울산지방법원-2010고합93

범죄사실 1. 제3자 뇌물수수 피고인은 2006. 7. 경부터 현재까지 울산광역시 E구청장으로 재직하면서 주택법, 건축법 등 관련 법규정에 따라 관내 건설아파트 공사와 관련된 입주자모집공고승인의 허가 여부 등 관내 공사와 관련된 인·허가 권한을 행사하는 자이다. 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)은 2007. 11. 29. 경 울산광역시로부터 울산광역시 G 등 주변 토지 63,591평방미터에서 H 시행사업에 관한 사업계획승인을 받았다. 피고인은 2007. 12. 초순경 F 사장 I, 이사 J를 구청장실로 불러 "외지 사람이 울산에 와서 사업을 하니 E구 주민을 위해 누각을 하나 지어 주어야겠다. "고 말하고 "비용은 5억 원 정도가 필요하다. "면서 누각을 요구하였고, F 사장 I, 이사 J는 입주자모집공고 승인을 최대한 빨리 받아야 하였고, 위 아파트 시행사업은 사인들의 알박기, 행정관청의 무리한 기부채납 요구 등으로 지가보상비 등 공사비가 상승하여 당시 울산지역 최고 분양가인 평당 1,550만 원으로 분양승인을 신청하여 놓은 상황이어서 고분양가임에도 승인을 받으려면 승인권자인 E구청장과 좋은 관계를 유지하여야 할 필요성이 절실하였으므로, 분양승인과 그 후 이루어질 준공검사 등 피고인이 행하는 인허가 권한과 공사감독 권한 행사를 유리하게 받을 목적으로 피고인의 요구를 받아들여 이행보증보험증권을 첨부한 기부채납의향서를 제출하였다. 그 이후 F은 H를 2008. 2. 경에 분양하기 시작하였으나 분양율이 10% 이하로 극히 저조하여 자금사정이 악화되었고, 약속한 누각을 착공하지 못하고 있었다. 그러자 피고인은 2008. 6. 19. 경 위 I, J를 다시 구청장실로 불러 F이 K과 공사가액 5억 원, 계약금을 8,000만 원으로 하는 L 신축공사계약을 체결하도록 하였고, K은 L를 완공하였다. 그리하여 피고인은 위 H 아파트 분양승인, 준공검사 등 인허가 권한 행사 및 공사감독 권한 행사 등의 직무와 관련하여 잘 봐달라는 취지의 묵시적인 부정한 청탁과 함께 위 F 사장 I에게 약 5억 원 상당의 L 누각을 E구청에 교부하게 하였다(검사가 선택적으로 청구한 공소사실인 K에게 L 누각 시공권을 주어서 제3자에게 뇌물을 제공하였다는 공소사실과 E구청에 L 누각을 교부하여 제3자에게 뇌물을 제공하였다는 공소사실 중 공소사실을 인정하여 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없고, 공소사실과 기본적 사실의 동일성의 범위 내에서 범죄사실의 구성요건 중심으로 위 공소사실을 정리하였다). 2. 공직선거법위반 지방자치단체의 장·후보자·후보예정자 및 후보자와 관련된 자 등은 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다. 피고인은 2010. 2.초 일자불상경 울산 M에 있는 울산 E구청 구청장 사무실에서 당시 N신문사 편집국장 직무대행이었던 O에게 30만 원을 교부하였다. 피고인은 위 30만 원을 비롯하여 2009. 7.경부터 2010. 2.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 12명의 기자들에게 18회에 걸쳐 합계 500만 원을 교부함으로써 선거구민 또는 선거구민과 연고가 있는 자에게 기부행위를 하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J, I, P, Q, R, S, T, U의 각 법정진술 1. J, P, Q, R, T, I, S에 대한 각 검찰 진술조서 1. 신청공문 사본, 접수증 사본, 입주자모집승인 통지, 샘플 기부채납의향서, 기부채납의향서, 각 2007. 12. 7.자 기부채납의향서, 2007. 12. 26.자 이행지급보증보험증권, 이체확인증, 2009. 3. 27.자 보험금 지급이의 공문 사본, 서울보증보험의 보험금청구사실(안내) 공문 사본, 2009. 3. 27. 촬영 L 사진, 변제확인서, 언론기사, 법인등기부등본, 경남은행 V(계좌주:K(주)), 무통장 입금증 사본, K(주) 정관 사본, 2004. 12. 6. 주주명부, 2001. 8. 주주명부, 2008. 6. 1. L 목공사 하도급계약서(대들보, 계약금액 230,000,000원), F 사업자등록증, 법인등기부등본, 2008. 6. 24. 지적측량 견적서(대한지적공사, 공급가액 609,000원), 2008. 8. 13. 울산발전연구원지표조사계획서 제출공문, 2008. 8. 18. 문화재 지표조사계약서(재단법인 울산발전연구원, 계약금액 704,000원), 2008. 6. 26. 기술지도계약서(산업안전관리 W, 수수료 1,080,000원), 2008. 6. 19. 건축공사 표준 계약서, 2008. 12. 29. 건축공사 변경 표준계약서, 2008. 9. 22. 울산 L 신축공사 중석공사(X회사 Y, 계약금액 4,000만원), 2009. 6. 2. 울산 L 신축공사 중돌계단 공사(X회사 Y, 계약금액 960만 원), 2008. 12. 19. 울산 L 신축공사 중돌계단 공사(X회사 Y, 변경 후 계약금액 53,600,000원), 2009. 1. 5․ 울산 L 신축공사 중석공사(Z회사, AA, 계약금액 11,000,000원), 2008. 8. 13. AB 누각신축부지 지표 조사계획서 제출 공문, 2009. 4. 8. 울산 L 신축공사 공사비 청구에 관한 협조공문, 2009. 5. 울산 L 신축공사 공사비 청구에 관한 협조 공문, 2009. 7. 10. 공사완료확인서, E구청 홈페이지 구청장 공약사항 출력자료, E구청 및 AC 인터넷 홈페이지 화면자료, 울산광역시 사무위임 조례, E구청의 L, AD 조성 관련 추진상황 보고자료, 사업계획 승인 공문, 대출 및 금융비용 현황, 회수조회표, L도면, 신문기사, 하도급변경계약서, 부동산시장 안정을 위한 제도개편 방안 보도자료, 발표문, 질의응답 1. 수사보고(2010형제14367호 수사기록 제1273쪽) [판시 제2의 범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 O, AE의 각 법정진술 1. O에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 1. AF, AG에 대한 각 검찰 진술조서 1. AH, AI, AJ, AF, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AE, AQ의 각 진술서 1. 자기앞수표 실명번호별 발행 내역, 각 자기앞수표 실명번호 거래내역, 각 자기앞수표 추적결과표, 각 금융기관 회신문서, 입출금 추적결과표 1. 울산 AR가 울산 AS에 위치한다는 홈페이지 화면, 울산 AT의 방송권역이 울산 전체라는 홈페이지 화면, AU이 울산 AS에 위치한다는 홈페이지 화면, AU 지국이 E구에 다수 존재한다는 홈페이지 화면, 울산 AV 울산지국이 울산 AS에 위치한다는 홈페이지 화면, N신문사의 직원, 지국, 지사 현황 수사보고 사본 1. O, AP, AE, AI, AO, AJ, AF, AK, AL, AM, AN, AQ에 대한 각 범죄경력자료조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제130조(제3자뇌물수수의 점, 징역형 선택), 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조(후보자 기부의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 공직선거법위반죄 상호간, 범정이 가장 무거운 AJ에 대한 기부로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(개인적 착복을 목적으로 제3자 뇌물수수죄를 범한 것은 아닌 점 등 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 제3자뇌물수수죄에 관하여 가. 주장의 요지 변호인은, E구청과 같은 지방자치단체를 제3자 뇌물수수죄의 제3자에 포함시킬 수 없고, 피고인이 E구청 앞으로 L를 기부채납받은 이상 이는 피고인 자신이 개인적인 이익을 취득한 것으로 볼 수 없으므로 피고인의 직무와 대가관계가 없으며, L를 기부채납 받는 과정에서 F으로부터 직무와 관련된 어떠한 부탁이나 청탁을 받은 적이 없으므로, 직무관련성 내지 부정한 청탁이 없어 제3자 뇌물수수죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 나. 인정사실 앞서 본 판시 각 증거(판시 제1의 범죄사실 관련 증거)에 의하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 피고인은 2006. 7.경부터 울산광역시 E구청장으로 재직하면서 주택법, 건축법 등 관련 법규정에 따라 관내 아파트 건설공사와 관련된 입주자 모집공고 승인의 허가 여부, 준공검사 등 인허가 권한 행사와 공사감독 권한 행사 등 관내 공사와 관련된 각종 인·허가 권한을 가지고 있다. F은 2007. 11. 29.경 울산광역시로부터 H 시행사업에 관한 사업계획승인을 받았고, 2007. 12․부터 시행되는 분양가 상한제의 적용을 받지 않기 위해서 그 마감시한 무렵인 2007. 11. 29. E구청에 입주자모집공고승인신청을 하여 2008. 1. 14.경 승인을 받았다. F은 당시 PF 대출가액이 약 2,500억 원으로 한 달 이자비용으로만 15억 원 가량을 내고 있어 금융비용을 최소화하기 위하여 입주자모집공고승인을 최대한 빨리 받아야 할 상황이었고, 분양가도 평당 1,550만 원으로 당시 울산지역 최고의 분양가로 반려됨이 없이 승인을 받아야만 할 사정이 있었다. 피고인은 2007. 12. 초순경 H 공사 시행지 내의 민원문제로 F의 사장인 I과 이사 J를 불러 피고인의 집무실에서 만나게 되었고, 그 과정에서 I이 민원문제를 원만히 해결 해 주려고 하는 피고인에게 고맙다는 인사말을 하면서 'E구를 위해 도와줄 부분이 있으면 도와주겠다'고 하자 바로 'E구 주민을 위해 누각을 하나 지어 달라'고 요구하였고, 당시 I과 J는 위 과 같은 많은 금융비용을 들여 아파트 시행사업을 하는 것이어서 바로 대답을 하지 않았다(피고인과 변호인은, 피고인과 I이 만난 일자가 2007. 12. 초순경이 아니라 2007. 11. 7.이라고 주장하나, 그 일자가 2007. 12. 초순경이라는 증인 I, J, P의 각 법정진술, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재에 비추어 그 출처를 알 수 없는 '구청장님일정표'의 기재와 피고인의 법정진술을 믿기 어려워 위 주장은 받아들이지 아니한다. 한편, 설사 그 일자가 2007. 11. 7.이라고 하더라도 그 무렵에는 E구청 관할 지역 내에 H 공사를 시행하고자 울산시에 사업계획승인을 한 상태로서 사업계획승인을 받은 후 곧이어 E구청장으로부터 입주자모집공고승인을 받아야 할 상황이었고, 피고인이 H 공사 시행지 내의 민원문제로 I과 J를 만나는 것이었다면, 피고인이 아파트 시공과 연관된 자신의 직무와 관련하여 만나는 것이어서 여전히 피고인의 직무관련성을 부정할 수 없으므로, 피고인의 판시 제3자뇌물수수죄의 성립에 영향을 미치지 않는다). I과 J는 E구청 관내에서 아파트 시행사업을 하면서 분양승인과 그 이후에 이루어질 준공검사 등 피고인이 행하는 인허가 권한과 공사감독 권한 행사와 관련하여 E구청장인 피고인과 좋은 관계를 유지하여야 할 필요성이 절실하여 결국 피고인의 요구에 따라 누각을 지어주기로 하였다. F이 2007. 12. 5.경 E구청에 기부채납의향서를 제출하자, 건축과장인 P는 시공사인 AW의 기부채납자로서의 서명날인을 요구하였고, I은 AW에 서명날인을 요청하였으나 거절하므로 P와 상의하여 2007. 12. 27. E구청에 서울보증보험의 이행보증보험증권을 첨부하여 기부채납의향서를 제출하였다. F은 H를 2008. 2.경에 분양하기 시작하였으나 분양율이 10% 이하로 극히 저조하여 자금사정이 악화되어 약속한 누각을 착공하지 못하고 있었는데, 이에 피고인은 2008. 6. 19.경 위 I, J를 다시 구청장실로 불러 F이 S이 소개한 K과 L 신축공사계약을 체결하도록 주선 하였다. K은 F으로부터 계약금 8,000만 원을 지급받고 공사를 시작하였으나, 분양율 저조로 F의 공사비 지급이행이 불투명해지자 L 공사를 중단하였고, 이에 E구청에서는 이행보증보험증권을 행사하여 서울보증보험으로부터 나머지 잔금 4억 2,000만 원을 수령하여 K에 지급하였으며, 잔금을 받은 K은 L 공사를 완공하게 되었다. 다. 판단 형법 제130조 뇌물죄에 있어서의 뇌물성은 형법 제129조 뇌물죄에 있어서와 마찬가지로 직무와의 관련성이 있으면 인정되는 것이고, 그 뇌물을 받는 제3자가 뇌물임을 인식할 것을 요하지 아니하며, 그 뇌물을 제3자에게 공여하게 한 동기를 묻지 아니하므로, 어떤 금품이 공무원의 직무행위와 관련하여 교부된 것이라면 그것이 기부의 형식으로 교부되고 적법한 절차에 따라 이루어진 것이라 하더라도 뇌물임을 면할 수 없다. 또한 뇌물을 받은 제3자는 공무원과 일정한 이해관계에 있음을 요하지 아니하므로 자선단체 또는 종교단체도 이에 포함된다고 할 것이고, 법률이 정하는 적법한 방법으로 제3자에게 뇌물이 제공되었다고 하더라도 그 뇌물의 제공과 공무원의 직무와 상당한 관련성이 인정되면 제3자뇌물수수죄가 성립한다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 참조). 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄에 있어서 '부정한 청탁'이란 위법한 것뿐만 아니라 사회상규나 신의성실의 원칙에 위배되는 부당한 경우도 포함하는 것인바, 직무와 관련된 뇌물에 해당하는지 혹은 부정한 청탁이 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 그 직무 혹은 청탁의 내용, 이익 제공자와의 관계, 이익의 다과 및 수수경위와 시기 등의 제반사정과 아울러 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 그 이익의 수수로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 판단기준이 된다(2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 참조). 나아가 비록 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당한 것이 아니라 하더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라면 이는 의연 '부정한 청탁'에 해당하는 것으로 볼 수 있다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 참조). 한편, 형법 제130조의 제3자 뇌물수수죄에서 부정한 청탁'을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 이러한 '부정한 청탁'은 명시적인 의사표시에 의한 것은 물론 묵시적인 의사표시에 의한 것도 가능하다고 할 것이나, 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는, 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재하여야 하고, 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 어렵고, 이는 공무원이 먼저 제3자에게 금품을 공여할 것을 요구한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 참조). 또한, 형법 제130조의 죄가 성립함에 있어 공무원이 부정한 청탁에 따라 실제로 부정한 처사를 하였을 것을 요하지도 않는다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 참조). 위 인정사실에 나타난 피고인과 F의 지위, 기부 경위와 L의 건립 경위, 입주자 모집공고 승인 시점에 F이 E구청 관내에서 아파트 사업시행을 하지 않고 있었다면 F이 5억 원 상당의 L를 E구청에 선뜻 기부할만한 동기나 사정이 있었다고 보이지 않고, 피고인이 H 시행사업에 관하여 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 L를 E구청에 기부하였다는 것은 매우 이례적인 점 등을 종합해 보면, 이 사건 L의 교부행위는 피고인이 담당하는 E구청 관내 아파트 건설공사와 관련된 입주자 모집공고 승인의 허가 여부 등 관내 공사와 관련된 인·허가 권한과 관련되어 이루어졌다고 볼 수밖에 없고, 피고인과 I 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 L가 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재하여 묵시적 부정한 청탁이 있었다고 보아야 할 것이며, 뇌물을 제공받은 제3자에는 E구청 등과 같은 지방자치단체도 포함된다고 할 것이어서, 피고인이 제3자뇌물수수의 죄책을 면할 수 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 공직선거법위반죄에 관하여 가. 주장의 요지 피고인 및 그 변호인은, 피고인이 돈을 준 12명의 기자들 중 피고인의 선거구 안에 거주하고 있지 않은 6명은 공직선거법 제113조 제1항이 규정한 '당해 선거구 안에 있거나 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자'에 해당하지 않는다고 주장한다. 나. 판단 공직선거법 제113조 제1항의 기부행위 상대방인 '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 자는 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 자도 포함되고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결 참조). 앞서 본 판시 각 증거(판시 제2의 범죄사실 관련 증거)에 의하면, 피고인은 울산 E구청장으로서 그 선거구가 울산 E구 전체인 사실, 피기부자 AE, AJ, AF, AL, AM, AQ은 위 선거구 안에 주민등록을 두고 있는 사실, 피기부자 O, AP, AN은 울산 내 다른 구에, 피기부자 AI은 경주, AO·AK은 부산에 각각 주민등록을 두고 있으나 울산 내에 위치하고 있으면서 선거구를 포함한 울산 전역을 그 권역으로 하는 언론기관에서 일하고 있으며, 현재에도 그 곳에서 여러 가지 활동을 영위하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어 보면, 피기부자들인 AE, AJ, AF, AL, AM, AQ은 선거구 내 주소를 두고 있는 자들로서 당해 선거구 안에 있는 자에 해당하고, 그 외 나머지 피기부자들도 언론기관 종사자들로서 당해 선거구 내에 주소나 거주를 두고 있지 않더라도 기사 등의 작성을 통하여 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 영향을 미칠 가능성이 있으므로 선거구민과 연고가 있는 자라고 할 것이므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 울산광역시 E구청장으로 재직하면서 자신이 승인, 인허가, 감독권한 등을 가지고 있는 아파트 시행사업을 하는 기업에 대하여 5억 원 상당의 누각을 지어 E구청에 교부하게 하였으며, 2009. 7.경부터 2010. 2.경까지 사이에 총 12명의 울산지역의 신문사나 방송사의 편집국장이나 기자 등 여론 형성에 적지 않은 영향을 미칠 수 있는 사람들에게 18회에 걸쳐 합계 500만 원을 교부함으로써 기부행위를 한 것으로, 제3자 뇌물수수행위의 액수 및 방식, 이 사건 기부행위의 시기, 기간, 횟수, 대상자 및 이들의 영향력 등에 비추어 그 위법의 정도가 중하고 비난가능성도 크다고 할 것이다. 다만, 제3자뇌물수수죄의 경우 피고인의 개인적인 이익을 위해서라기보다는 주민들이나 지역 사회에 이익을 위해서 공익적인 견지에서 L를 기부하게 한 것인 점, 그와 관련하여 피고인이 부당하거나 부정한 행정처분을 한 사실이 없고, 명시적인 부정한 청탁을 받고서 한 행위가 아니라 직무와의 대가관계에 의하여 묵시적인 부정한 청탁이 이루어짐으로써 피고인으로서도 큰 죄의식 없이 한 행위로 보이는 점, 공직선거법위반죄의 경우 피기부자들에게 1인당 제공된 금액이 그다지 많지 않은 점, 피고인이 E구청장으로 재직하면서 지역사회의 발전을 위하여 공헌한 바가 큰 점, 벌금형 1회 이외의 전과가 없는 점 등 유리한 정상도 함께 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 직권남용권리행사방해의 점 및 2007. 8. 30. 기부금품모집및사용에관한법률위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 AX 등 관련 공무원과 공모하여, 아파트 사업승인에 관한 협의권한 중 행정재산의 용도폐지와 관련한 직권을 남용하여 아파트 사업과 아무런 관련이 없는 새로운 경로당 건설비용 및 집기비용, 임대경로당 임대료 등 합계 5억 4,900만 원 상당을 위 F에 부담하게 하여 의무 없는 일을 하게 함과 동시에 지방자체단체 및 그 공무원은 기부금품을 모집할 수 없음에도 위 F으로부터 같은 금액 상당의 새 경로당 건설비용 및 집기비용, 임대경로당 임대료 등 합계 5억 4,900만 원 상당의 기부금품을 모집하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장요지 피고인은 E구청의 사회복지과 담당자의 설명을 듣고 타당하다고 판단하여 최종결재권자로서 그에 따라 결재를 해준 것일 뿐이고, 적극적으로 공소사실과 같이 하도록 담당공무원에게 지시를 한 적이 없으므로, 피고인이 직권을 남용하여 의무 없는 일을 하게 하거나 기부금품을 모집한 것이 아니라고 주장한다. 다. 인정사실 피고인의 일부 법정진술, 증인 J, I, AY, AX, AZ의 각 법정진술, AX, BA에 대한 각 검찰피의자신문조서, AX, AZ의 검찰 진술조서, BB, AY, BC의 각 진술서, BD 경로당 대체경로당 기부채납 관련 공문일체, E구 소유토지 및 건물매각 신청, 구유재산 매각공문, 매매계약서, 건축물 관리대장 및 토지 등기부등본, F 제출 경로당 이전방안 협의 요청 공문 사본, 도시계획시설사업실시계획인가 신청서 중 신축아파트 경로당 관련 자료, E구청 복지사업과 공문, F 공문에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 E구청장으로서 주택법에 의하여 일정규모 이상의 주택사업 시행자가 관할 관청인 울산광역시청에 사업계획승인을 신청할 경우에 E구청 소유의 토지, 건물의 처분 등에 관하여 울산광역시와 협의할 권한이 있다. F이 2006. 9경 울산광역시청에 아파트 사업계획승인을 신청하여 울산광역시에서 E구청에 사업부지내의 공원부지의 처분계획에 대하여 협의를 해 오자 관할부서인 도시과는 사업부지 내 어린이공원부지를 더 큰 공원으로 확장하여 기부채납 받는 조건으로 F에 기존 어린이 공원을 무상양여하기로 협의하였고, 경로당 등 노인관련 업무를 총괄하는 복지사업과에서도 아파트 예정지에 경로당 2개가 새로이 건설되는 등 편의시설 설치 관련기준에 적합하게 설치되었다는 의견으로 협의하여 울산광역시청에 통보하였다. F 관계자는 2007. 5.경 E구청 복지사업과를 찾아가 "경로당이 있는 어린이 공원부지는 더 큰 공원을 지어주는 조건으로 무상양여를 받기로 하였고, 아파트 부지 내에 경로당을 2곳이나 새로 짓도록 되어 있으니 기존 경로당은 용도폐지를 하여 철거할 수 있도록 시와 협의를 해 달라."고 요청하였다. 그러나 복지사업과 담당인 AX은 주무계장인 BE, 과장 BA과 함께 이에 대한 대처방안을 논의한 끝에 '무상 용도폐지는 불가하니 위 경로당 건물을 매입하고, 아파트 사업부지 외에 새로운 경로당을 지어주어야 하며, 그 때까지 기존 경로당 이용 주민을 위하여 임대경로당도 구해주고, 그 임대보증금 및 임대료도 시행사에서 부담하여야만 용도폐지가 가능하다'는 의견을 제시하고, 구청장인 피고인의 결재를 받아 위 F 관계자에게 통보하였다. 이에 F 관계자는 '기존 경로당은 이미 철거될 예정인데 그 건물을 사 주는 것까지는 그렇다고 해도 아파트와 아무런 관련이 없는 새로운 경로당을 지어달라는 것은 너무한 것이 아니냐.'는 취지로 항의하였으나, 주무 공무원은 '그렇다면 사업부지내 경로당 건물의 용도폐지는 해줄 수 없으니 알아서 해라, 구청의 뜻이라 나도 어쩔 수 없다.'는 취지로 말하였다. F은 행정재산인 경로당의 용도폐지가 되지 않으면 사업자체가 불가능해2007. 8. 30. 10억 원의 이행보증보험증권이 첨부된 협약서를 E구청에 제출하여 E구청의 요구를 수용하였다. E구청 복지사업과에서는 위 협약서가 제출되자마자 사업부지 내의 행정재산인 경로당의 용도폐지 절차를 진행하여 잡종재산으로 바꾸어 주었고, 관할부서인 총무과에서 약 7,600만 원을 받고 위 경로당 건물을 F 측에 매각하였다. F이 E구청과의 협약서에 정한 대로 대체경로당 신축 공사를 착공하지 않자 이행보증보험증권에 기하여 보험금을 청구하였다가 이 사건에 관한 수사가 시작되면서 보험금 청구를 보류하여 현재까지 대체경로당은 신축되지 않았다. 라. 판단 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 한다. 한편, 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결 등 참조). 위 인정사실에 의하면, 피고인은 F의 아파트 사업 시행지 내에 있던 어린이 공원 내 경로당과 관련하여 복지사업과의 담당자들이 타당하다 생각하여 기안한 의견을 최종결재권자로서 결재한 것임을 알 수 있다. 그러나, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 위 경로당과 관련하여 최종결재권자로서 결재를 하면서 F 측과 직접 만나거나 연락을 취한 적이 일체 없는 점, 담당공무원들이 위 경로당과 관련하여 사전에 미리 지시를 받거나 방향을 설정받는 등 피고인의 의견을 전혀 듣지 않은 상태에서 그와 같이 결정하였던 점, 담당공무원들은 경로당에 관하여 그 무렵 유사한 선례였던 BF주택의 경우를 참조하여 결정한 다음 피고인의 결재를 받았던 점, 통상 아파트 시행사업 등과 관련하여 시행자들이 자신들의 시행사업을 편리하게 하고자 각종 기부채납 등을 하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인이 AX 등 관련 공무원과 결재를 통하여 순차적, 암묵적으로 상통하여 공소사실과 같은 범행을 하려고 하였다고 보기 어렵거나, 범죄행위에 대한 범의가 있었다고 단정하기 어렵다(더욱이 대체경로당은 부동산으로 아래에서 보는 바와 같이 기부금품모집및사용에관한법률소정의 '기부금품'에 해당하지 않을 수 있고, 나아가 이를 완성하였다거나 그 대금상당을 F 또는 I이 납부하였다는 점을 인정할 증거도 없는 것으로 보인다). 라. 소결 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 2007. 12. 5. 기부금품모집및사용에관한법률위반의 점 가. 공소사실의 요지 지방자체단체 및 그 공무원은 기부금품을 모집할 수 없음에도 피고인은 판시 제1항 기재와 같이 H 아파트 분양승인과 관련하여 F으로부터 5억 원 상당의 L 대금의 기부를 모집하였다. 나. 판단 앞서 살펴 본 판시 각 증거(판시 제1의 범죄사실 관련 증거)에 의하면, 피고인이 2007. 12. 초순경 F 사장 I, 이사 J에게 L 누각을 기부해 줄 것을 요구했던 사실, 그 이후 F이 제출한 기부채납 의향서에 기부채납 시설은 L 누각, 기부채납자(시행사)는 F으로 기재되어 있는 사실, F이 2008. 6. 19.경 K과 L 공사 계약을 체결하였고, 위 계약에 따라 K이 L를 완공한 사실, 2009. 3. 27. 촬영된 L 공사현장에 세워져 있는 팻말사진에서도 공사의 시행사는 F으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 모집한 기부금품은 L를 짓기 위한 5억 원 상당의 대금이 아니라 L 자체임을 인정할 수 있을 뿐이고, L를 짓기 위한 5억 원 상당의 대금을 모집하였다는 취지의 I의 법정 및 수사기관에서의 진술은 믿지 아니하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 한편 기부금품의모집및사용에관한법률 제2조 제1호는 '기부금품'을 '환영금품, 축하금품, 찬조금품 등 명칭이 어떠하든 반대급부 없이 취득하는 금전이나 물품'이라고 규정하고 있고, 위 법률에는 물품에 관하여 특별히 규정하고 있지 않지만, 공유재산및물품관리법은 '물품'이란 '지방자치단체가 소유하는 동산과 지방자치단체가 사용하기 위하여 보관하는 동산 중 다음 각 목의 것을 제외한 동산을 말한다'고 하여 부동산을 포함하지 않는 개념으로 규정하고 있으며, 대법원이 의장법 제2조 제1호에서 말하는 '물품'이란 독립성이 있는 구체적인 유체동산을 의미하는 것(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003후274 판결 참조)이라고 판시하고 있을 뿐만 아니라, 국어사전에도 '물품'은 부동산을 제외한 모든 유체물이라고 정의하고 있는 점에 비추어 보면 '물품'은 유체동산에 한정되는 것으로 부동산을 제외한 개념이라고 할 것이다. 그렇다면 공소사실과 같이 L를 짓기 위한 5억 원 상당의 대금을 모집하였음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 피고인이 L를 기부채납하게 하여 모집하였다고 할 경우에는 L가 기부금품의모집및사용에관한법률 소정의 '기부금품'에 해당한다고 할 수도 없다. 다. 결론 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합의 관계에 있는 제3자 뇌물수수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 언론매체 종사자에 대한 금품 제공으로 인한 공직선거법위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 6. 2. 실시되는 울산 E구청장 선거에 입후보할 예정인 사람으로서, 선거운동을 위하여 2009. 7.경부터 2010. 2.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 울산지역 여론형성에 영향력이 큰 울산지역 기자 12명에게 합계 500만 원을 교부하였다. 나. 변호인과 피고인의 주장의 요지 피고인은 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 공소사실과 같이 총 12명의 기자들에게 합계 500만 원을 교부한 사실은 인정하나, 관공서의 기관장들이 기자들에게 명절이 되면 떡값으로 촌지를 주는 관행에 따라 구정명절 내지는 추석명절 떡값으로 준 것이거나 상당 기간 알고 지내던 사람들이었기 때문에 10-50만 원씩을 지급한 것일뿐 '선거운동을 위하여' 기부한 것이 아니므로, 언론매체 종사자에 대한 금품 제공으로 인한 공직선거법위반죄의 구성요건해당성이 없다고 주장한다. 다. 판단 살피건대, 공직선거법 제97조 제1항은 '선거운동을 위한다'는 주관적 목적이 있어야 하고, '선거운동'이라 함은 공직선거법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하며(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도8518 판결 등 참조), 선거운동을 위한다는 것은 어떠한 형태로든 당락에 영향을 미치게 하기 위하여라는 의미로 이해된다. 앞서 살펴 본 판시 각 증거(판시 제2의 범죄사실 관련 증거)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 기자들에게 한 번에 제공한 금원은 10만 원 내지 50만 원으로, 가장 많은 금원을 받은 피교부자가 3회에 걸쳐 합계 90만 원을 받아 개개인의 기자가 취득한 금원의 액수가 크지 않은 점, 피고인이 금원을 제공한 일시가 크게 2009. 7.경부터 같은 해 10.경 사이이거나 2009. 12.말경부터 2010. 2.말경 사이로 시기적으로 2010. 6. 2.에 있었던 선거와는 상당히 떨어져 있는 점, 피고인이 기초자치단체의 장으로서 자치단체가 원활하게 운영되도록 할 목적에서 기자들에게 금원을 제공한 것으로 보이는 점, 금원을 교부받은 기자들 모두 피고인과 잘 아는 기자들로 피고인이 특별한 목적을 가지고 금원을 제공한 것으로 받아들이지 않고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 교부한 금원의 지급행위가 '선거운동을 위하여' 제공된 것이라고 인정하기 어렵다. 한편 BG회사 AL 기자의 A 인터뷰 기사, BH회사 AQ 기자의 각 A 인터뷰가 포함된 울산 E구 관련 기사(BJ 관련), BH회사 AQ 기자의 A 인터뷰가 포함된 울산 E구 관련 기사(BI 관련), 울산 AV회사 AO 기자의 A 인터뷰가 포함된 울산 E구 관련 기사(BJ 관련, BK 관련), 울산 AR회사 AK 기자의 울산 E구 관련 기사, 울산 AT회사 AF 기자의 A을 포함한 선거 관련 기사, 울산 AR회사 AK 기자의 A 인터뷰가 포함된 울산 E구 관련 기사(BJ 관련), 울산 AR회사 AJ 기자의 A 인터뷰가 포함된 울산 E구 관련 기사(교육 관련), 울산 AT회사 AP 기자의 A 인터뷰가 포함된 울산 E구 관련 기사(BJ 관련), 울산 AR회사 AK 기자의 울산 E구 관련 기사(선거 관련), BL 기사(2009. 6. 2./2009. 9. 10.), BM 기사(2009. 9. 30.)의 각 기재는 모두 피고인의 자치단체장으로서의 활동 등을 게재한 기사로 이러한 기사들만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 소결 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합의 관계에 있는 기부행위로 인한 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.