창원지방법원진주지원-2021고단1413

범 죄 사 실 범죄전력 피고인은 2017. 6. 16. 부산지방법원에서 뇌물공여죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 6. 24. 위 판결이 그대로 확정되었고, 2019. 7. 10. 부산고등법원에서 배임증재죄, 뇌물공여죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받고 2019. 7. 30. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 1. 피고인은 2016. 4.경 서울 강남구 B에 있는 C 카페에서, 피해자 D에게 “내가 E에서 시공하는 평택시 F 아파트 G, H, I, J(3,867세대) 신축공사 현장 구내식당의 운영 및 영업 권리를 수주하였다. 위 현장 구내식당의 영업 권리금으로 5억 8,000만 원을 주면 영업권을 양도해주겠다.”라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 위 현장 구내식당의 영업권은 이미 ‘K여사’와 ‘L사장’에게도 양도하기로 계약이 되어 있었으므로 피해자로부터 권리금을 지급받더라도 계약내용과 같이 위 현장의 구내식당 영업권을 피해자에게 양도하여 줄 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 4. 13.경 약정금 명목으로 피고인 명의 우체국 계좌로 2억 원을 송금받아 편취하였다. 2. 피고인은 2016. 10.경 서울 강남구 B에 있는 C 카페에서, 피해자 D에게 “E에서 시공하는 평택시 F 아파트는 다른 사람에게 넘어가버렸다. 대신 내가 M에서 시공하는 부산 N 신축공사 현장 구내식당의 운영 및 영업 권리를 친구와 동업할 목적으로 수주한 상황이다. 이 현장의 구내식당 운영권을 양도받고 싶다면 내 친구에게 반환하여야 할 5,000만 원을 달라. 그럼 양도해주겠다.”라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 친구와 동업할 목적으로 위 현장 구내식당의 영업권을 수주한 사실이 없었고, 피해자 이외에 다른 사람들에게도 동일한 방식으로 아파트 공사 현장의 구내식당 운영권 양도 목적으로 투자를 받아 이후 운영권을 양도하지 못하여 투자금을 반환해야 하는 상황이 반복되었으므로 피해자로부터 돈을 지급받더라도 계약내용과 같이 위 현장의 구내식당 영업권을 피해자에게 양도하여 줄 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 10. 27.경 양수금 명목으로 피고인 명의 우체국 계좌로 5,000만 원을 송금받아 편취하였다. 3. 피고인은 2017. 2.경 서울 강남구 B에 있는 C 카페에서, 피해자 D에게 “M에서 시공하는 부산 N 현장 영업권을 양도할 수 없게 되었으니 추가로 1억 5,000만 원을 주면 O지구 P 759세대, 화성 Q 984세대, R S 시공, 화성 T 800세대, 경북 영천 U 주거환경개선사업지구 아파트 V, 평택시 W, X, 울산 Y M, 충주 Z 총 8곳의 신축공사 현장 구내식당 운영권을 수주 받아놓은 상황이니, 위 8곳의 영업권을 양도해주겠다.”라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 위 8곳의 현장 구내식당 영업권을 확정적으로 수주한 사실이 없었고, 피해자 이외에 다른 사람들에게도 동일한 방식으로 아파트 공사 현장의 구내 식당 운영권 양도 목적으로 투자를 받아 이후 운영권을 양도하지 못하여 투자금을 반환해야 하는 상황이 반복되었으므로 피해자로부터 돈을 지급받더라도 계약내용과 같이 위 현장들의 구내식당 영업권을 피해자에게 양도하여 줄 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 2. 8.경 양수금 명목으로 피고인 명의 우체국 계좌로 1억 5,000만 원을 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1. 각 수사보고(증거목록 순번 5, 21, 37) 1. 메일 수신 내역, 첨부자료, 디지털 증거분석 결과서 사본, 고소장, 현장식당권리 양도관계증명서, 상호신뢰약정서, 전자금융 이체결과 확인서, 우체국 금융거래 명세조회 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서, 수사보고(관련 판결문 첨부 보고), 관련 사건 검색결과 및 판결문, 수용정보조회 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재 ‘F 아파트’의 공사현장 구내식당 영업권을 ‘K여사(K)’에게 양도한 사실은 있으나, 매도인이 이중매매 사실을 고지하지 않았다는 사정만으로는 사기로 단정할 수 없고, 판시 범죄사실 제2항 기재 5,000만 원은 화성시 Q의 공사현장 구내식당에 관한 것이며, 판시 범죄사실 제3항 기재 신축공사 현장 구내식당 8곳 중 2곳은 실제로 수주하였고, 나머지 6곳은 수주예정이라는 사실을 피해자에게 고지하였던 사정 등을 고려하면 피고인은 당시 공사현장 구내식당 영업권을 피해자에게 양도할 의사나 능력이 있었으나 피고인의 갑작스러운 구속으로 인하여 사업을 계속 추진하지 못하였을 뿐이다. 따라서 피고인은 피해자를 기망한 사실이 없고 사기의 고의도 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 2018. 8. 1.선고 2017도20682 판결), 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 나. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 건설현장 구내식당의 영업권에 관하여 중복 투자자가 없어 피해자에게 모두 양도할 수 있는 것처럼 피해자를 기망하거나, 아직 확보하지 못한 영업권도 이미 수주를 마친 것처럼 피해자를 기망하였고, 계속적으로 건설현장 구내식당의 영업권을 수주하지 못하는 경우 동일한 건설현장에 관하여 중복으로 투자금을 교부받은 투자자들에게 그 대금을 반환하거나 다른 건설현장 구내식당 영업권을 양도해주기 어렵다는 사정을 인식하면서도 계속적으로 구내식당 영업권을 수주하여 이를 양도할 수 있는 경우만을 생각하여 피해자로부터 금전을 교부받았는바, 피고인에게 사기의 고의가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재 공사현장 구내식당에 관하여, 2015. 9.경 ‘K여사’, ‘L사장’으로부터 투자금을 이미 지급받았음에도 피해자로부터 위 구내식당 권리금 명목으로 2억 원을 지급받았으나, 최종적으로 구내식당 운영권은 ‘K여사’에게 넘겨준 것으로 보인다. 피고인은 이에 대하여 건설현장 구내식당 영업권의 특성상 특정 건설현장에 대해 약속하였다고 하더라도 그와 비슷한 규모의 다른 현장의 영업권을 넘기는 경우가 있고, 피해자의 양해를 받아 위 구내식당 대신 다른 구내 영업권을 주기로 하였다고 진술하였으나, 피고인은 2016. 4. 13. 피해자와 위 현장 구내식당을 특정하여 영업권을 양도하기로 하는 내용의 ‘현장식당 권리 양도 양수 약정서’를 작성한 점(증거기록 제2권 제9쪽), 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 위 건설현장에 다른 사람이 영업을 하고 있어 그때서야 비로소 피고인이 약속을 어긴 사실을 알았다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자에게 위 구내식당의 영업권을 양도하기로 하고 2억 원을 받은 것으로 봄이 타당하다. 범죄사실 제2항 기재 5,000만 원에 관하여, 피고인은 2016. 10. 27.경 ‘지난번 부탁한 금액 오늘 부탁한다’는 취지의 메시지를 보냈고, 피해자가 이에 대하여 ‘그때 말씀하신 부산 M꺼요?’라고 말하자 그렇다고 대답하였으며, 피고인의 휴대전화 일정표 중 2016. 10. 27. 부분에도 ‘D사장, 부산 N권리금 5,000만 원 차용함’이라고 기재되어 있는 점, 피고인은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의 우체국 계좌로 5,000만 원을 지급받은 점에 비추어 범죄사실 제2항 기재 5,000만 원은 부산 N아파트 공사현장 구내 식당의 영업권 양도와 관련하여 수령한 것으로 봄이 타당하다. 그런데 피고인은 피해자로부터 위 5,000만 원을 지급받기 이전인 2016. 9. 8.경 AA, AB으로부터 위 공사현장 구내식당에 관하여 4억 원을 이미 입금받았고, 그 외에도 공사현장 구내식당 운영권 양도 명목으로 여러 사람으로부터 상당한 금전을 지급받은 것으로 보이는바, 피해자에게 위 구내식당 운영권을 양도할 의사나 능력이 있었다고 보기 어렵다. 범죄사실 제3항 기재 1억 5,000만 원에 관하여, 피고인은 2016. 12. 23.경 피해자에게 텔레그램으로 아래와 같이 공사현장 명단을 보냈고, 2017. 2. 13.경 피해자와 아래와 같은 내용의 상호신뢰약정서(증거기록 제2권 제10쪽, 이하 ‘이 사건 약정서’라 한다)를 작성하여 주었다(기울임체는 수기로 기재한 부분). 피고인은 2017. 1. 23.경 BB으로부터 투자금을 지급받고 이 사건 약정서에 기재된 남양주시 O지구, 화성 T 등 공사현장의 구내식당 영업권을 양도하기로 한 점, 이 사건 약정서 3.의 내지 에 기재된 공사현장 구내식당에 관하여 항 기재 현장 외에는 피해자에게 구내식당 영업권을 양도하지 못하였고, 항 기재 공사현장 구내식당 영업권은 피해자가 양도받기는 하였으나 피해자가 건설회사 측에 추가로 권리금을 납부하였는바, 피고인이 피해자에게 이 사건 약정서에 따른 의무를 이행한 것이라고 볼 수는 없다. 한편 피고인은 이 사건 약정서에 기재된 공사현장의 구내식당들 중 일부는 이미 그 영업권을 확보하였으나 일부는 수주를 진행중이라는 내용을 피해자에게 고지하였다는 취지로 진술하였으나, 피해자는 위 각 현장은 피고인이 이미 구내식당 영업권을 확보하였다고 하여 약정서에 기재한 것이라고 진술하는 점, 이 사건 약정서에도 ‘피고인이 수주한’이라고 명확하게 기재되어 있는 점, 피고인의 주장과 같이 아직 수주를 추진 중이라는 설명을 들었다면 이미 여러 차례 영업권 양도 약속을 어겨 이 사건 약정서를 작성하는 상황에서 피해자가 추가로 1억 5,000만 원을 지급하였을 것이라고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 진술은 납득하기 어렵고, 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 봄이 타당하다. 피고인은 검찰에서 ‘피해자로부터 교부받은 돈으로 구속기간 동안 주변 정리를 하였다. 피해자에게 약속한 시기에는 이중 삼중으로 계약이 체결되어 있었고, 피해자로부터 받은 돈은 다른 사람들로부터 받은 선급금을 반환하는데 사용하였다.’고 진술하였고, 실제로도 다수의 투자자들로부터 구내식당 운영권 양도 명목으로 금전을 교부받은 다음 수주한 구내식당 영업권을 그들 중 1명에게 양도하고, 나머지 사람들에게는 다른 구내식당 영업권을 양도하기로 하거나, 새로운 투자자들로부터 지급받은 투자금으로 기존 투자금을 반환하는 등 돌려막기 식의 투자약정을 한 것으로 보인다. 따라서 피고인이 설령 이 사건 약정서에 기재된 각 공사현장의 구내식당 영업권을 확보할 의사나 능력이 있다고 하더라도 그 영업권을 피해자에게 모두 양도할 의사나 능력까지 있었다고 보기 어렵고, 피고인의 구내식당 영업권 확보가 무한히 계속되지 않는 한 투자자들에게 약속한 규모의 구내식당 영업권을 양도하여 줄 수 있었을 것이라고 보기도 어렵다. 양형의 이유 불리한 정상 : 피고인이 동일한 피해자에 대하여 반복적으로 금전을 편취하였고, 그 편취금액이 적지 않는 등 죄책이 가볍지 않다. 피고인이 피해자와 합의하거나 피해회복을 제대로 하지 못하였다. 피고인이 이 사건 범행을 부인하고 있다. 유리한 정상 : 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 각 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 위 각 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.