제 1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 것이고, 한편 형사소송법 제232조 제2항은 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다고 규정하고, 같은 조 제3항은 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 같은 조 제2항의 규정을 준용하도록 규정하고 있으므로 피해자가 일단 처벌희망의사를 철회한 경우에는 다시 처벌을 희망하는 의사를 표시할 수 없다 할 것이다. 기록에 의하면 피해자는 2012. 5. 24. 피고인에 대하여 처벌을 희망하는 의사표시를 한 후, 이 사건 공소제기 전인 2012. 7. 6. 피고인에 대하여 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였고, 2012. 8. 10. 검찰 조사 당시 다시 이를 번복하여 피고인에 대하여 처벌을 희망하는 의사표시를 하였으나, 최종적으로는 2012, 12, 7. 이 법원에 피고인에 대하여 처벌을 원하지 않는다는 내용의 피해자 작성의 합의서가 제출된 사실을 인정할 수 있고, 피해자가 일단 처벌희망의사를 철회한 경우에는 다시 처벌을 희망하는 의사를 표시할 수 없으므로 비록 피해자가 2012. 7. 6. 이후에 피고인의 처벌을 희망하는 의사표시를 하였다 하더라도, 결국 위 공소는 반의사불벌죄에 있어서 공소제기 전에 피해자의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있는 경우에 해당한다할 것이어서, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각한다.