대전지방법원-2022고합211

범 죄 사 실 피고인은 마약류취급자가 아님에도 다음과 같이 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라 함)과 대마를 취급하였다. 1. 마약류관리에관한법률위반(향정) 가. 2022. 5. 11. 필로폰 매수 피고인은 2022. 5. 11. 18:00경 충남 홍성군 B에 있는 ‘C 편의점’ 인근 도로에서 성명불상의 필로폰 판매책(일명 ‘D’)에게 현금 30만 원을 지급하고 필로폰 약 1그램을 건네받아 이를 매수하였다. 나. 2022. 5. 11. 필로폰 투약 피고인은 2022. 5. 11. 19:00경 충남 홍성군 E오피스텔’ F호에서 유리병에 연결된 유리관에 필로폰 약 0.5그램을 넣고 가열한 다음 발생하는 연기를 플라스틱 빨대를 통해 들이 마시는 방법으로 이를 투약하였다. 다. 2022. 5. 12. 야바 매수 피고인은 2022. 5. 12. 20:00경 충남 홍성군 B에 있는 ‘C 편의점’ 인근 도로에서 성명불상의 필로폰 판매책(일명 ‘G’)에게 현금 5만 원을 지급하고 야바 2정을 건네받아 이를 매수하였다. 라. 2022. 5. 15. 야바 투약 피고인은 2022. 5. 15. 18:00경 충남 홍성군 E오피스텔’ F호에서 야바 1정을 은박지 호일 위에 올려놓고 그 밑을 불로 가열한 다음 발생한 연기를 종이 빨대를 통해 들이 마시는 방법으로 이를 투약하였다. 마. 2022. 5. 16. 필로폰 소지 피고인은 2022. 5. 16. 20:50경 충남 홍성군 E오피스텔’ F호에서 필로폰 약 2.3그램을 비닐백에 넣어 보관하는 방법으로 이를 소지하였다. 2. 마약류관리에관한법률위반(대마) 가. 2022. 4. 중순 대마 수수 피고인은 2022. 4. 중순 17:30경 충남 홍성군 H, I호에서 성명불상자(일명 ‘J’)로부터 비닐봉지에 들어 있는 대마 약 1.08그램을 무상으로 건네받아 수수하였다. 나. 2022. 5. 16. 대마 소지 피고인은 2022. 5. 16. 20:50경 충남 홍성군 E오피스텔 F호에서 대마 약 1.08그램을 비닐백에 담아 보관함으로써 소지하였다. 3. 출입국관리법위반 외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위 내에서 대한민국에 체류할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 6. 28. 사증면제 체류자격(B1)으로 대한민국에 입국하여 2018. 9. 26.경 체류기간이 만료되었음에도 2022. 5. 16.경까지 유효한 체류자격 없이 국내에 체류하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 수사보고서(압수수색 현장 및 압수물 사진 첨부), 수사보고서(필로폰 및 대마소지 범죄사실 수정 관련), 수사보고(추징금 산정) 및 첨부자료(마약류 월간 동향) 1. 압수조서 및 압수목록 1. 소변간이시약검사확인서, 감정의뢰회보(소변), 각 감정서, 각 감정의뢰회보 1. 단기 체류 외국인 정보, 출입국사범 고발 1. 압수물 증 제1, 3, 6 내지 13호의 각 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 등 매수, 투약, 소지의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 수수, 소지의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호(대마 흡연의 점), 출입국관리법 제94조 제7호, 제17호 제1항(불법 체류의 점), 각 징역형 선택 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 필로폰 매수에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 3. 이수명령의 면제 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 단서(피고인은 외국인으로서 한국어를 이용한 의사소통에 능통하지 않아 약물중독 재활교육 프로그램을 통한 재범예방효과를 기대하기 어려우므로, 피고인에게 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다고 판단된다). 4. 몰수 마약류관리에관한법률 제67조 본문 5. 추징 마약류관리에관한법률 제67조 단서 [추징금 산정 근거] 가. 판시 제1의 가.항 필로폰 0.5g 투약의 점 : 15만 원 = 30만 원(필로폰 1g당 비수도권 소매가격) × 1/2 나. 판시 제1의 다.항 야바 매수의 점 : 5만 원(피고인이 진술하는 야바 매수가액) 다. 합계 : 20만 원 5. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2, 3범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월∼2년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월∼3년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년, 몰수, 추징 마약류 범죄는 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높으며 환각성과 중독성 등으로 인하여 사회 전반에 미치는 부정적인 영향이 매우 크므로 엄정하게 대처할 필요가 있다. 피고인은 대한민국에 불법으로 체류하면서 마약 중에서도 위험성이 큰 필로폰과 필로폰의 일종인 야바를 여러 사람들로부터 수수, 매수하고 투약하는 범행을 반복하고, 대마도 수수하여 소지하였는바, 범행의 횟수 및 기간, 취급한 마약류의 양 등에 비추어 보면, 그 죄책이 무겁다. 다만, 피고인이 판시 범행에 대하여 자백하면서 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피고인이 국내에서 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 마약류취급자가 아님에도 다음과 같이 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라 함)을 취급하였다. 피고인은 K, 성명불상의 태국인(일명 ‘L’) 등과 함께, 2022. 2. 초순 19:00경 충남 홍성군 M모텔’ 불상의 호실에서 성명불상의 한국인 2명으로부터 현금 4,000만 원을 지급받은 후 필로폰 약 500그램을 건네주어 이를 매도하였다. 이로써 피고인은 K 등과 공모하여 가액이 500만 원 이상에 해당하는 향정신성의약품을 매매하였다. 나. 판단 1) 피고인이 증거로 함에 동의하지 않은 증거들의 증거능력 가) 관련 법리 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도14409 판결). 한편, 이 사건에 적용되는 2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되어 2022. 1. 1.부터 시행된 형사소송법 제312조 제1항은 내용부인만으로 검사가 작성한 피의자신문조서의 증거능력을 배제할 수 있도록 규정하고 있는바, 위와 같은 법리는 검사가 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용될 수 있다고 보인다. 나) K에 대한 각 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 2 내지 4)의 증거능력 피고인 및 변호인은 이 법원에서 열린 제2회 공판기일에 검사가 제출한 증거 중 공범 K에 대한 각 경찰 피의자신문조서에 대하여 증거로 함에 동의하지 않았는데, 이는 그 내용을 인정하지 않는다는 취지와 같은 것이다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도667 판결 참조, 이하 같다). 결국, 피고인이, 피고인과 공범관계가 있는 K에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인한 이상 K의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되었다 하더라도 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 다) K에 대한 검찰 진술조서(증거목록 순번 33)의 증거능력 피고인 및 변호인은 이 법원에서 열린 제2회 공판기일에 검사가 제출한 증거 중 공범 K에 대한 검찰 진술조서에 대하여 증거로 함에 동의하지 않았는데, K에 대한 검찰 진술조서는 그 형식은 진술조서이나, 실질은 검찰 피의자신문조서와 달리 볼 수 없는 것이고(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014도5939 판결 참조), 위 진술조서에 대하여 증거로 함에 동의하지 않는다 함은 그 내용을 인정하지 않는다는 취지와 같은 것이다. 결국, 피고인이, 피고인과 공범관계가 있는 K에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인한 이상 K의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되었다 하더라도 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 2) K의 법정진술에 대한 증명력 판단 가) 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 부분 공소사실을 입증할 증거로는 위 나.의 1)항에서 살펴본 증거능력이 없는 증거를 제외하면 K의 법정진술이 유일하다. K는 이 법정에서 “피고인과 ‘L’가 이 사건 필로폰 거래에 관여된 것으로 알고 있다”, “피고인과 ‘L’가 필로폰 거래가 이루어진 모텔 방에 같이 들어갔다”, “피고인과 ‘L’과 필로폰 거래를 끝내고 내려온 다음에 ‘4,000만 원 밖에 못 받았다’고 투덜거리는 내용을 들었다” 등으로 진술하였다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위와 같은 K의 법정진술은 일관성이 없고 불분명하여 섣불리 믿기 어려우므로, 위 진술만으로는 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 K 등과 공모하여 가액이 500만 원 이상에 해당하는 필로폰 약 500그램을 매매하였다는 점에 관하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. K는 이 법정에서 사건 당시 상황에 관하여 “저는 ‘N’과 함께 M모텔 방으로 들어간 적은 있었다”고 진술하면서도, “한국인(필로폰 매수자)이 왔다는 이야기를 듣고서 저는 바로 아래층으로 내려왔다”, “필로폰을 판매할 당시 자신은 그 모텔 방에 없었다”는 취지로 여러차례 진술하여, 자신이 직접 필로폰 매매 현장을 목격한 것은 아님을 분명하게 진술하였다(K 증인신문녹취서 4 내지 6면). 그럼에도 K는 이 법정에서 “피고인과 ‘L’가 이 사건 필로폰 거래에 관여된 것으로 알고 있다”는 취지로 진술하였는데, 그 근거에 대해서는 주로 “‘N’이 피고인과 ‘L’가 마약 거래를 할 것이라는 이야기를 하였고, 거래가 이루어지고 난 다음에도 ‘N’이 저에게 한국인 2명이 마약을 사러왔다고 이야기하였다”는 취지로 진술하였다(위 증인신문녹취서 3, 11면). 그러나 위와 같은 K의 진술은 원진술자의 진술을 들은 자가 그 내용을 다시 전하는 진술증거로서, 형사소송법 제316조 제2항이 규정하고 있는 전문진술의 증거능력 요건[원진술자(‘N’)가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때]을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라, 피고인이 증거사용에 동의한 바도 없어, 이를 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다. K는 이 법정에서 사건 당시 매매한 필로폰의 양에 대해서도 “‘N’이 말하는 내용만 전달받았다”는 취지로 진술한바, 자신이 직접 필로폰을 목격하거나 그 양을 확인한 사실이 없었던 것으로 보인다. 나아가, K는 사건 당시 매매한 필로폰의 양이 얼마인지 기억나지 않는다는 취지로 진술하였다(위 증인신문녹취서 6면). K는 이 법정에서 “사건 당시 매매한 필로폰을 ‘L’가 가져왔다”는 취지로 진술하였는데, 그러한 사실을 누구로부터 들었는지에 대하여, 처음에는 “피고인으로부터 들었다”는 취지로 진술하였으나 이후부터는 줄곧 “‘N’으로부터 들었다”는 취지로 진술하였다(위 증인신문녹취서 5, 6면). K는 이 법정에서 “피고인과 ‘L’가 필로폰 거래가 이루어진 모텔 방에 같이 들어갔다”는 취지로 진술하기도 하였다(위 증인신문녹취서 9면). 그러나 한편, K는 이 법정에서 “한국인이 왔다는 이야기를 듣고 저는 바로 아래층으로 내려갔고, 방에 있었던 것은 ‘N’만 있었다. 3명 이상 방안에 있을 수가 없었다”라고 진술하여 필로폰 매매가 이루어진 모텔 방에 ‘N’만 있었던 것처럼 진술하거나 “피고인이 모텔에 있었지만 어디 있었는지 기억이 안 난다”는 취지로 진술하기도 하여(증인신문녹취서 4, 5면), 피고인이 필로폰 매매가 이루어진 모텔 방에 있었던 것이 맞는지 여부에 대해서도 불분명한 진술을 하였다. K는 수사기관에서 “피고인과 ‘L’과 필로폰 거래를 끝내고 내려온 다음에 ‘4,000만 원 밖에 못 받았다’고 투덜거리는 내용을 들었고, 그 둘 중에 한 명이 박카스 상자 크기의 메신저 백을 메고 있었고, ‘여기 돈이 다 들어있다’라고 이야기하는 걸 들었다”는 취지로 진술한 사실이 있었던 것으로 보이고, 이 법정에서도 검사의 질문에 같은 취지로 답변하였다(위 증인신문녹취서 8면). 그러나 K는 이 법정에서 “필로폰 판매 대가로 4,000만 원을 받은 것에 대해 직접 확인한 적이 있느냐”는 변호인의 질문에는 “‘L’와 ‘N’이 돈을 가지고 와서 보여 준적이 있다”고 진술하거나 “필로폰 판매대가를 받은 사실에 대하여 ‘L’도 이야기했고 ‘N’도 이야기했는데 누가 그 얘기를 했는지 정확하게 기억나지 않는다”고 진술하였고(위 증인신문녹취서 6, 9면), 나아가 필로폰 판매 대가에 관한 이야기를 하는 자리에 피고인이 있었는지 여부에 대해서는 “기억나지 않는다”고 진술하다가 곧이어 “피고인이 있었다”라고 진술하기도 하였다(위 증인 신문녹취서 9, 10면). 즉, K는 피고인이 ‘L’와 함께 필로폰 판매 대가에 관한 이야기를 한 것이 맞는지 여부에 대해서도 혼란스러운 진술을 하였다. K는 피고인이 이 사건 필로폰을 매도하고 그 대가로 얼마를 받았는지에 대해서도 “모른다”고 진술하였다(위 증인신문녹취서 7면). K는 자신 또한 야바 및 필로폰 판매 등 죄목으로 체포되어 수사 및 재판을 받았고, 그 과정에서 피고인을 비롯하여 여러 마약류 공급책에 대한 수사단서를 제공하여 검거에 이르게 하는 등 수사에 적극적으로 협조하는 태도를 보였다(증거기록 5, 6면). 따라서 K가 수사협조를 위하여 일부 불분명한 사실을 확실한 것처럼 진술하거나 과장된 내용의 진술을 하였을 여지도 없지 않다고 보인다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결의 공시를 원하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 공시의 취지를 선고하지는 않는다. 2. 마약류관리에관한법률위반(대마)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 마약류취급자가 아님에도 다음과 같이 대마를 취급하였다. 1) 2022. 2. 중순 대마 수수 피고인은 2022. 2. 중순 18:00경 충남 홍성군 H, I호에서 성명불상자(일명 ‘J’)로부터 비닐봉지에 들어 있는 대마 불상량을 무상으로 건네받아 수수하였다. 2) 2022. 2. 중순 대마 흡연 피고인은 2022. 2. 중순 18:00경 충남 홍성군 H, I호에서 담배 속에 들어있는 연초를 덜어내고 위 2.의 가.항과 같이 수수한 대마 불상량을 넣은 후 불을 붙여 연기를 들이 마시는 방법으로 대마를 흡연하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다(형사소송법 제310조). 실체적 경합범은 실질적으로 수죄이므로 각 범죄사실에 관하여 자백에 대한 보강증거가 있어야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결). 2) 구체적 판단 가) 피고인은 이 법정에서 이 부분 각 공소사실을 자백하였다. 나) 그러나 피고인이 2022. 2. 중순경 ‘J’으로부터 대마 불상량을 수수하였다는 점에 관하여, 피고인의 자백 이외에는 이 부분 공소사실을 증명할만한 증거가 없다. 다) 나아가 피고인이 2022. 2. 중순경 위와 같이 ‘J’으로부터 수수한 대마 불상량을 흡연하였다는 점에 관하여, 피고인이 이 사건으로 체포된 2022. 5. 16. 채취된 피고인의 소변에 대한 국립과학수사연구원의 감정 결과 카르복시테트라하이드로칸나비놀(대마) 성분에 대한 반응이 ‘음성’으로 확인되었고(증거기록 258면), 같은 날 채취된 피고인의 모발에 대한 국립과학수사연구원의 감정 결과도 카르복시테트라하이드로칸나비놀(대마) 성분에 대한 반응이 ‘음성’으로 확인되어(증거기록 352면), 역시 피고인의 자백 이외에는 이 부분 공소사실을 증명할만한 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결의 공시를 원하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 공시의 취지를 선고하지는 않는다.