의정부지방법원고양지원-2022고단189

범 죄 사 실 피고인은 2018. 8. 초순경 경기 고양시 덕양구 B에 있는 피고인이 운영하는 C 사무소에서, 위 사무소를 자주 방문하던 고객인 피해자 D에게 ‘자금을 투자해주면 삼송지구와 지축지역 개발 아파트에 대한 분양권 매입 및 매각을 통해 수익을 올려줄 수 있다.’는 취지로 말하여 2018. 8. 23.경부터 2018. 12. 12.경까지 총 4회에 걸쳐 피해자로부터 분양권 매입자금 명목으로 합계 4억 5천만 원을 E 명의 F은행 계좌(계좌번호 1 생략) 및 G 명의 F은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 송금 받아 피해자를 위하여 보관하던 중, H에게 ‘파주시 I에 있는 신축빌라에 투자하겠다’고 말하며 2020. 3. 30.경 5천만 원, 2020. 5. 10.경 5천만 원, 2020. 8. 20. 5천만 원을 수표로 교부하고, J에게 ‘고양시 덕양구 K아파트 L호 아파트 분양 건에 투자하겠다’고 말하며 2020. 4. 16. 5천만 원, 2020. 8. 13. 5천만 원을 J 명의 계좌로 송금하였다. 이로써 피고인은 피해자 소유의 2억 5천만 원을 마음대로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D의 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 D의 진술 부분 1. 수사보고서(J 전화통화), 수사보고서(H 전화통화) 1. 피의자 자필 확인서, 송금은행거래내역서, 각 송금통장 사본, 입금은행거래내역서, 문자캡쳐사진, 카카오톡대화 내용, 부동산매입자필내역서, 약정서(매입사실확인) 및 첨부 등기권리증 등, 각 부동산등기부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자의 돈을 보관하는 자의 지위에 있지 않으므로 횡령죄가 성립하지 않는다. 또한 개발 아파트 분양권 매입을 위해 받은 돈이기는 하나 아파트 분양권을 매입하고 처분한 후 차익이 얼마 나지 않아 수익을 더 내기 위해서 고양시 덕양구 K아파트 L호 아파트(이하 ‘K아파트’라고 한다) 매입에 재투자하고, 파주시 I 토지(이하 ‘I 토지’라고 한다) 매입에 재투자한 것이므로 불법영득의사가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95도1923 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도671 판결 참조). 2) 용도를 특정하여 위탁받은 자금을 마음대로 그 제한된 용도 이외의 목적으로 사용하는 것은 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1520 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도1652 판결 참조). 나. 이 사건에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 피해자로부터 돈을 수령할 당시 삼송지구 및 지축지역 개발아파트의 분양권을 매입하여 처분하는 차익으로 이익을 올려줄 수 있다고 하였고, 피해자가 투자금을 피고인에게 지급한 후 피고인에게 매입한 분양권을 알려달라고 하자, 2018. 9.경 피고인이 매입한 아파트 분양권의 목록을 기재한 서류를 작성, 교부해 주었다. 그 서류에는 분양권별로 아파트의 동, 호수, 수분양권자, 분양권 매입액수가 기재되어 있다(피고인 자필 확인서인 아파트 입주권 매매현황 참조). 2) 그런데 피고인은 피해자와의 합의 없이 2020. 3. 30.경부터 2020. 8. 20.경까지 사이에 판시 범죄사실 기재와 같이 H에게 I 토지 투자금 명목으로 1억 5,000만 원을 지급하고, J에게 K아파트 투자금 명목으로 1억 원을 지급하였다. 3) 한편 피고인은 피해자에게 분양권 매입 투자금의 원금 반환 명목으로 2020. 2. 18.에 1억 원, 2020. 4. 3.에 1억 원을 지급하였고, 피해자는 2020. 5.경부터 피고인에게 나머지 투자 원금 2억 5,000만 원의 반환 독촉을 하였다. 4) 피고인과 피해자가 주고받은 문자메시지 대화 내역을 보면, 피해자가 2020. 6. 17.경 ‘6월 말까지 2억 5천이 내 통장에 입금되지 않으면 차용증을 작성하여 공증받는 것에 동의해달라’고 하자 피고인은 별다른 이의 없이 그렇게 하겠다고 하고 2020. 7. 9.경까지 피고인은 피해자에게 2억 5천만 원을 반환하지 못하자 피해자가 같은 요구를 독촉하는 동안 피고인은 ‘마무리 하기 위해 준비를 하고 있으니 시간을 달라’고만 하고 있다. 그러면서도 피고인은 그 후 판시 기재와 같이 2020. 8. 13. 및 8. 20.에 J, H에게 합계 1억 원의 투자금을 추가로 지급하였다. 5) J는 K아파트의 중도금, 잔금 지급을 위해 피고인으로부터 1억 원을 투자받았는데 2020. 5. J가 그 아파트에 입주한 후 2년간 실제 거주를 한 뒤라야 그것을 매도하여 차익을 실현할 수 있는 상황이므로, 피고인이 J에게 투자금 명목의 돈을 지급하더라도 피해자가 독촉하는 기한 내에는 투자금을 반환해 줄 수가 없었다. 6) H가 피고인으로부터 I 토지 개발 투자금 명목의 1억 원을 받을 당시 개발 진행상황상 2020. 8. 이전까지 해당 토지에 건축 허가가 나서 금융기관 대출을 받는 것은 불가능 하였고 아무리 빨라도 2021년 초반기라야 투자금 회수가 가능한 것이었다. 7) 피해자가 피고인에게 계속하여 투자금 반환을 재촉하자, 피고인은 2020. 8.경에서야 다른 투자처에 돈을 투자했다고 피해자에게 알렸다. 이에 피해자가 구체적인 투자 내역을 알려달라고 하였고, 피고인은 2020. 8. 중순경 K아파트, 파주시 M 토지에 투자하였다고 문서를 작성해 주었는데, 피고인은 파주시 M 토지 관련하여 투자한 사실도 없다. 위 1)항 기재와 같은 사정을 종합해 보면, 피고인은 피해자로부터 투자금을 받을 당시 삼송지구 및 지축지역 개발아파트의 분양권을 매입하고 처분하는 구체적인 위임을 받은 사실을 인정할 수 있으므로 피고인은 피해자의 투자금을 보관하는 자의 지위에 있다고 봄이 타당하다. 또한 위 사정들을 종합해 보면 피고인은 피해자의 동의 없이 피해자가 제시한 기한 내에 투자금을 회수할 수도 없는 K아파트와 I 토지 관련 투자금 명목으로 J, N에게 합계 2억 5,000만 원을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면 피고인은 피해자에게 반환해야 할 돈을 보관하는 지위에 있었으면서 피해자와의 합의로 특정된 용도와는 다른 용도로 피고인 마음대로 지출하였다고 할 것이고, 불법영득의사도 인정된다. 따라서 피고인의 위와 같은 행위는 횡령죄가 성립한다. 양형의 이유 이 사건 범행의 피해액 규모가 크다. 피해자의 피해가 회복되지 않았고 피해자로부터 용서받지 못하였다. 피고인이 피해자의 신뢰관계를 이용하여 이 사건 범행에 이르게 된 점에 비추어 정상이 좋지 않고, 피고인이 피해자에게 투자금 반환을 약속하는 과정에서 보이는 범행 후 정황도 좋지 않다. 다만, 피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인이 피해자와 민사조정이 성립한 후 피해자의 손해를 회복하겠다는 의지와 노력을 보이고 있고, 이 사건 변론 종결 후 4,000만 원을 변제공탁한 점을 유리한 정상으로 참작하고 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 모두 고려하여 형을 정한다. 그리고, 피고인이 재판에 성실히 출석하여 임한 점, 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 손해 회복을 위해 자신의 제3자에 대한 채권을 회수하는 노력을 보이고 있는 점을 고려하여 피고인으로 하여금 피해자에게 손해를 배상할 기회를 부여하기 위하여 법정구속은 하지 않기로 한다.