창원지방법원-2016고합2

범죄사실 피고인은 2013. 1. 경부터 2014. 3.경까지 부산 강서구 C에 있는 배관제작업체인 'D'에 근무를 하면서, 2013. 2.경 위 회사에 입사한 피해자 E(여, 45세)를 알게 되었다. 피고인은 피해자와 지내면서 피해자가 일반인보다 이해능력이 떨어지고 말을 더듬으면서 하고 싶은 말을 제대로 하지 못하며 아침에 한 말을 저녁에 기억하지 못하여 빌린 돈을 갚고도 이를 알지 못해 다시 돈을 갚는 등 지적능력이 상당히 부족한 지적장애가 있다는 사실을 알고, 2013. 말경부터 피해자에게 자신에게 갚아야 할 돈이 많이 남아있는 것처럼 행세하면서 자신의 말을 따르지 않거나 돈을 갚지 않으면 경찰에 신고를 할 것처럼 겁을 주었다. 또한 피고인은 위와 같이 피해자가 지적장애인이라는 사실을 알고 이를 이용하여 2013. 말경 피해자와 성관계를 하고 피고인의 휴대전화로 음부 부위가 드러나는 피해자의 나체를 촬영한 후 그 무렵 피해자에게 자신에게 돈을 갚지 않으면 나체사진을 유포하겠다고 말을 하여 겁을 주고, 피해자가 자신의 말에 겁을 먹고 자신이 시키는 대로 한다는 사실을 알고는 이를 이용해서 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음) 피고인은 2015. 2.경 위 D에 일자리 문제를 상의하기 위해 공장장을 만나러 갔다가 그곳에서 근무하고 있던 피해자를 만나 피해자가 자신에게 갚아야 할 돈이 더 있고 자신의 말을 듣지 않으면 경찰에 신고를 하거나 나체사진을 유포할 수 있어 자신의 말을 거절하지 못한다는 것을 이용하여 피해자에게 "한번 하면 안되냐"고 하면서 성관계를 요구하여 피고인의 요구에 응하지 않으면 경찰에 신고를 당하거나 나체사진이 유포될 수 있다고 겁을 먹은 피해자를 위 D 1층에 있는 남자화장실로 데리고 가 변기칸 안에서 문을 잠그고 피해자로 하여금 뒤로 돌아 엎드리게 한 후 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행) 가. 피고인은 2015, 7. 3. 20:00경 창원시 진해구 F에 있는 G모텔 내 불상의 호실에서, 아직 피고인에게 갚아야 할 돈이 남아있다고 알고 있는 피해자에게 연락하여 돈만 갚지 말고 한 번씩 만나 성관계를 가지자고 말하여 피해자로 하여금 피고인의 요구에 응하지 않을 경우 경찰에 신고를 당하거나 나체사진이 유포될 수 있다고 생각하게 하여 겁을 먹게 한 후 피해자에게 자신의 온 몸을 입으로 애무하게 하여 지적장애가 있는 피해자에게 위력을 행사하여 추행하였다. 나. 피고인은 2015.7.22. 18:00경 위 가항 기재 G모텔 내 불상의 호실에서, 피해자에게 갚아야 할 돈이 여전히 남아 있다는 얘기를 하면서 위와 같이 피해자로 하여금 겁을 먹게 한 후 피해자에게 자신의 온 몸을 입으로 애무하게 하여 지적장애가 있는 피해자에게 위력을 행사하여 추행하였다. 다. 피고인은 2015. 7. 31. 경 양산시 H에 있는 모텔 내 불상의 호실에서, 피해자에게 갚아야 할 돈을 한번이라도 어기거나 자신에게 거짓말을 하면서 연락을 받지 않으면 어떤 일이 생기는지 알지 않느냐는 등의 말을 하면서 위와 같이 피해자로 하여금 겁을 먹게 한 후 피해자에게 자신의 온 몸을 입으로 애무하여 지적장애가 있는 피해자에게 위력을 행사하여 추행하였다. 3. 공갈 피고인은 피해자가 돈을 갚고도 이를 알지 못해 다시 돈을 갚는 등 지적능력이 상당히 부족한 지적장애가 있다는 사실을 알고 피해자에게 돈을 갚지 않으면 위 나체사진을 유포하거나 경찰에 신고를 하겠다고 겁을 주어 피해자로부터 돈을 갈취하기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 말경 창원시 진해구 J 304호인 피고인의 집에서 피해자에게 돈을 갚지 않으면 위와 같이 촬영한 피해자의 나체사진을 유포하겠다고 말을 하고, 그 무렵 피해자와 만나거나 전화를 하면서도 돈을 갚지 않으면 경찰에 신고를 하겠다는 등의 말을 하여 피해자에게 겁을 주었다. 피고인은 이에 겁을 먹은 피해자로부터 2014. 4. 6.경 피고인 명의의 기업은행 계좌로 55만 원을 송금 받은 것을 비롯하여, 그때부터 2015. 7. 31. 경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 합계 455만 원을 송금 받아, 이를 갈취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K의 증언 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. L에 대한 검찰 진술조서 1. 진술녹취록 녹화 CD, 2회 속기록 녹화 CD, 각 진술녹취록 1. 내사보고(피해자 장애인증명서 첨부에 대한, 첨부서류 포함) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항(위력에 의한 장애인 간음의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제6항(위력에 의한 장애인 추행의 점, 징역형 선택), 형법 제350조 제1항(공갈의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[기록상 인정되는 피고인의 나이, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 전과(동종범죄 전력 없음) 및 재범의 위험성, 그 밖에 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 신상정보 등록 피고인에 대한 판시 제1, 2항 기재 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 장애인이라고 할 수 없고, 피고인은 피해자가 정신적인 장애를 가지고 있다는 사실을 인식하지도 못하였으며, 피고인이 피해자에게 위력을 행사하여 간음하고, 추행한 것도 아니다. 2. 판단 가. 피고인이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조에서 말하는 '장애인'에 해당하는지 여부에 관한 판단 1) 관련 법리 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 (2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조는 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형으로 처벌한다"고 규정하고 있었다. 이와 관련하여 대법원은 "위 규정은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하므로, 피해자가 지적 장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적 장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 한다"고 판시하였다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조). 이후 위 규정은 2011, 11. 17. 법률 제11088호로 개정되었는데, 이에 따라 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항에서는 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자에 대하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다"는 규정을, 제6조 제2항에서는 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다. 1. 구강·항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위 2. 성기·항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위"라는 규정을, 제6조 제3항에서는 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제298조 (강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역 또는 2천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처한다."는 규정을, 제6조 제5항에서는 "위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자를 간음한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다."는 규정을, 제6조 제6항에서는 "위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 추행한 사람은 1년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다."는 규정을 각 새로 추가하고, 개정 전에 제6조로 규정하였던 것을 제6조 제4항으로 이동하여 규정하면서 '항거불능'의 요건 외에 '항거곤란'의 요건을 추가하였다. 위와 같은 개정으로, 장애인이 신체적 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하는 범행뿐만 아니라, 장애인에 대한 일반 강간죄, 유사강간죄, 일반 강제추행죄, 위계등간음죄 등을 범한 경우까지 유형화하여 형법상의 규정보다 가중처벌하게 되었다. 한편 위 법률 제11088호에 관한 법률안 제안 이유를 살펴보면, '현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 신체적인 또는 정신적인 장애를 가진 사람에 대하여 강간 또는 강제추행을 하는 경우 별도의 규정이 없어 형법상의 범죄로 처벌하게 되어 있으나, 장애인의 경우 인지능력, 항거능력 또는 대처능력이 비장애인보다 상대적으로 낮아 가해자의 범죄가 용이하고 범죄가 발각될 가능성도 낮아 범행이 장기화하기도 하는 등의 문제가 있으므로, 장애인에 대한 성폭력 범죄를 유형별로 세분화하고 그 처벌도 일반 성폭력범죄보다 가중처벌하려는 것'임을 알 수 있다. 이러한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조의 법률 문언 및 규정된 형량, 개정 내력과 그 취지, 장애인의 성적 자기결정권이라는 위 규정의 보호법익 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 행위가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제1항, 제2항, 제3항, 제5항, 제6항의 장애인강간죄,장애인유사성행위죄,장애인강제추행죄,장애인위계등간음죄, 장애인 위계등추행죄에 해당하기 위해서는, 피해자가 신체적 또는 정신적인 장애로 인하여 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 항거불능 상태에 있을 것까지 요구되는 것은 아니라 할지라도, 객관적으로 보아 피해자의 인지능력, 항거능력 또는 대처능력 등이 비장애인보다 상대적으로 낮아서 피해자의 성적 자기결정권 행사를 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도의 신체적 또는 정신적인 장애가 있어야 한다고 봄이 타당하다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 피고인이 2014. 8. 6. 지적장애 3급 장애인으로 등록된 점, 피해자의 올케인 K와 피해자와 함께 D에서 근무하였던 L도 "피해자의 겉모습과 피해자가 말하는 내용 등에 비추어볼 때 피해자의 지적능력에 문제가 있다고 생각했다"는 취지로 진술하고 있는 점, 그 밖에 피해자의 외형, 신체적 특징과 능력, 지능, 평소의 생활모습, 수사기관에서의 진술 내용과 구체적인 진술 태도 등을 종합하면, 피해자에게 성적 자기결정권의 행사를 특별히 보호해야 할 필요가 있는 정도의 정신적인 장애가 있다고 할 것이므로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니 한다. 나. 피고인이 피해자의 장애를 인식하고 있었는지에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각사정, 즉 피해자의 올케인 K와 피해자와 함께 D에서 근무하였던 L는 "피해자와 조금만 대화해보더라도 피해자가 말을 더듬으면서 제대로 대답을 하지 못하는 것을 알 수 있고, 피해자가 평소 잘 씻지도 않고 지저분한 모습이어서, 피해자를 보면 지적능력이 부족한 사람이라는 것을 쉽게 알 수 있다"는 취지로 진술한 점, 피고인도 검찰에서 조사를 받으면서 "피해자가 다른 사람들보다 조금 이해능력이 떨어지고, 말을 조금 더듬는 편이며, 같이 대화를 해보면 말을 제대로 하지 못하고 더듬거리면서 입 안에 머금고 있는 것을 알고 있었다"라는 취지로 진술한 점, 피고인은 소위 "좆밥(JOTBOB)"이라는 단어가 상대방을 무시하거나 상대할 가치가 없을 때 업신여기는 의미로 호칭한다는 것을 알면서도 피고인의 휴대전화에 피해자를 "JOTBOB, E 이모"라고 저장하여 둔 점, 피고인은 2013. 2.경부터 피해자를 알고 지내면서 피해자와 수차례에 걸쳐 술을 마시는 등 피해자와 대화를 나눌 기회가 충분히 많았던 것으로 보이는 점, 피고인은 검찰에서 조사를 받으면서 "2014. 6.경 피해자에게 연락을 했을 때 피해자가 휴대전화를 엄마에게 빼앗겨 연락이 안 된다고 하였는데, 엄마에게 휴대전화를 빼앗겨 연락을 하지 못한다는 것은 초등학생 정도에게나 생길만한 일이라고 생각한다"는 취지로 진술한 점 등에 비추어보면, 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자에게 정신적인 장애가 있음을 충분히 인식하였던 것으로 판단된다. 따라서 이에 관한 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 피고인이 피해자에게 위력을 행사하여 피해자를 간음하고, 추행하였는지에 관한 판단 1) 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항은 위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 간음하는 행위를 처벌하여 장애인의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 것으로, 여기에서 '위력'은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도나 이용한 행위자의 지위 또는 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도4969 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 각사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 정신적인 장애가 있는 피해자를 위력으로 간음하고, 추행한 사실을 인정할 수 있으므로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 검찰에서 조사를 받으면서 "2013년 가을 무렵 피해자의 주거지에서 피해자의 나체 사진을 찍어 소지하고 있던 중 2013. 말경. 피해자가 피고인으로부터 빌린 돈을 갚지 않자 피해자에게 나체사진을 다른 사람들에게 유포하겠다고 말하였다. 그러자 피해자는 겁을 먹은 표정으로 제발 그렇게 하지 않았으면 좋겠다고 말을 하여 피고인이 유포하지 않겠다고 하면서 빨리 돈을 갚으라고 말하였다"는 취지로 진술하였다(피고인에 대한 검찰 피의자신문조서). 피고인은 2014년 5월경 피해자에게 수시로 피고인의 집으로 올 것을 요구하면서 피해자가 피고인의 요구를 거절하거나 연락을 받지 않을 경우 피해자를 경찰에 신고하는 등의 조치를 취하겠다고 겁을 주었는바, 2014. 5. 19.에는 휴대폰 문자메시지를 이용하여 피해자에게 "전화도 안 받으시고 연락도 없으신데 무슨 생각이신지 모르겠네요 내일 6시까지 연락 기다립니다. 그때까지 연락도 안 받으시고 연락 안 하신다면 제가 알아서 하겠습니다"라는 내용의 문자메시지를 전송하였고, 2014. 5. 22.에는 "또 전화 안 하셨네요. 연락 안 하겠다는 뜻으로 알겠습니다. 딱 10시까지 연락 기다릴게요. 이 시간까지 연락 없음 경찰서에서 뵙시다"라는 내용의 문자메시지를 전송하였다(증거기록 제336쪽). 피해자는 경찰에서 피해 내용을 진술하면서 "2013년 11월경 피고인으로부터 피해자의 나체 사진을 다른 사람들에게 유포하겠다는 말을 듣게 되어 그때부터 피고인을 무섭게 생각하게 되었고, 그 이후로는 피고인이 부르더라도 가기 싫었는데 가지 않으면 피고인이 주변 사람들에게 피해자의 나체 사진을 유포할 것 같아서 무서워 피고인이 부르면 무조건 자동적으로 가게 되었으며, 피고인이 성관계를 요구하거나 피고인의 성기를 빨도록 요구할 때에도 피고인이 나체 사진을 유포할까 무서웠다. 피고인을 생각하면 항상 무서운 느낌이 들었다"라는 취지로 진술하였다. 피해자는 정신적인 장애가 있는 사람으로서 피고인으로부터 빌린 돈의 액수와 갚은 돈의 액수를 제대로 기억하지 못하고 있었고, 피고인은 이를 이용하여 피해자로부터 실제 빌려준 돈을 다 받았음에도 지속적으로 돈을 갚으라고 요구하면서 피해자가 이에 응하지 않으면 경찰에 신고하거나 피고인이 소지하고 있는 피해자의 나체 사진을 다른 사람들에게 유포하겠다고 겁을 주어 2014. 4. 6.경부터 2015. 7. 31. 경까지 총 12회에 걸쳐 455만 원을 송금 받아 이를 갈취하였는바, 적어도 위 기간 동안 피해자는 피고인으로부터 외포되어 겁을 먹고 있었던 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년M45년 2. 양형기준의 적용 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음죄 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적 기준, 장애인(13세 이상) 대상 성범죄, 강간(제4유형) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 6년 ~ 9년 나. 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행죄 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적 기준, 장애인(13세 이상) 대상 성범죄, 강제추행(제2유형) [특별양형인자]가중요소 : 가학적 변태적 침해행위 또는 극도의 성적 수치심 증대 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 가중영역, 징역 4년 ~ 6년 다. 공갈죄 [유형의 결정] 공갈범죄군, 일반공갈, 3,000만원 미만(제1유형) [특별양형인자] 가중요소 : 범행에 취약한 피해자 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 가중영역, 징역 10월N2년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 6년 ~ 14년 3. 선고형의 결정 : 징역 6년 이 사건 범행은 피고인이 정신적인 장애가 있는 피해자를 대상으로 피해자의 나체 사진을 소지하고 있는 것을 이용하여 이를 다른 사람들에게 유포시킬 수 있다고 말하여 겁을 준 뒤, 피해자를 간음하고, 추행하였을 뿐만 아니라 피해자로부터 돈을 갈취하기도 한 것으로서 그 죄질이 상당히 불량하다. 그럼에도 불구하고 피고인은 자신의 잘못을 반성하지도 않은 채 변명만을 하고 있고, 피해자로부터 용서를 받지도 못하였는바, 피고인에 대한 엄벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 재판 과정에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 2015, 2.자 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2015. 2. 경 부산 강서구 C에 있는 'D'에 일자리 문제를 상의하기 위해 공장장을 만나러 갔다가 그곳에서 근무하고 있던 피해자를 만나 피해자가 자신에게 갚아야 할 돈이 더 있고 자신의 말을 듣지 않으면 경찰에 신고하거나 나체사진을 유포할 수 있어 자신의 말을 거절하지 못한다는 것을 알고 피해자에게 "한번 하면 안되냐"고 하면서 성관계를 요구하여 피고인의 요구에 응하지 않으면 경찰에 신고를 당하거나 나체사진이 유포될 수 있다고 겁을 먹은 피해자를 위 'D' 1층에 있는 남자화장실로 데리고가 변기칸 안에서 문을 잠그고 피해자로 하여금 뒤로 돌아 엎드리게 한 후 피해자를 간음하여, 지적장애가 있는 피해자를 강제로 강간하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간죄는 가해자가 장애인인 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 그것을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 가한 경우에 성립하고, 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀는지 여부는 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2014. 10. 15. 선고 20149315 판결, 대법원 2007. 1, 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 각사정들을 종합하면, 피고인이 당시 피해자의 자유의사를 제압할 정도의 '위력'을 행사한 것으로는 볼 수 있으나, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 당시 피해자의 반항이 불가능 하거나 현저히 곤란할 정도의 협박으로 피해자를 강간하였다는 사실을 합리적인 의심 없이 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 피해자는 지적장애 3급의 장애인이기는 하나, 피해자에 대한 영상녹화 CD 및 속기록에 나타나는 피해자의 진술 태도 및 내용을 보면, 그 표현방식이 다소 어리숙하기는 하나 피고인이 자신에게 했던 성행위의 의미를 이해하고 있다고 보인다. 피해자가 그동안 생활하여 온 과정, 이 사건 피해사실이 가족에게 알려지게 된 경위 등에 비추어 피해자는 자신의 감정, 경험을 표현하거나 일상생활을 할 수 있을 정도의 의사전달능력 및 의사결정능력을 어느 정도 갖추었다고 보인다. 피고인이 2013년 말경부터 2014. 6. 경까지 사이에 피해자에게 종종 나체사진을 유포하겠다고 말한 것으로 보이나, 피고인과 피해자는 피고인이 회사를 그만두고 양산으로 이사를 가게 된 2014. 6.경부터 다시 만나게 된 이 사건 당시인 2015. 2. 경까지 약 8개월 동안은 서로 연락을 주고받지 않았고, 피해자의 진술에 의하더라도 "2014. 6.경 이후로는 피고인이 피해자에게 나체사진을 유포하겠다고 직접적으로 말한 사실은 없으나, 피고인을 생각하면 나체사진을 유포할까 두려워 피고인의 요구에 응하기 싫으면서도 그대로 따르게 되었다"는 취지로 진술하고 있다. 피고인은 이 사건 당시 피해자를 간음하기 위하여 나체 사진을 유포하겠다거나 별다른 위협적인 언행을 하지는 않은 채 피해자에게 성관계를 요구하였고, 피해자로서는 종전에 피고인으로부터 나체 사진을 유포하겠다는 말을 들었던 기억이 떠올라 자유로운 의사가 제압된 채 피고인의 성관계 요구에 응하게 되었던 것으로 보인다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음죄의 공소사실이 포함되어 있으므로,동일한 공소사실 범위 내에 있는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 2015. 7, 3. 자, 2015. 7, 22.자, 2015, 7, 31.자 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간) 가. 공소사실의 요지 1) 피고인은 2015. 7. 3. 20:00경 창원시 진해구 F에 있는 G모텔 내 불상의 호실에서, 아직 피고인에게 갚아야 할 돈이 남아있다고 알고 있는 피해자에게 연락하여 돈만 갚지 말고 한번씩 만나 성관계를 가지자고 말하여 피해자로 하여금 피고인의 요구에 응하지 않을 경우 경찰에 신고를 당하거나 나체사진이 유포될 수 있다고 생각하게 하여 겁을 먹게 한 후 피해자에게 자신의 온 몸을 입으로 애무하게 하고 피해자를 간음하여, 지적장애가 있는 피해자를 강간하였다. 2) 피고인은 2015. 7. 22. 18:00경 위 1) 항 기재 G모텔 내 불상의 호실에서, 피해자에게 갚아야 할 돈이 여전히 남아 있다는 얘기를 하면서 위와 같이 피해자로 하여금 겁을 먹게 한 뒤, 피해자에게 자신의 온 몸을 입으로 애무하게 하고 피해자를 간음하여, 지적장애가 있는 피해자를 강간하였다. 3) 피고인은 2015. 7. 31.경 양산시 H에 있는 [모텔 내 불상의 호실에서, 피해자에게 갚아야 할 돈을 한번이라도 어기거나 자신에게 거짓말을 하면서 연락을 받지 않으면 어떤 일이 생기는지 알지 않느냐는 등의 말을 하면서 위와 같이 피해자로 하여금 겁을 먹게 한 후 피해자에게 자신의 온 몸을 입으로 애무하게 하고 피해자를 간음하여, 지적장애가 있는 피해자를 강간하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각사정, 즉 피해자는 경찰에서 피해사실을 진술할 당시 2015. 7. 3과 2015. 7. 22.에 피고인과 모텔에서 있었던 상황들에 대해서 구체적으로 묘사하면서, 당시 입으로 피고인의 온 몸을 애무하고, 피고인의 성기를 빨기는 하였으나, 성관계를 한 사실은 없다고 명확하게 진술하고 있는 점, 피해자는 경찰에서 피해사실을 진술할 당시 "성관계는 한 적도 있고, 안 한 적도 있고, 그냥 내가 빨아가지고 거기서 나오는 물을 내가 삼킨게 더 많았어요. 성관계는 그렇게 많이 안 해요. 애무하는 걸 좋아하더라구요. 성관계는 어쩌다 한 번씩."이라고 진술하여 성관계하는 것과 애무하는 것을 구분하면서 피고인과 성관계를 한 날과 성관계 없이 애무만 하였던 날을 구분하여 진술하고 있는 점, 피해자는 2015. 7. 31.에도 양산에 있는 모텔에서 들어가고 나올 때까지의 상황을 설명하면서 입으로 피고인의 성기를 빨았다고 진술할 뿐 성관계를 맺은 사실에 대해서는 별도로 언급하고 있지 않은 점, 피해자는 2015. 7. 3.경 피고인의 요구에 의해 모텔에 함께 들어갈 당시 피고인이 피해자에게 나체 사진을 유포하겠다고 직접적으로 말하거나 위협적인 언동을 하지는 않았으나, 종전에 피고인으로부터 나체 사진을 유포하겠다는 말을 들은 기억이 떠오르고, 아직도 피고인에게 돈을 갚지 못한 상태라 경찰에 신고당할지도 모른다는 두려움에 지레짐작으로 겁을 먹게 되었다고 진술하고 있는 점, 피해자는 2015. 7. 22.경에도 피고인으로부터 직접적으로 나체 사진을 유포하겠다는 말을 듣지 않았고, 그 외 위협적인 언동도 없었으나, 피고인이 요구하면 무조건 따라야한다는 생각이 들어서 함께 모텔에 들어가 피고인의 성기를 입으로 빠는 등의 행위를 하게 되었다고 진술하고 있는 점, 피해자는 2015. 7. 31. 피고인으로부터 내 말을 안 들으면 무슨 일이 일어날지 모른다는 말을 듣기는 하였으나, 피고인이 나체 사진을 유포하겠다는 말을 직접적으로 하지는 않았고, 다만 피고인을 생각하면 무섭다는 생각이 떠올라 피고인의 요구에 따라 성기를 입으로 빠는 등의 행위를 하게 되었다고 진술하고 있는 점, 피해자가 2014. 6.경 이후로는 피고인으로부터 나체사진을 유포하겠다고 말을 직접적으로 들은 사실이 없다고 진술하고 있는 점 등에 비추어보면, 피고인이 2015. 7. 3, 2015. 7.22,2015.7.31. 에 피해자에게 '위력'을 행사하여 피해자를 각 '추행'한 사실은 인정되나, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자의 반항이 불가능 하거나 현저히 곤란할 정도의 '협박'을 하였다거나 피해자를 '간음'하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에는 판시 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행죄의 공소사실이 포함되어 있으므로, 동일한 공소사실 범위 내에 있는 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.