서울중앙지방법원-2012고합1727

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 7. 5.경부터 2008. 6. 23.경까지 주식회사 Q(이하 'Q'라고 한다)의 대표이사로 근무하였고, 2008. 2. 5.경부터 2008. 11. 10.경까지 Q 발행주식의 7.81%(1,300,000주)를 보유하고 있던 2대 주주로서 Q를 실질적으로 운영하던 사람이다. Q는 2008. 3. 5.경 피해자 주식회사 U(이하 'U'이라 한다)의 최대주주인 주식회사 V로부터 U의 경영권 및 주식 5,484,430주를 대금 155억 원에 인수하기로 약정하고, Q의 보유자금 10억 원으로 계약금을, 신주인수권부사채 및 전환사채를 발행하여 조달한 92억 원으로 중도금을, 2008. 3. 7.경 명동 사채업자 R으로부터 차용한 53억 원으로 잔금을 각각 지급한 후 U의 주식을 인수받아 U의 최대주주가 되었다. 피고인은 이와 같이 U의 경영권을 인수한 즉시 임시 주주총회를 개최하여 이사 9명 중 5명을 피고인 측 사람들로 선임하고, Q의 부사장인 S으로부터 소개받은 T을 U의 명의상 대표이사로 취임시킨 후 U의 실질적인 운영자로서 U을 지배하면서 S과 T을 통해 U의 유동자금을 인출하여 임의로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 3. 7.경 U 명의의 신한은행 계좌에서 U 소유의 사내보유금 60억 원을 인출하여 U을 위하여 업무상 보관하던 중 서울 강남구 W에 있는 Q 사무실에서 그 중 58억 3,000만 원을 위 U 주식 매수를 위해 빌린 차용금 및 이자 변제 명목으로 사채업자 R에게 임의로 지급한 것을 비롯하여 그 때부터 2008. 3. 26.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 6회에 걸쳐 U 소유의 유동자금 합계 91억 3,000만 원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 피고인 및 변호인들의 주장 당초 S과 X이 Q를 인수하려다 실패하자, 먼저 Q가 U을 인수하게 한 후 U의 유상증자를 통해 Q와 U을 모두 인수하려고 하였던 것이고, 피고인은 Q의 신주인수권부사채 및 전환사채까지 S 측이 인수하게 함으로써 궁극적으로 Q와 그 자산을 S에게 모두 매각하는 것이 목적이었을 뿐 U의 운영에는 전혀 관여하지 않았으므로, 피고인이 U 자금을 보관하는 지위에 있었다고 할 수 없다. 다. 판단 피고인의 일부 법정진술, 증인 Y, Z, AA, AB, X, AC, AD, AE의 각 법정진술 및 증인 T의 일부 법정진술, AF, AG에 대한 각 문답서(2013고합6 증거목록 순번 51, 58, 이하 순번만을 기재한다), 경영권양수도계약서, 영수증, 수표 사용 내역, 각서. 수령증, 주식양수양도계약서(2012고합1727 증거목록 순번 139, 이하 순번만을 기재한다), Q 및 U 통장 내역, 각 금융거래정보제공요구서 및 금융기관 회신서(164, 166, 172), 수사보고(Q 명의 신한은행 자금 사용 내역 확인, 171) 인증서(차입약정서, 176), 영수확인증, 확인서, Q와 U의 각 법인등기부등본, 증 제3 내지 5호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음 각 사실 및 이를 통해 인정되는 다음 각 사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 U의 자금을 업무상 보관하는 지위에 있었다고 보기 어렵다. S은 Q가 U을 인수하기 전인 2008. 1. 14.경 피고인으로부터 Q의 경영권을 양수하는 계약 및 공동경영계약을 체결하였으나, 자금을 조달하지 못하여 Q 인수에 실패하였고, 이후 S, X은 2008. 2. 29.까지 5억 원을 지급하지 않거나, 45억 원 및 12억 5,000만 원이 정상 조달되지 않는 경우 이미 지급한 3억 원(X 2억 원, S 1억 원)에 대한 일체의 권리를 포기한다는 각서를 피고인에게 작성해 준 바도 있다. 한편 S과 X은 U의 대주주였던 V로부터 U 관련 횡령 혐의로 고소 당한 상태여서 U 자체를 인수할 필요가 있었던 것으로 보인다(AF, AC, T의 진술). 한편, 피고인은 AH(S의 형)로부터 17억 5,000만 원을 차용하고, 그 담보로 Q 주식 24만 주를 제공하며, 2008. 3. 28. 예정된 Q의 정기주주총회에서 AH 또는 AH가 지정하는 자가 등기이사로 선임되도록 하여 Q의 경영에 참여할 수 있도록 한다는 약정을 해주었다. 2008. 2. 29. AH가 Q의 경영지배인으로 선임되었고, 이후 2008. 3. 28. 열린 Q 주주총회에서 AH와 AI(S의 부인)이 이사로 선임되었다. Q는 2008. 3. 7.경 주식회사 V로부터 U의 경영권 및 주식 5,484,430주를 155억 원에 인수하였다. 그 중 Q의 보유자금 10억 원을 제외한 나머지 자금은 모두 S이 조달해 온 것이었고(S은 R으로부터 무담보로 53억 원, AE로부터 Q 신주인수권부사채 및 U 주식 250만 주를 담보로 50억 원, AJ로부터 Q 전환사채 및 U 주식 290만 주를 담보로 50억 원을 각 조달하였다), 같은 날 S 측의 T이 U의 대표이사로 선임되었다. U에 자금을 대여하거나 이후 U을 인수한 관련자들은 S을 U의 실질적인 대주주이자 경영자로 알고 U 관련 문제를 S, T과 논의하였다. U의 대표이사였던 T은 S의 지시를 받아 U을 운영하였는데, S이 피고인의 지시를 받은 것으로 알고 있기는 하였으나 피고인으로부터 직접 지시를 받은 적은 없다(Y, AE, Z, T의 각 진술). S 이외에 피고인이 Q의 대표이사로서 자회사인 U을 운영하였다고 진술하는 관계인은 없다. 다른 계열회사와 달리 Q는 U의 재무, 일반관리 사항에 대해 관여하지 않았고 U이 별개로 회계 처리를 했다. U의 법인인감, 법인인감카드, 예금통장, 인터넷뱅킹비밀번호, 공인인증서 등은 모두 T, S이 관리하였고, U의 자회사인 AK의 예금통장, 법인인감 등도 T과 S이 같이 관리했다(AG, AD, T의 각 진술). 특히 T은 U 인수 당일인 2008. 3. 7. S의 지시에 따라(다만 S으로부터는 피고인이 지시한 것으로 들었다) U 보유자금 58억 3,000만 원을 수표로 인출하여 R에게 건네주었다(T의 진술, T은 수사기관에서 수표를 피고인에게 직접 건넸다고 진술하였으나 이 법정에 이르러서는 위와 같이 진술하고 있다). AC는 S으로부터 그가 U의 유상증자 자금으로 U을 인수할 때 빌린 Q의 사채를 변제할 것을 결정했다는 말을 들었다(AC의 진술). 2008. 6. 4. U 경영권을 담보로 U에 25억 원을 대여할 당시 AE는 피고인이 그 자리에 있었음에도 S과 협의하였고(2013고합6 수사기록 2,828쪽), 당시 작성된 경영권 양수도 계약서상 양도인이 피고인, T, S으로 되어 있는 것은, 실무를 처리했던 Y이 지분이 아닌 경영권 양도이므로 U의 실질 경영자들을 계약당사자로 할 것을 요구하였기 때문이었다(Y의 진술). 2. 증권거래법위반의 점 가. 공소사실의 요지 2008. 6. 12.경 U은 자본금 189억 원 상당, 1,840만 주를 일반 공모방식으로 주당 1,030원에 유상증자하기로 결정하여 공시하였는데, 피고인과 T은 유상증자를 성공시키기 위해서는 U의 주식 시세를 위 공모가보다 높게 유지시키는 것이 필수적이라고 판단하고, U 주식의 시세를 조종하여 주가를 상승시키기로 마음먹고, S, AC, AL 등과 순차 공모하여, 피고인과 T은 명동사채업자 AE로부터 10억 원을 차용하는 방법으로 시세조종 자금을 조달하고, S은 직접 시세조종 주문을 내거나 AC, AL에게 주문을 지시하는 등 U 주식 시세조종을 총괄하고, AC는 U 주식 시세조종을 위한 차명계좌를 빌려오거나 시세조종을 위한 주문을 내고, 위 AL는 시세조종을 위한 주문을 내는 역할을 각각 담당하기로 하였다. 1) 가장매매 누구든지 코스닥상장 유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 유가증권 매매거래에 있어서 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 가장된 매매거래를 하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 T, S, AC, AL와 공모하여 서울 강남구 AM빌딩 402호에서, 2008. 6. 5. 11:58:38경 AC 명의의 한국투자증권 삼성동지점 계좌(계좌번호 : AN)를 이용하여 U 주식 1만주를 주당 1,170원에 매도주문을 낸 직후 11:58:41경 다시 U 주식 1만주를 주당 1,175원에 매도주문을 제출하고, 같은 날 12:00:18경 AO 명의의 한국투자증권 삼성동지점 계좌(계좌번호 : AP)를 이용하여 U 주식 5만주를 주당 1,175원에 매수주문을 제출하여 12:00:21경 1만주를 1,170원, 6,600주를 1,176원에 각각 매매계약을 체결하는 등 2008. 6. 4.경부터 2008. 6. 11.경까지 별지 범죄일람표 1(가장매매) 기재와 같이 AC 명의의 한국투자증권 삼성동지점 계좌 등 5개 계좌를 이용하여 총 107회에 걸쳐 합계 426,081주를 가장매매하였다. 2) 현실거래에 의한 시세조종 누구든지 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 T 등과 공모하여 다음과 같이 시세조종 주문을 하였다. 가) 고가매수 피고인은 위 T 등과 공모하여 위 AM빌딩 402호에서, 2008. 6. 4. 14:15:27경 직전 최우선매도호가 1,075원 3,927주, 10호가 매도잔량 142,579주, 최우선매수호가 1,070원 2,092주, 10호가 매수잔량 20,787주인 상황에서 AC 명의의 한국투자증권 삼성동지점 계좌(계좌번호 : AN)를 이용하여 U 주식 130,000주를 직전가 대비 40원, 상대호가 대비 40원 높은 가격인 주당 1,115원에 매수주문을 하여 1,075원에 3,927주, 1,080원에 12,599주, 1,085원에 2,668주, 1,090원에 6,832주, 1,095원에 12,609주, 1,100원에 37,823주, 1,105원에 4,863주, 1,110원에 21,078주, 1,115원에 10,600주를 순차 체결되게 함으로써 U 주식 시세를 직전 체결가인 1,075원보다 40원 상승시키는 등 2008. 6. 4.경부터 2008. 6. 11.경까지 별지 범죄일람표 2(고가성매수주문) 기재와 같이 AC 명의의 한국투자증권 삼성동 지점 계좌 등 3개 계좌를 이용하여 총 46회에 걸쳐 642,300주의 고가매수주문을 하였다. 나) 종가관여 피고인은 위 T 등과 공모하여 위 AM빌딩 402호에서, 2008. 6. 5. 종가단일가 매매시간인 14:58:12경 10호가 매도잔량이 85,535주, 10호가 매수잔량이 50,254주인 상황에서 AL 명의의 한국투자증권 계좌(계좌번호 : AQ)를 이용하여 U 주식 70,000주를 예상체결종가의 직전가 대비 115원, 상대호가 대비 340원 높은 주당 1,325원에 매수주문을 제출하여 예상체결가를 1,200원(종가단일가1,210원)에서 1,225원까지 상승시키는 등 2008. 6. 5.경부터 2008. 6. 11.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 3(종가관여주문) 기재와 같이 AC 명의의 한국투자증권 삼성동지점 계좌 등 3개 계좌를 이용하여 총 7회에 걸쳐 합계 271,000주의 종가관여 주문을 하였다. 다) 시가관여 피고인은 위 T 등과 공모하여 위 AM빌딩 402호에서, 2008. 6. 5. 시가단일가 매매시간인 08:49:16경 10호가 매도잔량이 42,268주, 10호가 매수잔량이 21,053주인 상황에서 AO 명의의 한국투자증권 계좌(계좌번호 : AP)를 이용하여 U 주식 73,000주를 예상체결시가의 직전가 대비 170원 높은 주당 1,325원에 매수주문을 제출하여 예상체결시가를 1,195원(전일 종가 1,225원)에서 1,300원까지 상승시키는 등 2008. 6. 5.경부터 2008. 6. 11.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 4(시가관여주문) 기재와 같이 AC 명의의 한국투자증권 삼성동지점 계좌 등 3개 계좌를 이용하여 총 9회에 걸쳐 합계 848,192주의 시가관여 주문을 하였다. 라) 허수성 매수주문 피고인은 위 T 등과 공모하여 위 AM빌딩 402호에서, 2008. 6. 5. 14:44:31 위 AL 명의의 한국투자증권 계좌를 이용하여 직전가 1,200원, 매수10호가 잔량이 79,250주, 매도10호가 잔량이 75,569주로 매수잔량이 매도잔량을 상회하는 상황에서 직전가 대비 25원 낮고, 상대호가 대비 35원 낮아 체결가능성이 없는 1,175원에 13,000주 매수주문을 제출하고, 다시 14:44:44경 위 계좌를 이용하여 직전가 1,200원, 매수10호가 잔량이 85,313주, 매도10호가 잔량이 69,696주로 매수잔량이 매도잔량을 상회하는 상황에서 직전가 대비 30원 낮고, 상대호가 대비 40원 낮아 체결가능성이 없는 1,170원에 23,000주 매수주문을 제출하였다가 종일단일가 매매시간 직전인 14:49:39 및 14:49:45에 위 주문을 취소하는 등 2008. 6. 5. 및 2008. 6. 6. 양일간 위 AL 명의의 한국투자증권 삼성동 지점 계좌를 이용하여 별지 범죄일람표 5(허수성매수주문)에 기재된 것과 같이 총 4회에 걸쳐 합계 51,000주의 허수성 매수주문을 하였다. 결국 피고인은 T 등과 공모하여 2008. 6. 4.경부터 2008. 6. 11.경까지 사이에 총 173회에 걸쳐 합계 2,238,273주를 시세조종 주문하여 U 주가를 1,005원에서 최고 1,465원까지 인위적으로 상승시켰다. 나. 판단 1) 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조). 2) 피고인, S의 일부 법정진술 및 각 인증서(경영권 양수도 계약서), 영수증(2013고합6 증거목록 순번 193, 198, 204)의 각 기재에 의하면, S이 2008. 6. 4. AE로부터 빌린 25억 원 중 10억 원을 U 유상증자 성공을 위해 U 주식을 매수하는 데 사용할 것을 알면서도 피고인이 경영권 양수도 계약서와 영수증에 계약 당사자로서 서명한 사실은 인정된다. 3) 그러나 한편 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사정, 즉, 앞서 본 바와 같이 U은 S이 직접 경영하고 있었으므로 피고인이 모회사의 대표이사이자 2대 주주라는 이유만으로 U의 유상증자 성공에 직접적인 이해관계가 있었다고 보기는 어려운 점, 25억 원 차용을 위하여 AE와 직접 협의한 것은 S이고, 피고인이 경영권 양수도 계약서에 서명한 것 이외에 시세조종에 개입하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 점, 피고인의 서명 여부가 자금 대여에 있어 중요한 요소는 아니었던 것으로 보이는 점 등에 비추어보면, 앞서 인정한 사실만으로는 S 등의 U 주식 시세조종에 대하여 피고인에게 공동가공의 의사나 기능적 행위 지배가 인정된다고 볼 수 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다.