서울동부지방법원-2015고합101

범죄사실 피고인은 2014년 1월경 서울 강동구 C에 있는 'D'에서 인터넷 사진동호회 'E'의 사진촬영회에서 사진 모델로 알게 된 아동·청소년인 F(여, 15세)이 용돈을 벌기 위해 사진 촬영 모델을 하고 있다는 사실을 알고 F에게 접근하여 모델비와 용돈을 주겠다고 유인하여 F의 나체, 성기 등을 촬영하는 방법으로 음란물을 제작하기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 4. 22. 20:00경 서울 동대문구 G에 있는 'H' 사진관에서 시간당 9~13만 원의 모델비를 주기로 약정하고 F으로 하여금 옷을 모두 탈의하게 한 후 F의 전신 나체 및 성기, 엉덩이를 피고인의 사진기로 촬영하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2014. 9. 12. 20:08경까지 별지 범죄일람표 1 중 순번 1, 2, 4의 각 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 성적수치심을 야기할 수 있는 F의 나체, 성기, 엉덩이 등을 피고인의 사진기로 촬영하는 방법으로 아동·청소년이용음란물을 제작함과 동시에 아동·청소년의 성을 사는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인에 대한 제1회, 제4회 각 경찰 피의자신문조서 1. F에 대한 제3회, 제4회 각 경찰 진술조서 1. 각 압수조서, 각 압수목록, 각 압수물사진 1. 내사보고(사진관확인), 증거자료제출(사진관 위치 및 사진), 사진관 사진, 수사보고(증거물을 추가로 압수하게 된 경위), 수사보고(추가 압수물 피해자 확인), H 홈페이지 출력물(위치) 1. 우리은행의 피고인 예금거래실적증명서(증 제3호), 피고인과 피해자간 단문메시지 내역(증 제4호), 2015. 8. 7.자 I 회신 내용(증 제6호), 2015. 8. 10.자 H 회신 내용(증 제7호) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(음란물 제작의 점), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항(성매수의 점) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조[각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄와 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등)죄 상호간, 각 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 대하여 각 유기징역형을 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 2014. 4. 22.자 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 보호관찰 및 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 [증 제16 내지 20호(각 CF 메모리카드)는 판시 범죄에 사용된 SONY 검정색 DSLR 카메라(증 제1호)에 사용되는 저장장치라는 점을 인정할 만한 증거가 없고, 달리 판시 범죄에 제공하거나 제공하려 한 물건에 해당한다는 점을 인정할 증거가 없으므로 몰수하지 아니한다.] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄와 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등)죄 사이의 상상적 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다[형 또한 양형기준이 설정되지 아니한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄가 더 무겁다]. 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월 집행유예 3년 이 사건 범행은 여자 청소년인 F의 경제적 사정을 빌미로 F을 사진 촬영 모델로 섭외해 신체의 전부 또는 일부를 노출하게 한 다음 사진을 촬영한 사안으로 범행에 이르게 된 경위, 범행의 내용과 방법, 횟수, 기간 등에 비추어 죄질이 결코 가볍지 않다. 피고인의 행위는 정신적으로 성숙하지 못한 여자 청소년인 F에게 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적인 가치관을 심어줄 뿐만 아니라 일반인의 건전한 성도덕을 해치는 것으로 사회적 비난가능성도 상당하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 모두 인정하고 깊이 뉘우치고 있고, 형사처분을 받은 전력이 없다. 피고인이 F을 강요해서 사진을 촬영하였다고 보이지 않고, 촬영한 사진을 배포하거나 판매하지는 않은 것으로 보인다. 이러한 사정은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 경위, 범행 전후의 정황 등 기록과 공판과정에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 별지 범죄일람표 1 중 순번 3 기재 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등), 별지 범죄일람표 2 중 순번 3 기재 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 2014년 7월말 어느 날 19:00경 서울 서초구 J에 있는 'I'에서, 별지 범죄일람표 1 중 순번 3 기재와 같이 F을 상대로 아동·청소년이용음란물을 제작함과 동시에 아동·청소년인 F의 성을 사는 행위를 하고, 별지 범죄일람표 2 중 순번 3 기재와 같이 아동·청소년인 피해자 F을 강제로 추행하였다. 나. 판단 1) 피고인과 변호인은, 피고인이 2014년 7월말 F과 함께 'I'에 간 사실도 없다고 주장하면서 이 부분 공소사실을 부인하고 있다. 2) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 3) 검사가 제출한 증거들 중 공소사실을 인정할 증거로는 F의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술, 내사보고(사진관 확인), 증거자료제출(사진관 위치 및 사진), 사진관 사진 등이 있으나, 이 부분 공소사실을 인정할 실질적인 증거는 F의 법정, 검찰 및 경찰에서의 각 진술이 유일하고 나머지 증거는 간접증거에 불과하다. 4) F은 2015. 3. 27. 경찰병원에서 조사를 받으면서 2014년 7월에 'K'역 2번 출구 쪽에서 피고인이 F의 성기 등 사진을 찍고 몸을 만졌다는 취지로 진술하였고(증거기록 135, 136면), 그 이후의 수사를 바탕으로 장소를 특정한 다음 경찰, 검찰 및 이 법정에 이르기까지 위와 같은 진술내용을 대체로 유지하고 있다. 5) 그런데 아래와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 피고인이 2014년 7월말 F과 함께 'I'에 간 사실이 있다는 점에 관한 피해자의 진술에 충분한 신빙성이 있다고 보기는 어렵다. 가) 이 법원의 'I'에 대한 사실조회에 따른 2015. 8. 7.자 'I' 회신 내용(증 제6호)에 의하면, 피고인은 2014. 3. 29., 2014. 9. 12. 2회에 걸쳐 'I' 운영자인 L에게 각 25,000원을 지급하고 스튜디오를 2시간 빌린 사실이 인정되는데, L은 위 2회 이외에 피고인에게 스튜디오를 빌려준 사실이 있는지에 대해서 2014년 3월과 9월 사이에 피고인이 한번 정도 방문은 했으나 촬영을 못하고 그냥 돌아간 사실이 있을 뿐 빌려준 사실이 없다는 취지로 답을 하였다. 또한 우리은행의 피고인 예금거래실적증명서(증 제3호)에 의하면, 피고인이 L에게 2014. 3. 28., 2014. 9. 12. 각 25,000원을 송금한 사실이 인정되나, 2014년 7월 말경에는 L에게 송금한 내역이 없다. 나) 피고인과 피해자(F)간 단문메시지 내역(증 제4호)에 의하더라도, 피고인과 F 사이에 2014년 7월말 주고받은 단문메시지 내용에 그 무렵 촬영이 이루어졌음을 인정할 만한 내용이 전혀 없다. 다) 한편, 위 각 증거 등에 의하면 피고인이 2014. 8. 10. 17:59경 서울 중구 M에 있는 'N'에서 F에게 대가를 지급하고 F에 대한 촬영을 한 사실이 있는 것으로 보인다. 검사는 2015. 9. 22. 이 부분 공소사실 중 "2014년 7월말 어느 날 19:00경 서울 서초구 J에 있는 I"를 "2014. 8. 10. 17:59경 서울 중구 M에 있는 N"로 변경하는 공소장변경신청을 하였는데, 이에 대해 이 법원은 2015. 9. 24. 제4회 공판기일에서 위 2014. 8. 10.자 부분은 전혀 수사가 되지 않았고, 제3회 공판기일 중 피고인이 범행을 부인하는 과정에서 진술한 내용을 근거로 하였을 뿐 F의 진술 등 다른 증거가 전혀 없으며, 변경 전 공소사실과 양립가능한 점에서 동일성을 인정할 수 없어 변경을 불허하였다[즉 F은 수사기관에서 'K'역 2번 출구 쪽에 있는 스튜디오('I'를 가리킴)와 O역 근처에 있는 스튜디오('N'를 가리킴)를 명백히 구분해서 진술하였고, O역 근처에 있는 스튜디오(N)에서는 2014년 11월 말경에 딱 한 번 촬영한 사실이 있을 뿐이라고 일관되게 진술하였는데, 이러한 F의 진술을 토대로 이 부분 공소사실이 구성된 점, 그런데 '2014년 7월말 어느 날 19:00경 K 역 2번 출구 쪽에 있는 스튜디오'와 '2014. 8. 10. 17:59경 O역 근처에 있는 스튜디오(N)'는 단순히 범행일시만을 달리한 것이 아니라 범행장소를 전혀 달리 하고 있는 점, 그리고 아래에서 보는 바와 같이 F이 2014. 8. 10. 'N'에서 이루어진 촬영을 두고 2014. 11. 30. 이루어진 것으로 착각하고 있을 가능성을 오히려 배제하기 어려운 점 등에 비추어, 이 부분 공소장변경은 공소장변경 전후의 두 공소사실이 양립불가능한 관계에 있다고 할 수 없고 양자의 기본적 사실관계도 동일하다고 볼 수 없어 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에 있다고 할 수 없다]. 나아가 검사는 최초 F의 진술을 바탕으로 피고인이 7회에 걸쳐 음란물을 제작하였다고 공소제기하였고 그 중에서는 2014년 5월경 2회에 걸쳐 촬영을 하였다는 내용이 포함되어 있었는데, 위 부분에 관한 F의 진술이 'I', 'H' 등에 대한 각 사실조회 회신 내용, 피고인의 계좌거래내역, 피고인과 F이 주고받은 단문메시지 내용 등과 일치하지 아니하자, 이 부분 공소를 취소하기도 하였다. 라) 이러한 사정 등에 비추어 보면, 피고인과 F이 2014년 7월말 'I'에 간 사실이 있다고 보기 어렵고, 오히려 F이 위 스튜디오에서 그 무렵에도 촬영이 추가로 이루어진 것으로 혼동하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 6) 위와 같이 피고인이 2014년 7월말 'I'에서 F을 촬영하고 강제추행을 하였다는 F의 진술은 그대로 믿기 어렵고, F의 진술을 제외한 나머지 증거는 간접증거에 불과한데, 이들 증거를 모두 합쳐 보아도 피고인의 범행이 2014년 7월말 'I'에서 발생하였다는 점을 인정하기 어렵다. 결국 검사가 제출하거나 이익으로 원용한 모든 증거에 의하더라도 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 다. 소결 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 별지 범죄일람표 1 중 순번 5 기재 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등) 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 11. 30. 16:55경 서울 중구 M에 있는 'N'에서 별지 범죄일람표 1 중 순번 5 기재와 같이 F을 상대로 아동·청소년이용음란물을 제작함과 동시에 아동·청소년인 F의 성을 사는 행위를 하였다. 나. 판단 1) 피고인과 변호인은, 피고인이 당시 O역 근처 'N'에서 F을 만난 사실은 있으나, 모델비 지급과 관련해서 언쟁이 벌어져 촬영을 하지 못하였다고 주장하면서 이 부분 공소사실을 부인하고 있다. 2) 검사가 제출한 증거들 중 공소사실을 인정할 증거로는 F의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술, 내사보고(사진관 확인), N 홈페이지 출력물 등이 있으나, 이 부분 공소사실을 인정할 실질적인 증거는 F의 법정, 검찰 및 경찰에서의 각 진술이 유일하고 나머지 증거는 간접증거에 불과하다. 3) F은 2015. 3. 27. 경찰병원에서 조사를 받으면서 2014년 11월 말경 O역 근처에서 피고인이 F의 성기 등 사진을 찍고 손가락을 성기에 집어넣었다는 취지로 진술하였고, 그 이후의 수사를 바탕으로 일시와 장소를 특정한 다음 경찰, 검찰 및 이 법정에 이르기까지 위와 같은 진술내용을 대체로 유지하고 있으며, 피고인도 2014. 11. 30. 16:55경 'N'에서 촬영을 위해 F을 만난 사실은 인정하고 있다. 4) 그런데 아래와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 피고인이 2014. 11. 30. 16:55경 F의 나체와 성기 등의 사진을 찍었다는 점에 관한 F의 진술에 충분한 신빙성이 있다고 보기는 어렵다. 가) 이 법원의 'N'에 대한 사실조회에 따른 2015. 8. 13.자 'N' 회신 내용(증 제8호)에 의하면, 피고인은 2014. 1. 1.부터 2014. 12. 31.까지 같은 해 8. 10. 1회 'N' 운영자인 P에게 20,000원을 지급하고 스튜디오를 2시간 빌린 사실이 인정되고, P은 그 외에 피고인에게 스튜디오를 대실한 사실이 없고 온라인 송금 없이 전화 예약이나 현장 대실도 가능하지만 그런 적은 없었던 것으로 기억한다고 하였다. 또한 우리은행의 피고인 예금거래실적증명서(증 제3호)에 의하면, 피고인은 2014. 8. 10. P에게 20,000원을 송금한 사실이 인정되나, 2014. 11. 30.경에는 P에게 송금한 내역이 없다. 나) F은 2015. 4. 16. 경찰에서 O역 근처에서 1번 촬영을 했다고 진술(증거기록 195면)한 이후 검찰을 거쳐(증거기록 704면), 이 법정에 이르기까지 'N'에서는 1번 촬영을 하였을 뿐이고, 그 날짜가 2014. 11. 30.이라고 진술하고 있다. 그런데 피고인과 피해자(F)간 단문메시지 내역(증 제4호)에 의하면, 피고인과 F이 2014. 8. 10. 17:59경 'N'에서 만난 사실이 인정되고, 나아가 F이 피고인에게 같은 날 23:10경 "완료대?", 다음날 01:32경 "완료?"라는 내용의 단문메시지를 보낸 사실이 인정되며 이는 모델비를 독촉한 것으로 보이므로, 피고인이 2014. 8. 10. 'N'에서 F을 상대로 촬영을 하였을 가능성이 높다. 반면 피고인과 F 사이에 2014. 11. 30. 주고받은 단문메시지 내용에 의하면 그 무렵 촬영을 위해 만난 사실이 있음이 인정될 뿐 그 무렵 촬영이 이루어졌음을 인정할 만한 내용이 없다. 다) 이러한 사정 등에 비추어 보면, 피고인이 2014. 11. 30. 16:55경 'N'에서 F을 촬영하였다고 보기 어렵고, 오히려 F이 2014. 8. 10. 17:59경 'N'에서 이루어진 촬영을 2014. 11. 30. 이루어진 것으로 착각하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 5) 위와 같이 피고인이 2014. 11. 30. 16:55경 'N'에서 촬영을 하였다는 F의 진술은 그대로 믿기 어렵고, F의 진술을 제외한 나머지 증거는 간접증거에 불과한데, 이들 증거를 모두 합쳐 보아도 피고인의 범행이 2014. 11. 30. 16:55경 발생하였다는 점을 인정하기 어렵다. 결국 검사가 제출하거나 이익으로 원용한 모든 증거에 의하더라도 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 다. 소결 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 별지 범죄일람표 2 중 순번 1, 2, 4 기재 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 4. 22. 20:00경 판시 범죄사실 기재 'H' 사진관에서 피해자 F의 나체 및 엉덩이를 촬영하던 중 피해자에게 허리를 숙여 엉덩이를 들어 올리라고 하며 피해자의 옆으로 다가와 갑자기 손바닥으로 피해자의 허리 부위를 누르듯이 만지고, 계속하여 피해자를 소파 등에 앉아 다리를 벌리게 한 후 피해자의 성기 부위를 근접하여 촬영하다가 다리를 더 벌리라고 하며 갑자기 허벅지 안쪽을 손으로 잡아 벌리거나 허벅지 안쪽 부위를 손으로 만져 추행하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2014. 9. 12. 20:08경까지 별지 범죄일람표 2 중 순번 1, 2, 4 각 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 판단 1) 피고인과 변호인은, 피고인이 피해자를 촬영하면서 포즈를 잡아주기 위해 피해자의 어깨나 발목 등을 잡은 적은 있지만 공소사실과 같이 피해자를 추행한 사실은 없다고 주장하면서 이 부분 공소사실을 부인하고 있다. 2) 먼저 피고인이 피해자를 폭행하거나 협박한 다음 추행한 사실이 있는지를 보건대, 폭행·협박이 선행하는 형태의 강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 등 참조). 피해자는 2015. 3. 27. 경찰병원에서 조사를 받으면서 '촬영을 하면서 중간에 협박하거나 그런 거 있었어요?'라는 질문에 대해서 '많이 싸웠어요', '촬영한다고 하고, 제가 몸 이렇게 만지고 막 그런 거 기분 나쁘다고 말했거든요', '그런데 기분 나쁘다고 그 사람이 오히려 더 화를 내는 거예요' 등으로 답하고, 노출 사진을 찍기 시작하면서부터 피고인이 피해자의 몸을 만졌고, 그럴 때마다 피고인과 피해자가 많이 싸웠고 피고인에게 기분 나쁘다고 한 사실이 있다고 진술하였을 뿐(증거기록 140, 141면), 피고인이 피해자를 폭행하거나 협박하였다는 점에 관해서는 별다른 진술을 하지 아니하였다. 그런데 피해자는 2015. 4. 14. 경찰에서 조사를 받으면서 피해자의 나체와 성기 등을 촬영하는 '나체촬영'(이하 '나체촬영'이라 함은 이러한 촬영을 가리킨다)까지 이르지 않은, 속옷을 입고 촬영을 한 것과 관련해서 '폭행이나 협박으로 인하여 겁을 먹고 요구사항을 받아들였나요.'라는 질문에 '제가 싫다고 말했는데도 자꾸 요구하니까 저에게는 협박으로 느껴져서 겁을 먹고 어쩔 수 없이 그 말에 따르게 된 거에요'라고 답하고(증거기록 176면), 나체촬영과 관련한 부분에서도 '폭행이나 협박으로 인하여 결국 끝까지 촬영을 하였나요'라는 질문에 '큰 소리를 치면서 뭐라고 한 적은 없었어요. 그런데 짜증을 내면서 말하는 것이 저한테는 협박으로 느껴져서 결국 촬영에 응한 거죠'라고 답하는 등 촬영 과정에서 피고인으로부터 협박을 받았다는 취지의 진술을 하기 시작한 이후 경찰에서는 그러한 진술을 대체로 유지하였다. 그런데 피해자는 경찰에서 피고인으로부터 촬영 과정에서 협박을 받았다고 하면서도 피고인이 짜증을 내거나 정색하면서 표정이 어둡게 변하는 것 등을 피해자가 협박으로 받아들였다거나 이미 촬영한 사진을 다른 곳에 유포할까봐 무서웠다고 진술하였을 뿐 협박의 구체적인 내용이나 태양에 대해서는 별다른 진술을 한 사실이 없다. 나아가 검찰에서는 '피고인이 사진을 촬영하는 과정에서 폭행하거나 협박한 사실이 있나요'라는 질문에 "그건 없습니다. 제가 포즈를 취하기 싫은 부분이 있을 때 가끔 그것을 거부한 부분이 있는데 피고인이 정색하면서 '페이 다 받아가려면 찍어야지'라고 이야기 한 적은 있으나, 협박하거나 욕설한 적은 없습니다. 사진을 다 촬영하고 옷을 입은 후 사진을 확인할 때 저에게 '오늘도 이것 밖에 못 찍었다'며 화를 낸 적은 있습니다."라고 답하고, '피고인이 2014년 4월경 2번의 촬영에서 협박을 하며 강제로 피해자의 신체를 만진 사실이 있나요'라는 질문에 '욕설이나 협박을 하면서 만진 사실은 없고 다만 포즈를 취하게 하는 과정에서 제 신체를 만진 적은 있습니다'라고 답하였으며, 이 법정에 이르러서도 피고인이 피해자의 옷을 강제로 벗긴 사실이 없고 험악한 표정을 짓거나 욕설을 한 사실도 없으며 강압적으로 자세를 취하게 한 사실은 없다는 취지로 진술하였다. 이러한 사정 등에 비추어 보면 피고인이 피해자의 나체나 성기 등을 촬영하면서 피해자를 협박한 사실이 있다는 취지의 피해자의 진술, 특히 경찰에서의 진술에 충분한 신빙성이나 증명력이 있다고 보기는 어렵고, 달리 피고인이 피해자를 폭행하거나 협박하여 피해자가 항거불능 상태에 있었다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 3) 다음으로 피고인이 피해자를 이른바 '기습추행'하였는지를 본다. 가) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것일 필요는 없다. 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말하며, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 나) 아래와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 피고인이 촬영 과정에서 공소사실 기재와 같이 촬영에 필요한 범위를 넘어 피해자의 몸을 만졌다고 보기 어려움은 물론, 피고인이 인정하는 범위의 신체접촉만으로 또는 피해자의 주장과 같은 신체접촉 사실이 있었다고 하더라도, 그러한 행위가 '피해자의 성적 자유를 침해하는 행위'로서 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 '기습추행' 행위로 볼 수 있다거나 피고인에게 그에 대한 범의가 있었다고 단정하기 어렵다. 피해자는 2013. 11. 11.경부터 2014. 1. 18.경까지 판시 범죄사실 기재 'D'에서 사진 모델로 활동하였는데, 그 과정에서 허벅지 등 신체 일부를 촬영할 경우 대가(모델비)로 5만 원 내지 8만 원을, 엉덩이와 음모를 촬영할 경우 대가로 9만 원 내지 14만 원을, 음부를 촬영할 경우 대가로 20만 원을 받은 것으로 보인다. 피해자는 피고인으로부터 나체촬영을 제안 받았을 때 나체촬영이 무슨 의미 의미인지, 모델비에 따른 촬영수위가 어느 정도인지, 나체촬영이 어떤 식으로 진행될 것인지를 충분히 알았거나 예상할 수 있었을 것으로 보인다. 피고인과 피해자가 2014년 2월경 처음으로 단 둘이 촬영을 시작했을 때 피해자는 트레이닝복이나 교복 등을 착용한 상태로 촬영을 하였고 이에 대한 모델비는 약 10만 원이었던 것으로 보인다. 피해자는 피고인으로부터 자주 돈을 빌려서 용돈 등으로 사용해왔었는데, 2014. 3. 16.경에 이르러서는 피고인에게 돈을 빌려달라고 요청하면서 같은 날 17:37경 "대신컨셉높인거하고젤낮게돈받을게요ㅠ저진짜급해서 ㅜㅜ"라는 단문메시지를 보냈다. 피해자는 2014. 4. 13. 피고인으로부터 피해자가 그때까지 빌린 돈이 합계 220만 원이라는 단문메시지를 받고 같은 날 23:36경 피고인에게 "페이이제쫌높게하고저도거기에맞게따를게요"라는 단문메시지를 보냈다. 피해자는 2014. 4. 17. 밤 무렵 피고인에게 다시 돈을 빌려달라고 요청하였고, 이에 피고인은 2014. 4. 18. 01:07경부터 피해자에게 "일요일 내가 시키는 컨셉", "일요일 내가 하자는거 하면 20그냥 줄게"라고 단문메시지를 보냈고, 이에 피해자가 "먼솔"이라고 하자 피고인은 "컨셉"이라고 답한 다음 계속해서 피해자에게 "내가 일요일에 말하는게 뭔진 알고 알았다고 하는거냐?"라고 말하면서 "내 조건을 수락하면 20은 그냥주고 그날은 15로 하자"라는 단문메시지를 보냈다. 피고인은 피해자와 위와 같이 '컨셉'을 높이면, 즉 노출이 더 많은 촬영을 하면 모델비를 20만 원까지 주겠다는 취지의 대화를 주고받은 후, 2014. 4. 20. Q역 2번 출구 근처에 있는 'R'에서 피해자를 상대로 촬영을 하고 모델비로 15만 원을 준 것으로 보이는데, 이때에도 모델비가 종전보다 높아진 만큼 노출의 수위가 속옷이 노출되는 정도로 높아졌던 것으로 보인다. 그런데 피해자는 2014. 4. 20. 위 촬영을 마치고 집에 돌아간 후 같은 날 23:36경 피고인에게 "이번주20해요ㅠㅠ", "하는거바서20주세영", "그니깡하는거바서20" 등의 단문메시지를 보냈고, 이에 피고인은 피해자에게 "생각해보고"라고 하였으며, 그 후 별지 범죄일람표 2 중 순번 1번과 같이 2014. 4. 22. 20:00경 'H'에서 피해자의 나체와 성기 등을 촬영하는 나체촬영이 이루어졌다. 앞서 본 나체촬영에 대한 피해자의 인식의 정도, 'D'에서 사진 모델로 활동할 당시 노출 수위별로 받았던 대가, 피고인과 나체촬영을 하기까지 모델비가 순차로 인상된 경위 등에 비추어 보면, 피해자가 경제적 사정으로 인하여 나체촬영을 하길 원하였던 것으로 볼 여지가 있고, 나체촬영 과정에서 어느 정도 피고인으로부터의 촬영에 관한 지시나 신체접촉이 있을 것을 알았거나 예상할 수도 있었을 것으로 보인다. 그 경우 피고인이 포즈를 잡아주기 위해 피해자의 어깨나 발목 등을 잡은 행위만으로는 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위가 있었다고 보기 어렵다. 2014. 4. 22. 20:00경 'H'에서 첫 번째 나체촬영이 이루어진 후, 피고인이 2014. 4. 23. 07:53경 피해자에게 "그래. 난 화나서 연락안하는줄 알고"라는 단문메시지를 보낸 사실은 있으나, 이에 대해 피해자가 곧바로 "아. ㅋㅋ아녜용"이라고 답한 점, 피해자가 다음날인 2014. 4. 24. 22:28경 피고인에게 이전과 같이 돈을 빌려달라는 취지의 단문메시지를 보낸 점, 피해자가 피고인에게 신체접촉을 하지 말아줄 것을 요청하거나 항의하는 내용의 단문메시지를 보낸 것으로는 보이지 않는 점 등에 비추어 피고인이 위와 같이 단문메시지를 보낸 점만으로는 피고인과 피해자 사이에 나체촬영 과정에서 언쟁이나 화가 날만한 상황이 있었다는 것을 추측하게 할 뿐 피고인이 피해자를 추행한 사실이 있었다고 단정하기는 어렵다. 피고인과 피해자는 2014. 4. 27. 18:47경 'H'에서, 2014. 9. 12. 20:08경 'I'에서도 각 나체촬영을 하였는데, 위 각 나체촬영의 협의과정이나 촬영 이후에도 피해자가 피고인에게 신체접촉을 하지 말아달라고 요청하거나 신체접촉에 대해서 항의하였다는 사실을 인정할 만한 단문메시지 등 객관적인 증거가 없다. 오히려 피해자는 나체촬영을 시작한 이후에도 2014년 12월경까지 나체촬영을 하기 전과 마찬가지로 피고인에게 여러 명목으로 돈을 빌려달라고 요청하기도 하는 등 추행을 당한 피해자의 행동이라 보기 힘든 행동을 하였다. 피고인은 2014년 11월말 어느 날 18:00 강제로 피해자의 성기에 손가락을 집어넣었다는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사강간)의 피의사실로 입건되어 이 사건과 함께 수사를 받은 사실이 있다. 그런데 검사는 이 부분 피의사실에 대해서, 피해자가 2014년 7월경 성기에 손가락을 넣고 촬영하는 것을 허락한 사실이 있고 촬영을 미루다가 피고인의 종용으로 이를 승낙하여 촬영한 사실이 있다고 진술한 점 등을 근거로 피고인이 피해자의 의사에 반해서 피해자의 성기에 손가락을 집어넣었음을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 사건 공소제기일인 2015. 5. 28. '혐의 없음(증거불충분)' 결정을 하였다. 설령 피해자의 주장과 같이 피고인이 공소사실 기재와 같은 추행행위를 하였다고 하더라도, 피해자가 위와 같이 유사강간에 해당하는 상태에서의 촬영을 승낙한 사실이 있는 점에 비추어 추행에 해당하는 정도의 신체접촉이 수반되는 촬영행위, 즉 허벅지를 넓게 벌려서 촬영하는 행위나 손가락으로 피해자의 성기를 벌린 후 촬영하는 행위 등에 대해서 대가를 지급받거나 대가를 지급받을 것을 약속하면서 소극적이거나 묵시적으로나마 승낙하였을 가능성과 그러한 사정으로 인해 피고인에게 강제추행의 범의가 없었을 가능성도 배제할 수 없다. 피고인과 피해자는 2014년 12월경부터 사이가 나빠지기 시작하였고, 피고인이 피해자에게 그동안 빌려간 돈을 갚으라고 요구하기에 이르렀다. 피고인과 피해자는 2014. 12. 25.경 그동안 피해자가 빌린 돈을 500만 원으로 정산하고 피해자가 2015. 1. 28.부터 매달 28일에 10만 원씩 50개월에 걸쳐서 이를 갚기로 약정하였다. 그 후 피해자는 2015. 2. 28. 피고인에게 10만 원을 보내기도 하였으나, 피고인으로부터 계속 빚 독촉을 받고 고민하던 중 2015. 3. 12.경 가출하였는데, 피해자의 부모가 경찰에 실종신고를 하는 바람에 이 사건이 비로소 문제가 되었다. 위와 같이 이 사건이 드러나게 된 경위, 피해자의 나이 및 부모와의 관계 등에 비추어 봐도 강제추행을 당했다는 피해자의 진술을 그대로 믿기에는 다소 석연치 않은 면이 있다. 나아가 위와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 설령 피해자가 첫 번째 나체촬영에서 예상하지 못한 신체접촉으로 불쾌감을 느꼈다고 하더라도, 최소한 두 번째 나체촬영부터는 촬영 과정에서 어느 정도의 신체접촉이 있을 것을 예상했을 것으로 보이므로, 피고인이 나체촬영을 할 때마다 피해자가 예상하지 못한 상황에서 갑자기 피해자의 몸을 만졌다는 취지의 피해자의 진술을 그대로 믿기도 어렵다. 다. 소결 그렇다면, 이 부분 공소사실은 검사가 제출하거나 이익으로 원용한 모든 증거에 의하더라도 피고인이 피해자를 강제로 추행하였는다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려워 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.