인천지방법원-2021고합1054

범 죄 사 실 피고인은 이륜자동차인 오토바이 판매 및 수리를 주목적으로 하는 피해자 B 주식회사(이하 ‘피해 회사’라 한다)의 대표이사이다. 피고인은 2008. 3.경부터 2013. 12.경까지 인천 부평구 C에서 D 주식회사의 대리점인 피해 회사를 설립하여 운영하며 피해 회사의 고객에게 오토바이를 판매하거나 수리해 주고 그 대가로 받은 매출금을 피고인 명의의 E은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 입금받아 이를 피해 회사를 위하여 업무상 보관하고 있던 중, 2008. 8. 7.경부터 2013. 12. 26.경까지 사이에 별지 5 ‘주요 개인채무 변제내역’과 같이 총 74회에 걸쳐 256,700,000원을 피고인이 위 회사 인수 자금 명목으로 F, G, H 등으로부터 개인적으로 투자받거나 빌린 개인 채무를 변제하는 데 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 피해 회사 소유 자금 256,700,000원을 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 요구불계좌거래내역조회(A E (계좌번호 1 생략))(2008. 4. 11.~2013. 12. 30.) 1. 수사보고(피의자 A 계좌거래내역 첨부), - 금융거래정보의 제공 요구에 대한 회신, - 회신자료 CD 1부 1. 민사판결문(서울고등법원 2020. 2. 11. 선고 2016나209919) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 별지 5 기재와 같이 피고인 명의 E은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 보관 중이던 피해 회사 자금으로 피고인의 개인 채무를 변제한 사실은 다투지 아니한다. 그러나 위 개인 채무는 피고인이 피해 회사를 인수하거나 이를 운영하기 위한 자금 명목으로 차용한 것으로서, 피고인은 이를 피고인의 피해 회사에 대한 가수금 채권으로 회계 처리하고 위 각 출금마다 가수금 반제로 처리하였으므로, 피고인이 피해 회사의 자금을 횡령하였다고 볼 수 없고, 횡령의 고의도 인정되지 아니한다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 회사의 자금을 회사의 업무와 무관하게 주주나 대표이사의 개인 채무 변제, 다른 업체 지분 취득 내지 투자, 개인적인 증여 내지 대여 등과 같은 사적인 용도로 임의 지출하였다면 그 지출에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 이는 1인 회사인 경우에도 마찬가지이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조). 2) 업무상횡령죄는 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로 횡령의 범행을 한 자가 재물의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없고(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2011도7566 판결 등 참조), 대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 주지 않는다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도9627 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 자금의 사용처, 자금의 인출 과정이나 행태 등의 사정들 즉, 피고인은 2008. 8.경부터 2013. 12.경까지 총 74회에 걸쳐 그때그때 필요에 따라 피해 회사 자금을 인출하여 피고인이 개인적으로 차용한 금원을 변제하는 등의 사적인 명목으로 사용한 점, 피고인이 개인적으로 차용하거나 투자받은 금원을 피해 회사의 계좌에 입금하였더라도, 이는 피고인이 차용한 금원이지 피해 회사가 차용한 금원으로 볼 수 없으므로, 피고인이 피해 회사를 위하여 보관하던 피해 회사의 자금을 위 차용금 변제에 사용하였다면 이는 피고인이 개인적 용도로 사용한 것으로 봄이 타당한 점, 피고인이 주장하는 바와 같은 가수금 채권의 구체적인 내역을 확인할 수 있는 자료가 제출되지 아니하였을 뿐만 아니라, 위 금원을 사용하기 전에 피고인과 피해 회사 사이에 상계 정산약정이나 그 밖의 정산합의 등이 있었음을 인정할 만한 객관적인 자료도 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 보관 중이던 피해 회사의 금원을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하려는 의사에 기하여 개인채무 변제 등에 임의로 사용하여 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼10년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6개월∼2년 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 불리한 정상: 피고인은 피해 회사의 대표이사로 재직하면서 피해 회사의 자금 관리를 전담하는 점을 이용하여 약 1년 8개월에 걸쳐 2억 원이 넘는 돈을 횡령하였는바, 그 횡령 규모, 범행의 횟수 및 반복성 등에 비추어 죄질이 좋지 아니한 점 유리한 정상: 피고인이 이 사건 범행의 객관적 사실관계는 모두 인정하고 있는 점, 피해 회사는 피고인과 피고인의 가족들이 100% 지분을 보유하고 있는 사실상 피고인의 1인 회사이고, 피해 회사의 채권자 등에게 구체적인 손해가 발생하지는 아니한 것으로 보이는 점, 2011년 자동차관리법위반죄로 벌금형을 선고받은 외에 형사처벌 전력이 없는 점 무 죄 부 분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 3.경부터 2013. 12.경까지 인천 부평구 C에서 D 주식회사의 대리점인 피해 회사를 설립하여 운영하며 피해 회사의 자금을 관리하던 중, 2008. 4. 11.경 피해 회사에서 피해 회사의 고객인 I에게 J 오토바이 2대 및 액세서리 등을 판매하고 그 대금 10,000,000원을 피고인의 E 개인계좌(계좌번호 1 생략)로 받아 피해 회사의 매출을 누락한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 12. 24.경까지 사이에 별지 1 ‘개인계좌 사용 매출 누락액’과 같이 총 1,638회에 걸쳐 피해 회사의 고객에게 오토바이를 판매하거나 수리해 주고 그 대가로 받은 매출금 총 합계 6,074,365,523원 상당을 피고인 및 피고인의 처 K의 E 등 11개의 개인 계좌로 받아 피해 회사의 매출을 누락하였다. 그리고 위와 같이 피해 회사의 매출 누락으로 인해 피해 회사의 운영자금이 부족할 경우, 위 개인계좌들에서 2008. 4. 20.경부터 2013. 12. 26.경까지 사이에 중고오토바이 매수대금, 사외부품 매입대금 등으로 별지 2 ‘개인계좌 회사 운영자금 지출내역’과 같이 총 1,243회에 걸쳐 합계 3,155,170,054원을 직접 지출하였고, 한편, 2008. 5. 6.경부터 2013. 9. 23.경까지 총 14회에 걸쳐 별지 3 ‘개인계좌 회사 송금내역’과 같이 피해 회사의 E계좌(계좌번호 2 생략)로 합계 254,320,000원을 송금하거나, 2008. 5. 26.경부터 2013. 11. 11.경까지 사이에 총 69회에 걸쳐 별지 4 ‘개인계좌 회사 대체 및 입금내역’과 같이 위 피해 회사의 E계좌로 합계 1,488,800,000원을 입금하여, 피고인은 위 개인계좌에서 총 합계 4,898,290,054원을 피해 회사의 운영자금으로 직접 지출하거나 피해 회사에게 상환하였다. 위 개인계좌들에 남아 있는 차액은 약 1,176,075,469원(= 6,074,365,523원 – 4,898,290,054원)으로 그중 2011. 8. 22.경부터 2012. 3. 23.경까지 사이에 별지 6 ‘개인 부동산 매입자금 사용내역’과 같이 총 20회에 걸쳐 합계 128,800,000원을 피고인의 개인 부동산을 매입하는 데 사용하고, 2008. 6. 2.경부터 2013. 12. 26.경까지 사이에 별지 7 ‘개인적인 금전 거래, 생활비 등 사용내역’과 같이 총 334회에 걸쳐 합계 288,996,371원을 피고인의 개인 금전 거래, 보험료 및 카드대금 등 생활비, 자녀 교육비에 사용하는 등 피해 회사 소유인 자금 합계 417,796,371원을 개인적인 용도에 사용하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 별지 6 ‘개인부동산 매입자금 사용내역’ 기재와 같이 출금한 금원은 피해회사 자금이 아니고, 별지 7 ‘개인적인 금전 거래, 생활비 등 사용내역’ 기재와 같이 출금한 금원에는 피고인과 K가 피해 회사로부터 지급받은 급여 등이 포함되어 있으므로, 이에 관하여는 횡령 행위가 성립하지 아니하고, 횡령의 고의도 인정되지 아니한다. 3. 관련 법리 가. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1999. 10. 22. 선고 99도3273 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10754 판결 등 참조). 나. 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하고 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 횡령으로 인한 특정경제범죄법 위반죄에 있어서는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 횡령한 재물의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙 및 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결 등 참조). 다. 법인의 수입 지출과 개인의 수입 지출을 같은 장부에 혼입하여 관리하고 있는 경우에 개인 수입금의 잔액이 없거나 부족함에도 법인수입에 속하는 금원을 개인 용도로 사용하였다면 횡령이 될 것이고, 개인수입금의 잔고 한도 내에서 개인 용도로 사용하였다면 법인수입에 속하는 금원을 횡령하였다고는 할 수 없을 것이나(대법원 1982. 12. 14. 선고 81도2093 판결 등 참조), 개인 수입금을 초과하여 개인 용도로 지출하였다면 그 초과분에 상당한 법인 수입을 개인 용도로 사용한 것이므로 역시 횡령으로 볼 수 있다. 이때 그 횡령금액의 산정은 그 통장의 입금 내역 중 피고인의 개인 수입금(이하 ‘개인 입금’이라 한다)을 공금과 구분하고, 출금 내역 중 피고인의 개인 소비금(이하 ‘개인 출금’이라 한다)을 법인을 위한 지출과 구분한 다음, 각 입금 및 출금 시마다 공금 및 개인 입금의 각 잔액을 계산한 후 개인 입금 잔액 범위 내에서 개인 출금이 이루어졌는지 계산하여 개인 입금과 개인 출금의 차액을 계산하는 방법으로 하는 것이 타당하다. 4. 판단 가. 쟁점의 정리 검사는 피고인이 2008. 3.경부터 2013. 12.경까지 피해 회사 매출금 합계 6,074,365,523원을 피고인 본인(E계좌 4개)과 그 처인 K 명의(기업은행, E은행 3개, L, M은행 2개 등 7개) 계좌(이하 위 11개의 계좌들을 합하여 ‘이 사건 계좌들’이라고 한다)로 지급받아 피해 회사의 매출을 누락하였음을 전제로, 그중 피해 회사에게 반환되거나 피해 회사의 운영자금으로 사용된 합계 4,898,290,054원을 제외한 나머지 1,176,075,469원 중 합계 417,796,371원(= 별지 6 ‘개인부동산 매입자금 사용내역’ 합계액인 128,800,000원 + 별지 7 ‘개인적인 금전 거래, 생활비 등 사용내역’ 합계액인 288,996,371원, 이하 ‘이 사건 인출금’이라 한다)을 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다는 취지로 공소제기 하였다. 이에 관하여 피고인은 피해 회사와 무관하게 피고인이 이 사건 인출금을 개인적으로 사용한 사실은 인정하면서도, 다만 위 인출금의 출처가 피해 회사의 자금이 아니라고 다투고 있다. 이하에서는 먼저 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 이 사건 계좌들을 이용하여 합계 6,074,365,523원의 매출을 누락하였다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 살피고, 다음으로 피고인이 위 계좌들에서 피고인과 K 개인 자금을 초과하여 개인 용도로 금원을 출금함으로써 피해 회사의 자금을 임의 소비하였다고 볼 수 있는지 여부를 살피기로 한다. 나. 피고인이 피해 회사의 매출을 누락한 액수에 관한 판단 1) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 계좌들을 이용하여 피해 회사의 매출을 누락한 액수가 피고인이 자인하는 3,236,290,322원을 초과하는 6,074,365,523원이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인의 친누나인 F은 피고인과 피해 회사를 상대로 투자금의 반환 등을 구하는 소를 제기하였는데, 위 사건의 항소심 법원은 제1심 및 항소심에서 4차례에 걸쳐 이루어진 감정결과를 바탕으로, ‘피고인이 2008. 3.부터 2013. 12.까지 피해 회사의 법인계좌만이 아니라 피고인 본인(E계좌 3개)과 K 명의(기업은행, E은행, 우체국 2개, M은행 2개, N은행, L, O은행 등 총 9개) 개인 은행계좌를 위 영업 거래에 이용하며 합계 3,236,290,322원의 매출을 누락한 사실’을 인정하였다(서울고등법원 2020. 2. 11. 선고 2016나209919 판결, 이하 ‘관련 민사판결’이라 한다). 고발인은 관련 민사판결의 감정결과에 따라 횡령의 전제가 되는 매출누락액을 3,236,290,322원으로 특정하여 피고인을 고발하였고, 그에 따라 수사기관도 매출누락액이 3,236,290,322원임을 전제로 수사를 진행하였으며(증거목록 순번 102), 피고인도 매출누락액이 위 3,236,290,322원이라는 점에 관하여는 더 이상 다투지 아니한다(제3회 공판기일). 이 부분 공소사실은 관련 민사판결에서 인정된 매출누락액 3,236,290,322원의 약 2배에 달하는 6,074,365,523원을 매출누락액으로 적시하고 있는데, 검사는 매출누락액을 위와 같이 특정한 경위에 관한 피고인 측 구석명에 대하여, “관련 민사소송 2심에서 감정 보고 결과를 참고하여 위 합계를 약 32억으로 판단한 사정은 있으나, 한편 위 감정 보고에는 ‘거래 형태만으로 판단한 것이므로 추가 자료를 통해 결과가 달라질 가능성이 있다’는 취지의 업무 수행상의 한계가 기재되어 있었고, 그에 따라 당청에서는 재기수사명령 이후 민사소송에서 감정의 대상이 된 계좌거래내역 등을 고발인 측으로부터 제출받았을 뿐만 아니라 피고인으로부터 금융정보제공 동의서를 징구하여 재차 종합 계좌분석을 실시하였으며, 그 결과 민사소송에서와 달리 약 60억을 피고인이 개인 계좌로 송금 받은 매출액 합계로 특정하게 된 것임을 확인하였습니다.”라는 의견을 밝혔을 뿐, 어떠한 근거와 기준에 따라 6,074,365,523원을 피해 회사의 매출누락액으로 판단하였는지에 관하여 제대로 설명하지 못하고 있다. 더구나 위 6,074,365,523원에 ‘고철 판매대금(P), 건물임대인 Q으로부터 대여금을 변제받은 금액’ 등 관련 민사판결에서 피해 회사의 매출로 볼 수 없다고 명시적으로 판단한 부분도 포함되어 있고, 위 6,074,365,523원이 입금된 이 사건 계좌들 중 일부 계좌들은 피고인이 위 계좌들을 피해 회사의 영업을 위하여 사용한 적이 있는지에 관한 조사조차 이루어지지 아니하였다. 2) 결국 피고인이 이 사건 계좌들을 이용하여 피해 회사의 매출을 누락한 금액은 3,236,290,322원으로 볼 수밖에 없는데, 공소사실에 의하더라도 피고인이 이 사건 계좌들에서 위 3,236,290,322원을 초과하는 4,898,290,054원을 피해 회사 운영을 위하여 지출하거나 피해 회사에게 반환하였다는 것이므로, 공소사실만 놓고 보더라도 피고인이 이 부분 공소사실 기재 각 출금으로 피해 회사의 자금을 횡령하였다거나 횡령에 대한 고의가 있었다고 인정하기 어렵다. 다. 피고인이 피해 회사의 자금을 임의로 소비하여 횡령하였다거나 횡령의 고의가 있었다고 볼 수 있는지 여부에 관한 판단 1) 쟁점의 정리 가) 설령 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 이 사건 계좌들을 이용하여 피해 회사의 매출을 누락한 금액이 6,074,365,523원이라고 가정하더라도, 위 3. 다.항의 관련 법리에서 살핀 바처럼 하나의 계좌에 법인의 수입 지출과 개인의 수입 지출이 혼입되어 관리되고 있는 경우에는, 피고인 등 관련자들에 대한 조사 등을 통해 개인 자금과 피해 회사 자금이 혼입되어 관리하고 있는 계좌들의 구체적인 입출금 내역을 분석하여 개인 입출금과 공금 입출금을 구분하고, 그에 따라 각 입금 및 출금 시마다 공금과 개인 입금의 각 잔액을 산출하여 개인 입금 잔액 범위 내에서 개인 출금이 이루어졌는지 계산한 후 개인 입금과 개인 출금의 차액을 계산하는 방법으로 피고인의 피해 회사 자금 횡령 여부 및 그 횡령금액을 판단하고 특정하여야 할 것인데, 검사는 이 부분 횡령금액을 특정하는 과정에서 위와 같은 조치를 전혀 취하지 아니한 채 막연히 개인 출금 합계액을 횡령금액으로 특정하고 있어 현재의 공소사실 및 제출된 증거만으로는 위와 같은 방식으로 횡령 여부 및 횡령금액을 판단하는 것이 불가능하다. 나) 더구나 이 부분 공소사실에 관한 개인 출금에는 아래 각 항에서 살펴보는 바와 같은 문제도 있어, 결국 이 부분 공소사실의 기재 및 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위 각 출금으로 피해 회사의 자금을 횡령하였다거나, 피고인에게 횡령의 고의, 즉 피해 회사의 자금을 출금한다는 인식이 있었다고 보기 어려우므로, 이 점에서도 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 있다고 볼 수 없다. 2) 별지 6 ‘개인부동산 매입자금 사용내역’ 중 순번 1 내지 15 기재 출금액에 관하여 위 출금액과 관련된 공소사실은 피고인이 K 명의 M은행 계좌(계좌번호 12 생략)에서 2011. 8. 22.부터 2012. 3. 23.까지 15차례에 걸쳐 부동산 매입자금을 출금하여 횡령하였다는 것인데, 이에 의하더라도 위 K 명의 계좌에 피해 회사의 자금이 처음 입금된 시점은 위 마지막 출금시점 이후인 2012. 10. 13.이므로, 위 출금액은 위 계좌에 피해 회사의 자금이 혼입되기 전에 이체된 것으로서 피해 회사 자금에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 별지 6 ‘개인부동산 매입자금 사용내역’ 중 순번 16 내지 20 기재 출금액, 별지 7 ‘개인적인 금전 거래, 생활비 등 사용내역’ 중 순번 167 내지 317 기재 출금액에 관하여 위 출금액과 관련된 공소사실은 피고인이 2009. 2. 25.부터 2013. 12. 24.까지 K 명의 L 계좌(계좌번호 10 생략)로 입금된 합계 1,303,869,070원의 매출을 누락하고, 2009. 2. 25.부터 2013. 12. 26.까지 위 계좌에서 합계 212,787,841원(= 별지 6 ‘개인부동산 매입자금 사용내역’ 중 순번 16 내지 20 기재 출금액의 합계 20,300,000원 + 별지 7 ‘개인적인 금전 거래, 생활비 등 사용내역’ 중 순번 167 내지 317 기재 출금액의 합계 192,487,841원)을 출금하여 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다는 것이다. 그런데 기록에 의하면, 매출누락이 시작된 2009. 2. 25.부터 마지막 출금이 이루어진 2013. 12. 26.까지 위 계좌에 입금된 금액 합계가 1,576,181,580원인 사실을 인정할 수 있고, 위 계좌가 원래 K 개인 계좌인 이상 해당 입금액이 피해 회사와 관련된 금액이라는 사실이 명확히 밝혀지지 않는다면 일응 피고인 또는 K 개인 입금으로 보아야 할 것이므로 전체 입금액과 매출누락액의 차액인 272,312,510원(= 1,576,181,580원 – 1,303,869,070원)은 피고인 또는 K 개인 입금에 해당한다고 보아야 할 것인데, 이는 피고인 개인 출금 합계액인 위 212,787,841원을 초과함이 명백하다. 4) 별지 7 ‘개인적인 금전 거래, 생활비 등 사용내역’ 중 순번 1 내지 93 기재 출금액에 관하여 위 출금액과 관련된 공소사실은 피고인이 2008. 4. 11.부터 2013. 12. 17.까지 피고인 명의 E은행 계좌(계좌번호: E은행 (계좌번호 1 생략))로 입금된 합계 4,400,452,699원의 매출을 누락하고, 2008. 6. 2.부터 2013. 10. 14.까지 위 계좌에서 기재되어 있으나, 이는 ‘(계좌번호 10 생략)’의 오기임이 명백하다(수사기록 2권 274면). 합계 81,111,805원을 출금하여 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다는 것이다. 그런데 기록에 의하면, 매출누락이 시작된 2008. 4. 11.부터 마지막 출금일인 2013. 10. 14.까지 위 계좌에 입금된 금액 합계가 4,876,834,337원인 사실을 인정할 수 있고, 앞서 본 바와 같이 전체 입금액과 매출누락액의 차액인 476,381,638원(= 4,876,834,337원 – 4,400,452,699원)은 피고인 개인 입금에 해당한다고 보아야 할 것인데, 이는 피고인 개인 출금 합계액인 위 81,111,805원을 초과함이 명백하다. 5) 별지 7 ‘개인적인 금전 거래, 생활비 등 사용내역’ 중 순번 94 내지 166 기재 출금액에 관하여 위 출금액과 관련된 공소사실은 피고인이 2008. 8. 29.부터 2013. 9. 2.까지 피고인 명의 E은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 입금된 합계 75,309,600원의 매출을 누락하고, 2008. 9. 1.부터 2013. 7. 8.까지 위 계좌에서 합계 10,038,225원을 출금하여 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다는 것이다. 그런데 기록에 의하면, 매출누락이 시작된 2008. 8. 29.부터 마지막 출금일인 2013. 7. 8.까지 위 E은행 계좌에 입금된 금액 합계가 277,612,063원인 사실을 인정할 수 있고, 앞서 본 바와 같이 전체 입금액과 매출누락액의 차액인 202,302,463원(= 277,612,063원 – 75,309,600원)은 피고인 개인 입금에 해당한다고 보아야 할 것인데, 이는 피고인 개인 출금 합계액인 위 10,038,225원을 초과함이 명백하다. 6) 별지 7 ‘개인적인 금전 거래, 생활비 등 사용내역’ 중 순번 318 내지 334 기재 출금액에 관하여 위 출금액과 관련된 공소사실은 피고인이 2008. 7. 30.부터 2011. 9. 2.까지 K 명의 기업은행 계좌(계좌번호 13 생략)로 입금된 합계 58,877,000원의 매출을 누락하고, 2011. 6. 28.부터 2012. 3. 28.까지 위 계좌에서 합계 5,358,500원을 출금하여 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다는 것이다. 그런데 공소사실 기재에 의하더라도 피고인이 위 계좌에서 피해 회사 운영을 위하여 별지 2 ‘개인계좌 회사 운영자금 지출내역’ 기재와 같이 합계 42,300,000원을 지출하고, 별지 4 ‘개인계좌 회사 대체 및 입금내역’ 기재와 같이 피해 회사 계좌로 합계 49,000,000원을 반환하였다는 것이므로, 공소사실만 놓고 볼 때 피고인이 위 각 출금으로 피해 회사의 자금을 횡령하였다거나 그에 대한 고의가 있었다고 보기 어렵다. 더욱 이 기록에 의하면, 매출누락이 시작된 2008. 7. 30.부터 마지막 출금일인 2012. 3. 28.까지 위 계좌에 입금된 금액 합계가 156,795,151원인 사실을 인정할 수 있고, 앞서 본 바와 같이 전체 입금액과 매출누락액의 차액인 97,918,151원(= 156,795,151원 – 58,877,000원)은 피고인 또는 K 개인 입금에 해당한다고 보아야 할 것인데, 이는 피고인 개인 출금 합계액인 위 5,358,500원을 초과함이 명백하다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이에 포함된 범죄사실 기재 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.