광주지방법원장흥지원-2012고단9

범 죄 사 실 1. 배임 피고인은 전남 장흥군 C, D, E, F, G에서 오리사육시설을 설치하여 오리병아리(오리초생추)를 외상으로 공급받아 일정 기간 사육한 후 병아리를 공급한 회사에 사육한 오리를 납품하는 오리사육업에 종사하는 축산업자이고, 피해자 주식회사 H(2010. 12. 23. 파산선고, 파산관재인 I)는 전남 나주시 J에 본점을 두고 피고인과 같은 오리사육업자에게 오리병아리를 공급한 후 사육된 오리를 납품받아 이를 판매하는 농축산물 가공 및 판매사업 등을 영위하는 법인이다. 피고인은 2011. 2. 22.경 피해자로부터 오리병아리 23,000마리를 외상으로 구입하되, 구입한 오리병아리를 일정 기간(통상 35일 ~ 45일) 사육한 후 전량 피해자에게 납품하기로 하는 내용의 오리사육납품계약과 함께 피고인이 피해자로부터 공급받은 오리병아리 구입대금 및 외상으로 공급받은 사료대금의 각 지급채무에 대한 담보 명목으로 피해자로부터 구입한 위 오리병아리를 피해자에게 양도담보물로 제공하기로 하는 내용의 양도담보계약을 각 체결하고, 그 무렵 오리병아리 23,000마리를 공급받아 피고인 소유의 오리사육시설에 입식하여 사육하였다. 피고인은 위와 같이 오리병아리를 사육 중인 2011. 4. 4.경 피해자 회사에 근무하는 K 대리로부터 추가로 오리병아리 19,400마리를 사육해줄 수 있느냐는 제의를 받고 피고인의 오리사육시설에서 사육하기로 구두로 승낙하여 그 무렵 피해자로부터 오리병아리 19,400마리를 추가로 외상으로 구입하여 사육하였다. 피고인은 위와 같이 추가로 구입한 오리병아리 19,400마리를 사육하였으면 위 양도담보계약 내용에 따라 양도담보 채무자인 피고인으로서는 양도담보 채권자인 피해자가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 사육한 오리를 보관하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 2011. 5. 13.경 ~ 같은 달 14.경 전남 나주에 거주하는 L에게 피해자로부터 추가로 공급받아 사육한 오리 19,400마리 중 5,000마리를 3,750만 원에, 전남 나주시 송월동에 소재한 영농조합법인 신명에게 6,000마리를 4,980만 원에 각각 임의로 처분하여 합계 11,000마리의 오리를 8,730만 원에 판매하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 국토의계획및이용에관한법률위반 피고인은 전남 장흥군 C에서 화훼(국화)집단 재배 및 수출 등 사업을 주목적사업으로 하는 영농조합법인인 'M'를 실질적으로 운영하는 사람이다. 포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 개발행위를 하려는 사람은 관할관청으로부터 개발행위허가를 받아야 한다. 피고인은 2010. 6.경 허가권자인 장흥군수에게 농림지역인 전남 장흥군 N 답 1,025.1m² 중 165m²에 창고시설(저온저장고)을 신축할 목적으로 신축예정부지인 위 165m²에 관하여 개발행위(토지형질변경)허가를 신청하여 같은 해 7. 13.경 장흥군수로부터 개발행위 허가를 득하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 7. 중순경 위와 같이 허가받은 면적 외 같은 지번 내 329.9m²를 추가로 콘크리트 포장을 함으로써 위 토지 중 329.9m²에 관하여 허가받지 아니하고 개발행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. K에 대한 경찰 진술조서 1. 장흥군수의 고발경위서 1. 오리사육납품계약서, 양도담보계약서, 병아리 인수증 1. 개발행위허가신청서 1. 현장사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제140조 제1호, 제56조 제1항(무허가 개발행위의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 무죄부분 1. 공소사실의 요지 누구든지 학교환경위생정화구역(학교출입문으로부터 직선거리로 50m까지는 절대정화구역, 학교경계선으로부터 직선거리로 200m까지는 상대정화구역)에서는 축산폐수배출시설을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 11. 19.경 전항과 같이 'O초등학교'의 경계선으로부터 104m 지점인 전남 장흥군 C 외 4필지에 면적 합계 12,231m²의 축산폐수배출시설인 오리사육시설을 설치하였다. 2. 판단 가. 인정사실 1) 피고인은 2010. 11. 18. '피고인이 2010. 4. 20. 전남 장흥군 C 외 4필지에, 가축분뇨배출신고를 하지 아니하고 12,210m²의 오리사육시설을 설치하여 오리 30,000마리 상당을 사육하였다'는 범죄사실로 벌금 200만 원의 약식명령을 발령받았고, 위 약식명령은 그대로 확정되었다. 2) 피고인은 이후에도 오리사육시설을 이전하지 않고 계속 오리를 사육했으며, 이에 따라 전라남도장흥교육지원청은 2011. 8. 30. 피고인을 다시 고발하였다. 3) 검사는 위 공소사실의 요지 기재와 같이 피고인을 기소하였다(다만 당초 범행일시를 '2010. 5. 20.'로 하여 기소하였다가, 범행일시를 약식명령일 이후인 2010. 11. 19.로 변경하였다). 나. 판단 1) 학교보건법 제19조는 "제6조 제1항을 위반하여 학교환경위생 정화구역에서 금지된 행위 또는 시설을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하고, 제6조 제1항은 "누구든지 학교환경위생 정화구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다"고 규정하고 있으며, 제7호에서 '축산폐수배출시설'을 금지사항으로 열거하고 있다. 2) 앞서 본 바와 같이 피고인이 2010. 4. 20. 학교환경위생 정화구역에서 오리사육시설을 설치하여 이후 계속 오리를 사육하고 있으나, 학교환경위생 정화구역에 축산폐수배출시설을 함으로써 성립하는 학교보건법위반죄는 행위가 종료됨으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라고 보아야 할 것이다. 3) 피고인이 오리사육시설을 설치한 시기는 2010. 5. 20.이고, 피고인이 2010. 11. 19. 다시 오리사육시설을 설치하였음을 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다. 양형이유 1. 양형기준의 적용 가. 횡령·배임범죄 제1유형: 징역 4월 이상 1년 4월 이하 [일반양형인자] 업무상 배임이 아닌 경우(감경요소) 나. 집행유예 여부 [주요참작사유] - 부정적: 미합의 - 긍정적: 실질적 손해의 규모가 상당히 작은 경우 [일반참작사유] 사회적 유대관계 분명, 참작 동기, 일부 피해 회복(긍정적) 2. 선고형의 결정 피고인이 피해자를 위하여 2,000만 원을 공탁한 점, 피고인과 피해자간에 정산이 필요하고 이는 기본적으로 민사소송으로 해결하는 것이 타당한 점을 고려하여 징역형의 집행을 유예한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.