서울중앙지방법원-2020고단1960

범 죄 사 실 피고인은 2018. 3. 12.경 서울 강남구 B건물, 2층에 있는 C이 운영하는 ㈜D 사무실에서, C을 통하여 피해자 E에게 ‘휴대용 미니 선풍기 1만 개를 2018. 4.경까지는 공급하여 줄 테니 물품대금으로 107,800,000원을 입금하여 달라.’는 취지로 거짓말을 하고, 같은 날 불상지에서 피해자에게 “C이 꼭 잘 부탁드린다고 신신 당부를 해주셨습니다. 원래 12,000원 정도 도매가를 잡았던 거였는데 C께서 압박 아닌 압박을 주시는 통에 9,800원에 부가세 별도로 이야기 하셨다고 하네요. 총 금액은 107,800,000원입니다.”는 내용의 카카오톡 메시지를 전송하였다. 그러나 사실 피고인은 별다른 재산 없이 피해자로부터 107,800,000원을 송금받아 이를 가상화폐 구매대금으로 소비하거나 기존 채무 변제, 생활비 등의 용도로 소위 ‘돌려막기’식으로 사용할 계획이었으므로, 2018. 4.경까지 피해자에게 위 휴대용 미니 선풍기 1만 개를 공급하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 위 휴대용 미니 선풍기대금 명목으로 피고인 명의 기업은행 계좌로 100,000,000원, 같은 달 23.경 같은 계좌로 7,800,000원을 각 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 합계 107,800,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제7회 공판조서 중 증인 E, C의 각 진술기재(C은 일부) 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 카카오톡 내용, 입금영수증, 녹취록 1. 수사보고(참고인 G 전화통화), 수사보고(피의자 A 계좌거래내역 검토), 금융거래현황 자료통보, 금융거래정보제공요구의회신, 금융정보제출명령 회보 [피고인과 변호인은, 피고인은 당시 피해자에게 위 휴대용 미니 선풍기(이하, ‘이 사건 물품’이라 한다.) 1만 개를 공급할 의사와 능력을 가지고 있었으나 사업 진행이 잘 되지 않아 결과적으로 이를 공급하지 못하였을 뿐이므로, 편취의 범의가 없었다는 취지의 주장을 한다. 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들에 비추어 보면, 피고인이 약속한 기한까지 피해자에게 이 사건 물품을 공급할 의사와 능력을 가지고 있지 않았다고 봄이 상당하므로, 편취의 범의를 인정할 수 있다. ◾ 피고인은 C을 통해 피해자에게 자신을 이 사건 물품의 생산업자라고 소개하고 2018년 여름철 수요에 대응하기 위해 적시 주문이 중요하다고 강조하며 납품기한을 ‘2018. 4.경까지’로 정하여 매매계약을 체결하고 그 대금을 지급받았다. 피고인은 매매대금을 입금받기 전 직접 카카오톡 메시지를 통해 ‘C의 부탁으로 (특별히) 도매가보다(약 20%) 저렴한 가격에 공급해 주겠다.’고 하며 자신이 생산업자임을 암시하고 신속한 대금 지급을 유인하였다. ◾ 피고인은 이 사건 물품의 생산업자가 아니었을 뿐만 아니라 이 사건 물품의 유통경험도 없었던 것으로 보인다. 피해자가 이러한 사실을 알았다면 피고인과 이 사건 물품에 관한 매매계약을 체결하고 그 대금을 지급하지 않았을 것으로 판단된다. ◾ 피고인은 이 사건 범행 전인 2018. 3. 9.경 C을 통해 G이 운영하는 H(주)로부터 이 사건 물품 2만 개 구입을 요청받고 그 대금으로 171,600,000원을 지급받았다. 피고인은 같은 달 13. 이 사건 물품의 생산업체인 주식회사 I와 이 사건 물품 2만 개 물품공급계약을 체결하고, 같은 달 22. 주식회사 I에 계약금 100,000,000원을 지급하였다가, 같은 해 4. 24. 계약을 파기하고 주식회사 I로부터 92,080,000원을 돌려받았다. ◾ 피고인은 주식회사 I 대표이사 F에게 사업자금이 부족하다며 차용을 요청하다가 거절당하자 위 물품공급계약을 파기하고 계약금을 돌려받은 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 물품에 소음 등 하자가 발견되어 계약을 파기한 것이라는 취지의 주장을 하나, 이를 인정할 근거는 없다. 주식회사 I는 2018년 아무런 문제없이 이 사건 물품을 약 57만 개 판매하였다. ◾ 피고인이 주식회사 I에 지급했던 계약금은 시기상・계산상으로는 (피해자로부터 받은 매매대금의 일부가 아닌) H(주)로부터 미리 받은 위탁판매대금 중 일부였던 것이므로, 주식회사 I에 대한 물품 주문, 계약금 지급 및 계약 파기 등 이후의 전개 상황은 피해자와의 매매계약에 따른 채무이행 차원의 조치와는 직접적인 관계가 없는 것으로 평가된다. ◾ 피고인이 H(주)에게 지급한 돈의 기준액(이 사건 물품 1만 개 당 107,800,000원, 피고인으로부터 받은 돈의 액수와 같음)을 보면, 피고인은 애초부터 피해자와의 매매계약에 따라 주식회사 I에 이 사건 물품을 추가 추문하여 확보할 의도는 없었고, 피해자와의 매매계약을 H(주) 주문 물품에 대한 선매출{H(주) 주문 2만 개 중 1만 개를 피해자에게 판매}로 활용할 수 있는 하나의 가능성 정도로만 고려했던 것으로 보인다(C이 피해자를 소개하고 피고인이 피해자로부터 받은 매매대금 액수를 알고 있었기 때문에 이를 위 기준액으로 한 것으로 보인다.). ◾ G은 C과 피고인 측에게 이 사건 물품 2만 개 구입 및 판매를 위탁한 것으로, 이들 사이의 거래는 피고인이 H(주)에게 2018. 3. 29. 107,800,000원, 2018. 6. 14. 및 같은 달 15. 107,800,000원 등 합계 215,600,000원(당초 지급받은 돈에 이익금 명목 44,000,000원을 더한 금액)을 지급함으로써 실물 거래 없이 정산되었다. ◾ 피고인이 이 사건 물품을 주식회사 I로부터 납품받지도 못한(주문서를 넣기도 전) 상태에서 H(주)에게 2018. 3. 29.(2018. 3. 9.경 물품대금을 지급받은 지 약 20일 만에) 이 사건 물품 1만 개에 해당하는 판매대금(이익금 포함) 107,800,000원을 지급하고, 위 물품공급계약이 파기되었음에도 불구하고 2018. 6. 15.까지 나머지 1만 개에 해당하는 판매대금(이익금 포함) 107,800,000원을 지급한 것은, 피고인과 C의 긴밀한 사업상 관계 때문이었던 것으로 보인다. 거래 실체와 관계없이 사업상 이해관계에 따라 확보된 자금을 임의로 사용하고 있음을 단적으로 보여준다. ◾ 피고인은 피해자로부터 지급받은 돈의 대부분을 곧바로 가상화폐 거래소 계좌로 이체하여 가상화폐를 구매하는 데 사용하고, 나머지는 타인에게 이체하거나 생활비 등으로 사용하였다. 또한 주식회사 I로부터 받환받은 계약금도 C과의 사업상 관계에 따른 지급금(캐릭터 사용료), 타인에 대한 이체, 생활비 등으로 사용하였다. 그 무렵 피고인은 운영 법인 계좌, 피고인 개인 계좌 사이 구분 없이 수시로 입출금을 반복하며 사용하고 있었고, 일정한 잔고가 유지되는 계좌는 없었다. 또한 그 무렵 피고인은 2017. 10. 11.경부터 약 30,000,000원의 국세를 체납하였고, 2017. 12. 4.경부터 대부업체(J)에게 약 5,000,000원의 채무를 부담하고 있었다(신용등급 9등급). ◾ 피고인은 당시 앞서 본 바와 같은 열악한 재정 상황에서, H(주)이나 피해자로부터 이 사건 물품 대금을 지급받은 돈을 곧바로 다른 용도에 임의 사용하였고, H(주)에게는 자신의 사업상 이해관계에 따라 이 사건 물품의 납품, 판매가 전혀 이루어지지 않았음에도 불구하고 판매수익금까지 모두 지급하는 비정상적 거래를 하였다. 이에 비추어 보면, 피고인은 범행 당시부터 피해자로부터 받은 매매대금을 임의로 사용할 것을 예정하였거나, 그것을 용인하는 의사를 가지고 돈을 지급받았던 것이고, 그 경우 다른 자금으로 이를 대체하여 계약을 이행할 경제적 여력도 가지고 있지 못했던 것으로 보인다. 사업 운영이나 개인적 용도로 긴급한 자금을 우선 마련할 필요성에서 거래의 주요 부분(거래 상대방인 피고인의 업종, 자격, 거래방식, 가격, 납품시한 등에 관한 정보)에 관하여 피해자를 속여 매매대금을 지급받아 이를 편취한 것으로 봄이 상당하다. ◾ 피해자가 나중에 피고인이 생산업자가 아닌 유통업자임을 알게 되었다거나, 납품을 위해 직접 생산을 시도하는 등의 정황을 알고도 이 사건 물품이 납품되기를 바라며 기다려 주었다는 등의 사정은 범행이 기수에 이른 이후의 정황에 불과하다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10월∼2년6월 3. 선고형의 결정 아래의 여러 정상 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 내용 및 정도, 범행 전후 정황 등 변론과 기록에 나타난 모든 양형조건을 함께 고려하여 형을 정한다. [불리한 정상] 거래의 주요 부분에 관한 허위 정보를 제공하고 금원을 편취한 범행이고, 그 이후에도 계속 다른 거짓말을 통해 편취금의 반환을 미뤄왔다. 죄질과 범정이 나쁘다. 지금까지도 편취금 대부분을 변제하지 못하였다. [유리한 정상] 피고인에게 동종의 범죄전력은 없다. 범죄 성부를 떠나 피해자에게 어려움을 준 데에 대하여 반성의 태도를 보이고 있다. 편취금 중 2,800만 원을 변제하였다. 무죄 부분 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 휴대용 미니 선풍기 등을 제조 및 유통하는 ‘K’을 운영하는 사람이다. 피고인은 2018. 3. 12.경 서울 강남구 B건물 2층에 있는 C이 운영하는 ㈜D 사무실에서 C을 통해 소개받은 피해자 E에게 “휴대용 미니 선풍기를 ㈜I로부터 납품받은 후 이를 다시 납품하여 줄 테니 물품대금으로 1억 780만 원을 달라.”고 이야기하여 같은 날 피해자로부터 피고인 명의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 100,000,000원, 같은 달 23.경 같은 계좌로 7,800,000원을 교부받은 후 이를 ㈜I에 휴대용 선풍기 대금으로 지급하였다. 그러던 중 피고인은 ㈜I 측에 임의로 휴대용 선풍기 공급 계약을 해지하며 남은 대금을 환불해 달라고 요청하였고, 이에 따라 2018. 4. 26.경 ㈜I로부터 피고인이 사용하는 K 명의 기업은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 92,080,000원을 환불받아 피해자를 위해 보관하게 되었다. 이후 피고인은 위와 같이 환불 대금을 보관하고 있던 중 피해자의 허락을 받지 아니한 채 2018. 4. 26.경 C에게 피고인이 피해자와 무관하게 개인적으로 사용한 ‘L 캐릭터 사용료’ 명목으로 6,000만 원을 지급하고, 지인 M에게 ‘대여금’ 명목으로 2,000만 원을 지급하고, 나머지는 그 무렵 피고인의 개인적인 생활비 등으로 사용하는 등의 방법으로 이를 횡령하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 기본적 법리 횡령죄에서 '재물의 보관'이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고, 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립하지만(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결, 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체판결, 2008. 9. 11. 선고 2008도4859 판결 등 등 참조), 한편, 물건납품을 위한 선매대금은 매수인으로부터 매도인에게 교부되면 그 소유권이 매도인에게 이전되는 것이고 따라서 매수인을 위하여 그 대금을 보관하는 지위에 있지 아니하므로 피고인이 그 대금으로 교부받은 돈을 임의로 소비하였다고 하더라도 이는 횡령죄를 구성하지 아니한다(대법원 1986. 6. 24. 선고 86도631 판결 참조). 구체적 판단 ◾ 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는, 이 사건 물품 관련 피고인과 피해자, 피고인과 H(주), 피고인과 주식회사 I 등의 각 계약의 체결 및 진행 경과 등을 종합적으로 살펴보면, 피고인과 피해자 사이의 이 사건 물품 관련 계약은 그 성질이 매매계약 또는 그에 준하는 계약으로 평가된다. 위탁매매 내지 위탁납품계약으로 볼만한 증거는 없다. ◾ 피고인이 피해자로부터 이 사건 물품 대금으로 송금받은 돈 뿐만 아니라 주식회사 I로부터 계약 파기 후 반환받은 돈은 모두 피고인에게 귀속된다. 피고인이 환불받은 돈을 피해자에게 반환할 민사상 의무를 부담한다고 볼 여지가 있다고 보더라도, 피해자에 대한 관계에서 이를 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수도 없다. ◾ 따라서, 주위적 공소사실인 횡령의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 사기죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.