부산지방법원-2018고단2452

범죄사실 피고인은 2001. 2.경부터 부산 부산진구 D에 있는 E종교단체 F교회의 담임목사로 재직하고 있는 사람이다. 1. 사기 피고인은 2015. 2. 17.경 부산 동구 중앙대로 383(수정동)에 있는 피해자 청십자신용협동조합에서, 사실은 위 교회의 규약 제16조는 "본 교회의 재산은 전 교인의 총유 재산이며 그 관리는 당회에서 한다."고 규정하고, 제19조는 "본 교회의 재산을 취득, 처분할 시에는 당회에서 대표자를 선정하여 선정된 대표자에게 모든 행사 및 사무처리 일체를 위임하여 처리하게 한다."고 규정하고 있으므로 위 교회가 소유하고 있는 부산 부산진구 G아파트 707호(이하 "이 사건 아파트"라고 한다)를 대출금 채무에 대한 담보로 제공하기 위해서는 전체 교인이 회원이 되는 공동의회의 결의 또는 담임목사와 장로로 구성되는 당회의 결의를 거쳐야 함에도 이러한 절차를 거치지 아니한 채 피해자 조합 소속 대출 담당 직원 H에게 이 사건 아파트를 담보로 7,000만 원을 대출하여 달라는 신청을 하면서 그 신청 서류에 피고인이 임의로 구성한 교회발전위원회에서 담보제공에 관한 결의가 이루어진 것으로 작성한 교회발전위원회 회의록 및 위 교회의 재산은 교회발전위원회에서 담보 제공 등 처분권을 가지고 있는 것처럼 허위로 작성한 규약을 첨부하여 제출함으로써 이에 속은 피해자 조합으로부터 이 사건 아파트를 담보로 한 대출금 명목으로 7,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 업무상배임 피고인은 피해자 교회의 재산을 총괄 관리하는 업무를 담당하는 사람으로서 이 사건 아파트를 담보로 제공하고 대출을 받는 경우에는 제1항 기재와 같이 담보 제공 및 대출금의 사용 등에 관하여 전체 교인이 회원이 되는 공동의회의 결의 또는 담임목사와 장로로 구성되는 당회의 결의를 거치는 등 선량한 관리자의 주의로 이를 관리, 처분하여야 할 업무상의 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 피해자 교회의 공동의회 또는 당회의 결의 절차를 거치지 아니한 채 2015. 2. 17.경 부산 동구 중앙대로 383(수정동)에 있는 청십자신용협동조합에서 피해자 교회를 채무자로 하여 7,000만 원을 대출받으면서 위 조합에게 피해자 교회 명의로 이 사건 아파트에 관한 채권최고액 9,100만 원의 근저당권을 설정하여 줌으로써 피해자 교회에게 5,200만 원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 피고인은 사실은 이 사건 아파트에 근저당권을 설정하기 위해서는 위 교회의 전체 교인이 회원이 되는 공동의회 또는 담임목사와 장로로 구성되는 당회의 결의 절차를 거쳐야 하나 공동의회 또는 당회에서 이러한 결의를 한 사실이 없음에도 불구하고, 2015. 2. 17. 경 부산 연제구 법원로 31에 있는 부산지방법원 등기소에서 이 사건 아파트에 관하여 같은 날 설정계약을 원인으로 한 청십자신용협동조합 명의의 근저당권설정등기 신청서류를 작성하여 위 등기소 담당 직원에게 제출함으로써 그 사실을 알지 못하는 위 직원으로 하여금 이 사건 아파트에 관하여 같은 날 설정계약을 원인으로 한 위 조합 명의의 근저당권설정등기를 경료하게 하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위 신고를 하여 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위 부동산등기부를 그곳에 비치하게 함으로써 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 I의 진술기재 1. F교회 규약, 등기사항전부증명서, 재직회의록, 수신(대월원장), 대출거래약정서, 근저당권설정계약서, 교회발전위원회 회의록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제356조, 제355조제2항, 제1항(업무상배임의점), 형법 제228조 제1항(공정증서불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공정증서행사의 점), 각 징역형 선택 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 집행유예 형법 제62조 제1항(아무런 범죄전력이 없는 점, 범행경위에 일부 참작할 사정이 있는 점 등 고려) 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 업무상배임의 점 피고인은 피해자 F교회의 재산을 총괄 관리하는 업무를 담당하는 사람으로서 이 사건 아파트를 담보로 제공하고 대출을 받는 경우에는 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 담보 제공 및 대출금의 사용 등에 관하여 전체 교인이 회원이 되는 공동의회의 결의 또는 담임목사와 장로로 구성되는 당회의결의를 거치는 등 선량한 관리자의 주의로 이를 관리, 처분하여야 할 업무상의 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 피해자 교회의 공동의회 또는 당회의 결의 절차를 거치지 아니한 채 2015. 2. 17. 경 부산 동구 중앙대로 383(수정동)에 있는 청십자신용협동조합에서 피해자 교회를 채무자로 하여 7,000만 원을 대출받으면서 위 조합에게 피해자 교회 명의로 이 사건 아파트에 관한 채권최고액 9,100만 원의 근저당권을 설정하여 줌으로써 피해자 교회에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 업무상배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도14268 판결 등 참조). 나. 앞서 든 증거에 의하면, 피고인은 판시 범죄사실과 같이 피해자 교회의 공동의회 또는 당회의 결의 절차를 거치지 아니한 채 2015. 2. 17.경 부산 동구 중앙대로 383(수정동)에 있는 청십자신용협동조합에서 피해자 교회를 채무자로 하여 7,000만 원을 대출받으면서 위 조합에게 피해자 교회 명의로 이 사건 아파트에 관하여 채권최고액 9,100만 원의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정하여 줌으로써 이 사건 근저당권 채권최고액 상당의 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 사실이 인정되나,한편 이 사건 아파트에는 2009. 6. 25. 대형기선저인망수산업협동조합을 근저당권자로, J를 채무자로 하는 채권최고액 3,900만 원의 근저당권(이하 '기존 근저당권'이라 한다)이 설정되어 있었는데, 피고인은 2015. 2. 17.경 이 사건 대출금을 받음과 동시에 대형기선저인망수산업협동조합에 22,075,969원을 지급하여 기존 근저당권의 피담보대출금을 전액 상환함으로써 기존 근저당권을 말소시킨 사실이 인정되므로 이로써 기존 근저당권 채권최고액 상당의 재산상 실해 발생의 위험을 감소시킨 사실 또한 인정된다. 따라서 피고인의 업무상 배임행위로 피해자 교회에게 가한 손해(또는 재산상 실해 발생의 위험)는 전체적으로 보아 5,200만 원(9,100만 원 – 3,900만 원)이다(한편 이 사건 공소사실에는 피고인이 이 사건 아파트에 관하여 채권최고액 9,100만 원의 근저당권을 설정하여 줌으로써 위 채권최고액 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 기재되어 있으나, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 채권최고액 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다) 다. 그렇다면, 이 부분 공소사실 중 3,900만 원 상당의 손해를 가함으로 인한 배임부분은 범죄의 증명이 부족한 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하지만 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 별도로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다.