서울중앙지방법원-2013고합599

피고인 B, C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 가. 공소사실의 요지 [당사자의 지위 등] 피고인 B은 2010. 6.경부터 고양시 일산동구 K 소재 11,219.8m²(약 3,393평) 사업 부지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 L 신축사업 및 상업시설 개발사업을 시행하는 M 주식회사(이하 'M'라고 한다)의 사업자금을 조달하기 위해 활동하여 오던 중, 2011. 1. 27.경 M를 경영하던 N으로부터 M 발행주식 50%와 경영권을 30억 원에 인수하기로 하는 매매계약을 체결하였던 사람이다. 피고인 C은 2011. 1. 28.경 피고인 B과 '법인양도양수 협약계약서'를 체결하여 위와 같은 피고인 B의 매수인 지위를 그대로 승계한 사람이다. [범죄사실] 피고인들은 2011. 1. 27. 서울 서초구 O빌딩 3층 피해자 P 운영의 Q 주식회사 사무실에서, 피해자에게 2011. 1. 27.자 주식매매계약서 등을 제시하면서 "M라는 회사가 고양시 일산구 K에 있는 토지에 L 신축사업을 하고 있는데, 사업만 성공하면 100억 원의 수익이 날 정도로 수익성이 좋은 사업이다. 우리가 위 회사를 인수할 예정인데, 10억 원을 투자하면 3개 월 내에 5억 원, 6개 월 내에 나머지 5억 원을 반환하고 그에 대한 이자 등 명목으로 위 M의 주식 23%를 무상으로 이전하여 줄 것이다."라고 말하였다. 그러나 사실은 당시 피고인들은 별다른 재산이나 수입이 없었고, 위 M 또한 위 L 신축 및 상업시설 개발사업 부지인 이 사건 토지의 소유자들에게 그 매매계약금조차도 지급되지 않은 상태에다가 별다른 재산이나 매출도 없어 회사 운영비조차 조달하기 힘들었던 관계로 위 개발사업을 계속 진행하기 어려운 상황에 놓여져 있었을 뿐만 아니라 피해자에게 이전해주겠다고 한 M 주식의 경우 2010. 9. 17.경 이미 M의 대표인 N이 R과 S에게 양도하기로 하고 계약금으로 5억 원까지 교부받은 상태이었기 때문에 피해자로부터 위 금원을 교부받더라도 그 원리금을 변제하거나 M 주식 23%를 이전해 줄 의사나 능력이 없었다. 또한, 피고인들은 피해자에게 위와 같이 N이 2010. 9. 17.경 R과 S에게 M 주식 100% 및 경영권을 50억 원에 양도하기로 하고 그 무렵 계약금으로 5억 원을 교부받은 사실 및 위 2010. 9. 17.자 양도계약과 관련하여 N과 S과의 사이에 법적인 분쟁이 발생하고 있다는 사실을 고지하지 않았을 뿐만 아니라 2011. 1. 27.경 피고인 B이 N으로부터 위와 같이 S에게 양도하기로 한 M 주식 50%를 30억 원에 양수받기로 하는 매매계약을 체결하면서 S과 관련된 계약금 및 위약금 반환을 포함한 지분 문제는 피고인 B이 정리하기로 약정한 특약사항도 고지하지 않았다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 1. 28.경 Q 사무실에서 4억 원을, 2011. 1. 31.경 서울 강남구 역삼동 소재 강남역 사거리 근처에 있는 외환은행 앞길에서 6억 원을 각 건네받는 등 합계 10억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 변소의 요지 1) 피고인 B 가) 피해자와 투자약정을 체결하고 10억 원을 투자받은 주체는 공동피고인 C이고, 피고인은 공동피고인 C과 공모한 사실이 없다. 나) 피고인은 피해자와 사이에 투자약정을 체결한 당사자가 아니므로, N과 S 사이의 M 주식 양도계약의 해제 여부와 관련한 법적 분쟁에 대해 피해자에게 고지할 의무가 없다. 다) 설령, 피고인에게 위 고지의무가 있다 하더라도, N과 S 사이의 위 계약의 존재 및 해제 여부에 관한 분쟁이 있다는 사정은 피해자와 공동피고인 C 사이의 투자약정에 따른 권리의 실현에 장애가 된다고 볼 수 없는 것이므로, 그와 같은 사정에 대한 고지의무가 없었다. 2) 피고인 C 가) 피고인과 피해자 사이의 투자약정은 피해자에게 매우 유리한 내용이고, 또 피고인과 피해자 사이의 투자약정시 투자원금 반환 기한을 정하기는 하였지만, 그것은 그 기한까지 반드시 투자원금을 반환한다는 내용이 아니라, 기한을 지키지 못할 경우 피고인의 M 지분을 피해자에게 양도한다는 내용이므로, 피해자도 투자원금을 약정 기한 내에 반환받지 못할 수 있음을 당연히 예상하고서 투자금을 교부한 것이다. 따라서 피고인이 원금반환 의사 및 능력을 기망한 것이라 할 수 없다. 나) 피고인이 피해자와의 투자약정 체결시 피해자에게 N과 S 사이의 M 주식 양도계약 체결 사실 및 그 계약의 해제 여부에 관한 법적 분쟁이 있다는 사실을 고지하지 않은 것은 사실이나, 공동피고인 B로부터 N과 S 사이의 위 계약이 해지 또는 해제된 것으로 들었기 때문에 이를 고지하지 않은 것이다. 또한 실제로도 N과 S 사이의 위 계약은 당시 이미 해제된 것이었다. 다) 설령 N과 S 사이의 계약이 유효한 것이라 하더라도, 계약 간에는 우선순위가 없는 것이고 N이 누구에게 이행하든 유효한 것이며 다만 불이행 상대방에게 채무불이행 책임을 지면 되는 것이다. 따라서 N과 S 사이의 계약체결 사실 및 그와 관련한 법적 분쟁은 피해자의 권리행사에 아무런 영향이 없으므로 피고인이 피해자에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 없었다. 다. 기초사실 1) 이 사건 개발사업의 진행 경과 M(대표이사 A)는 2009. 7. 24.경 ~ 2009. 9. 23.경, 한국토지주택공사로부터 이 사건 토지를 분양받은 T, U, V 등 수분양자들(이하 편의상 '토지매도인들'이라 한다)과 사이에 이 사건 토지에 관하여, 이 사건 토지 합필 후 30일 내에 매매대금을 지급하는 조건으로 매매계약을 체결하고, 이 사건 토지에 상가 등을 신축하여 분양하는 사업(이하 '이 사건 개발사업'이라 한다)을 추진하였다. M는 2009. 8. 31.경 W 주식회사(이하 'W'이라 한다)와 사이에 향후 이 사건 토지 내에 건축될 건물에 관하여 임대차보증금 66,591,326,759원, 임대차기간 20년으로 정하여 임대차계약을 체결하였고, W은 2009. 11. 4.경 계약이행보증금 13,327,051,763원을 M 명의의 우리은행 대화역지점 계좌에 입금하였으며, M는 임대차계약시의 특약에 따라 임대차계약 해제 등에 따른 계약이행보증금반환채무, 손해배상채무 등을 담보하기 위해 W에게 위 예금채권에 관하여 근질권을 설정하여 주었다. A은, 이 사건 토지가 2010. 3. 17.경 합필되었음에도 토지매도인들에게 지급할 매매대금을 마련하지 못하자, 2010. 4. 8.경 N에게 이 사건 개발사업의 시행권(이하 '이 사건 시행권'이라 한다)을 보유한 M의 주식 100% 및 경영권을 양도하였다. N은 2010. 4.경 ~ 2010. 8.경 이 사건 개발사업 관련 자금 마련에 실패하자, M 주식 및 경영권을 양도하기 위해 인수대상자를 물색하였고, 피고인 B의 소개로 2010. 8.경 피고인 C과 사이에 그 주식 및 경영권 양도양수계약을 체결하였으나, 피고인 C이 대금을 마련하지 못하여 계약이 불이행되었다. N은 2010. 9. 17.경(계약서상 날짜는 2010. 9. 29.로 기재) 피고인 B의 소개로 R, S과 사이에 M 주식 100% 및 경영권을 50억 원에 양도하는 내용의 계약을 체결하면서, 계약금은 5억 원(R, S 각 2억 5,000만 원, 5억 원 중 3억 원은 2010. 10. 8.까지 지급 유예 가능), 중도금은 30억 원(토지소유권 취득시 지급), 잔금은 15억 원(건축허가 완료시 지급)으로 정하였고(이하 '제1계약'이라 한다), R은 계약 당일 N에게 계약금 중 2억 원을 지급하였다. 한편, N은 피고인 B에게 M 주식 100% 및 경영권을 양수할 사람을 소개할 경우, 그 양수대금 중 40억 원을 넘는 부분을 소개비 명목으로 지급하겠다고 한 바 있었는데, N은 그에 따라 피고인 B에게 R 및 S을 소개한 소개비 명목으로 10억 원을 지급하기로 약정하였다. R은 2010. 10. 1.경 N에게 나머지 계약금 5,000만 원을 지급하였으나 S은 계약금지급기한인 2010. 10. 8.경까지 계약금을 지급하지 못하다가 2010. 11. 2.경 5,000만 원만을 지급하였고, 이에 N은 2010. 11. 10.경 S에게 계약해제를 통보하였으며, S은 2010. 11. 23.경 1억 5,000만 원, 2011. 1. 24.경 5,000만 원을 각 지급하였다. N은 M를 대표하여 2010. 12. 29.경 대우엔지니어링 주식회사와 사이에 이 사건 토지 지상 건물에 관한 공사도급계약을 체결하였다. 2) 피고인들 및 피해자의 이 사건 개발사업 참여 및 피고인 C과 피해자 간의 투자약정 체결 한편, 피고인 C은 2010. 8.경 M를 인수하려다가 자금마련에 실패하여 N으로부터 불신을 받게 되자, 피고인 B을 내세워 N으로부터 M의 지분을 인수하여 이 사건 개발사업에 참여하기 위해 피고인 B에게 자신을 대신하여 N으로부터 M 주식 50% 및 경영권을 양수하여 줄 것을 부탁하였고, 피고인 B은 피고인 C이 그 대가로 M 주식 10%의 무상이전을 약속할 뿐만 아니라, 자신이 소개한 S과 N 사이에 제1계약의 해제 여부에 관한 분쟁이 발생한 상황에서 S이 양수하기로 한 M 주식 50%를 자신 명의로 양수하면 N으로부터 소개비를 받을 수 있다는 사정 등을 감안하여 이를 승낙하였다. 피고인들은 상호 일치하는 이해관계를 바탕으로 2011. 1. 25.경, 피고인 B이 N으로부터 M 주식 50% 및 경영권을 인수한 후 다시 피고인 C에게 이를 이전하고, 피고인 C은 그에 필요한 자금을 조달하며, 피고인 C이 피고인 B에게 M 주식 10%를 무상으로 이전하기로 하는 내용의 합의를 하였다. 위 합의에 따라 피고인 B은 2011. 1. 27.경 N으로부터 M 주식 50% 및 경영권을 대금 30억 원에 양수하기로 하는 내용의 계약을 체결하면서, 계약금 5억 원, 중도금 16억 원[그 중 5억 원은 회사 내 정리비용(지분양도계약 관련하여 분쟁이 있던 S의 지분 정리비용) 명목으로 외환은행의 PF 대출 확인 후 2011. 1. 31. 이전에 지급하고, 나머지 11억 원은 외환은행 PF 대출 승인 후 3영업일 내에 지급], 잔금 9억 원은 대상사업의 분양율에 따라 지급하며, 중도급 완납시점에 N 소유의 M 주식 50%를 피고인 B에게 양도하기로 합의하였다(이하 '제2계약'이라 한다). 한편, 피고인 B은 제2계약시 N, A에게 '자신이 잘 아는 회장님으로부터 투자받았다'는 취지로만 설명하였을 뿐, 제2계약 체결의 배경 내지 경위는 설명하지 아니하였고, 피고인 B과 N은 위 계약 체결시, N이 S으로부터 받은 계약금 2억 5,000만 원을 N이 환불하는 내용의 특약도 체결하였다. 피고인들은 2011. 1. 28.경, 피고인 C이 제2계약에 따른 피고인 B의 주식 및 경영권 양수인 지위를 승계하고 제2계약 이행에 필요한 자금을 조달하기로 하는 내용의 법인양도양수협약을 체결하였다(이하 '제3계약'이라 한다). 피고인 C은 M 주식 50% 및 경영권을 인수하기 위한 자금 조달을 위해 2011. 1. 28.경 피해자 P과 사이에 '인수자금 투자 및 수익 약정'(이하 '이 사건 투자약정'이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요내용은 아래와 같다. 피해자는 2011. 1. 28.경 피고인 C이 지정한 피고인 B에게 4억 원을 지급하였고, 피고인 B은 위 4억 원을 N에게 제2계약상의 계약금 명목으로 교부하였으며, N은 그 중 2억 원을 피고인 B에게 제1계약 등과 관련한 소개비 10억 원 중 일부로 지급하였다. 한편, N은 2011. 1. 29.경 ~ 2011. 1. 30.경 피고인 B에게 '토지매도인들에게 지급할 돈이 급하게 필요하니 6억 원을 달라'는 취지로 말하였고[N은 2011. 1. 중순경 지주회의에 다녀온 이후 A, 피고인 B에게 토지매도인들에게 지급할 돈이 필요하다는 취지로 말하였으나(수사기록 1권 573쪽, 2권 111쪽), 피고인 B이 투자자를 구한 것을 알게 된 후 피고인 B에게 재차 위와 같은 말을 하였다(피고인 B의 제11회 공판기일에서의 법정진술, 2권 163쪽)], 피고인 B은 피고인 C과 함께 X(피해자 소개인)을 통해 피해자에게 위 내용을 전하였으며, 피해자의 지시에 따라 피해자의 딸, A, N, 피고인 B, X이 2011. 1. 31.경 만나 함께 외환은행 강남역지점에 가서 Y팀장 Z로부터 '이 사건 개발사업 관련 PF 대출을 긍정적으로 검토하고 있다'는 취지의 답변을 들은 뒤 피해자의 딸은 피고인 B이 지정한(피고인 C은 N에게 자신이 피고인 B을 내세워 M의 주식 50% 및 경영권을 양수하는 것을 숨기기 위해 N이 있는 자리에는 참석하지 아니하면서 피고인 B을 통해 자신의 의사를 관철하였다) 제2계약상의 양수대금채권자인 N에게 단축급부로써 6억 원을 교부하였다. 그런데 이후 2011. 2.경 금융감독원에 이 사건 개발사업과 관련한 민원이 제기되고, M가 신용불량인 사실이 밝혀지면서, M가 외환은행 강남역지점에 신청한 PF 대출은 실행되지 아니하였다. 그 결과 M는 토지매도인들에게 매매대금을 지급하지 못하여 이 사건 개발사업은 더 이상 진행되지 못하였고, 제1계약, 제2계약, 제3계약 및 이 사건 투자약정에 따른 M 주식 또는 경영권의 순차적 이전도 이루어지지 않았다. 한편, 피해자는 이미 투자한 10억 원을 회수하기 위해 2011. 3. 3.경 피고인들, N, A, R 등과의 상호 합의 하에 M 대표 N과 사이에 M의 이 사건 시행권을 피해자가 운영하는 Q 주식회사가 양수하는 내용의 사업약정서를 체결하면서, 이 사건 개발사업과 관련한 N의 용역대가로 40억 원을, B의 용역대가로 8억 원을 지급하기로 약정하였다. 이후 피해자는, 토지매도인들이 M에 대해 매매계약 해제 통보를 하였다는 이유로 2011. 3. 3.자 사업약정 매도인들과 사이에 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하는 등 독자적으로 이 사건 개발사업을 추진하였다. ⑩ 피해자는 이 사건 개발사업에 대한 긍정적 전망 하에(P에 대한 증인신문조서 29쪽) 추가 자금을 투입하면서 이 사건 개발사업을 독자적으로 추진하였으나 결국 수십억 원의 손해를 보게 되자, 2012. 11.경 피고인들이 자신을 기망하여 10억 원을 편취하였다는 취지로 고소하였다. 라. 판단 1) 부작위에 의한 기망 인정 여부 가) 관련 법리 부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 어떤 구체적인 사정을 고지하지 아니함으로써, 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인이 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것은 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이지만, 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없는 것인바, 부동산의 이중매매에 있어서 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었다는 사정만으로는, 바로 제2의 매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오는 것이라고 할 수 없음은 물론, 제2의 매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애가 된다고 볼 수도 없는 것이므로 매도인이 제2의 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 제2의 매수인을 기망한 것이라고 평가할 수는 없을 것이다(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도231 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도1652 판결 등 참조). 부작위에 의한 기망 인정의 전제가 되는 고지의무의 존부 판단기준에 관한 위와 같은 법리는 투자약정 체결 과정에서의 피투자자의 고지의무의 존부판단에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 나) 검토 앞서 인정한 바와 같이, R, S이 N으로부터 M 주식 100% 및 경영권을 양수하는 내용의 제1계약이 2010. 9. 17.경 체결된 사실, N이 2010. 11. 10.경 S에게 계약금 지급 지체를 이유로 제1계약 중 S과의 부분을 해제한다는 취지의 의사를 표시한 사실, S이 2011. 1. 24.경까지 계약금 전액을 지급한 사실, 제1계약과 관련하여 N과 S 사이에 해제 여부에 관한 법적 분쟁이 발생한 사실은 있으나, 이러한 사정은 N과 피고인 B 사이의 제2계약 및 피고인들 사이의 제3계약에 따른 주식 및 경영권 양도 채무의 이행, 또 피고인 C과 피해자 사이의 이 사건 투자약정에 따른 피고인 C의 피해자에 대한 원리금 반환 및 M 주식 23%의 이전 채무의 이행에 어떠한 법률상 장애를 가져오는 것이라고 할 수 없음은 물론, 피해자의 이 사건 투자약정에 따른 권리의 실현에 장애가 된다고 볼 수도 없으므로(실제로 N은 S과의 제1계약을 해제하고 당초 S에게 양도하려고 했던 M 주식 50%를 피고인 B에게 양도하려고 하였던 것으로 보이고, N은 2011. 1. 31.경뿐만 아니라 그 이후에도 계속하여 M 주식 100%를 보유하고 있었으므로, N이 피고인 B에게 M 주식 50%를 양도하는데 별다른 장애도 없었던 것으로 보인다), 피고인 C이 피해자에게 위와 같은 사정을 고지할 의무가 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인들이 이 사건 투자약정 체결 전에 피해자에게 위와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 피해자를 기망한 것이라고 평가할 수는 없다. 2) 작위에 의한 기망 인정 여부 가) 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하는 것이고(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 참조), 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 하는 것이다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결 참조). 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계의 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공 가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 하는 것이다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 참조). 나) 검토 피고인들의 작위에 의한 기망과 관련된 피해자의 검찰 및 이 법정에서의 각 진술의 취지는, 피고인들이 원금반환 의사 및 능력, M 주식 23% 이전 의사 및 능력이 없음에도, 이 부분 공소사실 기재와 같이 자신에게 '10억 원을 투자하면 3개월 내에 5억 원, 6개월 내에 나머지 5억 원을 반환하고, M 주식 23%를 이전하겠다'는 취지로 말하여 피해자를 기망하였다는 것이다. 그러나 앞서 인정한 사실 및 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 원금반환 의사 및 능력, 주식 23% 이전 의사 및 능력을 기망하였다는 취지의 피해자의 검찰 및 이 법정에서의 각 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 사건 투자약정서의 기재에 의하면, 피해자는 2011. 1. 28. 4억 원, 금융기관의 PF자금 확정 확인 후 6억 원을 각 투자하고, 피고인 C은 '피해자의 10억 원이 N에게 교부된 날'로부터 3개월 이내에 5억 원, 6개월 이내에 나머지 5억 원을 반환하기로 약정한 점, 피해자도 검찰에서 '이 사건 투자약정서에는 나머지 6억 원은 PF 대출이 되는 동시에 지급하기로 되어 있다'는 취지로 진술한 점(2권 73, 74쪽) 등에 비추어, 피해자의 위 진술을 그대로 믿기 어렵다. 오히려 이 사건 투자약정서의 기재에 의하면, 피해자는 PF 대출 실행이 확정되면 6억 원을 투자하고, 피고인 C은 그 후 M 주식 23%를 이전하며, 위 6억 원까지 투자한 이후 3개월 이내에 5억 원, 6개월 이내에 나머지 5억 원을 반환하기로 합의한 사실이 인정된다. 결국, 피고인 C은 피해자에게 PF 대출 실행을 조건으로 하여 투자원금 반환 및 M 주식 23% 이전을 약속한 것이고, 피해자도 이를 잘 알고 있으면서 2011. 1. 28.경 이 사건 투자계약을 체결하고 4억 원을 지급한 것이다. 즉, 피고인 C과 피해자 사이에는 PF 대출이 실행되어야 PF 대출금으로 투자원금을 반환할 수 있고 M 주식 23%를 이전할 수 있다는 점에 관하여 상호 양해가 있었다고 볼 수 밖에 없다. 따라서 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 원금반환 의사 및 능력, M 주식 23% 이전 의사 및 능력에 관하여 피해자를 기망하였다고 볼 수 없다. 피해자의 투자나, 이를 유발한 피고인들의 이 사건 개발사업의 성공가능성 및 예상 수익 등에 관한 설명, 원금반환 및 수익약정 등은 이 사건 개발사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 것이어서, 단순히 피고인들이 당시 별다른 재산이나 수입이 없었다는 사정을 토대로 기망행위나 인과관계의 존부를 판단할 수는 없는 점, 실제로 M는 W과 임대차보증금 약 665억 원 규모의 임대차계약을 체결하고약 133억 원 상당의 계약이행보증금을 확보하고 있었던 상태였던 점 등에 비추어 피해 자의 투자 무렵 이 사건 개발사업의 성공가능성이 낮았다고 보기는 어려운 점, 피해자의 딸 등이 2011. 1. 31.경 외환은행 강남역지점 Y팀장 Z로부터 PF 대출 관련 진행상황을 확인한 후 6억 원을 N에게 교부한 점, Z는 검찰에서 '2011. 1. 말경 이 사건 개발사업 관련 PF 대출을 긍정적으로 검토하고 있었다'는 취지로 진술한 점(2권 122, 123쪽) 등에 비추어, 당시 외환은행 강남역지점은 이 사건 개발사업 관련 PF 대출을 긍정적으로 검토하고 있었던 것으로 보이고, 피고인들 및 피해자도 그 무렵 이를 인식하고 있었을 것으로 보이는 점, 피해자는 1983년경부터 중견 건설업체를 운영해 왔고, 1999년경에는 시행사업을 한 경험이 있는 점(P에 대한 증인신문조서 15쪽, 2권 192쪽), 피해자는 투자(10억 원)에 비해 과도한 수익(성공시 예상되는 100억 원 정도의 수익의 23%)을 약속받은 점 등을 종합하면, 피고인들이 이 사건 개발사업의 성공 가능성이 높다거나, 사업 성공시 100억 원 정도의 수익이 예상된다는 취지의 말을 한 것 또는 PF 대출 실행을 조건으로 원금반환 및 M 주식 23% 이전 약정을 한 것을 두고서 피해자를 기망하였다거나, 그 기망으로 인해 피해자가 이 사건 투자약정을 체결하고 투자금을 교부한 것이라고 평가하기는 어렵다. 한편, 피해자가 2011. 1. 31.경 투자한 6억 원의 경우, 피해자는 이 사건 투자약정에 따라 'PF 대출 실행 확정 확인 후' 6억 원을 투자할 예정이었던 점(P에 대한 증인신문조서 5, 7쪽, 2권 73, 74쪽), N이 2011. 1. 29.경 ~ 2011. 1. 30.경 피고인 B에 대하여 토지매도인들에게 지급할 자금이 급하게 필요하다면서 6억 원의 교부를 요청하자, 피고인들이 N의 위 요청을 피해자 측에게 전달하여 피해자가 PF 대출 실행 확정 전임에도 N에게 6억 원을 교부하게 된 점에 비추어, 위 6억 원의 교부는 이 부분 공소사실에 포함되지 않은 별개 사정의 개입으로 인한 것으로 보인다. 마. 소결론 따라서 피고인들이 제1계약과 관련한 사항을 피해자에게 고지할 의무가 있음에도 이를 고지하지 않아 부작위에 의한 기망을 하였다거나, 이 부분 공소사실 기재와 같이 투자원금반환 의사 및 능력, M 주식 23% 이전 의사 및 능력을 기망하였다는 점을 인정할 수 없는 이상, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 2008. 5. 29.경부터 2010. 4. 8.경까지 고양시 일산동구 K 소재 11,219.8m²(약 3,393평) 사업부지에 L 신축사업 및 상업시설 개발사업을 시행하는 M의 대표이사로 재직하였던 사람으로서, 2010. 4. 8.경 피해자 N에게 위 사업시행권을 양도한 이후에도 피해자를 도와 L 신축사업 등의 시행 및 설계업무 등에 계속 참여하여 왔다. 그러던 중 피고인은 2011. 1. 31.경 서울 서초구 AA아파트 사거리에 있는 'AB' 커피숍에서, M를 인수한 피해자로부터 L 신축사업 및 상업시설 개발사업 관련 사업부지의 소유자들에게 매매대금 일부로 지급하기로 되어 있던 6억 원의 보관을 위탁받고 6억 원을 보관하게 되었다. 그러나 피고인은 위와 같이 피해자를 위하여 6억 원을 보관하던 중 그 무렵 위 금원을 임의로 개인채무 변제에 사용하는 등 개인적인 용도에 소비함으로써 6억 원을 횡령하였다. 나. 변소의 요지 피고인이 2011. 1. 31.경 피해자로부터 6억 원을 교부받아 이를 이 사건 개발사업과 관련하여 발생한 개인채무 변제 등에 사용한 것은 사실이다. 그러나 피고인은 피해자에게 M 주식 100% 및 경영권을 양도한 대가로 받기로 한 50억 원 중 일부를 교부받은 것일 뿐, 피해자의 부탁으로 6억 원을 보관한 것이 아니므로, 피고인은 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않았다. 다. 판단 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결 등 참조). 먼저, 피해자의 검찰 및 이 법정에서의 각 진술은, 공소사실 기재와 같이 6억 원을 피고인에게 보관시켰는데 이를 피고인이 임의로 사용하였다는 취지이다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 피해자의 검찰 및 이 법정에서의 각 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피해자가 피고인에게 공소사실 기재와 같이 6억 원을 보관시켰음이 합리적인 의심의여지가 없을 정도로 엄격하게 증명되었다고 보기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. C이 2011년경 '피고인과 피해자가 토지매도인들에게 지급할 돈이 필요하다고 거짓말하여 6억 원을 교부받아 편취하였다'는 취지로 고소한 사건(서울서부지방검찰청 2011년 형제30685호)과 관련하여, 피해자는 검찰에서, '당시 토지매도인들에게 교부할 돈이 필요하다고 말하고 B 측으로부터 6억 원을 받은 것은 맞지만, 이후 토지매도인들에게 교부할 필요성이 없다고 판단하여 피고인에게 6억 원을 주었으며, 피고인이 그동안 시행사업을 위해 끌어들인 채무를 변제하는데 그 돈을 사용한 것으로 알고 있다. 그 돈은 주식매매대금 중 일부로서 사용권한은 자신과 피고인에게 있다'는 취지로 진술하는 등, 피해자의 진술에는 일관성이 없다. 피해자를 피고인에게 소개한 W 직원 AC는 이 법정에서, 피해자가 피고인으로부터 이 사건 개발사업을 양수할 무렵 자신과 피해자, 피고인이 함께 있는 자리에서 피해자가 피고인에게 '600억 원 정도의 자금을 조달할 수 있으니, 550억 원은 토지매매대금으로, 50억 원은 사업양수대금으로 주겠다'고 말하였다는 취지로 진술한 점(AC에 대한 증인신문조서 3쪽), 피해자는 '사업인수 대금'란을 백지로 한 이행각서에 피해자의 인감도장을 날인하여 피고인에게 교부하였는바(1권 85쪽), 피해자가 M의 주식 및 경영권을 무상양수하였다면 위 대금 란에 '0'원 또는 무상양수라는 취지를 기재하는 것이 차후 분쟁 방지를 위한 당연한 조치로 보이고, 금액란을 백지로 둔 것은 피고인과 피해자 사이에 구체적 양도대금을 추후 확정하기로 한 유상계약이었기 때문인 것으로 보이는 점, 피해자는 '사업인수 대금'란이 백지인 이행각서, '매도인'란이 백지인 권리포기각서 등에 인감도장을 날인하여 피고인에게 교부하였는바(1권 84~97쪽), 피해자가 M 주식 및 경영권을 유상양수한 것이 아니라면 피고인에게 위 권리포기각서 등을 써 줄 별다른 이유가 없는 점, 피해자는 검찰에서, '피고인으로부터 양수대금을 정함이 없이 인수받았다. 금액은 정하지 않았지만 피고인이 양수대금을 지급받을 권리가 있다는 것은 인정한다'는 취지로 진술한 점(1권 580쪽), 피해자는 '피고인이, 피해자가 보관시킨 6억 원을 횡령하였다'는 취지로 피고인을 검찰에 고소하면서, '피고 인이 2010. 9. 18.경 ~ 2011. 2. 14.경 변제의사나 변제능력 없이 합계 3억 9,600만 원을 차용하여 이를 편취하였다'는 점도 함께 고소하였는데, 위 차용금사기 부분에 관하여 검찰에서 '피고인에게 돈을 주면서 내심 양도대금이라고 생각을 하지 않은 것도 아니지만, 피고인이 없는 사실을 말하고 돈을 받아 간 것이었기 때문에 고소한 것이다. 3억 9,600만 원 부분에 대해서는 고소를 취소하겠다'는 취지로 진술한 점(1권 580, 581쪽), 이 사건 토지의 지주 중 1인으로서 이 사건 개발사업의 사업성이나 가치에 대해 비교적 잘 알고 있는 V은 검찰 및 이 법정에서 '피고인이 당시 자기자금을 10억 원 이상 투입하였고, 이 사건 개발사업이 막혀 있던 사업도 아니었으며, L 자금 약 133억 원이 우리은행 대화동지점에 입금되어 있었던 상황이어서, 이 사건 개발사업을 무상으로 넘긴다는 것은 말이 안 된다'는 취지로 진술한 점(V에 대한 증인신문조서 3쪽, 1권 555~557쪽), 피해자는 피고인으로부터 M 주식 100% 및 경영권을 양수받은 지 약 5개월이 지난 시점인 2010. 9. 17.경 R, S에게 M 주식 100% 및 경영권을 50억 원에 양도한 점 등을 종합하면, M 주식 100% 및 경영권을 무상양수하였으므로 피고인에게 양수대금을 지급할 이유가 없다는 취지의 피해자의 주장은 믿기 어렵다. 피해자가 피고인으로부터 M 주식 100% 및 경영권을 무상양수받은 것이어서 그와 관련한 대금지급 의무가 없었고, 또 B 측으로부터 토지매도인들에게 교부하기 위한 목적으로 6억 원을 교부받아 피해자가 프랑스에 다녀오는 기간 동안만 임시로 이를 피고인에게 보관시킨 것이라면, 피해자가 프랑스에 다녀온 후 피고인이 6억 원을 임의로 사용한 사실을 알게 되었을 때 반환요구 내지 강력한 항의를 하는 것이 자연스러울 것임에도, 피해자가 그 당시 피고인에 대하여 항의나 반환요구를 한 객관적 자료가 발견되지 아니한다. 피해자가 지주회의에 다녀와서 B에게 '토지매도인들에게 줄 돈이 필요하다'는 취지로 말한 최초의 시점은 2011. 1. 15.경 ~ 2011. 1. 20.이고(1권 573쪽), 피해자가 B로부터 제2계약상 계약금 4억 원을 수령한 시점은 2011. 1. 28.경이었다. 그런데 피해자는 위 4억 원을 토지매도인들에게 지급할 생각은 전혀 하지도 않은 채 2억 원은 자신이 사용하고, 나머지 2억 원은 B에게 소개비 명목으로 교부하였는바, 이러한 사정에 비추어 피해자가 B을 통해 B의 투자자(피해자는 당시 P이 C의 투자자임을 알지 못하였고, 단지 B이 누군가로부터 투자받기로 하였다는 정도의 인식을 가지고 있었다)에게 '토지매도인들에게 지급하기 위해 급하게 필요하다'는 취지로 6억 원의 교부를 요청할 때, 과연 실제로 토지매도인들에게 지급할 마음이 있었던 것인지 강한 의문이 든다. 피해자는 2010. 9. 17.경 R, S에게 M 주식 100% 및 경영권을 양도하는 내용의 계약을 체결하고 같은 날 R으로부터 계약금 명목으로 2억 원을 받아, 다음날 합계 1억 6,000만 원을 피고인의 처, 피고인의 직원 계좌로 송금한 것을 비롯하여, 2010. 10. 1.부터 2011. 1. 24.까지 사이에 4회에 걸쳐 R 및 S으로부터 지급받은 총 3억 원 중 2억 3,600만 원을 피고인, 피고인의 처, 피고인의 직원 계좌로 송금하는 등 R, S으로부터 받은 지분양도 대금(계약금) 총 5억 원 중 3억 9,600만 원을 피고인에게 교부한 바도 있다(이와 관련하여 피해자는 차용금이라고 주장하면서 차용금사기로 고소하였다가 검찰에서 '내심 양도대금이라고 생각하지 않은 것은 아니다'는 취지로 말하면서 그 고소를 취하한 사실은 앞서 본 바와 같다). 토지매도인들 중 1인인 V은 이 법정에서 '2011. 1. 31.로부터 수개월이 지난 시점(2011. 3. 혹은 4.경)에 피해자로부터, 2011. 1. 31.경 변제독촉에 시달리던 피고인에게 채무를 변제하라고 그 돈을 주었다는 말을 들었다.'는 취지로 진술하였다(V에 대한 증인신문조서 5 ~ 6, 14쪽). 피해자가 B을 통해 P 측에게 '토지매도인들에게 지급할 자금이 필요하다'고 요청하자 P이 단축급부로써 피해자에게 6억 원을 교부하였고, 피고인도 이를 잘 알고 있었던 사실만으로는, 피고인의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 라. 소결론 따라서 피해자가 당시 피고인에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 6억 원을 위탁·보관시킨 사실을 인정할 수 없는 이상, 피고인이 피해자로부터 6억 원의 보관을 위탁받았음을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.