창원지방법원-2021고합343

범 죄 사 실 피고인은 2021. 8. 26. 부산지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고, 2021. 9. 3. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2021. 6. 30. 새벽경 김해시 B, C호 에 있는 피고인의 주거지에서 피고인이 운영하는 식당의 종업원으로 일하는 피해자 D(여, 22세)과 술을 마시게 되었다. 피고인은 2021. 6. 30. 09:00경 위 주거지 복층에서 술에 취해 잠이 든 심신상실 또는 항거불능 상태의 피해자에게 다가가 가슴을 빨다가 바지와 팬티를 벗긴 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 그러나 사실은 피해자는 피고인이 피해자의 가슴을 빠는 느낌에 잠에서 깨어났으나 무서워서 눈을 감고 잠든 척 가만히 있었기 때문에 심신상실 또는 항거불능에 상태에 있지 않았다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하고자 하였으나 피해자가 잠에서 깨는 바람에 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않아 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 증인 E의 일부 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 수사보고서(피해자가 제출한 자료), 수사보고서(피의자의 집 내부 구조 사진 첨부) 1. 카카오톡 대화내용, 사진 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(피의자 집행유예기간 중인 사건 판결문 등 첨부), 부산지법 2021고단1472 판결 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[위 죄와 판결이 확정된 도로교통법위반(음주운전)죄 상호간] 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보등록, 이수명령, 취업제한명령을 통하여 재범방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 재범의 위험성, 공개 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합하여 보면 피고인에 대한 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인의 주거지 복층에서 피해자를 간음한 사실이 없다. 2. 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합해 보면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자를 간음한 사실이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 수사기관에 제출한 고소장에 “아는 언니(E) 집에서 복층에서 잠을 자던 도중에 가슴을 빠는 느낌에 잠에서 깼지만 무서워서 눈을 감고 있었더니 바지와 속옷을 내리고 성기를 저에게 삽입하였습니다. 당시에 같이 있던 남자는 E언니의 남자친구입니다.”라고 기재하였고, 수사기관에서도 ’피고인, E과 함께 E의 집에서 술을 마시다 잠이 들었는데 누가 제 오른쪽 가슴을 빠는 느낌이 들어 정신을 차렸는데 한 5분 정도쯤 계속 핥고 빨다가 제 바지와 팬티를 내리고 갑자기 삽입을 했어요. 삽입 이후에 한 3분 정도 성관계를 했는데 제 몸에다 사정을 하지는 않은 것 같아요. 그리고 제 팬티랑 바지도 입혀주고 내려가고 1~2분 뒤에 화장실에서 샤워하는 소리가 들려서 그 사람은 씻으러 갔구나 생각했어요.‘라고 진술하였으며, 이 법정에서도 ’E 가게에서 술을 먹다가 E 집에 가서 또 술을 먹고 복층에서 잠을 잤습니다. 누가 제 오른쪽 가슴을 빨고 있는 느낌이 나 가지고 정신이 들었는데, 처음에는 E인가 싶기도 하고, 누구인지 모르니까 눈을 계속 감고 있었습니다. 그런데 오른쪽 가슴을 이렇게 빨다가 또 왼쪽 가슴을 이렇게 빨고, 바지를 벗기길래 그때 아 남자구나 이렇게 생각하면서, 일단 깼다는 것을 알게 하기가 너무 무서워서 그냥 자는 척 하면서 눈감고 있었는데, 바지랑 팬티를 내리고, 완전히 벗기지는 않았어요. 내려가지고 혼자 삽입하다가, 사정했는지는 정확하게 모르겠어요. 그렇게 사정하다가 다시 제 옷이랑 입혀주고 그렇게 내려갔고 샤워하는 소리가 들렸습니다.‘라고 진술하였다. 이와 같은 피해자의 진술은 범행 당시 피고인의 행동, 이에 대한 당시 피해자의 생각, 그 후의 상황 등에 관하여 매우 구체적일 뿐만 아니라 그 주요 부분이 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되어 있고, 특별히 비합리적이거나 모순되는 부분이 없어 신빙성이 높다. 2) 피해자는 아는 언니(F 언니)에게, 이 사건 직후인 2021. 6. 30. 09:24경 “모하구잇어”, “ㅜㅜㅜㅜ할말잇당“이라는 카카오톡 메시지를 보냈고, 그 언니가 같은 날 10:30경 메시지에 답을 하자 “어제 E이언니 집에서 술먹고 잣거든 첨에 가게에서 먹다가 E이언니 집에서 더 먹은지 기억이 안나는데 나 술취해서 자고 있을 때 강간 당한 거 같다. 어째해야대. 무서워서 그냥 자는 척 계속 햇거든 일단 모르는 척 중인데 어떻게 해야되나 이런 적 첨이라서 존나 몸 파르르 떨린다”라고 카카오톡 메시지를 보내고, 사건 당일 피고인의 가게에서 일하면서도 “나 혹시나 발뺌할까봐 일부러 안 씻엏거든 고소 생각 중인데 난주 마치고 집 가서 카톡으로 일단 개인합의 물어보고 생각 없으면 그냥 고소할라고”, “안에 안 싼거 같은데 그래도 디엔에이 남아있나?. 하 짜증난다”라고 카카오톡 메시지를 보냈다. 이는 피고인으로부터 강간당하였고, 무서워서 그냥 자는 척 하였다는 피해자의 진술과 부합하고, 피해자는 피고인과 합의가 되지 않으면 피고인을 고소하고 DNA 검사를 받는 것까지 염두에 두고 있었다. 3) 피해자는 사건 당일 피고인과 함께 피고인의 가게에 출근했다가 조퇴한 이후 피고인과 카카오톡으로 다음과 같이 대화하였다. 피고인: 기분 풀고 낼 이야기하자 잘 들어봐 하루종일 화장실가서 지치가 일찍 마치고 집세 왔는데 언니가 안그래도 이는 답장이 읍노 이라드라 (중략) 위 메시지 대화에서 알 수 있는 바와 같이, 피해자는 이 사건 범행 당일 피고인에게 카카오톡을 통하여 아침에 발생한 일에 대해 항의하였고, 피해자가 피고인에게, 피고인의 구체적인 행동에 대하여는 언급하지 않은 채 ’자고 있는데 한 일 다 알고 있다. 무서워서 계속 자는 척했다‘라고만 이야기했을 뿐인데도, 피고인은 피해자에게 피해자가 문제 삼는 피고인의 행동이 무엇인지 묻거나 확인하지도 않고, ’예전에 피해자도 피고인이 자고 있는데, 자신을 주무르며 만졌고, 오늘 일도 그 때 일과 비슷한 것이고, 술 먹고 자다가 실수한 것이다‘라고 해명을 하면서 피해자가 문제 제기하는 것을 무마하려고 하였는바, 피고인은 피해자가 언급한 ’자고 있는데 한 일‘이 신체접촉과 관련한 일이라는 것을 바로 파악하고, 피해자를 달래려고 하였다. 이에 대해 피해자가 계속하여 항의를 하자 결국 피고인은 피해자에게 정말 미안하다고 사과를 하면서 위로금으로 500만 원을 주기로 약속을 하였다. 4) 피해자는 위에서 본 바와 같이 피고인을 바로 고소하지 않고 피고인에게 합의 얘기를 먼저 꺼내기도 하였는데, 합의 얘기를 먼저 꺼낸 이유에 대하여 피해자는 이 법정에서 “그냥 경찰서 가면 검사하고, 또 경찰 앞에서 또 그 얘기도 해야 되고, 그냥 둘이서 좋게 얘기해서 끝낼 수 있는 일이라고 그때는 잘못 판단을 해 가지고 그렇게 행동한 것 같습니다.”라고 진술하였다. 피해자가 본인의 피해사실을 상기하여 수사기관 등에 다시 진술해야 한다는 것이 고통스러울 수밖에 없다는 점에서 바로 피고인을 고소하지 않은 피해자의 입장도 충분히 수긍이 간다. 나아가 피해자는 사건 직후 연락한 아는 언니에게 “합의가 좋지 뭘해도”, “아니 돈받는거 말고는 아무방법이 없어서 돈이라도 받아야지 하는 마음인데 말 꺼내기가 미안하다”라고 카카오톡 메시지를 보내기도 하였는바, 위 피해자의 진술 취지와도 부합한다. 5) 피고인은 피해자에게 2021. 7.경 재난지원금을 받아 위로금 500만 원을 지급하기로 하였는데, 2021. 8.경 재난지원금으로 250만 원만 받게 되자 피해자에게 “내가 재판 코로나로 연기되서 26일날 재판인데 아마 구속될꺼 같다”, “그래도 이거라도 나와서 다행이지”, “더 이상 나올 구멍이 없다 시간도 없고”라고 메시지를 보내면서 위로금 250만 원만을 지급하려고 하였다. 이에 대하여 피해자는 “저 생각해봤는데 그냥 돈 보 내지 마세요 법적으로 처리 할게요 제가 얼마를 받고 안받고 문제가 아니라 잘못에 대해서 인지도 제대로 안하시는거 같고 그때 자주 본정 있어서 좋게 넘어가려한 제가 병신인거 같아요 그 당시 바로 신고안한 제가 개병신이죠 돈 한푼 못 받더라도 이렇게 못 넘어 가겠어요 금액 맞춰준다면서 시간도 질질 끌어놓고 이거라도 나와서 다행이라뇨; 소름 돋아서 고소하러 나왔어요 수고하세요”라고 답장하고, 피고인을 고소하게 되었다. 이와 같이 피해자가 피고인을 고소하고 수사기관에서 피해 진술을 하게 된 경위가 자연스럽고, 그 과정에서 허위가 개입되었다고 볼 만한 자료나 정황이 발견되지 않는다. 6) 피고인은 피해자와 친하게 지내던 언니인 E의 남자친구였고, 피해자는 피고인과 E이 운영하는 가게에서 아르바이트를 하면서 평소 피고인, E과 함께 술도 같이 마시며 친하게 지내어 왔는바, 피해자가 피고인을 갑자기 무고할 만한 동기나 이유를 찾아볼 수도 없다. 7) 한편, 피고인과 E은 ’피해자는 사건 당일 1층에 있는 E의 방에서 E과 같이 잤으므로 피고인이 복층에서 피해자를 간음할 수는 없었다‘는 취지로 진술하고 있다. 가) 만약 피고인의 주장처럼 이 사건 당시 피고인은 복층에서, 피해자는 1층에서 잠을 잤고, 둘 사이에 아무런 접촉이 없었다면, 피해자가 이 사건 당일 카카오톡 메시지를 통해 피고인에게 이 사건에 대해 항의를 하였을 때, 피고인으로서는 피해자에게 ’너와 나는 따로 잠을 자서 접촉한 일이 없다‘ 등의 반응을 보이는 것이 통상적일 것임에도 피고인은 사건 당일 이루어진 피해자와의 메시지 대화에서 위 3)항에서 살펴본 바와 같이 피해자가 문제 삼는 피고인의 행동이 무엇인지 확인도 하지 않은 채 자신의 잘못을 인정하고 사과하였으며, 강간당한 기분이라고 하는 피해자에게 ’너와 나는 따로 잠을 잤고, 신체접촉은 없었다‘는 이야기는 한 적이 없고, 코로나로 인하여 가게 운영에 어려움을 겪고 있는 상황이었음에도 피해자에게 위로금으로 500만 원을 지급하기로 하는 약속까지 하였다(피고인은 이에 대하여 수사기관에서, 당시 사건이 기억나지 않았으나, 피해자의 말을 믿고 사과를 한 것뿐이고, 음주운전으로 재판을 받는 중이었으며, 어렵게 시작한 식당 운영에 문제가 생길까봐 피해자에게 위로금을 주겠다고 한 것뿐이라고 진술하였으나, 피해자는 사건 발생 당일 바로 피고인에게 항의를 하였고, 피고인은 피해자에게 무슨 일이 있었는지에 대해 한 번 묻지도 않은 채 신체접촉을 전제로 하는 사건에 대한 이야기를 하였는바, 카카오톡 메시지에 대한 피고인의 위 진술은 믿기 어렵다). 나아가 피고인은 사건 당일 누가 먼저 잤는지에 대하여, 피해자와 카카오톡으로 대화하면서는 “피해자가 먼저 잤는지, 내가 먼저 잤는지 기억이 안나는데”라고 하였으나, 경찰에서는 “항상 제가 제일 늦게 잠을 잡니다.”, “제가 제일 늦게 잔 것은 사실입니다.”라고 하였고, 검찰에서는 “제가 먼저 취해서 잠이 들었던 것 같습니다.”, ”제가 먼저 잠이 들었기 때문에 피해자가 복층에서 잠을 잤는지는 모르겠습니다.”라고 하는 등 진술을 계속 번복하고 있다. 또한, 피고인은 경찰에서 “피해자가 피고인의 집으로 오면 E과 함께 잠을 자고 피고인은 복층에서 잠을 잤는데, 피해자는 항상 술에 취해 1층에서 자다가 피고인이 잠을 자는 복층으로 왔다 갔다 하였습니다.”라고 하여, 피해자가 술에 취하면 계속 옮겨 다닌다는 취지로 진술하였으나, E은 이 법정에서 “(피해자는) 한번 자면 거의 화장실도 안 가고 계속 자요. 화장실도 안가고 계속 잠만 자요 그냥”이라고 하여 피고인과 상반된 진술을 하고 있다. 나) E은 이 법정에서 “피해자는 어디에서 잠을 자고 있었습니까?”라는 검사의 질문에 대하여 “1층에 없었으니까 위에 있었겠죠.”라고 답변하였다가, “아, 고소인은 저랑 같이 있었어요, 1층에. 같이 자고 제가 일어났을 때도 옆에 있었어요.”라고 진술을 번복하였다. E의 진술처럼 피해자가 항상 1층에 있는 E의 방에서 잤다면, E이 위와 같이 ’피해자가 1층에 없었으니까 위에 있었겠죠‘라는 취지의 답변이 나오기는 어려울 것으로 보인다. 나아가 E은 이 법정에서 “고소인이 거짓말을 한다고 생각하는 이유가 뭡니까?”라는 변호인의 질문에 대하여 “만약에 자기가 진짜 그런 일이 일어났다 하면, 왜 그 밑에 제가 있었는데 왜 저를 부르지도 않고 그렇게만 당하고만 있었는지 그것도 의문이고”라고 답변하여, E이 1층에 있고, 피해자가 복층에 있었다는 취지로 진술하였다. E은 2021. 8.경 피해자로부터 피고인이 피해자를 간음한 얘기를 들었음에도, 피해자에게 당시 피해자가 E과 같이 1층에서 자고 있었는데 어떻게 그런 일이 발생할 수 있는지, 언제, 어떻게 그런 일이 발생한 것인지 확인조차 하지 않았다. E은 피고인과 함께 가게를 운영하면서 동거하기도 하였는바, E과 피고인의 관계 등에 비추어 E의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 다) 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피해자는 사건 당일 1층에 있는 E의 방에서 E과 같이 잤다는 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ∼ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않음 3. 선고형의 결정: 징역 3년 피고인은 피해자가 술에 취해 잠들어 있다고 생각하여 간음하였고, 피해자는 이 사건 당시 잠에서 깨었으나 두려움에 저항하지 못하고 피해를 당하였다. 피해자는 이 사건으로 인하여 상당한 성적 불쾌감과 정신적 고통을 받았을 것으로 보인다. 피고인은 피해자가 돈을 목적으로 자신을 고소한 것 같다고 하면서 범행을 부인하고 있고, 피해자로부터 용서받지도 못하였으며, 피해자의 피해 회복도 전혀 되지 않았다. 이러한 사정에 비추어 피고인에 대한 실형선고는 불가피하다. 한편, 피고인에게 동종 범죄전력은 존재하지 않는 점, 판시 첫머리 기재 확정된 판결의 범죄사실과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등을 유리한 정상으로 참작하며, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.