대구지방법원상주지원-2017고단547

범죄사실 피고인은 골재채취업을 목적으로 하는 주식회사 C의 대표이사이다. 피고인은 2014. 6.경 상주시 인근에서 피해자 D과 준설선을 이용한 골재채취 사업을 함께 하기로 동업 약정을 하고, 피해자에게 부담하고 있던 기존 투자원금 변제 채무 4억 5,000만 원 상당을 위 준설선 사업의 피해자 몫 투자금으로 전용하였다. 그리고 피고인은 2014. 12. 30. E로부터 F 준설선 1대를 1억 5,500만 원에 동업 재산으로 매입한 후 주식회사 C 명의로 소유권 등록하여, 이를 피해자를 위하여 보관하게 되었다. 그러던 중 피고인은 2015. 10. 29. G에게 부담하고 있던 기존 개인 채무 약 5억 원 상당을 담보하기 위해 피고인 소유의 경북 칠곡군 H 토지에 위 G을 근저당권자로 하는 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하면서, 피해자의 동의 없이 나머지 금액인 2억 원 상당에 대한 담보로 동업 재산인 위 준설선에 G을 근저당권자로 하는 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 D 진술부분 1. D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 차용증 사본, 각 통장사본, 각 등기부등본, 건설기계등록원부(갑) 등본, 피의자제출 거래내역조회 사본, 피의자제출 내용증명 사본, 피의자제출 입출금거래내역 사본, 사업장 매출 및 경비내역 자료 1. 각 수사보고(증거목록 순번 17, 21, 22, 24, 31, 33, 34번) 1. 녹취록 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와의 동업에 필요한 자금을 융통하기 위하여 판시 기재 준설선(이하 '이 사건 준설선'이라 한다)에 근저당권을 설정한 것이지, 개인 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한 것이 아니다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인의 위 주장에 대한 판단에 앞서, 먼저 이 사건 준설선이 피고인과 피해자의 동업재산에 해당하는지에 관하여 본다. 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담하는 것인바(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결 등 참조), 피고인에 대하여 횡령죄의 죄책이 인정되기 위하여는 먼저 이 사건 준설선이 동업재산에 해당한다는 것이 입증되어야 하기 때문이다. 그러므로 살피건대, 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 준설선은 피고인과 피해자의 동업재산에 해당함을 인정할 수 있다. 피고인과 피해자는 수사기관에서 대체로 다음과 같이 진술하였다.피해자는 2013년경 몇 차례에 걸쳐 피고인의 영주시 모래 판매사업에 합계 5억 원을 투자하였고, 피고인은 사업이 종료되면 원금 5억 원과 투자수익금 2억 원 합계 7억 원을 피해자에게 주기로 하였다. 그런데 피고인과 피해자는 아직 모래 판매사업이 종료되기 전이던 2014. 6.경 준설선을 이용한 골재채취사업을 동업으로 하기로 약속하면서, 피해자는 자금출자 등을 하고, 피고인은 실제 업무 등을 수행하기로 하였다. 이에 따라 피고인은 2014. 12. 30. 이 사건 준설선을 구입하여 이를 안동 골재채취현장에 투입하였다. 한편 위 모래 판매사업은 2015. 8.경 종료되었는데, 당시 피해자는 피고인으로부터 받기로 한 총 7억 원 중 기지급받은 투자수익금 2억 원 및 기타 5,000만 원을 제외한 나 머지 4억 5,000만 원을 동업으로 하기로 한 골재채취사업에 그대로 재투자하였다. 피고인과 피해자는 골재채취사업의 수익배분을 1:1로 하기로 하였다. 위와 같은 피고인과 피해자의 진술을 종합하면, 결국 피고인은 주로 자금을, 피해자는 주로 업무진행 등의 노무를 각 출자하여 골재채취사업을 진행하고, 그로 인하여 발생하는 수익을 분배하는 내용의 동업계약을 체결한 것이라고 봄이 상당하다. 그렇다면 이는 민법상 조합의 성질을 갖는 것이므로, 그에 따른 사업을 추진하기 위하여 구입한 이 사건 준설선은 피고인과 피해자의 합유에 속하는 동업재산에 해당한다. 나. 다음으로 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 동업재산에 속하는 이 사건 준설선에 임의로 자신의 개인 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정하여 이를 횡령하였음을 인정할 수 있다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 일관되게, 피고인이 피해자에게 아무런 연락도 없이 이 사건 준설선에 G 앞으로 근저당권을 설정하여 주었다고 진술하고 있고, 그것을 알게 된 동기와 경위에 대하여도 자세히 진술하였다. 피해자의 진술은 일관되고 구체적이다. 실제 피고인과 피해자 사이의 대화를 보면(증거목록 순번 27번 녹취록), 피고인은 이 사건 준설선에 근저당권을 G 앞으로 설정함에 있어 피해자에게 이를 알린 바가 없고, 동의를 받은 바도 없음을 알 수 있다. 이를 보더라도 피해자 진술은 신빙성이 있다. 피고인은 동업을 진행함에 필요한 자금을 융통하기 위하여 G에게 근저당권을 설정하여 준 것이라고 주장한다. 그러나 만약 정말 피고인이 그 주장처럼 피해자와의 동업에 필요한 자금을 융통하기 위하여 이 사건 준설선에 근저당권을 설정하여 준 것이라면, 피고인이 이를 피해자에게 사전에 알리지 않았을 이유가 없다. 피고인 주장에 따르면 피고인은 피해자의 요구에 따라 동업에 필요한 자금을 확보하려고 이 사건 준설선에 근저당권을 설정하게 되었다는 것인바, 이를 고려하면 더욱 그렇다. 피고인은 G에 대하여 동업과 관계없는 개인채무를 부담하고 있었고, 이를 담보하여 주기 위하여 피고인 개인 소유 부동산인 경북 칠곡군 H 토지에 G 앞으로 근저당권을 설정하여 준 바 있다. 그런데 이 사건 준설선에 G 앞으로 근저당권이 설정된 날과 동일한 날인 2015. 10. 29. 위 근저당권 채권최고액이 2억 2,500만 원에서 3억 원으로 증액되는 내용의 변경등기가 이루어진다. 이를 보면 피고인이 2015. 10. 29. G에 대한 개인채무를 담보하여 주기 위하여 위 개인토지에 관하여 채권최고액을 증액하여 주면서 동시에 이 사건 준설선까지 담보로 함께 제공하였다고 보는 것이 거래의 경험칙에 부합한다. G은 이 법정에서 향후 동업에 필요한 자금을 융통하여 줄 목적으로 미리 이 사건 준설선에 근저당권을 설정한 것이라는 취지로도 진술하였는데, 이는 도저히 믿을 수 없다. 개인 사이에서 돈을 빌리지도 않았는데 미리 근저당권을 설정하여 준다는 것은 이례적인 일이고, 이 사건에서 그런 이례적인 일이 발생할 수도 있다는 별다른 정황이 보이지도 않는다(다만 피고인이 근저당권을 설정하여 횡령하였다는 것이 이 사건의 얼개였으므로 근저당권자인 G의 경우는 주요 참고인이라고 할 수 있는데, 그러한 주요 참고인에 대하여 수사 과정에서 정식 조사가 이루어지지 아니한 채 피고인 측에서 부동의를 하면 아예 증거능력이 없는 전화수사의 형식으로 조사가 이루어졌고, 이에 따라 G의 수사기관에서의 진술과 법정에서의 진술의 차이점을 지적할 수 없게 된 것은 아쉬운 점이다). 다. 이상과 같은 이유로 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형 [특별양형인자] 감경요소 : 상당부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 감경영역 : 징역 6월 이상 2년 이하 2. 선고형의 결정 피고인은 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 동업재산에 근저당권을 설정하였다. 피고인은 그 행동에 대한 책임을 져야 한다. 다만 동업재산에 설정된 근저당권이 말소된 점, 이 사건의 본질은 피고인과 피해자 사이의 동업재산 및 투자금 등의 정산에 있는 것으로 보이는 점, 피고인에게 재산범죄의 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 이 사건 범행 전후의 경위 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.