서울중앙지방법원-2021고합1144

범 죄 사 실 1. B 관련 사기적 부정거래 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 C 등과 공모하여, 2016. 12. 6.경 D 조합 명의로 ㈜B(이하 ‘B’이라 한다)의 경영권을 인수하는 계약(최대주주 변경을 수반하는 주식 양수도 계약)을 체결하고, 2016. 12. 7.경 사실은 인도네시아의 E로부터 300억 원의 투자금을 유치한 사실이 없음에도 마치 위 E가 300억 원 규모의 B의 제3자 배정 유상증자에 참여하기로 한 것처럼 허위 공시하고, 2016. 12. 9.경 사실은 D 조합은 인도네시아의 재계 F 대기업인 D와 아무런 관련이 없음에도 마치 D 조합이 인도네시아 D 자금을 조달하여 B을 인수하는 것처럼 허위 언론보도가 게재되도록 하고, 2016. 12. 23.경 사실은 기존 최대주주인 G로부터 양수한 B 주식 실물을 담보로 제공하고 차용한 금원으로 B 인수대금 105억 원 중 65억 원을 지급하였음에도 위 주식 담보 제공사실을 공시하지 아니하는 등 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하여 B의 주가를 부양함으로써 B의 경영권을 취득하고, 보유주식 처분을 통해 시세차익을 취득하는 등의 부당이득을 취득하였다. 2. B 관련 대량보유보고의무 위반 주권상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날로부터 5일 이내에 그 보유 상황, 보유 목적, 그 보유 주식 등에 관한 주요 계약 내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유주식 등의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우(그 보유주식 등의 수가 변동되지 아니한 경우, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외한다)에는 그 변동된 날로부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 보유 또는 변동 주식의 종류와 수, 취득 또는 처분일자 등 대통령령으로 정하는 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요한 사항을 기재 또는 표시하지 아니하여서는 아니 된다. 피고인은 C 등과 공모하여, 2016. 12. 23.경 자신들이 실질적으로 운영하는 D 조합(현 H 조합) 명의로 인수대금 105억 원에 코스닥 상장사인 B의 주식 2,837,837주를 기존 최대주주인 I조합으로부터 인수하는 과정에서, D 조합 최대출자자인 ㈜J 명의로 K은행(현 L은행)으로부터 66억 5,000만 원을 차용하고, D 조합이 위와 같이 인수한 B 주식 2,800,000주를 K은행에 담보로 제공하였음에도 불구하고, 주식등의 대량보유상황보고를 하며 중요한 사항인 그 담보제공 사실을 기재하지 아니한 것을 비롯하여 그때부터 2019. 6. 18.까지 아래 기재와 같이 4회에 걸쳐 담보제공 사실을 기재하지 아니하거나, 보고를 누락하였다. 3. B 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 2016. 12.경 위와 같이 D 조합을 통해 피해자 B(이하 ‘피해자’ 표기를 생략한다)을 인수한 뒤 2017. 1. 초순경부터 ‘회장’이라는 직함을 사용하면서 B의 신규사업 진출 등 운영 전반을 관리하는 업무를 담당하여 온 사람으로, B의 재정상태를 건전하게 유지하고 타 회사에 자금을 대여하거나 투자할 경우 대상 회사의 재정상태 및 영업상황, 수익 발생 가능성 등을 토대로 회수 가능성을 면밀히 검토하여야 하고 대여금 내지 투자금 회수를 위해 충분한 담보를 제공받는 등 합리적인 채권회수방안을 강구한 후 이사회 등에서 충분한 논의를 거치는 등으로 B의 부당한 지출내지 손해를 방지하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 C과 공모하여 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 담보권 설정 등 채권회수를 위한 적절한 조치를 취하지 아니한 채, 2017. 3. 2.경 ㈜N에 6억 원, 2017. 3. 3.경 O㈜에 11억원, 2017. 4. 14.경 P에게 3억 원, 2017. 8. 31.경 P에게 1억 6,600만 원을 각각 대여금 명목으로 지급함으로써 이들로 하여금 합계 21억 6,600만원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, B에 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 Q, R, S, T, P, U, V의 각 일부 법정진술 1. C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. - D 조합원명부 1부, - D 조합 출자신청서 1부, D 조합 출자금액 입금확인증 1부, D 조합 통장 사본(W은행) 1부 1. - 2016. 12. 7.자 X 기사(Y) 1부, - 2016. 12. 9.자 Z 기사(AA) 1부, - 2016. 12. 9.자 AB 기사(AC) 1부 1. - I 조합 명의 주식등대량보유상황보고서 사본 1부, - ㈜B 공시내역 정리(2016. 6.~ 현재) 1부, - ㈜B 공시 출력자료 저장 CD 1매, - 2017. 12. 28.자 중첩적채무인수계약서 사본 1부, - 2017. 4. 14.자 부동산 전세계약서 사본 1부, - ‘경상남도 창원시 의창구 AD’의 토지 및 건물에 대한 등기사항전부증명서 각 1부, - ‘경상남도 창원시 의창구 AE’의 토지에 대한 등기사항전부증명서 1부, - ‘경상남도 창원시 의창구 AF’의 토지에 대한 등기사항전부증명서 1부, - ‘경상남도 창원시 의창구 AG’의 토지에 대한 등기사항전부증명서 1부, - ‘경상남도 창원시 의창구 AH’의 토지에 대한 등기사항전부증명서 1부, - B-㈜N 거래내역 발췌 1부, - 2017. 3. 2.자 금전소비대차계약서 1부, - B-O㈜ 거래내역 발췌 1부, - 2017. 3. 3.자 금전소비대차계약서 1부, - B-P 거래내역 발췌 1부, - 2016. 12. 6.자 공동경영합의서 사본 1부, - B의 2016. 12. 20. ‘[정정] 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결 공시자료’ 1부, -으로 정정한다. 2016. 12. 26. ‘[정정] 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결’ 공시자료 1부, - D 조합의 W은행 2016. 12. 23.자 거래내역 1부, - J의 L은행 계좌 입출금내역 1부, - J의 L은행 계좌 2016. 12. 23.자 입출금내역 1부, - L은행의 2016. 12. 23.자 주식 담보 계약서 1부, - D 조합의 2016. 12. 30.자 B 주식 등 대량보유상황보고 공시 1부, - 2017. 3. 23.자 K은행 ‘주식등 담보계약서’ 1부, - 2018. 9. 21.자 L은행 ‘주식등 담보 계약서’ 1부, - 2019. 6. 18.자 L은행 ‘주식등 담보 계약서’ 1부, 부동산매매계약합의서, - 2017. 7. 15.자 부동산 매매계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’을 ‘자본시장법’이라고 한다) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 제447조 제1항, 형법 제30조 [판시 제1항 사기적 부정거래행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택, 필요적 벌금형 병과] 자본시장법 제444조 제18호, 제147조 제1항, 형법 제30조[판시 제2항 범죄일람표 순번 1 중요사항 기재 누락의 점, 징역형 선택] 각 자본시장법 제445조 제20호, 제147조 제1항, 제3항, 제4항, 형법 제30조[판시 제2항 범죄일람표 순번 2 내지 4 기재 각 대량보유 등 보고의무 위반의 점, 각 징역형 선택] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조[판시 제3항 업무상배임의 점, 포괄하여] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(징역형에 대하여, 아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 거듭 참작) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 가. 판시 제1항 사기적 부정거래행위의 점 피고인에게는 자본시장법 제178조 제1항 제2호에서 정한 바와 같이 ‘금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자’하는 목적이 없고, 실제로 얻은 이익도 없다. 2016. 12. 7.자 공시 및 2016. 12. 9.자 언론보도는 B이 실제로 제3자배정 유상증자를 결정하였고 D 자금을 조달할 의사와 능력이 있었으므로 허위 공시에 해당하지 아니한다. 2016. 12. 7.자 공시와 2016. 12. 9.자 언론보도는 피고인 측에서 B을 인수하기 전 기존 대주주인 AI이 한 것이고 피고인이 관여한 바 없다. 2016. 12. 23.자 공시는 D조합이 보유한 주식에 관한 것으로 조합원 전원이 보고 의무를 부담하므로 보고 누락 또는 허위 보고 역시 조합원 전원이 공모하여 행해야 하는 것인데, D 조합원 전원이 공모하였다는 점에 관한 증명이 없다. 나. 판시 제2항 대량보유보고의무 위반의 점 위 사기적 부정거래행위 중 허위공시 부분과 마찬가지로, D 조합원 전원이 공모하였다는 점에 관한 증명이 없다. 다. 판시 제3항 업무상배임의 점 B이 ㈜N 및 O㈜에 지급한 금원은 ㈜AJ[이하 위 각 회사 상호에 관한 ‘㈜’ 표기를 생략한다]가 납입하였던 유상증자대금인데, B과 AJ 사이에는 B이 위 대금을 AJ에 지급하고, 어린이집을 매입하여 위탁운영하는 등 향후 두 업체가 공동으로 진행할 유아교육사업에 사용한다는 합의가 있었고, 위 합의에 의하여 B이 N 및 O을 도관업체로 이용하여 AJ에 금원을 지급한 것이다. 따라서 B과 N 및 O 사이에 대여관계가 성립하지 아니하고, 이는 상법상 가장납입에 해당하여 업무상배임죄가 성립하지 아니한다. B이 P에게 지급한 금원은 P가 운영하던 AK를 위탁운영하고 그에 따른 수익금을 분배받기 위하여 AK 소재 부동산에 대한 전세보증금으로 투자한 것이므로, B에 재산항 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 2. 사기적 부정거래행위의 점에 관한 판단 가. 재산상 이익을 얻으려는 목적의 여부 자본시장법 제178조 제1항 제2호에서의 ‘금전 그 밖의 재산상 이익’은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위 상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하고, 허위의 사실을 유포하는 행위 당시 위와 같은 포괄적인 의미의 부당한 이득을 얻으려는 목적이 있으면 족하며 그 행위 당시부터 장차 유가증권을 처분하여 이득을 얻겠다는 목적이 구체적이고 확정적으로 존재하여야 하는 것은 아니다. 또, 위와 같은 부당한 이익을 얻으려는 목적은 그것이 행위의 유일한 동기일 필요는 없는 것이므로 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하고 그 경우 어떤 목적이 행위의 주된 원인인지는 문제되지 아니한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 또한 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 문언 해석상 일단 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서를 사용한 이상 이로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하고, 문서의 사용행위로 인하여 실제로 타인에게 오해를 유발하거나 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻을 필요는 없다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조). 위 법리 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음 사정들 즉, 이 부분 공시 및 언론보도는 모두 인도네시아 등 해외 투자자들이 B에 다액의 투자를 한다는 내용이거나, 피고인측에서 인수한 B 주식이 담보로 제공된 사실을 누락한 것으로, 그 자체로 시장에서 B에 대한 긍정적 평가를 유도하는 것인 점, 피고인은 B을 인수하여 경영하는 입장에 있었으므로 이 부분 공시 및 언론보도를 통하여 주가 상승에 따른 시세차익 뿐 아니라 향후 B에 대한 투자를 유치하거나 사업영역을 확장하는 등 경영상의 이익도 충분히 기대할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 실제로 B 주식을 처분하는 등으로 이익을 실현한 바 없다 하더라도 이 부분 공시 및 언론보도를 통하여 유·무형의 재산상 이득을 얻으려 하였다는 점을 인정할 수 있다. 이 부분 피고인 주장은 받아들이지 않는다. 나. 2016. 12. 7.자 공시가 허위공시에 해당하는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음 사정들 즉, E와 B 사이에 유상증자 참여에 관한 논의가 이루어진 사실은 있으나, 이에 관한 확정적 의사 합치가 이루어진 사실이 없고, 계약서의 전 단계인 투자의향서조차 작성되지 않은 점, B이 E에 대한 제3자배정 유상증자에 관한 이사회 결의를 하였다고 인정할 근거가 없는 점, D 조합은 인도네시아 D 그룹과는 무관하며 조합명은 피고인, C, S가 조합을 설립하면서 임의로 정한 명칭인 점, S 등이 인도네시아에 있는 인맥을 이용하여 D 그룹과 접촉한 사실은 있는 것으로 보이나 B에 그 자금을 투자한다는 점에 관한 합의는 성립한 사실이 없는 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 기재된 공시내용은 모두 그 자체가 사실과 다른 것으로 허위공시에 해당한다. 이 부분 피고인 주장은 받아들이지 않는다. 다. 피고인이 공시 및 언론보도에 관여하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음 사실 및 사정들 즉, 피고인과 C이 B의 형식적 인수주체로 내세운 D 조합은 2016. 12. 6. B을 기존에 경영하고 있던 I 조합과 사이에 B을 공동경영하기로 합의한 점, 2016. 12. 7.자 공시는 위 I 조합의 실질적 대표자인 AL이 한 것이지만, C이 AL에게 제공한 자료를 바탕으로 공시가 이루어진 점, 이 부분 각 공시 및 언론 보도는 모두 D 조합이 유치한 투자에 관한 내용이거나, D 조합이 양수한 주식의 담보제공에 관한 내용이어서 피고인과 C의 이해관계에 따른 공시로 보이는 점, 피고인은 2016. 12. 21.경 B의 사내이사로 선임되었던 점 등에 비추어 보면, 피고인과 C은 이 부분 공시사실을 알고 이에 가담하였다고 봄이 타당하다. 이 부분 피고인 주장은 받아들이지 않는다. 라. D 조합원 전원이 공시의무 주체인지 여부 대량보유보고의무는 그 의무가 수인에게 공통으로 부여되어 있는데도 수인이 공모하여 전원이 그 의무를 이행하지 않았을 때 성립하는 범죄이나(대법원 2022. 1. 13. 선고 2021도11110 판결 등 참조), 기업의 주식을 자신의 계산으로 실질적으로 소유하는 자는 그 명의 여하에 관계없이 주식의 대량보유에 따른 보유상황 및 변동상황을 보고할 의무가 있는바(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 소유한 주식의 담보제공 여부에 관한 이 부분 공시에 대하여도 적용될 수 있다. 증인 AL, AM, S의 법정 진술, D 조합의 출자금액 및 거래내역 등에 의하면, D 조합은 피고인과 C이 B을 인수하기 위하여 형식적으로 내세운 주체에 불과하고, D 조합의 의사결정과 계산은 피고인과 C에게 전적으로 귀속되어 있음을 인정할 수 있다. 그렇다면 이 부분 공시의 실질적 의무자이자 주체는 피고인과 C이라고 할 것이고, 실제로 피고인과 C이 공모하여 이 부분 공시를 하였으므로, 공소사실이 인정된다. 이 부분 피고인 주장은 받아들이지 않는다. 3. 대량보유보고의무 위반의 점에 관한 판단 위 2.의 라.항에서 본 바와 같이, 피고인과 C이 이 부분 대량보유보고의 실질적 의무자이자 주체는 피고인과 C이라 할 것이고, 실제로 피고인과 C이 공모하여 이 부분 공시를 하였으므로 공소사실이 인정된다. 이 부분 피고인 주장도 받아들이지 않는다. 4. 업무상배임의 점에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음 사정들 즉, B과 AJ 사이에 유상증자 대금을 이용하여 유아교육사업을 진행한다는 합의는 있었던 것으로 보이나, B은 물론 AJ도 유아교육 관련 사업에 관한 경험이나 인력을 보유하고 있지 않았고, 유아교육 전문가인 AN의 제안만 믿고 해당 사업을 추진했던 것으로 보여, 실제로 사업을 진행할 의사와 능력이 있었는지 의문스러운 점, B이 N 및 O에 지급한 금원이 유아교육사업에 사용되었다고 인정할 근거가 없고, O은 B으로부터 지급받은 11억 원 중 10억 원을 AJ의 실질적 경영자 U의 지인에게 사적인 용도로 대여한 점(단순한 가장납입이라고 볼 수 없다), B, AJ, N, O이 실제로 유아교육사업을 실행하여 매출이나 영업이익이 발생하였다고 인정할 근거가 없고, N, O이 B과 사이에 작성한 금전소비대차계약서에 따른 채무를 변제할 능력도 없었던 것으로 보이는 점, P는 AK 관련 부동산을 B 또는 U에게 매도할 의사로 계약을 진행하였다고 진술하고, B과 P 사이에 전세계약 또는 임대차계약이 성립된 것으로 인정하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 C과 공모하여 사업성과 수익성, 변제가능성 등에 대하여 별다른 신중한 검토 없이 유상증자 명목으로 받은 투자금을 각 대여금 조로 지출한 후 결국 손실 처리하는 등으로 업무상 임무에 위배하여 B에 재산상 손해를 가하였다고 인정된다. 이 부분 피고인 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ∼ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ∼ 5년 나. 제2범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 나. 자본시장의 투명성 침해 범죄 > [제2유형] 증권신고서 등 공시의무 위반/허위 재무제표 작성·공시/회계정보 위·변조 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ∼ 1년 6월 다. 제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ∼ 1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 ∼ 6년 3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 2년, 벌금 3,000만 원 피고인은 상장회사인 B을 인수하여 운영하는 과정에서 회사의 중요사항에 관하여 허위사실을 공시하는 한편 언론에 보도되도록 하고, 대량보유보고에 관한 중요사항을 누락하였으며, 업무상 임무에 위배하여 회사에 20억 원이 넘는 손해를 가하였다. 범행의 내용과 규모에 비추어 책임이 가볍지 아니하다. 다만 피고인이 상장회사 경영에 관한 별다른 경험이나 능력 없이 B 경영에 나섰다가 이 사건 각 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피고인이 B 인수를 위하여 수십억 원을 투자하였으나 결과적으로 얻은 이익은 없고 투자금 전액에 대하여 손실을 입어 개인적 손해가 막대한 것으로 보이는 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 범죄전력은 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 그 밖에 피고인 연령, 성행, 환경, 범행 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 제반 양형요소들을 고려하여, 양형기준에 따른 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.