서울남부지방법원-2010고합554

범죄사실 피고인은 2010. 12. 30. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 3년을 선고받아 2011. 3. 11. 그 판결이 확정된 사람으로, 2008. 10. 14.부터 2010. 8. 9.까지 주식회사 C(이하 'C'라 한다)의 경영지배인, 2009. 8. 10.부터 2010. 2. 1.까지 C의 대표이사로 재직하였다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) [2010고합554] 피해자 D은 C에 대하여 43억 원의 채권을 가지고 있어 그 변제를 독촉하던 중 2008. 3.경 C와의 사이에 43억 원의 채권 중 15억 원에 대하여는 전환사채를 발행받고, 나머지 25억 원은 현금으로 받기로 합의하였다. 이에 따라 C는 2008. 3. 31. 이사회 결의를 거쳐 피해자의 처 E 명의로 15억 원 상당의 제18회 무보증 전환사채(이하 '이 사건 전환사채'라 한다)를 발행한 후 피해자를 위하여 이를 보관하고 있었다. 피해자는 위 전환사채의 전환기간 중인 2009. 6. 25. F, G 명의로, 2009. 7. 2. H, I, J, K, F, L, M 명의로 위 전환사채를 주식으로 전환하여 달라는 취지의 전환권행사청구서를 작성하여 C에 제출함과 아울러 전환된 주식이 입고될 수 있도록 위 사람들 명의의 증권계좌를 개설하여 두었으나, 실제로 위 증권계좌에 전환된 주식이 입고되지는 않았다. 한편 피고인은 2009. 10. 12. 17:32경 '일단 피고인이 지정하는 사람들에게 전환사채를 양도해 주면, 위 전환사채를 주식으로 전환한 후 이를 처분하여 마련한 자금으로 2009. 11. 10.까지 15억 원의 채무를 우선 변제하고, C의 유상증자를 통하여 마련한자금으로 나머지 28억 원의 채무를 추후 변제한다'는 내용의 합의서를 작성하여 피해자에게 전자우편으로 발송하였다. 이에 피해자는 아무런 담보도 확보되지 않은 상태에서 사전에 전환사채를 양도하라는 피고인의 요구를 수용할 수 없어 2009. 10. 12. 19:56경 '일단 위 전환사채는 E이 지정하는 사람들 명의의 주식으로 전환되어야 하고, 피고인이 그 중 일부 주식을 처분하여 D에게 15억 원을 지급하면, D은 그 나머지 주식을 피고인에게 양도하되, 피고인이 그 나머지 주식을 얼마에 처분하건 D은 피고인으로부터 28억 원만 받는다'는 내용의 수정된 합의서를 작성하여 피고인에게 전자우편으로 발송하였다. 위와 같이 피고인과 피해자는 위 전환사채를 주식으로 전환하여 처분함으로써 채권·채무를 정리하는 방안을 논의한 바 있지만, 위 전환사채를 누구 명의의 주식으로 전환할 것인지에 대해서는 합의에 이르지 못하였다. 그럼에도 피고인은 2009. 10. 15. 위 전환사채 중 10억 원을 주식으로 전환할 것이라는 취지의 등기를 한 후, 2009. 10. 16. 피고인 명의로 4억 원, 피고인의 지인인 N 명의로 3억 원, O 명의로 2억 원, P 명의로 1억 원을 전환청구하고, 2009. 10. 20. 한국거래소에 신주상장신청서를 제출하여 2009. 10. 22. 위 사람들 명의로 개설된 증권계좌에 C 주식 1,652,891 주가 입고되게 하였다. 계속하여 피고인은 2009. 11. 24. 나머지 5억 원의 전환사채도 주식으로 전환할 것이라는 취지의 등기를 한 후, 2009. 11. 24. 피고인의 지인인 N 명의로 2억 원, Q 명의로 2억 원, R 명의로 1억 원을 전환청구하고, 2009. 11. 27. 한국거래소에 신주상장신청서를 제출하여 2009. 12. 1. 위 사람들 명의로 개설된 증권계좌에 C 주식 826,445주가 입고되게 하였다. 피고인은 위와 같이 전환된 주식을 사채업자에게 매각하거나 사채업자로부터 대출받는 과정에서 담보로 제공함으로써 이를 처분하였음에도 C의 피해자에 대한 채무는 전혀 변제하지 아니한 채 이를 2009. 11. 13.부터 2009. 12. 30.까지 C의 운영자금 등으로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 피해자의 액면 15억 원인 이 사건 전환사채를 횡령하였다. 2. 근로기준법위반 [2011고합253] 피고인은 대전 대덕구 S에 있는 C 공장에서 상시근로자 20명을 고용하여 식품제조업을 영위하던 사용자로서 임금을 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 함에도, 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 공장의 근로자인 T에 대한 임금 및 연차수당 합계 8,585,454원, U에 대한 임금과 상여금 및 연차수당 합계 4,845,208원을 각 지급의무 발생일에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 (2010고합554 사건) 1. 증인 D의 증언 1. 고소장, 각 이사회 의사록, 무보증사모전환사채권, 각 내용증명, 각 전환권행사청구서, 확인서, 합의서, 자기앞수표, 약속어음, 지불각서, 확인서, 타행환 입금증, 지불각서, 각서, 공정증서(약속어음), 전환사채권양수도 계약서, 녹취서, 녹취록, 각 다이어리 [판시 제2의 사실] 1. 증인 V, W, X 의 각 증언 1. T, U의 각 진술서 [판시 전과] 1. 범죄경력조회 1. 수사보고(판결문 편철), 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[횡령의 점, 그 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의함], 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제2항(각 임금지급의무위반의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범처리 및 법률상감경 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호, 제6호[위 각 죄는 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 위 각 죄에 대한 형을 감경하기로 함] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 징역형과 각 근로기준법위반죄에 대하여 범정이 가장 무거운 T에 대한 2009년 7월분 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 벌금형을 병과] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여 가. 주장의 요지 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 D의 전환사채를 피고인 등 명의의 주식으로 전환하여 처분한 것은 사실이지만, 이에 대해 D으로부터 사전에 승낙을 받았으므로, 피고인의 행위는 횡령죄를 구성하지 않는다. 나. 인정사실 위에서 본 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) D은 2008. 3.경 C와 사이에 D의 C에 대한 채권 중 일부에 관하여 C 전환사채를 발행받기로 합의하고, 2008. 3. 31. C로부터 자신의 처 E 명의로 액면 15억 원인 이 사건 전환사채를 발행받았다. 2) D은 위 전환사채의 전환권 행사기간 중인 2009. 6. 25. 및 2009. 7. 2. C에 위 전환사채를 자신의 지인들 명의의 주식으로 전환하여 달라는 전환권행사청구를 함과 아울러 그 주식이 입고될 수 있도록 위 사람들 명의로 증권계좌를 개설하였으나, 위 전환사채에서 전환된 주식이 위 증권계좌에 입고된 바는 없다. 3) 한편 피고인은 2009. 10. 12. D에게 '일단 D이 피고인 등에게 위 전환사채를 양도하면, 피고인이 위 전환사채를 주식으로 전환하여 처분함으로써 마련한 돈으로 C의 D에 대한 채무 중 15억 원을 우선 변제한다'는 내용의 합의서를 작성하여 전자우편으로 발송하였고, 이에 D은 같은 날 '일단 위 전환사채를 D 등 명의의 주식으로 전환하되, 피고인이 그 주식 중 일부를 처분하여 마련한 돈으로 C의 D에 대한 채무 중 15억 원을 우선 변제하면, D이 전환된 나머지 주식을 피고인 등에게 양도한다'는 내용의 수정 합의서를 작성하여 전자우편으로 발송하였다. 4) 그런데 피고인은 2009. 10. 16. 및 2009. 11. 24. 위 전환사채를 피고인 등 명의의 주식으로 전환하여 달라는 전환권행사청구를 함과 아울러 그 주식이 입고될 수 있도록 증권계좌를 개설함으로써, 2009. 10. 22. 및 2009. 12. 1. 전환된 주식이 피고인 등 명의의 증권계좌에 입고되게 하였다. 5) 그 후 피고인은 위와 같이 전환된 주식을 사채업자에게 처분하거나 사채업자로부터 대출받는 과정에서 담보로 제공하였음에도, C의 계좌로 입금된 주식처분대금이나 대출금을 C의 운영자금 등으로 사용하였을 뿐, C의 D에 대한 채무는 변제하지 않았다. 다. 판단 1) 위 인정사실에 아래와 같은 사정을 감안하면, 피고인이 이 사건 전환사채를 피고인 등 명의의 주식으로 전환하여 처분하는 것에 대해 D으로부터 사전에 승낙을 받지 않았음이 충분히 인정된다. 가) 피고인은 이 사건 전환사채를 피고인 등 명의의 주식으로 전환하는 것에 관하여 D으로부터 그의 승낙을 받았다는 취지의 서면을 작성받은 바 없고, D으로 하여금 직접 피고인 등 명의의 주식으로 전환청구하게 하지도 않았는바, 피고인이 D의 승낙을 받았다면 그와 같이 거액의 재산권이 달려있는 사항에 관하여 아무런 증서도 남기지 않았는지 의문일 뿐 아니라, 피고인은 D으로부터 승낙을 받았다는 시기, 장소, 방법 등을 구체적으로 특정하지도 못하고 있다. 나) 피고인이 최초로 전환권을 행사한 2009. 10. 16.로부터 불과 4일 전인 2009. 10. 12.까지도 D은 피고인에게 '일단 D 등 명의의 주식으로 전환해야 한다'는 입장을 밝혔다는 것인데[수사기록 323쪽(이메일)], 그러한 D이 담보를 제공받는 등 아무런 법적 안전 장치도 마련하지 않은 채 갑자기 입장을 바꿔 '피고인 등 명의의 주식으로 전환하는 것에 대해 승낙하였다'는 피고인의 주장은 쉽사리 납득이 되지 않는다(피고인은 'D이 전환된 주식을 처분하여 마련된 돈으로 즉시 D 자신의 채권을 회수하려는 의사였다'고 주장하는 것이 아니라, '그 돈으로 일단 C의 경영을 정상화시킨 다음 추후에 D 자신의 채권을 회수하려는 의사였다'고 주장하고 있는데, 당시까지 D이 보인 언행이나 태도 등에 비추어 보면 D은 C의 경영 정상화에는 전혀 관심이 없고 자신의 채권 중 일부라도 최대한 빨리 회수하고자 노력한 것으로 보일 뿐이어서, 피고인의 위와 같은 주장은 더욱 믿기 어렵다). 다) 피고인이 최초로 전환권을 행사한 2009. 10. 16.로부터 4일 뒤인 2009. 10. 20.에 제출된 D의 고소장에는 '피고인이 전환사채를 임의로 처분하였다'는 내용만 포함되어 있을 뿐, '전환사채를 피고인 등 명의의 주식으로 임의로 전환하였다'는 내용은 전혀 포함되어 있지 않는바[수사기록 3쪽(고소장)], 이는 '피고인을 고소할 당시에도 전환사채가 이미 피고인 등 명의의 주식으로 전환된 사실을 알지 못했다'는 D의 진술과 부합한다. 라) 피고인의 주장에 의하면, D이 피고인에게 "전환사채를 주식으로 전환하여 처분하였음에도 돈을 주지 않으면, 너(피고인)는 횡령으로 죽을 수 있으니 돈을 주지 않고는 못 버틸 것이다. 그렇게 생각하면 계약서도 필요 없으니 네(피고인)가 하고 싶은대로 해라."고 말했다는 것인데, 설령 D이 위와 같이 말했다고 하더라도, 이는 피고인 등 명의의 주식으로 전환하게 해 줄 것을 요구하는 피고인에 대하여 '어떤 방법을 택하건 피고인이 자신에게 돈을 갚기만 하면, 승낙 없이 피고인 등 명의의 주식으로 전환한 것에 관하여 추후 법적으로 문제 삼지는 않겠다'는 취지로 해석될 뿐이어서, 이를 두고 '피고인 등 명의의 주식으로 전환하여 처분하는 것'에 대한 D의 승낙이 있었던 것으로 보기는 어렵다[한편 피고인은 주식을 처분하거나 이를 담보로 제공하여 마련한 돈으로 D에 대한 채무를 변제하지 않은 이유에 대해 'D이 자신을 고소하였기 때문이다'라고 진술하는 등{수사기록 488쪽(피고인에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서)} 납득하기 어려운 변명을 하고 있다]. 2) 따라서 D으로부터 사전에 승낙을 받았다는 피고인 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 근로기준법위반죄에 대하여 가. 주장의 요지 피고인은 2009. 8. 10.부터 2010. 2. 1.까지 C의 대표이사로 재직하였을 뿐, 그 기간외에는 C의 경영지배인(또는 등기이사)에 불과하였으므로, 피고인이 C의 대표이사가 아니었던 기간 중에 발생한 임금 등이 미지급되었다고 하더라도, 지급의무 발생일 당시 근로기준법 상의 사용자였다고 볼 수 없는 피고인에게 근로기준법위반의 책임을 물을 수는 없다. 나. 인정사실 1) 피고인은 2008. 10.경 C의 경영권을 가지고 있는 V으로부터 그 경영권을 인수하기로 한 후, 2008. 10. 14. C의 경영지배인으로 선임되어 C의 경영에 관여하게 되었다. 2) 그 후 피고인은 2009. 1. 19. C의 등기이사로도 선임되어 그 직책까지 겸하게 되었는데, 피고인의 요구에 따라 같은 날 Y와 Z도 C의 등기이사로 선임되었다[수사기록 80쪽(등기사항전부증명서), V의 증언]. 3) 피고인은 V에게 C의 인수대금 100억 원 중 계약금 10억 원을 지급한 이후인 2009. 8. 10. C의 대표이사로 선임되었다. 4) 피고인은 C의 경영권 인수에 관하여 V과 사이에 법적 분쟁이 발생함에 따라 2010. 2. 1. C의 대표이사에서 해임되어, 그 이후에는 C의 경영에 관여하지 않았다. 다. 판단 1) 살피건대, 근로기준법에서 정한 '사용자'는 사업주 또는 사업경영담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 의미하는바(근로기준법 제2조 제1항 제2호), 근로기준법에서 정한 '사용자'에 해당하는지를 판단함에 있어서는 '형식적으로 대표이사로 등재되어 있는지 여부'가 아니라 '실질적으로 회사를 경영하여 온 자인지 여부'가 그 기준이 된다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2001도3889 판결, 대법원 2000. 1. 18. 선고 99도2910 판결 등 참조). 2) 이 사건으로 돌아와 보건대, C의 근로자인 T·U에 대한 임금, 연차수당, 상여금의 각 지급의무 발생일은 다음 [표]와 같은바, 그 당시 피고인이 C의 '대표이사' 또는 '경영지배인'으로 재직하였음은 분명하다.3) 그런데 피고인이 C의 경영권을 인수할 것을 전제로 경영지배인으로 선임됨으로써 C의 경영에 관여하게 되었고, C의 경영권을 인수하는 절차가 완료되기 전에도 경영지배인으로서 C의 등기이사 중 상당수를 자신의 의사에 따라 선임할 수 있을 정도로 피고인의 영향력이 컸던 것으로 보이는 바, 이를 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인이 '대표이사'로 재직한 기간 뿐 아니라 '경영지배인'으로 재직한 기간에도 피고인을 근로기준법에서 정한 사용자에 해당한다고 볼 수밖에 없다. 4) 따라서 피고인 및 그 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인은 피해자의 전환사채를 횡령하고, 사용자로서 C 근로자들에 대한 임금 등을 지급하지 않았는바, 횡령범행의 피해액이 15억 원에 달하는 점, 현재까지도 자신의 범행을 극구 부인하며 피해자와의 합의를 위한 노력조차 하지 않고 있는 점 등을 감안하면, 피고인에 대하여는 그에 상응한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인은 'C의 주가를 인위적으로 부양하고자 시세조종행위를 하고, 그 과정에서 타인을 위해 보관 중인 주식을 횡령하였다'는 등의 범죄사실로 징역 3년을 선고받아 그 판결이 확정되었는바, 이 사건 범행은 위 확정된 판결의 범죄사실과 형법 제37조 후단 경합범 관계로서 그 연장선에서 행하여진 것으로 보이는 점 등 피고인에게 유리한 정상이 있어 이를 참작하고, 피고인의 성행, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.