광주지방법원목포지원-2013고단1439

범죄사실 피고인 A은 전남 신안군 G에서 '사회복지법인 H어린이집'이라는 상호로 1993. 3.경부터 국가로부터 영유아보육사업 보조금을 지원받아 아동보육시설을 운영하는 보조사업자로서 위 어린이집의 대표이사로 근무하면서 운영을 총괄하는 업무를 담당하는 사람이고, 피고인 B는 위 어린이집에서 교사 겸 총무로 근무하면서 운영자금 지출 및 어린이집 관리업무를 담당하는 사람이다. 피고인들은 위 사회복지법인 H어린이집이 국가로부터 영유아보육사업 보조금을 지원받아 운영되고 있고, 보조금을 지급받는 위 어린이집 명의의 계좌를 피고인들이 관리하고 있는 것을 기화로 위 어린이집의 거래처인 I, J, K, L, M의 허락을 받아 그들 명의로 계좌를 개설하여 이를 피고인들이 관리하면서 위 어린이집 명의의 계좌로 입금된 보조금을 위 I 등의 계좌로 이체한 다음 그 중 일부를 피고인들 개인 명의의 계좌로 이체한 후 현금으로 인출하는 방법으로 횡령하기로 공모하였다. 피고인들은 위와 같이 공모하여 2006. 6. 28.경 전남 신안군 G에 있는 H어린이집에서 피해자 사회복지법인 H어린이집 명의 계좌로 국가로부터 영유아보육사업 보조금을 송금받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 이를 거래처인 I 명의의 농협 계좌로 송금한 다음 그 중 일부인 1,270,000원을 다시 피의자 B 명의의 농협 계좌로 송금하여 그 무렵 생활비 등 명목으로 임의로 소비한 것을 비롯하여 별지 공소장 기재 범죄일람표 중 범죄일람표 – 유죄부분과 같이 2005. 9. 14.경부터 2010. 1. 14.경까지 합계 34,556,000원을 피해자를 위해 업무상 보관하던 중 거래처인 I, K, L, M 명의의 각 농협 계좌로 송금한 다음 이를 피고인 B 명의의 농협 계좌 및 피고인 A 명의의 농협 계좌로 다시 송금한 후 생활비 등 명목으로 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. N, J, B, L, M, I, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 계좌거래내역(H어린이집, I, K, L, M, J, 각 A, 각 B) (증거기록 별권2권) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 피고인들 : 형법 제62조의2 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 피고인 A 및 변호인은 피고인 B가 어린이집을 실제로 운영하여 피고인 A은 범죄일람표 기재 각 거래내역을 알지 못하여 공모한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 살피건대 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 피고인 A이 2010. 1.경 당시 O 주유소를 운영하는 J에게 감사를 받기 위하여 필요하다면서 통장을 만들어 달라고 한 사실(증거기록 제211쪽 내지 제212쪽, J의 진술), 피고인 B가 수사 기관에서 자신이 I(주유소)나 M(어머님)의 계좌를 이용하는 것을 피고인 A도 알고 있었다고 진술(증거기록 제282쪽)한 사실, 피고인 A이 1998.경 P마트를 운영하는 K에게 거래의 편의를 위하여 통장을 만들어 달라고 한 사실(증거기록 제548쪽, 제891쪽, K의 진술), K가 운영하는 P마트와 거래할 때에 피고인 A이 P마트에 가기도 하였던 사실(증거기록 제894쪽, K의 진술), 피고인 A이 H어린이집의 원장으로서 피고인 B의 배우자인 사실 등을 종합하여 보면, 피고인 A도 피고인 B가 범죄일람표 기재 각 거래내역과 같이 거래를 하여온 사실을 알고 있었다고 할 것이어서, 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 유죄의 이유 및 무죄의 이유 1. 전제되는 법리 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 피고인이 불법영득의사에 대하여 다투고 있는 경우 불법영득의사와 같은 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다. 피고인이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 사라졌으나 그 돈의 행방이나 사용처가 밝혀지지 않고 있는 상황에서 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것이 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일음 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 추단할 수 있을 것이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6756 판결, 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조). 2. 이 사건의 경우 피고인들도 자신들이 사회복지법인 H어린이집(이하 '이 사건 어린이집'이라 한다)의 거래처인 I, J, K, L, M에게 부탁하여 그들 명의로 개설된 계좌를 피고인들이 관리하면서 사용하여 온 사실은 인정하고 있다. 이에 대하여 피고인들은 거래처와 현금으로 거래를 하여왔는데 관계 관청 등에서 모든 거래는 계좌로 하도록 지시하였고, 매일 거래를 할 때마다 결제를 하면 그 때 마다지출결의서를 작성하여야 하는 등 서류 작업이 늘어나기 때문에 거래처들과는 종전과 같이 거래할 때마다 현금결제 또는 몇 번의 거래를 모아서 현금결제를 하여오면서 거래처들로부터 통장을 넘겨받아 피고인들이 관리하면서 계좌로 거래한 외관을 만들었다는 취지로 주장한다. 피고인들의 위와 같은 주장이 사실이라고 하더라도 이는 매우 부적절한 회계처리이고, 거래를 할 때마다 지출결의서 작성, 자금의 결제 등을 하지 않는다면 결국에는 허위의 서류를 작성할 수밖에 없게 되는 것으로, 위와 같은 사유만으로도 행정적 제재를 받을 여지가 있기는 하다. J(증거기록 제210쪽), L(증거기록 제526쪽, 제903쪽), K(증거기록 제892쪽)는 수사기관에서 이 사건 어린이집과 현금으로 거래를 하여왔다는 취지의 진술을 하고 있어 피고인들의 주장에 들어맞는 진술을 하고 있다. 피고인들이 관리하여 온 I, J, K, L, M의 계좌 거래 내역 중 위 계좌들에서 바로 현금으로 출금된 부분에 대하여는 공소가 제기되지 않았고, 위 계좌들에서 피고인들의 개인 계좌로 이체된 부분에 대하여 공소가 제기되었다. 공소를 제기할 권한은 어디까지나 검사에게 독점적으로 있는 것이지만, 불법영득의사의 인정여부를 판단하기 위하여 공소가 제기된 부분과 제기되지 않은 부분 사이에 본질적인 차이가 있는지 살펴볼 필요가 있다. 검찰주사 작성의 수사보고서(계좌거래내역 검토 및 횡령금액 특정)(증거기록 제1678쪽 내지 제1684쪽)에 의하면, I, J의 계좌에 대하여는 계좌 거래기간동안(2005. 1.경부터 2012. 6.경까지) 현금으로 출금된 돈의 합계와 I, J이 운영하던 O주유소의 2007. 12.경부터 2012. 6.경까지의 거래장부에 의하여 '추정되는' 위 기간 동안의 거래금액이 '근접하므로' I, J의 계좌에서 현금으로 출금된 돈은 횡령하지 않았다 판단한 것으로 추정되고, K, L가 수사기관에서 한 '이 사건 어린이집과 거래하기는 하였지만, 자신들 명의의 계좌 거래내역과 같이 많은 금액을 거래한 것이 아니다'라는 취지의 진술과 K, L 등의 거래처에 현금으로 출금하여 지급하였다면 피고인들의 개인 계좌로 이체할 이유가 없고, 피고인들의 개인 계좌로 이체하여 즉시 현금으로 출금한 돈에 대하여 사용처를 밝히지 못하고 있다는 이유로 피고인들의 개인 계좌로 이체한 돈을 횡령하였다고 판단한 것으로 추정된다. 살피건대, 피고인들이 거래처들의 계좌를 이용하여 돈을 횡령하기로 마음먹었다면 피고인들이 관리하는 거래처들의 계좌에서 바로 현금을 출금하여 이를 횡령하면 되고, 피고인들이 추후에 생활비 등으로 사용할 목적으로 우선 피고인들의 개인 계좌에 입금한 것이라면 모르되, 피고인들의 개인 계좌로 입금하였다가 즉시 현금으로 출금할 이유가 없는 점, 피고인들이 관리하는 거래처들의 계좌에서 바로 현금으로 출금된 돈에 대하여 0 주유소의 거래장부, Q 주유소의 거래장부가 일부 있는 것 외에는 피고인들이 그 사용처를 밝히지 못하고 있는 것은 동일한 점, 피고인들이 관리하는 거래처들의 계좌에서 바로 현금으로 출금된 돈의 합계가 피고인들의 개인 계좌로 이체된 돈의 합계보다 큰 점 등에 비추어 보면 피고인들이 관리하는 거래처들의 계좌에서 바로 현금으로 출금되어 공소가 제기되지 않은 부분과, 거래처들의 계좌에서 피고인들의 개인 계좌로 이체되어 공소가 제기된 부분 사이에 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵다. 또한, 신안군으로부터 이 사건 어린이집에 지급되는 보조금 중 인건비, 차량운영비는 그 목적으로만 사용해야 하지만 인건비와 차량운영비는 총 비용의 일부만 지원하는 것으로 유용할 여지가 없고, 보육료는 어린이집에서 인건비나 차량운영비, 교재교구비, 급식비, 간식비, 관리운영비 등의 항목으로 그 운영을 위하여 자유롭게 사용할 수 있어서(증거기록 제118쪽, 제305쪽, 담당 공무원의 진술), 피고인들이 관리하는 거래처들의계좌에 입금한 돈으로 해당 거래처가 아닌 다른 거래처의 대금을 결제하였다면 부적절한 회계처리임은 별론으로 하더라도 피고인들이 다른 거래처에 결제한 대금을 횡령하였다고 볼 수 없으므로, 피고인들이 관리하는 거래처들의 계좌의 명의인별 실제 거래금액4)과 명의인별의 계좌의 거래내역에 차이가 있다고 하여도 그것만으로 피고인들이 그 차액만큼을 횡령하였다고 단정하기도 어렵다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들이 관리하는 거래처들의 계좌에서 바로 현금으로 출금되었는지, 피고인들의 개인 계좌로 이체되었는지 여부나 거래처별 실제 거래금액과 거래처별 계좌의 거래내역의 차이는 개별 거래내역이 업무상 횡령에 해당하는지 여부를 판단하는 기준이 될 수 없다고 할 것이어서, 앞서 살펴본 바와 같이 거래처들의 진술 등에 의하여 피고인들이 관리하는 거래처들의 계좌의 전체 거래내역 중에 이 사건 어린이집의 운영을 위하여 사용한 내역이 다수 있다고 인정되는 이 사건에 있어서는 피고인들의 개인 계좌로 이체하여 즉시 현금으로 출금한 돈에 대하여 피고인들이 그 사용처를 밝히지 못하고 있다는 사정만으로는 피고인들이 위 돈을 횡령하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 공소장 기재 범죄일람표의 각 거래내역의 분석 공소장 기재 범죄일람표의 각 횡령금액의 사용처 등에 대한 상세내역은 별지 범죄일람표 기재 각 거래내역과 같다. 다만, 금융기관 계좌에 입금된 돈의 출금 순서는 보통 선입선출이 원칙이나, 피고인들 개인 계좌에 입금된 당일 내지 다음날 이체하거나 출금하는 경우 또는 그 이후에 이체하거나 출금하더라도 그 사이에 다른 거래가 없는 경우 선입선출의 원칙과 무관하게 직전에 입금된 돈이 출금된 것으로 판단하였다. 이 사건 공소사실은 피고인들이 모두 현금으로 출금하여 임의로 소비한 것으로 기재되어 있으나, 개별 거래내역을 확인한 결과 피고인들의 개인 계좌에서 현금으로 출금되지 않은 부분도 다수 확인된다. 횡령 여부에 대하여는 위에서 살펴본 바와 같이 피고인들의 개인 계좌에 입금되었다가 현금으로 출금된 부분은 피고인들이 횡령하였다 볼 수 없고, 피고인들의 개인 계좌에서 피고인들 외의 다른 계좌로 이체되었으나 그 사용처를 밝히지 못한 부분과 피고인들의 개인 계좌에서 카드 대금, 통신비, 대출이자, 인터넷 쇼핑몰 대금 결제 등 개인적 용도로 사용되어 이 사건 어린이집을 위하여 사용하였음을 밝히지 못한 부분은 피고인들이 횡령하였다 할 것이며, 피고인들의 개인 계좌에 입금될 당시 개인 계좌의 잔고가 마이너스인 경우 돈이 입금되자마자 피고인들의 채무가 변제되어 개인적으로 사용하였다고 볼 여지가 있으나, 입금된 같은 날 바로 현금으로 출금되거나 피고인들의 또 다른 개인 계좌에 이체하였다가 현금으로 출금된 경우에는 위 항과 같이 판단하였다. 피고인들의 개인 계좌에서 피고인들 외의 다른 계좌로 이체된 상대방 중 그 사용처가 밝혀진 부분으로는 R(Q주유소, 범죄일람표 순번 23, 46, 66, 79 관련), L(범죄일람표 순번 25 관련)가 있다. 다만, 피고인들은 S(범죄일람표 순번 29 관련)이 우유대리점을 운영하고 있었고, 위 S이 이 사건 어린이집의 거래처라는 취지로 주장하나(2014. 6. 3.자 변론요지서), 이를 인정할 증거가 없다. 4. 무죄 부분 가. 공소사실의 요지 피고인들은 위 범죄사실 기재와 같은 방법으로 별지 공소장 기재 범죄일람표 중 범죄일람표 - 무죄부분과 같이 합계 53,185,000원을 이 사건 어린이집을 위해 업무상 보관하던 중 거래처인 I, K, L, M 명의의 각 농협계좌로 송금한 다음 이를 피고인 B 명의의 우체국 계좌 및 피고인 A 명의의 농협 계좌로 다시 송금한 후 현금으로 인출하여 생활비 명목으로 임의로 소비하여 횡령하였다. 나. 판단 앞서 살펴본 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 양형이유 1. 범죄유형의 결정 : 횡령·배임범죄 > 제1유형(1억 원 미만) 2. 형량범위의 결정 : 기본영역, 4월 ~ 1년 4월 (특별양형인자 : 없음) 3. 선고형의 결정 및 집행유예 여부 피고인들이 자신의 잘못을 인정하지 않고 있지만, 공소가 제기된 부분 중 위와 같이 무죄로 인정된 부분의 합계 금액, 피고인들에게 아무런 전과가 없는 점, 피고인들의 나이, 성행, 가족관계 등을 참작하여 양형기준의 범위 내에서 피고인들에 대한 형을 정하고, 범죄행위로 인한 손해를 회복하기 위하여 노력할 것이라는 특별준수사항을 부과한 보호관찰을 조건으로 그 집행을 유예하기로 한다.