광주지방법원-2014고단3910

범죄사실 1. 피고인 B과 피고인 C의 특수절도미수 피고인 B은 전북 순창군 F에 있는 G 소유의 H농장 비닐하우스와 송유관이 지나는 곳이 가까운 것을 확인하고 위 H농장을 임대하여 송유관까지 굴착작업을 하여 도유하기로 마음먹었다. 피고인 B은 2013. 9.경 G에게 1년에 2,000만 원을 지급하고 위 H 농장의 비닐하우스 2동을 임차하기로 약정한 후 임차료 중 1,000만 원을 G에게 지급하고 위 비닐하우스를 점유하기 시작하였고, 그 무렵 평소 알고 지내던 피고인 C와 함께 위 비닐하우스 바닥에서 굴착을 시작하면서 피고인 C에게 도유계획을 말하였다. 피고인 C는 매달 최소 300만 원을 보장하기로 하는 조건에 위 굴착작업을 계속하여 도유하기로 하여 공모하였다. 피고인 B과 피고인 C는 2013. 10. 초순경부터 2013. 12. 말경까지 약 3개월에 걸쳐 위 비닐하우스에서부터 인접 도로 지하에 묻혀 있는 피해자 주식회사 대한송유관공사가 관리하는 송유관이 있는 곳까지 약 150미터 구간 중 80미터를 굴착하다가 경찰수사가 시작될 무렵 이를 중단하였다. 이로써 피고인 B, C는 합동하여 피해자가 관리하는 송유관으로부터 기름을 절취하려다 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피고인 A의 특수절도미수방조 피고인 B은 2013. 8. 초순경 평소 알고 지내던 피고인 A에게 도유계획을 설명하고 위 작업에 필요한 자금을 확보해 달라고 부탁하였다. 피고인 A은 위 제안에 승낙하여 피고인 B, C가 위 1항과 같이 피해자 소유의 재물을 절취하려고 함에 있어 이를 돕기 위하여 2013. 8.경부터 주변 지인들 상대로 투자를 권유하는 등의 방법으로 그 범행을 용이하게 함으로써 이를 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B, C, A의 각 법정진술 1. 증인 B, I의 각 법정진술(피고인 A에 대하여) 1. G에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 현장사진 1. 증 제1 내지 16호증의 각 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 B, C : 각 형법 제342조, 제331조 제2항, 제1항(특수절도미수의 점) 나. 피고인 A: 형법 제342조, 제331조 제2항, 제1항, 제32조 제1항(특수절도미수방조의 점) 1. 방조감경 피고인 A: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 피고인 C, A: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형이유 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제 1항(아래 양형이유 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 피고인 B, C : 형법 제62조의2 1. 몰수 피고인 B: 형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 피고인들의 범죄행위는 그 범행이 성공할 경우 피해액이 상당한 규모에 이르고, 범행 과정에서 화재사고, 환경오염 등 다른 사회적 문제도 야기할 수 있는 것으로서 그 죄질이 좋지 않다. 특히 피고인 B, C의 경우 집행유예기간 중에 있었음에도 이 사건 범행을 실행하였고, 피고인 B은 이 사건 범행을 주도한 사람이므로 이 사건 범행에 대한 엄중한 처벌이 필요하다고 할 것이다. 그러나 이 사건 범행이 기수에 이르지 못하여 피고인들은 이 사건 범행으로 실질적으로 아무런 이득을 취하지 못하였고, 오히려 약 3개월간 자신들의 돈과 노력만을 상실하는 손해만을 입었다. 또한 피고인 B, C는 경제적 사정 등으로 인해 더 이상의 굴착진행이 어렵게 되자 자신들의 범행을 먼저 자수하였다. 피고인 A의 경우 방조에 불과하다. 이러한 정상관계를 참작하여 피고인들에 대한 형의 집행을 유예하기로 하고, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 건강상태, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 2013. 8. 초순경 피고인 B과 사이에 도유작업에 필요한 자금을 확보할 경우 수익금 중 일정 지분을 나눠 가질 것을 합의하고, 주변 지인들 상대로 작업에 필요한 자금을 확보하는 역할을 맡기로 공모한 다음 2013. 8.경부터 위 역할 분담에 따라 주변 지인들을 상대로 투자를 권유하였다. 그런데 피고인 B, C는 2013. 10. 초순경부터 2013. 12. 말경까지 약 3개월에 걸쳐 송유관이 있는 곳까지 약 80미터를 굴착하다가 이를 중단하였다. 결국 피고인 A은 피고인 B, C와 공모하여 피해자가 관리하는 송유관으로부터 기름을 절취하려다 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2.단 가. 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도범행을 한 경우 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 인정하기 위하여는 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추었다고 볼 수 있어야 할 것이다. 나. 이 사건 범행의 실행을 위해서는 H농장에서 송유관까지의 땅을 굴착하여야 하므로, 굴착과정에 필요한 자금을 확보하는 것이 반드시 필요하다. 따라서 주위에 자금을 대만한 사람들을 알고 있던 피고인 A 이 이 사건 범행의 자금책으로서 역할을 분담하고서 이 사건 범행의 공동정범으로 활동하였다는 의심이 들기는 한다. 그러나 이 법정에서 채택하여 조사된 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 비추어 보면, 검사가 제출한 각 증거만으로는 피고인 A이 피고인 B과의 친분으로 인해 피고인 B, C의 범행을 용이하도록 자금을 댈만한 사람들을 알아보는 정도로 위 범행을 방조하였다고 평가할 수 있을 뿐이지, 이 사건 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 증거가 없다. 1) 피고인 A은 '2013년 7, 8월경 피고인 B으로부터 도유계획을 듣고 자금을 투자할 사람을 구해달라는 부탁을 받아 지인들에게 투자를 권유한 사실은 있으나, 범행은 공모하지 아니하였다'고 부인하고 있고, 피고인 B도 최초 수사단계부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인 A의 주장에 부합하도록 '피고인 A에게 2013. 7.경 도유계획을 설명하고 자금을 투자할 사람을 구해달라는 취지의 부탁하면서, 도유가 성공하면 알아서 챙겨주겠다는 취지로 말한 적은 있으나, 피고인 A에게 구체적인 수익지분을 제공한다고 약속한 사실은 없고, 피고인 A으로부터 도유작업에 필요한 자금을 제공받은 사실도 없다'고 진술하고 있다. 2) 피고인 B이 피고인 A에게 '수익금 중 지분을 나누어 주겠다'는 말을 한 사실이 인정되기는 하나, 위 말의 취지와 당시 정황에 비추어 볼 때, 피고인 B이 '피고인 A이 장래에 모집할 투자자들'에게 위와 같은 약속을 한 것이라고 볼 것이지, 피고인 A에게 위와 같은 약속을 하였다고 볼 수는 없고, 달리 피고인 A 이 피고인 B과 사이에 도유가 성공할 경우 수익금에서 일정한 지분을 나누어 갖기로 합의하였음을 인정할 증거가 없다(피고인 A은 친구관계에 있던 피고인 B의 범행을 용이하게 해주는 대가로 단순히 장래에 발생할 불확정한 이익을 얻을 것을 기대하였던 것으로 보일 뿐이다). 3) 피고인 A은 실제로 굴착과정에 참여한 적이 없고, H농장 근처에서 비닐하우스 외관을 보았을 뿐, 굴착현장을 직접 본 적이 없다. 그리고 피고인 A이 굴착에 필요한 자금을 제공하였다는 점을 인정할 만한 객관적인 증거도 없다. 4) 피고인 A은 이 사건 범행과 관련된 지식을 보유하고 있지도 않고, 피고인 C를 알지도 못한 사이였다. 5) 만일 피고인 B, C가 피고인 A 을 이 사건 범행의 공범으로 생각하고 있었다면, 자신들의 범행을 자수하면서 굳이 피고인 A을 빼놓고 자수하지는 않았을 것으로 보인다. 결국 피고인 B, C는 피고인 A 이 사건 범행의 공동정범으로 인식하고 있지 않았던 것으로 보인다. 다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 특수절도미수의 공동정범과 동일한 공소사실 범위 내에 있는 피고인 A에 대한 특수절도미수방조죄를 유죄로 인정한 이상, 이 부분 공소사실에 대하여는 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다[법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있으므로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조범으로 인정할 수 있다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조). 피고인 A이 피고인 B의 도유계획을 알고서도 그 도유계획을 실행할 수 있도록 지인들에게 자금을 투자하라고 권유한 행위는 피고인 B, C의 범행을 용이하게 방조한 방조범에 해당한다고 할 것이고, 이는 피고인에 대한 이 사건 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에 있으며, 이 사건 심리의 경과 등에 비추어 보면 피고인에 대하여 공동정범으로 기소된 범죄사실을 공소장 변경 없이 직권으로 방조의 범죄사실로 변경하여 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 염려도 없다] 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A이 피고인 B으로부터 도유계획을 알게 되고, 주변 지인들에게 도유자금을 투자할 것을 권유한 시점은 2013년 7, 8월경이고 그 이후로는 범행에 가담한 적이 없었으므로, 피고인 A은 피고인 B, C의 특수절도죄의 예비단계에서 가담한 것에 불과하여 피고인 A에게는 아무런 범죄가 성립하지 아니한다. 2. 판단 가. 종범은 정범이 실행행위에 착수하여 범행을 하는 과정에서 이를 방조한 경우뿐 아니라, 정범의 실행의 착수 이전에 장래의 실행행위를 미필적으로나마 예상하고 이를 용이하게 하기 위하여 방조한 경우에도 그 후 정범이 실행행위에 나아갔다면 성립할 수 있다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013도7494 판결 등 참조). 나. 앞서 인정된 사실들에 의하면, 피고인 A 2013. 7월경 피고인 B, C 등의 특수절도사실을 계획하는 것을 알고서 이를 용이하게 하도록 방조한 것이라 할 것이고, 그 이후 피고인 B, C가 특수절도의 실행에 착수에 이른 이상, 피고인 A의 피고인 B, C에 대한 특수절도미수죄에 대한 방조행위는 성립할 수 있다. 따라서 피고인 A 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.