창원지방법원통영지원-2019고단19

범죄사실 피고인은 2018. 10.경 경남 고성군 C에서 'D'이라는 상호로 상시근로자 약 20여명을 고용하여 선박임가공업을 경영한 사업주로서 사용자이다. 피고인은 위 사업장에서 2007. 4. 1.경부터 2017. 9. 30.경까지 근로한 E의 퇴직금 41,111,301원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 근로자 7명의 퇴직금 합계 190,404,506원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 공소사실 중 변경하여 인정한 부분 이 사건 공소사실은 별지 범죄일람표 2 순번 1, 2, 3, 5, 6 기재와 같이 E, F, G, H, I의 근로기간이 2017. 7. 31. 종료된 것으로 되어 있다(제6회 공판기일의 공소장변경 참조). 위 근로자들의 수사기관 진술 및 법정 증언에 의하면 위 근로자들은 2017. 8. 1. 이후에도 수개월 동안 D에 근로를 제공하되, 업체의 경영 사정 악화로 인해 매일 출근하여 일하지 못하였고, 이에 따라 피고인으로부터 종전보다 대폭 감액된 월급을 수령한 사실을 인정할 수 있다. 그렇지만 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로자의 상근성, 계속성, 종속성을 인정할 수 있는 것은 아니다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 참조). 비록 2017년 8월 이후 사용자 측 사정으로 근로를 제공하지 못한 일자도 있었으나 위 근로자들은 사용자 측 사정만 해결되면 언제든지 정상적으로 근로를 제공할 의사를 유지하고 있었다고 봄이 타당하므로, 월급 체계·금액의 변경 전후의 기간을 모두 합산하여 근로기간을 산정하여야 한다(위 전원합의체 판결 참조). 이에 따라 '14일'이라는 퇴직금 지급기간의 기준이 되는 퇴직일, 즉 근로기간 종기를 별지 범죄일람표 1과 같이 변경하여 인정하되, 불고불리의 원칙에 따라 퇴직금 산식(평균임금×30일×근속일수/365)의 구성요소인 '근속일수'에서는 2017. 8. 1. 이후의 기간을 제외하기로 한다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피고인신문조서(H, F 대질 부분 포함) 1. 증인 H, F, I의 각 법정진술 1. E에 대한 특별사법경찰 진술조서 1. 수사자료 입수보고, 수사자료입수보고(피의자 주장 퇴직금 중간정산 내역) 피고인의 주장에 대한 판단 1. 퇴직금 분할지급 및 중간정산의 효력 피고인은 근로자들에게 월급과 별도로 가불금 또는 중간정산의 명목으로 퇴직금 지급을 완료하였다는 취지로 주장한다. 근로자들인 증인 H, F, I의 각 증언과 피고인이 수사기관에 제출한 퇴직금 관련 자(증거목록 순번 9)를 종합하면, 근로자들이 매월 급여에 퇴직금을 포함하여 지급받아 체불된 퇴직금이 없음을 확인하는 내용의 '퇴직금 정산 및 지급 확인서', 월급과 별도로 금전 가불을 신청하면서 이후 퇴직금에서 가불금을 공제하는 데 합의하는 내용의 '가불금 신청 및 수령증'을 여러 차례 작성한 사실, 근로자들이 2016. 4.경 이후 D과 작성한 근로계약서에도 매월 월급과 별도의 가불금을 지급하고 이는 퇴직금 지급 시 정산하기로 하는 내용이 포함되어 있는 사실, 이에 따라 피고인은 가령 E의 계좌로 2016. 6. 30. 3,590,000원과 400,000원을 분할하여 송금하는 등 여러 차례 가불금을 지급하고, 2015. 8. 11. 퇴직금 명목으로 5,000,000원을 송금하는 등 여러 차례 퇴직금 중간정산을 위한 금전을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문에서 정한 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결), 위 각 근로자들의 증언, 피고인의 검찰 진술 및 입출금거래내역에 의하면 근로자들에게 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 및 그 시행령 제3조에서 정한 사유가 없음에도 피고인이 회사의 재정 부담을 완화하기 위한 목적으로 근로자들에게 일괄하여(예를 들어 2013년도에는 11. 8. 하루에 한꺼번에 전 근로자들에 대한 퇴직금 명목의 가불금을 송금함) 위와 같이 퇴직금 명목의 금전을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 이는 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직금 지급으로서 효력이 없다. 이와 다른 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 고의 유무 피고인은 비록 가불금이나 중간정산 금액이 퇴직금의 효력은 없다 하더라도 자신은 퇴직금으로 정산할 의도로 이를 지급한 것이고, 당시 근로자들이 서류에 직접 서명을 하면서도 아무런 이의 제기를 하지 않았으며, 근로자들의 근로기간이나 평균임금의 산정 방식에 관하여도 불명확한 부분이 다수 있었기 때문에, 피고인의 입장에서는 퇴직금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있었다고 주장하면서 퇴직금 미지급의 고의를 부인한다. 퇴직금 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있다면 사용자가 그 퇴직금을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 할 것이어서 사용자에게 퇴직금의 기일 내 지급의무위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다. 퇴직금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유와 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적, 기타 퇴직금 등 지급의무의 존부와 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 할 것이다.(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결 등 참조) 그런데 예를 들어 피고인이 F과 2015. 8. 1. 작성한 근로계약서에는 월급이 470만 원(기본급 420만 원+특근수당 10만 원+연차수당 15만 원+직책수당 25만 원)으로 기재되어 있다가 2016. 4. 2. 작성한 근로계약서에는 월급은 423만 원(기본급 317만 원+초과근로수당 92만 원+연차수당 14만 원)으로 감소하면서 이와 별도로 퇴직금 지급 시 정산하는 '가불금' 47만 원 신설하여 합계를 종전과 동일하게 470만 원으로 맞춘 것으로 기재되어 있고, 2012. 4.경 이전에는 가불금을 월급과 분리하여 별도로 지급한 내역 자체를 찾을 수 없는 등 피고인이 지급했다는 가불금 중 적지 않은 부분은 사실상 종전에는 임금 명목으로 지급되던 금액에 해당하는 사실을 인정할 수 있다. 여기에 편법으로 가불금을 지급하였음을 자인한 피고인의 검찰 진술을 종합하면 피고인은 중간정산 금지규정이 시행되었음을 인식하고 있으면서도 퇴직금 지급 부담을 완화하기 위해 기존 월급 중 일부를 가불금 명목의 금전에 포함시켜 지급하는 제도를 시행한 사실을 인정할 수 있다. 그럼에도 피고인이 근로감독관에게 제출한 퇴직금 관련 해명서(증거목록 순번 9 첨부서류) 및 2017. 12.경 일부 근로자들에게 보낸 내용증명(증거목록 순번 11 첨부서류)에 의하면, 피고인은 위와 같이 편법으로 지급한 가불금을 포함하여 임금 이외의 명목으로 지급한 금액 전부가 실질적인 퇴직금에 포함됨을 전제로 근로자들의 퇴직금 지급요구를 거부하면서 퇴직금을 전혀 지급하지 않은 사실을 인정할 수 있다. 위와 같이 피고인이 중간정산 금지규정을 알고 있으면서도 적극적으로 위법행위에 나아간 후 이를 퇴직금 거부사유로 악용하였을 뿐만 아니라, 가사 피고인이 임금과 별도로 지급한 금전 중 실질적인 퇴직금에 해당하는 것으로 볼 수 있는 부분이 있더라도 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용되어(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전 원합의체 판결), 나머지 2분의 1에 해당하는 금액은 여전히 지급의무가 남아 있음에도 피고인은 근로자들의 고소가 있기 전까지 이들에게 지급하여야 하는 최소한의 퇴직금을 산정·지급하기 위한 아무런 노력을 기울이지 않은 채 무조건 퇴직금 지급을 거부한 점에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 근로기간 산정 과정 등에서의 불명확성 등을 참작하더라도 피고인이 일방적으로 퇴직금 전액의 지급을 거부한 데 상당한 이유가 있다고 보기는 어려우므로, 퇴직금 미지급의 고의를 부인하는 피고인의 주장도 받아들이지 않는다. 3. 평균임금의 산정 피고인은 회사 경영 상황이 악화된 탓에, 예를 들어 F의 월급이 2017년 7월 470만 원에서 8월에는 250만 원으로 삭감되는 등 2017. 8. 1. 이후 근로자들의 임금이 대폭 감소하기는 하였지만 회사가 휴업이나 폐업을 한 것은 아니므로 2017. 8. 1. 이후 임금액수를 기준으로 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산정하여야 한다고 주장한다. 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 "평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다."라고 평균임금 산정 원칙을 명시하고 있다. 일반적으로 위와 같은 산정방법이 사유 발생 당시 근로자의 통상적인 생활임금을 가장 정확하게 반영하기 때문이다. 그러나 위와 같은 산정 원칙을 모든 경우에 획일적으로 적용하면 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하지 못하거나 근로자에게 가혹한 결과를 초래할 수 있다. 근로자의 정당한 권리행사 또는 근로자에게 책임이 있다고 보기 어려운 사유로 근로자가 평균임금 산정에서 불이익을 입지 않도록 특별히 배려하는 데 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지와 성격이 있다.(대법원 2019. 6. 13. 선고 2015다65561 판결 참조) 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제2호는 "사용자의 귀책사유로 휴업한 기간"은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다고 규정하고 있다. 그런데 근로자들의 수사기관 진술 및 법정 증언과 피고인의 검찰 진술에 의하면, 2017. 8.경부터 일거리가 급격하게 감소하여, 예를 들어 증인 H의 경우 2017년 8월 중 약 10일, 9월 중 약 10일만 근무하는 등 회사가 정상적으로 운영되지 않은 사실을 인정할 수 있다. 사정이 이러하다면 2017. 8.경 이후는 사용자의 귀책사유로 근로자가 평일에도 정상적으로 근로를 제공할 수 없게 된 것이므로, 비록 영업을 완전히 중단한 상태는 아니지만, 적어도 '부분 휴업' 상태에 있었다고 볼 수 있다. 근로자가 평균임금 산정에서 부당한 불이익을 입지 않도록 배려하는 데 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지가 있음에 비추어 2017. 8.경 이후는 피고인의 귀책사유로 부분 휴업이 이루어진 기간으로 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제2호가 적용된다고 봄이 타당하므로, 이 부분 피고인의 주장도 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(근로자들에 대한 각 범행의 점), 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~4년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 근로기준법위반범죄 > 02. 임금 등 미지급 > [제3유형] 1억 원 이상 [특별양형인자] 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3월~1년(동종경합 합산 결과 2단계 상승으로 형량범위 하한의 1/2 감경) 3. 선고형의 결정 기한 내 지급하지 않은 퇴직금 합계가 2억 원에 육박하는 거액이고 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 있지도 않으나, 임금과 별도로 지급한 금전 중 실질적인 퇴직금에 해당하여 피고인이 부당이득반환채권을 취득하였다고 볼 여지가 있는 부분도 없지 않은 점, 이와 별도로 공소 제기 이후 근로자들별로 1,500만 원 상당을 변제하여 일부 피해 회복이 이루어졌으며, 근로자들이 퇴직금 미지급을 이유로 신청한 가압류 사건에서 피고인이 납부한 해방공탁금 액수(254,523,941원)를 고려할 때 민사소송 결과에 따라 추가 피해 회복이 이루어질 수 있다고 판단되는 점, 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은 전력 및 벌금형 이외의 전과가 없는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 참작하여, 주문과 같이 형을 정하고 그 집행을 유예하기로 한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 F, G, I, J에 대한 근로자퇴직급여보장법위반의 점의 요지 피고인은 범죄사실 기재 사업장에서 2007. 4. 1.경부터 2017. 7. 31.경까지 근로한 E의 퇴직금 41,111,301원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 2 순번 2, 3, 6, 8 기재와 같이 근로자 4명의 퇴직금 합계 155,313,237원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 2. 위 근로자들의 근로기간 개시일 증인 K의 증언, L 예금거래내역서(증 제1 내지 4호), 소득자별 근로소득원천징수부(증 제5, 6호), K 사실확인서(증 제7호), M은행 이체결과 조회(증 제8호), A N통장 사본(증 제9호)을 종합하면, F, G, I, J는 당초 피고인이 아니라 K가 'O', 'P', 'Q' 등의 상호로 운영하던 동종 하청업체의 근로자였던 사실, 그런데 2008년경 원청업체가 하청업체들의 통폐합을 요구하면서 상대적으로 경쟁력이 약한 K 운영 업체와의 하도급계약을 종료한 사실, 이후 K는 원청업체와 하도급계약이 종료되지 않은 피고인 운영의 D으로부터 일감을 재하도급받아 납품하는 방식으로 업체를 계속 운영하였으나 2011. 10.경 경영 악화로 더 이상 업체를 유지하지 못하고 사업을 중단한 사실, 이에 그때까지 K 운영 업체에서 근무하던 F, G, I, J는 동종 업체인 D으로 이직한 사실을 인정할 수 있다. 위 각 증거들에 의하면 2008년경부터 2011. 10.경 사이에 K가 D과의 재하도급관계를 원청업체에 들키지 않기 위해 자신의 배우자나 모친 명의 계좌에서 근로자들에 대한 임금을 송금하면서도 송금자 명의를 'D'으로 변경하여 입력한 적이 있는 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실을 근거로 검사는 위 기간 동안에도 대외적으로 피고인이 위 근로자들에 대한 사용자 지위에 있었다는 취지로 주장한다. 그러나 같은 증거들에 의하면 K가 송금자 명의를 변경하지 않고 배우자 등 명의를 그대로 사용하여 임금을 송금한 적도 적지 않고, 특히 F, J에 대하여는 K 운영 업체에서 이른바 '4대 보험'을 가입해준 사실도 인정할 수 있다. 적어도 위와 같이 4대 보험에 가입된 F, J는 자신들에 대한 사용자가 피고인이 아니라 K임을 인식할 수밖에 없었고, 업체의 규모, 근로자 수에 비추어 G, I도 F, J로부터 전해듣는 등으로 사용자가 K임을 인식하고 있었을 가능성이 적지 않다. 위 기간 동안 위 근로자들에게 개별적으로 임금을 지급하지 않고 K에게 하도급대금을 지급하였을 뿐인 피고인의 입장에서도 이들을 자신의 근로자로 생각하지 않았을 가능성이 높다. 사정이 이러하다면 F, G, I, J는 당초 K 운영 업체의 근로자였다가, 2011. 10.경 비로소 피고인 운영 D에서 근로를 개시하였다고 볼 여지가 적지 않고, 그 전부터 피고인과 위 근로자들 사이에 직접 근로계약이 체결되었음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어려우므로, 피고인의 입장에서 위 근로자들의 근로기간은 K 운영 업체를 퇴사하여 피고인 업체에 취직한 2011. 10.경부터 산정함이 타당하다. 따라서 2011. 10.경 이전 기간도 위 근로자들의 근로기간에 포함한 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나, 이와 일죄의 관계에 있는 위 근로자들에 대한 범죄사실 기재 근로자퇴직급여보장법위반의 점을 유죄로 인정한 이상, 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 공소기각 부분 1. 이 사건 공소사실 중 B에 대한 근로자퇴직급여보장법위반의 점의 요지 피고인은 범죄사실 기재 사업장에서 별지 범죄일람표 2 순번 4 기재 근로자 B의 퇴직금 6,363,030원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 가. 적용법조 : 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조 나. 반의사불벌죄 : 근로자퇴직급여 보장법 제44조 단서 다. 이 사건 공소제기 후인 2019. 5. 1. 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 표시함 라. 공소기각판결 : 형사소송법 제327조 제6호