서울서부지방법원-2014고단125

범죄사실 1. 피고인 D, A, B, C의 공동 범행 가. 허위·과장 광고 누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 식품 또는 식품첨가물의 영양가·원재료·성분·용도에 관하여 사실과 다르거나 과장된 표시·광고를 하거나 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고를 하여서는 아니된다. 범행모의 경과 식품제조업자인 피고인 D은 2010. 4.경 발열증상이 곧바로 나타나는 'R'이라는 제품을 만들어 보관하고 있었는데 그 증상은 비타민 B3의 일종인 니코틴산 과다 섭취의 부작용에 불과할 뿐 어떤 유익한 효능은 아니었다. 그럼에도, 피고인 D은 2010. 6.경 식품판매업자인 피고인 A, B이 위 'R'의 발열증상에 흥미를 보이면서 "요즘 천호식품의 산수유가 매스컴을 타고 있으니 산수유 제품에 위 성분을 넣어서 산수유의 효능인 것처럼 광고하면 잘 팔 수 있을 것이다"는 취지의 제의를 하자 승낙하였고 이후 제품 생산 및 판매를 위해 준비하던 중인 2010. 10.경 피고인 D의 동업자인 S가 우연히 피고인 A에게 "D이 만든 물질을 먹으면 발열증상이 나는 이유는 특별한 효능이 아니라 니코틴산 과다 섭취의 부작용에 불과하다"고 말하였고 피고인 A가 곧바로 피고인 B에게 그 사실을 알려주어 피고인 A, B도 발열증상의 실제 원인을 알게 되었다. 그럼에도, 피고인들은 2010. 11. 2.경부터 경기 이천시 T에 있는 '주식회사 F'에서 산수유를 0.8% 가량 첨가하면서 저가의 당밀 등으로 산수유 특유의 색깔을 낸 후 니코틴산을 과다하게 넣어 그 부작용인 발열증상을 유발하도록 하는 제품을 생산하고 그 제품명을 'U'로 표시한 후 니코틴산 과다섭취의 부작용을 산수유의 효능인 것처럼 허위광고하면서 제품 겉면에 산수유 함량을 표시하지 않은 채 고품질의 산수유가 다량으로 함유된 '산수유 진액'인 것처럼 과장 광고하는 방법으로 3박스(1박스 30포, 총 90포)당 생산단가가 3,150원에 불과한 제품의 소비자가격을 198,000원으로 기재하여 전국의 방문판매업자들에게 3박스 당 38,000원에 판매하기로 마음먹고 피고인 D은 제품을 생산하는 역할을, 피고인 A는 홈폐이지를 통해 광고하거나 소비자와 상담하면서 위 제품을 판매처에 배송하는 역할을, 피고인 B은 판매처를 확보하고 판매처에 광고방법을 알려주는 역할을 맡기로 하되, 수익은 위 38,000원 중 25,000원은 피고인 A, D이 동업자인 S와 3등분하고 나머지 13,000원은 피고인 B이 갖는 방식으로 분배하기로 각 공모하였고, 2011. 1.경 피고인 D이 퇴사한 후에 위 3,8000원 중 13,000원은 피고인 B이, 피고인 C은 위 제품을 생산하는 역할을 하면서 피고인 A로부터 1포 생산시 30원 내지 50원을 받기로 하고, 나머지 금원은 피고인 A가 갖는 방식으로 분배하기로 각 공모하였다. 피고인 D, A, B의 범행 위 항과 같은 범행공모에 따라, 피고인들은 2010. 11. 2.경부터 2011. 1. 31.경까지, 피고인 D은 경기 이천시 T에 있는 '주식회사 F' 공장에서 위 'U' 제품을 생산하면서 피고인 A와 함께 제약회사 실험실을 임시로 빌려 그 곳의 연구원인 양 행세하면서 '산수유 고유의 성분인 코르닌 때문에 발열, 따끔거림 현상이 나타난다'고 설명하는 광고 동영상을 제작하는 역할을, 피고인 A는 경기 이천시 T에 있는 농업회사법인 V영농법인 주식회사 사무실에서 위 광고 동영상을 CD로 제작하여 피고인 B에게 건네주고 홈페이지를 개설하여 위와 같이 허위광고하면서 제품을 판매처로 배송하는 역할을, 피고인 B은 서울 송파구 W에 있는 유통업체인 'X'에서 전국 50~60여개의 방문판매업자와 계약을 체결하면서 위 방문판매업자들에게 위 CD 및 그와 같은 취지로 기재된 광고문안을 함께 건네주어 이들을 통해 불특정 소비자들에게 허위광고를 하게 하는 역할을 각 수행하면서 위 방문판매업자들에게 'U' 제품 약 10,362박스 및 시음포 불상량을 3박스(3박스의 소비자가격은 198,000원) 당 38,000원, 합계 약 131,253,031원에 판매하였다. 피고인 A, B, C의 범행 위 항과 같은 범행 공모에 따라, 피고인들은 2011. 2. 1.경부터 2013. 6. 26.경까지 피고인 A는 경기 이천시 T에 있는 농업회사법인 V영농법인 주식회사(2011. 6. 27.농업회사법인 E영농법인 주식회사로 변경) 등지에서 전항과 같은 역할을, 피고인 B은 전항과 같은 장소에서 전항과 같은 역할을, 피고인 C은 전항과 같은 장소에서 위 'U"제품과 시음포를 생산하는 역할을 각 수행하면서 위 방문판매업자들에게 'U' 제품 약 440,628박스 및 시음포 불상량을 3박스(3박스의 소비자가격은 198,000원) 당 38,000원, 합계 약 5,581,289,017원에 판매하였다. 나. 위해식품 판매 누구든지 불결하거나 다른 물질이 섞이거나 첨가된 것 또는 그 밖의 사유로 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품 등을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·운반 또는 진열하여서는 아니된다. 그럼에도, 피고인들은 전항과 같은 일시, 장소에서 전항과 같이 위 'U' 제품 및 그 시음포를 판매하였는데, 'U' 제품은 니코틴산을 73 ~ 105mg 가량 함유하고, 제품 겉면의 섭취방법 란에 '성인 1일 1~2회', 주의사항 란에 '본 제품은 음용 후 몸에서 미열이나거나 얼굴, 목부위가 따끔거릴 수 있습니다. 이는 부작용이 아니고 제품의 특성상 일어날 수 있는 증상이니 염려하지 마시고 드십시오. 이러한 증상은 약 5~10분 후 서서히 사라지며 지속적으로 드시면 증상은 점점 약하게 나타납니다'라고 각 기재되어 있었는바, 니코틴산은 하루 50mg 이상 복용할 경우 '홍조, 피부가려움증, 구역질, 구토, 위장장애 등의 유해영향'을 초래하게 되므로(식약처가 한국영양학회와 공동으로 발간한 '비타민, 무기질 위해평가 설명서' 참조) 위 제품을 1포라도 먹게 될 경우에는 이와 같은 유해영향이 우려되고, 과량의 니코틴산을 장기간 복용하면 '간효소와 빌리루빈 수치의 증가, 황달과 같은 증상을 수반하는 간기능 장애'를 초래하게 되므로(위 위해평가 설명서 참조) 제품의 섭취방법에 기재된 바와 같이 하루 1~2포 씩 지속적으로 섭취할 경우에는 간기능 장애가 우려되며, 실제로 위 제품 및 시음포를 먹은 소비자 중 약 70% 가량이 홍조, 두드러기 등의 부작용이 발생하였고(위 위해평가서에 따르면 하루 50mg 이상 복용할 경우 66%가 홍조의 부작용 반응을 보인다고 기술되어 있는데, 실제로 피고인 B이 작성한 광고문안을 보면 섭취자의 70~80%가 부작용이 발생하였음을 알 수 있고 방문판매원의 진술도 마찬가지임) 그 중 70여명의 피해자는 부작용의 정도가 심하여 일상생활에 어려움을 겪거나 실신하여 응급실로 호송되거나 전치 6개월의 피부병까지 발병하였으므로 니코틴산이 과량 첨가된 위 'U' 제품은 식품위생법 제4조 제4호 소정의 '다른 물질이 섞이거나 첨가된 것 또는 그 밖의 사유로 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품'에 해당된다. 한편, 피고인 D은 위 제품을 스스로 생산한 자로서 Y대학교 겸임교수를 역임하는 등 식품 분야의 전문 지식을 갖추고 있어 니코틴산의 위와 같은 부작용에 대해 처음부터 잘 알고 있었고 피고인 A, B은 자신들의 범행 이전인 2010. 8.경 동업자인 S로부터 위와 같은 사실을 전해 들었고 그 무렵 위 D으로부터 "니코틴산을 너무 많이 넣으면 문제가 될 수 있다"는 말을 듣고도 "판매를 하기 위해서는 효과가 바로 나와야 한다. 그러니 더 넣으라"고 요구하였을 뿐만 아니라 위 D으로부터 "간질환 및 기타 질환이 있는 자는 반드시 의사와 상담하고 의사의 지시에 따르라는 문구를 제품 표지에 넣어야 한다"는 말을 듣고도 "그렇게 쓰면 팔수가 없다"고 말하면서 거절한 후 제품 생산을 강행함으로써 위 제품의 위해성을 더욱 분명히 인식하였고 2010. 11. ~ 12.경 전국의 방문판매원들로부터 '부작용이 심한 사람들이 민원을 제기한다'는 취지의 말을 듣고도 병원에 입원하거나 적극적으로 항의하는 피해자들을 개별적으로 접촉하여 피해를 보상하면서 향후 '10만원 이상의 보상이 필요한 사안의 경우 상호 절반씩 비용을 부담한다'고 합의하기까지 하여 보상이 필요할 정도의 피해를 예상하면서도 제품생산을 강행하는 등 위 제품의 위해성을 더욱 뚜렷이 인식하였으며, 피고인 C은 자신의 범행 이전인 2011. 1.경 피고인 D으로부터 니코틴산의 부작용에 대해 전해 듣고 이후 공장 직원들을 통해 "발열작용 등으로 인해 각종 민원이 제기된다"는 말을 전해 듣는 등으로 위 제품의 위해성을 인식하고 있었다. 피고인들은 위와 같이 제품의 위해성을 인식하고 있음에도, 위 가항과 같은 일시, 장소에서 위 가항과 같은 공모관계, 범행수법으로 위해식품인 'U' 제품을 위 가항과 같이 각 판매하였다. 2. 피고인 A, B의 공동범행 누구든지 식품의 명칭 등을 신고된 내용과 다르게 표시하는 등 사실과 다르게 표시하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 위 1의 가항과 같이 허위광고를 함에 있어 산수유 함량을 사실대로 0.8%라고 기재할 경우 판매에 악영향을 미칠 것을 우려하여 산수유 함량을 표시하지 않다가 2012. 12.경 이천시로부터 '산수유 제품임을 표방하면서도 산수유 함량을 표시하지 않았다는 이유' 등으로 품목제조정지 15일 처분을 받게 되자 2013. 3. 14.경 산수유 함량을 종전대로 표시하지 않기 위하여 이천시에 제품명을 'U'에서 'Z'로 변경 신고하고도 신고된 제품명으로 판매할 경우 '산수유 제품'임을 전면에 내세울 수 없게 될 우려가 생기자 공모하여 2013. 3. 15.경부터 2013. 6. 26.경까지 위 1의 가의 항과 같은 장소에서 위 제품을 판매함에 있어 제품명을 신고된 내용과 달리 'U'이라고 허위 표시하였다. 3. 피고인 D의 범행 누구든지 불결하거나 다른 물질이 섞이거나 첨가된 것 또는 그 밖의 사유로 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품 등을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·운반 또는 진열하여서는 아니된다. 그럼에도, 피고인은 2013. 3.경 경기 여주시 AA에 있는 피고인이 운영하는 AB에서 일본인인 'AC'라는 무역상의 요청으로 니코틴산이 120mg 가량 함유되어 위 1의 나항과 같은 이유로 '다른 물질이 섞이거나 첨가된 것 또는 그 밖의 사유로 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품'인 'AD'이라는 제품을 생산한 후 2013. 3. 7.경 위 일본인을 통해 대만 기업체인 'AE'에 위 제품 101,000포를 1포당 0.63 달러, 합계 63,000달러(한화약 67,806,900원)에 판매하였다. 4. 피고인 농업회사법인 E영농법인의 범행 피고인은 2011. 6. 27.경부터 2013. 6. 26.경까지 피고인의 대표이사인 상피고인 A가 피고인의 업무에 관하여 위 1, 2항과 같이 위반행위를 하였다. 5. 피고인 주식회사 F의 범행 피고인은 2011. 2. 1.경부터 2013. 6. 26.경까지 피고인의 대표이사인 상피고인 C이 피고인의 업무에 관하여 위 1항과 같이 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B, C, D의 각 일부 법정진술 1. 증인 A, B, C, D, AF, AG, AH, AI, AJ의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A(실질적 진정성립 부인하는 부분 제외), B, C, D에 대한 각 검찰 피의자 신문조서 1. AF에 대한 검찰진술조서 1. AH, AG, AF, AK, AL, AM, AN에 대한 각 경찰진술조서 1. AO, AP, AQ의 각 진술서 1. 수사보고(E제품- 부작용사례 확인) 및 첨부서류 1. 수사보고(E품목보고 확인결과) 및 첨부서류 1. 수사보고(U- 산수유 함량 고의 미표시 확인보고) 및 첨부서류 1. 검사의뢰서 및 사진, 제품검사결과 회보 및 검사성적서 1. 수사보고(니코틴산 부작용 및 일섭취량의 3~6배 검출) 및 첨부서류 1. 수사보고(E, F- 영업신고증 및 품목제조보고서 확인보고) 및 첨부서류 1. 수사보고(E, 임가공 및 총판 등 계약서 확인보고) 및 첨부서류 1. 수사보고(F- U 입고내역 확인보고) 및 첨부서류 1. 수사보고(F- 임가공비 6억6천만원 입금 확인보고) 및 첨부서류 1. 수사보고(제품판매용성분 등 과대광고 문구 확인보고) 및 첨부서류 1. 수사보고(U 허위표시 확인보고) 및 첨부서류 1. 수사보고(원재료 성분·용도와 다른 표시광고 확인보고) 및 첨부서류 1. 수사보고(E- U 입출고현황 확인보고) 및 첨부서류 1. 생산·자재일보 1. 식품검사결과회보 및 검사시험성적서(수사기록 제3권 877쪽) 1. 건물임대차계약서, 임대차계약서, 4열 포장기 구매계약서 1. 수사보고(E- 나이아신 구매 및 사용확인보고) 및 첨부서류 1. 수사보고(U, 성분배합비 및 니코틴산 사용량 확인보고) 및 첨부서류 1. 수사보고('강반응', '반응', '무반응' 제품표기사항 확인보고) 및 첨부서류 1. 수사보고(U 부작용 민원 및 환자발생 확인보고) 및 첨부서류 1. 수사보고(E-업체별 매출현황 확인보고) 및 첨부서류 1. 수사보고(E- 25억 3천5백만원 상당 판매 확인보고) 및 첨부서류 1. 수사보고(F-전자세금계산서 공급금액 확인보고) 및 첨부서류 1. 수사보고(식품첨가물의 일반사용기준 확인보고) 및 첨부서류 1. 수사보고(X- 부작용 환자에 대한 고객응대 매뉴얼작성 확인보고) 및 첨부서류 1. 산수유제품 생산, 출고 및 관리이행 각서 1. 산수유 stock solution 1. 각 수사보고(X-제품판매내역 확인보고) 및 첨부서류 1. 수사보고(부작용 환자 발생 및 민원처리내용 확인보고) 및 첨부서류 1. 수사보고(이천시 보건소- U 부작용 피해자 민원 확인보고) 1. 각 수사보고(부작용 피해자 전화진술보고) 및 첨부서류 1. 식품(식품첨가물)품목 제조보고서 사본 등(수사기록 제6권 2,173~2,183쪽) 1. 수사보고(D- 동종전과 및 또 다른 니코틴산 사용제품 생산보고) 및 첨부서류 1. D 제품판매 홍보사진 1. 수사보고(박카스, 비타500 등 나이아신 사용량 확인보고) 및 첨부서류 1. 수사보고(니코틴산 부작용 관련 자료 첨부보고) 및 첨부서류 1. 수사보고(B 작성 방문판매원, 제품설명 요령 확인보고) 및 첨부서류 1. 수사보고(산수유 '무반응' 제품, 니코틴산아미드 첨가 제조 확인보고) 및 첨부서류 1. 수사보고(한국소비자보호원, U부작용 소비자 피해사례 확인보고) 및 첨부서류 1. 수사보고(니코틴산 부작용 관련 국내외 자료 등 첨부 보고) 및 첨부서류 1. 수사보고(산수유제품 섭취 후 추가 피해자 확인보고) 및 첨부서류 1. 수출신고필증, 수출물류비용명세서 1. 수사보고(사업체변동내역 확인보고) 및 첨부서류 1. 수사보고(판매량, 수익 배분 특정 보고) 1. 수사보고(식품품목제조보고서 등 첨부보고) 및 첨부서류(수사기록 제8권 171쪽~215쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A, B, C, D: 구 식품위생법(2013. 7. 30. 법률 제11986호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 제1호, 제4조 제4호(위해식품 판매의 점), 구 식품위생법 제97조 제1호, 제13조 제1항, 제2호, 제3호(허위·과장광고의 점), 형법 제30조, 각 징역형 선택 피고인 농업회사E영농법인주식회사, 주식회사 F: 구 식품위생법 제100조, 제 94조 제1호, 제4조 제4호, 제97조 제1호, 제13조 제1항, 제2호, 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인 C, D) 형법 제62조 제1항 1. 추징(피고인 A, B, C, D) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 피고인들의 위해식품 판매로 인한 식품위생법위반의 점에 대한 판단 1. 이 사건 U(이하 이 사건 산수유제품이라 한다)이 식품위생법 제4조 제4호에서 정한 위해식품인지 여부 가. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 1) 식약처가 한국영양학회와 공동으로 발간한 "건강기능식품에 사용되는 비타민·무기질 위해평가설명서(2007년)" 중 나이아신에 대한 설명은 다음과 같다. 2) 건강기능식품의 기준 및 규격 일부 개정고시[식품의약품안전처 고시 제2013-186호(2013. 6. 5.), 이하 건강기능식품공전이라 칭한다]에 의하면 니코틴산의 일일 섭취량은 4.5~23㎎이다. 3) 건강기능식품공전 II. 개별기준 및 규격 1-1-4)에 의하면, 비타민과 무기질의 과잉 섭취로부터 안정성을 확보하기 위해 설정된 최대함량기준은 최종제품의 표시량에 대한 "임의기준"으로 적용한다고 규정되어 있다. 4) 식품첨가물의 기준 및 규격 일부 개정고시[식품의약품안전처 고시 제2013-184호(2013. 5. 24.), 이하 식품침가물공전이라 칭한다]에 의하면, 식품 중에 첨가되는 침가물의 양은 물리적, 영양학적 또는 기타 기술적 효과를 달성하는데 필요한 최소량으로 사용하여야 한다고 규정하고 있고(제2. 일반사용기준 -가. 첨가물 일반 -1.), 니코틴산에 대하여는 '식육 및 선어패류(고래고기를 포함한 신선한 어패류를 말한다)'를 제외한 식품에 사용가능한 첨가물로 사용량의 최대한도에 대한 기준을 정하고 있지는 않다(제4. 품목별 규격 및 기준). 5) 나이아신에는 니코틴산과 니코틴산아미드가 있고, 모두 식품첨가물로 사용할 수 있으나 니코틴산아미드는 부작용이 없고, 니코틴산에는 부작용이 있기 때문에 식품회사에서는 거의 니코틴산아미드를 사용하고 있으며, 니코틴산은 전문의약품 성분으로 혈중 지질 저하용으로 많이 사용하나 두드러기나 호흡곤란과 같은 부작용이 있어서 음료에는 사용하지 않는다(수사기록 6권 제2,614쪽). 6) 이 사건 산수유제품은 한 포(35ml)에 니코틴산이 73mg ~105mg 가량 함유되어 있고, 제품 겉면의 섭취방법 란에 '성인 1일 1~2회' 섭취하라고 기재되어 있다. 피고인들은 이 사건 산수유제품을 니코틴산의 함량에 따라 '강반응', '반응', '무반응'으로 나누어서 생산하였는데, 니코틴산을 많이 넣은 강반응 제품은 현장에서 반응이 빨리 나와야 판매에 유리하므로 시음용으로, 니코틴산을 넣지 않는 무반응 제품은 반응을 원하지 않는 소비자 또는 반응제품의 민원발생시 교환용으로 활용하기 위하여 생산하였다. 7) 이 사건 산수유제품을 개발한 피고인 D은 니코틴산아미드와 달리 니코틴산은과량 복용시 발열, 홍반, 가려움증 등의 부작용이 나타나는 것을 알고 있었고 더구나 니코틴산 분해능력 때문에 간질환 환자는 의사와 상담하고 복용하라는 경고 문구를 제품 겉면에 표시하고자 하였으나 피고인 A, B의 반대로 위 제품에 경고 문구를 표시하지 못하였으며, 피고인 D은 부작용을 우려하여 니코틴산 함량을 높이기는 것을 꺼려 하였으나 결국 피고인 A와 B의 요구대로 니코틴산을 높인 제품을 생산하게 되었고, 그 과정에서 피고인 A, B과 갈등을 겪었다(수사기록 제8권 141~142쪽, 146쪽). 8) 이 사건 산수유제품을 음용하고 고통을 호소한 피해자들은 발열, 홍조, 피부 가려움증, 두드러기, 구토, 위장장애 등의 니코틴산 과다 섭취로 인한 전형적인 부작용 증세를 겪었고, 헬스 트레이너인 40대 여성이 이 사건 제품을 음용한 직후 실신하여 응급실에 후송된 것을 비롯하여 10여명 정도가 응급실에 이송되어 치료를 받았다(수사기록 5권 1,933쪽 이하). 9) X(주) 이사인 AF는 인터넷으로 나이아신 내지 니코틴산에 대하여 검색을 한 후 그 부작용에 대해서도 B에게 보고하였으며, 부작용에 대한 고객응대 매뉴얼을 만들기도 하였다. AF가 2011. 4. 24.경 나이아신 효능을 인터넷으로 검색한 결과를 정리한 문서에 의하면, "효능 : 고콜레스테롤 혈증 및 심혈관계 질환 개선, cf 나이아신 동등치(Niacin Equivalents), 권장식이허용량(RDA) : 소아 9~13 NE, 성인 13~20NE"라고 기재되어 있는데, AF는 위와 같은 정리 내용을 피고인 B, A에게 알렸다. 한편, 제품 음용 후 피해사례가 발생하였음에도 불구하고 피고인들이 제품 생산이나 판매 중단을 결정한 바가 없다. 나. 판단 1) 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 하여 제정된 식품위생법 제4조 제4호의 규정은 기타 사유로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 식품을 판매하는 등의 행위를 금지하고 있는 것이므로 그로 인하여 인체의 건강을 해칠 우려가 있었음만 인정된다면 위 규정에 의한 처벌대상이 된다고 할 것이다. 2) 현행 식품첨가물공전 사용기준에 의하면, 니코틴산은 '식육 및 선어패류(고래고기를 포함한 신선한 어패류를 말한다)'를 제외한 식품에 사용 가능한 식품첨가물로 사용량의 최대한도에 대한 기준을 정하고 있지는 않다. 그러나 식품위생법에서 식품의약안전처장이 식품 또는 식품첨가물의 기준과 규격을 정하여 고시하도록 하고 있고 그러한 기준을 수록한 공전을 작성·보급하도록 규정하고 있는 취지는 국민보건상 특히 필요하다고 인정되는 판매용 식품 또는 식품첨가물의 기준과 규격을 미리 정하여 기준과 규격에 맞지 아니한 식품의 제조·판매 등을 금지시키기 위한 것에 불과하므로 식품 또는 식품첨가물의 각 품목마다 반드시 그 고시를 하여야 하는 것이 아니라 할 것이고, 이러한 고시를 아니하였다 하여 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 성분을 용인하는 것이라고도 볼 수 없다(대법원 1989. 7. 25. 선고 88도1575 판결 참조). 3) 건강기능식품공전의 최대함량기준 및 일일섭취량은 "임의기준"이기는 하나 이는 비타민·무기질의 최대함량기준을 설정할 때 안전계수를 고려하여 정한 것이어서 최대 함량 기준(니코틴산의 상한섭취량 35mgNE/일)에 근접하더라도 실제 심각한 독성문제가 생기지 않기 때문에 임의적 기준이라는 의미로 보인다. 의사나 약사의 처방에 따라 일정량을 일정시간 간격을 두고 복용하게 되는 의약품과 달리 하루 섭취량에 제한이 없는 일반식품에 함유된 첨가물의 양은 물리적, 영양학적 또는 기타 기술적 효과를 달성하는 데 필요한 최소량으로 사용하여야 하고 이에 대한 사용량 기준이 고시되지 않았다고 하여 첨가물의 사용이 무제한으로 허용되는 것이 아니라 할 것이다. 4) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 산수유제품은 식품위생법 제4조 제4호가 정하는 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 위해식품이라고 봄이 상당하다. 2. 고의의 부존재 및 금지의 착오에 있어서 정당한 이유의 존재 여부 가. 고의의 부존재 여부 이 사건 산수유제품은 니코틴산의 과량섭취시 나타나는 '발열', '따끔거림' 등의 부작용 증세를 마치 산수유의 효능인 것처럼 속여 판매하기 위하여 개발된 제품으로서이 사건 산수유제품의 개발 및 생산, 판매 과정에서의 피고인들의 각 역할, 홍보내용, 이 제품을 음용한 소비자들의 부작용 사례 및 그에 대한 피고인 A, B의 대응 등을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 산수유제품이 인체의 건강에 해를 끼칠 우려가 있는 식품이라고 인식하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 나. 금지의 착오에 있어서 정당한 이유의 존재 여부 1) 형법 제16조에서 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 되어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 2) 피고인들이 자기의 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인한 근거로 제시하고 있는 것은 2011. 7.경 경인지방식품의약품안전청의 내사종결, 식약처의 서울특별시에 대한 질의회신결과, 피고인 C의 식약처에 대한 전화문의 등이다. 증거들에 의하면 경인식약청은 2011. 5.경 V영농법인의 대표자 AW을 상대로 이 사건 산수유제품에 대하여 식품위생법위반 혐의로 내사하였으나 식품첨가물의 사용기준 등을 규정한 식품첨가물 공전을 검토한 결과 "식육 및 선어패류에 사용이 금지"된 것 외에 과량 사용에 대한 기준이 없어 식품위생법을 위반하였다고 할 수 없다는 이유로 2011. 7.경 인천지방검찰청의 수사지휘를 받아 내사종결한 사실, 식약처가 이 사건 산수유제품이 유해식품인지 여부에 대한 서울특별시의 질의에 대하여 2013. 10. 14.자로 니코틴산은 현행 식품첨가물 공전 사용기준에 따라 '식육 및 선어패류'를 제외한 식품에는 영양강화 목적으로 사용이 가능한 식품첨가물로 사용 최소량에 대한 기준을 정하고 있지 않으며, 제출된 자료만으로는 산수유 제품의 부작용이 니코틴산이 직접적인 원인이 된다고는 판단할 수 없음에 따라 동 내용만으로는 식품위생법을 위반하였다고 볼 수 없을 것으로 판단됨, 2013. 11. 18.자로 건강기능식품의 임의기준 및 국제적인 식품첨가물 사용기준과 해당 제품의 부작용이 다른 부작용이 포함되어 있는 점 등을 종합적으로 감안할 때 현 시점에서는 현행법으로 처벌이 어렵다는 내용의 각 회신을 보낸 사실은 인정된다. 살피건대, 경인식약청은 이 사건 제품의 부작용 사례가 신고 접수되어 내사를 하였던 것에 불과하고 내사결과를 피고인들에게 통보한 바가 없으므로 위 내사 종결만으로는 착오에 있어서 정당한 이유를 인정하는 근거가 될 수 없다. 또한, 피고인들은 처음부터 니코틴산의 과량 섭취로 인한 발열, 따끔거림 등의 부작용 증세를 마치 산수유 성분의 효능인 것처럼 속여 판매하기 위하여 이 사건 제품을 개발한 것이고, 니코틴산의 일일섭취량이나 상한섭취량, 니코틴산의 유해성에 대하여 유관기관에 문의하거나 그 밖의 방법으로 자신들의 행위의 허용 여부에 대한 진지한 조회를 한 바가 없으므로, 이 사건 범행 후에 시행된 식약처의 서울특별시에 대한 2013. 10. 14.자, 2013. 11. 18.자 회신을 착오에 있어서 정당한 이유를 인정하는 근거로 삼을 수 없다. 피고인 C은 이 사건 산수유제품을 먹어보고 나타나는 반응이 궁금해 피고인 D에게 물어보니 피고인 D은 나이아신 때문이고 이는 비타민 B3로서 몸에 좋은 것이라는 설명을 들었고 식약처에 전화 문의한 결과 식품에도 사용가능하고 사용량에 기준이 없다고 들었다고 주장하나 피고인 C이 식약처에 구체적으로 어떠한 내용으로 질의하고 그에 대한 답신을 받았는지에 관한 자료가 없고, 설령 그와 같은 내용의 답변을 받았다고 하여 피고인 C의 착오에 있어서 정당한 이유를 인정하는 근거가 될 수 없다. 피고인 C의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인 C은 이 사건 산수유제품의 발효, 추출, 배합, 살균, 충진, 포장의 제조공정 중, 발효, 추출, 배합 과정은 V영농법인(이하 V라 칭한다) 내지 E영농법인(이하 E라 칭한다)에서 담당하고, 피고인은 살균, 충진, 포장(이하 '포장일'이라 통칭한다)을 담당하였을 뿐이며, 이 사건 산수유제품의 개발 및 판매과정에 개입한 사실이 없기 때문에 이 사건 산수유제품에 니코틴산의 함유여부, 그 용법 및 함량에 대하여 전혀 몰랐다. 2. 판단 가. 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인데(대법원 2001.11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조), 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 않고 용인하는 것만으로는 부족하나(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조), 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 C은 2010. 9.경 S 등으로부터 생산시설을 갖추어 공장건물을 임대해주면, 박스제품은 포당 50원, 시음포제품은 포장 30원씩 월 100만포 이상 임가공을 의뢰하겠다는 제의에 따라 약 1억 원을 투자하여 기계설비를 갖추고, 2010. 11.경부터 V 또는 E로부터 산수유, 당밀, 과당 등 원재료와 파우치 필름, 포장지 등 부자재를 공급받아 이 사건 산수유제품의 포장일을 담당하면서 2년 4개월가량 이 제품을 납품해 온점, 피고인 C은 V 내지 E에게 공장과 기계를 무상임대해주면서 2011. 1. 8.부터 2013. 6. 18.까지 77회에 걸쳐 660,987,408원의 임가공비를 받은 점, E 공장장 AH의 경찰 진술조서(수사기록 제3권 879쪽)에 의하면, 이 사건 산수유제품을 한번 생산할 때마다 3톤씩 작업을 하는데 성분배합비율에 따라 원료별로 측정하여 통에 담고, 과당 10통, 당밀 5통, 주정과 브라운시럽 한통씩을 신고 F 공장[피고인 C은 ㈜F의 대표이다]에 가서 배합탱크에 원료를 넣어 추출, 배합, 충진, 포장 과정을 거치며, 그 과정에서 피고인 C이 과당을 배합탱크에 넣을 때 도와주거나 물의 양을 맞춰주거나 온도를 맞춰주기도 하였다는 것인바, 피고인 C은 2002년경부터 주류제조업, 2007년경부터 식품제조가공업을 운영하여 온 사람으로서, 이 사건 산수유제품을 2년 4개월가량 생산하면서 대체적인 원료배합 비율을 알았다고 보이는 점, 피고인 B의 검찰피의자신문조서(수사기록 8권 3,593쪽)에 의하면, 피고인 C이 2011. 봄경 '사무실까지 만들면서 포당 얼마씩 받고 생산하고 있으니 실제 제품이 많이 팔리지 않으면 손해가 크다'고 이야기 한 점, 피고인 C은 적어도 2011. 1.경 이 사건 산수유제품에 니코틴산이 함유된 사실을 알았고, 이 사건 산수유제품에 니코틴산을 넣은 이유도 알게 되었으며, V 직원들로부터 발열작용 등으로 인한 소비자 민원이 많이 발생한다는 것을 들어 알고 있었던 점, 피고인 C은 이 사건 산수유제품이 '반응', '무반응', '강반응'으로 구분 생산되고, 각 반응에 따른 제품의 차이가 어떠한지도 인식하고 있었던 점, 피고인 A, B, C이 2012. 5.경 이 사건 산수유제품을 생산, 출고함에 있어 생산은 F에서 전담하고, 판매는 X로 단일화 할 것을 약속하는 내용의 '산수유제품 생산, 출고 및 관리이행각서'를 작성하기도 한 점[피고인 C은 위 각서를 토대로, 최소 월 18,000개의 제품을 기준으로 불특정 발주에 대비하여 생산을 계획하여야 하며, 특히 각 품목(3p, 7p, 시음포, 무반응, 강반응)의 출고에 대비하여 생산할 것을 약속하는 내용의 2012. 5. 18.자 각서를 작성하였다] 등을 종합하여 보면, 피고인 C은 이 사건 범행에 대한 기능적 행위지배를 한 공동정범에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 C의 주장은 이유 없다. 피고인 주식회사 F의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인 주식회사 F이 식품위생법 제100조의 양벌규정에 따라 처벌되려면 피고인 F의 대표자인 피고인 C이 법인인 주식회사 F의 업무에 관하여 식품위생법 위반행위를 하였어야 하는데 이 사건 공장부지 및 건물은 피고인 C의 개인소유로서 피고인 C은 주식회사 F과 무관하게 이 사건 산수유 제품의 생산에 관여한 것이므로 피고인 주식회사 F은 양벌규정의 적용대상이 아니다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 C은 주식회사 F의 대표자로 2002년경부터 주류제조업, 2007년경부터 식품제조가공업을 운영하여 왔는데, 자금사정 등으로 2010년 상반기경에는 생산을 중단하다가 2010. 9.경 S, D 등을 만나게 되어 이 사건 산수유제품의 임가공을 맡게 된 점, 피고인 C은 주식회사 F 명의로 4열액상포장기 등의 기계장치를 구입하였고, 산수유제품의 임가공비를 피고인 주식회사 F 명의 계좌로 지급받았으며 피고인 주식회사 F명의의 세금계산서를 발급받아 세금처리 한 점, 피고인 A도 이 법정에서 포장용역계약을 주식회사 F과 체결하고, 법인통장으로 대금결재를 하였다고 진술하고 있는 점(증인신문조서 45쪽), 이 사건 공장부지 및 건물에 관한 최초 임대차계약서의 임대인란에 주식회사 F의 대표자가 아닌 개인 C이 임대인으로 기재되어 있으나 이는 공장부지 및 건물의 소유자가 피고인 C에 기인한 것으로 보이는 점, 2012. 5.경 피고인 C은 주식회사 F의 대표자 지위에서 피고인 A, B과 이 사건 산수유제품을 생산, 출고함에 있어 생산은 F에서 전담하고, 판매는 X로 단일화 할 것을 약속하는 내용의 '산수유제품 생산, 출고 및 관리이행각서'를 작성하기도 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 주식회사 F의 대표이사인 피고인 C이 법인의 업무에 관하여 식품위생법 위반행위를 하였다고 봄이 상당하므로 피고인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 이 사건 범행은 니코틴산의 과다 섭취로 인한 부작용을 마치 산수유 고유의 성분에서 비롯된 효능인 것처럼 속이고 산수유 함량 등을 제대로 표시하지 않은 저가의 제품을 장기간에 걸쳐 대량 판매한 것으로서 일반 국민의 식품에 대한 신뢰를 현저히 훼손하고 건전한 식품유통질서를 어지럽혔다는 점에서 사회적 비난가능성이 높고 처벌의 필요성 또한 크다. 피고인 A, B은 이에 더하여 산수유함량 미표시를 이유로 품목제조정지처분을 받아 제품명을 변경신고 하였음에도 산수유제품임을 전면에 내세울 수 없을 경우 판매량이 감소할 것을 우려하여 신고된 제품명과 다른 허위표시를 감행하여 제품을 제조·판매하였다. 2. 피고인 A는 2002년부터 식품제조업에 근무하였거나 식품제조업을 실제 운영하였고, 피고인 B은 2003년부터 식품유통회사를 운영, 피고인 C은 2007년부터 식품제조가공업을, 피고인 D은 이학박사(미생물학) 학위를 취득하고 식품제조업을 운영한 사람들로서, 피고인 A는 2013. 3. 농수산물의 원산지 표시에관한법률위반죄로 벌금 200만원, 2013. 4.식품위생법위반죄로 벌금 500만원을, 피고인 B은 2003. 5. 식품위생법위반죄로 벌금 500만원, 2005, 10. 식품위생법위반죄로 벌금 300만원을, 피고인 C은 1999. 12. 식품위생법위반죄로 벌금 200만원을, 피고인 D은 2010. 12. 식품위생법위반죄로 징역 10월에 집행유예 2년의 형을 선고받은 전력이 있다. 3. 피고인 A, B은 이 사건 각 범행을 주도하였고 이 사건 산수유제품의 판매기간(2년 8개월가량), 판매량 및 생산 단가 등에 비추어 이들이 얻었을 이익도 상당할 것으로 보인다. 다만, 피고인 C의 경우 이 사건 범행의 가담정도가 상대적으로 적은 점을, 피고인 D의 경우 이 사건 공동범행에서 차지하는 역할이 결코 작지 아니하나 범행 가담기간이 비교적 짧고 범행으로 인한 실제 이익이 미미한 것으로 보이는 점, 'AD 제품이 국내에는 유통되지 않은 점을 각 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형의 조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.