서울남부지방법원-2014고단1266

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2011. 2. 18. 의정부지방법원 고양지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 2년을 선고받고 그 판결이 2011. 7. 28. 확정되었다. [범죄사실] 피고인과 피해자 C는 2008. 8.경 2억 원씩 투자를 하여 충남 보령시 D에 있는 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)을 공동으로 운영하기로 약정하였다. 이후 피해자는 2009. 11. 19. 경 E에 대한 채권 1억 3,500만 원을 청구금액으로, 채권자를 피해자의 누나 F으로 하여 E의 미곡처리장 소재지 토지 3필지(충남 보령시 D, G, H) 및 지상 공장건물 2동(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 대한 가압류(이하 '이 사건 가압류'라 한다) 등기를 마쳤다. 피고인은 2010. 1. 8, E 사무실에서 피해자에게 "미곡처리장을 매각하여 투자금을 회수하려 하는데, F 명의로 이 사건 부동산에 가압류가 되어 있어 매각이 안 된다. 가압류 등기를 말소하여 주면, 미곡처리장을 매각하거나 부동산을 담보로 대출을 받아1) 채권을 우선적으로 회수할 수 있도록 해 주겠다."고 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자가 가압류를 해제하면 피고인의 채권을 회수하기 위하여2) 이 사건 부동산에 근저당권을 설정할 생각이었기 때문에, 미곡처리장을 매각한 후 피해자에게 채무를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2010. 1. 8. E의 이 사건 부동산에 대한 가압류 해제 등기를 받자, 같은 날 피고인의 형 1을 채권자로, 채권최고액을 3억 9,000만 원으로 한 채권으로 이 사건 토지 및 건물에 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다) 설정등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 피해자의 가압류 청구채권액인 1억 3,500만 원 상당의 재산상 이익을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1) 공소장에는 미곡처리장을 매각하여'라고만 기재되어 있으나, 검사 제출 증거에 의하면 매각 또는 부동산을 담보로 대출을 받아 피해자의 채권을 변제하겠다고 한 사실이 인정되므로 위와 같이 변경하여 인정한다. 2) 공소장에는 '피고인이 허위채권을 내세워'라고 기재되어 있는데, 검사 제출 증거를 종합하여 보면 비록 피고인이 내세운 채권의 진정성에 상당한 의심이 있는 것은 사실이나 허위채권이라고 단정하기는 어렵고, 오히려 J의 승계참가인이 1을 상대로 이 사건 근저당권의 말소를 구한 민사소송에서 그 피담보채권이 허위채권인 점이 입증되지 못하였다는 이유로 원고 패소판결이 확정된 사실이 인정되므로 위와 같이 변경하여 인정한다. 1. 증인 C, J, K, L, M, N의 각 법정진술 (일부 증인신문조서) 1. J, K에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. K, M, J, O, C에 대한 각 일부 검찰, 경찰 진술조서 1. 각 고소장, 등기권리증 및 등기관련 서류, 합의서, 법인등기부등본, 확인서, 약속어음, 각서,부동산매매계약서, 채권가압류 신청서, 등기부등본, 근저당권말소사건 판결, 계좌내역, 공정증서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 판결문 사본, 사건검색결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 M, J, K과 함께 피해자에게 E의 매매에 지장이 되는 가압류를 해제할 것을 요구한 사실은 있으나, 피해자에게 '가압류등기를 말소해 주면 미곡처리장을 매각하여 피해자의 채권을 우선적으로 회수할 수 있게 해 주겠다.'는 말을 하는 등의 기망행위를 한 적이 없다. 한편 I의 채권은 허위채권이 아니라 정상적인 대여금채권이므로 이를 기초로 한 이 사건 근저당권설정도 정당한 것이었고, 피고인이 1을 통하여 E의 정상화를 위한 운영자금 조로 투자한 돈과 피고인의 처 P 명의로 투자한 돈의 담보를 위하여 근저당권을 설정한 것일 뿐, 피해자가 가압류등기를 말소하면 허위채권을 내세워 근저당권을 설정하려는 의사가 없었다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택. 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 피고인과 피해자는 E을 공동으로 운영하기로 하고 이 사건 부동산을 임의경매로 낙찰받은 후 E을 설립하여 2008, 10. 21. E 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 피고인의 소개로 M이 E의 실제 운영을 담당하다가 2009. 10.경 주식회사 Q(이하 'Q'이라 한다)에게 E을 매각하려는 과정에서 Q의 이사이던 J에게 공장 운영을 맡겼으며, 그 후인 2009. 12. 15. K이 E의 대표이사로 취임하였다. 피해자는 이 사건 부동산에 대하여 2009. 11. 19, 1억 3,500만 원을 청구채권으로 한 이 사건 가압류 등기를 마쳤다. 피고인은 피해자의 이 사건 가압류채권이 허위채권이라고 주장하나, 이 사건 가압류 당시 E을 운영하던 M이 이 법정에서 '실제로 피해자 또는 F으로부터 E의 운영자금을 빌리거나 F의 아파트를 담보로 1억 원 상당의 쌀을 대출받고 이 그 채무를 보증하였으며, 피해자의 이 사건 가압류채권은 위 채권에 기한 것이었다.'고 진술한 점, M, J, K 뿐만 아니라 피고인도 이 사건 가압류 해제 전까지는 피해자의 가압류 채권의 진정성에 대한 별다른 이의를 제기한 바 없는 점 등에 비추어 보면 위 채권이 허위채권이라고 보기 어렵고, 설령 피해자가 에게 직접 자금을 빌려준 것은 아니라고 하더라도 최소한 E은 피해자에 대하여 보증채무를 부담하고 있던 것으로 판단된다.3) 3) 피고인은 위 1억 원을 실제로 사용한 사람은 N이라는 취지로 주장하나, 그렇다고 하더라도 당시 E을 실질적으로 운영하던 M을 통하여 E을 보증인으로 내세움으로써 E도 N 또는 M과 함께 피해자에 대한 채무를 부담하고 있었다고 판단된다. 피고인과 M, J, K은 2009. 10.경부터 E Q에게 매매하려 하였으나 피해자의 가압류 때문에 매매가 성사되지 않자, 2009, 12. 하순경 피해자에게 가압류를 해제해 주면 부동산을 매각하거나 이를 담보로 대출을 받아 채무를 변제하겠다고 제의하였고, 2010. 1. 초순경 가압류를 해제하는 조건으로 피해자의 요구에 따라 당시 E의 대표이사이던 K이 피해자에게 액면금 1억 3,500만 원의 약속어음 공정증서(증거기록 순번 7)를 작성하여 교부하는 한편, '향후 E의 대출 발생시 피해자에 대한 약속어음금을 최우선 지급할 것을 약속한다.'는 내용의 각서(증거기록 순번 8)를 작성・교부하였고, 그 직후 가압류 해제등기를 마쳤다. 피고인은 피해자의 채권을 우선변제하기로 약속한 바 없다는 취지로 주장하나, 그러한 약속이 없었다면 피해자가 단지 E의 처분만을 위하여 가압류를 해제해 줄 아무런 이유가 없고, 나아가 가압류 해제 후 오히려 피고인 앞으로 근저당권을 설정한다는 것을 알았다면 더욱이 가압류를 해제할 리 없었으며, 피해자가 가압류를 해제한 것은 위와 같이 피고인 등이 피해자의 가압류 채권에 대한 우선적 변제를 약속하였기 때문임이 분명하다고 판단된다. 피고인 등이 피해자에게 가압류 해제를 요구한 지 얼마 지나지 않은 2010. 1. 8. 가압류 해제 등기가 마쳐졌고, 피고인은 가압류 해제 등기를 마친 당일에 곧바로 피고인의 형 을 채권자로, 채권최고액을 3억 9,000만 원으로 한 이 사건 근저당권 설정 등기를 마쳤다. 이 사건 근저당권 설정이 이처럼 가압류 해제 등기를 마친 당일 급히 이루어졌음에도 다른 지분권자들인 피해자나 M, J 등과 사전에 충분한 협의를 하였음을 인정할 자료가 없는 점은 가압류 해제를 요구할 당시에는 근저당권을 설정할 생각이 없었다는 피고인의 주장과 모순된다. 피고인은 이 사건 가압류 해제 무렵 K, J과 함께 E을 직접 운영하여 정상화시키기 위하여 I을 통하여 2억 원의 돈을 실제로 투자하였고, 이를 E의 거래처인 R에 미곡 구입대금으로 지급하였으며, 위 채권이 이 사건 근저당권의 피담보채권 일부라고 주장한다. 그런데 앞서 본 증거들에 의하면 1이 2009. 12. 29. K 명의 계좌에 2억 원을 송금하고, K은 그 중 1억 7,000만 원을 N이 운영하는 R 에 송금한 사실은 인정된다. 그러나 이에 대하여 N은 검찰과 법정에서 일관하여 위 돈을 입금받은 경위가 정확히 기억나지는 않지만 피고인으로부터 개인적으로 빌린 돈으로 기억되고, 미곡 대금으로 받았다면 실제로 E을 운영하던 M로부터 받지 피고인으로부터 받지는 않았을 것이다.'는 취지로 진술하였고, M은 이 법정에서 '피고인이 으로부터 2억 원을 빌려 미곡 구입대금으로 투자하겠다는 취지의 말을 했지만 실제로 투자가 이루어지지 않았고, R으로 이체된 돈은 N 개인에게 지급되고 미곡 구입대금으로 사용된 것이 아니다.'는 취지로 진술하였으며, J도 이 법정에서 I이 송금한 2억 원은 들어오자마자 곧바로 R으로 1억 7,000만 원, 피고인의 처 P 명의 계좌로 2,000만 원이 이체되었기 때문에 E에 대한 대여금이 아니고, E을 정상화하기 위한 자금을 분담하는 과정에서 자금조달을 위하여 이 사건 부동산을 R에게 담보로 제공하기로 협의된 바도 없다.'고 진술하였다. 나아가 당시 E의 공장장이던 L도 이 법정에서 '피고인이 공장 정상화를 위하여 2억 원을 투자하기로 하고 실제로 1억 7,000만 원 가량이 입금되었으나 그 돈은 R으로 바로 빠져나갔고, 당시에는 R으로부터 미곡이 들어오거나 R과 거래를 한 사실이 없어 실제로 투자가 이루어진 바 없다.'고 진술하여 이들의 진술과 부합한다. 한편 K은 이 법정에서 I이 송금한 돈은 피고인의 근저당권과 관련 없는 것으로 안다'고 진술하기도 하고, 'R에 송금된 돈은 El R으로부터 구입한 미곡 대금으로 안다'고 진술하기도 하였으나, 전체적으로 'R에 송금한 돈은 피고인이 그렇게 송금하라고 하여 한 것이고, 그것이 미곡 대금이라는 것도 피고인으로부터 들어서 알 뿐, 실제로 미곡이 반입되었는지 여부는 잘 모른다.'는 취지로 진술하였다. 이들의 진술을 종합하여 보면, 과연 피고인이 이 사건 근저당권의 피담보채권으로 내세운 채권 중 E의 정상화를 위한 투자금이라는 2억 원의 채권이 실제로 존재하는지에 대한 상당한 의문이 있다. 나아가 설령 피고인이 위와 같은 채권을 갖고 있었다고 할지라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 가압류 해제를 요구할 당시 사실은 미곡처리장을 매각하거나 담보대출을 받아 피해자의 채권을 우선변제할 의사나 능력이 없었음에도 우선변제를 약속하는 방법의 기망행위를 하였음을 인정함에 지장이 없다. 피해자의 이 사건 가압류 해제 및 피고인의 이 사건 근저당권 설정 후 이 사건 부동산은 피해자와 약속한 바와 달리 매각되거나 담보대출을 받지 못하고 금융기관에 대한 대출금을 변제하지 못하여 경매로 처분되었고, 위 경매절차에서 피고인은 I 명의의 이 사건 근저당권에 기하여 약 8,000만 원 정도를 배당받아 회수하였다. 또한 피고인 등은 이 사건 부동산이 경매 처분된 후에도 피해자에게 약속한 채무를 전혀 변제하지 않았다. 결국 피해자는 이 사건 가압류를 해제함으로써 가압류채권을 전혀 회수하지 못하는 손해를 입게 된 반면, 피고인은 이 사건 근저당권을 설정함으로써 공장 정상화를 위하여 새로 투자하였다는 돈과 기존 투자금까지 합한 피고인의 채권 전부에 대하여 우선적인 담보권을 취득하는 이득을 얻었는데, 그 경위에 대하여 피고인은 막연히 피해자를 비롯한 관련자들의 동의가 있었다는 주장만 할 뿐, 그 근거가 된 합의나 약정에 관한 아무런 자료를 제시하지 못하고 있다. 뿐만 아니라 이 사건 가압류 해제 당시 피해자에게 작성해 준 각서에 따르면 가압류가 해제되어 부동산을 담보로 대출받으면 피해자의 채권을 우선적으로 변제하여야 하기 때문에, 그 전에는 피해자의 동의 없이 임의로 부동산을 처분하거나 다른 사람에게 담보로 제공해서는 안 된다는 점은 당연한 전제였을 것임에도, 피고인은 이 사건 근저당권 설정 당시 피해자에게 이를 알리거나 동의를 얻은 바 없다. 4) 이러한 여러 사정에 비추어 보면, 피고인이 공소사실과 같이 사실은 피고인의 채권에 대한 우선적인 담보권을 취득할 의도로 E을 매각하거나 이를 담보로 대출을 받아 피해자의 채권을 우선적으로 변제할 것처럼 말하면서 피해자로 하여금 이 사건 가압류를 해제하게 함으로써 가압류채권 상당의 재산상 이익을 취득한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 [양형기준상 권고형의 범위 ] 일반사기 > 제2유형 (1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역 : 1년 ~ 4년 [선고형의 결정] 이 사건 범행은 실제로 피해자의 투자금을 우선변제할 의사 없이 피해자의 가압류를 해제하게 한 다음 피고인의 채권에 대한 우선변제만을 도모하는 편취행위를 한 것으로 범행이 우발적이라고 볼 수 없고 죄질과 범정이 중하다. 또한 피해금액이 1억 원을 넘고 현재까지 피해 회복이 이루어지지 않았다. 나아가 피고인은 경매방해죄 등으로 징역형의 집행유예를 선고받고도 그 집행유예기간 내에 재차 이 사건 범행을 반복하였 4) 뿐만 아니라 J이 이 법정에서 '가압류해제 당일에 피고인이 임의로 근저당권설정등기를 마친 사실을 아무도 몰랐고, 나중에 부동산 담보대출을 의뢰하는 과정에서 비로소 알게 되었다.'고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자 뿐만 아니라 다른 지분권자들에게도 자신의 근저당권설정 사실을 알리지 않은 것으로 보인다. 다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이 법정에서 범행을 극구 부인하고 자신도 피해자임을 내세우면서 반성의 빛을 보이지 않고 있어 엄정한 형사처벌이 불가피하다. 다만 피해자에 대한 기망적 행위를 피고인 혼자서 주도한 것으로 보이지는 않는 점, 이 사건은 피고인이 이미 징역형의 실형을 선고받아 판결이 확정된 동종 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범으로 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등의 정상을 참작하여 양형기준 하한의 형을 선고한다.