서울남부지방법원-2016고합385

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 6. 23. 서울중앙지방법원에서 강제집행면탈죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2017, 2. 17. 그 판결이 확정되었고, 2016. 7. 29. 서울남부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받고 2017, 4. 7. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2014. 9. 18.경 서울 강남구 H, 4층에 있는 주식회사 I(2015. 4. 3. 주식회사 J로 상호변경.1) 이하 'TI'라 한다) 사무실에서, 사실은 당시 I는 3회계연도의 영업적자가 누적되어 최근 사업연도말 자본잠식률이 50%를 초과하였고 재무제표에 나타난 것보다 자본잠식이 더 심각하여 상장폐지가 예상되는 상황이었고, 피고인이 2014, 6. 11.경 K 주식회사(이하 'K'이라 한다)를 인수하여 200억원 상당 유형자산을 취득하였다고 허위로 재무제표에 반영한 상태였으며, 사채업자로부터 사채를 빌려 100억 원 상당의 유상증자를 한 것처럼 가장납입을 하고 허위등기를 하여 이를 모면하고 있는 상태였음에도 불구하고, 피해자 주식회사 L(이하 'L'이라 한다)의 대표이사 M와 I에 대한 경영권 양도에 대한 협의를 함에 있어서 마치 위 회사의 재무제표가 회사의 재무상태를 정확히 반영하고 있고 위 회사가 상장폐지될 상황이 아닌 것처럼 행세하면서 위와 같은 허위의 재무제표 상태 및 가장납입 사실 등을 숨겼다. 이에 피고인은 2014. 9. 19.경 위와 같이 M를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 경영권양수도 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)의 계약금 명목으로 피고인의 처 N 명의의 신한은행 계좌로 5억 원을 송금받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1) 그 후 상호가 다시 변경되어 현재 상호는 주식회사 0이다. 1. 증인 M, P의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 제3회, 제6회 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. Q, R, S, T, U에 대한 각 경찰 진술조서 1. R의 진술서 1. 고소장 1. 합의서, 등기사항전부증명서, 감사보고서 제출, 주권매매거래정지, 관리종목 지정, 영수증, 문자메시지, 증권발행결과(자율공시), 주요사항보고서/거래소 신고의무 사항, 내부결산시점 관리종목 지정 또는 상장폐지 사유 발생 1. 수사보고(V 회계사 통화) 1. 매매계약서, 확인서, 등기사항전부증명서, 뉴스기사 1부, 유형자산 취득결정 1. 대부계약 표준계약서, 등기사항전부증명서, 감정평가서 1. 이사회의사록, 하나은행 통장거래내역, 주식납입금 보관증명서, 부동산 매매계약서 1. I 재무제표에 대한 감사보고서 1. 판시 전과 : 범죄 및 수사경력자료조회, 서울남부지법 2016고합211 판결문, 서울중앙지법 2015고단6585 판결문, 사건요약정보 조회 및 항소심 판결문 각 2부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 M는 이 사건 계약 체결 당시 I의 재무상태가 매우 심각하여 상장폐지의 위험이 있다는 사실을 잘 알고 있었고, I가 관리종목으로 지정된 이후에도 계속하여 I의 경영권을 차지하려고 노력하였는바, 이러한 점에 비추어 볼 때 M는 상장폐지의 위험에 관하여 기망을 당하였다고 볼 수 없다. 또한 K과 관련하여 피고인이 K을 인수한 것은 사실이고, K 소유인 상주시 W 외 2필지 및 그 지상 건물(이하 'X빌딩과 그 부지'라 한다)의 소유권을 이미 취득하였다고 재무제표에 반영한 것도 아니며, M는 X빌딩 및 그 부지의 가치가 200억 원이 되지 않는다는 사실을 잘 알고 있었으므로, 이와 관련하여 M를 기망한 사실도 없다. 한편 당시 M는 자신의 곤궁한 상태를 타개하고자 우회상장할 회사가 절실히 필요한 사정이었던 점 등을 감안할 때, M가 1에 가장납입 등의 사유가 있다는 사실을 알았다면 이 사건 계약을 체결하지 않았을 것이라는 점이 명백히 입증되었다고 볼 수도 없다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 판시 증거들에 의하니, 아래 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 계약의 내용과 경과 1) 이 사건 계약의 주요 내용은 아래와 같다. 제1조(계약의 목적) 본 계약은 대상회사2)의 대주주이며 경영권자인 갑3)과 경영참여자 4) 이 상호간에 대상회사 2) I를 말한다. 이하 같다. 를 경영함에 있어서 투자 및 경영이 정상화가 되었을 때 M에 의한 완전독자 경영을 보장하기 위한 제반사항을 정하고 이를 성실히 이행함에 그 목적이 있다. 제2조(대상 및 금액) 대상회사가 발행한 기명식 보통주식 25,818,409 주 중 갑이 보유한 6,776,888주(이하 '대상 주식', 26.25%)를 대상으로 하며 총 대금을 70억 원 기준으로 주당 1,040원으로 가격을 정하여 40억 원의 대금을 지불하고 3,846,153주를 인수한다. 제3조(대금의 지급) 1. 을은 본 계약 체결 즉시 갑에게 5억 원을 현금으로 지급한다. 2. 을은 갑에게 중도금으로 10억 원을 2014. 9. 29.까지 현금으로 지급한다. 3. 잔금 25억 원에 대하여는 2014.9.29. 정기주주총회를 마치고 갑과 을이 협의하여 정하기로 한다. 제4조(경영참여) 1. 갑은 을이 제3조의 대금 지급을 이행하면 2014. 9. 29. 개최되는 정기주주총회에서 을을 이사로 선임하고 동시에 이사회에서 대표이사로 선임하여 대상회사의 경영에 참여하도록 한다. 2. 본 계약이 체결되면 갑은 을의 요구가 있을 시 경영지배인으로 선임하여 주주총회와 이사회에서 대표이사로 선임될 때까지 대상회사의 실질적인 경영에 참여하도록 한다. 제5조(갑의 보증 및 진술) 1. 본 계약 체결일 현재 대상회사는 공시된 재무제표에 기재된 채무 이외의 일체의 부외부채 또는 우발부채가 없으며, 회사의 재무상태를 정확히 반영하고 있음을 갑은 확인하고 보증한다. 제6조(계약해지 및 손해배상) 본 계약에 있어서 아래의 사항을 위반할 경우 양 당사자 간의 계약해지 사유가 발생하며 민·형사상 책임을 지며 이를 집행하는데 아무런 이의를 제기하지 아니한다. 1) 제5조 갑의 보증 및 진술 중 갑이 을에게 고지하지 않은 부외 부채, 또는 우발적 채무가 3) 피고인의 배우자로서 1의 명의상 대표이사 N을 말한다. 이하 같다. 4) 피고인의 변호인은 계약금 5억 원을 송금한 것이 M인 점과 이 사건 계약서 제4조의 내용 등을 근거로 이 사건 계약 당사자가 L이 아니라 M라고 주장한다. 그러나 이 사건 계약서의 을(乙) 란의 M의 성명 위에 '주식회사 L 대표이사'라는 문구가 수기로 추가된 점, M가 이 사건 계약을 체결한 것은 L을 우회상장하기 위함이었던 점 등 계약서에 추가된 문구와 당사자의 계약 체결 동기 등을 감안하여 볼 때, 이 사건 계약의 당사자는 M가 아니라 L으로 보인다. 발생할 경우(단, 경미한 부외부채의 경우 경영권 양도금액에서 공제한다) 2) 제4조를 이행하지 않아 을이 이사 및 대표이사에 선임되지 않을 경우 3) 을의 제3조의 대금 지급이 이행되지 않을 경우 2) M는 2014. 9. 19. N의 신한은행 계좌로 이 사건 계약금 5억 원을 지급하였다. 3) 피고인은 2014. 9. 25. 13:16경 M에게 "회장님, I 내부직원을 배제하고 인수자가 직접 돈을 들고가서 말해야만 그나마 가능성이 있답니다. Y회계법인 V 회계사입니다."라는 내용의 문자메시지를 보냈다. 4) I는 2014. 9. 29. 주주총회를 열어 M를 사내이사로 선임하고, 2014. 10. 7. 이사회결의로 기존 대표이사 N에 추가하여 M를 대표이사로 선임하였다. 5) 피고인은 2014. 10. 14. 이 사건 계약의 중도금 10억 원의 지급기한을 2014. 10. 20.로 연장하는 내용의 합의서 초안을 이메일로 L 직원 P에게 전달하였고, 그 후 M가 위 중도금을 지급하지 않자 2014. 10. 30. M로부터 미리 받아 둔 대표이사 사임서를 이용하여 M를 대표이사에서 사임시켰다. 6) 피고인은 위와 같이 M를 대표이사에서 사임 시킨 직후 '회장님, 본의아니게 의사전달에 착오가 있었습니다. 큰 사업을 하시는 회장님이시고 큰 형님이 되시니 저를 이해해 주세요. 악행에 끝은 없어도 덕행의 후사는 반드시 있다고 들었습니다. 노여움을 푸시고 살펴주시기를 간곡히 부탁드립니다.'라는 내용의 문자메시지를 보냈다. 나. 피고인과 R 사이의 법인양수도계약의 체결 피고인은 2014. 6. 11. K의 1인 주주인 R와 사이에 K을 40억 원에 매수하되, 계약체 결과 동시에 계약금 1억 원을 지급하고, 계약일로부터 1개월 이내에 신주인수권부 사채 또는 보호예수주식으로 40억 원을 지급하며, 2014. 12. 20.까지 앞서 지급한 보호예수주식을 매수하는 방식으로 10억 원을 지급하는 내용의 법인양수도계약을 체결하였다. 위 법인양수도계약의 부속합의서에는 '부동산 매매방식은 R가 소유하는 법인을 인수하는 것으로 한다'고 정하고 있다. 다. I의 유상증자 결정과 주금 납입가장 1) I는 2014. 6. 19. 이사회를 열어 기타자금 조달을 위해 4,000,000,872원 규모의 제3자배정 방식의 유상증자를 실시하기로 결의하였다. 새로 발행되는 보통주는 4,415,012주(발행가 906원)이고, 그중 절반인 2,207,506주는 N에게, 나머지는 Z, AA, AB, AC에게 각 배정되었다. 2) I는 2014. 6. 25. 다시 이사회를 열어 기타자금 조달을 위해 6,000,000,276원 규모의 제3자배정 방식의 유상증자를 실시하기로 결의하였다. 새로 발행되는 보통주는 7,416,564주(발행가 809원)이고, 그중 절반인 3,708,282주는 N에게, 나머지는 R, AD, AE, AF, AG, AH에게 각 배정되었다. 3) I가 실시한 위 각 유상증자에서 신주가 배정된 제3자 중 N을 제외한 나머지 사람들은 R가 피고인에게 제공한 명단에 따라 지정되었고, 실제 위 사람들은 유상증자에 참여하거나 주금을 납입한 사실은 없다. 4) 피고인은 주식회사 AI를 운영하는 T으로부터 X빌딩과 그 부지를 담보로 제공하고 2014. 6. 20. 40억 원을 차용하여 이를 I하나은행 계좌에 입금하여 주식납입금보관증명서를 발급받은 다음, 2014. 6. 25. 위 40억 원을 K의 계좌에 송금한 후 바로 수표로 인출하였고, 2014. 6. 26. T으로부터 추가로 X빌딩과 그 부지를 담보로 제공하고 20억 원을 차용하여 앞서 빌린 40억 원을 포함한 60억 원을 I 하나은행 계좌에 입금하여 주식납입금 보관증명서를 발급받은 다음, 2014. 6. 30. 위 60억 원을 K의 계좌에 송금한 후 바로 수표로 인출하여 T에게 변제하였다. 라. X빌딩과 그 부지에 관한 매매계약 체결 및 공시 1) 피고인은 S로부터 대표이사 명의를 빌려 2014. 6. 13. S를 K의 대표이사로 등재하였고, 그 후 K과 I 사이에 2014. 6. 25. X빌딩과 그 부지에 관한 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)이 체결되었다. 이 사건 매매계약은 X빌딩과 그 부지의 매매대금을 20,820,646,220원으로 정하고 그 중 계약금 41억 원은 계약과 동시에 지급하고, 잔금 16,720,646,220원에서 I가 인수하는 근저당권 피담보채무금 10,720,646,220원을 공제한 60억 원은 2014. 6. 30.까지 지급한다고 정하고 있다. 2) I는 2014. 6. 25. K로부터 X빌딩과 그 부지를 매매대금 20,820,646,220원에 매수하였고, 계약당일 계약금 41억원, 2014. 6. 30. 잔금 16,720,646,220원(단, 저당권 피담보채무금 합계 10,720,646,220원을 잔금 지급시 공제)을 지급하여 취득할 이라고 공시하였다. 마. I의 외부회계감사와 관리종목 지정 1) I의 제16기 (2013. 7. 1.부터 2014. 6. 30.까지) 재무제표상 그는 위 기간 동안 유상증자를 통해 자본금이 6,986,338,000원, 자본잉여금이 4,934,788,302원이 증가하고, 유상증자로 현금 11,421,126,978원이 유입되었으며, 유형자산 중 X빌딩과 그 부지를 6,067,805,000원)에 취득하였다는 사실이 기재되어 있다. 2) I 의 제16기 재무제표를 감사한 Y회계법인은, I의 계속기업으로서의 존속능력에 의문을 불러일으킬 수 있는 중요한 불확실성이 존재하고, 향후 회사가 정상적인 사 5) 건물에 대한 부가가치세 789,386,020원이 포함된 금액이다. 6) 취득원가 9,338,744,000원(= 계약서상 매매금액 20,031,260,000원 채무인수액 10,720,646,000원 + 부동산평가수수료 28,130,000원 - 손상차손 3,270,939,000원) 업수행과정을 통하여 자산을 회수하거나 부채를 상환하지 못할 수도 있으나, I의 재무제표에 대한 주석에는 이와 같은 사실이 공시되지 않았다는 의견(한정의견)을 밝혔다. 3) 한국거래소는 2014. 9. 26, 17:09경 I에 관리종목 지정사유가 발생하였다는 이유로 주권 매매거래를 정지하였고, I는 2014. 9. 29. 자본잠식률 50% 이상, 최근 3사업연도 중 2사업연도 자기자본 50% 초과 법인세비용차감 전 계속사업손실 발생을 이유로 관리종목으로 지정되었다. 바. 피고인에 대한 유죄확정판결 내용 피고인은 2013. 7. 2.경부터 2014. 6. 25.경까지 19회에 걸쳐 I 소유의 자금 합계 26억 9,755만 원을 횡령하고, 위 다의 4) 항 기재와 같이 합계 100억 원의 주금 납입을 가장하고, 가장납입으로 증자 주식에 관하여 주식회사 변경등기를 마쳐 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 허위의 사실을 기재토록 하고, 위와 같이 합계 100억 원 규모의 유상증자 납입을 가장하고 X빌딩과 그 부지를 20,031,260,100원에 매입한 사실이 없음에도 2014. 9. 29.경 마치 주금 전액이 정상적으로 납입되고 대금 20,031,260,100원에 X빌딩과 그 부지를 정상적으로 취득한 것처럼 자본금 변동사항, 주식의 총수, 사모자금의 사용내역, 중요한 자산양수도 등 부분을 작성하여 공시함으로써 사업보고서의 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하였다는 내용의 범죄사실 등으로 판시 범죄사실 첫머리 범죄전력 기재와 같이 유죄 확정판결을 받았다. 3. 판단 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 계약 당시 판시 범죄사실 기재와 같이 M를 기망하여 5억 원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 가. 이 사건 계약상 피고인이 I의 공시된 재무제표가 회사의 재무상태를 정확히 반영하고 있음을 피고인이 확인하고 보증하며, 만일 피고인이 고지하지 않은 부와 부채 등이 발생할 경우 계약을 해지할 수 있다고 정하고 있는바, 위 계약조항에 비추어 볼 때, 피고인과 M는 I의 재무제표를 기준으로 회사의 재무상태를 파악하고 계약조건을 정한 것으로 보인다. 나. 피고인은 M가 이 사건 계약에서 선이행의무로 명기하고 있는 중도금 지급의무를 이행하지 않았는데도 M를 1의 대표이사로 선임하였고, 중도금 지급기한을 늦추는 내용의 계약변경을 제안하였으며, M를 대표이사에서 사임시킨 이후에는 M에게 이를 변명하고 용서를 구하는 내용의 문자메시지를 보냈다. M가 I의 재정상태를 잘 알고 있었고 M를 기망한 사실이 없다는 피고인의 주장으로는 위와 같은 피고인의 행동을 설명하기 곤란하다. 다. 이 사건 계약이 체결된 시점에는 아직 피고인의 주금 가장납입 범행이 발각되기 전이었고, M는 이 사건 계약 체결 당시 언론보도와 공시자료로 I가 100억 원 상당의 유상증자를 통해 X빌딩과 그 부지를 매수한 사실을 알고 이를 근거로 I가 계속기업으로 갈 수 있을 것이라 믿었다고 진술하였으며, 피고인의 진술에 의하더라도 이 사건 계약 체결 당시 M가 '미리 자신에게 이야기를 했더라면 더 좋은 조건으로 (X빌딩을) 매수할 수 있었다'는 취지로 말하였다는 것인바, 이를 종합하면 M는 당시 I가 X빌딩과 그 부지에 관한 매매대금의 지급을 가장하였을 뿐 실제로 매매대금을 지급하지 않았다는 사실을 알지 못하였던 것으로 보인다. 라. 피고인은 신주를 배정받은 사람들로부터 주금을 납입받은 사실이 없음에도 사채업자로부터 차용한 60억 원을 이용하여 100억 원의 주금납입을 가장하였고, 위 60억 원으로 K의 계좌에 100억 원을 송금하는 외관을 형성하는 방식으로 이 사건 매매계약대금의 지급을 가장하였음에도 위 매매대금과 부대비용 중 손상차손을 공제한 나머지 6,067,805,000원을 2014. 6. 30. 기준 재무상태표에 반영하여 I의 자산규모를 부풀렸다. 마. 그런데 위 재무상태표에 의하면 I의 자본총계는 4,381,083,428원에 불과하므로, 만일 유형자산 중 X빌딩과 그 부지 가액에 해당하는 6,067,805,000원이 감액된다면 I는 자본전액잠식이 되어 코스닥 상장규정에 따라 그 즉시 상장폐지가 되는 상황이었다. 바. 피고인과 변호인은, M는 우회상장을 통해 L의 투자자들을 기망하려는 목적에서 이 사건 계약을 체결한 것이고, M에게 이 사건 계약에 따른 중도금이나 잔금을 지급할 의사나 능력은 없었던 것으로 보인다고 주장하나, 설령 M에게 중도금과 잔금을 지급할 의사나 능력이 없었다고 하더라도 우회상장을 위해 이 사건 계약을 체결한 M로서는 만일 I가 자본이 전액 잠식된 상태임에도 허위공시로 상장폐지를 모면하고 있는 상태라는 사실을 알았다면, 거액의 계약금을 지급하면서까지 이 사건 계약을 체결하지 않았을 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월 ~ 15년 2. 형법 제37조 후단경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6개월 유리한 정상 : 이 사건 범행은 판시 강제집행면탈죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점 불리한 정상 : 이 사건 범행은 기업 공시와 재무제표에 대한 피해자의 신뢰를 이용하여 거액의 돈을 편취한 것으로서 그 범행수법이나 결과 면에서 좋지 않은 정상이 있는 점, 피해자와 사이에 합의서가 작성되었으나, 그 후 합의 조건이 제대로 이행되지 않아 현재 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점, 반성하지 않고 있는 점, 2005년에 동종 사기 범죄로 징역 5년의 형사처벌을 받은 전력이 있음에도 재범한 점