수원지방법원-2013고단583

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 용인시 기흥구 F 약 8,000평(일명 상미마을)에 대하여 노후주택을 철거하고 아파트를 신축하는 내용의 아파트건축시행 대행사업을 하기로 마음먹고, 2009. 11. 26. 피고인의 아버지 G을 대표이사로 하여 'H 주식회사'(이하 'H'이라 한다)라는 법인을 설립하고, 위 회사의 사실상 대표이사로 일하면서 자금의 관리 및 집행 업무를 담당하였다. 피고인은 그 무렵 I을 소개받아 으로부터 위 사업에 대한 투자금 명목으로 2009. 11. 30. 까지 합계 2억 원을 위 G 명의 통장으로 송금받아 위 H을 위해 업무상 보관하던 중, 2009. 12. 4. 경 용인 시내 등지에서 위 통장에서 1억 원을 인출하여 처 J 명의로 벤츠 승용차를 구입하고, 2009. 12. 7. 경까지 5,909,569원을 가족 명의 통장에 송금하는 등 합계 1억 5,909,569원을 마음대로 소비하여 횡령하였다. 2. 피고인 A, B의 공동범행 피고인 A는 H의 사실상 대표이사로 근무하던 중, 주택건설사업을 하기 위해서는 회사자본금이 5억 원 이상 되어야 한다는 사실을 알게 되자 위 회사의 자본금을 100만원에서 5억 100만 원으로 증자하기로 마음먹고, 2009. 12. 경 용인시 기흥구 K 3층에 있는 H 사무실에서 L 법무사 사무실 실장인 피고인 B에게 "H의 자본금을 100만 원에서 5억 100만 원으로 5억 원을 증자하려고 하는데 주금을 가장 납입할 수 있도록 도와달라. "고 부탁하였다. 그리하여 피고인 A는 피고인 B가 2009. 12. 17. 대부업자 C으로부터 차용한 5억 원을 H 명의의 국민은행(M)계좌로 입금받아 위 은행으로부터 주금납입금 보관증명서를 발급받은 후 그 다음 날인 12, 18. 위 C이 국민은행 신당동지점에서 위 5억 원을 전액인출하게 하여 자본금 납입을 가장하였다. 피고인 A는 위와 같이 주금을 납입한 후 피고인 B에게 변경등기를 신청해달라고 부탁하였고, 이에 피고인 B는 2009. 12. 18. 위 용인등기소에서 그 정을 모르는 성명불상의 등기공무원에게 주식납입금 보관증명서 등 증자 등기에 필요한 관계서류를 제출하여 위 등기 공무원으로 하여금 등기사항전부증명서에 위H 주식회사의 자본총액을 '100만 원'에서 '5억 100만 원'으로 변경하는 내용을 입력하게 하고, 그 무렵 등기소에 이를 비치하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공정증서인 등기사항전부증명서에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 등기사항전부증명서를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 [판시 제1사실] 1. 피고인 A가 이 법정에서 한, 이 부분 공소사실에 기재된 사실관계를 모두 인정한다는 취지의 진술 1. 증인 1의 법정진술 1. 증인 N이 이 법정에서 한, 피고인이 판시 일시경 회사 자금으로 피고인의 처 명의로 벤츠 차량을 구입한 사실이 있다는 취지의 진술 1. 각 계좌거래내역 1. 각 수사보고(고소인으로부터 입금된 자금의 사용처 관련 거래내역 분석, 고소인으로부터 입금된 자금의 사용처 관련 계좌추적결과) [판시 제2사실] 1. 피고인 A, B의 각 법정진술 1. 등기사항전부증명서(H 주식회사) 1. 수사보고(주금가장납입 관련 금융거래내역 분석) 1. 각 계좌거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 업무상 횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점, 벌금형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치(피고인 B) 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 A) 형법 제62조 제1항(횡령액 중 1억 원을 실질적인 피해자라고 할 수 있는 을 위하여 공탁한 점, 피고인이 이 사건 사업의 추진과정에서 사업상 용도로 이 사건 벤츠 차량을 구입한 것으로 볼 여지가 있는 점, 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 대해서는 피고인이 잘못을 뉘우치고 있고 그 범행경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인에게 실형 전과가 없는 점 등 참작) 1. 가납명령(피고인 B) 형사소송법 제334조 제1항 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A에 대한 상법위반의 점 피고인 A는 위와 같이 H의 사실상 대표이사로 근무하던 중, 주택건설사업을 하기 위해서는 회사자본금이 5억 원 이상 되어야 한다는 사실을 알게 되자 위 회사의 자본금을 100만 원에서 5억 100만 원으로 증자하기로 마음먹고, 2009. 12. 경 용인시 기흥구 K 3층에 있는 H 사무실에서 L 법무사 사무실 실장인 B에게 "H의 자본금을 100만원에서 5억 100만 원으로 5억 원을 증자하려고 하는데 주금을 가장 납입할 수 있도록 도와달라. "고 부탁하였다. 그리하여 피고인은 위 B가 2009. 12. 17. 대부업자 C으로부터 차용한 5억 원을 H명의의 국민은행(M)계좌로 입금받아 위 은행으로부터 주금납입금 보관증명서를 발급받은 후 그 다음 날인 12. 18. 위 C이 국민은행 신당동지점에서 위 5억 원을 전액인출하게 하여 자본금 납입을 가장하였다. 나. 피고인 B, C에 대한 상법 위반방조의 점 피고인 B는 용인시 기흥구청 근처에 있는 L 법무사사무실에서 실장으로 근무하던 사람이고, 피고인 C은 서울시 중구 0. 202호에 있는 대부업체 'P'를 운영하는 사람이다. 피고인 B는 위 가항 기재와 같이 A로부터 주금을 가장 납입할 수 있도록 도와 달라는 부탁을 받고, 대부업자인 피고인 C으로부터 5억 원을 차용하여 은행에서 주금납입금 보관증명서를 발급받은 후 다시 5억 원을 피고인 C에게 반환하기로 피고인 C과 공모하였다. 그리하여 피고인 C은 2009. 12. 17. 위 P 사무실에서 인터넷뱅킹을 이용하여 자신의 농협계좌와 기업은행계좌에서 H의 국민은행(M)계좌로 5억 원을 증자분 주금으로 입금한 후, 국민은행 신당동지점에서 주식납입금 보관증명서를 발급받아 피고인 B에게 보내주고, 피고인 B는 다음 날인 2009. 12. 18. 위 주식납입금 보관증명서를 용인시 처인구 역북동에 위치한 수원지방법원 용인등기소에 제출하였고, 같은 날 피고인 C은 국민 은행 신당동지점에서 5억 원을 전액 수표로 인출하였다. 이로써 피고인 B와 피고인 C은 H 주식회사의 주금 납입 가장을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 2. 판단 가. 피고인 A에 대한 상법위반의 점에 관하여 상법 제628조의 납입가장죄는 상법 제622조 제1항에 규정된 자가 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위를 한 때에 성립하는 이른바 신분범으로, 상법 제622조 제1항에는 납입가장죄의 주체를 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 감사위원회 위원, 감사 또는 상법 제386조 제2항, 제407조 제1항, 제415조 또는 제567조의 직무대행자, 지배인 기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인으로 한 정하고 있는데, 여기서 '이사'라 함은 상법상 회사의 적법한 이사나 대표이사의 지위에 있는 자를 의미하고, '기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인'이라 함은 같은 조항 전단에 그 회사영업에 관한 포괄적 대리권을 가지는 지위에 있는 자들을 열거한 취지와 형법에 일반배임죄와 업무상배임죄를 규정한 외에 상법에 특별배임죄를 따로 규정하고 있는 취지로 보아 적어도 회사의 영업의 어떤 종류 또는 특정한 사항에 관하여 대외적으로 회사를 대리할 수 있는 부분적이기는 하나 포괄대리권을 가진 자만을 말하고 비록 그 회사의 영업에 관하여 어떤 사항을 위임받은 사용인이라 하더라도 그 위임받은 사항이 포괄적인 것이 아닌 개개의 구체적 사항에 불과한 것인 경우에는 이에 해당하지 않는다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 살피건대, 피고인 A가 H 주식회사의 '발기인, 업무집행사원, 이사, 감사위원회 위원, 감사, 이사직무대행자 또는 지배인 '임을 인정할 증거는 없고, 다만, 피고인 A는 위 H의 사실상 대표이사로서 회사의 경영에 상당한 영향력을 행사해오다가 증자과정을 지시한 사람으로 볼 수 있을 터인데, 이러한 자는 상법 제401조의2에서 규정하는 업무집행지 시자로 볼 수 있을지언정 '회사의 사용인으로서 자본증자에 관한 사항을 위임받은 자'라고 볼 수도 없으므로, 결국 피고인 A는 상법상 납입가장죄의 주체가 되는 상법 제622조 제1항에 규정된 자에 해당하지 않는다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 나. 피고인 B, C에 대한 상법 위반방조의 점 정범의 성립은 방조범의 구성요건의 일부를 형성하고 방조범이 성립함에는 먼저 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 되는 것이다(대법원 1981. 11. 24. 선고 81도2422 판결 등 참조). 그런데 앞에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실 중 피고인 A의 상법위반 부분이 범죄의 증명이 없어 이에 대하여 무죄를 선고하는 이상, 그 방조범에 해당하는 피고인 B, C에 대한 이 부분 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.