전주지방법원-2018고합44

범 죄 사 실 1. 피고인들 및 사건관계자들의 지위 피고인 A은 전북 임실군 E에서 F CC(이하 ‘F CC’라고만 함)를 운영하는 G 주식회사(이하 ‘G’이라고만 함)의 설립자이자 대표이사이고, 익산시 H에서 I CC(이하 ‘I CC’라고만 함)를 운영하는 C 주식회사(이하 ‘C’이라고만 함)의 실제 운영자로서 2010. 3. 20.부터 2013. 3. 19.까지, 2014. 6. 27.부터 현재까지 C의 사내이사이며, 피고인 A의 아들인 피고인 B은 2011. 6. 28.부터 현재까지 C의 대표이사이고, 피고인 A의 동생인 J은 유한회사 K의 대표이사이며, 2010. 3. 20.부터 2010. 12. 27.까지 C의 대표이사였고, 2013. 2. 22.까지는 사내이사로 등재되어 있었으며, 피고인 A의 동생인 L은 2004. 12. 9.부터 2013. 12. 8.까지 G의 대표이사였던 사람이다. 2. 피고인 A의 2010. 3.경 C 인수경위 피고인 A은 1989. G을 설립하고, 2003. M조합으로부터 500억 원의 PF대출을 받아 전북 임실군 E 일원에 F CC를 준공하였으나, 골프장 내 사유 토지 매입에 실패하는 등의 문제로 체육시설업 등록을 하지 못한 채 2005. 8.부터 임시개장 상태로 운영하던 중 인가받은 회원권 중 200~400억 원 상당을 분양하지 못하게 되자 과도한 수수료를 부담하면서 N 등으로부터 자금을 융통하였고, 위 PF대출 외에도 추가 골프장 사업을 위한 토지 구입 명목 등으로 자신이 실질적으로 운영하는 유한회사 K과 O 주식회사 명의로 대출을 받으면서 G로 하여금 보증하도록 하는 등으로 인하여 G은 2005.경 이미 부채가 자산을 초과하고 있었고, 2007. 10.경에는 P 주식회사를 설립, 경기 가평군 Q 일대에서 36홀 규모의 토지를 구입하면서 P 주식회사 명의로 받은 대출에 대해 추가로 보증 채무를 부담하여 2010.경 G은 위와 같은 보증 채무에 대한 이자를 포함하여 연 36억 원 상당의 이자를 부담하고 있었던 반면, F CC의 운영수익은 그에 미치지 못해 사실상 자본잠식 상태에 있었다. 피고인 A은 위와 같은 자금사정에도 불구하고 2010. 2. I CC의 실질적 운영자인 R그룹 대표 S가 자산을 매각한다는 소문을 듣고 R그룹의 계열사인 T 주식회사(2010. 3. 20. 現 C 주식회사로 상호 변경, 이하 ‘T’이라고만 함)가 운영하는 I CC를 매입하기로 마음먹고 주식회사 U 대표 V, W 등을 통해 매수를 추진, 충주시 X에 있는 주식회사 Y 운영의 Z CC와 위 I CC를 함께 매수하기로 하고, 2010. 3. 15. T과 주식회사 Y의 주식을 인수하는 내용의 주식매매계약서를 작성하면서, C의 주식에 대한 매수대금은 150억 원으로 하되, 그 지급방법은 D은행에 대하여 기존 주주들이 부담하고 있던 채무 150억 원을 J이 대표로 있는 유한회사 K이 중첩적으로 인수함과 동시에 자신을 비롯한 주주들이 연대보증하기로 하고, 주식회사 Y의 주식에 대한 매수대금은 40억 원으로 하되, 그 지급방법은 기존 주주들의 지분비율에 따라 현금을 입금하는 것으로 정한 다음 피고인을 비롯한 주주들의 자금은 전혀 사용하지 아니한 채 아래와 같은 방법으로 자금을 조달하여 주식인수대금을 지급하고 자신의 가족과 지인으로 주주를 구성하여 C의 경영권을 확보하였다. 3. C 인수과정에서의 범행 가. 피고인 A의 피해자 G에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A은 위 2항 기재와 같이 2010. 2. T의 주식을 주식회사 Y의 주식과 함께 인수하기로 하면서 주식매매대금 등 명목으로 현금 50억 원 이상이 필요해지자 피해자 G의 운영 및 자금관리 업무를 실질적으로 담당하고 있음을 기화로 피해자의 미분양 회원권을 분양하여 자금을 조달하기로 마음먹고, 2010. 2. 27. 피해자의 미분양 회원권 중 액면가 2~4억 원인 회원권 2~3장을 임의로 묶어 1구좌에 8억 원짜리 ‘특별1구좌’를 만들어 N를 통해 총 10명에게 분양을 하기로 하는 계약서를 작성한 다음 AA 등 10명에게 이를 각 6억 원에 할인하여 분양하고, 피해자가 위 특별1구좌를 보유하고 있는 사람에게 ‘F CC 또는 I CC를 택일하여 무기명 정회원 요금으로 이용할 수 있는 혜택 이외에 1구좌 당 매월 0.6%의 이자와 1년 후 6억 1,760만원을 반환’하는 내용의 분양계약을 체결한 다음 2010. 3. 2.부터 2010. 4. 7.까지 위 회원권을 분양받은 사람들로부터 분양대금 합계 5,710,000,000원을 피해자의 AB은행 계좌(AC)로 입금받아 업무상 보관하던 중 2010. 3. 2.부터 2010. 4. 7.까지 L의 AB은행 계좌(AD) 등으로 전액 이체하여 C 주식매수대금으로 사용하는 등 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 나. 피고인들의 피해자 C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A은 2010. 3.부터 피해자 C을 실질적으로 운영하며 자금 운용을 총괄하는 업무를 담당하였고, 피고인 B은 2011. 6.부터 피해자의 대표이사로서 각각 피해자를 위해 그 소유의 자금을 업무상 보관하던 중 피해자와의 사이에 금전소비대차 약정이나 담보를 제공하지 않고 증빙서류를 제출하거나 이사회 결의를 거치는 등의 적법한 절차를 거치지 아니한 채 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 2016. 7. 27.부터 2016. 10. 7.까지 경리담당직원인 AE에게 지시하여 피해자 인수과정에서 피고인 A이 약정한 U 주식회사 대표 V에 대한 중개수수료 명목으로 합계 7억 5,000만원을 이체하게 하여 이를 횡령하였다. 4. 피해자 C 운영과정에서의 범행 가. 자금 유용에 따른 피해자 C에 대한 업무상횡령 피고인 A은 2010. 3.부터 피해자 C을 실질적으로 운영하며 자금 운용을 총괄하는 업무를 담당하였고, 피고인 B은 2011. 6.부터 피해자의 대표이사로서 각각 피해자를 위해 그 소유의 자금을 업무상 보관하던 중 피해자와의 사이에 금전소비대차 약정이나 담보를 제공하지 않고 증빙서류를 제출하거나 이사회 결의를 거치는 등의 적법한 절차를 거치지 아니한 채 2012. 3. 23. 경리담당직원인 AE에게 지시하여 피고인 A 개인의 형사사건 변호사 선임료 명목으로 4,400만 원을 이체하게 하여 이를 횡령한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 3(다만, 순번 3, 7, 8, 9, 11, 12, 16, 17, 20, 25번 기재 제외) 기재와 같이 그 때부터 2016. 10. 7.까지 각 피고인 단독으로 또는 공모하여 피해자의 자금을 업무상 보관하던 중 총 23회에 걸쳐 합계 675,852,345원을 개인채무 변제 용도 등으로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 개인채권자들에 대한 연대채무 부담 및 골프장 사용권한 부여 등에 따른 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 업무상배임 피고인들은 골프장 회원권 또는 CP(기업어음)를 분양하거나, 특정인에게 회원 대우를 해주기 위해서는 그 입회금을 회사로 입금받은 다음 회원권을 발급하여야 하는 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 피해자에 대한 경영권 인수를 기화로 F CC 회원들 또는 지인들로부터 금원을 차용하면서 피해자로 하여금 연대보증채무 등의 책임을 부담케 한 다음 I CC를 이용할 수 있는 혜택을 주거나, 직접 CP를 발행해 주어 아래와 같이 피해자에게 손해를 가하였다. 피고인 B은 위와 같은 임무에도 불구하고 이에 위배하여 2014. 7. 3. AG으로부터 개인적인 용도로 6억 원을 차용하면서 피해자로 하여금 연대채무를 부담하도록 하여 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 피고인들은 공모하여, 위와 같은 임무에도 불구하고 이에 위배하여 2015. 11. 중순경 AH으로부터 1억 5,000만원을 차용한 다음 피해자에게 입회금을 입금하지 않았음에도, AH에게 피해자 명의의 액면금 1억 5,000만원인 CP를 발행하여 입회금 반환채무를 부담하게 함으로써 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 피고인들은 공모하여, 2014. 3. 23.부터 2017. 4. 29.까지 피해자에게 입회금을 납입하지 않고도 AG이 예약하는 내방객에 대하여 특별회원 대우(무기명, 4인 모두 특별회원으로 그린피 없이 세금과 카트비 4만 5,000원만 지불)를 하여, 2016. 1. 30.부터 2016. 5. 19.까지 피해자에게 입회금을 납입하지 않고도 AH이 예약하는 내방객에 대하여 입회금 4억 원에 해당하는 정회원 대우(무기명, 4인 모두 정회원으로 1인 당 90,000원만 지불)를 하여, 2016. 8. 31.부터 2017. 5. 19.까지 피해자에게 입회금을 납입하지 않고도 AI가 예약하는 내방객에 대하여 입회금 4억 원에 해당하는 정회원 대우(무기명, 4인 모두 정회원, 1인당 90,000원만 지불)를 함으로써 피해자에게 각 액수 불상의 그린피를 납입받지 못하게 하는 손해를 각각 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 AJ, AE, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ의 각 법정진술 1. 피고인들 및 AJ에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AR, AK, AE, AS, AT, AQ, V에 대한 각 검찰 진술조서 1. AU의 진술서 1. AV(주)에서 D은행에 이체한 거래확인증, 2010, 2011년도감사보고서, 등기사항전부증명서, 각 입금내역, 주식양수도계약서, 이사회의사록 사본, Y 인수대금 송금 내역, 자금수지검토보고서, 회생절차 개시명령신청서, 각 송금내역, 각 판결문, 각 등기사 항일부증명서, 각 신용조사리포트, 통고서, 최고장, 골프장 M&A 중개 용역계약서, 입금확인서, 각 확인증, 이체내역서, 종합거래현황, 피의자 A 골프장 구입대금 지급내역, 각 거래내역, 각 재무상태표, 각 지출결의서, 각 입금증, 회원명단, 국세체납내역, 선급금 내역, 각 단기대여금 내역, 각 녹취서, G(주)에 대한 가지급금 관련 회계 처리 내용 송부, CP 사본, 차용증 및 약속어음 사본, 회원별/개인별 내장 현황, 통장 사본, 장부사본, D은행 중첩적 채무인수 후 원금 및 이자 상환 내역, 주식양도담보설정계약서, 합의서 및 주식질권통지서, 공정증서 사본, AG I CC 예약 현황 등, 대출내역 1. 고발장 및 첨부자료(수사기록 2권), AW 자료 회신 및 첨부자료(증거목록 순번 104 내지 107번), AE에 대한 검찰 진술조서(3회)에 첨부된 각 영수증, 무통장입급증 1. 수사보고(I 골프장 매각 관련 계약서, 관련 진술 첨부 및 각 서류별 첨부 취지 보고) 및 첨부서류(증거목록 순번 55 내지 75번), 수사보고(피의자 AJ 진술 취지 및 피의자 제출 서류 편철 보고) 및 첨부서류(증거목록 순번 109 내지 122번), 각 수사보고(피의자 AJ 자료 제출 보고) 및 첨부서류(증거목록 순번 124 내지 129번, 214 내지 224번), 수사보고(참고인 AX 자료 제출 보고) 및 첨부서류(증거목록 순번 139 내지 155번), 수사보고(진술인 AQ 자료 제출 보고) 및 첨부서류(증거목록 순번 187 내지 212번), 수사보고(C 압수물 사본 첨부 보고) 및 첨부서류(증거목록 순번 270 내지 293번), 수사보고(관련 사건 일부 사본 첨부) 및 첨부서류(증거목록 순번 357 내지 364번) 수사보고(C에 대한 횡령 관련 범죄사실 추가 보고) 및 첨부서류, 수사보고(피의자 A의 D은행 대출금에 대한 이자 지급 내역 확인 보고) 및 첨부서류, 수사보고(G 워크아웃 개시 관련 압수물 편철 보고) 및 첨부서류(증거목록 순번 375 내지 376번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항[판시 제3의 가.항의 업무상횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제3의 나.항의 업무상횡령의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제4의 가.항의 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조[판시 제4의 나. , 항의 각 업무상배임의 점, 판시 제4의 나. 항은 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택] 나. 피고인 B : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제3의 나.항의 업무상횡령의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제4의 가.항의 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항[판시 제4의 나. 항의 업무상배임의 점], 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조[판시 제4의 나. , 항의 각 업무상배임의 점, 판시 제4의 나. 항은 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택] 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 판시 제3의 나.항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중, 다만 징역형의 하한은 판시 제3의 가.항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형의 그것에 의한다] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 판시 제3의 나.항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인들에 대한 아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 범죄사실 제3의 가.항 : 피해자 G의 자금(F CC 회원권 분양대금)을 개인 용도로 사용한 업무상 횡령의 점 가. 주장의 요지 피고인 A은 피해자 G이 발행한 특별회원권을 담보로 제공하고, 주식회사 N(이하 ‘N’라 한다) 대표이사 겸 피해자 G의 이사였던 AJ으로부터 57억 1,000만 원을 차용한 후, 차용금으로 Z CC와 I CC를 인수하였다. 그렇다면 위 돈은 피해자 G의 자금이 아닌 피고인 A의 소유이므로 위 돈에 관하여 업무상 횡령죄가 성립할 여지는 없고, 피고인 A이 자신의 채무를 담보하기 위하여 피해자 G의 회원권을 담보로 제공한 것에 관한 배임죄가 성립할 수 있을 뿐이다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) G은 2010. 2. 26. 총 이사 4인 중 3인(대표이사 L, 이사 A, J)의 출석으로 이사회를 개최하여 회원권 분양대행계약을 체결하기로 결의하였다(수사기록 1149쪽). G은 그 다음 날인 2010. 2. 27. AJ이 운영하는 N와 사이에, N는 수수료로 총 3억 원을 지급받는 등의 조건으로 G을 대행하여 특별회원권(G이 운영하는 F CC의 2억 원, 3억 원, 4억 원짜리 회원권을 임의로 묶어서 1구좌에 8억 원짜리로 만든 회원권으로서, F CC와 I CC를 택일하여 무기명요금으로 이용할 수 있을 뿐 아니라 매월 약정한 이자를 지급받을 수 있음)을 6억 원에 할인 분양하기로 하는 회원권 분양대행계약을 체결하였다(수사기록 1145 내지 1148쪽, 이하 ‘분양대행계약’이라 한다). 2) G은 AJ의 중개로 2010. 3. 15.부터 2010. 4.경까지 AA, AY, N, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF(이하 ‘AA 등 10명’이라 한다)과 사이에, 앞서 본 바와 같은 액면가 8억 원의 특별회원권을 6억 원에 할인 분양하기로 하되, 1년 후에 분양받은 AA 등 10명이 요청하면 분양권을 반환하고, G로부터 6억 1,760만 원을 지급받을 수 있다는 내용의 계약을 각 체결하였다(이하 ‘이 사건 각 분양계약’이라 한다). 이후 G은 이 사건 분양계약서 제4조에 따라 위 10명에게 ‘이 사건 각 분양계약에 따른 약정금 채무가 617,600,000원임을 승인하고, G이 이를 변제할 것을 승낙하며, G이 위 채무를 이행하지 아니할 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙한다.‘는 취지의 공정증서를 작성하여 주었다. 3) 특별회원권을 분양받은 AA 등 10명은 2010. 3. 2.부터 2010. 4. 7.까지 분양대금 합계 57억 1,000만 원(10명의 분양대금 합계 60억 원에서 N의 분양대행수수료 3억 원 상당을 공제한 금액)을 G의 계좌로 송금하였는데, 위 분양대금은 N의 대표이사인 AJ이 이자를 부담하기로 하고 AA 등 10명이 금융기관으로부터 받은 대출금과 특별회원권을 AJ에게 임대하고 받은 보증금으로 마련하였다. G은 분양대금을 지급받은 이후 AA 등 10명에게 F CC의 회원임을 증명하는 회원증을 발급해주었다. 4) 한편 피고인 A과 AJ은 2011. 10.경 피고인 A이 AJ으로부터 상환기간 1년, 이자 연 8.5%로 하여 60억 원을 한도로 I CC의 매수자금을 차용하고, G은 AJ에게 액면가 88억 원 상당의 F CC 회원권을 담보로 제공하는 데에 동의하기로 하는 내용의 ‘2010. 3. 1.자 금전소비대차ㆍ질권설정계약서’를 작성하였다(수사기록 1150 내지 1154쪽, 이하 ‘금전소비대차ㆍ질권설정계약’이라 한다). 5) 그러나 피고인 A과 G은 2011. 10. 21. ‘회원권 분양대행계약서를 체결하여 공증한 원본만이 유효하고 금전소비대차ㆍ질권설정계약서는 무효이다.’라는 취지의 무효확인서(수사기록 1155쪽)를 작성하여 AJ에게 주었다. 다. 판단 위 인정사실에다가 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 더하여 보면, 피해자 G 계좌로 입금된 57억 1,000만 원은 이 사건 각 분양계약에 따른 FCC의 특별회원권 분양대금으로서, 피해자 G의 자금이라고 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제의 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 처분문서는 진정성립이 인정되는 이상 달리 그 처분문서의 증명력을 부정할 만한 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 해석하여야 한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다58728 판결 등 참조). 분양대행계약서와 그에 근거하여 작성된 이 사건 각 분양계약서는 그 성립의 진정이 인정되므로 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한, 그 문언과 달리 해석할 수는 없다. 앞서 본 바와 같이 G은 이사회 결의를 거쳐 체결한 분양대행계약에 기하여 이 사건 각 분양계약을 맺은 후, 약정한 분양대금을 지급받고 AA 등 10명의 명의로 특별회원권에 관한 명의개서절차를 마쳐주었으며, 이 사건 분양계약서 내용에 따라 위 10명에게 공정증서를 작성해주기도 하였는바, 이와 같은 계약 체결의 경위, 이행 과정에 비추어 보면, G이 N를 통해 AA 등 10명과 정상적으로 이 사건 각 분양계약을 체결한 것으로 보인다. 2) 피고인 A은 금전소비대차ㆍ질권설정계약서를 근거로 피해자 G 계좌로 입금된 57억 1,000만 원이 A이 AJ으로부터 개인적으로 차용한 금원이라고 주장하나, 피고인 A과 G이 2011. 10. 21. 금전소비대차ㆍ질권설정계약서는 무효이고 이 사건 각 분양계약서만이 유효하다는 내용의 무효확인서를 작성하여 AJ에게 교부하였음은 앞서 본 바와 같다. 또한 금전소비대차ㆍ질권설정계약의 작성경위에 관하여 AJ은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘분양대행계약을 체결한 지 1년 반 정도 경과한 무렵인 2011. 10. 21.경 G 소속 AQ 경리상무가 연락이 와서 회사 회계 처리에 어려움이 있으니 2010. 3. 1.자로 소급하여 금전소비대차ㆍ질권설정계약서를 작성해달라고 하였으나 그 내용이 사실과 달라 거절하였는데, 금전소비대차ㆍ질권설정계약서에 관한 무효확인서를 별도로 써주겠다고 하면서 사정하여 2010. 3. 1.자 금전소비대차ㆍ질권설정계약서와 무효확인서를 모두 작성하게 된 것이다’라고 일관되고 구체적으로 진술하였다. AQ도 수사기관에서 ‘피고인 A의 말만 듣고 G 계좌에 입금된 57억 1,000만 원을 ’주주단기차입금‘으로 회계처리를 하였는데, 이후 회계사가 주주(피고인 A)에 대한 단기대여금 54억 원과 상계처리하라고 하여 그대로 하였다. 그런데 2011.경 CE은행이 워크아웃을 위한 실사를 하면서 2010.경 발생한 회사의 단기차입금 57억 원과 피고인 A에 대한 단기대여금 54억 원 발생에 관한 소명자료를 요청하여 2011. 10.경 AJ과 금전소비대차ㆍ질권설정계약서를 추가로 작성한 것이다’라고 AJ의 진술에 부합하는 진술을 하였다(수사기록 1807 내지 1809쪽). 3) AA 등 10명의 분양대금은 AJ이 이자를 부담하기로 하고 위 10명이 금융기관으로부터 받은 대출금과 특별회원권을 AJ에게 임대하고 받은 보증금으로 마련하였음은 앞서 본 바와 같으나, AJ이 대출금 채무를 상환하기로 하는 특약이 존재하지 않는 이상, 결국 대출명의자인 AA 등 10명이 금융기관에 대한 대출금 상환 의무를 부담하게 되므로 분양대금의 지급 주체는 AA 등 10명으로 볼 것이다. 이와 관련하여 AJ은 수사기관에서 ‘피고인 A이 특별회원권을 분양하여 분양대금을 달라고 한 기한이 15일로 촉박하여 급하게 본인을 포함하여 분양받을 사람 10명을 모집하였으나 10명이 6억 원이라는 거액을 바로 마련할 수 없어서 특별회원권을 담보로 대출을 받거나 분양권을 임대하는 등의 방식으로 대금을 마련한 것이다. 그 때 분양받는 사람들이 피고인 A과 G을 믿지 못하여 분양받기를 망설여 특별회원권 구입과 관련하여 발생한 이자는 본인이 책임지기로 약속을 한 것이다’라는 취지로 진술하였다(수사기록 1082, 1083, 1215쪽). 또한 57억 1,000만 원은 A의 개인 계좌가 아닌 G 명의의 계좌로 송금되었는데, 이러한 분양대금의 수수 주체에 비추어 보더라도, 위 57억 1,000만 원을 AJ이 피고인 A에게 지급한 개인적인 대여금이라고 보기는 어렵다. 4) 민사판결에 의하여 확정된 사실은 다른 민·형사사건 등의 판결에서 법원이 구속을 받는 것은 아니지만 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되는데(대법원 1990. 5. 22. 선고 89다카33944 판결 등 참조), AA 등 10명은 이 사건 각 분양계약을 근거로 G을 상대로 분양권반환에 따른 약정금 청구의 소(전주지방법원 2016가합2597)를 제기하였고, 위 사건에서 G은 ‘G이 피고인 A의 AJ에 대한 차용금 채무를 인수할 목적으로 이 사건 각 분양계약을 체결하게 된 것이고, 위 분양계약의 실질적 당사자인 AJ이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었으므로 이 사건 각 분양계약이 무효’라는 취지의 주장을 하였으나, 위 법원은 AA 등 10명의 청구를 일부 인용하여 합계 약 49억 7,600만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 판결을 선고하였고, G의 주장을 받아들이지 않았으며, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다. 2. 범죄사실 제3의 나.항 : 피해자 C의 자금을 V에게 임의로 지급한 업무상 횡령의 점 가. 주장의 요지 피고인 B이 이사회 결의를 거쳐 피해자 C로부터 7억 5,000만 원을 적법하게 차용하여 이를 V에게 지급한 것이므로, 이는 횡령에 해당하지 않고 피고인들에게는 횡령의 범의도 없었다. 나. 판단 1) 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 회사의 자금을 회사의 업무와 무관하게 주주나 대표이사의 개인 채무 변제, 다른 업체 지분 취득 내지 투자, 개인적인 증여 내지 대여 등과 같은 사적인 용도로 임의 지출하였다면 그 지출에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 이는 1인 회사인 경우에도 마찬가지이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조). 한편, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 피고인 B에 대한 단기대여금 명목으로 피해자 C의 자금을 V에게 지급한 행위는 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 행위로서 횡령에 해당하고, 횡령의 범의 및 불법영득의사도 인정되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 가) 피해자 C의 실질적인 운영자는 피고인 A으로 피해자 C의 대표이사인 피고인 B의 아버지이고, 피고인 B은 피고인 A의 지시, 감독를 받아 C을 운영해 왔다. 피해자 C의 회계담당자 AE은 수사기관에서 “재무재표상 2013년 이후 발생한 ‘선급금’ 항목으로 기재된 부분은 대표이사 피고인 B에 대한 단기대여금으로 처리될 예정인데, 대부분 피고인 B이 정해주는 곳으로 입금하였다”고 진술하였다(수사기록 1622쪽, 수사기록 2권 70쪽). 나) 피고인 A은 I CC 및 Z CC를 인수하는 과정에서 주식회사 U(대표이사 V)와 골프장 중개용역계약서를 작성하였고, 피고인들은 위와 같이 대표이사에 대한 단기대여금 명목으로 회계처리한 C의 자금으로 V에게 위 용역계약에 따른 중개수수료 합계 7억 5,000만 원을 지급하였다(수사기록 1096, 1097, 1675 내지 1679쪽). 이와 같이 피고인들은 피해자 C의 자금을 피고인 A이 개인적으로 지급할 의무가 있는 중개수수료 지급 등 C의 업무와 무관하게 개인 용도로 사용하였다. 다) 피고인들은 피해자 C의 자금을 단기대여금 명목으로 사용하면서 금전소비대차계약서 등을 작성하지 않았고, 차용금의 상환을 담보하기 위한 담보권을 설정하지도 않았다. 라) 피고인 B은 이사회 이사록(수사기록 198쪽)을 제출하면서 2016. 7. 20.경 위 7억 5,000만 원의 단기대여금에 관하여 이사회의 결의를 거쳤다고 주장한다. 그러나 피고인들은 2016. 7.경 이미 내부적으로 C에 대한 회생절차를 신청하기로 결정하고 C의 주계좌를 변경하여 회생절차에 필요한 자금을 입금하여 놓은 뒤(수사기록 1618쪽), 2016. 10.경 전주지방법원에 2016회합128호로 회생절차개시신청서를 접수하였다. 따라서 피고인들이 주장하는 바와 같은 이사회 결의가 실제 있었다고 보기 어렵고, 설령 피해자 C의 지배 및 소유구조를 감안하여 그와 같은 이사회 결의가 있었다고 보더라도 당시 C이 돈을 대여할 정도의 재정상태가 아니었고, 앞서 본 법리에 비추어 보면 1인 회사라 하여 주주가 회사 자금을 회사 업무와 무관하게 마음대로 사용할 수는 없는 것이므로, 피고인들이 피해자 C의 자금을 사적인 용도에 임의 지출한 이상 이사회 결의 등이 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄가 성립한다. 마) 설령 피고인 B이 사후에 변제할 의사를 가지고 피해자 C의 자금을 사용한 것이라 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 자신의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 위 피해자의 자금을 사적인 용도에 임의로 사용한 이상 피고인의 불법영득의사나 횡령 범의를 부정할 수는 없다. 3. 범죄사실 제4의 가.항 : 피해자 C의 자금을 개인 용도로 사용한 업무상 횡령의 점 가. 별지 범죄일람표 3 순번 3, 7, 8, 9, 11, 12, 16, 17, 20, 25번 1) 주장의 요지 위 각 금원은 피해자 C이 AJ으로부터 8억 원을 차용한 것에 대한 이자로 지급한 것이다. 2) 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 피고인 A은 2010. 7. 2. AJ으로부터 3억 원을 차용하면서 차용인을 C로 기재한 차용증을 BG에게 교부하였고(수사기록 2022쪽), 2011. 4. 25. AJ에게 5억 원을 빌려달라고 요청하여 AJ이 선이자 900만 원을 공제한 4억 9,100만 원을 C 계좌로 입급한 점(수사기록 2023, 2120쪽), AJ은 수사기관에서 ‘당시 A은 회사 운영이 어렵다거나 회사 세금을 내야한다는 이유로 위 각 금원을 차용하였고, 피고인 A이 아닌 C에 빌려준 것이다’라는 취지로 진술하였고(2004, 2005쪽), AE도 수사기관에서 2011. 4. 25. C 계좌로 입금된 4억 9,100만 원은 체납된 재산세를 납부하는 데에 사용하였다고 진술한 점(수사기록 2025쪽), AJ은 수사기관에서 “위 합계 8억 원 대여금에 대한 이자 명목으로 C로부터 2012. 3. 23. 2,400만 원(단 범죄일람표 3 순번 3번은 ‘2,900만 원’이라고 기재되어 있으나, AJ이 실제 받은 것은 2,400만 원임), 2012. 4. 17.부터 2013. 5. 15.까지 9회에 걸쳐 각 1,200만 원을 지급받은 사실이 있다”고 진술한 점(수사기록 2120, 2131쪽), 8억 원 중 3억 원에 대해서는 피해자 C에게 입금된 내역이 명확하게 확인되지 않으나, 별지 범죄일람표 3 순번 3, 7, 8, 9, 11, 12, 16, 17, 20, 25번 기재 금원 중 입금내역이 확인되는 5억 원과 나머지 3억 원의 이자액을 구분할 객관적 기준도 확인하기 어려운 점 등을 종합하면, 검찰이 제출한 증거들만으로는 위 8억 원이 피고인 A이 AJ으로부터 개인적으로 차용한 것이라고 인정하기 부족하다. 따라서 위 합계 8억 원에 대한 이자 명목으로 지출된 별지 범죄일람표 3 순번 3, 7, 8, 9, 11, 12, 16, 17, 20, 25번 기재 각 금원 합계 1억 3,700만 원(= 2,900만 원 + 1,200만 원 × 9)이 피고인들 개인의 사적 용도의 지출이라고 단정할 수 없다. 나. 별지 범죄일람표 3 순번 24, 27번 1) 주장의 요지 위 각 금원은 피해자 C이 AJ으로부터 2억 원을 차용한 것에 대한 이자로 지급한 것이다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음의 사정들, 즉 AJ은 수사기관에서 ‘피고인 A의 요청으로 2012. 7. 26. 2억 원을 빌려주었다가 2012. 10. 30. 및 2012. 11. 3. 원금 합계 1억 원을 변제받고 나머지 원금 1억 원에 대한 이자로 2013. 4. 29. 1,000만 원, 2013. 5. 31. 3,000만 원을 각 지급받았으나 위 2억 원을 피고인 A이 어디에 썼는지는 알지 못한다’고 진술한 점(수사기록 2005, 2121, 2132쪽), 위 2억 원에 관한 차용증(수사기록 2140쪽)은 피해자 C과 AJ의 처 AY 사이에 작성된 것이나 이에 관한 정당한 회계처리 자료가 없고, 위 2억 원은 C 명의 계좌로 입금된 바 없으며, 피고인 A은 위 2억 원 중 원금 1억 원을 C의 자금이 아닌 개인적으로 조달한 자금으로 변제한 것으로 보이는 점(수사기록 2121, 2132쪽) 등을 종합하면, 위 2억 원은 피해자 C이 아닌 피고인 A이 개인적으로 AJ으로부터 차용한 것으로 인정되고, 피고인들은 범죄일람표 3 순번 24, 27번 기재와 같이 2회에 걸쳐 피고인 A의 개인채무에 대한 이자 명목의 금원을 AJ에게 지급하여 피해자 C의 자금을 횡령한 것으로 볼 수 있다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다. 별지 범죄일람표 3 순번 29 내지 33번 1) 주장의 요지 피고인들이 피해자 C로부터 적법하게 차용하여 개인적인 용도로 사용한 것이다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음의 사정들, 즉 앞서 보았듯이 AE은 수사기관에서 “재무재표상 2013년 이후 발생한 ‘선급금’ 항목으로 기재된 부분은 대표이사 피고인 B에 대한 단기대여금으로 처리될 예정인데, 대부분 피고인 B이 정해주는 곳으로 입금하였다”고 진술한 점, 피해자 C의 재무재표상 별지 범죄일람표 3 순번 29 내지 32번 기재 금원은 지출증빙이 없다고 기재되어 있는 점(수사기록 2권 70쪽), 별지 범죄일람표 3 순번 33번 기재 금원은 피고인 B이 AG으로부터 개인적으로 빌린 4억 원 중 1억 원을 변제하는 데에 사용하였고(수사기록 3576쪽), 피고인 B은 이에 관하여도 범죄사실 제3의 나.항에서와 동일하게 이사회의 결의를 거쳤다는 주장을 하나, 앞서 이미 본 바와 같이 피고인 B이 피해 회사의 자금을 사적인 용도에 임의 지출한 이상 이사회 결의 등이 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄가 성립하는 점 등을 종합하면, 피고인들이 범죄일람표 3 순번 29 내지 33번 기재와 같이 개인적인 용도로 피해자 C의 자금을 횡령한 것으로 볼 수 있다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 라. 별지 범죄일람표 3 나머지 순번 1) 주장의 요지 피해자 C이 2012. 3. 15.경 피고인 A의 장남인 BH이 대표이사로 있는 O로부터 5억 원을 입금받은 점 등을 고려하면, 별지 범죄일람표 3 나머지 항목 기재 금원 합계 4억 9,000만 원 상당은 피고인들이 개인적인 용도로 사용하였다고 하더라도 횡령이 아니다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음의 사정들, 즉 AE은 수사기관에서 ‘O이 CE은행으로부터 8억 원을 대출받아 이 중 5억 원을 2012. 3. 15. C에 차용하여 주었고, 위 5억 원에 대하여 C이 연 12%의 이자를 O에게 별도로 지급한 사실이 있다’고 진술하여(수사기록 2047쪽), 별지 범죄일람표 3 순번 13, 23번이 O로부터 차용한 금원의 변제 명목으로 송금된 돈이라고 보기 어려운 점, C이 O에 대하여 8억 원 상당의 구상채권을 가지고 있고(수사기록 2권 85쪽), O이 C의 특수관계회사라고 하더라도 피고인들의 주장처럼 O이 C에 대여한 금원을 피고인들이 C에 대여한 금원과 동일시 할 수 없는 점, 범죄일람표 3 순번 1번은 피고인 A 개인이 당사자가 된 형사사건(수원지방법원 2011고합540호)의 변호사 비용을 지출한 것이고, 순번 5번은 피고인 A이 운영하는 다른 회사 차량의 리스비를 납부한 것인 점, 그 외 각 금원의 경우 그 사용명목 및 사용내역(수사기록 1743, 1744, 5037 내지 5052쪽)에 비추어 볼 때 피고인의 사적 용도를 위한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 범죄일람표 3 나머지 순번 기재 각 금원 모두 그 사용목적이 피고인들 개인을 위한 것임이 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 4. 범죄사실 제4의 나. , 항 : 피고인들의 개인채권자들에게 피해자 C 운영의 ICC 골프장 사용권 부여 또는 CP 발행 등으로 인한 업무상배임의 점 가. 범죄사실 제4의 나. 항 1) 주장의 요지 가) 피고인 A은 이 부분 공소사실에 대하여 피고인 B과 공모한 사실이 없다. 나) 피고인 B이 AH에게 액면가액 1억 5,000만 원의 CP(Commercial Paper) 증서를 발행하고 차용한 1억 5,000만 원 중 7,000만 원은 기존에 C이 BI에게 발행한 CP를 회수하는 자금으로 사용하였고, 이를 C의 피고인 B에 대한 단기대여금 반환으로 회계처리 하였으므로, 위 7,000만 원은 배임액수 또는 별지 범죄일람표 3 기재의 횡령액수에서 공제되어야 한다. 2) 판단 가) 피고인 A의 공모 부인 주장에 관한 판단 피고인 A은 수사기관에서 “7,000만 원 CP를 가진 BI가 2015.경 CP 대금을 돌려달라고 I CC에 찾아와서 소란을 피웠는데, 당시 돈이 없어서 F CC 회원인 AH에게 1억 5,000만 원 상당의 C 발행의 CP를 구입해달라고 부탁하였고, AH이 동의하였다. 그리하여 피고인 B에게 ‘AH에게 C의 CP를 발행해주고 그 대금으로 BI CP를 해결하라’고 말한 사실이 있다. 피고인 B이 AH으로부터 받은 1억 5,000만 원 중 7,000만 원은 BI CP를 회수하는 데 사용한 것으로 알고 있으나 나머지 8,000만 원은 어디에 썼는지 알지 못한다“고 진술하였다(수사기록 3737쪽). 이에 의하면 오히려 피고인 B이 피고인 A의 지시를 받고 AH에게 1억 5,000만 원의 CP를 발행한 것이므로, 피고인 A이 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 B과 공모한 사실은 충분히 인정된다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나) 배임 또는 횡령 액수 공제 주장에 관한 판단 피고인들이 C 명의의 액면가액 1억 5,000만 원의 CP를 AH에게 발행하고 AH으로부터 받은 1억 5,000만 원을 C 명의의 계좌로 입금하지 않았고, 피고인들이 BI의 CP를 회수하는데 사용한 금원 상당은 피고인 B이 C에 대여금 채무를 변제한 것으로 회계처리하여 실질적으로 1억 5,000만 원이 모두 피고인들 개인에게 귀속된 것이 되었다. 그렇다면 피고인들은 AH으로부터 개인적으로 1억 5,000만 원을 차용하면서 C 명의의 CP를 발행하여 피해자 C에게 손해를 가하는 배임행위를 하였다고 볼 수 있다. 또한 앞서 보았듯이 피고인들이 별지 범죄일람표 3(다만, 순번 3, 7, 8, 9, 11, 12, 16, 17, 20, 25번 제외) 기재와 같이 피해자 C 자금을 개인 용도로 임의로 소비하여 업무상 횡령죄가 성립하였다면 피고인들이 C에 대하여 7,000만 원을 지급한 것은 횡령액의 변제로 평가할 수 있을 뿐이고, 위 금원이 횡령 금액에서 공제되어야 한다고 볼 수 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도9627 판결 등 참조). 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 범죄사실 제4의 나. 항 1) 주장의 요지 가) 이 부분 범죄사실은 범죄일시가 포괄적으로 기재되어 있어 공소사실 불특정의 문제가 있다. 나) 입회금을 납입하지 아니한 AG 등이 비수기나 예약이 없는 시간에 I CC를 이용하게 한 것이므로, 이로 인하여 C에 손해가 발생하지 않았다. 2) 판단 가) 공소사실 불특정 주장에 관한 판단 이 부분 공소사실을 보면, 입회금을 납입하지 않은 AG, AH, AI가 I CC를 이용한 시점을 개괄적으로 특정하고 있고, 그 방법에 관하여는 ‘AG은 특별회원 대우(무기명, 4인 모두 특별회원으로 그린피 없이 세금과 카트비 4만 5,000원만 지불), AH, AI는 정회원 대우(무기명, 4인 모두 정회원으로 1인 당 90,000원만 지불)를 하였다고 상세하게 특정하고 있으며, 장기간에 걸쳐 단일한 범의 하에 이루어진 것으로 보이는 이 부분 범행의 특성에 비추어 개괄적 표시가 부득이하다고 보일 뿐만 아니라, 기간, 방법 등 본질적 내용이 특정되어 있어 피고인들의 방어권 행사에 지장이 있다고 인정하기 어렵다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나) 손해가 발생하지 않았다는 주장에 관한 판단 배임죄는 일정한 신임관계의 고의적 외면에 대한 형사적 징벌을 핵심으로 하므로, 그 범의는 임무에 위배되는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 미필적 인식으로 족하고, ‘본인에게 손해를 가한 때’라 함은 재산적 가치의 감소를 뜻하는 것으로서 이는 재산적 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는 것이고, 손해액이 구체적으로 명백하게 확정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도618 판결, 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들은 입회금을 납입하지 아니하여 비회원 고객인 AG, AH, AI가 예약하는 내방객에 대하여 비회원 이용요금보다 저렴한 특별회원 또는 정회원 이용요금을 받고 I CC를 이용하게 하였으므로, 임무에 위배하여 C에 손해를 가한 것으로 볼 수 있다. I CC의 예약관리 업무를 담당한 AK은 수사기관 및 이 법정에서 “비회원 고객은 카트비를 포함하여 평일 14만 5,000원, 주말 18만 5,000원의 그린피를 받아야 하나, 피고인들의 지시로 회원이 아닌 사람들에게 특별회원 또는 정회원 그린피로 예약을 해주었고, 비수기(통상 1, 2, 3, 7, 8, 12월 정도)뿐만 아니라 성수기(통상 4, 5, 6, 9, 10, 11월)에도 예약을 하였으며, 기존 예약이 없는 날뿐 아니라 있는 날에 끼워 넣어준 적도 있다. 피고인들의 지시로 AI, AH은 무기명 4인이 그린피 9만 원, AG은 무기명 4인이 그린피 없이 세금과 카트비 4만 5,000원만 지급하고 I CC를 이용하였고, 이에 대해 회원권을 구입한 다른 고객들이 ‘이럴거면 뭐하러 회원권을 사냐, 회장에게 돈 주면 다 회원대우 해주고 끼워 넣어주는데’라고 말하는 등 항의가 있었다”고 진술하였다(수사기록 1683 내지 1691쪽). C에 대한 회생조사보고서에는 ‘I CC는 다른 회원제 골프장에 비하여 골프회원의 입회금 총액은 매우 적은 수준이며, 같은 규모의 회원제 골프장에 비하여 회원수가 과다하여 수익성이 악화되었다’는 취지의 기재가 있다(수사기록 2권 67쪽) 또한 AK도 수사기관에서 “처음에는 비회원이 회원가로 이용하는 경우가 많지 않았으나 약 3년 전(2014년경)부터는 그 숫자도 많아지고 고정적인 사람도 생겨 업무에 지장을 줄 정도여서 뭔가 잘못되었다고 생각했지만 피고인들의 지시여서 어쩔 수 없었다. C이 회생절차에 들어간 이후 실사과정에서 비회원을 회원으로 대우해주는 경우가 많아 I CC의 수익이 적다고 파악되어 법정관리인의 지시로 2017. 4.경부터 비회원들은 I CC를 이용하지 못하게 하고 있다”고 진술하였다(수사기록 1684, 1690쪽). AG은 범죄사실 제4의 나. 항과 같이, AH은 범죄사실 제4의 나. 항과 같이 피고인들에게 금원을 대여해준 사람들이고, AI 역시 2016. 8. 18. 피고인 B에게 1억 7,600만 원을 대여하는 등(수사기록 2088쪽), 모두 피고인들과 개인적인 금전거래가 있는 사람들이다. 피고인들이 AG, AH, AI에게 I CC 이용시 위와 같은 혜택을 준 것은 위와 같은 금원 대여에 대한 대가인 것으로 인정된다. 따라서 피고인들의 위와 같은 행위들이 경영판단의 원칙에 따라 정당화된다고 볼 수 없다. 다만 검사는, AG, AH, AI의 I CC 예약현황(AG 250회, AH 72회, AI 178회, 수사기록 2065 내지 2086, 3605 내지 3634쪽)을 근거로 비회원 고객 평일 그린피 14만 5,000원(주말은 18만 5,000원)와 위 AG 등이 실제 지급한 그린피 차액을 근거로 피해자 C의 손해액{AG 1억 원(= 250회 × 40만 원), AH 1,584만 원(= 72회 × 22만 원), AI 3,916만 원(= 178회 × 22만 원)}을 산정하였다. 그러나 AK의 이 법정에서의 진술에 의하면, C은 비수기 같은 때에는 회원들에게도 요금을 낮춰준다는 문자를 보내거나 비회원들에게도 홈페이지를 통해 요금을 낮춰준다는 광고를 하기도 하였으므로, AG, AI, AH이 이용하던 모든 시기의 비회원 고객 그린피 요금이 145,000원 또는 그 이상이었다고 단정하기 어려우므로 이 부분 공소사실 기재 손해액이 C의 실제 손해액이라고 인정하기 부족하다. 따라서 피고인들이 비회원 고객인 AG, AH, AI로부터 비회원 이용요금보다 저렴한 특별회원 또는 정회원 이용요금을 받고 I CC를 이용하게 하여 C에 손해를 가한 것이지만 그 손해액에 관해서는 공소사실 기재 금액이 합리적 의심없이 증명되었다고 하기는 어렵다. 한편, 재산상 손해 발생 입증이 충분하지 아니한데도 가볍게 액수 불상의 손해가 발생한 것으로 인정할 수는 없지만, 이 사건에서는 앞서 살펴 본 바와 같이 피해자 C의 재산상 손해 발생은 인정되고 다만 그 손해액이 구체적으로 명백하게 확정되지 않은 경우에 불과하여 배임죄의 성립에는 영향이 없다. 따라서 앞서 범죄사실 기재와 같이 피고인들이 피해자 C에게 액수 불상의 손해를 가하는 업무상배임 범죄를 범하였다고 인정한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령․배임 > 제4유형(50억 원 이상 300억 원 미만) [특별양형인자] 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월 이상 5년 이하 다. 선고형의 결정 : 징역 3년 이 사건 범행은 피고인이 피해자 G을 실질적으로 운영하면서 위 회사 자금 57억 원 상당을 개인적인 용도로 임의로 사용하여 횡령하고, 단독으로 또는 피고인 B과 공모하여 피해자 C의 자금 13억 원 상당을 횡령하였으며, 골프장 사용권 부여 또는 CP 발행 등으로 피해자 C에 1억 5,000만 원이 넘는 손해를 가한 사안으로 그 죄질 및 범정이 불량하다. 이 사건 각 범행의 피해자 G 및 C의 피해도 상당 부분 회복되지 못하고 있으며, 그만큼 위 회사들의 채권자 등이 피해를 입고 있는 것으로 볼 수 있다. 업무상배임죄, 업무상횡령죄, 특정경제범죄법위반(횡령)죄 사이의 동종경합범 처리 방법에 따라 횡령·다만, 이전에 동종범죄로 형사처벌을 받거나 벌금형보다 무거운 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 피해자 G 및 C은 피고인의 1인 회사 내지 가족회사인 점, 횡령한 돈 전부가 온전히 피고인의 축재나 사리사욕을 채우기 위해 쓰인 것은 아닌 것으로 보이는 점, 피해자 G에 대한 퇴직금청구권을 포기하는 등 피해 회복을 위해 노력하고 있는 점, 피고인의 가족과 지인들이 피고인의 선처를 간곡히 탄원하는 점, 피고인의 건강상태가 좋지 않은 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령․배임 > 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 이상 3년 이하 다. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 단독으로 또는 피고인 A과 공모하여 피해자 C의 자금 13억 원 상당을 횡령하고, 골프장 사용권 부여 또는 CP 발행 등으로 피해자 C에 7억 5,000만 원이 넘는 손해를 가한 사안으로 그 죄질 및 범정이 불량하다. 다만, 이전에 동종범죄로 형사처벌을 받거나 벌금형보다 무거운 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 피해자 G 및 C은 피고인의 아버지인 피고인 A의 1인 회사 내지 가족회사인 점, 피고인은 공범인 피고인 A의 지시에 따라 회사를 운영하는 과정에서 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피고인이 개인적으로 취득한 이익은 크지 않은 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인들의 피해자 C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자 C의 주식을 매수하면서, R그룹의 자회사인 BJ 주식회사와 BK 주식회사가 D은행에 대하여 부담하고 있는 대출금 채무 150억 원(이하 ‘이 사건 채무’라고만 함)에 대하여 T의 주식이 양도담보로 제공되어 있어 이 사건 채무를 변제하지 않고는 주식을 인수할 수 없다는 사실을 알고, 기존 주주들에게 주식매매대금을 직접 지급하는 대신 그들이 연대보증하고 있는 이 사건 채무를 대신 변제하는 것으로 갈음하기로 하고, D은행에 그 동안의 이자 명목으로 10억 원을 지급한 다음 2010. 3. 19. 주식양도에 따른 명의개서를 마쳐 경영권을 확보하였다. 피고인 A은 2010. 5. 17. D은행과 사이에 유한회사 K이 이 사건 채무를 중첩적으로 인수하고, 피고인 A을 비롯한 C의 주주들과 G이 이를 연대보증하며, 월 2억 원씩 원금을 상환하고, 2011. 5. 20.까지 이 사건 채무를 모두 변제하기로 하는 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고만 함)을 체결하였으므로, 위와 같이 2010. 3. 19.부터 주식을 이전받아 경영권을 확보하고, 실질적으로 피해자를 지배하게 된 피고인 A과 2011. 6. 28. 피해자의 대표이사로 선임된 피고인 B은 피해자가 보유하고 있는 재산을 보호하여 손해를 끼치지 않아야 할 업무상 임무가 있으므로, 그 임무에 위배하여 개인적인 용도를 위하여 회사의 재산을 함부로 담보로 제공하여서는 아니 된다. 1) 피고인 A의 단독범행 피고인 A은 위와 같은 업무상 임무가 있음에도 이에 위배하여, 금전소비대차 약정이나 담보를 제공하지 않음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니한 채 피해자의 경리담당자에게 지시하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 2010. 6. 1.부터 2011. 6. 15.까지 총 12회에 걸쳐 피해자의 자금 합계 14억 71,260,552원을 유한회사 K 명의로 D은행에 이체하게 하여 이 사건 채무에 대하여 유한회사 K 등이 이 사건 약정에 따라 부담하고 있는 이자 및 원금 등을 대신 지급함으로써, 유한회사 K 및 C의 주주들에게 이익을 얻게 하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2) 피고인들의 공동범행 피고인들은 공모하여, 2011. 4.부터 자금 사정의 악화로 인해 이 사건 약정에 따른 이자 및 원금 상환을 더 이상 이행하지 못하여 D은행으로부터 이 사건 채무의 잔금 140억 원(2010. 3. 계약금 명목으로 D은행에 10억 원을 송금한 부분 제외)에 대한 변제 독촉 및 강제절차 개시 통보 등을 받게 되자 피해자 소유의 익산시 BL 외 109필지 및 건물 등 I CC를 담보로 대출을 받아 사용하기로 마음먹고, 2011. 11. 1. 피해자로 하여금 BM로부터 330억 원을 대출받게 한 다음 그 중 140억 원을 유한회사 K의 명의로 D은행에 이 사건 채무 변제 명목으로 지급함으로써 위 유한회사 K 및 주주들에게 주식매매대금 140억 원 상당의 재산상 이익을 얻게 하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 1) 골프장 매각 경위 및 매각조건 S는 2009.경부터 유동성 확보를 위하여 R그룹의 계열사인 T이 소유하고 있는 ICC와 Y이 소유하고 있는 Z CC의 매각을 추진하였다. R그룹은 당초 Z CC만을 매각하려 하였으나, Z CC의 부채가 많아 매각이 어려운 상황이었기 때문에 S의 지시로 I CC와 함께 매각하는 것으로 방침을 정하였다. W은 V과 함께 2010. 1. 18.경 S와 사이에 골프장 매각을 위한 용역계약을 체결한 다음, 위 각 골프장의 매수자를 물색하고 매각조건을 협상하는 등의 업무를 진행하였다. 2) 당시 R그룹의 부채상태 가) R그룹의 자회사인 BJ 주식회사(이하 ‘BJ’이라 한다)는 2009. 3. 31. 주식회사 D(이하 ‘D은행’이라 한다)으로부터 대출한도 8,400,000,000원, 대출기한 2010. 3. 31.로 정하여 대출받았고, 마찬가지로 R그룹의 자회사인 BK 주식회사(이하 ‘BK’라 한다)는 2009. 5. 11. D은행으로부터 대출한도 10,000,000,000원, 대출기한 2010. 5. 11.로 정하여 대출받았다(다만, 정확한 대출금액은 확인이 어렵다). 나) BN, BO, T은 위 대출금채무를 연대보증하였고, D은행은 이 사건 대출금과 관련하여 T 소유의 익산시 BP 토지(I CC의 골프장 부지)에 채권최고액 312억 원, 채무자 BJ 및 BK로 정하여 근저당권을 설정하였다(수사기록 98쪽). 또한 위 대출금 채무를 담보하기 위하여 T 주식 전부가 D은행 등에게 양도담보로 제공되어 있었다(수사기록 2956 내지 2972쪽). 다) 당시 재무제표상(2009. 12. 31. 기준) I CC를 운영하는 T의 총 부채는 626억 원으로 총 자산 634억 원에 근접해 있었고, Z CC을 운영하는 Y의 총 부채는 1,480억 원으로 총 자산 802억 원을 초과하고 있었다(수사기록 531, 532, 552쪽). 3) 피고인 A이 골프장을 매수하게 된 경위 및 매각내용 협의 가) 피고인 A은 당시 F CC를 운영하면서 관할 관청으로부터 인가받은 회원권 중 약 200 내지 400억 원 부분의 미분양으로 인하여 고민을 하다가 I CC에 관한 매물소식을 듣고 I CC를 F CC와 연계해서 운영하면 이익의 창출이 가능하다는 생각 아래 I CC를 매수하려고 하였다. 피고인 A은 당초 I CC만을 매수하고, 채무 초과로서 가치가 없는 Z CC를 매수할 의사가 없었기 때문에 I CC의 매도만을 요청하였으나, S로부터 거절당하는 바람에 결국 2곳 골프장을 모두 매수하기로 하였다. 나) S와 피고인 A은 위 각 골프장의 총 매매대금을 2,300억 원으로 정하되, 여기에서 부채를 공제한 실제 수령할 매매대금을 계산한 다음 이를 위 각 골프장의 가액에 따라 분할하여 수수하기로 협의하였다. S는 D은행에 대한 대출금채무를 150억 원으로 감축하는 것을 전제로, 피고인 A이 I CC의 매매대금으로 T의 주주들에게 150억 원, Z CC의 매매대금으로 Y의 주주들에게 40억 원을 지급하되, I CC에 대한 매매대금 150억 원은 D은행에 대한 대출금 채무를 승계하는 것으로 갈음하고, Z CC의 연대보증 채무 325억 원 및 채무 96억 원에 대한 이자를 S 측에서 해결해 주기로 대략적으로 합의하였다. 4) 주식 양수도 계약 및 주식매매계약 체결 가) 피고인 A은 2010. 3. 9. S의 요구로 W을 통하여 S에게 10억 원을 먼저 지급하였고(수사기록 411, 412쪽), 이후 2010. 3. 15. 위 피고인을 포함한 G 주식회사 주주 4인(이하 ‘피고인 A 측’이라 한다)과 Y의 주주들인 BQ, BO, S의 가족들(이하 본 항에서 ‘S 측’이라 한다) 사이에 다음과 같은 내용의 주식양수도 계약을 체결하였다. 한편 피고인 A 측과 개별 주주들은 2010. 3. 19. 위 주식양수도 계약에 따라 주식매매계약을 체결하였다(수사기록 539 내지 549쪽). 나) R그룹과 D은행은 종전 대출금채무를 150억 원으로 감축하기로 합의하였고(수사기록 573 내지 575쪽, 이하 ‘이 사건 채무’라 한다), 피고인 A 측과 T의 주주들인 BQ, BO, S의 아들 BR(이하 본 항에서 ‘S 측’이라 한다)은 2010. 3. 15. T의 주식에 관하여 다음과 같은 내용의 주식양수도 계약을 체결하였고, 마찬가지로 피고인 A 측과 개별 주주들은 위 주식양수도 계약에 따라 2010. 3. 19. 주식매매계약을 체결하였다(수사기록 522 내지 528쪽). 다) 위와 같이 위 각 주식양도계약서에는 각 골프장의 자산 및 부채에 관한 실사 후 자산 금액에서 부채금액을 공제한 금액을 매매대금으로 정하기로 되어 있으나, 각 골프장의 매매 협의 전후의 시점에 자산 및 부채에 관한 실사 절차가 실제로 진행되지는 아니하였다. 5) 피고인 A의 매매대급의 지급 가) 피고인 A은 D은행과, 관계회사인 유한회사 K(피고인 A의 동생인 J이 대표이사, 이하 ‘K’이라고 한다)을 내세워 K이 2010. 5. 17. 이 사건 채무를 중첩적으로 인수하도록 하고, 피고인 A을 비롯한 C 주주들과 G이 이를 연대보증하며, 양도담보로 제공한 F CC 회원권이 미분양될 경우 월 2억 원씩 상환(2010. 10.경부터 1억 원으로 변경)하고, 2011. 5. 20.까지 이 사건 채무를 모두 변제하기로 하는 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고만 함)을 체결하였다(수사기록 561 내지 570쪽, 2857 내지 2859쪽). 나) 피고인 A은 2010. 3. 10. 위 각 주식양수도계약의 매매대금 계약금 명목으로 합계 10억 원을 D은행에 지급하고(수사기록 411, 413쪽), 2010. 3. 15.부터 2010. 3. 19.까지 Y 주주들에게 매매대금 잔금 30억 원 상당을 지급한 후 주주 명의를 변경하였다(수사기록 410 내지 436, 529, 550쪽). 6) C의 이 사건 채무에 관한 이자 등 지급 및 대위변제 가) C은 2010. 6. 1.부터 2011. 6. 15.까지 총 12회에 걸쳐 이 사건 채무에 관한 이자 명목으로 14억 71,260,552원을 지급하고(수사기록 1633 내지 1647쪽), 2011. 11. 1. C 소유의 익산시 BP 토지를 비롯하여 110필지 토지 및 건물 등을 담보로 BM로부터 330억 원을 대출받은 다음, 이 중 140억 원을 D은행에 지급하여 이 사건 채무를 전부 변제하였다(수사기록 960, 1002 내지 1023쪽). 나) C은 2011년 재무제표에는 위 이자 14억 7,100만 원 및 위 원금 140억 원의 ‘지출’과 관련하여 자산(채권) 항목인 대표이사에 대한 ‘단기대여금’의 증가로 각 회계처리하였다가 2013.경 모두 기타의 대손상각비 명목으로 회계처리하였다(수사기록 1570 내지 1572쪽, 수사기록 2권 43 내지 47, 69쪽). 다. 판단 1) 관련 법리 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립한다. 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 참조). 배임죄의 성립요건인 재산상 손해를 가한 때에 해당하는지 여부는 법률적 판단이 아니라 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적으로는 무효인 행위라 하더라도 경제적 관점에서 볼 때 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 배임죄를 구성한다고 할 것이지만(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15857 판결 참조), 그 실해 발생의 위험은 구체적․현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이나 권리행사에 방해요소가 될 우려가 있다는 정도로는 부족하다 할 것이다. 2) 구체적 판단 앞서 본 사실관계와 위 법리 및 기록에 나타난 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 C의 자금으로 이 사건 채무의 이자 및 원금을 대위변제한 행위가 업무상 임무에 위배한 행위라거나, 이로 인하여 C에 손해를 가하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 이 부분 공소사실의 전제는 C의 주식 매매대금은 150억 원, Y의 주식 매매대금은 40억 원이라는 것이다. 그러나 아래와 같은 사정들을 종합하면 A 측과 S 측이 C과 Y의 주식 매매계약 체결 당시 중요하게 생각한 것은 개별 골프장 별 매매대금이 아니었고, A 측이 S 측에 지급하기로 하는 대가의 핵심은 현금 50억 원 및 R그룹의 계열사 내지 개별 주주들이 I CC 내지 Z CC의 운영과 관련하여 부담하는 주채무 내지 보증채무를 A 측이 인수하는 것이었다. A 측과 S 측의 매매목적물은 C과 Y의 주식이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 C의 주식에는 양도담보권이라는 부담이 부과되어 있는 상황이었므로, C 주식의 가치는 I CC의 가치에서 위 양도담보권으로 인한 부담을 추가로 공제한 나머지라고 보아야 하고, 따라서 D은행의 채무가 150억 원으로 감축되기 전을 기준으로 하면 실질적으로 가치가 없는 상황이었다. Y 역시 부채가 자산을 훨씬 초과하는 상황이어서 주식 가치가 거의 없는 상황이었다. 따라서 C과 Y의 기존 주주들은 주식을 매도하더라도 실제 대가를 지급받기는 어려운 상황이었다. A 측과 S 측은 그런 상황에서 D은행에 대한 채무를 150억 원으로 감축받아 양도담보권으로 인한 부담을 줄여 C의 주식 가치를 높임으로써 S 측에 실제 대가가 지급될 수 있는 여건을 만든 후, A 측이 보증채무 인수 등을 통해 기존의 R그룹의 계열사 내지 개별 주주들의 법률상 지위를 승계하여 기존 주주들의 부담을 소멸시키고, 추가로 현금 50억 원을 S 측에 지급하기로 합의한 것으로 판단된다. 그 과정에서 Y 주식은 실질적으로 아무런 가치가 없음에도 40억 원의 매매대금을 배정한 것은, C은 주식의 98%를 R그룹의 계열사가 보유하고 있어 대금을 지급받더라도 S 내지 그 가족들이 개인적으로 경제적 이득을 취득할 수 없는 반면, Y은 BR 등 S의 가족 등이 주식의 절반 가량을 소유하고 있어 대금을 지급받을 경우 S 내지 그 가족들에게 경제적 이득을 취득할 수 있기 때문이다. 따라서 C의 기존 주주들은 신규 주주들이 자신들의 채무를 면책적으로 인수하고 현금 50억 원을 추가로 지급하는 것 이외에 C 주식의 매매대금을 얼마로 책정할 것인지에 대하여 별다른 관심이 없었다고 판단된다. BN 대표이사 AP은 수사기관에서 ‘당시 Z CC는 부채가 자산을 훨씬 초과한 상태여서 2개의 골프장을 같이 매도하더라도 실질적인 매매대금은 모두 T에 귀속되어야 하나, T의 토지에 D은행의 근저당권이 설정되어 있어서 T에 귀속되는 매각대금 전액이 이 사건 채무 상환에 사용될 상황이었다. 이러한 이유로 S는 매각대금 중 일부를 현금으로 직접 취득할 목적으로 Z CC에 매각대금을 40억 원 정도 배정하였다’고 진술하였다(수사기록 4784쪽). 또한 앞서 본 바와 같이 각 주식양도계약서에는 각 골프장의 자산 및 부채에 관한 실사 후 자산 금액에서 부채금액을 공제하는 것으로 매매대금으로 정하기로 되어 있었음에도 매도인이나 매수인측에서 각 골프장 매각에 앞서 실사를 거치는 등의 조치가 없었다. 위와 같은 정황 역시 매매계약서의 매매대금이 형식적으로 책정된 것이라고 추단할 수 있는 정황이다. 나) 피고인 A이 C의 주식을 매수하기 이전과 이후에 C의 법률적․경제적 상황에 변동이 있었다고 볼 수 없다. 피고인 A이 인수하기 전부터 C 소유의 I CC의 골프장 부지가 R그룹의 D은행에 대한 대출금 채무(채권최고액 312억 원)에 대한 담보로 제공되어 있었고, 위 대출금 채무의 주채무자인 R그룹의 자회사 BJ 및 BK는 이를 변제할 자력이 없었으므로, 당시 C은 연대보증인 내지 물상보증인으로서의 책임을 이행당할 가능성이 높은 상태였다. K은 채무를 중첩적으로 인수한 것이므로, 위와 같은 채무인수만으로 민법 제459조에 따라 C의 보증채무 내지 물상보증인으로서의 채무가 소멸한다고 볼 수 없다. 나아가 채무인수 과정에서 D은행이 기존의 주채무자인 BJ, BK 및 기존 연대보증인들에게 실질적으로 채무의 이행을 청구하지 않기로 약정한 것으로 보이나(수사기록 574쪽), 위와 같은 주채무자의 실질적 변경 및 주채무자의 실질적 변경 이후 C의 보증채무 존속은 C의 기존 경영진과 D은행이 결정한 것이고, 피고인 A은 위와 같은 주채무자가 실질적으로 변경되고, 주채무자의 실질적 변경 이후 C의 보증채무가 존속하는 상태의 C을 인수한 것이므로 이를 피고인 A의 임무위배행위라고 볼 수 없다. 앞서 본 바와 같이 기존의 주채무자 및 연대보증인들에게 실질적 변제자력이 없는 상황이었고, 주식 인수 과정에서 채무가 150억 원으로 감축되면서 오히려 C의 보증채무액 내지 보증인들 사이에서 C의 종국적 부담부분이 줄어든 사정 등을 고려하면 위와 같은 실질적인 주채무자 변경 및 C의 보증채무 존속이 C에게 불이익한 변경이라고 볼 수도 없다. 다) 피고인들이 C의 자금으로 D은행에 대한 채무를 변제한 것은 C이 원래 부담하던 보증채무 내지 물상보증인으로서의 책임을 이행한 것일 뿐, 임무위배행위라고 볼 수 없다. 앞서 본 C 주식 매매계약의 내용에 비추어 D은행에 대한 150억 원의 채무의 종국적 부담자는 K이고, 신규 주주들 역시 연대보증인 내지 물상보증인(주식에 대한 근질권)의 지위에서 보증채무를 부담한다고 보아야 한다. 그러나 이와 무관하게 C은 여전히 연대보증인 내지 물상보증인의 지위에서 D은행에 채무를 부담하고 있는 상황이었다. D은행은 2011. 7. 7. C에게 ‘K이 이 사건 약정에 따른 이 사건 채무의 이자 및 원금 등의 연체하고 이 사건 채무가 만기 경과로 기한이익상실되었음을 이유로 I CC의 토지에 대하여 임의경매절차를 진행하겠다’는 내용의 내용증명을 발송하였다(수사기록 2868쪽). 그리하여 C은 I CC의 골프장 부지가 현실적으로 강제집행될 위험이 있었던 상황에서 대환대출의 형식으로 CE은행으로부터 대출을 받아 D은행에 140억 원을 변제함으로써 물상보증인으로서의 책임 내지 연대보증인으로서의 채무를 이행하였다. 비록 K이 D은행에 대한 채무의 주채무자가 되어야 하고, C의 신규 주주들 역시 연대보증채무를 이행해야 하는 상황이었다고 하더라도, I CC의 토지에 대한 강제집행절차가 진행될 경우 C의 사업 존속 자체가 불가능하고, D은행이 I CC 토지에 대한 강제집행절차를 진행하겠다는 의사를 표시하고 있는 상황에서, C의 자금으로 D은행에 대한 채무를 대위변제한 것은 정상적인 보증채무 이행으로 평가되고, 위와 같은 행위가 임무위배행위라거나, 이로 인하여 C에게 현실적인 손해를 가하였다고 볼 수 없다. 이는 D은행에 대한 채무변제가 K 명의로 이루어졌다고 하더라도 마찬가지이다. 앞서 본 바와 같이 C이 이 사건 채무 변제 명목으로 D은행에 지급한 이자 14억 7,100만 원 및 원금 140억 원을 대손상각으로 회계처리하기는 하였으나, ⓐ 당시 C의 회계 업무 등을 담당하고 있던 AE은 위와 같이 회계처리하게 된 경위에 관해 수사기관 및 법정에서 일관하여, ‘당시 담당 회계사가 회수불가능한 것이니 이렇게 처리할 수밖에 없다고 하여 그에 따라 한 것뿐이다’라고 진술하였고, 당시 회계사였던 AT도 수사기관에서 ‘대표이사에 대한 부채를 탕감할 목적에서 한 조치가 아니라 대표이사의 재산이 없다고 하여 회계기준에 따라 대손상각처리한 것이다’라고 진술한 점(수사기록 1777, 1778쪽), ⓑ C의 이 사건 채무 대위변제로 다른 연대보증인(피고인 A을 비롯한 다른 C의 주주, G)에 대하여 구상권을 취득하였음을 전제로 국가가 위 연대보증인들을 상대로 추심금 청구 소송(전주지방법원 군산지원 2016가합12382)을 제기하여 위 법원이 2019. 4. 12. 원고승소판결을 선고하였고 그 무렵 위 판결이 그대로 확정된 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같이 회계처리한 사정만으로 C에게 실해 발생의 구체적인 위험이 현실화되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 라. 소결 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하며, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 2. 판시 범죄사실 제4의 가.항 기재 범죄일람표 3 순번 3, 7, 8, 9, 11, 12, 16, 17, 20, 25번 기재 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 판시 범죄사실 제4의 가.항 기재와 같은 방법으로 각 피고인 단독으로 또는 공모하여 피해자 C의 자금을 업무상 보관하던 중 별지 범죄일람표 3 순번 3, 7, 8, 9, 11, 12, 16, 17, 20, 25번 기재와 같이 10회에 걸쳐 1억 3,700만 원을 개인채무 변제 용도 등으로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 위 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 제3의 가. 2)항에서 살핀 바와 같이 이 부분 공소사실 중 피고인들이 합계 1억 3,700만 원(= 2,900만 원 + 1,200만 원 × 9)을 횡령하였다는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 공소사실인 판시 범죄사실 제4의 가.항의 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 3. 판시 범죄사실 제4의 나. 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여, 판시 범죄사실 제4의 나. 항 기재와 같은 방법으로 2014. 3. 23.부터 2017. 4. 29.까지 피해자에게 입회금을 납입하지 않고도 AG이 예약하는 내방객에 대하여 특별회원 대우(무기명, 4인 모두 특별회원으로 그린피 없이 세금과 카트비 4만 5,000원만 지불)를 하여 피해자에게 1억원 상당의 그린피를 납입받지 못하게 하는 손해를, 2016. 1. 30.부터 2016. 5. 19.까지 피해자에게 입회금을 납입하지 않고도 AH이 예약하는 내방객에 대하여 입회금 4억 원에 해당하는 정회원 대우(무기명, 4인 모두 정회원으로 1인 당 90,000원만 지불)를 하여 피해자에게 1,584만 원 상당의 그린피를 납입받지 못하게 하는 손해를, 2016. 8. 31.부터 2017. 5. 19.까지 피해자에게 입회금을 납입하지 않고도 AI가 예약하는 내방객에 대하여 입회금 4억 원에 해당하는 정회원 대우(무기명, 4인 모두 정회원, 1인당 90,000원만 지불)를 함으로써 피해자에게 3,916만 원 상당의 그린피를 납입받지 못하게 하는 손해를 각각 가하였다. 나. 판단 앞서 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 제4의 나. 2) 나)항에서 살펴본 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 부분 공소사실과 관련하여 피해자 C에게 1억 원, 1,584만 원 및 3,916만 원 상당의 각 재산상 손해를 가하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실 중 피해자 C의 손해액이 액수불상이라는 점을 제외한 나머지 부분이 업무상배임죄에 해당하여 유죄로 인정하는 이상 달리 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.