대전지방법원서산지원-2021고합57

범죄사실 피고인과 피해자 B(여, 26세)은 대학교 선후배 관계이다. 1. 준유사강간 피고인은 2020. 9. 25. 20:00경 서울 종로구 C에 있는 D 주점에서 피해자와 술을 마시고, 같은 날 23:37경 위 주점에서 나와 술에 취한 피해자를 데려다주기 위해 피해자와 함께 택시 뒷좌석에 승차하여 피해자의 주거지를 향해 이동하던 중 술에 만취하여 정상적인 판단능력을 상실한 피해자를 유사강간하기로 마음먹고, 왼손으로 피해자의 허벅지와 음부 부분을 문지르고, 왼손 중지를 피해자의 음부에 넣었다 빼기를 수회 반복하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 유사강간하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(성적목적다중이용장소침입), 준강간미수 및 준유사강간 피고인은 2020. 9. 26. 00:20경 성남시 분당구 E 오피스텔 앞길에서 위 1항 기재와 같이 택시를 타고 이동하던 중 술에 취한 피해자의 하차 요청으로 택시에서 하차하게 되자, 술에 만취하여 정상적인 판단능력을 상실한 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 2020. 9. 26. 00:26경 위 E 오피스텔 1층에 있는 여자 화장실로 피해자의 어깨와 목에 팔을 두른 채로 피해자를 데리고 그곳 장애인 화장실칸 안까지 들어가, 손으로 피해자의 허벅지와 엉덩이를 만지며 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 뒤 피해자를 바닥에 눕게 하고 피고인의 바지와 속옷을 반쯤 내려 성기를 꺼낸 뒤 피해자의 음부 부분에 수회 문지르면서 삽입하려 하였으나, 성 경험이 없어 피해자의 음부 입구를 찾지 못하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 계속해서 피고인은 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하지 못하자 더 이상 성기를 삽입하는 것을 포기하고, 손가락을 피해자의 음부에 넣었다 빼기를 수회 반복하였다. 이로써 피고인은 자신의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 불특정 다수가 이용하는 화장실에 침입하고, 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 하다가 미수에 그치고, 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 증인 B, F, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. B에 대한 검찰 진술조서 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. F의 진술서 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 출동 경찰관 촬영 범행장소 사진, 112신고사건처리표, 성폭력피해자진료기록 1. 각 수사보고(첨부자료 포함, 증거목록 순번 6, 23, 25, 28, 32, 35, 43, 45, 48, 50, 54) 1. 각 내사보고(첨부자료 포함, 증거목록 순번 11, 12) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제299조, 제297조의2(준유사강간의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제12조(성적 목적 다중이용장소 침입의 점, 징역형 선택), 형법 제300조, 제299조, 제297조(준강간 미수의 점) 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(준강간미수죄에 대하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 2020. 9. 26.자 준유사강간죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 거듭 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 수강명령, 취업제한명령 및 신상정보의 등록만으로도 어느 정도 재범 방지 효과를 기대할 수 있다고 보이는 점, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지해서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 인정된다.) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2021. 7. 27.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인의 이 사건 각 범행 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다. 나. 설령 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었더라도, 피고인은 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다는 것을 인식하지 못하였으므로, 피고인에게 준강간의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 2. 관련 법리 형법 제299조는 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행을 한 자’를 처벌하도록 규정한다. 이러한 준강제추행죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하며, 그 성적 자기결정권은 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 말한다. 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 의학적 개념으로서의 ‘알코올 블랙아웃(black out)’은 중증도 이상의 알코올 혈중농도, 특히 단기간 폭음으로 알코올 혈중농도가 급격히 올라간 경우 그 알코올 성분이 외부 자극에 대하여 기록하고 해석하는 인코딩 과정(기억형성에 관여하는 뇌의 특정 기능)에 영향을 미침으로써 행위자가 일정한 시점에 진행되었던 사실에 대한 기억을 상실하는 것을 말한다. 알코올 블랙아웃은 인코딩 손상의 정도에 따라 단편적인 블랙아웃과 전면적인 블랙아웃이 모두 포함한다. 그러나 알코올의 심각한 독성화와 전형적으로 결부된 형태로서의 의식상실의 상태, 즉 알코올의 최면진정작용으로 인하여 수면에 빠지는 의식상실(passing out)과 구별되는 개념이다. 따라서 음주 후 준강간 또는 준강제추행을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 또한 ‘준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실·항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄 또는 준강제추행죄를 구성할 수 있다. 그런데 법의학 분야에서는 알코올 블랙아웃이 ‘술을 마시는 동안에 일어난 중요한 사건에 대한 기억상실’로 정의되기도 하며, 일반인 입장에서는 ‘음주 후 발생한 광범위한 인지기능 장애 또는 의식상실’까지 통칭하기도 한다. 따라서 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 3. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 인식하면서도 피해자의 그러한 상태를 이용하여 간음하려다가 미수에 그치거나 유사강간하였다고 인정할 수 있다. 따라서 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 이 사건의 경위 1) 피고인과 피해자는 대학교 선후배 사이로서, 같은 시기에 호주에서 교환학생으로 생활한 것을 계기로 당시 함께 교환학생을 했던 다른 지인들과 모임을 하거나 종종 연락을 하는 사이로 지냈다. 피고인은 이 사건이 있기 전 이직을 하였는데, 피고인이 피해자를 비롯하여 위와 같이 교환학생을 함께 했던 지인들에게 자신이 이직할 예정이라는 사실을 알린 것을 계기로 피해자와 개인적으로 연락을 하다가 2020. 9. 25. 만나기로 약속하였다. 2) 피고인과 피해자는 2020. 9. 25. 14:30경 서울대공원역에서 만나 서울대공원 동물원에서 관람하며 산책을 하였고, 같은 날 18:00경 H 인근에 있는 I라는 상호의 식당에서 저녁 식사를 하였으며, 20:00경부터 23:37경까지 인근에 있는 D이라는 상호의 주점에서 소주 3병 및 맥주 3,000㏄ 정도의 술을 나누어 마셨다. 3) 피고인과 피해자는 2020. 9. 25. 23:51경 택시에 탑승하여 성남시 분당구 J 인근에 있는 피해자의 주거지로 향하였는데, 피고인은 당시 택시 안에서 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 행위를 하였다. 4) 피해자는 택시를 타고 가던 중 고속도로에서 택시기사인 G에게 차를 세워달라고 하였는데, G은 잠시 차를 세웠다가 그곳이 고속도로여서 위험할 것 같아 다시 당초 목적지로 향하였다. 피해자는 J 부근에 도착하자 다시 G에게 택시를 세워 달라고 하였고, 피고인과 피해자는 2020. 9. 26. 00:16경 성남시 분당구 E 오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다) 앞에서 하차하였다. 5) 피고인은 피해자와 이 사건 오피스텔 1층에 있는 여자 화장실(이하 ‘이 사건 화장실’이라 한다)에 들어갔고, 그곳 장애인칸 안에서 판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 행위를 하였다. 6) F은 2021. 9. 26. 00:10경 피해자로부터 전화를 받은 후 피해자가 술에 많이 취한 것 같다고 생각하여 그 무렵부터 피해자에게 두세 번 전화하였는데, 피해자는 전화를 받지 않다가 00:38경 F의 전화를 받았다. F이 어디냐고 묻자 피해자는 J이라고 말하였고, F은 피해자에게 술을 얼마나 마셨는지, 괜찮은지 묻고 통화를 마쳤다. 이후 피해자가 00:39경 F에게 전화하여 울면서 빨리 자신이 있는 곳으로 와달라고 하였고, F은 곧바로 집에서 나와 J으로 향하였다. F은 J에 도착하여서도 피해자가 어디에 있는지 정확히 알지 못하여 피해자와 수시로 통화하면서 약 30분간 피해자를 찾아다니다가 01:22경 피해자로부터 피해자가 있는 위치의 주소를 전달받고 01:30경 이 사건 화장실에 도착하였다. 7) F은 피해자로부터 성추행을 당하였다는 취지의 말을 듣고 2020. 9. 26. 01:45경 112에 피해자가 화장실에서 성추행을 당하였다는 취지로 신고하였다. 나. 피해자 진술의 신빙성 1) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 택시 안에서 있었던 일과 이 사건 화장실 안에서 있었던 일이 기억나지 않는다고 일관되게 진술하였다. 다만 피고인과 피해자가 화장실 바닥에 앉아 있는 상태에서 피고인이 자신의 성기를 만지고 성기 안으로 손가락을 집어넣은 사실, 피고인이 피해자의 몸과 팔을 벽에 밀어붙여 움켜쥐는 모습과 화장실 바닥에 주저앉아있던 사실만 기억난다고 진술하였다. 피해자는 경찰에서 평소에 피고인에 대하여 이성으로서의 호감이 없었고, 성관계를 할 상대가 아니었다는 취지로 진술하였고, 이 법정에서는 이 사건이 있기 전까지 피고인과 이성적인 스킨십을 한 적이 없다고 진술하였다. 2) 피해자의 위 1)항과 같은 진술에는 피해자가 직접 경험하지 않았다면 꾸며내기 어려운 세부적이고 특징적인 사항이 포함되어 있으며, 그 진술 내용에 경험칙상 합리적이지 않거나 진술 자체로 모순되는 부분은 발견되지 않는다. 여기에 이 법정에서 피해자에 대한 직접 신문을 통하여 알 수 있는 피해자의 증언 내용, 증언에 임하는 피해자의 태도 및 모습 등을 더하여 보면, 피해자의 위 진술에 신빙성을 의심할 만한 사정은 보이지 않는다. 3) 앞서 본 바와 같이 피해자는 2020. 9. 26. 00:39경 남자친구인 F에게 전화하여 울면서 빨리 와달라고 하였는데, 피해자는 이 무렵에서야 자신이 누군가로부터 성범죄 피해를 입었다는 사실을 인지하였던 것으로 보인다. 이후 이 사건 화장실에 찾아온 F이 피해자로부터 성추행을 당하였다는 취지의 말을 듣고 피해자의 옷에 묻어있는 혈흔과 변기 안에 있던 피해자의 팬티 등을 발견하고 112로 경찰에 신고하였는데, 피해자가 피고인의 주장과 같이 자의로 피고인과 성적인 행위를 한 것이라면 남자친구인 F을 이 사건 화장실로 찾아오라고 하지는 않았을 것이다. 또한, F이 피해자의 상태를 확인하고 경찰에 신고한 경위가 자연스럽고, 피해자가 피고인을 무고하거나 피고인에게 불리한 허위의 진술을 할 만한 동기나 별다른 사정은 발견되지 않는다. 4) 피해자는 F이 경찰에 피해자가 성추행을 당하였다고 신고하자 F에게 왜 경찰에 신고해서 문제를 크게 만드냐는 취지로 말하기도 하였으나, 이와 관련하여 피해자는 이 법정에서 부모님이 피해자가 성추행을 당하였다는 사실을 아는 것이 부끄러워 F에게 위와 같이 말하였다고 진술하였다. 피해자가 이 사건 당시 만 25세의 젊은 여성이었다는 점을 고려하면 피해자가 성추행을 당하였다는 사실이 부모님이나 지인들에게 알려질 것을 꺼렸다는 사실이 이례적으로 보이지는 않는다. 다. 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부 1) 피해자의 평소 주량은 소주 1병 ~ 1병 반 정도이고, 피고인과 피해자는 2020. 9. 25. 20:00경부터 23:37경까지 약 3시간 30분 동안 소주 3병과 맥주 3,000㏄ 정도의 술을 나누어 마셨는데, 이는 피해자의 평소 주량을 초과하는 음주량으로 보인다. 2) 수사기관이 2020. 9. 26. 04:53경 채취한 피해자의 혈액의 혈중알코올농도는 0.137%로 감정되었다. 혈중알코올농도가 시간당 0.008% 내지 0.03% 감소한다는 사실을 고려하면, 피해자가 이 사건 화장실에 들어간 2020. 9. 26. 00:18경 무렵에는 피해자의 혈중알코올농도가 0.173% 내지 0.274%에 이르렀을 것으로 보이므로, 피해자가 이 사건 당시 상당히 술에 취한 상태에 있었다고 추단할 수 있다. 3) 피해자는 2020. 9. 25. 서울대공원 동물원에서 관람을 하여 계속 걸어 다니느라 피곤한 상태였을 것으로 보이고, 같은 날 중이염 증상을 앓고 있었기 때문에 이 사건 당시 더욱 술에 취하였을 것으로 보인다. 4) 피해자는 이 사건 주점에서 나서기 직전인 2020. 9. 25. 11:35경 F에게 휴대전화 메신저로 “죄옫하카제”라는 내용의 통상적으로 이해할 수 없는 메시지를 보냈는데, 피해자는 당시 술에 만취하여 정상적으로 메시지를 작성할 수 없는 상태였던 것으로 보인다. 또한, F은 피해자로부터 버스를 타고 귀가할 것이라는 취지의 메시지를 받고 11:38경 피해자에게 “너무 많이 취했는데.”라는 내용의 메시지를 보냈는데, F도 당시 피해자와 통화를 하거나 메시지를 주고받으면서 피해자가 상당히 술에 취한 상태였다고 느꼈던 것으로 보인다. 5) 피해자는 피고인과 택시를 타고 가던 중인 2020. 9. 26. 00:10경 F에게 전화하여 "오빠 집 주소 빨리 보내줘.”라고 말하였고, 이에 F이 "왜? 무슨 일이야?"라고 물어봤으나, 피해자는 "그냥 지금 내가 말하는 대로 해줘. 빨리 오빠 집 주소 K으로 보내줘."라고 말하였다. F은 휴대전화 메신저로 피해자에게 자신의 집 주소를 보내주었고, 피해자는 F에게 "절쟈", "댖자"라고 답변하였는데, 피해자는 택시 안에서도 상당히 술에 취해 있었던 것으로 보인다. 6) F으로부터 피해자가 성추행을 당하였다는 취지의 신고를 받고 이 사건 화장실에 출동한 경찰관이 촬영한 사진에 의하면, 피해자가 착용하였던 생리대는 화장실 바닥에 떨어져 있었고, 피해자가 입었던 팬티는 변기 안에 있었으며, 피해자가 평소 착용하던 반지는 화장실 바닥에 떨어져 있었다. 정상적인 상태의 여성이라면 생리 중인 상황에서 택시 안이나 불특정 다수가 이용할 수 있는 화장실 안에서 호감이 없는 상대와 성적인 행위를 하지 않았을 것이다. 또한, 피해자의 팬티가 변기 안에 빠져있고, 생리대와 반지는 화장실 바닥에 떨어져 있었던 사정에 비추어 피해자가 이 사건 당시 정상적인 판단능력을 상실한 상태에 있었다고 보기에 충분하다. 7) 이 사건 직후 피해자의 왼쪽 팔 윗부분과 양 무릎 부위에 멍이 들고, 왼쪽 허벅지 부위에 긁힌 상처가 있다는 것이 확인되었는데, 피해자는 위와 같은 상처가 어떻게 생긴 것인지 전혀 기억하지 못하였다. 피해자는 술에 만취한 상태에서 자신의 몸을 제대로 가누지 못하여 위와 같은 상처를 입은 것으로 보인다. 8) 이처럼 피해자가 마신 술의 양과 피해자의 혈중알코올농도, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같은 행위를 한 장소의 특수성 등의 사정을 감안하면, 피해자는 이 사건 당시 정상적인 판단능력이 없었거나 피고인에 대하여 심리적 또는 물리적으로 현저히 반항하기 곤란한 상태에 있었다고 보는 것이 타당하다. 라. 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하였는지 여부 1) 피고인은 이 사건 주점에서 나와 피해자와 택시에 타기 전에 편의점에서 숙취해소제 3병을 구입하여 그중 2병을 피해자에게 마시게 하고 나머지 1병은 자신이 마셨다. 피해자가 2020. 9. 26. 오전경 피고인에게 휴대전화 메신저로 이 사건의 경위를 물으며 “나는 기억이 안 난다? 마지막에”라고 하자, 피고인은 “많이 마시긴 했지 ㅋㅋㅋㅋ”, “숙취는 없고?”, “왠지 그래서 숙취해소 음료 2개나 먹였는데”라고 하기도 하였다. 위와 같은 대화 내용에 비추어 피고인도 택시에 타기 전 피해자가 상당히 술에 취한 상태에 있음을 알았던 것으로 보인다. 2) 피고인과 피해자가 탔던 택시를 운전한 G은 경찰에서 피고인과 피해자를 태우고 피해자의 주거지로 향하던 중 피해자가 판교IC를 지나치기 1㎞ 전쯤 내려달라고 하여 갓길에 차를 세웠다가 “고속도로는 위험하니 분당 들어가서 내려주겠다.”라고 말하고 다시 운행하여 목적지 부근에 이르렀는데, 피해자가 ‘내릴 데 없냐. 내려달라.’라고 말하여 이 사건 오피스텔 앞에서 피고인과 피해자를 내려주었고, 당시 상황을 정확히는 모르지만 피해자가 피고인과 함께 있는 것이 불편해서 내려달라고 했을 수도 있다는 느낌이 들었다는 취지로 진술하였다. 또한, G은 검찰에서 피해자가 피고인에게 “오빠 집에 안 가?”, “만지지 마.”라고 말하였고, 피해자가 처음 내려달라고 하였을 때에는 피해자가 구토증세를 느껴 내리려 하는 줄 알았으나 도로 사정상 내려주지 못하고 계속 운행하였는데, 그제야 피해자의 말수가 적어지고 처음과는 달리 피해자가 무언가 불편해한다는 느낌을 받았다는 취지로 진술하였다. G의 위 진술에 의하면 피해자가 택시 안에서 피고인에게 “만지지 마.”라고 명시적으로 말한 사실을 알 수 있는데, 그럼에도 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같은 행위를 멈추지 않았고, 피해자는 그에 대하여 충분히 저항하지 못하였다. 3) 피해자는 L에서 정확하게 기억하지는 못하지만 화장실 용변칸 안에서 피고인이 피해자의 성기 안으로 손가락을 넣는 행위를 하여 “하지 마, 하지 마.”라고 말한 기억이 어렴풋이 난다고 진술하였다. 4) 피고인은 경찰에서 피해자가 이 사건 화장실 안에서 피해자 스스로 팬티를 벗어서 변기에 던졌고, 피해자가 팬티를 벗었을 때 피해자가 생리대를 착용하고 있던 것을 보고 피해자가 생리 중이라는 사실을 알았으며, 피고인이 피해자의 가슴, 허벅지, 엉덩이 부위를 만질 당시 피해자가 그저 피고인의 몸에 기대고만 있을 뿐 아무런 반응을 하지 않았다고 진술하였다. 생리 중인 여성이 남성과 적극적으로 성관계를 가지려 한다는 점도 이례적이지만, 피고인의 주장처럼 피고인이 여성을 잘 알지 못하여 이를 간과하였다고 할지라도, 피해자가 자신의 팬티를 변기에 던지는 행동은 상식적으로도 피해자가 정상적인 상태는 아니었다고 인식하기에 충분하다. 5) 피고인도 경찰에서 택시에서부터 이 사건 화장실에 이르기까지 피해자로부터 성관계나 성적 행위를 요구하거나 동의하는 취지의 말을 들은 적은 없다고 진술하였고, 피고인은 피해자가 F의 전화를 받을 무렵 이 사건 화장실에서 나와 피해자를 보호하는 등의 행위를 하지 않고 피해자를 회피하거나 숨어서 상황을 파악하는 듯한 행동을 하였는바, 이는 피고인이 피해자의 상태가 정상적이지 않았다는 점과 자신의 피해자에 대한 행동이 떳떳하지 못하다는 점도 인식하고 있었던 것에 기인한다고 보인다. 6) 피고인과 피해자는 호주에서 교환학생을 한 이후 당시 함께 교환학생을 했던 지인들과 1년에 3~4차례 모임을 하는 정도의 친분만을 유지하고 있었고, 피고인과 피해자가 단둘이 만난 것은 이 사건이 있던 날이 처음이었다. 따라서 피고인의 입장에서도 피해자가 피고인과 택시와 공중화장실에서 성적 행위를 할 정도로 피고인에 대하여 호감을 느끼고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 존재하지 않았는데, 그럼에도 피고인은 택시 및 이 사건 화장실 안에서 피해자에게 판시 범죄사실 기재와 같은 행위를 하였는바, 이는 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 인식하고 행위에 나아갔다고 볼 수 있다. 7) 앞서 본 바와 같은 피고인과 피해자의 관계, 피해자가 명시적으로 피고인에게 “만지지 마.”라거나 "하지 마."라는 등의 말을 하여 거부의 의사표시를 한 점, 이 사건 당시 피해자가 정상적인 상태라면 택시 안이나 화장실 안에서 피고인과 성적인 행위를 하지 않았을 것이라는 사정을 피고인도 알 수 있었던 점 등의 사정을 종합적으로 고려할 때, 피고인으로서도 이 사건 당시 피해자가 정상적인 판단능력이 없었거나 피고인에 대하여 심리적 또는 물리적으로 현저히 반항하기 곤란한 상태였음을 인식하였다고 보는 것이 타당하다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 ∼ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 준유사강간 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] - 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 ∼ 2년(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 다. 준강간미수, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(성적목적다중이용장소침입): 양형기준이 마련되어 있지 않다. 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 이상 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년 ∼ 22년 6월 3. 선고형의 결정: 징역 1년 및 집행유예 2년 아래의 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인의 이 사건 각 범행은 항거불능 상태에 있는 피해자를 강간하려다가 미수에 그치거나 유사강간하고, 이를 위하여 다중이용장소인 여자 화장실에 침입한 것이다. 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자가 상당한 정신적 고통과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보인다. 유리한 정상: 피고인은 피해자에게 상당한 금원(3,500만 원)을 지급하고 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다.