서울중앙지방법원-2013고단774

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2008. 6. 25. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2008. 9. 25. 그 판결이 확정된 전력이 있는 사람이다. [범죄사실] 피고인은 서울 서대문구 D 아파트를 시공하고 분양한 주식회사 E(다음부터 'E'이라고만 함) 및 주식회사 F을 실질적으로 운영하는 사람이다. 피고인은 2006. 3.경부터 같은 해 7.경까지 피해자 C 주식회사(대표이사 G)에게 D 아파트 신축공사 중 석공사 부분을 시공하게 하고도 공사대금 합계 14억6,575만원을 지급하지 못하게 되자, 2006. 9. 2.경 피해자와 위 공사대금 지급에 갈음하여 D 아파트 203호를 대물변제하되, D 아파트 203호 분양대금을 14억3,000만원으로 하고, 추후에 공사대금 중 미지급금과 분양대금을 정산하기로 하는 내용의 대물변제 약정을 체결하였다. 그러나 분양대금 정산을 둘러싸고 이견이 있어서 D 아파트 203호에 대한 소유권이전이 이루어지지 못하였고, 2007. 10.경 위 대물변제 약정은 해제되었다. 또한 피고인이 운영하는 E 및 주식회사 F은 2003. 4.경부터 2006. 5.경까지 D 아파트 부지 매입비 및 공사대금을 마련하기 위하여 금융기관으로부터 140억원을 대출받은 다음, 분양실적이 저조하여 대출금을 상환하지 못하게 되자, 2007. 2. 14.경 기존의 금융기관 대출금 상환채무를 변제하기 위해 D 아파트 601호 및 702호 등 9세대를 담보로 하여 주식회사 현대스위스상호저축은행으로부터 합계 134억원(그 중 E이 58억원을, 주식회사 F이 76억원을 대출받음)을 대출받고, 같은 날 위 9세대에 대하여 주식회사 코람코자산신탁을 수탁자로 하여 신탁등기를 경료하였는데, 수탁자의 사전승낙 없이는 신탁부동산에 대하여 임대차 등 권리를 설정하거나 그 현상을 변경하는 등의 방법으로 신탁부동산의 소유권을 제한하거나 가치를 저감하는 행위를 할 수 없도록 약정하였고(신탁계약서 제10조 제3항, 제11조 제3항 참조), 주식회사 현대스위스상호저축은행이 우선수익한도금액을 75억4,000만원으로 하여 제1순위 우선수익자로 지정되어 있었다. 한편 피해자 회사(채권자)는 2008. 5. 16. 서울중앙지방법원에서 주식회사 E을 상대로 공사대금청구채권 12억6,871만3,500원을 청구금액으로 하여 E(채무자)의 주식회사 코람코자산신탁(제3채무자)에 대한 D 아파트 601호, 702호에 관한 부동산 신탁계약 종료시의 소유권이전등기청구권에 대하여 가압류 결정을 받았다. 피고인은 2008. 8. 27.경 서울 강남구 H건물 1523호 피해자 회사의 서울사무실에서 E의 I 이사를 통해 피해자 회사의 지배인 J에게 'D 아파트 601호와 702호에 대한 가압류 때문에, 분양하는데 지장이 있으니 가압류 권리를 포기하여 달라, 그러면 1년 이내에 분양을 하여 분양대금으로 공사대금 잔금 12억6,871만3,500원을 모두 지급하도록 하고, 그 기간 중에는 D 아파트 601호에 입주하여 거주하도록 해주며, 1년 이내에 공사대금 잔금을 지급하지 못할 경우에는 D 아파트 601호로 공사대금 잔금을 상계처리하겠다'고 제안하고, 즉석에서 이를 믿은 J으로부터 D 아파트 702호에 대한 가압류결정 취소(집행해제)신청에 필요한 서류인 2008. 5. 16.자 서울중앙지방법원 2008카단3495 소유권이전등기청구권 가압류 결정문, 피해자 회사 법인등기부 등본을 교부받음과 동시에 J으로 하여금 E 측에서 준비한 가압류결정 취소(집행해제)신청서류에 피해자 회사의 법인 인감을 날인하도록 하였다. 그러나 사실은, D 아파트 분양실적이 저조하여 피고인이 운영하는 E 및 주식회사 F에서 기존의 금융기관 대출금 상환채무를 변제하지 못하는 바람에 주식회사 현대스위스상호저축은행에서 134억원을 대출받았는데 당시까지 그 대출 원리금 상환채무를 변제하지 못한 상황이어서 1년 이내에 분양을 완료하여 피해자에 대한 공사대금 잔금을 지급할 가능성이 불투명하였을 뿐만 아니라, 주식회사 코람코자산신탁의 사전승낙이 없었기 때문에 주식회사 코람코자산신탁과의 신탁계약에 따라 피해자로 하여금 D 아파트 601호에 거주하도록 할 권한도 없었다. 이로써, 피고인은 피해자를 기망하여 피해자로부터 D 아파트 702호에 대한 가압류결정 취소(집행해제)신청에 필요한 서류인 2008. 5. 16.자 서울중앙지방법원 2008카단3495 소유권이전등기청구권 가압류 결정문 및 피해자 회사 법인등기부 등본을 교부받음과 동시에 위 J으로 하여금 E 측에서 준비한 가압류결정 취소(집행해제)신청서류에 피해자 회사의 법인 인감을 날인하도록 하는 방법으로 그 무렵 D 아파트 702호에 대한 가압류결정이 취소(집행해제)되도록 함으로써, E로 하여금 가압류 피보전채권액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 [판시 범죄사실] 1. 증인의 J, I의 각 법정진술 1. J에 대한 검찰 진술조서 1. 소유권이전청구권가압류 결정문 1. 2008. 8. 27.자 약정서 1. 판결문(서울중앙지방법원 2010가합14525 공사대금) 1. 판결문{서울서부지방법원 2011가단8983(본소) 건물명도등 2011가단63294(반소)} 1. 각 부동산 등기부등본(사본) 1. D 분양계약서, 계약해제 최고서, 답변서, 계약해제 통지서 1. 부동산 매매계약서(2010. 12. 28.자) 1. 신탁원부·부동산담보신탁계약서 [판시 전과] 1. 범죄경력조회 2. 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제2항 {이 사건 가압류채무자는 피고인이 아니라 별도의 법인격을 갖는 주식회사 E이므로, 피고인의 기망행위로 이 사건 가압류가 취소(집행해제)됨으로 인하여 재산상 이익을 취득하는 자는 주식회사 E임이 명백하고, 따라서 형법 제347조 제2항을 적용함이 옳다.} 1. 형의 선택 징역형 선택 (피해의 규모 참작) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호, 제4호{피해자 회사가 D 아파트 702호에 관하여 취득한 가압류가 E과 주식회사 코람코자산신탁간의 위 D 아파트 702호에 관한 담보신탁계약 종료시 위탁자인 E이 수탁회사인 주식회사 코람코자산신탁에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권에 대한 가압류인 점, 피해자 회사가 위 가압류권을 취득하기 전에 이미 앞서 살핀 바와 같이 E에 대한 대출채권자인 주식회사 현대스위스상호저축은행이 위 신탁계약상 우선수익한도 금액을 75억4,000만원으로 하여 제1순위 우선수익자로 지정되어 있었던 점에 비추어 보면, 위 D 아파트 702호에 관한 이 사건 가압류가 취소(집행해제)됨으로 인하여 E이 얻을 실질적 재산상 이익이 그 가압류결정상의 청구금액(피보전채권액)대로 12억6,871만3,500원 상당에 달할 것인지는 알 수 없다. 따라서 이 사건에서 피고인의 기망행위로 인한 E의 편취이득액을 확정하기 곤란하므로 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하므로 이 사건 배상명령신청을 각하하기로 한다.} 유죄 이유 이 법원의 증거조사 결과 인정되는 다음과 같은 사실들, 즉 피해자 회사와 E간 D 아파트 203호에 대한 대물변제 약정이 합의해제된 이후 피해자 회사와 E은 2007. 12. 24. 향후 피고가 원고에게 지급하여 할 잔존 공사대금을 당초 도급계약에 따른 공사대금 14억6,575만원에서 피해자 회사가 E로부터 기지급받은 기성금 및 현장청소 및 폐자재반출비용, 대리석자재비 감액분을 제외한 나머지 12억6,871만3,500원으로 정산하기로 합의한 사실, E은 2008. 8. 27. 이사 I을 통하여 피해자 회사의 지배인 J과 석 공사 도급계약에 따른 잔존 공사대금 지급과 관련하여 아래와 같은 내용의 약정을 체결한 사실, 위 I은 E을 대표하여(정확히 말하면 피고인을 통하여 대표이사로부터 계약체결권을 위임받아) 피해자 회사 지배인 J과 위 약정을 체결하면서 E이 주식회사 현대스위스상호저축은행으로부터 차용한 대출금의 규모, 위 대출원리금 상환채무를 담보할 목적으로 체결된 신탁계약상 주식회사 현대스위스상호저축은행이 우선수익한도금액을 75억4,000만원으로 하여 제1순위 우선수익자로 지정되어 있었던 사정을 고지하지 아니하였고, 피고인도 위 약정 체결을 전후하여 피해자 회사측에 위와 같은 사정을 고지하지 아니한 사실이 인정된다. 위와 같은 사실에 비추어 볼 때, 피고인은 피해자 회사가 E과 위 2008. 8. 27.자 약정을 체결할 것인지 여부를 결정함에 있어서 중요한 사실인 D 아파트 601호, 702호에 관한 담보신탁의 구체적 내역 및 그 담보신탁계약상 우선수익권의 구체적 내역 등에 관하여 고지하지 아니함으로써 착오에 빠진 피해자 회사로부터 D 아파트 702호에 관한 가압류권을 포기하도록 함으로써 재산상 이익을 취득하였다고 봄이 마땅하다. 따라서 피고인에게 편취범의가 있었음이 인정된다. 양형의 이유 처단형의 범위 징역 1월(하한)에서 10년(상한) 양형기준 적용 여부 앞서 살핀 바와 같이 피해자 회사가 D 아파트 702호에 관하여 취득한 가압류권의 대상은 E과 주식회사 코람코자산신탁간의 위 D 아파트 702호에 관한 담보신탁계약 종료시 위탁자인 E이 수탁회사인 주식회사 코람코자산신탁에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권인 점, 피해자 회사가 위 가압류권을 취득하기 전에 이미 앞서 살핀 바와 같이 E에 대한 대출채권자인 주식회사 현대스위스상호저축은행이 위 신탁계약상 우선수익한도금액을 75억4,000만원으로 하여 제1순위 우선수익자로 지정되어 있었던 점에 비추어 보면, 위 D 아파트 702호에 관한 이 사건 가압류가 취소(집행해제)됨으로 인하여 E이 얻을 실질적 재산상 이익이 그 가압류결정상의 청구금액(피보전채권액)대로 12억6,871만3,500원 상당에 달할 것인지는 알 수 없다. 따라서 이 사건에서 피고인의 기망행위로 인한 E의 편취이득액을 확정하기 곤란하므로 양형기준상의 권고형량을 확정하기도 어렵다. 선고형 징역 1년 6월에 집행유예 2년 집행유예 참작사유 판시 증거에 의하면, E이 위 2008. 8. 27.자 약정에 따라 D 아파트 601호에 대한 점유를 피해자 회사에 이전해 줌에 따라 그 무렵부터 피해자 회사의 지배인인 J이 이를 점유·사용한 사실, 그런데 피해자 회사의 영업부장이었던 K는 2009. 4. 13.경 E의 허락을 받지 아니한 채, D 아파트 702호에 대하여 유치권을 행사한다는 명목으로 위 702호 현관문 옆 보일러실에 설치되어 있는 방범시스템 버튼을 작동하여 현관문을 열고 안으로 들어간 이후 피해자 회사의 직원들인 L, M이 이를 점유·사용한 사실, 위 K는 위와 같이 D 아파트 702호에 침입한 사실 등으로 공소제기 되어 광주지방법원 순천지원 2010고단175호로 징역 3년을 선고 받은 사실, 피해자 회사는 위와 같이 D 아파트702호의 점유를 취득한 이래 유치권을 행사한다는 명목으로 피해자 회사 지배인 J의 형인 L 등으로 하여금 위 702호에 거주하도록 하는 등 점유를 계속한 사실, E이 대출원리금 상환채무를 변제하지 못하자, 주식회사 현대스위스상호저축은행은 담보신탁계약상의 공매처분을 통하여 D 아파트 601호 및 702호를 낙찰받아 2010. 12. 27.자 매매를 원인으로 하여 2010. 12. 30. D 아파트 601호 및 702호에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실, 또한 주식회사 현대스위스상호저축은행은 2011. 2. 17. 피해자 회사 및 J, L, M을 상대로 서울서부지방법원에 2011가단8983호로 D 아파트 601호 및 702호에 대하여 건물명도를 청구하는 소송을 제기하여 2012. 2. 10. 승소판결을 선고받고 2012. 12. 18. 확정되어 그 무렵 위 D 아파트 601호 및 702호를 명도받은 사실, 한편 피해자회사는 E을 상대로 서울중앙지방법원 2010가합14525호로 미지급 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 D 아파트 601호에 관한 유치권존재확인의 소를 제기하여 2010. 11. 5. 위 법원으로부터 'D 아파트 601호에 관하여 공사대금채권(11억6,011만3,500원 및 이에 대한 지연손해금)을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재한다'는 취지의 일부승소 판결을 받았고 위 판결은 그 무렵 그대로 확정된 사실, 피해자 회사는 위 확정판결에 의한 유치권을 실행하기 위하여 2011. 3. 25. 서울서부지방법원 N로 601호에 관한 임의경매를 신청하여 2011. 3. 28. 위 법원으로부터 임의경매 개시결정을 받은 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자 회사는 D 아파트 702호의 소유자인 E의 허락을 받지도 않고 2009. 4. 13.경부터 최소한 2012. 2. 10.(1심판결 선고시)까지 위 702호를 점유하여 사용, 수익함으로써 법률상 원인 없이 차임 상당의 이득을 얻고 그로 인하여 E에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였음을 알 수 있다. 한편 변호인이 제출한 '신탁부동산 공매공고'(증제1호) 등의 증거서류에 의하면, 위 주식회사 코람코자산신탁이 신탁목적물에 대한 공매처분을 하면서 D 아파트 702호의 공매예정가격을 47억4,200만원으로 공고한 사실, 위 공매절차에서 유찰이 거듭된 끝에 신탁계약상의 우선수익권자인 주식회사 현대스위스상호저축은행이 위 D 아파트 702호를 10억원에 낙찰받은 사실을 알 수 있다. 결국 정상에 관한 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 회사가 위 D 아파트 702호를 불법 점유함으로 인하여 부당이득한 금액은 개략적으로 2억 400만원(= 보증금이 없는 상태에서의 월 임대료 600만원 × 34개월)에 이를 것으로 추정되는 점, 피해자 회사 측의 위와 같은 불법 점유 및 이를 기초로 한 유치권 주장이 D 아파트 702호에 관한 E의 분양사업에 막대한 지장을 초래하였을 것으로 추정되는 점(공매절차에서도 낙찰가격이 하락되는데 영향을 미쳤을 것으로 보임)을 피고인에게 유리하게 참작하여 피고인에 대한 형의 집행을 유예하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.