대전지방법원서산지원-2018고단1230

범 죄 사 실 피고인 C는 부동산개발업과 부동산 매매업 등을 목적으로 하는 주식회사 D의 주식 50%를 소유한 대표이사이고, 피고인 B는 아내 E 명의로 주식회사 D 주식의 50%를 소유한 자이며, 피고인 A은 굴삭기 임대 및 토사판매업을 영위하는 사람으로 약 7년 전 알게 된 지인 사이다. 1. 피고인들의 공동범행 피고인 C와 피고인 B는 2017. 10.말경 주식회사 D 소유인 충남 태안군 F, G 소유인 충남 태안군 H, I 소유인 충남 태안군 J 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 함)에서 평탄화하는 등의 방법으로 개발하기로 마음먹고, 피고인 A에게 위 토지 내의 토사를 굴취해서 평탄화해 줄 것을 요청하였고, 피고인 A은 위 토지 내의 토사를 판매하여 수익금을 가지는 조건으로 이를 승낙함으로써 피고인들은 이 사건 토지를 개발하기로 공모하였다. 누구든지 보전산지에서 토석을 채취하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 토석채취허가를 받아야 하며, 농지에서 토석과 광물을 채굴하기 위해 일시 사용하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 일정 기간 사용한 후 농지로 복구한다는 조건으로 시장ㆍ군수 또는 자치구구청장의 허가를 받아야 하며, 토석의 채취 또는 토지의 형질변경을 위한 개발행위를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 하고, 보전용도지역에서 개발사업을 하려는 자는 소규모 환경영향평가를 실시하여야 하며, 비산먼지가 배출되는 사업을 하려는 자는 환경부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하고 비산먼지의 발생을 억제하기 위한 시설을 설치하거나 필요한 조치를 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 관할관청의 허가를 받지 아니하고, 소규모 환경영향평가를 실시하지 아니하였으며, 비산먼지 배출신고를 하지 아니하고, 2017. 10. 말경부터 2018. 6.경까지 사이에 보전용도지역인 이 사건 토지 내 19,649㎡ 면적에서 평균 4.47m 높이로 절토를 하여 약 71,863㎥의 토석을 채취하고, 이 사건 토지의 평탄화 작업을 하여 토지의 형질변경을 하는 등 개발행위를 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 관할관청의 허가를 받지 아니하고 보전산지인 충남 태안군 J 산지에서 토석을 채취하고, 농지인 충남 태안군 F 및 H에서 토석을 채취하였으며, 이 사건 토지에 대한 소규모 환경영향평가를 실시하지 아니하였으며, 비산먼지 배출신고를 하지 아니하였다. 2. 피고인 A의 국토의계획및이용에관한법률위반 토석의 채취 또는 토지의 형질변경을 위한 개발행위를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 11.경과 2018. 4.경 2회에 걸쳐 관할관청의 허가를 받지 아니하고 충남 태안군 K에 2~3.2m 높이로 토사를 성토하여 평탄화 함으로써 형질변경을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 증인 L, A의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 1. L, M, N, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. 불법행위에 따른 관련법 고발, 고발장, 진술서, 현장사진, 등기사항전부증명서, 토지대장, 항공사진 1. 고발장, 진술서, 불법행위에 따른 위반자 고발, 행위자확인서, 등기사항전부증명서, 토지대장, 법인등기부등본, 철회원 수리 알림{(주)D}, 철회원, 개발행위 허가 신청서, 사업계획서, 실측평면도 등, 토적계산서, 현황 사진 1. 각 개발행위 불법사항 발생에 따른 공사중지 요청, 현황 사진 1. 토목공사 약정서 1. 실측평면도 등, 현장 사진, 토적계산서 1. 수사보고(참고인 N 통화), 비산먼지 발생사업 및 특정공사 신고 수리 1. 수사보고(참고인 태안군청 비산먼지 관련 담당자 전화통화) 1. 각 수사보고(참고인 P, Q, R 각 전화통화) 1. 각 수사보고(참고인 O, S 각 전화 통화) 1. 수사보고(태안군청 비산먼지 관련 담당자 전화통화) 1. 태안군 F 외 2필지 현장 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 산지관리법 제53조 제1호, 제14조 제1항, 형법 제30조(무허가 산지전용의 점), 농지법 제58조 제2호, 제36조 제1항 본문 제3호, 형법 제30조(무허가 타용도 농지 일시사용의 점), 환경영향평가법 제74조 제2항 제1호, 제43조, 형법 제30조(소규모환경영향평가를 받지 아니한 점), 대기환경보전법 제92조 제4의2호, 제43조 제1항, 형법 제30조(비산먼지배출신고를 하지 아니한 점) 피고인 A, B : 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항 제2호, 제3호, 형법 제30조(무허가 개발행위의 점) 피고인 A : 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항 제2호, 제3호(무허가 개발행위의 점) 1. 상상적 경합 피고인 A, B : 형법 제40조, 제50조(산지관리법위반죄, 농지법위반죄와 국토의계획및이용에관한법률위반죄 상호간) 1. 형의 선택 피고인들 : 대기환경보전법위반죄를 제외한 나머지 죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 1. 노역장유치 피고인들 : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(징역형에 한하여) 1. 사회봉사명령 피고인들 : 각 형법 제62조의2 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 B, C의 주장 요지 피고인 C는 피고인 B에게 일의 처리를 위임하고 자신은 이 사건 개발행위에서 손을 떼고 관여하지 않았다고 주장하고, 피고인 B는 피고인 A에게 용역계약대로 2m를 초과하여 절토하지 않도록 지시하였고, 피고인 A이 모든 것을 책임지고 처리하기로 하였으며, 우량농지조성사업을 위한 토지형질변경으로서 이 사건 토지들을 절토하고 토석을 채취한 것이므로 법에 위반되지 않는다는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 산지관리법위반죄, 농지법위반죄, 환경영향평가법위반죄, 대기환경보전법위반죄에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 충남 태안군 F, H 토지는 I 소유의 J 임야에서 2017. 4. 5. 각 분할되었는데, 위 F 토지는 주식회사 D가 2017. 3. 24.자 매매로, H 토지는 피고인 C의 형인 G가 2017. 4. 5.자 매매로 각 소유권을 취득하고, 2017. 9. 12. 지목을 임야에서 과수원으로 각 변경하였던 사실, 피고인 B, C가 중장비 사업자인 피고인 A에게 경사가 있는 위 F, H 토지에 관하여 토석을 채취하여 평탄화하는 토목공사를 의뢰한 사실, 당시 채취한 토석으로 위 공사비용에 대신하기로 한 사실, 이에 따라 피고인 A이 2017. 10. 하순경 관할관청의 토석채취 또는 토지의 형질변경을 위한 개발행위허가나 환경영향평가, 비산먼지배출신고 등이 전혀 되지 않은 상태에서 위 토지들 및 이에 접한 위 J(임야)에서 절토행위를 하면서 토석을 채취한 사실, 당시 피고인 A은 피고인 B에게 2m 범위 내에서 경사로 평탄화작업을 하면 덤프트럭이 올라가지 못해 작업을 할 수 없다고 하자 피고인 B는 2m를 초과하여 파서라도 평탄화작업을 해 달라고 지시한 사실, 2017. 12. 22.경 태안군 소속 담당공무원들은 민원을 받고 위 공사현장에 가서 위 토지들에서 2m를 초과하여 절토하는 등 불법 토석 채취 행위가 진행되고 있음을 확인하고는 주식회사 D의 대표인 피고인 C와 피고인 A을 현장으로 불러 공사 중지를 요청하였다가 민원이 다시 발생하자 2017. 12. 26.경 주식회사 D 및 피고인 A에게 공사 중지 공문을 발송한 사실, 그럼에도 위 공사현장에서 지속적으로 토석이 채취되는 것을 확인한 태안군 담당공무원이 피고인들에게 공사를 중지하라고 계속 고지하고, 2018. 2. 5. 주식회사 D의 대표 피고인 C에게 공사 중지요청 공문을 재차 발송한 사실, 2018. 2. 8.경 피고인 B가 위 태안군 담당공무원에게 자신이 피고인 A에게 공사를 지시하였다는 확인서를 작성해서 제출한 사실, 2018. 2. 19.경 태안군에서 위와 같은 불법행위를 이유로 피고인들을 국토의계획및이용에관한법률위반죄 등으로 고발한 이후에도 위 공사현장에서 토석채취가 지속된 사실, 피고인 B, C는 실제 피고인 A이 공사를 시작한 이후인 2017. 11. 27.경 주식회사 D 명의로 태안군에 위 토지들에서 토석채취를 위한 개발행위 허가신청서를 제출하였다가 2017. 12. 6.경 신청을 철회하기도 하였던 사실, 피고인 A이 공사를 실시할 때 피고인 B 뿐만 아니라 피고인 C도 현장에 나와 지시를 하기도 하였던 사실, 전에 N의 명의로 비산먼지 발생사업신고가 되었던 것은 당초 임야이던 위 토지들을 과수원 부지로 조성하기 위한 것이었고, 그 이후 새로 진행된 이 사건 개발행위로서 토석의 채취, 토지의 형질변경을 위한 신고가 아니었던 사실 등을 인정할 수 있고, 이러한 사실들을 종합하면 피고인 B, C가 피고인 A과 공모하여 관할관청의 허가를 받지 아니하고 보전산지인 위 J 산지에서 토석을 채취하고, 농지인 위 F, H 토지에서 토석을 채취하였으며, 이 사건 토지들에 대한 소규모 환경영향평가를 실시하지 아니하고, 비산먼지 배출신고를 하지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 부분에 대한 피고인 B, C의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 국토의계획및이용에관한법률위반죄에 대한 판단 국토의 계획 및 이용에 관한 법률은 ‘토지의 형질변경, 토석의 채취에 대하여 관할관청의 허가를 받아야 한다’고 규정하면서, 다만 경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경에 대하여 예외를 두고 있고(제56조 제1항 제2호, 제3호), 동법률 시행령은 위 예외에 해당하는 토지의 형질변경을 ‘조성이 끝난 농지에서 농작물 재배, 농지의 지력 증진 및 생산성 향상을 위한 객토나 정지작업, 양수ㆍ배수시설 설치를 위한 토지의 형질변경’이라고 규정하고, 토석채취 중 토지의 형질변경을 목적으로 하는 것을 개발행위허가의 대상에서 제외하였으며(제51조 제1항 제4호, 제2항), 한편 국토교통부 훈령인 개발행위허가운영지침에서는 위 예외에 해당하는 토지의 형질변경에 관하여, 위 법률 시행령에 정한 요건을 충족하는 경우에도 ‘2m 이상의 성토나 절토를 하고자 하는 때에는 농지조성 행위로 보아 허가대상에 포함하고, 경작을 위한 형질변경을 함에 있어 옹벽의 설치가 수반되는 경우에도 개발행위 허가를 받아야 한다.’고 규정하고 있으나 위임 규정이 없는 이상, 위 법률 시행령에 정한 위 예외사유에 해당하더라도 2m 이상 성토나 절토가 이루어졌다면 개발행위허가대상이 된다는 취지로 정한 개발행위허가운영은 내부적 구속력만을 가진 행정규칙에 불과하므로, 허가를 받지 않고 이루어진 이 사건 절토 및 토석채취가 2m를 초과하여 이루어졌다는 이유만으로 당연히 위법하게 되는 것은 아니고, 그 위법성 여부는 법규성이 있는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 동법률 시행령을 기준으로 판단하여야 할 것인데, 위 법률 및 시행령에서 경작을 위한 토지의 형질변경을 허가대상에서 제외하고 있는 취지를 고려할 때, 여기서 ‘경작을 위한 토지의 형질변경’이라 함은 이미 조성이 완료된 농지에서의 농작물재배행위나 그 농지의 지력증진을 위한 단순한 객토나 소규모의 정지작업 등 농지의 생산성을 높이기 위하여 농지의 형질을 변경하는 경우를 가리키는 것으로 해석함이 상당하므로, 비록 토지소유자 등이 당해 토지를 경작하고자 하는 의도에서 토지를 절토한 것이라고 하더라도 그것이 그 토지의 근본적인 기능을 변경 또는 훼손할 정도에 이르는 것일 때에는 당연히 관할관청으로부터 허가를 받아야 한다고 할 것이다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2007도4598 판결의 취지 참고). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실들 즉, 피고인 B, C가 2017. 11. 27.경 주식회사 D 명의로 태안군에 위 토지들에서 토석채취를 위한 개발행위 허가신청서를 제출하면서 함께 제출한 것으로 보이는 사업계획서에는 사업목적으로 위 F(과) 외 1필지 토지에 개발행위허가를 득하여 과수원 부지의 토사를 채취해 작업차량의 통행을 원활히 하고 발생하는 토사를 마을 주민의 인근 농지에 우량농지 조성용으로 사용하는데 사업의 목적이 있다고 기재되어 있는 사실, 그런데 태안군 농지담당자가 위 신청에 대해 농지조성 공사 준공을 받은 지 한 달도 안되어 토석채취를 하는 것은 곤란하다는 이유로 타 용지 일시사용허가 협의를 못해 준다고 하자 신청을 철회하였던 사실, 그 이후에 피고인 B, C가 앞서 본 바와 같이 우량농지조성을 한다는 이유로 피고인 A에게 의뢰하여 임의로 위 토지들을 절토하고 토석을 채취한 사실, 당시 피고인 A은 피고인 B에게 2m 범위 내에서 경사로 평탄화작업을 하면 덤프트럭이 올라가지 못해 작업을 할 수 없다고 하자 피고인 B는 2m를 초과하여 파서라도 평탄화작업을 해 달라고 지시한 사실, 위 공사현장에서 관할 관청의 허가 등을 받지 않고 토석이 채취되는 것을 확인한 태안군 담당공무원이 피고인들에게 거듭하여 공사를 중지하라고 요청하였음에도 태안군에서 피고인들을 국토의 계획및이용에관한법률위반죄 등으로 고발한 이후에도 위 토지들에서 토석채취가 지속된 사실, 피고인 B, C는 원래 임야였던 위 F, H 토지들을 취득하여 과수원으로 지목을 변경한 이후 한 번도 경작을 시도해보지도 않은 상태에서 바로 평탄화작업을 진행하였던 사실, 피고인 A이 피고인 B의 구체적인 지시 또는 묵인 하에 절토한 높이가 평균 4.47m로서 2m를 크게 초과한 사실, 피고인 B, C는 임야나 과수원 등 토지를 사서 대지로 조성하여 되파는 사업 등을 하는 자이고, 주식회사 D는 부동산 매매업, 부동산 개발업 등을 영위하는 회사인데 피고인 B, C는 위 토지들에 대한 평탄화작업을 한 이후 위 토지들에서 경작을 하지 않고 바로 다른 사람에게 매도한 것으로 보이는 사실 등을 종합해 보면, 피고인 B가 피고인 A에게 의뢰하여 위 F, H 토지를 절토하고 토석을 채취한 것은 경작을 위한 경우 즉 조성이 끝난 농지에서 농작물 재배, 농지의 지력증진 및 생산성 향상을 위한 토지의 형질변경에 해당하지 않는다고 할 것이어서, 피고인 B와 피고인 A이 관할관청의 허가 없이 공동으로 위 토지들에서 토석의 채취 또는 토지 형질의 변경을 위한 개발행위를 한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B의 위 부분에 대한 주장은 받아들이지 아니한다. 다만, 피고인 C는 이 사건 개발행위가 규모가 상당하여 문제가 발생할 여지가 크고, 당시 자신은 동종범죄로 집행유예 기간 중이어서 피고인 B가 주도하여 피고인 A과 공사계약을 하고 지시하였다는 취지로 주장하고 있고, 피고인 B도 피고인 C는 이 사건 공사에서 손을 떼었다는 취지로 주장하고 있으며, 피고인 A도 피고인 B와 계약하고 그 지시를 받아 공사했으며, 2017. 10.경 B가 이 사건 현장을 보여줄 때 C도 옆에서 지켜보기는 하였지만 피고인 C로부터 구체적인 지시를 받지는 않았다는 취지로 주장하고 있는데 반해, 피고인 C가 피고인 A에게 위 토지들에서 2m를 초과하여 절토하라는 등 구체적으로 작업을 지시하였다고 볼 증거는 제출되지 않았는바, 이러한 점에 비추어 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 C가 피고인 B, A과 공동하여 관할관청의 허가 없이 위 토지들에서 토석의 채취 또는 토지 형질의 변경을 위한 개발행위를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 양형의 이유 피고인들에 대하여 공통된 양형사유 피고인들이 공동하여 불법으로 토석을 채취한 면적이 상당하고, 그 훼손의 정도도 상당히 심한 점, 관할관청으로부터 불법적인 개발행위가 단속되어 거듭하여 공사 중지를 요구받고도 이를 무시하고 개발행위를 계속한 점 등은 피고인들에게 불리한 정상이고, 이후 불법으로 개발한 부분의 원상회복을 위한 공사를 완료한 것으로 보이는 점은 유리한 정상이다. 피고인 A 앞서 본 정상 및 피고인이 충남 태안군 K 토지에서 단독으로 저지른 무허가 개발행위의 면적도 작지 않은 점, 이미 동종범죄로 2회 벌금형으로 처벌받은 전력이 있는 점 등의 불리한 정상과 피고인이 자신의 범행을 모두 인정하고 반성하는 점, 벌금형을 초과하는 중한 전과는 없는 점, 위 불법행위에 관하여 원상복구를 위한 공사를 완료한 것으로 보이는 점 등의 유리한 정상을 각 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 B 피고인이 일부 범행을 부인하는 점, 이 사건 범행을 주도하여 저지른 점 및 앞서 본 바와 같은 불리한 정상이 있으나, 피고인이 반성하는 모습을 보이는 점, 벌금형을 초과하는 중한 전과가 없는 점, 앞서 본 바와 같이 원상복구 공사를 완료한 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 C 피고인이 범행을 부인하는 점, 산지관리법위반죄로 집행유예기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점 및 앞서 본 바와 같은 불리한 정상이 있으나, 다만 피고인의 범행 가담 정도가 상대적으로 가볍고, 일부 범죄에 관하여 무죄 판단이 난 점, 앞서 본 바와 같이 원상복구 공사를 완료한 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분(피고인 C에 대한 일부 무죄 판단) 이 부분 공소사실의 요지는, 토석의 채취 또는 토지의 형질변경을 위한 개발행위를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 하는데, 피고인 C가 피고인 B, A과 공모하여 관할관청의 허가를 받지 않고 2017. 10. 말경부터 2018. 6.경까지 충남 태안군 F, H 토지 내 19,649㎡ 면적에서 평균 4.47m 높이로 절토를 하여 약 71,863㎥의 토석을 채취하고, 이 사건 토지의 평탄화 작업을 하여 토지의 형질변경을 하는 등 개발행위를 하였다는 것인데, 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 C는 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이지만, 이와 상상적 경합범관계에 있는 판시 산지관리법위반죄, 농지법위반죄를 유죄로 인정하였으므로, 이에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.