서울남부지방법원-2009고합542

범죄사실 피고인 A은 2003. 1. 1.경부터 2008. 6. 20.경까지 서울 금천구 F건물 1-313호 소재 G 주식회사(이하 'G'이라 한다) 대표이사로 근무하였던 자이고, 피고인 B은 2003. 8. 31.경부터 2008. 6. 20.경까지 위 회사의 재정담당 이사로 근무하였던 자이며, 피고인 C은 2006. 5. 1.경부터 2008. 6. 20.경까지 위 회사의 영업본부장으로 근무하였던 자이다. G은 2000. 8.경 H이 6,000만 원을, 피고인 A이 2,000만 원을, 이 1,000만 원을 투자하여 총 18만 주의 주식 중 H이 12만 주, 피고인 A이 4만 주, 이 2만 주의 주식을 인수하여 H이 대표이사로서 설립한 회사로서, 위 회사는 건강보조식품 판매, 의약품 유통 및 컨설팅 등을 목적으로 설립된 법인이며, H이 건강보조식품 업무를, 피고인 A 등이 의약품 유통 및 컨설팅 업무를 담당하기로 하고, 2003. 1.경부터 피고인 A이 대표이사로 근무하게 되었다. 1. 피고인 A, B의 업무상횡령 피고인들은 2003. 9.경 G의 주식 18만 주를 신규로 발행하여 회사자본금을 9,000만 원에서 1억 8,000만 원으로 증자하고, 신규로 발행하는 주식 대부분을 피고인들 명의로 인수하여 회사에 대한 지배권을 강화하되, 그에 필요한 주금 납입금 9,000만 원 중 3,000만 원은 외부에서 일시 차입하여 사용하고, 6,000만 원은 위 회사 자금을 빼돌려 사용하기로 마음먹었다. 피고인들은 2003. 9. 1. J으로부터 3,000만 원을 차입하여 피고인 A의 신한은행 예금계좌(계좌번호 : K)에 입금하고, 같은 날 G 법인계좌에 입금되어 있던 회사 자금 600만 원을 위 신한은행 예금계좌에 입금하고, 2003. 9. 2. G 법인계좌에 입금되어 있던 회사 자금 5,000만 원 및 H 명의의 예금계좌에 보관하고 있던 회사 자금 400만 원을 각 위 신한은행 예금계좌로 입금한 다음, 같은 날 서울 영등포구 당산동6가 216-20에 있는 국민은행 당산역지점에서, 위와 같이 위 신한은행 예금계좌에 입금한 돈 합계 9,000만 원을 인출하여 이를 위 국민은행 당산역지점에 주금 납입금으로 입금하고, 피고인 A 명의로 신주 12만 4,000주 시가 6,200만 원 상당을, 피고인 B 명의로 신주 3만 2,000주 시가 1,600만 원 상당을 각 인수하여 주식을 취득하였다. 결국 피고인들은 공모하여, 업무상 보관하고 있던 피해자 G의 자금 6,000만 원을 횡령하여 피고인들 명의로 신주를 취득하는 대금으로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인들은 피해자 G의 의약품 유통 및 컨설팅 업무를 담당하던 중, 2006. 5.경부터 2007. 4.경까지 주식회사 중외제약과 L 사이에 "뉴트로진 주"의 판매컨설팅을 해주고 그 기간 동안 수익이 83,204,000원에 달하고 2006. 7.경부터 2008. 6.경까지 주식회사 씨제이와 L 사이에 "에포카인 주"의 판매컨설팅을 해주고 그 수익이 358,429,450원 상당에 달하는 등 그 수익이 상당한 것을 알고, 위 회사의 대표이사 및 이사 등으로 근무하면서 동시에 위 회사와 동일한 업종의 회사를 만들어 위 회사의 거래처 및 업무를, 새로 만든 회사로 이전하는 등으로 이익을 취득하기로 공모하였다. 피고인들은 2007. 5. 7.경 주식회사 씨제이 사무실에서, G의 업무와 동일한 목적으로 주식회사 M를 설립한 후, 피고인 A이 대표이사로, 피고인 B, C이 이사로서, 주식회사 M 명의로 G의 기존 거래처인 주식회사 중외제약 및 주식회사 씨제이와 의약품 컨설팅 계약을 체결한 다음, 그 무렵부터 2008. 8.경까지 주식회사 중외제약 및 주식회사 씨제 이와 L 사이의 의약품 납품 컨설팅 업무를 해주면서, 컨설팅비 명목으로 주식회사 중외제약으로부터 총 797,346,000원을, 주식회사 씨제이로부터 총 36,940,797원을 입금받아 총 834,286,797원 상당의 재산상 이익을 취득하고, G에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검사 피의자신문조서의 일부기재 1. 수사보고(피의자 A 명의의 대출관련 자료 첨부) 1. 수사보고(법인등기부등본 첨부) 1. 수사보고(2003년 말 주식 등 변동상황명세서, 주주현황표, 주주명부 사본 편철) 1. 수사보고(2002년 - 2007년 세무조정계산서 첨부) ) 1. 수사보고(주식회사 M 통장 거래 내역, A, N 통장사본 등 편철) 1. 수사보고(가수금 등 상황 요약 등 진정 및 마케팅지원내역서 사본, M와 중외제약 간 거래약정서 사본 편철) 1. 수사보고(입출금거래내역서 사본 편철) 1. 수사보고(G 마케팅 지원내역 및 M 마케팅 지원내역 비교) 1. 신한은행 사실조회결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인들 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점) 나. 피고인 A, B 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A, B : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 더 중한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인 B, C : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형이유에서 보는 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A, B의 업무상횡령의 점에 대하여 가. 주장의 요지 피고인들이 G의 회사자금 6,000만 원을 인출하여 증자대금으로 사용한 것은 피고인 A이 G에 대하여 가지고 있던 가수금 반환채권의 변제로서 이루어진 것이고, 위 돈이 증자대금으로 다시 G에 입금됨으로써 주식 수의 변동만 있을 뿐 실질적으로 회사 자본에는 변동이 없으므로, 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 판시 각 증거에 의하면, 피고인들은 G의 대표이사 또는 재정담당 이사로 근무하면서 2003. 8. 말경 이사회결의를 통해 신주 18만 주를 1주당 500원에 발행하여 회사 자본금을 9,000만 원 증자하기로 한 후, 그 증자대금을 마련하기 위하여 2003. 9. 1. J으로부터 3,000만 원을 차입하여 피고인 A의 신한은행 예금계좌에 입금하고, G의 법인 계좌에 보관된 회사 자금 중 2003. 9. 1. 600만 원, 2003. 9. 2. 5,000만 원을, 2003. 9. 2. H 명의의 예금계좌에 보관된 G의 회사 자금 400만 원을 각 인출하여 피고인 A의 신한은행 예금계좌에 입금한 사실, 피고인들은 2003. 9. 2. 위와 같이 입금된 돈 합계 19,000만 원을 인출하여 이를 G의 발행신주 18만 주에 대한 주식청약금으로 납입하고, 피고인 A 명의로 신주 12만 4,000주를, 피고인 B 명의로 신주 3만 2,000주를 각 인수한 사실이 인정되는바, 위와 같이 피고인들이 증자대금으로 사용하기 위하여 G의 회사 자금 6,000만 원을 인출하여 피고인 A의 예금계좌로 이체한 것이라면, 그 단계에서 회사의 돈을 임의로 유용한 것이 되어 횡령죄는 이미 기수에 이른 것이고, 피고인들이 실제 이를 증자대금으로 납입함으로써 결과적으로 G의 통장계좌에 다시 입금되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 불법영득의 의사가 없었다고 볼 수 없다. 피고인들은, 당시 피고인 A이 G에 대하여 약 2억 8,000만 원 상당의 가수금 반환채권을 가지고 있었고, G의 회사 자금 6,000만 원을 인출하여 위 가수금 반환체권의 변제에 충당하였다고 변소하고 있는바, 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권의 변제에 충당하는 행위는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이나, 과연 당시 피고인 A이 G에 대하여 가수금 반환채권이 있었고, 증자대금으로 사용한 회사 자금 6,000만 원의 인출행위가 그에 대한 변제행위로서 이루어진 것인지에 관하여 보건대, 제출된 증거에 의하면, 피고인 A이 2001. 2. 12. 수협에서 그 명의로 1억 원의 마이너스통장을 만든 후 당시 대표이사이던 H에게 주었고, 같은 날 위 계좌에서 1억 원이 회사 자금으로 인출된 사실, 또한 피고인 A이 수협으로부터 2001. 8. 21. 1억 원, 2001. 11. 19. 5,000만 원, 2002. 7. 31. 3,000만 원 합계 1억 8,000만 원을 대출받아 위 마이너스 통장계좌로 입금한 사실은 인정되고, 피고인들은 이를 근거로 피고인 A이 당시 G에 대하여 2억 8,000만 원의 가수금 채권이 있었고 그 중 일부에 대한 변제로서 회사 자금 6,000만 원의 인출이 이루어졌다고 주장하고 있는 듯하나, 위 2001. 2. 12. 개설된 마이너스 통장의 대출 1억 원은 2001. 2. 24. 6,500만 원이 입금되고, 피고인 A이 위와 같이 3회에 걸쳐 수협으로부터 대출받은 1억 8,000만 원도 입금되는 등으로 2004. 4. 8.경에는 모두 변제된 점에 비추어 피고인 A이 G에 대하여 위 3회 의 수협대출금 1억 8,000만 원과는 별도로 위 2001. 2. 12.자 마이너스 대출로 인한 가수금 채권을 갖고 있었다고 보기 어렵고, 피고인 A이 이 사건 6,000만 원 인출 이전에 회사를 위하여 위 3회의 수협대출금 1억 8,000만 원의 채무를 부담함으로써 G에 대하여 같은 액수 상당의 가수금 채권을 갖고 있었던 것으로는 보이나, 위 2001. 11. 19.자 대출금 5,000만 원과 2002. 7. 31.자 대출금 3,000만 원은 2005. 6. 13.과 2004. 5. 6. 각 회사 자금으로 각 상환된 것으로 보이고(피고인 A도 수협 대출금 채무 중 1억 원 가량은 회사 자금으로 변제되었다고 진술한 바 있다), 위 2001. 8. 21.자 수협대출금 1억 원(피고인 A이 2006. 9. 19. 하나은행에서 1억 원을 마이너스 대출받아 이를 변제하였고, 그 마이너스 대출금은 다시 2007. 3. 20. 0이 하나은행으로부터 받은 대출금으로 대체되어 변제되었다)에 대하여는 피고인들이 이 사건 6,000만 원을 인출한 이후에도 G이 계속 그에 대한 이자 전액을 부담하였고, 2006. 9. 19. 피고인 A의 하나은행에 대한 마이너스 대출금 채무로 대체된 이후에는 G이 피고인 A에게 그에 대한 이자를 전액 지급해 왔으며, 회사 장부상으로도 위 1억 원이 계속 가수금으로 처리되어 남아 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들이 2003. 9.경 회사 자금 6,000만 원을 인출한 행위가 피고인 A의 G에 대한 위 1억 8,000만 원의 가수금 채권 중 일부의 변제행위로서 이루어진 것이라고 보기는 어렵다. 따라서, 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여 가. 주장의 요지 G과 주식회사 중외제약 사이의 컨설팅 거래관계가 완전히 중단되어 더 이상 거래할 가능성이 없는 상황에서 피고인들이 주식회사 M를 설립하여 중외제약과 컨설팅 용역거래를 한 것이므로, 주식회사 M와 주식회사 중외제약 간의 거래로 인하여 G이 어떠한 손해를 보았다고 할 수 없다. 나. 판단 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 판시 각 증거에 의하면, G은 2003년경부터 2008. 5.경까지 주식회사 씨제이(이하 '씨제이'라 한다)에게 씨제이가 생산하는 의약품들의 L에 대한 판매와 관련한 컨설팅용역을 제공하고 씨제이로부터 그에 따른 컨설팅비를 지급받는 거래를 해왔고, 2006. 6.경부터 2006. 10.경까지 주식회사 중외제약(이하 '중외제약'이라 한다)에게 중외제약이 생산하는 의약품인 "뉴트로진 주"의 L에 대한 판매와 관련한 컨설팅 용역을 제공하고, 중외제약으로부터 그에 따른 컨설팅비를 지급받는 거래를 해 온 사실, 피고인들은 G의 대표이사, 재정담당 이사 또는 영업본부장으로 재직하면서, 2007. 5. 7.경 그 사업목적이 G과 거의 중복되는 새로운 법인인 주식회사 M(이하 'M'라 한다)를 설립하고, 위 회사의 대표이사 또는 이사로 취임한 사실, 피고인들은 M 명의로 2007. 5. 10.경부터 중외제약에게, 2008. 5.경부터 씨제이에게 각 이전에 G 명의로 제공한 것과 동일한 내용의 각 컨설팅 용역을 제공하고, 그에 따른 컨설팅비 명목으로 중외제약으로부터 2007. 6.경부터 2008. 8.경까지 11회에 걸쳐 797,346,000원을, 씨제이로부터 2008. 5. 및 6.경 2회에 걸쳐 36,940,797원을 지급받은 사실, 주식회사 M는 그 소재지가 법인등기부상으로 인천 중구 P건물 212호로 되어 있으나, 형식상 등재된 것일 뿐이고, 별도의 사무실이나 피고인들 이외에 다른 직원들이 있었던 것은 아니며, 피고인들은 G의 사무실에서 G의 업무와 M의 업무를 함께 처리하고, G으로부터 이전에 지급받은 것과 동일한 액수의 월급을 계속 지급받으면서 그와 별도로 M로부터도 일정액의 월급을 지급받은 사실, 중외제약이나 씨제이와의 의약품 판매 관련 컨설팅 용역 거래라는 것은 피고인 A이 L에 있는 Q 교수와의 개인적인 관계를 이용하여 중외제약이나 씨제이가 생산하는 의약품을 L에 공급할 수 있도록 해주고 그에 따른 수수료를 받는 것에 불과하고, 특별히 별도의 비용이 소요되는 것이 아니어서 지급받는 컨설팅 수수료 대부분이 이익이었던 사실이 인정된다. 위 인정사실과 피고인들이 G 명의로 중외제약 및 씨제이와 거래를 지속하기 어려운 특별한 사정이 있었다고 볼 만한 자료가 없고, 피고인 A도 검찰에서 조사시 'G에서 중외제약과 계속 거래할 수 없는 이유나 사정이 있느냐'는 검사의 질문에 '제약회사 컨설팅 관련해서는 고소인은 별로 관여한 것이 없고 도움이 안 돼 솔직히 많은 이익이 남는 제약회사 컨설팅을 따로 하고 싶었다. 그래서 M를 설립하였고, M에서 중외제약과 계약한 것이다'라는 취지로 진술한 점을 종합해 볼 때, 피고인들은 G의 대표이사, 재정담당 이사 또는 영업본부장으로서 G을 위하여 성실히 근무하고, 경업을 하여서는 아니 될 업무상의 의무가 있고, G은 중외제약 및 씨제이와 거래를 지속할 수도 있었음에도, 중외제약 및 씨제이와의 컨설팅 용역거래에 따른 이익을 독차지할 목적으로, G과 동종의 사업을 목적으로 한 별도의 법인인 M를 설립한 후 M 명의로 중외제약 및 씨제이와 컨설팅 용역 거래한 행위는 G과의 신임관계를 저버리는 행위로서 업무상배임죄가 성립하고, 피고인들이 위와 같은 경업 행위를 하지 않고 G과 중외제약 및 씨제이 사이의 거래관계를 지속시켰더라면 별도의 비용 지출 없이 M가 위 회사들로부터 지급받은 컨설팅비 상당액의 수익을 G이 얻을 수 있었던 것으로 보이므로, 그 배임액은 피고인들이 M 명의로 컨설팅 용역 거래를 하여 지급받은 컨설팅비 합계 834,286,797원 상당액으로 봄이 상당하다. 따라서, 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다. 양형이유 1. 피고인 A [처단형의 범위] 징역 3년 - 22년 6월 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제3유형 [권고형의 범위] 제3유형의 기본영역, 징역 2년 - 5년 [수정된 권고형의 범위] 법률상 처단형의 하한에 의하여 권고형량범위 수정, 징역 3년 - 5년 [일반양형인자] -감경요소 : 형사처벌 전력 없음 -가중요소 : 지배권 강화나 기업 내 지위보전의 목적이 있는 경우 [집행유예 참작사유] - 일반참작사유(긍정적) : 사회적 유대관계 분명, 집행유예 이상의 전과가 없음 [선고형의 결정] 징역 3년, 집행유예 4년 이 사건 각 범행에 따른 횡령액 및 배임액이 적지 아니하나, 앞서 든 피고인에게 유리한 양형인자들과 더불어 피고인은 회사의 이월결손금이 약 5억 원 정도로 자본금의 5배를 초과하는 결손이 발생하여 자본이 전액 잠식됨으로써 존폐의 기로에 있던 상황에서 대표이사직을 물려받아 회사를 정상화하려고 노력한 점, 횡령 범행에 따른 회사 자금의 실질적인 감소는 없었던 점, G이 한 컨설팅 용역 거래 및 그에 따른 수익은 대부분 피고인의 개인적인 역량에 전적으로 의존하던 것이었던 점 등을 참작하여 위와 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B [처단형의 범위] 징역 1년 6월 - 11년 3월 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제3유형 [권고형의 범위] 제3유형의 기본영역, 징역 2년 - 5년 [일반양형인자] -감경요소 : 형사처벌 전력 없음 [집행유예 참작사유] -일반참작사유(긍정적) : 사회적 유대관계 분명, 집행유예 이상의 전과가 없음 [선고형의 결정] 징역 2년, 집행유예 3년 3. 피고인 C [처단형의 범위] 징역 1년 6월 - 7년 6월 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제3유형 [권고형의 범위] 제3유형의 기본영역, 징역 2년 - 5년 [일반양형인자] -감경요소 : 소극가담, 1회의 벌금형 전과 이외에는 별다른 처벌 전력 없음 [집행유예 참작사유] -일반참작사유(긍정적) : 사회적 유대관계 분명, 집행유예 이상의 전과가 없음, 공범으로서 소극가담 [선고형의 결정] 징역 2년, 집행유예 3년