제주지방법원-2021고단241

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2019. 5. 1. 제주지방법원에서 산지관리법위반죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받고 2020. 4. 24. 그 판결이 확정되었고, 2021. 7. 21. 광주고등법원에서 배임죄 등으로 징역 4년을 선고받고 2021. 7. 27. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2021고단241 피고인 A은 제주시 D, E, F 등에 있는 G타운하우스를 건축한 주식회사 H(2018. 6. I 주식회사에서 변경)를 운영하던 사람이고, B는 부동산 분양 및 시행대행 등을 목적으로 설립된 주식회사 J을 운영하면서 위 사업부지에 신축될 G타운하우스 K단지 건물에 대해서 분양대행 사업을 진행하던 사람이다. 피고인 A은 2017. 11. 23.경 제주시 D에 있는 G타운하우스 분양사무소에서 피해자 C과 제주시 F에 있는 G타운하우스 K단지 L동에 대한 분양계약을 체결한 후 계약 내용에 따라 분양대금 9억 4,000만 원(이후 9억 원으로 변동) 중 2018. 3. 15.까지 A 명의 M은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 2억 8,200만 원, 2018. 7. 24.부터 2018. 10. 25.경까지 B 명의 M은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 1억 8,800만 원, 2019. 2. 26. A 명의 M은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 5,000만 원을 송금받고, 2019. 3. 26.부터 2019. 7. 24.까지 피해자로 하여금 분양대금을 대신하여 9,974만 5,448원을 하청업체 등에 공사대금 등으로 지급하게 하였으므로, 위 토지 등에 대해 근저당권을 추가로 설정하지 아니하고 피해자로부터 잔금을 받음과 동시에 근저당권 등 부담이 없는 소유권을 이전해야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 위와 같은 임무에 위배하여 위 토지에 2018. 5. 15. 근저당권자 N조합, 채무자 B, 채권최고액 13억 6,500만 원(2018. 7. 10. 14억 6,000만 원으로 변경)으로 하는 근저당권을 설정하고, 2018. 12. 3. 근저당권자 N조합, 채무자 B, 채권최고액 3억 3,800만 원으로 하는 근저당권을 설정하고, 2018. 12. 10. 근저당권자 O, 채무자 A, 채권최고액 10억 원으로 하는 근저당권을 설정하고, 2019. 2. 26. 근저당권자 P, 채무자 A, 채권최고액 6,500만 원으로 하는 근저당권을 설정하고, 2019. 5. 8. 근저당권자 Q, 채무자 A, 채권최고액 2억 원으로 하는 근저당권을 설정하고, 2019. 6. 13. 근저당권자 R, 채무자 A, 채권최고액 1억 원으로 하는 근저당권을 설정하였다. 이로써 피고인 A은 위 각 근저당권의 담보가치에 상당하는 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 위 각 근저당권이 설정될 당시의 위 타운하우스 부지 교환가치 중 각 근저당권에 이용되어 상실된 담보가치 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 2021고단2346 피고인 A은 제주시 F, S 등 사업부지에서 G타운하우스 K단지 건축사업을 진행하였던 주식회사 I(2018. 6. 28. H 주식회사로 상호변경)을 운영하던 사람이고, 피해자 B는 부동산 분양 및 시행대행 등을 목적으로 설립된 주식회사 J을 운영하면서 위 사업부지에 신축될 G타운하우스 K단지 건물에 대해서 분양대행 사업을 진행하던 사람이다. 피고인 A은 2018. 2. 8.경 제주시 T 2층에 있는 I 사무실에서 피해자에게 “G타운하우스 K단지 분양을 진행하려고 한다. 1개 동의 분양가가 10억 원인데 분양받을 생각이 있으면 9억 원에 분양해주겠다. 지금 공사대금이 필요하니 분양대금 일부를 먼저 지급해달라.”고 하였다. 그러나 사실은 피고인 A은, 이미 약 1,740,000,000원 상당의 개인채무가 있었고, I회사 앞으로 누적된 총 체납보험료가 57,693,900원에 이르렀으나 별다른 재산이 없었으며, 위 건설사업에 투자할 기초재산이 없었기 때문에 G타운하우스 AG, AH단지 건축 사업을 진행하면서 U조합으로부터 차용한 2,300,000,000원의 채무와 G타운하우스 K단지 사업부지 확보를 위해서 N조합으로부터 추가로 차용한 710,000,000원의 채무로 인해 G타운하우스 전체 사업부지에 설정된 근저당권을 말소할 자력이 없었고, G타운하우스 AG, AH단지 건축물 공사를 진행하면서 이미 많은 사업손실을 겪고 있던 상황이었기 때문에, 피해자를 비롯한 K단지 수분양자들로부터 분양대금을 받더라도 금융기관의 차용금 상환 및 개인 채무를 변제하거나 AG단지 및 AH 단지 건축 사업에서 발생한 미지급 공사대금을 지급하는 방식의 자금운영을 할 계획이었으므로, 피해자에게 분양해주기로 약속한 V동에 대하여 정상적으로 공사를 완공하여 분양해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인 A은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위 V동 분양대금 명목으로 같은 날 피고인 A 명의 M계좌(계좌번호 1 생략)로 9,000만 원을 이체받고, 2018. 3. 9.경 9,000만 원을 이체받아 합계 1억 8,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피의자 A의 범죄전력 관련 판결문 첨부), 판결문 사본 [2021고단241] 1. 피고인들의 법정진술 1. P, R, Q, O, W, X에 대한 각 경찰 진술조서 1. 부동산매매계약서 1. 입출금거래내역 1. 하청업체 대금지급내역 1. 등기사항전부증명서 [2021고단2346] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 수사보고(2018. 3. 9.자 9천만 원 이체내역 첨부), 출금/이체내역 확인증 1부 1. 수사보고(피의자 A의 채무현황) 1. 수사보고(H회사 체납보험료 현황) 1. Y(주) 회신자료 1. 국민건강보험공단 회신공문 사본(추가자료 포함) 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 ※ ‘피고인 A 및 그 변호인의 주장에 대한 판단’ 부분에서 ‘피고인’은 피고인 A을, ‘피해자’는 ‘피해자 B’를 의미한다. 1. 주장 2021고단2346 범죄사실 관련하여, 피고인은 범죄사실 기재와 같이 피해자에게 “G타운하우스 K단지 분양을 진행하려고 한다. 1개 동의 분양가가 10억 원인데 분양받을 생각이 있으면 9억 원에 분양해주겠다. 지금 공사대금이 필요하니 분양대금 일부를 먼저 지급해달라.”고 말한 사실이 없다. 피해자는 피고인과 함께 G타운하우스 K단지(이하 ‘이 사건 K단지’라 한다) 공사를 공동사업자의 지위에서 진행하고 있었고, 이 사건 K단지 중 L동 및 Z동의 분양대금 중 상당 부분을 피해자가 수령하였기 때문에 그중 일부를 피고인에게 이 사건 K단지 공사의 대금으로 사용하도록 지급하였을 뿐이고, 피고인은 피해자로부터 V동 분양대금을 수령하지 아니하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거로 인정되는 다음과 같은 사실과 사정을 종합하면, 피고인이 피해자에게 범죄사실 기재와 같은 발언을 하여 V동에 관하여 분양계약을 체결한 사실, 그에 따른 분양대금으로 1억 8,000만 원을 수령한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다. 피고인으로부터 V동을 분양받았다는 취지의 피해자의 진술이 경찰에서 이 법정에서 이르기까지 주요 부분에서 일관되며, 허위의 진술을 하고 있다고 볼만한 정황을 발견할 수가 없다. 피고인도 이 법정에서 피해자와 막연한 분양계약을 체결한 것은 맞다고 진술하였다. 관련하여 막연한 분양계약은 무엇인지, 분양계약을 체결한 이유는 무엇인지, 분양계약의 내용은 무엇인지에 관하여 구체적으로 주장 및 입증을 하지 아니하였다. 피고인 B(피해자)에 대한 무죄판단 부분에서 살펴보듯 피해자가 피고인과 동업하여 이 사건 K단지의 사업을 시행하였다고 볼 수는 없다. L동의 분양대금은 피해자가 수령한 돈을 포함하여 전적으로 피고인 관리 하에 집행 또는 사용되었다. Z동의 분양대금을 피해자가 수령하기는 하였으나, 그 시기가 피고인이 피해자로부터 위 1억 8,000만 원을 수령한 이후이다. 따라서 L동 및 Z동의 분양대금 중 일부를 피해자로부터 이 사건 K단지 공사자금에 사용하라고 받았을 뿐이라는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(횡령의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(공소사실상으로도 피해자 C의 피해액이 특정되지 아니하였는바, 피고인의 배상책임의 유무 또는 그 범위가 명백하지 아니함) 양형의 이유 다음을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상: 범죄사실을 모두 인정하고 있는 점, 판시 범죄사실 첫머리 기재 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점(각 사건에서 선고된 형량, 인정된 범죄사실상 피해액, 피해자와의 합의 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려함) 불리한 정상: 피해자들이 피고인 A에 대한 처벌을 원하고 있는 점, 피해자 C이 결과적으로 자신의 비용으로 공사를 마무리하여 사용승인을 받아 L동에 입주하기는 하였으나 건물에 대한 소유권보존등기가 마쳐지지 아니하고 있고, N조합의 신청에 따라 이 사건 K단지 부지에 대한 경매절차가 진행 중인바, 피해자 C이 실질적으로 L동에 거주하고 있다는 것 이외에 피고인 A으로부터 아무런 반대급부를 얻지 못하였고 경매결과에 따라 피해자 C은 L동에 더는 거주를 하지 못할 수도 있는 상황인 점, 피해자 C이 피고인 A에게 지급한 분양대금만 6억 원을 초과하여 피해자 C의 금전적 손해가 중대하다고 할 것이고, 그 결과 초래된 피해자 C의 정신적 손해도 크다고 판단되는 점, 피고인 A은 자신의 책임을 피고인 B에게 미루면서 거짓된 진술을 하는 것으로 보이기도 하는 점, 피고인 A은 피고인 B를 기망하여 분양대금으로 1억 8,000만 원을 편취하였을 뿐만 아니라 이 사건 K단지 사업이 사실상 제대로 완수될 수 없었음에도 피고인 B를 이 사건 K단지 부지의 소유권자 및 건축주가 되게 하였고, 피고인 B가 그로 인하여 상당한 경제적 손실을 입게 된 점 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 조건을 참작함. – 무죄부분 피고인 B 1. 공소사실의 요지 - 2021고단241 피고인 A은 제주시 D, E, F 등에 있는 G타운하우스를 건축한 주식회사 H(2018. 6. I 주식회사에서 변경)를 운영하던 사람이고, 피고인 B는 분양대행업체 J 주식회사를 운영하며 위 G타운하우스AG, AH단지 분양대행을 해오다가 2017. 4.경부터 G타운하우스 K단지 토지에 투자를 시작하며 건축 및 토지주로서 위 A과 함께 시행 및 분양 등을 하던 사람이다. 가. 피고인들의 배임 피고인들은 2017. 11. 23.경 제주시 D에 있는 G타운하우스 분양사무소에서 피해자 C과 제주시 F에 있는 G타운하우스 K단지 L동에 대한 분양계약을 체결한 후 계약 내용에 따라 분양대금 9억 4,000만 원(이후 9억 원으로 변동) 중 2018. 3. 15.까지 A 명의 M은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 2억 8,200만 원, 2018. 7. 24.부터 2018. 10. 25.경까지 B 명의 M은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 1억 8,800만 원, 2019. 2. 26. A 명의 M은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 5,000만 원을 송금받고, 2019. 3. 26.부터 2019. 7. 24.까지 피해자로 하여금 분양대금을 대신하여 9,974만 5,448원을 하청업체 등에 공사대금 등으로 지급하게 하였으므로, 위 토지 등에 대해 근저당권을 추가로 설정하지 아니하고 피해자로부터 잔금을 받음과 동시에 근저당권 등 부담이 없는 소유권을 이전해야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같은 임무에 위배하여 위 토지에 2018. 5. 15. 근저당권자 N조합, 채무자 B, 채권최고액 13억 6,500만 원(2018. 7. 10. 14억 6,000만 원으로 변경)으로 하는 근저당권을 설정하고, 2018. 12. 3. 근저당권자 N조합, 채무자 B, 채권최고액 3억 3,800만 원으로 하는 근저당권을 설정하고, 2018. 12. 10. 근저당권자 O, 채무자 A, 채권최고액 10억 원으로 하는 근저당권을 설정하고, 2019. 2. 26. 근저당권자 P, 채무자 A, 채권최고액 6,500만 원으로 하는 근저당권을 설정하고, 2019. 5. 8. 근저당권자 Q, 채무자 A, 채권최고액 2억 원으로 하는 근저당권을 설정하고, 2019. 6. 13. 근저당권자 R, 채무자 A, 채권최고액 1억 원으로 하는 근저당권을 설정하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 각 근저당권의 담보가치에 상당하는 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 위 각 근저당권이 설정될 당시의 위 타운하우스 부지 교환가치 중 각 근저당권에 이용되어 상실된 담보가치 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 나. 피고인 B의 사기 피고인은 2019. 1. 16.경 제주시 D에 있는 G타운하우스 분양사무실에서 피해자 AA, AB 부부에게 제주시 S에 있는 G타운하우스 K단지 Z동을 9억 8,500만 원에 분양하면서 준공일인 2019. 4. 30.까지 분양대금을 모두 지급받음과 동시에 소유권을 이전하고, 당시 위 토지에 설정된 근저당권자 N조합, 채무자 B, 채권최고액 14억 6,000만 원의 근저당권, 근저당권자 O, 채무자 A 채권최고액 10억 원의 근저당권 등에 대해서도 모두 해지하여 근저당권 등 부담이 없도록 할 것처럼 행세하였다. 그러나 사실 피고인은 별다른 자력 없이 대출 등에 의존하여 위 건축 사업을 진행하면서 대출금이나 기존 투자금 등을 변제하지 않으면 토지에 설정된 근저당권을 해지할 수 없는 상태였고, 피해자로부터 분양대금을 받더라도 이를 상당 부분 피고인이 운영하는 분양대행업체 J 주식회사의 운영비, 피고인의 생활비 등에 사용하려 하였으며, 시행·건축 등에 대한 별다른 경험이나 지식이 없는 상황에서 피해자와 계약을 체결하여 피해자로부터 분양대금을 교부받더라도 이를 약정대로 완공하여 근저당권 등 부담이 없는 상태로 명의를 이전하고 인도할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 1. 16.경 피고인 명의 AC은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 9,850만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2019. 8. 23.까지 7회에 걸쳐 위 계좌와 피고인 명의 AC은행 계좌(계좌번호 5 생략)로 합계 4억 7,400만 원을 송금 받아 재산상 이익을 취득하였다. 2. 배임 부분에 대하여 가. 피고인 B 및 그 변호인의 주장 요지 이 사건 K단지 사업의 시행 및 분양자이자 피해자 C과 분양계약을 체결하고 분양대금을 수령한 사람은 피고인 A으로, 피고인 B는 피고인 A의 부탁으로 이 사건 K단지 부지에 대한 소유권명의신탁을 받았을 뿐, 피고인 A과 이 사건 K단지 사업을 동업하여 진행하지 아니하였으므로, 피해자 C과의 관계에서 타인의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거로 인정되는 다음과 같은 사실과 사정, 즉 피고인 B가 피고인 A이 이 사건 K단지 사업을 진행하고 있는 중에도 그 자금 조달을 위해 노력하였고, 결국 Q, R으로부터 자금을 조달하는 데 중요한 역할을 수행한 점, 피고인 B는 이 사건 K단지 부지의 등기부상 소유자이자 건축주가 되기도 한 점, 피고인 B가 피고인 A이 이 사건 K단지 사업 부지를 구매하는 데 사용하도록 2억 원을 대여하기도 하였던 점에 비추어 보면, 피고인 B가 피고인 A과 함께 공동으로 이 사건 K단지 사업을 진행하였다고 볼 여지가 없지는 않다. 그러나, 의심스러울 때는 피고인의 이익으로 판단하여야 하는바, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거로 인정되는 다음과 같은 사실과 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는, 피고인 B가 피고인 A과 동업하여 이 사건 K단지 사업을 진행하였고, 그 과정에서 피해자 C과 분양계약을 체결함에 따라 피해자 C으로부터 잔금을 받음과 동시에 피해자 C에게 근저당권 등 부담이 없는 소유권을 이전해야 하는 사무를 처리하는 지위에 있다는 점에 관하여, 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 검사는, '피고인 A은 개인채무가 상당하였고, 이 사건 K단지 건설사업에 투자할 재산이 없었다는 등의 이유로 수분양자들로부터 분양대금을 받더라도 이 사건 K단지 공사를 정상적으로 완성하여 분양해줄 의사나 능력이 없었음에도 이를 숨기고 피고인 B를 속여 V동 분양대금으로 1억 8,000만 원을 편취하였다'는 취지로 피고인 A을 사기죄로 기소하였는바(21고단2346), 위 공소사실에 의하면 피고인 B는 이 사건 K단지 사업에 관하여 피고인 A에 기망을 당한 피해자일 뿐이다. 각각의 범행일시가 다르기는 하지만, 2021고단241 사건의 공소사실과 2021고단2346의 공소사실 그 자체로 배치되는 측면이 있음을 부정할 수 없다. 기본적으로 공소사실에 피고인들이 2017. 11. 23. 피해자 C과 L동에 대한 분양계약을 체결한 것으로 되어 있으나, 피해자 C의 법정진술에 의하더라도 당시 분양계약은 피고인 A과 사이에서 체결된 것으로, 위 분양계약 체결 당시 분양계약 자체에 피고인 B가 관여하지는 아니한 것으로 보인다. 피고인 B가 피해자 C으로부터 받은 분양대금의 경우 대부분 H의 직원인 ‘AD’ 명의 계좌로 송금되었고, 위 돈은 피고인 A의 관리 하에 집행 또는 사용되었다. 그뿐만 아니라, 공소사실 기재와 같이 L동 부지에 설정된 총 6개의 근저당권을 통하여 차용한 돈들은 대부분 피고인 A의 관리 하에 사용되었다. 피고인 B가 노력해서 Q, R으로부터 돈을 차용하게 되었지만, 그 돈 역시 피고인 A이 사용하였고, Q, R 명의의 근저당권의 채무자는 피고인 B가 아니라 피고인 A이기도 하다. 피고인들과 피해자 C 사이에 작성된 2019. 6. 17.자 합의문(2021고단241, 증거기록 88쪽)에는 피고인들 별로 이행할 의무가 기재되어 있는바, 토지에 설정된 근저당권을 모두 말소시킬 의무가 피고인 A의 의무로만 기재되어 있을 뿐인 점, L동 잔여 공사의 착수 및 준공의무도 피고인 A의 의무로만 기재되어 있는 점, 위와 같은 의무는 피고인 B의 의무로는 기재되어 있지 아니하고, 토지 및 건축허가의 명의자로서 피해자 C에게 관련 명의이전을 할 의무와 토지에 설정된 가압류를 말소할 것만이 피고인 B의 의무로 기재되어 있는 점, 위 가압류의 경우 피고인 B와 그 전남편 사이의 이혼 분쟁 과정에서 설정된 것으로 보이는 점, 뒤에서 보듯 피고인 B는 이 사건 K단지 부지의 명의수탁자에 해당하는 점을 종합하면, 피해자 C 역시 실질적인 분양계약의 이행당사자를 피고인 A으로 파악했던 것으로 보인다. 관련하여 피해자 C의 장인으로서 분양계약을 주도한 것으로 보이는 P은 경찰에서 법정에 이르기까지 일관되어 피고인 B에 대하여 ‘이 사건 K단지 토지의 소유자 겸 건축주이자 분양을 대행하였던 자’라고 진술하였다. 피고인 A이 이 사건 K단지 공사현장을 방치하고 도주하기 전까지는, 피고인 B가 피해자 C 측에 분양대금을 달라거나 분양대금을 대신하여 하청업체들에게 공사대금을 지급하라고 하지는 않은 것으로 보이고, 그와 같은 요구는 모두 피고인 A 또는 피고인 A의 회사 직원들이 했던 것으로 보인다. 피고인들 사이에 작성된 2019. 6. 19.자 공정증서 및 인증서, 피고인들의 진술 등에 비추어 보면, 피고인 B가 피고인 A과 명의신탁약정을 체결하여 이 사건 K단지 부지의 소유권이전등기를 마쳤다는 사실은 명백하고, 그 결과 피고인 B가 이 사건 K단지 사업의 건축주가 되거나 분양계약의 당사자가 되게 되었다고 보아야 한다. 그런데 이와 같이 명의신탁을 하게 된 이유는, 연접개발제한을 이유로 피고인 A이 자신 또는 H 명의로는 이 사건 K단지 사업을 진행할 수 없었기 때문인바, 여기에 피고인 B가 명의를 빌려주고 별다른 대가를 추가로 수령하기로 했다는 점에 대한 별다른 증거가 없다는 점을 아울러 고려하면, 결국 명의신탁을 하고 피고인 B가 건축주가 되었다고 하더라도, 이 사건 K단지 사업을 진행하는 자가 피고인 A이라는 사실은 변함이 없었다고 보아야 한다. 관련하여 피고인 B가 피고인 A에게 대여하는 등으로 받아야 하는 돈이 수억 원에 달하여 적지 아니하였고, 그 돈을 변제받을 수 있는 방법은 이 사건 K단지 사업을 계속해서 진행하는 것 이외에는 없었다고 판단하였기에, 이 사건 K단지 부지에 대한 명의신탁약정을 수락한 것으로 보인다. 참고로, 피고인들 사이에 작성된 2019. 6. 19.자 공정증서 및 인증서에 의하면, 피고인 A 또는 H에서 피고인 B에게 지급해야 하는 채 무액이 약 7억 3,000만 원 상당이다. ⑩ 앞서 본 바와 같이 피고인 B가 이 사건 K단지 부지의 소유권을 취득한 것이 아니라 피고인 A으로부터 그 소유권의 명의만을 신탁 받았을 뿐인 점을 비롯하여 분양대금 및 대출금 집행 과정, 피고인들과 피해자 C 사이에 작성된 합의문의 문언, P, Q의 경찰, 법정진술에 더불어, 다음과 같은 사정을 고려할 때, 피고인 B가 피고인 A과 동업으로 이 사건 K단지 사업을 진행했다고 보기는 어렵다. 피고인 B가 피고인 A을 업무상횡령 등으로 고소한 사건에서 광주고등검찰청 검사는 피고인들 사이에 동업관계를 인정하기 어렵다고 판단한 바도 있다. 또한 피고인 A에 대한 2021고단2346 공소사실에는 2021고단241 공소사실과 반대로 피고인 B가 이 사건 K단지에 관하여 분양대행 사업을 진행하였다고만 기재되어 있기도 하다. 피고인 A이 대표로 있는 H과 피고인 B가 대표로 있는 J은 2019. 1. 1. H이 이 사건 K단지의 분양대행권한을 J에 위임하는 내용의 분양대행계약을 체결하였는데, 동업하여 분양을 하기로 한 주체들 사이에서 분양대행계약을 체결한다는 것이 통상적이라 볼 수는 없다. 피고인 A은 피고인 B와 동업약정을 체결하였다고 주장하지만, 계약서가 작성된 바도 없고, 구체적인 출자내용, 수익분배비율이 무엇인지에 대해 구체적인 주장 및 입증을 하지도 못하였다. 나아가 피고인 A은 검찰에서 ‘건축주가 피고인 B로 변경되었기 때문에 피고인 B 명의로 세금계산서가 발행되었지만 피고인 A이 공사업체들에 대한 공사대금 지급 및 세금 납부 등을 책임지고 알아서 하기로 하였고, 건축주가 변경되지 아니하였다면 당연히 H 명의로 세금계산서가 발행되었을 것이다’고 진술하기도 하였다. 증인 O는 법정에서 ‘G타운하우스 AE동을 분양받았는데, 그 대금은 피고인 A에 대한 대여금 채권과 상계하였으며, 분양계약서는 피고인 B가 작성해주었다’고 진술하였는바, 이는 결국 피고인 A이 개인적으로 분양대금 전액을 수령할 권한이 있음을 말해주는 것이다. 피고인들 사이에 2019. 2. 11.부터 2019. 7. 25.까지 나눈 문자메시지를 보면, 피고인 B가 피고인 A에게 이 사건 K단지 공사 진행 및 관련 대출금 변제 등이 제대로 이루어지지 아니하여 피고인 A에게 해결해달라는 취지로 이야기를 하고, 피고인 A은 이에 대해 알았다거나 노력하겠다는 취지로만 답장을 하였다. 3. 사기 부분에 대하여 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거로 인정되는 다음과 같은 사실과 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 B가 피해자 AA, AB으로부터 분양대금을 수령하더라도 Z동을 약정대로 완공하여 근저당권 등 부담이 없는 상태로 명의를 이전하고 인도할 의사나 능력이 없다는 점에 관하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하다. 앞서 보았듯 피고인 B는 피고인 A으로부터 기망을 당하여 이 사건 K단지 V동을 분양받은 피해자이고, 피고인 A과 이 사건 K단지 사업을 동업하였다고 볼 수도 없으며, 단지 이 사건 K단지 분양대행업무를 하였다는 점만이 인정될 뿐이다. 피고인 B가 피해자 AA, AB으로부터 분양대금을 수령할 당시 피고인 A 및 H의 재산 상태를 알았다고 볼 아무런 증거도 없다. 관련하여 피고인 B는 2019. 9.경에 이르러 피고인 A이 AG, AH단지 공사대금도 제대로 지급하지 못한 상황이었음을 알게 되었다고 주장하고, 기록상 그 주장에 신뢰성이 있다. 피해자 AA, AB은 피고인 B와 Z동에 대한 분양계약을 체결하기는 하였는데, 당시 피고인 B는 피해자 AB에게 ‘자신이 가격을 결정할 권한이 없고, 자기네 회사의 이사가 결정할 수 있는 사안이니, 그 사람과 이야기해보라’는 취지로 이야기하였고, 피해자 AB은 이후 이사라고 소개받은 사람과 이야기해서 분양대금을 결정하였다. 피고인 A이 2019. 6. 중순경 이후로서 어느 특정 시점에 도주한 다음, 피고인 B는 이 사건 K단지 공사현장을 이어 받아 사업을 마무리하기 위해 2021년 말경까지 장기간 노력하였는바, 특히 피해자 AA, AB 측으로부터 분양대금을 지급받으면 그 돈을 공사를 마무리 지을 AF 측으로 바로 송금하였다. 이는 피고인 B가 Z동을 약정대로 완공할 의사나 능력이 없었다는 공소사실에 배치되는 정황이다. 피고인 B가 피해자 AA, AB으로부터 분양대금 명목으로 4억 7,400만 원을 수령하고, 그중 적지 않은 돈을 자신이 운영하는 J 또는 피고인 B의 명의 계좌로 이체한 사실은 인정되고, 이와 같은 사정은 피고인 B의 기망의사를 추단하게 하는 중요한 사정이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인 B가 피고인 A으로부터 지급받지 못한 분양대행수수료 등이 적지 아니하였고, 이에 피고인 A에 대한 채권을 변제 받을 의사에서 위와 같이 이체한 것으로 보이기도 하는 점, 피해자 AA, AB으로부터 수령한 돈 전액을 피고인 A에게 전달하지 않더라도 피고인 A이 이 사건 K단지 관련하여 수령한 대출금 등으로 잔여 공사를 마무리할 수 있다고 믿었을 것으로 보이기도 하는 점 등을 고려하면, 위와 같은 사정이 있다하여 피고인 B의 피해자 AA, AB에 대한 기망의 고의가 전적으로 증명되었다고 보기는 다소 부족하다. 4. 결론 그렇다면 피고인 B에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인 B가 무죄판결을 공시함에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.