대전지방법원-2013고단1412

범죄사실 피고인은 종형제인 C와 함께 1993.경부터 종형제인 D와 그 친척 등이 분묘 관리 및 봉제사를 위하여 구성한 가족계의 계원들로부터 승낙을 받지 아니한 채, 울산 울주군 E에 있는 선조의 분묘를 발굴하기로 모의하였다. 1. 분묘발굴사체손괴 가. 피고인은 C와 공모하여 2012. 10. 24. 08:00경 울산 울주군 E 번지불상 임야에 위치해 있던 D의 조모 F아무개의 분묘를 인부를 고용하여 삽으로 파서 발굴하여, 그곳에서 수습된 유골을 그 자리에서 1회용 가스버너로 화장한 뒤 인근에 뿌리는 방법으로 훼손하였다. 나. 피고인은 C와 공모하여 2012. 10. 24. 13:00경 울산 울주군 E 번지불상 임야에 있던 D의 증조모 G아무개의 분묘를 위 1항 기재와 같이 발굴, 훼손하였다. 다. 피고인은 C와 공모하여 2012. 10. 25. 08:00경 울산 울주군 H 번지불상 임야에 있던 D의 큰증조모 성명불상자의 분묘를 위 1항 기재와 같이 발굴, 훼손하였다. 라. 피고인은 C와 공모하여 2012. 10. 25. 14:00경 울산 울주군 I 번지불상 임야에 있던 D의 증조부 J의 분묘를 위 1항 기재와 같이 발굴, 훼손하였다. 마. 피고인은 C와 공모하여 2012. 10. 28. 08:00경 울산 울주군 K 임야에 있던 D의 조부 L의 분묘를 위 1항 기재와 같이 발굴, 훼손하였다. 2. 분묘발굴 피고인은 C와 공모하여 2012. 10. 27. 08:00경 울산 울주군 M 번지불상 답에 있던 D의 고조부 N, 고조모 O아무개의 분묘 2기를 포크레인으로 파헤쳐 발굴하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. D에 대한 경찰진술조서 1. 고소장 1. 사진 1. 수사보고서(공범 C 전화진술청취) 피고인 및 변호인의 주장 및 판단 1. 위법성 조각 주장 가. 주장 요지 피고인과 변호인은, 피고인은 장손으로서 이 사건 각 분묘의 관리처분권은 피고인에게 있고, 피고인의 승낙 하에 C가 이 사건 각 분묘를 발굴한 후 일부 유골을 불에 태우고 분쇄한 유골가루를 분묘가 있던 산에 뿌린 것은, 사체에 대한 종교적·관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖춘 것으로서, 그 위법성이 조각된다는 취지로 주장한다. 나. 기본 법리 분묘발굴죄는 그 분묘에 대하여 아무런 권한 없는 자나 또는 권한이 있는 자라도 사체에 대한 종교적 양속에 반하여 함부로 이를 발굴하는 경우만을 처벌대상으로 삼는 취지라고 보아야 할 것이므로, 법률상 그 분묘를 수호, 봉사하며 관리하고 처분할 권한이 있는 자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자가 사체에 대한 종교적, 관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 이를 발굴하는 경우에는 그 행위의 위법성은 조각된다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94도1190 판결 등 참조). 다. 이 사건 각 분묘 발굴행위가 권한이 있는 자 또는 그 승낙에 의한 행위인지 앞서 든 증거 및 피고인이 제출한 족보 등 관련 기록에 의하면, 피고인의 고조부 N은 1858. 9. 19.경 사망하였고, 피고인의 고조모 O아무개는 1856. 8. 23.경 사망하였으며, 피고인의 증조부 J은 1900. 5. 25.경 사망하였고, 피고인의 증조모 G아무개는 1875.경 사망하였으며(다른 증조모 성명불상자는 1895.경 사망한 것으로 보인다), 피고인의 조부 L은 1957. 1. 13.경 사망하였고, 피고인의 조모 F아무개는 1938. 7. 22.경 사망하였으며, 그 장남이자 피고인의 아버지 P은 1968. 8. 16.경 사망한 사실을 알 수 있다(위 각 성명 및 사망일시는 족보상의 기재에 의한다). 또한, 피고인은 S생으로 종손 즉 장자계(長子係)의 남자손(男子孫)으로서 적장자(嫡長子)에 해당한다. 이 사건에서 피고인의 고조부로부터 피고인에 이르기까지 각 상속이 이루어질 당시는 모두 관습법 또는 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 민법'이라고 한다) 시행 당시로서 관습법 또는 구 민법이 적용되는데, 이에 따르면 분묘에 대한 봉사, 수호 및 관리, 처분권은 종중이나 그 후손들 모두에게 속하여 있는 것이 아니라 오로지 그 분묘에 관한 호주상속인에게 전속하므로(대법원 1995. 2. 10. 선고 94도1190 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도8131 판결 등 참조), 적장자(嫡長子)인 피고인의 아버지에게 전속하였던 이 사건 각 분묘에 관한 관리처분권은 그 사망에 따라 호주상속인임이 분명한 피고인에게 일단 전속한다고 할 것이다. 다만 이와 같이 관습법 및 구 민법상 종손이 있는 경우 일반적으로 선조의 분묘를 수호·관리하는 권리 등은 그 종손에게 있다고 봄이 타당하나, 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우는 달리 볼 수 있다. 어떤 경우에 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있다고 볼 것인지에 관하여는, 제사제도가 관습에 바탕을 둔 것이므로 관습을 고려하되, 여기에서의 관습은 과거의 관습이 아니라 사회의 변화에 따라 새롭게 형성되어 계속되고 있는 현재의 관습을 말하므로 우리 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화와 그에 따라 새롭게 형성되는 관습을 고려해야 할 것인바, 중대한 질병, 심한 낭비와 방탕한 생활, 장기간의 외국 거주, 생계가 곤란할 정도의 심각한 경제적 궁핍, 평소 부모를 학대하거나 심한 모욕 또는 위해를 가하는 행위, 선조의 분묘에 대한 수호·관리를 하지 않거나 제사를 거부하는 행위, 합리적인 이유 없이 부모의 유지 내지 유훈에 현저히 반하는 행위 등으로 인하여 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우가 이에 해당하는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 참조). 이 사건에 있어 앞서 든 증거에 의하면, 피고인은 대전에서 조부모의 기제사를 지냈을 뿐, 이 사건 각 분묘에 대하여는 오래 전부터 산소 관리와 제사 지내기를 포기하였고, 이에 따라 1993.경 다른 후손들로 구성된 가족계의 계원들이 매년 성묘와 묘제를 지내면서 그 관리를 하기에 이르렀다는 것인바(위 가족계의 계원으로 이 사건 각 분묘를 직접 발굴한 C와 피고인 및 C를 고소한 D 등이 있다), 이와 같이 피고인이 오래 전부터 이 사건 각 분묘에 대하여 산소 관리와 제사 지내기를 포기한 이상, 위 각 분묘에서 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우에 해당한다. 결국 피고인의 아버지의 사망 당시 적장자(嫡長子)인 피고인에게 이 사건 각 분묘에 관한 관리처분권이 전속되었으나, 그 후 피고인이 이 사건 각 분묘에 대하여 산소관리와 제사 지내기를 포기하여 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 생겼다고 볼 수 있으므로, 적어도 이 사건 각 분묘의 발굴행위 당시는 이 사건 각 분묘에 관한 관리처분권이 피고인에게 전속적으로 귀속되어 있었다고 보기는 어렵다. 라. 소결론 위와 같이 이 사건 각 분묘의 발굴행위 당시 이 사건 각 분묘에 관한 관리처분권이 피고인에게 전속적으로 귀속되어 있었다고 보기 어려우므로, 실제 그 발굴행위가 사체에 대한 종교적, 관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추었는지에 관하여 살펴볼 필요 없이, 위법성이 조각된다는 취지의 주장은 결국 받아들이기 어렵다. 2. 공소사실 제2항 관련 미수 주장 변호인은, 위와 같은 위법성 조각 주장이 받아들여지지 아니한다고 하더라도, 공소사실 제2항 기재 분묘의 경우 유골을 그대로 두었으므로, 분묘발굴죄의 기수가 될 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 형법 제160조의 분묘발굴죄는 분묘에 대한 사람의 종교적 감정을 보호하는 것이 목적이므로 발굴행위에는 유골 시체가 외부로부터 인식할 수 있는 상태까지 현출함이 필요치 아니하다고 할 것인바(대법원 1962. 3. 29. 선고 4294형상539 판결 참조), 위 주장은 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제162조 제2항, 제1항, 제160조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 선고유예할 형 징역 2월 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(피고인은 이 사건 각 분묘의 발굴을 승낙하였을 뿐, 구체적인 발굴행위는 C가 한 점, 피고인은 S생으로서 단 차례도 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 참작)