광주지방법원-2015고단3866

범죄사실 피고인은 2012. 3.경 피해자 D, E, F, G와 함께 출자하여 성인 오락실을 공동 운영하기로 동업계약(이하 '이 사건 동업계약'이라 한다)을 체결하고 피고인 및 피해자 D, E, F이 각 3,400만 원을, 피해자 G가 1,390만 원을 각 출자하면서 위 공동 출자금 1억 4,990만 원(출자금액과 무관하게 피고인 및 피해자들의 지분율은 균등한 것으로 약정)으로 광주 동구 H 및 I에서 성인 오락실을 운영하였다. 계속하여 피고인은 2012. 5.경 위 공동 출자금으로 운영하던 성인 오락실을 정리하고 난 후, 그 오락실에서 사용하던 오락기들을 가지고 광주 J상가에 또 다른 성인 오락실을 개업하여 운영하던 중, 2012. 11.경 J 상가 오락실(이하 '이 사건 오락실'이라 한다)도 폐업하고 오락기를 전부 매각하면서 오락실 관련 사업을 완전히 정리하게 되었다. 그렇다면 피고인으로서는 동업 관계를 정리하고 잔여 동업재산을 완전히 청산할 때까지 잔여 동업재산을 보관하면서 피해자들의 지분에 해당하는 부분을 정산하여 줄 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2012. 11.경부터 위와 같은 의무에 위배하여 오락기 매각대금 약 2,500만 원(이하 '이 사건 매각대금'이라 한다) 및 반환받은 이 사건 오락실의 임대차보증금 약 1,000만 원(이하 '이 사건 임대차보증금'이라 한다) 합계 3,500만 원 상당을 보관하고 있으면서 피해자들로부터 자신들의 지분에 해당하는 금원을 반환해 달라는 요구를 받고도 불법영득의 의사로 반환을 거부하고 개인 용도로 임의 유용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, F, E의 각 법정진술 1. 피고인, D에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 중 일부 진술기재 1. E, F, D에 대한 검찰 진술조서(고소인 등) 1. D 등의 계약서, D의 각 내용증명서 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자 D, E, F, G와 함께 이 사건 동업계약을 체결하고 이 사건 오락실을 운영하다가 폐업한 다음 이 사건 매각대금 및 이 사건 임대차보증금을 수령한 사실이 있다. 그러나 피고인은 이 사건 오락실을 운영하면서 2012. 6.경부터 동업자금이 부족하여 자신의 개인 자금을 이 사건 오락실의 운영비용으로 사용하였는바, 그로 인하여 피고인은 이 사건 동업계약에 기하여 피고인 및 피해자들로 구성된 조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)에 대하여 약 3,700만 원 상당의 채권을 가지고 있었다. 피고인은 업무집행권한에 따라 적법하게 이 사건 매각대금 및 이 사건 임대차보증금을 수령하여 상계 정산함으로써 위 채권의 변제에 충당한 것이므로, 피고인의 행위는 횡령행위에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없으며, 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 등 참조). 또한 횡령죄는 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조). 나. 동업재산의 임의 소비로 인한 횡령죄의 성부 설사 피고인이 이 사건 조합에 대하여 이 사건 오락실의 운영비용 상당의 차용금 내지 구상금 채권을 가지고 있었다고 하더라도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합해 보면, 피고인은 사전에 다른 동업자들인 피해자들에 대하여 위 채권의 상계 정산에 관한 아무런 통지도 하지 않은 채 동업재산인 이 사건 매각대금 및 이 사건 임대차보증금을 보관하다가 임의로 소비한 사실을 인정할 수 있는바, 앞서 본 관련 법리에 의하면, 피고인의 위와 같은 행위는 형법상 횡령행위에 해당하고, 피고인이 이 사건 조합의 합유에 속하는 동업재산을 자신의 소유인 것처럼 처분한 이상 불법영득의 의사도 인정된다. 따라서 피고인에게는 판시 범죄사실과 같은 횡령행위로 인한 횡령죄가 성립한다고 봄이 타당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 동업계약에 관한 계약서의 제3조는 '모든 경영은 투명하게 한다(1일 운영안을 작성한다). 어떠한 일이 있어도 과반수 이상의 의결이 있을 경우 이를 존중하며 따라야 한다. 의결을 거쳐 집행하여 발생한 손실은 공동책임을 지고, 의결을 거치지 않고 독단으로 처리하여 발생한 손실은 손실을 발생시킨 당사자가 법적 책임을 진다.'라고 규정하고 있고, 제4조는 '모든 이익 배당금은 매일 정산하여 분배한다'라고 규정하고 있다(수사기록 제7쪽). 2) 피고인은 이 사건 동업계약에 따라 피해자들의 동의 내지 묵인하에 이 사건 오락실을 주도적으로 운영하였다. 그러나 피해자들은 이 사건 오락실을 폐업한 다음 동업재산 처분이나 잔여재산 분배에 관한 권한까지 피고인에게 부여하기로 합의한 바 없고, 이에 관하여 동업자 과반수 이상의 의결을 거친 적도 없다. 3) 이 사건 동업계약에 관한 계약서에 의하면, 피고인은 매일 운영안을 작성하고, 이익배당금을 정산하여야 함에도 불구하고, 2012. 5.경부터 2012. 11.경까지 이 사건 오락실을 운영하면서 지출된 비용 및 취득한 수입 내역에 관하여 정기적으로 영업장부 등을 작성하지 않았을 뿐만 아니라 그 비용 및 수입 내역을 다른 동업자들인 피해자들에게 알리지 않았다. 특히 피고인은 자신의 자금을 이 사건 오락실의 운영비용으로 사용하였다고 주장하고 있는데, 위와 같이 피고인의 자금을 이 사건 조합을 위하여 사용하는 것에 관하여 사전에 피해자들에게 알리거나 피해자들과 합의하지 않았고, 사후에 위 자금의 사용내역을 피해자들에게 알리지도 않았다(피고인의 일부 법정진술, 수사기록 제120쪽). 피고인은 피해자들이 이 사건 범행으로 형사고소를 한 이후에야 이 사건 오락실 운영과정에서 지출된 비용에 관한 자료를 수집하여 수사기관 및 법원에 제출하였다. 4) 피고인은 2012. 11.경 이 사건 오락실을 폐업하고 동업재산인 이 사건 매각대금 및 이 사건 임대차보증금을 수령한 다음 이를 개인적인 용도로 사용하였다. 피고인은 위와 같은 이 사건 매각대금 및 이 사건 임대차보증금의 사용에 대하여 사전에 피해자들에게 알리지 않았고, 피고인이 이 사건 조합에 대하여 가지고 있다고 주장하는 채권과의 상계의 의사표시를 하지도 않았다. 5) 피고인은 이 사건 오락실을 폐업하고 오락기들을 매각한지 2달여가 지난 후에야 피해자 D과 만나 피고인이 작성한 결산서를 전달하였다. 그러나 위 결산서에는 이 사건 매각대금 및 이 사건 임대차보증금에서 피고인이 이 사건 오락실 운영을 위하여 지출한 비용을 공제하고 남은 잔액에 대한 내용만이 기재되어 있었다. 피해자들은 위와 같이 오락기를 매각한 이후 피고인에게 여러 차례 이 사건 매각대금 및 이 사건 임대차보증금 등 동업재산을 정산하여 줄 것을 요청하였으나, 피고인은 이를 거절하였다. 6) 피고인도 검찰에서, 게임장 사업을 정리하고 게임기를 처분하여 피해자들에게 정산해 주기로 하고 이 사건 매각대금 및 이 사건 임대차보증금을 보관하게 되었으나, 그 후 동업자들 사이에 정산이 정상적으로 이루어지지 않았다는 취지로 진술하였다(수사기록 제117, 118쪽). 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 [권고형의 범위] 제1유형(1억원미만) > 기본영역(4월~1년4월) [특별양형인자] 없음 2. 선고형의 결정 아래와 같은 정상 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인은 이 사건 조합을 위하여 이 사건 오락실을 운영하였고, 그 과정에서 월세, 오락기 보관료 및 운반비용, 권리금, 관리비 등을 지출한 것으로 보인다. 불리한 정상 : 피고인은 피해자들에게 피해회복을 하지 않았다. 피고인은 2012. 10.경 업무상횡령죄로 벌금 70만 원의 형사처벌을 받은 전력이 있다.