서울남부지방법원-2020고정873

범 죄 사 실 피고인은 서울 강서구 B에 있는 C 신방화역점 대표로서 상시근로자 6명을 사용하여 미용업을 운영하고 있는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2015. 9. 14.경부터 2019. 5. 18.까지 위 사업장에서 헤어디자이너로 근무하고 퇴직한 근로자 D의 퇴직금 13,531,456원을 지급기일 연장에 관한 당사자간 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1. D에 대한 검찰진술조서 1. D에 대한 각 경찰진술조서 1. 근무수칙 1. 업무지시 외 근무내용 관련(그룹채팅 대화내용) 1. 매장 내 달력에 표시되어 있는 업무지시 내용 1. 녹음기록 내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 D과 사이에 근로계약이 아니라 일종의 도급계약인 프리랜서 계약을 체결한 점, D의 보수는 근무시간이 아닌, 스스로 영업하여 유치한 고객으로부터의 매출액에 따라 정해진 점, 피고인은 D에게 근로소득세가 아닌 사업소득세 3.3%를 원천징수한 점, 피고인은 D의 업무에 관하여 지시·감독하지 아니한 점 등에 비추어 D은 근로기준법의 적용을 받는 근로자가 아니고 피고인은 D을 고용한 사업주가 아니므로 피고인에게 무죄가 선고되어야 한다. 2. 판단 가. 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 나. 판단 1) 위에서 든 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ㈎ D은 2018. 9. 14.부터 2019. 5. 18. 피고인의 미용실에서 근무하였는데 주 6일 근무하고 휴무일은 수요일, 월 2회 월차를 사용하며, 처음 3개월간 인턴으로 근무할 때는 기본급으로 150만 원을 보장받되 자신이 올린 매출액의 30%가 이를 초과하면 매출액의 30%를 받고, 이후 2018. 4.까지는 매출액의 30%를, 2018. 5.부터는 피고인의 일방적인 의사에 의해 매출액의 34%를 받되 순번을 받지 않기로 순차 약정하고 조건이 변경될 때마다 도급계약서 명칭의 계약서를 각 작성하였다. D은 첫 달에만 기본급 150만 원을 받았을 뿐 이후에는 매출액이 항상 500만 원을 넘어 %로 계산한 수입금을 분배받았다. ㈏ 이 사건 매장 내에는 근무수칙이 마련되어 피고인이 관리하는 매니저 등을 통해 헤어디자이너들에게 적용되도록 하였다. ㈐ D을 비롯한 미용사들은 매일 통상 오전조의 경우 오전 9시부터 오후 8시까지, 오후조의 경우 오전 10시부터 오후 9시까지 정해진 시각에 근무하였고, 지각시 순번을 배제 또는 끝번으로 배정받거나 벌금, 당직 부과 등 불이익 조치를 받았다. ㈑ 휴무일은 피고인과 헤어디자이너가 협의하여 정하는데 피고인은 헤어디자이너들에게 주말에는 쉬지 못하게 하였고 D은 2018. 4.까지는 외출시 피고인의 허락을 받아야만 하였다. ㈒ D은 2018. 5.부터는 예약 손님 있는 날에만 예약시간에 맞춰 출근하면 되었는데 근무하는 헤어디자이너가 1명만 있는 날의 경우에 피고인은 D의 예약 유무와 상관 없이 D에게 11시부터 18시경까지 근무하도록 지시하였다. ㈓ 피고인의 미용실 데스크에 비치된 1일 장부에는 관리자 또는 지각자 본인이 이름과 시각을 적었고, 직원실에도 지각자 이름과 시간, 페널티 실행 여부 등을 체크하는 것이 존재하였다. ㈔ 피고인은 카톡으로 D 등 직원들에게 제품 납품업체 또는 본사에서 실시하는 교육이나 전체회의에 참석하라고 독려하고 참석하지 아니하는 경우 페널티를 부과하도록 하였으며 교육 후 테스트를 할 때는 피고인이 이를 지켜보고 평가를 하기도 하였는데 D도 교육이나 전체 회의에 참석하였다. ㈕ 모인 지각비는 통상 직원들의 간식비나 회식비 등으로 사용되었지만 피고인의 지시에 의해 매장에서 없어진 물건을 구입하는데 사용되기도 하였다. ㈖ 가위, 드라이기 1개, 빗, 스타일링 제품은 헤어 디자이너가 개별적으로 구입하여 사용하였으나 이를 제외한 나머지 물품들, 즉, 고가의 시술장비, 염색 및 파마약, 샴푸, 고객응대 비품 등은 피고인이 제공하였다. ㈗ 피고인은 직접 또는 매니저를 통해 D을 비롯한 직원들에게 초기에는 유니폼을, 그 다음에는 단추 달린 흰색이나 검정 와이셔츠에 검정스커트를 입으라고 지시하였다가 불상의 디자이너로부터 복장규정이 너무 엄격하다는 항의를 받고 셔츠에 치마를 입으라고 하기도 하였으며 본사에서 특정 요일에 특정 색깔의 복장을 입고 출근하는 형태의 컬러 데이 행사에 참여하도록 독려하기도 하였다. 2) 소결론 그렇다면 비록 피고인이 D과 사이에 도급계약서 명칭의 계약서를 작성하고 D에게 사업소득세로 3.3%를 공제하고 매출액의 일정 비율의 금액을 지급하였으며 D의 출퇴근의 자유가 일부 인정되는 기간 및 상황이 있었음에도 불구하고 위에서 인정한 사실관계를 종합하면, 피고인과 D의 관계는 그 실질에 있어 D이 피고인의 미용실에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공한 것으로 인정된다. 따라서, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다.