의정부지방법원고양지원-2012고합319

범죄사실 피고인 A은 2010.경 자신의 처 E과 같은 교회를 다니던 피고인 B의 남편 F을 통해 피고인 B을 처음 알게 되었고, 피고인 B의 권유로 2012. 3. 27.경부터 2012. 5. 28.경까지 고양시 덕양구 G에 있는 피고인 B의 집에 세들어 살면서 위 집 작은방에서 처 E, 피고인 B의 네 딸과 함께 거주하였으며, 위 집에 거주하는 동안 피고인 B과 내연관계를 유지하면서 일주일에 두세 번 성관계를 하였다. 1. 피고인 B 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)교사 피고인은 2012. 4.경 위 피고인의 집 안방에서 피고인의 첫째 딸 피해자 H(여, 13세)이 학교에서 친구들의 관심을 받고 싶어서 "내가 임신을 했다, 낙태하였다."고 거짓말을 하고 다닌다는 것을 알고는 피해자를 혼내주기 위해서 A에게 "성폭행이 무엇인지 보여주라"고 말하여 A으로 하여금 피해자를 강간하게 할 것을 마음먹게 하였다. 피고인은 A으로 하여금 그곳에서 강제로 피해자를 바닥에 눕히고 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 A도 옷을 벗은 다음, 피해자의 몸 위에 올라타 배 위로 드러누운 상태에서 A의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 울면서 반항하자 A에게 "이제 그만하라"고 말하여 A이 그 지시를 받고 삽입시도를 중단하였다. 이로써 피고인은 A으로 하여금 피고인과 친족관계에 있는 피해자를 강간할 것을 교사하였으나 A의 행위를 중지하게 함으로써 미수에 그쳤다. 나. 무고 피고인은 2012. 5. 28. 경 자신과 내연관계에 있던 A이 말도 없이 집을 나가자 이에 화가 나서, A을 상대로 허위의 사실을 신고하여 A을 처벌받게 하려고 마음먹었다. 피고인은 2012. 6. 25.경 의정부시 의정부동 433에 있는 경기북부원스톱지원센터에서, '고소장'이라고 인쇄된 A4용지 '피고소인' 란에 'A, 예전 연락처 I'이라고 기재하고, "4. 2.부터 5. 27.까지 저의 집에서 A씨가 제 목에 칼을 대고 뺨을 때리고 성폭행을 하여 강제로 강간을 하였습니다. 처벌을 해주세요."라고 자필로 기재한 후 '고소인' 란에 'B'이라 기재하여 고소장을 작성한 다음, 위 고소장을 그곳에 있던 고양경찰서 담당경찰관에게 제출하였다. 그리고 같은 날 고소인조사를 받으면서, "A이 2011. 8.경 자신을 강제로 강간하였고, 그 후 2012. 4. 2.경부터 5. 27.경까지 사이에 4회 칼로 자신의 목에 들이대어 위협하고, 뺨을 때려 항거불능하게 한 다음 강제로 간음하여 강간하였으니 처벌해달라."고 진술하였다. 그러나 사실은 피고인과 A은 서로 내연관계로 합의 하에 성관계를 한 사실이 있을 뿐, A이 강제로 강간하거나 칼을 들고 피고인을 위협하여 항거불능케 한 후 강간한 사실이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 A으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 위와 같이 고양경찰서 담당경찰관에게 허위의 고소장을 제출하고 고소인 진술을 함으로써 A을 무고하였다. 2. 피고인 A 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간) 피고인은 B의 교사에 따라, 위 제1의 가항과 같은 일시, 장소에서 강제로 피해자를 바닥에 눕히고 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피고인도 옷을 벗은 다음, 피해자의 몸 위에 올라타 배 위로 드러누운 상태에서 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 울면서 반항하여 B이 "이제 그만하라"고 말하자 그 지시를 받고 삽입시도를 중단하여 미수에 그쳤다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 피고인은 2012. 4.경 위 B의 집 작은방에서 피해자가 피고인에게 "성폭행이 뭔지 해 달라"고 요구하자 피해자와 성관계를 하기 위해 피해자의 바지를 벗기던 중 그 과정에서 피고인의 손톱으로 피해자의 허벅지를 긁어 상처가 나 피해자가 "하지 말라"고 말하면서 성관계를 하지 말 것을 요구하였음에도 불구하고, 피해자에게 "괜찮아, 괜찮아"라고 말하며 위력으로 바지를 벗기고 피해자의 몸 위에 올라타 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자를 위력으로 간음하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 가 및 제2의 가 사실] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. H에 대한 검찰의 영상녹화 CD에 수록된 H의 진술 [판시 제1의 나 사실] 1. 피고인 B의 법정진술 1. A에 대한 검찰 피의자신문조서(2회) 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 [판시 제2의 나 사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. H에 대한 검찰의 영상녹화 CD에 수록된 H의 진술 피고인 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 제1의 가 및 제2의 가 사실 부분 가. 주장의 요지 피고인 B 및 그 변호인은, 피고인 B이, 피해자가 낙태를 했다는 등의 거짓말을 하고 다녀 단지 성교육 차원에서 피해자에게 겁을 줄 의도로, 피고인 A에게 피해자를 성폭행하는 척만 하라고 지시하였고, 강간 기수의 고의를 가지고 피고인 A을 교사한 것이 아니라고 주장한다. 피고인 A 및 그 변호인은, 피고인 A이 피고인 B의 지시에 따라 성교육 차원에서 피해자를 강간하는 척만 한 것이어서 강간의 고의가 없었고, 실제로 강간을 시도하지 않았다고 주장한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 B은 피해자가 학교에서 자신이 임신해서 낙태했다고 하는 등 거짓말을 하고 다니자 피고인 A에게 성폭행이 무엇인지 피해자에게 보여주라고 하였고, 피해자에게는 진짜 성관계가 무엇인지 보여주겠다며 엄마가 보는 앞에서 피고인 A과 한번 해보라고 말한 사실, 그러자 피고인 A이 피해자에게 다가가 피해자를 눕히고 옷을 벗기려 하였고, 이에 놀란 피해자가 울며불며 하지 말라고 소리 지르고 몸부림치며 반항한 사실, 피고인 A은 계속하여 피해자를 강제로 눕히고 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 후 자신의 바지와 팬티를 벗고 피해자의 몸 위로 올라갔고, 옆에서 상황을 지켜보고 있던 피고인 B은 울며 소리치는 피해자에게 시끄럽다며 조용히 하라고 다그친 사실, 피고인 A이 피해자의 몸 위에 올라탄 후 상당한 시간이 흘렀고, 이후 피해자가 계속 크게 울며 소리 지르자 피고인 B은 피고인 A에게 그만 하라고 하였으며, 그때서야 피고인 A이 행위를 중지한 사실, 당시 모든 상황을 지켜본 피고인 B은 피고인 A이 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다고 생각하였음에도 피고인 A에게 왜 겁만 주라고 하였는데 그 이상의 행위를 하였느냐는 등으로 추궁한 바 없는 사실, 피고인들이 위 범행을 전후하여 피해자에게 훈육 목적으로 이와 같은 행위를 하였다는 말을 전혀 하지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 이러한 사실관계에 피고인들의 지적 능력이 정상인보다 낮은 점을 감안하더라도 당시 13세에 불과한 피해자를 상대로 위와 같은 행위를 하는 것이 단지 성교육 차원에서 이루어진 것이라거나 겁을 주기 위한 것이라고 도저히 볼 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 B이 성교육 차원에서 또는 미수를 예정하고 피고인 A을 교사한 것이라고 보기 어렵고 판시와 같이 피고인 A에게 강간 자체를 교사하였다고 할 것이며, 피고인 A 또한 피고인 B의 지시에 따라 강간의 고의를 가지고 강간을 시도하였다고 할 것이므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 판시 제2의 나 사실 부분 피고인 A 및 그 변호인은, 피해자가 먼저 피고인 A에게 성관계를 해달라고 요청하여 합의 하에 피해자와 성관계를 하였을 뿐이고 실제로 삽입에 이르지 않았다고 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 피해자는, 처음에는 피해자가 먼저 피고인 A에게 피해자를 성폭행 해보라고 얘기하였으나 피고인 A이 피해자의 바지를 벗기며 손톱으로 피해자의 허벅지에 상처를 내 아팠고 막상 시작된 뒤에는 하기 싫어서 그때부터 하지 말라고 했는데 피고인 A이 그 말을 듣지 않았고 그 후에도 계속 하지 말라고 했음에도 피고인 A이 중단하지 않고 힘이 세서 계속했다는 취지로 진술하고 있는바, 피해자가 경찰 1차 조사시에는 처음부터 강제로 시작되었다고 일부 다르게 진술하기도 하였으나 경찰 2차 조사시부터는 자신이 창피해서 거짓말을 하였다고 진술번복 동기를 분명하게 설명하고 있고, 그 후의 진술에 일관성이 있을 뿐만 아니라 전후 사실에 관한 다소의 불일치가 있다 하더라도 독특한 세부정보와 맥락정보를 생생하고 상세하게 진술하고 있어 적어도 위와 같은 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 할 수 없는 점, 피고인 A은 건장한 체격의 장성한 어른이고, 피해자는 같은 또래에 비하여 비교적 왜소한 체격의 만 13세에 불과한 청소년으로 피해자가 피고인 A을 물리적으로 밀어내기는 불가능 해 보이는 점, 피해자는 또 판시 제1의 가 및 제2의 가 범행 당시에는 피고인 A의 성기가 자신의 몸에 닿았으나 삽입은 되지 않았고, 판시 제2의 나 범행 당시에는 삽입이 되어 엄청 아팠으며 피가 났고 그 후 며칠 동안 계속 아팠다고 분명히 진술하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 A이 피해자가 거절함에도 위력을 사용하여 피해자의 자유의사에 반하여 간음하였고, 그 간음행위가 기수에 이르렀음을 알 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제1항, 제14조, 형법 제297조, 형법 제31조 제1항(친족관계에 의한 강간교사미수의 점, 피고인이 피해자의 모친이라는 신분이 있으므로 형법 제33조 단서에 의하여), 형법 제156조(무고의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 A : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항, 제6항(강간미수의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(위력 간음의 점) 1. 법률상 감경 가. 피고인들 : 각 형법 제26조, 제55조 제1항 제3호[중지미수감경, 피고인 B에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)교사죄 및 피고인 A에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄에 대하여] 나. 피고인 B : 형법 제157조, 제153조, 제55조 제1항 제3호(자백감경, 무고죄에 대하여) 1. 경합범가중 가. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)교사죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 나. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 피고인들 : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 피고인 A : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 본문 제1호, 제3항, 제38조의2 제1항 본문 제1호, 제3항 1. 공개명령 및 고지명령 면제 피고인 B : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 단서, 제38조의2 제1항 단서[피고인은 피해자의 친모로서 피해자를 상대로 한 판시 제1의 가 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)교사 범행과 관련하여 피고인에 대한 신상정보가 공개 및 고지될 경우 피해자가 다른 2차 피해에 노출될 우려가 있는 점, 피고인이 동종 범죄를 비롯하여 아무런 범죄전력이 없고, 깊이 반성하고 있으며, 성범죄의 재범 위험성이 높다고 판단되지 않는 점 등을 고려할 때, 피고인에 대하여 공개 및 고지명령을 하는 경우 그로 인해 얻게 될 성범죄예방 등 공공의 이익에 비하여 공개 및 고지로 인하여 피고인과 피해자의 생활관계 유지 및 형성 등을 저해함으로써 침해되는 개인적 법익이 현저히 큰 경우에 해당한다고 보이므로 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다] 양형의 이유 1. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 9월 ~ 10년 나. 양형기준의 적용 1) 판시 제1의 가죄 미수범에 해당하여 양형기준이 적용되지 아니함 2) 판시 제1의 나죄 [유형의 결정] 무고 > 일반무고 [특별양형인자] 감경요소 : 자백 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1월 ~ 1년 다. 선고형의 결정 피고인이 내연관계에 있던 A에게 피고인의 딸인 피해자를 강간하라고 함으로써 부모로서 상상할 수 없는 행위를 하였고, 그로 인하여 오히려 피고인의 보호받아야 할 나이 어린 피해자에게 정신적으로 큰 충격을 준 점, 또한 A을 처벌받게 할 의도로 흉기를 들고 자신을 강간하였다는 엄청난 사실을 들어 A을 무고하고, 딸에게도 거짓 진술을 하게 하는 등 그 죄질이 매우 불량한 점 등에 비추어 피고인에 대한 실형 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 아무런 범죄전력이 없고, 이 사건 각 범행을 반성하고 있는 점, 무고 범행에 대해서는 자백한 점, 피고인이 지적 장애가 있고 불우한 성장과정에서 발생한 일들이 이 사건 성폭력 범행에 영향을 미친 것으로 보이는 점 등을 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행 전·후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준의 적용 1) 판시 제2의 가죄 미수범에 해당하여 양형기준이 적용되지 아니함 2) 판시 제2의 나죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 감경요소 : 폭행·협박이 아닌 위계·위력을 사용한 경우(2유형) [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 5년 6월 다. 선고형의 결정 피고인이 나이 어린 피해자를 상대로 하여 B의 지시를 거절하지 아니하고 강간을 시도하고, 또 피해자가 거부함에도 위력으로 간음을 한 이 사건 각 범행은 그 죄책이 매우 무거운 점, 이로 인해 피해자가 육체적으로 상당한 피해를 입은 점, 피고인이 피해자로부터 용서받지 못한 점 등을 고려할 때, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만 피고인이 범행을 반성하고 있는 점, 피고인 또한 지적장애 3급으로 사리분별력이 정상인보다 낮은 상태에서 B의 지시를 따르거나 피해자의 말을 계기로 범행에 이른 점, 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점 등을 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행 전·후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 제1의 가 및 제2의 각 범죄사실에 대하여 아동·청소년 대상 성범죄로 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제34조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 판시 제2의 나항 기재 일시, 장소에서 피해자가 피고인에게 "성폭행이 뭔지 해달라"고 요구하자 피해자와 성관계를 하기 위해 피해자의 바지를 벗기던 중 그 과정에서 피고인의 손톱으로 피해자의 허벅지를 긁어 상처가 나 피해자가 "하지말라"고 말하면서 성관계를 하지 말 것을 요구하였음에도 불구하고, 피해자에게 "괜찮아, 괜찮아"라고 말하며 강제로 피해자의 바지를 벗기고 피해자의 몸 위에 올라타 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 청소년인 피해자를 강간하였다. 2. 판단 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행, 협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행, 협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행, 협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 피해자가 피고인 A에게 먼저 피해자 자신에게 성폭행을 해보라고 하여 피고인 A이 성관계에 나아가기 시작한 점, 당시 피해자와 피고인 A이 있던 방에서 피해자의 동생들이 자고 있었고, 바로 옆 안방에는 피해자의 부모가 있었기 때문에 피해자가 큰 소리를 내는 등으로 도움을 요청할 수 있었던 점, 피고인 A이 피해자에게 어떤 위협적인 언사를 사용한 적이 없고, 피해자의 몸 위에 올라타 성관계를 할 때 피해자가 몸부림치는 등으로 반항한 바 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 피해자에게 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행, 협박을 하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 부착명령 청구에 관한 판단 이 사건 부착명령 청구 원인사실의 요지는, 피부착명령청구자는 판시 제2의 각 범죄사실 기재와 같이 청소년인 피해자에 대하여 성폭력범죄를 2회 이상 범한 자로 그 습벽이 인정되고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다는 것이다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 피부착명령청구자에 대한 한국 성범죄자 재범 위험성 평가척도(KSORAS) 적용결과 총점 7점으로 "중간" 영역에 해당하여 재범 위험성이 높지 않은 것으로 평가된 점, 피부착명령청구자는 지능지수와 사회성숙지수가 50 이상 70 이하인 지적장애 3급인 자로서 사리분별력이 부족한 상태에서 B의 지시를 받거나 피해자가 자기에게도 성관계를 해보라고 한 것을 계기로 판시 각 범행에 이른 점, 피부착명령청구자에게 성범죄를 비롯하여 아무런 범죄 전력이 없는 점, 피부착명령청구자가 이 사건 이후 B과 내연관계를 끊고 피해자의 집에서 나와 따로 살고 있는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로 피부착명령청구자에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정하기 어렵다. 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.