춘천지방법원-2020고합116

이 사건 공소사실 피고인은 제21대 국회의원 선거 B정당 C선거구 예비후보자 D의 선거사무실에서 홍보 업무를 담당하는 사람이다. 누구든지 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. 또한, 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 할 수 없다. 그럼에도 피고인은 2020. 1. 1. 10:39경 E에 있는 피고인의 주거지에서, F G 등 53명의 기자에게 카카오톡·전자우편을 이용하여 "D과 그 지지자들이 'H!'라는 문구 등을 기재한 현수막을 들고 촬영한 사진 파일"과 "B정당 제21대 국회의원선거(C선거구) 예비후보 D 명의로 'D B정당 국회의원 예비후보, I의 새로운 미래는 D과 함께, J에서 지지자들과 해맞이 행사, 지지자들은 H라는 구호로 총선 승리를 다짐하였다'라는 내용 등을 기재한 보도자료 파일"(이하 사진 파일과 보도자료 파일을 함께 '이 사건 보도자료 파일'이라 한다)을 전달하여, 그 사진과 보도자료 내용이 신문과 인터넷 기사 등으로 언론에 보도되게 하였다. 이로써, 피고인은 정당 또는 예비후보자를 지지·추천하고 정당 또는 예비후보자의 명칭·성명을 나타내는 광고·사진·문서 또는 그와 유사한 인터넷 사진·기사 등을 배부·게시하고, 신문·뉴스통신 등을 이용하는 방법으로 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 2. 판단 가. 각 선거운동기간 전 선거운동의 점(공직선거법 제254조 제2항 위반)에 대하여 1) 피고인의 행위가 공직선거법 제59조 단서 제3호에 의해 허용되는지 가) 공직선거법 제59조는, '선거운동은 선거기간 개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다'고 규정하면서도(본문), '인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다)을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우에는 그러하지 아니하다'고 규정하고 있다(단서 및 제3호). 공직선거법에서 정한 다른 선거운동과 달리 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 선거운동을 위한 내용의 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법을 통한 정보통신망을 이용한 선거운동은 선거운동기간뿐 아니라 선거운동기간 전에도 허용된다. 정치적 공론의 과정에서 기존 매체를 통한 일방적인 정보 전달을 넘어 인터넷을 통한 정치과정 참여의 기회와 범위가 넓어질수록 더 충실한 공론의 형성을 기대할 수 있을 것이므로, 실질적 민주주의의 구현을 위하여 인터넷 상 일반유권자의 정치적 표현의 자유가 적극 장려되어야 하는 측면을 고려한 것이다. 따라서 정보통신망을 통한 선거운동과 그 밖의 선거운동은 구분되어야 하며, 정보통신망을 통한 선거운동과 관련한 공직선거법의 규정들은 이러한 정보통신망을 통한 선거운동의 특성 및 이를 폭넓게 허용한 입법취지 등을 고려하여 해석될 필요가 있다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013도2190 판결 참조). 나) 피고인이 공소사실 기재와 같이 사회관계망서비스(SNS)인 카카오톡 및 전자우편을 통해 이 사건 보도자료 파일을 전송한 사실은 인정된다. 이러한 행위가 '선거운동'에 해당하는지는 별론으로 하고(선거운동에 해당하지 않는다면 사전선거운동을 처벌하는 공직선거법 제254조 제2항 위반은 문제되지 않는다), 설령 선거운동에 해당한다고 하더라도 아래에서 보는 바와 같이 공직선거법 제59조 단서 제3호에 따라 선거운동기간 전에도 허용되는 행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 헌법재판소는 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서·도화의 배부·게시 등을 금지하고 처벌하는 공직선거법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 각 '그 밖에 이와 유사한 것' 부분에 '정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법'이 포함된다고 해석한다면, 과잉금지원칙에 위배하여 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 침해하므로, 각 '그 밖에 이와 유사한 것'에 '정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법'이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 결정을 하였다[헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2007헌마1001, 2010헌바88, 2010헌마173, 191(병합) 결정]. 이에 대하여 검사는, "공직선거법 제59조 단서 제3호의 규정은 헌법재판소에서 공직선거법 제255조 제2항 제5호에 대하여 위 항과 같이 한정위헌결정을 선고하자 개정되어 도입된 것인데, 법원은 헌법재판소의 한정위헌 결정에 기속되지 않고, 헌법재판소의 결정 취지에 따르더라도 위 규정이 허용하는 선거운동은 '개인적 차원의 정치적 의사표현'에 한정된다고 해석하여야 하므로, 피고인의 행위는 이에 해당하지 않는다"는 취지로 주장한다. 그러나 공직선거법 제59조 단서 제3호의 문언에 의하더라도, 그에 따라 허용되는 (사전)선거운동이 '개인적 차원의 정치적 의사표현'에 한정된다고 볼 근거가 없다. 앞서 본 헌법재판소 결정의 취지는 공직선거법 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 '그 밖에 이와 유사한 것'에, '정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법'이 포함되는 것으로 해석하는 것은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해한다는 것이다. 선거운동의 자유 또는 정치적 표현의 자유는 국민 개개인이 개별적으로 누리는 기본권일 뿐만 아니라 단체 또는 조직을 이루어 공동으로 누릴 수 있는 기본권이기도 하다. 선거운동이 전문화되고 고도화될수록 개인적 차원에서의 선거운동의 비중은 상대적으로 줄어들고 조직적·단체적 차원에서의 선거운동의 비중이 늘어날 가능성이 높은데, 검사의 주장에 의하면 이 규정에 따라 허용되는 선거운동의 자유를 매우 협소하게 해석할 수밖에 없게 된다. 이 사건과 같이 공직선거 후보자의 선거사무실 업무로서 선거운동원이 보도자료 파일을 전자우편 등으로 전송하는 행위도, 이를 선거운동으로 보더라도, 역시 '인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 선거운동을 위한 내용의 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법을 통한 정보통신망을 이용한 선거운동'으로서 공직선거법 제59조 단서 제3호에 해당하는 행위라고 할 것이고, 이러한 해석은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 헌법재판소 한정위헌결정의 기속력과는 관계가 없다. 2) 피고인의 행위가 공직선거법 제254조 제2항 위반에 해당하는지 가) 공직선거법 제254조 제2항은, '선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자'를 형사처벌하도록 규정하고 있다. 공직선거법 제254조 제2항에서 제한하고 있는 '정보통신' 등의 방법에는 '정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법'이 포함되지 않는다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2012도3841 판결 참조). 나) 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 카카오톡 및 전자우편을 통해 이 사건 보도자료 파일을 전송하였고, 이는 '정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법'에 해당하므로, 설령 선거운동에 해당한다고 하더라도 앞서 1)항에서 본 바와 같이 공직선거법 제59조 단서 제3호에 따라 허용되는 행위에 해당하고, 공직선거법 제254조 제2항에서 제한하고 있는 '정보통신 등의 방법으로 선거운동을 하는 경우'에는 해당하지 않는다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 선거운동기간 전의 선거운동을 한 자를 형사처벌하는 공직선거법 제254조 제2항에 해당한다고 인정하기에 부족하다. 나. 각 탈법방법에 의한 문서 등 배부·게시의 점(공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 위반)에 대하여 1) 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공직선거법'이라고만 한다) 제82조의4 제1항은 '선거운동을 할 수 있는 자는 선거운동기간 중에 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호에 따른 정보통신망을 이용하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다'고 규정하고, 같은 항 제1호에서 '인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 선거운동을 위한 내용의 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법'을 규정하고 있었는데, 구 공직선거법이 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되면서 구 공직선거법 제82조의4 제1항 및 같은 항 제1호는 위 제1호가 삭제되는 등으로 개정되었고 공직선거법 제59조 단서에 따라 선거운동기간 전에 허용되는 행위에 대하여 제2호가 신설되고 제3호가 개정되어 종전과 달리 '문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우(제2호) 또는 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우(제3호)'에는 선거기간개시일 전부터의 선거운동이 허용되었다. 공직선거법 제93조 제1항의 입법취지는 공직선거법에 규정된 방식에 의하지 아니한 절차적 측면에서의 탈법행위에 의한 선거운동을 규제함으로써 선거의 공정성을 확보하고자 하는 것이다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8368 판결 등 참조). 따라서 정보통신망을 이용한 문서의 게시행위가 구 공직선거법 제82조의4 제1항에 해당하는 경우에는 그 게시된 내용이 구 공직선거법 제82조의4 제2항의 제한에 위반된다 하더라도, 구 공직선거법 제250조 또는 제251조 본문에 의하여 처벌할 수 있음은 별론으로 하고 공직선거법 제93조 제1항에 위반된다고 하여 공직선거법 제255조 제2항 제5호에 의하여 처벌할 수는 없다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2011도11691 판결 등 참조). 이는 구 공직선거법 제82조의4 제1항에 관한 것이지만, 앞서 본 법률 개정 경위에 비추어 보면 공직선거법 제82조의4 제1항에 관하여 개정된 규정인 공직선거법 제59조 단서 제2호, 제3호에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 위 법리에 비추어 볼 때, 앞서 본 것과 같이 카카오톡 및 전자우편을 통해 이루어진 이 사건 보도자료 파일 전송행위는 설령 그것이 선거운동에 해당한다고 하더라도 공직선거법 제59조 단서 제3호에 의하여 허용되는 방법에 해당하므로, 공직선거법 제93조 제1항에 위반된다고 하여 공직선거법 제255조 제2항 제5호에 의하여 처벌할 수는 없다. 피고인이 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 사건 보도자료 파일을 배부하였더라도, 그 방법이 공직선거법에서 허용하지 않는 탈법적인 방법에 해당한다고 인정하기도 어렵다. 2) 문서 등의 배부의 방법이 통상적으로 행하여 오던 방법에 의한 것이라면 공직선거법 제93조 제1항에서 금지한 탈법방법에 의한 문서의 배부 행위에 해당하지 않는다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도16942 판결 등 참조). 이 사건 보도자료 파일의 내용, 형식 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이를 홍보 업무 담당으로서 기자들에게 카카오톡·전자우편으로 전송한 행위는 통상적으로 행하여 오던 방법에 해당하는 것으로 보인다. 따라서 이러한 점에서도 피고인의 행위는 공직선거법 제93조 제1항을 위반한 것이라고 보기 어렵다. 3) 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 행위가 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 위반에 해당한다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않는다.