서울동부지방법원-2013고합316

범죄사실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 1999.경부터 2013. 7.경까지 부동산임대업을 목적으로 설립된 피해자 ㈜C(이하 '피해자 회사'라 한다)의 재무이사로서 피해자 회사의 회계 및 자금관리업무에 종사하였다. 피고인은 2010. 1. 15. 서울 송파구 D빌딩 1302호에 있는 피해자 회사의 사무실에서 피해자 회사 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 E)에 업무상 보관 중인 법인자금 중 250만원을 피고인 명의의 국민은행 계좌(F)로 이체한 뒤 그 무렵 피고인의 개인 주식투자 자금으로 임의 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 7. 1.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 98회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 5,276,261,290원을 횡령하였다. 2. 절도 피고인은 2013. 6. 10. 위 피해자 회사의 사무실에서 피해자 회사 소유인 '2003. 3. 10.자 G 계약서 1부', '2006. 11. 1.자 H 계약서 1부', '2001. 7. 4.자 비디오계약서 1부', '2011. 5. 1. - 2011. 12. 4.간 I 명세서 7장', '2012. 2. 2.자 I 내용증명 1부', '2009. 5월, 6월 예식비 명세서 6장, '2001년 - 2008년 예식장 사용계약서, 예식장 매출명세서 14장', '2003. 8. 4.자 J 관련 내용증명 1부', '2012. 2. 10.자 K, L 지출결의서 1부', '2006. 10. 21.자 M예식장 예약서 1장'을 가지고 나와 이를 절취하였다. 3. 협박미수 피고인은 피해자 회사의 실질 대표인 피해자 N, 그의 아들이자 이사인 O에게 위 1항 기재와 같이 회사자금을 임의로 횡령한 사실이 적발되어 '변제 명목으로 키움증권계좌의 잔고 4억 2,000만 원과 시가 4억 7,000만 원 상당의 주택을 피해자 회사에 양도하겠다.'고 약속한 뒤 위 주택에 대하여 피해자 회사 명의로 가등기까지 경료해 주었으나, 이를 이행하지 않을 것을 마음먹고, 2013. 8. 14. 서울 서초구 서초동에 있는 우체국 서울교대역점에서 '가등기된 주택에 대하여 피해자 회사 앞으로 소유권 이전시 피해자 회사를 탈세 혐의로 고발하겠다.'는 취지의 내용증명을 작성한 뒤 이를 피해자 N를 수신자로 하여, 피해자 N와 O에게 발송하여 피해자 N를 협박하려 하였으나, 위 내용증명이 피해자 N에게 도달하지 않아 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 및 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 O, N의 각 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 O의 진술기재 1. 사실확인서(횡령시인, 키움증권 잔액 양도, P 주택양도), 내용증명사본 1. 압수조서, 압수목록, 수사보고(압수물 사진 첨부 등) 1. 범죄일람표 및 은행거래내역서, 피의자 A 명의 거래내역서 등, 수사보고(범죄일람표 재작성 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 형법 제329조(절도의 점, 징역형선택), 형법 제286조, 제283조 제1항(협박미수의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 1항 기재 횡령 범행과 관련하여 피고인이 피해자 회사의 계좌에서 이체한 자금 중 26억 원 상당은 실제로 피해자 회사의 임직원의 급여, 카드 결제대금, 대출금 이자 및 제세공과금 등 업무 용도로 사용하였고, 피해자 회사의 자금을 피고인의 계좌로 이체한 것만으로 피고인이 개인적인 용도로 사용하려는 불법영득의사가 있다고 할 수 없으며, 이를 주식투자 등 개인적인 용도로 사용하였을 때 비로소 횡령행위가 성립하므로, 피고인이 횡령한 금액은 그 나머지에 불과하다. 나. 2항 기재 절도 범행과 관련하여 피고인이 해당 서류들을 피고인의 집에 보관하고 있었던 것은 사실이나, 위 서류들은 피해자 회사가 회계처리 및 세무신고에 누락한 매출에 관련된 것들이고, 피고인이 이를 반출하여 보관한 것은 피해자 회사의 대표이사인 Q 또는 실질 대표인 N의 묵시적인 동의 내지 추정적 승낙에 의한 것이므로, 절도죄가 성립하지 아니한다. 다. 3항 기재 협박미수 범행과 관련하여 피고인은 피해자 N를 협박하거나 피해자 회사를 탈세사실로 신고하려는 의사는 전혀 없었고, 1항 기재 횡령 범행과 관련하여 피해자 회사와 원만히 합의하기 위해 내용증명을 발송한 것에 불과하므로, 피고인에게 협박의 고의가 없다. 2. 판단 가. 1항 기재 횡령 범행과 관련하여 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라고 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도366 판결 등 참조). 위 증거의 요지란 기재 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 회사의 실질 대표인 N는 매주 월요일에 피해자 회사에 출근하여 업무에관한보고를 받고, 자금의 지출을 위한 지출결의서에 결재를 하는 등 피해자 회사의 자금의 지출을 엄격하게 관리하여 온 점, 피고인은 N로부터 자금의 지출에 관한 결재를 받은 이후에야 피해자 회사의 자금을 인출하여 집행할 수 있는 직원에 불과하고, N 등에게 피해자 회사의 자금을 피고인의 개인 계좌로 이체한다는 것에 대하여 사전에 허락을 구하거나, 사후에 보고한 사실이 없는 점, 피고인이 무단으로 피해자 회사의 국민은행 계좌(계좌번호 E)의 인터넷뱅킹을 신청하여 그 계좌에 있는 피해자 회사의 자금을 피고인의 개인 계좌로 이체한 점, 피고인은 피해자 회사로부터 이체한 자금 중 상당 부분을 같은 날 피고인 명의의 주식계좌 등으로 이체한 후 개인적으로 사용한 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자 회사 명의의 계좌에서 피고인 명의의 계좌로 이체함으로써 불법영득의 의사가 실현되었다고 할 것이다. 한편, 피고인이 피해자 회사의 자금을 피고인 명의의 계좌로 이체한 후, 피고인의 주장과 같이 피고인의 계좌에서 26억 원 상당을 피해자 회사를 위해 사용하였다고 볼 여지가 있으나, 이는 피해자 회사의 자금의 대부분을 피고인 명의의 계좌에 입금하여 개인적으로 사용하는 과정에서 피해자 회사의 기본적인 경비를 지출한 것으로서 피고인 자신의 범행이 발각되지 않기 위한 부득이한 조치로 봄이 상당하므로, 횡령죄의 성립에는 영향이 없다. 당초 피해자 회사는 이 사건 범행과 관련하여 피해자 명의의 계좌에서 피고인 명의의 계좌로 입금된 돈 68억 원 상당을 횡령하였다고 주장하였고, 수사 결과 피고인이 2010년부터 2013년까지 피해자 회사 명의의 계좌에서 피고인 명의의 계좌로 자유롭게 피해자 회사 자금을 이체하여 주식투자 등의 명목으로 사용한 사실이 드러났으며, 검사가 포괄하여 하나의 업무상 횡령죄로 의율하면서 피고인이 피해자 회사의 계좌에서 피고인 명의의 계좌로 이체한 금액에서 당일 피고인의 주식계좌나 가족들 등에게 즉시 이체한 금액 중 적은 액수로 인정하였고, 피고인이 피해자 회사를 위하여 지출하였다고 볼 여지가 있는 상당한 금액을 제외한 일부만을 별지 범죄일람표로 특정하여 기소하였으므로, 피고인이 주장하는 피해자 회사를 위한 업무 용도 지출금은 위와 같은 수사과정 및 횡령금액 특정을 통하여 공소사실에서 일부 제외된 것으로 보일 뿐만 아니라, 피고인이 피고인 명의의 계좌에 이체된 돈을 피해자 회사를 위하여 지출하였다고 하더라도 이는 양형 참작사유에 불과하다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 2항 기재 절도 범행과 관련하여 이른바 추정적 승낙이라 함은 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결 등 참조). 위 증거의 요지란 기재 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 회사의 이사인 O은 피고인이 위와 같은 서류들을 절취하였다고 신고한 점, 피해자 회사가 회계처리 및 세무신고를 하는 과정에서 일부 매출을 누락하였음을 인정할 만한 자료가 없는 점, 피고인이 위 서류들을 N를 협박하는 데 사용하려 했던 점, 위 서류들의 보관 경위, 보관 장소, 원본 소지 여부 등에 관한 피고인의 수사기관에서의 진술에 일관성이 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 서류들을 집에 보관하는 것에 대하여 피해자 회사의 추정적 승낙이 있다고 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 다. 3항 기재 협박미수 범행과 관련하여 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 않는다(대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2012 판결 등 참조). 위 증거들에 의하면, 피고인은 피해자 N에게 피해자 회사를 탈세 혐의를 고발하겠다는 내용의 내용증명을 보낸 사실이 있고, 그러한 사실을 모두 인식하였으므로, 피고인에게 실제로 피해자 회사를 탈세 혐의에 대하여 고발을 할 의사가 없었다고 할지라도 위와 같은 해악을 고지한다는 점에 대한 인식 내지 인용은 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 가. 기본범죄 : 횡령죄 [범죄유형] 횡령·배임 > 50억 원 이상 ~ 300억 원 미만(4유형) [권고형의 범위] 기본영역(징역 4년~ 7년) 나. 제1범죄 : 절도죄 [유형의 결정] 절도 > 일반재산에 대한 절도 > 일반절도 [권고영역의 결정] 기본영역(징역 6월 ~ 1년 6월) 다. 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 : 협박미수죄 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 4년 이상(양형기준이 설정되어 있지 않은 협박미수죄가 있으므로 위 권고형 범위의 하한만 고려함) 2. 선고형의 결정 이 사건은 피고인이 약 4년 간 피해자 회사의 신임을 이용하여 피해자 회사의 자금을 피고인의 주식 투자자금 등으로 사용하였고, 이러한 횡령범행이 발각되어 피해자 회사에게 피고인 소유의 주택의 소유권을 넘겨주기로 하였음에도 이를 회피할 목적으로 피해자 회사의 실질 사주인 피해자 N를 협박하려 하였고, 나아가 피해자 회사의 서류들을 절취한 사안으로, 범행수법, 경위, 기간, 피해액 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량하고, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 관하여 납득하기 어려운 변명으로 일관하는 점 등을 종합하여 볼 때 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인이 횡령 범행 중 일부를 인정하고 있는 점, 피고인이 횡령금 중 약 26억 원을 피해자 회사를 위하여 지출한 것으로 볼 여지가 있는 점, 피고인이 약 4억 원정도의 주식이 남아있는 계좌와 주택(다만, 위 주택의 시가가 피고인의 주장대로 13억 원에 달하여 위 주택에 설정된 근저당권, 임대차보증금의 합계 5억 원을 공제하면 그 잔존 가치가 8억 원을 상회하는 점에 관한 객관적 자료가 없고, 피고인의 가족 등이 위 주택에서 임의로 퇴거하지 않아 피해자 회사가 그 소유권을 실현하기 위하여 현재 명도소송 중에 있으며, O은 위 주택의 시가가 9억 원에 불과하다고 주장하는 점 등을 고려하면, 위 주택의 소유권이전으로 인하여 피해자 회사의 피해가 실질적으로 회복되었는지 여부는 분명하지 않다)을 피해자 회사에 양도한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행에 이른 경위, 범행 이후의 정황 등에다가 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 주문과 같이 판결한다.