춘천지방법원영월지원-2019고합40

공소사실 피고인은 피해자 B(여, 사건 당시 만 17세)과 평소 알고 지내던 사이이다. 피고인은 2018. 9. 24. 00:00경 피해자를 불러내어 C 및 D과 함께 E고등학교 근처정자에서 술을 마셨다. 피고인과 피해자, C 및 D은 소주 5병, 맥주 피처 2병을 나누어 마셨는데 피고인은 피해자가 술에 취하였음에도 계속하여 술을 권하여 피해자를 완전히 취하게 하였다. 피고인은 술자리가 끝나자 C과 D을 집으로 보낸 후 피해자를 피고인의 집인 강원 영월군 F연립 G호로 데려간 다음, 술에 만취된 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 입에 성기를 집어 넣었으며 피해자의 질내에 손가락을 넣고 흔들다가 성기를 삽입하였고, 피해자가 성기 삽입에 따른 통증으로 정신을 차리고 거부의사를 밝히며 저항하였음에도 피해자가 발로 차 뿌리칠 때까지 성행위를 지속하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자가 술에 취하여 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인과 변호인 주장의 요지 피고인이 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나, 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 인식하지 못한 채 합의하에 성관계를 하였으므로 피고인에게는 준강간의 고의가 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사소송법 제307조 제2항은 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다."라고 정하고 있다. 따라서 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제297조의2, 제298조의 강간, 유사강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌한다고 정하고 있다. 여기에서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제297조의2, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하고, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 나. 구체적 판단 검사가 이 사건 공소사실을 입증하기 위해 제출한 주요 증거로는 피해자의 진술, 피해자의 지인인 H의 진술, 피고인의 집 인근 CCTV 영상, 피해자의 상처부위 사진 등이 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재 일시에 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고, 이를 이용하여 피해자를 간음한다는 의사, 즉 준강간의 고의를 가지고 있었음이 합리적인 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피고인과 피해자가 술을 마실 때의 상황 피고인은 2018. 9. 24. 00:00경 연락하고 지내었던 피해자에게 연락하여 함께 술을 마시자며 불러내었다. 피해자의 평소 주량은 소주 반병에 못미치는 정도였는데, 피고인은 피해자의 평소 주량을 알지 못하였다. 피해자와 피고인, 그리고 친구들인 C 및 D 총 4명이 같이 마신 술은 소주 3병 반, 맥주 피처 1병 반 정도이다. 그 중 피해자는 소주와 맥주를 3대 7정도를 섞은 술을 종이컵에 반 정도 채워 3~4잔을 마셨고 맥주 4~5잔을 마셨는데, 소주의 양을 기준으로 보았을 때 피해자가 마신 술의 양은 피해자의 주량을 과도하게 초과한 것으로 보이지는 않는다. 술을 마신 시간도 대략 2시간 정도여서 급하게 많은 양의 술을 마시지도 않았던 것으로 보인다. 피해자는 술을 마실 때 술잔을 다 비우지 않으면 피고인이 피해자에게 '피고인을 더 이상 볼 수 없다', '오랜만에 봤는데 뭐하는 거냐', '기본이 안 돼 있다'와 같이 말하는 등으로 피고인이 술을 마실 것을 강요하였고, 피해자가 마시지 못하니 피고인이 대신 술을 마시면서 소원을 들어 달라고 하면서 '원나잇', 즉 성관계를 가지자고 하였으나, 피해자가 이를 거부하였다고 진술하였는바 위 진술은 어느 정도 구체적이기는 하다. 그런데 이 부분 피해자의 진술은 경찰에서는 피고인이 친구들을 갑자기 다 보내고 성관계를 가지자고 말하였다는 것이었으나, 이 법원에서 피해자는 다른 친구들이 멀리에 토를 하러 갔을 때 그런 말을 하였다고 진술하는 등 경위가 다소 다르다. 또한 술자리에 있었던 D은 잠깐 소변을 보러 간 적은 있으나 토를 한 적은 없다고 진술하여 피해자의 진술과 차이가 있다. D은 술을 마실 때 피고인이나 지인들이 피해자에게 술을 마실 것을 강요하지는 않았고, 자신은 캔맥주를 몇 모금 마셨을 뿐이며, 피고인이 이른바 소맥을 6~7잔 정도 마시는 동안 피해자는 4잔 정도 마셨고, 소주의 비율도 피해자는 다른 친구들보다 적게 하였던 것으로 기억한다고 진술하고 있는바, 당시 술자리에서 모두 같은 양의 술을 마셔야 하는 분위기도 아니었던 것으로 보인다. 또한 피해자는 술을 마시다가 너무 취하여 같이 술을 마신 정자에 눕기도 하였다고 진술하였으나, D은 소변을 보러 가느라 1분도 채 되지 않은 시간 자리를 비운 것 외에는 계속 피고인, 피해자와 함께 있었고 술도 거의 마시지 않았는데, 피해자가 정자에 눕는 것을 보지 못하였고 술자리를 마칠 무렵에도 피해자가 술에 취해 횡설수설한다거나 제대로 걷지 못하는 것을 보지 못하였다고 진술하였다. 그렇다면 피고인이 피해자에게 취하도록 술을 마시게 강권하였다는 피해자 진술의 신빙성이 높다고 보기는 어렵다. 2) 피고인의 집에 가기까지의 상황 CCTV 영상을 보면, 피해자는 피의자의 집에 들어가기 전인 01:42:28부터 01:43:20까지 I슈퍼 근처에서, 01:45:25부터 01:46:15까지 F연립 근처에서 걸음걸이가 심하게 비틀거리는 상태로 피의자의 부축을 받는 모습이 보이기는 한다. 그러나 영상 중에는 피해자가 피고인의 부축을 받지 않고 피고인과 떨어져 스스로 걸어가는 모습도 보이는 등 피고인이 피해자를 끌고 가는 것으로 보기 어려운 장면들도 있다. 또한, 피고인이 피해자를 등에 업기도 하였는데, 피해자가 몸을 가누지 못하여 이를 부축하기 위해 일방적으로 업는 모습은 아니고, 피해자가 업히고 나서도 얼마 가지 않아 내려와 다시 걸어가기도 한다. 그 외에도 피해자는 피고인의 집까지의 경로와 그 위치, 걸린 시간을 기억하고 있고, 피고인이 피해자를 부축하는 등의 상황을 기억하고 있어 당시 피해자가 다소 술에 취하였다고 하더라도 만취하여 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 있었다고 피고인이 쉽게 인식하기는 어려웠을 것으로 보인다. 3) 피고인 집에 도착하였을 때의 상황 피고인과 피해자가 피고인의 집에 들어갔을 때 피고인의 집에는 피고인의 부모, 친동생들, 조부모, 고모, 고모부, 사촌들이 있는 상태였다. 피고인의 동생인 J은 피고인의 방에서 컴퓨터로 게임을 하고 있었고, 나머지 가족들은 거실과 방에서 자고 있었다. 이렇듯 가족들이 다수 있는 상황에서 피고인이 피해자의 의사에 반하여 강간할 생각으로 피해자를 집으로 데려오기는 쉽지 않았을 것으로 보인다. 또한, 피해자는 피고인의 집에 들어갔을 때 거실에 어른 한 명이 자고 있었다는 것과 피고인의 방에 들어가자 J이 피고인의 방에서 컴퓨터 게임을 하고 있었다는 것, J이 헤드셋을 착용하고 게임을 하던 중 피고인이 피해자에게 키스를 하기 시작하였다는 것, J이 컴퓨터를 끄고 나간 다음 피해자가 화장실에 다녀왔다는 것 및 피해자가 본 피고인 집의 구조를 모두 기억하고 있고, 그 뒤 피고인이 한 행위에 대하여도 구체적으로 기억하고 있어 피해자가 피고인의 집에서 술에 만취한 사람과 같이 행동한 것으로 보이지는 않는다. 피해자가 피고인의 방에 들어가서 주저앉기는 하였으나, 피고인의 방에는 침대나 의자 등 달리 앉아있을 곳이 없었던 점, 이후 피해자는 화장실을 다녀오기도 한 점에 비추어 방바닥에 앉은 것을 두고 술에 취해 다리가 풀려 주저앉은 것이라고 인식하기도 어려웠을 것으로 보인다. 4) 성관계 당시의 상황 피해자는 경찰에서 피고인이 피해자의 몸을 만질 때 가만히 있었던 이유에 대해 '술에 취해 사리분별을 못했던 것 같아요'라고 진술하였고, 그 의미를 묻는 경찰의 질문에 '싫은 건지 몰랐다'고 답하였다. 피해자는 성관계에 대하여도 '동의, 거절 그런 것 없이 그냥 가만히 있었다'고 진술하였으며, 피고인이 성기를 삽입할 때에도 가만히 있었고 특별히 거절하지 않았다는 취지로 진술하였다. 또한, 피해자는 '피고인이 당시 피해자가 성관계에 동의했다고 생각할 수 있다'고 답하거나, 경찰관이 피해자에게 강제로 당한 것인지, 성기 삽입 전까지는 동의하에 이루어진 것인지 묻는 말에 '잘 모르겠다'는 취지로 답하기도 하였다. 피해자는 피고인이 피해자의 옷을 벗길 때 피해자가 이를 거부하였고 피고인이 힘으로 벗겼다고 진술하면서도 이 부분 상황에 대하여 구체적인 설명을 하지 못하고 있고, 이어지는 피고인의 행위에 저항을 하지는 않았다. 또한, 피해자는 당시 술에 취해 정신이 없었고 몸을 가눌 수 없었다고 하면서도, 정신은 있었고, 상황을 모두 기억하고 있으며, 필름이 끊긴 상태는 아니었다는 취지로도 진술하였다. 피고인으로서는 J이 게임을 끝내고 나가 거실에서 누워있는 것을 피해자가 화장실을 다녀오면서 보았을 것이며, 당시 피고인의 집에는 다른 가족들이 있었던 상황에서 피고인이 피해자의 동의 없이 성관계를 하는 것이라면 피해자가 큰 소리를 내는 등으로 도움을 요청하였을 때 피고인의 행위가 발각될 여지가 많다는 것을 인식하고 있었을 것으로 보인다. 한편, J은 거실에 누워 스마트폰을 보며 바로 잠들지는 않았는데 잠들기까지 거실과 매우 가까운 거리에 있는 피고인의 방에서 큰 소리가 나는 것을 듣지 못하였다고 진술하였다. 이에 비추어 피고인으로서는 설령 피해자가 술에 취한 상태에서 피해자에게 벌어지는 상황을 제대로 인식하거나 대처하는 능력이 현저히 저하되어 피고인의 행위에 대한 항거가 불가능한 상태에 있었다고 하더라도 이러한 사정을 인식하지는 못하였을 것으로 보인다. 5) 성관계를 중단하게 된 경위 피고인이 성기를 삽입한 후 피해자가 아프다고 하며 발버둥을 쳐 더 이상 성관계를 하지 못하였다. 피고인이 마저 성관계를 할 것을 요구하였으나 피해자가 이에 응하지 않자, 피고인은 피해자의 손목을 잡고 잡아당겨 눕히고 계속 성관계를 요구하였고 피해자가 이를 거부하며 놓아달라고 얘기했다. 이로 인하여 피해자의 손목에 멍이 생겼고, 피고인이 즉시 피해자를 놓아주지는 않았으나 더 이상 성관계를 시도하지 않고 이내 포기하고 피해자의 손목을 놓아주었고, 피해자는 옷을 입고 밖으로 나갔다. 피해자는 피고인이 옷을 입지 못하게 하고 밖으로 나가지 못하게 하였다고 진술한 바 있으나, 이는 위와 같이 피고인이 피해자의 손목을 잡은 것을 표현한 것으로 보인다. 피해자는 '아프다'라고 했을 때 피고인이 바로 그만 뒀으면 강간이라고 생각하냐는 경찰의 물음에 '아니요'라고 답하였고, '매너가 없었다'고도 진술하였으며, 피고인도 이 사건 직후 피해자에게 '(손목을) 아프게 해서 미안하다'고 답하여 성관계보다 손목을 세게 잡은 것이 피해자의 기분을 상하게 한 것이라고 생각하고 있었다. 피해자는 피고인의 집에 가면서 성관계가 있을 수 있겠다고 생각했다고 진술하면서도 이는 피고인이 강제로 성관계를 할지 몰랐다는 취지라고 진술하나, 위와 같은 성관계 당시의 상황과 성관계를 중단하게 된 경위에 나타나는 제반사정에 비추어 피해자가 사용하는 '강제로'라는 표현은 피해자가 성관계 중 아프다고 하였음에도 손목을 강하게 잡고 계속하여 성관계를 요구하였던 상황에 근거한 것으로 볼 여지가 많다. 그러나 위에서 본 바와 같이 이러한 피해자의 반응에 피고인이 더 이상 성관계에 나아가지 않았다. 6) 이 사건 이후의 정황 피고인과 피해자는 위와 같은 일이 있은 후 피고인의 집 밖으로 나와 함께 담배를 피웠다. 피해자가 피고인과 헤어진 후 같은 날 03:16경 H과 연락하여 만났다. H은 피해자가 울고 있었고 피고인이 술을 억지로 먹여 성폭행을 당하였다는 취지로 말하였다고 하면서, 그러던 중 피고인에게서 전화가 와 받으니 피고인이 합의하에 성관계를 하였고 삼자대면까지 할 수 있다고 말하였다고 진술하였다. H은 그 전에 피해자와 함께 술을 마신 적이 있어 그 때를 기준으로 사건 당시에 피해자가 그렇게 취해 보이지는 않았다고 진술하였다. 4. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다.