서울서부지방법원-2012고합527

범죄사실 1. 피고인들의 지위 피고인 B는 국가보훈처장 지정의 자활용사촌인 L의 회원으로서 L이 섬유사업 등을 운영하기 위해 설립한 M 주식회사(이하 'M'이라 한다)의 대표이사이고, 피고인 A은 1985년부터 2006년까지 국방부 조달본부에서 N, O 등의 직책을 수행하다가 2006. 12. 31. 명예퇴직한 후, 2007. 1. 3.부터 M의 전무이사로 근무하던 사람이다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인들은 공모하여 2009. 10.경 M의 하운동복 원단공급업체인 (주)P 대표이사 Q에게 하운동복 원단대금을 과다 지급한 후 그 중 25%가량을 현금을 되돌려 받는 방법으로 M의 자금을 횡령하기로 마음먹고, 2009. 10.경 (주)P에 하운동복 원단대금을 과다 지급한 후 그 무렵 서울 강동구 R빌딩 3층에 있는 피고인 A의 사무실에서 29,941,822원을 되돌려받아 M을 위하여 업무상 보관하던 중 L 회원들에게 일부 나누어주고 나머지 일부를 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 것을 비롯하여, 그때부터 2012. 7.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 64회에 걸쳐 합계 1,572,962,288원을 횡령하였다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 방위사업청은 피복류 등 일반물자의 경우국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률시행령 제9조에 따라 재료비, 노무비, 경비, 일반관리비 등의 원가를 산정한 후 법정 이윤을 더하여 공급업자와 계약을 체결해야 하고, 나아가 원가 내역 중 재료비를 산정함에 있어서는국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률시행규칙 제6조 제1항 제1호, 제7조 제1항에 따라 공급업자로부터 제출받은 재료비 가격과 시중의 여러 재료생산업체로부터 제출받은 재료비 가격을 비교하여 그 중 적당한 금액으로 결정해야 하는데, 시중의 물가를 정확히 파악하는 것이 현실적으로 어려우므로 공급계약을 체결함에 있어 특약사항으로 '공급자로부터 원가자료를 제출받아 이를 근거로 부당이득을 취한 점이 드러나면 환수'할 수 있도록 규정하여 왔다. 이러한 계약방식을 잘 알고 있던 피고인들은 방위사업청에서 하운동복 가격을 결정함에 있어 위 제1항과 같이 피고인들이 M 자금을 횡령하기 위해 하운동복 원단 대금을 과다 계상한 (주)P 명의의 허위 세금계산서를 방위사업청 담당공무원에게 그대로 제출함으로써 피고인들의 횡령금액을 마치 재료비인 것처럼 가장하였다. 피고인들은 공모하여 위와 같이 방위사업청 담당공무원을 기망하여 이에 속은 방위사업청과 2010. 6. 21.경 하동운동복 1벌당 22,700원에 납품하기로 계약을 체결한 후 2010. 6. 29.경 하운동복 3,100벌을 납품하고 그 판매대금 명목으로 70,370,000원을 송금받은 것을 비롯하여, 그때부터 2012. 5. 14.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 방위사업청에 하운동복을 납품하면서 그 판매 대금 명목으로 합계 23,969,618,150원을 송금받아, 그 중 전항과 같이 회사자금을 횡령하기 위해 허위로 과다 계상한 금원인 1,572,962,288원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 Q, S의 각 법정진술, 증인 T, U의 각 일부 법정진술 1. 검사 작성의 피고인 A에 대한 각 피의자신문조서(피고인 A이 그 내용 일부를 부인하고 있으나, 신빙성이 인정됨) 1. 검사 작성의 V에 대한 진술조서 중 일부 진술기재 1. M(주) 계약 내역 7부, 2009. 6. 30.자 물품구매계약서, 2010. 6. 21.자 물품구매계약서, 2011. 6. 17.자 물품구매계약서, 2012. 5. 14.자 물품구매계약서 1. 2009~2010년도 원가자료 제출요청 공문 각 1부, 원가자료 제출요청시 제출양식 1부, 하운동복 원가계산서(2009~2012) 사본 4부, 방위사업청 공문 및 방위사업청의 M에 대한 지출내역 각 사본, 각 사실조회회보서 1. M 반환금 내역 총 정리 도표 1부, 압수된 P W 이사 작성의 'M반환금 내역' 컴퓨터 파일 출력물, X 컴퓨터 내용 중 인수인계 내역 1부, X 작성의 사용내역 정리자료 9매, 2009~2012년도 예가율[Y, Z 복지공장, M, AA조합, (사)AB] 각 1부 1. AC 국민은행 계좌(AD) 내역 1부, B 명의 시티은행 통장 사본 1. 공무원연금공단 1부, 인터넷 출력 기업정보 상세보기 1부, 감사원 감사결과 보고서 1부, M(주) 주주변동명세 각 1부, M(주) 매입, 매출합계표 1부, M(주) 및 (주)P 법인등기부등본 각 1부, L 사업자등록증 1부 1. 수사보고[(주)P의 M(주)로의 반환금 내역 정리], 수사보고[사장 Q 책상에서 비자금 조성을 위해 작성된 것으로 보이는 현금입금표 사본 등 첨부], 수사보고[사장실 금고에서 비자금 조성을 위해 작성된 것으로 보이는 현금입금표 사본 첨부], 수사보고[허위 매입거래를 통한 비자금 조성 내역 확인], 수사보고[M B 계좌로 현금입금된 거래내역 첨부], 수사보고[원단 납품단가 후리기에 따른 부작용 확인] 1. 방위사업청 직원 진술조서(AE, AF 대질조서) 사본, 진술조서 1부, 서울서부지방법원 2012고합523호 제5회 공판조서 중 증인 AE에 대한 증인신문조서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 각특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점, 포괄하여), 각특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 포괄하여) 2. 경합범가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 3. 작량감경 피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 4. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 피고인 B의 지시에 따라 P으로부터 지원금을 받아 피고인 B에게 전달한 사실이 있을 뿐, 위 돈의 사용에 전혀 관여한 사실이 없다. 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분 가) 방위사업청에 원가 산정 자료를 제출함에 있어서 관여한 사실이 전혀 없다. 나) M이 P에 지급한 원단가격은 양 당사자간 협상을 통해 합의된 진정한 거래가격이고 부풀린 금액이 아니므로, 그와 같은 금액이 기재된 세금계산서를 과다하게 부풀려진 허위의 원가자료라고 할 수 없다. 다) 방위사업청은 수의계약 업체가 제출한 원가자료 등의 내용에 구속되는 것이 아니고, 독자적인 책임 하에 자체적인 조사를 통해 예정가격과 계약금액을 결정하므로 원가자료 제출을 기망행위로 평가할 수 없고, 방위사업청이 이 사건 하운동복 거래로 인하여 손해를 입은 것도 없으므로, 사기죄가 성립할 수 없다. 나. 피고인 B 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 가) P 대표이사 Q 개인으로부터 보훈성금 명목으로 돈을 받은 다음 L 회장을 통해 이를 회원들에게 전달하였을 뿐이므로, 횡령죄에 있어서의 보관자의 지위가 인정되지 않고, 횡령의 범의 및 불법영득의사도 없었다. 나) 만일 방위사업청에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 인정된다면, M에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄는 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도 범죄가 성립하지 않는다. 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분 가) M이 원가 산정을 위한 자료로서 방위사업청에 판시 세금계산서를 제출하고, 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 납품대금을 수령한 것은 사실이나, 제출한 세금계산서상의 단가가 허위로 과다 계상한 것이라고 볼 수 없다. 나) M은 방위사업청의 요구에 따라 세금계산서를 그대로 제출하였을 뿐이므로, 이를 기망행위에 해당한다고 볼 수 없고, 피고인 B에게는 편취의 범의 또한 없었다. 예정가격 및 계약금액 결정은 방위사업청과 M의 협상으로 결정되는 것이므로, 방위사업청의 담당 공무원이 착오를 일으켰다고 할 수 없고, 세금계산서 제출행위와 계약금액 결정 사이에 인과관계도 인정되지 않는다. 2. 판단 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 1) 보관자 지위 유무 - P으로부터 지급받은 금원의 성격 가) 피고인들은 P으로부터 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 금원(이하 '이 사건 금원'이라 한다)을 지급받은 사실 자체는 다투지 아니하면서도(다만, 피고인 A은 위 금원의 사용에 관여한 사실이 없다고 주장하고 있다), 위 금원은 보훈성금 내지는 지원금의 명목으로 지급된 것일 뿐이라고 주장하고 있다. 나) 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 최우선적인 전제인 보관자의 지위는, 이 사건 금원이 과연 공소사실 기재와 같이 P에 대하여 과다지급된 원단대금을 일부 반환받은 것인지, 아니면 피고인들의 주장과 같이 보훈성금 내지 지원금의 성격을 갖는 것인지 여부에 따라 달라진다. 즉, M이 과다지급한 원단대금을 일부 반환받은 것이라면, 위 금원의 귀속 주체는 M으로 봄이 상당하므로 피고인들에게 보관자의 지위가 인정되는 반면, 원단대금과 무관하게 보훈성금 내지 지원금으로 지급된 것이라면, 피고인들에게 보관자의 지위를 인정하기 어렵다. 다) 이 사건 금원의 성격을 파악함에 있어서는 금원을 수수한 당사자들의 의사, P이 피고인들에게 금원을 지급하게 된 경위, M이 당초 P에 지급한 원래의 원단대금과 그 후 P으로부터 지급받은 금액의 비율, 위 각 금원의 지급 시기 등 시간적 간격, P으로부터 이 사건 금원을 지급받은 방법과 그 장소 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 라) 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 앞서 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 금원은 과다지급한 원단대금을 반환받은 것으로서 M에 귀속되는 금원으로 판단되므로, 피고인들에게 보관자의 지위가 인정된다(피고인 A의 공동정범으로서의 죄책 여부에 관하여는 아래에서 따로 판단한다). 이 사건 금원의 지급 경위 (가) P의 대표이사인 Q은 이 법정에서 다음과 같이 진술하고 있다. 즉, '2009. 10.경부터 2012. 7.경까지 P이 M에 공급한 원단과 관련하여, M으로터 받은 원단대금 중 일부를 다시 되돌려주었다', '2009년 하반기 정도에 상대방 측에서 가격 인하를 요구하였고, P에서는 어쩔 수 없이 그 요구를 수용하였기 때문에 인하된 가격을 돌려준 것이다', '세금계산서는 원래 가격대로 하되, 단가를 떨어뜨린 차액 부분에 대해서는 나중에 현금으로 되돌려 달라는 얘기를 피고인 A으로부터 들었다', '되돌려주는 금액은 대략 20~25% 정도가 될 수 있다고 얘기하였지만 구체적으로 어떻게 계산되는지는 알 수 없고, 한 달 단위로 결제가 마감되는데, 결제가 이루어진 시점에 M으로부터 연락이 오면 P에서 그 돈을 돌려주는 방식이다', '다만, P에서는 인하된 것도 억울한데, 세금계산서에 따른 부가가치세와 법인세까지 부담할 수는 없다고 이의제기를 하여, M으로부터 통보받은 금액에서 부가가치세와 법인세는 공제한 다음 잔액을 반환하였다', 'P에서 M에 제공했던 세금계산서는 실제 원단 납품가격이 아니다'라고 진술하고 있다. (나) 피고인 A 역시 검찰에서, "P의 Q에게 '매출액의 25%를 돌려달라'고 말하였고, Q이 이를 승낙하였다"는 취지로 진술하였다. (다) 이러한 진술에 비추어 볼 때, P은 피고인 A으로부터 가격 인하를 요청받고(다만, 최초 이를 제의한 사람이 누구인지에 관하여는 피고인들의 진술이 엇갈린다), 어쩔 수 없이 이에 응하기로 하고, 이 사건 금원 반환을 시작하게 된 것으로 인정된다. 지급 금원의 액수, 시기 P은 2009. 10.경부터 피고인들에게 이 사건 금원을 반환하기 시작하였는데, M이 매월 P에 세금계산서상의 원단대금을 일단 지급한 다음, M 경리직원인 U가 매월 해당 매출액의 25%(나중에는 30%까지 상향됨)를 계산하여 P 직원 S에게 금원을 통보하면, P 경리팀에서 부가가치세와 법인세를 계산하여 이를 공제한 다음, M에 잔액을 지급하는 방식으로 반환 절차가 진행되었다. 이를 두고 보훈성금 내지 지원금으로 지급된 것이라고 하기에는, P이 발행한 세금계산서에 따라 원래 지급된 원단대금의 액수, 지급 시기와 이 사건 반환 금원의 액수, 지급 시기의 관련성이 너무나도 노골적으로 드러난다. 금원 지급의 구체적 방법, 장소 (가) 위와 같은 방식으로 매월 M에 지급하여야 할 금액이 확정되면, Q은 P의 경리담당 직원으로부터 현금을 교부받아(그 과정에서 현금을 직접 교부받은 Q이나 이사인 W이 입금표에 서명을 하였다) 이를 금고에 보관하다가, 한 달 또는 두 달에 한 번씩 서울 강동구에 있는 M 사무실을 직접 방문하여 피고인 A에게 위 금원을 현금으로 전달하였다. 피고인 A은 위 금원을 피고인 B에게 그대로 전달하는데, 다만, Q이 피고인 A과 함께 피고인 B에게 금원을 반환한 경우도 있었다. 이 역시 일반적인 보훈성금의 제공 형태와는 판이하게 다르다. 기부금 처리 등을 위한 영수증 교부 등의 절차가 없었음은 물론이다. (나) 피고인 B의 변호인은, 'P의 대표이사 Q이 개인 가지급금으로 인출한 돈을 피고인들에게 반환하였을 뿐이므로, 이는 P의 금원이 아닌 Q 개인의 금원'이라는 취지로 주장하고 있지만, 이는 Q이, 발행된 세금계산서상의 금액 전부를 매출액으로 회계 정리하면서도, 피고인들의 요구에 따라 어쩔 수 없이 그 중 일부를 되돌려주게 된 데에서 비롯된 회계처리상의 어려움을 드러내는 것일 뿐이다. 2) 횡령의 범의 및 불법영득의사의 존부(피고인 B) 가) 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다(대법원 2000. 12. 27. 선고 2000도4005 판결 등 참조). 업무상 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결 등 참조). 나) 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 앞서 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 피고인 B가 판시와 같이 이 사건 금원을 사용한 사실이 인정되고, 피고인 B가 이 사건 금원 전부를 L 회원들에게 전달하였다고는 보이지 아니하는바, 피고인 B에게 횡령의 범의 및 불법영득의사가 있었음을 인정할 수 있다. 기초적 사실관계 (가) 피고인 B는 L의 회원이자, AG 직할 AH지회의 회원이다. L은국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률시행령 제88조의4 제1항에 근거하여 국가보훈처장의 지정에 따라 AR로 구성된 집단마을인 단체이고, AG 직할 AH지회는국가유공자 등 단체 설립에 관한 법률제3조 제1호에 근거한 법인이다. 그러나 위 근거 법률이 다를 뿐, 양 단체의 구성원은 모두 동일하므로, 위 양 단체는 실질에 있어서 사실상 동일한 단체이다(이하 위 양 단체를 특별히 구분할 필요가 없는 경우에는 'L'이라 한다). (나) AG는 설립 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위에서 국가보훈처장의 승인을 받아 수익사업을 할 수 있고(국가유공자 등 단체 설립에 관한 법률제7조의2), 국가보훈처장 지정의 자활용사촌은 복지공장(용사촌 회원이 공동투자하여 제반시설을 갖추고 운영하는 복지사업장)을 통하여 복지사업을 할 수 있다(국가유공자 자활용사촌 지원규정제13조, 제14조). L은 위와 같은 법령에 근거하여 피복사업, 장례사업, 인쇄사업 등을 해왔는데, 피복 사업이 부실화되고 부채가 늘어나는 등의 문제가 생기자, 피고인 B가 2003. 4. 11. 자본금 6억 원을 출자하여 각종 의류제조 및 관·군 납품업 등을 주된 사업 목적으로 하는 판시 M주식회사를 설립하였고, 2009. 3. 1. 대표이사로 취임하였다. (다) 피고인 B는 회사 설립 이래 차명 등의 방식으로 M의 주식 100%를 사실상 소유해오던 중, 2011년경 이루어진 감사원의 '국방부 피복류 사업체계 및 구매실태'에 대한 감사에서, '특정인이 주식을 과다소유함으로써 특정인 소유의 사기업이 되었다'는 취지로 시정 지적을 받았다. 피고인 B는 그 후 AI 등 19명의 L 회원들로부터 각 1,500만 원을 받고 각 2.5%의 주식(1,500주)을 넘겨주었으나, 그 직후 위 19명에게 1,500만 원을 다시 반환하였다(이에 대하여 피고인 B는 '회원들에게 주식을 기부한 것'이라고 진술하였으나, 실질적으로 주식 양도의 대가는 전혀 지급되지 않게 되었는바, 피고인 B는 여전히 M의 1인 주주로서, 위 회사를 사실상 소유하고 있는 것으로 보이고, 피고인 A 역시 검찰에서 동일한 취지의 진술을 하였다). (라) 한편 M은 피복사업으로 인한 수익 중 일부를 복지기금의 형태로 L에 지급하고[피고인 B가 L의 회원이기는 하나, M의 주식 100%를 단독으로 소유하고 있으므로, 그 실질에 있어서는 소위 '대명(貸名)'사업에 해당한다고 판단된다], L은 이를 회원 개개인에게 분배해주었는데, M 회사가 L을 거치지 않고 곧바로 회원 개인에게 복지기금을 전달한 경우는 없었다. 이 사건 금원을 모두 L 회원들에게 전달하였는지 여부 피고인 B는 이 사건 금원을 개인적 용도로 사용한 사실이 전혀 없다고 주장하고 있으나, 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 위와 같은 피고인 B의 주장은 신빙성이 없어 받아들일 수 없다. (가) 피고인 B는 최초 검찰에서 조사를 받을 당시 '이 사건 금원을 포장도 뜯지 않은 채, 모두 L 회장인 V에게 건네주었고, V이 위 돈을 관리하였다', 'V은 2011년경 회장이 되었는데, 그 이전에도 처음부터 지금까지 혼자서 돈을 관리하였다'는 취지로 진술하였다. (나) V은 최초 검찰에서 조사를 받을 당시 '2011. 3. 1. L의 회장이 되면서, B로부터 3회에 걸쳐 2억 원이 약간 넘는 돈을 받아, 이를 회원들에게 나누어주었다', '3번 전부 금액이 달랐는데, 7천만 원가량 들어 있을 때도 있었고, 6천만 원가량 들어 있을 때도 있었다'는 취지로 진술하면서도, '회장이 되기 전에는 전임 회장인 AI이 회원들에게 돈을 나누어주었다'는 취지로, 피고인 B의 위 진술에 배치되는 진술을 하였다. 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 약 15억 7,000만 원에 달하는 이 사건 금원은 무려 64회에 걸쳐 지급되었는데, V은 겨우 3회에 걸쳐 2억 원을 받았을 뿐이라고 진술하였다. (다) 피고인 B는 그 후 검찰에서 피고인 A, V과 대질 조사를 받으면서, 'V은 2009년경 사업본부장이었는데, 그 당시에도 V에게 이 사건 금원을 건네주었다'는 취지로 진술하였고, 이에 함께 조사를 받던 V은 '사업본부장으로 있으면서 돈을 받은 것도 있다'는 취지로 피고인 B의 진술에 부합하는 진술을 하면서도 '약 3억 원 정도 받은 것 같다'고 하여 종전 진술을 일부 변경하였다. 피고인 B는 위 진술을 번복하여 'V 이전에는 전임 회장인 AI에게 준 것 같다'는 취지로 진술하는 한편, 'V이 2011. 3. 1. 회장에 취임하여 현재까지 2억 원 상당을 지급받았는데 나머지 돈은 어디로 갔는지'를 묻는 검사의 신문에, '2012년에 돈이 들어 오지 않았으니까 그렇다'고 진술하여 객관적 상황과 명백히 배치되는 진술을 하였다. 한편 V은 돌연 진술을 번복하여, '계산을 잘못한 것 같다, 2011. 3.경부터가 아니라 2012. 1.경부터 3차례에 걸쳐 2억 원을 받은 것 같다'라고 진술하여 금원 지급 시기와 그 총액을 다르게 진술하였다가, 검사가 'P에서 2012. 1.경부터 2012. 6.경까지 지급한 돈만 계산해도 약 3억 8,000만 원가량인데 허위 진술이 아니냐'고 추궁하자, 다시 '제가 잘못 진술한 것 같다'고 진술하였다. (라) 이렇듯 V의 진술 자체가 전혀 일관성이 없어 이를 신빙하기 어렵지만, V은 기본적으로 '피고인 B로부터 지급받은 돈은 2~3억 원 정도'라는 취지로 진술하고 있는바, 약 15억 7,000만 원에 달하는 이 사건 금원 전부를 V에게 전달하였다는 피고인 B의 주장과는 그 금액에 있어서의 차이가 너무 크다. (마) 한편 V은 2012. 11. 2. 검찰에서 조사를 받을 당시 '사무실에 있던 장부를 복사해왔는데, 이 장부를 보니 2009. 10.경부터 회원과 회원 미망인들에게 돈을 나눠준 것으로 되어 있었다'라고 진술하면서 '복지기금 지급대장'을 증거로 제출하였고, L은 2012. 12. 4. 검찰에 '2012년 추석, 창립기념일 복지기금 지급대장 2매'를 추가로 제출하였다. 그런데 피고인 B의 변호인이 제출한 증 제31호증 '용사촌 복지기금 지급대장'의 기재에 의하면, 복지기금의 지급은 2007. 1.경부터 이루어진 것으로 되어 있는데, 위 V이 최초로 제출한 '복지기금 지급대장'은 공교롭게도 이 사건 금원이 지급되기 시작한 2009. 10.경부터 이루어진 것으로 기재되어 있다. 그렇다고 V의 위와 같은 진술 취지상 복지기금 지급대장 중 일부를 사본하여 제출한 것으로 보이지도 않는다(위 각 복지기금 지급대장에서는 분배대상이 된 재원을 따로 특정하고 있지도 않다). 또한, 증 제31호증 '용사촌 복지기금 지급대장'에는 각 회원들의 인장이 날인되어 있는 한편, 피고인 B 역시 일정한 금원을 지급받아 온 것으로 기재되어 있는 반면, 2012. 11. 12., 2012. 12. 4.에 각 제출된 복지기금 지급대장에는 회원들의 서명이 되어 있을 뿐이고, 피고인 B는 일절 복지기금을 지급받지 않은 것으로 기재되어 있다. 또한, 피고인의 변호인이 제출한 증 제31호증과 2012. 11. 12.자, 2012. 12. 4.자 각 지급대장상 지급된 금원의 액수와 단위 역시 차이가 난다(가령 증 제31호증에 기재된 금원은 1,000원으로 나누어 떨어지는 경우가 전무하다). 나아가 같은 날짜에 제출된 지급대장 상호간에는 회원의 서명 필체, 형상은 일응 동일한 것으로 보이나, 2012. 11. 12.에 제출된 지급대장과 2012. 12. 4. 제출된 지급대장을 서로 비교해보면, 동일인의 서명 중 필체가 다른 경우는 물론, 서명 자체의 형상이 판이하게 다른 경우도 발견된다. 가령, 순번 '13' AJ의 경우 2012. 11. 12.자 대장에는 영문 약자로 보이는 서명이 기재되어 있는 반면, 2012. 12. 4.자 대장에는 전체 이름이 한글 정자로 기재되어 있고, 순번 '28' AK의 경우 2012. 11. 12.자 대장에는 원 안에 'AL'자가 기재되어 있을 뿐이지만, 2012. 12. 4.자 대장에는 전체 이름이 한글 정자로 기재되어 있으며, 순번 '38' AM의 경우, 2012. 11. 12.자 대장에는 'AN'라고 기재되어 있는 반면, 2012. 12. 4.자 대장에는 'AO'이라고만 기재되어 있다. 그 밖에도 육안으로 보더라도 서명의 진정 성립 자체가 의심되는 다수 사례가 확인되는바, 피고인 B 측(L)에서 검찰 수사단계에서 제출한 복지기금 지급대장의 기재를 도저히 믿기 어렵다. (바) 설령 위 각 복지기금 지급대장의 기재와 같이 복지기금이 회원들에게 지급되었다고 하더라도, V이 진술하는 금액과 이 사건 금원 상호간 액수의 차이가 너무나도 현저한바, 피고인 B가 P으로부터 돌려받은 이 사건 금원이 회원들에게 분배된 것이 아니라, M 회사 등에서 일반적이고 상시적인 수익사업에 따라 L에 지급한 복지기금이 분배된 것으로 보는 것이 자연스럽다(또한, 복지기금 지급대장의 기재가 일부 사실이라고 하더라도, 이는 이 사건 횡령죄에 대한 수사가 시작되자, 사후적으로 급조한 것에 불과한 것으로 보인다). 3) 피고인 A의 가담 여부 앞서 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 피고인 A이 검찰에서, '부풀린 원단 값, 즉 P이 M에 반환할 금액을 확정해주었다'는 취지로 진술한 바 있고, P의 Q 역시 '피고인 A의 제의로 이 사건 금원을 반환하게 되었다', '구체적인 방법은 피고인 A이 이야기하였다'는 취지로 진술하여 피고인 A의 위 검찰 진술에 부합하는 점, 피고인 A은 자신의 M 사무실에서 매번 Q을 만나 이 사건 금원을 직접 지급받은 다음, 이를 피고인 B에게 전달해온 점 등에 비추어 보면, 비록 피고인 A이 이 사건 금원의 사용에는 관여하지 않았다고 하더라도, M 금원 횡령의 구체적 방법, 횡령 금액의 결정과 횡령금을 직접 지급받기도 하는 등 이 사건 횡령 범행의 주된 실행행위를 분담한 것으로 보이는바, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다. 4) 불가벌적 사후행위에 해당하는지 여부(피고인 B) 아래와 같이 허위의 원가자료를 제출하여 방위사업청을 기망하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 피해자는 방위사업청이고, 이 사건 금원을 횡령하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 피해자는 M일 뿐이어서 그 침해법익이 다르므로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 불가벌적 사후행위라고 볼 수는 없다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분 1) 기본적인 전제 가)국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 '국가계약법'이라 한다)에 따라 국가가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 원칙적으로 일반경쟁입찰의 방식에 따라 체결되어야 하고, 다만 계약의 목적, 성질, 규모 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 예외적인 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 경쟁에 부치거나 수의계약을 할 수 있다(국가계약법 제7조). 나) 위 법률의 위임을 받은 시행령 제26조 제1항은 수의계약을 할 수 있는 사유로서, '경쟁에 부칠 여유가 없거나 경쟁에 부쳐서는 계약의 목적을 달성하기 곤란하다고 판단되는 경우'(제1호), '특정인의 기술이 필요하거나 해당 물품의 생산자가 1인뿐인 경우 등 경쟁이 성립될 수 없는 경우'(제2호), '중소기업진흥에 관한 법률제2조 제1호에 따른 중소기업자가 직접 생산한 제품을 해당 중소기업자로부터 제조·구매하는 경우'(제3호), '국가유공자 또는 장애인 등에게 일자리나 보훈·복지서비스 등을 제공하기 위한 목적으로 설립된 단체 등과 물품의 제조·구매 또는 용역 계약(해당 단체가 직접 생산하는 물품 및 직접 수행하는 용역에 한정한다)을 체결하거나, 그 단체 등에 직접 물건을 매각·임대하는 경우'(제4호), '제1호부터 제4호까지의 경우 외에 계약의 목적·성질 등에 비추어 경쟁에 따라 계약을 체결하는 것이 비효율적이라고 판단되는 경우'(제5호)를 열거하고 있다. 다) 그런데 수의계약은 경쟁이 배제된다는 그 본질적인 속성상 계약업체 선정에 있어서의 형평성 문제와, 계약금액 산정에 있어서의 예산절감 내지 국고낭비의 방지와 정당한 대가의 지급이라는 국가와 계약상대방 사이의 합리적인 이해관계 조정의 문제를 야기한다. 특히 국가계약법 시행령 제26조 제1항 제3, 4호(이 사건에서 문제되는 조항은 제4호이다)는 중소기업의 보호 및 육성 또는 국가유공자·장애인에 대한 자활지원 및 복지 증진 차원에서 규정된 것이라는 점에서, 수의계약의 방식에 의하는 것이 성질상 불가피하거나 비효율적인 경우를 상정하고 있는 다른 사유들과 특히 구분되는바, 이 경우 일반경쟁입찰의 예외로서 인정되는 수의계약 사유 중에서도 특혜적인 요소가 두드러지게 드러난다. 국가계약법 시행령 제26조 제1항 제4호에서 수의계약의 대상을 '해당 업체가 직접 생산하는 물품 등'으로 한정하고 있는 것도, 위 시행령 제26조 제3항에서 위 제4호의 경우 '수의계약 대상자의 자격요건'뿐만 아니라 '수의계약의 대상물품의 직접생산여부'를 확인하여야 한다고 규정하고 있는 것도, 특정 개인이나 단체가 위 수익계약 제도를 편법·탈법적으로 이용하여 이를 수익창출 수단으로 악용하는 것을 방지함으로써, 국가유공자·장애인에 대한 자활지원 및 복지 증진이라는 이 부분에 특유한 입법취지를 관철하기 위한 것으로 판단된다. 라) 한편으로 이른바 공공계약은 국가가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다(대법원 2006. 6. 19. 자 2006마117 결정 등 참조). 마) 따라서 이 사건에 있어서 공소사실의 성부를 판단함에 있어서는 위와 같은 수의계약으로서의 특수성, 사회복지법인에 수의계약 체결을 허용하는 입법취지, 납품계약의 법적 성격과, 아래에서 보는 바와 같은 이 사건 납품계약에서의 원가·예정가격 산정 및 계약금액의 결정 과정 등을 종합적으로 면밀하게 검토하고, 음미하여야 한다. 2) 판시 제2항 기재 세금계산서가 허위의 원가자료에 해당하는지 여부 앞서 본 바와 같이, 별지 범죄일람표 1 기재와 같은 이 사건 금원은 보훈성금 내지 지원금이 아니라, P에 과다지급한 원단대금을 돌려받은 것이므로, 판시 제2항 기재 세금계산서는 실제보다 과다하게 부풀려진 허위의 원가자료에 해당한다(단적으로 Q은 'P에서 M에 제공했던 세금계산서는 실제 원단 납품가격이 아니다'는 취지로 진술하고 있다). 3) 사기죄의 성립 여부 가) 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조). 한편 사기죄가 성립하기 위해서는 기망행위와 상대방의 착오 및 재물의 교부 또는 재산상의 이익의 공여와의 사이에 순차적인 인과관계가 있어야 하지만, 착오에 빠진 원인 중에 피기망자 측에 과실이 있는 경우에도 사기죄가 성립한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 등 참조). 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 나) 판단 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 앞서 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, M과 방위사업청 사이에 체결된 납품계약의 체결형태 및 구조, 원가·예정가격 산정 및 계약금액 결정의 구체적 방법과 과정, 납품계약의 내용, 계약상대방이 허위의 원가자료를 제출한 경우에 방위사업청이 취할 수 있는 공법상 또는 사법상의 제재조치 등에 비추어 볼 때, 수의계약업체가 제출하는 세금계산서 등의 원가자료는 원가·예정가격 산정 및 계약금액 결정에 있어서 중요하고도 결정적인 기초자료가 되고, 만일 방위사업청이 허위의 원가자료가 제출되었다는 사정을 알았더라면, M과 육군 하운동복(이하 '이 사건 군용 운동복'이라 한다) 납품계약을 체결하지 않거나, 적어도 판시와 같은 내용으로 계약을 체결하지 않았으리라는 점은 경험칙상 명백하므로, 피고인들이 위와 같이 과도하게 부풀려진 세금계산서를 방위사업청에 제출한 행위는 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당한다고 판단되고, 위와 같은 기망행위와 납품계약 체결 및 대금지급이라는 방위사업청의 처분행위 사이에 상당인과관계 또한 인정된다. 방위사업청과 M의 수의계약 체결 M은 국가보훈처장의 지정을 받은 국가유공자 자활집단촌(L)의 복지공장 형식을 취함으로써, 형식상 국가계약법 시행령 제26조 제1항 제4호에 따라 수의계약을 체결할 수 있는 단체에 해당하는바, 위 조항에 근거하여 2010년경 방위사업청과 수의계약의 방식으로 이 사건 군용 운동복 납품계약을 체결하였다. 이 사건 납품계약에 있어서의 원가·예정가격 산정 및 계약금액 결정의 구조 (가) 관련 법령의 내용(나) 예정가격 및 계약금액의 결정 과정 - 예정가격의 중요성 방위사업청의 계약담당공무원은 계약 체결에 앞서 계약금액을 결정하는 기준으로 예정가격을 결정하게 된다. 실무적으로는 해당 계약팀이 조달판단서를 통하여 가격분석팀에 원가 산정 의뢰를 하면, 가격분석팀이 계약대상 업체 등에 원가 산정 자료 등의 제출을 요구하는 등의 방법으로 원가 자료를 수집하고 이를 근거로 원가계산서를 작성하며, 계약담당공무원이 위 원가계산서를 근거로 예정가격을 결정하는 방식으로 절차가 진행되고, 계약금액은 위 예정가격의 범위 내에서 결정된다. 실제로는 수의계약 업체가 방위사업청의 온라인 시스템에 접속하여 계약 희망금액을 입력하고, 입력된 금액이 예정가격의 범위 내에 있을 경우 그 금액으로 계약이 체결되는데, 업체의 계약 희망 금액 입력 횟수에 제한이 없으므로, 통상적으로 예정가격 또는 그에 극히 근접한 금액이 계약금액으로 결정된다(방위사업청 가격분석팀 소속 AE은 이 부분에 대하여, '예정가격에 근사하게 이루어진다, 쉽게 이야기해서 100원이면 99.9원 정도에 결정된다'는 취지로 진술하였다). 이렇듯 원가 자료를 기초로 산정된 예정가격은 계약금액 결정에 직접적으로 영향을 미치는 것으로 사실상 계약금액에 준하는 것인 만큼, 결국 예정가격의 산정 방식이 매우 중요한 문제가 된다. (다) 예정가격의 결정 방법 앞서 본 관련 법령의 내용에 따르면, 해당 물품에 대하여 적정한 거래가 형성되어 있는 경우에는 그 거래실례가격을 기준으로 예정가격을 결정하나, 특수규격품 등 적정한 거래실례가격이 없는 경우에는 원가계산에 의한 가격으로 예정가격을 결정한다. 원가계산에 의한 방법에 따르는 경우, 계약 목적물인 물품을 구성하는 재료비, 노무비, 경비, 일반관리비 등을 산정한 다음, 법정 이윤(실무상 국가계약법 시행규칙 제6조 제2항 제8호에 정한 이윤의 상한인 25%를 인정한다)을 더한 금액을 기준으로 원가를 산정한 다음, 위 원가에 예정가격률을 적용하여 예정가격을 결정하게 된다. 그마저도 곤란한 경우에는 감정가격, 기능과 용도가 유사한 물품 등의 거래실례가격 또는 견적가격으로 예정가격을 결정하게 된다. 이 사건 납품계약의 목적물인 군용 운동복은 시중에 거래되지 않는 특수규격품으로 거래실례가격이 존재하지 않고, 이에 따라 원가계산에 의한 가격을 기준으로 예정가격이 결정되었다. 그런데 이 사건 군용 운동복 납품계약을 포함한 국가가 당사자로 되는 이른바 공공계약은 국가가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약일 뿐이므로, 수의계약 업체에 비하여 방위사업청에 특별히 우월한 법적 지위나 권한이 인정되는 것은 아니고, 이는 예정가격 결정을 위한 원가 산정 및 원가 자료 수집에 있어서도 동일하다. 방위사업청은 수의계약 업체에 대하여 강제적으로 원가 자료 제출을 요구할 권한이나, 업체가 제출한 원가 자료의 진위 여부를 확인할 수 있는 조사 권한 등이 없다. 더욱이 이 사건 군용 운동복 같은 군납물품의 경우, 그 특수성으로 인하여 시중에 거래되는 유사 물건의 재료비 등을 기준으로 원가를 산정하는 것이 적절하지도 않고, 실제로 그러한 방식으로 절차가 진행되지도 않았다. 결국에는 방위사업청이 예정가격을 결정하기 위해서는 해당 물품을 제조하여 납품하는 수의계약 업체가 제공하는 원가 자료 등에 크게 의존할 수밖에 없는 구조이다. 이에 통상 방위사업청은 예정가격 결정을 위하여, 수의계약 체결 업체에 '적정 원가 산정을 위한 원가자료'로서 재무제표, 손익계산서, 세금계산서, 제조원가명세서, 물가조사서, 견적서, 임금대장 등을 제출해 줄 것을 요청하고, 수의계약 체결 업체가 이에 응하여 제출한 자료를 기초로 원가를 산정한 다음, 위 원가에 예정가격률을 적용하여 예정가격을 결정해왔고, 이 사건에 있어서도 동일한 절차로 예정가격이 결정되었다. 위와 같은 자료 중 재료비와 관련하여 의미가 있는 것은 세금계산서, 물가조사서 정도라고 할 수 있는데, 물가조사서는 산출 근거도 적시하지 않고 증빙 자료도 첨부되지 않은 채 업체가 자의적으로 판단한 가격만을 기재하도록 되어 있을 뿐만 아니라, 주로 수의계약 업체나 그 외주 업체들이 물가조사서를 제출한다는 점에서, 원가 산정에 필요한 검증의 기능을 하지 못하는 만큼, 결국 수의계약 업체가 제출하는 세금계산서가 가장 중요한 원가 확인 및 산정의 기초 자료가 된다. 방위사업청 가격분석팀 소속 AE 역시, '군납물품의 경우 일반적으로 거래되는 물건이 아니어서 거래 업체의 세금계산서나 재무구조를 보고 원가를 산정할 수 밖에 없다', '방위사업청에서 재료비를 결정할 때 전년도 실제 거래가격이 제일 중요한 요소인데, 결국 그것은 세금계산서가 가장 중요한 기준이 된다', '국가에 세금을 낸 계산서이기 때문에 누구나 다 공인할 수 있으니 믿을 수밖에 없다'는 취지로 진술하였다. 허위의 원가자료를 제출한 경우에 대한 제재조치 이렇듯 방위사업청은 예정가격 및 계약금액의 결정에 있어서 수의계약 업체가 제출하는 세금계산서 등의 원가자료에 크게 의존할 수밖에 없는 상황인 반면, 계약 목적물과 계약 체결 방식의 특수성으로 말미암아 예정가격 산정을 위한 기초 자료의 적정성 등을 확인하거나 조사할 방법은 사실상 전혀 없다. 이에 방위사업청은 납품계약의 체결에 있어서 특약사항으로, '업체가 허위 기타 부정한 원가 자료를 제출하여 부당이득을 얻은 점이 드러나면, 부당이득과 그에 상당하는 가산금을 환수할 수 있도록' 규정해왔다. 이러한 계약상의 제재조치 이외에도 방위사업청은 국가계약법 제27조 제1항에 따라 위와 같은 허위의 원가 자료를 제출한 업체에 대하여 '부정당업자 입찰참가자격 제한처분'을 할 수 있고, 이 경우 입찰참가자격 제한처분을 받은 업체는 원칙적으로 수의계약 체결 자격을 상실하게 된다(같은 법 제27조 제2항). 기망행위의 성립 및 상당인과관계 (가) M은 방위사업청과 이 사건 군용 운동복 납품계약을 체결하는 과정에서, 앞서 본 바와 같이 과도하게 부풀려진 허위의 원가자료인 판시 각 세금계산서를 제출하였다. (나) 지금껏 본 바와 같은 예정가격의 중요성, 방위사업청의 예정가격 결정 과정에 있어서 수의계약 업체가 제출하는 원가 산정의 기초자료, 특히 그 중에서도 세금계산서가 차지하는 중요성의 정도, 그리고 업체가 허위의 원가자료를 제출하였을 경우에 대비하여 방위사업청이 미리 마련한 특약사항의 내용, 그밖에 이러한 경우에 법령에 따라 일반적으로 가능한 제재적 행정처분의 종류와 그 효과 등을 고려할 때, 만일 방위사업청이 허위의 원가자료가 제출되었다는 사정을 알았더라면, M과 이 사건 군용운동복 납품계약을 체결하지 않거나, 적어도 진실한 원가자료의 제출을 요구하여 판시와 같은 조건으로 계약을 체결하지 않았으리라는 점은 경험칙상 너무도 명백하다. 방위사업청 가격분석팀 소속 AE 역시 '원가자료가 허위라고 판명이 되면 당연히 부정당업자로서 제재를 해야 하는 사안'이라고 진술하고 있다. (다) 따라서 과도하게 부풀려진 허위의 원가자료인 판시 각 세금계산서를 제출한 행위는 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당함이 명백하고, 이러한 기망행위와 방위사업청의 납품계약 체결 및 대금지급이라는 처분행위 사이에 상당인과관계도 인정된다. (라) 방위사업청의 직무수행 적절성이라는 정책적·실무적 관점에서는, 제출된 원가자료를 면밀하게 검토하여 과도하게 부풀려진 허위의 세금계산서라는 점을 밝혀내지 못한 방위사업청의 과실을 탓할 수 있을지 모르나, 이는 이 사건 사기죄의 성립과는 무관하다. 손해 발생에 관한 주장에 관하여(피고인 A) 피고인 A은 이 사건 군용 운동복 납품계약으로 인하여 방위사업청이 어떠한 손해도 입은 바 없으므로, 사기죄가 성립할 수 없다는 취지로 주장하나, 앞서 관련 법리에서 본 바와 같이, 사기죄에 있어서의 손해의 발생은 그 요건이 아니므로, 이 부분 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다. 피고인 A의 가담 여부 앞서 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 피고인 A은 국방부 조달본부에서 N, O 등으로 근무하던 중 2006. 12. 31. 명예퇴직하고, 그 직후인 2007. 1. 3. M에 전무이사로 입사하여 위 회사의 업무를 실질적으로 총괄해온 점, '방위사업청에 원가 산정 자료를 제출하는 등의 실무적인 업무는 M 소속 AP이 담당하였다'고 주장하고 있는바, 위 AP은 국방부 조달본부에서 근무하다가 정년퇴직한 후, AQ주식회사에서 관리이사로 근무하던 중 피고인 A의 권유에 따라 M에 입사하여 원가 관련 업무를 담당하게 된 점, P에 세금계산서에 기재된 대로 원단대금을 지급한 다음, 그 중 일정 비율의 금원을 돌려받는다는 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 구체적인 방법과 금액을 결정한 사람이 바로 피고인 A 본인인 점 등에 비추어 볼 때, 비록 피고인 A이 실제 원가 산정 자료를 방위사업청에 제출하는 실무적인 실행행위를 담당하지 않았다고 하더라도, 피고인 A이 M의 전무이사로서 위와 같은 행위를 지시·감독하였다고 할 것인바, 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) [유형의 결정] 횡령·배임 > 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 - 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] • 감경요소 - 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 • 가중요소 - 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고 형량범위: 징역 3년 ~ 7년 6월[양형기준상 권고 형량범위의 상한이 더 높은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 기본범죄로 하여, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 권고 형량범위의 상한의 1/2을 가중] 2. 선고형의 결정 가. 국가계약법과 위 법 시행령은 일반경쟁입찰에 의한 계약이 원칙적인 계약 체결의 모습임을 선언하면서도, 예외적으로 시간적 한계, 계약 특성 등에 비추어 수의계약 체결이 불가피하거나, 일반경쟁입찰이 비효율적인 경우에 한하여 수의계약의 체결을 허용하는 한편, 이 사건과 같이 '국가유공자 또는 장애인 등에게 일자리나 보훈·복지서비스 등을 제공하기 위한 목적으로 설립된 단체 등과 물품의 제조·구매 계약을 체결하는 경우'에도 수의계약 체결을 허용하고 있다. 이는 수의계약 체결을 통하여 해당 단체를 경제적으로 지원함으로써 국가유공자·장애인에 대한 자활지원 및 복지 증진을 도모하기 위한 것으로, 일반경쟁입찰의 예외로서 이루어지는 수의계약 사유 중에서도 특별한 예외가 되고, 위와 같은 특별한 입법취지는 위 조항에 근거하여 이루어지는 수의계약 체결 및 그 이행의 전과정에서 존중되어야 마땅하다. 나. 피고인들은 방위사업청과 이 사건 군용 운동복 납품계약을 체결하는 과정에서, 판시와 같이 P에 원단대금을 과다지급한 후 이를 일부 돌려받는 방식으로 원단 단가를 부풀린 다음, 방위사업청에 허위의 원가자료인 세금계산서를 제출하여 막대한 납품대금을 편취하였고, 그 과정에서 M의 자금을 횡령하기까지 하였다. 특히 M은 L의 복지공장으로 형식적으로 수의계약 체결 자격이 있고, 피고인 B 역시 L의 회원이기는 하나, 피고인 B가 M의 주식 100%를 단독으로 소유하고 있으므로, 그 실질에 있어서 소위 대명(貸名)사업에 해당한다고 판단된다. 이 사건 범행으로 인하여 용사촌 구성원들에 대한 자활지원 및 복지 증진이라는 이 사건 수의계약 제도 취지는 완전히 몰각된 채, 피고인들 개인의 이익추구 수단으로 변질되어 악용되었을 뿐만 아니라, 국민의 귀중한 세금으로 편성된 국가의 예산이 피고인들의 편취행위의 대상으로 전락했고, 이로써 국가가 당사자가 되는 공공계약 체결의 공정성 역시 큰 타격을 입게 되었다. 또한, 편취 및 횡령 금액이 거액일 뿐만 아니라, 이 사건 범행이 장기간에 걸쳐 반복적으로 이루어졌다는 점 역시 피고인들의 책임을 더욱 무겁게 하는바, 피고인들을 엄히 처벌함으로써 이러한 유형의 범죄를 근절할 필요가 있다. 다. 다만, i) 횡령 범행에 있어서는, M은 사실상 피고인 B의 1인 회사인 점, 피고인 B가 이 사건 금원 중 일부는 L 회원들에게 제공한 것으로 보이는 점, 피고인 A은 횡령 행위에 있어서 주된 실행행위를 담당하기는 하였으나, 횡령 금원의 사용에는 관여하지 않는 등 그 가담의 정도는 피고인 B에 비하여 경미한 점, ii) 사기 범행에 있어서는, 방위사업청의 실질적 손해는 전체 납품대금 중 일부에 그치는 것으로 보이고, 위 금액도 상계 처리 등을 통하여 방위사업청의 피해가 회복된 것으로 보이는 점, iii) 피고인들에게 집행유예 이상의 범죄전력이 없는 점 등을 피고인들에게 각 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행 이후의 정황, 관련 업계의 관행, 피고인들의 연령, 성행, 건강(피고인 B는 공상군경 1급 2항에 해당하는 장애인, 즉 '하반신 불수로 보행능력을 완전히 상실한 사람으로, 배변 및 배뇨기능에 장애가 있어 항상 다른 사람의 도움과 보호가 필요한 사람'에 해당한다), 가족관계, 환경 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.