창원지방법원-2021고단2213

범 죄 사 실 피고인은 창원시 의창구 B건물 C호에서 ‘D’라는 상호명으로 피부미용업에 종사하고 있는 피부미용사이다. 누구든지 안마사가 아니면 안마 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 안마사 자격 없이 2021. 1. 19. 위 ‘D’ 영업소에서, E를 그곳 침대에 눕게 한 뒤 골반을 교정한다는 명목으로 E의 하체에 업센다 크림을 바르고 엉덩이 등 하체 부위를 흔들거나 눌러주는 방식으로 하체 근육을 이완시키는 등 안마 행위를 하고 그 대가로 6만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 안마사가 아님에도 안마 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 피의자 고객예약 명단, 고소장 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피부미용사로서 하체에 업센다 크림을 바르고 미용을 위한 관리를 하여주었을 뿐으로, 이러한 행위를 두고 의료법상 ‘안마’로 볼 수 없다. 2. 판단 가. 의료법에 규정된 ‘안마’는 ‘국민의 건강 증진을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나 누르거나 잡아당기거나 두드리거나 하는 등의 안마･마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 전기기구의 사용 그 밖의 자극 요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여, 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위'라고 풀이하여야 하고, 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위만으로 한정되지 않는다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 등 참조). 또한 의료법 제82조 제4항, 안마사에 관한 규칙 제2조는 안마사는 안마, 마사지･지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법으로 인체에 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다고 규정하고 있는데, 여기에서 각종 수기요법이란 안마･마사지･지압 등 명칭에 불구하고 손으로 사람의 근육･관절･피부 등 신체 부위를 두드리거나 주무르거나 문지르거나 누르거나 잡아당기는 등의 방법으로 혈액순환을 촉진시키고 근육을 풀어줌으로써 통증 등 증상의 완화･건강증진･피로회복 등을 도모하기 위한 물리적인 시술을 통칭하는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2004. 1. 29. 선고 2001도6554 판결 참조). 나. 한편 공중위생관리법 제2조 제1항 제5호는 미용업에 관하여 ’손님의 얼굴, 머리, 피부 및 손톱･발톱 등을 손질하여 손님의 외모를 아름답게 꾸미는 영업을 말한다.‘고 규정하면서 같은 호 나목은 피부미용업에 관하여 ’의료기기나 의약품을 사용하지 아니하는 피부상태분석･피부관리･제모(除毛)･눈썹손질을 하는 영업‘이라고 규정하고 있다. 다. 오직 실행행위의 측면에서 본다면 '피부관리'의 한 방법으로 행해지는 ‘피부마사지’의 기본 동작인 쓰다듬기, 문지르기, 집어주기, 주무르기, 가볍게 두드리기 등의 행위를 의료법상의 안마행위와 명확히 구별하기 어렵다. 그렇기에 관계규정의 문언과 체계, 시각장애인의 복리를 실현하기 위하여 안마사의 자격을 시각장애인에게 한정하도록 한 의료법 제82조 제1항의 입법목적 등을 두루 고려하여 해당 행위의 목적과 대상을 파악함으로써, 그 행위가 의료법에서 규정하는 ‘안마행위’인지, 공중위생관리법에서 규정하는 ‘미용행위’인지 여부를 판단할 수밖에 없다. 결국 피부미용사가 손을 사용하여 행하는 손님에 대한 신체관리가 공중위생관리법령에 의하여 피부미용사의 업무로 허용되는 ‘피부관리’에 해당하기 위해서는 그 목적이 통증 등 증상의 완화･건강증진･피로회복 등을 도모하기 위한 것이 아니라 단지 손님의 피부 등을 손질하여 외모를 아름답게 꾸미기 위한 것이어야 하고, 시술의 대상도 피부 및 피부를 손질함에 있어서 부수적으로 만지게 되는 근육 정도에 한정되어야 한다. 라. 그런데 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사실 및 사정에 의하면, 피고인이 E에게 한 행위는 피부관리의 범주를 넘어선 행위로서 의료법에서 정한 ‘안마’에 해당한다고 판단된다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. E는 인스타그램 계정에 올라온 홍보글을 보고 피고인의 가게를 방문하여 피부시술을 받기로 하면서, 피고인으로부터 ‘골반교정’을 추천받아 이를 함께 받기로 하였다고 진술하고 있다. 또한 E는 피고인이 관리 당시 ‘골반이 제대로 정렬되기 위해서는 발, 무릎, 척추가 모두 제대로 정렬되어야 한다’고 말하며, 마치 도수치료를 하듯이 손으로 골반뼈를 눌렀다가 모았다가 하는 등으로 1시간 정도 마사지를 하였다고 진술하고 있다. 피고인은 블로그 등에 ‘골반관리’라는 용어를 사용하여 하체관리를 홍보하여 온 사실 자체는 부정하지 않고 있고, 피고인은 달력에 E에 대한 하체관리를 ‘골반’관리로 표기해 두었다. 통상 ‘골반관리’란 골반의 틀어짐 등을 완화하는 등으로 체형 교정과 통증 완화에 도움을 주는 행위를 의미한다. 피고인 역시 경찰 조사 당시 E가 출산 이후 하체 살을 빼고 싶다고 하여 하체관리를 추천하였는데, 하체관리는 하체에 업센다 크림을 바른 후 손을 이용하여 주로 엉덩이 등 하체 근육을 흔들거나 눌러주는 등 스트레칭을 하여 주는 관리라고 진술하였다. 피고인 진술에 의하더라도 피고인이 한 행위는 손님의 몸에 크림 등을 바른 뒤 그 흡수를 돕기 위해 몸을 손으로 문지름으로써 피부결을 관리하는 피부미용 행위의 일환이라기보다는, 엉덩이나 골반 등의 체형교정, 건강 증진 등을 도모하기 위한 행위로서 ‘안마’에 해당한다고 판단된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 의료법 제88조 제3호, 제82조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인이 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점 등 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2021. 1. 25. 오전경 ‘D’ 영업소에서, 미리 준비한 시술도구인 수분크림, 피부 앰플, MTS 기기 등을 이용하여 E의 얼굴에 수분 크림과 앰플을 바른 다음 길이 0.25~2.5mm의 바늘이 달린 MTS(Microneedle Therapy System, 바늘로 피부에 상처를 내 앰플을 진피에 흡수시키거나 피부재생을 유도하는 의료기기)를 E의 얼굴에 수회 문지르는 등 의료행위를 하고 그 대가로 5만원을 교부받았다. 이로써 피고인은 의료인이 아님에도 의료행위를 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실 및 사정에 의하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 무면허로 피해자에게 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 의료행위를 하였다거나 이에 대한 고의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이와 같은 사실을 인정할 증거가 없다. 식품의약품안전처의 ｢의약품흡수피부유도자극기-1 동등제품공고｣에 의하면, 의약품흡수를 위한 피부유도자극기의 경우 침의 돌출길이가 0.25mm 이하인 것은 개인용, 0.25mm를 초과하는 것은 의료용으로 구분된다. 피고인은 F화장품으로부터 mts 시술에 사용하는 니들 및 앰플, 크림 등을 공급받아 이를 이용하여 위 시술을 하였는데, F화장품의 G은 이 법정에 증인으로 출석하여, F화장품이 공급하는 제품은 의료용과 미용용 제품으로 구분되는데 피고인에게 공급한 제품은 니들 길이가 0.25mm에 미치지 않는 미용용 제품으로 임의로 길이를 조절할 수 없다고 진술하였다. 피고인이 사용한 H사(社)의 I 기기의 제품정보에는 ‘니들깊이를 0.25~2.5mm로 조절할 수 있다’는 기재가 있기는 하다(증거기록 2권 107면). 그러나 피고인이 사용한 J사(社)의 K 니들의 제품설명에는 ‘얼굴용의 경우 0.25mm이고, 두피용의 경우 0.5mm’라는 기재가 있는바(증거기록 2권 111면), 피고인이 침의 돌출길이가 0.25mm 이하인 얼굴용 니들을 공급받아 사용하였다면 니들깊이를 조절하더라도 위 돌출길이 0.25mm를 초과하기는 어려워 보인다. 피고인이 mts 시술 당시 마취크림을 사용하지도 않았음에도, E는 경찰 수사 당시 시술로 인한 부작용 외에 시술 자체에 대한 고통을 호소하지는 않았다. 피고인은 관련 규정에 따라 개인용으로 허용된 제품을 이용하여 E에게 mts 시술을 하여 왔을 뿐으로, 검사가 제출한 자료들만으로는 위 행위가 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 의료행위에 해당한다거나 피고인에게 그와 같은 행위를 한다는 인식이 있었다는 사실을 인정하기 부족하다. 3. 결론 따라서 피고인에 대한 2021. 1. 25.자 의료법위반의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다.