서울중앙지방법원-2021고합885

범 죄 사 실[피고인 A] 1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(운전자폭행등) 피고인 A는 2020. 11. 6. 23:33경 서울 C아파트 단지 입구 앞 도로에 일시 정차한 피해자 D(남, 58세) 운전의 쏘나타 택시 안에서 ‘여기서 내리면 되냐’는 질문을 받자 “이 씨발놈의 새끼, 너 욕을 하고 그래?”라고 욕을 하였고, 이에 피해자가 뒷좌석에 앉 아 있던 피고인 A를 돌아보며 “왜 욕을 하세요, 저에게 욕하신 거예요?”라고 항의하자 “너 이 개새끼, 너 뭐야?”라고 욕을 하면서 갑자기 손으로 피해자의 목을 십 수 초간 움켜잡았다. 이로써 피고인 A는 운행 중인 자동차의 운전자인 피해자를 폭행하였다. 2. 증거인멸교사 D은 2020. 11. 7. 11:00경 서울 성동구 E에 있는 블랙박스 판매업체를 방문하여 피고인 A의 위 폭행 장면이 녹화된 블랙박스 영상(이하 “이 사건 폭행 영상”이라 한다)을 재생한 후 이를 자신의 휴대전화기로 촬영하여 같은 휴대전화기에 저장하였고(이하 D이 자신의 휴대전화기에 이렇게 저장한 동영상 파일을 “이 사건 저장 동영상”이라 한다), 같은 날 16:01경 이 사건 저장 동영상을 카카오톡을 이용하여 피고인 A에게 전송하였다(이하 이로 인해 D과 피고인 A 사이의 카카오톡 대화방에 남아 있다가 D이 아래와 같이 삭제한 동영상 파일을 “이 사건 증거 동영상”이라 한다). 피고인 A는 2020. 11. 8. 17:00경 서울 성동구 F에 있는 커피숍에서 D을 만나 합의를 하고, D에게 1,000만 원을 합의금 명목으로 송금한 후, 같은 날 18:31경 D에게 전화하여 ‘영상을 지워주시면 어떻겠느냐’며 범행 장면이 녹화된 동영상을 삭제하여 줄 것을 요청하였는데, D은 “지우긴 뭘 지워요, 안 보여주면 되지.”라고 대답하였다. 계속하여 피고인 A는 2020. 11. 9. 08:18경 D과 전화통화를 하던 중 ‘피해자가 운전석에 앉아 있는 상태에서 폭행이 이루어지면 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 정한 운전자폭행이 될 수 있다. 내려서 깨우는 과정에서 저에게 폭행을 당했다는 취지로 말씀해 주실 수 있느냐’는 취지로 다시 부탁하였다. 그 후 D은 같은 날 10:30경 G경찰서에서 경찰공무원이던 B으로부터 피해자 조사를 받았는데, 이 사건 저장 동영상을 보관하고 있었음에도 위와 같은 피고인 A의 동영상 삭제 및 허위 진술 요청에 따라 ‘블랙박스에 녹화된 폭행 영상이 없고, 블랙박스 판매업체에서도 이를 확인하지 못하였다’는 취지로 B에게 거짓 진술을 하고, 조사를 받는 중이던 같은 날 11:20경 이 사건 증거 동영상을 삭제하였다. 이로써 피고인 A는 D로 하여금 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(운전자폭행등) 사건에 관한 증거인 이 사건 증거 동영상을 인멸하도록 교사하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 D의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. D에 대한 일부 검찰 진술조서 1. D의 일부 진술서 1. 사건처리결과통지, H 출입명부, 112 신고사건 처리내역서, D A간 통화내역, C아파트 단지정보 1매, 단지지도 3매, 112 신고사건 처리내역서 및 근무일지 1부, 녹음파일 녹취서 1부 1. 내사결과보고(순번 9), 내사보고 및 내사보고서(순번 16, 18, 19, 20, 27, 30, 32, 33, 34, 43), 수사보고 및 수사보고서(순번 44, 45, 61, 74, 75, 78, 79, 81, 82, 84, 92, 93, 109, 243, 363, 364, 384, 385, 389, 401, 418, 442, 454, 467, 484) 1. 블랙박스 영상 촬영물 및 휴대폰 저장 영상 PC 이동과정 녹화물 저장 CD 1장, 112 신고전화 녹음파일 저장 CD 1장, C아파트 정문 출입도로 CCTV 영상 CD 1. CCTV 영상 캡쳐자료, D 목젖 주위 촬영사진 2장, 영상 캡쳐사진 첨부, 캡쳐사진 출력물 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의10 제1항(징역형 선택), 형법 제155조 제1항, 형법 제31조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A의 변호인은 이 사건 운전자폭행 범행은 유죄로 인정하나, 이 사건 증거인멸교사 범행은 범의가 없었고(고위공직자범죄수사처장 후보로 거론되던 상황에서 증거인멸의 목적이 아니라 동영상의 언론 유포를 방지하기 위한 행동이었다), 교사와 증거인멸 사이에 인과관계가 인정되지 않으며(D이 거절하여 교사는 실패하였고, D은 자신의 이익을 위해 동영상을 삭제하였다), 여러 동영상 파일 중 하나를 삭제한 행위는 증거인멸로 볼 수 없고, 위와 같은 상황에서 위와 같은 목적으로 자신의 형사사건에 관한 증거인멸을 요청한 피고인 A의 행위는 방어권의 남용에 해당한다고 보기 어렵다 등의 이유로 무죄를 주장한다. 2. 관련 법리 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 말하는 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 뜻한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조). 따라서 범죄 또는 징계사유의 성립 여부에 관한 것뿐만 아니라 형 또는 징계의 경중에 관계있는 정상을 인정하는데 도움이 될 자료까지도 본조가 규정한 증거에 포함된다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2020도2642 판결). 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 타인의 형사사건이란 증거위조 행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함하고, 그 형사사건이 기소되지 아니하거나 무죄가 선고되더라도 증거위조죄의 성립에 영향이 없다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도15986 판결). 증거은닉죄는 타인의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 은닉할 때 성립하고 자신의 형사사건에 관한 증거은닉 행위는 형사소송에 있어서 피고인의 방어권을 인정하는 취지와 상충하여 처벌의 대상이 되지 아니하므로 자신의 형사사건에 관한 증거은닉을 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 원칙적으로 처벌되지 아니하나, 다만 그것이 방어권의 남용이라고 볼 수 있을 때는 증거은닉교사죄로 처벌할 수 있다. 방어권 남용이라고 볼 수 있는지 여부는, 증거를 은닉하게 하는 것이라고 지목된 행위의 태양과 내용, 범인과 행위자의 관계, 행위 당시의 구체적인 상황, 형사사법작용에 영향을 미칠 수 있는 위험성의 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2016도5596 판결). 교사범이 성립하기 위해 교사범의 교사가 정범의 범행에 대한 유일한 조건일 필요는 없으므로, 교사행위에 의하여 피교사자가 범죄 실행을 결의하게 된 이상 피교사자에게 다른 원인이 있어 범죄를 실행한 경우에도 교사범의 성립에는 영향이 없다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도7407 판결). 피교사자가 범죄의 실행에 착수한 경우에 있어서 그 범행결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것인지 여부는 교사자와 피교사자의 관계, 교사행위의 내용 및 정도, 피교사자가 범행에 이르게 된 과정, 교사자의 교사행위가 없더라도 피교사자가 범행을 저지를 다른 원인의 존부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사건의 전체적 경과를 객관적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고, 이러한 판단 방법에 의할 때 피교사자가 교사자의 교사행위 당시에는 일응 범행을 승낙하지 아니한 것으로 보여진다 하더라도 이후 그 교사행위에 의하여 범행을 결의한 것으로 인정되는 이상 교사범의 성립에는 영향이 없다고 할 것이다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2012도2744 판결). 3. 판단 앞서 본 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 사실들에 위 법리를 적용하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 증거인멸교사 범행은 유죄로 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인 A는 2020. 11. 8. 합의서도 작성하지 않은 채 피해 정도에 비추어 볼 때 객관적으로 과하다고 볼 수 있는 금액을 D에게 합의금 명목으로 송금한 후, 같은 날 저녁 D에게 범행 장면이 녹화된 동영상을 지워달라고 요청했다. 나아가 피고인 A는 다음날 아침 D에게 피해자가 운전석에 앉아 있는 상태에서 당한 폭행이면 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(운전자폭행등) 범행이 될 수 있다고 설명 하면서, ‘피해자가 차에서 내려서 자신을 깨우는 과정에서 폭행을 당했다’는 취지로 수사기관에서 허위로 진술해 줄 것을 부탁했다. 피고인 A의 위와 같은 부탁들은 객관적으로 볼 때 이 사건 운전자폭행 범행이 단순한 형법상 폭행사건으로 처리될 수 있도록 D로 하여금 자신에게 불리한 증거들을 인멸하거나 은닉해 달라는 취지의 교사행위에 해당한다고 평가할 수 있을 여지가 충분하다. 이와 관련하여 변호인은 위와 같이 허위로 수사기관에 진술해 달라는 부탁은 합의 과정에서 했던 말로, 동영상 삭제 요청 전에 했던 부탁이라고 주장하나, 위 부탁들 사이의 선후관계가 바뀐다고 하더라도 위 결론을 바꿀 필요는 없어 보인다. D은 2020. 11. 9. G경찰서에서 피해자 조사를 받던 중 이 사건 증거 동영상을 카카오톡 대화방에서 ‘나에게서만 삭제’ 방식으로 삭제하여 인멸하였다(이 과정에서 카카오톡 발신자 서버에 파일로 저장되어 있던 이 사건 증거 동영상이 삭제되었다). 변호인은 D이 이 사건 증거 동영상을 삭제할 당시 이 사건 저장 동영상 등이 남아 있었기 때문에 증거인멸이 될 수 없다고 주장하나, 디지털 증거의 특성상 동일성이 인정되는 방법으로 복제된 증거는 원본과는 독립된 증거로서의 가치를 가진다고 봄이 상당한데, 이 사건의 경우 수사기관에서 이 사건 저장 동영상 등의 블랙박스 동영상 관련 증거를 확보하지 못한 상황에서는 이 사건 증거 동영상이 이 사건 운전자폭행 범행의 유무죄 판단이나 양형자료로 사용하는데 관계있다고 인정되는 자료에 해당한다고 볼 수밖에 없으므로, D이 이 사건 증거 동영상을 수사관이 보게 되는 상황을 우려하여 삭제한 이상 이는 증거인멸이 된다. D은 이 법정에서 ‘피고인 A의 위와 같은 부탁들이 이 사건 증거 동영상을 삭제한 이유 중 하나였다’는 취지로 반복하여 진술하였다. 이 진술에 따르면 피고인 A의 교사행위와 D의 이 사건 증거 동영상 인멸 행위 사이의 인과관계는 넉넉히 인정된다. 다만 D은 수사과정에서 거짓 진술을 반복하여 수사에 지장을 줬던 사람으로, 이 법정에서도 계속 거짓말을 할 가능성을 배제하기는 어렵기 때문에, 객관적으로 확인할 방법이 없는 내심의 의사에 관한 이러한 진술을 그대로 믿을 수 있는가 하는 의문이들 수 있다. 그렇지만 D이 2020. 11. 9. 11:40경 피해자 조사를 받은 직후 피고인 A를 만나 ‘좋게 이야기를 해주려고 했는데 금요일에 작성했던 진술서가 있어서 택시 안에서 멱살을 잡힌 것으로 진술을 했다’는 취지로 알려주었던 점, D은 경찰이 블랙박스 판매업체에 전화해서 자신이 이 사건 저장 동영상을 보관하고 있다는 사실을 알게 되었다는 말을 I를 통해 듣게 되자, 같은 날 15:04경 다시 피고인 A에게 전화를 걸어 ‘경찰이 이 사건 저장 동영상의 존재에 대해 알고 있는 것 같다. 다음 출석시 이를 보여줘야만 할 것 같다’는 취지로 알려주었던 점, D은 2020. 11. 11. B으로부터 이 사건 저장 동영상을 그 동안 왜 보여주지 않았냐고 추궁을 받자, ‘영상을 지워주는조건으로 피고인 A와 합의를 한 것이라서 안보여 주었다’는 취지로 답변했던 점 등에 비추어 보면, D은 피고인 A의 이 사건 증거인멸교사 범행에 지속적으로 영향을 받고 있었다고 보는 것이 타당하다. 한편, 변호인은 D이 동영상 삭제를 거부했기 때문에 실패한 교사였다고 주장하나, “지우긴 뭘 지워요, 안보여주면 되지.”라는 D의 대답은 적어도 증거은닉은 승낙한 것이라고 판단되기 때문에 딱히 부탁을 거절한 것이라고 보이지 않을 뿐만 아니라, 여하튼 앞서 본 바와 같이 D이 피고인 A의 교사 때문에 범행을 결의한 것으로 인정되는 이상 인과관계의 인정에는 무리가 없다. 한편, 변호인의 주장처럼 D에게 개인적인 다른 유인이 있었다고 가정하더라도, 교사범의 교사가 정범의 범행에 대한 유일한 조건일 필요는 없기 때문에 이 역시 문제되지 아니한다. 한편, 변호인이 범의를 부인하므로 살피건대, 당시 상황에 비추어 볼 때 변호인이 주장하는 그러한 우려가 피고인 A의 범행 동기 중의 하나였을 가능성을 완전히 배제하기는 어려울 수 있다고 보이기는 한다. 그렇지만 피고인 A가 D에게 범행 경위에 관한 진술까지 허위로 진술해 줄 것을 부탁했던 사실까지 종합해 본다면, 당시 피고인 A에게 증거인멸교사의 고의가 전혀 없었다고 판단되지는 않는다. 특히나 피고인 A는 법원에서 부장판사와 J 교수까지 역임했고, 법무법인의 대표변호사와 K실장까지 두루 역임했던 법률전문가였기 때문에, 만일 순수하게 위와 같은 목적만을 위한 부탁을 하려고 했더라면 증거인멸교사라는 형사책임을 질 위험은 회피하면서도 해당 목적을 달성할 수 있는 방법을 충분히 강구할 수 있었을 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 굳이 그러한 방법을 강구하지 않았던바, 이에 비추어 보더라도 당시 위 피고인에게는 증거인멸교사의 고의가 있었다고 보는 것이 타당하다. 이와 관련하여 변호인은 위 부탁을 할 당시 수사기관이 이 사건 폭행 영상을 확보하지 못했다는 사실을 피고인 A가 인식하지 못했다고 주장하나, 그러한 사정이 위와 같은 결론을 번복할 만한 사정에 해당한다고 보이지 않을 뿐만 아니라, 이는 합의 과정에서 D이 피고인 A에게 “경찰에게 영상을 안 보여줬다. 보여줬으면 집에 못 들어갔을 것이다.”라고 말한 사실(피고인 A는 이러한 말을 들은 사실을 인정하고 있다)과 명백히 배치되는 주장이라 받아들일 수도 없다. 끝으로 변호인은 방어권 남용이 아니라고 주장하나, 위 범행은 2회에 걸쳐 동영상의 삭제와 허위 진술을 D에게 부탁하는 방법으로 행해진 점, 피고인 A는 고의로 위 범행을 저질렀던 점, D은 피해자였는데, 별달리 목격자가 없는 상황에서 그가 이 사건 폭행 영상의 존재를 숨기고 범행 경위 등에 관해 거짓으로 진술한다면 형사사법작용에 적지 않은 영향을 미칠 가능성이 있는 점, 실제로 D은 피고인 A의 위와 같은 부탁에 따라 이 사건 증거 동영상을 삭제하여 형사사법작용에 추상적으로나마 위험성을 야기했던 점 등의 사정을 종합해 보면, 위 범행은 방어권을 남용한 경우에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(증거인멸교사) [유형의 결정] 위증·증거인멸범죄 > 02. 증거인멸·증인은닉 > [제1유형] 증거인멸·증인은닉 [특별양형인자] 감경요소: 증거인멸 등이 지엽적 사항에 관한 것으로서 중요성을 갖지 못한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼10월 나. 제2범죄[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(운전자폭행등)] [유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행범죄 > [제1유형] 일반폭행 [특별양형인자] 감경요소: 폭행의 정도가 경미한 경우, 처벌불원 가중요소: 운행 중인 자동차의 운전자를 폭행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼8월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1월∼1년 2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 목적지에 도착한 것이 맞는지 확인하기 위해 잠시 멈춘 택시 안에서 술에 취했다는 이유로 택시기사를 폭행한 이 사건 운전자폭행 범행은 교통사고를 유발하여 제3자의 생명·신체·재산에 중대한 손해를 야기할 수 있는 위험성이 높은 범행이기 때문에 죄책이 가볍지 않다. 그런데 피고인 A는 위 범행에 대한 형사처벌을 면하거나 경감받기 위해 증거인멸을 교사하여 형사사법작용에 위험성까지 야기했던바, 이로 인해 이 사건 범행들은 사안도 더 중해졌고, 죄질도 더욱 불량해졌다. 다만, 이 사건 운전자폭행 범행의 경우, 피해자의 피해가 중하지 않고, 교통사고 등의 추가적인 피해까지 발생시키지는 않았으며, 피해자로부터 용서를 받았다. 이 사건 증거인멸교사 범행의 경우, 범행에도 불구하고 이 사건 저장 동영상 등은 계속 존재하던 상황이었고, 수사관들이 2020. 11. 11. 이전에 이 사건 폭행 영상을 확인하지 못했던 것에 D이 이 사건 증거 동영상을 삭제한 행위가 구체적이고 현실적인 영향을 미쳤다고 볼만한 사정은 기록상 찾을 수 없으며, 심지어 B은 수사종결 전에 이 사건 저장동영상을 직접 시청했었기 때문에, G경찰서가 이 사건 운전자폭행 사건을 ‘공소권 없음’으로 잘못 처리함에 있어 피고인 A의 위 범행이 실질적이고 중대한 영향을 미쳤다고 볼 수는 없다. 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 지능과 환경, 범죄경력, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 판단[피고인 B] 1. 공소사실의 요지 피고인 B은 A의 이 사건 운전자폭행 범행을 수사했던 경찰공무원이다. 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수직무유기) 피고인 B은 2020. 11. 9. 블랙박스 판매업체 사장으로부터 ‘D이 이 사건 폭행 영상을 확인하고, 이를 휴대폰으로 촬영해 갔다’는 취지의 말을 들었고, 2020. 11. 11. 07:58경 D에게 ‘블랙박스 업체에서 영상을 확인하여 촬영한 사실이 있느냐’고 물었다가 D로부터 ‘그러한 사실이 있다’고 들었기 때문에, D이 촬영한 블랙박스 동영상을 확인하여 A의 위 범행이 운행 중 폭행인지 여부와 위 범행의 폭행 경위 등을 확인할 필요가 있었다. 그러나 피고인 B은 2020. 11. 11. 09:00경 G경찰서에서 D로부터 휴대전화기를 건네받아 이 사건 저장 동영상을 확인하고 시청하였음에도, 이를 D로부터 제출받아 압수하는 등의 조치나 위 영상을 분석하여 운행 중 폭행인지 여부 내지 폭행 경위 등을 명확히 하는 등의 아무런 조치를 취하지 아니한 채, D에게 “못 본 것으로 하겠다.”고 말하면서 휴대전화기를 돌려주었고, 같은 날 08:25경 작성하여 결재를 올렸던 ‘내사결과보고’(이하 “이 사건 보고서”라 한다)에 이와 관련한 아무런 기재도 하지 아니하였다. 결국 피고인 B은 이 사건 운전자폭행 범행의 주요 증거인 이 사건 저장 동영상을 확인하고도, 이에 대한 아무런 조치도 취하지 아니하고, 어떠한 보고도 하지 아니한 채, 피고인 B의 직속상관인 L 팀장으로 하여금 2020. 11. 11. 09:24경 이 사건 보고서를 결재하게 하고, M 형사과장으로 하여금 같은 날 10:36경 이 사건 보고서를 결재하게 한 후 수사심사관의 검토를 거쳐 2020. 11. 16. 이 사건을 내사종결 하였다. 이로써 피고인 B은 범죄 수사의 직무에 종사하는 공무원으로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 규정된 죄를 범한 사람을 인지하고도 직무를 유기하였다. 나. 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사 피고인 B은 블랙박스 판매업체 사장과 D로부터 ‘D이 블랙박스 판매업체에서 이 사건 폭행 영상을 휴대전화기로 촬영하여 보관하고 있다’는 취지의 말을 들었음에도, 2020. 11. 11. 08:25경 G경찰서에서 “피해자 진술조서 작성차 방문한 피해자로부터 택시 내 블랙박스 메모리카드를 제출받아 뷰어프로그램(리베로 플러스)으로 열람한 결과, 녹화 저장기간은 2020. 11. 7. 00:11:51경부터 같은 해 11. 9. 08:39경으로 확인되어 발생 당일인 2020. 11. 6. 23:00경은 녹화 영상이 저장되어 있지 않는 것으로 확인되었다.”라는 내용만 기재한 채, 이 사건 폭행 영상은 확인되지 않는 것처럼 허위 내용이 기재된 이 사건 보고서를 작성하여 결재를 올렸다. 계속하여 피고인 B은 위와 같이 2020. 11. 11. 09:00경 D의 휴대전화기에서 이 사건 저장 동영상을 확인하고 시청하여 이 사건 보고서의 내용과 배치되는 상황이 발생했음에도, 이 사건 보고서를 회수하여 수정하는 등의 조치를 취하지 아니한 채, L, M로 하여금 마치 어떠한 동영상도 확인하지 못한 것처럼 허위사실이 기재된 이 사건 보고서를 결재하게 한 후 이를 내사기록에 편철하였다. 이로써 피고인 B은 행사할 목적으로 직무에 관하여 공문서인 이 사건 보고서를 허위로 작성하고, 이를 비치하여 행사하였다. 2. 피고인과 변호인 주장의 요지 피고인 B과 그의 변호인은, 피고인 B이 법리를 잘못 이해하여 이 사건 운전자폭행 범행을 형법상 폭행 범행으로 의율하는 것이 타당하다고 오인하고 있던 상황에서, 이 사건 보고서 작성 후에 확인한 이 사건 저장 동영상이 기존 결론에 부합하는 증거라고 잘못 판단하여 아무런 조치를 취하지 않았던 것에 불과할 뿐, 직무를 의식적으로 방임하거나 포기한 것은 아니라고 주장한다. 한편 피고인 B과 그의 변호인은, 피고인 B이 이 사건 보고서 작성 당시에는 이 사건 폭행 영상의 존재를 몰랐기 때문에 이를 기재하지 않은 것은 공문서를 허위로 작성한 것이 아니고, 이 사건 저장 동영상을 확인한 후에 이 사건 보고서를 수정하지 않은 행위도 이에 해당하지 않는다고 주장한다. 3. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수직무유기) 범행에 대한 검토 가. 관련 법리 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상의 특수직무유기죄는 범죄수사의 직무에 종사하는 공무원이 같은 법에 규정된 죄를 범한 사람을 ‘인지’하고 직무를 유기할 것을 구성요건으로 하고 있으므로, 본죄가 성립하기 위해서는 범죄수사의 직무에 종사하는 공무원이 같은 법에 규정된 죄를 범한 자임을 명백히 인식하고 그에 대하여 수사를 개시할 수 있을 정도의 단계에 이르러야 하고, 단순히 확인되지 않은 제보 등에 의하여 이러한 죄를 범하였을 수도 있다는 의심을 품은 것만으로는 위 법에서 규정하고 있는 ‘인지’가 있었다고 할 수 없다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결). 그리고 직무유기죄에 있어서 ‘직무를 유기한 때’라 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것으로서(대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결 참조), 이는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제15조 소정의 특수직무유기죄의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결). 형법 제122조에서 정하는 직무유기죄에서 ‘직무를 유기한 때’란 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적 성실의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 가리킨다. 그리하여 일단 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우에는 그 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유기죄의 성립을 인정할 것은 아니고, 공무원이 태만·분망 또는 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행한 탓으로 적절한 직무수행에 이르지 못한 것에 불과한 경우에도 직무유기죄는 성립하지 아니한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 등 참조). 나. 판단 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인 B이 2020. 11. 11. D의 휴대전화기에서 이 사건 저장 동영상을 찾아 1회 시청하였음에도 이를 D로부터 제출받아 압수하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 D에게 휴대전화기를 돌려주었고, 위 동영상을 추가로 분석하는 등의 추가적인 증거조사도 진행하지 아니하고, 또한 내부적으로 이에 관하여 보고하는 등의 조치도 취하지 않은 채, 이미 결재 올렸던 이 사건 보고서에 따라 ‘공소권 없음’으로 이 사건 운전자폭행 범행에 대한 수사를 종결한 사실이 인정된다. 그렇지만 이 사건 특수직무유기 범행은 ‘피고인 B이 이 사건 저장 동영상을 보고나서 아무런 조치를 취하지 않았다’는 지엽적인 사실에만 국한하여 판단할 문제가 아니라, ‘이 사건 운전자폭행 범행에 관한 수사’라는 직무를 담당했던 피고인 B이 전반적으로 그 직무를 유기했던 것인지 여부를 기준으로 판단하는 것이 타당할 것인데, 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들에 앞서 본 법리를 적용해 본다면, 피고인 B이 무능하거나 불성실하게 처리하기는 했지만 일단 나름대로 직무집행의 의사로 위 직무를 수행했다고 볼 만한 여지가 크고, 이 사건 저장 동영상을 보고도 아무런 조치를 취하지 않은 것은 착오 등으로 인해 이 사건 운전자폭행 범행이 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(운전자폭행등)죄에 해당한다는 사실을 명백히 인식하지 못한 상황에서 필요해 보이는 적절한 조치를 성실하게 수행하지 아니하였던 것에 불과한 것으로 볼만한 여지도 적지 않으므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 특수직무유기 범행이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분히 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 검사가 제출한 증거 중에는 피고인 B이 그 무렵 유력한 고위공직자범죄수사처장 후보 중 한 명으로 거론되던 A를 위해 직속상관이나 다른 기관 등으로부터 이 사건 폭행 영상의 존재를 은폐하고, 이 사건 운전자폭행 범행을 형법상 폭행 범행으로 축소하여 처리하라는 지시를 받아 업무를 처리하였다고 인정할 만한 증거가 포함되어 있지 않다. 또한, 검사가 제출한 증거 중에는 피고인 B이 단독으로 A를 위해서 이 사건 폭행 영상의 존재를 은폐하고, 이 사건 운전자폭행 범행을 형법상 폭행 범행으로 축소하여 처리하기로 마음먹고, 이에 따라 업무를 처리하였다고 인정할 만한 증거도 없다. 이에 비추어 본다면 피고인 B이 조직적으로 또는 계획적으로 이 사건 특수직무유기 범행을 저지른 것은 아니었던 것으로 판단된다. 비록 피고인 B이 위 직무를 수행함에 있어 전반적으로 여러 단계에 걸쳐 필요한 업무를 완벽하게 수행하지 못했고, 오히려 많은 부분에서 무능하거나 불성실하게 업무를 처리했던 것은 맞지만, 당시 결재 라인에 있거나 보고를 받았던 직속상관 중 어느 누구도 그러한 잘못을 바로 잡아주지 못했기 때문에 그 책임을 오롯이 피고인 B에게만 전가하는 것은 부적절해 보이고, 또한 아래에서 보는 바와 같이 피고인 B은 스스로 판단할 때 필요하다고 생각한 조사는 일단 나름대로 수행을 했기 때문에, 이 사건 운전자폭행 범행에 관한 수사라는 직무를 포기하는 수준으로 유기했다고 인정하기는 어렵다. 피고인 B은 2020. 11. 9. D을 소환하여 범행 경위를 확인하여 진술조서를 작성했고, 그 과정에서 D에게 블랙박스에 이 사건 폭행 영상이 녹화되어 있는지 물어 확인했으며, D로부터 블랙박스 메모리카드를 받아 확보하였다. 피고인 B은 블랙박스 판매업체 사장인 N을 수소문하여 찾아냈고, 그에게 이 사건 폭행 영상을 확인했는지 물어보는 한편, 그로부터 방법을 배워 위와 같이 확보한 블랙박스 메모리카드에 저장되어 있던 동영상들을 확인하였다. 당시 피고인 B이 확보한 블랙박스 메모리카드는 D이 범행 이후에 갈아 끼운 다른 메모리카드였기 때문에 범행 이후의 상황만 녹화되어 있었는데, 이를 몰랐던 피고인 B은 N에게 전화를 걸어 D이 이 사건 폭행 영상을 촬영해 간 것이 맞는지 다시 확인하였다. 피고인 B은 2020. 11. 11. D에게 이 사건 폭행 영상을 촬영하여 보관하고 있는지 물어보았고, 결국 그 후 경찰서를 방문한 D의 휴대전화기에서 이 사건 저장 동영상을 찾아 시청하였다. 이에 비추어 본다면 피고인 B에게는 처음부터 이 사건 운전자폭행 범행의 중요한 증거가 될 수 있는 이 사건 폭행 영상을 은폐하려는 의도가 있었다고 볼 수는 없고, 오히려 위 피고인은 이를 확보하여 진실을 밝히기 위해 나름대로 노력했던 것으로 봄이 타당하다. 한편, 피고인 B이 2020. 11. 11. 이 사건 저장 동영상을 시청하였기는 하나, 아래와 같은 사정들에 비추어 본다면 법리오해 등으로 인해 A가 형법상 폭행 범행이 아니라 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(운전자폭행등) 범행을 저지른 것이라는 사실을 당시 위 피고인이 명백히 인지했다고 단정하기 어려운 측면이 있다. 같은 맥락에서 위 피고인에게 당시 직무유기의 고의가 있었다고 인정하기도 어렵다. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의10 제1항이 운전자가 여객의 승차·하차 등을 위하여 일시 정차한 경우에도 “운전 중”에 포함된다고 명시하고 있기 때문에, 공중의 교통안전과 질서를 저해할 우려가 없는 장소에서 계속적인 운행의 의사 없이 자동차를 주·정차한 상태에 있는 운전자에 대한 폭행과 같이 위 보호법익의 침해가 예상되지 아니하는 경우에 한하여 예외적으로 달리 볼 여지가 있을 뿐임에도(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4375 판결 취지 참조), 피고인 B은 택시가 한적한 곳에 위 치한 목적지(가령 아파트 단지)에 도착하여 하차를 위해 멈춘 이후에 승객이 운전자를 폭행하면 이는 형법상 폭행 범행으로 처리해야 하는 것으로 법리나 수사관행을 잘못 이해하고 있었던 것으로 보인다. 이는 피고인 B의 주장이기도 하지만, D에 대한 피해자 조사를 할 당시에도 범행 현장이 공중의 교통안전과 질서를 저해할 우려가 없는 장소였는지, 범행 당시 D은 계속적인 운행의 의사 없이 자동차를 정차했던 것인지 등에 관하여 제대로 확인하지 아니한 채, ‘운행 중에 목 졸림을 당한 것인가’라고 물었다가 “그것은 아닙니다. 아파트 경비실 앞에 도착을 해서 제가 뒤를 돌아 손님에게 도착했다고 말을 했으니까,차가 정차하고 난 이후에 멱살을 잡힌 것입니다.”라고 대답을 듣자 만연히 이 대답에만 전적으로 의거하여 직속상관과 상의하지도 않은 채 임의로 죄명 변경에 관한 내사보고서를 작성하였던 점, L 팀장이 죄명 변경에 관한 내사보고서를 결재하는 과정에서 근거를 묻자, 피고인 B은 ‘택시가 이미 목적지에 도착한 뒤에 폭행이 발생했기 때문에 운전자폭행으로 보기 어려워 형법상 폭행으로 의율했다’, ‘형사과장이 예전에 준 판례에 비추어 보면 이 사건의 죄명을 폭행으로 변경하는 것은 더 명확하다’고 답변했던 점, M 형사과장은 변호사 자격이 있는 법률전문가임에도 2020. 11. 10. 피고인 B이 작성한 D에 대한 진술조서와 죄명 변경에 관한 내사보고서를 검토한 후, 피고인 B이나 L에게 아무런 추가 수사나 보완 수사를 지시하지 아니하였고, 오히려 경찰 서장에게 ‘이 사건 운전자폭행 범행은 목적지에 정차한 상황에서 발생하여 형법상 폭행 사건으로 봐야한다’는 취지로 보고했던 점, 변호사 자격이 있는 법률전문가인 O경찰서장은 2020. 11. 10. 위 보고를 받아 G경찰서의 담당수사관들이 이 사건을 죄명변경 후 종결하려 한다는 사실을 인식하였음에도, M을 비롯한 어느 누구에게도 추가 수사나 보완 수사를 지시하지 않았던 점, 피고인 B은 이 사건 저장 동영상을 보다가 주변 배경이 바뀌는 것을 확인하였기는 하나, D로부터 ‘폭행은 정차 중에 발생한 것이 맞다’는 취지의 말을 듣자 “폭행 당시 차가 서있던 것은 맞네요.”라고 말하였던 점(피고인 B은 이처럼 정차한 상황에서 폭행이 이루어졌기 때문에 이 사건 저장 동영상의 내용이 자신이 내린 결과를 바꿀 만한 결정적인 증거가 될 수 없겠다는 판단이 들었다고 주장하는데, D은 수사과정에서 ‘B이 보기에 영상이 자신의 진술내용과 특별히 다르지 않아 영상이 크게 의미가 없다는 취지로 “영상을 안본 것으로 하겠다.”고 말했다’고 진술한 바 있다), 피고인 B은 2020. 12. 21. P경찰서 소속 경찰공무원인 Q과 사적으로 문자메시지를 주고받으면서도 “승하차를 위한 일시정지도 포함이자나”라는 질문에 대해 “ㅠㅠ”, “법령은 그케(그렇게) 되어 있는데 그렇게 안보는 판례가 있어서 그케 적용했어요. 바뀐 법조문도 인용을 했거든요”라고 답했던 점 등에 비추어 보더라도 그러하다. 그런 피고인 B으로서는 자신의 눈으로 이 사건 운전자폭행 범행 당시 차량이 멈추어 있었다는 사실을 확인했기 때문에, 이 사건 저장 동영상이 기존의 결과를 바꿀 수 없다고 오판했을 가능성이 있다. 한편, 피고인 B은 2020. 11. 11. 이 사건 저장 동영상을 D의 휴대전화기 화면으로 1차례 재생해 보았을 뿐이다. 그나마 당시 D과 계속 말을 주고받으면서 이를 시청했기 때문에, 동영상에 녹음된 대화는 제대로 듣지 않은 채 영상 위주로만 내용을 확인했던 것으로 보인다. 그런데 앞서 본 법리와 같이 승객의 하차를 위한 일시정지 중에 발생한 운전자폭행 범행은 원칙과 예외 중 어디에 해당하는지를 제반 증거를 종합 하여 면밀히 검토해야 정확한 판단이 가능할 것인데, 법률전문가라고 하더라도 이 사건 저장 동영상을 단 1차례 시청하는 것만으로 피고인 A의 위 범행이 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(운전자폭행등)죄에 해당한다는 사실을 명백하게 인지하기 어려울 수 있다. 다. 소결 피고인 B으로서는 아무리 스스로 기존의 결론을 바꿀 만한 증거가 아니라고 판단했다고 하더라도, 이 사건 운전자폭행 범행의 가장 직접적이고 중요한 증거인 이 사건 저장 동영상을 확보한 이상 공소사실에 기재된 바와 같은 조치들을 취했어야 마땅했고, 이를 하나도 취하지 아니하여 수사기관 중 어느 누구도 이 사건 폭행 영상의 존재를 알 수 없는 상태로 사건을 종결해 버린 것은 부적절하고 잘못된 행위라는 평가를 부정할 수는 없다. 그렇지만 앞서 본 내용들을 종합해 본다면, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 피고인에 대한 공소사실과 같이 피고인 B이 수행한 이 사건 운전자폭행 범행에 관한 수사 중 위와 같은 부작위 행위만을 분리하여 이에 대하여는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제15조 소정의 특수직무유기죄가 성립한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사 범행에 대한 검토 가. 관련 법리 허위공문서라 함은 문서를 작성할 권한이 있는 공무원이 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면서 진실에 반하는 기재를 하여 작성한 공문서를 말하므로(대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1669 판결 등 참조), 그 공문서의 기재 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2008도200 판결). 나. 판단 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인 B이 공소사실 기재와 같이 블랙박스 판매업체 사장이나 D로부터 ‘D이 블랙박스 판매업체에서 블랙박스 영상을 재생한 후 이 사건 폭행 영상을 촬영하여 휴대전화기에 저장하여 보관하고 있다’는 말을 들은 적이 있음에도, 이 사건 보고서에 이에 관해 전혀 기재하지 아니한 사실이 인정된다(피고인 B은 N으로부터 D이 어떤 영상을 촬영해 갔는지에 대해서는 정확하게 듣지 못했고, D로부터 이 사건 보고서 작성 전에 ‘이 사건 저장 동영상을 보관하고 있다’는 말을 듣지 못했다는 취지로 주장하나, 공소사실에 부합하는 N이나 D의 이에 관한 진술은 이들이 이에 관해서 굳이 거짓으로 진술할 특별한 유인이 없어 보일 뿐만 아니라, 제반 정황에도 부합하기 때문에 위 피고인의 주장보다 신빙성이 더 높다고 판단된다). 그렇지만 앞서 본 바와 같이 이 사건 보고서를 작성할 당시만 하더라도 피고인 B은 아직 이 사건 폭행 영상이나 이 사건 저장 동영상을 시청하지 못한 상태였고, 이 사건 보고서에 기재되어 있는 내용 중에는 객관적으로 거짓이라고 인정할 수 있을 내용이 존재하지 않을 뿐만 아니라, ‘이 사건 폭행 영상이 존재하지 않다’ 또는 ‘이 사건 폭행 영상을 확인할 수 있는 방법이 없다’는 취지로 거짓된 결론을 추론할 수 있다고 볼 만한 내용도 마땅히 존재하지 않으므로, 피고인 B이 단지 직접 확인하지 못한 위와 같은 정보를 언급하지 않았다는 이유만으로 이 사건 보고서의 내용이 전체적으로 거짓이 된다고 볼 수는 없고, 또한 위 피고인에게 허위공문서작성에 관한 고의나 인식이 있었다고 인정할 수도 없다. 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 보고서가 허위공문서에 해당한다거나 피고인 B에게 허위공문서작성의 고의가 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 이 사건 보고서가 허위공문서에 해당하지 않는 이상, 이를 전제로 한 허위작성공문서행사죄도 성립할 수 없다. 5. 결론 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.