서울중앙지방법원-2015고합92

범죄 사실 1. 성폭력범죄의처벌등에괸한특례법위반(13세미만미성년자강제추행), 아동복지법위반 피고인은 2014. 8. 29. 16:00경부터 18:00경까지 사이에 서울에 있는 E아파트 피해자의 집에서 피고인이 과외교사로서 가르치는 피해자 F(8세)의 성기를 손으로 움켜 잡고, 피해자의 다리 사이에 피고인의 발을 집어넣어 피해자의 성기에 닿게 하고 떨면서 움직이고, 피해자의 젖꼭지 부위를 손으로 잡아당기고 비트는 등 13세 미만의 미성년자인 피해자를 강제로 추행함과 동시에 아동에게 성적수치심을 주는 성희롱·성폭력 등의 학대행위를 하였다. 2. 아동복지법위반 피고인은 전항과 같은 일시,장소에서 피해자의 엉덩이를 수회 때리고, 누워 있는 피해자의 몸을 피고인의 엉덩이로 깔고 앉는 등 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. F에 대한 경찰 작성 속기록 등 1. G에 대한 경찰 작성 진술조서 1. 피해자의 집에 설치된 CCTV 동영상 CD 1매 1. 진술분석 의견서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조(13세 미만 미성년자 강제추행의 점), 구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제71조 제1항 제2호, 제17조 제4호(성적 학대의 점), 구 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제5호(정서적 학대의 점), 각 징역형 선택 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 [성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄와 성적 학대로 인한 아동복지법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(13세미만미성년자강제추행죄에 정한 형으로 처벌] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성 보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 아무런 범죄 전력이 없는 점, 피고인이 성적인 의도나 목적을 가지고 피해자를 추행한 것이 아니라 남자아이인 피해자와 장난을 치거나 훈육을 하려던 것이 그 정도가 과하게 되어 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인의 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램의 이수만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건에 관하여는 피고인의 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장 1. 주장의 요지 이 사건 공소사실 중에서 다른 행위를 한 것은 모두 인정하지만, 피해자의 젖꼭지 부위를 손으로 잡아당기고 비트는 행위를 한 적은 없었고, 피고인에게 추행이나 학대의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 피고인이 피해자의 젖꼭지 부위를 잡아당기는 등의 행위를 했는지에 관한 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 당시 피고인이 판시와 같은 다른 행위뿐만 아니라 피해자의 젖꼭지 부위를 손으로 잡아당기고 비트는 등의 행위를 한 것 또한 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 수사기관에서 피고인이 여러 차례에 걸쳐 피해자의 젖꼭지를 잡아당기고 꼬집고 세게 돌렸고, 피고인이 그렇게 할 때마다 아팠다는 취지로 일관되게 진술하였다. 그리고 피해자의 위 진술을 비롯하여 수사기관에서 한 진술에 관하여 시행된 진술분석 결과에서도 피해자의 진술은 전체적으로 신빙성이 높은 것으로 평가되었다. 피고인의 진술에 의하더라도, 피해자가 당시 반소매 티를 입고 있었는데 피고인이 피해자의 볼과 턱, 목, 가슴 부분 등을 만지고 간질이는 과정에서 피고인의 손이 피해자의 젖꼭지 부근으로 간 적도 있었고, 피고인은 살살 간질인다고만 생각을 하였는데 피해자는 어리고 살도 연하기 때문에 피고인이 젖꼭지를 잡고 비튼다고 생각할 수도 있을 것 같다는 것이다. 나. 피고인에게 추행의 고의가 인정되는지에 관한 판단 '추행'이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에도 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이고, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다. 그리고 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로서 추행의 고의 외에 성욕을 자극·흥분·만족하게 하려는 주관적인 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2013. 9. 26. 선고 20135856 판결 등 참조), 피고인이 이 사건 당시 피해자의 성기를 손으로 움켜잡고, 피해자의 다리 사이에 피고인의 발을 집어넣어 피해자의 성기에 닿게 하고 떨면서 움직이는 행위를 한 사실은 피고인도 인정하고 있고, 피고인이 피해자의 젖꼭지 부위를 손으로 잡아당기고 비트는 행위를 한 사실이 인정됨은 앞서 본 바와 같다. 그리고 기록에 의하면, 이 사건은 피고인이 피해자의 영어 과외교사로서 피해자의 집에 왔을 때 일어난 일인 점, 피해자의 일부 진술에 의하면 피고인이 웃자고 피해자의 성기를 움켜잡은 것 같다거나 간지럼을 피우려고 피해자의 다리 사이에 피고인의 발을 집어넣어 떨면서 움직이는 행위를 하였다는 것인 점, 피고인도 피해자와 장난을 치는 과정에서 그와 같은 행위를 한 것이라고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 당시 피해자에게 그와 같은 행위를 한 것이 성적인 만족감을 얻을 목적이었던 것은 아니라는 사정이 보이기는 한다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자에 대하여 그와 같은 행위를 한 것이 성욕의 만족 등의 동기나 목적 아래에서 이루어진 것은 아니라고 하더라도, 피고인의 그와 같은 행위가 '객관적'으로 보아 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 평가될 수 있다면, 그 행위는 '추행'이라고 인정되어야 한다. 나아가 피고인의 그와 같은 행위가 객관적으로 성적 수치심·혐오감을 일으키고 성적 도덕관념에 반하는 것인지를 판단함에 있어서는 물론 행위 당시의 제반 상황을 충분히 고려하여야 할 것이지만, 특히 성기나 유두 등 성적 수치심. 혐오감, 성적 자유와 직접적인 관련이 있는 신체 부위를 만지거나 접촉하는 등의 행위는 그것이 피해자의 의사에 반하여 이루어진 것인 이상 매우 이례적인 경우를 제외하고는 '추행'에 해당된다고 볼 수밖에 없고, 이는 피해자가 어린 남자아이라고 하여 달리 볼 것이 아니다. 또한, 위와 같이 성기 등을 만지는 행위가 일반적, 객관적으로 '추행'으로 인정될 수 있는 것이라면, 행위자에게 자신의 행위가 성적인 의도 목적을 가진 행위라거나 피해자가 성적 수치심을 느낄 수 있는 행위라는 점에 대한 인식은 없었다고 하더라도, 자신이 의사에 반하여 피해자의 성기 등 성적인 신체 부위를 만지는 등의 행위를 한다는 인식이 있는 이상, 추행의 고의가 인정된다고 보아야 한다. 그런데 기록에 의하면, 피해자는 피고인이 피해자의 성기를 움켜잡거나, 다리 사이에 발을 넣어 성기를 닿게 하고 흔들거나 젖꼭지를 잡아당기는 등의 행위를 할 때 힘들고 기분이 좋지 않았으며 아프기도 하였다는 것이고, 피고인의 진술에 의하더라도, 당시 피해자가 소리를 지르기도 하였고, 몸을 비트는 등 싫어하는 티도 냈다는 것이다. 그렇다면, 피고인이 당해 행위가 그저 장난에 불과한 것으로 생각했다고 하더라도, 피해자의 의사에 반하여 피해자의 성기와 젖꼭지를 만지거나 잡아당기는 등의 행위를 한다는 점에 대한 인식은 분명히 있었던 것인 이상, 이로써 피고인은 피해자를 추행하였음이 인정될 뿐 아니라, '추행' 의 고의 또한 인정된다고 보아야 한다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 다. 피고인에게 학대의 고의가 인정되는지에 관한 판단 1) 판시 제1항에 기재된 행위 부분에 관한 판단 피고인이 한 피해자의 성기를 움켜잡고 젖꼭지를 잡아당기는 등의 행위가 추행에 해당하여 강제추행죄를 구성함은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 위와 같은 행위는 구 아동복지법 제17조 제4호에서 규정하고 있는 성적 수치심을 주는 성희롱·성폭력 등의 학대행위로도 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 2) 판시 제2항에 기재된 행위 부분에 관한 판단 구 아동복지법 제3조 제1호는 18세 미만인 사람을 아동으로 정의하면서, 같은 조 제7호에서 아동학대의 의미에 관하여 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹 행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 이처럼 형법상 학대죄는 생명, 신체를 그 보호법익으로 하고 있으나, 아동복지법은 아동의 건강과 복지를 그 보호법익으로 삼고 있고, 형법상 학대죄의 경우 보호 또는 감독을 받는 자를 보호대상으로 하고 있으나, 아동복지법에서는 18세 미만인 사람(아동)만을 보호대상으로 삼고 있다. 이와 같은 차이를 고려하면, 아동복지법 위반죄의 법정형이 형법상 학대죄의 법정형보다 높다고 하여 아동복지법상 학대의 개념을 좁게 볼 것은 아니고, 오히려 18세 미만의 아동은 완전하고 조화로운 인격 발달을 위하여 사회적으로 보호받을 필요성이 있어 성인보다 보호가치가 크므로, 아동복지법상 학대의 개념은 형법상 학대의 개념보다 넓게 해석하여야 한다. 또한, 구 아동복지법 제17조는 아동에 대한 금지행위로 제3호에서 아동의 신체에 손상을 주는 학대행위를 규정하면서, 이와 별도로 제5호에서 아동의 정신 건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 규정하고 있다. 아동의 신체에 손상을 주는 행위 가운데 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치지 않는 행위를 생각하기 어려운 점에 더하여 구 아동복지법의 위와 같은 각 규정의 문언 등에 비추어 보면, 제5호의 행위는 유형력 행사를 동반하지 아니한 정서적 학대행위 또는 유형력을 행사하였으나 신체의 손상에까지 이르지는 않고 정서적 학대에 해당하는 행위를 가리킨다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6015 판결 등 참조). 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 판시와 같이 피해자의 엉덩이를 여러 번 때리고 피해자의 몸을 피고인의 엉덩이로 깔고 앉는 등의 행위를 한 것은 단순히 장난이라기보다는 교육적인 목적을 넘어서서 피해자의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 학대행위에 해당하고, 피고인이 아래와 같은 사정을 인식하고 있었던 이상, 비록 학대하고자 하는 목적으로 그와 같은 행위를 한 것은 아니라고 하더라도 피고인에게 학대의 고의도 있었다고 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 피해자의 진술에 의하면, 피해자가 계속 장난을 치자 피고인이 화가 나서 피해자의 엉덩이를 세게 4~5번 정도 탁탁 때렸고 피해자는 무서움을 느꼈다는 것이고, 또 피고인이 소파에서 피고인의 엉덩이로 피해자의 배를 깔고 눌렀고, 이에 피해자는 얼굴까지 눌렸으며 많이 아프고 숨이 막혔다는 것이다(피고인은 키 182cm, 몸무게 85kg의 건장한 체구지만, 피해자는 이 사건 당시 나이 만 8세의 어린 남자아이이다). 이 사건이 발생한 후 피해자는 그 모친에게 피고인이 풀려나서 다시 자기에게로 찾아오는 것이 아니냐고 이야기하며 겁을 먹는 등 정신적으로 불안정한 모습을 보이기도 하였다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 2년 6개월~17년 6개월 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 판시 제1죄 [유형의 결정] 성범죄군, 13세 미만 대상 성범죄, 유형 3 강제추행 [일반 양형 인자] 처벌 전력 없음 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 4년~7년 나. 판시 제2죄 [유형의 결정] 체포·감금·유기 · 학대범죄군, 유기·학대, 일반적 기준, 유형 2중한 유기·학대) [일반 양형 인자] 처벌 전력 없음 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 6개월~1년 6개월 다. 다수범죄의 처리 [기본 범죄] 판시 제1 [최종 권고형의 범위] 4년~7년 9개월[= 7년 + (1년 6개월 × 1/2)] 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 이 사건 범행은 피고인이 자신이 가르치는 어린 남자아이의 성기를 움켜잡거나 젖꼭지를 비트는 등으로 강제추행하고, 피해자를 깔고 앉거나 엉덩이를 때리는 등의 학대행위를 한 것으로 그 죄질이 가볍지 않다. 다만 피고인이 성적인 만족 등을 목적으로 그와 같은 행위를 한 것이 아니라 장난기 많은 남자아이인 피해자를 훈육하거나 피해자와 장난을 치는 과정에서 그 정도가 지나쳐 이 사건 범행에 이르게 된 것인 점, 피고인에게 아무런 범죄 전력이 없는 점 등을 유리한 사정으로 고려하고, 그 밖에 제반 사정을 참작하여 양형기준을 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다.