서울북부지방법원-2012고합246

범죄사실 피고인 A은 건설업체인 F(주) 대표이사이자 2008. 1. 경부터 의정부시 G에 있는 (주)H 감사로 일하던 사람이고, 피고인 B는 2008. 6. 3.경부터 (주)H의 대표이사로 일하던 사람이다. 피고인들은 2008. 6.경부터 (주)H를 건축주로 하여 의정부시 G에 있는 I호텔을 신축하던 중 위 호텔의 근저당권자인 신용보증기금에 대한 채무 40억 원 상당을 변제하지 못하게 되어 경매신청이 들어오자 피해자 J에게 곧 위 호텔이 준공검사를 받고 이를 담보로 대출을 받아 채무를 변제할 수 있는 것처럼 가장하여 돈을 투자받기로 마음먹었다. 피고인들은 2009. 4. 29.경 위 호텔 사무실에서 피해자 J에게 "현금 5억 원을 투자하면 호텔 건물 및 대지에 진행 중인 경매를 중단시키고 30일 이내에 가압류, 근저당권 등을 말소하여 75 일 이내에 호텔 건물에 대한 준공검사를 완료한 후 원금과 투자이익금으로 10억 원을 지급해 주겠다. 만약 10억 원을 지급하지 못할 경우 월 3,000만 원의 이자를 지급하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 당시 피고인들은 그 소유의 재산이나 수입이 없었고, 위 호텔에 약 110억 원 상당의 근저당권이 설정되어 있었으며, 위 (주)H의 자금이 바닥이 나 피고인들의 자금조달능력으로는 약정기한 내에 가압류, 근저당권 등을 말소하거나 위 호텔을 신축하여 준공검사를 받을 능력이 없었고, 그로 인해 위 호텔을 담보로 대출을 받아 채무를 변제할 수 있는 상황도 아니었으므로 피해자로부터 돈을 투자받더라도 그에게 투자이익금 10억 원을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망한 후 이에 속은 피해자로부터 2009. 5. 8.경 투자금 명목으로 5억 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 J, K의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 각 등기부등본, 확인서 사본, 약정(합의서 사본, 입금증 사본, 메모 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(각 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인들은 피해자에게 금원을 차용할 당시 30일 이내에 가압류, 근저당권 등을 말소해준다는 이야기를 한 사실이 없다. 또한 피해자는 호텔(이하 '이 사건 호텔'이라 한다)에 100억 원 상당의 근저당권이 설정되어 있었고 경매절차가 진행되고 있던 사실, (주)H(이하 'H'라 한다)의 자금 사정이 매우 어려웠던 사실 등을 상세히 알고 있었으며, 금원을 투자하기 이전에 이 사건 호텔의 감정가, 투자가치, 준공 후 분양가능성 등 제반 사정을 모두 검토하여 채권회수가 가능하다고 판단한 것이다. 또한 주식회사 L(이하 'L'이라 한다)에서 2009. 7. 30.까지 책임준공을 해주고 공사대금은 준공 후 분양대금으로 정산하기로 약정이 되어 있었으며 이러한 사항은 피해자도 스스로 L에 확인하였다. 그러나 이후 L에 부도가 발생하여 준공이 늦어지면서 결과적으로 다른 채권자들의 경매신청 등으로 피해자와의 약속을 이행하지 못한 것이다. 피해자는 금원을 충분히 회수할 수 있을 것이라는 판단에 기해서 H의 자금 사정이 어려운 것을 알면서도 투자를 한 것이므로, 피고인들에게 기망행위 및 편취의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 2. 판단 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 나. 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 피고인들은 피해자에게 5억 원을 투자하면 75일 이내에 10억 원을 지급하겠다는 약정을 하였으나, 당시 H의 자금 상황으로는 제3자로부터 추가적인 금원을 차용하지 않는 이상 피해자로부터 금원을 투자받더라도 75일 이내에 준공검사를 완료하여 2009. 7. 23. 까지 10억 원을 지급하는 것이 불가능하였던 점, 이 사건 호텔은 공사가 상당부분 진행되기는 하였으나 H의 자금 부족으로 인하여 하도급업자들이 공사대금을 지급받지 못한 채 자신의 금원으로 공사진행하였고, 피고인들은 이로 인하여 준공검사를 완료하기 위한 필증을 각 공사업자들로부터 교부받지 못하고 있었던 점, 피고인들이 H의 명의로 M의 대리인 지위에 있었던 피해자에게 작성하여 준 2009. 4. 7. 자 약정서 상에는 "2. 을(M)은 갑(H)에게 5억 원을 투자하고 갑은 투자 원금과 이익금을 보장하여 주는 조건으로 을에게 호텔객실 4, 5, 6층을 임대(전세)계약금 10억 원에 계약 체결하여 준다. 4. 을은 갑에게 임대(전세계약을 하고 객실시설은 갑이 공사하여 주는 것을 원칙으로 한다. 5. 임대계약을 하고 75일 경과하였음에도 임대(전세)보증금이 상환되지 않을 시 갑은 을에게 매월 3,000만 원을 지급함을 원칙으로 한다(이자조로 지급함). 6. I호텔 등기부 상에 가압류된 금액과 근저당설정금액은 객실 임대계약 후 30일 이내에 해지하는 것을 원칙으로 한다"라고 기재되어 있는바, 위 약정서의 전체적인 내용에 비추어볼 때 위약정서 제6조는 피해자와 H 사이에 이 사건 호텔에 대하여 투자금의 담보조로 체결하는 위 약정서 제4조의 임대계약이 체결된 후, 즉 피고인들이 '피해자로부터 투자금을 지급받은 후 30일 이내에 가압류 및 근저당을 해지하여 준다는 취지로 해석되는 점, 피해자는 이 법정에서 가압류 및 근저당 해지와 관련하여 "그 부분은 은행권을 빼고 30일 안에 근저당과 가압류를 해지한다는 조건이었다. 실질적으로 신용보증기금의 50억 원 근저당권 전의 사채 46억 원 근저당권은 사해행위라고 이야기하여 그렇게 알고 있었다. 그런데 46억 원이 은행보다 전이니까 이는 사해행위로 판단했다. 은행에서 사채가 있는데 대출해 주는 경우는 없다"라는 취지로 진술하였고, 이 사건 호텔의 건물에는 신용보증기금에 대한 근저당권보다 선순위의 N, O, P, Q, R 등 명의의 각 근저당권이 설정되어 있었던 점, L을 운영하였던 K는 이 법정에서 "수사기관과의 전화 통화에서 H가 R의 근저당권을 해지해 주지 않아, 공사대금을 조달하지 못해 마무리 공사를 할 수 없었다는 취지로 진술한 적이 있다. 2009. 4.경 계약을 하였고, 2009. 7. 23.까지 공사를 마감하기로 하였으나 복합적인 이유로 공사가 지연되다가 2009. 9. 경 경매신청이 되어 공사를 중단하였다. R의 근저당권이 해지되지 않은 것도 공사가 지연된 하나의 요인이었다. 하청업체들의 채무를 인수하는 것으로 하여 22억 원을 공사대금으로 하여 도급계약서를 작성한 후 10억 원을 공사대금으로 하여 다시 계약서를 작성하였다"라고 진술하였던 점, 피고인 B는 경찰조사 당시 "피고인 A L을 소개시켜주어서 L에서 마무리 공사를 하기로 하였는데, L이 공사를 하던 중 공사대금이 나오지 않아 중단을 하였다. 원래 S가 이 사건 호텔의 공사를 하고 있었는데 H에서 이를 지급하지 못하여 S가 채권 확보를 위하여 자신의 어머니 R 명의로 25억 원의 근저당권을 설정해두었다. 당시 L에서 R의 근저당권을 말소시켜주면 공사자금을 만들어서 준공을 할 수 있었다. 준공이 나면 다시 대출을 받아서 R 에게 25억 원을 지불하기로 하여 S가 확인서를 작성하여 주었다"라고 진술하였고, 피고인 A은 경찰조사 당시 "H와 L이 다시 계약을 하여 L이 일부 공사를 하였으나 L도 자금 부족으로 준공을 내지 못하고 중단하였다. L이 공사하는 과정에서 자금을 대출받기 위해서 R의 확인서가 필요하다고 하였다. 피고인 B가 L에게 대출이 된다고 하면서 확인서를 받아 놓았으니 해 줄 수 있다고 사본을 준 것으로 알고 있다"라고 진술한 점, 실제로 S는 어머니인 R의 대리인의 지위에서 "건물의 준공을 위하여 잔여공사대금의 대출이 성사되는 것을 조건으로 25억 원에 대한 근저당권설정등기를 대금 수령 없이 선말소하여 줄 것을 확인한다"라는 내용의 확인서를 작성하였으나 R 명의의 근저당권설정등기가 말소되지 않았던 점, 피해자는 피고인들에게 금원을 지급하기 전 이 사건 호텔의 감정가, 투자가치, 준공 후 분양가능성 등 제반 사정을 모두 검토하기는 하였으나, 하도급업자들에게 공사대금이 지급되지 않고 있어 준공을 위해서는 상당한 자금이 필요하고, 이후 경매가 시작되면 위 하도급업자들이 유치권 신고를 할 것이어서 자신의 자금회수가 어려울 수 있다는 사실 및 L 역시 이 사건 호텔을 담보로 하여 공사대금을 마련할 계획이며 이를 위하여 R의 근저당권이 먼저 말소되어야 하는 상황임은 알지 못하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인들은 피해자로부터 투자금을 지급받아 경매를 중단시킨다 하여도 30일 이내에 은행권을 제외한 나머지 가압류 및 근저당을 해지하거나, 75일 이내에 호텔 건물에 대한 준공검사를 완료한 후 원금과 투자이익금으로 10억 원을 지급할 능력이 없었고, L과 사이에 공사계약을 체결하기는 하였으나 L 역시 자금이 부족하여 추가적인 금원차용 없이는 준공검사를 완료할 능력이 없음을 인식하였음에도 불구하고, 피해자를 기망하여 투자금 명목의 금원을 교부받았음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 7년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기, 일반사기, 5억원 이상, 50억원 미만 [특별양형인자] -• 감경요소 : 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 4년 [집행유예 주요참작사유] - 부정적 : 미합의 [집행유예 일반참작사유] -부정적 : 동종 전과 및 2회 이상 집행유예 이상 전과, 진지한 반성 없음 다. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 위각 양형인자 및 참작사유에, 이 사건 변론과정에 나타난 피고인에게 유리한 정상들(피고인은 상당한 금원을 투입하여 이 사건 호텔을 건축하였고 자신의 건축비 회수를 위하여 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자의 피해회복을 위하여 금원을 공탁한 점 등), 불리한 정상들(피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 등), 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월서7년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기, 일반사기, 5억원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] wwwww• 감경요소 : 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역의 결정]감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월p4년 [집행유예 주요참작사유] - 부정적 : 미합의 [집행유예 일반참작사유] - 부정적 : 진지한 반성 없음, 피해회복 노력 없음 다. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 위 각 양형인자 및 참작사유에, 이 사건 변론과정에 나타난 피고인에게 유리한 정상들(피고인에게 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점, 피고인은 5억 원을 투자하고 H의 대표이사가 된 투자자로서 자신의 투자금 회수를 위하여 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점 등), 불리한 정상들 (피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점, 피고인이 피해자의 피해회복을 위하여 달리 노력을 하지 않은 점 등), 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.