서울중앙지방법원-2015고단6255

범죄사실 [피고인 A, B에 대한 배임의 점] 피고인 A은 2006. 10. 2. 그 명의로 서울 용산구 D 대지와 지상 건물(이하 '이 사건 현물출자 부동산'이라고 한다)을 28억 5,000만 원에 매입하여 E 도시환경정비사업조합(이하 '이 사건 조합'이라고 한다)의 조합원 자격을 취득하였다. 피고인 A은 2008. 11.경 위 재개발사업의 관리처분계획이 인가됨에 따라 이 사건 현물출자 부동산에 기초하여, 위 사업으로 신축되는 주상복합건물(이하 '신축건물'이라고 한다)의 공동주택 F호(분양가액 2,226,323,000원)와 판매시설 G호(분양가액 1,128,702,500원), H호(분양가액 499,952,000원, 이하 '이 사건 상가'라고 한다)를 분양받았다(이하에서는 피고인 A이 분양받은 위 판매시설과 공동주택을 '분양목적물'이라고 한다). 피고인 B은 2006. 5. 23. 피고인 A과 협의이혼을 하였으나 계속 사실혼 관계를 유지하고 있던 자인바, 2009. 5. 29. 이 사건 조합의 조합원이 분양받은 판매시설을 위탁매매하던 ㈜I(이하 'I'라고 한다)의 전무 C에게 이 사건 상가 분양권의 매매를 위탁하였다. 피해자 J(여, 46세)은 2009. 9. 26. I 사무실에서 이 사건 상가 분양권을 중개수수료를 포함하여 매매대금 574,944,800원에 매수하는 내용의 가계약을 체결하고, 같은 해 11. 12. 같은 장소에서 중개수수료를 제외한 매매대금으로 499,952,000원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였다(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다). 이어 피해자는 이 사건 매매계약에 따라, 피고인 B 명의 계좌로 2009. 12. 9.에 24,887,600원을 송금한 데 이어, 피고인 A 명의 계좌로 2010. 1. 20.에 2,000만 원, 같은 달 27일에 5,107,600원, 같은 해 3. 2.에 6,000만 원, 같은 달 9일에 1,000만 원, 같은 해 6. 4.에 19,990,400원, 같은 달 18일에 109,900,400원 등 합계 249,886,000원을 계약금과 중도금 명목으로 각각 송금하였다. 한편 도시 및 주거환경보전법(이하 '도시정비법'이라고 한다) 제55조 제1항은 대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 소유권이 이전되는 경우 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 저당권 등은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정되도록 규정하고 있다. 피고인들은 위와 같이 피해자에게 이 사건 상가의 분양권을 매도하는 내용의 이 사건 매매계약을 체결하고 2010. 6. 18.까지 계약금과 중도금을 수령한 상태였으므로, 이러한 경우 분양권을 매도한 사람으로서는 이 사건 현물출자 부동산에 추가로 담보를 설정하지 않으면서 부채 비율을 조정하여 완공 시에 이 사건 현물출자 부동산에 설정된 채무를 상환하는 등으로 채무 관계를 정리하여 피해자가 이 사건 상가에 관하여 정상적인 소유권이전등기를 마칠 수 있도록 할 임무가 있다. 그런데도 피고인 A은 2010. 12. 31. 의정부시 K에 있는 L은행 구리지점으로부터 기존 대출금에 대한 이자 2억 원 상당을 연체하여 추가 담보 제공을 요청받고, 피고인 B은 자신을 채무자로 하여 이 사건 현물출자 부동산에 채권최고액 308,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 '이 사건 근저당권'이라고 한다). 이로써 피고인들은 공모하여, 이 사건 상가 분양권 매매와 관련한 임무에 위배하여 25,937,998원 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수 상당의 손해를 입혔다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 증인 C의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 J, M의 각 진술기재 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. N, O, P에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 부동산등기부등본, 판매시설 배정표, 분양신청자별 분양계약서, E 업무시설·판매시설 가계약증명서, 부동산 매매계약서, 입금내역, B, A에 대한 가족관계증명서, 제적등본, 주민등록초본 각 1부, 조합원 권리가액 확인서, A 조합원 배정 현황, 2010. 5. 10.자 내용증명, 2010. 5. 24.자 내용증명, 2010. 6. 13.자 확약서, 전자확인증, 2010. 9. 1.자 내용증명, 연체이자계산, 2010. 9. 7.자 내용증명, 2010. 9. 16.자 내용증명, 2010. 10. 1.자 내용증명 1. 수사보고(계약해제 내용증명 우편물 발송지 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제2항, 제1항, 제30조, 징역형 선택 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항 피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 매매계약은 이 사건 근저당권 이전에 이미 피해자의 중도금 연체이자 미지급 등의 이행지체를 이유로 한 피고인들의 해제통지로 적법하게 해제되었다. 따라서 피고인들은 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않을뿐더러 배임의 '고의'도 없었다. 2. 판단 가. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 이 사건 매매계약과 관련한 기본적인 사실관계를 아래와 같이 정리할 수 있다. 1) 피고인 A은 피해자로부터 계약금으로 합계 49,995,200원을 송금받은 직후인 2010. 1. 28.과 같은 달 29일에 이 사건 현물출자 부동산에 관하여 ㈜Q 명의로 채권최고액 6억 원의 근저당권과 R㈜ 명의로 채권최고액 41억 7,200만 원의 근저당권을 설정하여 주고, 같은 해 2. 1. 채권최고액 19억 5,000만 원의 ㈜Q 명의 근저당권과 23억 1,000만 원의 R㈜ 명의 근저당권을 말소하였다. 당시 피고인 A이 새로 설정하여 준 위 각 근저당권의 실제 피담보채무액은 합계 34억 원가량이었다. 한편 관리처분계획 인가 당시 감정평가결과 이 사건 현물출자 부동산의 종전가액(감정평가 당시의 시가를 의미한다)은 약 38억 원이고, 권리가액(사업이 완료된 후 총분양 수익에서 총사업비용을 공제한 후 조합원이 현물 출자한 부동산 가액 비율에 따라 배정받을 것으로 예상되는 금액을 산정한 미래 추정가액)은 약 55억 6,000만 원(비례율 145%)으로 평가되었다. 2) 이 사건 조합은 분양가 상한제의 적용을 피하기 위하여, 조합원들에게 분양될 신축건물의 동·호수 추첨을 원래의 사업계획대로 서둘러 마무리짓고 판시와 같이 2008. 11.경 관리처분계획을 인가받았다. 그러나 이후의 설계변경 등으로 조합원들이 배정받은 공동주택과 판매시설의 동·호수 등이 일부 변경될 가능성이 남아있었다. 이에 이 사건 조합은 2009. 5. 22. 조합원들에게조합원 분양물건 매매 관련 주의사항 알림이라는 제목으로, '기존에 배정된 동·호수는 설계변경 등으로 재배정될 수 있는 미확정 권리이므로 그 매매에 따른 분쟁과 피해가 예상되고 현재 배정받은 동·호수를 매매하더라도 소유권이전등기가 되지 않는다'는 내용의 안내문을 보냈다. 3) 피해자는 2009. 9. 25. I 사무실을 방문하여, I로부터 이 사건 상가 분양권의 매매를 재위탁받은 ㈜S의 P과 영업사원 등으로부터, 재개발사업계획과 신축건물에 대한 투자전망 등과 함께 계약금과 중도금으로 매매대금의 50%만 지급하면 준공 이후에 지급하여야 하는 잔금은 기존 현물출자 부동산에 설정된 근저당권의 채무승계나 추가 대출 등으로 갈음할 수 있다는 설명을 듣고 I와 이 사건 상가 분양권을 매수하는 가계약을 체결하였다. 4) 이어, I는 2009. 11. 12.경 피고인 B으로부터 미리 매도인란에 피고인 A의 서명·날인을 받아둔 이 사건 매매계약서에, 매매대금과 계약금, 중도금 및 잔금의 액수와 각각의 지급일자를 추가 기재한 뒤에, 매수인란에 피해자의 서명·날인을 받았다. 한편 당시 2억 원가량의 유동자산을 보유하고 있던 피해자는 위와 같은 매수조건이라면 남편 T의 도움 없이 이 사건 상가 분양권을 취득할 수 있을 것이라는 생각에, 이 사건 매매계약을 체결할 때까지 남편에게 그 사실을 알리지 않았다. 5) 위와 같이 작성된 이 사건 매매계약의 주요 내용은 아래와 같다.6) 그 후 피해자는 피고인 B과 I 측으로부터 이 사건 매매계약에서 정한 것과는 달리, 계약금과 중도금을 피고인 B 명의의 계좌로 송금하라는 연락을 받고, 2009. 12. 9. 피고인 B 명의 계좌로 계약금 명목으로 24,887,600원을 송금하였다. 이어 피해자는 피고인 B, A과 차례로 통화한 뒤에 그들의 요청에 따라 계약금으로 피고인 A 명의 계좌로 2010. 1. 20.에 2,000만 원, 같은 달 27일에 5,107,600원, 같은 해 3. 2.에 6,000만 원, 같은 달 9일에 1,000만 원을 각각 송금하였다. 7) 피고인 B은 2010. 5. 10. 피고인 A 명의로 피해자에게부동산 매매계약 이행촉구라는 제목으로 '중도금과 연체이자가 약정된 날에 지급되지 않아 수차례 전화로 지급을 독촉하였지만 이행되지 않고 있으므로 재차 이행을 촉구하며 같은 달 12일까지 이행하지 않을 경우 약관 제6조에 의해 이 사건 매매계약은 자동 해제된다'는 취지의 내용증명을 보냈다. 8) 계약금과 중도금을 이 사건 매매계약에서 정한 것과는 달리 매도인과 그 남편의 개인 명의 계좌로 송금한 것 등에 불안감을 느낀 피해자는 위 내용증명을 받고서 남편인 T에게 이 사건 매매계약 사실을 알렸다. 이에 T은 그 무렵 C과 만나 이 사건 매매계약에 관한 여러 문제를 논의하기 시작하였다. 9) 이어 피해자는 2010. 5. 22. 피고인 A에게부동산 중도금 잔액 납부를 위한 면담 요청이라는 제목으로 'I 측이 제시한 위임장에 인감증명이 첨부되지 않았고, 담당자도 변경되는 상황인 데다가 건설공사는 예정보다 지연되고, 더욱이 잔금으로 대체하게 되어 있는 대출금의 액수가 불명확하며, 설계변경으로 부동산 물건의 위치가 변경될 수도 있다는 소식 등을 차례로 접하게 되어 불안감이 커지고 있다. 조속한 시일 내에 만남이 이루어지고 대출금 및 설계변경 등 계약 내용과 밀접한 관련이 있는 부분에 대한 설명을 들을 수 있기를 바란다'는 취지의 내용증명을 보냈다. 10) 한편, T은 2010. 6. 4. 피고인 B과 C을 만난 자리에서, 피고인 B에게 아래와 같은 사항의 확인을 요구하였다. 1. 해당 조합원의 부부 사실 여부(부부관계 사실확인 서류, 인감증명 제출) 2. 설계변경 시 지정한 위치와 동일한 위치(엘리베이터 박스 앞) 재배정에 대한 확약서 제출 3. 권리가액 대비 대출금액이 중도금 및 잔대금을 초과하지 않음을 증명하는 서류 제출 4. 위임사실을 증명하는 인감증명 11) 그 후 피고인 C의 주선으로 2010. 6. 13. 매도인 측인 피고인 A, B과 매수인 측인 피해자, 피해자의 남편이 함께 만나 이 사건 매매계약의 구체적인 이행방법 등을 논의한 뒤에 아래와 같은 내용의 확약서를 작성하였다(이하 '이 사건 확약서'라고 한다).12) 피해자는 피고인 A 명의 계좌로 이 사건 확약서 작성에 앞서 2010. 6. 4.에 19,990,400원을 송금하였고, 이 사건 확약서 작성 이후인 같은 달 18일에 109,900,400원을 송금하였다. 13) 그런데 피고인 B은 2010. 9. 1. 피고인 A 명의로 피해자에게부동산 매매계약 이행확약서 준수촉구라는 제목의 내용증명으로 연체이자 계산내역을 첨부하여 '이 내용증명을 송달받은 날부터 3일 이내에 이 사건 확약서를 준수하지 않을 경우에는 확약서에서 정한 대로 이 사건 계약이 자동해제된다'고 통지하였다. 피고인 B이 수기로 작성하여 위 내용증명에 첨부한 연체이자 계산내역은 아래와 같고, 그에 따르면 1, 2차 중도금의 연체이자는 총 5,514,740원이고, 2차 중도금 미납분은 9만 원이었다.14) 피해자는 위 내용증명을 받고 사흘만인 2010. 9. 4. 피고인 A의 계좌로 중도금 미납분 9만 원을 송금하였으며, 같은 달 7일 피고인 A에게매도인의 9. 1.자 내용증명 우편에 대한 답신이라는 제목으로 '이 사건 확약서는 매도인과 매수인이 함께 작성한 문서로 진정한 소유자의 확인, 설계변경의 문제, 중도금의 납입처, 잔금 대체 대출금 액수, 연체이자 등 논란이 있던 부분을 정리하고 새로이 합의한 의미를 갖는다. 이 사건 확약서 작성 당시 연체이자의 기산점에 관하여 I와 매도인, 그리고 매수인 사이에 이견이 있어 매수인이 부담할 연체이자 총액을 확정하지 못하였다. 또한, 연체이자 계산서에는 이 사건 확약서와 배치되는 2차 중도금에 대한 연체이자가 포함되어 있을 뿐만 아니라 논란이 있었던 기간까지 포함되어 있어 정확히 얼마인지가 불분명하다. 연체이자 만료일도 현시점이 아니라 5. 21.이 합리적이라고 생각하다. 매도인, 매수인, 그리고 I 3자간의 면담으로 연체이자를 확정하고 싶다'는 요지로 내용증명을 보냈다. 하지만 피고인들의 주소지로 발송된 위 내용증명은 수취인불명 등으로 여러 차례 반송되었고, 그 후로도 피해자는 여러 차례 피고인들과 연락을 시도하였지만 연락이 닿지 않았다. 15) 한편, 피해자가 피고인들과 연락이 닿지 않자, C은 2011. 2. 17. 피해자에게 '피해자의 2010. 9. 7.자 내용증명을 매도인에게 FAX로 발송하였으며, 내용에 기재된 사항에 대하여 문의한 바 있다. 내용증명에 대한 이자 지급은 상기 회사 법인에서 지급 받을 것을 확약한다. 매수인이 연체이자를 부담하는 일이 없도록 하겠다'는 내용의 확약서를 작성하여 주었다. 나. 판단 1) 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하려면, 당해 채무가 매매계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 매매계약의 목적이 달성되지 아니하여 매도인이 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 매매계약 전부를 해제할 수 없다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다53705, 53712 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리를 토대로 이 사건에 관하여 살펴보면, 위 인정 사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 매매계약이 피해자의 채무불이행과 피고인들의 2010. 9. 1.자 내용증명으로 적법하게 해제되었다고 보기 어렵다. 가) 피고인 A과 피해자 사이의 이 사건 상가 분양권 매매는 이 사건 매매계약과 확약서에 의하여 그 계약의 내용이 구체화되고 명확하게 정해졌다고 볼 수 있다. 이에 따르면 조합원 계약서 발급일에 이행의무가 있는 잔금지급 이전에, 매수인인 피해자가 이행하여야 할 주된 채무는 계약금과 중도금의 지급이다. 비록 피해자가 이 사건 확약서 작성 전에 이 사건 매매계약에서 정한 계약금과 중도금 일부에 대하여 그 이행을 지체하기는 하였지만, 그 후 피고인들과 피해자는 이 사건 확약서로서 매매계약의 내용을 구체화하는 한편 중도금의 지급기일을 확정하였는바, 피해자는 이 사건 확약서에서 정한 2차 중도금의 지급기일인 2010. 8. 16.까지 계약금과 중도금으로, 9만 원이 모자란 합계 249,886,000원을 지급하였다. 그뿐만 아니라 피해자는 피고인들의 2010. 9. 1.자 내용증명을 받고 거기에서 정한 기한인 같은 달 4일까지 나머지 9만 원을 마저 지급함으로써 이 사건 매매계약과 확약서에서 정한 계약금과 중도금 지급의무를 전부 이행하였다. 그에 반하여 피고인들이 피해자에게 이행을 독촉한 연체이자는 불과 5,514,740원으로, 이는 피해자가 지급한 계약금과 중도금의 액수와 비교하더라도 그 액수가 미미할 뿐만 아니라 그 채무의 성격에 비추어 보더라도 주된 채무라기보다는 부수적인 채무에 불과하다. 나) 더욱이, 이 사건 확약서 작성 당시에 피고인들과 피해자는 1차 중도금의 연체이자에 관하여 그 기산점과 계산방식 등의 이견으로 피해자가 부담하여야 할 이자액수와 그 지급기일을 확정하지 못하였다. 그런데도, 피고인 B은 계산근거도 불분명할 뿐만 아니라 이 사건 확약서 작성 당시에 언급하지 않았던 2차 중도금의 연체이자까지 포함시킨 계산내역을 일방적으로 작성하여 3일 이내에 자신이 계산한 연체이자를 지급하지 않으면 이 사건 매매계약이 자동해제된다는 취지의 최고를 하였는바, 위와 같이 그 채무의 존재 여부와 범위가 불명확한 채무에 대하여 불과 3일 이내의 기간으로 그 지급을 구하는 최고는 계약해제의 요건으로서의 적법한 최고라고 보기 어렵다. 다) 이 사건 확약서에서 자동해제의 약정을 하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 1차 중도금의 연체이자는 그 액수와 지급기일이 확정되어 있지 않았기 때문에 피고인들 입장에서는 그 이행의 최고로 피해자를 이행지체에 빠뜨리지 않는 한, 2010. 9. 1.자 내용증명에서 정한 3일의 기간이 지났다는 사실만으로 자동해제되었다고 보기 어렵고, 그 이후에 피고인들이 피해자에 대하여 별도로 해제의 의사표시를 한 바도 없다. 3) 관련 규정에 따라 이 사건 근저당권은 신축건물의 분양목적물로 이전되어 공동저당권이 설정된다. 피고인들은 이 사건 상가 분양권을 피해자에게 매도하고 피해자로부터 중도금까지 받았다면, 잔금을 지급받거나 이 사건 현물출자 부동산에 설정된 기존 근저당권의 피담보채무 승계로 그 지급을 갈음하게 하고, 이 사건 상가 분양권의 명의가 피해자로 변경될 수 있도록 협력할 의무가 있다. 그런데도, 피고인들이 추가 대출을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 설정하고, 그로 인하여 이 사건 상가가 다른 분양목적물과 함께 이 사건 근저당권의 공동담보가 된다면, 이는 피해자의 사무를 처리하는 피고인들이 그 임무를 위배하여 피해자에게 손해를 입힌 배임죄에 해당하고, 피고인 A은 이 사건 현물출자 부동산의 소유자로서 이 사건 매매계약과 근저당권설정계약의 당사자로서, 피고인 B은 이 사건 매매계약과 근저당권 설정을 주도적으로 실행함으로써, 피고인들에 대하여 배임죄의 공모관계를 충분히 인정할 수 있다. 4) 나아가, 피고인들은 피해자에게 일방적으로 2010. 9. 1.자 내용증명을 보낸 이후 만남과 해명을 요구하는 피해자와 C의 내용증명과 연락을 의도적으로 피하였고, 대출금의 연체이자를 감당하지 못해 기존 근저당권 이외에 추가로 이 사건 근저당권을 설정하고 대출을 받은 점에 비추어 볼 때, 불법영득의사와 배임의 고의도 충분히 인정할 수 있다. 5) 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기 등을 마쳐주기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 설정하여 준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인은 매수인에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가한 것으로 할 것이다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2098 판결 등 참조). 한편 수 개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우에 그중 한 개의 부동산에 대하여 먼저 담보권이 실행되었다면, 그 대금 중에서 선순위 채권자는 담보 최고액의 범위 내에서 채권 전액에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할지라도 공동담보가 된 부동산 간에 있어서는 그 가격의 비율에 따라 피담보채권을 각 부담하고 있다 할 것이므로, 공동담보가 된 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치의 산정은 그 공동담보가 된 부동산의 가격비율에 의하여 산정함이 타당하다(2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 이 사건 상가를 포함한 분양목적물은 이 사건 근저당권의 공동담보가 되고, 그중 이 사건 상가가 부담하게 될 피담보채무액은 공동담보가 된 분양목적물의 가격비율에 따라 안분되어야 할 것인바, 그에 따라 이 사건 상가가 부담하여야 할 이 사건 근저당권의 피담보채무액은 약 25,937,998원[= 499,952,000원/3,854,977,500원 × 2억 원] 상당이고, 이는 피고인들이 피해자에게 가한 재산상 손해라고 보는 것이 타당하다. 6) 따라서, 피고인들과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 1월~5년 2. 양형기준의 적용 가. 유형의 결정 : 횡령·배임범죄 > 제1유형(1억 원 미만) 나. 권고영역 및 권고형의 범위 : 기본영역, 징역 4월~1년 4월 3. 선고형의 결정 • 유리한 정상 : 피고인 A은 초범이고, 피고인 B은 1차례의 벌금 전과 이외에 처벌전력이나 동종전력이 없다. 피고인 A은 비록 이 사건 현물출자의 소유자로서 이 사건 매매계약과 근저당권설정계약의 당사자이지만, 피고인 B에 비하여 범행가담의 정도가 약하다. 이 사건 근저당권으로 인한 직접적인 피해는 없다. • 불리한 정상 : 피고인들은 피해자로부터 매매대금으로 2억 5,000만 원가량을 받았음에도 불구하고, 불과 500만 원가량의 연체이자를 핑계로 계약해제를 주장하면서 일방적으로 연락을 끊고, 매매의 목적물과 다름없는 이 사건 현물출자 부동산에 추가로 이 사건 근저당권을 설정하여 대출을 받음으로써 피해자에게 손해 발생의 위험을 가하였다. 또한, 피고인들은 이 사건 근저당권 설정 이후에 무리한 부동산 거래와 대출 등으로 재정상태가 악화되어, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 현물출자 부동산은 공매로 처분되고, 이 사건 상가는 다른 상가로 재배정되었으며, 피고인들이 재배정된 상가에 대한 분양신청을 포기함으로써 결국 이 사건 매매계약은 이행불능의 상태에 이르고 말았다. 그런데도 피고인들은 자신들의 잘못을 뉘우치기는커녕 거듭 계약해제를 주장하면서 무려 7년 가까이 피해자들에 대한 손해배상이나 피해회복은커녕 원상회복 의무마저 소홀히 하고 있다. 피고인 B은 이 사건 범행에 있어서 주도적인 역할을 하여 범행가담의 정도가 중하다. • 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 직업, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 [피고인들에 대한 사기의 점] 1. 공소사실의 요지 [범행 배경] 피고인 B, A은 1995. 7. 11. 혼인신고하고, 같은 해 8. 2. 서울 광진구 W아파트 X호로 전입신고를 하여 함께 거주하였다. 그러던 중 피고인 B은 1997. 4.경 아버지인 Y 명의로 주택개량재개발 Z 재개발조합의 조합원으로 가입하여 1999. 12. 18. 서울 성동구 AA아파트 AB호를 배정받아 그 소유권을 취득하였으며, 피고인 A은 1997. 5. 21. 서울 노원구 AC아파트 AD호의 소유권을 취득하여 재건축 및 재개발 등 부동산 투자를 통해 재산을 형성하기 시작하였다. 이어서 피고인 A은 2001. 12. 27. 서울 강남구 AE 아파트 AF호를 매입하여 2005. 2. 4. 그 소유권을 취득하였고, 피고인 B은 2002. 7. 30. 서울 서초구 AG AH호를 매입하여 2005. 4. 2. 그 소유권을 취득하였다. 그러나 위와 같이 시가 상승을 노리고 단기간에 보유자산의 규모를 초과한 고가의 부동산을 매입하여 소유권을 취득하는 과정에서, 부채가 급증하고 현금성 자산의 부족으로 인해 피고인 B, A 부부는 점차 유동성 위기를 겪게 되었다. 이로 인해 피고인 B은 위 AA아파트 AB호의 임차인 AI의 임대차기간이 2003. 11. 종료되었음에도 임대차보증금을 반환하지 못하여 AI으로부터 부동산임차권 등기명령을 받게 되자 2004. 4. 새로운 임차인 AJ로부터 보증금 1억 9,500만 원을 받아 AI의 임대차보증금 문제를 가까스로 해결하였으나, AJ의 임대차기간이 2006. 4.경 종료되자 그 임대차보증금을 반환해주지 못하여 AJ로부터 다시 임차권등기명령을 받게 되었다. 피고인 A도 2006. 2. 13. 강남구청으로부터 AE아파트 AF호를 압류당하는 상황에 부닥치게 되었다. 이에 피고인 B, A은 2006. 5. 23. 위장이혼을 감행하는 한편, 피고인 B은 2007. 1.경 AG 아파트 AH호를 AK에게 임대차보증금 5억 5,000만 원에 임대하고 2007. 5. 29. 임차인 AK가 거주하고 있던 AG 아파트 AH호로 위장 전입한 후, 같은 해 9. 4. 서초구청장으로부터 주민등록증을 신규 발급받아 마치 AG 아파트 AH호에 거주하고 있는 것처럼 행세하였다. 피고인 B, A은 위와 같이 세입자들에 대한 임대차보증금도 제대로 반환하지 아니한 채 위장이혼을 감행하고 주거지를 불분명하게 하는 등 부채에 대한 변제 압박을 교묘하게 지연·회피하는 가운데서도, 향후 매입한 부동산의 가치 상승으로 인한 전매 차익이 차입 비용을 초과할 것이라는 기대하에 계속하여 타인 자본을 통한 부동산 매입규모를 확대하기로 하였다. 이에 피고인 A은 2006. 10. 2. 이 사건 현물출자 부동산을 매입하는 과정에서 U은행에 채권최고액 19억 5,000만 원의 근저당권을 설정하였고 2007. 9. 21. AL은행에 채권최고액 10억 4,000만 원의 근저당권을 추가 설정하였으며, 2007. 11. 14. AM으로부터 서울 용산구 AN를 매입하는 과정에서 2008. 1. 15. AO에 채권최고액 18억 2,000만 원인 근저당권을 설정하였고, 피고인 B은 2007. 10. 30. AP로부터 서울 용산구 AQ을 매입하는 과정에서 2008. 4. 8. U은행에 채권최고액 26억 4,000만 원인 근저당권을 설정하였고 AA아파트 AB호, AG 아파트 AH호까지 U은행에 공동담보로 제공하고 채권최고액 4억 5,500만 원의 근저당권을 설정하였다. 이로 인해 피고인 A, B은 외형적으로 보유자산의 규모가 큰 폭으로 증가하였지만, 자산의 구성이 부동산 경기에 크게 영향을 받고 단기간에 자금 회수가 어려운 부동산에 집중됨과 동시에 막대한 부채로 인해 수입을 초과하는 거액의 금융비용을 고정적으로 지출하게 되어, 매입한 부동산의 가치가 상승하고 단기간에 매각이 이루어져 이를 회수하지 않으면 거액의 금융비용을 감당하지 못해 보유하고 있던 부동산들이 모두 경매될 위험에 노출되게 되었다. 그러던 중, 2008. 9.경 발생한 AR 사태 여파로 부동산 경기가 급격히 하강하고 장기침체 국면으로 접어들었다. 한편 2008. 11.경 관리처분계획인가에 따라 피고인 A이 이 사건 현물출자 부동산에 기초하여 판시 범죄사실 기재와 같은 분양목적물을 배정받았으나, 이는 이 사건 조합이 임박한 분양가 상한제 시행을 앞두고 그 적용으로 인해 분양수익이 감소하는 것을 회피하기 위하여 임시로 동·호수를 배정하는 한편, 함부로 이를 타에 양도하지 않기로 조합원들과 합의하여 용산구청으로부터 관리처분계획인가를 받아, 향후 동·호수 배정, 사업비용 재산정 등 사업 변경이 불가피하여 당장 관리처분계획인가에 따른 분양권을 매매하여 현금화하기 어려운 상황이었다. 더구나, 2009. 1.경 이주비 보상 문제로 인한 갈등이 불거져 발생한 소위 '용산사태'의 여파로 이 사건 조합을 비롯한 E 개발사업의 지연 및 이주비 증가 등으로 조합원들의 비용부담이 대폭 증가하여 수익성이 악화되는 것이 예상됨은 물론, AS 주변 부동산 가격 상승을 견인하였던 AT개발사업의 사업시행자가 자금 부족으로 코레일에 납부해야 할 토지 중도금조차 제대로 납부하지 못하여 사업 자체의 진행 여부가 불투명해질 위험성도 발생하면서 AS 인근 부동산들에 대한 투자수요 자체가 급감하는 상황이었다. 이로 인해 이 사건 조합이 관리처분계획인가 당시 고평가되었던 권리가액이 분양수입 감소 및 지출비용의 증가 등으로 감소가 예견되어, 조합원들이 배정된 동·호수의 소유권을 최종적으로 취득하기 위해서는 추가로 비용을 부담해야 하는 상황이 전개되었다. 이로 인해 피고인 A, B은 막대한 부채를 포함하여 투입한 자금이 모두 매입 부동산들에 묶인 가운데 자산가치가 하락하여 자금 사정이 극도로 악화되었고, 당장 지출해야 하는 금융비용은 물론 세금 및 건강보험료조차 납부할 자금이 부족하여, 보유한 부동산들에 대하여 2008. 12. 19. 서초구청의 압류, 2009. 1. 5. 건강보험공단의 압류 등이 연이어 집행되는 상황에 부닥치게 되었고, 2009. 1. 31. AG AH호 임차인인 AK의 임대차기간마저 종료함에 따라 임대차보증금을 반환해주어야 했으나 이를 반환해 줄 자금이 없자 연락을 두절하였으며, 2009. 3. 24. 서울 용산구 AQ 부동산의 매도인으로서 매매대금을 지급받지 못하고 있던 매도인 AP의 신청으로 임의경매까지 진행되는 상황에 부닥치게 되었다. 이에 피고인 B은 2009. 5.경 이후 피고인 A의 동의하에 불법 중개업자인 피고인 C을 만나 수시로 접촉하며 이 사건 상가 등에 대한 매매를 의뢰하였으나, 그 무렵 이 사건 조합은 수익성 악화를 예견한 조합원들의 분양권 매매 사례 증가로 관리처분계획인가 당시 조합원들 사이의 합의 사항을 주지시키며 처분 자제를 촉구하는 내용증명을 발송하고, 관련 사항을 매수인들에게 고지하도록 하는 확인서를 받기까지 하였다. 그러던 중 피고인 A, B은 2009. 7. 6. 이 사건 현물출자 부동산에 관하여 연 11%의 이자율로 L은행에 채권최고액 23억 1,000만 원의 근저당권을 설정하였고, 2009. 7. 29. 서울 용산구 AN 부동산을 2007. 11. 14. 매입하고서도 그 대금을 완납하지 못하여 소유권이전등기를 마치지 못하고 있던 상태에서 매도인 AM으로부터 대금 지급을 독촉받자 농협에 채권최고액 4억 원의 근저당권을 추가로 설정하여 잔대금을 지급하고 소유권이전등기를 마치면서 금융부채가 더욱 증가하게 되었다. 또한, 피고인 B은 2009. 8. 12. AK로부터 임차권등기명령을 받고 2009. 9. 3. 서울중앙지방법원에 보증금 5억 5,000만 원의 반환을 구하는 소송을 제소당하자 전 임차인들에게 하던 대로 지속적으로 연락을 두절하고 실제 주소를 알려주지 않으면서 임대차보증금 변제를 계속 지연·회피하고 있었다. [범죄사실] 도시정비법 제55조 제1항은 대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 소유권이 이전되는 경우 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 저당권 등은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정되도록 규정하고 있다. 따라서 피고인 A 소유의 이 사건 현물출자 부동산에 설정된 근저당권 등으로 인한 경매가 실행되어 소유권을 상실할 위험 부담이 분양권 매수인에게 그대로 전이되고 매도인의 일반채권자도 이 사건 현물출자 부동산에 추가 압류가 가능하여 매도인이 부담하는 일반적인 신용 위험까지도 위 분양권 매수인에게 그대로 전이되는 한편, 매수인으로서는 이 사건 현물출자 부동산과 거래의 목적물이 달라서 쉽게 거래 목적물에 전이되는 부담 내역을 알기 어려우므로, 매도인이 이 사건 현물출자 부동산에 부담하고 있는 채무의 내역 및 매도인의 일반적인 신용 상태는 매수인이 이 사건 분양권 매매 여부, 거래 조건을 결정함에 있어 중요한 거래 요소이다. 또한, 관리처분계획 인가 당시 분양가상한제 적용 회피를 위해 조합원들 사이에 동·호수를 임시 배정하였다는 내용도 매수인이 거래 여부, 거래 조건을 결정하는데 중요한 요소이다. 그럼에도 불구하고, 피고인 C은 매매대금의 15%에 해당하는 고액의 부동산 중개수수료를 노리고 분양권 매매대금 중 50%를 매도인에게 획일적으로 우선 지급하기로 하는 약정을 체결하여 중개 의뢰를 받고, 매수인에게는 시공사인 ㈜AU의 위임을 받아 조합원들의 물건을 관리하고 있는 것처럼 행세하는 한편, 개별적인 거래 물건별로 매도인 소유 현물출자 부동산에 설정된 근저당권 설정 여부 및 피담보채무액, 매도인의 신용위험 등 매수인의 부담 증가를 촉발하는 요인들을 제대로 고지하지 아니한 채, 매매대금 중 50%는 매도인 측의 대출금이 있을 경우 그 대출금을 승계하는 방법도 있어 매매대금 부담이 오히려 경감된다는 점을 강조함으로써, 매수인으로 하여금 매매계약 체결 시 위와 같은 부담 요인을 고려하여 매매대금 자체를 감액하거나 중도금이나 잔금으로 승계할 금액을 매도인과 구체적으로 협상하여 조정할 수 있는 기회를 차단하고, 매도인과 약정한 대로 매매계약이 일단 체결되도록 ㈜AV 및 ㈜S을 통해 순차 매매를 의뢰하였다. 피고인 B, A은 피고인 C과 위와 같은 약정을 체결하여 중개를 의뢰하고, 이 사건 상가 분양권 매매를 통해 분양가액의 50%에 해당하는 자금을 당장 현금화하여 수취할 생각으로 과도한 채무 압박으로 인해 위장이혼 상태에 있으면서도 매수인을 상대로 구체적인 채무내역 및 신용상황을 명확하게 고지하지 않은 채 정상적인 부부관계에 있고 다수의 고가 부동산을 보유하고 있어 이 사건 현물출자 부동산 등에 대한 채무를 정상적으로 상환하여 분양권 매매계약에 따른 소유권 이전절차를 정상적으로 이행할 수 있을 것처럼 행세하고 관리처분계획인가 당시 조합 내부적으로 처분 제한에 관한 합의가 있었다는 사실도 고지하지 않는 방법으로 이 사건 상가를 매매하기로 하였다. 이에 따라 피고인 C으로부터 위와 같은 조건으로 이 사건 상가에 대한 매매를 순차 의뢰받은 ㈜S 소속 P과 성명 불상의 영업직원은 2009. 9. 25.경 이 사건 현물출자 부동산에 이미 채권최고액 42억 6,000만 원에 이르는 거액의 근저당권이 설정된 사실 및 피담보채무 내역, 매도인 측의 신용 상태, 조합원들 사이의 처분 제한에 관한 합의 내용을 피해자 J(여, 46세)에게 고지하지 아니한 채 AU으로부터 위임을 받은 것처럼 행세하면서 일단 매매대금 중 50%에 해당하는 금액만 납부하면 이 사건 상가의 분양권을 매수하여 정상적으로 소유권을 이전받을 수 있다는 사실을 강조하고, 피해자로 하여금 잔금을 제외한 매매대금의 50%에 상당하는 현금을 우선 지급하도록 하는 취지로 매매대금 574,944,800원인 가계약을 체결하였다. 위와 같은 가계약에 따라 피고인 B은 피고인 C의 중개로 2009. 11. 12. 서울 용산구 AW에 있는 I 사무실에서 피고인 A의 위임을 받아 피해자와 매매대금 중 50%에 상당하는 금액을 우선 지급 받기로 하는 내용의 이 사건 매매계약을 체결하였다. 이후 피고인 B, A은 2010. 6. 13. 매매 당사자, 구체적인 피담보채무의 존재 및 내역 등에 대하여 의혹을 제기한 피해자와 그 남편인 T에게 신용에 대한 위험이 없고 법률적으로 정상적인 부부인 것처럼 행세하며 계약 체결 내용대로 매매대금 중 50%에 해당하는 잔금을 제외한 금액을 우선 완불하면 향후 이 사건 현물출자 부동산에 설정된 근저당권 관련 대출금을 상환하여 잔금 범위 내에서 대출금이 승계되도록 조치함으로써, 이 사건 상가의 소유권을 정상적으로 이전받을 수 있도록 해 주겠다는 취지로 말하고, 피고인 C은 매도인 측의 자력을 과시하는 등으로 피해자를 기망하였다. 위와 같은 계약 체결 및 협상 진행에 따라, 이 사건 상가의 소유권을 정상적으로 이전받을 수 있을 것으로 믿은 피해자로부터 피고인 C은 2009. 12. 25. 가계약금 명목으로 500만 원, 2009. 11. 12. 가계약 상의 매매대금과 차액인 74,992,800원을 각각 ㈜I 명의 계좌로 송금받고, 피고인 B, A은 2009. 12. 9.에 24,886,600원을 피고인 B 명의 계좌로, 2010. 1. 20.에 2,000만 원, 2010. 1. 27.에 5,107,600원, 2010. 3. 2.에 6,000만 원, 2010. 3. 9.에 1,000만 원, 2010. 6. 4. 19,990,400원, 2010. 6. 18. 109,900,400원을 피고인 A 명의 계좌로 계약금 및 중도금 명목으로 각각 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자를 기망하여 합계 329,878,800원 상당의 재물을 교부받았다. 2. 판단 위 인정 사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 공모하여 이 사건 매매계약이나 이 사건 확약서 작성 과정에서, 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 분양수수료와 계약금 및 중도금을 편취하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가. 피고인 B은 2009. 5. 29.경 피고인 C에게 이 사건 상가 분양권을 분양가액 상당으로 매도해 달라고 요청하면서, 피고인 A 명의로 이 사건 상가 분양권의 매매와 관련된 모든 권한을 매매업무대행사인 I에 위임한다는 내용의 매매업무약정을 하고, 미리 부동산의 표시와 매매면적 이외에는 공란으로 된 이 사건 매매계약서에 피고인 A의 서명·날인을 하여 피고인 C에게 넘겨주었을 뿐이고, 그 후 피해자가 같은 해 9. 25. 가계약을 체결하거나 같은 해 11. 12. 이 사건 매매계약서에 서명·날인할 때까지 그 계약의 체결과정이나 계약 내용에 관여한 바가 전혀 없다. 또한, 피해자는 2009. 9. 25. 가계약을 체결할 당시 ㈜S의 P과 그 영업사원으로부터 설명을 들었을 뿐 피고인 C을 직접 만난 적이 없었고, 이 사건 매매계약 체결 당시에도 피고인 C이 직접 피해자의 서명·날인을 받았는지 혹은 그 자리에 피해자와 함께 있었는지도 불분명하다. 나. 이 사건 매매계약은, 일반적인 부동산 거래와는 달리 재개발로 신축되는 주상복합건물의 분양권을 매매위탁업체의 주도로 판매하는 분양권 매매이고, 그와 같은 거래의 특성상 매수인인 피해자의 입장에서는 매도인의 인적사항이나 재정상태 또는 이 사건 현물출자 부동산의 상세한 현황보다는, 재개발사업이 신뢰할 수 있는 기업인 AU의 주도로 진행되고, 이 사건 상가를 분양가액 그대로 매수할 수 있으며, 권리가액이 종전가액이나 분양가액보다 월등히 높은 수준이고, 일단 매매대금의 50%만 지급하면 추가 대출이나 기존 대출금의 승계 등으로 소유권을 취득할 수 있다는 등의 매수조건이 계약의 중요한 동기로 작용한 것으로 보인다. 그런데 이 사건 재개발사업의 시공사인 AU이 AS개발사업을 포기한다는 언론보도가 나오기 시작한 것은 이 사건 매매계약으로부터 약 8개월 후인 2010. 8. 말경으로 이 사건 가계약과 매매계약 당시까지는 공식화되거나 일반적으로 널리 알려진 사실이 아니었다. 이를 비롯하여 위탁매매업체가 이 사건 가계약과 매매계약 체결 당시 피해자에게 설명한 재개발사업의 시공업체, 이 사건 상가의 매매대금과 그중 실제 부담하여야 할 계약금과 중도금의 액수, 권리가액 등 피해자가 계약 체결의 주된 동기로 삼은 내용은 대체로 그 당시의 객관적인 상황에 부합하여 터무니없이 과장되거나 허위였다고 보기 어렵다. 또한, 이 사건 매매계약서의 약관에는 매도인의 이주비용과 대출비용이 중도금과 잔금에서 제외된다는 내용과 설계변경의 가능성 등이 언급되어 있었기 때문에 피해자가 조금만 주의를 기울였다면 그 내용을 충분히 파악할 수 있었던 것으로 보인다. 다. 피고인 A과 피해자 사이의 이 사건 상가 분양권 매매는 이 사건 매매계약과 확약서에 의하여 그 계약의 내용이 구체화되고 명확하게 정해졌다고 볼 수 있다. 이 사건 매매계약 이후 피해자의 남편은 피고인 C을 여러 차례 만나 대출금 승계 가능성, 무이자 이주비용 등에 관한 문제를 논의하였고, 그 과정에서 피해자는 피고인 A에게 내용증명으로 만남을 요청하였고 아울러 이 사건 매매계약의 유지를 위한 전제조건으로 자신들이 불안해하는 사항의 확인을 요구하였다. 위와 같은 경위로, 피해자는 이 사건 확약서를 작성하는 과정에서 피고인들로부터 부동산등기부등본, 판매시설배정표, 조합원 권리가액 확인서 등 객관적인 자료와 함께 이 사건 현물출자 부동산에 설정된 근저당권의 실제 피담보채무액과 이를 훨씬 초과하는 권리가액, 향후 설계변경으로 매매목적물의 변경 가능성 등 확인을 요구했던 사항에 관한 충분한 설명을 듣고 그 내용을 모두 반영하여 이 사건 확약서를 작성하였다. 라. 이 사건 조합이 조합원들에게 신축건물의 동·호수를 배정하면서 조합원들과 분양권매매금지의 약정을 한 바가 없다. 이 사건 조합이 조합원들에게 설계변경으로 인한 동·호수의 재배정 가능성을 언급하며 그에 따른 분양권 매매를 자제해 달라는 내용의 안내문을 보낸 것은 위에서 본 바와 같지만, 이는 설계변경으로 인한 동·호수의 재배정 가능성을 환기하고 매매로 인한 문제점 등을 언급하면서 매매를 자제해달라는 권고 수준에 불과하고, 그로 인하여 이 사건 상가 분양권의 매매가 금지되거나 제한된 것은 아니었다. 또한, 위 안내문 발송 당시 예상 가능했던 설계변경의 요인은 용적률 3,000㎡의 증가, 반공포 진지의 설치, AX의 연결 등이었는데, 용적률 증가 부분과 반공포 진지는 모두 지상에 설치되는 것이기 때문에 그로 인한 설계변경은 지하 2층에 위치한 이 사건 상가와는 무관한 것이었고, AX 계획은 이 사건 매매계약 당시는 물론이고 이 사건 조합의 전직 사무국장이었던 N가 검찰 조사를 받은 2015. 5. 27.까지도 그 계획이 불투명한 상황이어서 설계변경에 전혀 영향을 주지 못하였다. 따라서 이 사건 상가가 이 사건 매매계약이나 확약서 작성 당시의 예측으로 장차 설계변경으로 인해 재배정되거나 변경될 가능성은 매우 희박하였다. 게다가 피고인들과 피해자는 그와 같은 희박한 가능성까지 염두에 두고 그 내용까지 계약사항에 모두 포함하여 이 사건 확약서를 작성하였다. 마. 물론 이 사건 재개발사업은 2013년경 사업계획의 변경으로 권리가액이 크게 줄어들고 분양목적물의 동·호수가 재배정되었다. 그러나 피고인 A은 이 사건 조합의 거듭된 안내와 독촉에도 2013년 말까지 재배정된 상가에 대한 분양신청을 포기하였고, 게다가 이 사건 현물출자 부동산은 공매로 2015. 6. 17. ㈜AY 명의로 소유권이 이전됨으로써, 결국 이 사건 매매계약의 이행이 불가능하게 된 사정은 인정된다. 그러나 위와 같은 권리가액의 하락, 동·호수의 재배정, 매도인의 재정상태 악화, 그로 인한 이 사건 현물출자 부동산에 대한 공매 등은 이 사건 매매계약과 확약서 작성으로부터 약 3년이 지난 후에 발생한 상황으로 이 사건 매매계약이나 확약서 작성 당시 피고인들에게 위와 같은 사정변경에 대한 기대가능성이나 예측가능성이 있었다거나 그에 대한 고지의무를 인정하기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하고, 판결공시에 동의한 피고인 C에 대한 판결은 형법 제58조 제2항에 의하여 그 판결의 요지를 공시하기로 한다.