서울중앙지방법원-2012고단1989

범죄사실 피고인 A은 2008. 7. 1. 주식회사 B 대표이사로 취임하여 웹하드 사이트인 E을 운영하는 사람이고, 피고인 주식회사 B는 2008. 6. 26. 설립된 온라인 정보 제공업, 통신판매업, 전자상거래업 등을 목적으로 하는 법인이다. 1. 피고인 A 피고인은 저작권법에 따라 보호되는 저작물인 각종 콘텐츠를 올리거나 내려받을 수 있는 온라인 서비스를 제공하는 E 사이트의 운영자로서 위 사이트에서 저작권자의 사용 허락을 받지 아니한 디지털 콘텐츠들이 유통되는 사실을 잘 알고 있었고, 필터링 프로그램을 구동하여 사이트에 업로드 되는 콘텐츠의 고유 DNA 또는 해쉬값을 추출하여 제휴 콘텐츠의 그것과 대조분석함으로써 위와 같은 불법 콘텐츠가 업로드 되지 않게 하거나 손쉽게 삭제할 수 있었다. 그럼에도 피고인은 회원유지, 수익 증대 등을 위하여 아무런 조처를 하지 아니한 채 불법 콘텐츠들이 계속 게시되도록 하는 한편, 다음과 같은 추가조치를 통해 더 많은 회원이 쉽게 불법 콘텐츠들을 내려받을 수 있게 하였다. 즉 결제가 많은 우대회원인 VIP 회원들을 상대로 금칙어 기능이 작동되지 않게 E 사이트의 소스프로그램을 조작하고, 회원들이 내려받을 콘텐츠를 검색함에 있어 최신 영화·드라마 제목 등 저작권자들이 요청하는 단어를 금칙어로 설정하여 쉽게 콘텐츠를 검색·다운로드 하지 못하게 함으로써 저작권 침해를 방지하는 듯한 외관을 취하면서도 실제로는 저작권자 등의 감시가 소홀한 취약시간대 (19:00~9:00)에는 금칙어 기능이 작동되지 않게 함으로써 사실상 회원들이 자유롭게 불법 저작물을 검색하고 내려받게 하였다. 이로써 2010. 5. 2. 사건의 F ( 판매자 아이디 : G)가 피해자 '토에이가 저작권을 가지고 있는 애니메이션 '원피스'를 E 사이트에 업로드하여 다수 회원이 이를 내려받을 수 있게 한 것을 비롯하여 2010. 2. 18.부터 2011. 3. 24.까지 범죄일람표 4 기재(범죄일람표에 저작물 전부를 기재함이 원칙이겠으나, 피고인의 방어권 보장이나 심판 범위의 확정에 지장이 없다고 인정되는 한도에서 불법 저작물 중 헤비업로더 아이디별로 2장씩을 출력하여 판결문에 첨부하고 나머지 부분은 범죄일람표를 담은 CD를 첨부하는 것으로 출력, 첨부에 갈음한다)와 같이 E 사이트의 헤비업로더들이 영리를 위하여 상습적으로 위 사이트에서 위와 같은 방법으로 저작권자들의 저작물 총 2,607건을 복제, 공중송신, 배포하는 것을 용이하게 하여 이를 방조하였다(10,498,139원의 수익 취득). 2. 피고인 주식회사 B 피고인은 제 1항 기재와 같이 피고인의 대표이사 A 이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 불법 저작물에 대한 복제, 공중송신, 배포를 방조하여 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 각 수사보고(증거목록 1, 5, 8번) 1. 등기사항전부증명서, E 헤비업로더 사전조사 보고서, 헤비업로더 정보, 헤비업로더 별 상세 현금 및 띠앗 전환 내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A: 저작권법 제136조 제1항, 형법 제32조 제1항(징역형 벌금형 병과) 피고인 주식회사 B: 저작권법 제141조, 제136조 제1항, 형법 제32조 제1항 1. 방조감경(피고인 A) 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3, 6호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제 1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 (피고인 A) 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 (피고인 A) 형법 제62조 제 1항 (피고인이 잘못을 뉘우치고 있고 E 사이트를 매각하여 더 이상 이를 운영하지 아니하는 점, 저작권 보호를 위한 나름의 조치를 하였던 것으로 보이는 점, 벌금을 초과하는 전과는 없는 점 등 참작) 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 E 사이트를 운영하면서 2008. 7.경부터 파트너 추천인 계약을 체결한 회원이 홈페이지나 블로그 등에 위 웹하드 사이트를 홍보하고 그 홍보를 본 이용자들이 위 사이트에 가입한 경우 해당 파트너 또는 추천한 회원(이하 '파트너 등'이라 한다)에게 300원을 지급하고, 위와 같이 홍보를 통해 가입했던 회원이 유료회원에 가입하거나 대금을 지급하고 콘텐츠를 내려받는 등 웹하드 회사에 수익을 창출할 경우 파트너 등에게 결제금액의 60%를 지급하는 파트너 추천인 정책을 만든 다음 이에 따라 파트너 추천인 회원을 모집, 계약하였으나, 사실은 아래와 같은 방법으로 프로그램을 만들어 파트너 추천인 회원들을 기망하여 재산상 이익을 취득하였다. 파트너 등에게 지급될 가입 수당(이하 '가입 수당') 누락에 따른 사기 피고인은 E 사이트 소스프로그램 중 파트너 등 가입 수당 지급 부분의 프로그램에 누락체크함수 (check_ommision)를 적용하여 파트너 등에게 지급되어야 하는 회원 가입수당 중 일부가 무작위로 'main'이 되어 'main'으로 된 파트너 등에 대해서는 가입 수당이 지급되지 않도록 프로그램을 만들었다. 그리하여 피고인은 2008. 7. 1.경 E 사이트의 파트너 ID 불상 회원이 ID H인 회원을 가입시켰으므로 위 파트너 회원에게 가입 수당 300원을 지급해야 함에도 위 프로그램에 따라 300 원의 가입 수당 지급채무를 면하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2008. 7. 1.경부터 2011. 3. 24. 경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표1 (범죄일람표 1-1, 1-2, 1-3) 기재 (내용이 방대하여 판결문에는 2장만 출력, 첨부하고 나머지 부분은 범죄일람표를 담은 CD를 첨부하는 것으로 갈음한다. 이하 무죄 판단 부분의 범죄일람표2, 3도 마찬가지이다)와 같이 총 2,429,898회에 걸쳐 파트너 회원을 기망하여 합계 364,484,700원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 파트너 포인트 충전 상품 결제 수당(이하 '포인트 수당') 누락에 따른 사기 피고인은 E 사이트를 운영하면서, 파트너가 가입시킨 회원이 포인트 충전 상품을 결제할 경우 파트너 유형에 따라 유형의 경우 결제금액의 25%를 지급하고, 유형 3 의 경우 결제금액의 20%를 지급하게 되어 있음에도 E 사이트 소스프로그램에 회원결제 금액의 25%가 누락되게 프로그램을 만들어 파트너 회원들에게 약속한 결제 수당이 지급되지 않도록 하였다. 그리하여 피고인은 2008. 11. 1.경 E 사이트의 파트너 ID 불상인 회원이 가입시킨 ID 1인 회원이 위 사이트를 이용하면서 10,000원을 결제하여 위 파트너 회원에게 약속된 결제 수당인 2,500원을 지급해야 함에도 위와 같이 생성된 프로그램에 따라 2,500원의 결제 수당 지급 채무를 면하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2011. 3. 24. 경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 283,304회에 걸쳐 파트너 회원을 기망하여 합계 951,947,393원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 파트너 정액제 상품 결제 수당(이하 '정액제 수당') 누락에 따른 사기 피고인은 E 사이트를 운영하면서, 파트너 등이 가입시킨 회원이 정액제 상품을 결제할 경우 회원 결제금액의 20% 를 지급하게 되어 있음에도 E 사이트의 소스프로그램에 회원결제금액의 20%가 누락되게 프로그램을 만들어 파트너 회원들에게 약속한 결제 수당이 지급되지 않도록 하였다. 그리하여 피고인은 2008. 11. 1.경 E 사이트의 파트너 ID 불상인 회원이 가입시킨 ID J인 회원이 위 사이트를 이용하면서 22,000원을 결제하여 위 파트너 회원에게 약속된 결제 수당인 4,400원을 지급해야 함에도 위와 같이 생성된 프로그램에 따라 4,400 원의 결제 수당 지급 채무를 면하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2008. 11. 1.경부터 2011. 3. 24. 경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 32,182회에 걸쳐 파트너 회원을 기망하여 합계 185,032,160원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 피고인이 제출한 중 제1~6호증, 중인 K의 법정진술에 의하면 이 사건 가입당 누락 건수 2,429,898건은 대부분 공소사실 기재와 같이 무작위로 소스코드의 cnt def 값이 같으면 이를 'main'으로 처리하여 자동으로 지급 누락하도록 하는 프로그램에 의해 발생한 것이 아니라, 실명인증을 하지 않은 회원의 파트너에게 포인트를 지급하지 않기로 정한 E 약관에 따라 가입 시 실명 인중을 하지 않은 회원을 'main'으로 처리하여 보상에서 제외하도록 설계된 소스프로그램에 의하여 발생하였거나(2,117,843건), E의 파트너 등이 허위 회원을 여러 명 가입시키고 가입 포인트를 받아가는 사태에 대비하여 동일 아이피 주소에서 10회 이상 추천받을 경우 추천의 진의가 없다고 간주하고 이를 'main'으로 처리하여 보상에서 제외하도록 설계된 소스프로그램에 의하여 발생하였거나(5,941건), 실명인증을 하지 않은 동시에 동일 아이피 주소에서 10회 이상 추천되어 보상에서 제외되는 것으로 처리되었거나(172,497건), 동일 날짜 가입 및 탈퇴, 동일 아이디로 2회 이상 가입, 회원 테이블 내 실명 부재, 추천시각·가입시간 상이 등의 사유로 제외 처리된 것들로서 (13,514건), 이들을 제외하고 'main' 처리된 남은 건수는 12만여 건에 불과한 사실, def 값이 부여되지 않아 이를 null 이라 한다) cnt 값은 1, def 값은 11이 되는 경우(증거기록 263쪽의 다항 박스 상황)에는 가입수당 누락 프로그램 (같은 쪽 나항 박스 프로그램 공소사실에 기재된 것처럼 무작위로 cnt와 def 값을 비교하여 'main'으로 처리하는 소스프로그램)이 아예 작동하지 아니하는 사실, 예컨대 포털사이트 등 검색 사이트에서 직접 E을 검색하여 찾아들어 와 회원 가입을 한 회원이 결재하면 추천 파트너 등이 없으므로 파트너 아이디가 'main'으로 처리되는데, 이러한 경우와 같이 recin 테이블에 파트너가 'main'으로 처리되었다고 하여 포인트 수당이나 정액제 수당이 무조건 부당하게 누락된 것이라고 단정할 수 없으므로 'main' 처리된 의미가 무엇인지를 cash 테이블과 연동하여 살펴볼 필요가 있는 사실, 위와 같이 원래 추천 파트너가 존재하지 아니하여 'main' 처리된 경우 등을 모두 제외하면 포인트 수당 누락 금액은 951,947,393원이 아닌 417,210,432원, 정액제 수당 누락 금액은 185,032,160원이 아닌 119,100,490원이 되는 사실, 그 중 실명인증을 하지 않았거나, 실명 인증 없이 동일 아이피로 가입하였거나, 동일 아이피 주소에서 과다 중복 가입을 하였거나, 회원 정보 저장 테이블에 이름과 주민등록번호가 없거나, 추천시각이 가입시각보다 앞서거나, 동일 아이디로 2회 이상 가입하였거나, 같은 날 가입과 탈퇴가 이루어져 진성 회원으로 보기 어려운 경우 등을 제외하면 포인트 수당 및 정액제 수당의 누락 금액은 총 2,400여만 원에 불과한 사실, 남아 있는 위 12만여 건의 가입 수당 누락 사례, 위 2,400여만 원의 포인트 수당 및 정액제 수당 누락 금액이 어떤 이유로 발생한 것인지 그 원인을 현재로서는 기술적으로 명확히 밝히기 어려운 사실, 검찰이 제출한 'E 소스코드 및 데이터베이스' (증거기록 254쪽)는 앞서 본 'main'으로 처리되는 다양한 경로를 감안하지 아니하고 'main' 처리된 것을 일률적으로 고의적인 결제 누락으로 전제하여 작성되었던 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사정들을 종합하여 볼 때 위 'E 소스코드 및 데이터베이스' 및 이를 저장한 CD(증거기록 273쪽), 위E 소스코드 및 데이터베이스'의 내용을 요약한 수사보고서(증기기록 241쪽)는 믿기 어렵고, 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서, L의 진술서, 수사보고(증거기록 407쪽)만으로 위 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 한편 피고인이 보상에서 제외한 여러 사유 즉, 실명인증을 하지 않았거나, 실명 인증 없이 동일 아이피로 가입하였거나, 같은 날 가입·탈퇴를 하여 진성 회원으로 보기 어려운 경우 등은 보상을 누락시킬 만한 정당한 사유로 보이는 점, 동일 아이피 주소에서 과다 중복 가입을 한 경우도 피고인이 제출한 증거에 의하면 모두 그 가입 시간 간격이 길어야 불과 수 분에 불과하여 진정한 가입 의사를 가지고 이루어진 것으로 보기 어려운 점, E 사이트에 가입하는 절차에서 중복 아이디 검사를 거치게 되어 있어 동일 아이디로 2회 이상 가입하는 것은 허용되지 않는데, 가입 과정에 알 수 없는 원인으로 오류가 일어나 가입이 허용되었다고 하여 E 관리자인 피고인 입장에서 수당 지급 여부를 결정할 당시 중복 아이디 가입을 유효한 것으로 인정하고 수당을 지급할 것을 기대하기는 어려운 점, 회원 정보 저장 테이블에 회원 정보가 없거나 추천 시각·가입 시각이 서로 다른 경우도 그 원인이 불명확하기는 하나 피고인 입장에서 수당 지급 여부를 결정할 당시 이들을 실명 인증을 거치지 않은 것 또는 정상적인 가입절차를 거치지 않은 것과 유사하게 취급할 수밖에 없었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 위 각 사유를 근거로 한 보상 누락에 대하여 피고인에게 편취의 범의가 있다고 하기 어렵다. 또한, 피고인은 실제로 E 사이트에서 가입수당 누락 프로그램을 작동하지 않았다고 주장하는바, 가입수당 누락 프로그램이 제대로 작동하였다면 위 12만여 건보다 정당한 근거를 찾을 수 없는 'main' 처리된 건수가 훨씬 더 많이 남아 있을 것으로 보이는 점에 비추어 위 항과 같은 사유로 가입수당 누락 프로그램이 작동하지 않았을 가능성도 배제할 수 없어 보인다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.