창원지방법원진주지원-2021고합141

범 죄 사 실 피고인은 B선거, 2014. 6. 4.자 제6회 전국동시지방선거에서 C시의회의원선거 D선거구(E, F)에 각 무소속 후보로 출마하여 당선되었고, 2018. 6. 13.자 제7회 전국동시지방 선거에서 위 선거구에 G정당 정당추천 후보로 출마, 당선되어 현재까지 C시의회 의원으로 재직 중이고, H아파트 상가 내에 있는 I실내수영장의 이용자들을 중심으로 결성된 J 수영동호회(이하 ‘이 사건 동호회’라 한다)의 회원이다. 국회의원ㆍ지방의회의원ㆍ지방자치단체의 장ㆍ정당의 대표자ㆍ후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관ㆍ단체ㆍ시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관ㆍ단체ㆍ시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 8. 23.경 K 일원에서 개최된 J 수영동호회 창립행사(이하 ‘이 사건 행사’라 한다)에서, 위 동호회 회장 L, 회원 M, N, O, P, Q, R, S 등 선거구민 8명과 T, U, V, W, X 등 선거구민과 연고가 있는 회원 5명 등 C시민 총 13명과 함께 위 행사에 참석하여, 자신을 포함한 위 회원들의 요트 임차비 총 750,000원 중 400,000원은 자신의 친오빠 명의의 요트회원권으로 할인받고, 나머지 350,000원은 자신의 배우자 Y 명의의 국민은행 신용카드로 결제하였다. 이로써 피고인은 위 L 등 선거구민 8명, 위 T 등 선거구민과 연고가 있는 자 5명 등 총 13명에게 합계 696,429원 상당의 요트 임차비를 제공하여 기부행위(이하 ‘이 사건 기부행위’라 한다)를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. 피고인, L, Z에 대한 각 문답서 1. M, N, S, T, O, X, V, P, Q, W, U, R에 대한 각 전화통화확인서 1. 수사보고(참고인 Z 전화 진술 청취, 참고인 L 전화 진술 청취) 1. 요트 예약 리스트, 요트 승객 명부, 요트 단말기 카드 결제 내역, 요트 요금표 1. 각 주민조회서(L, M, N, S, T, O, X, V, P, Q, W, U, R, Z) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피고인 동종전과 판결문) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 회원권으로 할인 받은 금액 400,000원은 피고인이 실제 지출한 것이 아니어서 기부행위에서 제외되어야 한다. 나. 피고인은 이 사건 동호회에 정식으로 가입하기 전 동호회비를 납부하지 않고 이 사건 동호회에 참석한 적이 있어 이 사건 동호회에 빚을 지고 있다는 의식이 있었고, 참석 회원들 대다수가 이 사건 동호회에 찬조를 하거나 찬조의사 표시를 하여 피고인도 신입회원으로 기여하자는 생각으로 이 사건 기부행위를 하게 된 것이고, 이 사건 동호회 회원들의 주거지 자체를 알지 못하여 그들이 선거구민인지 선거구민에 영향을 미칠 수 있는 연고자인지를 전혀 알지 못하였고 관심도 없었다. 따라서 피고인에게는 기부행위의 범의가 없었다. 다. 피고인의 행위는 그 규모나 지급방법 등에 비추어 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 회원권으로 할인 받은 금액 400,000원이 기부행위에 해당하지 아니한다는 주장에 관한 판단 1) 공직선거법 소정의 기부행위가 금전 등 경제적 가치를 객관적으로 산정할 수 있는 금품 등을 제공함으로써 이루어지는 경우 그 재산상 이익을 획일적으로 산출할 수 있지만, 기부행위의 대상이 되는 물품 등의 가격이 물품의 매입시기 또는 매입지역, 물품 판매자의 가격 책정 등에 따라 변화하고, 그 가격의 할인비율도 시기 또는 물품 등의 종류, 물품 사용자의 성격, 할인을 받게 된 경위 등에 따라 변화하는 경우에는 물품 등의 판매자가 책정한 정상가격을 기준으로 기부행위로 얻은 재산상 이익을 산정할 수밖에 없다. 또한 일반적으로 시가는 불특정 다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립되는 가액이라고 할 것이어서 시중의 최저가만을 반드시 그 시가로 보아야하는 것은 아니다. 이 사건에서 보건대, 피고인이 요트 사용료를 회원권으로 할인 받는 방법으로 기부행위를 한 것은 피고인의 회원권 제공이 없었다면 불가능한 것이고, 이 사건 동호회 회원들도 요트 사용료 정상가격을 피고인으로부터 제공받았다고 생각하는 것이 일반적이지 정상가격에서 회원권으로 할인받은 금액을 제외한 차액 상당을 피고인으로부터 제공 받았다고 생각하지는 않을 것으로 보인다. 또한 요트 사용료의 할인가를 불특정 다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립되는 가액으로 보기도 어렵다. 2) 따라서 이 사건 기부행위로 인한 재산상 이익을 산정함에 있어서도 요트 이용의 정상가격을 기준으로 함이 상당하므로 피고인의 주장은 이유 없다. 나. 피고인에게 기부행위의 범의가 없었다는 주장에 관한 판단 1) 기부행위의 범의는 공직선거법상의 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되는 것이나, 피고인이 기부행위의 범의를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결 등 참조). 공직선거법 제112조 제1항은 “이 법에서 ‘기부행위’라 함은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다.”라고 규정하는 한편, 같은 조 제2항은 “제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 기부행위로 보지 아니한다.”고 규정하면서, 같은 항 제1호는 “통상적인 정당활동과 관련한 행위”를, 제2호는 “의례적 행위”를, 제3호는 “구호적·자선적 행위”를, 제4호는 “직무상의 행위”를, 제5호는 “제1호로부터 제4호까지의 행위 외에 법령의 규정에 근거하여 금품 등을 찬조·출연 또는 제공하는 행위”를, 제6호는 ”그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위“를 열거하고 있다. 2) 이 법원이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음 각 사실 내지 사정에 비추어 보면 피고인의 이 사건 기부행위는 공직선거법 제112조 제1항에서 정한 기부행위에 해당하며 공직선거법 제112조 제2항에 의하여 허용되는 행위에 해당하지도 않아 공직선거법상 처벌 대상인 기부행위라고 보아야 하며, 피고인은 기부행위의 고의로 이와 같은 행위를 하였다고 봄이 타당하다. 피고인은 이 사건 동호회의 회원들이 자신의 선거구민인지 여부에 대하여 알지 못하였거나 관심이 없었다고 주장하나, 이 사건 동호회는 피고인의 지역구인 H아파트 상가 내에 있는 I실내수영장의 이용자들을 중심으로 결성되었으므로 이 사건 동호회의 회원 중 다수가 피고인의 선거구민이라는 것은 경험칙상 쉽게 예측할 수 있는 것이므로 이를 알지 못하였다는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 피고인은 이 사건 동호회 회원들이 너도나도 이 사건 행사에 찬조하여 피고인도 동조한 것이라고 주장하나, 이 사건 행사를 전후하여 U, O, AA, P, AB, T은 각 현금 10만원, R은 현금 5만원, 5만원에 상당하는 화장품을 찬조하였고, 회장인 L은 현금 10만원 및 저녁식사비용 10만원 총 20만원을 찬조하였을 뿐이다. 피고인과 같이 이 사건 행사에 70만원 상당을 찬조한 다른 회원은 없는 점에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 동호회에 다른 회원들과 같은 마음으로 단순히 찬조한 것이라고 보기에는 금원의 액수가 과다하다. 피고인은 장기간(2019. 5. ~ 2019. 12.까지) 회비 없이 활동하게 해준 이 사건 동호회의 호의에 대한 감사한 마음과 부채의식이 있었다고도 주장하나, 피고인이 2019. 12.경 정식으로 가입하면서 동호회비로 일시금 24만원을 납부한 이상 이 사건 기부행위가 발생한 2020. 8. 23.에까지 부채의식이 지속되었다는 것은 납득하기 어렵다. 또한 피고인이 회비 없이 활동한 기간도 7개월에 불과하여 납부하지 않았다고 볼 수 있는 금원도 최대 19만원[= 신입회원회비 5만원 + 14만원(2만원 × 7개월)]에 불과하여 이에 대한 부채의식으로 70만원을 기부하였다는 것은 단순한 호의에 대한 보답을 넘어선다고 볼 수 있다. 피고인은 이 법원 2018고합158호 사건에서 35,000원 상당의 케익과 시가 불상의 배즙 1박스(50포)를 제공하였다는 범죄사실이 유죄로 인정되어 공직선거법위반죄로 벌금 80만원을 선고받은 전력이 있다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면 피고인은 이 사건 기부행위가 공직선거법에서 금지하는 기부행위에 해당함을 알고 있었을 것으로 보인다. 피고인 스스로도 이 사건 기부행위가 문제될지도 모른다는 불안감이 들기도 하여 이 사건 동호회 회장에게 피고인의 이 사건 기부행위에 관하여 동호회 회원들에게는 일체 비밀로 하여달라고 신신당부하였다는 점에 비추어 피고인에게 기부행위의 범의가 없었다는 주장은 받아들이기 어렵다. 다. 사회상규에 위배되지 않는 행위인지 여부 1) 후보자 등이 한 기부행위가 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 해당하지는 아니하더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활 형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도676 판결 등 참조). 2) 위 나.항에서 본 사정들에다가, 이 사건 동호회 회원 중 8명이 피고인의 선거구민인 점, 이 사건 기부행위의 형태 및 액수, 이 사건 행사의 성격, 이 사건 기부행위에 이르게 된 경위, 기부행위를 엄격히 제한하고 있는 공직선거법의 취지 등에 비추어 볼 때, 이 사건 기부행위는 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적인 행위에 해당하지 않음이 분명하고, 나아가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장 또한 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만원∼1,000만원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 선거범죄 > 02. 기부행위 금지·제한 위반 > [제1유형] 기부행위 [특별양형인자] 감경요소: 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우 가중요소: 동종 전과(벌금형 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 벌금 50만원∼300만원 3. 선고형의 결정: 벌금 150만원 아래와 같은 정상과 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인이 기부한 금액이 비교적 경미하고, 이 사건 동호회 회원들과의 친분관계로 인하여 이 사건 범행에 이르게 되었다. 불리한 정상 : 기부행위금지 조항은 부정한 경제적 이익이 유권자의 자유의사를 왜곡시키는 것을 방지함으로써 선거의 공정성을 보장하기 위한 규정이다. 피고인은 선거구민이거나 선거구민과 연고가 있는 이 사건 동호회 회원들에게 기부행위를 하는 방법으로 선거의 공정을 해하였다. 피고인은 이 사건 이전에도 1차례 동종범죄로 형사처벌을 받은 전력이 있다. 따라서 피고인은 공직선거법이 금지하는 기부행위에 대하여 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 등과 앞서 본 유리한 정상을 감안하더라도 피고인에게 100만원 이상의 벌금형을 선고하는 것이 불가피하다고 보인다.