의정부지방법원-2011고합281-2

범죄사실 누구든지 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로는 정치자금을 기부할 수 없는 바, 2006. 3. 13. 이전 정당에 후원금을 기부하려는 자는 정당의 후원회에 후원금을 기부하여야 하고 정당에 직접 후원금을 기부하여서는 아니 되고, 정당 후원회가 폐지된 2006. 3. 13.경부터는 정당 후원회를 통하는 형식을 포함하여 정당에 후원금을 기부할 수 없다. 피고인은 1997. 3. 1.경 국가공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 C초등학교 교원으로 재직중인 자이다. 피고인은 2004. 2.경 또는 그 이전에 D당에 'CMS 이체방식을 통한 자동 납부'를 신청한 후(납부자번호 E), 2006. 7. 26. 경 서울 강남구 역삼동 소재 금융결제원을 매개로한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 국민은행 계좌에서 서울 영등포구 여의도동 소재 국민은행 여의도영업부 개설 D당 계좌로 금 10,000원을 후원금 명목으로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2008. 3. 26. 경까지 같은 방법으로 피고인에 대한 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 21회에 걸쳐 합계 금 210,000원을 후원금 명목으로 이체하여 정치자 1) 검찰은 '당비' 명목으로 납부하였다고 기소하였으나, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인에게 당원으로 가입하려는 의사가 있었다고 인정하기 부족한바, 피고인이 금원을 납부할 때에 정당법상 당원의 지위에서 납부하는 것인 정치 자금법 소정의 '당비'를 납부하려는 의사가 있었다고 단정하기 어렵고, 정당에 직접 '후원금을 납부하려는 의사가 컸던 것으로 보인다. 이하 검찰이 '당비' 명목으로 납부하였다고 기소한 부분은 모두 '후원금' 명목으로 납부 하는 것으로 변경한다(공소장 변경 없이 직권으로 변경하여 인정하는 이유는 후술하는 바와 같다). 금을 기부하였다. 증거의 요지 1. 서울중앙지방법원 2010고합497 등 사건의 F에 대한 증인신문조서 사본(일부) 1. 각 'EB13 파일' 1. 각 'EB21 파일' 1. 각 'CMS 자동이체 내역' 1. 각 '인사기록카드' 1. 2004. 1. 1.부터 2005.2. 28. 까지의 D당 CMS 모계좌 거래내역, 2005. 3. 1.부터 2009. 11. 30.까지의 D당 CMS 모계좌 입금거래내역 1. 당비영수증, D당 각 예금계좌 등 선관위 신고내역, 2006년도 회계보고서 제출의 건 및 붙임자료, 각 재산명세서, 각 정당의 재산 및 수입 지출 총괄표, 과목별 수입 지출부(정당의 수입부), D당 제17대 대통령선거 회계보고서 제출, 각 정당의 수입 · 지출 총괄표, 각 정당의 수입부, D당 2008. 4. 9. 실시 제18대 비례대표 국회의원 선거 회계보고서 제출, D당 2008년도 정기회계보고서 제출, 현행 D당 강령, 당헌, 당규, 요청자료 송부, D당의 선관위에 대한 질의회신 내용, D당 당헌 당규 중 당원·당비규정, 각 D당 홈페이지 공지사항 게시물 1. 각 판결문 1. 각 수사보고(회계자료 첨부 보고, 추가 회계자료 첨부 보고)2) 1. 각 수사보고서(금융결제원 CMS 담당자들에 대한 진술조서, 증인신문조서와 CMS 매뉴얼 사본)3) 2) 첨부서류 포함 3) 첨부서류 포함 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 정치자금법 제45조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 공소사실과 같이 정당에 '당원'으로 가입하여 '당비'를 납부한 것이라면, 당원가입행위라는 형식이 있는 이상 이에 따라 당비를 납부한 행위는 정치자금법이 정하고 있는 방식(당비)에 의하여 정치자금을 기부한 것이므로, 정치자금법 제45조 제1항 위반죄에 해당하지 않는다. 결국 이 부분 공소는 '공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때'에 해당하여 공소기각의 결정을 하여야 한다. 나. 정치자금법의 처벌체계에 비추어 볼 때, 이 사건 적용법조인 정치자금법 제45조 제1항의 입법취지는 같은 법이 정하고 있는 정치자금의 수수방법에 해당하지 않는 '음성적 정치자금' 수수행위를 처벌하기 위함이고, 그 외에 정치자금법이 정한 방법에 해당하지만 그 방법의 규율한계를 일탈하는 행위는 같은 법 제45조 제2항, 제46조로 처벌하는 것이다. 따라서 이 사건에서 피고인이 CMS 이체라는 외부에 공개되는 방법으로 소액후원하는 정치자금의 기부는 정치자금법 제45조 제1항에 해당하지 아니하므로, 이 사건 공소사실 자체로 범죄가 될 만한 사실이 아니어서 공소기각 결정을 하거나 범죄가 되지 아니하는 경우로서 무죄 판결을 선고하여야 한다. 다. 이 사건 공소사실의 전제인 피고인의 '당원가입'이 인정되지 않는다면 피고인이 납부한 금원을 '당비'로 볼 수 없으므로 공소장 변경이 없는 한 무죄를 선고하여야 한다. 만약, 공소사실에 기재된 바와 달리 '당비' 명목이 아닌 '후원금'을 납부하였다고 인정한다면, 이는 1 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하는 것이고, 공소사실은 피고인이 매달 당비를 납부하는 작위범 형태로 기재되었는데 비하여, 실제 당 비의 CMS 이체는 피고인의 작위가 개입되지 아니한 채 D당이 금융결제원에 EB21 파일을 전송하는 방식으로 이루어졌는바, 피고인의 당비 납부는 부작위범 형태라 할 것이므로, 공소장 변경이 필요하다. 라. 피고인은 대부분 정당 후원회가 폐지되기 이전에 'CMS 이체방식을 통한 자동 납부'를 신청하면서 그 당시 법률상 허용되고 있던 후원금 기부방법의 하나로 D당 '후원회'에 후원금을 기부하려는 의사를 갖고 있었던 것이지, 'D당'에 직접 금원을 납부하려는 의사를 갖고 있었던 것이 아니므로, 정치자금법 위반죄의 고의가 없다. 마. 피고인은 D당 '후원회'에 가입할 의사로 대부분 소액을 기부한 것이므로, 이러한 후원회 가입 행위는 후원회원이 될 수 없는 자가 후원회에 가입한 경우에 해당하여 정치자금법 제51조 제3항 제3호의 과태료 부과 대상일 뿐이지 정치자금법에 따른 형사처벌 대상이 아니다. 바. 정치자금법은 동법이 정하고 있는 정치자금의 수수방법에 해당하지 않는 음성적 정치자금의 수수에 대하여 동법 제45조 제1항의 적용을 예정하고 있고, 그 외에 정치자금법이 정한 방법에는 해당하지만 그 방법 규율의 한계를 일탈한 경우에는 동법 제45조 제2항 및 제46조를 별도로 두고 있다. 그런데 D당은 2006. 3.경 정당 후원회 제도가 폐지되어 후원회 지정권자가 될 수 없게 되었음에도 여전히 D당 명의로 후원회원을 모집하여 후원회 내지 후원회 유사기구를 설치·운영하면서 피고인으로부터 후원금을 받아 왔으므로, 정치자금법 제45조 제2항 제1호에 따라 후원회 내지 후원회 유사기구를 설치·운영한 D당을 처벌할 수 있음은 별론으로 하고, 후원회 내지 후원회 유사기구에 후원금을 납부한 피고인에 대하여는 별도의 규정이 없는 한 처벌할 수 없다. 사. CMS 이체방식을 통한 자동납부는 이용기관(D당)이 금융결제원에 출금이체등록을 의뢰하고 이에 대하여 금융결제원이 납부자의 계좌에서 자동으로 인출하는 방식으로 이루어지는바, 이러한 자동납부 방식의 성격에 비추어 볼 때, 피고인의 계좌에서 매월 일정 금원이 자동적으로 출금되더라도, 이를 두고 피고인이 D당에 매월 일정액을 기부하는 행위로 간주하거나 또는 피고인에게 기부행위의 고의가 있었다고 볼 수는 없다. 아. 가사 피고인이 D당에 직접 후원금을 납부한 것으로 인정되어 정치자금법 위반죄 등의 구성요건에 해당한다고 하더라도, 피고인은 당시 정당에 후원금을 납부하는 것이 적법하다고 생각하였으므로, 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다. 2. 기초사실 위 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 가. D당의 당원 등에 관한 당헌 당규의 내용 등 개관 D당은 2000. 1.경 창당한 이래 당원, 당우, 후원회원(일반후원회원, 지역후원회원)을 두고 운영하던 중 2006.경 선거관리위원회로부터 당우제도의 문제점을 지적받아 2006. 7.경 당헌에서 당우와 관련된 조항(2006. 7. 이전 당헌 제5조)을 삭제하고(아래에서 보는 바와 같이 당규상으로는 당우와 관련된 조항 중 일부 조항을 삭제하고 일부 조항은 존치함), 후원회원 대신 후원당원 제도를 신설하여 후원회원을 후원당원으로 전환하였는바4), 당원 및 당비 등에 관한 D당의 당헌 당규의 내용은 다음과 같다. 2006. 7.경 이전의 당헌 당규 내용 ? ㅇ 당헌 제2장 당원(2003. 3. 1. 3차 정기 당대회 개정) 제4조(당원) 법령에 의하여 정당원이 될 자격이 있고, 우리 당의 이념과 정강정책에 동의하며, 당의 활동에 참가하는 사람은 누구든 소정의 절차를 밟아 당원이 될 수 있다. 당원의 입당과 탈당, 복당, 이적 등에 관한 사항은 당규로 정한다. 제5조(당우) 우리 당의 이념과 정강정책에 동의하고 당의 활동에 참가하는 사람은 누구든 소정의 절차를 밟아 당우가 될 수 있다. 당우의 가입과 탈퇴, 권리와 의무 등에 관한 사항은 당규로 정한다. 제6조(당원의 권리와 의무) 당원은 다음의 권리를 가진다. 1. 당헌·당규가 정하는 당직 선거권과 피선거권 2. 당의 의사결정과 제반 활동에 참여할 권리 3. 당의 정책과 활동에 관한 자료와 교육을 제공받고 그에 대한 의견을 제출할 권리 4. 당원으로서의 권리침해에 대하여 당규에서 정하는 절차에 따라 필요한 조치를 요구할 권리 5. 당의 모든 선출직 및 공직선거 당선자에 대하여 당규에서 정하는 바에 따라 소환 4) D당은 이 과정에서 2006. 6.경 선거관리위원회에 후원당원에 관하여 "당원 중 당비를 납부하고 선거권 및 피선거권 등 당권을 행사하지 않는 당원을 후원당원이라는 명칭으로 별도로 관리한다면 이것이 '정당법'상 위법인지 여부를 판단하여 주시기 바랍니다. ※ 후원당원이 될 것인지 일반당원이 될 것인지는 본인의 자유의사에 따라 결정함."으로 문의하여 "귀 문의 경우 무방할 것임." 이라는 회답을 받았다. 한편, D당의 2006년 당직자 매뉴얼에는 '당원과 후원당원'에 대하여 '당원은 당권이 있는 당원이며, 후원당원은당원이긴 하지만 당 활동을 적극적으로 하기보다 재정후원만 하는 당원이다. 당원가입을 하고자 하는 사람이 당활동에 어느 정도 관심이 있고 참여할 수 있는지 확인하고, 본인이 당원과 후원당원 중 원하는 것을 선택하도록 한다.'라는 내용이 기재되어 있다. 을 요청할 권리 당원은 다음의 의무를 가진다. 1. 당헌·당규를 지키고 당의 결정과 명령에 따를 의무 2. 당의 각급 단위에서 시행하는 필수 당원교육을 이수할 의무 3. 조직의 기밀을 지켜야 할 의무 4. 당비 납부의 의무 5. 청렴성과 품위를 유지할 의무 당규 제1호 당원규정 제2조(입당)(2003. 4. 1. 1차 중앙위원회 개정) 당원이 되려는 사람은 다음 각 호의 1에 소재하는 지역위원회에 입당원서를 제출해야 한다. 단, 해당 지역에 지역위원회가 없을 경우 인근 지역위원회에 입당원서를 제출한다. 1. 주소지 2. 거주지 3. 사업장(단체 주소지 포함) 4. 학교 입당원서와 추천서의 양식과 제출방식은 중앙당 사무처에서 정하는 것을 따른다. 중앙당이나 지부에 제출된 입당원서는 지체없이 해당 지역위원회에 보내야 한다. 입당은 당원자격심사기구의 심사를 거쳐 당원명부에 등재함으로써 확정된다. 제3조(당원자격심사기구)(2003. 9. 25, 3차 중앙위원회 개정) 당원자격심사기구는 입당, 복당, 당적이동을 관장한다. 당원자격심사기구의 구성과 운영에 관한 사항은 지부 운영위원회에서 정한다. 당원자격심사기구는 다음 사항을 반드시 확인해야 한다. 1. 입당신청자가 지역위원회 편제 기준에 맞게 가입원서를 제출했는지 여부 2. 탈당, 제명, 복당 전력이 있는지 여부 3. 당비 납부방식을 CMS로 하지 않은 경우에는 그 사유(세부내용을 해당 지역위원회 심사기구에서 정한다)를 밝힌다. 제5조(탈당) 탈당을 원하는 당원은 소속 당조직에 탈당신고서를 내야 한다. 지역위원회에서 탈당신고서를 접수한 경우 2일 이내에 당원명부의 기재를 말소하고 탈당원명부에 기재한다. 지역위원회는 탈당신고서 접수 10일 이내에 중앙당에 접수 사실을 신고해야 한다. 제10조(명부) 지역위원회 사무국은 당원명부와 탈당원명부를 작성하고 보관해야 한다. 위 명부는 법령에 의하거나 중앙당의 요구가 있는 경우 외에는 공개하지 않는다. 제11조(당우) 당우의 권리와 의무는 당원과 같다. 당우에 가입하려고 하는 사람은 입당원서에 당우로 가입하겠다는 의사를 분명히 밝혀야 한다. 지역위원회 사무국은 당우명부와 탈퇴당우명부를 작성하고 보관해야 한다. 당우는 위 2항과 3항 또는 그에 관련한 조항을 제외하고는 모든 당규와 규칙에서 당원과 동일하게 간주된다. 당규 제4호 당비규정 제2조(일반당비)(2003. 9. 25, 3차 중앙위원회 개정) 일반당비는 1인당 월 1만 원 이상으로 한다. 단, 실업자, 무직자, 학생, 해고상태에 있는 사람은 5천 원 이상으로 하며 이의 확인은 지역위원회에서 한다. 또한, 당과 노동자, 민중운동 활동과 관련하여 구속 수감, 수배 중인 사람은 해당기간 중 당비를 면제받을 수 있다. 이의 확인은 지역위원회 또는 중앙당 사무처에서 한다. 당비관련 다음 각 호에 해당하는 당원은 당직, 공직 선거권과 피선거권 및 당원총회 의결권을 가질 수 없다. 1. 당권 행사 전달부터 12개월간 일반 당비를 납부하지 않은 달이 누적 3개월 이상인 당원 2. 당원으로 가입하고 3개월이 경과하지 않은 당원 입당 3개월 이하 당원은 당비 전체를 납부해야 한다. 분기(3개월)별로 미인출된 당비에 대해서 일괄 인출할 수 있다. 제3조(당비납부방식) 당비 납부는 자동납부(CMS 등)를 원칙으로 한다. 단, 불가피한 경우에 직접 납부할 수 있다. 당비를 자동납부하고자 하는 당원은 중앙당 사무처에서 정하는 절차에 따라 자동납부신청을 한다. 당비를 직접 납부하고자 하는 당원은 소속 당 기관에 납부한다. 직접 납부된 당비는 소속 당기관 사무책임자가 납부자 명단과 납부자별 액수를 정해진 양식에 따라 작성하여 납부된 달 안에 중앙당 사무처에 제출한다. 2006. 7. 이후 개정된 당헌 당규 내용 ㅇ 당헌 제4조(당원) 법령에 의하여 정당원이 될 자격이 있고 우리 당의 이념과 정강정책에 동의하며, 당의 활동에 참가하는 사람은 누구든 소정의 절차를 밟아 당원이 될 수 있다. 후원당원을 둘 수 있다. 당원의 입당과 탈당, 복당, 이적 등에 관한 사항은 당규로 정한다. ㅇ 당규 제1호 당원규정 제11조(당우)(2006. 7. 8. 4차 중앙위원회 개정)5) 당우에 가입하려고 하는 사람은 입당원서에 당우로 가입하겠다는 의사를 분명히 밝혀야 한다. 지역위원회 사무국은 당우명부와 탈퇴당우명부를 작성하고 보관해야 한다. 당규 제4호 당비규정 제2조(일반당비) 일반당비는 1인당 월 1만 원 이상으로 한다. 단, 월수입 150만 원 이하의 자는 5천 원 이상으로 하며, 이의 확인은 지역위원회에서 한다. 또한, 당과 노동자, 민중운동활동과 관련하여 구속 수감, 수배 중인 사람은 해당기간 중 당비를 면제받을 수 있다. 이의 확인은 지역위원회 또는 중앙당 사무처에서 한다. 나. D당의 당원가입절차 등6) 당원 가입절차 (가) D당에 당원으로 가입하는 방식은 중앙당의 홈페이지를 통하거나, 지역시도당 5) 당헌에서는 당우 규정을 삭제하고 당규에서는 당우 규정을 존치하였으나, 개정 전 당규에서 '당우의 권리와 의무는 당원과 같다는 등의 내용이 규정된 제11조 제1항, 제4항은 삭제하였다. 6) D당의 2005년 상근자 매뉴얼(이하 '2005년 매뉴얼'이라 한다) 및 2006년 당직자 매뉴얼(이하 '2006년 매뉴얼'이라 한다) 등 참조 또는 중앙당에 직접 가입원서를 제출하는 방식으로 이루어지는데, 인터넷을 통하여 당원가입을 신청하면 중앙당에서 바로 승인처리를 하고 당원정보가 부족한 경우 반려하여 지역위원회를 통하여 확인을 요청할 수 있다. (나) 지역위원회를 통하여 가입을 신청하는 경우에는 당직자가 D당의 당원관리프로그램에 접속하여 당원정보(아래에서 보는 바와 같은 'CMS' 거래를 위한 당비약정액, 결제일, 거래은행, 계좌번호, 계좌주의 주민번호 포함)를 입력하고 승인요청을 하면, 중 앙당에서 확인 후 승인처리를 하고 승인처리하기에 등록자료가 미비한 경우에는 해당 지역으로 반려하고, 반려사유를 확인하여 해당사유에 맞게 당원정보를 수정한 후 재요청하면, 중앙당은 재요청사유를 확인하고 승인처리 한다. (다) 후원당원(후원회원)이 되려는 자는 중앙당의 승인절차는 거치지 않고, 탈퇴 또한 탈당서 없이 구두로도 가능하다. (라) 당원 중 탈당을 요청할 경우 탈당 요청의 1차 취합은 지역위원회가 담당하고(중앙당으로 탈당요청을 하는 경우에도 소속지역위원회의 연락처를 안내하는 것을 원칙으로 함), 반드시 직접방문, 이메일, 팩스 등을 통해 탈당서를 서면으로 받아서 보관한다. (2006. 7. 이전에 사용된 'D당 당원, 당우, 후원회원 가입원서'에는 당원, 당우,후원회원 항목 중에 체크하도록 되어 있고, 인적사항을 적는 란과 당비 자동납부를 위하여 계좌번호와 당비약정액, 당비결제일 등을 적는 란이 있었는데, 당비결제일은 5일, 25일' 중에 체크하도록 되어 있었고, D당의 당원관리프로그램의 당원정보 항목 중 '당원구분' 역시 당원, 당우, 후원회원(일반후원, 지구후원, 진보후원)으로 구분하였다. D당의 현재 '당원가입원서'에는 당원과 후원당원만 구분하여 신청하도록 되어 있고 '당원가입원서'와 '당비자동납부등록서'가 한 장의 양식으로 되어 있으며, '당비자동납부등록서'에는 당비결제일을 매달 5일, 매달 25일로 선택하도록 되어 있다. 당우 등 관련 () 2005년 매뉴얼에는 '당우(공무원) 가입시 주의점'이라는 제목 하에 '실정법상 공무원은 정치활동을 할 수 없다. D당은 그동안 공무원을 당우로 가입처리 하였으며, 이 경우 당원과 동일한 권리와 의무를 지니게 된다. 교원의 경우에는 그동안 전교조를 중심으로 투쟁해 온 결과 정치활동에 대해 일부 여지를 두고 있으며, 적극적인 탄압은 거의 없다. 공무원 당우 가입의 경우 어떤 활동이든 재삼 확인하고 주의를 한다. 직업은 당우로, 노조가입은 당우노조 가입으로, 참여단체명은 '당우노조 지역'으로 표기한다(교원은 원 그대로 표기할 것). 당우가 당직선거에 출마할 경우 비공개를 원칙으로 하며, 후보자를 적극 보호한다. 당우 및 후원회원은 당원관리프로그램에 기재되어 있는 것과 별도로 매월 20일경에 당비가 인출된다(연말 소득 공제를 원활하게 받기 위함), '라는 내용이 기재되어 있다. 2005년 매뉴얼의 당원관리프로그램 사용설명서에는 '주의사항'란에 '당원<->당우, 일반후원회원<->지구당후원회원은 상호변경이 가능하지만, 당원/당우<-> 일반/지구당후원회원의 변경이 발생하는 경우는 탈당처리한 후 신입당원등록에서 변경되는 사항으로 재등록하여야 한다.'라고 기재되어 있다. (다) 2005년 매뉴얼 중 선거관리업무 ABC 항목에는 '전 당원에게는 문자메시지 등을 통해 선거공고의 주요내용을 알려야 한다.', '선관위는 모든 후보에 대해 경력, 정책 현안에 대한 견해를 제출하도록 요청하며 이를 당원(유권자들에게 반드시 제공해 " 야 한다.', '당원들의 개인정보(이름, 이메일, 전화번호 등)를 제공할 수 있다.'라고 기재되어 있고, 2006년 매뉴얼에는 신입당원에 대한 안내방법, 중앙당의 이메일을 통한 환영인사, 신입당원교육, 신입당원 기념품 및 당원증 발송에 관하여도 기재하고 있다. 다. D당의 당비 인출 절차(CMS 관련) CMS 개관 (가) D당은 앞서 당규에서 본 바와 같이 'CMS(Cash Management Service)' 방식을 통하여 당비를 수납하는 것을 원칙으로 하였는데, 이는 금융기관(은행, 증권사 등)과 금융결제원이 공동 참여하여 제공하는 서비스로서 CMS 이용기관(이 사건의 경우 D당)의 고객(이 사건의 경우 피고인) 계좌에서 자금을 인출하거나 고객 계좌로 자금을 입금할 수 있는 서비스를 말한다. 납부자(고객) 계좌에서 자금을 인출하는 CMS를 이용하기 위해서는 먼저 이용기관이 금융결제원과 CMS 이용계약을 체결하고 납부자가 이용기관에 출금이체 동의서를 제출하면 이용기관은 금융결제원에 EB13 파일을 전송하는 절차가 선행되고, 위 EB13 파일에는 신청일자, 주민등록번호, 계좌번호, 납부자번호 등의 정보가 존재하는데, 이 사건에서 D당이 발송한 EB13 파일에 있는 개별 이체자의 납부자번호는 D당의 당원관리프로그램에 등록된 당원번호(당원,당우, 후원회원, 후원당원의 번호가 모두 포함된 의미)와 일치하고, 위 당원관리프로그램에서는 당원번호를 일련번호로 자동 생성하였다(단, 후원회원은 2003. 7.경부터 'G'으로 시작되는 8자리의 일련번호를 부여하였고, 후원당원도 마찬가지였으며, 당원, 당우는 구별 없이 5~6자리의 일련번호를 부여하였다).7) 7) 한편, 기관지대금 등과 같이 성격이 전혀 다른 금원에 대하여도 D당은 동일한 CMS 이체방식을 통하여 동일한 모계좌로 이체 받았고, 이 경우에도 납부자번호가 부여되었으나 번호 부여 체계는 다른 것으로 보이고(4~5자리),2005년 매뉴얼에는 '당원관리프로그램'과 '기관지구독자관리프로그램'은 서로 연동되어 있지 않다고 기재되어 있다. (다) EB13 파일을 전송받은 금융결제원은 EB13 파일을 해당 금융기관으로 전송하고, 해당 금융기관에서는 EB13 파일의 내용에 따라 납부자를 출금이체가 가능한 상태로 등록·관리하여 추후 CMS 거래가 일어나도록 조치한다. (라) 이후 이용기관은 납부자의 은행계좌에서 자금을 인출해 줄 것을 금융기관에 의뢰하는 EB21 파일을 인출일에 맞추어 금융결제원에 전송하고(납부자 모두에 대한 EB21 파일을 생성하여 CMS 이체일 직전 영업일에 일시에 전송함), 금융결제원은 위 EB21 파일을 금융기관별로 나누어 분류·전송을 하면 개별 금융기관은 이 파일을 토대로 해당일자에 해당 납부자 계좌에서 자금을 인출한다. (마) 잔액 부족 등으로 불능처리될 경우 개별은행은 '불능처리된 EB21 파일'(EB22파일이라 한다)을 금융결제원에 반송하고 금융결제원이 이를 다시 이용기관에 송부하면 이용기관은 자체 전산프로그램을 통하여 EB21 파일과 EB22 파일을 비교하여 납부자별 인출 여부 등을 확인한다. (바) 납부자의 계좌에서 자금이 인출된 후 금융결제원은 EB21 파일과 EB22 파일을 취합한 다음 CMS 모계좌가 개설된 금융기관(이 사건의 경우 국민은행)에 이용기관의 CMS 모계좌로 입금되어야 할 금액 등의 정보를 담은 EB23 파일을 송부하며, CMS 모계좌를 개설한 금융기관에서는 EB23 파일을 토대로 개별 납부자들의 인출 합계액을CMS 모계좌로 입금한다(모계좌 입금일자는 납부자의 개설계좌에서 인출된 날짜의 다음 영업일임)8. D당의 CMS 이체 일자 등 8) 납부자의 금원이 인출되는 계좌를 개설한 시중은행은 다수이나, CMS 모계좌에 실제 인출자금과 동일한 액수를직접 입금하여 주는 은행은 CMS 모계좌 개설은행(이 사건의 경우 국민은행)이 되는 구조이고, 이를 위한 모계좌 개설은행과 납부자 계좌 개설 은행들 사이의 정산과정은 한국은행에 개설된 차액결제 시스템에 의하여 이루어진다. (가) 2006년 매뉴얼에는 '당비 납부는 금융결제원을 통한 CMS 인출과 현금을 직접 납부하는 방법 두 가지로 나눌 수 있다.'라고 기재되어 있고, 나아가 CMS 인출 납부에 대하여는 '당원관리프로그램의 당원정보에 입력되어 있는 계좌를 기준으로 중앙당에서는 매월 약정일(5, 20, 25일)에 금융결제원을 통하여 직접 인출을 신청하므로 지역위원회에서는 사전에 공지된 마감일까지 신규, 변경신청을 최대한 완료한다.'라고 기재되어 있으며, '당원관리프로그램을 통한 CMS 인출신청 내용'란에 '5일 당비인출, 20일 후원당원 회비 인출, 25일 당비 인출, 소급당비 인출' 등의 내용이 기재되어 있고, 당원관리프로그램에 의하여 지구당별 당비납부내역, 월별 당비납부내역, 월별 당비 미납당원 등의 조회가 모두 가능하다. (나)이 사건 피고인은 위와 같은 CMS 이체방식을 통하여 판시 범죄사실과 같이 매달 일정금액을 D당의 계좌에 이체하였는데, 이체 후 이 사건 피고인의 통장의 이체내역에는 'D당 0월', 'D당비 0월', 'D특당비', 'D소급 0월', 'D후원 월' 등의 내용이 기재되었다. (다) D당에서는 2005. 2. 이전에는 당원, 당우, 후원회원 구분 없이 매달 5일 또는 25일에 당비, 후원회비를 이체받고, 2005. 3. 부터 같은 해 11.까지는 당원은 5일 또는 25일, 당우와 후원회원은 20일에 각 이체받은 후, 2005. 12.부터는 당원, 당우는 5일 또는 25일, 후원회원(후원당원)은 20일에 각 이체받았다. 라. 기타 2005년 D당 서울시당 정기대의원 대회 회의자료에는 사업처 사업평가 항목 중에 '당원 확대사업의 경우 노동, 학생에 집중해 8월 12,000여 당원을 연내 15,000 당원으로 확대 목표했으나 하반기 동안 1,150명의 당원이 증가되어 총 당원수가 13,054 명에 그쳤다(서울시당의 경우). 이중 500여 명이 노동조합원이며 주요 사업장은 금융노조 조흥은행 지부, 공무원노조, 전교조 등이 중심이었고, 학생 당원이 200여 명 확대되었다. 그러나 공무원노조의 투쟁에 결합을 통해 공무원들의 집단입당을 끌어낸 점은 주요성과로 평가된다. '라고 기재되어 있다. 전국공무원노동조합(이하 '전공노'라 한다)의 '2004년 임시전국대의원대회 회의 자료'에는 '신분상 제약을 감안하여 당원과 권리와 의무에서는 차이가 없는 당우로 조직한다. 본부 지부별 정치위원장이 책임지고 당우를 조직하고 당우 모임을 운영한다. '라는 내용이 기재되어 있고, 전공노의 '공무원의 정치활동 자유보장을 위한 (2004년) 4·15 총선 승리 투쟁백서'에는 '총선 전까지 조합원 5% 이상 당우 또는 후원회 가입을 추진한다. '라는 내용이 기재되어 있고, '제11차 전공노 전국대의원대회 2005년 사업계획(안)'에는 '당우가입사업을 적극 전개한다. '라는 내용이 기재되어 있으며, 전공노의 '제18차 전국대의원 대회 회의자료'에는 2007년 제1차 H위원회 결과 논의사항에 'D당 파견 대의원 선출의 건, 결과 : 대의원 7명 추천'의 내용이 기재되어 있다. 2006. 3. 13. 정당의 후원회제도가 폐지되었는바, D당은 2006. 3. 12. 홈페이지에 [후원회 폐지안내] 3월 13일 후원회가 폐지됩니다. '라는 제목의 공지사항을 통해 '2006. 3. 13. 중앙당 후원회와 시도당 후원회가 폐지됨으로 인하여 3. 13. 부터는 중앙당 후원회 통장과 시도당 후원회 통장으로 후원금이 입금되면 정치자금법에 따라 후원한 분에게 돌려주던가 돌려줄 수 없는 경우에는 국고로 귀속되므로 유의하기 바란다. 후원회가 폐지되더라도 세액공제와 소득공제가 없어지는 것은 아니고, 당원들이 내는 당비와 국회의원에게 내는 후원금은 연말정산시 세액에서 공제받을 수 있다. '라는 내용을 게재하였다. 전국민주노동조합총연맹(이하 '민주노총'이라 한다)은 2009, 6. 9. 전국교직원노동조합(이하 '전교조'라 한다)에 '2009년 D당 노동 부문 할당 중앙위원, 대의원 선출통보를 재공지한다.'라는 내용의 공문을 발송하였는데, 위 공문에는 전교조와 이 사건 피고인이 조합원으로 가입하여 활동하고 있는 전공노에 배정된 중앙위원과 대의원은 비공개를 원칙으로 한다고 기재되어 있고, 전교조, 전공노에 대하여 8명과 3명의 대의원을 배정하는 것으로 기재하면서 다른 연맹과 달리 당권자수는 기재되어 있지 않으나, 대의원의 경우 '연맹별 당권자가 50인 이하인 경우 대의원 1명, 당권자가 100명은 대의원 2명, 당권자가 150~300명은 대의원 3명, 당권자가 500명 이상은 5명, 당권자가 700~800명은 대의원 6명, 당권자가 900~1,200명은 대의원 8명, 당권자가 1,300명 이상은 대의원 10명, 당권자가 3,000명 이상은 18명, 5,000명 이상은 34 명을 각 배정한다는 내용이 기재되어 있다. D당 인터넷투표사이트에는 'G'으로 번호가 시작되는 후원당원(후원회원은 로그인할 수 없고 당원, 당우는 로그인할 수 있는데, D당은 당우가 투표할 수 없도록 별다른 조치를 취해 두지는 않았다(F의 서울중앙지방법원 2010 고합497 등 사건 등의 공판기일에서의 진술). 3. 판단 가. 당원가입에 따른 당비 납부이므로 공소기각결정 대상이라는 주장에 대하여 공무원·교원의 당원가입 행위의 효력 구 정당법(2012. 2. 29. 법률 제11375호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제22조는 '발기인 및 당원의 자격'이라는 표제 하에 제1항 본문에서 '국회의원 선거권이 있는 자는 . 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다.'라고 규정하면서 그 단서에서 정당의 당원이 될 수 없는 자로 '국가공무원법 제2조에 규정된 공무원'(제1호)과 '사립학교 교원'(제2호), '법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가진 자'(제3호)를 들고 있고, 다만 정치적 성격을 갖는 공무원과 국·공·사립대학교의 총장으로부터 전임강사에 이르기까지의 교수들을 예외로 하고 있다. 그런데 헌법 제7조 제1항은 '공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.'라고 규정하여 공무원은 국민전체의 이익을 위해 봉사해야 하고 일부 국민이나 특정 정파 혹은 정당의 이익을 위해 봉사하는 입장이 아님을 분명히 밝히고 있는 점, 헌법 제31조 제4항은 '교육의 . 정치적 중립성 ・・・ 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.'라고 선언함으로써 교육분야에 종사하는 교육공무원에게까지 공무원의 정치적 중립성을 제도적으로 보장하고 있는 점, 정당법 제1조는 '정당이 . 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 한다.'라고 규정하여 민주주의를 지향하고 있음을 밝히고 있는 점 등을 종합하여 보면, 정당법이 제22조 단서에서 공무원과 사립학교교원이 정당의 당원이 되는 것을 금지하는 것은 공무원과 교원의 신분을 보장하고 민주주의 및 법치주의 통치이념에 기여하려는 공무원 및 교원제도의 본질에 비추어 공무원과교원의 정치적 중립성 확보를 위한 조치로서 헌법 제37조 제2항에 따른 최소한의 제한에서 비롯된 것이므로, 위 규정은 공무원과 사립학교 교원이 정당의 당원이 되는 것 자체의 실현을 금지하는 것이지 단순히 정당의 당원이 되는 행위를 하는 것을 금지하는 데 그치는 것으로 해석할 수는 없다. 따라서 위 규정을 위반하여 정당의 당원으로 가입할 수 없는 자가 정당의 당원으로 가입한 행위는 무효라고 할 것이다. 그렇다면 피고인은 '국가공무원법 제2조에 규정된 공무원 또는 사립학교의 교원으로서 정당법 제22조 단서에 의하여 정당의 당원 자격이 없으므로, 피고인이 D당에 당원으로 가입하였더라도 그 당원가입 행위는 효력이 없다. 당원가입행위 및 '당비' 명목 금원 납부행위의 죄책 우선, 정당법 제22조 제1항 단서에 의하여 정당의 당원이 될 수 없는 '국가공무원법 제2조에 규정된 공무원, 사립학교의 교원'이 정당의 당원으로 가입한 행위에 대하여는 정당법 위반죄가 성립한다. 정치자금법의 입법취지에 비추어 '당비'는 정당법상 적법·유효하게 정당에 가입하여 당원의 자격을 취득한 자가 납부하는 당비를 의미한다고 제한적으로 해석하여야 하므로, 당원의 자격이 없어 정당에 가입할 수 없는 자가 당원으로 가입하는 것과 같은 외관을 갖춘 사실상의(법률상 효력이 없는) 가입행위를 한 다음 '당비' 명목으로 금원을 납부한 행위에 대해서는 정당법위반죄와 별도로 정치자금법 위반죄가 성립한다. 따라서 피고인은 '국가공무원법 제2조에 규정된 공무원'으로서 정당법 제22조 제1항 단서가 규정하는 당원의 자격이 없는 자이므로 정당 가입 이후에 당비 명목의 금원을 납부하였다면, 이러한 행위에 대하여는 정당법 위반죄와 별개로 정치자금법 위반죄가 성립될 수 있다. 소결 그렇다면 피고인이 D당의 당원으로 가입하여 당비를 납부한 행위가 정치자금법이 정하는 정치자금의 기부 방법에 해당되지 아니한다. '라는 취지의 이 부분 공소사실은 형사소송법 제328조 제1항 제4호 소정의 '공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때'에 해당되지 아니하므로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장도 이유 없다. 나. 정치자금법 제45조 제1항이 '음성적 정치자금 수수'에 한하여 적용된다는 주장에 대하여 정치자금법의 관련 규정을 살펴보면, 정치자금법 제45조 제1항은 그 규정 내용 등에 비추어 '정치자금법에서 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하는 행위'를 처벌하는 규정으로 해석될 뿐, 그 중에서도 '음성적 정치자금의 수수 행위'에 한정하여 처벌하는 규정이라고 볼 수 없다. 오히려 정치자금법 제1조는 '이 법은 정치자금의 .투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 목적으로 한다.'라고 규정하여 정치자금법 그 자체가 음성적 정치자금의 수수를 방지하기 위한 입법 목적을 갖고 있는 것이지, 그 중 제45조 제1항만이 '음성적 정치자금 수수 행위'를 처벌하고, 다른 처벌규정은 음성적 정치자금은 아니지만 그 수수방법의 한계를 일탈한 경우를 처벌하는 규정이라고 해석할 수는 없다. 따라서 피고인이 외부에 공개되는 CMS 이체방식으로 기부한 행위는 음성적 정치자금의 수수에 해당하지 않기 때문에 정치자금법 제45조 제1항이 적용될 수 없다는 피고인 및 변호인의 주장 역시 받아들이기 어렵다. 다. '당비'를 '후원금'으로 변경하는 데에 공소장 변경이 필요하다는 주장에 대하여 피고인이 당원으로 가입하여 '당비'를 납부한 것인지 (가) 정당법 제23조는 당원이 되고자 하는 자는 입당원서를 제출하여 입당신청을 하여야 하고(제1항), 정당은 심의를 거쳐 입당허가 여부를 결정하여 당원명부에 등재하여야 하며, 입당의 효력은 당원명부에 등재된 때에 발생하고(제2항), 당원명부에 등재되지 아니한 자는 당원으로 인정하지 아니한다(제4항)고 규정하고 있다. 따라서 정당에 가입하였다고 하려면, 공무원이 정당에 입당신청을 하고, 정당에서 그 공무원을 당원명부에 당원으로 등재하였어야 할 것이다. 다만, 정당법 제23조 소정의 '당원'에 해당하는지 여부는 정당 내부에서 정한 명칭만으로 판단할 것은 아니고, 정당의 당헌 및 당규에서 정한 당원으로서의 권리, 의무를 가질 의사로 가입신청과 가입승인을 하였는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다. (나) 먼저 피고인이 D당에 '당원'으로 가입신청을 하고 D당에서 당원명부에 '당원'으로 등재하였는지에 관하여 살펴본다. 이와 관련한 직접적인 증거는 당원명부(이 사건에서는 D당이 관리하는 당원관리프로그램에 등록된 정당법상 '당원'의 정보)라 할 것인데, D당에 대한 압수수색과정에서 D당의 당직자가 D당의 '당원·당비 관리시스템' 서버 안에 있던 하드디스크 2개를 반출하였고, D당은 2008. 9. 경 당원관리프로그램에서 피고인 등에 대한 정보를 삭제하였다는 주장을 서울중앙지방법원 2010고합497 등 사건의 제4회 공판기일에 이르러서야 하기 시작하면서 위 사건에서 당원명부를 제출하지 않았던 점 등을 고려하면, 피고인이 '당우' 또는 '후원당원'이 아닌 '당원'으로 가입신청을 하고 D당 당원명부에도 '당원'으로 등재되어 있는 것은 아닌지 의심스럽기는 하나, 피고인의 행위가 아닌 제3자의 의심스러운 행위를 두고 곧바로 피고인의 불이익으로 평가할 수는 없으므로, 위와 같은 사정만으로 피고인이 D당에 '당원'으로 가입신청을 하였다거나 D당에서 당원명부에 '당원'으로 등재하였다고 단정할 수 없고 이를 인정할 만한 증거가 없다. (다) 다음으로 D당의 '당우'가 당원과 동일한 권리, 의무를 갖는 것이고, 피고인이 그러한 사실을 알면서 당원과 동일한 권리, 의무를 가질 의사로 '당우'로 가입신청을 하여 당원명부상 '당우'로 등재되었는지에 관하여 본다. 이 점에 부합하는 정황증거들로서는 위 기초사실 및 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, D당의 개정 전 당규에 '당우의 권리와 의무는 당원과 같다.'라고 규정되어 있고(2006. 7.경 당헌의 당우 규정은 삭제하였으나, 당규상으로는 당우에 관한 규정을 일부 존치하였음은 앞서 본 바와 같다), 2005년 매뉴얼에 당우(공무원) 가입시 주의사항이 기재되어 있으며, D당 당원관리프로그램 설명서에는 당원과 당우를 후원회원과는 엄격히 구분하는 취지로 기재된 점, 2005. 12.경 이후 당우의 납부일자는 당원의 납부일자인 5일 또는 25일로 변경되었고, 후원당원만 20일인데, 당비 납부 명목으로 기소된 피고인의 이체일자는 대부분 5일 또는 25일 무렵이고 후원당원을 의미하는 'G'의 당원번호를 부여받지는 않은 점, D당은 서울중앙지방법원 2010고합497 등 사건에서 법원의 당원명부 제출명령에 대하여, 2006. 6.경 당헌상 당우 규정을 삭제한 후 당우로 편제되어 있던 교사 · 공무원에 대한 처리를 못 하다가 2008. 9.경 '당우'9)에 대한 신상정보를 모두 삭제하였다고 회신하였는데, 이 사건 피고인들 중 일부는 2008. 9. 이후에도 D당에 이체를 하였고, D당은 2008. 9.경 위와 같 삭제한 사실을 수사기관에 알리지 않다가 2010. 10, 21. 서울중앙지방법원 2010고합497 등 사건의 제4회 공판기일에 이르러서야 증인 F의 증언을 통하여 서울중앙지방법원에 최초로 알렸으며, D당의 당직자가 수사기관의 2010. 2.경 D당 서버에 대한 압수수색영장 집행 과정에서 D당의 '당원 · 당비 관리시스템' 서버 안에 있던 하드디스크 2개를 반출하기도 하였던 점 등을 고려하면 D당의 위 회신 내용은 쉽게 믿기 어려운 점, D당 2005년 매뉴얼에 당우도 당직선거에 출마할 경우 비공개를 원칙으로 하며, 후보자를 적극 보호한다고 되어 있는 점, 2004년경 이후 전공노 측에서 조합원들을 D당의 당우로 가입시키기 위한 활동을 전개한 것으로 보이는데, 2005년부터 2006년까 9) D당은 교사 · 공무원의 경우 본인이 '후원회원'으로 신청하였더라도 '당우'로 편제하여 관리하는 것을 원칙으로 하였다고 회신하였다. 지 선거관리위원회 노조의 1을 역임하면서 전공노 H위원을 겸직하였던 J는 서울중앙지방법원 2010고합750 등 사건에 증인으로 출석하여 "2004년 이후 전공노 위원장 등이 전공노 노조원들이 D당에 당우로 가입하는 문제에 대해 문의를 해서 '당우도 당원과 같은 것이므로 위법하다.'는 취지로 답변을 하였고, 2006년경에는 전공노 대의원대회, 중앙위원회에서 D당 당원 · 당우 가입 사업이 안건으로 올라와서 이는 불법적인 것이라는 의견을 공개적으로 표명하여 그것을 부결시켰다."는 등의 진술을 한 점 등이 있다. 그러나 위 각 증거들로 인정되는 아래 내지 반항과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 D당의 개정 전 당규의 규정 내용 등을 알지 못한 채 '당우'의 지위를 단순히 후원회원과 같은 의미로 받아들이고 D당을 후원하기 위하여 '당우'로 가입신청을 하였을 가능성이 매우 높아 보이므로, 위 내지 항과 같은 사정만으로는 피고인이 정당법상 '당원'과 같은 지위를 보유할 의사로 '당우'로 가입신청을 하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 즉, D당은 당원관리시스템의 '당원구분'에 당원, 당우, 후원당원 등으로 분류하고 있고, 미성년자(D당의 당직자로 근무한 후 현재 D당 K위원장으로 근무하는 F의 아들이 2001년경 두 살이었을 당시)에게도 '당원번호'를 부여하는 등, D당에서는 '당원'의 개념을 당원, 당우, 후원회원(후원당원)을 포함한 개념으로 혼용하여 사용하는 경우가 많은 것으로 보인다. '당우'의 문언적인 의미는 '당의 친구'라는 것이어서 일반인으로서는 D당의 개정 전 당규의 내용(당우의 권리 의무가 당원과 같다는 내용)을 구체적으로 확인하기 전에는 '당우'를 당에 대한 권리와 의무를 갖는 '당원'보다는 '후원회원' 정도의 의미로 받아들이기 쉽다. 당원으로 가입하는 것은 당원명부에 등재됨으로써 족하고 이후 당원으로서의 권리를 행사하여야만 당원으로 인정되는 것은 아니나, 피고인이 당원으로서의 권리를 실제 행사하였는지 여부는 가입 당시 피고인이 어떠한 의사로 가입하였는지를 추단할 수 있는 유력한 증거인데, 이 사건에서는 피고인이 월 10,000원씩을 이체하기 시작한 이후 매월 일정 금원을 납부한 것 외에는 당원으로서 당직 선거 등에서 투표행위를 하였거나 선출직 당직에 출마하였다는 등 당원의 권리를 행사하였다고 인정할 만한 증거가 없어서, 오히려 피고인의 변소와 같이 당원의 지위를 행사할 의도가 아니라 금전적으로 후원할 의도만 가지고 가입하였다고 볼 가능성이 크다. 라 D당에서는 당우들로부터 금원을 이체 받을 무렵 후원당원들로부터 이체받은 금원에 대하여도 선관위에는 모두 '당비'로 신고하였다. 피고인은 공무원 또는 사립학교 교원이 정당에 당원으로 가입할 수 없고 그에 따라 당원으로서 납부하는 당비를 납부할 수 없다는 점은 어느 정도 알고 있었는데, 피고인이 당원으로 가입할 의사가 있었다면 이체 기록이 남는 CMS 방식을 통해 당비를 납부하기보다 당규에서 규정하고 있는 '직접납부'의 방법을 택하였을 가능성이 크고, 단순히 후원하는 정도의 의미로 생각하였기에 CMS 방식을 통하여 이체하였다고 봄이 더 타당하다. L는 D당이 2000, 1. 경 창당할 당시부터 D당의 당우로 가입한 후 전교조 M, 민주노총 N을 지냈는바, 이후 교사로 근무하던 2008년경 D당의 위원회 위원직을 맡기 위해 교사를 그만두었는데, 이에 대하여 L는 서울중앙지방법원 2010고합497 등 사건의 법정에서 "O위원회 위원을 맡는다는 것은 바로 D당의 정당활동을 구체적으로 한다는 것이었고, 저는 그런 정당활동을 하게 되면 교사로서는 할 수 없다는 법에 대해서 알고 있었기 때문에 직을 유지하고는 도저히 불가능하다는 것을 알고 고민을 많이 했다. 결국, 고민 끝에 사표를 내고 수십 년간 봉직해 왔던 교단을 떠났다. 당우로서도 그런 정당 활동을 할 수 있었으면 사표를 낼 아무런 이유가 없었다."라고 진술하였다. (라) 따라서 피고인이 당원으로 가입하였다거나 당원과 같은 지위를 보유할 의사로 당우로 가입하였다고 볼 수는 없으므로, 피고인이 납부한 금원의 성격도 당원으로서 납부하는 '당비'라고 평가할 수는 없다. '후원금 납부로 인정할 수 있는지 및 공소장 변경이 필요한지 (가) 위에서 본 바와 같이 피고인이 납부한 금원을 당비라고 인정할 수 없으나, 위 각 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 금원의 이체 경위, 이에 관한 피고인의 의사, 그 밖에 여러 사정을 종합하면, 피고인이 '후원금' 명목으로 금원을 이체하였다고 봄이 상당하다. 다만, 공소사실에 기재된 바와 달리 '후원금'을 납부하였다고 인정하려면 공소장 변경이 필요한 것이 아닌지 문제된다. (나) 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위해서는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에 있어야 하고, 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 할 것이다(대법원 2010. 9. 9. 선고 20105975 판결 등 참조). 이 사건 공소장에 기재된 공소사실은 "피고인이 D당에 '당비' 명목의 금원을 이체함으로써 정치자금법 제45조 제1항을 위반하였다."라는 것이고, 이 법원이 앞서 인정한 범죄사실은 "피고인이 D당에 '후원금' 명목의 금원을 이체함으로써 정치자금법 제45조 제1항을 위반하였다."라는 것이므로, 위 이체 금원은 모두 정치자금법이 정하는 합법적인 정치자금의 범위 내에 포함되지 아니하는 자금으로서 명목에 대한 평가만 달라질 뿐, 이체 금원의 일시와 액수는 물론 수단과 방법 등도 'CMS 이체방식을 통한 자동 납부'로 이체하였다는 것으로서 모두 동일한 이체행위를 대상으로 하기 때문에 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 사실이라 할 것이다. 또한 피고인 및 그 변호인의 주장에 따라 이 법정에서 '2006. 3. 13. 이전에는 정당 후원회에 후원금을 기부할 수 있었던 사정' 및 '그 이후에는 후원회 지정권자 아닌 자가 후원회 또는 후원회 유사기구를 설치·운영할 경우 정치자금법 제45조 제2항 제1호에 따라 그 설치·운영자만 처벌받는 것은 아닌지'에 대한 충분한 심리과정을 거쳤으므로, 공소장 변경 없이 위 이체 금원의 명목을 '당비'에서 '후원금'으로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 봄이 타당하다. (다) 이 법원이 공소장 변경 없이 인정한 범죄사실은 '피고인이 D당에 CMS 이체방식을 통한 자동납부를 신청한 후 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 계좌에서 D당 계좌로 후원금 명목으로 이체하여 정치자금을 기부하였다.'라는 것이고, 공소장의 기재 내용도 당비가 후원금으로 변경된 것 이외에는 위와 같이 인정한 범죄사실과 같으므로, 작위범을 부작위범으로 변경하여 인정하였다고 볼 수도 없다. (라) 따라서 이 부분 공소사실 중 '당비' 명목이라는 기재는 정치자금법에 정하는 이외의 방법에 의하여 기부된 정치자금임을 개괄적·예시적으로 특정하는 과정에서 필요한 표시에 불과하여 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없고, 작위범을 부작위범으로 인정하는 것도 아니므로, 이 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 '당비' 명목을 '후원금' 명목으로 인정할 수 있다. 소결 그렇다면, 피고인이 당원으로 가입하였다는 공소사실은 인정되지 아니하고 따라서 피고인이 납부한 금원의 성격을 '당비'로 인정할 수도 없으므로, 이를 지적하는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 있으나, 이 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 위 '당비'를 '후원금'으로 변경하여 인정할 수 있으므로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장 또한 이유 없다. 라. 피고인은 D당이 아닌 D당 후원회에 매달 일정 금원을 내려는 의사였다는 주장에 대하여 피고인 및 변호인이 주장하는 다음과 같은 사정, 즉 D당 가입원서는 CMS 이체를 위해 요구되는 출금이체동의서의 성격을 띠고 있는 점, 세액공제를 위하여 2005. 3. 경부터 2005. 12. 경까지 D당 CMS 모계좌에서 후원회 계좌로 이체된 것에서 알 수 있듯이 D당과 후원회가 상호 별개의 단체로 각각 회계가 존재하는데도 D당이 위 두 단체의 회계를 단일한 시스템으로 운영하여 왔기 때문에 편의상 CMS 계좌를 갖고 있는 D당 계좌로 피고인의 후원금을 입금하더라도 이를 후원회에 납부한 것으로 볼 수도 있는 점, 2006. 3. 13. 후원회 폐지 전 이루어진 '후원회'로의 추심이체에 대한 동의는 후원회 폐지시 효력이 상실되는 점 등에 비추어 보면, CMS 자동납부 동의 당시에 피고인의 의사는 D당에 직접 후원금을 납부하는 것이 아니라 그 후원회에 납부할 의사였는데, 후원회 폐지 이후 D당이 CMS 자동납부 추심권한을 남용함으로써 결과적으로 피고인의 의사와 무관하게 D당에 직접 이체된 상태가 초래된 것이어서 피고인에게 고의를 인정할 수 없다고 볼 여지도 없지는 않다. 그러나 판시 각 증거를 종합하여 인정되는 아래 내지 항과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 및 변호인이 주장하는 위와 같은 사정에도 불구하고 피고인이 D당 가입원서'의 작성 당시 또는 금원의 이체 당시에 적어도 미필적으로나마 '자신이 D당에 후원금 명목의 금원을 이체한다.'라는 사실을 인식하고 있었으므로, 피고인이 D당에 직접 후원금을 지급한다는 사실에 관한 고의를 인정하기에 부족하지 않다. 즉, D당은 정당의 후원회가 폐지되기 이전인 2005. 3. 경부터 2005. 12. 경까지 매달 20일 무렵 D당 CMS 모계좌로 이체된 피고인의 후원금을 D당 후원회의 선거관리위원회(이하 '선관위'라 한다) 신고계좌로 이체한 후 선관위에 후원금으로 신고하였으나, 이는 단지 위 기간 동안 피고인에게 세액공제용 영수증을 발급하여 주기 위한 일시적인 조치였을 뿐이므로 2005. 3. 경부터 2005. 12. 경까지 D당 CMS 모계좌에서 후원회의 선관위 신고계좌로 돈이 이체된 사정만으로는 D당이 후원회 회계까지 포함하여 단일한 시스템으로 운영을 하였다거나 D당 계좌에 이체된 피고인의 후원금이 사실상 후원회에 납부된 것이라고 볼 수 없다(더욱이 이 사건에서 범죄사실로 인정된 피고인의 후원금 납부기간은 모두 정당 후원회가 폐지된 2006. 3. 13. 이후이므로, 그 전인 2005. 3. 경부터 2005. 12.경까지 일시적으로 후원회 계좌로 이체된 결과를 가지고 이 사건에서 피고인의 후원금이 사실상 후원회에 납부된 것이라고 볼 수는 없다). 2006. 3. 13. 이전에는 피고인과 같이 후원회의 회원이 될 수 없는 자도 정당의 중앙당, 시·도당의 후원회에 후원금을 납부할 수는 있었으나, 당시에도 후원금은 후원회에 납부하여야 하고 중앙당 또는 시·도당에 곧바로 납부할 수는 없었으며 10), 2006. 10) 정치자금법 제10조 제1항 참조, 대법원은 2009. 3. 12. 선고 2006도2612 판결에서 "후원인과 국회의원이 직접 정치자금을 주고받는 것은 법이 인정하고 있는 정치자금의 모금방법이나 기부방법이 아니고, 국회의원은 어떠 한 경우에도 정치자금을 직접 기부받을 수 없으므로, 국회의원이 후원회를 통하지 않고 개인이나 법인으로부터직접 정치자금을 받으면 그 자체로써 구 정치자금에 관한 법률 제30조 제1항 위반죄의 책임을 면할 수 없다."고 판시하였다. 3. 13.부터는 중앙당 및 시·도당의 후원회가 폐지되어 정당의 중앙당 및 시·도당은 직접은 물론 후원회를 통하여서도 후원금을 모금할 수 없었다.11) 만약 피고인이 당시 'D당 가입원서'에 기재된 후원회원 항목을 보고 이 문서가 D당 후원회에 소액을 후원하기 위해 사용되는 양식의 서류인 것으로 알고 있었고 'D당 가입원서'를 작성할 당시 후원회에 후원할 의사였다면 적어도 후원회원 항목에 체크 표시를 하였을 것으로 보이는데, 피고인은 D당으로부터 후원회원을 표시하는 'G'번호로 시작되는 8자리의 일련번호를 부여받은 것이 아니라 당원 또는 당우를 표시하는 5~6자리의 일련번호를 부여받았다. 피고인은 2005. 3. 경부터 2005. 12. 경까지 당우의 지위에서 D당의 위와 같은 사무처리에 의하여 D당 후원회로부터 정치자금 영수증을 교부받아 이를 이용하여 세액공제를 받았을 가능성이 높은데, D당 후원회 제도가 폐지된 2006. 3. 13. 이후의 이체 금원의 세액공제와 관련하여, 만약 피고인이 그 이후에도 세액공제를 받았다면, D당 후원회 제도가 폐지된 이상, 피고인은 그때부터는 D당 후원회 발행 명의의 '정치자금 영수증'이 아니라 D당 발행 명의의 '당비 영수증'을 교부받을 수밖에 없었을 것이고, 반대로 피고인이 그 이후부터 세액공제를 받지 아니하였다면, 이는 D당 후원회 제도가 폐지됨으로 인하여 더 이상 세액공제가 불가능하게 되었음을 알게 되었음을 나타내는 것이므로 피고인은 그 무렵 자신들의 금원 이체의 대상이 D당 후원회가 아니라 D당임을 알 수 있게 되었을 것임에도 금원이체를 중단하거나 이에 관하여 D당에 문의하였다는 등의 사정은 발견되지 아니한다. 11) 정치자금법(2005. 8. 4. 전부개정 법률 제7682호) 부칙 제2조(중앙당 및 시·도당의 후원회에 관한 경과조치) 이법에 의한 중앙당 및 시·도당의 후원회는 2006년 3월 13일에 이를 폐지하고, 중앙당 및 시·도당의 후원회와 관련된 규정은 모두 폐지한다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 이유 없다. 마. 과태료 부과 대상이라는 주장에 대하여 정치자금법 제51조 제3항 제3호는 '후원회의 회원이 될 수 없는 자를 회원으로 가입하게 하거나 가입한 자'를 과태료에 처하는 규정인바, 피고인에 대한 범죄사실은 앞에서 인정한 바와 같이 정치자금법이 정한 후원회'에 가입한 행위가 아니라 D당에 직접 후원금 형식으로 금원을 납부한 행위에 해당한다. 그렇다면, 이는 '정치자금법이 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부한 행위'에 해당하는 것이므로, 과태료 부과 대상이라 할 수 없고, 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 이유 없다. 바. 불법 후원회 내지 후원회 유사기구에 후원금을 납부한 자에 대하여는 처벌규정이 없다는 주장에 대하여 정치자금법 제45조 제2항 제1호는 '후원회 지정권자가 아닌 자로서 정치자금의 기부를 목적으로 후원회나 이와 유사한 기구를 설치·운영한 자에 대하여 5년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다.'라고 규정하고 있다. D당이 후원회 내지 이와 유사한 기구를 설치·운영하였고 피고인도 이러한 유사기구에 금원을 납부한 것인지 살피건대, 앞에서 인정한 바와 같이 피고인이 금원을 이체한 곳은 D당 후원회가 아닌 D당임이 명백하므로, D당이 별도로 후원회 내지 이와 유사한 기구를 설치·운영하여 금원을 이체받았다고 볼 수 없다. 가사 D당이 후원회 내지 이와 유사한 기구를 설치·운영한 것으로 보더라도, 피고인은 D당이 설치·운영한 '후원회 내지 이와 유사한 기구'에 후원금을 납부한 셈인데, 이러한 경우에도 후원회 지정권자가 아닌 D당이 설치·운영한 '후원회 내지 이와 유사한 기구'는 정치자금법이 정한 후원회가 아니므로, 여기에 후원금을 납부하는 행위 역시 정치자금법이 정한 방법에 따른 정치자금의 납부행위에 해당하지 않는다. 따라서 피고인의 정치자금 기부는 어느 모로 보나 정치자금법 제45조 제1항에 위배되는 행위이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 사. CMS 자동납부 구조상 피고인의 D당에 대한 납부행위 또는 그 납부의 인식이 없었다는 주장에 대하여 피고인 및 변호인의 주장과 같이, 'CMS 이체방식의 자동납부'는 납부자(피고인)가 출금이체에 동의한 이후 별도로 해지를 신청할 때까지는 납부자의 관여 없이 금융결제원이 납부자의 계좌에서 자동으로 매달 일정 금액을 이용기관(D당)에 이체하는 방식이다. 그러나 위 기초사실에서 인정한 바와 같이, 'CMS 이체방식의 자동납부'가 가능하기 위해서는 먼저 납부자가 이용기관에 출금이체 동의서를 작성하여 제출하는 것이 가장 필수적인 요건이라 할 것이고, 납부자의 출금이체 동의에는 '납부자가 처음부터 자신의 계좌에서 이용기관으로, 자동으로 매달 일정 금액이 이체되는 방식에 동의한다.'라는 의사표시까지 포함되는 것이며, 그 이후 매달 금융결제원과 이용기관 사이에 전산상 이루어지는 이체는 위와 같은 출금이체 동의에 당연히 수반하는 기계적인 결과에 불과하다. 따라서 CMS 자동납부 구조에도 불구하고, 피고인의 '출금이체 동의'라는 적극적 행위를 고려하면, 피고인이 D당에 매달 금원을 납부하는 행위가 존재하고, 피고인에게 이에 관한 고의도 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장도 이유 없다. 아. 법률의 착오 주장에 대하여 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정한 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 잘못 인식하고 그와 같이 잘못 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2008도11679 판결 등 참조). 피고인 및 변호인은 D당 측의 홍보 및 D당 관계자 등의 설명, 당원이 될 수 없는 자의 후원금기부 가부에 대한 중앙선거관리위원회의 공식적 확인, 재직 학교에서의 연말정산 관련 안내 내용 등을 통해 D당에 직접 후원금을 납부하는 행위가 적법한 것으로 알았다는 취지로 주장하나, 피고인은 공무원으로서 정당의 가입이 금지되는 등 정치적 중립이 어느 지위보다 엄격하게 요구된다는 점은 충분히 숙지하고 있었고 특정 정당에 직접 후원금을 내는 행위가 적법한 것인지 상당한 의문이 들 수 있었을 것이다. 그러하다면 피고인으로서는 D당 관계자나 지인들의 설명만을 듣고 위와 같은 행위가 적법하다고 판단할 것이 아니라 관계기관 등에 문의하거나 법령 등을 찾아보는 등의 노력을 다하였어야 할 것이고, 그렇게 했더라면 정당에 직접 후원금을 납부하는 행위가 정치자금법상 허용되지 않는다는 것을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것이다. 한편 피고인이 제출한 증거에 의하면, 일선 학교 교사들에 대한 연말정산 안내 중 '정치자금기부' 항목에서 '정당(후원회 및 선관위 포함)에 기부한 기부금에 대하여 10만 원의 공제한도로 세액공제가 가능하다'는 내용이 있었던 사실이 인정되고, 위와 같은 내용이 일부 피고인으로 하여금 정당에 대한 직접 후원이 허용된다는 오인을 불러일으킬 수도 있다고 보인다. 그러나 피고인은 위와 같은 연말정산 안내의 내용과 관계 없이 스스로의 판단에 따라 D당에 대한 후원을 시작한 것으로 보이는 점, 위와 같은 연말정산 안내의 내용에 따라 D당에 대한 후원을 시작한 피고인이라면 위 안내문의 문언상 정당과 후원회는 구별되어 있으므로 당연히 자신이 후원을 하는 대상이 D당인지 아니면 D당의 후원회인지 확인하였어야 할 것으로 보이는데, 그러한 확인을 하였음을 보여주는 자료가 없는 점, 정당에 대한 후원이 허용되는지 여부는 국가공무원법 내지 정치자금법의 해석 문제라고 할 것이므로 이에 대한 전문가나 권한 있는 기관에 조회하여 보아야 할 것인데, 위 연말정산 안내의 내용이 담긴 공문을 피고인에게 보낸 기관은 각급 시도교육청으로서 국가공무원법 내지 정치자금법의 해석 문제에 대한 전문가나 권한 있는 기관이라고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 연말정산 안내의 내용은 '연말정산시 세액공제 여부'에 관한 착오에 있어 정당한 이유 유무판단의 근거가 될 수는 있음은 별론으로 하고, 'D당에 대한 후원금 납부의 허용 여부'에 관한 착오에 있어서 정당한 이유를 인정하는 근거가 될 수는 없다. 피고인 및 변호인이 주장하는 바와 같이, 중앙선거관리위원회가 질의회답을 통하여 2002. 6. 3. '후원회의 회원이 아닌 자도 후원회에 금품을 기부할 수 있음'이라고 답변한 다음, 2005. 8. 24. '당원이 될 수 없는 자가 후원금을 기부할 수 있는지에 대하여는 정치자금법상 제한규정이 없음. 다만, 공무원·교사 등 당원이 될 수 없는 자가 후원금을 납부하는 행위가 공무원의 정치운동 금지규정에 위반되는지 여부는 국가공무원법 또는 지방공무원법 등의 해석에 관한 사항으로 우리위원회 소관사항이 아님'이라고 답변한 사실은 인정된다. 그러나 피고인 대부분은 위와 같은 중앙선거관리위원회의 유권 해석과 관계없이 스스로의 판단에 따라 D당에 대한 후원을 시작한 것으로 보이는 점, 여기서 '정치자금법상 제한이 없다'는 답변이 적용될 수 있는 후원금의 기부는 공무원 · 교사 등 당원이 될 수 없는 자의 '후원회'에 대한 기부만을 한정하는 것일 뿐, 후원회가 아닌 '정당'에 대한 기부까지 포함하는 답변은 아니라고 할 것인데, 피고인은 정당에 직접 기부를 한 점, 설령 피고인이 위와 같은 유권 해석을 근거로 '후원회'에 기부를 할 의사로 금원을 이체하기 시작하였다고 하더라도, 위 유권 해석의 내용상 국가공무원법 위반의 점에 대한 해석은 이루어지지 않았으므로 추가로 그 관계기관에 국가공무원법의 위반 여부에 대한 확인을 하였어야 할 것으로 보이는데, 그러한 확인을 하였음을 나타내는 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 유권 해석 내 용도 'D당에 대한 후원금 납부의 허용 여부'에 관한 착오에 있어서 정당한 이유를 인정하는 근거가 될 수 없다. 따라서 피고인이 자신들의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다거나 위법성을 인식하지 못하였다고 볼 수 없어, 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 양형의 이유 피고인은 정기적으로 후원금, 후원회비 등의 명목으로 D당에 금원을 이체하여 불법정치자금을 기부하였는바, 이러한 피고인의 행위는 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 투명성을 확보하며, 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하는 정치자금법의 입법취지를 해하는 것이다. 다만, 피고인이 정기적으로 납부한 금원은 매달 10,000원 정도의 소액이었고 합계금액도 그다지 많지 아니하며 피고인의 기부행위는 대부분 이 사건 공소제기일로부터 상당 기간 전에 종료되었던 점, 피고인이 위와 같은 기부행위를 하게 된 것은 관련 법령상 정당에 대한 직접 후원이 금지된다는 것을 피고인에게 제대로 알리지 아니한 D당 측의 설명을 그대로 믿은 측면도 일부 있는 점, 피고인이 국·공립학교 교원으로서 성실하게 근무하여 온 점, 본건 범행에 대하여 100만 원 이상의 벌금형을 선고하여 피고인의 공무원 신분을 상실시키는 것은 앞서 본 사정들에 비추어 보면 지나치게 가혹하다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 경력, 이 사건에 이르게 된 경위, 범행내용, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 면소부분 I. 공소사실의 요지 국가공무원인 국·공립학교 교원은 정당의 당원이 될 수 없고, 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입할 수 없다. D당은 2000. 1. 30. 창당하여 2000. 5. 24. 등록된 정당법상의 정당이다. D당은 "당원"으로 '당원'과 '당우' 제도를 두고 있었고, '당원'은 법령에 의하여 정당원이 될 자격이 있고 D당의 이념과 정강정책에 동의하며 당의 활동에 참가하는 사람은 누구든지, '당우'는 D당의 이념과 정강정책에 동의하고 당의 활동에 참가하는 사람은 누구든지 각 가입할 수 있도록 하고 있었으며, '당원'은 선거권, 피선거권, 당의 의 사결정과 관련된 제반활동에 참여할 권리 등의 권리를 가지고, 당비 납부의무, 당의 결정과 명령에 따를 의무 등을 부담하는데, '당우'의 권리와 의무는 '당원'과 같고, D당의 "당원"으로 가입하려고 하는 자는 주소지 등 소재 지역위원회 등을 통하여 입당원서를 제출하는 방법으로 가입하도록 하고 있다. 한편, D당은 '당원'과 '당우' 외에 '후원회원'으로 가입할 수 있도록 하였고, 2006. 3. 13. '정당 후원회' 제도가 폐지된 이후인 2006. 7. 23. 부터 "당비를 납부하고 선거권 및 피선거권 등 당권을 행사하지 않는" '후원당원' 제도를 신설하여 운영하고 있다. D 당 현행 당비규정 제2조에 의하면, 당원이 납부하는 당비 중 일반당비는 1인당 월 1만원 이상으로 하고, 월 수입 150만원 이하인 사람(과거에는 실업자, 무직자, 학생, 해고상태에 있는 사람만)은 월 5천원 이상으로 하도록 규정되어 있고, 위 규정 제3조에 의하면 당비 납부는 자동납부(CMS 등)를 원칙으로 하되, 불가피한 경우에는 직접 납부할 수 있도록 하고 있다. 피고인은 1997. 3. 1. 경 국가공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 C초등학교 교원으로 재직중인 자이다. 피고인은 2004. 2. 경 또는 그 이전에 D당에 '당원('당우'를 포함한다. ) 가입 및 CMS 이체방식을 통한 당비 자동 납부'를 신청하여 당원명부에 등재(당원번호 E)된 후, 2008. 3. 26. 경까지 당원으로 가입되어 있었다. Ⅱ. 피고인 및 변호인의 주장 위 공소사실에 기재된 정당법위반의 점은 당원으로 가입하는 행위가 완료되는 즉시범죄가 종료되는 즉시범에 해당한다. 피고인에 대한 이 부분 공소는 공소사실에 기재된 가입 시점으로부터 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것)에 따른 공소시효 기간 3년이 경과한 후인 2011, 7. 22, 제기되었으므로, 면소판결이 선고되어야 한다. ⅡII. 판단 국가공무원법 제65조 제1항, 지방공무원법 제57조 제1항은 '공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 가입할 수 없다.'라고 규정하면서 이를 위반한 경우 국가공무원법 제84조, 지방공무원법 제82조에 따라 처벌하고, 정당법 제53조는 '제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 단서의 규정을 위반하여 정당의 발기인이나 당원이 된 자'를 처벌하고 있다. 위 각 규정에 따라 당원 가입으로 인한 국가공무원법 위반죄 및 지방공무원법 위반죄, 그리고 정당법 위반죄가 이른바 즉시범에 해당하는지 살피건대, 아래 내지 항과 같은 사정을 종합하여 보면, 위 각 죄는 당원으로 가입하면 그 즉시 범죄행위가 종료되는 즉시범이라고 봄이 타당하므로, 범죄행위 종료시부터 공소시효가 기산된다고 할 것이다. 국가공무원법 위반 및 지방공무원법 위반의 경우 법문 자체에서 구성요건을 '정당에 가입'하는 것이라고 명확히 표현하고 있는데 반해 정당법 위반의 경우 '당원이 된 자'라고 하여 표현상의 차이는 있으나, 공무원에게 정당 가입 금지의무를 부과하고 그 위반행위에 대하여 형벌을 부과하는 입법 취지가 정당법만 다르다고 볼 이유가 없다. 일반적으로 단체에 가입하는 죄는 가입절차가 완료되면 범죄행위가 종료되는데, 구두로 가입하는 경우에는 의사표시를 상대방이 인식하고 이를 승인하였거나 승인하였다고 볼 수 있을 때에 종료하고, 서면으로 가입하는 경우에는 가입을 신청하는 취지의 서면이 상대방에게 제출되어 상대방이 이를 승인하거나 승인하였다고 볼 수 있을 때에 종료하여 가입죄의 구성요건이 충족되고, 추가적인 요건 즉, 체포감금죄 등과 같이 구 성요건적 행위 자체의 시간적 계속은 필요하지 않다. 가입죄도 단체에서 탈퇴하지 않는 한 단체의 구성원으로서의 위법상태가 계속되는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있으나 이는 가입 행위 자체가 계속되는 것이 아니라 가입 행위가 종료된 이후에 구성요건적 결과가 지속되는 상태에 불과하고, 이는 절도죄나 횡령죄에서 타인의 재물이 영득된 후 구성요건적 결과가 지속되는 것과 크게 다르지 않으므로 이른바 계속범에서 위법상태가 계속되는 것과는 구별되어야 한다(대법원 1960. 4. 5. 선고 4293 형상57 판결 참조). 12) 이러한 가입죄의 법리에 비추어 보건대, 비록 국가공무원법 위반죄, 지방 공무원법 위반죄 및 정당법 위반죄는 '공무원' 또는 '사립학교 교원'이라는 신분이 있는자가 가입 행위를 하여야 성립하는 신분범이고, 여타 가입죄는 신분과 상관없이 누구든 가입하면 성립하는 비신분범이라는 점에서 차이가 있으나, 이는 구성요건 중 주체와 ㅏ련될 뿐 '구성요건적 행위'가 완료되기 위하여 시간적 계속을 요하는지를 판단하는 데에 차이가 있는 것은 아니므로, 국가공무원법 위반죄, 지방공무원법 위반죄 및 정당법 위반죄 역시 여타 가입죄와 동일하게 즉시범에 관한 법리가 적용된다고 봄이 상당하다. 앞에서 본 바와 같이 정당법 제22조 제1항 단서는 효력규정으로서 공무원 또는 사립학교의 교원이 정당의 당원으로 가입한 행위는 무효로 볼 것인바, 이들이 정당의 당원으로 가입하였더라도 그 가입 행위 자체가 효력이 없으므로 당원이 된 가벌적 위법 상태가 계속된다고 보기 어렵다. 12) 대법원은 여타 가입죄의 본질에 관하여 북한 조선노동당 가입사건에 관한 위 판결에서 위와 같은 논리로 즉시범으로 판시한 이래, 가입죄 또는 조직죄 등에 관하여 일관되게 즉시범으로 판시하고 있다(대법원 1991. 3. 12. 선고 91도3 판결, 대법원 1993. 6. 8. 선고 93도999 판결 등 참조). 계속범인 직무유기죄의 경우 이른바 부진정 부작위범으로서 그 직무를 수행하여야 하는 작위 의무의 존재와 그에 대한 위반을 전제로 하기 때문에 그 작위 의무를 수행하지 아니함으로써 구성요건에 해당하는 사실이 있고 그 후에도 계속하여 그 작위의무를 수행하지 아니하는 한 위법한 부작위 상태가 계속되지만(대법원 1965. 12. 10. 선고 65도826 전원합의체 판결 등 참조), 공무원의 당원 가입으로 인한 국가공무원법 위반죄, 지방공무원법 위반죄 및 정당법 위반죄의 경우에는 정당 가입이라는 적극적인작위행위로 가입이 완료되면 그 즉시 구성요건이 충족되고, 그 구성요건적 실현 상태를 유지하기 위하여 시간적 계속이나 추가적인 의무위반 행위가 필요하지 않으며, 피고인이 탈당과 같은 방법으로 스스로 그 위법상태를 해소하여야 할 의무를 부담하는 것도 아니므로, 이는 단순히 가입행위 종료 후 구성요건적 결과가 지속되는 상태에 불과하다고 할 것이다. 따라서 정당법 위반죄가 즉시범이라는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 있다. IV. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 공소는 위 가입행위 시점으로부터 3년의 공소시효가 완성된 후인 2011. 7. 22.에 이르러서야 비로소 제기되었음이 역수상 명백하므로, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다.