대구지방법원-2021고합23

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, 17세)와 중학교 시절부터 친구 사이이다. 피고인은 2020. 10. 3. 00:00경부터 같은 날 03:00경까지 사이에 대구 북구 C아파트 D호에 있는 피고인의 주거지 방 안에서, 피해자와 소주 2병을 나누어 마신 후 피해자가 술에 취하여 잠이 들자, 손으로 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 하의를 벗긴 다음 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 각 영상녹화 CD에 수록된 피해자 B의 진술(증거목록 순번 7, 17) 1. B에 대한 경찰 진술조서(제2회) 1. 피해자 B의 진술 속기록 1. 피해자-피고인 사이 페이스북 메신저 문자메시지 대화내역(증거목록 순번 22 및 증거기록 334-364쪽), 피고인이 E에게 보낸 문자메시지 내역(증거목록 순번 23), 각 녹취록(증거목록 순번 25, 26, 27) 1. 학교폭력 사안 접수 보고서, 학교폭력 사안 조사 보고서 1. 수사보고(피해자 추가진술 청취) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 피해자는 술을 마신 후 자연스럽게 성관계를 하였고, 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한 것이 아니다. 설령 피해자가 당시 심신상실 또는 항거불능 상태였다 하더라도 피고인은 이를 인식하지 못하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 술에 취해 잠이 든 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피해자는 자신이 다니는 학교의 위클래스 상담, 학교폭력대책심의위원회, 수사기관에서 ‘2020. 11. 2. 저녁 11시쯤 피고인의 집에 놀러가서 피고인과 함께 소주 2병을 나눠 마신 후 2020. 11. 3. 00:00 이후 어느 순간 잠이 들었고, 새벽 3시쯤 정신을 차렸을 때 피고인이 피해자의 위에서 피해자의 몸을 더듬고 있었으며, 피해자의 하의는 모두 벗겨진 상태였다’는 내용에 관하여 대체로 일관되게 진술하고 있다. 나. 특히 피해자는 ‘자신이 잠에 들기 전에 피고인과 바닥에서 술을 마시고 있었는데 정신을 차렸을 때 피해자는 피고인의 침대에 누워있었고, 피고인이 피해자의 위에서 피해자의 볼과 입술에 키스를 하고 풀린 피해자의 브래지어 밑으로 피해자의 가슴을 만지고 있었다. 피해자는 놀라 피고인을 밀치고 울면서 앉았는데 피해자의 바지와 속옷이 벗겨져 침대 밑에 떨어져 입었다. 이에 피고인은 피해자에게 “선 넘은 것 같다. 미안하다. 내가 잘못한 것 같다. 정신이 없었던 것 같다. 술에 많이 취한 것 같다.”라는 취지로 거듭 사과를 하였다. 피해자는 피고인이 계속 미안하다고, 한 번만 봐달라고 하니 그냥 멍해져서, “괜찮다, 집에 가야겠다, 너무 늦었다”라고 말하면서 피고인의 집에서 나왔으며, 그 때 시각은 03:20경이었다.’라고 진술하였다(증거기록 26, 39, 40, 43, 112, 114쪽 등 참고). 또한 피해자는 당시 성관계를 했다고는 생각을 못했고(증거기록 42쪽, 115쪽, 118쪽 등), 정신을 차렸을 당시 감정에 관하여 “너무 놀랐어요. 일단 침대에 제가 누워있는 것부터 너무 놀랐고. 걔가 저 위에 올라타 있고 이런 게 너무 깜짝 놀라서 살짝 소름? 친구인 애가 그러니까 놀랬어요.”라고 진술하였다(증거기록 54쪽). 이와 같이 피해자는 이 사건과 관련하여 자신이 잠이 들기 전과 잠에서 깬 후에 기억하는 상황, 당시 피해자의 감정이나 대처, 피고인의 말과 행동 등에 관하여 직접 경험하지 않고서는 설명하기 어려운 구체적인 내용을 진술하고 있다. 다. 피해자가 피고인으로부터 아무런 범죄 피해를 입은 바 없음에도 불구하고 피고인의 범행을 거짓으로 지어내어 피고인을 무고할 만한 특별한 이유나 동기를 찾기 어렵다. 1) 피고인 및 변호인은, 피해자가 부모나 자신이 호감을 가지고 있는 E에 대한 입장 때문에 피고인과의 자연스러운 성관계를 마치 피고인의 잘못에 의한 것처럼 전가하기 위하여 당시 상황을 기억하지 못하는 것으로 주장하고 있을 가능성이 있다고 주장한다. 그러나 아래에서 살펴보듯이 피해자는 사건 직후 다른 사람이 사건 내용을 전혀 알지 못하는 상태에서 먼저 피고인에게 피고인의 행동에 대해 문제 제기를 하거나 자세한 상황을 파악하기 위해 추궁한 점, 이후 학교폭력 사건 및 형사사건으로 진행된 경위 등을 고려할 때 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 2) 위 E은 피고인과 친구로서, 피고인이 피해자를 E에게 소개시켜주었다. 피해자와 피고인이 사건 전날인 2021. 10. 2. 나눈 페이스북 메신저 대화내용에 의하면, 피해자는 같은 날 저녁 피고인의 소개로 E을 만났고, E에 대한 호감을 가지고 이를 피고인에게 표시하였던 것으로 보인다(증거기록 347-350쪽). 이로 미루어 피해자가 사건 당시 피고인에게 예전에 피고인을 좋아했었다고 말하면서 먼저 키스를 하였다는 피고인의 주장도 선뜻 믿기 어렵다. 라. 사건 이후 피고인과 피해자 등이 나눈 페이스북 메신저, 문자메시지, 통화 내용 등에 나타나는 객관적 정황이 피해자의 진술과 부합한다. 1) 피고인은 사건 직후 피해자를 집에 데려다 준 후 2021. 10. 3. 03:39경 페이스북 메신저를 보내 피해자에게 ‘야 진짜 미안해’라고 사과하였다. 2) 피해자는 페이스북 메신저로 같은 날 오후 01:17경 피고인에게 어제 무슨 일이 있었는지 기억이 나지 않으니 제대로 이야기 해달라고 하였는데, 피고인은 ‘술 먹다 둘다 개취하고 나는 토하고 누워 있다가 3시 좀 넘어서 너를 데려다 준 것 같다’라고 하면서 성적인 접촉이 있었던 사실을 말하지 않았다. 피해자는 자신이 잠에서 깨어났을 때 피고인이 ‘선을 넘어서 진짜 미안하다’, ‘괜찮냐. 미안하다’라며 계속하여 사과한 것이 기억나지 않느냐고 질문하였고, 피고인은 기억이 안 난다는 취지로 대답하였다. 이에 피해자가 피고인에게 사건 당시 무슨 일이 있었는지 저녁에 만나서 이야기하자고 요구하였다. 3) 피고인은 같은 날 19:21경 카페에서 피해자, 피해자의 친구 F과 F의 남자친구를 만나 피고인이 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 성관계를 한 사실을 인정하였다. 4) 피고인은 같은 날 21:45경에 페이스북 메신저로 피해자에게 ‘진짜 미안해 아무리 술 취했다고 해도 그러면 안 되었는데, 안 그래도 많이 힘든데 나 때문에 이런 일 겪게 해서 진짜로 미안해’라는 문자를 전송하였다. 5) 피고인은 같은 날 23:30경 피해자와 다음과 같은 내용으로 통화를 하였다.6) 피고인과 피해자는 2021. 10. 4.부터 같은 달 6.까지 다음과 같은 내용으로 페이스북 메신저 및 문자메시지를 주고받았다.7) 한편 피고인은 2021. 10. 3. 오후 09:57경 E(피고인이 피해자에게 소개한 피고인의 친구)에게 ‘E아 미안하다. 내가 소개시켜주고 둘이 잘되고 있어서 기분 좋았는데 내가 술 취해서 이런 쓰레기 짓 해버려서 진짜 미안하다. 걔한텐 아무 감정 없었고 진짜로 후회하고 반성 많이 하고 있다. 니가 그냥 연 끊자 해도 난 받아들일 거고 아니라 해도 니한테 예전처럼 대할 수 있을지는 잘 모르겠다. 진짜로 미안하다.’ 라는 내용으로, 오후 11:03경에는 ‘나도 지금 많이 혼란스럽고 내 실수 때문에 좋은 친구 2명을 잃을 거 같아서 진짜 너무 후회하고 있다. 진짜 B이랑 니한테 미안하다고 밖에 할 말이 없다. 걔는 니가 잘 달래줬으면 좋겠다. E아 진심으로 미안하다’라고 거듭 사과하는 문자메시지를 보냈다. 8) 피고인 및 변호인은 단지 피해자의 마음을 풀어주고 당시 상황을 모면하고자 피해자 등에게 ‘성관계 사실 자체’에 대하여 미안하다고 사과한 것이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 페이스북 메신저, 문자메시지 대화내용이나 표현, 전화 통화 내용을 그 주장과 같은 취지로 이해하기 어렵고, 피해자가 계속하여 그 날 있었던 일에 대해 추궁하고 그 과정에서 형사책임 문제까지 거론하는 상황에서 피고인이 단지 ‘성관계 사실 자체’가 미안해서 자신에게 유리한 주장(피해자와 합의된 행위였다는 등)은 전혀 하지는 않은 채 사과하였다는 것도 선뜻 납득하기 어렵다. 마. 피고인은 대체로 ‘술에 취해 잠이 들었다가 구토가 나 화장실에 토하러 갔고, 그때 피해자가 괜찮으냐고 물어보았다(이와 달리 피해자가 화장실에 따라와 토닥여주었다고 진술하기도 하였다). 피고인이 입을 헹구고 같이 침대에 눕자 피해자가 먼저 피고인 입에 키스를 하여 같이 키스를 하였다. 이어 피고인이 피해자의 가슴을 만졌고, 피해자가 예전에 피고인을 좋아했다고 말하여 자연스럽게 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 1-2분 정도 손가락과 성기를 피해자의 성기에 삽입하던 중 피해자가 울기에 즉시 행위를 멈추고 피해자에게 미안하다, 친구 사이에 선을 넘었다는 식으로 사과를 했다.’는 취지로 진술하고 있다. 이와 같이 피고인이 진술하는 사건 진행 과정은 그 자체로 자연스럽지 못한데다가 앞서 본 피고인의 범행 이후 대화내용 등에도 부합하지 않는다. 바. 피고인의 변호인은 피해자가 수사기관에서 최초 진술할 당시 피고인의 집으로 간 시간이나 소주 한 병을 추가로 가지고 온 경위에 관하여 정확하게 말하지 않았던 점, CCTV영상에 의하면 귀가할 당시 피해자의 보행에 아무런 문제가 없는 정도로 보이고, 피해자가 운다거나 피고인에게 추궁하거나 원망, 분노 등을 표출하지 않았으며, 피고인이 피해자의 손을 잡거나 어깨에 손을 두르기도 하는데 이에 별다른 반응을 보이지 않은 점, 피해자가 사건 바로 직후인 2020. 10. 3. 03:39경 피고인에게 “A 나 괜찮아. 세수하고 양치할라고” 등의 문자메시지를 보낸 점, 피해자가 소주병 등 자신이 가지고 온 물품들을 챙겨서 나간 점, 피해자는 귀가 후 피고인의 범행을 증명할 수 있는 자신의 속옷과 옷을 세탁기에 돌리고 윗옷을 버린 점 등을 이유로 피해자가 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었던 것으로 보기 어렵다거나 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 변호인이 지적하는 부분에 관한 피해자의 진술에 다소 일관성이 없거나 사실과 다른 부분이 있다고 가정하더라도, 이는 지엽적인 내용에 관한 것으로서 시간의 흐름에 따른 기억력의 한계나 당시 피해자의 상태로 보아 신빙성을 의심할 만한 사정으로 보이지 않는 점, 피해자의 진술 및 이 사건 공소사실은 피고인이 술에 만취한 피해자를 간음하였다는 것이 아니라 술에 취해 잠이 든 피해자를 간음하였다는 것이므로, 피해자가 범행 후 귀가할 당시에 보행에 별다른 문제가 없을 정도로 술에 취하지 않았다는 것이 피해자 진술에 어긋나는 사정이라고 볼 수 없는 점, 피해자가 나이 어린 청소년이고 오랜 기간 친구로 지내온 피고인에게 술에 취해 잠이 든 상태에서 범행을 당하였고 구체적인 피해 내용을 모두 파악하지 못한 상태였으므로 그 상황에서 어떻게 대처해야 할지 혼란스러웠을 것임(피해자는 수사기관에서 당시 술이 덜 깬 상태였고 피고인의 행동에 충격을 받았으며 울다 지쳐서 아무 생각이 없어 멍했다는 취지로 진술하였다. 증거기록 46쪽)을 고려하면 범행 직후 보인 피해자의 행동들이 이례적이라고 볼 수 없는 점, 그밖에 앞서 본 범행 후 피해자와 피고인이 주고받은 메신저 대화내용 등의 여러 사정들과 함께, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없는 점(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조)을 종합하면, 그 주장과 같은 사정을 들어 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다거나 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 볼 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택) 1. 소년범감경 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 부정기형 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 아동·청소년인 경우) 1. 취업제한명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인이 형사처벌 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 신상정보등록, 성폭력 치료프로그램 이수로 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 재범위험성, 가정환경, 범행의 경위, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용, 그로써 기대되는 이익 및 성폭력범죄의 예방 효과 등 여러 사정을 종합하면, 피고인에 대하여 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다.) 양형의 이유 가. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 3월 ~ 징역 7년 6월 나. 양형기준 미적용 피고인은 소년이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다. 선고형의 결정 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인이 자신의 주거지에서 아동·청소년인 피해자가 술에 취하여 잠이 든 상태를 이용하여 준강간한 것으로, 그 죄책이 중하다. 피해자는 친한 친구였던 피고인으로부터 이 사건 범행을 당하여 상당한 정신적 충격과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이고, 학업을 중단할 정도로 회복하기 어려운 정신적 고통에 시달리고 있는 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자가 먼저 성적인 접촉을 시도해왔다거나 합의하에 성관계를 한 것처럼 부인하는 태도로 일관하여 피해자의 고통을 더욱 가중시켰다는 점에서 범행 후의 정황도 좋지 않다. 피고인은 피해자로부터 용서를 받지 못하였고, 피해자는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 유리한 정상: 피고인은 범죄전력 없는 초범이고, 소년법에서 정한 소년이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.