창원지방법원-2021고단34

범 죄 사 실 피고인은 2012. 6. 29. 창원시 의창구 B 소재 토지(면적 2,625㎡, 지목 과수원)의 소 유권을 C으로부터 거래가액 297,780,000원으로 취득하였고, 2013. 1. 24. D조합을 근저당권자로 하여 채권최고액 338,000,000원 상당 근저당권을 설정하였다. 피고인은 2013. 4. 15.경 피해자 E와 사이에 피고인 소유의 위 부동산 중 400평(1,322㎡, 2014. 6. 이후 분할 이전하고, 분할 위치는 피해자가 특정)을 매매대금 2억 원으로 하여 매도하기로 하고, 매매대금 중 1억 원은 피해자가 위 부동산에 대한 담보대출금 중 1억 원을 상환하되 매월 피고인에게 이자(연 5.11%) 명목으로 금원을 지급하기로 하고, 나머지 1억 원은 기존 채무로 상계하였으며, 2014. 6.경 피고인과 피해자는 위 토지를 분할 이전하는 대신 400평(1,322㎡)에 대응하는 지분 소유권을 이전해기로 합의하였으므로 그 무렵부터 피고인은 피해자에게 위 토지에 대한 지분(2,625분의 1,322) 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2014. 12. 19. 위 토지에 대하여 설정되어 있던 2013. 7. 5.자 근저당권(채권자 F조합, 채권최고액 377,000,000원상당)을 해지하면서 추가 대출을 받아 채권자 D조합, 채권최고액 442,000,000원 상당의 근저당권을 설정하였다. 이로써 피고인은 채권최고액 32,500,000원 상당 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술, 증인 G의 일부 법정진술 1. 협약서, 등기부등본, 각 계좌거래내역, 차용증(2019. 10. 1.자) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자가 매매대금을 지급하지 아니하여 피고인에게 소유권이전등기절차이행 임무가 발생하지 아니하였거나, 아니더라도 부동산 매매계약 체결 후 근저당권설정행위는 임무 위배행위라고 볼 수 없으며 타인의 사무에도 해당하지 아니한다. 재산상의 이익 내지 피해자의 손해도 현실화 된 것이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에게 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 되고, 그때부터 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 매수인의 부동산 취득이나 보전에 지장을 초래하는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결, 2018. 12. 13. 선고 2016도19308 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2019도16228 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단. 위 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사실 내지 사정을 더하려 살펴보면, 피고인이 피해자로부터 매매대금 상당을 지급받고 매매계약에 따른 소유권이전등기절차의 이행에 관하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. ⑴ 피고인은 2013. 4. 15. 피해자와 사이에서 이 사건 토지 중 400평에 관한 매매계약을 체결하며, 매매대금을 2억 원으로 정하면서, 매매대금 중 1억 원은 피고인의 D조합에 대한 판시 2013. 1. 24.자 근저당권부 채무 1억 원을 상환하고, 나머지 1억 원은 ‘현금지불한다’고 약정하였다[이하 위 내용이 기재된 협약서(증거목록 순번2)를 ‘이 사건 협약’이라 한다]. 이에 대해 피고인은 피해자가 실제로 이후 현금 1억 원을 지급한 사실이 없다거나, 근저당권부 채무를 상환하지 아니하였으므로 소유권이전등기의무가 발생하지 않았다고 주장하고 있다. 그러나 피해자가 매매계약 체결 이전인 2011년경부터 피고인에게 지속적으로 금원을 대여해주었던 것으로 보이고, 피해자는 현금지불하기로 한 1억 원은 당시 피고인의 피해자에 대한 채무를 결산하여 보니 그 정도 금액이 나왔으므로 이를 상계하는 취지로 기재하였다고 진술하고 있는 점, 이에 대해 피고인은 계좌거래내역을 근거로 이 사건 협약 이전에 피해자가 피고인에게 지급한 돈은 1억 원이 되지 않는다고 주장하나, 이에 대해 피해자는 당시 피고인과 자주 직접 만나던 사이로 상당수의 차용금을 현금으로 지급해 주었다고 진술하고 있을 뿐만 아니라, 피고인이 이후인 2019. 10.경 피해자에게 작성하여 교부한 처분문서인 ‘차용증(증거목록 순번 13)’에도 ‘피고인이 피해자로부터 1억 4,000만 원을 틀림없이 빌렸음을 확인한다’는 취지로 기재되어 있는 점, 이 사건 협약서에는 1억 원은 현금지불한다고 기재되어 있을 뿐 통상의 매매계약과 달리 그 지급시기에 관하여는 아무런 기재가 없는 점 등에 비추어 보면, 피해자와 피고인이 이 사건 확약 당시 피고인의 피해자에 대한 기존채무를 정산하는 의미로 ‘1억 원을 현금지불’한다고 기재하였던 것으로 판단된다. ⑵ 한편, 피고인은 이 사건 협약서상 약정된 기한인 2014. 6. 이후 피해자에게 토지를 분할하여 주기로 하였으나 이 사건 토지가 개발제한구역에 해당하여 분할하여 등 기이전을 할 수 없게 되었고, 이에 피해자와 사이에서 매매계약을 해지하고 피고인이 위 토지를 매각한 다음 매매대금 2억 원을 지급하기로 정산 약정을 하였다고도 주장한다. 그러나 위 주장 자체로 앞서 본 피고인이 피해자로부터 매매대금을 지급받지 아니하여 소유권이전등기의무가 발생하지 아니하였다는 주장과 배치되고, 피고인은 2014. 6. 이전인 2013. 7. 5.경에 이미 피해자에게 고지하지 아니하고 이 사건 토지에 관하여 추가로 근저당권을 설정하기도 하였던 점, 피해자는 피고인과 사이에서 현금 정산 이야기가 나온 적은 있지만, 그 시기는 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시되었던 무렵이고, 그 전에는 피고인이 팔자고 제안을 하였을 뿐이라는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인도 이 사건 근저당권설정을 설정하면서 피해자에게 사전에 고지하거나 동의를 받은 바는 없다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 2014. 12. 19. 문제 된 이 사건 추가 근저당권설정행위 이전에 매매계약이 해지되었던 것으로 보기 어렵다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~5년 2. 선고형의 결정 [불리한 정상] 피해액이 고액이고, 상당한 시간이 지났음에도 피해자로부터 용서받지 못한 점, 범행 부인하며 잘못을 인정하지 않는 점 [유리한 정상] 이종 범죄로 인한 소액 벌금형 외에 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피해액 상당을 공탁한 점 위와 같은 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.