광주지방법원-2021고합11

범죄사실 마약류 취급의 금지 마약류취급자가 아니면 원칙적으로 향정신성의약품[아래에서 보는 메트암페타민(일명 '필로폰', 속칭 '아이스', 이하 '필로폰'이라 한다), 3,4-메틸렌디옥시-엔-메틸암페타민(MDMA, 일명 '엑스터시', 속칭 '캔디', 이하 '엑스터시'라 한다)이 각 이에 해당]을 매매, 투약하는 행위를 하여서는 아니 된다[마약류 관리에 관한 법률(이하 범죄사실에서는 '법'이라 한다) 제4조 제1항 제1호]. 또한, 누구든지 식품의약품안전처장의 승인을 받은 경우를 제외하고는 대마를 매매하여서는 아니 되고(법 제3조 제7호), 누구든지 식품의약품안전처장의 승인을 받아 의료 목적으로 섭취하는 경우를 제외하고는 대마를 흡연하여서는 아니 된다(법 제3조 제10호 가목). 범행사실 피고인 A는 차량수리판매업체인 'AA모터스' 대표이고, 피고인 D은 위 'AA모터스' 이사이며, 피고인 F, 피고인 T, 피고인 B, 피고인 G, 피고인 H은 위 'AA모터스' 직원이었던 사람이다. 피고인 C과 피고인 I은 고등학교 친구 사이로 2020. 7. 무렵 <주소>에서 길거리 헌팅을 통하여 피고인 A와 피고인 D을 알게 되었고, 이후 같은 바에서 근무하였던 피고인 J, 피고인 K을 피고인 A가 주도하는 술자리에 데려가 소개시켰다. 피고인들은 모두 마약류취급자가 아니다. 1. 2019. 8. 무렵 및 2020. 8. 중순 무렵 광주에서의 범행 관련 가. 피고인 A의 필로폰 매수 피고인은 2019. 8. 무렵 장소를 알 수 없는 곳에서 인터넷 구글 검색을 통하여 알게된 이름을 알 수 없는 마약류판매상에게 텔레그램으로 연락하여 필로폰 구매 의사를 밝힌 후 위 마약류판매상의 지시에 따라 마약류판매상이 사용하는 외국인 명의의 계좌(계좌번호 불상)로 필로폰 매수대금 100만 원을 송금한 다음, 위 마약류판매상으로부터 필로폰이 있는 주소와 사진을 전송받아 그 무렵 <주소> 소재 주택가 에어컨 실외기에서 필로폰 1g을 가지고 왔다. 이로써 피고인은 필로폰 1g을 매수하였다. 나. 피고인 A, 피고인 F, 피고인 T, 피고인 C, 피고인 I, 피고인 J의 2020. 8. 16. 필로폰 투약 피고인 A는 위 가.항과 같이 매수한 필로폰을 가지고 있던 중, 2020. 8. 15. 저녁 무렵 <주소> 소재 클럽에서 다른 피고인들과 술을 마시고 놀다가 <주소>, 호텔 어느 호실에 숙소를 잡았다. 이어 피고인 A는 2020. 8. 16. 오후 무렵 피고인 F과 상의하여 다른 피고인들과 함께 필로폰을 투약하기로 한 후, 피고인들은 같은 날 23:00 무렵 위 호실에 모여 피고인 A, 피고인 F의 주도하에 필로폰을 투약하기로 하였다. 그러고나서 피고인 A가 미리 소지하고 있던 필로폰 1g을 전자레인지 원판 위에 올려놓자, 피고인 A, 피고인 F, 피고인 C, 피고인 I, 피고인 J은 위 필로폰 가루를 손가락으로 찍어 잇몸에 바르고, 이어 피고인들은 피고인 A가 라이터로 전자레인지 원판을 가열하여 발생시킨 필로폰 연기를 코로 흡입하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 필로폰을 공동으로 투약하였다. 2. 2020. 9. 2. 무렵 순천에서의 범행 관련 가. 피고인 A, 피고인 D의 엑스터시 매수, 피고인 F의 엑스터시 매수 알선 피고인 A는 2020. 9. 2. 무렵 순천시에 있는 어느 펜션에서 B, G, C, I, J, K과 술을 마시고 놀던 중 이전과 같이 마약류를 함께 투약하기로 마음먹고, 마약류 공급처를 알고 있던 피고인 F에게 '엑스터시를 구매할 곳을 알아보라'고 부탁하였고, 피고인 D에게 그간의 사정을 설명하고 '엑스터시를 찾아 순천으로 내려와달라'는 부탁을 하였다. 이어 피고인 F은 같은 날 02:00 무렵 피고인 A로부터 지급받아 보관하고 있던 200만 원을 지인 BB에게 송금한 후 위 BB으로부터 전달받은 엑스터시 위치를 피고인 A에게 알려주었다. 피고인 D은 그 무렵 피고인 A로부터 엑스터시 위치를 전달받아 <주소>에 있는 어느 빌라 주차장에서 흰색 승용차 바퀴 위에 있던 엑스터시 8정을 찾은 다음, 같은 날 07:00 무렵 위 엑스터시를 피고인 A가 있는 순천시 소재 펜션으로 가져왔다. 이로써 피고인 A와 피고인 D은 공모하여 엑스터시를 매수하고, 피고인 F은 엑스터시 매매를 알선하였다. 나. 피고인 A, 피고인 D, 피고인 B, 피고인 G, 피고인 C, 피고인 I, 피고인 J, 피고인 K의 엑스터시 투약 피고인들은 2020. 9. 2. 07:00 무렵 위 펜션에서 위 가.항과 같이 피고인 A가 매수한 엑스터시를 함께 투약하기로 한 다음, 피고인 A, 피고인 C은 각 엑스터시 한 알 반씩을, 피고인 D, 피고인 B, 피고인 G, 피고인 J은 각 엑스터시 한 알씩을, 피고인 I과 피고인 K은 각 엑스터시 반 알씩을 물, 술 등과 함께 각 삼켰다. 이로써 피고인들은 공모하여 엑스터시를 각 투약하였다. 3. 2020. 9. 무렵 서울에서의 범행 관련 가. 피고인 A의 매수 관련 범행 1) 필로폰 및 엑스터시 매수 가) 2020. 9. 17. 매수 피고인은 2020. 9. 17. 무렵 이전과 같이 다른 피고인들과 마약류를 함께 투약하기로 마음먹고 인터넷 구글 검색으로 알게 된 이름을 알 수 없는 마약류판매상(텔레그램 아이디: <아이디> 내지 <아이디>)에게 텔레그램으로 연락하여 마약류 구매 의사를 밝힌 후 같은 날 01:48 무렵부터 03:55 무렵 사이 4회에 걸쳐 비트코인 대행업체가 사용하는 CC 명의 KK은행 <삭제> 계좌로 2,603,397원을 송금하여 위 판매상에게 매매대금 명목으로 위 금액 상당의 비트코인이 지급되도록 한 다음, 같은 날 04:00 무렵 <주소> 소재 주택가 소화전 안에서 필로폰 1g, 엑스터시 9정을 가지고 왔다. 나) 2020. 9. 18. 매수 피고인은 위 가)항 기재 필로폰과 엑스터시를 모두 투약하여 소비하게 되자 2020. 9. 17. 10:00 무렵 재차 위 마약류판매상에게 텔레그램으로 연락하여 재구매 의사를 밝힌 후 위 CC 명의의 KK은행 계좌로 같은 날 10:27 무렵 1,468,000원, 다음 날인 2020. 9. 18. 06:15 무렵 700,000원을 각 송금하여 위 판매상에게 매매대금 명목으로 합계 2,168,000원 상당의 비트코인이 지급되도록 한 다음, 같은 날 07:00 무렵 <주소> 소재 주택가 소화전 안에서 필로폰 1g과 엑스터시 4정을 가지고 왔다. 2) 대마 매수의 불능미수 피고인은 위 1)의 가)항 기재 필로폰과 엑스터시를 매수하면서 위 마약류판매상으로부터 서비스로 대마(속칭 '떨')를 교부받기로 하고 이를 함께 매수하였는데, 사실 위 물질은 대마가 아니었다. 이로써 피고인은 대마를 매수하려고 하였으나, 그 물질이 대마가 아닌 바람에 대마 매수는 미수에 그쳤다. 나. 필로폰 및 엑스터시 투약 관련 1) 피고인 A, 피고인 D, 피고인 B, 피고인 G, 피고인 H, 피고인 C, 피고인 I, 피고인 J, 피고인 K의 2020. 9. 17. 필로폰 및 엑스터시 투약 피고인들은 2020. 9. 17. 04:00 무렵부터 같은 날 05:00 무렵 사이 <주소>에 있는 'LL호텔'의 어느 호실 복층에서 피고인 A가 매수한 위 가.의 1) 가)항 기재 필로폰과 엑스터시를 투약하기로 한 다음, 피고인 A가 위 마약류를 구입하면서 받은 필로폰 흡입 도구에 필로폰 1g을 넣고 이를 가열하여 생긴 연기를 흡입 도구에 연결된 빨대를 이용하여 번갈아가며 흡입하여 필로폰을 투약하고, 이어 피고인들은 엑스터시 1알씩을 물, 술 등과 함께 각각 삼켰다. 이로써 피고인들은 공모하여 필로폰을 공동으로 투약하고 엑스터시를 각 투약하였다. 2) 피고인 A, 피고인 D, 피고인 B, 피고인 G, 피고인 H, 피고인 C, 피고인 I의 2020. 9. 18. 필로폰 및 엑스터시 투약 피고인들은 2020. 9. 18. 08:00 무렵 위 호실에서 피고인 A가 매수한 위 가.의 1) 나)항 기재 필로폰과 엑스터시를 투약하기로 한 다음, 피고인 A가 위 마약류를 구입하면서 받은 필로폰 흡입 도구에 필로폰 1g을 넣고 이를 가열하여 생긴 연기를 흡입 도구에 연결된 빨대를 이용하여 번갈아가며 흡입하여 필로폰을 투약하고, 엑스터시 반 알씩을 물, 술 등과 함께 각각 삼켰다. 이로써 피고인들은 공모하여 필로폰을 공동으로 투약하고 엑스터시를 각 투약하였다. 다. 피고인 B, 피고인 C의 대마 흡연의 불능미수 피고인들은 2020. 9. 18. 08:00 무렵 위 호실에서, 피고인 A가 위 가.의 2)항 기재와 같이 매수한 정확히 무엇인지 알 수 없는 대마초와 유사한 모양의 풀잎가루를 대마라고 생각하고 이를 담배 2개비에 넣은 다음 불을 붙이고 그 연기를 각각 빨아들였다. 이로써 피고인들은 공모하여 대마를 각 흡연하려고 하였으나, 그 물질이 대마가 아닌 바람에 미수에 그쳤다. 4. 피고인 A의 2020. 11. 26. 매수 피고인은 D으로부터 마약류를 구해달라는 부탁을 받아 2020. 11. 25. 무렵 위 제3의 가.항 기재 마약류판매상에게 텔레그램으로 연락하여 마약류 구매 의사를 밝힌 후 같은 날 23:00 무렵 위 CC 명의 KK은행 계좌로 7,000,000원을 송금하여 위 판매상에게 매매대금 명목으로 위 금액 상당의 비트코인이 지급되도록 한 다음, D은 같은 달 26. 02:00 무렵 고양시의 어느 외부테이블 밑에서 향정신성의약품인 필로폰 3.3g(광주지방검찰청 압 제20-2243호의 증 제5호), 엑스터시 30정(광주지방검찰청 압 제20-2243호의 증 제6호)을 가지고 왔다. 이로써 피고인은 D을 위하여 필로폰 3.3g, 엑스터시 30정을 매수하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정 진술 1. 증인 F, D의 각 법정 진술(피고인 A에 한하여) 1. 피고인 A, 피고인 C, 피고인 I에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서(피고인 A를 제외한 나머지 피고인들에 한하여), 피고인 T, 피고인 B, 피고인 G, 피고인 H, 피고인 C, 피고인 I, 피고인 J, 피고인 K에 대한 각 경찰 피의자신문조서(피고인 A에 한하여) 1. 수사보고(피고인 D 차량 압수현장 상황에 대한), 수사보고(압수물 압수 경위 및 무게측정), 수사보고(압수물 감정의뢰에 대한), CC KK은행 거래내역 중 피고인 A와 거래내역 1부, 수사보고서(국과수 감정서 및 압수물 사진 추송), 감정의뢰회보, 수사보고(거래내역 및 은행 회보서 첨부), 수사보고서(피고인 A 제출 계좌 거래내역 자료 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A 대마 매매의 불능미수: 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제3항, 제1항 제7호, 제3조 제7호, 형법 제27조 본문 각 필로폰 및 엑스터시 매매: 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나.목(2020. 9. 2. 범행에 관하여는 형법 제30조 추가) 각 필로폰 및 엑스터시 투약: 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4항 제1항 제1호, 제2조 제3호 나.목, 형법 제30조 나. 피고인 D 엑스터시 매매: 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나.목, 형법 제30조 각 필로폰 및 엑스터시 투약: 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나.목, 형법 제30조 다. 피고인 F 엑스터시 매매 알선: 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나.목, 형법 제30조 필로폰 투약: 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나.목, 형법 제30조 라. 피고인 T 필로폰 투약: 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나.목, 형법 제30조 마. 피고인 B, 피고인 C 각 필로폰 및 엑스터시 투약: 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나.목, 형법 제30조 대마 흡연의 불능미수: 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제3항, 제1항 제4호 가.목, 제3조 제10호 가.목, 형법 제27조 본문, 제30조 바. 피고인 G, 피고인 H, 피고인 I, 피고인 J, 피고인 K 각 필로폰 및 엑스터시 투약: 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나.목, 형법 제30조 [피고인 A, 피고인 B, 피고인 J에 대한 불능미수 판단의 근거] 뒤의 이유무죄 부분에서 보듯이 위 피고인들은 2020. 9. 17.~18. 자신들이 매수 또는 흡연한 물질이 '대마'라고 믿고 범행하였으나, 검사는 그 물질이 향정신성의약품인 '합성대마'임을 전제로 공소를 제기하였고, 다른 한편 이 법원이 채택하여 조사한 증거들만으로는 그 물질이 합성대마로 추측될 뿐 정확히 무엇인지 알기 어렵다. 따라서 피고인들의 위 대마 매수 또는 흡연 범행은 대상의 착오(그중 이른바 추상적 사실의 착오)로 인하여 결과의 발생이 불가능한 경우, 즉 범죄가 기수에 이를 수 없는 경우에 해당한다. 다만, 그러한 때에도 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있으며, 그 행위의 위험성이 있으면 형법 제27조에 따라 불능미수로 처벌할 수 있다. 여기서 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 '위험성'은 피고인이 행위당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결, 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 채택한 증거들을 조사하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 피고인 A는 마약류판매상에게서 엑스터시와 필로폰을 매수하면서 위 마약류판매상이 서비스 차원에서 끼워서 주겠다고 하는 '떨'(대마를 가리키는 은어이다)을 함께 받았는데, 피고인 A는 위 마약류판매상의 호의를 특별히 거절하지 않았으므로, 그 과정에 비추어 보면 당시 피고인 A는 필로폰과 엑스터시와 함께 대마를 매수하여 경험해보려는 의지 또한 있었던 것으로 보이는 점, 실제 위 물질은 대마초와 유사한 형태의 말린 풀잎가루 모양이었던 점, 피고인 B, 피고인 C 역시 이를 대마라고 인식하며 통상적인 대마 흡연 방식대로 담배 안에 말아 넣어 적극적으로 흡연하였다는 점, 이와 같이 피고인들은 단순한 호기심을 넘어 법에서 금지하는 대마 매수 내지 흡연을 감행하려는 적극적인 태도를 갖고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 위 각 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단할 때 대마 매수 내지 흡연의 기수에 이를 가능성이 있어 결과 발생의 위험성이 있는 때에 해당하므로 형법 제27조에 따라 미수범으로 처벌함이 마땅하다(피고인들은 합성대마든 일반 대마든 상관없이 그 매수 또는 흡연 행위를 인정한다는 태도이고, 피고인 A의 경우 피고인신문 등을 통해 이 쟁점에 관하여도 충분히 심리가 되었으므로 공소장변경 없이 이를 유죄로 인정한다). 2. 상상적 경합(피고인 A) 형법 제40조, 50조 2020. 9. 17. 필로폰, 엑스터시 매수로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 대마 매수 불능미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 상호간: 형이 가장 무거운 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형으로 처벌 2020. 9. 18. 필로폰, 엑스터시 매수로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간, 2020. 11. 26. 필로폰, 엑스터시 매수로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간: 각 범정이 더 무거운 엑스터시 매수로 인한 마약류관리에관한 법률위반(향정)죄에 정한 형으로 처벌 3. 형의 선택 피고인 A, 피고인 D, 피고인 F, 피고인 B, 피고인 G, 피고인 H, 피고인 C, 피고인 I: 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄, 대마 흡연 불능미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 대하여 각 징역형 선택 피고인 T, 피고인 J, 피고인 K: 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여 각 벌금형 선택 4. 자수감경(피고인 J, 피고인 K에 대하여) 형법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제6호 5. 형법 제37조 후단 경합범 처리를 하지 않는 이유(피고인 F에 대하여) 피고인은 이 사건 각 죄를 저지른 후인 2021. 6. 17. 인천지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 10개월에 집행유예 3년을 선고받아 2021. 6. 25. 그 판결이 확정되었다. 그러나 판결이 확정된 위 마약류관리에관한법률위반(향정) 죄의 범행일은 2020. 7. 3.이고, 피고인은 그 후인 2020. 7. 8. 인천지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 징역 1년 6개월에 집행유예 2년을 선고받아 2020. 7. 16. 그 판결이 확정되었다. 따라서 피고인의 이 사건 각 죄는 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 동시에 기소되었다고 하더라도 중간에 있은 도로교통법위반(음주운전)죄 등의 확정판결 때문에 처음부터 동시에 판결할 수 없었다. 따라서 양자 사이는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 할 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 6. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 A: 형이 가장 무거운 2020. 9. 17. 대마 매수의 불능미수에 따른 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범 가중 피고인 D: 죄질이 가장 무거운 엑스터시 매수에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중 피고인 F: 죄질이 더 무거운 엑스터시 매수 알선에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중 피고인 B, 피고인 G, 피고인 H, 피고인 I, 피고인 J, 피고인 K: 범정이 가장 무거운 2020. 9. 17. 엑스터시 투약에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중 피고인 C: 범정이 가장 무거운 2020. 9. 2. 엑스터시 투약에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중 7. 노역장유치(피고인 T, 피고인 J, 피고인 K에 대하여) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 8. 집행유예(피고인 D, 피고인 B, 피고인 G, 피고인 H, 피고인 C, 피고인 I에 대하여) 형법 제62조 제1항 9. 보호관찰, 수강명령(피고인 D, 피고인 B, 피고인 G, 피고인 H, 피고인 C, 피고인 I에 대하여) 형법 제62조의2 제1항 10. 몰수(피고인 A에 대하여) 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 [몰수의 상대방 관련] 뒤에서 보듯이 압수된 필로폰, 엑스터시는 피고인 A가 D을 위하여 매수하여 D이 수거한 것으로 D의 소유이고, 수사기관은 D을 체포하면서 D으로부터 이를 압수하였다. 그런데 D은 위 압수물에 관하여 매수 또는 소유 사실로 공소가 제기되지 않았고, 위 압수물이 D의 범죄사실과 관련되어 있다고 보기 어렵다. 이러한 경우 법원이 위 압수물에 관한 D의 매수 또는 소유 사실을 인정하여 그에 관하여 몰수를 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반된다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2015도8477 판결 등 참조). 한편, 형법 제48조 제1항의 '범인'에는 공범자도 포함되므로 피고인의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5586 판결 등 참조). 나아가 마약류 관리에 관한 법률에 규정된 죄에 제공한 마약류는 소유가 제한되어 있으므로 매수 범행에 제공한 마약류는 그 소유를 묻지 않고 반드시 몰수하여야 한다(같은 법 제67조 본문). 이 사건에 관하여 보건대, 비록 D은 위 압수물에 관하여 매수 사실로 공소가 제기되지 않았으나, 피고인 A와 증인 D의 각 법정 진술에 의하면 피고인 A는 D의 부탁을 받아 D의 계산으로 2020. 11. 25. 위 압수물을 주문한 다음, D이 2020. 11. 26. 이를 수거하여 계속 보관한 사실이 인정되므로, D은 피고인 A와 공모하여 위 압수물에 관한 매수 범행을 저질렀다고 봄이 타당하다. 따라서 설령 위 압수물이 D의 사실상 소유에 속한다고 하더라도 그에 관한 피고인 A의 매수 범행을 유죄로 인정하는 이상 피고인 A로부터 이를 몰수할 수 있다(다만, 함께 교부받은 합성대마에 관하여는 뒤에서 보듯이 이를 매수하였다는 점에 대하여 무죄로 판단하므로 몰수하지 않는다). [몰수의 대상 관련] 검사는 압수된 아이폰SE2 1대 <삭제> 광주지방검찰청 압 제20-8호의 증제3호)를 피고인 A로부터 몰수하여야 한다고 주장하나, 검사가 제출한 증거들만으로 위 압수물이 이 사건 범행과 어떠한 관련이 있는지 알기 어려워 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 또는 형법 제48조 제1항 각 호에서 규정한 몰수의 대상이 된다고 보기 어려우므로 이를 몰수하지 않는다. 11. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서(추징금 산정의 근거는 별지와 같다) 12. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 양형기준의 적용 및 선고형의 결정 피고인 A 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2, 3범죄[각 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10개월 ~ 2년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10개월 이상[양형기준 미설정 범죄(대마 매수의 불능미수)와의 경합범] 다. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년 ~ 45년(법률상 처단형에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 피고인 D 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2, 3범죄[각 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10개월 ~ 2년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10개월 ~ 3년 8개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 10개월, 집행유예 2년 피고인 F 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[필로폰 투약에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10개월 ~ 2년 나. 제2범죄[엑스터시 매수 알선에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 감경요소: 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수, 중요한 수사협조 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 4개월 ~ 1년 6개월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10개월 ~ 2년 9개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 6개월 피고인 B, 피고인 C 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2, 3범죄[각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10개월 ~ 2년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10개월 이상[양형기준 미설정 범죄(대마 투약의 불능미수)와의 경합범] 다. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 10개월 ~ 15년(법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 10개월, 집행유예 2년 피고인 G, 피고인 H, 피고인 I 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2, 3범죄[각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10개월 ~ 2년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10개월 ~ 3년 8개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 G, 피고인 I: 징역 8개월, 집행유예 2년 나. 피고인 H: 징역 6개월, 집행유예 2년 피고인 T, 피고인 J, 피고인 K 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 T: 벌금 5만 원~1억 원 나. 피고인 J, 피고인 K: 벌금 5만 원~7,500만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 벌금형을 선택하였으므로 양형기준 미적용 3. 선고형의 결정 가. 피고인 J: 벌금 700만 원 나. 피고인 T, 피고인 K: 벌금 500만 원 구체적인 양형 이유 1. 범행의 개요 가. 피고인 A는 2019. 8. 무렵부터 2020. 11. 26. 무렵까지 5회에 걸쳐 합계 약 1,470만 원 상당의 향정신성의약품인 필로폰, 엑스터시를 매수하였고, 그 과정에서 서비스로 소량의 합성대마로 추정되는 마약류(다만, 피고인은 일반 대마로 알고 있었다)를 교부받기도 하였다. 피고인 D과 피고인 F은 그중 2020. 9. 2. 엑스터시(200만 원 상당) 매수 범행에 가담하였다. 나. 나아가 피고인 A와 그의 직원들인 피고인 D, 피고인 F, 피고인 T, 피고인 B, 피고인 G, 피고인 H은 헌팅으로 알게 된 여성들인 피고인 C, 피고인 I, 피고인 J, 피고인 K과 함께 광주의 호텔, 순천의 펜션, 서울의 호텔에 모여 위와 같이 매수한 필로폰과 엑스터시 중 일부(합계 약 770만 원 상당)를 투약하였다. 이 과정에서 피고인 B, 피고인 C은 합성대마로 추정되는 마약류를 일반 대마인 것으로 알고 1회 흡연하기도 하였다. 2. 피고인들에게 공통된 사정 가. 불리한 정상 필로폰은 인간의 중추신경계에 작용하는 것으로서 오용하거나 남용할 우려가 심하고 매우 제한된 의료용으로만 쓰이며 이를 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 향정신성의약품이고, 엑스터시 역시 환각성이 필로폰보다 3~4배나 강한 향정신성의약품이다. 대마도 습관적으로 사용하게 되면 건강이 심각하게 나빠질 우려가 있을 뿐 아니라, 대마 성분에 취해 판단력이 흐려져 다른 강력한 범죄로 나아갈 위험성을 배제할 수 없다. 이와 같이 이 사건 각 마약류는 사회와 개인에게 크나큰 해악을 끼치기 때문에 우리 법률은 그 매매나 사용을 원칙적으로 금지하고 매우 제한된 용도로만 허용하고 있다. 따라서 이러한 마약류를 매수하고 투약, 흡연하는 행위는 그 죄질이 가볍지 않다. 나. 유리한 정상 피고인들 모두 마약류 관련 범죄는 처음이고, 투약 방법(필로폰의 경우 가루를 손가락에 찍어 잇몸에 바르거나 가열하여 발생시킨 연기를 흡입하는 방법으로 투약하였다)이나 소변, 모발 감정 결과 등에 비추어 볼 때 이제 갓 마약류를 접하기 시작하여 아직 중독 상태에까지 이른 것으로는 보이지 않는다. 게다가 이 사건 수사 과정에서부터 이 법정에 이르기까지 자신들의 잘못을 모두 인정하고 반성하는 모습을 보이고 있다. 사회 초년생으로서 마음먹기에 따라서는 우리 사회에 보탬이 되는 인생을 살아가게 될 가능성이 충분하다. 3. 개별적인 양형의 이유 가. 피고인 A 1) 피고인은 5회에 걸쳐 합계 약 1,470만 원 상당의 향정신성의약품인 필로폰, 엑스터시 등을 매수하였고, 필로폰을 3회, 엑스터시를 3회 투약하였다. 2) 불리한 정상 아래와 같은 사정들을 고려하면 피고인에게는 징역형의 실형을 선고함으로써 그 죄질에 상응하는 처벌을 하고, 일정 기간 교정기관에 머물면서 자신의 그릇된 성행을 바로잡을 수 있는 계기를 만들어주는 것이 필요하다고 판단된다. 피고인이 매수한 마약류의 가액이 합계 약 1,470만 원에 이르고, 그중 약 770만 원 상당의 마약류를 1개월 만에 다른 피고인들과 함께 투약 또는 흡연하였으므로 범행 규모가 중하다. 피고인은 이 사건 범행 전체를 주도하였고, 마약류를 매수하여 다른 여러 피고인들로 하여금 투약, 흡연할 수 있는 기회를 제공하였으므로 책임이 매우 무겁다. 수사 초기에 조사에 잘 협조하지 않았고, 범행 당시 사용하던 핸드폰까지 바꾸는 등 죄증 인멸을 시도하였다는 점에서 범행 이후의 정황도 좋지 않다. 업무방해죄로 벌금형을 받은 것을 비롯하여 여러 번 수사를 받은 전력이 있는데도, 그릇된 성행을 바로잡지 못하고, 이번에는 마약류에까지 손을 댔다. 3) 유리한 정상 다만, 피고인에 대한 구체적인 형을 정함에 있어서는 앞서 본 공통된 유리한 정상 외에 마약류 매수 관련 범행은 다른 곳에 유통하려는 것이 아니라, 모두 다른 피고인들과 함께 투약하려는 것이었던 점, 징역형의 집행유예 이상의 전과는 없는 점, 이른 나이에 결혼하여 어린 자녀들을 비롯하여 부양해야 할 가족들이 있는 점 등을 참작하였다. 나. 피고인 D 1) 피고인은 A와 공모하여 엑스터시 8정을 매수하였고, 엑스터시를 3회, '필로폰을 2회 투약하였다(2020. 11. 26. A를 통해 마약류를 매수하여 소유한 점에 관하여는 공소가 제기되지 않았으므로 이 사건 양형에는 고려하지 않는다). 2) 불리한 정상 피고인은 범행 가담의 정도가 비교적 중하다. 더군다나 사기죄로 징역형의 집행유예를 받은 것을 비롯하여 다수의 범죄전력이 있고, 심지어 그 집행유예 기간 중에 자숙하지 않고 이 사건 범행을 저질렀으므로 비난 가능성이 더욱 높다. 3) 유리한 정상 다만, 앞서 본 공통된 유리한 정상 외에 피고인이 이 사건 범행을 저지르게 된 동기에 다소 참작할 사정이 있는 점(피고인은 2018년 무렵 결혼하였는데, 피고인의 배우자가 2020. 5. 무렵 우울증으로 자살하는 사건이 있었다. 이로 인한 피고인의 정신적 충격이 매우 컸던 것으로 보이고, 이를 극복하지 못하여 마약류에 손을 대기 시작한 것으로 보인다. 비록 잘못된 방법으로 정신적 위안을 받고자 한 것은 분명하지만 이와 같은 사정은 범행 경위에 있어 다소나마 참작할 만한 사정이라고 할 수 있다), 이 사건으로 6개월 이상 구속되어 있는 동안 다수의 반성문을 통해 잘못을 인정하고 어리석은 행동이었다고 후회하며 다시는 마약을 하지 않겠다고 깊이 다짐하고 있는 점, 이 사건 범행에도 불구하고 가족, 지인과의 유대관계가 잘 유지되고 있어 그들의 지지와 선도노력이 재범 억지 측면에서 긍정적인 작용을 할 것으로 예상되는 점 등을 참작하여 징역형의 집행을 유예하기로 한다. 다. 피고인 F 1) 피고인은 A가 엑스터시 8정을 매수하는 범행을 알선하였고, 필로폰을 1회 투약하였다. 2) 불리한 정상 아래와 같은 사정들을 고려하면 피고인에게는 징역형의 실형을 선고함으로써 그 죄질에 상응하는 처벌을 하고, 일정 기간 교정기관에 머물면서 자신의 그릇된 성행을 바로잡을 수 있는 계기를 만들어주는 것이 필요하다고 판단된다. 피고인은 A의 엑스터시 매수 범행에도 가담하였고, 광주에서 필로폰을 투약할 당시에는 A와 함께 적극적으로 분위기를 주도하였으므로 범행 가담의 정도가 가볍지 않다. 피고인은 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 징역형의 집행유예를 받은 것을 비롯하여 다수의 범죄전력이 있고, 심지어 그 집행유예 기간 중에 자숙하지 않고 이 사건 범행을 반복하여 저질렀으므로 비난 가능성이 더욱 높다. 피고인은 이 사건 이전에도 엑스터시를 매수하려다가 미수에 그친 적이 있다(위 사건으로 2021. 6. 17. 인천지방법원에서 징역 10개월, 집행유예 3년을 선고받아 2021. 6. 25. 판결이 확정되었다). 그럼에도 또다시 이 사건 범행에 나아간 것을 보면 마약류에 대한 의존성이나 관심이 상당하였던 것으로 보인다. 3) 유리한 정상 다만, 피고인에 대한 구체적인 형을 정함에 있어서는 앞서 본 공통된 유리한 정상 외에 매수 관련 범행은 알선을 하였을 뿐이고 투약 횟수도 1회에 그친 점, 마약류 판매 중간 연락책으로 보이는 BB의 인적사항 등을 수사기관에 제공하여 중요한 수사협조를 한 점, 이 사건 범행이 발각된 이후 다시는 재범을 하지 않겠다고 깊이 다짐하며 생업에 종사하고 있는 점, 재범을 방지하기 위한 노력의 일환으로 한국마약퇴치본부를 자발적으로 찾아가 상담을 받았고, 정신건강의학과에 내원하여 치료를 받는 등 적극적인 변화 의지를 보이고 있는 점 등을 참작하였다. 라. 피고인 B, 피고인 G, 피고인 H, 피고인 C, 피고인 I 1) 피고인들은 각 다음과 같이 마약류를 투약 또는 흡연하였다. 피고인 B: 필로폰 2회, 엑스터시 3회, 대마 1회(불능미수) 피고인 G: 필로폰 2회, 엑스터시 3회 피고인 H: 필로폰 2회, 엑스터시 2회 피고인 C: 필로폰 3회, 엑스터시 3회, 대마 1회(불능미수) 피고인 I: 필로폰 3회, 엑스터시 3회 2) 불리한 정상 피고인들은 투약 또는 흡연 횟수가 적지 않다. 피고인 B, 피고인 C은 필로폰과 엑스터시 외에도 합성대마로 추정되는 물질을 일반 대마인 것으로 알고 흡연하기도 하였다. 피고인 C, 피고인 I은 J, K을 이 사건 범행에 끌어들였을 뿐만 아니라 수사기관에 출석하기 전 휴대전화를 교체하여 버리거나 메시지를 삭제하는 등 죄증을 인멸하려고 한 흔적까지 엿보여 범행 후 정황이 좋지 않다. 피고인 B, 피고인 H, 피고인 I은 처벌을 받거나 수사를 받은 전력이 있다. 3) 유리한 정상 다만, 앞서 본 공통된 유리한 정상 외에 피고인 B, 피고인 G, 피고인 H은 이 사건 범행이 발각된 이후 다시는 재범을 하지 않겠다는 다짐으로 A가 운영하는 AA모터스를 퇴사하고 다른 일에 종사하고 있는 점, 피고인 C, 피고인 I은 서울에 놀러가 우연히 D을 알게 된 후 어울려 놀다가 A가 구해온 마약류를 투약하게 되면서 범행에 깊이 연루된 것으로 보이는 점, 피고인들은 이 사건 범행에도 불구하고 가족적, 사회적 유대관계가 비교적 잘 유지되고 있어 그들의 지지와 선도 노력이 재범 억지 측면에서 긍정적인 작용을 할 것으로 예상되는 점 등을 참작하여 징역형의 집행을 유예하기로 한다. 마. 피고인 T, 피고인 J, 피고인 K 1) 피고인들은 각 다음과 같이 마약류를 투약하였다. 피고인 T: 필로폰 1회 피고인 J: 필로폰 2회, 엑스터시 2회 피고인 K: 필로폰 1회, 엑스터시 2회 2) 벌금형 선택의 이유 앞서 본 공통된 유리한 정상 외에 피고인들은 초범으로 A, C 등의 권유에 따라 호기심에 이끌려 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인 T은 투약 횟수가 1회에 그쳤고 피고인 J, 피고인 K은 자수한 점 등을 참작하여 피고인들에 대하여는 벌금형을 선택한다. 4. 결론 위와 같은 유·불리한 정상들과 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 지능과 환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다(피고인 F, 피고인 G, 피고인 H, 피고인 I의 경우 위와 같은 사정들을 두루 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정하였다). 무죄부분(이유무죄 포함) 1. 피고인 A의 2020. 9. 17. 합성대마 매수, 피고인 B, 피고인 C의 합성대마 흡연으로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점(= 이유무죄) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A는 2020. 9. 17. 범죄사실 제3의 가. 1) 가)항과 같이 마약류판매상으로부터 필로폰과 엑스터시를 매수하면서 합성대마 1g도 함께 매수하였고, 피고인 B, 피고인 C은 2020. 9. 18. 범죄사실 제3의 다.항과 같은 방법으로 위 합성대마를 각 흡연하였다. 나. 판단 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등 참조). 나아가 마약류 관리에 관한 법률은 향정신성의약품을 다섯 단계로 분류하여 그중 같은 법 제2조 제3호 가.목의 향정신성의약품에 관하여는 그 매매, 사용 등을 나.목 또는 다.목의 향정신성의약품이나 대마에 비하여 특히 무겁게 처벌하고 있으므로(매매의 경우 제58조 제1항 제3호에 따라 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하고, 사용의 경우 제59조 제1항 제5호에 따라 1년 이상의 유기징역에 처한다), 위 가.목의 향정신성의약품에 해당하는 JWH-018의 유사체가 함유된 합성대마를 매매 또는 사용하였는지 문제 될 경우에는 그 물질이 실제로 합성대마에 해당하는지, 그것이 합성대마임을 피고인이 인식하고 있었는지 등을 엄격하고 신중하게 판단함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다. 2) 피고인들은 이 법정에서 이 부분 공소사실을 인정한다고 진술한 바 있다(다만, 피고인 A는 제3회 공판기일에 서비스로 받은 물질이 합성대마가 아닌 일반 대마인 것으로 알았다고 진술하였다). 그리고 2020. 9. 17. 피고인 A에게 필로폰과 엑스터시를 판매한 마약류판매상은 2020. 11. 26. 피고인 A에게 필로폰과 엑스터시를 판매한 마약류판매상과 동일한데, 2020. 11. 26. 판매 시 서비스로 합성대마를 보내준 점(이는 객관적 증거로 뒷받침된다)에 미루어 보면 2020. 9. 17. 판매 시 서비스로 보내준 물질도 합성대마일 가능성이 있다. 3) 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 통하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 검사가 신청한 증거들만으로는 위 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 먼저 피고인들이 매수하여 교부받거나 흡연한 물질이 객관적으로 합성대마라고 단정하기 어렵다. 위 물질이 합성대마인지 판단할 만한 객관적인 증거는 남아 있지 않다. 피고인 A가 마약류판매상에게 합성대마 또는 그것을 가리키는 은어인 '허브'를 주문하였다거나 반대로 마약류판매상이 피고인 A에게 서비스로 합성대마 또는 '허브'를 보내주겠다고 말하였다고 볼 만한 객관적인 증거가 없다. 2020. 9. 18. 피고인 C과 피고인 B이 위 물질을 흡연하였으나, 그들의 모발이나 소변에서 합성대마 성분은 검출되지 않았다. 나) 설령 위 물질이 객관적으로 합성대마라고 하더라도 그것이 일반 대마가 아닌 합성대마임을 피고인들이 인식하였다고 단정하기 어렵다. 합성대마는 화학적으로 합성한 환각물질 등을 깻잎이나 쑥 등 풀잎에 발라 말린 것으로서 대마와 생김새가 거의 비슷하여 구별하기 쉽지 않고, 합성대마를 흡연하는 방법 또한 대마를 흡연하는 방법과 동일하다. 피고인들은 마약류 관련 범죄전력이 전혀 없다. 피고인들이 합성대마와 일반 대마를 구별할 수 있는 경험이나 지식이 있다고 볼 만한 증거도 없다. 그렇다면 피고인들이 육안으로 합성대마와 대마를 쉽게 구별할 수 있었을 것이라고 보기 어렵다. 피고인 A는 수사 초기부터 서비스로 받은 것을 '떨'(대마를 지칭하는 은어이다)이라고 진술하였고, 피고인 A의 진술을 들은 경찰도 합성대마라는 의심을 하지 못한 채 그것이 대마임을 전제로 조사를 진행한 것으로 보인다. 한편 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서에는 피고인 A가 '허브'(합성대마를 지칭하는 은어이다)라는 용어를 사용하여 진술한 것으로 기재되어 있는 부분도 있으나, 수사관이 허브가 무엇을 말하는 것이냐고 되묻자 "판매자가 '떨'(대마)을 하냐고 물어봐서 캔디(엑스터시를 지칭하는 은어이다)와 아이스(필로폰을 지칭하는 은어이다)만 한다고 말하자 '떨'을 서비스로 준다고 하였다"라고 진술하며 합성대마가 아닌 대마를 서비스로 받았다는 취지로 고쳐서 진술하였다(증거기록 335쪽). 피고인 B은 경찰에서 "마약을 하고 난 뒤 담배처럼 생긴 대마초 2개가 있는 것을 보고 피고인 C이 먼저 피웠고, 피고인 C이 피울 때 담배 냄새와는 다른 향이 났기 때문에 '이게 대마초구나'라고 생각하였으며, 남은 한 개비를 피워 몇 모금 흡연하였다."는 취지로 진술하였고(증거기록 642쪽), 피고인 C도 경찰에서 "일반 담배에서 담뱃재를 빼고 그곳에 대마가루를 넣어 일반 담배를 피우는 방법과 동일한 방법으로 대마를 흡연하였다."는 취지로 진술하였다(증거기록 755쪽). 이와 같이 위 피고인들도 흡연 당시 자신들이 흡연한 물질이 대마라고 생각하였던 것으로 보인다. D도 이 법정에서 피고인 A가 서비스로 받은 것을 '대마'라고 말하였던 것으로 기억한다는 취지로 증언하였다. 다) 한편, 피고인들이 이 법정에서 이 부분 공소사실을 인정한다고 진술한 취지는 합성대마든 대마든 그 일시, 장소에서 매수하고 흡연한 것은 사실이기 때문에 이를 인정한다는 뜻이지 그것이 합성대마임을 알고 매수하거나 흡연하였다는 것은 아니라고 보이므로, 이를 두고 이 부분 공소사실에 대한 자백으로 보기도 어렵다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 그와 공소사실의 동일성이 인정되는 피고인 A의 대마 매수 불능미수에 따른 마약류관리에관한법률위반(대마)죄, 피고인 B, 피고인 C의 각 대마 흡연 불능미수에 따른 마약류관리에관한법률위반(대마)죄를 각 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 2. 피고인 A의 2020. 11. 26. 합성대마 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점(=이유무죄) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2020. 11. 26. 범죄사실 제4항과 같이 마약류판매상으로부터 필로폰과 엑스터시를 매수하면서 합성대마 0.7g도 함께 매수하였다. 나. 피고인의 주장 요지 D의 부탁을 받고 그의 계산으로 텔레그램 마약류판매상에게 필로폰과 엑스터시를 주문해 주고 700만 원을 송금한 사실은 있으나, 합성대마를 주문하지 않았고, 합성대마가 배달될 것이라는 사실도 알지 못하였다. 다. 판단 1) D은 이 법정에서 '피고인 A에게 매수를 부탁한 필로폰과 엑스터시를 찾아와 나중에 구성품을 확인하였는데, 거기에는 판매상이 서비스로 준 것으로 보이는 합성대마도 있었다'는 취지로 증언한 점, 피고인은 이전에도 같은 판매상으로부터 필로폰과 엑스터시를 매수하였는데, 판매상은 당시에도 피고인에게 서비스로 합성대마로 추측되는 물질을 준 적이 있었던 점 등의 사정은 인정된다. 2) 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 검사가 신청한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 합성대마까지 매수하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 피고인은 D의 부탁을 받아 이전에 거래한 적이 있는 마약류판매상에게 텔레그램으로 연락을 하여 필로폰과 엑스터시만을 주문하였으며, D 역시 피고인에게 합성대마까지 매수하여 달라고 한 사실은 없다. 나) 피고인은 위 마약류판매상에게 필로폰 4g, 엑스터시 40정에 대한 대가로 700만 원을 지급하였고, 합성대마는 마약류판매상이 서비스 차원에서 포함시켜 준 것이므로 피고인이 지불한 금액으로 합성대마까지 포함하여 매수한 것이라고 추정하기는 어렵다. 다) 피고인이 위 마약류판매상에게 매수대금을 지급한 뒤 D이 지정된 장소로 가 주문한 마약류를 가지고 왔다. 그런데 D은 자신이 투약할 필로폰과 엑스터시를 피고인에게 대신 매수하여 달라고 부탁한 것이므로 잘 수거한 사실만 간략히 전달한 후 자신이 몰던 마세라티 차량에 박스 채 넣어 보관하였고, 이후 중간에 구성품을 확인하면서 포장을 뜯은 뒤에야 비로소 필로폰과 엑스터시 외에 합성대마가 서비스로 포함되어 있는 사실을 확인한 것으로 보인다. 그러나 D이 이를 확인한 이후에도 피고인에게 합성대마까지 서비스로 받았다는 사실을 말하였다고 볼 만한 증거는 없다. 라) 피고인이 이전에도 같은 판매상으로부터 마약류를 매수하면서 서비스로 합성대마로 추측되는 물질을 받은 사실은 있으나, 이번에는 매매 과정에서 서비스로 '허브' 또는 '떨'을 보내 주기로 하는 이야기가 오고갔다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 마) 피고인은 검찰에서 이 부분 공소사실까지 포함하여 포괄적으로 자백을 하였고, D도 수사기관에서 자신이 몰던 마세라티 차량에서 발견된 마약류들은 전혀 모르는 것이며 피고인의 것이라고 진술한 사실은 있다. 그런데 뒤의 3.항 주문 무죄 부분에서 자세히 살펴보는 바와 같이 피고인과 D의 이 부분과 관련된 위 각 수사기관의 진술은 믿지 않으므로 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거로 볼 수 없다. 라. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 2020. 11. 26. 필로폰과 엑스터시 매수에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 3. 피고인 A의 향정신성의약품 소유로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점(=주문 무죄) 가. 이 부분 공소사실 피고인은 2020. 11. 26. 02:00 무렵 범죄사실 제4항 기재와 같은 방법으로 매수한 필로폰 3.3g, 엑스터시 30정, 합성대마 0.7g을 피고인이 운행하던 <자동차번호> 마세라티 승용차 트렁크 밑 보조타이어 보관 공간에 넣어두고 2020. 12. 23. 22:50 무렵까지 보관하는 방법으로 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 가.목 및 나.목의 향정신성의약품을 소유하였다. 나. 피고인의 주장 요지 D의 부탁을 받고 텔레그램 마약류판매상에게 필로폰과 엑스터시를 주문해 주고 700만 원을 송금한 사실이 있으나, D이 이를 수거하여 그가 몰던 차량에 보관하였고, 매수대금 700만 원도 나중에 D의 급여에서 차감하기로 D과 약정하였으므로, 매수한 마약류는 D이 소유한 것이지 피고인이 소유한 것이 아니다. 다. 판단 1) 피고인은 검찰에서 이 부분 공소사실까지 포함하여 포괄적으로 자백을 하였고, D도 수사기관에서 자신이 몰던 마세라티 차량은 피고인이 관리하던 것이고, 위 차량에서 발견된 마약류들도 자신은 전혀 모르는 것들이며 피고인의 것이라고 진술한 사실은 있다. 2) 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 신청한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 향정신성의약품을 소유하였다는 사실에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 가) 위 마세라티 차량은 2020. 12. 23. 저녁 압수수색 당시 D이 운행하던 것이었다. 나) 피고인은 이 법정에서 '수사기관에서는 이미 구속된 D을 감싸기 위해서 자신의 소유라고 거짓 자백을 하였으나, 마약류들이 발견된 마세라티 차량은 D이 운행하며 관리하던 차량이었고, 위 마약류들은 D의 부탁으로 피고인이 D을 위하여 매수하여 준 것이며, D이 직접 수거해 위 마세라티 차량에 보관한 것일 뿐 자신은 알지 못하였다', '마약류 매수 대금도 자신이 지불한 것은 맞지만 차후 D의 월급에서 차감하기로 하였다'는 취지로 진술을 번복하였다. 다) D도 이 법정에서 증인으로 출석하여 '자신이 피고인에게 필로폰과 엑스터시 매수를 부탁하였고, 자신의 월급에서 차후 차감하기로 하였기 때문에 자신의 소유이고, 피고인은 매수만 하여 주었을 뿐 자신이 직접 수거하여 당시 몰고 다니던 위 차량에 보관한 것이다', '피고인에게 위 마약류를 수거한 사실을 대략적으로는 말한 사실은 있지만 자신이 구매한 것이므로 보관과 관련된 구체적인 이야기는 별도로 하지 않았다'는 취지로 진술하였다. 이와 같은 D의 증언은 피고인의 위 법정 진술과도 부합한다. 라) D은 진술을 번복하게 된 연유와 관련하여, 이 법정에서의 진술로 인하여 자신이 이 부분 범행과 관련된 형사책임을 질 수도 있다는 점을 잘 알고 있으나, 사소한 부분까지도 모두 진실을 말하고 싶어서 진술을 번복하는 것이라고 설명하였다. 자신에게 불리하게 작용할 수도 있는 사실들을 형사책임을 감수하면서까지 모두 밝히는 D의 진술은 보다 신빙성이 높다고 평가할 수 있다. 마) 또한 위 마세라티 차량에서 발견된 합성대마 한 개비에 대하여, 피고인은 경찰에서 2020. 9. 17. 무렵 필로폰과 엑스터시를 매수하면서 서비스로 받은 합성대마를 담배에 넣어 가지고 있던 것을 2020. 11. 26. 매수한 필로폰, 엑스터시와 함께 보관한 것이라고 진술하였다. 그러나 이는 2020. 9. 17. 무렵 매수한 합성대마를 2020. 9. 18. 무렵 B과 C이 나누어 흡연하였다는 공소사실과도 부합하지 않으므로, 피고인이 임의로 지어내어 진술한 것으로 보인다. 반면, D은 이 법정에서 피고인이 매수해 준 마약류들을 수거하여 위 차량에 보관하다가 나중에 포장을 풀어 내용물을 확인하였는데, 천으로 되어 있는 곳에 대마로 보이는 담배 한 개비가 들어 있었고, 보관중 꾸역꾸역 다른 곳에 담다가 부러진 것이라고 진술하는 등 피고인의 진술과 비교하여 볼 때 합성대마 한 개비의 출처나 부러진 경위 등에 대해서도 구체적이고 소상하게 설명하고 있어 D의 이 법정에서의 진술이 보다 신빙성이 높다. 라. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.