인천지방법원-2008고합320

범죄사실 피고인 A은 2007. 8. 말경 F 상무대우로 근무하던 중 G 지역에서 제18대 국회의원 선거 후보자로 출마하기로 마음먹고, 2007. 12. 28.경 G을 예비후보자로 등록하여 2008. 3. 7.경 H정당 G을 후보자로 확정된 다음, 2008. 4. 9.경 실시된 제18대 국회의원 선거에 출마하여 당선된 사람이고, 피고인 B는 건축설계 용역업무에 종사하는 사람이다. 1. 피고인들의 공동범행 누구든지 선거운동기간 전에 선거운동을 하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인 A은 2007. 5.경 알게 된 I을 통해 2007. 8. 말경 G 의원을 2회 역임하고 광고업에 종사하여 G 지역에서 많은 사람들을 알고 지내며 영향력이 있는 J를 소개받고, 그 무렵 J를 통해 G에 약 20년 동안 거주하며 시의원, 구의원, 사회단체장, 사업가 등 유력인사를 많이 알고 지내며 G 지역에서 활발히 활동하는 피고인 B를 소개받았다. 그 후, 2007. 9. 초순경부터 피고인들은 피고인 B의 K 에쿠스 승용차를 함께 타고 다니며 G 지역에서 영향력이 있는 시의원, 구의원, 사회단체장, 사업가 등을 상대로 인사를 하며 지지를 호소하는 방법으로 선거운동을 하기로 공모하였다. 가. 2007. 9. 초순경 L에 있는 M호텔 부근에 있는 피고인 A의 선거사무실에서 피고인 B는 N에 거주하며 사업을 하는 O에게 피고인 A을 소개하며 "G에서 국회의원 선거에 출마할 사람이다, 아는 사람이 없으니 많이 도와달라"고 말하고, 피고인 A은 O에게 "이번 국회의원 선거에 뜻이 있다, 정치를 하고 싶으니 도와 달라"는 취지로 말하여 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다. 나. 2007. 9. 말경 P에 있는 Q 장의사 사무실에서 피고인 B는 장의사로 활동하며 G지역 산악회 회원들을 많이 알고 있는 R에게 피고인 A을 소개하며 "F 상무인데, G에서 이번 국회의원 선거에 출마할 사람이다. 아는 사람이 없으니 많이 도와달라"고 말하고, 피고인 A은 R에게 "이번 국회의원 선거에 뜻이 있다, 정치를 하고 싶으니 도와 달라"는 취지로 말하여 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다. 다. 2007. 9. 말경 S에서 사업을 하는 T(공소장에는 'U'으로 되어 있으나, 이는 오기로 보임)의 공장에서, 피고인 B는 T에게 피고인 A을 소개하며 "F 상무인데 G에서 이번 국회의원 선거에 나올 사람이다, V하고 경선을 할 것 같다, 도와 달라"고 말하고, 피고인 A은 T에게 "이번 국회의원 선거에 뜻이 있다. 정치를 하고 싶으니, 도와 달라"는 취지로 말하여 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다. 라. 2007. 10. 중순경 피고인 A의 선거사무실 부근에 있는 W 횟집에서 피고인 B는 X시의원을 역임한 Y와 G의원을 역임한 Z에게 피고인 A을 소개하며 "이번 국회의원 선거에 출마하려고 하는데, 도와 달라"고 말하고, 피고인 A은 Y와 Z에게 "이번 국회의원 선거에 뜻이 있다, 정치를 하고 싶으니 도와 달라"는 취지로 말하여 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 2. 피고인 A 가. 기부행위 제한규정 위반 국회의원 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다. ⑴ 피고인은 2007. 9. 초순경 AA에 있는 선거사무실에서, 피고인의 선거운동을 도와주며 피고인에게 시의원, 구의원 등을 소개해 주던 상피고인 B에게 가방 2개(개당 230,000원), 지갑벨트 세트 9개(개당 46,000원)를 제공하여 합계 874,000원 상당의 기부행위를 하였다. ⑵ 피고인은 2007. 9. 말경 위 선거사무실 앞길에서 위 B의 운전기사인 AB에게 시가 46,000원 상당의 지갑벨트 세트 1개를 제공하여 기부행위를 하였다. 나. 허위사실 공표 ⑴ 피고인은 2007. 9. 30.경 F 상무대우로 근무하다가 퇴직하였음에도 불구하고, 당선될 목적으로 2008. 1.경부터 같은 해 3.경까지 누구든지 볼 수 있는 피고인 홈페이지 (AC) 피고인의 경력란에 '(전) F상무'라고 표시하여 피고인의 경력에 관하여 허위사실을 공표하였다. ⑵ 피고인은 2007. 11. 3.경부터 12. 19.경까지 '제17대 대통령 선거 H정당 X시당 선거대책위원회 AD위원장'을 역임하였음에도 불구하고, 당선될 목적으로 2008. 3. 29.경 선전벽보 490부, 책자형 선거공보 109,200부, 후보자 명함 60,000부의 피고인 경력란에 'H정당 AD위윈회 위원장(전)'이라고 게재한 다음, G을 선거구내 유권자들에게 발송 또는 배포하여 피고인의 경력에 관하여 허위사실을 공표하였다. 3. 피고인 B 누구든지 선거에 관하여 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고, 공동피고인 A을 위해 G지역에서 영향력 있는 사람들에게 가방과 지갑벨트 세트를 제공하기로 마음먹고, 2007. 9. 초순경 위 A로부터 가방 2개와 지갑벨트 세트 9개를 제공받아 피고인의 승용차에 보관하였다. 그 후 피고인은 2007. 9. 초순경 P에서 호프집을 운영하며 G구청에서 통합방위위원으로 활동하는 등 G지역에서 활발히 활동하는 AE에게 'F에서 나온 물건이다'라고 말하며 시가 46,000원 상당의 지갑벨트 세트 1개를 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 F 임원을 역임한 위 A이 G지역에서 제18대 국회의원 선거에 출마하려고 한다는 사실을 알고 있는 사람들에게 2007. 9. 초순경부터 2007. 11.경까지 사이에 6회 걸쳐 시가 23만 원 상당의 가방 2개, 시가 46,000원 상당의 지갑벨트 세트 5개를 제공하여 위 A을 위하여 합계 69만 원 상당의 기부행위를 하였다 증거의 요지 [판시 제1의 각 사실] 1. 피고인들의 각 일부 법정 진술 1. 증인 Y의 법정 진술 1. 증인 J, R, T, Z의 각 일부 법정 진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. I에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. O, J, E, AE, AF, AG에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. Y, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. I의 2008. 4. 25.자 진술서 1. 명함, 퇴직증명서, 부동산 임대차계약서 사본, 영수증 사본, AH [판시 제2의 가의 각 사실] 1. 피고인들의 각 일부 법정 진술 1. 증인 AB의 법정 진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AI, AJ에 대한 각 경찰 진술조서 1. 2008. 4. 6.자 압수조서 및 압수목록, 가방·지갑세트 사진 1. AK 제품 카다로그 사진, 거래내역 사본, 견적서, 거래명세표 1. 각 수사보고 (기부내역 관련 등) [판시 제2의 나의 각 사실] 1. 피고인 A의 일부 법정 진술 1. 수사자료통보 (수사의뢰), 1. 확인서 (임명장 발급), 벽보사진, 명함, 퇴직증명서, 선거책자용, 후보자 약력 등 (피고인 A 홈페이지) 1. 수사보고 (피고인 A 관련자료) [판시 제3의 각 사실] 1. 피고인들의 각 일부 법정 진술 1. 증인 AB의 법정 진술 1. 증인 AL, AM의 각 일부 법정 진술 1. AE, AG, AL, AM, O에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 2008. 4. 10.자 압수조서 및 목록, 압수물 사진 1. 견적서 1. 각 수사보고 (사건 관련자와 G을 선거구민과의 연관성 확인 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 각 공직선거법 제254조 제3항, 형법 제30조 (각 사전 선거운동의 점), 각 공직선거법 제250조 제1항 (각 허위사실 공표의 점) 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항 (각 기부행위의 점) 나. 피고인 B : 각 공직선거법 제254조 제3항, 형법 제30조 (각 사전선거운동의 점), 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조 (각 기부행위의 점) 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범 가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (형과 범정이 가장 무거운 2008. 3. 29.경 허위사실 공표로 인한 공직선거법 위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (형과 범정이 가장 무거운 2007. 11.경 기부행위로 인한 공직선거법 위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 허위경력 표시의 점에 대하여 피고인 A 및 변호인은, 피고인 A이 H정당으로부터 정식으로 임명받은 직위명이 '제17대 대통령 선거 H정당 X시당 선거대책위원회 AD위원장'인 사실은 인정하나, 실제로 H정당의 중앙당 선거대책위원회에는 'AD위원회'라는 기구가 없어 선거구민들에게 경력을 오인하게 할 가능성이 없으며, 위 직책명이 너무 길어 이를 'H정당 AD 위원장(전)'으로 축약하여 게재한 것에 불과하므로, 위와 같은 게재·배포행위가 공직선거법상의 허위사실 공표에 해당하지 않을 뿐만 아니라 위법성의 인식도 없었다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A이 2007. 10. 15.경 H정당 AN으로부터 임명받은 당직명이 '제17대 대통령 선거 H정당 X시당 선거대책위원회 AD위원장'인 점, 그런데 피고인 A이 선전벽보, 선거책자형 선거공보 등에 들어갈 경력란에 'H정당 AD위원장(전)'를 기재한 후 그 제작·배부를 지시한 점, G 선거관리위원회에서 배부한 '정당·후보자 등에 관한 안내사항'에 의하면 선전벽보·선거공보에는 경력방송원고와는 달리 경력에 관한 글자수를 제한하지 않은 점, 선거관리위원회의 검인을 받은 선전벽보, 책자형 선거공보 등에 게재된 후보자의 경력 등은 선거권자들이 투표를 함에 있어 중요한 판단요소가 되는 점, 'H정당 AD위원장'의 당 직책이 당해 선거구의 유권자들에게 마치 중앙당 선거대책위원회 소속의 기구의 장으로 오인케 할 수 있다는 점, 설령 피고인 A의 주장대로 이 사건 허위표시 부분이 축약된 표현이라 하더라도, 최소한의 지역적 제한이 가미된 표현을 부기했어야 하는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 위 선전벽보 등에 판시 제2의 나의 ⑵항의 기재와 같이 위법하다는 정을 알면서 경력에 관하여 허위사실을 공표하였다는 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A 및 그의 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 사전 선거운동의 점에 대하여 가. 주장 ⑴ 피고인 A이 피고인 B를 통하여 O, R 등을 소개받은 것은 개인사업을 위한 준비 또는 정치에 관심이 있는 사람으로서 인맥을 넓히는 차원에서 만난 것에 불과하므로, 이를 사전 선거운동이라고 볼 수 없다. ⑵ 설령 피고인 A이 이 사건 당시 제18대 국회의원 선거의 출마를 위하여 사람을 만났다 하더라도, 이는 '입후보와 선거운동을 위한 준비행위'에 해당되거나 당내경선에서 국회의원 후보로 선출될 목적으로 만난 것에 불과하므로, 이를 공직선거법상의 사전 선거운동에 해당된다고 볼 수 없다. 나. 판단 ⑴ 선거운동은 '특정 후보자'를 위하여 하는 행위로서, 여기에서 말하는 후보자에는 특정 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보 의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람 뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다. 그리고 '사전 선거운동'이라 함은 특정선거에서 선거운동기간 전에 특정 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것이므로, 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선 절차에서 공직선거법 제57조의3 제1항에 의하여 제한적으로 허용된 경선운동은 여기에 해당하지 아니한다고 할 것이고, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별된다. 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목 뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 하고, 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 경우에는 그 범위 내에서 선거운동에 해당한다고 할 것이다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도8518 판결, 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결 등 참조). ⑵ 살피건대, 앞서 든 증거들을 종합하면, 피고인 A은 서울 강남구 AO 13층에 있는 주식회사 F에서 상무대우로 근무하고 있는 중인 2007. 3. 31.경 AA에 있는 사무실을 따로 마련한 후 최소한 2007. 8.경부터 2008. 3. 15.경까지 선거활동을 위한 공간으로 사용한 사실, 피고인 A은 2008. 3.경 Y, AL과 함께 AH 기자로부터 인터뷰를 하면서 자신의 정치권 진입 시점과 관련하여 '처음부터 뜻이 있지 않았다. 2년 전부터 고민해서 실천했다. (중략) 친구에게 3년 전에 정치 입문 컨설팅을 받았다. 어떻게 정치권 진입이 가능한지 말이다'라고 말하였고 이는 같은 달 12. 신문에 게재된 사실, 피고인 A은 2007. 8. 7.경 H정당에 입당하였고, 위 F에서 퇴직하기 약 한 달 전인 2007. 8. 말경 지인인 I을 통하여 2번에 걸쳐 G 의원을 역임하고 약 10년 전부터 AP연맹 G지구 AQ 지도위원장과 바르게살기협의회 G지회장 등을 역임하였던 J를 소개받은 사실, 피고인 A이 J를 소개받은 경위에 대하여 I은 진술서에 "피고인 A이 우리 지역에 정치에 뜻이 있다고 얘기를 하면서 혹시 주위에 사람이 있으면 소개하여 달라고 하였다"라고 기재(수사기록 2권 408쪽 참조)하였고, 경찰에서 "I이 피고인 A을 소개하면서 J에게 '앞으로 우리 지역의 정치에 뜻이 있는 사람이다. 그래서 피고인 A이 이 지역에서 도움이 될 수 있는 사람을 소개시켜 달라고 하니 형님(J)이 구의원도 하고 했으니까 한 번 만나서 이야기를 해보고 도와줘라'고 말하며 소개를 해주었다"라고 진술(수사기록 2권 440쪽 참조)한 사실, 그 무렵 피고인 A이 J를 통하여 피고인 B를 소개받았는데, 그 소개받은 경위에 관하여 J는 경찰에서 "피고인 A이 J에게 지역사회에 조금 힘이 있고 아는 사람이 있으면 소개를 하여 달라는 말을 하여, 평소 알고 지내던 피고인 B를 우연히 만났다. 그런데 마침 피고인 B가 G지역에서는 그래도 꽤 많은 사람을 알고 있어, 피고인 B를 소개하여 주면 선거에 도움이 될 것 같아 그녀를 소개하여 주었다"(수사기록 2권 477쪽 참조)라고 진술한 사실, 피고인 B도 피고인 A을 두 번째 만남을 가진 이후부터는 그가 제18대 국회의원 선거에 출마한다는 사실을 알았었고, 그 후 피고인 A과 세 번째 만남을 가질 당시의 경위에 관하여 검찰에서 "2007. 말경 세 번째 만났을 때 피고인 B가 피고인 A에게 '국회의원 선거에 출마하려고 하느냐'라고 물어보았더니 피고인 A이 '그런 생각이 있다'라고 하였다. 피고인 A이 피고인 B에게 'G에 살면서 서울로 출퇴근하여 G지역에 특별한 연고도 없고 아는 사람이 없으니, 지명도가 있고 활동적인 사람을 소개해 달라'라고 하였다"라고 진술(수사기록 2권 643쪽 참조)한 사실, 피고인 A은 2007. 8. 말경부터 같은 해 10. 중순경까지 사이에 G 일대를 돌아다니면서 피고인 B를 통하여 O, R, U, Y, Z를 만난 사실, 피고인 A이 위와 같이 만난 사람들은 G에서 왕성히 활동하고 있는 사업가, 장의사, 시의원, 구의원이거나 산악회, 바르게살기운동 X협의회 등 친목 내지 기타 사회단체의 주요 구성원인 사실, 피고인들이 O 등과 만남을 가질 당시에는 G 내에서 피고인 A이 제18대 국회의원 후보 예정자로 거론되고 있었던 시점인 사실, ⑩ 피고인 B가 검찰에서 "자신이 O 등에게 피고인 A을 'F 상무인데, 이번 국회의원 선거에 출마하기 위해 H정당 V과 경선을 하는데, 아는 사람이 없으니 도와 달라'라고 말하면서 소개하였고, 이에 피고인 A도 O 등에게 자신의 명함을 주면서 '이번 국회의원 선거에 뜻이 있다. 정치를 하고 싶으니 도와달라'라고 말하였다"라고 진술(수사기록 2권 646쪽 참조)한 사실, ⑪ Y도 경찰에서 "피고인 B가 피고인 A을 소개하면서 '이 지역에서 이번 제18대 국회의원 선거에 출마하려고 하는데 지명도가 낮아 지명도 있는 사람들의 도움이 필요하다고 하며 도와 달라'고 하였다'라고 말한 것을 들었다"라는 취지로 진술(수사기록 2권 273쪽 참조)한 사실, ⑫ 이후 피고인 A은 위와 같이 소개받은 O 등을 통하여 AR·AS 산악회 소속의 G주민들에게 자신을 알리고, 바르게살기협의회 G지회의 자문위원으로 위촉되는 등 G 일대의 정치적 활동을 전개한 사실, ⑬ 피고인 A의 이 사건 사전 선거운동과 관련된 행보에 대하여 AE는 경찰에서 "2007. 10.말경 산악회에 놀러갔을 때 피고인 A이 와서 명함을 돌리며 인사를 하는 A의 얼굴을 보았습니다"라고 진술(수사기록 2권 392쪽 참조)하고, AF도 경찰에서 "피고인 A은 저에게 연락을 하는 말이 향우회나, 시민경찰 모임이 있을 때 연락을 해주면 참석하여 인사를 하겠다고 하여 제가 AT 모임이 있어 연락을 하였더니 피고인 A이 2007. 11.말경 그 곳에 참석하여 하는 말이 '정치에 큰 꿈이 있어 인사드립니다'라는 말을 하였다"라고 진술(수사기록 2권 208쪽 참조)한 사실 등을 인정할 수 있다. 살피건대 위 인정사실에서 나타난 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A이 출근지인 위 F 사무실 소재지와 거리가 먼 G 지역 내에 개인 사무실을 마련한 경위, 그 퇴직 시기와 맞물려서 G 지역의 유력인사인 J, B 등을 차례대로 소개받은 경위 및 AH에 게재된 피고인 A과 관련된 기사내용 등에 비추어 보면, 피고인 A은 적어도 2007. 8. 무렵에는 제18대 국회의원 선거에 출마할 의사가 있었다고 보이는 점, 피고인 B가 피고인 A을 소개받은 경위에 대하여 검찰에서 한 진술 내용을 살펴보면, 피고인 A이 피고인 B를 단순히 사교적으로 만났다고 보기 보다는 제18대 국회의원의 당선을 위한 정치적 도움을 얻기 위하여 만났다고 보는 것이 경험칙에 부합하는 점, 피고인 A이 피고인 B를 통하여 소개받아 만난 O, R 등과는 초면이고, 그 만남이 단순한 우연에 의하여 이루어진 것이 아니고 피고인 A의 적극적인 요청에 따라 피고인 B의 주선에 의하여 이루어진 점, O 등의 직업, 경력 등에 비추어 보면, 피고인 A이 새로운 개인사업을 구상 중이라는 IT사업과는 전혀 무관한 반면에, 오히려 이 사건 선거구인 G구민들에게 영향력을 미칠 수 있는 사회적 지위를 가진 사람들이라는 점, 피고인 A이 O 등에게 명함을 주면서 행한 말이나 피고인 B가 위 A을 소개하면서 행한 발언 등은 향후 예정된 국회의원 선거에서 그 지지를 호소하는 내용이 포함되어 있는 점, 실제로 이후 피고인 A이 위와 같이 만난 사람들을 통하여 G 지역 내의 많은 사람들을 접촉하게 되었고 그에 대한 지지기반을 확대할 수 있는 기회도 제공되었다고 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 A이 피고인 B로부터 G 지역의 영향력 있는 인사들을 소개받고 지지를 호소하는 행위 등이 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위로 보기 어렵고, 당내경선 또는 공천은 물론이고 제18대 국회의원 선거에서의 당선을 도모하기 위한 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위라고 봄이 상당하다. 따라서 이와 같은 행위가 사전 선거운동에 해당하지 않는다는 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 기부행위의 점에 대하여 가. 피고인 A의 기부행위에 대하여 ⑴ 주장 피고인 A이 피고인 B와 AB에게 판시 제2의 가항 기재와 같이 가방과 지갑벨트세트를 제공한 사실은 있으나, 다음과 같은 이유로 무죄라고 주장한다. ㈎ 기부행위에 해당되지 않는다는 주장 피고인 A은 자신이 임원으로 있는 위 F의 홍보를 위하여 할당받은 가방 등을 피고인 B에게 배부한 것에 불과하므로, 이는 공직선거법 제114조 제2항과 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제4호 라.목에 의하여 허용되는 직무상의 행위로서, 공직선거법이 금지하는 기부행위에 해당되지 않는다. 설령 위 직무상의 행위에 해당되지 않는다 하더라도 피고인 A이 B에게 기부할 당시 선거와 관련된 이야기를 전혀 하지 않았으므로 선거와 관련된 기부행위도 아니다. 공직선거법 제113조의 기부행위의 상시제한을 받는 주체와 관련하여, '후보자가 되고자 하는 자'는 법의 형평성을 위하여 예비후보자 등록을 마친 사람으로 보아야 하고, 그때부터 기부행위의 상시제한을 받는다고 해석해야 한다. 따라서 피고인이 판시 제2의 가항과 기재와 같이 기부행위가 이루어진 2007. 9.경 무렵에는 국회의원 선거예비후보자로 등록하기 전으로서, '후보자가 되고자 하는 자'가 아니므로, 공직선거법상의 기부행위의 제한을 받지 않는다. ㈏ 사회상규에 반하지 않는다는 주장 피고인 A이 AB에게 지갑벨트세트 1개를 제공한 것은 명절인 추석 즈음하여 명절선물을 준 것에 불과하므로, 이는 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 명절의 고유 풍속으로서 사회상규에 위배되지 아니한다. 나. 판단 ⑴ 기부행위에 해당되지 않는다는 주장에 대하여 ㈎ 먼저 이 사건 기부행위가 직무상의 행위라는 주장에 대하여 살펴본다. 앞서 든 증거들에 의하면, AU에 소재한 'AK'라는 회사가 인터넷 쇼핑몰 회사인 AV를 통하여 위 F에 가방 140개와 지갑벨트 세트 300개를 납품한 사실, 위 F의 기업 고객지원본부가 임원인 피고인 A에게 이 사건 가방 5개와 지갑벨트 세트 10개를 고객을 위한 사은품으로 할당·배부한 사실 등을 인정할 수 있다. 한편 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들의 관계가 앞서 본 바와 같이 평소 친분이 있었던 관계가 아닌 선거를 목적으로 맺어진 인위적인 관계였던 점, 피고인 A이 2007. 9. 초순경 자신의 사무실을 처음 방문한 피고인 B에게, 위와 같이 할당받은 가방 및 지갑벨트 세트 중 남아있던 총 시가 874,000원 상당의 가방 2개와 지갑벨트 세트 9개를 모두 내준 점, 피고인 B가 위 F와 거래관계가 있다거나 피고인 A이 관리하고 있는 고객으로 볼 만한 자료가 없는 점, 피고인 B도 검찰에서 "피고인 B가 당시 선거에 출마하려고 준비하는 피고인 A의 선거운동을 도와주는 입장이었기 때문에 피고인 A이 피고인 B에게 가방과 지갑벨트 세트를 준 것으로 이해하고 있다"라고 진술(수사기록 2권 647, 648쪽 참조)한 점, 이후 피고인 B가 위와 같이 건네받은 이 사건 가방 및 지갑벨트 세트를 G 일대를 돌아다니며 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 지역 인사들에게 제공한 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 피고인 B에게 이 사건 가방과 지갑벨트 세트를 교부한 것은 이 사건 선거와 관련된 기부행위로 봄이 상당하고, 영업활동을 위하여 종업원이나 제한된 범위 안의 거래처 등에 배부한 것으로는 볼 수 없다. 따라서 피고인 A과 변호인의 이 부분 주장들은 모두 이유 없다. ㈏ 다음으로 '후보자가 되고자 하는 자'의 해석과 관련된 주장에 관하여 살펴본다. 공직선거법 제113조 제1항의 '후보자가 되고자 하는 자'에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함되는 것이고, 기부행위 당시에 입후보할 의사를 가지고 있는 자이면 족하고, 그 의사가 확정적일 것까지 요구하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7419 판결 등 참조). 즉 '기부행위 당시에 입후보할 의사'의 유무로 '후보자가 되고자 하는 자'를 판단하되, 예비후보 등록 이전이라 하더라도 구체적인 정황에 의하여 선거에 입후보할 의사가 있는 것을 객관적으로 인식이 가능하다면 '후보자가 되고자 하는 자'에 해당된다. 살피건대 앞서 본 법리를 바탕으로 위 사실관계와 여러 가지 정황 등에 비추어 보면, 피고인 A은 2007. 8. 무렵 J 등을 소개받을 당시 무렵부터 이미 제18대 국회의원 선거에 입후보할 의사를 객관적으로 표시하였다고 봄이 상당하므로, 그 이후인 이 사건 기부 당시에는 '후보자가 되고자 하는 자'에 해당된다고 할 것이다. 따라서 피고인 A의 변호인이 주장하는 '후보자가 되고자 하는 자'를 예비후보자로 등록한 사람에 한정하여 기부행위의 상시제한을 적용받는다는 주장은 이유 없다. ⑵ 사회상규에 반하지 않는다는 주장에 대하여 ㈎ 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 등에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상 행위 등으로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요하며, 기부행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 기부행위의 시기와 금액, 횟수, 목적, 그 상대방 또는 대상모임과 피고인과의 관계, 친밀도 등 제반 사정에 따라 판단하여야 한다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결 등 참조). ㈏ 살피건대, 앞서 인정한 사실에 더하여, 이 사건 지갑벨트 세트 1개를 제공받은 AB는 피고인 A과 사이에 평소 아무런 친분관계도 없었고, 오히려 AB가 수사기관 및 이 법정에서 한 진술에 의하면, AB로서는 이 사건 기부 당시 피고인 A이 제18대 국회의원 선거에 출마할 의사를 가지고 사람들을 만나면서 선거운동을 하고 있다는 사실을 이미 인식하고 있었던 점, AB는 피고인 B의 운전기사로서 피고인 A이 피고인 B의 차량에 함께 승차한 후 G 지역 일대를 돌아다니면서 선거와 관련된 여러 가지 일을 할 때마다 옆에서 이를 도와 준 점, AB가 피고인 A과 관련된 사업상 거래관계 내지 위 F의 주요 고객으로 볼 만한 자료가 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인 A이 AB에게 한 기부행위가 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있다고 볼 수 없으므로, 사회상규에 위배되지 않는다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 A 및 그의 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 나. 피고인 B의 기부행위에 대하여 ⑴ 주장 ㈎ 피고인 B가 판시 범죄일람표 기재와 같이 가방 또는 지갑벨트 세트를 제공한 적은 있으나, 이는 이 사건 선거와는 무관하게 사적으로 제공한 것에 불과하다. ㈏ 범죄일람표 기재의 피기부자들 중 AL만이 이 사건 선거구에 거주하고 있을 뿐이고, 나머지 피기부자들은 당해 선거구에 거주하고 있는 사람들이 아니므로 그들에 대하여 이 사건 가방 등을 제공한 행위는 공직선거법상 기부행위에 해당되지 않는다. ⑵ 판단 ㈎ 먼저 이 사건 기부행위가 당해 선거와 관련되어 이루어졌는지에 관하여 살펴본다. 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B가 별지 범죄일람표 기재의 피기부자들에게 제공한 가방 또는 지갑벨트 세트들은 피고인 A로부터 모두 제공받은 것인 점, 위 피기부자들은 당해 선거구인 G에서 활동하고 있는 통합방위위원, 산악회 회장, H정당 당원, G체육회 이사 등으로서 그 지역 내에서 영향력을 행사할 수 있는 사람들인 점, 피고인 B가 피고인 A과 함께 G 근방을 돌아 다니면서 앞서 본 바와 같이 선거운동을 할 무렵에 이 사건 기부행위가 집중적으로 이루어진 점, 특히 위 피기부자 중 AL, AM, O 등에게 위 가방 등이 제공된 시점은 추석을 한참 지난 후로서 그 물건들을 선물 명목으로 제공할 만한 다른 특별한 사정이 있었다고 보기 어려운 점, 피고인 B가 제공한 이 사건 지갑벨트 세트가 1개 당 46,000원, 가방도 23만 원 상당으로서 적지않은 금액의 물품인 점, 피고인 B가 위 피기부자들에게 가방 등을 제공할 당시 "F에서 나온 물건"라고 말을 하였고, AL도 경찰에서 "지갑벨트 세트를 받을 당시에는 피고인 B가 피고인 A을 자주 만나고 같이 다니고 있다는 것은 알았지만 당시에는 제가 피고인 A을 모르는 상태여서 크게 신경쓰지 않고 받았습니다"라고 진술(수사기록 2권 49쪽 참조)하고 있고, AG도 경찰에서 "B와 A이 서로 사람들을 만나고 다닌다는 것은 알고 있었다"라고 진술(수사기록 2권 383쪽 참조)하는 등 위 피기부자들은 이 사건 가방, 지갑벨트 세트 등을 교부받을 당시 국회의원 출마에 뜻이 있었던 피고인 A로부터 온 물건임을 이미 알고 있었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 B가 피고인 A을 위하여 별지 범죄일람표 기재 피기부자들에게 이 사건 가방, 지갑벨트 세트를 선거와 관련하여 기부하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B와 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ㈏ 마지막으로, 별지 범죄일람표 기재 피기부자들이 '당해 선거구 안에 있는 자' 또는 '당해 선거구민과 연고가 있는 자'에 해당되는지에 관하여 살펴본다. 공직선거법 제113조 제1항의 기부행위 상대방인 '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 자는 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 자를 포함되고(대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500판결 등 참조), '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다(대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도7087판결 등 참조). 앞서 든 증거들과 수사보고(사건관련자와 G을 선거구민과의 연관성 확인)의 기재를 종합하면, 피고인 A이 제18대 국회의원 선거에서 'G을(AQ, P, S, L, AY)'을 선거구로 출마한 사실, 피기부자 AE는 남편인 AZ가 2006. 12. 5.부터 위 선거구 내인 'BA'에 주민등록이 되어 있으면서, 자신의 사업장이 그 선거구 내에 있는 사실, 피기부자 AB는 2001. 7. 30.부터 가족들과 함께 위 선거구인 'BB'에 주민등록이 되어 있는 사실, 피기부자 AL은 비록 당시 선거권이 없었지만 2003. 11. 5.부터 위 선거구 내인 'BC'에 주민등록이 되어 있었고 자신의 부인, 아들, 노모가 모두 당해 선거구의 투표권자인 사실, 피기부자 AG는 'G 체육회' 운영이사로 활동하고 있는데, 그 체육회의 간부 이사들 중 10여 명이 위 선거구의 선거구민인 사실, 피기부자 AM는 형인 Y가 위 선거구 내인 'BD'에 주민등록이 되어 있는 사실, 피기부자 O은 2003.경부터 2005.경까지 위 선거구 내인 'BE'에 거주하였고, 현재도 그 곳에서 여러 가지 활동을 영위하고 있는 사실 등에 비추어 보면, 피기부자들인 AB, AL이 이 사건 선거구 내 거주한 자이고, 그 외 나머지 피기부자들도 이 사건 선거구 내에 거주하지 않더라도 그 선거구 안에 있는 자 내지 선거구민과 연고가 있는 자라고 할 것이므로, 이에 어긋나는 피고인 B 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 B는 피고인 A을 위하여 G지역에서 영향력이 있는 사람들에게 가방과 지갑벨트 세트를 제공하기로 마음먹었다. 그후 피고인 B는 2007. 9.말경 X시청 주차장에서 E에게 "'F'에서 나온 물건이다"라고 말하며 시가 46,000원 상당의 지갑벨트 세트 1개를 제공함으로써 피고인 A을 위하여 46,000원 상당의 기부행위를 하였다. 2. 피고인 B 및 변호인의 주장 피고인 B는 검찰 및 이 법정에 이르기까지 일관하여 위 공소사실 기재와 같이 E에게 지갑벨트 세트 1개를 준 사실이 없으며, 오히려 E의 운전기사인 BF에게 주었을 뿐이라고 주장하고 있다. 3. 판단 ⑴ 살피건대, 이 부분 공소사실에 대하여 일부 부합하는 듯한 증거로는 E, BF이 경찰에서 한 각 진술 및 AB가 수사기관 및 이 법정에서 한 진술 등이 있다. ⑵ 먼저 E, BF이 경찰에서 한 각 진술 내용에 관하여 살펴본다. E는 경찰에서 "2007. 9. 말경 B가 E에게 전화를 걸어 어디 있느냐고 물어보아 시청 쪽에 있다고 하였다. 그러나 E는 직접 B를 만나지는 않았고, 운전기사인 BF을 보냈다. BF은 B의 운전기사인 AB로부터 게장과 고구마를 받는 과정에서 지갑벨트 세트를 받았는데, 자신에게 주는 것으로 알고 게장과 고구마만 E에게 전달하고, 지갑벨트 세트를 자신의 집에 보관하였다"라는 취지로 진술(수사기록 2권 89쪽 참조)하였고, BF도 경찰에서 "자신이 게장과 지갑벨트 세트를 함께 받았는데 지갑벨트 세트는 자신에게 선물로 주는 것으로 알고 E에게 이야기하지 않았고, 게장은 E에게 주었다"라는 취지로 진술(수사기록 2권 99쪽 참조)하였다. 따라서, 위 각 진술 내용만으로는 피고인 B가 E의 운전기사인 BF에게 이 사건 지갑벨트 세트를 준 것인지, 아니면 E에게 위 지갑벨트 세트를 전달할 것을 기대하며 BF에게 준 것이지 여부가 불분명하여 위 각 진술만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하다. ⑶ 다음으로 AB가 수사기관 및 법정에서 한 진술에 관하여 살펴본다. AB는 경찰에서 "저는 2007. 9. 중순 무렵 B의 지시를 받고 E에게 시청 주차장에서 고구마 2박스를 주고 E 기사에게 10만 원 상당의 지갑벨트 세트 1개, 게장 1개를 차에 실어 주었다. B가 E의 연락처를 알려주면서 전화를 해서 있는 장소를 확인하여 그곳을 찾아가 만나 물건을 건네주라고 연락하여 시청 주차장에 있다고 하여 찾아가 물건을 건네 주었다. E에게 직접 건네 준 것이 아니고, 기사에게 건네 주었다"라고 진술(수사기록 2권 12쪽 참조)하였다. 그 후, 검찰에서 "E의 경우 2007. 9. 추석연휴 직전에 B가 'X시청으로 가자'라고 하여 X시청 앞 BG 근처에서 E의 차량을 확인하고 정차한 후, E의 운전기사(BF)와 함께 E의 차량에 고구마 2박스와 게장 1개를 실었고, B가 그 운전기사에게 지갑벨트 세트 1개를 건네주는 것을 보았다. 고구마와 게장은 E에게 준 것이고, 지갑벨트 세트는 운전기사에게 준 것이다"라고 진술(수사기록 2권 595쪽 참조)하고, 더 나아가 이 법정에서 "B가 직접 E의 기사 BF에게 지갑벨트 세트 1개를 주면서 '이것은 자네 가지라는 것이다'라고 말하였다"라고 증언하고 있다. AB의 위 각 진술은 그 일부가 다소 일관성이 없지만, 위 진술의 전체적인 취지는 피고인 B로부터 이 사건 지갑벨트 세트를 건네 받은 사람이 E가 아닌 BF을 가리키는 것으로 봄이 타당하므로, 이를 이 부분 공소사실에 부합하는 증거라고 볼 수 없다(검찰은, 피고인 B가 지갑벨트 세트를 E의 운전기사에 준 것은 E에 전달될 것을 기대하고 준 것이므로 E가 피기부자가 옳다고 주장하나, 앞서 본 증거들에 의하면 반드시 피고인 B의 의사가 E에게 물품을 기부한 것이라고 보기 어렵고 E의 운전기사에게 물품을 주었다는 것이 반드시 경험칙에 반하는 것도 아니므로, 검찰의 이 부분 주장 역시 이유 없다). 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실에 대하여는 위에서 살펴 본 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서, 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실 중 E에 대한 기부행위로 인한 공직선거법 위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한다. 양형이유 ⑴ 이 사건 주된 범행의 내용은, 제18대 국회의원 선거에 출마할 뜻을 가지고 있었던 피고인 A이 피고인 B를 통하여 이 사건 선거구 내의 유권자들에게 영향력을 끼칠 수 있는 사람들을 만나 사전 선거운동을 하고 선거구민 등에게 가방 등을 제공하는 방법으로 기부행위를 함으로써 공직선거법을 위반하였다는 것이다. ⑵ 살피건대, 현행 공직선거법의 구조가, 정치 초년생이 자신을 알릴 기회가 적어 각종 선거에서 당선되기가 어렵게 되어 있기는 하지만, 이는 선거의 과열을 막으면서도 공정한 선거를 치루기 위한 시대적 요청에 의한 것으로 수긍할 수 있고, 더욱이 예비후보자 제도를 통하여 선거운동 기간과 그 운동 방법의 폭이 늘어났다는 점에서 사전 선거운동 금지의 정당성이 한층 더 확보되었다. 그럼에도, 피고인들은 오직 자신의 당선만이 지상 목표라는 인식하에 구 시대적인 방법으로 사전 선거운동을 은밀하게 진행하였다는 점에서 비난 가능성이 크다고 할 것이다(피고인 A의 허위사실 공표도 같은 맥락으로 이해할 수 있다). 나아가, 금권 선거의 폐해에 대하여는 더 이상 재론의 여지가 없고 이에 대한 사회적 공감대 역시 형성되어 있다고 보이지만, 각종 선거 후 가장 많이 거론되는 것은 아직도 이 부분인 것이 현실이다. 그 이유는, 위와 같은 사회적 공감대 이면에는 아직도 '기부자 입장에서는 금품을 주는 것이 가장 확실한 득표 방법이고, 피기부자 입장에서는 애써 선거와의 관련성을 부정하면서 대가 없이 금품을 받는 것이 범죄 행위가 아니라는 자위 의식'이 존재하고 있기 때문이라고 보여진다. 따라서 이러한 사회적 배경 하에서는 후보자에 의한 직접적·표면적인 금품 제공 행위가 이루어지는 것이 아니라 제3자를 통한 간접적·우회적인 방법으로 은밀하게 이루어지고 있다. 이 사건 역시 피고인 A은 피고인 B에게 가방 등을 제공하고, 피고인 B는 이를 평소 자신이 알고 있던 지역 유지들에게 선거를 직접적으로 거론하지 않으면서도 그 목적을 은밀하게 전달하는 방법으로 계획적·조직적으로 기부행위를 한 것으로서 그 비난 가능성은 매우 크다고 할 것이다. 더욱이 이 사건 변론과정에서 드러난 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B가 피고인 A로부터 선거운동을 위하여 선거구민 등에게 제공할 물건들을 교부받은 후, 이를 자신의 차량에 비치하고 G 일대를 돌아다니면서 선거구민 등에게 그 가방 등을 꺼내 제공함으로써 계획적이고 조직적으로 기부행위가 이루어진 점, 피고인 A이 피고인 B 등에게 제공한 가방 및 지갑벨트 세트들의 시가가 920,000원에 달하여 그 가액이 결코 적다고 볼 수 없는 점, 위와 같이 기부를 받았던 사람들의 지위·경력 등을 살펴보면, 그 대부분이 이 사건 선거구 내에 유권자들에게 상당한 영향력을 행사할 수 있는 산악회 회장, G체육회 이사 등 지역유지인 점, 실제로 제18대 국회의원 선거에서 피고인 A과 낙선한 2위 후보자의 유효투표수의 차이가 약 5,000여 표 정도로서 이 사건 범행이 실제 선거결과에 전혀 영향을 미치지 않았다고 단정하기 어려운 점 등은 피고인들에 대한 양형에 적극 반영되어야 할 것이다. ⑶ 법원은 선거 재판에 관하여 기소 후 2개월 내에 재판을 신속하게 종결하고, 선거사범에 대하여 엄정한 형량을 선고할 것임을 지속적으로 천명하여 왔다. 특히 선거방법 등과 관련한 행정적 선거 사범과는 달리 기부행위 금지위반과 같은 형사적 선거 사범에 대하여는 더욱 엄한 기준을 적용하여 엄정한 형을 선고함이 마땅할 것이다. 그럼에도 피고인들은 이러한 악질적인 폐습인 기부행위를 행하였고, 그 액수와 방법 등이 사회적으로 허용되는 범위를 크게 초과하였으며, 결과적으로 낙선된 2위 후보자와의 유효 투표수 차이가 약 5,000표에 불과한 이 사건 선거에서 과연 위와 같은 피고인들의 범죄 행위가 영향을 미치지 않았다고 단정할 수 없다는 점에서 피고인 A에 대하여 당선 무효의 형을 선고하지 않을 수 없다.