서울동부지방법원-2019고합213

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, 27세)의 친구 C의 남편이다. 피고인은 2018. 12. 25. 06:00경 서울 강동구 D아파트 E호에 있는 피고인의 주거지 안방에서 C와 함께 술을 마신 다음 술에 취하여 옆으로 누워 잠을 자고 있는 피해자를 발견하고 피해자의 등 뒤에 누워 손으로 피해자의 가슴을 만지다가 피해자의 바지와 속옷을 내린 다음 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 각 그림(증거목록 순번 3, 12), 감정의뢰(일반감정)- 성폭력응급키트, 감정의뢰 회보(2019-H-451) 피해자 혈액, 감정의뢰 회보(2019-H-451) 피해자 신체 등, 수사보고(피의자의 구강키트 감정 결과), 감정의뢰(일반감정) - 피의자 DNA 감식시료 채취키트 1. 녹취록(F, C) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 범행 이전에 성폭력 범죄로 처벌받은 전력이 없으므로, 이 사건 범행만으로 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 어느 정도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있다고 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 범행의 수단과 방법, 결과, 공개·고지명령으로 피고인이 입는 불이익 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 공소사실 기재 일시·장소에서 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나, 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자가 성관계에 동의한 것으로 인식하였으므로 준강간 범행에 대한 고의도 없었다. 2. 관련 법리 가. 형법상 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다. 그와 같은 보호법익에 비추어 볼 때 준강간죄에서 말하는 '심신상실'은 정신장애 또는 의식장애 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석된다. 또한, 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 나. 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하여야 한다. 한편 고의의 일종인 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 다. 한편, 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 참조). 특히 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 '성인지 감수성'을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조), 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자와 성관계를 시도할 당시 피해자가 술에 취해 잠이 들어 항거가 현저히 곤란한 상태에 있었고 이를 이용하여 간음한다는 점에 관하여 적어도 미필적 고의가 있었음이 인정된다. 따라서, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피해자는 크리스마스 전날이던 2018. 12. 24. 20:00경 피해자의 딸과 아들을 데리고 피고인의 집으로 가서 피고인의 배우자인 C와 그 자녀들과 함께 놀았다. 23:00경에는 피해자가 C와 자녀들을 재우고 천호동쪽 호프집에서 1차로 술을 마셨고, 중간에 합석한 지인과 셋이서 2018. 12. 25. 2:00경 2차로 'G'라는 술집으로 이동하여 계속 술을 마셨다. 피고인이 04:30경 차를 몰고 'G'로 C와 피해자를 데리러 왔고, 피해자와 C는 피고인이 운전하는 차를 타고 04:50경 피고인의 집에 도착하였다. 나. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "평소 주량은 몸상태에 따라 다르지만 보통 소주 2, 3병 정도이다. 1차 호프집에서 C와 함께 소주 7, 8병 정도를 시켰고, 인당 3, 4병 정도를 마셨다. 당시에 결혼을 전제로 교제하던 사람과 헤어져 기분이 좋지 않았기 때문에 더 빨리 취한 것 같고, 2차에 갔을 때는 이미 취해 있었다. 2018. 12. 25. 04:50경 피고인의 집에 도착해서는 C가 안방에 들어와서 자라고 하면서 이불과 베개를 꺼내주어 외투만 벗은 다음 씻지 않고 곧바로 안방 바닥에서 이불을 덮고 잠들었다. 잠을 자던 중 누군가 가슴을 만지는 기분이 들어 살짝 눈을 떴는데 눈앞에 아무도 없고 인기척이 없어 꿈이라고 생각하고 다시 잠들었다. 2018. 12. 25. 08:00경 잠에서 깨어 거실에 있는 화장실로 가서 구토를 하고 소변을 보았는데 음부 쪽의 느낌이 이상하고, 팬티에 하얀 분비물 같은 것이 있어 기분이 좋지 않았지만, 당시에는 피고인과 성관계를 하였을 것이라고는 생각하지 못하였다. 안방으로 가서 다시 잠깐 누워있다가 거실에 아이들 소리가 나서 아이들을 데리고 집으로 왔다."고 일관되고 구체적으로 진술하였다. 피해자의 위 진술은 그 내용의 주요 부분이 일관되고, 경험칙에 비추어 특별히 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 전체적으로 기억이 나지 않거나 자신에게 불리한 내용도 가감 없이 진술하여, 그 신빙성을 충분히 인정할 만하다. 다. 피고인은 2018. 12. 25. 04:30경 피고인이 C와 피해자를 데리러 갔을 때 피해자가 스스로 걸어 나와 차에 탔고, 피고인에게 "안녕하세요"라고 인사를 하였으므로 이 사건 당시 피해자가 의식이 있었다고 주장한다. 술에 취하는 정도는 마신 술의 종류와 양, 술을 마신 날의 몸 상태 등 여러 조건에 따라 달라질 수 있는데, 피해자는 2018. 12. 24. 20:00경 피고인의 집에서 C와 함께 자신과 C의 자녀들과 함께 놀기 시작하였고, 23:00경에 C와 함께 술을 마시러 나가 약 5시간 30분 동안 술을 마셨던 점, 피해자는 당시 교제하였던 남자친구와 헤어져 정신적인 스트레스를 받고 있던 상태에서 평소 주량을 초과하는 양의 술을 마신 점, 피해자는 2018. 12. 25. 04:50경 피고인의 집에 도착하자마자 씻지 않고 피고인의 집 안방 바닥에서 잠이 든 점, 피해자가 08:00경에 일어나 구토를 하기도 한 점 등에 비추어 보면 이 사건 범행 당시 피해자는 술에 취한 상태에서 피곤까지 몰려와 잠이 들어 피고인의 성적 행위에 대해 심리적 또는 물리적으로 정상적인 대응을 할 수 없는 상태에 있었던 것으로 봄이 타당하다. 라. 피고인은 이 사건 당시 피해자의 등을 만졌을 때 움찔하는 움직임이 있었고, 피해자가 자신의 손을 스치듯이 만졌으며, 피해자가 코를 고는 소리를 내지 않았고, 피해자가 참는 듯한 신음소리와 숨소리를 낸 점 때문에 피해자가 깨어 있다고 생각했으며, 피고인이 애무를 하고 피해자의 하의를 벗기고 성기를 삽입할 때에도 거부하지 않았으므로 피해자가 성관계에 동의하였다고 주장한다. 그러나, 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 피고인과 피해자의 관계, 성행위 당시 및 전후의 피해자의 상태 및 피고인의 태도 등에 관한 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인의 입장에서도 피해자가 성행위에 동의한 것으로 오인할 여지가 없어 보이고, 오히려 성행위에 대한 피해자의 동의가 없었음을 알 수 있었다고 할 것이다. 피고인은 피고인의 배우자인 C와 같은 방에서 잠이 들어있는 피해자에게 접근하여 성적 접촉을 시도하였다. 뿐만 아니라, 피고인이 피해자의 등이나 가슴을 만지거나 피해자의 옷을 벗기고 성기를 삽입할 당시에 피해자가 피고인이 주장하는 바와 같은 반응을 보였다고 하더라도, 이는 잠이 깊게 든 사람이 별다른 의식 없이 일반적으로 보일 수 있는 신체적인 반응으로도 볼 수 있고, 오히려 자고 있는 상태에서 피고인의 성적 접촉에 대하여 불편함을 표현한 것으로 볼 수 있으며, 피고인과 피해자와의 성관계는 총 5분 정도의 극히 짧은 시간 내에 이루어졌다. 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되게 "옆으로 누워 자고 있는 피해자의 뒤쪽에서 피해자의 등과 가슴 등을 만지고 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 성기를 삽입하였다. 피해자의 얼굴을 보거나 확인하지 않았고, 피해자와 대화를 하거나 피해자가 말을 건 사실이 없으며, 피고인이 피해자의 바지와 속옷을 벗길 때 피해자가 허리를 들어주거나 피고인을 애무한 사실이 없고, 성관계를 마친 후에는 직접 팬티와 바지를 입혀주었다. 피고인이 안방을 나갈 때까지 피해자는 옆으로 누워있는 자세로 있었다."고 진술하였다. 피고인의 진술에 의하더라도 피해자는 이 사건 당시 성행위 도중에도 거의 아무런 미동도 보이지 않았다. 위와 같은 피해자와 피고인의 행동은 통상적으로 의식이 있는 상태에서 성관계를 하기로 합의한 사람들의 행동으로 보기 어렵다. 또한, 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 "이 사건 당일 04:30경 술집 앞에서 피해자가 '안녕하세요'라고 인사를 건넸고, 피고인이 피해자에게 '어디에 내려드릴까요'라고 묻자 피해자가 '아이들이 피고인의 집에 있으니 피고인의 집으로 같이 가면 된다'고 대답한 것 외에 대화가 없었다. 피해자가 피고인에게 성관계를 요구하거나 암시하는 행동을 한 적이 없다."고 진술하였다. 한편, 피고인은 경찰 피의자신문에서 "피해자는 배우자 C의 친구로, 알고 지낸지는 4, 5년 정도 되었다. 피해자와 개인적인 친분관계는 없다. 지난 4, 5년 동안 피고인의 배우자와 자녀들 그리고 피해자 자녀들이 함께 있는 자리에서 한두 번 술을 마신 적이 있고, 둘이 따로 연락하거나 둘이서만 술을 마신 적은 없다."고 진술한 이후 검찰 피의자신문에서는 "피해자가 피고인과도 친한가요."라는 검사의 질문에 "저도 자주 보았기 때문에 친한 편입니다"라고 답변하여 종전 진술을 번복하였고, 이 법정에서는 "피해자와 특별한 관계는 없었는데 한 번씩 사석에서 술을 마실 때 피해자가 술을 마시고 스킨십을 자주 하였다."는 진술을 하였다. 피고인의 검찰 및 이 법정에서의 위와 같은 진술들은 일관성이 없고, 피해자가 과거 피고인에게 성적 접촉을 시도하거나 유발하였다는 식으로 피고인에게 유리한 방향으로 진술을 번복한 것으로 보이므로 신빙성이 없으며, 설령 피고인이 주장하는 바와 같이 피해자가 과거 술에 취하여 일회성으로 피고인에게 스킨십을 한 적이 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피해자가 이 사건 당시 의식이 있었다거나 피고인과의 성관계에 동의하였다고 보기 어렵다. 이처럼 이 사건 이전에는 피고인과 피해자가 남녀 관계로서 친분 관계나 성적 접촉, 시도 등이 없었던 점, 이 사건 당일에도 피고인과 피해자 사이에 성관계를 요구하거나 암시하는 대화나 접촉이 없었던 점, 더욱이 피고인의 배우자인 C와 피해자는 자주 연락하여 어울리는 절친한 친구 사이이고, 이 사건 당시 안방의 침대에는 피고인의 배우자인 C가 자고 있었고, 피해자의 옆에는 피고인의 막내딸이 자고 있었던 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 상황에서 피해자가 피고인과 아무런 대화도 없이 새벽 06:00경에 갑작스럽게 접근한 피고인과 성관계를 하기로 합의하거나 동의하였다는 피고인의 주장은 경험칙에 부합하지 않는다. 마. 피고인은 2018. 12. 25. 09:00경 피해자가 이례적으로 이불을 개어놓고 C에게 인사도 없이 피해자의 자녀들을 데리고 피고인의 집을 떠났다가, 같은 날 14:00경 피고인의 집에 와서 C와 피고인에게 "미안하다"고 울면서 사과하였고, 피해자가 친구인 F에게 이 사건 당시 피고인이 화장실에 가는 것을 알았다고 말한 점에 비추어 피해자가 이 사건 당시 의식이 있었고, 피고인과의 성관계에 동의하였다고 주장한다. 그러나, C와 F의 2019. 1. 22.자 대화내용에 대한 녹취록(증 제1호증)에 의하면 C가 F에게 "피고인이 화장실 갔다 온 걸 피해자가 알았다고 말한 거지?"라는 취지로 물었고, F은 "아니 누가 화장실을 들어갔다 나오길래 '아, 누가 화장실을 갔구나'라고만 생각했다고 말했다."는 취지로 말하였다. 위와 같은 C와 F의 대화는 피해자가 피고인이 이 사건 당시 안방에 들어온 사실을 알지 못하였고, 누군가 가슴을 만지는 느낌에 살짝 눈을 떴지만, 인기척이 없어 다시 잠들었다는 피해자의 진술에 더 부합한다. 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 "2018. 12. 25. 08:00 잠에서 깨어 음부의 느낌도 좋지 않고, 크리스마스라 피해자와 그 자녀들이 피고인과 C의 집에 계속 머무는 것이 미안하여 아이들을 데리고 09:00경 집을 나섰고, C가 자고 있어 인사하지 않았다. C가 13:40경에 전화를 걸어 욕설을 하면서 '피고인에게 다 들었다. 너희 둘이 내 방에서 그 짓거리 했다. 당장 와서 사과해라.'라고 화를 냈다. 이때 피해자는 피고인이 피해자에게 무슨 짓을 하였다는 추측을 했다. 14:00경 C 집으로 갔더니 피해자가 덮었던 이불과 베개가 모두 찢어져 있었다. C가 피고인에게 '아까 뭐라고 했지 다시 얘기해봐.'라고 물었고 피고인이 '또 이야기해서 네가 얻고자 하는 게 뭔데, 내가 술을 먹고 방에 들어가서 만지고 다 했다니까.'라고 말해서 그때 비로소 피고인이 피해자가 자는 동안 성관계를 하였다는 것을 알게 되었다. 피해자는 이 사건 당시의 상황을 기억하지 못하기 때문에 그 자리에서 할 말이 없었고, 평소 자신과 아이들을 잘 챙겨주었고 친했던 C가 피해자를 오해하고 욕을 하고 화를 내었기 때문에 황당하고 속상했지만, 피해자가 C의 집에서 잠을 자지 않았으면 사건이 발생하지 않았으리라는 생각으로 C에게 미안하다고 했을 뿐, 피해자가 피고인과의 성관계에 동의했다는 것을 인정한 것이 아니다."는 취지로 일관되게 진술하였다. 앞서 본 인정 사실에 피해자와 C의 관계, 피해자가 2018. 12. 25. 14:00경 피고인과 C의 집에 갔을 때의 상황 등을 종합하여 보면, 위와 같은 피해자의 진술에 설득력이 있다. 바. 이 사건 신고 경위와 관련하여, 피해자는 C가 전부터 피해자와 그 자녀들에게 잘해주었기 때문에 피해자만 문제 삼지 않으면 괜찮을 것으로 생각해서 신고하지 않으려 했지만, C가 피해자에게 계속 사과를 요구하면서 피해자의 지인들에게 이상한 소문을 내고 피해자의 딸이 다니는 초등학교에까지 소문을 내겠다고 협박하는 바람에 그와 같은 협박을 참을 수 없어 2018. 12. 26. 신고하게 된 것으로 보인다. 피해자의 위와 같은 이 사건 신고 경위는 자연스럽고 납득할 만하며, 피해자의 상황, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 피해자가 피고인을 허위의 피해사실로 무고할 만한 사정이나 동기도 찾아볼 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 이 사건은 피고인이 배우자 C의 친구인 피해자가 술에 취해 잠이 들어있는 모습을 보고 호기심이 일었다는 이유로 같은 방에 자신의 배우자와 딸이 잠들어 있음에도 불구하고 피해자가 술에 취해 잠이 들어 반항이 현저히 곤란한 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음한 것으로 피고인과 피해자의 관계, 범행 경과 등에 비추어 죄질이 매우 나쁘다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받은 것으로 보이고, 이 사건 범행 이후에는 피고인의 배우자로부터 욕설과 비난을 받음으로써 2차적인 피해를 입기도 하였다. 다만, 피고인은 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이 사건이 있기 전까지는 피고인의 배우자가 피해자의 자녀들을 돌보아 주는 등 정신적으로나 생활면에서 피해자에게 도움을 주기도 하였다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출 의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정될 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.