서울중앙지방법원-2013고단7912

이 사건 공소사실 피고인은 정당이나 선거 후보자에게 선거와 관련한 대국민 전화홍보나 설문조사 용역을 제공하는 주식회사 C를 운영하는 사람이다. 피고인은 2012. 11. 중순경 서울 송파구 D 소재 주식회사 C에서 홍보시스템을 운영하며 피고인을 도와주던 E을 통하여 피해자 F에게 "2012. 12. 18. 치러지는 대통령선거 및 서울시교육감 보궐선거와 관련하여 ARS전화 홍보시스템을 임대해주면 통신회선 1개당 임대료 13,000원을 지급하겠다."는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 당시 피고인은 채무가 7,000만 원 상당에 이르고, 2012. 4.경부터 주식회사 C 사무실의 임대료 월 100만 원을 지급하지 못하여 임대차보증금에서 월 임대료가 공제되고 있던 상황으로 피해자로부터 ARS 홍보시스템을 임차하더라도 그 임대료를 지급할 능력이 없었고, 임대료를 지급할 의사도 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 12. 1.경부터 같은 달 18.경까지 ARS 홍보시스템 서버 30대를 임차하여 통신회선 15,280회선을 사용함으로써 통신회선임대료 1억 9,864만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 이 사건의 쟁점 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 F으로부터 ARS 홍보시스템을 임차하더라도 그 임대료를 지급할 의사나 능력이 없음에도, 서버 30대의 통신회선 15,280회선을 사용함으로써 그 임대료 상당액의 재산상 이익을 취득하였다는 것이므로, 이를 유죄로 인정하기 위하여는 검사가 제출한 증거들에 의하여 피고인이 서버 30대의 통신회선 15,280회선 사용에 따른 1억 9,864만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피고인에게 그에 따른 편취의 범의가 있었음이 인정되어야 한다. 나. 피고인이 취득한 재산상 이익에 관한 판단 1) 먼저 이 사건 공소사실의 전제가 되는 피고인의 재산상 이익에 관하여 살피건대, 이 사건 공소사실은 피고인이 임차한 서버의 사용회선이 15,280회선이고, 회선당 임대료가 13,000원이므로 피고인이 취득한 재산상 이익은 이를 곱한 1억 9,864만 원이라는 것인바, 피고인이 임차한 서버의 사용회선이 15,280회선이라는 점은 검사가 제출한 증거들 중 회선 사용자료 및 전화홍보시스템임대내역(증거목록 순번 2, 9번)에 의하여 일응 입증이 되었다고 볼 여지가 있으나, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정에 의하면, 피고인이 F에게 지급하여야 할 총 임대료 액수에 관하여 의문이 있다. 피고인은 E을 통하여 F과 사이에 서버 임대차계약을 체결하면서 서면으로 서버 및 그 사용회선량에 관하여 명시적으로 약정하지 아니하고 구두로 대략적인 계약을 체결하였고, 피고인과 F은 선거가 종료된 이후 전산으로 정리된 용역수행자료를 통하여 그 대금을 정산하기로 약정하였다. 피고인으로부터 포괄적 위임을 받은 E은 2012. 12. 7.경 F과 사이에 1회선당 13,000원의 임대료를 지급하기로 약정하였으나, 그로부터 얼마 지나지 않은 시기에 회선당 임대료를 10,000원으로 조정하였다(F은 수사기관에서 선거가 종료할 당시까지는 회선당 임대료가 13,000원이었다는 취지로 진술한 바 있으나, 이 법정에 이르러 선거종료 이전에 13,000원에서 10,000원으로 조정하였다는 취지로 진술하였고, E은 수사기관 및 이 법정에서 회선당 임대료가 13,000원에서 10,000원으로 조정되었다는 취지로 진술하였으므로, 그 각 진술만으로는 선거가 종료될 당시까지 1회선당 13,000원의 임대료지급 약정이 유지되었다고 인정하기 부족하다). F은 2013. 6. 28. 고소보충 진술 시 15,280회선에 관한 임대료가 1억 5,280만 원이라고 진술하였다가(수사기록 제34쪽) 피고인 및 주식회사 C를 상대로 약정금 청구의 소를 제기하면서는 청구취지 원금을 236,125,552원으로 기재하는 등(수사기록 제15 내지 22쪽) F조차 임대료 액수에 관하여 일관되게 주장하고 있지 아니하다. F이 선거홍보를 위하여 사용한 회선은 매일 변동되었고, F이 최대로 확보한 회선수는 20,730회선에 달하므로, 위 각 자료만으로 피고인이 F으로부터 임차한 회선을 15,280회선으로 확정할 수 있을지 다소 의문이 있다. 피고인은 이 사건 공판 계속 중인 2014. 6. 16. F과 사이에 이 사건 서버 임대료를 사용회선수 6,000개에 회선당 임대료 1만 원을 곱한 6,000만 원으로 정하여 합의에 이르렀다. 2) 결국 피고인과 F은 피고인이 임차하는 회선수를 미리 특정하지 아니한 채 F이 선거홍보용역을 제공하고, 추후 그 회선 사용에 따른 임대료를 정산하기로 하였으며, 그 대금의 계산방식에 관하여 미리 정하지 아니하였으므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 임대차계약에 터잡아 F에게 지급하여야 할 임대료가 이 사건 공소사실에 기재된 바와 같이 1억 9,864만 원이라고 인정하기 부족하다. 다. 편취의 범의에 관한 판단 1) 피고인이 E을 통하여 F과 사이에 이 사건 서버 임대차계약을 체결할 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었는지 여부에 관하여 살피건대, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하나(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조), 피고인에게 이러한 편취의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 행위를 한 일시를 기준으로 판단하여야 한다. 2) 구체적으로 피고인에게 이 사건 서버 임대차계약 체결 당시 편취의 범의가 있었는지 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 의하면, 그 편취의 범의를 인정하기 부족하다. 피고인은 F과 사이에 이 사건 공소사실에 기재된 2012년 대선 및 서울시교육감보궐선거뿐 아니라 2010년 지방선거, 2012년 국회의원선거 및 2014년 지방선거에 이르기까지 서버 임대차계약을 체결하였고, 각 계약 체결 시마다 사전에 서면으로 계약조건을 명시하지 아니하였으며, 사후에 사용내역에 따라 정산하는 방식을 유지하였는바, 피고인이 이 사건 서버 임대차계약을 체결할 당시 F에게 지급하여야 할 임대료액수를 제대로 알 수 없었다. 피고인이 영위하는 선거홍보업은 정당 등 후보자로부터 선거홍보를 의뢰받으면 서버를 운영하는 자들과 대략적인 임대차계약을 체결하고, 선거 종료 후 정당 등 후보자로부터 홍보비용을 지급받으면 그 비용 범위 내에서 서버 임대업자와 협의를 거쳐 정산하는 방식으로 운영되고 있는바, 피고인과 같은 선거홍보업자가 정당 등 후보자로부터 지급받은 홍보비용을 다른 용도로 사용하는 등의 특별한 사정이 없는 이상 서버 임대업자에게 임대료를 지급하지 못할 상황은 발생하지 아니한다. 앞서 살펴본 바와 같이 피고인과 F 사이에서는 임대료 액수에 관하여 상당한 의견차이가 있었고 그 금액의 산정방식에 대하여도 합의에 이르지 못하였으므로, 피고인이 적극적으로 F에게 임대료를 지급하려고 하였다고 하더라도, 선거가 종료된 직후 피고인이 F에게 임대료를 지급하기에는 쉽지 아니하였을 것으로 보인다. 피고인은 당시 G과 동업관계를 유지하고 있었고, 그들이 운영하는 주식회사 C는 H정당과 I정당으로부터 모두 홍보의뢰를 받고 F으로부터 서버를 임차한 것인데, 선거 종료 이후 피고인은 H정당으로부터 순수 전화홍보비용 명목으로 123,624,191원(전체 매출액에서 전화통화료를 공제한 금액임)을 지급받았고, G은 I정당으로부터 3억 8,000 만 원 상당(다만, 전화통화료 등 제반비용이 포함된 금액이고, 당초 I정당과 용역계약을 체결할 당시 예상 매출이익은 277,849,244원 상당이었다.)을 지급받았으나, 피고인과 G 사이에 동업계약에 따른 정산이 이루어지지 아니하였는바, 결국 피고인이 G과 사이에 동업계약에 따른 정산을 하지 못한 것이 피고인이 F과 사이에 임대료 액수에 관한 협의를 진행하지 못하고 F에게 임대료를 지급하지 못한 주된 원인이라고 판단되고, 그러한 사유는 이 사건 서버 임대차계약 당시에는 피고인이 예상할 수 없었던 상황이라고 봄이 상당하다. 피고인은 제2회 검찰피의자신문 시 H정당으로부터 지급받은 대금 2억 2,000만원 중 7,000만 원을 개인 채무 변제 명목으로 사용하였고, 사무실에 관한 임대차보증금 1,000만 원이 연체 차임으로 공제되는 바람에 다시 임대차보증금 명목으로 1,000만 원을 지급하는 명목으로 사용하였다고 진술한 바 있으나(수사기록 제178쪽), 피고인이 영위하는 선거홍보업은 지속적인 수익을 창출하는 것이 아니라 선거가 실시될 때 수익을 극대화하고, 선거가 없을 때에는 현상을 유지하면서 별다른 수익을 기대하기 어려운 사업인 점, 피고인이 정당으로부터 지급받은 홍보비용을 그와 관련 없는 다른 용도로 전용하였다는 사정이 엿보이지 아니하는 점, 피고인이 이 법정에 이르러 2012년 대선과 서울시교육감보궐선거의 홍보업무를 하면서 그 채무를 변제하였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 피고인의 위 진술만으로는 피고인에게 서버 임대료를 지급할 의사나 능력이 없었다고 단정하기 부족하다. 피고인은 수사기관 및 F이 제기한 민사소송에서 F과 이 사건 서버 임대차계약을 체결한 당사자가 자신이 아닌 E이라고 주장한 바 있으나, 피고인이 적어도 E을 통한 제3자 사이의 정산마저 부인하는 취지는 아니었으므로, 위와 같은 사정만으로 피고인이 F에게 임대료를 지급할 의사가 없었다고 단정하기 부족하다. 라. 소결론 그렇다면, 검사가 제출한 증거들에 의하여 피고인이 F으로부터 ARS 홍보시스템을 임차할 당시 피고인이 그 임대료를 지급할 의사나 능력이 없어 피고인에게 편취의 범의가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상 더 나아가 그 당시 피고인이 F에게 지급하지 아니한 임대료 액수에 관하여 살필 필요 없이 피고인이 F을 기망하여 임대료 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 이 사건 공소사실은 그 입증이 부족하다고 할 것이다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.