서울동부지방법원-2012고합560

범죄사실 피고인은 C와 함께 2006. 4. 4.경 피해자 D 소유로 서산시 E에 있는 토지 지분(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)을 피해자로부터 46억 2,000만 원에 매수하는 계약을 체결하고, 당일 계약금으로 4억 6,200만 원을 지급하였다. 피고인은 2007. 2. 7.까지 피해자에게 매매 잔대금의 일부인 16억 5,800만 원을 지급하고 같은 날 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료받았고, 나머지 잔금인 25억 원을 담보하기 위하여 C 소유로 성남시 분당구 F에 있는 점포에 채권최고액 25억 원인 근저당권설정등기를 마쳐주고, 이 사건 부동산을 담보 신탁하여 25억 원 상당인 2순위 부동산신탁증권을 교부하였다. 이후 피고인은 잔금지급기일인 2006. 12. 30. 이 경과하여 2010. 7. 1. 까지 잔금 및 지연이자 지급 명목으로 합계 12억 원을 지급하였으나 나머지 잔금 및 지연이자를 지급하지 못하던 중, 2010. 8. 3. 경 인천 남동구 G에 있는 피해자 D 운영 H의원에서, 담보로 제공한 C 소유로 성남시 분당구 F에 있는 점포에 대한 근저당권설정등기를 말소하는 조건으로 남은 매매잔금 및 이자를 합한 금액을 2,059,050,000원으로 정하여 이를 2010. 12. 30.까지 지급하고, 이와 별도로 그동안 피해자에게 매매잔금 및 지연이자를 지급하지 못한 손해배상으로 이 사건 부동산에 신축 예정인 I 309호, 310호, 311호를 양도하기로 하되, 만약 피고인이 위 약정을 이행하지 못하면 I 401호, 402호, 403호, 404호를 대물변제로 피해자에게 양도하기로 약정하고, I 309호, 310호, 311호 및 401 ~ 404호에 대한 분양계약서를 피해자에게 교부하였다. 그러나 피고인은 위 약정에 따라 피해자에게 2010. 12. 30. 잔금 및 이자를 합한 2,059,050,000원을 지급하지 못하였으므로 위 I 401 404호를 대물변제로 피해자에게 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2010. 12. 27. I 신축 건물 시공사인 J(주)에 I 401 404호를 68억 원에 매도하는 매매계약을 체결하고, 2010,12, 31, J(주)에 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 피고인 행위를 종합하면 피고인은 위 J(주)에 I 401 ~ 404호의 시가 1,279,698,600원 상당에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거 요지 1. 피고인 일부 법정진술 1. 증인 D, K 각 법정진술 1. 토지매매계약서, 약정서, 각 분양계약서, 수사보고[등기부등본(분당L)], 수익증서, 부동산 담보신탁 계약서, 부동산 담보신탁 변경계약서(안), 부동산 담보신탁 변경(2차) 계약서, 근저당설정계약서 법령 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형 이유 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(양형 이유 참작) 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 가. 공소사실 기재 2010. 8. 3. 자 피고인과 피해자의 약정은 불공정하여 무효이므로, 피고인에게는 피해자에게 I 401 ~ 404호에 관한 소유권이전등기의무를 부담하지 아니한다. 나. 피고인은 2010. 12, 27. J(주)과 I 401 ~ 404호에 관한 매매계약을 체결하고 이에 따라 소유권이전등기를 마쳐 주기 전에, 피해자에게 1 401~404호에 관한 소유권이전등기를 마쳐주겠다는 취지로 제안하였으나 피해자가 거절하였다. 따라서 피고인은 I401 ~ 404호 소유권이전의무 위반을 이유로 하는 배임죄 죄책은 부담하지 아니한다. 2. 판단 검사 또는 피고인, 변호인 제출 각 증거 또는 자료만으로는 범죄사실 기재 2010. 8. 3. 자 피고인과 피해자 약정이 불공정하다고 볼 수 없다. 나아가 민법 제104조는 "당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다"고 규정하는데, 범죄사실 기재 2010. 8. 3. 자 피고인과 피해자 약정이 피고인의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 체결되었다는 점 역시 이를 인정할 자료가 부족하다. 또한 '피고인이 J(주)과 I 401 ~ 404호에 관한 매매계약을 체결하고 이에 따라 소유권이전등기를 마쳐 주기 전에, 피해자에게 I 401 ~ 404호에 관한 소유권이전등기를 마쳐주겠다는 취지로 제안하였으나 피해자가 거절하였다'는 점에 부합하는 듯한 피고인의 일부 수사기관 및 법정진술은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 자료가 없다. 설령 피고인이 피해자에게 그와 같은 제안을 하였고 피해자가 이를 거절하였다 하여도, 피고인의 그와 같은 제안이 민법상 이행제공에 해당하는지에 따라 피해자에게 채권자지체책임이 발생함은 별론으로 하고, 채권자지체의 결과로 피고인이 피해자에게 부담하고 있던 I 401 ~ 404호 소유권이전의무가 없어지거나 면제되는 것은 아니다. 따라서 피고인 및 변호인 주장은 받아들이지 아니한다. 양형 1. 적용 양형기준 : 2009. 7. 1. 시행 1. 범죄사실 기재 범죄가 속하는 유형 - 이 사건 판결에 명시된 사정에 의함 횡령·배임범죄군, 제3유형(5억원 이상, 50억원 미만) 1. 형량 범위 - 특별양형인자 존부, 비교·평가 : 없음 양형기준상 권고 영역 : 기본 영역인 징역 2년P5년 - 법률상 처단형 범위 : 징역 1년 6월 15년 1. 선고형 - 특별양형인자 : 위와 같다. -일반양형인자(공소제기 후 변경된 사정 반영) : 업무상 횡령·배임이 아닌 경우(감경요소) - 이 사건에 고유한 양형인자 : 피고인이 법정에서 보여주고 나타낸 언행·자세·모습 1 1998년 9월 입건 부정수표단속법위반 징역 1년 집행유예 2년, 1998년 12월. 1999년 2월 각 입건(병합) 부정수표단속법위반 징역 1년 · 집행유예 2년 이외 집행유예 이상의 전과가 없음, 동종 전과 없음 / 피고인과 피해자는 2012. 7. 10. '피고인 처 C가 경영하는 M(주)가 피해자에게 I 3층 8개 호실 소유권을 이전함으로써 미지급대금과 지연이자 변제에 갈음한다. 다만 피고인과 피해자 사이에 작성된 2012. 5. 15.자 합의서 내용이 이행된 경우에 한한다'는 취지의 확인서를 작성하였고, 피고인은 2012. 7. 12. 피해자에게 1 3층 307 314호 소유권을 이전하여 주었음. 그러나 이 사건 변론종결일 현재 피고인과 피해자 사이에 '위 2012. 5. 15.자 합의서 내용이 이행되었는지'에 관하여 다툼이 있음 / 이 사건 판곁에 명시된 사정(소유권이전등기를 받은 측은 이 사건 건물의 시공사임), 가등기담보 등에 관한 법률 적용 대상인 경우 청산절차를 거쳐야 하고, 청산절차를 거친다면 실질 손해, 구체적인 손해액에 차이가 있을 수 있음, 당시 피고인이 보유하고 있던 다른 호실과 부동산 / 형법 제51조가 규정하는 양형조건 (피고인 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후정황) 등 - 권고 영역 조정 여부(특히 하한) : 조정하지 아니함 선택 : 형량 범위 내에서 징역 2년 - 집행유예 인자 존부, 비교평가 : 주요참작사유[미합의(부정적)], 일반참작사유[진 지한 반성 없음(부정적), 일부 피해회복(긍정적)]. 특별양형인자, 일반양형인자, 이 사건에 고유한 양형인자를 종합하여 집행유예를 선택함 · 최종 선고형 : 징역 2년, 집행유예 3년 [설명과 안내] - 피고인은 M(주)의 행위자 또는 연대보증인 지위에도 있음 - 판결 의미, 후속절차는 교부하는 판결문 사본, 법정에 비치된 안내문을 참조하여야 함 - 증거와 자료에 의해 숨기거나 보태거나 과장함이 없이 주요 양형인자(특별양형인자, 일반양형인자, 이 사건에 고유한 양형인자)를 평가하고, 이 사건에 나타난 긍정적 양형인자, 중립적 양형인자, 부정적 양형인자를 대부분 서술하였으며, 양형기준에 나타난 행위책임의 원칙, 양형인자의 질적 구분 등에 기초하고 이 사건 양형인자와 변론 내용을 종합적으로 고려·평가하여 이 사건에 적합한 형을 선택하였음 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.