대전지방법원-2019고합187

범죄사실(2019고합276) [범죄전력] 피고인은 2008. 7. 2. 인천지방법원 부천지원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 70만 원의 약식명령을 받았다. [범죄사실] 피고인은 2019. 7. 23. 22:39경 대전 서구 탄방동에 있는 남선공원 부근 도로에서부터 대전 서구 탄방동에 있는 공작네거리 앞 도로까지 약 100m 구간에서 혈중알콜농도 0.127%의 술에 취한 상태로 B 카니발 승용차를 운전하였다. 이로써 피고인은 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 주취운전자 정황진술보고서, 수사보고(주취운전자 정황보고) 1. 감정의뢰회보(혈중알코올 감정서) 1. 판시 전과: 범죄경력조회, 약식명령문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 양형의 이유 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 이미 음주운전으로 1회 처벌받은 전력이 있는데도 자숙하지 않고 또 다시 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다. 술에 취한 정도도 가볍지 않다. 유리한 정상: 피고인은 범행을 인정하고 잘못을 반성하고 있다. 운전한 거리도 짧은 편이고 다행히 실제 사고로 이어지지는 않았다. 앞서 본 동종 전과는 아주 오래 전의 것으로서 소액의 벌금형에 그쳤고, 당시 술에 취한 정도는 가벼웠으며, 운전한 거리도 짧았다. 최근 10년 이내에는 동종전과가 없고, 최근 5년 이내에는 집행유예 이상의 전과도 없다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지(2019고합187) 피해자 C(가명, 여, 14세)은 피고인과 같이 동거하던 피고인의 친구 D의 지인으로 대전 서구 E, 4층에 있는 피고인의 집에서 피해자가 며칠 묵게 되면서 피고인과 알게 된 사이이다. 피고인은 2018. 8. 8. 13:00경 위 피고인의 주거지 안방 침대에서 피해자와 함께 누워 잠을 청하게 되었다. 피고인은 피해자가 잠이 들자 피해자의 하의 안으로 손을 넣어 팬티 위에서 피해자의 성기를 만지고, 피해자가 잠에서 깨어 피고인이 피해자를 만지는 것을 알았으나 무서워서 별다른 저항을 하지 못하고 있던 중 속옷 안으로 손을 넣어 피해자의 성기와 가슴을 만진 다음 피해자의 하의를 모두 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 피해자와 함께 잠을 자다 깨어 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 하의를 벗긴 사실은 있으나, 피해자의 성기를 만지거나 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입한 사실은 없다. 또한 피해자는 피고인이 피해자의 가슴을 만질 때부터 이미 잠에서 깨어 나 있는 상태였으므로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 그런 피해자의 상태를 이용하여 간음한 적도 없다. 3. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성에 관한 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피해 경위와 상황 등에 관한 피해자의 진술은 충분히 믿을 수 있다. 피해자의 진술은 전체적으로 일관성이 있고, 당시의 상황적 특징, 피고인의 행동, 그에 대한 피해자의 반응과 심리·감정상태 등 전후 사정을 비롯한 일련의 피해 경위에 관한 진술 내용이 매우 구체적이며 명확하며, 세부 상황에 대한 묘사도 풍부하여 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없는 내용으로 보인다. 그뿐 아니라 피해자는 자신이 나이를 속인 것이 드러나 피고인의 집을 나오게 된 경위라든가 피고인이 피해자의 음부를 만질 때 손가락을 넣지는 않았다고 솔직하게 진술하였고, 피해를 당한 날에는 F가 중간에서 곤란해질까 봐 신고하지 않겠다고 말했었다고도 솔직하게 진술하였으며, 과거 피고인의 배 위에 드러눕거나 몸을 깨무는 장난을 친 점도 순순히 인정하였고, 피해를 당한 직후 피고인이 했던 변명까지도 있는 그대로 진술하고 있어 가공되지 않은 실제 경험에 따른 진술로서 진실이라는 확신이 든다. 거기에 피해자의 진술에 나타난 순차적인 피해 상황과 부위, 상황적 맥락과 순서 및 진행 경과 등이 피고인이 진술하는 것과 거의 대부분 일치하고 있는 데다 이 법정에서의 진술 태도 등을 보태어 보더라도 피해자의 진술은 충분히 믿을 수 있다. 비록 아래와 같이 그동안 피해자의 진술이 일부 변경되었거나 그렇게 볼 여지가 있는 부분은 있으나, 그것만으로 피해자의 진술의 신빙성을 의심하기는 부족하다. 피해자는 경찰 및 검찰 조사에서는 피해 당일 피고인을 믿고 피고인과 함께 피고인의 방 침대에 누워 잠을 자게 되었다고 진술했으나 이 법정에서는 당시 피고인이 바닥에서 자겠다고 하면서 건드릴 생각 없으니 걱정 말라고 해서 침대에서 잤는데 나중에 눈을 떠보니 피고인이 옆에 있었다면서 처음부터 피고인과 같이 침대에 누워 잠을 자게 된 것은 아니라는 취지로 진술을 번복하였다. 그러나 당시 피해자가 피고인의 방 침대에서 자게 된 구체적인 경위와 상황 및 피고인의 발언 등에 관한 피해자의 상세한 진술은 전혀 변경됨이 없이 정확히 일관되고 있고, 그 부분은 피고인의 검찰 진술과도 거의 일치하고 있는 점 등에 비추어 보면, 어찌됐든 피해자는 당일 평소처럼 바닥에서 자려고 했는데 피고인이 피해자에게 자신은 어린 피해자를 건드릴 생각이 없으니 걱정 말고 침대에서 자라고 해서 그 말을 믿고 피고인의 침대에서 잠을 자게 되었다는 것은 분명해 보이는 이상, 위와 같은 세부적인 부분에 관한 진술 변경만으로는 피해자 진술의 신빙성을 의심하기 어렵다. 피해자는 경찰 및 검찰 조사에서 당시 피고인이 브래지어 속으로 손을 집어 넣어 피해자의 가슴을 만졌다는 취지로 진술했으나, 이 법정에서는 당시 브래지어를 입고 있지 않았다고 진술을 번복하였다. 그러나 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 당시 피해자의 가슴을 만진 적이 있을 뿐만 아니라, 이를 비롯한 일련의 피해 경위에 관한 피해자의 구체적인 진술은 성기 삽입 부분을 제외하고는 피고인의 진술과도 거의 일치하고 있는 데다 피해자가 속옷을 입고 있었는지 여부나 피고인이 피해자의 가슴을 옷 위 또는 옷 안으로 만졌는지에 관하여 굳이 거짓말을 할 이유도 없다고 보이므로, 브래지어 관련 진술은 부차적인 부분으로 피해자 진술의 신빙성을 판단하는 데 아무런 영향이 없다. 피해자가 피해를 당하고 이틀 뒤인 2018. 8. 10. 경찰에 피해 사실을 신고하면서 작성하여 제출한 진술서에는 사건명이 "강제추행"으로 기재되어 있고, 피해 사실도 "피고인이 자고 있는 저의 옆에서 가슴과 음부를 추행했다"라고만 기재되어 있을 뿐, 성기 삽입에 관한 언급은 전혀 없었는데, 피해자는 그 이후 경찰 조사 때부터 비로소 당시 피고인이 성기를 삽입했다고 진술하기 시작했다. 그러나 최초 피해 신고 당시 작성된 진술서는 피해자로부터 피해 사실을 간단히 청취한 경찰관의 안내에 따라 상세한 내용은 추후 참고인 조사 때 진술하기로 하고 우선 피해 신고를 위해 간략히 작성된 것으로 보이므로, 거기에 추행 사실만 적혀 있고 따로 성기 삽입 사실까지 적혀 있지 않다고 해서 성기 삽입에 관한 그 이후의 모든 진술이 의심스럽다고 할 수는 없고, 오히려 피해자는 그로부터 7일 이후에 이루어진 최초 경찰 조사에서부터 검찰 조사는 물론이고 이 법정에 이르기까지 여러 번에 걸쳐 피고인이 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입했다고 일관하여 진술하였을 뿐만 아니라 그 때의 상황적 특징과 피고인의 동작과 자세, 그에 대한 피해자의 반응과 심리상태 등 피해 당시 상황에 관한 진술 내용이 구체적이고 명확하며, "피해자의 바지와 속옷을 한꺼번에 잡아 벗겼는데, 아무런 반응 없이 가만히 있어 저도 바지를 벗고 가슴에 손을 넣고 다가가서 붙었다"거나 "피해자가 같이 하자고 한 건가라는 생각에 피해자의 가슴을 만졌는데, 피해자가 가만히 있기에 제가 피해자의 바지를 벗기고 하려고 했다"는 피고인의 진술에 나타난 당시 상황과 동작, 자세와도 실제 삽입 여부만 제외하고는 거의 일치하고 있어 충분히 믿을 수 있다. 또한 피고인의 주장에 의하더라도 이미 성경험이 있는 것으로 보이는 피해자가 자신의 음부 등 신체에 피고인의 성기가 닿기만 한 것을 피고인의 성기가 삽입된 것으로 착각하였을 가능성도 낮다. 피해자의 신고를 받고 경찰이 최초 작성한 발생 보고에는 마치 피해자가 추행을 당하던 중 피고인에게 "잠시만요. 이러지 말아요."라고 거절의사를 분명히 밝힌 것처럼 기재되어 있고, 피해자에 대한 경찰 진술조서에도 피고인이 성기를 삽입할 때 "하지 마라"고 말한 것처럼 기재되어 있는데, 이는 피해자의 검찰 진술과 다르고 피해자는 이 법정에서도 그런 취지의 말은 피해를 당한 직후에 한 것이라고 진술하였다. 그러나 우선 피해자에 대한 최초 경찰 조사 당시 녹화된 영상에 의하면 피해자는 성기삽입 당시의 상황에 관하여 조서 기재와 달리 "하지 말라고 소리를 지르거나 바로 얘기는 안 했지만 하지 말라는 티는 엄청 냈다"라고만 진술했을 뿐이고, 그 이후 검찰 조사에서도 중간에 하지 말라고 말했다는 진술은 없으며, 이 법정에서도 마찬가지였으므로, 사실 이 부분에 관한 피해자 진술은 전혀 변경된 바가 없다. 피해자의 진술은 F 등 당시 현장에 있던 사람들의 진술과 크게 배치되는 부분이 없고, 오히려 그런 사람들의 진술이 피해자의 진술에 부합하고 있어 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 피해 직후 피해자는 F가 자고 있는 방으로 가서 F를 깨워 F에게 피해사실을 말하였는데, F는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 당시 피해자로부터 피고인이 자신을 만졌다라고만 들었고 피고인이 자신을 강간했다라든가 성기를 삽입했다는 말은 듣지 못했다고 진술했다. 반면 피해자는 이 법정에서 당시 F에게 피고인이 만졌다는 말 뿐만 아니라 강간했다 혹은 성기를 넣었다는 말까지 분명히 했다고 진술하였다. 그런데 F의 진술에 의하더라도 F는 그로부터 며칠 뒤에 피해자로부터 피고인이 자신을 강간했다는 말을 들었다는 것인데, F는 당시 피해자로부터 정확히 뭐라고 들은 것인지 제대로 기억하지 못하고 있어 F가 피해 직후에 피해자로부터 들은 말과 그로부터 며칠 뒤 들은 말을 혼동하고 있을 수도 있고, 반대로 피해자가 각 시기에 F에게 한 말을 서로 혼동하고 있을 수도 있으므로, 어느 모로 보나 F의 위와 같은 진술이 피해자의 진술과 크게 어긋난다고 보기는 어렵다. F는 이 법정에 이르러 "피해자가 피해를 당한 날로부터 2~3일 뒤에 '사실은 피고인으로부터 강간을 당한 것은 아닌데 강간당했다고 거짓말로 신고한다'고 말했다"고 진술하였다. 그러나 무엇보다 F가 왜 검찰 조사에서는 그런 진술을 전혀 하지 않았는지 의문이다. 또한 F는 이 법정에 이르러 처음 위와 같은 진술을 하면서도 당시 피해자가 피고인으로부터 강간을 당했다는 말도 하였다고 진술하면서 당시 피해자가 정확히 뭐라고 했는지에 관해서는 결국 그때 피해자가 너무 뒤죽박죽 얘기를 해서 피해자가 강간을 당했다고 했는지, 아니면 강간을 당하지 않았다고 했는지 끝까지 명확하게 진술하지 못하였다. 뿐만 아니라 F는 피해자로부터 거짓말로 피고인을 신고한다는 말을 듣고도 피해자를 말리거나 왜 그러려고 하는지 물어보지도 않았다는 것인데, 이는 선뜻 이해하기 어렵고, 그때까지만 해도 같이 살고 있던 피고인에게 아무 말도 해주지 않았다는 것도 좀처럼 이해하기 어렵다. 심지어 F는 2019. 7.경 피고인과 함께 식사를 하면서 예전에 피해자로부터 들은 '강간당한 것처럼 거짓말로 신고한다'는 말을 피고인에게 해 주었다고 진술했으나, 정작 당시 그 자리에 함께 있었다고 하는 D은 그때 F가 피고인에게 그런 말을 하는 것을 듣지 못했다고 진술하였다. 오히려 F의 진술에 의하면, 피해자는 이 사건이 발생하기 전까지는 주로 피해자는 바닥에서, 피고인은 침대에서 따로 잤을 뿐, 피해자가 피고인과 같은 침대에서 함께 잔 적은 없다는 것이고, 이 사건 당일 피해자와 피고인이 처음 침대에 같이 잘 때도 서로 거리가 좀 떨어져 있었다는 것이므로, 이는 피해자의 진술에 부합하는 반면, 그 전에 피해자가 피고인의 집에 온 첫날을 비롯해 이미 여러 번 피고인과 같은 침대에서 서로 껴안고 잔 적이 있다는 피고인의 진술과는 크게 어긋난다(사실 피고인의 진술에 의하더라도 피해자는 피고인과 같은 침대가 아니라 거실이나 다른 방에서 잔 적이 더 많은 것으로 보인다). 또한 F는 피해 직후에 있었던 피해자의 발언과 반응에 대해서도 피해자의 진술과 거의 같은 진술을 하였다. 특히 F는 당시 피해자가 방으로 와서 벌벌 떨면서 "자고 있는데, 피고인이 만졌다", "중간부터 깨 있었는데 무서워서 아무 말 못하고 있었다"고 말했다고 진술하였는데, 이는 피해를 당한 직후 피해자의 발언은 물론이고 그 당시 피해자의 심리나 감정 상태까지 피해자의 진술과 정확히 일치한다. 피해 신고 경위도 전혀 이례적이지 않고 자연스럽다. 피해자는 피해를 당한 날 "언니(F)를 봐서 신고하지 않겠다"고 말하고 피고인의 집을 나왔다가 이틀 뒤에 경찰에 신고했는데, 피해 직후 피해자가 보인 격한 반응에 비추어 보면, 처음에는 경찰에 신고하지 않으려고 하다가 계속 참지 못하고 뒤늦게 신고하게 된 것은 충분히 수긍할 수 있고, 불과 이틀 뒤에 신고한 것이므로 신고가 특별히 지연된 것도 아니었다. 나아가 피해자가 거짓말로 피고인을 함부로 무고하려고 할 이유나 동기도 찾기 어렵다. 피고인은 당시 피해자와 침대에서 자기 전에 대화할 때 피해자가 보증금 100만 원이 필요한데 돈이 없다는 식으로 돈 얘기를 계속 했다고 하면서 그 때문에 피해자가 자신을 거짓말로 신고한 것으로 생각한다고 진술한 적이 있으나, 만일 그렇다면 피해자가 피해 직후 피고인으로부터 경찰에 신고하라는 말까지 듣고도 굳이 신고하지 않은 이유가 무엇인지 이해하기 어렵고, 그동안 피해자가 왜 피고인에게 아무런 금전적 요구를 하지 않았는지도 설명하기 어렵다. 사실 피고인의 진술에 의하더라도 굳이 바닥에서 자겠다고 하는 피해자를 침대에서 같이 자자고 한 사람은 다름 아닌 피고인이다. 나. 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태 여부에 대한 판단 1) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항은 아동·청소년에 대하여 형법 제299조의 죄를 범한 자는 제1항부터 제3항까지의 예에 따른다고 규정하고 있고, 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 말하는 심신상실의 상태란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 판단할 수 없는 상태를 말하므로 잠이 들거나 일시적으로 의식을 잃은 사람은 심신상실의 상태에 있다고 할 수 있다. 그리고 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 비록 피해자의 진술이 충분히 믿을 만하지만, 그것만으로는 피고인이 피해자를 간음할 당시 혹은 적어도 피해자를 간음하려는 실행행위에 착수했을 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 충분히 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 우선 피해자는 당시 14세에 불과한 어린 청소년이었을 뿐만 아니라 자살충동을 느낄 정도로 심리적으로 매우 불안정한 상태에 있었고, 피고인의 집에 있는 방에서 나이가 거의 스무 살이나 더 많은 피고인과 단 둘이 침대에 누워 잠든 상태에서 예상치 못한 성폭력피해를 당한 것이어서 정확한 사리분별이나 적절한 대처를 하기 힘든 심리상태였을 것으로 보인다. 실제로도 피해자는 너무 무서워서 저항은커녕 말도 제대로 못했다고 일관하여 진술하고 있고, F나 D은 물론, 피고인도 피해 직후 피해자로부터 그런 말을 들었다고 했으며, 특히 F는 당시 피해자가 무서워서 몸을 벌벌 떨면서 집에 가고 싶다고 말했다고 진술하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 당시 피해자는 처음에는 잠이 들어 의식이 없는 심신상실 상태였고 잠에서 깬 이후에도 심리적인 항거불능 상태가 지속되었을 가능성은 있다. 그러나 피고인이 처음 피해자의 성기를 만졌을 당시 피해자가 잠들어 의식이 없는 심신상실 상태에 있었던 것은 분명해 보이지만, 이 사건은 준강간으로 기소된 사건이므로 피고인이 피해자를 간음할 당시 혹은 그 이전이라도 간음의 의사로 간음의 수단이라고 할 만한 행동을 하여 준강간의 실행행위에 착수하였다고 볼 수 있는 행동을 할 당시에 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있어야 하는데, 피고인이 처음 피해자의 성기를 만졌을 때 이미 간음의 의사를 갖고 있었다고 단정할 수 없고, 그때는 피고인이 피해자의 옷을 벗기거나 음부에 손가락을 넣지도 않았으므로, 그 정도의 행동만으로 이미 준강간의 실행행위에 착수하였다고 보기도 어려우며, 그 이후에는 피해자의 진술에 의하더라도 피해자가 이미 잠에서 깬 상태였으므로 적어도 심신상실 상태는 아니었다. 나아가 피해자의 진술에 의하면, 피해자는 잠에서 깬 후 피고인이 자신의 하의를 모두 벗기고 성기를 삽입할 때까지도 너무 무서워서 반항은커녕 싫다는 의사표시도 제대로 하지 못했다는 것인데, 그런 피해자가 피고인이 성기를 삽입하고 나서는 거의 곧바로 뿌리치고 일어나면서 피고인에게 "뭐하는 거냐"고 말하고 방을 나와 F에게 갔다. 불과 1~2분 전까지는 너무 무서워서 아무 말도 못해 심리적으로 항거불능 혹은 항거곤란 상태에 있었다는 피해자가 불과 1~2분 만에 반항이 가능한 심리 상태로 바뀔 만한 객관적인 사정 변경이 있었던 것은 아니므로, 피고인이 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입할 당시 혹은 그 전에 피해자의 하의와 팬티를 모두 벗김으로써 피해자를 간음하려는 실행행위에 착수할 당시에는 피해자가 그로부터 1~2분 뒤에 실제로 한 것처럼 피고인을 뿌리치고 침대에서 일어나는 등 피고인으로부터 벗어나기 위한 반항을 도저히 할 수 없었거나 그것이 현저히 곤란하였는지 의문이 든다. 피해자는 14세에 불과한 어린 청소년이었지만, 불과 얼마 전에 처음 만난 사람과 단 둘이 차 안에 있을 때 허벅지를 만지는 추행을 당하자 바로 "한번만 더 만지면 차를 부숴버리겠다"고 말하여 그 상황을 벗어난 적이 있어 이미 성폭력 피해를 경험한 적이 있고, 나름대로 성폭력 피해에 대처할 만한 능력도 갖추고 있었던 것으로 보이며, 과거 성경험도 있었던 것으로 보인다. 그게 아니더라도 피해자는 피고인에게 나이를 19살로 속이고 피고인 등과 함께 어울려 술을 마신 적이 있고, 1주일 정도 피고인의 집에서 생활하면서 피고인의 몸 위에 드러눕거나 몸을 깨무는 등 피고인과 격의 없는 장난을 주고받았으며, 이 사건 피해를 당한 장소인 피고인의 방에서 같은 침대는 아니더라도 단 둘이 같이 잔 적도 여러 번 있었다. 피해자도 이 법정에서 평소 피고인을 무서워한 적은 없다고 진술했고, 피고인이 피해자와 같이 생활하거나 어울려 놀면서 피해자의 심리적인 공포나 두려움을 야기할 만한 행위를 의식적으로 하였다고 볼만한 사정도 찾아볼 수 없다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 잠든 상태에서 예상치 못한 성폭력 피해를 당한 피해자로서는 너무 당황스럽고 무섭다고 느꼈을 수 있지만, 그동안 피해자는 피고인과 어느 정도 신체 접촉을 수반한 장난을 칠 정도로 비교적 친밀한 관계를 유지하고 있었고, 피고인과 같은 방에서 단 둘이 자는 것도 처음 경험하는 상황이 아니었으며, 바로 옆방에 친한 언니가 자고 있기도 했으므로, 당시 피해자가 피고인에게 반항하거나 그로부터 벗어나는 것이 심리적으로 불가능하거나 현저히 곤란할 정도의 공포심에 사로잡혀 있었는지는 확신하기 어렵다. 당시 피고인은 피해자 옆에 누워 피해자의 신체를 만지거나 뒤에서 껴안고 성기를 삽입한 것으로 보일 뿐, 피해자에게 특별히 물리력을 행사하는 등의 방법으로 피해자를 제압하지 않았고, 그 후 갑자기 일어나 방을 나가는 피해자를 붙잡지도 않았다. 더구나 피해를 당한 이후 피해자는 F가 같이 있는 자리이긴 했지만 피고인에게 "내가 움직였는데 왜 만졌냐", "깨어 있는 줄 알면서도 왜 만졌냐"고 적극적으로 항의하거나 "토 나온다", "더럽다"며 격하게 피고인을 비난하기도 했는데, 이러한 피해자의 서슴없는 행동도 과연 피해자가 심리적으로 항거불능인 상태에서 피해를 당한 것인지 의문을 품게 한다. 또한 피해자는 평소 피고인의 방에서 함께 자면서 혹시라도 이 사건과 같은 성폭력 피해를 당할까봐 걱정한 적이 있고 이날도 자기 전에 피고인과 그런 종류의 대화를 나눈 적도 있어 이 사건 피해가 전혀 예상치 못한 피해였는지도 다소 의문이 있다. 실제로 피해자는 어느 정도 반항을 한 것으로도 볼 여지가 있다. 왜냐하면 피해자는 잠결에 피고인이 자신의 음부를 만지는 것을 깨달았을 때부터 여러 번에 걸쳐 몸을 조금 움직이거나 몸을 벽 쪽으로 돌아눕는 식으로 자신이 잠에서 깨어 있거나 적어도 완전히 잠들지 않은 상태임을 표시했는데, 이는 피고인으로 하여금 피해자가 잠든 상태가 아님을 깨닫고 스스로 범행을 중단하도록 하기 위한 것으로서 피고인의 범행을 저지하기 위한 나름대로의 대처로 볼 수 있다. 피해자도 경찰 조사에서 "피고인에게 하지 말라고 소리를 지르거나 바로 얘기는 안 했지만 하지 말라는 티는 엄청 냈다"고 진술하였다. 따라서 이 점에서도 당시 피해자가 심리적으로 항거가 불가능하거나 현저히 곤란한 상태였는지 의문이 든다. 다. 피고인의 준강간의 고의 여부에 대한 판단 1) 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 2) 설령 피해자가 잠결에 당한 피해에 대하여 심리적으로 항거하기 어려운 상태에 있었다고 볼 수 있다고 하더라도, 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 그런 상태를 인식하고 이를 이용하여 간음한다는 내심의 의사가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 우선 피고인이 처음 피해자의 성기를 만질 때 피해자가 잠들어 있어 심신상실 상태에 있었다고 하더라도, 이 사건은 준강간으로 기소된 사건으로서 준강간의 고의는 피고인이 피해자를 간음할 당시 혹은 적어도 준강간의 실행행위에 착수할 당시에 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 인식해야 하는데, 앞서 본 바와 같이 피고인이 처음 피해자의 성기를 만질 때 이미 간음의 고의가 있었다거나 간음의 수단으로 준강간의 실행행위에 착수했다고 보기는 어려우므로, 피고인이 처음 피해자의 성기를 만질 때의 사정은 피고인의 준강간의 고의 여부를 판단하는 데에 직접 관련이 없다. 피고인은 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입할 당시 혹은 그 전에 간음의 의사로 피해자의 하의를 벗길 당시 피해자가 잠에서 깨어 있다고 생각했다고 일관하여 진술하고 있는데, 그러한 피고인의 진술은 전혀 터무니없는 것은 아니고 객관적 사실과도 일치한다. 즉, 비록 피고인이 피해자가 잠결에 할 수도 있는 뒤척임이나 반대로 돌아눕는 행동을 피해자가 성관계를 원하거나 동의하는 것으로 생각했다는 등 전혀 납득할 수 없는 변명을 하고 있지만(심지어 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 피해자와 장난 정도의 스킨십만 있었을 뿐이고, 범행 당일 바닥에서 자려는 피해자에게 "네 허리도 좋지 않고 나이도 알고 있는데 내가 너를 건드리겠냐"고 말한 적이 있는데, 그런 피해자가 갑자기 피고인과 성관계를 원한다고 생각했다는 것은 전혀 납득하기 어렵다), 그것과는 별개로 피고인이 그런 피해자의 반응을 보고 피해자가 잠들지 않았다고 생각하였다는 부분은 충분히 그럴 수 있다고 수긍할 수 있다. 더구나 실제로도 당시 피해자는 잠이 깬 상태에서 그러한 행동을 한 것이었고, 사실 피해자가 그러한 행동을 한 이유도 자신이 잠들지 않았다는 것을 피고인에게 보여주기 위함이었으므로, 위와 같은 피고인의 인식에 관한 진술은 객관적 사실에도 부합하고 있어 쉽게 배척하기 어렵다. 피고인은 나중에 피해자가 따지자 피해자에게 "내가 너 만졌을 때 깨어있지 않았냐?"고 반문하기도 하였는데, 이 또한 피고인의 당시 인식을 보여준다. 나아가 피고인이 당시 피해자가 잠들지 않았거나 잠이 깬 상태라고 인식하고 있었다면, 그럼에도 불구하고 피해자가 여전히 심리적인 항거불능 상태에 있다고 인식할 수 있었는지는 더욱 확신하기 어렵다. 왜냐하면 앞서 본 바와 같이 피고인은 그동안 피해자와 어느 정도 신체 접촉을 수반한 장난을 칠 정도로 비교적 친밀한 관계를 유지하고 있었고, 그 전에도 여러 번 피해자와 같은 방에서 단 둘이 잔 적도 있으며, 그날 잠들기 전에도 피해자와 "내가 널 건드리겠냐"는 등의 대화까지 서슴없이 나눈 적도 있었으므로, 피고인으로서는 그런 피해자가 잠에서 깬 상태였음에도 당황스럽고 무서운 나머지 자신의 자유의사가 제압되거나 혼란스러워 피고인에게 자신의 의사를 제대로 표현할 수 없는 정도를 넘어서 아예 전혀 반항할 수 없거나 반항이 현저히 곤란한 상태에까지 이르렀다는 점을 제대로 인식하기는 쉽지 않았을 것으로 보이는 데다, 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 객관적인 사정이라고 피고인이 인식할 수 있을만한 외부적인 정황도 크게 보이지 않는다. 또한 피해자는 계속 자는 척 가만히 누워 있는 것이 아니라 잠에서 깬 듯이 몸을 뒤척이고 몸을 벽 쪽으로 돌아눕는 행동을 보였는데, 그러한 행동 자체에 어색하거나 부자연스러운 점이 없고, 피고인도 그런 피해자를 저지하거나 억지로 돌려세우는 등 물리력을 행사한 적은 없으므로, 이 점에서도 피고인이 피해자의 심리적인 항거불능 상태를 인식할 수 있었다고 보기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 무죄 부분의 판결 요지를 공시한다.