대전지방법원홍성지원-2021고합42

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 2014. 9. 4. 대전지방법원 홍성지원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)죄, 강제추행죄로 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받아 2014. 9. 12. 위 판결이 확정되었고, 2021. 1. 27. 인천지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받아 2021. 2. 4. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 피해자 B(가명, 여, C생)의 외삼촌이고, D는 피해자의 모친이며, E은 피해자의 이모이자 피고인의 누나이다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 피고인은 2012. 봄 내지 가을경 보령시 F건물 G호 안방에서, 피해자(당시 8세 내지 9세, 초등학교 3학년)를 양육하고 있던 E이 외출한 틈을 타 피해자를 안방으로 부른 다음 피해자에게 방문을 잠그라고 하고, 피해자를 침대에 눕게 한 후 갑자기 피해자의 몸 위에 올라타 옷을 입은 상태에서 피해자의 음부에 피고인의 성기를 비비며 마치 성행위를 하는 듯한 행위를 하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 가. 2019. 1. 30.경 범행 피고인은 피해자의 중학교 졸업식날인 2019. 1. 30. 20:00경 보령시 H건물 I호에 있는 피해자(당시 15세)의 방 안에서, 피해자의 모친 D가 거실에서 피해자 남동생인 J의 숙제를 도와주고 있는 틈을 타 피해자를 방 안으로 부른 다음 침대에 앉은 후 피해자를 피고인 옆에 앉게 하고, 갑자기 피해자의 얼굴 눈 근처에 입맞춤을 하고 피해자가 입고 있던 상의 안으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴을 주무르듯이 만지고, 계속하여 손으로 옷 위로 피해자의 허벅지를 만지고, 피해자의 다리 사이로 손을 넣어 피해자의 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 2020. 12. 26.경 범행 피고인은 크리스마스를 맞이하여 친구들과 밖에서 놀던 피해자의 귀가를 돕기 위하여 피해자가 있던 곳으로 피해자를 데리러 가게 되었다. 당시 피해자는 모친이 홍성교도소에 수감되는 바람에 E 집에서 일시적으로 거주하고 있었고, 곧 K아파트로 이사를 가 그곳에서 피고인, 피해자의 남동생과 함께 살 예정이었다. 피고인은 2020. 12. 26.경 보령시 이하 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자(당시 17세)와 귀가하던 중 피해자에게 ”담배 냄새가 많이 난다. 담배 피우는 것을 이모(E)가 알면 안 되니, 냄새가 빠질 때까지 2시간 정도만 이사 가기로 한 K아파트에 가 있자.“라고 말하고 피해자를 위 아파트로 데리고 갔다. 피고인은 같은 날 1:15경 보령시 K아파트 L호에서 피해자와 둘만 있고 당시 입주를 하기 전이어서 집 안에 가구가 거의 없고, 난방이 제대로 되지 않는 상황을 이용하여 안방에 있는 매트리스 위에서 피해자에게 함께 누워 있자고 부른 후, 피해자와 나란히 침대 매트리스에 누운 다음 피고인을 향하여 등을 보이고 벽 쪽을 보고 누워 있는 피해자의 몸을 갑자기 양 팔로 감싸 안아 뒤에서 끌어안고, 피고인의 몸 쪽으로 피해자의 몸을 끌어당기고, 손가락으로 피해자의 가슴 위쪽을 만져 피해자를 추행하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 다. 2021. 2. 10.경 범행 피고인은 2021. 2. 10. 23:00경 보령시 K아파트 L호에서, 친구들과 놀러 가는 것을 허락받기 위해 안방에 들어온 피해자(당시 17세)에게 외박은 허용할 수 없다고 이야기하던 중 “네가 나가서 놀고, 새벽에도 나가고 싶을 때 나가는 조건으로 나랑 비밀로 사귀자. 네가 남자친구를 사귀든 말든 신경을 안 쓸 테니 나랑 평생 살자. 사랑을 해달라. 사랑하면 성관계를 하는 거니 성관계를 하자. 나랑 섹스할 때마다 천 원씩 줄게. 그러니까 하자. 너 때문에 발기가 됐다. 책임져라.”라고 말하면서 바지와 팬티를 내려 피고인의 성기를 피해자에게 보여주고, 그런 다음 피해자를 피고인 옆에 눕게 한 후 피해자의 가슴을 손으로 만지고 피해자의 다리 사이로 손을 넣어 옷 위로 피해자의 음부를 만지면서 피해자의 몸을 피고인 쪽으로 끌어 당겨 밀착시키고 피해자의 엉덩이에 피고인의 성기를 갖다 대고 비벼 성행위를 하는 것처럼 행동하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 B(가명, 이하 같다), M의 각 진술기재 1. B에 대한 각 검찰 및 경찰 진술조서 1. B의 고소장 1. 메시지 캡처본 3장, 메시지 캡처본 1장, 피해자 휴대전화 통화목록 촬영 사진 1장, 피해자 휴대전화 통화목록 캡처 사본 1장, 메시지 내역 사본 7장 1. 프로파일링(진술평가) 보고서 1. 판시 전과 : 수사보고(피의자 A 범죄전력 확인), 개인별 수용 현황 1부, 범죄 전력조회결과서 1부, 판결문 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항(친족관계에 의한 강제추행의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항, 형법 제298조(13세 미만 미성년자 강제추행의 점), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 형법 제298조(아동·청소년에 대한 강제추행의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄에정한 형으로 처벌, 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄와 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄 상호간, 각 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 제1항 죄와 판결이 확정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)죄 등 상호간, 판시 제2의 가.항 및 나.항 각 죄와 판결이 확정된 사기죄 상호간] 1. 경합범처리에 따른 법률상감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[판시 제2의 가.항 및 나.항 각 죄상호간, 죄질이 더 무거운 판시 제2의 가.항 죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 판시 제1항 기재 범죄사실 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18.) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 판시 제2항 기재 각 범죄사실 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 판시 제1항 기재 범죄사실 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15.) 제1조 단서, 제4조, 같은 부칙(2011. 9. 15.) 제1조, 제4조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 단서, 제38조의2 제1항 단서 판시 제2의 가.항 기재 범죄사실 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 판시 제2의 나.항 및 다.항 기재 범죄사실 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 [이 사건 범행은 피고인과 피해자 사이의 특수한 관계에 기인하여 저질러진 것으로서 불특정 다수의 피해자를 대상으로 한 것이 아닌 점, 피해자는 피고인의 조카여서 피고인에 대한 신상정보가 공개·고지될 경우 피해자의 신상까지 노출될 우려가 있고, 그 과정에서 피해자에 대한 2차 피해의 위험이 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 1. 취업제한명령 판시 제1항 기재 범죄사실 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 같은 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 판시 제2의 가.항 기재 범죄사실 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 판시 제2의 나.항 및 다.항 기재 범죄사실 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 각 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 미성년자인 피해자가 자신을 보호·감독하는 지위에 있는 친족으로부터 강간이나 강제추행 등 성범죄를 당하였다고 진술하는 경우에 그 진술의 신빙성을 판단함에 있어서, 피해자가 자신의 진술 이외에는 달리 물적 증거 또는 직접 목격자가 없음을 알면서도 보호자의 형사처벌을 무릅쓰고 피해 사실을 밝히고 있고, 허위로 그와 같은 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않을 뿐만 아니라, 그 진술 내용이 사실적·구체적이고, 주요 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다면, 그 진술의 신빙성을 함부로 배척해서는 안 된다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도3830 판결 등 참조). 특히 친족관계에 의한 성범죄를 당하였다는 미성년자 피해자의 진술은 피고인에 대한 이중적인 감정, 가족들의 계속되는 회유와 압박 등으로 인하여 번복되거나 불분명해질 수 있는 특수성을 갖고 있으므로, 피해자가 법정에서 수사기관에서의 진술을 번복하는 경우, 수사기관에서 한 진술 내용 자체의 신빙성 인정 여부와 함께 법정에서 진술을 번복하게 된 동기나 이유, 경위 등을 충분히 심리하여 어느 진술에 신빙성이 있는지를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2020도2433 판결 참조). 나. 구체적 검토 1) 피해자는 2021. 2. 25. 피고인으로부터 추행을 당해 가출했다는 내용으로 112 신고를 하였고, 2021. 3. 1. 보령경찰서에 피고인을 고소하면서 그 고소장에 이 사건 각 공소사실에 부합하는 내용을 자세히 기재하였다. 이후 피해자는 경찰에서 2차례, 검찰에서 1차례 조사를 받으면서 이 사건 각 공소사실과 같은 피해를 입었다고 진술하였고, 제2회 공판기일에 증인으로 출석하여 위 수사기관에서의 진술이 맞다고 진술하였다(이하 위 고소장의 기재 내용 및 피해자의 각 진술을 통틀어 ‘피해자의 피해 진술’이라 한다). 이 사건 각 공소사실을 인정할 수 있는 직접적인 증거는 피해자의 피해 진술이 유일하다. 2) 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 각 공소사실에 부합하는 피해자의 피해 진술은 그 신빙성을 충분히 인정할 수 있다. 가) 피해자의 피해 진술에는 각 피해마다 나타나는 특징적인 시간적·공간적·상황적 정보, 피고인의 범행 경위, 범행 당시의 상황, 추행의 과정, 피고인과의 상호작용 및 대화내용, 독특한 세부내용 및 부가적 세부내용, 피해자가 느꼈던 감정, 범행 이후의 상황 등이 풍부하게 포함되어 있고, 피해자는 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 비정형적인 사항까지 상세하게 진술하였다. 다수의 범행에 관한 여러 차례의 진술 내용이 거의 일치하였던 점에 비추어 보면, 피해자가 실제 경험하지 않았으면 그와 같이 진술하기란 매우 어려웠을 것으로 보인다. 또한 진술의 내용 자체로 비합리적이거나 모순되는 부분이 없다. 나) 피해자의 진술을 청취하여 조사한 경찰관 및 검사의 질문은 범행 일시와 장소, 추행의 경위와 방식, 추행 부위 등에 대하여 개방형·선택형 질문으로 이루어졌고, 피해자가 주도적으로 기억에 의존한 답변을 하였으며, 피해자에게 예단을 줄 수 있는 질문이나 유도 질문은 발견되지 아니한다. 다) 피해자를 면담하고 피해자의 경찰에서의 진술을 분석한 진술분석전문가는 피해자의 진술은 모두 그 신빙성이 인정된다는 취지의 의견을 제시하였다. 라) 변호인이 지적하는 일부 모순점은 이 사건 범행과 관련이 없는 것이거나 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하기 어려운 지엽적인 사항이고, 갑작스럽게 범행을 당한 성폭력범죄의 피해자의 범행 당시의 상황을 일말의 모순도 없이 진술할 것을 기대하기도 어려운 것이다. 특히 피해자의 최초 피해는 2012년경 일어난 것으로, 피해자는 상당한 시간이 지난 후 오로지 피해자의 기억에만 의존하여 피해 진술을 하여야 했는바 피해 내용이 아닌 범행 일자나 주변 상황까지 정확하게 특정하기에는 한계가 있을 수밖에 없다고 보이고, 피해자가 피해사실의 주요 부분을 대체로 일관되게 진술하고 있는 이상, 피해자의 진술 중 곁가지 사항이 일부 일관되지 못하더라도 이는 시간의 경과에 따른 기억력의 한계, 표현상의 차이 등에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 이를 근거로 피해자 진술 전체의 신빙성을 배척할 수는 없다. 마) 이 사건 각 범행을 둘러싼 다음과 같은 정황도 피해자 진술의 신빙성을 더욱 높이는 사정이다. 피해자의 친구 M은 수사기관 및 이 법정에서 피해자로부터 ‘피고인이 2020. 12. 26. 새벽 무렵 피해자를 뒤에서 안고 피해자의 배와 가슴을 만졌다는 내용’과 ‘피고인이 피해자에게 성관계를 하자고 하며 피고인과 사귀면 밖으로 나가게 해주겠다고 했다는 내용’을 들은 사실이 있다고 진술하였다. 피해자는 “2020. 12. 26. 새벽 피고인이 끌어안고 가슴에 손을 얹고 만지려고 해서 N에게 전화로 얘기했고, 아는 오빠와 전화를 하며 잠들었다.”라는 취지로 진술하였는데, 당시 피해자의 통화목록을 보면 01:21 N과 통화한 내역, 01:52부터 약 7시간 ‘O’와 통화한 내역이 확인된다. 피고인은 2020. 12. 26. 새벽 피해자와 같이 누워서 피해자가 짠하고 불쌍해서 안아 준 사실은 있다고 진술하였다(증거기록 275, 399면). 피해자는 2021. 2. 17. 친구인 N이 페이스북 메신저로 왜 집을 나왔냐고 묻자 “삼촌이 새볔에 나가는 조건으로 자기랑 사귀자 그러고 사랑해달라 그러고 자기랑 하자고 하고 자기 섰다고 내 뒤에서 옷 입은채로 내 엉덩이에 하는 시늉하고 애무해달라 하고 내 보지 만지고 네 앞에서 섰다고 보여주소 그 ㅈㄹ해서”라고 답변하였다. 피해자는 2021. 2. 10.자 범행에 관하여, 피고인이 ‘비밀로 사귀자, 사랑해달라’고 말하며 추행행위를 했다고 진술하였는데, 피고인은 인스타그램을 통해 모르는 사이로 보이는 P, Q, R에게 “비밀사이로 잘 지내보자”, “서로 비밀지키고 서로 원하는 걸 해주는 거 어떠냐”, “진심으로 비밀애인으로 사랑해주길 원한다”라는 내용의 메시지를 보낸 사실이 있고, 이는 피해자가 피고인으로부터 들었다는 말과 매우 비슷하다. 바) 이 사건 최초 경찰신고 경위가 다소 충동적인 것은 사실이다. 그러나 피해자는 최초 신고 후 출동한 경찰관에게 “가출하고 짐을 빼려고 하는데 피고인과 시비가 됐고, 피고인과 이모가 피해자가 당한 피해를 계속해서 부정하자 신고하였다”라는 취지로 신고 경위에 대해 진술하였고, 이 법정에서도 “가출한 후 이모가 전화로 화를 내며 ‘주변 사람들에게 피해갈 수 있어서 경찰 신고를 안 한 거고, 엄마가 교도소 들어가 있는 거 알면 행동을 똑바로 하고 다니라’고 해서 억울해서 이모한테 피고인이 했던 짓을 다 이야기했다. 그랬더니 이모가 비웃으면서 ‘가족끼리 그럴 수 있는 거 갖고 너는 겨우 그딴 거를 성추행이라고 하냐.’라고 해서 그럼 내가 경찰에 신고한다고 하고 바로 신고를 했다.”라고 진술하였다. 위와 같은 신고경위 및 상황은 충분히 납득할 만하고, 최초 경찰신고가 충동적으로 이루어졌다고 하여 그 신고 및 이후의 피해 진술이 모두 허위라고 보기는 어렵다. 오히려 친족 간 성범죄이기에 장기간 은폐되었던 사건이 위와 같은 신고를 계기로 드러날 수 있었다고 보인다. 이에 대하여 피고인은, 피해자의 이모가 피해자에게 가출 신고를 해서 피해자 주변의 남자들을 처벌받게 하겠다고 했더니 피해자가 이를 무마하기 위해 피고인을 신고한 것이라고 주장한다. 그러나 피해자가 이모의 꾸중을 듣고 이를 무마하기 위해 삼촌인 피고인을 무고하는 것은 상정하기 어려울뿐더러, 신고 경위 및 신고 일시, 최초 진술 내용 등에 비추어 피해자가 그와 같이 짧은 시간에 허위 사실을 악의적으로 꾸며 신고하였다고 보기도 어렵다. 또한 피해자는 신고일로부터 약 한달 전 피고인으로부터 폭행을 당하기도 하였는바 단순히 피고인을 신고하기 위해서라면 위 폭행사실 외에 굳이 추행이라는 피해사실을 꾸며낼 이유가 없었을 것으로 보이고, 피해자가 피해사실을 꾸며내고자 하였다면 오래된 과거의 피해사실까지 복잡하게 꾸며낼 이유가 있었을지 의문이다. 피고인의 주장대로라면 피해자는 평소 피고인과 스킨십을 스스럼없이 하고 친밀하게 지냈다는 것인데, 그러한 사이에서 피해자가 피고인을 무고하기 위하여 실제 경험하지도 않은 피해사실을 거짓으로 꾸며 냈다는 피고인의 주장은 그 자체로 모순되는 측면이 있다. 사) 변호인은, 다음과 같은 사정들을 주장하며 피해자의 피해 진술에 관한 신빙성을 다투고 있지만, 이하 살피는 바와 같이 모두 받아들일 수 없다. 변호인은, 피해자가 2012.경 피해사실을 진술하면서 이모와 함께 살 때 피해를 당했다고 하였으나 이때 피해자는 엄마와 살고 있었으므로, 피해자의 피해 진술은 믿을 수 없다고 주장한다. 그러나 피고인은 수사기관에서 “피해자가 초등학교 2학년이나 3학년때 엄마가 교정시설에 수감되면서 동생은 순천에 있는 아버지가 키웠고, 피해자는 대천에 이모와 함께 지냈다. 피고인도 피해자의 이모와 함께 F건물에 함께 살았다.”(증거기록 263면), “당시 주거지가 순천인지 대천인지 잘 기억이 안 난다. 피해자의 엄마가 사건사고가 많아 어릴 적부터 피고인이 피해자를 키우다시피 해서 자주 방문을 하긴 했다. 그때는 피해자의 엄마가 이미 출소를 했었지만 도박에 빠져 아이들을 잘 케어하지 못했고, 교도소에 있는 동안에는 피해자는 대천에서 이모가 봐주고 동생은 순천에서 피고인과 부모님이 돌봐주었다.”(증거기록 396, 397면)라고 진술하였는바, 피해자의 진술인 “당시 엄마가 일본에 유학가서 동생은 순천에 있는 할아버지 집에서 살았고, 피해자는 대천에서 이모와 같이 살았다. 피고인은 어디 살았는지 잘 모르겠는데 한 달에 한두 번 와서 며칠씩 자고 가고 그랬다.”는 내용과 유사하다. 피해자의 이모인 E 역시 이 법정에서 2011.부터 2015.까지 피해자를 거의 돌봐왔다고 진술하였다. 당시 피해자의 나이 등을 고려할 때 가족들이 엄마의 수감을 일본유학으로 표현했을 가능성이 높아 보이고, 엄마가 출소한 후에도 피해자를 돌봐준 것은 이모인 것으로 보이는바, 이모와 함께 살 때 피해를 당했다는 피해자의 기억이 잘못된 것으로 보이지 않으므로, 변호인이 주장하는 사정을 이유로 피해자 진술의 신빙성을 배척하기 어렵다. 변호인은, 피해자가 엄마에게 피해사실 일부를 말하여 엄마가 피고인에게 항의한 사실이 있다고 진술하였으나, 피해자의 엄마는 그러한 피해사실을 들은 적이 없다고 하므로, 피해자의 피해 진술은 믿을 수 없다고 주장한다. 그러나 피해자의 엄마인 D는 수감되어 있는 상황에서 경찰관이 피해자의 피해사실을 이야기하며 조사를 요청하였음에도 조사를 거부하였고, 이에 경찰관이 피해자를 동행하여 D와 접견하게 한 후 다시 조사를 요청하였음에도 피고인이 접견와서 한 진술과 피해자가 하는 진술이 서로 달라 현재 진술을 할 수 없다며 조사를 거부하였다. 이후 피고인이 체포됐다는 말을 듣고 피해자에게 전화하여 피해자의 상황에 대해 걱정하거나 위로하기 보다는 “이게 일반 미성년자 성추행 성폭행 이거하고 친인척하고는 틀려. 더 커.”, “그러면 J(동생)는 또 어떻게 하냐.”라는 말을 하였다. 이는 피해자의 엄마로는 상식적으로 이해되지 않는 말과 행동인데, 자신이 수감되어 있는 기간 피고인과 피해자의 이모가 전적으로 모든 금전적인 문제, 자녀들 돌봄 등을 해결해 주고 있는 상황, 다른 가족들과의 관계 등을 이유로 피고인이 구속 등 형사처벌을 받게 될까봐 염려되는 마음에서 비롯된 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 D가 이 사건과 관련하여 한 진술은 그대로 믿기 어려우므로, 피해자의 진술이 D의 진술과 모순된다는 이유로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다. 변호인은, 피해자가 피고인의 성추행 사실을 학교에 신고하여 외부기관에 상담을 받으러 갔다고 진술하였으나, 위 상담은 피해자의 자해가 원인이 되어 가게된 것이었는바, 피해자의 피해 진술을 믿을 수 없다고 주장한다. 피해자가 다녔던 고등학교에서 “재학 당시 본인과 학부모가 모든 상담에 동의하지 않아 상담 진행 기록은 없으나, 담임 선생님의 일반상담 누가기록이 일부 있다”는 내용으로 회신한 자료에 이 부분 피해사실에 관한 내용이 없고, 담임 선생님이 경찰관과 통화하면서 이 사건 관련 피해사실을 들은 사실이 없다고 진술한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 당시 피해자가 학교에서 자해행동을 보여 담임 선생님과 상담을 하였고, 피해자와 피해자의 엄마가 학교 전문기관에서의 상담을 원하지 않아 외부 상담기관에 상담을 받으러 간 사실은 실제 있었던 것으로 보이고, 피해자가 학교에 보관되어 있지 않은 설문지에 피해사실을 표시했었을 가능성, 담임 선생님 기억이 명확하지 않을 가능성을 완전히 배제할 수도 없다. 설령 이 부분 피해자의 진술에 허위 내지 과장이 섞여 있다 하더라도, 이는 범죄의 성립에 영향을 주지 않는 것이어서 이것만으로 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하기는 어렵다. 변호인은, 피고인이 2019. 1. 30. 피해자와 저녁식사를 한 사실이 없고, 피해자 엄마의 증언에 의하면 당시 피해자의 방에는 침대가 없었으므로, 피해자의 피해 진술을 믿을 수 없다고 주장한다. 그러나 피고인은 수사기관에서 “피해자의 중학교 졸업식에 참석한 사실이 있고, 피해자, 피해자의 동생, D와 함께 외식으로 저녁밥을 함께 먹었다.”라고 진술한 바 있고(증거기록 271면), 변호인이 제출한 피고인과 E과의 카카오톡 대화내용(증 제1호), E의 카드사용내역(증 제2호)만으로 당시 피고인이 E과 저녁식사를 했다고 보기도 어렵다. 앞서 본 바와 같이 D가 이 사건과 관련하여 한 진술은 그대로 믿을 수 없고, 수사 진행 이후 줄곧 피고인을 두둔하며 피해자에 대해 우호적이지 않은 감정을 드러내던 E의 진술 역시 E과 피고인과의 관계 등에 비추어 그대로 믿기 어렵다. 변호인이 주장하는 위와 같은 사정을 이유로 피해자 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다. 변호인은, 피해자가 2019. 2. 10.경 동생, 피고인과 함께 중식당에서 함께 식사하며 즐거운 시간을 가졌고, 2021. 1.경에는 동생, 피고인과 함께 볼링장에 놀러가기도 했으며, 2021. 2. 설 연휴를 맞아 피고인과 함께 순천 외할아버지 댁에 내려가기도 했는데, 이는 피고인으로부터 성추행을 당한 피해자의 행태로 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 피해자는 어렸을 때부터 부모가 아닌 이모와 피고인의 보살핌을 받으며 성장해 왔고, 피해자의 나이, 성장환경, 가족관계 등을 고려하면 계속 만나며 지내야 하는 피고인에 대하여 평소와 다른 태도를 보이기가 쉽지 않았을 것으로 보인다. 즉 피해자가 피고인으로부터 추행을 당한 이후에도 피고인과 평소와 다름없게 지내왔다는 사정은 피해자 진술의 신빙성을 배척할 만한 사정이 아니다. 그 밖에 변호인이 지적하는 사정은 합리적인 의심이라고 보기 어렵고, 일방적인 추측에 불과하다. 아) D는 피해자와의 대화를 녹음하였고, 피고인의 변호인은 그 녹취록을 이 법원에 제출하였는데, 그 주요 내용은 피해자의 피해 진술은 모두 거짓이라는 것으로 피고인의 변소에 완전히 부합하는 것이다. 그러나 피해자가 최초 신고를 한 이후부터 피해자의 큰삼촌, 엄마가 피해자에게 연락하여 회유하는 모습이 확인되는바, 위 녹취록은 피고인의 가족들이 피고인이 형사처벌을 받는 것을 막기 위하여 피해자를 회유하거나 압박한 후 이루어진 대화를 녹취한 것이 아닌지 매우 의심되고, 이에 대하여 피해자는 이 법정에서 “엄마와 이야기를 나눴고, 엄마가 다른 사람도 알아야 하니 녹음하자고 해서 다시 한 번 이야기하면서 녹음했다.”라는 취지로 진술하였는바 이러한 녹취 경위 등을 고려할 때 그 내용을 믿을 수 없다. 3) 한편, 피해자는 2021. 9. 14. 이 법원에 “이 사건 신고 내용이 사실 다 거짓말이다. 일이 이렇게 커질 줄 몰랐는데 정말 죄송하다.”는 내용이 담긴 탄원서를 제출하였고, 그 후 제4회 공판기일에 증인으로 출석하여 “가출하고 짐을 챙기러 집에 갔는데 문도 안 열어주고 짜증나 있는 상황에서 이모한테 전화 와서 신고한다는 식으로 얘기를 해서 홧김에 폭행으로 신고하려고 했는데 친구가 성추행도 신고하라고 해서 성추행으로 신고했다. 피고인으로부터 성추행을 당한 적이 없다. 일이 이렇게 커질 줄 몰랐는데 피고인이 구속되고 엄마도 힘들어하는 게 보여서 미안해서 사실대로 이야기하게 되었다.”라는 취지로 진술하여 수사기관과 앞서 법정에서 한 피해 진술을 번복하였다(이하 ‘피해자의 번복 진술’이라 한다). 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 피해자의 번복 진술은 그대로 믿기 어려우므로 피해자의 번복 진술만으로 피해자의 피해 진술에 신빙성이 없다고 보기 어렵다. 가) 피해자는 제4회 공판기일에서 2012.경 피해사실에 관하여 묻는 변호인의 질문에 “문 잠근 건 동생이 왔다갔다 하면서 놀려서 짜증나서 잠근 거다. 침대에 눕게 한 건 어렸을 때 다들, 비행기 놀이, 발 배 위에다 올려서 태우는 놀이하다가 부딪치고 그랬는데 그걸 오해한 거다. 이것저것 다 부딪친 건데 오해를 한 거다. 중심을 못 잡고 몇 번 떨어졌었는데 몸 이곳저곳이 계속 부딪쳤다.”라는 취지로 답변하였다. 그러나 당시 피해자의 동생은 피해자와 함께 살지 않았던 것으로 보이고, 피해자는 피해사실이 없다고 진술하면서도 문을 잠근 행위, 침대에 누운 행위, 성기를 부딪친 행위 자체에 대하여는 부정하지 않은 채 자신이 상황을 오해한 것이라는 취지로 진술하였으며, 위 진술 내용과 같은 비행기 놀이를 했다면 피고인이 침대에 눕고 피해자가 위에 있어야 하는 것이 아니냐는 지적에 제대로 답변하지 못하는 모습을 보였다. 나) 피해자는 제4회 공판기일에서 2019. 1. 30.경 피해사실에 관하여 묻는 변호인의 질문에 “그날 오후 친구 만나러 갔다가 밤늦게 들어와 엄마한테 혼난 사실이 있고, 저녁에 피고인으로부터 성추행을 당했다는 것은 시간적으로나 조건적으로 있을 수 없는 일이다. 그때 사귀던 남자친구와 있었던 일을 피고인이 한 것으로 이야기한 것이다.”라는 취지로 답변하였다. 그러나 피해자는 제2회 공판기일에서는 같은 지적을 하는 변호인에게 “그날 피고인, 엄마, 동생과 저녁식사 한 것이 맞고, 친구 만나러 간다고 나가서 늦게 들어온 것은 아니다. 피고인과 확실히 저녁을 같이 먹었다.”라고 진술하였고, 변호인이 피고인은 저녁에 같이 자리를 한 적이 없다고 한다고 하자 “제 기억은 뭔데요? 제가 기억하고 있는 건?”이라고 하며 다소 격양된 모습을 보이기도 하였다. 또한 이 부분 피해사실은 피해자의 엄마와 남동생이 거실에 있을 때 피고인이 방안으로 부른 후 추행을 했다는 것으로, 피해자의 남자친구와 있었던 일이라고 보기 어렵고, 피해를 당한 이후 상황에 관한 피해자의 피해 진술과도 전혀 맞지 않는다. 다) 피해자는 제4회 공판기일에서 2020. 12. 26.경 피해사실에 관하여 묻는 변호인의 질문에 “당시 상황에 관하여 친구들에게 피고인이 토닥토닥 위로해줬다고 이야기한 거지 성추행했다고 얘기한 것은 아니다.”라는 취지로 진술하였으나, 이는 M의 진술 내용과도 배치된다. 라) 피해자는 제4회 공판기일에서 2021. 2. 10.경 피해사실에 관하여 묻는 변호인의 질문에 “그 전에 다른 오빠들 두 명이랑 있었던 일이었는데 피고인이 한 걸로 거짓말한 것이다. 친구들에게 가출 명분을 대기 위해 피고인에게 성추행을 당했다는 얘기를 메시지로 보낸 것이다.”라는 취지로 진술하였다. 그러나 이 부분 피해사실은 피해자가 피고인에게 외박 허락을 구하던 중 피고인이 피해자가 나가서 놀고 싶을 때 이를 허락하는 조건으로 비밀로 사귀자고 말하며 추행을 했다는 것이어서 피해 당시의 대화내용이 다른 오빠들과 할 수 있는 대화가 아니고, 피해자는 그 오빠들과 올해 있던 일이라고 하면서도 두 명 모두 이름이 기억나지 않는다고 진술하였다. 마) 위와 같이 피해자는 피고인의 변소 내용과 일치하는 내용으로 번복 진술을 하였는데, 그 진술 내용이 상당히 어색하고 진술 자체에 모순되는 부분도 많다. 피해자는 이를 지적하는 질문에는 구체적인 답을 꺼리거나 설득력 있는 답변을 하지 못하였다. 위와 같은 피해자의 번복 진술을 매우 사실적·구체적이고, 그 주요부분이 일관되었던 피해자의 피해 진술과 비교해 보면, 피해자의 번복 진술의 진실성이 더욱 의심된다. 바) 이 사건과 같은 친족에 의한 성폭행의 경우, 피해자가 친족의 형사처벌을 무릅쓰고 스스로 그 피해사실을 밝히는 것이 어려운 것은 물론이고, 이후 진행되는 수사 및 재판 과정에서 피해자에 대하여 피고인의 구명을 위한 피해사실의 은폐·축소, 피해 진술의 번복, 합의 강요 등의 압박이 가해질 가능성이 높다. 피해자의 큰삼촌은 이 사건을 전해 듣고 피해자에게 전화하여 “피고인하고 너가 섹스를 했냐. 피고인과 너는 삼촌 조카사이 아니냐. 너가 원하는 거 말해봐. 피고인을 혼내 달라고 하면 혼내주고 해달라는 대로 다 해줄게.”라고 타이르듯 말하다가, 피해자가 피고인을 경찰에 신고했다고 하자 “뭐라고? 진짜로? 그런 건 상의를 하고 너가 억울하고 말이 안 통할 때 하는 거 아니야?”라고 하며 책망하는 말을 하였고, 피해자의 엄마도 피고인의 체포 소식을 들은 후 피해자에게 전화하여 “일반 미성년자 성추행 성폭행하고 친인척하고는 틀려. 너는 피고인이 정상적으로 벌을 받았으면 좋겠어? 그러면 J는 또 어떻게 하냐. 이모를 만나서 이야기를 해봐.”라고 피고인과 피해자의 동생을 걱정하는 취지의 말을 하였다. 피해자의 이모는 피해자에게는 피해사실을 확인도 하지 않은 채 신고 당시부터 피고인을 두둔하는 태도를 보이고 있고, 피해자의 엄마는 피해자와 대화를 맞춰본 후 재연출하여 피해자와의 대화를 녹음하기도 하였다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때, 피해자 및 피고인의 가족들이 피해자에게 피고인의 구명을 위해 피해 진술을 번복하라고 종용하였을 가능성이 충분히 있다고 판단된다. 한편, 피해자는 친구에게 피해사실을 이야기하면서도 “그래도 삼촌인데 어케 신고를 하냐. 그래도 엄마 교도소 들어가있는디 나는 몰라도 동생 돌바줄 사람이 필요하잖아”라는 메시지를 보내기도 했고(증거기록 101면), 수사기관에서 “엄마가 교도소에 들어가 있고 언제 나올지도 모르는 상황이어서 엄마 나올 때까지 피고인과 같이 살아야 되고, 동생도 피고인과 같이 살아야 되고, 피고인이 엄마 동생이기도 하고 피해자의 외삼촌이기도 하고 그래서 신고를 못했다.”라는 취지로 진술하기도 하였다. 피해자는 피고인이 구속되어 있는 모습, 이로 인해 힘들어하는 가족들의 모습, 이 사건 각 범행의 처벌수위 등을 보면서 스스로 피해 진술을 번복할 심정적 유인이 생겼을 가능성도 있어 보인다. 4) 따라서 피고인이 이 사건 각 공소사실 기재와 같이 피해자를 강제로 추행한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 판시 제1항 기재의 죄 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 15년 나. 양형기준의 미적용 : 형법 제37조 후단의 경합범이고, 상상적 경합 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다. 선고형의 결정 피고인은 부모의 보살핌을 받지 못하고 있는 나이 어린 피해자를 강제로 추행하였는바, 그 죄질이 매우 좋지 않다. 그럼에도 피고인은 피해자의 피해회복을 위한 아무런 노력도 하지 않은 채 피해자가 자유롭게 놀고 싶어서 혹은 가출신고를 하지 못하게 하기 위해서 자신을 무고한 것이라고 변소하고 있다. 범행이 드러난 후 피고인이 보인 태도, 피해자가 진술을 번복하게 된 경위 등을 볼 때, 피해자가 입은 피해가 쉽게 회복될 것으로 보이지 않는다. 다만, 형법 제37조 후단 경합범관계에 있는 판시 범죄전력 기재 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)죄 등과 동시에 판결할 경우와 형평을 고려할 필요가 있는 점을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 판시 제2의 가.항 및 나.항 기재의 죄 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준의 미적용 : 형법 제37조 후단의 경합범이고, 상상적 경합 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다. 선고형의 결정 범행의 경위와 내용, 수단과 결과, 피고인과 피해자와의 관계, 피해자의 나이, 성적 자기결정권을 행사할 의사나 능력이 부족하여 취약한 지위에 있는 아동·청소년을 보호하여야 할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 죄질은 매우 불량하고 비난가능성도 크다. 피해자는 상당한 정신적 충격과 성적 불쾌감을 받았을 것으로 보이고, 향후 심리적 성장 및 건전한 성적 가치관 형성에 부정적 영향을 받을 가능성이 크다. 그럼에도 피고인은 범행 일체를 부인하며 피해자로 하여금 법정에 두 번이나 출석하여 진술하게 하는 등 추가적인 피해를 입혔다. 다만, 형법 제37조 후단 경합범관계에 있는 판시 범죄전력 기재 사기죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려할 필요가 있는 점을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 판시 제2의 다.항 기재의 죄 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 30년 나. 양형기준의 미적용 : 상상적 경합 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다. 선고형의 결정 피고인의 범행은 피해자와의 관계, 범행의 내용과 방법, 범행 후의 정황 등에 비추어 법률상 비난은 물론 도덕적으로도 용납하기 어렵다. 피고인과 피해자의 관계, 피해자를 보호할 의무가 있는 주변 가족의 이해하기 어려운 태도 등을 볼 때 피해자가 겪었던, 그리고 앞으로 겪어야 할 정신적 고통은 상당할 것으로 보인다. 피해자의 성장과정과 성적 가치관 형성에도 부정적인 영향을 미칠 것이 명백하다. 그럼에도 피고인은 자신의 잘못을 전혀 반성하지 않고, 피해자를 나쁜 친구들과 어울리고 싶어 하는 거짓말쟁이로 몰아가며 피해자의 피해회복을 위한 아무런 노력도 하지 않았다. 이러한 사정을 고려하면 피고인에게는 엄한 처벌이 불가피하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2021. 1. 28. 00:40경 보령시 K아파트 L호 피해자의 방 안에서, 피해자가 자신의 말을 듣지 않고 친구들과 약속을 잡았다는 이유로 피해자와 말다툼을 하던 중 화가 나, 피해자를 향하여 방석을 집어 던지고, 침대 위에 앉아 있던 피해자가 일어서자 발로 피해자의 배를 차 침대 위로 피해자를 넘어뜨리고, 그 위에 올라타 피해자의 얼굴을 손바닥과 주먹으로 수회 쳤다. 2. 판단 위 공소사실은 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 기록에 의하면 피해자는 공소제기 후 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이 부분 공소를 기각한다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 부착명령청구의 요지 피고인은 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력 범죄를 저지르고, 성폭력 범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되는 자로, 피고인의 성행, 생활환경 등의 여러 사정을 종합하여 보면 피고인에게는 성폭력범죄를 재범할 위험성이 있다. 2. 판단 1) 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인에 대한 한국 재범위험성 평가척도(KSORAS) 측정결과에 따른 재범위험성은 총 12점으로 ‘중간’ 수준에 해당하는 점, 이 사건 범행은 피고인이 피해자와의 특수한 관계를 이용하여 저지른 것인 점, 성폭력 치료프로그램 이수, 아동·청소년 관련기관 등에 대한 취업을 제한하는 등으로 재범 방지와 성행 교정 효과를 달성할 수 있는 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 직업과 환경, 범행 후의 정황, 가족 관계 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 전자장치의 부착을 명해야 할 필요성이 있을 정도로 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다.