서울중앙지방법원-2021고합1099

범 죄 사 실 1. 미성년자의제강간미수 피고인은 2021. 1.경 피해자 B(여, 12세, 가명)의 C 계정을 발견하고 다이렉트 메시지를 보내면서 처음 알게 된 사이로, 카카오톡 등으로 대화를 나누는 과정에서 피해자가 중학교 1학년으로 소개하여 13세 이상 16세 미만의 미성년자인 것을 알고 있었음에도 피해자와 성관계를 하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2021. 1. 16. 15:35경 서울 영등포구 D 불상의 호실에서, 피해자와 ‘주인’과 ‘하인’으로 역할을 나눠 일명 ‘노예놀이’를 하면서 성관계를 하기로 합의하고 피해자에게 자신을 ‘주인님’이라 부르게 한 후 구강성교를 시키면서 피해자에게 “빨아, 씨발년아 제대로 못빨아?”라고 말하며 뺨을 때리고, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 나. 피고인은 2021. 2. 20. 17:10경 서울 서대문구 E 불상의 호실에서, 위와 같은 방법으로 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 다. 피고인은 2021. 3. 21. 18:01경 위 E 불상의 호실에서, 위와 같은 방법으로 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 총 3회에 걸쳐 13세 이상 16세 미만인 미성년자를 간음하려 하였으나, 피해자가 12세에 불과하여 미수에 그쳤다. 2. 아동․청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작․배포등) 피고인은 위 제1의 가항 기재 일시, 장소에서 위와 같은 방법으로 피해자와 성관계를 하던 중 자신의 휴대전화를 이용하여 위 피해자가 나체 상태에서 침대에 걸터앉은 피고인의 성기를 입으로 빠는 모습 등을 동영상으로 촬영하는 방식으로 아동․청소년 성착취물을 제작하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. B(가명)에 대한 제3회 경찰 진술조서 1. 내사보고서(피해자 제출자료 첨부), 수사보고(범죄일자 및 범죄장소 특정 보고) 1. 속기록(사본), 성착취 동영상 CD, 카드결제문자 등 출력물 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제305조 제2항, 제300조, 제297조(13세 이상 16세 미만 미성년자의제강간미수의 점), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동․청소년성착취물 제작의 점, 유기징역형 선택) [피고인은 피해자가 13세 이상 16세 미만의 사람이라고 인식하고 3회에 걸쳐 간음하였으나 피해자가 각 범행 당시 12세에 불과하였기 때문에 대상의 착오로 범죄 결과 발생이 불가능하였다. 다만, 피고인이 행위 당시 피해자를 중학교 1학년(13세)으로 인식하였는바, 위와 같은 인식에 기초한 피고인의 행위는 객관적인 일반인의 관점에서 보았을 때 범행의 결과가 발생할 위험성이 있는 경우에 해당하므로, 형법 제27조 본문에 의하여 불능미수범으로 처벌한다] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동․청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작․배포등)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 및 수강명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 초범이고, 피고인에 대한 형의 선고, 신상정보 등록, 사회봉사명령, 성폭력 치료강의 수강명령, 취업제한명령만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보인다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황, 공개명령 및 고지명령으로 인해 기대되는 이익 및 예방효과와 그로 인한 피고인의 불이익 및 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다) 1. 취업제한명령 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월 ∼ 22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[아동․청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작․배포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동․청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [특별양형인자] 감경요소: 피해확산방지를 위한 실질적인 조치 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6개월 ∼ 6년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6개월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 설정되지 아니한 각 미성년자의제강간미수죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6개월, 집행유예 4년 12세에 불과한 피해자는 이 사건 범행으로 인해 장래에 올바른 성적 정체성 및 가치관 확립에 부정적 영향을 받을 것으로 우려된다. 피고인은 피해자 및 피해자의 보호자로부터 용서받지 못하였다. 이러한 정상은 피고인에게 불리한 정상이다. 반면 피고인은 이 사건 각 범행을 모두 인정하고 있고, 이 사건으로 5개월 이상 구금되어 있으면서 자신의 잘못을 깨닫고 반성하는 태도를 보였다. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 초범이다. 피고인이 피해자와 각 범죄사실 기재와 같은 성관계를 가지게 된 과정에서 피해자를 위협하였다거나 금품 등으로 피해자를 유인하는 등 우월적인 지위를 내세운 정황은 나타나지 않는다. 피고인은 피해자를 13세로 인식하였는데 13세 이상 16세 미만 미성년자에 대한 간음은 2020. 5. 19. 형법 개정에 의해 비로소 처벌대상이 되었다. 그 시행일과 이 사건 각 범행 사이의 시간적 간격이 8개월 내지 10개월에 지나지 않아 피고인에게 불법성에 대한 인식이 다소 약했다고 볼 여지가 있다. 피고인은 피해자의 동의를 받아 피해자가 촬영 사실을 인식하고 있는 상태에서 피해자를 동영상으로 촬영하였고, 촬영 당시에도 피해자를 위협하거나 유인하는 등의 정황은 보이지 않는다. 피고인은 피해자 본인에게 위 동영상을 1회 전송한 것 외에는 위 동영상을 유포하지 않았고, 이를 삭제한 것으로 보인다. 이러한 사정을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1의 각 항 기재 일시, 장소에서 피해자 B(여, 12세, 가명)의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 총 3회에 걸쳐 13세 이상 16세 미만의 미성년자인 피해자를 간음하였다. 2. 판단 검사는 이 부분 각 범행을 13세 이상 16세 미만 미성년자에 대한 간음에 대한 처벌규정인 형법 제305조 제2항의 기수범으로 기소하였다. 형법 제305조 제2항은 ‘13세 이상 16세 미만의 사람’에 대하여 간음을 한 19세 이상의 사람에 대하여 성립하는 범죄에 해당하여, 피해자가 13세 미만인 경우에는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능한데 공소사실에 의하더라도 피해자는 12세에 불과하다. 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 축소사실로서 이와 일죄의 관계에 있는 판시 각 미성년자의제강간미수죄를 유죄로 인정하므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.