울산지방법원-2014고단485

범죄사실 피고인은 울산 울주군 E에 있는 F농협하나로마트 내에서 G이라는 상호로 휴게음식점을 운영하던 사람이다. 피고인은 2013. 4.경 위 음식점에서 위 음식점에 있는 제빵기 등 시설일체를 매도하면서 마치 피해자가 위 음식점을 인수하면 정상적으로 운영을 할 수 있는 것처럼 피해자에게 위 제빵기에서 물이 새는 등 정상적으로 사용하기 힘든 상태에 있는 것을 묵비하였다. 그러나 사실 위 음식저에 있는 제빵기에서 물이 새는 등으로 고장이 나 있는 상태였기 때문에 피해자에게 위 음식점을 양도하여 정상적으로 운영하게 할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 4. 30.경 500만원, 같은 해 5. 6.경 1,500만원 합계 2,000만원을 계약금 및 중도 금 명목으로 자신의 딸 H 명의 농협계좌로 각 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 증인 C의 법정진술 1. 녹취록(증제1호, 검사가 기존에 제출한 녹취록을 철회하는 대신, 이를 대체하는 취지로 피고인이 제출한 증 제1호에 대하여 증거동의하였으므로 유죄의 증거로 씀) 1. 양도양수계약서 1. 피해금 송금내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항 1. 형의 선택 벌금형(피고인이 오래전의 벌금형 외에는 범행 전력이 없는 점, 피해자가 집행권원을 가지고 있는 점, 피해자의 계약거부로 인하여 피고인 역시 퇴점당하는 손해를 입은 점 등을 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상명령 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제3항 제4호, 제32조 제1항 제3호, 제2항(피고인이 피해자에 대하여 이미 이 사건에 관하여 민사소송을 제기하여 확정판결을 받아두었으므로 형사소송절차에서 재차 배상명령을 하여 이중으로 집행권원을 부여하는 것은 타당하지 않음) 유죄의 이유 피고인과 변호인은 위 범죄사실과 같이 기망하지 않았다고 주장한다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 거시된 증거에 의하면, 피고인은 피해자와 이 사건 계약을 체결한 후에도, 피고인이 협조하지 않아 피해자는 G이라는 명칭의 점포(이하, '위 점포'라 한다) 내부를 확인하지 못한 사실, 피해자가 잔금 지급일에 점포 내부에 들어가서 확인해보니 제빵기(혹은만두찜기)에서는 물이 흐르고 제대로 작동하지 않았으며, 위 기계는 피고인이 사용할 당시에도 고질적인 고장이 발생하여 상당한 금액을 지급하고 수리하여야 하는 상태에 있었던 사실, 위 점포의 주요 거래품목은 찐빵과 만두인 사실을 인정할 수 있다. 이를 종합하여 볼 때, 위 기계가 위 점포에서 차지하는 비중이 상당히 크다고 할 것이고, 따라서 신의성실의 원칙상 피고인은 사전에 피해자에게 위 기계의 작동 상태에 관하여 고지할 의무가 있다고 할 것인바, 이를 고지하지 않은 것은 사기죄의 기망에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 무죄부분 공소사실의 요지 피고인은 2013. 4.경 위 음식점에서 "개인적으로 양도하지 못하는 가게이지만, F농업협동조합 조합장을 잘 알고 있어 이야기를 해 놓았기 때문에 개인적으로 양도해 주겠다."는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 위 하나로마트 내에 입점하기 위해서는 농업협동조합과 계약을 할 수 있을 뿐 기존의 입점주와는 계약이 허용되지 아니할 뿐만 아니라 피고인은 조합장에게 개인적인 양도를 허락받은 사실도 없었기 때문에 위 피해자에게 위 음식점을 양도하여 정상적으로 운영하게 할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 4. 30.경 500만원, 같은 해 5. 6.경 1,500만원 합계 2,000만원을 계약금 및 중도 금 명목으로 자신의 딸 H 명의 농협계좌로 각 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 판단 비록 피고인이나 조합장과의 사적인 친분관계에 관하여 과장을 하였다고 하더라도, 결국 피해자가 점포에 입점하는 것이 가능하였다면 이에 관한 기망이 있었다고 할 수는 없다. 피해자가 피고인에게 지급한 금원은, 기존 점포에 대한 권리금이 아니라 기계 및 시설 양도 명목의 금원임은 명백하다. 그런데 증인 I, J, C의 각 법정증언에 의하면, 입점자들끼리 점포를 양도양수하면서권리금을 주고받는 것은 허용되지 않으나, 기존 입점자가 퇴점하면서 후임자를 조합에 소개하면 조합에서는 소정의 요건을 심사하여 후임자와 계약을 체결할 수 있으며, 이 경우 후임자가 기존 입점자로부터 기존 시설이나 기계를 매입하는 것은 금지된 것은 아닌 사실, 기존 입점자가 퇴점하면서 새로운 후임자를 소개하면 조합측에서는 최대한 협조를 해주는 사실, 피해자 C는 증인 J이 피해자에 대한 심사를 진행하는 것에 대하여 J이나 피고인에게 어떠한 이의도 제기하지 않은 사실, 이 사건 당시 증인 J이 피해자에 대한 심사를 진행하는 도중에 피해자가 점포를 확인하고 와서는 인수하지 않겠다고 거부하여 결국 피해자와 점포에 대한 계약을 체결하지는 못한 사실, 조합장인 I과 피고인의 남편은 학창시절 동창사이이고, I은 피고인으로부터 퇴점한다는 인사를 받았으며, 휴일임에도 불구하고 직원은 H을 보내 위 점포에서 피해자에 대한 재계약 심사를 진행하게 한 사실, 증인 J은 피해자로 하여금 점포에 대한 위생교육을 받게 하여 준 사실을 알 수 있고, 이에 더하여 피해자 C는 이 법정에서 입점 계약을 포기한 것은 입점 여부가 조합측의 심사결과에 달려 있어서라기보다는, 이 사건 점포 내부를 둘러보았는데 기계의 상태가 도저히 쓸 수 없을 정도로 불량하였기 때문이라고 증언하고 있는 점까지 더하여 보면, 이 사건 계약은 피해자가 조합으로부터 심사를 통과하는 것을 전제로 체결된 것으로서, 피해자가 위와 같이 특별히 거부하지 않았다면 심사를 통과할 가능성이 컸다고 보이는바, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 행위를 사기죄의 기망행위에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 공소사실에 관하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실에 관하여 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.