수원지방법원안산지원-2021고합42

범 죄 사 실 2021고합42 피고인은 피해자 B(여, 40세)과 약 5년간 연인관계였던 사람이다. 1. 2019. 12. 16.경 범행 피고인은 2019. 12. 16. 21:43경 시흥시 C에 있는 D 커피숍 2층에서, 그 자리에 피해자의 지인인 E가 와 있는 것이 마음에 들지 않는다는 이유로 “내가 E 싫어하는 거알면서 오픈 전에 재수 없게 쟤를 왜 불렀냐”라고 하면서 그곳에 있던 테이블과 의자를 들어 피해자에게 집어던지고 한 손으로 피해자의 목을 붙잡아 밀치고 다른 한 손을 들어 때리려는 듯이 위협하고, 이어서 피해자의 몸을 밀쳐 테이블에 허리가 걸려 넘어지게 하여 피해자를 폭행하였다. 2. 2020. 7. 11.경 범행 피고인은 2020. 7. 11. 22:00경 시흥시 F에 있는 G 식당에서 식사를 하던 중, 피해자가 그곳 주방장과 이야기한다는 이유로 “어디 사장들끼리 얘기하는데 아랫것들이 얘기해”라고 하면서 테이블에 있는 음식들을 엎어버리고, 이에 피해자가 주방으로 이동하여 주방장의 도움을 받아 더러워진 옷을 닦는 것을 보고 “너 거기서 뭐하냐”라고 하면서 주방쪽으로 이동하면서 주방 옆 테이블 위에 있던 술병을 밀쳐버리고 손바닥으로 피해자의 뺨을 1회 때리고 피해자의 머리채를 잡아당겨 폭행하였다. 3. 2020. 7. 16.경 범행 피고인은 2020. 7. 16. 00:00경부터 06:00경까지 사이에 성남시 분당구 H에 있는 피해자가 거주하는 오피스텔에서, 피해자가 위 2항과 같이 폭행을 당하여 식당에서 피신한 후의 행적과 관련하여 “그날 어디 있었냐”라고 추궁하였다. 그러나 피해자가 피고인이 원하는 대답을 하지 않자, 화가 난 피고인은 피해자에게 “야이 개 같은 년아, 감히 나한테 거짓말을 해?”이라는 등의 욕설을 하면서 손바닥으로 피해자의 등, 허벅지, 팔뚝 부위 등을 수회 때려 피해자를 폭행하였다. 4. 2020. 9. 27.경 범행 피고인은 2020. 9. 27. 23:30경 시흥시 I에 있는 J 식당에서, 안주가 맛이 없다는 이유로 그곳 업주 등과 몸싸움을 하다가 피해자에게 자신을 뒤에서 붙잡은 사람이 누구냐고 물었으나 피해자가 보지 못하였다고 대답하는 것에 화가 나, 피해자를 식당 밖으로 데리고 나와 “왜 못 봤냐”라고 하면서 양손으로 피해자의 목을 졸라 피해자를 폭행하였다. 2021고합107 피고인은 2020. 9. 28. 00:20경 시흥시 I에 있는 피해자 K가 운영하는 'J' 호프집에서, 음식이 맛이 없다고 항의하였으나 피해자가 “제 입맛에는 맞는데요”라고 말한 것에 화가 나 “씨발”이라며 욕설을 하고 고성을 지르며, 테이블 위에 있던 음식과 식기류를 집어 던지고, 그곳에 있던 의자를 집어 들고 피해자에게 던지려고 하며, 피고인을 제지하는 손님 L의 뺨을 때리는 등 약 5분간 소란을 피워 그 호프집에 들어오려던 손님들이 들어오지 못하게 하였다. 고인이 위험한 물건을 휴대하고 피해자를 폭행한 후 피해자를 강간하였음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다만, 피고인의 주장 취지(폭행 사실은 인정)와 심리 경과에 비추어 보면 직권으로 축소사실인 폭행죄를 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이므로 증거조사결과 인정되는 범위 내에서 폭행의 범죄사실을 인정한다. 이로써 피고인은 위력으로써 피해자의 호프집 영업 업무를 방해하였다. 증거의 요지 2021고합42 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 B의 일부 법정진술 1. 증인 M의 법정진술 1. -CCTV 캡쳐사진(증거목록 순번 2), -카카오톡 메시지(증거목록 순번 3), -피해부위 사진(증거목록 순번 5), -CCTV 캡쳐 사진 및 동영상 CD(증거목록 순번 31) 2021고합107 1. 피고인의 법정진술 1. 내사보고(현장상황 등에 대하여), 112신고사건처리표 1. 진술서(K), 진술서(L) 1. -CCTV 영상 CD 1장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택), 형법 제314조 제1항(업무방해의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 업무방해죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2, 3범죄(폭행) [유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행범죄 > [제1유형] 일반폭행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2월∼10월 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2월∼1년6월10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 업무방해의 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원치 않는다는 의사를 표시한 사실, 업무방해의 정도와 경위, 폭행의 동기 및 경위, 폭행의 정도, 피고인과 폭행 피해자의 관계, 피고인이 그 동안 폭력 범행으로 여러 차례 처벌을 받은 전력이 있는 점, 폭력 성향 범죄가 계속․반복되는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 2019. 10.경 폭행 가. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 10. 저녁 무렵 원주시에 있는 상호를 알 수 없는 모텔 1층 현관 입구에서, 피해자가 차량 주차를 하다가 모텔 사장의 도움을 받았다는 이유로 피해자에게 “뭐 하다 이제 올라왔냐”라고 하면서 피해자의 몸을 벽으로 밀어붙이고 “남자 사장과 뭐 했냐”라고 하면서 손을 들어 때리려는 듯이 위협하여 피해자를 폭행하였다. 나. 판단 검사가 제출한 증거들 중에서 위 공소사실을 인정할 사실상 유일한 직접적인 증거는 피해자의 진술뿐이다. 이를 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는 피해자의 진술내용 자체의 합리성과 타당성, 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술에 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 위 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도의 신빙성이 있어야 한다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정을 고려하면, 피고인의 주장보다 피해자의 진술이 특별히 더 신빙성이 높다고 인정하기 어렵다. 결국 피해자의 진술만으로는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 증명되었다고 보기 부족하다. 피고인은 수사기관부터 법정에 이르기까지, 당시 큰 목소리로 피해자를 나무라거나 폭언을 했을 뿐 피해자의 몸을 벽으로 밀어붙이거나 손을 들어 때리려고 한 사실이 없다고 주장한다. 피고인의 주장과 모순되거나 들어맞지 않는 객관적 정황이나 증거는 보이지 않는다. 피해자는 수사기관에서 ‘(피고인이) 벽으로 저를 몰아놓고 손으로 때리려고 위협을 하며. .화를 내며 저를 벽에 몰아세운 후, 폭행하려는 위협만 하고 실제로 폭행을 하진 않았습니다’라는 취지로 진술하였다. 피해자는 법정에서 ‘(피고인이) 벽 쪽으로 저를 밀어서 때리려고 손을 크게 들었습니다. 완전히 손을 다 들어서 이렇게 때리려고 했었습니다.’라는 취지로 진술하였다. 피해자의 수사기관 진술에 따르면 피고인이 피해자의 몸을 밀치는 등 직접적인 신체접촉이 있었는지는 명확하지 않다. 피고인이 행사한 유형력에 대한 피해자의 진술은 법정에 이르러 보다 구체화되고 그 정도가 강해지고 있다. 이 사건은 피고인과 피해자가 연인 관계를 청산하는 과정에서 피해자가 피고인을 특수강간 등으로 고소하여 진행된 것인 만큼 피해자가 피고인의 행동을 다소 과장하여 진술할 가능성을 배제할 수 없다. 피해자의 진술을 뒷받침할 다른 증거는 보이지 않고, 진술의 신빙성 판단 근거로 삼을 만한 객관적인 정황이나 자료도 충분히 보이지 않는다. 당시 경찰에 신고될 정도의 폭행, 소란 행위가 있었는지 확실하지 않다. 112 신고 내역은 확인되지 않는다. 어떠한 경위로 당시 현장에 임하게 된 것이지 알 수 없으나(피고인 진술에 의하면 피고인이 큰 소리로 말을 하자 우연히 지나가던 경찰관이 조용히 해 달라며 들렀을 뿐임), 당시 현장에 잠시 있던 경찰관은 이들이 다투는 현장을 확인하고도 별다른 조치를 취하지 않고 돌아갔다. 당시 피고인이 피해자에게 큰 소리로 폭언을 하는 과정에서 어느 정도 위협적인 행동을 했을 것이라는 의심이 드는 것은 사실이다. 그러나 앞서 본 사정들을 고려하면, 피고인의 일관된 주장보다 피해자의 진술이 특별히 더 신빙성이 높다고 인정하기 어렵고, 다른 객관적인 증거 없이 피해자의 진술만으로 공소사실이 증명되었다고 보기는 부족하다. 다. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 특수폭행 가. 공소사실의 요지 피고인은 2020. 7. 11. 22:00경 시흥시 F에 있는 G 식당에서 식사를 하던 중, 피해자가 그곳 주방장과 이야기한다는 이유로 “어디 사장들끼리 얘기하는데 아랫것들이 얘기해”라고 하면서 테이블에 있는 음식들을 엎어버리고, 이에 피해자가 주방으로 이동하여 주방장의 도움을 받아 더러워진 옷을 닦는 것을 보고 “너 거기서 뭐하냐”라고 하면서 테이블 위에 있던 위험한 물건인 술병 4개를 피해자를 향해 던져 깨뜨리고, 깨진 술병을 손에 들고 “야이 씨발년아, 개 같은 년아, 더러운 창녀 같은 년아”라고 하면서 피해자를 위협하고, 주변에 있는 테이블과 의자를 쓰러뜨리고 주먹으로 피해자의 머리를 수회 때리고 발로 몸을 걷어차고 머리채를 잡아당기며 “칼 어딨어, 칼로 너 죽여버릴 거야”라고 하면서 주방 쪽으로 끌고 갔다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 폭행하였다. 나. 판단 피고인은 피해자의 뺨을 때린 사실은 인정하면서, 술병 4개를 피해자에게 던져 깨뜨리고, 깨진 술병을 들고 피해자를 위협하거나, 피해자의 머리채를 잡고 끌고 다니며 주먹과 발로 피해자의 몸을 수회 때린 사실은 없다고 주장한다. 검사가 제출한 증거에 의하면 [2021고합42] 범죄사실 2항의 폭행 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정에 비추어 보면, [2021고합42] 범죄사실 2항의 폭행 사실을 넘어서 피고인이 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 폭행하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피해자는 ‘피고인이 테이블 위에 있던 음식을 손으로 다 밀어 엎어버리고, 피해자를 향해 테이블 위에 있던 연태고량주 술병 3~4개를 던져 깨뜨렸으며, 이후 주먹이나발길질로 가격했고 머리채를 잡아 끌었다.’는 취지로 증언하였다. 다만 피해자도 ‘피고인이 깨진 술병을 들고 피해자를 위협한 사실은 기억이 나지 않는다.’는 취지로 증언하였다. 범행 현장에 함께 있었던 증인 M은 이 법정에서 ‘피고인이 연태고량주 술병 4개를 피해자 쪽으로 던진 적은 없다. 피고인이 음식 등을 밀었기 때문에 테이블 위에 있던 병이 다 깨졌다. 피고인이 깨진 술병을 드는 순간에 본인이 말려서 병을 뺐었고 그 외에 깨진 술병을 들고 있지는 않았다. 피고인이 선반에 진열되어 있던 공부가주를 피해자 반대쪽으로 밀어 깨뜨린 사실은 있다. 머리채를 잡은 것은 보았으나 발로 걷어차는 것은 보지 못했다.’는 취지로 진술하였다. 피고인이 테이블 위에 있는 음식을 밀어 엎었다면 술병 역시 대부분 바닥으로 떨어져 피고인 등이 마신 술병 4개가 전부 테이블 위에 있었을 것으로 보이지 않는다. 술병이 놓여 있던 테이블과 피해자가 옷을 닦고 있던 장소는 10미터 이상의 거리가 있었으며 그 사이 파티션 등이 가로 막고 있어 테이블이 있던 위치에서 피해자를 향해 술병을 던지기는 쉽지 않은 것으로 보인다. 또한 사건 현장에는 M과 G 주방장 N가 함께 있었고 이들이 피고인의 폭행을 말렸기 때문에 피고인이 술병 4개를 던지거나 깨진 술병으로 피해자를 위협하거나 피해자를 수회 때리는 등의 행위를 하는 것은 쉽지 않았을 것으로 보인다. [증인 M도 ‘거기서는 던질 수가 없습니다. 왜냐하면 거리도 있고 파티션도. . 피고인이 먼저 가고 내가 나중에 (주방쪽으로) 갔다. 먼저 도착을 했고, 짧은 거리지만, 거기에 도착을 했었고, 내가 도착을 했을 때 N가 말리고 있었고, 내가 봤을 때는 머리채를 잡고 당기는 와중이었고, 하지말라고 말려서 피고인은 N가 저쪽으로 당겨서 가는 바람에 술병을 다 밀은 것이다.’는 취지로 진술하였다(증인 M에 대한 증인신문녹취서 5, 6면).] 피해자는 피고인의 폭행으로 온몸에 멍이 들어 여름인데도 긴팔을 입고 다녔고, 멍이나 상처가 8월말까지 지속되었다고 진술하였으나(수사기록 284면), 2020. 8. 1.에 촬영된 것으로 보이는 사진에 피해자는 목이 파인 반팔 티셔츠를 입고 있는 것이 확인되고, 멍자국 등은 확인되지 않는다. 피해자의 증언은 이와 같은 객관적 정황에 들어 맞지 않는다. 당시 깨진 술병 파편에 맞아 다치거나 피고인에게 폭행을 당하는 상황에서 피고인이 피해자를 향해 술병을 던졌다고 착각했거나 폭행 피해 사실을 과장해서 진술했을 가능성을 배제하기 어렵다. 반면 증인 M의 증언은 앞서 본 객관적 정황과 모순되지 않고 허위 진술을 할 만한 동기나 개연성도 보이지 않는다. 다. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 폭행죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2020. 7. 16. 00:00경부터 06:00경까지 사이에 성남시 분당구 H에 있는 피해자가 거주하는 오피스텔에서, 피해자가 위 2항과 같이 폭행을 당하여 식당에서 피신한 후의 행적과 관련하여 피해자의 남자 관계를 의심하면서 “그날 어디 있었냐, 어떤 남자랑 했냐, 길가는 남자랑 했냐, 주방장이랑 했냐”라고 추궁하였다. 그러나 피해자가 피고인이 원하는 대답을 하지 않자, 화가 난 피고인은 피해자에게 “야이 개 같은 년아, 쓰레기 같은 걸레 같은 년아, 창년 보다 못한 년아, 감히 나한테 거짓말을 해? 이 거지 같은 년”이라는 등의 욕설을 하면서 피해자의 목을 양손으로 누르고 손목을 비틀고 주먹으로 얼굴과 몸을 수회 때렸다. 피고인은 계속하여 그곳에 있던 철제 의자를 들어 침대에 쓰러져 있는 피해자의 목을 짓누르고, 위험한 물건인 가위(길이 21cm, 칼날길이 8cm)를 피해자의 목에 들이대면서 “사실대로 얘기 안 하면 죽여버리겠다”라고 위협하고, 청소용 밀대로 피해자의 목을 세게 눌러 의식이 혼미해진 피해자에게 “아가리 벌려, 정신차려”라고 하면서 피해자의 입에 물을 들이부었다. 피고인은 이어서 피해자에게 “개 같은 년, 창녀보다 못한 년아 남자랑 있었나? 그냥 모르는 사람이랑 했냐, 갑자기 흥분된다”라고 하면서 피해자의 음부를 바지 위로 만지고, 피해자가 자신의 바지를 움켜잡고 “싫다”라고 하면서 피고인의 몸을 밀치는 등 거부하였음에도 강제로 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 “괜찮아 말해봐, 누구랑 했어, 모르는 남자랑 했어? 어디에서 했어? 씨발, 흥분된다”라고 하면서 피해자의 목을 졸랐다. 피고인은 위와 같이 피해자의 반항을 억압한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 넣었다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 지닌 채 폭행 및 협박으로 피해자를 강간하였다. 나. 증거목록 순번 3 ‘녹취록 및 녹취CD’ 중 녹취CD에 대한 증거배제 1) 통신비밀보호법 제3조 제1항이 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인 간의 발언을 녹음 또는 청취해서는 아니 된다는 취지이다. 따라서 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 일반 공중이 알 수 있도록 공개되지 아니한 타인간의 발언을 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취하는 것은 특별한 사정이 없는 한 같은 법 제3조 제1항에 위반된다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결 참조). 나아가 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 이는 법 제3조 제1항 위반이 된다(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결 참조). 2) 피해자 증인 B와 증인 M의 법정진술, 통화내역(증거목록 순번 11)에 의하면, 피해자는 본건 범행 무렵인 2020. 7. 16. 01:18경 M에게 당시 상황을 알리고자 피고인이 알지 못하게 M에게 전화를 걸었던 사실, M은 전화를 통하여 피고인과 피해자의 대화를 듣던 중 본인 이야기가 나오자 휴대전화 녹음 기능을 이용하여 피고인과 피해자의 대화를 녹음한 사실, 피고인은 피해자가 M에게 전화를 걸었다거나 M이 전화를 통해 피고인과 피해자의 대화를 청취․녹음하고 있는 것을 전혀 알지 못했던 사실이 인정된다. 3) 피고인과 피해자의 대화를 녹음한 M은 피고인과 피해자의 대화에 참여하지 않은 제3자에 해당한다. 피해자가 의도적으로 피고인과 피해자의 대화를 M이 듣거나 녹음하도록 하였거나 또는 피고인과 피해자의 대화를 M이 듣거나 녹음하는 것을 용인․동의했더라도, 대화 상대방인 피고인이 그 사실을 전혀 모르고 있었던 이상 M이 녹음한 피고인과 피해자의 대화는 통신비밀보호법 제3조, 제14조에서 정한 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’에 해당한다. 따라서 이를 녹음한 파일이 저장된 녹취CD(증거목록 순번 4번)의 내용은 통신비밀보호법 제14조 제2항, 제4조에 따라 증거로 사용할 수 없다. 4) 녹취CD에는 피고인과 피해자의 대화 내용 이외에 신체나 사물에서 발생하는 음향, 단순한 비명․탄식이나 울음 소리 등이 대화와 함께 녹음되어 있다. 통신비밀보호법에서 보호하는 타인 간의 ‘대화’는 원칙적으로 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위를 가리킨다. 따라서 위와 같은 사물․신체에서 발생하는 음향이나 단순한 비명․탄식이나 울음소리 등은 타인과 의사소통을 하기 위한 것이 아니라면 특별한 사정이 없는 한 타인 간의 ‘대화’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 통신비밀보호법에 위반되어 수집된 증거는 아닌 것으로 볼 수 있다. 그러나 위와 같은 소리가 비록 통신비밀보호법에서 말하는 타인 간의 ‘대화’에는 해당하지 않더라도, 형사절차에서 그러한 증거를 사용할 수 있는지 여부는 개별적인 사안에서 효과적인 형사소추와 형사절차상 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 결정하여야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결 등 참조). 대화에 속하지 않는 사람의 목소리를 녹음하거나 청취하는 행위가 개인의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권을 중대하게 침해하여 사회통념상 허용되는 한도를 벗어난 것이라면, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정해서는 안 된다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19843 판결 참조). 위 녹취CD에 들어 있는 음향은 이 부분 공소사실 입증을 위한 중요한 증거이고, 본 건 공소사실은 특수강간이라는 매우 중대한 범죄이다. 그러나 이는 증거로 사용할 수 없는 대화 내용과 밀접하게 붙어 있고 대화에 수반하는 행동이나 탄식․울음 등으로 대화 내용과 따로 분리할 수 없다. 이 부분 증거능력을 인정하게 되면 대화 내용을 증거로 쓸 수 없게 하는 통신비밀보호법의 입법취지가 몰각된다. 음향이 녹음된 부분도 전체 대화 내용 전반에 걸칠 정도로 긴 시간이다. M이 이 부분 녹음을 하게 된 경위를 보면 피해자가 처음부터 피고인 몰래 M의 청취․녹음을 유도하여 피고인이 알지 못하는 사이 녹음이 이루어진 것으로 보인다. 대화 내용 전반에 걸친 이 부분 음향은 단순한 소리에 그치지 않고 피고인과 피해자의 당시 상황이나 대화의 뉘앙스, 폭력적인 행동의 정도나 위압적인 분위기, 피고인과 피해자의 관계를 추단할 만한 사항 등 사생활에 관한 정보를 주고 있다. 이러한 점을 고려하면 이 부분 음향 녹음은 피고인 등의 사생활의 비밀과 자유․인격권을 위법하게 침해한 것으로서 증거로 사용할 수 없다. 5) 피고인은 증거목록 순번 4 중 ‘녹취록’이 원본 녹음 파일 내용과 동일하지 않고 오녹취의 정도가 녹음 내용의 본질적 부분을 의도적으로 왜곡하는 정도에 이르러 증거로 쓸 수 없다는 취지로 주장한다. 녹취록은 4회 공판기일에 이미 증거로 불채택 되었고 형사소송규칙 제134조의8 제2항에 따라 녹취CD에 대한 설명 자료로 제출되었을 뿐이다. 또한 녹취록의 작성 기초가 된 녹취CD가 위법수집증거로 증거능력이 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 녹취록을 따로 증거로 사용할 수 없다. 다. 공소사실에 관한 판단 피해자는 피고인이 철제 의자, 가위, 청소용 밀대 등으로 피해자를 협박, 폭행한 후 피해자를 강간하였다고 진술한 반면, 피고인은 손바닥으로 피해자의 등, 허벅지 등을 때렸을 뿐 위에 기재된 위험한 물건은 사용한 바 없고, 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나, 피해자와의 다툼이 종료된 후 화해의 의미에서 피해자의 동의하에 성관계를 한 것 뿐이라고 주장한다. 이 부분 공소사실을 인정할 직접적인 증거는 사실상 피해자의 진술이 유일하다. 이러한 경우 사실상 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 피해자의 진술을 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는, 진술 내용 자체의 합리성과 타당성, 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술에 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도의 신빙성이 있어야 한다. 그런데 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래 사실과 사정에 비추어 보면, 피고인이 가위, 밀대, 의자 등 위험한 물건을 이용하여 피해자를 폭행․협박하고 반항을 억압한 뒤 간음하였다는 취지의 피해자의 진술은 의심의 여지가 없을 정도의 높은 증명력을 가졌다고 보기 어렵고, 따라서 피해자의 진술 기타 검사가 제출한 증거로는 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하다. 1) 진술 자체의 일관성, 구체성, 합리성은 인정됨 피해자는 수사기관부터 법정에 이르기까지 본건 범행의 주요 부분(철체의자, 가위, 밀대로 폭행․협박하여 강간)에 대해서는 대체로 일관되게 진술하고 있다. 피해자는 범행 당시의 피고인이 했던 말이나 간음 행위 당시 피고인의 말, 당시 피해자의 상태와 감정, 철제 의자․가위․밀대 등을 이용한 폭행․협박의 모습, 간음 행위의 모습 등을 구체적으로 진술하고 있다. 진술 자체의 합리성을 부정할 만한 내용도 보이지 않는다. 피고인측에서 지적하는 바와 같이, 위험한 물건을 이용한 폭행․협박 당시 구체적인 모습(피고인이 침대에 누워있었는지, 가위가 벌어진 상태였는지 날이 모아진 상태였는지 등), 위험한 물건을 이용한 폭행․협박의 시간적 순서(철체의자-가위-밀대 순서인지, 아니면 철제의자-밀대-가위 순서인지), 위험한 물건을 이용한 폭행․협박과 간음 행위의 시간적 선후관계, 간음 행위가 M과 전화통화 이전인지 아니면 이후인지 등에 관해 피해자의 수사기관 진술과 법정진술에 차이가 있거나 세부적인 진술 내용이 번복된 사항도 있으며 또는 정확하게 기억이 나지 않는다는 등 명확하지 않은 진술이 일부 있는 것은 사실이다. 폭행․협박이 있었던 시각이나 지속된 시간, 장시간 행해진 폭행․협박의 모습 등에 대해 일부 구체적인 진술을 하지 못한 사실도 있다. 그러나 피해자는 경찰 조사 당시부터 강도의 폭행․협박으로 정신이 없어 정확한 폭행의 순서는 자세히 기억나지 않는다는 취지로 진술하였고, 법정에서도 전반적으로 가위 날이 벌어졌는지 또는 시간적 선후관계 등에 대해서는 정확히 기억나지 않는다는 취지로 진술하다가 검사․변호인의 질문․추궁에 진술을 구체화하는 경향을 보이고 있다. 법정 진술 태도를 봐도 진술 자체에 큰 부담을 가지면서 기억이 정확하지 않다는 등 모호하게 진술을 하다가 검사․변호인의 추궁에 따라 진술 내용을 구체화하는 태도를 보이고 있다. 또한 피해자 주장에 따르면, 범행 당시 강도의 폭언과 폭행․협박이 있어서 정신을 차릴 수 없었던 상황이고, 철제 의자로 짓눌리고 피고인이 가위를 목에 들이대고 입에 강제로 물을 들이붓는 등으로 피해자는 극도의 불안․공포를 느끼고 있었으며, 매우 긴 시간 동안 계속해서 폭언과 폭행․협박이 이어지고 그 와중에 강간이 있었고 강간을 전후해서 폭행․협박이 계속되었다는 것이다. 이와 같은 피해자 진술의 전체적인 취지, 진술이 구체화되고 일부 진술이 번복된 경위, 피해자 주장에 따른 당시 상황, 장시간 이루어진 강도의 폭행과 극도의 불안․공포로 인해 당시 상황을 정확하게 인지․기억하지 못할 가능성, 시간의 지남에 따른 기억의 소실․왜곡 가능성, 조서 작성 과정에서 생길 수 있는 표현상의 차이, 법정 진술에 부담을 가지는 피해자의 태도 등을 종합적으로 고려하면, 피해자가 범행의 주요한 부분에 대해 어느 정도 일관되고 구체적으로 진술하고 있는 이상 피고인측 주장과 같이 시간적 선후관계 등에 관한 일부 진술 번복이나 모호한 진술․구체성을 결여한 진술이 있다고 하여 이 자체로 피해자 진술이 일관성과 구체성을 결여하였다고 보기는 어렵다. [다만, 본건은 매우 위압적인 상황, (특수강간에 해당하는지는 별론으로 하고) 피고인의 폭언과 폭행 및 간음 행위가 있었던 것은 사실이고, 그에 대한 피해자 진술은 전혀 없는 사실을 가공해서 진술하는 것과는 달리 어느 정도의 일관성과 구체성을 가질 수밖에 없다. 따라서 피해자 진술 자체로 일관성과 구체성이 결여되어 신빙성이 없다고 판단하지는 않았지만, 반대로 그 정도의 일관성과 구체성을 가진다고 하여 바로 피해자 진술이 신빙성을 가진다고 볼 수는 없다. 뒤에 보는 객관적 정황과 모순점․다른 진술인의 진술 내용과 모순점 등을 고려하면 피해자 진술은 믿기 어렵다.] 2) 객관적 정황과 모순됨 피해자가 범행 도구로 지목해서 제출한 가위에서 피고인의 지문이 현출되지 않았고 기타 다른 사람의 지문 흔적도 관찰되지 않았다. 범행 전 촬영된 오피스텔 사진(피고인 제출 증거목록 순번 27)에도 가위는 보이지 않는다. 증인 M은 ‘2020. 7. 13.경 피해자에게 김치를 주려고 했으나 피해자가 (김치를) 잘라먹을 가위가 없다고 말했다.‘는 취지로 진술하였다(증인 M에 대한 증인신문녹취서 18면) 피해자가 범행 도구로 지목한 청소용 밀대가 범행 현장에 존재하였음을 인정할 증거가 없다. 피해자의 진술 이외에는, 본건 범행에 사용된 것이 아닌 유사한 청소용 밀대의 사진을 피해자가 찍어서 제출한 것이 있을 뿐이다. 피해자는 수사기관과 법정에서 ‘피고인이 철제 의자와 밀대로 목을 세게 짓누르고 성관계를 전후하여 목을 조르거나 장시간 주먹으로 온몸을 계속 폭행했고, 온몸에 타박상을 입었으며 목에도 피멍이 들었다.’는 취지로 진술하였다. 이 정도 강도의 폭행이 있었다면 피해자에게 상해 기타 폭행의 흔적이 남아 있었을 것으로 보인다. 그러나 피해자는 사건발생 당일인 2020. 7. 16. 오전 피고인과 함께 청주로 출장을 갔고 14:00경에는 출장 관계자를 만나기도 하였는데 당시 피해자를 만난 O과 P은 피해자에게 외견상 특별한 부분이나 어색한 부분은 없었고 피고인과 피해자 모두 평소와 같은 모습으로 기분 좋게 회의를 마치고 돌아갔다는 취지로 진술하였다(피고인 제출 증거목록 순번 6). 피해자는 법정에서 범행 후 피고인이 피해자를 남겨두고 혼자 오피스텔을 떠났다고 진술하였다. 이후 변호인이 2020. 7. 16.자 피해자 오피스텔 입차 내역(피고인 제출 증거목록 순번 4-2)을 제시하면서 다시 질문하자 피고인과 함께 나갔는지 정확하게 기억나지 않으며 피고인을 차로 데려다 준 이유도 기억나지 않는다는 취지로 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 57~60면). 결국 이에 의하면 범행 후 피해자가 피고인을 직접 자신의 차량에 태워 피고인의 집까지 데려다 준 사실, 피해자는 이를 전혀 기억하지 못하고 있던 사실이 인정된다. 이는 철제의자․가위 등으로 강도의 폭행을 당하고 장시간 주먹으로 온몸을 폭행당한 특수강간의 피해자가 취할 행동으로 보기 어렵다. 물론 피고인의 강요 내지 협박 또는 당시 피해자의 억압된 심리상태에 의해 어쩔 수 없이 피해자가 피고인을 차로 데려다주었을 가능성이 있으나, 피해자가 이를 전혀 기억하지 못하고 있는 점을 보면 이는 피해자가 원하지 않음에도 피고인의 강요나 협박에 의해 어쩔 수 없이 한 행동으로 보기 어렵고, 큰 의미 없이, 평소와 다름 없이 했던 행동으로 보인다. 피해자는 “피고인과 함께 집에 들어오자마자 자신은 침대에 걸터앉았고, 피고인은 자신과 무릎이 맞닿을 정도로 가까운 거리에 의자를 놓고 앉아서 그때부터 ‘어디 있었냐. 누구 만났냐. 길가다가 성관계를 했냐, 모르는 사람이랑 했냐’면서 계속 추궁을 하였고, 주먹으로 얼굴도 때리고 온몸을 구타하기도 했다”는 취지로 진술하였다. 그러나 M이 녹음한 피고인과 피해자의 대화의 주된 내용은 피고인이 피해자에게 “거짓말을 하지 말라. 피해자는 M에게 옷을 빌렸다고 말하는데, 어떻게 M과 연락을 하였냐”는 것으로, 피해자가 주장하는 바와 같은 “길가다가 성관계를 했냐, 모르는 사람이랑 했냐”는 등의 내용은 확인되지 않는다. 한편 피해자는 “피고인의 폭행에 지쳐 혼미하게 있는 피해자에게 물을 가지고 와 ‘아가리 벌려’하면서 입안에 물을 부었다”는 취지로 진술한 바도 있으나(수사기록 85면) 녹음 내용은 피해자가 계속 울자 피고인이 물을 따라와 물을 마시라고 다소 과격하게 말한 것으로 들릴 뿐이다. 녹음 내용 자체를 보아도 매우 강한 폭언과 어느 정도의 폭행이 있을지언정, 피해자 진술과 같은 위험한 물건을 사용한 강도의 폭행․협박이나 주먹으로 온몸을 무차별적으로 폭행한 정황은 보이지 않는다. 01:57경 녹음된 파일의 내용을 보면 오히려 피고인과 피해자가 어느 정도 진정된 상태에서 차분히 대화를 나누고 있는 모습이 보인다. 물론 범행의 전과정이 녹음된 것은 아니기는 하나, 녹음 파일의 전반적인 내용은 피해자의 진술과 들어맞지 않는다. 피고인이 제출한 증거와 증인 M의 법정진술, 특히 피고인 제출 증거목록 순번 31, 32에 의해 알 수 있는 범행 이후 피고인과 피해자가 서로를 대하는 태도를 보면, 피해자는 범행 당일에도 피고인과 함께 출장을 다녀오고 함께 시간을 보냈으며, 그 이후에도 상당한 기간 동안 연인관계를 유지하면서 여행을 다니는 등 범행 이전과 다름 없이 피고인을 대하고 그와의 관계를 유지한 사실이 인정된다. 3) 다른 진술인의 진술 내용과 모순됨 증인 M의 법정 진술 중 주요 부분의 취지는 다음과 같다. ‘다친 데 있냐고 그랬더니 말을 안하고, 나중에 같이 잤다고 했다. 어떻게 하려고 그러냐고 했더니 그 사람도 불쌍하고 언니 나도 잘 모르겠어라고 이야기했다.’ (증인 M에 대한 증인신문녹취서 22, 23면) ‘당시 피해자에게 맞고만 있었냐고 경찰에 신고하라고 했다. 피해자가 의자, 밀대, 가위로 폭행․협박을 당했다는 이야기를 한 사실은 없다. 강간당했다는 말도 하지 않았다.’ (증인 M에 대한 증인신문녹취서 23면) ‘(피고인과) 같이 자고 얘기도 잘 끝내고 있다가 7시인가 아침에 출장을 간다고 말했다.’ (증인 M에 대한 증인신문녹취서 24면) ‘(피해자가 몸에 피멍이 들어 있는 등으로 계절에 안 맞는 옷차림을 한 사실) 그거는 없었고 우리 가게에 있었던 사건 있고 경찰이 오고 그 사건으로 인해서 그때 당시는 긴팔 입고 반팔 입은 그런 것도 없었고, 그때는 반팔이었으니까 그 외에는 저는 본 적이 없다.’ (증인 M에 대한 증인신문녹취서 26면) ‘(피해자가) 피고인하고 잤다고 말했다. (피해자가) 피고인이 불쌍하고 어떻게 해야 될지 모르겠다고 말했다.’ (증인 M에 대한 증인신문녹취서 32면). ‘(피해자가) 이 사람이랑 헤어져야 되는 게 맞는데 좀 자고 나니 그런 마음이 이제, 미안하다고 피고인이 사과도 했다고 말했다. 강간당했다거나 억지로 성관계를 했다는 얘기는 전혀 없었다.’ (증인 M에 대한 증인신문녹취서 36면) 증인 M의 법정진술은 녹음을 하게 된 경위, 범행 이후 피해자와 대화를 하게 된 경위와 그 내용 등에서 매우 구체적이고 상세하며 일관된 내용을 진술하고 있다. 피고인과 피해자 및 증인 M의 관계, 진술 내용의 합리성, 법정 진술 태도에 비추어 보아도 충분히 믿을만하다. 그런데 피고인이 강간하였다는 취지의 피해자 진술은 앞서 에서 본 증인 M의 법정진술과 들어 맞지 않는다. 피해자는 ‘피고인으로부터 강간 당한 사실에 대하여 2020. 9. 이전에 동생 Q에게 말한 것 같다. 2020. 10. 11. 폭행 사건이 일어나기 전에 동생에게 얘기를 한 것은 맞다.’는 취지로 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문녹취서 66, 67면). 그러나 2020. 10. 11. Q가 M을 대신하여 작성한 진술서에는 “2차적으로는 2틀 밤이나 폭행, 고문을 했다. 피해자가 통화버튼을 누르는 바람에 다 녹취되었고 오늘 3차 폭행이 가게에서 일어났다”(피고인 제출 증거목록 순번 11의 1)고 기재되어 있어 이 부분 범행에 대하여 ‘폭행, 고문’이라고만 기재되어 있다. 한편 Q는 ‘녹음 파일의 존재는 7월말 내지 8월초에 알게 되었고 이를 셋이 다 같이 들었다. 그 당시 피해자는 아무 말도 안했다. 강간 피해 사실에 알게 된 것은 변호사를 선임하고 (피해자가) 변호사에게 모든 사건에 대해서 얘기할 때 그때 처음 털어놔서 알게되었다. 2020. 10. 11. 폭행 사건 후였다. 강간에 대해서는 변호사에게 이야기할 때 처음 듣고, 성적인 것(성폭행, 성폭력이라는 표현은 아니고 그냥 거부하는데도 성관계를 가졌다는 얘기)에 대하여는 M에게 들었고 피해자로부터 듣지는 못했다. 강간에 대해 변호사에게 얘기하면서 들어서 그때 굉장히 충격을 받았다.’는 취지로 진술하였다(증인 Q에 대한 증인신문녹취서 12, 13, 22~24면). 강간 피해를 입은 것에 대하여 피해자가 Q에게 이야기 한 시기, 직접 이야기하였는지 여부 등에 관한 피해자의 진술은 증인 Q의 진술과 일치하지 않는다. 4) 피해를 과장하여 진술할 동기나 이유가 있음 피고인과 피해자는 연인 사이이긴 하나, 피고인은 피해자에게 지속적인 폭언과 폭행을 일삼은 것으로 보인다. 때때로 상당히 폭력적인 성향을 보이면서 피해자에게 폭언과 폭행을 가한 것으로 보이며, 본건 범행 당시에도 매우 위압적인 분위기에서 폭언과 폭행을 가했다. 본건 범행 이후에도 이러한 성향이 계속되어 피해자에게 상해를 가하기도 하였다. 2020. 9.경부터 경기 구리시 R 소재 아파트에 관해 피고인과 피해자, 피해자의 동생 Q 사이에 명의신탁여부, 소유권 귀속에 관해 다툼이 생기기 시작했다. 피고인은, 위 아파트는 분양가 대비 약 5억 원 가까이 시세가 상승하였고 실질적으로 피고인이 매수대금을 지급하여 Q에게 명의신탁하였다는 취지로 주장한다. 피해자는 위 아파트의 소유자가 누구인지에 대해 명확한 답변을 피하면서 피고인이 피해자에게 빚진 게 굉장히 많다거나 명의로 봐서는 Q 소유라는 취지로 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문녹취서 74면). 증인 Q는 위 아파트가 본인 소유라는 취지로 진술하였다(증인 Q에 대한 증인신문녹취서 27, 28면). 라. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 축소사실로서 이와 일죄 관계에 있는 폭행죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.