서울남부지방법원-2021고합196

범죄사실 I. 피고인들의 지위 피고인 M 주식회사(이하 'M'이라고만 한다)는 투자매매업, 투자중개업, 집합투자업, 신탁업, 투자자문업, 투자일임업 등 금융투자업을 비롯하여자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라고만 한다) 및 기타 금융 관련 법령에서 영위할 수 있도록 허용한 금융 업무를 영위하는 법인이다. Q(2018. 1.경~2018. 12.경 재직), 피고인 J(2019. 1.경~2020. 6.경 재직)는 각 WM총괄본부 소속으로서 자산운용사가 설정한 펀드 등 금융투자상품 판매를 총괄하는 WM부문 IPS본부장으로 상무이고, 피고인 G은 WM부문 IPS본부 소속으로서 금융투자상품을 선정, 설계, 고객시장조사 등을 기획하고 상품의 판매를 추진하는 상품기획부 부장이고, 피고인 H은 위 상품기획부 소속으로서 금융투자상품의 소싱, 영업점 소개 업무 등을 담당하는 대체상품솔루션부 팀장이다. 피고인 E은 M의 고유 자산을 관리하면서 금융파생상품에 대해 위험회피 목적의 거래를 취급하는 S&T부문 파생상품영업본부 소속으로서 상품기획부나 다른 금융회사를 통해 판매될 예정이거나 판매된 펀드 등 금융투자상품에 대한 TRS 계약을 체결하여 M의 고유 자산을 활용하여 수익을 창출하는 T부의 책임자로서 부장이고, 피고인 D은 T부 소속으로서 금융투자상품의 거래조건, 구조, 협상 등을 담당하는 스트럭쳐링팀의 팀장으로 차장이다. II. 펀드 판매수수료 관련 부당권유 및 사기적 부정거래(피고인 D, 피고인 E, 피고인 H, 피고인 G, 피고인 J, 피고인 M 주식회사) 1. 대체상품 펀드 판매구조 및 공모관계 M의 상품기획부 소속 피고인 G, 피고인 H은 대체상품 발굴, 수익성 분석, 상품성 검토 등의 상품 기획 업무를 담당하고, M의 T부 소속 피고인 D, 피고인 E은 위 '대체상품' 투자 건과 관련하여, 환헷지 및 신용공여 등을 목적으로 펀드를 설정한 자산운용사와 TRS 계약 등을 체결하고, M의 IPS본부장인 Q, 피고인 J는 각 금융투자상품 상품화 여부를 최종 결정하는 실무협의체인 상품전략위원회 위원장으로 상품기획부에서 작성한 회의용 내부 검토보고서를 토대로 해당 펀드의 수익성, 판매수수료 및 보수 비율 등을 검토한 후 펀드 판매 여부를 최종 결정하였다. 이후 상품기획부는 판매 결정된 펀드에 대해 영업점 PB(Private Banking)들에게 제공할 '상품 요약자료', 투자자에게 제공할 '위험고지안내문' 등을 작성하여 펀드 판매를 의뢰하고, T부는 TRS 계약 등에 따라 자산운용사로부터 수수한 증거금 및 레버리지 설정이 있는 경우 그에 따른 M의 대출금을 더해 M 명의로 주식, 채권, 메자닌 등 펀드의 기초자산을 매입하고, 그에 대한 대가로 자산운용사 측으로부터 TRS 수수료를 수수하여 부서 수익으로 인식하였다. 피고인들은 M에서 설정 대상 펀드의 판매업무와 해당 펀드에 대한 TRS 거래 등을 동시에 담당하는 점을 이용하여, 투자자의 합리적 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항으로 설명의무를 부담하는 펀드 판매수수료를 수취함에 있어, 자본시장법에서 정한 판매수수료 항목으로 수취하지 아니하고 세부적인 지출내역을 투자자에게 알릴 필요가 없는 TRS 비용 등 펀드 비용 항목에 판매수수료 상당을 가산하여 수취하는 등, 펀드의 투자권유를 함에 있어서 거짓의 내용을 알리는 행위를 함과 동시에, 부정한 수단을 사용하여 펀드 판매수수료를 드러나지 않게 수취하기로 순차 공모하였다. 2. 구체적인 범죄사실 금융투자업자는 투자권유를 함에 있어서 거짓의 내용을 알리는 행위 등을 하여서는 아니되고, 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위나 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인 G, 피고인 H은 2018. 2.경 R에서 설정한 'S 19호 펀드'를 M에서 판매함에 있어 펀드 판매수수료를 수취하지 않는 것처럼 가장하여 투자자들의 펀드 가입을 유인하기로 마음먹고, R과 TRS 계약을 체결한 T부의 피고인 D, 피고인 E에게 TRS 수수료에 영업점의 상품 판매 수익으로 인식할 판매수수료 상당액을 가산하여 지급받은 다음 M 내부 손익조정을 통해 판매수수료를 상품기획부에 지급해줄 것을 제안하고, 피고인 D, 피고인 E은 이에 동의하여 자산운용사로부터 수취할 TRS 수수료에 판매수수료 상당을 가산하여 지급받기로 하고, Q는 위와 같이 TRS 수수료에 판매수수료를 가산하여 지급받은 다음 펀드 가입자들에게는 펀드 판매수수료가 없다고 설명하며 펀드 가입을 권유한다는 사실을 알면서도 상품전략위원회에서 'S 19호 펀드' 판매를 승인하였다. 계속하여, 피고인 G, 피고인 H은 M의 각 영업점 PB들에게 펀드 판매수수료를 전혀 부과하지 않는 것으로 기재된 '위험고지안내문', '신탁계약서' 등을 제공하되, '명시된 판매수수료는 없으나, 내부 손익조정 방식으로 200BP(2%) 상당을 판매수수료로 인정해준다.'는 내용을 사내 메신저 등을 통해 고지하는 방법으로 펀드 가입자들에게 펀드 판매수수료를 지급받지 않는다고 설명하며 'S 19호 펀드' 가입을 권유·판매하게 하고, 피고인 D, 피고인 E은 R사로부터 TRS 수수료에 판매수수료 상당액을 가산하여 지급받은 다음 초과 수취한 판매수수료 상당액의 수익을 상품기획부로 이전하고, 피고인 G, 피고인 H은 펀드 설정일 무렵 상품기획부를 거쳐 상품을 판매한 PB들에게 '수익증권판매수수료' 명목으로 판매수수료 2%에 해당하는 249,200,000원 상당의 수익을 이전하였다. 이를 비롯하여 Q와 피고인 J, 피고인 G, 피고인 H, 피고인 E, 피고인 D은 공모하여, 2018. 2.경부터 2019. 7.경까지 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 판매수수료를 전혀 부과하지 않는 것으로 기재된 '위험고지안내문' 등을 제공하고 TRS 수수료 등에 판매수수료를 가산하여 합계 4,273,650,000원을 지급받는 방법으로 펀드 가입자들에게 투자권유를 함에 있어서 마치 판매수수료를 지급받지 않는 것처럼 거짓의 내용을 알리는 행위를 함과 동시에 금융투자상품의 매매와 관련하여 부정한 계획으로, 중요사항인 판매수수료에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하였고, 피고인 M 주식회사는 그 사용인인 Q, J, G, H, E, D이 공모하여 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 부당권유 행위 및 사기적 부정거래로 펀드를 판매하는 행위를 하였음에도 그 위반행위를 방지하기 위한 주의와 감독을 게을리 하였다. III. 피고인 D의 직무정보 이용금지 위반 피고인 D은 2014. 6.경부터 M T부 스트럭쳐링팀의 팀장으로서, 금융투자상품 관련 영업 및 상품구조 설계, U과 M 사이에 체결한 TRS 계약에 따른 기초자산의 취득·처분, 담보설정·조정 등 TRS 거래와 관련된 업무 전반을 총괄하였다. 금융투자업자는 직무상 알게 된 정보로서 외부에 공개되지 아니한 정보를 정당한 사유 없이 자기 또는 제삼자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니됨에도, 피고인 D은 U펀드 자금 투자와 관련하여 TRS를 제공하거나 K의 요청으로 상품구조를 설계하는 등 업무를 취급하게 된 것을 기화로 M에서 정상적으로 수취하는 수수료 외에 자신이 실질 주주로 있는 '주식회사 W'(이하 'W'라고만 한다)를 통해 사적인 이득을 취득할 것을 마음먹었다. 1. X사 Y 9호, 10호 펀드 관련 범행 피고인 D은 2019. 4.경 K로부터 U 펀드 자금으로 주식회사 Z(現 주식회사 AA, 이하 'Z'라고만 한다) 제10회차 CB 200억 원을 투자함에 있어 M을 통한 권종형 펀드 설정 등 구조화 업무를 요청받자, OEM 펀드인 'Y 9호' 펀드(이하 'Y 9호'라고만 한다), 'Y 10호' 펀드(이하 'Y 10호'라고만 한다)를 중첩적으로 설정하여 Y 10호에서 AC이 설립한 SPC인 '주식회사 AD유동화제일차'(이하 'AD유동화제일차'라고만 한다)에 투자하고, 위 SPC에서 Z 제10회차 CB를 인수하는 투자 구조를 마련하였다. 이와 같이 피고인 D이 설계한 투자 구조에 따라 K은 2019. 4. 18. AE 펀드 자금 182억 원을 Y 9호의 1종 수익증권에 투자하였고, Y 9호는 2019. 4. 19. M과의 TRS 방식(증거금율 100%)으로 Y 10호의 수익증권 201억 원 전체를 취득하였으며, Y 10호는 2019. 4. 22. AD유동화 제일차가 발행한 사모 교환사채 200억 원을 인수하였다. 피고인 D은, 위와 같이 Y 9호, Y 10호 펀드 설정 및 유동화법인 설립, 교환사채 발행 등 구조화 업무 전반에 업무상 관여하게 된 것을 기화로, 2019. 4. 17. AC과 함께 AD유동화제일차와 W 사이에 보수 2억 원으로 교환사채 발행·인수 등에 대한 자문계약을 체결하고, 이에 따라 2019. 4. 22. AD유동화제일차가 발행사인 Z 측으로부터 금융자문수수료 명목으로 지급받은 3억 원 중 2억 원을 자문료 명목으로 W 명의 AF은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금 받았다. 이로써 피고인 D은 금융투자업자인 M의 임직원으로서 Y 9호, Y 10호 펀드 관련 TRS 거래 등 업무수행 과정에서 직무상 알게 된 정보인 U의 펀드 구조화 의뢰 정보를 이용하여 정당한 사유 없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모하였다. 2. AK유동화제일차 관련 범행 피고인 D은 2019. 4.경 K로부터 U 펀드 자금으로 ㈜AL(이하 'AL'라고만 한다)의 지배법인인 '유한회사 AM 투자목적회사'(이하 'AM'라고만 한다)에 위 AL 주식을 담보로 200억 원의 대출계약을 함에 있어 M을 통한 투자구조 설계 및 담보자산 관리 등의 업무를 요청받자, AC을 통해 유동화 법인인 '주식회사 AK유동화제일차'(이하 'AK유동화제일차'라고만 한다)를 설립하여 사모사채를 발행하는 방식으로 위 투자를 진행하기로 하였다. 이와 같이 피고인 D이 설계한 투자 구조에 따라 K은 2019. 4. 11. AE 펀드 자금 200억 원을 AK유동화제일차 사모사채 인수 명목으로 투자하였고, AK유동화제일차는 AM와 사이에 대출약정을 체결한 다음 사모사채 인수자금 200억 원 중 대출취급수수료 명목으로 2억을 제외한 198억 원을 대여하였다. 피고인 D은, 위와 같이 유동화법인 설립, 대출계약 체결 등 구조화 업무 전반에 업무상 관여하게 된 것을 기화로, AK유동화제일차가 2019. 4. 11. U에서 지정한 AN과 업무위탁계약 및 자산관리위탁계약을 체결하여 W에서 실질적으로 자문 등 수행한 업무가 없었음에도 불구하고 2019. 4. 9.자 AK유동화제일차와 W 사이의 자문계약을 체결하고 이에 따라 2019. 4. 11. AK유동화제일차로부터 1억 7,160만 원을 자문료 명목으로 W 명의 AF은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금 받았다. 이로써 피고인 D은 금융투자업자인 M의 임직원으로서 AK유동화제일차 관련 업무수행 과정에서 직무상 알게 된 정보인 U의 펀드 구조화 의뢰 정보를 이용하여 정당한 사유 없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모하였다. 증거의 요지 [판매수수료 관련] 1. 제20회 공판조서 중 증인 AO의 일부 진술기재 1. 증인 AP의 일부 법정진술 1. AQ에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. AR, AS, AT, AU, K, AV, AW, AX·AY·AZ, BA, BB, BC에 대한 각 일부 검찰 진술조서 1. - 내부손익조정방식 판매수수료 징수 Process 문건 1부, - 내부 손익조정 관련 대응 문건 1부, - 1. 지점 손익배분 요청의 건(2018년 2월) 1부, - 1-1. S 펀드 19호 지점손익배분 현황 1부, - 2. 지점 손익배분 요청의 건(2018년 7월) 1부, - 2-1. AB 2호 지점 손익배분 현황 1부, - 3. 지점 손익배분 요청의 건(2018년 8월) 1부, -3-1. BD 1호 지점손익배분 현황 1부, - 4. 지점 손익배분 요청의 건(2019년 2월) 1부, - 4-1. BE 13호 지점손익배분현황 1부, - 5. 지점 손익배분 요청의 건(2019년 4월) 1부, - 5-1. 2019년 4월 금융상품 판매수익 지점손익배분현황(BF 9호 관련) 1부, - 6. 지점 손익배분 요청의 건(2019년 6월) 2부, - 6-1. 2019년 6월 금융상품 판매수익 지점손익배분현황(BG 3호, BH 제4호 관련) 2부, - 7. 지점 손익배분 요청의 건(2019년 7월) 3부, - 7-1. 2019년 7월 금융상품 판매수익 지점손익배분 현황(BG 4호, BH 제5호, BI 1호 관련) 3부, - 내부손익조정 수수료율 및 송금액(펀드판매) 등 현황 자료 1부, - 1. 2018. 2. 21.자 상품기획부 손익조정 메신저 내역 1부, - 2. 2018. 2. 23.자 상품기획부 손익조정 메신저 내역 1부, - 3. 2018. 2. 27.자 상품기획부 손익조정 메신저 내역 1부, - 4. 2018. 7. 30.자 상품기획부 손익조정 메신저 내역 1부, - 5. 2018. 9. 3.자 상품기획부 파일 송수신내역 1부, - 6. 2019. 2. 7.자 상품기획부 손익조정 메신저 내역 1부, - 7. 2019. 2. 18.자 상품기획부 손익조정 메신저 내역 1부, - 8. 2019. 4. 23.자 상품기획부 손익조정 메신저 내역 1부, - 9. 2019. 6. 27.자 상품기획부 손익조정 메신저 내역 1부, - 10. 2019. 7. 1.자 상품기획부 손익조정 메신저 내역 1부, - 11. 2019. 7. 15. 상품기획부 손익조정 메신저내역 1부, - 12. 2019. 7. 30.자 상품기획부 손익조정 메신저 내역 1부, - 13. 2019. 8. 1.자 상품기획부 손익조정 메신저 내역 1부, - 상품전략위원회 안건 자료(회의록 등) 1부, - 상품전략위원회 개최 현황 등 문건 1부, - 2019. 6. 26.자 금융자문계약서(BJ유동화제1차-M) 1부, - 1. S 19호 신탁계약서 1부, - 2. AB 2호 신탁계약서 1부, - 3. BD 1호 신탁계약서 1부, - 4. BE 13호 신탁계약서 2부, - 5. BF 9호 신탁계약서 1부, - 6. BK 제1호 신탁계약서 1부, - 7. BG 제3호 신탁계약서 1부, - 8. BI 제1호 신탁계약서 1부, - 9. BH 제4호 신탁계약서 1부, - 10. BG 제4호 신탁계약서 1부, - 11. BH 제5호 신탁계약서 1부, - 손익조정 vs 펀드보수 수수료율 비교 관련 문건 1부, - 1. S 19호, - 2. AB 2호, - 3. BD 1호, - 4. BE 13호, - 5. BF 9호, - 6. BK 1호, - 7. BG 3호, - 8. BI 1호, - 9. BH 4호, - 10. BG 4호, - 11. BH 5호, - 15. 포트폴리오스왑 기본계약서 등 자료(BF 9) 1부, - 20. 포트폴리오스왑 기본계약서 등 자료(BG 3) 1부, - 21. 포트폴리오스왑 기본계약서 등 자료(BG 4) 1부, - 30. 포트폴리오스왑 기본계약서 등 자료(S 19) 1부, - 31. 포트폴리오스왑 기본계약서 등 자료(AB 2) 1부, - 32. 포트폴리오스왑 기본계약서 등 자료(BD 1) 1부, - 33. 포트폴리오스왑 기본계약서 등 자료(BE 13) 1부, - 34. 포트폴리오스왑 기본계약서 등 자료(BI 1) 1부, - 1. M 본사 조직도(2019. 11. 1.자) 1부, - 2. 조직도 및 임직원 현황(T) 1부, - 3. 조직도 및 임직원 현황(상품기획부) 1부, - 4. 조직도 및 임직원 현황(대체상품솔루션부) 1부, - 2019. 6. 25.자 AO 이메일 내역 1부, - 1. 810_TRS 수수료 내역_v3.xlsx 파일 문건, - 2. 손익조정 vs 펀드보수 수수료율 비교 문건, 3. 5-1(요청자료) TRS 수수료 및 내부손익조정금액 문건(AW 대리 회신), - 1. BM.xlsx, - 2. BN.pdf, - 3. BO.pdf, - 4. BQ.xlsx, - 5. BR.xlsx, - 6. BS.xlsx, - 7. BT.xlsx, - 8. BU.xlsx, - 9. BV.xlsx, - 10. BX.xlsx, - 11. BY.xlsx, - 12. BZ.xlsx, - 13. CA.xlsx, - 14. CC.xlsx, - 2. M 구분손익 규정, - 1. 별첨1_판매지점별현황_201230 AW 대리 면담_재무기획.xlsx, - 2. 1807_S.xlsx, - 3. 1810_S.xlsx, - 4. 1901_S.xlsx, - 5. 1904_S.xlsx, - 6. 1907_S.xlsx, - 7. 1910_S.xlsx, - 8. 2001_S.xlsx, - 9. 2004_S.xlsx, - 10. 2007_S.xlsx, - 11. 2010_S.xlsx, - 12. 1812_AB.xlsx, - 13. 1906_AB.xlsx, - 14. 1912_AB.xlsx, - 15. 2006_AB.xlsx, - 16. 1901_BD.xlsx, - 17. 1907_BD.xlsx, - 18. 2001_BD.xlsx, - 19. 2007_BD.xlsx, - 20. 4. BE 13호.xlsx, - 21. 5. BF 9호, BK 1호.xlsx, - 22. 6. BG 3호, BI, BH 4호.xlsx, - 23. 7. BI 1호, BG 4호, BH 5호.xlsx, - 1. 1. S 19호 _상품기획부_금액확인.xlsx, - 2. 2. AB 2호_상품기획부_금액확인.xlsx, - 3. 3. BD 1호_상품기획부_금액확인.xlsx, - 4. 4. BE 13호_상품기획부 _금액확인.xlsx, - 5. 5. BF 9호, BK 1호_.xlsx, - 6. 6. BG 3호, BI 1호, BH 4호_상품기획부_금액확인.xlsx, - 1. 산정내역_CE.xlsx 파일 중 0419 CF_M 시트와 0423 CG_M 시트, - 1. CH.xlsx(D 외 3인-외장하드의 201028 AW 폴더), - 2. CJ.xlsx(D 외 3인-외장하드의 201028 AW 폴더), - 3. 811_TRS 수수료 내역 _v2.xlsx(D 외 3인-외장하드의 201028 AW 폴더), - 4. 1. 부당권유 판매 관련 타사사례 요청.xlsx(AW 대리 제출), - 5. 부당펀드 TRS 수수료율 및 T 수익률 산정내역, - 1. 펀드제안서(BE 13호) 1부, - 2. 펀드요약자료(BE 13호) 1부, - 3. 펀드가입신청서류(CK) 1부, - 4. 펀드가입신청서류(CL) 1부, - 1. 펀드요약자료(S 19호) 1부, -2. 펀드요약자료(AB 2호) 1부, - 3. 펀드요약자료(BD 1호) 1부, - 4. 펀드요약자료(BE 13호) 1부, - 5. 펀드숙지자료(BF 9호) 1부, - 6. 신규상품검토보고(BF 9호 및 BK 1호) 1부, - 7. 펀드숙지자료(BK 1호) 1부, - 8. 펀드요약자료(BG 3호) 1부, -9. 펀드요약자료(BG 4호) 1부, - 10. 펀드요약자료(BI 1호) 1부, - 11. 펀드요약자료(BH 4호) 1부, - 1. 펀드가입신청서류(S 19호) 1부, - 2. 펀드가입신청서류(AB 2호) 1부, - 3. 펀드가입신청서류(BD 1호) 1부, - 4. 펀드가입신청서류(BE 13호) 1부, -5. 펀드가입신청서류(BF 9호) 1부, - 6. 펀드가입신청서류(BK 1호) 1부, - 7. 펀드가입신청서류(BG 3호) 1부, - 8. 펀드가입신청서류(BI 1호) 1부, - 9. 펀드가입신청서류(BH 4호) 1부, - 10. 펀드가입신청서류(BG 4호) 1부, - 11. 펀드가입신청서류(BH5호) 1부, - AQ 휴대전화 메시지내역 일부 1부, - 1. H의 휴대전화 메시지내역 일부 (2018. 5. 18, H - CM) 1부, - 2. H의 휴대전화 메시지내역 일부(2020. 2. 25, H- CN) 1부, - 3. H 휴대전화 메시지내역 일부 (2020. 2. 7, 2020. 4. 26, H - CO 등) 1부, - 4. H 휴대전화 메시지내역 일부(H - D) 1부, - 1. 금융상품 판매수익(내부손익) 인정 및 계정변경 요청(S 19호) 1부, - 2. 금융상품 판매수익(내부손익) 인정 및 계정변경 요청(BF 2호) 1부, - 3. 금융상품 판매수익(내부손익) 인정 및 계정변경 요청(BD 1호) 1부, - 4. 금융상품 판맴수익(내부손익) 인정 및 계정변경 요청(BE 13호) 1부, - 5. 금융상품 판매수익(내부손익) 인정 및 계정변경 요청(BF 9호, BK 1호) 1부, - 6. 금융상품 판매수익(내부손익) 인정 및 계정변경 요청(BG 3호) 1부, - 7. 금융상품 판매수익(내부손익) 인정 및 계정변경 요청(BI 1호, BH 4호) 1부, - 8. 금융상품 판매수익(내부손익) 인정 및 계정변경 요청(BI 1호_추가) 1부, - 9. 금융상품 판매수익(내부손익) 인정 및 계정변경 요청(BG 4호) 1부, - 10. 금융상품 판매수익(내부손익) 인정 및 계정변경 요청(BH 5호) 1부, - 대체상품팀 업무요약 문건 1부, - 대체상품 출시 프로세스 문건 1부, - 1. 2018. 1. 25.자 사내전화 통화녹취록(D - H) 1부, - 2. 2018. 7. 17.자 사내전화 통화녹취록(D - H) 1부, - 3. 2019. 1. 8.자 사내전화 통화녹취록(D - H) 1부, - 4. 2019. 2. 7.자 사내전화 통화녹취록(D - H) 1부, - 5. 2019. 3. 19.자 사내전화 통화녹취록(D - H) 1부, - 6. 2019. 5. 31.자 사내전화 통화녹취록(D - H) 1부, - 7. 2019. 6. 5.자 사내전화 통화녹취록(D- H) 1부, - 8. 2018. 8. 30.자 사내메신저 내역(CQ, D, E) 1부, - 9. 2018. 2. 21.자 사내매신저 내역(AQ, CR, D, CQ) 1부, - 10. 2019. 6. 19.자 사내메신저 내역(BB, D) 1부, - 11. 2019. 2. 15.자 사내메신저 내역(D, BB, H, CS, AW) 1부, - 12. 2019. 6. 5.자 사내전화 통화녹취록(D - H) 1부, - 13. 2018. 7. 17.자 사내전화 통화녹취록(D - H) 1부, - 14. 2019. 6. 14.자 사내전화 통화녹취록(D - H) 1부, - 15. 2019. 2. 21.자 사내메신저 내역(D, AQ, CQ, AV, BA, BB, H, CR, CT, CU) 1부, - 1. AV 휴대전화 메시지내역 일부(2020. 6. 16, CV) 1부, - 2. AV 휴대전화 메시지내역 일부(2020. 6. 10, H, CW) 1부, - 3. AV 휴대전화 메시지내역 일부(2020. 6. 10, BB 등) 1부, - 4. AV 휴대전화 메시지내역 일부(2020. 3. 9, BB) 1부, - 5. AV 휴대전화 메시지내역 일부(2020. 10. 15, BA, H) 1부, - 6. AV 휴대전화 메시지 내역 일부(2020. 10. 15, BB) 1부, - AV 차장 휴대전화 메시지내역 일부 1부, - 3. BA 휴대전화 메시지내역 일부(2018. 7. 17, H, D, AR 등) 1부, - 4. BA 휴대전화 메시지내역 일부(2019. 2. 8, H, CX 등) 1부, - 5. BA 휴대전화 메시지내역 일부(2019. 6. 19, H 등) 1부, - 6. BA 휴대전화 메시지내역 일부(2019. 9. 3, BB) 1부, - 7. BA 휴대전화 메시지내역 일부(2019. 9. 3, H) 1부, - BA 사내메신저 내역 일부 1부, - 피의자 D 사내매신저 내역 일부 1부, - 1. 2019. 2. 22.자 BE 13호 CY_Report 1부, - 2. BE 13호 선급비용 계산내역 1부, - 3. BE 13호 기준가격 변동내역 1부, - S 19호 등 11개 펀드 수익자목록 1부, - 1. 일본 상업용 부동산 11개 담보대출 ABS 기초 DLS 문건 1부, - 2. 호주 CZ Group 담보부 Senior Note 사모펀드 문건 1부, - 3. DW 대출 사모펀드 문건 1부, - 4. 미국 뉴욕 DA 호텔 개발메자닌대출 부동산상품 문건 1부, - 5. WM상품전략위원회 - 신규 상품 검토 보고(DS 사모펀드 관련) 문건 1부, - 6. 상품검토보고(BG 3호) 문건 1부, - 7. 미국 뉴욕 DX 오피스 개발 메자닌 대출 부동산상품 문건 1부, - 8. WM상품전략위원회- 신규 상품 검토 보고(BH 4호) 1부, - 9. 상품검토보고(BG 4호) 문건 1부, - 10. 상품검토보고(BH 5호) 문건 1부, - 1. S 펀드 판매 현황 1부, - 2. 호주 CZ Group 선수위 사채 펀드 판매 현황 1부, - 3. DW 사모펀드 판매 현황 1부, - 4. 미국 뉴욕 신축호텔 PF 사모펀드 판매현황 1부, - 5. CF DS 주식 담보 대출채권 사모 펀드 판매 현황 1부, - 6. CG DS 주식 담보 대출채권 사모 펀드 판매 현황 1부, - 7. DW 대출 투자 사모 펀드 판매 현황(BG 3호) 1부, - 8. DW 대출 투자 사모 펀드 판매 현황(BG 4호) 1부 [직무정보 이용금지 위반 관련] 1. 증인 AC의 일부 법정진술 1. BC, AP, DC, DD, DE·DF, DG, K, DH, DI·DJ, DK, DL, DM, DN, DO의 각 일부 검찰 진술조서 1. DP, DQ의 각 진술서 1. 수사보고[Y 9호 TRS 수수료 지급액 확인], 수사보고[D과 AJ의 계좌 및 카드 사용내역 등 분석 결과 보고], 수사보고[㈜AD유동화제일차 197억 원 이체 관련 전표], 수사보고[AA 제10회차 CB 인수계약서 등 첨부], 수사보고[㈜DR 법인 계좌거래내역 첨부], 수사보고[DL 제출, D의 발신 이메일과 첨부파일 기록 첨부] 1. - 1. Y 9호 신탁계약서, - 2. Y 10호 신탁계약서, - 3. AE 수익증권매매내역(2019. 4. 18.), - 4. AH 수익증권 매매내역(2019. 4. 18.), - 5. AG 수익증권 매매내역(2019. 4. 18.), - 6. Y 10호 설정 관련 이메일(2019. 4. 19.), - 7. 교환사채인수계약서(2019. 4. 19.), - 8. 교환사채 행사통지서 및 수령증(2019. 9. 3.), - 9. 자문계약서(2019. 4. 17.), - 10. Z 프로젝트 업무 일지, - 11. DT 법인계좌개설신청서(2018. 9. 19.), - 12. W 주주명부(2018. 12. 31. 기준), - 13. W 주주명부(2019. 4. 22. 기준), - 14. 주식양도양수계약서(2019. 4. 22.), - 15. 금전소비대차계약서(2018. 9. 19.), - 16. 금전소비대차계약서(2018. 12. 28.), - 17. 금전소비대차계약서(2019. 5. 1.), - 18. 금전소비대차계약서(2019. 5. 2.), - 19. 금전소비대차계약서(2019. 5. 9.), - 20. 금전소비대차계약서(2019. 5. 16.), - 21. 금전소비대차계약서(2019. 5. 28.), - 22. 확인서(2019. 7. 1.), - 23. 미술품매매계약서(2019. 7. 1.), - 24. 미술품임대차계약서(2019. 8. 1.), - 25. 금전소비대차계약서(2019. 8. 2.), - 26. 확인서(2019. 12. 29.), - 27. AD유동화제일차 주주명부(2019. 4. 18. 기준), - 28. AD유동화제일차 사업자등록증, 임시주총 의사록, 정관 각 1부, - 29. 법인등기부등본 5부, - 30. 관련 계좌거래내역서 11부, - 1. 자문계약서(2019. 4. 9.), - 2. 법인등기부등본 4부, - 3. AK유동화제일차 투자심사보고서(2019. 4. 9.), - 4. 업무위탁계약서(2019. 4. 11.), - 5. 자산관리위탁계약서(2019. 4. 11.), - 6. 근질권설정계약서(2019. 4. 11.), - 7. 대출약정서(2019. 4. 11.), - 8. 유동화증권인수계약서(2019. 4. 11.), - 9. 대출실행요청서(2019. 4. 11.), - 10. AM 양도증서, 위임장, 임시사원총회의사록(2019. 4. 11.), - 11. AM 질권설정승낙신청서, 처분승낙서(2019. 4. 11.), - 12. AK유동화제일차 주주명부(2019. 4. 10.), - 13. U 운용지시내역서(2019. 4. 11.), - 9. 주식등의 대량보유상황보고서(DV)(2018. 11. 5.), - 10. 주식등의 대량보유상보고서(AM 투자목적회사)(2018. 11. 7.), - 11. DU 정정공시(최대주주 변경을 수반하는 주식양수도계약 체결) 및 최대주주변경 공시(2018. 12. 20.), - 12. DU 대표이사 변경 공시(2018. 12. 20.), - 1. 이메일 출력물(2020. 12. 1.) 1부, - 2. Y 9호 TRS 보수지급 1부, - 금융기관 회신 금융자료 원본 파일 및 통합계좌거래내역 등 저장 CD 1매, - 1. 2018. 9. 10. 주금 납입 흐름 관련 계좌거래내역 1부, - 2. 2018. 9. 10. DY은행 대출 정보 1부, - 3. W 사업자 등록증 1부, - 4. 2018. 9. 19. W 계좌 개설 관련 거래내역 1부, - 5. 2018. 9. 19. W 계좌거래내역 1부, - 6. 2018. 9. 19. 금전소비대차계약서(AJ-DZ) 1부, - 7. 2018. 9. 20. 관련 계좌거래내역 1부, - 8. 2019. 4. 22. 관련 계좌거래내역 1부, - 9. 2018. 12. 28. 금전소비대차계약서(W-AJ) 1부, - 10. 2018. 9. 19. W DT 1억 원 이체 내역 1부, - 11. 2018. 9. 19.~20. W의 P 1호 2종 수익증권 취득 관련 DT 계좌 거래내역 1부, - 12. ㈜W DT 계좌 CIF 1부, - 13. W의 P 1호 2종 수익증권 취득 및 상환 관련 DT 계좌 거래내역 1부, - 14. P 1호 상환 대금 사용처 관련 DT 계좌 거래내역 1부, - 15. P 1호 상환 대금 사용처 관련 은행 계좌거래내역 1부, - 16. 2018. 11. 14. ~16. W 명의 증권 계좌(계좌번호 2 생략) 거래내역 1부, - 17. W 증권계좌(계좌번호 2 생략) DU 주식 매매 내역 1부, - 18. 2018. 12. 28. 5,000만 원 관련 계좌거래내역 1부, - 19. AK유동화제일차 자문료 사용처 관련 계좌거래내역 1부, - 20. AK유동화제일차 자문료 사용처 관련 계좌거래내역 1부, - 21. AD유동화제일차 자문료 사용처 1부, - 22. EA 주식계좌 거래내역 1부, - 23. 2019. 8. 2. 금전소비대차계약서(AJ-W) 1부, - 24. 2019. 8. 2. 대여금 2,000만 원 사용 관련 계좌거래내역 1부, - 25. 2019. 12. 29. 대여금 2,000만 원 상환 관련 계좌거래내역 1부, - 26. W-AJ 자금 거래 내역 1부, - 27. 2019. 5. 9. 9억 1,000만 원 자금 흐름 1부, - 28. 2019. 5. 9. 금전소비대차계약서(W-EC), - 29. D 대출금 상환 관련 전표 및 대출내역서 1부, - 30. 2019. 5. 28. 2억 9,000만 원 관련 금전소비대차계약서(W-EC) 1부, - 31. EC 대여금 관련 계좌거래내역 1부, - 32. EC 대여금 상환 및 상환 자금 사용처에 대한 계좌거래내역 1부, - 33. AJ의 ED(주) 근로소득지급명세서 1부, - 34. DM과 D의 의심 거래내역 1부, - 35. ㈜W와 AC의 자금 거래내역 1부, - 36. ㈜W와 DZ의 자금 거래내역 1부, - 1. D EE은행 대출금 2건 관련 여신 거래내역 1부, - 2. 2019. 3. 8. D의 EE은행 대출금 상환 재원 관련 계좌거래내역 1부, - 3. 2019. 5. 2. D의 EE은행 대출금 상환 재원 관련 계좌거래내역 1부, - 4. 2018. 9. 10. D의 DY은행 대출 정보 1부, - 5. 2019. 8. 1. D의 DY은행 대출 정보 1부, - 6. 2019. 8. 1. D의 DY은행 대출금 2,000만 원의 사용처 관련 계좌거래내역 1부, - 7. 2019. 8. 2. 금전소비대차계약서(AJ-W) 1부, - 8. D의 기업은행 대출거래내역서 1부, - 9. 대출 원리금 및 이자 상환 관련 D 기업은행 계좌거래내역 1부, - 10. D의 M 급여 수령 내역 1부, - 11. D의 카드대금 검토 내역 1부, - 12. AJ의 EE은행 대출 내역 1부, - 13. AJ의 2018. 9.경 카드대금 결제 관련 계좌거래내역 1부, - 14. AJ의 2018. 10.경 카드대금 결제 관련 계좌거래내역 1부, - 15. AJ의 2019. 4.경 카드대금 결제 관련 계좌거래내역 1부, - 16. AJ의 2019. 5.경 카드대금 결제 관련 계좌거래내역 1부, - 17. AJ의 EF카드 카드론 내역 1부, - 18. AJ의 EG카드 카드론 내역 1부, - 19. AJ의 EH카드 카드론 내역 1부, - 20. AJ의 EI카드 카드론 내역 1부, - 1. AD유동화제일차 법인 계좌거래내역 1부, - 2. EJ㈜ 법인등기부등본 1부, - 3. DM의 W 급여 수령 내역 1부, - 4. W 회계 자료(DM 급여 관련) 1부, - 5. 2019. 5. 16. 자문료 송금 내역 1부, - 6. W 매출 거래 내역 1부, - 7. 2020. 6. 17. W EA 계좌 1부, - 8. W 차입금 내역 1부, - 1. 금융거래정보의 제공 요구서 및 붙임 연결계좌 거래내역 각 1부, - 2. EJ 명의 AF은행 계좌(계좌번호 3 생략) 거래내역 1부, - 3. (유)EK 법인등기분등본 1부, - 4. EL㈜ 법인등기부등본 1부, - 1. 금융거래정보의 제공 요청서 1부, - 2. 금융거래정보제공서 1부, - 3. 관련 전표 2매, - 1. 2019. 4. 19. 전환사채 인수계약서(10회차) 및 부속서류 각 1부, - 2. 2019. 4. 19. 전환사채약수도계약서(10회차) 1부, - 3. 2019. 3. 29. 이사회의사록 1부, - 4. 2019. 4. 23. 기안서(10회차 전환사채 양도의 건) 1부, - 5. 2019. 4. 23. 지출결의서(EM, 3억 원) 1부, - 6. 2019. 4. 24. 기안서(제10회 전환사채 취급수수료 지급의 건) 1부, - 1. 금융거래정보의 제공 요구서 1부, - 2. EN은행 CIF 1매, - 3. ㈜EM 명의 EN은행 계좌(계좌번호 4 생략) 거래내역 1부, - 1. 2019. 4. 18.자 이메일 관련 화면인쇄 출력물 1부, - 2. [EO] 위탁판매계약 추가약정서 1부, - 3. Y 7호 관련 신탁계약서 1부, - 4. Y 7호 관련 펀드제안서 1부, - 5. Y 7호 관련 펀드코드 1부, - 6. Y 10호 관련 신탁계약서 1부, - 7. Y 10호 관련 펀드제안서 1부, - 8. Y 10호 관련 펀드 코드 1부, - 9. 2019. 5. 22.자 이메일 관련 화면인쇄 출력물 1부, - 1. M 직제 규정, - 2. M 전결 규정 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 D : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 제447조 제1항, 형법 제30조(판매수수료 관련 사기적 부정거래의 점, 포괄하여), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17112호로 개정되기 전의 것) 제445조 제6호, 제49조 제1호, 형법 제30조(판매수수료 관련 부당권유 행위의 점, 포괄하여), 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17295호로 개정되기 전의 것) 제445조 제9호, 제54조(직무관련 정보 이용금지 위반의 점) 피고인 E, 피고인 G, 피고인 H, 피고인 J : 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 제447조 제1항, 형법 제30조(판매수수료 관련 사기적 부정거래의 점, 포괄하여), 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17112호로 개정되기 전의 것) 제445조 제6호, 제49조 제1호, 형법 제30조(판매수수료 관련 부당권유 행위의 점, 포괄하여) 피고인 M 주식회사 : 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조, 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호(판매수수료 관련 사기적 부정거래 행위에 대한 관리감독상 과실의 점, 각 사용인별로 포괄하여), 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17112호로 개정되기 전의 것) 제448조, 제445조 제6호, 제49조 제1호(판매수수료 관련 부당권유 행위에 대한 관리감독상 과실의 점, 각 사용인별로 포괄하여) 1. 상상적 경합 피고인 D, 피고인 E, 피고인 G, 피고인 H, 피고인 J : 형법 제40조, 제50조(판매수수료 관련 사기적 부정거래에 관한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 판매수수료 관련 부당권유 행위에 관한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 상호간, 형이 더 무거운 판매수수료 관련 사기적 부정거래에 관한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형으로 처벌) 피고인 M 주식회사 : 각 형법 제40조, 제50조(각 사용인 별로, 판매수수료 관련 사기적 부정거래 행위에 대한 관리감독상 과실에 관한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 판매수수료 관련 부당권유 행위에 대한 관리감독상 과실에 관한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 상호간, 형이 더 무거운 각 판매수수료 관련 사기적 부정거래 행위에 대한 관리감독상 과실에 관한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인 D : 판매수수료 관련 사기적 부정거래에 관한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 대하여 징역형 선택 및 벌금형 필요적 병과, 직무관련 정보 이용금지 위반에 관한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 대하여 징역형 선택 피고인 E, 피고인 G, 피고인 H, 피고인 J : 판매수수료 관련 사기적 부정거래에 관한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 대하여 징역형 선택 및 벌금형 필요적 병과 1. 경합범가중 피고인 D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형이 더 무거운 판매수수료 관련 사기적 부정거래에 관한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 벌금형을 병과] 피고인 M 주식회사 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판매수수료 관련 사기적 부정거래 행위에 대한 관리감독상 과실에 관한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 피고인 E, 피고인 J : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 유리한 정상 등 참작) 1. 집행유예 피고인 G, 피고인 H : 형법 제62조 제1항(각 징역형에 대하여, 아래 유리한 정상 등 참작) 1. 선고유예 피고인 D, 피고인 G, 피고인 H - 각 형법 제59조 제1항, 제2항(각 벌금형에 대하여, 아래 유리한 정상 등 참작) - 각 선고유예할 형 : 벌금 1억 원, 노역장유치 1일 300,000원(형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항) 피고인 E - 형법 제59조 제1항, 제2항(징역형 및 벌금형에 대하여, 아래 유리한 정상 등 참작) - 선고유예할 형 : 징역 6월 및 벌금 1억 원, 노역장유치 1일 300,000원(형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항) 피고인 J - 형법 제59조 제1항, 제2항(징역형 및 벌금형에 대하여, 아래 유리한 정상 등 참작) - 선고유예할 형 : 징역 8월 및 벌금 1억 원, 노역장유치 1일 300,000원(형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항) 1. 가납명령 피고인 M 주식회사 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들 주장에 대한 판단 1. 펀드 판매수수료 관련 공소사실에 관한 주장 및 판단 가. 피고인들 주장 요지 1) 피고인들 공통된 주장 요지 가) 피고인들은 별지 범죄일람표 6에 열거된 펀드들(이하 '이 사건 판매수수료 관련 펀드들'이라고만 한다)에 관하여, 투자자들에게 고지한대로 TRS 수수료, DLS 수수료 또는 금융자문수수료를 수취하고 자본시장법 제76조 제4항에 따른 판매수수료는 수취하지 않았고, 다만 수취한 각종 이익을 가지고 내부 손익조정을 하여 일선에서 펀드를 직접 판매한 PB들에게 일부 금원을 지급해 주었을 뿐 판매수수료에 대해 투자자들에게 거짓의 내용을 알리거나 투자자들을 기망한 것이라고 할 수 없다. 나) 이 사건 판매수수료 관련 펀드들은 프로젝트 펀드(project fund)인데, 프로젝트 펀드 투자자 입장에서는 목표수익률이 중요할 뿐이고 운용사나 판매사가 가져가는 보수 또는 비용은 이미 목표수익률에 반영이 되어 있으므로, 판매수수료는 투자자 입장에서 '중요사항' 내지 '투자판단에 있어서 중요하거나 본질적인 고려 요소'가 아니다. 따라서 판매수수료를 부과하지 않는 것처럼 표기하여 펀드를 판매한 것이 '부정한 계획'에 해당하지도 않는다. 다) 구 자본시장법 제445조 제6호, 제49조 제1호, 제2호는 2020. 3. 24. 금융소비자 보호에 관한 법률(이하 '금융소비자보호법'이라고만 한다)이 제정되면서 삭제되고 금융소비자보호법에서 과태료 대상으로 변경되었는바(금융소비자보호법 제69조 제1항 제4호, 제21조), 이는 '반성적 고려'에 의한 형사처벌 조항 삭제이므로 형사소송법 제326조 제4호에 따라 부당권유 행위 공소사실에 대해서는 면소판결이 선고되어야 한다. 2) 피고인 D 개별적 주장 요지 펀드 판매수수료에 관한 사항은 상품기획부가 결정 권한을 가지고 있고, 피고인 D이 소속된 T부는 상품기획부의 요청에 따라 TRS 수수료 등에 관한 계산 실무를 하였을 뿐이므로, 내부 손익조정 방식을 사용하여 PB들의 판매기여분을 인정해주기로 결정하는 데 관여한 바 없고, 이 사건 판매수수료 관련 펀드들의 설명, 판매에도 관여한 바 없다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) 이 사건 판매수수료 관련 펀드들 상품 판매 의결 가) M 등 증권업계에서는 일반적으로 전통적인 투자자산인 주식, 채권을 제외한 모든 투자상품을 '대체투자(alternative investment) 상품'이라고 하여, 부동산 직접투자, 부동산 펀드, 사모펀드, 메자닌 투자, NPL 투자 등을 포괄하는 개념으로 사용하였다. M은 대체상품을 개발하여 출시할 때, 국내·외 운용사나 M 내 IB 부서로부터 발굴된 투자 대상 기초자산을 추천 받으면(Deal Sourcing, 딜소싱), 이를 운용사 등에 제안하여 상품화 여부를 결정하고(대체상품 검토), 최종적으로 상품화에 관한 실무 협의가 이루어지면 최종 출시를 앞두고 M WM상품전략협의회 또는 WM상품전략위원회를 거쳐 출시를 결정한 다음(대체상품 심의), 출시된 상품을 일선 영업점에 안내하여 고객에게 가입을 권유하는 등 판매하거나, 경우에 따라서는 은행 소개고객 대상 판매시 별도 검토를 거쳐(은중소개상품 심의) 판매하는 등의 방식으로 대체상품을 판매하였다(이상 증거기록 4327~4332쪽). 나) 위와 같이 상품 출시 여부를 M 내부적으로 최종 결정하는 WM상품전략협의회(2018. 12. 이전) 또는 WM상품전략위원회(2019. 3. 이후)에는 IPS본부장, 상품기획부장, 포트폴리오관리부장, PB추진부장, WM추진부장, 금융소비자보호부장, 채권상품부장, Equity파생영업부장, FICC파생상품부장, Wrap운용부장, 연금상품운영부장, 신탁부장, 리스크관리부장, 투자자문부장 등이 참석(시기 및 경우에 따라 참석 인원에는 변동이 있음)하여 심의·의결하는데, 이 사건 판매수수료 관련 펀드들에 대해서는 다음과 같이 각 피고인들이 참석하여 판매를 결정하고 의결하였다(위원회 미개최 펀드들 제외). 다) 이 사건 판매수수료 관련 펀드들 중 WM상품전략협의회 또는 WM상품전략위원회가 개최된 상품들에 대해서는 다음과 같은 판매수수료 또는 판매보수 관련 기재가 포함된 상품 설명 자료가 회의 참석자들에게 배부되었다. 2) 상품기획부와 T부 간 내부손익조정 협의 M 상품기획부와 T부는 다음과 같이 각 피고인을 포함하여 사내 메신저로, 이 사건 판매수수료 관련 펀드들을 기획·설정함에 있어 판매수수료 상당을 부서간 내부 손익조정하기로 협의하였다.3) 이 사건 판매수수료 관련 펀드들 판매 가) 이 사건 판매수수료 관련 펀드들은 다음과 같이 투자자들에게 판매되었다(증거기록 4904~4907, 5174~5201쪽).나) 이 사건 판매수수료 관련 펀드들 판매와 관련하여 작성·배포된 상품요약자료, 제안서, 신탁계약서에는 다음과 같이 판매수수료가 없다고 기재되어 있거나 판매수수료 수취 여부에 관한 언급이 없다. 일선 영업점 PB들은 앞서 2)항에서 본 바와 같이 T부와 상품기획부 사이에 협의된 내용 및 아래 각 자료들에 나온 내용 등을 토대로 투자자들에게 펀드를 판매하였다.4) 내부 손익조정 진행 가) M은 "각 부점별로 발생한 수익과 비용을 명확히 구분하고 회사의 모든 손익을 합리적이고 공정하게 배분"하고자 '구분손익 규정'을 두고 있는데, 이때 '구분손익'이란 "재무회계상의 손익에서 부점간 손익조정과 비영업부서의 공통비 등을 영업부서로 배분하여 산출된 부서손익"을 말한다(증거기록 3430쪽). 나) T부 측은 금융감독원 조사 당시 '일반적 펀드 판매 수수료 징수 프로세스'와 '내부 손익조정 방식 판매 수수료 징수 프로세스'를 다음과 같이 구분하여 설명하였다(증거기록 115쪽).다) M 내부적으로는 다음과 같은 세 가지 유형의 회계적인 절차를 거쳐 내부손익조정이 이루어졌다(증거기록 3451~3452쪽). 상품기획부가 지점(PB)들에 일정 수익을 이전한 다음, T부가 TRS 또는 DLS 수수료를 수취하여 발생한 수익 중 해당 부분을 '회사공통' 관리회계 계정('회사공통' 계정은 관리부서의 손익이 집계되는 계정이고, 상품기획부는 관리부서에 포함됨)에 이전함으로써 상품기획부가 포함된 관리부서로 수익을 이전하는 방식(별지 범죄일람표 6의 '유형1') T부가 먼저 TRS 또는 DLS 수수료를 수취하여 발생한 수익 중 일정 부분을 '회사공통' 관리회계 계정에 이전한 다음, 상품기획부가 위 '회사공통' 관리회계 계정에서 지점(PB)들에 해당 수익을 이전하는 방식(별지 범죄일람표 6의 '유형2') T부가 먼저 금융자문수수료를 수취하여 발생한 수익 중 일정 부분을 '회사공통' 관리회계 계정에 이전한 다음, 상품기획부가 위 '회사공통' 관리회계 계정에서 지점(PB)들에 해당 수익을 이전하는 방식(별지 범죄일람표 6의 '유형3') 라) 위와 같이 내부 손익조정을 함에 있어서 부서간 업무 요청 등 실무는 다음과 같이 진행되었다. 상품기획부는 내부 메신저를 이용하여 T부에 내부 손익조정 관련 공문 발송을 요청하고(증거기록 171~187쪽), T부에서는 재무기획부와 상품기획부에 '지점 손익배분 요청 공문'을 발송하며(증거기록 136~155쪽), 상품기획부에서는 전략기획부와 PB추진부에 '금융상품 판매수익(내부손익) 인정 및 계정 변경 요청공문'을 발송한다(증거기록 4282~4305쪽). 그 결과 손익 이전된 판매수수료 액수는 별지 범죄일람표 6 기재와 같다. 다. 판단 1) TRS 수수료 등에 판매수수료 상당액을 포함하여 가산 수취하였는지 여부 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 내지 사정들을 종합하면, 피고인들은 이 사건 판매수수료 관련 펀드들을 설계하여 판매할 때 판매수수료를 붙여 판매했더라면 받았을 수수료 상당액을 가산하여 TRS 수수료, DLS 수수료 또는 금융자문수수료(이하에서는 'TRS 수수료 등'이라고만 한다) 액수를 정하였다고 인정된다. 가) 내부 손익조정이 이루어진 펀드들은 그렇지 않은 펀드들보다 TRS 수수료 등 액수가 평균적으로 더 높다. 예컨대 내부 손익조정이 이루어진 BF 9호 펀드는 TRS 수수료가 3.88%(손익조정 3%), BK 1호 펀드는 TRS 수수료가 4.57%(손익조정 3.54%), BG 3호 펀드는 TRS 수수료가 7.72%(손익조정 2.5%)인데, 내부 손익조정이 이루어지지 않은 타사 판매 펀드들, 예컨대 EQ 2호 펀드는 TRS 수수료가 0.92%, CE 1호 펀드는 TRS 수수료가 1.01%이다(증거기록 432쪽). 나) 이 사건 판매수수료 관련 펀드들에 대하여, 부서 간 공문 등에 의하여 확인되는 내부 손익조정 비율(별지 범죄일람표 6의 '수취비율'에 해당)을 연율화한 다음, 이를 문건(증거기록 3349~3350쪽)에서 확인된 'T 연율화(Upfront)' 값과 더하면, 실제로 M이 TRS 수수료 명목으로 운용사로부터 수취한 수수료율을 연율화한 값(증거기록 3352쪽)과 거의 유사하게 도출된다. T부에서 선지급 비용(upfront fee)으로 받을 수익에 내부 손익조정 비율에 따른 판매부서 수익을 더하여 실제 운용사로부터 수취할 총 TRS 수수료 등 액수를 산출하였음을 보여주는 정황이다. 구체적인 계산 예시는 다음과 같다. 예컨대 BF 9호 펀드의 경우 내부 손익조정 비율이 3%인데 이를 기초자산만기인 0.85년에 맞추어 연율화하면 3.52%이고(= 3% ÷ 0.85년), 이를 해당 펀드에 대한 'T 연율화' 값인 0.68%와 더하면 4.20%가 도출되는데, 이는 위 펀드의 총 판매금액인 22,570,000,000원 대비 실제로 수취된 TRS 수수료 금액 807,519,869원의 비율인 3.57%(= 807,519,869 ÷ 22,570,000,000 × 100%)를 연율화한 값인 4.20%(= 3.57% ÷ 0.85년)와 일치한다. 또한 BK 1호 펀드의 경우 내부 손익조정 비율이 3.50%인데 이를 기초자산 만기인 0.84년에 맞추어 연율화하면 4.16%이고(= 3.50% ÷ 0.84년), 이를 해당 펀드에 대한 'T 연율화' 값인 1.15%와 더하면 5.31%가 도출되는데, 이는 위 펀드의 총 판매금액인 11,495,502,223원 대비 실제로 수취된 TRS 수수료 금액 513,579,440원의 비율인 4.46%(= 513,579,440 ÷ 11,495,502,223 × 100%)를 연율화한 값인 5.30%(= 4.46% ÷ 0.84년)와 거의 일치한다(소수점 셋째 자리 이하를 버림하면서 계산한 데 따라 일부 오차가 발생하는 것으로 보인다). 이 사건 판매수수료 관련 펀드들과 동일한 기초자산을 담고 있으며 TRS도 동일하게 사용하되 다른 판매사에서 판매된 펀드들의 TRS 수수료율을 이 사건 판매수수료 관련 펀드들과 비교해보면 다음 표와 같다(증거기록 3759~3764쪽). 아래 표에서 확인할 수 있는 바와 같이, 실제 운용사에 부과된 TRS 수수료율에서 T부가 수익으로 인식하는 부분에 대한 비율("T 수익률")을 차감한 값이 타사 판매 펀드에 대한 TRS 수수료율과 유사함을 알 수 있다. 즉, 이 사건 판매수수료 관련 펀드들을 설계하면서 판매수수료 가산을 반영하여 타사보다 TRS 수수료를 더 많이 책정하였다고 보인다. 다) 자산운용사는 판매회사에 펀드제안서를 보내기 전 목표수익률, 판매수수료 등 펀드 보수에 관한 사항이나 TRS 수수료 등 비용에 관한 사항을 판매회사와 협의하는 것으로 보이는데, 이 사건 판매수수료 관련 펀드들 중 하나인 BE 13호 펀드와 관련하여 피고인 H은 펀드 출시 전 BA, CX, BB 등 상품기획부 직원들이 속한 카카오톡 단체대화방에서 기초자산의 금리 액수에서 FX Swap 비용 비율, T부 수익 비율, 선취 판매수수료 비율, 자산운용사 보수 비율 등을 공제하여 고객에게 고지할 목표 수익률을 계산하는 내용의 메시지를 보낸 사실이 있다(증거기록 4683쪽). 이는 판매회사인 M의 상품기획부 소속 피고인 H이 자산운용사 측과 판매수수료율 등을 논의할 때 T부 수익 비율과 선취판매수수료 비율을 나누어 산정한 다음 이를 토대로 목표수익률을 상의한 징표라고 보인다. 또한 BI 1호 펀드 운용사인 EU AO은 2019. 6. 25. 피고인 H 등에게 "대출채권 금리 L+1109bp에서 TRS 150bp, 상품기획부 150bp를 차감한 L+809bp를 펀드에서 수취"라는 기재가 포함된 이메일을 발송하였는데(증거기록 3152쪽), 이에 대하여 AO은 'T부가 가져갈 TRS 수수료와 상품기획부가 가져갈 판매수수료 상당액을 구분하는 것으로 듣고 위와 같이 작성한 것으로 기억한다'고 진술하였다(AO 녹취서 8쪽). 라) 피고인 D은 금융감독원에서 내부 손익조정 관련 TRS 수수료율이 일반적인 경우와 다른지를 묻는 조사관 질문에 "내부 손익조정을 해줘야 하기 때문에 그 부분만큼 더 높습니다. 내부 손익조정분만큼을 감안하여 수수료를 결정합니다. 내부 손익조정을 해주는 부분은 저희 부서 입장에서는 비용이기 때문에, 내부 손익조정 해당 부분을 수수료로 받아야 수익이 유지[될] 수 있습니다"라고 답변한 바 있다(증거기록 1716쪽). T부 소속 AW도 검찰에서 "상품기획부에서 먼저 내부 손익조정분을 TRS 수수료에 합산해서 수취하고 다시 내부 손익으로 조정해달라는 요청이 있었던 것으로 알고 있습니다"라고 답변하거나(증거기록 3960쪽), 결국 선취판매수수료를 TRS 수수료에 가산하여 수취한 것이 아니냐는 질문에 "상품기획부로부터 판매보수 조정 요청이 들어왔기 때문에 판매수수료에 해당하는 금액이라고 알고 있었습니다"라고 답변하였다(증거기록 3961쪽). 상품기획부에 근무했던 AQ을 비롯하여 피고인 H, 피고인 G 등은 T부에서 얻은 수익을 내부적으로 조정한 것일 뿐 애초에 TRS 수수료 등을 정할 때부터 판매수수료 상당액이 고려되지는 않았다는 취지로 변소하나, 위와 같은 T부 소속 직원들의 진술과 더불어 앞서 살펴본 정황 자료들을 종합할 때 피고인들은 판매수수료 상당액을 TRS 수수료 등에 가산하여 수취할 계획으로 TRS 수수료 등 액수를 산정한 것으로 인정된다. 2) 펀드 상품을 설명하는 자료에 '판매수수료 없음'이라고 기재하거나 실제로는 판매수수료가 수취됨에도 그에 대한 기재를 누락한 것이 '부정한 계획'이나 '허위·부실표시'에 해당하는지 여부 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 내지 사정들을 종합하면, 펀드 상품을 설명하는 자료에 '판매수수료 없음'이라고 기재하거나 실제로는 판매수수료가 수취됨에도 그에 대한 기재를 누락한 것은 '부정한 계획'이나 '허위 기재' 내지는 '기재 누락'(이하에서는 허위 기재와 기재 누락을 함께 가리킬 때 '허위·부실표시'로 축약하여 표현한다)에 해당한다. 이와 다른 피고인들 주장은 이유 없다. 가) 자본시장법 제76조 제4항은 '판매수수료'를 '집합투자증권을 판매하는 행위에 대한 대가로 투자자로부터 직접 받는 금전'이라고 정의한다. 피고인들은 비용의 일종인 TRS 수수료 등이 수취되었을 뿐, 위 조항에서 정의된 '판매수수료'는 수취된 적이 없다고 주장한다. 그러나 위 1)항에서 본 바와 같이 피고인들은 판매 행위에 대한 대가로서 일선 영업점 PB들에게 배분할 수익을 충당하고자 그 부분만큼을 TRS 수수료 등에 가산하여 수취하였고, 각 펀드 설계 단계부터 상품전략위원회에서 판매 결정을 하여 일선 영업점에 안내될 때까지 내부 손익조정 방식으로 '판매수수료'가 지급될 것임을 표시하거나 고지하였다. 실제로 다음과 같은 문자메시지 등에서 알 수 있는 것처럼 상품기획부 직원들이나 일선 영업점 PB들 등 관여 M 직원들 모두 그렇게 인식하였다. '판매수수료'라는 명칭이 공식적으로 사용되지 않았다는 이유만으로 판매수수료가 수취되지 않았다고 볼 수는 없다. 영업점 PB인 EV은 2018. 8. 20. 상품기획부 BA에게, 본사로부터 배부된 상품요약자료를 투자자 설명시 사용할 목적으로, 당초 "선취판매수수료 없음(내부손익 2.5%)"이라고 적혀 있던 내용 중 "내부손익 2.5%" 부분을 삭제해달라는 사내 메시지를 보내고, 이에 BA는 요약자료에서 그 부분을 삭제해주겠다는 취지의 사내 메시지를 보낸다(증거기록 4697쪽). 영업점 PB인 EW도 2018. 10. 4. 상품기획부 AV에게, 본사로부터 배부된 상품요약자료 내용에 대하여 "이 건은 선취수수료가 제안서에 나오는 건인가보네요 … 고객들이 수수료 싫어하셔서 … 안 나오는 게 좋은데, 제안서에서 빼 주시기는 어려운가요?"라는 사내 메시지를 보내고, AV는 이를 상품기획부 BB에게 전달하면서 "이걸 뺄 수 있는 방법이 있나요? 예전에는 빼 줬는데, 우리가 안 빼주고 있는 건가요?"라고 물었으며, BB은 이에 답하여 "내부 손익 제외하고는 빼준 적은 없는 거 같은데요"라고 답한다(증거기록 4656쪽). 즉, 선취판매수수료 관련 기재를 상품요약자료에서 삭제하는 것이 원래 불가능한데, 내부 손익조정을 통해 선취판매수수료를 다른 방식으로 수취할 경우에는 해당 부분 기재를 삭제할 수도 있음을 시사한 것이다. 나) 한편 피고인들은 자본시장법 제76조 제4항을 근거로, TRS 수수료 등에 가산되어 수취된 판매 기여분 수익은 "투자자로부터 직접" 수취된 금전이 아니라 운용사로부터 수취된 금전이므로, 이러한 점에서도 위 조항에서 정의된 '판매수수료'는 수취된 적이 없다고 주장한다. 그러나 자본시장법 제76조 제6항의 위임을 받은 자본시장법 시행령 제77조 제5항은 판매수수료 부과 방식에 대하여 규정하면서, 피고인들이 상정하는 '선취' 방식(판매 시점에 수취하는 방식) 뿐만 아니라 '후취' 방식(환매 시점에 수취하는 방식) 또는 분할 수취 방식(투자기간동안 분할하여 수취하는 방식)도 예정하고 있다. 후취 방식이나 분할 수취 방식을 택할 경우 판매회사는 환매시 신탁업자로부터 돌려받은 금전에서 판매수수료 등을 공제한 다음 투자자에게 돌려주는 방법을 택할 수도 있는데, 이러한 방식이 "투자자로부터 직접" 수취하는 방식이 아니라는 이유로 자본시장법 제76조 제4항에 반하는 방식이라고 볼 수는 없을 것이다. 즉, 자본시장법 제76조 제4항에서 "투자자로부터 직접 받는 금전"이란 판매회사가 판매에 대한 대가로 얻는 이득의 재원(財源)이 투자자로부터 비롯된다는 것을 가리킬 뿐이라고 해석된다. 위 조항이 '직접'이라는 부사를 사용한 것은 투자자들의 자금을 운용하는 집합투자기구로부터 받는 금전인 '판매보수'와 대비하여 '자금의 원천인 투자자로부터 직접 받는 방식'이라는 의미를 강조하기 위해서였을 뿐으로 보인다. 그렇다면 TRS 수수료 등에 가산하여 수취하는 방식으로 '판매수수료'를 수취하였음에도 판매수수료가 없다고 기재하였거나 판매수수료를 수취하고 있다는 사실을 누락한 기재는 허위 기재 내지 부실 기재라고 할 수밖에 없다. 다) 또한 피고인들은, 실제로 선취판매수수료가 수취되는 펀드들과 달리 내부 손익조정 방식으로 판매된 이 사건 판매수수료 관련 펀드들은 투자자들이 납입한 투자금에서 선취판매수수료 부분이 공제되지 않고 투자원금 전액이 투자되므로 이러한 점에서도 판매수수료가 수취되었다고 볼 수는 없다는 주장도 한다. 그러나 앞서 살핀 바와 같이 자본시장법 제76조 제6항, 자본시장법 시행령 제77조 제5항이 판매수수료 수취 방식으로 선취 방식뿐만 아니라 후취 방식, 분할 수취 방식도 예정하고 있으므로, 판매수수료가 '선취(先取)'되지 않았다는 이유만으로 판매수수료가 아예 수취되지 않았다는 전제의 피고인들 주장은 받아들이기 어렵다. 피고인들 이 부분 주장은 '선취' 판매수수료가 없다고 했을 뿐 '후취' 판매수수료 등이 없다고 한 적은 없으므로 '허위·부실표시'가 없었다는 주장을 하는 것으로도 읽히는데, 뒤에서 살필 바와 같이 판매수수료에 관한 사항 자체가 투자판단에 중대한 영향을 끼칠 수 있는 '중요사항'에 해당하는 이상, 설령 '선취' 판매수수료만 없다고 했다는 피고인들 주장을 받아들이더라도 판매수수료가 실제로는 TRS 수수료 등에 가산 수취되는 방식으로 수취된 이상 그에 대한 사항을 기재하지 않은 것은 '기재 누락'에 해당한다고 볼 수밖에 없다. 라) 피고인들은 판매수수료를 선취하는 방식과 달리 TRS 수수료 등에 가산 수취하는 방식의 경우 투자자들이 납입한 투자원금 전액이 투자되기 때문에 오히려 투자자에게 유리한 방식이고, 따라서 '부정한 계획'에 해당하지 않는다는 취지의 주장도 한다. 그러나 앞서 관련 문자메시지, 사내메시지 등에서 본 바와 같이 피고인들과 일선 영업점 PB들은 실제 판매시 판매수수료가 없다고 표시한 상품이 판매에 더 유리하다고 인식하고 있었고 그에 따라 이러한 방식을 고안해낸 것일 뿐, 투자자들이 납입한 투자원금 전액을 투자하여 투자자들에게 이익을 주기 위하여 이러한 방식을 고안해낸 것이 아님은 명백하다. 또한 피고인들 주장대로 TRS 수수료 등에 가산 수취하는 방식의 경우 판매수수료를 선취하는 방식과 달리 투자원금 전액이 운용사로 납입되기는 하지만, 운용사로 납입된 투자원금 가운데 판매수수료에 해당하는 부분만큼이 비용으로 지출되어 궁극적으로는 그 부분에 대해서 투자자가 투자 수익을 거둘 수 없는 것이 판매수수료 선취 방식과 마찬가지인바(TRS 수수료 등이 투자자로부터 비롯된 재원이 아니라 다른 재원에서 지급되는 것으로는 보이지 않는다), 두 방식 간에 경제적 실질에 있어 차이가 있지도 않다. 또한 경우에 따라 내부 손익조정 방식이 판매수수료 선취 방식보다 투자자에게 유리한 측면이 있다 하더라도 투자자가 투자 판단 과정에서 자신이 '직접' 부담하는 비용에 관하여 제대로 고지 받지 못하는 불이익을 상쇄할 수는 없다고 할 것이다. 마) 피고인들은, 회계처리상 TRS 수수료 등을 펀드 설정시 비용으로 일시에 인식할 경우 그만큼 기준가격이 떨어지게 되어 판매수수료를 선취하는 경우와 별다른 차이가 없어지는 문제가 발생하자, 내부 협의를 거쳐 TRS 수수료 등 비용을 상당 기간 동안 분할하여 회계상 인식하도록 하였다(증거기록 4818~4828쪽). 즉, 피고인들은 투자 초기 기준가가 하락하는 현상이 투자자들에게 보이지 않도록 인위적으로 비용의 회계상 인식 시점을 조정하였는바, 피고인들의 이러한 행위는 양 방식간 경제적 실질이 동일하다는 사실을 투자자들로부터 은폐하기 위한 행위였다고 평가할 수밖에 없다. 또한 피고인들이 위와 같은 내부 협의를 거친 것 자체가, 피고인들이 '부정한 계획'을 사용한다는 점을 인식하였고 그 사용에 대한 의사도 있었음을 보여준다고 할 것이다. 3) 판매수수료에 관한 사항이 '중요사항'에 해당하는지 여부 가) 관련 법령 및 법리 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여, 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'를 금지하고 있고, 제2호는 '중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'를 금지하고 있는데, 위 제1호에서 '부정한 수단, 계획 또는 기교'란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말하고(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조), 위 제2호에서 '중요사항'이란 특정 증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2018도13689 판결 등 참조). 사회통념상 부정하다고 인정되는 행위인지 여부 및 투자자의 투자판단에 영향을 미치는 행위인지 여부를 판단함에 있어서는 자본시장법이 투자자 보호, 증권 등의 공정거래를 위해 규율하고 있는 법령에 위반되는 행위인지 여부 등을 살펴야 한다. 자본시장법은 금융투자업 전체에 대한 영업행위 규칙을 규정하는 제2편 제4장 제1절 제3관에 제58조를 두어, "금융투자업자는 투자자로부터 받는 수수료의 부과기준 및 절차에 관한 사항을 정하고, 인터넷 홈페이지 등을 이용하여 공시하여야 한다"는 등 수수료에 대한 규정을 정하고 있다. 이어 금융투자업 중 투자매매업자 및 투자중개업자에 특유한 영업행위 규칙을 규정하는 제2편 제4장 제2절 제1관에서는 집합투자증권을 판매하는 경우에 대한 특례를 규정하는 제76조를 두어, 판매수수료와 판매보수를 정의내리고 이를 운용실적과 연동할 수 없도록 하며(제4항), 판매수수료 및 판매보수 액수에 한도를 규정한다(제5항, 제6항). 위 제76조 제4항 내지 제6항의 규정을 위반하여 판매수수료나 판매보수를 받은 자에 대하여는 1억 원 이하의 과태료를 부과할 수도 있다(자본시장법 제449조 제1항 제30호). 뿐만 아니라 자본시장법 제188조 제1항 제5호는 집합투자업자와 신탁업자 등이 받는 보수, 그 밖의 수수료의 계산방법과 지급시기, 방법에 관한 사항을 투자신탁 신탁계약서에 기재하도록 규정하고 있다. 한편 자본시장법 제47조 제1항은 설명의무에 대해 규정하면서, 금융투자업자가 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우에는 "금융투자상품의 내용, 투자에 따르는 위험, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항"을 설명하여야 한다고 규정하는데, 위 조항의 위임을 받은 자본시장법 시행령 제53조 제1항은 설명의무의 대상이 되는 구체적인 사항으로서 "금융투자상품의 투자성에 관한 구조와 성격"(제1호)과 더불어 "자본시장법 제58조 제1항에 따른 수수료에 관한 사항"을 열거하고 있다(제2호). 나) 구체적 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 내지 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 판매수수료가 존재하는지 여부 및 판매수수료가 얼마인지 등에 관한 사항은 자본시장법상 '중요사항'에 해당하고, 따라서 이에 대하여 허위 기재를 하거나 필요한 기재를 누락한 문서 등을 이용하여 펀드 상품을 판매하려고 한 것은 사회통념상 부정하다고 인정되는 '부정한 계획'에 해당한다. 이와 다른 피고인들 주장도 이유 없다. 위 가)항에서 살펴 본 자본시장법 조항들을 종합해 보면, 자본시장법은 투자자 보호 및 증권 등 공정거래를 위해 집합투자증권을 판매하는 투자매매업자 등이 투자자에게 부과하는 수수료에 관한 사항을 상세히 규제하고 있음을 알 수 있다. 즉, 자본시장법은 수수료에 관한 사항이 투자자의 투자판단에 영향을 미친다는 전제 하에 그와 관련된 규제들을 두고 있고, 그 규제를 위반할 경우 과태료를 부과할 수 있도록 하고 있으며, 투자권유시 상세히 설명할 의무도 부과하고 있는 것이다. 수수료에 관한 사항을 설명의무의 대상으로 명시하여 열거한 자본시장법 제47조 제1항, 같은 법 시행령 제53조 제1항이 전문투자자에 대해서는 적용되지 않지만, 이 사건 판매수수료 관련 펀드들이 설명의무가 면제되는 전문투자자를 대상으로만 판매된 것도 아닐 뿐더러, 수수료에 관한 사항에 대하여 자본시장법이 상세하게 규정하고 있다는 점은 그 자체로 입법자들이 자본시장법을 만드는 데 있어서 수수료에 관한 사항을 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요사항으로 보았음을 보여주는 근거가 될 수 있다. 피고인들은 투자자들이 판매수수료보다 목표수익률에만 관심을 가지므로 판매수수료는 투자판단에 영향을 미치는 사항이 아니라고 주장한다. 그러나 이 사건 판매수수료 관련 펀드들에 투자한 투자자들 중 일부는 검찰에서 'TRS 수수료 중 일부를 내부 손익조정 방식으로 판매수익으로 인식하였음을 가입 당시 알았더라면 투자판단을 달리 했을 것'이라는 취지로 진술하였다(증거기록 3976~3977쪽). EX 2호 펀드를 운용한 CF사 AR도 검찰에서, 목표수익률이 동일할 경우 선취판매수수료가 있는 쪽이 없는 쪽보다 고객들을 모집하기 어려울 것임을 전제로 진술하였다(증거기록 3113쪽). 이 사건 판매수수료 관련 펀드들의 운용사에 소속된 AS, AT 등도 원론적이기는 하나 선취판매수수료 수취 여부는 고객에게 알려야 할 중요사항이라고 진술한 점 또한 참고되어야 할 것이다. 또한 판매수수료가 없는 펀드의 경우 투자자로서는 판매회사가 자신의 이익을 희생한 결과 해당 목표수익률이 제시될 수 있었다고 판단하는 것이 통상적이므로 투자자들은 판매수수료와 목표수익률을 유기적·종합적으로 판단하고 있다고 보아야 한다. 특히, 일반적으로 펀드는 기초자산이 동일하더라도 판매보수 및 판매수수료의 수취 여부나 수취 가액 등에 따라 '클래스'를 달리하여 판매되고 있다. 상품기획부 소속 AV는 검찰에서 "클래스를 구분하는 기준은 판매보수의 차이입니다. 다른 보수(운용보수, 수탁보수, 사무수탁보수)는 모두 동일합니다. A-Class는 선취판매수수료가 있는 유형이고, C-Class는 후취로 펀드보수(연 보수)만 있는 것입니다. ( … ) 통상적으로 선취가 없는 C-Class가 고객들에게 유리하고, 가입기간이 길수록 선취를 일시에 떼고 매년 떼는 판매보수가 낮은 상품이 유리합니다"라고 진술하였고, 특히 '대체투자상품의 판매시 고객들이 선호하는 유형은 어떻게 되나요'라는 질문에 "모든 조건이 동일하다면 당연히 선취판매수수료가 없는 펀드를 선호합니다"라고 진술하였다(증거기록 3903~3904쪽). 피고인들은 이른바 'KIKO 사건'에 대하여 대법원이 "일반적으로 재화나 용역의 판매자가 자신이 판매하는 재화나 용역의 판매가격에 관하여 구매자에게 그 원가나 판매이익 등 구성요소를 알려주거나 밝힐 의무는 없고, 이는 은행이 고객으로부터 별도로 비용이나 수수료를 수취하지 아니하는 이른바 제로 코스트(zero cost) 구조의 장외파생상품 거래를 하는 경우에도 다르지 아니하다. 또한 은행이 장외파생상품 거래의 상대방으로서 일정한 이익을 추구하리라는 점은 시장경제의 속성상 당연하여 누구든지 이를 예상할 수 있으므로, 달리 계약 또는 법령 등에 의하여 가격구성요소의 고지의무가 인정되는 등 특별한 사정이 없는 한 은행은 고객에게 제로 코스트인 장외파생상품의 구조 내에 포함된 옵션(option)의 이론가, 수수료 및 그로 인하여 발생하는 마이너스 시장가치에 대하여 고지하여야 할 의무가 있다고 할 수 없고, 이를 고지하지 아니하였다고 하여 그것이 고객에 대한 기망행위가 된다거나 고객에게 당해 장외파생상품 거래에서 비용이나 수수료를 부담하지 아니한다는 착오를 유발한다고 볼 수 없다"고 판시한 것을 들어(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다53683, 53690 전원합의체 판결) 이 사건에도 같은 논리가 적용되어야 한다고 주장한다. (가) 그러나 이른바 'KIKO 사건'에서 문제된 통화옵션계약들은 대부분 자본시장법 제47조 제1항, 제58조 제1항 및 그 시행령 제53조 제1항 제2호가 규정되어 시행되기 이전에 체결된 것이어서(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다1146, 1153 전원합의체 판결 참조), 위 조항들이 시행된 이후 판매된 이 사건 판매수수료 관련 펀드들에 대하여 위 법리를 그대로 적용하는 것은 타당하지 아니하다. 대법원은 'KIKO 사건'에서 옵션의 이론가, 수수료, 마이너스 시장가치 등이 판매자(은행)가 판매하는 상품의 '원가구조'에 해당하므로 상품 원가에 대해서까지 고지할 의무를 인정하기는 어렵다는 취지로 위와 같이 판단하였다. 이 사건 판매수수료의 경우에도 사모펀드라는 금융투자상품의 원가를 구성하는 요소 중 하나로 볼 여지도 있으나, 위에서 본 바와 같이 자본시장법에 수수료에 대한 규정을 별도로 두면서 그에 대한 고지·공개·설명 의무 등을 규정한 이상, 적어도 해당 법 조항 시행 이후에는 판매수수료가 일정 부분 '원가 구조'에 해당한다고 하더라도 필요한 범위 내에서 투자자에게 고지 등을 할 의무를 인정하지 않을 수 없다. (나) 뿐만 아니라 'KIKO 사건'에서 대법원은 이른바 제로 코스트(zero cost) 구조의 거래라고 하더라도 장외파생상품 거래 상대방인 은행이 일정한 이익을 추구하리라는 점은 시장경제의 속성상 투자자들이 누구든지 예상할 수 있었을 것임을 근거로 위와 같은 결론에 이른 것이다. 그러나 이 사건의 경우 'KIKO 사건'과 달리, 피고인들이 판매수수료를 수취하지 않는다고 설명한 다음 TRS 수수료 등에 이를 가산하여 수취함으로써, 투자자들로서는 판매수수료가 실제로는 수취되고 있다는 점을 전혀 예상할 수 없었을 것으로 보인다. 또한 이 사건의 경우, KIKO 사건의 통화옵션계약과 달리 판매보수를 높게 책정하는 등 다른 방식을 통하여 선취판매수수료를 수취하지 않는 펀드 상품(앞서 살펴본 '클래스'를 달리 한 펀드 상품 등)이 이미 많이 판매되고 있어, 선취판매수수료를 수취하지 않는다는 고지에도 불구하고 투자자들이 '판매수수료가 TRS 수수료 등에 가산되어 수취될 것'이라는 예상을 할 수는 없었을 것으로 보인다. 이러한 점에서도 'KIKO 사건'에서의 논리를 이 사건에 그대로 적용하기는 어렵다. 4) 부당권유 행위 공소사실에 대하여 면소판결이 선고되어야 하는지 여부 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구 법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하나(형사소송법 제326조 제4호), 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 둔 경우에는 위 조항들이 적용되지 않는다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결 등 참조). 구 자본시장법 제445조 제6호, 제49조 제1호는 2020. 3. 24. 법률 제17112호로 타법개정되면서 삭제되었다. 그런데 금융소비자보호법 부칙(2020. 3. 24. 법률 제17112호) 제12조는 "이 법 시행 전에 행한 종전 법률의 위반행위에 대하여 벌칙 및 과태료를 적용할 때에는 그 위반한 행위에 대한 종전 법률의 규정에 따른다"고 정하여, 경과규정을 두고 있다. 위 금융소비자보호법 조항에서 "종전 법률"은 위 부칙 제11조에서 "이 법 시행 전에 부칙 제13조에 따라 개정되기 전의 법률"이라고 정의되어 있는데, 위 부칙 제13조 제16항은 구 자본시장법 제445조 제6호 및 제49조를 삭제하는 타법개정 내용을 포함하고 있는바, 구 자본시장법 제445조 제6호 및 제49조도 위 부칙 제12조에서 말하는 "종전 법률"에 포함된다. 즉, 금융소비자보호법 부칙(2020. 3. 24. 법률 제17112호) 제12조는 구 자본시장법 제445조 제6호, 제49조 제1호에 대한 경과규정에 해당한다. 위 부칙 조항 등을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 부분 공소사실에 대하여는 삭제개정되기 전의 구 자본시장법이 적용되어야 하므로, 법률의 개정으로 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 폐지되었다고 할 수 없어 형사소송법 제326조 제4호의 면소사유에 해당하지 않는다. 이 부분 피고인들 주장도 이유 없다. 5) 피고인 D이 이 부분 행위에 대하여 각 기능적 행위지배를 갖는지 여부 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 내지 사정들을 종합하면, 피고인 D도 이 부분 행위에 대하여 기능적 행위지배를 갖는다고 인정된다. 이와 다른 전제에 선 피고인 D 주장도 이유 없다. 가) 내부 손익조정 방식으로 판매수수료를 사실상 수취하는 방식을 통해 이익을 얻는 주체는 일응 M 상품기획부라 할 것이나, M이 당시 전사적으로 부서간 협업, 부서간 시너지 등을 강조하는 추세에 있었던 것으로 보이고, 이에 부응하여 T부도 내부 손익조정 방식으로 판매수수료가 사실상 수취된다는 점을 알면서도 TRS 수수료 등을 책정할 때 위와 같은 사정들을 적극 반영한 것으로 보이는바, T부 직원들에게도 위 방식의 판매수수료 수취에 대한 기능적 행위지배를 인정할 수 있다. 나) 피고인 D의 경우 피고인 H과 주도적으로 TRS 수수료 등 책정 방식에 대하여 상호 협의하였다. 피고인 H 등 상품기획부 직원들이 내부 손익조정 방식으로 판매수수료를 수취하려 획책하였더라도 피고인 D이 그에 맞게 TRS 수수료 등을 계산하고 가산 수취하여 손익을 조정하여 주는 등으로 협조하지 않았더라면 상품기획부 직원들이 위와 같은 행위를 단독으로 할 수는 없었을 것으로 보인다. 즉, 피고인 D이 펀드 설정에 대한 의사결정 그 자체 또는 판매행위 그 자체에 관여하지는 않았다고 하더라도, 펀드 설정시 이 사건과 관련하여 핵심적으로 결정되어야 할 TRS 수수료 등을 결정하고 판매수수료를 수취하는 방식을 결정하는 데 있어서 반드시 필요한 TRS 수수료 등 계산이나 내부 손익조정 관련 실무 처리 등을 진행한 이상, 피고인 D도 이 부분 범행에 대한 기능적 행위지배가 있었다고 볼 수밖에 없다. 다) 특히 이 사건 판매수수료 관련 펀드들 중 일부는 피고인 D에 의해 딜소싱(deal sourcing)되어 피고인 D이 피고인 H 등 상품기획부 측에 운용사를 연결하여준 펀드들이고, 그 경우 피고인 D이 '선취판매수수료 없이 상품 제안을 하라'는 M 측 의사를 전달해준 주체였던 것으로 보인다. 예컨대 AP은 이 사건 판매수수료 관련 펀드들 중 일부인 BG 3호, 4호, BH 4호, 5호에 관하여 이 법정에서, 피고인 D이 '판매수수료는 이쪽에서 크게 상관이 없으니까 0으로 제안을 해봐라'라는 등으로 판매부서 측과 X 측을 연결해주는 역할을 수행하였다는 취지로 진술하였고(녹취서 9~10쪽), 검찰에서도 같은 취지로 진술하였다(증거기록 3032, 3051쪽). AR도 피고인 D이 이 사건 판매수수료 관련 펀드들 중 하나인 BF 9호 펀드에 대한 딜소싱을 피고인 D이 하였고, 피고인 D이 목표수익률을 제시하였으나, 최종적으로 피고인 H과 운용보수, 목표수익률 등을 협의하였다고 진술하였다(증거기록 3114, 3117쪽). 2. 직무정보 이용금지 위반 관련 공소사실에 관한 주장 및 판단 가. 피고인 D 주장 요지 1) 공통적으로, 피고인은 W의 실질 주주가 아니다. 즉, 피고인 처 AJ가 2019. 4. 22. DZ으로부터 W 주식 50%를 양수하기 전까지 피고인은 AC이 그 가족들 명의로 W를 설립하였다는 사실을 전혀 알지 못하였고, 따라서 위 시점까지는 피고인과 W 사이에 어떠한 상관관계도 없었다. 위 시점 이후에도 피고인 처 AJ가 W에서 실질적으로 미술품 구매 및 대여 관련 업무를 수행하고 있을 뿐, 피고인과 W는 여전히 무관하다. 2) Y 9호, 10호 관련하여, 피고인은 K 요청에 따라 유동화기구 설립, 유동화증권 발행 등 AD유동화제일차 관련 업무를 수행할 곳을 물색한 끝에 AC을 소개해주었을 뿐, AD유동화제일차와 W 사이 자문계약 체결이나 금융자문수수료 수수에 관여하는 등으로 '직무상 알게 된 정보를 정당한 사유 없이 이용'한 사실이 없다. 3) AK유동화제일차 관련하여, 피고인은 K 요청에 따라 AN을 대신하여 유동화기구 설립, 유동화증권 발행 등 AK유동화제일차 관련 업무를 수행할 곳을 물색한 끝에 AC을 소개해주었을 뿐, AK유동화제일차와 W 사이 자문계약 체결이나 자문료 수수에 관여하는 등으로 '직무상 알게 된 정보를 정당한 사유 없이 이용'한 사실이 없다. 나. 판단 1) 피고인이 W의 실질 주주인지 여부 가) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. W의 설립 과정과 주주·이사 구성 (가) 주식회사 W는 AC 아버지인 DZ을 대표이사, 누나인 DM을 사내이사로 하여 2018. 9. 10. 설립되었다. AC은 2019. 8. 1. DZ에 갈음하여 위 회사 대표이사로 취임하였다(증거기록 230~231, 2196쪽). (나) W는 2018. 9. 10. 자본금 1억 원(1주당 금액 5,000원, 발행주식총수 20,000주)으로 설립되었는데(증거기록 230~231쪽), 위 설립일인 2018. 9. 10. 당시 DZ 명의로 시중 금융기관에 개설된 계좌들 중 잔고가 1억 원 이상인 계좌는 FA은행(계좌번호 5 생략) 계좌가 유일하다. 위 계좌의 2018. 9. 10. 11:44 기준 잔고 120,044,009원은 같은 날 09:15경 D의 DY은행(계좌번호 6 생략) 계좌에서 이체된 6천만 원(적요 D)과 같은 날 11:44경 AC의 EE은행(계좌번호 7 생략) 계좌에서 이체된 6 천만 원(적요 FB)으로 조성된 것이다(이상 증거기록 1785, 1818쪽). (다) 한편 2018. 12. 31. 기준 W 주주명부에 의하면, 총 발행주식 20,000주는 AC 처 FB과 DZ이 각 50%씩 보유하는 것으로 되어 있다(증거기록 472쪽). AJ의 W 주식 양수 (가) 피고인 처 AJ는 2019. 4. 22. DZ과 사이에 같은 날 DZ에게 5,000만 원을 지급하고 W 주식 10,000주를 양수 받는 내용의 주식양도양수계약서를 작성하였다(증거기록 474~475쪽). (나) 같은 날 작성된 W 주주명부에는 DZ에 갈음하여 AJ가 주주로 등재되었다(증거기록 473쪽). W 설립 이후 D·AJ와의 자금 거래 (가) AJ 주식 양수 전 W와 AJ·D 사이 거래 W는 2018. 9. 18. 회사 명의로 AF은행(계좌번호 1 생략) 계좌를 개설하였는데, 이 계좌에서 2018. 12. 28. 10:02:38경 AJ 명의 FC은행(계좌번호 8 생략) 계좌로 5,000만 원이 이체되었고, 4분 뒤인 10:06:41경 전액이 피고인 명의 AF은행(계좌번호 9 생략) 계좌로 이체되었으며, 위와 같이 이체된 5,000만 원 중 3,620만 원이 다시 7분 뒤인 10:13:16경 피고인 명의 DY은행(계좌번호 6 생략) 계좌로 이체되었다(증거기록 1785, 1835쪽). (나) AJ 주식 양수 후 W와 AJ·D 사이 거래 또한 W는 2019. 4. 19. 회사 명의로 기업은행(계좌번호 10 생략) 계좌를 개설하였는데, 이 계좌에서 피고인, AJ 명의 계좌로 다음과 같이 자금이 이체되었다(증거기록 1785, 1843쪽). 위 계좌에서는 2019. 5. 1. 08:14:13경 AJ 명의 FC은행(계좌번호 8 생략) 계좌로 5,000만 원이 이체되었고, 1분 뒤인 08:15:23경 전액이 피고인 명의 AF은행(계좌번호 9 생략) 계좌로 이체되었으며, 다시 11분 뒤인 08:26:04경 전액이 피고인 명의 DY은행(계좌번호 6 생략) 계좌로 이체되었다. 또한 위 계좌에서는 2019. 5. 2. 20:50:18경에도 AJ 명의 FC은행(계좌번호 8 생략) 계좌로 5,000만 원이 이체되었고, 26분 뒤인 21:16:18경 전액이 피고인 명의 AF은행(계좌번호 9 생략) 계좌로 이체되었으며, 다시 23분 뒤인 21:39:10경 전액이 피고인 명의 EE은행(계좌번호 9 생략) 계좌로 이체되었는데, 그 중 2,000만 원은 다시 1분 뒤인 21:40:02경 피고인 명의 DY은행(계좌번호 6 생략) 계좌로 이체되었고, 나머지 3,000만여 원은 해당 EE은행 계좌로부터 대출금 상환 처리되었다. 또한 위 계좌에서는 2019. 5. 16. 18:58:35경에도 AJ 명의 FC은행(계좌번호 8 생략) 계좌로 5,000만 원이 이체되었고, 1시간 11분 뒤인 20:09:43경 전액이 AJ 명의 AF은행(계좌번호 11 생략) 계좌로 이체되었는데, 그 직후 총 14,540,691원이 카드 결제대금으로서 인출되었다. 나) 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인은 2018. 9. 10. W 설립 시점부터 실질적인 주주로서 W를 사실상 지배하며 사적 이익을 추구하였고, 이러한 상태는 이 부분 각 범행 일시 무렵에도 유지되었다고 인정된다. 이와 다른 피고인 주장은 받아들이기 어렵다. 피고인은 W 설립 자본금의 50%를 조달하였다. (가) 앞서 인정사실 (나)항에서 본 바와 같이, W는 2018. 9. 10. 설립될 당시 피고인과 AC이 DZ 명의 계좌로 각 6천만 원씩을 송금한 뒤, 위 계좌에 대한 잔고증명서를 발급받아 자본금 납입증명으로 사용하는 방식으로 설립등기가 된 것으로 판단된다. (나) 피고인은 2018. 9. 10. DZ에게 이체한 6천만 원은 AC에게 빌려준 돈일 뿐 W 설립과는 무관하다고 주장한다. 피고인에 의하면 AC이 FD에 대한 경영권 분쟁을 방어하기 위해 돈을 빌려달라고 하여 빌려달라고 하였다고 한다. 피고인은 그 근거로 2018. 9. 19.자로 AJ와 DZ 사이에 작성된 금전소비대차계약서를 제시하였다(증거기록 476쪽). 즉, 피고인은 2018. 9. 10. AC(명의자 DZ)에게 6천만 원을 빌려준 것이 맞고 2018. 9. 19~20.경 그 중 5천만 원에 대한 채권자 명의를 피고인에서 AJ로 바꾸었을 뿐 위 6천만 원을 W 설립에 출자한 것이 아니라고 주장한다. AC도 이 법정에서 피고인으로부터 6천만 원을 차용하였을 뿐이며 DZ과 FB이 실제로 발기인으로서 W를 설립한 것이라고 증언하였다(녹취서 11, 41쪽). 그러나 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 위와 같은 피고인 주장과 AC 증언은 납득하기 어렵다. 우선 전체 6천만 원 채권 가운데 5천만 원에 대해서만 채권자 명의가 변경된 이유를 납득하기 어렵다. 피고인은 단순 착오라고 주장하는데, 복잡하게 자금을 돌려가며 채권자 명의를 변경하는 마당에(증거기록 1824쪽) 차용이 있은지 불과 열흘 만에 원금 액수에 착오를 일으킨다는 피고인 변소가 쉽게 납득되지 않는다. 또한 채권자 명의가 변경된 위 5천만 원 원금에 대한 변제 내역이 제대로 확인되지 않는다. 피고인은 Ⓐ 2018. 12. 28. W 계좌에서 AJ 명의 계좌로 5천만 원을 이체받은 것이 그 변제를 받은 것이라고 주장하기도 하고(증거기록 2659~2660쪽, 2021. 10. 6.자 변호인 의견서 76쪽), Ⓑ 2018. 9. 20. DZ 계좌에서 피고인 명의 계좌로 5천만 원을 이체받은 것이 그 변제라고 주장하기도 하였다(증가 제19호증, FE 녹취서 39쪽, AC 녹취서 38쪽). 그러나 Ⓐ 2018. 12. 28. 이체된 5천만 원과 관련해서는 W와 AJ 사이에 또 다른 금전소비대차계약서가 존재하여(증거기록 477쪽) 피고인 주장과 배치되고, Ⓑ 2018. 9. 20. 이체된 5천만 원은 피고인이 이미 채권자 명의 변경 당시 자금을 돌린 것이라고 변소한 바 있는 것인 데다가(2021. 10. 6.자 변호인 의견서 76쪽) 실제로 피고인 명의 계좌로 5천만 원이 들어온 뒤 AJ 명의 계좌를 거쳐 다시 DZ 명의 계좌로 되돌아간 것이어서(증거기록 1824쪽) 피고인 주장과 배치되는바, 결국 어느 쪽도 위 5천만 원 원금에 대한 변제 내역으로 보이지는 않는다(피고인은 2019. 4. 22. AJ가 DZ으로부터 W 주식을 양수받으면서 그 양수도대금과 위 5천만 원 변제를 상계 처리했다는 주장도 하는 듯한데, 이에 대하여는 아래에서 다시 살핀다). 나머지 1천만 원 원금과 총 6천만 원에 대한 이자를 변제 받은 내역으로 피고인이 주장하는 내용 및 AC이 증언한 내용 또한 합리적으로 이해되지 않는다. 피고인은 이 부분을 변제 받은 방식에 관하여, 'AC이 누나인 DM 명의 체크카드를 피고인에게 교부하여 피고인이 그 체크카드에서 현금을 인출해가는 방식으로 상환하였다'고 주장하였고, AC도 같은 취지로 증언하였다(녹취서 38~41쪽). 그러나 6천만 원 중 5천만 원에 대해서는 사후적으로 금전소비대차계약서까지 소급 작성하여 기록을 남기면서도(증거기록 2655쪽) 나머지 1천만 원과 이자 금액에 대한 합의는 전혀 서면으로 증빙을 남겨놓지 않았다는 것이 납득하기 어려운 데다가, 차용금 변제를 체크카드에서 인출해가는 방식으로 한다는 것 자체도 이례에 속한다고 할 수 있는바, 여러모로 피고인 주장과 AC 증언을 납득하기 어렵다. 또한 피고인과 AC은 위 6천만 원에 대한 이자총계가 1,879,300원이라고 주장하지만, 이를 뒷받침할 만한 물증을 제시하지 못하고 있고 그 액수가 피고인이 내세우는 금전소비대차계약서 기재와도 부합하지 않으며, 그 외 해당 이자 액수를 산정한 근거를 밝히지 못하고 있다. (다) 피고인은 2018. 9. 10. W 설립 당시 이를 공동 설립하기는커녕 W가 설립되고 존재한다는 사실 자체를 알지 못하였다고 주장한다. 즉, 피고인은 피고인 처 AJ가 2019. 4. 18. W와 미술사업 관련 업무협약을 체결할 즈음 비로소 AC이 W를 설립한 사실을 알게 되었다는 주장을 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 AJ가 주식을 양수하기 전인 2018. 12. 28. 이미 W 계좌에서 AJ 계좌로 5,000만 원을 이체받아 그 중 3,620만 원을 피고인 명의 마이너스 통장 계좌로 이체받은 사실이 있다. 피고인은 이에 대하여, DZ에 대한 6,000만 원 대여금을 변제받는 과정이었다고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 DZ에게 6,000만 원을 대여하였다는 피고인 주장 자체를 납득하기 어려울뿐더러, 피고인 주장대로라고 하더라도 W가 존재한다는 사실 자체를 인식하였다는 2019. 4. 18. 이전에 이미 W와 금전 거래를 한 것이어서 역시나 신빙성이 없다. W와 피고인이 무관하다는 AC 진술을 신빙하기 어렵다. AC은 피고인이 W와 무관하고 W 주주명부에 주주로 등재된 FB도 단순히 명의만 빌려준 것이 아니라 실제 주주라는 취지로 진술하였다. 그러나 다음과 같은 사정들을 보면, 주주명부에 주주로 등재된 FB 뿐만 아니라 W 이사로 등기되어 있는 DM과 DZ 모두 AC에게 명의만 빌려주었던 것으로 보인다. 이러한 점에서, 피고인과 FB 모두 실제로 W 주주라고 진술한 AC 진술은 믿기 어렵다. (가) 앞서 본 바와 같이 2018. 9. 10. DZ 명의 계좌로 이체된 1억 2천만 원 가운데 적요를 FB으로 이체된 6천만 원은 실제로는 AC 명의 EE은행 계좌에서 이체된 것이다. (나) W 사내이사로 등기된 DM은 이 사건 검찰 조사를 받을 때까지 자신이 사내이사로 등기되어 있다는 사정을 알지 못했고, AC이 요청한 데 따라 인감증명서 등을 건네어 준 사실만 있다고 진술하였다(증거기록 2198쪽). (다) DZ 명의 계좌거래내역은 전반적으로 DZ 개인이 사용하였다기보다는 AC이 W 운영 등과 관련하여 사용한 것으로 보이는 내용을 더 많이 포함하고 있고, 앞서 본 바와 같이 AC·D·AJ 명의 계좌와 단시간 내에 연쇄적으로 이루어진 다수의 이체거래 등이 발견된다. (라) 심지어 피고인도 DZ 명의 주식과 FB 명의 주식 모두 AC이 차명으로 보유한 주식이라는 입장이다(2021. 10. 6.자 변호인 의견서 76쪽). 'FG'이라는 이름은 피고인이 고안하여 사용하는 명칭으로 보인다. (가) 피고인은 FG이라는 상호명을 선정하는 데 관여한 사실이 없다고 주장한다(증거기록 2381쪽). FG이라는 상호는 FH을 뜻하는 영단어(FJ)와 FK을 뜻하는 영단어(FL)의 조합으로 만들어진 것인데, 피고인 아버지 EC이 50% 지분을 보유하고 어머니 FM이 10% 지분을 보유한 법인명이 FN이고, 피고인 아버지와 FN, 피고인 지인들이 대부분 지분을 보유한 법인명이 FO인바(증거기록 2353~2354쪽), FG이라는 명칭 자체가 피고인과 밀접한 연관이 있는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 AC은 FH과 별다른 상관관계가 발견되지 않는 이력을 가진 투자자문업 종사자이고, 2019. 4. 22. AJ가 주식을 양수하기 전까지는 미술품 관련 사업을 진행한 것이 전혀 없다고 진술하였는바(증거기록 2641쪽), AJ 참여가 예정되어 있지 않은 상황에서 설립되는 법인 상호명을 피고인 측에서 즐겨 사용하고 일반적인 단어도 아닌 FG으로 정하였다는 AC 진술은 믿기 어렵다. 즉, 위와 같은 사정들을 종합하면 FG이라는 이름은 피고인이 고안하여 사용하였거나 적어도 피고인의 존재가 위 명칭 고안에 상당한 영향을 끼쳤던 것으로 봄이 자연스럽다. (나) 피고인은 실제로 AJ가 AC과 미술품 관련 사업을 진행하고자 W 주식 50%를 양수 받았다고 주장한다. 그런데 W는 2019. 7. 1. AJ로부터 FP 작가 조각상(무제) 한 개를 3억 원에 매수하여 2019. 8. 1. 제주 FQ에 임차하였으나(증거기록 486~496쪽), 3개월 간 차임 858만 원을 받았을 뿐이고 AJ에게 매매대금 중 1억 5천만 원도 지급하지 못하는 등(증거기록 2642쪽), 실제로 미술품 관련 사업이 진행되었는지가 불분명하다. 오히려 위 FP 작가 조각상을 매매한 대금 중 미지급분을 제외한 1억 5천만 원 상당 W 채무는 AJ가 W로부터 단기대여금 형식으로 가져간 돈에 관한 채무와 상계 처리하는 것으로 서류상 정리되어 있는바(증거기록 485쪽), FP 작가 조각상과 관련된 거래 내역들은 W가 미술품 관련 사업을 진행하였다는 근거가 된다기보다는 오히려 피고인과 피고인 가족이 W 자금을 사적으로 유용한 것으로 의심할 만한 정황적 근거가 된다고 봄이 더 자연스럽다. AJ가 DZ에 대하여 W 주식 양수 대금을 지급한 내역이 제대로 확인되지 않는다. (가) 피고인은 AJ 명의 계좌에서 2019. 4. 22. 14:20:14경 DZ 명의 계좌로 이체된 5천만 원이 W 주식 양수 대금이라고 주장하는 것으로 보인다(2022. 11. 10.자 변호인 의견서 48쪽). AJ와 DZ 사이에 작성된 주식양도양수계약서에는 주식 양도대금을 5천만 원으로 한다고 기재되어 있다(증거기록 474쪽). 그러나 피고인이 주식 양수 대금 지급으로 주장하는 위 자금이체가 있기 전인 같은 날 12:42:29경 DZ 명의 계좌에서 적요를 'FC은행 AC'으로 하여 AJ 명의 계좌로 5천만 원이 이체되고(직전 계좌 잔액은 317원이었다), 13:17:34경 위 AJ 명의 계좌에서 W 명의 기업은행 계좌로 50,473,103원이 이체되었다가 13:24:54~13:26:14경 D 명의 DY은행 계좌에서 위 AJ 명의 계좌로 5천만 원이 다시 이체된 다음 그 돈을 재원으로 14:20:14경 DZ 명의 계좌로 5천만 원이 이체된 내역이 확인된다(이상 증거기록 1785, 1825쪽). 즉, AJ가 실제로 DZ에게 W 주식 양수 대금을 납부한 것으로는 보이지 않는다. (나) 한편 피고인은, 피고인이 2018. 9. 10. DZ에게 빌려 준 6천만 원 가운데 AJ 앞으로 채권자 명의가 변경된 5천만 원 채권과 주식 양수 대금 채무를 상계한 것이라고도 주장하는 듯하다. 2018. 12. 28. W 명의 계좌에서 5천만 원을 이체받아 변제된 줄 알고 있었는데, 2019. 4. 22. 주식을 양수 받으면서 확인해보니 DZ 명의 계좌가 아닌 W 명의 계좌에서 이체된 것을 뒤늦게 발견하여, 2019. 4. 22. 위 상계 처리를 포함하여 거래 관계를 다시 정리한 것이라는 취지 주장이다(2021. 10. 6.자 변호인 의견서 76~77쪽, 증거기록 2660쪽). 그러나 앞서 살핀 바와 같이 피고인은 위 5천만 원을 다른 방식으로 변제받았다는 주장도 하고 있는데다가, 이자 변제충당 등 관계도 제대로 설명되지 않고, 2019. 1.경부터 2019. 4.경까지 DM 체크카드 교부로 1천만 원과 이자를 변제 받으면서 원금 5천만 원은 뒤늦게 2019. 4. 22. 주식 양수 대금 채무와 상계 처리하는 것도 납득하기 어려운바 피고인 주장은 어느 모로나 받아들이기 어렵다. (다) 위와 같이 AJ가 주식 양수 대금을 지급한 내역이 제대로 확인되지 않는 것 또한 피고인이 애초에 W를 설립하는 데 관여하면서 그 자본금 절반을 조달함으로써 출자 의무를 다한 것이기 때문임을 뒷받침하는 정황이다. 피고인과 피고인 가족들이 이 부분 공소사실 기재 일시 무렵까지 W 자금을 개인적으로 사용한 것으로 보인다. (가) 앞서 인정사실 항에서 본 바와 같이 피고인은 AJ 명의 계좌를 거쳐 W로부터 수차례 거액을 이체받아 사적으로 소비하였다. (나) 특히 2018. 12. 28.은 AJ가 W 주식을 양수받기도 전 시점이고 피고인 주장대로라면 피고인이 W가 존재한다는 사실 자체를 몰랐던 시점인데, AJ는 이날 5천만 원을 W로부터 이체받고 피고인은 이를 그 직후에 다시 AJ로부터 이체받은 것인바, 2019. 4. 18. 이전에는 W를 전혀 몰랐다는 피고인 주장은 납득하기 어렵다. (다) 앞선 인정사실 (나)항에 나오는 각 이체거래는 비록 AJ가 W 주식을 양수 받은 이후이기는 하지만, 주주 중 1명일뿐인 AJ가 별다른 담보 제공도 없이 한 달도 안 되는 시간동안 수차례에 걸쳐 총 1억 5천만 원을 이체받고 이를 개인 카드 결제 대금으로 납부하는 등 개인적으로 소비하는 것이 통상적인 법인회계 운영이라고 보이지는 않는다. 거기에 더하여 W는 피고인 아버지 EC에게 Ⓐ 2019. 5. 9. 9억 1천만 원을 대여하는 금전소비대차계약을, Ⓑ 2019. 5. 28. 2억 9천만 원을 대여하는 금전소비대차계약을 각 체결하였는바(증거기록 480~481, 483~484쪽), 위 계약들 또한 통상적인 법인회계 운영으로는 보이지 않는다. 뿐만 아니라 위 금전소비대차계약은 Ⓐ W가 '주식회사 FR'로부터 대출받은 다음 EC 명의 계좌를 거쳐 피고인 명의 계좌에 9억 1천만 원을 이체하여 피고인 명의 주택담보대출금 등을 상환하는 데 사용되도록 집행되거나, Ⓑ W가 중소기업은행으로부터 대출받은 다음 EC 명의 대출금 상환에 사용되도록 집행되는 등(증거기록 1844~1855쪽), 여러모로 W 법인 자금은 피고인 개인 또는 피고인 가족을 위해 유용된 것으로 보인다. 이러한 점들을 보더라도 피고인은 2019. 5.경까지도 W를 실질적으로 소유하면서 개인적인 이익을 위해 사용한 것으로 볼 수 있다. 2) Y 9호, 10호 관련 판단 가) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. Y 9호, 10호 펀드 설정 등 (가) X 주식회사는 2019. 4. 18. 'Y 제9호'(이하 'Y 9호 펀드'라고만 한다)를 설정하였는데(증거기록 378~397쪽), U 운용역인 K은 같은 날 AE 펀드가 182억 원 상당의 Y 9호 펀드 1종 수익증권을 매수하도록 하였다(증거기록 417쪽). 한편 주식회사 AH은 같은 날 10억 원 상당의 Y 9호 펀드 2종 수익증권을 매수하였고(증거기록 418쪽), 주식회사 AG도 같은 날 K의 권유에 따라 10억 원 상당의 Y 9호 펀드 2종 수익증권을 매수하였다(증거기록 421, 1910쪽). (나) 한편 X 주식회사는 2019. 4. 19. 'Y 제10호'(이하 'Y 10호 펀드'라고만 한다)를 설정하였는데(증거기록 398~416쪽), X 운용역인 AP은 같은 날 Y 9호 펀드가 201억 원 상당의 Y 10호 펀드 수익증권을 매수하도록 하였다(증거기록 424쪽). AD유동화제일차 설립과 EB 발행 및 인수 (가) W는 2019. 4. 16. 단독으로 본건 거래와 관련한 특수목적법인(SPC)인 주식회사 AD유동화제일차(이하 'AD유동화제일차'라고만 한다)를 설립하고(증거기록 499, 514~515쪽), 2019. 4. 18. 사업자등록을 마쳤다(증거기록 500쪽). AD유동화제일차의 임원은 사내이사로 등기된 AC 누나 DM이 유일하였다(증거기록 514쪽). (나) AD유동화제일차는 2019. 4. 19. 권면총액 200억 원의 무기명식 무보증 교환사채(이하 'EB'라고만 한다)를 사모 발행하고(증거기록 501~502쪽), Y 10호 펀드는 위 EB를 인수하는 계약을 체결하였다(증거기록 425~441쪽). Z 제10회차 CB 발행, DR의 인수 및 AD유동화제일차에의 양도 (가) Z는 2019. 4. 19. 권면총액 200억 원의 제10회차 무기명식 무보증 전환 사채(이하 'CB'라고만 한다)를 사모 발행하고(증거기록 2130~2138쪽), 주식회사 DR(변경 전 상호 '주식회사 EM', 이하 'DR'이라고만 한다)은 위 CB를 인수하는 계약을 체결하였다(증거기록 2101~2125쪽). 전환사채인수계약서에는 다음과 같은 조항들이 포함되어 있었다(아래에서 '인수인'은 DR, '발행회사'는 Z이다).(나) DR은 Z 제10회차 CB 인수일과 같은 날인 2019. 4. 19. 위 CB를 AD유동화제일차에 양도하기로 하는 전환사채 양수도계약을 체결하였다(증거기록 2126~2129쪽). 전환사채양수도계약서에도 다음과 같은 조항들이 포함되어 있었다(아래에서 '양도인'은 DR, '양수인'은 AD유동화제일차, '발행회사'는 Z이다). 인수대금 및 양수도대금의 자금 흐름(증거기록 1785쪽) (가) AD유동화제일차는 2019. 4. 22. 16:06:17경 Y 10호 펀드로부터 200억 원을 이체받고(적요 '교환사채인수자금'), 다음 날인 2019. 4. 23. 10:14:41경 DR 명의 계좌로 197억 원을 이체하였고, DR은 한 시간 뒤인 11:07:37경 Z 명의 계좌로 197억 원을 이체하였다. DR은 CB 대금이 전액 납입되지 않으면 CB 발행 관련 공시 위반의 문제가 제기될 수 있다는 지적에 따라 그로부터 2시간 여 뒤인 14:30:15경 Z 명의 계좌로 3억 원을 추가 이체하였다가 다음 날 돌려받았다. (나) Z는 2019. 4. 24. '제10회 전환사채 취급수수료 지급의 건'이라는 제목 하에 기안서를 작성하여 DR에 3억 원을 지급하는 내용의 기안서를 작성하였다(증거기록 2141쪽). W의 자문료 수수 및 해당 금원 관련 자금 흐름 (가) W는 2019. 4. 17. AD유동화제일차와 사이에 기본보수를 2억 원으로 하고 아래와 같은 용역 수행 내지 제공을 내용으로 하는 자문계약을 체결하였다(증거기록 444~446쪽, '자문회사'는 W를 의미한다).(나) AD유동화제일차는 2019. 4. 22. 위 200억 원을 이체받은 직후 W 명의 계좌로 2억 원을, EJ 명의 계좌로 1억 원을 각 이체하였다. (다) W는 위 2억 원을 이체받은 다음날인 2019. 4. 23. DO 변호사 계좌로 1,100만 원을, W 명의 다른 계좌(기업은행(계좌번호 10 생략) 계좌)로 총 1억 6천만 원을 각 송금하였는데, 위 기업은행 계좌에 있던 돈 중 1억 원은 2019. 5. 1.과 그 다음날에 걸쳐 AJ 명의 계좌로 이체되었고, 2019. 5. 16.에도 5천만 원이 이체되었다[증거기록 1785, 1838, 1843, 1844쪽, 위 1) 가) (나)항도 참조]. 나) 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인은 직무상 알게 된 정보로서 외부에 공개되지 아니한 'U의 펀드 구조화 의뢰 정보'를 정당한 사유 없이 피고인 본인 또는 제3자인 W의 이익을 위하여 이용하였다고 인정된다. 이와 다른 피고인 주장은 받아들이지 않는다. U사 K은 금융투자업자 M 임직원인 피고인에게, AE 펀드가 Z 제10회차 CB에 투자할 수 있도록 구조화를 의뢰하였고, 이러한 의뢰 사실은 '직무상 알게 된 정보로서 외부에 공개되지 아니한 정보'였다. (가) 자본시장법 제54조는 금융투자업자에게 '직무상 알게 된 정보'를 정당한 사유 없이 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 안 된다고 규정하는바, 여기서 '직무'란 금융투자업자가 영위하는 업무 및 이에 필수적으로 수반되는 업무를 포괄한다고 할 것이다. 한편 어떤 정보가 '직무상' 알게 된 정보인지를 판단함에 있어서는, 금융투자업자가 투자자(고객) 등을 위하여 개인정보, 금융거래정보, 미공개중요정보, 조사분석자료, 시장정보 등 다양한 정보를 끊임없이 수집하는 위치에 있어서, 이를 통하여 투자자의 이익을 해하면서 자기 또는 제3자가 이익을 얻도록 행동하는 것을 방치할 경우 투자자 개인의 손해는 물론 시장질서에까지 혼란을 야기할 수 있음도 고려하여야 할 것이다(자본시장법 제37조 제2항 참조). (나) TRS는 장외파생상품의 일종으로 자산운용사가 일정 비율의 담보를 제공하고 증권사로부터 레버리지(차입)를 받아 증권사 명의로 주식, 채권, 메자닌 등에 투자하여 그 성과를 수취하는 방식으로 운영되는데, 피고인은 M T부 팀장으로서 U과의 TRS 계약 관련 기초자산 취득·처분, 담보설정·관리, 기타 관련 업무 전반을 총괄하였다(증거기록 2354쪽). 피고인이 속한 T부 업무내용 중에는 '장외파생상품 거래 구조화, 자문 및 솔루션 제공'이 명시되어 있다(증거기록 2551쪽). (다) K은 피고인이 취급하는 구조화 업무에 관하여, "U의 모자 펀드 구조라 든지, FS 및 X을 통한 권종형 펀드라든지, 수익증권에 대한 투자라든지 이런 투자 구조에 대한 아이디어들을 모두 D 팀장이 냈는데, 이때는 당연히 M의 레버리지를 쓰는 것이 맞으니까요, 그런 이유로 M의 레버리지를 많이 썼었습니다"라고 진술하기도 하였다(증거기록 1867쪽). 즉, 피고인은 TRS를 판매하는 투자매매업자로서의 M에 소속된 직원으로서, U에 TRS라는 금융투자상품을 판매하면서 '거래 구조화 자문, 솔루션 제공' 차원에서 U에 구조화 아이디어를 제공한 것이다. 또한 피고인은 위와 같이 자기 직무를 수행하는 과정에서 Z가 위와 같은 구조로 CB를 발행한 후 이를 U 펀드가 궁극적으로 인수하려 한다는 정보를 얻게 되었다고 볼 수 있다. (라) 발행 공시 이전까지는 Z가 CB를 발행하려 한다는 사실이 외부에 공개되지 아니한 정보일 수밖에 없고, 그 CB를 U 펀드가 인수하려 한다는 사실 또한 외부에 공개되지 아니한 정보임이 명백하다. 특히 Y 9호 펀드, Y 10호 펀드 등 이 거래에 관여된 펀드들은 이른바 블라인드 펀드(blind fund)로서 구체적인 투자 대상이 사전에 정해져 널리 공표되어 있지 않고 그때그때 투자운용역 판단에 따라 달라지는 펀드인바, 그러한 점에서도 U이 위와 같이 블라인드 펀드인 Y 9호, 10호를 끼워 넣은 구조로 Z CB에 투자를 할 것이라는 정보는 당연히 외부에 공개되지 아니한 정보에 해당한다. W가 AD유동화제일차로부터 2억 원을 수수할 만큼의 용역을 실제로 수행하였다고 보기 어렵고, 피고인이 직무 정보를 이용하여 피고인 또는 W의 사적 이익을 추구한 것에 해당할 뿐이다. (가) 앞서 본 바와 같이, W는 AD유동화제일차로부터 2억 원을 수수한 당일, 수수한 2억 원 가운데 1,100만 원을 DO 변호사 계좌로, 1억 6천만 원을 자신 명의 기업은행 계좌로 각 이체하였다. W 명의 기업은행 계좌는 피고인이 전속적으로 사용하는 계좌이고(AC 녹취서 18쪽, 증거기록 27쪽), 위 계좌로 이체된 1억 6천만 원 중 1억 5천만 원은 피고인 처 AJ 명의 계좌로 이체되었다. 즉, W가 AD유동화제일차로부터 받은 2억 원 가운데 최소 1억 5천만 원은 피고인이 가져간 것이다. 피고인 주장대로라고 하면 AJ는 W에서 미술품 관련 부분을 담당할 뿐인데, W가 AD유동화제일차로부터 받은 2억 원 중 1억 5천만 원이나 AJ 명의 계좌로 이체된 이유에 관하여는 별다른 해명이 없다. (나) W가 받은 2억 원 가운데 Z CB와 관련하여 사용된 것으로 볼 여지가 있는 부분은 계약서 작성 등에 관여한 DO 변호사에게 지급된 1,100만 원 뿐이다. 실제 근무 여부를 떠나(DM은 AJ를 회사에서 한 번도 본 적이 없다고 진술하였다) 서류상 급여 지급 여부만을 기준으로 따지더라도, W에서 급여를 받아가는 사람은 AC, DM, AJ 3명이 전부이다(증거기록 2198쪽). 이들은 CB 발행과 관련한 업무를 처리할 수 있는 능력을 갖추고 있지 못한 것으로 보이고, 결국 DO 변호사에 대한 1,100만 원 상당 용역 발주와 같이 외주를 주는 방법으로 업무를 처리할 뿐이다. (다) DP은 'U에서 투자하는 딜에 SPC가 관련되는 경우 SPC의 자산관리위탁계약, 업무위탁계약을 저희 측(AN)에 의뢰하는 경우가 많았고, 약 20~30건 정도를 맡았던 것 같다. SPC와 업무위탁계약 및 자산관리위탁계약을 체결하는 경우 1,000~2,000만 원 가량의 수수료를 지급받는데, 이는 기본적으로는 차주의 자금으로 U에서 지정한 저희 수탁법인에게 수수료를 지급하는 구조로 보시면 될 것 같다'고 진술한 바 있다(증거기록 885쪽). W가 SPC인 AD유동화제일차로부터 받은 돈이 위 DP이 진술하는 통상적인 가격을 훨씬 상회하는 2억 원인데 반해, W가 AD유동화제일차에 제공한 것으로 되어 있는 용역 계약의 내용은 DO 변호사가 1,100만 원을 받고 진행한 사항들을 포함하여 위에서 DP이 언급하는 '업무위탁계약 및 자산관리위탁계약'의 업무 범위와 유사하다고 보인다. (라) X에서 이 사건과 관련한 실무를 담당한 AP은 Y 9호, 10호 펀드의 설정을 포함한 투자 구조 설정에 관하여 전반적으로 피고인과 협의하였다는 취지로 진술하고(증거기록 1355쪽), W에 대해서는 전혀 모른다고 진술하는바, 결국 W가 이 부분 투자 구조 설정과 관련하여 한 역할이 없음을 보여준다. (마) 피고인은 부인하고 있으나 앞서 살핀 바와 같이 피고인이 W의 실질 주주로 판단되는바, 그렇다면 피고인이 W의 사실상 임직원으로서 EB 발행과 관련한 사무 등을 처리하고 W 명의로 수수료를 받은 것으로 볼 수 있는지 살펴본다. 피고인 주장과는 다르지만, 다른 이유에서 W가 받은 용역비가 정당화될 여지가 있기 때문이다. 그러나 M은 W와는 별개로 Y 9호 펀드가 Y 10호 펀드 수익증권을 매수하는 과정에서 TRS(담보비율 100%)를 제공하는 방식으로 2억 원 가량의 TRS 수수료를 수취하였는바(증거기록 1399~1405쪽), 피고인이 EB 발행과 관련한 사무 등을 처리하였다고 하더라도 이는 M T부 직원으로서 '장외파생상품인 TRS에 대한 거래 구조화, 자문, 솔루션 제공' 업무를 처리한 것이고 그에 대한 대가는 위 TRS 수수료 안에 포함되어 있다고 보아야 한다. 즉, 피고인이 Z 제10회차 CB 인수와 관련하여 TRS를 제공하는 MT부 직원으로서 수행한 용역과 별도로 W의 사실상 임직원으로서 수행한 업무가 존재했다고 보기는 어렵다. (바) 한편 피고인은 U이 주식회사 ET이 진행하는 사업에 투자하는 것과 관련하여, BJ유동화제일차가 발행한 유동화증권을 AE 펀드가 인수하는 계약과 관련하여 금전채권신탁계약, 매출채권양도담보계약, 연대채무계약, 수익권양도담보계약, 유동화증권인수계약 등 계약구조를 설계해주고 받는 금융자문수수료를 M이 수취하도록 한 다음 이를 내부손익조정 방식으로 상품기획부에 이전해준 사실이 있다(판매수수료 관련 증거순번 836 증거기록 4373쪽). 즉, 피고인은 M 직원으로서 해당 업무를 처리한 다음 이를 부서 수익으로 인식하는 등의 방법을 택할 수 있었음에도 이 부분 범죄사실과 관련해서는 별도 법인인 W가 수익을 얻도록 도모한 것이다. (사) 먼저 살핀 바와 같이 W는 피고인이 실질 주주로 있는 피고인 개인 기업으로 판단되는바, 위와 같은 사정들과 더불어 이러한 W의 소유 관계를 종합하면, 결국 피고인이 AD유동화제일차로 하여금 W와 사이에 자문계약을 체결하고 거액의 수수료를 지급하도록 한 것은 사적 이익을 추구하기 위하여 직무상 알게 된 정보를 이용한 것이라고 할 수 있다. 피고인이 직무 정보를 이용하여 W가 위와 같이 용역 수수료를 수수할 수 있도록 한 것에서 정당한 사유를 찾을 수 없다. (가) 피고인은 2019. 4. 11.경 U사 K로부터 AE 펀드가 Z 제10회차 CB에 투자할 수 있도록 거래 구조를 고안해달라는 요청을 받았다(증거기록 1909, 2407쪽). 그런데 다음과 같은 진술들을 종합해 보면 K과 DN은, U이 Z CB에 투자하는 것은 확정된 상태에서 실무적으로 어떤 구조로 U 자금을 투자할 것인지에 대한 구조화만을 피고인에게 의뢰한 것으로 보인다. 결국 피고인이 딜소싱과 관련해서는 한 일이 없다고 할 것이므로, 이를 명목으로 피고인이나 W가 별도로 용역대금 등을 수취할 '정당한 사유'는 없다. Z를 경영한 DN은 'K로부터, U에서 투자를 받는 방식으로 CB 발행 방식을 사용하고, M에서 CB 발행, 납입 등과 관련한 업무 대행을 하며, 관련 실무자가 피고인이라는 설명을 들었다'는 취지로 진술하였다(증거기록 2314~2316쪽). K은 DN으로부터 Z CB에 대한 투자를 제안 받았다고 진술하고(증거기록 1904쪽), 다만 구체적인 투자구조는 피고인이 짠 것이어서 세부적인 부분까지는 정확히 알지 못했다고 진술하였다(증거기록 1909쪽). 피고인도 "K 부사장이 2019. 1.경 금년에 진행할 예정인 거래들에 대해서 설명을 해 주었는데 그 중에 AA(Z) CB 거래가 있어 인지를 하고 있었습니다"라고 진술하였다(증거기록 2406~2407쪽). (나) 또한, 딜소싱 이외의 단순 유동화 관련 사무 처리 비용으로 해당 용역 대금을 수취했다고 보기에는 앞서 살핀 바와 같이 수취된 대금이 과다하여 이 역시 '정당한 사유'가 있는 수취라고 보기는 어렵다. (다) K은 피고인에게 'U 펀드가 Z CB에 투자하면서도 CB 기준가 평가로 인하여 U 펀드가 받는 영향이 적으면 좋겠다'는 취지의 요청을 한 것으로 보이고, 피고인은 K의 요청사항에 부합하도록 Z CB에 관하여 교환사채(EB)를 발행한 후 이를 인수하는 방식을 택하되, 교환사채에 대하여 전환권 행사 시점에 자유도를 부여하기 위하여 Y 9호, 10호 펀드를 중첩 설정한 뒤 Y 10호 펀드가 Z EB를 인수하도록 구조화하는 아이디어를 제공한 것으로 보인다(증거기록 2412~2413쪽). 피고인은 투자매매업자인 M의 T부 소속 직원으로서 X을 투자자(고객)로 하여 TRS라는 파생금융상품을 팔았고, 그 과정에서 U과 Z는 고객으로서 함께 관련 자문을 제공받은 것이라고 할 수 있다. 이러한 상황에서 피고인이 만약 AD유동화제일차가 W로부터 별도의 자문용역을 제공받을 필요가 있다고 판단했다면 고객인 X, U, Z와 상의하여 고객의 이익에 가장 부합하는 업체를 선정하도록 하였어야 한다. 그러나 DN, DL, K은 구체적으로 어떤 내용의 용역이 누구에 의하여 얼마에 제공되는지조차 제대로 알지 못했다고 진술한다. 즉, 고객과 상의 없이 피고인 자체 판단에 따라 W로부터 자문을 받도록 한 것에 어떠한 '정당한 사유'가 있다고 볼 수 없다. (라) Y 10호 펀드는 교환사채 인수대금으로 200억 원을 AD유동화제일차에 이체하였으나, AD유동화제일차에서는 DR으로부터 200억 원 상당 CB 양수대금으로 197억 원밖에 이체하지 않았고, DR 역시 그로 인하여 Z에 CB 인수대금으로 197억 원 밖에 이체하지 않았다. 이는 불완전 납입에 따라 불완전 공시 문제가 제기될 수 있는 사항인바, 결국 197억 원을 이체하고 난 2시간 뒤 DR이 3억 원을 추가로 Z에 이체하여 주고 다음 날 Z가 3억 원을 DR에 돌려주는 일까지 발생하였다. W가 수취한 2억 원은 Y 10호 펀드에서 들어온 교환사채 인수대금 200억 원과 실제 AD유동화제일차에서 DR에 지급된 197억 원의 차액인 3억 원 가운데 포함되어 있었던 액수인데, 전환사채를 발행하는 Z나 전환사채를 인수하여 양도하는 DR의 관련자들 중 어느 누구도 차액 3억 원이 생기는 이유를 몰랐고, 그로 인해 뒤늦게 3억 원을 추가 이체하였다가 돌려받은 일까지 생긴 것이다. (마) W와 EJ가 교환사채 인수대금으로 조달된 3억 원을 나눠 가져가는 바람에, 결과적으로 Z 제10회차 전환사채 발행 공시는 사실상 허위 공시가 되어 버렸다. DR이 추가 이체한 3억 원은 결국 Z가 DR에 되돌려 주었기 때문이다. DN은 위 3억 원이 일종의 '금융취급수수료'라고 생각했다는 것이나, 앞서 살핀 바와 같이 DN과 K 사이에 이미 '딜소싱'이 끝난 상황에서 위와 같은 금융취급수수료가 다시 지출될 이유도 없고, 200억 원 상당 전환사채가 발행됨에 있어 소요되는 필수적인 비용이 있다면 그 비용에 상응하는 만큼 오버펀딩(overfunding)하는 등의 방식으로 전환사채 발행시에는 실제로 200억 원이 회사 자금으로 유입되어야 하는데, 그렇지 못했던 것이다. 즉, 피고인이 자신 또는 제3자의 사익을 추구한 이 부분 행위로 인하여 자본시장에 대한 Z의 공시가 허위로 된 것이고, Z 제10회차 CB가 1:1 비율로 교환되는 Z EB에 투자한 Y 10호, Y 9호 펀드 투자자들에게도 3억 원의 차이만큼 손해를 끼친 것이며, 더 나아가 그 Y 9호 펀드에 투자한 AE 펀드의 투자자들에게도 그에 상응하는 만큼의 손해를 끼친 셈이 된다. 피고인의 이러한 행위에 '정당한 사유'를 찾을 수 없다. (바) 먼저 살핀 바와 같이 W는 피고인이 실질 주주로 있는 피고인 개인 기업으로 판단되는바, 위와 같은 사정들과 더불어 이러한 W의 소유 관계를 종합하면, 결국 피고인이 AD유동화제일차로 하여금 W와 사이에 자문 계약을 체결하고 거액의 자문료를 지급하도록 한 것은 정당한 사유가 없는 정보 이용 행위라고 할 것이다. 3) AK유동화제일차 관련 판단 가) 인정사실 U의 AL 투자 배경 (가) 주식회사 AL(변경 전 상호 '주식회사 FT', 이하 'AL'라고만 한다)는 당초 화장품 제조업 등을 영위하는 회사로서 메이크업 스폰지, 퍼프, 용기 제품 등의 메이크업 소품을 생산하는 화장품 부자재 전문기업이었는데, 기존 최대주주인 DV 등 3인은 2018. 11. 2.경 유한회사 AM에 지분을 매각하였다(증거기록 695~712, 1022~1029쪽). AM는 2018. 10. 26. FU 사모투자 합자회사가 자회사로 설립한 특수목적법인(SPC)이다(증거기록 691~694쪽). (나) AM를 통한 AL 인수를 주도한 DG과 DC은 인수자금 341억 원 중 171억 원을 사채업자 FV로부터 차용하였다(증거기록 922, 1749, 1751쪽). (다) DG은 2019. 3.경 K에게, FV로부터 차용한 금원을 대환할 방법을 찾아달라고 요청하였고, K이 이에 응하여 200억 원을 투자하여 주기로 협의하였다(증거기록 1765~1766, 2028쪽). AK유동화제일차 설립 및 이사·주주 구성 W는 2019. 4. 8. 단독으로 본건 거래와 관련한 특수목적법인(SPC)인 주식회사 AK유동화제일차(이하 'AK유동화제일차'라고만 한다)를 설립하였는데, 설립 당시 사내이사는 DM과 FW이었다가 2020. 3. 12. AC이 취임하면서 위 DM과 FW은 사임하였다(증거기록 689~690쪽). W 자문계약 및 AN 업무위탁계약 등 체결 (가) AK유동화제일차는 2019. 4. 9. W와 자문계약을 체결하는데, 그 주요 내용은 다음과 같다(증거기록 686~688쪽).(나) AK유동화제일차는 2019. 4. 11. AN과 업무위탁계약 및 자산관리위탁계약을 체결하는데, 자산관리위탁계약의 주요 내용은 다음과 같다(증거기록 715~739쪽). AK유동화제일차의 사모사채 발행, AE 펀드의 위 사모사채 인수 및 AK유동화제일차의 AM에 대한 대출 실행 (가) AK유동화제일차는 2019. 4. 11. 발행금액 200억 원의 무보증 사모사채 유동화증권을 발행하고, AE 펀드는 이를 인수하는 계약을 체결하였다(증거기록 780~791쪽). (나) AK유동화제일차는 2019. 4. 11. AM에 200억 원을 대여하는 내용의 대출약정을 체결하였다(증거기록 755~779쪽). 대출약정서에는 다음과 같은 조항이 포함되어 있었다. 인수대금, 대출금 및 자문료의 자금 흐름(증거기록 1785쪽) (가) AK유동화제일차는 2019. 4. 11. AE 펀드로부터 200억 원을 이체받고 [적요 '증금(U)'], 같은 날 AM 명의 계좌로 198억 원을 이체하였다. (나) AK유동화제일차는 같은 날 위와 같이 취득한 대출취급수수료 2억 원 중 171,600,000원을 W 명의 계좌로, 27,500,000원을 AN 명의 계좌로 각 이체하였다. (다) W는 2019. 4. 12. 171,600,000원 중 2,700만여 원을 AC의 가족인 DZ, DM, FW에게 급여 등 명목으로 지급하고, 2019. 4. 15. DO 변호사에게 1,100만 원을 이체하였다. 나머지 잔액은 2019. 5. 16.까지 남아 있다가 EJ에서 송금 받은 1억 원과 합쳐져 2019. 5. 23. 주식회사 FY 명의 계좌로 2억 5천만 원이 이체되었다. 나) 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인은 직무상 알게 된 정보로서 외부에 공개되지 아니한 'U의 펀드 구조화 및 담보주식 관리 업무 의뢰 정보'를 정당한 사유 없이 피고인 본인 또는 제3자인 W의 이익을 위하여 이용하였다고 인정된다. 이와 다른 피고인 주장은 받아들이지 않는다. U사 K은 금융투자업자 M 임직원인 피고인에게, AE 펀드가 AL 인수자금을 AM에 대환대출해줄 수 있도록 구조화 및 담보주식 관리 업무를 의뢰하였고, 이러한 의뢰 사실은 '직무상 알게 된 정보로서 외부에 공개되지 아니한 정보'였다. (가) 자본시장법 제54조 소정 '직무'의 의미 및 직무관련성의 판단에 관한 법리는 앞서 본 바와 같다. 피고인이 M의 T부 팀장으로서 '장외파생상품 거래 구조화, 자문 및 솔루션 제공' 등 업무를 수행하는 M 임직원임 또한 앞서 본 바와 같다. (나) K은 피고인에게 이 부분 업무를 요청한 이유에 관하여, "M T부에서 U과 관계없이 자체적으로 주식담보 대출에 대한 경험이 많았던 것으로 제가 D으로부터 평소 이야기를 들었고, U에서는 200억 원에 대한 론(loan)을 제공한 이후에 일일이 주식담보를 관리하기는 어렵기 때문에, 그 다음 단계에서는 M에서 주식 담보자산에 반대매매 등 관리를 해 달라는 취지로 이야기가 오갔고, 그래서 D 팀장이 이 건에 대한 구조화 작업도 진행했었던 것입니다"라고 진술하였다(증거기록 2030쪽). 피고인은 이와 달리 당시 유동화 업무를 처음 접했다고 진술하기는 하였으나, M IB부서 등 금융투자 업무를 취급하는 부서에 해당 업무를 맡길 생각을 해보지 않은 이유가 무엇이냐는 검사의 질문에 "솔직히 나중에 제가 직접 이러한 업무들을 다루고 싶었지 타 부서에 넘기고 싶지는 않았습니다"라고 답하였다(증거기록 2470쪽). 즉, K이 피고인에게 이 부분 업무를 요청하는 데 있어서 K과 피고인은 기본적으로 피고인이 이 부분 업무를 직무상 처리할 수 있다는 인식 하에 행동하였던 것으로 보인다. (다) 설령 M 내부 편제 방침상 피고인이 속한 T부가 당시 이 부분 업무를 공식적으로 담당하지 않았다고 하더라도, 피고인은 U에 상당한 양의 TRS를 판매한 M의 TRS 담당 임직원으로서 이를 기화로 U사 K과 업무상 친분을 갖게 되었고 그 친분에 기하여 M이 취급할 수 있는 IB 관련 업무를 의뢰받은 것인바, T부 및 피고인의 당시 실제 업무 범위와 무관하게 U이 AM에 대환대출할 구조를 모색하고 있다는 정보는 피고인이 직무상 알게 된 정보라고 할 수밖에 없다. (라) AL의 최대주주 변동과 관련한 자금 출처는 공시 대상이었고(증거기록 1022쪽 이하 참조) 이 부분 업무는 그 이후 자금 출처가 변경되는 것과 관련된 업무였는바, U 펀드 자금이 AL 최대주주 변동 관련 자금의 출처가 될 것이라는 정보는 외부에 공개되지 아니한 정보일 수밖에 없다. 또한 AE 펀드는 이른바 블라인드 펀드(blind fund)로서 구체적인 투자 대상이 사전에 정해져 널리 공표되어 있지 않고 그때그때 투자운용역 판단에 따라 달라지는 펀드인바, 그러한 점에서도 U이 위와 같이 블라인드 펀드인 AE 펀드를 운용함에 있어서 그 자금을 AK유동화제일차가 발행한 사모사채에 투자하는 방식으로 궁극적으로 AL 인수자금 조달을 위한 AM에 대여할 것이라는 정보는 당연히 외부에 공개되지 아니한 정보에 해당한다. W가 AK유동화제일차로부터 1억 7,160만 원을 수수할 만큼의 용역을 실제로 수행하였다고 보기 어렵고, 피고인이 직무 정보를 이용하여 피고인 또는 W의 사적 이익을 추구한 것에 해당할 뿐이다. (가) 앞서 본 바와 같이, W는 AK유동화제일차로부터 171,600,000원을 수수한 당일, 그 중 1,100만 원을 DO 변호사 계좌로 이체하고, 3일 뒤 2,700만여 원을 AC의 가족들에게 급여 등 명목으로 이체하며, 나머지 돈은 한 달여 뒤 EJ에서 송금 받은 1억 원과 합쳐 총 2억 5천만 원으로 주식회사 FY이라는 곳의 계좌로 이체된다. DM은 W 사내이사로 등기된 사실조차 몰랐다고 진술하고 DM을 포함한 위 AC의 가족들은 모두 유동화증권 발행, 관리 등 업무에 필요한 전문성 등도 갖추지 못한 것으로 보이며 주식회사 FY이라는 곳은 이 부분 업무와 관련된 용역 하청업체 등으로 보이지 않는다. 앞서 살핀 바와 같이, W에서 급여를 받아가는 사람은 AC, DM, AJ 3명이 전부여서, 별도 용역 발주 등을 거치지 않고 이 부분 관련 업무를 처리할 수 있는 인원은 없는 것으로 보인다. 그렇다면, 결과적으로 W가 계약서 작성 업무 등을 수행한 DO 변호사가 받은 돈의 10배 이상을 수취한 다음 어떤 방식으로 이 부분 업무에 기여했는지를 알기 어렵다. (나) 또한, 앞서 살핀 바와 같이 AK유동화제일차는 2019. 4. 11. AN과 자산관리위탁계약 및 업무위탁계약을 체결하였는데, AN에 소속된 DP은 이에 관하여 "U에서 투자하는 딜에 SPC가 관련되는 경우 SPC의 자산관리위탁계약, 업무위탁계약을 저희 측에 의뢰하는 경우가 많았고, 20~30건 정도를 맡았던 것 같습니다. SPC 업무위탁계약 및 자산관리위탁계약을 체결하는 경우, U 펀드 자금을 투자받는 SPC에서 1,000~2,000만 원 가량의 수수료를 AN에 지급하는데, 이는 기본적으로는 차주의 자금으로 U에서 지정한 저희 수탁법인에게 수수료를 지급하는 구조로 보시면 될 것 같습니다. ( … ) SPC도 엄연히 하나의 법인인데 법인을 관리할 직원은 없다보니, 실무상 회계법인 등에 업무위탁을 맡기게 됩니다. 통상 자산관리위탁계약 및 업무위탁계약을 각각 따로 체결하게 되는데, 자산관리위탁계약은 딜구조 등이 계약 내용대로 정상 운영되고 있는지에 대한 일종의 '머리' 역할이라 보시면 되고, 업무위탁계약은 자금인출, 이자수령(원천세 공제) 등의 실무를 대행하는 '팔다리' 역할이라 생각하시면 됩니다. ( … ) 통상 회계법인에서는 재고처럼 수십, 수백개의 SPC 법인을 보유하고 있는데 딜에 SPC가 필요한 경우 회계법인의 여직원들을 SPC 대표로 하여 SPC를 제공합니다."라고 진술한 바 있다(증거기록 885~888쪽). 즉, W가 실제 수행했다고 주장하는 업무들은 상당 부분 AN이 제공하는 용역 내용과 다르지 않은 것으로 보인다. (다) 피고인은 K이 AN과 이미 유동화 업무를 많이 하고 있는데 당시 여력이 안 된다고 하면서 피고인에게 이 부분 업무를 요청했다고 주장한다(증거기록 2463~2464쪽). 그러나 U 대체투자전략본부 DE 차장이 2019. 4. 9. 작성한 'AK유동화제일차 투자심사보고서'에는 "AK유동화제일차에 대한 자산관리 및 업무위탁을 회계법인에서 담당"이라는 기재가 포함되어 있고(증거기록 710~714쪽), 이에 대하여 K은 "처음에 M을 통해 자산관리를 맡기려고 했었는데, M 측에서 어렵다고 하여 자산위탁을 AN에 넘기게 되었던 것이 아닐까 생각되는데 제가 중간 과정을 명확히 기억하고 있지는 못합니다. 여기서 말하는 회계법인은 FZ회계법인을 말하는 것인데, 사실 얼마든지 처음부터 FZ회계법인에서 SPC를 설립해서 유동화증권을 발행하면 되는 것이거든요"라고 진술하였다(증거기록 2032~2033쪽). 즉, 위와 같은 투자심사보고서 기재 및 K 진술과 더불어 앞서 살펴 본 DP 진술까지 종합했을 때, 'U이 AN에 자산관리위탁 등을 맡길 수 없어 피고인에게 요청했고, 이에 피고인이 W를 소개했을 뿐이며, 다른 의도는 없었다'는 취지의 피고인 주장을 납득하기 어렵다. 또한 AN은 위 보고서에 나오는 '회계법인'에 해당하는 반면 W는 회계법인에 해당하지도 않고 공인회계사 등이 근무하는 것으로 보이지도 않는바, 이러한 점에서도 W가 AN 대신 위와 같은 업무를 처리할 역량이 되는 곳인지 의문이 든다. (라) 먼저 살핀 바와 같이 피고인은 BJ유동화제일차와 관련해서는 M 명의로 금융자문수수료를 수취한 적도 있는바(판매수수료 관련 증거순번 836 증거기록 4373쪽). 그와 달리 이 부분 범죄사실과 관련해서는 그렇게 하지 않고 W가 수익을 얻도록 도모한 것이다. (마) 또한 W는 피고인이 실질 주주로 있는 피고인 개인 기업으로 판단되는바, 위와 같은 사정들과 더불어 이러한 W의 소유 관계를 종합하면, 결국 피고인이 AK 유동화제일차에 자문 용역을 제공하도록 W를 소개한 것은 사적 이익을 추구하기 위하여 직무상 알게 된 정보를 이용한 것이라고 할 수 있다. 피고인이 직무 정보를 이용하여 W가 위와 같이 용역 수수료를 수수할 수 있도록 한 것에서 정당한 사유를 찾을 수 없다. (가) 이 부분 업무는, 당초 K과 DG이 500억 원 상당의 AL CB 투자에 대하여 논의한 뒤 이를 U 펀드가 인수하는 데 있어서 M TRS를 이용하게 되면서 피고인이 인지하게 되었고(증거기록 2454쪽) 그 이후 U 펀드가 재차 AL에 투자하게 되면서 취급하게 된 것인바, 이 부분 업무에 대한 딜소싱에 대해서 역시 피고인이나 W가 관여한 부분은 없다고 판단된다. 즉, 피고인은 앞서 본 'Z CB' 관련한 딜소싱과 마찬가지로 이 부분에 대해서도 딜소싱에 관해서는 한 일이 없다고 할 것인바, 이를 명목으로 피고인이나 W가 별도로 용역대금 등을 수취할 정당한 사유는 없다. 딜소싱 이외의 단순 유동화 관련 사무 처리 비용으로 해당 용역대금을 수취했다고 보기에도, 앞서 살핀 바와 같이 수취된 대금이 과다하여 정당한 사유가 있는 수취라고 보기 어려운 것은 마찬가지이다. (나) 피고인은 앞서 살핀 바와 같이 M 임직원으로서 직무를 처리하는 과정에서 알게 된 고객인 U 등에게 관련 자문, 솔루션 등을 제공하고 있었다. 이러한 상황에서 피고인이 만약 AK유동화제일차가 별도의 자문용역을 제공받을 필요가 있다고 판단했다면 고객인 U, AL, AM 측과 상의하여 고객의 이익에 가장 부합하는 업체를 선정하도록 하였어야 한다. 그러나 K은 AK유동화제일차와 W 사이의 자문계약 존재를 몰랐을 뿐만 아니라 U 측에서는 어느 누고도 몰랐을 것 같다고 진술하고(증거기록 2035쪽), U 대체투자본부 소속 직원이었던 BC 역시 같은 취지로 진술하며(증거기록 50쪽), 자산관리위탁계약 등을 체결한 AN사 DP도 같은 취지로 진술한다(증거기록 887쪽). 뿐만 아니라 피고인의 솔루션 제공 등 자문을 받은 투자자(고객) 측인 AL의 DC(증거기록 933~934쪽), DG(증거기록 1768쪽), GA의 DI 및 DJ(증거기록 2077쪽), GB의 DK(증거기록 2152~2153쪽)은 모두 일치하여 W이 존재한다는 사실 및 W가 자문료로 2억 원을 받아가도록 계약이 체결되었다는 사실을 알지 못한다고 진술한다. 즉, 고객과 상의 없이 피고인 자체 판단에 따라 거액의 자문료를 지급하도록 한 것에서 '정당한 사유'를 찾을 수 없다. (다) 먼저 살핀 바와 같이 W는 피고인이 실질 주주로 있는 피고인 개인 기업으로 판단되는바, 위와 같은 사정들과 더불어 이러한 W의 소유 관계를 종합하면, 결국 피고인이 AK유동화제일차로 하여금 W와 사이에 자문계약을 체결하고 거액의 자문료를 지급하도록 한 것은 정당한 사유가 없는 정보 이용 행위라고 할 것이다. 3. 관리감독상 과실책임 관련 공소사실에 대한 피고인 M 주식회사 주장 및 판단 가. 피고인 주장 요지 피고인은 소속 임직원들의 위법행위를 방지하기 위한 주의와 감독을 게을리 하지 않았다. 나. 판단 양벌규정의 취지는 법인 등 업무주의 처벌을 통하여 벌칙조항의 실효성을 확보하는 데 있고, 이 경우 법인은 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 상당한 주의 또는 관리·감독 의무를 게을리한 과실로 인하여 처벌되는 것이라 할 것인데, 구체적인 사안에서 법인이 상당한 주의 또는 감독을 게을리하였는지 여부는 당해 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 당해 법률의 입법 취지, 처벌조항 위반으로 예상되는 법익 침해의 정도, 위반행위에 관하여 양벌규정을 마련한 취지 등은 물론 위반행위의 구체적인 모습과 그로 인하여 실제 야기된 피해 또는 결과의 정도, 법인의 영업 규모 및 행위자에 대한 감독가능성이나 구체적인 지휘·감독 관계, 법인이 위반행위 방지를 위하여 실제행한 조치 등을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 9. 선고 2011도11264 판결 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인의 사용인들이 이 사건 판매수수료 관련 펀드들을 판매한 것은 일부 사용인들이 피고인의 통상적인 감시 체계를 일탈하여 우발적으로 행위한 것이 아니라 상품전략위원회 등 정상적인 절차를 모두 밟아 의사결정을 한 다음 실행한 것인 점, 이 부분 공소사실에 기재된 사용인들뿐만 아니라 일선 영업점 PB들까지 포함하여 피고인 회사에 소속된 임직원들 사이에 실제로 '선취판매수수료를 수취하더라도 대고객 설명자료에 그에 관한 기재가 없으면 판매가 더 용이할 것'라는 인식이 만연해 있었던 것으로 보이는 점, 사용인들의 이 부분 행위로 인하여 피고인은 42억 7,365만 원 상당의 판매수익을 올린 것으로 보이는 점(아래에서 보는 바와 같이 사용인들에 대한 벌금형은 행위자인 사용인들이 별도 이득을 취득하지 아니한 점을 고려하여 선고를 유예한다), 피고인이 들고 있는 내부통제기준 제정, 준법지원시스템 구축, 정기적인 준법·내부통제 교육 프로그램, 부서별 컴플라이언스 매니저 배치 등은 관련 법령상 요구되어 수행한 것이거나 일반적·추상적 조치들에 불과할 뿐 이 사건 사용인들의 행위에 대한 구체적인 주의·감독을 뒷받침하지는 못하는 점 등을 종합하면, 피고인이 위 사용인들의 행위에 관하여 상당한 주의 또는 관리·감독의무를 다하였다고 보기 어렵다. 피고인 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 D : 징역 2년, 선고유예(벌금 1억 원) 피고인은 이 사건 당시 M T부 차장으로 재직하였는데, 그 당시 이미 구조화금융 등 분야에서 상당한 경험과 실력을 갖춘 것으로 평가받고 있었다. 그러나 피고인은 금융기관 직원으로서 자신의 경험과 실력을, 자본시장의 법과 질서를 준수하며 회사의 이익을 위해 사용하는 대신 자신 또는 제3자의 개인적 이익 추구에 몰두하였다. 피고인은 자신이 W를 실질적으로 소유하고 있거나 최소한 밀접하게 관련되어 있음이 증거관계상 비교적 명확함에도, 납득하기 어려운 변명만을 반복하고 있다. 피고인은 판매수수료 관련 공소사실이 상품 판매를 주관하는 상품기획부에 소속되지 않은 자신에게도 적용되어 부당하다는 취지로 주장하는데, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인이 TRS 계약에 관한 사무를 처리하면서 상품기획부를 돕지 않았더라면 이 부분 범행은 일어나지 않을 수 있었을 것이라는 점에서 이 부분 또한 피고인 책임이 결코 가볍지 않다. 이러한 점들을 종합해볼 때 피고인의 죄질이 좋지 않다. 다만 형을 정함에 있어서는 다음과 같은 사정들도 고려하였다. 피고인에게 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력 및 동종 범죄전력이 없다. 판매수수료 관련 펀드 설정 및 판매에 주도적인 역할을 수행하였다고까지 보기는 어렵고, 그로 인해 실질적으로 얻은 이득도 없거나 크지 않은 것으로 보인다(이러한 사정을 고려하여 판매수수료 관련 범행에 따른 병과형인 벌금형에 대하여는 선고를 유예한다). 판매수수료 관련 펀드들은 다행히도 대부분 조기상환되거나 투자자들에게 분배금이 정상 지급되는 등 특별한 문제가 없는 것으로 보인다. 유죄로 인정된 직무상 정보 이용 금지 위반의 점에 대한 적용법조는 그 법정형이 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 불과하다. 피고인이 직무상 정보를 부당하게 이용하여 사적 이득을 취한 것과 관련하여 거래 당사자들이 충분한 주의를 다하지 아니한 점도 지적하지 않을 수 없다. 판매수수료 우회 수령의 점에 관하여는 업계의 전반적인 운영 실태에 관한 확인이 이루어지지 아니한 점도 고려할 필요가 있다. 2. 피고인 E : 선고유예(징역 6월 및 벌금 1억 원) 피고인에게는 M T부의 부서장으로서 TRS 계약 관련 업무를 처리하면서 판매수수료 우회 수령에 가담한 데 책임이 있다. 그러나 피고인에 대하여 유죄로 인정된 판매수수료 관련 범행에서 피고인이 개입한 부분은 상품기획부 요청에 따라 내부 손익조정 관련 실무를 처리해준 부분에 그치는데, T부 측 실무는 피고인 D이 주도한 것으로 보일 뿐만 아니라 궁극적으로는 앞서 본 바와 같이 T부가 이 부분 범행을 주도한 것으로는 보이지 않는다. 피고인이 T부 부서장이기는 하였으나 여러 다른 부서장직도 겸유한 데 따라, 피고인 D이 이 사건과 관련하여 한 행동에 대해 긴밀하게 협의하지는 못한 것으로도 보인다. 피고인 D과 마찬가지로, 피고인 또한 이 부분 범행으로 인해 실질적으로 얻은 이득이 없거나 크지 않은 것으로 보인다. 판매수수료 관련 펀드들은 다행히도 대부분 조기상환되거나 투자자들에게 분배금이 정상 지급되는 등 특별한 문제가 없는 것으로 보인다. 판매수수료 우회수령에 관하여 업계의 전반적인 운영 실태에 관한 확인이 이루어지지 아니한 점도 고려할 필요가 있다. 지휘라인상 피고인 상부에 해당하는 HN 당시 전무에 대하여는 공소제기가 이루어지지 않은 점도 참작하고, 피고인 또한 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력 및 동종 범죄전력이 없는 점도 유리한 정상으로 고려한다. 3. 피고인 G : 징역 1년 및 집행유예 2년, 선고유예(벌금 1억 원) 피고인은 이 사건 당시 M 상품기획부 부서장으로서 일반투자자 등을 상대로 한 판매 업무를 총괄하면서, 판매수수료가 없는 펀드 상품을 선호하는 고객 심리를 악용하고 판매수수료 선취로 인하여 기준가가 하락할 경우 발생하는 고객 민원을 차단할 목적에서, 판매수익은 인정받으면서도 판매수수료는 수취하지 않는 것처럼 고객을 호도하는 계획을 승인한 책임이 있다. 다만 피고인은 부서장으로서 피고인 H로부터 이러한 방식을 보고받고 승인하는 정도로 가담한 것으로 보이므로 피고인 책임을 피고인 H보다 무겁게 보기는 어려운 측면도 있다. 부서장으로서 당시 M이 전사적으로 부서간 협업, 부서간 시너지 등을 강조하는 분위기를 무시하기 어려웠을 것으로 보인다. 피고인 또한 이 부분 범행으로 인해 실질적으로 얻은 이득이 없거나 크지 않은 것으로 보인다. 판매수수료 관련 펀드들은 다행히도 대부분 조기상환되거나 투자자들에게 분배금이 정상 지급되는 등 특별한 문제가 없는 것으로 보인다. 판매수수료 우회 수령에 관하여 업계의 전반적인 운영 실태에 관한 확인이 이루어지지 아니한 점도 고려할 필요가 있다. 피고인에게 어떠한 범죄전력도 없는 점 또한 유리한 정상으로 고려한다. 4. 피고인 H : 징역 1년 및 집행유예 2년, 선고유예(벌금 1억 원) 피고인은 이 사건 당시 M 상품기획부에서 대체투자상품을 개발하고 판매하는 업무를 총괄하면서, 피고인 G에 대한 양형이유에서 언급한 바와 같은 목적으로 이 부분 범죄사실과 같은 방식을 고안하였는바, 그 죄질이 좋지 않다. 피고인은 이 부분 범죄사실에 관여된 피고인들 가운데에는 가장 적극적으로 일선 영업점 PB들, 자산운용사들, T부 직원들과 소통하면서 이 부분 범죄사실과 같은 방식을 계획, 실천하는 데 앞장선 것으로 보인다. 이러한 피고인의 기여도를 무겁게 보지 않을 수 없다. 다만 피고인에 대해서도, 이 부분 범행으로 인해 실질적으로 얻은 이득이 없거나 크지 않은 것으로 보이는 점과, 판매수수료 관련 펀드들은 다행히도 대부분 조기상환되거나 투자자들에게 분배금이 정상 지급되는 등 특별한 문제가 없는 것으로 보이는 점, 판매수수료 우회 수령에 관하여 업계의 전반적인 운영 실태에 관한 확인이 이루어지지 아니한 점, 피고인에게 어떠한 범죄전력도 없는 점은 각 유리한 정상으로 고려한다. 5. 피고인 J : 선고유예(징역 8월 및 벌금 1억 원) 피고인도 펀드 판매를 총괄하는 M IPS본부장으로서 판매수수료 우회 수령에 책임을 져야 할 위치에 있다. 그러나 피고인은 2019. 1.경이 되어서야 M에 입사하였는바, 이 사건 판매수수료 관련 펀드들 11개 가운데 피고인 입사 이후 관여한 펀드는 8개이고, 나머지 3개는 피고인 입사 이전에 이미 설정되었다. 뿐만 아니라 범행의 전체적인 경과상 TRS 수수료 등에 판매수수료를 가산하여 수취하는 방식은 피고인이 입사하기 전 이미 수립되었던 것으로 보이고, 피고인 입사 이후에 관여된 8개 펀드는 피고인 입사 이전 수립된 계획과 전례에 따라 진행된 것에 불과한 것으로 보인다(위 8개 펀드 중에서도 3개 펀드는 피고인이 위원장으로 있는 WM상품전략위원회가 개최되지 않은 것으로 보인다). 피고인이 WM상품전략위원회 위원장으로서 위 8개 펀드의 출시에 기여한 점을 부인할 수는 없지만, 피고인이 타 증권사에서 운용역 등으로 오랜 기간 근무하다가 M에 입사한지 수개월 안에 일어난 일들에 대해 무거운 책임을 묻는 것은 가혹하다고 판단된다. 결국 방향을 바꾸지는 못했지만, 피고인은 신규 취임 후 이 부분에 대하여 어느 정도의 문제 제기도 시도했던 것으로 보인다(증거기록 4723쪽). 또한 다른 피고인들과 마찬가지로, 피고인 또한 이 부분 범행으로 인해 개인적으로 얻은 이득은 없거나 크지 않은 것으로 보인다. 판매수수료 관련 펀드들은 다행히도 대부분 조기상환되거나 투자자들에게 분배금이 정상 지급되는 등 특별한 문제가 없는 것으로 보인다. 지휘라인상 피고인 상부에 해당하는 GC 당시 전무는 피의자로 입건되었으나 최종적으로 공소가 제기되지는 않은 것으로 보인다. 피고인에게 어떠한 범죄전력도 없는 점 또한 유리한 정상으로 고려한다. 6. 피고인 M 주식회사 : 벌금 5억 원 피고인은 대형 증권사로서 갖추어야 할 내부통제 시스템 등을 제대로 갖추지 못하여 사용인들에 대한 관리감독을 충분히 하지 못함으로써 사용인들이 판시와 같은 범죄행위에 나아가는 것을 방지하지 못하였다. 사용인들 범행으로 인하여 고객들에게 알려지지 않은 채 수취된 판매수수료 총액이 47억여 원에 달하는데, 이는 사용인들 개인에게는 사적으로 귀속되지 않았고 오히려 피고인이 구조적으로 부담했어야 하는 비용이라는 측면에서, 피고인에 대한 양벌규정 처벌을 통해 그 책임을 분명히 할 필요가 있다. 다만 피고인은, 미흡하고 일반·추상적이기는 하지만 그 주장과 같이 어느 정도의 내부통제 시스템을 갖추고자 노력하였고, 사후적으로나마 'U 펀드 환매중단 사태'로 인한 고객 피해를 보상하고자 노력한 것으로 보이며, 판매수수료 관련 펀드들은 다행히도 대부분 조기상환되거나 투자자들에게 분배금이 정상 지급되는 등 특별한 문제가 없는 것으로 보이는바, 이러한 점들은 유리한 정상으로 참작한다. 무죄부분 [1] 'U 국내 사모펀드의 불완전 판매, 유동성 부족으로 인한 돌려막기 등' 공소사실 부분 I. 공소사실 요지 1. 피고인들의 지위 피고인 M 주식회사, G, H, E, D의 지위는 앞서 유죄 부분 범죄사실 'I. 피고인들의 지위'에서 본 바와 같다. 피고인 K은 사모집합투자업자인 U 주식회사(이하 'U'이라 함)에서 상무(2015. 10.~2018. 1.경) 및 부사장·CIO(2018. 1.~2019. 11.경)로 재직하며 국내 상장법인의 전환사채(Convertible Bond, 이하 'CB'라 함) 및 신주인수권부사채(Bond with Warrant, 이하 'BW'라 함) 등 메자닌(Mezzanine) 상품 투자, 국내 상장법인·비상장법인의 사모사채 투자 등 관련 대체투자 업무를 총괄하였다. 2. U 펀드의 유동성 자산 부족, 투자자산 부실가능성, 펀드와 연계된 TRS 구조의 위험성 및 M의 인식 가. U 펀드 투자자산의 부실 징후 발생 피고인 K은 2017.경부터 2018.경까지 U 신규 子펀드를 모집한 후, M T부의 피고인 E, 피고인 D이 담당하는 TRS 계약을 통해 레버리지 비율에 따라 증거금의 2배에서 3배에 이르는 자금으로 母펀드인 'EZ 2호' 펀드(이하 'EZ 2호' 펀드라 함), AE 펀드(이하 'AE' 펀드라 함)의 자산을 운용하였다. 피고인 K은 위와 같이 투자받은 'EZ 2호' 펀드의 자금으로 '무자본 M&A' 세력인 GD, GE, GF, GG 등이 인수한 ㈜DU, ㈜GH, ㈜GI 등 상장사에서 발행하는 국내 메자닌 및 사모사채 등에 투자하고, 위 '무자본 M&A' 세력들은 위 상장사들이 자율주행 기술개발, 바이오사업 등 신사업을 추진한다는 허위 공시 내지 보도자료를 배포하거나 시세 조종을 통해 위 상장사들의 주가를 부양함으로써, 위 펀드의 높은 수익률을 확보하고, 이를 통해 투자자들을 유치하였다. 결국 'EZ 2호' 펀드가 투자한 기업들은 2019. 1. 초순경부터 부실이 발생하였는데, 특히 위 펀드가 250억 원 상당 전환사채를 보유한 ㈜GJ이 2019. 1. 18. 코스닥 거래중지 되고, 40억 원 상당 사모사채를 보유한 ㈜GI의 대표이사가 2019. 2. 15. 구속되고, 172억원 상당 전환사채를 보유한 ㈜GK의 감사보고서가 2019. 3. 21. 한정의견을 받게 되고, 250억 원 상당 전환사채를 보유한 GL㈜가 2019. 6. 21. 외부감사인으로부터 감사결과에 대한 의견제시를 거절당하면서 주권매매거래가 정지되어 상장폐지 사유가 발생하였다. 또한, 'EZ 2호' 子펀드인 'O 제1호' 등이 440억 원 상당 전환사채, 신주인수권부사채 등을 투자한 ㈜GM가 2018. 3. 21. 이미 외부감사인으로부터 감사결과에 대한 의견제시를 거절당하면서 주권매매거래가 정지되어 상장폐지 사유가 발생하였다. 한편, 피고인 K은 AE 펀드 등 U이 운용하는 펀드의 자금으로 ㈜GJ 등 U이 투자한 부실회사의 CB 등을 재매입해 주는 도관업체로서, 별다른 담보책 없이 사업지에 대해 PF대출을 일으키는 GN 등 GO 경영의 GP 그룹 계열사가 발행하는 사모사채나 유동화증권에 약 3,550억 원을 편중하여 투자하는 한편, 그 외에도 위 펀드의 자금으로 AG 등이 발행한 연 20% 등 지나치게 고금리인 불안정한 채권이나 담보 없는 사채나 무등급인 사모사채나 메자닌 등을 대부분 매입하였다. 나. M의 U 펀드 유동성 부족 및 부실 징후 인식 M WM부문 IPS본부는 2019. 2. 초순경 AE 펀드가 실체가 없는 특정자산에 과도하게 투자하고 있다는 풍문을 접수하여 이를 M 리스크관리본부에 전달하였고, 리스크관리본부는 2019. 2. 초경 U 펀드의 신탁계정명세서 및 비유동자산현황 자료를 T부 팀장인 피고인 D으로부터 전달받아 U 펀드 운용자산 현황, TRS 규모 및 그 담보비율 적정성에 대한 검토를 실시하였다. 또한, S&T지원부는 그 무렵부터 리스크관리본부의 TRS 담보비율 상향 추진에 반박할 근거로 적정 담보비율을 산출하고자, 피고인 D이 U으로부터 제공받은 'EZ 2호', AE 펀드의 편입 자산과 그 자산에 대한 담보현황에 대한 자료를 검토하여, 가용현금 잔액은 AE 펀드는 189억 원, 'EZ 2호' 펀드는 73억 원에 불과한 사실, 편입자산 중 사모사채 및 메자닌의 92.7%가 무등급으로 구성된 사실 등을 확인하고, 위 펀드들에 대한 TRS 적정 담보비율 산정을 위한 스트레스 테스트를 실시한 결과, 'T 비즈 프로세스 및 담보비율 적정성에 관한 건' 보고서에서 불경기 시에는 위와 같은 사채 등과 관련하여 AE 펀드는 36%, 'EZ 2호' 펀드는 52%의 손실발생, 위 사채 등을 포함한 주요 투자자산에서 'AE 펀드'는 33%, 'EZ 2호 펀드'는 44%까지의 손실발생이 예상된다는 분석결과를 도출하고, AE와 'EZ 2호' 펀드의 子펀드 담보비율이 50%일 경우, M은 손실을 면하고, 위와 같은 담보 범위 외의 기초자산의 가격변동 위험을 고객에게 전액 전가 가능하다고 분석하였다. 한편, 피고인 D은 2019. 1.경부터 피고인 H의 요구로 AE의 상위 10개 투자자산내역 및 U 펀드에 대한 신탁재산명세서를 전달하여 상품기획부와 U 펀드에 대한 자료를 공유하던 중, 위와 같은 스트레스 테스트 결과가 나오자 2019. 2. 말경 피고인 G, 피고인 H에게 위 테스트 분석 결과인 비유동성자산 회수율 등에 대한 자료를 보여주면서'EZ 2호', AE의 편입자산에 A등급 사모사채 및 메자닌이 없고, 대부분 무등급 사모사채 및 메자닌으로 구성되어 있으며, U 펀드에 손실이 발생하더라도 TRS 담보비율이 50%일 경우 M은 손실을 면하므로 펀드 계속 판매가 가능하다라는 취지로 설명하였다. 다. 리스크관리본부의 U 펀드 유동성 부족, 부실가능성, 투자자산의 TRS 결합 위험성 인식 및 TRS 담보비율 상향 조치 1) U 펀드의 TRS 담보비율 상향 및 추가 담보금 발생 M 리스크관리본부는 2019. 3. 4.경 위와 같은 U 펀드의 유동성 부족, 부실가능성, U 펀드 구조 및 투자자산의 TRS 연계 부적합성에 따른 위험성을 인식한 다음, M이 U 펀드에 제공한 TRS 자금을 회수하지 못할 상황에 대비하고자, 기존에 U 펀드에 제공되었던 TRS 담보비율이 30%에 불과하였음에도 2019. 3. 기존 펀드에 제공된 TRS의 담보비율은 2019. 1분기, 2분기에 50%, 3분기에 70%까지로, 신규로 설정되는 U펀드에 제공되는 TRS의 담보비율은 70%로 각각 상향하는 한편, TRS 특정 펀드 편중 해소방안으로서 2019. 1분기에 데스크한도의 20%(3,000억 원), 2분기에 15%(2,300억 원), 3분기에 데스크한도의 10%(1,500억 원)로 감축시키는 방법으로 그 관리를 강화하였다. 2) 'N 3호' 펀드 위험성 인식 및 계속 판매를 위한 준비 이에 따라 M 리스크관리본부는 위와 같이 TRS 관리 강화 방안을 실시하면서, 母펀드인 AE 펀드에 가입하기 위한 子펀드로서, WM부문 IPS본부가 판매를 관할하고 T부가 TRS를 제공하는 N 펀드(이하 'N' 펀드라 함) 시리즈에 대해서도 2019. 2. 12.자로 기존에 배정되었던 TRS 계약(담보율 50%, 레버리지 200%, 한도 2,000억 원)의 담보비율을 대폭 상향하고 자산운용사 편중위험 한도를 설정하는 한편, M 리스크관리본부 이사 GX는 2019. 3. 7. WM부문 IPS본부와 T부에게 이미 예정되어 있던 N 3호 펀드의 판매 일정을 일주일 정도 연기할 것을 요구하면서, 위 N 펀드 판매를 위한 TRS 한도를 기존 2,000억 원에서 1,000억 원으로 축소하였다. 또한, M 리스크관리본부장이자 CRO(Chief Risk Officer, 경영위험전문관리임원)인 전무 GY은 2019. 3. 13. 리스크관리본부 이사 GX를 통해 2019. 3.경 WM부문 IPS본부 상품기획부 측에 N 펀드 시리즈를 추가로 약 100억 원의 수준으로만 판매한 후 판매 중단을 요구하였고, IPS본부장인 피고인 J는 2019. 3. 13. 위 GY과 협의하여 2019. 3.까지만 N 3호 펀드를 판매하기로 결정하였다. 이처럼 M은 2019. 2. ~ 3.경 U 펀드의 TRS 담보비율을 높이는 등 U 펀드의 부실가능성, 투자자산의 대부분이 시행사 등의 사모사채 등으로 유동성이 부족하고, 이에 대한 TRS 계약과 관련한 담보 부족 내지 투자자산의 부적합성 등으로 인한 N 펀드 판매의 위험성을 명확하게 인식하였다. 3) OEM펀드 설정의 펀드 구조 개편을 통한 'EZ 2호' 펀드로의 유동성 공급, TRS 자금 회수 및 자산 매각 한편, 피고인 K은 2017.경부터 2018.경까지 판매사를 통해 모집한 U 子펀드 15개의 자금 합계 약 1,170억 원을 증거금으로 하여 M 및 EO 등과 TRS 계약을 체결하고 레버리지 비율(담보비율 30%)에 따라 증거금의 최대 약 3배에 이르는 자금으로 母 펀드인 'EZ 2호' 펀드에 투자하던 중, 2019. 2.경부터 위와 같이 M으로부터 U 펀드에 대한 TRS 계약의 담보비율을 분기별로 30%에서 50%, 70%까지로 대폭 상향하고, 강화된 TRS 편중위험 한도를 준수하도록 요구받았다. 'EZ 2호' 펀드의 가용현금 부족, 투자자산의 문제점 및 TRS 담보비율 인상으로 발생된 'EZ 2호' 펀드의 유동성 문제를 인지한 피고인 D, 피고인 E은 2019. 3.경 피고인 K에게 M의 TRS 담보비율 상향 및 TRS 자금 축소 요구가 받아들여지지 않을 경우, 기한이익 상실로 간주하여 M의 TRS로 매입한 자산의 할인매각이나 수익증권의 반대매매가 실행되어 펀드의 연쇄적 부도가 불가피함을 고지하였다. 그리하여, 피고인 D, 피고인 E은 피고인 K에게 'EZ 2호' 펀드의 子펀드들의 추가 담보금 확보 및 子펀드들을 통해 'EZ 2호' 펀드에 제공된 TRS 자금을 회수할 의도로서, 마치 U 펀드가 정상적으로 운영되는 것으로 보이게 하기 위해, 소위 '펀드 돌려막기' 방식으로, 현금유동성이 상대적으로 큰 AE 펀드의 자금, 'EZ 2호'에 가입할 신규 子펀드들의 자금을 활용하여, M 요구의 상향된 TRS 계약의 담보비율에 맞춘 추가 담보금을 확보하고, 'EZ 2호' 펀드의 기존 子펀드 고객들의 환매요청이 있을 경우 그 환매대금으로 사용하며, 'EZ 2호' 펀드의 자산이나 수익증권을 매입함으로써 기존에 'EZ 2호'와 子펀드에 제공된 M의 TRS 자금을 회수할 것을 제안하고, 피고인 K은 이를 수락하였다. 구체적인 방법으로, 피고인 K, 피고인 D, 피고인 E은 피고인 D의 지인인 AP이 팀장으로 근무하는 X에 'EZ 2호 펀드'를 기초자산으로 하는 소위 'OEM 펀드'인 'Y 5호' 펀드(이하 'Y 5호' 펀드라 함)를 권종형 펀드로 설정하되, 순차적으로 AE 펀드, 'EZ 2호' 펀드의 15개 子펀드, 신규로 설정될 子펀드를 'Y 5호 펀드'에 가입하도록 하여, 위 자금들이 M의 TRS 계약에 대한 상향된 추가 담보금 지급, 'EZ 2호' 펀드의 기존 子펀드 고객들에 대한 환매대금 지급, 'EZ 2호'에 제공된 M의 기존 TRS 자금 회수 및 현금 유동성을 위한 'EZ 2호' 펀드의 수익증권이나 자산 매입 용도로 사용될 수 있도록,EZ 2호 펀드 - 기존 子펀드(15개)의 구조를EZ 2호 펀드 - Y 5호 펀드 -AE 펀드(1종), 기존 子펀드(15개), 신규 子펀드들(이상, 2종)의 구조로 개편하였다. 피고인 E, 피고인 D, 피고인 K은 위와 같은 방식에 의하여 M의 요청으로 다른 펀드의 자금을 활용하거나 U이 신규 펀드를 유치하여, 'Y 5호'를 통하거나 'EZ 2호'와 직접 거래하여 'EZ 2호'에 현금을 공급할 자금을 조달하면서, 피고인 D을 포함한 T부의 직원들이 TRS 추가 담보금 납부, 환매, TRS 자금 회수 등의 작업에 차질이 없도록 각 펀드의 거래 시기, 일정을 조율하기로 계획하고, 피고인 E의 지인인 GZ이 근무하는 M 용산지점을 'Y 5호' 펀드의 판매점으로 결정하였다. 3. U사 'N 3호' 펀드 판매 관련 사기적 부정거래(피고인 G, 피고인 H, 피고인 E, 피고인 D, 피고인 K, 피고인 M 주식회사) 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 않기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니된다. 피고인 E, 피고인 D은 2018. 10.경부터 M의 리테일 시장 활성화 추진 및 부서간 협력에 의해 T부가 속한 파생상품영업본부를 프로덕트 팩토리(상품공장)화하는 경영전략을 수행하고자 M의 TRS를 활용한 금융투자상품의 직접 판매를 기획하고, 2018. 12.경 U에게 M의 판매 수익과 TRS 수수료 수익을 동시에 제고할 수 있도록 M이 AE 펀드에 100% 가입되는 금융투자상품을 출시하면서 TRS를 결합하는 子펀드 시리즈를 제안하여, 피고인 K의 수락을 받아 상품기획부의 피고인 G, 피고인 H에게 소개하여 2018. 12. 14., 2019. 1. 9. 피고인 K로부터 U 펀드에 대한 운용제안서로 설명을 청취하는 등의 2회에 걸친 회의를 진행한 다음, 상품기획부·T부·U 간의 상품에 대한 고객제시 수익률, 판매·TRS 수수료 등 구체적인 상품 조건에 대한 협의 및 WM상품전략위원회 등의 절차를 거쳐 AE 子펀드로서 M 상품기획부를 통해 판매하게 될 N 펀드 시리즈를 출시하고, N 펀드에 M사 TRS를 담보비율 50%의 조건으로 제공하기로 하였다. 한편, 피고인 G, 피고인 H은 2019. 1.경부터 N 펀드 시리즈 판매와 관련하여, 판매점의 PB(Private Banking)들에게 요약제안서, 피고인 K의 홍보방송 등을 전달하여다양한 대출형 자산에 레버리지를 80% 이상 활용하여 분산투자하여 안정적 수익을 추구하는 것처럼 설명하고, 피고인 K이 전달한 운용제안서상의 투자전략을 통해재가입될 수 있는 펀드로서, 투자등급 A등급 이상 사모사채, 기업이 보유하는 현재 매출채권을 유동화한 증권에 투자하며, 부동산 브릿지론의 투자기준으로 서울·수도권·5대 광역시 소재 부동산의 개발회사를 기준'으로 투자함으로써, 안정적인 고금리를 취득할 수 있는 펀드라는 취지로 안내함으로써, PB들로 하여금 위와 같이 전달한 요약제안서, 운용제안서 등 문서 등을 사용하여 일반 투자자인 피해자들에게 펀드 판매시 위와 같은 내용으로 금융투자상품의 내용을 설명하도록 하는 방식으로 2019. 1. 24. N 1호, 2019. 2. 14. 2호, 2019. 3. 14. 3호 펀드를 판매하였다. 그러나 사실 피고인 G, 피고인 H, 피고인 E, 피고인 D, 피고인 K은 N 펀드 시리즈를 판매하던 중 2019. 2.경 위 2. 가, 나, 다. 1), 2)와 같이 N 3호 펀드가 가입될 母 펀드인 AE 펀드가 개방형 펀드이면서도 TRS와 연계할 경우 펀드 가입자들에게 손실을 발생시킬 가능성이 큰 사모사채나 메자닌에 대부분 투자된 상태여서 펀드의 구조, 투자자산과 결합된 TRS의 위험성을 인식하게 되었고, 그러한 사모사채 등은 대부분 무등급으로서 실제 투자대상에 A등급 우량채권은 존재하지 않았고, M은 2019. 2.경 이러한 사실을 확인하고 U 펀드 투자자산의 TRS 결합시의 문제점을 인식하여 펀드의 TRS 담보 비율을 높이는 상황이었으며, 매출채권 유동화증권의 경우 현재 보유하고 있는 매출채권이 아닌 장래 매출채권이었고, 그러한 매출채권을 보유하고 있는 기업의 실제 매출액이나 신용도가 매우 좋지 않았으며, 서울, 수도권, 5대 광역시 소재 부동산 개발의 브릿지론에만 투자하는 것이 아니라 충주, 당진 등 지방 부동산의 브릿지론에도 투자한 상태였다. 이로써 피고인 G, 피고인 H, 피고인 E, 피고인 D, 피고인 K은 위와 같이 순차 공모하여, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 HA을 비롯한 31명의 N 3호 펀드 투자자들에게 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 오해를 유발시키지 않기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하였고, 피고인 M 주식회사는 그 사용인인 G, H, E, D이 K과 공모하여 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 사기적 부정거래로 펀드를 판매하는 행위를 하였음에도 그 위반행위를 방지하기 위한 주의와 감독을 게을리 하였다. 4. 기존 펀드들간의 돌려막기로 인한 이해충돌(피고인 E, 피고인 D, 피고인 K, 피고인 M 주식회사) 집합투자업자는 특정 집합투자기구의 이익을 해하면서 자기 또는 제삼자의 이익을 도모하는 행위를 하여서는 아니된다. 피고인 K, 피고인 E, 피고인 D은 위 2. 다. 1), 3)과 같이 M 리스크관리본부의 U 펀드에 대한 TRS 담보비율 인상 방침으로 'EZ 2호' 펀드의 子펀드들이 추가 납부할 담보금이 부족하자, 2019. 3. 25. AE 펀드의 100,000,000원을 'EZ 2호'의 펀드의 OEM 펀드인 'Y 5호'에 가입시키고, 2019. 3. 28. 동일한 방식으로 57,500,000,000원을 가입시켜, M의 상향된 담보비율에 따라 'EZ 2호 펀드'의 15개의 子펀드들이 부담할 총 174,620,000,000원의 담보금 중 부족분인 57,600,000,000원을 'Y 5호' 펀드를 통해 M에 지급하도록 하여 AE 펀드의 투자금으로 사용할 금원을 다른 펀드의 TRS 담보금 지급 및 개별종목한도 준수조치를 위한 'EZ 2호' 펀드가 보유한 전환사채 매입자금 등의 용도로 사용하였다. 이로써 피고인 K, 피고인 E, 피고인 D은 공모하여 AE 펀드의 이익을 해하면서 'EZ2호' 펀드의 子펀드 15개의 이익을 도모하는 행위를 하였고, 피고인 M 주식회사는 그 사용인인 E, D이 K과 공모하여 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 특정 집합투자기구의 이익을 해하면서 자기 또는 제삼자의 이익을 도모하는 행위를 하였음에도 그 위반 행위를 방지하기 위한 주의와 감독을 게을리 하였다. 5. U사 'O 10호~13호' 펀드 관련 사기성 판매(피고인 E, 피고인 D, 피고인 K, 피고인 M 주식회사) 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 하거나, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 않기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니된다. M은 2019. 2.경부터 위 2. 가, 나, 다. 1)과 같이 'EZ 2호' 펀드 투자자산의 일부 부실화 진행, 개방형 펀드이면서도 TRS와 연계할 경우 펀드 가입자들에게 손실을 발생시킬 가능성이 큰 메자닌이나 사모사채 등에 대부분 투자된 상태여서 펀드의 구조, 투자자산과 연계된 TRS의 위험성을 이미 인식하고, 리스크관리본부는 T부와 U에게 U 펀드에 대한 TRS 계약의 담보비율을 30%에서 1분기, 2분기 50%, 3분기 70%로 대폭상향하고, 자산운용사 편중위험 데스크 한도를 1분기 50%, 2분기 35%, 3분기 25%의 대폭감소를 요구하였다. 이에 피고인 E, 피고인 D, 피고인 K은 2019. 3.경 위 2. 다. 3)과 같이 'EZ 2호'의 OEM 펀드인 'Y 5호' 펀드를 子펀드로 설정하여 AE 펀드, '신규 子펀드'를 'Y 5호'에 가입시키거나 직접 'EZ 2호'의 자산을 매입하게 하는 방식으로 'EZ 2호' 펀드에 현금유동성을 공급함으로써, 'EZ 2호'와 子펀드들의 상향된 담보비율에 따른 추가 담보금 부족, 'EZ 2호'의 유동성 부족으로 인한 子펀드들의 환매대금 부족, 子펀드들을 통해 'EZ 2호' 펀드에 제공된 M의 TRS 자금 회수를 위한 자산 매입 대금 조달의 문제를 해결하기로 하였다. 그리하여, 피고인 E, 피고인 D, 피고인 K은 2019. 3. 25.부터 2019. 3. 28.까지 위 4.와 같이 AE 펀드의 57,600,000,000원을 가입시키는 한편, HD㈜ 등 펀드 판매사들에게메자닌 증권, 채권, 주식 등 다양한 자산군에 투자하여 변동성을 낮춘 안정적 성과를 추구하고, 채권안정성이 확보된 기업을 우선적으로 선별하여 투자하고, 투자등급 A등급 이상 채권, 기업이 보유하는 현재 매출채권을 유동화한 증권에 투자하는 펀드라고 투자전략이 기재된 제안서를 교부하여 이를 활용하는 판매사로 하여금 위와 같이 전달한 제안서 등 문서 등을 사용하여 고객인 피해자들에게 위와 같은 내용으로 실질적인 자산 투자가 이루어지는 것처럼 설명하도록 하였다. 그러나 사실 피해자들로부터 투자금을 받아 신규로 설정되는 펀드들은 새로운 투자처나 자산을 발굴하여 실질적인 투자나 채권 안정성이 확보된 기업에 투자하는 것이 아니라 'Y 5호' 펀드를 통해 이미 손실 가능성이 높아진 'EZ 2호' 펀드에 투자할 예정이었고, 피해자들로부터 투자금을 받아 신규로 설정되는 펀드들은 'EZ 2호'의 유동성 부족으로 인한 子펀드들의 환매대금, M의 TRS 자금 회수를 위한 자산 매입 용도로 사용할 계획이었으며, 'EZ 2호'가 투자한 채권은 대부분 무등급으로서 실제 투자대상에 A등급 우량채권은 존재하지 않았고, M은 2019. 2.경 이러한 사실을 확인하고 U 펀드 투자자산의 TRS 결합시의 문제점을 인식하여 펀드의 TRS 담보 비율을 높이는 상황이었으며, 매출채권 유동화증권의 경우 기업이 현재 보유하고 있는 매출채권이 아닌 장래 매출채권이었다. 이로써 피고인 E, 피고인 D, 피고인 K은 공모하여 위와 같은 방법으로 2019. 4. 24.부터 2019. 7. 5.까지 별지 범죄일람표 2 내지 5와 같이 HE를 비롯한 118명의 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 합계 60,351,939,002원을 교부받고, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 계획으로, 위 투자자들에게 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 오해를 유발시키지 않기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하였으며, 피고인 M 주식회사는 그 사용인인 E, D이 K과 공모하여 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 사기적 부정거래로 펀드를 판매하는 행위를 하였음에도 그 위반행위를 방지하기 위한 주의와 감독을 게을리 하였다. II. N 3호 펀드 판매 공소사실에 관한 주장 및 판단 1. 피고인들 주장 요지 가. 피고인들의 공통된 주장 요지 1) N 3호 펀드를 판매할 당시 공소사실 기재와 같이 U 펀드에 부실 징후 내지 부실 가능성이 있었다고 볼 수 없고, 설령 있었다고 하더라도 이를 피고인들이 알 수 없었다. 공소사실에 기재된 담보비율 상향 등 행위들은 증권사로서 통상적인 리스크 관리 차원에서 이루어진 것일 뿐 U 펀드의 부실 징후를 인식한 데 따른 대처로서 진행된 것이 아니다. 2) N 3호 펀드는 사모집합투자기구(사모펀드)로서 공모집합투자기구와 달리 투자설명서 작성 의무가 없고, 공소사실 기재 '요약제안서', '홍보방송', '운용제안서'(이하 '이 사건 제안서 등'이라고 함)는 '판매사 사내한' 자료 또는 '사내교육자료'로서 일반투자자에게 배포되거나 펀드 매수를 권유할 용도로 사용될 것이 예정되지 않은 문서들이며, 일부 일반투자자들에게 실제 배부된 사례들이 있다고 하더라도 피고인들과 무관하게 PB들의 개별적인 일탈 행위로서 이루어진 것뿐이다. 3) N 3호 펀드는 이른바 '블라인드 펀드(blind fund)'이고 그에 따라 이 사건 제안서 등에서 투자전략을 설명함에 있어서도 기재된 투자전략들이 예시임을 명시하였고, 실제 N 3호 펀드는 신탁계약에 따라 운용되었으므로, 이 사건 제안서 등에 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 포함되어 있거나, 이 사건 제안서 등이 중요사항의 기재 또는 표시를 누락한 문서 그 밖의 기재 또는 표시라고 할 수 없다. 나. 피고인 K을 제외한 나머지 피고인들의 개별적·추가적 주장 요지 1) 이 사건 제안서 등은 운용사인 U이 작성한 문서이거나 운용사인 U이 제공한 자료를 그대로 정리한 문서에 불과하다. 판매회사에 불과한 M은 자산운용사가 제공한 제안서 등 내용에 대해 수정을 요청할 권한도 없고, 제안서 등 내용이 맞는지를 확인하기 위한 개별 자산에 대한 실사 권한 등도 없다. 2) 이 사건 공소사실에서 문제 삼고 있는 기재 또는 표시 부분은 전부 U이 작성하고 M이 관여할 수 없는 운용제안서 또는 홍보방송에 기재된 내용이고, M 측이 작성한 요약제안서 내용 가운데 이 사건 공소사실이 문제 삼은 '확정금리성 자산에 레버리지를 활용하여 수익을 추구'한다는 기재 부분은 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 것이라거나 중요사항의 기재 또는 표시를 누락한 문서 그 밖의 기재 또는 표시라고 할 수 없다. 다. 피고인 K의 개별적·추가적 주장 요지 U은 펀드를 운용할 뿐 판매와 무관하고, U 내에서도 운용제안서 작성은 HF 등 마케팅본부 소관일 뿐이어서 마케팅본부의 보고·결재 라인에 있지 않은 피고인 K에게는 제안서에 어떠한 내용이 포함되어 있다고 하더라도 그 작성 등에 대한 책임을 물을 수 없다. 라. 피고인 D의 개별적·추가적 주장 요지 피고인 D에 대해서는 N 3호 펀드의 판매와 운용에 대한 기능적 행위지배를 인정할 수 없다. 2. 판단 가. 이 사건 제안서 등이 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '문서, 그 밖의 기재 또는 표시'로서 '금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 사용'되었는지 여부 및 피고인들에 대한 기능적 행위지배를 인정할 수 있는지 여부 1) 관련 법리 가) 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 취지와 입법 연혁 자본시장법 제178조는 사기적 부정거래 행위를 금지하고 있는데, 이는 금융투자상품의 거래에 관한 부정거래행위가 다수인에게 영향을 미치고 자본시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 자본시장의 공정성과 신뢰성을 높이기 위한 것이다. 자본시장법이 금지하고 있는 사기적 부정거래 행위 유형 중 하나인 허위·부실표시 사용 행위(자본시장법 제178조 제1항 제2호)는 금전, 그 밖의 재산상의 이익(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결의 취지에 따를 때 무형적 이익, 소극적 이득 등을 모두 포함한다)을 얻고자 하는 행위로서, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래(이하에서는 '매매 등'으로 약칭한다)와 관련하여, 문서, 그 밖의 기재 또는 표시(이하에서는 '문서 등'으로 약칭한다)를 사용하는 행위를 한 자를 처벌하는 것이다. 이때 위 에 해당하는 '문서 등'은 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 '문서 등'(이하에서는 '허위표시'로 약칭한다)이거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 '문서 등'(이하에서는 '부실표시'로 약칭한다)이어야 한다는 것이다(이하에서도 허위표시와 부실표시를 함께 가리킬 때 '허위·부실표시'로 축약하여 표현한다). 이는 기본적으로 금융투자상품의 거래와 관련하여 제공되는 정보의 정확성을 담보하기 위한 것인데, 다만 법문 내용상 그 정보가 '문서, 그 밖의 기재 또는 표시'라는 특정한 형태로 전달되는 경우만을 규율한다고 보아야 한다. 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제188조의4 제4항 제2호는 '누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여, 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'를 하지 못한다고 규정하였고, 위 조항에 관하여 대법원은 "(위 조항이 금지하는) 행위의 매체는 문서에 국한되므로, 그 행위에 해당하기 위해서는 '문서의 이용'이라는 요건이 충족되어야 한다"고 판시한바 있다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결). 그런데 위 조항 등을 포함하여 다양한 유형의 불공정거래 행위를 효율적으로 규제할 수 있는 포괄적 사기금지 조항의 도입 필요성이 제기되었고, 이에 통합 자본시장법이 만들어지면서 위 조항을 계수한 자본시장법 제178조 제1항 제2호는 '문서'의 이용뿐만 아니라 '문서, 그 밖의 기재 또는 표시'를 사용하는 행위를 규율하도록 그 규제 대상을 확대하였다. 나) 위 조항 '문서, 그 밖의 기재 또는 표시'의 범위 이러한 위 조항 문언, 법 개정 연혁, 취지 등을 고려할 때, 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '문서 그 밖의 기재 또는 표시'에는 문자나 가독적 부호가 계속적으로 물체에 고정되어 표시된 것으로서 시각적 방법으로 인식 가능한 것뿐만 아니라 일정한 정보가 일정한 매체에 담겨 있지만 반드시 시각적 방법에 한정되지 아니하고 청각에 의하거나 또는 특수한 도구를 사용하여 인식 가능한 것(예를 들어 전자 서류, 녹음 테이프, 동영상 파일 등이 여기에 해당한다)도 포함된다. 그러나 단순히 말로 설명하여 매체에 고정되지 않는 구두 설명 등 행위는 '문서, 그 밖의 기재 또는 표시'를 사용하는 것이라고 볼 수 없다. 다) 위 조항 '금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 사용'의 범위 자본시장법 제178조 제1항 제2호로 처벌되는 구성요건적 행위는 문언상허위표시 또는 부실표시를 금융투자상품의 매매 등과 관련하여 사용하는 행위, 즉 '사용'인데, 위 조항에서 '매매 등'에는 공개시장인 발행시장·유통시장에서의 증권 거래뿐만 아니라 집합투자업자 또는 투자매매업자와 투자자 사이의 집합투자증권 거래와 같은 직접·대면 거래 등도 포함하는 것이므로(대법원 2006. 4. 14. 선고 2003도6759 판결 참조), 이러한 직접·대면 거래의 국면에 관하여 위 조항의 적용 여부가 문제될 경우 '사용'이란 집합투자업자 또는 투자매매업자를 대표하여 투자자와 대면하는 집합투자업자 또는 투자매매업자의 임직원이 직접 그 매매 등과 관련하여 상품을 권유·설명하면서 해당 문서 등을 제시·교부하는 행위를 가리킨다고 할 것이다. 2) 공소사실 구조와 판단 대상 이 부분 공소사실은 피고인 D, 피고인 E이 피고인 K에게 N 펀드 시리즈 출시를 제안하고, 피고인 K이 이에 수락하자 피고인 K에게 피고인 G과 피고인 H을 소개해주고, 피고인 K이 작성·제작하거나 그에 관여한 운용제안서, 홍보방송 및 이를 토대로 피고인 G과 피고인 H이 작성한 요약제안서를 PB들에게 전달함으로써, PB들이 고객들에게 해당 펀드를 설명·판매하면서 위 각 서류·매체를 제시·교부하는 방법으로 사용하게 하였다는 것을 내용으로 한다. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 부분 공소사실에 나열된 행위들 가운데 자본시장법 제178조 제1항 제2호에 해당하는지 여부가 문제되는 행위는 고객들에게 운용제안서(증거기록 88쪽 이하, 주요 내용은 본 판결문 부록 '펀드 제안서 등' 가운데 순번 1 내지 8 참고), 요약제안서(증거기록 6427쪽, 전문은 본 판결문 부록 '펀드 제안서 등' 가운데 순번 9 내지 10 참고), 홍보방송(증거기록 6445쪽 이하)을 제시·교부한 행위인데, 공소사실 기재에 따를 때 이 행위는 투자자들을 직접 대면하는 PB들이 정범이 되어 피고인들이 상호 공모 하에 고의 없는 도구인 PB들을 시켜 행하여진 것이다. 이 사건 제안서 등을 제시·교부하는 행위 외에 이와 무관하게 PB들이 상품 판매에 관하여 구두 설명한 내용 등은 이 부분 공소사실에 관한 판단 대상에 포함되지 않는다. 3) 요약제안서, 운용제안서의 사용에 대한 구체적 판단 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인들은 일선 PB들이 금융투자상품인 N 3호 펀드를 판매하는 데 있어서 위 조항 소정의 문서 등에 해당하는 요약제안서와 운용제안서를 제시·교부한다는 점을 알면서 이러한 제시·교부를 위해 위 문서 등의 제안·작성·배포·관리에 나섰다고 인정되고, 따라서 피고인들이 PB들의 위 문서 등 사용에 대한 기능적 행위지배를 가지고 있었다고 판단된다. 가) 요약제안서와 운용제안서는 일선에서 고객들에게 제시·교부되었다. N 3호 펀드를 일선에서 판매한 PB들이나 펀드상품 가입을 결정한 투자자들은 다음과 같이 운용제안서나 요약제안서를 교부하고 교부받았다는 취지로 진술하였다. N 3호 펀드에 가입한 증인 HG은 이 법정에서, 담당 PB HH로부터 운용제안서를 이메일로 받았고 요약제안서는 가입신청서 작성일에 실물로 받았다고 진술하였고(녹취서 3, 26쪽), 검찰 조사 당시 HH로부터 교부 받은 운용제안서와 요약제안서를 모두 제출하였다(증거기록 1242, 1246, 1261~1298쪽). 증인 HG은 당시 HH가 요약제안서를 놓고 짚어가면서 증인에게 상품에 대한 설명을 하였다고 진술하였다(녹취서 37쪽). N 3호 펀드에 가입한 HI 주식회사의 공동대표이사인 증인 HJ도 이 법정에서, 담당 PB HK으로부터 우선 여러 상품을 제안 받는 의미에서 요약제안서 등을 받은 다음(녹취서 15쪽) 그 중 N 3호 펀드에 대한 추가 서류를 요구하여 HK으로부터 운용제안서를 받았다는 취지로 진술하였고(녹취서 11, 14쪽), 검찰 조사 당시 HK으로부터 교부 받은 운용제안서와 요약제안서를 모두 제출하였다(증거기록 1174~1208쪽). 또한 증인 HJ은 '투자제안서의 제목에는 U이라고 되어 있지만 서류를 제공한 것이 M이고 가입 상대방이 M이므로 이 제안서 내용은 M에서 작성을 했든 검토를 했든 M을 통해서 온 것이라고 생각했다'는 취지로 진술하였다(녹취서 15쪽). N 펀드를 판매한 PB였던 증인 HL는 이 법정에서, 요약제안서를 투자자에게 보여주면서 투자권유를 하였다고 진술하였고(녹취서 5쪽), 운용제안서 역시 투자자에게 보여주면서 투자권유를 하였다는 취지로 진술하면서 '판매사 사내한'이라고 쓰여 있는 것은 실제 영업 현장에서는 교부를 금지하는 정도 의미로 인식하고, 만약 그 이상으로 보여주는 것 자체를 금지하는 의미라면 규정과 영업 현장 사이의 괴리가 너무 큰 것이라는 취지로 진술하였다(녹취서 36~37쪽). 나) 피고인들은 일선에서 요약제안서와 운용제안서가 고객들에게 제시·교부된다는 정을 알면서도 위 문서들을 제안·작성·배포·관리하여 PB들로 하여금 이를 제시·교부케 하였다. 피고인들은 운용제안서 표제에 '판매사 사내한'이라고 기재되어 있고 요약제안서 상단에 '사내교육자료'로 표기되어 있는 사정 등을 들어, 판매 일선에서 요약제안서와 운용제안서가 고객들에게 제시·교부될 것으로 예견하지 못했고 일부 투자자들에게 교부된 것은 해당 PB들의 일탈행위일 뿐이라고 주장한다. 그러나 다음과 같은 진술들을 종합하면 본사에서 근무한 M 피고인들 및 U에서 근무한 피고인 K도, 원칙적으로는 운용제안서와 요약제안서 모두 교부가 금지되어 있지만 실무상으로는 일선 PB들이 이를 사용하여 설명, 투자권유, 판매 행위를 하고 있음을 인지하고 있었다고 인정된다. 본사 상품기획부 대체상품팀 과장으로 근무한 BA는 검찰에서 "PB들은 저희가 배포한 요약자료와 제안서를 가지고 영업점에서 PB분들이 숙지를 한 다음 고객들에게 제안서에 나와 있는 차트나 구조도 등을 보여주면서 설명을 하는 것으로 알고 있습니다"라고 진술하였고(증거기록 6252쪽), 피고인 H도 위 BA 진술에 수긍하였다(증거기록 5887쪽). 본사 상품기획부 대체상품팀에서 근무한 AQ도 검찰에서 "상품제안서와 상품요약자료를 원래는 보여주면 안 되지만 상품설명을 하면서 고객들에게 보여주는 것으로 알고 있습니다"라고 진술하였다(판매수수료 증거기록 3248쪽). 피고인 K에 대한 별건 사건에 관하여 FC은행 투자상품부 직원은 수사기관에서 "투자 상품부서의 설명 근거는 펀드제안서이다, 실제로 고객들에게 펀드제안서를 교부하고 이에 따라 설명한다, 규약에 따라 설명하기는 어렵다, '판매사 사내한' 문구는 관용적으로 붙어있는 것에 불과하거나 해당 판매사만 펀드제안서 내용을 보고 다른 은행과 공유하지 말라는 취지다"라고 진술하였는데, 이와 같이 판매사가 펀드제안서의 내용을 기초로 고객들에게 설명하고 투자를 권유한다는 사실은 업계 관행으로 공지의 사실이었던 것으로 보인다. U 마케팅본부장이었던 증인 HF는 이 법정에서, '사모펀드의 경우 운용사가 판매사에 펀드에 대한 프리젠테이션을 하는데, 통상 운용제안서를 토대로 프리젠테이션이 진행되고 그 자료가 판매사에 제공되며, 그게 제공이 되면 그것을 가지고 판매사 고객에게 쉽게 설명할 수 있는 자료를 만든다'는 취지로 진술하였다(녹취서 37쪽). 피고인 D도 검찰에서 "기본적으로 PB들이 고객들에게 구두로 설명을 할 때에는 요약상품설명서의 내용으로 설명하고, 상품의 구체적인 내용은 제안서를 고객들에게 주는 것으로 알고 있습니다"라고 진술한바 있다(증거기록 3812쪽). 피고인 G도 검찰에서 "통상 PB들이 고객들에게 상품설명을 할 때 제안서를 활용하는 것으로 알고 있습니다"라거나 "제가 직접 현장에서 판매하지 않았기 때문에 뭐라 할 수 없지만, 아마 판매한 PB들에 따라서 고객들에게 더욱 상세[한] 설명을 위해 고객들에게 제공했을 수도 있습니다"라고 진술한바 있다(증거기록 6305쪽). M 소속 피고인들은, 사모집합투자기구에 대해서 별도의 투자설명서 규제가 없기 때문에 본사 차원에서 투자자들에게 배포될 것을 예정하고 관리하여 피고인들도 제시·교부된 것으로 알고 있었던 문서 등은 신탁계약서(증나 제11호증)와 위험고 지안내문(증나 제65호증) 뿐이라고 주장한다. 그러나 신탁계약서는 조문 형태로 되어 있어 비전문가의 입장에서 이를 읽고 상품 내용을 이해하는 데 사용될 것을 예정한 문서가 전혀 아니고, 실제로 그렇게 사용되었다는 투자자 진술도 발견되지 않는다. 위 험고지안내문은 고객들에게 배부될 것을 예정하고 위험사항에 대하여 서술한 문서이기는 하지만, 이 역시 상품의 특성이나 투자전략 등을 설명한 문서가 아니라 그 상품에 내재된 위험 등을 줄글로 나열한 형태의 문서이므로 이 문서만을 토대로 판매 행위가 이루어질 것이라고 예상했을 뿐 일선 PB들에게 배포된 운용제안서나 요약제안서가 판매 행위에 사용될 것이라고는 전혀 생각하지 못했다는 취지의 M 소속 피고인들 변소는 받아들이기 어렵다. 다) 사모펀드가 가진 금융투자상품으로서의 특성까지 고려하면 요약제안서 및 운용제안서 사용에 대한 피고인들의 각 기능적 행위지배를 인정할 수 있다. N 3호 펀드는 이 사건 당시인 2019. 3. 14. 시행 중이던 자본시장법[구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 12. 31. 법률 제16191호로 개정되기 전의 것), 이하 무죄 부분에서는 별도 표시가 없는 한 '구 자본시장법'이라고만 한다]을 기준으로 할 때 '전문투자형 사모집합투자기구'에 해당하므로, 증권의 모집[공모(公募)]을 전제로 하는 구 자본시장법 제119조, 제123조의 투자설명서 작성·공시 및 금융위원회 제출 의무, 제124조의 투자자에 대한 투자설명서 교부 의무 등이 전부 적용되지 않았다. 그러나 한편 구 자본시장법 제47조 제1항은 금융투자업자가 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우에 설명의무를 부담한다고 규정하고, 제249조의8 제1항이 전문투자형 사모집합투자기구에 대하여 각종 조항들의 적용 배제를 규정하면서도 위 조항에 대한 적용 배제는 규정하지 아니하였는바, M으로서는 N 3호 펀드와 같이 복잡한 구조의 금융투자상품을 일반투자자 등에게도 판매하는 데 있어서 효율적으로 설명의무를 다할 방법을 찾을 수밖에 없다. 전문투자형 사모집합투자기구에 대하여 투자설명서 등에 대한 규제가 없다는 이유만으로 증권사들이 아무런 설명 서류도 없이 판매 행위를 한다는 것은 상정하기 어렵다. N 펀드에 가입했던 증인 HG은 이 법정에서 '사모펀드는 상품에 관한 서류 교부 의무가 없는데, 서류 없이 구두로만 상품 설명을 받은 투자자가 어떤 반응을 보일지'를 묻는 질문에 '서류를 받아야 가입할 것이다, 증거가 있어야 하고 나를 위해서 설계되어 있는지 확인해야 되기 때문이다'라는 취지로 진술하기도 하였다(녹취서 38쪽). 또한 사모펀드의 경우 자본시장법상 '모집'에 해당하지 않아야 하므로 금융투자업자당 49명 이하의 투자자들에게만 투자권유를 하여야 하는바(자본시장법 제9조 제7항, 제8항), 사모펀드 상품이 누구에게 권유되고 판매되는지를 본사 차원에서 관리할 수밖에 없다(M 변호인 2022. 9. 28.자 의견서 29쪽). 증인 HL는 위와 같은 맥락에서, 펀드 상품이 출시되면 본사 상품기획부가 판매점 PB들에게 사내 쪽지 기능을 이용하여 운용제안서, 요약제안서 등을 배포하고, 49인 인원 제한을 준수하기 위해 일선 영업점으로부터 판매 예약을 받으며, 그에 따라 본사에서 판매 분량을 일선 영업점에 배정해준다는 취지로 진술하였다(녹취서 3, 17~18, 21, 46쪽). 위와 같은 상황에서 본사 상품기획부 소속으로서 PB들을 관리하며 요약제안서, 운용제안서 등을 제안·작성·배포하는 등 일선 판매 행위를 총괄 관리한 피고인 G, 피고인 H은 운용제안서 및 요약제안서의 제시·교부 행위에 대해 기능적 행위지배를 갖는다고 충분히 인정된다. 뿐만 아니라 상품 개발 초기부터 U과 긴밀히 협의하며 위 문서 등을 기획하고 작성하여 U과 상품기획부 사이를 연결한 T부의 피고인 D과 피고인 E도 순차 공모를 통해 PB들의 문서 등 사용 행위에 기능적 행위지배를 갖는다고 할 것이다. 피고인 E과 피고인 D은 요약제안서, 운용제안서를 기획하고 작성하는 데 관여하였을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 각 문서들이 펀드 판매 과정에서 일선 PB들에 의해 투자자들에게 제시·교부된다는 것을 알고 있었다고 인정되고, 이러한 인식을 전제로 N 3호 펀드 상품 기획 초기 단계부터 적극적으로 개입한 것으로 보인다(증거기록 3019~3021, 3160~3162쪽). 나아가 피고인 K 또한 피고인 D, 피고인 E은 물론 피고인 G, 피고인 H 등 상품기획부 측과 직접 소통하며 N 3호 펀드 상품 출시 및 판매 행위를 협의하였는바, 궁극적으로 M 소속 피고인들과 순차 공모를 통해 PB들의 문서 등 사용 행위에 기능적 행위지배를 갖는다고 하지 않을 수 없다. 피고인 K은 앞서 HF 증언 등에서 본 바와 같이 운용제안서가 판매회사의 일선 PB들에 의해 투자자들에게 제시·교부되거나 최소한 그 문서들을 토대로 판매회사가 요약제안서와 같은 설명 자료를 별도 제작한다는 것을 알고 있었다고 인정된다. 피고인 K은 운용제안서를 기획하고 작성하는 데 관여하였을 뿐만 아니라, 특히 이 부분 공소사실에서 문제되는 부분 일부 문구들을 직접 작성하였다고 인정하기도 하였다. 위와 같은 피고인 K의 인식과 더불어 피고인 K이 N 3호 펀드의 기획 및 핵심적인 투자 전략을 설계하는 데 관여한 정도, 운용제안서의 주요 문구가 작성된 경위, 그 운용제안서를 토대로 요약제안서가 제작된 사정 등을 고려하면 피고인 K의 운용제안서 및 요약제안서 제작 및 제시·교부에 대한 정범으로서의 기능적 행위지배를 충분히 인정할 수 있다. 라) 개별 투자자마다 요약제안서 및 운용제안서가 제시·교부되었음이 증명되어야 한다고 볼 수도 없다. 피고인 K은 검사가 N 3호 펀드 투자자들로 범죄일람표에 열거한 각 투자자에 대하여 요약제안서 및 운용제안서가 사용되었는지 여부를 개별적으로 증명하지 못하고 있으므로 그 한도 내에서는 범죄사실 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아야 한다는 주장을 한다. 그러나 이 부분 공소사실이 의율하고자 하는 자본시장법은 투자자 보호뿐만 아니라 자본시장의 공정성·신뢰성 및 효율성 또한 중요 보호법익으로 하는 법률로, 검사는 이 부분 공소사실을 통해 피고인들이 N 3호 펀드 기획, 설계 및 제안, 제안서 작성 및 배포, 그에 따른 영업점 PB들의 판매를 순차 공모함으로써 피고인들 행위가 총체적으로 자본시장의 공정성과 신뢰성을 해쳤다는 취지로 공소제기한 것이다. 피고인들의 순차 공모 행위가 궁극적으로 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 성립시키는지에 대한 판단은 별론으로 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인들은 운용제안서와 요약제안서가 영업점 PB들을 통해 투자자들에게 제시·교부될 것을 예상했다고 볼 수밖에 없고, 실제로 일부 사례에서 그대로 실현된 것이 확인된 이상, 검사가 위와 같은 순차 공모를 통한 자본시장법 위반 행위가 있었음을 증명하는 데 있어서 펀드에 가입한 개별 투자자 전체의 진술서 등을 받아야 한다든가 개별 투자자마다 어떤 문서를 교부받았는지를 확인해야 한다고 보기는 어렵다. 4) 홍보방송의 사용에 대한 구체적 판단 이 부분 공소사실에 기재된 홍보방송의 경우, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 홍보방송이 자본시장법 제178조 제1항 제2호에서 말하는 '문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 금융투자상품의 매매와 관련하여 사용'한 경우에 해당한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단된다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 가) 피고인 K은 N 3호 펀드를 설정한 U 책임자로서, 위 펀드 판매를 앞두고 일선에서 펀드 판매를 할 영업점 PB들을 상대로 위 펀드에 대해 설명할 기회를 가졌는데, 그 형태가 이 부분에서 문제되고 있는 '사내방송' 송출 형태였다. 홍보방송은 회사 내부에서 이루어진 1회적인 방송에 불과할 뿐 별도로 일반 투자자들에게 스트리밍되었다거나 CD나 USB 등 형태로 배포되지 아니하였다. 즉, 홍보방송이 매매와 관련하여 일선에서 고객들에게 제시·교부되는 등 '사용'되었다고 보기 어렵다. 나) 검사는 홍보방송에서 언급된 내용들이, 일선 PB들이 실제 투자자들을 대면하여 설명할 때 논리 등으로 활용되었다는 취지에서 이 부분 기소를 한 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 특정 정보가 매체에 고정된 형태로 유포된 것이 아니라 단순히 구두로 전달된 것에 불과하다면 이는 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '문서, 그 밖의 기재 또는 표시'라고 볼 수 없고, 홍보방송에 담긴 내용이 말로 옮겨지는 등 퍼지게 될 것이라고 예견하였다는 사정만으로 홍보방송 그 자체가 제시·교부되지 않았음에도 그 홍보방송이 고객들에게 '사용'되었다고 볼 수도 없다. 이러한 구두 정보 전달의 경우 사회적 공신력이 부여되거나 동시에 다수의 사람들에게 배포될 가능성이 약하기 때문이다. 나. 요약제안서와 운용제안서의 공소사실 기재 부분이 '중요사항에 관한 거짓' 또는 '중요사항에 대한 표시 누락'에 해당하는지 여부 1) 관련 법리 자본시장법 제178조 제1항 제2호에서 말하는 '중요사항'이란 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 자본시장법 제174조 제1항에서 정한 '미공개중요정보'와 같은 취지로, 특정 증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2018도13689 판결 등 참조). 그런데 자본시장법 제178조 문언의 추상성과 그에 따른 위 조항의 일반·포괄규정성, 법정형이 1년 이상의 유기징역이고 부당이득액에 따라서는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처할 수 있을 정도로 중한 점, 제178조 제1항 제2호가 투자권유 등 금융투자상품의 일대일 거래 국면에 적용될 경우 적용 범위가 중첩되는 부당권유 행위 금지(구 자본시장법 제49조 제1호, 제2호) 조항은 2020. 3. 24. 폐지되어 금융소비자 보호에 관한 법률에서는 그 위반 행위를 과태료 대상으로 삼고 있는 점 등을 고려할 때, 중요사항에 관한 기재 또는 표시가 이 조항에서 말하는 '거짓'이라거나 '타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요함에도 누락'되었다고 인정하기 위해서는 그 기재 또는 표시가 단순히 사실과 다르다거나 달리 해석될 여지도 있는 정도만으로는 부족하고, 그 기재 또는 표시가 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 하는 중요사항에 대한 것으로서 자본시장에서의 공정한 경쟁을 해치고 금융상품 거래의 공정성에 대한 투자자들의 신뢰를 중대하게 훼손할 위험이 있는 정도에 이르러야 하며(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도1206 판결 등 참조), 민사상 설명의무 위반 등에 해당하는 것을 넘어서 형사처벌의 대상이 되는 행위로까지 볼 수 있는지도 신중하게 검토하여야 할 것이다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014도14924 판결의 취지 등 참조). 한편, 금융투자상품의 거래와 관련하여 어느 행위가 자본시장법 제178조에서 금지하고 있는 부정행위에 해당하는지는, 해당 금융투자상품의 구조 및 거래방식과 경위, 그 금융투자상품이 거래되는 시장의 특성, 그 금융투자상품으로부터 발생하는 투자자의 권리·의무 및 그 종료 시기, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 금융투자업자가 자본시장법 제47조 제1항, 제3항에 따라 투자자에게 어느 정도의 설명을 하여야 하는지는 해당 금융투자상품의 특성 및 위험도의 수준, 해당 금융투자상품에 투자할 수 있는 투자자의 일반적인 투자경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 이때의 판단은 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 금융투자업자가 사용한 표현은 물론 투자에 관련된 제반 상황을 종합적으로 고려하여 객관적·규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2015다69853 판결 참조). 2) 공소사실 구조와 판단 순서 가) 공소장 기재에 따를 때 검사가 이 부분 공소사실의 전제로 삼은 사실관계(위 I. 2.항 부분)는 다음과 같다. 나) 즉, 검사의 이 부분 공소 취지는, 피고인 K과 M 측으로서는 2019. 3.경 U펀드의 위험성을 인식하고 TRS 담보비율을 상향하였으므로 즉시 투자자들에게 이를 알리는 동시에 펀드 판매를 중단하였어야 하는데, 피고인들이 이를 무시하고 N 3호 펀드를 판매한 이상 판매 당시 운용제안서 등에 기재된 공소사실 기재 각 문구는 '허위·부실표시'에 해당한다는 것이다. 다) 이하에서는 먼저 검사가 제출한 증거들로 위와 같은 공소사실 전제 부분(위 I. 2.항 부분)이 증명되었는지 살피고, 이어서 운용제안서 등에 기재된 공소사실 기재 각 문구가 '허위·부실표시'에 해당하는지에 관하여도 살펴 보기로 한다. 3) 검사 제출 증거들만으로는 피고인들이 'U 펀드의 유동성 부족, 투자자산 부실가능성, 펀드와 연계된 TRS 구조의 위험성'을 인식하였다고 보기에 부족하다. 가) 공소장의 'U 펀드 투자자산의 부실 징후 발생' 관련 이 사건 기록에 의하면, EZ 2호 펀드가 GJ, GI, GK, GL, GM가 발행한 전환사채 등 메자닌에 투자한 사실, 공소사실 기재와 같이 상장폐지 사유가 발생하는 등 투자 손실 내지 손실 우려가 발생한 사실, 피고인 K은 EZ 2호 펀드 기초자산에 투자손실이 발생한 사실이 알려지는 것을 막기 위해 AE 펀드 자금을 GN 등 이른바 '도관업체'에 투자한 다음 이들로 하여금 위 메자닌 등을 인수케 하는 이른바 '돌려막기 거래'를 한 사실은 각 인정된다(피고인 K은 서울남부지방법원 2021. 10. 8. 선고 2020고합407, 2021고합127(병합) 판결에서 위와 같은 돌려막기 행위에 대하여 유죄판결을 선고 받았고, 위와 같은 판단은 대법원에서 최종 확정되었다). 그런데 공소사실에 기재된 부실 징후 사례 가운데 GK에 대한 2019. 3. 21.자 한정의견, GL에 대한 2019. 6. 21. 상장폐지 사유 발생은 N 3호 펀드 판매일인 2019. 3. 14. 이후 발생한 사정들이어서, 피고인들이 이 사건 N 3호 펀드를 판매할 당시 인식에 어떠한 영향을 미쳤다고 보기 어렵다. 또한 M 측 피고인들의 경우 공소사실에 기재된 도관업체를 통한 부실의 전이를 구체적으로 알았다고 볼 만한 자료가 없다. 이 부분 공소사실이 U이 투자하고 있는 기업들에 전반적으로 문제가 발생했다는 추상적인 부실 징후를 표현한 것이라고 선해하더라도, N 펀드 시리즈가 최초 출시(1호)될 무렵인 2019. 1. 31.경 EZ 2호 펀드가 공소사실 기재 GJ 제10회차 CB, GK 제27회차 CB에 투자한 결과 거두고 있었던 손익은 양(+)의 값이었고, GK 제26회차 CB나 GI 제7회차 CB, GI 제9회차 CB에 투자한 결과 거두고 있었던 손해도 그 총액이 8억 원이 채 되지 않는 것에 불과하여 취득가액 대비 손실은 미미한 정도였던 것으로 보이며, EZ 2호가 담고 있는 109개 시가평가액 합계 4,649억여 원 상당 기초자산 중 일부에 불과하다는 점(증거기록 1531~1533쪽)에 비추어 설득력이 약하다. 또한 앞서 말한 도관업체를 통해 EZ 2호 펀드의 일부 기초자산에 발생한 부실 위험이 AE 펀드로 전이되었다고 볼 여지는 있지만 EZ 펀드의 전체 규모에 비추어 보면 역시 그 영향력은 미미하다고 보아야 한다. 나아가 사모펀드는 근본적으로 모험자본에 투자하는 것을 본령으로 하고, 일부 기업들의 도산에도 불구하고 다른 기업에서 발생하는 고수익으로 인하여 일정한 수익률을 확보하는 것을 기본적인 투자 전략으로 삼고 있으므로, 사모펀드인 U 펀드가 투자한 일부 기초자산에 손실이 발생하였다고 해서 이를 특별한 이벤트로 받아들였어야 한다고 요구하기는 어렵다고 보인다. 나) 공소장의 '실체가 없는 특정자산에 과도하게 투자한다는 풍문 접수' 관련 한편 검사는 N 3호 펀드의 모펀드인 AE 펀드의 투자에 관하여는, '도관업체'로 활용된 GN과 같은 그룹 계열사들이 발행한 사모사채나 유동화증권에 편중 투자한 점을 'U 펀드 투자자산의 부실 징후'가 발생한 사정으로 공소장에 기재하였다. 그러나 검사가 제출한 증거들만으로는 실체가 없는 GN 관련 계열사들에 과도하게 편중 투자되고 있다는 풍문이 구체적으로 단일하게 존재했는지, 풍문이 사실인지, 풍문을 피고인들이 인식하게 된 시점이 언제인지 등을 특정할 수 없다고 판단된다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. '풍문 접수' 관련 진술 증거로는, 피고인 D이 2019. 2. 초순경 M 파생상품영업본부장 HN으로부터 피고인 E과 함께 들었다고 진술한 부분(증거기록 3385쪽), M 리스크관리본부 GX가 풍문을 접수한바 없다고 진술한 부분(증거기록 3535쪽), 피고인 E이 피고인 H로부터 풍문을 들어 HN에게 전달했다고 진술한 부분(증거기록 3702~3703쪽), M T부 인벤토리팀장 CQ이 2019. 4.경 HN으로부터 풍문확인 지시를 받았다고 진술한 부분(증거기록 4352쪽), M 상품기획부 BA가 피고인 J 또는 M WM총괄본부장 GC이 피고인 G에게 풍문 확인 지시를 하였다고 진술한 부분(증거기록 6254쪽) 등이 기록상 확인된다. 위와 같이 공소장에 기재된 풍문의 구체적인 내용, 접수 경로, 접수 시기 등에 대한 관련자들의 진술이 위와 같이 상이한 상황에서 구체적인 피고인들의 '풍문' 인식 여부나 시점을 확증하기 어렵고, 그 '풍문'의 내용은 더더욱 확증하기 어렵다. 오히려 '풍문 접수' 관련 물적 증거는 M 내부 문서 가운데 GN 관련 기초자산 확인 등 조치를 한 후 작성된 보고서가 있을 뿐인데(증거기록 6376, 6384쪽), 위 보고서는 N 3호 펀드 판매일인 2019. 3. 14. 이후인 2019. 4.경 작성된 것이어서 이를 토대로 피고인들의 N 3호 펀드 판매를 문제 삼기는 어렵다고 보인다. 뿐만 아니라 위 보고서 내용은 "HP 주식회사의 무등급 회사채에 투자하였다거나 실체가 없는 유령회사라는 풍문은 사실이 아닌 것으로 확인됨"으로 결론 내리고 있는바, 검사가 공소사실에 기재한 부분을 'U 자산의 부실 징후'의 근거로 삼을 수 있는지도 의문이다. 다) 공소장의 '지나치게 고금리인 불안정한 채권, 무담보·무등급 사모사채 등' 관련 또한 검사는 공소장에서 별다른 구체적인 논증 없이 펀드가 고금리인 채권에 투자하면 불안정하고, 무담보·무등급 사모사채에 투자하면 부실한 것이라고 전제하고 있다. 그러나 위와 같은 투자가 이 사건 운용제안서 등 기재에 어긋나는지 여부는 별론으로 하고(뒤에서 다시 살핀다), 위와 같은 전제가 타당하다고 단정할 수 있는지는 의문이다. N 3호 펀드는 그 자체가 전문투자형 사모집합투자신탁 상품으로서 연 6~7%의 수익을 추구하는 상품이고, 애초에 사모사채와 메자닌 등 대체투자상품에 투자하는 모펀드(AE 펀드 등)에 재간접 투자하기로 설정된 펀드이고, 실제로 그대로 투자가 이루어졌을 뿐이다. 앞서 본 것처럼 사모펀드는 분산된 모험자본 투자를 통하여 일정한 수익률을 달성하는 것을 기본적인 투자전략으로 삼고 있으며, 또한 비상장기업에 대한 사모사채는 비용절감을 위해 대부분(증나 제7호증 기재에 따르면 사모사채는 무등급으로 발행되는 비중이 2020년 기준 78.3%라고 한다) 신용평가 등급을 부여받지 않고 무등급 상태로 발행되므로 사모사채가 무등급이라는 이유만으로 그 실체가 없거나 상환능력, 담보여력 등이 부족하다고 속단할 수는 없다고 할 것이다. 라) 공소장의 'M의 U 펀드 유동성 부족 및 부실 징후 인식'(스트레스 테스트 등) 관련 인정되는 사실관계 이 사건 기록에 의하면 이 부분에 관하여 다음과 같은 문건들이 생성되어 U, M T부·리스크관리본부·S&T지원부 사이에 오간 것으로 보인다. (가) (2018. 12. 31.자 기준 신탁재산통합명세부 등) U사 EY은 2019. 1. 31. 13:16경 T부 공용 이메일 계정으로 2018. 12. 31.자 기준 신탁재산통합명세부가 담긴 '요청사항.xls' 파일을 전송하였다(증거기록 3055~3056쪽). 위 자료는 AE 펀드가 담고 있는 기초자산의 종목명, 취득가, 시가평가액, 수익률, 대출성자산에 대한 법정만기, 잔존만기, 담보유형, 변제순위, LTV, LTC 등의 정보를 담고 있다. (나) (2019. 1. 31.자 기준 신탁재산통합명세부 등) U사 EY은 2019. 2. 7. 17:54경 피고인 D 이메일 계정으로 '요청사항.zip' 파일을 전송하였는데, 그 안에는 2019. 1. 31.자 기준으로 'c) 펀드 설정 이후 기준일자까지의 설정, 환매 내역, d) 펀드 설정 이후 자산 편입, 편출 내역, e) 대출성자산 상세 내역'이 들어 있었던 것으로 보인다. EY은 이 법정에서 위 '요청사항.zip' 파일에 대하여, 'c)는 펀드의 유동성을 확인할 수 있는 자료이고, d)는 펀드에서 투자가 되는 돈과 실제로 회수가 완료된 금액을 비교하기 위한 자료이며, e)는 '요청사항.xls'의 신탁재산통합명세부와 동일한 내용으로 추정이 된다'고 진술하였다(녹취서 9쪽). (다) (위 (가), (나)의 리스크관리본부 전달) M 리스크관리본부 GX는 검찰 조사 당시, 2019. 2. 1.경 리스크관리본부 시장팀에서 T부에 AE 및 EZ 2호 펀드에 대한 신탁재산통합명세부와 기준가격대장을 요청했고, 이에 따라 T부로부터 2019. 2. 7.경 이를 받았으며, 2019. 2. 8.경 T부로부터 비유동자산에 대하여 설명된 엑셀 자료도 받았다고 진술하였다(증거기록 3535~3536쪽). M T부 인벤토리팀장 CQ도 같은 취지로 진술하였고(증거기록 4363쪽), CQ이 보낸 사내메시지를 통해서도 확인된다(증거기록 4364쪽). 즉, T부가 U으로부터 위 (가), (나)와 같이 수신한 자료는 그 무렵 리스크관리 본부에 전달된 것으로 보인다. (라) ('U 모펀드 비유동자산 편입내역' 문건) M 리스크관리본부는 2019. 1~2월경 여러 차례 T부에 AE와 EZ 2호 펀드의 각종 기초자산에 관한 확인을 요청하였고, T부는 U의 협조를 받아 이에 응한 것으로 보인다. 예컨대 CQ은 검찰 조사에서 "2019. 2. 11.경에 리스크관리부 HQ 차장이 저에게 전화를 하여 어떤 종목을 불러주면서 '이 종목의 금리가 높은데, 이게 어떤 것이냐'고 물어봤습니다. 그래서 저도 그 내용을 모르기 때문에 저는 '일단 U에 물어봐야겠다, 궁금하신 것을 한꺼번에 주시면 제가 한꺼번에 물어봐 드리겠다'고 하니, 통화를 끊고 얼마 안 돼서 HQ 차장은 저에게 AE와 EZ2호의 비유동자산 내역인 엑셀파일을 주면서 빈칸을 채워달라고 하였습니다. 그래서 저는 D 팀장에게 파일을 전달하였고, D 팀장이 U에 확인하여 직접 리스크관리부에 전달한 것으로 알고 있습니다"라고 진술하였고(증거기록 4365쪽), 피고인 D이 그 무렵 CQ의 요청에 따라 U에 사모사채 인수계약서, 담보권 설정 계약서, 딜 소개자료(IM)를 요청했다는 취지의 사내 메시지를 보낸 내용도 확인된다(증거기록 4366쪽). 리스크관리본부 HQ 차장이 요청한 엑셀파일은 'U 모펀드 비유동자산 회수율 분석' 문건(증거기록 3069~3070쪽)의 엑셀파일과 기본적으로 유사하되 이하에서 살펴 볼 '담보 평가율', '채권 회수율', 'EOD 손실예상' 등 항목이 없는 템플릿이었던 것으로 보이고(증거기록 4368쪽), 위 템플릿이 리스크관리본부와 T부 사이를 오가며 내용이 구체화되었던 것으로 보인다. 위 문건은 각 펀드별로 종목명, 매입일, 만기, 금액, 금리, 담보유형, 담보비율, LTV, 설명[시행사, 금융조달유형(부동산 PF인지 브릿지론인지 담보대출인지 등), 사업장 소재 및 개요]이 적혀 있다. (마) ('U 모펀드 비유동자산 회수율 분석' 문건, '펀드별 자산내역' 문건) 위와 같이 리스크관리본부가 U 펀드 기초자산에 대한 조사를 진행하여 TRS 담보금을 인상할 조짐을 보이자 이에 따른 영업 위축을 우려한 S&T지원부 HR 부사장은 대응 논리 개발을 위해 자체적으로 스트레스 테스트를 진행하도록 지시하였다. 이에 T부 피고인 D과 CQ은 일단 앞서 작성된 'U 모펀드 비유동자산 편입내역 문건' 우측에 기초자산별 담보 평가율, 채권 회수율, EOD시 손실예상액 항목을 설정한 뒤 각 항목별로 최저치(Worst)와 최고치(Best)를 기재하는 란을 만든 뒤 S&T지원부 소속 신용평가사(애널리스트) GW 부장 지시에 따라 일련의 가정치를 대입하여 각 결과값을 산출하였다. 위와 같은 경위로 작성된 수개 버전의 문건을 'U 모펀드 비유동자산 회수율 분석 문건'이라 하고, 이를 기초로 U 모펀드가 담고 있는 전체 자산군별 예상 회수율과 회수금액 등을 계산한 수개 버전의 문건을 '펀드별 자산내역' 문건이라 한다. (바) ('T 비즈 프로세스 및 담보비율 적정성에 관한 건' 문건) M S&T지원부 GW 부장은 2019. 2. 22. 앞서 이루어진 스트레스 테스트 결과 수치가 기재된 2개의 문건('U 모펀드 비유동자산 회수율 분석', '펀드별 자산내역')을 기초로 이를 종합 정리한 보고서인 "T 비즈 프로세스 및 담보비율 적정성에 관한 건"이라는 문건을 작성하였다(증거기록 3079~3081쪽). 공소사실 해당 부분 기재와 관련하여 위 문건에는 "펀드 최대 자산인 메자닌/사모사채는 신용등급 B+~무등급, 만기는 2년 이내가 대부분을 차지, ( … ) 보수적 부도율, 부도 후 회수율 0% 등 매우 높은 스트레스 상황 가정시 펀드 최대 손실율은 52%로 담보비율 50% 상향시 강도 높은 부정적 시나리오에서도 손실 가능성 제한적인 것으로 판단, 무등급 메자닌/사모사채/수익증권의 부도율을 `09년 B등급 부도율 2배(47%), 회수율 0% 적용시 최대 손실율은 52% 수준" 등 기재가 포함되어 있다. 구체적 판단 위 사실관계를 통해 알 수 있는 사정들 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 기타 사정들을 종합해 보면, 피고인들이 U 펀드 기초자산에 대한 조사 및 펀드의 부실 내지 부실 징후를 스트레스 테스트를 통하여 인식하게 되었다고 단정할 수 있는지 의문이다. (가) M이 U으로부터 송부 받은 신탁재산통합명세부 등 자료는 종목명과 더불어 담보유형, 담보비율, LTV, 금융조달 유형, 사업장 소재지 등 개요 수준의 정보만 담고 있는 것일 뿐, 예컨대 부동산 브릿지론이나 PF, 담보대출의 경우 해당 사업장이 얼마나 유망하여 분양 가능성이 얼마나 있는지, 사모사채나 메자닌의 경우 해당 기업이 얼마나 건실하여 이자 등 지급 가능성이 높은지 등 구체적인 자산의 현황을 파악하는 데는 한계가 있을 수밖에 없다. 담보비율이나 LTV 등이 적혀있기는 하나, 각 자산의 기초적인 부도 가능성을 위와 같이 파악하기 어려운 상황에서 담보비율이나 LTV 값만으로는 각 자산의 부실 가능성을 단정하기 어렵다. (나) 검사는 위 자료들만으로 M 측이 각 자산의 부실 가능성 등을 파악할 수 있었다고 주장하나, 이른바 'U 환매중단 사태' 이후 U 펀드 등에 대한 실사를 진행한 HT회계법인은 이 법원의 사실조회에 대한 회보에서, '신탁재산명세부에는 기초자산명이 나오지 않는 경우가 대부분이어서 해당 자료로는 실재성 및 담보 존재 등 구체적 내용을 알 수 없음', '신탁재산명세부는 기초자산의 실사를 위해 전체 투자금액의 합계 및 투자목록 확인을 위한 체크 목적으로 사용됨', 위 자료 등을 통해서는 '펀드 유동성 현황 및 펀드 기초자산의 대략적인 분류(비상장주식, 부동산, 대출성자산 등)만 확인할 수 있음'이라고 회신하였고, HT회계법인도 사후적으로 U 펀드 등의 자산을 실사하기 위해 신탁재산명세부상의 목록을 기초로 해당 목록에 투자 내용을 볼 수 있는 자료들을 추가로 요청하였다고 회신하였다. (다) 앞서 본 바와 같이 공소사실은 '위 자료 생성·수령 등을 통해 M 측 피고인들이, N 3호 펀드는 판매하면 안 될 정도로 부실한 펀드임을 인지하게 되었지만, 담보비율을 상향하면 M은 손실을 면하기 때문에 펀드 계속 판매가 가능하다고 판단하여 펀드 판매를 계속 강행하였다'고 전제한다. 그러나 우선, 이 부분 공소사실은 U 소속인 피고인 K이 언제 어떠한 경로로 U 펀드의 부실 징후나 위험성을 인식하게 되었다는 것인지에 관하여 아무런 언급이 없다. 피고인 K은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게, U 펀드의 부실가능성 등을 인식하지 못하였기 때문에 본인 개인 돈이나 주변 지인들 돈까지 계속하여 U 펀드에 투자하였다는 취지로 진술하였고(2022. 3. 7.자 녹취서 35쪽, 2022. 3. 22.자 오후 녹취서 32쪽), DF 등 다른 U 임직원들도 개인 여유자금을 U 펀드에 투자하였다고 진술하였다(DF 녹취서 65쪽). 앞서 본 기초자산 실태 조사 과정에서도 U 측은 단지 M 측 요구에 따라 자료를 제공해준 것에 불과하다. 또한 피고인 D은 피고인 K에게 스트레스 테스트 결과가 좋게 나와 TRS 제공에 아무런 문제가 없다는 취지로 말하기도 하였다(2022. 3. 22. 오전 녹취서 12쪽 등). 검사 주장은 근본적으로 펀드 운용역이 펀드 판매사를 통하여 펀드 부실을 인식하게 되었다는 논리 구조라는 점에서 근본적인 난점이 있다. M이 펀드의 부실에도 불구하고 TRS 증거금 인상으로 인하여 자신들의 손실을 회피할 수 있었기 때문에 펀드 판매를 강행하였다는 주장에 관하여 보면, M은 U에 대한 TRS 판매 비중이 높기는 하였으나 U이 운용하는 펀드 판매 비중은 M의 전체 펀드 판매 비중 가운데 적은 부분만을 차지했던 것으로 보이는바, M이 펀드 부실을 알고도 펀드를 판다면 투자자들로부터 거센 항의에 직면하게 될 것이 명백한 상황에서(이른바 '평판 위험') TRS 판매 등 다른 영업과 관련해서도 심각한 악영향을 미치게 될 '부실 인식에도 불구한 펀드 판매'를 강행하였다는 검사 주장은 선뜻 수긍하기 어려운 논리이다. 또한 앞서 본 바와 같이 T부에서 스트레스 테스트를 시행한 경위 및 그 결과에 비추어 보면 이를 통해 M 측이 U 펀드의 부실 징후나 위험성을 인식하게 되었다고 단정하기도 어렵다. 아래에서도 보는 바와 같이, M 리스크관리본부는 2018년경부터 이미 T부가 U을 상대로 판매한 TRS 거래의 투자 대상이 사모사채, 메자닌 등 비유동성 자산에 치우친 측면이 있다는 문제의식 하에 TRS 리스크 가이드라인을 재점검해 오던 상황이었고, 그에 따라 T부에 U 관련 자료를 요청하게 되었다. S&T지원부(T부의 상위 부서)와 T부는 만약 리스크관리본부가 TRS 담보비율을 상향하는 등 조치를 취할 경우 영업에 상당한 어려움이 발생할 것을 우려하여 리스크관리본부와는 별도로 적정 담보비율이 얼마인지 등을 입안한 다음 리스크관리본부가 요구하는 담보비율 상향 등 조치를 저지하려고 하였던 것으로 보이기 때문이다. 즉, 리스크관리본부가 U에 대한 편중 투자를 인식하여 M의 U에 대한 TRS 제공을 줄이려는 의도를 가졌다고는 볼 수 있을지는 몰라도(검사는 리스크관리본부 GX, GY 등도 조사하였으나 이들이 관련 풍문을 접수했다는 등의 사실관계를 밝혀내지 못하는 등으로 이들에 대하여는 입건조차 하지 않았다), T부 소속 피고인들이 부실 징후 발생 관련 풍문을 접수하고 스트레스 테스트 등을 통하여 이를 확인하는 과정에서 구체적인 부실 징후와 위험성을 인식하게 되었다고는 보이지 않는다. 오히려 T부는 U에 특별한 문제가 없다는 인식 하에 기존과 같이 U에 TRS를 판매하기 위하여 리스크관리본부를 설득하고자 관련 자료들을 수령·생성하고 스트레스 테스트를 실시한 것으로 보일 뿐이다. (라) 검사가 특히 문제 삼는 'T 비즈 프로세스 및 담보비율 적정성에 관한 건' 문건을 전체적으로 살펴보면, 위 문건은 기본적으로 S&T지원부(T부) 입장에서 리스크관리본부에 맞서 설득할 논리를 "리스크 전가에 관한 부분", "담보비율 적정성에 관한 부분", "장부가 평가 정책에 대한 부분"으로 나누어 정리한 것으로 보이고, 현재 가이드라인 등 M 내부 규정을 기준으로 T부의 U에 대한 TRS 거래 취급을 점검해볼 때 최악의 상황에서도 안전하고 합리적으로 리스크 관리를 할 수 있는지를 평가한 내용으로 보이며, 공소사실 기재 부분은 일부분을 발췌하여 나열한 것으로 보인다. 실제로 스트레스 테스트를 지시하고 최종적으로 위 결과 보고를 받은 사람은 S&T지원부 HR 부사장이다. 또한 다음과 같은 점들을 고려하면, 위 자료만으로 피고인들이 U 펀드의 부실 징후를 인식했다고 단정하기도 어렵다. 이 문건은 HU 26, HU 27, GI, HV 2, GH 14의 신용등급과 만기, 금액을 나열한 다음 '기타 무등급 26종 채권 2,277억'이라고 기재하고 있을 뿐인데, 기초자산 내역이 변동할 수 있는 블라인드 펀드 속성상 AE 편입자산 중 일부인 사모사채 및 메자닌 가운데서도 다시 일부 사모사채 및 메자닌에 대한 신용등급 기재만으로 펀드 전체 운용 내역의 적정성 및 U 펀드 전반의 부실 징후를 인식하였다고 단정하기 어렵다. 검사는 이 문건에 기재된 'AE 펀드 최대 손실률은 36%' 등 기재를 토대로 U 펀드 전반의 부실 징후 등을 피고인들이 인식하게 되었다고 주장하는데, 위 문건의 최대 손실률 계산은 "보수적 부도율, 부도 후 회수율 0% 등 매우 높은 스트레스 상황"을 가정한 것이라고 기재되어 있어서, 위 기재만으로 피고인들이 펀드 전체 운용내역의 적정성 및 U 펀드 전반의 부실 징후를 인식하였다고 단정하기 어렵다. 위 문건을 작성한 GW은 검찰에서 위 보고서 작성 목적이 U 모펀드들의 서류상 건전성을 평가하기 위한 것이냐는 취지의 질문을 수차 받았음에도 "아닙니다. 제가 작성한 보고서는 리스크관리본부에서 요구한 담보비율 50%가 적절한지 HR 부사장이 판단하기 위한 의사결정 참고자료 명목으로 작성한 것입니다"라고 답변하는 등 같은 기조 답변을 유지하였다(증거기록 4975, 4977, 4979쪽). (마) 또한 검사는 리스크관리본부와 T부의 부실 인식이 피고인 D을 통해 피고인 H에게 '스트레스 테스트 분석 결과인 비유동성 자산 회수율 등에 대한 자료' 전달을 통해 전달되었고, 피고인 H을 거쳐 피고인 G 등 상품기획부에도 전달되었다고 전제한다. 그러나 피고인 D 진술 말고는 위와 같은 피고인 H에 대한 스트레스 테스트 결과 전달을 뒷받침할 만한 증거가 없는데, 피고인 D이 개인 책임을 면하기 위해 수사기관에 협조적이었던 당시 진술 경위 등에 비추어 볼 때 위 피고인 D 진술을 신빙할 수 있는지 의문이다. 설령 검사 전제와 같이 상품기획부에 위 서류가 실제로 전달되었다고 인정하더라도, 앞서 본 바와 같이 위 서류 등을 통해 M T부가 U 자산의 부실 징후를 인식하였다고 인정하기 부족한 이상, 상품기획부가 판매에 나서는 데 있어서 U자산의 부실 징후를 인식하고도 판매에 나아갔다고 인정하기는 어렵다. 마) 공소장의 'U 펀드의 TRS 담보비율 상향' 등 관련 검사는 M의 담보비율 상향, TRS 특정 펀드 편중 해소 등 조치가 부실 징후를 파악한 데 따른 것이라고 주장하면서 역으로 부실 징후를 인식했다는 증거가 담보비율 상향 조치에 있다고 주장한다. 그러나 M은 2017. 11. 7. TRS 가이드라인을 제정한 이래 2018. 2. 20.과 2018. 9. 11.에 이를 개정한 것으로 보이고(증나 제73호증), 2018. 9. 20.에는 "TRS 기초자산으로 보유한 펀드가 다시 TRS 거래상대방이 되어 레버리지를 증가시키는 경우(중복 레버리지)가 있어, 기초자산(펀드)의 레버리지 내포 가능성을 고려하지 않은 현행 담보비율의 한계 노정"이라는 문제의식에 대한 보고서를 작성하기도 하였으며(증나 제74호증), 이러한 문제의식에 기반하여 2018. 11. 19. T부와 리스크관리본부가 각각 담보비율을 어떻게 설정할 것인지에 대해 의견을 나누고 담보비율을 올리는 안을 각자 제시하는 보고서를 작성하기도 하였다(증거기록 7926~7927쪽). 2019. 1.경부터 2019. 3. 4. 담보비율 상향 조치에 이를 때까지 T부와 리스크관리본부가 자료를 주고받으면서 논의한 내용, E과 GX 통화 내용 등을 종합적으로 보면 위 수차례 TRS 가이드라인 개정의 연장선상에서 담보비율 상향 등 조치가 이루어졌다고 보일 뿐이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 담보비율 상향 조치가 U 펀드의 부실 징후를 인식한 데서 비롯된 것이라고 인정하기에 부족하다. M의 TRS 가이드라인 개정 검토 경위를 구체적으로 살펴보면 다음과 같고, 이를 종합적으로 살펴보면 M의 담보비율 상향이 검사 주장과 같이 U 펀드들의 부실을 인식한 데서 이뤄진 조치라기보다는 지속적으로 TRS 가이드라인을 정비하는 과정 중에 이루어진 조치로 봄이 타당하다. (가) M은 2018년경까지도 M이 제공한 TRS를 통해 매입되는 기초자산의 종류가 무엇인지만 보고 그 담보비율을 정하도록 하는 간단한 가이드라인만을 두고 있었는데, 그 기초자산의 종류가 펀드인 경우 중 모자펀드 구조[이른바 펀드 오브 펀드(fund of funds) 구조]의 펀드들의 경우 위와 같은 간단한 가이드라인만 적용하는 것에 문제점이 있다고 인식하게 된 것으로 보인다. 만약 위 가이드라인만 있는 상태에서 M이 모펀드에도 TRS를 제공하고 자펀드에도 TRS를 제공하게 되면, 결과적으로 모펀드가 투자하는 기초자산에 투입되는 투자금에 대해서는 M이 중복하여 신용을 제공한 셈이 되는바(자펀드에 TRS를 제공함으로써 그 투자금에 신용이 공여되는데, 그 신용공여된 투자금을 가지고 모펀드에서 특정 기초자산을 매입하는 과정에서 다시 TRS를 제공받아 재차 신용이 공여되는 것이다), M은 이와 같은 상황이 리스크 관리상 허술한 부분이라고 파악한 것이다(이른바 '중복 레버리지'의 문제). M이 2018. 9. 20.경 작성한 보고서(증나 제74호증)는 이러한 문제점을 지적한 것으로, '중복 레버리지'의 문제는 그 무렵 어느 정도 해소된 것으로 보인다. (나) 그러나 위 '중복 레버리지'의 문제가 해소된 이후, M은 주식, 채권, 메자닌 등 개별 기초자산에 대하여는 자산별 정형화된 유동성 평가에 따라 TRS 담보비율을 정하는 것과 비교하여, 펀드에 대해서는 그 펀드가 어떤 기초자산을 담고 있는지와 상관없이 펀드 환매가격결정일에 따라 일괄적으로 담보비율을 결정하는 것이 문제적라는 점을 인식하게 된 것으로 보인다. M은 2019. 1. 31.경 다른 증권사들이 담보비율을 어떤 식으로 결정하는지를 조사하였는데, 그에 따라 리스크관리본부가 작성한 'TRS 시장 현황' 보고서(증나 제41호증)의 주요 기재 부분은 아래와 같다.M은 경쟁사 대비 편입 가능 기초자산이 다양하여 메자닌, 비시장성 펀드 등 비유동성자산 취급이 많음에도 메자닌에 대한 담보비율은 경쟁사보다 낮고 펀드는 환매가격 결정일로만 담보비율을 정하고 있어서 비시장성 펀드에 대한 리스크 관리에 문제점이 있다고 기재되어 있다. 즉, 당시 M도 시장성 펀드와 비시장성 펀드를 나누어 담보비율을 결정하고 있기는 하나, '시장성 펀드'인지 여부 판단을 단순히 환매가격결정일에 따라서만 구분하고 DT과 같이 편입자산의 종류에 따라 시장성 판단을 하지 않고 있었기에, 여전히 리스크 관리에 공백이 있다고 인지하게 된 것이다(주 3 부분). 리스크관리본부 GX가 피고인 E과 나눈 전화통화에서 "현재 우리가 너무 이제 나이브하게 관리한 건 맞는 것 같아, 내가 봐도. 본부장이, 나도 좀 쪽팔리더라고, 본부장이 지적[하는 게]" 등으로 언급한 것은 위와 같은 내용을 참작한 언급으로 보인다. (다) 이에 M은 2019. 2. 8.경 '시장성 펀드(유동성 펀드)'인지 여부 판단을 함에 있어서 환매가격결정일 뿐만 아니라 기초자산이 무엇인지도 고려할 수 있도록 가이드라인을 개정하고(증거기록 7928~7931쪽), 특히 모자펀드 구조의 펀드에 대해서는 일괄적으로 안전하게 담보비율을 대폭 상향하거나 건별 심사를 통해 담보비율을 개별적으로 결정하는 안을 검토하기도 한다(증거기록 3072~3075쪽). 위와 같은 검토 과정을 거쳐 M은 2019. 3. 4. 최저 담보비율을 70%로 상향함과 동시에 건별로 리스크관리부와 협의하여 자산 특성에 따라 담보비율을 적용토록 TRS 가이드라인을 개정한 것이다(증거기록 3085~3086쪽). 또한 검사는 몇 차례 TRS WM북 한도가 변경된 사정, 리스크관리본부가 2019. 3. 7.로 예정되었던 N 3호 펀드 출시 연기를 요청하여 받아들여진 사정 등 또한 피고인들의 U 펀드에 대한 부실 징후 인식 결과로 전제한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 리스크관리본부는 T부의 TRS 판매에 적용될 가이드라인을 수정하고 있는 와중이었고, 이에 동의하지 않던 T부와 상품기획부는 가이드라인 수정과 무관하게 계획대로 판매하기를 원했던 상황에서, 변경된 가이드라인의 적용을 받아야 된다고 판단한 리스크관리본부가 출시 연기를 요청하여 상품기획부가 이를 받아들인 것일 뿐이고, 가이드라인 변경 와중에 리스크관리본부가 T부의 TRS 판매 비중[익스포져(exposure)]을 일방적으로 낮추기 위해 WM북 한도를 축소하였다가 위와 같은 경위로 이미 상품 판매 예약을 받은 N 3호 펀드에 대해서는 판매를 계속할 수 있도록 이를 도로 복구시켜준 것일 뿐이다. 위와 같은 사정들만으로 피고인들이 U 펀드의 부실 징후를 인식하였음에도 판매에 나아갔다고 단정하기 어렵다. 결국 가이드라인 변경에 따른 TRS 담보비율 인상으로 인하여 당초 예정된 연속 판매가 N 3호 펀드 판매를 끝으로 중단되었다고 보인다. 바) 스트레스 테스트 결과 등과 이 사건 제안서 등의 관계 이 사건에서 문제되는 N 3호 펀드는 M이 U과 'N 시리즈' 펀드로 기획하여 2019. 1. 24. N 1호 펀드가, 같은 해 2. 14. 2호 펀드가 판매된 다음 3호로서 같은 해 3. 14. 판매되었다. 사모펀드에 대해서는 공모 규제 적용을 받지 않기 위해 49인 이하 로만 투자권유가 가능하므로 위와 같이 주기적으로 같은 내용의 펀드를 출시하여 판매한 것이다. 따라서 N 1호, 2호 펀드에 대한 펀드 제안서와 3호 펀드에 대한 펀드 제안서는 사실상 동일하다. 검사가 N 1호, 2호 펀드 판매에 대해서는 공소제기하지 않은 반면 3호 펀드 판매에 대해서만 공소제기한 것은, 1호, 2호 펀드 판매 당시에는 이 부분 공소사실 기재와 같은 부실 징후 등을 인식하지 못하였으나 3호 펀드 판매 당시에는 인식하였기 때문이라고 판단하였기 때문으로 보인다. 그런데, 스트레스 테스트를 통해 AE 펀드가 당초 예상한 것보다 안전성이 떨어지고 자칫 손실 가능성도 있을 수 있다는 것을 알 수 있었다고 하더라도, 제안서 등에 원금 보장이나 일정 수익률을 약속하는 등의 기재가 포함되어 있지 아니하였던 이상 제안서 등에서 구체적으로 어떤 부분 기재를 수정했어야 한다는 것인지를 알기 어렵다. 4) 전문투자형 사모집합투자기구로서 '블라인드 펀드'인 N 3호 펀드에 대한 이 사건 운용제안서와 요약제안서가 공소사실 기재 각 문구로 인해 '중요사항에 대한 허위·부실표시'가 된다고 보기 어렵다. 가) 블라인드 펀드인 N 3호 펀드 자본시장법 등 관계 법령이 공식적으로 '블라인드 펀드(blind fund)'를 정의하고 있지는 않으나, 금융위원회는 '투자대상을 정하지 않은 상태에서 자금을 먼저 모으고 이후 투자처를 찾아 투자하는 방식의 펀드'를 '블라인드 펀드'라고 정의하고 있다. 반면 금융위원회의 같은 자료는 '투자대상을 사전에 정해 놓고 자금을 모아 투자하는 방식의 펀드'를 '프로젝트 펀드(project fund)'라고 정의하고 있다. 자본시장법 제81조는 자산운용의 대상, 범위 등에 대하여 각종 규제를 하고 있고, 제229조는 구체적으로 집합투자기구를 증권집합투자기구, 부동산집합투자기구, 특별자산집합투자기구, 혼합자산집합투자기구, 단기금융집합투자기구 등으로 구분하고 있으나, 전문투자형 사모집합투자기구에 대한 구 자본시장법 제249조의8 제1항은 위 조항을 전부 적용하지 않도록 배제하고 있다. 즉, 전문투자형 사모집합투자기구에 대해서는 집합투자재산 운용에 관하여 투자대상, 투자한도, 투자방법 등에 대한 직접적인 규제가 없다고 할 수 있고, 이에 따라 당시 법규상 위와 같은 방식의 '블라인드 펀드' 형태로 전문투자형 사모집합투자기구를 설정하여 운용하는 것도 당연히 가능하다. N 3호 펀드는 신탁계약서상 투자목적 및 투자전략을 다음과 같이 명시하고 있다(증나 제11호증 N 3호 신탁계약서 제16조).위 조항은 N 3호 펀드가 '투자대상 및 투자비중에 제한이 없다'는 점을 명시하고 있을 뿐만 아니라, 투자목적의 달성을 위하여 'CB, BW, EB 등 주식관련사채, 집합투자기구, 파생상품, 채권' 등에 모두 투자할 수 있는 여지를 열어두고 있다. 구체적인 투자전략에 대해서도 펀드 내 펀드 투자, 주식 스왑, 채권 보유, 메자닌 투자전략, IB 딜 등 다양한 투자전략을 나열하면서 열거된 투자전략 외에도 시장상황 및 경제환경에 따라 다양한 투자방법을 사용할 수 있음을 명시하고 있다. 즉, N 3호 펀드는 앞서 살핀 '투자대상을 정하지 않은 상태에서 자금을 먼저 모으고 이후 투자처를 찾아 투자하는 방식의 펀드'라는 블라인드 펀드의 정의에 부합한다. 실제로 운용제안서는 투자전략을 설명하는 거의 모든 장마다 "상기 전략은 예시에 불과하며, 세부 사항은 운용역의 판단에 따라 변경될 수 있습니다"라는 문구를 하단에 기재하였고, 투자자 유의사항(disclaimer) 부분을 별도로 두어 그 취지를 다시 강조하여 밝히기도 했다. 나) 블라인드 펀드 설명 자료에서의 '중요사항' 특정 증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 해당하는지 여부, 즉 '중요사항'에 해당하는지 여부는 당해 증권의 특성에 따라 달라질 수밖에 없다. 이 사건에서 투자자들에게 판매되는 증권은 N 3호 사모집합투자기구에 대한 집합투자증권인바, 이 집합투자증권에 관하여 어떤 사항이 '중요사항'인지를 판단함에 있어서는 이 사모집합투자기구가 '사모'라는 점과 더불어 블라인드 펀드에 해당한다는 점도 중요하게 보아야 한다. N 3호 펀드는 전문투자형 사모집합투자기구인 블라인드 펀드에 해당하는바, 이 사건 당시 사모집합투자기구에 대한 집합투자증권은 전문투자자나 1억 원 이상을 투자하는 일반투자자 등 적격투자자를 상대로 투자권유되는 증권이었던 점, 블라인드 펀드는 본질적 속성상 투자대상 자산이 특정되어 있지 않고 큰 틀에서 투자전략만 제시되며 여러 투자전략 가운데 어떤 투자전략을 선택할 것인지는 그때그때 시장 상황에 따라 운용역이 결정하도록 재량이 부여되어 있는 것을 특징으로 하므로 예시된 투자전략 못지않게 운용역의 과거 운용 성과나 역량 등이 중시되는 속성이 있는 점, 한편 사모집합투자기구에 대해서는 증권신고서 제출 의무나 투자설명서 교부의무가 면제됨에 따라 그 기재사항에 대한 규제 법령도 없었던 점, 자본시장법 제81조, 제229조의 적용을 받지 않는 전문투자형 사모집합투자기구를 블라인드 펀드 방식으로 설정할 경우 집합투자업자가 갖는 운용 재량의 범위를 규율하는 규제 법령도 없는 점 등을 종합하여 운용제안서 및 요약제안서 기재에 '거짓 등'이 있는지, 그 '거짓 등'이 '중요사항에 대한 거짓 등'으로서 자본시장에서의 공정한 경쟁을 해치고 금융상품 거래의 공정성에 대한 투자자들의 신뢰를 중대하게 훼손할 위험이 있는 정도에 이르렀다고 볼 것인지를 판단하여야 한다. 다) 운용제안서 구조와 공소사실 기재 문구들의 위치 및 '중요사항' 여부 이 사건 운용제안서는 "I. 펀드 개요, II. 운용 전략 및 리스크 관리, III. 투자 위험 등, IV. U 소개" 등의 목차로 전개되는데, "I. 펀드 개요" 부분은 그림으로 펀드 투자 구조를 표시한 장(본 판결문 부록 '펀드 제안서 등' 가운데 순번 2), 펀드명, 펀드유형, 투자대상, 투자위험등급, 최저가입한도, 신탁계약기간, 선취판매수수료, 총보수, 성과보수, 결산 및 이익분배, 예상 이익분배 일정 등 형식적·전형적 기재사항들을 표시한 장(본 판결문 부록 '펀드 제안서 등' 가운데 순번 3), 편입 예정 펀드인 AE 펀드의 과거 운용 성과를 표시한 장(본 판결문 부록 '펀드 제안서 등' 가운데 순번 4)으로 구성되어 있다. 즉, 이 사건 운용제안서는 '펀드 개요' 부분을 구성하면서 공소사실 기재 문구 등을 앞세우지 않았을 뿐만 아니라, 블라인드 펀드의 특성에 맞게 기본적인 투자전략 구조라 할 수 있는 펀드 투자 구조를 그림으로 제시한 후(첫 번째 장), 투자대상 역시 '채권, 구조화채권, 대출채권 등 확정금리성 자산에 약 80% 이상의 레버리지를 활용하여 투자하며 안정적 성과를 추구'한다고 기재하여 기초자산이 특정되지 않음을 밝히는 순으로 구성되고 있다(두 번째 장). 또한 이 사건 운용제안서는 위 'I. 펀드 개요' 부분 중 세 번째 장을 운용역의 과거 실적과 운용 역량을 홍보하기 위해 과거 운용 성과 소개 부분에 할애하고 있고, 그 밖에도 전체 32쪽 중 8쪽을 'IV. U 소개' 부분에 할애하고 있으며, 특히 위 'IV. U 소개' 부분에는 회사 개요, 조직도뿐만 아니라 운용 및 리서치 인력별로 직위, 성명, 담당 업무, 학력, 주요 자격증, 주요 경력 등을 상세히 나열하고 있다. 공소사실에서 문제 삼은 기재 부분들은 "II. 운용 전략 및 리스크 관리" 부분에 나오는 문구들인데, 운용제안서는 운용 전략을 'Fixed Income 전략'이라고 표현한 다음 각 장을 구체적인 Fixed Income 전략의 사례로서 설명하고자 "Fixed Income 전략_사모사채, 채권 Leverage", "Fixed Income 전략_인수 금융 관련 채권", "Fixed Income 전략_BW ex Warrant 전략", "Fixed Income 전략_자산 유동화" 등으로 세분화하여 설명하는 방식을 취한다. Fixed Income 전략에 대한 첫 장인 7쪽(본 판결문 부록 '펀드 제안서 등' 가운데 순번 5)에서는 Fixed Income 투자 비중 추이를 설명하면서 해당 전략에 따라 투자된 기초자산의 분류를 ABS, 사채, 인수금융으로 분류하고 있고, 이에 대하여 "우호적인 조건의 투자 건 선별로 인해 분야별 투자 비중은 연간 차이가 있음"이라는 기재를 함으로써 투자 비중이 계속 변할 수 있음을 명시하고 있다. 공소사실에서 문제 삼는 '투자등급 A등급 이상 사모사채' 부분은 운용제안서 8쪽(본 판결문 부록 '펀드 제안서 등' 가운데 순번 6) 중간 박스에 나오는 "투자등급(A등급 이상) 채권을 담보로 저금리 현금 차입 가능", "투자등급(A등급 이상) 채권을 담보로 PBS부서와 Swap 계약 체결" 기재 중 일부를 가리킨 것으로 보이는데, 이는 "채권담보 차입을 이용하여 Leverage 투자 가능" 부분과 "Total Return Swap(TRS)을 이용하여 Leverage 투자 가능" 부분의 각 3단계 프로세스 설명 중 1단계 프로세스에 대한 기재로서 위치하는 것에 그친다. 공소사실에서 문제 삼는 '기업이 보유하는 현재 매출채권을 유동화한 증권에 투자' 부분 또한 운용제안서 11쪽(본 판결문 부록 '펀드 제안서 등' 가운데 순번 7) 상단에 나오는 'ABS(Asset Backed Security, 자산유동화증권)' 설명 부분 첫 문단인 "기업은 현재 보유하고 있는 자산(매출채권, 재고자산 등)을 담보로 제공하며 비교적 수월하게 돈을 빌리고, 투자자는 담보자산을 통해 신용 보강된 증권에 투자" 부분 중 일부를 가리킨 것으로 보일 뿐, 실제로 운용제안서에는 공소사실에 기재된 것과는 구체적인 기재가 다소 차이가 있다. 공소사실에서 문제 삼는 '부동산 브릿지론의 투자기준으로 서울·수도권·5대 광역시 소재 부동산의 개발회사를 기준으로 투자' 부분도 운용제안서 13쪽(본 판결문 부록 '펀드 제안서 등' 가운데 순번 8) 중간 박스에 열거된 6가지 투자 기준 가운데 첫 번째 투자기준을 가리킨 데 불과하다. 위와 같이 공소사실에서 문제 삼는 각 문구의 운용제안서상 위치, 운용제안서 구성 등을 종합해 볼 때, 위 문구들은 전체 32쪽 분량의 운용제안서 중 극히 일 부분 문구들이고, 블라인드 펀드 특성에 따라 Fixed Income 전략 중 세부 전략들을 설명하는 과정에서 이용된 일부분 문구들에 불과하며 확정적으로 그 세부 전략들을 그와 같은 기초자산에 투자하는 방식으로 사용하겠다고 단언한 것도 아님을 알 수 있다. 또한 이 사건 운용제안서는 전반적으로 투자대상 기초자산 및 투자전략의 예시들을 열거함과 더불어 블라인드 펀드의 특성을 반영하여 운용역의 과거 실적과 운용 역량을 중점적으로 소개하고 있다고 판단된다. 즉, 전문투자형 사모집합투자기구로서 블라인드 펀드인 N 3호 펀드 집합투자증권의 특성, 위 집합투자증권에 투자할 수 있는 투자자 종류 등에 비추어 공소사실 기재 각 문구들의 위치, 내용, 운용제안서의 전반적 구성을 종합해 보면, 위 문구들로 인하여 이 사건 운용제안서를 사용한 것이 '중요사항에 대한 허위·부실표시'를 사용한 것이라는 취지의 이 부분 공소사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라) 요약제안서 구조와 공소사실 기재 문구들의 위치 및 '중요사항' 여부 이 사건 요약제안서는 "□ Sales Point, □ 펀드개요, □ 주요 투자대상, □ 운용 실제 사례, □ 동일 유형 펀드의 과거 운용 성과(AE)"의 목차로 전개되는데, "□ Sales Point" 부분은 1.5년 만기 대체자산 펀드, 금리형 자산 투자로 안정적 수익 추구, 우수한 성과의 U으로 구분된 후 각 항목을 구체적으로 설명하는 내용을 오른쪽에 배치하는 방식으로 구성되어 있다. 즉, 이 사건 요약제안서도 N 3호 펀드의 판매초점을 설명함에 있어서 공소사실 기재 문구 대부분을 앞세우지 않았을 뿐만 아니라, 블라인드 펀드의 특성에 맞게 대체자산 펀드라는 점, 기초자산 특정 없이 금리형 자산에 투자한다는 점, U 성과가 우수하다는 점을 중점적으로 설명하고 있다. "□ 펀드개요" 부분은 앞서 운용제안서에서 살핀 "I. 펀드 개요" 부분의 두 번째 장과 거의 내용이 일치한다. 이 사건 요약제안서에는 위 Sales Point 가운데 두 번째 점, '금리형 자산 투자로 안정적 수익 추구'와 관련하여 "다양한 대출형 자산에 레버리지를 80% 이상 활용하여 분산투자하여 안정적 수익 추구"라는 문구가 포함되어 있는 것을 제외하고는 공소사실 기재 각 문구가 특정되지 않는다. 즉, 이 사건 요약제안서 두 번째 장의 "주요 투자대상" 가운데 "사모사채, 채권 레버리지" 부분에는 "특정 투자자 대상 발행 사모사채, 레버리지를 통한 채권(회사채 등) 투자로 채권 수익률 제고"라는 문구가 있을 뿐 공소사실 기재 문구("투자등급 A등급 이상 사모사채")가 없고, "자산유동화" 부분에도 "기업이 보유하고 있는 매출채권, 재고자산 등을 담보로 자금 대여"라는 문구가 있을 뿐 공소사실 기재와 같이 '현재'라는 단어가 들어가 있지 않으며, "브릿지론" 부분에도 "본 PF 전에 토지비 등 필요자금을 대여하여 본 PF보다 고금리 투자 가능"이라는 기재가 있을 뿐 지역 관련 투자기준이 열거되어 있지 않다. 위와 같이 요약제안서의 구성 및 공소사실에서 문제 삼는 각 문구의 요약제안서상 유무나 위치 등을 종합해 볼 때, 요약제안서 역시 블라인드 펀드 특성에 따라 큰 틀에서의 투자전략을 설명하였을 뿐 구체적인 기초자산과 관련하여 공소사실 기재와 같은 표시를 하였다고 인정되지 않고, 위 문구들로 인하여 이 사건 요약제안서를 사용한 것이 '중요사항에 대한 허위·부실표시'를 사용한 것이라는 취지의 이 부분 공소사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5) 공소사실 기재 각 부분이 개별적으로 '허위·부실표시'라고 단정하기도 어렵다. 가)다양한 대출형 자산에 레버리지를 80% 이상 활용하여 분산투자하여 안정적 수익을 추구부분 운용제안서와 요약제안서는 모두 다양한 대출형 자산 내지 확정금리성 자산에 레버리지를 활용하여 투자함으로써 안정적 성과를 추구한다는 취지의 기재를 포함하고 있다. 앞서 본 바와 같이 검사의 공소 제기 취지는 피고인들이 풍문 접수, 신탁계정명세서 수령 등을 통해 부실한 기초자산이 담겨 있음을 알게 되었으면서도 위 기재를 포함한 제안서를 사용하여 펀드를 판매했다는 점과, 위와 같은 부실한 기초자산에 레버리지를 일으킬 경우 안정적 성과가 추구되지 않는다는 점을 알게 되었으면서도 위 기재를 포함한 제안서를 사용하여 펀드를 판매했다는 점을 문제 삼는 것이다. 그러나 피고인들이 실제로 N 3호 펀드가 가입할 AE 펀드의 기초자산인 사모사채나 메자닌 등이 전반적으로 부실하고 위험하다는 것을 알았다고 단정하기 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같고, 설령 이를 알았다 하더라도 사모사채나 메자닌 등은 여전히 '대출형 자산 내지 확정금리성 자산'에 해당한다는 점에서, 검사의 이 부분 주장은 그 자체로 받아들이기 어려운 측면이 있다. 즉, 수시로 시장에서 거래되면서 시가가 변동되고 배당 수익의 발생 여부나 액수 등이 유동적인 주식 등과 다르다는 의미에서, 이자율이 정해져 있는 사모사채나 채권, 브릿지론 등은 '대출형 자산 내지 확정금리성 자산'이라고 표현될 수 있는 것이고, 위 문구가 여기서 더 나아가 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자 입장에서 '기초자산이 튼실하여 시장변동과 상관없이 확정적으로 정해진 금리를 제공할 것'임 등을 의미하는 문구로 이해될 수밖에 없다고 보기는 어렵다. 또한 '레버리지를 80% 이상 활용하여 분산투자한다'는 문구는 전혀 문제가 될 수 없는 문구이고, 레버리지를 활용하기 때문에 분산투자가 가능하고 분산투자로 인해 안정적 성과가 추구될 수 있다는 점도 분명한 사실이다. '안정적 성과를 추구한다'는 문구 역시 그 자체로 펀드가 투자전략으로서 '추구하는' 목표가 '안정적 성과'라는 의미의 문구에 불과하여, 위 문구가 여기서 더 나아가 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자 입장에서 '기초자산이 튼실하여 시장변동과 상관없이 안정적으로 정해진 수익을 제공할 것'임을 의미하는 문구로 이해될 수밖에 없다고 보기는 어렵다. 운용제안서 등 이 사건과 관련하여 언급되는 '안정성'이나 '고정금리성' 등 표현은 주식과 같이 가치변동이 심하여 장기 투자가 어려운 특성을 갖고 있는 기초자산이 아니라 장기간 일정한 양의 이자 등 수익을 수취하기를 기대하는 특성을 갖고 있는 기초자산이라는 점을 표현하기 위해 사용된 용어라고 보기이기도 한다. 예컨대 운용제안서 7쪽(본 판결문 부록 '펀드 제안서 등' 가운데 순번 5)에서도 '안정성'이라는 표현이 '고정금리성'이라는 표현과 함께 쓰인 점, '금리 10% 내외, 만기 1~2년' 등 기재를 높은 '안정성'의 척도로 삼은 점을 보더라도 그러하다. '안정성'이라는 단어가 여기서 더 나아가 기초자산이 튼튼하여 절대 깨지지 않을 것이라는 의미 등으로 사용되었다고 보기는 어렵다. 위와 같이 '안정성'이라는 단어를 사용한 것이 투자자들을 호도하거나 단정적 판단을 제공하였다고 볼 수 있는지는 별론으로 하더라도, Fixed Income 전략의 내용으로서 고정금리성 기초자산들을 주로 편입하겠다는 투자전략을 밝히는 과정에서 '안정성'이라는 단어를 사용한 것이 '허위·부실표시'라고 단정하기는 어렵다. 나)투자등급 A등급 이상 사모사채에 투자부분 요약제안서에는 '투자등급 A등급 이상'이라는 문구 자체가 존재하지 않고, 운용제안서에는 공소사실 기재와 같이 표시되어 있는 것이 아니라 "1. 투자등급(A등급 이상) 채권을 담보로 저금리 현금 차입 가능" 또는 "1. 투자등급(A등급 이상) 채권을 담보로 PBS부서와 Swap 계약 체결"이라고 기재되어 있을 뿐이다. 즉, 위 문구는 N 3호 펀드가 투자등급(A등급 이상) 채권에 투자한다는 의미가 아니라 투자등급(A등급 이상) 채권에 대하여는 TRS 계약을 통한 투자가 가능하므로 이를 활용한 투자전략을 시도해볼 수 있다는 기재일 뿐이다. TRS 계약 구조상 투자자는 자산운용사를 통해 담보금을 스왑뱅크에 납입하고, 스왑뱅크는 정해진 담보비율에 따라 자산운용사로부터 받은 담보금 액수와 같은 금액 또는 그보다 더 많은 금액을 투자하여 기초자산을 매입하게 되어 있다. 이때 그 기초자산 매입 명의는 투자자나 자산운용사가 아니라 스왑뱅크가 된다. 따라서 기초자산 가격이 하락되는 등으로 TRS 계약을 청산해야 하는 사정이 생기면 스왑뱅크로서는 스왑뱅크 명의로 취득한 기초자산을 반대매매함으로써 그 손실 부분을 투자자에게 이전하는 방법을 택할 여지가 있다[TRS는 Total Return Swap, 즉 총수익스왑을 가리키는바 자산가격 변동에 따른 이익과 손실을 증권사(총수익매도자)가 아닌 투자자(총수익매수자)가 부담하도록 하는 것이 본래 목적이다]. 이러한 측면에서 스왑뱅크 명의로 취득한 기초자산은 레버리지 투자에 대한 담보로서 기능한다고 볼 수 있다. 이에 따라 M사 TRS 가이드라인은 개별 기초자산에 대한 TRS 담보비율을 정함에 있어 사모사채의 경우 A등급 이상을 요구하고 있는 것이다. 결국 이 부분 문구는 개별 기초자산에 TRS 자금을 활용하는 경우에 관한 일반적인 기재일 뿐이다. 실제로 앞서 본 바와 같이 이른바 '중복 레버리지' 문제가 있는 TRS 가이드라인이 적용될 당시에는 U이 직접 TRS를 활용하여 A-등급 사모사채인 HX 사모사채, A등급 사모사채인 HY 구조화 채권에 투자한 사실도 있었던 것으로 보인다(증다 제93호증). 또한 블라인드 펀드의 속성에 따라 수시로 기초자산이 변동될 수 있는 점에 비추어 보면 어느 특정 시점에 A등급이 아닌 사모사채가 투자된 사모사채 중 다수를 차지한다고 하여 위 기재가 허위라고 단정하기도 어렵고, 이렇게 기초자산이 수시로 변동된다는 점을 감안할 때 궁극적으로는 위 기재 자체가 투자자의 투자판단에 결정적인 영향을 미칠 수 있는 중요사항에 대한 허위·부실표시에 해당한다고 볼 수 있는지도 의문이다. 앞서 본 것처럼 '중복 레버리지' 문제는 모두 해소됨에 따라 이 사건 N 3호 펀드는 TRS 자금을 이용하여 100% 모펀드인 AE 펀드에 투자하는 구조로 이루어져 있고, 한편 위 모펀드에 담긴 개별 기초 자산은 TRS 자금을 사용하지 아니함에 따라 사모사채의 경우 투자등급의 제한 없이 투자가 이루어지고 있는바, 검사는 이러한 투자구조를 두고 운용제안서 기재와 달리 TRS 자금을 이용하여 무등급 사모사채에 투자하고 있다고 지적한 것으로 이해된다. 그러나 TRS 자금을 사용하여 투자된 것은 수많은 기초자산이 분산 투자된 거대한 모펀드(AE)의 수익증권이고, 이러한 수익증권에 대한 투자는 이미 명백하게 밝혀진 사항이므로, 이를 TRS 자금을 통한 개별 기초자산 투자와 동일시하는 것은 타당하지 아니하다. 피고인들은 비상장기업에 대한 사모사채는 대부분의 경우(증나 제7호증 기재에 따르면 사모사채는 무등급으로 발행되는 비중이 2020년 기준 78.3%라고 한다) 신용평가 등급을 부여받지 않기 때문에 등급이 없는 상태, 즉 '무등급'에 해당하므로 사모사채가 무등급이라는 이유만으로 그 실체가 없거나 상환능력, 담보여력 등이 부족하다고 단언할 수 없다고 주장하고, 앞서 본 바와 같이 위 피고인들 주장을 쉽사리 무시하기 어렵다. 시장에서 통용되는 상당량의 사모사채가 무등급이라면, 블라인드 펀드를 운용하는 과정에서 투자등급(A등급 이상) 사모사채를 이용하여 레버리지 투자를 하는 것을 주된 투자전략으로 삼았으나 시장 상황 등을 고려하여 무등급 사모사채를 인수하게 된 것이 고지된 투자전략과 완전히 상반되는 투자였다고 보기도 어렵다. 피고인 H도 검찰에서 "N는 다양한 대체자산에 투자하는 펀드이기 때문에 A등급 채권 투자가 메인은 아닙니다. 그리고 부동산 PF에서 발행하는 사모사채는 대부분이 무등급 형태로 시장에서 발행되고 있습니다. N 상품은 A등급에 투자되고 있는 여부가 중요한 투자포인트는 아닙니다"라고 진술하였다(증거기록 5891쪽). 기록상 확인되는 N 3호 펀드 투자자들 가운데 상당수는 펀드 가입 동기로 '부동산 펀드라는 취지의 소개를 받았다'는 이야기를 한 것으로 보이고, 주로 M이 리스크를 관리한다거나 기초자산을 M이 엄선하였다는 등의 잘못된 설명을 들은 경우가 많았던 것으로 보인다. 투자자 HZ은 '우량채권, 부동산에 투자한다'는 취지의 이야기를 들었다는 정도의 진술을 한 것으로 되어 있으나 구체적인 '우량채권'의 내용 등에 대한 언급은 없고(증거기록 2532~2533쪽), 투자자인 증인 HG은 이 법정에서 담당 PB로부터 'A등급 채권이란 대기업 채권을 의미한다'는 취지의 설명을 들었다고 진술하였으나(녹취서 42쪽) 이러한 PB 또는 투자자의 착각이 운용제안서 전체에 비추어 봤을 때 운용제안서에 내재된 구조적 결함으로 인한 것이라고 보이지도 않는다. 피고인들이 투자자를 적극적으로 기망할 의도가 있었다면 위험고지안내문 등에서도 A등급 사모사채 등에만 투자될 것으로 해석되도록 관련 기재를 수정하는 등 조치를 취했을 것인데, 운용제안서와 함께 투자자에게 교부될 것을 예정하고 작성된 위험고지안내문에는 "본 상품은 신용등급이 낮은 비우량채권 등에도 투자할 수 있습니다. 이러한 신용등급이 낮은 채권은 투자적격채권보다 더 높은 자산 가치의 변동을 내포하고 있습니다"라는 문구가 포함되어 있다(증나 제65호증). 다)기업이 보유하는 현재 매출채권을 유동화한 증권에 투자부분 앞서 살핀 바와 같이 요약제안서에는 '기업이 보유하고 있는 현재 매출채권을 유동화한 증권에 투자'라는 문구 대신 '기업이 보유하고 있는 매출채권, 재고자산 등을 담보로 자금 대여'라는 문구만 있고, 운용제안서에도 공소사실 기재와 같이 표시되어 있는 것이 아니라 '기업은 현재 보유하고 있는 자산(매출채권, 재고자산 등)을 담보로 제공하여'라고 표시되어 있다. 검사는 현재 매출채권 뿐만 아니라 장래 매출채권도 기초자산으로 담겨 있음을 알고서도 마치 현재 매출채권만을 기초자산으로 한 펀드인 것처럼 펀드를 판매한 것이 문제라고 지적하고 있다. 그러나 이 부분은 투자 대상 중 유동화자산에 관하여 설명한 것이고[제목도 '자산유동화'라고 기재되어 있고, 본문 첫 번째 줄의 소제목도 ABS(Asset Backed Security, 자산유동화증권)이라고 기재되어 있다], 자산유동화라는 것은 기본적으로 미수금(매출채권), 대출금, 부동산 등 비유동성 자산을 증권으로 전환하여 자본시장에서 현금화(유동화)하는 일련의 행위를 뜻하며, 운용제안서에서 설명하고 있는 내용이나 하단에서 예시로 들고 있는 신용카드 매출채권 유동화의 경우 이러한 자산유동화의 전형적인 형태에 관한 것이다. 매출채권 유동화의 경우 기업이 현재 보유하고 있는 매출채권만을 대상으로 유동화증권을 발행하는 경우라면 유동화증권에 대한 담보기능이 더욱 강화되는 측면이 있다고 할 것이다. 그러나 실무에서 현재 매출채권만을 대상으로 하는 경우는 오히려 예외적이라고 할 것인 점, 여기에서 일반 유동화와 비교하여 현재 매출채권만을 대상으로 하는 이점을 특별히 언급하고 있지 아니한 점, 일반 유동화의 경우 시간의 경과에 따라 현재 매출채권은 현금으로 회수되고 그 시점에서 새로운 매출채권이 발생하여 담보로 대체되므로 어느 측면에서는 항상 현재 매출채권이 담보로 기능하게 되는 점, 기업이 현재 보유하고 있는 자산이란 매출채권 발생의 기초가 되는 기본적인 법률관계·사실관계가 기형성되어 있다는 의미로도 볼 수 있는 점 등을 보태어 보면, 이 부분 기재가 반드시 기업이 현재 보유하고 있는 매출채권을 대상으로만 유동화를 하겠다는 취지를 표시한 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다. 운용제안서 7쪽(본 판결문 부록 '펀드 제안서 등' 가운데 순번 5)이 매출채권 유동화 사례로 '장래매출채권 유동화'를 거시해놓은 것만 보아도, 피고인들에게 검사 주장과 같은 의도가 없었음을 보여준다고 할 것이고, 증인 DQ도 이 법정에서 같은 취지로 진술하였다(녹취서 19쪽). 또한 검사는 매출채권을 보유하고 있는 기업이 부실함을 알게 되었음에도 판매에 나아간 것도 문제라고 지적하는데, 여기에서 매출채권 유동화 대상기업의 신용도에 관하여는 아무런 기재가 없고, 나아가 검사가 제출한 증거들만으로는 어떤 기업이 얼마만큼 부실했고 피고인들이 이를 언제 어떠한 경로로 알게 되었다는 것인지를 확정하기 어려우므로, 위 검사 주장과 같은 사정을 이유로 이 부분이 '허위·부실표시'라고 단정하기도 어렵다. 라)부동산 브릿지론의 투자기준으로 서울·수도권·5대 광역시 소재 부동산의 개발회사를 기준으로 투자부분 요약제안서에는 '서울·수도권·5대 광역시 소재 부동산'이라는 문구 자체가 존재하지 않는다. 검사는 증거기록 3069~3070쪽의 'U 모펀드 비유동자산 회수율 분석' 자료를 토대로, 피고인들이 N 3호 펀드가 주로 재간접 투자대상으로 삼은 AE 펀드가 담고 있는 기초자산 중 서울, 수도권, 5대 광역시 소재 부동산이라는 기준에 맞지 않는 당진의 IA유동화제일차, '충주신도시 오피스텔 대출약정' 등을 문제 삼는 것으로 보인다. 그러나 운용제안서 기재를 볼 때 N 3호 펀드가 예로 든 부동산 투자전략은 크게 세 가지로 부동산 담보 Loan, 브릿지론, 사업이익 유동화로 나뉠 수 있는데(운용제안서 12쪽 참조), 그 중 브릿지론의 경우 특정 부동산 개발사업을 기획하여 대상 토지를 확보해 가는 과정에서 토지 매입자금 중 일부를 대출해주는 것이므로 토지 소유권 이전이 완료된 이후에 이루어진 본 PF나, 분양이나 준공 완료 이후에 이루어지는 사업이익 유동화, 부동산 담보 Loan에 비하여 다소 위험성이 높다고 할 것이다(반면 단기간에 고수익 창출이 가능하다). 이 부분 기재는 이러한 브릿지론의 특성을 감안하여 안전성을 높이기 위한 방법 중 하나로 서울, 수도권 및 5대 광역시라는 지역적 요소를 언급한 것으로 봄이 타당하므로, 만약 기존 인구·산업 밀집 지역을 대체하여 새롭게 부상하는 지역에 있다면(예를 들어 혁신도시, 평택 등) 이에 대한 투자를 제한하는 요소로 작용할 수는 없다고 할 것이다. 나아가 위 분석자료에 의하면 브릿지론은 위 모펀드 비유동자산 가운데 금융조달유형을 'BL(Bridge Loan)'으로 표시하거나 설명 란에 '부동산 Bridge Loan'으로 표시한 것에 국한되는 것으로 봄이 타당한바(예컨대 위 '충주신도시 오피스텔 대출약정'은 금융조달유형이 '본PF'라고 기재되어 있다), 실제로 대부분 브릿지론 투자가 '서울, 수도권 및 5대 광역시' 투자기준에 맞게 투자된 것으로도 보인다. 설령 일부 브릿지론 투자가 서울, 수도권 및 5대 광역시에 있지 않은 부동산을 대상으로 한 것이었다고 하더라도 블라인드 펀드 특성을 고려하면 더더욱 다른 지역 부동산 투자를 배제하는 기재라고 보기 어려우므로, 종합적으로 이 부분 기재가 투자자의 투자판단에 결정적인 영향을 미칠 수 있는 중요사항에 대한 '허위·부실표시'에 해당한다고 볼 수 있는지 의문이다. 3. 결론 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 G, 피고인 H, 피고인 E, 피고인 D, 피고인 K이 N 3호 펀드 판매에 사용한 홍보방송은 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '문서 그 밖의 기재 또는 표시'에 해당한다고 인정하기 어렵고, 운용제안서 및 요약제안서의 경우 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 하는 중요사항에 대한 허위·부실표시를 사용한 것이라고 단정하기에 부족하며, 달리 피고인들이 이 부분 공소사실 기재 행위들을 하였다고 인정할 만한 증거가 없다. III. 기존 펀드들간의 돌려막기로 인한 이해충돌 공소사실에 관한 주장 및 판단 1. 피고인들 주장 요지 자본시장법 제85조 제4호는 특정 집합투자기구의 이익을 해할 것을 요하는데, AE펀드는 Y 5호의 1종 수익자로 가입하여 2종 수익자보다 우선하여 연 8%의 수익과 원본을 보장받았으므로, AE 펀드의 이익을 해하였다고 볼 수 없다. 또한 신규 가입 자금이 기존 펀드의 환매 등에 사용되는 것 자체는 위법하지 않고, 집합투자기구에 가입된 투자금은 납입되는 순간 혼장되므로 Y 5호 1종에 가입된 AE 펀드 자금이 다른 펀드의 TRS 담보금 지급 용도 등으로 사용된 것을 무조건 위법하다고 할 수도 없다. 2. 판단 가. 관련 사실관계 1) 재구조화 추진 배경 가) M 리스크관리본부는 2019. 3. 4. 'T부 TRS 관리방안'을 하달하였고(증거기록 3085~3086쪽) 이에 따라 2019. 3. 18. 'T부 가이드라인'이 개정 시행되었다(증거기록 3093~3096쪽). 위 가이드라인에는 편중위험을 해소하기 위해 모자구조(Fund of Funds) 펀드의 기존 TRS 계약에 대하여는, 2019년 1분기까지 담보비율은 50%로 상향하고, TRS 자금이 투자되어 있는 동일 모펀드에 대한 TRS 제공 데스크 한도를 3,000억 원 이내로 축소하는 내용이 포함되어 있었다. 나) 피고인들은 위 담보비율 상향 방안을 검토한 결과 U 모펀드 가운데 AE 펀드의 경우 담보비율 상향에 대응할 수 있으나 EZ 2호 펀드의 경우에는 별도 대응 방안을 모색할 필요가 있다고 판단하였고, 이에 피고인 D은 2019. 3. 21.경 위 에 관하여 U 측에 다음과 같은 구조도를 그려주면서 담보비율 상향 대응 방안을 고안해준 것으로 보인다(증거기록 1539, 2329, 3831쪽). 아래 그림의 내용에 대하여 피고인 D은, U에서 '권종형 EZ'를 설정한 후 1종에는 AE 펀드가 가입하거나 신규 모집을 하고, 2종에는 EZ 2호 펀드의 기존 자펀드들이 가입한 다음, '권종형 EZ'가 TRS 계약에 따라 담보비율 50%에 해당하는 자금을 M에 납입하여 EZ 2호에 가입하도록 하면 EZ 2호에 대한 담보비율 상향 문제가 해결된다는 취지라고 진술하였다(증거기록 3831쪽). 그림 아래쪽에 있는 "담보 미납시 반대매매 → EZ 2호 freeze or 할인매각 → 기존F 전액 손실 可"라는 기재에 대하여 피고인 D은 '기존 자펀드들이 추가 담보금 미납시 M에서는 보유하고 있는 EZ 2호의 수익증권을 할인매각할 것이고, 그렇게 되면 자금 유동성이 없는 EZ 2호는 환매중단 사태가 일어나고, 기존 자펀드들은 전액손실이 난다는 취지로 작성한 것'이라고 진술하였다(증거기록 3831쪽).한편 위 대응 방안에 따라 당초 U에 새로운 개방형·권종형 펀드를 설정하려고 하였으나 회사 규정상 위와 같은 펀드 형태가 허용되지 아니함에 따라 위 '권종형 EZ'는 X에서 'Y 5호'라는 이름으로 설정되었다(증거기록 1468~1469쪽). 다) 한편 피고인 D은 위 나)항을 토대로 위 에 관하여 다음과 같은 대응 구조도를 그려 U 측에 전달하였다(증거기록 3102쪽).2) Y 5호 설정, EZ 자펀드와 AE의 Y 5호 가입 가) U은 2019. 3. 27. EZ 2호 펀드의 기존 자펀드 15개(이하 'EZ 자펀드'라고만 한다)가 보유하고 있던 명목금액 합계 335,220,466,664원 상당의 EZ 2호 펀드에 대한 수익증권을 전부 청산하면서, 같은 날 EZ 자펀드에 대한 TRS 계약을 종료하였다. 이에 따라 M은 같은 날 EZ 자펀드와 관련하여 납입된 담보금 합계 117,022,186,129원을 출금해 주었다. 나) 한편 U은 2019. 3. 25. AE 펀드가 1억 원 상당의 Y 5호 펀드 1종 수익증권을 매수하도록 하였고, 2019. 3. 28. 재차 575억 원 상당의 1종 수익증권을 매수하도록 하였다. 또한 U은 2019. 3. 27.과 2019. 3. 28. 양일간 EZ 자펀드들이 합계 117,022,186,129원 상당의 Y 5호 펀드 2종 수익증권을 매수하도록 하였다. 위와 같은 수익증권 매수를 통해 2019. 3. 28.까지 Y 5호 펀드에 유입된 자금은 총 174,622,186,129원이다(= 100,000,000 + 57,500,000,000 + 117,022,186,129). 다) X은 2019. 3. 27. Y 5호 펀드가 M TRS(담보비율 50%)를 이용하여, EZ의 기존 자펀드가 보유하고 있던 335,220,466,664원 상당의 EZ 2호 펀드 수익증권을 다시 매수하도록 하였다. 위와 같이 TRS를 이용하기 위하여 Y 5호 펀드가 M에 납입해야 하는 담보금은 최소 167,610,233,332원인데(= 335,220,466,664원 × 50%), 2017. 3. 27. 1억 원, 그 다음날인 2019. 3. 28. 추가로 174,522,186,129원이 각 납입되었다. 이에 대하여 피고인 D은 'M은 EZ 2호 펀드로부터 기존 TRS 자금을 회수하지 않고 자펀드들의 TRS 계약을 해지해주고 M이 보유하고 있던 자펀드들의 담보금 117,022,186,129원을 자펀드들에게 돌려주었으며, 자펀드들은 위 돈으로 권종형 펀드 2종 수익자로 가입을 하고, 권종형 펀드는 AE 펀드에서 받은 자금 576억 원과 자펀드들에게 받은 117,022,186,129원을 더하여 M에 담보비율 50%에 해당하는 자금 167,610,233,332원을 지급함으로써 EZ 2호는 기존 TRS 자금(335,220,466,664원)을 계속 유지한 것'이라고 설명하였다(증거기록 3834~3835쪽). 3) Y 5호 펀드에 유입된 자금의 투자처 가) Y 5호 펀드에 2019. 3. 28.까지 실제 유입된 자금은 앞서 2) 나)항에서 본 바와 같이 174,622,186,129원인데, 그 중 335,220,466,664원 상당 EZ 2호 수익증권 취득을 위해 필요한 담보금인 167,610,233,332원을 공제한 나머지 7,011,952,797원은 2019. 3. 27. 99억 원 상당 IF 2호 수익증권 매수를 위한 담보금으로 사용되었다(위 수익증권에 대하여는 담보비율 70%가 적용되었다, 증가 제15호증). 나) 또한 X은 2019. 3. 28. EZ 2호 펀드 수익증권을 일부 매도한 뒤 그 자금과 위 가)항에 따른 매수에 사용된 돈을 제외한 돈을 합하여, 177억 원 상당 IG 제2회차 CB 매수, 123억 원 상당 IH 제2회차 CB 매수, 67억 원 상당 IJ 제5회차 CB 매수, 20억 원 상당 IK 제6회차 BW 매수, 81억 원 상당 IK 제5회차 CB 매수 등에 사용하였다. 위 CB, BW 매수 종목들은 피고인 D이 2019. 3. 27. U DF와 네이트온 메신저를 통해 'EZ 직접보유분 중 스왑전환 가능 종목 및 금액'을 주고받은 데 따라 선정된 것으로 보인다(증거기록 2454쪽). 나. 구체적 판단 위 인정되는 사실관계 및 이 사건 기록을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 AE 펀드로 하여금 Y 5호 펀드 1종 수익권자로 가입하도록 재구조화를 진행한 것이 AE 펀드의 이익을 해하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단된다. 1) Y 5호 설정 및 재구조화로 인해 AE 펀드의 이익이 해하여졌음이 증명되지 않았다. 가) AE 펀드는 Y 5호 펀드의 1종 수익권자로 가입함으로써 Y 5호 펀드의 신탁계약에 따라 분배가능한 투자신탁 이익금 중 신탁원본의 연 8%에 해당하는 금액을 우선 분배받을 수 있는 권리를 취득하였다(증거기록 131쪽). 피고인 K은 위 신탁계약 조항에 대하여, "당시 AE는 연 8%의 수익률을 내고 있었기 때문에 저희 U에서 1종 수익자의 수익률을 8%로 정한 것이고, 나머지 내용은 M사 D과 X에서 정한 것 같습니다"라고 진술하였다(증거기록 2338쪽). 검사는 그 당시 AE 펀드에게 연 8% 이상의 수익을 얻을 수 있는 다른 어떤 투자처가 있었다는 점에 관하여 아무런 증명도 하지 못하고 있다. 나) Y 5호 1종 수익증권 기준가격은 2019. 3. 25. 펀드 설정시 1,000원에서 시작하여 언론에서 이른바 'U 환매중단 사태'의 단초가 된 언론보도가 이루어진 2019. 7.경 및 U이 공식적으로 환매 연기를 선언한 2019. 10. 1. 당시에도 1,000원 아래로 내려간 적이 없었다(증가 제2호증). 즉, 기준가격이 설정 이후 계속 우상향하여 설정 당시보다 집합투자재산의 평가 가격이 증가해 온 것이다. 뿐만 아니라 위 2019. 7.경 2종 수익증권 기준가격은 1,000원 아래로 내려가기 시작하였는데도 1종 수익증권 기준가격은 앞서 언급한 바와 같이 U이 환매연기를 선언할 때까지 1,000원 이상을 유지했다. 다) 이 사건은 금융감독원이 M을 대상으로 부문검사를 실시한 결과 TRS 관련 위법행위를 발견하여 검찰에 통보하면서 시작되었는데, 당시 금융감독원은 "Y 5호 펀드에 손실 발생시 2종 수익자(EZ 2호 펀드의 자펀드 15개)의 납입원금으로 AE의 원리금(연 8%)을 우선 배분하도록 손익배분 순위를 변경"한 것에 문제가 있다고 보았다(판매수수료 증거기록 5쪽). 앞서 가)항에서 본 바와 같이 1종 수익권자는 2종 수익권자에 앞서 이익금 중 신탁원본의 연 8%에 해당하는 금액을 우선 분배받을 수 있고, 실제로도 앞서 나)항에서 본 바와 같이 Y 5호 펀드에 손실이 발생할 경우 2종 수익증권의 기준가격이 먼저 하락하고 그 다음에 1종 수익증권의 기준가격이 하락하도록 설계되어 있는바, 오히려 공소사실 기재와는 반대로 Y 5호 설정을 통한 재구조화의 결과 2종 수익권자로 가입한 EZ 2호 자펀드 15개의 이익이 해하여지고 1종 수익권자로 가입한 AE 펀드의 이익이 도모되었다고 볼 여지마저 있다. 라) 피고인 K에 대한 서울남부지방법원 2021. 10. 8. 선고 2020고합407, 2021고합127(병합) 판결은 "AE 펀드는 Y 5호 펀드의 1종 수익자로서 Y 5호 펀드 운영에 따른 손실은 우선 2종 수익자들(EZ 2호 펀드의 자펀드들)의 가입원금에 의해 상쇄되므로 EZ 2호 펀드의 손실에도 불구하고 AE 펀드의 손실이 발생하지 않을 개연성이 높은 것으로 보인다"는 등의 논거를 들어 위와 같은 재구조화로 인해 EZ 2호 펀드의 위험성이 AE 펀드로 직접적으로 연동되었다고 보기 어렵다고 판단하였고(판결문 125~126쪽), 위 판단은 항소심(서울고등법원 2022. 6. 23. 선고 2021노260, 2021노1921(병합) 판결)과 상고심(대법원 2022. 11. 10. 선고 2022도8502 판결)에서 그대로 유지·확정되었다. 사후적으로 봤을 때 권종형 펀드를 개방형으로 설정할 경우 2종 수익권자가 대거 이탈할 경우 버퍼 기능의 약화로 인해 1종 수익권자에게 약속된 우선권이 무의미해질 수 있다는 문제점이 드러났으나, 이 사건 구조화 당시 피고인들이 그러한 문제점을 인식하고 있었다고 인정할 아무런 증거도 없다. 2) AE 펀드의 Y 5호 펀드 가입으로 유입된 자금이 EZ 자펀드의 TRS 담보금 지급용도 및 U의 M에 대한 TRS 개별종목한도 준수조치를 위해서만 사용되었다고 단정하기도 어렵다. 앞서 살핀 바와 같이 AE 펀드 자금을 포함하여 Y 5호 펀드에 유입된 자금 전부가 EZ 자펀드들이 청산한 EZ 2호 펀드 수익증권을 받아주기 위한 TRS 담보금 용도로만 사용된 것은 아니다. 공소사실에서 문제 삼고 있는 576억 원을 포함한 위 유입 자금 중 담보금을 제외한 나머지 7,011,952,797원은 IF 2호 수익증권 매수 등에 사용되었는바, 이러한 점만 보더라도 AE 펀드의 Y 5호 펀드 가입으로 유입된 자금 576억 원이 반드시 공소사실 기재와 같이 EZ 자펀드 이익을 도모하고자 EZ 자펀드 TRS 담보금 지급 용도 및 개별종목한도 준수조치를 위해서만 사용되었다고 단정하기는 어렵다(특히 IF 2호는 새로운 리스크 가이드라인에서 요구한 개별종목한도 요건을 충족하기 위해 EZ 2호 펀드로부터 직접 매입한 이른바 '알CB'에 해당하지도 않는 것으로 보인다). 3) EZ 2호 펀드의 '부실 징후'나 EZ 2호 펀드로부터 매입한 CB 등의 '부실' 등이 증명되지 않았다. 가) 검사는 EZ 2호 펀드가 투자한 기업들에 상장폐지 사유가 발생하는 등으로 '부실 징후'가 발생하였음에도 EZ 2호에 유동성을 공급할 목적으로 AE 펀드를 동원하여 권종형 구조를 설계한 것이 이해충돌 행위에 해당한다고 주장한다. 당시 변경된 가이드라인에 따른 TRS 담보금 인상과 자펀드 판매 부진으로 인해 EZ 2호 펀드에 유동성 문제가 발생한 것은 인정되나 이를 곧바로 EZ 2호 펀드의 '부실 징후'와 연결하는 것은 타당하지 않다고 보인다. 특히 EZ 2호 펀드는 기본적으로 메자닌에 투자하는 것을 기본 전략으로 하는데 기업 결산 문제로 인해 매년 1/4분기에는 자번드 설정에 어려움이 있었다는 점을 지적해 두고자 한다. 나) 또한 다음과 같은 점에서, 검사가 제출한 증거들만으로는 EZ 2호 펀드에 '부실 징후'가 있었다거나 피고인들이 이러한 '부실 징후'를 인식하였다고 인정하기에 부족하다. 검사는 EZ 2호 펀드 '부실 징후'의 근거로 GJ CB, GI 사모사채, GK CB, GL CB, GM CB·BW 등과 관련한 각 기업의 상장폐지 사유 등 발생을 공소장에 적시하고 있다. 2019. 1. 31.자 신탁재산통합명세부(증거기록 1531~1533쪽)를 기준으로 할 때 EZ 2호 펀드의 기초자산은 100종 이상으로 그 시가평가액도 4,649억여 원에 이르렀는바, 위와 같은 몇 개 기업에 부실이 발생했다는 이유만으로 EZ 2호 펀드에 투자한 자펀드와 권종형 펀드로 묶인 것이 곧장 1종 수익권자에게 해가 되는 행위라고 단정할 수는 없다. 또한 공소장에 적시된 위 사모사채나 메자닌 가운데 2019. 1. 31. 기준으로 이익을 보고 있는 종목도 있었는바, 이러한 점에서도 공소장에 적시된 사유만으로 EZ 2호에 '부실 징후'가 있었다고 단정하기는 어렵다. 또한 검사는 EZ 2호 펀드에 대하여 T부가 2019. 2. 22.경 실시한 스트레스 테스트 결과를 근거로 피고인들이 '부실 징후'를 인식하였다고도 주장한다. 그러나 앞서 AE 펀드에 대한 S&T지원부 GW의 스트레스 테스트 수행에 관한 판단 부분에서 본 바와 같이, 위 문건은 "보수적 부도율, 부도 후 회수율 0% 등 매우 높은 스트레스 상황"을 가정한 것이라고 기재되어 있어서 그 문건에 EZ 2호 펀드의 부도율이 높다고 나왔다는 이유만으로 '부실 징후'를 인식하였다고 단정하기 어렵다. 또한 마찬가지로 앞서 본 바와 같이 위 문건을 작성한 GW은 검찰에서 위 보고서 작성 목적이 U 모펀드들의 서류상 건전성을 평가하기 위한 것이냐는 취지의 질문에 대하여 "아닙니다. 제가 작성한 보고서는 리스크관리본부에서 요구한 담보비율 50%가 적절한지 HR 부사장이 판단하기 위한 의사결정 참고자료 명목으로 작성한 것입니다"라고 답변하였고, 실제로 위 문건은 리스크관리부의 가이드라인 변경에 따른 영업 곤란을 방어하기 위한 차원에서 S&T지원부 내부적으로 작성된 것인바, 위 문건만으로 피고인들의 EZ 2호에 대한 '부실 징후' 인식을 단정하여서는 안 된다고 할 것이다(증거기록 4975, 4977, 4979쪽). 다) 또한 검사는 개별종목한도 준수 조치를 위해 Y 5호가 EZ 2호로부터 '알CB'를 매입한 것 또한 AE 펀드의 이익을 해하는 행위라고 주장한다. 하지만 앞서 본 바와 같이 AE 펀드가 576억 원을 가입하면서 그 자금이 개별종목한도 준수 조치를 위한 CB 등 매입에 어떤 식으로 투여되었는지를 뚜렷하게 밝히고 있지 못할 뿐만 아니라, 검사가 해당 CB 등으로 지목하고 있는 것으로 보이는 'IG 제2회차 CB, IH 제2회차 CB, IJ 제5회차 CB, IK 제6회차 BW, IK 제5회차 CB' 등이 어떤 이유로 '부실'한지 등도 제대로 밝히지 못하고 있다. 4) AE 펀드와 EZ 자펀드가 권종형 펀드인 Y 5호 펀드에 가입함에 따라 2종 수익권자인 EZ 자펀드만 유동성 공급을 받은 것이 아니라 AE 펀드도 유동성 공급을 받은 측면이 있고, 권종형 펀드를 폐쇄형으로만 설정하여야 한다고 볼 수도 없다. 가) 검사는, EZ 2호 펀드의 유동성이 부족한데 그 유동성 공급을 위하여 AE 펀드의 유동성을 이용한 이상 EZ 2호 펀드의 유동성 부족으로 인한 위험이 AE 펀드에게로 전가되었으므로, 결과적으로 구조화 자체가 AE 펀드의 이익을 해하면서 EZ 자펀드들의 이익을 도모한 행위라고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 Y 5호 펀드는 1종, 2종 수익권자로 나누어 가입될 수 있는 권종형 구조 펀드인데, 이 사건에서는 AE 펀드가 1종 수익권자로, EZ 2호 펀드의 자펀드들이 2종 수익권자로 가입된 것이다. 그런데 권종형 펀드는 특성상 어떤 권종이든 수익권자가 투자금을 납입하면 권종에 상관없이 혼장되어 운용되다가 신탁원본 상환 및 이익분배시에만 1종 수익권자와 2종 수익권자가 순서를 달리하는 것이어서, 특정 권종이 일방적으로 유동성을 공급받는다고 볼 수 없다. 검사는 1종 수익권자인 AE 펀드의 유동성이 2종 수익권자인 EZ 자펀드들 및 EZ 2호 펀드의 유동성보다 더 큰 상황만을 전제로 한 것인데, 펀드가 보유한 현금의 양은 수시로 변동 가능할 뿐만 아니라 개별 기초자산의 환매 시기가 엇갈리면서[이른바 '만기 미스매치(mis-match)' 상황 등] 보유 현금량과 무관하게 유동성 부족이 생길 수도 있는 것이어서, 위 검사 전제 상황만 가지고 일률적으로 이 사건 재구조화가 AE 펀드의 이익을 해하였다고 단정하기 어렵다. 나) 또한 검사는, 피고인들이 Y 5호 펀드를 설정함에 있어서 EZ 2호 펀드에 유동성을 공급할 목적으로 무리하게 권종형 펀드이면서도 개방형으로 설정한 것이 문제라고 주장한다. 개방형 권종형 펀드로 구조를 만들 경우 1종과 2종 비율이 수시로 변동하게 되어 당초 계획한대로 1종이 추구하는 안정성을 만족시키지 못할 위험에 노출될 수 있는데, 그럼에도 불구하고 피고인들은 EZ 2호 펀드에 유동성을 공급할 목적이었기 때문에 일부러 개방형 권종형 펀드로 Y 5호 펀드를 설정한 것이고, 그로 인해 결과적으로 1종 수익권자로 가입한 AE 펀드의 이익을 해하게 되었다는 것이다. 그러나 구 자본시장법 제249조의8 제1항에서, 일정한 경우 환매금지형(폐쇄형) 집합투자기구로 설정할 것을 의무화하는 조항인 제230조 제5항 적용을 전문투자형 사모집합투자기구에 대하여 배제하고 있는 점, 그 외 검사 주장과 같이 개방형 권종형 펀드 설정의 경우 1종과 2종 수익권자의 가입 비율을 일정하게 유지해야 한다는 관련 법령상 규제도 존재하지 않는 점, 특정 권종으로의 가입이 가속화되는 등의 사유로 1종과 2종 사이의 가입 비율이 붕괴되는 것은 권종형 펀드 투자에 내재된 위험으로 보일 뿐 달리 법령상 규제가 존재하지 않는 한 자산운용사가 그 비율을 유지할 의무를 당연히 도출하기는 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 위 검사 주장도 받아들이기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 E, 피고인 D, 피고인 K이 AE 펀드의 이익을 해하면서 EZ 2호 펀드의 자펀드 15개의 이익을 도모하는 행위를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. IV. 'O 10호~13호' 펀드 판매 공소사실에 관한 주장 및 판단 1. 피고인들 주장 요지 가. 피고인들의 공통된 주장 요지 1) EZ 2호 펀드의 부실 또는 부실 징후에 대한 입증이 부족하고, O 10호~13호 펀드는 O 시리즈의 판매 호조로 판매사가 먼저 펀드 설정을 요청하고 U에서 출시 여부를 결정하여 출시된 것이며 실제로 O 10호~13호 펀드 자금이 EZ 2호의 환매자금 등이 아니라 다른 투자처에도 많이 투자되었으므로, 공소사실 기재와 같이 O 10호~13호 펀드 설정은 오로지 EZ 2호에 대한 유동성 공급 목적을 달성하기 위한 것이었다고 단정할 수 없다. 2) 공소사실이 투자자들에 대한 기망으로 특정한 부분이 허위사실인지 여부에 대한 증명이 부족하고, '부정한 계획, 중요사항의 거짓기재' 등 자본시장법 제178조 제1항 제1호, 제2호의 구성요건에 대한 증명이 부족하다. 나. 피고인 E, 피고인 D의 개별적 주장 요지 O 10호~13호 펀드는 M이 판매사가 아니므로 판매에 대한 기능적 행위지배를 인정할 수 없다. 다. 피고인 K의 개별적 주장 요지 U은 펀드를 운용할 뿐 판매와 무관하고, U 내에서도 운용제안서 작성은 HF 등 마케팅본부 소관일 뿐이어서 마케팅본부의 보고·결재 라인에 있지 않은 피고인 K에게는 제안서에 어떠한 내용이 포함되어 있다고 하더라도 그 작성 등에 대한 책임을 귀속시킬 수 없다. 2. 판단 기록을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 O 10호~13호 투자자들을 기망하여 재물을 교부받았다거나 O 10호~13호 집합투자증권 매매와 관련하여 부정한 계획으로 중요사항에 대한 '거짓 등' 기재를 사용하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. O 10호~13호 펀드 자금은 EZ 기존 자펀드들 환매대금이나 TRS 자금 회수를 위한 자산 매입 용도로만 사용되지 않았고 독자적인 투자처에 투자되었으며, 위 목적을 위해 출시·판매된 것도 아니다. 1) O 10호~13호 펀드는 2019. 4. 24.부터 2019. 7. 5.까지 판매되었는데, 취득가액을 기준으로 2019. 7. 31. 당시 O 10호 펀드는 전체 기초자산 23,296,000,000원 중 EZ 2호 펀드 수익증권 및 Y 5호 펀드 2종 수익증권 가액 합계가 9,400,000,000원에 불과하고(약 40%), O 11호 펀드는 전체 기초자산 7,929,000,000원 중 Y 5호 펀드 2종 수익증권 가액이 2,773,000,000원에 불과하며(약 34.9%, EZ 2호 펀드 수익증권은 보유하지 않음), O 12호 펀드는 전체 기초자산 16,108,000,000원 중 EZ 2호 펀드 수익증권 및 Y 5호 펀드 2종 수익증권 가액 합계가 5,998,000,000원에 불과하다(약 37.23%). O 13호 펀드는 투자자산 절반을 Y 5호 펀드 2종 수익증권으로, 나머지 절반을 IL 1호 펀드 수익증권으로 가지고 있었던 것으로 보인다(이상 증거기록 5181~5193쪽). 즉, O 10호~13호 펀드 자금이 EZ 자펀드들 환매대금이나 TRS 자금 회수를 위해 Y 5호 펀드 2종 수익증권만 매수하는 데 사용되거나 EZ 2호 펀드 수익증권만 매수하는 데 사용되지 않았다. 2) O 10호, 11호 펀드는 2019. 4. 24. 판매되었는데, O 10호, 11호 펀드는 2019. 5. 7.이 되어서야 처음으로 EZ 2호 펀드에 가입하고, Y 5호 펀드 2종 수익권자로는 2019. 5. 28.이 되어서야 처음으로 가입한다. 또한 O 12호 펀드는 2019. 6. 7. 판매되었는데, 2019. 6. 14.이 되어서야 Y 5호 펀드 2종 수익자로 가입하고, 2019. 6. 28.이되어서야 EZ 2호 펀드에 가입한다. O 13호 펀드는 2019. 7. 1. 판매되었는데, 마찬가지로 2019. 7. 3.이 되어서야 Y 5호 펀드의 2종 수익권자로 처음 가입한다. 그리고 O 10, 11, 13호 펀드는 Y 5호 펀드나 EZ 2호 펀드에 가입하기 전에 다른 종목에 먼저 투자한다(이상 증거기록 9628~9639쪽). 이 부분 공소사실 기재와 같이 실질적인 투자를 할 의사 없이 EZ 자펀드들 환매대금 지급이나 TRS 자금 회수만을 목적으로 O 10호~13호 펀드가 설정되었다면 위와 같은 가입 형태는 나오지 않았을 것이다. 3) 검사는 O 7호 펀드가 2019. 6. 3. Y 5호 펀드에 48억 원 납입한 뒤 같은 날 O 6호 펀드에 18억 원, O 4호 펀드에 30억 원을 환매해준 사례, 2019. 6. 14. O12호 펀드가 30억 원 납입하고 IN 3호 펀드가 10억 원 납입하고 O 11호 펀드가 10억 원 납입하고 O 8호 펀드가 35억 원 납입한 뒤(합계 85억 원 납입) 같은 날 O 3호 펀드에 84억여 원을 환매해준 사례, 2019. 7. 3. O 13호 펀드가 25억 원 납입하고 AE 펀드가 25억 원 납입한 뒤 다음 날 IN 3호 펀드에 8억여 원 및 O 8호 펀드에 40억 원을 환매해준 사례, 2019. 8. 7. O 3호 펀드가 26억 원을 납입한 뒤 같은 날 O 13호 펀드에 25억여 원을 환매해준 사례 등을 들어, O 10호~13호 펀드와 기존 자펀드들의 추가 납입 자금으로 기존 자펀드들을 환매해주었다고 주장하는 듯하다(증거기록 5916쪽). 그러나 위 , 의 경우 직전인 2019. 5. 28. O 10호, 11호 펀드가 총 87억 원을 납입한 점, 의 경우에도 직전에 AE 펀드에서 317억 원이 납입되고 O 3호 펀드에서도 15억 원이 납입된 점 등을 고려할 때 위와 같은 검사의 주장은 Y 5호 펀드의 설정 및 해지 내역 중 일부만을 발췌하여 추론을 한 것으로 볼 여지가 있다. 4) 피고인 K은 이 법정에서 O 시리즈 펀드 추가 설정에 대한 판매사 요청이 있었고, EZ 2호 펀드가 당시 가지고 있던 현금보다 더 많은 투자 건이 예상되는 상황이었기 때문에 통상적으로 2~3분기에 펀드 출시하는 일정에 맞추어 O 10호~13호 펀드를 설정하였다고 진술하였다(2022. 3. 22. 오전 녹취서 36~38쪽). 또한 U 대체투자운용본 부장이었던 DQ도 이 법정에서 "O 시리즈도 수익률이 나쁜 펀드는 아니었기 때문에, 제 기억에는 판매에 대한 요청이 판매사별로도 꽤 있었던 것으로 기억을 하고 있습니다"라고 진술하거나(2022. 2. 7.자 녹취서 15쪽), "그때 마케팅본부에서는 O이 메자닌 관련된 펀드였고 기존에 있던 O 시리즈가 좀 수익률이 좋았었기 때문에, 시장에서 그러니까 판매사에서 추가 설정에 대한 요청들이 있었다고 들었던 것 같습니다"라고 진술하였다(위 녹취서 61쪽). U 마케팅본부장이었던 HF도 이 법정에서 "O 같은 경우는 판매사들이 속된 말로 줄을 서있었습니다. 그래서 '우리가 가입을 희망한다. 고객들이 다 되어있으니 펀드가 출시가 가능할 때 판매사로 연락을 달라.'라고 펀드가 줄 서있는 그런 상황이었고, 그래서 10~12호가 된다고 했을 때 판매사에 연락을 해서 판매사에서 바로 설정을, 펀드 출시를 했었습니다"라고 진술하였다(녹취서 8쪽). 또한 HF는 O 10호~13호 펀드도 사모펀드 규제에 따라 최대로 판매할 수 있는 49개 계좌 전체가 전부 판매되었다고 진술하였고(녹취서 56쪽), O 10호~13호 펀드를 연속적으로 판매한 것도 펀드 수요가 계속 있었기 때문에 O 10호 펀드 판매에도 불구하고 O 11~13호 펀드도 계속 판매할 수 있었다는 취지로 진술하였다(녹취서 62~63쪽). O 10호~13호 펀드는 O 시리즈 펀드에 대한 시장 호응이 높은 상황에서 U 대체투자운용본부가 대체자산 투자처를 찾은 경우 시장 호응에 부응하기 위해 판매되었던 것으로 보일 뿐, 시장 판매 필요가 없음에도 오로지 환매 대응 등 목적을 위하여 투자처도 없는 상황에서 기망적으로 펀드를 판매한 것으로는 보이지 않는다. 나. O 10호~13호 펀드 판매에 사용된 제안서가 '중요사항에 대한 허위·부실표시'라고 볼 수 없고, 판매사 PB들로 하여금 위 제안서를 교부하여 판매하게 한 행위가 '부정한 계획'에 의한 행위라고 볼 수도 없다. 앞서 N 3호 펀드와 관련하여 살펴 본 법리에 비추어 볼 때 피고인들이 위 제안서를 사용하여 블라인드 펀드이자 전문투자형 사모집합투자기구인 O 10호~13호 펀드를 판매한 것이 '중요사항에 대한 허위·부실표시'를 사용하여 펀드를 판매한 것으로 인정되지 않고, '부정한 계획'을 사용하여 펀드를 판매한 것으로 인정되지도 않는다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) O 10호~13호 펀드 제안서는 투자 포인트를 '1. O 시리즈 메자닌과 사모사채 등에 주로 투자하는 펀드', '2. 안정적인 트랙 레코드를 기반으로 U의 대표 펀드로 성장', '3. 환매 주기를 단축시켜 고객의 자금 운용에 유리' 등으로 잡아 설명하고(4쪽), 그에 따라 펀드 개요에서는 투자 대상을 "메자닌 증권, 채권, 주식, 파생상품 등 다양한 자산군에 투자하며, 메자닌, 에쿼티 헷지 전략 등을 혼합한 멀티 전략을 수행함으로써 변동성을 낮춘 안정적 성과를 추구"한다고 표시하였다(5쪽). 2) 특히 위 투자 대상에 관하여는 "상황에 따라 메자닌 자산에 집중 투자하는 펀드에 재간접 형태로 투자될 수 있음"이라는 기재를 굵은 글씨로 해 두었는바, 이는 실제 O 10호~13호 펀드가 Y 5호 펀드나 EZ 2호 펀드에 가입할 것을 염두에 두고 기재한 것으로 보이고, 위 각 가입이 위 기재에 어긋나는 '허위·부실표시'라고 보기 어렵다. 3) O 10호 펀드 제안서는 2쪽에서 'U 수상 내역'을 표시하고, 앞서 본 바와 같이 4쪽에서 투자 포인트 중 하나로 '트랙 레코드'를 언급하고 있으며, 6쪽에서는 'O 시리즈 운용 현황'을 표시하여 O 1호에서 9호까지 펀드들의 기간별 수익률, 연환산 수익률 등을 표시하고 있고, 7~9쪽에 걸쳐 O 1호 펀드의 과거 성과를 그래프 등으로 더 자세히 표시하고 있다. 또한 37쪽부터 42쪽까지를 U 소개에 할애하여 운용역의 운용 역량 등을 강조하여 기재하고 있다. 위와 같은 기재 방식은 투자 대상 및 투자 전략을 미리 결정하지 않은 채 자금을 먼저 모으는 방식의 '블라인드 펀드'에 맞는 제안서 기재라고 할 수 있다. 4) 검사는 EZ 2호 펀드가 GJ, GI, GK, GL, GM 등 상장폐지 사유 등이 발생한 한계기업들이 발행한 메자닌 등을 기초자산으로 담고 있고 O 시리즈 펀드가 위 EZ 2호 펀드에 재간접 투자 방식으로 투자함에도, "채권안정성이 확보된 기업을 우선적으로 선별"(18쪽)이라는 기재를 사용하거나, "투자등급 A등급 이상 채권"(22쪽) 기재를 사용하는 것이 '중요사항에 대한 허위·부실표시'에 해당한다고 주장한다. 또한 장래 매출채권 투자에도 불구하고 "기업이 보유하는 현재 매출채권을 유동화한 증권"(24쪽) 기재를 사용하는 것 또한 '중요사항에 대한 허위·부실표시'에 해당한다고 주장한다. 가) 그러나 위 "투자등급 A등급 이상 채권" 기재 관련 부분은 N 3호 펀드의 해당 지면과 완전히 내용이 일치한바, 앞서 본 바와 같이 위 문구는 O 시리즈 펀드가 투자등급(A등급 이상) 채권에 투자한다는 의미가 아니라 투자등급 이상 채권에 대하여는 TRS 계약을 통한 레버리지 투자가 가능함을 표현한 것에 불과하다. 따라서 위 기재만으로 제안서 전체가 중요사항에 대한 허위·부실표시를 포함한 문서 등이라고 인정하기 어렵다. "기업이 보유하는 현재 매출채권을 유동화한 증권"(24쪽) 역시 N 3호 펀드의 해당 지면과 완전히 내용이 일치하므로, 앞서 본 바와 같이 위 기재만으로 제안서 전체가 중요사항에 대한 허위·부실표시를 포함한 문서 등이라고 인정하기 어렵다. 나) "채권안정성이 확보된 기업" 기재 관련 18쪽 부분 역시 앞서 N 3호 펀드 제안서 중 '안정성' 문구와 관련하여 살핀 바와 같이, 투자 목표 내지 전략을 추상적으로 나타낸 단어에 불과할 뿐만 아니라, 대상 기업 선정 방식을 설명하는 과정에서 전체적인 프로세스를 요약하는 소제목 격의 문구에 불과하여 아래 프로세스 설명 내용과 함께 읽었을 때 투자자들의 신뢰를 훼손할 정도로 중요사항에 해당하는 '허위·부실표시'라고 단정할 수 있을지 의문이다. 다. 피고인들이 당시 EZ 2호 펀드의 손실 가능성이 높음을 인식하였다고 보기 어렵다. 앞서 '기존 펀드들간의 돌려막기로 인한 이해충돌' 공소사실 관련 판단 부분에서 살핀 바와 같이, 피고인들이 당시 EZ 2호 펀드의 '부실 징후' 등을 인식하여 EZ 2호 펀드의 손실 가능성이 높음을 인식하였다고 보기 어렵다. 라. 피고인 E, 피고인 D에 대하여 O 10호~13호 펀드 판매에 대한 기능적 행위지배를 인정할 수 없다. 피고인 D이 Y 5호 펀드를 권종형으로 설정하고 1종 수익권자로 AE 펀드를, 2종 수익권자로 EZ 자펀드 등을 가입하도록 하는 구조 설계에 관여한 사실은 어느 정도 인정되고, 피고인 E도 위 피고인 D의 구조화 업무에 어느 정도 가담한 것으로 인정된다. 그러나 이 사건 기록을 살펴보아도 피고인들이 위와 같은 구조화 업무 외에 O 10호~13호 펀드에 대한 제안서 작성이나 그 제안서의 판매사 교부, 투자자에 대한 판매 행위의 정범에 해당하는 각 판매사 PB들의 판매 행위 등에 대하여 기능적 행위지배를 가졌다고 볼만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 E, 피고인 D, 피고인 K이 별지 범죄일람표 2 내지 5의 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았다고 인정하기에 부족하고, 부정한 계획으로 중요사항에 대한 허위·부실표시에 해당하는 제안서를 사용하여 판매사로 하여금 O 10호~13호 펀드를 판매하게 하였다고 인정하기에도 부족하며, 달리 피고인들이 이 부분 공소사실 기재 행위들을 하였다고 인정할 만한 증거가 없다. V. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 전부 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 G, 피고인 H, 피고인 K, 피고인 M 주식회사에 대한N 3호 펀드 판매관련 공소사실, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 K, 피고인 M 주식회사에 대한기존 펀드들간의 돌려막기로 인한 이해충돌관련 공소사실, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 K, 피고인 M 주식회사에 대한O 10~13호 펀드 판매관련 공소사실에 대하여 각 무죄를 선고하기로 하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다. [2] '피고인 D의 직무정보 이용금지 위반' 공소사실 중 FS사 P 1호 펀드 관련 부분 I. 공소사실 요지 피고인 D은 2018. 9. 초순경 ㈜FD 대표 AC의 의뢰에 따라 '주식회사 ET'(이하 'ET'이라 함)에 대한 투자처를 물색하던 중 K에게 U 펀드 자금의 투자를 요청하여 U에서 M과 TRS 방식으로 210억 원을 위 ET에 투자하기로 하였다. 이에 피고인 D은 K, U 대체투자운용본부장 DQ 등 U 업무 담당자들에게 명확한 설명 없이 임의로 2종 수익자에게 현저히 유리한 구조의 권종형 펀드를 설정할 것을 계획하여 2018. 9. 10. ㈜FS(이하 'FS'이라 함)을 통해 M의 소위 OEM 펀드인 'P 1호'(이하 'P 1호' 펀드라고 함)를 설정하였고, 같은 날 M에서 AE 펀드와 TRS 계약에 따라 210억 원(U 담보금 30%)을 P 1호 펀드의 1종 수익증권 가입 명목으로 투자한 다음, 위 P 1호 펀드에서 위 자금으로 채권가액 210억 원, 만기 3년, 이율 연 18.1% 등 조건의 ET 사모사채를 인수하였다. 피고인 D은, 위와 같이 AE 펀드에서 M과의 TRS 방식으로 위 ET 사모사채 인수에 필요한 자금을 전적으로 투자하는 것임에도 권종형 펀드를 설정함에 있어 사모사채 연이율 18.1% 중 불과 7%만을 1종 수익자인 AE 펀드에 배분하는 구조를 설계하고, P 1호 펀드 설정 당일인 2018. 9. 10. 피고인 D과 AC이 각 6,000만 원씩을 AC의 부친인 DZ 명의 계좌로 이체하여 W를 설립한 다음, 2018. 9. 19. 위 자금 중 각 5,000만 원씩을 W 신규 법인계좌로 이체하고, 2018. 9. 20. W에서 위 자금으로 P 1호 펀드의 2종 수익증권 최소 가입금액인 1억 원을 투자함으로써 W가 P 1호 펀드의 1종 수익자에 귀속되는 이익을 제외한 나머지 연 11.1% 상당의 수익 전부를 배분받을 수 있게 하였다. 이로써 피고인 D은 금융투자업자인 M의 임직원으로서 P 1호 펀드 관련 TRS 거래 등 업무수행 과정에서 직무상 알게 된 정보인 1종 수익자의 투자정보 및 2종 수익자에게 현저히 유리한 투자구조를 이용하여 정당한 사유 없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모하였다. II. 피고인 주장 및 판단 1. 피고인 주장 요지 피고인은 2018. 9. 20.경, ET에서 사모사채 인수대금 납입 후행조건(IO 공동수급체 지정)을 충족하지 못할 가능성이 엿보이고 기대했던 만큼 P 1호 펀드의 2종 수익권자가 모집되지 않자, AC에게 P 1호 펀드의 1종 수익권자인 AE 펀드가 손해를 입지 않도록 2종 수익권을 매수해달라고 요청하였고 이에 AC이 응한 것일 뿐, 피고인이 자기 또는 제3자인 W의 이익을 도모하고자 W로 하여금 2종 수익권자로 가입하게 한 것이 아니다. 2. 판단 가. 인정되는 사실관계 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) ET 설립 가) IQ은 IO로부터 IS~IU 역사 내에 기존 매립형 인쇄물 안내도를 첨단 디스플레이 안내도로 대체하고 부수하여 디지털 광고사업을 운영할 수 있는 디지털 안내도 사업권을 획득하였다. IQ은 위 사업 수행을 위해 광고업체인 주식회사 IW(대표이사 IX)과 공동으로 2018. 9. 3. 사업운영법인인 주식회사 ET(대표이사 IX, 이하 'ET'이라고만 한다)을 설립하였다(증거기록 226~227쪽). 나) 위 사업이 진행되기 위해서는 ET이 IO로부터 디지털 안내도 사업의 공동수급인으로 지정되는 한편 디스플레이 제작비용 등으로 사용될 약 200억 원 상당 자금이 필요하였다. IX은 AC을 통해 피고인을 소개받고 자금조달을 부탁하였다. 이에 피고인은 OEM 펀드를 거쳐 U이 운용하는 펀드 자금을 투자하는 내용의 투자구조를 고안하였다. 2) M, IW, FD 간 투자확약 등 가) M은 2018. 8. 21. 주식회사 IW(이하 'IW'이라고만 한다)에 "특정기업의 전환사채 발행을 통하여 조달된 자금의 대출 주선 등과 관련한 일체의 업무"에 관하여 정보 제공을 요청하는 데 따른 비밀유지확약서를 작성해 준다(증거기록 1522~1525쪽). 나) 한편 AC이 공동대표이사로 있는 FD 주식회사(이하 'FD'이라고만 한다)는 2018. 8. 27. IW에 "IS~IU 디지털 종합 안내도 광고대행 광고사업" 관련 200억 원을 투자하겠다는 취지의 투자확약서를 작성해 준다(증거기록 1526쪽). 다) M은 2018. 8. 29. FD을 수신인으로, IW을 참조로 하여 IW의 "IS~IU 디지털 종합 안내도 광고대행" 사업과 관련하여 P 제1호(가칭)의 수익증권 취득을 통한 200억 원 상당 자금 조성에 대한 투자확약서를 작성하여 발신해 준다(증거기록 1529쪽). 3) 사모사채 발행 및 인수 가) 피고인은 주식회사 FS(이하 'FS'이라고만 한다)으로 하여금 2018. 9. 10. 'P 1호'(이하 'P 1호'라고만 한다)를 설정하게 하였다(증거기록 162~185쪽). 위 펀드는 개방형, 추가형, 권종형으로 설정되었고(신탁계약 제3조 제2항, 제3항), 1종 수익권자에게는 연 7.0%가 우선 분배되고, 2종 수익권자에게는 1종 수익권자에 대한 분배금을 차감한 잔여 금액이 배분된다(신탁계약 제32조의2 제1항). 나) ET은 2018. 9. 10. 총 210억 원 상당의 무기명식 이권부 무보증 사모사채를 발행하고(증거기록 1530~1535쪽), P 1호의 신탁업자인 IY 주식회사는 같은 날 위 사모사채를 인수하는데(증거기록 187~199쪽), 인수계약서상 주요 조건은 다음과 같다.다) IW과 IX은 위 사모사채인수계약에 따라 ET이 부담하는 사모사채원리금채무의 담보를 목적으로 연대보증계약을 체결하고(증거기록 200~204쪽), IW이 보유하는 ET 주식에 대해서 근질권설정도 하였다(증거기록 205~214쪽). 라) U은 2018. 9. 10. AE 펀드에 대하여, M이 제공하는 TRS를 활용하여 210억 원 상당의 P 1호 펀드의 1종 수익증권을 매입하도록 운용지시하였다(증거기록 232쪽). 4) W의 2종 수익권자 가입 W는 2018. 9. 19. 1억 원 상당의 P 1호 펀드의 2종 수익증권을 매입하였다(증거기록 1828쪽). 5) 사모사채 인수 계약 종결 합의 ET이 2018. 10. 1.까지 IO IS~IU 디지털 안내도 광고 대행 사업의 공동수급체로 지정되는 후행조건 성취에 실패하자, P 1호 펀드 신탁업자로서의 IY 주식회사, ET, IW, IX은 2018. 10. 22. 위 사모사채인수계약을 종결하기로 합의하면서, 원금 210억 원은 ET이 IY 주식회사에 반환하기로 하고 ET은 위 원금에 대한 2018. 9. 11.부터 2018. 10. 1.까지의 이자 합계 218,687,658원을 지급하기로 하는 '사모사채 인수 계약 종결 합의서'를 작성하였다(증거기록 1536~1537쪽). 나. 구체적 판단 P 1호 펀드가 피고인의 주도 하에 설정된 이른바 'OEM 펀드'로 보이는 점, 연 18.1% 이자율이나 구체적인 투자금 액수(210억 원) 등도 피고인 주도하에 결정된 것으로 보이는 점, 위 펀드가 권종형으로 설정되었는데 기초자산 이자율이 연 18.1%인 데 비해 1종 수익권자로 투자한 AE 펀드가 가져갈 수 있는 이자는 연 7%에 불과하여 결과적으로 2종 수익권자로 투자한 W가 1억 원만을 투자하여 연 11.1%의 이자를 얻을 수 있는 구조였던 점, P 1호 펀드는 블라인드 펀드로 설정되었으므로 피고인과 같이 관련 직무를 수행하는 사람이 아니고서는 기초자산 내역을 구체적으로 알 수 없었던 점, P 1호 펀드는 사실상 OEM 펀드로 설정되어 실제 판매회사인 DT에서 일반 대중을 대상으로 판매되지도 않은 것으로 보이는 점 등은, 피고인에 대한 이 부분 공소사실이 유죄가 맞는 것처럼 보이게 하는 사정들이다. 그러나 다음과 같은 사정들을 고려해 보면, 위 유죄의 의심이 들게 하는 사정들에도 불구하고 검사가 주장하는 것처럼 W가 2종 수익권자로 가입한 것이 피고인 또는 W의 이익을 위하여 '1종 수익자의 투자정보 및 2종 수익자에게 현저히 유리한 투자구조'를 정당한 사유 없이 이용한 것이라고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다고 판단된다. 1) 만약 P 1호 펀드에 가입한 2종 수익권자가 없는 상태에서 후행조건이 성취되지 않는다면, 1종 수익권자로서는 가입일로부터 후행조건 불성취로 인한 청산일인 2018. 10. 1.까지 발생한 연 7% 이자는 받지 못하면서도 투자원금이 투입되어 있는 집합투자기구에서 수취될 집합투자보수, 판매회사보수, 신탁업자보수, 일반사무관리보수 등은 차감된 채 원금을 돌려받게 될 것이어서, 결국 1종 수익권자는 원금이 손실될 가능성이 있었던 것으로 보인다. 피고인은 후행조건 불성취가 예상되는 시점에, 1종 수익권자로 가입한 AE 펀드가 위와 같이 후행조건 불성취로 인하여 원금 손실의 피해를 입을 가능성을 우려하여, U과 AC 사이를 연결해 준 중개자로서 AC 측에 2종 수익권자 가입을 종용하였고 AC이 이에 응한 것일 뿐, W를 통해 사익 추구를 도모한 것이 아니라고 주장한다. 만약 2종 수익권자가 가입하게 되면, 앞서 살핀 바와 같이 후행조건이 불성취되더라도 2종 수익권자가 투입한 자금에서 집합투자보수 등이 먼저 차감되어, 2종 수익권자는 원금 손실의 피해를 입게 되지만 1종 수익권자는 이자를 받지 못할 뿐 원금 손실의 피해는 입지 않게 되기 때문이다. 즉, W로 하여금 2종 수익권자로 가입하도록 한 피고인 행위에 어느 정도 '정당한 사유'가 있었던 것으로 보인다. 2) 검사는 W가 2종 수익권자로 가입한 2018. 9. 19.경에는 펀드 청산 여부를 논의할 정도로 ET의 후행조건 달성이 확정적으로 불가능해진 때가 아니므로, 2종 수익증권 가입 당시 이익 추구의 의사가 없었다는 피고인 주장을 납득하기 어렵다고 주장한다. 그러나 IX과 AC은 이 법정에서 일치하여 펀드 설정일인 2018. 9. 10.로부터 일주일 정도 안에 공동수급체 지정이 될 것으로 생각했다는 취지로 진술하고(IX 녹취서 14쪽, AC 녹취서 59~60쪽), AC은 이에 더하여 피고인이 "이게 제가 운용사를 하기 위한 첫 딜인데 첫 딜이 깨지면 되겠냐, 이거에 대한 책임을 지고 잘 좀 해결해달라"고 이야기했다고 진술하는바(AC 녹취서 59~60쪽), 검사가 들고 있는 사모사채인수계약서상 후행조건 관련 증빙자료 제출 기한(2018. 10. 1.) 관련 기재 및 IX과 AC 사이의 2018. 9. 28.경 카카오톡 메시지(공동수급체 지정을 위해 계속 노력하자는 취지의 내용)만으로는 "1종 수익권자의 손해를 막기 위해 W의 2종 수익권자로서의 투자를 요청했다"는 피고인 주장을 배척하기 어렵다. 증빙자료 제출 기한은 2018. 10. 1.로 되어 있었고 2018. 9. 28.경까지도 IX과 AC이 공동수급체 지정을 위해 노력한 것은 사실이지만, 이 부분 관련자들이 당초 2018. 9. 17.까지는 될 것으로 예상했던 후행조건 성취가 2018. 9. 19.경이 될 때까지 가망이 없어보이자 대비책을 마련해야 한다고 생각했을 가능성을 배제할 수 없기 때문이다. 3) 검사는 P 1호 펀드가 권종형으로 설정될 이유가 없었고 권종형 설정이나 기초자산 이자율(18.1%)에 대해 K, DQ 등이 설명을 듣지 못하였으며, 청산 이후 자금이 DU 주식을 거래하는 데 사용된 것 또한 유죄로 인정할 수 있는 증거라고 주장한다. 그러나 권종형 설정 자체가 위법한 것이라고 볼 수는 없고, 청산 이후 자금 사용 내역을 피고인의 이 부분 공소사실과 연결하는 것은 막연한 추측에 불과하다. 피고인이 TRS를 판매하는 상대방인 U 측에 권종형 설정 등에 대해 구체적 설명을 하지 않은 것이 적절한지에 대해서는 논란의 여지가 있겠으나, 피고인으로서는 AE 펀드가 통상 연 6~7% 정도의 안정적 수익을 추구한다는 것을 아는 상황에서 권종형 펀드의 1종 수익권자 가입을 통해 8% 정도의 안정적 수익을 추구케 하도록 딜소싱을 돕는 것이 당시로서는 최선의 업무 처리였다고 생각하였을 수도 있다. 4) 피고인이 M 임직원으로 근무하면서 '운용사를 하기 위한 첫 딜'을 준비하기 위해 AC과 W를 설립하고, AC이 딜소싱한 ET 투자 건을 위해 노력한 것이 부적절해 보이는 측면도 있다. 그러나 이 부분 공소사실이 자본시장법 제54조 위반으로 인정되기 위해서는 피고인이 직무상 알게 된 미공개 정보를 '정당한 사유 없이 이용'해야 하는데, 피고인이 AC을 통해 W를 P 1호 펀드의 2종 수익권자로 가입케 한 의도 속에는 'M TRS가 제공된 AE 펀드의 손해를 막겠다'는 의도도 어느 정도 있었던 것으로 보이는바, 이는 어느 정도 '정당한 사유'로 인정할 수 있는 여지가 있다. 결국 정당한 사유가 없었다는 점에 대한 검사의 증명이 합리적 의심을 배제할 정도에 이르지 못했다고 판단된다. III. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인 D에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하기로 하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다.