서울중앙지방법원-2019고단1705

공소사실 가. 주위적 공소사실(배임) 피고인은 2016. 2. 3.경 서울 송파구 B, 5층 사무실에서 피해자 C으로부터 5,000만 원을 차용(상환기일 2개월, 이자 연 30%)하면서 피고인 소유의 주식회사 D 주식 12,500주를 담보로 제공하면서 위 차용금에 대한 원리금을 상환기일까지 변제하지 못하는 경우 위 주식의 소유권을 피해자에게 귀속시키기로 하는 금전소비대차 및 주식양도담보계약을 체결하였다. 피고인은 이후 위 상환기일 내에 원금을 변제하지 못하였으므로 담보권자인 피해자가 권리를 실행할 수 있도록 주식을 보전하여야 하고 이를 제3자에게 다시 양도 기타 처분하여서는 아니 되며 피해자를 위하여 위 주식회사 D에 양도통지를 하거나 양도에 관한 승낙을 받아야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2016. 7.경 위 주식을 자신의 또 다른 채권자인 E에게 양도하고 위 E 명의로 명의개서하게 함으로써 시가 미상의 위 주식 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 예비적 공소사실(사기) 피고인은 2016. 2. 3.경 서울 송파구 B, 5층 사무실에서 피해자 C에게 “주식회사 D 주식 12,500주를 담보로 제공하겠다. 5,000만 원만 빌려주면 이자 연 30%로 계산하여 매월 18일 지급하고, 2개월 후에 변제하겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 F에 대한 약 8억 원 상당의 채무와 E에 대한 1억 5,000만 원 상당의 채무 외에 G은행 등 금융권에 약 16억 3,000만 원 상당의 채무가 있는 등 경제적으로 어려운 상태여서 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 2. 4. 피고인 명의의 G은행 계좌로 5,000만 원을 송금받았다. 2. 판단 가. 주위적 공소사실에 관한 판단 1) 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도담보로 제공함으로써 채권자인 양도담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무 내지 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다. 위와 같은 법리는, 채무자가 동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하여 이를 채권자에게 양도할 의무가 있음에도 제3자에게 처분한 경우에도 적용되고, 주식에 관하여 양도담보설정계약을 체결한 채무자가 제3자에게 해당 주식을 처분한 사안에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 2016. 2. 3.경 C과 사이에 5,000만 원을 차용하면서 피고인 소유의 주식회사 D 주식 12,500주를 담보로 제공하고, 위 차용금에 대한 원리금을 상환기일까지 변제하지 못하는 경우 위 주식의 소유권을 피해자에게 귀속시키기로 약정하고, H을 채권자로, 피고인을 채무자겸 담보제공자로 하는 ‘금전소비대차 및 주식양도담보계약서’를 작성한 사실, 피고인이 위 차용금을 변제하지 못하던 중 2016. 7.경 위 주식을 E에게 양도하고 E 명의로 명의개서하게 한 사실을 인정할 수 있기는 하나, 피고인이 담보권자인 C에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하므로, 그 행위가 형법상 배임죄를 구성하지 않는다. 나. 예비적 공소사실에 관한 판단 1) 공소장변경 위법 주장에 관한 판단 피고인과 변호인은 검사의 공소장변경허가신청이 공소권을 남용한 것으로서 위법하다고 주장한다. 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있고, 여기서 자의적인 공소권의 행사란 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9737 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 당초 고소인 C이 피고인을 사기죄로 고소하였으나 검사가 피고인을 배임죄로 기소한 사실, 대법원 전원합의체 판결의 선고로 인하여 주위적 공소사실에 관한 법리가 변경되자 검사가 예비적 공소사실을 추가하는 이 사건 공소장변경허가신청을 한 사실이 인정되기는 하나, 동일한 사실관계에 대하여 법률적인 판단에 따라 적용되는 죄명을 달리 하는 것이고, 당초 C이 사기죄로 고소함에 따라 사기죄에 대한 수사도 이루어져 피고인에게 실질적인 불이익을 주는 것도 아니므로, 검사의 이 사건 공소장변경허가신청이 그 소추재량권을 현저히 일탈하여 자의적으로 공소권을 행사한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 2) 사기죄 성부에 관한 판단 가) 타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다고 볼 수는 없다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편 형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 나) 기록에 의하면 피고인이 C으로부터 5,000만 원을 차용할 당시 피고인 소유의 부동산을 담보로 한 금융기관의 채무가 10여억 원, F에 대해 5억 8,600만 원, E에 대해 E 1억 5,000만 원 상당의 채무를 부담하고 있었던 사실을 인정할 수 있고, 피고인이 담보로 제공한 주식회사 D 주식이 피고인의 채권자인 E 명의로 변경된 경위가 석연치 않기는 하다(주식회사 D 직원은 피고인 요청으로 주주명의가 E으로 변경되었다고 하면서도 새로이 주주가 된 E의 인적사항이나 연락처에 대해서는 전혀 알지 못하고 있다). 그러나 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 C에게 담보로 피고인 소유의 주식회사 D 주식 12,500주를 담보로 제공하였고, C 역시 담보를 믿고 돈을 차용하여 주었다고 진술하고 있는 점, I회계법인이 작성한 2015. 3. 31. 기준 주식가치 산정보고서에 의하면 위 주식의 1주당 평가가액은 6,118원으로, 담보로 제공한 12,500주는 일응 76,475,000원 상당의 가치는 가지는 것으로 평가되고, C은 1주당 4,000원으로 평가하여 차용금 상당액의 담보가치를 가지고 있다고 판단하고 돈을 차용하여 주었던 점, 피고인은 C으로부터 돈을 차용한 때로부터 몇 개월이 지난 2016년 7월경에서야 위 보유주식 전부를 E 명의로 명의개서하도록 하였고, 2016년 12월경에 이르러 카드대금을 연체하기 시작하였던 점, C에게 피고인을 소개시켜 준 F는 당시 피고인에게 이미 5억 원 이상을 차용하여 준 상태였던 점 등의 사정을 종합하면, 피고인이 C으로부터 돈을 차용할 당시 일응 충분한 담보를 제공하였던 것으로 봄이 상당하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 차용 당시 피고인에게 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 주위적 공소사실은 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여, 이 사건 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지는 선고하지 않는다.