서울서부지방법원-2019고단3639

범죄사실 피고인은 'B'이라는 상호로 홀로그램 팬을 제작, 판매하는 개인사업자이고, 피해자 C(48세)은 'D'라는 상호로 홀로그램 스크린을 제작, 판매하는 개인사업자이다. 피고인은 2018. 5.경 서울 금천구 E건물, 6층 F호에 있는 피고인이 운영하던 'B' 사무실 내에서 피해자에게 "국산 홀로그램 팬 개발비용 5,500만 원이 필요하니 개발비용을 주면 2018. 12. 31.경까지 국산 홀로그램 팬 G을 개발해 주겠다."라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 피해자로부터 받은 개발비용을 이미 개발 중이던 홀로그램 팬 H 및 I 개발을 위한 회사 운영비로 사용할 생각이었을 뿐 홀로그램 팬 G 개발비용으로 사용할 의사가 없었고, 2018. 12. 31.경까지 피해자가 의뢰한 국산 홀로그램 팬 G(이하 'G'이라고 하고, 이하 홀로그램 팬 모델은 숫자로만 해당 모델을 특정한다)을 개발할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 J 명의 K은행계좌(L)로 2018. 8. 20.경 16,500,000원, 2018. 9. 5.경 5,000,000원, 2018. 9. 30.경 6,000,000원, 2018. 11. 12.경 16,500,000원 합계 44,000,000원(이하 '이 사건 금원'이라고 한다)을 G 개발비용 명목으로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술('피해자로부터 이 사건 금원을 G 개발비용으로 받은 것은 맞다.'고 진술한 부분) 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(서술형 1회) 중 피고인의 일부 진술기재('M의 국내 인증과정에 문제가 생겨 G 개발도 지연되었다.'고 진술한 부분, '2019. 4.경 중국 공장에 G에 관한 설계비용 명목으로 300만 원을 현금으로 지급하였다.'고 진술한 부분, '이 사건 금원을 직원 급여 등 회사 운영비로 사용하였다.'고 진술한 부분) 1. 사업자등록증, 협약서, 홀로그램 팬 개발 및 양산계약서, 입금증 및 세금계산서, 거래내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(포괄하여), 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 취지 피고인은 2018. 9.경 내지 같은 해 10.경 피해자와 사이에 G 운용프로그램의 제작 및 테스트, 부품 조립은 국내에서 하고, 부품 생산은 중국 공장(중국 심천에 있는 N, 이하 같다)에서 하기로 합의하고 그 개발을 추진하고 있었다. 한편 피고인이 판시 G 개발기간 중 'M의 전파인증 및 무선인증'을 추진하고 있었고 그 전파인증 및 무선인증이 완료되면 G의 인증 역시 신속히 처리될 수 있었는데 M의 인증이 예상과 달리 늦어졌다. 그리고 중국 공장에서 H과 I의 개발이 진행되고 있었고 그것이 완성되면 그 메인보드를 줄여 G을 손쉽게 제작할 수 있었는데 예상과 달리 중국 공장에서 H과 I의 개발이 마쳐지지 않아 G의 하드웨어 생산에 착수할 수 없었다. 또 피고인은 2019. 1.경 G의 운용프로그램을 개발을 마친 후 이를 피해자에게 제공하였고, 그 이후에도 여러 차례 개선된 소프트웨어를 제공하기도 하였다. 따라서 피고인이 G을 개발할 의사와 능력이 있었고 실제 G은 개발 중에 있었으므로 피해자를 기망한 바 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계의 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 하는 것이다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로 용도를 속이고 돈을 제공받은 경우에 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 제공하지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 등 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 가) 홀로그램 팬은 소형LED가 설치된 날개를 회전시켜 입체영상을 재생하는 영상장치이다. 홀로그램 팬은 그 날개 길이에 따라 날개에 들어가는 LED의 개수에 차이가 발생하고 그 운용에 필요한 소프트웨어와 그 구동을 위한 전기모터 등도 달라지므로, 그 날개의 길이에 따라 다양한 제품군이 있고, 기존 제품과 날개의 길이가 다른 제품을 만들려면 별도의 개발이 필요하다. 나) 피고인과 피해자는 2018년경부터 사업자금은 피해자가 투자하고 수입 및 전파인증 등 절차는 피고인이 담당하는 방법으로 중국산 M을 수입하여 판매하는 사업을 추진하고 있었다. 한편 피해자는 중국산 M이 다소 조잡하고 EMI(Electro Magnetic Interference) 및 무선 인증에서도 국산보다 불리한 점이 많아 국내에서 G을 새로이 개발하여 판매하는 사업을 추진하고자 하였다(중국에도 G은 없었기 때문에 새로 개발해야 하는 상황이었다). 다) 피해자는 중국산 O을 국산화한 경험이 있던 피고인에게 2018. 8. 20.경 G의 개발을 의뢰하였고, 그 무렵 피고인은 피해자와 사이에 '피고인은 피해자로부터 국산 G 개발비용 명목으로 5,500만 원을 지급받고, 2018. 12. 31.까지 그 개발을 마치며, 피해자에게 그 저작권을 인정함과 아울러 시제품 5개를 공급한다.'는 내용의 약정을 하였다(위 약정은 구두로 이루어졌으나, 피고인과 피해자는 2018. 12. 29. 위 약정을 확인하는 취지로 "홀로그램 팬 개발 및 양산 계약서"를 작성하였다). 이후 피고인이 2018. 9.경 피해자에게 중국에서 G의 일부 부품을 조달하여 단가를 낮추자고 제안하였고, 피해자는 2018. 9.경 내지 같은 해 10.경 피고인의 제안에 따라 G의 부품 생산은 중국 공장에서 하는 것에 대하여 양해하였다(다만 여전히 운용프로그램의 제작 및 테스트, 부품 조립 부분은 국내에 하기로 약정하였다). 라) 피해자는 2018. 8. 20.경부터 2018. 11. 12.경까지 G의 개발비용 중 선수금과 중도금 명목으로 이 사건 금전(총 개발비용 5,500만 원 중 잔금 1,100만 원을 제외한 나머지 개발비용 4,400만 원)을 지급한 것으로서 이를 피고인의 회사 운영자금 등으로 사용할 것을 양해한 바 없음에도(수사기록상 '협약서'와 '홀로그램 팬 개발 및 양산계약서' 참조), 피고인은 이 사건 금원을 회사 운영비, 채무변제 등 용도로 사용하였다. 마) 피고인은 개발기한의 만료일인 2018. 12. 31.까지 G에 관한 설계조차 한 적이 없고, 단지 M의 전자파 및 무선인증절차를 진행하거나, H과 P의 수입과 Q의 개발과 관련된 일을 하고 있었을 뿐이다. 피고인은 2018. 12. 29. 피해자에게 "B(피고인)의 '개발상의 문제' 또는 '개발상의 오류'로 G의 개발을 완료하지 못하였음을 인정하고 2019. 2. 29.까지 D(피해자)에 G의 개발을 완료(EMI, 무선 인증 및 특허출원 포함)할 것이며 이를 어길 시 피해자에 대하여 손해배상채무를 부담하고 민·형사상 책임을 지겠다. "는 취지의 협약서(수사기록 16쪽)를 작성·교부하였는데, 피고인은 위와 같이 연장된 개발기한인 2019. 2. 29.까지도 G의 하드웨어 개발에 착수조차 하지 못하였다. 한편 피고인은 G의 시제품이 전혀 제작된 바도 없음에도 피해자에게는 시제품의 모터가 타버려 제작이 지연되고 있다는 등 거짓 변명을 하기도 하였다. 바) 피해자는 "S"이라는 회사로부터 발주를 받아 피고인에게 G의 개발을 의뢰하였던 것으로서, 피고인도 피해자가 다른 회사로부터 G의 공급에 관한 발주를 받았다는 사정을 알고 있었다. 결국 피고인의 G 개발실패로 피해자의 위와 같은 공급 계획이 무산되었다. 2) 위 인정사실을 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 2018. 12. 31.까지 피해자에게 G을 개발하여 줄 의사나 능력이 없었거나, 이 사건 금원을 피해자가 운영하던 B의 운영자금으로 사용할 계획이었을 뿐 G의 개발비용으로 사용할 생각이 없었음에도, 그 의사나 능력 또는 사용용도를 속여 피해자로부터 이 사건 금원을 제공받았던 것이라고 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에서 하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피해자는 피고인이 G의 개발을 진행하고 있다고 믿고서 그 개발비용 명목으로 이 사건 금원을 지급하였던 것인데, 피고인은 이 사건 금원으로 그 개발은 진행하지 않고서 자신이 운영하는 B의 운영자금 등으로 모두 소비하였다. 피해자가 그와 같은 사정을 미리 알았다면 피고인에게 이 사건 금원을 제공하였을 것으로 보기는 어렵다. 나) 피고인이 중국산 홀로그램 팬 모델을 국산화한 경험도 갖고 있는 등 홀로그램 팬 제작과 관련하여 어느 정도의 능력은 있었다고 보인다. 그러나 이 사건에서 피해자가 의뢰한 G의 경우 중국에도 해당 모델은 없었으므로 이를 새로이 개발하여야 하는 상황이었다. 피고인은 M은 전자파 및 무선 인증절차를 진행 중에 있었고, H, P의 수입절차, Q의 개발절차 중에 있었으므로, G을 개발할 여력이 없었던 것으로 보인다. 그런데도 피고인이 만연히 4개월 만에 G을 만들 수 있는 것처럼 피해자를 속였고, 그 개발기한이 만료되기까지 하드웨어의 개발에는 착수조차 하지 못하였으며, 소프트웨어와 관련하여서도 유의미한 결과물을 제시하지도 못하였다(피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 G 하드웨어 제작을 위한 설계도, 그 운용을 위한 프로그램 등 피고인이 한 개발의 결과물을 전혀 확인하지 못했다고 법정진술을 하였고, 피고인도 그와 같은 결과물을 제출하지 못하고 있다). 피고인이 피해자에게 G의 운용프로그램이라면서 제공한 프로그램은 중국산 M에 관한 운용프로그램을 일부 수정한 것으로서 피고인이 위 프로그램으로 M이 구동되는 것을 시현하였던 것으로 보일 뿐이므로, 위 프로그램이 G에 관한 프로그램에 해당한다고 보기는 어렵다(홀로그램 팬의 소프트웨어는 그 하드웨어 구동을 위하여 필요한 것으로서 하드웨어가 개발되지 않은 상태에서 소프트웨어가 제대로 제작될 수 있는 것인지 의문이고, 기술적으로 소프트웨어는 하드웨어에 맞추어 제작되어야 하는 것이므로 하드웨어 없이 소프트웨어를 제작하는 것이 큰 의미가 있었다고 보이지도 않는다. 실제로 피고인이 제공하였다는 위 프로그램으로 G을 구동할 수 있는지 확인하는 것이 불가능하다). 다) 피고인은 검찰 피의자신문 당시 '2019. 4.경 중국 공장에 G에 관한 설계비용 명목으로 300만 원을 현금으로 지급하였다. '고 진술하였던바, 피고인이 G을 독자적으로 개발할 능력이 있었는지도 의심스럽고, 피고인이 중국 공장에 지급하였다는 금원에 관하여는 객관적인 자료도 전혀 없으므로, 실제 그 지급이 있었는지도 의심스럽다. 설령 위 진술이 사실이라고 하더라도, 피고인은 피해자에게 약정한 기한을 도과하기까지 G의 설계조차 하지 않았다는 것이므로, 이는 공소사실을 뒷받침하는 간접사실로 볼 수 있다. 라) 한편 피고인이 2019. 초경 피해자에게 제시한 특허출원서는 홀로그램 팬의 케이스(외함)에 관한 것으로서 그것이 G의 개발과 직접적인 관련이 있었던 것은 아니다. 또 피고인이 전파인증 절차 등을 밟고 있던 M의 전파인증 등이 G과 관련이 있는 것이라고 변소하나, 위 M은 중국산으로서 피고인에게 개발 의뢰된 국산 G과는 별개의 제품이므로 M의 인증과 G의 개발은 상관관계가 있었던 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 개발조차 되지 않은 G의 인증을 위하여 M의 인증절차를 먼저 밟을 필요가 있는지도 이해하기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~ 1년6월 3. 선고형의 결정 이 사건 편취액이 다액이고 범행의 경위, 방법 등에 비추어 죄질이 가볍지 않다. 피고인이 범행을 부인하면서 반성하는 모습을 보이지 않고 있고, 피해자로부터 용서받지 못하였으며 용서받기 위하여 진지하게 노력하였다고 볼 만한 자료도 없다. 다만, 피고인이 판시 범행 이전에는 동종 범죄로 형사처벌 받은 전력이 없었던 점과 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 권고형의 범위 내에서 주문과 같은 형을 선고한다.