서울서부지방법원-2014고합273

범죄사실 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다) C은 2014. 3. 28. 서울중앙지방법원에서 강간죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 2014. 4. 5. 그 판결이 확정되어 현재 집행유예기간 중이다. 1. 피고인 A, B, C의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간) 피고인들은 2014. 7. 11. 08:50경 서울 동대문구 I에 있는 'J유흥주점' 6번 방에서, 피해자 K(가명, 여, 20세)이 술에 취해 정신을 잃은 것을 보고 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 피고인 B은 위와 같이 정신을 잃은 피해자가 소파 위에 누워 있자 그 옆에서 피해자의 머리와 얼굴을 만지고, 피해자의 바지벨트를 풀어 그 속으로 손을 넣은 다음 피해자의 음부를 만지고, 탁자 건너편 소파에서 이를 지켜보며 기다리던 피고인 A에게 자리를 비켜주었다. 피고인 A은 피고인 B과 자리를 바꾸어 누워 있던 피해자의 속옷을 벗기고, 자신의 하의를 벗은 다음, 피해자의 몸 위로 올라가 피해자의 가슴을 만지고, 몸을 비틀며 반항하는 피해자를 위에서 몸으로 누르고, 피고인 B은 건너편 소파에서 지키고 앉아있는 등 피해자를 반항하지 못하게 한 후 피고인 A은 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 계속하여 피고인 C은 피고인 A과 자리를 바꾸어 위와 같은 강간으로 인하여 정신을 잃고 항거불능의 상태에 있던 피해자의 다리를 벌리고 1회 간음하여 강간하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 A, B의 범인도피 피고인들은 위 J유흥주점의 종업원인 C의 사회 선배로서 C이 2014. 7. 11.경 K을 강간하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실을 잘 알고 있었다. 그럼에도 피고인 A은 2014. 7. 14.경 서울 강북구 미아삼거리에 있는 상호를 알 수 없는 호프집에서, C과 C의 형인 D으로부터 "C이 현재 강간으로 집행유예 기간 중이니, D이 대신 그 자리에 있었던 것처럼 하여 달라."는 부탁을 받자 허위로 진술할 것을 마음먹고, 피고인 B에게 위와 같은 부탁을 전달하여 피고인들은 함께 C을 도피시키기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 A은 2014. 9. 2.경 서울 서대문구 통일로 113(미근동)에 있는 서울서대문경찰서 형사과 강력4팀 사무실에서, 피고인들 및 C에 대한 특수강간 사건을 수사 중인 위 경찰서 강력4팀 소속 경위 L에게, 사실 당시 피해자를 강간한 종업원은 C임에도 마치 D이 한 것처럼 허위 진술을 하였다. 계속하여 피고인 B은 2014. 9. 16.경 서울서대문경찰서 형사과 강력4팀 사무실에서, 위 L에게 사실 당시 피해자를 강간한 종업원은 C임에도 마치 D이 한 것처럼 허위 진술을 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하게 하였다. 3. 피고인 C, D의 범인도피 교사 피고인들은 피고인 C이 2014. 3. 28. 서울중앙지방법원에서 강간죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받은 범죄전력이 있어 집행유예 기간 중에 제1항과 같이 피해자를 강간한 사실이 밝혀지면 중한 형을 선고받을 것을 염려하여, 피고인 C의 형인 피고인 D 이 경찰에 대신 출석하여 마치 피고인 D이 제1항 사건 당일 J 유흥주점에서 일한 웨이터인 것처럼 가장하기로 모의하였다. 이에 피고인들은 2014. 7. 14.경 서울 강북구 미아삼거리에 있는 상호를 알 수 없는 호프집에서, A에게 "C이 현재 강간으로 집행유예 기간 중이니, D이 대신 그 자리에 있었던 것처럼 하여 달라."고 부탁하면서 B에게도 그 말을 전달하도록 부탁하였다. 이에 A은 2014. 9. 2.경 제2항 기재 서울서대문경찰서 형사과 강력4팀 사무실에서 그곳 소속 경위 L에게 사실 피해자를 강간한 종업원은 피고인 C임에도 마치 피고인 D이 그날 웨이터로 일한 것처럼 허위 진술하였고, B은 2014. 9. 16.경 위 사무실에서 위 L에게 같은 취지로 허위 진술하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 A, B으로 하여금 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하도록 교사하였다. 부착명령청구 원인사실 피고인 C은 성폭력범죄를 2회 이상 저질러 그 습벽이 인정된 사람으로서, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 판시 범죄사실 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 K의 일부 법정진술[피고인 B은 증인이 피고인 B에 관하여 여성스럽고 높은 톤의 목소리를 가졌다고 진술하였으나 피고인 B은 남성답고 낮은 톤의 목소리를 가진 점, 증인은 피고인 B이 보도실장 등에게 맞는 것을 목격하였다고 진술한 바 있으나 실제 맞은 사람은 피고인 C인 점, 증인이 판시 범죄사실 제1항 장소에 자신을 데려간 사람으로 피고인 C이 아닌 피고인 D을 지목한 점 등을 근거로 증인의 증언에 신빙성이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 아니 되는바(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조), 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 증인의 증언은 믿을 수 있다. 증인은 판시 제1항 범행 당시 증인이 술을 많이 마셔 정신을 잃었다고 진술하였다. 증인은 술을 마시고 정신을 잃기 전 함께 대화를 나누었던 피고인 B이나 C에 대하여는 비교적 자세히 진술하고 있으나 피고인 A에 대하여는 얼굴도 제대로 보지 못하였다고 진술하여 위 의 진술과 부합한다. 증인은 자신을 간음한 사람이 누구인지 헷갈리지만 다만 자신을 간음한 사람은 2명이라고 진술하고 있고 이는 피고인 A, B, C의 각 진술과도 일치한다. 증인의 위 , , 진술은 경찰 조사시부터 이 법정에 이르기까지 일관되고 있다. 증인이 위와 같이 술에 취해 있었던 점, 더욱이 범행 당시 및 직후 증인이 불안감, 공포심 등을 느끼고 있었을 것이라는 점을 고려하여 보면, 그러한 상황에서 범행 장소에서 1회 보았을 뿐인 피고인 B, C의 특성 또는 외모를 제3자와 혼동했다고 하여(더욱이 피고인 C과 D은 형제사이로 외모가 몹시 비슷하다) 그 진술에 신빙성이 없다고 볼 수는 없다.] 1. 증인 M의 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회), 피고인 B에 대한 경찰 피의자신문조서(제1회) 1. 감정의뢰회보, 수사보고(감정서 편철 관련), 각 감정서[유전자검사나 혈액형검사 등 과학적 증거방법은 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 입증되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우에는 법관이 사실인정을 함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가지므로, 여러 가지 변수로 인하여 반증의 여지가 있는 소극적 사실에 관한 증거로써 과학적 증거방법에 의하여 증명되는 적극적 사실을 쉽사리 뒤집어서는 아니 된다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도8486 판결 등 참조). 피고인 A, B, 증인 M은 이 사건 수사 당시부터 일관되게 피고인 B이 피해자의 음부를 만지는 등의 행위를 한 바 없다고 진술하고 있으나, 유전자검사 결과 피해자의 질 세척액에서 피고인 B의 DNA형과 동일한 DNA형이 발견되었는바, 위 검사결과에 오류의 가능성이 있거나 피고인 B과 동일한 DNA형을 가진 사람의 신체가 피해자의 음부에 접촉하였을 가능성이 있다고 볼 만한 사정이 없는 이상, 피고인 B이 피해자의 음부를 만진 사실은 증명되었다고 봄이 상당하고, 위 각 진술만으로 이를 쉽사리 뒤집을 수는 없다.] 1. 성폭행피해자 진료기록 1. 판시 전과 : 피고인 C에 대한 범죄경력조회, 수사보고(관련 피의자 동종전과 첨부) 판시 재범의 위험성 앞서 든 증거들 및 부착명령 청구 전 조사서 회보에 의하면 다음과 같은 사정들을 인정할 수 있다. 피고인은 강간죄로 징역형의 집행을 유예받은 전력이 있는데도 집행유예 기간 도중 다시 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)의 범행을 저질렀다. 특히 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간) 범행은 2인 이상이 합동하여 사람을 강간한 것으로서 단순강간죄인 위 전과보다 죄질이 나쁘다. 또한 피고인에 대한 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(K-SORAS) 평가 결과는 9점, Psychopath평가척도-개정판(PCL-R) 평가 결과는 15점으로 성범죄 재범 위험성이 '중간' 수준이다. 이와 같은 범죄전력 및 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간) 범행의 동기와 경위, 피고인의 연령, 성행 및 환경, 성에 대한 인식과 태도 등을 종합하면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성이 있다고 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A, B 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항, 형법 제297조(특수강간의 점, 유기징역형 선택), 형법 제151조 제1항, 제30조(범인도피의 점, 징역형 선택) 피고인 C 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항, 형법 제297조(특수강간의 점, 유기징역형 선택), 형법 제151조 제1항, 제31조 제1항, 제30조(범인도피교사의 점, 징역형 선택) 피고인 D의 범인도피교사 형법 제151조 제1항, 제31조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 경합범가중(피고인 A, B, C에 대하여) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인 D에 대하여) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 공개명령 및 고지명령(피고인 A, B, C에 대하여) 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 이수명령(피고인 A, B에 대하여) 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 이수명령의 면제(피고인 C에 대하여) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제3항 단서(피고인에 대하여 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률에 따른 위치추적 전자장치의 부착을 명하면서 그 준수사항으로 성폭력 치료 프로그램의 이수를 부과한 이상 따로 이수명령을 부과하지 않는다) 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과(피고인 C에 대하여) 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 제1호, 제5조 제1항 제3호, 제9조의2 제1항, 제1호, 제4호 신상정보 등록 등록대상 성폭력범죄인 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인 A, B, C은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 피고인 A, B, C 1. 법률상 처단형의 범위 징역 5년 이상 33년 이하 2. 양형기준에 따른 권고 형량의 범위 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄 [유형의 결정] 제2유형(특수강간) [특별감경인자] 없음(양형기준상의 특별감경인자인 처벌불원은 단순히 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 것만으로는 부족하고 '피고인이 자신의 범행에 대하여 진심으로 뉘우치는 것'을 요건으로 한다. 그런데 피고인들은 판시 제1항 범죄사실을 부인하는 등 자신들의 잘못을 진심으로 뉘우치고 있다고 보이지 아니하므로 이 사건 피해자의 처벌불원 의사표시는 양형기준상의 특별감경인자에 해당한다고 보기는 어렵다.) [특별가중인자] 윤간 [권고형의 범위] 가중영역(6년-9년) 나. 수정한 권고형의 범위 양형기준이 설정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범인도피죄(피고인 A, B에 대하여) 또는 범인도피교사죄(피고인 C에 대하여)가 경합범 관계에 있으므로, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄의 하한인 징역 6년을 따른다. 3. 선고형의 결정 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하여 죄질이 몹시 나쁘고, 이로 인하여 어린 나이의 피해자가 성적 수치심을 느끼고 심각한 정신적 고통을 겪었을 것임은 명백하다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 이 법정에 이르기까지 변명으로 일관하면서 자신들의 잘못을 뉘우치지 않고 있다. 다만 피고인 A, B은 벌금형을 초과하는 전과가 없고, 피해자가 피고인들의 처벌을 원하지 아니한다는 취지의 의사를 밝히고 있다. 그 밖에 형법 제51조에서 정하고 있는 제반 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 D 피고인은 무기징역 또는 5년 이상의 징역형에 해당하는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄를 저지른 C을 도피하도록 교사하였고, 이에 C이 실제로 해외로 도주하는 결과가 발생하였다. 다만 피고인은 C과 형제사이로서 경위에 참작할 바가 있고, 이 사건 범행을 인정하며 반성하고 있다. 이러한 사정에 형법 제51조에서 정하고 있는 제반 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A, B, C의 '합동성' 부인 피고인들은, 피고인들 사이에 성행위나 강간행위에 대한 공모가 전혀 없었고, 피고인 A, B은 단순히 자리를 비켜준 것에 불과하여 실행행위의 분담도 없었으므로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄의 성립요건인 '합동성'이 없다고 주장한다. 합동법이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하나, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 그런데 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들 사이에는 판시 범죄사실 제1항의 범행에 관한 포괄적인 의사연락과 협동관계가 모두 있었다고 봄이 상당하다. 피고인 B, A은 판시 범죄사실 제1항 범행 당시 각각 자신과 자리를 교대하였던 피고인 A, C이 간음의 수준에 이르지는 않더라도 피해자와 일정 수준의 성적인 접촉은 할 것이라고 예상하고 있었다. 특히 피고인 A은 피고인 B이 피해자의 음부를 만지는 등의 행위를 하는 것을 보고 "왜 이렇게 못노냐"는 취지로 말하면서 피해자에게 다가갔고 피해자를 간음한 이후에는 "아무나 와서 해라"라는 취지로 말하였다. 이에 피고인 B은 피해자의 옆자리에 있다가 피고인 A과 교대하여 건너편 자리로 이동하여 범행이 용이하도록 해주었고, 피고인 C은 피고인 A에 이어 피해자를 간음하였다. 피고인 B은 다른 피고인들이 피해자를 강간할 당시 저항하고 있는 피해자에게 "자꾸 왜 이렇게 움직이냐"고 말하기도 하였다. 따라서 위 주장은 이유 없다. 2. 피고인 A, C의 폭행·협박 부인 피고인 B, C은 판시 범죄사실 제1항 범행 당시 폭행이나 협박이 없었고, 일정한 유형력의 행사가 있었다 하더라도 피해자가 소리를 지르는 등의 행위를 하였다면 상황을 충분히 벗어날 수 있었던 점을 고려하면 유형력의 행사가 피해자의 반항을 억압하거나 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 주장한다. 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 이 사건의 경우 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 당시 피해자는 어린 나이였고 더욱이 술에 몹시 취해 있었던 점, 피해자는 유흥주점 도우미로 일하고 있는 중이었는데 피고인 A, B은 유흥주점의 손님이었고, 더욱이 유흥주점 웨이터인 피고인 C까지 범행 현장에 있었으며, 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간) 범행 당시는 유흥주점의 영업이 끝날 무렵으로 유흥주점 종사자 이외의 다른 사람들이 그곳에 있을 가능성은 거의 없어 피해자로서는 설령 소리를 질러 구조를 요청하였더라도 쉽사리 그 상황을 벗어나기 어려웠을 것으로 보이는 점, 피해자는 위 범행현장에서 벗어난 직후 피해사실을 주변에 알린 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A, C이 술에 취한 피해자를 몸으로 누르고 간음함으로써 피해자의 항거가 현저히 곤란하였다고 봄이 상당하다. 따라서 위 주장도 이유 없다. 3. 피고인 D의 책임조각 피고인 D은 판시 범죄사실 제3항의 범행은 피고인 D이 자신의 동생인 C을 도피하도록 교사하였다는 것이므로 책임이 조각되어야 한다는 취지로 주장한다. 형법 제151조 제2항의 신분관계에 있는 자, 즉 친족 또는 동거의 가족의 범인은닉행위는 처벌하지 아니하나, 이들이 제3자를 교사하여 범인도피죄를 저지르도록 하는 경우에는 이들도 교사범으로서 죄책을 면할 수 없다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도15112 판결 등 참조). 이 사건에 있어서도 피고인 D이 스스로 C을 도피하도록 한 것에 그치지 않고 A, B에게 범인도피죄를 범하도록 교사한 이상, 피고인 D에 대하여 범인도피교사죄가 성립하고, 결국 위 주장도 이유 없다. 무죄부분 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄의 주위적 공소사실의 요지는, 피고인 A, B, C이 판시 범죄사실 제1항 기재 일시, 장소에서, 피고인 B은 몸으로 피해자를 눌러 반항하지 못하게 한 후 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 피고인 A은 피고인 B과 자리를 바꿔 피해자의 몸 위로 올라가 피해자의 가슴을 만지고, 몸으로 피해자를 누르고, 피고인 B은 옆에서 입으로 피해자의 목 부분을 빠는 등 반항하지 못하게 한 후 피고인 A이 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 계속하여 피고인 C이 피고인 A 과 자리를 바꾸어 위와 같은 강간으로 인하여 항거불능의 상태에 있는 피해자의 다리를 벌리고 1회 간음하여 강간하여, 위 피고인들이 합동하여 피해자를 강간하였다는 것이다. 그러나 이에 부합하는 증인 K의 일부 법정진술, 증인 K에 대한 검찰 및 경찰의 각 진술조서는 증인이 당시 술에 만취되어 있는 상태로서 다른 피고인을 피고인 B으로 착각하였을 가능성을 배제할 수 없으므로 믿기 어렵고, 피고인들의 각 일부 법정진술, 감정의뢰회보, 수사보고(감정서 편철 관련), 각 감정서만으로는 피고인 B이 피해자를 간음하였거나 입으로 피해자의 목을 빨았음을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.