서울중앙지방법원-2015고합292

범죄사실 Dol 운영하는 피해자 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)과 F이 운영하는 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)은 2005. 5. 10. 공동으로 서울 동대문구 H대 4,803m2, I 대 44m2, J 대 386m2에서 K 정비사업(이하 '이 사건 정비사업'이라 한다)을 시행하고, 그 이익을 나누어 갖기로 하였다. 피해자와 G은 2005. 8. 30. G 명의로 주식회사 L(이하 'L'라 한다. 당시 피고인이 L의 대표이사였음)와 사이에, 이 사건 정비사업의 사업시행권을 L에게 양도하고, 이 사건 정비사업에 필요한 용역을 대행하되, 그 대가로 L로부터 용역수수료 60억 원(부가가치세 포함)을 받는 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다. G과 L는 2007. 2.경 이 사건 계약에서 정한 용역수수료를 55억 원(부가가치세 포함)으로 감액하기로 하였다. 피해자와 G은 2007. 2. 22. G이 L로부터 받게 될 용역수수료 55억 원 중 계약금 20억 원은 피해자와 G이 10억 원씩 나누어 갖고, 잔금 35억 원은 피해자가 14억 7,500만 원, G이 20억 2,500만 원씩 나누어 갖기로 하였다. 피고인은 2007. 3.경 F으로부터 G 주식 전부를 매수하고, 그 무렵부터 G을 실질적으로 운영하였다. G은 2007. 3. 5. L로부터 계약금 20억 원을 받아 2007, 3, 9. 그 중 10억 원을 피해자에게 지급하였다. G은 2011. 3. 15.부터 2011. 7. 1.까지 L로부터 G 예금계좌로 입금받거나 자기앞수표를 직접 교부받는 방법으로 잔금 35억 원을 모두 받았다. 그런데 피고인은 2011. 3. 15. G 예금계좌에서 3,500만 원을 자기앞수표로 인출하여 사용한 것을 비롯하여 2011. 3. 15.부터 2011. 7. 1.까지 위 잔금 35억 원을 모두 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 G L로부터 받은 잔금 중 피해자 몫인 14억 7,500만 원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 위 돈을 모두 개인적인 용도로 사용하여 14억 7,500 만 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 증인 D의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. D, M, N의 각 진술서 1. 법인등기부등본(주식회사 G), 공동사업약정서, K정비사업 업무대행 용역계약서, 추가공동사업약정서, 집행품의서, 구매카드 결제내역, 세금계산서(계약금), 전자세금계산서,자기앞수표사본, 영수증, EDI 대금지급내역, 용역수수료 수수방법에 대한 확약서(F), 거래내역조회, 지급명령, 3억 차용증, G 매매계약서(변경), G 매매계약서, 확인서, 추가공동사업약정서 중 용역수수료 수정에 대한 확인서(D), 금전소비대차 약정서, 영수증(15억원), 통장사본, 무통장 입금증, 거래내역조회, G 통장거래내역, K 용역업무 관련 용역비 청구(E), 세금계산서, 통장거래내역,금융거래내역서, 증인신문조서(O), 금융거래 내역 의뢰에 대한 회신(하나은행), 판결문(2012가합516261 추심금), 2013 2012714 추심금 판결문, 증인신문조서(2013나2012714 추심금), 수신기간별거래내역 확인서(A) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자와 G은, 피고인의 G 주식매수대금 13억 7,500만 원을 용역수수료에서 공제한 나머지 돈만을 나누어 갖기로 약정하였다. G이 2007. 4. 24.부터 2011. 10. 25.까지 납부하거나 G에 부과된 법인세, 부가가치세 합계 5억 4,000만원 [2007. 4. 24. 납부한 부가가치세, 2007. 8. 31.과 2008. 3. 31. 납부한 법인세, 2008. 1. 10. 납부한 사업소득세와 근로소득세, 2008. 9. 30. 납부한 법인세, 2011. 7. 25.과 2011. 10. 25. 부과된 부가가치세, 증거기록 3 책 중 3권(이하 증거기록 3 책 중 3권을 '증거기록'이라고만 한다) 170면 참조. 2008. 9. 1. 납부한 법인세는 증빙서류가 없고, 2008. 9. 30. 납부한 법인세와 그 금액이 같은 점에 비추어 오기로 보인다]과 Gl 신고·납부하여야 하는 2011년도 법인세 8억 원은 피해자와 G이 공동으로 부담할 비용으로서 용역수수료에서 우선적으로 공제되어야 한다. 따라서 G은 이 사건 계약과 관련하여 피해자에게 14억 7,600만 원을 지급할 의무가 있다. 그런데 G은 피해자에게 2007. 3. 9. 10억 원, 2011. 7. 1.부터 2011. 10. 21.까지 1억 9,000만 원(변호인은 1억 7,500만 원이라고 주장하나, 1억 9,000만 원의 오기로 보인다) 합계 11억 9,000만 원을 지급하였다. 그리고 피고인이 피해자의 대표이사인 D에 대하여 갖고 있는 3억 원의 대여금채권으로 피해자의 G에 대한 채권을 상계하면 피해자의 채권은 존재하지 않는다. 따라서 피고인에게는 불법영득의 의사가 없다. 2. 판단 가. 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 고려하면, 피해자와 G이 용역수수료에서 주식매매대금을 공제한 나머지 돈만을 나누어 갖기로 하였다고 보기 어렵다. 1) 피고인은 2012. 1. 31.부터 2013. 1. 28. 까지 수사기관에서 여러 차례 피의자신문을 받거나 진술서들을 제출하면서 정산 결과가 불합리하다고만 주장하였을 뿐 피해자와 위와 같은 약정을 하였다고 주장하지 않았다(증거기록 151 내지 162, 164 내지 167, 189 내지 191, 208 내지 210, 242 내지 245, 331 내지 338, 697 내지 707, 713 내지 716, 1063, 1064, 1677 내지 1681면). 피고인은 2014. 2. 23. 피해자와 위 매매대금을 공제한 나머지 돈만을 분배하기로 약정한 사실이 있는지를 묻는 검사의 질문에 비로소 '구두로 약정을 하였다고 생각합니다'라고 위와 같은 약정 사실을 진술하였다(증거기록 2930년). 피고인이 뒤늦게야 위 약정 사실을 주장한 합당한 이유를 찾아볼 수 없다. 2) 피해자는 G이 이 사건 계약에서 정한 용역수수료 잔금 40억 원 중 17억 원을 지급하기로 하였다는 것을 청구원인으로 하여 G을 상대로 서울중앙지방법원 2011차전126465로 17억 원과 이에 대한 지연손해금을 청구하는 지급명령을 신청하였다. 위 법원은 2011. 8. 18. 위와 같은 취지의 지급명령을 하였다. 그 무렵 위 지급명령정본은 G의 대표이사이던 에게 송달되었다. 피고인은 2011. 9. 5. 에게 위 지급명령에 대하여 이의신청을 하지 말도록 지시하면서 같은 취지의 확인서를 작성하였다. 피고인은 그 무렵 피해자에게 위 확인서를 주었다(증거기록 100, 2978면, 증인 D에 대한 녹취록 14면). 이는 G이 피해자에게 17억 원 또는 이와 비슷한 액수의 돈을 줄 의무가 있다는 것을 피고인 스스로 인정한 것이다. 3) L가 G에게 지급하기로 한 용역수수료는 주로 사업시행권 양도에 대한 대가이다. G과 L가 이 사건 계약을 체결하면서 정한 G의 업무는 서울 동대문구 H 대 4,803m, I 대 44㎡, J 대 386m㎡를 정비구역으로 지정받게 하고, 2005. 10. 15.까지 사업시행계획 변경인가를 받으며, 2006. 8. 31.까지 정비구역 안에 있는 위 각 토지를 매수하여 L 인도하는 것이다(증거기록 39, 40, 44면, 증인 D에 대한 녹취록 4면). L는 2006. 12. 29. 위 각 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤다(증인 D에 대한 녹취록 9면). 피고인이 G을 인수하기 이전에 이미 피해자와 G이 하여야 하는 용역은 대부분 마쳐져 있었던 것으로 보인다. 그렇다면 피해자가 피고인이 개인적으로 F에게 지급한 회사 인수대금 13억 7,500만 원을 공제한 나머지 돈만을 나누어 갖기로 함으로써 피해자의 몫을 6억 1,875만 원(= 13억 7,500만 원 X 피해자의 지분 45%) 줄이는 합의를 하여야 할 합리적인 이유가 없다. 4) 피고인은 2011. 9. 19.부터 2011. 9. 21.까지 D에게 피고인이 2,000만 원을 크게 초과하는 채무를 부담하고 있다는 취지의 문자메시지를 보냈다(증거기록 1797 내지 1800). 5) 피고인은 2007. 2. 28. D에게 3억 원을 대여하면서 차용증을 받고, 이 사건 계약의 용역수수료를 감액하면서 용역수수료 수수방법에 대한 확약서를 받았다(증거기록 95, 169면). 피고인은 중요한 약정에 관한 문서를 작성하여 왔는데, 피고인이 주장하는 위 약정에 관한 서류는 작성되지 않았다. 나. 아래에서 보는 바와 같이 2011. 7. 25. 2011. 10. 25. 납부한 부가가치세를 제외한 나머지 세금 중 일부를 피해자가 부담하여야 하는 것으로 보이지 않는다. 1) 2007. 4, 24. 납부한 부가가치세, 2007. 8. 31. 2008. 3. 31. 납부한 법인세 G은 2007. 4. 24. 부가가치세로 90,908,690원을 납부하였고, 2007. 8. 31. 2007년도 법인세(주민세 포함. 이하 같다) 중간예납분으로 10,414,300원, 2008, 3, 31, 2007년도 법인세로 40,755,850원을 납부하였다(증거기록 171, 172, 175면). 그런데 G은 2007. 1. 12. L로부터 받을 계약금 20억 원과 관련하여 L에 공급가액과 부가가치세액 합계 20억 원( 공급가액 1,818,181,818원 + 세액 181,818,182원)인 세금계산서를 발급하였다. 피해자는 2007. 1. 24. G으로부터 받을 계약금 중 10억 원과 관련하여 G에 공급가액과 세액 합계 10억 원( = 공급가액 909,090,909원 + 세액 90,909,091원)인 세금계산서를 발급하였다. G은 L로부터 이 사건 계약에 따라 용역수수료를 받는 것 이외에 다른 매출이 없었다(증거기록 85,171,281,3055면). G은 2007. 4. 24, 위 매출세액 181,818,182원에서 위 매입세액 90,909,091원을 공제하여 부가가치세를 신고·납부하였던 것으로 보인다. 위와 같이 부가가치세를 신고·납부한 이상 G은 피해자에게 준위 909,090,909원을 손금으로 공제하여 위 각 법인세를 신고·납부하였던 것으로 보인다. 결국 G이 납부한 위 각 세금은 L로부터 받은 20억원 중 피해자에게 다시 준 10억 원을 공제한 나머지 10억 원에 대한 세금이다. 따라서 피해자가 위 각 세금 중 일부를 부담하여야 할 만한 이유가 없다. 2) 2008. 1. 10. 납부한 사업소득세, 근로소득세, 주민세 G은 2008. 1. 10. 사업소득세 13,800,000원, 근로소득세 900,170원, 소득세할 주민세 1,470,000원을 납부하였다(증거기록 174면). 그러나 위 사업소득세는 Gl P, Q, R, S의 사업소득세를 원천징수하여 납부한 것이고, G에는 이 사건 계약에서 정한 업무를 담당하는 직원이 없었다(증거기록 512 내지 516, 3055). 이 부분 역시 피해자가 일부를 부담할 이유가 없다. 3) 2008.9.30. 납부한 법인세 G은 2008. 9. 30. 법인세로 11,615,300원을 납부하였다(증거기록 174면). 그러나 G은 2008년경 L로부터 용역수수료를 지급받지 않았다. 따라서 G이 2008. 9. 30. 중간예납한 법인세는 이 사건 계약과 관련이 없는 것으로 보인다. 따라서 피해자는 위 법인세 중 일부를 부담하지 않는다. 4) 2011년도 귀속분 법인세 둘 이상이 공동으로 사업을 경영하여 그 이익을 분배하기로 약정한 경우에 편의상 외부적으로는 그 중 한 명의 이름으로 활동을 한다 하더라도 공동사업으로 인한 소득은 각 그 지분 또는 손익분배 비율에 의하여 분배되었거나 분배될 소득금액에 따라 각 그 소득금액을 계산하여야 한다(대법원 1995. 11. 10. 선고 94누8884 판결 참조). 따라서 G은 L로부터 받은 용역수수료 잔금과 관련하여 피해자에게 준 돈을 공제한 나머지 금액만을 익금으로 하여 법인세를 신고·납부할 의무를 부담하고, 피해자는 G과 별도로 G으로부터 받은 돈을 익금으로 하여 법인세를 신고·납부할 의무를 부담한다. 그리고 1)항에서 본 바와 같이 피고인이 2007. 3. 경부터 G을 실질적으로 운영하였고, 피해자는 G에 공급가액과 세액 합계 10억 원인 세금계산서를 발행하였으며, G은 2007.2. 24.부터 2008. 3. 31.까지 피해자에게 준 돈을 손금으로 하여 법인세를 신고·납부한 점에 비추어 볼 때, 피해자는 G과 별도로 법인세와 부가가치세를 신고·납부하기로 하였던 것으로 보인다. 그런데 변호인이 주장하는 8억 원의 법인세는 용역수수료 잔금 전액에 대한 것으로 보인다. 따라서 어느 모로 보나 G이 8억 원의 법인세를 신고·납부할 의무를 부담한다거나 피해자가 그 중 일부를 부담하여야 한다고 볼 수 없다. 다. 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 아니하였다면 동업자 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없다. 따라서 동업자 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010 17684 판결 참조). 피고인은 피해자와 정산 절차를 거치지 않고 판시 범죄사실과 같이 돈을 사용하였다. 따라서 2011. 7. 25.과 2011. 10. 25. G에게 부과된 부가가치세 중 일부를 피해자가 부담하는 것으로 동업재산을 정산하여야 한다고 하더라도 횡령죄가 성립한다. 라. 불법영득의 의사로 보관중인 타인의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있음을 주장하고 이를 자동채권으로 하여 그 대등액에서 횡령액에 관하여 상계의 의사표시를 한다고 하더라도 이미 성립한 횡령죄에 영향이 있는 것은 아니다(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결 참조). 따라서 피고인이 D에 대하여 3억 원의 대여금 채권을 갖고 있다고 하더라도 피고인이 판시 범죄사실과 같이 돈을 사용하기 전에 상계의 의사표시를 한 적도 없으므로 횡령죄가 성립한다(위 채권은 피해자의 채권과 상계적상에 있는 채권도 아니다). 3. 결론 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1.감기 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상참작) 양형의 이유 1. 처단형의 범위 1년 6월 이상 15년 이하의 징역 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제3유형(5억 원 이상 50억 미만) [특별양형인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우(감경요소) [권고형의 범위] 1년 6월 이상 3년 이하의 징역(감경영역) 3. 선고형의 결정 [불리한 정상] 횡령한 금액이 14억 7,500만 원으로 매우 크다. 피고인은 피해자가 주식회사 L에 대한 민사소송을 하여 돈을 받는 데 도움을 주지 않는 등 2012년경부터는 피해자의 피해 회복을 위하여 아무런 노력을 하지 않았다. 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있다. [유리한 정상] 피고인은 4차례의 벌금형의 범죄 전력이 있는 외에는 동종범죄 전력이 없다. 피고인은 2010년 경까지 사회봉사단체 등에 후원금을 정기적으로 기부하는 등의 선행을 해왔다. 피해자는 주식회사 L 에 대한 민사소송을 통해 2014, 6, 25. 1,653,369,863원을 받았다. 피해자의 피해는 대부분 회복되었다. 이상에서 살펴본 사정들과 함께 피고인의 나이, 성행, 직업, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에서 드러난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시와 같이 G이 2011. 3. 15.부터 2011. 7. 1.까지 L로부터 받은 용역수수료 중 피해자의 몫인 17억 원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 위 돈을 모두 개인적인 용도로 사용하여 17억 원을 횡령하였다. 2. 판단 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면, G과 L는 2007. 2.경 이 사건 계약에서 정한 용역수수료 60억 원을 55억 원(부가가치세 포함)으로 감액하기로 하였고, 피해자도 이에 동의한 것으로 인정된다. 따라서 피고인이 피해자를 위하여 보관한 돈은 14억 7,500만 원이다. 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 위하여 17억 원을 보관한 사실을 인정하기 부족하다. 1) D은 2007. 2. 22.경 용역수수료 55억 원 중 계약금 20억 원은 피해자와 G이 10억 원씩 나누어 갖고, 잔금 35억 원은 피해자가 14억 7,500만 원, G이 20억 2,500만 원씩 나누어 갖기로 하는 내용의 추가공동사업약정서 중 용역수수료 수정에 대한 확인서를 직접 작성하였다(증거기록 187, 2931면). 2) F은 검찰에서 G과 L가 용역수수료를 감액하기로 하면서 위 확인서를 작성하였고, D도 이러한 점을 알고 있었다는 취지로 진술하였다(증거기록 221면). 3) 위 확인서에는 계약금이 20억 원으로 기재되어 있는데, 피해자가 2007. 1. 24. G에 공급가액과 부가가치세액의 합계가 1,000,000,000원 (= 공급가액 909,090,909원 + 부가가치세액 90,909,91원)인 세금계산서를 발급하고, G으로부터 10억 원을 받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 피해자는 위 확인서에 기재된 계약금이 부가가치세를 포함한 금액이라는 것을 전제로 위 세금계산서를 발행한 것으로 판단된다. 4) G은 L로부터 이 사건 계약의 용역수수료로 60억 5,000만 원을 받았다. 그런데 D은 2013. 2.26. 검찰에 Gl 55억 원을 초과하여 용역수수료로 받은 5억 5,000만 원과 관련하여 L의 대표이사이던 피고인이 아무런 근거 없이 개인수수료로 책정하여 배임한 것이라는 취지의 진술서를 작성하여 제출하기도 하였다(증거기록 79 내지 94, 1722면). D은 이 사건 계약에서 정한 용역수수료가 55억 원으로 감액되었다는 것을 전제로 위 진술서를 작성한 것으로 보는 것이 옳다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.