수원지방법원성남지원-2022고단365

범죄사실 피고인은 2018. 4. 4.경 B와 함께 B 명의로 매수하여 소유권이전등기를 마친 속초시 C모텔과 관련하여 위 모텔의 전 소유자였던 D으로부터 소유권이전등기말소 청구를 당하자, 위 모텔에 대하여 피고인이 운영하는 주식회사 E 및 피고인의 어머니인 F이 B에 대한 채권을 가지고 있지 않은 사실을 알고 있었음에도 허위의 채권에 기초하여 주식회사 E와 F을 채권자로 하는 근저당권을 설정하여 임의경매를 통해 위 모텔을 매각하기로 마음먹었다. 피고인은 2018. 7. 20.경 속초시 법대로 15에 있는 춘천지방법원 속초지원에서 법무사 G 사무실의 직원을 통해 위 모텔에 대하여 채권최고액 금 500,000,000원, 채무자 B, 근저당권자 주식회사 E로 하는 접수번호 제11326호 근저당설정등기 및 채권최고액금 300,000,000원, 채무자 B, 근저당권자 F으로 하는 접수번호 제11327호 근저당설정등기를 각 신청하여 성명불상의 등기 공무원으로 하여금 같은 날 위 근저당권설정등기를 마치도록 전산 입력하게 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 부동산등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 위 부동산등기부를 전산에 비치하게 하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인, B에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고, 카카오톡 메시지 1부, 녹음파일 녹취서 1부, 거러내역 1부, 참고서면 등, 카카오톡 대화 등, 등기사항전부증명서, 건물등기부 등본, 주식회사 E 등기부등본, I 확인서, 녹취서 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 허위 신청을 하여 등기부에 부실의 사실을 기재한 것으로 볼 수 없다. 2. 판단 실질적으로 채무를 부담하고 있지 않음에도, 채무를 부담하고 있는 것처럼 통모하여 그 허위 채무를 담보하기 위한 근저당권설정등기를 신청해 그 근저당권설정등기가 이루어지도록 하는 행위는 공정증서 등 불실기재에 해당한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2009도5786 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 이 사건의 쟁점은 피고인이 등기를 신청한 근저당권의 피담보채무에 해당하는, B의 주식회사 E(이하 'E'라 한다)와 F에 대한 각 채무가 실제로 존재하는지 여부이다. 위 범죄사실과 같이, B은 2018. 4. 4.자 매매계약을 원인으로 2018. 5. 8. D으로부터 위 C모텔 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)에 관한 소유권이전등기를 넘겨받았는데, 위 D은 2018. 5. 23. 소유권이전등기말소 청구권을 피보전권리로 하여 위 건물에 관한 가처분 결정을 받았고, 2018. 7. 20. 위 건물에 관하여 E와 F을 채권자로 하는 2개의 근저당권설정등기가 마쳐졌다(수사기록 5권 13~27쪽, 이하 '수사기록' 기재는 생략한다). 그런데, 위 B은 연인관계에 있었던 피고인의 권유로 이 사건 건물을 매수했는데, 전소유자와 민사소송이 있으니 건물을 경매에 넘겨 이득을 보기 위해, 돈을 빌려주지도 않은 E와 F을 채권자로 하는 허위채권으로 근저당권을 설정했다고 일관되게 진술해왔다(1권 13, 16~18, 21, 22, 163~165, 167쪽, 3권 7, 8, 11, 12, 131~135, 140, 141, 144, 222, 223쪽). 실제로, B이 제출한 거래내역에 의하더라도, 위 근저당권설정등기 신청 당시 E나 F에게 다른 채무가 없었던 점이 확인된다(3권 20~34쪽). 피고인도 다른 관련 사건이나 이 사건 수사과정에서, 경매를 진행시키기 위해 B과 협의하여 허위의 채권에 기한 근저당권을 설정한 것이지만 2020. 10.경 이를 모두 해지했다고 진술했고(1권 59, 68쪽), 위 각 근저당이 설정된 2018. 7.경에는 B과 사이에 채권채무가 없었지만 D과 소유권 분쟁이 있어 권리 확보를 위해 근저당권을 설정했다고 진술하기도 했다(3권 91쪽). 피고인과 B이 주고받은 문자메시지 중에도, 피고인이 "근저당은 8억을 해놨으니 그 만큼 왔다갔다 해야해", "최소 6억은 왔다갔다. 이해되지"라고 말하는 부분이 있는바(1권 95, 167쪽, 3권 150쪽), 이는 위 F와 E 명의로 채권최고액 합계 8억 원의 근저당권을 설정했으니 위 채권최고액에 준하는 돈 거래가 있는 것처럼 외관을 작출해야 한다는 대화내용으로 보인다. 피고인은 B에게, 이 사건에 대비하여 B이 E와 F에게 채무를 부담하고 있는 것처럼 수사과정에서 진술하라고 지시하기도 했다(3권 171~175쪽). 또한, 이 사건 건물에는 2018. 8. 31. 설정계약을 원인으로 하여 2018. 9. 21. 채권최고액 3억 원의 근저당권이 설정되었는데(3권 213쪽, 5권 27쪽), 위 근저당권의 채권자인 I은 위 근저당권도 허위 채권에 기한 것이라고 진술하고 있다(3권 209, 215쪽, 5권 44쪽). 이처럼, E와 F이 B에 대하여 채권을 보유하고 있지 않음에도 근저당권을 설정했다는 점에 관해서 B의 진술이 일관되고, 피고인도 수사과정에서 이를 시인하는 진술을 하기도 했던 점, 실제로 피고인은 B과 허위채권을 위한 외관을 작출하려고 했던 점, 피고인은 위 2건의 근저당권 설정등기 이후 다른 사람의 명의로 다시 허위채권에 기한 근저당권을 설정했던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위 부동산등기부에 기재된 근저당권설정등기는 불실의 기재에 해당한다는 점이 충분히 인정된다. 위 주장은 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제228조 제1항(공전기록 불실 기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항(불실 기재 공전자기록 행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼7년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 각 범죄(공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사) [유형의 결정] 공문서범죄 > 01. 공문서 등 위조·변조 등 > [제1유형] 비영업적·비조직적 [특별양형인자] 감경요소: 범죄의 궁극적인 목적을 달성하지 못하여 사회적 위험이 현실화되지 못한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4개월∼1년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4개월∼1년 6개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피고인이 허위 근저당권을 통한 경매행사로 부동산 전 소유자의 권리행사를 방해하는 기만적 행위를 하려고 했던바 그 죄책이 결코 가볍지 않다. 그럼에도 피고인은 채권이 존재한다고 변명만 하고 있을 뿐 범행을 진지하게 반성하는 모습과는 거리가 멀고, 수사과정에서 보였던 태도도 불량했다. 피고인은 사기범행으로 여러 차례 처벌받은 전력이 있고 그 중에는 징역형의 집행유예가 포함되어 있음에도 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인과 관련된 다른 사람들도 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 위와 같은 사정에 더하여 위 양형기준과 피고인의 나이, 성행, 전과, 범행수법, 범행 이후의 태도 등 여러 양형조건을 함께 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.