대구지방법원-2021고합378

범 죄 사 실 1.2021고합378 피고인은 마약류취급자가 아니다. 가. 향정신성의약품인 JWH-018 유사체(일명 ‘합성대마’, 이하 ‘합성대마’라고 한다) 매매 1) 피고인은 2021. 2. 27.경 텔레그램 닉네임 B를 사용하는 C의 비트코인 지갑주소로 686,770원 상당의 비트코인을 송금하고, 같은 날 위 C이 울산 동구 이하 불상의 장소에 속칭 던지기 방법으로 가져다 놓은 합성대마 약 1g을 가져오는 방법으로 이를 매수한 것을 비롯하여 그때부터 2021. 3. 25.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같은 방법으로 총 26회에 걸쳐 위 C에게 합계 31,287,837원 상당의 비트코인을 송금하고 그로부터 합성대마를 매수하였다. 2) 피고인은 2021. 3. 26.경 텔레그램 닉네임 D를 사용하는 성명불상자의 비트코인 지갑주소로 754,556원 상당의 비트코인을 송금하고, 같은 날 위 성명불상자가 대구 수성구 이하 불상의 장소에 속칭 던지기 방법으로 가져다 놓은 합성대마 약 1g을 가져오는 방법으로 이를 매수하였다. 나. 합성대마 매매 미수 피고인은 2021. 3. 26. 텔레그램 닉네임 E을 사용하는 성명불상자의 비트코인 지갑주소로 660,887원 상당의 비트코인을 송금하고, 같은 날 위 성명불상자가 대구 수성구 이하 불상의 장소에 속칭 던지기 방법으로 가져다 놓은 합성대마를 가지고 와 이를 매수하려고 하였으나, 위 성명불상자가 약속 장소에 합성대마를 놓아두지 아니하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 다. 합성대마 사용 피고인은 2021. 2. 27.경부터 2021. 3. 1.경 사이 피고인의 주거지인 대구 수성구 F건물 G호에서 합성대마 약 1g을 파이프에 넣고 라이터로 가열하여 발생한 연기를 흡입하여 이를 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2021. 3. 26.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같은 방법으로 총 14회에 걸쳐 합성대마 합계 45.5g 상당을 흡입하여 이를 사용하였다. 2.2021고합534 피고인은 2021. 7. 23. 10:37경 위 피고인의 주거지에서 피고인의 친구인 H과 함께 텔레그램을 통해 성명불상자로부터 합성대마를 구매하기로 하고 성명불상자가 지정하는 I 명의의 J은행계좌(계좌번호 1 생략)로 35만 원을 송금하고 같은 날 10:50경 대구 수성구 중동 이하 불상지에 있는 빌라의 에어컨 실외기 밑에서 위 성명불상자가 미리 은닉한 합성대마로 인식되는 물품 1g 상당을 수거해 오는 등 그 때부터 같은 달 31.까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 H과 함께 또는 피고인 단독으로 합성대마로 인식되는 물품을 매수하였다. 이로써, 피고인은 마약류범죄를 범할 목적으로 위 물품을 마약류로 인식하고 매수하였다. 증거의 요지 2021고합378 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C 및 K에 대한 각 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 1. 수사보고서(마약류 판매책 ‘B’ 인적사항 특정에 대한), 감정의뢰회보, 수사보고서(던지기 한 마약류를 구매자가 수거하는 장면 첨부), 텔레그램 등 사진, 입금내역/비트코인 전송내역/합성대마 촬영사진, 텔레그램/L거래 내역 사진, 입금내역, 감정서 2021고합534 1. 피고인의 일부 법정진술 1. H에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 1. I 명의 J은행(계좌번호 1 생략) 거래내역, 금융기관고객정보(CIF) 자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(합성대마 매매의 점, 유기징역형 선택), 마약류관리에 관한 법률 제58조 제3항, 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(합성대마 매수 미수의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(합성대마 사용의 점), 각 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제9조 제2항(마약류 인식 양수의 점, 판시 범죄일람표 3 순번 1 내지 5 각 범행에 한하여 형법 제30조 적용, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제1의 가.1)항 중 2021. 3. 9.자 합성대마 매수(범죄일람표 1 순번 10)로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 ※ 추징금 산정 근거: 32,703,280원 32,042,393원(= 31,287,837원 + 754,556원, 판시 범죄사실 제1의 가항 기재 매수대금 합계) + 660,887원(판시 범죄사실 제1의 나항 기재 매수대금) 마약류 관리에 관한 법률 제67조는 ‘이 법에 규정된 죄에 제공한 마약류·임시마약류 및 시설·장비·자금 또는 운반 수단과 그로 인한 수익금은 몰수한다. 다만, 이를 몰수할 수 없는 경우에는 그 가액을 추징한다.’라고 규정하고 있는바, 마약류 매매 미수죄에서 상대방에게 지급된 대금은 그 죄에 제공된 자금으로 필요적으로 몰수하여야 하고, 그 몰수가 불가능할 때에는 그 가액을 추징하여야 할 것이므로(대법원 1998. 5. 12. 선고 98도508 판결 참조), 이 사건에서도 합성대마 매수 미수죄와 관련한 대금 상당액을 추징하도록 한다. 한편 판시 범죄사실 제1의 다항 기재 합성대마 사용 범행은 위와 같이 매수한 합성대마를 사용한 것이므로, 별도로 그 가액을 추징하지 아니하고, 마약류 불법거래방지에 관한 특례법 제9조 제2항을 위반한 죄는 마약류 관리에 관한 법률 제67조의 ‘이 법에 규정된 죄’에 해당하지 아니하므로(대법원 2020. 7. 9. 선고 2020도2893 판결 참조) 판시 범죄사실 제2항 기재 매수대금도 추징하지 아니한다. 1. 가납명령 형사소송법 제334조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 각 공소사실 같이 매수하여 사용한 마약류가 향정신성의약품으로 ‘JWH-018 유사체’인 합성대마가 아닌 일반 대마로 인식하였으므로, 향정신성의약품인 합성대마를 매수하여 사용한다는 고의가 인정되지 않는다는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 관련 법리 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 한편, 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 매수하여 사용한 마약류가 대마와는 구별되고, 법령에 의해 그 오남용이 규제되는 향정신성의약품임을 인식하고 있었던 것으로 봄이 상당하므로, 피고인은 이 사건 합성대마 내지 마약류로 인식한 물품을 매수하고 합성대마를 사용할 당시 미필적으로나마 향정신성의약품의 매수 및 사용에 대한 고의가 있었다고 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인은 이 사건 합성대마 내지 마약류로 인식한 물품의 매수 경위와 관련하여 “비트코인을 하다가 투자를 실패해서 5억 원 정도를 날려서 너무 힘든 상황에 M에서 비트코인 관련해서 검색을 하다가 텔레그램에서 대마초를 살 수 있다는 것을 보았고, 기분이 좋아진다고 하고 외국에선 합법이라고 하니까, 그때 너무 힘들어서 한번 해보자 하는 마음에 한번 해보았다.”라고 진술하였고(2021고합378 사건 수사기록 301, 627면, 2021고합534 사건 수사기록 112면), 합성대마의 성분과 관련하여 “휴대폰으로 합성대마, 허브대마 등을 검색하여 확인하니까 합성대마에 마약 성분이 들어 있다는 것을 확인했다. 검색하니까 합성대마를 하면 스트레스 받거나 한 것은 다 가라앉고, 중독성도 없고, 필로폰이 진짜 마약이지 합성대마는 마약도 아니라는 말도 있었다.”라고 진술하였다(2021고합534 사건 수사기록 187면). 2) 피고인은 이 사건 이전에 대마를 포함한 마약류를 사용해 본 경험이 없었고, 블랙 B라는 텔레그램 개인 채널을 통해 처음 합성대마를 매수하게 되었다고 주장한다. 그런데 위 채널 개설자인 C은 “구매자가 마약 매매 광고를 보고 개인 텔레그램으로 연락이 오면 필요한 마약에 대하여 대화를 하고 구입을 한다고 하면 비트코인 주소를 보내주고 구매자가 입금을 하면 그 즉시 마약을 숨겨 놓은 장소(일명 좌표)를 텔레그램으로 전송해 주고 구매자가 찾아가는 방법으로 마약 거래를 하였다.”라고 진술하였으며(2021고합378 사건 수사기록 233면), 위 채널에 등록된 메뉴판에는 떨(대마초), 허브(합성대마) 등의 마약류의 종류와 그 가격이 구분 기재되어 있다(같은 수사기록 215면). 3) 피고인은 당초 범행을 시작하기 전에 M 검색을 통해 여러 마약 관련 글들을 보았다는 취지로도 진술하고 있고(2021고합378 사건 수사기록 596면), 합성대마를 우연한 기회에 1회 수수하여 사용한 경우가 아니라 상당한 기간 동안 지속적으로 사용할 목적으로 이 사건 합성대마 내지 마약류로 인식한 물품을 매수하였는바, 그 당시까지도 매수한 마약류의 종류나 성분 등에 관한 구체적인 내용은 잘 모르고 판매자가 주는 대로 받았을 뿐이라는 취지의 피고인의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 4) 피고인을 통하여 마약류를 처음 접하여 피고인과 함께 마약류 인식 물품을 매수한 H은 수사기관에서 “허브를 구입하여 투약하였다.”라고 진술하였고(2021고합534 수사기록 79면), 구입방법에 대하여 “M에서 N, O로 검색하였더니 마약판매 홍보글들이 나왔고, 판매자 텔레그램 아이디가 나와 있어 텔레그램으로 대화를 걸었다. 합성대마를 구입한다고 하면 판매자가 비트코인 지갑이나 계좌를 알려주었고, 계좌이체를 하였더니 합성대마가 숨겨져 있는 장소를 사진으로 전송해주었다.”라고 진술하였다(같은 수사기록 84면). 5) 본래의 대마는 마약류임에도 불구하고 최근에는 그에 관한 해외의 사례를 들어가면서 국내에서도 단속이나 규제의 완화에 대한 주장이 제기될 정도로 비교적 널리 알려진 천연 환각 성분으로 분류되는 반면, 이 사건에서 문제된 합성대마[제이더블유에이치(JWH)-018]는 시중에서는 일명 ‘스파이스’로 지칭되고, 합성대마라는 명칭에도 불구하고 천연 마약류인 대마의 주성분인 테트라히드로칸나비놀(THC)과는 화학 구조적으로 다른 합성물질로서, 신경 전달을 저해하고 불안, 동요, 발작이나 경련을 일으키는 등 대마보다도 더욱 강력한 환각 작용을 내는 것으로 알려져 있으며, 이는 피고인이 합성대마 등의 광고를 접한 인터넷의 검색을 통해서도 쉽게 확인할 수 있다. 6) 한편 특정한 범죄의 고의가 인정되기 위하여서는 ‘죄의 성립요소인 사실’, 즉 객관적 구성요건요소에 대한 인식이 필요하고, 대마 매수 및 사용으로 인한 마약류관리법위반(대마)죄와 향정신성의약품인 합성대마 매수 및 사용으로 인한 마약류관리법위반(향정)죄는 그 구성요건의 행위객체를 달리하는 별개의 범죄이므로 피고인에게 미필적으로나마 공소사실 중 이 부분에 관한 고의가 인정되어야 함은 물론이다. 그러나 마약류관리법이 마약류의 오·남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함에 그 목적이 있는 점, 단속을 회피하거나 투약을 용이하게 하려고 기존에 잘 알려진 마약류를 모방하거나 대체하는 합성물질 형태의 신종 마약이 계속 등장하고, 그로 인해 전문가들조차 정밀한 성분 분석을 거치지 않고는 해당 마약류가 어떠한 범주에 속하는 것인지 바로 특정하기 어려운 것이 현실인 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 대마가 아닌 향정신성의약품에 속한 약품 내지 합성물질로서 합성대마일 가능성에 대해 미필적으로라도 인식함으로써 행위객체로 구별하여 인식한 이상, 피고인에게 해당 향정신성의약품의 마약류관리법 시행령이 분류해 둔 물질의 명칭까지 명확히 구별하여 인식해야 한다고까지 요구할 것은 아니라고 할 것인바, 피고인이 취급한 합성대마가 위 시행령 구분 33번의 ‘제이더블유에이치(JWH)-018 및 그 유사체’에 해당한다는 사실까지 정확히 인식하지 못하였다는 점은 이 사건에서 피고인에 대해 고의를 인정함에 있어 장애가 되지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년6월∼22년6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2, 3범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제3유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 감경요소: 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년6월∼5년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년6월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 불리한 정상: 마약류 관련 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높을 뿐만 아니라, 국민 건강을 해치고 환각성과 중독성 등으로 인해 사회 전반에 미치는 부정적 영향이 크다. 피고인은 30여회에 걸쳐 향정신성의약품인 합성대마 내지 마약류로 인식한 물품을 매수하고 그 중 일부를 실제로 사용하였다. 피고인은 상해죄로 집행유예 기간 중에 있었음에도 또다시 이 사건 범행을 저질렀을 뿐만 아니라 일부 범행으로 수사 계속 중임에도 마약류 범행을 반복하여 저질렀다. 유리한 정상: 피고인은 범행을 대체로 인정하고 잘못을 반성하고 있으며, 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없다. 피고인이 합성대마 및 마약류 인식 물품을 매수한 것은 투약을 위한 것으로 보이고 달리 이를 시중에 유통하였다고 볼만한 사정은 없으며, 검거된 후 수사에 적극적으로 협조하였다. 위와 같은 사정에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2021고합534) 1. 공소사실의 요지 가. 합성대마 매매(주위적 공소사실) 피고인은 2021. 7. 23. 10:37경 판시 범죄사실 제1의 다항 기재 피고인의 주거지에서 피고인의 친구인 H과 함께 텔레그램을 통해 성명불상자로부터 합성대마를 구매하기로 하고 성명불상자가 지정하는 I 명의의 J은행계좌(계좌번호 1 생략)로 35만 원을 송금하고 같은 날 10:50경 대구 수성구 중동 이하 불상지에 있는 빌라의 에어컨 실외기 밑에서 위 성명불상자가 미리 은닉한 합성대마 1g 상당을 수거해 오는 등 그 때부터 같은 달 31.까지 판시 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 H과 함께 또는 피고인 단독으로 합성대마를 매수하였다. 나. 합성대마 사용 피고인은 2021. 7. 23. 11:00경 위 피고인의 주거지에서 H과 함께 일반 담배의 담뱃재를 제거하고 위와 같이 매수한 합성대마를 넣고 흡연하는 등 그 때부터 같은 달 31.까지 판시 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 H과 함께 또는 피고인 단독으로 합성대마를 흡입하여 이를 사용하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나아가 마약류 관리에 관한 법률은 향정신성의약품을 다섯 단계로 분류하여 그중 같은 법 제2조 제3호 가.목의 향정신성의약품에 관하여는 그 매매, 사용 등을 나.목 또는 다.목의 향정신성의약품이나 대마에 비하여 특히 무겁게 처벌하고 있으므로(매매의 경우 제58조 제1항 제3호에 따라 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하고, 사용의 경우 제59조 제1항 제5호에 따라 1년 이상의 유기징역에 처한다), 위 가.목의 향정신성의약품에 해당하는 JWH-018의 유사체가 함유된 합성대마를 매매 또는 사용하였는지 문제될 경우에는 그 물질이 실제로 합성대마에 해당하는지 등을 엄격하고 신중하게 판단함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다. 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 그로부터 추단되는 사정들, 즉 피고인이 2021. 7. 23.경부터 2021. 7. 31.경까지 성명불상의 판매자로부터 매수하여 투약한 물품에 실제로 합성대마 성분이 들어있었음을 인정할 만한 객관적 증거자료는 보이지 않는 점, 피고인 및 H의 소변에서 메트암페타민, 엠디엠에이(MDMA), 카르복시테트라히드로칸나비놀(대마), 합성대마류 대사체가 각 검출되지 않은 점(2021고합534 사건 수사기록 168, 170면), 피고인 및 H의 모발에서도 합성대마류(JWH-018 등)가 검출되지 않은 점(같은 수사기록 173, 176면) 등을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 각 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 각 합성대마 매매의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 마약류불법거래방지에관한특례법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 아니한다. 한편 이 사건 공소사실 중 각 합성대마 투약의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 한다.