서울중앙지방법원-2017고합118

범죄사실 피고인들은 연극 배우들로서 2015. 5. 1.경부터 2016. 11.경까지 서울 종로구 J에 있는 K에서 공연하는 연극 'L'에 함께 출연하면서 형, 동생으로 지내고 있으며 2016. 11. 25.경 서울 용산구 이태원동 이하 불상의 클럽에서 우연히 만난 M과 연락처를 주고받아 알게 된 후 그 다음 날인 2016. 11. 26.경 M에게 연락하여 친구를 데리고 나와 같이 만나기로 하고, 2016. 11. 26. 20:51경 휴대전화 채팅 어플리케이션 N 단체 채팅방을 개설한 후 M과 그녀가 데리고 나오는 일행을 상대로 술을 먹인 후 함께 성관계를 하자는 취지의 대화를 주고받다가 2016. 11. 26. 23:30경 서울 강남구 O에 있는 'P' 주점에서 M과 그녀가 데리고 나온 친구인 피해자 Q(여, 27세)과 함께 술을 마시게 되었다. 1. 피고인 A, B의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간) 피고인 A, B은 그 후 함께 2016. 11. 27. 02:00경 서울 강남구 R에 있는 501호 피고인 C의 주거지 거실에서 피해자와 맥주를 마시다가 피해자를 그곳 쇼파베드에 눕히고, 피고인 A은 피해자의 왼쪽에, 피고인 B은 피해자의 오른쪽에 같이 누워 있다가 피고인 A은 손으로 피해자의 왼손을 붙잡고, 피고인 B은 손으로 피해자의 오른쪽 팔을 붙잡아 양손을 움직이지 못하게 한 상태에서 피해자의 몸통 위로 올라 타 피해자의 상의를 위로 올린 후 피해자의 가슴을 입으로 빨다가 피해자가 "하지 말라"고 하면서 피고인 B을 양손으로 밀쳐내고 허리를 일으켜 잠시 앉은 상태로 있을 때 피고인 A, B은 피해자의 상의와 브래지어까지 모두 벗긴 다음 피고인 A은 피해자의 왼쪽 어깨 부위를 손으로 눌러 피해자를 다시 눕힌 후 피해자의 머리를 양손으로 잡은 채 자신의 성기를 피해자의 입에 집어넣으려고 시도할 무렵 피해자가 피고인 A의 성기가 입에 들어가지 않도록 하기 위해 피고인 A을 밀어내며 저항하는 틈을 타 피고인 B은 피해자의 바지를 벗기고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 사정을 한 다음 잠시 화장실에 간 사이에 피고인 A은 피해자의 몸 위로 올라가 피해자의 양쪽 허벅지를 붙잡고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려 하였으나, 피해자가 몸을 좌우로 비틀어 삽입하지 못하고 있던 중 피고인 B은 화장실에서 나와서 피해자의 머리를 양손으로 붙잡은 채 자신의 성기를 피해자의 입에 넣으려 하였으나 피해자가 밀어내며 저항하여 넣지 못하였고, 이에 피고인 A은 재차 피해자의 머리를 양손으로 붙잡아 자신의 성기를 피해자의 입에 집어넣었으며 그 때 피고인 B은 피해자의 뒤쪽에서 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였고, 이후 피고인 A은 피고인 B의 뒤를 이어 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인 A, B은 합동하여 피해자를 강간하였다. 2. 피고인들의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간) 그 무렵 피고인 C은 방에서 나와 힘들어 하는 피해자에게 다가가 "왜 그러냐"라고 물어보고, 피고인 A, B에게 자리를 피해달라고 말하자 피고인 A, B은 방으로 들어가 기다리고, 피해자가 피고인 A, B으로부터 성폭행 당한 내용 등을 말하자 피고인 C은 "내가 데리고 있는 애들이니까 내가 책임지겠다"라고 말한 후 집에 가기 위해 몸을 일으키려는 피해자를 일어나지 못하게 밀어서 바닥에 눕힌 후 피해자의 팬티를 벗기고 양손으로 피해자의 허리 부위를 붙잡아 움직이지 못하게 한 채 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하였다. 3. 피고인 B의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 2016. 12. 12. 03:00경 서울 동대문구 장안동에 있는 상호불상의 모텔에서 우연히 만난 성명불상의 피해 여성 알몸을 소지하고 있던 휴대전화 카메라 촬영기능으로 2회 사진 촬영한 후 2016. 12. 12. 04:06경 휴대전화 채팅 어플리케이션 N 단체 채팅방을 통해 위 A, C에게 위와 같이 촬영한 사진 2장을 전송하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체 부위 촬영물을 그 의사에 반하여 타인에게 제공하였다. 증거의 요지 [판시 범죄사실 제1, 2항] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 Q, M의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검사 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. Q에 대한 사경 진술조서 1. 성폭력 피해자 동의서 등 1. 감정서, 감정의뢰 회보, 범죄피해 평가보고서 1. 녹취록, 녹취파일 CD(증거목록 33, 34) 1. N 대화(증거목록 63) 1. 각 수사보고(증거목록 6, 8, 20, 32, 42, 44) 1. 수사보고(증거목록 27, 첨부 포함, 본문은 피고인 A, 피고인 C에 한하여) 1. 사진(증거목록 3) [판시 범죄사실 제3항] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 각 압수조서, 압수목록 1. 수사보고(증거목록 25) 1. 각 수사보고(증거목록 27, 36, 각 첨부에 한하여) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, 피고인 C : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항, 형법 제297조(합동강간의 점, 유기징역형 선택) 나. 피고인 B : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항, 형법 제297조(합동강간의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항, 제1항(카메라등이용촬영물 제공의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중(피고인 B) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 1. 이수명령 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 몰수(피고인 B) 형법 제48조 제1항 제1호 1. 공개 및 고지명령의 면제 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들이 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행만으로 피고인들에게 불특정 다수인을 대상으로 하는 범죄 성향이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인들에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 이 사건 변론에서 나타난 피고인들의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반 사정에 비추어 볼 때 공개·고지명령으로 인하여 피고인들이 입을 불이익과 예상되는 부작용은 큰 반면, 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보이는바, 피고인들에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 관한 판단(판시 범죄사실 제1, 2항 부분) 1. 주장의 요지 피고인들은 피해자의 명시적 또는 묵시적 동의 하에 성관계를 가졌을 뿐 강간죄에 해당하는 폭행 또는 협박을 한 바 없다. 또한 피고인들은 피해자에 대한 강간을 공모 또는 합동한 바도 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 또한 증인의 진술이 그 주요 부분에 있어서는 일관성이 있는 경우에는, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 나아가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항의 '2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범한 경우'의 특수강간죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 한다. 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공 의사가 암묵리에 서로 상통하여도 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의 과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사 연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립한다. 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정에 있으면 된다(대법원 1996. 7. 12. 선고 95도2655 판결 등 참조). 나. 판시 범죄사실 제1항 부분 위 거시 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인 A, B은 합동하여 피해자를 강간하였다고 할 것이다. 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 이 부분 범죄사실 기재와 같은 범행을 당하였다고 진술하였다. 그 진술은 범행 장소와 시간, 피고인 A, B의 행위, 피해자의 느낌과 반응, 범행 전후의 상황에 관하여 주요 부분에 있어 대체로 일관되고 구체적이다. 또한 피해자의 위와 같은 진술 내용이 피해자와 M 사이의 N 대화 내용 등 다른 증거와 모순되지 않고, 성관계에 대한 피해자의 동의 여부를 제외한 객관적인 사실에 관한 피고인들의 진술과도 대부분 일치하며, 달리 피해자의 진술에 허위가 개재될 사정이 보이지 않는다. 피고인들이 주장하는 피해자 진술의 일부 불일치(이 사건 당시 술에 취한 정도, 쇼파베드에 눕게 된 경위 등)는 지엽적인 부분에 불과하고, 기억력의 한계로 인한 것으로 보이기도 한다. 피해자는 이 사건 피해 사실에 관하여 진술하면서 피고인들을 호스트바에서 일하는 사람들이라고 들었고, 피해자와 M의 동의 하에 피고인 C의 집으로 갔으며, 피고인 A, B에게 자신의 휴대전화 번호를 알려줬다는 사실 등 고소사실과 배치될 수 있는 사실도 가감 없이 진술하고 있다. 이러한 사정도 그 진술에 신빙성을 더한다. 피해자는 이 사건 발생 장소인 피고인 C의 집 주소를 몰랐고 방 안에 잠들어 있는 친구 M의 안위가 걱정되었으며 성폭행 피해 사실을 신고하는 것이 심리적으로 어려워서 이 사건 범행 직후에 피고인 C의 집에서 나오거나 자신이 소지하고 있던 휴대전화로 수사기관에 신고하지 못하였다고 진술하였는데, 그 진술 태도와 내용 및 여성이 성폭행 피해 사실을 신고하는 것을 주저하는 경향이 있다는 점을 고려하면, 피해자의 위와 같은 진술은 충분히 납득이 된다. 한편 피해자는 피고인 C의 집에서 나온 직후에 피고인들을 고소하기 위하여 위 집의 주소가 기재된 건물 현관문 사진을 찍었고, 당일 곧바로 피고인들을 수사기관에 신고하고 그후 고소장을 제출하였다. 피고인 A, B은 피고인 C의 집 거실에서 성관계를 시도하였고 당시 피고인 C은 안방에 있었는바, 전날 처음 만났고 자신보다 피고인 A, B과 훨씬 더 가까운 관계인 피고인 C에게 피해자가 도움을 요청하지 않았다고 하여 이 사건 성행위의 강제성을 부정하기 어렵고, 수치심과 두려움, 피고인 C과 함께 자고 있는 친구 M에 대한 걱정 때문에 도움을 요청하지 못하였다는 피해자의 진술을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 피해자가 이 사건 범행으로 수사기관에서 조사를 받을 당시 엉덩이 위쪽 통증을 호소하였고, 무릎 찰과상 등의 상처가 발견되었으나, 위와 같은 경미한 상해를 초과하는 정도의 상해는 발생하지 않았고, 피해자가 입고 있던 상의도 훼손되지 않았다. 그러나 키 180cm가 넘는 건장한 남자 두 명인 피고인 A, B이 협동하여 키 160cm에 몸무게 48kg의 여성인 피해자를 제압하여 강간하였다면 피해자에게 큰 상처가 발생하거나 피해자의 옷이 훼손될 정도의 적극적인 유형력을 행사하지 않았더라도 피해자가 위 피고인들로부터 벗어나기는 어려웠을 것으로 보인다. 피고인 A, B은 판시 범죄사실 제1항 기재 범행 직후에 피해자가 곧바로 피고인 C의 집에서 나가거나 수사기관에 신고하지 않고 피고인 A, B과 자리에 앉아 술을 마시고, 피고인 B의 휴대전화의 동영상을 삭제할 것을 요구하는 등 침착한 태도를 보였는데 이는 통상의 강간 피해자가 할 행동이 아니라고 주장하나, 피해자는 당시 피고인 C과 함께 안방에 들어가 있는 M의 안위가 걱정되어 곧바로 피고인 C의 집에서 나가지 못하였고, 피고인들을 자극하지 않고자 침착한 척 행동하였던 것으로 보인다. 한편 피해자는 이 사건 범행 직후 불안과 우울 증상을 높은 수준으로 지속적으로 나타냈다. 또한 피고인 A, B은 피해자가 여성 상위 상태에서 일어나서 도망가거나 앉아서 뒤로 물러나거나 옆으로 굴러서 도망치는 등 효율적인 회피를 하지 않고 오히려 피고인들이 성행위를 하기 쉽도록 하는 자세를 취하였으므로 피해자의 의사에 반한 성행위가 아니었다고 주장하나, 그러한 냉정하고 효율적인 회피 방식을 선택하지 못하였다는 것은 오히려 피해자가 위와 같이 키와 몸무게에서 현저히 차이가 나는 남성 두 명으로부터 강간을 당함으로써 항거하기 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 빠져 있었기 때문임을 반증하는 것으로 볼 수도 있다. 피고인 A, B은 피해자가 판시 범죄사실 제1항 기재 범행을 당할 당시 피고인 A, B에 대하여 저항한 내용에 관한 진술에 일관성이 없다고 주장하나 피해자가 저항한 내용에 관한 진술은 남성 두 명에 의하여 붙잡혀 제압당한 후 강간을 당하는 상황에서 범행에 저항하려는 의사가 있었고 소극적이나마 그 표명을 하였다는 것으로서 전체적으로 일관되어 있다. 피고인 B은 수사기관에서 이 사건 범행 당시 피해자가 "왜이래 하지 마"라고 말하기도 하였다고 진술하였는데 이는 피해자의 위와 같은 진술에 부합한다. 피해자는 피고인들의 판시 범죄사실 제1, 2항 기재 범행 이후 피고인 A과의 대화를 녹음하였다. 그 녹음에서 나타나는 피해자의 말투가 강간을 당한 피해자로서는 다소 침착해 보이기도 하다. 그러나 녹음된 대화 내용이 자신의 의사에 반한 성관계에 대하여 피고인 A에게 따지고 있고 피고인 A이 이를 사과하며 용서를 구하는 것인 점에 비추어 보면, 당시 상황에 관하여 집에 가려는 피해자를 피고인 A이 만류하는 상황에서 피해자가 피고인 A이 의심하지 않게 범행을 인정하는 진술을 받아내고 피고인 C의 집에서 벗어나려고 침착한 태도로 대화한 것이라는 피해자의 진술이 설득력이 있다. ⑩ 피고인들은 이 사건 범행 이후 N 대화를 통하여 피해자가 수사기관에 신고하지 않을지 걱정하였는데, 피고인들의 주장과 같이 피해자의 동의 아래 성관계를 하였다면 그 이후에 피해자가 신고할까봐 걱정하는 피고인들의 태도가 설명되지 않는다. 또한 피고인 B, A은 수사기관에서 강간이 아닌지 묻는 경찰의 질문에 대하여 각 이를 인정하는 취지로 진술하기도 하였다(피고인 B의 법정진술, 피고인 A에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서). ⑪ 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 누군가가 자신을 쇼파 베드에 눕히자마자 피고인 A, B이 자신의 양 옆에 누웠고, 그 후 5초도 지나지 않아서 피고인 A, B이 자신의 양 팔을 잡고 차례로 강간하기 시작하였으며, 강간하는 순서에 관하여 의논하기도 하였다고 진술하였다. 피고인 A, B도 이 사건 성관계 경위에 관하여, 피고인 B이 피해자를 안아서 쇼파 베드에 눕히고 위 피고인들이 피해자의 양 옆에 누웠으며, 피고인 B이 피해자의 하의를 벗기고 나서 피고인 A, B이 함께 피해자의 상의를 벗겼고, 피고인 B이 피해자의 배 위에 사정을 하고 나자 피고인 A이 피해자와 성관계를 하였다고 진술하였다. 피고인들이 이 사건 범행 이후 나눈 N 대화 내용은 아래와 같은 바, 이는 위 진술들에 부합한다. "그날 피해자(이름이 기재되어 있으나 피해자로 표기한다) 쇼파로 제가 들어서 던지고 시작 ㅋㅋ"(B), "그냥 던지고 바지 바로 벗김옆ㅋㅋ"(B), "셋이 일단 자자고 피해자 가운데에 두고 누웠는데"(A), "바로 하나둘셋 시작!", "고고"(A), "A가 먼저 하라고 하더라구여 ㅋㅋ 저한테"(B), "그리고 입에 물렸죠. ㅋㅋㅋ"(A) 이러한 진술 등을 종합하여 보면, 피고인 A, B 사이에는 이 부분 강간 범행에 대한 공동가공의 의사가 암묵리에 상통하였을 뿐만 아니라 시간적·장소적 협동관계 하에 그 실행행위를 분담하였다고 할 것이다. 다. 판시 범죄사실 제2항 부분 위 거시 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하였다고 할 것이다. 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 이 부분에 관한 범행 장소와 시간, 피고인 C과 나누었던 대화 및 피고인 C의 행위, 피해자의 느낌과 반응, 범행 전후의 상황에 관하여 주요 부분에 있어 대체로 일관되고 구체적으로 진술하고 있다. 또한 피해자의 진술 내용이 피해자가 2016. 11. 27. 오후경 M에게 보낸 문자 내용 등 다른 증거와 모순되지 않고, 구체적 성행위 상황에 대해서는 피고인 C의 진술과도 대체로 일치하며 달리 피해자의 진술에 허위가 개재될 사정이 보이지 않는다. 피해자는 이 사건 범행 직전에 피고인 C과 "호빠 선수냐" "화류계냐"라는 등 농담으로 보일 수 있는 대화를 나누었고 피고인 C을 눕혀서 잠시 제압하기도 하였던 사실 등 고소사실과 배치될 수 있는 사실도 가감 없이 진술하고 있다. 이러한 사정도 그 진술에 신빙성을 더한다. 피해자는 수사기관과 이 법정에서 피고인 C으로부터 잡혀 있던 다리를 빼서 피고인 C의 목을 밀었고, 피고인 C에게 피고인 A, B으로부터 강간당한 사실을 말한 후 "오빠도 나한테 그런 짓 할 거냐"라고 물어보았으며, 피고인 C이 피해자의 속옷을 벗기려고 할 때 하지 말라고 말하였고, 피고인 C을 눕혀서 누르기도 했다고 일관되게 진술하였는바, 이러한 진술에 비추어 보면 피고인 C은 강간 범행에 착수할 때 피해자의 의사에 반하여 성관계를 한다는 인식이 있었던 것으로 보인다. 피해자는 피고인 C의 유형력 행사에 대항하여 피고인 C을 눕혀서 눌렀으나, 이후 힘이 빠져서 피고인 C으로부터 강간당하였다고 진술하였는바, 당시 피해자는 건장한 남성 두 명으로부터 강간당하여 체력이 거의 소진된 후 역시 피해자에 비하여 체격적으로 훨씬 우월한 피고인 C에 의하여 붙잡힌 상태였으므로 피고인 C이 피해자를 협박하거나 구타하는 등의 행위를 하지 않고 다리나 허리를 붙잡는 정도의 유형력만을 행사하였더라도 피해자가 피고인 C으로부터 벗어나기는 어려웠을 것으로 보인다. 피고인 C은 피고인 A, B의 판시 범죄사실 제1항 기재 강간 범행이 종료되기 전에 화장실에 가기 위하여 안방에서 나와서 피고인 A, B과 피해자의 성관계를 목격하였고, 그 후 피고인들과 피해자가 앉아서 술을 마시게 되었으며, 피고인 C이 피해자와 나란히 앉아서 피해자의 다리를 잡은 상태로 "왜 그러냐"고 질문하자 피고인 A이 "저 때문에 그래요"라고 대답하였다. 위 상황에 관하여 피해자는, 피고인 C이 자신의 다리를 잡은 상태로 "왜 그러냐"고 반복하여 물어봐서 어쩔 수 없이 피고인 A, B으로부터 강간당한 사실을 피고인 C에게 말하였다고 진술하였고, 이와 달리 피고인들은 피해자와 술자리를 갖다가 분위기가 어색해져서 위와 같은 대화를 하였다고 진술하였다. 그런데 피고인 C은 위 술자리가 '자유로운 분위기였다'라고 진술하였다가 '어색한 분위기였다'라고 진술하는 등 그 진술 자체로 일관성이 없다. 피고인 B은 위와 같이 피해자와 술을 마실 때 피해자가 성관계 동영상을 삭제하기 위하여 자신의 휴대전화를 가져가 잠금을 해제한 다음 오랫동안 확인하였다는 취지로 진술하였는데, 피고인 C은 피해자가 자신과 성관계할 때에도 피고인 B이 촬영한 성관계 동영상을 걱정하는 취지의 언급을 하였다고 진술하여[N 대화 내용에는 피고인 C이 "근데어제 피해자(이름이 기재되어 있지만 피해자로 표시한다)가 B가 동영상찍엇다고 기분이 존나나가잇던데 그건 어케된거임"이라고 물어 보는 부분이 있다] 위 피고인들의 진술도 상호 모순된다. 또한 피고인 B은 피고인 C이 피고인 A, B과 피해자의 성관계를 목격한 후 화장실에 가자 피고인 B이 따라 들어가 이른바 '쓰리썸'을 한 이야기를 하였다고 진술하였는데, 피고인 C이 위와 같이 성관계를 직접 목격하였고, 피고인 B으로부터 '쓰리썸'을 하였다는 말을 들은 상황에서, 피고인들의 주장대로 피고인들과 피해자가 자유로운 분위기에서 술을 마셨다면 피고인 C이 어색한 분위기에서 피해자에게 "왜 그러냐"는 질문을 한 것이나 이에 대하여 피고인 A이 단순히 "저 때문에 그래요"라고 대답한 것이 납득되지 않는다. 한편 피고인들이 나눈 N 대화 내용에는 피고인 C이 이 사건 범행 당일 오후에 "근데 어제 그친구어케 시도한 거임?", "술도안먹엇자네 걍 강간햇냐"라고 물어 보는 부분이 있다. 위와 같은 진술 등을 종합하여 보면, 피고인 C은 피해자에 대한 이 부분 강간 범행의 실행에 착수하기 전에 이미 피고인 A, B이 피해자를 강간하였다는 것을 미필적으로 나마 인식하였다고 봄이 타당하다. 피고인 C이 강간 범행에 착수한 순간에 관하여 피해자는 자신이 피고인 C으로부터 잡혀 있던 다리를 빼서 피고인 C의 목을 발로 밀자 분위기가 무거워졌고, 이에 피고인 C이 피해자의 두 다리를 잡자 피고인 A, B이 안방으로 들어갔다고 진술하였다. 피고인 A, 피고인 C의 진술, 피고인들 사이의 N 대화 내용에 의하면 피고인 C이 이때 피해자와 성관계를 하게 될 것을 기대하면서 피고인 A, B에게 자리를 비켜달라고 말하여(N 대화 내용에는 "나도하게 야 다들어가", "그러다가 나도 취해서 너희들한테 들어가이시키들아 하고"라고 표현되어 있다) 피고인 A, B이 안방에 들어간 사실이 인정된다. 이러한 사실 등에 비추어 보면, 피고인 A, B은 피고인 C이 피해자를 강간하려고 한다는 사실을 알았을 뿐 아니라 피고인 C의 요구에 따라 피고인 C이 피해자를 강간하기 쉽게 안방에 들어가 강간 범행이 끝날 때까지 기다린 것으로 보인다(N 대화 내용에 의하면 피고인 A은 안방에 들어가 술에 취한 상태에 있는 피해자의 친구와도 성관계를 한 것으로 보인다). 피고인 C의 강간 범행 당시 피고인 A, B은 계속 피고인 C의 집 안에 머물러 있었고, 피고인 C의 강간 범행이 끝나자마자 피고인 A이 안방에서 나왔고 피고인 C이 다시 안방에 들어갔으며, 피고인 A은 귀가하겠다는 피해자를 만류하며 '잘못했다', '좋아해서 그런 거'라는 취지로 이야기하던 중 다시 피해자와 성관계를 하였고, 위 성관계 또한 피해자의 의사에 반하였던 것으로 보인다. 위와 같은 사실에 피고인들이 이 사건 범행 당일 밤에 N 채팅방에서 피고인 A이 '집에 가기 전에 저랑 대화를 나누는데 신고삘은 아니었어요'라는 취지로 말하고, 피고인 C이 피고인 A에게 '신고할 것 같냐?', '당분간 연락하게 되면 좀 잘해 주다가 DNA 없어질 때 잠수타버려'라는 취지로 말하자 피고인 A이 '신고 안 할 것 같은데 연락할까요'라는 취지로 말한 사실을 종합하면, 피고인 A은 피고인 C의 강간 범행 직후에 피해자와 대화하면서 피해자가 곧바로 피고인 C의 집에서 이탈하여 신고하는 것을 막는 한편 피해자의 신고 의사 여부를 살펴본 것으로 보인다. 한편 피고인 A은 위 대화 당시 피해자에게 '잠에서 깬 척 하면서 나왔다'는 취지로 진술하였는바, 이러한 진술에 비추어 보면 피고인 A이 피고인 C의 성관계가 끝나자마자 나온 것이 우연에 의한 것이 아님을 알 수 있다. 이러한 점을 종합하여 보면, 피고인들 사이에서는 이 부분 강간 범행에 대한 공동가공의사가 암묵리에 상통하였고 시간적·장소적 협동관계 하에서 그 실행행위를 분담하였다고 할 것이다. 3. 결론 결국 피고인들 및 그 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 신상정보 등록 피고인들에 대한 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 30년 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간) [특별양형인자] 윤간 [권고형의 범위] 징역 6년 ~ 9년(가중영역) 다. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 합동하여 피해자 Q을 강간한 것으로, 그 범행 경위, 수법, 내용과 결과 등에 비추어 그 죄질 및 범정이 매우 무거운 점, 피해자는 이 사건으로 극심한 성적 수치심을 느끼고 커다란 정신적 고통을 받아 이 사건 범행 이후에도 높은 수준의 우울과 불안 증세를 지속적으로 보이고 있는 것으로 보이고, 피고인들의 엄벌을 원하고 있는 점에 비추어, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만 피고인은 술에 취한 상태에서 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인이 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없고 21세의 아직은 미숙한 청년인 점 그 밖에 피고인의 성행, 건강상태, 가족관계, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 36년 나. 양형기준상 권고형의 범위 1) 기본범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간) [특별양형인자] 윤간 [권고형의 범위] 징역 6년 ~ 9년(가중영역) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 최종 형량범위 : 징역 6년 이상[양형기준이 설정되지 아니한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄와 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로 형량범위의 하한만을 고려한다.] 라. 선고형의 결정 피고인의 범행은 합동하여 피해자 Q을 강간한 것과 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 성명불상의 피해자의 신체 부위 촬영물을 그 의사에 반하여 타인에게 제공한 것으로, 그 범행 경위, 수법, 내용과 결과 등에 비추어 그 죄질 및 범정이 매우 무거운 점, 앞서 본 바와 같은 피해자 Q의 피해 정도와 피고인들의 엄벌 희망 의사 등에 비추어 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만 피고인 역시 술에 취한 상태에서 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 점, 위 신체 부위 촬영물은 성명불상 피해자의 동의를 받고 촬영한 것으로 보이는 점, 피고인이 절도죄로 벌금형을 받은 외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 그 밖에 피고인의 성행, 건강상태, 가족관계, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 30년 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 5년 ~ 8년(기본영역) 다. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 합동하여 피해자 Q을 강간한 것으로, 그 범행 경위, 수법, 내용과 결과 등에 비추어 그 죄질 및 범정이 매우 무거운 점, 앞서 본 바와 같은 피해자 Q의 피해 정도와 엄벌 희망 의사 등에 비추어, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만 피고인 역시 술에 취한 상태에서 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인에 대해서는 뒤에서 보는 바와 같이 판시 범죄사실 제1항 기재 범행에 합동하였다는 공소사실에 관하여 무죄로 판단되는 점, 피고인이 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 성행, 건강상태, 가족관계, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 C) 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 A, B과 함께 연극 배우들로서 2015. 5. 1.경부터 2016. 11.경까지 서울 종로구 J에 있는 K에서 공연하는 연극 'L'에 함께 출연하면서 형, 동생으로 지내고 있으며 2016. 11. 25.경 서울 용산구 이태원동 이하 불상의 클럽에서 우연히 만난 M과 연락처를 주고받아 알게 된 후 그 다음 날인 2016. 11. 26.경 M에게 연락하여 친구를 데리고 나와 같이 만나기로 하고, 2016. 11. 26. 20:51경 휴대전화 채팅 어플리케이션 N 단체 채팅방을 개설한 후 M과 그녀가 데리고 나오는 일행을 상대로 술을 먹인 후 함께 성관계를 하자는 취지의 대화를 주고받다가 2016. 11. 26. 23:30경 서울 강남구 O에 있는 'P' 주점에서 M과 그녀가 데리고 나온 친구인 피해자 Q(여, 27세)과 함께 술을 마시면서 M 및 피해자가 술에 취한 모습을 보이자 위 주점과 가까운 피고인의 주거지인 서울 강남구 R에 있는 501호로 피해자를 데리고 가 간음하기로 상호 결의하였다. 피고인은 A, B과 함께 2016. 11. 27. 02:00경 서울 강남구 R에 있는 501호 피고인의 주거지에서 피고인은 M과 방으로 들어가고, B, A은 피해자와 거실에서 맥주를 마시다가 피해자를 밀어 그곳 쇼파 베드에 눕게 하고, A은 피해자의 왼쪽에, B은 피해자의 오른쪽에 같이 누워 있다가 A은 손으로 피해자의 왼손을 붙잡고, B은 손으로 피해자의 오른쪽 팔을 붙잡아 양손을 움직이지 못하게 한 상태에서 피해자의 몸통 위로 올라 타 피해자의 상의를 위로 올린 후 피해자의 가슴을 입으로 빨다가 피해자가 "하지 말라"고 하면서 B을 양손으로 밀쳐내고 허리를 일으켜 잠시 앉은 상태로 있을 때 A, B은 피해자의 상의와 브래지어까지 모두 벗긴 다음 A은 피해자의 왼쪽 어깨 부위를 손으로 눌러 피해자를 다시 눕힌 후 피해자의 머리를 양손으로 잡은 채 자신의 성기를 피해자의 입에 집어넣으려고 시도할 무렵 피해자가 A의 성기가 입에 들어가지 않도록 하기 위해 A을 밀어내며 저항하는 틈을 타 B은 피해자의 바지를 벗기고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 사정을 한 다음 잠시 화장실에 간 사이에 A은 피해자의 몸 위로 올라가 피해자의 양쪽 허벅지를 붙잡고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려 하였으나, 피해자가 몸을 좌우로 비틀어 삽입하지 못하고 있던 중 B은 화장실에서 나와서 피해자의 머리를 양손으로 붙잡은 채 자신의 성기를 피해자의 입에 넣으려 하였으나 피해자가 밀어내며 저항하여 넣지 못하였고, 이에 A은 재차 피해자의 머리를 양손으로 붙잡아 자신의 성기를 피해자의 입에 집어 넣었으며 그 때 B은 피해자의 뒤 쪽에서 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였고, 이후 A은 B의 뒤를 이어 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 A, B과 합동하여 피해자를 강간하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택 및 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재 범행에 관하여 A, B과 공모하여 시간적·장소적 협동관계에 의하여 실행행위를 분담하였음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인과 A, B은 이 사건 범행 전날인 2016. 11. 26. 20:51경 N 단체방을 만들어 "낯보자넣(낯선 여자의 보지에 자지를 넣자)(B, A)", "근데3대2인데"(피고인), "뭐 아님 제가 빠지겠습니다"(B), "너희둘이조질래그럼?"(피고인), "아녀 ㅋ 형이랑 A 하세여 ㅋㅋ"(B), "이럴땐 막내가 빠져야죠!!"(A), "젖탱이 나주라, 밀어주라, 먹고 거실에던져줄께"(피고인), "형님 소유입니다 이미ㅋㅋㅋ"(A), "함께 하자"(B), "기승전 넣고싶다"(B), "집에가만잇음", "알아서주서먹어줄텐데"(피고인), "술 먹으면서 골뱅이도 좀 파고 그 다음에 집에 데려오는건 가능하지 않을까"(피고인), "이게 맨 정신에서 집에서 먹는건 솔직히 힘들긴 하지 여까지 오고 차도 여까지 댄 것만으로도 거의 90프로는 승산 있는디"(피고인)라는 등의 대화를 하였다. 위와 같은 대화 내용을 전체적으로 살펴 보면, 피고인과 A, B이 피해자와 M을 피고인의 집에 데리고 와서 만난 당일에 성관계를 갖는 이른바 '원나잇'을 하자고 모의한 것으로 보이는 한다. 그러나 더 나아가 피해자 또는 M을 강간하기로 사전에 공모한 것으로까지 보기는 어렵다. B이 같은 날 23:45경 위 단체창에서 "먹튀 할려면 바로 패야죠(피해자 일행이 피고인들과 술자리만 가진 후 성관계 없이 귀가할 것을 원하는 경우 구타한다는 의미로 보인다)", 피고인이 23:51경 "술 먹고 집에 간다 하면 머리끄댕이 잡고"라고 말하자 B이 23:52경 "와사바리 드롭킥"이라고 대답하여 피해자 등에게 유형력을 행사할 것처럼 말한 사실은 인정되나, 대화의 전후 맥락에 비추어 이는 피고인과 A, B이 처음 만나는 여성들과 성관계를 가질 것을 기대하며 그 기대가 무너지지 않기를 바라는 분위기에서 농담 또는 다소 과장된 표현을 한 것으로 볼 여지도 상당하다. 피고인은 A, B의 이 부분 공소사실 기재 범행 전에 술에 취한 M과 함께 안방에 들어갔고 위 범행이 종료될 무렵 거실로 다시 나왔을 뿐이다. 피해자는 수사기관과 이 법정에서 판시 위 범행 직후 피고인 및 A, B과 피해자가 앉아 있을 때 피해자의 표정이 좋지 않자 피고인이 피해자에게 반복하여 왜 그러냐고 물어보았고, A이 "저 때문에 그래요"라고 대답하였다고 진술하였고, 피고인 및 A, B도 일치하여 A, B의 위 범행 당시 피고인은 안방에서 자고 있었고, 그 후 깨어나서 A, B에게 '너희 뭐 했냐'는 취지로 물어보았다고 진술하였으며, 이 사건 범행 직후 피고인과 A, B이 나눈 N 대화에서도 피고인이 "근데 어제 그 친구 어케 시도한거임? 술도 안 먹었자네 걍 강간했냐", "어떻게 하게 됨? 궁금 난 잠들었는데 거실서 신음소리가 나서 나가봤더니 너희들 소라넷 찍고있더만"이라고 말하였는바, 피고인은 위 범행에 관하여 안방에서 나와 성관계 장면을 목격하기 전까지는 이를 알지 못하였던 것으로 보인다. 피해자는 피고인과 A, B이 계획적으로 이 사건 범행을 한 것이므로 A, B의 위 범행 당시 피고인은 안방에서 M이 나오지 못하게 지키고 있었던 것으로 생각한다는 취지로 진술하였으나, 이는 피해자의 추측에 불과한 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실 제2항 기재 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.