대전지방법원-2013고정943

범죄사실 1. 횡령 피고인은 2009. 10.경 피해자 C, D과 함께 충북 영동군 E 일대에 다세대주택 3개동(F건물)을 신축·분양하여 그 이익금을 나누기로 하는 동업계약을 체결하였다. 피고인은 신축한 F건물 103동 5세대를 분양하고 그 분양대금 6억 4,450만 원을 지급받아 피해자들을 위하여 보관하고 있던 중 2012. 4. 10.경 대전 서구 둔산동 일원에서 330만 원을 인출하여 자신의 변호사 선임비용으로 사용하고, 2012. 7. 2.경 대전 일원에서 3,000만 원을 피고인의 아들 G 명의 계좌로 송금하고, 2012. 8. 27.경 충북 영동군 영동읍 청주지법 영동지원에서 500만 원을 인출하여 가처분신청 사건의 공탁금으로 사용하여 합계 3,830만 원의 동업자금을 횡령하였다. 2. 폭행치상 피고인은 2012. 2. 24. 22:30경 남양주시 H에 있는 'I' 호프집에서 새로 작성해 간 공동사업계약서를 피해자 D(남, 47세)이 찢어버린 데 화가 나 테이블 위에 있던 맥주잔을 집어 던지고, 피해자가 이를 피한 후 주먹으로 피고인의 얼굴을 1회 때리자 이에 대항하여 피해자의 멱살을 잡고 흔들고, 계속하여 밖으로 나가 피해자를 향하여 주먹을 휘두르고, 피해자의 멱살을 잡고 밀치는 등 폭행하여 함께 넘어지면서 피해자로 하여금 약 6주간의 치료가 필요한 중수지골 및 지골간관절에서 손가락 인대의 외상성파열의 상해를 입게 하였다. 증거의 요지 [범죄사실 제1항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, C의 각 법정진술 1. J 명의 대전동부새마을금고 계좌거래내역서 [범죄사실 제2항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, K의 각 법정진술 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. 진단서, 입원확인서, 의료차트, 수사보고(피해자 D에 대한 상해사실 확인보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 제262조, 제257조 제1항(폭행치상의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상명령 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제3항 제3호, 제32조 제1항 제3호, 제2항(배상책임의 범위가 명백하지 않음) 피고인의 주장에 대한 판단 1. 보관자의 지위가 없다는 주장에 대한 판단 가. 피고인의 주장 피고인이 보관하고 있던 103동 6세대의 분양대금은 피해자들과의 정산절차를 거쳐 분배되어야 하는데, 정산과 관련하여 의견이 극렬히 대립하고 있는 상황이었기 때문에, 피고인이 피해자들에게 반환하여야 하는 금액이 얼마인지 쉽사리 확정할 수 없으므로, 그 분양대금의 소유권이 피해자들에게 있다고 단정할 수 없어 피고인에게는 보관자의 지위가 인정되지 않는다. 나. 판단 피고인은 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결의 법리를 기초로 위와 같은 주장을 하고 있으나, 이는 금전수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 금전을 수령한 경우 그 금전의 소유권 귀속에 관한 것으로, 피고인이 피해자들과의 합유에 속하는 동업자금을 횡령한 것으로 공소제기된 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 동업재산은 동업자의 합유에 속하므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자 한 사람이 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 또한, 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 아니하였다면 동업자한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조). 판시 증거에 따르면, 피고인이 피해자들과의 동업관계가 존속하고 있고(102동에 대한 공사가 진행 중이었다) 손익분배 정산이 되지 않은 상황에서 동업재산 중 일부를 처분하여 얻은 분양대금을 보관하던 중 피해자들과의 합의 없이 3회에 걸쳐 합계 3,830만 원을 임의로 사용한 사실을 인정할 수 있는바, 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄가 성립한다. 2. 불법영득의사가 없다는 주장에 대한 판단 가. 피고인의 주장 피고인은 피해자들과 분양대금 정산에 관한 분쟁이 생기면서 피해자들이 J 명의의 예금계좌를 가압류하는 경우 103동과 관련된 관리비나 대출금 이자 등 지출비용이 부족하게 될 것을 우려하여 3,000만 원을 아들 G 명의의 계좌로 이체시켜 둔 것으로 불법영득의사가 없었다. 나. 판단 판시 증거에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 피해자들에게 알리지 않은 채 3,000만 원을 아들 G 명의의 계좌로 송금하였던 점, 피고인은 당시 피해자 D이 101동 분양대금을 제대로 정산하지 않고 피해자들끼리만 이를 나누어 가졌다는 의심을 하고 있는 상황이었던 점, 피해자들이 102동 공사대금으로 사용하기 위하여 103동 분양대금 중 남은 돈을 교부해 달라고 지속적으로 요구하였음에도 피고인이 이에 응하지 않았던 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 당시 자신의 이윤을 확보하기 위하여 3,000만 원을 아들 G 명의의 계좌로 송금한 것으로 보이고, 당시 피고인에게 일부 그 주장과 같은 생각이 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 불법영득의사가 없었다고 할 수는 없다. 양형의 이유 횡령 금액이 적지 않고, 피해자 D의 상해가 가볍지 않으나, 피고인에게 동종 전과 없는 점, 피고인이 횡령금 중 합계 830만 원은 2012. 9. 24. 및 2012. 9. 25. 반환하였고, 3,000만 원도 소비하지 않은 채 G 계좌에 그대로 가지고 있어 반환이 가능한 점, 횡령 및 폭행치상 범행 경위에 참작할 사정이 있는 점, 2013. 2. 24. 싸움 과정에서 피고인이 더 많이 맞았던 점 등을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 사문서변조 및 변조사문서행사의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2012. 2. 9.경 충북 영동군 F건물 103동 102호에서 D, C과 공동 명의로 공동사업계약서를 작성한 후, 그 무렵 같은 장소에서 검정색 볼펜과 자를 이용하여 공동사업계약서의 내용 중 '서로 간에 의견이 다를 시 2인 이상 결정에 따른다'라고 기재된 부분에 삭선을 하나 긋고 그 옆에 '삭제하는 것으로 결정(C)'이라고 기재하고 그 밑에 '(만장일치)'라고 기재하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 D, C 명의의 공동사업 계약서를 변조하고, 2013. 4. 3. 청주지방법원 영동지원에서 C이 피고인을 상대로 제기한 청주지방법원 영동지원 2012가단2322 정산금 지급청구 소송(이하 '민사소송'이라고 한다) 중 준비서면을 제출하면서 위와 같이 변조한 공동사업계약서를 함께 제출하여 행사하였다. 나. 판단 사문서변조죄는 권한 없는 자가 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 문서내용에 대하여 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공공적 신용을 해할 위험성이 있을 때 성립하고, 문서변조죄에 있어서 행사할 목적이란 변조된 문서를 '진정한 문서인 것처럼' 사용할 목적을 말한다. 검사가 제출한 증거에 따르면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 공동사업계약서에 가필을 한 사실, 피고인이 민사소송 당시 가필이 된 공동사업계약서를 법원에 제출한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 기록에 따라 알 수 있는 바와 같이 피고인이 가필한 '(만장일치)' 옆에 '가 부기되어 있어 어떤 내용으로 변경한 것인지 분명하지 않은 점, 피고인이 가필한 내용에 따르더라도 삭제하는 데 D의 동의가 없음이 분명히 드러나는 점 등에 비추어 보면, 가필된 부분이 외견상으로도 계약내용을 유효하게 변경한 것으로 보이지 않으므로, 새로운 증명력을 작출하였다고 인정하기는 어렵다. 설사 피고인의 가필로 인하여 '서로 간에 의견이 다를 시 2인 이상 결정에 따른다'는 계약내용의 효력이 상실된 것으로 보일 우려가 있어 새로운 증명력을 작출한 것에 해당한다고 하더라도, 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 피고인이 '진정한 문서인 것처럼' 사용할 목적으로 가필을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피고인은 2012. 2. 9. 계약서에 무인을 한 직후 '서로 간에 의견이 다를 시 2인 이상 결정에 따른다'는 내용에 대해서 이의를 제기하였고, 2012. 2. 24. 그 문구를 제외한 공동사업계약서를 새로이 작성하여 D에게 날인을 하자고 하였다가 D이 이를 거부하면서 계약서를 찢어 범죄사실 제2항 기재와 같은 싸움이 발생하였는바, 피고인이 위 문구에 대하여 이의를 제기하고 논의를 하는 과정에서 그 내용을 가필한 것에 불과하다는 피고인의 변소에 수긍이 간다. 2) 피고인은 민사소송에서 '공동사업계약서는 투자금액 란이 공란으로 되어 있고 비용 정산도 이루어지지 않은 상태에서 작성된 것으로 유효한 합의라고 보기 어렵다'는 주장을 하였을 뿐 수정된 계약서 문구대로 만장일치가 되지 않아 정산을 할 수 없다는 취지로 주장한 적은 없었다. 3) 피고인은 민사소송의 준비서면에서 C이 제출한 공동사업계약서에는 피고인이 소지하고 있는 공동사업계약서와 달리 C과 D의 간인이 찍혀 있는 점을 지적하면서 C과 D 사이에 피고인 모르는 이면합의가 있는 것으로 추정된다는 주장을 하였고, 이를 소명하기 위하여 피고인이 소지하고 있던 가필된 (간인이 없는) 공동사업계약서를 제출한 것이었는바, 그 준비서면에서 가필된 부분의 내용에 대해서는 아무런 언급을 하지 않았다. 4) 민사소송 변론기일에서 재판장은 피고인의 소송대리인에게 가필된 부분에 대하여 질문을 하였는데, 당시 피고인의 소송대리인은 '계약서 작성 후 피고인이 그렇게 변경하려고 했는데, 변경에 대한 합의가 되지 않았다'는 취지로 답변하였고, 이에 따라 판결문에서는 '서로 간에 의견이 다를 시 2인 이상 결정에 따른다'는 부분이 계약의 내용으로 적시되어 있는바, 피고인이 민사소송에서 가필된 공동사업계약서를 그 내용이 가필된 대로 유효하게 변경된 것처럼 사용하였다고 볼 수도 없다. 다. 결론 따라서 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 상해의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 범죄사실 제2항 기재 일시·장소에서 맥주잔을 피해자를 항해 집어 던지고, 피해자가 이를 피하자 계속하여 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때리고, 피해자를 밀어 바닥에 넘어뜨려 피해자에게 약 6주간의 치료가 필요한 중수지골 및 지골간 관절에서 손가락 인대의 외상성파열의 상해를 가하였다. 나. 판단 D은 경찰에서는 '주먹으로 1회 맞았다'고 진술하였으나, 검찰 및 법정에서는 '주먹으로 맞았는지는 모르겠다. 피고인이 주먹을 휘두르긴 하였으나, 맞지는 않았다'는 취지로 진술하였는바. D의 경찰에서의 진술은 믿기 어렵고, 달리 피고인이 피해자의 얼굴을 주먹으로 1회 때렸다는 사실을 인정할 만한 증거가 없다(뿐만 아니라 주먹으로 1회 때린 사실은 손가락 인대 파열이라는 상해와 인과관계도 없다). D은 수사기관 및 법정에서 '정확하게 언제 손가락을 다쳤는지는 모르겠지만, 피고인과 서로 멱살을 잡고 싸우는 과정에서 넘어지고 뒹굴고 하면서 다친 것으로 생각한다'고 진술하였는바, 이러한 진술만으로는 피고인이 D과 서로 멱살을 잡고 다툴 당시 손가락 인대 파열이라는 상해에 대한 고의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 따라서 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 폭행치상죄를 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.