인천지방법원부천지원-2016고합233

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2015. 10. 28. 인천지방법원 부천지원에서 사기죄로 징역 8월을 선고받고, 2016. 1. 14. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 피해자 C의 남편 D이 피해자 명의로 등기해 놓은 파주시 E 상가 A동 205호, B동 202호, H동 201호, 202호, 207호, 213 내지 216호 (이하 '이 사건 상가'라 한다)를 담보로 제공하고 4억 5,000만 원을 교부받기 원한다는 사실을 지인 F과 G을 통해 전해 듣자, 대가를 지급하겠다고 D을 속여 위 상가를 피고인을 위해 제3자에게 담보로 제공하고 근저당권설정금액 상당의 이익을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2014년 6월경 불상의 장소에서 피해자에게 "세창상사 주식회사(이하 '세창상사'라 한다)에게 이 사건 상가를 담보로 제공할 수 있게 해주면 원단을 공급받아 H과 함께 공급받은 원단을 판매하여 4억 5,000만 원을 주겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 H은 이미 세창상사와 거래하는 과정에서 발생한 미수금채무가 약 2억 원에 이른 상태였으므로, 이 사건 상가를 담보로 제공하더라도 세창상사로부터 공급받을 수 있는 원단에 한계가 있었고, 피고인은 H에게 피해자 소유의 이 사건 상가를 담보로 제공받는 대가로 D에게 4억 5,000만 원을 지급하기로 약속한 사실을 알리지 아니하였을 뿐만 아니라 H으로 하여금 세창상사로부터 공급받은 원단판매대금을 자재구입비, 회사운영비 등에 우선적으로 사용하도록 허락해주었으므로, 피고인은 D에게 4억 5,000만 원을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 D으로 하여금 2014. 6. 26.경 서울 동작구 여의도동 부근에 있는 법무사사무실에서 피해자 소유의 이 사건 상가에 채무자 피고인, 근저당권자 세창상사, 채권최고액 5억 원의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정하도록 하고, 피고인은 그 대가로 세창상사로부터 원단을 공급받았다. 이로써 피고인은 D을 기망하여 세창상사로 하여금 피해자 명의의 이 사건 상가에 채권최고액 5억 원의 이 사건 근저당권을 설정받는 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 F, I의 각 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. 피고인에 대한 1회 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 2회 검찰 피의자신문조서(H, I 진술부분 포함) 1. H에 대한 검찰 피의자신문조서(F, 피고인, D 진술부분 포함) 1. H에 대한 경찰 피의자신문조서(F 진술부분 포함) 1. 피고인, H에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. I, D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 주요 등기사항 요약, 물품 구매공급 계약서, 전자세금계산서, J 5, 6, 7월 출고분 정산서, 은행거래내역, 수사보고(피해금액 특정) 1. 각 부동산원상회복이행각서, 차용증, 계약이행확인서, 등기사항전부증명서 1. E건물 경매정보 검색결과 3부, 사실조회회신(물품구매공급계약서 사본 1부), 사실조회회신(근저당권설정계약서 사본 1부), 사실조회회신(외상매출금잔액명세서 사본 1부), 사실조회회신(부도어음 명세서 사본 1부) 1. 판시 전과 : 수사보고(별건 판결 확정 및 수감 사실), 수사보고(전과확인), 범죄경력등조회회보서(A) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항 1. 경합범의 처리 및 법률상 감경 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사유 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 H이 세창상사에 약 2억 원에 달하는 미수금채무를 지고 있는지 알지 못하였고, D에게 1억 5,000만 원을 지급하여야 한다는 사실을 H에게 알렸으며(피고인이 D에게 지급하기로 약속한 돈은 '4억 5,000만 원'이 아니라 '1억 5,000만 원'이다), H에게 원단판매 대금을 다른 용도에 우선 사용하도록 허락해 준 사실이 없다. 즉, 당시 피고인은 D에게 1억 5,000만 원을 지급할 의사와 능력이 있었다(편취의 범의 부인). 2. 판단 가. 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조). 그리고 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7459 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인이 판시 기재와 같이 D을 기망하여 이 사건 상가에 이 사건 근저당권을 설정하였고, 당시 피고인에게 편취의 범의가 존재하였던 사정을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 세창상사와 물품 구매공급 계약서, 근저당권설정계약서를 작성한 2014년 6월경 H(주식회사 J)의 세창상사에 대한 미수금 채무가 2억 원이 넘는다는 사실을 알고 있었다. 세창상사 직원 1은 이 법정 및 수사기관에서 '2014년 5월경부터 피고인, H을 만나 여러 차례 담보제공에 관한 논의를 하는 과정에서 H의 세창상사에 대한 미수금 채무가 2억 원을 넘는다는 사실을 피고인이 알고 있었다'는 취지로 진술하였고, H 역시 이 법정 및 수사기관에서 '세창상사 담당자와 이야기 하는 과정에서 미수금 채무의 존재를 피고인이 알고 있었다'는 취지로 진술하였다. 한편, 피고인과 세창상사 사이에서 2014. 6. 5.경, 2014. 6. 26.경 물품 구매공급계약서, 근저당권설정계약서가 작성되었는데, 위와 같은 계약서 작성 과정에서 H의 세창상사에 대한 미수금 채무에 관한 이야기가 나왔음을 충분히 짐작할 수 있고, H(주식회사 J)과 세창상사의 원단 공급거래가 정상적으로 지속되고 있었다면, 이 사건 상가를 세창상사에게 담보로 제공할 필요가 없었다는 점에서, H의 미수금 채무를 알지 못하였다는 피고인의 주장은 설득력이 떨어진다. 피고인은 H과 함께 세창상사로부터 공급받은 원단을 재판매하거나 가공 판매하여 그 수익금으로 D에게 4억 5,000만 원을 지급하기로 하였다. 그런데 당시 피고인은 원단 사업을 처음 시작하던 단계였고, 위와 같이 담보로 제공한 이 사건 상가 외에 별다른 사업자금은 없었던 반면, H의 기존 채무는 앞서 본 바와 같이 약 2억 원이 넘었으며, 공급받은 원단을 재판매하는 외에 수익을 발생시킬 만한 뚜렷한 사업계획(원단가공 등)이 없었음에도 이 사건 근저당권을 설정하였다(H은 이 법정에서 원단만 가지고 수익 창출이 안 되고, 원단을 가지고 옷을 만들어야만 수익 창출이 된다'고 진술하였다). 세창상사에 이 사건 근저당권을 설정하여 줄 무렵 이 사건 상가에는 선순위 근저당권이 이미 설정되어 있어 위 상가만으로는 원단구매 대금을 충분히 담보할 수 없었음을 피고인이 이미 잘 알고 있었고(증거기록 136면), 원단구매 대금을 지급하기 위한 별다른 자금 투여계획도 없었으며(피고인이 원단구매 대금으로 지출한 돈도 없다), 2014. 7. 4. 이후 세창상사로부터 더 이상 원단이 공급되지 않았음에도 H, 세창상사 측에 원단구매 대금을 지급하고 원단 공급을 요청하는 등의 조치를 취한 바 없다. 한편 피고인은 H으로부터 2014. 6. 24.경부터 2014. 8. 8.경까지 3,830만 원 가량을 송금받았는데(H은 위 돈이 피고인으로부터 담보를 제공받는 대가로 지급한 돈이라고 진술하고 있다), 그중 1,000만 원만 D에게 지급하였다. 피고인은 그 무렵 지인으로부터 돈을 빌렸다가 이를 갚지 못하거나 거래처로부터 공급받은 원단대금을 지급하지 못할 정도로 자력이 좋지 않았고(판시 범죄전력 참조), 이 사건 근저당권 설정 이후에도 상당기간 동안 근저당권설정등기를 해지하는 등 원상회복을 위한 조치를 취하지 않았다. 피고인은 2015. 9. 23. 피해자에게 이 사건 상가에 설정된 이 사건 근저당권을 원상회복하여 주겠다는 취지의 부동산원상회복이행각서를 작성하여 주었을 뿐이다. 피고인은 수사기관에서 'H이 원단으로 옷을 제작하면 3개월 내에 충분히 1억 5,000만 원을 지급할 수 있다고 하였다'고 진술하였는데, H은 수사기관에서 '담보를 제공받을 때 상가 주인에게 1억 5,000만 원을 주기로 했다는 말을 들은 적이 없다', '만 약 상가 주인에게 1억 5,000만 원을 주기로 했다면 상가를 담보로 제공받지 않았을 것이다', '1억 5,000만 원은 절대 만들 수 없는 돈이다', '피고인과 수익금을 반씩 나누고,상가 주인에게 1억 5,000만 원을 주고, 세창상사에 원단 미수대금을 갚아나가는 것은 불가능하다'라고 진술한 바 있고, 실제 원단의 판매가, 판매이익, 매출액, 기존 채무액 등에 비추어 단기간 내에 피고인이 말하는 수익금은 발생하기 어려웠을 것으로 보인다. 피고인을 D에게 소개한 F은 2014. 3. 7.경, 2014. 3. 11.경 이 사건 상가를 담보로 총 4억 5,000만 원을 지급하겠다는 내용의 차용증을 D에게 작성하여 주었고, D은 수사기관에서 'F에게 K에 대한 근저당권을 설정할 때 4억 5,000만 원을 약속받았고, 그 후에도 같은 조건이 유지되는 줄 알고 있었다'고 진술한 바 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 9월 징역 7년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 형법 제37조 후단 경합범이 성립하므로 양형기준 미적용 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 피고인은 이 사건 상가를 세창상사에 담보로 제공하더라도 원단 판매 가공을 통해 수익금이 발생할 수 있을지 여부를 충분히 검토하지 않은 채 위 상가에 이 사건 근저당권을 설정하였다. 피고인, H 및 세창상사 사이의 물품 구매공급 계약이 체결된 이후 세창상사로부터 공급된 원단 가액이 약 1억 1,500만 원에 달하고, 지금까지 이 사건 근저당권이 해지되지 않았으며, 피고인이 피해자의 피해회복을 위한 실질적인 조치를 취하지 않았으므로, 피고인의 책임이 결코 가볍지 않다. 그러나 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 취지의 처벌불원서를 이 법원에 제출하였고(피고인이 추후 5,000만 원을 피해자에게 지급하기로 약정함), 이 사건 근저당권의 실제 피담보채무액이 등기된 채권최고액(5억 원)에 미치지 못하는 것으로 보인다. 피고인의 건강상태가 좋지 않고, 이 사건 죄와 판시 사기죄가 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 동시에 판결을 선고할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 이러한 사정들을 피고인에 대한 유리한 정상으로 특별히 고려하였다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 경위, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.