부산지방법원-2016고합270

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2015. 7. 30. 서울중앙지방법원에서 업무상배임죄 등으로 징역 8월을 선고받고 2015. 10. 29. 위 판결이 확정되었고, 2016. 5. 3. 부산지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년을 선고받고 2016. 5. 11. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2016고합270 1. 피해자 D 주식회사에 대한 업무상배임 피해자 D 주식회사(이하 'D'라 하고, 이하 다른 주식회사의 경우에도 '주식회사'는 생략하고 나머지 상호만으로 지칭한다)는 부산 기장군에 있는 E관광단지 조성사업지구 내 E관광단지 운동・휴양지구 개발사업(E골프장・리조트 개발사업)을 시행하기 위하여 설립된 법인이고, F(이하 'F'라 한다)는 피해자 D로부터 D 자산의 관리・운용・처분 업무와 일반 사무의 처리를 수탁받은 법인이며, 피고인은 F의 대표이사이던 사람이다. 피고인은 2011. 3. 25.경 개최된 피해자 D의 제6회 이사회와 제1기 정기주주총회 및 F의 제3회 이사회에 2011년도 사업계획을 각각 보고하여 승인을 받았는데, 그 사업계획서는 제17항에 '골프장 브랜드 서비스계약'이라는 제목으로, 계약의 개요를 '계약기간 : 2011. 6. ~ 2013. 2., 도급자 : G, 계약금액 : USD 1,500,000(예정), 용역범위 : 골프장 브랜드 사용서비스, 골프장 오픈시 G 시범 라운딩, 초상권 포함, 행사시 체류비(미포함)'으로, 추진계획을 'G 브랜드 사용계약 체결은 이사회 상정 후 체결할 예정(MOU 4월 중순경), 골프장 브랜드 사용서비스로 타 골프장과 차별화 전략 구사, 골프회원권 분양 및 홍보효과 극대화로 대외 이미지 개선'으로 하는 내용을 포함하고 있었다(이하 총칭하여 '이 사건 사업계획' 내지 '이 사건 사업계획서'라 한다). 따라서 당시 피해자 D의 업무를 위탁받아 처리하는 F의 대표이사이던 피고인으로서는 위와 같이 D 이사회 등에 보고한 이 사건 사업계획의 내용에 합당하게 G 관련 브랜드 서비스계약을 체결하여야 할 뿐만 아니라, 위 계약 체결 전에 위탁자인 피해자 D 이사회에 피고인이 G 측과 체결할 예정인 계약안을 상정하여 승인을 받아야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 피고인은 피해자 D 이사회에 보고하여 승인을 받는 절차도 거치지 아니한 채, 2011. 7. 28.경 부산 해운대구 H빌딩 소재 F 사무실에서, G의 대리인인 미국 I로부터 이메일로 G 관련 계약서를 송부받아 출력한 다음, F 대표이사란에 피고인의 서명을 하여 I에 우송하였다. 그런데 위 계약서의 내용은 'G가 2011. 11. 3. 주간에 18홀 골프경기에 참석하고, 야간에 VIP 미팅 및 환영 칵테일파티에 참석하며, 그 대가로 F 측이 I에 G의 출연료로 미화 150만 달러를 지급하고, G와 그 일행 3인의 항공운임 미화 7만 5,000달러와 기타 체재비용 일체를 부담하되, F 측은 G의 이름・초상권・음성 및 경기장면에 대한 사용권이 없고, 오직 행사의 홍보 목적으로만 G의 이름・초상권・이력 관련 정보를 이용할 수 있다'라는 것으로서, 피고인이 피해자 D 이사회 등에 보고한 이 사건 사업계획서 상의 핵심내용인 '2011. 6.경부터 2013. 2.경까지 G 브랜드를 사용한다'라는 부분이 빠져 있는 등 피고인이 D 이사회 등에 보고하여 승인받은 계약내용에 비하여 피해자 D에 매우 불리한 계약이었다(이하 '이 사건 계약' 내지 '이 사건 계약서'라 한다). 이로써 피고인은 수탁자로서의 업무상 임무에 위배하여 I 측으로 하여금 액수 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 D에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피해자 J에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 K의 대표이사로서, 2010. 9. 7.경 피해자 J(이하 'J'라 한다)로부터 K 명의로 20억 원을 대출받으면서 K가 소유하고 있던 D의 주식 40만주에 대한 질권설정계약을 하였으므로, 피고인으로서는 위 대출금을 변제할 때까지는 채권자인 피해자 J를 위하여 담보로 제공된 주식을 성실하게 관리하여야 할 임무가 있다. 피고인은 2010. 12. 29.경 담보제공자로서의 임무에 위배하여 피해자 J에 담보로 제공한 주식 40만주 중 20만주 시가 10억 원 상당을 매매대금 10억 원에 L에게 매도하고 L의 대표이사인 M로부터 매매대금 10억 원을 받음과 동시에 20만주에 해당하는 주권을 M에게 교부해 주어 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 J에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2016고합336(병합) 1. 1억 5,000만 원 차용금 편취 피고인은 2012. 12. 27.경 서울 강남구 N에 있는 피해자 O 운영의 'P' 서울사무소에서 피해자에게 "돈이 급하게 필요하니 1억 5,000만 원을 빌려달라. 그러면 이를 틀림 없이 변제하겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 E관광단지 조성사업지구 내 E관광단지 운동・휴양지구 개발사업 등을 진행하고 있었으나, 사업운영자금이 없어서 주변 사람들에게 수십억 원을 빌려 채무가 많았던 반면, 별다른 수입이 없어 직원들의 급여조차 제대로 지급하지 못하고 있던 상황이어서, 피해자 O으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자 O을 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 2012. 12. 28.경 K 명의의 SC은행 계좌로 1억 5,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 2. Q 사업 관련 1억 7,354만 원 투자금 편취 피고인은 2013. 7. 초순경 위 제1항 기재 P 서울사무소에서 피해자 O에게 "민자사업인 부산 Q 사업에 내 지분이 있다. 내가 주관사인 R과 사이가 안 좋은데, R이 군인공제회에서 빌린 PF대출금을 변제하지 못해 퇴출 위기에 있다. 내가 전 세계 50여 개국 이상에서 쇼핑몰을 운영하는 미국의 투자회사인 S와 T로부터 돈을 투자받아서 군인공제회의 돈을 갚아주면, 주관사인 R을 퇴출시키고 내가 운영하는 'U'가 주관사가 될 것이다. 그러면 위 사업으로 이익금 50%를 주겠으니, 이와 관련된 비용 등을 투자해 달라"라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 당시 위 Q 사업에 관여하고 있었지만, R과 법적 분쟁 중에 있었고, R이 퇴출 위기에 있지도 아니하였으며, 미국 투자회사로부터 투자를 받기로 약속된 바도 없었으므로, 피해자 O으로부터 투자를 받더라도 위 사업으로 인한 이익금 50%를 줄 만한 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자 O을 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 1억 7,304만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 2016고합270 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 V, M의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 제3회 피의자신문조서 중 V 대질 부분 1. V에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피고인 작성의 진술서 중 일부 기재 1. V, M 작성의 각 진술서 1. 각 검찰 수사보고(W 주식양도 관련 서류 첨부, 예금거래내역 첨부, 등기사항전부증명서 첨부)(첨부 포함) 1. 각 고소장, F 등기사항전부증명서, D 등기사항전부증명서, D 정관, 자산관리・운용・처분업무 및 일반사무 위탁계약서, 제6회 이사회 의사록, 각 수입금 관리계좌 지출신청서, 각 외화송금신청서, 양해각서, 영문계약서(2011. 7. 28.자), 국문계약서(2011. 7. 28.자), X 법률회사 발송 메일 내용, 각 Y 발송 메일, 2011. 11. 3. G 국내방문행사에 관한 답변, 2011. 10. 13.자 이메일(발신 : Y / 수신 : V), 2011. 28.자 계약서 사본(양 당사자 서명 있는 것), 2011년도 D 사업계획서, 2011. 3. 25.자 D 주주총회의사록, 2011. 3. 25.자 D 이사회 의사록, Z관광리조트 개발사업 협약서, 각 공동사업 추진계약서, 확인서, 각 합의서, D 지분 취득 현황, W의 법인등기부등본, 2010. 9. D 설립 관련 주주협약서, 2010. 11. 17.자 W회사 AA 명의의 확인서, 2010. 8. K와 W 사이의 특별약정서, 2011. 11. 8.자 D가 W에 발송한 주권 수령(인수) 안내문, W 명의의 D에 대한 주권 2매, 2010. 12. 29.자 K와 L 사이의 특별약정서, K 명의의 D에 대한 주권 2매, K의 법인등기부등본, 유동성 상세거래내역조회, 주권수령안내문 발송메일(주권수령증), 각 금전차용증, 대체전표, 운영자금 차입 및 자금집행 내역보고, 각 금전소비대차계약서, 예금거래내역, D 등기사항전부증명서, 주식양수도계약서, 인증서(합의서), 수익금분배계약서, 주식질권설정계약서, 주식명의개서신청서, 담보제공확인서, 주식양수도계약서(L) 2016고합336(병합) 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 O의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. O에 대한 경찰 진술조서 1. 각 경찰 수사보고(고소인 자료 제출) 1. 고소장, 금전차용증, 이체확인증, 통장 사본, 처분금지가처분 관련 서류, U 부가가치세 과세표준 증명 등 판시 전과 1. 각 코트넷 사건검색 결과(부산지방법원 2015노4254, 서울중앙지방법원 2015노964), 각 판결문 사본(부산지방법원 2015노4254, 대법원 2015도11840, 서울중앙지방법원 2015노964, 대법원 2015도12886), 서울중앙지방법원 2014고단4158호 판결문, 범죄경력등조회회보서(A), 각 검찰 수사보고(대법원 파기환송 판결문 등 첨부, 판결문 첨부)(첨부 포함) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(피해자 D에 대한 업무상 배임의 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(피해자 J에 대한 업무상 배임의 점), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(이 사건 각 죄와 판결이 확정된 판시 업무상배임죄 등 및 사기죄 등 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 '양형의 이유' 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 2016고합270 사건의 범죄사실 제1항(이하 '제1 부인 부분'이라 한다)에 관하여 피고인은 이 사건 계약 체결 과정에서 당시 F의 공동대표이사이던 V 및 피해자 D의 이사들에게 진행상황을 수시로 보고하고 그들과 상의하며 그들의 동의하에 이 사건 계약을 체결하였으므로, 업무상 임무를 위배한 사실이 없고, 피고인의 행위로 피해자 D에 손해가 발생하거나 I가 재산상 이익을 취득한 사실이 없으며, 피고인에게는 배임의 고의가 없었다. 나. 판시 2016고합270 사건의 범죄사실 제2의 가.항(이하 '제2 부인 부분'이라 한다)에 관하여 피고인이 L에게 양도한 주식은 K가 피해자 J에게 담보로 제공한 D의 주식이 아니라 K가 W 명의로 보유하고 있던 D의 주식이었으므로, 피고인은 업무상 임무를 위배한 사실이 없고, 설령 피고인이 K가 피해자 J에게 담보로 제공한 주식을 L에게 양도하였다고 하더라도, 질권의 목적인 채권의 양도행위는 질권자의 이익을 해하는 것이 아니므로, 피고인이 임무를 위배한 것이라고 볼 수 없으며, 피해자 J에게는 어떠한 손해도 발생하지 아니하였고, 피고인에게는 배임의 고의가 없었다. 다. 판시 2016고합336(병합) 사건의 범죄사실 제1항(이하 '제3 부인 부분'이라 한다)에 관하여 피고인은 피해자 O으로부터 1억 5,000만 원을 차용할 당시 위 차용금을 변제할 능력과 의사가 있었고, 위 차용금은 피해자 O이 향후 골프연습장 공사를 수주하기 위하여 먼저 피고인에게 빌려주겠다고 제안한 것이므로, 피고인은 위 피해자를 기망한 사실이 없다. 라. 판시 2016고합336(병합) 사건의 범죄사실에 제2항(이하 '제4 부인 부분'이라 한다)에 관하여 피고인은 피해자 O에게 피고인이 운영하는 U가 Q 사업의 주관사가 되면 이익금 중 50%을 주겠다는 제안을 한 사실이 없고, 피고인은 피고인이 운영하던 K와 R 사이의 소송 관련 경비가 필요하여 위 피해자에게 세금계산서를 발행해주고 투자를 받은 것이므로, 피고인은 위 피해자를 기망한 사실이 없다. 2. 판단 가. 제1 부인 부분에 관하여 1) 관련 법리 업무상배임죄에서 그 '임무에 위배하는 행위'란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 나아가 업무상배임죄가 성립하려면, 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 한다. 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하므로, 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도, 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면, 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도5655 판결 등 참조). 한편, 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도, 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성하고(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15857 판결 등 참조), 그 실해 발생의 위험은 구체적・현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고, 단지 막연한 가능성이나 권리행사에 방해요소가 될 우려가 있다는 정도로는 부족하다 할 것이다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10139 판결 참조). 또한, 배임죄는 위험범이므로, 현실적으로 재산상의 손해액이 확정될 수 있음을 필요로 하지 아니한다(대법원 1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도5655 판결 등 참조). 2) 판단 위 관련 법리에 비추어 이 부분에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 제1 부인 부분 기재와 같이 업무상 임무에 위배하여 I 측으로 하여금 액수 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 D에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. F는 피해자 D로부터 자산의 관리・운용・처분에 관한 제반 업무와 사업 시행에 필요한 제반 업무 등을 위탁받아 수행하기 위하여 설립된 회사이고[판시 2016고합270 사건의 증거기록(이하 '제1 증거기록'이라 한다) 제1권 32쪽], 당시 피고인은 F의 공동대표이사였으므로(제1 증거기록 제1권 25쪽), F와 피해자 D 사이에 체결된 자산관리・운용・처분업무 및 일반사무 위탁계약서 제11조 제1항에 따라 선량한 관리자의 주의로써 피해자 D로부터 위탁받은 자산관리 업무를 수행하여야 할 임무 및 위 위탁계약서 제12조 제4항에 따라 피해자 D로부터 위탁받은 자산의 관리・운용・처분 계획을 수립하여 피해자 D의 사전승인을 받고 승인받은 계획에 따라 위탁자산을 관리・운용・처분하여야 할 임무 등을 부담하고 있었다(제1 증거기록 제1권 63~64쪽). 이 사건 사업계획은 피해자 D의 2011년도 사업계획서에 주요 사업으로 명시되어 있고(제1 증거기록 제1권 385쪽), 피해자 D의 제1기 정기주주총회에서 승인되었으며(제1 증거기록 제1권 386쪽), 피고인은 2011. 3. 25.경 개최된 피해자 D 제6회 이사회 및 F 제3회 이사회에서 이 사건 사업계획을 보고하였는데, 그 '추진계획'란에는 '이 사건 계약은 이사회 상정 후 체결할 예정'이라고 기재되어 있는바(제1 증거기록 제1권 70~73쪽), 피고인은 위 위탁계약서 제11조 제1항 및 제12조 제4항에 따라 이 사건 계약을 체결함에 있어 사전에 피해자 D 이사회로부터 승인을 받아야 할 업무상 임무를 부담하고 있었다고 봄이 상당하다. 피고인은 피해자 D 이사회 및 당시 F의 공동대표이사이던 V 등의 동의하에 이 사건 계약을 체결하였으므로, 실질적으로 이사회의 승인을 받은 것과 다름없다는 취지로 주장 내지 진술하나(제1 증거기록 제1권 434쪽), 당시 F의 공동대표이사이던 V은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 "피고인이 회사 측에는 아무런 말도 없이 혼자 이 사건 계약을 체결하여 이 사건 계약이 체결된 사실조차 모르고 있었다. 2011. 9. 29.경 I 측으로부터 이 사건 계약 내용에 따라 G의 출연료 미화 75만 불을 지급해 달라는 통고서를 받고서야 피고인이 회사 측과 상의 없이 이 사건 계약을 체결한 사실을 알게 되었다"라는 취지로 진술한 점(제2회 공판조서 중 증인 V에 대한 증인신문 녹취서 3~4쪽 및 제1 증거기록 제1권 135~136쪽), 실제로 I의 법률자문회사인 AB 법률회사는 2011. 9. 29.경 이 사건 계약을 중개한 X 법률회사의 Y에게 이 사건 계약 내용에 따라 G의 출연료 미화 75만 불을 지급해 달라는 내용의 통고서를 발송하였고(제1 증거기록 제1권 99~100쪽), Y은 2011. 9. 30.경 당시 F의 공동대표이사이던 V에게 이를 전달한 것으로 보이며(제1 증거기록 제1권 101~105쪽), V은 그로부터 얼마 지나지 아니한 2011. 10. 4.경 Y에게 '이 사건 계약은 피해자 D 이사회 및 주주총회의 승인을 받아야 하는데, 피고인이 개인적으로 업무를 처리한 것이므로, 이 사건 계약을 추진할 수 없다'라는 내용의 답변서를 발송하였던 점(제1 증거기록 제1권 106쪽), Y과 함께 이 사건 계약을 중개하였던 AC는 이 법정에서 "2011. 5.경 라스베이거스에서 피고인, V 등과 함께 G 초청 건에 관한 논의를 한 적은 있으나, 그 후 구체적인 업무 협의와 그 진행은 모두 피고인과 하였다"라는 취지로 진술한 점(제3회 공판조서 중 증인 AC에 대한 증인신문 녹취서 제3쪽), 이 사건 계약서에는 G가 2011. 11. 3.경 한국의 골프리조트를 방문하여 18홀 라운딩을 하는 것으로 되어 있는데(제1 증거기록 91, 96, 238쪽), 당시 피해자 D가 건설 중이던 골프장은 그때까지는 완공되기 어려운 상황이었던 것으로 보이는바(위 증인 AC에 대한 증인신문 녹취서 6쪽), 그와 같은 상황에서 피해자 D 이사회 등이 이 사건 계약의 체결에 동의한다는 것도 쉽게 납득하기는 어려운 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장 내지 진술은 이를 쉽게 그대로 믿기는 어렵다고 볼 것이다. 이 사건 계약서에는 "특정 기업・단체・상품・상품 카테고리・자선행사 등에는 G의 이름과 초상권 등의 사용권이 없고, 오직 행사의 목적으로만 사용할 수 있다"라는 내용이 포함되어 있어서(제1 증거기록 제1권 92, 97, 239쪽), 2011. 6.경부터 2013. 2.경까지 G 브랜드를 사용한다는 내용으로 피고인이 애초에 D 이사회 등에 보고하였던 이 사건 사업계획의 내용보다 피해자 D에게 명백히 불리한 내용으로 보이는바, 그럼에도 피고인이 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약서에 서명하여 이를 I 측에 반송함으로써 이 사건 계약은 유효하게 성립되었고(위 증인 AC에 대한 증인신문 녹취서 17~18쪽 및 제1 증거기록 제1권 95, 98, 242쪽), 그에 따라 피해자 D에게 이 사건 계약 내용에 따른 의무를 이행하여야 할 구체적인 의무가 발생한 이상, 설령 피해자 D에게 현실적인 손해가 발생하지 아니하였다고 하더라도, 이 사건 사업계획의 내용에 따른 계약을 통하여 얻을 수 있는 이익과 피고인이 독단적으로 체결한 이 사건 계약을 통하여 얻을 수 있는 이익의 차액 상당의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하고, 앞서 본 바와 같이 당시 F의 공동대표이사이던 V은 I 측으로부터 이 사건 계약 내용을 이행하라는 내용의 통고서까지 받았으므로, 그 재산상 실해 발생의 위험도 구체적・현실적인 정도에까지 이르렀다고 봄이 상당하다. 피고인은 당시 배임의 고의가 없었다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 당시 피해자 D가 건설 중이던 골프장이 2011. 11. 3.경까지는 완공되기 어려운 상황이었음에도, 피고인이 임무에 위배하여 피해자 D 이사회의 승인 없이 피해자 D에게 불리한 내용의 이 사건 계약을 체결한 이상, 설령 피고인의 행위의 결과가 일부 피해자 D를 위하는 측면이 있었다고 하더라도, 피고인에게는 적어도 미필적으로나마 배임의 고의가 있었다고 봄이 상당하다. 나. 제2 부인 부분에 관하여 위 가.의 1)항에서 본 관련 법리에 비추어 이 부분에 관하여 보건대. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 J에게 담보로 제공한 주식을 성실하게 관리하여야 할 임무에 위배하여 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 위 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 K의 대표이사로서, 2010. 9. 7.경 피해자 J의 대표이사 AD과 사이에, K가 2010. 9. 7. 피해자 J로부터 20억 원을 차용하고, 2012. 9. 6.까지 차용금을 상환하지 못할 경우 K가 보유하고 있는 D 주식 40만주를 양도하기로 하며, K는 위 차용금에 대한 담보로 피해자 J에게 위 주식에 대한 질권을 설정하는 등의 내용의 금전소비대차계약 및 주식질권설정계약을 체결하고, 위 주식을 제3자에게 양도하거나 담보로 제공하지 아니하기로 합의하였던 것으로 보이므로(제1 증거기록 제3권 33~35, 38쪽), 피고인에게는 위 차용금을 변제할 때까지는 채권자인 피해자 J에게 담보로 제공한 위 주식을 제3자에게 양도하지 아니하고 성실하게 관리하여야 할 임무가 있었다고 봄이 상당하다(피고인 및 변호인은 질권의 목적인 채권의 양도행위는 질권자의 이익을 해하는 것이 아니어서 피고인에게 제3자에게 양도하지 아니할 임무가 없었다는 취지로 주장하나, 주식은 채권이 아닐 뿐만 아니라, 피고인은 위와 같은 피해자 J와의 계약의 내용에 따른 임무를 부담하는 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다고 볼 것이다). 그 후 피고인은 위 차용금을 변제하기 전인 2010. 12. 29.경 L의 대표이사 M와 사이에, 'K는 W 보유 주식 대금을 K가 대납하고 취득함에 따라 W 주식을 매각함에 있어 현재 W의 법정관리로 인하여 직접 양도할 수 없으므로, 당사자 간의 합의에 의해 우선 K가 보유하고 있는 주식을 양도하기로 합의한다. K는 D 발행 주식 20만주(이하 '이 부분 주식'이라 한다)를 L에게 매도하고, L은 매매대금 10억 원을 K에 지급하며, K는 위 10억 원을 지급받음과 동시에 이 부분 주식의 주권 실물을 L에게 교부한다'라는 등의 내용의 주식양수도계약을 체결하였고(제1 증거기록 제2권 316~319쪽), 이 부분 주식의 주권 실물을 L에게 교부하지 아니하였다는 피고인의 수사기관에서의 진술(제1 증거기록 제2권 374쪽)과는 달리, 피고인은 이 부분 주식의 주권 실물을 L에게 교부하였던 것으로 보이므로(제4회 공판조서 중 증인 M에 대한 증인신문 녹취서 4~5쪽 및 제1 증거기록 제2권 323~324쪽), 피고인은 위 에서 본 바와 같이 피해자 J에게 담보로 제공한 D 주식 40만주를 제3자에게 양도하지 아니하고 성실히 관리하여야 할 임무에 위배하여 위 주식 중 일부인 이 부분 주식을 L에게 양도하였다고 봄이 상당하고, 그로 인하여 피해자 J에게는 이 부분 주식에 대한 담보권을 상실할 수 있는 구체적이고 현실적인 위험이 발생하였다고 볼 것이다. 한편, 피고인은 이 부분 주식은 피해자 J에게 담보로 제공한 주식이 아니라 W 명의로 보유하고 있던 주식이라는 취지로 주장하나, 위 에서 본 바와 같이 K와 L 사이에 작성된 주식양수도계약서에 '우선 K가 보유하고 있는 주식을 양도한다'라고 명시적으로 기재되어 있고, 실제 K가 피해자 J에게 담보로 제공한 주식에 대한 주권 실물이 L에게 교부된 이상, 이 부분 주식이 W 명의로 보유하고 있던 주식이라고 보기는 어렵고, 나아가 피고인이 피해자 J로부터 동의를 받고 이 부분 주식을 L에게 양도한 것인지 여부에 관하여 보건대, 피고인이 2011. 12. 13.경 피해자 J의 대표이사 AD과 사이에 작성한 합의서 2.3항에는 "W이 보유하고 있는 D 발행의 보통주 20만주에 관하여 L 명의로 명의개서 하기로 하며, 해당 주권은 실질적 소유주인 피해자 J가 보관한다. 단, 관련 매매대금은 L이 K에 지급한 10억 원으로 대체한다"라는 내용이 포함되어 있으나(제1 증거기록 제2권 40쪽), 위 합의서는 사후적으로 작성된 것이어서, 위 합의서만으로는 피고인이 이 부분 주식을 L에게 양도할 당시 피해자 J로부터 동의를 받았는지 여부를 명확히 알기는 어려운 것으로 보이는 점, V은 이 법정에서 "피해자 J에게 담보로 제공한 주식을 피고인이 L에게 팔았고, 그것을 W 주식으로 대납하려고 조치했던 것 같다"라는 취지로 진술한 점(제2회 공판조서 중 증인 V에 대한 증인신문 녹취서 15쪽), D의 대주주인 피해자 J가 K와 L 사이에 체결된 위 주식양수도계약의 내용에 관하여 알고 있었다면, D가 2011. 11. 8.경 W에게 주권을 수령하라는 내용의 안내문(제1 증거기록 제2권 313쪽)을 발송하지는 아니하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자 J의 동의하에 이 부분 주식을 L에게 양도하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 피고인이 위와 같이 업무상 임무에 위배하여 채권자인 피해자 J의 동의 없이 위 피해자에게 담보로 제공한 이 부분 주식을 L에게 양도한 이상, 피고인에게는 배임의 고의가 있었다고 봄이 상당하다. 다. 제3, 4 부인 부분에 관하여 1) 관련 법리 범의와 같은 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하는바(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조), 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의도 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11718 판결 등 참조), 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 한편, 민사상의 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수는 없으나, 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없음에도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1048 판결 등 참조). 2) 판단 위 관련 법리에 비추어 이 부분에 관하여 보건대, 이 법원에 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 제3, 4 부인 부분 기재와 같이 피해자 O을 기망하여 합계 3억 2,304만 원을 편취하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자 O은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "2012. 12. 27.경 서울 강남구 N에 있는 P 서울사무소에서 피고인으로부터 'D의 AE 채권에 대한 이자를 내야 되는데, 돈이 급하니 1억 5,000원 만을 빌려주면, 적어도 두 달 후에는 정산금을 받아서 변제하겠다'라는 말을 듣고, 2012. 12. 28.경 피고인에게 1억 5,000만 원을 빌려주었는데, 당시 피고인이 수십 억 원의 채무가 있고 다른 수입이 없어 직원들의 급여조차 제대로 주지 못하여 빌려 준 돈을 갚지 못할 상황인 것을 알지 못했다. 2013. 7. 초순경 위 P 서울사무소에서 피고인으로부터 'Q 사업에 내 지분이 있다. 내가 주관사인 R과 사이가 안 좋은데, R이 군인공제회에서 빌린 PF대출금을 변제하지 못해 퇴출 위기에 있다. 미국의 투자회사인 S, T로부터 돈을 투자받아서 군인공제회에 돈을 갚아주면, 주관사인 R을 퇴출시키고 피고인이 운영하는 U가 주관사가 될 것이고, 그 사업으로 이익금 중 50%를 주겠으니 비용을 투자해 달라. 설령 사업을 주관하지 못하더라도 R과 이면계약에 따라 합의하여 받을 수 있든 돈이 20~30억 원은 될 것이고, 이에 따른 이윤을 공유할 것이니 비용을 투자해 달라'라고 하여 피고인에게 8회에 걸쳐 1억 7,304만 원을 교부했다"라는 취지로 구체적이고 일관되게 진술하였다[제4회 공판조서 중 증인 O에 대한 증인신문 녹취서 1~6, 8쪽 및 판시 2016고합336(병합) 사건의 증거기록(이하 '제2 증거기록'이라 한다) 23~24쪽]. 피해자 O이 사후에 피고인으로부터 교부받은 것으로 보이는 위 1억 5,000만 원에 대한 금전차용증(제2 증거기록 10쪽)에 변제시기가 '2013. 3. 31.'이라고 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자 O의 위 진술과 같이 빠른 시일 내에 위 1억 5,000만 원을 변제하기로 약정하였던 것으로 보이나, 당시 피고인의 악화된 자금상황(제2 증거기록 54, 89쪽) 등에 비추어 보면, 피고인은 당시 위 1억 5,000만 원을 변제할 의사나 능력이 없어서 피해자 O에게 위 1억 5,000만 원을 변제하지 못하는 상황이 발생할 수 있다는 것을 적어도 미필적으로는 인식하고 있었던 것으로 봄이 상당하다[피고인은 피해자 O이 알아서 위 1억 5,000만 원을 빌려 준 것이므로, 위 피해자를 기망한 사실이 없다는 취지로 주장하나, 피고인이 수사기관에서 "피고인이 돈을 빌려달라고 하지 않았는데도 피해자가 알아서 도와 준 것은 아니다"라고 진술하였던 점(제2 증거기록 91쪽), 피해자 O이 공사수주를 위하여 피고인의 환심을 사려고 피고인에게 위 1억 5,000만 원을 빌려주었다고 하더라도(위 증인 O에 대한 증인신문 녹취서 3쪽 및 제2 증거기록 25쪽), 피고인의 요구 내지 부탁이 없었음에도 위 피해자가 자발적으로 피고인에게 위와 같은 거액의 금원을 송금한다는 것은 경험칙과 상식 등에 비추어 쉽게 납득하기 어려운 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다고 볼 것이다]. 피고인 및 변호인은 피해자 O으로부터 위 1억 7,304만 원을 교부받으면서 위 피해자에게 Q 사업에 관한 이익금 중 50%를 주겠다는 제안을 한 사실이 없다는 취지로 주장하나, 피고인은 수사기관에서는 "외국회사 돈을 투자받아서 군인공제회 자금을 변제하고 사업을 진행하려고 했다. 만약에 외국 투자금으로 군인공제회 자금을 변제하면, 군인공제회 자금을 빌려온 R은 자동적으로 배척되게 되어 있었다"라는 취지로 진술하였던 점(제2 증거기록 58쪽), 만약 위와 같이 이익금 중 50%를 주겠다는 피고인의 제안이 없었다면, 이미 피고인에게 위 1억 5,000만 원을 빌려주고도 이를 전혀 변제받지 못하고 있던 피해자 O이 또다시 피고인에게 1억 7,304만 원이라는 거액의 금원을 수회에 걸쳐 교부하지는 아니하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 R을 상대로 자신의 지분 15%를 돌려달라는 취지의 소송을 진행하고 있었을 뿐, 피고인이 운영하는 U가 Q 사업에 관한 주관사가 될 수 없는 상황이었음에도(제2 증거기록 142~172쪽), 피고인이 운영하는 U가 위 사업에 관한 주관사가 될 경우 위 사업에 관한 이익금 중 50%를 주겠다는 등으로 피해자 O을 기망하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 1년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 업무상 임무에 위배하여 I와 이 사건 계약을 체결하여 I로 하여금 액수 불상의 이익을 취득하게 하고 피해자 D에게 같은 금액 상당의 손해를 가하며, 업무상 임무에 위배하여 피해자 J에게 담보로 제공한 이 부분 주식을 L에게 매도하여 10억 원 상당의 이익을 취득하고 피해자 J에게 같은 금액 상당의 손해를 가하며, 피해자 O을 기망하여 2회에 걸쳐 합계 3억 2,304만 원을 편취한 것으로, 그 범행수법과 내용 등에 비추어 죄질이 상당히 불량한 점, 그럼에도 피고인이 이 사건 범행을 모두 부인하며 자신의 잘못을 진지하게 반성하지 아니하는 등 범행 후의 정황도 상당히 좋지 아니한 점, 현재까지 피해자들과의 합의 또는 피해회복도 제대로 이루어지지 못한 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, 피고인에게 그에 상응하는 엄중한 책임을 물을 필요가 있다고 볼 것이다. 다만, 피고인이 이 사건 범행 중 일부 사실관계는 인정하고 있는 것으로 보이는 점, 이 사건 각 죄는 판결이 확정된 판시 업무상배임죄 등 및 사기죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하여야 하는 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 경력, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 C에 대한 주식양도 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(이하 '이 부분 공소사실'이라 한다)의 요지 피고인은 K의 대표이사로서, 2010. 9. 7.경 피해자 J로부터 K 명의로 20억 원을 대출받으면서 K가 소유하고 있던 D의 주식 40만주에 대한 질권설정계약을 하였으므로, 피고인으로서는 위 대출금을 변제할 때까지는 채권자인 피해자 J를 위하여 담보로 제공된 주식을 성실하게 관리하여야 할 임무가 있다. 피고인은 2012. 11. 20.경 담보제공자로서의 임무에 위배하여 C에 대한 4억 원의 차용금 및 그 이자에 대한 변제 조로, 피해자 J에게 담보로 제공한 주식 40만주 중 L에게 매도하고 남은 나머지 주식 20만주(이하 '이 사건 나머지 주식'이라 한다) 시가 10억 원 상당을 C에게 양도하여 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 J에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도, 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 나. 판단 위 관련 법리에 비추어 이 부분에 관하여 보건대, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 C의 이 법정에서의 진술, 주식질권설정계약서[이 법원 2016고합270 사건의 검찰 측 증거목록(증거서류 등) 순번 98번], 주식양수도계약서(C)(위 증거목록(증거서류 등) 순번 102번) 등이 있다고 볼 것이다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되거나 기록상 나타난 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 담보제공자로서의 임무에 위배하여 C에게 이 사건 나머지 주식을 양도하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 이 부분 공소사실은 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 피고인은 2012. 11. 20.경 C와 사이에 'K가 소유하게 될 골프장 지분 10%를 C에게 양도하기로 하고, 양도금액은 10억 원으로 하며, 사업종료 후 청산에 의하여 총 발행주식의 10%를 공식적인 절차 이행 후 7일 이내에 양도하기로 한다'라는 등의 내용의 주식양도양수계약을 체결하면서, 같은 날 K가 보유한 E골프장의 주식을 1주당 액면금액 및 양도금액을 5,000원, 총 양도금액을 10억 원으로 하여 C에게 양도하는 등의 내용의 주식매매계약을 체결하였고, 같은 날 K가 보유하고 있는 E골프장 지분인 10억 원 상당의 일반 비상장 보통주식 20만주를 C에게 매도하고 그 대금 전액을 주식인수 시점에 지급하기로 하는 내용 등의 주식양도증서를 작성하였다(제1 증거기록 제3권 43~46쪽, 이하에서 위 주식양도양수계약과 주식매매계약 및 주식양도증서를 총칭할 경우 '이 부분 주식양수도계약'이라 한다). 위 에서 본 바와 같은 이 부분 주식양수도계약의 내용만 보면, 피고인이 C에게 이 사건 나머지 주식을 양도하는 취지로 이해될 여지가 있으나, 한편, 이 부분 주식양수도계약 관련 주식양도양수계약서 제9항은 '본 계약서에 첨부된 주식매매계약서, 주식양도증서, 명의개서신청서는 본 계약서 제3항의 조건이 완료된 시점에 집행하기로 한다'라고 명시되어 있고, 위 주식양도양수계약서 제3항은 '양도시기는 사업종료 후 청산에 의하여 총 발행주식의 10%로 하며, 공식적인 절차 이행 후 7일 이내에 양도하기로 한다'라고 명시되어 있는 사정 등에 비추어, 이 부분 주식양수도계약은 피고인이 C에게 골프장 사업이 종료되어 청산된 후 K가 보유하게 될 장래의 골프장 지분 중 10%를 양도하는 취지로 해석함이 상당한 점, 증인 C도 이 법정에서 "골프장이 완공되면 그 전체 지분 중 피고인이 소유하게 될 골프장 지분 중 10%를 양도받기로 한 것으로 기억된다. 이 부분 주식양수도계약 체결 당시 또는 그 이후에도 주권 실물을 교부받은 사실이 없다"라는 취지로 진술한 점(제4회 공판조서 중 증인 C에 대한 증인신문 녹취서 2~3쪽), K가 2011. 12. 13.경 피해자 J와 사이에 작성한 합의서 2.4항은 'K는 본 합의서 체결과 동시에 K가 보유하고 있는 K 명의의 주식 45만주를 22억 5,000만 원에 피해자 J에게 양도한다. 본 합의서의 체결로써 K 명의의 주식의 소유권은 확정적으로 피해자 J에게 귀속되고, 해당 주권의 점유도 확정적으로 피해자 J에게 귀속된다. 대금 중 20억 원은 피해자 J가 K에게 대여한 대여금 20억 원과 상계한다'라고 명시되어 있고(제1 증거기록 제2권 40쪽), 피고인은 위 합의서의 조항에 따라 K의 주식의 주권 실물을 모두 피해자 J에게 교부하였던 것으로 보이는 점(제1 증거기록 제2권 48쪽) 등에 비추어 보면, 이 부분 주식양수도계약은 이 사건 나머지 주식에 대하여 체결된 것이 아니라고 봄이 상당하다. 설령 이 부분 주식양수도계약이 이 사건 나머지 주식에 대하여 체결된 것이라고 하더라도, 피고인의 이 사건 나머지 주식을 성실하게 관리하여야 할 임무는 위 에서 본 바와 같이 2012. 11. 20.경 이 부분 주식양수도계약이 체결되기 전인 2011. 12. 13.경 작성된 위 에서 본 합의서의 조항에 따라 이미 소멸하였다고 봄이 상당하므로, 결국 피고인에 대하여 업무상배임죄가 성립할 여지는 없다고 볼 것이다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 피고인에 대한 위 무죄 부분의 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.