수원지방법원평택지원-2022고합261

범 죄 사 실 피고인은 피해자 C(남, 16세)가 인터넷 커뮤니티 ‘D 게시판’에 자신의 얼굴이 나온 사진, 바지를 살짝 내려 엉덩이와 치골 윗부분이 드러나는 사진, 바지를 살짝 내린 채 엎드려 엉덩이가 드러나는 옆모습 사진과 함께 라인 계정을 게시한 것을 보고 피해자를 알게 되었고, 피해자가 다른 게시글에 댓글로 언급한 인스타그램 계정을 통해 피해자의 이름, 피해자가 재학하는 고등학교와 학년까지 알게 된 것을 기화로, 피해자에게 접근하기로 마음먹었다. 1. 협박 피고인은 2022. 11. 12. 23:29경부터 같은 달 13. 01:42경 사이 불상의 장소에서, 피해자의 ‘라인’ 계정으로 연락하여 피해자에게 ‘동성애자일 줄은 몰랐네, 그냥 재미로 퍼트리면 어찌 됨, 너의 그 절망감’ 등의 메시지를 전송하고 피해자가 인스타그램 계정으로 팔로우하고 있는 친구들의 이름을 하나하나 부르며 피해자가 동성애자인 사실을 피해자의 학교 친구들에게 알리겠다고 협박하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물이용강요) 피고인은 2022. 11. 13. 01:00경 불상의 장소에서 ‘라인’ 메신저를 이용하여 피해자에게 ‘일단 나체 아헤가오 들가자, 제로투 추셈, 아헤가오랑 제로투중에 선택해, 몸만 제로투해’라고 요구하였으나 피해자가 ‘어차피 그거 또 유포하실꺼잖아요’라며 거부하자, 같은 날 01:05경 피해자가 이전에 ‘D 게시판’에 게시하였던 피해자의 신체가 촬영된 촬영물을 전송하며 이에 응하지 않으면 위 촬영물을 피해자의 친구 등에게 유포할 것처럼 협박하였고, 이에 겁을 먹은 피해자는 같은 날 01:42경 손에 ‘11/13’이라고 쓴 종이를 들고 나체 상태로 제로투 음악에 따라 춤을 추는 약 15초 분량의 동영상을 촬영한 후 피고인에게 전송하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물을 이용하여 피해자로 하여금 의무 없는 일을 하게 함과 동시에 아동·청소년성착취물을 제작하였다. 3. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물이용강요), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 가. 2022. 11. 13.자 기수 범행 피고인은 2022. 11. 13. 오전경 익명성을 담보하기 위하여 피해자에게 ‘세션’ 메신저를 설치하도록 한 뒤, 2022. 11. 13. 16:42경 불상의 장소에서 ‘세션’ 메신저를 이용하여 피해자에게 양손으로 엉덩이를 벌려 항문이 보이도록 촬영한 불상자의 사진 2장을 보내며 ‘내가 지금 기분이 너무 더러워. 똑같이 자세해서 보내 일단. 너 이름 종이에 적고 옆 손에 보이게 찍어. 손으로 종이 보이게 사진’이라는 메시지를 전송하며 이에 응하지 않으면 피고인이 가지고 있는 피해자의 사진과 동영상을 피해자의 친구 등 주변인에게 유포할 것처럼 협박하였고, 이에 겁을 먹은 피해자는 같은 날 16:51경 양손으로 항문이 보이도록 엉덩이를 잡고 있는 모습의 사진을 2장 촬영한 후 피고인에게 전송하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물을 이용하여 피해자로 하여금 의무 없는 일을 하게 함과 동시에 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하고, 아동·청소년성착취물을 제작하였다. 나. 2022. 11. 14.자 미수 범행 피고인은 2022. 11. 14. 18:10경 불상의 장소에서 ‘세션’ 메신저를 이용하여 피해자에게 ‘어제 자세로 그러면, ‘A고1 C’라고 손등에 적고 사진 보내’라는 메시지를 전송하여 이에 응하지 않으면 피고인이 가지고 있는 피해자의 사진과 동영상을 피해자의 친구 등 주변인에게 유포할 것처럼 협박하였으나, 피해자가 이에 응하지 않아 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물을 이용하여 피해자로 하여금 의무 없는 일을 하게 함과 동시에 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하고, 아동·청소년성착취물을 제작하려 하였으나 미수에 그쳤다. 4. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물이용강요) 피고인은 2022. 11. 14. 17:58경부터 20:00경 사이 불상의 장소에서 ‘세션’ 메신저를 이용하여 피해자에게 ‘내가 너 친구 인스타 하나하나 디엠 다 했는데, 내가 A고에 가서 널 찾아봐야 하냐?, 내가 반에다가 햄버거 돌릴테니깐 그때 반 애들 앞에서 나 보자 어때’, ‘내일 섹스 못함? 5시 40분, 섹스안함? 경기 평택시 E 여기로 ㄱ’ 등의 메시지를 보내 이에 응하지 않으면 피고인이 가지고 있는 피해자의 사진과 동영상을 피해자의 친구 등 주변인에게 유포할 것처럼 협박하였고, 이에 겁을 먹은 피해자는 2022. 11. 15. 17:40경 피고인이 요구한 장소인 평택시 E 노상으로 피고인을 만나러 나갔다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물을 이용하여 피해자로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 5. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등), 아동·청소년성보호에관한법률위반 피고인은 2022. 11. 12. 23:29경 불상의 장소에서 ‘라인’ 메신저를 이용하여 피해자에게 처음 접근하여 같은 달 15. 17:35경까지 위 1. 내지 4.항과 같이 19세 이상의 사람으로서 아동·청소년인 피해자의 성적 착취를 목적으로 정보통신망을 통하여 피해자에게 성적 욕망이나 수치심 또는 혐오감을 유발할 수 있는 대화를 지속적 또는 반복적으로 하고, 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피해자 휴대전화 라인 대화내용(피해자-피의자), 피해자 휴대전화 세션 대화내용[피해자(실제휴대폰)-피의자], 피해자 휴대전화 세션 대화내용[11. 13. 피해자(공기계)-피의자], 피해자 휴대전화 세션 대화내용[11. 14. 피해자(공기계)-피의자], 피의자와 피해자간 주고받은 SNS 대화내용 정리본 1. 압수물 촬영사진, 피해자 제출한 성착취물 자료 사진, 피의자 휴대폰 갤러리 촬영사진 5매 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제283조 제1항(협박의 점), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년성착취물 제작의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조의3 제2항, 제1항(촬영물 등 이용 강요의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 형법 제298조(아동·청소년 강제추행의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제6항, 제1항(아동·청소년성착취물 제작미수의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제14조의3 제2항, 제1항(촬영물 등 이용 강요미수의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제3항, 형법 제298조(아동·청소년 강제추행미수의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제15조의2 제1항 제1호(아동·청소년에 대한 성착취 목적 대화의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[판시 범죄사실 제1항과 제5항의 각 죄 상호간, 형이 가장 무거운 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄, 판시 범죄사실 제2항과 제5항의 각 죄 상호간, 형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄, 판시 범죄사실 제3의 가항과 제5항의 각 죄 상호간, 형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄, 판시 범죄사실 제3의 나항과 제5항의 각 죄 상호간, 형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형으로, 판시 범죄사실 제4항과 제5항의 각 죄 상호간 형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물이용강요)죄에 정한 형으로 각 처벌] 1. 형의 선택 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에 대하여 징역형을, 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 대하여 유기징역형을 각 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제3의 가항 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 [검사는 압수된 증 제2호(성인용품 젤), 제3호(성인용품 입마개)의 몰수도 구한다. 그러나 형법 제48조 제1항 제1호에 따라 몰수할 수 있는 ‘범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건’에 해당하기 위해서는 유죄로 인정되는 당해 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건임이 인정되어야 하는데(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10034 판결 참조), 해당 압수물들은 피고인이 판시 범죄사실 제4항 기재 강요범행에 따라 피고인을 만나러 온 피해자를 상대로 사용하려고 준비한 물건들로 보이기는 하나 실제로 피고인이 이를 사용하거나 피해자로 하여금 사용하도록 하는 데까지 나아가지 못하였음은 물론 사용하려는 시도조차 하지 못한 것으로 보이는 바, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 압수물들이 판시 범죄행위에 제공하거나 제공하려고 한 물건에 해당한다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 일부 범죄가 미수범이고, 상상적 경합관계에 있어 양형기준이 적용되지 아니하나 적정한 양형을 위하여 양형기준을 참고한다. 가. 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼9년 [일반양형인자] 없음 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용강요)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 04. 촬영물 등을 이용한 협박·강요 > [제2유형] 강요 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 [일반양형인자] 없음 다. 제3범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 청소년 강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년8개월∼3년4개월 [일반양형인자] 없음 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년∼13년 1개월 10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 아래에서 열거하는 사정들과 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 아동·청소년성착취물은 그 소지와 거래는 물론 그 생성 자체가 금지된 이른바 ‘금제물(禁制物)’로서 그 제작행위부터 엄단할 필요가 있다. 더욱이 피해자의 의사에 반하여 성착취물을 제작하는 행위는 그 제작행위 과정 자체가 아동·청소년에 대한 심각한 가해행위일 뿐만 아니라 생성된 결과물이 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 가해자의 예상이나 통제를 벗어나 유포될 가능성이 존재하여 아동·청소년인 피해자에게 평생 회복하기 어려운 상처를 줄 수 있다. 나아가 이를 시청하는 사람들의 성의식을 크게 왜곡시키고, 아동·청소년을 상대로 한 다른 성범죄를 유발할 수 있는 등 아동·청소년성착취물이 사회 전반에 미치는 해악 또한 심각하다. 피고인은 미성년자인 피해자가 인터넷 커뮤니티에 게시한 SNS 계정 등을 이용하여 피해자의 인적사항을 알아낸 후 피해자에게 나체사진 및 영상을 찍어 피고인에게 전송할 것을 요구하였고, 피해자가 이에 응하지 않으려 할 때마다 피해자의 신체가 촬영된 사진이나 피해자의 성 정체성을 타인에게 유포할 것처럼 협박하여 피해자로 하여금 자신의 요구를 따르지 않을 수 없도록 하였다. 그 과정에서 피해자는 피고인에 의해 자신의 성 정체성이 타인에게 알려지거나, 자신의 신체가 촬영된 사진과 영상이 유포될 지도 모른다는 생각에 극심한 공포심과 불안감을 느끼고, 피고인의 강요에 따른 행위를 하며 수치심과 자괴감에 시달렸을 것으로 보인다. 심지어 피고인은 SNS를 통해 피해자의 지인들을 알아내어 연락을 한 후, 자신이 그 지인들에게 연락한 사실을 피해자로 하여금 인지하게 함으로써 피고인의 협박에 대한 피해자의 공포심을 극대화시키는 등 매우 집요하고 치밀한 방법으로 범행을 저질렀다. 이러한 범행 경위와 수법을 고려할 때, 그 죄질도 매우 불량하다. 피해자는 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 이러한 사정들을 고려하면 피고인을 엄히 처벌함으로써 그에 합당한 책임을 물을 수밖에 없다. 피고인은 동종의 형사처벌 전력이 없다. 신상정보의 등록 협박죄를 제외한 나머지 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 신상정보 등록의 원인이 된 위 각 죄와 협박죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에서는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 피해자가 직접 촬영한 사진들에 관한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 일자불상경 피해자가 인터넷 커뮤니티 ‘D 게시판’에 게시한 자신의 얼굴이 나온 사진, 바지를 살짝 내려 엉덩이와 치골 윗부분이 드러나는 사진, 바지를 살짝 내린 채 엎드려 엉덩이가 드러나는 옆모습 사진(위 사진들을 통틀어 ‘이 사건 각 사진들’이라 한다)을 다운로드받아 피고인 휴대전화 갤러리에 저장하여 2022. 11. 15.경까지 보관하였다. 나. 관련 법리 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 아청법’이라 한다)은 제2조 제5호, 제4호에 ‘아동·청소년이용음란물’의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제8조 제1항에서 아동·청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다. 여기에다가 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하는 한편 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 구 아청법의 입법 목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동·청소년의 특성, 아동·청소년이용음란물은 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지 · 보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 구 아청법 제8조 제1항의 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하지 아니한다거나 이를 ‘제작’한 것이 아니라고 할 수 없다. 다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적 · 사회적 능력, 제작의 목적과 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501 참조) 이와 같은 법리는 현행 아동·청소년의 성보호에 관한 법률상 아동·청소년성착취물 해당 여부를 판단하는 경우에도 그대로 적용함이 타당하다. 다. 판단 위에서 본 바와 같이 아동·청소년인 행위자 본인이 자신의 의사에 반하지 아니하여 자신을 대상으로 촬영한 영상이라는 사정만으로는 그 영상이 아동·청소년성착취물에 해당하지 않는다거나 그 제작행위가 위법성이 없는 행위가 된다고는 할 수 없다. 그러나 이 법원에서 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피해자가 직접 촬영한 이 사건 각 사진들을 아동·청소년성착취물이라고 보기 어렵고 따라서 피고인이 이 사건 각 사진들을 다운로드 받아 휴대전화 갤러리에 저장한 행위를 아동·청소년성착취물 소지행위로 평가할 수 없다. 먼저 이 사건 각 사진들 중 피해자의 얼굴이 나온 사진(피해자가 손으로 머리카락을 눌러 얼굴을 가리고 눈 부위만 드러낸 상태로 촬영한 사진)의 경우는 그 영상의 내용 속에 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호에서 규정한 아동·청소년성착취물(동조 제4호에 열거한 ‘가. 성교 행위, 나. 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교행위, 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 라. 자위 행위’를 하거나 그 밖의 성적행위를 표현하는 것)이 포함되어 있다고 보기 어렵다. 다음으로 이 사건 각 사진들 중, 피해자가 바지를 살짝 내려 치골 윗부분과 가슴 아래 상반신을 촬영한 사진, 바지를 살짝 내린 채 엎드려 엉덩이가 일부 드러나는 옆 모습을 촬영한 사진의 경우는 성교행위, 유사 성교행위, 자위 행위 등이 포함되어 있지 아니하고 비록 일상복의 착의 상태에서는 드러나지 아니하는 신체의 일부가 노출되어 있기는 하나 성기나 항문 등의 성적 부위를 노골적으로 드러낸다거나 성적 행위를 적나라하게 묘사하는 등 성교행위, 유사 성교행위, 자위 행위와 같은 수준의 음란한 행위가 표현되어 있다고 단정하기 어렵다. 그 밖에 뒤에서 보는 바와 같은 피해자의 촬영 경위나 의도, 사진의 전체적인 촬영 구도와 방식 등을 고려할 때 이 사건 각 사진들이 아동·청소년의 건강한 성장을 위해 사회통념상 그 제작행위 자체도 용인되어서는 안되는 금제물(禁制物)의 범주에 포함된다고 단정하기 어렵다. 피해자는 사건 당시 16세로 고등학교 1학년에 재학중이었고, 자신의 성적취향에 대하여 고민하던 중 이와 비슷한 생각을 하는 사람들과 자신의 고민을 공유하기 위해 이 사건 성소수자 인터넷 커뮤니티에 가입하여 활동하게 되었다고 진술하였다(증거기록 302쪽 진술조서). 이와 같은 커뮤니티 가입 경위나 커뮤니티 회원 자격, 사진 속 영상의 내용 등을 고려할 때 이 사건 각 사진들은 피해자가 성소수자들의 인터넷 커뮤니티에서 활동하면서, 자신의 성적취향을 드러내고 신체적 매력을 표현하고자 하는 의사에 기해 자신의 일부 신체부위를 촬영하여 커뮤니티 게시판에 게시한 것으로 추측되고, 촬영과 게시 과정에서 피고인이나 제3자의 지시나 관여는 없었던 것으로 보인다. 위와 같이 피해자가 이 사건 각 사진들을 촬영하여 게시에 이르게 된 경위, 사진의 전체적인 형상 등을 종합하여 볼 때, 피해자가 이 사건 각 사진들을 촬영하여 게시한 행위는 비교적 다양한 성적 관념이 수용되는 인터넷 커뮤니티 공간에서 그간 성소수자에 대한 사회의 부정적 시선이나 편견으로 인하여 쉽게 드러낼 수 없었던 자신의 성적취향에 대한 고민을 표출하는 방식의 하나로 이해될 수 있고, 그것을 단순히 아동·청소년인 피해자의 미숙한 판단능력이나 사리분별 능력으로 인하여 야기된 그릇된 행동으로 치부할 수 없다. 피해자가 수사기관에서 이 사건 각 사진들이 유포될까봐 무서웠고, 민망하게 찍은 사진이라고 진술하기도 한 사실은 인정된다(증거기록 314쪽 진술조서). 그러나 이 사건 각 사진들 자체만으로는 피해자의 신체를 촬영한 것인지 특정되지 아니하고, 피해자가 스스로 민망하다는 표현을 사용한 점 등을 고려하면, 피해자는 이 사건 각 사진들이 유포되는 것 자체를 두려워하였다기 보다는 자신의 성적취향이나 그에 관한 자신의 표현행위가 가족이나 학교 친구들에게 알려지는 것을 우려하여 위 사진들의 유포를 두려워하였을 가능성이 더 커 보인다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라서 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 2. 피고인이 제작한 성착취물에 관한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지 등)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2항과 같이 전송받은 피해자가 손에 ‘11/13’이라고 쓴 종이를 들고 나체 상태로 제로투 음악에 따라 춤을 추는 동영상, 판시 범죄사실 제3의 가항과 같이 전송받은 피해자가 양손으로 항문이 보이도록 엉덩이를 잡고 있는 모습의 사진을 다운로드받아 피고인 휴대전화 갤러리에 저장하여 2022. 11. 15.경까지 보관하였다. 나. 관련 법리 아동·청소년이용음란물을 제작한 자가 그 음란물을 소지하게 되는 경우 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 흡수된다고 봄이 타당하다. 다만 아동·청소년이용음란물을 제작한 자가 제작에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시하였다면 이는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄와 별개의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄에 해당한다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2021도2993 판결 참조). 이와 같은 법리는 현행 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제11조 제5항의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)죄와 같은 법 제11조 제1항의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포 등)죄 사이의 관계에 있어서도 마찬가지로 적용된다고 봄이 타당하다. 다. 판단 이 사건의 경우 피고인이 피해자로 하여금 동영상과 사진을 촬영하게 한 후 위 동영상과 사진을 피해자로부터 전송받아 그대로 휴대전화에 저장하여 소지하였다는 것인바, 이러한 소지행위는 아동·청소년성착취물을 제작하는 행위의 결과로서 일반적·전형적으로 수반된 것에 불과할 뿐 사회통념상 제작행위와 별도로 새로운 불법을 초래하는 소지행위로 보기는 어렵고 나아가 피고인이 제작 당시와는 다른 목적으로 재저장하거나 위와 같이 휴대전화에 다운받아 저장한 아동·청소년성착취물을 다른 저장매체에 옮겨 저장하는 등으로 제작에 수반된 소지행위와는 다른 행위를 추가하여 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 행위를 하였다는 사정 또한 찾아볼 수 없다. 따라서 피고인이 제작한 성착취물에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)죄는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 흡수된다고 봄이 타당하다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라서 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 일죄 관계에 있는 판시 제2항, 제3의 가항 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.