인천지방법원부천지원-2021고합183

범죄사실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 12세)과 스마트폰 게임을 통해 알게 된 이후, C 오픈채팅방에서 대화하면서 피해자가 성적 가치관과 판단능력이 미약하다는 사실을 이용하여 자신의 성적 욕구를 충족시키기로 마음먹었다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등), 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2021. 2. 14.경 김포시 소재 피고인의 집에서 C 오픈채팅을 이용하여 피해자에게 별지 범죄일람표1 순번 1 내지 5번 각 기재와 같이 신체 사진과 자위하는 동영상을 촬영하여 보내달라고 요구한 후, 피해자가 촬영한 사진 4개, 동영상 1개를 자신의 휴대전화로 전송받아 아동·청소년성착취물을 제작함과 동시에 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 학대행위를 하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) 피고인은 2021. 2. 15.경부터 2021. 2. 16.경까지 별지 범죄일람표1 순번 6 내지 8번 각 기재와 같이 피해자가 C 오픈채팅을 이용하여 피고인에게 전송한 동영상 1개 및 사진 2장이 아동·청소년성착취물에 해당함을 알면서도 자신의 휴대전화에 이를 저장하여 보관함으로써 아동·청소년성착취물을 소지하였다. 3. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2021. 2. 14.경 피해자와 C 오픈채팅으로 대화하면서 피해자에게 ‘너, 섹스해봤어?’라고 C 메시지를 전송하는 등 별지 범죄일람표2 기재와 같이 7회에 걸쳐 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피해자 속기록 1. 영상물 CD 1. 추출 자료, 캡쳐 자료, 보고서 1. 수사보고(사진 및 동영상 캡쳐 첨부) 1. 압수된 증 제1호의 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항, 형법 제34조 제1항(아동·청소년성착취물 제작의 점, 포괄하여), 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점, 각 포괄하여), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동·청소년 성착취물 소지의 점, 포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[범죄사실 제1항 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄와 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 대하여 유기징역형,아동복지법위반(아동에대한음행강요ㆍ매개ㆍ성희롱등)죄에 대하여 징역형을 각 선택 1. 소년범감경 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항, 소년법 제60조 제3항 1. 수강명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 미부과 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 아동․청소년이므로 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지 않는다.) 1. 취업제한명령의 면제 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인은 초범이고 이 사건 범행의 경위 및 방법, 범행 이후의 정황, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 형의 선고, 성폭력 치료강의 수강명령과 신상정보 등록만으로도 재범 방지 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 효과 등을 종합하여 보면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 범죄사실 제1항 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 범행에 대하여, 별지 범죄일람표1 순번 4번 사진의 경우 피고인이 피해자에게 사진을 요구한 사실이 없음에도 피해자가 스스로 촬영하여 피고인에게 전송한 것이므로, 성착취물 제작행위가 성립할 수 없다(이하 ‘주장’이라 한다). 나. 판시 범죄사실 제1항 및 제3항 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱 등) 범행에 대하여, 피고인이 피해자와 대화를 나누게 된 경위나 피해자로부터 사진 및 동영상을 전송받고 피해자에게 음란한 내용이 포함된 메시지를 보낸 전후사정에 비추어, 피고인에게 피해자에 대하여 성적 수치심을 일으키게 하거나 성적 학대의 고의가 있었다고 보기는 어려우므로, 피고인의 위 행위가 성적 학대행위에 해당한다고 볼 수 없다(이하 ‘주장’이라 한다). 다. 판시 범죄사실 제2항 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) 범행에 대하여, 별지 범죄일람표1 순번 6 내지 8번 사진 또는 동영상은 피고인이 피해자에게 요구한 바 없음에도 피해자가 자발적으로 촬영하여 피고인에게 전송한 것이고, 피고인이 위 사진 또는 동영상을 자신의 휴대전화에 저장한 사실도 없으므로, 단지 피고인이 피해자와 대화를 하던 C 오픈채팅방에 위 사진 또는 동영상이 열람 가능한 상태로 게시되어 있었다는 사정만으로 피고인이 성착취물을 소지하였다고 볼 수 없다(이하 ‘주장 ’이라 한다). 2. 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 별지 범죄일람표1 순번 4번 사진은 피해자가 피고인에게 ‘오빠 나 목욕하는거 안보고싶어?’라고 물어보자 피고인이 ‘보고싶어’라고 답을 하여 그 직후 피해자가 촬영하여 피고인에게 전송한 사진임이 인정되는바(증거기록 제61, 62쪽 참조), 피고인의 ‘보고싶어’라는 답변은 피해자에게 목욕하는 모습을 사진으로 촬영하여 성착취물을 제작하게 한 뒤 이를 피고인에게 전송하여 줄 것을 요구하는 것으로 보기 충분하고, 이는 피해자가 먼저 피고인에게 ‘오빠 나 목욕하는거 안보고싶어?’라는 메시지를 보냄으로써 사진을 촬영하여 전송해줄지 여부를 물어봤다고 하여 달리 볼 것은 아니므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 3. 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 아동복지법의 입법목적과 기본이념, ‘아동에게 음란한 행위를 시키는 행위’와 ‘성적 학대행위’를 금지하는 규정의 개정 경과 등을 종합하면, 아동복지법상 금지되는 ‘성적 학대행위’는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 이는 ‘음란한 행위를 시키는 행위’와는 별개의 행위로서, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함된다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결). 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 구 아동복지법 제29조 제2호의 ‘성적 학대행위’에 해당하지 아니한다고 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결). 나. 판단 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 의하여 알 수 있는 다음의 사실 및 사정 즉, 피해자는 이 사건 당시 12세의 초등학생이었던 점, 피고인은 피해자와 C 오픈채팅방을 통하여 대화하면서 먼저 ‘야한것도 좋아하구 ㅎ’라는 메시지를 보냄으로써 자연스럽게 성적인 대화가 오고갈 수 있는 환경을 조성한 것으로 보이고, 이후 피해자에게 ‘너 섹스 해봤어?’, ‘이 가슴커?’라고 묻는 등 본격적으로 성적인 대화를 유도하다가 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자에게 나체사진 등을 요구하기까지 한 점, 피해자는 이 사건 이전 성관계나 자위행위를 해 본 경험이 없는 것으로 보이고, 피고인 이외의 사람에게 자신의 나체사진이나 영상을 찍어 전송한 적도 없는 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자와 성적인 대화를 하던 중 피해자가 ‘근데 오빠는 섹스 어떻게 하는지 알아.?’라고 묻자 피해자에게 성관계를 하는 방법에 대하여 자세히 알려주고 자위행위를 하도록 유도한 뒤 이를 영상으로 찍어 보내달라고 요구하기까지 한 점 등을 종합하여 보면, 비록 피해자가 피고인의 요구를 수락하여 자발적으로 자신의 나체사진 또는 영상을 촬영해 전송하고, 피고인과 성적인 대화를 주고 받았다 하더라도, 피해자는 당시 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 못하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 매우 부족하였던 것으로 보이고, 앞서 본 아동복지법의 입법목적과 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄의 보호법익에 비추어 설령 피고인이 피해자에게 성적 수치심을 일으키게 하거나 성적 학대를 하려는 의도나 목적까지는 없었다고 하더라도 피고인이 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 음란한 메시지를 전송한 것은 성적 학대행위에 해당함을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 4. 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 별지 범죄일람표1 순번 6 내지 8번 사진 또는 동영상을 자신의 휴대전화에 다운로드하여 저장한 사실이 인정되는바(증거기록 제174, 175쪽 참조), 아래 ‘무죄 부분’ 중 ‘제1항 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등), 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)’ 부분에서 보는 바와 같이 위 사진 또는 동영상의 경우 피고인에게 성착취물 제작으로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄가 성립하지 아니하므로, 피고인이 성착취물에 해당하는 위 사진 또는 동영상을 자신의 휴대전화에 저장함으로써 소지행위가 개시된 이상 이에 대하여는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)죄가 별도로 성립한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄 사실에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 3월∼11년 3월 2. 피고인은 소년이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 2년 아래와 같은 정상들과 피고인의 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 12세의 어린 나이인 피해자를 이용하여 성착취물을 제작하거나 피해자가 제작하여 전송한 성착취물을 소지하는 등의 범행을 저지른바, 아동·청소년 성착취물은 피해자인 아동·청소년에게 치유하기 어려운 정신적 상처를 줄 수 있고, 인터넷 등 정보통신 기술 등의 발달로 인하여 일단 제작되고 나면 이후 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하게 유통될 가능성이 있으며, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하여 또 다른 아동·청소년에 대한 성적 착취 범행을 유발할 수 있어 엄히 처벌할 필요가 있는 점, 피고인이 아직까지 피해자 또는 그 법정대리인과 합의하지 못한 점 유리한 정상: 피고인이 일부 범행에 대하여 다투고 있기는 하나 대체로 자신의 잘못을 인정하며 반성하고 있는 점, 피고인도 이 사건 당시 17세의 어린 나이었고 이 판결선고일 현재도 18세의 소년인 점, 피고인이 제작하거나 소지하게 된 성착취물을 제3자에게 유포한 정황은 발견되지 않는 점, 피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점 무죄 부분 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등), 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 아동·청소년 성착취물을 제작함과 동시에 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 학대행위를 함에 더하여 별지 범죄일람표1 순번 6 내지 8번 각 기재와 같이 추가로 피해자에게 동영상 1개 및 사진 2장을 촬영하도록 하고 이를 C 오픈채팅방을 통해 전송받음으로써 아동·청소년 성착취물을 제작함과 동시에 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 학대행위를 하였다. 나. 판단 이 사건 기록에 의하면, 피고인과 피해자가 C 오픈채팅방으로 대화를 하던 중 이 부분 각 동영상 또는 사진을 전송받은 전후 대화내용이 아래와 같은 사실이 인정된다. 살피건대, 위와 같은 대화내용을 살펴보더라도 피고인이 이 부분 각 사진 또는 동영상에 관하여 피해자에게 구체적으로 가슴 등 신체를 노출한 사진이나 영상을 촬영하도록 요구한 것으로 보이지는 않고, 오히려 피해자가 피고인이 요구한바 없음에도 스스로 사진 또는 동영상을 촬영하여 피고인에게 전송한 것으로 보일 뿐이며, 피고인이 그 무렵 C 메시지 이외의 방법으로 피해자에게 사진 등을 촬영하여 보내줄 것을 요구하였다고 볼 만한 사정도 찾아보기 어렵다. 또한 이 부분 각 사진 또는 동영상의 경우 피해자가 미리 촬영해둔 사진을 피고인에게 전송하였을 가능성도 배제할 수는 없는바, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄와 상상적 경합관계에 있는 판시 범죄사실 제1항 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 아동·청소년성착취물을 소지함에 더하여 별지 범죄일람표1 순번 1 내지 5번 각 기재와 같이 추가로 아동·청소년성착취물인 동영상 1개 및 사진 4장을 자신의 휴대전화에 저장하여 보관함으로써 소지하였다. 나. 판단 1) 관련법리 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제5항의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄는 아동ㆍ청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하는 행위를 처벌함으로써 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작을 근원적으로 차단하기 위한 처벌규정이다. 그리고 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작․배포등)죄의 법정형이 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역인 반면, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄의 법정형이 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금형이고, 아동ㆍ청소년이용음란물 제작행위에 아동ㆍ청소년이용음란물 소지행위가 수반되는 경우 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자에 대하여 자신이 제작한 아동ㆍ청소년이용음란물을 소지하는 행위를 별도로 처벌하지 않더라도 정의 관념에 현저히 반하거나 해당 규정의 기본취지에 반한다고 보기 어렵다. 따라서 아동ㆍ청소년이 용음란물을 제작한 자가 그 음란물을 소지하게 되는 경우 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작․배포등)죄에 흡수된다고 봄이 타당하다. 다만 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자가 제작에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시하였다면 이는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작․배포등)죄와 별개의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄에 해당한다(대법원 2021. 7. 8.선고 2021도2993 판결 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 피해자가 피고인의 요구에 따라 자신의 휴대전화로 촬영하여 C 오픈채팅방을 통해 전송한 이 부분 성착취물을 단순히 온라인상에서 열람하는데서 그치지 아니하고, C 메신져의 다운로드 기능을 이용하여 자신의 휴대전화에 다운받아 그대로 저장한 사실은 인정된다(증거기록 제174, 175쪽 참조). 그러나 이 사건 범행과 같이 행위자가 피해자로 하여금 성착취물을 직접 촬영하도록 하여 이를 전송받는 방식을 통해 이루어지는 간접정범 형태의 성착취물 제작행위는 ‘피해자의 휴대전화를 이용한 촬영행위’ 외에 ‘이를 온라인상으로 행위자가 전송받는 행위’가 당연히 개재되게 되는 바, 이러한 경우 피해자가 영상물을 촬영한 행위만으로는 ‘제작행위’가 완성되었다고 보기 어렵고, 피해자가 전송한 성착취물을 행위자가 열람하는 것까지가 ‘제작행위’에 포함된다고 봄이 타당하다. 또한 행위자가 위와 같이 전송된 성착취물을 온라인상에서 열람하는 것만으로는 아직 소지행위가 있었다고 볼 수는 없으므로, 행위자가 자신의 휴대전화에 성착취물을 저장하게 될 때 비로소 최초의 소지행위가 개시된다고 할 것이다. 따라서 위와 같은 최초의 소지행위가 ‘제작에 수반된 소지행위’에 불과하다면 이는 제작행위에 흡수된다고 봄이 상당한바, 앞서 본 바와 같이 행위자가 자신의 휴대전화를 이용하여 직접 성착취물을 제작하고 휴대전화에 자동으로 또는 저장행위를 통하여 성착취물이 저장됨으로서 소지가 개시된 경우 성착취물을 별도의 저장매체를 통해 따로 복제하거나 저장하지 아니하는 한 새로운 불법을 창출하는 것이라고 볼 수는 없고, 같은 이치에서 이 사건과 같은 간접정범 형태의 제작의 경우에도 행위자가 제작된 성착취물을 단순히 자신의 휴대전화에 저장하기만 한 것이라면 이를 통하여 새로운 불법이 창출되는 것이라 볼 것은 아니므로, 이 사건의 경우에도 피고인이 단순히 피해자를 이용하여 제작한 성착취물을 자신의 휴대전화에 저장하였다는 사실만으로는 사회통념상 제작행위와 별도로 불법을 초래하는 새로운 소지행위를 개시한 것이라고 보기는 어렵다(이는 별지 범죄일람표1 순번 5번 성착취물과 같이 온라인상에서 열람이 가능하게 된 시기와 피고인이 성착취물을 저장한 시기에 다소간의 시간적 간격이 있다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다). 나아가 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위와 같이 휴대전화에 다운받아 저장한 성착취물을 다른 저장매체에 옮겨 저장하는 등으로 제작에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 판시 범죄사실 제1항의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 흡수되었다고 봄이 타당하다(설령 간접정범 형태의 성착취물 제작행위 경우 행위자가 제작된 성착취물을 전송받아 열람하거나 이를 저장하는 행위는 제작행위가 완성된 이후 이루어진 행위로서 법률상 별도의 행위라고 평가되어 이를 제작행위에 흡수된다고 볼 수 없다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 위와 같은 행위가 새로운 불법을 초래하는 정도에 이르렀다고 보기 어려운 이상, 성착취물을 단순히 열람하거나 내려받는 행위는 모두 불가벌적 사후행위에 해당하여 별개의 범죄를 구성하지 아니한다고 봄이 상당하다). 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 범죄사실 제1항 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2021. 2. 14.경 피해자와 C 오픈채팅으로 대화하면서 피해자에게 ‘너, 섹스해봤어?’라고 C 메시지를 전송하는 등 별지 범죄일람표2 기재와 같이 7회에 걸쳐 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말을 피해자에게 도달하게 하였다. 나. 판단 1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조는 “자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건’을 상대방에게 도달하게 한 사람”을 처벌하고 있는바, 이른바 ‘통신매체 이용 음란죄’는 ‘성적 자기결정권에 반하여 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 개인의 의사에 반하여 접하지 않을 권리’를 보장하기 위한 것으로 성적 자기결정권과 일반적 인격권의 보호, 사회의 건전한 성풍속 확립을 보호법익으로 한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9775 판결 등 참조). 이러한 보호법익에 비추어 보면, 통신매체를 통하여 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 상대방에게 도달하게 하였다 하더라도 그것이 상대방의 의사에 반하지 아니하거나, 행위자가 상대방의 의사에 반하지 아니하는 것으로 생각하였다면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조 위반은 성립하지 아니하는 것으로 보아야 한다. 2) 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, 피고인은 피해자와 스마트폰 게임을 통하여 알게 된 후 자연스럽게 C 오픈채팅방을 통해 대화를 하게 되었고, 피고인이 피해자가 원하지 않는데도 대화를 시도한 적은 없으며, 피고인이 피해자에게 자기 또는 타인의 음란한 사진이나 동영상을 전송한 적은 없는 점, 피고인이 음란한 메시지를 보낸 전후로 피고인과 피해자가 나눈 대화 내용을 살펴보면, 피해자 또한 피고인에게 ‘난 앞으로 박는게 좋아’와 같은 음란한 메시지나 성행위 등에 관한 메시지를 피고인에게 전송하였고, 앞서 본 바와 같이 피고인이 요구한 바 없음에도 피해자가 먼저 피고인에게 자신의 나체 사진 등을 전송하기도 한 점, 피고인이 보낸 음란한 메시지에 대하여 피해자가 혐오감을 드러내거나 이를 거부하는 듯한 반응을 보이지는 않은 점, 비록 피해자가 12세의 아동이기는 하나 그러한 사정만으로 음란한 메시지를 주고 받는 것에 대한 피해자의 동의가 완전히 비자발적이고 진지하지 않은 것이라고 단정할 수는 없고, 피고인 또한 이 사건 당시 17세의 어린 나이였던 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자에게 전송한 메시지가 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키는 음란한 것들이기는 하지만, 위와 같은 메시지를 전송하는 데 피해자의 명시적·묵시적 동의가 있었거나, 설령 피해자가 아동으로서 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족하여 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어렵다고 하더라도, 적어도 피고인으로서는 피해자의 자발적 동의 하에 음란한 메시지를 주고받는 것이라고 생각하였던 것이라 봄이 상당하므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 의사에 반하여 위와 같은 메시지를 전송하였음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 판시 범죄사실 제3항 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.