울산지방법원-2017고합79

범죄사실 피고인 A는 2016학년도 F중학교 2학년 2반의 담임교사이자 국어교사이고, 피고인 B는 같은 학교 행정실 계장이다. 1. 피고인 A 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행) 1) 피고인은 2016. 6. 20. ~ 6. 22. 사이 양산시 G에 있는 F중학교 1학년 9반 교실에서 수업을 하던 중 여자 아동·청소년인 피해자 H(I.생)의 자리로 다가가 함부로 양손을 주물럭거리는 방법으로 위력으로써 피해자를 추행하였다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 1과 같이 2016. 9. 8.경까지 여자 아동·청소년인 피해자 H, 피해자 J(K.생), 피해자 L(M생)을 총 12회에 걸쳐 위력으로써 추행하였다. 2) 피고인은 2015년 5월 초순경 양산시 G에 있는 F중학교 1학년 2반 교실에서 시험지 답을 확인하는 여자 아동·청소년인 피해자 N이 교탁으로 나와 시험답안을 확인하자 피해자의 오른쪽 허리를 오른손으로 잡아 끌어당긴 후 피해자가 이를 뿌리치자 다시 오른손으로 피해자의 오른 팔뚝을 손으로 만져 피고인 쪽으로 피해자의 몸을 잡아 당기는 방법으로 위력으로 피해자를 추행하였다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 2와 같이 2016. 9. 6.경까지 총 12명의 여자 아동·청소년을 총 30회에 걸쳐 위력으로써 추행하였다. 나. 개인정보보호법위반 개인정보처리자는 개인정보를 그 수집 목적의 범위를 초과하여 이용하거나 이를 제3자에게 제공하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 개인정보처리자로서, 2016. 9. 19.경 오전경 장소를 알 수 없는 곳에서 부산 북구 화명신도시로 89 북부산우체국에서 위 가.항 피해자 중 J의 보호자를 상대로 "명예훼손 및 무고로 교사 직무를 정지당하여 피해보상금 3,000만 원을 청구할 예정이다"라는 내용의 내용증명을 발송함에 있어, 같은 날 오전경 동료교사인 0로부터 제공받은 J의 개인정보인 이름, 주소를 받아 내용증명 우편에 기재하는 방법으로 그 수집 목적의 범위를 초과하여 J의 개인정보를 이용하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2016. 6. 17.부터 2016. 6. 24.까지 사이 17:00경 위 F중학교 교사 휴게실탕비실에서 만 13세 미만의 여자 미성년자인 피해자 H(I.생), J에게 간식을 만들어 주어 이를 나누어 먹은 후, 피해자가 J과 함께 있으면서 입술을 내밀며 장난을 치고 있는 모습을 보고 순간적으로 피해자의 입에 입을 맞추어 위력으로써 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정 진술 중 일부 1. 증인 P, H, J의 각 법정 진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 1. Q, R, S, N, T, U, V, W, X, Y, Z, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. Q, H, J, X, Y, R, L, Z, T, S, U, W, V의 각 진술서 1. 범죄첩보보고서(순번 1), 성추행 피해 학생 상담 자료 요청(순번 63), 각 주민등록등본등(순번 68), 각 가족관계증명서 등(순번 69), 가해자 분리조치 자료 제출(F중, 순번 72), 학생 정보관리 방식 및 목적 범위 등 확인 요청에 대한 자료제출(순번 87), 비상연락망 사본(순번 88), 내용증명 우편 사본(J, 순번 90), 피해자 보호자 문자메시지 사진(순, 번 91), 수업시간표 1. 각 수사보고 및 내사보고 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 및 변호인의 주장에 대하여 가. 주장의 요지 1) 피해자들의 진술은 사실을 왜곡하거나 과장한 것으로서, 피고인은 별지 범죄일람표 1, 2와 같이 피해자들의 신체를 접촉한 사실 자체가 없다. 2) 가사 피고인이 이 부분 범죄사실과 같이 피해자들을 신체적으로 접촉한 사실이 일부 있었다고 하더라도, 이는 그 자체로 성적 수치심이나 혐오감을 일으킬 정도라고는 평가할 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 피해자들의 담임교사 내지 국어교사로서 다른 학생들이 있는 공개된 장소에서 교육적인 차원에서 피해자들에 대한 친근감을 표시하는 과정에서 한 것이라는 점에서 추행에 해당한다고 보기 어렵고, 피해자들이 이전부터 먼저 피고인에게 신체적 접촉을 하여 왔기 때문에 피고인에게 추행의 고의가 있었던 것도 아니며, 피고인이 피해자들에 대하여 어떠한 위력을 행사한 사실도 없다. 나. 판단 아래와 같은 이유에서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인이 이 부분 판시 각 범죄사실과 같은 행위를 하였는지 여부 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 아니 된다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7403 판결 등 참조). 이 사건의 경우 피고인이 이 부분 판시 각 범죄사실과 같은 행위를 한 사실에 직접적으로 부합되는 증거로 피해자들의 수사기관 진술, 피해자 H 및 J의 법정 진술이 있는바, 아래와 같은 이유(그중 사실 내지 사정은 이 법원이 채택한 증거들에 의하여 인정되는 것들이다)에서 피해자들의 진술은 합리적인 의심을 배제할 정도의 신빙성이 있다고 판단되므로, 피고인이 이 부분 판시 각 범죄사실과 같은 행위를 한 사실은 그 증명이 있다. 가) 피해자들의 진술은 대체로 일관성이 있고, 자신이 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 구체적이고 현장감 있는 내용이 다수 포함되어 있으며, 객관적 사실과 상치되는 등 그 신빙성을 의심할 만한 점은 특별히 발견되지 않는다. 나) 피해자 H 및 J의 법정에서의 증언하는 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등에 있어서도 위 피해자들의 진술의 신빙성을 의심할 만한 점은 특별히 보이지 않는다. 다) 피해자 H 및 J 이 수사기관에서 조사를 받을 당시 진술조력인으로 동석한 P은 법정에서 "당시 피해자들의 진술이 일관성이 있었다, 특별히 과장되게 말하고 있다는 느낌은 받지 못했다"라는 취지의 진술을 하였다. 라) 피해자 L의 수사기관 진술을 분석한 진술분석가 AA은 '전문가 의견서'에서 "진술 타당성 평가와 현실감시 평가를 통해 피해자의 진술 내용을 적용해 본 결과, 피고인으로부터 피해 내용이 구체적이고 명확하게 보고되었으며 청각이나 시각 등의 신체적인 감각 부분에서도 구체적으로 보고되었고, 공간적인 부분과 시간적인 부분에서도 적절하게 보고되었으며, 사건과 관련된 세부적인 내용과 부가적인 내용 또한 풍부하게 표현되었고, 피고인으로부터 피해를 당하면서 일어나는 정서적 표현 또한 적절하게 보고되었으며, 따라서 전체적인 보고에 일관성과 통일성이 있고 또한 그 내용의 이야기가 그럴 듯하며 피해자는 자신이 경험하지 않은 내용을 경험한 것처럼 보고하고 있지는 않는 것으로 여겨지므로 피해자의 진술은 신빙성이 있다고 여겨진다"는 취지의 의견을 제시하였다(증거기록 711쪽). 마) 피해자들 중 몇 명이 2016. 9. 7.경 1학년 9반 담임교사인 AB을 함께 찾아가 피고인으로부터 원하지 않는 신체적 접촉을 당하였다는 취지로 이야기하였고, 이에 AB이 상담교사인 AC에게 알려 AC가 2016. 9. 8.경 피해자들 중 몇몇과 상담한 결과 성추행으로 보이는 부분이 포함되어 있다고 판단하여 보건교사에게 알림과 아울러 중학교 측에 사건 신고를 함으로써 사건화 되기 시작하는(증거기록 46, 967, 968쪽) 등 피해자들의 피해 사실이 사건화 되는 과정에 있어서도 석연치 않은 점은 별달리 발견되지 않는다. 바) 일부 피해자들 진술의 경우 그 신빙성을 뒷받침하는 외부적 정황 또한 존재한다. 별지 범죄일람표 1 연번 2 J은 수사기관에서 피고인이 피해자의 허리를 만지는 것을 보았다는 취지로 진술하였다(증거기록 211쪽). 별지 범죄일람표 1 연번 9 피고인은 수사기관에서 "팔을… 그러고 보니 복도에서 만나고 그러면 인사를 하니까 인사하는 형식으로 팔 부위에 손이 갔을 수는 있을 것 같다"라고 진술하여 피해자의 진술에 일부 부합되는 진술을 하였다(증거기록 907쪽). 별지 범죄일람표 1 연번 12 J은 수사기관에서 피해자로부터 피고인이 탁구채로 피해자의 가슴을 때렸다는 이야기를 들은 적이 있다는 취지로 진술하였고(증거기록 212쪽), 피고인도 수사기관에서 수업시간에 탁구채를 이용하여 학생들을 톡톡 친 적이 있음은 인정하여 피해자의 진술에 일부 부합되는 진술을 하였다(증거기록 908쪽). 별지 범죄일람표 2 연번 1 피고인이 수사기관에서, 피해자의 치마가 너무 짧아 옷을 잡아당긴 사실은 인정한 바 있고(증거기록 593, 594, 887쪽), 자신의 행동에 대하여 "지금 생각하면 자존심 상하고 기분이 안 좋았을 것이라고 생각한다"는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 888쪽). 별지 범죄일람표 2 연번 20 피해자가 수사기관에서 피해 사실을 같은 반 친구인 AD가 목격하였다고 진술하였었는데(증거기록 348쪽), 피고인도 수사기관에서 피해자에게 "입술에 뭐 칠했지?"라고 말한 적은 있다고 진술한 바 있다(증거기록 914쪽). 별지 범죄일람표 2 연번 30 L은 수사기관에서 "피고인이 피해자의 어깨에 손 올리고 무릎으로 엉덩이 쪽을 이렇게 가져다 댔어요"라는 취지의 진술을 하였다(증거기록 296쪽). 사) 아래와 같이 피해자들 진술의 신빙성에 다소 의심을 일으키는 듯한 사정들이 보이고, 피고인 및 변호인은 이러한 사정들을 지적하며 피해자들 진술 전체의 신빙성이 없다는 취지로 주장하나, 이러한 사정들은 피해자들 진술의 신빙성 자체를 배척할 만한 정도는 아니다. 범죄일람표 1, 2 전부(피해자들의 진술 전부) (가) 피해자 N, V, W과 2학년 때 같은 반이었던 AD, 피해자 Q, R, U, X과 2학년 때 같은 반이었던 AE이 법정에 출석하여 "피해자들 대부분이 물타기를 하였다"는 취지의 진술을 하였고, 피해자 R과 AE이 2017. 6. 24. 전화통화를 하면서 AE이 "너희들 말 한마디 때문에 피고인이 평생 성추행범으로 살아야 하는데, 여학생들 중에 물타기를 한 애들이 많다"는 취지로 이야기하자, 피해자 R이 "물타기를 한 애들이 많다는 것은 인정한다"는 취지로 이야기한 점은 인정된다. (나) 하지만 아래와 같은 이유에서 AD, AE, 피해자 R이 말하는 '물타기'란 대체로 '피고인이 성적 의도를 가지고 신체적 접촉을 한 것은 아닌데 피해자들이 분위기에 휩쓸려 피고인이 마치 성적 의도를 가지고 한 것처럼 과장되게 진술하였다'는 취지 정도이지 피고인이 문제가 되는 신체적 접촉을 한 사실 자체가 단정적으로 없다는 취지까지는 아닌 것으로 보이므로, AD, AE, 피해자 R의 위 진술은 피해자들 진술의 신빙성을 배척할 만한 사유가 되지 못한다. AD는 법정에서 "물타기가 무슨 의미냐?"는 피고인의 변호인 질문에 "자기는 그렇게 생각을 안 했었는데, 자기 친구들이 그런 식으로 했다고 하니 자기도 거기에 휩쓸려서 그때는 기분 나쁘다고 생각 안 했었는데 지금 생각하니까 '아 나도 기분 나빴었나' 하면서 애들이 말하는 거에 훅해서 자기도 그렇게 생각했던 것 같다"는 취지로 진술하고, 이어서 "피고인이랑 원래 다 친해서 여자애들이 피고인 팔 잡은 적도 많고 그 냥 뒤에서 안은 적도 많았어요, 피해자들 대부분이 그랬던 애들이에요"라는 취지로 진술하였다. AE은 피고인 측에 작성·교부한 진술서(증 제8호증)에서 "저희는 아직 학생이고 미성숙하기 때문에 피고인이 의도적으로 한 행동이 아님에도 불구하고 오해를 했다고 생각한다, 여자애들 특성상 소위 말하는 '물타기'를 한 친구들이 많다고 본다, 생각조차하지 않고 기분이 나쁘지도 않았는데 다른 친구가 아 맞다 나 사실은 피고인이 ~ 했다 그래서 나는 기분이 나빴다' 이런 식으로 얘기한 친구의 말을 듣고 나서 '아 맞아나도 그런 적 있는 것 같다' 이런 식으로 터져 나온 말들이 분명 많을 거라고 생각한다, 피고인이 장난으로 한 행동도, 걱정이 돼서 한 행동도, 그 상황에 분명 기분 나쁘지 않게 넘겼는데 이런 일이 생기고 나니까 자기도 모르게 말한 애들이 많을 거 같다"는 취지로 진술하였다. 피해자 R은 위 통화 당시 위와 같이 "물타기를 한 애들이 많다는 것은 인정한다"는 취지로 이야기한 다음 이어서 "솔직히 말을 하자면 X이랑 이 일이 있고 나서 너무 힘들어서 국가에서 지원을 받아 함께 운동을 다니고 있다, 여름에 X과 함께 상담을 또받을 예정이다, 솔직히 피고인이 좀 밉다, 피고인이 그 행동을 좀 고치셨으면 한다, 솔 직히 1학년 때는 그냥 스킨십을 좋아하나보다 그렇게 생각을 했다. 1학년 때는 중학교들어와서 어리버리한 상태에다가 담임선생님이라 마냥 그렇구나 선생님이 다 이런가보다 그런 생각을 했다, 1학년 때 많은 선생님을 만나고 2학년 때 많은 선생님을 만나니까 '피고인이 이러면 되지 않나'라는 의문점이 많이 들었다, 피고인이 약간의 죄책감은 가졌으면 좋겠다"는 취지로 이야기하였다. 범죄일람표 1 연번 4 내지 6, 범죄일람표 2 연번 28 내지 30(피해자 J의 진술 전부) (가) 피해자가 피해 사실을 진술하기 전에 정서행동특성 검사 결과 불안지수, 자살지수 등의 특이사항이 발견되어 면담을 받았고, 공부 스트레스나 가정에서의 훈육 문제로 감수성이 예민한 부분이 발견되어 다면인성평가를 받은 점은 인정된다(증거기록 967쪽). (나) 하지만 피해자의 F중학교 담임교사인 AB이 "피해자는 정말 초등학생의 티를 갓벗은 순수하고 아이 같은 중학교 1학년생이라고 보면 된다"라고 진술한 점(증거기록 967쪽), 초기에 위 피해자로부터 피해 사실과 관련하여 상담을 하였던 F중학교 상담교사 AC가 "전체적으로 보았을 때 피해자가 감수성의 측면에서 행위 자체에 대한 주관적으로 충격을 받은 정도는 다른 아이들에 비하여 클 수 있으나, 적어도 없는 일을 있는 것으로 진술하는 것은 아닌 것으로 보이고, 피해자가 일관된 입장이었을 뿐만 아니라, 다른 피해자들의 진술과도 부합되는 것으로 볼 때, 거짓 진술을 한다고 생각되지 않는다"는 취지로 진술한 점(증거기록 968쪽), 피해자에게 위와 같은 정서적 불안이 있다고 하여 허위 진술을 통하여 피고인을 무고할 이유는 별달리 없어 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정은 피해자 진술의 신빙성을 배척할 만한 사유가 되지 못한다. 별지 범죄일람표 1 연번 12 피해자와 같은 반 학생인 AF이 피고인 측에 "피고인이 피해자의 가슴을 찌르는 것을 보지 못하였다"는 취지의 각 진술서(증 제4, 23호증)를 작성하여 준 점은 인정되나, AF이 당시 있었던 모든 일을 주시하여 기억한다는 것은 현실적으로 곤란한 일인 점을 감안할 때 AF의 위 진술은 피해자 진술의 신빙성을 부정할 만한 사유에 해당하지 않는다. 별지 범죄일람표 2 연번 21, 22 피해자가 공판 단계에서 피고인 측에 "피고인의 성추행 의도는 없었던 것으로 보인다. 그때 기분이 나빠서 쓴 것은 사실이지만 쓰고 싶지 않은 친구들도 있었으나 경찰이 말하는 거 때문에 어쩔 수 없이 쓰는 저의 친구들이 대부분이었다. 나도 쓸 마음은 없었다"는 취지의 진술서(증 제24호증)를 작성하여 준 점은 인정되나, 위 진술서에 "있었던 일을 그대로 적은 것은 사실이다"는 취지는 별도로 명시되어 있으므로 위 진술서는 피해자가 이전에 수사기관에서 하였던, 이 부분 판시 범죄사실에 부합되는 진술의 신빙성을 배척할 수 있는 근거가 되지 못한다. 별지 범죄일람표 2 연번 28 피해자가 수사기관에서 피고인의 이 부분 행위의 목격자로 지목한 AF이 피고인 측에 피고인이 이 부분 행위를 하는 것을 목격한 적이 없다는 취지의 진술서(증 제4호증)를 작성하여 준 점은 인정되나, AF이 당시 피해자에게 발생한 모든 일을 주시하여 기억한다는 것은 현실적으로 곤란한 일인 점, 피고인의 이 부분 행위는 수업시간 중 학생들이 필기를 하고 있는 과정에 일어난 일로서 피해자가 맨 뒷자리에 앉아 있었던 점(증거기록 198쪽) 등을 감안하면, AF의 위 진술은 피해자 진술의 신빙성에 결정적으로 부정적인 영향을 미치지 아니한다. 별지 범죄일람표 2 연번 30 당시 같은 교실에 있던 AF, AG이 피고인 측에 "당시 시험 대형으로 자리를 배치하고 나면 맨 뒷줄에 앉아있는 사람의 의자는 사물함과 맞닿게 되어 사람이 통과할 수 있는 공간이 없고, 듣기평가 시간에 감독자인 피고인이 돌아다니는 경우는 거의 없었으며, 시험시간이었기에 감독자인 피고인이 피해자에게 말을 걸 수 있는 상황도 아니었다"는 취지의 진술서(증 제4, 7, 23호증)를 작성하여 준 점, 피해자가 당시 "남자애들이 피고인에게 자기반 여자 애들만 만지냐고 이야기하였다"는 취지로 진술하면서도 이런 이야기를 한 남학생을 특정하고 있지 못하는 점 등은 인정된다. 하지만 피고인의 이 부분 행위가 이루어진 시점이 시험시간의 막바지였고, 피해자를 비롯한 다수의 학생들이 문제를 모두 푼 상황이었던 점(증거기록 189쪽), 피해자가 맨 뒷자리에 앉아 있었던 점, AF, AG이 당시 피해자에게 발생한 모든 일을 주시하여 기억한다는 것은 현실적으로 곤란한 일인 점, 피해자의 이 부분 진술이 직접 경험하지 않고서는 하기 힘든 내용인 데다가 일시도 초기부터 명확하게 특정되었던 점, 이 피해자의 진술에 부합되는 진술을 한 점 등에 비추어 볼 때, AF, AG의 위 진술은 피해자 진술의 신빙성을 배척할 정도에는 이르지 않는다. 2) 피고인의 행위가 추행에 해당하는지 여부 및 피고인에게 추행에 대한 고의가 있었는지 여부 가) 관련 법리 형사법에서 말하는 추행은 피해자의 성적 자유를 침해하는 성적 행위 중 객관적으로 보아 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 할 정도의 것을 의미한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 등 참조). 사람의 성기, 입술, 가슴, 귓불, 허벅지, 엉덩이, 종아리 등 성적 민감도 내지 내밀성이 높은 신체 부위의 경우 피해자의 의사에 반하여 이를 옷 안으로는 물론 옷 밖으로라도 접촉을 하는 행위는 그 접촉 방식이 성적인가에 상관없이, 다시 말하여 가령 툭치거나(대법원 2016. 8. 18. 선고 2016도7675 판결 및 그 제1, 2심 판결 참조), 잡아당기거나(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015도9517 판결 참조), 깨무는(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 참조) 방식으로 이루어졌다고 하더라도 추행에 해당한다. 왜냐하면, 이러한 경우 접촉되는 신체 부위 자체로 객관적으로 보아 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으킨다고 평가할 수 있기 때문이다. 피해자의 접촉된 신체 부위가 성적 민감도와 내밀성이 낮은 신체 부위가 아니라도 가해자가 자신의 성기 등 성적 민감도 내지 내밀성이 높은 신체 부위를 이용하여 접촉한 경우에도 위와 같은 이유에서 추행에 해당한다. 그리고 손이나 팔과 같이 성적 민감도와 내밀성이 낮은 신체 부위라 하더라도 피해자의 의사에 반하여 이를 쓰다듬거나 문지르거나 만지작거리거나 주무르는 등의 성적 반응 내지 흥분을 유발할 수 있는 방식으로 접촉하거나 정액 등 생식기 분비물을 뿌리거나 일부러 자신의 손에 묻혀 접촉하는 등의 성적인 방식으로 접촉하는 행위는 추행에 해당한다. 위와 같이 해석할 경우 추행의 성립 범위가 독일[독일의 경우 형법 제13장에서 간음과 추행을 포괄하는 용어로 '성적 행위(sexuelle Handlung)'라는 용어를 사용하면서 형법 제184조g에서 "이 법에서 성적 행위라 함은 문제가 되는 보호법익과 관련하여 어느 정도 중요성이 있는 행위만을 의미한다"고 규정하여, 우리 식으로 치자면 추행의 성립범위를 별도의 정의 규정을 통하여 제한하고 있다], 일본[우리의 추행에 해당하는 용어로 외설(猥褻)이라는 용어를 사용하고(가령 우리의 강제추행죄에 해당하는 죄가 '강제외설죄(强制猥褻罪)'이다), 우리의 음란에 해당하는 용어로도 동일하게 외설(猥褻)이라는 용어를 사용함으로써(가령 우리의 공연음란죄에 해당하는 죄가 '공연외설죄(公然猥褻罪)'이다) 개념 자체로 우리 식으로 치자면 추행의 성립 범위를 제한하고 있다]에 비해 확장되기는 하나, 우리 형사법에 위와 같은 제한 규정이 있는 것도 아니고, 오늘날 개인의 성적 자유가 고도로 보장되어 있고 그에 대한 법익 주체의 권리의식 또한 매우 고양되어 있는 점을 감안하면 추행의 개념을 위에서 본 바와 같이 파악하는 것이 시대의 흐름에 맞고, 역사의 발전 방향에도 맞는 해석론으로서 타당하다. 위와 같이 추행으로 평가될 수 있는 행위가 이루어진 경우 그 행위 자체에 대한 가해자의 인식 및 의사가 인정되는 한 추행에 대한 고의도 인정되며, 주관적 구성요건으로서 가해자의 성적 동기나 의도까지 요구되는 것은 아니므로(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 등 참조), 가해자에게 인사, 친근감·격려 내지 축하의 표시, 훈 계, 장난 등의 다른 의도 내지 목적이 병존하고 있었다는 것은 추행의 객관적 요건이 되었건 주관적 요건이 되었건 이를 조각시킬 수 없다. 피해자의 신체를 별다른 이유 없이 또는 불필요하게 접촉하는 것을 추행 성립의 한 표지로 인식하는 태도 역시 같은 맥락에서 적절하지 않다. 추행의 개념 정의에서 보았듯이 추행의 성립 여부는 피해자의 의사에 반하여 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 성적 행위를 하였는가를 놓고 판단하는 것이지(그 증명책임은 당연히 검사에게 있다), 가해자의 주관적 인식과 의사를 기준으로 판단하는 것이 아닐 뿐만 아니라(오히려 피해자가 주관적으로 성적 수치심이나 혐오감을 느꼈는지가 추행의 사실인정에 있어서 매우 중요한 판단 지표이다), 개인의 성적 자유가 고도로 보장되어 있고 그에 대한 법익 주체의 권리의식 또한 매우 고양되어 있는 현대 사회에서 가해자에게 인사, 친밀감·격려 내지 축하의 표시, 훈계, 장난 등의 이유 내지 필요가 있다고 하더라도 피해자가 원하지 않는 상황하에서는 더 이상 위와 같은 이유 내지 필요는 그 행위를 정당화시켜 줄 수 있는 사유가 될 수 없기 때문이다(오늘날 자신에게 그럴 만한 이유 내지 필요가 있으니 상대방이 원하지 않더라도 상대방의 몸을 만져도 된다는 식의 논리를 수긍할 수 있는 사람이 과연 몇이나 되겠는가? 비단 성폭력뿐만 아니라 모든 폭력의 문제는 가해자가 아니라 피해자의 시각에서 볼 때 투명하게 보이는 법이다). 한편 피해자의 의사에 반하여 피해자의 성적 민감도와 내밀성이 낮은 신체 부위를 비성적인 방식으로 접촉하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 단순 폭행에 해당하고, 그것이 다른 성적인 언어나 몸짓과 결부되어 성적인 의미를 가지게 될 경우에는 단순 폭행 외에 성희롱 중 추행에 이르지 않는 정도의 것(성희롱을 성추행을 포함하거나 성추행과 중첩되는 영역이 있는 것으로 이해할 경우 내지 성희롱(성희롱을 상대방의 의사에 반하여 이루어진 성적 행위 중 추행에 이르지 않는 정도의 경미한 것으로 한정하여 이해할 경우에도 해당하게 된다. 위와 같이 피해자에 대한 신체적 접촉이 성희롱(남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 시행규칙 제2조 별표 1의 분류 방식에 따르면 '육체적 행위'에 의한 성희롱에 해당한다)에 해당할 경우 일반적으로는 폭행으로만 처벌될 뿐 성희롱 그 자체만 가지고 별도의 처벌을 받지 아니하나, 피해자가 만 18세 미만의 아동이고, 성희롱이 '성적 수치심을 주는 성희롱의 성적 학대행위'에까지 이를 경우 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호에 의하여 별도의 처벌대상이 되고, 또한 피해자가 만 65세 이상의 노인이고, 성희롱이 '노인에게 성적 수치심을 주는 성희롱'에 해당할 경우 노인복지법 제55조의3 제1항 제2호, 제39조의9 제2호에 의하여 별도의 처벌 대상이 된다. 나)이 사건의 경우 다음과 같은 이유에서 피고인의 행위는 추행에 해당하고, 피고인에게 추행의 고의 또한 있었다고 봄이 타당하다(피고인의 행위가 단순 성희롱이 아니라 추행에 해당하므로 이 부분 각 예비적 공소사실에 관하여는 판단하지 않기로 한다). 피고인은 피해자들의 의사에 반하여 피해자들의 성적 민감도 내지 내밀성이 높은 신체 부위인 가슴, 등 뒤의 브래지어 끈이 가로지르는 부위, 허벅지, 엉덩이, 종아리, 입술, 겨드랑이 등을 손으로 만지는 등의 신체적 접촉을 하거나, 자신의 성적 민감도 내지 내밀성이 높은 신체 부위인 엉덩이로 피해자들의 신체를 접촉하거나, 피해자들의 성적 민감도 및 내밀성이 낮은 신체 부위인 손, 손목, 팔, 어깨 등이라 하더라도 이를 손으로 쓰다듬거나 쓸어 올리거나 쓸어 내리거나 주무르거나 간질이거나 깍지를 끼거나 꼬집거나 안는 등의 성적인 방식으로 접촉하였다. 피해자들은 아래와 같이 피고인의 행위로 인하여 성적 수치심 내지 혐오감을 느꼈다. (가) 피해자 H는 "치욕스럽고 수치스러웠다, 기분이 나쁘고 다른 곳도 아니고 엉덩이인데 조금 수치심이 들었던 것 같다"라는 취지로 진술하였다(증거기록 31, 128쪽). (나) 피해자 J은 "엄청 불쾌한 수치심을 느꼈다"는 취지로 진술하였다(증거기록 38쪽). (다) 피해자 L은 "아팠고 기분이 나빴다, 다만 선생님이라서 아무 말 못하고 팔으로 대신 막고 있었는데 그 뒤로부터 피고인이 하는 모든 스킨십이 싫었다"는 취지로 진술하였다(증거기록 45쪽). (라) 피해자 Q은 "피고인이 평소에도 저희 어깨를 자주 만지곤 한다, 그러면 표정을 찡그리면서 어깨를 돌리면서 손을 뿌리치거나 대놓고 '짜증난다'라고 한 적도 있다, 그러면 피고인은 아무 말도 하지 않고 가는데 그러고 나서 똑같은 행동을 한다, 남자 아이들과 여자 아이들에 대하는 행동이 너무 다른 것을 보면 장난이라기보다는 일부러 그렇게 하는 것 같다, 수학여행을 가던 버스 안에서 있었던 일은 아빠도 하지 않는 행동을 선생님이 한다는 게 너무나 기분이 나빴고 놀랬다, 그 이후부터는 피고인이 하는 행동이 당황스럽고 거부감이 들었고 TV에 나오는 성추행범처럼 보이면서 가까이에 가기도 싫었다, 누가 나의 중요한 신체 부위를 만진 것으로 인하여 그 사람이 다르게 느껴지는 것을 성적 수치심이라고 생각하는데 그런 기분이 느껴졌다"라는 취지로 진술하였다(증거기록 85, 86쪽). (마) 피해자 R는 "아무 말도 하지 않았지만 싫어하는 티를 냈다, 얼굴을 엄청 찌푸려서 애들한테 뛰어갔기 때문에 아마 피고인도 알았을 것이다, '하지 마라'고 말을 해야 할까 고민을 했지만 선생님이니까 하지 않았다"라는 취지로 진술하였다(증거기록 98쪽). (바) 피해자 S은 "기분이 좀 안 좋았다"라는 취지로 진술하였다(증거기록 51, 232쪽).(사) 피해자 N은 "2학년이 되고부터 불쾌하고 짜증이 났다, 누가 내 몸을 만지는 것 같아서 조금 불쾌했다"라는 취지로 진술하였다(증거기록 57, 244쪽). (아) 피해자 T은 "처음엔 그저 장난이겠거니 했지만 반복되니 불쾌해졌고 짜증도 났다, 누가 내 몸을 만지는 게 짜증났다"는 취지로 진술하였다(증거기록 50, 256쪽). (자) 피해자 U은 "여러 차례 닿은 것으로 가끔 생각나기도 해 기분이 나빴고 심기가 불편했다"라는 취지로 진술하였다(증거기록 52쪽). (차) 피해자 V는 "그냥 기분이 좀 나빴다, 처음에는 그냥 지나가면서 저를 만지는 것이 기분이 나빴다"라는 취지로 진술하고 있다(증거기록 349, 350쪽). (카) 피해자 W은 "몸을 만지는 행동이 조금씩 더 과해진다는 느낌이 들어서 기분이나빴고 수치심을 느꼈다, 국어 수업을 하다가 피고인이 지나가면서 오른 손바닥으로 오른쪽 어깨부터 팔뚝을 1번 쓸어 만졌다, 처음에는 장난인 줄 알았는데 계속 몸을 만지니까 기분이 나빴다, 국어 수업이 거의 끝날 때쯤이었는데 피고인이 내 자리 쪽으로 오기에 장난삼아 오른쪽 발을 피고인 쪽으로 내밀어서 발을 걸려고 했더니 피고인이무릎에 앉으려고 해서 '앉지 마라'고 말했더니 피고인이 웃으면서 그냥 앉았다, 그래서 피고인한테 미쳤냐고 하면서 양손으로 피고인의 등을 밀었다, 내가 다리를 건 것과 피 고인이 앉으려고 한 것은 별 상관이 없었다, 아무리 다리를 건다고 해도 못 지나가는 것도 아니고 그냥 치우라고 하면 되는데 아무 말도 없이 그렇게 내 무릎에 앉는 것은 아닌 것 같다, 기분이 좋지 않았다, 내가 싫어했다는 것을 피고인도 알 수 있었을 것이다"라는 취지로 진술하였다(증거기록 53, 405, 406, 407쪽). (타) 피해자 X은 "갈수록 기분이 좀 불쾌해서 그랬습니다"라고 진술하였다(증거기록 420쪽). (파) 피해자 Z은 "부담스러웠고 무서운 기분도 들었다, 기분이 나쁘고 왜 그렇게 하는지 모르겠다"는 취지로 진술하였다(증거기록 48, 462쪽). 피고인 및 변호인은 이 부분 판시 각 범죄사실 행위가 피해자들 외에 다른 학생들도 있었던 교실, 복도 등의 개방된 공간에서 이루어졌다는 점을 들어 피고인의 행위가 추행에 해당하지 않는다는 취지로 주장하나, 장소의 개방성과 피해자 외에 다른 사람들도 함께 있었다는 사정은 경우에 따라서 추행성의 정도를 약화시킬 수 있는 요인에 해당할 수 있을 뿐 추행의 성립 여부 자체를 좌우할 수 있는 요인은 아니다. 피고인 및 변호인은, 피고인은 피해자들의 담임교사 내지 국어교사로서 교육적인 차원에서 피해자들에 대한 친근감을 표시하는 과정에서 한 것이라는 점에서 피고인의 행위는 추행에 해당한다고 보기 어렵다고 주장하나, 피고인이 피해자들의 의사에 반하여 추행으로 평가할 만한 행위를 한 이상 위와 같은 사유는 피고인의 행위를 정당화할 수 있는 사유가 되지 못한다. 피고인에게 이 부분 판시 각 범죄사실과 같은 행위를 한다는 인식 및 의사는 넉넉하게 인정되고, 나아가 추행의 주관적 구성요건으로서 성적 동기나 의도까지 요구되는 것은 아니므로, 피고인에게 추행의 고의 또한 있었다 할 것이다. 피고인 및 변호인은, 피해자들이 이전부터 먼저 피고인에게 신체적 접촉을 하여 왔기 때문에 피고인에게 추행의 고의가 없었다고 주장하나, 가사 피해자들이 이전부터 먼저 피고인에게 신체적 접촉을 한 적이 있었다고 하더라도, 피고인 및 피해자들의 지위, 관계, 나이 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사유는 피고인의 추행에 대한 고의를 조각시킬 수 없다. 3) 피고인이 위력을 행사하였는지 여부 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에서의 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능한바(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11815 판결 참조), 피고인과 피해자들의 관계, 피고인의 추행이 교실 등 피고인이 피해자들을 지도·감독할 수 있는 장소에서 이루어졌던 점, 피고인이 행사한 유형력의 정도와 방식 등을 종합하여 보면, 피고인이 위력을 행사하여 피해자들을 추행한 사실이 넉넉하게 인정된다. 2. 피고인 B 및 변호인의 주장에 대하여 가. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실과 같이 피해자 H의 입에 입을 맞춘 사실이 없다. 가사 입을 맞춘 사실이 있다고 하더라도 피해자와 장난을 치면서 일어난 일로 어떠한 위력을 행사한 한 것이 아니다. 나. 판단 다음과 같은 이유에서, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 위력으로써 피해자의 입에 입을 맞춘 사실은 그 증명이 있다 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자 H는 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 판시 범죄사실에 직접적으로 부합되는 진술을 일관되고도 구체적으로 하였고, 거기에 객관적 사실과 상치되는 등의 신빙성을 의심할 만한 정황은 발견되지 않는다. 2) 이 법원이 채택한 증거들에 의하여 인정되는 피고인과 피해자의 지위·관계·나이, 범행 장소와 수법 등에 비추어 볼 때, 피고인이 위력을 행사하여 피해자를 추행한 사실이 넉넉하게 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택(피고인들) 가. 피고인 A : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(위력에 의한 아동·청소년 추행의 점, 징역형 선택), 개인정보보호법 제71조 제2호, 제18조 제1항(개인정보의 수집 목적을 초과한 이용의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(위력에 의한 13세 미만 미성년자 추행의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경(피고인들) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치(피고인 B) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령(피고인 B) 형사소송법 제334조 제1항 1. 이수명령(피고인들) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제(피고인들) 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들의 나이, 직업 및 전과 관계, 피고인들의 범행 내용, 공개명령·고지명령으로 예상되는 효과와 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 ~ 22년 6월 나. 양형기준상 권고형의 범위 1) 기본범죄 및 제1, 2 경합범죄 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄 가) 유형의 결정 성범죄 > 일반적 기준 > 강제추행죄(13세 이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강제추행/주거침입 등 강제추행/특수강제추행) 나) 특별양형인자 유형력의 행사가 현저히 약한 경우(감경요소), 추행의 정도가 약한 경우(감경요소), 다수 피해자 대상 계속적·반복적 범행(가중요소), 신고의무자 또는 보호시설 등 종사자의 범행(가중요소) 다) 권고형의 범위 감경영역(징역 1년 ~ 2년) 2) 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 징역 1년 ~ 3년 4월(개인정보보호법위반죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않으므로 하한만 준수) 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 1,500만 원 ~ 2,500만 원 나. 양형기준상 권고형의 범위 벌금형을 선택하여 양형기준 미적용 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 불리한 정상 : 이 사건 각 범행은 피고인이 중학교 교사로서 중학교 1, 2학년 여학생인 피해자들을 지도·보호해야 할 지위에 있음에도 그러한 지위를 이용하여 총 13명의 피해자들을 총 42회에 걸쳐 위력으로써 추행한 것으로서 비난 가능성이 높다. 피고인이 범행을 단순히 부인하는 데 그치지 아니하고 피해자들에게 잘못을 돌리는 등 자신의 잘못을 반성하는 태도가 보이지 않는다. 피고인이 피해자들로부터 용서를 받지도 못하였고, 피해자들의 피해회복을 위하여 별다른 노력도 하지 않았다. 유리한 정상 : 이 사건 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행) 범행의 경우 유형력 행사의 정도가 비교적 중하지 아니하고, 상당수는 추행의 정도 또한 비교적 중하지 아니하다. 피고인의 동료 교사들 및 제자들이 피고인의 선처를 탄원하고 있다. 피고인은 초범이다. 위 불리한 정상, 유리한 정상을 포함하여 피고인의 나이·성행·환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 제반 양형조건과 양형기준상의 권고형의 범위를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 불리한 정상 : 이 사건 범행은 중학교 행정직원인 피고인이 위력으로써 그 중학교에 다니는 만 13세 미만인 피해자의 입술에 입을 맞춘 것으로서 죄질이 좋지 않다. 유리한 정상 : 피고인이 행사한 위력의 정도가 비교적 중하지 않다. 피고인이 피해자와 합의하여 피해자 측이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인의 동료 직원들이 피고인의 선처를 탄원하고 있다. 피고인은 이종의 벌금형 3회 전과만 있고 모두 2000년 이전의 것들이다. 위 불리한 정상, 유리한 정상을 포함하여 피고인의 나이·성행·환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 1. 피고인 A 판시 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 그리고 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제2항이 적용되어 같은 조 제1항 제3호에 따라 등록기간이 결정되는 것이 부당하다고 인정되지 않는다. 2. 피고인 B 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분(피고인 A, 이유무죄) 1. 이 부분 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2016학년도 F중학교 2학년 2반의 담임교사이자 국어교사이다. 피고인은 2016. 6. 20. ~ 6. 22. 사이 양산시 G에 있는 F중학교 1학년 9반 교실에서 수업을 하던 중 만 13세 미만의 여자 미성년자인 피해자 H(여, I.생)의 자리로 다가가 함부로 양손을 주물럭거리는 방법으로 위력으로써 피해자를 추행하였다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 1과 같이 2016. 9. 8.경까지 만 13세 미만의 여자 미성년자인 피해자 H, 피해자 J(K.생), 피해자 L(M생)을 총 12회에 걸쳐 위력으로써 추행하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 법률에서 정하는 일정한 나이 미만의 사람에 대하여 범죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 그 나이 미만임을 알면서 그에 대하여 범행하였다는 사실이 검사에 의하여 증명되어야 하는데, 피해자가 일정한 나이 미만의 사람이라는 객관적 사실로부터 피고인이 그 사실을 알고 있었다는 점이 추단된다고 볼 만한 경험칙 기타 사실상 또는 법적 근거는 이를 어디서도 찾을 수 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 참조). 나. 이 사건의 경우 다음과 같은 이유에서 이 법원이 채택한 증거들만으로는 피고인이 당시 피해자들이 만 13세 미만이라는 사실을 미필적으로라도 인식하고 있었음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피해자들은 당시 만 12세의 중학교 1학년생으로서 만 13세가 되기까지 불과 1 ~ 5개월 정도 남은 상황이었다. 2) 피고인은 피해자들의 담임교사가 아닌 국어과목 담당교사로서 비록 피해자들이 중학교 1학년인 사실은 명백하게 알고 있었지만, 중학교 1학년생은 생일이 지나지 아니한 경우는 만 12세, 생일이 지난 경우는 만 13세에 해당하므로, 피고인이 피해자들의 생년월일을 정확히 알지 못하는 경우에는 정확한 만 나이를 알기 어렵다 할 것인데, 피고인이 피해자들의 생년월일을 알고 있었다거나 알 수 있었다고 볼 만한 사정이 전혀 발견되지 않는다(경찰이나 검찰은 피해자들의 생년월일만 확인하였을 뿐 위와 같은 사정에 관하여 별다른 조사를 하지 않았다). 3) 위와 같이 피고인이 피해자들의 생년월일을 알고 있었다거나 알 수 있었다고 볼 만한 사정이 발견되지 않는 상황하에서, 피고인이 피해자들이 만 13세 미만임을 미필적으로라도 인식하였다고 보는 것은, 피해자를 12세라고 인식한 사람과 피해자를 만 12세 내지 13세라고 인식한 사람을 실질적으로 동일시하는 것으로서(이러한 논리는 피해자를 만 12세 내지 14세라고 인식한 사람에 대하여도 만 13세 미만에 대한 미필적 고의를 인정하는 식으로 확대될 수 있다), '의심스러울 때는 피고인의 이익으로'라는 원칙에 반한다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 주위적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 주위적 공소사실에 포함되어 있는 판시 범죄일람표 1 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않기로 한다.