서울남부지방법원-2016고합487

범죄사실 1. 피고인 등의 지위 피고인은 수 처리 소프트웨어 개발·공급 등을 사업 목적으로 하는 주식회사 E(이하 'E'라 한다)의 대표이사인 자이고, F은 피고인의 처남이자 E에서 코넥스 상장 및 코스닥 이전상장 업무를 담당하는 경영지원 본부장이었던 자이며, G은 피고인의 누나, H은 피고인의 조카인 자이다. 2. 범행 배경 정부는 자본시장을 통한 초기 중소기업 지원을 강화하여 창조경제 생태계 기반을 조성할 목적으로 2013. 7. 1. 코스닥, 유가증권 시장 외 한국거래소에 코넥스(KONEX, Korea New Exchange) 시장을 개설하였고, 한국거래소는 코넥스 시장에서 뛰어난 경영성과를 내고 있지만 창업초기이거나 규모가 작아 일반 코스닥 상장요건을 충족하지 못하는 경우 코스닥으로 신속히 이전상장 할 수 있도록 '신속이전상장(Fast Track)' 제도를 도입하여 운영하고 있다. 위 신속이전상장 제도의 'Track 1'으로 코스닥에 상장하기 위해서는 상장 후 1년이 경과하고, 최근 사업년도 매출액이 100억 원 이상이어야 하며, 영업이익을 시현하고 있고, 코스닥 이전상장신청 전 90일간 일평균 시가총액이 300억 원 이상이 되어야 했다. 피고인은 E를 위 신속이전상장제도 'Track 1'으로 코스닥 시장에 이전상장시키려 하였으나, E의 시가총액이 약 100억 원 상당에 불과하고, 코넥스 시장의 특성상 주식 거래량이 적어 주가가 쉽게 오르기 어렵다는 사실을 알게 되자 F, G, H과 공모하여 E의 주가를 조작하는 방법으로 시가총액 300억 원을 만들고, 코스닥 시장으로 상장되면 주식을 처분하여 시세차익을 취득하기로 모의하였다. 이에 피고인은 F으로 하여금 경영지원본부 직원 I 명의로 차명계좌를 개설하게 한 다음 지속적으로 전일 종가 보다 높은 가격에 매도주문을 제출하게 함과 동시에 H에게 시세조종자금 3,000만 원을 지원하고, 피고인 및 F, G, H은 자신들의 계좌로 위와 같은 고가매도주문 주식을 매수하는 등의 방법으로 주가를 올리기로 역할을 분담한 다음 아래와 같은 구체적 시세조종 행위를 하였다. 3. 구체적 시세조종 행위 누구든지 상장증권의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 매도·매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권을 매수·매도할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매매하는 행위를 하여서는 아니되고, 그 증권의 매매를 함에 있어 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위를 하여서는 아니되며, 코스닥시장에서 유가증권의 매매거래를 유인할 목적으로 유가증권의 매매거래 가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인은 F, G, H과 공모하여, 각 2013. 7. 17. ~ 2013. 10. 7.경(1차 시세조종), 2014. 5. 26. ~ 2014. 8. 7.경(2차 시세조종) 및 2014. 11. 6. ~ 2014. 11. 27.경(3차 시세조종) 사이에 서울 구로구 및 일산 등지에서 IBK투자증권 서초지점에 개설된 피고인 명의 계좌 등 5개 계좌를 이용하여 E 주식을 매매하는 과정에서 별지 범죄일람표 기재와 같이 고가매수 75회(28,710주), 물량소진 24회(5,700주), 가장·통정 매매 18회(2,800주) 등 총 117회(37,210주)의 시세조종 주문을 제출함으로써 E 주가를 1,980원 ~ 6,650원(1차 시세조종), 3,100원 ~ 8,500원(2차 시세조종), 3,810원 ~ 4,755원(3차 시세조종)으로 인위적으로 각 상승시켜 1, 2, 3차 각 시세조종으로 인한 부당이득액으로 합계 296,884,190원(1차 시세조종 부당이득액 89,896,043원 + 2차 시세조종 부당이득액 189,418,182원 + 3차 시세조종 부당이득액 17,569,965원)의 부당이득을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 L의 법정진술 1. H, G에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. M에 대한 검찰 진술조서 1. F의 진술서 1. 각 문답서(N, I) 1. E 주식에 대한 불공정 거래 조사결과 및 처리(안), 공시자료(전환사채 발행 관련), 전환사채인수계약서, 각 이메일 자료, 주식매매내역, 입출금거래내역, 각 금융거래내역, 녹취서 작성 보고, 서울남부지방검찰청 2016형제35891 사건 경찰 의견서, 서울남부지방검찰청 2016형제35891 사건 고발서, A, G 주문 내역, I 매도내역, A과 H간 문자메시지 내역, 피의자 H의 E 주식 매매장, 2014. 7. 9. 피의자 H의 체결장, 호소문, 채권자 호소문, O 주식회사 기술연구소 신축공사 중 소방공사, 실행예산서, 실행원가 내역, 융합본부 전체 실행예산서 및 타임테이블 작성리스트, 상하수도 실행예산서 작성리스트, 수자원부 실행예산서 작성리스트 1. 각 수사보고(코넥스시장에 대한 일반사항 정리)(E에 대한 기업신용조사자료 첨부 보고)(E 등기사항일부증명서 첨부보고)(E에 대한 한국거래소 상장폐지 공시자료 첨부보고)(E의 주가 및 거래량 추이 분석보고)(E의 주요 공시내용 첨부보고)(코스닥 일반상장 요건 및 신속이전상장 관련 요약보고)(혐의자들 I 명의 차명계좌 보유목적 판단 보고)(E의 지정감사인 신청일자 및 지정일자 등 확인 보고)(E 주식 매매 관련 매매장 및 체결장 첨부보고)(E 코스닥 상장을 위한 감사인 지정 요청 등 관련 서류 첨부 보고)(E 혐의자들 주문 기간 중 시가총액 분석)(코넥스 신속이전상장 등 관련 제도 변경내역)(E의 코스닥 이전상장 요건 충족 관련 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제4호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제443조 제1항 제5호, 제176조 제2항 제1호, 형법 제30조(각 시세조종행위 별로 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호(범정이 가장 중한 2차 시세조종으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 추징 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항, 제10조 제 1항[범죄수익은닉규제법 제10조 소정의 추징은 징벌적 추징이라기보다는 부정한 이익의 박탈에 그치는 이익박탈적 성격의 추징으로서 임의적인 것이므로, 그 추징의 요건에 해당하는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 등 참조). 이 사건 각 시세조종의 목적 등을 감안하여 유죄로 인정된 부당이득액 중 실현이익 55,633,190원(1차 시세조종 18,430,543원 + 2차 시세종종 35,565,182원 + 3차 시세조종 1,637,465원)만을 피고인으로부터 추징한다] 양형의 이유 1. 양형기준표에 의한 권고형량의 범위 [권고형의 범위] 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 가중영역(2년 6월 ~ 6년) [특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우 2. 선고형의 결정 피고인은 중소기업을 운영하면서 자신의 처남 등과 공모하여 자본시장을 통한 초기 중소기업 지원을 강화할 목적으로 개설된 코넥스 시장의 주가를 인위적으로 조작하였는바, 다수가 조직적으로 가담하여 주가를 조종하는 것은 주식시장에서의 수요와 공급에 따른 공정한 가격형성을 방해하여 건전한 주식시장의 육성 및 발전을 저해할 뿐만 아니라 주식거래에 참여하고 있는 불특정 다수의 일반 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로서 경제질서를 무너뜨리는 중대한 범죄행위에 해당하는 점, 피고인이 공모하여 시세조종한 기간이 짧지 않고 그로 인한 이득액이 적다고 할 수 없는 점 등을 고려할 때, 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 자백하면서 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인 등의 이 사건 각 시세조종행위 무렵 E의 주식 거래량이 많지 않았고, 코넥스 시장의 거래 특성상 위 행위로 인하여 주식거래시장에 미친 영향은 일반 코스닥, 코스피시장에 비하여 비교적 크지 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 취득한 실현이익은 총 부당이득액 중 약 5,500만 원인 점, 현재 E에 대한 파산절차가 진행 중인 점, 초범인 점 등을 유리한 양형요소로 감안하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하여 위 양형기준표에 의한 권고형량의 하한 이하에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 범죄사실 기재와 같이 F, G, H과 공모하여, 2013. 7. 17. ~ 2013. 10. 7.경(1차 시세조종), 2014. 5. 26. ~ 2014. 8. 7.경(2차 시세조종) 및 2014. 11. 6. ~ 2014. 11. 27.경(3차 시세조종) 사이에 고가매수 75회(28,710주), 물량소진 24회(5,700주), 가장·통정 매매 18회(2,800주) 등 총 117회(37,210주)의 시세조종 주문을 제출함으로써 E 주가를 1,980원 ~ 6,650원(1차 시세조종), 3,100원 ~ 8,500원(2차 시세조종), 3,810원 ~ 4,755원(3차 시세조종)으로 인위적으로 각 상승시켜 1, 2, 3차 각 시세조종으로 인한 부당이득액으로 합계 18,703,616,690원(1차 시세조종 부당이득액 5,545,886,843원 + 2차 시세조종 부당이득액 11,369,957,982원 + 3차 시세조종 부당이득액 1,787,771,865원)의 부당이득을 취득하였다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. ⑴ E는 2001. 1. 15. 설립되었고, 2013. 7. 1. 코넥스시장에 상장되었다. ⑵ E가 코넥스시장에 상장될 당시 대표이사인 피고인과 그의 특수이해관계인이 E 발행주식 총수 6,014,000주 중 66.27%의 주식을 보유하고 있었고, 이 사건 시세조종에 가담한 피고인과 F(피고인의 처남), G(피고인의 누이), H(피고인의 조카)는 발행주식 총수 중 41%의 주식을 보유하고 있었다. ⑶ E는 2013. 9. 25. 코넥스시장에서 코스닥시장으로의 이전상장을 위하여 금융감독원에 감사인 지정을 요청하여 2013. 10. 31. 감사인을 지정받았으나, 준비부족 등의 사유로 2013. 11. 19. 감사인 지정요청을 철회하였다. ⑷ E는 2014. 5. 14. 50억 원 상당의 전환 사채를 발행하면서 코에프씨에스케이협력사동반성장제삼호사모투자전문회사와 전환사채 인수계약을 체결하였는데, 위 인수계약에는 2년 내 코스닥 미상장시 E가 위 사모투자전문회사에 위약금 7억 5,000만 원(인수금액의 15%)을 지급하기로 하는 내용이 포함되어 있었다. ⑸ E는 2014. 5. 29. 코넥스시장에서 코스닥시장으로의 이전상장을 위하여 금융감독원에 다시 감사인 지정을 요청하여, 2014. 6. 13. 삼일회계법인이 감사인으로 지정되었고, 2014. 12. 8.부터 2015. 3. 19.까지 삼일회계법인의 회계감사를 받았으나 2015. 3. 20. 계속기업의 불확실성 등의 사유로 감사의견이 거절되었다. 이후 E는 2015. 3. 23. 그 주식의 매매거래가 정지되었다가, 2015. 4. 21.부터 2015. 4. 29.까지 9일간 주식정리매매기간이 주어진 후 2015. 4. 30. 감사의견 거절을 폐지사유로 하여 상장폐지되었다. ⑹ E는 2015. 4. 2. 서울중앙지방법원에 회생절차개시신청을 하여 2015. 4. 21. 회생절차 개시결정을 받았고, 2015. 11. 4. 위 법원으로부터 회생절차 인가결정을 받았다. ⑺ 한편, 이 사건 각 시세조종이 끝난 후인 2014. 12. 31. 기준으로 대표이사인 피고인과 그의 특수이해관계인이 발행주식 총수 6,014,000주 중 70.86%의 주식을 보유하고 있었다. 나. 판단 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라고 한다) 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 이 사건에서 보건대, 위 인정사실과 위 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 판시 범죄사실에서 인정한 296,884,190원의 범위를 넘어 나머지 18,406,732,500원(18,703,616,690원 - 296,884,190원)의 부당이득을 얻었다 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 부족하거나 이를 인정할 증거가 없다. ⑴ 코넥스시장에서 코스닥시장 신속 이전상장의 요건은 '코넥스시장에 상장한 후 1년 이상 경과하였을 것', '최근 1년간 일평균시가총액(매일을 종가에 상장주식수를 곱한 금액을 산술평균한 것을 말한다)이 300억 원 이상일 것', '최근 사업연도의 매출액이 100억 원 이상이고, 영업이익이 있을 것', '해당 지정자문인의 추천이 있을 것'의 4가지인데, 이 사건 각 시세조종의 태양은 피고인 등이 시세조종을 통하여 위 대상기간 일평균시가총액 300억 원의 요건을 만족시키면 시세조종을 중단하고, 다시 위 300억 원에 미달하면 그 요건을 충족시키기 위해 시세조종을 하는 모습을 보인 점, 2E는 2014. 5. 14. 50억 원 상당의 전환 사채를 발행하면서 코에프씨에스케이협력사동반성장제삼호사모투자전문회사와 전환사채 인수계약을 체결하였는데, 위 계약에 2년 내 코스닥 미상장시 위약금의 지급조항이 포함되어 있어 이를 모면하기 위하여 2차 시세조종이 추진된 것으로 보이는 점, 2014. 10. 1. '코스닥시장 상장규정'이 개정되어 일평균시가총액 300억 원 충족의 대상기간이 코스닥 이전상장신청 전 90일에서 1년으로 확대되자, 개정된 위 요건을 맞추기 위하여 주가를 다시 상승시키고자 3차 시세조종이 추진된 것으로 보이는 점, E는 이 사건 시세조종 기간 무렵 위 요건 중 하나인 '최근 사업연도의 매출액 100억 원 이상'을 달성하기 위해 허위로 세금계산서를 발급하거나 발급받는 등으로 매출을 조작하기도 한 점, E는 이 사건 각 시세조종 무럽 코스닥 이전상장을 위하여 2회에 걸쳐 금융감독원에 감사인 지정을 요청한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 E 주식을 코스닥시장에 이전상장 시키는 과정에서 코스닥 신속이전상장 요건 중 '대상기간 일평균 시가총액 300억 원 이상'이라는 요건을 총족하게 할 목적으로 회사의 주가를 인위적으로 상승시킬 필요가 있었던 것으로 보인다. ⑵ 검사는 피고인 등이 이 사건 각 시세조종 이전에 별도로 보유한 주식에 대한 시세차익을 실현하기 위하여 이 사건 시세조종행위를 한 것으로 보아 부당이득을 산정하고 있으나, 위와 같이 피고인 등은 기존 보유 주식과 무관하게 코스닥 이전상장 요건을 맞추기 위하여 이 사건 각 시세조종행위를 한 것으로 보이는 점, 피고인 등 시세조종행위자들이 전체 시세조종기간 동안 총 75,410주를 매수한 후 총 20,850주를 매도한 외에 나머지 54,560주를 3차 시세조종행위가 종료한 2014. 11. 27.까지 계속 보유하고 있었고, 피고인 등이 위 시기까지 기존 보유주식을 전량 그대로 보유하고 있었던 점, 피고인 등 이 사건 시세조종자들은 E 상장폐지 전 9일의 주식매매 정리기간 동안 주식거래가 가능함에도 그 주식을 팔지 않고 그대로 보유한 점, 코넥스 시장에서 코스닥시장으로 이전상장이 되면 E의 주가가 무조건 상승한다고 단정할 수도 없는 점(증인 L은 위 경우 주가가 상승하는 경우가 많겠지만 상승하지 않을 수도 있다고 진술하였다) 등과 일반 유가증권시장 또는 코스닥시장과 구별되는 코넥스 시장의 특성, 이 사건 각 시세조종 기간 동안 E 주식의 거래량 등을 종합하여 보면, 피고인 등의 이 사건 각 시세조종행위와 직접 관련이 있는 주식을 제외한 기존 보유 나머지 주식에 대하여도 시세조종으로 인한 이익이 발생한 것으로 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인이 판시와 같이 각 시세조종행위 기간별로 합계 296,884,190원(1차 시세조종 부당이득액 89,896,043원 + 2차 시세조종 부당이득액 189,418,182원 + 3차 시세조종 부당이득액 17,569,965원)의 범위를 초과한 이익을 얻었다고 인정할 증거가 없다고 할 것이므로, 이를 초과하는 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 일죄의 관계에 있는 판시 1 내지 3차 시세조종으로 인한 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니 한다.