서울중앙지방법원-2017고합604

범죄사실 피고인은 2008. 11. 28.부터 현재까지 주식회사 D(2007. 6. 20. 이전 명칭 E 주식회사, 이하 동일한 회사명에서 '주식회사'의 기재는 생략한다)의 대표이사, 2010. 1. 11.부터 2015. 2. 11.까지 F 주식회사의 대표이사로서 열병합발전소를 건설하여 G에 전기와 스팀을 공급하는 집단에너지사업을 추진하였다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) D은 2009. 7. 23.경 집단에너지사업허가를 취득하고, 2010. 4. 1.경 F이 172억 원에 D의 인허가를 비롯한 사업권을 양수하는 영업양도양수계약을 체결함으로써 F의 대표이사인 피고인은 집단에너지의 생산·수송·분배 등 F의 업무를 총괄하게 되었다. 가. 피고인은 2011. 9. 1.경 하남시 H건물 I호에 있는 피고인의 사무실에서, 피고인이 보유하는 F 주식 28,000주(액면가 1억 4,000만 원)를 J 주식회사에 액면금의 10배인 14억 원에 매도하였다. 이러한 경우 F의 모든 업무를 총괄하는 피고인으로서는 개인의 이익을 취득하기 위하여 위 회사에 손해를 끼치지 말아야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 위 주식매매계약과 더불어 J과 사이에 F이 추진하는 G 집단에너지사업의 개념설계 용역계약을 체결하고 향후 STEAM 배관공사계약도 체결하기로 하면서, 위 주식매매계약의 특약으로 '개념설계 완료 후 18개월 이내에 STEAM 배관공사계약이 체결되지 않을 경우 매도인이 주식을 재매수해야 한다'고 약정하고, F의 대표이사로서 F이 피고인의 위 채무를 보증하도록 함으로써 14억 원 상당의 이익을 취득함과 동시에 피해자 F에 동액 상당의 손해를 입게 하였다. 나. 피고인은 2011. 9. 7.경 위 피고인의 사무실에서, 피고인이 보유하는 주식 21,000주(액면가 1억 500만 원)를 주식회사 K에 액면금의 11배인 11억 5,500만 원에 매도하였다. 이러한 경우 F의 모든 업무를 총괄하는 피고인으로서는 개인의 이익을 취득하기 위하여 위 회사에 손해를 끼치지 말아야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 주식매매계약의 특약으로 매도인은 매수인에게 L열병합발전소 건설을 위한 보일러 및 부속설비에 대한 공급권을 확보할 수 있도록 최대한 협조하고 이 약정이 성사되지 않을 경우 매수인이 매매 주식을 매수가격으로 매도인에게 매각할 권리를 갖는다고 약정하였다. 그러나 피고인은 위 약정을 이행하지 못해 K으로부터 주식대금의 반환을 요구받자, 위와 같은 임무에 위배하여 2015. 2. 6.경 서울 강남구 M빌딩 N호에 있는 피고인의 사무실에서, K에 'F이 피고인과 연대하여 주식매매대금 11억 5,500만 원을 책임질 것을 약속한다'는 내용의 지급보증문서를 'F 대표이사 A' 명의로 발송하여 11억 5,500만 원 상당의 이익을 취득함과 동시에 피해자 F에 동액 상당의 손해를 입게 하였다. 2. 사기 피고인은 2014. 8. 하순경 성남시 분당구 O빌딩 9층에 있는 주식회사 B의 사무실에서, 고속도로 휴게소와 냉동창고 운영을 주된 영업으로 하는 위 회사의 대표이사 P에게 '이번에 도와주면 Q 주식회사(상호가 R 주식회사에서 주식회사 S를 거쳐 위와 같이 변경되었다. 이하 구별하지 않고 'Q'라고 부른다)로부터 투자를 받아 사업을 정상화하고 그 동안 발생한 채무를 모두 변제하겠다'면서 3억 원을 대여해 달라고 부탁하였다. 이에 P가 Q의 사내이사 T에게 가서 연대보증을 받아오라고 하자, 피고인은 그 무렵 서울 강남구 U빌딩에 있는 Q 사무실에 가 위 회사의 실제 운영자인 T에게 '직원들의 급여를 지급하지 아니하여 고소를 당할 처지인데 3억 원을 연대보증해 주면 한 달 이내에 모친 소유의 집을 팔아서 차용금을 변제하겠다'고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 위 3억 원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 9. 5.경 위 B 사무실에서, 마치 차용금을 변제할 것처럼 T을 기망하여 F이 B로부터 3억 원의 차용할 때 피해자 Q로 하여금 F의 채무를 연대보증하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 V, W, X, Y, Z, AA의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 P의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질부분 포함, 증거기록 5권 101, 181쪽)증 각 일부 진술기재 1. T에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. B·D·F의 각 법인등기부, 집단에너지사업허가증, 영업양수도계약·사직서 및 고용이전계약서, F 주주명부(3건), 각 주식매매계약(A-J 간, A-K 간), 계약체결 공문, 금전소비대차계약서(증거기록 1권 491쪽), 확인서(증거기록 1권 501쪽), 동의서(증거기록 1권 502쪽), 약속어음공정증서(증거기록 1권 503쪽), F 3억원 내역·금전소비대차계약서·인감증명서, D 집단에너지사업허가 신청서 검토결과 보고, 집단에너지 산업 허가에 따른 검토서, 기업신용보고서, 각 열공급에 관한 기본합의서(AB, AC), 집단에너지사업 승계신고 및 시설설치기간 연장신청 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(배임의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 J과의 보증약정으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호, 제4호(피고인의 배상책임의 유무가 명백하지 아니하고 이 사건 형사소송절차에서 배상명령을 함이 타당하지 아니함) 유죄 판단의 근거 1. 피고인의 주장 요지 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 판시 각 주식매매계약과 관련하여 체결된 풋옵션 약정과 F의 보증은 집단에너지사업 추진에 필수적인 J과 K의 참여를 이끌어내기 위해 위 두 회사의 요구를 수용한 것으로, 이는 경영상 판단에 따른 정당한 행위이므로 피고인에게 배임의 고의가 없었다. 나. 사기의 점 피고인은 T에게 판시와 같이 한 달 안에 모친의 집을 팔아서 채무를 변제하겠다고 말한 사실이 없고, T의 연대보증은 2014. 7. 15. 피고인, F, Q 사이에 체결된 공동사업약정에 기하여 이루어진 것이므로 기망행위와 편취의 범의가 없었다. 2. 판단 가. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. 1) D의 설립, 운영과 집단에너지사업허가 가) D은 피고인의 부친인 AD(2014. 8.경 사망)에 의해 1991. 11.경 설립되어 고속도로 휴게소 납품과 중국 유연탄 수입을 주된 영업으로 하던 회사로서, 2007. 10.경부터 AE 일원에 열병합발전소를 건설해 유연탄을 원료로 전기와 증기를 생산, 공급하는 집단에너지사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 추진하여 2009. 7. 23.경 지식경제부의 허가를 받았다. D이 위 허가 신청시 제출한 사업계획서에 의하면, 이 사건 사업의 열 수요처는 주식회사 AC와 주식회사 AB였다. 나) 피고인은 2001. 4.경 D에 입사하여 AD의 지시에 따라 D의 업무를 처리하여 왔는데, 이 사건 사업은 AD의 지원 아래 피고인이 주도적으로 진행하였다. 그러던 중 2008. 11. 24.경 AD 이 사기 혐의로 구속됨에 따라 피고인이 2008. 11. 28.경 D의 대표이사로 취임하였다. 2) F의 설립과 집단에너지사업권의 양수도 등 가) 피고인은 D과 분리된 별도의 법인을 만들어 이 사건 사업을 추진하기로 하고, 2010. 1. 11.경 자본금 1억 원을 투입하여 집단에너지의 생산, 수송, 분배 기타 이와 관련되는 사업 등을 목적으로 하는 F을 설립하고 대표이사로 취임하였다(F의 자본금은 2010. 2. 17. 4억 원, 2010. 4. 1. 14억 원, 2011. 7. 27. 21억 5,000원으로 증액되었다). F은 2010. 4. 1.경 D으로부터 이 사건 사업에 필요한 각종 인허가 등을 약 172억 원에 양수하였으나 D에 위 양수대금을 전혀 지급하지 못하였다. 나) 그 후 피고인은 2010년 하반기에 발전소 운영경험이 풍부한 한전KPS 주식회사에 사업 참여를 제안하고 AF은행 등을 통해 자금 조달을 추진하였으나, 우수한 원가경쟁력에 비해 F의 자기자본이 부족하고 사업 지연에 따른 신인도 저하 등이 우려된다는 등의 이유로 모두 무산되었다. 다) 이에 피고인은 2011. 7.경 한국전력공사, 한국수력원자력 주식회사, 한전KPS 등에서 40여년간 근무한 Y을 F의 대표로 영입하고 AA, Z 등 인력을 보강한 후 하남시 AG에 사무실을 두고 본격적으로 자금 조달, 발전소 부지 매입, 환경영향평가, 인근 주민과의 민원 협의 등을 진행하였다. 당시 F은 사업비 확보에 어려움을 겪고 있었기 때문에 무엇보다 자금 조달 내지 투자 유치가 절실한 상황이었다. 3) J, K과의 주식매매계약 체결 가) Y은 친분이 있던 J 사장이 열병합발전소의 설계용역에 관심을 보이자 자금조달이 우선이라는 판단 하에 J에 지분 투자를 전제로 한 사업 참여를 제안하였다. J은 이 사건 사업의 사업성을 검토한 다음 구주 매매 방식으로 지분을 투자하기로 하여, 2011. 9. 1.경 F의 1인주주인 피고인으로부터 F 발행 주식 420,001주 중 28,000주를 향후 설계용역 등을 수주할 경우의 이익을 감안해 액면가의 10배인 14억 원에 매수하는 계약을 체결하였다. 이와 동시에 J은 피고인에게 설계용역계약 등의 체결에 최대한 협조할 의무를 부과하면서 설계용역계약 등이 체결되지 않을 경우의 투자금 회수를 위해 판시와 같은 조건의 풋옵션 약정을 하였다. 또한 J은 피고인에게 위 주식매매계약과 관련하여 위 설계용역계약 등의 당사자인 F의 보증을 요구하여, 피고인이 F의 대표이사 자격에서 판시와 같은 보증계약을 체결하였다. 나) K 역시 J과 같은 경위로 2011. 9. 7.경 피고인으로부터 F 발행 주식 22,000주를 액면가의 11배인 11억 5,500만 원에 매수하는 계약을 체결하고, 피고인에게 보일러와 그 부속설비의 공급계약 체결에 최대한 협조할 의무를 부과하면서 위 공급계약이 체결되지 않을 경우의 투자금 회수를 위해 판시와 같은 조건의 풋옵션 약정을 하였다. 다) 피고인은 위와 같이 각 주식매매계약을 체결하고서 J, K으로부터 일종의 프리미엄이 포함된 매매대금 합계 25억 5,500만 원(= 14억 원 + 11억 5,500만 원)을 지급 받았으나, 위 매매대금의 전부나 일부를 이 사건 사업이 아닌 개인적 용도로 사용하였다. 라) 그 후 J은 F으로부터 개념설계용역을 도급받아 2011. 9. 30.경 이를 완료하였으나, 그로부터 18개월 이내에 Steam 배관공사계약이 체결되지 않아 위 풋옵션 약정에 따라 2014. 3. 26.경 피고인에게 주식매수를 청구한 후, 피고인과 F을 상대로 주식매수대금 등의 지급을 구하는 소송(수원지방법원 성남지원 2015가합202755호)을 제기하여 2015. 11. 25. 승소판결을 받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 마) K 역시 보일러와 그 부속설비 공급계약이 체결되지 않아 위 풋옵션 약정에 따라 2012. 10. 12.경 피고인에게 주식매수를 청구한 후 주식매수대금의 변제를 요구하였고, 피고인은 이를 무마하기 위해 2015. 2. 6.경 K에 F 명의로 'F이 피고인과 연대하여 주식매수대금을 책임질 것을 약속한다'는 내용의 지급보증문서(증거기록 4권 196쪽)를 보냈다. 4) 자금 조달 실패와 이 사건 사업의 지연 가) 피고인은 Y, Z 등과 함께 AI은행, AF은행, AJ증권 등 상당수의 국내 금융기관을 상대로 자금 조달을 시도하여 일부 금융기관으로부터 여신의향서 등을 받기도 하였으나, 자기자본 부족 등을 이유로 최종적인 자금 조달에는 모두 실패하였다. 발전소 부지 매입 역시 일부 토지 소유자들이 과도한 매매대금을 요구하는 바람에 중요 부지를 확보하는 데 실패하였고, 인근 주민들의 민원도 자금 부족으로 해결하지 못하였다. 나아가 열수요처인 AC와 AK 주식회사(AB)가 사업 지연 등을 이유로 열수요 동의를 철회함에 따라 이 사건 사업의 수익 전망도 불투명해졌다. 나) 다만 피고인은 2013. 3. 29.경 Q의 연대보증을 받아 주식회사 AL와 공동사업약정을 체결하고 피고인의 주식 전부를 담보로 AL로부터 90억 원을 차용하였으나, 이마저도 AM 주식회사에 대한 기존 차용금의 변제 등으로 모두 사용하였다. 이와 같이 이 사건 사업이 별다른 진척을 보이지 않자, 피고인은 2013. 12.경 F의 대표 Y과 직원들을 모두 해고하고 하남시의 사무실도 폐쇄하였다. 5) Q와의 공동사업약정 체결과 3억 원 차용 가) 피고인은 위 하남 사무실 폐쇄 이후에도 계속 이 사건 사업에 대한 투자자를 물색하였고, 2014. 7. 10.경 Q가 지분 투자를 통한 사업 참여를 제안함에 따라 같은 달 15.경 Q와 공동사업약정(증거기록 4권 211쪽)을 체결하였다. 그 주요 내용은, 먼저 피고인이 400억 원 이상의 증자 자금을 확보하고, F이 국내 유력 건설사와 EPC 기본계약을, 금융기관과 2,500억 원 PF 금융약정을 각 체결하면, Q가 F에 500억 원을 신주 인수 방식(2014. 8. 18. 전환사채 인수 방식 추가)으로 출자하고, 피고인도 Q의 출자로부터 3개월 이내에 약 479억 원을 출자하여 공동으로 이 사건 사업을 추진한다는 것이다. 나) 한편 피고인은 앞서 본 바와 같이 해고한 F 직원들에게 임금과 퇴직금을 지급하지 못해 고소당할 처지에 놓이자 Q와의 공동사업약정 체결을 계기로 P로부터 돈을 빌려 위 문제를 해결하기로 마음먹고, 2014. 8. 하순경 B의 사무실에 가 P에게 위 공동사업약정 체결 사실을 알리고 Q의 출자가 이루어지면 이 사건 사업이 정상화되어 기존 차용금을 모두 변제할 수 있다고 말하면서 직원들의 임금과 퇴직금으로 사용할 3억 원을 빌려달라고 요청하였다. 다) P가 피고인의 말을 믿지 못하고 위 공동사업약정의 당사자인 Q의 연대보증을 받아오라고 요구하자 피고인은 Q의 실경영자인 T을 찾아가 판시와 같이 말하며 차용금에 대한 연대보증을 요청하였다. 위 공동사업약정으로 피고인과 협력관계에 있던 T이 피고인의 말을 믿고 Q 명의로 연대보증을 해주어 피고인은 2014. 9. 5.경 F 명의로 B로부터 3억 원을 차용하였다. 라) 한편, P는 위 3억 원의 대여에 앞서 직접 Q를 찾아가 위 공동사업약정에 따른 Q의 투자계획을 확인한 후 이 기회에 D에 대한 기존 대여금 35억 600만 원을 Q를 통해 변제받기로 마음먹고, 향후 Q가 F에 투입한 자금으로 D에 대한 채무를 변제할 경우 이를 D의 채권자인 B에 직접 지급해 줄 것을 T에게 요구하여, 2014. 9. 3.경 Q로부터 D의 서면 동의를 전제로 그와 같이 처리하겠다는 확인서를 받고, 이어 피고인으로부터 D 명의의 서면 동의서를 받았다(증거기록 5권 206, 207쪽). 또한 P는 D의 위 차용금채무에 대해 F이 직접 책임을 부담할 것을 요구하여, 2014. 9. 5.경 피고인으로부터 F과 피고인이 공동발행한 액면금 합계 4,140,023,432원의 약속어음 공정증서를 교부받았다. 마) 이후 피고인이 한 달이 다 되도록 위 3억 원을 변제하지 않자 T은 2014. 10. 1. 피고인에게 이를 추궁하였고, 피고인은 모친의 아파트를 매수하려는 사람과 1억원 정도의 금액 차이가 있어 매매가 지체되고 있으니 조금만 더 기다려달라는 취지로 말하였다(증거기록 제5권 84쪽). 그러나 피고인의 모친이 소유한 위 아파트는 시가가 7,000~8,000만 원에 불과하여 피고인의 위와 같은 말은 변제기한을 연장하기 위한 것일 뿐이었다(증거기록 5권 121쪽). 바) 그 후 Q는 연대보증인으로서 B에 위 차용금 3억 원 중 1억 원을 대위변제하였다. 6) 피고인과 Q의 경영권 분쟁 가) AL는 F과 피고인이 대여금 90억 원을 변제하지 않자 2015. 1. 9.경 피고인의 F 주식 371,001주에 관한 근질권을 실행하여 Q에 위 주식 전부를 10억 원에 매도하였다. 피고인은 위 근질권 실행 직전인 2015. 1. 7.경 F 이사회를 개최하여 제3자배정 방식으로 D에 3,023,537주, 피고인에게 339,175주의 신주를 발행하고, 그 신주인수대금을 D의 F에 대한 영업양수도대금 채권과 피고인의 F에 대한 가수금채권으로 상계하였다. 나) 그 후 피고인과 Q 사이에 F에 대한 경영권 분쟁이 심화되자, 피고인과 D, Q, F은 2015. 2. 9.경 Q가 피고인과 D으로부터 F의 경영권을 넘겨받아 투자 유치를 통해 이 사건 사업을 정상화하고 이를 위해 대주주인 D과 피고인이 주식을 투자자에게 양도담보로 제공하되, Q가 피고인으로부터 피고인의 보유 주식 339,175주를 17억 원에 매수하기로 합의하였다(증거기록 4권 249쪽). 다) 그러나 Q는 D과 피고인으로부터 F의 경영권과 밀봉된 상태의 주권을 넘겨받은 직후인 2015. 2. 25.경과 같은 해 3. 30.경 F의 이사회를 개최하여 제3자배정 방식으로 Q에 합계 320만 주의 신주를 발행함으로써 F의 과반수 지분을 확보하였고, 이어 2015. 10. 28. 위 주권을 이용하여 D과 피고인의 주식에 관하여 Q 명의로의 명의개서를 마쳤다. 라) 이에 D과 피고인은 F을 상대로 신주발행무효의 소(대전지방법원 서산지원 2015가합51028호)를 제기하여 2016. 4. 7. D은 각하 판결을, 피고인은 승소 판결을 받았고, 이어 F과 Q 등을 상대로 주권 반환 등을 구하는 소[서울중앙지방법원 2016가합526495(본소), 2016가합579130(반소)]를 제기하여 2017. 11. 30. 주권 반환 부분에 대하여 제1심에서 승소 판결을 받았다(현재 항소심 계속 중이다). 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단 위 사실관계 및 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정, 특히 판시 각 주식매매계약은 피고인 개인을 당사자로 하는 계약으로 매매대금이 전액 피고인에게 귀속되어 당초 Y 이 의도했던 자금 조달로서의 의미가 미약한 점, J과 K이 이 사건 사업 관련 용역을 수주할 목적으로 위 각 주식매매계약을 체결한 것으로 미루어 액면가의 10배 이상인 위 각 매매대금은 사실상 경영권을 가진 대주주에 대한 리베이트로 볼 여지가 있는 점(이는 용역계약 체결시 F의 부담으로 작용할 가능성이 높다), 피고인은 J과 K이 F의 약점인 기술인력 부족 등을 보완할 수 있는 업체였기 때문에 반드시 사업 참여가 필요했다고 주장하지만 이러한 부분이 특별히 J과 K만이 제공할 수 있는 이익이라고는 보이지 않는 점, F의 J에 대한 보증은 위 회사의 요구에 따른 것이기는 하나 계약상대방의 요구가 있다 하여 대표이사가 회사의 이익과 상반되는 자신의 이익을 위해 회사로 하여금 자신의 채무를 보증하게 하는 것이 정당화될 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 F으로 하여금 위 각 주식매매계약에 따른 자신의 의무를 보증하도록 한 것은 합리적인 범위 내의 경영판단에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고인에게 F의 대표이사로서 임무에 위배하여 위 회사에 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있었다는 점을 넉넉히 인정할 수 있다. 다. Q에 대한 사기의 점에 관한 판단 1) 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이고(대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결 등 참조), 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련 방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련 방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도10461 판결 등 참조). 2) 위 사실관계 및 이 사건 기록과 변론 나타난 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 T에게 연대보증을 요청할 때부터 모친의 집을 팔아 차용금을 변제하겠다고 거짓말을 했고 약속한 변제기가 임박해서도 같은 내용의 거짓말을 되풀이한 점(T은 피고인의위와 같은 변제 계획이 허위임을 알았더라면 연대보증을 하지 않았을 것으로 보인다), 피고인은 B로부터 3억 원을 차용할 당시 직원들의 임금과 퇴직금을 지급하지 못할 정도로 재정상태가 좋지 않았고, 위 차용금의 변제기가 지난 후에도 채무변제를 위해 아무런 노력을 하지 않은 것으로 보이는 점, 피고인은 위 연대보증이 Q와의 2014. 7. 15.자 공동사업약정에 터잡아 이루어진 것이라고 주장하지만 위 공동사업약정에는 이에 관한 언급이 없는 점, 피고인의 위 주장을 공동사업약정에 따른 Q의 투자로 이 사건 사업이 정상화되고 주채무자인 F의 자금 사정이 좋아지면 위 채무를 변제할 수 있을 것으로 생각했다는 취지로 선해하더라도 Q의 투자에 선행되어야 하는 피고인의 증자 자금 확보와 F의 공사계약 및 PF 금융약정 등이 이루어졌다고 볼 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 T을 기망하여 Q로 하여금 F의 위 3억 원의 차용금채무를 연대보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 점을 넉넉히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 사기죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 해당 없음 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 4년(기본영역) 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년(감경영역) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 5년 6월 3. 선고형의 결정 이 사건 배임 범행은 집단에너지사업을 하는 회사의 대표이사인 피고인이 위 사업에 참여하여 용역을 수주하려는 업체들에 자신의 주식을 액면가의 10 ~ 11배로 매도하고 장차 용역계약이 이루어지지 않을 경우에 대비한 풋옵션 약정을 하면서, 대표이사로서의 임무에 위배하여 회사로 하여금 풋옵션 실행에 따른 피고인의 주식매매대금 반환의무를 보증하게 함으로써 회사에 동액 상당의 손해를 입힌 것이다. 또한 피고인은 변제능력이 현저히 부족한 상태에서 지인의 회사로부터 3억 원을 차용하면서 공동사업약정을 체결한 다른 회사로 하여금 이에 대한 연대보증을 서게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하기도 하였다. 위 집단에너지사업이 사실상 무산되어 그 회사가 피고인이 지급받은 주식매매대금 25억 5,500만 원 전액에 대하여 반환책임을 부담할 가능성이 높아진 점, 위 사기 범행으로 인하여 그 연대보증 회사가 1억 원을 대위변제하였고 나머지 2억 원에 대하여도 변제 위험에 놓여 있는 점 등에서 죄질과 범정이 무겁다. 다만 배임 범행의 피해 회사는 피고인의 1인 회사로서 피고인이 상당한 자금을 투입하여 운영하여 온 점, 피고인이 관련 민사소송을 통해 차용금에 대한 변제 자력을 확보하고자 노력하고 있는 점, 피고인에게 벌금형 1회 외 범죄전력이 없는 점 등의 유리한 정상이 있다. 이와 더불어 피고인의 연령, 성행과 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 양형기준상 권고형의 범위 안에서 주문과 같은 형을 정한다(관련 소송의 진행 경과 등에 비추어 법정구속은 하지 아니한다). 무죄 부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2002. 4.경 D의 대표이사 AD과 함께 AO-AP간 고속도로 AQ 상하행선 휴게소 및 주유소 등의 운영권을 확보하기 위해 AR 주식회사에서 실시하는 'AO-AP간 고속도로 AQ 상하행선 휴게소 사업자 선정' 입찰에 AS 주식회사 등 4개 회사와 담합 참가하여 같은 해 6. 18. AS이 낙찰을 받았으나 AS이 단독으로 휴게소를 개업하여 운영하는 바람에 위 휴게소 운영권을 확보하지 못하였다. 이후 피고인과 AD은 위 고속도로 휴게소 사업권을 둘러싼 분쟁에 휘말리고 집단에너지사업 추진 과정에서 자금 부족에 시달리게 되자 위 고속도로 휴게소와 주유소의 운영권을 확보해 줄 것처럼 가장하여 금원을 편취하기로 공모하였다. 피고인은 AD과 함께 2008. 9.경 성남시 분당구 Q빌딩 9층에 있는 B 사무실에서, 고속도로 휴게소 운영사업을 영위하는 P에게 '글로벌 금융기업 AU가 AO-AP간 민자고속도로의 운영자이다. D이 건설 예정인 열병합발전소에서 AU 소유의 호주 탄광에서 생산되는 유연탄을 공급받기로 하였고, 그 대가로 AU로부터 AO-AP간 고속도로의 4개 휴게소와 주유소의 운영권을 인정받기로 하였다. D에 집단에너지사업에 필요한 자금을 대여해 주면 위 휴게소 등을 운영하도록 해주고, 투자금이 들어오는 대로 원금을 상환하여 2010. 12. 31.까지 완제하고 담보로 집단에너지사업을 하는 회사의 주식을 제공하겠다'고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 P에게 위 휴게소 등을 운영하도록 할 능력이나 의사가 없었고, 집단에너지사업을 영위하는 회사의 주식을 분배할 생각도 없었을 뿐 아니라 P에게 대여금을 변제할 의사가 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 P에게 위와 같이 거짓말하여 2008. 11. 13. P로부터 1억 원을 교부받은 것을 비롯하여 2010. 12. 28.까지 피해자 P와 B로부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 10회에 걸쳐 합계 35억 600만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피고인의 변소 요지 1) P에게 위 휴게소 등의 운영권을 취득할 수 있게 해주겠다는 약속을 하고 P와 B로부터 공소사실과 같이 금원을 차용한 사람은 피고인이 아닌 AD이다. 또한 AD은 P에게 D이 건설 예정인 열병합발전소에서 AU의 호주 탄광 유연탄을 공급받는 대신 위 휴게소 등의 운영권을 인정받기로 했다고 말한 적이 없고, 결과적으로 P가 위 휴게소 등의 운영권을 취득하지 못한 것은 AD이 최선을 다해 휴게소 영업권 취득을 주선하였음에도 P가 자금이 부족해 스스로 포기하였기 때문이다. 2) P는 2015년경까지 F 주식을 담보로 제공하라고 요구한 바 없고, 담보제공을 요구한 때는 이미 피고인이 Q의 배신행위로 주식을 모두 빼앗긴 후여서 담보를 제공할 수 없었다. 다. 판단 1) 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거를 종합하면 추가로 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. 가) P와 B의 금원 대여 및 담보약정 D의 대표이사이던 AD과 그의 지시에 따라 D의 업무를 처리하며 이 사건 사업을 주도적으로 진행하던 피고인은 2008년경 이 사건 사업에 필요한 자금을 조달하기 위해 같은 고향 출신인 P를 찾아가, 'AO-AP간 고속도로의 운영자인 AU로부터 위 고속도로의 휴게소와 주유소 각 4개(총 8개, 이하 '이 사건 휴게소 등'이라 한다)의 운영권을 취득할 수 있게 해줄테니 D이 추진 중인 집단에너지사업에 필요한 자금을 대여해 달라'고 요청하였고, 고속도로 휴게소 운영에 관심이 많던 P는 2008. 11. 13.경 AD 개인 명의의 현금보관증을 받고서 AD에게 1억 원을 대여하였다. 이어 P는 2009. 5.경 이 사건 사업을 지원하기 위해 중고 벤츠 차량을 구입하여 피고인에게 제공하였고, 피고인이 D의 대표이사로 취임한 이후인 2009. 6. 5.경 다시 AD 개인 명의의 현금보관증을 받고 AD에게 1억 원을 대여하였다. 이어 P와 AD은 이 사건 사업을 위한 금원 대여와 차용의 주체를 B와 D으로 하기로 하여, B는 2009. 6. 23.경 D의 대표이사인 피고인으로부터 채무자를 D으로 하는 금전소비대차계약서를 받고 D에 3억 원을 대여하였다. 피고인은 같은 날 주식회사 AW을 상대방으로 하여, 'AW이 2010년 말까지 AR 주식회사와 이 사건 휴게소 등의 운영권에 관하여 임대계약을 체결할 수 있도록 최선을 다해 노력한다'는 내용의 이행각서(증거기록 1권 223쪽)를 작성해 주었다. 그 후 D은 앞서 본 바와 같이 2009. 7. 23.경 지식경제부에서 집단에너지 사업허가를 받았고, P(AW 회장)와 AD(D 회장)은 2009. 7. 31.경 'AD은 P가 이 사건 휴게소 등을 2011년부터 5년간(이후 22년간 연장) 운영할 수 있는 계약을 체결할 수 있도록 책임지고 추진하고, P 또는 B로부터 차용한 금원을 담보하기 위하여 이 사건 사업을 위해 설립될 SPC의 주식(대여원리금의 130% 상당액)을 제공하며, 이 사건 휴게소 등의 운영에 필요한 자금은 P가 책임진다'는 내용의 사업추진계약서(증거기록 1권 49쪽)를 작성하였으며, 그에 따라 B는 2009. 7. 31.경 피고인으로부터 D 명의의 금전소비대차계약서를 받고 D에게 2억 원을 대여하였다. B는 2009. 8. 14.경 피고인으로부터 D 명의의 금전소비대차계약서를 받고 D에 3억 원을 대여하였고, 같은 날 AD은 '위 사업추진계약서에서 정한 바와 같이 이 사건 휴게소 등의 운영계약 체결과 차입원리금에 대한 상환을 담보하기 위해 D 또는 신설 SPC의 주식을 제공하고, 이 사건 휴게소 등 운영계약을 2010년 말까지 성립시키지 못하면 담보로 제공한 SPC의 주식을 위약금으로 귀속시킨다'는 내용의 각서(증거기록 1권 51쪽)를 작성하였으며, D의 대표이사인 피고인은 위 사항에 대하여 이의 없음을 확약한다는 의미로 위 각서 하단에 법인 인감을 날인하였다. 그 후에도 B는 피고인으로부터 D 명의의 금전소비대차계약서를 받고서 D에 2009. 9. 29.경 2억 원, 2010. 2. 11.경 2억 원, 2010. 3. 31.경 10억 원을 각 대여하였고, P도 2010. 5. 26.경 8억 원을 대여하였다. 그 중 2010. 3. 31.자 금전소비대차계약서에는 차용금 10억 원을 F의 자본금 증자에만 사용하고 그때까지의 차용금액이 22억 원임을 확인하며 D은 동액 상당의 F 주식을 담보로 제공한다고 되어 있고, 2010. 5. 26.자 금전소비대차계약서에는 차용금 8억 원을 이 사건 사업 부지 매입에 사용하고 부지 매입 즉시 근저당권을 설정해준다는 조항이 있다(위 각 금전소비대차계약서는 모두 AD과 피고인이 연대보증인으로 되어 있다). B는 2010. 12. 28.경 P가 AD 또는 D에 개인적으로 대여한 2008. 11. 13.자 1억 원, 2009. 6. 5.자 1억 원, 2010. 5. 26.자 8억 원을 B의 D에 대한 대여금으로 정리하고자 피고인으로부터 D 명의의 금전소비대차계약서를 받고 D에 13억 600만 원을 대여한 후, 다시 위 대여금 합계 10억 원의 원금과 이자로 되돌려받았다. B는 2009. 6. 23.경부터 2010. 2. 11.경까지 D에 위와 같이 금원을 대여하면서 1개월 내지 6개월 후로 변제기를 정하였으나 변제기일에 전혀 변제가 되지 않자 변제기를 연장하면서 금전소비대차계약서를 소급하여 다시 작성하였고, 그에 따라 모든 금전소비대차계약이 변제기 2010. 12. 31., 이자율 연 10%로 같아지게 되었다. 나) 이 사건 휴게소 등의 운영권 취득 관련 진행 사항 피고인은 2008년경 AB로부터 열수급 동의서를 받는 과정에서 AB의 운영사인 AX의 전무인 AV 미국변호사를 알게 되었고, AV가 2009. 10.경 AU에서 퇴사하여 법무법인으로 이직하자 AV로부터 이 사건 사업에 관하여 법률자문을 받았다. AD은 2009년경 피고인의 소개로 AV를 만난 자리에서 2010년 말 진행되는 이 사건 휴게소 등의 입찰에 관하여 알아봐달라고 부탁하였고, AV는 고객 영업 차원에서 기존 인맥을 통해 AO-AP간 고속도로의 운영과 관리를 담당하는 AY의 대표 등을 만나 이 사건 휴게소 등의 입찰계획 등을 알아보고 이를 AD에게 알려주었다. 그 과정에서 AV는 2010. 4. 2.경 AR 주식회사가 AU에 보고한 AO-AP간 고속도로 휴게소 현황 및 입찰 관련 자료를 입수하여 AD에게 보내주었고, 피고인은 같은 날 AD의 지시로 위 자료를 B의 전무 W에게 이메일로 보내주었다. 그 후 W은 AD의 요청에 따라 2010. 10. 14.경 'AO-AP간 고속도로 휴게소, 주유소 운영 위수탁관리자 선정을 위한 사업계획서'를 작성해 피고인에게 보내주었고, 같은 해 11. 18.경에는 위 사업계획서와 관련하여 '일단 휴게소 관련은 A회장님께서 주도적으로 하시기로 하였는데, A회장님과 상의해야 할 듯함. … 임대보증금은 130억 정도가 적정하고 임대료는 95~100억이 적정 수준임(번복해야 할 듯), 1차로 제시한 110억 원대 임대료는 임대요율이 25%로 운영회사의 메리트가 없음(마진이 0임)'이라는 내용의 이메일을 피고인에게 보냈다. AV는 2010. 12. 6. AD에게 '기존 업체인 AS과 AZ이 AW이 제시한 연 100~110억 원보다 더 많은 연 140억 원의 임대료를 제시했다. AW이 더 많은 액수를 제시하지 않으면 기회가 없을 듯하다"는 취지의 이메일을 보냈고, 다음날인 12. 7. 'AR 주식회사는 AW이 140억 원 이상의 임대료를 제시하지 않을 경우 AS, AZ과 기존 계약을 갱신할 것으로 판단된다. 일단 갱신계약을 막아야 하니 오늘 중으로 AR 주식회사에 150억 원 이상의 금액을 제시하는 이메일을 보내기 바란다. 신속하고 확실하게 결정해 달라'는 내용의 이메일을 보냈으며, 피고인은 같은 날 AD의 지시에 따라 W에게 위 이메일을 전달하였다. 한편, AV는 AD의 소개로 P를 만나 이 사건 휴게소 등의 운영권 계약기간, 기간 만료시 입찰 가능성, 임대보증금과 임대료 등 운영권 취득 문제에 관하여 전반적인 자문을 해주기도 하였다(AV 증인신문 녹취서 28쪽). 다) B에 대한 담보제공 관련 진행 사항 P는 F 설립 초기 F의 자본금이 위 대여금 액수에 비해 현저히 적고 피고인이 자금 조달을 이유로 F 주식에 대한 담보 설정을 유예해 달라고 부탁하여 피고인에게 담보제공을 적극적으로 요구하지 않았다. 그런데 피고인과 D이 2015. 1.경 신주 발행을 통해 F 주식 339,175주와 3,023,537주를 각 취득하고 Q도 2015. 2. 말경 신주 발행을 통해 F 주식 320만 주를 취득하여 경영권 분쟁이 가시화되고 위 지분의 가치가 재평가되자 P는 피고인에게 본격적으로 위 주식을 담보로 제공할 것을 요구하였다. 그러나 피고인은 앞서 본 바와 같이 Q와의 2015. 2. 9.자 합의에 따라 D과 자신의 주권을 밀봉된 봉투에 넣어 Q 측에 교부한 상태여서 P의 요구에 응할 수 없었고, 이러한 사실을 P에게 알려주었다. 그에 따라 P는 2015. 5.경 직접 Q의 T을 만났는데, T이 D과 피고인의 주권을 보관하고 있음을 인정하면서 피고인의 동의가 있으면 언제든 주권을 교부하겠다고 하자, P는 일단 T이 D과 피고인의 주권을 보관하는 데 동의하면서 T과 위 주식에 관한 담보설정 문제를 협의하였다(증거기록 1권 518~522쪽). 그런데 T이 2015. 10. 28.경 아무런 사전 통지 없이 D과 피고인으로부터 넘겨받은 주권을 이용하여 Q 명의의 명의개서를 마치는 바람에 피고인과 D의 주식에 관한 담보설정 논의는 중단되었다. 2) 구체적 판단 위 사실관계 및 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정, 특히 앞서 본 바와 같이 공소사실에 부합하는 P의 수사기관과 이 법정에서의 각 진술은 객관적 자료와 어긋나는 부분이 적지 않아 그 신빙성에 의문이 드는 점, 피고인과 AD은 P와 B로부터 차용한 35억 600만 원 중 상당액을 실제로 이 사건 사업을 위해 사용하였고, 위 금원의 차용시점인 2009~2010년은 피고인과 AD이 집단에너지사업허가를 받아 이 사건 사업을 활발히 추진하던 시기였던 점, AD과 피고인은 AU 근무 경력이 있는 AV를 통해 이 사건 휴게소 등의 입찰에 관한 내부 정보와 자료를 입수하여 P에게 전달하는 등 이 사건 휴게소 등 운영권 취득을 위해 노력한 점, P는 F 설립 초기에는 피고인에게 담보제공을 적극적으로 요구하지 않았고, 2015년 이후에는 피고인과 D의 주권을 보관 중이던 T의 일방적 명의개서로 피고인의 의사와 무관하게 담보제공이 무산된 점(피고인은 Q를 상대로 한 주권반환소송에서 최종적으로 승소하면 주권을 인도받아 담보제공의무를 이행하겠다는 의사를 밝히고 있다), 피고인은 2014. 9. 5.경 F과 공동으로 B 등에게 액면금 합계 약 41억 4,000만 원의 약속어음 공정증서를 작성해 주고, 2015. 2. 9.경 Q와 앞서 본 바와 같이 합의를 하면서 Q가 피고인의 주식을 매각하거나 담보로 제공하여 자금을 조달할 경우 최우선적으로 위 차용금채무를 변제하기로 약정한 점 등을 종합하면, 피고인이 위 차용금에 대해 민사상 책임을 부담하는 것은 별론으로 하고, 검사가 제출한 증거를 모두 모아 보더라도 피고인이 P로 하여금 이 사건 각 휴게소 등의 운영권을 취득하게 해줄 의사와 능력 및 B에 F 주식을 담보로 제공할 의사와 능력이 없음에도 P를 기망하여 P와 B로부터 합계 35억 600만 원을 차용하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 라. 결론 따라서 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 피해자 주식회사 B에 대한 사기의 점에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 8. 하순경 위 B 사무실에서 P에게 '이번에 도와주면 R 주식회사로부터 투자를 받아 사업을 정상화하고 그 동안 발생한 채무를 모두 변제하겠다'면서 3억 원을 차용해 달라고 부탁하였으나 P가 Q의 사내이사 T에게 가서 연대보증을 받아 오라고 하자, 그 무렵 서울 강남구 U빌딩에 있는 Q 사무실에서, 위 회사의 실제 운영자인 T에게 '직원들의 급여를 지급하지 아니하여 고소를 당할 처지인데 3억 원을 연대보증해 주면 차용금을 한 달 이내에 모친 소유의 집을 팔아서 변제하겠다'고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 위 3억 원을 차용하더라도 이를 변제하는 것은 물론 기존의 채무를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 2014. 8. 26. 위 B 사무실에서 마치 차용금을 변제할 것처럼 P를 기망하여 Q의 연대보증 하에 F 명의로 피해자 주식회사 B로부터 3억 원을 차용하여 이를 편취하였다. 나. 피고인의 변소 요지 피고인은 P의 요구에 따라 Q를 연대보증인으로 세웠고 충분한 담보를 제공하였으므로 P나 B를 기망한 바 없다. 다. 판단 1) 타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다고 볼 수는 없다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 등 참조) 2) 위 사실관계 및 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정, 즉 피고인은 P가 직접 T을 지정하면서 T의 연대보증을 받아오면 3억 원을 대여해 주겠다고 하여 그 요구에 따라 T의 승낙을 받아 Q의 연대보증 하에 위 3억 원을 차용한 점, Q는 당시 자본금 약 550억 원의 코스닥 상장사였고 2017년 기준 순자산이 380억 원, 연간 매출액이 120억 원 정도에 이르러 위 차용금 3억 원을 변제할 자력이 충분하였을 것으로 보이는 점, 피고인은 위 차용금을 P에게 고지한 대로 직원들에 대한 임금과 퇴직금 등의 용도로 사용한 점, P는 피고인의 말보다는 자신이 T을 찾아가 직접 확인한 Q의 대규모 투자계획을 믿고 3억 원을 대여한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소사실과 같이 P를 기망하여 B로부터 3억 원을 차용하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 라. 결론 따라서 이 사건 공소사실 중 피해자 주식회사 B에 대한 사기의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다.