서울북부지방법원-2018고합410

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)는 2002. 11. 14. 광주지방법원에서 살인죄로 징역 15년을 선고받고 2017. 7. 25. 전주교도소에서 그 형의 집행을 종료한 사람이다. [범죄사실] 피고인은 2018. 5. 5.경 서울 중랑구 B 소재 C공원에서 피해자 D(여, 41세, 지적장애 3급, 지능지수 67, 사회성지수 10.3세)을 보고 자신의 성적 욕구를 충족시킬 대상자로 선정한 다음 피해자에게 지속적인 연락과 식사 제공 등의 수법(일명 그루밍 수법 : 가해자가 피해자를 길들여 성폭력을 용이하게 하거나 은폐하는 행위)으로 호감을 형성하였으나, 피해자의 모친인 E가 교제 및 결혼을 반대하여 계획에 차질이 생기자 피해자 모친으로부터 피해자를 격리시킬 목적으로 법적 혼인관계를 이용하기로 마음먹었다. 1. 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 피고인은 위와 같이 피해자를 성적으로 이용할 목적이 있었을 뿐 피해자와 실질적인 혼인관계를 유지할 의사가 전혀 없었음에도 불구하고, 2018. 7. 30. 13:08경 서울 중랑구 봉화산로 179 소재 중랑구청에서 위와 같은 장애로 인해 혼인신고의 의미를 제대로 이해하지 못하는 피해자로 하여금 혼인신고서 중 혼인 당사자란에 성명, 주민등록번호를 기재하게 하고, 피고인 또한 혼인 당사자란에 성명과 주민등록번호를 기재하는 등 허위의 혼인신고서를 작성, 제출하여 그 정을 모르는 담당 공무원으로 하여금 전자가 족등록관계등록시스템에 피고인과 피해자의 혼인사실을 전산입력하게 하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위 신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 전산정보처리조직에 의하여 처리되는 가족관계등록부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 불실의 사실이 기록된 가족관계등록부를 비치하게 하여 행사하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음) 피고인은 2018. 8. 7.경 서울 중랑구 F건물, G호 자신의 주거지에서 그 곳에 설치되어 있는 컴퓨터와 연결된 모니터를 통해 피해자에게 포르노 동영상을 보여주며 “같이 따라하자.”고 말하면서 피해자의 옷을 벗기려고 하였으나 피해자가 옷을 벗지 않으려고 붙잡자 이를 강하게 잡아당겨 피해자의 옷을 모두 벗긴 다음 피해자를 바닥에 눕혀 피해자의 다리와 몸을 강하게 잡아 당겨 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하고, 고통으로 인해 소리를 지르면서 밀치는 피해자의 몸을 일으켜 세워 뒤로 돌게 한 후 피해자의 항문에 자신의 성기를 삽입하여 장애인인 피해자를 위력으로 간음하였다. 부착명령청구 원인사실 및 재범의 위험성 피고인은 위 제2항과 같이 지적장애 3급인 피해자를 상대로 위력으로 간음한 사람이고, 피고인의 범행수법, 피해정도, 이전 범죄전력 등에 비추어 볼 때 성폭력 범죄를 다시 범할 위험성이 높다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 D, E의 각 진술기재 1. D, E, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고발장, 혼인관계증명서, 가족관계증명서 1. 각 속기록(증거목록 순번 30, 77) 1. 각 수사보고(피해자 D 장애인증명서, 피의자 A과 피해자간 작성한 혼인신고서 사본첨부, 서울*******로부터 제출받은 D 대상자 종합평가의견서 첨부, 진술분석관 D이 제출한 아동장애인 성폭행 사건 전문가 의견서 첨부), 장애인증명서, 혼인신고서, 종합평가의견서, 전문가 의견서 1. 판시 전과 : 조회회보서, 각 수사보고(피의자 살인죄 판결문 첨부, 피의자 누범기간 중 특정강력범죄법 해당 범행 등 확인), 판결문, 개인별 수용현황 1. 판시 재범의 위험성 위 각 증거 및 수사보고[피의자 특가법위반(약취․유인) 판결문 첨부], 판결문, 청구전조사서의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 살인죄로 교도소 수용 중에 같은 거실 수용자들과 수차례 음란행위를 한 점, 위 살인 사건의 참고인(피고인의 전처) 진술조서 내용을 살피면, 피고인이 인지적 능력이 일반인보다 부족한 전처에게 접근하여 차에 태운 후 22일간 여수 등지를 돌아다는 방식으로 결혼에 이르렀고, 피고인이 종종 음란동영상을 시청하고 전처에게 정액을 먹으라고 강요하거나 오이를 피고인의 항문에 넣어달라고 하는 요구 등을 하였다는 점, 피고인은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(약취․유인)죄로 재판을 받은 사실이 있고, 공소시효 완성을 이유로 면소 판결을 받기는 하였으나, 피고인은 위 사건에서 피해자(남, 당시 11세)를 두 차례 정도 피고인의 자취방으로 오게 해서 피고인의 성기를 만지게 하는 등 추행한 사실이 있다고 진술한 점(수사기록 1574면), 피고인에 대한 한국형 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 평가 결과 총점 13점으로 ‘높음’ 수준에 해당하는 점, 피고인에게 사회적 유대관계나 지지기반이 미약한 점 및 판시 성폭력범죄의 내용, 동기와 경위에 의하여 알 수 있는 피고인의 성행, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인에게는 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제228조 제1항(공전자기록등불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공전자기록등행사의 점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항(장애인 위력 간음의 점) 1. 누범가중 가. 형법 제35조(공전자기록등불실기재죄, 불실기재공전자기록등행사죄에 대하여) 나. 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조, 형법 제42조 단서[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄에 대하여] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[형이 가장 중한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 공개명령 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문[판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄에 한하여] 1. 이수명령의 미부과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제3항 단서(피고인에 대하여 위치추적 전자장치의 부착을 명하면서 그 준수사항으로 성폭력 치료프로그램의 이수를 명하므로, 이수명령을 다로 부과하지 아니함) 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제5호, 제9조 제1항 제2호, 제9호의2 제1항 제2의2, 3, 4호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사의 점에 관한 주장 가. 주장의 요지 피고인은 연인관계인 D과 혼인의 합의를 한 뒤 함께 서울 중랑구청에 방문하여 혼인신고서를 작성․제출한 것이다. 나. 관련 법리 혼인이 유효하기 위해서는 당사자 사이에 혼인의 합의가 있어야 하고, 이러한 혼인의 합의는 혼인신고를 할 당시에도 존재하여야 하며, 여기서 혼인의 합의란 법률혼 주의를 택하고 있는 우리나라 법제하에서는 법률상 유효한 혼인을 성립케 하는 합의를 말하는 것이므로, 양성간의 정신적․육체적 관계를 맺을 의사가 있다는 것만으로는 혼인의 합의가 있다고 할 수 없다(대법원 1983. 9. 27. 선고 83므22 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도8883 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 2018. 7. 30. 혼인신고 당시 D은 혼인신고의 의미를 제대로 이해하지 못한 상태였고, 피고인 역시 그러한 사정을 충분히 알았다고 판단되는바, 피고인과 D 사이에 혼인의 합의가 있었다고 볼 수 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) D은 2018. 5. 5. 집 근처 공원에서 피고인을 처음 만났는데, 그로부터 3개월도 지나지 않은 2018. 7. 30. 서울 중랑구청장에게 D과 피고인이 혼인한다는 내용의 혼인신고서가 제출되었다(수사기록 154면, 이하 2018. 7. 30.자 혼인을 ‘이 사건 혼인’이라 한다). 이 사건 혼인신고서에는 증인으로 피고인의 부모인 I, J가 기재되어 있다. 그런데 D은 이 사건 혼인신고를 하기 전에 피고인의 부모나 형제자매와 인사를 나눈 사실이 없다. 2) D의 모친인 E는 피고인이 2018. 8. 6. 전화하여 혼인신고 사실을 알려주기 전까지 이 사건 혼인 사실을 알지 못하였다. E는 이 법정에서 “피고인이 집에 찾아 와서 D과 결혼하겠다고 하여 절대 안 된다고 반대를 하였다. 그럼에도 피고인이 계속하여 결혼하겠다고 전화를 하여 그럼 피고인의 부모님을 만나야겠다고 이야기했다. 그러나 만나지 못하였다.”는 취지로 진술하였다. 피고인이 D을 자신의 가족에게 인사시키지 않은 점, 결혼을 반대하던 E가 피고인의 부모를 만나고 싶다는 의사를 표현하였음에도 만남을 주선하는 등의 노력을 전혀 하지 않은 점, 지적장애인인 D의 보호자 등 가족에게 알리지 않고 혼인신고를 한 점 등에 비추어, 피고인은 이 사건 혼인신고 전에 참다운 부부관계를 설정하는 사람이라면 통상 취할법한 행동을 하지 않은 것으로 보인다. 3) D은 이 사건 혼인 이전부터 현재까지 지적장애 3급의 장애를 가지고 있고, 2018. 8.경 실시한 심리평가에서 한국판 웩슬러 성인용 지능검사 결과 전체 지능지수 67점의 경도 지적장애 수준으로, 사회성숙도 검사 결과 사회성지수 57점(사회연령 10.3개월) 수준으로 각 평가되었다. 위 평가 의견서에는 “비지적인 영역에서 만 10세 수준의 기능을 발휘할 수 있는 하나 논리적이고 합리적인 사고와 의사결정이 요구되는 복잡한 상황에서의 기능은 초등학교 저학년 수준을 넘기 어려울 것으로 예상된다.”는 내용이 기재되어 있다(수사기록 413면). 위와 같은 사정에 D이 경찰에서 혼인신고서에 D의 서명이 필요한 이유를 알고 있느냐는 질문에 “거기에 사인하라고 해서”라고 답변한 후(수사기록 32면), 이 법정에 이르기까지 피고인이 쓰라고 해서 불러주는 대로 쓴 것이라는 취지로 진술하는 점 등에 비추어, D이 ‘법률혼’의 의미를 이해하고 있는 것으로 보이지는 않는다. 4) D은 이 법정에서 이 사건 혼인신고서의 작성 경위에 관하여 다음과 같이 진술하였다. 위 진술 내용에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 혼인신고 당시 D에게 혼인신고의 의미 등에 관하여 설명했다고 보기 어렵다. 5) 피고인이 포털사이트에서 검색어를 ‘지체장애인과 일반인 혼인’으로 하여 검색한 점, 이 사건 혼인신고 전날 “D은 피고인과 결혼하기로 하였다. 이에 따라 혼인신고를 하려한다.”는 내용의 확인서를 작성하여 D로부터 자필서명을 받아둔 점(수사기록 57면), 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 “장애인과 혼인을 하는 데 법률적으로 문제가 없는지 확인했다”는 취지로 진술하는 점 등을 종합하면, 피고인은 지적장애인인 D과 혼인하는 과정에 법적인 문제가 없는지 염려한 것으로 보인다. 그런데 앞서 든 사정들에 비추어 보면, 위와 같이 피고인이 이 사건 혼인의 효력 여부에 관하여 염려한 정도에 비하여 지적장애인인 D에게 혼인신고의 의미나 그 효과 등에 관하여 진지하게 설명하고, D의 의사를 확인한 것으로 여겨지지는 않는다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)의 점에 관한 주장 가. 주장의 요지 공소사실 기재 일자에는 피해자와 성관계를 가진 사실 자체가 없고, 피해자와 성관계를 가질 때 위력을 행사한 적이 없다. 나. 관련 법리 1) 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도이어야 한다. 그러나 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것도 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결 등 참조). 2) 우리 사회가 적극적으로 보호해야 할 대상인 지정장애인인 피해자 진술의 신빙성이나 증명력을 판단함에 있어서는, 정상적인 판단능력과 인지능력을 바탕으로 성적 자기결정권을 온전히 행사할 수 있는 일반인을 상대로 한 범죄의 경우에나 적용되는 잣대를 그대로 들이댈 수는 없고, 지적장애인의 특수성을 충분히 고려하여, 그 진술의 구체적인 내용과 함께 피고인과 피해자의 관계, 범행의 시기․장소․수법, 피해자의 진술 경위 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 진술의 신빙성이나 증명력 유무를 판단해야 한다. 3) 그리고 성폭력범죄에 있어 ‘위력’이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행․협박뿐 아니라 행위자의 사회적․경제적․정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력으로써’ 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결, 2008. 2. 15. 선고 2007도11013 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 2018. 8. 7.경 일명 그루밍 수법으로 호감을 형성한 피해자에게 피해자의 의사에 반하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 위력으로써 정신적 장애가 있는 피해자를 간음한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 지적장애인 성폭력 사건의 특성 지적장애인은 상대 남성이 성행위를 하고자 하는 경우 그에 대한 ‘예, 아니오’ 등의 의사표현을 하기 어렵고, 성폭력의 의미나 상황파악능력, 대처능력이 떨어질 뿐만 아니라 이를 기억해 내거나 타인에게 전달하는 능력 또한 떨어져 법의 보호를 받기 어려운 경우가 대단히 많다. 게다가 평소 가까운 친족이나 지인으로부터 이와 같은 성폭력을 당하는 경우 가해자에 대한 의존성, 복종 경향 등으로 인하여 쉽게 거부 의사표시를 하지 못하고, 성폭력을 당한 이후에도 이를 밝히기를 꺼릴 뿐만 아니라 그 의존성이 지속되는 경우가 많으며, 상대방의 호의적인 태도 때문에 쉽게 관계 회복이 가능해지기도 한다. 결국 이는 지적장애인에 대한 성폭력범죄가 수면 위로 잘 드러나지 않는 주요 원인이 되는바, 지적장애인의 성적 자기결정권을 보호하기 위하여서는 국가와 사회가 보다 적극적으로 세심하게 관심을 기울일 필요가 있다(이러한 점에 대한 사회적 공감대가 형성되고 입법적으로 반영됨에 따라 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 일부 개정되면서 성폭력범죄로부터 보호가 필요한 장애인에 대하여 별도의 법적 보호장치를 마련하기 위하여 장애가 있는 여자 및 사람에 대한 범죄를 유형화하여 처벌을 강화하였는바, 개정 법률에서는 구법 제6조가 전문개정되어 장애인에 대한 범죄 유형이 세분하여 규정되었다. 이에 따라 위 특례법 제6조 제5항에서는 ‘위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자를 간음한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다’는 내용의 형사처벌조항이 신설되었다). 2) 피해자의 주요 진술 가) 2018. 8. 8. 경찰 조사 시 진술 피해자는, 피해자가 피고인의 집에서 몸을 씻을 때 피고인은 어디에 있느냐는 질문에 손을 흔들며 “아니요, 아니요”라고 답변하고, 피고인과 함께 야한 영상을 본 것이냐는 질문에 “예, 같이 보기만 했어요.”라고 답변하였다(수사기록 34면). 나) 2018. 8. 20. M센터에서의 경찰 조사 시 진술 피해자는 이 부분 범행과 관련한 상황에 관하여 “피고인은 팬티만 입고 있었다. 나한테도 윗도리 막 벗기려고 하고, 계속 옷자락만 붙잡고 막 늘어지게 했다(양손으로 무언가를 잡아당기는 동작을 함). 피고인은 곰플레이어로 포르노 같은 거를 자꾸보고 있다. 여자 엉덩이에다가 남자 성기를 막 집어넣는 장면이 있었다. 피고인이 그거 보고서 막 같이 따라하자고 했다. 따라하자고 막 옷자락 붙잡고 있었다. 피고인이 나한테 막 여기저기 쑤셔 넣었다. 그 날 그러고 있다가 나중에 피고인이 밥상을 차려 줬는데 차릴 동안 얇은 이불로 몸만 가리고 있다가 밥을 먹었다. 피고인이 옷자락 잡고 늘어져서 옷이 홀랑 다 벗겨졌다. 가슴하고 엉덩이 같은 게 나왔다. 힘을 못 이기겠어서 누워만 있었는데 피고인이 몸을 휙휙휙 밀어냈다. 피고인이 몸 안에다가 쑤셔 넣었다. 앞으로 업혔다가, 뒤로 엎혔다가, 막 양다리로, 두 다리로 해갖고 툭툭툭툭. 오줌 나오는 곳과 똥 나오는 곳을 쑤셨다. 두 곳은 다른 곳이다. 기분이 안 좋았다. 집에서 어머니가 기다리니까. 야한 건 두세 번 정도 봤던 것 같다. 피고인의 성기로 쑤셨다. 다른 거는 아무것도 없었고, 그냥 누운 채로 옷자락만 붙잡고, 멱살만 붙잡고(자신의 티셔츠목 부분을 양손으로 잡아당기며) 일어나라고 목을 막 붙잡고 있었다. 피고인이 쑤실 때 자세는 그냥 누워만 있었다(양손을 만세하듯 올리며). 피고인 몸이 좀 무거웠다. 잘 안 떨어졌다(오른손으로 밀쳐내는 동작을 함). 몸을 이렇게 하니까(오른손으로 밀쳐내는 동작을 함) 무거웠다. 막 쑤셔대니까 몸이 아파서 소리를 고래고래 질렀다. 피고인이 저기로 엎드리고, 여기로 엎드리고, 저기로 엎드리라고 했다. 똥 누는 데에는 할똥말똥. 제 엉덩이 속에 막 들어갈똥 말똥 하니까 아팠다.”라는 취지로 진술하였다. 다) 2018. 8. 31. N센터에서의 경찰 조사 시 진술 피해자는 이 부분 범행과 관련한 상황에 관하여 “피고인의 집에 가서 옷 보따리 풀러 놓고 있다가 옷은 헹거에 걸어놓고 텔레비전도 고치고 그랬다. 거기서 자고 있다가 여기까지 왔다. 같이 잘 때는 빨개 벗고 잤다. 앉아만 있었는데 옷을 벗겼다. 피고인이 서로 마주보고 있는데 위에 티하고 바지까지 벗으라고 하고 강제로 윗도리 벗기고 바지까지 벗기고 누웠다. 그때는 그 다음날 되어서다. 6시 정도 잠자고 있다가 새벽에 일어나서 냉장고에서 뭐 하나 꺼내주고 과일 먹고 밥상을 차려줬다. 그 날 윗도리만 홀랑 벗기고 이불만 뒤집어쓰고 있다가 같이 누워서 바지 홀랑 벗기고 있다가 그냥 깔고 뭉개고만 있었다. 피고인이 옷을 벗긴 시점은 짐을 옮긴 다음날이다. 피고인도 옷을 다 벗고 있었다. 피고인이 피고인 집에서 성기로 피해자 몸을 쑤신 날은 잘 모른다. 그냥 한 손으로 티를 한쪽으로 해서 벗겼다. 나는 그냥 고함소리밖에 안 질렀다. 몸을 막 쑤셔대고 그래서 아프니까 고함소리밖에. 곰플레이어로 야한 장면을 한참 보여주다가 꺼버린다.”는 취지로 진술하였다. 라) 2018. 9. 17. M센터에서의 경찰 조사 시 진술 피해자는 이 부분 범행과 관련한 상황에 관하여 “성관계하는 거 별로 안 좋았다. 몸이 좀 아프니까. 피고인에게 아프다고 말하니 듣지도 않았다. 혼자서 뭐라고 중얼거리면서 비웃는 듯이 했다. 그냥 악 소리밖에 안 냈다. 몸, 엉덩이 전체가 거기가 너무 아파갖고. 피고인이 힘을 이용해서 피해자 옷을 벗긴 적 있다. 여자 가슴 보려고 바지랑 벗기고 위에 티랑 벗겨보고, 벗겨보고. 벗으라고 이렇게 막 손으로 잡아당겼다(오른손으로 잡아당기는 동작을 함). 벗기지 못하게 그냥 옷자락만 붙잡고 있었는데 그냥 벗으라고 이렇게 잡고 앞에서 강요하다가 홀라당 벗겨져 버려서 벌렁 누웠다. 힘에 못 이겨서 그냥 엎어졌다. 몸은 그냥 눕힌 상태에서 깔고 뭉개고 있었다. 등이 무겁게 느껴졌다. 몸을 손으로 이렇게 미니까(왼손으로 바깥쪽으로 밀어내는 동작을 함) 꼼짝도 안 했다. 치우라고 해도 안 치웠다. 그 자리에 그냥 엎어졌다. 피해자를 깔고 뭉갰다. 어깨가 아프니까 치우라고 밀었는데 안 움직였다. 피고인이 휴대폰으로 야한 장면 보여줬다. 피고인이 저질스러운 거 하자고 했다. 계속 하고 있다가 앉았다가 누웠다가 다시 앉았다가 구부렸다가. 피고인 몸으로 사정없이 쑤셔댔다. 피고인 몸 말고 다른 물건 넣은 건 없다. 피고인이 성기를 피해자 입안으로 넣었다 뺐다 했다. 기분이 좀 빙글 빙글 돌아가는 것 같았다. 똥 나오는 데 넣은 게 먼저고 그 다음에 소변 나오는 곳에 넣었고. 입은 그냥 넣었다가 뺐다가 넣었다가 뺐다가 했다.”는 취지로 진술하였다. 마) 2019. 1. 14. 법정진술 피해자는 이 부분 범행과 관련한 상황에 관하여 “피고인이 야한 동영상을 보여준 적이 있다. 그것을 보면서 몇 번 해본 적도 있다. 들어오자마자 바지부터 막 벗기려고 하고, 위에까지 올라탔다. 이상한 물건을 가져와서 엉덩이에 쑤셔 넣었다. 힘에 못 이겨서 그냥 철퍼덕 주저앉았다. 피고인이 고추를 넣었다 뺐다 넣었다 뺐다. 엉덩이에도 들어갔다 나왔다 들어갔다 나왔다. 물건 하나 가지고 와갖고 장난쳤다. 따귀 한 대 맞은 적도 있다. 처음으로 맞아봤다. 옷 벗기려고 그냥 따귀 한 대 맞았다.”는 취지로 진술하였다. 바) 2019. 2. 26. 법정진술 피해자는 이 부분 범행과 관련한 상황에 관하여 “피고인이 야한 동영상을 혼자 알아서 틀어줬다. 피고인이 좋아서 성관계한 것이 아니다. 박스도 같이 잘라주어야 되니까, 들고 다니려면 박스도 들어주어야 하니까 했다. 이불을 덮으니 피고인이 뺐다. 이상한 것 갖다가 엉덩이 속에다 넣었다 뺐다 넣었다 뺐다가 그러고. (검지손가락을 보이며) 이만한 것 갖다가 엉덩이에다 넣었다가 뺐다가. 이사한 다음날에 성관계를 한 것이 맞다. 이사한 다음날에 피고인이 엉덩이에 이상한 것을 집어넣었다 뺐다 했다. 당시 피고인으로부터 따귀를 한 대 맞았다.”는 취지로 진술하였다. 3) 피해자 진술의 신빙성 가) 피해자가 수사기관이나 이 법정에서 진술한 내용과 태도를 면밀히 살펴보면, 피해자는 비록 어떤 상황과 사건에 관한 기억능력, 구체적인 진술 및 표현능력에 일정한 한계가 있고, 날짜, 시간 개념에 다소 취약점을 보이며, 시간의 흐름이나 맥락에 따라 회상하기 보다는 떠오르는 경험의 기억들을 두서없이 말하는 경향을 보이고 있으나, 자신이 경험한 일에 관하여 어느 정도 구체적으로 진술할 수 있고, 자신의 경험 및 주변 제반 정보에 관하여 재구성 능력 및 상황적 판단력도 어느 정도 가지고 있고, 적절한 대상인식능력을 갖추고 있다. 나) 피해자는 첫 번째 경찰에서의 진술 과정에서 피해 사실을 밝히지 않았고, 피고인과 같이 샤워를 했냐는 등의 질문에 손을 흔들며 “아니요, 아니요”하며 부정하였다. 피해자의 지적장애로 인한 표현능력 및 판단능력, 인지능력의 한계, 성적 수치심에 따른 회피 반응, 낯선 수사관들 앞에서 그 피해 상황을 말하여야 한다는 부담감 등을 종합적으로 고려하면, 위와 같은 피해자의 진술 내용과 모습, 태도는 자연스러울 뿐만 아니라 충분히 이해할 수 있는 범주에 속해 있다. 다) 피해자는 수사기관 조사 당시 자신의 기억이 떠오르는 대로 자연스럽게 진술하였고, 피고인이 피해자의 옷을 강제로 벗기고 곰플레이어로 틀어놓은 야한 동영상을 따라하자고 하며 피해자의 음부와 항문에 성기를 삽입하였다는 사실에 관하여 여러 차례 일관되게 구체적으로 진술하였다. 특히 범행 전후의 피고인과 피해자의 행동, 피고인이 행사한 유형력과 그에 대한 피해자의 대응, 피해자가 당시 느낀 감정 등에 관하여 실제 경험하지 않으면 밝히기 어려운 내용 등을 포함하여 진술하고 있는데, 그 주요 진술 내용 가운데 경험칙에 반하거나 객관적 사실과 특별히 모순되는 부분이 발견되지 않고, 피해자가 경험하지 않은 사실에 더하여 감정까지 허위로 진술할 정도의 지적 수준을 갖추고 있다고 보이지도 않는다. 따라서 비록 지적장애인인 피해자가 범행 내용과 피고인의 행위 태양 등에 관하여 일관되지 못한 진술을 한 부분이 여럿 발견된다고 하더라도 그러한 사정 때문에 피해자의 진술 전체를 신빙할 수 없는 것으로 볼 것은 아니다. 라) 피고인은, 피해자와의 성관계는 이성교제를 하는 과정에서 자연스럽게 이루어진 것이므로, 이에 배치되는 피해자 진술의 신빙성을 인정하기 어렵다는 취지로 주장한다. 피해자가 피고인에게 “소망이 하나 낳고 싶다 도우미”, “오늘 밤중이라도 시간되면 와 여기서 잠자고 가”, “사랑해”, “평생 동안 자매(피해자) 사랑합니까 바람피지 말 것”, “자기랑 결혼하고 싶은데”, "지금처럼 나랑 깊은 사이로 지내줘“, ”자기랑 계속 살면 안 될까?“ 등 피고인에게 호감을 표시하는 문자메시지를 다수 보내기는 하였으나(수사기록 66 ~ 96면), 피고인은 피해자에게 친절하게 대해주면서 피해자의 환심을 산 것으로 보이는 점, 지적장애인들은 상대방의 작은 사랑 표현에도 민감하게 호감을 보이고, 상대방의 요구를 거절함으로써 애정과 관심을 잃을 것에 대한 불안감을 많이 나타내기에 상대의 요구에 순응적이거나 심지어 그들의 직․간접적 요구보다 지나치게 맞추려는 심리적 반응을 보인다는 점 등을 종합하면, 피해자가 위와 같이 피고인에게 호감을 표시하는 문자메시지를 보냈다거나 연인관계에 있었다는 사정을 근거로 피해자도 피고인과의 성관계를 원하였다고 판단할 수는 없다. 나아가 피해자의 종합적인 진술은, 가해자의 회유 등에 의한 일종의 길들이기 수법의 성범죄[그루밍(Grooming) 수법에 의한 성범죄]에서 나타나는 통상적인 과정 즉, 가해자가 감정적으로 취약한 아동․청소년인 피해자 등을 물색하는 과정, 피해자가 정해지면 일정 기간 피해자를 관찰하고 정보를 수집하는 과정, 피해자에게 접근하여 피해자의 욕구를 충족시켜 주면서 신뢰감을 쌓고, 피해자로 하여금 가해자에게 의존하게 하고 정서적으로 종속하게 하는 과정, 피해자가 가해자에게 충분한 감정적 의존과 신뢰를 쌓는 단계가 되면 신체접촉을 시작하고, 이런 행동들을 피해자가 자연스럽게 받아들이도록 ‘연인 관계’에 있는 것처럼 행동하는 과정, 성관계를 시작하면 피해자의 계속적인 참여와 침묵을 유지하기 위한 수단을 강구하여 피해자로 하여금 가해자의 성적 학대를 범죄로 인식하지 못하고 자연스럽게 받아들이도록 하는 과정 등에 관한 내용을 모두 포함하고 있다. 피해자가 피고인의 그루밍 수법에 의하여 심리적․정신적으로 피고인에게 의지하고 있던 사정을 고려하면, 위와 같은 피해자의 문자메시지 내용 등은 충분히 납득할 수 있다. 마) 피고인은, 피고인이 발기부전 증상을 앓고 있는 등의 신체적 상태에 비추어 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음하는 것이 어려운 상황이었으므로, 이에 배치되는 피해자 진술의 신빙성을 인정하기 어렵다는 취지로도 주장한다. 살피건대, 피고인은 관련 약물을 처방받아 복용하고 있던 것으로 보이고 2018. 6. 20. ‘O의원’ 의사에게 “부광 실데나필(발기부전 치료제) 100짜리 반절 잘라서 먹었는데 효과는 괜찮았다.”고 말하기도 한 점, 지적장애인인 피해자는 피고인의 몸을 밀치는 등의 소극적인 대응을 한 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인이 이 사건 당시 피해자의 의사에 반하는 간음행위를 하는 것이 물리적으로 불가능하였음을 뒷받침할 만한 객관적인 자료를 찾을 수 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인이 내세우는 위 사정만으로 이 사건 범행에 관한 피해자 진술의 신빙성이 배척된다거나 그 범행의 성립을 인정하는 데 방해가 된다고 보기 어렵다. 4) 허위진술 동기의 부존재 피해자는 피고인에게 상당히 의존하고 있던 것으로 보이는 점, 피해자는 줄곧 피고인의 처벌은 원하지 않는다는 취지로 답변하고 있는 점, 이 법정에 이르기까지 피해자 측에서 피고인에게 합의금을 요구한 정황이 보이지 않는 점 등을 고려할 때, 피해자가 피고인을 처벌받도록 하기 위하여 허위의 사실을 진술할 이유나 동기도 없어 보인다. 5) 피해자의 진술 분석 결과 피해자의 진술에 관하여, 진술분석 전문가 P은, “피해자는 사건과 관련한 세부정보를 비교적 상세하게 진술하였고, 몸짓을 이용하여 언어적인 정보를 보충하여 진술하였으며, 피해사실에 관하여 일관적으로 진술하였다. 피해 당시 피해자가 느낀 주관적인 느낌과 경험이 진술 상에서 나타났고, 특히 피해사실에 관한 독특한 언어적 묘사는 피해자가 경험하지 않고 거짓으로 꾸며내어 진술할 가능성은 낮은 것으로 보인다. 피해자의 진술 동기 및 최초 폭로 정황이 의심스럽다고 보기 어렵고, 진술 내용 중 비현실적인 묘사가 발견되지 않았으며, 현재까지 피해자의 진술과 불일치한 다른 사람의 진술이나 증거들도 확인되지 않았다. 피해자의 진술은 신빙성이 높은 것으로 판단된다.”는 의견을 제출하였다(수사기록 471, 472면). 6) 피고인이 2018. 8. 7.경 피해자를 간음하였는지 여부 피고인은, 이 사건 공소사실에 기재된 2018. 8. 7.에는 피고인의 방에 피해자의 짐이 정리되지 않은 채로 있었고, 여러 차례 경찰조사를 받는 등 성관계를 가질 만한 여건이 되지 않아 성관계를 한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 피해자는 이 부분 범행이 이루어지기 전의 상황을 설명하며 “피고인의 집에 가서 옷 보따리를 풀러 놓고 있다가 옷은 헹거에 걸어놓고 텔레비전도 고치고 그랬다.”라고 진술한바(수사기록 520-2면) 이는 피고인의 집으로 이사한 후에 성관계가 있었음을 의미하는 점, “피고인이 강제로 피해자의 옷을 벗긴 때는 그 다음날이다”라고 진술하기도 한 점(수사기록 522면), 이 법정에서 이사한 다음날에 성관계를 한 것이 맞냐는 계속된 질문에 “예”라고 답변한 점(D에 대한 2019. 2. 26.자 증인신문 녹취서 42, 43, 60면), 즉 피해자는 요일이나 시간을 정확하게 진술하지 못하는 모습을 보이기도 하나 ‘피고인의 집으로 이사한 다음날’에 자신의 의사에 반하는 성관계가 이루어졌음을 밝힌 점, 피고인의 주장과 같이 당시 피해자의 짐으로 피고인의 방이 정리되지 않은 상태였다고 하더라도 피고인과 피해자가 그곳에서 식사를 하고 잠을 자기도 하였는바 위와 같은 사정만으로 성관계가 어려울 정도의 환경이었던 것으로 보이지는 않는 점, 피고인과 피해자가 경찰 조사를 받은 것은 2018. 8. 7. 오후 이후의 일이므로 그 이전에 성관계가 이루어질 시간이 충분했던 점, 피고인과 피해자가 이전에도 성관계를 가진 적이 있다는 사정은 이 사건 범행을 인정하는데 방해가 되지 않는 점 등에 앞서 본 사정들을 종합하면, 피해자의 진술에 다소 명확하지 못한 부분이 있다 하더라도 피고인이 판시 제2항 범죄사실 일자에 피해자를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 7) 피해자의 의사에 반하는 간음 행위에 있어 위력의 존부 피해자의 주된 진술에 의하면, 피해자는 이 사건 범행 당시 피고인을 밀쳐 내려는 시도를 하며 성관계를 원치 않는다는 의사표시를 하였음에도, 피고인이 억지로 옷을 벗기고 피해자의 의사에 반하는 성관계를 한 것인바, 이러한 사정에다가 피해자는 이 사건 발생 무렵 피고인에게 상당히 의존하고 있던 점, 피고인과 피해자의 성별, 신장, 체격, 체중 등 신체조건의 차이, 신체적으로 가할 수 있는 완력과 저항능력의 차이, 지적능력의 차이, 피해자가 피고인의 집에서 피고인과 함께 단둘이 있던 상황에 처해 있었던 점 등을 더하여 보면, 이 사건 당시 피고인이 위력으로써 지적장애인인 피해자를 간음한 사실이 넉넉히 인정된다(지적장애인의 경우 급격하게 긴장하고 긴급한 상황에서 대처능력이 떨어지는 등 사회적 능력이 미성숙하고, 비장애인이나 남성에게 스스로 위압감을 느껴 복종하는 경향을 보이거나 남성이 위압감 내지 위력을 행사하였을 때 적절히 대처하지 못할 가능성이 있으므로, 피해자가 피고인과 단둘이 있는 상황에서 피고인의 성관계 요구에 거부 의사를 분명하게 표시한다는 것은 지적장애인인 피해자로서 쉽지 않은 일이다. 설사 피고인이 별다른 폭행이나 협박 등 유형력을 행사하지 아니하였다 하더라도 피해자로서는 피고인의 갑작스럽고도 일방적인 성적 행위 자체를 피해자의 자유의사를 제압하는 ‘위력’의 행사로 느꼈을 것이다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 ~ 50년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 제1범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음) [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준> 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > 강간(제4유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 9년 ~ 13년 6월(특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법의 누범에 해당하므로, 권고형의 상한과 하한을 1.5배 가중) 나. 제2범죄 : 공전자기록등불실기재 [유형의 결정] 공문서범죄 > 공문서 등 위조·변조 등 > 비영업적·비조직적(제1유형) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ∼ 2년 다. 제3범죄 : 불실기재공전자기록등행사 [유형의 결정] 공문서범죄 > 공문서 등 위조·변조 등 > 비영업적·비조직적(제1유형) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ∼ 2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 9년 ~ 15년 2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 10년 ~ 15년 2월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 혼인신고의 의미를 제대로 이해하지 못하는 D과 혼인의 합의가 없었음에도 혼인신고를 하고 이를 전자가족관계등록부에 기재되게 하였다. 이는 혼인신고 제도에 관한 일반인의 신뢰를 해치는 행위일 뿐만 아니라, D에게 상당한 피해를 입히는 것이기도 하다. 또한 피고인은 피해자에게 정신적인 장애가 있어 성적 자기결정권을 행사하는데 어려움이 있다는 사실을 잘 알면서도 자신의 성적 욕구를 충족하기 위해 이를 이용하여 피해자를 간음하였는바, 죄질이 매우 나쁘다. 특히 피고인은 살인죄로 징역 15년을 선고받고 2017. 7. 25. 그 형의 집행을 종료하여 누범기간 중에 있음에도 이 사건 범행을 저지른 점, 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄는 특정강력범죄의처벌에관한특례법 소정의 누범에 해당하는 점, 피고인은 피해자와 합의 하에 혼인신고 및 성관계를 한 것이라고 변명하며 자신의 잘못을 반성하지 않고 있는 점 등을 종합하면, 피고인에게는 그 책임에 상응하는 엄정한 처벌이 불가피하다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 제2항의 범죄사실에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 등록대상 성범죄와 나머지 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형을 선고해야 하는 이 사건에서 피고인에 대한 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조의 제1, 2항에 따라 20년이다. 신상정보 등록의 원인이 된 판시 제2항의 범죄사실의 내용, 정도, 각 죄 사이의 관계 등을 고려할 때, 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 피해자를 상대로 변태적인 성행위를 지속적으로 하기 위해, 2018. 8. 6. 16:14경 서울 중랑구 소재 피해자가 모친과 함께 거주하는 주거지에 찾아가 TV 및 의류 등을 챙겨 피해자를 자신의 주거지인 서울 중랑구 F건물 G호로 데리고 온 다음, 피해자로 하여금 피해자의 모친 등 다른 사람에게서 걸려온 전화를 받지 못하게 하고, 피해자가 외출할 시 늘 같이 뒤따라 다니는 등의 방법으로 같은 해 8. 7. 17:40경까지 약 25시간 동안 피해자를 감금하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자가 피고인의 주거지에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 만든 사실이 없다. 3. 판단 1) 관련 법리 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장해는 물리적․유형적 장해뿐만 아니라 심리적․무형적 장해에 의하여서도 가능하고, 또 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없어서 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니한다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도5286 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 피해자를 감금하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피해자는 수사기관에서 “피고인의 주거지에서 혼자 나갈 수는 있다. 휴대폰은 마음대로 사용할 수 있었다.”(수사기록 30면), 이 법정에서 “피고인이 혼자 다니지 말고 집에 같이 갔다 하자고 했다. 피고인이 밖에 나가지 말라고 막은 적은 없고, 문짝 고리만 닫아 놓고 있었다.”라는 취지로 진술하였다. 피해자는 피해자가 원하면 피고인의 주거지에서 스스로 나올 수 있었던 것으로 보인다. 나) 피고인의 주거지는 4가구가 하나의 현관문을 공유하는 다세대주택으로서, 문틈에 열쇠를 두고 있다가 그 열쇠를 꺼내어 문을 열고 들어가고 있고, 열쇠를 문틈에 놔두고 다닌다는 사실은 피해자도 알고 있었다(D에 대한 2019. 2. 26.자 증인신문 녹취서 23면). 다) 피해자가 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인의 주거지에서 모친의 전화를 받지 못한 이유는 휴대폰을 진동으로 해 두어서 전화가 오는 사실을 몰랐기 때문이고, 피고인이 다른 사람에게서 걸려온 전화를 받지 못하게 한 적은 없다고 일관되게 진술하였다. 라) 피해자의 모친과 경찰관이 2018. 8. 7. 피고인의 주거지에 찾아가 피해자를 면담하였을 때 피해자는 피고인과 격리된 상태에서 “피고인과 여기 있겠다.”는 의사를 밝히기도 하였다(수사기록 20면). 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인이 선고기일에 불출석하였으므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 피고인에 대한 무죄 부분 판결의 요지는 공시하지 않기로 한다.