수원지방법원-2011고합239

범죄사실 1. 피고인들의 주요 경력 및 전과 가. 피고인 A 피고인 A은 주식회사 U, 주식회사 V, 주식회사 W, 주식회사 X, 주식회사 Y, 주식회사 Z, 주식회사 AA, 주식회사 AB, 주식회사 AC, 주식회사 AD(이하 위 각 법인에 대하여 '주식회사'를 생략한다) 등으로 구성된 AE그룹의 회장으로서, 1993. 2. 26. 제약업계 6위(2010. 11. 매출 기준)의 유가증권시장 상장사인 U의 대표이사로 취임한 후 현재까지 대표이사로 근무하고 있고, 2010. 3. 19. 유가증권시장 상장사인 V의 대표이사로 취임한 후 현재까지 대표이사로 근무하고 있으며, 1994. 3. 30. W의 대표이사로 취임한 후 1999. 3. 23. 사임하고, 2000. 3. 27. 다시 대표이사로 취임한 후 현재까지 AF과 함께 각자 대표이사로 근무하고 있고, 1999. 3. 24. X의 비상근 등기이사로 취임한 후 현재까지 비상근 등기이사로 선임되어 있으며, 2004. 3. 5. AC의 비상근 등기이사로 취임한 후 현재까지 비상근 등기이사로 선임되어 있고, 2000. 3. 31. AB의 비상근 등기이사로 취임한 후 현재까지 비상근 등기이사로 선임되어 있는 등 AE그룹 산하 기업들의 경영 전반을 총괄하고 있다. 나. 피고인 B 피고인 B은 2005. 2. 경부터 AE그룹의 기업지배구조 관련 업무를 담당하는 U의 경영관리본부에서 상무로 근무하였고(2006. 3. 경부터 2006. 12. 경까지 임시 휴직), 2007. 2. 경 위 경영관리본부 상무로서(소속은 AG재단 및 W) A의 지시를 받아 그때부터 A 일가의 보유 주식 450만 8,000주, W 보유 주식 104만주, U 보유 주식 5만 2,000주, C의 보유 주식 20만주 등 A과 그 특수관계인들이 보유한 주식회사 AH(이하 'AH'라 한다) 주식 580만주의 장외 매각 업무를 담당하였으며, 2009. 7. 경 AE그룹을 퇴직한 후 현재까지 주식회사 AI의 재무담당 부사장으로 근무하고 있다. 다. 피고인 C 피고인 C은 1983. 경 U의 전산과장으로 입사한 후 1997. 10. 1. 부터 2007. 9. 28. 까지 AE그룹 계열사인 AH의 대표이사로 재직하면서 A의 지시 또는 승인을 받아 AH의 주요 경영사항 전반을 총괄하였다. 라. 피고인 D 피고인 D는 변호사(사법연수원 25기, 현재 자격 정지)로서 2006. 12. 경 사채(私債)를 동원하여 코스닥 상장사 주식회사 AJ를 인수하는 등 기업인수합병 전문가로 활동하였고, 2006. 하반기 비상장회사인 주식회사 AK(이하 'AK'라 한다) 이사 F을 만나 그 시경부터 그와 함께 코스닥 상장사 인수 및 그 상장사를 통한 AK 우회상장을 추진하였으며, 2008. 8. 21. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 증권거래법위반 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받아 2009. 7. 23. 그 판결이 확정되었다. 마. 피고인 E 피고인 E은 2003. 경 AM와 함께 비상장기업인 AK를 설립하고, 2006. 5. 30. AK의 대표이사로 재선임된 후 2009. 1. 22. 까지 AK의 대표이사로 근무하였는데, 2007. 8. 24. AK 주식 약 94%가 AH에 현물출자 되는 방법으로 우회상장 된 후 2007. 9. 28. 개최된 AH 주주총회에서 AH 대표이사로 선임되었고, 2008. 3. 7. 경 AH 경영권을 AL에 62억 원에 매각하고 AH 대표이사에서 사임할 때까지 AH와 AK의 경영 전반을 총괄하였다. 바. 피고인 F 피고인 F은 2006. 4. 경 AK의 이사(2006. 9. 25. 등기 이사 취임 후 2009. 1. 22. 등기 이사 사임)로서 대표이사 E의 지시를 받아 부사장 AM와 함께 비상장사 AK를 코스닥 상장사 주식회사 AN(이하 'AN'이라 한다)과 합병시키는 방법으로 우회상장을 시도하였으나 무산되자 2006. 하반기 기업인수합병 전문가로 활동하는 D를 만나 다시 AK를 우회상장 시키는 업무를 담당하였는데, 2007. 7. 12. 경 D가 A 등으로부터 AH 주식을 인수함과 동시에 AH가 AK 주식 404만주(약 94%)를 현물출자 받고 AK 주주 49명에게 AH 신주 약 490만주를 발행하는 방식으로 AK를 우회상장 시키는 취지의 AH 이사회 결의가 통과된 직후부터 E의 지시로 AH에 파견되어 AH 인수 실무자로 근무하다가 E이 AH 대표이사로 취임한 2007. 9. 28. 경부터 E이 AH 경영권을 AL에 62억 원에 매각하고 대표이사에서 사임한 2008. 3. 7. 경까지 AH 부사장으로 근무하였다. 2. 피고인들의 현물출자 자산 과대평가로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 범행 피고인 A은 2005. 6. 13. 부터 2007. 7. 12. 경까지 AH 총 발행 주식 약 943만주 중 580만주(약 62%, 피고인 A 1,642,000주, 처 AO 1,005,000주, 아들 AP 644,500주, 딸 AQ 644,500주, 딸 AR 572,000주, W 104만주, C 200,000주, U 52,000주)를 피고인 A과 특수관계인 명의로 보유하면서 과점주주로서 그 지배권을 유지하여 오다가 2007. 2. 경 위 주식 580만주를 투자자인 DS가 보유하고 있던 전환사채 30억 원(보통주 121만주로 전환 가능, 전환가격 2,480원)과 함께 처분하기로 마음먹고 AE그룹의 기업지배구조 관리 업무를 담당하고 있던 U의 경영관리본부 상무 피고인 B에게 위 AH 주식, 전환사채 및 경영권 매각을 추진하라고 지시하였고, 피고인 B은 위 지시에 따라 위 580만주 등을 장외에서 1주당 약 3,000원 내지 4,000원에 한꺼번에 인수할 사람을 물색하면서 매각을 추진하던 중 2007. 6. 말경 AS고등학교 동기동창 AT으로부터 소개받은 AU(대표자 AV, 현재 영등포구치소 수감 중)와 위 주식 및 전환사채를 1주당 4,100원에 매각하기로 하는 계약을 체결하였으나 위 회사가 계약금을 지급하지 못하는 바람에 그 계약이 무산되자 이후 AH 매각 조건을 변경하여 매각대금 전부를 일시불로 지급받는 방안을 강구하게 되었다. 한편, 피고인 E은 2003.경 바이오업체인 AK를 설립한 후 일본 항암면역세포치료 전문기업인 AW의 기술을 이전받고 주주 등으로부터 차용하거나 피고인 E 자신이 직접 마련한 수십억 원의 자금을 투입하여 항암면역세포치료제를 개발해 왔으나 항암면역세포 치료법에 대해 신고제를 취하고 있는 일본과 달리 이에 대해 허가제를 채용하고 있던 대한민국 식품의약품안전청의 엄격한 규제로 인해 판매허가조차 받지 못하여 매출이 전혀 발생하지 아니하고 이로 인해 투자자들이나 주주들로부터 상당한 압박을 받고 있던 중 2006. 2.경에 이르러 대한민국 식품의약품안전청에 AK 주력 제품인 항암면역 세포치료제 'AX'에 대한 판매허가 신청을 하면서 이를 호재로 삼아 AK를 코스닥 상장사에 인수 또는 합병시키는 방법으로 우회상장(코스닥상장규정 제2조 제7항에 의하면, '우회상장'이라 함은 코스닥시장 상장법인이 주권비상장법인을 대상으로 합병, 주식교환, 영업·자산양수, 현물출자 등의 기업결합을 하는 경우로서 경영권의 변동이 있고 주권비상장법인의 지분증권이 코스닥시장에 상장되는 효과가 있는 경우를 말한다)하고, 그 코스닥 상장사 자금을 활용하여 AK에 투입한 자금의 회수 및 향후 AK 운영자금 문제를 해결하기로 마음먹고, 그 시경 비상장사 우회상장 분야에 전문적인 지식이 있던 피고인 F을 이사로 영입한 후 AK 부사장 AM와 함께 AK를 인수할 만한 코스닥 상장사를 물색하도록 한 다음, 2006. 3.경 코스닥 상장사인 AN과 비상장사인 AK의 합병을 추진하였으나 2006. 4.경 AN의 보유자금 규모가 AK를 지원하기에 부족하다는 이유로 AK 주주총회에서 위 합병안이 부결되자 2006. 12.경 당시 기업인수합병 전문가로 활동하던 피고인 D를 만나 그와 함께 AK를 코스닥 시장에 우회상장 시키는 방안을 추진하게 되었다. 피고인 D는 2006. 12. 경 사채(私債)를 동원하여 코스닥 상장사 주식회사 AJ를 인수하고 인수 직후 주식가격이 상승하자 별도로 제3자의 이름을 빌려 일부 매수한 AJ 주식을 장내 매도하여 그 차익을 취득하는 등 코스닥 상장기업 인수 합병 전문 변호사로 활동하던 중 그 시경 바이오업체인 AK의 이사 피고인 F을 만나 그와 함께 코스닥 상장사를 인수하고 그 코스닥 상장사에 바이오 업체인 AK를 인수(우회상장)시켜 그 상장사 주가를 부양한 후 피고인 E 등 AK 주주들 및 피고인 D가 보유하게 될 AH 주식의 매각을 통해 주가 차익을 실현하고, AH 자금을 AK 운영자금 또는 채무변제 자금으로 사용하는 방안을 모색하게 되었다. 다른 한편, 피고인 B은 피고인 A으로부터 위와 같이 AH 주식, 전환사채 및 경영권 매각의 추진을 지시받은 상태에서, 2007. 7. 5. 경 AT으로부터 소개받은 기업인수합병 전문가인 피고인 D와 AH 최대주주 지분 및 경영권 양수도 협상을 진행하여 피고인 D가 1주당 4,100원에 위 580만주 중 560만주(피고인 C의 주식 20만주 제외) 및 DS 소유의 AH 전환사채 30억 원 상당을 인수하고 그 매각대금을 일시불로 지급하며 AH 영업부문 중 AE 계열사 전산 용역 관련 사업부문(SM 사업부문, 이하 '전산용역 사업부문'이라 한다)을 피고인 A이 지정하는 회사에 이전시켜 주되, 피고인 D와 AK 경영진(피고인 E, F)이 제시한 조건(AK 주식 1주 가액을 6,527원으로 평가한 조건 등)으로 비상장사인 AK 주주들로부터 그들이 보유한 AK 주식 약 427만주(100%)를 전부 현물출자 받고 AK 주주들에게 AH 신주 약 521만주를 발행한다는 취지의 AH 제3자 배정 유상증자 이사회 결의를 해주기로 하는 내용 등을 특약사항에 포함하기로 합의하였고, 그와 같은 합의가 피고인 D와 피고인 A, 피고인 A과 피고인 B, 피고인 D와 피고인 E, F 사이에 순차로 이루어지게 되었다. 그러나 AK는 2003. 경 설립된 이후 2006. 2. 경에 이르러서야 비로소 대한민국 식품의약품안전청에 항암면역세포치료제인 'AX'에 대한 판매허가를 신청하였고, 2007. 2. 14. 경 식품의약품안전청으로부터 '효능·효과 : 표준치료법에 불응하는 3b기, 4기 비소폐암 환자, 허가조건 : 3상 임상시험 실시 후 보고' 등을 조건으로 AX에 대한 판매허가를 받았을 뿐 비소폐암 말기 환자 이외의 다른 종류의 암환자에 대한 효능을 식품의약품안전청에서 인정받지도 못한 상황이었으며, 위 조건부 판매허가를 받은 이후에도 2007. 8. 초순경 BD이 AK 주식에 대한 감정보고서를 작성할 때까지 AX에 대한 매출이 전혀 발생하지 않았을 뿐만 아니라 2007. 8. 초순경부터 다른 경쟁업체들로서 코스닥에 이미 상장되어 있던 주식회사 AY, 주식회사 AZ가 항암면역세포치료제에 대해 식품의약품안전청으로부터 판매허가를 받기 시작하여 AK의 'AX'이 항암면역세포치료제시장을 독점할 수 있는 가능성은 이미 거의 소멸하였고, AX에 대한 임상시험 비용조차 마련하지 못하여 임상시험 자체가 진행되지 않고 있었으며, 2007. 7. 경까지 누적 손실이 이미 48억 원에 이르러 자본 완전잠식 상태에 있었던 데다가 추가 투자자를 구하지 못하여 운영자체가 큰 어려움에 봉착한 상황이었다. 이와 같은 상황에서 비록 2007. 7. 12. 피고인 A 등과 피고인 D 등 사이에 AH 최대 주주 지분 및 경영권 양수도계약이 체결되었고 그 양수도계약의 특약사항에 따라 AH가 AK를 인수하는 절차를 진행하게 되었다고 하더라도 주주총회를 거쳐 AH 경영진이 적법하게 변동되고 위 양수도계약의 특약사항이 모두 이행되어 위 양수도계약이 정상적으로 마무리 될 때까지는 피고인 C이 AH의 경영을 책임지는 대표이사이고, 피고인 A은 AE그룹 경영관리본부를 통하여 AH 등 AE그룹 계열사 전체의 자금운용, 유상증자, 이사 임면 등 업무 대부분에 관하여 직접 의사결정을 해 온 AH의 과점주주이자 AE그룹의 회장이었으므로 이러한 경우 피고인 A, C은 첫째, 컴퓨터 소프트웨어 제작업체인 AH가 바이오업체인 AK 주식 대부분을 현물출자 받는 방법으로 이를 인수해야 할 경영상의 필요성이 있는지 신중하게 판단하고, 둘째, AK 인수 전에 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 AK 주식 거래 실례가 있는지 여부 및 그 거래 가격과 산정근거 등을 검토하며, 셋째, 객관적인 위치에서 공정한 평가를 할 수 있는 회계법인을 통해 확인된 AK의 자산가치, 내재가치 및 성장가능성, 추정 시장점유율 등을 고려하여 AK 주식의 실제 가치 및 적정한 가격을 제대로 평가, 산정하여야 하고, 넷째, AK 공장, 연구소 등을 실사하고 식품의약품안전청 등에 AK의 주력 제품인 AX의 허가 조건 등을 문의하여 BB회계법인 또는 BD에서 작성하여 제출한 AK 주식감정보고서가 실제 가치에 부합되도록 작성되었는지 면밀히 검토하며, 다섯째, 위 주식감정보고서에 기재되어 있는 매출추정액, 시장점유율, 매출단가 등에 오류가 있어 그 추정액 상당의 매출이 발생하지 아니할 경우를 대비하여 AK 주식을 객관적으로 평가하고 충분한 매각협상을 통해 산정된 적정한 가액에 인수함으로써 가능한 최대한의 자산이 AH에 현물출자 되도록 하여 AH의 자본 충실을 기하고 그 이익이 극대화 되도록 사무를 처리해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 그 임무에 위배하여 2007. 2. 경부터 거듭 AH 매각협상이 무산되던 터에 피고인 D가 AH 주식 630만주 (전환사채 30억 원 포함)를 1주당 4,100원이라는 상당한 가격에 한꺼번에 매수하고 그 대금 258억 원도 일시불로 지급하며 AH 사업부문 중 주력 분야인 AE 계열사들의 전산용역 사업부문을 무상으로 피고인 A이 지정하는 별도 회사에 이전시켜 주겠다는 유리한 조건을 제시하자 위와 같은 내용의 주식양수도계약 체결을 성사시킬 목적으로, 사실 AH가 AK 주식을 현물출자 받는 280억 원 규모의 제3자 배정 유상증자는 최대주주의 이익이 아닌 AH의 이익을 위하여 AH 경영진이 그 실행 여부를 판단하여 결정해야 할 사항임에도 AH 제3자 배정 유상증자에 현물출자되는 AK 주식이 적정하게 평가되었는지 여부를 확인하기 위한 조치나 협상을 하지 아니하였을 뿐만 아니라 AH 경영진과도 사전에 아무런 협의를 거치지 아니하고 피고인 B으로 하여금 피고인 A 자신이 당사자로 되어 있는 주식양수도계약의 특약사항에 AK 주식 현물출자 등을 포함시키도록 한 후 AH 주식양수도계약 체결 당일인 2007. 7. 12. AH 대표이사 피고인 C으로 하여금 AK 주식을 현물출자받기 위한 AH 이사회 결의를 통과시키도록 지시 또는 승인함으로써 AH 경영진이 AK 인수 및 사업양도 절차의 문제점을 지적하고자 해도 피고인 A이 당사자인 위 주식양수도계약의 무산에 대한 우려 및 주식양수도계약 당일 AK 인수를 위한 이사회 결의를 통과시켜야 하는 시간상 제약으로 인해 위 인수 절차상의 문제점을 시정하기 위한 어떤 조치도 취할 수 없도록 만들었고, 이후 2007. 7. 13. 13:00경 피고인 B으로부터 AH 주식양수도계약, AK 인수 관련 이사회 결의 및 영업의 중요한 일부 양도 등 특약사항으로 정한 절차가 완료되었다는 보고를 받았고, 2007. 7. 16. 미국에서 귀국하여 피고인 B로부터 위 주식양수도계약서 및 합의각서 사본을 교부받으면서 그 계약 및 특약사항의 진행 과정 및 결과에 대한 전반적인 보고를 받았으며, 그 시경 피고인 A 일가의 보유주권을 관리하던 X 상무 BA로부터 위 주식양수도계약의 타당성 등에 대한 보고를 받았음에도 불구하고 AK 인수 절차가 완료된 2007. 8. 24. (AH 유상증자 등기일)까지 AK의 가치 평가가 제대로 되었는지 여부를 전혀 검토하지도 않고 이를 검토하라고 지시하거나 그 검토 결과를 보고받지도 아니하였으며, 피고인 C은 그 임무에 위배하여 위와 같이 AH 과점주주이자 AE그룹 회장인 피고인 A으로부터 직접 또는 피고인 B을 통해 피고인 A 일가 등의 AH 주식양수도계약 조건으로 주식양수도계약 당일 AK 인수절차를 진행하라는 지시를 받게 되자, 피고인 A의 주식양수도 계약이 무산되지 않도록 하기 위해 AK 주식 가치를 제대로 평가하기 위한 어떠한 조치도 취하지 아니한 채 BB회계법인 소속 공인회계사 BC 및 BD 소속 공인회계사 BE 작성의 AK 주식에 대한 감정보고서상 과대평가 금액을 그대로 인정하여 AK 주식 1주를 실제 가치보다 현저하게 과대평가된 1주당 6,525원으로 평가한 다음 위와 같이 제3자 배정 방식의 현물출자 유상증자를 통해 AK 주식을 인수 하였으며, 피고인 B은 피고인 A의 지시 또는 승인을 받아 피고인 A 및 특수관계인 소유의 AH 주식 매각 업무를 담당하면서 피고인 A의 주식양수도계약을 성사시키기 위해 피고인 D의 요구 사항을 받아들여 주식양수도계약의 특약사항에 AH 경영진이 판단해야 할 사항인 AH의 AK 인수를 위한 이사회 결의 등을 포함시키고도 스스로 AK 주식에 대한 가치평가를 위한 어떠한 조치도 취하지 않았을 뿐만 아니라 나아가 피고인 A의 위 주식양수도계약이 무산되지 않도록 하기 위해 위와 같이 AH 대표이사 피고인 C에게 AK 주식에 대한 가치평가를 제대로 검토할 수 있는 시간을 전혀 주지 아니한 채 주식양수도계약 체결 당일 곧바로 AK 인수를 위한 AH 이사회 결의를 통과시키도록 요구함으로써 AK 주식을 실제 가치보다 현저하게 과대평가된 금액으로 인수하도록 하였고, 피고인 D는 사채(私債)를 동원하여 코스닥 상장사인 AH 주식을 인수한 후 AK 우회상장을 통한 주가상승으로 주식매매거래에 따른 주가차익을 실현할 계획으로, 그 당시 위와 같이 AX에 대한 조건부 판매허가만 받았을 뿐 매출이 전혀 없었으므로 과대평가되었을 가능성이 높았던 AK의 실체를 파악하기 위한 실사 등 아무런 조치를 취하지 아니한 채 오히려 AK 우회상장을 주식양수도계약의 특약조건으로 제시하면서 피고인 B 및 피고인 A을 통해 AH 대표이사 피고인 C으로 하여금 주식양수도계약 체결일 즉시 AK 인수를 위한 AH 이사회 결의를 통과시키도록 요구함으로써 AK가 실제 가치보다 현저하게 과대평가된 금액으로 AH에 인수되도록 하였고, 피고인 E, F은 기업인수합병 전문가인 피고인 D와 함께 그 당시 거래조차 어렵던 AK 주식을 상장주식인 AH 주식으로 교환하여 보호예수기간 종료 후 그에 따른 주식매매거래 차익을 실현하고, 우회상장 직후 AH 경영권을 장악하여 그 내부 자금을 AK 대여금 형태로 지원받아 피고인 E, F 등이 AK에 투자하였다가 회수하지 못한 자금을 변제받을 계획을 세운 다음, AK의 어려운 상황 및 'AX'의 실질적인 가치에 대하여 누구보다도 잘 알고 있음에도 불구하고 위와 같이 AK의 미래 시장점유율 등에 관하여 근거없이 과장된 수치를 조작하여 회계법인에 제공함으로써 AK 주식 가치가 과대평가된 주식감정보고서가 작성되도록 한 후 이를 피고인 B, C 등에게 제시하고, 피고인 D를 통해 AH 대표이사 피고인 C으로 하여금 적정한 가치평가 절차 없이 AK 주식을 실제 가치보다 현저하게 과대평가된 금액으로 인수하도록 하였다. 결국 피고인 A, D 및 피고인 E, F은 각각 자신들의 이익을 취득할 목적으로, 피고인 B, C은 AH 과점주주이자 AE그룹 회장인 피고인 A으로 하여금 AH 보유 주식 매각 차익 실현이라는 개인적인 이익을 취득하도록 할 목적으로 위와 같이 모두 암묵적으로 공모 또는 순차 공모한 다음, 피고인 A, C은 그 업무상 임무에 위배되는 행위로 위와 같이 과대평가된 AK 주식을 제대로 평가하지도 아니하고 AH로 하여금 인수하도록 하고, 피고인 B, D, E, F은 피고인 A, C의 업무상 임무 위배행위에 위와 같이 적극 가담함으로써 피고인 E, F 등 AK 주주 49명으로 하여금 AK 주식의 적정가액인 1주당 4,000원과 위 현물출자 가액인 1주당 6,525원 사이의 차액인 10,192,707,900원 [4,036,716주 × 2,525원(6,525원 - 4,000원)] 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, AH에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3. 피고인 D의 사기적 부정거래로 인한 증권거래법위반 누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니된다. 피고인 D는 2007. 5.경부터 인수 대상 AH 주식을 담보로 제공하는 조건으로 사채(私 債) 130억 원 가량을 끌어들여 코스닥 상장사 AH의 최대주주 지분을 A 등으로부터 인수한 후 바이오업체인 AK를 AH에 인수(우회상장)시켜 AH 주가를 끌어올림으로써 사채업자에게 약속하였던 주식담보 비율을 유지하고, 나아가 코스닥 상장법인 주요주주의 단기매매차익 반환의무가 소멸되는 6개월 이후 위 인수 지분을 되파는 방법으로 차익을 실현할 계획을 수립하였고, A은 2007. 2. 경부터 B을 통해 위와 같이 AH 최대주주 지분 매각을 추진 중에 있었다. 피고인 D는 2007. 7. 5.경부터 A을 대리한 B과 AH 양수도 계약 조건을 협상한 후 2007. 7. 12. 오전경 사채업자 BF 등으로부터 사채 130억 원을 동원하는 등으로 인수자금 약 178억 원을 마련한 다음, DE 등과 함께 위와 같이 B을 통해 A 등과 주식양수도계약을 체결하고 A 등이 보유한 AH 주식 580만주 중 510만주(A 1,642,000주, 처 AO 1,005,000주, 아들 AP 644,500주, 딸 AQ 644,500주, 딸 AR 572,000주, W 104만주, C 200,000주, U 52,000주 등 580만주 중 AP 명의 200,000주, AQ 명의 200,000주, AR 명의 100,000주, C 명의 200,000주 등 총 700,000주 제외) 및 DS가 보유한 30억 원 전환사채(CB, 전환시 전환예정 주식 수 1,209,677주인 제2회 무보증전환사채)를 아래와 같이 인수하였다. 피고인 D는, 사실 AK 우회상장으로 AH의 주가가 급등하면 그 중 차명(BH, BI, BJ, BK)으로 매수한 주식 103만주를 장내 매각하여 미리 차익을 실현하거나 인수자금 명목으로 끌어들인 사채 130억 원에 대한 6개월 동안의 이자에 충당할 목적으로, 5% 이상 보유 주주의 대량보유 보고의무(세칭 '5% rule') 및 장내매도의 경우에도 그 양도차익의 10%에 해당하는 양도소득세를 납부할 의무를 부담하는 당해 법인의 3% 이상 주식을 소유한 '대주주 및 친족 기타 특수관계인'에 해당하는 것(세칭 '3% rule')을 회피하기 위하여 경영권 확보를 위해 필요한 주식 331만주(CB 30억 원 포함)는 BL의 명의를 빌려 인수하고, 나머지 103만주는 위 표 기재와 같이 주가 급등기에 주가에 충격을 주지 않고 세금도 내지 않으면서 장내 소문 없이 매도할 계획으로 지분율을 3% 미만씩 분산하여 총 4인(처 BH, 지인 BI, BJ, BK)의 명의를 빌려 매수하였으며, 위 434만주(331만주 + 103만주)에 대한 인수대금 178억 원 중 약 130억 원 가량은 사채를 동원하여 마련하였음에도 불구하고, 피고인 D는 위와 같이 AH 주식 434만주(CB 30억 원 포함)를 인수하고 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 관련 내용을 공시함에 있어, 2007. 7. 20. 경 보고자가 BL으로 되어 있는 '주식등의 대량보유상황 보고서'라는 제목의 보고서를 제출하면서 'BL이 자기 자금 45억 원과 차입금 90억 원으로 AH 전환사채 30억 원(보통주식 121만주 상당) 및 보통주식 210만주를 장외매수 하였다. '라고 허위 기재하고, 2007. 7. 13. 경 그 정을 모르는 AH 경영진으로 하여금 '주요경영사항 신고(최대주주변경)'라는 제목의 보고서를 제출하도록 하면서 마치 BL, BH, BI, BJ, BK이 위 표 기재와 같이 AH 주식을 실제 매수하는 것인 양 허위 기재하도록 하였다. 이로써 피고인 D는 유가증권인 AH 주식의 매매와 관련하여 중요한 사항인 실제 매수인의 인적사항, 취득 지분 및 취득자금의 출처 등에 관하여 허위의 표시가 된 '주식등의 대량보유상황보고서' 등을 이용하여 코스닥 시장 일반 투자자들의 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하였다. 4. 채권 20억 원에 대한 담보주권의 임의 반환으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(피고인 D, E, F의 공동범행) 가. 피고인 D 보유의 AH 주권이 AH에 담보로 제공된 경위 피고인 D, E, F은 2007. 7. 12. 경 AK 우회상장 이전부터 이미 'AH가 AK를 인수한 후 AH로 하여금 20억 원의 소액 유상증자 등을 통해 마련한 자금을 AK에 지원하도록 한다. '라고 약정하였고, 피고인 D는 B을 통해 A과 'AH 주식양수도계약 체결일에 곧바로 A은 AH 대표이사 C에게 지시하여 그로 하여금 AH가 AK를 인수하기 위한 제3자 배정 현물출자 유상증자 및 운영자금 마련을 위한 20억 원 규모의 소액 유상증자를 실시하도록 한다.'라는 취지로 약정하였다. 2007. 7. 12. AH의 최대주주가 A 등에서 피고인 D(명의는 BL)로 변경되자 위 약정에 따라 피고인 D는 B 등을 통해 A에게 위 약정을 이행할 것을 요구하고, B을 통해 또는 A으로부터 직접 동일 취지의 지시를 받은 C은 AH 이사회를 개최하여 AH가 AK 주식 대부분을 AH 제3자 배정 유상증자에 현물출자 받는 방법으로 AK를 인수하고, 또한 20억 원 규모의 제3자 배정 유상증자를 실시하기로 결의하였다. 이후 피고인 D는 2007. 7. 18. 사채업자 BF으로부터 20억 원을 빌려 BM, BN 명의로 20억 원 규모의 AH 제3자 배정 유상증자에 참여하여 약 37만주의 신주를 1주당 5,356원(2007. 7. 18. AH 주가는 7,350원)에 배정받았다. 그 직후 피고인 E은 피고인 F에게 지시하여 "D가 처음 약속했던 대로 AH 자금 20억 원을 AK에 지원해 달라고 요구해라. D가 다른 사람 명의로 20억 원 유상증자대금을 납입하였으니 그 돈을 빌려달라고 하면 된다. "라고 말하고, 피고인 F은 피고인 D에게 "지원하기로 했던 약정에 따라 유상증자를 통해 들어온 AH 자금 20억 원을 AK에 지원해 달라. "라고 요구하였다. 이에 피고인 D는 B 등을 통해 AH 대표이사 C에게 "2007. 7. 18. 20억 원 유상증자로 들어온 돈을 AK에 대여해 달라. "라고 요구하였으나 C이 자회사에 대한 자금 지원이라도 배임 책임을 부담할 수 있다는 이유로 자금 지원을 거절하자 피고인 D는 C에게 위 유상증자로 피고인 D 자신이 AH에 납입하였던 20억 원을 AK에 대여하도록 다시 요구하면서 BF 등 사채업자들에게 사채 담보로 맡겨두었던 AH 주권 298,510주를 1주당 6,700원(2007. 8. 1. 종가 6,700원)으로 평가하여 AH에 일시적으로 담보로 제공하되 향후 피고인 E이 AH 대표이사로 취임하면 다시 돌려받아 이를 BF 등 사채업자에게 돌려주기로 마음먹고, 2007. 8. 2. BF 등이 사채 담보로 보관 중이던 위 298,510주를 돌려받아 C에게 위 AH 대여금 20억 원에 대한 담보로 제공하고, 그로 하여금 위 유상증자 납입금 20억 원을 AH 명의의 국민은행 계좌(BO)에서 AK 명의의 신한은행 계좌(BP)로 대여금 명목[명목 : '현물출자 예정기업의 운영 자금 대여', 이자율 7. 6%, 대여기간 '2007. 8. 2. ~ 2008. 2. 1. ']으로 이체하도록 하고, AK 대표이사 피고인 E은 2007. 8. 2. 위 20억 원 중 453,702,500원을 AK 주주 중 1명인 피고인 F 명의의 우리은행 계좌(BQ)로 차용금(채권자 : F, 채무자 : AK) 변제 명목으로 이체하고(피고인 F은 위 453,702,500원 중 2억 원을 피고인 D에게 차용금 변제 명목으로 송금하였음), 같은 날 위 돈 중 153,000,000원을 AK 주주 중 1명인 BR 명의의 신한은행 계좌(BS)로 차용금(채권자 : BR, 채무자 : AK) 변제 명목으로 이체하고, 같은 날 위 돈 중 531,301,500원을 피고인 E 자신 명의의 신한은행 계좌(BT)로 차용금(채권자 : E, 채무자 : AK) 변제 명목으로 이체하고, 2007. 8. 8. 위 돈 중 800,000,000원을 AK 명의의 다른 제일은행 계좌(BU)로 이체한 후 2007. 9. 28. 그 중 6억 5,000만 원을 수표로 인출하여 피고인 D에게 대여금 명목으로 교부하였다. 나. 범행사실 피고인 E은 2007. 9. 28. AH 대표이사로 취임하고, 피고인 F은 같은 날 AH 부사장으로 취임하여 AH 및 AK의 재무업무를 총괄하게 되었으며, 피고인 D는 2007. 7. 12. 경부터 AH 최대주주로서 실질적으로 AH 운영에 간여하고 있었다. 그러므로 AH의 재무를 총괄하는 피고인 E, F 및 피고인 D로서는 위 가.항 기재와 같이 AH가 AK에 20억 원을 대여하면서 피고인 D로부터 담보로 제공받은 위 AH 자기 주식 약 30만주를 제대로 보관하여 그 담보가치가 유지되도록 하고 나아가 위 20억 원의 대여금이 제때 변제되도록 해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 D는 피고인 E, F이 AH 경영권을 맡기 시작한 2007. 9. 28. 로부터 불과 15일이 경과한 시점인 2007. 10. 15. 경 AH의 최대주주로서 AH 경영에 실질적인 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있음을 기화로 위 담보 주식 298,510주를 사채업자 BF 등에게 돌려줄 목적으로, AH 부사장 피고인 F에게 "AH 자금 20억 원을 AK에 대여할 때 내가 20억 원에 대한 담보로 제공하였던 AH 주식 30만주를 돌려 달라. AH가 자회사인 AK에 대여한 돈이니 AH 경영진이 그 담보를 나한테 반환해도 법적으로 문제가 없다. "라고 말하면서 위 담보주식의 반환을 요구하고, 피고인 F은 AH 사장 피고인 E에게 "최대주주인 D 변호사가 AK 대여금에 대한 담보로 맡겼던 AH 주식을 돌려달라고 한다. "라고 보고하고, 피고인 E은 AH 최대주주인 피고인 D의 요구를 거절하지 못하고 피고인 F에게 위 주식을 돌려주라고 지시하고, 피고인 F은 위 지시에 따라 AH 금고에서 담보로 보관 중이던 위 AH 자기주식 298,510주를 꺼내 관리팀장 BV에게 주면서 그로 하여금 피고인 D가 보낸 그의 운전기사 BW에게 위 담보주식(주권)을 교부하도록 하였다. 결국 피고인 D, E, F과 공모하여 위와 같이 AH가 보유 중이던 대여금에 대한 담보물을 임의로 반출함으로써 담보물 제공자인 피고인 D로 하여금 위 주식의 담보가치인 1,898,523,600원[= 298,510주 × 6,360원(2007. 10. 15. 자 주가)] 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 AH로 하여금 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 5. AH 자금 15억 원의 AK에 대한 부당 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(피고인 E, F의 공동 범행) 및 그 중 일부 자금의 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(피고인 E의 범행) 피고인 E은 2008. 1. 경 AH 및 AK의 겸임 대표이사로서, 피고인 F은 AH 및 AK의 겸임 부사장으로서 AH 자금을 업무상 보관 또는 관리하는 지위에 있었으므로, 피고인 E, F은 AH의 자금을 계열사인 AK에 대여함에 있어 비록 AH가 AK 주식 94. 1%를 보유하고 있었다고 하더라도 AK로부터 그 대여원리금을 변제기한 내에 약속대로 회수할 수 있는지 여부를 잘 살피고 회수가능성이 불투명할 경우 담보를 제공받는 등의 조치를 취하며, 특히 피고인 E은 대여금 형식으로 AK에 지원된 AH의 자금을 그 대여 또는 AK 우회상장 취지에 맞게 당시 AK의 가장 시급한 문제였던 'AX'에 대한 임상시험비용 또는 'AX' 생산비 등 정상적인 운영자금으로 투명하게 사용함으로써, AH로 하여금 위 금전 대여로 인한 손해를 입지 않도록 해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 E, F은 2007. 12. 경부터 AH 최대주주인 D로부터 AH 경영권을 포기하라는 요구를 받게 되면서 그 경영권을 위협받는 상황에 이르자, 한편으로는 D의 주선으로 AL의 BX와 AH 경영권 매각 협상을 진행하면서 다른 한편으로 피고인 E이 AH 경영권을 양도한 후 D가 위 자금지원 약정을 지키지 아니할 것을 우려하여 피고인 E은 D의 동의하에 AH 경영권을 AL에 62억 원에 매각한 2008. 1. 28. 직전인 2008. 1. 25. 경 피고인 F에게 "AH 경영권을 매각하기 전에 우선 최대주주인 D에게 우리와 약속했던 자금 지원 약속을 지키라고 요구해야 한다. D에게 연락하여 AH 자금 15억 원을 AK에 지원해도 좋은지 물어보라. "라고 지시하였고, 피고인 F은 D에게 연락하여 위와 같이 AH 자금 15억 원을 AK에 지원해도 좋은지 물어 동의를 받은 다음, 사실 그 당시 AK는 위와 같이 어려운 경영상황에 있어 AH가 AK에게 자금을 대여하더라도 약속한 변제기한 내에 그 차용금을 변제할 능력이 없었고, 피고인 E, F은 AK를 함께 운영하고 있어 그러한 사정을 잘 알고 있었음에도 불구하고 이러한 상황을 전혀 고려하지 아니함은 물론 담보를 제공받는 등으로 대여금 회수를 위한 적절한 조치를 취하지도 아니한 채 그 임무에 위배하여, 같은 날 AH 자금 15억 원을 AH 명의의 국민은행 계좌(BY)에서 AK 명의의 제일은행 계좌(BU)로 대여금 명목[명목 : '자회사의 운영 자금 대여', 이자율 7.6%, 대여기간 '2008. 1. 5.부터 2009. 1. 24.까지']으로 이체한 후, 피고인 E은 같은 날 그 중 560,175,840원을 피고인 E 명의의 신한은행 계좌(BT)로 차용금(채권자 : E, 채무자 : AK) 변제 명목으로 이체한 다음 그 시경 일본 AW 사장 BZ에게 다시 차용금(채권자 : BZ, 채무자 : E) 변제 명목으로 송금하였다. 결국 피고인 E은 피해자 AH 자금 15억 원 중 약 5억 6,000만 원을 업무상 보관하던 중 위와 같이 대여금 형식을 빌려 AK로 가져간 후 임의로 자신의 채권 회수에 충당하여 이를 횡령하였고, 피고인 E은 F과 공모하여 위와 같이 피해자 AH에 대한 임무에 위배하여 피해자 AH의 15억 원을 AK에 부당하게 대여함으로써 AK로 하여금 위 15억 원 중 나머지 9억 4,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 AH에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였으며, 피고인 F은 E과 공모하여 위와 같이 피해자 AH에 대한 임무에 위배하여 피해자 AH의 15억 원을 AK에 부당하게 대여함으로써 AK로 하여금 위 15억 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 AH에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 A, B, C, D, E, F, CA, BE, CB, CC, CD, BV, CE, CF, CG, CH, CI, BA, CJ의 각 일부 법정진술 1. 피고인들 및 BL에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. CA, BE, BV, CK, CL, AM, CM, CN, CD, BF, BC, CC, CH, AF, CI, CE, CF, CG, CO, CJ, CP, BI, CQ(BM), CB, BA, CR에 대한 각 검찰 진술조서 중 각 일부 진술기재 1. 수사보고(전 CS 대표 CT 판결문 첨부), AK 신용분석보고서, 법인등기부등본, CS에 대한 신용분석보고서, 2007. 12. 12. 자 BB회계법인 공문 사본(2007년 기말감사 자료요구), AK 감사보고서(BB회계법인 CA, 2007년 AK 재무제표 포함), 2007년말 AK 기업홍보자료, 정산표, 주가변동표, CS, AK 연관사건 정리표, 채권채무조회서, CS 주요공시자료 정리표, CS 2007년 사업보고서, 뉴스자료, AZ 공시자료, AN과의 합병신고서 중 일부, 공시자료, 각 계좌추적결과, 세무서 회신결과(AK 주식 양도소득세 신고 정리표, 양도소득세 신고서, 현물출자계약서, 양도소득세 신고 현황, 증거기록 제3권 제3227면), BB회계법인 BC 2007. 7. 11. 자 작성 현물출자를 위한 주식가치평가 보고서(증거기록 제2권 제1788면), 인수의향서(증거기록 제2권 제1854면), 경영권 양도에 대한 합의서(증거기록 제2권 제1856면), 확약서(증거기록 제2권 제1862면), 각 인수인계서, 각 임원·주요주주소유주식보고서, 법률검토의견서, 보고서, 합의각서(증거기록 제2권 제2106면), 금전대차계약서(2007. 8. 2. 자, 증거기록 제2권 제2112면), 주주제안통지, 주식매매 및 경영권 양수도 계약서, AK의 금융거래내역, 전표사본 등, AX 판매현황(증거기록 제3권 제2692면), 계좌추적결과(BC), 현물출자를 위한 주식가치평가보고서(CK, 증거기록 제3권 제2999면), 이메일 출력물, 주권양수도계약서(AM, 증거기록 제3권, 제3107면), 주식매매계약서(CM, 증거기록 제3권 제3149면), 예금거래명세표 및 거래내역조회(CN, 증거기록 제3권 제3161, 3169면), 팩스 송신문, 검토의견서, 주식담보대출약정서, CU 자금상환내역 등, 주식 및 전환사채 양수도계약서(증거기록 제4권 제3951면), 주식양수도계약서(BL, BF), W 2007. 7. 10. 자 이사회의사록, 기안용지, 주주명부, 경영자문계약서, 일본 AW의 매출액 등 자료, 매각제안서 등, AZ 이사회회의록, 주식 및 경영권 양수도계약서(AH, AZ), 채권 양도양수계약서, D 등 14명의 주식거래내역서, 수사보고(AH의 최대주주 주식을 취득한 CV 등 11명의 취득경위에 대한 전화진술 청취, 피고인 2 내지 6에 대하여), AK에 대한 주식평가보고서(2009. 3. 자 안세회계법인, 증거기록 제5권 제4690면), AK에 대한 주식평가보고서(2009. 2. 27. 자 대현회계법인, 증거기록 제5권 제4720면), 주식인수증 및 인감증명서(증거기록 제5권 제4853면), 용역해지 관련 U 및 W 공문 등, 각서 등, 보고서, AH 매매조건 비교 및 손익(BA, 증거기록 제5권 제4885면), 1999년부터 2008년까지의 AH의 손익계산서 및 AC 매출 비교표, 메모, AE 계열사 등기부등본, AA 등기부등본 1. 정기주총소집통지, 합병합의서 등(AN 관련), 재정 및 인수자문계약서, 각 합의서, 업무의뢰계약서 및 합의서, 경영자문계약서, 용역계약서, 차용확인서, CW 및 AN 관련 서류들, 외국환거래 서류, 주식 및 경영권 양수도계약서(AZ, CX), AK 각종 차입 관련 서류들, 이사회회의록 및 금전대차계약서, 확인서, 수표사본, D 주민등록증 사본, F 차입 관련 서류들, 송장(invoice), 송금내역서, 금전대차계약 신고서, 금전대차계약서(이상 별책 'CY 및 AK 압수서류') 1. 2007. 2. 14. 자 AX 제조판매허가증, 2007. 8. 6. 자 CZ 제조판매허가증, 2007. 8. 7.자 DA 제조판매허가증, 생물학적제제 등 허가 및 심사에 관한 규정 중 일부 사본, AX 허가 관련 서류, AX 임상시험 관련 서류(이상 별책 'AK AX 식약청 허가 관련 서류') 1. 현물출자 등의 증명에 관한 감정결과보고서, 현물출자계약서 및 현물출자 재산 인도증, 현물출자 주주명부, 2007. 8. 9. 자 AK 주식감정보고서(BD BE 작성)(이상 별책 'AK 주식 현물출자 관련 법원비송사건 기록') 1. 각 전환청구권행사, 조회공시요구, 각 최대주주변경, 유상증자결정(19억 9,000만 원), 유상증자결정(현물출자), 유상증자결정(현물출자) 정정, 각 주식 등의 대량보유상황보고서(A, BL, 제19, 24면), 각 임원, 주요주주 특정증권 등 소유상황보고서(BL, C, DB), 소액공모실적 보고서, 소액유상증자 결정 정정, 금전대여결정, 현물출자 유상증자 결정, 주주총회소집결의, 사업목적변경, 계열회사 변경, 현물출자 유상증자 결정 정정, 계열회사 변경 공시 정정, 주주총회소집공고, 임시주주총회결과, 각 대표이사 변경, 소수지점, 소수계좌 거래집중 종목, 주주총회소집 결의 감사보고서 제출, 정기주주총회 결과, 감사 등 중도퇴임(이상 별책 'AH 및 AK 관련 주요 공시자료 등 분석') 1. AH 2007. 7. 11. 자, 2007. 7. 20. 자, 2007. 7. 25. 자, 2007. 8. 24. 자 각 변경등기서류, AK 2005. 1. 28. 자, 2005. 7. 26. 자, 2005. 10. 12. 자, 2009. 9. 5. 자 유상증자등기, AK 2009. 6. 8. 자 감자등기(이상 별책 'AH 및 AK 변경등기 서류철') 1. 범죄인지서, 내사상황보고, 증권거래법위반 혐의자 통보, 증권거래법위반 혐의자 및 내용, CT 및 BL에 대한 조치, CT 작성의 진술서, 수사보고, 이메일, CS 주식 불공정 거래 조사결과 처리, CT에 대한 피의자신문조서, 수사보고 및 첨부서류, 각 문답서(DC, DD, BV, BF, C, B, E, DE, DF, DG, AM, DH, DI), 주식양수도계약서(BL, DB), 영수증, 주식양수도계약서(DB, CT), 이메일 문답서 등, 진술서 및 제출자료, BL에 대한 피의자신문조서, 수사보고, 주식양수대금 입금자료, 판결문(이상 별책 'BL, CT의 AH 관련 증권거래법위반 기록') 1. BE의 진술서, 각 BE 작성의 AK 주식감정보고서, 근거자료들(별책 '공인회계사 BE의 컴퓨터 저장 파일 출력물') 1. AH 제출 서류, 변호사 검토의견서, 주식평가보고서 표지, 임시주주총회개최요구 공문, 차입금 지급요청 공문, 주주변동상황표, 확약서 및 주권명세표, 대차대조표 등, DJ 실사보고서 등(별책 'AH 관련 서류') 1. 판시 전과 : 피고인 D에 대한 범죄경력조회, 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인들 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(현물출자 과대평가로 인한 업무상배임의 점, 각 유기징역형 선택) 나. 피고인 D : 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제4항 제2호(사기적 부정거래의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 D, E, F : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(담보물 임의 반환으로 인한 업무상배임의 점) 라. 피고인 E, F : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(2008. 1. 25. 자 부당대여로 인한 업무상 배임의 점, 다만, 피고인 E은 9억 4,000만 원에 한하여) 마. 피고인 E : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(5억 6,000만 원에 대한 업무상횡령의 점) {다만 피고인들에 대한 위 각 징역형의 상한은 형법 제1조 제1항, 제8조, 부칙(제10259호, 2010. 4. 15. ) 제1항 본문에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다} 1. 경합범처리(피고인 D에 대하여) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 가. 피고인 D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 증권거래법위반죄에 대하여, 형이 가장 무거운 현물출자 과대평가로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중} 나. 피고인 E : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여, 형이 가장 무거운 현물출자 과대평가로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중} 다. 피고인 F : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여, 형이 가장 무거운 현물출자 과대평가로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 작량감경(피고인들에 대하여) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상 참작) 1. 집행유예(피고인들에 대하여) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상 참작) 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 기초사실 가. 피고인 A의 AH 주식 보유 및 처분 경위 피고인 A은 1997. 4. 경부터 1999. 12. 경까지 사이에 피고인 A 본인 및 처 AO, 아들 AP, 딸 AQ, AR(이하 이들을 '피고인 A 일가'라고 한다) 명의로 AH 전체 발행주식 310,000주 중 202,000주를 약 10억 원(1주당 5,000원 이하)에 취득하고, 나머지 주식 108,000주 중 52,000주를 U 명의로, 46,000주를 피고인 C 명의로 취득하여 총 310,000주 중 300,000주를 피고인 A 본인 및 그 특수관계인들이 취득하였다. 피고인 A은 2000. 2. 2. 경 AH 주식을 1:10 비율로 액면분할하여 피고인 A 본인과 특수관계인의 보유주식을 전체 발행주식 310만주 중 300만주(30만주 × 10)로 늘리고(피고인 A 일가의 주식 20만 2,000주는 1:10 분할을 통해 202만주로 늘어남), 2000. 3. 경 주주배정 방식의 100% 유상증자를 실시하면서 신주 202만주를 피고인 A 일가 명의로 약 10억 원(1주당 500원의 액면가 발행)에 취득하는 등 피고인 A과 특수관계인의 보유 주식을 전체 발행주식 620만주 중 600만주로 늘린 후(A 일가의 주식은 202만주에서 404만주로 늘어남) 2000. 6. 경 AH 주식을 코스닥 시장에 1주당 7,000원에 상장시키면서 280만주 규모의 일반 공모 방식 유상증자를 실시함으로써 피고인 A 일가가 1주당 500원 이하의 가격으로 인수한 상장 AH 주식 404만주를 1주당 7,000원에 상장시키는 데 성공하였다. 피고인 A은 2005. 6. 13. 피고인 C 명의의 AH 주식 966,000주 중 피고인 C 명의로 피고인 A 자신이 보유하고 있던 766,000주를 1주당 855원에 A의 처 AO 등 명의로 총 6억 5,000만 원에 취득함으로써 그 시경부터 2007. 7. 12. 경까지 AH 전체 발행 주식 약 943만주 중 580만주(약 62%, 피고인 A 1,642,000주, 처 AO 1,005,000주, 아들 AP 644,500주, 딸 AQ 644,500주, 딸 AR 572,000주, W 104만주, 피고인 C 200,000주, U 52,000주)를 피고인 A과 특수관계인 명의로 보유하게 되었다. 피고인 A은 AH 상장 직후인 2000. 7. 경 피고인 A 일가가 보유한 AH 주식 중 300만주를 총 200억 원(1주당 6,666원)에 주식회사 DK에 매각하여 매각 차익을 실현하려고 하였으나 거래 조건이 맞지 아니하여 그 매각을 미루게 되었고, 2002. 11. 28. DL, DM에게 피고인 A 일가가 보유한 AH 주식 중 400만주를 1주당 3,000원(총 매각금액 120억 원)에 매각하면서 계약금 5억 원은 2002. 11. 28. 지급받고, 중도금 55억 원은 2002. 12. 9. AH 주식 200만주 양도와 동시에 지급받고, 잔금 60억 원은 중도금 지급 후 1개월 이내에 나머지 보유 주식 200만주의 양도와 동시에 지급받기로 하는 계약(증거기록 제2권 제2118면)을 체결하고 최대주주 변경 사실을 공시까지 하였으나, 2003. 1. 9. DL 등의 중도금 지급 불이행으로 주식양수도계약이 중도해지 되면서 위 매각 시도가 무산되었다. 피고인 B은 2007. 2. 경부터 피고인 A의 지시를 받고 피고인 A과 특수관계인이 보유하고 있던 AH 주식 580만주(전체 발행 주식 약 943만주 중 62%) 중에서 당시 AH 대표이사 피고인 C이 보유한 주식 20만주를 제외한 560만주 및 DS가 보유하고 있던 AH 발행 전환사채 30억 원의 매각을 추진하던 중 2007, 6. 말경 AS고등학교 동기동창인 AT으로부터 소개받은 AU(대표자 AV)와 위 주식 및 전환사채를 1주당 4,100원에 매각하기로 하는 계약을 체결하였으나 위 회사가 계약금을 지급하지 못하는 바람에 그 계약이 무산되었다. 나. AK의 우회상장 추진 경위 피고인 E은 2003. 경 면역세포치료제 관련 치료법 및 제품의 연구개발, 제조, 판매를 주목적으로 하는 AK를 설립한 후 일본 항암면역세포 치료 전문기업인 AW의 기술을 이전받고 주주 등으로부터 차용하거나 피고인 E 자신이 직접 마련한 수십억 원의 자금을 투입하여 항암면역세포치료제를 개발해 왔다. 피고인 E은 2006. 2. 경 식품의약품안전청에 AK의 주력 제품인 항암면역세포치료제 'AX'에 대한 판매허가 신청을 하면서 이를 호재로 삼아 AK를 코스닥 상장사에 인수 또는 합병시키는 방법으로 우회상장하고, 그 코스닥 상장사 자금을 활용하여 AK의 운영자금 문제를 해결하기로 마음먹고, 비상장사 우회상장 분야에 전문적인 지식이 있던 피고인 F을 이사로 영입한 후 AK 부사장 AM와 함께 AK를 인수할 만한 코스닥 상장사를 물색하도록 하였다. 피고인 E은 2006. 3. 경 코스닥 상장사인 AN에 비상장사인 AK를 합병시키는 방법으로 AK 우회상장을 추진하였으나, 2006. 4. 경 AN의 보유자금 규모가 AK를 지원하기에 부족하다는 이유로 AK 주주총회에서 위 합병안이 부결되었다. 한편 AK와 AN의 합병 추진 당시 DN회계법인에 의뢰하여 작성된 AK 주식에 대한 감정보고서(합병비율 산정 보고서)에 의하면, DN회계법인 소속 공인회계사 CB은 AM 등으로부터 제공받은 자료들을 근거로 "2006년 상반기에 식품의약품안전청에서 AK의 'AX'에 대해 판매허가가 나면 곧바로 'AX' 관련 매출이 발생할 것이고, 수년 동안 'AX'을 보유한 AK가 항암면역세포치료제 시장을 독점할 것이다"라는 가정하에, 'AX'의 향후 시장점유율 및 AK의 2006년 및 2007년 매출 및 수익 규모를 추정한 후, 그 추정된 수치를 근거로 AK 주식 4,275,556주를 1주당 5,217원씩, 총 약 223억 원으로 평가한 보고서를 작성한 바 있다. 다. AH 주식양수도계약 및 합의각서 체결 경위 피고인 D는 2006. 12. 경부터 피고인 E, F과 AK의 우회상장 방법을 검토하던 중 2007. 5. 경 AT으로부터 기업인수합병 시장에 매물로 나와 있던 코스닥 상장사인 AH를 소개받아 그 시경부터 2007. 6. 말경 사이에 피고인 F, E과 함께 그 인수 조건 및 AK 우회상장 방안을 검토한 다음, 2007. 7. 3. 다음과 같은 내용으로 'AH 인수의향서'라는 제목의 문서를 작성하고 '투자자 대표' D 및 '인수자' AK 대표이사 E이 날인하였다(증거기록 제2권 제1854면). 인수자 : AK 및 투자자(대표 투자자 D) 인수대상 : AH 대주주 지분 등 인수금액 : AH 최대주주 및 특수관계인 소유 주식 560만주(대표이사 C 보유 주식 20만주가 제외된 수량) 및 DS 보유 전환사채를 1주당 4,100원에 인수 인수스케줄 : 2007. 7. 10. 인수 계약 체결을 목표로 계약 문구 조정 등 상호 협의. 해당 계약일에 인수대상 주식과 교환으로 인수대금 일괄 현금 지급 인수인 요망사항 : 인수인 측 지배인을 선임하고, 소액 유상증자 등을 위한 이사회 결의 및 AK 주식 현물출자를 위한 이사회 결의 등 추진 피고인 D는 피고인 E, F과 위와 같이 합의한 다음, 2007. 7. 5. 경 AH 매각 실무를 담당하고 있던 피고인 B을 만나 2007. 7. 9. 경까지 사이에 위 인수의향서에 기재된 조건들을 기초로 다음과 같은 내용, 즉 피고인 D를 대표로 하는 투자자들이 피고인 A과 특수관계인 보유의 AH 구 주식 510만주(A의 자녀들 보유 주식 50만주 및 C 보유 주식 20만주 제외) 및 DS 보유 AH 전환사채 30억 원 상당을 인수하고 그 매각대금 약 258억 원을 일시불로 지급하며, AH 매출의 20% 가량을 점유하는 AE 계열사 전산용역 사업부문(SM 사업부문)을 피고인 A이 지정하는 회사로 이전시키되, 피고인 A 등은 AH 주식양수도계약 체결 및 주식양수도 대금 지급 당일 즉시 AH 경영진으로 하여금 피고인 D와 AK 경영진이 제시한 조건(AK 주식 1주당 가액을 6,527원으로 평가한 조건 등)으로 비상장사인 AK 주주들로부터 그들이 보유한 AK 주식 약 427만주를 전부 현물출자 받고 AK 주주들에게 AH 신주 약 521만주를 발행한다는 취지의 AH 제3자 배정 유상증자를 위한 이사회 결의를 해주기로 하는 내용으로 협의를 진행하였다. 피고인 A의 대리인인 피고인 B은 2007. 7. 12. 오전경 피고인 D와 사이에 서울 강남구 DO에 있는 AC 사무실에서 양도인을 W 대표이사 AF, 양수인을 BL 등으로 하여 주식 및 전환사채 양수도계약서를 작성하게 되었는데, 계약의 주요내용은 다음과 같다(증거기록 제4권 제3951면). A과 특수관계인이 보유한 AH 주식 510만주(C의 주식 20만주 제외) 및 DS가 보유한 AH 전환사채 30억 원(120만주 상당)을 주식양수도 계약의 목적물로 한다. A의 자녀들이 보유하고 있는 50만주(AP 20만주, AQ 20만주, AR 10만주) 역시 양수도 대상에서 제외하고 D는 이를 양해하기로 한다. 위 주식 510만주 중 210만주 및 전환사채 30억 원을 D가 BL 명의로 인수하고, 나머지 300만주는 BI 등 12명이 인수한다. 양수인들은 1주당 4,100원으로 계산하여 총 약 258억 원의 대금을 일시불로 계약 체결일에 모두 지급한다. A은 양수인 측의 신규임원 선임일까지 가능한 빠른 시일 내에 AH의 기존 등기임원 전원으로부터 사임서 및 인감증명서를 징구받아 양수인에게 이를 교부하기로 한다. 피고인 D, B은 위 주식양수도계약과 함께 피고인 A의 대리인 W 대표이사 AF과 BL 등 인수인 명의로 다음과 같은 내용의 합의각서를 작성하였다(증거기록 제2권 제2106면). AH 인수인 측은 AH 경영권을 인수한 후 법령상 및 실무상 가능한 빠른 시간 내에(다만, AH의 코스닥상장 유지에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서) AH 경영진으로 하여금 사업부문 중 AE그룹의 정보처리 용역 및 시스템 유지보수 용역을 제공하는 사업부문에 근무하는 소속인력 전원이 A 등 AH 양도인 측에서 지정하는 회사로 이전될 수 있도록 최선의 노력을 다하여야 하고, AH가 U 등과 체결한 장기용역 계약이 조기에 해지되도록 하는 데(다만, AH의 코스닥상장 유지에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서) 이의를 제기하지 아니하며 필요한 조치를 취하기로 한다. A 등 AH 양도인 측은 AH 경영진으로 하여금 본건 주식 양수도계약서 체결일에 주식회사 AK가 발행한 주식 전부를 현물로 출자하는 제3자 배정 유상증자 이사회 결의를 하도록 하여야 한다. 단, 유상증자 발행가액 및 현물출자 자산의 평가 등에 대하여는 합리적이고 합법적인 범위 내에서 상호 협의 하에 결정하기로 한다. A 등 AH 양도인 측은 경영권의 양도 전이라도 인수인 측의 요청이 있는 경우 AH 경영진으로 하여금 20억 원 이내의 소액 공모 유상증자 이사회 결의를 하도록 하여야 한다. 합의각서의 내용과 주식양수도계약서의 내용이 상충하는 경우 합의각서가 우선한다. A과 D는 합의각서 및 그 내용을 제3자에게 알리거나 또는 누설되지 않도록 한다. 라. 현물출자를 위한 이사회 결의 및 공시 한편, 피고인 D는 주식매수대금을 마련하기 위하여 사채업자 BF 등으로부터 인수자금 130억 원을 차용하면서 인수할 주식 330만주(전환사채 30억 원 포함)에 대한 주권 및 전환사채권을 담보로 제공하고, '채무자 D는 AH 주가를 5,190원 이상으로 유지하여 그 담보비율 140%를 맞춰야 한다. 1주당 5,560원 이하가 되면 채권자가 지정하는 증권계좌에 주권을 입고하고, 1주당 5,190원 이하가 되면 채권자들이 그 담보주식을 반대매매 해도 좋다'는 취지의 특약사항이 포함된 담보대출약정서를 작성해 주었다. 피고인 D는 2007. 7. 12. 16:08경 AH 주식 630만주(보통주 510만주 + CB 30억 원)의 인수대금 약 258억 원을 피고인 B이 지정하는 피고인 A 명의의 계좌에 송금한 후 피고인 B에게 '합의각서에서 정한 내용을 이행해 달라. AH 경영진으로 하여금 오늘 안으로 즉시 AK 인수를 위한 이사회 결의를 하도록 조치해 달라. 현물출자 비율은 BB 회계법인이 작성한 AK 주식감정보고서의 평가금액대로 해달라. '라고 요구하는 한편, 피고인 E, F에게 AK 주식에 대한 감정보고서 등 AH가 AK 인수 관련 이사회 결의를 하는 데 필요한 자료를 보내 주도록 요청하였다. 피고인 F은 위와 같이 주식양수도계약이 체결되기 전에 BB회계법인 소속 공인회계사 BC에게 감정수수료 1,650만 원을 지급하고 AK 주식감정을 의뢰하여, 2007. 7. 11.경 BC로부터 AK 총 발행주식 4,275,556주의 가치가 합계 약 279억 원(1주 당 6,527원)에 이른다는 취지의 내용이 기재된 감정보고서(증거기록 제2권 제1788면)를 제출받아 이를 2007. 7. 12. 오전경 피고인 B에게 송부하였다. 피고인 B은 2007. 7. 12. 오전 주식양수도계약서 및 합의각서를 작성한 다음 BC 작성의 위 AK에 대한 주식감정보고서 요약본, 주식양수도계약서, 합의각서 등 AH가 AK 주식을 인수하고 공시하는 데 필요한 서류 및 최대주주 변경 공시 관련 서류를 AH 대표이사 피고인 C에게 보내면서 'A 회장님의 승인을 받아 오늘 A 회장님과 그 특수관계인들의 AH 주식 510만주를 D 변호사한테 매각하였습니다. 그러니 AH의 최대 주주가 변경되었다는 사실을 공시해야 합니다. 그리고 매수인 D 변호사 측과 이미 협의된 내용이니 오늘 내로 E 등 AK 주주 84명이 보유하고 있는 주식 427만주 전부를 279억 원(1주 당 6,527원)으로 평가한 회계법인의 감정보고서에 따라 AK 주식 전부를 AH가 제3자 배정 유상증자에 현물출자받고 그 대가로 AH가 신주 약 521만주를 발행하여 AK 주주들에게 교부한다는 취지의 이사회 유상증자 결의 및 20억 원 상당의 소액 유상증자를 실시한다는 취지의 이사회 결의를 하고 이를 공시해야 합니다. 매수인 측과 이미 합의된 내용이므로 AH 경영진들이 그렇게 이사회 결의를 해주지 않으면 A 회장님 일가의 AH 주식양수도계약이 무산됩니다. 계약이 무산되면 C 사장님이 책임지셔야 합니다."라고 말하였다. AH 대표이사인 피고인 C은 2007. 7. 12.경 피고인 B으로부터 위와 같이 피고인 A의 지시사항이라는 내용을 급히 전달받았으나 주식양수도계약의 특약사항들이 기재된 합의각서의 내용이 AH의 자산규모를 훨씬 초과하는 유상증자 등이 포함되어 있어 고용사장에 불과한 C 자신이 독자적으로 결정할 수 없다는 판단하에 피고인 B에게 A의 의사를 확인할 수 있는 근거를 요구하였고, 이에 피고인 B은 주식양수도계약서 및 합의각서 사본을 피고인 C에게 제시하였다. 피고인 C은 2007. 7. 12. 오후 AH 관리팀장 BV으로 하여금 'AH 주식양수도계약에 의해 AH의 최대주주가 A에서 BL으로 변경되었다'는 취지로 공시하도록 하고, 같은 날 16:00경 AH 상근 등기이사인 CE, CF, CG 및 비상근 등기이사로서 U에서 근무하던 CH, 비상근 감사로서 U에서 근무하던 CI, 사외이사 DP를 AH 사무실에 출석시킨 가운데 AH 이사회를 개최하여 감정보고서의 요약본에 기재된 AK 주식의 평가금액에 맞추어 'AK 전체 주식 427만주를 279억 원으로 평가하여 현물출자 받고 AK 주주들에게 521만주의 AH 신주를 발행한다'는 취지의 AH 제3자 배정 유상증자 이사회 결의 및 AH 운영자금 마련 명목의 20억 원 미만 소액 유상증자 이사회 결의를 한 다음, BV으로 하여금 위와 같은 유상증자 관련 이사회 결의 사실을 공시하도록 하면서 그 유상증자 관련 구체적인 절차를 금융감독원 담당자와 협의하도록 하였다. 피고인 C은 같은 날 오후경 BV을 통해 금융감독원 담당자로부터 'AH 제3자 배정 유상증자에 AK 주식을 현물출자 하는 AK 주주들이 50명을 넘어서 84명에 이르기 때문에 증권거래법상 공모(모집)에 해당한다. AH가 코스닥 상장사이기 때문에 현물출자 주주들이 50명 미만이라고 하더라도 역시 모집에 해당한다. 그리고 신주모집 규모가 20억 원을 넘어 279억 원에 달하기 때문에 AH에서 유가증권발행신고서를 금융감독위원회에 제출해야 하고, 그 모집신고서가 수리되어야만 유상증자가 가능하다. 다만, 신주 배정 대상 AK 주주들의 수를 50인 미만으로 줄이고, 그 주주들이 배정받는 AH 신주에 대해 1년 동안 보호예수를 걸면 공모(모집)로 보지 않기 때문에 유가증권발행신고서 제출을 면제받을 수 있다'라는 통보를 받게 되자 다시 BV으로 하여금 피고인 D, F 등과 협의하여 위 문제를 해결하도록 지시하였다. BV은 그날 서울 DQ에 있는 피고인 D의 사무실을 찾아가 피고인 D, F과 협의한 다음, 그들로부터 AK 주식을 현물출자 할 AK 주주를 84명에서 49명으로, 현물출자 대상 AK 주식 수를 위 49명의 주식 합계 약 404만주(전체 발행주식의 약 94%, 1주당 6,527원, 총 265억 원)로 줄이도록 하되 AK 주주들 49명에게 새로 발행되는 AH 신주 약 490만주를 모두 증권예탁원에 1년 동안 보호예수하는 내용의 변경된 유상증자를 추진해 달라는 요구를 받게 되었다. 피고인 B은 2007. 7. 13. 오전경 위와 같이 변경된 내용의 유상증자 방안을 확정하여 미국에 있는 피고인 A에게 AH 매각 계약 완료 사실을 보고한 다음 위 현물출자 관련 AH 2차 이사회를 그 날 다시 개최한 것으로 처리할 경우 AH 주가 산정 기준일이 2007. 7. 11. 에서 2007. 7. 12. 로 변경되어 주가를 다시 산정해야 되는 번거로움이 생기므로 이를 회피할 생각으로 실제로는 2007. 7. 12. 16:00경 1차 이사회 결의 이후 2차 이사회를 개최한 적이 없음에도 마치 2007. 7. 12. 18:00경 AH 2차 이사회 결의를 다시 개최하여 1차 현물출자 유상증자 이사회 결의안이 적법한 절차를 거쳐 위와 같이 변경된 것처럼 2차 이사회 회의록을 작성하고, 금융감독원, 한국거래소에 위와 같이 변경된 유상증자 방안(인수 대상 : AK 지분 약 94%, 대상 주주 49명)을 보고하여 2007. 7. 13. 18:00경 그 방안이 공시되도록 하였다. 마. AK 주식의 재감정에 따른 이사회 결의와 현물출자 2006. 10. 경부터 증권선물위원회에 의해 AH 감사인으로 지정되어 있던 BB회계법인 소속으로서 AH 2007년 회계연도 회계감사를 담당하고 있던 공인회계사 CA은 2007. 7. 20.경 AH에 대한 하반기 반기 감사를 진행하던 중 BB회계법인 소속의 다른 공인회계사 BC가 작성한 AK에 대한 주식 감정보고서가 위와 같이 AH의 제3자 배정 현물출자 유상증자 과정에 제출된 사실을 발견하고 "AK 인수가 과연 제대로 된 것인지 여부를 나중에 BB회계법인이 회계감사인으로서 감사를 해야 한다. 그러므로 BB회계법인이 AH 현물출자 유상증자와 관련하여 AK 주식감정보고서를 작성하여 AH에 제출한 것은 AH 회계감사인으로 지정되어 있는 BB회계법인의 회계감사의 독립성을 침해한다. 현물출자 방식을 통해 AH가 AK를 인수하려면 법원 인가를 받아야 하는데, 법원 인가를 받기 위해서라도 BB회계법인이 아닌 다른 회계법인이 작성한 AK 주식 감정보고서가 필요하다"라고 지적하자, 피고인 C은 피고인 D에게 이러한 사정을 통보하였다. 피고인 D는 당시 자신이 소속된 법무법인과 같은 사무실을 사용하고 있던 BD 소속의 공인회계사 BE에게 'BB회계법인에서 AK 주식 94%를 265억 원으로 평가한 감정평가서를 근거로 이미 AH 이사회 결의를 거쳤는데 법원 인가 문제 때문에 회계법인을 변경하여 AK 주식을 다시 평가해야 하는 문제가 생겼다. 당신이 다시 평가보고서를 작성한다면 265억 원 가량의 평가금액이 나올 수 있겠느냐'는 취지로 묻고 BE으로부터 '가능하다'는 답변을 들은 다음 그에게 AK 측 실무자로 피고인 F을 소개하였고, 피고인 F은 BE에게 BB회계법인 BC가 작성한 2007. 7. 11.자 AK 주식 감정보고서, DN회계법인 CB이 AK와 AN의 합병 추진 당시 작성한 2006. 3. 5.자 AK 주식 감정보고서 등 이전에 AK 주식 감정평가와 관련하여 작성된 일체의 자료를 제공하면서 'AK 주식이 이미 BB회계법인에서 265억 원 정도로 평가되었는데 이 정도 금액으로 평가하는 것이 가능하겠습니까'라는 취지로 다시 부탁하였다. BE은 2007. 8. 초순경부터 약 3, 4일 동안 BB회계법인 BC가 작성한 위 감정보고서 및 2006. 4.경 AK와 AN의 합병 추진 당시 작성되었던 DN회계법인 작성의 감정보고서 등을 참고하고, AK 주식에 대한 가치평가 방법을 BC가 적용하였던 증권거래법상의 평가 방법(평가 시점 이후 2년 동안의 매출추정액 및 순자산가액을 가중평균하여 기업가치를 평가하는 방법)이 아닌 현금흐름할인법(평가시점 이후 5년 동안의 매출추정액을 기초로 기업 가치를 평가하는 방법)으로 변경하되, AK의 주력제품인 'AX'의 1인당 매출단가를 BB회계법인 BC가 작성하였던 감정보고서의 평가금액인 1,800만 원에서 DN회계법인에서 작성하였던 감정보고서의 평가금액인 1,350만 원으로 변경하면서 'AX'의 시장점유율을 조정하여 1주당 6,525원으로 AK 주식 감정보고서(별책 'AK 주식 현물출자 관련 법원비송사건 기록' 제348면)를 작성한 다음 이를 피고인 F 및 관리팀장 CC에게 전달하였고, BE으로부터 위 보고서 초안을 송부받은 피고인 F은 BE의 위 보고서를 거의 수정하지 아니한 채 그대로 AH 경영진에 송부하였다. 피고인 C은 2007. 8. 9.경 AH 3차 이사회를 다시 개최하여 'AK 주식가치평가 법인을 BB회계법인(담당 공인회계사 BC)에서 BD(담당 공인회계사 BE)으로, AK 주식의 평가 금액을 1주당 6,527원에서 6,525원으로, 총 평가금액을 265억 원에서 263억 원으로 변경한다'는 취지로 결의한 다음 그 시경 위 평가보고서를 서울남부지방법원에 제출하여 2007. 8. 22. 위 현물출자 방식의 AK 인수 방안에 대해 법원의 인가 결정을 받고, 2007. 8. 23.경 위 3차 이사회 결의에 따라 제3자 배정 대상자들인 피고인 E, AW, 피고인 F 등 49명이 소유하고 있는 AK 주식 4,036,716주를 1주당 6,525원씩 총 약 263억 원으로 인정하여 AH 제3자 배정 유상증자에 현물출자 받고, AH 신주를 1주당 5,356원으로 평가하여(평가 기준일 2007. 7. 11.) 총 4,917,723주를 발행한 후 이를 E, F 등 49명의 현물출자자들에게 배정한 다음 2007. 8. 24. AH 증자등기를 경료하였다. 2. 현물출자 주식의 과대평가로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분에 대하여 가. 이 사건 거래의 구조, 주된 목적 및 선결조건 이 사건 거래는, '피고인 A이 피고인 D에게 피고인 A의 AH 지배 주식 등 630만 주를 258억 원에 양도하고, 그 양도대금을 일시에 지급받음과 아울러, 아래의 현물출자에 따라 AK 주주들에게 AH의 신주를 발행한다'는 피고인 A과 피고인 D 사이의 주식양수도계약에 기한 거래, AH가 AK 주주 49인으로부터 그들의 AK 주식을 현물출자 받아 제3자 배정의 방법에 의하여 그들에게 AH 신주를 발행하는 거래, 그리고 피고인 E, F이 AH에 자신들의 AK 주식을 현물출자 하되, 피고인 D가 위 현물출자 이후에 피고인 E, F에게 위 피고인들의 AH에 대한 경영권을 보장하기로 하는 약정에 기한 거래로 각 구성되어 서로 병존하고 있는바, 이 사건 거래와 관련된 피고인들의 주된 목적은, 피고인 A의 위 주식양수도계약에 의하여 일시에 지급받게 되는 주식양도대금 258억 원, 피고인 D의, 그가 위 AH 구주를 양수받아, 바이오 벤처 기업인 AK 주식의 현물출자라는 호재성 공시에 의해 AH 주식의 가격이 상승하게 될 경우, 위 AH 구주의 고가 전매를 통해 받게 되는 양도대금에서 기 투입한 양도대금을 공제한 나머지 초과 수익, 그리고 피고인 E, F의, 그들이 배정받은 AH의 상장주식 및 피고인 D에 의해 보장받은 AH의 경영권이고, 이 사건 거래의 선결조건은, 피고인 A이 요구하는 양도대금 258억 원의 일괄 지급, 피고인 D가 요구하는 이 사건 주식양수도계약 체결일에 위 현물출자를 위한 AH 이사회 결의의 완료, 그리고 피고인 E, F이 요구하는 AK의 지속적인 경영을 위한 AH의 경영권 보장 및 AH의 AK에 대한 자금대여라고 할 것인데, 피고인들 사이에 위와 같은 이해관계의 합치에 따른 선결조건이 충족되었기 때문에 이 사건 거래가 성사되었다고 할 것이다. 나. 공소장일본주의의 위배 및 공소사실의 특정 여부 피고인 A의 주장 요지 이 사건 공소사실에는 '피고인 A의 AH에 대한 지배권 확립 경위 및 AH가 AK 주식을 현물출자 받기 이전에 다른 비상장회사와 M&A 합병을 시도한 과정이 장황하게 기재되어 있는데, 이는 업무상배임사실과 관련이 없는 것으로서, 그와 같은 기재는 공소장일본주의에 위배되는 것이고, 이 사건 공소사실에 기재된 피고인 A의 임무 중 일부는 추상적인 내용이기 때문에 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다. 판단 (가) 먼저 공소장일본주의의 위배 여부에 관하여 보건대, 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 하는바(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 등 참조), 이 사건 공소사실에 피고인 A이 AH에 대한 지배권을 확립하게 된 경위와 AH가 AK 주식을 현물출자 받기 이전에 다른 비상장회사와 M&A 합병을 시도한 과정이 상세하게 기재된 사실이 인정되나, 이는 피고인 A이 AH의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는지에 관한 판단을 위한 간접사실 및 피고인 A이 B 등을 통하여 D와 사이에 이 사건 주식양수도계약을 체결함에 있어 그 특약사항에 'AH가 AK의 주주들로부터 그들의 주식을 현물출자 받음과 동시에 그들에게 AH의 신주를 발행하기로 한 약정'을 포함함으로써 임무위배행위에 나아갈 수밖에 없었던 경위와 상황에 관한 기재로서, 이로 인하여 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있다고 하기 어렵다. (나) 또한 이 사건 공소사실에 의하면, 피고인 A에 대한 업무상배임죄 부분 중 임무에 관하여 ' AH가 AK 주식을 현물출자 받는 방법으로 이를 인수해야 할 경영상의 필요성이 있는지 신중하게 판단하고, 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 AK 주식거래 실례가 있는지 여부 및 그 거래 가격과 산정근거 등을 검토하며, 객관적인 위치에서 공정한 평가를 할 수 있는 회계법인을 통해 확인된 AK의 자산가치, 내재가치 및 성장가능성, 추정 시장점유율 등을 고려하여 AK 주식의 실제 가치 및 적정한 가격을 제대로 평가, 산정하여야 하고, AK 공장, 연구소 등을 실사하고 식품의약품안전청 등에 AK의 주력 제품인 'AX'의 허가 조건 등을 문의하여 회계법인 작성의 AK 주식감정보고서가 실제 가치에 부합되도록 작성되었는지 면밀히 검토하며, 위 주식감정보고서에 오류가 있어 그 추정액 상당의 매출이 발생하지 아니할 경우를 대비하여 AK 경영진으로 하여금 손해배상책임을 부담하도록 하는 등 안전장치를 강구하고, 가능한 최대한의 자산이 AH에 현물출자 되도록 하여 AH의 자본 충실을 기하고 그 이익이 극대화 되도록 사무를 처리해야 할 업무상 임무가 있었다'고 기재되어 있는바, AH가 AK의 주주들로부터 그들의 주식을 현물출자 받음과 동시에 그들에게 AH의 신주를 발행함에 있어 AH 경영진이 부담하는 업무상 임무 등과 같은 공소사실을 특정하도록 규정한 형사소송법의 취지 및 그와 관련하여 기재된 이 부분 공소사실의 문구, 내용 등에 비추어, 우선 위 항에 관하여 보면, 위 현물출자 과정에서 AK 주식의 감정평가에 대해 책임을 부담하는 주체는 어디까지나 AH 경영진이므로, 가사 위 주식감정보고서에 오류가 있어 그 추정액 상당의 매출이 발생되지 아니하였다고 하더라도, AH 경영진이 AK 경영진을 상대로 손해배상을 구할 수 있는 안전장치를 강구할 책임까지 부담한다고 보기 어려우므로, 이 부분에 대한 임무의 기재에 잘못이 있다고 할 수 있으나, 나머지 각 항에 관하여 보면, 이 부분은 법원에 대해서는 피고인 A의 임무위배 여부를 심리, 판단할 수 있을 정도로, 피고인 A에 대해서는 방어권행사를 용이하게 할 수 있을 정도로 특정되었다고 봄이 상당하므로, 이 부분 공소사실은 모두 특정되어 있다고 할 것이고, 따라서 이와 다른 전제에 선 위 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 업무상배임죄의 주체에 해당 여부 (피고인 A에 대하여) '타인의 사무'에서 이 사건의 사무 내용 및 타인의 특정 피고인 A D 등에게 자신 등 소유의 AH 주식을 양도함에 있어, 특약사항으로 정해진 'AH가 AK의 주주들로부터 그들의 주식을 현물출자 받음과 동시에 그들에게 AH의 신주를 발행하기로 한 사무(이하 이 부분 사무를 '이 사건 현물출자'라 한다)'는 AH의 자본조달을 목적으로 하는 행위로서, 이와 같은 신주발행과 관련된 제반 업무는 AH의 대표이사 등이 AH에 대하여 선관주의의무 내지 충실의무에 기해서 부담하는 회사의 사무에 속하므로, 여기서의 타인은 오로지 'AH'라고 할 것이다. 피고인 A의 주장 요지 피고인 A은 타인인 AH의 최대주주에 불과하였을 뿐 경영진이 아니었기 때문에 AH의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하고, 가사 피고인 A이 최대주주의 지위에서 AH의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 하더라도, 2007. 7. 12. 16:00경 D 등에게 AH 최대주주 지분을 양도함으로써 그 지위에서 벗어났으므로, 그때부터는 더 이상 AH의 사무를 처리하는 자에 해당되지 아니한다. 관련 법리 업무상배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고, 직접 업무를 담당하고 있는 자가 아니더라도 그 업무 담당자의 상급기관으로서 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담한 경우에는 배임죄의 주체가 된다고 할 것이다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 개별 쟁점에 대한 판단 (가) 피고인 A이 AH 임직원의 상급기관의 지위에 있었는지 판시 각 증거 및 앞서 본 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A은 AE그룹 회장으로서 그 당시 특수관계인들과 함께 AH 지분 약 60%를 보유하고 있었던 과점주주였던 점, AH를 비롯한 AE그룹 계열사들은 회장 비서실 또는 경영관리본부 등을 통한 간접적인 방법에 의하여 또는 대면보고, 회의 등에 의한 직접적인 방법에 의하여 피고인 A에게 분기 또는 반기마다 그 경영실적을 보고하고 있을 뿐만 아니라 유상증자, 과장급 이상의 인사 등 계열사들의 주된 경영 상황에 대해서는 수시로 보고를 하고 있고, 이에 대해 피고인 A이 경영판단을 하고 있는 점(별책 AH 관련자료철 598쪽 이하), B(U 경영본부 상무), C, CF, CG(각 AH 경영진)은 피고인 A이 AH 경영권을 실질적으로 장악하고 있었다고 진술하고 있는 점, C, CF, CG은 그 당시 20년 이상 AE그룹에서 피고인 A의 실질적인 영향력 아래 근무해 왔던 자들로서, 1997. 경부터 피고인 A에 의해 AH 임직원으로 고용되고 일하여 오다가, 피고인 A이 2007. 7. 12. D 등에게 AH의 주식을 양도하였으나, 그 이후에도 AH의 대표이사 및 이사의 직위에서 근무를 계속하다가 2007. 8. 경 그 임직원의 직위를 사임하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A은 AE그룹의 회장으로서, 개인의 자산인 AH 주식을 양도하는 과정에서도 자신의 영향력 아래에 있는 AH 대표이사 등에 대하여 이 사건 현물출자를 지시할 수 있는 상급기관의 지위에 있었다고 봄이 상당하다. (나) 피고인 A의 적극 가담 행위의 인정 여부 아래에서 인정하는 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 A은 실행행위자인 C 등 AH 경영진의 임무위배행위(이 사건 현물출자에서 AK 주식의 과대평가)의 존재 및 그것이 피해자 AH에 대한 배임행위에 해당한다는 사정을 인식하고 있었고, 그 과정에서 피고인 A이 AH 경영진에게 이 사건 현물출자를 진행하도록 지시·승인하였는바, 이는 피고인 A이 실행행위자인 C의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여한 것으로 평가할 수 있다고 할 것이다. (다) 2007. 7. 12. 이후의 지위 및 역할의 변경 여부 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 비록 피고인 A이 2009. 7. 12. 16:08경 B 등을 통하여 D로부터 AH 지배주식 등의 양도대금 258억 원을 일시불로 송금 받음으로써 그때부터 AH 지배주주의 지위를 상실하였다고 하더라도, 이 사건 주식양수도계약에 첨부된 특약사항에 따라 AH가 AK 주주들로부터 그들의 AK 주식을 현물출자 받음과 동시에 그들에게 AH의 신주를 발행할 때까지 이 사건 주식의 양도인으로서 위 특약사항에 기한 의무를 이행하여야 할 의무를 부담하고 있었고, 위와 같은 특약상의 의무가 이행되지 아니할 경우 이 사건 주식양수도계약이 해제될 수 있었으며, 그에 의하여 피고인 A은 기왕에 지급받은 위 양도대금 258억 원을 반환함으로써 AH 지배주주의 지위를 회복할 수 있는 관계에 있었을 뿐만 아니라, 이 사건 유상증자 등기가 완료된 2007. 8. 24.까지 대표이사 C을 비롯한 AH의 기존 경영진이 사임서를 제출하지 아니한 채 그대로 경영자의 지위를 유지하고 있었고, 과거부터 AE그룹에 소속되어 피고인 A의 지시 아래 근무하여 왔던 AH 기존 경영자들로서는 사임서를 제출하더라도 다시 AE그룹에 복귀하여 계속해서 근무하기를 기대하고 있었으므로, 이와 같은 당시의 계약관계 및 제반 상황 등에 비추어 보면, 피고인 A이 AH 지배주주의 지위를 상실한 2009. 7. 12. 16:08경 이후에도 여전히 AH 경영진의 상급기관으로서 그들에게 지시, 감독할 수 있는 지위를 유지하고 있었다고 할 수 있다. 소결론 따라서 피고인은 AH 경영진의 상급기관으로서 AH 지배주식의 양도 이전은 물론, 그 이후에도 AH의 대표이사 C의 사임시까지 실행행위자의 배임행위에 적극가담한 사실이 인정되므로, 피고인 역시 이 사건 업무상배임죄의 주체에 해당된다고 할 수 있다. 라. 임무위배행위의 여부 피고인들의 주장 요지 이 사건 현물출자 당시 AK 주식의 평가액은 적정한 가액이었을 뿐 과대평가되지 아니하였으므로, 그 과정에서 피고인들의 임무위배행위가 없었을 뿐만 아니라 AH에게 재산상 손해가 발생하지 아니하였다. AK 주식의 과대평가로 인한 임무위배행위의 존부 (가) 관련 법리 배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 의미하고(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조), 회사의 이사가 주주배정의 방법이 아니라 제3자에게 인수권을 부여하는 제3자 배정방법에 의하여 신주를 발행함에 있어, 제3자에게 시가보다 현 저하게 낮은 가액으로 신주를 발행하는 경우에는 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이에 상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 됨으로써, 회사법상 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 액수만큼 회사에 대한 손해가 발생되므로, 이와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 제3자 배정방식에 의하여 신주를 발행하는 행위는 이사의 임무위배행위에 해당하는 것이며(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 참조), 이는 신주발행에 따른 신주의 납입방법이 현금이 아닌 현물인 경우에도 다름이 없다. (나) 임무위배행위의 특정 이 사건은, 'AH가 자신의 신주를 발행하여 제3자에게 배정함에 있어 신주의 납입대금으로 출자받은 AK 주식의 가액을 현저하게 불공정하게 평가하였고, 그로 인하여 AH의 신주가 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 발행하는 결과에 이르게 되었다'는 것이므로, 그 임무위배행위는 이 사건 현물출자 당시 'AK 주식을 현저하게 높은 가액으로 평가한 행위'라고 특정할 수 있다. (다) 비상장주식의 평가에 관한 관련 법리 나아가 비상장주식을 거래한 경우 그 시가는 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 하나, 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가 방법들을 고려하되 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 하는 것이므로(대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결 등 참조), 이 사건에서는, 아래에서 보는 바와 같이 AK의 정상적인 거래의 실례를 살펴보기에 앞서 이 사건 현물출자 절차에서 AK 주식의 평가에 근거가 된 회계법인 소속 공인회계사들 작성의 주식감정보고서에 허위성이 있는지에 관하여 먼저 살피기로 한다. (라) 이 사건 주식 감정평가서의 허위성 여부 평가방법의 적정성 여부 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 비상장주식의 평가방법은, 첫째, 기업이 현재 보유하고 있는 순자산(총자산 - 부채)의 가치를 기업의 가치로 평가하는 자산가치(Net Asset Value) 평가방법이 있고, 둘째, 기업의 현재의 재무상황보다는 기업이 보유한 유, 무형의 자산을 가지고 향후에 실현할 수 있는 수익(또는 현금흐름 수입)의 규모라는 관점에서, 미래의 수익창출능력을 기업의 가치로 평가하는 수익가치(Revenue Value) 평가방법이 있으며, 셋째, 기업의 현 재무상황이나 미래의 수익창출 능력을 직접 평가하는 것이 아니라 시장원리에 따라 형성되는 기업의 가치, 즉 기업의 주식을 사려는 자와 팔려는 자 간의 균형에 의해 형성되는 시가를 기업의 가치로 평가하는 시장가치(Market Value) 평가방법이 있는 점, 자산가치 평가방법은 이해하기 쉽고 평가방법도 상대적으로 간편하여 M&A거래에 있어 기본적 평가방법으로 널리 사용되고 있으나, 기업이라는 실체가 미래의 수익 또는 현금흐름창출을 목적으로 존재하는 영속체라는 측면에서 미래 수익창출능력을 반영하지 못하는 단점이 있는데, 수익가치 평가방법이 이와 같은 단점을 보완하고 있는 점, 수익가치 평가방법은 현금흐름할인가치(Discounted Cash Flow) 평가방법, 이익가치할인(Revenue Value) 평가방법 및 배당평가모형가치 평가방법이 있는데, 현금흐름할인가치 평가방법은 미래의 일정한 기간(보통 5년) 동안 영업을 통해 기대되는 순현금흐름을 일정한 할인율로 할인한 현재가치를 기업의 가치로 평가하는 평가방법으로서, 기업의 존재목적과 기업에 대한 투자목적을 고려할 때 이론적으로 합리적 평가방법이라 할 수 있으나, 평가과정에서 고려하여야 할 세 가지의 변수(미래의 순현금흐름, 할인율, 잔존가치)를 산정하는 과정에서 평가자의 주관적 판단이 개입될 여지가 많다는 단점이 있고, 이익할인가치 평가방법은 현금흐름 대신 당기순이익을 사용하고, 할인율을 정기예금금리에 일정 배율을 곱하는 식으로 단순하게 산정하게 되며, 추정기간도 비교적 단기(통상 2년)이며 잔존가치를 고려하지 아니하는 대신 추정기간의 순이익이 영원히 계속된다는 가정하에 현재 가치를 무한수열로 계산하는 방법으로서, 이러한 수익가치는 현금흐름 할인가치에 비해 계산이 간단하고 이해하기 쉬우나, 향후 2개년의 추정수익이 영원히 계속된다는 가정이 비현실적이라는 등의 비판이 있는 점, 2007. 7. 12. 16:00경 AH 1차 이사회 결의 당시 공인회계사 BC에 의해 작성, 제출된 AK 주식감정보고서는 증권거래법상 평가방법(순자산가치 및 향후 2년 동안의 매출추정액을 기초로 가치 평가)을 적용하여 AK 주식을 1주당 6,527원으로 평가한 것으로 기재되어 있는 점, 2007. 8. 9. AH 3차 이사회 결의 당시 제출된 AK 주식감정보고서는 향후 5년 동안의 매출추정액만을 기초로 하는 현금할인평가법을 적용하여 AK 주식을 1주당 6,525원으로 평가한 것으로 기재되어 있는 점 등을 종합하여 보면, AK의 자본은 2007. 7. 경 전액 잠식된 상태이었으나, 당시는 AK의 주력 제품인 'AX'에 대한 임상시험이 진행 중인 시기로서 그 판매로 인한 매출이 본격적으로 발생되기 이전이었기 때문에, 자산가치 평가방법보다는 미래의 매출을 기초로 하는 수익가치 평가방법을 적용함이 상당하다고 보이고, 이에 의할 때, 위 각 주식감정보고서에 적용된 각 평가방법에 어떠한 잘못이 있다고 단정하기 어렵다. 평가의 절차 및 내용(평가의뢰 및 자료제출의 주체, 평가인자의 추출 등)의 적정성 여부 앞서 본 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 공인회계사 BC 작성의 2007. 7. 11. 자 AK 주식감정보고서는 피고인 E, F에 의해 그 작성이 의뢰되었던 점, 공인회계사 BE 작성의 2007. 8. 9. 자 AK 주식감정보고서는 형식상으로는 AH가 BD(담당 공인회계사 BE)에 의뢰하여 작성된 것처럼 되어 있으나, 피고인 D가 자신과 같은 사무실에 있던 공인회계사 BE을 AH에 소개하고, BE이 피고인 F으로부터 관련 자료를 제출받아 내용을 검토한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이에 의할 때, 위 주식감정보고서는 피고인 D 또는 피고인 E, F이 그 작성을 의뢰한 것으로 봄이 상당한 점, 위 주식감정보고서의 기초가 된 인자는 AK의 주력 제품인 'AX'에 대한 향후 수익추정액이고, 그 수익추정액의 중요한 인자는 'AX'의 환자 1인당 매출단가 및 시장점유율(시술환자 수)이라고 할 것인데, 공인회계사 BC, BE은 검찰 및 이 법정에서 '그들이 피고인 F으로부터 위 인자들에 대한 기초자료를 제공 받아 그 자료의 정확성에 관한 별도의 실사 없이 이를 사용하였다'는 내용의 진술을 하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인 C 등은 AH의 사무를 처리하는 자로서 AK의 주주들로부터 그 주식을 현물출자 받음과 동시에 AK 주주들에게 AH의 신주를 발행하는 업무를 진행하고 있었고, 여기에는 AK 주식의 적정한 가치를 산정하는 업무도 포함되어 있었으므로, 그에 따라 공인회계사에게 AK 주식의 평가를 위한 감정을 의뢰하고 평가자료를 제출하여야 할 의무까지 부담하고 있었음에도, 반대 측 이해당사자인 피고인 D 또는 피고인 E, F으로 하여금 공인회계사 BC, BE에 대해 주식평가를 의뢰하도록 함과 아울러, 그 평가에 필요한 자료를 제출하도록 하였다면, 이로써 위 주식감정평가의 적정성은 절차적인 측면에서 담보되기 어렵다고 봄이 상당하다. 나 나아가 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 공인회계사 BE은 검찰 및 이 법정에서 "그가 피고인 F, D로부터 '이전 BB회계법인의 주식감정보고서는 265억 원 가량으로 평가하였는데 이 금액 정도의 평가 금액이 나올 수 있겠느냐'라는 질문을 받고 사실상 그 금액에 맞추어 평가보고서를 작성하였다"고 진술하고 있는 점, 공인회계사 BC는 1인당 매출단가를 1,350만 원으로 기재하였고, 공인회계사 BE은 1인당 매출단가를 1,800만 원으로 기재하는 등 1인당 매출단가의 액수에서 차이가 큰 반면, 재료비 등 비용에서 거의 동일한 수준의 금액을 적용하였는데, 그럼에도 불구하고 주식의 최종 가치는 1주당 6,527원 및 6,525원으로 거의 차이가 없는바, 이는 평가주체들이 평과과정에서 시장점유율이라는 평가인자를 임의로 기재하였음을 의미하는 점, AK의 관리팀장 CC이 그 당시 피고인 F을 참조자로 하면서 공인회계사 BE에게 이메일을 발송하였는데, 그 이메일에는 '매출단가, 재료비 등을 변경하셨는데 이것은 주식감정 평가금액을 조정하기 위해서 그렇게 하신 것인가요'라는 질의 내용이 기재되어 있고, 그럼에도 불구하고 공인회계사 BE은 매출단가 및 재료비, 시장점유율의 변경에 대한 별다른 이유를 제시하지 아니한 채 위와 같이 공인회계사 BC 작성의 주식감정보고서에 기재된 1주당 6,527원에 근접하는 1주당 6,525원으로 평가한 점, 당시 'AX'은 2007. 2. 14. 식품의약품안전청으로부터 3상 임상 실험을 조건으로 말기 비소폐암 환자를 대상으로 하여 판매허가를 받은 품목임에도 위 각 주식감정보고서들은 마치 비소폐암을 포함한 모든 종류의 암환자들이 'AX'으로 치료를 받을 것으로 가정하였을 뿐만 아니라, 그 당시 식품의약품안전청이 'AX'과 동일하게 조건부로 판매허가를 한 다른 2개의 면역세포치료제(2007. 6. 6. 허가받은 AY의 'CZ', 2007. 8. 7. 허가받은 AZ의 DA)가 있었음에도 위 각 주식감정보고서들은 마치 'AX'이 항암면역세포치료제 시장을 독점하는 것을 전제로 시장 점유율을 산정한 점, 그 당시 일본 최대의 면역세포치료제생산업체로서 AK의 최대 주주이자 원천기술 보유 업체인 AW의 매출액도 2006년도 128억 원, 2007년도 138억 원에 그치고 있었는데, 대한민국 인구의 4배인 일본시장이 대한민국의 허가제와 달리 신고제를 채택하고 있음을 감안할 때, 대한민국 시장에서의 매출액이 일본 시장에서의 매출액을 초과하기 어렵다는 것은 쉽게 예상할 수 있음에도 불구하고, 위 각 주식감정보고서가 AK의 2008년도 연간 매출액을 추정함에 있어 공인회계사 BC는 약 276억 원, 공인회계사 BE은 약 130억 원으로 추정하였고, 실제 AK의 2008년도 연간매출액은 1억 원에 불과하였던 점 등을 종합하여 보면, 위 각 주식감정보고서는 평가인자의 추출이라는 내용적인 측면에서도 적정성을 확보하기 어렵다고 할 것이다. 이 사건 주식 감정평가서의 허위성 결국, 위 각 주식감정보고서가 평가의뢰 및 자료제출의 주체라는 절차적인 측면과 평가인자의 추출이라는 내용적인 측면에서 모두 적정성을 가지지 못하는 이상, AK 주식의 실제가치에 부합하지 아니한다는 의미에서 그 허위성이 인정되고, 따라서 AK 주식의 적정가액을 산정함에 있어서 위 각 주식감정보고서는 평가자료로 사용할 수 없다고 할 것이다. (마) 정상적인 거래 실례의 존부 판시 각 증거에 의하면, AK의 주식은, 2005. 10. 12. 1주당 1,500원에, 2005. 11. 23. 1주당 2,450원에, 2006. 7. 31. 1주당 4,000원에, 2007. 2. 9. 1주당 1,500원에, 2007. 2. 12. 1주당 1,500원에, 2009. 3. 9. 1주당 334원에, 2010. 2. 17. 1주당 1,783원에 각 거래된 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의할 때, 위 , 의 거래 사례와 관련하여, AZ가 2009. 3. 경 AH로부터 AK 주식을 1주당 334원에 매수하였는데, 비록 AZ가 2009. 3. 경 이후 AK에 대한 10억 원의 유상증자 등 구조조정을 단행하여 AK의 경영상황이 상당히 개선되었고, 2007. 7. 경부터 2009. 3. 경까지 사이에 AK의 경영 환경에 큰 변화가 없었으며, AH가 2009. 3. 경 AZ에게 AK 주식 및 경영권을 매각할 당시 두 회사가 별도로 회계법인을 지정하여 주식에 대한 가치평가를 실시하였을 뿐만 아니라, AZ의 바이오약품 전문가 및 회계전문가에 의해 AK에 대한 실사가 실시되었다고 하더라도, 위 , 의 거래 사례는 이 사건 현물출자 당시인 2007. 8. 경부터 1년 6월 및 2년 6월의 상당한 기간이 경과한 이후의 것으로서 그 사이에 당초 예상과 달리 'AX'에 대한 조건부 판매허가 이후에도 임상실험이 제대로 진행되지 아니하였을 뿐만 아니라, AK 외에 나머지 2개 경쟁업체도 항암면역세포치료제에 대해 조건부 판매허가를 받은 사실이 공개되는 등 시장환경의 변화가 있었으므로, 이 사건 현물출자 당시를 기준으로 AK 주식의 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례에 해당된다고 보기 어렵고, 따라서 특별한 사정이 없는 이상 위 내지 의 거래가 정상적인 거래의 시례에 해당된다고 할 것이다. [위 의 거래는 CM이 2005. 11. 23. 주당 2,450원에 매수한 것인데, CM은 검찰에서 '자신의 처남에게 돈을 빌려주고 이를 변제받지 못하고 있던 중 처남 소유의 AK 주식을 담보로 취득하면서 당시 1주당 주가에 대하여 관심이 없었고 오로지 그 담보물을 취득하는 것에 목적이 있었기 때문에 위 가격이 적정한지 여부는 알지 못한다'고 진술하고 있고(증거기록 3143쪽), 위 다의 거래는 CN이 2006. 7. 31. 1주당 4,000원에 매수한 것인데, CN은 검찰에서 '그가 피고인 E과의 친분으로 그 권유에 따라 AK 주식을 매수하게 되었고, 당시 주식 거래 가격에 대한 확인 없이 피고인 E이 2006년도 DN 회계법인 작성의 주식감정보고서(1주 당 5,217원으로 평가)를 보여주면서 권했던 가격인 1주당 4,000원에 주식을 매입한 것이며, 만약 그 당시 AK 주식이 1주당 1,500원에 거래 되고 있는 것을 알았다면 자신도 1주당 4,000원에 매입하지는 않았을 것이다'고 진술하였으나(증거기록 3152쪽), 피고인 E이 CN에게 1주당 5,217원으로 평가된 주식감정보고를 제시하였음에도 그들 사이의 매매대금은 그에 미치지 못하는 1주당 4,000원으로 결정된 점, 피고인 E이 당시 CN과 사이에 기망에 의하여 주식양도계약을 체결한 사실이 인정되지 아니한 이상, 그들 사이의 양도계약 역시 정상적인 거래의 범위에 포함된다고 할 수밖에 없는 점, 비상장주식의 거래가격은 단기간에도 기업환경, 경제사정 및 거래당사자의 계약 목적 등에 따라 증감변동될 수 있는데, 1주당 1,500원에 양도한 위 의 거래는 위 의 거래시를 기준으로 9개월 이전에 체결된 것으로서 그로부터 6개월 이후인 위 의 거래 당시 다시 1주당 1,500원에 거래가 되기는 하였으나, 위 의 거래시부터 위 의 거래시까지의 기간은 일시적으로나마 AK의 장외 주가가 변동되기에 충분한 시간이라고 할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 위 의 거래는 예외라고 하더라도, 적어도 위 의 거래는 여전히 정상적인 거래 사례에 해당된다고 할 것이다.] (바) AK 주식의 적정가격 산정 이 사건 현물출자로 인하여 AK의 경영권이 승계되는 효과가 발생되었고, AH를 통하여 AK의 경영권을 행사하게 되는 사실상의 주체가 누구인지에 관계없이, 당시 AK 주식의 현물출자에 의하여 AK의 경영권을 취득하게 되는 법률상의 주체는 AH이므로, 이 사건 AK 주식의 가치를 산정함에 있어 경영권 프리미엄의 가액을 포함시킬 필요가 있는 점, AK 주식의 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례에서 당시 형성된 가격은 1주당 1,500원부터 4,000원까지이었던 점, AK와 같은 바이오 벤처기업의 사업은 초기의 기술개발 및 설비투자에 거액의 사업자금이 소요되는 반면, 투자가 현실화되어 신약 개발 등 성과를 거두게 되면 투자금의 수배 내지 수십배 이상의 수익을 창출할 수 있는 특성이 있는 점, 비록 조건부이기는 하나, AK의 'AX'은 식품의 약품안전청으로부터 판매허가를 받았고, 이 사건 현물출자 당시는 AK의 기술력 및 발전가능성에 대한 기대감이 매우 높은 시기이었던 점 등을 종합적·합리적으로 고려하여 AK 주식의 적정가격을 산정하면, 그 가액은 1주당 4,000원으로 봄이 상당하다. (사) 재산상 손해의 발생 이 사건 현물출자 당시의 AK 주식의 적정가격은 1주당 4,000원이었음에도, AH의 경영진은 공인회계사 BE 작성의 주식감정보고서에 기하여 AK 주식을 1주당 6,525원으로 평가하여 AK 주식 4,036,716주를 현물출자 받음으로써 그 적정가격인 1주당 4,000원과 평가가격인 1주당 6,525원 사이의 차액인 합계 10,192,707,900원[4,036,716주 × 2,525원(6,525원 - 4,000원)] 상당의 범위 내에서 AH 신주를 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 발행하게 되었고, 사정이 이와 같다면, 특별한 사정이 없는 한 위 적정가격과 부당한 평가가격의 차액에 해당하는 10,192,707,900원 상당의 재산상 손해가 AH에게 발생되었다고 할 것이다. (아) 소결론 따라서, 이 사건 현물출자 당시 AK 주식의 과대평가로 인한 AH 경영진의 임무위배행위가 존재한다고 할 것이다. [이 사건 주식양수도계약 당시 첨부된 특약사항 중 'AH 매출 20% 이상을 점유하는 AE 계열사 전산용역 사업부문을 분리하여 피고인 A이 지정한 회사로 이 전시키도록 한 부분에 대해서는, 비록 전산용역 사업부문의 이전으로 인하여 AH에 재산상 손해가 발생하였다고 하더라도, 전산용역 사업부문은 U과 AH 사이에 1년의 단기간을 정하여 도급되는 용역계약에 기하여 진행되어 왔으므로, 1년의 약정기간이 기간이 경과되면 해지되어 더 이상 수행할 수 없는 사업이었던 점, 1년의 약정기간이 경과되어 해지됨으로써 AH가 전산용역 사업부문을 더 이상 수행할 수 없음에도 전산용역에 필요한 인원과의 고용관계를 그대로 유지하게 되면, 이로 인하여 AH에 불필요한 비용지출의 부담이 발생될 우려도 있었던 점, 이 사건 공소사실은 'AK 주식의 과대평가에 따른 AH 신주의 저가발행으로 인한 재산상 손해'를 대상으로 하고 있고, 전산용역 사업부문의 임의 이전은 위와 같은 재산상 손해의 발생과 인과관계가 있다고 할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 전산용역 사업부문의 임의이전은 임무위배행위에 포함되지 아니한다.] 피고인 C, A의 임무위배행위 인정 여부 (가) 피고인 C에 대하여 위 인정사실에 의하면, 피고인 C은 AH의 대표이사로서 3회에 걸쳐 이 사건 현물출자를 위한 이사회를 소집하여 AK 주식의 평가를 위한 제반 절차에 관여하지 아니한 채 당시 제출된 공인회계사 작성의 주식감정보고서만을 기초로 이사회 결의를 마쳤으므로, AK 주식의 과대평가로 인한 피고인 C의 임무위배행위는 인정된다고 할 것이다. (나) 피고인 A에 대하여 피고인 A의 이 부분 주장 요지 피고인 A은 AH의 주식을 매각할 당시 B에게 일임한 채 매각절차에 구체적으로 관여한 적이 없고, AH 경영진이 AK 주식을 현물출자 받는 방식의 제3자 배정 유상증자를 실시하는 사실을 알지 못하였기 때문에 AK 주식의 과대평가로 인한 위 임무위배행위를 주도하거나 가담한 사실이 없다. 관련자들의 진술 내용 및 판단의 근거 피고인 A은 검찰 및 이 법정에서 '피고인 A은 AH 매각 사실을 B한테 사전 보고도 받지 못하고 2007. 7. 13. 미국에서 사후보고만 받았다. C으로부터는 사전, 사후를 불문하고 아무런 보고를 받은 적이 없다. 그리고 AK 우회상장을 위한 이사회 결의 등 특약조건이 기재된 합의 각서(기록 2106쪽)가 있었다는 것과 그 합의각서에 기재된 특약사항들도 이번 검찰 수사가 개시된 이후 처음 알게 되었다. '라고 진술한 반면, B은 'A 회장님의 개인 주식을 매각하는데 상무에 불과한 내가 그 주식양수도계약 및 그 계약의 특약조건으로 붙어 있는 AK 우회상장을 위한 이사회 결의 등을 사전에 승인을 받지도 않은 채 마음대로 결정하여 진행한 후 사후에 보고하였다는 것은 도저히 있을 수 없는 일이다. 회장님이 미국으로 출국하기 전에 분명히 보고 하였고 계약서 작성 직전에도 분명히 보고하여 승인을 받았다. 자산 규모가 200억 원도 되지 않았던 AH가 AK를 그 당시 280억 원 가량으로 평가하여 인수하는 것이었는데, 그런 내용을 회장님한테 보고도 하지 않고 진행한다는 것은 말이 되지 않는다. 그리고 A 회장님 메모지에 나오는 것처럼 2007. 7. 13. 매각 절차 완료 후 A 회장님에게 매각이 완료되었다고 분명히 보고하였고, 2007. 7. 16. 경 A 회장님이 귀국하였을 때 주식양수도계약서 및 합의각서 사본을 회사 봉투에 넣어 A 회장님께 드리고 계약과정 전반에 대해 상세히 보고하였다. 보고받은 것을 기억하지 못한다고 말씀 하신다면 이해할 수 있으나 보고를 아예 받지 않았다고 말씀하시는 것은 이해할 수 없다. '라고 진술하고 있고(증거기록 3472쪽, 3587쪽, 4138쪽, 4905쪽, 5688쪽), C도 '2007. 7. 12. B으로부터 AH 매각 및 AK 우회상장 이야기를 들었을 때 한편으로는 그 과정에서 AH 사장이었던 내가 완전히 배제되었고, 등기이사들은 즉시 사임해야 된다는 내용이 주식양수도계약에 들어가 있었을 뿐만 아니라 B으로부터 교부받은 이면 합의각서에 기재되어 있었던 특약 내용들 중 AK 인수를 위한 AH 유상증자 규모가 280억 원에 달해 그러한 것은 고용사장에 불과한 내가 마음대로 처리할 수가 없어서 미국에 있던 A 회장님에게 그 의사를 분명히 확인하고 진행했던 것으로 기억한다. 고용사장이 마음대로 결정할 수 있는 문제가 아니고 마음대로 결정하여 책임을 질 이유가 전혀 없는 사안이었다. '라고 진술하고 있으므로(증거기록 1708쪽, 1867쪽, 2070쪽, 3660쪽, 5109쪽), 이 부분에서 AK 주식의 과대평가로 인한 피고인 A의 임무위배행위를 인정하기 위해서는 우선 B과 C의 진술을 믿을 수 있는지에 달려 있다고 할 것이다. 진술의 신빙성에 대한 판단 비록 B과 C이 당시 독자적인 판단 아래 이 사건 현물출자를 진행하였음에도 피고인 A에게 책임을 전가하기 위하여 허위진술을 하는 것이 아닌지 의심할 여지가 없지 아니하나, 앞서 본 사실관계 및 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 B, C뿐만 아니라 W 대표이사 AF, 과장 CO, X 상무 BA, U 이사 CH, CI 등이 AH 매각 및 AK 우회상장 과정에 모두 관여하였는데, B, C이 위 경영진들에게 이 사건 현물출자를 알려주면서도 AE그룹 회장이자 매각대상 주식의 소유자였던 피고인 A에게만 이를 알리지 아니하였을 것으로 볼 만한 사정이 부족한 점, 전문경영인의 지위에 불과한 B과 C이 피고인 A에 대한 보고 및 지시 없이 이 사건 현물출자에서 W 대표이사 AF 등 위 경영진들의 업무협조를 구하였다거나 피고인 A의 지시 없이 그들이 신속하게 B, C의 업무협조요구에 응하였다는 것은 쉽게 이해하기 어려운 점, B, C이 A에게 사전 보고 없이 이 사건 현물출자를 진행하였다면 B, C에 대한 AE그룹 차원의 징계 등이 논의되었을 것으로 예상되지만, 그와 같은 사실을 인정할 만한 자료가 없는 점, '피고인 A의 개인 주식을 매각하는데 상무에 불과한 B이 주식양수도계약 및 특약조건 중 이 사건 현물출자를 위한 이사회 결의 등을 사전에 승인받지도 아니한 채 마음대로 결정하여 진행한 후 사후에 보고하였다는 것은 도저히 있을 수 없는 일이다'는 B의 진술이 경험칙상 수긍이 가는 점, AH 최대주주 변경 사실이 2007. 7. 12. 전자공시시스템에 공시가 된 다음, AK 우회상장 사실이 2007. 7. 13. 전자공시 시스템에 공시되었을 뿐만 아니라 그러한 사실이 신문기사에서도 여러 차례 기사화되었고, 그 과정에서 피고인 A은 이 사건 현물출자에 대해 보고를 받았을 것임에도, 그럼에도 불구하고 피고인 A이 '합의각서에 기재된 특약사항 중 이 사건 현물출자에 관한 내용을 검찰 수사의 개시 이후에 처음 알게 되었다'고 진술하고 있는데, 적어도 이 부분은 신빙하기 어려운 점, 피고인 A은 자신이 B 등으로부터 이 사건 현물출자에 관한 내용을 보고받지 못하였다고 주장하면서 이에 반하는 B, C의 진술을 탄핵하기 위하여 당시 작성된 메모를 제출하고 있으나, 위 메모는 피고인 A에 의해 개인적으로 작성된 문서로서, 피고인 A이 그 동안 작성한 메모를 제출함에 있어 자신에게 불리한 내용이 기재된 메모까지 제출할 것을 기대할 수 없으므로, 위와 같이 제출된 메모만으로 B, C의 진술을 탄핵하기는 부족한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A의 진술보다는 B, C의 진술에 보다 신빙성이 있고, B, C의 진술에 대한 위와 같은 의심은 해소될 수 있다고 할 것이다. 피고인 A의 임무위배행위 인정 이 사건 현물출자에 관한 상세 내용의 인식 여부 B, C의 검찰 및 법정 진술에 의하면, 그들이 당시 피고인 A에게 이 사건 현물출자 사실을 보고한 사실은 인정되나, 나아가 피고인 A이 이 사건 현물출자 당시 AK 주식이 과대평가된 사실까지 알고 있었는지에 관하여 보건대, 가사 B 등이 피고인 A에게 이 사건 현물출자에 있어 평가 주체 및 그 선정 경위, 자료의 제출 및 절차, 평가방법, 주식감정보고서의 내용, 계약 체결 당일 이사회 결의를 하는 이유 등을 구체적으로 보고하지 아니하였다고 하더라도, 피고인 A이 당시 이 사건 현물출자 사실을 알고 있었음은 앞서 본 바와 같고, 판시 AH 매매조건 비교 및 손익(BA, 증거기록 제5권 제4887면)의 기재에 의할 때, 피고인 A은 당시 이 사건 주식 양도대금의 조달을 위해 사채가 동원되었던 사정을 알고 있었던 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인 A이 자신의 AH 지배주식을 양도하고 그 대금 258억 원을 일시에 지급받기 위한 개인적인 목적으로 AH 경영진으로 하여금 이 사건 현물출자를 진행하도록 지시·승인한 이상, 그 과정에서 양도대금 중 일부의 조달을 위해 사채를 동원한 양수인으로서는 바이오 벤처기업인 AK 주식의 현물출자라는 호재성 공시에 의해 AH 주식의 가격이 상승하여야만 향후 자신이 양수한 AH 구주를 고가로 전매하여 양도대금에서 기 투입한 양도대금을 공제한 나머지 초과 이익을 창출할 수 있는 있었던 입장에 있었기 때문에, 이 사건 현물출자에 의해 AH 신주를 배정받게 되는 AK 주주들로 하여금 그들이 원하는 만큼의 AH 신주의 발행을 승낙할 수밖에 없는 처지에 있었고, 그 승낙으로 인해 어떠한 손해가 발생된다고 하더라도 이를 무릅쓰고 반드시 AK의 주식을 현물출자 받아야 할 필요가 있었으므로, 피고인 A의 경력, 지위, 사회적 경험 등에 비추어, 피고인 A은 당시 이 사건 현물출자가 AH 주식 양수인의 양수대금 조달을 위한 투자금 및 사채자금의 회수, 그 변제에서 차지하는 의미와 필요성을 이해하면서, 이 사건 현물출자의 성사를 위해 AK 주식의 과대평가가 불가피하다는 예상에 기하여 그와 같은 과대평가가 이루어질 가능성 및 위험성을 충분히 인식하였던 것으로 보이고, 그럼에도 불구하고 피고인 A이 B 등을 상대로 주식평가를 위한 회계법인의 선정 및 평가가 합당한 절차를 거쳐 공정하게 이루어지도록 지시하지 아니하였다면, 이는 피고인 A이 이 사건 주식양도계약의 성사를 위해 AK 주식의 과대평가까지를 묵인·지시하거나 용인한 것으로 볼 수 있고, 그로 인해 AH에 재산상 손해를 가하는 사실도 인식하고 있었던 것으로 인정된다. 결국 피고인 A 역시 위와 같은 임무위배행위를 주도하였거나 이에 가담한 것이라고 봄이 상당하다. 마. 배임의 범의(불법이득의사) 및 공범관계의 존부 피고인들의 주장 요지 피고인 A, C은 AK 주식의 과대평가 및 AH에 손해를 가함에 대한 인식이 없었을 뿐만 아니라 불법이득의 의사도 없었고, 업무상배임의 공범관계에 있지도 아니하였으며, 피고인 B, D, E, F 역시 불법이득의 의사가 없었음은 물론, 신분자의 업무상배임행위를 교사하거나 적극 가담한 사실이 없었다. 신분범(피고인 A, C)에 대하여 (가) 관련 법리 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지를 판단할 때에도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려할 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다. 그러나 한편 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조). 그와 같은 관점에서 볼 때, 상장회사가 우회상장을 시도하는 비상장회사의 주주로부터 비상장회사의 주식을 현물출자 받음과 동시에 비상장회사의 주주에게 제3자 배정방법에 의하여 상장회사의 신주를 배정함에 있어, 그 과정에서 비상장회사 주식의 과대평가라는 방법에 의하여 비상장회사의 기존 주주에게 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 평가되는 결과가 되도록 상장회사의 신주를 발행하고, 그에 따라 상장회사에 공정한 발행가액과 실제 평가되는 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 액수만큼의 손실이 발생하였다고 하더라도, 이러한 현물출자가 상장회사와 비상장회사 사이의 종국적인 합병을 목적으로 한 비상장회사의 우회상장을 전제로, 상장회사 지배주주가 비상장회사 지배주주 등에게 상장회사 지배주주의 주식 및 경영권을 양도하는 행위가 수반되어 비상장회사의 주주로 하여금 상장회사의 경영권을 취득하게 함으로써 지배권 상실로 인한 상장회사 기존 대주주의 이익에 별다른 영향을 미치지 아니하는 반면, 상장회사로 하여금 비상장회사가 운영하던 고도의 수익성 내지 발전가능성을 가진 사업체를 인수하도록 함으로써 새로운 성장가능성을 얻도록 하는 주요한 효과를 달성하도록 하였고, 상장회사 주식의 저가 발행으로 인한 손실보다 상장회사와 비상장회사의 종국적인 합병을 통한 장래 예상되는 이익의 증대가 더 크다고 판단되었다면, 이러한 상황에서 상장회사의 경영자가 비상장회사 주식의 과대평가에 의하여 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 상장회사의 신주를 발행하는 행위는, 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 해당되지 아니한다고 할 것이나, 이와 달리 상장회사 경영자의 개인적인 이익을 목적으로 상장회사와 비상장회사 사이의 종국적인 합병을 목적으로 한 비상장회사의 우회상장을 진행함과 아울러 비상장회사 주식의 과대평가에 의하여 상장회사의 신주를 저가 발행하였다면, 이는 상장회사의 경영자가 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가한 경우에 해당되는 것으로서, 상장회사 경영자에 대해서는 배임의 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다고 봄이 상당하다. (나) 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건의 경우를 보면, 이 사건 현물출자는, 피고인 A이 D 등에게 AH 지배주식을 신속하게 매각하고 그 매매대금을 일시에 지급받는 목적을 달성하기 위해 필요한 조건으로서, 이 사건 주식양도양수계약에 첨부된 특약사항의 주된 내용을 이루고 있었던 점, AH가 AK의 비상장주식을 현물출자 받는 사항은 AH의 최대주주가 아닌 AH 경영진이 결정할 문제임에도 불구하고 피고인 A은 자신의 주식양수도계약을 성사시키기 위해 AH 대표이사 피고인 C 등과 사전에 아무런 상의 없이 B을 통하여 이 사건 현물출자(우회상장)를 결정하였던 점, B은 2007. 7. 5. 경 D와 협상을 시작한 후 2007. 7. 9. 피고인 A의 해외 출국하기 직전에 피고인 A에게 이 사건 주식양수도계약 및 특약사항의 개요를 보고하였고, 매각 협상 1주일만인 2007. 7. 12. D와 사이에 이 사건 주식양수도계약을 체결하면서 다시 그 계약 및 특약의 내용을 미국에 체류중이던 피고인 A에게 사전보고하여 그로부터 승인을 받았던 점, B은 피고인 A의 지시 또는 승인에 따라 2007. 7. 12. 12:00경 이 사건 주식양수도계약서 및 합의각서를 작성한 후, 같은 날 16:08경 그에 따른 주권의 교부 및 매매대금의 지급 절차를 마무리하고, 이 사건 양수도계약에 첨부된 특약사항(이면 합의각서)에 따라 곧바로 AH의 대표이사인 피고인 C에게 AH 지배주식의 매각 사실을 통보하면서 즉시 이 사건 현물출자를 위한 이사회 결의를 진행하도록 요구함으로써 AH의 경영진으로 하여금 AK 주식에 대한 적정한 평가 절차를 거칠 수 있는 시간적인 여유를 주지 아니한 채 같은 날 16:00경 AH의 이사회 결의를 하도록 하였던 점, 이 사건 현물출자는 AE그룹 회장인 피고인 A 일가의 AH 주식을 매각하기 전제조건이었으므로, 피고인 C을 비롯한 AH 경영진들은 당시 별다른 이의의 제기 없이 AH의 신주 배정자들인 E, F의 의뢰에 의하여 작성된 공인회계사 명의의 주식감정보고서에만 근거하여 이사회 결의 절차를 진행하였고, 그 결과 AH의 신주는 10,192,707,900원의 범위 내에서 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 발행되는 임무위배행위가 발생하게 된 점, AH 경영진들은 2007. 7. 12. 제1차 이사회 결의 이래 2007. 8. 24. 증자등기의 완료시까지 AK 주식에 대한 적정 평가를 위한 별다른 조치를 취하지 아니한 점, 당시 AH 경영진 등은 현물출자에 의한 유상증자를 위하여 신주를 발행하는 경우 신주의 발행가액은 유상증자를 위한 이사회 결의의 전일(前日)을 기준일으로 하고 있다고 알고 있었고, 이에 따라 이 사건 현물출자를 위한 이사회 결의가 지연될 경우 M&A 관련 소문으로 인해 AH의 주가가 계속 상승함으로써 이 사건 현물출자로 인하여 AK 주주들이 배정받게 될 AH 신주의 수가 감소될 수 있음을 예상함과 아울러, 그 결과 피고인 A과 D 등 사이의 이 사건 주식양수도계약이 해제될 수 있음을 우려하였는데, 그 결과 AH는 이 사건 현물출자를 위한 이사회 결의를 신속하게 진행할 수밖에 없었고, 실제로 이 사건 현물출자를 위한 이사회 결의는 AH 주가 상승에 따른 현물출자 비율의 변동을 막기 위해 AH 매수인 D의 요구에 의해 주식양수도계약 체결 당일 오후 급박하게 AK 주식 현물출자 관련 이사회 결의를 통과시켰던 점 등을 종합하여 보면, AH는 당시 매출의 상당 부분을 차지하던 전산용역 사업부문의 이전에 따라 새로운 성장동력을 갖는 사업체의 인수가 필요하였던 상황으로서 항암면역세포치료제 'AX'의 제조업체인 AK를 인수해야 할 경영상의 사정이 존재하였고, 그 과정에서 AK 주식의 과대평가 및 그로 인한 AH 신주의 저가발행에 의하여 발생되는 재산상 손실보다 'AX' 제조업체를 인수함으로 인하여 발생되는 수익이 더 크다고 하더라도, 이 사건 주식양수도계약의 주된 목적은 위와 같은 새로운 사업체의 인수에 의한 AH의 지속적인 성장에 있었다기보다, AH의 지배주주인 피고인 A이 자신의 주식을 양도하고 그 대금을 일시에 지급받기 위함에 있었다고 할 것이고, 이는 경영자의 개인적인 목적에 해당되므로, 이와 같은 목적 실현을 위하여 이 사건 현물출자를 지시·승인한 피고인 A은 물론, 피고인 A의 지시에 따라 이를 실행한 피고인 C의 각 행위는 AK 주식의 과대평가로 인하여 AK 주주들이 재산상 이익을 취득한다는 인식과 AH에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위로 평가될 수 있고, 따라서 피고인 A, C에 대해서는 모두 배임의 고의 내지 불법이득의 의사가 인정된다고 봄이 상당하고, 나아가 피고인 A이 B을 통하여 피고인 C에게 이 사건 현물출자를 지시하고 그에 따라 피고인 C이 이를 진행한 이상, 피고인들 사이의 공모관계 역시 인정된다고 할 것이다. 비신분범들(피고인 B, D, E, F)에 대하여 (가) 피고인 B에 대하여 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인 B은 AE그룹의 기업지배구조 관련 업무를 담당하는 U의 상무(소속은 W 주식회사)로서 AE그룹 회장 A의 지시에 따라 A의 AH 주식양수도계약 체결 및 이 사건 현물출자 절차를 주도하였고, 그 과정에서 AK 주식의 가치를 적정하게 평가하거나 그 가격을 낮추기 위한 협상을 진행한 적이 없을 뿐만 아니라 AH 경영진로 하여금 AK 가치를 적정하게 평가하기 위한 조치를 취하지 아니한 채 이사회 결의를 통과시키도록 하였는바, 이에 의할 때, 피고인 B은 자신으로 인하여 AK 주식의 적정 평가 여부를 검토해야 할 임무가 있는 AH 경영진들이 그 임무에 위배하여 이 사건 현물출자를 위한 이사회 결의를 실행하였고, 그로 인하여 AH에 재산상 손해를 가한 사실을 인식하고 있었다고 보이고, 이는 A의 지시 사항을 이행하기 위하여 C 등의 배임행위에 적극 가담한 것으로 평가될 수 있으므로, 피고인 B의 이 사건 업무상배임에 대한 고의 및 공모관계는 인정된다고 할 것이다. (나) 피고인 D에 대하여 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인 D는 사채 자금을 동원하여 매수대금을 마련한 다음, 피고인 A으로부터 AH 구주를 매수하되, 바이오 벤처기업인 AK의 우회상장이라는 호재성 공시를 통하여 AH 주가의 부양을 실현하고, 위와 같이 매수한 AH 구주를 고가에 전매함으로써 매수자금의 조달과정에서 발생한 이자, 비용을 충당한 이후에도 상당한 이익을 취득하겠다는 의사 아래 이 사건 주식양수도계약을 체결한 점, 피고인 D로서는 이 사건 주식양수도계약 이후부터 AH 주주의 신분을 취득하게 되기 때문에 이 사건 현물출자에서 AK 주주들의 AK 주식이 과대평가되어 AH 신주가 불공정한 가액으로 발행되어 AK 주주들에게 배정될 경우 AH에 대한 지배력을 상실함과 동시에 기존 주식가치의 희석화에 의한 재산상 손해를 입게 되는 지위에 있었던 반면, 피고인 D는 위와 같이 이 사건 현물출자에 의해 AH 주가가 상승하면 이를 전매하여 투자금을 회수할 목적 아래 이 사건 주식양수도계약을 체결한 것이므로, 이 사건 현물출자에 의하여 발행된 AH의 신주에 대한 보호예수기간인 1년 안에 AH의 구주를 전매할 수 있다면, 신주 발행에 영향을 받지 아니한 채 투자금을 회수할 수 있기 때문에, 위와 같은 측면에서 본다면, 피고인 D가 이 사건 현물출자에 의한 AK 주식의 과대평가와 이해관계가 대립된다고만 할 수는 없는 점, 오히려 피고인 D로서는 AK 주식의 과대평가를 호재성 공시재료로 사용할 필요도 있었던 점, 이에 피고인 D는 이 사건 주식양수도계약에 따른 매수대금을 전액 일시불로 지급하는 대신, B을 상대로 AH 경영진으로 하여금 이 사건 현물출자를 위한 이사회 결의의 신속한 진행을 요구하였고, 나아가 그 내용을 특약사항에 포함시킨 점, 피고인 D는 2007. 7. 말경 AH의 회계감사인으로 지정된 BB회계법인 소속의 공인회계사 BC에 의한 AK 주식에 대한 감정평가에 관하여 절차상 문제가 제기되자, 자신의 사무실에서 함께 근무 중이던 BD 소속의 공인회계사 BE을 AH 대표이사 C에게 소개하여 공인회계사 BE으로 하여금 주식 감정평가서를 작성하도록 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 D는 AK 주식의 과대평가로 인한 AH 경영자 C 등의 임무위배행위 및 그로 인해 AH에 재산상 손해가 발생한 사실을 알고 있었을 뿐만 아니라 평가 회계법인의 선정에 관여함으로써 이에 적극 가담한 사실이 인정되므로, 피고인 D의 이 사건 업무상배임에 대한 고의 및 공모관계 역시 인정된다고 할 것이다. (다) 피고인 E, F에 대하여 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자가 소극적으로 실행행위자의 배임행위에 편승하여 이익을 취득하는 데 그치지 않고 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 실행행위자의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 업무상배임죄의 공동정범이 된다고 할 것인바(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결 등 참조), 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인 E, F은 당시 D 또는 C에 의하여 AH에게 AK 주식을 현물출자하는 업무를 담당되어, 공인회계사 BC에게 AK 주식의 감정평가를 의뢰하였다가 D의 소개로 다시 공인회계사 BE에게 AK 주식의 감정평가가 의뢰되자, 자신들의 이익을 위하여 그에게 위 주식 감정평가의 기초가 되는 인자에 관한 자료를 제출하여 이를 감정평가의 기초로 삼게 하였는바, 위와 같은 감정평가가 절차적인 측면에서 적정성을 담보하지 못하고 있는 이상, 피고인 E, F으로서도 현물출자되는 AK 주식에 대한 합당한 감정절차가 진행되지 못하고 있음을 인식하고 있었음은 물론, 이와 같은 행위 및 D의 요구에 의한 AH의 이사회 결의를 통하여 AH의 신주를 저가로 발행·배정받는 이익을 취득하게 되었음을 알고 있었고, 또한 위 각 행위는 수익자인 위 피고인들이 소극적으로 실행행위자의 배임행위에 편승하여 이익을 취득하는 데 그치지 않고 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 실행행위자인 C 등의 배임행위에 적극 가담한 경우에 해당하므로, 피고인 E, F의 위와 같은 인식 및 위 각 행위에 대한 평가 결과에 의하면, 위 피고인들에 대해서도 이 사건 업무상배임에 대한 고의 및 공모관계 또한 인정된다고 할 것이다. 3. 피고인 D에 대한 사기적 부정거래에 의한 증권거래법위반에 대하여 가. 피고인의 주장 요지 피고인이 조달한 양수대금 178억 원 중 사채 차입금은 130억 원[주식회사 CU으로부터의 차입금 50억 원, 주식회사 DR(BF)로부터 차입금 80억 원)]이고, 피고인이 스스로 마련한 자금이 48억 원이므로, 공소사실 중 '주식등의 대량보유상황 보고서'의 기재는 허위가 아니고, 피고인이 '주요경영사항 신고(최대주주변경' 보고서를 제출하면서 차명인을 내세운 사실은 있으나, 그로 인하여 일반 투자자들에게 오해를 유발한 경우에 해당되지 아니한다. 나. 관련 법리 구 증권거래법(2007. 3. 29. 법률 제8315호, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제2호는 '누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하지 못한다'고 규정하고 있는바, 이는 투자자의 투자판단에 영향을 미치는 중요한 사항에 관하여 허위·부실 표시 문서를 이용하는 방법으로 타인의 오해를 유발하여 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 처벌하는 것으로서, 증권거래법이 이와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 여기서 유가증권의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 허위의 여부 및 부당한 이득 또는 경제적 이익의 취득 도모 여부 등은 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 하고, 위와 같은 증권거래법의 목적과 위 규정의 입법취지 등에 비추어 위 법문 소정의 부당한 이득은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득 뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하다(대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등 참조). 다. 판단 이와 같은 법리를 토대로 이 사건의 경우를 보건대, 피고인이 A으로부터 AH 주식 580만주를 양수함에 있어, 그 중 330만주는 일부 사채자금을 동원하여 BL 명의로 양수하였고, 나머지 주식 중 일부는 피고인 D의 처 BH 등 차명매수인들의 명의로 양수하였음에도, 'BL이 자기 자금 45억 원과 차입금 90억 원으로 AH 전환사채 30억원(보통주식 121만주 상당) 및 보통주식 210만주를 장외매수 하였다. '라고 기재된 '주식등의 대량보유상황 보고서' 및 BL, BH, BI, BJ, BK이 AH 주식을 실제 매수하는 것으로 기재된 '주요경영사항 신고(최대주주변경)'를 제출하였는바, 피고인의 주장에 의하더라도, 보고서 기재의 차입금 90억 원을 초과한 130억 원의 차입금이 동원된 이상, 차입금의 규모라는 측면에서 볼 때 위 보고서 중 일부 기재는 진실에 부합하지 아니하므로, 허위의 문서를 이용한 경우에 해당되고, 그와 같은 문서들의 제출 행위는 최대주주의 주식양수대금 조달 과정에서 보고서에 기재된 금원 이상의 사채가 동원된 사실 및 최대주주의 주식이 차명으로 양수되어 언제든지 장내에서 매각될 수 있는 사실이 일반 투자자들을 상대로 은폐됨으로써 그들의 오해를 불러일으켜 보유주식 대량매각의 사태에까지 나아가지 아니하도록 하여 AH 주가의 하락을 방지하는 효과를 거둘 것으로 예상되고, 그 결과 장래 피고인 D로 하여금 AH 주식의 전매를 통한 초과 이익 달성을 가능하게 함으로써 재산상 이득을 취득하게 할 것이므로, 피고인 D의 위 문서 제출행위는 구 증권거래법(2007. 3. 29. 법률 제8315호, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제2호가 규정하는 사기적 부정거래행위에 해당된다고 할 것이다. 4. 피고인 D, E, F의 담보주식 임의 반환으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)에 대하여 가. 피고인들의 주장 피고인 E, F은 D 소유의 AH 주식이 담보로 제공된 경위를 알지 못하였을 뿐만 아니라 당시 AH의 최대주주로서 실질적으로 AH의 경영에 관여하였고 변호사로서 법률전문가인 D가 '담보를 반환하여도 아무런 문제가 없다'라는 취지로 말하여 이를 믿고 따를 수밖에 없었으므로, 피고인들에게 배임의 고의가 있다고 할 수 없고, 고의가 인정된다 하더라도 이는 법률의 착오로서 정당한 이유가 인정된다. AH와 AK 사이의 금전소비대차 계약에 의하면, 변제기가 2008. 2. 1. 이고 다만 상호 합의에 따라 6개월 연장이 가능하며 위 변제기가 도래하기 전에는 AH가 담보 주식에 대한 담보권행사가 불가능하므로 변제기에 이르러서야 손해가 현실화된다 할 것이고, 따라서 손해액은 2008. 2. 1. 현재 AH 주가를 기준으로 산정되어야 한다. 나. 판단 배임의 고의 여부 (가) 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없다 할 것이고(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조), 회사가 회사자금을 대여하면서 변제를 확보하기 위하여 담보물을 제공받았는데, 회사의 대표이사가 위 담보물을 보관하던 중 채권을 변제받지도 아니한 상태에서 별다른 이유 없이 담보제공자에게 반환하는 행위는 그 담보물을 제외하고도 충분한 담보를 확보하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 담보제공자로 하여금 이를 처분할 수 있는 재산상의 이익을 취득하게 하고 회사에게 채권에 대한 담보를 상실하는 손해를 가한 행위로서 형법 제355조 제2항 소정의 배임행위에 해당한다고 할 것이다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10915 판결 등 참조). (나) 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 E은 2007. 9. 28. AH의 대표이사로 취임하였고, 피고인 F은 AH의 부사장으로 취임하여 AH의 업무를 전반적으로 총괄하여 온 사람들로서 대주주 D 또는 자회사 AK가 아닌 AH의 이익을 위하여 업무를 처리하여야 할 지위에 있는 점, AH와 AK 사이에 작성된 금전대차계약서 제4조에는 'AK는 본 계약의 담보로 AH의 주식 298,510주(주당 액면가 500원, 2007. 8. 1. 코스닥시장 종가 6,700원 기준)를 AH에 제공함에 있어, 200,000주는 계약체결과 동시에 제공하며, 나머지 98,510주는 2007. 8. 20. 제공한다. 이를 지키지 못하는 경우에는 AK는 즉시 다른 담보로 대체하여 제공하여야 하며, 타담보로의 대체가 불가능한 경우에는 그에 해당하는 만큼의 대여금은 즉시 상환하기로 한다'라고 기재되어 있는 점(증거기록 제2권 제2112면), 피고인 D가 AH에 담보로 제공한 AH 주식은 298,510주, 약 2,000,017,000원{1주당 6,700원(2007. 8. 1. 기준 AH 주가)으로 평가} 상당으로 AH의 AK에 대한 대여금과 거의 일치하고, 위 AH 주식을 제외하고 다른 담보물은 제공되지 아니한 점, 4 피고인들이 담보주식을 반환한 2007. 10. 15. 경 AK는 주력제품인 'AX'에 대한 매출이 거의 발생하지 아니하였고, 예정되었던 임상실험 또한 비용 문제로 인해 정상적으로 진행되지 아니하는 상황이었으므로 피고인들로서는 AK가 자금난으로 AH의 차용금을 변제하지 못하는 상황이 도래할 가능성이 있으며, 그러한 경우 담보로 제공된 AH의 주식을 처분함으로써 대여금을 회수할 수밖에 없음을 잘 알고 있었던 점, 5 피고인들이 AH 주식을 D에게 반환하면서 D에게 질의한 외에 위와 같은 담보 반환의 적정성에 관하여 내부적으로 또는 외부기관에 자문을 거치는 등의 방법으로 검토하였음을 인정할 아무런 자료가 없는 점, 피고인들은 담보주식을 D에게 반환하면서 D에게 위 주식을 대체할 다른 담보의 제공을 요구한 바 없고, AK로 하여금 다른 자산을 담보로 제공하도록 노력한 사실이 전혀 없는 점, 피고인 D가 AH에 제공한 담보주식은 피고인 D가 A으로부터 AH 주식을 양수하기 위하여 사채업자 BF 등으로부터 차용한 금원을 담보하기 위하여 피고인 D가 BF 등에게 담보로 제공한 주식 중 일부로서 피고인 D가 AH로부터 담보주식을 반환받게 되면 이를 BF 등에게 돌려주게 되어 있어서 위 담보주식은 더 이상 담보로 사용하는 것이 사실상 불가능해짐을 쉽게 예상할 수 있는 점, 피고인 E이 대표이사로 취임하기 전 AH의 대표이사로 재직하였던 C은 D로부터 AH의 AK에 대한 자금 지원을 요구받자 법률자문을 거쳐 위와 같은 자금지원이 AH에 대한 배임죄에 해당할 수 있다는 이유로 자금지원을 거절하였고, 이에 D가 자신의 AH 주식을 담보로 제공하게 된 점, AK는 결국 AH에 대한 차용금 20억 원을 변제하지 못한 점, ⑩ 피고인들이 AH 담보주식을 반환한 2007. 10. 15. 경 당시 AH가 AK에게 20억 원을 대여한 2007. 8. 초경과 달리 담보를 반환하여도 될 어떠한 사정이 발생한 것으로 보이지 아니하고 오히려 AK는 경영 상황의 악화로 변제가능성이 더 낮아진 것으로 보이는 점, ⑪ D는 2007. 9. 28. 위 주식으로 담보되는 AK의 차용금 20억 원 중 6억 5,000만 원을 AK로부터 차용한 사실(증거기록 제2권 제2191면)이 인정되어 전혀 이해관계 없는 제3자로서 위와 같이 주식을 담보로 제공하였다고 보기 어려운 점을 종합하면, 피고인들이 공모하여 AH의 AK에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 보관하고 있던 AH 주식 298,510주를 담보제공자인 D에게 반환한 행위는 AH에 대한 임무를 위배함으로써 D에게 재산상의 이익을 취득하게 하고 그로 인하여 AH에 손해를 가한 것으로서, 피고인들에게 배임의 고의가 인정된다 할 것이다. 법률의 착오 (가) 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다. (대법원 1992. 5. 22. 선고 91도2525 판결, 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). (나) 판시 각 증거에 의하면, 피고인 E, F이 D로부터 '법률적으로 문제가 없으니 담보로 제공된 AH 주식을 돌려 달라'는 말을 신뢰하여 보관하고 있던 AH 주식을 피고인 D에게 교부한 사실은 인정된다. 그러나 비록 D가 법률전문가인 변호사이기는 하지만, AH에 담보로 제공된 AH 주식 298,510주의 실제 소유자이고, 위 주식을 AH로부터 교부받아 BF 등에게 다시 담보로 제공하여야 할 상황에 있어 담보주식 반환 여부에 대하여 AH와 사이에 상반된 이해관계를 가진 사람이므로, 피고인 E, F으로서는 D로부터 문제없다는 취지의 말을 들었다는 사정만으로 충분한 것이 아니고, AK 등 회사를 오랫 동안 경영하여 온 경험에 비추어 회사가 보유한 채권 담보를 임의반환함으로 인해 민사 혹은 형사상 문제가 발생할 수 있다는 사실을 충분히 예견할 수 있으므로, 이에 대하여 객관적인 지위에 있는 외부의 변호사 등에게 자문을 구하는 등의 방법으로 법률적 검토를 거쳐 업무를 집행하여야 하였음에도 그러한 최소한의 노력조차 하지 아니한 채 만연히 D의 조언만을 믿었으므로, 피고인들이 자신들의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였거나 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다. 손해액의 산정방법 (가) 배임죄에서 "재산상의 손해를 가한 때"라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결 등 참조). (나) 위 법리에 비추어 보면, 피고인들이 2007. 10. 15. 경 AH가 보유한 D 소유의 AH 주식 298,510주를 D에게 반환함으로써 이미 AH는 변제자력이 충분하지 아니한 AK에 대한 담보를 상실하게 되는 손해발생의 위험이 초래되었다 할 것이고, 그로 인해 피고인들에 대한 배임죄가 성립한 이상 손해액 또한 피고인들이 담보주식을 반환한 2007. 10. 15. 경을 기준으로 산정하여야 할 것이고, 이러한 결론은 AH가 변제를 2008. 2. 1. 로 정하여 AK에 20억 원을 대여하였다는 사정을 고려하더라도 달라지지 아니한다. 5. 피고인 E의 5억 6,000만 원 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)에 대하여 가. 피고인 E의 주장 피고인 E이 AH로부터 AK에 대여된 15억 원 중 560,175,840원을 일본 AW회사 BZ사장에 대한 차용금 변제 명목으로 사용한 사실은 있으나, 이는 AK의 차입금 변제에 사용된 것이므로 피고인 E 개인의 이익을 위하여 사용된 것이라 할 수 없고, 회사가 기존 차입금의 변제를 위하여 운영자금을 집행하는 것은 정상적인 업무 집행이라 할 수 있으므로 피고인 E의 불법영득의사를 인정할 수 없다. 나. 판단 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 E과 F은 AH 자금 15억 원이 AK 명의의 계좌로 입금된 날 즉시 560,175,840원을 피고인 E 명의의 계좌로 이체하였고, 피고인 E은 다시 자신의 계좌로 입금된 위 금원을 일본 AW 사장 BZ에게 다시 송금하였는바, 이는 피고인 E과 F이 처음부터 AH의 자금을 이용하여 피고인 E의 BZ에 대한 채무(증거기록 별책 CY 및 AK 사무실 압수서류 제199면)를 변제할 목적으로 AH의 자금을 차용한 것으로 보이는 점, 비록 자금 흐름의 형식이 AH가 AK에게 자금을 대여하고 AK가 이를 피고인 E에게 대여한 다음 피고인 E이 자신의 개인 채무에 변제하는 것으로 되어 있기는 하나, 실질적으로는 AH의 자금이 피고인 E의 개인 채무 변제를 위하여 지출된 것으로 볼 수 있어 이러한 채무 변제가 AK의 이익을 위한 것이라 보기 어려운 점, AK에 대한 2007년 기말 회계 감사보고서에 의하면, AW의 BZ가 AK에 금원을 대여한 자료가 나타나 있지 아니하고, 오히려 피고인 E이 AK에 5억 3,000만 원 및 이자 채권을 보유한 것으로 기재되어 있으므로(증거기록 제1권 제640, 641면), 위 5억 6,000만 원이 AK의 차용금 변제에 사용된 것으로 볼 수 없는 점, 피고인 E이 당시 AK의 경영상 어려움에도 불구하고 차용한 금원을 채무 변제에 사용하여야 할 만큼 채무 변제가 시급한 상황이었는지 의심스럽고, 오히려 피고인 E과 F은 당시 D와 AH의 경영권을 둘러싼 다툼을 벌이고 있었으며, 15억 원의 대여가 있은 지 3일 후 AL에 AH의 경영권을 62억 원에 양도한 사실(증거기록 제2권 제1856면)에 비추어 피고인 E은 AH의 경영권을 양도하여야 하는 상황에서 AH의 자금을 이용하여 자신의 AK에 대한 채권을 회수하려고 한 것으로 보이는 점을 종합하여 보면, 비록 AH의 대여금 중 5억 6,000만 원이 AK의 피고인 E에 대한 채무변제 명목으로 지출되었다 하더라도 이는 실질적으로 피고인 E이 AH의 대표이사 지위를 이용하여 회사 자금을 개인 채무 변제라는 사적인 용도로 임의로 처분하는 것과 다름없으므로, 피고인 E의 불법영득의사가 인정된다고 할 것이다. 6. 피고인 E, F의 15억 원 부당대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)에 대하여 가. 피고인들의 주장 피고인들이 AK의 우회상장을 추진하였던 이유는 AH로 하여금 AK에 안정적으로 운영자금을 지원하도록 하여 AK의 경영을 정상화하고 AH 또한 주력 사업으로 바이오사업을 확장하도록 하기 위한 것으로서 AH의 자금 15억 원을 AK에 대여하도록 하는 것은 정당한 경영판단에 따른 것으로 AH에 대한 업무상 배임이 성립한다고 볼 수 없다. 나. 판단 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조). 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들은 AH와 AK를 함께 경영하고 있어서 AK의 회사 상황에 대하여 누구보다 잘 알고 있었던 점, AH가 AK에 15억 원을 대여한 2008. 1. 25. 경 AK는 자본이 모두 잠식된 상태였고, AK의 주력 제품인 'AX'에 대한 임상시험이 정상적으로 진행되지 아니하였으며, 2007년 하반기 'AX' 판매로 인한 매출은 1억 7,000만 원 정도에 불과하여 단기간 내에 'AX'의 매출 신장을 통한 자금의 확보가 쉽지 아니한 상황이었던 점(증거기록 제3권 제2692면), 피고인들은 AH의 자금을 AK에 대여하면서 변제확보를 위한 담보를 제공하도록 하는 등 채권 회수를 위한 조치를 전혀 취하지 아니한 점, 피고인 F 또한 검찰 조사에서 'AH가 AK에 15억 원을 대여하면서 자금회수를 위한 아무런 조치를 취하지 아니하였고, AK는 종전 차용금을 포함하여 35억 원의 차용금 채무를 변제할 능력이 전혀 없었다'는 취지로 진술한 점(증거기록 제3권 제2681, 2682면), 피고인들은 2007. 12. 경부터 이미 D와의 불화로 인해 AH 경영권을 둘러싼 다툼이 있는 상황이었으므로, D가 당초 약속한 AH의 자금 지원 약속을 지키지 아니할 우려가 있어 15억 원을 급히 AK에 대여할 필요가 있었던 것으로 보이는 점, 피고인들이 AL에게 AH의 경영권을 62억 원에 양도함으로써 AH의 경영에서 물러나기 불과 3일 전에 이 사건 대여가 이루어진 점, 피고인들은 15억 원 대여의 명목을 자회사의 운영자금으로 처리하였으나, 피고인 E이 15억 원 중 약 5억 6,000만 원을 자신의 AK에 대한 채권 회수 명목으로 인출하여 가는 등 실제로는 상당액이 피고인들과 AK 주주들의 채권·채무변제를 목적으로 사용된 점, AK는 이미 AH로부터 20억 원을 차용하였고, 위 20억 원에 대한 담보로 제공받은 D의 AH 주식 또한 D에게 반환하여 준 상태임에도 위 차용금에 대한 아무런 회수조치를 취하지 아니한 채 다시 본 건 15억 원을 대여하도록 한 점, AK는 AH로부터 차용한 35억 원을 변제하지 못하였고, 결국 AZ가 2009. 3. 경 AH의 AK에 대한 채권 35억 원 중 31억 5,000만 원의 채권을 12억 원에 양수한 점(증거기록 제5권 제4604면)을 종합하여 보면, 피고인들은 AK가 채무를 변제할 능력이 없어 그에게 자금을 대여할 경우 AH에게 손해가 발생하리라는 정을 알면서도 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 15억 원을 대여하였으므로, 이는 AH에 손해를 가하는 임무위배에 해당되고, 자금을 차용한 AK가 AH의 자회사라거나 피고인들이 AK의 우회상장을 추진하는 과정에서 D와 사이에 AH의 AK에 대한 자금지원을 미리 약속하였다는 등의 사정이 어떠한 영향을 미치는 것이 아니다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 피고인 A, B, C : 각 징역 2년 6월 이상 7년 6월 이하 피고인 D, E, F : 각 징역 2년 6월 이상 11년 3월 이하 [범죄유형의 결정] 횡령·배임범죄, 횡령 및 배임으로 인한 이득액의 합계가 피고인 A, B, C은 각 약 100억 원, 피고인 D는 약 119억 원, 피고인 E, F은 각 약 134억 원이므로, 피고인들 모두 제4유형(50억 원 이상 300억 원 미만)에 해당한다. [특별양형인자] 감경요소 : 임무위반 정도가 경미한 경우 [권고형의 범위] 감경영역 : 각 징역 2년 6월 이상 5년 이하 [다수범죄 처리기준] 위 권고형의 범위에 따르되, 피고인 D에 대하여는 양형기준이 설정되지 아니한 증권거래법위반죄를 함께 고려하여 다음과 같이 형을 정한다. [선고형의 결정] 1. 이 사건 범행은, 피고인 A이 AE그룹의 회장으로서 피고인 D에게 그룹 계열사인 AH 지배 주식 등 630만주를 양도대금 258억 원에 양도할 당시 AH 대표이사 피고인 C 등으로 하여금 AH가 AK 주주들부터 그들 소유의 AK 주식을 현물출자 받음과 동시에 그들에게 AH의 신주를 발행함에 있어 업무상 임무에 위배하여 AK 주식을 과대평가하여 그들에게 적정가액과 부당 평가가액의 차액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, AH에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였으며, 나머지 피고인들은 이에 적극 가담하였고, 피고인 D는 유가증권인 AH 주식의 매매와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하여 코스닥 시장 일반 투자자들의 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하였으며, 피고인 D, E, F은 공모하여 AH가 보유 중이던 대여금에 대한 담보 주권을 임의로 반출함으로써 담보물 제공자인 피고인 D로 하여금 위 주식의 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 AH로 하여금 같은 금액 상당의 손해를 가하였으며, 피고인 F은 E과 공모하여 AH로 하여금 변제자력이 없는 AK에게 운영자금 15억 원을 대여하도록 하여 AK에게 이익을 얻도록 하고 피해자 AH에게 손해를 가하였고, 피고인 E은 AH 자금 15억 원 중 5억 6,000만 원을 횡령하고, F와 공모하여 AK로 하여금 나머지 9억 4,000만 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, AH에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 2. 피고인 A 상법상 인정되는 '주식양도 자유의 원칙'에 따라 상장회사의 지배주주도 자신의 소유주식을 양도함에 있어, 양수인의 선정 및 양도대금의 결정을 자유롭게 선택하여 투하 자본을 회수할 수 있는 권리가 있으나, 이러한 경우에도 일반투자자와 소수주주 등 다양한 이해관계인과 관련된 상장회사의 특수성에 비추어, 상장회사 지배주주로서는 자신의 지배주식 양도에 의하여 회사의 재산을 약취하려는 등의 불법적인 M&A 합병 또는 우회상장으로 인하여 상장회사 및 다수의 이해관계인에게 발생될 수 있는 손해를 방지하여야 할 충실의무를 부담할 수 있다는 측면에서 사회적·윤리적인 책임이 있다고 할 것인바, 지배주주가 자신의 개인적인 이익을 취득할 목적 아래 위와 같은 최소한의 책임을 일탈하여 양수인이 요구하는 위법한 절차에 협조함으로써 스스로 범행에까지 나아갔다면, 이에 대한 사회적인 비난성이 매우 높다고 할 수 있는 점, 피고인은 자신의 AH 지배주식을 양도하고 그 대금 258억 원을 일시에 지급받기 위한 개인적인 목적으로 AH 경영진으로 하여금 과대평가된 AK 주식의 현물출자를 진행하도록 묵시적으로나마 이를 지시·승인함으로써 AH에게 재산상 손해를 야기하였는데, 그 재산상 손해의 액수가 100억 원 이상의 거액으로서, 동액 상당의 AH 신주가 추가로 발행됨으로써 AK 주주들로 하여금 초과 이익을 취득하는 부당한 결과를 초래한 점, 당시 D가 사채 동원 및 투자자 모집 등에 의해 임시로 조달한 타인 자금으로 AH 지배주식을 양수하려고 하였음에도, 피고인은 양도대금의 일시에 지급받기 위한 개인적인 이익만을 목적으로 다소 비정상적인 내용의 주식양수도계약을 체결하였고, 그 이후에도 AH 경영권의 순차적인 양도 과정에서 사업의 부실화, 내부자금의 부당유출, 주식의 투매 등을 초래함으로써 AH 및 그 주주들에게도 중대한 피해가 발생한 점, 그럼에도 불구하고 피고인이 범행의 대부분을 부인하면서 진지한 반성을 하지 아니하는 점 등을 고려하면, 피고인에 대한 엄정한 처벌이 필요하다. 다만 AH는 이 사건 현물출자에 의하여 잠재적인 성장가능성을 보유한 항암면역세포 치료제의 생산, 판매 업체를 인수하여 지속적인 발전의 가능성도 있었던 점, AK 주식의 과대평가로 인한 AH의 재산상 손해 100억 원 이상은 소극적인 손해로서 그 자체만으로 AH의 경영에 중대한 지장을 초래한다고 할 수 없는 점, AH의 부실화에 대한 주된 책임은 아래에서 보는 바와 같이 후임 경영진의 회사자금 횡령 및 부실경영에 있다고 할 수 있는 점, 전산용역 사업부문은 보안유지 등을 이유로 계약기간의 만료에 따라 AE그룹의 계열사로 이전될 수밖에 없었던 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 형을 정하기로 한다. 3. 피고인 B, C 피고인들은 전문경영인으로서 이 사건 주식양수도계약 및 현물출자의 실무를 담당하면서 A의 지시에 따라 이 사건 범행을 실행하였으나, 그로 인하여 개인적인 이익을 취득하지 아니한 점, 피고인들은 이 사건 사실관계를 대부분 시인하면서 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인들은 장기간 AE그룹에서 성실하게 근무하면서 최근 10년간 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인들의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 형을 정하기로 한다. 4. 피고인 D 피고인은 이 사건 주식양수도와 관련하여 자신의 고유자금 외에 투자자들의 투자금 및 사채업자의 차입금으로 주식양도대금을 조달한 다음, 이 사건 현물출자에 따른 호재성에 공시에 의해 AH 주식의 가격이 상승하게 될 경우, AH 구주의 고가 전매를 통해 받게 되는 양도대금에서 기 투입한 투자금 등을 공제한 나머지를 초과 수익으로 취득하겠다는 계획 아래 이 사건 범행을 사실상 주도한 것으로서, 그 죄질과 범정이 가볍지 아니한 점, 그 과정에서 허위 표시의 보고서를 제출하는 등 절차에 있어서도 비난가능성이 높은 점, 배임으로 인해 피해자에게 입힌 손해가 19억 원에 이르는 거액인 점 등을 종합하여 보면, 피고인 역시 엄정한 처벌이 필요하다. 다만 피고인은 이 사건 주식양수도계약으로 인해 투입한 자금의 대부분을 회수하지 못한 채 상당한 손해를 입게 된 점, 피고인은 판결이 확정된 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등과 함께 기소되어 재판받을 수 있었던 점, 피고인은 당시 AH의 자금을 AK에 지원하여 AK의 운영자금을 확보하고 경영을 정상화하기 위한 것으로 회사의 이익을 위한 목적이 어느 정도 인정되는 점, 피고인은 위 집행유예 판결로 인하여 현재 변호사 자격이 정지된 상태에 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 형을 정하기로 한다. 5. 피고인 E, F 피고인들은 이 사건 현물출자로 인하여 부당한 이익을 취득한 점, 피고인들의 횡령·배임으로 피해자에게 입힌 손해가 34억 원에 이르는 거액인 점, 위와 같이 AH로부터 AK에 대여된 35억 원의 채권은 AK의 경영난 악화로 회수가 전혀 불가능하게 되었고, 결국 위 채권은 12억 원의 헐값에 양도된 점, 피고인들은 위와 같은 범행으로 AH에 막대한 손해를 가한 직후 AH의 경영권을 62억 원의 거액에 처분하여 자신들의 이익을 챙긴 점, 피해회복을 위한 노력이 없는 점, 범행을 부인하면서 반성하지 아니하는 점 등을 고려하면, 피고인들에 대한 엄중한 처벌이 필요하다. 다만 피고인 F은 초범이고, 피고인 E은 근로기준법 위반으로 인한 1회의 벌금형 외에 다른 전과가 없는 점, 피고인들이 AK에게 대여한 자금 등을 회수하는 과정에서 위 15억 원 부당대여 등의 범행이 발생한 점, AK는 AH가 주식의 94.1%를 보유한 사실상의 자회사로서 자금지원을 통한 AK의 경영난 해소가 AH에도 간접적으로 이익이 될 수 있는 점, AH가 경영상 어려움을 겪게 된 것은 이 사건 외에도 AH의 경영권을 양수한 CT이 거액의 회사 자금을 횡령한 사건 등 다른 원인도 있다고 보이는 점 등 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인들의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 형을 정하기로 한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들이 암묵적으로 공모 또는 순차 공모한 다음, 판시 범죄사실 제2항과 같이 피고인 A, C은 그 업무상 임무에 위배되는 행위로 위와 같이 과대평가된 AK 주식을 제대로 평가하지도 아니하고 AH로 하여금 인수하도록 하고, 피고인 B, D, E, F은 피고인 A, C의 업무상 임무위배행위에 위와 같이 적극 가담함으로써 AK 주주 49명으로 하여금 AK 주식의 적정가액과 현물출자 가액 사이의 차액으로서 판시 범죄사실 제2항에서 인정된 위 10,192,707,900원을 초과한 14,794,564,140원(24,987,272,040원 - 10,192,707,900원) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, AH에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 앞서 인정한 바와 같이 AK 주식의 적정가격은 1주당 4,000원이고, 피고인 A 등의 임무위배행위로 인하여 AH에 발생한 재산상 손해는 적정가격인 1주당 4,000원과 평가가격인 1주당 6,525원 사이의차액인 10,192,707,900원이므로, 이를 초과한 위 14,794,564,140원 상당의 재산상 손해가 발생하였음을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 10,192,707,900원의 재산상 손해가 발행하였다는 부분이 유죄로 인정되는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.