서울고등법원-2019코43

인정사실 다음 사실은 이 사건 기록에 의해 인정할 수 있거나, 이 법원에 현저하다. 가. 보호감호의 집행 1) 서울지방법원은 1995. 8. 9. 청구인이 저지른 상습절도 범행에 대하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조의4 제1항(이하 ‘이 사건 적용 법률조항’이라 한다), 형법 제329조, 구 사회보호법(2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제3호 등을 적용하여 청구인을 징역 3년 및 보호감호에 처하는 판결(95고합418, 95감고18)을 선고하였다. 2) 청구인은 이에 불복하여 항소하였고, 항소심인 서울고등법원은 1995. 11. 1. 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고 청구인을 징역 1년 6월에 처하고, 보호감호청구 사건에 대한 항소를 기각하는 내용의 판결(95노2390, 95감노128, 이하 ‘재심대상판결’이라 한다)을 선고하였다. 3) 청구인이 재심대상판결에 대하여 상고하였으나, 대법원은 1996. 2. 9. 상고를 기각하는 판결을 선고함으로써 재심대상판결이 확정되었다(95도2770, 95감도135). 4) 이에 따라 청구인은 1996. 10. 13.까지 징역 1년 6월형을 복역하였고, 그에 이어 2002. 6. 28.까지 2,084일 동안 보호감호 집행을 받았다. 나. 재심판결의 확정 1) 청구인은 재심대상판결에 대한 재심을 청구하였다[서울고등법원 2017재노31, 2017재감노3(병합)]. 2) 서울고등법원은 2017. 6. 12. ‘헌법재판소가 2015. 2. 26. 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분이 헌법에 위반된다는 결정을 하였다[헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2014헌가16, 19, 23(병합) 결정]’는 이유로 재심개시결정을 하였고, 위 재심개시결정은 그대로 확정되었다. 3) 이에 따라 개시된 재심절차에서 서울고등법원은 2017. 11. 30. 다음과 같은 판결(이하 ‘재심판결’이라 한다)을 선고하였고, 재심판결은 2017. 12. 8. 확정되었다. 피고사건 부분에 관하여: ‘공소장변경에 따라 재심사건의 죄명이 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)에서 상습절도로, 적용법조가 이 사건 적용 법률조항에서 형법 제332조, 제329조로 각 변경되어 심판대상이 변경되었다’는 이유로, 원심판결을 파기하고 재심대상판결과 동일하게 피고인을 징역 1년 6월에 처하였다. 보호감호청구사건 부분에 관하여: ‘재심대상판결 당시에 보호감호청구의 근거법률이 된 구 사회보호법이 재심대상판결 후 사회보호법 폐지법률(2005. 8. 4. 법률 제7656호)에 의해 폐지되었고, 위 폐지법률 부칙 제3조에서 “위 폐지법률 시행 당시 재판 계속 중에 있는 보호감호청구사건에 관하여는 청구기각 판결을 하여야 한다.”고 규정하고 있다’는 이유로, 위 폐지법률 부칙 제3조에 따라 보호감호청구를 기각하였다. 2. 청구인의 주장 요지 청구인은 1996. 10. 14.부터 2002. 6. 28.까지 2,084일 동안 보호감호 집행을 받았으나, 재심절차에서 보호감호청구를 기각하는 판결을 선고받았으므로, 이에 대한 형사보상청구권이 발생하였다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사보상청구권은 ‘재심절차에서 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 원판결에 의하여 구금되거나 형 집행을 받았을 때’ 발생한다[헌법 제28조, 형사보상 및 명예회복에 관한 법률(이하 ‘형사보상법’이라 한다) 제2조 제2항]. 즉 형사보상은 형사소송절차에서 억울하게 구금 또는 형 집행을 받은 사람에 대하여 국가가 그 손해를 보상해 주는 제도이다. 이와 같은 형사보상제도의 요건 및 취지에 비추어 보면, 구금 또는 형집행의 경우뿐만 아니라 보호감호의 경우에도 보호감호요건을 갖추지 못하였음에도 불구하고 법령에 위반하여 보호감호를 선고한 원판결이 재심이나 비상상고 등의 절차에서 파기되어 보호감호청구가 기각된 때, 즉 피고사건의 무죄판결과 동일하게 평가할 수 있는 사유가 있을 때에는, 형사보상법의 규정을 유추적용하여 원판결에 의하여 보호감호의 집행을 받은 자에 대하여 형사보상을 하여야 한다고 해석함이 상당하다(대법원 2004. 10. 18.자 2004코1 결정 참조). 한편, 형벌에 관한 법령이 폐지된 경우 그 ‘폐지’가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면, 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 범죄로 되지 아니한 때의 무죄사유에 해당한다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 결정 참조). 나. 이 사건에 관한 판단 이 사건의 경우, 아래와 같은 점에 비추어 볼 때, 청구인이 재심절차에서 보호감호 청구를 기각하는 판결을 선고받았다는 사정만으로 피고사건의 무죄판결과 동일하게 평가할 수 있는 사유가 있어 형사보상의 요건을 갖추었다고 보기 어려우므로, 청구인에게 형사보상청구권이 인정된다고 할 수 없다. 1) 청구인은 구 사회보호법에 의하여 보호감호를 명한 재심대상판결에 따라 보호감호의 집행을 받은 후, 재심절차에서 구 사회보호법이 폐지되었다는 이유로 보호감호청구를 기각하는 판결을 선고받았다. 그런데 사회보호법 폐지법률 부칙 제2조는 “이 법 시행 전에 이미 확정된 보호감호 판결의 효력은 유지되고, 그 확정판결에 따른 보호감호 집행에 관하여는 종전의 사회보호법에 따른다.”고 규정하고 있다. 이에 관하여 헌법재판소는 ‘보호감호는 형벌과는 목적과 기능을 달리하는 사회보호적 처분이고 그 집행상의 문제점은 집행의 개선에 의하여 해소될 수 있다는 점을 고려할 때 폐지된 사회보호법이 규정하고 있던 보호감호제도가 위헌이라고 보기 어렵고, 입법자가 종전 사회보호법을 폐지하면서 적지 않은 수의 보호감호 대상자를 일시에 석방할 경우 초래될 사회적 혼란의 방지, 법원의 양형 실무 및 확정판결에 대한 존중 등을 고려하여 법률 폐지 이전에 이미 보호감호 판결이 확정된 자에 대하여는 보호감호를 집행하도록 한 것이므로 이중처벌에 해당하거나 비례원칙에 위반하여 신체의 자유를 과도하게 침해한다고 볼 수 없으며, 판결 미확정자와의 사이에 발생한 차별은 입법재량 범위 내로서 이를 정당화할 합리적 근거가 있으므로 헌법상 평등의 원칙에 반하지 아니한다’는 이유로 위 부칙 제2조가 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다(헌법재판소 2009. 3. 26. 선고 2007헌바50 결정 참조). 이에 비추어 보면, 비록 보호감호의 근거가 된 구 사회보호법이 폐지되었으나, 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법률에 대한 것이라고 할 수는 없다. 따라서 구 사회보호법 폐지 전에 그에 근거하여 확정된 보호감호청구사건이 그 요건을 갖추지 못한 것이라고 할 수 없고, 따라서 재심대상판결이 구 사회보호법을 적용하여 보호감호를 명하였다는 것만으로 피고사건의 무죄사유와 동일하게 평가할 수 있는 사유가 있다고 할 수는 없다. 2) 재심대상판결 중 보호감호청구사건 부분에 대하여는 헌법재판소법 제47조 제4항이나 형사소송법 제420조 소정의 재심사유가 없다. 다만, 재심대상판결 중 피고사건 부분에 관하여 재심사유가 있어 재심이 개시된 것이고, 구 사회보호법 제20조 제2항 본문 및 같은 조 제8항에 따라 재심대상판결 중 보호감호청구사건 부분에 대하여도 재심이 개시되었을 뿐이다. 이에 따라 개시된 재심절차에서는 공소장변경에 따라 피고사건을 파기하면서도 피고인에게 재심대상판결과 동일한 형을 선고하였고, 다만 보호감호청구사건 부분에 관하여는 사회보호법 폐지법률 부칙 제3조에서 “위 폐지법률 시행 당시 재판 계속 중에 있는 보호감호 청구사건에 관하여는 청구기각 판결을 하여야 한다.”고 규정하고 있어 이에 따라 보호감호청구를 기각한 것일 뿐이다. 이와 같이 재심대상판결 중 보호감호청구사건 부분에 대하여는 재심사유가 존재하지 않고 피고사건에 부수하여 재심이 개시된 점, 재심절차에서 보호감호청구가 기각된 것도 구 사회보호법이 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법률이었기 때문이 아니라, 사회보호법 폐지법률 부칙 제3조에 따른 것에 불과한 점 등에 비추어 보더라도, 보호감호청구를 기각한 재심판결은 구 사회보호법이 폐지되어 현실적으로 보호감호를 명하는 판결을 선고할 수 없다는 형식적인 이유에 의한 것이라고 할 수 있고, 피고사건의 무죄판결과 같이 구 사회보호법에 따른 보호감호처분이 그 요건을 갖추지 못하였다는 실질적인 이유에 의한 것이라고는 할 수 없으며, 따라서 재심대상판결에 의한 보호감호의 집행이 당초부터 법령상의 요건을 갖추지 못하여 소급하여 그 효력을 상실한다고 할 수도 없다(구 사회보호법에 따라 보호감호처분을 받은 경우 구 사회보호법이 폐지되었다는 이유만으로 보호감호청구사건에 대하여 재심사유가 있다고 할 수는 없으므로, 만약 보호감호처분과 함께 심판된 피고사건에 관하여 재심사유가 없는 경우, 구 사회보호법을 적용하여 보호감호처분을 받은 자는 사회보호법 폐지법률 부칙 제2조에 따라 보호감호의 집행을 받아야 하고, 이에 대하여 재심청구나 형사보상청구를 할 수 없음은 명백한바, 이러한 경우와 비교하여 보더라도, 이 사건과 같이 피고사건에 관하여 재심사유가 있어 이에 부수하여 보호감호청구사건에 대하여도 재심이 개시되어 구 사회보호법의 폐지에 따라 보호감호청구 기각하는 판결을 선고받았다는 이유만으로 형사보상청구권이 인정된다고 할 수는 없다). 4. 결론 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 2020. 1. 21.