서울남부지방법원-2016고단1159

범죄사실 G 주식회사(이하 'G')는 서울 구로구 H 건물에 대하여 채권최고액 75억 상당의 제1번 근저당권을 보유하고 있었는데, 위 H 건물 주위 부동산이 I 지구로 지정된다는 소문이 있어 시가가 오르자 위 근저당권의 가치도 높아지게 되었고, 2014. 2, 14.경 국토교통부가 I지구 사업계획을 확정한바 있다. 피해자 J은 2013. 7. 25.경 G의 1인 주주이자 이사였던 공소외 K를 대리한 피고인 A으로부터 G의 주식 및 운영권을 양수하기로 하는 계약을 체결하고, 같은 날 사내이사로 등기하였으나, 피고인 A에게 약정한 주식양도대금을 지급하지 아니하였다. 이에 피고인 A이 2014, 1, 21. G을 상대로 피해자의 대표이사 해임을 위한 주주총회 소집허가를 구하는 소를 제기하였으나, 피해자가 주식양도대금을 완불하였다는 취지의 영수증을 위조하여 제출하였고, 2014. 5. 20. 피고인 A의 청구는 기각되었다. 2014. 7. 21.경 피고인들은 피해자 J로부터 G을 되찾아올 방법을 강구하던 중, 공소외 L이 피해자보다 먼저 주식을 양수하였다는 내용의 허위의 주식양도계약서를 사용하여 소송을 제기하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 A은 공소외 L으로부터 인감증 서와 도장, 신분증 등을 교부받고, 피고인 B는 공소외 M, N(각 같은 날 혐의없음 처분)에게 인감증명서와 도장 등을 준비하여 가지고 오게 하였다. 그리고 피고인들은 같은 날 서울 서초구 빌딩 401호에 있는 'P' 사무실에 위 M, N과 함께 모여 '2012. 12. 20. K가 L에게 G 주식 전체 6만 주를 양도하였다'는 내용의 주식양도증을 작성하고, 이어서 '2014. 7. 21. L이 M에게 G 주식 전체 6만 주를 양도하였다'는 내용, '2014. 7. 21. M이 A에게 주식 1만 8천 주를 양도하였다'는 내용, '2014. 7. 21. M이 B에게 주식 1만 8천 주를 양도하였다'는 내용, '2014. 7. 21. M이 N에게 주식 1만 8천 주를 양도하였다'는 내용의 각 주식양도양수계약서를 작성하였다. 그러나 사실은 K가 2012. 12. 20. L에게 G 주식을 양도한 사실이 없었고, 피고인들은 이와 같은 사실을 잘 알고 있었다. 그 후 피고인들은 2014. 12, 2. 서울 양천구 신월로 386에 있는 서울남부지방법원에 피해자와 G을 피고로 하여 피고인들 및 M, N이 G의 주주임을 확인할 것과 G이 명의개서 절차를 이행할 것을 청구하는 소를 제기하면서 위와 같이 허위로 작성한 서류를 법원에 제출하였다. 피고인들은 이와 같이 법원을 기망하여 위 G의 주식 6만 주 및 'H' 건물에 대한 75억원 상당의 근저당권을 관리할 수 있는 재산상 이익을 편취하려고 하였으나, 2015. 12. 4. 청구기각의 판결을 선고받고, 2016. 3. 3. 피고인 B가 항소를 취하하여 범행을 스스로 중지함으로써 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 피고인들, M에 대한 검찰피의자신문조서 1. N에 대한 경찰피의자신문조서 1. 녹취록 작성보고(Q) 1. L 에 대한 경찰진술조서 1. 소장 1. 주식양도증, 주식양도양수계약서, 인감증명서 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인들은 주식양도양수계약서를 소급해서 작성하였다고 하더라도 제3자에 대항하기 위해서는 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 회사의 승낙이 있어야 하는데 이것이 없었기 때문에 G의 주식 6만 주 및 'H' 건물에 대한 75억 원 상당의 근저당권을 관리할 수 있는 재산상 이익 자체가 없었다고 하여, 위험성이 없는 불능범에 해당하여 처벌할 수 없다는 취지로 주장한다. 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 20058105 판결, 대법원 1985. 3. 26. 선고 85206 판결 등 참조). 상법 제335조 제2항 소정의 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있는 것으로서, 이 경우 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것인 점(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결), 제3자에 대한 대항요건을 갖추지 못하였다는 것은 상대방이 항변으로 주장하여 별도로 판단되는 사실인 점에 비추어 보면, 피고인들의 행위만으로도 객관적으로 일반인의 판단으로 보면 사기 범행에 따른 결과 발생의 가능성이 있었다고 봄이 상당하므로, 그 위험성을 충분히 인정할 수 있다. 이와 다른 전제의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 2. 피고인 B는 이 사건 주식의 실권리자인 K로부터 실제로 주식 30% 이전받았고 다만 주식양도증이 없어서 날짜를 소급기재하는 것은 괜찮다고 생각한 것이어서 고의가 없었다거나 정당한 권리행사에 해당한다는 취지의 주장을 하나, 설령 실권리자인 K로부터 실제로 주식을 양수하였다고 하더라도 그 효력 유무가 불분명한 상황에서 시간적으로 허위의 문서를 만들어 주주권을 행사하려 했던 점에 비추어 보면 이를 정당한 권리행사라고 볼 수 없고, 편취의 고의 또한 인정된다. 3. 피고인 B는 주식양도증을 소급해서 작성하였다는 사실 자체를 몰랐다는 취지의 주장도 하나, 앞서 살펴본 증거에 의하면 피고인 B는 피고인 A이 주식양도양수계약서를 소급해서 작성하는데 공모하여 가담한 사실이 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점, 피고인 A에 대하여 징역형, 피고인 B에 대하여 벌금형 선택) 1. 중지미수감경 피고인 A: 형법 제26조, 제55조 제1항 제3호 피고인 B: 형법 제26조, 제55조 제1항 제6호 1. 노역장유치 피고인 B: 형법 제70조제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항 1. 가납명령 피고인 B: 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인들 모두 동종전과가 있음에도 이 사건 범행에 나아간 점 등 불리한 정상이 있으나, 피해자의 사문서 위조 등 범행을 당하여 권리를 행사한다는 목적으로 이 사건 범행에 나아간 점 등 그 동기에 있어 참작할 만한 점이 있고, 상법상 권리관계에 의하면 피고인들의 행위만으로 주주권의 귀속에 영향을 미치기 어려워 위험성이 크게 현실화되지는 아니하였던 점, 위 근저당권부 채권에 질권이 설정되어 있어 잔존 가치가 크지 아니한 것으로 보이는 점, 범행을 스스로 중단한 점, G의 감사 R가 피고인들의 선처를 탄원하고 있는 점 등 유리한 정상이 있으므로 이를 참작한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.