부산지방법원동부지원-2020고합188

범죄사실 [전제사실] 피고인은 2017. 4. 3.부터 2020. 3. 12.까지 부산 수영구 B건물, 3층에 있는 주택신축판매업 등을 목적으로 하는 주식회사 C(이하 ‘피해 회사’라 한다)의 대표이사로 재직하던 사람이다. 피해 회사는 2015. 6.경 주식회사 D(이하 ‘D’이라 한다)으로부터 피해 회사가 시행하는 부산 E, F 아파트 시행사업에 관하여 62억 5,000만 원 상당의 자금을 받아 사용하였고 D은 그 반대급부로 피해 회사의 주식 71%(21,300주)를 취득한 사실이 있다. 이후 2019.경 위 62억 5,000만 원 및 그 수익금(또는 이자)의 상환 문제에 관하여 피고인과 D 사이에 위 돈의 성격이 대여금인지 투자금인지, 상환액수는 얼마인지, D이 취득한 주식이 진정한 양도에 의한 것인지 담보제공에 불과한지에 관하여 다툼이 발생하였다. D은 그 무렵 피해 회사의 주식 71%를 보유한 주주의 지위에서 법원에 임시주주총회소집허가 신청을 하여 2020. 1. 17. 부산고등법원으로부터 인용결정을 받았고, 2020.3. 12. 임시주주총회를 소집하여 피고인을 피해 회사의 대표이사에서 해임하는 결의를 하였다. 피고인은 위와 같이 D에서 임시주주총회를 통해 피고인을 대표이사직에서 해임하려 하자 향후 피해 회사로부터 배당금 등을 받지 못할 것을 우려하여 피해 회사의 자금을대여금 형식을 빌려 피고인의 개인 계좌로 이체한 후 임의 소비하기로 마음먹었다. [범죄사실] 피고인은 2020. 3. 11. 피해 회사의 사무실에서, 피해 회사 법인계좌의 OTP와 공인인증서 등을 소지하고 있는 것을 기화로 대여금 지급을 위한 이사회 결의 등 필요한 절차를 거치지 않고 담보권 설정 등 채권 회수를 위한 어떠한 안전장치도 마련하지 않은 채 피해 회사 명의의 G은행 (계좌번호 1 생략) 계좌에서 피고인 명의의 G은행 (계좌번호 2 생략) 계좌로 1,816,000,000원을 이체하여 피고인 개인에게 부과된 취득세 납 부 등 용도로 임의 소비하고, 계속해서 2020. 3. 12. 피해 회사 명의의 위 같은 계좌에서 피고인 명의의 위 같은 계좌로 300,000,000원을 이체하여 피고인 개인의 채무 변제 등 용도로 임의 소비하였다. 계속해서 피고인은 2020. 3. 23.경 피해 회사 명의의 위 같은 계좌에서 피고인 명의의 H은행 (계좌번호 3 생략) 계좌로 1,980,877,193원을 임의로 이체하였다. 이로써 피고인은 피해 회사의 자금을 관리하는 업무상 임무에 위배하여 합계 4,096,877,193원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I(제7회 공판기일에서의 것), J, K의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 I의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. I에 대한 검찰 진술조서 1. I, J, L, M, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 등기사항전부증명서(주식회사 C), 사업자등록증(주식회사 C), 부산고등법원 결정문(2019라5186 주주총회소집허가), 부산동부지원 결정문(2020카합100092 임시 총회개최 및 의결권행사금지가처분신청서), 인증서(주주명부), G은행(계좌번호 1 생략) 거래내역, 영수증, 각 고소보충서(순번 10, 20, 71, 72번), M 명의 N은행 통장사본(계좌번호 4 생략), 금정구청 발행의 취득세 납부서 겸 영수증, 동래구청 발행의 취득세 납세고지서 및 영수증, 변호인 의견서(피의자 측 변호인)(순번 23번)(순번 24 내지 67번 첨부서류 포함), 수사보고[㈜C 정관 첨부], 대법원 2020마5263 결정문1부(순번 75번), 수사보고(피의자 A 명의 H은행 거래내역 첨부), 계좌거래 내역 1부(순번 77번), 수사보고(고소인 자료제출-세금미납으로 인한 압류 관련), 재산압류통지서 등, 수사보고(피의자 통장내역 등 자료제출), 통장사본 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 판시 범죄사실 기재와 같은 금원의 이체 사실은 인정하지만 피고인에게 횡령의 고의 또는 불법영득의사가 없었다. 피고인은 D 측이 피해 회사의 재산을 임의로 처분하는 것을 방지하고, 피해 회사의 재산을 보전하기 위한 목적으로 피해 회사의 자금을 피고인 명의의 계좌에 이체한 것에 불과하다. 피고인은 2020. 3. 11.경 이체한 1,816,000,000원은 피고인에게 부과된 취득세의 납부 명목, 2020. 3. 12.경 이체한 300,000,000원은 피고인의 개인 채무 변제 명목으로 각 사용하였으나 2020. 3. 23.경 이체한 1,980,877,193원은 개인적인 용도로 소비하지 않고 그대로 보관하다가 2021. 7. 12. 피해 회사에 반환하였다. 2. 관련 법리 가. 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대 표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다. 한편 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 나. 일반적으로 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금원으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이나, 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조). 다. 한편, 주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 자금을 임의로 처분한 행위는 횡령죄를 구성한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도6553 판결 등 참조). 이러한 법리는 주주 전체의 동의가 있는 경우도 마찬가지로 적용된다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2003도7533 판결 참조). 3. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피해 회사는 부산 금정구 O 외 32필지 및 부산 동래구 P 외 48필지 각 지상에주상복합건물을 신축하는 사업을 진행하였고, 사업추진비 마련을 위해 2015. 6. 3. D과 사이에, D이 F 사업장의 토지계약금 외 사업추진비 62억 5,000만 원을 피해 회사에 대여해주고, 위 사업 정산 종료 시 175억 5,000만 원을 지급받기로 하는 계약을 체결하였다. 위 계약에는 피해 회사가 발행한 주식 총수의 71%(피고인 36%, Q 35%)를 D이 지정하는 자(R 11%, J 40%, S 20%)에게 양도담보 이전하되 피해 회사가 채무를 변제할 경우 71%의 주식을 피해 회사에 즉시 반환하기로 하는 내용이 포함되어 있었다(증거목록 순번 28번). 나. D은 피해 회사에 2014. 12. 29. E 사업장 토지계약금 1억 원을 지급한 것을 시작으로 2015. 10. 26.까지 합계 62억 5,000만 원을 지급하였고, 피해 회사의 2015. 7.15.자 주주명부상 주주와 소유주식수는 ‘피고인(2,700주, 9%), J(12,000주, 40%), K(6,000주, 20%), R(3,300주, 11%), S(6,000주, 20%)’으로 되었다(증거목록 순번 31번). 다. 피해 회사는 2015. 7. 17. D과 사이에, 피해 회사가 D에게 변제하기로 한 채무원리금 합계 175억 5,000만 원 중 원금에 해당하는 62억 5,000만 원과 이에 대하여 이자제한법상 최고이자율로 계산한 이자 58억 5,000만 원(≒ 62억 5,000만 원 × 연 25% ÷ 12개월 × 45개월)의 합계 121억 원을 45개월 후인 2019. 3. 16. D에게 변제하기로 하는 내용의 금전소비대차계약서를 작성하였고(증거목록 순번 29번), 위 121억 원을 제외한 나머지 54억 5,000만 원에 대해서는 피해 회사가 주식회사 T(대표이사 U)에 용역대금 명목으로 지급하기로 하는 내용의 컨설팅(PM) 용역계약서를 작성하였다(증거목록 순번 30번). 라. 피해 회사는 2017. 3. 24. D과, 피해 회사가 D으로부터 62억 5,000만 원을 투자받고 이에 대한 확정이익금으로 113억 원을 지급하기로 하며, 피해 회사는 기명식 주권을 발행하여 발행 주식을 D(15,000주, 50%), R(3,300주, 11%) 및 S(3,000주, 10%)에게 각 교부하기로 하는 등의 내용의 투자약정서를 작성하였고, 위 투자약정서가 앞서 작성된 계약서들에 우선하는 효력이 있음을 명시하였다(증거목록 순번 33번). 피해 회사의 2017. 3. 29.자 주주명부상 주주와 소유주식수는 피고인(2,700주, 9%), K(6,000주,20%), D(21,300주, 71%)가 되었다(증거목록 순번 31번). 마. 피해 회사는 2019. 12. 19. D을 상대로 위 라.항 기재 투자약정은 이자제한법을 잠탈하기 위하여 체결된 것이기 때문에 통정허위표시로서 무효이고, D에게 원금 62억 5,000만 원과 이에 대하여 이자제한법상 최고이자율에 따른 이자를 더한 돈을 모두 지급하였으므로 공정증서에 기한 강제집행은 불허되어야 한다고 주장하며 청구이의의 소(부산지방법원 동부지원 2019가합109048)를 제기하였다(증거목록 순번 59번). 바. D은 2020. 3. 12. 피해 회사의 임시주주총회를 개최하여 피고인을 대표이사에서 해임하고, I을 대표이사로 선임하는 결의를 하였고[D은 부산고등법원 2019라5186호 임시주주총회소집허가 결정에 따라 2020. 2. 26. 피고인에게 임시주주총회 소집통지를 하였고(증거목록 순번 54번), 피고인은 2020. 3. 5. 부산지방법원 동부지원 2020카합 100092호로 임시주주총회개최 및 의결권행사금지 가처분 신청을 제기하였으나 위 법원은 2020. 3. 11. 가처분 신청을 기각하였다], 피해 회사는 2020. 3. 18. 피고인에 대한 대표이사 해임등기 및 I에 대한 대표이사 선임등기를 각 마쳤다(증거기록 1권 14쪽). 사. 한편, 피고인은 피해 회사 법인계좌의 OTP와 공인인증서 등을 소지하고 있는 것을 기화로 2020. 3. 11. 피해 회사 명의의 G은행계좌(계좌번호 1 생략)에서 피고인 명의의 G은행계좌(계좌번호 2 생략)로 1,816,000,000원을 이체하여 피고인 개인에게 부과된 취득세 납부 등 용도로 임의 소비하였고, 2020. 3. 12. 피해 회사 명의의 위 같은 계좌에서 피고인 명의의 위 같은 계좌로 300,000,000원을 이체하여 피고인 개인의 채무 변제 등 용도로 임의 소비하였으며, 2020. 3. 23.경 피해 회사 명의의 위 같은 계좌에서 피고인 명의의 H은행 (계좌번호 3 생략) 계좌로 1,980,877,193원을 임의로 이체하였다가 2021. 7. 12. 피해 회사에 반환하였다. 4. 판단 위 인정사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하면, 피고인이 피해 회사의 자금을 인출한 행위는 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 처분하는 행위로서 업무상 횡령에 해당하고, 횡령의 범의 및 불법영득의사도 인정되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 가. 피고인의 진술 먼저 피해 회사의 자금을 인출한 목적 및 경위에 관한 피고인의 진술을 본다. 아래와 같은 피고인의 진술을 종합하면, 피고인은 피해 회사의 자금을 인출함에 있어 이사회 결의 등의 적법한 절차를 거치지 않았음은 물론 인출한 자금 중 상당 부분을 개인적인 용도로 사용하였고, 일부 자금의 인출 과정에서는 이자나 변제기의 약정도 없었던 사실이 인정된다. 1) 피고인은 경찰에서 수사관의 “법인 자금을 피의자 개인 계좌로 이체한 이유는무엇인가요.”라는 질문에 “앞에서 말씀드린 바와 같이 부산시에서 제가 과점주주로 인정되어 18억 1,600만 원의 취득세가 부과되었다는 통보를 받았기 때문에 변호사와 의논해 본 결과 위 돈을 빨리 납부하지 않으면 이자가 계속 불어나게 되는데 당시 ㈜D과 민사적인 다툼이 있는 상황이라 제가 배당을 받을 수 없어 ㈜C으로부터 제가 돈을 차용하는 형식으로 제 계좌로 입금 받아 취득세를 납부하는 용도로 사용하였습니다. 위 돈은 2020. 3. 11. 이체한 자금의 내용이고, 2020. 3. 12. 제 개인 계좌로 이체한 3억 원은 2016. 10.경 ㈜C에서 자금 부족으로 제 지인인 M으로부터 개인적으로 2억 7천만 원을 차용하여 ㈜C 계좌에 입금한 사실이 있었는데 위 차용금을 변제하기 위해 제 개인 계좌로 입금 받아 M에게 입금하였습니다. 그리고 2020. 3. 23. 제 개인 계좌로 입금한 19억 8천만 원 상당은 2020. 3. 12. 개최된 주주총회에서 저와 K이 이사직에서 해임되었고 I이 대표이사로 취임하게 되었습니다. I이 법인 인감도장과 통장 비밀번호 변경을 시도한다는 사실을 G은행으로부터 연락을 받고 만약 그대로 두면 법인 자금을 빼돌릴 수 있을 것 같은 생각에 제가 개인 명의로 H은행 통장을 개설하여 남아 있는 법인 자금을 모두 제 명의 H은행 계좌로 이체하여 현재도 보관 중입니다.”라고 진술하였다(증거기록 1권 133, 134쪽). 2) 피고인은 경찰에서 수사관의 “㈜C의 자금을 피의자가 개인적으로 차용한 것은 피의자 혼자 결정한 것인가요.”라는 질문에 “예. 주주총회 및 이사회 결의가 있었던 것은 아니고 대표이사 직권으로 혼자 결정하였습니다.”라고 진술하였다(증거기록 1권 134쪽). 피고인은 경찰에서 수사관의 “법인 자금에 대한 피의자 개인 차용금에 대해서 차 용조건은 어떠하며 위 차용과 관련하여 이자를 납부한 사실은 있나요.”라는 질문에 “이자 연 4.5%로 하여 기간은 2년으로 정했습니다. 내용은 이자와 원금을 언제든지 같이 상환하는 조건이었습니다. 위 차용금에 대한 이자를 납부한 사실은 없습니다.”라고 진술하였다(증거기록 1권 135쪽). 3) 피고인은 경찰에서 수사관의 “피의자는 앞에서 진술한 내용을 보면 대표이사직 해임 전에는 피의자의 개인 차용금 및 M으로부터 차용하여 법인에 차용해 준 금액의 변제 명목이고 대표이사직 해임 이후에는 보관금이라고 하였는데 대표이사직을 해임하고 난 이후에는 피의자는 ㈜C에 대해 아무런 권한을 행사할 수 없는 상황인데 법인 자금을 피의자 개인 계좌로 보관함에 있어 이사회의 승인을 받는 등 정식 절차를 밟은 사실은 있나요.”라는 질문에 “주주총회 해임결의에 법적 다툼이 있으므로 이사회 승인을 받은 사실은 없습니다.”라고 진술하였다(증거기록 1권 138쪽). 4) 피고인은 경찰에서 수사관의 “피의자는 위와 같이 수익금을 배당받게 되면 차용금을 변제할 수 있다고 주장하고 있지만 그 절차 면에서 피의자가 독단적으로 결정을 하였고 아직 민사소송이 진행 중인 것으로 봐 언제 차용금이 상환될지 알 수 없으며 이자도 아직 한 푼도 지급하지 못하고 있는 상황인데, 그렇다면 ㈜C은 위 자금을 운용할 수 있는 기회비용을 상실하게 되고 이미 손해발생의 위험에 처한 것으로 볼 수 있을 것 같은데 어떤가요.”라는 질문에 “이사회 의사록은 없지만 이사는 저와 K 둘뿐이므로 K에게 동의를 구한 것으로 이를 대체할 수 있고 법인 자금의 출금에 있어 모든 출금이 주주총회의 승인을 요하는 것은 아니며 개인 차용같은 경우에는 대표이사 결정할 수 있다고 생각합니다.”라고 진술하였다(증거기록 3권 912, 913쪽). 나. 2020. 3. 11.자 1,816,000,000원 관련 1) 피고인이 피해 회사로부터 차용금 명목으로 돈을 인출하기 전 이사회 결의를 거친 사정은 없고(피고인의 독단적인 승인 아래 이루어졌다), 아무런 담보나 보증 없이 차용금 명목으로 인출한 자금을 ‘취득세 납부’라는 개인적 용도로 지출하였다. 피고인이 피해 회사의 자금을 자신에게 부과된 취득세 납부에 지출한 것이 피해 회사의 업무범위에 포함되지 아니함도 물론이다. 피해 회사의 부사장 직위에 있는 L는 경찰에서 “A가 법인 자금을 A 개인 계좌로 이체할 당시에는 저와 의논한 사실도 없고 저에게 전혀 그 부분에 대해서 사전에 말한 사실이 없습니다. 이체 이후에 A로부터 그와 같이 법인 자금을 개인 계좌로 이체했다는 말을 들었는데 이체한 이유는 가수금 명목으로 일부 자금을 이체하였고 나머지 돈은 민사소송이 진행 중이므로 새로운 대표이사가 법인 자금을 임의로 사용하는 것을 방지하기 위해 변호사 자문을 받고 개인 계좌로 이체해 놓은 것이라고 하였습니다.”라고 진술하였다(증거기록 1권 159, 160쪽). 2) 피고인과 피해 회사 사이에 아래와 같은 내용이 기재된 2020. 3. 11.자 차용증이 작성된 사실이 있는데, 차용증에 첨부된 피고인의 인감증명서의 발급일자는 2020. 1. 21.이다(증거기록 2권 696, 697쪽). 피해 회사의 회계 (대체)전표에는 “피고인에 대한 단기대여금 1,816,000,000원”으로 표기되었다(증거기록 2권 700쪽). 그런데, 차용증의 기재(“틀림없이 빌렸습니다.”는 부분), K의 진술(“차용증을보지는 못하였다.”는 부분), 자금 인출 일시(피고인을 피해 회사의 대표이사에서 해임 하는 안건으로 임시주주총회가 2020. 3. 12. 개최될 예정이었으므로, 피고인으로서는 피해 회사의 자금을 긴급하게 인출할 필요성이 있었을 것으로 보인다)를 보면, 차용증을 사후에 소급하여 작성한 것은 아닌가 하는 의심이 든다. 더군다나 피고인은 위 차용증에 정해진 이자를 단 한 차례도 지급하지 아니하였고, 차용증의 내용을 보더라도 이자 미납 시의 기한이익 상실특약 자체가 없으며, 이자율도 아래 3억 원 대여 시와 동일한 점(3억 원의 6배에 육박하는 돈을 대여해주면서 이자율을 연 4.6%로 동일하게약정한 것은 납득하기 어렵다) 등을 보면, 피해 회사에 일방적으로 불리하다. 3) 피해 회사의 사내이사였던 K은 경찰에서 수사관의 “피의자 A가 ㈜C의 자금을 개인 계좌로 이체한 사실에 대해서 알고 있는 부분이 있나요.”라는 질문에 “예. A로부터 그런 내용을 들었고 그 후 J로부터 그런 내용의 문자메시지를 받았습니다.”라고 진술하였다(증거기록 1권 217쪽). K은 경찰에서 수사관의 “법인 자금을 차용하기 위해서는 주주총회나 이사회 승인 등이 필요하지는 않나요.”라는 질문에 “법인 자금을 차용하기 위해서는 주주총회나 이사회 승인 등의 절차가 필요할 수도 있으나 당시 ㈜D이 대주주로 되어 있는 상황이었기 때문에 주주총회나 이사회를 개최할 상황은 아니었을 것 같습니다.”라고 대답하였고, 수사관의 “A가 위 법인 자금을 차용하면서 차용증 등 서류를 작성해 놓은 것은 있나요.”라는 질문에 “아마 차용증 등 서류는 있을 것입니다. 제가 보지는 못하였습니다.”라고 대답하였다(증거기록 1권 218쪽). 다. 2020. 3. 12.자 300,000,000원 관련 1) 피고인이 피해 회사로부터 차용금 명목으로 돈을 인출하기 전 이사회 결의를 거친 사정은 없고(피고인의 독단적인 승인 아래 이루어졌다), 아무런 담보나 보증 없이차용금 명목으로 인출한 자금을 ‘채무 변제’라는 개인적 용도로 지출하였다. 피고인이피해 회사의 자금을 개인 채무 변제에 지출한 것이 피해 회사의 업무범위에 포함되지 아니함도 물론이다. 2) 피고인은 과거 M으로부터 피해 회사의 운영 자금을 빌렸는데, 피해 회사로부터 돈을 차용하여 이를 변제하였다고 한다. 그런데, 피고인과 M 사이에 송금 내역이 존재하는 것은 사실이나, 거액의 금전 거래 관계에 있으면서 차용증을 작성하지 않고, 따로 변제기, 이자 등의 약정도 하지 않은 점은 쉽사리 납득하기 어렵다. 3) M은 경찰에서 “제가 A에게 돈을 빌려준 것은 A 개인에게 빌려준 것이지만 A가 사무실 경비로 지출하였다면 ㈜C을 위해 돈을 사용한 것은 맞습니다.”, “최근에 변제받았는데 2020. 3. 12. 제 명의 N은행 통장계좌(계좌번호 4 생략)로 이자를 포함하여 3억 원을 변제받은 사실이 있습니다.”라고 진술하였다(증거기록 1권 187, 188쪽). 설령 M 이 피고인에 대한 3억 원 상당의 대여금 채권이 있었다고 하더라도 피고인이 M으로부터 빌린 돈을 피해 회사의 운영 자금으로 사용하였다는 자료가 없으므로(대주인 M도 대여의 명목을 모르고 있다), 결국 피고인은 피해 회사의 자금으로 개인 채무를 변제한 것에 불과하다. 4) 피고인과 피해 회사 사이에 아래와 같은 내용이 기재된 2020. 3. 12.자 차용증이 작성된 사실이 있는데, 차용증에 첨부된 피고인의 인감증명서의 발급일자는 2020. 3. 12.이다(증거기록 2권 701, 702쪽). 피해 회사의 회계 (대체)전표에는 “피고인에 대한 단기대여금 300,000,000원”으로 표기되었다(증거기록 2권 704쪽). 그런데, 차용증의 기재(“틀림없이 빌렸습니다.”는 부분), K의 진술(“차용증을보지는 못하였다.”는 부분), 자금 인출 일시(피고인을 피해 회사의 대표이사에서 해임 하는 안건으로 임시주주총회가 2020. 3. 12. 개최될 예정이었으므로, 피고인으로서는 피해 회사의 자금을 긴급하게 인출할 필요성이 있었을 것으로 보인다)를 보면, 차용증을 사후에 소급하여 작성한 것은 아닌가 하는 의심이 든다. 더군다나 피고인은 위 차용증에 정해진 이자를 단 한 차례도 지급하지 아니하였고, 차용증의 내용을 보더라도 이자 미납 시의 기한이익 상실특약 자체가 없어 피해 회사에 일방적으로 불리하다. 5) 피고인은 검찰에서 “2016. 9.경~10.경 당시 F 시행사업과 관련하여 저의 지인 M으로부터 약 2억 7천만 원을 개인적으로 빌려서 C 법인자금으로 넣어서 사용하였습니다. 그래서 그 돈을 이자 3,000만 원을 포함해서 3억 원을 변제한 것입니다.”라고 진술하였다(증거기록 3권 1,011쪽). 피고인은 검찰에서 검사의 “피의자가 법인에 집어넣은 가수금을 반제 받았다는 주장인가요.”라는 질문에 “아닙니다. 제가 그 전에 2억 7천만 원 가수금 집어넣은 부분은 이미 그 전에 반제를 다 받았고 3억 원은 저의 M에 대한 채무를 변제하기 위해 법인으로부터 차용을 한 것입니다.”라고 대답하였다(증거기록 3권 1,011쪽). 피고인은 검찰에서 “제가 사업을 진행하면서 개인 A가 법인에 빌려준 가 수금은 이미 모두 돌려받아 사용하여 더 이상 제가 법인에게 받을 돈은 없었습니다. 그래서 저 개인이 법인에 빌린 것입니다.”라고 진술하였다(증거기록 3권 1,015쪽). 설령 피고인이 과거 M으로부터 차용한 돈을 가수금으로 회계처리한 후 피해회사의 운영자금으로 사용하였다고 하더라도 이미 가수금을 반제 받은 이상, 피고인이 피해 회사로부터 차용한 돈을 피해 회사의 운영자금과는 관련이 없는 개인 채무의 변제 명목으로 처분한 것은 사적인 용도로 사용한 것으로 볼 수밖에 없다. 라. 2020. 3. 23.자 1,980,877,193원 관련 1) 피고인이 피해 회사로부터 돈을 인출하기 전 이사회 결의를 거친 사정은 없다(피고인의 독단적인 승인 아래 이루어졌다). 한편, 피고인은 2020. 3. 23. 당시 피해회사의 대표이사에서 해임된 이후이나 여전히 사내이사로 재직하고 있었고[피고인은 2017. 4. 3. 피해 회사의 사내이사로 취임하였고, 2017. 4. 4. 사내이사 등기가 마쳐졌다(증거기록 1권 14쪽)], 피해 회사의 OTP, 공인인증서, 법인 인감도장 등을 전적으로 관리하고 있었으므로, 피해 회사의 계좌를 관리하면서 자금을 업무상 보관하는 업무상 보관자의 신분이 있었다고 봄이 상당하다. 피고인은 검찰에서 검사의 “(2020. 3. 23.) 당시 ㈜C 회사 법인계좌의 OTP와 공인인증서, 법인인감도장 등은 누가 관리하고 있었는가요.”라는 질문에 “제가 관리했 습니다.”라고 대답하였다(추가 증거기록 187쪽). 피고인은 검찰에서 “소송으로 다투고 있었기 때문에 그 분들도 당시 찾아와서 인계를 해달라고 요구할 입장은 아니었습니다. 제가 알기로는 해임등기를 하고 나서 2020. 3.말경 제가 출장 중에 없을 때 저희 사무실로 찾아와서 인계를 해달라고 한 것으로 알고 있습니다.”라고 진술하였다(추가 증거기록 187쪽). 피고인은 검찰에서 검사의 “당시 피의자가 위와 같이 회사자금을 사 실상 전액 이체하는 것에 대해 주주총회나 이사회 등의 결의절차를 거친 것은 아니죠.”라는 질문에 “예. 그런 절차를 거친 것은 없습니다.”라고 대답하였다(추가 증거기록 189쪽). 2) 피고인은 D이 피해 회사의 재산을 임의로 처분하는 것을 방지하고, 피해 회사의 재산을 보전하기 위한 목적으로 피해 회사의 자금을 피고인 명의의 개인 계좌에 이체한 것에 불과하다고 다툰다. 한편, 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라, 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 참조). 그런데, 피고인은 검찰에서 “제 개인적인 생각이지만 그 때 심정은 그 사람들한테 너무 감정이 상해서 돈을 남겨두고 싶은 마음이 없었습니다.”라고 진술하여(증거기록 3권 1,019쪽) 피고인에게는 피해 회사의 재산을 보전하기 위한 목적보다는 D에게 피해 회사의 운영자금을 넘겨주기 싫었기 때문임을 인정한 바 있다. 더욱이 피고인에게 피해 회사의 이익을 위한다는 진정한 의사가 있었다면, 피해 회사의 재산 보전을 위한 법적 조치를 취하는 것이 합리적이지 이 사건처럼 피고인의 개인 채권자들에 의한 강제집행이 가능한 피고인의 개인 계좌로 피해 회사의 자금을 이체했을 것으로 보이지 않는다. 이에 더하여 피고인의 변소대로 피고인이 D에 의한 피해 회사의 재산 처분을 방지할 목적 하에 피해 회사의 자금을 이체하였다면, 피해 회사의 자금 인출 전 혹은 늦어도 자금을 인출한 후 얼마 지나지 않은 시점에 피해 회사에 자신의 자금 인출 목적 및 경위에 대해 소명하는 의사(혹은 피해 회사의 자금을 일시 보관하고 있다는 의사)를 표시하여야 했음이 타당하다고 보인다. 피고인이 2020. 3. 23. 피해 회사의 계좌에서 출금한 돈은 피해 회사의 회계(대체)전표에 어떠한 명목으로도 계상된 바 없고, 피고인이 그 과정에서 형식적인 차용증을 작성하거나 피해 회사와 이자나 변제기 약정을 하였다는 사정도 없다. 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 피해 회사의 재산이 곧바로 피고인의 소유라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인의 자금 인출로 인해 피해 회사는 손해를 입었다. 3) 피해 회사의 신청으로 피고인 명의의 H은행 계좌의 예금 채권(청구채권 금 1,980,877,193원)에 대하여 2020. 6. 16. 채권가압류 결정(부산지방법원 동부지원 2020카단102134호)이 내려졌다(추가 증거기록 199~209쪽). 피고인은 자금 인출 행위가 있었던 때인 2020. 3. 23.부터 약 1년이 경과한 2021. 3.초경에 이르러서야 피해 회사에 자금을 반환하겠다는 의사를 표시하였다(추가 증거기록 211쪽). 피해 회사의 국세체납으로 인하여 국세청의 재산압류처분이 이루어졌다(추가증거기록 126~139쪽). I은 법정에서 검사의 “피고인은 19억 원 상당을 보관만 하고 있었다고 하는데 19억 원 상당을 법인 계좌에 보관하고 있으면 보관하는 것만으로도 이자 상당의 수익이나 기한의 이익을 얻을 수도 있지요. 법인 입장에서는 그만큼 손실을 입은 것이지요.”라는 질문에 “예, 당연합니다.”라고 대답하였다(증인 I에 대한 2021. 11. 26.자 증인 녹취서 4쪽). I은 법정에서 “피고인하고 (금전 반환에 관한) 그런 얘기 자체가 오고 간 적이 없습니다.”라고 진술하였다(증인 I에 대한 피고인이 피해 회사의 자금을 소비하지 못한 것은 위 채권가압류 결정으로 인한 것으로 보이고, 채권가압류 결정이 내려진 이후에도 피해 회사에 위 자금을 반환하지 않은 채 장기간 계좌에 보관하고 있었던 사정을 보면, 피고인의 행위는 피해 회사의 자금을 장기간에 걸쳐 자기의 소유인 것 같이 처분한 것으로 볼 수 있다. 4) 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 한다. 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 하지만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의사가 실현된 것이라고 볼 수 있을 것인데, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법,규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결). 피고인은 2020. 3. 23. 당시 피해 회사의 대표이사에서 해임된 이후여서 피해 회사의 운영자 또는 관리자라 할 수 없을 뿐더러 피해 회사의 자금을 피고인의 개인계좌로 인출함으로써 자금의 소유자인 피해 회사조차 자금의 행방을 발견하기 곤란하 2021. 11. 26.자 증인 녹취서 4쪽). 게 만들었고, 피해 회사의 운영에 필요한 자금의 부족을 초래했다. 더욱이 피고인이 피해 회사의 자금을 인출한 동기를 보면, 피고인은 피해 회사에 대한 경영권 분쟁에 관한 법률적 쟁송이 피고인에게 불리하게 전개되고 있었던 상황에서 그간 사실상 피고인의 1인 회사로 운영된 피해 회사의 자금에 대한 처분 권한이 D 측에 귀속될 것을 염려했기 때문이지 진정으로 피해 회사의 재산을 보전하기 위한 목적에 기인한 것으로 보기 어렵다. 특히 피고인이 피해 회사의 자금을 인출 및 보관한 방법으로 피고인의 개인 계좌를 이용한 점, 인출 규모도 피해 회사의 존립을 위태롭게 할 수 있을 정도로 피해 회사에 잔여 재산을 남겨두지 않은 점, 시기 또한 적법하게 소집된 피해 회사의 임시주주총회에서 피고인이 대표이사 직위에서 해임된 이후인 점 등을 고려할 때, 피고인에게 피해 회사의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었다고 봄이 상당하다. 5) 피고인이 사후에 보관금을 피해 회사에 모두 반환하였다 하더라도(피고인이 위 자금을 피해 회사에 반환한 동기도 횡령액을 일부나마 반환하여 이러한 사정이 피고인의 양형에 유리하게 작용되기 위함으로 보인다), 피고인이 피해회사의 자금을 임의로 인출할 당시 이미 성립한 횡령죄에 아무런 영향이 없고 이 부분에 대하여 불법영득의사가 없다고 볼 수도 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 [일반양형인자] - 감경요소 : 형사처벌 전력 없음 3. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 3년 아래의 여러 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건 : 이 사건 횡령금액 합계에 비해 피고인이 개인적으로 취득한 이익이 적은 점(피고인은 피해 회사에 2,380,877,193원을 반환하였다), 피고인은 업무상횡령죄의 성립 여부를 법리적으로 다투고 있을 뿐, 자신의 행위로 인해 피해 회사에 손실을 가져온 점에 대해서는 진지하게 반성하고 있는 점, 현재 피해 회사에 대한 경영권 분쟁이 발생하여 피고인과 주식회사 D 측 사이에 다수의 법률적 쟁송이 이루어지고 있고, 주식회사 D 측 역시 피해 회사의 피해회복, 경영권 정상화 및 재무구조의 투명성 등 법목적에 부합하는 합리적 근거를 가지고, 피고인을 고소하였다고 보이지 않는 점, 피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점 불리한 양형조건 : 이 사건 범행은 피고인이 이사회 결의 등의 적법한 절차도 거 피고인은 2021. 7. 12. 피해 회사에 1,980,877,193원을, 2022. 1. 19. 400,000,000원(피고인이 2022. 1. 21. 제출한 참고자료 제출서)을 각 반환하였다. 이 사건 고소는 피해회사의 대표이사가 피고인에서 I으로 변경된 이후에 이루어졌는데, I은 피고인과 법적 분쟁을 하고 있던주식회사 D의 주도하에 이루어진 주주총회에서 대표이사로 선임된 자이다. 치지 않고, 합리적인 채권회수 조치도 취하지 아니한 채 피해 회사의 자금 4,096,877,193원을 자신 명의의 계좌로 인출한 것으로 피해 회사에 재산상 손해를 가한 것으로서 그 범행방법이나 횡령금액에 비추어 죄질이 좋지 않은 점, 피해 회사에 대한 일부 피해회복이 이루어지지 않은 점