대전지방법원서산지원-2012고합35

범죄사실 2012고합35 피고인 A은 (주)D, 영농조합법인 E의 회장, 피고인 B은 같은 회사 대표이사, N은 영업이사 및 위 회사 안산센터장, 피고인 C는 위 회사 서산센터장, 피고인 (주)D(대표이사 B)는 건강식품판매업 등을 목적으로 설립된 법인, 피고인 영농조합법인 E(대표이사 B)은 블루그린알지 식물성 플랑크톤의 재배 및 공동작업에 관한 사항 등을 목적으로 설립된 법인이다. 피고인 A, 피고인 B, N은 공모하여 다단계판매 구조를 갖추고 “O”라는 건강식품을 판매하는 것으로 위장하여 건강식품 구입비 등의 명목으로 불특정다수인으로부터 투자금을 받아 유사수신을 할 목적으로 안산, 서산, 예산 등 전국 26개 지역에 순차적으로 센터를 개설하고 센터장을 임명하여 센터장으로 하여금 다단계판매 형식으로 투자자들을 모집하여 위 회사에 투자를 하도록 하였다. 1. 피고인 A, B, C [유사수신행위의규제에관한법률위반] 누구든지 다른 법령에 따른 인·허가를 받지 아니하거나 등록·신고를 하지 아니하고 불특정 다수인으로부터 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받는 등 유사수신행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인들은 법령에 의한 인·허가를 받거나 등록·신고를 하지 아니하고, 피고인 C는 2011. 4. 22. 경 서산시 P에 있는 (주)D 서산센터 사무실에서 피해자 Q에게 "Q라는 건강기능식품이 있는데, 줄기세포를 생성하는 물질로 만들어져 면역성을 높이기 때문에 관절염, 갑상선암, 당뇨병 등 모든 병에 좋다, 44만 원을 투자하여 2병을 구매하면 판매원으로 등록된다, 지금은 프로모션(홍보) 기간으로, 이 기간 내에 440 만 원을 투자하여 20병 (20구좌)을 구매하면 300만 PV (point value)를 주고 300만 PV의 100%인 300만 원, 40구좌 880만 원을 투자하면 600만 PV의 150%인 900만 원, 1,320만 원을 투자하면 900만 PV의 170%인 1,530만 원, 2,200만 원을 투자하면 1,500만 PV의 200%인 3,000만 원을 매주 1회씩 나누어 1년 이내에 수당으로 지급한다. 하위 단계에 투자자를 유치할 경우 자신이 투자하는 출자금 포함하여 투자금액에 따라 배당금(추천수당, 직급수당 등)을 매주 1회씩 지급한다. 프로모션 기간이 끝나면 배당금을 주지 않는다. 좋은 기회이니 빨리 투자해라”라고 출자를 권유하고 피해자 Q의 삼성신용카드로 300만 원을 결재하게 하는 등 피해자 Q로부터 2011. 8. 10.경까지 13회에 걸쳐 36,300,000원을 교부 받았다. 피고인 A, B은 위와 같은 방법으로 2011, 1. 11.경부터 2012. 3. 16.경까지 사이에 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 457 명의 피해자들로부터 건강기능식품 구입비 명목으로 합계 2,301,863,750원을 수입하고, 피고인 C는 위와 같은 방법으로 2011. 3.경부터 2011. 9. 3. 경까지 사이에 별지 범죄일람표2 기재와 같이 같은 명목으로 합계 512,160,000원을 수입하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 불특정다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로, 장래에 출자금을 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 유사수신행위를 하였다. 2. 피고인 A, B [사기] 피고인들은 N과 건강기능식품 판매 명목으로 투자자들로부터 금원을 교부 받더라도 배당금을 지불할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 다단계 하부조직 회원들을 모집하여 회원가입비 및 건강기능식품 구입비 명목으로 금원을 받아 편취하기로 공모하였다. 피고인들은 서산센터장으로 임명한 C로 하여금 위 1항 기재 일시 및 장소에서 피해자 Q에게 위 1항과 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자 Q로부터 건강기능식품 구입비 명목으로 300만원 상당을 결재하게 하는 등 2011. 8. 10. 경까지 13회에 걸쳐 36,300,000원을 교부 받았다. 이로써 피고인들은 N과 공모하여 위와 같은 방법으로 2011. 1. 11.경부터 2012. 3. 16. 경까지 사이에 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 457 명의 피해자들로부터 건강기능식품 구입비 명목으로 합계 2,301,863,750원을 교부 받았다. 3. 피고인 A, B [방문판매등에관한법률위반(무등록 다단계판매조직 개설 운영의 점)] 피고인들은 N과 다단계판매업 등록을 하지 않고, 주로 주부 등을 상대로 위 회사에서 판매하는 건강기능식품 2병 44만 원 상당을 구입하면 판매원으로 등록시키면서 30만 PV를 주고, 60병 1,320만 원 상당을 구입하거나 하위 판매사원을 모집하면 팀장으로 직급을 승급함과 동시에 본인이 직접 물품을 판매하지 않아도 하부 판매원들의 매출로 생긴 PV의 10%를 육성수당으로 지급하고, 추가로 2,200 만원 상당을 구입하거나 하위 판매원을 모집하여 팀장 2명을 거느리면 과장으로 승급함과 동시에 하부 판매원들의 매출로 생긴 PV의 10%를 육성수당으로 지급하고, 하부에 과장 2명을 거느리면 부장으로 승급함과 동시에 하부판매원들의 매출로 생긴 PV의 10%를 육성수당으로 지급하고, 하부에 부장 2명을 거느리면 국장으로 승급함과 동시에 하부판매원들의 매출로 생긴 PV의 10%를 육성수당으로 지급하고, 하부에 국장 2명을 거느리면 본부장으로 승급함과 동시에 하부판매원들의 매출로 생긴 PV의 10%를 육성수당으로 지급하는 방법으로 투자를 유도하여 판매원들을 모집한 뒤 이들을 상대로 가입과 승급을 조건으로 물품을 구입하도록 함으로써 부당한 이득을 취득하기로 마음먹었다. 피고인들은 N과 공모하여 위 1항과 같은 일시, 장소에서 Q를 판매원으로 등록시키면서 가입비 명목으로 44만 원을 징수하여 의무를 부과하고, 건강보조식품 1,320만 원 상당을 구입하게 하여 다단계 판매업자의 금지 행위를 위반하는 등 2011, 1. 11.경부터 2012. 3. 6. 경까지 사이에 위 Q 등 약 457 명을 같은 방법으로 다단계 판매원으로 가입시키면서 약 2,301,863,750원 상당의 부당이득을 취하는 등 무등록 다단계판매업을 하였다. 4. 피고인 A, B, C [방문판매등에관한법률위반(의무 부과 행위의 점)] 피고인들은 공모하여 위 1항과 같은 방법으로 Q 등이 판매원으로 등록할 때 가입비 명목으로 44만 원 상당의 물건을 구입할 것을 요구하는 방법으로 의무를 부과하였다. 5. 피고인 주식회사 D, 영농조합법인 E 피고인들은 대표이사인 B이 피고인들의 업무에 관하여 위 1항과 같은 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. N에 대한 검찰 진술조서 1. R, S, Q, T, U, V, W, X, Y, L. J, K, M, Z에 대한 각 경찰진술조서, 각 우편조서 1. 수사보고(다단계판매업 등록 여부 확인) 1. 국민은행 통장, 국민은행 금융거래, 농협 자유저축예탁금 거래명세표, 신용카드 전표, 농협 매출전표, 국민은행 예금거래내역 확인서, 국민은행 카드이용실적 조회, 신한카드 이용내역서, 삼성카드 할부원리금 입금예정표, 현대카드 사용내역 확인서, 농협자동화기기 거래 명세표, 예금거래실적증명서 회신자료, 수사보고(N 계좌거래내역 첨부), 수사보고(서산센터 투자현황 수사), 영수증 및 차용증, 메모지 1. 회원등록신청서 1. 수사보고(범죄일람표 등에 대하여) 1. 등기사항전부증명서 1. 0 개발배경, 0 개발배경 팜플렛, O 사업계획서 등 1. 중 제1 내지 14호의 각 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A, B 각 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조, 제30조(유사수신행위의 점), 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 구 방문판매 등에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11324호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제51조 제1항 제1호, 제13조 제1항, 제30조(무등록 다단계판매조직 개설·운영의 점), 구 방문판매 등에 관한 법률 제53조 제1항 제6호, 제22조 제1항, 제30조(의무부과행위의 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 C 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조, 제30조(유사수신행위의 점), 구 방문판매 등에 관한 법률 제53조 제1항 제6호, 제22조 제1항, 제30조(의무부과행위의 점), 각 징역형 선택 다. 피고인 주식회사 D, 영농조합법인 E 각 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제7조, 제6조 제1항, 제3조 1. 경합범가중 피고인 A, B, C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서 1. 집행유예 피고인 C : 형법 제62조 제1항 1. 몰수 피고인 A, B : 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 피고인 주식회사 D, 영농조합법인 E : 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A 가. 금액 피고인은, 회사 계좌에는 0 구입비 이외에 다른 금전 거래도 포함되어 있으므로 공소사실 기재 금액 전액이 이 사건 범행으로 인하여 교부받은 금액은 아니라고 주장한다. 그러나 앞서 본 증거들에 의하면, 범죄일람표1 기재 각 피해자가 판매원으로 등록하고 회사의 계좌로 입금하거나 신용카드로 결제한 금액이 범죄일람표1 기재와 같이 합계 2,301,863,750원인 사실을 인정할 수 있는바, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 나. 유사수신행위의규제에관한법률위반의 점에 대하여 피고인은, 출자금을 받은 것이 아니라 O를 판매하고 그 대금을 지급받은 것이고, 출자금을 반환하겠다고 한 것이 아니라 프로모션기간 동안 판매를 촉진하기 위하여 O를 일정량 이상 구매한 자들을 상대로 활동비를 지급하겠다고 한 것에 불과하므로, 이는 출자금 수입 및 수익 지급 약정을 내용으로 하는 유사수신행위를 구성하지 않는다는 취지로 주장한다. 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조는 유사수신행위를 금지하면서 제2조 제1호에서 '장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위'를 유사수신행위의 하나로 규정하고 있는바, 상품거래의 형식을 띠었다고 하더라도 그것이 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것일 뿐 사실상 금전의 거래라고 볼 수 있는 경우라면 위 법이 금하는 유사수신행위로 볼 수 있다. 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인 주식회사 D, 영농조합법인 E Q를 1병당 50,000원에 공급받아 판매원들에게 1병당 220,000원에 판매한 사실, O를 구입한 판매원들은 아예 물품을 수령하지도 않거나 수령하더라도 이를 판매하지 못한 채 자신이 사용하거나 저렴한 가격으로 판매할 수밖에 없었던 사실, 판매원들은 위 회사에서 판매하는 0 자체보다도 물품판매의 실적에 따라 지급받을 수당을 지급받을 의도로 위 회사의 판매원으로 가입한 사실, 위 회사는 사업설명회 등을 통하여 판매원들에게 "440만 원의 물품구입에 대해 300 만 PV를 인정해 주고 1년 이내에 구입금액에 따라 300만 PV의 100% 내지 200%인 300 만원 내지 600만 원을 지급하겠다고 약속한 사실을 인정할 수 있는바, 위 회사가 판매원들로부터 0 구입대금 명목으로 금원을 지급받은 것은 물품거래를 빙자하여 실제로는 투자금을 지급받고 그 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정한 것으로서 이는 유사수신행위에 해당한다. 따라서 피고인의 위 주장 역시 이유 없다. 다. 사기의 점에 대하여 피고인은, 편취의 범의가 없었다고 주장하나, 피고인은 판매원들에게 단기간 내에 높은 수익과 원금을 보장하면서 투자를 유인한 사실, 수당 및 배당금은 하위 투자자들의 투자금으로 지급하려고 하였으나 더 이상 하위 투자자가 모집되지 아니하면 수당 및 배당금을 지급할 수 없었고, 피고인도 이를 알고 있었으며, 실제로도 수당 및 배당금을 지급하지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인은 피해자들로부터 건강기능식품 구입비를 교부받을 당시 확정적 또는 적어도 미필적으로 피해자들을 기망하려는 편취 범의를 가지고 사기 범행을 하였다고 판단된다. 따라서 피고인의 위 주장 역시 이유 없다. 2. 피고인 C 가. 공소제기의 무효 여부 피고인은, 주식회사 D, 영농조합법인 E의 각 지역 센터장 중 서산센터장에 불과한데 다른 지역의 센터장들에 대하여는 수사 및 공소제기가 이루어지지 아니하였으므로 피고인에 대한 공소제기는 차별적 공소제기로서 법률에 위반하여 무효라고 주장한다. 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 자의적인 공소권의 행사로 인정되려면 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 그에 관한 미필적이나마 어떤 의도가 있음이 인정되어야 한다. 한편 검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있는바, 위와 같은 재량권의 행사에 따른 공소의 제기는 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정되지 않는 이상 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 어떤 사람에 대하여 공소가 제기된 경우 그 공소가 제기된 사람과 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 그 공소의 제기가 평등권 내지 조리에 반하는 것으로서 공소권남용에 해당할 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 나. 유사수신행위의규제에관한법률위반의 점에 대하여 1) 피고인은, 피고인도 피고인 A, B으로부터 O 의 구매를 권유받고 출자하여 수당을 지급받은 객체에 불과하고, 이 사건 범행의 주체가 아니라고 주장한다. 그러나 앞서 본 증거에 의하면, 피고인 역시 2011. 3.경 위 회사의 서산센터를 개설하여 센터장으로 재직하면서 공소사실 기재와 같이 투자금을 초과하는 수당 및 배당금을 지급할 것이라고 설명하면서 판매원으로 등록할 것을 권유하고 등록한 판매원으로부터 투자금을 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 2) 피고인은, 공동피고인인 A, B에게 사기의 범의가 인정된다면 유사수신행위의 범의가 인정될 수 없고, 따라서 피고인에게도 독립적인 유사수신행위의 범의를 인정할 수 없다고 주장한다. 그러나 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조에서 금지하고 있는 유사수신행위 그 자체에는 기망행위가 포함되어 있지 않고, 이러한 위 법률 위반죄와 사기죄는 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 행위의 태양이나 보호법익을 달리하고 있어 양 죄는 실체적 경합관계로 봄이 상당할 뿐만 아니라, 그 기본적 사실관계에 있어서도 동일하다고 볼 수 없으므로, 양 죄에 대한 범의는 병존할 수 있다. 따라서 양 죄에 대한 범의가 병존할 수 없음을 전제로 한 피고인의 위 주장은 이유 없다. 3) 피고인은, N으로부터 프로모션기간 동안에만 수당 및 배당금을 지급한다고 설명을 듣고 같은 내용으로 투자자들에게 설명하였으므로 유사수신행위의 범의가 없었다고 주장한다. 그러나 앞서 본 증거에 의하면, 피고인은 위 서산센터를 개설하여 운영한 기간 내내 프로모션기간이 계속하여 연장되자 공소사실 기재와 같이 투자금을 초과하는 수당 및 배당금을 지급할 것이라고 설명하여 계속하여 판매원을 모집하고 투자금을 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 피고인은 서산센터 운영기간 내내 유사수신행위의 범의를 가지고 이 사건 범행을 하였다고 판단된다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 4) 피고인은, 투자자들로부터의 대금을 지급받아 관리하고 분배한 것은 공동피고인인 A, B이므로, 피고인은 방조범의 죄책을 질 뿐이라고 주장한다. 그러나 피고인이 위 회사의 서산센터를 개설하여 센터장으로 재직하면서 공소사실 기재와 같이 투자금을 초과하는 수당 및 배당금을 지급할 것이라고 설명하면서 판매원으로 등록할 것을 권유하고 등록한 판매원으로부터 투자금을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이는 유사수신행위의 구성요건에 해당하는 행위로서 피고인은 기능적 행위지배를 통하여 이 사건 범행을 실행하였다고 판단되므로, 피고인은 공동정범으로서의 죄책을 진다. 따라서 피고인의 위 주장 역시 이유 없다. 다. 죄수관계 피고인은, 유사수신행위의규제에관한법률위반죄와 방문판매등에관한법률위반죄는 상상적 경합 관계에 있다고 주장하나, 구 방문판매 등에 관한 법률 제53조 제1항 제6호는 제22조 제1항의 규정에 위반하여 다단계판매원이 되려는 자 또는 다단계판매원에게 등록자격유지 또는 유리한 후원수당의 지급기준을 적용받게 할 조건으로 과다한 재화 등의 구입 등 대통령령이 정하는 수준 이상의 부담을 지게 한 다단계판매업자를 처벌하고 있어 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조, 제2조 제4호 소정의 유사수신행위금지 규정과는 구성요건과 보호법익을 달리하므로 무등록다단계판매업 영업행위를 통하여 금전을 수입한 유사수신행위에 대한 유사수신행위의규제에관한법률 제3조, 제2호각 호의 위반죄와 구 방문판매등에관한법률 제22조 제1항 위반죄는 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당하지 않으므로, 양 죄를 상상적 경합관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합관계로 보아야 할 것이다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 이 사건 범행과 같은 유사수신행위는 불특정 다수를 대상으로 하여 단기간에 수많은 피해자를 양산하고 피해액의 규모가 매우 커 철저히 엄단할 필요가 있는 점, 이 사건 범행의 경우에도 피해자가 457명, 피해액이 약 23억 원에 이르는 점, 피고인 A의 경우 이 사건 범행을 주도하였고 종전에도 동종범행으로 집행유예의 형을 선고받은 전력이 있는 점, 피고인 B은 동종전과는 없으나 이 사건 범행에 돈을 투자하고 대표이사로 재직하는 등 가담정도가 가볍지 아니한 점 등을 고려하면 피고인 A, B에게는 실형 선고가 불가피하다. 다만, 피해액 중 상당 금액이 다시 수당으로 지급되어 실제 피해액은 위 금액보다 적은 것으로 보이는 점, 쉽게 돈을 벌어 보려고 했던 피해자들에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 책임이 있는 점, 피고인 C의 경우 가담정도가 경미하고 일부 피해자들과 합의한 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그밖에 피고인들의 연령, 성행, 직업, 생활환경, 범행에 이른 경위, 각 가담 정도, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 A은 대구 동구 AA 식당의 실제 대표로서 상시 근로자 3명을 사용하여 위 식당 영업을 영위하는 사람으로, 위 식당에서 2011. 12. 15.부터 2012. 2. 16.까지 근무하다가 퇴직한 피해자 AB의 2012년 1월 임금 2,000,000원, 2012년 2월 임금 2,000,000원 합계 4,000,000원을 피고인과 피해자와의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 피해자의 퇴직일로부터 14일 이내에 이를 지급하지 아니하였다는 것이다. 이는 근로기준법 제109조 제1항, 제36조에 해당하는 죄로서 동법 제109조 제2항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 것인바, AB 작성의 고소취하서 기재에 의하면 피해자는 이 사건 공소가 제기된 후인 2012. 6. 29. 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다. 배상명령신청 배상신청인들의 배상신청은 피고인들의 배상책임의 범위가 명백하지 아니하여 배상명령을 함이 상당하지 아니하다고 판단되므로 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호에 의하여 이를 각하한다.