제주지방법원-2018고합112

범죄사실 피고인은 승마교관이고, 2015. 4. 3. 제주지방법원에서 폭행죄 등으로 징역 6월을 선고받고 상고심 재판 중 2015. 7. 8. 구속 취소로 석방된 다음 2015. 9. 21. 그 판결이 확정되었고, 2016. 10. 20. 제주지방법원에서 특수협박죄 등으로 징역 8월을 선고받고 상고심 재판 중 2016. 11. 8. 구속 취소되어 석방된 다음 2017. 3. 16. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2017. 9. 1. 15:30 경부터 17:04경 사이에 제주시 B건물, 호 피해자 C(남, 59세)의 집에서 지인인 피해자와 같이 술을 마시던 중 피해자가 '허리가 아프다'는 말을 하자 피해자에게 마사지를 해주겠다고 하면서 바닥에 누우라고 하여 손으로 피해자의 허리 등을 주무르는 등 만지다가 피해자로 하여금 옆으로 돌아눕도록 한 다음 피해자의 뒤쪽에 앉아서 손으로 마사지를 하는 것처럼 허리 등을 만지다가 엉덩이 부분 마사지에 필요하다는 이유로 피해자로 하여금 반바지와 속옷을 벗도록 하여 피해자의 성기를 만지고 술에 취한 피해자를 눌러 움직이지 못하게 한 후 손가락을 피해자의 항문에 넣어 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. C에 대한 검찰 진술조서 1. 112신고사건처리내역 1. 수사보고(관련 CCTV 영상 첨부) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 각 수사보고(전과 판결문 등 첨부 보고, 피의자 교도소 수감내역 확인 보고, 출소일자 확인보고), 처분미상전파확인결과보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조의2 1. 누범 가중 형법 제35조(형법 제42조 단서의 제한 내에서) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 범죄전력, 가족관계, 이 사건 범행의 경위와 과정, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에 대한 실형 선고, 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령과 신상정보 등록만으로도 재범 방지 효과를 거둘 수 있다고 보이므로, 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보 등록 및 제출의무 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항(피고인은 등록대상 성범죄인 판시 유사강간죄로 유죄판결이 확정되면, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 이상 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄, 제1유형(일반강간) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 이상 2년 이하(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 피고인은 특수협박죄 등으로 징역 8월을 선고받았음에도 누범기간 중에 자중하지 아니하고 다시 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인은 남성을 추행한 혐의로 이미 처벌받은 전력이 있음에도 마사지를 구실로 유사한 범행을 반복하였는바, 이 사건 범행은 그 죄질이 나쁘고, 피해자가 느꼈을 성적 수치심에 비추어 죄책 또한 가볍지 아니하다. 피고인에게는 이에 상응하는 실형의 선고가 불가피하다. 다른 한편, 피고인이 자신의 범행을 인정하고 있고 피해자와 원만히 합의한 사정은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 드러난 제반 양형조건과 위 양형기준의 정함을 두루 참작하여, 양형기준 범위내에서 주문과 같이 형을 정한다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 청구원인사실의 요지 피부착명령청구자는 2010. 10. 22. 제주지방법원에 절도죄와 강제추행죄로 약식기소된 이후 정식재판 중 피해자의 고소 취소로 공소 취소되었고, 2013. 3. 22. 제주지방검찰청에서 준강제추행에 대하여 자백하였으나 피해자의 고소 취소로 공소권없음 처분을 받았으며, 2015. 1. 15. 제주지방법원에서 강제추행죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 남성을 상대로 한 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정됨에도 또다시 재범을 하였으므로 피부착명령청구자의 범행 수법, 성향 등을 종합하면 유사한 상황에서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 매우 높다. 2. 판단 가. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄 재범의 위험성은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 참조). 나. 앞서 본 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 아래에서 판단하는 바와 같이 이 사건 공소사실 중 위력에 의한 장애인 강제추행의 점은 무죄인 점, 피부착명령청구자에게 선고된 징역형, 성폭력 치료프로그램의 이수명령, 취업제한명령, 신상정보 등록을 통해서도 피부착명령청구자의 왜곡된 성적 충동과 성행이 어느 정도 교정되어 성폭력범죄 재범예방의 효과를 기대할 수 있다고 보이는 점, 피부착명령청구자에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS)는 13점으로 높음 수준(13점 내지 29점)에 해당하나 위 점수는 높음 수준의 최하한이고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 결과는 총점 19점으로 중간 수준(7점 내지 24점)에 해당하는 점, 그 밖에 피부착명령청구자의 연령, 직업과 환경, 이 사건 범행의 동기 수단, 범행 후의 정황 등에 비추어 보면, 피부착명령청구자에게 성폭력범죄의 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 각 부착명령청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호, 제2호에 의하여 모두 기각한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 지능이 49로서 6. 3세 정도의 지적능력을 가진 지적장애 2급인 피해자 D(가명, 46세)와 2011. 10. 16.경부터 제주교도소에서 수감생활을 하던 중에 알게 되었고, 이후 제주교도소에서 출소하고 2017. 8.경 E에서 우연히 피해자를 발견하고 이후로 피해자와 같이 술을 마시면서 대화를 하거나 하여 피해자가 정신적인 장애로 인하여 지적능력이 떨어진다는 사실을 알고 있었다. 피고인은 2017. 8. 13. 저녁 무렵 제주시 건입동에 있는 동문로타리 부근에서 피해자가 다른 노숙자들과 술을 마시는 것을 발견하고 피해자를 추행할 것을 마음먹고, 피해자에게 잠을 재워주고 먹을 것도 주겠다면서 피해자를 유인하여 인근 편의점에서 도시락을 사서 제주시 F 게스트하우스의 방실로 데리고 갔다. 피고인은 같은 날 23:40경 위 게스트하우스 방실에서 피해자에게 옷을 전부 벗으라고 하고, 이에 피해자가 싫다고 하자 피해자에게 말을 듣지 않으면 앞으로 먹을 것을 사주지 않겠다는 취지로 말하여 이에 피해자로 하여금 옷을 전부 벗고 피고인의 엉덩 이에 피해자의 성기를 넣고, 피해자로 하여금 피고인의 성기를 입에 넣고 빨게 하였다. 이로써 피고인은 위력으로 지적장애 2급의 장애인인 피해자를 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자가 지적장애인임을 알지 못하였고, 공소사실과 같이 피해자를 추행하지도 아니하였으며, 공소사실에 기재된 행위는 그 자체로 위력에도 해당하지 아니한다. 3. 판단 가. 피해자의 장애를 인식하지 못하였다는 주장에 관하여 먼저 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 장애가 있다는 사실을 충분히 인식하고 있었으므로, 이 부분 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 1971년생으로 1997. 2. 10. 처음 지적장애 2급 판정을 받을 당시 지능검사(K-WAIS)상 지능지수가 45 이하였고, 2010. 7. 20. 실시된 검사에서도 언어성 지능 58, 동작성 지능 44, 전체지능 49에 불과하여 간단한 심부름조차 어려웠고 실질적인 자기관리 행동은 전혀 불가능하였으며, 주요 인지기능이 전반적으로 지체되어 성인으로서 독립적인 역할과 기능을 수행하기는 어려운 상태여서 다시 지적장애 2급 진단을 받았다. 2) 피해자는 경찰에서 수사관의 질문의 의미를 이해하지 못하여 엉뚱한 대답을 하는 경우가 빈번하였고, 명백히 잘못된 진술의 정오(正誤)조차 거의 구별하지 못할 정도로 논리적 사고가 현저히 결여되어 있었으며, 이 법정에서도 온전한 문장을 구사하지 못한 채 대부분 단답형의 어눌한 말투로 진술하였는바, 약간의 대화만 나눠보면 누구라도 피해자의 장애를 파악할 수 있었다고 봄이 상당한데, 피고인은 이 사건 이전에 피해자와 제주교도소에 함께 수감되어 있던 동안 복도에서 피해자와 자주 마주치며 대화하였다고 진술하였고, 피해자도 위와 같이 수감되기 이전부터 피고인을 알고 있었다고 진술하였으므로, 피고인은 피해자에게 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 장애가 있다는 점을 충분히 알고 있었다고 인정된다. 나. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하이금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 한편, '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력으로써' 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2007도11013 판결 등 참조). 위 법리에 기초하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자로 하여금 피고인의 성기를 입에 넣어 빨게 하고 피고인의 엉덩이에 피해자의 성기를 넣게 함으로써 추행하였다는 피해자의 진술은 믿기 어렵고, 공소사실에 기재된 행위는 강제추행의 수단인 위력에도 해당하지 아니하며, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위력으로 피해자를 추행하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 인정되었다고 보기 어렵다. 이 부분 피고인의 주장은 이유 있다. 1) 피해자는 공소사실 기재 일시, 장소에서 피고인과 함께 잠을 자게 되었는데, 피고인이 잠든 사이 피고인의 바지 주머니 속에 있던 현금 80만 원을 절취하여 도주하였고, 이후 피고인의 고소로 이루어진 수사과정에서 자신의 절도 범행을 시인하였으며, 그로부터 7개월 동안 그날 밤 추행당한 사실을 전혀 언급조차 하지 아니하다가 위 절도죄로 기소되어 제1심 판결 선고 직전인 2018. 3. 무렵에서야 비로소 자신의 절도 범행을 꾸짖는 어머니에게 처음으로 피고인의 추행에 관하여 진술하였고, 이에 피고인의 어머니가 피해자로 하여금 피고인을 고소하게 하였는바, 이와 같은 고소경위에 비추어 보면, 피해자는 처음 수사기관에서 절도죄로 조사받으면서부터 추행당한 사실을 진술하는 것이 상식에 부합하여 보임에도 7개월 동안이나 피고인의 추행 사실을 언급하지 않다가 자신이 절도죄로 처벌받게 되자 피고인이 남성을 상대로 한 강제추행으로 여러 차례 수사를 받은 사실을 전해듣고 자신을 절도죄로 고소한 피고인을 상대로 뒤늦게 허위 사실을 진술하였을 가능성도 배제할 수는 없어서 그 진술을 선뜻 믿기 어렵다. 2) 피해자는 이 사건 당시 피고인의 요구로 피고인의 성기를 빨았고, 편의점에서 사온 도시락을 먹던 중 다시 피고인의 요구로 피고인의 항문에 자신의 성기를 삽입하기도 하였는데 이러한 일련의 성행위를 별다른 장애 없이 약 5분만에 마쳤으며, 자신도 기분이 좋았다고 거리낌 없이 진술하였는데, 이 법원의 신체감정 결과 피고인은 3도 내치핵으로 추정되는 심한 항문질환을 앓고 있어 통증과 출혈 등으로 항문성교가 사실상 불가능한 상태였고, 동성애자가 아니고 동성간의 성교 경험도 전혀 없었던 피해자의 입장에서 처음 경험해보는 남성과의 구강성교와 뒤이어 식사 도중 갑작스럽게 벌어진 피고인과의 항문성교는 매우 충격적이고 당황스러웠을 것으로 보임에도 피해자는 별다른 거부감 없이 자연스럽게 피고인과의 성행위를 마친 것처럼 진술하고 있으며, 종전에 남성을 추행한 다른 사건에서는 모두 상대방의 항문에 성기나 손가락을 삽입하거나 상대방을 애무하는 등의 능동적 성향을 보이던 피고인이 유독 이 사건에서는 피해자로 하여금 자신의 항문에 성기를 삽입하도록 하는 수동적 방법을 선택하였다는 것도 선뜻 믿기 어렵고, 앞서 본 피고인의 항문질환을 고려하면, 피고인으로부터 공소사실 기재와 같이 추행당하였다는 피해자의 진술은 더욱 신빙성이 없다. 3) 만일 피고인이 실제로 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행하였다면 피해자에 대한 수사과정에서 자신의 강제추행 범행이 드러나 함께 처벌받게 될 우려가 있으므로 절도 피해 신고를 망설이거나 주저하였을 것으로 보임에도 피고인은 절도 피해를 당한 즉시 피해자를 찾으러 다니다가 이틀 뒤인 2017. 8. 15. 피해자를 발견하여 경찰에 신고하였는바, 이러한 피고인의 태도는 피해자를 상대로 강제추행 범행을 저지른 직후의 행동으로 보기에는 다소 이례적이다. 4) 피해자는 이 사건 당시 피고인이 항문성교 등을 요구하면서 '말을 듣지 않으면 앞으로 먹을 것을 사주지 않겠다'고 말한 것 외에는 별다른 말을 하지 아니하였다고 진술하였는데, 피해자가 이 사건 이전부터 평소 돈이나 음식을 받는 등 전적으로 피고인에게 의존하고 있었다거나 피고인의 도움 없이는 끼니조차 해결할 수 없을 정도로 궁박한 상태였다고는 보이지 아니하므로, 설령 피고인이 피해자에게 위와 같이 언급하였다고 하더라도 피고인이 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 위력을 행사하였다고도 볼 수는 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.