서울중앙지방법원-2013고정924

공소사실 피고인 A은 ㈜ B의 대표이사로서 위 회사의 업무를 총괄하는 사람이고, 피고인 ㈜ B는 금융상품 판매업 등을 목적으로 설립된 법인이다. 가. 피고인 A 증권의 모집 또는 매출은 발행인이 그 모집 또는 매출에 관한 신고서를 금융위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 할 수 없다. 피고인은 2010. 7. 29.경 서울 강남구 D에 있는 위 B의 사무실에서 위 회사의 제3자 배정 유상증자를 실시하면서 금융위원회에 증권 모집에 관한 신고서를 제출하지 아니하고 일반투자자 등 총 269명으로부터 보통주 75,000주 합계 15억 원(주당 20,000원)을 모집하였다. 나. 피고인 주식회사 B 피고인은 대표이사인 위 A이 피고인의 업무와 관련하여 전항과 같이 증권 모집에 관한 신고서를 금융위원회에 제출하지 아니하고 일반투자자 등 총 269명으로부터 보통주 75,000주 합계 15억 원(주당 20,000원)을 모집하였다. 2. 피고인들의 변소 요지 피고인 주식회사 B(이하 피고인회사라 한다)가 2010. 7. 29. 제3자 배정 유상증자를 할 당시, 피고인회사 직원 26명과 인터넷 네이버 까페 'B까페' 소속 회원 243명이 이에 참여한 사실이 있으나, 위 까페 회원 243명은 'E'라는 조직을 만들어 F 1명을 대표로 하여 F의 이름으로 유상증자에 참여하였으므로, 유상증자 모집에 참여한 인원수는 269명이 아니라 27명이다. 또한 위 까페 회원 243명은 인터넷 까페 내에서 피고인회사의 유상증자 소식을 듣고 자발적으로 E를 조직하여 유상증자에 참여하였고, 피고인들이 위 까페 회원들에게 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 정한 증권 모집의 청약을 권유한 사실이 없다. 따라서 피고인들이 위 유상증자시 50인 이상의 투자자에게 청약을 권유하였다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 하여 금융위원회에 유상증자를 신고할 의무가 없다. 3. 판단 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 자본시장법으로 약칭한다) 제444조 제12호, 제119조 제1항의 각 규정에 의하면, 증권의 모집 또는 매출의 총액이 대통령령으로 정하는 금액 이상인 경우 그 증권의 모집 또는 매출은 발행인이 해당 증권에 관한 신고서를 금융감독위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 할 수 없고, 이에 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있으며, 자본시장법 제9조 제7항은 '증권의 모집'이라 함은 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유함을 말하는데 권유받는 투자자의 수가 50인 이상이어야 하고, 여기서 말하는 '청약의 권유'의 의미에 관하여 자본시장법 시행령 제2조 제2호는 '권유받는 자에게 증권을 취득하도록 하기 위하여 신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문·홍보전단 등 인쇄물의배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법으로 증권 취득의 청약의 권유 또는 증권매도청약이나 매수청약의 권유 등 증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다.'라고 정의하고 있으며, 한편 자본시장법 시행령 제11조 제1항은 그 50인의 수를 산정함에 있어서 청약의 권유를 하는 날 이전 6개월 이내에 해당 증권과 같은 종류의 증권에 대하여 모집이나 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산하는 것을 원칙(다만, 전문가, 연고자 등은 일정한 경우 그 합산에서 제외된다)으로 한다고 되어 있다. 이들 관계 법령의 규정과 자본시장법의 입법취지를 종합해 보면, 발행인이 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 행위가 자본시장법령상의 '모집'에 해당되어 발행인에게 해당 증권에 관하여 금융감독위원회에 신고서를 제출할 의무가 있다고 하기 위해서는, 우선 증권 발행인이 '새로 발행되는 증권을 취득하도록 하기 위하여 신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문·홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법으로 증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동'을 하는 경우라야 하고, 나아가 발행인으로부터 그와 같은 방법으로 권유받는 투자자의 수가 50인 이상이거나 적어도 그와 같은 방법으로 청약의 권유를 하는 날 이전 6월 이내에 해당 증권과 같은 종류의 증권에 대하여 '모집 또는 매출에 의하지 아니하고' 청약의 권유를 받은 자까지 합산하여 그 수가 50인 이상인 때이어야 한다고 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도7554 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 피고인회사가 2010. 7. 29. 제3자 배정 유상증자를 할 당시, 피고인회사 직원 26명과 인터넷 네이버 까페 'B까페' 소속 회원 243명이 유상증자에 투자금을 출연한 사실, 위 까페 회원 243명은 'E'라는 조직을 만들어 내부적으로 대의원을 두고 대의원 중 F 1명을 대표로 선임한 사실, 이에 따라 위 까페 회원들은 각각 투자금을 출연하되 이를 F 명의의 증권계좌에 입금하였고, F은 2010. 7. 15. 피고인회사와 지분투자계약을 체결하면서 자신 명의의 위 증권계좌에 있는 돈으로 위 유상증자에 참여한 사실이 인정된다. 따라서 위 까페 회원들이 E라는 모임으로 유상증자에 참여한 것을 F 1명에 대한 증권의 모집으로 볼 것인지, 아니면 까페 회원 243명에 대한 증권의 모집으로 볼 것인지 살피건대, 이를 후자로 인정하기 위해서는 적어도 앞에서 본 바와 같이 자본시장법 시행령 제2조 제2호에 의하여 까페 회원 243명에게 '신문·방송·잡지 등을 통한 광고,안내문·홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법'에 따른 청약의 권유가 있었음이 인정되어야 한다. 피고인 A이 위 인터넷 까페의 개설, 관리에 상당한 영향을 미치고 있었던 사실은 검사가 제출한 증거에 의하여 충분히 인정되고, '피고인 A이 투자자문사 설립과 관련하여 까페 회원들로부터 자금을 모으기 위하여의향서를 통해 까페 회원들에게 물어보았다.'라는 취지의 금융감독원 조사시 G의 진술(G의 문답서)이 있으나, 이러한 사실만으로는 위 의향서의 구체적 내용과 형식이 불분명하여 과연 이것을 자본시장법 시행령 제2조 2호 정한 인쇄물의 배포 내지 전자통신 등에 의한 안내 활동으로 인정하기에 부족하고, 오히려 위 G, F의 법정진술에 비추어 보면, 피고인들이 자본시장법 시행령 제2조 제2호에 정한 방법에 따라 까페 회원들에게 청약의 권유를 하였다고 인정할 수 없다. (나아가 자본시장법 시행령 제11조 제3항은 청약을 권유받는 자의 수가 50인 미만인 경우라도 금융위원회의 고시에 정한 일정한 전매기준에 해당하는 때에는 '모집'으로 간주하고 있으나, 이 사건에서는 이러한 예외사유에 해당함을 인정할 증거가 없다. 또한 이 사건과 같이 실질적으로 다수의 투자자임에도 형식상 1인 명의의 투자자를 모집하는 경우에는 자본시장법 제6조 제1항 제3호, 제5항 등에 정한 '집합투자'의 규제를 받을 수 있음을 별론으로 하되, 이를 이 사건 공소사실 해당 법조인 증권 모집에 관한 금융위원회에 대한 신고의무위반으로 처벌할 수는 없다.) 따라서 피고인들의 위 변소를 배척하고 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.