수원지방법원안산지원-2016고합27

범죄사실 피고인 A은 2008. 1.경 E로부터 자신의 채권을 관리 및 회수할 것과 채무를 변제하고 자신의 가족들에 대한 생활비를 지급하여 달라는 부탁을 받고 E가 2008. 4. 17.경 사망하자 E의 상속인들인 피해자 F, G, H 등을 위하여 E의 채권회수 및 채무변제 업무를 계속하던 자이다. 피고인 A은 2008. 2.경 광명시 I에 있는 피고인 및 B이 운영하는 J 식당에서 K로부터 E의 채권 5억 2,000만 원을 지급받는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 회수된 E의 채권 총 22억 4,488만 원 중 E 및 피해자들을 위하여 지출한 2,091,758,390원을 제외한 나머지 153,121,610원을 피해자들을 위하여 보관하고 있었다. 그런데 그 무렵 피고인 A은 위 153,121,610원 상당의 금원을 생활비 등 개인용도로 임의 소비하는 등 탕진하여 피해자들로부터 위 금원에 대한 반환을 계속하여 요구받고도 E의 대여금 반환채무 또는 형사사건 변호사 비용의 변제에 모두 사용하였다는 이유로 이를 거부하였다. 이로써 피고인 A은 피해자들 소유의 153,121,610원을 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 증인 L, M의 각 일부 법정진술 1. 고소장(첨부된 서류 포함) 1. 각 수사보고(증거목록 순번 제7, 16, 17번, 각 첨부된 서류 포함) 1. 의정부지방법원 고양지원 2012가합4817호 판결문, 수원지방법원 안산지원 2012가합7349호 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 채권회수금액 관련 N으로부터 회수한 5억 원(별지 범죄일람표 순번 5번) 중 1억 5,000만 원은 피고인 소유의 채권이므로, 위 1억 5,000만 원은 채권회수금액에서 제외되어야 한다. 에쿠스판매금 1,200만 원(별지 범죄일람표 순번 8번)은 O의 소유일 뿐, E의 소유가 아니므로 채권회수금액에서 제외되어야 한다. 나. E 및 피해자들을 위하여 사용한 금액 관련 피고인 A은 회수한 E의 채권 전액을 E의 채무변제, 사건해결을 위한 합의금 및 변호사 선임비 등으로 위임받은 범위 내에서 사용하였을 뿐 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련법리 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 참조). 여기에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데, 이는 내심의 의사에 속하고 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다 할 것인바, 피고인이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 사라졌으나 그 돈의 행방이나 사용처가 밝혀지지 않고 있는 상황에서 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것이 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 추단할 수 있을 것이다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 참조). 반면, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 그 용도 외의 다른 목적으로 사용하는 것처럼 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현하는 경우가 아닌 이상 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위해 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의사를 인정할 수 없으므로, 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고, 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 특별한 사정이 인정되지 않는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 2011. 5. 30. 선고 2011도1904 판결 등 참조). 또한, 위에서 본 바와 같이 불법영득의 의사에 관한 입증책임은 어디까지나 검사에게 있는 것이므로, 어떤 금전의 용도가 추상적으로 정하여져 있다 하여도 그 구체적인 사용 목적이나 사용처, 사용 시기 등에 관하여 보관자가 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있고, 지출한 후에 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않는 성질의 것이라면, 그 보관자가 위 금전을 사용한 다음 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사를 추단하여서는 아니 되고, 그 금전이 본래의 사용 목적과는 관계 없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 이를 지출하였다는 등 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 입증하여야 함은 입증책임의 법리상 당연하다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 E의 친동생이고, 피해자 F은 E의 처이며, 피해자 G, H은 E와 F의 자녀들이다. B은 피고인의 처이다. E는 2007. 9. 7.경 대표이사 명의를 피해자 F으로 하여 주식회사 P를 설립한 후 O, Q 등으로부터 주식회사 R의 골프연습장을 위탁받아 관리하였다. 위 Q 등은 위 골프연습장에서 주식회사 S에서 발행한 상품권을 판매하였는데, 주식회사 S의 전 대표이사 T이 2007. 10. 2.경 상품권 판매 빙자 사기범죄로 체포되어 구속되자, Q 등은 같은 달 10.경 E를 주식회사 S의 대표이사로 취임하도록 하였다. E와 Q 등은 주식회사 S가 보유하고 있던 현금이 수사기관에 압수되거나 피해자들로부터 압류될 것을 우려하여 E가 관리하던 주식회사 P 명의계좌로 약 73억 원을 이체하였고, 그 무렵부터 위와 같이 보관 중이던 S의 금원 약 73억 원을 횡령하였다. E는 위와 같이 횡령한 금원 중 약 23억 4,800만 원 상당을 피해자 F, M(E의 누나인 L의 남편) 등의 명의로 타인에게 대여하는 방법으로 은닉하였다. E는 위와 같은 횡령범죄로 2008. 1. 1. 체포되어 구속되었고, 같은 달 30. 기소되었으나, 재판(서울중앙지방법원 2008고합108호)을 받던 중 같은 해 4. 17. 사망하였다. E는 2008. 1.경 피고인에게 자신의 채권을 관리 및 회수할 것과 채무를 변제하고 피해자들에 대한 생활비를 지급할 것 등의 사무를 위임하였다. 피해자 F은 E가 사망한 후인 2008. 5. 19.경 피고인에게 E와 자신의 명의로 진행되고 있는 민사 및 형사 등 사건에 관한 업무처리 일체의 권한을 모두 위임하였다. 피고인은 위와 같은 위임에 따라 E의 채권회수 및 채무변제 등의 업무를 처리하던 중 위 상품권 사기범행 피해자들 또는 E의 채무자 등으로부터 사기죄, 횡령죄 등으로 고소를 당하였으나, 모두 불기소처분(혐의없음)을 받았다. 피고인과 피해자 F은 이후 E의 채권회수를 위해 연락을 주고받으며 일을 처리하였는데, 피고인 및 B이 피해자들에게 정확한 내용을 알려주지 않자 피해자들은 피고인 및 B을 의심하게 되었고, E의 채무자 등을 통해 알아본 결과 피고인 및 B이 채권회수금액에 관하여 거짓말을 하고 있다고 판단하여 피고인 및 B에게 회수된 금원 중 보관하고 있는 금원을 반환할 것을 요구하였다. 그러나 피고인 및 B이 반환할 금원이 존재하지 않는다며 반환을 거부하자, 2012. 4.경 피고인 및 B을 횡령죄로 고소하였으나, 같은 해 9. 20.경 수원지방검찰청 안산지청에서 피고인 및 B에 대하여 불기소처분(혐의없음)을 하였다. 피해자들은 2012. 5. 15. 피고인 및 B을 상대로 보관금반환청구를 하였는데(의정부지방법원 2012가합4817호), 위 법원은 2014. 6. 13. '피고인 및 B이 E의 채권 총 22억 4,488만 원 중 피해자들에게 반환한 7억 7,300만 원 및 E의 채무를 대위변제하는 데에 사용한 1억 9,420만 원을 제외한 나머지 12억 7,768만 원을 피해자들을 위하여 보관하고 있으므로, 이를 피해자들에게 반환할 의무가 있다'고 판단하였다[다만, 피해자들이 그 중 7억 원(피해자 F 3억 원, 피해자 G, H 각 2억 원)의 지급만을 구하여 7억 원에 대해서만 청구인용판결이 선고되었다. 위 판결은 2014. 7. 2. 확정되었다]. 이에 피해자들이 다시 피고인 및 B을 횡령죄로 고소하였고, 검사가 위 민사판결을 토대로 피고인 및 B이 공모하여 12억 7,768만 원을 횡령한 것으로 기소하였다. 다. 판단 위와 같은 이 사건 경과에 따라 아래에서는 먼저 피고인이 E의 채권 중 회수한 금액을 특정한 후 앞서 본 법리에 비추어 피고인이 지출하였다고 주장하는 금원이 횡령금액에서 제외되어야 하는지 검토하기로 한다(다만, 피고인이 회수한 금원은 채권회수 및 채무변제라는 추상적인 용도가 정해져 있었을 뿐, 구체적인 사용 목적이나 사용처, 사용 시기 등에 관하여 피고인이 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있었던 점, 피고인이 비용을 지출하였다고 주장하는 시기는 주로 2008년부터 2010년 사이로 시간이 많이 경과하였고, 지출 당시 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않았던 점, E의 채권 대부분은 E의 횡령범행으로 취득한 금원을 대여하거나 투자한 것이어서 이를 회수함에 있어 현금을 사용하는 등 증거를 남기기 어려운 사정이 존재하였던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 및 변호인이 지출하였다고 주장하는 금원의 액수를 명확히 특정할 수 없다고 하더라도 그 지출 명목, 액수, 지출 경위 등이 적절한 것으로 판단된다면, 이를 E 및 피해자들을 위하여 지출한 것으로 인정함이 타당하다고 보인다. 이런 기조 아래 피고인 및 변호인의 주장에 관하여 살펴본다). 채권회수금액 관련 (가) N으로부터 회수한 5억 원 부분 1) 피고인 및 변호인의 주장 가) 피고인은 2003. 1. 13.경 U의 소개로 V의 골프장 골재납품사업에 5,000만 원을 투자하였다. 나) 피고인은 2004. 2. 27.경 주식회사 U과 사이에 W 모래채취사업에 5,000만 원을 투자하였다. 다) U은 위 사업들의 허가를 취득하지 못하게 되자 2005. 6. 2.경 피고인에게 1억 원을 반화하기로 하였고, 2007. 3. 31.경 V의 대표이사이던 X와 함께 피고인에게 1억 1,000만 원의 당좌수표를 교부하였으나 부도처리되었다. 이에 U과 X는 2007. 7. 21.경 피고인에게 2007. 8. 30.까지 1억 1,000만 원을 반환하기로 하였다. 라) U은 2007. 4. 9. Y 주식회사 대표이사 Z과 사이에 강원도 원주시 AA에 있는 소위 N에 관하여 60억 원에 양수하는 약정을 체결하고 6억 원을 지급하였다. 마) E는 2007. 12. 21.경 U이 양수한 N을 피해자 F 명의로 U과 공동으로 인수하는 것으로 양수도약정을 체결하고 계약금 4억 5,000만 원을 지급하였다. 바) E가 앞서 본 바와 같이 체포되자 E, U, Y 주식회사는 N 양수도계약을 해지하기로 하였다. 이에 Y 주식회사는 2008. 2. 19. 양수인들에게 계약금 등 합계 5억 7,500만 원을 반환하기로 하면서 E에게는 4억 2,500만 원을, U에게는 1억 5,000만 원을 반환하되, U에게 반환할 1억 5,000만 원은 U의 채권자인 피고인에게 대위변제하기로 하였다. 사) Y 주식회사에서 위 5억 7,500만 원 중 2억 5,000만 원만 반환하고 나머지 3억 2,500만 원을 반환하지 않자 피고인은 Y 주식회사를 상대로 자신의 채권 및 E의 채권 잔액 3억 2,500만 원의 지급을 구하는 소송을 제기했고, 2009. 3. 5. Y 주식회사가 2009. 4. 10.까지 피고인에게 2억 5,000만 원을 지급하는 것으로 조정이 성립되었다. 아) 위와 같이 피고인은 N으로부터 총 5억 원을 회수하였는데, 그 중 1억 5,000만 원은 피고인 소유이므로, 위 1억 5,000만 원은 채권회수금액에서 제외되어야 한다. 2) 판단 살피건대, 증인 F의 진술, E가 작성한 메모(수사기록 제3권 제71쪽), 의정부지방법원 고양지원 2012가합4817호 판결문, 수원지방법원 안산지원 2012가합7349호 판결문 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, U에 대한 위 채권의 실질적 소유자는 E라고 할 것이므로, 피고인이 N으로부터 회수한 5억 원 전액이 채권회수금액에 포함된다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) E는 오랫동안 사채업을 영위하면서 피해자 F 및 피고인, B 명의를 빌려 금전거래를 하거나 그들 명의로 된 은행계좌를 사용하였다. 따라서 피고인의 변호인이 제출한 증 제5호증의 1 내지 12호증의 기재가 피고인 및 변호인의 주장에 일부 부합한다고 하더라도 피고인이 그 주장과 같이 피고인의 돈으로 투자를 하였다고 단정할 수 없다. 나) E는 2003. 9.경 V의 실제 운영자인 X로부터 V을 인수하여 이를 실질적으로 운영하였다. 다) X는 수원지방법원 안산지원 2012가합7349호 사건에 증인으로 출석하여 2003. 1. 13.경 V에 B 명의로 송금된 5,000만 원은 E가 B 명의로 송금한 것이라고 진술하였다. 라) E가 작성한 메모에 의하면 U(X)에 대하여 1억 1,000만 원의 채권이 있는 것으로 기재되어 있는바, 이는 U과 X가 2007. 7. 21.경 피고인에게 반환하기로 한 금액과 일치한다. 마) 피고인 및 B은 의정부지방법원 고양지원 2012가합4817호 사건 및 수원지방법원 안산지원 2012가합7349호 사건에서는 N으로부터 회수한 5억 원 전액이 피고인 A의 소유라는 허위의 주장을 하였으나, 모두 받아들여지지 않았다. ㈏ 에쿠스판매금 1,200만 원 부분 살피건대, 의정부지방법원 고양지원 2012가합4817호 판결문, E에 대한 경찰 피의자신문조서(피고인의 변호인이 제출한 증 제9호증의 2-1)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 에쿠스 차량은 피해자 F이 거주하던 아파트의 주차장 출입카드가 부착되어 있는바, 평소 E가 이용하던 차량으로 보이는 점, 피고인이 E의 위임에 따라 위 차량을 1,200만 원에 처분한 점, 설령 피고인 및 변호인의 주장과 같이 위 차량의 실제 명의자가 E가 아니라고 하더라도 위임에 따라 위 차량을 처분하고 그 대금을 수령하였다면 그 금원은 위임자인 E에게 반환되어야 하는 점 등을 종합하면, 위 에쿠스 차량 판매대금 1,200만 원은 채권회수금액에 포함된다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. ㈐ 소결론 따라서, 피고인이 회수한 E의 채권 총액은 22억 4,488만 원이라고 봄이 타당하다. E 및 피해자들을 위하여 사용한 금액 관련 (가) 변호사 수임료 및 소송비용 : 242,581,500원 1) 살피건대, 피고인 및 변호인이 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 E의 횡령사건, 채권회수에 필요한 민사소송 및 채권회수과정에서 피해자 F 또는 피고인 및 B이 고소를 당하거나 민사소송의 피고가 된 사건들에 관하여 변호사를 선임하여 수임료를 지급하거나 인지대 등 소송비용을 지급함으로써 아래와 같이 합계 242,581,500원을 지출한 사실이 인정된다. 따라서 위 242,581,500원은 횡령금액에서 제외되어야 하므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 있다. 2) 피고인 및 변호인은, 피고인 A이 2008. 1.경 법무법인 AI 담당변호사 AJ에게 지급한 수임료 5,000만 원, 2012. 8. 7. 법무법인 AK 담당변호사 AL에게 지급한 수임료 300만 원도 횡령금액에서 제외되어야 한다고 주장한다. 먼저 2008. 1.경 5,000만 원에 관하여 살피건대, E에 대한 공소장(수사기록 제2권 제67, 88쪽), 변호인 위임장(피고인의 변호인이 제출한 증 제6호증의 1-1)에 의하면 E의 횡령사건에 관하여 법무법인 AI 담당변호사 AJ 이 선임된 사실이 인정되나, 다른 변호사 수임료와 달리 이를 지급하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 점, E가 작성한 메모에 기재된 변호사 수임료 5,000만 원은 성공보수금 2억 5,000만 원 옆에 기재되어 있는바, 이는 법무법인 AB에 지급한 착수금 5,000만 원(실제는 부가가치세를 포함하여 5,500만 원을 지급하였다)을 의미하는 것으로 보이고, 달리 법무법인 AI 담당 변호사 AJ에게 지급한 수임료에 관한 기재는 없는 점, B이 작성한 메모(수사기록 제3권 제72, 73쪽)에도 법무법인 AB, 변호사 AD, AE, AF, 1일 접견변호사에게 지급한 금원만 기재되어 있을 뿐, 법무법인 AI 담당변호사 AJ에게 지급한 금원은 기재되어 있지 않은 점 등을 종합하면, 피고인 및 변호인이 제출한 증거만으로 피고인이 E를 위하여 법무법인 AI 담당변호사 AJ에게 수임료 5,000만 원을 지급하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다음으로 2012. 8. 7. 300만 원에 관하여 살피건대, 위 AL이 수임한 사건은 피고인이 M를 상대로 비용반환을 구하는 것으로 E의 채권회수를 위한 것으로는 보기 어려운 점, 앞서 본 바와 같이 피해자들이 2012. 4.경 피고인 및 B을 횡령죄로 고소한바, 위 수임료를 지급할 당시에는 피고인과 피해자들 사이에 위임관계가 유지되고 있다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 위 수임료를 피해자들을 위하여 사용한 것으로 볼 수 어렵다. 따라서 위 수임료 합계 5,300만 원을 횡령액에서 제외하여야 한다는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. ㈏ 법무사 비용 : 32,621,380원 살피건대, 피고인 및 변호인이 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 E의 형사사건 및 채권회수에 필요한 경매업무, 등기업무, 고소장의 작성 등을 법무사에게 위임하고 그 비용으로 아래와 같이 합계 32,621,380원을 지급한 사실이 인정된다. 따라서 위 32,621,380원은 횡령금액에서 제외되어야 하므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 있다.㈐ E의 형사합의금 : 2억 8,000만 원 1) 살피건대, 주식회사 S 대표이사 AP이 작성한 고소취하서(수사기록 제2권 제174쪽, 피고인의 변호인이 제출한 증 제8호증의 1), 합의서(수사기록 제2권 제175쪽, 피고인의 변호인이 제출한 증 제8호증의 2), 이행각서(수사기록 제2권 제177쪽), E가 작성한 메모(수사기록 제2권 제179, 182, 피고인의 변호인이 제출한 증 제8호증의 5, 6), B이 작성한 메모(수사기록 제3권 제73쪽)에 의하면, 피고인이 E의 형사사건과 관련하여 피해자인 주식회사 S에 합의금 명목으로 2억 6,000만 원을 지급한 사실이 인정되므로, 위 2억 6,000만 원은 횡령금액에서 제외되어야 한다. 2) 살피건대, AW이 작성한 합의서(수사기록 제2권 제184쪽, 피고인의 변호인이 제출한 증 제8호증의 7), 영수증(수사기록 제2권 제185쪽, 피고인의 변호인이 제출한 증 제8호증의 8), B이 작성한 메모(수사기록 제3권 제73쪽)에 의하면, 피고인이 E를 고소한 AX 외 8명의 대표인 AW에게 합의금 명목으로 2,000만 원을 지급한 사실이 인정되므로, 위 2,000만 원은 횡령금액에서 제외되어야 한다. 3) 나아가 피고인 및 변호인은, 피고인이 2008. 1. 21. 현금 5,000만 원을 인출하여 그 중 1,000만 원은 위 1)항 기재 합의금 2억 6,000만 원 중 일부로 사용하였고, 나머지 금원 중 3,000만 원을 주식회사 S에서 발행한 상품권으로 피해를 입은 사람들의 대표들에게 지급하였으므로, 위 3,000만 원이 횡령금액에서 제외되어야 한다고 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위와 같은 큰 금액을 지급하면서 영수증 등 증빙자료를 남기지 않았다는 피고인 및 변호인의 주장은 납득하기 어렵다) 위 주장은 이유 없다. (라) E의 횡령사실을 알고 있던 직원 및 관계자들에게 지급한 급여 및 사건무마비용 : 69,889,180원 1) AY에게 지급한 3,700만 원 살피건대, 증인 F의 진술, E가 작성한 메모, 주식회사 R의 법인등기부등본, 각 거래내역, AY에 대한 경찰 진술조서 사본, B이 작성한 메모(증인 F 녹취록 제14, 15쪽, 수사기록 제2권 제220~235쪽, 제3권 제72쪽, 피고인의 변호인이 제출한 증 제9호증의 1-1 내지 10)에 의하면, AY은 E의 고등학교 동창으로서 주식회사 R를 실질적으로 운영하는 0, Q의 지시를 받아 위 회사의 이사 또는 대표이사의 직함으로 이를 관리하던 중 E를 Q 등에게 소개하여 E로 하여금 주식회사 P을 설립한 후 주식회사 R를 위탁관리하게 한 사실, 피고인은 E가 구속되자 AY에게 AY의 아들인 AZ 계좌를 이용하여 합계 3,700만 원(2008. 3. 6. 300만 원, 같은 해 4. 24. 3,000만 원, 같은 해 7. 27. 400만 원)을 급여 및 E의 횡령사건무마비용 등으로 지급한 사실이 인정되므로, 위 3,700만 원은 횡령금액에서 제외되어야 한다. 2) BA에게 지급한 770만 원 살피건대, E가 작성한 메모, 각 거래내역, E에 대한 경찰 피의자신문조서 사본, B이 작성한 메모(수사기록 제2권 제192~199쪽, 제3권 제72, 73쪽, 피고인의 변호인이 제출한 증 제9호증의 2-1 내지 7)에 의하면, BA은 E가 체포될 당시 사용한 에쿠스 차량의 운전기사인 사실, 피고인은 E가 구속되자 BA에게 합계 770만 원(2008. 1.경 150만 원, 같은 해 2. 12. 100만 원, 같은 해 3. 12. 140만 원, 같은 해 4. 17. 150만 원, 같은 해 5. 19. 130만 원, 같은 해 6. 18, 100만 원)을 급여로 지급한 사실이 인정되므로, 위 720만 원은 횡령금액에서 제외되어야 한다(피고인 및 변호인은, 피고인이 2009. 7.경 BA에게 100만 원을 현금으로 지급하였다고 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다). 3) BB에게 지급한 740만 원 살피건대, E가 작성한 메모, 각 거래내역, BB이 작성한 확인서(수사기록 제2권 제200~211쪽, 피고인의 변호인이 제출한 증 제9호증의 3-1 내지 8)에 의하면, BB은 2001년경부터 E가 체포될 당시까지 E의 운전기사였던 사람으로 E의 범행에 대해서 잘 알고 있었던 사실, E가 피고인에게 돈을 주고 BB을 다독거려 횡령사건을 무마하라고 지시한 사실, 이에 피고인이 BB에게 합계 740만 원(2008. 5. 8. 500만 원, 같은 달 22. 20만 원, 같은 달 26. 20만 원, 2011. 6. 14. 200만 원)을 지급한 사실이 인정되므로, 위 740만 원은 횡령금액에서 제외되어야 한다. 4) M에게 지급한 17,789,180원 살피건대, 증인 M의 진술, 각 거래내역, 피고인이 작성한 영수증, 서울남부지방법원 BC 부동산임의경매사건 배당표(피고인의 변호인이 제출한 증 제9호증의 4-1 내지 7)에 의하면, M는 E의 매형으로서 E가 M의 명의로 사업을 하거나 횡령금을 다른 사람들에게 대여한 사실, M는 주식회사 트라이비스에서 직원으로 근무하다가 E가 체포된 이후에는 E의 부탁에 따라 B이 운영하던 J식당에서 직원으로 일하면서 E의 채권회수를 위한 일을 하였던 사실, 이에 따라 피고인이 M에게 아래와 같이 합계 17,789,180원을 급여 및 비용 등으로 지급한 사실이 인정되므로, 위 17,789,180원은 횡령금액에서 제외되어야 한다.㈒ E의 채무 변제금 : 3억 7,000만 원 1) BE에게 지급한 2,500만 원 살피건대, 수원지방법원 2004가단77298호 판결문, E가 작성한 편지, BE이 작성한 영수증, 무통장입금증(수사기록 제2권 제279~287쪽, 피고인의 변호인이 제출한 증 제10호증의 1-1 내지 4)에 의하면, 피고인이 2008. 5. 13. E의 채권자인 BE에게 E의 채무금 중 일부인 2,500만 원을 지급한 사실이 인정되므로, 위 2,500만 원은 횡령금액에서 제외되어야 한다. 2) BF에게 지급한 1억 5,000만 원 살피건대, 각 영수증(수사기록 제2권 제278쪽, 피고인의 변호인이 제출한 증 제10호증의 3-1, 2)에 의하면, 피고인이 2008. 4. 30. E의 채권자인 BF에게 1억 5,000만 원을 송금한 사실이 인정되므로, 위 1억 5,000만 원은 횡령금액에서 제외되어야 한다. 3) BG에게 지급한 2,000만 원 살피건대, 각 거래내역, BG의 가족관계증명서, BG이 작성한 사실확인서(수사기록 제2권 제288, 289쪽, 피고인의 변호인이 제출한 증 제10호증의 4-1 내지 5)에 의하면, 피고인이 2008. 10. 15. E의 채권자인 BG에게 채무금 중 일부인 2,000만 원을 지급한 사실이 인정되므로, 위 2,000만 원은 횡령금액에서 제외되어야 한다. 4) L 및 M에게 지급한 1억 7,500만 원 가) 살피건대, 증인 M의 진술, 수원지방검찰청 안산지청 2008형제64909호 불기소이유통지서, 차용증, 각 수표사본, E가 작성한 메모, 각 거래내역, B이 작성한 메모(수사기록 제2권 제246~249, 260~277쪽, 제3권 제71~73쪽, 피고인의 변호인이 제출한 증 제10호증의 2-1, 3, 6, 8 내지 12)에 의하면, 피고인이 E의 채권자인 L 및 M에게 다음과 같이 합계 1억 7,500만 원을 지급한 사실이 인정되므로, 위 1억 7,500만 원은 횡령금액에서 제외되어야 한다. 나) 피고인 및 변호인은, E가 1997년경 L 명의로 사업을 하다가 부도로 인하여 L가 신용불량자가 되었고, 이에 E가 피고인에게 부탁하여 B 명의계좌를 L가 사용하도록 하였는데, 피고인이 2008. 2. ~ 6. 사이에 위와 같이 L가 사용하는 B 명의계좌에 합계 1,200만 원을 입금함으로써 E의 L에 대한 채무를 변제하였으므로, 위 1,200만 원은 횡령금액에서 제외되어야 한다고 주장하나, 위와 같은 방법으로 L가 교부받은 1,200만 원은 L 및 M가 피고인에게 대여한 금원을 변제받은 것일 뿐 E의 채무를 변제받은 것이 아니므로(증인 M 녹취록 제13쪽), 위 주장은 이유 없다. ㈓ 세금납부 : 30,601,810원 1) 살피건대, B에 대한 세무조사결과통지서, 납세사실증명, 각 거래내역(피고인의 변호인이 제출한 증 제11호증의 1 내지 3)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2008. 1.경부터 E의 채권회수금을 피고인 및 B이 운영하는 J식당의 업무용계좌(B 명의)를 이용하여 입금하거나 출금하였던 점, 2009. 11. 9. J식당에 대하여 세무조사가 실시되었는데, 세무서에서 J식당에 2008년경 입금된 현금을 현금수입으로 보고 2007년 현금수입을 누락하여 신고한 것으로 판단한 후 2009. 11. 16. B에 대하여 2007년 부가가치세 및 종합소득세 합계 19,580,060원을 부과한 점, 이에 피고인이 2010. 2. 1. 및 같은 달 3. 위 세금 19,580,060원을 납부하였고, 위와 같은 세무조사와 관련하여 세무비용으로 합계 6,021750원(2009. 9. 21. 100만 원, 2010. 4. 13. 5,021,750원)을 지급한 점 등을 종합하면, 위 합계 25,601,810원(= 19,580,060원 + 6,021750원)은 E의 채권회수와 관련하여 지급한 것으로 봄이 타당하므로, 위 25,601,810원은 횡령금액에서 제외되어야 한다. 2) 살피건대, 거래내역, B이 작성한 메모(수사기록 제2권 제173쪽, 제3권 제73쪽, 피고인의 변호인이 제출한 증 제11호증의 5)에 의하면, 피고인이 2008. 2. 19. E가 운영하던 주식회사 P에 대한 부가가치세 500만 원을 지급한 사실이 인정되므로, 위 500만 원은 횡령금액에서 제외되어야 한다. ㈔ 기타 채권회수비용 : 2,131만 원 1) 속기록 작성비용 : 279만 원 살피건대, 각 속기록, BJ의 사실확인서, 영수증(피고인의 변호인이 제출한 증 제12호증의 1 내지 3)에 의하면, 피고인이 E의 형사사건 관련 업무 및 채권회수업무와 관련하여 녹취록을 작성하였고, 이에 대한 비용으로 합계 279만 원(BJ 249만 원, BK 30만 원)을 지급한 사실이 인정되므로, 위 279만 원은 횡령금액에서 제외되어야 한다. 2) 채무자들의 재산조회 비용 : 252만 원 살피건대, 각 거래내역(수사기록 제2권 제300~303쪽, 피고인의 변호인이 제출한 증 제12호증의 2-1 내지 3)에 의하면, 피고인이 E의 채권회수를 위해 채무자들의 재산조회를 의뢰하고 고려신용정보 주식회사에 합계 252만 원(2009. 11. 3. 132만 원, 2010. 1. 20. 60만 원, 2011. 2. 23. 60만 원)을 지급한 사실이 인정되므로, 위 252만 원은 횡령금액에서 제외되어야 한다. 3) BL에게 지급한 1,000만 원 살피건대, BM의 사실확인서, 각 거래내역, BL의 각서(수사기록 제2권 제293~299쪽, 피고인의 변호인이 제출한 증 제12호증의 3-1 내지 4, 7)에 의하면, 피고인이 E의 채권회수와 관련하여 서울 영등포구 BD 1009호에 관한 문제를 해결하기 위해 주식회사 BN의 대표이사로 취임이 예정된 BL에게 2008. 12. 5. BM을 통하여 1,000만 원을 지급한 사실이 인정되므로, 위 1,000만 원은 횡령금액에서 제외되어야 한다. 4) BI에게 지급한 600만 원 살피건대, 각 거래내역, 녹취록(수사기록 제2권 제216~219쪽, 피고인의 변호인이 제출한 증 제12호증의 4-1 내지 4)에 의하면, 피고인이 E의 채권회수와 관련하여 서울 영등포구 BD 6층 606호에 관하여 경매를 하기 위해 BI에게 BO 명의계좌를 이용하여 합계 600만 원(2008. 10. 31. 300만 원, 2008. 11. 12. 200만 원, 2008. 11. 27. 100만 원)을 지급한 사실이 인정되므로, 위 600만 원은 횡령금액에서 제외되어야 한다. ㈕ E의 장례비용 및 E의 모(母) BP의 생활비 등 : 47,554,520원 1) E의 장례비용 등 : 1,850만 원 살피건대, 각 거래내역, 각 사실확인서, 산소사진 등(수사기록 제2권 제290~292쪽, 피고인의 변호인이 제출한 증 제13호증의 1-1 내지 5)에 의하면, 피고인이 E의 장례비용 등으로 합계 1,850만 원[2008. 4. 19. 500만 원(산소조성 비용), 2008. 5. 20. 150만 원(산소에서의 식사비 등), 2008. 5. 26. 300만 원(49제 비용), 2009. 4.경 500만 원(천도제 등 비용), 2010. 4.경 200만 원(산소정리 비용), 2010. 봄경 200만 원(산소복구 비용)]을 지급한 사실이 인정되므로, 위 1,850만 원은 횡령금액에서 제외되어야 한다. 2) BP의 생활비 등 : 26,354,520원 살피건대, 피고인이 BP의 생활비로 지급한 금원의 정확한 액수를 특정할 수 있는 증거는 없으나, 증인 F의 진술, BP의 확인서, 각 거래내역, 건물 등기부등본(수사기록 제2권 제304~315쪽, 피고인의 변호인이 제출한 증 제13호증의 2-1 내지 4) 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 BP은 피해자 F 소유였던 광명시 BQ아파트 306동 1405호에 거주하였던 점, E는 사망 전 BP의 생활비를 부담하였는데, E가 체포된 2008. 1.경부터는 피고인이 위 아파트 관리비를 부담하는 등 생활비를 지급한 것으로 보이는 점[이에 대하여 증인 L는 피고인이 BP의 생활비를 전혀 부담하지 않았다고 진술하였으나(증인 녹취록 제7쪽), 이러한 진술은 피고인이 BP의 아파트 관리비를 부담한 사실과 배치되는 점, L 및 M는 피고인과 금전 문제로 다툰 후 관계가 악화되었던 점, L는 이 법정에서 진술함에 있어서 피고인에게 욕설을 하는 등 적대적인 태도를 그대로 드러냈던 점 등에 비추어 볼 때, 위 진술은 믿기 어렵다], 피고인은 2008. 1.경부터 2011. 6.경까지 위 아파트 관리비로 월 9~16만 원 정도를 부담하였던 점에 비추어 볼 때, 적어도 피해자들과 관계가 악화되기 전인 2011. 12.경까지는 BP의 생활비를 부담하였을 것으로 추단되는 점, 피고인 및 변호인이 주장하는 26,354,520원은 위 기간 동안(2008. 1. ~ 2011. 12.) 월 평균 금액이 약 549,000원(≒ 26,354,520원 ÷ 48개월)으로서 BP의 아파트 관리비를 포함한 생활비로 적정하다고 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 및 변호인이 주장하는 바와 같이 피고인이 26,354,520원을 BP의 생활비 등으로 지급하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인이 불법영득의사로 위 금원을 사용하였다고 볼 수 없으므로, 위 26,354,520원은 횡령금액에서 제외되어야 한다. 3) BR(E 및 피고인의 동생)의 생활비 등 : 270만 원 살피건대, 증인 F의 진술(증인 녹취록 제16쪽), 건물 등기부등본, 통장 사본, 거래내역(피고인의 변호인이 제출한 증 제13호증의 2-4, 3-1, 2)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 E는 평소 형제들에게 경제적 지원을 하였던 점, 피해자 F이 2008. 5. 2. BR에게 광명시 BQ아파트 306동 1405호의 소유권을 이전하자 BR이 2008. 11. 14. 위 아파트를 담보로 은행에서 금원을 차용하였는데, 피고인이 위 차용금의 이자 합계 170만 원(2009. 1. 18. 20만 원, 2009. 8. 19. 40만 원, 2010. 1. 20. 30만 원, 2010. 4. 27. 25만 원, 2010. 7. 20. 25만 원, 2010. 11. 15. 30만 원)을 피고인이 지급한 점, 피고인이 2008. 4. 1. BR에게 100만 원을 지급한 점 등을 종합하면, 피고인이 불법영득의사로 위 금원을 사용하였다고 볼 수 없으므로, 위 270만 원은 횡령금액에서 제외되어야 한다. 4) BS(L 및 M의 딸)의 생활비 피고인 및 변호인은, 피고인이 2008년경부터 2010년경까지 BS에게 생활비 및 등록금으로 합계 10,184,000원을 지급하였으므로, 위 10,184,000원이 횡령금액에서 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나, 각 거래내역(피고인의 변호인이 제출한 증 제13호증의 4-1 내지 5)만으로는 피고인이 어떠한 명목으로 BS에게 금원을 지급한 것인지 알 수 없는 점(2010. 9. 10.자 400만 원의 경우 등록금수납으로 기재되어 있으나 위 돈이 BS에게 지급되었다고 인정할 만한 증거가 없다), 피고인이 2010년경 BS 명의로 사업자등록을 한 후 주점을 운영하였고, BS가 위 주점에서 일하면서 월급을 받았던 점(증인 L 녹취록 제3, 5쪽)에 비추어 볼 때, 위 각 거래내역만으로 피고인이 2010년경 BS에게 지급한 금원을 E 및 피해자들의 위임에 따라 지급한 것으로 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 점 등을 종합하면, 위 주장은 이유 없다. (자) 피고인 A의 활동비 : 3,000만 원 1) 살피건대, E가 작성한 메모(수사기록 제2권 제316쪽, 피고인의 변호인이 제출한 증 제14호증의 2)에 의하면, E가 피고인의 업무처리에 관한 활동비로 3,000만 원을 지급하기로 한 사실이 인정되므로, 위 3,000만 원은 횡령금액에서 제외되어야 한다. 2) 피고인 및 변호인은, 위 활동비 3,000만 원은 E가 사망할 때까지 월 300만 원씩 10개월로 계산하여 정한 것인데, 피고인은 E가 사망한 후 약 30개월 동안 E 및 피해자들의 업무를 처리하였으므로 추가로 7,500만 원을 활동비로 지급받아야 하는바, 위 7,500만 원은 횡령금액에서 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나, E가 작성한 메모(수사기록 제2권 제316쪽, 피고인의 변호인이 제출한 증 제14호증의 2)에 'A 활동비 3천(넉넉잡아서)'라고 기재되어 있는 점에 비추어 볼 때, E는 피고인에 대한 활동비의 최대를 3,000만 원으로 정한 것으로 보아야 하는 점, 설령 E가 갑자기 사망하여 E가 위 메모를 작성할 당시 예상한 기간보다 피고인의 업무처리기간이 길어지게 되어 추가 활동비가 필요하게 된 사정이 있다고 하더라도, 이를 사용하기 전에 피해자들과 미리 정산하는 절차를 거치지 않은 이상 불법영득의사를 배제하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 위 주장은 이유 없다. 3) 피고인 및 변호인은, E가 사망할 당시 피고인이 E에 대해 1억 원의 채권이 있었으므로, 위 1억 원은 횡령금액에서 제외되어야 한다고 주장한다. 살피건대, E가 작성한 장부, 각 거래내역(피고인의 변호인이 제출한 증 제14호증의 3, 5, 6)에 의하면, E가 2006. 8.경 피고인에 대하여 1억 원의 채무가 있는 것으로 장부에 기재되어 있는 사실, 2005. 11. 8. ~ 2007. 12. 21. B 명의계좌와 피해자 F 명의계좌 사이에 수시로 금원을 주고받은 내역이 존재하고, 2007. 12. 21. 기준으로 B 계좌에서 피해자 F 명의계좌로 송금된 금원이 약 9,700만 원 더 많은 사실이 인정된다. 그러나, E가 작성한 각 메모(수사기록 제3권 제56, 71쪽), B이 작성한 메모(수사기록 제3권 제72, 73쪽), 의정부지방법원 고양지원 2012가합4817호 판결문에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 E가 체포된 이후 작성된 각 메모에는 피고인에 대한 채무가 기재되어 있지 않은 점, B이 작성한 메모에도 E에 대한 채권을 회수한 내용이 기재되어 있지 않은바, 피고인에게 그 주장과 같은 채권이 있었다면 E에 대한 자신의 채권을 먼저 회수하지 않은 채 E의 다른 채권자들에 대한 채무를 먼저 변제하였다는 것을 납득하기 어려운 점, E는 오랫동안 사업을 하면서 B 명의계좌를 이용하여 금전거래를 하였던바, B 명의계좌에서 피해자 F 명의계좌로 금원이 송금된 사실만으로 피고인이 위 금원을 E 또는 피해자 에게 대여한 것으로 단정할 수 없는 점, 피고인 및 B은 위 의정부지방법원 고양지원 사건에서도 E에 대한 채권의 존재를 주장하였으나 받아들여지지 않은 점 등을 종합하면, 피고인이 E에 대하여 1억 원의 채권이 있었다고 볼 수 없고, 설령 그 주장과 같은 채권이 있다고 하더라도 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없고(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조), 일단 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 타인의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있음을 주장하고 이를 자동채권으로 하여 그 대등액에서 횡령액에 관하여 상계의 의사표시를 한다고 하더라도 위와 같은바(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결 등 참조), 피고인이 이를 사용하기 전에 피해자들과 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없으므로, 위 주장은 이유 없다. ㈗ 피고인 및 변호인은, 피고인이 E의 채무자인 K의 경리직원인 BT에게 E와 관련된 서류 및 확인서 등 받기 위해 1,000만 원을 지급하였고, 법부법인 AB의 변호사 AC에게 성공보수금 반환과 관련하여 3,000만 원을 지급하였으므로, 위 금원 합계 4,000만 원이 횡령금액에서 제외되어야 한다고 주장하나, 피고인의 변호인이 제출한 증 제16호증(BT가 작성한 메모)만으로 피고인이 BT에게 1,000만 원을 지급하였다고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위와 같은 큰 금액을 지급하면서 영수증 등 증빙자료를 남기지 않았다는 피고인 및 변호인의 주장은 납득하기 어렵다) 위 주장은 이유 없다. ㈘ 소결론 따라서, 피고인이 E 및 피해자들을 위하여 지출한 금액은 합계 2,091,758,390원[= 이 사건에서 인정된 1,124,558,390원(= 변호사 수임료 및 소송비용 : 242,581,500원 + 법무사 비용 : 32,621,380원 + E의 형사합의금 : 280,000,000원 + 급여 및 사건 무마비용 : 69,889,180원 + E의 채무 변제금 : 370,000,000원 + 세금납부 : 30,601,810원 + 기타 채권회수비용 : 21,310,000원 + E의 장례비용 등 : 47,554,520원 + 피고인 A의 활동비 : 30,000,000원) + 공소사실에서 이미 인정된 967,200,000원(= 773,000,000원 + 194,200,000원)]이 된다. 결론 그렇다면, 피고인은 별지 범죄일람표 기재와 같이 회수된 E의 채권 총 22억 4,488만 원을 E 및 피해자들을 위해 업무상 보관하던 중 2,091,758,390원을 E 및 피해자들을 위하여 지출하고 남은 차액인 합계 153,121,610원 상당에 대해서는 개인적인 용도로 임의로 소비하여 이를 업무상 횡령하였다고 봄이 타당하다. 따라서, 피고인 및 변호인의 주장 중 1,124,558,390원(= 이 사건 공소장 기재 금액 12억 7,768만 원 - 위 피고인의 횡령액으로 인정된 153,121,610원) 부분은 이유 있고, 나머지 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 이하 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형(1억 원 이상 5억 원 미만) [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 기본영역, 1년 ~ 3년 3. 선고형의 결정 피고인이 E의 부탁에 따라 채권회수 및 채무변제 업무를 맡게 된 점, E가 갑자기 사망함으로써 피고인이 당초 예상과 달리 상당한 기간 동안 위 업무를 수행하게 된 점, 이 사건 공소사실에 기재된 채권회수금 대부분을 E 및 피해자들을 위하여 사용한 것으로 인정된 점, 위 금원은 E가 횡령범죄로 취득한 것으로서 이 사건 피해자들이 아닌 상품권 빙자 사기범행의 피해자들에게 돌아가야 할 것이었던 점, 피고인이 실형으로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나, 이 사건 범행은 인신이 구속된 다급한 상태에서 동생을 믿고 업무를 맡긴 친형의 믿음을 져버리고 형수와 조카들의 돈을 가로챈 것으로서 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, E가 작성한 메모 내용과 피고인이 지출한 금원의 출처가 개별적으로 특정되지 않는 상황 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 공소사실에 기재되지 않은 E의 채권을 회수하여 이득을 취했다는 피해자들의 주장을 전혀 근거가 없는 의심으로만 치부할 수 없는 점, 피해자들이 정확한 채권회수내역 및 사용내역을 알려줄 것을 수차례 요구하였음에도 계속하여 이를 거절하였고, 오히려 BU을 시켜 세무조사 등을 거론하며 협박하거나 E에 대한 허위의 채권을 주장해 변제를 압박하게 하는 등 피해자들의 고통을 가중시킨 점, 피고인은 이 법정에 이르러서도 E가 사업상 필요에 의해 허위로 작성한 서류들을 진정한 내용인 양 제출하며 납득하기 어려운 주장을 하고 있는 등 자신의 잘못을 반성하고 있다고 보기 어려운 점 등을 고려하면, 피고인의 책임을 결코 가볍게 볼 수 없으므로, 그에 상응하는 범위 내에서 실형을 선고하기로 한다. 무죄 부분 1. 피고인 A 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 별지 범죄일람표 기재와 같이 회수된 E의 채권총 22억 4,488만 원 중 피해자들에게 반환한 7억 7,300만 원 및 E의 채무를 대위변제하는 데에 사용한 1억 9,420만 원을 제외한 나머지 12억 7,768만 원을 피해자들을 위하여 보관하고 있던 중 임의로 소비하여 업무상 횡령하였다는 것이다. 살피건대, '피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단'에서 본 바와 같이 합계 1,124,558,390원은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 피고인의 이득액은 153,121,610원(= 12억 7,768만 원 - 1,124,558,390원)으로 이득액이 5억 원 미만이 되므로 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 업무상횡령죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 업무상횡령죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 2. 피고인 B 가. 공소사실의 요지 피고인은 A과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 회수된 E의 채권 총 22억 4,488만 원 중 피해자들에게 반환한 7억 7,300만 원 및 E의 채무를 대위변제하는 데에 사용한 1억 9,420만 원을 제외한 나머지 12억 7,768만 원을 피해자들을 위하여 보관하고 있던 중 임의로 소비하여 업무상 횡령하였다. 나. 판단 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 A이 채권회수 및 채무변제 업무를 처리하면서 피고인 명의계좌를 사용한 점, 피고인이 회수된 금원의 사용내역에 대한 메모를 작성하기도 한 점(수사기록 제3권 제72, 73쪽), 피고인이 피해자 F에게 인감증명서를 발급받아 달라고 말하거나 회수된 금원의 사용내역에 대하여 말을 하기도 한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 A과 공모하여 이 사건 범행을 저지른 것은 아닌가 하는 의심이 드는 것은 사실이다. 그러나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 E는 피고인 명의계좌를 이용하여 A과 함께 사업을 하였고, E가 횡령죄로 구속된 이후에는 A이 피고인 명의계좌를 이용하여 채권회수 및 채무변제 업무를 처리하였던 점에 비추어 볼 때, 피고인 명의계좌가 사용되었다는 사정만으로 피고인이 금원의 입출금 내역을 명확히 알고 있었다고 단정할 수 없는 점, E 및 피해자 F이 채권회수 및 채무변제 업무를 위임한 사람은 A인 점, 당시 피고인은 J식당을 운영하고 있어 채권회수 및 채무변제 업무에 주도적으로 관여하기는 어려웠을 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 E의 채권은 그 수가 매우 많고 그 금액 역시 다액인바, 이에 관하여 피고인이 그 내역을 명확히 알고 있었다는 사실을 인정할 만한 증거는 없는 점, 회수된 금원 중 상당부분이 E 및 피해자들을 위하여 사용되어졌는데, 채권의 회수와 회수된 금원의 지출이 수시로 이루어져 정산하는 것이 쉽지 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 A과 공모하여 회수된 채권 중 일부를 개인적인 용도로 사용하여 업무상 횡령하였다는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기는 어렵다. 다. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.