서울중앙지방법원-2019고합891

범죄사실 1. 기초사실 피고인 A은 L(주)[M 시행사, 이하 ‘(주)’는 생략], N(O 사업을 위한 시행사), P(소규모건축회사), Q(M 상가 수분양 회사), R(M 상가 2층 및 지층 양수회사), S(M 상가 1층 양수회사), T(M 상가 관리회사), U(O 사업 대출을 위한 회사)를 모두 실질적으로 운영 하였는데, L, N, P은 피고인 A이 대표이사로 등재되었고, 나머지 회사들은 피고인 A이 차명으로 운영하였으며, 피고인 B은 위 회사들 중 T을 제외한 나머지 회사들의 회계 처리를 담당하였다. 피고인 A은 위 회사들을 운영하면서 피해자 R와 피해자 S 소유의 M 상가(V) 임대수익금 및 피해자 N 소유의 W빌딩 임대수익금을 개인채무 변제 및 O 사업을 위한 운영자금 등으로 사용하기로 마음먹었다. 2. 범죄사실 가. 피고인 A의 범행 1) X을 통한 임대수익금 업무상횡령 피고인 A은 2012. 6. 29.경 M 상가 사무실에서 피해자 N 소유의 W빌딩, 피해자 R와 피해자 S 소유의 M 상가를 손아래 동서인 X으로 하여금 관리하게 하고, 그 임대수익금을 보관하고 있던 Y 명의의 Z은행 계좌에서 현금 1,000,000원을 인출하여 임의로 사용한 것을 비롯하여, 그 때부터 2015. 12. 9.경까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 32, 34, 35, 36, 38 내지 43, 45, 48 내지 62, 64, 66 내지 70, 74, 76, 78 내지 81, 83 내지 91, 93, 94, 96, 97, 98, 101, 102, 103, 105, 107 내지 122, 124 내지 128, 131 내지 137, 139, 140, 142, 144, 146 내지 162, 166 내지 174, 176, 177, 178, 181 내지 188, 190 내지 194, 196, 197, 198, 201 내지 208, 210, 212 내지 222, 224, 227, 229 내지 233, 236 내지 239, 241, 244 내지 255, 258 내지 262, 264, 266, 268, 271 내지 276, 278 내지 318, 320 내지 361, 363, 364, 366, 367, 370 내지 373, 375, 377, 379, 381 내지 384, 386 내지 390, 392 내지 395, 402 내지 410, 413 내지 426, 429 내지 438, 440 내지 443, 445 내지 468, 470 내지 556, 559, 560, 563 내지 581, 583 내지 589, 591 내지 656 기재[이하 ‘범죄일람표 중 유죄 부분’이라고 한다]와 같이 총 5개의 차명 계좌에 업무상 보관하고 있던 피해 회사들의 임대수익금 중 합계 770,745,577원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 2) AA, AB을 통한 임대수익금 업무상횡령 피고인 A은 2015. 10. 22.경부터 2017. 8. 10.경까지 M 상가 사무실에서 피해자 R와 피해자 S 소유의 M 상가를 개인 채권자인 AA, AB(채권액 합계 840,000,000원 상당)으로 하여금 관리하게 하면서 그 임대수익금으로 위 채권의 원리금을 변제받도록 하여, 업무상 보관하는 피해 회사들의 임대수익금 합계 853,159,200원을 피고인 A의 개인채무 변제에 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인 B의 범행 피고인 B은 피해자 R 등 A이 실제로 운영하는 회사들의 회계처리 및 자금집행 업무를 담당하던 중 2009. 11. 5.경 자신의 AC은행 계좌에 보관 중이던 자금 중 202,730,000원을 임의로 자신의 아파트 구입을 위한 중도금으로 매도인 AD의 AE은행 계좌로 송금하여, 업무상 보관 중인 피해자 R의 자금 202,730,000원을 횡령하였다. 증거의 요지 [피고인 A] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 X, AA, AB, AF의 각 법정진술 1. X, AB에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 수사의뢰서, 수사보고(예금보험공사 기업조사국의 ‘부실채무기업조사보고서’) 1. X 관련 임대수익금 중 현금 및 수표 출금 내역 1. AG 명의 AH은행 계좌 입출금 거래내역 1부, AG 명의 AH은행 임대료 입금내역 1부 [피고인 B] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 수사의뢰서, 수사보고(예금보험공사 기업조사국의 ‘부실채무기업조사보고서’) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항[판시 제2의 가. 1)항 및 2)항의 경우 각 범죄사실별로 포괄하여, 각 징역형 선택] 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 AA, AB을 통한 임대수익금 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 각 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A의 공소사실 불특정 주장에 관하여 가. 피고인은 이 사건 범죄사실의 각 업무상횡령의 점이 모두 피해자별로 구분하여 횡령액을 특정하지 않음으로써 피고인의 방어권 행사에 실질적인 지장을 초래하였으므로 그 공소제기 자체가 위법하다고 주장한다. 나. 살피건대, 공소사실 기재에서 범죄 일시·장소·방법을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에게 심판 대상을 한정하고 피고인에게 방어 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위함이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있도록 기재하면 족하다. 공소장에 범죄 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다. 특히 포괄일죄는 그 일부를 구성하는 개개의 행위를 구체적으로 특정하지 않더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액 합계 등을 명시함으로써 그 범죄사실은 특정되는 것이다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결, 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 등 참조). 다. 이 사건에서, 피고인 A에 대한 범죄사실상의 각 계좌에는 각 피해 회사의 자금이 혼재되어 있어 피해자별 금액을 산정할 수 없는 부득이한 사정이 있고, 또한 포괄일죄인 이 부분 공소사실에 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자, 피해액 합계 등이 명시되어 있는데, 이와 같이 포괄적으로 명시함으로써 피고인에게 방어권을 행사하는 데 실질적인 불이익이 있을 것으로 보이지 않으므로 공소사실 기재가 불특정되어 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 피고인 A의 X을 통한 임대수익금 업무상횡령의 점 가. 피고인 주장의 요지 피고인은 사실상 동일한 회사인 AJ관계사의 사업비를 충당하기 위해 위 임대수익금을 사용하였으므로 피고인에게 불법영득의사가 없었다. 또한 피고인이 W빌딩과 V 관리비로 사용한 금액 약 772,258,400원 및 피고인의 임금 내지 가수금 반제 등으로 사용된 금액은 이 부분 피해액으로 적시된 금액을 상회하는 금액이다. 따라서 피해액에서 위 금액을 공제하고 나면 결국 피고인이 임의로 사용한 금액은 없으므로 이 부분 업무상횡령의 죄책을 지지 않는다. 나. 판단 1) 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 또한 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 회사의 자금을 회사의 업무와 무관하게 주주나 대표이사의 개인 채무 변제, 다른 업체 지분 취득 내지 투자, 개인적인 증여 내지 대여 등과 같은 사적인 용도로 임의 지출하였다면 그 지출에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 이는 1인 회사인 경우에도 마찬가지이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조). 업무상횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조). 2) 앞에서 거시한 증거들에 의하면, 피고인이 범죄사실 해당 금액에 관하여는 관리인이자 동서인 X을 통해 피해 회사들의 임대수익금을 인출하여 사용한 것들인데, 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있으므로 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다. 한편 피고인은 W빌딩과 V 관리비로 772,258,400원을 사용하고, 그 외에 상당 금액의 돈을 임금 내지 가수금 반제 등으로 사용했다고 주장하고, 아울러 V 조경공사용 특수목 대금으로 총 2,800만 원을 지급하였다는 내용의 AK의 사실확인서(증 제34호증 12)를 제시하고 있지만, 그 주장만으로는 이러한 돈이 범죄일람표 중 어느 순번에 해당하는 금액인지 특정할 수도 없을 뿐만 아니라, 사용내역이 제대로 밝혀지지 않은 관리비, 존재 여부조차 불분명한 A의 임금 내지 가수금 반제, 금전의 흐름이 전혀 나타나지 않는 사실확인서의 기재만을 가지고 피해 회사를 위한 금전사용이라는 점이 소명되었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인은 피해자 N 소유의 W빌딩, 피해자 R, S 소유의 V를 동서인 X으로 하여금 관리하게 하면서 별지 범죄일람표 중 유죄 부분 기재와 같이 총 5개의 차명 계좌[Y(X의 후배), AL(V에서 커피숍 운영) 명의의 각 2개 계좌와 AM(배우자) 명의의 1개 계좌]에 업무상 보관하고 있던 피해 회사들의 임대수익금 770,745,577원[= 1,063,641,293원{별지 범죄일람표의 합계액} - 292,895,716원(무죄로 판단된 부분 합계액)]을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다고 볼 것이므로 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 피고인 A의 AA, AB을 통한 임대수익금 업무상횡령의 점 가. 피고인 주장의 요지 AA, AB에 대한 8억 4,000만 원 반환 채무는 피고인의 개인채무가 아닌 애초에 분양대행계약 보증금으로 지급받은 돈으로서, 분양대행계약이 종료된 후에 그 당사자로서 공소사실상 피해자로 되어 있는 R와 S이 분양대행사인 AN(엄밀히 말하면 그 돈을 마련한 AB과 AN의 실질적인 운영자인 AA)에게 반환할 채무였다. 설령 피고인의 개인채무라고 하더라도 AA와 AB이 피고인을 배제한 채 V를 독단적으로 관리하였기 때문에 피고인은 임대료 징수는 물론 V 관리업무 자체에 전혀 관여할 수 없었다. 따라서 피고인에게 업무상횡령의 고의가 없었으므로 이 부분 업무상횡령의 죄책을 지지 않는다. 나. 판단 1) 앞의 거시 증거들에 의하면, 피고인은 2009. 7.경 ~ 같은 해 9.경 AB으로부터 합계 8억 4,000만 원을 지급받은 사실, 위 8억 4,000만 원 중 6억 4,000만 원은 AB이, 2억 원은 AA가 각 마련하였고, AB이 마련한 6억 4,000만 원 중 2억 원은 AB과 AB의 형수인 AQ이 각 1억 원씩(2009. 7.경 M 홍보관에서 피고인 A에게 직접 전달), 3억 원은 AB의 외사촌인 AR이(차주는 AA로 되어 있으나 실질차주는 AB, 4억 7,000만 원 상당의 V 분양공급계약서를 담보로 제공하고 AR의 배우자가 대표이사인 주식회사 AS에서 발행한 수표로 3억 원을 대여), 8,000만 원은 피고인 A의 매제인 AO이(2009.7.경 AB에게 대여), 6,000만 원은 A의 동서인 X이(2009. 7.경 친구인 AT에게서 빌려 AB에게 대여) 각각 마련한 사실, 피고인이 AA, AB으로 하여금 V를 관리하게 하면서 그 임대수익금 합계 853,159,200원으로 채권액 합계 8억 4,000만 원의 원리금을 변제받아 가도록 용인한 사실, AB은 피고인과 중학교 시절부터 친했던 고향친구로서, 피고인의 요청으로 2009. 9. 8.경부터 S의 대표자 사내이사로 등록되기도 한 사실 등이 인정된다. 2) 피고인은 위 8억 4,000만 원이 R, S이 AN과 사이에 분양대행계약을 체결할 당시 지급받은 분양대행계약 보증금이었다는 취지로 진술하고, 2억 원을 마련한 AA도 수사기관 및 이 법정에서 분양대행계약 보증금이었다는 취지로 진술한 적도 있긴 하였지만, 위 돈이 분양대행계약 보증금으로 지급되었다는 점을 뒷받침할 만한 별다른 객관 적인 자료가 없다. 한편 AA가 마련한 2억 원을 포함해 8억 4,000만 원을 피고인에게 직접 지급한 AB의 수사기관에서부터 법정에 이르기까지의 진술을 보면, AB은 단지 피고인에게 회사 운영자금이 필요하다고 해서 빌려준 돈이라고 진술하여 그 채무자가 피고인인 것으로 인식하고 있었을 뿐 피해자 R나 S에게 돈을 빌려주는 것으로 생각했다거나, 그 회사들이 분양대행계약 보증금 명목으로 지급받은 돈이기 때문에 그 회사들이 되갚아야 하는 돈이라고 알고 있었던 것으로도 보이지 않는다. 그렇다면 이 돈은 피고인이 그 용도를 어디에 사용했는지 분명하게 밝혀지지 않은 돈으로 특별한 사정이 없는 한 피고인이 AB이나 AA로부터 개인적으로 빌린 돈이라고 봄이 상당하다. 3) 그리고 피고인이 중학교 때부터 친구였던 AB을 S의 대표자 사내이사로 등재하는 등 AB과 AA로 하여금 피해자 R와 S의 임대수익금 등을 관리하게 하면서 자신이 AB과 AA에게 부담하는 채무를 그 수익금에서 임의로 변제받을 수 있도록 용인한 것은 설령 피고인이 그 구체적인 충당 내역을 모른다고 하더라도 자신의 채무를 피해자 R와 S의 자금으로 변제받아가도록 한 것으로서 피해자 회사들의 자금을 임의로 사용하여 횡령한 것으로 보기에 충분하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 4. 피고인 B의 횡령의 점 가. 피고인 주장의 요지 피고인 B은 금전을 개인적으로 사용한 이후 다시 메꾸어 항상 회사의 시재를 맞추어놓았기에 불법영득의사가 없었으므로 횡령죄가 성립하지 않는다[피고인 B은 자신이 2009. 11. 5. 횡령한 것으로 기소된 2억 273만 원은 이미 피고인 A이 같은 날 횡령한 것으로 기소된 8억 3,500만 원의 일부로서 불법원인급여물에 해당하므로 위 돈을 이체한 행위는 횡령죄에 해당하지 않는다고도 주장하나. 아래에서 보는 바와 같이 피고인 A의 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 무죄로 판단하였으므로 위 주장에 대해서는 따로 판단하지 않는다]. 나. 판단 1) 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2017도953 판결 등 참조). 2) 앞의 거시 증거들을 종합하면, 피고인 B은 2009. 11. 5. 업무상 보관 중인 피해자 R의 202,730,000원을 임의로 AD에게 아파트 중도금으로 송금하여 개인적으로 사용하였고, 이후 법인자금 유용사실을 은폐하기 위하여 피해자 R가 2009. 11. 6.경 AU은행으로부터 대출받은 964,030,000원[범죄일람표 순번 1] 중 2억 원을 지인인 AV 명의계좌를 거쳐 다시 입금되게 함으로써 마치 피고인이 지인으로부터 차입한 자금으로 보이도록 거래를 가장하여 유용한 돈을 변제한 듯한 외관을 작출하였다. 한편 피고인 B의 검찰 제4회 피의자신문에서의 진술 등에 비추어 위 돈을 중도금 명목으로 사용한 후 다시 메꾸었다는 주장은 받아들이기 어려울 뿐만 아니라, 설령 피고인 B의 주장과 같이 개인적으로 사용한 후 같은 금액을 다시 메꾸었다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다. 따라서 피고인 B이 이 부분 범죄사실과 같이 업무상 보관 중인 피해자 R의 202,730,000원을 임의로 소비하여 횡령한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 1개월 ~ 15년 나. 피고인 B: 징역 1개월 ~ 10년 2, 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역: 징역 1년 6개월 ∼ 3년 나. 피고인 B [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역: 징역 6개월 ~ 2년 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 징역 2년, 집행유예 3년 피고인의 이 사건 각 범행은 5년여에 걸쳐 합계 16억 원이 넘는 임대수익금을 임의로 사용하여 이를 횡령한 것으로서 위법의 정도가 가볍지 않다. 그러나 W빌딩의 소유자인 N와 V의 소유자인 R와 S 등 피해자 회사들은 모두 피고인이 실질 소유주이자 주주로서 사실상 1인 회사이다. 따라서 이 사건 범행으로 인한 피해 역시 피고인 스스로에게 귀속되는 측면이 크다. 또한 피고인이 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인설명을 하지 못하고 있으나, X을 통한 임대수익금 업무상횡령의 경우 V 관리비용으로 상당한 금액이 투입되었을 것으로 보인다. 이 부분 관리비용이 특정되지 않아 횡령액에서 공제할 수는 없으나 실질적인 가벌성은 크다고 볼 수 없으므로 제반 사정과 경위를 참작하여 징역형의 집행을 유예하기로 한다. 여기에 피고인의 건강상태, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B: 징역 1년, 집행유예 2년 피고인은 AJ관계사들의 회계처리를 담당하던 중 업무상 보관하던 피해자 R 자금 2억여 원을 아파트 중도금으로 사용하여 횡령하였다. 피고인은 자신이 관계사의 모든 자금관리와 회계처리를 하는 위치에 있다는 점을 악용하여 자금의 출처나 자금의 흐름을 가장하면서 2억여 원을 개인적으로 사용한 것으로 비난가능성이 상당하다. 다만 R의 실질 소유주인 A이 피고인에 대한 처벌을 원치 않고 있는 점을 감안하여 징역형의 집행을 유예하기로 하고, 여기에 피고인의 건강상태, 성행, 환경, 가족관계,범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 AJ관계사들을 운영하면서 대출금상환 및 종합부동산세납부 등을 위한 자금이 부족하게 되자 피해자 R와 피해자 S의 대출금을 위 N 등의 운영자금으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인 A은 피해자 R와 피해자 S의 경영 전반을 총괄하는 업무를 수행하고 있었고, 피해 회사들은 자본잠식 및 당기순손실이 발생하는 상황으로 피해 회사들의 유일한 재산인 M 상가를 담보로 받은 대출금은 피해 회사들을 위하여 사용하여야 할 업무상 임무가 있었고, 한편 피고인 A 운영의 N, L, P도 모두 자본잠식 및 당기순손실이 지속되는 상황으로 금원을 대여해 줄 경우 회수가 불가능하였으므로 피해 회사들의 대출금을 N 등에 대여 하여서는 아니 되고, 만약 대여 하더라도 피해 회사들의 이사회 결의를 거쳐 적정 담보를 제공받고 이자를 수령하는 등의 채권보전 및 회수를 위하여 필요한 조치를 취하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 2009. 11. 6.경 서울시 서초구 AW동에 있는 M 상가 사무실에서 피해자 R의 대출금 중 964,030,000원을 N에 대한 대여금 처리를 하고 피고인 B 등의 계좌를 거쳐 U의 AH은행 계좌에 송금하여 U의 대출금 상환에 사용한 것을 비롯하여 그 때부터 2010. 8. 5.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 피해자 R의 대출금 2,006,322,010원, 피해자 S의 대출금 3,195,812,640원을 임무에 위배하여 이사회 결의 없이 피고인 A이 실제로 운영하는 N, P, L에 무담보, 무이자 대여하여 피해 회사들에 각각 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인의 주장 피고인은 AU은행 등으로부터 대출받은 돈으로 AU은행 등의 요청에 따라 AJ관계사의 AU은행 등에 대한 채무를 변제하거나 종합부동산세를 납부하였고, AJ관계사의 운영자금 등으로 사용하여 O사업을 수행하였다. 따라서 이 부분 R 및 S의 대출금 사용은 위 약정과 피고인의 경영상 판단에 따른 것으로서 피고인의 행위가 배임에 해당하지 않거나 피고인에게 배임의 고의가 없었다. 다. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 1) 피고인 A의 지위 피고인 A은 2001년경 P을 설립하여 건축 공사업을 영위하기 시작하였고, 이 사건 당시에는 P, L, N의 100% 주주로서 이를 운영하였으며, 주택사업 관련하여 Q, R, S, U 및 T도 실질적으로 운영하였다(이하 모든 회사들을 지칭할 때는 ‘AJ관계사’라고 한다). 2) L을 시행사로 한 M 시행사업 가) 피고인 A은 2005년경 인수한 L을 시행사로 하여 서울 서초구 AX 등 부지에 주상복합건물인 M를 건축하는 시행사업(이하 ‘AY사업’이라고 한다)을 시작하였다. 나) 피고인 A은 2007. 1.경 M 아파트와 오피스텔 분양을 개시하였고, 2009. 6.경 M 아파트와 오피스텔의 준공이 완료되었다. 피고인 A은 아파트와 오피스텔의 경우 개별 분양을 하였으나, 상가의 경우 개별분양보다는 일괄분양의 수익성이 높다고 판단하여 직접 상가 분양사업을 수행하기로 하였다. 피고인 A은 ㈜AU은행(이하 ‘AU은행’이라고 한다) 및 ㈜AZ은행(이하 ‘AZ은행’이라고 하고, 두 은행을 함께 지칭할 때는 ‘AU은행 등’이라고 한다)과 사이에 V 분양사업에 관한 별도의 PF를 받기로 협의하고, PF를 실행하기 위해 2008. 5. 28. Q가 AY사업 시행사인 L로부터 V에 관한 분양사업을 430억 원에 인수하는 계약(이하 ‘V에 관한 1차 계약’이라고 한다)을 체결하였다. 그러나 AU은행 등은 피고인 A에게 수도권과밀화지역에서는 설립된 지 5년 이상이고 체납이 없는 법인이 아니면 취득세, 등록세 등 중과세 문제가 발생하므로 신설 법인인 Q가 아닌 다른 법인으로 V에 관한 분양사업을 양수할 것을 요구하였다. 다) 이에 피고인 A은 2008. 9. 2. 우선 L과 Q 사이의 V에 관한 1차 계약을 해제하였고, N의 자금으로 2009. 3. 30. R를, 2009. 9. 8. S을 각각 인수하였으며, 2009. 11. 5. AU은행 등으로부터 R와 S에 대하여 각각 PF 300억 원씩 합계 600억 원을 대출받았고, 피고인 A은 V에 관한 1순위 우선수익권을 담보로 제공하고 AJ관계사 및 지인인 BB, BC 등과 함께 직접 연대보증을 하였다. 이후 각 회사별로 2010. 8.부터 50억 원씩의 대출이 차차 추가 실행되어 각 회사별로 350억 원씩 합계 700억 원의 PF 대출을 받았다. 피고인 A은 위 PF 대금을 투입하여 2009. 9. 10. S과 L 사이에 V 중 지상 1층에 관한 분양사업을 224억 원에 인수하기로 하는 계약을 체결하였고, 2009. 10. 19. R와 L 사이에 V 중 지하 1, 2층 및 지상 2층에 관한 분양사업을 206억 원에 인수하기로 하는 계약을 체결하였다. 라) 또한 피고인 A은 2009년경 R, S와 AA가 운영하던 AN(명목상 대표이사는 AA의 형인 AG) 사이에 V 분양대행계약(이하 ‘이 사건 분양대행계약’이라고 한다)을 체결하였고, 2009. 11.경에는 같은 해 9월경 준공이 완료된 V의 분양을 개시하였다. AN은 2009. 11. 17. ~ 2009. 12. 12. BD 등 일간지에 분양광고를 게재하거나 온라인광고를 하는 등의 비용으로 R에게 161,006,000원을 청구하기도 하였고, 100명 이상의 직원을 고용해 분양업무를 활발히 진행하였으나, 당시 분양가 상한제 시행과 BG 사태로 인한 금융위기의 영향으로 AN이 실질적으로 분양한 곳은 한 군데도 없었다(약국과 병원이 한 곳씩 분양되기는 하였으나, AB을 통해 AB의 지인에게 분양된 것이었다). 3) N를 시행사로 한 주상복합건물 시행사업 가) 피고인 A은 2006년경 인수한 N를 시행사로 하여 서울 서초구 BH 등 부지에 주상복합건물을 건축하는 약 1조 1,000억 원 규모의 시행사업(이하 ‘O사업’이라고 한다)을 시작하였다. 나) 피고인 A은 N에 대하여 2006. 9. 15.부터 2007. 12. 12.까지 AU은행 등으로부터 O사업의 부지 매수를 위한 계약금 지급 용도로 총 193억 원(2006. 9. 15. 25억 원, 2006. 9. 29. 80억 원, 2007. 4. 5. 80억 원, 2007. 11. 5. 3억 원, 2007. 12. 12. 5억 원)의 PF 브릿지론(이하 ‘O사업 대출금’이라고 한다)을 받았다. 다) 피고인 A은 2007. 4. 5. AU은행에 대한 O사업 대출금을 담보하기 위해 O사업 부지 및 건물에 관한 2순위 우선수익권(208억 원 상당) 및 N 미발행 주식 31만 주(15억 5,000만 원 상당)를 제공하였고, L 등과 함께 위 대출금에 관하여 직접 연대보증을 하였다. 라) 이후 BI이 O사업의 시공사로 선정되었고, 피고인 A은 2008. 2. 29. ~ 2008. 7. 28. 시공사인 BI의 연대보증 하에 BJ은행 등 37개 저축은행 대주단으로부터 4,600억 원 상당의 PF 브릿지론을 받아 O사업의 부지 매입을 거의 완료하였고, 시공사인 BI은 위 4,600억 원에 대한 이자로 총 1,500억 원 이상의 자금을 투입하였다. 마) 한편 O사업 대출금 합계 193억 원은 시공사가 선정되기 이전에 실행되어 시공사의 연대보증이 없었기 때문에 6개월마다 대출기한 연장이 필요했고, 대출기한 연장을 위해서는 시행사이자 차주인 N의 이자 연체 및 세금 체납이 없어야 했다. 바) 이에 AU은행 등은 O사업 대출금에 관한 이자 지급 용도로 P에게 2008. 1. 7. 28억 원, 2008. 1. 30. 11억 원, 2008. 7. 4. 30억 원, 2008. 7. 10. 18억 원, 2009. 12. 17. 21억 원 등 여러 차례 대출을 실행하였고 이에 대해 피고인 A은 N, R, S 등과 함께 직접 연대보증을 하였다. 또한 AZ은행은 N의 O사업 대출금의 이자 지급 용도로 U에게 2009. 8. 31. 20억 원을, 2010. 9. 10. 52억 원을 각 피고인, N, P, R, S 등의 연대보증 하에 대출하였다. 사) 그 후 분양가 상한제 시행과 BG 사태로 인한 금융위기로 O사업 PF 대출이 지연되었고, 시공사인 BI은 2010. 1.경 워크아웃 개시 결정되었으며, 결국 O사업의 사업부지는 공매되었다. 아) 피고인 A은 2014년경 국세청, 금융감독원, 검찰청 등이 주축이 된 저축은행비리합동수사단으로부터 저축은행 부실대출과 관련하여 조사를 받았으나 당시에는 민, 형사상의 위법이 별다르게 지적되지 않았다. 4) 이 사건 각 대출구조(600억 원 PF 대출을 중심으로) 가) AU은행 등은 N에게 193억 원, P에게 108억 원, R와 S에게 각각 350억 원 등 AJ관계사에게 많은 금액을 대출하였고, 대출 실행 시마다 피고인 A 및 AJ관계사가 연대보증을 하였다. 그중 이 사건과 관련된 R와 S에 대한 대출 중 2009. 11. 5. 실행된 합계 600억 원 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라고 한다)의 경우, 대출 실행 당일 한 번에 모든 금액이 대출되는 형태가 아니고, 총액 600억 원 범위 내에서 피고인 A이 AU은행 등과 사이에 사용처에 대한 협의를 거쳐 승인된 금액에 관하여 개별 대출금의 지급이 이루어지는 구조였다(종합통장대출로서 마이너스 통장 대출과 비슷한 방식). 나) AU은행 등은 AJ관계사의 각 대출금에 대한 이자 연체 혹은 법인의 종합부동산세 연체 등이 발생하는 경우 기한의 이익 상실, 여신기간 연장 불가 등으로 모든 대출금을 회수해야 하는 상황에 놓이게 되기 때문에, 모든 AJ관계사의 실질소유주인 피고인 A에게 이자 지급 혹은 종합부동산세 납부를 요청하면서 개별 대출에 관한 구조를 AU은행에서 직접 설계하고 피고인 A의 동의를 얻어 일련의 대출을 순차적으로 실행하였다. 예를 들면, 피고인 A이 시행사업을 진행하는 중에 대출금에 대한 이자가 발생할 경우 AU은행 등은 직접 이자 납입 계획을 세워 피고인 A으로 하여금 AJ 관계사 중 대출이 가능한 회사에 대한 신규 대출을 통해 기존 대출금에 대한 이자를 납입하도록 하였다. 다) 이 사건 대출에 관하여 피해 회사의 1인 주주이자 실질 대표이사인 피고인 A, 피해 회사의 형식적 대표이사이자 실무를 담당한 AB과 피고인 B, 피해 회사의 채권자인 AU은행 등 대출 관계자 모두가 기존 AJ관계사 대출 이자, 종합부동산세 납부, AJ관계사 운영비 등 대출금 사용 용도에 관하여 동의하였다. 한편 AJ관계사의 회계처리를 담당한 피고인 B은 자신의 예금거래 실적 향상 및 이자 수익 등을 위해, 그리고 대출금을 곧바로 AJ관계사로 송금하는 것은 문제가 생길 수 있다는 AU은행 등의 요구에 따라, R와 S에 대한 개별 대출금을 우선 자신의 개인 계좌로 송금한 후 해당 대출금이 필요한 AJ관계사로 송금하는 형식을 택했다. 또한 피고인 A이 AU은행 등의 담당직원에게 자금 요청을 하면 피고인 B은 AU은행 등의 담당직원과 협의하여 사용처 증빙 등에 관한 서류를 작성한 후 자금을 수령하여 용도에 따른 처리를 하는 방식이었고, 구체적인 회계처리까지 피고인 A의 지시를 받는 것은 아니었다. 5) 개별 대출의 경위 및 용도 가) 별지 범죄일람표 순번 1, 5 대출 O사업 대출금은 BI이 시공사로 선정되기 이전에 실행되어, 시공사의 연대보증이 없었기 때문에 6개월마다 대출기한 연장이 필요했고, 대출기한 연장을 위해서는 차주인 N의 이자 연체 및 세금 체납이 없어야 했다. 피고인 A은 N의 O사업 대출금 이자 납부를 위해 추가 대출을 받고자 하였으나, AJ관계사 명의로 대출이 어려워지자 AZ은행의 요구에 따라 동일인 대출 한도를 피하기 위해 페이퍼 컴퍼니인 U를 만들었다. AZ은행은 2009. 8. 31. U에게 O사업 대출금(193억 원)의 이자 지급 용도로 20억 원을 대출하였고, 피고인 A은 위 대출금으로 AZ은행과 약속한 용도대로 O사업 대출금 이자 납입에 사용하였다. 한편 AZ은행이 피고인 A으로 하여금 R와 S의 대출금으로 U의 채무를 상환하라고 요청하자, 피고인 A은 R와 S의 2009. 11. 5.자 종합통장대출금 각 150억 원 중 별지 범죄일람표 순번 1, 5와 같은 액수의 각 대출금을 이용하여 U를 거쳐 AZ은행으로 입금하는 방법으로 위 채무를 상환하였다. AZ은행으로부터 R 및 S 계좌로 대출금을 송금 받아 B 등의 계좌를 거쳐 U의 AH은행 계좌로 송금하는 방식으로 상환이 이루어졌다. 나) 범죄일람표 순번 2, 6 대출 O사업 대출금(193억 원)의 대출기한 연장을 위해서는 차주인 N의 이자 연체 및 세금 체납이 없어야 했다. AU은행은 N가 종합부동산세를 미납하자 R와 S의 2009. 11. 5.자 종합통장대출금 각 150억 원 중 R에게 400,303,000원을, S에게 377,010,640원을 각 대출하면서 피고인 A과 사이에 위 대출금으로 종합부동산세를 납입하도록 협의하는 한편, 피고인 A으로 하여금 위 대출금을 종합부동산세 납입에 사용하겠다는 내용의 대출금 사용처 확약서(제목은 ‘영수증’, 증제44호증)를 작성하도록 하였다. 위와 같은 대출금은 전부 N의 종합부동산세 납부에 사용되었고. R와 S 모두 ‘N 대여금’으로 회계처리한 반면, N에서는 ‘대표자 가수금’으로 회계처리하였다. 다) 범죄일람표 순번 3 대출 R의 2010. 9. 6.자 종합통장대출금 30억 원 중 N에게 125,547,040원을, P에게 25,002,500원을, L에게 280,000,000원을 각각 이체하여 대출이자와 차입금 상환, 회사 운영비 등으로 사용하였고. ‘N, P, L 대여금’으로 회계처리하였다. 라) 범죄일람표 순번 4 관련 R의 2010. 9. 6.자 종합통장대출금 30억 원 중 N에게 159,438,970원을, P에게 41,000,500원을, L에게 11,000,000원을 각각 이체하여 대출이자와 차입금 상환, 회사 운영비 등으로 사용하였고 ‘N, P, L 대여금’으로 회계처리하였다. 마) 범죄일람표 순번 7 관련 S의 2009. 11. 5.자 종합통장대출금 150억 원 중 2억 원을 AU은행 계좌에서 BM(피고인 A의 여동생) 계좌로 송금한 후, N 계좌로 이체하는 방식으로 대출받았고, 2억원 중 일부를 BN은행 대출금 이자 등으로 사용하였으며, 나머지는 토지용역비, 인건비 지급 등에 사용하였고, ‘N 대여금’으로 회계처리하였다. 바) 범죄일람표 순번 8 관련 AJ관계사의 운영비 등을 마련하기 위하여 N의 BO(B의 친구), BP(BO의 처)에 대한 채무변제 명목으로 S의 2009. 11. 5.자 종합통장대출금 150억 원 중 12억 6,000만원을 대출받았다. 12억 6,000만 원은 N의 공사비와 직원급여, P의 공과금 등 회사운영비, L 직원급여 등 회사운영비, S이 지급할 의무가 있는 T의 관리비와 V 분양대행업체인 AN 용역비, 보험회사로부터 받았던 대출 상환 등에 사용되었고, ‘N 대여금’으로 회계처리하였다. 사) 범죄일람표 순번 9 관련 N와 P의 직원 인건비, 운영비 등으로 사용하기 위해 S의 2009. 11. 5.자 종합통장 대출금 150억 원 중 161,001,500원을 대출받았고, ‘N. P 대여금’으로 회계처리하였다. 아) 범죄일람표 순번 10 관련 N, L 운영비 등으로 사용하기 위해 S의 2010. 8. 3.자 종합통장대출금 10억 원 중 2010. 8. 5. 77,500,500원을 대출받았고, ‘N. L 대여금’으로 회계처리하였다. 라. 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기서 그 ‘임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013도10516 판결 등 참조). 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없으며, 이러한 이치는 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002도661 판결 등 참조). 다만 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 개인적인 이익을 취할 의도 없이 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익을 위한다는 생각으로 신중하게 결정을 내렸더라도 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있으므로, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 물을 수 없다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 참조). 여기서 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제 된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 하고(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결 등 참조), 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 참조). 한편 기업집단의 공동목표에 따른 공동이익의 추구가 사실적, 경제적으로 중요한 의미를 갖는 경우라도 그 기업집단을 구성하는 개별 계열회사는 별도의 독립된 법인격을 가지고 있는 주체로서 각자의 채권자나 주주 등 다수의 이해관계인이 관여되어 있고, 사안에 따라서는 기업집단의 공동이익과 상반되는 계열회사의 고유이익이 있을 수 있다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 참조). 이와 같이 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 기업집단의 차원에서 계열회사들의 공동이익을 위한 것이라 하더라도 지원 계열회사의 재산상 손해의 위험을 수반하는 경우가 있으므로, 기업집단 내 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여졌는지 여부는 신중하게 판단하여야 한다. 따라서 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것인지 여부를 판단하기 위해서는 앞서 본 여러 사정들과 아울러, 지원을 주고받는 계열회사들이 자본과 영업 등 실체적인 측면에서 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있는지 여부, 이러한 계열회사들 사이의 지원행위가 지원하는 계열회사를 포함하여 기업집단에 속한 계열회사들의 공동이익을 도모하기 위한 것으로서 특정인 또는 특정회사만의 이익을 위한 것은 아닌지 여부, 지원 계열회사의 선정 및 지원 규모 등이 당해 계열회사의 의사나 지원 능력 등을 충분히 고려하여 객관적이고 합리적으로 결정된 것인지 여부, 구체적인 지원행위가 정상적이고 합법적인 방법으로 시행된 것인지 여부, 지원을 하는 계열회사에게 지원행위로 인한 부담이나 위험에 상응하는 적절한 보상을 객관적으로 기대할 수 있는 상황이었는지 여부 등까지 충분히 고려하여야 한다. 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때 문제된 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것이라고 인정된다면 이러한 행위는 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라고 인정하기 어려울 것이다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결 참조). 마. 판단 1) 이 사건 각 대출 당시 AJ관계사의 재무상황은 열악한 상태였고, 특히 O사업을 시행한 N는 자본잠식상태에 있었다. 따라서 이들에 대한 대여는 변제가능성이 불투명해 보인다. 또한 피고인 A은 이사회 의결을 거치지 않았고, 담보 확보 등 채권에 대한 보전조치 없이 대여금을 지급하였으며, 일부에 대하여는 회계처리를 제대로 하지 않았다. 나아가 차주인 R와 S은 V 분양사업을 수행하는 회사로서 이 사건 각 대출금이 주로 사용된 O사업과는 별다른 연관이 없어 보이는 점은 있다. 2) 그러나 앞서 본 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 이 사건 각 대출과 관련하여 다음과 같은 사정들을 알아볼 수 있다. 가) 피고인 A은 오랜 기간 건설업에 종사하였고, 당시 AY사업을 성공적으로 수행하여 아파트와 오피스텔의 분양은 완료된 상태였으며, V의 분양을 진행하는 중이었다. 또한 O사업의 성패에 모든 AJ관계사의 명운이 걸려 있었고, 피고인 A은 O사업을 성공적으로 수행하기 위해 채권자인 AU은행 등과의 협의를 거쳐 AJ관계사의 명의를 종합적으로 이용하여 이 사건 각 대출을 실행하였다. 나) 이 사건 각 대출 당시 R와 S에는 사내이사, 감사 및 주주가 있었으나, 이들은 명목상 사내이사, 감사, 주주에 불과했고, 피고인 A이 이들뿐만 아니라 모든 AJ관계사의 실질소유주였다. AJ관계사는 모두 피고인 A이 100% 지분을 소유한 회사들로서 사실상 1인 회사였고, 이들은 AY, O사업에 관하여 손익을 함께하는 경제공동체였다고 보아야 한다. AU은행에서 이 사건 각 대출 등을 담당했던 BL이 이 법정에서 ‘당시 AJ 관계사는 AU은행의 대출금에 대하여 서로 연대보증을 하였고, V 분양사업과 O사업을 함께 수행하는 등 경제적 공동체였는데 어떤가요.’라는 질문에 대해 ‘예. 제가 시간이 9년이 흘러도 확실하게 기억하는 것은 항상 Z 관련 건은 세트로 받아야 되는 보증인이나 그런 게 있었습니다. 실질적인 사업자 주체인 A 대표의 연대보증서는 무조건 받아야 되는 것이고, 제 기억으로는 ’실질적 소유주임을 확인합니다‘라는 확인서까지 받았습니다. 관련된 법인들은 서로 전부 근보증서를 받은 것으로 기억하고 있습니다,’라고 대답하는 등 AU은행 측에서도 그와 같은 사정을 잘 알고 있었다. 다) AU은행 등은 피고인 A에게 V에 관한 1차 계약 당사자인 Q가 아닌 다른 법인으로 V에 관한 분양사업을 양수할 것을 요구하여 피고인 A으로 하여금 이 사건 각 대출의 차주인 R와 S을 인수하도록 한 다음 V에 관한 1차 계약을 해제하고 위 회사들이 V 분양사업을 양수하도록 유도하였다. 또한 AU은행 등은 모든 AJ관계사의 실질소유주인 피고인 A에게 이자 지급 혹은 종합부동산세 납부 등을 요청하였고, 개별 대출금이 어떤 용도로 쓰이는지 알면서도 대출을 실행하였으며, 심지어 개별 대출에 관한 구조를 직접 설계한 후 피고인 A의 동의를 얻어 대출을 실행하기도 하였다. AU은행 등의 이러한 요청을 받아들이지 않을 경우 서로 연대보증관계에 있었던 AJ관계사에 대한 모든 대출금이 일시에 회수되면서 O사업이 붕괴될 위험에 처하게 될 것이기에 피고인 A으로서는 경영상 판단에 따라 대주인 AU은행의 요구에 따를 수밖에 없었다. 대주인 AU은행 등의 입장에서는 피고인 A의 O사업이 성공할 경우 원리금을 모두 상환 받아 상당한 수익을 창출할 것으로 기대하였기에, O사업의 사업성과 성공가능성을 믿고 R와 S을 통해 다른 AJ관계사에 돈을 융통하기로 결정한 것이었다. 라) 이 사건 각 대출을 포함한 모든 대출에 있어서 차주가 되는 회사 외의 AJ관계사들은 물론 피고인 A 본인까지 직접 연대보증을 함으로써 모든 여신에 관하여 각자가 모든 책임을 부담하도록 여신구조를 만들었고, 피고인 A은 AU은행과의 협의를 거쳐 이 사건 대출금 600억 원 중 V 분양사업 인수비용으로 약 530억 원을 사용했으며, 나머지 금액은 O사업을 함께 수행하는 AJ관계사의 부지 매입, 대출 이자 납입, 종 합부동산세 납입 등을 위해 사용하였다. 별지 범죄일람표의 ‘사용처’에서 볼 수 있듯 이 사건 개별 대출금 중 피고인 A이 개인적 용도로 사용한 것은 없다. 마) 한편 R와 S은 AU은행 등의 요청에 따른 피고인 A의 경영판단에 따라 L로부터 V 분양사업을 인수하였고, 피고인 A은 R와 S을 O사업의 분양업무 담당 회사로 운영할 예정이었으므로 이들은 모두 O사업을 수행하기 위한 회사들이었다. 3) 위와 같은 법리와 제반 사정들을 종합하여 보면, AJ관계사들은 자본과 영업 등 실체적인 측면에서 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있었고, AJ관계사들 사이의 지원행위는 O사업 성공이라는 모든 AJ관계사들의 공동이익을 도모하기 위한 것으로서 특정인 또는 특정회사만의 이익을 위한 것은 아니었다. 이 사건 각 대출은 O사업의 성공을 위해 피고인 A의 경영판단에 따라 AU은행 등과의 협의를 통해 객관적이고 합리적으로 결정된 것이었고, 구체적인 대여행위 역시 마찬가지로 AU은행 등과의 협의에 따라 정상적이고 합법적인 방법으로 시행된 것이었다. 또한 R나 S은 AU은행의 요청에 따른 피고인 A의 경영판단에 따라 L로부터 V 분양사업을 양수하였고, O사업이 성공할 경우 AJ관계사에 대한 대여로 인한 부담이나 위험에 상응하는 적절한 보상(O사업의 분양업무 담당)을 객관적으로 기대할 수 있는 상황이었던 것으로 보인다. 또한 두 회사의 주주는 사실상 피고인 1인이어서 다른 주주들에게 피해가 발생할 가능성이 없고, 사실상 두 회사의 유일한 채권자라고 할 수 있는 AU은행 또한 자금사용처를 알면서 대출해주었던 사정을 보태어 보면, 이는 두 회사의 채권자로부터 동의를 받은 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 이루어진 행위라고 볼 수 있으므로 피고인 A에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 죄책을 물을 수 없다. 2. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 2009. 11. 5.경 위 M 상가 사무실에서 사실 피해자 R가 BQ에 아무런채무가 없었음에도 불구하고 회계담당자인 피고인 B을 통하여 피해자 R 명의의 AZ은행 계좌에 업무상 보관하고 있던 대출금 835,000,000원을 채무 변제 명목으로 BQ의 AH은행 계좌에 송금하여 BB에 대한 자신의 개인채무 변제 등에 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인의 주장 대출금 835,000,000원 중 505,000,000원은 피고인 A이 V 공사에 사용하기 위해 BB으로부터 빌린 5억 원을 갚은 것이므로 실질적으로 R가 부담하는 채무를 변제한 것이고, 나머지 330,000,000원은 피고인 B이 임의로 자신의 아파트 중도금 등으로 사용하여 횡령한 것이어서 피고인 A은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 죄책을 부담하지 않는다. 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A이 R 명의의 AZ은행 계좌에 업무상 보관하고 있던 대출금 835,000,000원을 자신의 개인채무 변제 등에 임의로 사용하여 이를 횡령하였다고 인정하기 어렵다. 1) 피고인 A은 V 조경공사 비용으로 사용하기 위하여 BB으로부터 5억 원을 빌렸다. 피고인 A은 BB으로부터 빌린 돈을 갚기 위해 피고인 B을 통하여 R의 2009. 11. 5.자 종합통장대출금 150억 원 중 5억 500만 원의 인출을 요청하였다. 2) 이에 대하여 AU은행이 개인에 대한 채무 변제를 위해 대출금을 인출하는 것은 안 된다고 하자, 피고인 B은 피고인 A의 BQ BR에 대한 8억 원의 차용증을 허위로 작성하였고, 2009. 11. 5. AZ은행에 이를 제시해 위 은행 종합통장대출계좌에 보관하고 있던 대출금 8억 3,500만 원을 N가 BQ로부터 차입한 8억 원 상환 명목으로 BQ 계좌로 송금하였다. 3) 위와 같이 송금된 8억 3,500만 원 중 2009. 11. 5. 3억 3,000만 원이 출금되어 3억 원은 피고인 B의 AC은행 계좌로 송금되었고 3,000만 원은 수표 3매로 발행되어 교환지급 되었으며, 11. 6. 5억 500만 원 중 5억 원은 1억 원짜리 수표 5매로, 500만 원은 현금으로 각 출금되었다. 4) 피고인 B은 같은 날 아파트 매도인 AD에게 중도금으로 위 AC은행 계좌에 있던 돈 중 2억 273만 원을 송금하였고, 그 무렵 채권자 BB에게 수표로 5억 500만 원을 지급하였다. 피고인 B은 R가 8억 3,500만 원을 BQ에 대여한 것으로 회계처리하였으나, 이에 관하여 2009. 11. 16. 피고인 A에게 보고한 자금일보(증거기록 제670면 참조)에는 3억 3,000만 원의 지출 내역에 관한 보고가 누락되어 있었으므로 피고인 A으로서는 3억 3,000만 원을 어디에 썼는지 알 수 있는 방법이 없었다. 5) 피고인 A은 피고인 B에게 R의 2009. 11. 5.자 종합통장대출금 150억 원 중 5억 500만 원을 인출하여 BB에게 갚도록 지시한 사실은 인정하고 있으나, 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 나머지 대출금 3억 3,000만 원에 대해서는 전혀 모른다는 입장이다. AU은행에서 이 사건 각 대출 등을 담당했던 BL도 이 법정에서 ‘이 사건 대출승인 이후 R나 S에 대한 개별 대출금 송금을 위해서는 피고인 A의 확인이나 결재가 필요하지는 않았다. 피고인 B이 직접 요청했으므로 피고인 A의 결재없이 독자적으로 대출금 송금이 가능했다.’는 취지로 진술하였다. 6) 피고인 B은 이 법정에서 ‘2009. 11. 5. R 법인계좌에서 BQ로 8억 3,500만 원이 송금되었고 이는 같은 날 AZ은행의 R에 대한 150억 원 대출금 중 일부였다. BB으로부터 5억 원을 차용한 것은 V 사업 관련하여 빌린 것이므로 5억 500만 원을 갚은 것은 실질적으로 R의 채무를 변제한 것이어서 횡령이 아니라는 피고인의 주장은 맞다. BB의 차용증으로 집행을 하면 될 것인데 BQ을 상대로 한 이유는 AU은행이 개인보다는 법인으로 하길 바란다고 해서 그리 한 것이다. 나머지 3억 3,000만 원의 대출금에 대해서는 피고인이 증인에게 지시한 사실이 없고 어떤 용도에 사용하였는지도 알지 못한다고 하는 것은 맞다. 자금일보가 좀 많이 필요해서 여러 가지 적용해서 썼기 때문에 피고인 A은 3억 원을 어디에 썼는지 정확히 모를 것이다. 피고인 A은 피고인 B이 제공한 자금일보를 통하여 AJ관계사의 자금 상황에 대하여만 보고받았고, 세부 회계처리는 피고인 B에게 모두 위임하였으며, 피고인 B은 피고인 A으로부터 AJ관계사의 자금 집행을 위임받아 회계처리를 하였다.’는 취지로 진술하였다. 7) 채권자였던 BB은 이 법정에서 ‘피고인이 자금을 요청하면 차용증 없이도 10억 원을 한도로 하여 돈을 빌려줬고, 다른 사람의 돈을 빌려서 주기도 하였다. 피고인이 상가 공사대금이 필요하다고 하여 피고인에게 5억 원을 빌려줬다가 2개월여 후에 5억 500만 원을 돌려받은 것은 큰돈이라 기억하고 있다. 증인은 현장을 직접 가봤는데 피고인이 테라스 공사 등을 위해 빌린다고 했다. 테라스 공사 등의 용도로 5억 원을 피고인 A 개인이 아닌 AJ관계사에 빌려준 것으로 생각했다.’는 취지로 진술하였다. 8) 이처럼 피고인 A이 V 공사를 위해 BB으로부터 차용한 5억 원을 사용한 후 BB에게 갚은 것이라면 이 부분 차용금은 V 분양사업을 담당하고 있던 R와 S이 부담해야 할 것으로 보이고, BB으로부터 빌린 5억 원이 피고인 개인 채무라는 사실을 인정할 만한 증거는 없다. 또한 3억 3,000만 원에 대해서도 피고인 A은 전혀 모른다는 입장을 일관하고 있는데, 피고인 B에 대한 범죄사실에서 보듯 그 돈 중 2억여 원은 피고인 B의 중도금으로 사용된 것으로 보이고, 한편 피고인 B은 이 법정에서 나머지 1억여 원도 자신이 사재를 사용했던 돈을 상환 받는다는 생각으로 전부 가져간 사실을 인정하였다. 3. 피고인 A의 별지 범죄일람표 중 유죄 부분을 제외한 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 2012. 9. 12.경 M 상가 사무실에서 피해자 N 소유의 W빌딩, 피해자 R와 피해자 S 소유의 M 상가를 손아래 동서인 X으로 하여금 관리하게 하고, 그 임대수익금을 보관하고 있던 Y 명의의 Z은행 계좌에서 BS 명의의 AH은행 계좌로 510,000원을 이체하여 임의로 사용한 것을 비롯하여, 그 때부터 2015. 5. 23.경까지 별지 범죄일람표 순번 33, 37, 44, 46, 47, 63, 65, 71, 72, 73, 75, 77, 82, 92, 95, 99, 100, 104, 106, 123, 129, 130, 138, 141, 143, 145, 163, 164, 165, 175, 179, 180, 189, 195, 199, 200. 209, 211, 223, 225, 226, 228, 234, 235, 240, 242, 243, 256, 257, 263, 265, 267, 269, 270, 277, 319, 362, 365, 368, 369, 374, 376, 378, 380, 385, 391, 396 내지 401, 411, 412, 427, 428, 439, 444, 469, 557, 558, 561, 562, 582, 590 기재와 같이 총 5개의 차명 계좌에 업무상 보관하고 있던 피해 회사들의 임대수익금 중 합계 292,895,716원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 이 법원의 각 금융기관에 대한 금융거래정보제출명령 및 사실조회 회신을 바탕으로 피고인 측에서 제출한 사실확인서 등에 따르면, 피고인 A이 위와 같은 임대수익금을 개인적인 용도가 아닌 AJ관계사 운영자금, 공사비, BT사업관련 대여금 변제 등의 용도로 사용하기 위하여 이체하거나 인출한 사실이 인정되므로(세부적인 사용 용도는 증 제46호증의 1 참조) 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 85회에 걸쳐 위와 같은 금액을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 4. 결론 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다. 별지 범죄일람표 순번 33, 37, 44, 46, 47, 63, 65, 71, 72, 73, 75, 77, 82, 92, 95, 99, 100, 104, 106, 123, 129, 130, 138, 141, 143, 145, 163, 164, 165, 175, 179, 180, 189, 195, 199, 200. 209, 211, 223, 225, 226, 228, 234, 235, 240, 242, 243, 256, 257, 263, 265, 267, 269, 270, 277, 319, 362, 365, 368, 369, 374, 376, 378, 380, 385, 391, 396 내지 401, 411, 412, 427, 428, 439, 444, 469, 557, 558, 561, 562, 582, 590 기재 업무상횡령의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 기소된 판시 X을 통한 임대수익금 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 이 부분에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 면소 부분(피고인 B의 2009. 8. 8.자 1억 원 업무상횡령의 점) 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 B은 피해자 A이 실제로 운영하는 회사들의 회계처리 및 자금집행 업무를 담당하던 중 2009. 8. 8.경 자신의 AC은행 계좌에 보관 중인 자금 중 100,000,000원을 임의로 자신의 아파트 구입을 위한 계약금으로 매도인 AD의 AE은행계좌로 송금하여, 업무상 보관 중인 피해자 A의 자금 100,000,000원을 횡령하였다. 2. 판단 가. 검사는 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실과 판시 범죄사실 기재와 같은 피해자 R의 자금 202,730,000원을 횡령한 사실을 포괄일죄로 의율하여 피고인 B이 피해자 A의 자금 합계 302,730,000원을 업무상 횡령한 것으로 기소하였다. 나. 그러나 수개의 업무상 횡령행위를 포괄하여 1개의 범죄라고 보기 위해서는, 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일할 뿐 아니라, 그 수 개의 횡령행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있어야 한다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결, 1990. 10. 10. 선고 90도1580 판결 각 참조). 다. 이 사건에서, 수사의뢰서에 의하면, 이 부분 공소사실의 1억 원 중 3,000만 원은 L의 자금인 사실, 7,000만 원은 N의 자금인 사실, 앞의 범죄사실상의 202,730,000원은 R의 자금인 사실을 각 인정할 수 있다. 한편 위 3개의 회사는 각기 독립된 법인이고, 설령 A이 위 회사들을 실질적으로 지배하는 주주 또는 운영자에 해당한다고 하더라도 A과는 별개의 법인격을 갖는 회사들이다. 따라서 피고인이 공소사실 기재와 같이 돈을 횡령하였다고 하더라도 피해자는 3,000만 원에 대하여는 L, 7,000만 원에 대하여는 N라고 보아야 하고, 앞의 범죄사실에서 유죄로 인정한 바와 같이 나머지 202,730,000원에 대하여는 피해자가 R라고 보아야 한다. 그리고 비록 이 사건과 같이 횡령의 동기가 자신의 아파트 구입을 위한 일련의 행위라고 하더라도 피해자가 수인인 경우는 피해법익이 단일하다고 할 수 없어 포괄일죄라고 할 수 없고, 각 피해자에 대한 횡령사실별로 일죄를 구성하고, 그 공소시효도 각기 진행된다. 라. 업무상횡령죄는 형법 제356조, 제355조 제1항에 해당하여 10년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 해당하는 죄로서, 형사소송법 제249조 제1항 제3호에 따라 공소시효가 10년이다. 이 부분 공소사실에 대한 공소가 피해자 L과 피해자 N에 대 한 각 범죄행위 종료 시인 2009. 8. 8.로부터 10년이 경과한 후인 2019. 10. 30. 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가 완성된 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 따라 면소를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 기소된 판시 업무상횡령죄에 대하여 유죄로 인정하는 이상 이 부분에 관하여 주문에서 따로 면소를 선고하지는 않는다.