창원지방법원-2016고정954

범죄사실 피고인은 C, D, E와 함께 피해자 주식회사 F의 각자대표이사로서, 2013. 9.경부터 창원시 의창구 G에 지하 2층 지상 7층 규모의 H 상가를 신축하여 분양하는 사업을 공동으로 진행하면서 위 신축 상가 등 회사의 자산을 관리하는 업무에 종사하였다. 피고인과 위 C 등 4인은 위 회사의 주식을 각각 25%씩 보유한 주주이자 위 회사의 각자대표이사로서 위 상가의 신축 및 분양 사업에 대하여 4인이 서로 협의하여 처리하기로 하였고 미분양 상가는 추첨 또는 협의를 통해 분배하기로 하였으므로 위 회사의 자산인 미분양 상가에 대해 특정 호실을 분양금 납부 없이 취득하거나 제3자에 처분할 경우에는 위 4인의 협의를 거치거나 이사회 결의 등 통상의 절차에 따라 처리하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 2. 2.경 창원시 성산구 사파동에 있는 창원지방법원 등기과에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 피고인이 각자대표이사의 지위에 있음을 기화로 위 4인의 협의나 이사회 결의 등 절차 없이 피해자 회사 소유인 위 H 상가 건물 701호, 702호, 703호(분양가 합계 529,296,000원)를 피고인의 처 I에게 소유권이전등기하고, 의창새마을금고를 근저당권자로 하여 채권최고액 336,000,000원의 근저당을 설정한 후 279,882,000원을 대출받아 사적으로 사용하도록 함으로써 I으로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 J의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서(대질 부분 포함) 1. 2014. 8. 및 같은 해 10. 주주협의사항 및 회의록 1. 수사보고(등기사항 전부증명서 첨부), 고소장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피해자 주식회사 F(이하 '이 사건 회사'라 한다)의 이사회에서 H 상가 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 중 미분양 호실을 주주들에게 분배하기로 하는 합의가 있었고, 이 사건 건물 701호, 702호, 703호(이하 '이 사건 상가'라 한다)를 담보로 제공하고 대출받은 금원을 공사비로 사용하였으므로 피고인에게는 업무상 배임의 고의 내지 불법영득의사가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하고, 여기서 본인에게 "재산상의 손해를 가한 때"라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 업무상배임죄에 그 "임무에 위배하는 행위"란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, 업무상배임죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하고, 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조). 또한 사후에 이를 변상하거나 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의사를 인정함에는 지장이 없다. 나. 구체적인 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 상가를 피고인의 처 명의로 이전등기를 마친 후 근저당권을 설정하고 금원을 대출받은 행위는 배임죄에 있어서의 고의에 의한 것으로서 임무위배행위에 해당되고 불법영득의 사 역시 인정된다. 1) 2014. 8. 6. 피고인, C, D, J(E의 남편) 사이에 아래와 같이 이 사건 건물 중 미분양 호실을 주주에게 직접 분양하기로 하는 협의가 있었고, 피고인의 형은 704호, 705호, 706호를 교회로 사용하였다.2) 2014. 10. 8. 피고인, C, D, J은 추가적으로 이 사건 건물 중 미분양 호실 401호, 406호, 501호 내지 506호, 601호 내지 606호 및 이 사건 상가에 관하여 추첨 또는 협의를 통해 분배하기로 하였으나 누가 어떤 호수를 분양받기로 한다는 구체적인 협의는 없었다. 3) 그 후 C은 이 사건 회사 운영과 관련하여 피고인과 갈등이 발생하여 피고인과의 연락을 끊었고, 피고인과 D 사이에도 반목이 발생하였으며 이 사건 건물의 미분양 호수에 관한 분양과 관련한 추가적인 협의는 없었다. 4) 피고인은 이 사건 상가에 관하여 처 명의로 소유권이전등기를 마치기 하루 전인 2015. 2. 1. 21:16경 C과 D에게 "이 사건 상가를 본인의 사용목적에 따라 주주정산으로 취득하고 추후 정산하겠으니 의견 있으면 이의 제기해 주세요"라는 내용의 문자를 보냈고, 이에 대하여 C은 응답을 하지 않았으나 이를 가지고 C이 위와 같은 피고인의 제안에 대해 동의를 하였다고 보기 어렵고, 더욱이 D은 다음날 반대의 의사표시를 명확히 하였다. 5) 피고인은 자금사정이 어려워지자 C, D의 동의가 없었음에도 위와 같은 2014. 10. 8.자 합의에 위배하여 2015. 2. 2. 이 사건 상가에 관하여 처 명의로 소유권이전등기를 마치고 이 사건 상가에 근저당권을 설정하고 의창새마을금고로부터 약 2억 7,980만 원을 대출받았다. 6) 피고인이 위 대출금을 K을 위해 사용하였다고 하더라도 K이 이 사건 회사와 별개의 법인인 이상 피고인에게 불법영득의사를 인정함에는 아무런 지장이 없다. 양형의 이유 피고인이 이 사건 상가에 설정된 근저당권을 말소하고 처 명의의 소유권이전등기를 말소하여 피해가 회복된 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행에 이른 경위, 수단과 방법, 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.