광주지방법원-2013고단1586

공소사실의 요지 피고인은 2009. 1. 8.경부터 2010. 6. 9.경까지 피해자 주식회사 C(이하 'C'이라고 한다)의 대표이사로 근무하였다. 피고인은 피해회사의 대표이사로서 회사를 경영함에 있어 회사의 재산을 선량한 관리자의 주의의무로 관리하여 회사에 재산상 손해가 발생하지 아니하도록 할 임무가 있다. 그럼에도 피고인은 2010. 6. 4.경 광주 동구 D에 있는 E합동법률사무소에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 피고인이 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)에 부담하고 있던 3억 4,000만 원 채무를 피해회사로 하여금 변제하게 하기 위하여 피해회사가 F으로부터 3억 4,000만 원을 차용한 사실이 없음에도 불구하고, 피해회사가 F으로부터 3억 4,000만 원을 차용한 것처럼 피해회사 명의로 허위의 강제집행을 승낙하는 취지의 차용금증서 공정증서를 작성하였다. 이로써 피고인은 피해회사에 3억 4,000만 원 상당의 손해를 가하고 F으로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 피고인의 변소 요지 피고인은, 공소사실 기재와 같이 2010. 6. 4. C의 명의로 F에 3억 4,000만 원의 차용금증서를 작성하여 준 것은 사실이나, 이는 C이 F에 대하여 자재대금 채무 등을 부담한 상황에서 원도급업자인 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)에 대하여 다른 업체들에 의한 압류가 계속되자 F의 채권추심을 도와주기 위해서 작성해 준 것일 뿐, 공소사실 기재와 같이 개인적인 채무를 담보할 목적으로 작성해 준 것은 아니라고 주장한다. 3. 판단 가. 공소사실에 부합하는 정황 살피건대, 피고인의 일부 법정진술, 증인 H의 법정진술 및 검찰이 제출한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 F 대표이사인 증인 H는 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게, 피고인이 I 주식회사(이하 'I'이라 한다)의 대표이사로 재직할 당시 부담한 2억 6,800만 원 상당의 채무에 대한 변제를 지체한 상태에서 C의 대표이사로 취임하였기에 피고인의 위 개인 채무를 담보하기 위한 목적에서 2010. 6. 4.자 차용금증서를 작성하게 된 것이라고 일관되게 진술하고 있는 점, 실제로 피고인은 C의 대표이사로 근무하기 이전 I의 대표이사로 근무하였는데, 그 당시 I은 F에 대하여 2억 6,800여만 원 상당(정확히는 267,967,397원)의 자재대금 채무를 부담하고 있었고 피고인 역시 대표이사로서 위 자재대금 채무에 대한 연대보증채무를 부담하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 공소사실 기재와 같이 피고인이 자신의 개인적 채무 담보를 위하여 공정증서를 작성해 준 것이 아닌가하는 의문이 드는 것이 사실이다. 나. 판단 1) 2010. 6. 4.자 공정증서가 개인채무 담보를 위한 목적으로 작성되었는지 여부 그러나 위에서 살펴본 바와 같이 유죄로 의심되는 정황들이 존재함에도 불구하고, 앞서 든 각 증거들과 증인 J의 법정진술, 피고인 제출의 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은, 증인 H가 주장하는 바와 같이 피고인의 개인채무 담보를 위하여 C 명의의 공정증서를 작성한 적은 있지만 이는 2010. 6. 4.에 작성된 공정증서가 아니라 2010. 1. 7. 작성된 차용금액 2억 5,300만 원의 공정증서라고 주장하고 있고, 2010. 1. 7.자 공정증서상 채무액이 2억 5,300만 원이 된 경위에 대해서 피고인은 위 개인 채무의 일부를 변제하기 위해서 2010. 1.경 F에 액면금 1,500만 원의 어음을 교부하여 주었고 결국 위 개인 채무의 잔액인 2억 5,300만 원(= 원 채무액 2억 6,800만 원 - 어음으로 변제한 1,500만 원)을 차용금액으로 하였던 것이라고 진술하고 있는 바, ⓐ 실제로 H 역시 이 법정에서, 2010. 1.경 피고인으로부터 1,500만 원의 어음을 교부받은 바 있다고 진술한 바 있고, ⓑ 한편 F은 I에 대한 위 자재대금 채권에 기하여 확정된 지급명령을 받아 이를 근거로 하여 2010. 1.경을 전후하여 I의 한국전력에 대한 채권을 압류한 바 있는데, 이때 I의 당시 대표이사였던 증인 J은 피고인이 만약 위 채무를 갚지 않을 경우 자신이라도 위 채무를 변제하겠다고 하면서 H에 대하여 위 압류를 해제하여 줄 것으로 요구하였고, 실제로 증인 H는 J로부터 광주 북구 K 소재 토지 및 지상 건물에 대하여 근저당권을 설정받은 후 위 압류를 해제하여 준 바가 있는데, 위와 같이 설정하여 준 근저당권의 채권최고액은 2억 5,300만 원으로서 백만 원 단위까지 2010. 1. 7.자 공정증서상 금액과 동일하고, 또한 2010. 1. 7.자 공정증서는 실제로는 2010. 1. 11.에 공증인의 공증을 받았는데 위 근저당권의 등기원인이 된 설정계약 역시 위 공증받은 날과 같은 2010. 1. 11. 체결되었는바, 이러한 경위에 비추어 보면, 피고인의 주장과 같이 2010. 6. 4.자 공정증서가 아니라 2010. 1. 7.자 공정증서가 피고인의 개인 채무를 담보하기 위하여 작성되었던 것이라고 볼 여지가 충분한 점, 한편 증인 H는 2010. 1. 7.자 공정증서의 작성 경위에 대해서 당시 C이 앞으로 F과 거래를 하게 될 위치에 있었는데 F이 C에 공급하게 될 자재대금을 담보하기 위한 목적에서 사전에 작성하게 된 것이라고 진술하고 있는바, 실제로 C은 G과 전기공사 하도급계약을 체결하는 것을 계기로 F으로부터 물품을 공급받게 되었던 것으로 보이는데, 이와 같이 C과 G이 전기공사 하도급계약을 체결하게 된 것은 2010. 2. 5.경이고, C이 F과 사이에 물품공급계약을 체결한 것도 같은 날이며, 실제로 C이 F으로부터 물품을 공급받은 것은 2010. 2. 27.경에야 이루어지기 시작했던 것으로 보이는바, 이와 같이 아직 물품공급계약이 체결될지 여부나 그 금액이 확정되지 않은 상태에서 장래 발생할 채무를 담보하기 위하여 백만 원단위까지 상세하게 기재된 차용금증서를 작성하였다는 점은 쉽게 받아들이기 어려운 점(물론 증인 H의 주장과 같이 계약이 체결되기 이전에도 계약 조건을 정하기 위한 교섭 등이 있었을 것으로는 보이지만, F이 C에 대해서 견적서를 제출한 것도 2010. 1. 28.경에야 이루어진 것으로 보여, 과연 2010. 1. 7.경 공정증서를 작성할 당시 차용금액을 상세히 정할 정도로 교섭이 이루어졌는지에 대해서는 의문이 있다), 실제로 피고인의 주장과 같이 2010. 6.경에 일부 업체가 G에 대하여 채권압류를 하는 등 F의 자재대금 추심 여부가 문제되는 상황이 있었고, 그 후 F은 C이 작성해 준 공정증서로 2010. 6.경 C의 G에 대한 채권을 압류하고 이에 대한 추심명령을 받았으며, 그 후 2010. 7. 27.경 위 채권압류 및 추심명령을 취하한 후 2010. 8. 9.경까지 C으로부터 물품대금 채권을 모두 변제받았던 것으로 보이는 점(증인 H 역시 이 사건 공정증서는 아니지만, 2010. 6.경에 채권보전을 목적으로 C으로부터 공정증서를 받은 적은 있다는 취지로 진술하고 있다) 등을 종합하여 보면, 피고인의 주장과 같이 2010. 6. 4.자 공정증서가 아닌 2010. 1. 7. 작성된 공정증서가 피고인의 개인 채무에 대한 것이고, 2010. 6. 4.자 공정증서는 실제로 C이 F에 채무를 부담하고 있는 상태에서 F의 채권 확보를 원활하게 해 주려는 목적에서 작성되었을 여지가 있는 바, 결국 앞서 본 정황만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 개인채무를 담보할 목적으로 2010. 6. 4.자 공정증서를 작성하였다는 점에 관하여 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력이 있다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 2) 피해회사인 C에 손해 또는 손해발생의 위험이 있는지 여부 가) 법리 배임죄에서 '재산상 손해를 가한 때'에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 이에 따라 법인의 대표자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니하며, 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 되므로 위와 같이 보아야 할 것이다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결 참조). 나) 판단 살피건대, 설령 공소사실 기재와 같이 피고인이 개인 채무를 담보할 목적으로 대표이사로서의 임무에 위반하여 2010. 6. 4. 공정증서를 작성하였다고 하더라도 이는 주식회사의 대표이사인 피고인이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자신의 이익을 도모할 목적으로 그 대표권을 행사한 것으로서 대표권 남용행위이고, 한편 증인 H의 법정진술에 의하면 H 역시 위 공정증서가 피고인의 개인채무 담보를 위하여 작성됨으로써 위 공정증서의 작성이 대표권남용에 해당한다는 점을 충분히 알고 있었던 것으로 보이는 바, 그렇다면 이와 같이 대표권남용행위로 작성된 2010. 6. 4.자 공정증서는 C에 대해서 무효라고 할 것이고, 결국 위와 같은 공정증서의 작성으로 인하여 C에 대하여 업무상배임죄에서 말하는 손해가 발생하였다거나 손해발생의 위험이 있다고 볼 수는 없다고 할 것이므로, 이점에서 보아도 피고인에 대해서 업무상배임죄가 성립한다고 보기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 피고인에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.