인천지방법원-2019고단3587

범 죄 사 실(2020고단37, 2020고단6397) 2020고단37 피고인은 파주시 B건물 C호에 있는 주식회사 D의 실제 대표로서, 상시근로자 3명을 사용하여 건설업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 파주시 E 내장인테리어 등 공사 현장에서 2019. 5. 17.부터 2019. 7. 4.까지 근로를 제공하고 퇴직한 근로자 F의 임금 2,200,000원을 비롯하여, 별지1. 범죄일람표 연번 3, 4, 6, 8 기재와 같이 근로자 4명의 임금 합계 8,520,000원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 2020고단6397 [전제사실] 피고인은 피해자 G가 운영하는 인천 계양구 H건물 I호 주식회사 J(이하 ‘J’이라 한다)의 이사로, 2019. 1. 24.경 피해자 K 운영의 주식회사 L(이하 ‘L’라고 한다)와 ‘고양시 일산동구 M 소재 기존 건물을 철거하고 건물을 신축하기로 하는 내용’의 도급계약(이하 ’이 사건 계약‘이라 한다)을 체결한 후 같은 날 계약금 명목으로 1억 원을 송금받았다. [범죄사실] 1. 피해자 G에 대한 사기 피고인은 이 사건 계약에 따라 2019. 2. 1.자로 L로부터 J 명의 N계좌(계좌번호 O)로 공사선급금 명목의 4억 원이 송금된다는 사실을 알게 된 것을 기화로, 2019. 1. 말경 J 사무실에서 피해자에게 ’내가 아는 지인 중에 안동시쪽에서 웨딩홀 건축을 하고 있는 P이라는 사람이 있는데 급하게 돈이 필요하다고 한다. 공사선급금 4억 원이 들어오면 P에게 돈을 빌려달라. 돈을 빌려주면 1~2달만 사용하고 이자 400~500만 원과 함께 갚겠다‘고 말하면서 마치 P이 돈을 빌려 사용한 후 곧 변제할 것처럼 거짓말을 하였다. 하지만 사실 피고인은 피해자로부터 빌린 돈을 스스로 사용할 생각이었을 뿐 P이 피해자로부터 돈을 빌리려고 한 사실은 없었고, 아울러 피고인은 별다른 재산이 없이 다른 공사현장에서의 체불노임 등 약 1억 3,000만 원 상당의 채무만이 있었기 때문에 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약속한 시일 내에 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 2. 1.경 피고인이 실제로 사용하는 V 주식회사(대표이사: P) 명의 N 계좌(계좌번호 W)로 1억 5,000만 원을 송금받고, 같은 달 27.경 같은 계좌로 5,000만 원을 송금받아 합계 2억 원을 편취하였다. 2. 피해자 K에 대한 사기 피고인은 L로부터 지급받은 2019. 1. 24.자 계약금 1억 원과 2019. 2. 1.자 공사선금 4억 원 합계 5억 원 중 절반 이상인 2억 6,000만 원(공사소개비 6,000만 원, 위 1항 범행 관련 2억 원)을 본건 공사와 관계없는 곳에 사용한 상태에서, 철골제작업체인 주식회사 X과 분쟁까지 발생해 철골제작이 지연되는 등 더 이상 본건 공사를 약속한 시일 내에 완성할 수 없는 상황에 이르렀다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 8. 초순경 위와 같은 사실을 숨긴 채 피해자에게 ’공사가 정상적으로 진행되고 있다. 설계변경으로 인해 증액된 공사대금을 보내 달라‘고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 같은 달 8.경 J 명의 N계좌(계좌번호 O)로 1억 1,000만 원을 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 2020고단37 1. 피고인의 법정진술 1. U에 대한 경찰 진술조서 1. 입출금거래내역, 근로내역확인신고서 2020고단6397 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 K의 진술기재 1. G에 대한 검찰 피의자신문조서 1. Y에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(계좌거래내역 첨부) 1. 도급계약서, 각 거래내역확인증, 합의서(증거목록 순번 9), 입출금내역조회, 사유서, 내용증명, 카카오 톡 메신저 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(퇴직 시 임금 미지급의 점), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10월∼2년 6월 나. 제2범죄(근로기준법위반) [유형의 결정] 근로기준법위반범죄 > 02. 임금 등 미지급 > [제1유형] 5,000만 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼8월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월∼2년 10월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 10월, 집행유예 2년 불리한 정상: 사기 범행의 경위 및 피해액수, 근로자의 기본적 생활 보장을 위한 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법의 입법 취지 등을 모두 고려할 때, 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 근로기준법위반죄로 벌금형을 받은 전력이 있다. 유리한 정상: 피고인이 범행을 인정한다. 피고인, 피해자 G 측과 피해자 K 측 사이에 피고인 등이 피해자 K 측에 2억 원을 변제하고, 추가 4억 원을 분할 변제하는 내용의 합의가 이루어졌고, 이에 따라 위 2억 원이 피해자 G 측을 거쳐 피해자 K 측에 지급되었다. 위 사기 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다. 벌금형을 초과하는 전력은 없다. 위와 같은 사정들을 비롯해 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2019고단3587) 1. 이 부분 공소사실의 요지 피해자 Z은 주식회사 AA라는 상호로 철물공사업에 종사하는 사람이고, 피고인은 AB이라는 상호로 건축자재제조업에 종사하는 사람이다. 피고인은 2017. 8.경 피해자와 ‘피고인과 피해자는 공동으로 주식회사 AC(이하 ’AC‘라고 한다)로부터 AD 신축공사에 필요한 창호 및 금속공사(이하 ’이 사건 공사‘라고 한다)를 하도급 받아 시공한다’는 취지의 동업약정을 구두로 한 다음, AC와 AB 명의로 위 공사계약을 체결하였고, 피고인은 2017. 11. 13.경부터 2018. 1. 8.경까지 사이에 AC로부터 총 4회에 걸쳐 공사비 명목으로 합계 289,740,291원을 교부받았다. 피고인은 피해자와 동업관계였음에도 불구하고, 2017. 11. 13.경 AC로부터 공사계약금 29,506,225원을 AB 명의 AE은행 계좌(AF)로 송금받아 공사대금으로 사용하기 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 날 불상지에서 피고인이 별도로 진행하는 영월 공사현장 인부들 숙박비로 사용하기 위하여 숙박업소 영업주인 AG 명의 계좌로 600,000원을 송금하는 등 개인적인 용도에 소비한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2018. 1. 8.경까지 사이에 별지2. 범죄일람표 기재와 같이 강원 영월군 일원에서 총 19회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 42,810,360원을 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 Z과 공소사실 기재와 같은 동업약정을 한 사실이 없고, Z은 피고인의 공사현장에서 현장관리인으로 근무한 것에 불과하다. 3. 판단 가. 먼저 피고인과 Z이 공소사실 기재와 같이 2017. 8.경 이 사건 공사에 관한 동업약정을 체결하였는지 보건대, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 위와 같은 동업약정이 체결되었다고 단정하기 어렵다. 피고인과 Z 사이에 작성된 동업계약서는 존재하지 않고, Z은 구두로 동업약정을 체결한 것이라고 주장하는 이 사건에서, 동업약정 체결 사실에 부합하는 직접 증거로는 Z의 작성한 고소장, Z의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 있다. 그런데 Z은 동업약정 체결 장소 등 당시 상황에 관하여 경찰 참고인 조사 시 대구 중구 AH 소재 AI의 사무실에서 제안하였다고 진술하였다가, 피고인과의 대질 조사에서는 전화 및 자신의 집 근처 대구 수성구 범물동 소재 커피숍에서 이야기했다고 진술하였고, 이 법정에서는 평상시에 만나서 이야기했다고 진술하는 등 진술이 일관되지 아니한 점, Z은 수익 분배비율에 관하여도 수사기관에서는 동일하게 배분하기로 하였다고 진술하였다가 이 법정에 와서는 ‘공사현장에서 생활비 쓰고 남으면 갈라 쓰는 것으로 이야기했다. 절반씩 나누자고 이야기한 적은 없고, 피고인도 그렇게 이야기한 적 없다’는 취지로 다르게 진술한 점 등에 비추어 보면, Z의 고소장 및 진술은 그대로 믿기 어렵다. 또한 AJ 주식회사(AC의 도급인으로서, 당초 이 사건 공사에 관하여 피고인과 계약을 체결하였다가 자회사격인 AC를 거쳐 피고인에게 하도급하는 것으로 변경하였다)의 실장 AK, 과장 AL, AC의 관리부장 AM의 이 법정에서의 동업약정에 관한 진술은 의견이나 추측에 불과하고, 피고인이나 Z으로부터 동업약정 체결 사실을 직접 들었다는 것은 아니어서 증거로 삼기에 부족하다. 나아가 민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라고 할 수 있고, 공동의 목적 달성을 도모한다는 것만으로는 조합의 성립요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다(대법원 2012. 8. 17. 선고 2011다80005 판결 등 참조). 그런데 출자에 관하여 보면, 민법상 노무도 출자의 객체가 되기는 하나 Z의 ‘휴게소 창호 및 금속 공사는 잘 몰라서 현장의 모든 일은 피고인이 하기로 하였고, 나는 현장 관리만 하기로 하였다. 현장 관리는 출근 인원 파악해서 사무실에 보고하고, 일을 시키고, 자재 공급 확인하는 것이다’는 진술에 비추어 Z이 출자의무의 이행으로서 ‘노무’를 제공한 것인지 의문이 들고, 그 밖에 Z 및 피고인이 AC 측으로부터 선지급받은 공사비용을 가지고 지출한 것 외에 출자로서 자신의 자금을 투입하였는지, 그 금액이 얼마인지를 확정할 자료도 없는 점(Z의 위와 같은 진술을 비롯해 전체적인 주장 내용을 보면, Z이 언급한 동업은 법률적 의미의 동업관계를 상정한 것이 아니라 단지 피고인과 함께 공사를 시행한다는 의미로서 표현한 것으로 보이기도 한다), 피고인의 주장과 같이 Z이 피고인의 현장관리인으로 고용된 것인지는 불분명하나, 적어도 Z이 실제 수행한 역할은 위 기재 진술과 같이 자재, 노무관리였는바 이는 영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 대한 위임을 받은 사용인으로서 그 업무에 관하여 부분적 포괄대리권을 가진 현장소장의 통상적인 업무 범위 내에 그치는 것(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20884 판결 등 참조)인 반면, 피고인은 공사계약서 작성, 공사비용 수령을 비롯해 이 사건 공사에 관한 모든 업무를 맡기로 하였던 점, Z은 피고인으로부터 공사비용을 수령한 계좌와 연결된 체크카드를 받기는 하였으나 위 체크카드로는 공사현장에서 필요한 경비 지출을 위해 작은 금액만 인출하였고, 별도로 자금 관리에 관여하거나 피고인에게 공동으로 관리할 것을 요청하지도 않았던 점, 피고인이 2018. 1. 20.경 Z에게 이 사건 공사비용 관련 계좌의 거래내역서를 송부한 사실은 인정되나, 이에 대하여 피고인은 단순히 자금집행을 어떻게 했는지 보여주기 위한 것이었다고 주장하고, Z도 ‘내가 거래내역서를 달라는 말은 안했다. 피고인이 거래내역서를 AK, AL에게도 같이 보냈는바 피고인 자신의 돈이 더 들어갔음을 주장하기 위한 것으로 보인다’고 진술하였을 뿐이므로, 위 거래내역서 송부 사실을 동업자 사이의 업무감시권 행사로 보기는 어려운 점, 피고인이 Z의 항의로 이 사건 공사를 중단한 후, Z은 나머지 공사를 완공하였으나 AJ 측과 그 공사대금을 별도로 정산하였을 뿐 피고인과는 수익과 손해를 나눈 사실이 없고, 피고인도 이 사건 공사를 중단할 당시 강하게 정산 요구를 하지는 않은 것으로 보이는 점 등 실제 이 사건 공사의 시행에 있어서 피고인과 Z 각자의 역할, 관여 정도 등을 종합적으로 고려하면, 피고인과 Z 사이에 공동의 목적 달성을 위한 사업의 운영과 그에 따른 이익을 분배받는 지위를 넘어 특정한 사업을 공동으로 경영한다거나 손익분배가 공동으로 이루어지는 등 하나의 조합체를 구성하기로 하는 동업약정이 성립하였다고 보기는 어렵다. 나. 이처럼 피고인과 Z이 동업관계에 있었음을 인정할 수 없는 이상 피고인이 AC로부터 받은 공사비 289,740,291원을 Z을 위하여 업무상 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.