서울서부지방법원-2015고정1580

범죄사실 1. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입) 피고인은 아는 후배인 D과 함께 E로부터 각 일당 5만원씩 받고, "WANTED, MAD GOVERNMENT"라는 문구와 F의 얼굴에 '웰컴투 동막골' 영화의 미친 여성복장을 합성한 그림이 그려진 가로 15cm, 세로 21cm 크기의 전단지를 지하철 등 공공장소에 뿌리라는 지시를 받았다. 피고인은 위 D과 공동하여, 2014. 10. 20. 13:45경 서울 마포구 G 건물 관리소장 H의 승낙 없이 13층 옥상에 무단으로 들어가 위 전단지 1950매를 살포함으로써 타인이 관리하는 건조물에 침입하였다. 2. 경범죄처벌법위반 누구든지 공공장소에서 광고물 등을 함부로 뿌려서는 아니됨에도, 피고인은 위 D과 공모하여, 전항 기재 일시, 장소에서 위 전단지 1950매를 위 건물 앞쪽 도로위에 살포함으로써 공공장소에 광고물 등을 함부로 뿌렸다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D에 대한 검찰 피의자신문조서 1. H의 진술서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제1호(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것), 형법 제319조 제1항(공동건조물침입의 점), 경범죄처벌법 제3조 제1항 제9호, 형법 제30조(광고물살포의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인의 전단지 살포 행위는 대통령과 정부의 정책에 대한 반대 내지 비판적 의사를 표시한 정치적 의사표현이자 예술 표현으로서 각 보호영역 내에 있고, 사회상규에 어긋나지 않는 정당행위에 해당하므로 위법성이 없으며, 전단지를 살포한 G 건물 옥상은 '공공장소'가 아니고, 위 전단지는 '광고물 등'에 해당하지 않으므로 경범죄처벌법위반죄의 구성요건 해당성이 없다. 나. 피고인은 일반인의 출입이 허용된 건물 옥상에 열려진 출입문을 통하여 통상적인 방법으로 들어갔으므로 건조물침입의 고의가 없고, 피고인에 대하여 경범죄처벌법위반죄가 성립하지 아니하는 이상 피고인이 범죄 목적으로 건조물에 침입하였다거나 관리자의 추정적 의사에 반하여 건조물에 들어갔다고 볼 수 없으므로 건조물침입의 구성요건에 해당하지 않으며, 피고인이 건물 옥상에 올라간 행위 역시 정치적 의사표현 이자 예술 표현이고 사회상규에 어긋나지 않는 정당행위이므로 위법성이 없다. 다. 이 사건 기소는 대통령 내지 정권에 비판적 견해를 표현하였다는 이유로 차별적 공소제기를 한 것이고 경범죄처벌법의 입법목적에 반하여 소추재량을 일탈한 공소제기에 해당하므로 공소권 남용으로 위법하다. 2. 판단 가. 공소권 남용 주장에 관하여 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소 제기의 효력을 부인할 수 있으나(대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조), 검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있는바, 위와 같은 재량권의 행사에 따른 공소의 제기는 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정되지 않는 이상 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 어떤 사람에 대하여 공소가 제기된 경우 그 공소가 제기된 사람과 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 그 공소 제기가 평등권 내지 조리에 반한 것으로 공소권 남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 이 사건 기록에 나타난 사정을 모두 살펴보더라도 이 사건 공소제기가 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 형사소송법이 정한 소추재량권을 현저히 일탈한 공소권 남용에 해당한다고 보기 어렵다. 나. 경범죄처벌법위반죄의 구성요건 해당성 내지 위법성이 없다는 주장에 관하여 1) 구성요건에 해당하는지 여부 살피건대, 경범죄 처벌법이 사회공공의 질서유지를 목적으로 제정된 법률인 점(경범죄 처벌법 제1조), 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제9호는 '공공장소에서 광고물 등을 함부로 뿌린' 행위뿐만 아니라 '다른 사람 또는 단체의 집이나 그 밖의 인공구조물과 자동차 등에 함부로 광고물 등을 붙이거나 내걸거나 끼우거나 글씨 또는 그림을 쓰거나 그리거나 새기는 행위'도 함께 처벌하고 있는 점, '광고'의 사전적 의미는 '세상에 널리 알림 또는 알리는 일'이라고 정의되므로 '광고물'은 '세상에 널리 알리거나 알리는 일에 쓰이는 물건'이라고 해석되는 점, '공공장소'는 도로, 광장 등 일반 공중이 자유롭게 통행할 수 있는 곳을 의미하는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 전단지를 G 건물 옥상에서 건물 앞 도로 위에 뿌린 행위는 위 규정에서 정한 '공공장소에서 광고물 등을 함부로 뿌린' 행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 2) 정당행위에 해당하는지 여부 형법 제20조에 정하여진 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다(대법원 2013. 10. 17. 선고 2013도8683 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 피고인이 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실이 인정되고, 설사 피고인의 이 사건 행위가 헌법상 표현의 자유 및 예술의 자유를 실현할 목적으로 행한 행위라고 하더라도, 피고인은 배포 상대방의 동의를 구하지 아니하고 이 사건 전단지를 다량으로 뿌렸으나, 피고인이 상대방의 동의를 얻어 전단지를 배부하는 것이 불가능한 것으로 보이지 않는 점, 이 사건 전단지가 도로에 뿌려짐으로서 공공질서가 침해될 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 전단지를 뿌린 행위는 수단이나 방법의 상당성, 보충성의 요건을 충족하지 못하였으므로 정당행위에 해당하지 않는다. 다. 건조물침입죄의 구성요건 해당성 내지 위법성이 없다는 주장에 관하여 1) 구성요건에 해당하는지 여부 일반인의 출입이 허용된 건조물이라고 하더라도 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 그곳에 들어간 것이라면 건조물침입죄가 성립하는바(대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결 참조), 피고인은 전단지를 살포할 목적으로 G 건물 옥상에 들어간 이상 이러한 행위는 건물 관리자의 추정적 의사에 반하여 침입한 것이고 피고인에게 건조물침입의 고의가 인정된다고 봄이 상당하다. 2) 정당행위에 해당하는지 여부 형법 제20조의 정당행위에 해당하기 위한 요건은 위에서 본 것과 같은바, 피고인이 사전에 건물 관리자의 동의를 얻는 것이 불가능한 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어보면, 피고인의 이 사건 행위는 수단이나 방법의 상당성, 보충성의 요건을 충족하지 못하였으므로 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 라. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 이 사건 범행의 동기와 경위, 건조물침입의 수단과 방법 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.