서울남부지방법원-2020고합216

범 죄 사 실 [피고인들 등의 지위] 피고인 A은 유사투자자문업체인 주식회사 F(변경 전 상호: 주식회사 G, 이하 상호 변경 전후를 통틀어 ‘F’이라고 하고, 주식회사의 경우 처음으로 언급되는 때를 제외하고는 ‘주식회사’의 기재를 생략한다)의 실사주 겸 주식회사 H의 대표이사, 피고인 B은 F의 대표이사, 피고인 C은 F의 영업팀 팀장, 피고인 D는 F의 영업팀 과장이다. 피고인 E은 경영컨설팅 업체인 주식회사 I의 실사주로서 주가 조작 관련 브로커이고, J은 주식회사 K, 주식회사 L의 실사주이다. 1. 피고인 A, B의 무등록 투자자문업 영위 누구든지 금융투자업등록을 하지 아니하고는 투자자문업을 영위하여서는 아니 된다. 피고인 A, B은 2018. 8. 6.경 유사투자자문업체인 F을 설립한 후 피고인 A은 투자 종목 선정, 자금 관리 등 운영을 총괄하고, 피고인 B은 주식 매수를 권유하는 문자메시지와 이메일을 대량으로 발송하거나 카카오톡 오픈 채팅방에 주식투자정보를 올려 F의 유료회원 가입을 유도하며, F의 영업팀 직원인 피고인 C, D로 하여금 투자자들을 상담하며 유료회원 가입을 권유하고 유료회원으로 가입한 특정회원들을 상대로 피고인 A, B이 추천하는 특정 주식을 매도, 매수하도록 하는 등 투자를 권유하는 방식으로 투자자문업을 영위하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라, 피고인 A은 자신의 페이퍼 컴퍼니인 H, 주식회사 M 명의의 법인 계좌 및 H와 F의 직원인 N, 피고인 C, D 명의의 개인 계좌 등을 이용하여 유료회원들로부터 회원비를 지급받은 다음 현금으로 출금하여 관리하고, 피고인 C, D에게 급여 이외에 유료회원비의 15~20%에 상당하는 금액을 인센티브 형식으로 지급하였다. 피고인 B은 2018. 8. 13.경부터 불상자로부터 확보한 타인 명의의 휴대전화번호, O 이메일, O 아이디와 패스워드, 유심 칩을 이용하여 주식 매수를 유도하는 내용의 문자메시지와 이메일을 대량으로 보내거나, 카카오톡 오픈 채팅방(일명 ‘FO’)을 개설하여 주식투자정보를 게시하는 방식으로 유료회원 가입을 유도하였다. 또한, 피고인 A, B은 피고인 C, D로 하여금 2018. 8. 13.경 P과 상담하며 3개월 이내에 수익이 나지 않을 경우 환불해주는 조건으로 연회비 300만 원을 지급받고 P을 유료회원으로 가입시킨 다음 주식회사 Q(변경 전 상호: 주식회사 R, 이하 상호 변경 전후를 통틀어 ‘Q’라 한다) 등 특정 주식의 매수를 추천하게 하였다. 피고인 A, B은 이를 비롯하여 2018. 8. 13.경부터 2020. 3.경까지 회원비를 납부한 특정 유료회원들에게만 유료회원 전용 카카오톡 채팅방에 연결된 URL 링크 및 비밀번호를 전송하여 유료회원 전용 카카오톡 채팅방에 입장하도록 한 후 유료회원들에게 Q, 주식회사 S, 주식회사 T 등 특정 주식을 매도, 매수하도록 권유하고, 유료회원들과 개별적으로 전화 상담을 하여 특정 주식을 추천하며, 매매 시기를 지정하여 주는 등으로 특정한 시기 및 특정한 상황에 처한 특정 다수의 유료 회원들을 상대로 개별적인 투자 판단에 관한 투자 권유를 하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 금융투자업등록을 하지 아니한 채 투자자문업을 영위하였다. 2. 피고인들의 Q 주식에 대한 시세조종 및 부정거래행위 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적 또는 그 매매를 유인할 목적으로 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위, 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매를 하는 행위, 중요한 사실에 관하여 거짓의 표시 또는 오해를 유발시키는 표시를 하는 행위를 하여서는 아니 되고, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포를 하여서는 아니 된다. 가. 피고인들 등의 공모 S 부회장인 U는 2018. 2.경 V, W과 함께 Q의 주식 90만 주와 경영권을 인수하였고, J은 2018. 7. 3.경 자신의 페이퍼 컴퍼니인 L를 통해 Q 2차 전환사채(사채의 권면 총액 500억 원, 전환에 따라 발행할 주식 수 1,602,564주, 전환가액 31,200원)를 인수하기로 하여 향후 주식 전환을 통해 Q의 주식을 취득할 수 있게 되었다. U는 J에게 Q의 주가 조작을 통해 주가가 7만 원까지 상승할 경우 Q의 경영권을 넘겨주기로 약속하고, 이를 계기로 2018. 8.경 J에게 주가 조작 업체를 통해 Q의 주가를 인위적으로 부양시켜 달라고 요구하였다. 이와 같은 U의 요구에 따라 J은 지인인 X에게 Q의 주가를 부양시켜 달라고 요청하였고, X은 주가 조작 관련 브로커인 피고인 E에게 Q의 주가를 부양시켜 달라고 요청하면서 그 대가를 지급하기로 약속하였다. 피고인 E은 F의 실사주인 피고인 A에게 ‘Q의 현 주가가 3~4만 원 정도 되는데 9만 원까지 부양시켜 달라’고 요구하며 주가 부양에 따른 대가를 지급하기로 약속하였다. 피고인 E으로부터 주가 부양 요청을 받은 피고인 A은 F 대표이자 핵심 인력인 피고인 B, C, D와 함께, 피고인 B이 불상자로부터 취득한 타인 명의의 휴대전화번호, O 이메일, O 아이디와 패스워드, 유심 칩을 이용하여 주식 매수를 유도하는 문자메시지와 이메일을 대량으로 보내거나, O 주식 카페의 게시판 등에 위와 같이 부정하게 취득한 다수의 아이디를 이용하여 Q의 주가를 상승시킬 수 있는 ‘전기차 개발’, ‘무상증자’, ‘주가가 계속 상승할 것’이라는 허위이거나 합리적 근거가 없는 호재성 게시글, 댓글을 반복적으로 게시하고, F의 유료회원들에게 Q의 주식 매수를 유도하는 등으로 거짓의 표시 또는 오해를 유발시키는 표시를 하거나 풍문을 유포하여 Q의 주가를 인위적으로 부양하여 그 대가를 지급받기로 계획하였다. 이와 같이 피고인들은 J, X 등과 허위 게시글이나 풍문을 유포하는 등의 방법으로 Q의 주가를 인위적으로 부양하여 그 이득을 취득하기로 순차 공모하였다. 나. 구체적인 실행행위 1) 위와 같은 공모에 따라, 피고인 A, B은 2018. 8.경 ‘Q는 향후 1년 안에 주가가 10만 원으로 갈 것이고, 전기차 핵심기술에 집중 투자하여 미국시장에 진출하고, 전기차 관련 마지막 저평가 우량주로서 2020년 예상매출 1,300억 원을 달성할 것’이라는 내용의 투자소개서를 작성하는 한편, H와 F의 직원인 피고인 C, D와 N, Y, Z, AA(일명 AB) 등에게 주식 매수를 추천하는 카카오톡 단체방 개설 담당, 카카오톡 단체방에서 주식시황 설명 및 Q 등 종목 추천에 대한 게시글 작성 담당, 카카오톡 단체방 게시글에 대해서 호응을 해주고 유료회원 가입을 유도하는 서포터 담당, 유료회원으로 가입할 경우 상담을 통해 Q를 추천하여 매수를 유도하는 영업 담당 등 각각의 업무를 부여하여 피고인 C, D 등 직원들로 하여금 Q의 주식 매수를 유도하도록 하였다. N, Y, Z, AC, AD, AE 등 F 직원들은 피고인 B이 불상자로부터 취득한 타인 명의의 휴대전화번호, 이메일, O 아이디와 패스워드 등을 이용하여, 주식 추천 및 카카오톡 단체 채팅방 가입 유도 문자메시지를 발송하거나, O 주식 카페인 ‘AF’ 게시판에 ‘AG’ 닉네임으로 접속하여 “AH”라는 제목으로 “R 무상증자한다고 하네요. 보통 무상증자하려고 회사 내부 자금이 여유 있고 재무적으로 건전해야만 한다고 알고 있는데, 최근에 전기차 사업을 시작하면서 엄청난 자금이 들어왔다고 하네요. 거의 한 달 만에 3만 원에서 7만 원까지 갔으니 내년 초까지는 최소 15만 원까지 간다고 판단되네요. 개잡주 들어가지 마시고 진짜 확실한 종목 하나 매수해서 장기적으로 투자하는 게 젤 좋아요. 괜히 단타 쳐서 5% 수익 먹고 나오는 것보다 확실한 종목 사서 100% 이상 먹는게 대박이죠~ 조만간 전환사채도 들어온다고 하니깐 더 기대해 볼만 하네요.”라는 내용의 글을 게시하는 등 2018. 9. 7.경부터 2018. 12. 16.경까지 별지1 목록 기재 O 주식 카페 60곳에서 수백여 개의 O 계정을 이용하여 ‘ 2018. 12. 무상증자, 전기차 관련 신사업 추진, 무상증자 시 목표주가 20만 원 예상’ 등 허위이거나 합리적인 근거가 없는 풍문성 게시물 266개를 반복적으로 게시하였다. 영업팀 직원인 피고인 C, D는 F의 유료회원으로 가입한 사람들에게 위 게시글과 같은 정보를 제공하며 개별 상담을 통하여 Q 주식을 매수하도록 권유하였다. 2) 피고인 A은 별지2 일별 주식 매매내역 기재와 같이 자신과 F의 직원 Z 명의의 증권계좌를 이용하여 2018. 8. 29.부터 2018. 12. 19.까지 Q 주식을 매매하면서, 가장 매매주문(22회, 654주), 고가매수주문(4,379회, 133,402주), 물량소진주문(81회, 7,443주), 시․종가관여주문(12회, 24,650주)을 하는 등 총 4,494회(166,149주)에 걸쳐 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하거나 증권의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하는 시세조종성 주문을 제출하여 Q의 주가를 인위적으로 부양시켰다. 다. 결론 이로써 피고인들은 J과 순차 공모하여, Q 주식의 매매를 유인할 목적으로 회원들에게 투자소개서를 배포하고 O 카페에 게시글 작성 및 회원 상담을 통한 매수 권유 등을 통하여 중요한 사실에 관하여 거짓의 표시 또는 오해를 유발시키는 표시를 하는 행위를 하거나, Q 주식의 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포를 하였다. 피고인 A, B, E은 J과 순차 공모하여 Q 주식의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 가장매매를 하거나, 매매를 유인할 목적으로 고가매수주문, 물량소진주문, 시·종가 관여주문 등을 통해 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매를 하였다. 피고인들은 위와 같은 방법으로 Q의 주가를 인위적으로 부양시켜 액수 불상의 부당이득을 취득하였다. 증거의 요지 [판시 제1항의 사실(피고인들 등의 지위 포함)] 1. 피고인 A, B의 각 법정진술 1. 피고인 C, D의 각 일부 법정진술 1. 피고인 D에 대한 검찰 피의자신문조서(제3회) 중 각 일부 진술기재(대질조사 중 C의 일부 진술기재 부분 포함) 1. 수사보고(R 주가 조작과 관련한 피의자 B의 다이어리 메모 내용 확인), 다이어리 중 해당 부분 사본 출력물, 수사보고(피의자 B 개인정보 DB 관리한 사실 확인), 피의자 B이 관리하고 있는 개인정보리스트 출력물 1부, 수사보고(피의자 A이 운영하거나 관리하는 법인등기부 등본 첨부), 1. ㈜F 법인등기부등본, 2. H㈜ 법인등기부등본, 3. ㈜AI 법인등기부등본, 4. ㈜M 법인등기부등본, 5. ㈜AJ 법인등기부등본, 6. ㈜AK 법인등기부등본, 7. AL㈜ 법인등기부등본, 8. ㈜AM 법인등기부 등본, 9. ㈜AN 법인등기부등본, 10. ㈜AO 법인등기부등본, 11. ㈜AP 법인등기부등본, 12. ㈜AQ 법인등기부 등본 1. 업무분장, ㈜AR 설명자료, G VIP 서비스 파일, 종목상담 파일, R 투자소개서, 2018. 9. C, D 정산자료 1. 장부 내용 사진 [판시 제2항의 사실] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 AS의 법정진술 1. 증인 J, X, A, E의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 E에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(대질조사 중 A, J, X의 각 일부 진술기재 부분 포함) 1. 피고인 D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(대질조사 중 C의 일부 진술기재 및 AT, N의 각 진술기재 부분 포함) 1. Z에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(대질조사 중 A의 일부 진술기재 부분 포함) 1. 각 압수조서 및 목록(순번 11, 95번) 1. 수사보고[㈜G에 대한 신고서 첨부], 신고서 및 첨부서류, 수사보고[㈜G 직원들의 O 게시물 첨부], O 카페 등 활동 관련 출력물, 수사보고[㈜G 직원들의 업무용 휴대전화 등 충전 상황 확인], 수사보고[㈜G 사무실 현장 사진], 수사보고(R 주가 조작과 관련한 피의자 B의 다이어리 메모 내용 확인), 다이어리 중 해당부분 사본 출력물, 수사보고(피의자 B의 사무실 자리 확인), 수사보고(피의자 B이 사용하는 컴퓨터 화면 촬영), 수사보고(피의자 B 개인정보 DB 관리한 사실 확인), 피의자 B이 관리하고 있는 개인정보 리스트 출력물 1부, 수사보고(피의자 A, B이 수집한 개인정보 현황 정리), 1. O 아이디 등 개인정보 출력본, 2. 이름, 전화번호 등 개인정보 일부 출력, 3. O 아이디, 이름, 전화번호 등 개인정보 첨부 CD, 수사보고(피의자 A이 운영하거나 관리하는 법인등기부 등본 첨부), 1. ㈜F 법인등기부등본, 2. H㈜ 법인등기부등본, 3. ㈜AI 법인등기부등본, 4. ㈜M 법인등기부등본, 5. ㈜AJ 법인등기부등본, 6. ㈜AK 법인등기부등본, 7. AL㈜ 법인등기부등본, 8. ㈜AM 법인등기부 등본, 9. ㈜AN 법인등기부등본, 10. ㈜AO 법인등기부등본, 11. ㈜AP 법인등기부등본, 12. ㈜ AQ 법인등기부 등본, 수사보고[㈜R 주가 조작 관련 지급 비용 정리], 자기앞수표추적 결과, 계좌이체 관련 내용 1. 과거거래내역조회 1. 업무분장, ㈜AR 설명자료, G VIP 서비스 파일, 종목상담 파일, O 아이디 파일, 각 R 투자소개서(순번 25, 75번), O 게시물, 카카오톡 대화 출력물, ㈜G 직원들이 사용한 아이디 중 일부 출력물, 법인차량리스트 1. 컴퓨터 화면 사진, 핸드폰 및 도장 사진, 금고 속 사진, 책상 위 핸드폰 사진, 장부 내용 사진, 문자메시지 화면 캡처 1. 수사보고[피의자 A 및 ㈜F 직원 Z이 ㈜Q 주식 시장가 매수를 통해 시세조종을 한 사실 추가 확인], 수사보고[㈜R 주가와 피의자 A 등의 주식 매수 및 댓글작업의 관계 확인], 피의자 A 등의 ㈜R 주식 매수 관련내역, 수사보고[피의자 A 등의 ㈜Q 주식 거래 호가장 등 첨부], CD 1개(이하 첨부파일 내역), ㈜Q 주식 거래 호가집계표 파일, ㈜Q 주식 거래 관련 가장통정매매 내역 파일, ㈜Q 주식 거래 관련 고가매수주문 내역 파일, ㈜Q 주식 거래 관련 시․종가관여주문 내역 파일, ㈜Q 주식 거래 관련 물량소진주문 내역 파일, ㈜Q 주식 매매 계좌거래 내역 파일 1. ㈜Q 이상거래 심리결과보고 1. 녹취서(A, Z 통화), 녹취서(A, E 통화1), 녹취서(A, E 통화2), 녹취서(A, AU 통화1), 녹취서(A, AU 통화2), 녹취서(A, AV 통화1), 녹취서(A, AV 통화2), 녹취서(A, AV 통화3), 녹취서(A, AV 통화4), 녹취서(A, AV 통화5), 녹취서(A, AV 통화6) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B: 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제1호, 제17조, 형법 제30조(무등록 투자자문업 영위의 점, 징역형 선택), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제9호, 제176조 제1항 제3호, 제2항 제1호, 제3호, 제178조 제2항, 형법 제30조, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 제1항(포괄하여, 시세조종 및 부정거래행위의 점, 징역형 선택, 벌금형 필요적 병과) 나. 피고인 C, D: 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제5호, 제9호, 제176조 제2항 제3호, 제178조 제2항, 형법 제30조, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 제1항(포괄하여, 시세조종 및 부정거래행위의 점, 징역형 선택, 벌금형 필요적 병과) 라. 피고인 E: 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제9호, 제176조 제1항 제3호, 제2항 제1호, 제3호, 제178조 제2항, 형법 제30조, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 제1항(포괄하여, 시세조종 및 부정거래행위의 점, 징역형 선택, 필요적 벌금형 병과) 1. 경합범 가중 피고인 A, B: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조(형이 더 무거운 시세조종 및 부정거래행위에 의한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 각 죄에 정한 징역형의 장기를 합산한 범위 내에서 경합범 가중을 한 징역형과 시세조종 및 부정거래행위에 의한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 벌금형을 병과) 1. 노역장유치 피고인 A, B, E: 각 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 피고인 C, D: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 C, D: 각 형법 제62조 제1항 1. 몰수 피고인 A, B: 각 형법 제48조 제1항 제1호 [검사는 압수된 순금골드바(1㎏) 3개(증 제1호), 1백만 원권 수표 12매(증 제2호), 5만 원권 지폐 362매(증 제3호), 1만 원권 지폐 43매(증 제4호), 5천 원권 지폐 2매(증 제5호), 1천 원권 지폐 6매(증 제6호), 5만 원권 지폐 2,800매(증 제7호)에 대하여도 형법 제48조 제1항 제2항에 따라 몰수를 구한다. 그러나 피압수자인 피고인 A은 검찰에서 위 압수품 등은 주식회사 AR의 전환사채를 AV에 매도하여 받은 돈 중 일부라고 진술하였는데(증거기록 2권 647쪽), 위 압수품 등은 이 사건 각 범행이 종료된 때부터 약 1년 4개월이 지난 2020. 4. 14.에 이르러서야 압수된 점, 피고인 A의 페이퍼 컴퍼니인 주식회사 AJ가 2019. 11. 20. 및 2019. 11. 21. AX증권으로부터 합계 약 47억 원을 입금받았고 피고인 A이 2019. 12. 18.경 AJ를 통하여 주식회사 AY로부터 권면액 25억 원 상당의 AR의 전환사채를 32억 원에 인수하였던 점(추가 증거기록 156쪽) 등에 비추어 보면, 위 압수품은 피고인 A의 진술과 같이 AR의 전환사채 매도대금으로 받은 돈 중 일부일 가능성이 충분하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 압수품이 이 사건 각 범행으로 인하여 취득한 재산이라거나 범죄수익에 해당하는 재산이 그 외 재산과 합쳐진 혼화재산[범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) 제8조 제2항]이라고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 압수품에 대해서는 몰수를 선고할 수 없다.] 1. 가납명령 피고인들: 각 형사소송법 제334조 제1항 [추징에 관한 판단] 1. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 필요적 추징의 가부 검사는 J이 X을 통하여 피고인 E, A, B에게 Q의 주가 조작에 대한 대가로 40억 원을 지급하였음을 전제로, 위 40억 원을 피고인 A, B, E이 이 사건 시세조종 및 부정거래행위로 인하여 취득한 부당이득으로 보아 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제447조의2에 의하여 위 피고인들에 대하여 각 취득한 금액에 대한 추징을 구하고 있다. 그러나 아래 무죄 부분 제2항에서 보는 바와 같이 주가 조작 행위에 대한 대가로 지급된 금액은 자본시장법상 시세조종 및 부정거래행위로 인하여 취득한 부당이득으로 볼 수 없으므로, 이를 전제로 한 검사의 주장은 이유 없다. 2. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 따른 추징의 가부 나아가 피고인 A, B, E이 이 사건 시세조종 및 부정거래 범행으로 취득한 금액을 범죄수익은닉규제법 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호, 제2조 제1호 및 [별표], 제2조 제2호 가목에 따라 추징할 수 있는지 살펴본다. 추징의 대상이 되는지 여부는 엄격한 증명을 필요로 하는 것은 아니나, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없고, 또한 범죄수익은닉규제법 제10조 소정의 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 참조). 이 사건 기록에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 J이 위 피고인들에게 지급하여 각 귀속된 범죄수익을 특정할 수 없으므로 위 피고인들에 대하여 추징을 선고할 수 없다. 검사는 J이 Q와 S 등에서 출금한 수표 가운데 J이나 X이 사용하지 않았고 배서인 등이 확인되지 않는 자기앞수표 33억 4,800만 원과 X이 사용하는 AZ, BA의 계좌에 입금되어 피고인 E 등에게 이체된 6억 5,000만 원 중 X이 사용한 1억 원을 제외한 5억 5,000만 원 합계 39억 9,800만 원(= 33억 4,800만 원 + 5억 5,000만 원)을 이 사건 시세조종 및 부정거래행위의 대가로 지급된 금액이라고 주장한다. 그러나 위 AZ, BA의 계좌에 입금된 5억 5,000만 원 중 2018. 9. 10.자 1억 원 외에 나머지 4억 5,000만 원이 피고인 E, A에게 송금되었다고 볼 만한 증거는 없고, 오히려 위 돈 중 2018. 12. 20.자 1억 원이 송금된 ‘BB’ 등은 X이나 계좌명의인인 BA의 지인으로 보인다(증거기록 4권 391~395쪽). 또한, 위 자기앞수표 중 피고인 E이 배서하였거나 관련된 사람의 계좌에 입금한 것으로 보이는 수표 7억 2,000만 원 외 다른 수표금이 X에 의하여 현금화되어 피고인 E에게 지급되었다고 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 위 수표 중 일부는 X이 이 법정에서 지인이라고 진술한 ‘BC’가 사용한 것으로 보인다(위 증거기록 103, 104쪽). J은 X을 통하여 주가 조작 대가로 약 50~60억 원 상당을 지급하였다고 진술하였다가 검찰의 수표추적결과에 따라 약 40억 원을 지급하였다고 진술하였고, X도 정확한 금액은 알 수 없으나 J의 진술이 맞을 것이라고 진술하였다. 반면에 피고인 E은 X으로부터 약 21억 8,000만 원을 지급받아 그 중 5억 원을 제외한 나머지를 모두 피고인 A에게 지급하였다고 진술하였고, 피고인 A은 피고인 E으로부터 5~6억 원 정도 지급받은 것 같고 10억 원은 넘지 않는다고 진술하였다. 이처럼 위 대가를 지급한 J과 이를 지급받은 위 피고인들은 서로 상반된 진술을 하고 있다. 그런데 J이 위 대가 지급을 위하여 Q와 S의 계좌에서 인출한 수표 중 약 20억 원 상당은 J이 다른 용도로 사용한 것으로 보여 J의 위 진술은 믿기 어렵다. 또한 피고인 E은 2018. 11. 19.경 마지막으로 2억 원을 교부받았다고 주장하나 2018. 12. 19. 발행된 자기앞수표 중의 일부는 피고인 E이 사용한 것으로 보이는 점(위 증거기록 103, 104쪽) 등에 비추어 위 피고인의 진술도 믿기 어렵다. 피고인 A의 진술 또한 다른 피고인들의 진술에 비추어 믿기 어렵다. 결국, 관련자들의 진술은 모두 신빙하기 어렵고 대가로 취득한 금액을 특정할 만한 객관적인 자료도 없다. 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 판시 제2항 중 허위․오해유발표시에 의한 시세조종 및 풍문 유포에 의한 부정거래의 점에 관하여 가. 피고인들 및 변호인들의 주장 요지 1) 피고인 A, B은 피고인 E을 통하여 전달받은 Q에 관한 정보와 공시자료, 언론보도를 근거로 자료와 예시글을 만들어 피고인 C, D 등 F 직원들로 하여금 O 주식 카페 등이나 카카오톡 단체방에 ‘무상증자’, ‘전기차 관련 신사업 추진’ 등의 정보를 표시하여 유망종목으로 추천하였다. 위와 같은 Q에 관한 정보는 자본시장법 제176조 제2항 제3호의 ‘거짓의 표시’나 같은 법 제178조 제2항의 ‘풍문’에 해당한다고 할 수 없고, 피고인들은 거짓의 표시를 한다거나 풍문을 유포한다는 인식이 없었으므로 위반행위에 대한 고의도 없었다. 2) 자본시장법 제176조 제2항 제3호의 ‘허위․오해유발표시행위’에 의한 자본시장법위반죄와 같은 법 제178조 제2항의 ‘풍문의 유포’에 의한 자본시장법위반죄는 법조경합관계에 있으므로, 같은 법 제176조 제2항 제3호 위반이 인정되면 포괄적인 규정인 같은 법 제178조 제2항은 적용될 수 없다. 나. 자본시장법 제176조 제2항 제3호 위반이 인정될 경우 같은 법 제178조 제2항은 적용될 수 없다는 주장에 대한 판단 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수 개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결 참조). 시세조종과 부정거래행위 등의 금지를 규정하고 있는 자본시장법 제176조와 제178조의 보호법익은 주식 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 주식의 소유자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아니라는 점(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 참조)에서 동일하고, 제178조 제2항은 장내 거래에 한정하지 않고 매매를 유인할 목적을 요구하지 않는 점에서 제176조 제2항 제3호보다 구성요건이 완화되어 있는 면이 있다. 그러나 제178조 제2항은 추상적인 개념으로만 구성된 같은 조 제1항 제1호와 달리 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박으로 위반행위를 구체적으로 규정하고 있는 점, 제176조 제2항 제3호는 주관적 구성요건으로 ‘매매를 유인할 목적’이 필요한 반면에 제178조 제2항은 ‘매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적’이 필요한 점 등에 비추어 보면, 제176조 제2항 제3호와 제178조 제2항은 위반행위 유형이 일부 중첩되기도 하나 별개의 위반행위를 규정하고 있다고 보는 것이 타당하므로 법조경합관계에 해당하지 않는다. 따라서 피고인들과 변호인들의 이 부분 주장은 이유 없다(허위․오해유발표시에 의한 시세조종행위와 풍문의 유포에 의한 부정거래행위는 포괄일죄 관계에 있으므로, 이 사건에 있어서는 자본시장법 제176조 제2항 제3호와 제178조 제2항이 법조경합관계에 있는지 논의할 실익은 크지 않다). 다. 허위․오해유발표시에 의한 시세조종 및 풍문의 유포행위에 의한 부정거래의 성립 여부에 대한 판단 1) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인들 등의 Q 주가 부양 작업에 대한 합의 J은 2018. 8.경 X에게 “Q의 주가를 올려야 하니 주가 조작을 잘하는 사람을 소개시켜 달라.”라고 부탁하였고, X은 피고인 E을 J에게 소개시켜 주었으며, 이에 따라 피고인 E은 피고인 A에게 Q의 주가 부양을 제의하였다. J은 X을 통하여 피고인 E에게 당시 2~3만 원 정도였던 Q의 주가를 9만 원까지 부양해 달라고 요구하였다가 다시 11만 원까지 부양해 달라고 요구하였다. 피고인 A은 피고인 E을 통하여 “그 정도까지 주가를 올리는 것은 어렵고 7~8만 원 사이까지 올려주겠다.”라고 답하면서, 그 대가로 ‘착수금 5억 원과 주가 1만 원 상승 시 추가로 10억 원’을 요구하였다. X은 ‘착수금 5억 원과 주가 5,000원 상승 시 추가로 3억 원’을 지급하겠다고 제의하였고 피고인 A이 이를 승낙하여 주가 부양 작업에 대한 합의가 이루어졌다(증거기록 3권 998쪽, A에 대한 증인신문녹취서 17쪽). 나) 주가 부양 작업의 대가 전달 등 J은 2018. 8.경부터 2018. 12.경까지 X을 통하여 피고인 E, A 측에게 Q의 주가 부양에 대한 대가로 상당한 금액을 지급하였다(피고인 E, A이 인정한 최소한의 금액을 기준으로 하더라도 10억 원 이상이 지급되었다). 피고인 A은 피고인 E을 통하여 X 측에게 Q의 주가 부양 작업에 필요한 호재성 정보를 요구하였고, 피고인 E은 Q의 2018. 8. 10.자 제2회 전환사채 발행 IR 자료(증거기록 3권 1030~1064쪽)를 X을 거쳐 전달받아 피고인 A에게 전달하였다. 그 외에도 피고인 A은 피고인 E을 통하여 Q의 주요 일정 등에 관한 정보를 요구하여 전달받았다. 다) 피고인 A, B, C, D 등의 주가 부양 작업 ⑴ 피고인 A, B은 2018. 7. 23.경 피고인 B을 대표이사로 하여 유사투자자문업체인 F을 설립하였다. 피고인 A은 본인과 F 직원들, 동생인 BD 등을 대표이사로 하여 H 주식회사, 주식회사 AI, M 등 14개의 페이퍼 컴퍼니를 설립하였다. ⑵ F의 업무 가운데 전화통화, 운영자(admin.) 관리, 카카오톡 단체방 모니터링, 무료 데이터베이스 체험, 유입은 전(全) 직원이 함께 담당하고, 데이터베이스 관리는 N이, 카카오톡 단체방 주소 생성은 AD이, 사이트 관리와 월간보고 작성은 BE과 Y가, 매출 관리는 BE이, 일일보고는 N, AD이 각 담당하는 것으로 되어 있었다. 구체적으로 피고인 A, B은 이른바 ‘리딩 서포터’로서 투자 종목을 설정하고 매수세를 일으키는 방법을 계획하고 O 종목 토론실이나 O 주식 카페에 올릴 ‘예시글’을 작성하였고, 피고인 B은 불상의 방법으로 불특정 다수인의 전화번호, 생년월일, 이메일 등 인적사항이 기재된 데이터베이스를 확보하였으며, Z과 N이 데이터베이스의 중복 여부 등을 확인하여 정리하였다. 피고인 A, B과 Z의 지시에 따라 N 등 F의 직원들이 피고인 B로부터 인적사항 데이터베이스 파일과 이른바 대포폰, 대포유심 칩을 교부받아 불특정 다수에게 F이 개설한 카카오톡 단체방(오픈채팅방)의 주소 URL 등이 포함된 문자메시지를 보내거나 O 종목토론방이나 주식 카페, BF 등의 게시판에 위 카카오톡 단체방의 주소 URL이 포함된 게시글을 작성하였다. 피고인 A, B과 Z 등이 위 카카오톡 단체방(FO)에 접속한 사람들을 상대로 주가, 시황 등의 분석글과 의견 등을 올리면(‘리딩’), Y, N 등 직원들이 마치 위 단체방에 접속한 일반인인 것처럼 가장하여 위 리딩글에 호응하는 반응을 보이는 한편, 피고인 C, D는 위 단체방 접속자들을 상대로 F의 유료회원(VIP 서비스)으로 가입하도록 유도하였다. 피고인 C, D는 유료회원으로 가입한 사람들을 상대로 개별 종목을 추천하고 그에 대한 투자자료, 변동사항 등 정보를 제공하는 한편, 카카오톡과 전화를 통하여 개별상담 서비스를 제공하였다. 피고인 C, D는 각 유료회원에 대한 상담파일 등을 작성하여 피고인 B에게 보고하였고, 피고인 B이 이를 관리하였다. ⑶ 피고인 A, B은 2018. 8. 19.경부터 위와 같은 업무 방식으로 Q의 주식에 대한 일반인들의 매수세를 유인하여 주가를 부양할 계획을 세우고 직원들에게 각 분담된 역할을 수행하도록 지시하였다. 피고인 A, B은 2018. 8. 24.경부터 피고인 C, D 등 직원들로 하여금 F이 관리하는 카카오톡 단체방을 통하여 회원들에게 다른 주식을 처분하더라도 Q 주식을 많이 매수하도록 권유하라고 지시하였고(증거기록 2권 711, 714쪽), 같은 달 28.경에는 ‘목, 금요일에 상승이 예상된다’는 취지의 정보를 제공하여 Q 주식을 매수하도록 권유하게 하였다(증거기록 2권 712쪽). 위와 같은 업무 방식대로 피고인 A, B과 Z, AA가 카카오톡 채팅방에서 Q의 주식을 추천하는 ‘리딩’을 하면, Y 등이 같은 채팅방에서 위 피고인들 등과 관계가 없는 일반 투자자들인 것처럼 가장하여 호응하였다. ⑷ 피고인 A, B은 2018. 9. 3. 직원들에게 피고인 B이 관리하는 데이터베이스의 인적사항을 이용하여 O 주식 카페에 가입하여 ‘종목게시판’, ‘질문게시판’에 Q의 주식을 매수하도록 유인하는 추천 글을 올리거나 블로그에 종목 작업을 하라고 지시하였고, 같은 달 4. Q 주식에 관한 작업에 관한 업무분장과 조직을 다시 정하였다(증거기록 2권 720~722쪽). 이에 따라 F 직원들은 2018. 9. 7.경부터 데이터베이스 내 타인의 인적사항을 이용하여 O 주식 카페 등에 타인 명의로 아이디를 생성하여 가입하고, 주식 카페나 종목토론방 인터넷 게시판에 Q에 관한 게시글을 작성하기 시작하였다. F 직원들은 피고인 A, B, D와 Z이 작성한 예시글을 참조하여, 다수의 타인 명의 아이디로 로그인하여 마치 자신들이 Q의 주식을 매수하였거나 Q의 주식에 관심이 있는 일반 투자자인 것처럼 “Q의 주식에 투자하여 큰 수익을 남겼다”는 내용과 함께 2018. 9. 7.경부터 같은 달 25.경까지 “이번 달(2018. 9.) 내에 CB 5백억 원이 들어오면 전기차 관련 회사를 인수하고 투자한다고 했다.”, “(2018. 9. 14.) 250억 원 들어왔고, 500억 원 납입 예정이라고 한다.”라는 등의 내용이 포함된 게시글을 작성하였고, 2018. 11. 10.부터 2018. 12. 16.경까지 “2018. 12. 무상증자 한다고 하니 상승할 것 같다.”, “전기차 사업 투자와 무상증자로 주식이 추가 상승할 것 같다.”, “전환사채 300억 원이었는데 440억 원으로 증액해서 이번 달(2018. 11.)이 납입이고, 군산에 공장을 세워 전기차와 배터리 개발에 투자할 것 같다.”라는 등의 내용이 포함된 게시글을 작성하였다(증거기록 1권 31~391쪽). 이와 같이 위 직원들은 피고인 A, B의 지시에 따라 2018. 9. 7.부터 같은 달 25.까지, 2018. 11. 10.부터 2018. 12. 16.경까지 집중적으로 O 주식 카페 등에 Q의 주식에 관한 글을 266회 이상 게시하였다[위 기간 사이에도 Q의 주식에 관한 글을 게시한 것으로 보이나(증거기록 2권 628~636쪽), 기록상으로는 그 내용을 구체적으로 확인할 수 없다]. 라) Q의 주가 변동 Q의 주가는 2018. 8.경 20,000~30,000원 사이를 유지하다가 2018. 8. 29. 종가 34,700원이었고, 피고인 A 등이 위와 같은 주가 부양 작업을 시작한 이후에는 다소의 낙폭은 있으나 전체적으로 상당한 폭으로 상승하여 2018. 11. 28. 종가 77,700원까지 상승하였다. 그 이후 주가가 하락하기 시작하여 2018. 12. 19. 종가 61,400원까지 떨어졌다. 2) 판단 위 인정 사실과 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들은 Q의 주식에 관한 F 회원들이나 일반 투자자의 매매를 유인할 목적으로 Q에 관하여 거짓의 표시를 하거나 그 주가를 상승시킬 목적으로 풍문을 유포하였다고 봄이 타당하고, 그와 같이 거짓의 표시를 하거나 풍문을 유포한다는 데 대한 피고인들의 고의도 인정된다. 피고인들과 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가) J은 당초 X에게 ‘주가를 잘 올리는 사람’, 즉 이른바 ‘시세조종 선수’를 구해달라고 요청하였고, X과 피고인 E을 통하여 피고인 A에게 단기간 내에 Q의 주가를 3만 원대에서 9만 원대 이상으로 3배 이상 부양시켜 달라고 요구하였다. J은 주가에 인위적인 조작(시세조종)을 가하여 달라고 명시적으로 부탁하였고 피고인 A은 이러한 제안을 받고 승낙하였으므로, 피고인 A은 Q의 주식에 대한 매매 유인이나 시세 변동을 위한 행위를 할 명확한 목적이 있었다. 피고인 A은 위 주가 조작 작업에 대한 대가로 J에게 단순 계산으로도 50억 원 안팎에 이르는 거액을 요구하여 결국 20억~40억 원을 지급받기로 합의하였고, 피고인 E으로부터 “Q의 주가가 9억 원 이상 상승할 경우 자산운용사 설립에 필요한 30억 원을 투자받을 수 있도록 하겠다.”라는 약속까지 받아냈다(증거기록 2권 534쪽, 3권 998쪽). J은 실제로 X을 통하여 피고인 E, A에게 위 주가 조작 작업의 대가로 최소 10억 원 이상을 지급하였다. J이 X에게 요청한 내용, 피고인 A이 범행에 가담하게 된 경위, 피고인 A과 J 등 사이에 약정된 대가의 내용, 실제로 대가로 지급된 금액 등에 비추어 볼 때 피고인들 주장과 같이 피고인 A이 Q의 사업 전망 등을 단순히 신뢰하여 그 주가를 부양시켜 주기로 한 것이라고 보기는 어렵다. 피고인 A도 검찰 조사에서 “현금을 받아서 불법적인 일을 한 것으로 인식하였다.”라고 진술하였다(증거기록 4권 57쪽). 나) 피고인 A, B은 2018. 8. 말경부터 피고인 C, D 등 F 직원들에게 Q의 주가를 부양하는 작업을 할 것을 지시하였고, 위 직원들은 그 무렵부터 카카오톡 단체방에서 Q의 주식을 매수하도록 권유하였고, 2018. 9. 7.경부터는 O 주식 카페, 종목토론방 등 주식 관련 인터넷 게시판에 Q의 주식에 관하여 문의하거나 ‘무상증자’, ‘전기차 관련 사업 투자’, ‘주가 상승’ 등의 내용이 포함된 게시글을 올리는 등 실행행위를 분담하여 조직적으로 실행하였다. 이 과정에서 피고인 A, B, C, D(이하 통틀어 지칭할 때에는 ‘피고인 A 등’이라 한다)와 F 직원들은 불법적으로 취득한 타인의 인적사항 데이터베이스를 이용하여 O 아이디를 생성하고, 카카오톡 대화방과 O 주식 카페, 종목토론방 등 여러 게시판에서 Q 주식의 투자자인 것처럼 가장하여 글을 게시하였으며, 각 아이디별로 업무담당자나 글을 게시할 장소(주식 카페, 종목토론방, 카카오톡 대화방) 등을 분류하여 체계적으로 관리하였다(증거기록 3권 736~756쪽). F 직원들은 사무실 내 컴퓨터와 타인 명의의 이른바 ‘대포폰’, ‘대포유심’ 등 약 200대의 기기를 이용하여 게시글 작성 IP나 MAC 주소까지 달리 함으로써 Q 주식에 관한 게시글 등이 다수의 불특정 일반 투자자에 의하여 작성된 것처럼 가장하였다. 이처럼 F 직원들이 불특정 다수의 일반 투자자인 것처럼 가장하기 위하여 타인의 인적사항을 도용하고 ‘대포폰’, ‘대포유심’을 사용하는 등 불법적인 방법을 동원한 점에 비추어 보아도, 피고인 A 등이 단순히 Q 주식 종목을 추천하거나 홍보한 것으로 볼 수 없다. 다) 피고인 A 등 F 직원들이 주식 카페 등에 Q의 주식에 관하여 게시한 글들은 대체로 ‘ 자신을 Q의 주식을 취득하여 보유 중이거나 위 주식에 대한 투자에 관심이 있는 일반 투자자로 소개하고, 무상증자를 비롯한 대규모 투자, 전기차 관련 신사업에 대한 투자 등 Q에 대한 호재성 정보에 관하여 설명한 다음, 호재성 정보로 향후 주가가 상승할 전망이 크고, 주식 매수로 큰 수익을 실현하였다는 내용’으로 기재되어 있고, 위 번 기재 호재성 정보는 대부분 2개 이상이 함께 기재되어 있다. 아래에서 보는 바와 같이 피고인들이 다투고 있는 위 번 기재 개별 호재성 정보는 ‘허위표시’나 합리적 근거가 없는 ‘풍문’에 해당하고, 위 게시글들은 이러한 허위표시나 풍문과 결합하여 Q의 주가 상승을 유도하는 호재성 소문이나 정보를 제공하므로, 게시글에 개인의 의견, 예상 등 주관적인 부분이 일부 포함되어 있다고 하더라도 전체적으로 ‘허위표시’나 ‘풍문’에 해당한다. ⑴ 무상증자 Q가 2018. 3. 30. 정기주주총회에서 발행 예정 주식 총수를 일천만 주에서 일억 주로 변경하는 정관변경의 건에 관하여 승인하고 이를 공고한 사실은 인정된다(증가 제1호증). 그러나 위와 같은 발행 예정 주식 총수의 증가는 신주발행을 통한 유상증자 등을 계획한 것으로도 볼 수 있어 반드시 무상증자와 관련된다고 할 수 없고, Q는 2018년 1~3분기 모두 적자로 이익잉여금에 의한 무상증자가 불가능하였으며, 실제로 2018. 12.경뿐만 아니라 2019년에도 무상증자를 시행한 사실이 없으므로, Q의 ‘2018. 12. 무상증자’는 허위사실에 해당한다. 피고인 A은 이 법정과 검찰에서 “피고인 E으로부터 Q의 무상증자 등 호재성 정보를 전달받았고, Q의 임직원을 만나거나 연락을 주고받은 사실이 없으며, 무상증자에 관한 자료를 받아본 적도 없다.”고 진술하였다(A에 대한 증인신문녹취서 3, 23쪽, 증거기록 2권 544쪽). 또한, 피고인 A은 검찰에서 “E 회장이 본인에게 ‘자네가 똑똑하니까 Q 무상증자 비율을 어느 정도로 할지 아이디어를 알려 달라’고 요구하여 부하직원인 AC에게 무상증자 비율을 어느 정도로 하면 좋을지 물어보았으나, AC이 모르겠다고 하였다. 그래서 본인이 찾아보니 자기자본 대비 이익금인가 이익잉여금을 계산해서 3배, 5배, 10배 중의 숫자로 정해서 E 회장에게 알려줬다. 무상증자 비율에 대한 글을 올리더라도 터무니없는 내용을 올릴 수 없어서 가능한 범위를 확인해 보려고 하였다.”라고 진술하였고(증거기록 2권 537쪽), 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였다(위 녹취서 25쪽). 무상증자는 회사의 자본금과 관련된 중요한 이사회 결의사항에 해당하고, 상장기업의 경우 ‘상장법인 재무관리규정’에 따라 무상증자의 요건과 한도에 엄격한 제한이 있으며, 배정기준일, 배정비율 등을 공시하여야 한다. 그런데 Q가 위와 같은 중요한 사항에 관하여 아무런 정함 없이 무상증자를 계획하였을 수는 없고, 더욱이 회사와 관련 없는 피고인 A으로 하여금 무상증자 배정비율을 임의로 정하도록 할 수는 없는 것이므로, 피고인 A은 E 회장으로부터 위와 같은 말을 들을 당시 Q의 무상증자가 허위사실이거나 합리적 근거가 없는 풍문이라는 점을 충분히 인식하였다고 판단된다. ⑵ 전기차 관련 신사업 추진 Q는 2018. 3. 12. 정기주주총회에서 사업목적으로 ‘전기자동차 관련 부품 및 장비 제조, 판매, 수출입’, ‘자율주행 관련 부품 및 제품 제조, 판매, 수출입’, ‘각 호에 관련된 부대사업’을 추가하는 안건에 관하여 의결한다고 공시하였고, 같은 달 14. ‘전기자동차 및 자율주행 관련 핵심기술 확보를 위한 타법인 주식 취득자금’ 등의 목적으로 유상증자 결정을 한다고 변경공시를 하였다(증가 제1, 2호증). 피고인 A이 피고인 E을 통하여 전달받은 Q의 2018. 8. 10.자 제2회 전환사채 발행 IR 자료에도 전기차 관련 사업을 추진한다고 기재되어 있다. 이와 같은 사실에 비추어 ‘Q가 전기차 관련 사업을 추진한다’는 정보가 허위라거나 피고인 A 등이 관련 게시글을 올리기 시작한 2018. 9. 초경부터 그와 같은 사실을 알았다고 보기는 어렵다. 그러나 Q는 이전부터 전기자동차 배터리팩 방열소재를 만들었던 회사이므로 ‘방열접착제 관련 사업’을 새로운 사업에 진출하거나 투자한 것으로 볼 수는 없다. 2018. 3.경 전기차 관련 신사업을 추진한다고 공시한 이후 피고인 A 등 F 직원들이 주가 부양 작업을 하였던 2018. 9.경까지 Q가 신사업을 정상적으로 추진하고 진행하였다고 보기 어렵다. J은 이 법정에서 “Q가 2018. 6.~7.경 전기차, 자율주행 사업을 진행하려고 하였다.”라고 진술하였으나, J은 “그 사업 부분에 대해서는 전혀 진행이 안 되는 것을 진행하려고 애쓴 부분이 있었다. (위 사업을 추진한다는) U나 이사회 구성원들의 말을 믿었는데, 속은 내용들이 되게 많았다.”라고 진술하였고(증인 J에 대한 증인신문 녹취서 11, 12쪽), 검찰에서는 “Q를 인수하여 실질적으로 운영하였던 U는 2018. 9.경 신사업 등을 목적으로 조달한 Q의 자금을 외부 펀드에 가입하거나 다른 회사의 인수에 사용하였고, 처음부터 주가를 띄워서 주식을 비싸게 팔고 다른 회사를 인수할 계획이었다.”라고 진술하였다(증거기록 2권 410쪽, 3권 861~862쪽). 위와 같은 진술에 비추어 보아도 Q가 2018년경 전기차 관련 사업을 실제로 추진하려고 했다고 볼 수 없다. 이와 같이 Q가 2018. 9.경 또는 2018. 11.경까지 전기차 관련 신사업을 실제로 추진하지 않았음에도 불구하고, 피고인 A, B이나 F 직원들은 Q의 신사업 추진 여부나 그 사업 추진의 타당성, 자금조달능력 등에 관하여 스스로 조사한 바는 없었고, 브로커에 불과한 피고인 E을 통하여 전달받은 정보만 막연히 믿었다는 것인데, 피고인 A 등은 피고인 E이 보내 준 위 전환사채 발행 IR 자료 외에는 다른 아무런 구체적․ 객관적인 정보도 가지고 있지 않았던 것으로 보인다. 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 Q의 ‘전기차 관련 신사업 추진’이라는 정보는 합리적 근거가 있다고 보기 어려워 ‘풍문’에 해당한다고 판단된다. 또한 피고인 A 등이 다른 정보 없이 IR 자료를 막연히 믿었다고 진술하고 있는 점이나 앞서 본 피고인 A이 범행에 가담하게 된 경위 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 피고인 A 등은 위 정보가 ‘풍문’에 불과하다는 사정을 미필적으로나마 인식하였던 것으로 판단된다. ⑶ 주가 상승 F 직원들은 2018. 9.경에는 Q의 주가가 10만 원까지 상승한다는 내용으로 글을 작성하였고, 2018. 11. 10. 이후에는 15만~20만 원까지 상승한다는 내용으로 글을 작성하였다. 그런데 위 게시글들은 문구 자체로 장래 주가에 대한 예측이나 의견임을 알 수 있어서 이를 자본시장법 제176조 제2항 제3호의 ‘중요한 사실’에 관한 허위표시라고 보기는 어렵다. 그러나 위 게시글들은 허위사실이거나 풍문에 불과한 Q의 ‘무상증자’, ‘추가 유상증자 납입’, ‘전기차 관련 신사업 추진’ 등을 언급하고 이를 근거로 ‘주가가 위 금액까지 상승한다는 예측을 주식전문가 등으로부터 들었다’는 내용으로서, 예상이나 의견으로 보이는 부분이 일부 포함되어 있어도 전체적으로는 ‘주식전문가의 주가전망’이라는 정보를 제공하는 것으로 보아야 하고, 단순히 개인의 의견이나 소망 등을 표시한 것이라고 할 수 없다. 더욱이 F 직원들은 타인의 인적사항을 도용하여 생성한 아이디를 이용하고, 실제와 달리 Q의 주식을 이미 매수하였거나 매수할 예정인 일반 투자자의 의견인 것처럼 가장한 글을 조직적․반복적으로 게시하였으므로, 위 게시글들은 유포자 개인의 동일성(ID)을 밝히고 그것이 단지 유포자 개인의 견해라는 점을 명확히 한 것으로 평가할 수 없다. 따라서 위 게시글들도 자본시장법 제178조 제2항의 합리적 근거가 없는 소문, 즉 ‘풍문’에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 피고인 A은 이 법정에서 위와 같이 주가를 예상한 근거에 관하여 “당시 전기차 종목들이 100~500% 상승했고, Q도 전기차, 2차 전지 관련 방열판 사업을 하기 때문에 수요가 늘어나면 저 정도 주가까지도 충분히 갈 수 있지 않을까 생각했다. 회사 내부의 사실관계는 확인하지는 못하고 그냥 E이 주는 자료만 믿고, 전기차 관련 종목군이기 때문에 충분히 그럴 수 있는 가능성이 있다고 믿었다.”고 진술하였다. 위 진술에 의하더라도 피고인 A이 당시 주가의 2~3배에 이르는 높은 가격으로 주가가 오르리라고 예측한 데 대한 객관적이고 합리적인 근거가 있었다고 보기 어렵다. 앞에서 본 바와 같이 Q는 2018년 1~3분 연속적으로 적자를 기록하였으며, 피고인 A은 피고인 E으로부터 전환사채 납입자금이 조달되지 못했다는 정보도 전해 들어서 알고 있었던 것으로 보이므로(증거기록 2권 538쪽), 피고인 A은 주가 상승이라는 풍문을 유포한다는 의사가 있었다고 판단된다. ⑷ 그 밖의 허위사실 Q는 1차례 연기된 제2차 전환사채 납입기일인 2018. 9. 14. 장 종료 후 전환사채 자금을 500억 원에서 255억 원으로 변경 공시하였고, 이와 별도로 그 무렵 추가 자금조달 계획을 공시한 사실이 없다. 그럼에도 불구하고 F 직원들은 당일 저녁과 다음 날에 거쳐 500억 원의 자금을 추가로 조달할 계획인 것처럼(“월요일에 500억 들어온다는데” 등) 호재성의 허위사실을 추가하여 게시글을 작성하였다. F 직원들은 2018. 11. 및 12.경 Q가 추가 자금조달에 관하여 공시하거나 계획한 사실이 없음에도 ‘Q가 2018. 12. 중 전환사채 발행으로 440억 원을 조달한다.’라는 호재성의 허위사실을 추가하여 게시글을 작성하였다. 라) J은 Q의 2차 전환사채 인수대금 중 200억 원을 주식회사 BH에서 조달하려고 하였는데 BH 측이 납입기한인 2018. 9. 14. Q의 주가를 보고 자금 조달 여부를 결정하겠다고 하자, 그 무렵 X을 통하여 여러 차례 피고인 E에게 주가를 올려달라고 부탁하였고, 피고인 E도 이를 피고인 A에게 전달하였다(기록 3권 1008~1010쪽). F 직원들은 2018. 9. 14. O 종목토론방에 7개의 글을 게시하였고 그 전날의 6배에 해당하는 26,165개의 조회수와 253회의 추천수를 기록하였으며, O 주식 카페에도 2018. 9. 13. 폐장 후 20개의 글을 올렸다. 실제로 Q의 주가는 2018. 9. 12. 400원, 2018. 9. 13. 1,100원 하락하였으나, 2018. 9. 14. 5,350원 급등하였고, L(J 운영)는 BH에서 200억 원을 조달하여 2018. 9. 14. 전환사채 인수대금을 납입하였다. 이처럼 피고인 A 등의 주가 조작 작업은 실제로 Q의 주가를 상승시키는 데 기여한 것으로 보이고, 앞에서 본 바와 같이 위 주가 조작 작업 기간에 Q의 주가는 전반적으로 상승하여 피고인 A이 제시한 7~8만 원대(최고 2018. 11. 28. 종가 77,700원)를 기록하였다. 마) 피고인 B은 F의 대표이사로서 피고인 A과 함께 F을 공동으로 운영하였고, 앞에서 본 바와 같이 허위표시에 의한 시세조종 및 풍문 유포에 의한 부정거래 범행의 실행 과정에서 피고인 A과 함께 범행계획, 범행방법 등을 논의하고[피고인 A은 검찰에서 “주가 부양 작업에 관하여 대부분 피고인 B과 의논하였다.”라고 진술하였다(증거기록 2권 649쪽)], 피고인 C, D 등 직원들에게 실행행위를 지시하는 등 핵심적인 역할을 담당하였다. 또한, 피고인 B은 유료회원 가입비, 인센티브 등 F의 자금 관리에도 일부 관여한 것으로 보이므로, 피고인 A이 Q 측으로부터 위와 같은 주가 부양 작업에 대하여 거액의 대가를 받은 사실을 알았을 것으로 판단된다. 이러한 사정과 함께 피고인 B이 2011년경부터 유사투자자문업체, 증권방송, 투자자문회사에서 대표이사나 연구원 등 중요 직책으로 근무해 온 경력 등에 비추어 보면, 피고인 B은 피고인 A이 Q의 주식에 대한 매수를 유인할 목적으로 허위표시를 하거나 주가를 변동시킬 목적으로 풍문을 유포한다는 사실을 충분히 인식하고 가담한 것으로 판단된다. 피고인 C, D는 피고인 A, B의 지시에 따라 유료회원들에게 허위의 정보나 풍문을 제공하여 Q 주식을 매수하도록 권유하였고, 이에 따라 F 유료회원들은 약 110억 원 이상의 Q 주식을 매수하였다(증거기록 3권 974쪽). 피고인 C, D는 회원들과 개별적인 투자상담을 하면서도 Q의 호재성 정보에 관하여 앞서 본 IR 자료 외에 구체적․객관적인 자료를 갖고 있지 않았고, 피고인 A, B으로부터 지시를 받고 일반 투자자로 위장하여 조직적․반복적으로 Q에 대한 호재성 게시글을 올렸으며, 유료회원들에게 ‘Q는 세력들이 주식을 가지고 있다.’는 등으로 시세조종 세력이 있음을 암시하는 답변을 하기도 하였다(증거기록 3권 978쪽). 이러한 피고인 C, D가 분담한 실행행위, F의 불법적인 업무 방법 등에 비추어 보면 피고인 C, D도 적어도 미필적으로나마 허위표시나 풍문 유포에 관하여 인식하면서도 이를 용인하고 실행한 것으로 판단된다. 2. 판시 제2항 중 위장․현실거래에 의한 시세조종의 점에 관하여 가. 피고인 A, B, E 및 그 변호인들의 주장의 요지 피고인 A은 개인적인 이익을 취득하기 위하여 2018. 8. 29.부터 2018. 12. 19.까지 Q의 주식을 이른바 ‘데이 트레이딩’ 기법으로 거래한 것일 뿐 시세조종 주문을 한 사실이 없고, 거래량이나 낮은 호가 관여율 등의 사정을 고려하더라도 위 피고인의 거래는 시세조종행위에 해당하지 아니한다. 나. 관련 법리 자본시장법 제176조 제2항에서 정한 ‘매매를 유인할 목적’은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 증권시장 등에서의 자연적인 수요․공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 증권 등의 매매에 끌어들이려는 목적으로서, 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하다. 한편 위 조항 제1호에서 10) 피고인 E의 변호인은 2020. 9. 11.자 의견서에서 피고인 A, B의 이 부분 주장을 원용하였다. 정한 ‘그 증권 또는 장내파생상품의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매’는 본래 정상적인 수요․공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분하다. 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 증권 등의 성격과 발행된 증권 등의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도14446 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 1) 제1의 다.항 기재 인정 사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다. 가) 허위표시 및 풍문 유포와 연관된 거래 형태 ⑴ 피고인 A은 J의 의뢰에 따라 시세조종 작업을 시작한 무렵인 2018. 8. 29. Z 명의의 BI증권 계좌를 이용하여 Q의 주식을 매수하기 시작하여 그때부터 2019. 2. 27.까지 위 주식을 거래하였고, F을 통한 허위표시에 의한 시세조종 및 풍문 유포에 의한 부정거래행위가 계속된 시기인 2018. 12. 19.까지 많은 주식을 거래하였다(추가 증거기록 219쪽 첨부 CD 중 붙임 14). 특히 F 직원들이 Q에 대한 허위와 풍문의 게시글을 집중적으로 게시한 2018. 9. 7.경부터 같은 달 16.경까지, 2018. 11. 10.경부터 2018. 12. 19.경까지 집중적으로 거래가 이루어졌다. ⑵ 피고인 A은 J으로부터 거액의 대가를 받고 Q의 주가를 단기간 내에 적어도 7~8만 원대까지 부양시킬 생각을 갖고 있었으므로, 위와 같이 F 직원들을 통하여 허위 표시에 의한 시세조종행위 및 풍문 유포에 의한 부정거래행위를 하는 한편으로 시세조종성 거래를 병행하여 주가를 부양시킬 동기가 충분하였다고 판단된다. ⑶ Q는 2018. 8. 말경 주가가 상승할 만한 별다른 호재성 소식이 없었고, 오히려 제2회 전환사채의 인수자인 L가 2018. 8. 31. 위 전환사채 인수대금을 납입하지 못하여 2018. 9. 14.로 납입기일을 연기하였으며, 이 소식이 2018. 8. 30.경 시장에 알려져 실제로 주가는 하락하였다(추가 증거기록 159쪽). 그런데 피고인 B이 2018. 8. 28. 작성한 메모에는 “BJ(B이 관리하는 카카오톡 단체방) – R ⇒ 목, 금 ⇒ 상승”이라고 기재되어 있다. Q의 주가는 2018. 8. 30. 목요일과 2018. 8. 31. 금요일에 상승할 만한 사정이 없었음에도 불구하고 피고인 A은 이례적으로 피고인 B과 F 직원들에게 주가가 상승한다는 정보를 알렸다. 피고인 A은 이전까지 Q의 주식을 거래하지 않다가 2018. 8. 29.부터 주식을 거래하기 시작하였고, 2018. 8. 30. 2,745주, 2018. 8. 31. 4,957주를 각 매수하면서 각 26회, 142회의 고가매수 주문을 제출하는 등 각 1,350원(2.92%), 4,600원(13.09%)의 시세 상승에 관여하였다. 이에 비추어 볼 때 피고인 A은 사전에 유포한 정보에 부합하도록 매수세가 유인된 것처럼 보이게 하고 주가의 하락을 막고 상승시킴으로써 F 회원들이 피고인 A 등의 ‘리딩’에 따르게 하고 회원을 늘려 Q의 주가를 상승시킬 의도로 위와 같이 매수에 나선 것으로 보인다. 11) 피고인 A이 매수한 시간에는 매수호가 관여율은 4.14%, 매수체결 관여율은 10.31%, 시세상승 관여율은 19.29%에 이르렀다. 나) 피고인 A의 거래 형태 ⑴ 피고인 A은 2018. 8. 29.부터 2018. 12. 19.까지의 기간 중 53거래일에 145,388주를 거래하면서 위 기간 동안 4,379회나 고가매수 주문(133,402주)을 제출하였는데, 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 이는 증권시장에서의 정상적인 주식 매매거래의 형태라고 볼 수 없고, 시세조종성 주문에 해당한다고 판단된다. ㈎ 피고인 A의 고가매수 주문은 짧은 시간 동안 전체 매수량에 비하여 소량인 33~100주 단위로 시장가매수 주문으로 연속하여 제출되거나, 시장가매수 주문을 제출하다가 현재가보다 높은 호가로 소량 매수 주문을 섞어 제출하는 모습으로 이루어졌다 [증가 제19호증, 이 법원의 BK에 대한 사실조회 회보]. ㈏ 피고인 A이 위와 같이 제출한 고가매수 주문에 따라 짧은 시간 내에 빈번하게 체결되는 매매계약 내역은 실시간으로 HTS(Home Trading System)의 호가창에 표시되어 HTS를 통해 거래하는 일반 투자자들에게 공개됨으로써 일반 투자자들에게 강한 매수세가 유입된 듯한 인상을 주게 되므로, 매수세가 우위에 있는 것처럼 잘못된 정보를 받아들여 일반 투자자들의 매매를 유인하게 되어 결과적으로 짧은 기간에 주가가 급상승하는 비정상적인 시세변동을 초래하게 된다. 실제로 피고인 A은 2018. 8. 30. 위와 같은 고가매수 주문으로 매수 주문 시간대에 시세상승에 19.29%(수량 기준 16.95%, 당일 전체 2.92%) 관여하여 낙폭을 축소하였고, 2018. 11. 23. 및 같은 달 29.에도 고가매수 주문을 제출하여 매수 주문 시간대에 시세상승에 각 36.93%(수량 기준 36.85%, 당일 전체 32.62%), 16.29%(수량 기준 21.97%, 당일 전체 12.36%)에 관여하였다(추가 증거기록 159~161쪽). ㈐ 피고인 A은 2018. 8. 31. 09:12경이나 2018. 9. 6. 14:39경 매도 1단계에 주문한 매수량을 초과하는 충분한 매도잔량이 남아 있음에도 불구하고 고가매수 주문을 하여 매수 가능한 가격보다 고가에 주식을 매수하였다. ⑵ 피고인 A은 고가매수 주문으로 매수한 주식을 당일이나 1~2 거래일 후 처분하였는데, 매도할 때에는 매수 주문과 달리 일시에 주식 전부를 매도하거나 짧은 시간 내에 수백~수천 주 단위로 매도 주문을 제출하였다. 피고인 A은 아래와 같이 다수의 거래일에 매도 주문 시 현재가보다 낮은 가격으로 주문을 하거나 시장가 주문을 제출하여 매도할 수 있는 가격보다 저가에 매도하였고 그 과정에서 수익이 줄어들거나 손해를 입었다. ㈎ 피고인 A은 2018. 8. 30. 10:05경부터 10:13경 사이에 소량 단위의 다수의 시장가 매수 주문으로 31,500~32,900원에 합계 2,745주를 매수하였는데, 12:13경부터 12:23경 사이에 31,600~31,700원에 위 주식을 전부 매도하여 손해를 입었다. 2018. 8. 30. L가 전환사채 인수자금을 납입하지 못하였다는 소식이 알려져 다음 날인 2018. 8. 31.에도 주가 하락이 예상되었음에도 불구하고 피고인 A은 2018. 8. 30. 매수한 주식을 일시에 모두 처분하고 2018. 8. 31. 전날보다 많은 4,957주를 매수하면서 일부 주식은 전날 처분한 가격 이상으로 매수하였다. ㈏ 피고인 A은 2018. 8. 31.에도 소량의 시장가매수 주문을 연속으로 제출하여 주식을 매수한 후 매수가격보다 낮은 가격에 일부 처분한 후 다시 소량의 시장가매수 주문을 제출하는 형태의 거래를 반복하였고 결국 손해를 입었다. ㈐ 피고인 A은 2018. 10. 30.경부터는 본인 명의의 계좌도 이용하여 Q 주식을 종전보다 대량으로 거래하면서 하루 중에도 여러 차례 매수․매도를 반복하였다. 피고인 A은 ‘연속된 소량(주로 12, 13주)의 시장가매수 주문 → 매수가격보다 낮은 가격의 800~1,500주 매도 주문 → 연속된 소량의 시장가매수 주문’을 반복하는 거래 양태를 보였다. ⑶ 피고인 A의 판시 범죄사실 제2항 기재 거래기간 중 전체 거래에 대한 매수호가 관여율이나 매수체결 관여율이 그다지 높지 않았던 사실은 인정된다. 그러나 데이 트레이딩과 같은 초단타매매 거래 형태의 경우 개별 이상주문별 거래의 수량은 적어 호가 관여율이 낮은 반면 호가 횟수는 많아 시세에 관여하는 정도가 호가 관여율에 비하여 높은 특징을 갖는데, 피고인 A도 위 매수호가 관여율이나 매수체결 관여율에 비하여 시세상승 관여율은 상당히 높았다. 특히 피고인 A이 집중적․연속적으로 Q의 주식을 거래한 2018. 10. 30.부터 2018. 12. 19.까지 사이에는 매도호가 관여율은 0.23~7.91%, 매수호가 관여율은 0.02~9.11%, 매도체결 관여율은 0.20~16.52%, 매수체결 관여율은 0.03~10.82%를 각 기록하였고, 시세상승 관여율은 0.60~38.67%에 이르렀으며(추가 증거기록 219쪽 첨부 CD 중 붙임 14), 위 피고인의 거래 양태가 단시간 내에 집중적․연속적으로 이루어진 점을 고려한다면 해당 시간의 거래 관여율은 더 높게 나타났을 것으로 보인다(추가 증거기록 159~161쪽 참조). 이와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인 A이 매매에 관여하지 않은 일자도 포함된 전체 기간의 호가 관여율이 높지 않다거나 전체 거래량이 많지 않다는 이유만으로 시세조종의 의도를 부정할 수는 없다. ⑷ 피고인 A은 위 거래기간 동안 22회에 걸쳐 654주의 가장매매를 하였다. 가장 12) ㈜Q 이상거래 심리결과보고에 따르면 매수호가 관여율은 1.34%, 매수체결 관여율은 1.87%에 불과하다(추가 증거기록 157쪽). 위 심리결과보고에서 특정한 시세조종기간은 2018. 8. 29.부터 2019. 2. 27.로 범죄사실 제3항 기재 기간과 상이하기는 하나, 거래량 등을 고려할 때 그 비율의 차이가 크지 않을 것으로 보인다. 13) ㈜Q 이상거래 심리결과보고에 따르면 전체 시세상승 관여율은 10.20%로 산정되었다. 매매는 일반적으로 대표적인 시세조종성 주문으로 인정되고, 위 피고인의 가장매매 거래는 모두 매도 주문이 제출된 지 5분 이내에 동일한 계좌에서 매수 주문이 제출되어 체결되었으며 특히 2차례는 지정가 주문 방식이었으므로, 위 피고인은 당시 가장매매사실을 알고 주문을 제출한 것으로 보인다. ⑸ 피고인 A은 위 거래기간 중 6거래일에 거쳐 3회의 종가관여매수 주문과 9회의 시가관여매수 주문을 제출하면서 직전 예상 체결가보다 최대 22,400원이 높은 매수 주문을 제출하였고 매수 주문 물량도 112~6,571주로 적다고 할 수 없으므로, 이로 인하여 일반 투자자들로 하여금 매수세가 유입되는 것으로 충분히 오인하게 할 수 있었을 것으로 보인다. 또한, 피고인 A은 81회의 물량소진매수 주문을 제출하였는데, 이렇게 매도1호가에 나온 매도물량을 소화하기 위하여 매수 주문을 하여 일반투자자들에게 지속적으로 매수세가 유입되는 것처럼 오인하게 하여 매매거래를 유인할 수 있다. 피고인 A은 이러한 주문들과 함께 위와 같은 소량의 고가매수 주문을 제출하였고, 이러한 주문들은 Q의 주가 상승을 유도하는 방면으로 제출되어 있으므로, 일련의 시세조종성 거래에 해당하는 것으로 판단된다. ⑹ 피고인 A의 주문 중 시세조종성 주문으로 보기 어려운 것들도 있으나, 주식시장의 특성상 개별적인 매매거래 및 주문 제출을 통하여 곧바로 원하는 시세조종의 결과가 도출되는 것은 아니고, 시세조종성 주문의 성립을 위하여 반드시 그 시세변동의 결과가 요구되지 않으며 시세조종에 관한 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성만 있으면 충분한 것이므로, 개개의 매매 및 주문 제출이 어떠한 결과를 야기하였는지를 하나하나 분석하여 시세조종 행위의 당부를 판단할 문제는 아니다. 또한, 시세조종성 주문을 인정할 때 ‘매매를 유인할 목적’은 행위의 유일한 동기일 필요는 없고 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하므로(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조), 피고인 A에게 매매를 유인하려는 목적이 병존하는 이상 실제 매매거래의 결과를 가져온 주문이 시세조종성 주문이 아니라는 근거가 될 수 없다. 다) 피고인 A의 다른 종목 거래 양태 피고인 A은 위 거래기간 동안에 시세조종과 관련이 없는 BL의 주식도 거래하였는데, 위 주식의 거래와 관련하여서는 소량 단위의 고가매수 주문 등 이상주문 형태나 위 피고인이 주장하는 ‘데이 트레이딩’ 형태의 거래를 하지 않았다. 2) 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인 A은 Q의 주가를 부양시키기 위하여 위 주식에 관한 허위표시에 의한 시세조종 및 풍문 유포에 의한 부정거래와 병행하여 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 매매를 유인할 목적으로 위장․현실거래에 의한 시세조종행위를 실행하였다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A, B, E과 그 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 판시 제2항 중 위장․현실거래에 의한 시세조종의 점에 관한 피고인 B의 공범관계에 대하여 가. 피고인 B의 주장의 요지 피고인 B(이하 제3항에서 ‘피고인’이라고만 한다)은 A이 Z 등 명의의 계좌를 이용하여 Q 주식을 거래한 사실을 알지 못하였고, A의 위장․현실매매에 의한 시세조종 범행에 관여하거나 기여한 사실이 없으므로, 피고인이 이 부분 범행에 관하여 공동정범이라고 볼 수 없다. 나. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적․객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결 등 참조). 공모공동정범에 있어서 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 1) 제1의 다.항 기재 인정 사실과 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가) A은 C, D 등 F 직원들을 통하여 Q에 대한 허위표시에 의한 시세조종 및 풍문유포에 의한 부정거래 범행을 실행하면서 이와 병행하여 비슷한 시기에 집중적으로 위장․현실매매에 의한 시세조종행위를 실행함으로써 Q의 주가를 상승시켰다. 피고인은 위와 같은 허위표시에 의한 시세조종 및 풍문 유포에 의한 부정거래 범행 전체를 A과 함께 주도적으로 모의하고 직원들에게 지시하는 지위에 있었다. 나) A은 피고인과 Q의 주가 부양 작업에 관하여 논의하면서 합리적인 근거 없이 당시 주가의 2~3배 이상의 목표가를 정하였는데, 앞서 본 바와 같은 피고인의 경력(2011년경부터 유사투자자문업체, 증권방송, 투자자문회사에서 대표이사나 연구원 등 중요 직책으로 근무함)에 비추어 위와 같은 비정상적인 목표가를 단기간에 달성하기 위해서는 허위표시 및 풍문 유포행위 외에도 통상 시세조종 방법으로 사용되는 위장․현실거래에 의한 시세조종행위 등 다른 방법에 의한 시세조종 행위가 병행되어 실행되리라는 점을 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. 다) 앞서 본 피고인이 2018. 8. 28. 작성한 메모의 기재내용에 의하면, 피고인은 2018. 8. 28.경 A과 시세조종 범행을 모의할 당시 제2의 다. 1)의 가) ⑶항 기재 2018. 8. 30. 및 같은 달 31.의 시세조종행위에 관하여 구체적으로 논의한 것으로 보이고, 당시 Q 측으로부터 거액의 대가를 받고 이 사건 시세조종 및 부정거래 범행을 실행한다는 사실을 알았던 것으로 보인다. 2018. 8. 30. 및 2018. 8. 31. 주가가 상승할 만한 다른 사정이 없었음에도 A이 직원들에게 주가가 상승한다는 정보를 알렸던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 A과 위와 같이 공모할 당시 A이 허위표시 및 풍문 유포행위 외에도 위장․현실거래에 의한 시세조종행위를 한다는 사실을 알고 있었다고 추단된다. 2) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 허위표시에 의한 시세조종 및 풍문유포에 의한 부정거래 범행과 병행하여 위장․현실거래에 의한 시세조종 범행이 이루어진다는 사실을 인식하였고, 피고인의 이 사건 시세조종 및 부정거래 범행 전체에 대한 행위지배, 가담 정도 등에 비추어 이 부분 범죄 성립에 대하여도 본질적으로 기여하였다고 할 것이므로, 피고인이 A 등과 위장․현실거래에 의한 시세조종 범행에 관하여도 암묵적으로 공모하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고인과 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 판시 제2항에 관한 피고인 E의 공범관계에 대하여 가. 피고인 E과 그 변호인의 주장의 요지 피고인 E(이하 제4항에서 ‘피고인’이라고만 한다)은 J, X의 부탁을 받고 Q의 주가 부양 작업을 할 A을 소개시켜 주었을 뿐, A 등의 시세조종 및 부정거래행위의 구체적인 범행방법을 알지 못하였고, 구체적인 실행행위를 분담하여 본질적으로 기여한 사실도 없으므로, 피고인은 A 등의 방조범에 불과하고 이 사건 시세조종 및 부정거래행위의 공동정범이라고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모관계를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 제1의 다.항 기재 인정 사실과 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. ⑴ 피고인은 2018. 8.경 X으로부터 Q의 시세조종 작업을 할 사람을 소개해 달라는 부탁을 받아 A을 소개하고, J과 A 양측의 거래조건, 요구사항을 전달하고 조정하여 시세조종 작업 및 그 대가에 관한 약정이 이루어졌다. ⑵ X, A이 이 법정과 수사기관에서 ‘이 사건 당시 서로 만나거나 직접 연락한 사실은 없다.’라고 일관되게 진술한 점에 비추어 피고인은 시세조종에 관한 위 약정이 이루어진 이후에도 J, X과 A 쌍방의 의사나 요구사항을 중간에서 전달하고 조정하는 역할을 한 것으로 보인다. A은 피고인에게 주가 부양 작업에 필요한 Q에 대한 호재성 정보를 요청하였고, 피고인은 X에게 위 요청을 전달하여 해당 자료 등을 X으로부터 받아 피고인에게 전달하였다. ⑶ 피고인은 위와 같은 소개, 전달 등의 대가로 X이 J으로부터 교부받아 전달한 시세조종자금 중 주가 조작 작업을 직접 실행한 A이 받을 금액의 20~25%에 해당하는 금액(피고인의 주장에 의하더라도 5억 원 이상이다)을 취득하였다. ⑷ 피고인은 이 법정에서 A에게 주가 부양 작업을 제안한 경위에 관하여 “BM으로부터 피고인 A을 주식 카페와 주식 동호회를 운영하는 사람으로 소개받아 피고인이 주가 관련 일을 하는 것으로 생각하여 넌지시 던져보았다.”라고 진술하였다. 그러나 앞에서 본 바와 같은 Q 시세조종 작업 및 그 대가에 관한 약정이 이루어진 과정, 대가로 지급하기로 한 금액, 시세조종의 방법과 내용 등에 비추어 볼 때 피고인은 A이 풍문유포 등 불법적인 방법으로 시세조종 작업을 하는 사람이라는 사실을 명백히 알고 A에게 시세조종 작업을 의뢰한 것으로 보인다. 나) 위에서 본 바와 같은 피고인이 J과 A 사이의 시세조종 작업 의뢰 및 그 대가 지급 행위에 관여하게 된 경위와 관여의 정도, 이로 인하여 피고인이 수취한 금액 등 제반 사정을 종합하면, 피고인은 J 측과 A 측을 단순히 소개시켜 범행을 용이하게 하는 차원을 넘어서서 양측의 요구사항을 수시로 전달, 조정하면서 공동가공의 의사를 갖고 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행에 나아갔다고 판단된다. 피고인은 중간 연결책(브로커)으로서 직접 실행행위를 분담하지 않고 공범을 통하여 범행을 실행할 것을 예정하고 있었고, A이 허위․오해유발표시, 풍문유포, 위장․현실거래 등 여러 가지 방법을 동원하여 시세조종 작업을 수행하리라는 사정을 명백히 알았거나 적어도 미필적으로나마 인식하고 있었던 것으로 보이므로, 비록 피고인이 구체적인 범행방법에 관하여 공범자들과 논의한 사실이 없다고 하더라도, 피고인은 전체 범행에 관하여 암묵적인 공모관계가 성립한다고 봄이 타당하다. 피고인과 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 공통된 양형 이유 피고인들은 인터넷 공간에서 허위이거나 합리적 근거가 없는 정보를 대량으로 유포하여 주식의 시세조종 행위를 하였다. 피고인들의 범행은 자본시장의 공정한 가격 형성 기능을 저해하고 불특정 다수의 투자자들에게 예상할 수 없는 손해를 끼칠 위험성이 있을 뿐만 아니라 자본시장에 대한 신뢰를 상실시킬 수 있으므로 사회적․경제적 폐해가 큰 중대한 범죄이다. 실제로 이 사건 시세조종 및 부정거래 범행으로 Q의 주가는 비정상적으로 상승하였고 이 사건 범행으로 오인, 유인된 투자자들은 그 후 주가하락으로 상당한 손해를 입었을 것으로 보인다. 허위표시에 의한 시세조종과 풍문 유포에 의한 부정거래 범행은 조직적․체계적으로 실행행위를 분담하여 치밀하게 이루어졌을 뿐 아니라 그 실행 과정에서 불법적으로 타인의 인적사항을 이용하고 불법인 대포폰 등을 사용하여 범행수법도 매우 좋지 않다. 2. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 ~ 33년, 벌금 500,000,000원 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄(시세조종 및 부정거래에 의한 자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중 요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(시세조종, 부정거래의 경우), 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년 ∼ 3년 9월 2) 제2범죄(무등록 투자자문업 영위에 의한 자본시장과금융투자업에관한법률위반) 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 다. 선고형의 결정 아래와 같은 피고인에게 유리하거나 불리한 정상에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 범행 전체를 계획하고 지시하여 주도하였다. 피고인은 J으 14) 이득액을 산정할 수 없는 경우이므로 양형기준 중 기본 유형인 제1유형을 적용한다. 이하 동일하다.로부터 범행 대가로 적어도 5~6억 원이 넘는 거액을 지급받아 상당한 이익을 취득하였고, 위장․현실거래에 의한 시세조종 범행을 통하여 적지 않은 부당이득을 취득하였다. 유리한 정상: 피고인은 도로교통법위반죄로 2차례 벌금형으로 처벌받았을 뿐 같은 종류의 범죄로 처벌받은 전력이 없다. 3. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 ~ 33년, 벌금 500,000,000원 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄(시세조종 및 부정거래에 의한 자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권․금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(시세조종, 부정거래의 경우), 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년 ∼ 3년 9월 2) 제2범죄(무등록 투자자문업 영위에 의한 자본시장과금융투자업에관한법률위반) 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 다. 선고형의 결정 아래와 같은 피고인에게 유리하거나 불리한 정상에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 A과 함께 범행 전체를 계획하여 지시하고 주도하였고 특히 범행의 수단이 된 대포폰, 대포유심을 제공하여 범행의 실행에 중대한 기여를 하였으므로 죄책이 매우 무겁다. 유리한 정상: 피고인이 이 사건 시세조종 및 부정거래 범행으로 인하여 개인적으로 취득한 이익은 많지 않은 것으로 보인다. 피고인은 다른 범죄로 2차례 벌금형으로 처벌받았을 뿐 같은 종류의 범죄로 처벌받은 전력이 없다. 4. 피고인 C, D 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 ~ 30년, 벌금 500,000,000원 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 증권․금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중 요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(시세조종, 부정거래의 경우), 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년 ∼ 3년 9월 다. 선고형의 결정 아래와 같은 피고인들에게 유리하거나 불리한 정상에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기 및 경위 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인들은 조직적․계획적으로 이루어진 허위표시에 의한 시세조종 및 풍문 유포에 의한 부정거래행위 범행에서 유포행위를 직접 실행하여 범행에 기여하였다. 가담 정도가 작지 않아 그 죄책이 가볍지 않다. 유리한 정상: 피고인들은 A, B이 운영하는 F의 직원들로서 A, B의 지시를 수행하는 지위에 있었고, 허위표시에 의한 시세조종 및 풍문 유포에 의한 부정거래 범행 자체로 취득한 이익은 많지 않은 것으로 보인다(피고인들은 F의 유료회원을 유치한 것에 대한 인센티브를 지급받았을 뿐 위 시세조종 범행을 실행한 데 대한 대가로 인센티브를 지급받은 것으로는 보이지 않는다). 피고인 C은 다른 범죄로 1차례 벌금형으로 처벌받았을 뿐 같은 종류의 범죄로 처벌받은 전력은 없고, 피고인 D는 이 사건 이전에 범죄로 처벌받은 전력이 없다. 5. 피고인 E 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 ~ 30년, 벌금 500,000,000원 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 증권․금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(시세조종, 부정거래의 경우), 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년 ∼ 3년 9월 다. 선고형의 결정 아래와 같은 피고인에게 유리하거나 불리한 정상에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기 및 경위 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 시세조종 작업을 실행할 A을 J 측과 연결시키고, J과 A 양측의 의사소통을 담당하고 시세조종 대가를 전달하는 등 이 사건 시세조종 및 부정거래 범행에서 중요한 역할을 하여 그 죄질이 매우 무겁다. 피고인은 그 대가로 5억 원 이상의 이익을 취득하였다. 유리한 정상: 피고인은 대체로 이 사건 시세조종 및 부정거래 범행을 인정하며 반성하는 모습을 보이고 있다. 피고인은 같은 종류의 범죄로 처벌받은 전력이 없고 다른 종류의 범죄로 징역형의 집행유예형을 초과하여 처벌받은 전력이 없다. 무죄 부분 1. 피고인 C, D의 무등록 투자자문업 영위로 인한 자본시장법위반의 점 가. 공소사실의 요지 누구든지 금융투자업등록을 하지 아니하고는 투자자문업을 영위하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인 C, D는 A, B과 공모하여 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 금융투자업등록을 하지 아니한 채 투자자문업을 영위하였다. 나. 판단 1) 자본시장법 제17조는 “누구든지 이 법에 따른 금융투자업등록(변경등록을 포함한다)을 하지 아니하고는 투자자문업을 영위하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제445조 제1호는 “제17조를 위반하여 금융투자업등록(변경등록을 포함한다)을 하지 아니하고 투자자문업을 영위한 자”를 처벌한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘투자자문업을 영위하는 자“라 함은 투자자문업을 영위함으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자, 즉 영업자를 의미하는 것으로, 영업활동에 지배적으로 관여하지 아니한 채 단순히 그 영업자의 직원으로 일하거나 영업을 위하여 보조한 경우에는 기능적 행위지배를 인정하기 어렵다. 2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들이 A, B과 공모하여 무등록 투자자문업 영업활동에 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 할 수 없고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 A, B의 무등록 투자자문업 영업 사실을 인식하면서도 영업활동을 실행하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) A, B은 유사투자자문업을 영위하기 위하여 2018. 7. 23. B을 대표이사로 등재하여 F을 설립하였고, 피고인들은 유사투자자문업체인 BN에서 함께 일하던 B의 제의로 2018. 8.경 F에 입사하였다. 피고인 C은 ’운용본부 이사‘로, 피고인 D는 ’운용본부 팀장‘으로 각 기재된 명함을 사용하였으나, 사내에서 피고인 C은 ’팀장‘으로, 피고인 D는 ’과장‘ 직함으로 불리며 A, B의 지시를 수행하는 지위에 있었다. 나) 피고인들은 F의 카카오톡 단체방에 접속한 사람들을 유료회원으로 유치하기 위하여 영업활동을 하고, 가입한 유료회원들을 상대로 투자 종목 추천, 처분 시점 추천 등 개별적으로 투자 상담을 하였다. 그러나 이는 A, B이 정한 업무분장에 따른 것으로, 피고인들은 A, B의 지시와 제공된 정보에 따라 투자 상담을 이행하였고, 상담 내용, 가입비 지급 내역 등 업무에 관한 사항을 정리하여 B에게 정기적으로 보고하였으며, 그 성과에 따라 A, B로부터 급여와 성과급을 지급받았다. 이처럼 피고인들은 A, B이 운영하는 F의 직원으로 근무하였을 뿐, F의 경영에 직접적으로 관여하였다고 볼 만한 사정은 없다. 다) 피고인들은 F의 직원으로서 투자 상담 업무만 수행하였으므로 F의 운영자인 A, B이 투자자문업 등록을 하지 않았다는 점을 알 만한 지위에 있지 않았다고 판단된다. F이 이 사건 이전에 금융위원회나 금융감독원으로부터 무등록 투자자문업 영위로 인하여 경고나 행정처분을 받는 등 피고인들이 F이 무등록 투자자문업체라는 사실을 인식하였을 만한 다른 사정도 없다. 라) 피고인들은 검찰 조사에서 유사투자자문업의 범위를 넘어선 투자자문행위를 한 것은 인정하면서도 ”유사투자자문업의 범위를 벗어나 위법행위인지 여부는 잘 몰랐다.“라는 취지로 진술하였다(증거기록 3권 977쪽). 피고인 C은 2017. 6.경부터, 피고인 D는 2017. 여름경부터 각각 유사투자자문업체에서 근무하기 시작하였고 그 이전에는 금융투자업에 종사하지 않았던 것으로 보이므로, 피고인들은 그 경력에 비추어 유사투자자문업과 금융투자업의 업무 범위를 명확하게 구분하여 F이 투자자문업 등록이 필요하다는 사정을 인식하기는 어려웠을 것으로 판단된다. 다. 소결론 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다. 2. 피고인 A, B, E의 시세조종 및 부정거래로 인한 자본시장법위반으로 인한 부당이득 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 A, B, E은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 공모하여 Q에 관하여 매매를 유인할 목적으로 허위나 오해를 유발시킬 수 있는 표시를 하는 행위를 하거나 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문을 유포하고, 시세조종 주문을 하여 Q의 주가를 인위적으로 부양시키고, 이로 인하여 피고인 A, B은 32억 원 상당, 피고인 E은 8억 원 상당 합계 40억 원 상당의 부당이득을 취득하였다. 나. 판단 1) 종전부터 대법원 판례는 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항의 구성요건인 ‘위반행위로 얻은 이익’을 ‘위반행위와 관련된 거래의 결과 발생한 인과관계 있는 이익’이라는 전제에서, 통상 자본시장법상 위반행위에 의하여 주가가 상승하고 해당 주식의 거래로 인하여 피고인들이 취득한 순매매이익 상당의 실현이익과 위반행위 종료 시점 당시 보유 중인 대상 주식 등의 평가이익(미실현이익)을 의미하는 것으로 판시해 왔고(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조), 나아가 해당 위반행위에 의하여 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위 상승 등 무형적 이익을 얻었을 경우 이러한 무형적 이익도 ‘위반행위로 얻은 이익’에 포함될 수 있다. 그러나, 위반행위에 제공한 비용(형법 제48조 제1항 제1호 참조)이나 위반행위의 보수(범죄수익은닉규제법 제2조 제2호 가목 참조)는 ‘위반행위와 관련된 거래의 결과 발생한 이익’으로 볼 수 없으므로 ‘위반행위로 얻은 이득’에 포함된다고 볼 수 없다. J이 X을 통하여 피고인들에게 지급한 돈은 피고인 A, B 등의 일련의 시세조종 및 부정거래 범행에 대한 대가나 보수에 해당하므로, 이를 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항의 ‘부당이득’이라고 할 수 없다. 2) 이 법원이 채택, 조사한 증거에 의하면, 피고인 A은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 2018. 8. 29.부터 2018. 12. 19.까지 사이에 자신과 Z 명의의 증권계좌로 Q 주식 15) 이러한 시세조종행위 등을 위한 자금을 몰수하거나 추징하기 위하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 일부개정법률안(FP 의원 등 11인 제안)이 2020. 9. 3. 발의되었다. 에 대한 가장매매 등 시세조종 주문을 제출하였고, 그 결과 매매차익이 103,069,650원(= 매도금액 9,580,010,450원 – 매수금액 9,476,940,800원) 발생한 사실이 인정된다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A이 Q 주식거래로 인하여 취득한 위 차익 상당액을 전부 이 사건 시세조종 및 부정거래행위로 인한 부당이득으로 볼 수 없고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 시세조종 및 부정거래행위로 인하여 얻은 이익의 가액을 산정할 수 없다. 가) Q 주식에 관하여, 피고인들 외에 다른 사람들에 의하여 BO(U의 배우자), K, BP, BQ, 주식회사 BR 등 55인의 79개 계좌를 이용하여 2018. 2. 20.부터 2020. 2. 10.까지 사이에 통정․허위표시 등 다수의 시세조종 주문이 이루어진 것으로 보인다. 이로 인한 주가상승분은 피고인들과 공범관계에 있지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익으로서 피고인들이 취득한 부당이득액에서 제외되어야 한다. 나) 부당이득을 산정하기 위해서는 매매 차익으로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제하여야 하는데, 피고인 A이 위 기간 Q의 주식을 매수, 매도하면서 지출한 세금, 수수료 등 거래비용을 산정할 수 있는 아무런 증거가 없다. 다. 소결론 이 사건 시세조종 및 부정거래 범행으로 인한 피고인들의 부당이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 것을 전제로 자본시장법 제443조 제2항 제2호 등을 적용하여 공소제기된 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제 16) ㈜Q 이상거래 심리결과는 위 시세조종 세력의 매매관여기간을 2018. 4. 5.부터 2018. 8. 23.까지, 2018. 12. 20.부터 2019. 2. 25.까지, 2019. 7. 30.부터 2019. 8. 28.까지 3구간으로 구분하고 있으나 이는 집중적으로 시세조종성 주문이 제출된 기간만을 특정한 것이고 위 기간 이외의 기간에도 시세조종성 주문이 제출되었다(위 심리결과 붙임 6 내지 13 참조). 325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 제2항 기재 자본시장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 피고인 C, D의 위장․현실거래에 의한 시세조종행위로 인한 자본시장법 위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 C, D는 A, B, E과 공모하여 판시 범죄사실 제2의 나. 2)항 기재와 같이 총 4,494회에 걸쳐 가장매매 주문을 하거나 증권의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하는 시세조종성 주문을 제출하여 주가를 인위적으로 부양시켰다. 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인들이 A의 가장매매 주문을 비롯한 위 장․현실거래에 의한 시세조종행위의 범행을 인식하였다거나 그 범행을 일부 분담하여 실행하는 등 본질적 기여를 통하여 가담하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) A은 별지2 기재와 같이 자신의 BS증권 주식 계좌와 Z 명의의 BI증권 주식 계좌만을 이용하여 Q의 주식을 거래하였고, 주문이 이루어진 컴퓨터의 IP와 MAC 주소에 비추어 A이 사용하는 1대의 컴퓨터나 휴대전화에서 모든 주문이 실행된 것으로 보인다(증거기록 3권 908~909쪽). 2) 피고인들은 A, B의 지시를 받아 주식 매수를 추천하는 카카오톡 단체방을 개설하여 Q 주식에 관한 허위이거나 합리적 근거가 없는 풍문 등을 유포하는 등의 행위를 하였을 뿐, 피고인들이 A, B과 Q의 시세조종 범행 전체를 모의하거나 계획하였다고 볼 만한 증거가 없고 A의 Q 주식에 관한 위장․현실거래에 의한 시세조종행위를 인식하고 있었다고 볼 만한 증거도 없다. 3) 피고인 D와 F의 직원인 N은 Q의 주식을 거래한 사실이 없다고 진술하였고(증거기록 2권 513쪽), A도 F의 직원들이 Q의 주식을 매수한 사실이 없다고 진술하였다(위 증거기록 655쪽). 실제로 피고인들 명의의 계좌에서 Q의 주식 거래가 이루어졌다거나 피고인들이 제3자 명의의 계좌를 이용하여 위 주식을 거래하였다고 볼 만한 증거는 없다. 다. 소결론 따라서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실 제2항 기재 자본시장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.