부산지방법원-2020고단2252

범 죄 사 실 2020고단2252 피고인은 ‘C’(대표자: D)의 실질적 경영자로서, 2017. 6. 15.경부터 부산 북구 E에 있는 F수영장을 ‘부산광역시 낙동강관리본부’(이하 ‘낙동강관리본부’라 한다)로부터 위탁받아 운영하여 오면서, 2018. 6.경까지 낙동강관리본부에 사용료 8,700여만 원을 납부하여야 함에도 수영장 내 페인트 공사의 하자를 문제 삼아 사용료 납부 없이 2018년도 영업을 함으로써 낙동강관리본부로부터 수차례 사용료 납부 독촉과 2018. 11. 19.경 계약해지 예정 통보를 받았으며, 피고인은 위 페인트 공사 미비를 이유로 낙동강관리본부를 상대로 한 손해배상 등 소송을 준비하고 있어 낙동강관리본부와 분쟁 상태에 있었다. 그럼에도 피고인은 2018. 11. 중순경 부산 강서구 G에 있는 피해자 H의 I 사무실에서, 위와 같이 F수영장에 대하여 낙동강관리본부와 분쟁상태에 있는 사실을 알리지 아니하고 피해자에게 2년 동안의 매출 자료를 보여주며 ‘여름기간 동안 수영장 내 매점의 전체 매출이 연 5억 1,500만 원 가량 되고, 그 중 커피 쪽과 음료 쪽을 제외한 푸드코너 쪽에서만 4억 3,500만 원 가량 매출이 발생한다. 이곳을 임차하여 운영하면 수수료 명목으로 매출의 30%를 C에 지급하더라도 순이익이 1억 3,000만 원 가량되니, 이곳을 전대하여 줄 테니 운영해보라’는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 사용료 미납으로 인한 계약해지 예정통보를 받은 상태에서 성수기인 2019년도 여름을 앞두고도 2018년도분 미납 사용료와 2019년도분 사용료를 납부할 의사가 없어 위 수영장 및 시설물은 언제든지 위탁자인 낙동강관리본부에 의해 폐쇄될 위험에 처해 있었고, 피고인은 사용료를 납부함으로써 피해자에게 시설물과 영업에 대한 권리를 보장하여 주거나 계약해지 또는 수영장 폐쇄 등으로 영업이 불가능한 경우 피해자에게 보증금을 반환하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위 푸드코너에 대한 입점 보증금 명목으로 2018. 12. 6.경 피고인의 처 D 명의의 J은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 1억 원을 입금 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다(공소사실 중 일부를 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않는 범위 내에서 일부 삭제·수정하였다). 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 P의 진술기재 1. K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 기간별 업무내역 일지, 각종 발송 공문, 입점계약서 [1. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며 단지 상대방이 개별적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하며(대법원 1983. 2. 22. 선고 82도3139 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조), 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 2. 판단 위 각 증거들에 위 관련 법리를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, 피고인측이 F수영장에 대한 2회분 위탁사용료 87,019,980원(납입기한: 2018. 6. 15.)를 미납하였고, 이로 인하여 낙동강관리본부로부터 2018. 8. 28.과 2018. 9. 12. 2회분 위탁사용료 납부독촉을 받았으며, 2018. 11. 19.경에는 계약해지 예정 통보를 받은 사실이 인정되는 점, 그럼에도 피고인이 위와 같이 위탁사용료를 미납한 사실과 이로 인하여 계약해지 예정 통보를 받은 사실을 피해자에게 고지하지 않은 채 2018. 12. 6.경 피해자와 사이에 푸드코너(협의 품목: 식사, 닭류, 간식류) 입점계약을 체결하고 이에 따라 입점보증금 1억 원을 교부받은 점, 피고인측이 위탁사용료를 납부하지 않아 계약이 해지되는 경우 F수영장을 피고인측이 사용·수익하지 못하게 되고 이에 따라 피해자가 입점하기로 한 푸드코너 역시 운영을 하지 못하게 되므로, 피해자가 위 항에 기재된 사실을 피고인으로 고지 받았더라면 피고인과 사이에 위 항과 같은 내용의 입점계약을 체결하지 않았을 것으로 판단되는 점, 실제로 낙동강관리본부가 판시 편취일로부터 불과 1달여 뒤인 2019. 1. 7. 피고인측의 위탁사용료 미납을 원인으로 이 사건 위탁계약을 2019. 2. 6.자로 해지한다’는 내용의 해지통지를 하여 위탁계약이 적법하게 해지되었고, 이에 따라 피고인측이 F수영장을 사용·수익하지 못하게 되어 피해자가 푸드코너 역시 운영하지 못하게 된 점, 피고인은 피해자에게 위 항에 기재된 사실을 고지하였고 L, B, 피해자와 함께 낙동강관리본부와의 분쟁해결 방안 등을 논의하기도 하였다고 주장하나, 피해자가 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 위 사실을 고지 받지 않았다고 진술하고 있고 피고인이 주장하고 있는 위 논의는 판시 편취일 이후 피해자가 F수영장에서 겨울 장사를 하면서 낙동강관리본부와의 분쟁을 알게 된 후에 있었던 일이라고 판단되며 피고인의 편취 행위 당시에 있었던 일이라고 보이지 않고 피고인의 편취 행위 당시에는 피해자가 2018년 여름경 식재료를 납품하는 과정에서 F수영장에 페인트 공사 하자 문제가 발생했다는 사실까지는 알 수 있을 것으로 판단되나 이를 넘어서 피고인측이 위 항 기재와 같이 위탁사용료를 미납하고 계약해지 예정통보를 받았다는 사실까지 알았다고는 볼 수는 없으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 편취한 사실이 충분히 인정된다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 양형의 이유 피고인이 피해자를 기망하여 1억 원을 편취하였고 피해가 회복되지 않은 점, 그럼에도 피고인이 범행 부인하고 자신의 잘못을 반성하지 않고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 10.경 부산 해운대구 M 건물 1층 커피숍에서 피해자 N에게 “부산 북구 F수영장 매점자리가 있는데 보증금 5,000만 원을 걸고 운영해보지 않겠느냐. 부산시에 3억 원에서 5억 원 상당의 공탁금을 걸어놨으니 보증금 반환은 문제가 없다”는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 부산시에 3억 원에서 5억 원 상당의 공탁금을 제공한 사실이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 J은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 5,000만 원을 교부받았다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자가 이 법정에서 위 공소사실에 부합하는 취지로 진술하였으나, 피해자가 최초 제출한 고소장에는 ‘피고인이 부산시에 보증보험을 가입하였으므로 전세금을 준다고 하여 안심하고 있었다’고 기재되어 있고 ‘피고인이 부산시에 공탁금을 걸어두었다’는 내용은 기재되어 있지 않아 피해자 진술의 일관성이 있다고 할 수 없는 점, 당시 상황을 목격한 증인 O은 이 법정에서 “피고인이 당시 피해자에게 어떤 형태로 안전장치가 들어가 있다고 말하였고, 이에 증인이 나중에 피해자에게 그 안전장치에 대하여 확인해봐라.”고 진술하였고 공탁금이란 단어에 대해서는 정확히 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하고 있는 점, 공소사실에 부합하는 취지의 증언을 한 증인 P, Q의 증언은 증인들과 피고인, 피해자들의 관계, 증언 태도 등에 비추어 믿을 수 없는 점, 설령 피고인이 피해자에게 공소사실 기재와 같이 말하였다고 하더라도 피해자는 실제로 부산시에 피고인이 공탁을 하였는지 여부에 대하여 확인하지 않았고 피고인과 사이에 체결한 입점계약서에도 공탁 관련 내용이 기재되어 있지도 않은 점에 피고인과 피해자 사이에 체결된 입점계약의 내용, 그 체결 경위 및 과정 등에 비추어 보면, 공소사실 기재만으로는 피고인의 부산시에 대한 공탁금 제공 여부가 피해자의 입점 보증금 5,000만 원의 교부라는 처분행위와 인과관계 있는 중요조건이었다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 부분의 요지를 공시하기로 하며, 배상신청인의 배상신청은 이유 없으므로 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호에 의하여 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.