수원지방법원-2020고합25

범죄사실 피고인 B은 2016. 6.경부터 용인시 수지구 D 외 7필지 토지에 노인복지주택 신축사업을 시행하는 피해자 ㈜E(이하 '피해자 회사'라 한다)의 회장으로서 자금관리 등 피해자 회사의 업무를 총괄하는 사람이다. 1. 사문서위조 피고인 B은 피해자 회사 차장 A을 통하여 2017. 7. 18. 용인시 수지구 F G호 ㈜E 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, 컴퓨터를 이용하여 "주식회사 E 이사회의사록, 일시 : 2017년 7월 18일 10:00, 장소 : 본사 회의실, 노인복지주택 신축사업자금 40억 원의 대여 및 사업약정 체결 안건 승인, 대주 : H, I, J, 대여금 : 금 40억 원, 위 안건을 모두 가결한다. 2017년 7월 18일 주식회사 E 사내이사 K"라는 내용의 이사회 의사록 1장과 "주식회사 E 임시주주총회의사록, 일시 : 2017년 7월 18일, 장소 : 본사 회의실, 대여약정금 40억 원의 대여 및 사업약정을 체결함에 있어 일정 사유 발생시 사업시행권을 포기함을 만장일치로 결의하였다, 주식회사 E 사내이사 K"라는 내용의 임시주주총회의사록 1장을 각각 작성하여 출력한 뒤 K의 이름 옆에 미리 준비한 K의 도장을 각각 찍었다. 이로써 피고인 B은 권리의무에 관한 사문서인 K 명의의 E 이사회의사록 1장과 임시주주총회의사록 1장을 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인 B은 위 1항과 같은 일시, 장소에서 위와 같이 위조한 K 명의의 E 이사회의 사록 1장과 임시주주총회의사록 1장을 사본한 뒤 피해자 회사의 대표이사 L을 통해 그 정을 모르는 H에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 함께 건네주었다. 이로써 피고인 B은 위와 같이 위조된 이사회의사록 1장과 임시주주총회의사록 1장을 각각 행사하였다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 B은 피해자 회사의 회장으로서 자금관리 등 업무에 종사하는 지위에 있었으므로 피해자 회사의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 피해자 회사를 운영하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2017. 6. 말경 피해자 회사 주식의 50%(30,000주)를 소유하고 있던 K(본인과 가족 등 명의로 소유, K 20%, M 10%, N 7%, O 7%, P 6%)가 위 주식을 40억 원에 양도하려고 한다는 사실을 피해자 회사 대표이사 L을 통해 알게 되자 피해자 회사 명의로 다른 사람으로부터 돈을 빌려 피고인 B이 실질적으로 운영하는 주식회사 Q와 A의 명의로 위 주식을 양수하기로 마음먹었다. 피고인 B은 위 L을 통해 2017. 7. 18. H 외 2명으로부터 피해자 회사를 채무자로 하여 40억 원을 차용하면서 이자로 45억 원[15억 원은 확정이자, 30억 원은 피해자 회사와 ㈜R 명의로 위 노인복지주택 신축사업과 관련하여 30억 원의 허위 PM용역계약을 체결]을 지급하기로 약정하고, H 등으로부터 피해자 회사 명의의 S은행 계좌로 같은 날 10억 원, 2017. 9. 28. 30억 원 등 40억 원을 송금받아 위 주식회사 Q와 A이 피해자 회사의 주식을 취득하기 위한 자금을 마련하면서, 피해자 회사로 하여금 위 대여금에 대한 45억 원 상당의 이자채무를 부담하게 하고 H 등에게 동액 상당의 이자 채권을 취득하게 하였다. 이로써 피고인 B은 H 등으로 하여금 45억 원 상당의 이자 채권에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 피고인 B은 피해자 회사의 자금관리를 담당하는 업무에 종사하는 사람으로서, 2017. 7. 18. H 외 2명으로부터 피해자 회사가 차용한 40억 원을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 피고인 B이 실질적으로 운영하는 위 Q, 피해자 회사의 차장 A으로 하여금 피해자 회사의 주식을 취득하게 할 목적으로 아무런 담보를 제공받지 아니하고 별다른 채권회수조치를 취하지 아니한 채, 2017. 7. 18. 피해자 회사 명의의 S은행 계좌에서 10억 원을 인출하여 T 명의 계좌를 통해 K에게 10억 원을 송금하고, 2017. 9. 28. 피해자 회사가 피고인 B이 운영하는 ㈜U에 20억 원을 대여하는 내용의 약정서와 ㈜U가 ㈜Q에 30억 원을 대여하는 내용의 약정서를 각 작성한 뒤 피해자 회사 명의의 S은행 계좌에 있던 30억 원을 ㈜U 명의의 V조합 계좌 등을 통해 ㈜Q 명의의 S은행 계좌로 송금한 다음 28억 5,500만 원을 인출하여 ㈜Q의 명의로 K 명의의 W은행 계좌에 5억 4,000만 원, M 명의의 S은행 계좌에 7억 7,000만 원, N 명의의 X은행 계좌에 5억 3,900만 원, P 명의의 X은행 계좌에 4억 6,200만 원을 송금하고, A의 명의로 O 명의의 기업은행 계좌에 5억 3,900만 원을 송금하여 합계 28억 5,000만 원을 송금하고, 2018. 1. 10. 피해자 회사 명의의 S은행 계좌에서 1억 5,000만 원을 인출하여 K에게 교부하여, 총 41억 5,000만 원의 피해자 회사 자금을 분산 인출한 뒤 K로부터 ㈜Q 명의로 피해자 회사 주식의 43%인 25,800주, A 명의로 피해자 회사 주식의 7%인 4,200주를 양수하였다. 이로써 피고인 B은 피해자 회사의 자금 41억 5천만 원을 횡령하였다. 나. 피고인 B은 2016. 7. 22. 피해자 회사 사무실에서, 피해자 회사 명의의 W은행 계좌에 업무상 보관 중이던 1,000만 원을 피고인 B에 대한 가수금 반제 명목으로 피고인 B 명의의 V조합 계좌로 송금하여 생활비 등 사적용도에 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 7. 23.까지 별지 범죄일람표 기재 내용과 같이 모두 48회에 걸쳐 합계 18억 4,240만 원을 가수금 반제 등의 명목으로 피고인 B의 V조합 계좌 등으로 송금하여 생활비 등 사적용도에 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 K의 일부 법정진술(2016. 10. 31. K의 계좌에서 피고인 B의 계좌로 2억 1,000만 원이 이체된 경위와 관련된 진술 부분 제외) 1. 증인 L, A, C, Y, Z의 각 법정진술 1. 피고인 B, A, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서(K, L 진술부분 포함) 1. AA, K, Y에 대한 각 경찰 진술조서 1. 등기사항전부증명서, 주주명부, 주식변동상황명세서, 대여 및 사업약정서, 이사회회의록, 임시주주총회의사록, PM업무용역계약서, 합의서, 입출금내역, 출금내역, AB 계좌거래내역서, 주식양도양수계약서, 용인시 수지구 D 담보대출 관련 35억 약정서, 대여금약정서, B 개인 횡령내역 1. 수사보고(참고인 AC 진술청취), 수사보고(피의자 A 상대로 AC와 AD 급여지급 관련 횡령 부분 진술청취), 수사보고(참고인 AC 금여이체 통장거래 내역 사본 첨부), 수사보고(고소인 K 자료 제출 보고 – H 등 채권가압류) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 각 판시 범죄사실 4의 가항 및 나항별로 포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 B과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 범죄사실 제1, 2항 사문서위조 및 위조사문서행사에 대하여 가. 주장의 요지 K는 자신의 주식을 40억 원에 처분하여 달라고 하면서 L에게 지분 양도를 위한 문서 작성에 대해 포괄적으로 위임하면서 자신의 도장을 맡겼고, 도장을 날인할 서류의 종류를 특별히 제한한 바 없으므로, 주식매매대금 40억 원을 마련하기 위해 이사회 의사록과 임시주주총회의사록을 작성하는 것은 K의 의사에 반하지 않는다. 설령 위 문서들의 작성이 K의 의사에 반하는 것이었다 하더라도, 피고인 B은 K가 L에게 이 사건 이사회의사록과 임시주주총회의사록 작성에 관한 권한을 포괄적으로 위임한 것으로 믿고 있었으므로, 피고인 B에게는 사문서위조 및 위조사문서행사의 고의가 없었다. 따라서 피고인 B에게 사문서위조 및 위조사문서행사죄가 성립하지 아니한다. 나. 판단 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 가) 2016. 6.경 피고인 B과 K는 함께 AE의 공매 매물인 '용인시 수지구 AF 소재 토지(이하 '이 사건 사업부지'라 한다)'에 노인복지주택신축사업을 시행하기로 하고, K가 자본금을 100% 출자하여 피해자 회사를 설립하고(설립당시 자본금 50,000,000원, 발행주식 10,000주), 사내이사로 취임하였고, 한편 피고인 B은 '회장'이라는 직함 하에 피해자 회사의 설립 당시부터 2018. 7. 27.경까지 피해자 회사의 법인 통장 및 OTP카드, 법인 인감 및 대표이사 인감 등을 관리하며 피해자 회사의 자금 관리 및 자금 집행을 전적으로 담당하였다. 나) K, 피고인 B은 2016. 12. 29. L을 대표이사로 선임하였고, 피해자 회사는 2017. 3. 24.경 유상증자(20,000주)를 실시하였는데, K가 가족들 명의로 주식을 취득하여 K가 자신과 가족들 명의로 피해자 회사 주식 30,000주를 소유하고 있었다. 한편 주택면허 사업자 자격의 취득을 위해 자본금을 300,000,000원으로 증자시킬 필요가 있자 2017. 3. 30.경 L이 B의 중개로 AG로부터 150,000,000원을 빌려 주금을 가장납입하여, 피해자 회사의 주식 30,000주를 취득하였다. 다) 2017. 6.경 K는 자신과 가족들 명의로 피해자 회사의 주식 30,000주(K 12,000주, M 6,000주, N 4,200주, O 4,200주, P 3,600주)를 보유하고 있었고, 피해자 회사에 대하여 40억 원의 채권을 보유하고 있는 채권자이자, 피해자 회사의 이사였다(2016. 12. 29.부터 2017. 10. 26.경까지 피해자 회사의 이사는 L, K 총 2명이었다). 라) K는 2017. 6.경 L에게 "내 주식 전부를 40억 원에 매도할테니 내 가수금 채권 40억 원은 분양이 끝나는 날부터 2개월 이내에 달라"고 하면서 주식 전부를 매수할 사람을 알아봐 달라고 부탁하였는데, K는 "단 피고인 B에게는 절대 팔지 않겠다"는 의사를 분명히 표시하였다. 마) L이 위와 같은 K의 주식매도의사를 피고인 B에게 전달하자, 피고인 B은 "내가 K의 주식을 인수할테니 40억 원을 빌려줄 사람을 알아봐달라"고 L에게 부탁하였고, L은 AH증권 상무 AA에게 AH증권에서 자금을 융통하여 줄 수 있는지 문의하였다. 이에 AA는 "개인투자자 H, I, J(이하 'H 외 2인'이라 한다)이 자금을 빌려줄 수 있는데, 단 피고인 B 개인에게는 빌려줄 수 없고, 피해자 회사에게는 빌려줄 수 있다"고 제안하였고, 피고인 B은 피해자 회사 명의로 40억 원을 빌려 피고인 B이 운영하는 ㈜Q와 A으로 하여금 K 소유 주식을 인수하게 하기로 하였다. 이에 L이 2017. 7.경 K에게 "AH증권 AA가 주식을 매수하겠다고 한다"고 하면서, 주식양도계약서 작성을 위해 도장을 달라고 하자, K는 L에게 자신의 도장을 교부하였다. 이후 피고인 B과 L은 2017. 7. 18. 실제 이사회 의결이나 임시주주총회 의결을 거치지 아니한 채, 차장 A으로 하여금, AA가 소개해 준 H 외 2인으로부터 피해자 회사가 40억 원을 차용하는 것을 승인하는 내용의 이사회의사록과 임시주주총회의사록을 작성하도록 하고, 이사인 K의 동의 없이, 위와 같이 교부받은 K의 도장을 위 의사록에 각 날인하도록 하였다. 바) H 외 2인은 아래 2의 나. 1) 나) 항 기재와 같이 피해자 회사와 사이에 대여 및 사업약정(이하 '이 사건 대여 및 사업약정'이라 한다)을 체결하고, 위 약정에 따라 피해자 회사에 2017. 7. 18. 10억 원을 지급하였고, 피고인 B은 위 10억 원을 피해자 회사 계좌에서 T 계좌로 송금하도록 하고, 다시 T 계좌에서 K 계좌로 송금하여 주식매매대금의 계약금조로 지급하였다. 사) 한편 피고인 B은 2017. 7. 26. 자신의 아들 AI을 사내이사로, 자신의 친구 AJ를 대표이사로 하여 ㈜Q를 설립하였는데, ㈜Q의 주식 중 95%는 AI이, 5%는 AJ가 소유하고 있다. 아) H 외 2인은 이 사건 대여 및 사업 약정에 따라 2017. 9. 28. 피해자 회사에게 30억 원을 지급하였고, 피고인 B은 피해자 회사 계좌에서 10억 원을 ㈜U 계좌로 송금하고, 20억 원은 피해자 회사 계좌에서 수표로 출금한 다음 ㈜U 계좌에 입금하였고, 다시 ㈜U 계좌에서 30억 원을 ㈜Q 계좌로 송금한 다음 ㈜Q와 A 명의로 주식 매매대금의 잔금 28억 5천만 원을 K에게 지급하였다. 또한 피고인 B은 2018. 1. 10.경 1억 5천만 원을 피해자 회사의 S은행 계좌에서 출금하여 L을 통해 K에게 주식매매대금조로 현금 및 수표로 지급하였다. 자) K는 2017. 10. 10.경 자신과 가족 명의로 되어 있던 주식들을 총 28억 5천만 원에 ㈜Q와 A에게 매도하는 취지의 소위 '다운' 매매계약서를 작성하였는데, 위 매매계약서상의 매수인란에는 ㈜Q의 법인등록번호와 주소만 기재되어 있을 뿐, 대표이사 이름은 기재되어 있지 않다. 차) 한편 피고인 B은 2017. 7.경 K에게 "나도 사업에서 손을 뗄 테니 그동안의 인·허가 업무에 대한 대가로 6억 원을 달라"고 요구하여, K가 피고인 B이 피해자 회사의 사업에서 물러나는 대가로 피고인 B의 K에 대한 기존 차용금 채무 4억 5천만 원 상당을 면제해주고, 2017. 9. 28. 1억 원, 2017. 9. 29. 5천만 원을 지급하여 피고인 B에게 총 6억 원을 지급하였다. 2) 범죄사실 제1, 2항에 대한 구체적 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들 즉, K가 L에게 자신의 주식을 40억 원에 인수할 사람을 알아봐 달라고 할 당시 '피고인 B에게는 절대로 팔지 않겠다'는 의사를 분명히 표시하였고, L으로부터 그러한 내용을 전달받아 피고인 B 역시 K가 자신에게는 주식을 팔지 않겠다고 한 것을 잘 알고 있었으며, 나아가 피고인 B은 A에게도 자신이 주식을 인수한다는 것을 K에게 알리지 말라고 하였던 점, L이 피고인 B과 공모하여, 사실은 피고인 B이 AA가 소개해 준 AK 외 2인으로부터 피해자 회사 명의로 40억 원을 차용하여 피고인 B이 새로 설립할 ㈜Q와 A으로 하여금 K 소유의 주식을 인수할 계획임에도, 이러한 사실을 숨긴 채 "AA가 매수할 것이니, 주식매매계약서 작성을 위해 도장을 달라"라는 취지로 K에게 거짓말을 하여 K로부터 도장을 교부받았던 점, AA 등 제3자가 자신의 자본으로 주식을 인수할 경우, 주식매매대금 마련을 위하여 피해자 회사 명의로 거액의 자금을 차용하는 것을 승인하는 이사회의사록이나 임시주주총회의사록을 작성할 아무런 이유가 없으므로, K로서는 자신이 교부한 도장을 이용하여 피해자 회사가 주식매매대금 지급을 위한 자금을 차용하는 계약을 체결하는 것을 승인하는 내용의 이사회의사록이나 임시주주총회의사록을 작성할 것을 전혀 예상할 수 없었을 것으로 보이고, K가 자신의 주식 전체를 매각한다 하더라도 피해자 회사에 대하여 여전히 40억 원 상당의 가수금 채권을 보유하고 있었으므로, 피해자 회사가 별다른 이유도 없이 거액의 이자 채무를 부담하는 것에 대하여 이해관계가 없다고 볼 수 없는 점, K가 T 명의로 주식매매대금의 일부조로 10억 원을 지급받은 2018. 7. 18. 무렵은 ㈜Q가 설립되기도 전이었고, K가 "T가 누구냐?"고 묻자, L은 사전에 피고인 B이 지시한 대로 "AA의 누나다"라고 거짓말을 하였으며, 주식매매대금을 대부분 지급받은 이후인 2017. 10.경 작성된 주식양도계약서에도 ㈜Q의 대표이사 이름이 기재되어 있지 않았고, 법인등기부등본이 첨부되어 있지도 않아 K로서는 ㈜Q가 피고인 B이 지배하는 회사라고 인지하기 어려웠을 것으로 보이는 점, K는 피고인 B도 피해자 회사의 사업에서 손을 뗀다고 생각하여 4억 5천만 원 상당의 기존 채무를 면제해 주고, 1억 5천만 원을 지급하여 퇴직금조로 총 6억 원 상당을 지급하기까지 한 점 등에 비추어 보면, K가 피해자 회사로 하여금 AA 등으로부터 주식매매대금 40억 원을 차용하기 위해 이사회회의록과 임시주주총회의사록을 작성하는 데에 동의하였다거나 이와 관련하여 L에게 포괄적으로 권한을 위임하였다고 볼 수 없고, 피고인 B도 그러한 사정을 잘 알고 있었던 것으로 판단된다. 따라서 피고인 B이 K 명의의 이사회회의록과 임시주주총회의사록을 작성하도록 하고, 그 사본을 행사한 행위는 각 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄를 구성한다. 따라서 피고인 B과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 범죄사실 제3항 특정경제처벌등에관한법률위반(배임)에 대하여 가. 주장의 요지 40억 원을 차용하면서 45억 원을 이자로 지급하기로 하는 약정은 이자제한법상의 금리인 연 25%를 초과하여 법률상 무효이므로 본인의 재산상태가 사실상으로도 악화된 바 없어 현실적인 손해가 없고 실해가 발생할 위험도 없어서 본인에게 재산상의 손해를 가한 것으로 볼 수 없으므로 배임에 해당하지 않는다. 또한 피고인 B의 위와 같은 행위는 피해자 회사의 경영자로서 이 사건 시행사업의 성공과 회사의 정상적인 운영을 위한 합리적인 경영상 판단에 의한 것이므로 배임의 고의가 없다. 나. 판단 1) 재산상 손해가 없다는 주장에 대하여 가) 관련 법리 배임죄에 있어 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15857 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 B이 제3자인 ㈜Q, A의 주식취득자금으로 사용할 의도로 H 외 2인으로부터 피해자 회사 명의로 40억 원을 차용하면서 그 대가로 45억 원 상당의 돈을 지급할 것을 약정한 행위는 자신 또는 제3자의 사적인 이익을 도모하고 회사의 부실을 초래하는 행위로써, 경제적 관점에서 피해자 회사에게 현실적인 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 것으로 판단된다. L과 피고인 B은 K 소유의 주식 매수대금을 마련하기 위하여 AA가 소개해 준 H 외 2인과 사이에, 이 사건 대여 및 사업약정을 체결하면서, AA 측의 요구에 따라 PM 업무용역계약을 체결하였는데, 이 사건 대여 및 사업약정서와 PM 업무용역계약서의 주요내용은 아래와 같다. 통상의 금전소비대차계약에 의해 차용한 돈은 차주의 소유에 속하므로, 차주가 차용한 돈을 어디에 사용하는지에 대해 용도가 정해져 있지 않은 반면, 이 사건 대여 및 사업약정, PM 업무용역계약에 따르면, 피해자 회사는 이 약정서에 따라 차입한 대여금을 사업부지 및 사업권 매입 등의 목적으로만 사용하여야 할 의무를 부담하고, 기간에 따른 연 10%의 이자 외에도 추가로 돈을 사용하는 기간과 무관하게 확정 이자금으로 15억 원, PM 용역대금으로 30억 원을 지급할 의무를 부담하며, 그 상환기일은 확정되어 있지 않고 시행사업의 분양율 95% 달성 여부 및 계약금, 중도금 납부일과 연동되어 상환기일이 결정되고, 이 사건 대여 및 사업약정상 피해자 회사는 이자지급의무 외에도 이 사건 사업부지의 완전한 소유권 및 점유권 확보, 사업개요에 따른설계 및 설립승인, 분양승인, 사용승인, 노인복지주택 설립완료신고 등 대관청 인허가업무 및 인허가 조건사항의 이행, 설계 및 감리계약 체결, 본건 건물의 분양업무, 입주관리 및 광고 관련 업무 등 여러 의무를 부담하는 점 등에 비추어 보면, 피해자 회사와 H 외 2인 사이에 체결된 이 사건 대여 및 사업약정, PM 업무용역계약이 이자제한법상 최고이자율이 적용되는 단순한 금전소비대차계약인지가 명확하지 않고, 오히려 금전소비대차계약과 투자계약이 혼합된 무명계약으로 볼 여지가 상당하며, 피해자 회사 및 그 대표이사의 입장에서는 더욱 그러할 것으로 판단된다. 피고인 B이 피해자 회사의 대표이사인 L의 명의로 2018. 7. 27.경 AA, H 외 2인을 이자제한법위반 혐의로 고소하였으나(서울중앙지방검찰청 2018년형제64066호), 이후 L은 자신이 고소를 위임한 바 없다며 위 고소를 취하하여 2018. 8. 28. 위 사건은 '각하' 처분되었고, 이후 피고인 B은 A을 통하여 'L이 AA와 공모하여 H 외 2인으로부터 40억 원을 차용함에 있어 이자제한법상 최고이자율을 초과한 이자를 지급하기로 하고 40억 원을 차용한 후 원리금 4,500,962,345원을 지급함으로써 초과이자 74,924,675원을 지급하여 피해자 회사에게 동액 상당의 손해를 가하였고, H 외 2인은 연 25%를 초과하는 이자를 지급받아 이자제한법을 위반하였다'는 이유로 L, H 외 2인, AA를 이자제한법위반, 업무상배임으로 고소하였으나(수원지방검찰청 성남지청 2018년 형제33829호), 검찰은 '피해자 회사가 H 등으로부터 지급받은 40억 원은 피고인 B이 사용한 것으로 보이고, 2017. 7. 18.자 대여 및 사업약정서상 차입한 대여금의 용도가 사업부지 및 사업권 매입 등의 목적으로만 사용하여야 한다고 기재되어 있고, 피해자 회사가 노인복지주택 신축사업을 하기 위해 사업부지 및 사업권 확보 등 필요한 자금을 조달한다고 기재되어 있으며, H 외 2인 등이 피해자 회사의 자본금 규모, 시공사 선정 및 건축허가 여부 등에 대해 상세히 알고 있는 점 등에 비추어 볼 때 단순한 대여금이 아니라 이 사건 사업에 대한 투자 수익금을 지급받기로 한 것으로 볼 여지가 충분하다'는 이유로 해당 고소사건을 '혐의없음' 처분하였다(수사기록 5권 1903쪽). 피해자 회사는 H 외 2인, ㈜R에게 이 사건 대여 및 사업약정서 및 PM 업무용역계약에 따라 4,692,562,345원을 지급하였다. H 외 2인은 이 사건 대여 및 사업약정서에 기하여 피해자 회사가 AB 주식회사에 대하여 갖는 3,999,037,655원의 정산금 채권을 2019. 8. 27. 가압류하는 한편, 2019. 9. 27. 피해자 회사를 상대로 서울중앙지방법원 2019가합568162호로 3,999,037,655원의 투자금 청구의 소를 제기하였는데, 위 투자금 청구 사건의 법원은 'H 외 2인이 ㈜AB에 서울중앙지방법원 2019카단81441 채권가압류 신청사건의 취하에 필요한 서류 일체를 제출하면, 피해자 회사가 H 외 2인에게 15억 원을 지급한다. H 외 2인은 나머지 청구를 포기하고, H 외 2인과 피해자 회사는 이 사건과 관련하여 앞으로 민·형사상 어떠한 이의를 제기하지 않는다'는 취지의 화해권고결정을 하였고, 그 결정은 2020. 10. 7. 확정되었다. 2) 경영판단의 원칙이 적용되어 배임의 고의가 인정되지 않는다는 주장에 대하여 가) 관련 법리 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하므로, 경영자의 경영상 판단에 관한 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생과 이익 획득의 개연성 등 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 B은 피해자 회사의 사업내용과는 무관하게 제3자 명의의 주식취득이라는 사적 이익을 위해, 신의성실의 원칙상 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 제3자인 H 외 2인에게 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에게 손해를 가하였으므로, 배임의 고의 내지 불법이득의 의사가 인정된다. 당시 피해자 회사는 신탁회사인 ㈜AB으로부터 사업 운영에 필요한 자금을 매월 일정하게 충분히 지급받고 있었으므로, 위 40억 원이 전혀 필요하지 않은 상황이었지만, H 외 2인이 피고인 B 개인에게는 돈을 빌려줄 수 없고, 피해자 회사에게만 빌려줄 수 있다고 하여 피해자 회사 명의로 40억 원을 차용하게 된 것으로, H 외 2인으로부터 40억 원을 차용한 이유는 오로지 피고인 B이 K로부터 주식을 인수하기 위한 자금을 마련하기 위함이었다. 실제로 이후 차용한 돈 40억 원은 모두 피해자 회사의 사업을 위한 용도가 아니라, 피해자 회사의 시행사업과는 전혀 무관한 제3자인 ㈜Q와 A이 K 소유 주식을 인수하는 등의 용도로 사용되었다. 피고인 B이 피해자 회사로 하여금 H 외 2인으로부터 40억 원을 빌리는 대가로 피해자 회사는 연 10%의 이자 외에도 45억 원의 지급채무(= 대여 및 사업약정서상의 확정이자 채무 15억 원 + PM 업무용역계약서상의 용역대금 채무 30억 원)를 부담하게 된 반면, 획득한 이익은 거의 없다. 3. 범죄사실 제4의 가항 특정경제처벌등에관한법률위반(횡령)에 대하여 가. 주장의 요지 H 등으로부터 피해자 회사가 차용한 40억 원 중 20억 원은 K에 대한 피해자 회사의 가수금 채무 변제에 사용하였고, 나머지 돈 중 10억 원은 2017. 9. 28. 피해자 회사의 피고인 B에 대한 가수금 채무 변제에 사용하였는데, 피고인 B은 이를 ㈜U에 대여할 의사였으므로 편의상 ㈜U로 송금하였다. 피고인 B은 ㈜U와 ㈜Q를 모두 지배하고 있는바, ㈜U에 대여된 나머지 10억 원은 향후 ㈜Q로부터 변제받아 다시 이를 피해자 회사에 변제할 예정이므로, 피해자 회사에 어떠한 손해가 있다고 볼 수 없다. 또한 피고인 B은 피해자 회사의 돈을 경영상 목적을 위해 일시 사용한 후 변제할 의사로 ㈜U에 대여한 것이므로 불법영득의 의사가 있다고 볼 수도 없다. 또한 피고인 B이 K에게 지급한 금액은 2017. 7. 18. 10억 원, 2017. 9. 28. 28억 5,000만 원, 2018. 1. 10. 1억 5,000만 원으로 총 40억 원이므로, 피고인 B이 41억 5천만 원을 횡령하였다는 공소사실은 사실을 오인한 것이다. 검찰은 피해자 회사로 하여금 H 외 2인으로부터 40억 원을 차용하게 한 행위는 기소하지 않았는데, 40억 원을 차용한 행위 자체가 배임행위에 해당하지 않고 유효하다면, 피해자 회사가 그와 같이 차용한 40억 원을 차용 목적대로 사용한 것 역시 배임이나 횡령이 될 수 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들에 의하면, 피고인 B이 피해자 회사 계좌에서 인출한 41억 5천만 원(= 2017. 7. 18. 10억 원 + 2017. 9. 28. 30억 원 + 2018. 1. 10. 1억 5천만 원)은 피고인 B이 K 소유 주식을 ㈜Q와 A으로 하여금 인수하게 하는 등 피고인 B 본인 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분할 의사를 가지고 피해자 회사의 자금을 인출하여 사적인 용도로 임의 처분하여 횡령한 것으로 판단된다. 가) 피고인 B은 검찰에서 "제가 (피해자) 회사 일에서 빠지는 것으로 해야 K가 자신의 지분을 80억 원에 양도해 줄 것이라고 했었다. L한테 듣기론 K가 대납한 19억 4,400만 원에 대한 대가로 40억 원, Y 차용금 20억 원에 대한 대가로 40억 원을 요구한다고 했고, 일단 40억 원을 먼저 주면 K 본인 주식을 넘겨주겠다고 했고, 나머지 40억 원은 추후 K에게 지급하기로 했었다"고 진술하였고(수사기록 6권 2231, 2276쪽), 증인 K, L, A의 이 법정에서의 진술이 피고인 B의 위 진술에 부합하므로, 피고인 B이 K에게 지급한 40억 원은 K에 대한 가수금채권 변제 명목이 아니라, 전액 주식 매매대금조로 지급된 것으로 보인다. 나) 아래 4의 나. 1)항에서 보는 바와 같이, 피고인 B은 피해자 회사에 대하여 10억 원 이상의 가수금 채권을 보유하고 있었다고 볼 수 없으므로, 2017. 9. 28. ㈜U에 송금한 돈 중 10억 원이 피고인 B에 대한 가수금채권에 대한 변제조로 지급된 것이라는 피고인 B의 주장은 받아들일 수 없다. 다) 피고인 B은 2017. 9. 28. 피해자 회사가 ㈜U에게 20억 원을 연 2.74%의 이율(연 1회 후불 지급)로 대여하는 내용의 대여금약정서를 작성하고, 위 대여 약정서에 따라 20억 원을 ㈜U에 송금하였는데, ㈜U는 피고인 B이 운영하던 개인회사로 용인수지에 주상복합아파트 시행사업을 한 이후 별다른 사업활동을 하지 않고 국세 체납액 등 채무가 많아 폐업을 하지 못해 서류상으로만 존재하던 회사였던 것으로 보이고(수사기록 2권 제306쪽, 7권 제2371쪽), 피고인 B은 ㈜U에 연 2.74%라는 낮은 금리로 돈을 대여하면서 ㈜U로부터 어떠한 재산도 담보로 제공받지 않았으며, 이후 ㈜U는 단 한 차례도 피해자 회사에게 약정한 이자를 지급하지 않았다. ㈜U가 ㈜Q에 대하여 30억 원의 채권을 보유하고 있고, 향후 ㈜Q가 ㈜U에 30억 원을 변제한다 하더라도, ㈜U의 일반 재산은 모든 채권자를 위하여 공평하게 배분되어야 하므로, 피해자 회사에게 변제할 책임재산이 부족할 우려가 크다. 라) 또한 ㈜E와 ㈜U 사이에 2017. 9. 28. 20억 원의 대여금약정서(수사기록 1권 제303쪽)가 작성되었고, 2017. 9. 28. 20억 원을 ㈜E가 ㈜U에 대여한 것으로 ㈜E의 회계장부에 기재된 점(수사기록 3권 제604쪽)에 비추어 보더라도, 피해자 회사가 차용한 40억 원 중 20억 원은 K에 대한 피해자 회사의 가수금 채무 변제에 사용하였고, 나머지 돈 중 10억 원은 피해자 회사의 피고인 B에 대한 가수금 채무 변제에 사용하였으며, 나머지 10억 원만 ㈜U에 대여하였다는 취지의 피고인 B과 변호인의 주장은 사실이 아닌 것으로 보인다. 마) 검찰은 피고인 B이 피해자 회사로 하여금 H 외 2인으로부터 40억 원을 차용하게 한 행위에 대하여는 배임으로 기소하지 않았는데, 이는 배임죄가 '타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때'에 성립하는 범죄인데, 피해자 회사가 H 외 2인으로부터 40억 원을 빌려 이를 소유하게 된 경우, 피해자 회사는 차용한 40억 원에 대하여 추후 채권자인 H 외 2인에게 이를 반환할 계약상의 의무를 부담하는 지위에 놓이게 되지만, 한편 차용한 40억 원을 소유하게 되므로, 피고인 B이 개인적인 용도로 사용할 의도로 피해자 회사로 하여금 40억 원을 차용하게 한 행위 자체만으로는 피해자 회사에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없기 때문인 것으로 보인다. 바) 피고인 B이 K의 주식 매매대금으로 사용할 의도로 피해자 회사 명의로 40억 원을 차용하였다 하더라도, 피해자 회사 계좌로 입금된 40억 원은 피해자 회사의 소유에 속하게 되므로, 피고인 B이 이를 자기 소유인 것처럼 처분할 의사를 가지고 사적인 용도로 임의 처분한 경우 이는 별도의 법익을 침해하는 행위로서 횡령행위를 구성한다. 4. 범죄사실 제4의 나항 특정경제처벌등에관한법률위반(횡령)에 대하여 가. 주장의 요지 1) 피고인 B은 2016. 6. 8. Y로부터 20억 원을 차용하여 사업부지 낙찰에 따른 매매계약금으로 납부하고 이를 피해자 회사에 대한 피고인 B의 가수금으로 처리하였는바, 2016. 6.경부터 2018. 7.경까지 아래 표 기재와 같이 32회에 걸쳐 합계 2,690,700,000원을 피해자 회사에 가수금으로 입금하여, 피해자 회사에 대하여 총 2,690,700,000원의 가수금채권을 가지고 있었으므로, 피고인 B이 피해자 회사의 계좌에서 별지 범죄일람표 기재와 같이 지급받은 돈은 모두 가수금채권에 대한 변제를 받은 것이어서 업무상 횡령에 해당하지 않는다.2) 별지 범죄일람표 순번 24번은 ㈜U와 이 사건 시행사업을 위한 인·허가 절차 대행 용역계약을 체결하여 그 비용으로 지급된 것이므로 횡령에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 피고인 B이 피해자 회사에 대하여 26억 원 이상의 가수금 채권을 보유하고 있었는지 여부에 대하여 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 아래의 증거들에 의하면, 위 4의 가. 1)항 기재 표 순번 1, 2, 3 기재 돈은 Y가 이 사건 사업부지 공매 계약금 지급을 위해 K에게 대여해 준 돈으로 판단되므로, 피고인 B이 해당 금액만큼 피해자 회사에 대하여 가수금채권을 보유하고 있다고 볼 수 없다. K는 이 사건 사업부지 공매 계약금 지급을 위하여 2016. 6. 8. 지인 Y로부터 21억 원을 차용하면서 자신이 보유하고 있는 피해자 회사 주식 10,000주를 Y에게 보관하는 내용의 주식보관증을 작성하여 주었다(수사기록 1권 제356쪽). 피고인 B도 2016. 6. 8. Y에 대하여 21억 원의 차용증을 작성하여 주기는 하였으나, 위 차용증은 2016. 6. 7. 피고인 B이 일방적으로 미리 작성한 다음 2016. 6. 8. Y에게 교부한 것이다. Y는 피고인 B으로부터 위 차용증을 교부받은 경위에 대하여 이 법정에서, "K와 30년된 선후배 사이로, K가 수지에 아파트 시행 사업을 한다고 하여 21억 원을 빌려주었다. B이 인허가 업무를 본다고 하기에 B도 보증을 세우라고 하였는데, B이 차용증을 작성하여 주기에 보증의 의미로 받았다. 당시는 차용증의 내용을 자세히 읽어보지 않았다. K에게 빌려주었던 21억 원은 이후 K가 원금과 이자를 모두 갚았다"고 진술하였고, A도 이 법정에서 "2016. 6. 8. Y가 K에게 돈을 전달했고, 그 돈은 K가 가지고 있으면서 공매일자에 직접 와서 집행했으며 나머지 차액 5,500만 원도 (K가) 저에게 주면서 통장에 넣어 놓으라고 했기 때문에 현재시점에서는 K가 빌린 것이 맞다고 본다. 회계처리는 피고인 B이 회계사무실에 의뢰해서 했기 때문에, 가수금 20억 원을 누구 명의로 처리했는지는 잘 알지 못한다"고 진술하였다. K는 Y로부터 차용한 돈 중 1,944,400,000원을 직접 가지고 2016. 6. 9. ㈜AE의 공매 현장에서 입찰보증금으로 사용하였고(수사기록 7권 제2527쪽), 남은 돈 중 1억 원은 다른 용도로 사용하고, 나머지 5,500만 원은 A에게 피해자 회사 운영비로 사용하라며 주었다. K는 2016. 10. 31. Y에게 7억 1,000만 원(5억 원은 수표로 지급하고, 2억 1,000만 원은 B을 통해 Y에게 송금), 2017. 7. 18. 수표로 9억 원(수사기록 3권 제498쪽), 2017. 9. 29. 4억 9천만 원을 수표로 지급(수사기록 3권 제499쪽)하여 위 차용금의 원리금을 모두 변제하였다. 피고인 B 역시 검찰에서 "Y한테 빌린 차용금이 이자를 포함해서 40억 원이 K 채권으로 남아 있다"고 진술함으로써, Y로부터 돈을 빌린 사람이 K임을 인정하는 취지로 진술한 바 있다(수사기록 6권 2277쪽). 나) 위 4의 가. 1)항 기재 표 순번 10, 11번 2016. 11. 14.자 1억 2,000만 원은 K가 공매대금의 연체이자를 지급할 목적으로 AL이라는 사람으로부터 돈을 빌려 피고인 B의 계좌로 입금하였다가 이후 K가 AL에게 위 1억 2,000만 원을 변제한 돈이므로, 피고인 B의 가수금으로 볼 수 없다(수사기록 7권 제2582쪽). 다) 위 4의 가. 1)항 기재 표 순번 26번 2017. 9. 29.자 5억 원은 아래 4의 나. 2)항에서 보는 바와 같이, 피고인 B이 피해자 회사와 ㈜U 사이에 허위의 PM 업무용역계약을 체결한 다음, AB으로부터 지급받은 용역비 5억 5천만 원 중 일부를 다시 ㈜E로 입금한 것으로, 횡령한 금액의 일부를 다시 피해자 회사에 입금한 것에 불과하여, 진정한 의미의 가수금으로 볼 수 없다(수사기록 7권 제2584쪽). 라) 소결 결국 피고인 B이 가수금 채권으로 보유하고 있다고 주장하는 금액 중 대부분은 피고인 B이 보유한 가수금 채권으로 볼 수 없다. 2) 범죄일람표 순번 24번 기재 금원이 피해자 회사를 위해 사용된 금원이라는 주장에 대하여 AC는 수사기관에서 "2016.경부터 피해자 회사에서 피고인 B을 도와 인허가와 부지매입 관련 민원해결 업무를 하였는데 자금사정이 어려워 한동안 급여를 받지 못하다가 2017. 4.경부터 2018. 8.까지 월 300만 원씩을 고정급여로 받았는데 실수령액이 250만 원 정도였다"라고 진술하였고(수사기록 4권 1492쪽), 피고인 A 역시 수사기관에서 "AC가 피해자 회사의 직원으로 근무하면서 인허가와 사업부지 매입 관련 민원해결 등의 업무를 담당하여 급여가 지급되었다"고 진술하였으며(수사기록 4권 1494쪽), 2017. 4. 11.경부터 2018. 7. 4.경까지 피해자 회사의 계좌에서 일정한 금액이 AC에게 급여로 지급된 사실이 확인되는바(수사기록 4권 1506~1524쪽), 위 증거들에 의하면 AC는 피해자 회사로부터 급여를 받으면서 직원의 지위에서 인허가 관련 업무를 한 것으로 보이므로, 피해자 회사가 ㈜U와 이 사건 시행사업을 위한 인·허가 절차 대행 용역계약을 체결하여 용역대금으로 5억 5천 만 원을 지출하였고, ㈜U는 AC와 용역계약을 체결하여 용역대금으로 3억여 원을 지출하였다는 피고인 B의 위 주장은 믿기 어렵다. 3) 더욱이 회사의 대표이사가 업무상 보관중인 금전이 회사장부상 위 대표이사의 가수금으로 처리되어 있다 하더라도 위 대표이사가 회사소유의 자금인 위 금전을 개인용도에 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성하고, 일단 위 대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아닌바(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 참조), 피고인 B은 별지 범죄일람표 기재 돈을 생활비, 집세, 개인 차용금 변제, 피고인 B이 개인적으로 운영하는 ㈜U나 ㈜Q의 운영자금 등 사적인 용도로 사용하였다(수사기록 7권 제2584~2590쪽). 4) 소결 그렇다면, 피고인 B이 별지 범죄일람표 기재와 같이 18억 4,240만 원을 사적인용도로 임의 사용한 행위는 업무상 횡령에 해당하므로, 피고인 B과 변호인의 관련 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 8월∼7년(특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄는 동종 범죄이므로 배임·횡령 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정하되, 동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 나. 제2, 3범죄(각 사문서위조) [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [일반양형인자] 위조 등을 행한 자가 당해 위조된 문서를 행사한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 각 징역 6월∼2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 8월∼8년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 4년 피고인 B은 K의 동의 없이 K 명의의 문서를 위조하고 이를 행사하였으며, 피해자 회사의 자금 관리자로서 피해자 회사의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로 피해자 회사를 운영하여야 할 업무상 임무에 위배하여, 피해자 회사로 하여금 불필요한 자금을 차용하게 하여 원금 반환 외에 거액의 금전지급채무를 부담하게 하고, 많은 액수의 피해자 회사의 자금을 횡령하여 제3자로 하여금 피해자 회사의 주식을 인수하게 하였으며, 피해자 회사의 자금을 사적인 용도로 사용하여 횡령하였는바, 범행 수법, 피해 규모 등에 비추어 그 죄책이 무겁다. 다만 피고인 B은 이 사건 재판 중에 ㈜U 명의로 3억 원을, 자신의 명의로 7억 원을 피해자 회사를 위하여 공탁하는 등 일부 피해 회복이 이루어진 것으로 보이는 점을 피고인 B에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 B의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건들을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 B(업무상배임)에 대하여 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 회사의 회장으로서 자금관리 등 업무에 종사하는 지위에 있었으므로 피해자 회사의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 피해자 회사를 운영하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2017. 2. 10. 서울 강남구 AM에 있는 AN 주식회사 사무실에서, 피해자 회사의 노인복지주택 신축사업 부지에 대한 소유권이전등기비용 등으로 사용하기 위해 AN 주식회사로부터 피해자 회사를 차주로 하여 35억 원을 빌리면서 연 8%의 이자와 노인복지주택 신축사업으로 발생할 수익금의 50%를 지급하기로 약정한 뒤, 2018. 7. 17. AN 주식회사에게 위 수익금의 50%를 지급하지 않는 대신 위 차용금에 대한 이자를 연 25%로 인상하여 지급하기로 하였음에도 위 수익금의 50%를 피해자 회사에 귀속시키지 아니하고 피고인이 실질적으로 운영하는 주식회사 Q가 위 수익금의 50%에 대한 청구권을 행사하도록 하는 내용의 합의서를 작성하였다. 이로써 피고인은 주식회사 Q로 하여금 위 수익금의 50%에 해당하는 금액 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 피고인 B과 변호인의 주장의 요지 ㈜AN, ㈜E, B 사이에 작성된 2018. 7. 17.자 합의서 제5항에 의하더라도 위 약정만으로 ㈜Q가 ㈜AN가 ㈜E에 대하여 가지고 있던 2017. 2. 10.자 확약서상의 권리를 ㈜Q에게 확정적으로 양도한 것으로 볼 수 없으므로, 위 약정만으로 피해자 회사에 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 B에게 업무상배임죄가 성립하지 아니한다. 또한 피해자 회사가 ㈜AN에게 수익금의 50%를 지급하기로 했던 2017. 2. 10.자 합의는 반사회적 법률행위에 해당하여 무효이므로, 그 합의서상의 권리를 ㈜Q로 하여금 행사하게 하였다 하더라도 피해자 회사에 현실적인 손해가 발생했다고 볼 수 없다. 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인이 ㈜AN, 피해자 회사와 사이에 2018. 7. 17. '㈜AN가 피해자 회사에 대하여 가지고 있던 2017. 2. 10.자 확약서상의 권리를 ㈜Q가 행사함에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하며, 향후 ㈜AN는 위 확약서와 관련하여 어떠한 권리도 주장하지 아니한다'는 합의를 하였다 하더라도, 위 합의에 의해 ㈜AN가 피해자 회사에 대하여 가지고 있던 확약서상의 권리가 ㈜Q에 양도되었다거나, ㈜Q가 ㈜E의 개발이익에 대하여 어떠한 채권을 취득하였다고 볼 수 없으므로, 피고인 B이 ㈜AN와 사이에 2018. 7. 17.자 합의를 한 행위만으로는 피해자 회사에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 단정할 수 없어 업무상배임죄를 구성하지 아니한다. 1) 피해자 회사는 2017. 2. 10.경 이 사건 사업부지인 '용인시 수지구 AO 외 7필지'의 소유권이전비용 마련을 위해 ㈜AN로부터 35억 원을 연 8%의 이율로 차용하면서 향후 '이 사건 사업 개발이익의 50%를 ㈜AN에게 지급하기로 하는 약정(이하 '2017. 2. 10.자 약정'이라 한다)'을 체결하였고(수사기록 1권 158쪽), 이후 2017. 9. 28. 원금 및 이자 합계 3,722,380,231원을 상환 완료하였다. 2) ㈜AN의 채권가압류 및 피해자 회사의 소 제기 ㈜AN는 피해자 회사에 대한 50%의 개발이익 채권을 보전하기 위하여 2018. 3.경 피해자 회사가 AB에 대하여 갖는 채권에 대하여 서울중앙지방법원 2018카단802897호로 가압류를 하였다. 이에 피해자 회사는 ㈜AN를 상대로 서울중앙지방법원 2018가합511053호로 채무부존재확인의 소를 제기하였고, ㈜AN는 반소를 제기하였다. 3) 피고인 B은 2017. 2. 10.자 약정은 불공정거래에 해당하고 이자제한법 위반으로 무효라는 이유로 공정거래위원회와 금융감독원 등에 민원을 제기하였고, 이후 2018. 7. 17. ㈜AN, 피해자 회사와 사이에 아래와 같은 내용의 2018. 7. 17.자 합의서(수사기록 1권 제92~93쪽)를 작성하였다.4) 피해자 회사는 2018. 7. 17.자 합의서에 따른 합의금 379,571,841원을 ㈜AN에게 추가로 지급하였다. 5) 지명채권의 양도는 채권을 양도인이 양수인에게 처분․이전하는 법률행위이므로, 채권이 양도되려면 양도인과 양수인 사이에 양도계약이 있어야 하는데, 2018. 7. 17.자 합의서는 ㈜AN와 피해자 회사, 피고인 B 사이에 이루어진 약정일 뿐, ㈜Q는 위 약정의 당사자가 아니고, 피고인 B이 ㈜Q를 대리하였다거나 대표하여 위 합의서를 작성하였다고 볼 수 없는 점, 위 합의서의 문구, 특히 제5항의 내용은 ㈜AN가 ㈜Q의 권리 행사에 대해 이의를 제기하지 않고, 개발이익에 대한 50% 채권을 주장하지 않는다는 내용에 주안점을 둔 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 2018. 7. 17.자 합의서만으로는, ㈜AN가 피해자 회사에 대하여 가지고 있던 개발이익에 대한 50%의 채권을 ㈜Q에 양도하였다고 보기에 부족하다. 6) 한편 제3자를 위한 계약은 계약 당사자 이외의 제3자에게 직접 권리를 취득시키는 계약인바, 2018. 7. 17.자 합의서의 내용은 문언상 ㈜Q가 2017. 2. 10.자 확약서상의 권리를 행사함에 대하여 ㈜AN가 이의를 제기하지 않기로 하는 내용으로 해석될 뿐, 위 합의서로 인하여 ㈜Q가 피해자 회사에 대하여 어떠한 채권을 직접 취득하게 하는 내용으로는 해석되지 아니한다. 2. 피고인 A에 대하여 가. 공소사실의 요지 1) 사문서위조 피고인 A과 B은 2017. 7. 18. 용인시 수지구 F G호 ㈜E 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, 컴퓨터를 이용하여 "주식회사 E 이사회의사록, 일시 : 2017년 7월 18일 10:00, 장소 : 본사 회의실, 노인복지주택 신축사업자금 40억 원의 대여 및 사업 약정 체결 안건 승인, 대주 : H, I, J, 대여금 : 금 40억 원, 위 안건을 모두 가결한다. 2017년 7월 18일 주식회사 E 사내이사 K"라는 내용의 이사회의사록 1장과 "주식회사 E 임시주주총회의사록, 일시 : 2017년 7월 18일, 장소 : 본사 회의실, 대여약정금 40억 원의 대여 및 사업약정을 체결함에 있어 일정 사유 발생시 사업시행권을 포기함을 만장일치로 결의하였다, 주식회사 E 사내이사 K"라는 내용의 임시주주총회의사록 1장을 각각 작성하여 출력한 뒤 K의 이름 옆에 미리 준비한 K의 도장을 각각 찍었다. 이로써 피고인 A은 B과 공모하여 권리의무에 관한 사문서인 K 명의의 E 이사회의사록 1장과 임시주주총회의사록 1장을 위조하였다. 2) 위조사문서행사 피고인 A과 B은 위 가. 1)항과 같은 일시, 장소에서 위 기재와 같이 위조한 K 명의의 E 이사회의사록 1장과 임시주주총회의사록 1장을 사본한 뒤 L을 통해 그 정을 모르는 H에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 함께 건네주었다. 이로써 피고인 A은 B과 공모하여 위와 같이 위조된 이사회의사록 1장과 임시주주총회의사록 1장을 각각 행사하였다. 3) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) B, 피고인 A은 피해자 회사의 회장과 차장으로서 자금관리 등 업무에 종사하는 지위에 있었으므로 피해자 회사의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 피해자 회사를 운영하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2017. 6.말경 피해자 회사 주식의 50%(30,000주)를 소유하고 있던 K(본인과 가족 등 명의로 소유, K 20%, M 10%, N 7%, O 7%, P 6%)가 위 주식을 40억 원에 양도하려고 한다는 사실을 피해자 회사 대표이사 L을 통해 알게 되자 피해자 회사 명의로 다른 사람으로부터 돈을 빌려 B이 실질적으로 운영하는 ㈜Q와 피고인 A의 명의로 위 주식을 양수하기로 하였다. 가) B, 피고인 A은 위 L을 통해 2017. 7. 18. H 외 2명으로부터 피해자 회사를 채무자로 하여 40억 원을 차용하면서 이자로 45억 원[15억 원은 확정이자, 30억 원은 피해자 회사와 ㈜R 명의로 위 노인복지주택 신축사업과 관련하여 30억 원의 허위 PM용 역계약을 체결]을 지급하기로 약정하고, H 등으로부터 피해자 회사 명의의 S은행 계좌로 같은 날 10억 원, 2017. 9. 28. 30억 원 등 40억 원을 송금받아 위 ㈜Q와 피고인 A이 피해자 회사의 주식을 취득하기 위한 자금을 마련하면서, 피해자 회사로 하여금 위 대여금에 대한 45억 원 상당의 이자채무를 부담하게 하고 H 등에게 동액 상당의 이자채권을 취득하게 하였다. 이로써 피고인 A은 B과 공모하여 H 등으로 하여금 45억 원 상당의 이자 채권에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 나) 피고인 A, B은 위 가)항 기재와 같이 피해자 회사가 차용한 40억 원을 이용하여 B이 실질적으로 운영하는 위 ㈜Q, 피고인 A으로 하여금 피해자 회사의 주식을 취득하게 할 목적으로 아무런 담보를 제공받지 아니하고 별다른 채권회수조치를 취하지 아니한 채, 2017. 7. 18. 피해자 회사 명의의 S은행 계좌에서 10억 원을 인출하여 T 명의 계좌를 통해 K에게 10억 원을 송금하고, 2017. 9. 28. 피해자 회사가 피고인 B이 운영하는 ㈜U에 20억 원을 대여하는 내용의 약정서와 ㈜U가 ㈜Q에 30억 원을 대여하는 내용의 약정서를 각 작성한 뒤 피해자 회사 명의의 S은행 계좌에 있던 30억 원을 ㈜U 명의의 V조합 계좌 등을 통해 ㈜Q 명의의 S은행 계좌로 송금한 다음 28억 5,500만 원을 인출하여 ㈜Q의 명의로 K 명의의 W은행 계좌에 5억 4,000만 원, M 명의의 S은행 계좌에 7억 7,000만 원, N 명의의 X은행 계좌에 5억 3,900만 원, P 명의의 X은행 계좌에 4억 6,200만 원을 송금하고, 피고인 A의 명의로 O 명의의 기업은행 계좌에 5억 3,900만 원을 송금하여 합계 28억 5,000만 원을 송금하고, 2018. 1. 10. 피해자 회사 명의의 S은행 계좌에서 1억 5,000만 원을 인출하여 K에게 교부하여 총 41억 5,000만 원의 피해자 회사 자금을 분산 인출한 뒤 K로부터 ㈜Q 명의로 피해자 회사 주식의 43%인 25,800주, 피고인 A 명의로 피해자 회사 주식의 7%인 4,200주를 양수하였다. 이로써 피고인 A은 B과 공모하여, 피고인 A은 5억 3,900만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, ㈜Q로 하여금 36억 1,100만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 41억 5,000만 원 상당의 손해를 가하였다. 4) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) [위 3)의 나)항의 택일적 공소사실] 피고인 A, B은 피해자 회사의 자금관리를 담당하는 업무에 종사하는 사람들로서, 위 3)의 가)항 기재와 같이 피해자 회사가 차용한 40억 원을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 B이 실질적으로 운영하는 위 ㈜Q, 피고인 A으로 하여금 피해자 회사의 주식을 취득하게 할 목적으로 아무런 담보를 제공받지 아니하고 별다른 채권회수 조치를 취하지 아니한 채, 2017. 7. 18. 피해자 회사 명의의 S은행 계좌에서 10억 원을 인출하여 T 명의 계좌를 통해 K에게 10억 원을 송금하고, 2017. 9. 28. 피해자 회사가 B이 운영하는 ㈜U에 20억 원을 대여하는 내용의 약정서와 ㈜U가 ㈜Q에 30억 원을 대여하는 내용의 약정서를 각 작성한 뒤 피해자 회사 명의의 S은행 계좌에 있던 30억 원을 ㈜U 명의의 V조합 계좌 등을 통해 ㈜Q 명의의 S은행 계좌로 송금한 다음 28억 5,500만 원을 인출하여 ㈜Q의 명의로 K 명의의 W은행 계좌에 5억 4,000만 원, M 명의의 S은행 계좌에 7억 7,000만 원, N 명의의 X은행 계좌에 5억 3,900만 원, P 명의의 X은행 계좌에 4억 6,200만 원을 송금하고, 피고인 A의 명의로 O 명의의 기업은행 계좌에 5억 3,900만 원을 송금하여 합계 28억 5,000만 원을 송금하고, 2018. 1. 10. 피해자 회사 명의의 S은행 계좌에서 1억 5,000만 원을 인출하여 K에게 교부하여 총 41억 5천만 원의 피해자 회사 자금을 분산 인출한 뒤 K로부터 ㈜Q 명의로 피해자 회사 주식의 43%인 25,800주, 피고인 A 명의로 피해자 회사 주식의 7%인 4,200주를 양수하였다. 이로써 피고인 A은 B과 공모하여 피해자 회사의 자금 41억 5,000만 원을 횡령하였다. 나. 피고인 A과 변호인의 주장의 요지 이사회회의록과 주주총회의사록 작성 당시 L이 K의 도장을 건네주면서 날인하라고 지시하여 날인하였을 뿐, 피고인 A은 K가 날인을 승낙하였는지에 대하여 알지 못하였다. 또한 K 소유의 주식을 양수하는 것이나 이를 위해 피해자 회사 명의로 돈을 차용하는 것은 B이 단독으로 결정하였고, 피고인 A은 직원으로서 B의 지시에 따라 실무를 처리하였을 뿐, 의사결정에 어떠한 영향력을 행사할 지위에 있지 않았다. B이 K 소유 주식을 취득하는 과정에서 7%의 주식을 피고인 A에게 공로주로 주겠다고 하여 피고인 A이 위 주식을 취득하게 된 것이다. 다. 판단 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004도206 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인 A의 피해자 회사에서의 지위 및 권한, B, L 등과의 관계를 고려할 때, 피고인 A이 위 택일적 공소사실을 포함하여 B 등과 함께 위 공소사실 기재 각 범행에 대하여 공동가공의 의사를 가지고 기능적 행위지배를 통하여 본질적인 기여를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인 A이 위 공소사실 기재 각 범행에 대해 공모하였다고 보기 어렵다. 1) B은 '회장'이라는 직함 하에 피해자 회사의 설립 당시인 2016. 6.경부터 2018. 7. 27.경까지 피해자 회사의 법인 통장 및 OTP카드, 법인 인감 및 대표이사 인감 등을 관리하며 피해자 회사의 자금 관리 및 자금 집행을 전적으로 담당하여 왔고, 2016. 12. 29. L이 피해자 회사의 대표이사로 선임된 이후에는 L이 대외적인 업무를 주로 담당하였으나, 내부적인 자금 관리 및 집행은 여전히 B이 피고인 A에게 계좌이체를 지시하는 등의 방법으로 전담하여 왔다. 2) 피고인 A은 피해자 회사의 설립시부터 2017. 10.경까지 '차장'이라는 직책하에 주로 B의 지시를 받아 자금 관리 등을 담당하여 왔다. 3) 피고인 A은 B, L의 지시로 AA로부터 메일로 전달받은 이사회의사록, 임시주주총회의사록 양식의 일부 오기를 수정하여 출력하였고, 이후 B의 지시에 따라 위 문서에 L으로부터 건네받은 K의 도장을 날인하였으며, B의 지시에 의해 위 서류를 복사하여 L에게 전달하였는데, 그 과정에서 피고인 A이 이사회의사록이나 임시주주총회의사록 작성 여부와 관련한 의사결정에 관여한 바 없고, 이사회의사록과 주주총회의사록에 K의 도장을 날인하는 것을 K로부터 승낙받지 못하였다는 점을 알았다고 볼 증거가 부족하다. 4) 또한 피고인 A은 피해자 회사가 H 외 2인으로부터 40억 원을 차용하면서 이자채무를 부담하는 것과 관련하여 B의 지시에 따라 단순히 서류작성 업무를 하였을 뿐, 차용 여부 및 차용조건 등과 관련하여 어떠한 의사결정에도 관여한 바 없다. H 외 2인으로부터 피해자 회사가 40억 원을 빌린 이후 피해자 회사가 보유하고 있던 돈 중 10억 원을 T에게 송금하고 B이 대표이사로 근무하고 있는 ㈜U로 30억 원을 이체하고, 이후 1억 5천만 원을 K에게 지급하는 것도 B이 결정하였을 뿐, 그와 관련하여 어떠한 의사결정에도 관여한 바 없다. 5) 피고인 A은 오랜 기간 급여를 제대로 받지 못하면서 B을 도와 일을 해 왔으므로, B이 공로주로 피고인 A에게 피해자 회사의 주식 7%를 주겠다고 하여, B이 피해자 회사의 자금으로 주식매매대금을 지급하도록 한 결과, 피고인 A이 K의 딸 O 명의이던 주식을 양수하여 피해자 회사 주식의 7%를 취득하게 되었을 뿐이다. 3. 피고인 C에 대하여 가. 공소사실의 요지 피고인 C은 피해자 회사의 사내이사로서 자금관리 등 업무에 종사하는 지위에 있었으므로 피해자 회사의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 피해자 회사의 업무를 처리하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2018. 7. 17. 위 ㈜AN 사무실에서, B이 위 1의 가.항과 같이 ㈜Q에 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에게 손해를 가한다는 사실을 알면서도 이를 돕기 위하여 피해자 회사와 B을 대리하여 ㈜AN 관계자와 위 합의서를 작성하는 방법으로 그 범행을 도와 위 B의 업무상배임행위를 방조하였다. 나. 피고인 C과 변호인의 주장의 요지 피고인 C은 피해자 회사의 직원으로서 B의 지시로 ㈜AN에 방문하여 Z 이사로부터 이미 작성된 합의서를 건네받아 피해자 회사의 도장을 날인한 후 그 합의서를 가지고 돌아온 것일 뿐, B과 ㈜AN 사이의 합의 과정에 관여한 사실이 없고, 합의 내용에 대해서도 알지 못하였으므로 업무상 배임을 방조한다는 고의가 없었다. 다. 판단 방조범은 종범으로서 정범의 존재를 전제로 하는 것이므로, 정범의 범죄행위 없이 방조범만이 성립될 수는 없는바(대법원 2017. 5. 31. 선고 2016도12865 판결 등 참조), 위 1의 다.항에서 살펴본 바와 같이 정범인 B이 피해자 회사, ㈜AN와 사이에 2018. 7. 17.자 합의서를 작성한 행위가 업무상배임죄를 구성하지 아니하는 이상, 방조범에 불과한 피고인 C의 업무상배임 방조 범행도 성립할 수 없다. 5. 결론 그렇다면, 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실 및 피고인 A, 피고인 C에 대한 위 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.