서울남부지방법원-2021고합545

범 죄 사 실 피고인 A은 2013. 2. 15.경부터 2015. 5. 30.까지, 2019. 10. 28.부터 현재까지 서울 종로구 C, 2층에서 국내외 기관 및 개인투자가의 자산운용에 관한 전문적 유가증권 투자자문 및 투자일임 업무 등을 목적으로 설립된 D 주식회사(이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사로 재직하면서 피고인 회사의 지분 과반을 보유하고 있는 실질적인 사주로서, 2013. 2. 15.경부터 현재까지 피해자 회사의 경영 및 자금관리 업무를 총괄한 사람이고, 피고인 B은 2006. 9. 29.경부터 2013. 2. 15.경까지 피해자 회사의 대표이사로 재직했던 사람이다. 1. 피고인 A에 대하여 가. 특정경제범죄가중처벌에등관한법률위반(횡령)의 점 피고인은 2013. 8. 23.경 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사 명의 E은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 피해자 회사 자금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관 중, 그시경 같은 장소에서 피고인 명의 F은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 3,500만 원을 송금하여 개인채무 변제 등 개인 용도로 임의 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 8. 1.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 18회에 걸쳐 피해자 회사에서 보유하고 있던 합계 1,217,900,000원을 피고인 개인의 주식매매 대금, 채무 변제 등 개인적인 용도로 임의사용하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 보관 중이던 피해자 회사의 재물을 임의 사용하여 이를 업무상 횡령하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 피해자 회사는 2007. 9. 19.경 주식회사 H(대표이사 I, 이하 'H'이라 한다)과 당시 대구 북구 J에서 H이 신축 중인 K 건물 L호, M호, N호에 관하여 8억 5,000만 원을 투자하는 투자약정서를 작성하고, 2007. 9. 20.경 약정에 따른 투자금을 송금하였으며, 2008. 6.경 위 부동산은 H 명의로 소유권이전등기까지 경료되었다. 한편, 피해자 회사는 2012. 8.경 H에 위 투자약정에 근거해 투자 원금과 투자금액의 10%에 해당하는 이율을 합한 금액을 상환 요청하였으나 H이 이에 불응하자, 2014. 4. 15.경 H 소유의 위 부동산에 대해 청구금액 1,049,109,598원으로 한 가압류를 신청하여 대구지방법원으로부터 부동산 가압류결정을 받고 가압류등기까지 경료하는 등 법에 따른 채권 회수조치에 착수하였다. 이러한 경우 피해자 회사의 대표이사인 피고인으로서는 채권을 완제 받기 전에는 특별한 사정이 없는 한 가압류를 유지하면서 그 피보전채권에 대해 본안소송과 강제집행 등을 통해 그 채권을 확보함으로써 회사의 재산을 온전히 보전해야 할 업무상 임무가 있었음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 2015. 11. 9.경 성남시 분당구 O오피스텔 소재 I의 사무실에서 피해자 회사의 H에 대한 합의 당시의 잔존 투자 원리금 1,218,519,975원 상당의 채권을 지급받지 못한 상태에서 위 I과 '피해자 회사가 K에 가압류한 것을 주식회사 P(대표이사 I, 이하 'P'이라 한다)이 2억 원을 지급함으로써 설정한 가압류를 해지한다. 피해자 회사와 H은 어떠한 채권 채무 관계가 없음을 확인하고 앞으로 동일 건에 대해서 재론하지 않는다. 2007. 9. 19.에 작성한 투자약정서는 파기되며 무효로 한다'라는 취지의 합의서를 작성함으로써 위 합의금 2억 원을 초과한 채권을 함부로 포기함으로써 H에 대한 동 채무를 면제한 후, 같은 달 10.경 위 합의금 중 1억 원만 지급받고 위 부동산에 대한 가압류등기를 말소하여 그 후 면제한 채권에 대해서는 더 이상 법률상 권리를 주장할 수 없게 되었다. 이로써 피고인은 위와 같이 업무상 임무에 위배하는 행위로써 H로 하여금 1,018,519,975원(= 1,218,519,975원 - 200,000,000원)의 재산상 이익을 취득하게 함과 동시에 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. 업무상횡령의 점 피고인은 피해자 회사가 H을 상대로 위 합의서가 무효임을 전제로 제기한 투자금 반환 청구 소송(서울고등법원 2018나2022860호)에서 합의서에 의해 종전 투자약정은 효력을 상실했고 합의서 기재대로 나머지 미지급 채권 1억 원만 변제받을 수 있다는 이유로 2018. 12. 20.경 패소함에 따라, 2019. 5. 29.경 H로부터 피해자 회사 명의 E은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 소송비용을 공제한 약 55,150,000원을 송금받아 피해자 회사를 위하여 업무상 보관 중, 2019. 6. 12.경 피해자 회사 사무실에서, 위 피해자 회사 명의 E 계좌에서 피고인의 처 G 명의 Q 계좌(계좌번호 3 생략)로 9,000,000원을 이체하여 피고인 개인의 주식매매대금 지급 자금으로 함부로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2019. 6. 17.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 6회에 걸쳐 피해자 회사 소유인 위 자금 중 합계 51,070,000원을 이체하여 같은 용도로 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 보관 중이던 피해자 회사의 재물을 임의 사용하여 이를 업무상 횡령하였다. 2. 피고인들의 업무상배임의 점 피고인 A은 2013. 11. 7경 피해자 회사 사무실에서, 전 대표이사였던 피고인 B으로부터 피해자 회사 자금을 빌려줄 것을 요구받았던바, 당시 피고인 B은 채권자 R에 대한 잔존 채무 5억 원도 변제할 자력이 없었고, 피고인 B의 유일한 재산인 피해자 회사 주식 260,454주 중 225,954주는 이미 2012. 11. 26.경 및 2013. 4. 18.경 위 R에게, 2012. 7. 3.경 66,660주는 채권자 S(R의 처)에게 각 질권이 중복 설정되어 있어 그 담보로서의 가치가 남아 있지 않았으며, 피고인 A 역시 피해자 회사의 대표이사로서 이러한 사실을 익히 알고 있던 상황에서 피해자 회사에 다른 확실한 담보를 제공하지 않는 한 피고인 B에게 직접 회사 자금을 빌려줄 수는 없었다. 이에 피고인 B은 이 문제를 해결하기 위해 개인적 친분이 있는 주식회사 T(이하 'T'라 한다)의 대표이사 U에게 피해자 회사로부터 돈을 빌리는데 명의상으로만 채무자가 되어 피해자 회사로부터 차용금이 입금되면 곧바로 자신에게 재송금해 주면 자신이 사용한 후 2달 안에 틀림없이 갚아 주겠다고 약속하고, T가 보유한 주식회사 V(이하 'V'라 한다) 주식 35,000주를 피해자 회사에 담보제공을 하더라도 이 역시 계약서상으로만 담보로 제공될 뿐이지 피해자 회사에서 담보권 행사는 하지 않을 것이라고 부탁하여 U의 승낙을 받은 후, 계속해서 피고인 A에게도 그와 같은 사정을 모두 설명하면서 회사 자금을 자신에게 대여해 줄 것을 사주하였고, 이에 피고인 A은 피고인 B의 사주에 따라 명의상으로만 제3자를 채무자로 가장하여 피해자 회사 자금을 변제자력이 없던 피고인 B에게 사실상 대여하고 T에 대해서는 실제 주식담보를 제공받지도 아니하였을 뿐만 아니라 향후 곧바로 채권 회수조치는 하지 않기로 상호 공모하였다. 그러나, 이러한 경우 피해자 회사의 대표이사인 피고인 A으로서는 실 채무자의 자력에 대해서 충실한 조사와 함께 충분한 담보권을 확보하는 등 채권 회수에 만전을 기해야 하고, 제3자 명의로 대여를 하더라도 그 제3자에 대한 채권 회수조치를 취할 것임을 명확히 하는 등 사실상의 담보력을 확보했어야 하며, 변제의 의사나 능력이 희박하다는 사실을 잘 알고 있던 실제 채무자 피고인 B에게는 회사 자금을 대여하지 말아야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 피고인 A은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 피고인 B의 요구대로 2013. 11. 7.경 형식상 채무자인 T의 보유 주식을 담보로 형식적으로 기재한 2억 원의 금전소비대차계약서를 작성한 후 같은 날 피해자 회사 명의 E은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 T 명의 W은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 2억 원을 송금한 후, 곧바로 피고인 B이 재송금받아 이를 개인 용도로 사용하게 하였고, 계속해서 2014. 2. 27.경 피고인 B과 위와 같이 이미 담보가치가 없던 피고인 B 소유의 피해자회사 주식 중 100,000주를 형식적으로 중복 담보로 제공받아 2억 원을 대여하는 금전 소비대차계약서를 추가로 작성한 후 같은 날 피해자 회사 명의의 위 E은행 계좌에서 피고인 B 명의 X은행 계좌(계좌번호 5 생략)로 2억 원을 송금하는 등 피고인 B에게 합계 4억 원의 피해자 회사 자금을 임의로 대여하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 B은 피고인 A을 위와 같이 사주하고, 피고인 A은 이에 따라 위와 같은 업무상 임무에 위배하는 행위를 함으로써 피고인 B으로 하여금 4억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 함과 동시에 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 Y의 법정진술 1. 증인 I의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. U, Y에 대한 검찰 진술조서 1. R에 대한 각 경찰 진술조서(피고인들 대질 부분 포함) 1. 피고인 A 작성의 사실확인서(2018. 8. 22.자), 피고인 B 작성의 인증서 사실확인서(2018. 7. 18.자) 1. 등기사항전부증명서(D 주식회사), 각 금전소비대차계약서 및 공정증서, 각 유동성 거래내역조회, 각 예금거래실적증명서, 서울중앙지방법원 2017가합529774 매매대금판결문, 주식매매등 계약서(2018. 6. 12.자, 갑: A, 을: G, 병: R), D(주) 주주명부, D (주) 재무상태표, A 대여금 현황, 입출금거래내역 조회결과, 서울남부지방법원 2017타채103370 주식압류명령, 투자약정서(2007. 9. 19. H-D운영), 대구지방법원 2014카단1802 부동산가압류(2014. 4. 15.), 합의서(2015. 11. 9.), 서울중앙지방법원 2017가합538907 투자금반환 청구, 서울고등법원 2018나2022860 투자금반환, A 상환내역, 수사보고서(피의자 A 자료 제출 관련), 각 주식매매계약서, 각 대여금 사용내역, 취하서접수증명원 등, 수사보고(고소인과 피의자들의 주식지분에 관한 정리), 수사보고(고소인과 피의자 A 사이의 주식매매 내역 정리), 수사보고(D과 H 사이의 투자약정 및 투자금 정산과정, 관련 소송 현황 정리), 수사보고(D과 H 사이의 잔존 투자원리금 산정 근거 정리 등), 통장 사본, B 명의 X은행 계좌(계좌번호 5 생략) 거래내역, 수사보고(피의자 A의 임의제출 자료에 대한 검토 결과), D(주) 명의 E은행 계좌(계좌번호 1 생략) 거래내역, 피의자 A 명의 각 계좌 거래내역, 면책적 채무인수 및 상계 계약서, T 명의 W은행 계좌(계좌번호 4 생략) 거래내역, 수사보고(피의자 A의 임의제출 자료 검토 및 첨부), G 명의 Q 계좌(계좌번호 3 생략) 거래내역,수사보고(고소인의 질권설정 주식에 대한 피담보채무액 및 권리행사 여부 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 범죄사실 1의 가.항 기재 업무상횡령의 점, 포괄하여), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(판시 범죄사실 1의 나.항 기재 업무상배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 범죄사실 1의 다.항 기재 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역 형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조(판시 범죄사실 2항 기재 업무상배임의 점, 징역형 선택) 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조(징역형 선택, 피고인에 게는 업무상 사무를 처리하는 자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제2항, 제1항에 정한 형으로 처벌) 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인 B) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A(판시 범죄사실 1의 나.항에 관하여) 피해자 회사가 H과 투자약정서를 작성하여 투자약정을 체결한 사실은 있으나, 위 투자약정서는 피고인 B이 I과 형식적으로만 작성한 것으로 피해자 회사는 실질적으로 H에 투자한 적이 없어 그 투자약정은 허위였으므로, 피해자 회사는 H에 대하여 투자금 반환채권을 갖지 않았다. 따라서 피고인 A이 I과 합의서를 작성하여 위 채권을 일부 포기하고 가압류등기를 말소하였다고 하더라도 H로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하거나 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 볼 수 없다. 나. 피고인 B 피고인 B은 당시 피해자 회사의 대표이사인 피고인 A에게 부탁하여 피해자 회사의 자금 4억 원을 차용한 사실은 있으나, 2013. 11. 7. 차용한 2억 원(이하 '이 사건 제1 대여금'이라 한다)의 경우 피해자 회사의 자금을 T를 통하여 자신에게 사실상 대여해 줄 것을 피고인 A과 T의 대표이사 U에게 부탁하였을 뿐, 적법한 절차로 진행될 것이라 믿었고 피해자 회사가 T에 위 돈을 대여하는 과정에 구체적으로 관여한 사실은 없으며, 2014. 2. 27. 차용한 2억 원(이하 '이 사건 제2 대여금'이라 하고, 이 사건 제1 대여금과 합하여 '이 사건 각 대여금'이라 한다)의 경우 피고인 B이 담보로 제공한 자신 소유의 피해자 회사 주식 100,000주의 담보가치가 존재한다고 믿었으므로, 결국 피고인 B은 공소사실 기재와 같이 피고인 A과 피해자 회사에 대한 업무상배임 범행을 공모한 사실이 없다. 2. 피고인 A의 주장에 대한 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 1) 피해자 회사는 2007. 9. 19. H과 사이에 H이 건축 중인 대구 북구 J 소재 지하 3층, 지상 11층 K 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 중 L, M, N호에 관하여 피해자회사가 8억 5,000만 원을 투자하는 내용의 투자약정(이하 '이 사건 투자약정'이라 한다)을 체결하였는데, 그 투자약정서(이하 '이 사건 투자약정서'라 한다)의 주요 내용은 다음과 같다(증거기록 2-2권 226쪽).2) 피해자 회사는 2007. 9. 20. H 대표이사 I 명의 계좌로 8억 5,000만 원을 송금하였다(증거기록 2-2권 130쪽). 3) 한편, 2006. 9. 29.부터 피해자 회사의 대표이사였던 B은 2013. 2. 15. 피해자 회사의 대표이사에서 해임되었고, 피고인이 같은 날 피해자 회사의 대표이사로 취임하였다(증거기록 2-2권 27 내지 33쪽). 4) 피해자 회사는 2014. 3. 21. H에 대한 이 사건 투자약정에 따른 원금 및 이자채권에 기하여 청구금액을 1,049,109,598원으로 하여 대구지방법원 2014카단1802호로 H 소유의 이 사건 건물 중 L, M, N호에 관한 부동산가압류를 신청하였고, 위 법원은 2014. 4. 15. 위 가압류신청을 받아들여(증거기록 2-2권 227 내지 231쪽), 위 부동산에 관하여 같은 날 가압류 기입등기가 마쳐졌다(이하 '이 사건 가압류'라 한다). 5) 이후 피해자 회사와 P(대표이사 I)은 2015. 11. 9. 피해자 회사가 H에 대하여 갖는, 이 사건 투자약정에 따른 투자원리금 반환채권 등의 대부분을 면제하면서 2억 원만을 지급받고 이 사건 가압류를 해지한다는 취지의 약정(이하 '이 사건 합의'라 한다)을 하였는데, 그 합의서(이하 '이 사건 합의서'라 한다)의 주요 내용은 다음과 같다(증거기록 2-2권 232쪽).6) P은 2015. 11. 10. W은행으로부터 대출받은 1억 1,000만 원 중 1억 원을 피해자 회사 명의 계좌로 송금하였고(증거기록 2-2권 108쪽), 이 사건 가압류 기입등기는 말소되었다. 나. 구체적인 판단 앞선 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 투자약정은 허위라고 보기 어려우므로 피해자 회사가 H에 대하여 갖고 있었던 투자금 반환채권은 실제로 존재하고 있었다고 봄이 타당하고, 그럼에도 피고인이 I과 이 사건 합의를 함으로써 H에 대한 채권의 대부분을 함부로 포기하고 이 사건 가압류 기입등기를 말소함으로써 H로 하여금 재산상 이익을 취득하게 함과 동시에 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 1) I은 이 법정에서 '피해자 회사가 I 명의 계좌로 송금한 8억 5,000만 원은 당시 피해자 회사 전 대표이사 B이 I에게 송금하였다가 I으로 하여금 자신과 주식회사 AB 명의 계좌로 송금하게 한 돈일 뿐 이 사건 투자약정에 따라 송금된 돈이 아니고, 이후 피해자 회사의 회계처리를 위하여 이 사건 투자약정을 사후에 형식적으로 체결한 것에 불과하다'는 취지로 진술하였다(I에 대한 증인신문 녹취서 5 내지 8쪽). 그러나 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인의 주장이나 I의 위 증언과 달리 이 사건 투자약정은 허위라고 보기 어렵다. 가) I은 이 법정에서 '이 사건 투자약정서는 8억 5,000만 원을 송금받은 2007. 9. 20.로부터 약 6개월 뒤에 날짜를 2007. 9. 19.로 소급하여 작성한 것이고, 실제로 B이 H에 8억 5,000만 원을 투자하여 줄 것이라고 믿고 작성하였다'는 취지로 진술하였다(I에 대한 증인신문 녹취서 9쪽). 그러나 이 사건 투자약정서의 작성 일자인 2007. 9. 19. 바로 다음 날인 2007. 9. 20. 피해자 회사가 8억 5,000만 원을 I의 계좌로 송금한 점, I은 약 6개월 뒤에 날짜를 소급하여 이 사건 투자약정서를 작성하였다면서 이를 작성할 당시에는 위 송금받은 8억 5,000만 원에 대한 언급이 전혀 없었고 위 투자약정서가 위 8억 5,000만 원과 관련이 있다는 생각도 하지 못하였다고 진술하나, 위 투자약정서 기재 금액과 액수가 정확히 일치하는 돈을 불과 6개월 전에 피해자 회사로부터 송금받았음에도 이 사건 투자약정서가 위 송금된 돈과 무관하다고 생각했다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, I이 B으로부터 별도로 8억 5,000만 원을 투자받기로 하여 이 사건 투자약정서를 작성한 것이라면 왜 날짜를 소급하여 작성하였는지에 관하여 I은 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, I의 위 진술은 그대로 믿기 어렵다. 나) 피해자 회사는 H을 상대로 이 사건 투자약정에 따른 투자원리금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 투자금 반환 청구소송을 제기하였는데, 위 소송에서 H은 이 사건 투자약정이 통정허위표시로 무효라고 주장하였으나, 제1심 및 항소심 법원은 ' H의 대표이사 I은 2012. 3. 13.경부터 2012. 7. 25.경까지 당시 피해자 회사의 대표이사였던 B에게 이 사건 건물 중 L, M, N호에 관하여 매매 진행 중에 있고, 최우선으로 채권금액 회수할 수 있도록 노력하고 있으며, 다른 층이나 다른 호수를 매각하여 투자금을 변제할 수 있도록 하겠다는 내용의 이메일을 보낸 점, 피해자 회사는 2012. 8. 6.경부터 2012. 8. 22.경까지 H에 이 사건 투자약정 제3조 제1항을 선택하여 투자금액 원금과 투자금액의 10% 이율을 합한 금액의 상환을 요청한 점, 이에 대하여 H은 2012. 8. 14. 및 2012. 8. 29. 피해자 회사에 피해자 회사와 사이에 이 사건 투자약정을 체결하였고, 투자원리금반환 의무를 다하겠다는 내용이 담긴 내용증명우편을 보냈을 뿐 H의 주장과 같이 I 명의 계좌로 송금된 8억 5,000만 원이 이 사건 투자약정에 따른 투자금이 아니라거나 피해자 회사의 회계처리를 위하여 이 사건 투자약정을 형식적으로 체결한 것이라는 취지의 이야기는 전혀 하지 않은 점, H 대표이사 I은 이 사건 투자약정에 따른 이자 명목으로 2009. 4. 1. 51,793,760원, 2010. 3. 29. 70,780,800원을 피해자 회사 명의 계좌로 송금한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 투자약정이 통정허위표시에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하다'는 취지로 판단하여 H의 주장을 배척하였고(서울중앙지방법원 2017가합538907호, 서울고등법원 2018나2022860호), 위 항소심 판결은 그대로 확정되었다. 다) 피해자 회사(대표이사 피고인)와 P(대표이사 I)이 2015. 11. 9. 작성한 이 사 건 합의는 이 사건 투자약정과 가압류에 따른 피해자 회사와 H 간의 법률상 분쟁을 해결하기 위하여 체결된 것으로서 피해자 회사가 이 사건 가압류를 해지하고, 피해자 회사와 H 사이에 아무런 채권·채무 관계가 없음을 확인하며, 피해자 회사와 H 사이의 이 사건 투자약정은 무효로 한다는 내용이 이 사건 합의의 핵심 내용으로 되어 있는바(증거기록 2-2권 232쪽), 이는 이 사건 투자약정이 유효하게 체결되었음을 전제로 한다. 한편, 이 사건 합의서에서 정한 합의금 명목의 2억 원의 마련 방법에 관하여, H 명의로는 대출을 받을 수 없었던 I은 피고인의 소개로 W은행으로부터 자신이 대표이사로 있는 P 명의로 대출을 받을 수 있게 되면서 P을 합의 당사자로 표시한 것으로 보인다(증거기록 2-2권 274쪽. 실제로 피해자 회사는 P로부터 1억 원을 지급받은 직후 이 사건 합의서에서 정한 바와 같이 이 사건 가압류 기입등기를 말소하였다). 만약에 I이 이 사건 투자약정이 허위라고 생각하였다면 P 명의로 대출을 받아가면서까지 이 사건 투자약정에 따른 투자원리금 반환 명목으로 피해자 회사에 돈을 지급할 이유가 없어 보이고, I이 이 사건 합의서를 작성하기 전에 이 사건 투자약정이 허위여서 무효라고 주장하면서 피고인에게 이 사건 가압류의 말소를 요구하였다고 볼 만한 자료도 없다. 라) 한편, B은 이 사건 합의 전인 2015. 8. 20.경 I과 사이에 이 사건 투자약정에 따른 투자원리금 중 6억 5,000만 원 상당을 H로부터 천천히 지급받기로 한다는 취지의 논의를 하였고, 그러한 사정이 이 사건 합의서 작성 시에도 어느 정도 반영된 것으로 보인다(증거기록 2-2권 246, 248, 267, 275쪽, 피고인신문 녹취서 6쪽). 위와 같이 I이 B에게 이 사건 투자약정에 따른 투자원리금 반환 명목으로 6억 5,000만 원을 지급하기로 한 사실도 I이 이 사건 투자약정이 허위여서 무효라고 생각하지는 않았다는 점을 뒷받침한다. 마) 피고인도 이 법정에서 '피해자 회사가 H에 유효한 투자금 반환채권을 가지고 있다고 생각하여 이 사건 가압류를 신청하여 이 사건 가압류 기입등기를 경료한 것이고, 이 사건 합의서를 작성할 때에도 위 채권 중 대부분을 면제하여 준다는 의사를 가지고 있었다'는 취지로 진술하였다(피고인신문 녹취서 5, 6쪽). 2) 따라서 피해자 회사는 이 사건 합의 전에는 H에 대하여 이 사건 투자약정에 따른 투자원리금 반환채권을 가지고 있었고, 그 액수는 피해자 회사의 H에 대한 당초 투자 원금만 8억 5,000만 원에 달하고 이 사건 합의서가 작성된 2015. 11. 9. 무렵에는 피해자 회사가 이 사건 투자약정에 따른 투자원리금과 지연손해금을 합하여 최소한 판시 범죄사실 기재 금액인 1,218,519,975원 상당에 이르렀던 것으로 보이는데도, 피해자 회사 대표이사인 피고인은 앞서 본 바와 같은 내용의 이 사건 합의서 작성을 통해 위 채권 대부분을 면제하고 이 사건 가압류를 해지한다는 취지의 약정을 하였는바, 피해자 회사는 면제한 부분에 대해서는 H에 더 이상 이 사건 투자약정에 따른 권리를 주장할 수 없게 되었고, 이로써 피고인은 피해자 회사에 대한 임무를 위배하여 H로 하여금 재산상 이익을 취득하게 함과 동시에 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 봄이 타당하다. 3) 피고인도 검찰 조사 당시 이 사건 투자약정이 허위가 아니고 유효함을 전제로, 피해자 회사가 H에 대한 투자금 반환채권 1,218,519,975원을 갖고 있었음에도 2억 원의 합의금만을 받고 나머지 채권을 포기하기로 하는 이 사건 합의서를 작성함으로써 피해자 회사에 손해를 가한 사실을 인정하였다(증거기록 2-2권 350, 351쪽). 3. 피고인 B의 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 참조). 한편 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자가 단순히 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것에 그치지 않고 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담하였을 경우에는 배임의 실행행위자와 공동정범으로서의 죄책을 물을 수 있다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 1) 이 사건 제1 대여금에 관하여 가) 2013. 11. 7. 피해자 회사(대표이사 A)가 T(대표이사 U)에 2억 원을 대여하는 내용의 금전소비대차계약서(이하 '이 사건 제1 계약서'라 한다)가 작성되었는데, 그 주요 내용은 다음과 같다(증거기록 2-1권 149쪽).피해자 회사는 같은 날 2억 원을 T의 계좌로 송금하였고, T는 다음 날인 2013. 11. 8. 피고인의 채권자인 R의 계좌로 2억 원을 송금하였다(증거기록 2-1권 326, 361, 465, 466쪽). 나) 한편, 2013. 11. 8. T가 피고인에 2억 원을 대여하는 내용의 금전소비대차계약서가 작성되었고, 2015. 12. 11. 피고인이 T의 피해자 회사에 대한 이 사건 제1 대여금 채무를 인수하는 동시에 T가 위 계약서에 기해 피고인에게 갖는 채권을 소멸시키기로 하는 내용의 면책적 채무인수 및 상계 계약서가 작성되었다(증거기록 2-1권 459 내지 462쪽). 다) U은 검찰 조사 당시 '2013. 11. 7. 이 사건 제1 계약서를 작성하기 약 1주일 전에, 피고인이 사무실로 찾아와 T에서 피해자 회사로부터 2억 원을 차용하는 형식으로 돈을 차용하여 그 돈을 자신에게 한 달 정도만 빌려주면 바로 변제해 주겠다고 차용을 부탁하였다. 피고인과의 오랜 친분 관계를 고려해 피고인의 부탁에 동의를 하였고, 동석한 Y에게 실무 절차를 진행하도록 지시하였다', '피고인과 친분 관계도 있었고, 피고인을 신뢰했기 때문에 피고인이 요청한 대로 2억 원을 빌려주기 위해 이런 절차를 진행한 것이다', '피고인의 부탁을 받고 피고인을 도와주기 위해 그런 것이다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 2-1권 333, 336, 337쪽). 라) T의 총무이사로 근무하고 있는 Y는 검찰 조사 당시 'U의 위와 같은 내용의 지시를 받은 후, A과 전화 통화로 사전에 이 사건 제1 계약서의 문구를 조율한 뒤 T 사무실에서 이 사건 제1 계약서를 작성하였다', '피고인이 U에게 한 달 이내에 차용금을 변제할 수 있다고 하여 변제기한은 불과 한 달 정도로 지정하였다', 'A이 계약서에 형식상 담보로 기재할 담보물건을 요청하여, A에게 당시 T에서 투자한 V 보통주 35,000주를 담보로 기재하도록 하였다', '그러나 T에서는 처음부터 계약서에 담보로 기재한 T 소유 주식을 담보로 제공할 의사는 없었고 계약서의 내용과 같이 실제로 담보로 설정한 적도 없다', 'A과의 사전 협의에 따라, 담보설정 절차를 진행한 사실은 없다', '법인 회계 투명성을 위해 T는 피고인과 위 2억 원에 대한 금전소비대차계약서를 작성한 후 회계상 대여금으로 처리하였다', '피고인이 약속과 달리 변제기한에 2억 원을 변제하지 않아 T 회계상에는 계속 부채로 남게 되는 문제가 발생하여, 2015. 말경 피고인이 T의 피해자 회사에 대한 채무 2억 원을 승계한다는 면책적 채무인수 및 상계 계약서를 작성하였다. 회계상 대여금에 대해 상계 처리로 정리하였다', 'T는 피해자 회사로부터 이 사건 제1 계약서상 채무에 대해 상환요청을 받은 적이 없고, 피해자 회사에 담보제공 주식(T 소유 주식)에 대한 소유권을 이전해 준 적도 없다'는 취지로 진술하였고(증거기록 2-1권 334, 335쪽), 이 법정에서도 유사한 취지로 진술하였다. 마) A은 검찰 조사 당시 '이 사건 제1 계약서를 작성하기 전 즈음에 피고인이 R의 변제 독촉으로 너무 힘이 든다면서 피해자 회사의 자금에서 2억 원을 빌려주면 R에게 2억 원을 변제할 수 있도록 부탁을 하였다. 그러나 피고인의 부탁대로 피해자 회사의 자금을 피고인 개인에게 대여해주는 것은 향후 문제가 발생할 수 있다고 생각하여 거절을 하였다. 피고인도 자신이 직접 피해자 회사의 자금을 대여받는 것이 문제가 발생할 수 있다는 점을 인식하여 거절을 이해하였고 다른 방법을 찾아보겠다고 하였다. 피고인이 U이 운영하는 T로 대여받는 형식으로 편법 대여를 요청하였고, 비록 문제의 소지가 있지만 외형적으로는 괜찮을 것 같아서 피고인의 제안에 동의하였다', '이후 피고인이 U과 모든 상의를 했다고 하여, T 사무실을 방문하여 이 사건 제1 계약서를 작성하였다', '사실은 변제기한과 이자, 담보 내역은 계약서 외관을 갖추기 위해 모두 형식적으로 작성한 것이다. 그래서 계약서 내용대로 담보를 설정하거나 소유권 이전을 한 사실이 없다', 'U과 서로 안면도 없고 전혀 친분도 없었다. 피고인이 U과 이러한 대여 방법을 제시하고 성사시킨 것이다', '당시 회사를 정상적으로 운영해 볼 생각이었기 때문에, 피고인이 대여를 요청하지 않았고 이 같은 편법을 제시하지 않았다면 굳이 무리한 방법으로 대여를 해줄 이유가 없었다', '피고인이 상환하기 어려울 것이라고 생각하였다', '피고인이 2015. 12.경 T의 피해자 회사에 대한 외형상 채무가 존재하므로 이를 해소해달라는 부탁을 하여, 그 부탁에 동의를 한 후 2015. 12. 11.경 면책적 채무인수 및 상계 계약서를 작성해 주었다'라고 진술하였다(증거기록 2-1권 438 내지 440, 469쪽). 바) 피고인은 경찰 조사 당시 '이 사건 제1 계약서에 의한 이 사건 제1 대여금의 변제기인 2013. 12. 27.까지 대여금을 변제할 생각이었으나 변제하지 못했다'는 취지로 진술하였고(증거기록 2-1권 156, 318, 319쪽), 검찰 조사 당시 '이 사건 계약서는 채권자는 피해자 회사, 채무자는 T로 되어 있으나 사실은 피고인과 피해자 회사 간의 계약과 관련된 것이다. 이는 A이 피고인 개인에게 돈을 대여해 줄 수 없다고 거절하였기 때문이다', 'A도 당시 피고인이 R에 대한 채무 등으로 경제적으로 곤란한 상태임을 당연히 알고 있었을 것이다', 'U에게 피해자 회사로부터 2억 원을 대여하여 R에게 피고인의 채무 일부를 변제해달라고 부탁하였고, A에게도 T를 통해 2억 원을 대여해달라고 부탁한 것은 사실이다', '피해자 회사의 자금 2억 원을 T를 통해 대여받아 R에게 지급했을 뿐이다', 'R에게 갚기 위해 절차상 문제없도록 A과 U에게 부탁하였다', 'A이 피고인 개인에게는 피해자 회사의 자금을 대여해 줄 수 없다고 해서 A과 U에게 피해자 회사로부터 대여를 받을 수 있도록 도와달라고 했고 그들의 도움으로 2억 원을 대여받을 수 있었던 것이다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 2-1권 299, 301, 302, 315, 317쪽). 2) 이 사건 제2 대여금에 관하여 가) 2014. 2. 27. 피해자 회사(대표이사 A)가 피고인에게 2억 원을 대여하는 내용의 금전소비대차계약서(이하 '이 사건 제2 계약서'라 한다)가 작성되었는데, 그 주요 내용은 다음과 같다(증거기록 2-1권 150쪽).피해자 회사는 같은 날 10:23경 2억 원을 피고인의 계좌로 송금하였고, 피고인은 15:09경부터 15:24경까지 이를 모두 출금하였다(증거기록 2-1권 327, 372쪽). 나) A은 검찰 조사 당시 '대여 이전에 피고인 소유의 피해자 회사 주식 100,000주(이하 '피고인 소유 주식'이라 한다) 전부는 R에게 질권이 설정되어 있었다는 사실을 피해자 회사의 대표이사로서 당연히 알고 있었고, 위 주식은 담보능력이 없었다고 생각하였다', '이 사건 제1 대여금도 변제받지 못한 상황이었지만 R에 채무 반환을 위해 추가로 대여해달라는 피고인의 요청을 거절하지 못하고 법인 청산 시 피고인의 잔여지분 재산과 상계 처리하면 되겠다는 생각으로 이 사건 제2 계약서의 기재와 같이 2014. 2. 27. 피고인의 개인 계좌로 2억 원을 송금해주었다'는 취지로 진술하였다(증거기록 2-1권 440, 441쪽). 다) 피고인은 검찰 조사 당시 'R에게 채무를 상환하기 위해 여러 지인에게 차용한 것들을 갚기 위해, 몽골 금광개발사업에 투자하려고 2억 원을 차용한 것이다', '피고인이 대출을 요청해서 A이 대여를 해주었다'라는 취지로 진술하였고, 당시 피고인이 담보로 제공한 피고인 소유 주식에 관하여 '담보가치가 없었던 것은 맞다. 몽골 금광개발사업 투자금이 필요한 상황에서 주식 외에는 다른 담보가 없었기 때문에 어쩔 수 없이 피고인 소유 주식을 담보로 제공하였다', '피고인에게 담보능력이 없었던 것은 인정하나 대여금은 추후 몽골 금광개발사업을 통해 상환할 수 있다고 판단했다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 2-1권 319 내지 321쪽). 다. 구체적인 판단 앞선 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자 회사의 대표이사인 A이 피고인에게 이 사건 각 대여금인 피해자 회사의 자금 4억 원(= 이 사건 제1 대여금 2억 원 + 이 사건 제2 대여금 2억 원)을 대여할 당시 T 소유 주식 또는 피고인 소유 주식이 담보로 제공되었다는 사실만으로는 충분한 담보제공이 되었다고 볼 수 없고, 따라서 A이 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권 회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 피고인에게 이 사건 각 대여금을 대여해 준 것은 피해자 회사에 대한 배임행위에 해당하며, 나아가 피고인은 A의 위와 같은 배임행위를 알면서도 소극적으로 그에 편승하여 이익을 취득한 것이 아니라 A의 배임행위를 공모하고 이에 적극 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 1) 이 사건 제1 대여금에 관하여, 피고인은 적법한 절차로 대여가 진행될 것이라고 믿었을 뿐 구체적으로 T가 이 사건 제1 계약서에 의하여 피해자 회사로부터 이 사건 제1 대여금을 차용하는 과정에 관여한 사실이 없고, A이 형식적으로라도 T 소유 주식을 담보로 제공받은 사실도 알지 못하였다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정들을 종합하면 피고인의 위 주장은 납득하기 어렵고, 피고인은 피해자 회사의 대표이사인 A이 이 사건 제1 대여금인 피해자 회사의 자금 2억 원을 피고인에 대여하여 주는 배임 행위를 교사하거나 그 전 과정에 관여하는 방법으로 A의 배임 행위에 적극 가담하였다고 봄이 타당하다. 가) 피고인은 자신이 직접 피해자 회사의 자금을 대여받는 것에 대하여 A이 난색을 표하자, T를 거쳐서 피고인이 편법으로 대여받는 방식을 A과 U에게 먼저 제안함으로써 피해자 회사와 T 간에 이 사건 제1 계약서가, 그리고 T와 피고인 간에도 금전소비대차계약서가 각 작성된 점, 이 사건 제1 대여금은 피해자 회사에서 T를 거쳐 피고인의 채권자인 R에게 순차적으로 송금된 점, 피해자 회사는 이 사건 제1 계약서의 기재와 달리 T 소유 주식을 실제로 담보로 제공받지 않았고 T에 변제를 요구한 바도 없는 점, 피고인은 이 사건 제1 대여금 채무를 면책적으로 인수하기도 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 제1 대여금의 실질적인 채무자는 피고인이었다고 봄이 타당하고, 앞서 본 피고인의 경찰 및 검찰 진술 역시 같은 취지이다. 나) A과 U, Y는 일치하여 비록 문제의 소지가 있었으나 오로지 피고인의 부탁에 의하여, 피고인을 위하여 T를 형식적인 채무자로 내세우는 편법적인 방식으로 피해자 회사의 자금을 피고인에 대여하여 주었다고 진술하였다. 실제로 A이나 U이 피고인에 대한 대여로 인하여 직접적으로 얻은 이득은 특별히 없었던 것으로 보인다. 다) A은 검찰 조사 당시 피고인이 상환하기 어려울 것이라고 생각하였다고 진술하여, 이 사건 제1 대여금을 대여할 당시 피고인의 변제자력이 충분하지 않았다는 사실을 알고 있었음을 인정하였다. 이처럼 피고인이 차후에 대여금을 변제할 수 있을지 여부가 불투명한 상황에서, 이 사건 제1 계약서에 따라 T가 피해자 회사에 부담하는 대여금채무에 관하여 T 소유 주식을 형식적으로라도 담보로 제공하는 것은 채권자인 피해자 회사 뿐만 아니라 실질적인 채무자인 피고인에게도 이익이 되는 행위였다. 라) 한편, 뒤에서 살피는 바와 같이 피고인은 이 사건 제1 대여금을 차용한 뒤 약 2개월 뒤에 이 사건 제2 대여금을 차용할 당시 계약서상 피고인 소유 주식을 담보로 제공하기도 한바, 피고인 역시 피해자 회사의 자금을 차용하기 위해서는 형식적으로나마 담보를 제공하여야 한다는 사실을 인식하고 있었을 것으로 보인다. 마) 앞서 본 사정들에다가 피고인도 수사기관에서 '담보로 설정하지는 않았습니다. 위 담보 주식을 피해자 회사에 이전한 사실은 없습니다. 담보는 그냥 형식적으로 써놓은 것 같습니다'라는 취지로 진술한 점(증거기록 2-1권 156쪽)을 더하여 보면, 피고인은 T가 이 사건 제1 계약서에 의하여 피해자 회사로부터 이 사건 제1 대여금을 차용한 사실, 당시 이 사건 제1 계약서상 T 소유 주식이 담보로 제공된 사실, 나아가 실제로는 위 주식이 피해자 회사에 이전되지 않은 등 형식적으로만 담보로 제공된 것이라는 사실까지 알고 있었다고 보인다. 2) 설령 피고인의 주장과 같이 이 사건 제1 계약서 작성 당시에 T 소유 주식이 형식적으로 담보로 제공된 것은 A과 T 측(U, Y) 간의 합의에 의한 것이었고 피고인은 그 사실을 알지 못하였다고 가정하더라도, 앞서 본 바와 같이 애초에 T를 형식적인 채무자로 내세울 것을 제안한 것은 피고인이었고, 이 사건 제1 대여금의 실질적인 채무자는 피고인이었음에도 불구하고 채권자인 피해자 회사에 스스로는 아무런 담보도 제공하지 않았으므로, A이 충분한 담보를 제공받지 않은 채 피고인에게 피해자 회사의 자금인 이 사건 제1 대여금을 대여하여 주는 행위에 피고인이 적극 가담하여 공모하였다는 점에는 영향을 미칠 수 없다. 3) 이 사건 제2 대여금에 관하여, 피고인은 이 사건 제1 대여금으로 R에 대한 채무 2억 원을 변제하였으므로 이 사건 제2 대여금을 차용할 당시에는 피고인 소유 주식이 담보가치가 있었다는 취지로 주장한다. 그러나 이는 앞서 본 A과 피고인 본인의 진술 내용에 반할 뿐만 아니라, 피고인 소유 주식 260,454주 중 225,954주는 이미 2012. 11. 26.경 및 2013. 4. 18.경 위 R에게, 2012. 7. 3.경 66,660주가 채권자 S(R의 처)에게 각 질권이 중복하여 설정되어 있었는데(증거기록 2-2권 102쪽), 질권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 질물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있고(민법 제343조, 제321조 참조), R이 피고인으로부터 일부 변제를 받고 나서 질권 중 일부라도 설정을 해제하여 주었다고 볼 만한 자료도 없는바, 설령 피고인이 이 사건 제1 대여금으로 R에게 채무 일부를 변제했다고 하더라도 위 주식의 담보가치는 여전히 없었던 것으로 판단된다. 4) 나아가 다음과 같은 사정들을 종합하면, 비록 이 사건 제1 대여금과 달리 형식적으로 다른 채무자를 내세우는 방법은 사용하지 않았다고 하더라도, 피고인은 피고인 소유 주식 전부가 R 등에게 질권이 설정되어 있어 담보로서의 가치가 남아 있지 않다는 사실을 잘 알면서도 이를 형식적으로만 담보로 제공하면서, 이 사건 제1 대여금과 마찬가지로 A이 이 사건 제2 대여금인 피해자 회사의 자금 2억 원을 피고인에 대여하여 주는 배임 행위를 교사하거나 그 전 과정에 관여하는 방법으로 A의 배임 행위에 적극 가담하였다고 봄이 타당하다. 가) 피고인은 2006. 9.경부터 A이 취임하기 직전인 2013. 2.경까지 피해자 회사의 대표이사로 재직하였고, 그 이후에도 피해자 회사의 지분 28.94%를 보유하면서 피해자 회사의 재정 상태를 어느 정도 파악하고 있었을 것으로 보이며, A의 진술에 의하더라도 피고인은 자신이 직접 피해자 회사의 자금을 대여받는 것은 차후에 문제가 될 수 있다는 점을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 나) 앞서 본 바와 같이 A은 피고인에게 피해자 회사의 자금을 대여하여 주는 것이 문제의 소지가 있다고 생각하여 꺼리는 입장이었고, 이 사건 제2 대여금도 이 사건 제1 대여금과 마찬가지로 A이 직접적으로 얻은 이득은 특별히 없었던 것으로 보임에도 오로지 피고인의 부탁에 의하여, 피고인을 위하여 업무상 임무에 위배되는 대여행위를 실행하였다. 다) 당초 A은 직접 피고인에게 대여해달라는 피고인의 요구를 거절하였고, 그에 따라 앞서 본 바와 같이 형식적인 채무자를 내세우는 편법적인 방식으로 이 사건 제1 대여금의 대여가 이루어졌는데, 피고인은 이 사건 제1 대여금의 변제기인 2013. 12. 27.이 도과하였음에도 이를 피해자 회사에 전혀 변제하지 못하였다. 그럼에도 피고인은 이 사건 제1 대여금을 차용한지 불과 3개월여 뒤에 다시 위와 같이 담보가치가 없는 피해자 회사 주식을 형식적인 담보로 제공하면서까지 자신에게 피해자 회사의 자금 2억 원을 대여하여 줄 것을 A에게 적극적으로 사주하였으며, 이 사건 제2 대여금을 받아서 개인적인 채무 변제 또는 투자 등에 모두 사용하였다. 라) 피고인은 검찰 조사 당시 '회사 청산 시 피고인 소유 주식(지분 약 28%)을 고려해 약 10억 원 정도는 배당받을 수 있었다. 비록 피고인 소유 주식에 질권이 설정되어 있었다고 하더라도 청산배당금으로 피해자 회사에 대한 채무도 상계처리가 가능했다고 생각한다'는 취지로 진술하였고(증거기록 2-1권 302쪽), A도 경찰 조사 당시 피고인과 사이에 피해자 회사의 지분정리를 하면 어차피 피고인에게 지분 몫으로 10억 원 정도를 지급하여야 하므로 혹시 피고인이 대여금을 변제하지 못하면 피고인이 보유하고 있는 피해자 회사 지분으로 정산하면 되겠다고 생각했다고 진술하기는 하였다(증거기록 2-1권 15쪽). 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인 소유 주식에는 질권이 중복하여 설정되어 있어 전혀 담보가치가 없었고 피고인과 A도 그러한 사실을 잘 알고 있었던바, 피고인이 이 사건 각 대여금을 변제하지 못할 경우 피해자 회사가 피고인 소유 주식을 처분하여 정산하는 과정을 거치더라도 피고인에 대한 대여금 채권의 변제에 일부라도 충당하기 사실상 어려운 상황이었다. 피고인은 이러한 사실을 알면서도 피고인 소유 주식을 형식적인 담보로 제공하면서까지 집요하게 A에게 이 사건 제2 대여금의 대여를 요구한 것으로 보인다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 업무상횡령, 업무상배임] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 나. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 6월 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 12억 원이 넘는 거액의 회사 자금을 개인적인 용도로 임의 사용하여 횡령하였을 뿐만 아니라, 임의로 피해자 회사의 채권을 일부만 변제받은 채 대부분에 해당하는 10억 원이 넘는 채권을 포기하고 가압류 기입등기를 말소하여 줌으로써 피해자 회사에 재산상 손해를 가하였으며, 피해자 회사의 전 대표이사인 B의 사주를 받고 편법적인 방식으로 4억 원의 회사 자금을 형식적인 담보만 제공받고 사실상 B에게 대여하여 줌으로써 피해자 회사에 재산상 손해를 가하기도 한바, 그 범행의 경위, 내용, 방법 및 피해액 등에 비추어 죄질이 매우 좋지 않다. 그럼에도 피해자 회사의 피해가 전혀 회복되지 않았다. 피고인에게 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인은 이 사건 범행을 대부분 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있다. 판시 범죄사실 1의 나.항[H에 대한 채권 포기 및 가압류등기 말소로 인한 업무상배임 범행]의 경우, 앞서 본 바와 같이 이 사건 합의서 작성 전에 B은 투자약정에 따른 투자원리금(8억 5,000만 원) 중 일부(6억 5,000만 원)를 H로부터 직접 지급받기로 한다는 취지의 논의를 한 것으로 보이고, 피고인의 입장에서는 B이 보유한 피해자 회사 지분을 정리하면 어차피 B에게 그 몫으로 10억 원 정도를 지급하여야 하므로 B과 H이 6억 5,000만 원은 서로 해결하면 되겠다고 생각한 것이 범행에 어느 정도 영향을 미쳤을 여지가 있다(증거기록 2-1권 248, 275쪽). 판시 범죄사실 2항(B에게 피해자 회사의 자금을 임의로 대여함으로 인한 업무상배임 범행)의 경우, B이 자신의 개인적인 채무 변제 또는 투자 등을 위하여 피고인을 적극적으로 교사하여 범행에 이르게 된 것이고, 임무 위배 행위로 피고인이 직접적으로 취득한 이익은 없는 것으로 보인다. 피고인에게 이 사건 범행 이전에 이종 범죄로 인한 2회의 벌금형 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없었다. 이를 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 여러 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 2년 피고인은 피해자 회사의 전 대표이사로서, 개인적인 채무 변제 또는 투자 등을 위하여 현 대표이사인 A에게 회사 자금을 자신에게 대여하여 줄 것을 적극적으로 교사하는 방법으로 A의 배임 범행을 공모하였으며 직접 4억 원에 이르는 거액의 재산상 이익을 취득한바, 그 범행의 경위, 내용, 방법 및 피해액 등에 비추어 죄질이 좋지 않다.특히 피고인은 범행 과정에서 자신의 지인인 U이 운영하는 T를 형식적인 채무자로 내세우는 편법을 사용하고 아무런 담보가치가 없는 자신 소유의 피해자 회사 주식을 형식적인 담보로 제공하는 등 매우 치밀한 수법을 사용하였다. 피고인은 대여금을 모두 개인적인 채무 변제 또는 투자 등에 사용하였고, 피해자 회사의 피해가 전혀 회복되지 않았다. 피고인에게 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인에게 이 사건 범행 이전에 이종 범죄로 인한 2회의 벌금형 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없었다. 이를 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 여러 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.