대구지방법원서부지원-2019고단2375

범죄 사실 2019고단2375 1. 피고인 A의 사기 피고인은 피해자 C과 친하게 지내던 사이로 2012.경 피해자에게 "내가 대구 달성군 D에 E오피스텔을 짓고 있는데 좋은 호실로 싸게 분양해 줄 테니 오피스텔 2세대를 매수해라."라는 취지로 말하고, 피해자와 E오피스텔 2세대에 대한 분양대금을 1억 6,000만 원으로 정한 후 피해자로부터 2012. 5. 18.부터 2013. 6. 20.까지 분양대금 명목으로 1억 3,000만 원을 교부받았고, 피고인은 2013. 8. 2. 피고인 명의로 E오피스텔의 소유권보존등기를 경료 하였다. 피고인은 2013. 11. 15. 불상지에서 피해자에게 "E오피스텔이 준공되어 네게 E오피스텔 F호1)와 G호를 분양해주겠으니 잔금 3,000만 원을 지불해 달라."라고 말하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 2013. 8. 14. E오피스텔을 담보로 H에 채권최고액 55억 2,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료한 상태였음에도 이러한 사실을 피해자에게 고지하지 아니하고, E오피스텔 F호, G호에 대해 소유권에 아무런 제한이 없는 상태에서 소유권이전등기를 경료하여 줄 것처럼 피해자를 기망하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 E오피스텔 F호, G호 매매대금 잔금 명목으로 3,000만 원을 교부받았다. 2019고단2730 2. 피고인들의 사기 피고인 A은 피고인 B으로부터 2억 3,000만 원2)을 차용하였다가 이를 변제치 못하고 있던 중 피고인 B으로부터 채권 변제독촉을 받자 제주도연립주택신축사업을 함께 진 1) 당초 공소사실에는 'I호'로 기재되어 있었는데, 제1회 공판기일에 '호'로 정정하는 공소장변경이 이루어졌다. 2) 공소사실에는 '2억 5,000만 원'으로 기재되어 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 이 부분 공소사실과 관련된 대여 원금은 2억 3,000만 원(여기다 이자를 더한 금액이 2억 5,000만 원이다)인 사실이 인정되고, 이와 같이 인정하더라도 피고인의 방어권에 아무런 지장을 초래하지 아니하므로, 직권으로 이를 정정한다. 행하기로 하였던 피해자 J로 하여금 원금과 이자를 포함한 2억 5,000만 원을 대신 변제하도록 하고, 피고인 B은 이를 기화로 자신의 채권을 변제받을 것을 마음먹었다. 피고인 A은 2016. 6. 초순경부터 하순경까지3) 대구 달성군 K에 있는 자신이 운영하는 사무실 등에서 피해자 J에게 "유선방송을 운영하는 B이라는 동네 선배가 있다. 내가 개인적으로 B에게 돈을 빌린 것이 있어 2억 5,000만 원을 갚아야 되는데 일단 2억 5,000만 원을 B에게 갚아주면 B이 보름 정도 있다가 6억 원에서 7억 원 정도를 사업자금으로 융통해 주겠다고 한다, B은 상당한 재력가이고 약속은 틀림없이 지킨다.'라고 거짓말하고, 피고인 B은 2016. 6. 초순경4) 대구 달성군 L에 있는 자신이 운영하는 M 공인중개사 사무실에서 피해자에게 "우리는 한 번 하면 틀림없다, 일단 2억 5,000만 원은 내가 약속한 어르신에게 줘야 되고 일주일 또는 보름 정도면 6억 원에서 7억 원 정도는 융통된다. 2억 5,000만 원을 갚아주면 틀림없이 돈을 융통해 주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 당시 피고인 B은 피고인 A에 대한 위 2억 5,000만 원의 채권을 우선 변제받을 생각이었을 뿐 피해자에게 자금을 융통해줄 의사나 능력이 전혀 없었고, 피고인 A은 피고인 B으로부터 채권 변제독촉이 심해지자 이를 모면할 생각이었을 뿐 피고인 B이 자금을 융통해 줄 의사나 능력이 없었음을 알고 있었다. 피고인들은 위와 같이 공모하여 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 6. 30.경 채권 변제 명목으로 피고인 B 명의의 N은행 계좌로 2억 5,000만 원을 송금 받 3) 공소사실에는 기망일시가 '2016. 6. 초순경'으로 기재되어 있는데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 뒤에서 보듯이 피고인 A이 2016. 6. 30.까지 피해자를 기망한 사실이 인정되고, 이러한 점은 수사 및 공판 중에 충분히 다투어졌으므로 기망일시를 위와 같이 인정하더라도 피고인들의 방어권에 실질적인 지장을 초래한다고 할 수 없어, 직권으로 이를 정정한다. 4) 당초 공소사실에는 '2016. 6. 중순경'으로 기재되어 있었으나, 제6회 공판기일에 '2016. 6. 초순경'으로 정정하는 공소장변경이 이루어졌다. 았다. 2019고단3432 3. 피고인 A의 배임5) 가. 피해자 O에 대한 배임 피고인은 2013. 3. 14. 대구 달성군 P에 있는 Q부동산에서 피해자 O와 대구 달성군 D에 있는 E오피스텔 R호 및 S호에 대한 분양계약을 대금 합계 1억 5,000만 원에 체결하고, 그날부터 2013. 6. 25.까지 계약금 및 중도금 명목으로 1억 1,000만 원을 지급받았으므로 잔금기일에 잔금을 수령함과 동시에 피해자에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 8. 2. 자신의 명의로 위 오피스텔 R호 및 S호에 대한 소유권보존등기를 경료한 후 같은 달 14. H으로부터 46억 원을 대출받으면서 위 오피스텔 2채를 공동담보로 제공하여 H에게 채권최고액 55억 2,000만 원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 이로써 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 공동담보로 제공된 위 오피스텔 R호 및 S호의 피담보채권에 대한 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 가치 상당의 손해를 가하였다. 나. 피해자 T에 대한 배임 피고인은 2013. 3. 15. 대구 달성군 P에 있는 Q부동산에서 피해자 T와 대구 달성 5) 아래 무죄 부분에서 보는 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자 O을 상대로 91,375,000원 상당의, 피해자 T을 상대로 47,075,000원 상당의, 피해자 V을 상대로 45,425,000원 상당의 재산상 이득을 취득하고 피해자들에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 인정하기에 부족하므로 시가 불상의 담보가치 상당의 재산상 이득을 취득한 것으로 본다[형법상 배임죄에 있어서는 손해액이 구체적으로 확정되지 않았다고 하더라도 무방하다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005도3102 판결 등 참조)]. 군 D에 있는 E오피스텔 U호에 대한 분양계약을 대금 7,400만 원에 체결하고, 그 무렵 대금 전액을 지급받았으므로 피해자에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 8. 2. 자신의 명의로 위 오피스텔 U호에 대한 소유권보존등기를 경료한 후 같은 달 14. H으로부터 46억 원을 대출받으면서 위 오피스텔을 공동담보로 제공하여 H에게 채권최고액 55억 2,000만 원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 이로써 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 공동담보로 제공된 위 오피스텔 U호의 피담보채권에 대한 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 가치 상당의 손해를 가하였다. 다. 피해자 V에 대한 배임6) 피고인은 2013. 1. 9. 경 대구 달성군 K에 있는 피고인이 운영하는 분양사무실에서 피해자 V과 대구 달성군 D에 있는 E오피스텔 W호에 대한 분양계약을 대금 7,500만 원에 체결하고, 같은 날 계약금 및 중도금 명목으로 6,000만 원을 지급받았으므로 잔금기일에 잔금을 수령함과 동시에 피해자에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 8. 2. 자신의 명의로 위 오피스텔 W호에 대한 소유권보존등기를 경료한 후 같은 달 14. H으로부터 46억 원을 대출받으면서 위 오피스텔을 공동담보로 제공하여 H에게 채권최고액 55억 2,000만 원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 6) 검사는 2020. 1. 14. 다른 피해자들에 대한 각 배임죄와 상상적 경합 관계에 있는 이 부분 공소사실을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 제5회 공판기일에 이를 허가하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 공동담보로 제공된 위 오피스텔 W호의 피담보채권에 대한 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 가치 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 2019고단2375 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 증인 X의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 C의 진술기재 부분 1. 수사보고(고소인 전화통화 녹음) 1. 선금 지급 예금거래내역, 중도금지급 예금거래내역, 잔금 지급 통장 사본, F호 부동산등기부등본, G호 부동산등기부등본, 차용증 및 약정서, 채무변제계약 공정증서 정본 2019고단2730 1. 피고인들의 각 일부 법정 진술 1. 증인 Y의 증언 1. 제2회 공판조서 중 증인 A의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 J의 진술기재 1. 계좌입금 영수증, 답변서, 차용증 4부, B 명의 N 예금거래내역서 1. 수사보고(문자내역 첨부), 문자내용 1. 각 녹취록 2019고단3432 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. O, V에 대한 각 경찰 진술조서 1. 등기필증, 매매계약서, 부동산거래계약 신고필증, 계좌거래내역, 문자내역, 분양신청 확약서, 현금보관증, 등기사항 전부증명서 1. 등기사항 전부 증명서, 입금영수증, 문자내역 1. 수사보고(고소인 O 송금 계좌번호), 수사보고(대출금 회수 조회표 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 형법 제347조 제1항(피해자 C에 대한 사기의 점), 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 J에 대한 사기의 점), 각 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점) 나. 피고인 B: 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 상상적 경합 피고인 A: 형법 제40조(각 배임죄 상호간, 범정이 가장 무거운 피해자 O에 대한 배임죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인들: 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 피해자 J에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 2019고단2375 가. 피고인 A 및 변호인의 주장 피해자 C(이하 이 부분 판단에서는 '피해자'라고만 한다)은 E오피스텔(이하 '이 사건 오피스텔'이라 한다) F호, G호를 담보로 대출을 받아 피고인 A에게 잔금 3,000만 원을 지급하였는데, 그 대출 과정에서 이미 H 앞으로 채권최고액 55억 2,000만 원의 선순위 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)이 설정되어 있었던 사실을 알게 되었다. 따라서 피고인 A은 피해자를 기망하여 잔금을 편취한 것이 아니다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자가 피고인 A과 함께 Z으로 찾아가 이 사건 오피스텔 F호, G호에 근저당권을 설정하고 3,000만 원을 대출받은 다음, 피고인 A에게 이를 매매대금의 잔금으로 지급한 사실, 그 당시 이 사건 오피스텔 전체를 공동담보로 한 채권최고액 55억 2,000만 원의 이 사건 근저당권이 설정되어 있었는데, 피고인 A은 Z 대출 담당자인 X에게, 피해자로부터 분양대금을 받아 이 사건 근저당권설정등기 중 위 F호, G호에 설정된 등기를 말소하겠다고 말하였고, 이후 실제로 위 F호에 대한 근저당권이 말소된 사실은 인정된다. 그러나 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A은 수사기관에서 조사를 받으면서 이 사건 오피스텔이 자신의 계획대로 분양되면 근저당권을 말소할 수 있다고 생각하여 피해자에게 이 사건 근저당권설정 사실을 고지하지 않았다고 거듭 진술한 점, 피고인 A은 피해자로부터 위임을 받아 Z에서 대출을 받았고, 피해자는 구체적인 대출절차에는 관여하지 않은 것으로 보이는 점, 만약 피해자가 선순위 근저당권에 대해 알고 있었다면 당연히 피고인 A에게 그 근저당권의 말소 방법 및 시기 등에 대해 문의하고, 이에 대한 확약을 받았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 피해자에게 선순위 근저당권이 설정된 사실을 고지하지 아니한 채 그로부터 잔금을 편취한 사실이 인정된다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 2019고단2730 가. 피고인들 및 변호인들의 주장 1) 피고인 A 및 변호인의 주장 피고인 A은 피고인 B이 기존 채무를 변제할 경우 자금을 융통해 주겠다고 하여 이를 믿었을 뿐, 피해자 J(이하 이 부분 판단에서는 '피해자'라고만 한다)를 기망한 사실이 없고, 피고인 B과 공모하지도 않았다. 2) 피고인 B 및 변호인의 주장 피고인 B은 2016. 5.경 피고인 A으로부터 제주도 사업과 자금 융통에 대한 부탁을 받고 한 번 알아보겠다고 말했을 뿐, 피고인 A과 피해자가 동석한 자리에서 그들에게 2억 5,000만 원을 갚아주면 자금을 융통해 주겠다고 말한 사실은 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 피고인들이 공모하여 피해자로부터 2억 5,000만 원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다[검사는 2020. 4. 3. '피고인 B이 피해자를 기망하여 2억 5,000만 원을 편취하고(사기 단독범행), 피고인 A이 이를 방조(사기방조)하였다'는 내용의 예비적 공소사실 등을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 제6회 공판기일에 이를 허가하였는데, 주위적 공소사실을 유죄로 인정하므로 예비적 공소사실에 대해서는 나아가 판단하지 아니한다]. 1) 피해자의 진술, 특히 피고인 B과 관련된 부분은 다음과 같은 점에서 신빙할 수 있다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 2016. 6. 초순경 피고인 B으로부터 2억 5,000만 원을 변제해 준다면 보름 내에 자금을 융통해 줄 수 있다는 말을 들었다고 일관되게 진술하였다. 또한 피해자는 피고인 B이 그의 사무실에서 달력에 이행이 가능한 날짜를 표시하면서 자금 융통을 약속하였다고 구체적으로 진술하였다. 피해자는 이 사건 당시 피고인 A이 경제적으로 어렵다는 사실을 알고 있었고, 2016. 6. 초순경 피고인 B을 처음 알게 되었으며, 제주도 사업자금을 융통받을 수 있다는 희망을 가지고 다른 사람으로부터 돈을 빌려 2억 5,000만 원을 마련하였다. 그러므로 만약 피해자가 피고인 B을 만난 자리에서 그로부터 자금 융통에 대해 아무런 말을 듣지 못했거나 또는 담보가 있어야 자금 융통이 가능하다는 대답을 들었다면 2억 5,000만 원이라는 거액을 대위변제하지는 아니하였을 것이다. 2) 이에 비해 피고인 B은 처음 경찰에서 조사를 받을 때에는 '이 사건 당시 피고인 A이나 피해자에게 자금 융통에 대해 말을 한 적이 없고, 피해자는 2017년이 되어서야 처음 만났다'고 진술하였고, 이후 경찰 및 검찰 조사 시에는 '피고인 A이 돈을 갚겠다고 하여, 2016. 6. 초순경 사무실에서 피고인 A과 피해자를 만난 적은 있으나, 그들은 커피만 마시고 돌아갔고 제주도 사업이나 자금 융통에 대해서는 말하지 않았다'고 진술하였으며, 이 법원에서 이루어진 피고인신문 시에는 '2016. 6. 초순경 사무실에서 피고인 A과 피해자에게 담보가 있어야 자금 융통이 가능하다고 말했다'고 진술하는 등 여러 차례 진술을 번복하였다. 이러한 점에서 피고인 B의 진술은 그대로 신빙하기 어렵다. 3) 피고인 A이 피고인 B과 공모하여 범행하였는지 여부에 관하여 살펴보면, 다음과 같은 점에서 피고인 A의 공모 및 기망행위도 충분히 인정된다. 피고인 A은 검찰 조사 시 피고인 B이 자기 채무를 변제받기 위해 과장되거나 실현되기 어려운 약속을 한다는 것을 어느 정도 예상하였다는 취지로 거듭 진술한 바 있다(2019고단2730 사건의 수사기록 제342~343쪽). 그런데도 피고인 A은 피해자가 피고인 B을 만나기 전부터 피해자에게 자금 융통을 받을 수 있다고 여러 차례 말하였고, 피고인 B을 함께 만난 이후에는 피해자에게 'B 형이 틀림없는 사람이니까, 형님 만나 봤잖아요. 오늘도 전화 왔어요.'라고 말하면서 지급을 독촉하였다. 특히 피고인 A은 2016. 6. 30. 피해자에게 피고인 B의 계좌를 알려주면서 "B사장님 계좌인데 오늘 입금해 주고 보름 안에 6억 빌려주기로 약속했습니다", "형님 B 사장이 전화 왔는데, 어르신(Y을 가리킨다)께서 와 기다리고 계신다 하네요. 입금되시면 전화 부탁드립니다.", "형님 좀 빨리 안 될까요"라는 문자메시지를 연이어 보냈다. 피고인 A은 이 법정에서 피고인 B으로부터 확실히 자금 융통에 관한 말을 들은 것은 2016. 6. 초순경 그의 사무실에서 피해자와 함께 만났을 때가 마지막이라고 진술한 바 있는데(이 법원 피고인신문조서 제5쪽), 이러한 진술 등에 의할 때, 위 문자메시지의 내용은 허위로 판단된다. 4) 한편 피고인 A은 경찰 조사 시 '피고인 B이 피해자와 만난 자리에서 아는 어르신으로부터 자금을 융통할 수 있는지 여부를 알아보겠다고 말했을 뿐 자금 융통을 약속한 사실은 없다'는 취지로 진술한 바 있다. 그러나 피해자는 처음부터 피고인 B이 자금 융통을 약속하였다고 명확히 진술하였고, 피고인 A도 검찰 조사 시부터 동일하게 진술한 점, 피해자가 피고인 B으로부터 자금 융통이 가능한지 알아보겠다는 말만 듣고 대위변제를 하지는 아니하였을 것으로 보이는 점, 여기다 앞서 본 피고인 B 진술의 모순 등을 고려하여 볼 때, 피고인 A의 위 경찰 진술만으로는 이 부분 판단을 뒤집기에 부족하다. 양형의 이유 1. 피고인 A 피고인이 피해자 J를 기망하여 거액을 편취하고, 이 사건 오피스텔을 분양받은 수분양자들 기망하여 분양대금을 편취하거나 분양대금을 지급받고도 이 사건 근저당권을 설정해 주는 배임행위를 하였으므로 피고인에 대한 엄한 처벌이 필요하다. 한편 피고인이 피해자 J로부터 직접 금원을 수령하여 이익을 취득한 것은 아닌 점, 이 사건 오피스텔 F호에 대한 이 사건 근저당권이 2014. 5. 13. 말소된 점, 각 배임죄의 피해액이 공소사실 기재보다 적은 점 등은 피고인에게 유리한 양형요소이다. 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 피고인은 피해자 J를 기망하여 거액을 편취하였음에도 공소사실을 부인하고 반성하지 아니하며, 피해회복도 이루어지지 않았으므로 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하고, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 및 검사의 구형(징역 1년) 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다(다만, 피해 회복의 기회를 부여하기 위해 법정구속은 하지 아니한다). 무죄 부분(피고인 A의 배임 부분) 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피해자 O에 대한 배임 피고인은 2013. 3. 14. 대구 달성군 P에 있는 Q부동산에서 피해자 O와 대구 달성군 D에 있는 E오피스텔 R호 및 S호에 대한 분양계약을 대금 합계 1억 5,000만 원에 체결하고, 그날부터 2013. 6. 25.까지 계약금 및 중도금 명목으로 1억 1,000만 원을 지급받았으므로 잔금기일에 잔금을 수령함과 동시에 피해자에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 8. 2. 자신의 명의로 위 오피스텔 R호 및 S호에 대한 소유권보존등기를 경료한 후 같은 달 14. H으로부터 46억 원을 대출받으면서 위 오피스텔 2채를 공동담보로 제공하여 H에게 채권최고액 55억 2,000만 원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 이로써 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 공동담보로 제공된 위 오피스텔 R호 및 S호의 피담보채권에 대한 담보가치에 해당하는 91,375,000원7) 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피해자 T에 대한 배임 피고인은 2013. 3. 15. 대구 달성군 P에 있는 Q부동산에서 피해자 T와 대구 달성군 D에 있는 E오피스텔 U호에 대한 분양계약을 대금 7,400만 원에 체결하고, 그 무렵 대금 전액을 지급받았으므로 피해자에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임 7) 피고인과 H이 위 각 오피스텔의 실제 피담보채무액으로 정한 금액으로 보이는 45,950,000원, 45,425,000원을 합한 액수이다(2019고단3432 사건의 수사기록 제38, 77, 147쪽).무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 8. 2. 자신의 명의로 위 오피스텔 U호에 대한 소유권보존등기를 경료한 후 같은 달 14. H으로부터 46억 원을 대출받으면서 위 오피스텔을 공동담보로 제공하여 H에게 채권최고액 55억 2,000만 원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 이로써 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 공동담보로 제공된 위 오피스텔 U호의 피담보채권에 대한 담보가치에 해당하는 47,075,000원8) 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 다. 피해자 V에 대한 배임 피고인은 2013. 1. 9.경 대구 달성군 K에 있는 피고인이 운영하는 분양사무실에서 피해자 V과 대구 달성군 D에 있는 E오피스텔 W호에 대한 분양계약을 대금 7,500만 원에 체결하고, 같은 날 계약금 및 중도금 명목으로 6,000만 원을 지급받았으므로 잔잔금기일에 잔금을 수령함과 동시에 피해자에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 8. 2. 자신의 명의로 위 오피스텔 W호에 대한 소유권보존등기를 경료한 후 같은 달 14. H으로부터 46억 원을 대출받으면서 위 오피스텔을 공동담보로 제공하여 H에게 채권최고액 55억 2,000만 원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 이로써 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 공동담보로 제공된 위 오피스텔 W호의 피담보채권에 대한 담보가치에 해당하는 45,425,000원 상당의 재산상 이익을 취득 8) 피고인과 H이 위 오피스텔의 실제 피담보채무액으로 정한 금액으로 보인다(2019고단3432 사건의 수사기록 제38, 77쪽). 이하 "다. 항의 경우도 같다. 하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인 A 및 변호인의 주장 피고인은 이 사건 오피스텔을 신축하면서 공사비 조달을 위해 그 부지인 대구 달성군 D 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 주식회사 AA(이하 'AA은행'이라 한다)에 담보로 제공하고 대출을 받았고, 위 대출 당시 이 사건 오피스텔이 완공되면 추가로 건물을 담보로 제공하기로 약정하였으며, 이후 그 약정에 따라 오피스텔에 이 사건 토지를 공동담보로 하는 피담보채무 34억 원의 근저당권을 설정해 주었다. 이후 피고인 A은 피해자들에게 오피스텔을 분양한 후 H에게 채권최고액 55억 2,000만 원의 이 사건 근저당권을 설정해 주고 대출을 받아 AA은행에 대한 대출금채무를 변제하고 기존 근저당권을 말소하였다. 따라서 피해자들이 이 사건 근저당권으로 인해 손해를 입었다고 하더라도, 그 손해액은 기존 AA은행 근저당권의 피담보채무액을 공제한 금액으로 보아야 한다(각 배임죄의 성립은 인정하되, 피해액에 대해서만 다툰다). 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 각 사실이 인정된다. 1) 이 사건 근저당권의 설정 경위 가) 피고인은 AA은행으로부터 대출을 받으면서 2012. 6. 20. 이 사건 토지 등에 채권최고액 19억 2,000만 원의 근저당권을, 같은 날 채권최고액 21억 6,000만 원의 근저당권을 각 설정해 주었다. 피고인은 위 각 근저당권을 설정해 주면서 장차 이 사건 오피스텔이 준공될 경우 추가로 이를 공동담보로 제공하기로 약정하였다. 나) 피고인은 이 사건 오피스텔이 완공되자, 2013. 8. 2. 각 세대에 관해 자신 앞으로 소유권보존등기를 마치고, 같은 날 AA은행 앞으로 채권최고액 19억 2,000만 원 및 21억 6,000만 원의 근저당권을 설정해 주었다. 다) 피고인은 2013. 8. 14. H으로부터 46억 원을 대출받으면서 이 사건 근저당권을 설정해 주었다. 피고인은 같은 날 그 대출금으로 AA은행에 대한 대출원리금 3,407,957,713원을 변제하고, AA은행의 각 근저당권설정등기를 모두 말소하였다. 2) 피해자들의 분양계약 및 분양대금 납부 가) 한편 피고인은 2013. 3. 14. 피해자 O와 이 사건 오피스텔 R호 및 S호에 대한 분양계약을 대금 합계 1억 5,000만 원(계약금 20%, 1차 중도금 20%, 2차 중도금 20%, 준공 후 잔금 지급)에 체결하고, 그날부터 2013. 6. 25.까지 계약금 및 중도금 명목으로 1억 1,000만 원을 지급받았다. 피고인은 이후에도 잔금 명목으로 2014. 4. 1. 2,000만 원, 2014. 4. 2. 1,000만 원을 지급받아 합계 1억 4,000만 원을 지급받았고, 2014. 4. 1. 피해자 O에게 위 R호 및 S호에 대한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 나) 피고인은 2013. 3. 15. 피해자 T와 이 사건 오피스텔 U호에 대한 분양계약을 대금 7,400만 원에 체결하고, 그 무렵 대금 전액을 현금으로 지급받았다. 피고인은 2014. 1. 3. 피해자 T에게 위 U호에 대한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 다) 피고인은 2013. 1. 9.경 피해자 V과 이 사건 오피스텔 W호에 대한 분양계약을 대금 7,500만 원에 체결하고, 같은 날 계약금 및 중도금 명목으로 6,000만 원을 지급받았다. 피고인은 피해자 V이 분양대금의 반환을 요구하자, 2014. 9. 2. AB에게 위 W호를 매각하고, 2014. 9. 3. 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 같은 날 위 W호에 대한 이 사건 근저당권설정등기도 말소되었다. 나. 구체적 판단 배임행위의 대상이 된 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 담보가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 할 것이다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조). 한편 부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 하여 후매수인에 대한 관계에서 그가 임무를 위법하게 위배한 것이라고 할 수 없고(대법원 1992. 12. 24. 선고 92도1223 판결 등 참조), 아파트를 건축하는 자가 아파트 부지를 은행에 담보로 제공하여 은행 명의로 근저당권을 설정하고 대출을 받으면서, 이후 아파트 공사가 완공되어 아파트 건물에 관하여 소유권보존등기를 할 때에는 이를 이미 담보로 제공된 아파트 부지와 함께 피담보채무를 위한 공동담보로 제공하기로 약정하고 근저당권을 설정하였다면, 이는 은행에 대하여 지고 있던 추가담보제공의 약정에 기한 근저당권설정등기의무를 이행한 것에 불과하여 수분양자들에 대한 배임죄가 성립된다고 할 수 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 피고인 A은 이 사건 토지를 담보로 AA은행으로부터 대출을 받으면서, 장차 이 사건 오피스텔이 건축될 경우 이를 피담보채무를 위한 공동담보로 제공하기로 약정하였으므로, 이 사건 오피스텔에 AA은행 앞으로 근저당권이 설정된 것을 가리켜 피해자들에 대한 배임행위로 평가할 수 없다. 그러므로 피고인이 이 사건 오피스텔에 이 사건 근저당권을 설정함으로써 얻은 재산상 이익과 피해자들의 손해액은 각 오피스텔의 시가 상당액 또는 실제 부담하는 피담보채무액에서 기존에 설정되어 있던 AA은행 명의 근저당권의 피담보채무액을 공제한 실제 교환가치가 된다 할 것이다. 그런데 AA은행 명의 기존 근저당권설정등기의 피담보채무액 중 피해자들의 각 오피스텔이 부담하는 금액을 산정할 증거가 없으므로, 피고인이 피해자들을 상대로 이 부분 공소사실 기재 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다고 인정할 수 없다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제327조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 각 배임죄를 를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.