대전지방법원공주지원-2013고합40

범죄사실 1. 사기 피고인은 2007. 9. 중순경 서울 강남구 D 건물 1424호에 있는 피고인 운영의 주식회사 E(이하 'E'이라고 한다) 사무실에서 피해자 F에게 "일본 스케이타 회사로부터 G이라는 주방용품을 수입하여 홈쇼핑을 통하여 판매하면 상당한 이익을 남길 수 있다. 수입을 하려면 수출회사인 스케이타에 보증금 3억 원을 예치하여야 하고, 보증금을 예치하면 물건이 바로 들어오기로 되어 있으니 3억 원을 빌려 달라. 3억 원을 보증금으로 예치하고 물품을 수입하여 홈쇼핑을 통하여 판매한 후 그 동안 빌려서 갚지 못한 돈까지 전부 갚아주겠다"고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 스케이타에 G 주방용품 수입에 따른 보증금을 예치할 필요가 없었으므로 피해자로부터 3억 원을 차용하더라도 이를 보증금으로 예치한 후 반환받아 피해자에게 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2007. 9. 17. 피고인이 지정한 H 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 I)로 차용금 명목으로 1억 원, 2007. 9. 18. 같은 계좌로 2억 원 합계 3억 원을 입금 받았다. 2. 횡령 피고인은 2008. 5. 16.경 피해자에 대한 약 11억 원 상당의 채무이행의 담보를 위하여 피해자에게 약 8억 원 상당의 물품에 대한 소유권을 넘겨주고 이를 판매한 수익만큼 채무변제에 갈음하기로 약정하고, 발 각질 제거제인 'J' 1만 3,500세트를 점유개정에 의하여 양도하였고, 2008. 12. 18.경 피해자와 위 'J'에 대하여 판매대행약정을 체결하였다. 피고인은 위 약정에 따라 2009. 3. 초순경부터 2009. 7.경까지 위 'J'을 씨제이오쇼핑 등을 통하여 판매하고 총 매출액 493,121,640원 중 비용을 공제한 판매수익 259,363,588원을 피해자에게 반환하지 아니하고 임의로 사용하여 횡령하였다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2009. 11. 2.경 서울 서초구 서초동 1699-9 남계빌딩 4층에 있는 공증인가 법무법인 삼풍 사무실에서 피해자가 2009. 10. 20.경 피고인에 대하여 가지고 있던 채권 중 5억 9,000만 원을 청구채권으로 하여 서울중앙지방법원 2009 카단9622호로 피고인이 운영하는 주식회사 K가 갖고 있는 주식회사 씨제이오쇼핑에 대한 물품대금 채권에 대하여 가압류 신청을 하고, 2009. 10. 27.경 위 법원에서 채권가압류결정을 하자, 피해자와 차용금 채무를 정산하면서 피해자에게 "위 채권 가압류를 해제하여 주면, 대물변제한 3억 원 상당의 채무를 제외한 9억 원 상당의 채무를 2009. 11. 2.경부터 2010. 3. 30.경까지 8회에 걸쳐 틀림없이 변제하여 주겠다"고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자에게 대물변제를 함으로써 대부분의 채무가 변제되었고, 남은 채무가 1억 7,000만 원 가량 뿐이라고 생각하고 있었음에도 위 채권가압류로 인하여 동업관계에 있는 베네샤와 클럽맥으로부터 동업관계에서 배척될 것을 염려하여 가압류를 해제하려고만 하였을 뿐이어서 피해자에게 9억 원 상당의 채무를 변제하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2009, 11. 3. 위 채권가압류를 해제하도록 하여 청구금액 5억 9,000만 원 상당의 재산상의 이익을 취득하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 법인등기부등본, 계좌거래내역 1. 각 자산현황표(증거기록 1권 51~52쪽, 2권 560~561쪽) 1. 수사보고서(참고인 L 전화진술 청취 보고) [판시 제2의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 상품양도양수계약서(증거목록 순번 5번), 물품판매정산서, 독점판매계약서, J 매출 및 지출내역(증거목록 순번 66번), 계좌거래내역(증거목록 순번 67번) 1. 수사보고(판매수익금 관련, 피의자 A 상대 수사), 수사보고(배임-위탁판매 수익금 관련 수사) [판시 제3의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 채무변제합의서 1. 채권가압류결정문(증거목록 순번 8번), 접수증명원, 대법원 사건검색 1. 수사보고(판결서 첨부보고), 수사보고(서울고법 2012나264543 판결서 첨부 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(2007. 9.경 사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(2009. 11. 3. 사기의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 사기죄에 관한 주장 및 판단 가. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자를 기망한 사실이 없고, 물품 수입비용 등 피고인의 사업자금으로 사용하겠다고 이야기하여 피해자로부터 3억 원을 투자받은 것이다. 나. 판단 판시 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인이 피해자로부터 G 제품의 수입과 관련하여 3억 원의 보증금이 필요하다고 거짓말하여 피해자로부터 3억 원을 편취하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인은 피해자로부터 3억 원을 지급받은 후 적어도 4차례에 걸쳐 피해자에게 피고인이 운영하던 회사들의 자산현황을 기재한 표를 교부하여 주었다. 그 중 E의 자산현황이 기재되어 있는 2007. 10. 23. , 2007. 11. 15. 및 2007. 12. 11. 기준 자산현황표에는, 현금자산 중 보증금 항목에 '베네샤(G 일본 스케이타) 300,000,000원'이라고 기재되어 있다. 2008. 1. 8. 기준 자산현황표에는 E의 자산에 '사무실, 창고, 자동차, G' 보증금 합계 415,000,000원이 있다는 취지로 기재되어 있다. 2) 위 자산현황표의 내용은 일본 스케이타사의 G 제품과 관련하여 나중에 돌려받을 수 있는 3억 원의 보증금이 예치되어 있다는 것으로 해석되고, 이와 다른 내용으로 볼 여지가 전혀 없다. 위 자산현황표는 피고인이 피해자에게 G 제품과 관련한 보증금 용도로 사용하겠다고 말하고 돈을 빌렸기 때문에 피해자에게 3억 원이 보증금으로 예치되어 있다고 가장하기 위하여 작성한 것으로 볼 수밖에 없고, 이는 피해자의 일관된 진술과 일치하는 사정이다. 3) 피고인은 수사기관에서 3억 원을 J과 G의 수입비용과 회사 운영자금으로 사용하였다고 하였다가(증거기록 3권 1319쪽), 피해자에게 돈을 받은 후 5,000만 원은 다시 피해자에게 주었다고 진술하기도 하였다(증거기록 2권 537쪽). 이 법원의 신한은행, 국민은행, 하나은행, 외환은행, 우리은행에 대한 각 사실조회결과에 따르면, 피고인은 위 3억 원을 M라는 사람의 계좌로 이체하였음을 알 수 있고, 피고인은 이 법정에서 M는 피고인의 중국 투자와 관련된 사람이라고 진술하였다. L도 수사기관에 '피해자가 피고인에게 일본에 들어가 있는 돈을 가지고 오라고 하자, 피고인이 잘못했다고 하면서 중국 대련에 투자를 하였는데 잘못되었다고 이야기하였다'고 진술하였다(증거기록 3권 1507쪽). 결국 3억 원의 사용처에 대한 피고인의 진술은 자주 변경되었을 뿐더러 객관적 사실과도 일치하지 아니하여 신빙성이 없다. 4) 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 한다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 등 참조). 그런데 피해자는 위 3억 원을 빌려주기 전에 이미 피고인에게 상당한 액수의 금원을 투자한 상태였다. 그러한 상황에서 나중에 돌려받을 것이 확실히 예정되어 있는 보증금이 아닌 다른 용도에 금원을 사용한다는 것을 알았다면 피해자가 위 금원을 선뜻 빌려주었을 것이라고 보이지 않는다. 2. 횡령죄에 관한 주장 및 판단 가 주장의 요지 피고인은 피해자의 승낙을 얻어 J 판매대금을 피고인의 우리은행에 대한 신용장 결제대금 관련 채무 변제에 사용하였으므로, 피고인이 위 판매대금을 횡령하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 판시 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인이 피해자에게 지급하여야 할 판매대금을 임의로 소비하여 횡령하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 2007. 11. 29. 피고인이 운영하던 이 우리은행과 신용장 발행 등의 내용이 포함된 외국환거래약정을 체결할 때 위 약정에 기한 채무에 대하여 연대보증을 하였다(증거기록 1권 248쪽). 그러나 피해자는 피고인에게 자신을 연대보증인에서 제외해 줄 것을 요구하여 2008.9. 29. 피고인과 2008. 12. 10.까지 피해자의 연대보증을 해지해주기로 하는 내용의 약정을 체결하였고(증거기록 1권 351쪽), 2008. 11. 28. 피해자가 부담하는 모든 연대보증채무가 해소되었다(증거기록 3권 1527~1528쪽). 2) 이와 같이 피고인이 피해자로부터 판매를 위탁받은 J 제품 판매를 마친 2009. 6. 경에는 피해자가 부담하는 신용장 관련 채무는 존재하지 않았고, 게다가 피고인이 변제한 채무는 피해자가 보증을 하기 전에 발생된 워터픽 제품의 수입과 관련한 채무였으므로(증거기록 3권 1524쪽), 피해자로서는 자신이 은행으로부터 신용장 관련 채무와 관련하여 변제독촉을 받거나 강제집행을 당할 여지는 없었다. 따라서 피해자로서는 위 판매대금을 우선적으로 피고인의 신용장 관련 채무에 변제하는 데 반드시 동의해 주어야 할 상황은 아니었던 것으로 보인다. 피해자는 판매대금을 다른 용도로 우선 사용하라고 승낙한 사실이 없다고 일관되게 진술하고 있다. 3) 증인 L은 피해자가 당시 피고인이 J 판매대금을 신용장 결제대금 관련 채무에 사용하는 것을 승낙하였는지에 대한 명확한 답변을 하지 못하고 있고, 앞서 본 신용장 관련 보증채무가 2008. 11. 28.자로 모두 해지된 객관적 사정에 비추어 볼 때, 그 진술만으로 피해자가 판매대금을 다른 용도에 사용하는 것을 승낙하였다고 인정하기는 어렵다. 오히려 피고인은 신용장 결제대금 채무를 변제하지 못할 경우 신용장을 이용하여 물품을 수입한 후 이를 홈쇼핑에 판매하는 방식의 사업을 계속하지 못하게 될 것을 우려하여 위 판매대금을 임의로 신용장 결제대금 채무 변제에 사용한 후, 사업을 계속하여 발생되는 수익으로 피해자에게 대금을 지급하려 하였던 것으로 보일 뿐이다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 관한 주장 및 판단 가. 주장의 요지 피고인은 채무변제합의서에 기재된 대로 피해자에 대한 채무를 변제하려고 하였으나 예측할 수 없는 사정변경이 생겨 채무를 변제하지 못하게 된 것일 뿐이다. 나. 판단 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 한편 사기죄는 미필적 고의에 의하여도 성립되는데, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 보건대, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인은 피해자로부터 가압류를 해제 받을 당시 약속한 날짜에 해당 채무를 변제할 수 없다는 점을 예견하였거나 변제할 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 점을 피해자에게 고지하지 아니한 채 가압류를 해제하게 하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인에게는 편취의 범의가 있었다고 판단된다. 가) 피고인은 수사기관에서 "3억 원 상당의 J 판매대금만 지급하면 피해자와의 채권채무 관계가 정리될 것이라고 생각했다. 가압류를 해제하지 못할 경우 씨제이오쇼핑을 통해 상품을 판매할 수 없는 상황이었기 때문에 어떻게 해서든 가압류를 풀어야하는 상황이었다."고 진술한 바 있다(증거기록 1권 139쪽). 실제로 피고인은 2009. 11. 3. 피해자에게 2억 원을 변제하였으나 그 이후에 약정된 채무는 변제하지 않았다. 이는 피고인의 위 진술과 같이, 피고인이 피해자에게 변제할 의무가 있다고 생각한 판시 제2항 관련 J 판매대금만을 지급하고 그 이후의 채무는 변제할 의사가 없으면서도, 단지 자신의 동업관계를 유지하고 사업을 계속하기 위하여 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 가압류를 해제하도록 하였음을 추인케 하는 정황이다. 나) 채무변제합의서에 따르면 피고인은 2009. 11. 23. 1억 원을 변제하여야 하나 피고인은 이를 변제하지 아니하였다. 피고인이 주장하는 사정변경에 해당하는 N의 내용증명은 위 날짜보다 뒤인 2009. 12. 1.에 씨제이오쇼핑에 발송되었기 때문에 (증거기록 3권 1351쪽), 이와 같은 사정 때문에 피고인이 채무를 변제하지 못하게 된 것이라고 보기도 어렵다. 다) 피고인은 피해자가 채권가압류를 해제하여 준 후 씨제이오쇼핑으로부터 약 15억 원의 물품대금을 지급받았으나, 이 중 피고인의 몫에 해당하는 수익금을 전부 주식회사 베네샤와의 2차 동업에 재투자하였다(증거기록 3권 1383, 1486쪽). 결국 피고인은 피해자의 가압류 해제로 인하여 지급받게 된 돈을 자신의 사업을 계속하는 데 사용하고 피해자에 대한 채무변제는 뒤로 미뤄 둔 것으로 보인다. 또한 피고인은 채무변제 합의서에서 정한 날짜에 맞추어 2차 동업에 따른 수익금이 발생되어야만 피해자에게 그 채무를 변제할 수 있는 상황에 있었으나, 채무변제합의서에 따르면 피고인은 2009. 11. 23.부터 2010. 3. 30.까지 무려 7억 원의 채무를 변제하여야 하였는바, 당시 피고인의 자금상황, 영업환경 등에 비추어 볼 때, 피고인은 위 채무를 제대로 변제하지 못할 수도 있다는 점을 인식하면서도 우선 동업관계를 의식하여 피해자를 기망하여 가압류를 해제하게 한 것으로 판단된다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 제1범죄 [판시 제1, 3의 죄(일반사기 범죄 사이의 동종경합범이므로 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정함)] [유형의 결정] 일반사기. 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 가중 및 감경요소 : 없음 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년(기본영역) 제2범죄판시 제2의 죄) [유형의 결정] 횡령·배임. 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자]감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고형의 범위] 징역 6월 ~ 2년(감경영역) [다수범죄처리기준] 징역 3년 ~ 7년(기본범죄인 제1 범죄의 권고형 상한인 징역 6년에경합범죄인 제2 범죄의 권고형 상한의 1/2 인 징역 1년을 합산) [선고형의 결정] 징역 2년 피고인은 피해자를 기망하여 3억 원이라는 적지 않은 돈을 편취하였고, 피해자가 확보하여 둔 채권가압류를 해제하게 하여 제3채무자인 씨제이오쇼핑으로부터 지급받은 물품대금을 모두 자신의 이익을 위하여 사용하였다. 그럼에도 피고인은 자신의 잘못을 반성하지 아니하고 변명으로 일관하고 있고, 피해의 회복도 제대로 이루어지지 않고 있으므로, 피고인은 실형 선고를 면할 수 없다. 다만, 횡령죄와 관련하여 피고인이 추후 피해자에게 판매대금을 정산하여 지급한 점, 피고인이 소유하고 있던 재고물품을 피해자에게 양도하여 피해자의 채권 충당에 협조하였던 것으로 보이는 점, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 재산상태 등 제반 양형 조건을 두루 참작하여 처단형의 범위 내에서 권고형의 하한보다 낮은 형을 선고한다.