서울중앙지방법원-2010고합1459

범 죄 사 실 피고인 A은 2006. 7. 25.부터 2009. 4. 23.까지 코스닥상장법인이었던 주식회사 E(이하, ‘E’이라고 함)에서 2007. 5. 31.부터 현재까지 대표이사로 근무하는 자로 자금, 회계, 영업 및 공시 등 회사전반의 업무를 총괄하는 자, 피고인 B는 2007. 3.경부터 2009. 2.경까지 E의 재무이사로 자금, 회계 등을 총괄하였던 자, 피고인 C는 2006. 10.8.부터 2008. 10. 5.까지 E에서 재무팀 과장 등으로 재직한 자, 피의자 D은 2008. 1.경부터 2009. 12.경까지 F 도곡동지점 차장으로 재직한 자이다. [미공개정보 이용 금지 위반] 코스닥상장법인의 임․직원으로서 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자는 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다. 1. 피고인 A, 피고인 B의 공동범행[(주)G 인수 관련 미공개정보 이용] 피고인들은 2007. 3.경 E의 자산을 과대계상하고 부채를 과소계상하는 방법으로 189억 원 상당의 분식회계를 하였고 E의 주요 수입원인 H사의 프로그램(I, J 등) 판매로는 별다른 이익이 나지 않아 위 분식회계로 인한 회사의 부실을 해소할 수 없게 되자 성장성, 수익성, 안정성을 갖춘 비상장 우량회사를 인수하여 E의 가치를 올리는 한편, 미리 회사자금으로 자사주를 매입하여 주가상승에 따른 시세차익을 취득하기로 마음먹었다. 2007. 7.경 K 대표인 L 회계사는 피고인들로부터 ‘성장성, 수익성, 안정성을 갖춘 비상장 우량회사를 인수해 달라’는 부탁을 받고 대상회사를 물색하던 중, 일본 도깨비 여행 등 이색 테마형 여행상품 등을 개발하여 동종 업계에서 두각을 나타내고 2006년 12월 말 기준으로 자산 117억 원, 부채 69억 원, 자본총계 48억 원(자본금 20억 원),영업수익 104억 원, 당기순이익 14억 원 상당의 비상장 우량회사인 (주)G의 대표이사 M과 매각 협상을 진행하기에 이르렀다. 2007. 8. 2. 피고인들은 서울 구로구 N에 있는 (주)G 사무실에서 위 L의 주선으로 위 M과 ‘(주)G를 E이 360억 원에 매입’하는 조건으로 구두 합의하였고, 다음날 M과 합의내용의 이행을 위한 양해각서(MOU)를 체결하였다. 2007. 8. 7. 서울 강남구 O빌딩 15층 E 사무실에서 피고인 A은 피고인 B에게 ‘회사 자금으로 E의 주식을 매수하라’고 지시하였고, 이에 따라 피고인 B를 비롯한 E 재무팀 직원들은 회사에서 관리하던 차명계좌인 P증권 안산지점에 개설된 Q 명의의 계좌(계좌번호 1 생략)로 E 주식 17,141주를 매입한 것을 비롯하여 그 때부터 같은 달 22.까지 사이에 별지1 범죄일람표 기재와 같이 10개의 차명계좌를 이용하여 E 주식 531,453주를 합계금 5,316,032,910원에 집중적으로 매수하였다. 그 후 E은 2007. 8. 22.경 금융감독원 전자공시시스템(DART)에 ‘타법인 주식 및 출자증권 취득결정(주요경영사항 신고)’라는 제목으로 ‘(주)G 주식 455,000주(100%)를 36,000,000,000원에 매입한다’고 공시하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무와 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 ‘E의 (주)G 주식 100% 인수’라는 중요한 정보를 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매거래에 이용함으로써 26,041,197원 부당이득을 취득하였다. 2. 피고인 A의 범행(E 상장폐지 관련 미공개정보 이용) 2008. 10.경 E은 직원의 급여 및 R은행 차입금에 대한 이자를 지급하지 못하고 있었고, 2008. 9. 30. 기준 E의 누적 분식규모는 약 710억 원에 이르러 2008. 12.경부터는 금융감독원으로부터 회계감리 자료를 제출하라는 요청까지 받게 되었다. 이처럼 분식회계와 관련된 금융감독원의 조사가 진행되고 더 이상 분식회계를 지속할 수 없게 됨으로써 E은 2009년도 상반기에 상장 폐지가 될 것이 2008. 12. 말경에는 사실상 확정되었다. 이에 피고인은 E이 더 이상 코스닥 시장에서 상장유지가 되는 것이 어렵다고 판단하고 상장폐지 전에 자신 소유의 주식을 매도하여 손실을 회피하기로 마음먹었다. 2008. 12. 말경 피고인은 위 E 사무실에서 전략기획실 직원 S에게 담보제공 주식을 포함하여 차명계좌를 포함하여 처분가능한 모든 주식의 매도를 지시하였고, 이에 따라 S은 2009. 1. 2. 사채업자 T에게 담보로 제공되어 있던 피고인의 E 주식 100,000주를 U 명의 계좌(V증권, (계좌번호 2 생략))를 통하여 매도한 것을 비롯하여 그 때부터 같은 달 22.까지 사이에 별지 범죄일람표2 기재와 같이 피고인의 E 주식 1,979,047주, 총대금 2,804,415,260원 상당을 매도하였다. 그 후 피고인은 2009. 1. E 재무담당 직원들을 모두 퇴사시키고, 금융감독원의 위 자료 요청에 대하여는 직원 퇴사 및 자료 멸실로 제출이 어렵고 2008년도 결산도 어렵다고 주장하였으며, 이를 이유로 2008년 사업보고서를 법정제출기한(2009. 3. 31)까지 제출하지 않아 2009. 4. 13. 한국거래서소는 E의 상장폐지를 공시하였고, 같은 달 23. E은 결국 상장이 폐지되었다. 이로써 피고인은 업무와 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 ‘E 상장 폐지’라는 중요한 정보를 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매거래에 이용함으로써 2,783,724,808원 상당의 손실을 회피하였다. [시세조종 금지 위반] 3. 피고인들의 공동범행 누구든지 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 아니된다. E은 2007. 10. 24. W의 계열사인 X를 대상으로 신주인수권부사채(BW) 및 전환사채(CB)를 1천만불 씩(합계 2천만불 상당)을 발행하였는데, 2008. 1. 초순경 E의 주가가 10,000원 밑으로 형성되자 위 X로부터 ‘위 주가로는 계약에 따라 전환권을 행사하더라도 손해를 볼 수밖에 없다’며 주가 하락에 대하여 항의를 받게 되자 피고인 A 등은 E의 회사 자금과 차명 주식 계좌를 이용하여 E의 주가를 인위적으로 상승시키기로 마음먹었다. 가. 1차 시세조종 1) 고가 매수 2008. 1. 중순경 위 E 사무실에서 피고인 A은 피고인 B와 피고인 C에게 당일 E 목표 주가를 정하여 회사자금으로 E 주식을 매입하도록 지시하고, 피고인 B와 피고인 C는 F 영업담당자인 D 등에게 주식의 매수 가격 및 수량을 정하지 않은 채 E 주식의 당일 목표 주가만을 정하여 주문하고, 위 주문에 따라 D은 2008. 1. 21. 14:46:28경 E의 F 도곡동지점에 개설된 차명계좌인 (주)Y 계좌(계좌번호 3 생략)를 이용하여 E 주식의 매도1호가가 9,360원에 50 주인 상황에서 직전가 대비 90원 및 상대호가 대비 40원이 높은 주당 9,400원에 2,000주 매수 주문을 내어 50주의 매매거래가 체결되게 함으로써 위 주식의 현재가를 직전 체결가 9,310원보다 90원 높은 가격으로 상승시킨 것을 비롯하여 2008. 1. 18.부터 같은 해 2. 5.까지 사이에 별지 범죄일람표 3-1 기재와 같이 11개의 차명 계좌를 이용하여 위와 같은 방법으로 총 77회에 걸쳐 합계 138,180주의 고가 매수 주문을 내어 E 주식 49,254주의 매매거래가 체결되게 하였다. 2) 시종가 관여 피고인 A, B, C는 전항 기재와 같은 방법으로 D 등에게 주문을 내고, D은 2008. 1. 18. 시가 결정을 위한 단일가 매매시간대(08:00~09:00)인 08:59:48경 F 도곡동지점에 개설된 E의 차명계좌인 Z 명의의 계좌(계좌번호 4 생략)를 이용하여 E 주식의 예상체결가격이 8,800원, 예상체결수량이 601주인 상황에서 예상체결가보다 50원 높은 8,850원에 1,000주의 매수주문을 제출하여 예상체결가격을 8,850원으로 상승시킨 것을 비롯하여 그 때부터 같은 해 2. 5.까지 사이에 별지 범죄일람표 3-2 기재와같이 11개 차명 계좌를 이용하여 위와 같은 방법으로 총 25회에 걸쳐 합계 94,580주의 E 주식에 대한 시종가 관여 주문을 하였다. 3) 소결 이로써, 피고인들은 공모하여 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 시세를 변동시키는 매매거래를 하였고, 이로 인하여 E의 주가가 8,910원(2008. 1. 17.)에서 12,350원(2008. 2. 5.)로 상승함으로써 총 2,411,693,342원의 부당이득을 취득하였다. 나. 2차 시세조종 1) 고가 매수 피고인들은 위 가의 1)항과 같은 방법으로 2008. 4. 29. 09:16:13경 F 도곡동지점에 개설된 E의 차명계좌인 (주)Y 계좌(계좌번호 3 생략)를 이용하여 E 주식의 매도1 호가 7,950원에 10주인 상황에서 1,000주를 직전가 대비 170원 및 상대호가 대비 50원이 높은 주당 8,000원에 1,000주 매수 주문을 내어 7,950원에 10주를 체결되게 함으로써 위 주식의 현재가를 직전 체결가 7,830원보다 120원 높은 가격으로 상승시킨 것을 비롯하여 그 때부터 같은 해 6. 4.까지 사이에 별지 범죄일람표 4-1 기재와 같이 4개의 차명 계좌를 이용하여 총 78회에 걸쳐 합계 91,565주의 고가 매수 주문을 내어 E 주식 27,031주의 매매거래가 체결되게 하였다. 2) 시종가 관여 피고인들은 위 가의 2)항과 같은 방법으로 2008. 4. 29. 종가결정을 위한 단일가 매매시간대(14:50~15:00)인 14:59:53경 F 도곡동지점에 개설된 E의 차명계좌인 (주)Y 계좌(계좌번호 3 생략)를 이용하여 E 주식의 예상체결가격이 7,990원, 예상체결수량 520주인 상황에서 예상체결가보다 10원 높은 8,000원에 2,000주의 매수주문을 제출하여 예상체결가격을 8,000원으로 상승시킨 것을 비롯하여 그 때부터 같은 해 2008. 6. 4.까지 사이에 별지 범죄일람표 4-2 기재와 같이 4개의 차명 계좌를 이용하여 총 18회에 걸쳐 합계 35,880주의 E 주식에 대한 시종가 관여 주문을 하였다. 3) 소결 이로써, 피고인들은 공모하여 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 시세를 변동시키는 매매거래를 하였고, 이로 인하여 E의 주가가 7,850원(2008. 4. 28.)에서 9,780원(2008. 6. 4.)으로 상승함으로써 총 1,586,506,843원의 부당이득을 취득하였다. [대량 및 소유주식보고의무 위반] 4. 피고인 A의 범행 가. 대량보유보고의무 위반 코스닥상장법인의 주식등을 대량보유하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있은 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 E의 대표이사로서 2008. 9. 22. E 주식 1,084,349주를 소유하였고, 공동 대표이사였던 AA은 E 주식 1,453,215주를 소유하고 있었으며, E 이사 B는 E 주식 190,334주를 소유하고 있어 피고인은 특수관계인인 AA, B와 함께 총 2,727,898주의 E 주식을 보유하게 되었다. 피고인은 2008. 11. 12.(전일 기준 2,671,596주 보유) 특수관계인인 B 소유의 E 주식 150,000주를 장외매도하여 총 2,521,596주를 보유하게 됨으로써 그 보유비율이 1.75% 변동되었음에도 보고의무일인 2008. 11. 19.까지 금융위원회와 거래소에 그 변동내역을 보고하지 아니한 것을 비롯하여 그 때부터 2009. 2. 13.까지 사이에 별지 범죄일람표5 기재와 같이 3회에 걸쳐 E 주식에 대한 보유주식비율 변동내용을 보고하지 않았다. 나. 소유주식보고의무 위반 코스닥상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 10일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식 소유상황을, 그 소유주식수에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음 달 10일까지 그 내용을 대통령령이 정하는 바에 따라 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 2008. 12. 15. 자신 소유의 E 주식 70,000주를 장내매도하여 총 2,411,262주를 소유하게 되었음에도 보고의무일인 2009. 1. 12.까지 증권선물위원회와 거래소에 그 변동내역을 보고하지 않은 것을 비롯하여 그 때부터 2009. 2. 13.까지 사이에 별지 범죄일람표6 기재와 같이 3회에 걸쳐 E 주식에 대한 소유주식 변동내역을 보고하지 않았다. 5. 피고인 B의 소유주식보고의무 위반 범행 피고인 B는 2007. 3. 16.부터 2009. 2. 18.까지 E의 재무담당 등기이사로 재직한 자이다. 코스닥상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 10일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식 소유상황을, 그 소유주식수에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음 달 10일까지 그 내용을 대통령령이 정하는 바에 따라 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 2008. 11. 12. 자신 소유의 E 주식 150,000주를 장외매도하여 총 40,334주를 소유하게 되었음에도 보고의무일인 2008. 12. 10.까지 증권선물위원회와 거래소에 그 변동내역을 보고하지 않은 것을 비롯하여 그 때부터 2009. 2. 12.까지 사이에 별지 범죄일람표7 기재와 같이 2회에 걸쳐 E 주식에 대한 소유주식 변동내역을 보고하지 않았다. 증거의 요지 1. 피고인 B, C의 각 법정진술 1. 피고인 A, D의 각 일부 법정진술 1. 증인 AB, AC, M, L, S의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. AD, S, L, AB, AE, AC, M에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. AF에 대한 문답서의 기재 1. 각 수사보고[주식회사 E 회사 개황보고(118쪽), ㈜G 미공개 정보 이용 차명계좌 내역 등 첨부보고(592쪽), ㈜G 미공개 정보 이용 차명계좌 매매원장 첨부보고(742쪽), 상장폐지 미공개정보 이용 관련 계좌내역 등 첨부보고(779쪽), 상장폐지 미공개정보 이용 관련 계좌 매매원장 첨부보고(854쪽), 미공개 정보 이용 부당이득 산정 내역 첨부보고(886쪽), ㈜E 주식 시세조정 관련 계좌내역 등 첨부보고(888쪽), ㈜E 주식시세조정 관련 계좌내역 등 첨부보고(943쪽), ㈜E 주식 시세조정 현황 보고(969쪽), ㈜E 일자별 주가 추이 첨부(983쪽), A의 대량 및 소유주식 보고의무위반 현황 보고(1268쪽), B 소유주식 보고의무 위반 현황 보고(1326쪽)]의 각 기재 1. 주식회사 E 등기부등본(17쪽), 주식회사 E 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리안 1부(44쪽), E 회사 개황 및 E 주가변동 내역(2008. 9. 1 -2009. 3. 31, 120쪽), 각 E 2006, 2007년 사업연도 감사보고서 각 1부(121~163쪽), 각 E 2007, 2008년 사원명부 각 1부(164, 169쪽), E 주주명부(2008. 11. 7. 기준, 173쪽), 양해각서(2007. 8. 3. E과 G) 사본(437쪽), 기업 결합에 관한 합의서(2007. 8. 22., E과 G) 사본(441쪽), E 타법인 주식 및 출자증권 취득결정 공시문(2007. 8. 22., 445-2쪽), G 감사보고서(2006. 1. 1.~2006. 12. 31., 446쪽), E 이사회 회의록(2007. 8. 22) 사본(463쪽), 비공개법인이 발행한 주식양수와 제3자배정 증자 등 관련 확인서(2007. 8. 21) 사본(467쪽), 자산 양수 · 양도 신고서(2007. 8. 22) 사본(484쪽), 각 계좌개 설신청서 및 입·출금증 사본(595~741, 781~853, 891~942쪽), 각 매매원장 사본(744~778, 856~885, 945~968쪽), E 1차 기간 중 시세조정 고가 매수주문 현황(972쪽), E 1차 기간 중 시세조정 시가 관여주문 현황(975쪽), E 1차 기간 중 시세조정종가 관여주문 현황(976쪽), E 2차 기간 중 시세조정 고가 매수주문 현황(977쪽), E 2차 기간 중 시세조정 시가 관여주문 현황(980쪽), E 2차 기간 중 시세조정 종가 관여주문 현황(981쪽), 주식 및 경영권 양수도 계약서(1001쪽), 2010형제156525호 증권거래법위반 사건 관련, 주식매매 전화 주문 내용 녹취록 7부(1019쪽), 채무변제확인서(1198쪽), 각 A 임원 · 주요주주소유주식보고서(1273~1292쪽), AA 주식 등의 대량보유상황보고서(1293~1315쪽), 각 A 계좌 매매원장(1316~1325쪽), B 임원 · 주요주주 소유주식보고서(1328쪽)의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것, 이하 같음) 제207조의2 제1항 제1호, 제188조의2 제1항, 형법 제30조(범죄사실 1항 미공개정보 이용의 점, 징역형 선택), 구 증권거래법 제207조의2 제2항 제2호, 제1항 제1호, 제 188조의2 제1항(범죄사실 2항 미공개정보 이용의 점), 각 구 증권거래법 제207조의2 제2항 제2호, 제1항 제2호, 제188조의4 제2항 제1호, 형법 제30조(시세조종의 점), 각 구 증권거래법 제210조 제5의2호, 제200조의2 제1항(2008. 11. 19. 및 2009. 1. 13. 주식 대량보유보고 의무위반의 점, 각 징역형 선택), 자본시장과 금융 투자업에 관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제1항(2009. 2. 13. 주식 대량보유보고 의무위반의 점, 징역형 선택), 각 구 증권거래법 제210조 제5호, 제188조 제6항(2009. 1. 12. 및 2009. 2. 10. 소유주식 보고의무위반의 점, 각 징역형 선택), 자본 시장과 금융투자업에 관한 법률 제446조 제31호, 제173조 제1항(2009. 2. 13. 소유주식 보고의무위반의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제1호, 제188조의2 제1항, 형법 제30조(범죄사실 1항 미공개정보 이용의 점, 징역형 선택), 각 구 증권거래법 제207조의2 제2항 제2호, 제1항 제2호, 제188조의4 제2항 제1호, 형법 제30조(시세조종의 점), 각 구 증권거래법 제210조 제5호, 제188조 제6항(소유주식 보고의무위반의 점, 각 징역형 선택) 다. 피고인 C 각 구 증권거래법 제207조의2 제2항 제2호, 제1항 제2호, 제188조의4 제2항 제1호, 형법 제30조(시세조종의 점) 2. 경합범 가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 죄질이 가장 무거운 범죄사실 2항 미공개정보 이용으로 인한 증권거래법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장무거운 범죄사실 3의 가항 시세조종으로 인한 증권거래법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 다. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운범죄사실 3의 가항 시세조종으로 인한 증권거래법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 3. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 드는 유리한 정상을 참작) 4. 집행유예 피고인 B, C : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 드는 유리한 정상을 거듭 참작) 피고인 A이 피고인 B 등과 공모하여 E의 시세를 조종하였는지 여부 1. 주장내용 E은 상장폐지 직전까지 AA이 업무전반을 총괄했고, 자금, 회계, 공시의 최고 실무책임자는 피고인 B였으며, 피고인은 E의 영업만을 담당하였을 뿐이다. 이 사건 미공개정보 및 차명 주식 계좌를 이용한 각 시세조종 범행은 피고인 B가 주도한 것이고, 피고인 A은 이에 관여한 사실이 없다. 2. 인정사실 가. E의 경영권 인수 및 운영 1) E은 1993.경 컴퓨터 및 주변장치, 소프트웨어 도매업을 목적으로 설립되었고, AA이 대표이사 및 대주주로서 회사를 설립․운영하였으며, 2006. 7. 25. 코스닥시장에 상장되었다. 2) E의 조직은 크게 영업 등을 담당하는 사업본부와 재무, 회계 등을 담당하는 경영본부로 나뉘고, 피고인 A은 2005년경 위 각 본부를 총괄하는 부사장으로 재직하였다가 2007. 5. 31.경 대표이사로 승진하였으며, AG 부사장이 사업본부장으로, 피고인 B가 2007. 3.경부터 경영관리본부장(이사)으로 각 재직하였다. 3) AA은 2004년부터 주로 미국에 체류하면서 E 사무실에 거의 출근하지 않았는데, 이에 피고인 A은 2007. 7. 5.경 AA으로부터 E의 경영권을 인수하기로 하고, “AA이 보유한 E의 주식 1,055,000주 및 신주인수권부사채의 신주인수권(Warrant)을 대금 30억 원에 매수”하는 내용의 ‘주식 및 경영권 양수 계약서’를 작성하였으며, 다음날 위 계약서를 공증하였다(1005쪽). 피고인 A은 피고인 B에게 지시하여 회사자금 25억 원으로 위 인수대금으로 지급하게 하였고, AA의 소프트웨어 시장에서의 영향력을 감안하여 위 계약서의 공개금지 약정을 추가하였으며, AA 명의의 주식 또한 명의개서하지 않은 채 보유하였다. 4) 피고인 A은 매일 오전 피고인 B로부터 자금보고를 받은 뒤 매주 집행되는 자금집행예정표를 확인하였고 지출결의서에 결재하였으며, 위 결재된 지출결의서를 근거로 재경팀에서 자금집행을 하였다. 피고인 B는 주식매입대금의 경우 결재서류에 대표이사 가지급금으로 처리하고, 비고란에 ‘주식매입대금’으로 기재하여 피고인 A에게 보고하였다(1161쪽). 나. (주)G 인수 관련 미공개정보 이용 1) 피고인 A은 피고인 B로부터 E의 경영악화에 따른 당기순손실이 발생된 재무제표를 보고받으면 “매출채권을 늘려 대표이사 가지급금을 숨기고, 매입채무 등을 줄여 당기순손실을 당기순이익으로 변경하라”고 지시하였고, 피고인 A의 이러한 지시에 따라 E은 코스닥 상장 이전부터 분식회계를 하여왔으며, 2007. 3.경 그 액수가 189억 원에 이르렀다(1149쪽). 2) 이에 피고인 A은 비상장 우량회사를 인수하여 소프트웨어 판매업에 한정된 E의 가치를 올리는 한편, 위 분식회계로 인한 회사의 부실을 해소하고자 2007. 상반기에 F 직원인 AH에게 인수할 대상회사를 물색해 달라고 부탁하였다. 그런데, G의 M 대표이사 또한 2006년도에 자산 117억 원, 부채 69억 원, 자본총계 48억 원(자본금 20억원), 영업수익 104억 원, 당기순이익 14억 원 상당의 실적을 올린 G의 코스닥 직상장을 준비하였으나 무산되자, 2007. 상반기에 위 AH에게 우회상장을 부탁하였다. 3) AH은 2007. 5.경 지인인 M&A 기업자문을 하는 L 회계사에게 위 두 회사를 검토하여 줄 것을 부탁하였고, 2007. 7.경 피고인 A, B, M, L이 만나 G의 매각 협상을진행하였다. 양 측은 포괄적 주식교환의 주식 수량에 대해 이견을 보이다가 2007. 8. 2.경 G 발행 총 주식 455,500주를 E이 360억 원에 매입하고, 매각 대금은 G 주식 약 15만 주에 대해 현금 150억 원을 지급하되, 잔여 주식에 대해서는 포괄적 주식교환으로 E 주식 신주 200만 주를 지급하기로 구두합의 하였다. 피고인 A과 M은 2007. 8. 3. 위와 같은 내용의 양해각서(MOU)를 작성하고 각자 날인하였다(349쪽). 4) 피고인 A은 2007. 4.경 지인인 AI, AJ의 차명계좌를 개설하여 피고인 B에게 전 달하면서 차명계좌를 구해올 것을 지시하였고, 피고인 B, C는 2007. 6.~8.경 사이에 AK 등 9개의 차명계좌를 개설하였으며, 피고인 A, B는 위 계좌들의 증권카드 및 도장을 E 회사 대회의실에 있는 금고에 보관하여 관리하였다(1154, 1158쪽). 5) 피고인 A은 미리 회사자금으로 자사주를 매입하여 주가상승에 따른 시세차익을 취득하기로 마음먹고, 2007. 8. 7.경 피고인 B에게 E의 주식 매수를 지시하였으며, 이에 따라 피고인 B, C 등은 2007. 8. 7.~8. 22. 기간 동안 별지1 범죄일람표 기재와 같 이 회사자금이 입금된 10개의 차명계좌를 이용하여 E 주식 531,453주를 합계 5,316,032,910원에 집중적으로 매수하였다(595~778쪽). 6) E과 G는 2007. 8. 3.자 양해각서의 내용과 기본적으로는 동일하나 유상증자 방법으로 주식 취득을 더 신속하게 하기 위해 2007. 8. 22.경 “G의 발행 총 주식 455,500주를 360억 원에 E이 인수하되, 그 중 계약금 210억 원은 2007. 8. 27.(납입일) E이 제3자 유상증자를 실시하여 신주 200만 주를 G의 주주 11명에게 배정하는 방식으로 지급하고, 중도금 100억 원은 2007. 9. 3.까지, 잔금 50억 원은 G의 2008년도 당기 순이익이 20억 원 이상되는 경우에 지급한다”는 내용의 기업 결합에 관한 합의서(본계약)를 작성하고, 피고인 A 및 M은 각자 자필 서명․날인하였다(357쪽). E은 2007. 8. 22.경 위와 같은 내용으로 G 주식 인수를 공시하였다(445쪽). 다. 피고인들의 1, 2차 E 시세조종 1) E은 2007. 10. 24. W의 계열사인 X를 대상으로 신주인수권부사채(BW) 및 전환사채(CB) 각 1,000만 달러(합계 2,000만 달러 상당)를 발행하였는데, G의 인수에도 불구하고 2008. 1. 초순경 E의 주가가 전환가액 조종 하한선인 10,786원 밑으로 하락하자, 위 W 측은 E에 수차 방문하여 피고인 A, B 등에게 주가 하락에 대해 항의하였다(1175쪽). 2) 이에 피고인 A은 W로부터 사채대금 상환 압박에서 벗어나기 위해 회사 자금으로 E의 주가를 인위적으로 올리기로 마음먹고, 피고인 B, C에게 지시하여 4개의 차명증권 계좌를 추가 개설하게 하였다(1177쪽). 3) D은 1994년도부터 증권회사에 근무하기 시작하여 2003. 2.부터 F 압구정 지점에서, 2008. 1.부터 F 도곡 지점에서 주식투자 유치업무 등을 하였는데, 2007. 3.경 피고인 A, B의 주식 등을 관리하면서 이들을 알게 되었다. D은 2007. 11. 1.경부터 수차례 E 사무실을 방문하여 피고인 B로부터 주식매수자금을 직접 전달받았다(1099쪽). 4) 피고인 A, B는 시세 조종 기간 동안 매일 당일 목표 주가 수준(주로 전일 종가 대비 2~3% 상승된 가격)을 결정하였고, 피고인 B, C, AC 등 재무팀 직원들은 피고인 A의 지시에 따라 핸드폰을 이용하여(IP 추적을 피하기 위함), F 6개 계좌에 대해서는 D에게, P증권 5개 계좌에 대해서는 P증권 서초지점 AE에게, AL증권 1개 계좌에 대해서는 AF에게 각 매매주문을 하였다. 5) 피고인 B, C 등은 D, AE에게 매매주문을 제출하면서 주문수량에 대해서는 구체적으로 이야기 하지 않고, 다만 피고인 A의 지시에 따라 “전일 종가 기준보다 2-3% 높게 E 당일 종가를 맞추거나, 일정 금액 이하로 떨어지지 않게 해달라”는 방식으로 주문하였다(1108, 1133, 1179쪽). 6) D은 위 계좌들의 계좌주(명의인)들이 피고인 B에게 주식매매를 위임하였는지 확인하지 않았고, 오히려 E 직원인 AB 등에게 계좌주인 것처럼 해달라고 부탁하면서, 2008. 5.~6.경 수차례 증권사 유선 전화로 AB 등에게 전화를 걸어 당일 매매내역을 확인하는 취지의 통화를 하였는데, 위 통화내용이 기재된 녹취록에 의하면, 수량은 지정하지 않은 채 가격만을 지정하여 주문하였음이 확인된다(1019, 1101쪽). 7) 피고인 B, C는 피고인 A의 지시에 따라 2008. 1. 18.부터 같은 해 2. 5.까지 11 개의 차명 계좌에 E 법인 자금 약 37억 4,000만 원을 입금하고, 위 계좌들을 이용하여 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 77회에 걸쳐 D 등에게 138,180주의 고가 매수 주문, 총 25회에 걸쳐 94,580주의 시․종가 관여 주문을 위탁하였고(D은 위 합계 102회의 매매주문 중 59회 주문을 수탁하였다), 이로 인하여 E의 주가는 8,910원(2008. 1. 17.)에서 12,350원(2008. 2. 5.)으로 상승하였다(호가관여율 9.97%, 주가변동폭 38.61%). 8) D은 2008. 4.경 E 사무실을 방문하여 피고인 B에게 실제 계좌주로 하여금 직접 주문을 하게 해달라고 요청하였다. 이에 대해 D은 검찰에서 “피고인 B 등의 주문방식은 거의 일임매매 형식이어서 주문내용을 녹취할 수가 없었다. 피고인 B의 주문들을 듣고 저는 2008년 초순경부터 E이 차명계좌를 이용하여 인위적으로 E의 주가를 부양한다는 것을 알았다. 그런데, 이대로 주식 매입을 계속하면 한국거래소에서 고가주문으로 이상거래로 통보하므로 2008. 4.경 실제 계좌주에게 직접 주문을 하라고 요청한 것이다”라고 진술하였다(1108, 1110쪽). 이에 피고인 B는 “내가 모든 것을 책임질테니 한 번만 도와달라”고 D에게 부탁하였고, 이에 D은 위 부탁대로 주식 매매를 계속하였다. 9) 피고인 B, C는 피고인 A의 지시에 따라 2008. 4. 29.부터 같은 해 2008. 6. 4.까지 4개의 F 차명 계좌에 E 법인 자금 약 10억 600만 원을 입금하고, 위 계좌들을 이용하여 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 D에게 총 78회에 걸쳐 91,565주의 고가 매수 주문, 총 18회에 걸쳐 35,880주의 시․종가 관여 주문을 위탁하였고(D이 주문 전부를 수탁하였다), 이로 인하여 E의 주가는 7,850원(2008. 4. 28.)에서 9,780원(2008. 6. 4.)으로 상승하였다(호가관여율 5.83%, 주가변동폭 24.59%). 10) D, AE은 당일 E 주식매매내역을 E에 팩스로 송부하였고, 이를 피고인 C가 취합하여 매매보고서 형식으로 피고인 B에게 보고하였으며, 피고인 B는 이를 재차 피고인 A에게 보고하였다. 피고인 B, C 등은 피고인 A의 지시에 따라 매일 E 주가를 모니 터링 하였다(1184쪽). 라. E 상장폐지 관련 미공개정보 이용 1) E은 경영 악화로 직원의 급여 및 은행 차입금에 대한 이자를 지급하지 못하고 있었고, 2008. 9. 30. 기준 E의 누적 분식규모는 약 710억 원에 이르렀다. 금융감독원은 E 분식회계에 대한 제보를 받고 2008. 12. 말경 E에게 회계감리 자료를 제출할 것을 요구하였다. 2) 이에 피고인 A은 2009. 1. 초경 E의 재무담당 직원들을 모두 퇴사시켰고, 금융감독원에 대해 관련 회계자료가 멸실되었다는 이유 등으로 자료제출을 거부하였으며, 금융감독원은 2009. 1. 6.부터 E에 대한 회계감리에 착수하였다. 3) 피고인 A은 2008. 12. 말경 전략기획실 직원 S에게 “금융감독원이 E에 대한 분식회계 조사를 시작하였고, 검찰에서도 조사할 것이니 이를 준비해야 한다”고 말하면서, 차명 계좌에 담보 제공되어 있는 피고인 A 소유의 주식을 포함하여 처분 가능한 피고인 A, B, AA 등 명의의 모든 주식의 매도를 지시하였다. 이에 따라 S은, 2009. 1. 2.~1. 5.경 사채업자 T, AM에게 담보로 제공되어 있던 피고인 A의 E 주식 405,000주를 U, AM 명의 계좌를 통하여 매도하였고, 위 매도대금을 A 명의의 계좌로 송금하거나 수표로 지급하였으며, 2009. 1. 6.~1. 22.경 E 사무실에서 주로 휴대전화 무선인터넷을 이용하여 A, AB 명의의 계좌에 있는 A 소유의 E 주식 1,574,047주를 매도하는 등의 방법으로 별지 범죄일람표2 기재와 같이 E 주식 1,979,047주, 총 2,804,415,260원 상당을 매도하였다(781~885쪽). 4) E은 법정제출기한인 2009. 3. 31.까지 2008년도 사업보고서를 제출하지 않았고, 한국거래소는 2009. 4. 13.경 사업보고서 미제출을 이유로 E의 상장폐지를 결정하였으며, 같은 달 23. 위 내용을 공시하였다. 3. 판단 가. 판단기준 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결 참조), 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결 참조). 나. 판단 위 인정사실에 의하니, 피고인 A은 2007. 7. 5.경 AA으로부터 E 주식 1,055,000주 및 신주인수권을 양수받는 내용의 ‘주식 및 경영권 양수 계약서’를 작성하였고, 위 계약서를 공증하였으며, AA의 소프트웨어 시장에서의 영항력을 감안하여 인수계약의 비밀을 유지하였고, 주식 매수대금으로 25억 원을 지급하고, 이후 2009. 1.경 피고인 A이 AA 명의의 주식까지 모두 처분한 것에 비추어 위 양수 계약서는 형식상 작성된 것이라고 보기는 어렵고, 실제로 피고인 A이 AA으로부터 E의 경영권을 인수한 것으로 보이는 점, 피고인은 E의 실질 운영자인 AA의 지시에 따라 영업만을 담당하였다고 주장하나, AA은 2004년부터 주로 미국에 체류하면서 회사에 거의 출근하지도 않았고, 영업만을 총괄하는 자로 AG 부사장이 재직하고 있는 사정에 비추어 피고인의 주장은 믿기 어려운 점, 피고인 A은 매일 오전 피고인 B로부터 자금보고를 받 은 뒤 매주 집행되는 자금집행예정표를 확인하였고 지출결의서에 결재함으로써 주식매입대금을 포함하여 회사의 모든 자금상황을 통제하였고, 회사의 분식회계를 지시하였으며, 이러한 피고인 A의 지위에 대하여는 피고인 B, C, AC, AB, S 등 E의 모든 임직원들의 진술이 대부분 일치하는 점, 피고인 A은 E의 시세조종을 위하여 직접 AJ, AI의 차명 계좌를 모집하기도 한 점, 피고인 A은 피고인 B를 통하여 G의 M 대표와 인수 협상을 진행하였고, G 인수로 인한 주가상승을 예상하고 2007. 8. 7.경 피고인 B에게 E의 주식 매수를 지시하였으며, 2007. 8. 22.경 G 인수 본계약서에 자필 서명․ 날인한 점, 피고인 A은 피고인 B와 함께 시세 조종 기간 동안 매일 당일 목표 주가 수준을 결정하였고, 재무팀 직원들을 통하여 피고인 D을 비롯한 증권사 직원들에게 주 문수량을 지정하지 않고 ‘전일 종가 기준보다 2-3% 높거나 일정 금액 이하로 떨어지지 않게’ 사실상 일임매매 방식으로 주문을 위탁하였던 점, 피고인 A은 2008. 12. 말경금융감독원의 자료제출 요구로 조사가 시작되면서 E은 상장 폐지될 것으로 예상하고, 상장폐지 전에 S에게 자신이 보유하고 있던 주식을 전부 매각할 것을 지시한 점, E의 주식매수로 사용된 회사 자금이 수십억 원에 이르는 점에 비추어 피고인 B 및 재무팀 직원들이 대표이사인 피고인 A의 허락없이 자금을 인출하여 시세조종행위를 하 였다고 보기는 어려운 점을 알 수 있고, 이러한 사정을 위 법리에 비추어 보면 피고인 A은 단독 또는 피고인들과 공모하여 범죄사실의 기재와 같이 E의 시세를 주도적으로 조종하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서, 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형이유 이 사건 범행은 E의 대표이사인 피고인 A의 주도하에 재무이사인 피고인 B와 함께 G를 인수한다는 미공개정보를 이용하여 E의 주식을 집중 매수하여 약 2,600만 원의 부당이득을 얻었고, 피고인 A은 E의 상장 폐지가 확실시 되자 대표이사로서 회사를 살릴 의무를 도외시한 채 오히려 자신이 보유하고 있는 주식을 모두 팔아 약 27억 원의 손실을 회피하였으며, 피고인들은 회사의 경영악화를 탈피하고 거액의 분식회계를 해결하기 위해 2차례에 걸쳐 E의 시세를 조종하여 약 40억 원의 부당이득을 얻었고, 대량보유보고의무 등을 위반한 사건이다. 이 사건 범행의 규모가 매우 크고 조직적이며 이득액 또한 거액인 점, 주식에 대한 시세조종 등 불공정거래행위는 주식시장에서의 수요와 공급에 따른 공정한 가격형성을 방해하여 건전한 주식시장의 육성 및 발전을 저해할 뿐만 아니라 주식거래에 참여하고 있는 불특정 다수의 일반 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로서 엄정히 처벌되어야 할 중대한 범죄행위인 점 등을 고려하면, 피고인들에 대하여 그에 상응하는 엄한 처벌을 할 필요성이 있다. 그 밖에 아래와 같이 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 1. 피고인 A 피고인 A은 E의 대표이사로서 회사를 실질적으로 운영하면서 이 사건 각 범행을 주도하였으며, 총 67억 원 상당의 부당이득을 얻거나 손실을 회피하는 과정에서 상당한 개인적 이익을 얻은 것으로 보이는 점, 그럼에도 자신의 잘못을 반성하지 않은 채 다른 피고인들에게 책임을 전가하려는 태도를 보이고 있어 죄질이 불량하다. 그 밖에 피고인이 초범인 점, 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정상 등 제반 사정을 참작한다. 2. 피고인 B 피고인 B는 E의 재무이사로서 피고인 A 등과 공모하여 E의 시세를 인위적으로 조종하여 총 40억 원 상당의 부당이득을 얻은 점은 피고인에게 불리한 정상이라고 할 것이다. 다만, 피고인 B는 대표이사인 피고인 A의 지시를 받아 이 사건 범행을 저지른 것으로서 가담 정도가 피고인 A 보다는 가벼운 점, 초범이고 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정상 등 제반 사정을 참작한다. 3. 피고인 C 피고인 C는 E의 재무팀 직원으로서 피고인 A 등과 공모하여 총 40억 원 상당의 시세조종으로 인한 부당이득을 얻은 이 사건 범행에 가담한 점은 불리한 정상이라고 할 것이다. 다만, 피고인 C는 피고인 A, B의 순차 지시를 받는 직원으로서 이 사건 범행의 가담 정도가 비교적 가볍고, 이 사건 범행으로 개인적 이익을 착복한 것으로 보이지는 않는 점, 현재 E에서 퇴사하여 성실히 살아가고 있는 점, 이종의 벌금형 전과 2회 이외에 동종 전력이 없고 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정상 등 제반 사정을 참작한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지(피고인 D에 대한 시세 조종 부분) 누구든지 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 아니된다. E은 2007. 10. 24. W의 계열사인 X를 대상으로 신주인수권부사채(BW) 및 전환사채(CB)를 1천만불 씩(합계 2천만불 상당)을 발행하였는데, 2008. 1. 초순경 E의 주가가 10,000원 밑으로 형성되자 위 X로부터 ‘위 주가로는 계약에 따라 전환권을 행사하더라도 손해를 볼 수밖에 없다’며 주가 하락에 대하여 항의를 받게 되자 A 등은 E의 회사 자금과 차명 주식 계좌를 이용하여 E의 주가를 인위적으로 상승시키기로 마음먹었다. 가. 1차 시세조종 1) 고가 매수 2008. 1. 중순경 위 E 사무실에서 A은 B와 C에게 당일 E 목표 주가를 정하여 회사자금으로 E 주식을 매입하도록 지시하고, 피고인 B와 피고인 C는 F 영업담당자인 피고인 D 등에게 주식의 매수 가격 및 수량을 정하지 않은 채 E 주식의 당일 목표 주가만을 정하여 주문하고, 위 주문에 따라 피고인 D은 2008. 1. 21. 14:46:28경 E의 F 도곡동지점에 개설된 차명계좌인 (주)Y 계좌(계좌번호 3 생략)를 이용하여 E 주식의 매도1호가가 9,360원에 50주인 상황에서 직전가 대비 90원 및 상대호가 대비 40원이 높은 주당 9,400원에 2,000주 매수 주문을 내어 50주의 매매거래가 체결되게 함으로써 위 주식의 현재가를 직전 체결가 9,310원보다 90원 높은 가격으로 상승시킨 것을 비롯하여 2008. 1. 18.부터 같은 해 2. 5.까지 사이에 별지 범죄일람표 3-1 기재와 같이 11개의 차명 계좌를 이용하여 위와 같은 방법으로 총 77회에 걸쳐 합계 138,180주의 고가 매수 주문을 내어 E 주식 49,254주의 매매거래가 체결되게 하였다. 2) 시종가 관여 A, B, C는 전항 기재와 같은 방법으로 피고인 D 등에게 주문을 내고, 피고인 D은 2008. 1. 18. 시가 결정을 위한 단일가 매매시간대(08:00~09:00)인 08:59:48경 F 도 곡동지점에 개설된 E의 차명계좌인 Z 명의의 계좌(계좌번호 4 생략)를 이용하여 E 주식의 예상체결가격이 8,800원, 예상체결수량이 601주인 상황에서 예상체결가보다 50원 높은 8,850원에 1,000주의 매수주문을 제출하여 예상체결가격을 8,850원으로 상승시킨 것을 비롯하여 그 때부터 같은 해 2. 5.까지 사이에 별지 범죄일람표 3-2 기재와 같이 11개 차명 계좌를 이용하여 위와 같은 방법으로 총 25회에 걸쳐 합계 94,580주의 E 주식에 대한 시종가 관여 주문을 하였다. 3) 소결 이로써, 피고인 D은 A 등과 공모하여 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 시세를 변동시키는 매매거래를 하였고, 이로 인하여 E의 주가가 8,910원(2008. 1. 17.)에서 12,350원(2008. 2. 5.)로 상승함으로써 총 2,411,693,342원의 부당이득을 취득하였다. 나. 2차 시세조종 1) 고가 매수 피고인 D 및 A 등은 위 가의 1)항과 같은 방법으로 2008. 4. 29. 09:16:13경 F 도곡동지점에 개설된 E의 차명계좌인 (주)Y 계좌(계좌번호 3 생략)를 이용하여 E 주식의 매도1호가 7,950원에 10주인 상황에서 1,000주를 직전가 대비 170원 및 상대호가 대비 50원이 높은 주당 8,000원에 1,000주 매수 주문을 내어 7,950원에 10주를 체결되게 함으로써 위 주식의 현재가를 직전 체결가 7,830원보다 120원 높은 가격으로 상승시킨 것을 비롯하여 그 때부터 같은 해 6. 4.까지 사이에 별지 범죄일람표 4-1 기재와 같이 4개의 차명 계좌를 이용하여 총 78회에 걸쳐 합계 91,565주의 고가 매수 주문을 내어 E 주식 27,031주의 매매거래가 체결되게 하였다. 2) 시종가 관여 피고인 D 및 A 등은 위 가의 2)항과 같은 방법으로 2008. 4. 29. 종가결정을 위한 단일가 매매시간대(14:50~15:00)인 14:59:53경 F 도곡동지점에 개설된 E의 차명계 좌인 (주)Y 계좌(계좌번호 3 생략)를 이용하여 E 주식의 예상체결가격이 7,990원, 예상 체결수량 520주인 상황에서 예상체결가보다 10원 높은 8,000원에 2,000주의 매수주문을 제출하여 예상체결가격을 8,000원으로 상승시킨 것을 비롯하여 그 때부터 같은 해 2008. 6. 4.까지 사이에 별지 범죄일람표 4-2 기재와 같이 4개의 차명 계좌를 이용하여 총 18회에 걸쳐 합계 35,880주의 E 주식에 대한 시종가 관여 주문을 하였다. 3) 소결 이로써, 피고인 D은 A 등과 공모하여 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 시세를 변동시키는 매매거래를 하였고, 이로 인하여 E의 주가가 7,850원(2008. 4. 28.)에서 9,780원(2008. 6. 4.)으로 상승함으로써 총 1,586,506,843원의 부당이득을 취득하였다. 2. 피고인 D의 변소 피고인 D은 피고인 A, B 측이 E의 시세를 조종한다는 점을 알지 못하였으며, 위 각 시세조종 범행에 공모한 사실이 없다. 3. 판단 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004도206 판결 참조). 앞의 유죄부분 인정사실에 의하니, 피고인 D은 E 사무실에 직접 방문하여 주식 매수자금을 수령하였고, E의 이사인 B로부터 차명계좌들을 받으면서 계좌주들의 위임 여부를 확인하지도 않았으며, E의 재무팀 직원들의 핸드폰 통화를 이용하여 주문을 수탁하였고, 녹취 내역을 남기기 위해 E의 직원들로 하여금 실제 계좌주인 것처럼 통화할 것을 부탁하기도 한 점에 비추어 보면 피고인 D은 E의 경영진들이 차명계좌들을 이용하여 회사의 주식을 매수한다는 사정을 알았다고 보인다. 나아가, B, C 등은 피고인 D에게 주문수량에 대해서는 구체적으로 언급하지 않은 채, 전일 종가 기준보다 2-3% 높거나 일정 금액 이하로 떨어지지 않게 해달라는 방식으로 주문을 위탁하였고, 증권회사 경력 10년 이상인 피고인 D이 이러한 방식으로 1차 시세조종 주문 102회 중 59회, 2차 시세조종 주문 전부를 수탁받은 점, 피고인 D도 검찰에서 E의 시세조종 사실을알았다고 진술한 점에 비추어 보면 피고인 D은 E 경영진이 차명계좌를 이용하여 주가를 인위적으로 조종한다는 사실을 인식하였다고 보인다. 그러나, 피고인 D은 E의 임직원이 아닌 증권사 딜러로서 E의 경영진인 A, B가 시세 조종 기간 동안 매일 목표 주가를 결정하는 논의에 전혀 관여하지 않은 점, 피고인 D은 B 등으로부터 매일 매매 주문을 수탁받아 주문을 처리하였을 뿐 E 경영진의 주문 가격 범위를 벗어난 가격으로 주문을 낸 적이 없는 점, 피고인 D과 E은 증권사 딜러와 고객의 관계로서 증권사 딜러가 고객의 위탁 취지에 반하여 행동하기는 어렵고, E의 시세조종 주문이 계속되자 B를 찾아가 이러한 시세조종 주문은 한국거래소에서 이상거래로 통보된다는 사실을 알리고, 실제 계좌주가 직접 주문을 낼 것을 요구하였으며, B의 간곡한 부탁에 시세조종 주문을 제지하지 못한 것으로 보이는 점, 피고인 D이 시세조종으로 인한 이익을 분배받았다는 정황이 전혀 드러나지 않는 점을 알 수 있고 이러한 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고인 D은 A, B 등의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하였다고 볼 수는 있으나 나아가 피고인이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로까지 하였다고 보기는 어렵다. 따라서, 피고인 D이 A 등과 공모하여 E의 시세를 조종하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고인 D의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.