인천지방법원-2013고합268

범죄사실 피고인들은 2013,4,18,04:00 경 인천 부평구 F에 있는 G공원에서 우연히 알게 된 피해자 H(여, 13세)와 그 일행들이 가출하였다는 사실을 알고, 피고인 A은 피고인 B에게 "H를 데리고 가서 건들자"라고 범행을 제안하고 피고인 B은 이에 동의 한 후, 피해자 및 그 일행들에게 집에 데려다 주겠다며 모텔로 유인, 강간하기로 공모하였다. 피고인들은 피해자를 포함한 가출 청소년 3명을 피고인 A 이 운행하는 I 제네시스 쿠페 차량에 태워 인천 부평구 J에 있는 K모텔로 데리고 가 피고인 A은 피해자를 데리고 203호에, 피고인 B은 피해자 일행인 L, M을 데리고 204호에 투숙하였다. 피고인 B은 같은 날 09:00경 위 모텔 204호에서 피해자 일행들을 감시하다가 피고인 A이 피해자와 성관계를 마치고 위 모텔 203호에서 나오자, 피고인 A에게 204호에서 피해자 일행들을 감시하게 하고, 피고인 B은 피해자가 있는 203호로 들어갔다. 피고인 B은 위 모텔 203호에서 자고 있는 피해자의 바지를 벗겨 강간하려고 하였으나 피해자가 잠에서 깨 소리를 지르자, "너 소리를 지르면 먹어버리겠다."고 피해자를 협박한 후 다시 피해자를 강간하려고 하였으나, 그녀가 "오빠! 진짜 하지 말아요!"라고 큰소리로 말하며 반항하자 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 M, H의 각 법정진술 1. H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(모텔 CCTV 등 수사) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12, 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제14조, 제4조 제1항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 11574호로 개정되기 전의 것) 제297조(유기징역형 선택) 1. 법률상감경(미수) 피고인들 : 각 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(위 작량감경 사유 거듭 참작) 1. 수강명령 피고인들 : 각 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실이 유죄로 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제 1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 공개·고지명령을 선고하지 않는 이유 등록정보의 공개명령 및 고지명령은 피고인들에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는바, 피고인들에게 성폭력범죄 전력이 없는 점, 이 사건의 경우 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강만으로도 어느 정도 피고인들의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인들의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반 사정에 비추어 볼 때 공개 · 고지명령으로 인하여 피고인들이 입을 불이익과 예상되는 부작용은 매우 큰 반면, 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보이는 점 등 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인들의 등록 신상정보에 대한 공개 및 고지는 명하지 아니한다. 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인들은, 피해자를 강간하기로 공모한 사실이 없다고 주장하고, 피고인 B은, 피해자에게 성관계를 시도한 사실을 있으나 그 과정에서 공소사실 기재와 같이 피해자를 폭행·협박한 사실은 없다고 주장한다. 2. 판단 가. 피고인들의 공모 여부 먼저, 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같이 이 사건 범행을 공모하였는지에 관하여 본다. 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 명시적으로 이루어질 필요는 없고 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조), 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B은 법정에서 증언하면서, 피해자와 그 일행인 M, L 등이 사건 당일 05:00~06:00경 부평구 F에 있는 N 식당에서 식사를 하고 있을 때, 피고인 A으로부터 'O가 나에게 피해자를 강간하자는 말을 하였다'는 취지의 말을 들었고, 피해자와 그 일행들이 식사를 마치고 나와서 피고인들 앞쪽에서 걸어가는데, 피고인 A이 피고인 B에게 '피해자를 건드려보자'는 취지의 얘기를 하였다고 진술한 점, 피해자와 그 일행인 M, L은 위와 같이 N 식당에서 식사를 마치고 피고인들이 집에 데려다 준다고 하여 피고인 A 이 운전하는 제네시스 쿠페 차량에 탑승하였는데, 피고인들은 피해자 및 그 일행에게 모텔로 간다는 말은 하지 않은 채 피해자와 그 일행을 K모텔로 데리고 갔고, 방을 두 개 잡은 후 피고인 A은 피해자를 데리고 K모텔 203호에, 피고인 B은 피해자 일행인 M, L을 데리고 204호에 각각 들어간 점, 피고인 A은 피해자와 성관계를 마친 후, 204호로 와 피고인 B에게 '피해자의 음부에 털이 없다'는 취지의 말을 하였으며, 그 말을 들은 피고인 B이 곧바로 203호에 들어가 피해자에게 강간을 시도한 점, 피고인 B은 피해자에게 강간을 시도하였다가 실패한 후 204호로 돌아와 피해자와 그 일행은 모텔에 둔 채 자고 있던 피고인 A을 깨워 모텔에서 나갔고, 그 와중에 피고인 A이 피고인 B에게 피해자와 성관계를 가졌냐고 묻기도 하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강간하기로 공모하였음을 충분히 인정할 수 있다. 나. 피고인 B이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 폭행·협박하였는지 여부 이에 관하여 살펴보면, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 B은 법정에서 증언하면서, 'K모텔 203호에 들어가 피해자에게 강제로 성관계를 시도하였으나, 피해자가 하지 말라고 하여 멈췄다. 피해자의 반바지를 벗기려고 하자 피해자가 심하게 거부하여 성관계를 하지 못했으며, 억지로 하려고 했던 것은 맞다'고 진술한 점, 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게, '피고인 A 과 성관계를 마친 후 피고인 A은 바로 203호에서 나갔고 피해자는 침대에 누워 있었는데, 5분 정도 후에 피고인 B이 203호에 들어왔다. 피고인 B이 피해자의 몸 위로 올라가 피해자의 바지를 벗기려고 하기에 거부하였으며, 피해자가 옷을 안 벗겠다고 소리 지르자 피고인 B이 "너 소리를 지르면 먹어버리겠다"고 하였다. 피해자가 피고인 B에게 "오빠 진짜 하지 마."라고 하자 피고인 B이 그만두고 방에서 나갔다'고 진술하고 있으며, 특별히 그 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정은 찾아보기 어려운 점, 피고인 BI 203호에 들어와 피해자의 몸 위로 올라가 피해자의 바지를 벗기려 하기 전까지 피고인 B 과 피해자 사이에 성관계를 갖는 것에 대하여 아무런 의사소통도 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 B이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박으로 피해자를 강간하려다 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있다. 다. 소결 따라서 피고인들과 변호인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유1) 이 사건 범행은 피고인들이 합동하여 피고인들보다 연약한 지위에 있는 가출한 여자청소년인 피해자를 강간하려다 미수에 그친 것으로 그 죄질이 나쁘고, 이로 인해 피해자가 겪었을 육체적, 정신적 고통이 컸을 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 피고인들이 이 사건 범행을 저질렀음을 충분히 인정할 수 있음에도 변명으로 일관하면서 범행을 부인하고 있어 진정으로 반성하고 있다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면 피고인들을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인 A은 이전에 도로교통법 위반(공동위험행위)죄로 기소유예 처분을 받은 것 외에 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인 B에게도 동종 및 금고 이상의 형을 선고받은 전력이 없는 점, 이 사건 강간 범행이 미수에 그쳤으며 피고인 B이 피해자에게 가한 폭행·협박의 정도가 비교적 경미한 점, 피해자가 피고인들과 합의하여 피고인들의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인들은 모두 만 19세로서 법적으로는 소년법의 적용을 받는 소년의 지위를 벗어나기는 하였지만 아직은 나이 어린 청년에 불과하고, 앞으로의 마음가짐 여하에 따라서는 건전한 사회인으로 성장할 가능성이 얼마든지 열려 있는 점, 피고인들은 이번 수감생활을 계기로 자신들을 위하여 최선을 다해 피해자와 합의하고 자신들을 돌봐주신 부모의 은혜를 깨달았으며 그동안의 방황을 접고 성실하게 살겠다고 다짐하고 있는 점 등 피고인들에게 유리한 정상과 그 밖에 피고인들의 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 방법과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정하고 그 형의 집행을 유예한다. 1) 피고인들은 모두 이 사건 공소 제기 당시 19세 미만의 소년이고, 이 사건 범행이 미수에 그쳤으므로, 양형기준을 적용하지 아니한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강간하기로 공모하고, 피해자를 포함한 가출 청소년 3명을 K모텔로 데리고 가 피고인 A은 피해자와 203호에 피고인 B은 피해자 일행인 L, M과 204호에 투숙하였다. 피고인 A은 2013.4.18. 08:00 경위 K모텔 203호에서 피해자가 샤워를 하고 옷을 입고 나와 머리를 말릴 때 머리를 말려주겠다며 피해자에게 접근한 후 갑자기 그녀를 침대로 밀어 넘어뜨리고 몸 위에 올라타 "아무에게도 말하지 마라."고 협박하여 반항하지 못하게 한 후 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하였다. 2. 피고인들 및 그 변호인들 주장의 요지 피고인 A은 피해자와 성관계를 한 사실은 인정하나 피해자와 합의하에 한 것이고, 피고인 B과 피해자를 강간하기로 공모한 사실이 없다고 주장한다. 피고인 B은, 피고인 A 과 피해자를 강간하기로 공모한 사실이 없고, 공소사실과 같이 피해자 일행들을 감시하는 등의 행위를 한 사실이 없다고 주장한다. 3. 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001, 8, 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조). 한편 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조). 4. 판단 가. 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자 및 M의 법정 및 수사기관에서의 각 진술이 있으나, M의 법정 및 수사기관에서의 각 진술은 사건 당일 피고인들을 만나 K모텔에 투숙하게 된 경위 및 피해자가 피고인 A으로부터 강간을 당했다는 것을 성관계 이후에 피해자로부터 들어서 알게 되었다는 내용으로, 피고인들이 피해자를 폭행·협박하여 강간하였다는 것에 대한 직접적인 증거로 삼기에는 부족하다. 결국 공소사실에 대한 직접증거는 다음과 같은 피해자의 법정 및 수사기관에서의 각 진술뿐이다. 나. 피해자의 진술 내용 1) 피해자는 수사기관에서, 'K모텔 203호에 피고인 A 과 같이 들어가 샤워를 하고 옷을 입고 머리를 말리는데, 피고인 A 이 머리를 말려준다고 해서 말리다가 피해자를 침대에 눕힌 후 옷을 벗기고 간음하였다. 피해자가 하면 안 된다고 소리 지르고 피고인 A 밀쳐냈는데, 피고인 A이 "너만 말 안하면 된다."고 하였고, 피해자는 안한다고 계속 말하였다. 피고인 A 이 때린 사실은 없고, 처음 봤고 모르는 사람이 그랬다는 게수치스럽고 더러웠다.'고 진술하였다. 2) 피해자는 이 법정에서, 'K모텔 203호에 들어가 씻은 후 반팔티셔츠와 팬티를 입고 나와 머리를 수건으로 말리려고 하는데, 피고인 A 이 머리를 말려준다고 하면서 다가와 피해자를 침대 위에 앉힌 후 피해자의 머리를 말려주다가 피해자에게 성관계를 하자고 하였다. 피해자는 처음에는 차분하게 "하지마세요, 하지마세요."라고 하다가 "하지 말라고요!"라고 소리를 지르기도 하였다. 그러자 피고인 A 이 피해자에게 "합의 하에 할래?"라고 하였고, 피해자가 "잘 모르겠다."고 하니깐 강제로 피해자의 팬티를 벗기고는 성관계를 하였다. 성관계 도중 피해자가 피고인 A의 어깨를 한번 밀친 적이 있을 뿐 달리 저항하거나 발버둥친 사실은 없고, 하지 말라거나 싫다고 한 사실도 없으며, 피고인 A 이 피해자를 때린 사실도 없다.'고 진술하였다. 다. 판단 살피건대, 피해자의 진술에 의하더라도 피고인 A K모텔 203호에서 피해자를 폭행한 사실은 없고, 피고인 A이 "너만 말 안하면 된다."고 말한 것 외에 피해자가 성관계를 거부한다는 이유로 피해자를 협박한 사실은 없는 것으로 보이는 점, 피해자는 법정에서 "너만 말 안하면 된다."는 말의 의미에 관하여, "성관계한 것을 애들한테 말 안하면 퍼질 일이 없다."는 뜻이라고 진술한 점, 당시 피해자는 별다른 거부 없이 피고인 A과 K모텔 203호에 들어갔고, 모텔 화장실 문이 잠기지 않는데도 샤워를 하였으며, 샤워를 하는 도중 피고인 A 이 화장실 문을 열었다 닫았다 하는데도 위와 같은 피고인 A의 행동에 대하여 별다른 거부 의사를 표현한 사실은 없는 것으로 보이는 점, 성관계를 마친 후 피고인 A이 곧바로 203호실을 나갔음에도(앞서 본 바와 같이 피고인 A이 203호실을 나간 후 약 5분 후에 피고인 B이 203호실에 들어와 피해자에게 성관계를 시도하였다가 피해자가 저항하자 시도를 중단하고 203호실에서 나갔다), 피해자는 모텔 종업원이나 피해자의 일행에게 도움을 요청하거나 모텔에서 달아나려는 시도를 전혀 하지 않았으며, 203호에서 계속 잠을 자다가 잠에서 깬 후, 피해자의 일행인 L, M이 피해자에게 와서 무슨 일이 있었냐고 묻자, 처음에는 아무 일 없었다고 하다가 L, M의 거듭된 추궁에 그제야 피고인 A 이 자신을 강간했다고 말한 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인 A(P생 당시 만 18세)과 피해자(Q생 당시만 13세)의 나이를 감안하더라도, 피고인 A이 이 사건 당시 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도로 피해자를 폭행·협박하여 피해자와 성관계를 맺었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면 피고인 A이 피해자를 공소사실과 같이 폭행·협박하여 강간하였음을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강간미수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.