부산지방법원-2016고정1989

범죄사실 피고인은 부산 동래구 D에서 'E'라는 상호로 상시 5명의 근로자를 사용하여 음식점업을 운영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 퇴직금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 따라 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 7. 20.경부터 2015. 9. 30.경까지 위 사업장에서 근무하다가 퇴직한 근로자 F의 임금 7,016,028원 및 퇴직금 852,726원 합계 7,868,754원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 각 근로계약서, 체불내역, 임금대장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 그 변호인은 아래와 같은 이유를 들어 피고인이 F에 대한 월 130만 원씩의 임금과 퇴직금 3,987,330원을 지급함으로써 임금과 퇴직금을 모두 지급하였다고 주장한다. 1) 검사는 피고인이 근로자 F에게 휴게시간 1시간이 제대로 보장되지 아니하였음을 전제로 휴게시간 1시간에 대한 체불임금과 퇴직금이 발생하였다며 이 사건 공소를 제기한 것이다. 그러나 피고인은 근로자 F와 사이에 월 130만 원의 급여를 받고 16:30부터 23:00경까지 6시간 30분을 근로하면서 휴게시간 1시간을 보장하기로 하였는데, 근로계약서에 따르면 위 휴게시간 1시간은 식사시간 등 하루 중 업무에 종사하지 아니하는 시간을 감안하여 근로자가 자유롭게 휴식을 취하는 시간을 평균하여 합의한 시간으로 명시되어 있고, 근로자 F에게 식사시간 및 손님이 없는 동안 하루에 1시간 이상의 휴게시간을 실질적으로 부여하여 왔다. 따라서 휴게시간 1시간이 부여되지 아니하였음을 전제로 한 체불임금과 퇴직금은 발생하지 아니한다. 2) 검사는 근로자 F의 시급이 6,467. 66원임을 전제로 하여 체불임금과 미지급 퇴직금을 공소사실과 같이 계산하여 공소를 제기하였으나, 근로계약서에 따른 시급은 5,790.64원에 불과하다. 2. 판단 가. 휴게시간에 관한 주장에 관하여 1) 근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독하에 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다고 할 것이다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다24509 판결 등 참조). 2) 앞서 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 근로자 F는 피고인이 운영하는 음식점 종업원으로 종사하면서 정해진 식사시간이나 휴게시간이 없었던 점, 근로자 F는 16:30경부터 23:00경까지 근로하면서 따로 정해진 식사시간이 없어서 홀 작업대에서 서서 식사를 하는 경우가 대부분이었으며 식사 도중에 손님이 올 경우 식사를 중단하고 서빙 업무를 수행한 점, 근로자 F는 이 사건 음식점에서 서빙업무를 맡았으나 손님들이 없는 시간에도 청소를 하거나 마늘을 까는 등 업무를 수행한 것으로 보이는 점, 설령 이 사건 음식점에 손님이 없어 근로자 F가 근로시간 중 실제로 작업에 종사하지 아니한 시간이 있었다 하더라도 언제든지 손님들이 들어오면 서빙업무에 종사하기 위하여 대기하고 있는 시간으로 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 시간으로 볼 수 없는 점, 근로자가 작업시간 도중 잠시 개인적인 전화를 받거나 화장실에 가는 등의 생리적 욕구를 해소하기 위하여 틈틈이 사용하는 시간 역시 사용자의 지휘·감독을 완전히 이탈한 상태라고 할 수 없는 점, 피고인은 근로기준법 제54조 제1항에 따를 경우 근로시간이 4시간 이상 8시간 미만인 근로자 F의 경우 30분의 휴게시간만을 보장하면 족함에도 근로자 F에게 1시간의 휴게시간을 부여하였다고 주장하나 앞서 살펴 본 여러 사정들에 비추어 볼 때 근로자 F는 근로기준법에 정해진 30분의 휴게시간조차 부여받지 못하였다고 보아야 하는 점 등을 종합하면, 피고인과 변호인이 주장하는 휴게시간은 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간으로서 근로시간에 해당한다고 할 것이어서, 이 사건 공소사실은 충분히 유죄로 인정된다(또 피고인 및 변호인은 이 사건 근로계약이 근로자에게 불이익이 없는 포괄임금약정에 해당한다는 취지로도 주장한다. 포괄임금약정의 경우 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다 할 것이다. 그런데 피고인과 근로자 F 사이의 근로계약의 내용에 비추어 볼 때, 위 근로계약이 포괄임금약정에 해당한다고 보기도 어려울뿐더러, 음식점 종업원 업무가 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어렵다고 할 수 없으므로 포괄임금약정의 유효성을 인정하기도 어렵다). 3) 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 시급에 관한 주장에 관하여 앞서 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 2014. 10. 13. 근로자 F와 체결한 근로계약에 의하면, 임금은 월 130만 원으로 기본급 931,340원, 주휴수당 155,220원, 야간수당 90,560원, 휴일수당 77,610원, 연차수당 45,270원으로 구성되어 있고, 근로시간은 16:30분부터 23:00경까지로 휴게시간 1시간을 포함하고 있으므로 휴게시간을 공제한 실제 근로시간은 5.5시간, 월간 휴무일은 3일이며, 위 임금구성항목 산정의 기초가 된 시급은 이 사건 공소사실 기재 체불임금 및 퇴직금 산정의 전제가 된 6,467.66원인 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.