서울서부지방법원-2020고단2715

공소사실 피고인은 2020. 6. 17. 새벽 서울 은평구 B건물 C호 객실에서 술에 만취한 피해자 D(가명, 여, 47세)에게 키스를 하고 손을 피해자의 바지 및 팬티 속으로 넣어 피해자의 음부 부위를 만졌다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피해자는 사건 당시 술에 취하기 하였으나 심신상실 상태가 아니었고, 오히려 피고인의 손을 잡아끌어 자신의 가슴과 음부를 만지게 하였다. 따라서 피고인이 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 추행하였다고 볼 수 없고 피고인에게 그와 같은 고의도 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 형법 제299조의 준강제추행죄는, 피해자가 정신능력의 상실로 말미암아 정상적인 성적 자기결정을 할 수 없는 상태에 있거나 행위자의 성적 요구를 심리적·신체적으로 거절할 수 없는 상태에 처해 있는 경우에 그와 같은 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 추행하는 것을 객관적인 구성요건요소로 한다. 준강제추행의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 추행한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 한편 피해자가 과도한 음주로 인하여 추행 당시의 상황을 정확히 기억하지 못하는 경우가 있는데, 이러한 경우에 피해자의 ‘심신상실’을 인정하기 위해서는 CCTV 화면 등을 통해 확인되는 피해자의 상태, 피고인과 피해자의 관계, 추행의 경위, 추행 이후의 행태, 고소의 경위, 이른바 블랙아웃(black out)의 가능성, 피해자의 나이, 당시 피해자의 심리적·정서적인 상태 등을 종합하여, 당시 피해자가 심신미약의 정도를 넘어서 심신상실의 상태에 이르렀고, 피고인도 그러한 피해자의 상태를 인식하고서 이를 이용하여 추행하였다는 점에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명이 되어야 한다. 따라서 사후적인 피해자의 진술만을 믿고 섣불리 피해자의 ‘심신상실 상태’를 인정할 것은 아니다. 나. 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는, 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었고 피고인이 이를 이용하여 추행하였다는 점, 피고인에게 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행한다는 인식 등이 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인은 사건 직후 피해자, 그 남자친구와의 각 전화통화에서도 위 주장 취지와 같은 내용의 변소를 하였고, 이후 수사기관 이래 이 법원에 이르기까지 ‘피해자가 손을 잡아끌어 가슴과 음부를 만지게 되었다.’고 일관되게 변소하고 있다. 가) 피고인은 사건 당일 10:00경 피해자의 남자친구와 통화 중에 “씨(피해자)가 제 손을 이렇게, 이렇게 가슴에 넣었던 것 같아요.”라고 이야기하였고, 사건 당일 12:00경 피해자와의 통화 중에 “씨(피해자)가 내 손을 잡고 이렇게, 응, 가슴하고 이렇게 몸에 이렇게 넣었던 것 그것 밖에, 그건 기억나는데 그 외에는 아무 것도 한 것 없지”라고 이야기하였다. 나) 이후 피고인은 사건 당일 저녁 18:15경 피해자와 전화통화를 하면서 ‘내 손을 이렇게 밑으로 넣었던 거 같아. 그래서 이렇게 만져달라고 그랬나’, ‘한다는 생각도 없었는데 내 손을 이렇게 갖다 대길래 만졌던 것 같고’, ‘손으로 이렇게 대길래 밑으로 넣어가지고 만졌던 거 같아. 이렇게 잡고 하길래 간 김에 좀 더 내려갔지 뭐’(“통화 녹음 A_190617_181510” 파일 중 01:50경 부분 및 03:10경 및 16:00경 참조)라고 말하였다. 2) 공소사실 기재 추행이 있기 전에 오히려 피해자가 피고인을 상대로 여러 차례 신체접촉을 하였던 사정을 알 수 있다. 가) “E” 주점에서 피고인, 피해자 등과 함께 술을 마신 F은 수사기관과의 전화통화에서 ‘E에서 피해자가 술기운이 올랐는지 자꾸 피고인의 팔짱을 끼고 목을 양팔로 두르고 껴안는 등 치근덕댔다. 피고인은 가정이 있는 남자인데도 피해자를 확실하게 뿌리치지 않았던 점, 피해자가 그날 처음 술자리를 함께 가진 것인데도 흐트러진 모습을 보인 점 등에서 보기가 좋지 않았다.’고 진술하였다. 나) 피해자와 피고인은 2019. 6. 17. 03:42경 B모텔에 같이 입실하였는데, 당시 피해자가 B모텔 로비에서 피고인의 뺨에 입을 맞추고 피고인을 끌어안기도 하였다. 3) 사건 당일 피해자는 술에 취한 상태에서 자신의 휴대전화로 남자친구와 통화를 나누었고 그 통화 내용이 위 휴대전화에 녹음되었다. 그런데 당시 피해자가 목걸이형 블루투스 이어폰을 끼고 통화를 하였고 통화종료버튼을 누르지 않았던 탓에 그 이후에 있었던 피고인과 피해자의 대화 내용 등도 피해자의 휴대전화에 고스란히 녹음되었다. 그 녹음파일(“통화 녹음 01053855193_190617_031811” 파일)에서 확인되는 내용은 아래와 같다. 가) 위 E에서 나온 피해자는 피고인과 노상에서 대화를 하던 중 ‘집에 못 갈 것 같다. 자고 가야 되겠다.’라며 여관을 찾았다(위 파일 재생시간 기준 21:55경, 이하 시간 표시는 모두 위 파일 재생시간 기준이다), 이후 피해자는 피고인에게 ‘좀 자리를 잡아 봐봐.’, ‘너 어떻게 잘 거야? 난 그냥 잘 거야.’ 라고 말하기도 하였다(23:02경). 나) 이후 피고인과 피해자는 함께 B모텔로 가게 되었다. 피해자가 여관 카운터에서 ‘방 하나만 주세요.’라고 말하였고(24:35경), 피고인이 그 방값을 지불하였다(25:00경). 피고인과 함께 B모텔 C호에 입실한 피해자는 “여기 어디야? 나 집에 간다니까 니(피고인 지칭)가 자라고 그랬어.”라고 말하였고, 피고인은 자신은 그런 말을 한 적이 없다면서 헛웃음을 지으며 부인하였다(28:05경). 다) 이후 피해자가 ‘원래 이렇게 영화에서는 이런 거지?’라고 말하자, 피고인은 ‘음~ 우리 오늘 영화 하나 찍는 걸까요? 흠~’이라고 말하였다(33:55경 내지 34:05경). 그 후 피해자는 피고인에게 “왜 뭐 사랑할까? 나 좀 피곤한데”라고 말하였고(37:36경), ‘얼른 자’(38:00), ‘빨리 누워’(45:51경)라고 말하기도 하였다. 라) 그 후 피해자는 ’아야 안 돼, 아야 해, 손을 넣으면 어떡해, 우리 오빠 고창갔대.‘(49:25경)라고 말하는가 하면, ’(피고인이) 빨리 가는 게 나을 것 같아, 왜냐하면 여파가 두려워‘(50:12경 내지 50:21경)라거나, ’빨리 가, 우리 오빠 온다니까(57:17경)‘, ’빨리 가라니까 왜 말을 못 알아들어(58:20경)‘라는 말도 하였다. 마) 이후 피해자가 신음소리를 냈고(59:20경), 피해자는 ’음 나 어떡해, 몇 시야? 몇 시, 응, 몇 시 알려줘‘(1:02:20경), ’아프다고‘(1:03:38)라고 말하기도 하였다. 바) 이후 피고인과 피해자는 대화 없이 간헐적으로 성적 접촉이 있는 듯한 신음소리를 냈고, ‘쪽’하고 키스하는 소리를 내기도 하였다(1:04:42경 이후). 그러다가 피해자가 ‘뽀뽀하지 마, 그렇게’(1:13:30경)라고 말하고 이후에도 신음소리가 간헐적으로 이어졌다. 다시 피해자가 ‘아 울렁거린단 말이야, 아~ 아~ 안 돼, 안할 거라고, 안 한다고’라고 말하나, 이후에도 키스하는 소리와 성적 접촉이 있는 듯한 신음소리, 키스하는 소리가 이어진다(1:14:53경 내지 1:23:00경까지). 사) 이후 피고인이 피해자에게 ‘미안해’라고 하자, 피해자는 ‘아 괜찮아, 안 미안해도 돼, 내가 오늘, 내가 미안해.’(1:23:10경)라고 하고, ‘우리 오늘 같이 있는 거네~’라고 말하기도 하였다(1:23:33경). 아) 이어서 피고인이 ‘미치겠다. 어떻게 해? 어떻게 해?’라고 하자, 피해자는 ‘나잘 거야’라고 하고, 이에 피고인이 ‘고문인데’라고 말하였다(1:23:40경부터 1:24;00경까지). 4) 피해자는 위 모텔 내에서 피고인과 성적 접촉을 하던 중 이를 자의로 중단하였던 것으로 보인다. 피고인은 사건 당일 04:50경 퇴실하였고, 피해자는 위 모텔에서 그대로 잠을 잤다. 5) 한편 피해자의 남자친구는 피해자와의 통화상태에서 위 대화내용 등을 모두 듣게 되었고, 사건 당일 09:43경 위 모텔로 피해자를 찾아왔다. 이후 피해자는 2019. 7. 3. 피고인을 준강간 등 혐의로 고소하였는데 그 고소 과정에서 남자친구가 깊이 관여하였던 것으로 보인다[피해자는 피고인과의 통화 중 ‘(오빠가) 일단 경찰서 가재. (중략) 나도 이렇게 일 크게 만들고 싶지 않은데 오빠 땜에 그래. 미안도 하고.’(“통화 녹음 A_190617_181510” 파일 중 19:30경 참조)라고 말하기도 하였다]. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다(다만, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 아니한다).