제주지방법원-2017고합78

범죄사실 피고인은 분양형 호텔인 서귀포시 B 호텔(이하 '이 사건 호텔'이라고 한다)의 시행사인 주식회사 C의 대표이사이자 이 사건 호텔의 운영 법인인 피해자 주식회사 D의 실운영자로서 피해자의 인사, 재무 회계 및 자금 조달 등 경영 전반에 관한 주요 정책을 최종 결정·집행하는 업무를 담당하는바, 이 사건 호텔 객실의 각 구분소유자들은 피해자에게 임대관리를 위탁하는 조건으로 분양 대금의 8%에 해당하는 금원을 매년 운영 수익금으로 지급받기로 약정하였으므로 피해자의 재무 건전성은 구분소유자들의 수익과 직결되어 있다. 1. 조식대금 명목 업무상횡령 피고인은 피해자 운영의 이 사건 호텔 내에 식당을 설치하지 않고 근접한 위치에 피고인의 처 E이 대표이사이자 지분 100%를 보유한 주식회사 F 소유의 'G' 식당을 개업한 후 이 사건 호텔의 투숙객들을 위 'G' 식당을 이용하게 하면서 투숙객들이 조식을 구매하지 않는 경우가 많음에도 모든 투숙객이 조식을 구매한 것처럼 꾸며 피해자의 수입금 중 조식대금 지급 비용을 부풀려 주식회사 F로 빼돌리기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 6. 1.경부터 2016. 2. 29.경까지 서귀포시 B 호텔에서 피해자를 위하 여 이 사건 호텔 영업수익금을 업무상 보관하던 중 이 사건 호텔 투숙객 중 실제 조식을 구매하지 않은 투숙객들의 조식대금 명목으로 2015. 6. 10.경부터 2016. 2. 29.경까지 피해자 명의 계좌(H조합 I, H조합 J)에서 주식회사 F 명의 계좌(H조합 K, L은행 M)로 액수 미상의 금원을 임의로 송금함으로써 이를 횡령하였다. 2. 인건비 대납 명목 업무상횡령 피고인은 이 사건 호텔에는 식음료 시설이 설치되어 있지 아니하여 커피숍, 식당 직원 채용이 불필요함에도 제1항 기재 주식회사 F가 운영하는 'G' 식당 건물 내 커피숍,뷔페 식당, 정육 식당에서 일할 직원을 피해자의 직원으로 채용하는 방법으로, 피해자의 수입금으로 주식회사 F가 부담해야 할 인건비를 대납해 주기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 6. 25.경부터 2016. 2. 25.경까지 제1항과 같은 장소에서 이 사건 호텔 영업수익금으로 피해자를 위하여 업무상 보관 중인 합계 269,748,855원을 이 사건 호텔 식음팀 인건비 명목으로 편성한 후, 2015. 6. 25.경부터 2016. 2. 25.경까지 피해자 명의 계좌(H조합 I)에서 식음팀 직원들의 계좌로 합계 269,748,855원을 이체하는 방법으로 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 3. 아파트 구입대금 대납 명목 업무상횡령 피고인은 2015. 5. 6.경 이 사건 호텔의 총괄본부장 N에게 직원 숙소용으로 별도의아파트를 구입하도록 지시하여 N가 피해자 명의로 서귀포시 O 아파트 P호, Q호, R호, S호에 대한 매매계약을 체결하고 2015. 5. 6.경부터 2015. 6. 1. 경까지 피해자 명의 계좌(H조합 T)에서 매도인 주식회사 U 명의 계좌 등으로 4회에 걸쳐 계약금 등으로 합계 74,200,000원을 송금한 상황에서, 2015. 7.경 제1항과 같은 장소에서 N에게 위 아파트 매수인을 피고인의 부친 V로 변경하도록 지시한 후, 피해자가 종전 지급한 계약금을 V가 지급한 것으로 갈음하고, 2015. 7. 29.경 제1항과 같은 장소에서 이 사건 호텔 영업수익금으로 피해자를 위하여 업무상 보관 중인 230,339,000원을 피해자 명의 계좌(H조합 I)에서 V 명의 계좌(W은행 X)로 3회에 걸쳐 아파트 잔금 명목으로 230,339,000원을 이체하는 방법으로 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 범죄사실 제1항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N, Y, Z, AA의 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 N의 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 AB의 진술기재 1. 제9회 공판조서 중 증인 Y의 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 증인 AC의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검사 작성 피의자신문조서 1. 각 가상 조식매출 현황, 조식매출 현황자료 1. H조합계좌 이체내역(D-F), L은행계좌 이체내역(D-F) [피고인의 변호인은 판시 범죄사실 제1항의 횡령금액을 특정할 수 있는 증거로는 각 가상조식매출 현황(증거목록 순번 제56, 63번) 및 조식매출 현황자료(증거목록 순번 제184번)가 유일한데, 해당 증거들은 원본 파일과의 동일성이 인정되지 아니하여 피고인의 조식대금 횡령에 대한 횡령금액 입증에 대한 증거로서의 증거능력이 인정되지 않는다거나 증거물인 서면에 해당하므로 전문법칙이 적용되지 아니하여 증거능력이 인정될 수 없다고 주장한다. 살피건대, 파일 등 디지털 전자매체의 경우, 그 성질상 작성자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라 작성자·관리자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집·조작될 위험성이 있음을 고려하여, 원본임이 증명되거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적인 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다고 할 것이나, 증인 Y의 증언에 의하면, 위 각 증거들은 Y이 이 사건 호텔 운영관리시스템인 'AD'프로그램에 저장된 원 데이터를 엑셀 파일로 변환하고 이를 그대로 출력한 것이 아니라 피고인의 조식대금 명목 횡령금액의 대강의 규모나 범위를 정리하여 수사기관에 제출할 목적으로 원 데이터를 엑셀 파일로 변환한 다음 개별 데이터의 내용은 수정하지 않은 채 그 중 순수한 객실단가를 의미하는 'Rate' 항목 금액이 '30,000원 ~ 40,000원'에 해당하는 내용들만 추출하고, 그 내용을 근거로 '합계금액', '식사여부', '매출과대' 금액을 기재하는 란을별도로 추가하는 방법으로 Y이 새롭게 작성한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 각 증거들은 단순히 Y이 'AD'프로그램에 있는 원 데이터를 그대로 복사한 파일이 아니라 그 프로그램에 저장된 원 데이터를 가공하여 작성한 새로운 문서임이 분명하다. 따라서, 위 각 증거의 증거능력 유무를 판단함에 있어 앞서 살펴본 파일 등 디지털 전자매체의 증거능력 판단기준이 그대로 적용되어야 한다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 또한 증거물인 서면은 특정한 내용이 그 서류에 기재되어 있다는 사실 자체가 증거가 되는 서류를 말하는 것인데, 위 각 증거들은 그 서류에 어떠한 내용이 기재되어 있다는 사실 자체가 아니라 그 기재된 내용이 진실임을 전제로 하여 그 내용이 의미하는 특정한 사실이 증거가 되는 증거서류라 할 것이므로 전문법칙이 적용되고, 그 작성자인 Y이 이 법정에서 진정성립을 인정한 이상 증거능력을 인정할 수 있는바, 이와 다른 전제에 서 있는 피고인의 위 주장 또한 이유 없어 받아들이지 아니한다(Y은 이 법정에서 증거목록 순번 제184번에 대하여 직접 작성한 문서인지 정확히 기억나지 않지만, 증거목록 순번 제56, 63번 문서는 2015년 12월까지 정리한 문서이고, 증거목록 순번 제184번 문서는 2016년 1, 2월 자료를 정리한 문서인데, 각 문서의 편집된 형태가 동일하고 N가 함께 수사기관에 제출하였다는 점에서 자신이 작성한 문서라고 생각한다라고 진술하여 그 진정성립을 인정하였다)] [판시 범죄사실 제2항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 N 의 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 AB의 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 증인 AC의 진술기재 1. 피고인에 대한 제2회 검사 작성 피의자신문조서 1. N에 대한 제1회 사경 작성 피의자신문조서 1. 각 급여지급 계좌이체 내역(증거목록 순번 제158, 160, 162, 164, 166, 168, 70, 172, 174호) [판시 범죄사실 제3항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 N의 진술기재 1. 피고인에 대한 제2회 검사 작성 피의자신문조서 1. AE에 대한 사경 작성 진술조서 1. 각 등기부등본(증거목록 순번 제30-33번) 1. O 아파트 매매대금 지급내역, O 아파트 매입자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 각 업무상횡령 범행은 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 인건비 대납 관련 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 공소사실 불특정 1) 조식대금 횡령 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 관련하여, 검사는 호텔 투숙객이 조식을 구매하지 않은 경우에도 조식을 구매한 것처럼 피해자가 주식회사 F(이하 'F'라고 한다)에 조식대금을 지급하도록 하거나 호텔 투숙객이 조식을 구매한 경우에도 실제 투숙객 수에 1명 분의 조식 대금을 추가하여 피해자가 F에 조식대금을 지급하도록 하는 2가지 방식에 따른 횡령이 있었다는 취지로 기소하였음에도 공소사실에는 각각의 방식에 따른 횡령대금을 구체적으로 특정하지 않았고, 피해자가 특정 일자에 F에 조식대금 명목으로 지급한 대금 중 허위로 지급한 금액이 얼마인지 특정하지 아니하여, 이 부분 공소사실은 범죄의 일시와 방법이 특정되지 아니하였다. 2) 인건비 대납 부분 업무상횡령과 관련하여, 피해자가 급여를 지급한 식음팀 직원들 중 누구에게 지급한 급여 부분이 횡령인지 여부가 특정되지 아니하였다. 나. 조식대금 횡령 관련 1) F가 소유한 G 건물 2층에 있는 식당(AF식당, 이하 '조식당'이라고 한다) 운영 주체는 피해자였고, F는 G 건물 및 시설을 신축하여 이 사건 호텔 영업에 제공하는 외에 다른 영업활동을 전혀 하지 않았으며, 호텔 직원들의 식사비용과 투숙객에게 제공한 무료식사권, 연회장 사용료, 주차장 사용료 등을 따로 정산하여 피해자로부터 지급받지도 않았고, 호텔 숙박요금은 시기별, 판매처별로 상이하여 조식을 구매한 투숙객이 피해자에게 지급한 숙박요금에서 조식대금만을 구분하거나 특정할 수도 없는 사정 등을 고려하면 F는 피해자에게 호텔운영에 필수불가결한 식당 시설과 부지 및 식자재 등을 제공하고, 피해자는 그 대가로 호텔 투숙객 당 15,000원을 지급하기로 하는 약정이 있었다고 보아야 하므로, 피고인이 조식대금을 투숙객 수에 15,000원을 계상하여 지급한 행위는 횡령에 해당하지 않고, 피고인에게 불법영득의사가 있다고도 할 수 없다. 2) 호텔 투숙객이 실제 조식을 구매한 경우에도 실제 투숙한 인원보다 1명이 추가로 조식을 먹은 것처럼 처리하였다는 공소사실은 이를 인정할 증거가 없다. 다. 인건비 대납 횡령 관련 1) 조식당의 실제 운영 주체인 피해자가 그곳에서 일하는 직원들의 인건비를 부담하여야 하고, 식음팀 직원들은 조식당 뿐만 아니라 이 사건 호텔 내 편의점과 수영장에서도 근무하였으므로 이들에 대한 급여 지급행위를 횡령이라고 볼 수 없으며, G 건물 1층 커피숍(AG)과 3층 정육식당(AH)에서 근무하는 직원들에 대하여는 피해자가 그 인건비를 지급하지도 않았으므로, 피해자에 대하여 횡령이 성립하지 않는다. 2) 설령 피고인이 조식당에서 근무하는 직원들의 인건비를 대납하였다고 하더라도, 어떤 직원에게 지급한 급여가 조식당에서 근무한 직원에 대한 급여 명목으로 지급되었는지 불명확하므로, 이 부분 횡령이 입증되었다고 볼 수 없다. 라. 아파트 구입대금 대납 횡령 관련 1) 피고인은 2015. 7. 경 N에게 기존에 지급한 계약금과 향후 지급할 잔금을 모두 피고인의 가족들이 피고인 운영의 다른 법인들에 투자한 투자금에서 출금하여 지급하고 아파트 소유자 명의를 피고인의 아버지인 V로 변경하라고 지시하였을 뿐 피해자 명의 계좌에서 V의 계좌로 아파트 잔금을 이체하도록 지시한 사실이 없다. 2) 피해자는 피고인의 가족들이 투자한 계열사로부터 빈번하게 거금을 차용하였고, V에게 지급된 금원은 V에 대한 가지급금으로 회계처리되어 피고인의 가족들이 계열사에 투자한 금원에서 회계상 상계처리가 가능하므로, 피고인에게 횡령의 범의나 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정들이 인정된다. 가. 피고인이 실질적으로 소유, 운영하는 계열법인의 현황 1) 피고인은 분양형 호텔인 서귀포시 B에 있는 이 사건 호텔의 시행사인 주식회사 C의 대표이사이자 호텔 운영 법인인 피해자의 실제 운영자이고, F는 피고인의 처 E이 대표이사이자 지분 100%를 보유한 회사로 이 사건 호텔 인근인 서귀포시 G 건물을 신축하여 그 건물에서 1층 커피숍(AG), 2층 조식당, 3층 정육식당(AH)을 운영하고 있다. 피고인은 위 두 법인 외에도 주식회사 AI, 주식회사 AJ, 주식회사 AK, 주식회사 AL, 주식회사 AM, 주식회사 AN(이하 각 회사를 표시하는 경우 '주식회사' 부분은 생략한다) 등을 계열법인으로 각 소유, 운영해왔다. 2) 피고인의 어머니 AO는 2012. 6. 11. AI에 147,000,000원, 2013. 5. 27. C에 150,000,000원을 각 투자하였고, 아버지 V는 2013. 2. 15. C에 90,000,000원을 투자하였으며, 처 E은 2013. 6. 20. AP(변경 후 상호 AJ)에 50,000,000원을 투자하였다. 3) 피해자는 2015. 2. 5.경부터 C, AJ, AI 등 계열사로부터 수 차례에 걸쳐 자금을 차용하였는데, 2015년 기준 C으로부터 합계 62,000,000원, AJ로부터 합계 141,000,000원, AI로부터 합계 75,000,000원을 각 차용하였다. 나. 이 사건 호텔 및 G의 현황 1) C은 2013. 3.경 서귀포시 AQ 외 5필지 토지를 AR주식회사(이하 'AR'이라고 한다)에 신탁하고, 수탁자 AR은 AS 주식회사와 공사도급계약을 체결하여 위 토지 지상에 이 사건 호텔을 신축하여 분양하되 그 분양수익금 등으로 대금을 회수하기로 하는 분양형 토지신탁계약을 체결하였다. 이후 215개의 객실로 구성된 이 사건 호텔에 대한 공사가 완료되자 2015. 1. 15. AR 명의로 소유권보존등기가 경료되었고, 그 중 분양된 객실 171호실에 대하여는 2015. 2. 17.경 구분소유자들 명의로 각 소유권이전등기가 경료되었다. 2) 피해자는 2015. 2. 23. 구분소유자들과 사이에 임대관리 위탁 기간은 2015. 3. 1.부터 10년, 분양금액의 연 8% 비율로 정한 확정 임대료를 지급하기로 하는 내용의 이 사건 호텔의 운영에 관한 임대관리 위탁계약을 체결하였다. 3) 피해자는 2015. 4. 14. 이 사건 호텔을 AR으로부터 인도받았는데, 당시 호텔은 정상적인 운영이 어려울 정도로 다수의 하자가 존재하였고, 이에 피고인은 구분소유자들로 하여금 AR을 상대로 지체상금 또는 하자보수금 지급 청구 소송을 제기하도록 하였으며, 구분소유자들의 소송대리인인 법무법인 AT에 소송비용으로 합계 84,091,840원을 지급하였다. 4) 한편 F는 2015. 6.경 G 건물을 건축하였는데, 1층 커피숍(AG)은 피고인의 모 AO명의, 3층 정육 식당(AH)은 피고인의 부 V 명의 각 개인사업자로, 2층 조식당은 F가 사업자로 각 등록되어 있다. 다. 이 사건 호텔의 운영 1) 피해자는 2015. 6. 1.부터 호텔 영업을 시작하였는데, 당시 호텔에는 식당이 없었으므로 G 2층 조식당에서 투숙객들에게 조식을 제공하면서 조식당에서 일할 직원들을 피해자의 식음팀 직원들로 채용하고 조식당에서 근무하도록 하였다. 2) 피고인은 실제 투숙객들이 조식당에서 식사를 하는지 여부와 상관없이 투숙객 1명당 15,000원으로 계산하여, 2015. 6. 15.부터 2016. 4. 21. 까지 조식대금 명목으로 합계 1,631,157,309원을 F에 지급하였다. 3) 피고인은 V 명의로 구입한 아파트를 피해자 직원들의 숙소로 사용하면서 2016. 5.까지 피해자 명의 계좌에서 각 아파트별로 매월 임대료 100만 원 합계 400만 원을 V에게 지급하였다. 4) 피해자는 피고인이 운영하던 2016. 5.까지 구분소유자들에게 약정한 임대수익을 지급하지 못하였으나, 피고인이 피해자 운영에서 물러난 이후부터 2017. 3.경까지 약 연 4.5%의 수익금을 지급하였다. 3. 공소사실의 특정 여부 가. 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있다. 따라서 공소사실은 위와 같은 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 지적되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소 내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 포괄일죄에 있어서는 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄 사실은 특정되는 것이다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결, 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004도4896 판결 등 참조). 나. 이 사건은 피해자의 실제 운영자인 피고인이 조식을 구매한 투숙객의 수를 부풀려 조식대금 명목으로 F에 지급하거나 F 소유 식당에서 근무할 직원을 채용하여 그 인건비를 부담한 사건으로, 피고인은 위 범행을 전면 부인하고 있고, 위와 같은 범행은 피해자 내부에서 장기간에 걸쳐 조직적으로 이루어져 개별 투숙객이 실제 조식을 구매하였는지 여부, 조식대금 이체일마다 이체된 금액 중 허위 매출액의 규모 또는 개별직원들이 실제 근무한 장소, 담당했던 업무, 근무기간 등을 구체적으로 특정하기 어렵기 때문에, 공소사실의 특정 정도를 완화하여 해석하지 않으면 현저히 불합리한 결과가 발생할 우려가 있어, 범행일시, 방법에 대한 개괄적인 표시는 불가피해 보인다. 검사는 조식대금 횡령과 관련하여 공소사실에 조식을 실제 구매하지 않은 투숙객과 실제 조식을 구매한 투숙객 수에 추가한 횡령금액을 별도로 구분하여 기재하지는 않았으나 '호텔 투숙객 중 실제 조식을 구매하지 않은 투숙객들이 있음에도 모든 투숙객이조식을 구매한 것처럼 꾸며 조식대금 지급 비용을 부풀려 지급하는 방법으로 횡령'하였다고 특정하였고, 그로 인한 횡령금액 또한 그 인정여부는 별론으로 하더라도 합계 888,120,500원으로 기재함으로써 피고인의 구체적인 횡령방법과 횡령금액을 특정하였다. 다음으로 인건비 대납 횡령의 경우 피해자의 식음팀 직원들 전부가 조식당 등에서 근무하기 위한 직원으로 채용되었음을 전제로 식음팀 직원들의 인건비를 횡령금액으로 특정하여 공소를 제기하였는데, 그 각 일시를 피해자가 정식으로 운영을 시작한 2015. 6. 무렵부터 1년의 운영위탁기간이 도래한 2016. 2. 말경까지로 특정하였다. 이처럼 위 각 공소사실은 그 각 범행의 일시, 범행방법, 피해액의 합계 등이 명시되어 있고, 그 밖의 표현에서도 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인이 방어권 행사를 하는 데 지장이 없으며 구성요건 해당사실이 다른 사실과 구별될 수 있도록 기재되어 있으므로, 비록 피고인의 변호인이 지적하는 정도로 상세하게 기재되지 않았다고 하더라도 공소사실은 특정되었다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 조식대금 횡령 관련 주장에 대한 판단 가. 피해자와 F 사이에 조식대금 지급 약정이 있었다는 주장에 대하여 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 피해자와 F 사이에 실제 조식을 구매하였는지와 무관하게 투숙객당 15,000원을 지급하기로 하는 내용의 조식대금 지급 약정이 있었다고 보기 어렵고, 따라서 이 부분 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 "호텔을 오픈할 때부터 피해자와 F 사이에 조식구매에 관한 업무협약을 체결한 사실은 없었다"고 진술하였고, 피해자의 경영지원본부장 N, 식음팀장 AC의 진술 또한 이에 부합한다. 2) N는 검찰에서, 피고인이 이 사건 횡령 범행에 대한 수사가 시작된 것을 알고 F로 조식대금을 지급한 것을 해명하기 위하여 2016. 5. 20. 자신을 불러 피해자가 F로부터 G 건물 2층에 있는 조식당을 월세 1억 5천만 원에 임대한다는 내용의 임대차계약서를 작성하도록 지시하였다고 진술하였는데, 이러한 피고인의 행동은 F와 피해자 사이에 조식대금 지급약정이 있었다는 피고인의 주장과도 모순되어 납득되지 않는다. 3) 이 사건 호텔 주위에 식당이 없어 호텔 투숙객을 위한 조식당이 반드시 필요하여 설령 피해자와 F 사이에 실제로 F가 피해자에게 식당 시설과 건물 부지 및 식자재를 제공하고 그 대가로 투숙객 당 15,000원을 지급받아왔다고 하더라도, 별개 법인인 피해자와 F 사이에 명시적인 약정 내지 계약이 없는 상태에서 그와 같은 내용의 약정이 있었다고 볼 수는 없다. 4) 피고인은, F가 G 건물 및 시설을 신축하여 이 사건 호텔 부속시설로 제공한 것 외에 다른 영업활동을 한 사실이 전혀 없고, 호텔 직원들의 식사비용 및 투숙객에게 제공한 무료식사권, 연회장 사용료, 주차장 사용료 등을 따로 정산하여 지급받지도 않았으며, 조식당에서 일하는 직원들 모두 피해자의 유니폼을 입고 피해자 소속 직원으로 근무하였으므로 피해자와 F 사이에 조식대금 지급약정이 있었다는 취지로도 주장하나, 그와 같은 사정만으로는 투숙객당 15,000원을 계상하여 지급하기로 하는 약정이 있었다고 보기 부족하고, 달리 위 약정의 존재를 인정할 증거가 없다(피고인은 스스로 위와 같은 약정이 없었음을 자인하면서도 여러 사정을 고려하면 위와 같은 약정이 있었던 것으로 보아야 한다고 주장하는 것은 그 자체로 모순이어서 받아들일 수 없다는 점도 아울러 밝혀둔다). 나. 불법영득의사가 없었다는 주장에 대하여 1) 횡령죄에서 불법영득의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 그 임무에 위배하여 자기가 보관하는 타인의 재물을 자기 소유물과 같이 처분하는 의사를 말하므로, 사후에 이를 반환하거나 변상하려는 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 장애가 되지 않으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결, 2012. 5. 24. 선고 2010도8614 판결 등 참조). 2) 앞서 본 바와 같이, 피해자와 F 사이에 투숙객당 15,000원을 조식대금으로 지급하기로 하는 약정이 있다고 보기 어려우므로, 피고인으로서는 호텔 투숙객이 실제 구매한 조식대금만 F에 지급하도록 하여야 함에도 이를 초과한 금원을 F에 지급한 점, 결과적으로 F는 피해자로부터 받은 조식대금 중 실제 투숙객들이 구매한 조식대금을 초과한 금원 상당의 이익을 얻은 반면, 피해자는 투숙객들로부터 지급받은 객실대금에서 부풀려진 조식대금을 F에 지급함으로써 해당 금액만큼의 손해를 입게 된 점, F는 피고인의 처가 대표이사 겸 100% 주식을 보유한 회사로 결국 위와 같은 조식대금 지급은 피해자의 손실에 터잡아 피고인 또는 피고인의 처가 이익을 얻는 구조인 점, 이와 같이 피해자의 수입이 축소됨으로써 피고인은 수분양자들에게 지급할 수익금을 지급하지 않게 되거나 실제 수익금보다 적은 돈을 지급하게 되는 점 등을 종합하면 피고인에게는 조식대금을 부풀려 F에 지급함으로써 그 금액 상당을 영득한다는 불법영득의사가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다(피고인은 피해자와 F 사이에 투숙객이 실제로 구매한 조식대금만 지급하기로 하는 약정을 한 사실이 없다고 주장하나, 피해자의 실질적인 운영자인 피고인으로서는 다른 약정이 없는 한 투숙객으로부터 받은 객실대금에서 투숙객이 실제로 구매한 조식대금만 지급하여 피해자의 이익에 부합하도록 할 지위 또는 의무가 있고, 반드시 그러한 약정이 있어야 하는 것은 아니므로, 이 부분 피고인의 주장 또한 받아들이지 아니한다). 다. 조식을 구매한 호텔 투숙객도 추가로 조식대금을 지급하였다는 부분과 관련된 주장에 대하여 앞서 본 바와 같이, 검사는 조식대금 횡령과 관련하여 공소사실에 실제로 조식을 구매하지 않았음에도 조식을 구매한 것처럼 부풀리거나 실제 조식을 구매한 투숙객 수에 1명을 추가한 횡령방법을 구분하지 않은 채 '호텔 투숙객 중 실제 조식을 구매하지 않은 투숙객들이 있음에도 모든 투숙객이 조식을 구매한 것처럼 꾸며 조식대금 지급 비용을 부풀려 지급하는 방법으로 횡령'하였다고 특정하고 있을 뿐이므로, 이 사건 공소사실에 피고인이 지적하는 바와 같이 호텔 투숙객이 조식을 구매한 경우 1명이 더 조식을 먹은 것처럼 처리한 행위가 포함되어 있다고 단정하기 어렵다. 설령 이 사건 공소사실에 피고인이 지적하는 내용이 포함되어 있다고 선해하더라도, 검사는 피고인이 실제로 조식을 구매한 투숙객 수와 다르게 조식구매 수량을 부풀려 그 대금을 F에 지급하는 방법으로 이를 횡령하였다는 범죄사실로 기소하였고, 피고인 또한 조식대금을 부풀려 F에 지급한 사실은 자백하고 있으며, 뒤에서 살펴보는 바와 같이 피고인이 조식대금으로 횡령한 금액을 특정할 만한 증거가 없어 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 무죄로 판단한 이 사건에서 호텔 투숙객이 조식을 구매한 경우 1명이 더 조식을 먹은 것처럼 처리하였는지 여부는 피고인의 업무상횡령죄의 성립에 아무런 영향이 없으므로, 피고인의 이 부분 주장에 대하여는 더 나아가 판단할 실익이 없다. 5. 인건비 대납 횡령 관련 주장에 대한 판단 가. 조식당 운영주체가 피해자라는 주장에 대하여 앞서 제4의 가항에서 살펴본 바와 같이, 피해자와 F 사이에 F가 피해자에게 식당 시설과 건물 부지 및 식자재 등을 제공하고 그 대가로 호텔 투숙객 수마다 15,000원을 지급받기로 하는 약정이 있었다는 사실을 인정할 수 없는 점, 조식당이 위치한 G 건물은 F 소유로 사업자등록 또한 F 명의로 이루어진 점, F는 피해자와 별개의 법인으로 설립, 운영되어 온 점 등을 종합하면 위 조식당의 운영주체가 F인 사실은 충분히 인정되므로, 피해자가 조식당을 운영하고 있음을 전제로 한 피고인의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없어, 이 부분 피고인의 주장 또한 받아들이지 아니한다. 나. 직원들에 대한 급여지급 내역이 불명확하다는 주장에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정을 고려하면, 피해자 소속 식음팀 직원들은 채용 당시부터 조식당에서 근무하기 위하여 채용된 사실이 인정되므로, 피고인이 피해자를 통해 식음팀 직원들에게 지급한 급여 전체에 해당하는 금액이 횡령액에 해당한다는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 부분 피고인의 주장 또한 받아들이지 아니한다. 1) 당초 피고인은 이 사건 호텔에 식당이나 카페테리아 등 음식을 조리하거나 식사할 수 있는 시설이 없어서 호텔 투숙객들에게 G 건물 2층에 있는 조식당에서 조식을 제공하려고 계획하면서 그곳에서 근무할 직원을 채용하려고 하였으나 식당 근무를 지원하는 사람이 없어서 부득이 호텔 식음팀 직원으로 채용하여 위 식당에서 근무하게 하였고, 조식당 외에도 G 건물 1층 커피숍, 3층 정육식당에서도 식음팀 직원들이 일을 하였으며, 피고인 또한 검찰에서 "호텔 식음팀 직원들을 채용하는 과정에서 처음부터 조식당에서 일하게 될 것이라는 점을 설명하였다"고 진술하였다. 2) 이 사건 호텔 인터넷 홈페이지에도 조식당과 AH을 호텔 부속식당으로 소개하고 있고, G 건물 전체를 이 사건 호텔 식음팀과 조리팀 직원들이 관리해 왔으며, 식음팀 직원으로 채용되면 모두 1~2개월씩 조식당에서 일을 하면서 서비스교육을 받은 이후 조식당에서 서빙을 담당하였는데, 그중 2~3명이 순환보직 형태로 호텔 내에 있는 편의점과 수영장 관리를 담당하기도 하였다. 3) 피해자가 2015. 6. 부터 2016. 2. 까지 식음팀 직원들에게 지급한 급여의 합계는 269,748,855원인바, 앞서 살펴본 사정들을 종합하면 위 급여는 식음팀 직원들이 피해자 호텔에서 근무한 대가라기 보다는 조식당을 포함하여 G 건물 내 식당에서 근무한 대가로 지급되었다고 봄이 상당하다. 4) 앞서 살펴본 AC, N의 진술에 의하면 피해자 식음팀 직원들은 조식당뿐만 아니라 1층 커피숍, 3층 AH에서도 근무를 한 것으로 보이므로, G 3층 정육식당 AH에서 별도로 직원을 채용하고 급여를 지급해 온 사정만으로는 이 부분 범죄 인정에 어떠한 영향을 미치지 아니한다. 6. 아파트 구입대금 대납 명목 횡령 관련 주장에 대한 판단 가. 피고인이 N에게 이 부분 범행을 지시하였는지 여부 이 부분에 대한 증거로는 N의 진술이 유일한데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실 또는 사정들에 의하면 N의 진술은 신빙성이 있으므로, 피고인이 N에게 지시하여 피해자의 자금을 V 명의의 아파트 구입대금으로 입금하도록 하여 이를 횡령한 사실이 인정되어 이 부분 피고인의 주장 또한 이유 없다. 1) N는 피고인의 제안으로 2014. 11. 경부터 피해자의 경영지원본부장으로 근무하였고, 이후 피고인이 운영하는 계열법인 중 AK의 대표이사로 등재되어 있는 등 수 년간 피고인의 옆에서 피고인의 지시를 받아 필요한 업무를 처리해 왔다. 2) N는 검찰에서 "피고인이 구체적으로 어느 회사 돈으로 아파트를 구입하라고 했는지 기억나지 않지만, 피해자 법인이 매수자였고, 매수 관련 회의도 이 사건 호텔에서 하였으며 호텔 직원들이 숙소로 사용할 부동산이었기 때문에 당연히 피해자의 자금으로 구입하라는 말로 생각하였다"라고 진술하였는데, 그 진술 내용이 자연스럽고 합리적이며, 그와 같은 진술 내용은 각종 부동산 계약서, 금융거래내역 등 객관적인 자료와도 부합하여 그 진술의 신빙성이 대단히 높다. 3) 피고인은 N의 진술이 피고인에게 불리하도록 계속해서 변경되는 등 일관되지 못하고, 피고인이 구속되어 AK 등 계열법인의 경영에서 손을 떼게 할 목적으로 허위 진술을 하고 있으므로 그 진술의 신빙성이 없다고 주장하나, N는 일관되게 피고인으로부터 지시를 받아 피해자 명의로 계약한 아파트 4채의 계약자 명의를 피해자에서 피고인의 아버지인 V 명의로 변경하고 위 아파트의 잔금 및 등기 비용 등의 명목으로 피해자의 자금을 V의 계좌로 지급하였다는 이 부분 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있는바, 피고인이 주장하는 사정만으로는 N가 고의로 허위 진술을 한다거나 그 진술의 신빙성을 부인하기는 어렵다. 4) 피고인의 가족들이 AI, C, AJ에 합계 437,000,000원을 투자한 사실은 앞서 살펴본 바와 같으나, 그 투자일시가 2012년 또는 2013년으로 이 사건 범행 당시인 2015년 6월 무렵 위 투자금반환채권이 각 법인에 남아 있는지 조차 명확하지 않을 뿐만 아니라 이 사건 범행 당시 N는 피해자의 경영지원본부장이거나 AK의 명목상 대표이사였을 뿐 위 각 법인의 업무, 특히 자금집행을 지시하거나 집행할 어떠한 권한도 없었다. 5) 더구나 당시 피해자의 자금집행은 피고인의 누나인 AU이 담당하고 있었으므로, 피고인의 지시를 받은 N는 경영팀지원 AV 과장에게 전화하여 V의 아파트 구입자금입금을 지시하였고, AV 과정은 이를 다시 AU에게 전달하여 피해자가 다른 계열법인으로부터 돈을 차용하여 V에게 지급하도록 하였으므로, 이러한 일련의 과정을 피고인이 알지 못하였다는 주장은 받아들이기 어렵다. 6) 또한 이미 피해자 명의로 계약하고 계약금까지 지급한 상황에서 특히 피해자의 직원 숙소로 사용할 위 아파트에 대하여 피고인의 아버지인 V 명의로 계약자를 바꿀 아무런 이유가 없고, 위 각 아파트에 대하여 V 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 피해자가 이를 임차하여 매월 V에게 400만 원을 임대료 명목으로 지급해 온 사정에 비추어 보더라도 피고인에게 위 각 아파트를 V 명의로 변경하도록 하고 그 대금을 입금하도록 한 일련의 행위가 횡령에 해당함은 넉넉히 인정된다. 나. 횡령의 범의나 불법영득의사가 인정되지 않는다는 주장에 대하여 피고인의 가족들이 AI, C, AJ에 합계 437,000,000원을 투자한 사실, 그 중 V는 2013. 2. 15. C에 90,000,000원을 투자하였을 뿐 피해자와 직접적인 채권채무관계가 있지 아니한 사실은 앞서 살펴본 바와 같은바, 피고인이 이미 피해자 명의로 매수하기로 계약한 위 각 아파트에 관하여 N로 하여금 피해자와 아무런 채권채무관계가 없는 V 명의로 계약자를 변경하도록 하고, 잔금 지급을 위하여 피해자의 자금을 V 명의 계좌로 입금한 행위는 그 자체로 횡령행위에 해당함이 명백하고, 불법영득의사 또한 인정되며, 업무상횡령죄는 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표시되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없고(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도15895 판결 등), 피고인의 가족들이 이 사건 범행 당시에도 각 계열법인에 대하여 투자금반환채권을 갖고 있는지 여부가 불분명하며(N의 진술에 의하면 이미 피고인의 가족들은 서귀포시 AW 아파트 3채를 취득하는 방법으로 투자금을 회수하였다고 볼 여지도 있다), 설령 V의 C에 대한 투자금반환채권이 인정된다 하더라도 그 투자금액이 9,000만 원에 불과하여 피해자가 V에게 입금한 금액 전부에 미치지 못하는 점 등을 종합하면 피고인에게는 불법영득의사가 인정되므로, 이 부분 피고인의 주장 또한 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 이상 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 1년 이상 3년 이하(기본영역) 나. 제2범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 1년 이상 3년 이하(기본영역) 다. 제3범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 4월 이상 1년 4월 이하(기본영역) 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 이상 4년 11월 10일 이하(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인은 이 사건 호텔을 운영하는 피해자의 실제 운영자로서 구분소유자들에게 지급하여야 할 운영이익을 지급하지 않기 위하여 피고인의 처가 대표이사로 있는 회사에 지급하여야 할 조식대금을 부풀려 지급하거나 인건비를 대납하도록 하여 운영이익을 횡령하고, 피해자 직원 숙소로 사용하기 위하여 피해자 명의로 계약한 아파트의 계약자를 피고인의 아버지 명의로 변경하고 그 구입자금을 운영이익으로 지급하도록 하는 방법으로 피해자의 자금을 임의로 소비하여 횡령하였다. 이 사건 범행의 동기, 방법, 수단, 그로 인해 피해자가 수억 원에 달하는 피해를 입게 되었고, 결과적으로 그 피해는 이 사건 호텔의 구분소유자들에게 고스란히 전가된 점 등에 비추어 죄질이 매우 나쁘고, 비난가능성 역시 크다. 특히 이 사건 범행 당시 피해자는 구분소유자들에게 약정한 분양수익금을 전혀 지급하지 못하였다가 피고인이 피해자의 경영에서 물러난 이후 연 4. 5%의 수익금을 지급한 사정을 고려하면 피고인의 횡령 행위로 인하여 피해자는 물론 이 사건 호텔의 구분소유자들에게 재산상 피해가 발생하였음은 분명하다. 그럼에도 피고인은 변명으로 일관하며 피해자에 피해를 배상하거나 회복하려는 어떠한 노력도 하지 않고 있다. 이러한 사정들을 고려하면 피고인에게는 그 책임에 상응하는 실형의 선고가 불가피하다. 다른 한편, 피해자가 피고인의 횡령으로 인해 막대한 재산상 손해를 보았으나, F로부터 식당 이용, 주차장 부지 사용, 직원들 식사 등 다른 편의도 제공받아왔고 이에 대한 구체적인 정산이 없어서 피해자가 지급할 채무도 존재하는 것으로 보이는 점, 조식대금 관련 횡령금액을 정확하게 산정할 수 없어 전체 횡령금액을 특정할 수 없는 사정이 있는 점, 피고인은 2013년경 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 150만 원을 선고받은 것 외에 동종 범죄 전력이 없는 점은 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에 나타난 제반 양형조건과 위 양형기준의 정함을 종합하여 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 소송비용 대납 명목 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 이 사건 호텔 개업 초기부터 수분양자들에게 호텔 건축 과정에서 17억 원 상당의 하자보수비용이 발생하였으므로 이를 수분양자들에게 지급할 운영수익금에서 상계하여야 한다는 취지로 설명하면서, 수분양자들로 하여금 이 사건 호텔 분양형토지 신탁계약의 수탁사였던 AR을 상대로 지체상금 및 하자보수청구의 소를 제기하도록 촉구하고, 그 소송에 대한 변호사비용 등 소송비용을 수분양자들을 대신하여 지급해 주겠다고 약속하고, 2015. 6. 2. 경 서울중앙지방법원에 이 사건 호텔 구분소유자들인 AX 외 81명이 AR 주식회사를 상대로 손해배상 청구의 소를, 2015. 7. 24. 경 서울중앙지방법원에 이 사건 호텔의 구분소유자들인 AY 외 49명이 AR 주식회사를 상대로 손해배상 청구의 소를 제기하자, 2015. 6. 2. 경부터 2015. 8. 18. 경까지 제1항과 같은 장소에서 이 사건 호텔 영업수익금을 피해자를 위하여 업무상 보관 중이던 합계 84,091,840원을 위 소송대리인인 법무법인 AT 계좌로 이체하여 임의로 소비하여, 이를 횡령하였다. 나. 판단 1) 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 소송비용을 대납함으로써 소송비용 상당액을 횡령하였다는 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 피고인의 불법영득의사를 인정할 증거가 없다. 피고인의 지시로 소송비용을 지급할 목적으로 피해자 명의 계좌에서 법무법인 AT 계좌로 합계 84,091,840원이 이체된 사실은 인정된다. 이 사건 호텔에 하자가 다수 존재하였으므로, 수익형 호텔을 분양받은 구분소유자들로서는 시공사 겸 신탁사인 AR 주식회사를 상대로 지체상금 및 하자보수청구의 소를 제기할 필요가 있었고 위 소송은 구분소유자들이 승소할 가능성이 높았던 반면, 당시 피고인이 구분소유자들에게 약정한 수익금을 전혀 지급하지 못하고 있었으므로 위 소송을 제기하는데 필요한 비용을 일단 피해자가 대납하고 나중에 구분소유자들이 승소하면 돌려받기로 하였던 것으로 인정되고, N의 소송비용 대납경위나 당시 상황에 대한 진술도 이에 부합한다. 피해자는 구분소유자들로부터 2015. 3. 1.부터 2016. 2. 28.까지 이 사건 호텔을 임차하여 그 임대수입을 구분소유자들에게 지급하기로 하는 임대관리위탁계약을 체결한 상태였는데, 2015. 3. 1.부터 2015. 5. 31.까지 이 사건 호텔에 발생한 하자로 인하여 호텔을 정상적으로 운영하지 못하였고 그로 인하여 구분소유자들에게 약정 수익금을 지급하지 못하였으므로, 구분소유자들이 지체상금 및 하자보수청구 소송을 통하여 이와 같은 사정이 입증될 경우 수익금 지급 채무를 면제받을 수 있는 이익이 있었을 뿐만 아니라 구분소유자들이 AR으로부터 손해배상금을 지급받게 되면 피해자가 하자보수를 위해 지급한 비용 및 구분소유자들에게 지급하지 못한 수익금과 상계할 수도 있었으므로, 결국 피해자가 구분소유자들을 위해 우선 지급한 소송비용은 실질적으로 피해자의 운영을 위해 지출한 비용으로 볼 수 있다. 또한 피해자가 이 사건 호텔을 임차한 시기인 2015. 3. 1. AR의 과실로 호텔 인수가 지연되고, 호텔에 발생한 하자로 인하여 이 사건 호텔을 운영하지 못하고 있어 구분소유자들로부터 항의를 받고 있었으므로, 구분소유자들의 이익을 보전하고 경영상의 불안을 제거하기 위해서라도 소송비용을 우선 납부하여 소송을 진행할 필요성이 있었던 것으로 보이고, 달리 위 소송비용 대납으로 인하여 구분소유자들 외에 피고인 또는 피고인이 실질적으로 경영하는 다른 법인이나 제3자에게 어떠한 이득이 발생한다고 보이지도 않는다. 실제로 위 소송결과 구분소유자들이 승소하여 각 구분소유자들은 분양받은 객실의 규모에 따라 500만 원 ~ 1,800만 원의 손해배상금을 받을 수 있게 되었으므로, 피고인은 소송비용을 환수할 수도 있었다. 3) 그렇다면, 이 부분 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 2. 조식대금 지급으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자를 위하여 업무상 보관 중인 합계888,120,500원을 이 사건 호텔 투숙객 중 실제 조식을 구매하지 않은 투숙객들의 조식대금으로 산정하고, F에 조식대금으로 지불해야 할 것처럼 장부상 가장한 다음 2015. 6. 10.경부터 2016. 2. 29.경까지 피해자의 계좌에서 F 계좌로 합계 888,120,500원을 이체하는 방법으로 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 1) 횡령으로 인한 특정경제범죄법 위반죄는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상일 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있다. 그러므로 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형의 원칙, 그리고 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 하려면, 횡령한 재물의 가액이 특정경제범죄법의 적용기준이 되는 하한 금액을 초과한다는 점도 다른 구성요건 요소와 마찬가지로 엄격한 증거에 의하여 증명되어야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2016도9027 판결). 2) 피고인의 이 부분 횡령액이 5억 원을 초과한다는 이 부분 공소사실을 인정할 증 거는 Y이 작성한 각 가상 조식매출 현황(증거목록 순번 제56, 63번)과 조식매출 현황자료(증거목록 순번 제184번)가 유일한데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 위 각 증거들만으로는 피고인이 업무상 보관 중인 888,120,500원 전부를 F에 허위 조식대금으로 지급하여 횡령하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 호텔운영관리시스템은 호텔 객실의 모든 예약현황을 기록한 시스템으로, 아이디 와 비밀번호를 부여받은 호텔 직원들은 모두 위 시스템에 접속하여 호텔예약자 이름을 기준으로 예약일, 숙박일, 숙박인원, 객실단가, 조식구매 여부 및 단가, 객실단가와 조식대금 등을 포함한 전체 숙박요금을 직접 입력하고 조회할 수 있다. 나) Y은 허위로 지급한 조식대금 산출 방법과 관련하여, 검찰에서 "전산시스템상 실제 투숙객이 조식을 구매하지 않은 경우 고객별 예약현황 비고란에 룸온리(Room Only)라고 입력하므로 비고란에 룸온리라고 기재되어 있는 투숙객이 조식을 먹은 것으로 처리되었다면 이것은 무조건 가상매출이다. 고객이 실제 조식을 구매할 경우 비고란에 '2인 조식포함'으로 기재하는데, 이 때 조식대금을 45,000원으로 처리했으면 1명이 더 조식을 먹은 것처럼 처리하여 15,000원을 가상매출로 한 것이다"라고 진술하였고, 이 법정에서도 "경영진 회의에서 지시받은 대로 위 PMS에는 모든 투숙객들이 조식을 먹은 것으로 처리하는데, 그 경우 투숙객을 대면하는 호텔 프런트 직원들이 해당 투숙객이 조식을 신청한 사람인지 여부를 확인하여 조식쿠폰을 지급할 수 있도록 예약현황 화면 비고란에 룸온리(Room Only)라고 입력하므로, PMS에 있는 자료에서 비고란에 '룸온리'라고 기재되어 있는 고객에 대하여 조식대금이 포함되어 있으면 이는 허위 매출에 해당한다"라고 같은 취지로 진술하였으며, 위 자료의 구체적인 작성 방법과 관련하여, "호텔을 오픈할 당시부터 조식대금을 포함하지 않은 객실단가를 1박당 60,000원으로 판매하였으므로, 전산시스템상 각 예약현황에서 객실단가(Rate) 항목은 60,000원 이상의 금액이 기재되어야 하는데, 이 항목에 30,000원으로 기재되어 있다면 이는 최소금액 60,000원에서 2명 분의 조식금액 30,000원(15,000원 × 2명)을 제외하였기 때문이고, 이는 결국 위 30,000원 상당의 조식매출을 과대계상한 것이라고 판단하여, 이러한 전제에서 PMS 자료를 엑셀로 전환한 자료에서 객실단가(Rate) 항목의 금액이 30,000원부터 40,000원 사이인 예약건수들만을 분류한 다음 우측에 '합계금액', '식사여부', '매출과대' 금액을 기재하는 란을 별도로 추가하여 그 합계금액을 기재하는 방법으로 위 각 자료를 작성하였다"라고 진술하였다. 다른 한편, 이 사건 호텔의 객실단가는 판매 시기, 할인 여부, 패키지 포함 여부 등 조건들에 따라 다양하게 책정되고, 실제로 이 사건 호텔의 객실단가가 해당 기간 동안 최저 33,807원에서 최대 162,535원까지 금액에서 판매되었던 것으로 보이며(증거기록 제1674-1677면), 그 중에서도 30,000원 ~ 40,000원 사이의 금액으로 판매된 사실도 인정되는바, 이러한 사실에 의하면 이 사건 호텔의 최저 객실단가가 60,000원이었다거나 객실단가 항목의 금액이 30,000원부터 40,000원 사이로 기재된 예약건수는 모두 조식대금을 부풀려서 지급한 부분에 해당한다는 Y의 진술 부분은 이를 그대로 믿기 어렵고, 나아가 그와 같이 작성된 객실단가 항목의 금액이 30,000원부터 40,000원 사이에 추출된 예약건수 전부가 허위 조식 매출 건수라고 단정할 수도 없다. 다) 더구나 Y은 위 자료의 작성경위와 관련하여 이 법정에서 "예약건별로 비고란 기재 내용을 일일이 확인하고 작성한 것이 아니라 객실단가 항목의 금액만 보고 조식대금을 횡령한 것이라고 판단하여 정리하였다"거나 "위 자료는 정확하게 얼마나 매출이 과대계산되었는지 구체적으로 알기 위하여 작성한 것이 아니라 이 정도 이상은 매출과대계산이 되었겠다고 생각하여 단순하게 엑셀파일로 2~30분 안에 금방 취할 수 있는 숫자들만 정리한 것으로, 자신도 사람이다 보니 정리하는 과정에서 실수가 있었을 수도 있다"라고 진술하여 스스로 오류가능성을 인정하기도 하였는바, 결국 Y이 PMS에서 부풀려진 조식대금으로 판단한 기준 자체가 객실단가의 일정 가격대를 주관적으로 정한 것에 불과하여 이를 토대로 피고인의 횡령금액을 특정하기도 어렵다. 라) 피고인의 요청으로 이 사건 호텔에 대한 경영진단업무를 담당한 AA은, 이 사건 호텔 직원들이 수기로 예약을 받은 다음 PMS시스템에 사후적으로 입력하고 있었는데 그 과정에서 누락되거나 잘못 기재되는 경우가 많아 위 PMS 자료 자체를 신뢰하기 어렵다거나 Y이 작성한 위 각 문서들의 형태가 PMS 시스템의 자료를 엑셀로 변환한 것과 그 형태가 동일하지 않은 것으로 보인다고 진술하였는바, PMS시스템에 아무런 오류가 없다거나 Y 이 PMS의 자료를 엑셀파일로 변환하는 과정에서 오기나 실수가 없었다고 할 수도 없으므로, Y이 계산한 횡령금액을 그대로 인정할 수도 없다. 3) 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 인건비 대납 및 아파트 구입대금 대납으로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2항, 제3항 기재와 같이 피해자의 자금을 임의 소비하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 범하였다. 나. 판단 1) 수개의 업무상횡령 행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하지만, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행의 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도8265 판결 참조). 2) 살피건대, 인건비 대납 명목의 횡령이나 아파트 구입대금 명목 횡령은 실제투숙객들이 먹지도 않은 조식대금을 허위로 계상하여 지급하는 등의 가장행위를 수반하지 않은 점, 인건비 대납 명목의 횡령은 실제 피해자 소속 직원들에게 급여를 지급함으로써 F로 하여금 그 급여액 상당의 재산상 이익을 취득하도록 한 반면 조식대금지급 명목 횡령은 피해자의 자금을 직접 F로 지급하여 횡령의 방법이 동일하다고 보기 어려운 점, 아파트 구입대금 명목 횡령은 그 이득의 주체가 F가 아닌 피고인의 부 V인 점 등에 비추어 보면, 판시 범죄사실 제2항, 제3항과 제1항 기재 각 횡령범행 간에 범행수법에 있어 상당한 차이가 존재하고, 그 범의의 단일성과 계속성이 인정된다고 보기 어려우므로 피해자에 대한 판시 범죄사실 제2항, 제3항의 각 범행은 제1항의범행과 포괄일죄의 관계에 있다고 보기 어렵고, 실체적 경합관계에 있다고 할 것이다. 3) 따라서 판시 범죄사실 제2항, 제3항 기재 각 범행은 횡령액이 5억 원 이상이라는 점에 관한 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 범죄사실 제2항, 제3항 기재 각 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.