수원지방법원평택지원-2020고정583

범 죄 사 실 피고인은 평택시 B건물, C호・D호에서 ‘E’이라는 상호로 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 운영하는 사람이다. 누구든지 등급분류 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 유통 또는 이용에 제공하거나 이를 위하여 진열·보관하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 5. 1.경부터 단속 시인 2020. 6. 17.경까지 위 ‘E’에서 ‘신천지블루’, ‘푸른어부’ 등 게임기 60대를 설치하고 게임장을 방문하는 불특정 다수의 손님들에게 게임을 제공하면서 특정 배경화면 연출 후 당첨금액이 설정되고, 외부기기장치를 설치하여 무료게임을 유료로 제공하는 등 게임물관리위원회로부터 등급분류 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 증인 G, H, I에 대한 각 공판기일 외 증인신문조서 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. J, K, L, M의 각 진술서 1. 인터넷컴퓨터게임시설제공업자 등록증 1. 각 단속지원결과회신(신천지블루, 푸른어부) 1. 수사보고(단속현장 사진첨부) 중 사진 부분, 수사보고(압수물 사진 첨부 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호, 제2호 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 소송비용의 부담 형사소송법 제186조 제1항 본문, 제191조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 경찰의 단속 당시 피고인은 현행범 체포의 대상도 아니었고 법관으로부터 사전에 압수영장을 발부받지 못할 긴급한 예외 상황도 아니었는바, 경찰이 현장에서 피고인을 위법하게 현행범으로 체포하면서 사전 압수영장 없이 압수한 증거물은 모두 위법수집증거로서 증거로 쓸 수 없고, 이에 기초하여 획득한 2차적 증거들 또한 모두 증거능력이 없다(이하 ‘제1주장’이라 한다). 나. 피고인은 ‘E’(이하 ‘이 사건 게임장’이라 한다)를 운영하면서 이용자들로부터 PC방 이용요금을 받은 것일 뿐, 무료인 ‘신천지블루’, ‘푸른어부’ 게임물(이하 ‘이 사건 게임물’이라 한다) 자체를 유료로 변경하여 제공한 것이 아니고, 한편 게임물에서 특정 배경화면 연출 후 당첨이 되는 기능(일명 ‘예시’ 기능)이 확인되었다는 게임물관리위원회 직원의 감정은 허위 내지 부실한 감정으로 이를 신빙할 수도 없으며, 피고인은 위와 같은 기능의 존재여부를 알지도 못하였는바, 피고인은 등급분류 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공한 사실이 없고, 그러한 고의나 위법성의 인식이 없었다(이하 ‘제2주장’이라 한다). 2. 제1주장에 관한 판단 가. 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는데, 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다. 따라서 체포 당시의 상황에서 보아 그 요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 인정되지 않는 한 수사주체의 현행범인 체포를 위법하다고 단정할 것은 아니다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 등 참조). 나. 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 경찰은 이 사건 게임장에서 특정 배경화면이 연출되면 점수가 부여된다는 취지의 첩보를 입수하였고, 이에 2020. 6. 17. 게임물관리위원회 직원과 함께 이 사건 게임장에 출동하여 그곳에 업주로 있던 피고인에게 점검 차 단속을 나왔음을 설명한 후 그 동의를 받아 현장에서 게임기를 확인하고 손님들의 진술을 받았다. 2) 경찰은 게임물관리위원회 직원의 도움을 받아 게임기를 확인하는 과정에서 이 사건 게임물 중 ‘신천지블루’에 당초 등급분류 받은 내용에 없는 ‘예시’ 기능이 있는 것과 이 사건 게임물이 무료로 등급분류를 받았음에도 유료 아케이드 게임물의 형태로서 제공되는 정황을 확인하여 이에 피고인을 현행범인으로 체포하였고, 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 따라 이 사건 게임장 내에서 게임기와 현금, 영업수첩, 영업장부 등을 법관의 사전 압수영장 없이 압수하였다. 다. 위 인정사실과 증거에 의하면, 경찰은 아직 첩보 수준에 불과한 단계에서 현장에 단속을 나갔다가 게임물관리위원회 직원의 현장 조사와 손님들의 진술 등에 기초하여 이 사건 게임장 내에서 당초 등급분류 받은 내용과 다른 내용의 게임물이 이용에 제공되는 정황을 확인하여 비로소 그 혐의사실을 상당하다고 판단한 것으로 보이고, 당시 피고인이 업주로서 단속 과정에 참여하고 진술하여 범인 또한 명백하였으며, 영업이 계속되고 있는 이상 범죄의 현행성 내지 시간적 접착성을 충족한데다가, 이 사건 게임물은 서랍 형태의 내부 공간을 열어 내부 주요 부품을 제거할 수 있고, 특히 CD-ROM 장치에서 이 사건 게임물 CD만을 빼내어 손쉽게 은닉할 수 있는 것으로 보이는바, 피고인을 현장에서 즉시 체포하지 않으면 이 사건 게임물 CD를 포함하여 게임기나 영업장부, 범행수익으로 추정되는 현금 등 이 사건 게임장 내 범죄의 주요한 증거나 몰수할 물건이 모두 인멸될 가능성이 있다고 충분히 판단할 수 있었다고 보이므로, 피고인을 현행범인으로 체포한 당시 경찰의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없었다고 단정할 수 없고, 나아가 증거인멸의 염려가 있어 현행범으로 체포하였던 것인 이상 그 체포현장에서의 압수의 필요성도 인정되므로, 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 의하여 법관의 사전 압수영장 없이 이루어진 경찰의 압수가 위법하였다고 평가할 수 없다. 3. 제2주장에 관한 판단 가. 등급분류 받은 내용과 다른 내용의 게임물 이용 제공 여부 1) 무료 게임물을 유료로 변경하였는지 여부 가) 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라고 한다) 제21조 제1항은 게는 체포현장에서의 압수형식으로 이루어진 것으로 봄이 상당하다. 임물을 유통시키거나 이용에 제공하게 할 목적으로 게임물을 제작 또는 배급하고자 하는 자는 해당 게임물을 제작 또는 배급하기 전에 게임물의 내용에 관하여 등급분류를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제28조 제2의2호, 제38조 제8항, 제46조 제6호는 게임물 관련사업자로 하여금 게임물의 내용구현과 밀접한 관련이 있는 운영방식을 통하여 사행성을 조장하지 않을 의무를 부과하면서 그에 위반되는 행위에 대하여는 시정명령을 거쳐 형사처벌을 할 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 법 제22조 제2항은 게임산업법에 의하여 규제되는 행위에 대하여 등급분류를 신청할 경우 이를 거부할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 게임산업법 제21조 제5항, 같은 법 시행규칙 제9조의2 제2항, 제3항은 등급분류를 받은 게임물의 내용이 수정된 경우 그 변경된 내용이 등급의 변경을 요할 정도가 아닌 경우에는 등급을 유지하나, 등급의 변경을 요할 정도로 수정된 경우에는 등급재분류 대상이 되어 새로이 등급분류를 받아야 하며, 게임물의 이용방식이 현저하게 변경되어 내용수정의 범위를 초과하는 경우에는 게임산업법 제21조 제1항에 따라 다시 등급분류를 신청하여야 한다고 규정하고 있다. 한편 게임산업법 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호는 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공한 행위를 처벌하도록 규정하고 있는데, 이는 게임물의 등급분류제를 정착시키고 불법게임물로 인한 사행성의 조장을 억제하여 건전한 사회기풍을 조성하는 데에 그 입법취지가 있다고 할 수 있다. 이러한 게임산업법과 같은 법 시행규칙의 규정 내용 및 입법취지 등에 비추어 보면, 게임물 자체의 내용뿐만 아니라 게임물의 내용 구현과 밀접한 관련이 있는 게임물의 운영방식을 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물내용설명서에 기재된 내용과 다르게 변경하여 이용에 제공하는 행위도 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정한 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2021도4785 판결 참조). 나) 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 이 사건 게임물은 모두 슬롯머신을 모사한 베팅성 보드게임(릴회전류 4×3 배열)으로, 등급분류신청 당시 게임물내용설명서에 각 ‘무료게임’이라고 기재하여 게임물등급위원회로부터 각 청소년이용불가의 ‘PC 게임물’로서 등급분류를 받았다. 피고인은 이 사건 게임장에 게임기 60대를 설치하였는데, 위 게임기는 케이스, 모니터, 지폐투입기, 시간표시기, PC, IO보드, CD-ROM 등의 각종 장치를 결합하여 아케이드 게임기 형태로 제작된 것이다. 위 게임기에 위와 같이 무료 게임물로 등급분류를 받은 게임물이 설치되어 있기는 하나, 이 사건 게임장에서 무료로 위 게임을 즐길 수는 없고, 게임기 지폐투입구에 10분당 현금 1만 원(1시간당 6만 원)을 투입하여 유료로 이용하게 되어 있다. 다) 이러한 사실관계와 함께 아래와 같은 사정을 종합적으로 고려해 보면, 무료 PC 게임물로 등급분류 받은 이 사건 게임물을 유료 아케이드 게임물 형태로 제공한 피고인들의 행위는 ‘게임물의 내용 구현과 밀접한 관련이 있는 게임물의 운영방식을 변경하여 이용에 제공한 행위’로서 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정한 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에 해당한다고 보아야 한다. 무료인 PC 게임물이 유료의 아케이드 게임물 형태로 변경됨으로써 잠재적ㆍ현실적 게임이용자의 게임 참가가능성, 게임에 참여할 수 있는 횟수ㆍ정도 등에 변경이 초래되었다. 이 사건 게임물이 모두 사행성이 강한 슬롯머신을 모사한 게임물인 점을 고려할 때, 게임물의 과금체계를 무료에서 유료로 변경하는 것은 사행성 조장의 정도에 있어 현격한 차이를 보인다고 할 것이고, 게임산업법 제21조 제7항, 동법 시행규칙 제8조 제3항은 게임물 이용에 사회통념상 과다한 비용이 소요되는지 여부 등을 사행성 확인을 위한 기준의 하나로 규정하고 있기도 하는바, 위와 같은 과금체계 변경은 등급분류에 있어 중요한 의미가 있다고 보인다. 이 사건에서 아케이드 게임물 형태로의 변경은 결국 무료 PC 게임물에 대하여 과금을 가능하게 하기 위하여 이루어진 것이므로, 게임물의 내용 구현과 밀접한 관련이 있음을 부정하기 어려울 뿐 아니라, 게임산업법 제21조 제2항, 제3항, 같은 법 시행규칙 제8조, 게임물관리위원회의 등급분류 규정 제4조, 제6조, 제17조 등이 PC 게임물과 아케이드 게임물에 대한 등급분류 기준을 상이하게 규정하고 있음을 함께 고려해 보면, 아케이드 게임물 형태로의 변경 역시 등급분류에 있어 중요한 의미가 있다고 할 것이다. 유료 아케이드 게임물 형태로의 변경이 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에 해당하지 않는다면, 등급분류를 받은 이후 유료 아케이드 게임물로 변경하더라도 게임산업법 제21조 제5항이 정하고 있는 수정신고의 대상도 되지 않는다고 보아야 하는데, 이는 게임산업법이 게임물에 대한 수정신고제도를 둔 취지에 반한다. 2) ‘예시’ 기능을 추가하여 게임물의 내용을 변경하였는지 여부 증거에 의하면, 당시 현장에 출동한 게임물관리위원회 소속 직원 H, I이 이 사건 게임물을 직접 수차례에 걸쳐 실행해 보면서 ‘치트엔진’이라는 프로그램으로 메모리를 분석하여, ‘신천지블루’ 게임물에서 그 실행과정에서 메모리에 당첨금액이 미리 설정되고, 이어서 게임 화면에 나비, 상어 등 특정 배경화면이 연출되며, 그 이후에 메모리에서 당첨금액이 차감되고 화면에 당첨금액이 표시되면서 당해 게임기 이용자의 당첨금액으로 메모리에 적립되는 것을 확인하고, 등급분류 신청 당시 제출된 게임물내용설명서에 ‘예시・연타 기능은 없다’는 기재내용과 비교하여 위 게임물이 당초 등급분류 받은 내용과 다르게 변경된 것으로 분석한 사실이 인정되는바, 위와 같은 분석결과는 충분히 합리적이고 객관적인 것으로 인정된다. 게임물관리위원회의 등급분류심사는 기본적으로 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물내용설명서에 기재된 게임물 자체의 내용, 게임물의 내용 구현과 밀접한 관련이 있는 게임물의 운영방식 등의 설명에 기초하여 이루어지고, 따라서 당해 이용에 제공된 게임물이 당초 등급분류 받은 내용과 다르게 변경되었는지 여부 또한 위 서류의 기재 내용을 기준으로 판단하는 것이므로, 등급분류 신청 당시 제출된 게임물의 실행파일과 현장에 있던 게임물의 파일을 추출하여 프로그램 코드 등을 비교한다는 것은 그다지 의미가 없다. 특히 등급분류 신청 당시부터 게임물 실행파일에 소위 ‘영업버전’ 코드가 몰래 숨겨져 제출된다든가, 단속에 대비하여 영업용 게임물에 ‘심의버전’과 ‘영업버전’을 전환하는 기능을 숨겨놓는다는 등 단속을 면하기 위한 각종 기술적 회피수단들이 있을 수 있다는 현실을 감안하여 본다면 더욱 그러하다. 따라서 위와 같은 게임물관리위원회 소속 직원의 분석결과는 그 신빙성이 있고, 당시 현장에 있던 손님들의 진술까지 더하여 보면, 이 사건 게임물 중 ‘신천지블루’는 당초 등급분류 받은 내용과는 달리 사행성을 조장하는 ‘예시’ 기능이 추가된 것으로 변경되어 이용에 제공된 사실을 충분히 인정할 수 있다. 나. 피고인의 고의 여부 이 사건 범행 또한 고의범이므로, 피고인에게 객관적 구성요건사실에 대한 인식과 의사가 있어야 할 것이지만, 피고인이 이러한 고의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다. 그러므로 보건대, 관계법령과 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원래 아케이드 게임물은 게임 프로그램과 그 작동을 위한 외부기기장치가 일체로서 등급분류심사를 받아 시장에 유통되고 설치되는 것인데, 이 사건에서 피고인은 아케이드 게임물과 유사하게 결합된 PC 등 외부기기장치에 자신이 별도로 구매한 이 사건 게임물 CD를 이용하여 프로그램을 설치하고 이를 아케이드 게임물의 형태로서 손님들의 이용에 제공한 것인바, 피고인은 이를 통해 원래 아케이드 게임물이 아닌 이 사건 게임물의 당초 등급분류를 받은 과금체계를 변경한다는 것 또한 당연히 알았을 것인 점, 등급분류가 신청된 게임물에 ‘예시’, ‘연타’ 등의 기능이 있으면 사행성 게임물에 해당하여 게임물관리위원회에서 등급분류가 거부될 수 있는바(게임산업법 제22조 제2항, 게임물관리위원회의 등급분류 규정 제16조 제3항, 제17조 제2호 등 참조), 위와 같은 기능이 있는 게임물은 당초 등급분류 받은 내용과 달리 위법하게 개・변조된 불법게임물일 가능성이 매우 높고, 이러한 내용은 통상 게임장 영업에 종사하는 자로서는 충분히 숙지하고 있을 사항으로 보이는 점, 피고인이 영업을 위해 스스로 사용하는 게임물의 내용이나 구현방식을 잘 알지 못한다는 것은 납득하기 어렵고, 따라서 이 사건 게임물 중 ‘신천지블루’에 위와 같은 ‘예시’ 기능이 내재되어 있음을 알았다고 봄이 타당한바, 피고인은 위와 같이 불법게임물의 전형적인 기능인 ‘예시’ 기능이 탑재된 게임물을 손님들의 이용에 제공한 것인 점 등을 모두 종합하여 보면, 피고인에게는 당초 등급분류 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공한다는 인식과 의사 또한 충분히 있었다고 할 것이다. 다. 위법성의 인식이 없었다는 주장에 대한 판단 형법 제16조가 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정한 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다는 취지이다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1267 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 ‘예시’ 기능은 사행성 불법게임물의 전형적인 기능으로, 피고인에게 그 위법성의 인식이 없었다는 주장은 전혀 받아들일 수가 없고, 한편 무료로 등급분류 받은 게임물을 유료 아케이드 게임물의 형태로 제공하여 영업하는 행위와 관련하여, 피고인이 이 사건 범행에 앞서 소관 행정기관이나 법률전문가에게 그 위법 여부를 구체적으로 질의하거나 자문을 구하였다는 객관적인 자료도 없으며, 피고인이 이전에 이 사건 범행과 동일한 사항을 쟁점으로 하는 범죄사실에 관하여 수사를 받아 검찰에서 불기소처분을 받았다거나, 법원에서 무죄의 확정판결을 받은 적이 있다는 등의 사정도 보이지 않으므로, 설령 피고인이 스스로 위와 같은 행위가 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였더라도 그와 같이 인식함에는 객관적으로 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 4. 소결론 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 당초 등급분류 받은 내용과 달리 사행성 유발의 정도가 높은 ‘예시’ 기능이 추가된 게임물을 손님들의 이용에 제공하고, 또한 무료인 게임물을 유료 아케이드 게임물의 형태로 제공함으로써 그 사행성을 더욱 조장하여 이로써 부정한 게임장 영업 이득을 꾀하였는바, 등급분류제를 통해 게임물의 사행성을 억제하고 건전한 사회기풍을 조성하고자 한 이 사건 처벌규정의 입법취지를 정면으로 위반하고 잠탈한 것으로 그 비난가능성이 상당한 점, 그럼에도 자신의 죄책을 부인하면서 진정한 뉘우침과 반성의 태도를 보이지 않는 점 및 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 피고인에게 약식명령에 정한 형보다 중한 형을 선고한다.