서울중앙지방법원-2020고합708

공소사실에 관한 판단 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 피해자 B(가명, 여, 당시 7세)의 영어 개인교습 교사였다. 피고인은 나이 어린 피해자가 정신적으로 성숙하지 못하고, 자신이 피해자에게 영어 개인교습 교사의 지위에 있어 피해자를 추행하더라도 피해자가 반항하거나 다른 사람에게 말하지 못할 것임을 이용하여 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2019. 7. 3.경부터 같은 달 24.경 사이 불상일자 17:30경에서 18:30경 사이에 서울 중구 소재 피해자의 주거지에서, 피해자와 단둘이 영어수업을 하던 중 피해자에게 영어로 "Can I look?"이라고 물어 피해자가 "Yes"라고 대답하자 피해자로 하여금 피해자가 입고 있던 옷을 배꼽까지 올리게 한 후 자신의 손으로 피해자의 팬티를 들어 올려 피해자의 음부를 육안으로 관찰하였다. 나. 피고인은 2019. 7. 3.경부터 같은 달 24.경 사이 불상일자 17:30경에서 18:30경 사이에 가.항 기재 장소에서, 피해자에게 영어로 "Can I touch?"라고 물어 피해자가 "Yes"라고 대답하자 피해자로 하여금 피해자가 입고 있던 옷을 배꼽까지 올리게 한 후 피해자의 팬티 안으로 자신의 검지 손가락을 넣어 피해자의 음부 사이를 문질렀다. 다. 피고인은 2019. 7. 3.경부터 같은 달 24.경 사이 불상일자 17:30경에서 18:30경 사이에 가.항 기재 장소에서, 나.항과 같은 방법으로 피해자를 추행하였다. 이로써 피고인은 위력으로 총 3회에 걸쳐 13세 미만의 미성년자인 피해자를 추행하였다. 2. 판단 가. 관련법리 1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 피해자 또는 피해자와 밀접한 관계에 있는 자의 진술이 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 경우, 이를 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙에 비추어 그 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도로 신빙성이 있어야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 참조). 2) 증거로 제출된 성추행 피해 아동이 검찰에서 한 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지 등을 살펴보아야 하며, 또한 검찰에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 참조). 나. 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들 검사는 피해자에 대한 각 경찰 진술녹화 영상CD 및 녹취서, C, D에 대한 각 경찰 진술조서, C에 대한 검찰 진술녹취 CD 및 녹취서를 증거로 제출하였고, 증인 C, D의 각 법정진술(제2회 공판조서)이 있었다. 그러나 C의 진술 중 피해자로부터 들었다는 진술 부분, D의 진술 중 피해자 내지 C으로부터 들었다는 진술 부분은 모두 전문증거 내지 재전문증거로 원진술자가 공판기일에서 진술할 수 없는 경우에 해당하지 아니하므로 형사소송법 제310조의2에 따라 모두 증거능력이 없으며, C 및 D의 나머지 진술부분은 정황증거에 불과하다. 따라서 이 사건 공소사실에 부합하는 직접증거는 피해자에 대한 각 경찰 진술녹화 영상CD 및 녹취서가 유일하므로, 아래에서 그 진술부분에 관하여 신빙성을 판단한다. 다. 피해자 진술의 신빙성에 관하여 1) 피해자는 경찰 조사에서 피고인이 3번에 걸쳐 자신의 소중한 곳(고추, 또는 똥꼬, 엉덩이로 그 부위는 변경되기도 하였다)을 만지거나 보았다고 일관되게 진술하고 있어, 피고인이 수업 도중 피해자를 추행한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 최초 피해사실 발언 경위, 피해자의 성폭력예방교육 인식 정도, 피해내용의 변동 경과 및 진술태도 등을 더하여 보면, 피해자의 진술이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가진 증명력을 갖추었다고 인정하기 부족하다. 가) 피해자의 최초 성추행 피해 사실 발언 시기 및 경위 ⑴ 피해자는 2019. 8. 21. 피해자의 주거지에서 보모인 C과 텔레비전 E 채널을 통해 성교육, 유괴 등에 대처하는 방법에 관한 영상을 보았다. ⑵ 당시 C은 텔레비전을 끄고 나서 피해자에게 ‘누가 터치를 하거나, 만지거나, 옷을 벗고 너의 배를 만진다거나 하면 말해줘야 한다’고 말했는데, 피해자가 자신에게 ‘피고인이 고추 만졌다’고 말하였다고 진술한다. 이후 C은 피해자의 모인 D에게 이를 알렸고, D은 2019. 8. 21. 경찰서에 고소장을 제출하였다. D은 당시 C으로부터 ‘고추를 손으로 만졌다’는 말을 들었던 기억이 난다고 진술하였다(제2회 공판조서 중 C, D 진술기재). ⑶ C은 D에게 위와 같은 내용을 알린 이후 피해자에게 피해자의 동생을 상대로 재연해 볼 것을 지시하였고, 피해자는 피고인의 역할을 하며 동생의 치마를 걷어 올리고 팬티를 내린 다음 성기부분을 만지는 시늉을 하였다(증거기록 2권 제120쪽, 제2회 공판조서 중 C 진술기재). ⑷ D은 2019. 8. 21. 경찰 조사 당시 피해자가 뒤늦게 피해내용을 진술한 경위와 관련하여 ‘피해자가 까먹어서 말하지 않았다고 하였다. C은 피해자에게 수업하기 싫어서 거짓말 하는 것이 아니냐고 여러 번 물어 보았고, 사실이 아니면 엄마·아빠가 감옥에 갈 수 있으니 사실대로 말해야 한다고 했다’고 진술했다[증거기록 2권 제11쪽, D은 위 발언을 C으로부터 들었다고 진술하였으나, C은 위와 같은 발언을 했는지에 대해 모른다거나, 기억이 없다고 진술하였다(제2회 공판조서 중 C, D 진술기재)]. ⑸ 한편, 피해자는 2019. 4.경부터 2019. 7. 24.까지 주 2회(수요일과 금요일 17:30 ~ 18:30) 정도 피해자의 집에서 피고인으로부터 영어수업을 받았고, 피해자가 위와 같은 발언을 한 2019. 8. 21.은 약 3주 동안 방학을 한 후 다시 영어수업이 시작되는 날이었다. C, D의 진술에 의하면, 피해자는 수업 시작일인 2019. 8. 21. 아침에 ‘피고인과 수업하기 싫다’고 말했을 뿐이고, C은 이 사건 이전에 피해자가 영어수업에 대해 고충을 토로한 적은 없었다는 취지로 진술하였으며, D도 피해자가 성인 남성에 대해 거부감을 느낀다거나 이상한 기색을 느낀 적은 없었다고 진술하였다(증거기록 2권 제121쪽, 제2회 공판조서 중 C, D 진술기재). ⑹ 피해자는 1차 경찰조사(증거기록 2권 제31쪽)에서 ‘A 쌤이 또 소중한 곳을 만지는 게 싫어갖고’ 피고인이 오는 게 싫다고 C에게 말했다고 진술하였다. 그러나 피해자는 C과 사이에 위 ⑴, ⑵항의 상황이 있기 이전에는 이 사건 피해내용에 관한 진술을 한바가 없고, 아래 나)항과 같이 피해자가 성폭력예방교육을 받아왔던 사정에 비추어 보면 피해자가 약 1개월 동안 피해내용에 관한 진술을 하지 않았던 경위나 D의 ⑷항 진술처럼 피해자가 잊어버려서 말하지 못하였다는 것은 납득이 되지 않는다(이에 대해 피고인은 3주 동안 방학을 하면서 피해자에게 169단어로 이루어진 영어책을 암기할 것을 숙제로 내어 주었는데, 피해자가 어려워진 영어숙제로 수업을 받기 싫은 상황에서 C이 성교육 방송을 보고 이런 일이 있으면 이야기 하라고 하자 거짓말을 하고, 엄마·아빠가 감옥에 갈 수 있으니 사실대로 말해야 한다고 하자 허위진술을 유지하고 있을 개연성이 있다고 주장하고 있다). 나) 피해자의 성폭력예방교육 이수 내용 ⑴ 피해자는 이 사건 당시 초등학교 1학년으로, 피해자가 학교에서 이수한 성폭력예방교육 내용(증거기록 1권 제71쪽, 1, 2학년 성폭력예방교육 등)에 의하면, ‘소중한 곳(성기)’이라는 표현, 성기를 만지려고 하는 장면, ‘손가락 하나로 입을 가리며(쉿 동작) 이건 너와 나만의 비밀이야, 부모님에게 알리면 가만두지 않을 거야‘라는 표현, ’치마를 들어 올리는‘ 장면, 아는 사람이라도 내 몸의 소중한 부분을 허락 없이 강제로 만지는 경우 성폭력에 해당 된다는 등의 표현이 있다. 또한 이러한 피해를 당하거나 그러한 상황이 있는 경우 ’싫어요, 하지 마세요.‘라고 표현하고, 선생님이나 가족에게 알려 도움을 받도록 하는 내용이다. ⑵ C은 약 3년 동안 피해자의 보모로 근무하여 피해자와 유대관계가 좋았고, 피해자로부터 최초로 피해사실을 청취하였다. 그런데 C은 평소 피해자를 씻길 때에 고추는 ’소중한 곳‘이라고 알려주었다고 진술하고, D도 피해자에게 누가 몸을 터치하거나 만졌을 때 어른에게 이야기해야 한다고 알려주었으며, 집에서 소중한 곳이라는 표현을 자주 쓴다고 진술하고 있다(제2회 공판조서 중 C, D 진술기재). 다) 피해자의 피해내용 진술 변동 및 세부내용의 묘사 부재 ⑴ 피해 부위에 대한 진술 피해자는 1차 경찰 진술(2019. 8. 23. 증거기록 2권 제27쪽)에서 먼저 ’ 선생님(피고인)이 제 소중한 곳(고추, 쉬 싸는 곳이라고 답변)을 만져도 되냐고 물어봤는데 저는 아무것도 모르고 된다고 해갖고. 그래 갖고 봤는데 보고 그 다음에 만졌어요. 손을 팬티 안에 넣어갖고 그 다음에 팬티를 들어서 봤어요. 제 소중한.‘이라고 진술하였다. 또한 피해자는 2차 경찰 진술(2019. 11. 6. 증거기록 1권 제15, 18쪽)에서도 피고인이 어디를 본거냐는 경찰관의 질문에 ‘고추, 쉬를(싸는 곳), 소중한 곳’이라고 답변하였다. 그런데 피해자는 1차 경찰 진술과정에서 경찰관의 피고인이 그렇게 만진곳이 어디냐는 계속된 질문에는 ’여기 엉덩이 부분‘이라고 답변했으며, 보모에게 피해사실을 어떻게 말하게 되었냐는 질문에는 ’A 선생님 오는 게 싫다고 해갖고 왜냐고 물어봤더니 그 때 A 선생님이 똥꼬를 만졌다고 말하고‘, ’A 쌤이 또 소중한 곳을 만지는게 싫어갖고‘라고 답변했다(증거기록 2권 제28, 30쪽). 위와 같이 피해자는 앞서 소중한 곳은 고추이고, 피고인이 소중한 곳을 만졌다고 명백하게 답변을 하였음에도, 경찰관의 계속된 질문에 피해부위가 엉덩이(똥꼬)로 바뀌었다. 그런데 소중한 곳이라는 용어는 피해자가 이미 학교의 성폭력예방교육 내지 C 등으로부터 많이 들어서 인지하고 있는 용어이므로, 피해자가 이를 쉽게 혼동할 수 있다고 보이지 않는다. ⑵ 피고인의 행위에 대한 진술 피해자는 1차 경찰 진술(증거기록 2권 제28, 32, 35쪽) 당시 경찰관의 피고인이 어떤 손을 넣었냐는 질문에는 ’기억이 안 나요. 한손‘이라고 답변하고, 피고인이 손을 어떻게 넣은 건지에 대한 질문에는 ’종이컵(팬티로 가정하고)에 오른 손을 넣는 행동‘을 하였고, 넣은 다음에 어떻게 했는지라는 질문에는 ’그 다음에 A 샘 오는 날에 봤어요‘라는 답변을 하였으며, 어떻게 봤냐는 질문에는 ’보는 건 1번이고 만진 건 2번‘이라고 답변하였다. 이후 피고인의 다른 행동이 있었는지에 대한 질문에는 ’그냥 만지고 보고만 했어요‘, 원피스는 어떻게 했는지에 대한 질문에는 ’원피스는 제가 들었어요. 배꼽 안보이게‘라고 답변하였으며, 피해자 국선변호인이 손등을 쓰다듬는다던지 주무르는 행동을 하면서 만질 때의 피고인 행위에 대해 구체적인 답변을 요구하자, 피해자는 ’오른쪽 검지손가락으로 책상을 문지르면서 쓰다듬는 식으로‘라고 답변하였다(피해자의 2차 경찰 진술 당시에는 피고인의 직접적인 추행행위에 대한 구체적인 질문이나 답변이 없었다). 또한 피해자는 위 1차 경찰 진술(증거기록 2권 제33, 34쪽) 당시 자신의 복장과 사건 발생 순서에 대해 ’연보라색은 첫 번째(만진 거), 두 번째는 핑크색(본거), 세 번째는 민트색(만진 거)‘이라고 답변을 하였으나, 피고인의 복장에 대해서는 구체적인 기억을 하지 못하였다. 이후 피해자는 2차 경찰 진술(증거기록 1권 제13쪽)에서는 ’첫 번째는 보고, 두 번째도 보고, 마지막으로 세 번째는 만졌다‘고 진술하다가, ’첫 번째는 만지고, 두 번째 날 만지고, 마지막에 봤다‘고 진술하여 그 시간적 순서 내지 피고인의 행위가 일관되지 않는다. 피해자는 1차 경찰 진술(증거기록 2권 제24쪽) 당시 재미있었던 일에 대한 이야기를 해달라는 경찰관의 질문에 자신의 영어시험과 관련하여 있었던 일을 시간 순서대로 구체적으로 진술하고, 자신의 즐거웠던 기분을 표현하였으며, 위 항과 같이 이 사건 당시 입었던 자신의 옷 색깔과 사건 발생의 시간적 순서에 대하여는 즉각적인 답변을 하였다. 그런데 경찰관의 이 사건 당시 피고인의 행위에 대한 구체적인 답변을 요구하는 질문에는 위 항과 같이 질문과 답변의 취지가 일치하지 않거나 구체적인 답변이 없으며, 피고인이 보거나 만져도 되냐("Can I look?", "Can I touch?")라고 말한 것 이외에 피해자가 자신의 원피스를 들어 올리게 된 경위나 그 당시 피고인의 행동, 범행 전후 상황 등에 관한 진술도 찾을 수 없다. 피해자는 2차 경찰 진술(증거기록 1권 제12, 13쪽)에서는 피고인이 "Can I look?", "Can I touch?" 라고 말했을 때(그 의미를 한국말로 설명도 해주었다고 진술한다) 자신의 소중한 곳을 봐도 되냐고 이해한 것은 아니며, 다른데 보는 줄 알았는데 피고인이 소중한 곳을 보아서 당황스러웠다고 진술하고 있다. 위 내용은 일시가 특정되지는 않았으나 1차 경찰 진술 당시 피해자가 스스로 원피스를 들어 올렸다는 진술과도 배치된다. 피해자는 1차 경찰 진술(증거기록 2권 제31쪽) 당시 경찰관의 왜 3번이라고 명확하게 기억할 수 있는지 궁금하다는 질문에는 ’A 쌤이 온지 수주가 지났거든요. 며칠 뒤에 온다고 했는데 그때가 이번주 수요일이었어요. 그때 저는 A 쌤이 오기 싫어갖고.‘라고 답변하였다. 피해자는 앞서 피고인이 소중한 곳을 만지는 게 싫어서 C에게 피해사실을 말했다는 취지로 진술하기는 하였으나, 당시 3번을 명확하게 기억하는 이유에 대해서는 답변을 하지 못하였다. 피해자가 진술한 피고인의 행위에 관한 내용 중 소중한 곳(고추)을 만지려 한다거나 치마를 들어 올리는 행위, 만지고 나서 아무에게 말하지 말라고 검지손가락을 입술에 갖다 대는 행동(쉿 동작, 증거기록 1권 제16쪽)은 앞서 나)항에서 본 바와 같이 이미 피해자가 학교 성폭력예방교육을 통해 인지하고 있었던 내용들이고, C도 당일 피해자와 함께 E 채널을 통해 성폭력예방교육을 보았다는 것인바, 위와 같은 피고인의 행위는 피해자가 직접 경험하지 않고도 진술이 가능한 것으로 보인다. 또한 피해자는 1차 경찰 진술 이전에 C의 지시에 따라 피고인의 행위를 재연[위 가)의 ⑶항]해보기도 하였고, 1차 경찰 진술 당시 처음에 피고인이 손으로 팬티를 들어서 만지거나 보았다고 진술[위 ⑴의 항]하였을 뿐 그 구체적인 행위에 관한 묘사는 없었으나, 이후 경찰관의 반복적이고 구체적인 질문을 통해 점차 최초 C 앞에서 재연했던 행위와도 다른 피고인의 손동작, 피해자 자신의 행위에 관한 상황을 진술하였는바, 피해자가 피해 내용에 대한 반복적인 질문과 진술 과정에서 그 기억이 왜곡되었을 가능성도 배제할 수 없다. ⑶ 피해자의 당시 감정에 관한 진술 피해자는 1차 경찰 진술(증거기록 2권 제30쪽)에서 피고인이 소중한 곳을 만질 당시 느꼈던 자신의 기분에 대해서도 ’이상했어요‘, ’만져도 되나 아니면 만지면 안 되나 이런 생각이 들었어요‘라고 표현하고 있다. 이후 2차 경찰 진술(증거기록 1권 제21쪽)에서는 ’이래도 될까‘라는 생각이 들었다고 말하고, 기분이 이상했다는 취지로만 진술하고 있다. 그런데 피해자가 그동안 받았던 성폭력예방교육 내용에는 이런 일을 당한 경우 피해 상대방이 울거나 그에게 상처를 주는 나쁜 행동임을 묘사하고 있으며, 피해자는 소중한 곳을 지켜야 한다는 취지의 교육을 받았는데, 피해자가 표현한 ’이상했다‘는 당시 자신의 감정을 충분히 표현하고 있다고 보기 어렵다. 설령 위 답변이 피해자가 피고인의 행위가 옳고 그른지에 대한 감정표현을 한 것이라고 보더라도, 당시 실제 피고인의 신체접촉으로 자신이 느꼈던 감정에 대한 답변은 하지 않았다고 볼 수 있다(피해자는 앞서 최근 가장 재미있었던 일에 대한 질문에 영어시험에서 A+를 받았던 경위에 대해 구체적으로 진술하고 있어 질문의 취지를 잘 이해하지 못한다고 보기도 어렵다. 증거기록 2권 제24쪽). 라) 피해장소 및 기타 상황 ⑴ 이 사건 피해 장소는 피해자의 집에 있는 컴퓨터방으로, 한쪽 면은 유리창으로 되어 있어 언제든 들여다 볼 수 있는 구조(세탁실을 지나는 통로와 연결된)이고, 문을 닫고 수업을 한다고 하더라도 집에는 항상 피해자의 보모인 C이 함께 있는 상황이었으므로 피해자를 추행한다는 것은 쉽게 예상하기 어렵다. ⑵ 한편, 피해자는 1차 경찰 진술(증거기록 2권 제33, 35쪽)에서 피고인이 자신을 만지거나 볼 때는 서로 책상과 의자에 앉아있었고(D의 법정진술에 의하면 책상구조는 나란히 앉도록 배치되어 있다), 자신이 원피스를 배꼽이 안보이게 들자, 피고인이 자신의 팬티를 들어서 봤거나, 검지손가락으로 쓰다듬는 식으로 만졌다고 진술하였는데, 실제로 앉아있는 자세에서 피해자의 팬티를 들어서 피해자의 음부나 엉덩이를 만지는 행위는 용이하지 않을 것으로 보인다. 마) 전문심리위원 F, G의 각 의견서 이 법원이 피해자의 진술분석을 의뢰한 전문심리위원 F, G은 각각 피해자의 진술태도, 구체적이거나 일관되지 않는 경위 진술, 조사과정의 구체적인 질문이나 성교육 등으로 제3자(수사 조사관 내지 보모)에 의해 진술이 왜곡되거나 허위 기억이 생성되었을 가능성을 배제할 수 없어 피해자 진술의 신빙성을 확신할 수 없다는 의견을 제시하였다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 보호관찰명령 청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피고인이 위 공소사실의 요지와 같이 만 7세의 아동을 상대로 3회에 걸쳐 성폭력범죄를 저질렀음에도 전혀 개전의 정을 보이지 않고 있는 점, 피고인의 직업 및 성향을 고려할 때 향후 아동을 상대로 재범을 할 우려가 매우 높고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 피고인에게 보호관찰명령청구의 대상 범죄인 위 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8, 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 보호관찰명령청구를 기각한다.