부산지방법원-2019고합591

공소사실 피고인은 2019. 4. 3. 02:30경 부산 부산진구 B, 지하 1층 소재 ‘C’ 주점에서, 친구 D 및 위 일시에 처음 만난 D의 사촌언니인 피해자 E(가명, 여, 20세)와 함께 술을 마시던 중, 피해자가 술에 만취한 상태로 구토를 하기 위하여 주점 내 화장실로 가려고 하자, 피고인은 피해자를 부축하여 화장실로 이동한 후, 변기에서 구토를 시도하는 피해자를 일으켜 세워 피해자의 바지 및 팬티를 벗기고 피해자를 간음하고 이로 인하여 피해자로 하여금 치료 일수 미상의 자궁 및 질 출혈 등을 입게 하였다. 이와 같이 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하고 이로 인하여 피해자로 하여금 상해에 이르게 하였다. 2. 피고인 측의 주장 이 사건 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었고, 피고인에게 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음할 고의가 있었다고 보기도 어렵다. 3. 판단 가. 관련 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제297조의2, 제298조의 강간, 유사강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기에서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제297조의2, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조). 한편, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2017도1793 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 사정을 종합하면, 검찰이 제출한 증거만으로는 이 사건 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능 상태였다는 사실을 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 확신하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인 측의 주장은 이유 있다. 주점 내 CCTV 영상(증거기록 62쪽)을 보면, 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었던 것으로 보이지는 않는다. 위 영상에서 피해자가 조는 듯한 모습을 일부 확인할 수는 있다. 그러나 피해자는 잠시 조는 듯 하다가도, 스스로 곧 잠에서 깨어 주점의 카운터 등으로 아무런 부축 없이 혼자 걸어가기도 하고, 피고인 등과 대화를 나누거나, 혼자 핸드폰을 사용하기도 한다. 심신상실 또는 항거불능의 상태로는 보기 어려운 피해자의 이러한 행동들은 이 사건 발생 전, 후에 모두 확인되는바, 이 사건 이 일어난 중간 시점에서만 심실상실 또는 항거불능 상태였다고 보기는 어렵다. 또한 피고인이 피해자와 함께 화장실로 왕래할 때에도, 피고인이 없다면 피해자의 거동이 어렵거나 불가능한 상태였다고 보기는 어려운바, 피고인이 위와 같은 피해자의 외관을 보고 피해자가 취했다고 생각할 수 있었을지는 몰라도, 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 이르렀다고 인식하기는 어려웠을 것이다. 피해자는 수사기관에서 사건 당시 상황에 대하여 비교적 상세하게 진술하고 있는바, 피해자가 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 이르렀다고 단정하기 어렵다. 구체적으로 피해자는 수사기관에서 “근데 계속 술집 안에서 A가 술잔도 채워주고 다 같이 이야기도 하다보니까 계속 술을 먹게 되었고, 그러다가 제가 술을 많이 먹어서 정신을 조금 잃었는데, 제가 술을 취해서 테이블 위에 토를 하기 시작했어요. 그걸 보고 A가 저를 끌고 화장실로 갔어요. 화장실로 갔는데 제가 토를 안 했나 봐요. 그러니까 걔가 자기 손을 제 입안으로 넣어서 토를 하라고 말을 하다가, 그래도 제가 계속 토를 안 하고 있으니까 화장실 밖으로 나가려고 저를 일으켜 세웠어요. 제가 비틀대고 A한테 기대는 행동에 A가 성욕을 못 참고 제 바지를 내리고, 팬티도 벗기고 성관계를 한 것입니다.”(증거기록 12쪽), “성폭행을 했을 때는 (피고인이) 술에 조금 취해 있었던 거 같다.”(증거기록 16쪽)라는 취지로 진술하였는바, 이 사건 전후의 경과나 성관계 당시의 상황, 피고인의 상태 등에 대해 비교적 소상히 진술하고 있다. 피고인은 대화내용, 사건 당시 상황 등에 대하여 구체적인 진술을 하고 있고, 주요한 부분에 있어서 진술의 일관성도 인정된다(증거기록 112, 133, 181, 182쪽). 구체적으로 피고인은 “(피해자가) 토를 하고 싶어 하는 것 같아서 같이 남자 화장실 대변기 칸에 들어갔습니다. 혹시 오해할까 싶어서 문도 열어놨었습니다. 그런데 그 사촌언니가 토는 하지 않고 변기뚜껑을 닫고 앉아 있었습니다. 제가 정신을 차리라는 뜻으로 좀 있으면 출근해야 된다. 어떻게 할거냐 이런 말을 했습니다. 그러다가 그 사촌언니가 했던 가족 문제 이야기를 또 했고, 제가 그 말을 들어주니까 고맙다는 말을 했습니다. 그 시간이 5~7분 정도 되었던 것으로 기억합니다. 가족 이야기를 다 하고 나서 고맙다, 좋은 남자다 이런 이야기를 (피해자가) 했습니다. 당시에 서로 마주보고 있는 상태에서 그 사촌언니 분이 일어나더니 제 목 뒷부분을 끌어안고 갑자기 입맞춤을 했습니다. 제가 당시에 회색 면바지를 입고 있었는데, 갑자기 제 바지를 벗겼고, 제 팬티 속으로 여자분 손이 들어와 제 급소 부위를 만지면서 자기 바지도 벗었습니다. 저는 거북한 마음이 들어 나가려고 했는데, 저도 술이 취해 나갈 힘이 없었습니다. 누나가 저를 변기에 앉히고, 저는 힘이 없어서 앉아 있었는데 그분이 저 위에 올라왔습니다. 저도 술에 취해 명확하게 거부를 하지는 못했습니다. 그리고 그 분이 올라와서 삽입하는 순간 아프다는 말을 했고, 저의 셔츠와 바지에 그 분 음부 쪽에서 나온 피가 묻었습니다. ‘누나 왜 이러냐, 나 D 친구다’라고 이야기를 했는데 누나가 그 말을 듣더니 미안하다는 말을 하면서 삽입된 성기를 뺐고, 같이 옷을 입고 나갔습니다.”라는 취지의 진술을 하였다(증거기록 97, 98쪽). 피해자나 주점 주인인 F의 진술 내용 중에서도 위와 같은 피고인 진술에 부합하는 부분이 있는바, 피고인 진술의 신빙성을 더해준다. 구체적으로 살펴보면 피해자는 수사기관에서 “(제가) 술을 많이 먹어서 정신을 조금 잃었는데, 제가 술에 취해서 테이블 위에 토를 하기 시작했어요. 그걸 보고 A가 저를 끌고 화장실로 갔어요. 화장실로 갔는데 제가 토를 안 했나 봐요. 그러니까 걔가 자기 손을 제 입으로 넣어서 토를 하라고 말을 했어요.”라는 취지로 진술하였고(증거기록 12쪽), 이 사건 법정에서는 “피고인이 손을 넣어 토하라고 했던 것은 기억한다.”, “(성관계시) 제가 서있었어요”라고 진술하였다(E 법정 진술녹취서 11, 12, 14쪽). 이와 같은 피해자의 진술은 피고인의 진술 중 구토를 하게 하기 위한 동기에서 피해자를 화장실로 데리고 갔다는 부분 및 성관계 당시의 정황 부분에 부합한다. 또한 F은 “제가 문을 열고 들어 가보니까 검은 머리 여자 분은 바지를 내리고 변기에 앉아 있었다.”라는 취지로 진술하였는바(증거기록 81쪽), 화장실 변소의 문을 열어놨다는 피고인의 주장에 부합한다. 주점 주인인 F은 이 사건 당시 피고인이 ‘정신차려라’, ‘우리 조금있으면 출근해야 된다’는 말을 하면서, 여자화장실, 남자화장실을 왔다 갔다 하며 피해자와 D을 챙기고 있었고, 좀 답답해 보였으며, 피해자가 화장실에 있을 때 도움을 호소하거나 비명소리를 지르지는 않았다는 취지로 진술하였다(증거기록 82, 84쪽). 여기에 앞서 살펴본 피고인이 피해자를 화장실로 데려간 당초 목적 등을 함께 고려하면, 당시 피고인에게 피해자의 상태를 이용하여 의사에 반하여 피해자를 적극적으로 간음하겠다는 의사가 있었다고 보기는 어렵다. 피해자도 이 사건 이후 피고인에게 “솔직히 너랑 내가 저지른 실수는 둘 다 또라이가 아니고 죽지 않은 이상 안 지워질 거 같거든. 근데 생각하면 뭐하냐고 남는 것도 없고, 좋을 거 없다. 이제 서로 그냥 앞으로 다신 이런 일 없도록 두 번은 실수 안하는 게 맞지 않겠나 싶다.”라는 내용의 문자메시지를 보냈다(증거기록 119쪽). 이 사건 이후 피해자가 피고인에게 ‘니가 그렇게 했을 때 성관계할 때 나 진짜 개꽐라 된거 니도 알고 있었제’라고 묻자, 피고인이 ‘네 그러니까 저가 갈라했겠죠’라는 대답을 한 사실은 인정된다(증거기록 39쪽). 그러나 위와 같은 통화는 피고인이 이 사건에 대하여 피해자를 위로하려 할 때 이뤄진 것이었고, 이 사건 당시 피해자가 술에 취해 있었던 것은 사실인데, 피고인이 피해자의 ‘개꽐라’라는 표현을 위와 같은 심신상실에 이르지 않은 주취상태를 나타내는 취지로 이해하였을 여지도 적지 않다. 그렇다면 앞서 살펴 본 CCTV 등의 증거에 반하여 위 통화 녹취 내용만으로 피해자가 이 사건 당시 심실상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 인정하기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.