서울북부지방법원-2018고단1884

범죄사실 1. 피해자 B에 대한 업무상횡령 피고인은 2013. 11. 8.경 피고인과 피해자 B이 각각 인수비용 1억 원씩 부담해 경남 김해에 있는 'C' 원외탕전 업체를 인수하여 위 C 및 피고인이 운영하고 있던 'D' 원외탕전 업체를 'C'이란 상호로 함께 경영하기로 하는 동업계약(이하 '이 사건 동업계약'이라고 한다)을 피해자와 체결하였다. 가. 피고인은 이 사건 동업계약에 따라 2014. 3. 20.경 서울 도봉구 E빌딩 5층에 있는 C에서 공금 계좌인 피고인 명의의 우체국 계좌(계좌번호: F)로 매출액 등 수입금으로 200만 원을 받아 피해자를 위해서 업무상 보관하던 중 피고인 명의의 G은행 계좌(계좌번호 : H)로 위 200만 원을 이체한 후 2014. 3. 25.경 그 중 705,224원을 임의로 개인카드 대금을 결제하는데 사용하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2016. 4. 23.경까지 별지 범죄일람표 1.에 기재된 것과 같이 총 32회에 걸쳐 합계 87,854,970원을 임의로 사용함으로써 업무상 보관 중인 피해자의 재물을 횡령하였다. 나. 피고인은 이 사건 동업계약에 따라 2014. 1. 15.경 C에서 공금 계좌인 피고인 명의의 I은행 계좌(계좌번호: J)로 매출액 등 수입금 150만 원을 받아 피해자를 위해서 업무상 보관하던 중 피고인 명의의 G은행 계좌(H)로 이체하고, 2014. 1. 26.경 공금 계좌인 피고인 명의의 I은행 계좌(계좌번호: K)로 매출액 등 수입금 300만 원을 받아 피해자를 위해서 업무상 보관하던 중 위 G은행 계좌로 이체한 후 2014. 1. 27.경 그 중 1,320,697원을 임의로 개인카드 대금을 결제하는데 사용하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2016. 2. 2.경까지 별지 범죄일람표 1.에 기재된 것과 같이 총 20회에 걸쳐 합계 81,097,321원을 임의로 사용함으로써 업무상 보관 중인 피해자의 재물을 횡령하였다. 다. 피고인은 이 사건 동업계약에 따라 2013. 12. 26.경 C에서 공금 계좌인 피고인 명의의 I은행 계좌(계좌번호: J)로 매출액 등 수입금 210만 원을 받아 피해자를 위해서 업무상 보관하던 중 피고인 명의의 G은행 계좌(계좌번호: H)로 이체한 후 임의로 개인카드 대금을 결제하는데 사용하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2016. 3. 25.경까지 별지 범죄일람표 1.에 기재된 것과 같이 총 106회에 걸쳐 합계 30,740,809원을 임의로 사용함으로써 업무상 보관 중인 피해자의 재물을 횡령하였다. 라. 피고인은 이 사건 동업계약에 따라 2014. 7월경 C에서 거래처로부터 대금 1,510,035원을 현금으로 받아 피해자를 위해서 업무상 보관하던 중 그 무렵 임의로 교통비, 식비 등 개인적인 용도로 사용하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2014. 3. 19.경부터 2016. 3월경까지 별지 범죄일람표 1.에 기재된 것과 같이 총 10회에 걸쳐 합계 50,855,000원을 임의로 사용함으로써 업무상 보관 중인 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 피해자 주식회사 L에 대한 업무상횡령 피고인은 2014. 12. 5.경부터 2016. 5. 31.경까지 한약 및 한약제제의 조제, 생산 및 판매 등을 목적으로 하는 주식회사 L(이하 '피해자 회사'라고 한다)의 대표이사로 근무하면서 자금 관리 및 집행 업무 등에 종사하여 왔다. 피고인은 2015. 1. 2.경 C에서 공금 계좌인 피고인 명의의 G은행 계좌(계좌번호: M)로 투자금 1,000만 원을 받아 피해자 회사를 위해서 업무상 보관하던 중 피고인 명의의 I은행 계좌(계좌번호: J)로 이체한 후 임의로 N에게 빌려주었다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2015. 7. 13.경까지 별지 범죄일람표 2.에 기재된 것과 같이 총 4회에 걸쳐 합계 10,654,830원을 임의로 사용함으로써 업무상 보관 중인 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2, 3회 공판조서 중 증인 B, O의 각 진술기재 1. 수사보고(고소인 O 진술 청취) 1. 동업계약서, 각 거래내역 또는 입금내역, 오토리스 상환스케줄 1. 피의자 개인카드 사용분 증 공금사용내역, 피의자 개인카드 결제대금 사용내역(G) 1. 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(피해자별로 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인의 주장 및 이에 대한 판단 1. 피해자 B에 대한 업무상횡령 부분 가. 우선 피고인은, "이 사건 동업계약 체결 당시 피고인과 피해자는 각자의 개인 신용카드대금이나 차량유지비용 등 개인적인 지출을 공금계좌를 통해 결제한 후 추후 정산하기로 약정한 것이다."면서 피해자와의 명시적 또는 묵시적 약정 하에 C 매출금을 사용한 것이라고 주장한다. 그러나 C의 매출액 또는 영업이익에 비추어 피고인이 공금계좌를 통해 개인적으로 사용한 돈의 합계액이 매우 큰 사정 등을 고려할 때 피고인이 주장하는 것과 같은 약정을 피해자가 체결하였을 것으로 보이지는 않는 반면, 오히려 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 동업계약에 따라 C을 운영하면서 얻은 매출금을 공금계좌인 자신 명의의 은행계좌에 보관하던 중 동업자인 피해자의 동의를 얻지 않고 임의로 피고인의 신용카드대금 결제 등과 같은 개인적인 용도에 사용한 사실이 인정된다고 할 것이고, 이렇듯 피고인이 피해자와의 동업계약에 기한 손익분배에 관한 정산도 하지 않은 상태에서 동업재산인 C 매출금을 임의로 사용한 행위는 횡령죄에 해당하므로(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 등 참조), 이에 반하는 주장은 받아들이지 않는다. 나. 다음으로 피고인은, "피해자는 피고인과 함께 C을 인수할 당시 매도인인 P에게 지급해야 할 피해자 몫의 인수대금 중 5,000만 원을 피고인으로부터 빌려서 지급한 적이 있고, 이후 피해자가 위 5,000만 원을 공금계좌로 송금하는 방법을 통해 변제하였는데, 결국 5,000만 원은 피고인의 돈이므로 피고인이 이를 개인적인 용도에 사용해도 문제가 없다굵게{[범죄일람표 1.의 순번 3번의 2014. 1. 27.자 횡령금 4,000만 원과 범죄일람표 1.의 순번 3번의 2014. 3. 19.자 횡령금 1,000만 원과 관련된 주장이다].}"면서 범의를 부인한다. 살피건대 기록에 의하면 피해자는 피고인과 함께 피해자 회사를 설립할 무렵인 2014. 11. 18.경 피고인으로부터 출자금 1억 원을 빌린 사실은 있어도 그 이전인 2013. 11월경 C을 인수할 때는 피해자 몫의 인수대금을 피고인으로부터 빌린 적은 없는 것으로 보이고, 오히려 자신이 운영하던 사업체를 매도하는 방법 등을 통해 마련한 1억 원을 5,000만 원씩으로 나누어 2014. 1. 26. 공금계좌에 송금하고, 2014. 3. 1. P의 은행계좌에 송금하는 방법을 통해 인수대금을 모두 지급한 것으로 보이므로, 피해자가 공금계좌로 송금한 위 5,000만 원이 피고인의 돈이라는 주장도 받아들이지 않는다. 다. 마지막으로 피고인은, "C 운영 자금이 부족할 때마다 피고인은 처인 Q 또는 금융기관으로부터 대여 받은 돈을 공금계좌에 보관하여 사용하였는데, 그 변제에 갈음하여 피고인이 P에게 지급해야 하는 인수대금을 공금계좌를 통해 지급한 것이다굵게{[범죄일람표 1.의 순번 3번의 2014. 1. 27.자 횡령금 4,000만 원과 범죄일람표 1.의 순번 4 내지 10}번 기재 횡령금과 관련된 주장이다]."라는 취지로 주장하면서 범의를 부인한다. 그러나 피고인이 C 운영 자금을 Q 등으로부터 빌려서 마련하였음을 인정할만한 자료가 없으므로 위 주장 역시 받아들이지 않는다. 2. 피해자 회사에 대한 업무상횡령 부분 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인은 피해자 회사의 돈을 사용한 사실은 인정하면서도 모두 피해자 회사를 위해서 사용한 것이라며 횡령의 고의를 부정하고 있다. 살피건대, 피고인이 불법영득의사를 인정하기 어려운 사유로써 사용처에 대한 설명을 하고 그에 부합하는 자료도 있다면 불법영득의사를 쉽게 인정할 수 없을 것이지만, 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 개인적인 용도에 사용하였다는 신빙성 있는 자료가 훨씬 많은 것과 같은 경우에는 피고인이 불법영득의사로 횡령한 것이라고 추단할 수 있고, 나아가 피고인이 위탁받은 돈을 일단 다른 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것에 불과하다면 불법영득의사를 인정할 것인 바(1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2017. 5. 30. 선고 2016도9027 판결 등 참조), 피고인은 횡령한 자금의 사용처에 대하여 피해자 회사를 위해 사용하였다는 점을 입증하지 못하고 있는 반면, 오히려 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인은 피해자 회사를 위해 보관하던 돈을 개인적인 일로 사용한 사실이 인정되고, 추후에 피고인이 이를 피해자 회사에 반환하였다고 하더라도 여전히 불법영득의사가 인정되므로 이에 반하는 피고인의 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인의 범행으로 인해 피해자 B이 입은 물질적, 정신적 피해가 상당한 것으로 보이는 점(피해자 B에 대한 횡령금은 합계 약 2억 5,000만 원에 달하나 피해자와 피고인의 각 동업지분비율 등을 고려할 때 실제 피해액은 위 횡령금액보다 적을 것으로 보인다) 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편, 피고인에게 이종범죄로 인한 1회의 벌금형 전과 이외에는 별다른 처벌전력이 없는 점, 피고인이 피해자 회사를 상대로 제기한 대여금 청구소송의 항소심에서 피해자 회사가 피고인에 대한 이 사건 고소를 취하하는 내용의 임의조정이 이루어진 점 등은 유리한 정상이다. 위 각 정상에다가 피고인의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 각 범행의 경위 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 주문과 같은 형을 선고한다.