서울남부지방법원-2018고합483

범죄사실 [K, 피고인 A의 지위] 망(亡) K[2019. 5. 9. 자 공소기각 결정, 이하 '망인'이라 한다(범죄사실 및 공소사실의 요지 부분은 제외)]는 L그룹 설립자인 망(亡) M(2002. 11. 7. 사망, 이하 M이라 한다)의 장남으로 1999. 4.경부터 L그룹 회장으로 재직하면서, 1995. 2. 28.경부터 D㈜의 대표이사로, 1992. 2. 27.경부터 ㈜N의 대표이사로, 2014. 3. 21.경부터 ㈜O의 대표이사로 각 재직하고, 1997. 10. 10.경 학교법인 P의 이사장으로 취임하면서 Q대학교 의과대학의 부속 병원인 G병원의 이사장으로도 재직하였으며, 2013. 10. 25.경 학교법인 R이 합병되어 설립된 학교법인 S의 이사장으로 재직하던 중 2019. 4. 7. 사망하였다. K는 ㈜N 등 L그룹 계열사 총 11곳으로부터 2009.부터 2017.까지 매년 평균 약 116억 원을 급여 명목으로 수령하면서, L그룹의 총수로서 피해자인 N, D 등을 포함한 L그룹 계열사들의 인사, 재무, 자금 등 경영에 관한 주요 정책을 결정하고 집행을 지시하는 등의 업무를 총괄하여 담당하였다. 피고인 A은 K의 고등학교 후배이자 회계사로서, 1985.경 N 기획실에 입사하여 1986.경 L그룹 '경영조정실' 재무팀에서 K와 그 일가의 재산관리업무를 담당하였고, 1995.경 L그룹 계열사인 D의 경리부장을 겸임하면서 동일한 직무를 수행함으로써 K로부터 신임을 얻었고, 1998.경부터는 N과 D의 재무담당 임원으로 근무하였으며, 2010.경 N에서 퇴직함과 동시에 D의 대표이사가 되어 현재까지 주로 K와 그 일가의 재산을 관리하면서 K에게 2개월마다 재산내역을 보고하는 업무를 담당하는 이른바 '금고지기' 역할을 수행하고 있다. [범죄사실] 1. K, 피고인 A의 공동범행 가. D 가공 급여지급 관련 범행 亡 E(2016. 12.경 사망)에 대한 급여지급 亡 E(이하 E이라 한다)은 2002. 11.경 M이 사망한 이후 피해자 D의 상근임원(비등기)으로 취임하였으나, 당시 80세의 고령으로 회사에 출근하지 않았고 사무실도 존재하지 않았으며, 명목상 M 선대 기념관사업추진위원장 직책만 부여하였을 뿐 위 기념관추진사업은 계획수립 및 검토만 지속되고 구체적으로 진행되지 않았고, 위 사업 자체도 피해자 D의 업무와는 전혀 무관한 것이었다. 그럼에도 불구하고 피고인과 K는 E을 피해자 D의 상근임원으로 등재하여 2009. 1.경부터 2016. 9.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 1,159,308,100원의 급여(실수령액 기준)를 E에게 제공하였다. F에 대한 급여지급 F은 N의 연수원이 있는 T연수원 인근에서 농사를 짓고 살던 중, M이 1971.경 F의 거주지 인근에 선영을 조성한 것을 계기로 그때부터 M 일가의 묘터를 관리하는 이른바 '묘지기' 역할을 하였을 뿐, 피해자 D의 업무를 담당한 사실이 전혀 없다. 그럼에도 불구하고 피고인과 K는 위 F을 직원으로 등재하여 2009. 1.경부터 2018. 8.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 441,332,720원의 급여(실수령액 기준)를 F에게 제공하였다. 소결론 이로써 피고인과 K는 공모하여 위와 같이 임무에 위배하여 E·F에게 위 급여 상당의 재산상 이익을 제공하고 동시에 피해자 D에게 위 급여 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. D 자사주 매입 관련 범행 K는 자녀인 U, V, W(이하 'U 등 3인'이라 한다)에게 N 주식을 양도한 후 N을 지주회사격인 O과 N으로 인적분할하여 자녀들로 하여금 양수한 N 주식을 O의 주식으로 교환하도록 하는 방법으로 경영권을 넘겨주려는 계획 하에, 2013. 5. 10.경 자녀들에게 K가 소유한 N 주식 2,112,000주를 증여하였다. K는 위 증여로 인해 자녀들이 2014. 8.말까지 납부해야 할 증여세의 연부연납액을 마련할 목적으로, 피고인에게 2013. 5. 10.경부터 2014. 8.경까지 비상장회사인 D로 하여금 자녀들이 2009. 9. 9.경 1주당 107,958원에 취득한 D의 주식 총 71,880주(각 23,960주씩 보유, 약 3.84%의 지분)를 고가에 매수하여 그 대금을 자녀들의 증여세 납부 등에 사용하도록 지시하였다. 피고인과 K는 D의 대표이사로서 법령과 정관의 규정에 따라 그 직무를 충실하게 수행하여야 하고, 선량한 관리자의 주의로써 사무를 처리할 의무를 지고 있으므로, 피고인과 K로서는 위 U 등 3인 소유의 D 주식을 매수할지 여부를 신중히 결정해야 하고, 매수를 하게 되더라도 매수할 주식의 가격과 수량, 매수 시기 등을 적정히 결정하여 그 거래로 인해 D이 손해를 입지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인과 K는 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, 법무법인 X의 2014. 5. 30.자 법률 검토 결과서에 따라 D 입장에서의 거래 필요성이나 거래로 인한 손익 등을 고려하지 아니하고 오로지 위 U 등 3인의 이익을 최대화하기 위해 본 건 주식 거래를 추진하면서 그 방식이나 수량 및 가격 등을 결정하였다. 즉, 피고인과 K는 위 2014. 5. 30.자 법률 검토 결과서에 따라, 매수 여부 및 수량 결정과 관련하여, D의 입장에서는 특수관계인인 O과 K가 대주주로서 각각 지분 48.27%, 27.21%를 보유하고 있어 경영권을 안정적으로 확보하고 있었고 자기주식을 취득하더라도 의결권이 없는 등으로 경영권 등과 관련하여 위 U 등 3인의 주식을 취득해야 할 별다른 필요성이 없었을 뿐만 아니라 비상장주식인 D의 주식은 유동성이 적어 회사자금으로 매수하는 경우 매수금액 상당의 현금유동성을 포기하는 결과가 되어 D에 그에 상응하는 경제적 손해가 발생함에도 불구하고, 위 U 등 3인의 주식을 전부 매수하기로 결정하면서 Y㈜가 보유한 D의 주식 11,324주도 함께 매수하여 본 건 주식 거래의 목적을 숨기고자 하였고, 매수 가격 및 시기 결정과 관련하여, 위 U 등 3인의 이익을 최대화하기 위하여 '자본감소' 방법이 아닌 '자기주식 취득' 방법을 선택하면서, D의 기업 특성상 부동산과다보유법인으로서 그 주식의 가치 평가 상승이 비교적 완만할 뿐만 아니라 그 주식에 대한 가치 평가가 2013. 2. 1.경 N과 Z의 합병 당시 주당 149,083원, 2013. 8. 1.경 N과 O의 인적분할 당시 주당 151,822원으로 각 거래되었음에도 불구하고, 경영권과 무관한 위 U 등 3인의 주식 가치를 회계법인들의 평가가격 범위 중 상속세및증여세법상 경영권 프리미엄 30% 할증된 가격이자 전년 평가가격 대비 약 65% 상승된 가격인 주당 247,796원으로 결정하면서 증여세 납부 기한인 2014. 8.내에 그 거래를 완료하였다. 결국 피고인과 K는 공모하여, 2014. 8. 27.경 피해자 D로 하여금 위 주식 71,880주를 합계 17,811,576,480원에 매수하게 함으로써, 위 U 등 3인으로 하여금 적정가격과의 차액인 액수 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 D에게 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. K, 피고인들의 공동범행(G병원 H약국 무자격 개설 관련) K는 2000.경 AA의 최고운영위원회 위원장으로서 G병원의 행정 및 재무관계에 관한 정책의 최종 의사결정을 담당하였다. 가. 약사법위반 누구든지 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설·등록할 수 없다. K는 약사가 아님에도, 위와 같이 Q대학교 의과대학 부속 G병원의 이사장 및 AA의 최고운영위원회 위원장을 맡고 있던 중 2000. 7. 1.경부터 시행된 의약분업으로 인해 인천 AB에 있는 G병원 원내 약국을 종전과 같이 계속 운영할 수 없게 되어 H약국이 필요하다는 G병원장의 보고를 받고 약국을 운영할 사람을 찾아보라고 지시하는 한편, 이를 기화로 G병원 바로 옆에 위치한 인천 AC에 있는 D 소유의 인천 AD빌딩 별관 1층에서 G병원이 처방하는 의약품들의 판매를 주로 담당하는 속칭 H약국을 개설하여 K의 계산으로 차명 약국 운영을 통한 수익을 챙기기로 마음먹었다. 이에 K는 그 무렵 지인인 AE 회장 AF를 통해 AF의 동생인 피고인 B가 '㈜AG'이라는 상호로 의약품 도매업을 하면서 G병원에 의약품을 납품하고 있고, 피고인 B의 아내 피고인 C가 약사라는 사실을 알게 되자, AF를 통해 피고인 B에게 G병원 H약국을 개설하여 운영할 것을 제의하였으며, 피고인 B는 아내인 피고인 C와 상의한 다음 피고인 C 명의로 약국을 개설하여 운영하기로 마음먹고 이를 승낙하였다. 그리고 K는 2000. 8. ~ 9.경 K의 자금관리인으로서 당시 D의 이사인 피고인 A에게 G병원 H약국 개설에 대해 피고인 B와 협의할 것을 지시하였고, 이와 같은 지시를 받은 피고인 A은 피고인 B와 협의하여 D 소유의 인천 AD빌딩 별관 1층에서 AH약국이란 상호로 약국을 개설하기로 하면서 D의 부담으로 외부 리모델링 작업을 해주고, 피고인 B로 하여금 AG에서 위 약국에 의약품을 납품하도록 하는 한편, G병원 의사의 추천을 받아 D에 이력서와 약국 운영계획서를 제출한 약사들을 면접하여 AI 약사를 채용하고, 피고인 C와 지분 동업 관계로 약국을 운영할 것을 지시하였다. 또한 위 약국의 최초 투자 자본금을 500,000,000원을 정하고 외형상으로는 피고인 C가 90%, AI가 10%의 지분을 각 보유하는 것으로 하되, 내부적으로는 피고인 C가 보유하는 위 90%의 지분에 대해 K의 지시를 받은 피고인 A이 70%, 피고인 B와 피고인 C가 20%를 각 보유하는 것으로 정하였고, 약국장으로 근무하는 피고인 C 및 AI에게는 급여 명목으로 각각 6,500만 원의 연봉을 지급하기로 하면서 당기순이익 중 위 연봉을 제외한 수익금을 기준으로 하여 위 비율과 같이 7:2:1로 나누어 총 수익을 서로 분배하였다. 그 후 위 약국이 안정적으로 운영이 되면서 수익이 지속적으로 발생하게 되자 피고인 A은 AI에게 2004. 12. 31.자로 약국을 그만 둘 것을 통보하고, AI 약사가 보유하고 있던 10%의 지분은 K의 지시를 받은 피고인 A이 가져가는 것으로 하여, K 측이 지분의 80%, 피고인 B와 피고인 C가 나머지 20%를 각 보유하기로 하고 약국 운영을 통해 얻는 당기순이익에서 명의상 약국장으로 근무하는 피고인 C의 연봉 70,000,000원을 제외한 수익금을 위 지분 비율(8:2)로 분배하였다. 한편 K는 피고인 A을 통해 피고인 B로부터 사업초기에는 매달 또는 3개월에 1회, 약국 운영이 안정화된 이후에는 매년 1회에 걸쳐 약국의 매달 조제건수, 조제료, 약가 및 약제비 등의 구체적 내용이 기재된 '약제비 현황' 및 조제료 수입, 일반약 판매수입, 임대료 및 관리비, 급여, 식대, 소모품비, 카드수수료 등이 기재된 '수입·지출현황'과 재무제표(손익계산서, 대차대조표), 종합소득신고서 등과 함께 약국 재정 및 운영상황을 보고받았고, 아울러 약국의 당기순이익에서 위와 같은 지분 비율로 분배한 70~80%의 수익금조로 2001.경부터 지분관계를 정리한 2014.경까지 매년 2억 8,000만 원 상당을 현금으로 수령하였다. 이로써 피고인과 K는 공모하여 약사 또는 한약사가 아니어서 약국 개설·등록자격이 없는 K가 피고인 A 및 피고인 B를 통해 피고인 C의 약사 명의로 약국을 개설·운영하면서 그곳을 찾아오는 불특정 다수의 손님들에게 의약품을 조제·판매하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 약사법에 위반하여 약국을 개설할 수 없는 사람이 약국을 개설한 경우에는 국민건강보험법상 요양급여비용 및 의료급여법상 의료급여비용을 청구할 수 없다. 그럼에도 피고인들은 가.항과 같은 경위로 약사 또는 한약사가 아니어서 약국 개설·등록자격이 없음에도 피고인 C의 약사 명의로 약국을 개설·운영하면서, 2001. 1. 26.경부터 2014. 12. 31.경까지 위 AH약국에서 피해자 국민건강보험공단에 요양급여비용 및 의료급여비용을 청구함으로써, 약사 또는 한약사가 정상적으로 약국을 개설·운영하는 것으로 믿은 위 피해자로부터 요양급여비용 명목으로 별지 범죄일람표(3-1) 기재와 같이 총 377회에 걸쳐 합계 138,120,356,160원을, 의료급여비용 명목으로 별지 범죄일람표(3-2) 기재와 같이 총 159회에 걸쳐 합계 14,081,297,850원을 각각 피고인 C 명의의 AJ은행 계좌로 송금 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 합계 152,201,654,010원을 교부받았다. 증거의 요지 [판시 제1의 가.항 각 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 제1회 공판조서 중 증인 AK의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 F, J의 각 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 AL의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 AM의 일부 진술기재 1. AK, AN, AO, AP, F, J, AL, AM, AQ, AR에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. AS에 대한 검찰 진술조서(제2회) 중 일부 진술기재 1. 수사보고[D(주) 홈페이지 출력자료 첨부] 및 첨부자료, 수사보고(L그룹 주요업체 개요 및 부서현황 등 보고) 및 첨부자료, 수사보고(D 주식회사 등기부등본 및 AT 신용조사리포트 첨부) 및 첨부자료, 수사보고(국세청 직원 면담보고) 및 첨부자료, 수사보고(D 조직도 상 AU 주택 기념관 사업 업무지정 및 담당부서 미기재 확인 보고) [판시 제1의 나.항 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 증인 AV, AW, AX의 일부 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 AS의 일부 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 AY, AZ의 각 일부 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 BA의 일부 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 BB의 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. BC에 대한 제1회 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. BB에 대한 제2회 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. AZ, BA, AM, BD에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. BE에 대한 제3회 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. D BF '최대주주의 주식보유 변동' 공시 출력물 1부 이하(증거순번 제176번 내지 184번) 1. 수사보고(U 등 3남매 D㈜의 주식 공매 취득경위 등) 및 참고자료, 수사보고(BG회계법인 작성 D 주식가치계산 용역보고서 첨부), 수사보고(2017. 8. 27. 자사주 매입 관련 D 이사회 의사록 등 확인) 및 첨부자료, 수사보고(BB로부터 압수한 D 자사주 취득 관련 문건 첨부) 및 첨부자료(자사주 취득절차 문건, D 주식 가치 평가문건), 수사보고(D 2014년도 재무제표 첨부), 수사보고(D 자사주 취득 관련 2014. 5. 30.자 법무법인 X 의견서), 수사보고[D㈜ 상증법상 부동산과다 보유 법인 여부 확인] 및 첨부자료, 수사보고(D 소유 건물 등기부등본 첨부 보고), 수사보고(BH/BI회계법인 주식가치 평가 용역계약서 첨부) 및 첨부자료, 수사보고(BH회계법인의 2016. 5. D 주식가치평가 보고서 첨부) 및 첨부자료, 수사보고(D 총무팀 부장 AM 제출 자료 첨부) 및 첨부자료, 수사보고(N 법무실 변호사 BJ 제출 자료 첨부- D 주식 거래 사례) 및 첨부자료 1. D㈜에 대한 BF자 및 BK자 금융감독원 전자공시시스템(DART)에서 출력한 공시자료 각 1부, 2009. ~ 2015. 감사보고서 상 재무상태표 출력본 각 1부, 2009. ~ 2015. 감사보고서 상 손익계산서 출력본 각 1부, D㈜ 특수관계인으로부터 주식취득 공시 내역 1부 [판시 제2항 각 사실] 1. 피고인 A의 일부 법정 진술(제1회, 제13회 공판기일에서의 것) 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B, C의 각 일부 진술기재 1. 증인 BL, AI, AF, BB, BM, BN, BO, B, C, BP, A의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 제1, 5, 8, 9회 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(참고인 BB 진술부분 포함) 1. 피고인 B, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AF, BO, BQ, BR, BS, AI, BT, BN에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인 B, C에 대한 제1회 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 B, C에 대한 각 제2회 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. BB에 대한 제1, 2회 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. BL, BE에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 참고자료(진술서) 및 첨부자료 1. 녹취록 제출 및 관련 변호인 의견서 1. 수사보고(참고인 BB 작성 자금종합보고 파일 출력물 첨부 보고) 및 첨부자료, 수사보고(압수물분석 - AH약국 계약서 등 첨부) 및 첨부자료, 수사보고(압수물분석 - AH약국 임대료 등 납부내역 확인) 및 첨부자료, 수사보고(AH약국 사업자등록증 및 C 약사면허증 첨부) 및 첨부자료, 수사보고(AD빌딩 AH약국 임대관련 개요 확인) 및 첨부자료, 수사보고(의약분업 시행시기 확인보고) 및 첨부자료, 수사보고(피의자 K가 AH약국의 80% 지분에 따라 수수한 수익금 내역 보고) 및 첨부자료, 수사보고(피의자 K가 이사장으로 있는 S과 Q대학교, G병원의 관련성 검토) 및 첨부자료, 수사보고(BU약국 계정별원장 중 인출금 계정과목 첨부 보고) 및 첨부자료, 수사보고(BU약국 손익계산서 첨부 보고) 및 첨부자료, 수사보고(BU약국 재무상태표 첨부 보고) 및 첨부자료, 수사보고(C 종합소득세신고서 첨부 보고), 수사보고(BU약국 직원급여 지급 내역), 수사보고(C, AI 동업계약서 첨부 보고) 및 첨부자료, 수사보고(참고인 C, AJ은행 거래내역 첨부 보고) 및 첨부자료, 수사보고[AG 압수물 분석보고(종합소득세 등 파일철, 증제9호)] 및 첨부자료, 수사보고[AG 압수물 분석보고(07 - 09 재무제표 서류철, 증제3호)] 및 첨부자료, 수사보고(AH약국 외부 인테리어 공사 관련 A 관련성 보고) 및 첨부자료, 수사보고(C 주거지에서 압수한 내부인테리어 공사 도급계약서 등 첨부) 및 첨부자료, 수사보고(AI 계좌거래내역 확인 보고) 및 첨부자료, 수사보고(AI 전화진술 청취보고 - 급여 지급 내역 등) 1. 각 연도별(2007. ~ 2018.) 임대차계약서 일부 사본 12부, 확인증 사본 1부, '문제점' 파일 출력물 1부, '입출금내역' 파일 출력물 1부, 이메일 출력물 1부, 2002 귀속 약국 배당내역 사본 1부, 2001년 분배내역 사본 1부, 2002년 분배내역 사본 1부, 2003년 분배내역 사본 1부, 국민건강보험공단 이메일 내용 1부, AH약국 의료급여비용 지급내역 1부, 1. 약제비 현황(월별)(2004년, 2005년, 2006년, 2008년, 2009년) 각 1부 이하(증거순번 제636번 내지 657번), 녹취 관련 문서 3부, 진술서 관련 서류 3부, 녹취서 5부, 2000.~ 2009. 매월 약제비 등 수입·지출 현황 자료 각 1부, 2001년 배당수익 분배내역 관련 서류 8부 이하(증거순번 제816번 내지 제822번), AH약국 자본금 수입 및 지출 서류 1부, 유형자산감가상각비명세서 1부, AH약국 대차대조표 18부, AH약국 손익계산서 18부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조(E에 대한 급여지급에 의한 D 가공 급여지급 관련 배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조[F에 대한 급여지급에 의한 D 가공 급여지급 관련 배임의 점(포괄하여), D 자사주 매입 관련 배임의 점, 징역형 선택], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 약사법 제93조 제1항 제2호, 제20조 제1항, 형법 제30조(약사법위반의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B, C: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 약사법 제93조 제1항 제2호, 제20조 제1항, 형법 제30조(약사법위반의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 나. 피고인 B, C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서) 1. 작량감경 피고인 B, C: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 C: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 5년 ~ 45년 나. 피고인 B, C: 징역 2년 6월 ~ 17년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년 ~ 10년 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 제3범죄(약사법위반): 양형기준 미설정 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량의 범위의 하한만을 준수함) 나. 피고인 B, C 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년 ~ 10년 제2범죄(미설정범죄) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량의 범위의 하한만을 준수함) 3. 선고형의 결정 가. G병원 H약국 무자격 개설 및 특정경제범죄처벌에관한법률위반(사기) 자산이나 정보를 많이 지닌 사람들이 법적 규제를 피하기 위하여 차명으로 혹은 다른 사람을 내세워서 규제받는 사업을 영위하고 이를 통하여 부당한 이득을 취하는 것은 우리 사회에 이미 오랫동안 알려진 병폐 중 하나이다. 이 사건의 경우 국민보건을 위하여 국가가 법률로 그 개설에 엄격한 자격을 요구하는 약국을 엄청난 자금력을 지닌 기업가인 망인이 피고인 A을 통하여 개설하고 오랫동안 이를 영위한 것이다. 법률이 공공의 이익을 위하여 설정하여 둔 규제가 오히려 이러한 종류의 범행을 하는 사람들에게는 은밀히 고수익을 취할 기회가 되는 결과는 부당하다고 하지 않을 수 없을 뿐만 아니라 이러한 행위에 엄정하게 대처하지 않는다면 국가가 공공의 이익을 위하여 설정한 규제가 실효성이 없게 되고 종국에는 공공의 이익이 해쳐지는 결과를 피하기 어렵다. 피고인 A은 피고인 B로부터 회계서류를 받아 경영조정실 직원들로 하여금 수익금을 산출하게 다음 이를 현금으로 지급받고 망인에게 보고하는 등 이 사건 약국을 마치 기업을 경영하듯 운영하면서 조직적, 체계적으로 범행하였다. 즉, 피고인 B가 이 사건 약국 회계 관련서류를 피고인 A 측에 제출하면, L그룹 경영조정실의 담당 직원이 피고인 A의 지시에 따라 피고인 B가 제출한 서류를 바탕으로 수익금의 배분 내역에 관한 문서를 작성하여 보고하고, 피고인 A이 보고를 받은 후 피고인 B 측에 지급할 수익금의 액수를 알려주면, 피고인 B가 그에 해당하는 현금을 가방에 넣어 피고인 A의 사무실로 가지고 오고, 담당직원은 돈을 센 후 담당직원의 명의로 수기 영수증을 작성하여 주었으며, 담당 직원은 이와 같이 수령한 금원을 수기 혹은 엑셀파일로 된 현금 관리 내역에 기재하고, '자금종합보고' 파일의 'AH약국 배당금' 항목에 위 금액을 기재하여 피고인 A에게 보고하고, 피고인 A은 다시 망인에게 보고하였다. 망인 및 피고인 A은 의약분업이 시행되어 약사가 아닌 자는 약국을 개설할 수 없다는 사실을 명확히 알면서도 오히려 이 사건 약국 개설을 직접 준비하였으며, 개설단계에서부터 지역 내 유망한 약사인 AI를 내세워 혹시 있을지도 모르는 반발을 무마하는 등 외관을 형성하는데도 계획적이었다. 증거조사 결과 밝혀진 이 사건 약국의 이러한 운영 실태는 일반인은 물론 이 사건을 심리한 재판부에게도 낯선 것이었고, "설마" 하는 마음으로 약국을 개설한 것이 아니라 단순히 리베이트를 수수한 것에 불과하다는 피고인들의 변소를 어느 정도 신뢰하였던 재판부에게도 쉽게 믿기 어려운 상황으로 다가왔다. 이 사건과 같이 허위의 외관으로서 규제를 피하는 범행은 그 외관을 형성하는데 명의자이나 유자격자의 도움이 없이는 불가능하다. 피고인 C는 약사로서 이 사건 범행에 가담하였으며, 피고인 B는 피고인 A을 위하여 이 사건 약국의 회계 및 관리를 담당하였다. 피고인 B, C가 이 사건 범행에 가담한 이유는 리베이트 없이 이 사건 약국에 약품을 공급함으로써 상당한 이득을 취할 수 있다는 점이 그 배경이 된 것으로 보이고, 피고인 B도 스스로 상당한 수익을 거두었다고 밝히고 있다. 피고인 B와 피고인 C는 자신들에게 경제적으로 이익이 된다는 이유로 망인 및 피고인 A의 지시를 묵묵히 수용하였고 현재까지도 자신들의 범행을 강하게 부인하면서 이 사건 약국을 계속하여 운영하고 있다. 망인은 L그룹의 회장이면서도 G병원의 재단 이사장이라는 위치를 이용하여 피고인 A을 통해 G병원의 H약국을 실질적으로 지배하고 운영하면서 그에 따른 수익금을 매년 수수하여 그 수수한 이익금이 27억 4천만 원에 이르고, 피고인들이 이러한 무자격 약국개설로 인하여 국민건강보험공단으로부터 편취한 액수가 1,522억 원에 달한다. 다만, 비의료인이 개설한 의료기관의 경우 수익 극대화를 위해 허위진료나 과잉진료를 일삼는 등 국민건강과 보건에 미치는 영향이 매우 크다고 할 것이지만, 주로 병원에서 처방한 약을 조제·투약하는 행위가 이루어지는 약국의 경우에는 그 영향이 다소 제한적이어서 약사가 아닌 사람에 의해 개설된 경우에도 그 위험성이 의료기관보다는 낮다고 볼 수 있는 점을 양형에서 고려한 필요가 있다. 나. D 가공 급여지급 관련 배임, D 자사주 매입 관련 배임 주식회사 제도가 주주의 유한책임 제도에 힘입어 오늘날 산업 발전의 원동력이 된 것은 주지의 사실이다. 그러나 유한책임으로 인하여 기업경영에 따른 위험이 회사채권자에게 불합리하게 전가되는 것을 막기 위해 상법은 소유와 경영을 분리하는 것이다. 주식회사의 수임인인 대표이사는 주주가 주식회사를 그 이익에 따라 좌지우지하지 않도록 그 선관의무를 다하여야 하는 것이고 주주의 의사에 따라 움직이는 꼭두각시 노릇에 그쳐서는 아니 될 것이다. 대표이사 또는 이사가 주주 또는 제3자의 이익을 위하여 자신의 권한을 이용하고 나서 재판정에 이르러서는 그러한 행동이 기업의 이익을 위한 것이었다고 변소하여 책임을 모면하는데 이른다면 이와 같은 유형의 기업범죄를 근절할 길이 없다. 피고인 A은 범죄사실 기재와 같이 임무에 위배하여 E, F에게 범죄사실 기재 해당 급여 상당의 재산상 이익을 제공하고 동시에 피해자 D에게 위 급여 상당의 재산상 손해를 가하였으며, 피해자 D으로 하여금 U 등 3인의 자사주를 매수하게 함으로써, U 등 3인으로 하여금 적정가격과의 차액인 액수 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였는바, 이러한 유형의 범행이 되풀이 되어서는 안 된다는 측면에서 피고인의 책임에 상응하는 처벌이 필요하다. 다. 피고인들 모두 처벌받은 전력이 없는 초범이다. 피고인 A은 이 사건 범행으로 인한 이득을 개인적으로 취하기 위하여 범행에 이른 것은 아닌 것으로 보인다. 또한 피고인 B와 피고인 C는 부부 사이이다. 피고인 C의 이 사건 범행의 가담정도는 피고인 B에 비하여 상대적으로 가볍다. 이를 피고인들에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 Ⅰ. D 가공 급여지급 관련 범행(피고인 A) 1. E에 대한 급여지급 가. 공소사실의 요지나. 피고인 및 변호인의 주장 요지 M은 2002. 11. 17. 사망 당시 AU 본옥을 피해자 D에 유증하면서 L그룹 창업기념관 등을 만들 것과 E을 D의 임원으로 등재하여 기념관 사업을 총괄하도록 할 것을 유언하였다. 망인은, 유언에 따라 M의 업적과 유지를 잘 이해하고 있는 E이 기념관 사업을 총괄하는 것이 적절하다고 판단하였으며, 또 E이 피해자 D을 포함한 L그룹의 성장과 발전에 기여한 보상과 예우를 위한 측면을 고려하고, 피해자 D은 M의 유언에 따라 기념관 사업을 추진할 것을 전제로 자산가치가 50억 원을 상회하는 AU 주택을 유증 받았다는 점 등 당시의 여러 사정을 감안한 합리적 경영판단에 따라 E을 기념관사업추진위원장으로 임명하여 기념관사업을 총괄하게 하여 급여를 지급한 것이다. 또한 실제로 E은 피해자 D 소속 기념관건립추진위원회장이라는 직위를 가지고 그 임무를 수행하여 왔으므로 망인의 이 부분 행위는 임무위배행위에 해당하지 아니하고 피해자 D에 재산상 손해가 있다고 보기 어렵다. 나아가 E이 M 선대회장의 처로써 L그룹의 발전 등에 기여한 공로 등을 고려하면 그 급여액이 지나치게 과다하다고 볼 수만도 없다. 이러한 사정을 참작하면 망인 및 피고인에게 배임의 범의가 있다고도 보기 어렵다. 다. 판단 1) 회사 운영자나 대표 등이 그 내부 절차를 거쳐 고문 등을 위촉하고 급여를 지급한 행위가 업무상횡령으로 인정되기 위해서는 그와 같이 고문 등을 위촉할 필요성이나 정당성이 명백히 결여되거나 그 지급되는 급여가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 경우이어야 할 것이다. 그리고 그에 해당하는지를 판단하기 위해서는 고문 등으로 위촉된 자의 업무수행능력뿐만 아니라, 고문 등의 위촉 경위와 동기, 고문 등으로 위촉된 자와 회사 사이의 관계, 그가 회사 발전에 기여한 내용 및 정도, 고문 등으로 위촉되어 담당하기로 한 업무의 내용 및 중요성, 회사 규모와 당시의 경제적 상황, 고문 등의 위촉으로 인하여 회사가 얻을 것으로 예상되는 유·무형의 이익, 관련 업계의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(횡령죄의 성립에 관한 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012도4848 판결의 취지 참조). 2) 위 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하면, E이 상근한 바 없고, 명목상 M 선대 기념관사업추진위원장 직책만 부여하였을 뿐 위 기념관추진사업은 계획수립 및 검토만 지속되고 구체적으로 진행되지 않았으며, 위 사업 자체도 피해자 D의 업무와는 무관한 것이었음에도 피고인과 망인은 E을 피해자 D의 상근임원으로 등재하여 E에게 급여 상당의 재산상 이득을 제공하고 동시에 피해자 D에게 급여상당의 손해를 가한 사실을 인정할 수 있다. E은 이 사건 임원으로 된 당시(2002년 기준 80세)는 물론 그 이전에도 D의 업무 등 기업 경영에 관여한바 없는 것으로 보인다. -M의 운전기사이자 M의 사망 이후에도 E을 가까이에서 지켜본 J은 "E 여사는 전혀 출근하지 않으셨습니다. E 여사는 남편이 일하는 곳에도 방문을 해서는 안된다는 철학이 있으셔서 회사에 출근한 것은 한 번도 없으셨습니다. 이러한 E 여사의 태도는 M이 돌아가시고 난 뒤에 동일해서 L그룹 계열사 사무실에 출근을 하거나 방문한 적은 전혀 없는 것으로 압니다"(증20776). 또한, "E 여사는 남편을 내조하는 삶을 살았지 회사 경영에는 전혀 개입을 하지 않으셨습니다"(증20777)라고 진술하였다. -AL는 1998. 3. 21. D에 입사하여 2003년에서 2008년까지, 2011년 9월에서 2013년까지 총무팀에서 근무하였다. AL 또한 E이 AU 자택에서 근무하였고 D에 따로 사무실이 없었으며 E이 D에 출근하지 않았다면서(녹3), E은 '본옥 관리'를 하였다고 진술하였다(녹3). E은 D의 공식적인 행사나 회의에 참가한 적이 없다고 진술하였다(녹4). E이 D의 회사 운영과 발전에 특별히 기여할 만한 내용이 있다고 인정할 만한 자료가 부족하다. -亡 E이 D의 상근임원으로 선임된 절차는 2002년 12월경 "임원 인사"라는 제목으로 1. 選任 E 명: 부회장 2002. 12. 1. 부, 임: BV 설립추진 및 관리운영 담당 (보수: 월 17백만 원, 상여금 및 퇴직금 : 無)" 로 기재된 기안용지에 총무부 대리, 차장, 상무, 사장의 결재를 받음으로써 이루어진 것으로 보인다. -그로부터 시일이 흐른 2004. 5. 25. 그룹구조실 재무기획팀의 주관으로 박물관 건립 T/F 팀이 구성되었는바 이 TF의 조직도에는 E과 BW 고문이 위원장으로 기재되어 있고, L그룹 내 다양한 조직에서 인력을 모아 TF를 구성하였다. 이와 같이 박물관 건립 업무는 최초에 L그룹 차원에서 추진되었고 D의 고유한 업무가 아니었다(AL도 같은 취지로 진술한다, 녹2). -2004년 9월 '수증부동산 활용방안 검토보고'(증21218이하)가 작성되었는바 2002년부터 2005년 10월말까지 총무팀에 근무하였던 AM는 이 문건은 '아주 약한 수준에서 검토를 한 것'이라고 진술한다. 즉 비업무용부동산으로 판정을 받는 세무적 문제를 막기 위해서 개발사업 등을 해보자는 의미에서 작성되었던 것이다(녹3). 또한, 2005년 1월 '기념(박물관) 건립 검토보고'(증21222이하), 2006년 5월경 '물류박물관 설립 추진계획'(증21225이하), 2007년 5월경 '교육원형식 박물관건립 및 운영계획'(증21229이하) 문건이 작성되었다. 이 문건에 의하더라도 기념관 사업에 관하여 실무자 선에서 수년간 계획 수립 문건만 작성 되었을 뿐 사업진행에 관하여 중요한 의사결정이 이루어지거나 실제로 사업이 진척된 바 없다. AM는 이는 인허가 문제 때문이라면서 진입로가 12m이상 확보되어야 하는데 4, 5m밖에 안되었고, 녹지지역이라서 인허가가 힘들다는 얘기를 관청에서 들었다고 진술하는바(녹4), 이러한 사유는 사업 검토 초기부터 쉽게 인지되었을 것으로 보인다. -2003년에서 2005년까지 기념관 추진이 L그룹 차원 전체의 업무였으나 2006년경 망인과 형제들 사이의 분쟁이 발생하면서 흐지부지되었다가 2011년 이후부터 추진위원회가 다시 활동하였다(증21197). 결국, 2006년부터 2011년도까지 추진위원회가 한 일이 없었다. -2011년 4월경 'AU 기념관건립 계획수립 보고'문건에 의하면 그 즈음 다시 E을 위원장으로 하는 '기념관건립 추진 위원회 TF-Team' 구성되었다고 기재되어 있다. 2011. 7. 5.자 회의록이 작성되었는 바 여기에는 박물관/기념관 건립요건에 대하여 협의하였다고 기재되어 있다. 이후 '기념관건립 추진위원회' 명의로 2011년 8월 '그룹 공동교육원 설립 검토보고', 2011년 11월 '교육원설립 외부컨설팅 사전 제안내용보고' 등의 문건(증제21233이하)이 작성되었다. 2012년 4월 '보유부동산 매각 검토'(증21237이하), 2012년 7월 '교육원 설립 컨소시엄 및 임대방안'(증21241이하), 2013년 3월 '기념관 관련법령 등 변동사항 검토[박물관 및 미술관 진흥법 등]'(증21246이하), 2013년 5월 '타 전시시설 벤치마킹 보고'(증 제21254이하), 2013년 10월 '전시대상 사료 List Up 보고', 2014년 6월 '기념관 건립 용도변경 검토'(증 제21264이하), 2014년 11월 '전시시설 전문기관 컨설팅의뢰(증21268이하), 2015년 12월 '보유부동산 운용방안 검토보고(그룹공동 기념관 vs 교육관)'(증21272이하)가 작성되었다고 하는바, 이 문건들에 의하더라도 기념관 사업은 실무자 선에서 수년간 계획 수립 문건만 작성 되었을 뿐 사업진행에 관하여 중요한 의사결정이 이루어지거나 실제로 사업이 진척된 바 없다. -2014년 BX 사태로 L그룹 내부적으로 기념관 사업을 추진할 상황이 아니라는 인식이 있었다(AL 녹21). 그러던 중 E의 건강이 악화되어 2016년 9월 부회장직에서 사임하였다. -E은 T/F 관련 회의에 참석한 적이 한 번도 없다(AL 증21204). AL는 D의 조직도상기념관 추진위원회는 따로이 없고, 위원회는 위원들이 다른 직을 겸직하면서 추진위원회로 발령이 나는 방식으로 운영되었다고 진술하였다(녹4). 2015년, 2016년 D 조직도에는 E은 상근임원(부회장)으로만 표시되어 있다. -결국 이 사건 기념관 사업은 D 차원의 업무가 아니거나, L그룹 내 사정으로 실제로 추진된바 없거나, 실무자 선에서 그 활용에 대한 보고서만이 작성됨으로 인하여 결국 위 사업은 장기간 개시조차 제대로 되지 않았으므로 E이 위 TF 내 위원장으로 명목상 되어 있다고 하더라도 기념관 사업 추진에 관한 D의 업무에 관하여 기여할 바가 없었다. -더욱이 D은 1953. 7. 13. 설립되어 부동산 매매 및 임대업과 건물관리 및 용역업 등을 목적으로 한다(2007. 3. 15. 오락, 문화 및 운동관련 사업을 목적으로 추가하였다). 이러한 상황을 종합하여 보면 E에게 매월 1,800만 원(세전, 실수령액 기준 1,000만원 내지 1,300만 원 가량)의 보수가 장기간 지급된 것은 합리적인 수준을 현저히 벗어난 것으로 보인다. 변호인이 주장하는 사유들 즉, E의 L그룹에 대한 공로, 기여 및 그에 보상과 예우 등이 기업을 경영하는 측에서 기업 운영에 있어 고려될 수 있는 가치라고 할지라도 추진위원회 위원장 직책 등 명예직을 부여하여 그에 걸맞는 명예를 유지시켜주는 것과 별론으로 이 사건과 같이 기념관 사업에 관련하여 아무런 기여가 필요치 않은 상황에서 장기간 실비 수준을 월등히 넘는 고액의 보수를 지급하는 것은 예우의 문제로 보기 어려울 뿐만 아니라 또한, E에게 경제적 지원이 필요한 상황으로도 여겨지지 아니하며(한편, D은 E에 대한 보수상당액을 손금처리하였다), E이 L그룹의 '총수'인 망인의 어머니로서 매우 가까운 인척관계에 있다는 점에서 금전적 문제에 관하여 신중하게 처신하는 것이 더욱 예우의 취지에 부합하는 것으로 여겨진다. AL는 "보고서는 저희 TF팀에서 만들고 피고인에게 보고하면 피고인이 그 보고서를 E 추진위원장에게 보고하고 이제 그 내용을 요약해서 망인 회장한테도 보고를 드리는 것으로 알고 있습니다"(녹10)라고 진술하였고, 또한 AU 본옥에 유물이 있기 때문에 E이 관리인과 함께 그것을 관리하였으며 '종전 자료'도 다 정리한 것으로 알고 있고(녹10) E이 각 계획안에 대하여 찬성·반대 등의 의사를 표시하였다는 것이나(AL 녹 6, 7, 9), 위 진술을 모두 신빙한다고 하여도 위 진술상의 업무 분량을 D 임원으로서 보수의 대가가 되는 업무라고 보기는 어렵다. 국세청은 2018년 1월에서 3월경, 2014년을 대상으로 특별세무조사를 실시하였다. 국세청은 조사 결과 E, F, J에 대한 급여 지급이 '비용'에 해당하지 않는다고 하여 그 부분에 법인세 부과처분을 하였고, 남대문 세무서는 2018. 4. 17. 이 부분을 손금부인하여 2014년도 세금부분에 대하여 D에 법인세 부과처분을 하였다. D은 2012, 2013, 2015, 2016년 부분에 대하여 자진신고하고 2014년 부과처분에 대하여 이의를 제기함이 없이 납부하여 2018년 7월 위 부과처분이 확정되었다. 2. F에 대한 급여지급 가. 공소사실의 요지나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하면, F이 피해자 D의 업무를 담당한 사실이 없음에도 피고인과 망인은 공모하여 그 F을 피해자 D의 직원으로 등재하여 F에게 급여 상당의 재산상 이득을 제공하고 동시에 피해자 D에게 급여상당의 손해를 가한 사실을 인정할 수 있다. D 관계자들의 진술에 의하더라도 F은 D의 업무를 담당한 사실이 없다(AL는 1998. 3. 21. D에 입사하여 2003년에서 2008년까지, 2011년 9월에서 2013년까지 총무팀에서 근무하였다. AK는 2011년 1월에 D에 입사하여 총무팀에 근무하고 있다. AO는 1978년 D에 입사하여 2007년 11월부터 시설팀 팀장으로 근무하고 있다). -AO는 F이 2007년도 이후 주로 T연수원에서 시설관리 업무를 한다고 들었다(증20682). 구조상 자신이 F의 직속 상관은 맞지만 업무지시를 하거나 보고를 받은 바 없다(증20682). 자신이 5, 6년전 연수원에 갔을 때 주변사람들이 저사람이 F이라고 이야기해서 알게 되었다. 또한, D은 L그룹으로부터 T연수원의 부지나 건물 관리를 위탁받은 사실이 없다(증20683). -AL는 검찰에서 F이 선영관리를 하는 것인지에 대하여 기억이 잘 나지 않는다고 진술하였다(증21208). F이 용인에서 논농사를 하면서 재배한 쌀을 E에게 전달하려고 AU을 방문한다는 얘기를 F 또는 J으로부터 들었고, F이 연수원 주변 쓰레기를 청소하고 연수원 관련 주변 민원을 해결해주었다고 알고 있다고 진술하였다(증 21208). -D 총무과 급여지급을 담당한 AK는 검찰에서 F이 AU 주택 관련 급여를 지급받은 것이며, F은 '본옥', '신옥' 주택의 정원관리 역할을 하면서 급여를 받았다고 진술하였다(증19926). F의 경우 왜 국세청에서 비용부인이 되었는지 모른다(증19927). F은 AU 자택으로 출근하는 것으로 알고, T연수원에서 시설담당 업무를 하는 것으로 들었는데 정확하지는 않다(증19928). F은 BY(AU 조경관리 담당)과 함께 조경관리를 한다고 들었다(증19929). -J은 "F은 K 회장일가의 용인 산소 '묘지기'로 알고 있습니다. F은 논농사를 지어서 M과 E이 살아계실 때까지 계속 먹을 만큼 쌀을 싣고 와서 AU 주택에 가져다 줬습니다. 그리고 쌀가지고 왓을 때 간혹 AU 주택 정원일을 거들어주기도 했지만 그런 경우는 드문 편입니다"라고 진술하였다(증20779). -총무팀이 작성한 'D(주) 인원현황'(증21601)에 의하면 F 이름 옆에 "선영"이 부기되어 있다. AL는 T연수원 옆에 M 묘소가 있어서 "F이 동네 사람이고 민원도 해결하는 사람이라 우리 선영에 대해서도 조금 관리를 하는 것으로 해서 직원이 그렇게 적어 놓은 것 같다"고 진술하였다(녹24). -N은 F 명의로 토지를 명의신탁한데에 대하여 국세청에 소명하면서 "F은 D의 직원이고 F은 D의 대표자인 A의 지시를 받아 선영 관리 업무를 하고 있는 관계이었으므로,."(증20716)라고 진술하였다. N 소속으로 T연수원이 근무처로 되어 있는 F은 퇴직후 종전과 무관한 D에 계약직으로 취업하게 되었으나 그 절차에 관한 특별한 자료가 없다. 또한, F의 채용경위 역시 D의 필요와는 무관하다. -AL는 2006년 N 인사팀으로부터 F을 D에서 채용하고 급여를 N에서 받은 수준으로 해달라는 요청을 받았다(녹23, 증21209). 이에 AL는 피고인 A에게 보고하여 F을 계약직으로 채용하였다. F이 오래전부터 L그룹 T연수원의 수위로 근무하였으므로 F이 D 소속 직원으로서 L그룹 T연수원에 파견되어 수위로 근무하는 것으로 알고 있다(녹24). AL는 D의 임직원들도 T연수원에서 연수를 받으므로 그룹의 연수원 운영에 기여하는 차원에서 F을 T연수원에 보내 근무하도록 하는 것으로 알고 있다고 진술하였다(녹24). AK 역시 유사한 취지로 진술하였다(녹3). -F 자신은 알고 지내던 N 인재개발관리본부장으로 있던 AR에게 T연수원에서 계속 근무할 수 없겠느냐고 물어서 D의 계약직 직원으로 되었다고 진술하였다(녹12). 한편, 이 사건 당시 AR 밑에서 인사부장으로 근무했던 AQ는 AR이 F이 망인의 선영을 관리하는데 이번에 N을 퇴직해서 컴플레인을 하니 D에 연락해서 채용을 부탁하면 좋겠다고 말했다고 진술하였다(증22605, 22606). D은 업무에 관하여 직접 혹은 제3자(예컨대 T연수원 측)를 통하여 F에게 지시·감독을 한 바 없고 F의 업무에 관하여 F을 통해서 또는 제3자를 통해서 보고를 받은 바 없다. D은 급여를 계속 지급하되, 직원 관리를 하지 아니하였는바 F이 제대로 업무를 수행하는지에 관하여 알지 못하였을 것으로 보인다. -F은 D에서 T연수원 혹은 묘지 관련 업무 관련하여 F에게 일을 시킨 사람은 없고(F녹4, 증20739), F이 자신의 업무에 관하여 D에 보고한 사람 또한 없다(녹4, 증20739)고 진술하였다. F은 D에서 월급명세서를 받은 적이 없고, D의 비상연락망도 갖고 있지 않다(증20739). D과의 근로계약은 D에서 우편으로 근로계약서를 보내주면, F이 작성하여 다시 우편으로 보내거나 직접 갖다주었다고 진술하였다(증20740). -F은 진입도로 확장 민원에 대하여 아무도 시키지 않았으나 본인이 거기에 살아서 한 것이라고 진술하였다(녹13, 14, 다시, 변호인이 민원이 해결이 되는 것을 누구에게 이야기 하냐고 묻자 "T연수원 관리소장에게 이야기합니다"라고 답변하였다, 녹17). -F은 자신이 연수원 조경을 담당한 IA업체를 관리·감독하고 잘못된 것에 시정을 지시하고 부족한 부분을 하라고 했다고 진술하면서 이는 "제가 알아서 하는 것이지 지시한 사람은 없다"고 진술하였다(녹4). F이 수행했다는 업무에 관한 F의 진술 내용은, 검찰 진술을 이 법정에 이르러 번복하였고, 검사 및 재판장의 질문에 추상적으로 대답하던 중 변호인의 길고 자세한 질문에 즉각 모두 '네'라고 즉답하는 점에 비추어 신빙하기 어렵다. -1948년생인 F은 1961년 종친 부동산을 M에게 팔면서 M을 알게 되었다. 이후 BZ가 묘자리를 알아본다면서 F의 동네로 와서 T연수원 부지와 묘자리를 함께 구입하였다. F은 검찰에서 "1971년경 M의 부친 BZ가 사망하면서 그 묘자리에 BZ 묘가 만들어졌는데 당시 저는 그 묘자리 근처에 살고 있었기 때문에 M 회장이 저에게 묘자리 관리를 부탁했고, 1년 내지 2년에 한 번씩 묘자리를 방문하게 되면 저에게 그때 당시 용돈으로 20만 원 정도를 주었습니다"(증20736)라고 진술하였다. 이와 같이 F이 N 측과 인연을 맺게 된 것은 묘자리 관리로 인한 것이었다. -F은 1979년 L그룹 T연수원(N 소속)에 수위로 채용되었다가 2006년 10월경 퇴직하였다. F은 자신이 수위 일도 하고 24시간 교대로서 정원관리도 했다고 진술하였다(녹3). F은 2007년 1월 D에 계약직으로 채용되고 나서 종전과 같은 일을 했다고 진술했다(녹3). F은 이 법정에서 연수원 조경을 담당한 IA업체를 관리·감독하고 잘못된 것에 시정을 지시하고 부족한 부분을 하라고 했다고 진술하였다(녹4). 그러다가 F은 증인신문 말미에 이르러서 자신이 연수원에 매일 출근하는 이유를 설명하기 위하여 나무가 많아서 정원일은 늘 있으며 자신이 직접 나무를 깎기도 하고, 큰 나무는 5일씩 걸려서 전지를 하고 조그만 것은 금방 할 수 있다고 진술하기도 하였다(녹16, 17). -비교적 고령인 F은 "무엇 때문에 D에서 돈을 받았냐"는 재판장의 개방형 질문에 "아까도 말씀드렸지만 L그룹 연수원에서 조경 일을 하니까 그것으로 급여를 받은 것으로 알고 있습니다"라고 진술하였을 뿐이다(녹6). 그러다가 F은 변호인의 반대신문 차례에 이르러 변호인이 묻는 다음과 같은 구체적인 질문에 모두 '예'라로 답변하였다(녹7이하). ► T연수원 부지를 비롯하여 N이나 L그룹이 가지고 있는 T연수원 근처에 보유한 약 6만 평 가까운 토지 등에 대한 민원을 해결하는 등 이를 관리하였는지. ► F은 L그룹 종합연수원 및 N 연수원인 T연수원의 정식 수위로 입사한 후, 출입자 통제 업무를 하면서 연수원 내 시설 상태를 점검하고, 조경을 관리하며 T연수원의 부지 주변을 순찰하며 방범업무, 환경정리 업무도 수행하였는지. ► T연수원 주변에는 시민들이 휴식공간으로 사용하는 CA과 CB 시설이 있어서 경계가 명확하지 않았고 숲이 잘 가꾸어졌던 T연수원 경내에 들어와 취사하거나 T연수원 시설을 무단으로 이용하는 일이 종종 발생했는지. ► 그래서 F은 이를 방지하기 위해 하루에도 수차례 T연수원의 경계를 순찰하였는지. ► F이 담당하던 업무 중에 조경관리 업무는 1990년대 중반 경부터 1년에 몇 차례 정도는 IA에 외주를 주어 담당하게 하였고, 나머지 일상적인 조경관리는 F이 그대로 계속하였는지. ► IA이 T연수원에 상주하면서 조경 관리를 계속한 것이 아니라 어쩌다가 1년에 몇 차례 정도 와서 대대적으로 조경을 손봐달라고 하면 그때 들어와서 손을 보고 나갔을 뿐인지. ► F은 제3자가 N 소유의 CC 토지를 훼손시키거나, 위 토지를 침범하여 카페를 건축하였을 때나, N이 2007년경 T연수원 내에 체육관 건축공사를 하던 중 주변 주민인 CD와 사이에 마찰이 생겼을 때, 중간에서 중재 역할을 하기도 하였는지. ► L그룹 T연수원이 2011년경 재건축하기로 되면서 진입로가 협소하다는 문제가 있었는데, 이때에도 F은 주민들과 협의하여 그 의사를 취합해서 관할 관청에 진입도로 확장을 요청하는 민원을 제기하는 등의 중재 역할을 담당하기도 하였는지. ► F은 또 재건축 과정에서 주민들에게 발생한 불편사항을 전달하고 해결해주는 역할도 담당하였는지. ► F이 묘를 돌보고 관리한다는 것은 T연수원으로 출퇴근하면서 아침저녁으로 묘의 봉분이나 조경에 문제가 없는지, 풀은 많이 자라지 않았는지 등을 살펴보거나 간헐적으로 벌초작업을 해주는 등 정도의 일이라서 크게 품이 드는 일도 아니고, 어쩌다 시간이 1~2시간 소요되는 일 정도였는지. ► F은 수위로서의 업무, 조경 관리 업무, 주변 동네 주민들과의 민원을 해결하고 원만한 관계 유지에 기여하는 업무 등을 하였기 때문에 급여를 받은 것이라고 생각하는 것인지. ► F은 연수원 수위로 근무함과 동시에 조경 업무를 담당하며, 연수원을 상대로 제기되는 민원을 해결하는 등의 업무를 하기 때문에 급여를 지급받는 것이라고 생각하였는지. ► F은 (D에 취업이 된) 이후에도 T연수원의 주변의 주민과의 마찰해결, 약 6만 평에 해당하는 N 부지 관리, 조경관리를 위하여 주변을 순찰하며 일상적인 조경관리를 하고, 필요한 경우 전문조경관리업체를 불러 관리케 하고 감독하는 등의 업무를 종전과 마찬가지로 수행하였는지. -F은 검찰에서 "연수원 정원 가꾸기는 매일 있는 것이 아니라서 연수원에 매일 출근하지는 않고, 새벽 5시에 일어나서 처와 함께 집 근처에 있는 밭에서 농사를 지었습니다"(증20737)라거나 "(농사일은) 대부분은 아니고 3분의 1 정도라고 할 수 있는데, 농사일이 급할 때는 연수원으로 출근하지 않았습니다"(증 20738)라고 진술하였으나, 이 법정에서는 위 검찰 진술이 사실이 아니라고 진술하면서 농사는 1년에 3 내지 4일 걸릴 뿐이며(녹13), 연수원에 공휴일을 제외하고 매일 같이 출근한다고 진술하였다(녹13, 17). 대기업인 N의 조직 특성 및 '수위' 업무의 내용에 비추어 보면, F이 매일 출근하여 업무를 수행하였다면 T연수원 출퇴근관리대장 등의 직원 관리대장이 존재하였으리라고 사료된다. 그런데 이에 관한 아무런 자료가 제출되지 않았다. 설령 F이 T연수원 관련한 업무를 일부 수행하였다고 하더라도 그 업무가 D의 업무와 어떻게 관련이 있는지 알 수 없다. AL의 진술과 같이 "그룹의 연수원 운영에 기여하는 차원"이 F에게 급여를 지급할 만한 사유인지도 의문이 있으며, 이에 관한 D 내부의 논의과정이나 연수원 측과 D 사이의 협의는 따로 없었던 것으로 보여 D을 위한 이익형량 절차는 없었던 것으로 보인다. D이 직접 내지 제3자를 통하여 F의 업무수행을 관리하지 않은 이상 F에 대한 급여의 지급이 연수원의 운영에 어떻게 기여한다는 것인지도 알 수 없다. 국세청은 2018년 1월에서 3월 2014년을 대상으로 특별세무조사를 실시하였다. 국세청은 조사 결과 E, F, J에 대한 급여 지급이 '비용'에 해당하지 않는다고 하여 그 부분에 법인세 부과처분을 하였고, 남대문 세무서는 2018. 4. 17. 이 부분을 손금부인하여 2014년도 세금부분에 대하여 D에 법인세 부과처분을 하였다. D은 2012, 2013, 2015, 2016년 부분에 대하여 자진신고하고 2014년 부과처분에 대하여 이의를 제기함이 없이 납부하여 2018년 7월 위 부과처분이 확정되었다. Ⅱ. D 자사주 매입 관련 범행(피고인 A) 1. 공소사실의 요지 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 배임행위가 아니라는 주장 1) 이 사건 자사주 취득은 상법에 규정된 자기주식취득의 요건에 따라 배당가능이익을 재원으로 주주 모두에게 기회를 균등하게 부여하여 진행되었기에 회사 입장에서 매수의 필요성이 없거나 시가보다 높은 가격으로 취득하였다고 하더라도 배임죄가 성립하지 않는다. 2) 피해자 D은 U 등 3인을 비롯한 주주의 자사주 매수 요청이 주주의 정당한 권리행사에 해당한다는 관점에서 이를 검토하게 되었고, 소각목적의 자기주식취득(유상감자)과 달리 향후 처분이익까지 얻을 수 있다는 점을 고려할 때 피해자 D에 유리하다는 판단 하에 자기주식을 취득하여 보유하는 방안을 선택하였다. 또한 피해자 D은 자기주식 취득가액을 어떻게 결정하는 것이 상법이나 조세관련 법규에 부합하는 것인지를 법무법인에 의뢰하여 검토를 한 뒤, 그에 따라 복수의 독립된 전문 회계법인에 의하여 산정된 주식가치 평가액을 고려하고 세무상 편의를 위한 세법상 시가까지 고려하되, 세법상 시가가 객관적인 주식의 적정가치보다 다소 낮은 것으로 확인되어 세법상 시가로 이 사건 자기주식취득가액을 결정하였고, 그 거래가액은 피해자 D의 과거 주식 거래 사례 또는 2016년도와 2018년도 주식 거래 사례와 견주어도 상당성이 있는 것이다. 나. 손해가 없다는 주장 1) 대법원은 상증세법의 '보충적 평가방법'은 비상장주식의 정당한 평가를 담보하지도 않는다고 판시하였는데, 검사는 상증세법상의 30% 할증제도의 취지를 제대로 이해하지 못한 채 아무런 근거 제시도 없이 이 사건 자사주의 적정 매수가격이 상증세법에 따른 할증 전 계산 금액이어야 한다고 주장하고 있다. 2) 나아가 피해자 D의 재무상태, 즉 충분한 배당가능이익을 보유하고 있었을 뿐만 아니라 자기주식 취득대가를 지급하기에 충분한 정도의 즉시 인출가능한 현금 221억 원을 보유하고 있었고 취득대가를 지급하기 위하여 전혀 차입을 하지 않은 등에 비추어 보면, 이 사건 자기주식 취득으로 인하여 매수대금 상당의 현금유동성을 상실하게 되어 피해자 D이 손해를 입었다는 공소사실 역시 잘못된 전제에 기초한 것이다. 3) 검사는 이 사건 자사주 취득행위로 인하여 피해자 D이 매수금액과 적정가액과의 차액 상당의 재산상 손해 및 현금유동성 포기로 인한 액수미상의 재산상 손해를 입었다고도 주장하나, 이는 하나의 배임행위로 인한 손해액이 산정 가능하면서 동시에 산정 불가하다는 것으로 그 자체로 모순이다. 다. 범의가 없다는 주장 피해자 D의 대표이사인 피고인이 이 사건 자사주 취득 거래를 진행한 것은 적법하고도 합리적 선택에 따른 것인 동시에 피해자 D의 이익에도 부합한다고 신뢰하고 공정하게 진행한 것으로서 피고인에게 배임의 고의가 없다. 3. 관련법리 가. '배임행위' 즉 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 당해 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다. 우리 형법의 '그 임무에 위배하여'라는 부분은 타인과 사무처리자 사이의 관계를 중심으로 배임죄의 본질을 파악하겠다는 입법자의 의지를 표현한 것으로 배임죄가 다양한 재산침해행위에 대처하기 위한 범죄유형이라는 점에 주목한 입법적 결단이라고 보는 견해도 있다. 배임행위 여부는 행위자가 처리하여야 할 사무의 성질·내용 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 그 행위가 신의칙에 비추어 통상의 사무집행의 범위(거래상의 통념)를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 한다. 즉 먼저 사무처리의 성질·내용을 결정하는 법령·법률행위·관습·업무집행규정·정관·위임계약 등을 검토하여 그 사무의 성질·내용을 명백히 하고, 그 다음 처리하여야 할 사무의 성질·내용에 따라 신의성실에 의한 통상의 업무집행을 일탈하였느냐의 여부를 구체적으로 판단하여 배임행위 여부를 결정하게 된다. 무엇이 신의칙상 기대되는 행위이고 어떠한 행위가 임무위배행위가 되는 것인가에 관하여는 처리될 사무의 성질, 내용, 행위 당시의 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용, 관습, 조리 등에 비추어 구체적인 사정 하에 개별적으로 판단할 수밖에 없다. 이때 행위자가 가사 본인을 위한다는 의사를 가지고 행위를 하였다고 하더라도 그 목적과 취지가 법령이나 사회상규에 위반된 위법한 행위로서 용인할 수 없는 경우에는 그 행위의 결과가 일부 본인을 위하는 측면이 있다고 하더라도 이는 본인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄의 성립을 인정함에 영향이 없다. 여기서 임무위배는 형식적인 법령위배를 의미하는 것이 아니다. 실질적으로 본인에게 재산상의 손해가 발생할 위험이 있는 행위인지의 여부에 따른 신의성실의 의무라는 관점에서 파악되어야 하며 형식적인 법령 내지는 절차 위반이 있었다 하여 이것만 가지고 곧바로 임무위배의 행위가 있었다고는 할 수 없고, 또 절차상으로는 아무런 잘못이 없다 하더라도 실질적으로 보아 회사에 현저한 불이익을 가져올 행위에 대하여는 단지 절차가 적법하게 행해졌다는 이유만으로 임무위배성을 부인할 수는 없을 것이다. 나. 주식회사의 이사는 주주총회에서 선임되며, 회사와 이사의 관계는 위임에 관한 규정을 준용하고, 이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무가 있으므로, 주식회사의 이사는 법률의 규정에 의하여 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다. 이러한 이사의 지위는 주주총회의 선임결의가 있고 선임된 사람의 동의가 있으면 취득되고 대표이사와 별도의 임용계약을 체결할 필요는 없다. 이사는 주주총회에서 선임되지만 주주의 대리인이나 사용자가 아니고 회사의 수임인이다. 이사는 주주에 대하여 직접 의무를 부담하지 않으며 오직 회사에 대하여 의무를 부담할 뿐이다. 회사와 이사의 관계는 먼저 민법 제681조의 위임관계가 준용되므로(상법 382조 2항) 이사는 회사에 대하여 위임(이사선임)의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 사무를 처리할 의무를 진다. 이는 고도의 인적 신뢰를 기초로 하는 매우 높은 주의의무로서 이사는 사용인과 달리 회사의 경영주체라는 지위에 있기 때문에 요구되는 것이다. 따라서 이사는 자신의 직무를 수행함에 있어 법령에 위반되지 않도록 주의할 의무(소극적 의무)를 짐은 물론 항상 회사에 최선의 이익이 되는 결과를 추구해야 할 의무(적극적 의무)를 진다. 이러한 선관의무에 따른 구체적인 의무의 하나로서 개개의 이사들은 합리적인 정보 및 보고 시스템과 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동하도록 배려할 의무가 있다. 주식회사의 대표이사는 법령과 정관의 규정에 따라 주식회사의 재산상 손해를 방지하고 성실하게 주식회사를 위하여 최선의 이익이 되도록 직무를 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무를 부담하므로, 대표이사가 그 의무를 위반하여 자신이나 타인의 이익을 위해 업무를 처리함에 따라 주식회사에 손해가 발생한 경우에는 대표이사로서 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 아니하고 주식회사와의 신임관계를 저버리는 행위를 한 것으로서 배임죄에서의 임무위배에 해당한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010도11382 판결 등 참조). 또 대표이사는 이사회 또는 주주총회의 결의가 있더라도 그 결의내용이 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로 대표이사가 임무에 배임하는 행위를 함으로써 주주 또는 회사채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다고 하여 그 배임행위가 정당화될 수는 없다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결 등 참조). 라. 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법(예컨대 상증세법 시행령 제54조의 평가방법)이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 등 참조). 마. 배임죄에 있어서 배임의 범의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니하며, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한 것인바, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 바. CG 사건(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결) 출자총액제한규정에 따라 2002. 4. 1.부터 CH이 대주주로 있는 CG 주식회사(이하 CG라고 한다)가 보유하던 CI 주식회사(이하 CI라고 한다) 주식 10.83% 중 9.5% 가량에 대하여 의결권을 행사하지 못하게 되자, 피고인 CH의 CI그룹 계열사들에 대한 지배를 유지하기 위하여 피고인 CH, CJ, CK, CL이 공모하여, 공정한 주식가격의 평가 및 매각조건 결정 과정을 생략하고 이사회의 결의도 거치지 아니한 채, 2002. 3. 25. CG가 보유한 상장주식인 CI 주식 6,463,911주(총 주식의 5.09%)와 CH이 보유한 비상장 주식인 주식회사 CM(이하, CM이라 한다) 주식 3,256,298주(총 주식의 40.7%)를 교환(이하, '이 사건 주식교환'이라 한다)함으로써 두 회사 주식을 모두 주당 순자산가치로 평가하였을 때의 차액인 721억 원의 손해를 CG에 가하고 피고인 CH에게 동액 상당의 이익을 취득하게 하였다는 이 사건 특정 경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 공소사실에 대하여, 원심은, 교환된 CI 주식의 적정 가치를 CM과 마찬가지로 주당 순자산가치로 평가하여 손해의 규모를 산정하여야 함을 전제로 한 위 특정 경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여는 범죄사실에 관한 증명이 없다는 이유로 무죄로 판단하는 한편, 위 피고인들이 두 주식의 적정 교환 평가액과의 차액 상당의 손해 및 CI 주식과 CM 주식 사이의 현금 유동성 차이에서 생기는 손해를 CG에 가하는 한편 거래 상대방인 피고인 CH에게 그에 상응하는 이익을 취득하게 하였다고 보아 업무상배임죄가 성립한다고 판단하였다. 회사의 이사가 그 회사의 이사, 주주 등 특수관계자와 사이에 교환의 방법으로 그 회사가 보유 중인 다른 회사 발행의 주식을 양도하고 그 특수관계자로부터 제3의 회사 발행의 주식을 취득하는 경우에 있어서, 그 거래의 목적, 계약체결의 경위 및 내용, 거래대금의 규모 및 회사의 재무상태 등 사정에 비추어 그것이 회사의 입장에서 볼 때 경영상의 필요에 의한 정상적인 거래로서 허용될 수 있는 한계를 넘어 주로 교환거래를 하려는 특수관계자의 개인적인 이익을 위한 것에 불과하다면, 그와 같은 거래는 임무위배행위에 해당한다고 보아야 할 것이다. CM 주식 및 CI 주식의 평가에 관하여 보건대, CM 주식의 가치를 장부상 순자산 가치로 평가한 것이 과대평가되었다고 단정하기는 어려우나, 교환 당시 CI 주식의 평가기준이 된 교환 전날 증권거래소 종가는 CI의 순자산가치의 절반에도 미치지 못하는 점, 교환된 CI 주식은 총 주식의 5.09%로 CI 계열 기업의 지주회사인 CI의 지배구조에 상당한 영향을 미칠 수 있는 규모여서 그에 대한 지배를 유지하고자 하는 피고인 CH에게는 그 취득이 절실하였던 반면, 피고인 CH 및 그와 특수관계에 있는 주주들을 제외한 CG의 나머지 주주들의 입장에서는 회사가 보유하던 CI 주식을 시급하게 처분할 이유나 경제적 이익이 전혀 없으며, CG로서는 영위하던 업종과 무관하며 처분도 용이하지 아니할 뿐 아니라 출자총액제한 때문에 의결권을 행사할 수도 없는 CM 주식의 40.7%를 취득할 경영상의 필요성이 있다고 보기 어려운 점 등 원심이 인정한 거래 당시의 여러 사정에 비추어 볼 때, 30%의 경영권 프리미엄을 가산한 것은 과대평가되었다고 보기에 충분하며, 한편 상속세 및 증여세법 시행령 제54조 소정의 비상장주식의 평가방법은 보충적 평가방법에 불과하므로 그에 의하여 산정한 평가액이 곧바로 주식의 가액에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고인들이 CM의 주식에 대하여 30%를 할증한 것이 상속세 및 증여세법의 예에 따른 것이라 하더라도 이 사건 주식교환으로 인하여 CG에게 재산상 손해가 발생한 것으로 볼 수가 있다. 주식의 실거래가격이 시가에 근접하거나 적정한 가격으로 볼 수 있는 범위 내에 속하여 실거래가격과의 차액 상당의 손해가 명백치 아니한 경우라고 하더라도, 그 거래의 주된 목적이 비상장주식을 매도하려는 매도인의 자금조달에 있고 회사가 그 규모 및 재정 상태에 비추어 과도한 대출을 일으켜 그 목적 달성에 이용된 것에 불과하다고 보이는 등의 특별한 사정이 있다면, 그와 같이 비상장주식을 현금화함으로써 매도인에게 유동성을 증가시키는 재산상의 이익을 취득하게 하고 반대로 회사에 그에 상응하는 재산상의 손해로서 그 가액을 산정할 수 없는 손해를 가한 것으로 볼 수가 있지만, 기업의 경영과 자금 운영에 구체적 위험을 초래한 바가 없음에도 단지 현금유동성의 상실만을 이유로 배임죄의 성립요건인 재산상 위험이 발생하였다고 인정하는 것은 신중을 기하여야 한다. 이 사건에서, CG가 상장주식을 비상장주식으로 교환한 것인만큼 처분의 용이성 면에서는 분명 차이가 있겠으나, CG가 CI 주식을 장기보유 목적으로 취득·보유하여 온 이상, 이를 CM 주식으로 대체하였다고 하여 현금유동성 면에서도 의미있는 차이가 나는지 의문일 뿐 아니라, 이 사건 주식 교환 자체로 CG에게 유동성위기나 영업 차질이 초래되었다고 볼 객관적인 자료가 없는 이 사건에서, CG의 재무구조, 유동성, 안정성에 관한 심리·판단 없이, 이 사건 교환으로 현금유동성 상실로 인한 재산상 위험이 발생하였다고 단정한 원심의 조치는 적절하다고 할 수 없으나, 앞서 본 바와 같이 CG에게 손해가 발생한 것으로 본 원심의 판단이 정당한 이상, 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향을 미친바 없다. 4. 인정되는 사실관계 가. 피고인 및 관련자의 경력, 지위, 관계 피고인이 대표이사로 재직중인 피해자 D은 1953. 7. 13. 설립되어 부동산 매매 및 임대업과 건물관리 및 용업 등을 목적으로 한다. 주 사업장은 서울 중구 CN빌딩 본관 및 신관, 인천 AD빌딩 및 부산 중구 CO빌딩 등이다. 이 사건 당시 피해자 D의 개인주주로는 망인, E, CP, CQ, U 등 3인 총 7명이고, 법인주주로는 주식회사 O, 재단법인 CR, Y 주식회사 3개의 법인주주가 있었다(증1940). AS은 1994년 10월 피해자 D에 입사하여 이 사건 자사주 취득 당시 경리팀장으로 근무하고 있었다. AY는 2000년 2월경 피해자 D에 입사하여 이 사건 무렵 경리부장으로 근무하고 있었다. AS은 경리팀이 이 사건 자사주 취득과 관련하여 진행상황을 점검하고 재무 계획을 세우고 자금을 집행하는 등의 역할을 담당하였고, 총무팀의 AM가 이사회, 주주총회 등 절차에 관한 문제를 진행하였다고 진술하였다(녹3, 17). 피고인은 이 사건 자사주 취득 당시 피해자 D 대표이사로 근무하면서 L그룹 경영지원실이 수행하는 망인의 재산관리 업무를 맡고 있었다. 이는 망인 등 가족들 개인에 대한 종합소득세 신고, 증여세, 양도소득세 등 세금 관련 업무, 망인의 자금 수입 및 지출에 대한 내역을 정리하여 피고인 및 망인에게 보고하는 업무 등을 말한다. BA는 이 사건 자사주 취득 무렵 L그룹 경영지원실 기획팀 팀장으로, AZ는 기획팀 차장으로 근무하였다. BB는 경영조정실 재무팀에서 근무하면서 망인의 재산관리 업무를 맡고 있었다. BA는 자신과 AZ가 이 사건 자사주 매입관련 내용을 피고인에게 보고하였다고 진술하였다(증11128). 나. U 등 3인의 피해자 D 주식 취득 L그룹 창업자 M이 2002. 11. 17. 사망하여 망인이 M의 피해자 D 주식을 상속받고 상속세의 일부로 현물인 피해자 D 주식 71,800주(1주 단위당 가액 124,920원) 총액 8,979,249,600원을 납부하여 2008. 10. 21. 허가되었다. 한국자산관리공사가 2009년 6월경 이를 매각하기 위해 3회에 걸쳐 공매를 실시하였으나 유찰되었다. U 등 3인은 2009. 9. 9. 4회 입찰에 참가하여 위 주식 전부를 낙찰금액 77억 6,000만 원(1주 단위당 가액 107,958원)에 낙찰받아 계약보증금 8억 1,000만 원을 납부하고 2009. 10. 27. 잔대금 69억 5,000만 원을 납부하였다. 2009. 10. 28. 피해자 D의 주권이 교부되었다. 다. 피해자 D의 이 사건 자사주 취득과정 1) L그룹 경영지원실 측 기획 및 보고 과정 BB는 2014년 4월경 피고인에게 2014. 8. 31.까지 납부해야할 U 등 3인의 증여세 자금이 부족하다고 보고하였다고 진술하였다(녹3). 피고인은 자금을 만들 수 있는 방법을 찾아보자고 하였으며 그 후 법무법인의 자문을 받게 하고 자사주 매입 절차에 대하여는 기획팀에 그 절차를 확인한 후 BB에게 보고서 작성을 맡겼다(증10477). 한편, 피고인은 BA, AZ에게 이 사건 자사주 취득 업무진행과 관련한 제반 절차 등에 관하여 피해자 D 측 실무자를 지원해 줄 것을 요청하였다(BB 녹15). N의 2013. 5. 15자. 의뢰에 의하여 법무법인 X의 2014. 5. 30.자 법률의견서(증10794이하, 이하 '이 사건 법률의견서'라 한다)가 법무실(변호사 BC)을 통하여 BB, 피고인, 망인에게 순차 보고되었다. 이 법률의견서는 이 사건 자사주 취득이 U 등 3인이 자금이 필요해서 이루어진 것임을 전제로 다음과 같이 기재하고 있다. 대주주 3인은 일정한 자금수요를 충족시키기 위하여 대상주식을 처분하고자 하지만, 대상주식을 취득하기에 적절한 매수주체가 없어 D이 매수하고자 합니다(귀사는 종래 Y이 대상주식을 취득하는 방안도 고려하였으나, 이에 대하여는 현재는 고려하지 않고 있는 것으로 이해합니다. Y이 대상주식을 취득하는 방안의 문제점에 대하여는 저희 법무법인의 2013. 11. 19.자 의견서를 참고해주시기 바랍니다). 이하에서 보듯이 이 사건 자사주 취득은 이 사건 법률의견서가 상세히 권고한 절차와 일치되게 이루어졌다. BB는 이 사건 법률의견서를 받은 후 피고인이 지시한대로 '대주주 보유 D(주) 주식 정리방안 보고서'(2014. 6.)(증10771이하)를 작성하여 보고하였다. 위 문건은 피고인을 통하여 망인에게 보고가 이루어졌다(증10475). BB는 위 보고서와 같은 내용이 실제 추진되기 위하여는 망인에 대한 보고가 필요하다고 진술하였다(증10475). BB는 2014. 6. 17. 위 이메일을 BE에게 메일로 송부한 바 있다(증10770). BB는 위 문건에 의할 때 이 사건 자사주 취득은 U 등 3인의 증여세를 납부하거나 차입금을 상환하기 위한 거래가 맞다고 진술하였다(증10475). BB는 이 사건 법률의견서에 따라서 종합적인 판단 결과로서 1안을 추진한 것이었다고 진술하였고, 피고인에게 보고하여 1안으로 진행하라고 지시를 받았다고 진술하였다(녹7). BB는 위 보고서에 기재된 '주당 평가금액'을 정한 경위에 대하여 AZ로부터 아래에서 보는 'D 주식가치 평가' 문건을 제시받고 중간값인 22만 8,000원에서 1,000원 이하로 절사하여 22만 원으로 기재하였다고 진술하였다(녹19). AZ는 '자사주 취득절차'라는 제목의 문건(증10782)을 작성하였는 바(AZ 녹5, 이 문건은 BB에게서 압수된 문건으로 뒤에서 보는 피해자 D에서 압수된 자사주 취득절차 문건과 유사한 내용이나 구체적 날짜 기재가 없다) 압수 당시 위 문건 뒤에 아래와 같은 내용의 문건이 붙어있었다. AZ는 아래 문건은 본인이 작성한 것이 아니라고 진술하였다(증11149, 녹4, 5). 반면, BB는 검찰에서 AZ가 작성해서 BA가 보고했을 것으로 보인다고 진술하였다(증10491). 이 메모 상단에는 수기로 다음과 같이 기재되어 있다.이 문건의 다음 면에는 'D 주식가치 평가' 문건이 붙어있다. AZ는 피고인이 2014년 6월경 BB를 통하여 AZ에게 지시하여 자신이 피해자 D 주식에 대한 상증법상 평가와 DCF 평가를 해본 사실이 있다고 진술하였다(증11151, BB도 유사한 취지로 진술한다, 증10494). AZ는 BB가 보고서 작성하는데 숫자가 필요하다고 하여 경영지원실내 밸류에이션 업무 할 수 있는 사람이 자신 밖에 없어서 이를 평가해서 전달했다고도 진술한다(녹3).이 메모에는 수기로 아래와 같이 기재되어 있다.BB는 위 각 메모의 필기체는 본인 글씨가 맞으며 위 문건은 실무자끼리 회의를 하면서 배포된 문건으로 보인다고 진술하였다(증14247). 뒤에서 보는 바와 같이 2014. 7. 22. 피해자 D 이사회 회의록이 작성되었는바, AZ는 이사회 이후인 2014. 7. 29. 피해자 D 자사주 매입 관련 중간보고(2014. 7.)(증 10778이하)를 작성하여 BB에게 메일로 송부하였고 BB는 이를 수정하여 다시 AZ에게 보냈다(증10774, 10777).-BB는 최초 검찰에서 본인이 이 문건을 작성했다고 하였으며 자신이 피고인에게 보고하여 피고인이 망인에게 보고하였다고 진술하였다(증10495). ※이하 문구에 대하여, BB는 "AZ가 본건 거래를 기획했었습니다. 제가 위 2014. 7.자 보고서를 작성하는 과정에서, AZ로부터 위와 같은 'DCF에 의한 주식평가는 추정이 들어가기 때문에, 영구성장율 등을 조절해서 평가액도 조정할 수 있다'는 이야기를 들어서, 위와 같이 기재했습니다. 그리고 위 보고서 문구는 A 대표가 수정해 주셨습니다"라고 진술하였다(증10496)[그러나 BB는 검찰 제2회 조사에서 1~3번 내용을 AZ로 부터 받았고 이후 내용만을 BB가 작성하였다고 진술하였으며(증14260), 법정에서도 위 문구 자체를 AZ가 메일로 보내주어 그대로 보고서에 집어넣은 것이라고 진술하였다(녹12)]. -뒤이어 검찰에서 조사받은 AZ는 문건 중 2., 3. 부분은 자신이 적은 것이 맞다고 진술하였다(증11144). ※이하 문구에 대하여는 "저는 BH과 BI회계법인이 주식가치 평가실무와 관련하여 평가액에 영향을 끼친 사실도 없고 관여한 바도 없습니다. 왜 이런 문구가 기재되었는지 저도 모르겠습니다. (.)평가액을 조정한다는 의미로 보인다면 제가 문구 선택을 잘못한 것입니다"라고 진술하였다(증11147). 제2회 진술에서는 "실수로 기재한 것입니다. 오타가 맞습니다"(증14260)라고 진술하였다. -AZ는 이 법정에서 거래가격은 자신이 관여한 것이 맞다고 하면서, "이사회 결의 전에, 22일 전에 회계법인으로부터 중간평가 결과를 받았습니다. 사실상 중간평가 결과를 받으면 보고서만 나오지 않았을 뿐이지 그 중간평가가 거의 변동되지 않습니다. 그래서 공정가치는 그 당시에 거의 확정되었다고 보았습니다. 그래서 회계법인의 평가결과를 그 당시에 알 수 있었기 때문에 저런 확정되었다는 단어를 썼던 것 같습니다"라고 진술하였다(녹7, 8). -BA는 이 법정에서 "2014년 7월 말일이면 사실상 공정가치로 구하는 BH과 BI의 금액은 거의 픽스되어 있습니다. 아마 제 기억에 5월 말일자나 6월 초 이것을 기준으로 공정가치를 의뢰하였고, 거의 두 달 이상 지나면 그 BH하고 BI의 주식평가액은 사실상 거의 확정이 됩니다. 그래서 이것을 그 날짜에 '앞으로 유사하게 확정하여' 라고 그런 취지로 정황상 될 수가 없습니다.(.) 저 날짜에 임의로 '앞으로 확정하여'는 좀 말이 안 됩니다"(녹8)라고 진술하였다. -AZ와 BA는 이 법정에서 뒤에서 보는 피해자 D의 이사회(2014. 7. 22.) 무렵 피해자 D을 통해서 회계법인으로부터 이 사건 주식가치에 대한 '중간평가액'을 받았다는 전제에서 주장하고 있다(뒤에서 보듯 이 부분 주장은 선뜻 믿기 어렵다). 2) 피해자 D 측 공식절차 피고인은 2014년 6월경 피해자 D의 AY(당시 경리부장)를 비롯한 피해자 D 실무진에게 L그룹 경영지원실 기획팀 BA, AZ의 지원을 받아 이 사건 자사주 매입을 진행하라고 지시하였다. BB는 피해자 D 경리팀 및 총무팀이 이 사건 자사주취득과 관련하여 이사들의 배임문제는 없는지, 피해자 D 입장에서의 자사주 거래 손익 검토, 자사주 매입에 따른 이사회·주주총회 등의 절차 진행, 피해자 D 주식에 대한 가치평가 의뢰 업무 진행, 매입절차 등의 진행을 담당하였다고 진술하였다(녹16). 그러나 AY는 검찰(증14243) 및 이 법원(녹2, 3)에서 매입 당시에는 Y의 자사주 매입 요청에 따라 이 사건 자사주 매입이 진행된 것으로 알았고 검찰 수사가 시작되고 나서야 법무법인 X 변호사로부터 U 등 3인의 자금수요(세금납부재원 등) 문제 때문에 주식을 매각한 사실을 알게 되었다고 진술하였다. AS은 '자기주식 취득절차를 진행하는 과정에서' Y뿐만 아니라 U 등 3인도 주식매도를 원한다는 것을 알게 되었다고 진술하기도 하였다(녹16). AS은 이 사건 자사주 취득과 관련하여 BB와 연락을 하지 않은 것으로 알고 있다고 진술하였다(녹 4). 다만, "나중에 거의 막판에 확정이 되었나 그런 정도를 BB가 저희 쪽에 물어본 것으로 알고 있으며", "숫자가 거의 다 나올 때 쯤 되어서 연락을 한 것으로 알고 있다", "보고서 나올 즈음 정도 되는 것", "최종 얼마에 사겠다는 금액이 어느 정도 특정된 뒤 정도의 시기이다"라고 진술하기도 하였다(녹4). 피해자 D에서는 '자사주 취득절차(대외비)'라는 문건이 압수되었는바(증10837) 이 문건은 AZ가 기획팀에서 쓰는 양식이 맞고 AZ가 작성하여 BB와 피해자 D 경리팀에 전달한 것이다(증11136). 이 문건은 이 사건 자사주 취득을 위하여 필요한 절차를 표로 정리한 것인데 "6월/회장님 결재 득/A 대표님"으로 기재되어 있는 외에 날짜별로 피해자 D이 해야 할 일이 상세히 기재되어 있고, 대체로 향후 절차는 이와 같이 진행되었다. 한편 Y은 2014. 6. 13. 피해자 D에 피해자 D의 주식에 대하여 매수요청 공문을 보내왔다(증10512). Y은 2011. 12. 27. CR으로부터 2,193,000,000원(주당 193,659원)에 매수하였던 피해자 D 주식 11,324주를 'D의 낮은 배당정책에 따라 보유 실익이 없으나 비상장 주식으로 외부매각이 어려움, L그룹의 지주사 전환과정에서 Y 보유 D 주식 처분 필요, D 매각 불발시 외부 매각 추진예정'의 사유로 매각하겠다고 하였다. 피해자 D에서는 2014. 6. 16.경 자사주 취득이 법적으로 문제될 소지가 없는지 법무법인 X에 의뢰하였고["Y으로부터 낮은 배당정책과 L그룹 지주사 전환에 따른 보유지분 처분 등의 사유로 주식 매입 요청이 있었으며 당사가 매입에 응하지 않을 경우 외부에 매각할 수 있다는 입장을 밝혀 옴에 따라 제3주주 개입시 의사결정 지체 등 경영상 어려움과 자사주 매입을 통한 주주가치 제고의 목적으로 자사주 취득관련 검토를 의뢰함"(증 제19호증)], 법무법인 X 측은 2014. 6. 24. Y이 자사주취득을 의뢰한 것을 전제로 법률의견서를 제출하였다. 법무법인 X은 "본건의 경우 우선 Y이 그 소유 주식을 외부 제3자에게 매각하여 기존 주주들과는 이해관계를 달리하는 제3자가 D의 주주로 편입되면 소수주주의 경영관여 시도, 주주총회 비용 등 경영상의 비효율이 예상되고 소수의 제3자가 주주가 됨에 따라 D의 주주총회에서 있었던 중요한 의사결정들이 외부로 유출될 우려도 있어 이로 인하여 D의 운영에 부담을 가져올 가능성이 있어 보입니다"라고 하면서 이러한 관점에서 피해자 D이 대상주식을 매입하는 것이 피해자 D의 이익을 위하여 선택할 수 있는 합리적 방안 중 하나라는 의견을 제시하였다. 한편, 이 의견서에는 "예상 매수대금(= 예상 매수요청 주식 수 × 예상 매매가)이 약 200억 원인 점"이라고 기재되어 있는바 AS은 이러한 기초정보는 피해자 D과 L그룹 경영지원실 기획팀에서 제공한 것으로 이 부분 금액은 AZ가 '도움을 주었다'고 진술하였다(녹6). AZ 역시 자신이 작성했던 위 'D 주식가치 평가 문건' 평가결과 등을 활용한 것으로 알고 있고, 정확하게 알 수 없지만 (활용할 수 있는) 다른 금액이 없었기 때문에 그렇게 추측한다고 진술하였다(녹12). 피해자 D 측은 2014. 7. 3. BI회계법인과 2014. 7. 7. BH회계법인과 각 주식가치평가를 위한 용역계약을 체결하였다(증14725이하, 이하 통틀어 '회계법인'이라 한다). -AZ가 경영지원실 업무 수행과정에서 평소 회계법인에 자주 기업가치 평가를 의뢰한 바 있어 피해자 D은 AZ를 통하여 회계법인을 소개받아 주식가치 평가를 의뢰하였다고 진술하였다. -AS, AY는 회계법인 담당자와 미팅을 가졌는데 AZ도 소개하는 차원에서 함께 참석하였다. 그 이후 위 법인들이 피해자 D 이메일을 통해서 용역계약서 양식과 평가를 위한 요청자료 리스트를 보내왔다. 피해자 D은 회계법인이 요구하는 자료와 정보를 제공하였고, 회계법인과 평가방법이나 평가과정에 대해서 이야기한 적이 없다고 진술하였다(AY 녹14, AS 녹18). -AZ는 검찰에서 회계사들에게 "공정가치"로 평가를 하되 평가방식은 회계법인에서 적정한 방법으로 평가해달라고 이야기하였으며 이후 회계사들과 피해자 D 경리팀과의 미팅을 주선해주었다고 진술하였다(증11133). 피고인은 제가 직원들에게 DCF 방식을 찍어서 지시한 것은 아니었고, 직원들에게도 공정가치로 평가를 받으라고 하였다. DCF 방식으로 평가한 것은 회계법인에서 판단하여 평가한 것이지 자신들의 요청에 의한 것이 아니라고 진술하였다(증12486). -AY는 BI회계법인 관계자들을 처음 만나기 전에 AZ가 DCF 방식으로 평가할 것이라고 이야기해주었다고 진술하였다(증14252). AY의 이 발언에 대하여 AZ는 회계법인 측과 회의하기 전 DCF 방식으로 평가를 한다는 이야기를 AS과 AY에게 이야기는 하였으며, 일반적으로 그룹 경영지원실에서는 공정가치 평가방식이 DCF 방식으로 통용되기 때문에 DCF 방식으로 평가할 것이라고 피해자 D 경리팀에게 말해준 것이라고 진술하였다(증14253). 2014. 7. 7. 피해자 D 이사회가 개최되어 2014. 7. 22. '자기주식 취득 승인의 건'에 관하여 임시주주총회를 열기로 하였다(증10513). 2014. 7. 22. 10시 피해자 D 임시 주주총회(증10514이하) 및 11시 이사회(증10528이하)가 개최되었다. -피고인은 주주총회에서 주주총회 개회선언, 출석 주주 및 주식수를 보고한 후 성원을 확인한 후 아래와 같이 진행하였다.-피고인은 이사회에서 개회를 선언하고 자기주식 취득 결정의 건에 관하여 심의를 구하였다. BA는 자신이 AZ와 함께 위 이사회 의사록을 작성하였다는 취지로 진술하였고(녹29), AZ 역시 취득단가에 대한 의사결정에 관한 문구를 피해자 D과 같이 검토한 적이 있다고 진술하였다(녹20). 가중평균자본비용과 영구성장률은 DCF법을 전제로 하는 표현으로 이를 보아도 이 사건 이사회 회의록 작성에 이미 N 측의 관여가 있었던 것을 알 수 있다. AZ는 위 이사회 의사록에 기재된 24만 원이 DCF법에 의한 평가금액이라고 진술하였다. 회계법인으로부터 평가결과가 나오기 전에 위 금액이 기재된 경위에 대하여, AZ는 사전에 회계법인에서 평가금액을 받아보았다고 진술하면서, 피해자 D이 회계법인에 사전에 잠정 평가금액을 요청하였고 회계법인에서 피해자 D AY에게 숫자를 알려주면 AY로부터 전달받았다고 진술하였다(증11151). AZ는 이 법정에서도 24만 원 부분은 피해자 D 실무진이 이사회 결의 직전에 회계법인으로부터 공정가치 평가액 잠정치를 받아서 이를 기재한 것으로 어차피 잠정치나 최종가액이나 큰 변화가 없었을 것이고 아마 BH 쪽이 24만 원대였고, BI은 25만 원대로 기억하며, 그래서 낮은 가격 중에 1,000원 단위를 절사하고 적었던 것으로 기억한다고 진술하였다. AZ는 의사록 작성을 위하여 전날이나 전전날 그 언저리에 피해자 D 실무진과 같이 잠정치 금액을 받았던 것으로 기억한다고 진술하였다(녹 20, 21). BA는 이 법정에서 위 24만 원은 피해자 D 경리팀이 회계법인의 잠정적 주식평가 예상치를 미리 통보받아서 AZ 차장에게 알려준 것이며, 회계법인에 주식가치평가를 의뢰했을 때 잠정적 평가액 수치를 미리 받아 보는 것은 일반적인 것(녹23)이라고 진술하였다. 반면 피고인은 검찰에서 회계법인에서 공정가치 평가결과가 아직 나오지 않았기 때문에 상증법상 평가가액인 것 같다고 진술하였다. N 측 자체적으로는 공정가치 평가를 할 수 없으니 아마 직원들이 상증법상 평가를 사전에 해본 것이 아닌가 생각된다고 진술하였다(증12485, 12486). 2014. 8. 18. BI회계법인은 'D 주식회사 주식가치 평가보고서'를 제출하였다(증9315이하). 이 보고서에는 '용역의 범위 ▶ 영업현금흐름할인법에 의한 D 주식회사 주식가치평가, ▶ 상기 평가결과에 따른 주식가치 평가보고서 작성'이라고 기재되어 있다. 위 보고서는 현금흐름할인법(DCF)에 의하여 2014. 6. 30.자를 기준일로 피해자 D의 주식가치를 평가하였다. BH회계법인도 같은 날 평가보고서를 제출하였는바(증9275 이하) 이 보고서에는 용역의 범위로' ■ 순자산접근법에 의한 대상회사 주식가치평가, ■ 대상회사가 제시한 CN빌딩 사업계획, 재무자료 등을 바탕으로 한 이익접근법에 의한 CN빌딩 가치평가'가 기재되어 있다. 이 보고서는 자산가치접근법에 의하여 피해자 D의 주식가치를 평가하되 CN빌딩의 경우에만 현금흐름할인법(DCF)에 의하여 주식가치를 평가하였다. 결과적으로, BG회계법인이 산출한 세법상 시가 247,796원이 BH, BI회계법인이 산출한 객관적 평가액의 범위 사이에 위치하고, BH, BI회계법인 평가액 대표값 평균가격인 249,464원 보다 낮았다.BG회계법인이 작성한 상증세법상 주식가치계산 용역보고서(증8910이하)에 의하면, 평가기준일인 2014. 6. 30. 기준 상증세법상 1주당 주식가치는 아래와 같다. 상증세법 제63조 제3항에 따라 회사의 최대주주등이 발행주식총수의 100분의 50을 초과하여 보유하고 있어 주당 평가가액에 100분의 30을 가산하여 산정하였다. 2014. 8. 27.자로 된 Y 및 U 등 3인 명의의 주식매도 청약서가 제출되었고(증 10532이하) 2014. 8. 27. 피해자 D 이사회가 개최되어 이 사건 자사주의 취득을 승인하였다(증10530이하). 결국 피해자 D은 이 사건 자사주를 위 상증세법의 시가인 1주당 247,796원으로 정하여, U 등 3인으로부터 각 23,960주를 5,937,192,160원(총 17,811,576,480원)에, Y으로부터 11,324주를 2,806,041,901원에 취득하여 이 사건 자사주거래를 통해 총 83,204주를 20,617,618,384원에 취득하였다. 5. 판단 가. 임무위배여부 1) 법리상 임무위배행위가 아니라는 주장 피고인은 "이 사건 자사주 취득은 상법에 규정된 자기주식취득의 요건에 따라 배당가능이익을 재원으로 주주 모두에게 기회를 균등하게 부여하여 진행되었기에 회사 입장에서 매수의 필요성이 없거나 시가보다 높은 가격으로 취득하였다고 하더라도 배임죄가 성립하지 않는다"고 주장한다. 앞서 본 바와 같이, 배임죄의 임무위배는 형식적인 법령위배를 의미하는 것이 아니다. 실질적으로 본인에게 재산상의 손해가 발생할 위험이 있는 행위인지의 여부에 따른 신의성실의 의무라는 관점에서 파악되어야 하며 형식적인 법령 내지는 절차 위반이 있었다 하여 이것만 가지고 곧바로 임무위배의 행위가 있었다고는 할 수 없고, 또 절차상으로는 아무런 잘못이 없다 하더라도 실질적으로 보아 회사에 현저한 불이익을 가져올 행위에 대하여는 단지 절차가 적법하게 행해졌다는 이유만으로 임무위배성을 부인할 수는 없을 것이다. 상법에 규정된 자기주식취득의 요건을 형식적으로 준수하였다는 이유만으로 임무위배행위가 아니라고 단정할 수는 없다고 할 것이므로 피고인의 위 주장은 받아들이지 않고 나아가 다음과 같이 판단한다. 2) 판단 위에서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사하여 증거들에 인정되는 아래의 사실들 및 사정들을 종합하면, 피고인과 망인은 D의 대표이사로서 법령과 정관의 규정에 따라 그 직무를 충실하게 수행하여야 하고, 선량한 관리자의 주의로써 사무를 처리할 의무를 지고 있으므로, 피고인과 망인으로서는 위 U 등 3인의 소유의 피해자 D 주식을 매수할지 여부를 신중히 결정해야 하고, 매수를 하게 되더라도 매수할 주식의 가격과 수량, 매수 시기 등을 적정히 결정하여 그 거래로 인해 피해자 D이 손해를 입지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이를 위배하여 이 사건 법률의 견서에 따라 피해자 D 입장에서의 거래 필요성이나 거래로 인한 손익 등을 고려하지 아니하고 오로지 위 U 등 3인의 이익을 최대화하기 위해 본 건 주식 거래를 추진하면서 그 방식이나 수량 및 가격 등을 결정한 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 U 등 3인의 이 사건 자기 주식취득의 목적, 취득 주식수, 취득 가액을 사전에 잘 알고 있었다. - U 등 3인은 2014. 8. 31.까지 증여세 연부연납액을 납입해야 했다. 피고인 역시 증여세 납부 재원 마련을 위해 여러 방안을 검토하였으나 이미 다른 대출금이 많아서 추가 대출이 어려웠고, 보유 부동산을 매각하는 방안과 주식을 매각하는 방안을 검토하다가 주식 매각으로 결론이 났다고 진술하였다. AZ, BB 등 관련자들 진술 및 경영조정실에서 작성된 문건의 취지도 이에 부합한다. - N 측이 U 등 3인을 위하여 희망하는 취득가격에 대하여도 사전에 정한바 있다는 점이 앞서 본 이 사건 법률의견서 및 N 측 문건 내용(그 금액은 아래와 같다)을 통해 확인되고 이는 경영조정실 라인으로 서면을 통해 망인에게 보고가 이루어지고 결재까지 이루어진 터였다. 그럼에도 피고인은 이 사건 자사주 취득을 위한 피해자 D 주주총회 결의 및 이사회 의결과정에서 자사주 취득의 목적, 그에 따라 예상되는 취득 주식수 및 가격을 제대로 알리지 않았다. - D 주주총회 회의록에는 "의장은 법인 주주의 매입요청에 따라 주주의 가치제고를 위하여 회사이익을 환원하고, 주주평등의 원칙에 따라 주주들에게 균등한 조건을 제공하기 위하여 자기주식을 취득함을 설명"하였다고 기재되어 있고, D 이사회 회의록에는 U 등 3인이 이 사건 자사주를 취득하고자 하는 목적이 기재되어 있지 않고, Y이 내세운 이유(법인 주주의 순환출자 개선을 위한 처분 필요 등의 사유로 당사 보유지분에 대하여 매입요청이 있었으며, 당사가 응하지 않을 경우 제3자 매각의사를 밝혀 옴에 따라 제3주주 개입시 의사결정 지체 등 경영상 어려움을 방지하고, 주주평등원칙에 따라 균등한 기회를 제공함으로써 자사주매입을 통한 주주가치 제고를 목적으로 함)만을 기재하였다. 이 사건 자사주 취득의 목적이 전혀 드러나지 않는 이와 같은 주주총회 및 이사회 의결이 이 사건 자사주 취득에 관한 실질적인 의사결정이라고 볼 수 없다. -대주주가 자금 확보를 위하여 자기주식 취득을 원한다는 사실에 관한 정보가 제공되지 않은 채 주주총회 결의에 이른 것으로 보인다. 주주총회의사록에는 경리팀장 AS이 세부내용과 절차에 대하여 설명하였다고 진술하고 있는바 그 자신의 진술에 의하더라도 대주주 측의 자금 수요는 잘 몰랐다는 것이다. 위 주주총회 및 이사회는 잘못된 사실에 근거하여 이뤄진 것이다. -Y이 자사주 취득 요청을 하게 된 경위에 비추어 보면 Y 측에 제3자에 대한 매각의사가 있다고 보기도 어렵다. 더불어 앞서 본 이 사건 법률의견서의 기재에 의하면, 이와 같은 외관을 갖춘 것은 배임죄의 성립을 우려한 것으로서 피해자 D의 이익을 위한 것이 아니었다고 봄이 상당하다. 대법원의 태도를 고려하면 만일 본건 거래의 목적이 대주주 3인의 자금조달을 위한 것이라는 사실이 드러난다면 본건 거래가 대법원 판례에서 말하는 '주식을 매도하려는 내부자의 개인적이 이익을 위한 거래'(.)[라는] 점을 쉽게 부인하기 어려울 수 있을 것이고(.) 그러나, (.) 배임이 문제될 가능성이 크지 않거나 그러한 가능성을 줄이는 것이 가능하다고 판단하고 있습니다. B. 그러한 위험성을 줄이기 위하여 저희 법무법인은 대주주 3인 외에 일부 다른 주주, 특히 일부 법인주주도 주식양도에 참여하는 방식을 권하고자 합니다. 예컨대, D 주주 중 Y이 대주주 3인과 함께 그 보유주식을 함께 처분하고, 이를 위하여 D이 처음에 취득 또는 감자 수량을 정함에 있어서도 Y의 보유주식까지 고려한다면, 적어도 "개인"인 대주주 3인만의 거래를 의도하였다는 비난을 완화할 수 있는 가능성이 있다고 생각됩니다. 그런 상황에서 피해자 D 주주총회·이사회에서는 "취득할 수 있는 주식의 수: 112,610주(발행주식 총수의 6%)"로 정하였다. 이는 "앞에서 본 바와 같이 주식의 수는 대주주 3인이 보유하는 대상 주식과 Y의 주식보다 다소 많은 수량을 정하는 것이 좋겠습니다. 적어도 5%, 가능하면 8~10%를 취득할 주식의 수로 정하여두고, 양도신청을 받은 결과 대주주 2인과 Y만 신청하도록 하는 것이, 이 사건 자기주식 취득이 주주관점에서 반드시 유리한 것만은 아니라는 정황을 나타내기에 보다 적절하지 않을까 생각합니다"라는 법무법인의 의견을 따른 것인바, U 등 3인이 주식취득 예정임을 알리지 않은 주주총회 및 이사회에서 어떻게 취득할 수 있는 주식의 수에 대한 합리적이고 타당한 결정이 이루어 질 수 있었는지 의문이다. 나아가 위 이사회에서는 "예정 주당 취득단가: 240,000원/주"라고 의결하였는바 이러한 가격도 피해자 D 이사회의 결정에 따라서 정해진 것으로 보기 어렵다. -N의 AZ와 BA는 이 사건 이사회 즈음에 피해자 D의 실무진을 통하여 회계법인으로부터 공정가치의 중간평가액을 미리 받아서 위 금액을 기재한 것이라고 진술하였음은 앞서 본 바와 같다. -그런데 BI회계법인 회계사 AV은, 2014. 7. 22. 피해자 D 주주총회 및 이사회를 앞두고 당시까지 잠정적으로 계산되는 평가액 수치를 알려준 적이 있느냐는 변호인의 질문에 "잘 기억나지 않는다. 실무진인 시니어 회계사들이 알려주었는지는 잘 모르겠고 그럴 가능성은 크지 않은 것으로 판단되는데 기억은 잘 나지 않고, 킥오프 미팅 등에서 잠정평가액을 받아보아야 한다는 말을 들은 기억이 없다"(녹6)고 답하였다. BH회계법인 회계사 AX은 2014. 7. 무렵 의뢰인 측에 중간보고를 하거나 초안을 제시했는지는 기억이 나지 않는다고 진술하였다(녹3). 같은 법인의 회계사인 AW은 기억이 명확하지 않은데 아마 전달을 했다면 중간에 중간보고나 드래프트 형태로 전달했을 걸로 생각한다고 답변하였다(녹3). 또한 AW은 초안형태로 고객사에 제공하는 경우에는 이메일이나 출력물로서 보고하고 제목에 '드래프트'나 '초안'임을 명시하며 숫자의 정확성이 논란이 될 수 있기 때문에 구술로 '얼마다'하고 알려주는 것은 하지 않아야 될 행동이고(녹12), 구두로 설명하는 것은 정말 간혹 아주 드문 예라고 진술하였다(녹13). 이는 이 사건 이사회 즈음에 피해자 D의 실무진을 통하여 회계법인으로부터 공정가치의 중간평가액을 미리 받아서 (구두로 설명받았다는 취지로 보인다) 위 금액을 기재한 것이라고 진술한 N의 AZ와 BA의 진술과 배치된다. -그 밖에 이 사건에서 2014. 7. 22. 이사회 이전 피해자 D이나 N이 회계법인 측으로부터 중간평가가격을 통보받았음을 인정할 만한 자료(통보한 문서 자체, 혹은 통보받았다는 취지의 보고서 등)를 찾아볼 수 없다. 앞서 본 대주주 보유 D 주식 정리방안 보고(2014. 7.) 문건에 의하면 2014. 7. 18.부터 주식평가가 진행된 것으로 기재되어 있을 뿐이고, 특히 7. 18.부터 주식평가가 진행되었는데 그로부터 며칠 지나지 아니한 7. 22. 이사회 이전에 중간평가가격이 산정되었다면 회계법인의 회계감사가 형식적으로 진행되었다고 볼 여지도 존재한다. -BA와 AZ는 피해자 D 측을 통해서 위 평가액을 들었다고 진술하는 바 이에 관하여 피해자 D의 AY는 이 법정에서 변호인의 추가적인 보충신문에 대하여 다음과 같이 진술한 사실이 있을 뿐이다(상증세법상 가격이 나온 사실은 모른다고 진술하면서, 이어지는 변호인의 질문에 수동적으로 예라고 대답하고 있다).검찰에서 AZ, BA, AY, AS에 대한 조사가 동시에 이루어진바 있었는데, 다음과 같이 회계법인으로부터 평가결과에 대한 질문이 오고감에도 진술자 누구도 중간평가결과를 회계법인으로부터 전달받아 공유하였다는 언급이 없다.-결국 위 24만 원은 회계법인이 제공한 중간평가액이라거나 피해자 D 이사회 판단에 따라 정한 금액이 아니라 N 측에서 희망하는 금액이 그대로 반영된 것으로 보인다. 한편, 주주총회 및 이사회 의결을 거친 뒤라도 여전히 대표이사인 피고인은 주주총회에서 정한 범위 내에서 취득 여부와 시기, 취득가격에 대하여 결정 권한을 지닌다(즉, 주주총회에서 자기주식취득을 결의했다고 해서 이사가 이에 구속되어 반드시 취득해야 하는 것은 아니다. 또한, 법에서 주주총회로 하여금 취득가액의총액을 정하도록 함은 그 총액의 범위에서 개별적인 주식의 가액은 주식의 시세에 따라 이사가 재량을 정할 수 있도록 하는 취지로 이해된다. 취득 당시의 공정한 시장가치를 초과하지 않도록 해야 함은 물론이다). 그럼에도 피고인은 위와 같이 형식적인 주주총회 및 이사회 의결을 거쳐 이 사건 자사주 취득으로 그대로 나아갔다. 그 외에 피해자 D에서 피해자 D의 이해관계를 고려하기 위한 절차는 없었던 것으로 보인다. - BB는 소각할 경우에는 주식이 없어지지만 자산으로 가지고 있을 경우에는 향후 주식가치가 상승할 경우 이익이 될 수 있다는 이야기를 나중에 피해자 D 측에서 들었고(녹8), 그러나 현금이 지출이 많은데도 불구하고 추후 이를 상쇄하는 이득이 있었는지에 관하여는 경영지원실 기획팀이라든가 피해자 D에서 충분히 검토하였을 것으로(생각하고) 본인은 잘 모른다고 진술한다(녹8). -그런데 이 사건 자사주 취득 업무를 담당한 AY와 AS은 이 사건 자사주 취득의 실제 목적을 알지 못하였고, 그러면서도, 검토내용에 대하여 "자사주 매입이 있으면 우리 회사의 재무사항을 당연히 고려해봐야 하고, 그 부분이 어느 정도 그 당시에 자금여력이 상당히 충분하였기 때문에 그러면 어떻게 이 부분에 대해서 회사에 전혀 손해가 있어선 안되니까 그 부분에 대해서도 우리 직원들과 계속 협의하면서 궁금한 사항에 대해서는 변호사님들에게 의뢰하여 충분히 자문을 받아서 하였습니다"(녹 6)라고 추상적으로 진술할 뿐이었다. 나. 손해발생 여부 및 그 액수 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사실들 및 사정들 즉, 의결권이 없는 이 사건 자사주에 경영권 프리미엄이 반영될 이유가 없음은 피고인 및 변호인도 인정하고 있는바 한편 상증세법에 의한 비상장 주식의 평가방법이 유일한 기준이 아님은 물론이지만 가능한 하나의 평가방법임은 분명하다고 할 것인데, 이에 의할 때에는 이 사건 자사주의 적정가액으로서의 시가는 190,613원에 해당한다고 보이는 점, 이 사건 법률의견서의 일부 내용 즉, "앞에서 본대로 D 이사들의 배임 위험성을 고려하면 경영권 프리미엄이 포함된 금액임이 평가상 나타나는 금액으로 거래해서는 안될 것입니다. 상증법상 평가금액이 대상 주식의 공정가액이라는 전제하에 배임이슈를 완전하게 해결하기 위하여는 30% 할증 평가 이전의 금액으로 거래하여야 할 것이지만, 이는 D 이사들의 배임문제 해결을 위한 대주주 3인의 희생을 의미하는 것이어서 바람직하지 않음은 물론이고(.)본건 거래의 실질적인 목적에도 부합하지 않는다고 할 것입니다"(증10809)에 의하면, 당초, 이 사건 주식의 '목표' 취득가격은 이를 취득할 U 등 3인의 경제적 이익을 최대한으로 고려한 것으로 보이고, 그 취득가격 결정과정에서 피해자 D의 이익을 실제로 고려한 바 없는 것으로 보이는 점(위 의견서가 목표한 가격대로 실제 추진되었다), U 등 3인은 201. 8. 31. 증여세를 납부해야하는 절실한 경제적 필요가 있었던 반면, 피해자 D 측으로서는 200억 원을 시급하게 처분할 특별한 이유는 없었던 점(BB 증10484), 또한, 2014년 8월경 피해자 D의 최대주주인 O이 48.27%, 망인이 27.21%의 주식을 보유하고 있어서 피해자 D의 경영권에 위협이 될 요인이 없었던 점, 피해자 D 자사주는 처분이 용이하지 않고, 피해자 D의 입장에서 의결권을 행사할 수도 없는 점(이러한 거래당사자의 사정은 정상적인 경우 가격에 반영되기 마련이다), 피해자 D의 2013. 12. 31. 기준 유동자산은 34,314,887,486원이고, 2014. 12. 31. 기준 유동자산은 27,294,288,114원이며, 2013년도 당기순이익은 11,814,633,018원이고, 2014년도 당기순이익은 12,834,668,937원으로 피해자 D은 자사주를 매입하는데 206억 1,761만 8,384원을 소비하였는바 이 금액은 2013. 12. 31. 기준 유동자산의 60.08%, 2014. 12. 31. 기준 유동자산의 75.54%에 해당하며, 2013년도 당기순이익의 174%, 2014년 당기순이익의 161%에 해당하는 금액으로 피해자 D의 규모에 비하여 결코 작은 규모의 거래라고 할 수 없는 점, 피고인 및 변호인은 "복수의 독립된 전문 회계 법인에 의하여 산정된 주식가치 평가액을 고려하고 세무상 편의를 위한 세법상 시가까지 고려하여 이 사건 자기주식 취득가액을 산정한 것"이라고 변소하나, 회계법인에 의뢰 전부터 N 측이 희망한 가격이 정하여져 있었으며 그 가격을 전제로 한 자사주 취득안이 사실상 최고결정권자인 망인에게 사전보고가 마쳐지고 D의 이사회 의결까지 이루어진 점은 증거에 의하여 확인되며, 또한 N 측은 이 사건 자사주 취득과정에서 2개 외부 회계법인의 평가액이 너무 벌어지지 않게 조율할 의사와 필요가 있었는데, 그러한 조율은 사전에 결국 평가가격 면에서 이루어지는 것밖에는 상정하기 어려운데다가 더군다나 DCF 법을 포함한 소득접근법은 계속기업의 전제에 부합하고 미래이익을 현재 가치화하는 이론적 우수성을 갖고 있으나 미래추정치에 대한 불확실성, 평가자의 주관 개입 가능성 등의 문제점이 있다고 지적되는 점에 비추어 위 회계법인의 평가결과를 들어 이 사건 거래가격을 이 사건 주식의 적정가격으로 보기 곤란한 점, 피고인 및 변호인은 이 사건에서 이 사건 자사주 취득은 상법에 규정된 자기주식취득의 요건에 따라 진행되었고, U 등 3인을 비롯한 주주의 자기주식 매수 요청이 주주의 정당한 권리행사에 해당한다고 주장하는바, 변호인의 주장과 같이 U 등 3인이 주주권의 행사로서 자기주식 취득을 요청할 수 있고, 그 목적에 관하여 원칙적으로 법이 개입할 필요가 없음은 비교적 명백하나, 이 법정에서의 위 주장과 어긋나게 피고인은 이 사건 자사주 취득 당시에는 사전에 보고를 받아서 잘 알고 있었음에도 이 사건 자사주취득이 U 등 3인의 자금 수요로 인하여 일어난다는 사실을 극구 감추려고 이와 같이 기만적인 방식으로 절차를 진행하였는바 이는 결국 이 사건 자사주의 적정가액으로서의 시가가 U 등 3인의 이익을 위하여 산정된 것이기에 그러한 사실을 감추려는 것이었음을 추단하여 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 자사주의 적정가격이 이 사건에서 거래된 17,811,576,480원(주당 247,796원)에 미치지 못함은 충분히 인정할 수 있다. 그렇다면, 피고인과 K는 공모하여, 2014. 8. 27.경 피해자 D로 하여금 위 주식 71,880주를 합계 17,811,576,480원에 매수하게 함으로써, 위 U 등 3인으로 하여금 적정가격과의 차액인 액수 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 D에게 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다고 할 것이다. 2) 나아가, 앞서 본 법리 즉, "비상장주식에 대하여 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다는 점"에 비추어 볼 때, 검사가 이 사건에서 제출하는 증거들만으로 30% 프리미엄을 더하기 전의 상증세법에 의하여 산정한 가격이 이 사건 주식의 적정가액으로서의 시가라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3) 또한 앞서 본 법리 즉, "주식의 실거래가격이 시가에 근접하거나 적정한 가격으로 볼 수 있는 범위 내에 속하여 실거래가격과의 차액 상당의 손해가 명백치 아니한 경우라고 하더라도, 그 거래의 주된 목적이 비상장주식을 매도하려는 매도인의 자금조달에 있고 회사가 그 규모 및 재정 상태에 비추어 과도한 대출을 일으켜 그 목적 달성에 이용된 것에 불과하다고 보이는 등의 특별한 사정이 있다면, 그와 같이 비상장주식을 현금화함으로써 매도인에게 유동성을 증가시키는 재산상의 이익을 취득하게 하고 반대로 회사에 그에 상응하는 재산상의 손해로서 그 가액을 산정할 수 없는 손해를 가한 것으로 볼 수가 있지만, 기업의 경영과 자금 운영에 구체적 위험을 초래한 바가 없음에도 단지 현금유동성의 상실만을 이유로 배임죄의 성립요건인 재산상 위험이 발생하였다고 인정하는 것은 신중을 기하여야 한다"는 점에 위 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실들 내지 사정들 즉, 피해자 D의 현금성자산은 이 사건 거래일 이전에 만기가 되는 금액이 220억 원 가량이었고, 짧은 시일 내에 만기가 도래하는 예금까지 합하면 약 360억 원에 달하였던 점(AS 녹7, AY 녹5, 6), 피해자 D은, 매년 발생하는 이익이 상당하고, 자금이 소요되는 사업을 계획하고 있지도 않았던 점(AS 녹7)을 보태어 보면, 비록 이 사건 자사주가 제3자에게 매각하기 곤란하여 환금성이 떨어지는 사정이 있다고 하더라도 검사가 이 사건에서 제출하는 증거들만으로 피해자 D에게 '현금유동성상실'의 손해가 발생하였다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. Ⅲ. G병원 H약국 무자격 개설 관련(피고인들) 1. 공소사실의 요지2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 피고인 A 1) AH약국(이하 '이 사건 약국'이라 한다)은 약사인 피고인 C와 AI가 개설하였다. 즉, 피고인 C와 AI는 스스로 이 사건 약국에 필요한 시설을 설치하였고, 이 사건 약국의 상호를 직접 정하였으며, 개설신고, 사업자등록 등 이 사건 약국의 개설에 필요한 행정절차를 직접 하였다. 또한, 피고인 C와 AI는 이 사건 약국의 약사와 직원을 직접 채용하고 급여를 결정하였으며, 관리·감독하였다. 피고인 C와 AI가 이 사건 약국의 개설에 필요한 자금을 직접 조달하였다. 피고인 C와 AI가 의약품의 구매, 조제, 판매, 복약지도 등의 업무를 직접 수행하였다. 한편, 피고인은 D이 피고인 C, AI에게 이 사건 약국 자리인 인천 AD빌딩 별관 1층을 임대하는 과정에 관여하였을 뿐이다. 즉, 망인은 의약분업 제도 시행으로 인한 G병원의 문제를 해결하기 위한 약국이 필요하다는 점에서 AF 회장에게 요청하여 G병원 문전 약국을 개설·운영할 약사로 피고인 C를 소개받게 된 것에 불과하였다. 피고인은 약국개설 자리를 임대하는 과정에 관여하였을 뿐이고, D은 회사의 일반적 임대절차에 따라 임대료 및 관리비를 결정하였고, 이후에도 다른 임차인들과 같은 비율로 임대료 및 관리비를 결정하였다. D이 약국 임대와 관련하여 회사의 비용으로 기본적 시설을 설치하고 수선하여 제공한 것은 임대인의 기본 의무를 이행한 것에 불과하고 다른 임대의 경우에도 임대목적물이 사용에 적합하지 않은 경우는 D의 비용으로 시설을 수선하여 제공하였다. 나아가, 피고인은 이 사건 약국이 의약품 납품업체를 AG으로 선정함에 있어 전혀 관여하지 않았다. G병원의 AI 면접 등은 D과 관련이 없을 뿐 아니라, 피고인이나 D이 AI를 채용한 것이 아니다. 피고인은 피고인 C와 AI에게 동업을 지시하지 않았다. 망인과 피고인이 피고인 C와 AI에게 급여를 지급하지 않았다. 피고인은 AI에게 2004. 12. 31.자로 이 사건 약국의 동업관계를 종료할 것을 통보하지 않았다. 피고인은 이 사건 약국에서 발생하는 피고인 C 몫의 수익금 중 80%를 사례비로 주겠다는 피고인 B의 제안에 따른 금원을 받다가 AI가 동업관계에서 탈퇴하게 됨에 따라 이 사건 약국 수익금 전체가 피고인 C 몫이 되어 피고인 C 몫의 80%에 해당하는 이 사건 약국 수익금 80%를 받게 된 것일 뿐, 그 분배 비율이 달라진 것도 아니고 피고인이 AI의 지분을 양수한 것도 아니다. 피고인 B가 사례금을 지급하는 과정에서 그 금액에 신뢰성을 부여하는 차원에서 관련 자료를 피고인에게 가지고 왔는데, 이는 피고인이 요청한 것이 아니며 동업자나 사용자로서 약국 재정 및 운영상황을 보고받기 위한 것이 아니었다. '문제점'이라는 파일제목의 문서는 망인 및 피고인이 이 사건 약국을 개설·운영하였다는 증거가 될 수 없다. 또한, 피고인이 피고인 B로부터 받은 금원의 성격은 사례금이다. 망인이 이 사건 약국에 투자하였다고 볼 아무런 증거가 없다. 피고인 B는 의약품 도매업체인 AG을 통해 큰 수익을 올릴 수 있을 것으로 예상되었기에, 약국 수입 중 상당액을 피고인에게 사례금으로 지급하더라도 약국 임차를 계속 유지할 동기가 있었다. D과 이 사건 약국은 매년 임대차계약을 갱신하였으므로, 피고인 B는 피고인에게 매년 사례금을 지급할 필요가 있었다. 피고인은 사례금을 지급받는 과정에서 피고인 B의 여러 항목에서의 공제하겠다는 요청을 별다른 검토 없이 모두 수용하였으며, 피고인이 더 이상 사례금을 지급받지 않게 되면서도 이 사건 약국 자본금 80%에 해당하는 금액을 정산 받지도 않았는바, 피고인이 실제로 투자하였다면 이와 같은 일이 있을 수가 없다. 2) 설령 망인이 이 사건 약국에 투자를 함으로써 C와 동업관계에 있는 것으로 가정하더라도, 이 사건은 약사법 위반에 해당하지 않는다. 무자격자의 약국 개설 여부를 판단하는 기준은 "약국의 시설과 인력의 충원·관리, 개설신고, 약사 업무의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 누가 '주도적인 입장'에서 처리하였는지 여부"이다[대법원 2017. 4. 7. 선고 2017도378 판결 취지]. 이에 의하면, 약사와 약사가 아닌 자가 동업 등의 약정을 하여 약국을 개설한 행위가 약사법 제20조 제1항에 위반되는지 여부는 동업관계의 내용과 태양, 실제 이 사건 약국의 개설에 관여한 정도, 이 사건 약국의 운영 형태 등을 종합적으로 고려하여 누가 '주도적인 입장'에서 약국의 개설·운영 업무를 처리해 왔는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 그런데 약사인 피고인 C와 AI는 이 사건 약국의 개설이나 운영에 관한 업무를 전적으로 수행하였고, 망인 및 피고인은 단지 피고인 C 몫의 이 사건 약국 수익금 중 80%를 나누어 받은 것에 불과하였음이 명백한 이상, 설령 피고인 B로부터 나누어 받은 금원의 성질이 사례금이 아니라 지분 비율에 따른 수익금이라고 가정하더라도 망인 및 피고인이 약국을 개설한 것으로 볼 수 없다. 3) 망인과 피고인은 약사법 제20조 제1항에서 금지하고 있는 무자격자 약국 개설을 하였다 할 수 없고 그 당연한 귀결로서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 역시 성립하지 않는다. 나. 피고인 B, C 측 주장 1) 약사법위반에 대하여 약국 개설과 관련하여: ⅰ. 개설경위에 대하여, 피고인들은 독자적으로 약국개설을 결정하였다. 즉, 피고인들은 피고인 B의 형인 AF가 "좋은 약국 자리가 있다"며 G병원 H약국 자리를 소개하여 그 제안에 응하게 된 것일 뿐 그 배경에 망인 등 다른 사람의 투자 의도나 차명 개설 의도가 있으리라는 점을 알고 응한 것은 아니다. ⅱ. 개설 준비과정에서, 피고인들은 AI와 협의하여 자율적으로 동업을 추진하였다. 약국 개설을 위하여 AI를 만난 자리에서 G병원 약국장으로부터 AI와 동업하는게 어떻겠느냐는 제안을 받고 피고인 C와 AI는 상호 동업에 응하여 공동으로 약국을 개설하고자 하였다. AI가 10%의 지분만 갖겠다고 제안하였고 그에 따라 피고인 C가 90%의 지분을 갖는 것으로 정해졌다. ⅲ. 이 사건 약국 개설자금을 전적으로 피고인들이 조달하였다. 수사 과정에서 망인이 출자를 하였다거나 배당금으로 재투자하였다는 피고인 B, A의 진술은 모두 사실과 다른 진술이다. 피고인들과 망인은 2014년경 수익금 지급이 중단될 때 투자금에 관한 어떠한 정산도 하지 아니하였다. 외벽공사는 임대인으로서 건물임대를 위하여 해주는 통상적인 공사이다. 약국 운영과 관련하여: ⅰ. 피고인 C와 AI의 업무분담에 대하여, 피고인 C는 전문의약품 조제 및 판매를, AI는 일반의약품 판매 등을 담당하였다. ⅱ. 직원들은 피고인 C와 AI가 직접 면접을 보고 채용하였고, 피고인 C와 AI는 자신들의 급여 또한 스스로 결정하였고 이 과정에서 망인나 피고인 A의 결재를 받지 아니하였다. ⅲ. 이 사건 약국을 운영하면서 나온 수익금은 피고인 C가 피고인 망인 또는 D의 관여 없이 전적으로 관리하면서 비용을 집행하였다. 피고인 C는 약국에 들어온 현금의 경우 절세 등의 목적으로 집으로 가져가 금고에 보관하였다. 이러한 자금 집행에 망인 등이 관여한 바 없다. ⅳ. 결국 피고인 A이나 피고인 B는 이 사건 약국 운영에 전혀 관여하지 아니하였다. 사례금 지급과 관련하여: ⅰ. 피고인 B는 적지않은 비용을 지출했고 AG을 통하여 약품을 공급하며 얻는 수익도 상당하였기에 피고인 C로 하여금 이 사건 약국을 장기간 운영하게 하고자 하는 생각이 있었다. AG을 통하여 얻는 수익이 연 7~8억 원에 달할 것으로 예상되는 점과 이 사건 약국에는 리베이트를 제공하지 않아도 되는 점을 고려하여 피고인 C에게는 알리지 않은 채 약국 운영에서 나오는 수익(조제 수익) 중 일정 부분을 '이 사건 약국의 자리 유지'를 위하여 피고인 A에게 주어야겠다고 판단하였다. 이러한 판단하에 피고인 B는 약국 개설이 어느 정도 준비된 이후 피고인 A에게 수익금 일정 부분을 '사례금'으로 주겠다고 제안하였다. 약국의 수익과 관계없이 고액의 사례금을 지급하는 것보다는 일정 비율로 사례금을 정할 경우 매년 지급할 사례금을 예측할 수 있고 그 금액 또한 수익의 한도내에서 결정된다는 점에서 일정 비율로 사례금을 주는 것이 괜찮다고 판단한 것이다. 피고인 B가 사례금 지급을 제안한 것은 피고인 C와 AI 사이의 동업 지분, 개설 비용 등이 정해지는 등 이미 약국 개설이 어느 정도 진행된 후였다. ⅱ. 피고인 C는 수익금 지급을 몰랐다. 피고인 B가 수익금 지급사실을 일체 말하여 주지 아니하였던 데다가 피고인 B가 피고인 C에게 집 금고에 보관되어 있던 현금의 사용처에 관하여 '영업상 사용한 것'이라고만 할 뿐 구체적 용도에 대하여는 밝히지 않았기 때문이다. 피고인 C는 건강이 좋지 못하여 돈보다는 건강 문제에 더 관심이 많았고 금고에 상시 수억 원의 현금이 있었으므로 피고인 C는 돈이 부족하다는 생각을 하지 못했다. 약품 도매상인 피고인 B가 리베이트를 요구받는 경우 그 현금을 가져다 사용하기도 하였기 때문에 피고인 C는 금고에 거액의 현금이 들어오고 나가더라도 이상히 여기지 않았다. ⅲ. 피고인들은 D 내부에서 작성한 문서들에 기재된 '지분', '배당내역' 등 표현에 관하여 알지 못하고, 그 문서에 위 표현이 등장하는 이유를 알지 못한다. ⅳ. 피고인 B가 10년이 넘는 기간 사례금을 지급한 이유는 이 사건 약국을 오래 운영하고자 함이었고 사례금을 지급하더라도 피고인들 부부가 얻는 수익이 상당하였기 때문이다. 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기죄)에 대하여 약사법위반을 전제로 한 사기죄 역시 성립하지 아니한다. 설령 피고인들에게 약사법위반의 소지가 있다고 하더라도 피고인 C는 약사로서 환자들에게 처방전에 따른 전문의약품을 제조해주고 그에 따른 의료급여를 국민건강공단에 청구한 것인바 이는 정상적인 의료급여를 청구한 것으로서 국민건강보험공단에 대한 기망행위를 하였다고 할 수도 없으므로 이러한 관점에서도 피고인들에 대한 사기죄는 성립하지 않는다. 3. 관련법리 가. 의료법위반에 관한 대법원 판결 등 1) 의료기관 개설행위의 의미 가) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 함부로 피고인에게 불리한 방향으로 유추해석 등을 하여서는 아니되는 것이지만, 형벌법규의 해석에서도 법률 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 아니하는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법 연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 등 참조). 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호·증진함을 목적으로 하는 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것. 이하 '의료법'이라고 한다) 제30조 제2항은 의료기관 개설자의 자격요건에 대하여 정하고, 같은 법 제66조 제3호는 이에 위반한 자를 처벌하도록 정하고 있다. 위 규정의 입법 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하기 위한 것이다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7245 판결). 위 규정에 의하여 금지되는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7388 판결). 따라서 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 의료인 아닌 자가 의료기관을 개설한 경우에 해당하고, 개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고 명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 등 참조). 나) 한편 의료인의 자격이 없는 일반인(이하 '비의료인'이라 한다)과 의료인이 동업 등의 약정을 하여 의료기관을 개설한 행위가 의료법에 의하여 금지되는 비의료인의 의료기관 개설행위에 해당하는지 여부는 동업관계의 내용과 태양, 실제 의료기관의 개설에 관여한 정도, 의료기관의 운영 형태 등을 종합적으로 고려하여 누가 주도적인 입장에서 의료기관의 개설·운영 업무를 처리해 왔는지 여부를 판단하여야 한다. 이에 따라 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 비의료인이 주도적으로 의료기관을 개설·운영한 것으로 평가될 수 있는 경우에는 의료법에 위반된다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2017도378 판결). 다) 의료기관 개설행위는 인적·물적 시설을 갖추어(시설요건) 개설신고를 하고(절차요건) 이를 운영하여 그 성과(손익)를 취득하는(운영요건) 행위 전반을 의미하고, 의료기관 개설자는 위 개설행위(과정)를 주도적으로 처리하면서 그 운영성과가 실질적으로 귀속되는 자를 의미한다고 볼 수 있을 것이다. 따라서 의료인의 의료기관 개설, 운영에 관여하지 않고 그에 필요한 자금만 투자하여 운영수익의 분배만 받는 투자자, 운영에 따른 수익과 손실 등 운영성과의 귀속 없이 개설자의 책임과 부담 하에 운영만 전담하는 운영자 등은 이에 해당한다고 보기 어려울 것이다. 나아가 위와 같은 의미의 각 개설행위가 비의료인의 실질적 주도 및 계산 하에 이루어진 경우에는 구 의료법 제30조 제2항의 위반행위가 될 것이다. 반면, 의료인이 다른 의료인의 명의를 빌려 의료기관을 신규 혹은 인수 방식으로 개설하는 경우, 의료인이 의료기관을 개설함에 있어 비의료인의 출자를 받기는 하지만 전체적으로 의료인의 주도 및 계산 하의 개설, 운영 행위로 평가할 수 있는 경우는 위 법률의 규정 및 입법 취지에 비추어 구 의료법 제30조 제2항의 위반행위에 해당하지 아니한다. 2) 사기죄의 성부 의료법 제33조 제2항, 제87조 제1항 제2호는 의료기관 개설자의 자격을 의사, 한의사 등으로 한정함으로써 의료기관 개설자격이 없는 자가 의료기관을 개설하는 것을 금지하면서 이를 위반한 경우 형사처벌을 하도록 정하고 있는데, 이는 의료기관 개설자격을 전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하기 위한 것이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 참조). 또한 국민건강보험법 제42조 제1항 제1호는 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관 중의 하나인 의료기관을 '의료법에 따라 개설된 의료기관'으로 한정하고 있다. 따라서 의료법 제33조 제2항을 위반하여 적법하게 개설되지 아니한 의료기관에서 환자를 진료하는 등의 요양급여를 실시하였다면 해당 의료기관은 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에 해당되지 아니하므로 요양급여비용을 적법하게 지급받을 자격이 없다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011두21669 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다72384 판결 참조). 따라서 비의료인이 개설한 의료기관이 마치 의료법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당하고, 이러한 기망행위에 의하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받을 경우에는 사기죄가 성립한다. 이 경우 설령 그 의료기관의 개설인인 비의료인이 자신에게 개설 명의를 빌려준 의료인으로 하여금 환자들에게 요양급여를 제공하게 하였다 하여도 마찬가지이다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2014도11843 판결 등 참조). 나. 약사법위반의 경우 약사법 제20조 제1항이 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다고 하여 약국개설자의 자격을 약사 또는 한약사로 한정하고 있고, 아울러 약사법이 약사 또는 한약사의 자격요건도 엄격하게 정하고 있는데, 위 규정의 취지는 의약품이 국민건강에 미치는 영향이 크므로 약국 개설자격을 전문성을 가진 약사나 한약사로 엄격하게 제한하여 의약품의 조제·판매행위 등이 적정하게 이루어지게 함으로써 국민보건 향상에 기여하려는 데 있다. 이러한 점을 고려하면, 의료법에 관한 위 법리는 약사법상의 무자격자의 약국개설행위에도 그대로 적용된다고 봄이 타당하다. 따라서 약사의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 약사를 고용하여 그 명의로 약국개설등록을 한 행위는 형식적으로만 적법한 약국의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 약사 아닌 사람이 약국을 개설한 것이어서 약사법 제20조 제1항에 저촉되고, 개설등록 명의인인 약사가 직접 의약품의 조제·판매행위를 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 약사법은 국민보건향상에 기여하는 것을(제1조), 의료법은 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데에 목적을 두고 있어(제1조) 그 입법 취지가 유사하며 약사법 역시 의료법과 마찬가지로 약사 및 한약사의 자격의 요건을 엄격하게 정하면서 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다고 정하고 있는바 앞서 본 의료법위반에 관한 법리는 이 사건 처벌조항(약사법 제93조 제1항 제2호, 제20조 제1항)의 해석에도 그대로 적용된다고 봄이 타당하다. 피고인 A의 변호인은 이 사건 처벌조항과 의료법의 경우를 달리 보아야할 합리적 이유가 없기 때문에 의료법과 동일한 기준에서 판단해야 한다고 하면서도, 이 사건 처벌조항은 약국의 경우 의약품 조제·판매로 인한 보건위생상의 위험 방지 이외에 영리를 목적으로 하는 약국 개설을 금지하려는 것이 아니므로 의료기관과는 달리 주안점을 국민 보건 위생상의 위험방지라는 차원에서 살펴보면 충분하다고 하면서(공소사실2항 H약국 무자격 개설 관련 피고인 A의 변호인 의견서 제30면), 누가 주도적인 입장에 있었는지 판단함에 있어서는 국민건강에 직접적인 영향을 미치게 되는 약사 업무를 누가 주도적으로 시행하였는지 여부가 가장 중요한 기준이라고 주장한다(위 의견서 제33면). 약사법은, 약사 및 한약사만이 의약품을 조제할 수 있다고 정하고 이를 위반할 경우 처벌하며(제23조 제1항, 제93조 제1항 제3호), 의약품 판매에 관하여도 마찬가지로 정하고 있는 데 대하여(제44조 제1항, 제93조 제1항 제7호) 이 사건 처벌조항은 약사 또는 한의사 아닌 자의 약국 개설을 금지하고 이를 위반할 경우 처벌하고 있는 점, 이에 이 사건 처벌조항은 약사 및 한의사 아닌 자의 의약품 조제·판매를 처벌하려는 조항이 아닌 점, 의료법의 경우 의사 등 외에도 의료법인, 비영리법인 등에 의한 의료기관개설을 허용하면서 영리법인에게는 이를 금하고 있어 그 입법취지에 관하여 '영리를 목적으로 한 의료기관 개설 금지'에 관한 논의가 있는데(헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2001헌바87 결정) 현행 약사법상 약사 또는 한약사 외에는 약국 개설을 허용하지 아니하여 영리 목적을 지닌 영리법인 뿐만 아니라 약사 또는 한약사가 아니라면 일체의 개인 및 법인에 의한 약국 개설이 금지되고 있어 (약사 또는 한약사 아닌 개인 및 영리 법인에 의한) 영리 목적의 개설 금지의 취지가 없다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 의료법위반의 경우와 이 사건 처벌조항의 경우를 기준을 달리한다든지 더 완화시켜서 볼 근거를 찾기 어렵다. 4. 인정되는 사실관계 가. 피고인들 및 관련자의 경력, 지위, 관계 망인은 S(전신 P)의 이사장으로 재직하면서 Q대학교 부속 병원으로 설립된 G병원의 재단 이사장 지위에 있었다. 피고인 A은 2000년부터 L그룹 경영지원실 이사와 D 이사를 맡는 등 그룹 경영조정실 및 D에 적을 두고 망인을 비롯한 가족의 자금관리업무를 담당하고 있다(증14905). 한편, L그룹 경영조정실 재무팀은 망인 등 가족일가의 자금관리 업무도 담당하였다. 망인 등 가족일가의 자금관리 업무는 망인 등 가족들 개인에 대한 종합소득세 신고, 증여세, 양도소득세 등 세금 관련 업무, 망인의 자금 수입 및 지출에 대한 내역을 정리하여 피고인 A을 통해 보고하는 업무, 이 사건 약국 관련해 피고인 B를 통해 배당금을 정해서 돈을 수령 및 정산하는 업무 등을 말한다.BL은 1996년 9월부터 2010년 5월까지 L그룹 그룹경영조정실에서 근무하면서 망인 등 가족일가의 자금관리를 맡았다. BL은 자신의 업무에 관하여 피고인 A에게 보고를 하였다. BE은 2006년 2월경부터 2011년 3월경까지 그룹경영조정실 재무팀에서 근무하였다. BE은 2010년 4월경 재무팀장을 맡게 되어 BB에게 업무인계를 하였고, 2011년 3월경 이후에는 그룹 총괄 재무업무를 담당하였다. 결국 BE은 2011년 3월까지만 망인 및 가족일가의 재산관리 업무를 담당하였다. BB는 2003년 4월 N에 입사하여 2010년 말경부터 2014년 11월경까지 L그룹 경영조정실에서 근무하다가 2014년 12월경부터 O에서 근무한다(2013년 8월 O이 지주회사로 전환되면서 L그룹의 경영조정실 업무가 이관되어 이직하였다). BB는 지금도 O 재무관리팀 부장으로 근무하면서 위 특수업무 관련한 일을 전담하고 있다(BB 증8748, 8749). 피고인 B는 대학 졸업후 CX 소속의 회사 CY에서 영업을 담당하였고, 약 3년간 섬유 관련 작은 사업을 하였다. 그러다 약사인 피고인 C를 만나면서 의약품 도매업체 CZ에 취직하여 3년간 근무하다가 1991년 의약품 도매업체 AG을 설립하여 현재까지 운영하고 있다. 피고인 C는 DA대학교 약학대약 제약학과를 졸업한 후 1976. 3. 23. 약사 면허를 취득하였으며 DB, AE에서 개발, 학술, 생산 등의 업무를 담당하다가 2000년부터 현재까지 이 사건 약국을 맡았다. 피고인 C는 1993년 경 하남시에 DC약국이라는 상호로 1년 정도 약국을 개설하여 직원 1명과 운영하다가 운영이 잘 되지 않아 폐업하였고, DD에서 DE약국을 4년 정도 홀로 운영하였으며 그 이후 피고인 B가 운영하는 AG에 1년 정도 근무하다가 간경화 등으로 몸이 좋지 않아 밀양에서 2개월 가량 요양하던 중 이 사건 약국을 맡았다[증12683, 12694, 증19284, 19285, 피고인 C는 최종적으로 간이식 수술을 받고 건강을 회복하였다고 진술하였다. 피고인 C는 2018. 6. 18. 검찰에서는 이 사건 약국 이전 약국을 운영한 경험이 없다고 하였으나(증10274) 2018. 6. 25.이후에는 위와 같이 진술하였다]. AI는 1970년경부터 1999년경까지 DF병원 앞에서 DG약국이란 상호로 약국을 운영하다가 2000년 10월 경부터 2004년 12월경까지 이 사건 약국을 맡았다. 나. 대외적 약국 개설·운영 경위 1) 2000. 7. 1. 의약분업이 시행된 결과 모든 의료기관의 외래조제실은 일부 예외환자를 위한 기능을 제외하고는 폐쇄되었다. 대신 의료기관은 원외 처방전을 검토, 교부하고, 지역약국은 1차 진료기관으로서의 역할을 지양하는 대신 원외처방전에 의한 조제, 복약지도 중심의 업무로 변화하게 되었다. AE 회장 AF는 1990년경 DI대학교 최고경영자 과정에서 망인을 만나서 친분을 쌓다가, 망인이 배려해주어 동생인 피고인 B가 성남 DJ병원에 AE 제품을 납품하게 되었고 이후 인천 G병원에도 그대로 납품하게 되었다고 진술하였다(증10967). 그런데, 어느 날 망인이 전화가 와서 "혹시 약국을 할수 있느냐"하여 "저는 약사가 아니라서 제가 할 수는 없다"고 하였는데 망인이 "혹시 동생 아내분이 약사라고 들었는데 물어봐 줄 수 없냐"고 하여 피고인 B에게 의중을 물었더니 피고인 B가 좋다고 했다. AF는 자신이 제약회사를 하기에 망인이 약에 대하여 물어본 것으로 생각하고, 망인은 피고인 B가 G병원에 약을 납품하는 과정에서 피고인 C가 약사인 점을 알게 된 것 같다고 진술했다(증10969, 녹3). AF는 제2회 검찰조사에서는 망인이 피고인 C가 약사라고 먼저 언급했는지, 자신이 먼저 언급했는지 정확히 기억나지 않는다고 진술하였다(증15280). AF는 그러나, AF가 먼저 의약분업이 되니 약국을 개설할 G병원 옆에 있는 인천 AD빌딩을 임차해 달라고 연락을 했다는 망인의 검찰 진술(증14903, 14904)은 사실과 다르다고 반박하였다(증15282, 녹12). 피고인 A은 망인에게서, 피고인 B 혹은 누군가로부터 전화연락이 오면 얘기를 들어보고 도와 줄 수 있으면 도와주라는 얘기를 들었고 진술하였다. 즉, 약국을 개설해보라는 얘기를 들어보라고 하였으며 피고인 A은 이를 B가 약국을 운영하는 것으로 해석하였고, 이와 같은 경위에 대하여 이 법정에서 더 구체적으로 진술할 것은 없다고 진술하였다(녹4). 피고인 B는 2018. 6. 18. 검찰에서 AG을 운영하면서 성남에 있는 DJ병원에 의약품을 납품하게 되어 구매과와 가까이 지냈고 그러면서, G병원에도 의약품을 납품하게 되었다고 진술하였다. 기억이 정확히 나지는 않지만 'G병원 구매과 소속인지 어떠한 병원 관련 사람'이 의약분업이 되면서 약국을 차릴 필요가 있다고 하면서 약사를 찾았고, 부인인 피고인 C가 약사이다보니 약국을 해보지 않겠느냐는 제의가 있어서 좋다고 하였다고 진술하였다(증10270). 피고인 B는 2018. 8. 2. 검찰에서 진술을 변경하여 2000년 8월 초 AF로부터 G병원 H약국을 인천 AD빌딩에 개설해서 운영할 수 있겠느냐고 물어 찬성을 하였고, 피고인 C에게 전화를 해서 G병원 H약국을 운영할 기회가 생겼으니 서울로 올라오라고 전화했다고 진술하였다(증19330이하). 이 때 AF는 망인으로부터 연락을 받아서 말하는 것이라는 취지로 이야기하였다. 한편, AI는 DG약국을 처분하고 6개월 정도 쉬고 있었는데, 당시 G병원 건강검진센터장 의사 DK(AI가 DL병원 약국장을 맡고 있을 때 DL병원 외과과장으로 근무하였음)이, AD빌딩에서 약국을 해야 하는데 약국을 운영하겠다고 지원한 사람들이 자질이 부족한 것 같아 AI를 추천해줬다면서 연락이 오면 이력서를 제출해보라고 하였다(증14718이하). AI가 AD빌딩 측(담당자인 소장, 녹5)에 이력서를 제출한 후 D으로부터 연락이 와서 G병원 소아과 과장을 찾아가라고 하여 소아과 과장을 포함한 몇 명에게 면접을 보았으며, 면접관의 요청에 따라 약국운영계획서를 작성하여 AD빌딩 측에 제출하였다. AI는 이 사건 약국의 임대료가 거액이기 때문에 임대인인 D 측에 이러한 절차가 필요한 것으로 생각했다고 진술하였다(녹6). 한편, BL은 AI가 인천에서 유명한 터줏대감이었고, 만약 피고인 C를 단독으로 H약국을 들여오면 주변에서 다들 의심을 했을 것인데 AI가 인천지역에서 기득권이 있는 유명한 약사였기 때문에 다른 주변 약국들의 항의를 무마시킬 수 있는 힘이 있었다고 진술하였다(증19189). BN(이 사건 약국 직원) 역시 AI가 금전적으로 부유하고 약국운영도 잘하여 인천지역에서 AI의 위상이 높은 편이었으며 리더쉽이 뛰어나 평판이 좋았다고 진술하였다(증20133, 20134). 이에 BN은 약국 개설초기에는 (피고인 C보다) AI가 주도적으로 업무처리를 하였다고 진술하기도 하였다(증20145). 2) 피고인 B는 2000. 8. 10. AD빌딩 지하 커피숍에서 피고인 A을 처음 만났고 진술한다. 그 자리에서 G병원 원내약국장과 AI 약사까지 넷이서 만났다. G병원 원내약국 약국장이 피고인 B에게 AI를 소개하면서 같이 약국을 운영할 사람이라고 소개하였다. B는 그 자리에 가서 동업할 것이라는 것을 인지하였다. "그렇다면 왜 AI 약사와 약국을 함께 운영하여야 한다고 하던가요."라는 질문에 "특별히 이유는 설명 받지 못했고, 그렇게 정했다고 하니 저는 그런 줄로만 알았던 것입니다"라고 진술하였다(2018. 8. 2. 증19350). 피고인 B는 유사한 취지로 처음에 피고인 B, C가 단독으로 약국을 운영하는 것으로 생각하였는데, 피고인 A이 연락이 와 피고인 A과 피고인 B, AI, G병원 약국장을 함께 만난 자리에서 그 약국장이 AI를 소개하면서 함께 약국을 운영할 사람이라고 소개를 하였다고 진술하였다 DM이라는 약국장은 AI를 먼저 알고 있는 눈치였다(2018. 8. 30. 증20865, 20866). 피고인 B는 이 법정에서 피고인 A이 아니라 G병원 약국장이 동업을 제안하여 피고인 B가 흔쾌히 동의하였다고 진술하였고(녹1 20), G병원 약국장이 임차인으로 피고인 C와 AI가 "중복"되게 된 사정을 설명하고 동업하는 것이 어떻겠는지 제안했다고 진술했다고 덧붙였다(녹2 4). 피고인 C는 2000년 8월 중순경에 피고인 B가 약국을 함께 운영할 사람을 만나자고 하여 AD빌딩 지하 커피숍에서 피고인들과 AI가 만났다고 진술하였다. 피고인 C는 AI를 알지 못하는 사이로서 이날 처음 만났다. 피고인 A이 AI와 동업을 할 사람이라고 하면서 피고인 C에게 AI를 소개한 것이 맞다(2018. 8. 2. 증19297이하). "피고인 A이 이날 나온 사람들에 대해서 먼저 소개를 했던 것으로 기억합니다. AI에 대해서는 저의 대학교 선배님이고 인천 지역에서 50년 이상 약국을 운영하신 분이니 두 분이서 같이 약국을 잘 운영해보라고 하였고, 일반의약품 및 한약 제조 업무를 하게 될 것이라고 했었습니다. 그리고 나서 제 남편을 소개하면서 오랫동안 G병원에 의약품을 납품하고 있고, 앞으로 운영할 약국에 전문의약품을 납품하게 될 것이라고 하였으며, 저에 대해서는 조제업무를 하면 될 것이라고 했던 것 같습니다"라고 진술하였다. "만나러 가기 전에 피고인 B로부터 '인천에 경륜이 많은 약사님이 계시는데 같이 동업을 하기로 했다'고 전해들었고, 피고인 B가 AI를 찾아가서 동업을 하자고 요청한 것은 아닌 것으로 알고 있다"고 진술하였다. 피고인 C는 법정에서 동업은 자신이 결정을 한 게 맞다고 하면서도 "AI하고 동업을 하기로 한 이유는 처음에는 잘 몰랐습니다"라고 진술하였다(녹20). 피고인 A은 피고인 C가 AI와 9대1 지분 동업약정을 하여 약국 개설을 했다는 얘기를 피고인 B로부터 들었다면서 피고인 B가 "AI가 인천의 유지라서 인천을 잘 안다. 피고인 B, C가 인천이 낯설다 보니 인천을 잘 아는 사람과 할 필요성이 있다고 했다"고 진술했다(2018. 6. 18. 증10646). 그러다가, 피고인 B로부터 듣기로는 AI가 G병원 약국장의 추천으로 들어왔다는 식으로 들었는데 정확하지는 않다고 진술하였다(2018. 6. 29. 증15264) 다시 피고인 A은 동업자로 AI가 있는 것은 알고 있었다면서 당시 상황이 정확히 기억나는 것은 아니지만 지금 와서 추정을 해보자면 아마 의약분업 시행 전 G 병원 약국장이나 병원 관계자가 AI에게 연락을 하였을 것 같고, 아마 자신이나 BL이 G병원 약국장이나 병원 관계자로부터 이를 보고받거나 이야기를 전달받아 AI에게 만나자고 한 것이 아닐까 생각이 든다면서 사실 어떻게 AI가 들어오게 된 것인지 생각이 안난다고 진술했다(2018. 8. 24. 증20411, 20412). 피고인 A은 이 법정에서 자신은 AI가 들어온 경위는 모르고, AI가 G병원 약국장과 오랜 관계를 맺어와서 AI가 이미 피고인 A이 얘기하기도 전에 약국 개설 준비를 한 것 같은데 그런데 나중에 피고인 A이 추천한 피고인 C하고 "겹치니까" 아마 약국장이 이해관계를 조정해서 동업을 주선해 준 것이 아닌가 생각한다고 진술하였다(녹13, 피고인 A의 이 부분 법정 진술은 피고인 B의 법정 진술과 일치되는 방향이다). AI는 2000년 9월경이 사건 약국에 대한 외부 리모델링이 어느 정도 마무리된 단계에서 피고인 A이 약국으로 저를 찾아와 저에게 "약국을 동업할 사람이 있다"고 했습니다(증14725, 녹7)라고 진술하였다. 그리고 얼마 뒤 피고인 A의 주도로 AI, 피고인들 4명이 D 사무실에서 만났다(추후 AI는 검찰 제2차 조사에서 이 자리에 피고인 C가 있었는지는 기억이 불분명하다고 진술하였다, 증19568). 이 때 피고인 A이 "피고인 C와 동업을 하게 될 것이고, 피고인 C의 남편 피고인 B가 의약품 도매상을 하는 사람이니 이 사건 약국에 의약품을 납품할 것이다"라고 말했다. AI는 피고인 A이 피고인 C를 소개해주는 것을 "지시로까지는 받아들이지 않았지만 거절하기는 어려운 입장이었다"고 진술하였고, "당시 저도 알고 있는 제약회사도 많고, 약품 납품업자도 많이 알고 있었는데, 피고인 A이 지정해준 피고인 B를 납품업자로 결정하였다"고 진술하였다. AI는 피고인 A이 자신에게 피고인 C를 소개해 주기 전에는 자신이 100% 지분을 갖고 약국을 운영하는 것으로 알았다고 진술하였다. AI는 법정에서도 피고인 A이 동업을 이야기해서 피고인 C와 피고인 B를 만나게 되었다고 진술하였다(녹16). BL은 2000년 8월경 피고인 A이 불러 올라가 보니 피고인 B가 손님으로 와있었다. "시간이 오래되어 당시 나눈 대화를 분명히 기억하는 것은 아니지만 G병원 H약국을 개설하는 일과 관련하여 서로 대화를 나누었던 것 같습니다"(증19186)라고 진술하였다. BL은 당시 G병원 H약국 개설과 관련해 일반적인 이야기를 나누고, H약국 리모델링 공사 등을 어떻게 처리하고, 언제 열 것인지 등에 대한 이야기를 나누었다고 진술하였다. BL은 그렇게 세 명이 만난 후 얼마 지나지 않아 인천 AD빌딩에서 피고인 A, B과 BL이 만난 적이 있었는데 그 자리에 AI가 나와 있어서 넷이서 이야기를 나누었다고 진술하였다. 당시에 피고인 A과 피고인 B 사이의 지분비율에 언급이 없었던 것으로 생각된다고 진술하였다. 3) 이후 피고인 C, B, AI 셋이서 동업지분에 대해 이야기를 했는데 AI는 피고인 B가 "약품값이 10억 원 이상 와야 할 것이고, 경비 지출도 많고, 세금도 많이 나올 것"이라고 하여 AI가 10%의 지분만 갖기로 했다고 진술하였다(AI는 지분 비율에 대해서는 피고인 B하고만 이야기를 나누었다고 진술하였다, 증19570). AI는 이러한 지분 비율에 대하여 "막상 약국운영을 하기로 했는데, 도중에 동업을 하게 되었고, 약국은 70세까지만 운영을 할 계획이었습니다(이 사건 약국 개설 당시 60세). 그래서 큰 욕심 부리지 않고 10%만 지분을 갖기로 하고 만족을 하게 된 것입니다"(증14732, 녹43)라고 진술하였다. AI 자신은 약사 월급을 받고, 약국 납품할 사람이 있어서 자금 문제가 해결되고 본인은 큰 돈을 투자하지 않아도 되겠다고 생각이 되어서 지분비율을 그렇게 정했다고 진술하였다(녹44, 45). 이후 피고인 C 측과 AI는 약국 개설등록 직전에 동업계약을 체결하였다. 이 사건 기록상 2003년 작성된 동업계약서가 남아있는데(증14813, 19604), AI는 이러한 계약서를 작성한 적이 없다고 진술하였다(증19574). 이 계약서에는 뒤에서 보는 피고인 C와 AI에 대한 급여에 관한 언급은 따로이 없다. AI는 피고인 B가 나머지 90%에 해당하는 자본금 4억 5,000만 원을 실제로 넣었는지 확인하지 않았다(증19570). AI가 피고인 B, C와 동업을 하기로 된 다음 초기 운영에 필요한 자금 지출 역시 피고인 C 또는 피고인 B가 맡아서 하였고, AI는 이에 별다르게 관여하지 않은 것으로 보인다고 진술하였다(녹8, 9). 피고인 C 또한 출자금 관리에 대하여 AI에게 고지하지 않았다고 진술하였다(증19303, 19321). AI는 피고인 C 측에서 지출한 비용에 대하여 묻는 변호인의 질문에 잘 모르겠다고 답변하였다(녹44). 피고인 C는 고액의 출자금을 지출하는 것을 AI와 같이 했다고 진술하였으나(녹22) 이는 AI의 진술과 어긋난다. AI는 외부 리모델링의 세부사항변경(천정형 냉난방시설 설치, 조제실 내부의 화장실을 외부로 이전, 벽을 유리벽으로 변경, 현관을 유리문으로 교체, 환자용 경사로 설치)을 요구하여 D 본사 사장이 이를 승인해주었다(앞에서 보았듯 AI는 동업이 결정되기 이전에 이를 자신이 처리하였다고 진술하였다). AI는 D에서 부담한 인테리어 비용 외에 내부인테리어 비용은 이 사건 약국이 부담하였다고 진술하였다. 실제 D에서는 2000. 8. 29.자로 "인천 AD빌딩 별관 창고 시설의 내·외부가 불량 노후되어 향후 임대 유치를 고려 보수공사를 실시하고자 함"이라고 기재하고 공사범위 "1) 외장공사, 2) 금속공사, 3) 화장실공사, 4) 배관공사, 5) 냉난방공사, 6) 전기공사 외", 공사예상금액 106,700,000원으로 기재한 문서가 작성되었고, 2000. 9. 8. 자로 공사금액 101,600,000원으로 기재된 보수공사 계약에 관한 결재문서가 작성되었다(증18968이하). 이 사건에서 이 사건 약국 개설 관련하여 2억 8,500만 원 가량 쓴 내역을 정리한 문서가 압수되었다(증21822). 피고인 B는 피고인 C가 최근 기재한 내역으로 추측하였고, 피고인 C는 약국 개설 당시 작성된 서류로 보인다고 진술하여 진술이 엇갈리고 있다. 4) 피고인 C는 2000. 10. 10. 무렵 D과의 사이에 2000. 10. 10.부터 2001. 10. 9.까지로 정한 임대차계약을 체결하였다. 이 사건 약국의 보증금은 2007년 52,500,000원, 2008년 46,542,560원, 2009년부터 2018년까지 51,625,000원이고 2007년에서 2015년까지 차임은 3,885,960원 ~ 4,501,700원, 관리비는 2,636,700원 ~ 2,626,680원이었다. 이 사건 약국 입지는 다수의 환자들이 있는 관계로 선호하는 자리 이며(B 녹1 26), 그럼에도 11년간 임대차보증금과 차임에 큰 변동이 없었다. D 측은 AD빌딩 별관의 다른 임차인들과 유사한 비율로 임대차보증금과 월 차임, 관리비를 정하고 비슷한 비율로 이를 인상했다고 진술하고 있다(BP 녹3, 4). 피고인 C는 2000. 10. 20. AH약국이라는 상호로 AI를 공동사업자로 한 사업자등록을 하였다(증10312). 5) AI와 피고인 C는 지분비율에 따라 동업을 하면서도 정산금 외에 각자 급여를 별도로 수령하였다. 피고인 C는 월 급여에 대하여 AI와 상의하여 생활비로 쓸 돈이 필요해서 그렇게 했다고 진술하였다(녹23). AI는 "저희도 생활비 등을 먼저 써야 되니 정산은 정산이고 먼저 급여형태로 얼마씩 받아서 쓰기로 한 것입니다"(증4734)라고 진술하였다. 즉, "이 사건 약국을 운영하면서 처음부터 급여를 수령하였는데, 말은 급여인데 실질은 정산할 금액에서 먼저 가불형식으로 당겨서 쓰는 형태였습니다"(증14736). "제가 10% 지분에 따라 매년 정산받아야 할 금액 중에서 일단 월급식으로 급여를 받고 나중에 정산된 금액에서 그 월급을 제외한 나머지를 받는 것으로 하였던 것입니다"(증19578). 당시 일반적인 약사급여 수준은 월 400만 원 정도였고, AI는 경험이 많아서 월 500만 원을 받았다(AI 녹46). 그런데, 정산금을 당겨썼다는 피고인 C와 AI의 진술과는 달리 뒤에서 보듯 전체수익금에서 먼저 피고인 C와 AI의 급여를 공제한 후 남은 금액에서 수익을 배분하였다. AI가 생각한 산정방식은 실제 정산방식과 다르나, AI는 산정방식에 대해서 구체적으로 생각해 보질 못했다고 진술하였다(증19578, 19579). 한편, AI는 약국에 대한 10% 지분권자임에도 정산업무에 거의 개입한 바가 없다. AI는 월급받는 것으로 만족했고 정산에는 별 관심이 없었다(증14733). 받은 수익금은 사업초기에 별로 받지 못했고, 600만 원 인가 받은 해의 기억이 있는데, 그 외 기억이 명확하지 않다. 정산을 받은 시기도 정확하게 기억나지 않는다. B로부터 종이쪽지가 오는데 얼마정도 받는다는 요약내용이 있어 전달받는 식이었다. 현금은 아니었을 것 같고 계좌이체나 수표였을 것 같다고 진술하였다(증19578, 9). 계좌나 자금은, 피고인 C나 피고인 B가 주로 관리하여 자신이 어떻게 배당금을 가져갔는지 잘 모른다. 전체적인 수입에서 10%가 얼마에 해당하고 AI에게 얼마를 줘야한다는 것과 같은 메모를 전부 피고인 B가 해서 AI에게 전달했다. 그래서 피고인 B가 전체적인 것은 다 파악하고 있고 세무사사무실에 공급하고 연락하는 것을 피고인 B가 한 것으로 알고 있다(AI 녹55). 수익금 정산을 피고인 B가 하여 왔고, 피고인 B가 정해서 오는 것을 그대로 따랐다고 진술하였다. 피고인 C는 현금 수익을 별도로 통장에 입금시키지 않고 약국 내 금고에 보관하다가 이를 옮겨서 주거지내 금고에 보관하였다고 진술하였다(녹24). 수익 배분은 피고인 B가 담당해서 금액을 정리해 주었으며 수익배분내역이 쓰여진 자료는 봤다(C 녹24). AI는 피고인 C가 현금을 약국에 있는 금고에 보관하는 것으로 알고 있었는데 그 돈을 은행에 넣는 것으로 알았고 따로 현금을 집에 가져가는지는 몰랐다고 진술하였다(녹15). 6) 이 사건 약국 약사들은 약 조제, 검수, 투약업무를 중심으로 하고 약국장과 부대표약사(관리약사)는 의약품 판매 업무를 병행한다. 일반직은 약국에서 처방전 접수 등 행정업무 처리 및 약 주문, 발주업무, 의료기, 당뇨 소모성 물품 판매, 건강기능식품 판매 업무, 창고 관리업무를 담당한다. BO은 의료기 판매, 당뇨소모성재료 판매업무를 하고, BQ은 전문의약품 구매, 전산업무(요양급여 청구업무 포함), 창고관리 업무 등을 담당하고 있다. BN은 경리직원이다. BO은 2000년 8월 약국 오픈 전 의약품 도매상의 약품 배송직원의 소개로 이 사건 약국을 알게 되었다. BO은 피고인 C, AI의 면접을 보고 그 자리에서 합격을 통보받았다. BQ은 G병원 원내약국에 의약품을 납품하던 도매상의 배송기사의 소개로 이 사건 약국을 알게 되었다. 피고인 C, AI의 면접을 보고 피고인 C로부터 합격 연락을 받아 2000년 11월부터 출근하겠다고 했다. BO, BQ 모두 피고인 C와 AI가 급여로 얼마를 원하는 지 물어 생각하고 있던 금액을 이야기 했고 약간의 조정을 거쳐 급여를 결정했다. BN은 이 사건 약국 개설 20여일 전 AI로부터 연락을 받고 이 사건 약국에서 일하게 되었다. BO은 약국설립전인 2000년 8월부터 잡다한 일을 도와주고 있었는데 피고인 C, AI가 약국 설립 업무를 처리한 것으로 알고 있고 이외 다른 사람이 업무처리하는 것을 보지 못했다. BO은 내부인테리어, 전기, 냉온풍기 비용은 이 사건 약국에서 부담한 것으로 알고 있다. 피고인 C, AI가 인테리어 업자와의 사이에 인테리어 금액에 대하여 상의했고, 냉온풍기 수리를 이 사건 약국 측에서 요청했기 때문이다. D에서도 3명 정도가 나와서 공사 관리감독을 했었다. BO, BQ은 AI는 매약, 약국의 외부적인 업무를 맡고, 피고인 C가 조제처방업무를 전담한 것으로 알고 있다. 설립당시 약사 및 일반직원이 각 7, 8명 정도 되었다(현재는 약사들이 10여명, 일반직원이 14명 정도 된다). DN나 DO 등을 통해 구인공고를 내고, 여자상업고등학교 등에 추천장을 보내 채용하였다. BO은 대부분의 직원들이 자신과 같이 인맥을 통해서 들어온 것으로 생각하고, 오픈당시 인원 선발은 약국 운영경험이 많고, 피고인 C보다 선배인 AI에게 우선권이 있었다고 생각한다. 구인공고, 추천장을 보내는 업무는 피고인 C, AI가 공동으로 하였고, 면접도 항상 둘이서 보는 등 채용과 관련된 업무는 피고인 C, AI가 하였고, 급여 관련 부분도 마찬가지였다(AI가 그만 둔 후에는 피고인 C가 맡아서 하였다). BO과 BQ은 피고인 C가 매월 약 2회 토요일 약국에 출근하는데 피고인 B가 가끔 함께 출근한다고 진술하였다. 피고인 B는 손님이 몇 명인지 계산하는 정도의 용무로 오는 것이고, 배송된 약품을 받아주는 등의 업무를 도와주지만 특별한 지시는 하지 않는다고 진술하였다. 처음에는 의약품 도매업에 종사하였던 세무사사무장이 피고인 B가 이 사건 약국을 맡아 운영하게 되었다는 말을 듣고 기장을 맡겨달라고 하여 5, 6년간 세무법인 DP에서 회계 및 세무기장을 맡아서 하다가 DQ 세무사로 옮겼으며(증20850이하), 그 이후 2, 3년간 세무업무를 하다가 그 이후에는 DR에서 기장업무를 맡아 처리하고 있다. 한편 피고인 A은 2018. 6. 19. 검찰(증10651이하)에서 이 사건 약국의 인테리어, 시설, 설비 등에 대하여는 그 부분까지 협의를 한 것은 아니었고 그런 부분에 대하여는 피고인 B가 위임받아서 하는 것으로 하였고(증10630), 피고인 B가 이후 상호를 AH약국에서 BU약국으로 변경하면 안되겠냐고 하여 피고인 A이 승낙하면서 그런 부분에 대해서는 적절히 알아서 하라고 하였으며(증10647, 10648), 피고인 B가 "약사가 많이 부족하다"고 하여 피고인 A이 약사 등을 더 알아봐 주겠다고 하기는 했는데 업무가 바빠 실제 알아봐 주지는 못했다고 진술하기도 하였다. 7) 피고인 B는 2018. 6. 20. 검찰(증10986이하)에서 피고인 C가 약국의 경영에 대하여 피고인 B에게 알아서 하라고 말했다고 진술하였다(증10992, 10993). 8:2 지분에 대하여 피고인 B가 이야기하지 않아 피고인 C는 정확히는 모르고 있었다(또한, "피고인 C는 그런 부분까지 잘 모르고 그런 수익금 및 자금 등에 대해서는 제게 일임을 해서 제가 따로 아내에게 말을 하지는 않았습니다"라고 답변하였다. 증10996). 피고인 B가 운영하는 AG의 의약품을 이 사건 약국에 납품하였다. 또 아는 의약품 도매업체에게 연락하여 약국에 의약품을 주문하여 납품할 수 있게 해주었다. 피고인 B는 DS 같은 곳에 직원을 구하는 공고를 내기도 하고, 피고인 B가 아는 세무업체를 소개하여 세무기장을 맡기기도 하였다. 처음 맡긴 세무업체가 일을 잘 못하여 현재 세무사 사무소를 찾아주기도 하였다(BL은, 피고인 B가 약국의 운영 관련 회계 정산 등의 업무를 보았으며, 회계 정산 세무신고를 피고인 B가 지정한 세무사무소에 맡겨 처리를 하였다고 진술하였다). 토요일에 회사에 가지 않으니 같이 약국에 나가서 처방전 접수된 것을 조제실에 넣어주며 도와주었다. 또한, 피고인 B는 친구인 DT을 약국에서 근무할 수 있게 해주었다고 진술하였다. 피고인 B는 이날 검사의 "피고인 C는 연봉 7,000만 원을 받으면서 이 사건 약국의 약품 조제, 복약지도 등의 업무를 주로 담당하고, 진술인은 약국 운영, 경영과 의약품 납품, 세무 기장업체 소개 등에 관한 업무를 담당한 것으로 보이는데 어떤가요"라는 질문에 "네, 그렇습니다"라고 답하였다. "그러한 20%의 약정을 피고인 C가 잘 모른다면 결국 그러한 수익은 사실상 진술인의 노력으로 인한 대가가 아닌가요" 및 "사실상 진술인은 진술인과 피고인 C가 함께 약국을 운영하는 것이죠"라는 질문에 그렇다고 대답하였다. 실제로 2018. 7. 11. 피고인 B가 운영하는 AG 사무실에 대한 압수수색 결과 이 사건 약국 관련 회계서류가 다량 압수되었다(증18395이하, 증18548이하). 8) AI는 "피고인 C가 도움을 준 부분은 거의 없고 피고인 B가 약국운영에 개입을 많이 했습니다. 피고인 C는 조제실에서 쉬면서 약사들이 처방을 제대로 하는지 조제실장 업무를 맡겼습니다. 그런데 피고인 B가 너무도 많이 약국운영에 참견을 했습니다. 피고인 C는 존재감이 없었는데 말입니다. 피고인 B가 약국의 처방전이 얼마나 늘고 있는지, G병원 가서 발급한 처방전이 제대로 우리 약국으로 오는지, 그리고 G병원 과장님들과 만나서 인사도 하라고 하고, 약국전반에 대해서 관여를 했습니다. 피고인 B가 약국의 주인인 것 같았습니다. 그리고 실제로 직원들이 피고인 B를 보고 약국 사장님을 대하듯 했습니다"(증14730)라거나, "(피고인 B는) C보다도 더 많은 관여를 했습니다. 수익금 정산도 피고인 B가 했고, 약국 운영상황도 저에게 물어봤습니다. 처방전이 얼마나 오는지, 약이 얼마나 팔리는지, G병원 과장들을 만나보라고도 하고, 대학병원 처방전이 우리 약국에 제대로 오는지 알아보라고 했습니다. 하여간 저는 피고인 C와 동업을 하는 것이 아니라 피고인 B와 동업을 하는 줄로 알았습니다"(증14738). "B는 전반적으로 약국 운영과 관련해 처방 등의 통계 확인, 약국에 대한 자금 관리, 세무 기장 처리, 수익금 배당 등의 업무를 담당하였습니다"(증19580)라고 진술을 하였다. 9) AI는 자신이 2004. 12. 31. 이 사건 약국을 그만두게 된 경위에 대하여 다음과 같이 진술하였다. "피고인 A은 월 1회 정도는 약국을 방문했는데, 약국이 잘되고 있는지 둘러만 보는 것 같았습니다. 피고인 A은 특별히 관여를 한 것은 없었고, 저에게 약국을 그만두라고 전화로 말한 사실은 있습니다. 2003년 말에서 2004년 초경에 피고인 A에게서 전화가 와서 저를 보고 2004년까지만 약국을 하고 그만두라고 했습니다. 그래서 그만두기로 했습니다"(증14737, 14738). 또한 제2차 검찰 조사에서 2003년 말경에 피고인 A이 2004년까지만 일하고 그만두라고 전화가 왔다. 당시에 약국은 제약회사나 도매업체에서 몇 퍼센트 리베이트를 받았는데 AI가 피고인 C에게 리베이트를 조금이라도 주면 약국운영에 도움이 될 것 같다고 말하였는데, 별다른 반응이 없었던 일이 있었다. AI는, 당시 업계 관행에 따라 AG에서 이 사건 약국에 납품대금의 2~3%를 지급하여 줄 것을 요구하였으나 피고인 B가 이에 응하지 아니한 일로 인하여 AI와 피고인 B의 사이가 좋지 않았기 때문에 피고인 B가 AI와의 관계에서 불편한 점을 피고인 A에게 이야기한 것이 아닌가 생각한다고 진술하였다(증14739). AI는 법정에서 검찰 진술을 재차 확인하였다.(감사를 다 막아내고) 2년이 지나고 나서 3년이 지나서는 약국이 편안해지기 시작했습니다. 저는 약국을 크게 성장시킬 계획으로 고객관리를 생각하고 계획을 잡고 있었는데, 갑자기 2003년 12월경에 피고인 A이 저한테 "2004년 12월말까지만 근무하고 그만두십시오"라고 전화를 했습니다. 제가 못 알아들었더니 다시 얘기합니다. "2004년 12월말까지만 계시고 그만 두십시오"라고 통보식이었습니다. 그래서 저는 너무 놀라서 그 말을 듣고 나서 제가 그랬어요. '야. 내가 D 직원이냐.'라고 속으로 '나는 D의 직원이 아니다. 그런데 왜 D 이사가 나한테 왜 그만두라는 말을 할 수 있을까.' 정말 아주 이상했습니다. 그래서 제가 굉장히 처음에는 그 얘기를 무시했습니다. 무시하고 일을 하고 있는데 여러 가지 분위기가, 내가 그 말을 듣고 나서 분위기가 그 A의 손이 이쪽에 연결되는 것 B 사장님의 손과 연결되는 것을 내가 느꼈습니다. 그래서 '더 이상 있었다가 여기서 제가 무슨 망신을 당할지 모르겠다. 더 이상 여기에 있을만한 이유가 없다.'라고 생각하고 2004년 12월 말 A 이사가 그만두라는 날짜에 딱 그만두고 내가 투자금 5,000만 원을 받아서 나왔고(.)(녹10)피고인 A이 그만두라고 통보하고 명령조로 말했기 때문에 굉장히 기분이 나빴고 자존심이 너무 상했어요. 제가 DL병원에 근무하거나 대학 때 제가 저기를 많이 했는데도 한번도 그만두라는 말을 들어본적이 없는 사람이거든요. 그래서 "내가 여기 와서 이런 소리를 들어가면서 있을 필요가 있을까"라는 그런 자존심 때문에 사실 더 관뒀습니다(녹50). BL은 검찰에서 2004년 12월경 AI가 나갈 때 10%의 지분 5,000만 원을 피고인 A이 정리해주고 10%를 가지고 와서 최종 8:2로 정리된 것으로 기억한다고 진술하였다(증14202). BL은 "AI 약사의 운영으로 인해 약 4년 동안 이 사건 약국은 안정을 찾았습니다. 그렇게 소프트랜딩이 되니 AI 약사의 존재가 불필요하게 되었습니다. 그래서 피고인 A이 AI 약사에게 나가라는 말을 하였던 것으로 알고 있고, 그러한 내용에 따라 피고인 A이 제게 지분을 정리하라는 지시가 있었습니다. 그래서 AI 약사의 지분을 정리하고 수익금을 제가 정산해주었던 것입니다"라고 진술하였다(증19198). AI가 들어온 것은 약국세팅 때문에 들어온 것이고 세팅을 마치자 필요 없어 내보낸 것으로 생각되고, AI와 피고인 C 사이에 알력도 있었다(증14197). 한편 BL은 자신이 수익금을 정산해 주었다는 진술은 사실과 부합하지 않는다는 취지로 이 법정에서 진술하였다(녹26). 피고인 A은 자신이 AI에게 그만두라고 말을 한 사실이 없다고 진술하였다(증20421). 또한, 피고인 B는 피고인 C가 선배라서 말하기 어렵다고 하여 셋(피고인 B, C, AI)이 있는 자리에서 AI에게 말을 했더니 큰 반응이 없이 수긍하였다고 진술하였다(녹21, 22). 피고인 B는 자신들이 지분이 많으니 AI가 따를 수밖에 없었다고 진술하였다(녹22). 피고인 B는 2018. 8. 2. 검찰에서는 피고인 A이 그만두라고 했는지는 확실하게 모르겠다고 하면서 AI가 약품 납품에 따른 리베이트를 어느 정도 요구했는데 피고인 B가 거부해서 다소 마찰이 있었고 피고인 B가 피고인 C와 같이 약국을 운영하는 입장이다 보니 피고인 B도 그만두라고 진술한 바 있다(증19330이하). 피고인 C는 검찰에서 "피고인 A이 이와 같이 이야기 했다는 사실은 알지 못합니다. 제 남편은 제가 AI의 후배고 평소 남에게 싫은 소리를 못하는 성격이라는 것을 알고 있기에 남편이 저 대신 나서서 그렇게 이야기 하지 않았나 생각합니다."라고 진술하였다(증19317). 피고인 C가 AI 약사에게 그만두라는 얘기를 잘 못해서 아마도 피고인 B가 했을 것으로 생각한다고 '추측'한다고 진술하였다(녹1 12). "확실하게 아는 얘기에요 아니면 생각이에요"라는 질문에 "제가 들은 얘기를 전달을 해서 남편도 계속 리베이트를 요구하면 같이 하기는 힘들지 않겠냐 그렇게 얘기를 했었습니다.", 재차 "그래서 B 피고인이 AI 약사한테 그만두라는 얘기를 했대요?"라고 묻자 "한 것으로 압니다"라고 답변하였으며, "B 피고인한테 들어서 알아요?"라는 질문에 그렇다고 답변하였다(녹13). 피고인 C는 AI와의 동업 중단 경위에 대하여, AI의 시력이 좋지 않아서 AI가 동업에서 빠졌다(2018. 6. 18.)고 하였다가, G병원 의사들이 AI에게 한약을 취급하지 말아달라는 요청을 여러 차례 한 적이 있었고, 그 과정에서 한약을 제대로 취급하지 못해 수익이 적게 발생하여 그만둔 것으로 알고 있다고 진술하였다(2018. 8. 2.). 피고인 C는 "제가 남편에게 AI 약사님이 한약 조제하는데 대해서도 문제가 있고, 개인적인 업무도 많이 보기도 하시고, 그 다음에 의약품 납품에 대한 리베이트를 줬으면 좋겠다 그런 말을 하셔가지고"(.)(녹13)라고 하여 리베이트 문제를 덧붙였다. AI는 2004년 12말경 정산을 하면서 그 무렵 피고인 C 계좌에서 5,000만 원을 돌려받았다고 진술하였고, 피고인 C는 2004. 12. 28. AI에게 7,000만 원을 입금하여 주었다(앞서 본 동업계약서에 의하면 40%의 이자를 가산하여 돌려준다고 기재되어 있다). 2005. 5. 30.에 22,417,730원 역시 입금하여 주었다(증21429이하, 피고인 B, C의 변호인은 위 돈이 AI에 대한 배당금에 해당한다고 여기는 것으로 보인다, AI 녹55). 다. 대내적 약국 개설·운영 경위 1) 수익분배비율의 결정 이와 같이 대외적으로 AI가 10%, 피고인 C가 90%의 지분비율로 약국을 운영하였고, 세무신고도 그와 같이 이루어졌으나 2001년부터 2014년까지 14년간 피고인 A이 이 사건 약국 운영 수익의 70 내지 80%를 취득하였고, 피고인 B 측은 그 나머지를 가져갔다. 그 경위에 관한 당사자들의 진술의 경과는 다음과 같다. 피고인 A은 2018. 6. 18. 제1회 검찰 피의자신문 당시 검사로부터 뒤에서 보는 '자금종합보고'를 제시받고 "이 사건 약국 배당금이 무엇인가요"라는 질문을 받았다. 피고인 A은 "K가 DJ병원 앞에 있는 이 사건 약국에 투자를 한 것으로 지인의 투자권유를 받고 투자한 것으로 압니다"라고 진술하였다(증9026). 이 진술이 피고인 A의 이 사건에 대한 최초 진술이다. 피고인 B는 2018. 6. 18. 검찰(증10265이하)에서 약국을 개설하기 전에 2000년도 중순 경에 피고인 A을 만나게 되었고, 당시 피고인 A이 지분을 8:2로 하여 약국을 운영해보자는 제안을 하여 피고인 C를 설득해서 약국을 운영하게 하였다고 진술하였다(증10270). 피고인 A이 8:2의 비율을 제안하였고, 피고인 B가 이에 동의하였다. 최초 자본금 5억 원 중 AI가 5,000만 원, 피고인 B 측이 2억 5,000만 원, 피고인 A이 2억 원을 투자하였다(증10271). 최초자본금 5억 원을 인테리어비용, D 보증금, 자동포장기 구매, 의약품 구매 등에 사용하였다. 매해 생기는 수익을 피고인 A 측에 분배하지 아니하여 피고인 A의 지분비율을 늘렸다. 그래서 최종비율이 8:2가 되고 피고인 B 측이 1억 원, 피고인 A이 4억 원을 투자한 것으로 되었다. 피고인 A이 N 상무 혹은 D 대표로서 높은 자리에 있고 대단한 사람으로 알고 있어서 피고인 A의 제안에 따른 것이다(증10272). D과 G병원이 망인과 관련있는 것을 알고 있었고, 피고인 A이 고위직이고 열심히 하여서 망인이 사업을 밀어주는 것으로 생각하였다고 진술하였다. 피고인 A은 2018. 6. 19. 검찰에서 피고인 B의 진술과 유사한 취지로 다음과 같이 진술했다(증10615이하). 의약분업 시행 무렵 망인으로부터 'B'라는 사람(성명을 말했는지는 정확히 기억나지 않음)에게 연락이 올 것인데 G병원 H약국을 운영하는 것을 협의하면 된다는 지시를 받았다. 이후 피고인 B의 형 AE 회장 AF가 망인과 친분이 있는 것으로 들었다(증10619). 피고인 A은 피고인 B와 투자를 얼마나 할 것인지, 이익배분을 어떻게 할 것인지, 어디에 개설할 것인지 협의하였다(증10620). 투자 비율에 대하여 다음과 같이 진술하였다. "일단 투자비율은 저희가 8, 피고인 B가 2를 하는 것으로 정하였습니다. 그러면서 제 기억이 정확한지는 모르겠지만 최초 3억 원 정도가 필요했던 것 같고, 저희가 2억 원을 피고인 B가 1억 원을 냈던 것으로 기억합니다. 그러면서 처음 두해는 1년당 1억 원으로 하여 총 2억 원을 저희가 받아야 할 수익금을 받지 않고 투자금으로 돌려서 저희가 총 4억 원을 투자한 것으로 맞추었고, 피고인 B가 1억 원을 투자한 것으로 되어 4억 원 대 1억 원으로 최종 8:2 비율을 맞춘 것입니다"라고 하면서 최초 비율 8:2는 누가 먼저랄 것도 없이 협의해서 정했다고 진술하였다(증10621). 피고인 A이 망인의 자금관리를 맡아서 하고 있었으므로 망인에게 보고하고 2억 원을 투자금으로 지출하였으며 최초 4억 원 가량의 투자금은 인테리어, 장비 구입, 약품 구입 등에 사용된 것으로 알고 있다. 총 매출액에서 제반비용을 제외한 당기순이익에 대해 종합소득세 신고를 하는바 소득세를 1차로 제외하고, 피고인 C의 연봉 급여 7,000만 원을 2차 제외한 나머지를 8:2로 나누었다고 진술하였다(증10622). 피고인 B는 2018. 6. 20. 검찰(증10986이하)에서 종전과 대체로 유사한 취지로 진술하였다. 형인 AF가 'G병원 H약국'을 할 생각이 있냐고 연락이 왔다. 그래서 누군가로부터 연락이 올 것 같다고 하였고 연락을 받고 나니 피고인 A이었다. 피고인 B는 1회 검찰조사에서는 AF가 나이가 많고 조사를 받을까봐 허위로 진술한 것이라고 하였다(증10989, 같은 날 AF가 검찰 조사를 받았다). 생각을 해보니 서면약정을 한 것 같기도 한데 서류를 찾을 수 없는 상태이고, 서면의 내용은 8:2 지분약정에 대한 것이었다. 피고인 A이 그렇게까지 이야기를 하지 않아서 뒷배경을 구체적으로 알지 못했고 하자는 대로 8:2 약정을 하였으며 생각하기에 망인이 피고인 A의 수익을 위해 밀어주는 것인지, D 비자금을 만들려고 하는 것인지 나름 생각한 정도라고 진술하였다(증10990). 이와 같이 진술하던 중 피고인 A, B는 종전의 진술이 허위였다고 하면서 검찰에 진술을 변경하겠다고 밝혔다. 그 경위에 관하여, 피고인 A 및 그 변호인은 "피고인 A은 이 사건 약국 개설 당시 망인에게 이 사건 약국에 투자하였다고 보고하였고, 이후에도 망인에게 이를 전제로 작성한 '자금종합보고' 문서를 18년에 걸쳐 보고해왔기 때문에 그에 맞추어 투자한 것이라고 진술하면 크게 문제가 될 것이 없다고 생각하였다. 그러나 피고인 A은 자신이 조사를 받은 이후 '투자'라는 자신의 진술로 인해 망인이 마치 이 사건 약국을 개설하여 소위 '사무장 약국'을 운영한 것 같은 의혹을 받게 되어 약사법위반이 문제되는 등 상황이 예기치 못한 방향으로 악화되자, 거짓 진술에 대한 비난을 감수하고서라도 실체적 진실을 상세하게 밝혀서 의혹을 해소할 필요가 있다고 여겨 기존 진술을 바로잡은 것이다"(공소사실2항 H약국 무자격 개설 관련 피고인 A의 변호인 의견서 제4면)라고 주장한다. 피고인 A은 위 주장에 등장하는 허위 보고의 경위에 관하여, 망인에게 "투자요청이 와서 피고인 B에게 일부 투자를 해야 되겠습니다"라고 보고했고, 그 취지는 피고인 B가 돈을 빌려달라는 것이며 빌려준 금액은 보고 하지 않았다고 진술한다(녹12). 이후 망인에게 일부 투자를 하고 수익금을 받는 것이라고 보고를 했다고 진술한다(녹5). 이에 상응하는 망인의 2018. 6. 28. 검찰 진술은 다음과 같다. 즉, 처음에는 피고인 A이 임차만 논의한 것으로 알고 있는데 후에 피고인 A이 피고인 B 혹은 AF로부터 투자를 해달라는 제의를 받았다고 보고를 하였고, 망인은 자금난이 있는 것으로 생각하여 피고인 A에게 "도와 줄 수 있으면 도와줘라"고 얘기했다(증14905). 결국 자금적인 부분에 투자를 해주겠다는 취지로 알고 있었다. 자세한 투자금까지는 기억나지 않지만, 일정부분 지분이 있는 것으로 알고 있었다. 매년 말 혹은 연초에 피고인 A으로부터 자금에 대한 보고를 받는데 그 과정에서 이 사건 약국과 관련한 배당금이 들어왔다는 보고를 들었다(증14907). 그러다 망인은 같은 조사에서 "실상은 알고 보니 투자를 한 바가 없는데 피고인 A이 제게 투자를 했다는 것처럼 허위보고를 했다고 들었다"고 진술하였다(증14912). 망인이 이에 대해 피고인 A에게 다시 확인하면서 "내가 정말 투자한 것이 맞냐?" 하니 피고인 A이 "사실 투자한 것이 아니고, 투자 모양만 갖춘 것입니다"라고 하였다. 망인은, 피고인 A이 G병원 H약국을 할 수 있게 해준 것에 대한 고마움의 표시로 사례를 받았다고 하면서 망인이 평소 인사나 사례를 받지 않으니 거짓말을 했다고 말했다고 진술하였다(증14914). 반면, 피고인 B는 주거지 압수수색을 받기 무렵 직전인 2018. 6. 10.경 피고인 A이 이 사건 약국 운영에 대하여 자신이 배당금을 매해 준 것과 관련하여 문제가 될 것 같으니, "배당금을 8:2지분 약정에 따라 준 것에 대해 사실대로 이야기하면 된다, 당시 피고인 A이 2억 원 정도 투자한 것으로 이야기하면 된다"라고 말을 하였다고 진술하였다(2018. 8. 2.). 피고인 B는 법정에서도 피고인 A이 검찰 조사를 받기 전에 피고인 B 측에 문제가 될 것 같으니 이와 같이 진술해달라고 부탁하였다고 진술하였다(녹1 7). 피고인 B는 이는 피고인 A의 부탁에 따라 허위로 진술한 것이라고 하면서 "피고인 A이 왜 투자한 것으로 해달라고 했나요"라는 질문에 "받는게 배당금이 아니거든요. 그러니까 그런 것을 감안해서 그렇게 투자한 것처럼 얘기해달라고, 떳떳하게 받는 것처럼 해달라고 해서 그 제의에 동의했습니다"(녹2 17)라고 진술하였다. 피고인 B는 2018. 6. 25. 무렵 피고인 A에게 사실대로 진술하겠다고 말하였다고 진술하였다(녹2 16). 이후 피고인 A은 2018. 6. 29. 검찰에서 다음과 같이 진술하였다(증15246이하) 종전 진술에서 대부분 사실대로 진술하였으며 당시 8:2의 비율을 생각하여 투자금액에 대하여 진술을 하였다. 그런데 현금이든 수익금에서 까는 형식으로 돈을 깐 적도 없고, 피고인 B가 수익금의 80%를 주겠다고 제안하였다(증15249). 피고인 B가 왜 제안했는지에 대하여는 "모르겠습니다. 그렇게 제게 주어도 이익이 된다고 생각을 했나 봅니다"라고 대답하였다(증15250). "또 피고인 B는 약국에 의약품을 납품하기로 했는데, 그러한 과정에서 8~9억 원 정도 이익이 남는다는 사실을 최근에 알게 되어 당시 80% 정도로 정한 것 같다"고 생각이 든다고 진술하였다. "어찌되었든 망인의 지시로 H약국 운영에 대한 협의를 피고인 B와 하면서 지분관계를 8:2로 정했고, 다만 현금 투자를 하지 않았다는 것인가요"라는 검사의 질문에 모두 "네" 라고 답하였으며(증15254), "실제 현금투자를 하지 않더라도 지분을 가질 수 있다는 것을 회계사인 피고인이 더 잘 알지는 않는가요"라는 질문에 "네, 무형투자도 있는 것이니까요"라고 답하였다(증15254). 다시 수익금에서 까는 식의 투자를 했는지에 대해서는 "사실 아리까리해서 기억이 나지 않는다"(증15256)고 답하였다. 그러다 다시 검사가 전회의 2억 원 현금지급 진술에 관하여 묻자 사례명목으로 피고인 B가 2억 원을 준다고 하기에 피고인 A이 2억 원을 사례 명목으로 받지 말고 투자로 돌리라고 했던 것이라고 진술하였다(증15257)[피고인 B는 법정에서 별도로 2억 원의 사례금을 지급하겠다고 한 사실이 없다고 진술하였고(녹10), 한편, 검찰(2018. 8. 2., 2018. 8. 30.)에서도 피고인 A에게 2억 원을 주겠다고 제의한 바는 없고, 피고인 A이 왜 그렇게 진술했는지 모르지만 그렇게 말한 사실이 없다고 진술하였다(증20859, 20860), 피고인 A은 이 법정에서 여러 군데 조사를 받느라고 힘든 상황에서 잘못 진술한 것이라고 진술하였다, 녹8]. 매해 수령한 이 사건 돈은 약국 운영을 통한 '수익금'인데 피고인 A은 '사례금'으로 성격을 지닌 것으로 생각한다고 진술하였다. "그때는 리베이트 같은 형식이 많다고 하면서 자리 같은 것을 알아봐줘서 고맙다는 취지로 이해했습니다. 당시 사례를 좀 하겠다고 하니 사례는 하지 말고 투자금으로 돌리라고 했던 것입니다"라고 진술하였다. "약국을 만들어 준 것에 대한, 약국 자리를 제공해 준 것에 대한 사례라고 생각한다"고 진술하였다. 망인에게는 '이 사건 약국 배당금이 들어왔다'고 보고했다고 진술했다. 5억 원의 투자금에 대하여는 알지 못하였으나 다만 피고인 B로부터 5억 원이라는 얘기를 들었다. 피고인 A의 진술 변경 이후 피고인 B가 검찰에 2018. 7. 5.자 진술서(증17431이하)를 제출하였다. 피고인 B는 피고인 A을 만나 사실대로 얘기하기로 하고 이어서 법무법인 X의 변호인도 함께 만나기도 한 후 진술서 작성을 요청받았고 작성된 진술서를 검찰에 제출하였다(B 녹1 4).피고인 B는 위 진술서를 제출한 이후 2018. 8. 2. 검찰에서 다음과 같이 진술하였다(증19330이하). 2000. 8. 20. 무렵에 인천 AD빌딩에서 피고인 A과 피고인 B 단 둘이서 만났다. 피고인 A은 약국에 대해 잘 모르는 상황에서 제게 약국을 운영하는데 필요한 투자금이 얼마 정도인지 물어보아 제가 약 5억 원 정도 필요하다고 하였다. "그 후 그 자리에서 서로 어떠한 대화를 나누었는가요"라는 질문에 "그러면서 피고인 A이 제게 지분비율을 어떻게 하면 좋겠냐고 하기에, AI까지 고려해서 7(A):2(저):1(AI) 비율로 하는 것이 어떻겠냐고 하였고 피고인 A도 수긍을 하였던 것 같습니다"라고 답변하였다. "그렇다면 피고인 A에게 70%의 많은 지분 비율을 준 이유는 무엇이었는가요"라는 질문에 "제가 G병원에서 납품을 하는 과정에 있었고, 또 이 사건 약국에도 전납으로 AG에서 납품을 할 수도 있는 상황이었기 때문에 AG을 운영하는 것만으로도 수익이 굉장히 좋아지는 상황이었습니다. 그래서 속마음으로는 지분을 다드려도 아깝지 않다는 생각까지 드는 상황이었습니다. 게다가 목이 좋은 대학병원 앞에 약국자리까지 마련하여 주시니 제 입장에서는 고맙다고 느꼈던 것입니다" 이에 8월말이나 9월 초에 계약서를 작성하였는데 지분비율이 기재되어 있었다. 최초검찰 조사시에는 현금 투자가 2억 원 정도 생각하고 진술하였는데 1, 2회 조사를 받고 생각해보니 실제 현금으로 투자를 받지 않았다. 미지급 투자금을 수익금에서 상쇄하는 식으로 하여 피고인 A이 지분비율을 늘려나간 적 역시 없다. 이 부분은 피고인 A이 거짓말을 하여달라고 부탁하지 않았고 피고인 B 스스로 거짓말을 한 것이다(이후 검사의 재차 질문에 기억에 불분명하다고 진술하였다, 조서 열람후 다시 정정하여 피고인 A의 말에 따른 것이라 하였다, 19388). 지분비율은 자신이 피고인 A에게 제안하였던 것 같다고 진술하였다. 피고인 A은 2018. 8. 23. 검찰(증20320이하)에서 망인으로부터 전화를 받은 3, 4일 뒤에 피고인 B에게 연락이 왔으며 피고인 B가 이익금의 80%를 주겠다고 하였는데 당시 피고인 A이 약국에 대해서 잘 모르기 때문에 수긍을 하였다고 진술하였다. (이유에 대해) "G병원 H약국 자리에서 약국을 운영하게 해주니 그렇게 주는 것이라 생각을 했습니다"라고 진술하였다. 초기 자본금은 어떻게 이야기를 들었는지 잘 기억이 안나고 나중에 듣기로는 5억 원 정도로 하였다고 들었다. 피고인 A은 피고인 B로부터 2억 원의 사례금을 제시받았는데 그 사례금을 별도로 자신에게 주지 말고 약국을 위한 투자금으로 돌려달라고 했다(증20363 내지 20365)고 진술하였다. 이에 피고인 A은 '외형상 투자형식'을 갖추었다고 주장하는 것이다. 또한 피고인 B은 2018. 8. 30. 검찰(증20845이하)에서 "저희들은 AG에서 이 사건 약국에 의약품을 납품하는 것으로 인해 마진이 많이 남으니 이 사건 약국의 지분을 100% 줘도 아깝지 않을 상황이었습니다" 면서, "사례금 받는 것을 떳떳하게 받기 위해서 명목상 투자형식으로 하여 80%의 지분설정을 하였던 것입니다"라고 진술하였다. 피고인 B는 이 법정에서, 자신이 좋은 자리에서 약국을 오래 경영하기 위해 AG 납품으로 7~8억 원을 남길 수 있고, 약국에서 5억 원 정도가 남으면 봉급 제하고 2 내지 3억 원 정도가 될 것 같아서 8:2로 드릴 수 있다고 말씀드렸다고 진술하였다(녹1 8). '수익', '이익'의 80%이므로 '지분'을 주기로 한 것은 아니며(녹9), 제가 사례금을 드리겠다는 말을 먼저 드렸다(녹11)고 재확인하였다. 피고인 B는 한번에 사례금을 주면 자꾸달라질 수도 있고 더 올려달라고 할 수도 있고 비율로 드리는 것이 계속적으로 좋은 자리에서 할 수 있기 때문에 80%로 주겠다고 제안했다고 진술하였다(녹2 12). BL은, 지분비율은 피고인 A이 정해서 피고인 B에게 통보해주는 식으로 했던 것 같다고 진술하였다(증19188). BL은 위 지분 비율에 대하여 "피고인 B가 운영하는 의악품 도매상에서 전적으로 대학약품에 의약품을 납품하는 것이기 때문에 그것만 해도 상당한 이익을 남기는 것"이었고, 더욱이 피고인 C에게 연봉 6,500만 원 가량 주는 것이었기 때문에 20% 비율이 적다고 느끼지 못했을 것이며, 이러한 부분만 해도 엄청난 이권을 준 것이기 때문에 지분 비율이 적다거나 이의를 제기하거나 결정권한이 있는 지위가 아니었다고 진술하였다(증19192). "AI 약사의 경우 5천만 원을 투자했다고 저는 기억하고 있습니다. 그리고 피고인 B 측이 1억 원을 투자했을 것으로 생각이 드는데, 실제 그 돈을 어떻게 해서 사용했는지 제가 알지는 못합니다. 그리고 저희 측 3억 5,000만 원에 대해서는 실제 일부 현금이 투자되었는지는 피고인 A이 정했기 때문에 제가 구체적으로 알기는 어렵습니다. 다만, 저희가 수령해야할 배당금에서 미지급 출자금을 일부 상계하는 식으로 출자를 하였던 기억 또한 있습니다(증19190, 19191). BL은 법정에서 3억 5,000만 원이 실질적으로(현금 납입이든 상계이든) 들어간 기억이 없다고 진술하였다(녹12). 한편, 이러한 약정에 대한 문서가 작성되었는 지에 대하여, 피고인 B, C는 피고인 A과 동업계약서, 수익분배약정서 등의 명칭을 가진 문서를 작성한 사실이 없다고 변소하고 있다(2020. 10. 5.자 피고인 B, C의 변호인의견서 제33면). 피고인 A은 자신과 피고인 B 사이에 "수익배분 약정서"라는 취지의 서면이 작성되었다고 진술하면서 '동업'이란 표현은 쓰지 않았고, 명확하게 해두려고 한 장짜리로 간단히 작성하였으며 수익에 대한 기한의 약정은 없었다(증10646, 20409)고 진술하였고, 피고인 B는 검찰(2018. 8. 30.)에서는 이 사건 약국 운영에 대한 약정서를 작성하였으며, 서명에 AI나 피고인 C는 없었고 주로 약국운영의 수익 중 80%를 가지고 간다는 지분 설정에 관한 내용이었으며 기한 약정은 없었고, 피고인 B와 피고인 A 둘이서 작성하였다고 진술하였다(증20864, 피고인 B는 2018. 6. 20. 조사에서도 서면약정의 존재를 언급하였다). BL은 "피고인 C와 AI가 9:1의 동업계약서를 작성했던 기억이 나고 피고인 C와 A이 7:2 동업계약서를 작성"했으므로 계약서에 따라 수익금을 분배한 것이지, 무슨 감사의 의미로 지급한 것이 아니라고 진술하였다(증19193). BL은 계약서의 존재를 분명히 기억한다고 진술하였다. 그러나 이 법정에서는 계약서는 없는 것으로 알고 있다고 진술하였다(녹49). 피고인 A과 피고인 B는 피고인 C 및 AI에게는 각각 6,500만 원의 연봉을 지급하기로 하고 당기순이익 중 위 연봉을 제외한 수익금을 기준으로 하여 수익분배비율에 따라 분배하였다. 그런데 실제 정산과정에서 피고인 A : 피고인 B : AI의 분배비율이 7.2(8×0.9) : 1.8(8×02) : 1 인지, 7:2:1인지의 문제가 있다. 피고인 B는 최초 지분비율을 8:2로 진술하였으나 AI를 생각하고 보니 7:2:1이 맞는 것이 아닌가하는 생각이 든다고 진술하였다(증20859). AI의 지분 비율 10%에 대해 최소한의 비율이라 피고인 A은 특별한 반응이 없었으며, AI가 그만둔 후 AI의 비율 10%를 피고인 A에게 주겠다고 하니 피고인 A이 수긍하였다고 진술하였다(증20879). 피고인 A 역시 처음에는 80% 지분을 받기로 하였는데 AI가 10% 지분을 받기로 하면서 저희 지분에서 10%를 주어 저희가 70%, 피고인 B, C가 20%, AI가 10%를 가지게 된 것 같다고 진술하였다(증20418). 그러다 피고인 B는 이 법정에서 정확히 계산하면 7.2:1.8:1로 해야 하지만 피고인 B가 그게 복잡하니까 그냥 7:2로 하자 그렇게 제안했다고 진술한다(녹2 11). 뒤에서 보는 바와 같이 AI가 그만 둔 이후에는 약국의 수익 중 피고인 A이 80%를, 피고인 C 및 B가 20%를 가져가기로 정한 다음 당기순이익 중 피고인 C에게 지급되는 연봉 7천만 원을 제외한 수익금을 8:2로 분배하였다. 급여 공제 경위에 대하여, 피고인 B는 피고인 C가 사업주라 급여를 받을 수 없다보니 자신이 피고인 A에게 피고인 C의 월급 7,000만 원을 잡아달라고 요청하여 종합소득 신고서상 수익금에서 피고인 C의 급여 7,000만 원을 공제하고 남은 금액을 8:2로 정산하였다고 진술하였다. 피고인 C의 월급은 약국 운영기간 동안 변경된 바 없다(증10282). 피고인 B는 "피고인 C가 일을 하니 그만큼 급여지급으로 배려를 해준 것 같다"고 진술하였다(증20899). BL은 "피고인 C, AI 두 사람을 고용하는 것만큼 다른 약사를 구하지 않아도 되기 때문에 그에 따른 노동 대가를 제공해야 하기 때문에 그런 것입니다"(증14201)라고 진술하였다. 2) 수익금 정산 과정 당사자들의 대체로 일치된 진술에 의하면, 수익금 정산과정은 피고인 B가 뒤에서 보는 이 사건 약국 회계 관련서류를 피고인 A 측에 제출하면, 경영조정실의 담당 직원(정산업무는 BL이 담당하다가 2006년부터는 BE이 2010년부터는 BB가 담당하였다)이 피고인 A의 지시에 따라 피고인 B가 제출한 서류를 바탕으로 수익금의 배분 내역에 관한 문서를 작성하여 보고하고, 피고인 A이 보고를 받은 후 피고인 B 측에 지급할 수익금의 액수를 알려주면, 피고인 B가 그에 해당하는 현금을 가방에 넣어 피고인 A의 사무실로 가지고 오고, 담당직원은 돈을 센 후 담당직원의 명의로 수기 영수증을 작성하여 주었으며, 담당 직원은 이와 같이 수령한 금원을 수기 혹은 엑셀파일로 된 현금 관리 내역에 기재하고, '자금종합보고' 파일의 'AH약국 배당금' 항목에 위 금액을 기재하여 피고인 A에게 보고하고, 피고인 A은 다시 망인에게 보고하였다. 구체적으로 다음과 같이 진술한다. -BL은 약국 "배당금 정산 및 수익 관리"는 자신이 전적으로 맡아서 하였다고 진술하면서(증19191, 19192), 자신이 이러한 일을 맡아보게 된 경위에 대해 다음과 같이 진술하였다. "피고인 A은 약국개설을 하기 위해서는 사업자 등록을 하고 경리 및 정산 업무를 할 필요가 있다고 생각을 했던 것 같습니다. 그리고 피고인 B가 약국 운영과 관련한 회계 등을 정리하면서 저희가 그 부분을 확인하고 정산할 필요가 있기 때문에 피고인 B가 임의적으로 하는 것을 방지하기 위해 제가 그 부분을 다시 확인하여 정산을 하도록 피고인 A이 제게 임무를 부여해주었습니다. 구체적으로는 이 사건 약국이 오픈하고 난 이후에 약국의 회계자료, 매출내역 등을 검사하는 것이 제 주된 역할이었습니다"(증19187, 녹7). 피고인 A 역시 BL이 자신의 부하직원으로서 수익배분에 관한 실무업무를 담당하였다고 진술하였다(증20359). 피고인 B 또한 BL이 약국의 수익금을 검토하여 지분 비율대로 나누는 일을 담당하였다고 진술하였다(증20854). 후임자인 BE이나 BB도 같은 일을 맡아 처리하였다. 피고인 B가 가지고온 회계자료를 바탕으로 BL이 비용을 제외하여 7, 80%의 비율로 산정된 수익금을 피고인 A에게 보고를 하면 피고인 A이 피고인 B에게 연락을 하여 얼마를 가져와야 한다고 전달을 하면, 피고인 B가 그 금액을 가지고 오는 것이다(증 19194, 19195, 녹13, 14). 약국 운영 초기에는 피고인 B가 매달 약국 자금 운영에 관한 내용을 피고인 A의 사무실로 와서 보고를 하였고, BL은 피고인 A이 부르면 가서 그 자금 운영에 관한 내용을 검토하였던 기억이 있다. 그렇게 약국운영 사업 초기에는 매달 보고를 받다가 나중에 정례화되면서 검토보고를 받는 시기가 드문드문 되었다(증19195). BL이 한 달에 한번 정도 피고인 B로부터 건네 받은 약국 매출 내역서(정산서)를 살펴 보고, 자신이 사용하는 형식의 문서로 옮겨서 배당도 나누고 하였다(증14199). 종합소득세는 매해 1회이고 수익금액은 매월 산정하여서 연 1회는 아니고 그보다 자주 와서 매월의 수익금이 정산된 내역을 전달해주었다고 진술하였다(녹13). -BE은 당해년도 5. 31.이 종합소득세 신고일이므로 6월경 피고인 B가 이 사건 약국 손익계산서, 대차대조표, 종합소득세 신고서, 이 사건 약국 사업소득 산출내역, 감모손실 증빙서류 등을 D의 피고인 A 사무실로 가지고 왔고(증19713), 또한 매달 '약제비현황' 내역이 나온 것을 1년치를 모아서 가지고 왔다고 진술하였다. 매달 피고인 B가 이 사건 약국의 매달 운영내역을 알려주면서 실제 발생한 장부내역과 손익계산서상 내역이 맞는지 확인하여 달라는 취지로 이야기하였다. 피고인 B가 봉투에다가 서류를 담아오면 BE이 인계받아서 수식이 기재된 엑셀파일로 배당금 산정을 하여 피고인 A에게 보고를 하고, 피고인 A이 피고인 B에게 전화해서 올해는 얼마를 가져와야 된다고 말을 해준다. 그러면 피고인 B가 현금으로 가져오고 A 사무실에서 이를 수령하였고, 피고인 B가 떠나고 나서 BE은 피고인 A 입회하에 손으로 돈을 세어 금액을 확인하였다. 그 현금은 사무실에 있는 금고에 넣어서 보관하였다(증19716). BE은 매번 돈을 받을 때마다 BE 명의로 돈을 수령하였다는 확인증을 작성하여 피고인 B에게 주었다(증10636). -피고인 A은 2018. 6. 19. 검찰(증10651이하)에서 종합소득세 신고를 할 무렵 피고인 B가 신고서 내용을 피고인 A이나 BB에게 가져다 주고, BB가 위와 같이 계산하여 금액을 알려주면 피고인 B가 그 금액을 현금으로 가져다 준다고 진술하였다. 수익금 관리에 대하여 "저희가 매달 소득을 확인한 것은 아니지만 그래도 실적은 확인해야 하다보니, 종합소득세 신고를 할 때 피고인 B가 저희들에게 재무제표, 손익계산서, 종합소득신고서를 가지고 오도록 합니다. 그러면 재무제표, 손익계산서 등을 저희가 비교분석을 해보고 궁금한 내용이 있으면 피고인 B에게 물어보기도 하였습니다. 그런데 피고인 B도 잘 모르는 부분이 있으면 담당 세무법인에게 직접 저희가 전화해서 물어봐서 확인을 하고는 합니다"(증10631)라고 진술하였다(유사한 취지, 증20434). 수익금 배분을 피고인 A이나 BL이 담당한 이유는 "80%를 정확하게 나누는 것인지 확인할 필요성이 있어서 그렇게 한 것이다"라고 진술하였다(증20359). A은 약국개설 초기에는 3개월에 한번 정도 망인에게 보고를 하였고, 그렇게 2~3년 정도 분기에 한번 정도 보고를 하다가 그 이후에는 1년에 한번 매달 내역을 몰아서 한 번에 보고를 하였다. 매달 내용들이 큰 변동이 없이 비슷하여 매달 그 내용을 볼 필요가 없을 것 같아 주기를 1년으로 하였다고 진술하였다(증제20432, 녹16). 수익분배금의 최종결정은 피고인 A이 하였다(A 녹17). 피고인 B도 약국의 수익배분에 대하여는 피고인 B가 아닌 피고인 A이 주도하여 결정하여 분배하는 것은 맞다고 진술하였다(증20884). -피고인 B는 2018. 6. 18. 검찰(증10276)에서 당해년도 종합소득세 신고가 5월에 정리되면 피고인 B가 신고된 종합소득세 신고내역을 피고인 A의 D 사무실로 가서 전달을 하였고, 그의 80%에 해당하는 금액을 현금을 전달하였고, 그러면 피고인 A이 직원을 불러서 돈을 세어보게 하고 금액을 확인한 다음 돈을 받았다고 진술하였다. 피고인 B는 수익금 분배액에 대하여 확인서를 받거나 정리해둔 바는 없다고 진술하였다. 피고인 B은 진술을 변경한 후인 2018. 8. 2. 검찰(증19330이하)에서, 자신이 연간 소득에 대한 결산내용을 세무서 사무실에서 받아 피고인 A에게 가져다 주면 피고인 A이 계산을 해서 약정된 비율에 따라 얼마를 가져오라고 하면 현금을 가져다 주었고, 피고인 A이 달라는대로 다 해서 주었고 이의를 제기한 적은 없다고 진술하였다. 피고인 B는 BL이 이 사건 약국 개설초기에 관여하면서 수익금 정산을 한 사실에 대하여 알고 있으며, 피고인 B가 현금으로 피고인 A에게 직접 가져다 주면, BL 등 직원이 돈을 세고 금고에 보관시켜 두었다. 피고인 B가 종합소득세 신고를 위한 결산서, 대차대조표, 손익계산서 등 회계서류를 제출하였다. 피고인 A이 피고인 A, 피고인 C, AI의 수익금액을 지정해서 알려주면 그 금액만큼 피고인 A에게 가져다주고, 피고인 C에게 피고인 AI의 10% 금액을 얼마 지급하라고 알려주었다. 그러면 피고인 C는 알려준 금액에 기초해서 AI에게 그렇게 지급한 것으로 생각이 든다(증20899). BL은 2001년분부터 (2001년에 중간배당의 형태로 혹은 2002년에) 수익금을 받은 기억이 있다. "약국이 뭐 자동차 산업이 아니기 때문에 바로 수익이 나오는 구조고(.) 한 3, 4개월 있으면 바로 수익이 발생되는 구조입니다"(녹49, 54)라고 진술하였다. B는 검찰(2018. 8. 2.)에서 2000년 말 2001년도 매출액은 배분할 수익금이 없어서 피고인 A에게 지급하지 않은 것 같다고 진술하였으나(증19379), 나중에 압수된 자료를 보니 2001년과 2002년도 다 주었다고 생각된다고 진술하였다(녹1 20). 피고인 A은 첫해는 기간이 짧아서 적자가 난 걸로 생각해서 첫해만 빼놓고 그 다음연도부터는 수익금을 받았다고 진술하였다(증20438, 녹22). 위에서 본 정산의 과정에 다음과 같은 문서들이 작성되었다. -약제비현황(월별)·수입지출현황(증20473이하) 이 서류들은 2018. 7. 11. AG에 대한 압수·수색결과 압수된 서류인바 피고인 B는 이 문서로 피고인 A에게 보고하였다(A 증20431~20433, B, 증20881이하). 피고인 A은 "피고인 B가 약국 운영을 정확하게 하고 있다는 내용을 알려주기 위해서" 이와 같이 세세한 내역이 기재된 문서를 제출하였다고 생각한다고 진술하였다. 초기에는 3개월에 1번 정도 보고하다가 2~3년 뒤에는 1년 주기로 보고받았다. 이 문서의 약제비 현황 표에는 아래와 같이 약국의 수입·지출에 관한 상세한 사항들이 항목별로 기재되어 있어 약국 경영과 무관한 제3자에게 쉽사리 보여줄 이유가 없는 문서들이다.또한 이 문서의 수입·지출 현황에는 아래와 같은 항목이 기재되어 있다(예시).피고인 B는 아내인 피고인 C가 매달 작성해서 가지고 있다가 자신이 달라고 하면 모아둔 것을 주었다고 진술하였다(증20882이하). 소득 신고를 하지 않은 일반 매약부분은 피고인 A의 신뢰를 쌓기 위해서 항상 알려주었고, 피고인 A은 현금 부분은 몰랐을 텐데 깨끗하게 하기 위해서 반영시켰다(녹1 29). 나중에 피고인 A이 알면 좋지 않을 것 같아서 소탐대실할 것 같아서 알려줬다(녹1 29). "알려주지 않았다가 잘못하면 계약이 해지되거나 그만둘 수 있고 그래서 그런 것인가요"라는 질문에 예 그렇지요. 피고인 B는 "그러니까 소탐대실하지 않기 위해서, 정확하게 하기 위해서 그렇게 갖다드린 것입니다" 라고 답변하였다(녹1 30). 피고인 B는 검찰에서는, "따로 피고인 A이 위 자료를 달라고 한 것은 아니었는데 저희 나름대로 매달 수입 및 지출을 비교하여 보니 실제 남는 돈이 많이 없는 것 같아 이러한 자료를 가져다 내었던 것입니다.", "80%를 주고 나면 크게 남는 것이 없다라는 점을 말씀드리고 싶었습니다. 사람 욕심이라는 것이 이상한 것 같습니다"라고 답변하기도 하였다(증20883). -2001, 2001년 소득분배내역(증13240이하, 증21465이하) 피고인 B가 수기로 소득금액에서 급여를 공제한 후 배당금액을 작성한 문서이다. BL의 기억에 의하면, 피고인 B가 약국매출 얼마, 비용이 얼마 이런 것을 수기로 써서 갖다 준적이 있는바(BL 녹20) 이 문서가 B가 제출 목적으로 작성한 것으로 보인다. -2003귀속 약국 배당내역(증13237)이 문서는 피고인 B의 집에서 압수되었다(N 압수수색 시에는 발견되지 아니하였다). BL이 피고인 B가 가져오는 서류를 근거로 피고인 A에게 지급받을 현금액을 보고하기 위해 작성한 서류의 2003년 귀속분이다(녹15). '일반매약소득(+)'부분은 세금 신고를 탈루한 부분을 포함시켜서 계산 한 것이다(증20442). 이를 포함시킨 이유에 대하여 "제 입장에서는 성실하게 말씀드리고 싶었습니다. 혹시 나중에라도 적발이 되고 알게 되면 저를 배신자로 보고 그것을 빌미로 저를 쫒아낼 수도 있을 것이란 생각이 들어 그러한 부분까지 성실하게 피고인 A에게 알려주었습니다. 사실대로 말을 드리는 것이 더 마음이 편하다고 생각을 하였던 것입니다"(증20896). "나중에라도 알게 되면 기분이 나쁠 것이야 편한 것이고, 이러한 부분으로 책을 잡히고 싶지도 않았습니다. 소탐대실하고 싶지 않았습니다" "저희들보고 거짓말쟁이라고 나가라고 할 수도 있는 것입니다"라고 진술하였다. -'자금종합보고' BB의 컴퓨터에서 '자금종합보고' 파일(증8933이하)이 압수되었는바 BB는 두 달에 한번 꼴로 자금종합보고를 작성하였다. 피고인 A은 2달 내지 6달에 한 번씩 망인에게 위 사항에 관하여 보고를 하였다(증10644). 수입란에는 '1. 급여 및 상여 급여, 업적급, 2. 배당금 그룹사 배당금, AH약국 배당금, 3. 차입금 4. 기타'로 항목을 나누어 망인의 수입을 기재하고 있고, 지출란에도 항목을 상세히 나누어 그 금액을 기재하여 보고하고 있다. 피고인 B는 피고인 A에게 아래와 같이 돈을 지급하였다. BB가 피고인 B가 지급할 금액을 산정하여 피고인 B에게 알려주고 피고인 B가 그 금액을 현금으로 전달하면 현금을 확인해서 수익액을 기재한 것이다(A, 증10633). 이에 의하여 지급된 이 사건 약국 관련 수익금의 액수는 아래와 같다.피고인 B는 검찰에서 위 표 정도에 해당하는 금액을 모두 현금으로 준 것은 사실이라고 진술하였다(증10278). 앞서 본 바와 같이 BE은 '일억 원을 정히 수령하였음을 확인합니다. 2010. 1. 19.'라는 확인증을 작성하여 주기도 하였다(증10604). 피고인 A은 피고인 B로부터 돈을 받을 때 BE을 오게 하여 돈을 세라고 시키는데 BE은 돈을 직접 세서 맞으면 위와 같은 확인증을 매번 써주었다고 진술하였다(증10635, 10636). BB는 2011년도의 경우 세무조정계산서에 의하여 산정한 금액 3억 7,000만 원과 실제 지급한 2억 7,000만 원 사이에 차이가 발생한 이유에 대하여, 피고인 B가 약제 제고품에 대한 감모손실 내역에 대하여 3년 정도 몰아서 한꺼번에 공제해주는데 그 과정에서 1억 원을 빼 준 것으로 기억한다고 진술하였다(증10635). 피고인 A 역시 이를 인정하였다(증10635, A 녹25). 피고인 B 역시 약가 손실에 대하여 피고인 A에게 요청하여 공제받은 사실이 있다고 진술하였다(녹1 13). 위 자금일보에는 "중간배당금"이라는 명목으로 불규칙적인 시기에 약국 배당금이 수령되기도 하였다. BL은 중간배당 또한 피고인 A이 지시를 하는 것으로, 피고인 A의 요청을 받은 피고인 B가 돈을 가지고 오는 것이라고 진술하였다(증19195). BL은 망인 등 친인척의 자금 관리상 필요에 따라 피고인 B에게 요청했을 것으로 생각한다고 진술하였다(녹18). 피고인 B는 중간배당금에 대하여 "피고인 A이 제게 직접 전화가 와서 현금이 좀 필요하니 돈을 좀 줄 수 있냐고 물어봅니다. 그러면 전회 진술한 바와 같이 현금 등을 저희 집 금고에 넣어 보관하고 있기에 줄 수 있다고 하면 그 현금을 빼서 피고인 A에게 가져다 주는 것입니다."라고 진술하였다(증19381, 녹1 14). 피고인 A 역시 자금을 운용하다보면 급히 현금이 필요한 경우가 있어서 피고인 B에게 전화하여 "혹시 B 사장님 돈 좀 미리 줄 수 없겠습니까"하면 피고인 B 입장에서 다음 수익금에서 까주는 것이니까 본인이 좋다고 응해서 받은 것이 중간배당금으로 표현되어 있는 것이다라고 진술하였다(녹19). BB가 자금일보상 금액을 맞춰보기 위하여 작성한 '입출금내역.XLS' 파일(증10606이하)에 '약국 배당금' 항목 역시 기재되어 있다(증10641). 이 문건은 피고인 A이 사무실 금고에 현금으로 관리하는 망인의 자금의 입출금 내역을 정리 한 것인데 이 문건은 BE 시절에는 수기로 작성하여 서류로 보관했는데 후임자인 BB는 엑셀파일로 정리했다(증19729). BB는 현금이다보니 현금이 얼마 들어오고 나간 것에 대해 정리한 것이며, BB와 피고인 A 사이에 참고용으로 작성한 것이라는 취지로 진술하였다(녹6, 7). -또한, BE은 2014. 7. 23. BB에게 '약국 손익비교 자료'라는 제목으로 이메일을 보냈다(증10612이하). 첨부파일인 '약국분석' 파일에는, '2013년 AH약국 현금기준 손익자료(약국자체 자료)'와 '2013년 AH약국 손익 비교 파일'이 있다. BB는, 당시 BE이 손익계산을 '발생주의'와 '현금주의'로 나누어 비교해보라고 지시하였는데 검토 결과 결과적으로 '발생주의'가 유리하다고 결론을 내렸다고 진술하였다(증10642, 10643). BE은 BB가 위 문서를 작성한 것이 맞고, 피고인 B가 배당금을 80% 지급하는 것 때문에 현금이 실제 장부상 금액만큼 돌지 않아서 어렵다고 하여서 피고인 A이 이를 비교해보라고 지시하였고 현금주의로 하면 80%의 수익금이 많이 줄어들기 때문에 피고인 A도 고민이 많았다고 진술하였다(증19732). BB는, 이 법정에서 당시 이 사건 약국에서 80% 돈을 줄 수 있는 능력이 되는지를 검토하는 목적이었고(녹8), 발생주의 기준으로 잡히는 수익이 실제로 존재하는 지 확인하기 위하여 현금주의의 경우와 비교한 것이라고 진술하였다(BB 녹25). -'문제점' 파일(증10605) 이 파일은 2014. 2. 14. 만들어졌으며 2014. 2. 20. 마지막으로 출력되었다. BB는 검찰에서, 공정거래위원회 압수수색 당시에 위 자료를 보여주어 인지하게 되었고, BE이 작성한 것이 아닐까 하는 생각이 드는데 정확히는 모르겠다고 진술하였다(증10637). 자신은 BE이 사용하던 USB를 인계받아 사용하고 있다고 진술하였다(증10638). BE은 검찰조사(2018. 8. 9.)시 위 문서를 자신이 작성한 것이 아니라고 하면서 BB로부터 BB가 작성하였다는 말을 들었다고 진술하였다. BE은, 피고인 A이, BL이 임원으로 해달라고 요청을 하면서 자신이 이러한 비리를 알고 있다고 피고인 A에게 이러한 문제를 제기하였으니, BL이 말한 사항 중 세무상 문제점 등을 검토하여 보고하라고 지시하여 이에 회계사인 BB가 작성을 한 것으로 기억한다고 진술하였다. BB는 법정에서 2014년에 BL이 이 사건 약국으로부터 돈을 받는 것에 대하여 약사법위반이라는 식으로 피고인 A을 협박했다는 내용을 듣고 현재 현안이 무엇인지를 조세 측면에서 검토해보라는 지시를 받았다고 진술하면서(녹4), 자신이 BE과 협의를 하여 작성하였다고 진술하였다(녹4). 위 파일 중 이 사건 관련 부분의 내용은 아래와 같다.피고인 A은 이 부분 작성 경위에 대하여 "그거는요. BL이가 다른 얘기 일체 말도 없이 그 한 구절을 집어 넣었기 때문에 그것도 문제가 있나 해서 거기다 적어 놓은 겁니다"라고 진술하였다(A 녹21). 한편, 망인은 검찰에서 이 보고서는 잘못 쓴 것이라고 하면서 "저는 차명으로 투자한 것이 아니라 제가 실제 제 명의로 투자한 것이라는 의미입니다"라고 진술하였다(증14908). 그러나 망인은 앞서 본 바와 같이 같은 날 조사에서 '투자 사실' 자체가 피고인 A이 허위보고한 것이라고 진술하였다. 한편 위 표의 DU은 망인의 자녀인 U가 주류 관련 업체 운영자의 처 DV 명의로 사업자등록을 내어서 만든 회사로서 U가 지분을 100%를 소유하고 있어 차명회사가 맞다(증10639, 증19727, 19728). 피고인 A은 2014년 이후에는 이 사건 약국으로부터 수익금을 받지 않았다. 그 경위에 대해서 피고인 A은 다음과 같이 진술한다. 그때 2014년 2월에 제 아래에 있는 BL이라는 부장이 약사법 문제하고 여러 가지 문제를 가지고 저를 협박 비슷한 걸 했습니다. 자기 불만사항은 인사상의 불만이었었는데, 제가 보니까 특별히 문제가 되는 것 같지는 않고, 또 약사법도 저는 사례금 받는 거고 또 제가 약국에 관여하는 것도 아닌데 그런 문제를 제기해서 문제될 것 같진 않아서 특별히 그거에 대해서 회장님한테 보고는 안 드렸습니다. 그런데 그 후에 얼마쯤 있다가 아마 그때는 2014년 하반기인 것 같은데 그때 회장님한테 편지를 보내가지고 또 비슷한 문제를 제기해가지고 그때는 좀 저희가 그래도 보수적으로 생각을 해가지고 소득세법에 소득신고 누락하는 그런 문제 등 해서 회장님한테 법적인 문제가 조금 있을 수는 있겠습니다. 라고 보고를 드렸습니다. 그때 회장님께서 바로 결정을 안 해주시고 한참 있다가 그러면 앞으로 받지 말라고 그렇게 지시를 하셔가지고 그때부터 안 받았는데, 그때 저희 그룹이 DY 사건으로 인해가지고 상당히 심각한 위기에 있을 때입니다 그때가. 그래서 회장님께서는 그런 저런 걸 생각하셔가지고 받지 말라고 하신 걸로 그렇게 생각이 됩니다라고 진술하였다(A 녹19). 한편 피고인 B, C의 변호인은 친족간의 거래를 금지하는 취지의 약사법이 개정·시행된 이후 피고인 B가 처인 피고인 C가 운영하는 이 사건 약국에 의약품을 공급하지 못하게 됨에 따라 피고인 B, C는 D에 수익금 지급을 중단하였다고 진술하였으나(2019. 1. 28.자 피고인 B, C의 변호인의견서 제8, 9면) 이는 피고인 A의 진술과 배치된다. 피고인 B는 2018. 6. 18. 검찰(증10265이하)에서 80%를 피고인 A에게 주고 나니 남는 것이 없어 어렵다는 사정을 피고인 A에게 어필하였으며, 피고인 A이 2014년 말쯤 지금까지 받은 돈이 많으니 충분하다면서 그만하겠다고 하였다고 진술하였다. 피고인 B는 이에 2014년 이후로는 수익금 정산을 하지 않아 숨통이 트인 상태라고 진술하였다. 5. 판단 위에서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사하여 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실들 및 사정들을 종합하면, 피고인들이 공모하여 약사 또는 한약사가 아니어서 약국 개설·등록자격이 없는 망인이 피고인 A 및 피고인 B를 통해 피고인 C의 약사 명의로 약국을 개설·운영하면서 그곳을 찾아오는 불특정 다수의 손님들에게 의약품을 조제·판매한 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 약국의 개설·운영자에 대한 주장에 대하여 피고인 A은 약국에 대한 개설·운영자가 아니라면 하지 않을 일련의 행동을 한 반면, 피고인 B는 개설·운영자 측으로서가 아니라 관리자로서 여겨지는 행동을 하였다. 또한 아래에서 보는 피고인 A과 피고인 B 측의 관계의 내용과 태양, 피고인 A이 실제 약국 개설에 관여한 정도, 약국의 운영 형태 등을 종합적으로 고려하여보면 피고인 A 측이 주도적인 입장에서 이 사건 약국의 개설·운영 업무를 처리한 것으로 평가할 수 있다. 망인과 피고인 A이 피고인 B 측과 AI를 임차인이자 약국을 맡을 약사로 선정하였다. - 망인은 재계에서 알고 지내던 AE 회장 AF의 동생인 피고인 B 측에게 이 사건 약국을 열 것을 제안하였다. - 피고인 A은 의약분업에 따라 병원 경쟁력 유지를 위해 인근에 대형약국을 유치할 필요가 있었기에 그와 같은 약국을 운영할 적임 약사를 찾아 D의 협조 하에 인천 AD 빌딩 별관을 임차하여 약국을 개설하도록 할 계획이었다고 주장하나(공소사실 2항 H약국 무자격 개설 관련 피고인 A의 변호인 의견서 제7면), 피고인 C는 개업약국 운영 경험이 일천하고 이 사건 약국 운영 개설 이전 현업에 종사하고 있지도 않았는 바 피고인 C의 약사로서의 경력에 따라 피고인 A 측이 피고인 B 측을 선정한 것으로 보이지는 않는다. 피고인 A은 (피고인 C는 약국 운영 경험이 전무한 상태였는데 피고인 C가 H약국이 이 사건 약국을 잘 운영할 것이라고 생각했던 이유에 대해) "저는 C를 보고한 것은 아니었고 망인이 B를 소개해 B를 보고 한 것이고, 어찌 되었든 C가 약사라고 하니 잘하리라고 생각했다"라고 진술하였다(증10647). - 오히려 피고인 B가 약품 도매상을 하고 있어 이 사건 약국에 리베이트 없이 약품을 공급할 수 있는 상황이라는 점이 그 선정의 경위가 되었을 것으로 보인다. 그렇지 않다고 하면 상대방 측이 이와 같은 기형적인 수익배분비율 받아들이기 어려웠을 것으로 보인다. AF는 대형약국이 처방전이 있으므로 일반약국보다는 안정적이기는 하나(녹8) 리베이트에 해당하는 어떤 것을 받지 않으면 빡빡하고 큰 약국을 경영하는 것은 큰 수익성이 없다고 진술하였다(녹6). (1년에 수익이 3억 원, 3억 5,000만원 전후로 수익이 나왔다는 말을 듣고) 내용은 전혀 모르는데 그렇게 남는 것으로 알지 않고, 경영이 그렇게 쉬운게 아니라 어렵게 운영되고 있는 것으로 알았고, 해당 대학병원 H약국에 사실상 독점적으로 납품하게 되면 그로 인한 수익이 약국 운영보다 훨씬 클 수 있다고 진술하였다(녹8). 실제 이 사건 약국은 대학병원의 H약국인 관계로 전문의약품이 많이 필요하였고, 그러한 전문의약품이 납품될 수 있도록 의약품 도매업체 운영자인 피고인 B가 많이 도와주었다(B 녹1 16). BL이 알기에도 대형약국 운영의 큰 수익은 도매업자로부터 받는 리베이트이다. 그래서 수익금보다 피고인 B가 리베이트를 주지 않음으로 해서 거두는 수익에 만족하지 않았을까 한다고 진술하였다(녹15, 16). -피고인 B 측과 AI 사이의 동업도 피고인 A의 의사에 따른 것으로 보인다. AI는 명확하게 피고인 A이 동업을 제안하였다고 진술한다. 피고인 B는 피고인 B 측과 AI가 '중복'되어 G병원 약국장이 동업을 제안하였다고 제안하나 G병원 약국장이 주도적으로 동업을 주선할 권한이나 이유를 찾기 어렵다. 또한, 일반적인 경우 동업자 선정은 영업자에게 매우 중요한 의사결정 중 하나이므로, 동업여부는 물론 동업을 하는 경우에도 상대방의 재력, 능력, 경험 등을 신중히 판단하여 결정하게 마련인데, 피고인 B의 다음 진술 즉 "그렇다면 왜 AI 약사와 약국을 함께 운영하여야 한다고 하던가요."라는 질문에 "특별히 이유는 설명받지 못했고, 그렇게 정했다고 하니 저는 그런 줄로만 알았던 것입니다"(2018. 8. 2. 증19350)."라는 진술과 피고인 C 역시 "AI하고 동업을 하기로 한 이유는 처음에는 잘 몰랐습니다"(C 녹20)라고 진술하고 있는 점에 비추어 보면 피고인 B, C는 이에 대해 결정권이 없었던 것으로 보인다. 또한 피고인 C는 2018. 8. 2. 검찰에서 "피고인 A이 이날 나온 사람들에 대해서 먼저 소개를 했던 것으로 기억합니다. AI에 대해서는 저의 대학교 선배님이고 인천 지역에서 50년 이상 약국을 운영하신 분이니 두 분이서 같이 약국을 잘 운영해보라고 하였고, 일반의약품 및 한약 제조업무를 하게 될 것이라고 했었습니다. 그리고 나서 제 남편을 소개하면서 오랫동안 G병원에 의약품을 납품하고 있고, 앞으로 운영할 약국에 전문의약품을 납품하게 될 것이라고 하였으며, 저에 대해서는 조제업무를 하면 될 것이라고 했던 것 같습니다"라고 진술한 바 있다(2018. 8. 2. 증19278이하). -피고인 A 측은 피고인 B와 AI를 약국을 맡을 사람으로 선정함에 따라 결국 이 사건 약국의 가장 주된 인력인 약사 두 명을 선정한 셈이 되었다. 피고인 A은 장소 제공에 대한 전적인 권한을 지니고 있었다. -이 사건 약국은 대학병원 앞의 D이 종전에 창고로 사용하던 장소를 제공하지 않으면 H약국으로서의 운영 자체가 불가능하다. G병원 주변 다른 약국들은 대로 건너편에 있어 건너기 불편한 반면 이 사건 약국은 G병원 옆 주차장을 건넌 장소에 위치하여 H 약국으로서의 입지조건이 우월하다. 또한 이 사건 약국은 G병원 DZ동 건물에 있고(증10995) 상호는 AH약국이어서 약국 소비자들에게 주목을 받기 쉽다는 점에서 경쟁력이 있었다. 피고인 B는 "사실 그 자리가 아무나 주는 자리는 아니지 않습니까", "사실 누구나 들어오고 싶은 그런 자리이지 않습니까"(B 2018. 6. 18. 증10272)라고 진술한다. -그런데 이러한 경제적 프리미엄은 이 사건 약국 임차장소에 대한 임대차보증금 및 월 차임에는 전혀 반영되지 아니하였다. 피고인 B는 다른 대학병원 H약국 자리의 임대료가 매우 높아지는 추세이고, 들어오려는 약국이 많아 서로 임대료를 더 주고서라도 들어가겠다고 하는 점에 비추어보면 저희 임대료가 저렴한 편으로 혜택을 받고 있는 것은 맞다면서(증10999) 임대료에 대하여는 "배려"를 해준 것으로 생각한다고 진술하였다(2018. 6. 18. 증10282). -피고인 A의 주장과 같이 피고인 A이 "임대인"이라고 한다면 수요와 공급의 원리에 따라 가격이 정해지는 임대차보증금과 차임을 수령하면 족하다(비자금이 필요한 경우라고 하면 이면 계약을 체결하여 받는 것으로 족하지 흔적이 더 많이 남도록 이 사건에서와 같이 경영조정실을 통한 '복잡한' 정산 절차를 거칠 필요가 없다). 이 사건 수익금분배 약정은, 피고인 C와 AI가 제공한 노무에 대한 급여를 비용으로 제하여 주는 외에는 약국운영 수익의 70~80%를 전부 피고인 A 측이 취득하기로 하는 약정으로, 자신이 애써 운영한 약국의 수익 대부분을 다른 사람에게 건네 주는 일반적인 약국 경영자라면 받아들이기 어려운 내용을 담고 있는바, 여기에 앞서 본 이 사건 정산의 과정 즉, " 피고인 B가 이 사건 약국 회계 관련서류를 피고인 A 측에 제출하면, 경영조정실의 담당 직원이 피고인 A의 지시에 따라 피고인 B가 제출한 서류를 바탕으로 수익금의 배분 내역에 관한 문서를 작성하여 보고하고, 피고인 A이 보고를 받은 후 피고인 B 측에 지급할 수익금의 액수를 알려주면, 피고인 B가 그에 해당하는 현금을 가방에 넣어 피고인 A의 사무실로 가지고 오고, 담당직원은 돈을 센 후 담당직원의 명의로 수기 영수증을 작성하여 주었으며, 담당 직원은 이와 같이 수령한 금원을 수기 혹은 엑셀파일로 된 현금 관리 내역에 기재하고, '자금종합보고' 파일의 'AH약국 배당금' 항목에 위 금액을 기재하여 피고인 A에게 보고하고, 피고인 A은 다시 망인에게 보고하였다"는 내용을 보태어 보면, 사회통념상 이 사건 약국은 피고인 A 측의 영업으로 여겨지고, 피고인 B가 오히려 관리자에 해당하는 역할을 수행한 것으로 보여진다. 또한 다음과 같은 사정이 인정된다. -이 사건 약국의 운영수익의 70, 80%를 피고인 A이 가져간다. 이러한 수익배분이 한두 해도 아니고 망인이 스스로 수익분배를 포기할 때까지 14년간 유지되었다. -피고인 B는 피고인 A에게 이 사건 약국에 관한 회계 관련서류를 전부 제출하였다. -피고인 A은 돈이 필요하면 비정기적으로 피고인 B에게 그 해 돈을 미리갖고 오게 하여 나중에 그 해의 정산금에서 빼주기도 하는 등 '자기의 자금'처럼 돈을 사용하였다. -피고인 B는 세무신고도 탈루한 현금소득까지 기재하여 보고하였다. 그 이유에 대해 피고인 B는 다음과 같이 설명한다. "제 입장에서는 성실하게 말씀드리고 싶었습니다. 혹시 나중에라도 적발이 되고 알게 되면 저를 배신자로 보고 그것을 빌미로 저를 쫒아낼 수도 있을 것이란 생각이 들어 그러한 부분까지 성실하게 피고인 A에게 알려주었습니다. 사실대로 말을 드리는 것이 더 마음이 편하다고 생각을 하였던 것입니다"(증20896)라고 진술하였다. -피고인 B는 약제 재고품에 대한 감모손실 내역에 대하여 피고인 A에게 공제를 요청하면 피고인 A이 이를 공제하여 주기도 하였다(녹13). -피고인 B가 수익금을 80% 지급하는 것 때문에 현금이 실제 장부상 금액만큼 돌지 않아서 어렵다고 하여서 A이 경영조정실 직원을 통해 이를 비교해보라고 지시하기도 하였다. -수익금 액수에 관한 결정 권한은 피고인 A이 갖고 있었다는 점은 피고인들 모두 인정한다. 분배할 수익금의 최종적 결정권자가 피고인 A이었고, 피고인 B는 이에 이의를 제기한 바 없다. -피고인 A의 변호인은 급여명목의 액수나 지급여부는 피고인 C가 직접 결정하였고 이 과정에서 피고인 A이나 D 측이 관여한바 없다(공소사실 2항 H약국 무자격 개설 관련 피고인 A의 변호인 의견서 제55면)고 주장하지만, 매해 수익금 액수도 피고인 A이 직접 결정한 터에 피고인 C가 급여를 일방적으로 결정했다고 보기는 어렵고 오히려 피고인 B가 수사기관에서 진술한 바와 같이 급여의 공제를 요청하여 피고인 A이 이를 수용하였다고 봄이 상당하다. BL은 이 사건 약국 개설경위에 관한 사실들에 관하여는 상세히 기억하지 못하는 것으로 보이나(법정에 이르러 기억이 나지 않는다거나 기억이 잘못되었다고 인정한 부분이 존재한다), 전체적인 맥락에 대하여는 비교적 잘 기억하고 있는 것으로 보인다. 다음의 BL의 진술 즉, AI가 이 사건 약국을 맡게 된 경위, 다시 몇 년 뒤 AI가 그만두게 된 경위에 관한 BL의 진술은 신빙할만 하다. 즉, BL은 AI가 인천에서 유명한 터줏 대감이었고, 만약 피고인 C를 단독으로 H약국을 들여오면 주변에서 다들 의심을 했을 것인데 AI가 인천지역에서 기득권이 있는 유명한 약사였기 때문에 다른 주변 약국들의 항의를 무마시킬 수 있는 힘이 있었다고 진술하였고(증19189), 다시 "AI의 운영으로 인해 약 4년 동안 이 사건 약국은 안정을 찾았습니다. 그렇게 소프트랜딩이 되니 AI의 존재가 불필요하게 되었습니다. 그래서 피고인 A이 AI에게 나가라는 말을 하였던 것으로 알고 있고, 그러한 내용에 따라 피고인 A이 제게 지분을 정리하라는 지시가 있었습니다. 그래서 AI 약사의 지분을 정리하고 수익금을 제가 정산해주었던 것입니다"라고 진술하였는 바이 진술을 종합하여 보면, AI가 피고인 A 측에 의하여 이 사건 약국에 '동업자'로 들어가게 된 내적 동기가 추단된다. -AI는 10%의 지분을 갖고 있었으나 투자금의 지출과정이나 수익금 배분과정에 관여한바 없어 피고인 B가 건네주는 만큼의 돈을 수령하였으므로, 결국 수행한 역할에 있어서는 월급 약사와 비슷한 셈이 되었다. -피고인 A은 실제 AI가 동업을 중단하는데 관여한 것으로 보인다. AI는 수사기관 및 이 법정에서 수차례 명확하게 피고인 A으로부터 받은 근무 중단 연락 사실에 대하여 진술하였다. AI의 진술은 자신이 그만두게 된 경위에 대한 놀라움과 분노 등 격한 감정을 수반한 경험을 담고 있고 진술내용이 구체적이며 AI가 지금에 이르러 2004년도의 일에 대하여 피고인 A에게 불리하게 진술할만한 이유를 찾을 수 없다. 반면, 피고인 B와 피고인 C 측의 진술은 앞뒤가 맞지 않으며(피고인 B는 피고인 C가 있는 곳에서 AI에게 말을 했다고 하는데, 피고인 C는 피고인 B로부터 전해들었다고 진술하였다), 더욱이 AI가 큰 반응없이 수긍했다는 피고인 B의 진술도 쉽사리 납득하기 어렵다. 피고인 AI가 그만두게 된 경위에 관한 피고인 C의 진술은 여러 차례 변경되었다. -또한, 피고인 A은 AI가 그만 둔 과정에서 지분비율을 자신에게로 돌린 것으로 보인다. 피고인 B는 AI가 그만둘 당시 자신이 피고인 A에게 "AI 지분의 10%를 주겠다"고 제안하였다고 진술하였다. 피고인 A은 애초 피고인 A이 AI에게 부여한 10%의 지분 역시 피고인 A 몫에서 분여되었다고 진술한 바 있다. 이와 다른 피고인들의 변소는 선뜻 믿기 어렵다. 피고인들은 망인이 실제 현금을 투자한 사실이 있는지, 실제 현금을 투자한 적은 없더라도 피고인 B가 피고인 A에게 주겠다고 제안한 돈을 피고인 A이 투자금으로 돌렸는지, 피고인 A과 피고인 B가 피고인 A의 투자를 받아 지분비율대로 동업을 한 것 인지에 대하여 진술을 번복하였다. -그런데 피고인 A이 당초 허위로 진술하게 되었다는 경위에 관한 진술을 쉽사리 납득하기 어렵다(자신이 망인에게 허위보고 해왔다는 이유로 망인의 형사책임이 문제되는 사안에서 수사기관에도 그 허위보고 내용대로 진술한 셈이 된다). 피고인들은 당초 진술과 관련하여 약사법위반이 문제된다는 사실을 알고도 이를 투자금이라고 진술하였다(피고인 A은 이 사건 '문제점' 파일에 대한 작성 시점에 이미 약사법 문제가 있다는 것을 인식하고 있었고, 검사도 최초 조사시 피고인들에게 이를 고지하였다). 나아가 피고인 B와 피고인 A 모두 초기에 '투자한 것'이라고 반복적·구체적으로 일치되어 진술하다가 다시 이를 번복하게 된 경위가 납득하기 어렵다. -망인의 실제 현금 출자가 있었는지에 관하여 진술의 번복이 있었고, 기록상 현금 출자사실을 인정할 증거가 없다. 그러나 피고인 A 측은 이 사건 약국 운영의 기회를 제공하였고, 당사자간 경제적 수지타산만 맞는다면 약국을 개설·운영하였다고 하기 위하여 현금 출자가 필수적이지는 아니하다. -이 사건 피고인들은 수사 초기부터 서로의 진술내용에 관하여 서로 조율해가면서 진술해왔고 필요에 따라 동시에 진술을 번복하기도 하였다. 이에 피고인들이 동시에 이 사건 수익금의 성격에 대하여도 진술을 변경하였는바 ('투자금'→'사례금') 이 사건에서 '투자금', '사례금' 이라는 표현은 평가적 주장에 가까운 것이어서이를 들어 이 사건 당시 피고인들 사이의 약정의 법률적 성격을 추단할 수는 없고, 지금에 이르러 피고인들이 주장하는 명목보다는 증거에 의하여 인정되는 전체 경제적 사실에 비추어 판단함이 상당하다. '문제점' 파일은 당시 피고인 A을 비롯한 경영조정실 측에서 이 사건 약국에 대해서 어떻게 인식하고 있었는지 보여준다. 회계사이자 경영조정실의 망인 재산관리 담당자인 BB는 내부 보고용으로 작성된 위 문서에서 이 사건 약국을 '사업차명관련' 항목으로 분류하고(또한 같은 란에 있는 업체는 실제 차명업체이다), 내용란에 '연 2.8억 원 배당금 현금 수령', '우리 측 80% 지분 소유', '2001년부터 배당 수령', 문제점 란에 '약사법 위반'이라고 기재하였다(증10605). 망인에게까지 보고될 가능성이 있는 문서에 그 재산관리를 담당하는 경영조정실 직원들이 표현을 마구잡이로 사용하거나 제3자의 헛된 일방적 주장을 근거없이 기재하지는 않을 것으로 판단된다. 피고인 B의 인식 속에는 피고인 A의 의사에 반하면 약국을 그만 두어야 한다는 생각이 있었던 것으로 보인다(이러한 생각은 임차인들이 일반적으로 갖는 수준의 생각을 넘는다). 피고인 B는 세무신고도 탈루한 현금 소득도 정산 자료로 제출하였고 이에 대해서, "알려주지 않았다가 잘못하면 계약이 해지되거나 그만둘 수 있고 그래서 그런 것인가요"라는 질문에 예 그렇지요. "그러니까 소탐대실하지 않기 위해서, 정확하게 하기 위해서 그렇게 갖다드린 것입니다" 라고 답변하였다(녹30). 회계 관련 서류를 가져다 낸 경위에 대하여 "따로 피고인 A이 위 자료를 달라고 한 것은 아니었는데 저희 나름대로 매달 수입 및 지출을 비교하여 보니 실제 남는 돈이 많이 없는 것 같아 이러한 자료를 가져다 내었던 것입니다.", "80%를 주고 나면 크게 남는 것이 없는 점을 말씀 드리고 싶었습니다. 사람 욕심이라는 것이 이상한 것 같습니다"라고 답변하기도 하였다(증20883). 또한 피고인 B는 다음과 같이 진술하였다. ('이후 계속 운영하면서 필요한 시설 설비 등의 확충에 있어서는 어떠하였는가요'라는 질문에) "당시 A이 약국 운영과 관련해서는 제게 일임을 하라고 해서 저도 깨끗하게 운영을 계속해왔습니다. 다만 그렇게 일을 해도 남는 것이 별로 없는 것이 불만이라면 불만이었던 것입니다. 그래도 그것으로 인해 아무래도 혜택을 받은 것이니 고맙게는 생각하고 있습니다"(2018. 6. 18. 증10280)라고 진술하였다. 앞서 본 것처럼 G병원을 운영하는 피고인 A 측은 H약국인 이 사건 약국의 개설장소로 최적이자 드문 장소를 소유하고 있으면서 피고인 C와 AI를 약국을 맡을 약사로 선정하였는바 피고인 C로 하여금 그 휘하의 인력을 선발하게 하면 족하지 직접 경영에 관여할 필요가 없었던 것으로 보인다. B 역시 H약국에서는 처방 조제가 중요하고 처방만 제대로 되면 전산으로 진행되는 관계로 약사들과 직원들만 잘 구하면 크게 문제가 없다고 진술하였다(B 녹1 16). 앞서 본 AH약국의 직원들의 진술에 의하면, 피고인 A이 일일이 이 사건 약국의 경영에 관여하지 않은 점은 인정되나 피고인 A은 망인의 재산관리인 입장에서 이 사건에 관여한 것으로 이해되는 바, 국내 굴지의 대기업인 N 내지 D의 임원인 피고인 A이 회계자료에 대한 '보고'시스템을 통해 목적(수익금의 확보)에 필요한 정도로 충분히 경영에 관여할 수 있었고 이러한 약국 개설·운영이 위법요소가 있다는 사실은 피고인들 모두 잘 인식하고 있었으므로 이러한 과정이 은밀하게 이루어져야 하는 터에 달리 더 약국의 일상적인 운영에 개입할 방안도 없었을 것이다[이 사건 약사법위반의 죄는 국민의 보건과 건강을 보호법익으로 하는 범죄이면서 이 사건 범죄가 범하여지는 가장 일반적인 동기는 약국 경영으로 인한 경제적 이익의 취득에 있으며 이러한 경우 약사 또는 한약사의 명의를 빌리거나 약사 또는 한약사가 약국을 개설하는 것처럼 위장하는 일은 비교적 용이한 일이므로(고용약사, 월급약사의 관행은 합법적, 비합법적 영역에서 광범위하게 존재한다) 심리에 있어서 실제로 경제적 이득을 누가 취득하는 지에 관한 사실이 중요한 판단기준이 될 수밖에 없다]. 더하여, 피고인 B의 형 AF는 검찰에서 다음과 같이 진술하였는 바 피고인 B가 형인 AF에게도 허위 진술을 할 이유가 없다는 점에서 오히려 후자의 진술이 거짓일 가능성이 상당하다. 즉, AF는 검찰에서 조사(2018. 6. 20.) 전날 피고인 B로부터 처음 지분 약정에 대하여 들었으며 "구체적으로는 (설명) 하지 않고, 서로 지분 약정을 했는데 그 지분에 따라 수익금 배당을 주었다고 하는 정도로 설명을 들었습니다"라고 진술하였다(증10971). AF는 검찰 2차 조사(2018. 6. 29.)에서, 검찰 1차 조사 후 동생 피고인 B를 만나는 자리에 피고인 A이 나와서 피고인 A을 만난 적이 있다고 진술하였다. 피고인 A과 헤어진 후 AF가 피고인 B에게 경위를 물어보니 "사실은 투자금에 대한 배당으로 피고인 A에게 준 것이 아니고, 이 사건 약국 자리에서 이 사건 약국을 계속 운영할 생각으로 피고인 A에게 약국을 계속 운영할 수 있게 해달라는 취지로 일종의 검은 돈을 준 것이다"라고 했고, "피고인 B가 생각하기에 피고인 A에게 검은 돈을 준 것이라고 하면 피고인 A이 형사처벌을 받을 것 같아서 투자금에 따른 배당금을 지급한 것이다"라고 거짓 진술을 했다고 들었다고 진술하였다(증15274). 나. 피고인 C의 범의에 대하여 1) 주장의 요지 피고인 C는 수익금 지급을 몰랐다. 피고인 B가 수익금 지급사실을 일체 말하여 주지 아니하였던 데다가 피고인 B가 피고인 C에게 집 금고에 보관되어 있던 현금의 사용처에 관하여 '영업상 사용한 것'이라고만 할 뿐 구체적 용도에 대하여는 밝히지 않았기 때문이다. 피고인 C는 건강이 좋지 못하여 돈보다는 건강 문제에 더 관심이 많았고 금고에 상시 수억 원의 현금이 있었으므로 돈이 부족하다는 생각을 하지 못했다. 약품도매상인 피고인 B가 리베이트를 요구받는 경우 그 현금을 가져다 사용하기도 하였기 때문에 피고인 C는 금고에 거액의 현금이 들어오고 나가더라도 이상히 여기지 않았다. 2) 판단 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 각 사실들 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인 C의 이 부분 공소사실에 대한 범의 및 가담사실을 인정할 수 있으므로 피고인 C의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 약국 개설 경위에 대하여, 피고인 C는 2000년도 쯤 남편 피고인 B로부터 G병원 H약국으로 좋은 기회가 있으니 해보지 않겠느냐는 제의를 받았다고 진술하면서 "자신이 약국 운영이 처음이고 인천에 대해서 잘 몰라서 대학 선배이고 인천에서 약국 운영경험이 있었던 AI에게 도움을 요청하였다"고 진술하였다(2018. 6. 18., 피고인 C는 AI와의 최초 접촉 경위에 대하여 허위로 진술하였다). 피고인 C는 피고인 B가 어떻게 G병원 H약국 자리를 어떻게 구했는지 물어보지 않았고, 피고인 B가 능력이 되어서 하는 가보다고 생각했다(2018. 6. 25. 증12700). 자신이 건강이 좋지 않아 밀양에서 쉬고 있었는데 2000년 8월초 경 남편이 전화를 걸어와서 "장소가 좋은 곳이 하나 있는데 약국을 해볼 생각 있느냐"고 하여 그렇게 하겠다고 했다. 피고인 B가 "장소는 G병원 바로 옆에 있는 건물이다, G병원 근처에 길 건너 약국이 하나 밖에 없어서 약국이 더 필요하다, 우리가 G병원 바로 옆에 약국을 차릴 수 있고 의약품 납품은 AG에서 대부분 할 수 있게 되었으니 큰 수익을 올릴 수 있을 것이다"라고 하였다. 어떻게 약국을 운영하게 된 것인지는 특별히 물어보지 않았다. 피고인 C는 AF를 통해 약국을 하게 되었다는 얘기는 조사받으면서 처음 들었다고 진술하였다(2018. 8. 2. 증19291이하). 당시 H약국 개업의 기회는 약사로서는 매우 좋은 기회인바 이에 대하여 남편인 피고인 B에게 어떻게 구했는지 물어보지 않았다는 점, 피고인 B가 아내인 피고인 C에게 약국 개설의 경위에 대해 말하지 아니할 이유를 찾기도 어려운 점에서 피고인 C의 위 진술은 그 자체로 매우 이례적이다. 또한, 피고인 C는 2000년 8월 중순경에 피고인 B가 약국을 함께 운영할 사람을 만나자고 하여 AD빌딩 지하 커피숍에서 피고인들과 AI가 만났다고 진술한 바 있고, 피고인 A이 AI와 동업을 할 사람이라고 하면서 피고인 C에게 AI를 소개한 것이 맞다고 진술하였다(2018. 8. 2. 증19297이하). 특히 피고인 C는 "피고인 A이 이날 나온 사람들에 대해서 먼저 소개를 했던 것으로 기억합니다"라고 진술한 바 있어서 약국 개설에 관한 피고인 A의 역할에 대하여 인지할 수 있었을 것으로 보인다. 이 사건 약국의의 자금 관리에 대하여, 피고인 C는 최초에 약국을 어떻게 운영하는지 배우러 다니느라 관여를 하지 않아 돈이 어떻게 지출되었는지 모르며(2018. 6. 18. 증10279) 이후 약국 운영 수익금도 어떻게 사용되었는지 신경쓰지 않았다고 진술하였다(증10280). 2018. 6. 25.에는 최초 조사에서 경황이 없거나 남편이 말을 해서 내버려 두었으나 사실은 자신이 관여한 부분이 더 많다는 취지로 진술하면서도 정작 AI와의 지분 비율은 9:1이어서 4억 5,000만 원은 피고인 C 측이 부담한 것으로 알고 있으나 조달 경위 등에 대해서는 잘 모른다고 진술하였다. 피고인 C는 2018. 8. 2.에 이르러서 AI가 5,000만 원을 입금하였고, 피고인 C는 4억 5,000만 원 중에 현금만 약 3억 원 정도만 지급했고, 나머지 금액은 의약품 납품받으면서 외상거래로 하면서 일부 미지급한 출자금과 상계처리하였다고 진술하였다(시간이 지날 수록 이 부분 진술이 더 자세해졌다). 또한, 약국을 개설하고 나서 2~3개월 후부터 자신과 AI가 급여를 가져갔던 것으로 기억하며, 이 사건 약국 운영에 따른 수익금은 피고인 C가 관리하였고, "일반의약품, 전문의약품 등 환자가 카드로 결제한 금액과 건강보험공단 심사평가부에서 지급한 요양급여비용 등은 계좌로 관리하고, 나머지 환자들이 현금으로 결제한 금액은 약국이나 집에 있는 금고에 가져다가 보관을 한다"고 진술하였다. 피고인 C와 AI의 급여내역을 제외한 수익금에서 9:1의 비율대로 수익금을 분배하면서 자신은 계산을 할 줄 몰라서 피고인 B와 상의해서 금액을 정했다. 회사 금고에 보관하던 현금은 비정기적으로 몇 달에 한번씩 피고인의 주거지 금고로 옮겼다. AI에게는 그 사실을 따로 고지하지 않았으며, 동업 재산을 마음대로 주거지 금고로 옮긴 것은 잘못이라고 진술하였다. 또한 이 사건 약국의 수입현황은 피고인 C는 "월별로 수입과 지출, 매출액, 수익금 등을 수기로 작성했던 사실은 있습니다만, 다른 누군가에게 보고한 사실은 없습니다"라고 진술하였다. 이와 같이 피고인 C는 처음에는 수익금 관리에 관하여는 관여하지 않았다고 진술하였다가 점점 자신이 수익금 관리(그러면서도 피고인 A에게 건넨 부분은 제외)에 적극적 역할을 하였다는 취지로 진술하고 있다. 피고인 B는 이 법정에 이르러서는 이 사건 약국의 수익금 관리는 피고인 C가 다 했다고 진술하지만 피고인 A에게 갖다 준 수익금의 지급과 처리 문제는 자신이 했다고 진술하였다(녹1 23). 이 사건 수익금은 1, 2년 혹은 한, 두회가 아니라 약국 운영기간인 14년에 걸쳐서 매년 평균 2억 8,000만 원이 지급되었다. 피고인 C 스스로 자신이 약사로서 약국을 운영하며 이에 약국에 관한 수익금 관리도 다했다고 진술하고 있는바 돈에 관심이 없어서 위 돈이 어디 쓰이는 지에는 관심이 없었다는 내용의 주장 자체가 다소 모순이다(이러한 경우 통상적인 의미에서 피고인 C의 주장과 같이 '약국의 수익금을 관리한다'고 볼 수 있는지에 관하여도 의문이 있다). 피고인 C는 8:2의 약국 운영 구조에 대하여는 피고인 B가 설명을 해주지 않아서 몰랐다고 진술하였다(2018. 6. 25.). 피고인 C는 다음과 같이 진술하기도 하였다. "종합소득세 신고할 때는 수익이 많이 발생한 것으로 되어 있는데 실제 수중에 들어오는 돈이 없어서 남편에게 그 이유를 물어보았습니다. 그랬더니 피고인 B가 하는 말이 제가 약품관리를 잘 하지 못해서 종합소득세 신고상으로는 수익이 많이 발생한 것 같지만 실제로는 손실이 발생한 것이라면서 저더러 오히려 약품 관리를 잘하라고 했습니다. 그리고 저더러 세무사 사무실에 지출관련 자료를 제대로 넘기지 않아서 그런 것 아니냐고 반문하기도 했습니다. 그래서 저는 그런 줄로만 알고 있었습니다. 하지만 수익금 배분과 관련된 얘기는 한마디도 없었습니다"(증12694). 위 진술에 이어, 피고인 C는 돈이 많이 줄었는데 어디에 사용했냐고 남편에게 물어본 사실이 있는데 수익금은 주로 남편인 피고인 B가 사용했으며 남편이 사업상 필요해서 사용하였다고 하여 그렇게 쓴 것으로 알고 있었다고 진술하였다(이상 2018. 8. 2.). 피고인 C는 유사한 취지로 이 법정에서 AG을 운영하면서 사업상 필요하며 알 필요가 없다고 해서 AG에서 돈이 필요한 것으로 생각했다고 진술하기도 하였다(C 녹25, 26). 한편, 피고인 C는 피고인 B가 수익배분을 계산을 해둔 자료를 봤다고 진술(녹23)한 점에 비추어 약국 자체의 전체 수익액에 대하여 비교적 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 피고인 B는 2018. 8. 2. 검찰에서 수익의 7, 80%가량을 피고인 A에게 주는 사실에 대하여 피고인 C에게 말하지 않았다고 진술하였다. 그러면서 피고인 C는 현금으로 가져와 금고에 쌓아두는 돈이 왜 없냐고 물어보아, "사업상 비밀이라서 자세히 알 필요가 없다"고 대답하였다고 진술하면서, 피고인 C가 "어렴풋이는 알았을 수도 있을 것입니다. 누구에게 돈을 갖다주는지 제게 구체적으로 물어보지는 않았습니다"라고 덧붙여 결국 피고인 C 또한 이 사건 약국 수익 중 상당부분을 다른 사람에게 건네준다는 점, 누군가에게 갖다 준다고 알았을 것인데 그 상대방이 누구인지 구체적으로 몰랐을 것이라고 진술하였다(증19373이하). 피고인 B는 이 법정에서는 피고인 C와 상의하여서 피고인 A에게 돈을 주게 되었다고 하면서 "좋은 자리를 주었기 때문에 그 정도 주는게 어떻겠느냐고 제의를 했으며 피고인 C가 피고인 B의 의견에 찬성을 하였고, 도와준 사람에게 줘야한다고 말했지만, 사업상 비밀이기 때문에 누구에게 주는 지는 전혀 밝히지 않았다"고 진술하였다(녹10, 11). 한편, 피고인 A 때문에 약국을 하는 것이라는 것은 피고인 C도 알았던 것 같다고 진술하였다.(증19377이하). 피고인 B는 이 법정에서 이 사건 약국 설립 초창기에 피고인 C에게 약국 운영 경위를 설명하여 주었고, 피고인 C 또한 피고인 A 때문에 이 사건 약국을 운영하게 된 사정을 알고는 있었다고 진술하였다(녹1 23). 또한 피고인 C 입장에서 이 사건 약국을 운영할 수 있게 해준 사람과 관련해서 만난 사람은 피고인 A 이외에는 없다고 진술하였다(B 녹1 25). 피고인 B와 피고인 C는 부부로서 경제공동체인데다가 피고인 C는 함께 약국 운영을 맡고 있는 상황에서 피고인 C가 약국 수익금의 행방을 묻는데 대하여 "사업상 필요하여 지출했다"는 답변으로 일관했다는 진술 자체가 이례적인데다가 피고인 C와 피고인 B의 관계에 비추어 피고인 B가 위 돈의 지급사실을 비밀에 부칠 이유도 달리 없으며 무엇보다 피고인 B의 위의 두 진술(피고인 C는 누군가에게 돈을 주는 것은 알고 있었다 + 피고인 C는 피고인 A 때문에 약국을 운영하게 된 것을 알고 있었다)을 모아 보면 피고인 C가 이 사건 수익금이 피고인 A에게 건너간다는 점을 충분히 알고 있었다는 점을 인정할 수 있다. 다. 사기죄의 성립 여부 피고인 B, C의 변호인이 이 사건과 관련성이 있다고 제시한 대법원 판결인 대법원 2019. 5. 30. 선고 2019도1839 판결은, 의료인은 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영할 수 없도록 제한한 규정(제4조 제2항)에 위반한 경우에 대한 것으로서, 위 사건에서 대법원은 의료인이 의료법에 따라 의료기관을 개설하여 건강보험의 가입자 또는 피부양자에게 국민건강보험법에서 정한 요양급여를 실시하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받았다면, 설령 그 의료기관이 다른 의료인의 명의로 개설·운영되어 의료법 제4조 제2항을 위반하였다 하더라도 그 자체만으로는 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에서 제외되지 아니하므로, 달리 요양급여비용을 적법하게 지급받을 수 있는 자격 내지 요건이 흠결되지 않는 한 국민건강보험공단을 피해자로 하는 사기죄를 구성한다고 할 수 없다고 판시한 것이다. 위 대법원 판결은 무자격자의 의료기관 개설에 관한 제33조 제2항 위반의 경우와 달리 제4조 제2항 위반의 경우에는 별도의 처벌규정을 두고 있지 않고, 제4조 제2항을 위반하여 개설·운영되는 의료기관도 의료기관 개설이 허용되는 의료인에 의하여 개설되었다는 점에서 제4조 제2항이 준수된 경우와 본질적 차이가 있다고 볼 수 없다는 점을 고려한 것으로 위 대법원 판결은 무자격자에 의한 약국 개설을 처벌하는 이 사건 처벌규정의 경우와 적용법조 및 사실관계를 달리하여 이 사건에 적용하기 적절하지 아니하다. 피고인들에 대하여 약사법위반의 죄가 성립되는 이상 약사가 아닌 자가 개설한 약국이 마치 약사법에 의하여 적법하게 개설된 약국인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당하고, 이러한 기망행위에 의하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받을 경우에는 사기죄가 성립한다고 할 것이므로 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 무죄부분 Ⅰ. I 등 중개수수료 수취 관련 범행(피고인 A)-주문무죄 1. 공소사실의 요지 2. 검사와 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 임무위배 행위 여부 1) 검사의 주장 망인은 피해자 N의 대표이사로서 피해자 N의 기내 면세품, 항공기 장비를 구매하는 사무를 최종 결정함에 있어 피해자 N과 위 물품 공급사 간 거래구조에 실질적인 역할을 수행하지 않거나 기존 거래관여자로도 정상적으로 거래가 진행될 수 있음에도 불필요하게 망인 운영의 사업체를 끼워넣는 방법으로 사익을 추구하지 않아야 하고, 피해자 N이 망인 운영의 업체가 개입된 거래를 함으로써 발생할 수 있는 이익충돌을 미리 막거나 불가피하게 거래를 하는 경우라도 '자기거래'로 이사회 승인을 얻는 등 적정한 거래인지 여부를 결의하는 절차 등을 거쳐 피해자 N의 손실을 미리 막아야 할 업무상 임무가 있다. I 등이 중개행위의 실질적인 역할을 수행하지도 않고, 또는 기존 주 중개업체의 존재로 무역거래가 충분히 진행될 수 있어 보조 중개업체의 존재가 필요없음에도 불구하고 피해자 N이 해외 공급자와 무역거래를 함에 있있어 I 등을 보조 중개업체로 끼워 넣어 I 등이 해외공급사로부터 중개수수료를 취득하는 것은 이른바 '통행세' 수취구조이다. 종전의 이에 관한 대법원 판결의 법리에 따를 때 통행세 거래구조가 배임죄가 되기 위하여는 거래관여자로 '끼워넣기', 실질적 역할 수행 부존재, 거래구조상 위와 같은 '끼워넣기'가 불필요, 오로지 사익추구 목적의 네가지 개념적 징표를 요하는바 이 사건에서 I 등이 공급업체에 대한 중개업체(주 인지 보조인지 불문)로 거래에 관여하게 된 것은 피해자 N 측의 요구에 의한 것으로 봄이 상당하고(위), 항공기 장비의 경우 중개행위의 실질이 존재하지 아니하고(위 , ), 그 밖에 보조 중개업체의 경우는 거래구조상 위와 같은 '끼워넣기'가 필요하지 아니하고(위 ), I 등은 오로지 사익 추구 목적을 위하여 설립·운영한 것(위 )이므로, 피고인의 행위는 배임죄의 임무위배행위에 해당한다. 2) 변호인의 주장 이 사건 거래에서 I 등은 필요하며, I 등은 주 중개업체(또는 보조 중개업체)로서 역할을 충실히 수행하였다. 설령 검사의 주장과 같이 I등이 각 거래 구조에서 반드시 필요한 것은 아니라고 하더라도, 공급업체 또는 주 중개업체 입장에서 독자적인 경영상 판단에 따라 주 중개업체 또는 보조 중개업체를 선임하기로 선택한 이상 그 선임이 실제로 필요하였는지 여부만으로는 임무위배 행위가 존재한다고 단정할 수 없다. 상법상 이사의 자기거래 금지의무 위반 여부는 이 사건 공소사실의 거래구조에서 문제되지 않는다. 나. 피해자 N에 재산상 손해가 있는지 여부 1) 검사의 주장 대법원은 배임죄의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다고 보고 있다. I 등이 없이 거래를 진행하다 I 등이 끼워지면 공급자 입장에서 중개수수료 비용이 추가로 발생하므로 I이 없는 경우보다 공급단가가 인상될 개연성이 명백하다. 결국 피해자 N은 I이 없을 때보다 공급단가의 인상범위만큼 비싸게 물품을 구입하는 상황이 발생하므로 피해자 N에게 손해가 발생할 가능성이 있다. 또한 종전에 I 등이 끼인 거래구조를 계속적으로 지속하는 경우 피해자 N과 공급업체 사이에 I 등이 끼워져 있음으로 인하여 피해자 N이 공급업체에게 중개수수료만큼의 공급가격을 인하해달라고 요구할 수 없게 되고, 따라서, 피해자 N이 I 등이 취득한 중개수수료를 한도로 한 금액만큼 공급가격 인하를 요구할 수 있는 기대이익을 포기하였다는 것이 손해가 된다. 2) 변호인의 주장 'I 등에 지급된 중개수수료로 인하여 공급가격이 인상되었다'거나 'I 등이 부존재하였을 경우 공급가격이 필연적으로 하락하였을 것이다'라는 점에 관한 검사의 증명이 없다. I 등의 중개수수료와 공급가격 및 피해자 N 마진율 사이에 아무런 상관관계가 없다. 또한, 피해자 N 또는 망인은 거래상대방인 공급사에 I 등의 배제를 요구할 아무런 권한이 없고, 설령 피해자 N 또는 망인이 그러한 요구를 할 지위에 있다고 가정하더라도, I 등이 배제됨에 따라 중개수수료에 상응하는 공급가격의 감액을 요구할 수는 없는 것이며, 위와 같은 요구를 한다고 하더라도 공급사가 그 요구를 받아들인다고 단정할 수 없다. 특히 기내판매용 면세품의 경우 피해자 N의 재산상 이해관계는 공급가격이 아닌 마진율에 의해 좌우되는 것이므로, 피해자 N의 재산상 손해는 중개수수료의 공급가격 반영 여부와 무관하다. 더욱이 설령 검사가 전제하는 사정들을 전제하더라도, I 등은 실제 피해자 N이 필요로 하는 거래에서 일정한 역할을 수행하여 피해자 N 역시 그로 인한 편익을 향유하였다는 점에서 피해자 N에 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 다. 재산상 이익 취득 여부에 대한 변호인의 주장 망인은 I 등의 실사업주가 아니고, 피해자 N에 재산상 손해가 발생하였다고 하더라도 그에 따른 재산상 이익을 망인이 취득한 바 없다. 또한 I 등이 자신이 수행한 업무에 상응하는 중개수수료를 정당하게 취득하였으므로 망인이 어떠한 재산상 이득을 취득하였다고 단정할 수 없으며, 그렇지 않더라도 그 재산상 이익은 가액을 산정할 수 없는 경우에 해당한다. 라. 망인에게 고의 및 피고인의 공모에 대한 변호인의 주장 망인은 I 등의 구체적인 업무에 관여하지 않아 I등에 특별한 이익을 주고 피해자 N에 손해를 가한다는 인식이 전혀 없었다. 피고인에게는 망인의 구체적인 임무위배 행위라고 주장하는 피해자 N에 대한 망인의 업무 처리 내용이나 피해자 N 이사회 관련 사항에 대해서는 인식하거나 알지도 못했고, 그 당연한 결과로 이를 용인한 사실 또한 없다. 피고인은 망인과의 평소 관계 및 지위에 기하여 I 등의 설립이나 운영에 관한 기계적이고도 형식적인 업무를 처리한 것에 불과하였을 뿐이고, 개인적인 이득을 취한 사실이 없었으므로, 공동가공의 의사가 없었다. 3. 판단 가. 판단의 방법 및 순서 중개업체(기록상 '에이전트' 표현이 다수 사용되나 공소사실 기재와 같이 이하 중개업체라 한다)는 수입거래에 있어서 법률적으로 요구되거나 규정된 존재는 아니고 거래계의 필요에 따라 사용되는 도구로 보여진다. 이에 중개업체와 공급사(기록상 '해외 벤더'등의 표현이 사용되나 공소사실 기재와 같이 이하 공급사라 한다)와의 관계 및 중개업체가 수행하는 역할은 거래 당사자의 필요에 따라 달리 설정되는 것으로 보인다. 즉, 항공기 장비 중개업체 직원으로 이 법정에서 진술한 ET은 (검사의 중개업체가 하는 일이 무엇이냐는 질문에) "저희 회사가 하는 일이라고 제가 말씀드리는게 명확할 것 같아요. 왜냐하면 다른 중개업체가 어떤 일을 하는지 저는 이야기를 나눠본 적이 없으니까요"(녹9)라거나, "아까 말씀드린 대로 10개가 넘는 회사를 했기 때문에(.)그래서 사실 품목마다 제가 하는 역할이 다르기 때문에, 회사마다 다 다르거든요"(녹10)라고 진술하였다. 또한, (분기별 보고서에 대하여)"벤더마다 다 다릅니다. 공급업체마다 요구하는 바가 다 다릅니다"(녹17)라고, "EU이 에이전트로서 수행하는 역할의 내용이나 노력의 정도가 각 해외 공급업체들 또는 물품별로 상이하고 다양하다"(녹21)고 진술하였으며, "기존에 이미 납품거래 관계가 존재하던 해외 벤더를 중개하는 경우와 새로운 거래선을 뚫어야하는 해외 벤더를 중개하는 경우 사이에는 에이전트의 역할에 차이가 있다"(녹22)고도 진술하였다. 이 법정에서 진술한 중개업체 직원들 상당수가 유사한 전제에서 진술하였다. 또한 공급사가 중개업체를 이용하는 이유 역시 다양한 것으로 보인다. 예컨대 상대업체들은 'I과 피해자 N 사이의 긴밀한 관계로 인한 피해자 N과의 계약관계 유지'(EW 녹6), '안정적인 거래의 지속'(EX 녹29, 30), '거래량이 다른 제품을 납품하고 있는 상황에서 피해자 N과 문제를 만들고 싶지 않은 경우'(EY 증14806), '좋은 제품을 갖고 있지만 면세점에 아는 사람이 전혀 없어 루트를 모르는 경우'(EY 녹11), '중개업체들이 피해자 N 임직원과 친분이 있는 경우'(EZ 증10035), '입점 업무의 신속한 진행'(FA, FB 증10014)등 다양한 이유를 진술하였다. 이에 이 사건 공소사실이 전제로 하는 중개업체의 필요성 및 I 등이 수행하는 역할에 대하여 법원이 규범적·당위적으로 판단할 수는 없고 이는 결국 당사자의 진술 등을 포함한 검사가 제출하는 증거들에 의한 사실인정의 문제로 귀착된다. 이에 관하여 사법기관이 경제 주체들의 판단을 대행할 수는 없다. 나아가 I 등의 중개수수료가 공급사의 공급단가에 포함되었는지의 문제도 역시 그에 관련된 증거에 입각하여 판단될 필요가 있다 [결국 검사가 주장하는 I 등의 설립경위와 목적에 따라 I 등이 수령한 중개수수료 관련 거래 전반에 관하여 일률적으로 결론이 도출된다고 볼 수 없으며 피해자 N에 대한 배임죄가 문제된 이 사건에서 중개업체가 피해자 N보다 경제적으로 열세에 있다는 사실로부터 쉽사리 어떠한 사실을 추단할 수도 없다. 이와 같이 개별적·구체적으로 판단할 경우 이 부분 공소사실은 오래전 개시되어 장기간 지속된 거래를 대상으로 하는바 이에 관하여 검사가 증거를 제출하는 데 난점이 있을 수 있다. 그러나 피고인이 범행을 감추거나 증거를 은닉함으로 인한 것이 아닌 이상(EE 단계에서 공소사실 기재와 같이 이미 민사소송화되기도 하였다) 이로 인한 불이익을 피고인에게 돌릴 수는 없다] 나. I 등의 설립경위 검사가 이 사건에서 제출한 증거들에 의하여 인정되는, I 등이 설립된 경위, 사업자 구성 및 직원 구성, 사업내용, 수입 및 지출 내역, 보고체계, 상호간의 경제적 동일성 등에 관한 사실들 및 사정들을 종합하여 보면, I 등의 운영 및 재정이 피고인을 통하여 망인의 지배하에 있었던 사실을 인정할 수 있다. EE은 2003. 2. 6. 개업하였다가 2007. 12. 28. 폐업하였다. EF은 2006. 4. 3. 개업하였다가 2010. 7. 21. 폐업하였으며, I은 2010. 1. 1. 개업하였고 2018. 5. 31.자로 업무를 종료하였다. EE은 피고인이 사업자대표이고, 공동사업자로 U 등 3인, 처 EG가 등록되었다. EF은 망인의 고등학교 친구인 EJ(미국국적)이 사업자대표였다. I은 피고인이 사업자대표이고, 공동사업자로 위 U 등 3인이 등록되어 있다. EE의 영업기간인 2003년부터 2007년까지 5년 동안 수입은 55억 4,000만 원, 비용은 7억 3,000만 원으로 총 48억 1,000만 원의 수익이 발생하였고(비용 대비 수익률 656.76%), EF의 경우 영업을 시작한 2006년 이후 5년(2006년~2010년)간 수입은 51억 7,000만 원, 비용은 17억 3,000만 원으로 총 34억 3,000만 원의 수익이 발생하였으며(비용 대비 수익률 197.7%), I의 경우 영업을 시작한 2010년 이후 8년(2010년~2017년)간 수입은 162억 원, 비용은 20억 4,000만 원으로 총 141억 6,000만 원의 수익이 발생하였다(비용 대비 수익률 693.61%). I 등의 수익금은 사업자로 되어 있는 U 등 3인 및 EG의 의사에 따라 그들의 주식매수, 세금납부, 부동산매입 등, 개인계좌 입금/가 지급금 상환, FC 운영자금, 와인구입, 차량렌트비, 과태료 등에 지출된 것으로 보인다. 피고인은 1985년 피해자 N 기획실에 입사하여 1986년 무렵 L그룹 경영조정실 내 재무팀에서 일을 하였고, 1995년 D 경리부장으로 파견을 나가 D의 일과 L그룹 경영조정실의 일을 같이 보았다. 1998년 피해자 N 및 D의 재무담당임원이 되었고 그러던 중 2010년 무렵 피해자 N 임원에서 퇴직하면서 2010년부터 D 대표이사로 근무하고 있다. 피고인은 1986년 무렵부터 망인과 그 일가의 재산관리업무를 담당하였다. 피고인은 망인의 지시로 2010년 1월 I이 업무개시한 때부터 사업주이고, 지분은 1%이다. FD는 1991년부터 2003년까지 12년간 EA에서 근무하다가 2003년 EE으로 옮겨 근무하던 중 몇 개월 뒤 퇴사하였다. 한편, FE는 1998년부터 2003년까지 EA에서 근무하였고, 2003년경부터 EE에서 근무하다가 2007년 6월말 퇴사하여 FF로 직장을 옮겼다. FG은 2004년 5월경 EE에 입사하였다가, EF, I으로 순차 소속이 변경되었다. FH은 2004년 5월 EE에 입사하여 FD, FG, FE와 근무하다가 FD가 곧바로 퇴사하여 셋이서 근무하였다. 2007년 EE이 폐업하자 피고인의 지시로 다시 EF으로 입사하였다가 2007년 12월 FH과 FG이 EF 쪽으로 이직해서 성명불상 여직원과 함께 일하던 중 2008년 FI이 입사했다. 그런데 FH은 2008년경 FC이 생기면서 직원이 필요하다고 하여 FC으로 옮긴 다음 I의 일을 함께 보고 있다. FJ는 2015년 1월경 I에 입사하여 현재 근무를 하고 있다. 2010년 1월경 I이 생길 때 FG, FI, FH이 근무하다가 FI이 2011년도 무렵 퇴사하면서 FK이 들어왔고 2012년 1월경 FJ가 입사하였다. FK이 2015년 퇴사하여 FG, FH, FJ 3인이 근무하고 있다. I은 2018. 5. 31. 업무를 종료하였고 위 3인은 피고인의 지시로 2018. 6. 1.부터 FF(피해자 N의 자회사로 온라인 쇼핑몰 업체)로 출근하기로 되었다. 결국 I 등은 평균 3 내지 4인의 직원으로 구성되어 운영되었으며, I 등의 직원 채용은 피고인이 했다(BE 증19634). [EA 관련] FD는 입사한지 몇 달 뒤 EA가 망인이 운영하는 업체라는 사실을 알게 되었다(증12746). 회계는 D의 FL 부장이 담당하였다. EA의 매입처는 피해자 N이 유일했다(FE 증10454). FH은 EA는 EE의 전신 정도로 알고 있다(증 7616). FG은 EA를 EE과 비슷한 일을 했던 전(前) 회사 정도로 알고 있고, 대표가 서로 다르다는 정도로 알고 있다(증8118). [EE 관련] 피고인이 FD에게 앞으로 EA가 EE으로 변경될 것이니 대표로 된 FM에게도 이야기를 전달하고 외국 거래처에도 편지를 보내라고 지시하였다(FD 증12749). FD는 업체명과 대표자만 변경되었지 하는 일은 똑같았다고 진술하였다(증12750). FE도 FD의 지시로 EA에서 EE으로 근무처를 옮겼다. EA때 존재한 해외 벤더들이 그대로 EE으로 옮겨졌다(A 증9012). EE 역시 피해자 N 밖에 바이어가 없었다(A 증9012). 망인의 3형제는 망인이 2003년경 독단적으로 EA를 없애고 EE을 만들어 그 수익금을 망인이 취득한다는 이유로 민사소송(서울중앙지방법원 2006가합68150호, 항소심에서 조정으로 종국)을 제기하였다. 위 사건에서 법원은 • EA는 1990. 1. 1. 수입알선을 사업의 종목으로 하여 사업자등록을 하였고, 2000. 3. 24. 당시 FM, 망인 및 그 형제들이 공동 사업자로 되어 있었던 사실, FM, 망인 및 그 형제들이 각 24%씩의 지분을 갖고 있었고, FM이 나머지 4%의 지분을 형식적으로 갖고 있었던 사실, • 망인의 사망 이후 피고 망인이 원고들의 명시적인 동의를 받지 아니한 채 피고인으로 하여금 EA의 영업을 대체할 EE이라는 상호의 개인사업체를 설립하게 하여 2003. 2. 6. 피고인, EG, U, V, EH을 공동 사업자로 하여 사업자등록을 하게 한 사실, • 이후 피고인 또는 위 FM을 발신자로 하여 외국의 면세품 납품업자들에게 2003. 3. 1.자로 EA가 EE으로 명칭과 조직을 바꾸었으니 종전과 같은 협조관계 및 새로운 계약체결을 희망한다는 취지의 서신이 발송되었고 이에 외국의 면세품 납품업자들이 EE과 새로운 거래관계를 맺게 되어 EE이 EA가 하던 영업을 대신하게 한 사실을 인정하고, EA는 피해자 N에 면세품 납품 알선을 유일한 사업목적으로 하는 사업체로 피해자 N에 그 존립을 전적으로 의존하고 있었다고 설시하기도 하였다. [EF 관련] FH은 EF 관련 모든 업무지시는 피고인이 하였고, 업무도 EE과 동일하였다고 진술하였다(증7615). FG은 EF으로 사업자명이 변경되었지만 지시는 피고인이 계속하였고 EJ이 업무를 본 것은 아니라고 진술하였다(증8118). EE과 EF 사이에는 직원의 변경도 없었고 업무차이도 없었다(A 증9016). EJ이 EF의 사무를 본 것은 없다. 통장은 BE과 BB가 관리했고 도장은 피고인이 관리했다(A 증9016). EF의 바이어 역시 피해자 N밖에 없었다(A 증9016). 또한 EF 때도 마찬가지 방식으로 BE이 사업계좌를 관리하였다(FH 증10758). [I 관련] EF 폐업 후 사업주가 될 사람을 찾을 수 없어서 EE 때처럼 피고인 이 사업주가 되고 자녀들이 공동사업주가 되는 것을 제안하여 망인이 승인하였다(A 증9020). 영업 및 직원 측면에서 I은 EF을 승계하였다(증9021). I 역시 피해자 N 이외의 다른 업체와 중개거래를 한 바는 없다(FG 증8134, A 증9028). I 등의 회계보고는 L그룹 경영조정실 직원을 거쳐 피고인을 통해 망인에게 보고되었다. -FE는 피고인이 EE 당시 한 달에 1~2번 정도 사무실에 방문하였고 나머지는 전화로 지시하였다고 진술하였다. 중요한 일이 있으면 FD나 FG이 피고인 의 사무실로 가서 보고했다. 피고인 대신 경영조정실의 BE이 회계에 관하여 결재를 하기도 하였고, FE는 FH으로부터 피고인이 BE에게 회계 점검을 일임했다는 말을 듣기도 하였다(증10454). -EE, EF 당시 FH이 회계를 해서 BE 또는 BL에게 검토를 받은 뒤 피고인에게 보고했다(FG 증9840). EE 때 회계자료는 1차로 FG에게 보여주고 BE에게 전달하였다. BE이 EE의 사업계좌를 관리하였다(FH 증10757). BE은 I 등 직원으로부터 그 수입과 지출에 대한 자료를 받아 세금 계산을 하고 이를 피고인에게 정기 보고를 하였다고 진술하였다(증19634). BL이 BE에게 "EE은 EG와 3남매를 합성한 회사명으로 이 4인을 공동사업자로 하고 피고인이 지분을 가진 것으로 했다. 사업자금이 지출될 때 피고인의 결재를 받고, EE 직원이 제출하는 수입 및 지출 관련 서류의 이상유무를 확인하고 세무신고업무를 보라"고 지시했다고 진술했다(증19636). 피고인은 EE에 대하여 망인에게 1년에 한번 보고를 하였다. 피고인은 "망인이 그룹회장이고 제게 EE을 만들어서 일을 시킨 사람이기 때문에" 보고를 한 것이라고 진술하였다(A 증9013). EE의 수익금을 세금으로 지출할 경우 특별한 보고 없이 지출을 하는데 회사 출자금이나 주식매입대금 지출은 망인에게 사전보고를 하고 승인을 받아서 지출하였다(A 증9015). -I 당시 FH과 FJ가 회계를 담당하고 BB로부터 검토를 받은 뒤 피고인에게 보고했다(FG 증9841). BB는 2013년경부터 본격적으로 I 관련 결재업무를 보았다(BB 증8752). BB는, 망인과 U 등 3인의 수입, 지출 관리를 하면서 지출이 클 경우 부족한 수익분을 메우기 위해 I의 가지급금형태로 빼서 채우라는 지시를 피고인으로부터 받았다(증8758). I 결산보고상 가지급금 내역이 나와 있으므로 이것이 보고된 이상 망인 및 망인의 세 자녀들도 사용내역을 알고 있을 것이며, BB는 피고인에게 보고한다. 가지급금은 지분비율과 상관없이 필요에 따라 지급되었다(증8760). 피고인은 I 때도 수입과 지출, 실적을 망인에게 보고하였다(A 증 9022). 피고인은 "망인이 그룹 회장이고, I을 만들어서 일을 시킨 사람이기 때문이며, 아버지가 자녀들의 자금이 어떻게 쓰이는지 확인하고 싶어한다고 생각해서 보고를 하였다"고 진술하였다(증9022). 피고인은 I에서 수입금을 배당받은 적은 없다(A 증9023). 상대업체들은 대체로 I 등과 망인 내지 피해자 N의 특수관계를 인식하고 있었던 것으로 보인다. 다음과 같은 진술이 있다. • 망인 패밀리의 친인척 정도가 운영하는 회사라고 생각했다. 그 정도 급이 되니까 I을 통해서만 피해자 N과 거래할 수 있게 만들어 놓았다고 생각했다(FN 증9560). • 동종업계사람들로부터 들을 바로는 피해자 N의 전임 고위임원이 설립한 회사로 규모가 큰 회사로 알고 있었다(FA, FB 증10012). • 피해자 N의 계열사 또는 피해자 N의 OB들이 하는 사업체로 생각했다(FO 증9579). • EE을 피해자 N과 관계된 사람이 하는 구매업무 업체라고 생각했다(FP 증9874). EE은 업체가 변경되는 이유는 말하지 않은 채 앞으로는 EF에서 대신할 것이라고 말했다(증9874). I 등을 "피해자 N의 에이전트"로 생각했기 때문에 피해자 N이 자신들의 에이전트를 바꾸는 것에 크게 신경쓰지 않았다(FP 증9874). • FQ 직원에게 들었는지 아니면 그전에 소문으로 들었는지는 기억나지 않지만 I은 피해자 N의 가족회사라는 소문이 있었다(EY 증14805). 또한 상대업체들은 사실상 하는 일은 EA, EE, EF, I 모두 동일하며, 업체가 변경되는 과정에서 사실상 통보를 받았다고 진술하였다(EW 녹11, 증8097, 8099). 피해자 N 직원들 역시 I 등의 망인과의 관련성 및 여러 사업자간 상호간 동일성을 인식하고 있었다. 피고인은 사업체가 변경되는 것에 대하여 해외 공급사가 이의를 제기하는 것을 보지 못했다(증9023)면서, "사업체가 변경될 때 FG이 해외 공급사에게 사업체 이름만 변경되고, 실체는 변경이 없다는 식으로 이야기를 해주어서 해외 공급사가 이를 수용하지 않았을까 생각됩니다"(증9021)라고 진술하였다. 피고인은 해외 공급사와 피해자 N사의 접촉이 피해자 N과 I 간의 특수관계 때문에 I이 하면 "더 부드럽게 진행된다"고 진술하였다(증9036). EA에서 I은 명칭만 변경된 것으로 직원, 사무실, 업무는 동일했다(BE 증19635). "아무래도 I이 피해자 N과 관련한 회사이기 때문에 그런 것으로 생각듭니다"(FG 증8134). 오너일가와 관계된 업체라는 정도만 인식 했지 어떠한 내용인지는 잘 몰랐고(FR 증8585), EE, EF, I으로 계속변경된 것으로 알고 있다(FR 증8590). EF은 I의 전신업체로 알고 있다(FS 증8590). EA, EE, EF은 I의 전신으로 알고 있다(BB 증8751). FT은 선배들로부터 I이라는 에이전트가 있는데 대표가 피고인이고 그는 피해자 N 전직 임원출신이므로 조심해야하고 잘해야한다는 얘기를 들었다(증20159). BL은 "막대한 이권사업이라서 직접 수익을 취득하고 싶은 것이고, 법인 아닌 개인사업체라서 공정거래위원회의 관리대상이 아니며 공시나 외부회계감사의무가 없다"(BL 증14399)고도 진술하였다. 다. 이사의 자기거래 여부 검사는 "피해자 N이 망인 운영의 업체가 개입된 거래를 함으로써 발생할 수 있는 이익충돌을 미리 막거나 불가피하게 거래를 하는 경우라도 '자기거래'로 이사회 승인을 얻는 등 적정한 거래인지 여부를 결의하는 절차 등을 거쳐 피해자 N의 손실을 미리 막아야 할 업무상 임무"가 있는데, 이에 위반하여 "피해자 N이 망인이 운영하는 I 등을 통해 항공기장비·기내면세품 공급사와 거래하는 것은 이익충돌이 발생될 수 있으므로 망인으로서는 이를 진행하지 말거나, 설사 진행하는 경우라도 이사회 승인을 받는 등 적정한 거래인지 여부를 결의하는 절차 등을 거쳐 피해자 N의 손실을 방지하여야 하나 그와 관련된 절차도 진행하지 아니하였다"는 부분도 임무위배행위의 내용으로 적시하였다. 자기거래는 이사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래하는 것을 말한다. 자기거래를 제한하는 이유는 이를 인정할 경우 이사가 회사의 이익을 희생시키면서 사리도모를 할 우려가 크기 때문이다. 즉, 이사는 회사의 업무집행의 담당자로서 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의의무(상법 제382조 제2항, 민법 681조)와 충실의무(상법 제382조의3)를 부담하고 있음에도 만약 이사가 그 자격을 떠나서 개인법상의 입장에서 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하는 경우에는 회사의 이익을 희생시키고 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 위험성이 있기 때문이다. 이사와 회사 간의 거래라 하더라도 양자 간의 이해가 상반되지 않고 회사에 불이익을 초래할 우려가 없는 것에 대하여는 이사회의 승인을 요하지 않는다. 그러나 이사와 회사 간에 이해가 상반하고 회사에 불이익을 초래할 우려가 있는 것에 관하여는 그 거래가 이사 자신의 명의로 한 것이든 또는 제3자의 명의로 한 것이든 불문하고 거래의 계산주체를 기준으로 이사이면 이사회의 승인을 요한다. 이사와 회사 간에 이해충돌을 초래할 우려가 있는 자기거래에는 이사와 회사 간의 직접거래와 이사를 매개로 한 제3자와 회사 간의 간접거래가 있다. 직접거래는 이사가 직접 당사자로서 회사와 거래하는 것을 말한다. 이사가 자기명의로 자기계산으로 또는 자기명의로, 그러나 제3자의 계산으로 회사를 상대방으로 한 거래이다. 이러한 직접거래에는 이사 등이 제3자의 대리인 또는 대표자로서 거래하는 것을 포함한다. 대리인 또는 대표자는 그 권한의 범위 내에서 본인을 위하여 의사결정을 하기 때문에 이해상충의 위험이 있다는 점에서는 이사 등 본인이 직접 당사자인 경우와 차이가 없기 때문이다. 간접거래는 이사를 매개로 한 회사와 제3자간의 거래이다. 형식적으로 이사와 회사간의 거래가 아니지만 거래로 인한 이득이 실질적으로 이사에게 귀속하는 경우가 발생하기 때문에 상법 제398조의 규제대상인 이사 등과 회사 간에 이해충돌을 초래할 우려가 있는 거래에 직접거래 이외에 간접거래가 포함되는지가 논의되는바 우리나라의 통설은 간접거래도 상법 제398조의 적용대상으로 보고 있으며 판례도 동일한 입장이다. 검사는 공급사와 피해자 N 사이의 물품거래가 위의 법리상 '이사가 제3자의 대리 또는 대표자인 경우' 또는 간접거래에 해당한다는 취지로 주장하는 것으로 보인다. 그런데 검사가 이 사건에서 제출하는 증거들을 모아보더라도, 망인이 개인사업체인 I등을 통해 공급사의 (법률상) 대리인 또는 대표자인 경우에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라 설령 사실상의 대리행위 역시 직접거래의 한 유형에 포함된다고 보더라도 망인이 I을 통하여 그 권한의 범위 내에서 가격이나 거래조건 등에 관하여 공급사를 위한 의사결정을 하였다는 점을 인정하기 부족하며(직접거래 여부), 물품공급거래가 성사되면 공급사가 I 등에 (주 중개업체를 거쳐서) 수수료를 지급하게 되어 있어, 설령 경제적인 관점에서 공급사가 지급받는 물품대금에 공급사가 I 등에 지급하는 수수료가 포함되어 있다고 평가할 수 있다고 하더라도 원칙적으로 I 등이 지급받는 수수료는 주 중개업체나 공급사와의 계약관계로 인하여 지급되는 금원이라고 할 것이므로 이를 들어 피해자 N과 공급사와의 거래로 인한 이득이 실질적으로 I 등에 귀속하는 경우라고 보기는 어렵다(간접거래 여부). 검사의 이 부분 주장은 이유 없다(설령 검사의 주장과 같이 이 사건 거래가 이사의 자기거래행위라고 해서 모두 형법상 배임죄가 된다고 단정할 수는 없고 자기거래사무의 내용, 성질 등 구체적 사정을 종합적으로 보아 실질적 배임성이 인정될 때만 배임죄의 성립을 긍정함이 타당하다는 점 역시 덧붙여 둔다). 라. 상대업체별 판단 이 부분 공소사실상 범죄일람표, 에 제시된 I의 상대업체는 아래 표와 같다. 이하 검사가 이 사건에서 제출하는 증거들에 의하여 이 부분 공소사실이 증명되는 지에 관하여 상대업체별로 판단한다.1) EK(현 EL), EM 망인과 피고인이 EK, EM와 피해자 N 사이에 I 등을 끼워 넣는 행위를 하거나 그러한 거래구조를 승인하였다는 점에 관한 증명이 없다. -피해자 N이 EK, EM와 거래를 개시한 것은 상당히 오래전의 일이다. FD는 1991년부터 2003년까지 12년간 EA에서 근무하다가 2003년 EE으로 옮겨 근무하던 중 몇 개월 뒤 퇴사하였는바 FD가 입사할 당시부터 피해자 N은 EK, EM와 거래하고 있었으며 당시 커미션 비율이 5~7%였다고 진술하였다(증12749). -FG은 I의 항공기 좌석 및 시뮬레이터 관련 일을 맡아서 한다. FG은 (어떠한 이유로 커미션을 수수하는지에 대하여) "예전부터 그렇게 해왔던 부분이라 뭐라고 말씀드리기 어려운 것 같습니다"라면서 항공기 장비에 대해 중개업체로 선정되는 과정에 대해서는 그 전부터 해온 것이라 잘 모른다고 진술하였다(증9857). 피고인은 EK와 EM가 I과의 사이에 어떻게 중개계약이 체결된 것인지 잘 모른다고 진술하였다(증9028, 9030). -이와 같이 증거상 EK와 EM와의 거래 개시시기 및 경위를 확정할 자료가 없고, 비교적 오랫동안 지속되어온 I 등과의 대규모 거래에 대하여 EK와 EM가 이의를 제기하였다는 자료를 찾을 수 없다. -한편 피고인과 망인이 공급업체와의 거래를 중단하지 아니하여 종전의 거래구조를 '승인'하였다고 하더라도 다음과 같은 법리 즉, "업무상배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자가 그 상황에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않는 부작위에 의해서도 성립할 수 있다. 그러나 그러한 부작위가 새로운 범죄를 구성하기 위해서는 그로 인하여 사무처리의 임무를 부여한 그 타인의 재산권 행사가 위태롭게 되든가 혹은 그 타인이 갖는 청구권의 집행가능성이 없어지는 등 새로운 손해의 발생 혹은 그 위험이 존재하여야만 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10139 판결 등 참조)"는 법리에 의할 때, 최초의 끼워넣기의 경위가 증명되지 않는 이상 장기간 거래가 지속되었다는 이유로 부작위로서의 임무위배행위가 존재한다고 보기 어렵다. 피해자 N에 손해가 발생하였다는 점에 관한 증명이 없다. -EK, EM와의 거래는 거래규모가 크고 이에 별지 범죄일람표에서 보듯 그 수수료액도 거액인바 다음과 같은 피해자 N직원들의 진술내용에 비추어 보면, I 등이 이들과의 관계에서 거액의 수수료에 상응하는 역할을 하지 않은 것은 아닌가 하는 의심이 드는 것도 사실이다. GM는 2006년 2월 경 피해자 N에 입사하여 2017년 3월부터 자재부 항공자재팀에 근무하면서 항공기 시트 구매 등을 담당하고 있다. GM는 I을 알지 못하다가 이 사건이 문제되어 최근 언론매체를 통해 알게 되었다(증8171). FG과는 한번도 전화연락을 하거나 이메일을 주고받거나 접촉을 한 적이 없다(증8181, 항공기 시트 도입과 관련하여 피해자 N 담당자인 GM와 접촉을 해본 적이 없다는 것은 FG도 인정한다, 증9859). GM는 EL와 이메일 또는 전화통화를 할 때 EL 직원으로부터 한국 내 중개업체에 대해서 들은 바 없다(증8180). EL 측이 피해자 N에 왔을 때 한국 내 중개업체 직원이 같이 온 적이 없고, 해외직원과 기술지원 담당 한국인이 같이 왔다(증8180). GM는 I이 EL의 중개업체라는 점은 "언론이나 문서를 통해 알게 된 것은 아니고 기억이 잘 나지 않는데 어디서 주워들은 것 같습니다"(증8182)라고 진술하였다 GN은 2006년에서 2007년 항공자재팀에 근무할 당시 EK의 한국 중개업체의 존재를 알지 못했다(증10042). 2012년 1월경 항공자재팀 팀장을 맡고 나서 I의 FG이 찾아와서 자신을 EK의 중개업체라고 소개했다(증10042). FG이 1, 2회 혼자 피해자 N을 방문하여 인사를 한 기억이 있고, 만난 것은 총 4, 5회이다. FG은 향후 도입 항공기 일정에 대해서 물어봤고, EK 직원이 본사를 방문할 때 같이 왔다(증10043). FG은 EK 직원과 함께 피해자 N 본사 내 회의실에 같이 들어가서 회의가 끝날 때까지 회의실에 앉아있다가 EK 직원을 데리고 나가는 일 정도를 했다(증10043). 피해자 N은 이코노미시트를 EL로부터 구매하다가 2017년 9월 GO로 변경한 사실이 있으나 시트업체 변경과 관련하여 EL 중개업체인 I이 문의를 한 바 없다(증10045) GP는 2002. 7. 29. 피해자 N 자재부 과장으로 재입사해서 현재는 자재부 상무보로 근무하고 있다. 2010. 1. 11. 자재부 항공기팀장으로 승진하면서 항공기 시뮬레이터 구매업무 담당 팀장이 되었는데 그 때 FG을 만난 적이 있고 전화통화를 몇 번 한 것 같다(증21510) FS은 2011년 피해자 N에 입사한 이래 2014. 7. 자재부 항공기팀에서 근무하면서 항공기 시뮬레이터의 구매업무를 담당하였는데, 2016년경 시뮬레이터 도입하는 과정에서 FG이 EM 담당자와 방문했다. FG은 EM 담당자를 수행하는 정도로 느껴졌다. 그 외 한 번 더 시뮬레이터 도입이 있었는데 그 때는 FG이 한 일이 거의 없었다(증8200) -또한 ET, GQ이 진술하는 에이전트의 일반적인 업무내용에 비추어 I이 FG이 수행했다고 진술하는 업무 내용이 빈약하고 부실해 보이는 것도 사실이다. 그러나 다른 한편, "납품거래가 비정기거나 단발성으로 이루어지는 경우 거래가 이루어지는 기간에만 중개업무가 수행되고 거래가 없는 기간에는 수행될 중개업무 자체가 없다"(ET 녹22)는 것이며, FG은 그 나름대로 자신이 수행한 역할에 대하여 다음과 같이 진술하는 바 이에 부합하는 자료가 제출되어 있다. FG은 "공급사와 피해자 N 간의 의견을 쌍방에 전달하는 역할, 공급사의 관계사가 한국을 방문했을 때 수행하여 피해자 N에 데리고 가는 일, 피해자 N 내 관계자들이 가진 생각을 포착해서 이를 공급사에 전달하는 정도의 일을 합니다"(증9859)라거나 "예를 들어서 피해자 N이 원하는 가격을 알아내서 이를 공급사에 전달하여 공급가가 낮추어질 수 있는 여지를 타진해보곤 했었습니다"(증9860)라고 진술하였다. 또한 다음과 같이 진술하였다. ► 해외 공급사가 가격적인 면에서 피해자 N과 조율이 되지 않을 경우 연락이 오면, FG이 피해자 N에 연락하여 가격, 시기 조율 등 해외 공급사의 어려운 점에 대해 배려하여 달라는 취지의 연락을 하였다(증8128). ► 보통 시트나 시뮬레이터 구입을 2~3년 단위로 한번씩 하는데 그 때 해외 공급사가 미팅을 위해 국내로 들어오면 피해자 N 담당자들과 함께 미팅을 한다(증8130). ► 미팅에서 해외 공급사에 좋은 가격에 공급할수 있도록 해달라는 발언을 한다(증8130). ► 피해자 N 측이 가격을 낮추어 달라고 I 등에 요청하면 FG이 그 내용을 EM에 전달한 사실이 있다(증9858). ► EL와 피해자 N의 가격협의 과정에서 I 등이 2~3차례 의견조율을 한 적 있다(증9859). -다음과 같은 취지의 FS의 진술 역시 있다.2015년 하반기 경에 시뮬레이터 가격 협상 중 협상이 결렬될 무렵 I의 FG이 FS에게 전화를 하여 협상진행이 되지 않는 이유를 물었다(증8197). 당시 가격이 많이 비싸서 협상을 포기하려고 했는데 I에서 연락이 와서 미팅을 주선했다. 그래서 FG과 GW과 미팅을 가졌는데 구매비용이 맞지 않아 최종적으로 결렬되었다(증8198) -I은 공장도가격의 5%를 커미션을 받는다. 해외 공급사가 I 등에게 '중개수수료 산출내역'을 보내주면서 중개수수료를 지급해준다(증9857). 그런데, EK와 EM가 I에 대한 수수료를 반영하여 피해자 N에 대한 공급가격을 책정하였다는 점을 인정할 자료가 없다(이 사건에서 EK와 EM에 대하여 특별한 조사가 이루어지지 않았다). 또한, "(해외 공급사의) 공급가격은 피해자 N과의 치열한 협상에 의해 결정 되는 것이므로 EU의 중계수수료가 직접적으로 해외 공급사의 공급가격에 영향을 미친다고 볼 수는 없다"(ET녹27)는 진술이 있다. 2) FQ(주식회사 및 유한회사) 인정되는 사실관계: FQ는 주류사 GX, GG로부터 위스키 GF, GG 등의 제품의 면세품에 관한 독점 중개권한을 넘겨받은 회사이다. GG 한국지점장이 면세품 납품 부문 사업을 가지고 나와 1995 내지 1996년 주식회사 GY을 만들었다. 나중에 주식회사 GY이 2005년 6월 주식회사 FQ, 2010년 12월 유한회사 FQ로 변경되었다. EX은 2006년 12월 FQ에 입사하였다. EW는 GG 한국지점 시절부터 위 회사들을 거쳐 일하던 중 2016년 3월부터는 뒤에서 보는 FY에서 일하고 있다. 피고인과 망인이 공급사와 피해자 N 사이에 I 등을 끼워넣는 행위를 하거나 그러한 거래구조를 승인하였다는 점에 관한 증명이 없다. -EW가 처음 GG 한국지점에서 일할 때 피해자 N 거래에서 중개업체 없이 일을 하였는데 이후 EA가 중개업체가 된 것은 맞다(녹3, 증8097). 또한, I 등은 그 명칭이 변경되었지만 기본적으로 하는 일은 동일하였다(EW 증8097, EX 증7530). 변경 후 남아 있는 직원이 통보를 하여 다시 계약을 하였다(EW 녹5, 증8099, EX 증7530). EX은 최초에 피해자 N과 중개를 개시했는지 EE이 어떠한 경위로 중개업체로 되었는지 모른다(녹12). EX은 EW로부터 "I이 피해자 N의 관계 업체다" 정도로만 이야기를 들었다(증7530). 한편, EW는 FQ와 I 사이의 계약(증8069)은 각자의 경영상 판단에 따라 실질적으로 체결된 것이라고 진술하였다(EW 녹13). -EW가 I을 배제하는 것을 논의하였지만, 피해자 N이 FQ 제품을 리스팅에서 빼겠다고 할 리스크가 있어서 시도하지 않았다고 진술한 바 있다(녹4). 또한, 피해자 N이 FQ와 I 사이 계약관계 유지에 영향력을 행사할 수 있는 것은 맞는 것으로 보인다(증8102). -EW는 검찰에서 "피해자 N과 거래가 중단될 수도 있는 것은 왜인가요."라는 질문에 "피해자 N과 서브중개업체가 긴밀한 관계에 있는 경우 피해자 N에서는 서브중개업체 없이는 주류를 공급받지 않겠다고 선언할 수 있다는 가능성을 말씀드린 것입니다."라는 취지로 진술하였다. 그 의미에 대하여 EW는 이 법정에서 "저기서 말하는 긴밀한 관계라는 것은 I의 대표가 예를 들어서 리스팅이나 그런 지속적인 것 등 피해자 N에 어떤 역할을 해줄 수는 있는 것을 말씀드리는 것입니다. 그 긴밀한 관계라는 것은, 면세점과의 어떤 중요 관계로 인하여 무엇인가를 유지한다거나 그럴 수 있는 어떤 레버리지가 있는 것입니다. 제품이 매출이 안 좋아서 빠질 수도 있지만 어떤 좋은 관계 때문에 지속이 될 수도 있는 그런 관계를 말하는 것이지, 저 긴밀하다는 말 자체는 조금 어폐가 있는 것 같은데 …"라고 진술하였다(녹6). 결국 EW는 FQ가 피해자 N과의 안정적 거래라는 이익을 취할 것을 기대하고 I 등과의 계약을 유지하기로 하였다는 취지로 보인다. 피해자 N에 손해가 발생하였다는 점에 관한 증명이 없다. -EX은 "피해자 N 기내에 상품을 계속 거래를 지속할 수 있는 그런 것들이 조금 더 원활할 것이라고 생각했기 때문에, 왜냐하면 피해자 N은 요즘은 거래량이 다른 면세점에 비해서 아주 작은 포션으로 떨어졌지만, 과거에는 피해자 N이 매출 비중도 높았고 그리고 또 굉장히 피해자 N에 입점하는 것이 고급스러운 이미지가 있었기 때문에, 피해자 N에 입점하는 거래를 지속하는 것이 굉장히 중요한 요소였습니다"(EX 녹7)라고 진술하였다. -EX은 "금액이 크지 않고, 저희 같은 중개업체는 효율도 중요하지만 얼마를 버는가도 굉장히 중요하기 때문에 한 2천만 원 정도 비용을 들여서, 큰 금액은 아니지만 피해자 N에서 몇 천 만 원이라도 더 벌면 저희한테 굉장히 도움이 되기 때문에 그 정도는 투자해서 그냥 할 수 있겠다고 판단을 했지…"(녹30)라고 진술하였다. 피해자 N 기내면세품이 FQ 매출에서 차지하는 비중은 약 5.3%에 불과하다. -FQ 측은 노동력이 좀더 들어가야 되는 일이기 때문에 자신들이 이 일을 직접 하면 0.2, 0.3 등 나눌 수 없는 사람의 업무량이 늘어나기 때문에 2,000만 원 정도의 비용을 투자해서 직원들 업무로드도 줄이고, 거래를 잘 지속하며 좋은 조건을 얻어내면 이득이라고 생각했다고 진술했다(EX 녹8). 금액이 컸다면 생각해볼 것이 더 있다(EX 녹9)고 진술하기도 하였다. -또한, EX은 I 등이 없어진 이후 재고파악이 늦어지고, 의사소통이 좀 더 까다로워졌다면서(녹4), (I이 없다면) 피해자 N은 많은 업체와 거래하기 때문에 즉답이 안나오고(녹 4, 5), I 등이 알아봐주었던 경쟁사의 매출, 프로모션 등을 알기 어렵다(녹5)고 진술하였다. -나아가, EX은 해외 공급사와 피해자 N의 공급가격은 양사가 결정하는 것이고, 이들이 I 등의 수수료를 별도로 부담하는 것이 아니므로 피해자 N의 마진율에 차이가 없다고 진술하였다(녹24). I 등의 수수료는 FQ가 해외 공급사로부터 받는 수수료 중에서 일부를 떼어서 주는 것이다(녹23). EX이 아는 한은 공급사들은 중간에 서브 에이전트가 있다는 사실을 모르고 있기 때문에 서브 에이전트 수수료를 고려하여 마진을 결정하지 않는다(녹24). EW 역시 해외 공급사와 바이어 사이의 협상을 통해 마진율이 정해지는 데 중개업체는 개입하지 않는다고 답변하였다(증8103). 3) GZ 인정되는 사실관계: GZ는 2002년 설립되어 2004년 프랑스 주류회사 HA와 국내 면세점 판매 독점계약을 한 회사이다. GZ는 HA의 HB과 HC를 중개업체로 직접 중개하였다. 2009년 HA가 GH 생산 회사를 인수하여 GZ는 HA와 GH에 대하여도 독점 중개 계약을 체결하였다(이에 GH의 경우 중개업체가 FQ에서 GZ로 변경되었다). 피고인과 망인이 피해자 N와 공급업체 사이에 I 등을 끼워넣는 행위를 하거나 그러한 거래구조를 승인하였다는 점에 관한 증명이 없다. -GZ는 FQ의 업무를 인수인계했다고 피해자 N 자재부, 기내판매팀, I에 통보를 하였다(EY 증14804). 2009년경 초창기까지는 발주서를 I을 통해 받았는데, 2010년경부터는 피해자 N을 통해 직접 받았고 이에 I이 에이전트로 실질적으로 하는 일이 없었던 것은 사실이다(EY 증14806, 14807). I에 줄 수수료를 부담하면서 마진을 포기할 이유가 없었겠지만 거래량이 소소해서 새로이 단가 협상을 하지 않고 FQ에서 정해준 대로 진행했다(EY 증14806). EY는 GH보다 거래량이 훨씬 큰 HC, HB 등을 피해자 N 기내면세점에 납품하고 있는 상황에서 피해자 N과 문제를 만들어 좋을 것이 없다고 생각했다고 진술했다(증14806). EY는 "먼저 하던분이 그냥 그렇게 해서요. 그렇게 했다고 해서 '그러면 그렇게 해라'고 이렇게 됐지요. 솔직히 별 생각이 없었습니다"라고 진술하였다(녹3). 피해자 N에 손해가 발생하였다는 점에 관한 증명이 없다. -GH의 수수료율은 납품단가의 8%였는데, 5%는 GZ가, 3%를 I에 주었다(EY 증14805). EY는 GH는 비즈니스 중 0.01%도 안되어서 워낙 작은거라 "그냥 그러면 그렇게 해라"라고 EY가 지시했던 것으로 알고 있다고 진술했다(EY 녹4, 증14805). EY는(3%의 수수료를 주는 것이 부당하지 않느냐는 질문에) "금액이 워낙 작고 여기 오기 전에 직원들한테 물어보니까 이메일이 오고가고 재고 받고 판매량 이런 것 유무선으로 이메일로도 받고 전화로도 받고 이렇게 했다고 하더라고요"(EY 녹6)라고 진술하고, 또한 "제 입장에서는 그냥 I이든 아니면 다른 회사였든 그냥 했을 것 같습니다. 그걸 또 뺏으면 또 업계에서도 '아니 큰 회사가 그것까지 뺏어서 하냐' 그런 소문도 돌 것 같고 아무 회사든 했으면 먼저 회사가 진행했던 곳으로 했을 것 같습니다"(녹8)라고 진술했다. 7년간 지급한 수수료가 4,044,061원에 불과하다고 진술하였다(녹6, 증14808). -I이 중개업체에서 빠진 후 GH의 납품 단가 및 중개 수수료에 변동이 없다(증14808, 14809). 4) FW -검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 5) FX 인정되는 사실관계: FX는 2010년 7월 설립된 회사로 2012년 4월경 FW의 한국면세점 중개업체였다. 2015년 기준 연 매출은 60억 원 가량이었고 2016년 4월 경 사업을 종료하였다. FW는 이미 한국 면세점에 납품을 하고 있었고 FX는 이를 승계한 것이다(증9572). 피고인과 망인이 피해자 N과 공급업체 사이에 I 등을 끼워넣는 행위를 하거나 그러한 거래구조를 승인하였다는 점에 관한 증명이 없다. FX가 FW 측과 거래를 시작할 때에 '공급사인 FW 측에 의하여' I의 중개가 전제된 상태로 거래를 시작한 것으로 보인다. 2012년 4월경 FW로부터 중개업체 계약서 초안을 받았는데 FW 거래처 중 I이 있었다. FW 직원이 "I은 피해자 N의 중개업체다, I은 피해자 N을 대신해서 일을 하는 회사이니 I과 수수료율을 잘 얘기해서 계약을 하라"라고 말했다(FO 증9575). FG이 FO에게 전화하여 "우리와 계약하는 것 아시죠. 우리를 통해 피해자 N과 업무진행해야 하는 것 아시죠. 우리가 피해자 N 에이전트인데 P/O 금액의 7%를 달라"고 해서 FO이 거부하여 2~3개월간 계약을 진행하지 않다가 I 여직원이 이메일로, P/O를 보내서 업무를 진행하게 되었다. 5개 품목 중 HD는 7%로 하고, 나머지는 5%선에서 수수료를 주기로 약정을 하고 계약을 체결했다(FO 증9576). FW와 중개계약을 할 때 계약서에 중개업체가 관리해야할 대상으로 I이 있어서 FX로서는 I과의 계약이 강제되었다(FO 증9579). 피해자 N에 손해가 발생하였다는 점에 관한 증명이 없다. -다음의 진술에 비추어 보면 I이 수수료에 상응하는 역할을 하지 않은 것 아닌가 하는 의심이 드는 것은 사실이다. I은 피해자 N 직원을 통해서 피해자 N의 FW에 대한 상품대금 지급사실을 알게 되면 발주 및 결제된 리스트를 FX에 보내서 수수료를 달라고 한다(FO 증9576). 구조적으로 피해자 N에 납품을 하려면 반드시 I을 통해서만 납품을 할 수 있는 구조라서 I에 수수료를 주는 것이다(증9577). 신상품 소개, 제안은 I을 배제하고 직접 피해자 N 직원에게 했다. I은 FX를 대신하여 피해자 N에 신상품 소개, 제안을 할 능력이 되지 않았고 피해자 N에서도 직접 신상품 소개를 하라고 연락했다(증9578) -그러나 I에 지급하는 수수료가 공급사인 FW의 공급가에 반영되었다는 점을 인정할 만한 자료가 없고, FX에 뒤이어 FW의 중개업체가 되었던 FY의 예에 비추어보면 수수료가 공급가에 포함되지 않았을 가능성 또한 있다. 6) FY 인정되는 사실관계: FY는 FX에 뒤이어 2016년 4월부터 주류업체 FW의 중개업체이다. EW는 2016년 3월부터 FY에 근무하고 있다. 피고인과 망인이 피해자 N와 공급업체 사이에 I 등을 끼워넣는 행위를 하거나 그러한 거래구조를 승인하였다는 점에 관한 증명이 없다. -FY는 FW 측과 거래를 시작할 때에 공급사인 FW 측에 의하여 I의 중개가 전제된 상태로 거래를 시작한 것으로 보인다. FW와의 중개업체 계약 내용에 I이 FY의 보조 중개업체가 되어야 하고, 보조 중개업체를 교체하려면 FW의 승인을 받아야 한다는 내용이 들어가 있었다(EW 녹8). 피해자 N에 손해가 발생하였다는 점에 관한 증명이 없다. FY는 FW로부터 9.8%를 받아서 5%를 I에게 주었다(EW 녹10). I이 폐업한 이후로 FY가 받는 FW로부터 받는 수수료는 9.8%에서 5.8%로 낮아졌다(EW 녹28). 이와 같이 I의 수수료는 FW가 직접 부담한 것으로 보이지만, FW 측이 이를 공급가에 반영하였음을 인정할 만한 증거가 없다. -I이 업무를 종료한 이후 직원을 더 뽑은 것은 아니지만 업무량이 검수 및 보고, 결제관계 관련하여 30% 정도 늘었다(EW 녹11). 7) EP 인정되는 사실관계: EP는 1960. 3. 9. 설립되어 해외명품 브랜드를 수입·유통하는 외국계 회사이다. 2017년도 기준 매출은 1,925억 원이다. HE에 대한 판매상이고, 이외의 화장품에 대하여는 중개업체이다. EZ은 2012년 10월경 EP에 상무로 입사하여 현재 부사장으로 근무하면서 면세 화장품을 담당하고 있다(EZ 녹6). 피고인과 망인이 피해자 N와 공급업체 사이에 I 등을 끼워넣는 행위를 하거나 그러한 거래구조를 승인하였다는 점에 관한 증명이 없다. EZ은 피해자 N과 각 품목에 대하여 거래를 시작할 때 이미 I 등이 중개업체로 되어 있었고(EZ 증10034), I을 통해 거래하게 된 경위는 모른다고 진술하였다(녹5). EZ이 입사했을 때 이미 기존에 I이 일을 하고 있어서 기존의 방식대로 진행했다. 피해자 N의 비즈니스가 매출비중이 워낙 작아 업무방식을 바꿀 필요를 못느꼈다고 진술하였다(녹21). 또한, HE과 관련하여 이전 수입상은 FQ였고 그 당시부터 I이 중개업체 역할을 하고 있었는데, EP가 I을 받아들인 경위는 모른다고 진술하였다(녹6). 피해자 N에 손해가 발생하였다는 점에 관한 증명이 없다. -EZ은 I 등이 수행했던 업무를 EP가 직접 진행할 수도 있으나 그러면 '자신들이 편리했던 부분이 없어지는 측면이 있다'고 진술하였다(증10032, 10033). I 등이 업무를 종료한 이후 I이 담당했던 업무를 모두 EP가 인수하므로 업무부담이 가중된 것이 있다고 진술하였다(증10033). EZ은 I 등이 2018년 4월 에이전트 종료 통지를 한 이후 계약직으로 직원을 충원하였다고 진술하였다(녹20). -EZ은 EP가 피해자 N과 거래한 화장품 중 HF 향수와 HG 화장품는 HH이 서브 에이전트였고, HI은 HJ이 서브 에이전트였다고 진술하였다(증10035). I의 수수료율이 다른 업체보다 낮았다(녹22). EZ이 입사하였을 때 HH은 이미 업무를 수행하고 있었고 이에 대해 큰 불만은 없었다고 진술하였다(녹22). 8) GD 피고인과 망인이 피해자 N과 공급업체 사이에 I 등을 끼워넣는 행위를 하거나 그러한 거래구조를 승인하였다는 점에 관한 증명이 없다. -피해자 N 측이 주도하여 I을 끼워넣은 것은 아닌가하는 의심이 드는 것은 사실이다. 즉, FT은 망인의 자녀중 1인인 U가 HK 납품 지시를 하면서 기존 중개업체가 없으면 I으로 제안해보라고 FS에게 지시했다고 들었다고 진술하였다(증9149). 이에 FT은 GD에 연락해서 납품의향을 묻고, 중개업체가 별도로 없다고 하여 I을 추천해주었다는 것이다(증9151). FT은 그러면서 당시 U가 HK을 원했기 때문에 GD에서 독자적으로 하겠다거나 다른 중개업체를 통해서 하겠다고 하였을 때 거부할 상황은 아니었다고 진술하였다(증9155). 피해자 N 직원과 GD 측 직원이 서로 회의를 하면서 공급여부를 타진하던 중 FG은 FT의 요청을 받아 GD와의 회의에 참석하였다(증9862, 9863). 반면, FS은 GD에서 납품의뢰를 하면서 국내 중개업체가 없냐는 문의가 와서 FT이 I을 안내해 주었다고 진술하였다(증8583). GD의 HL은 검찰에서는, 계약을 체결할 당시에 I을 끼고 계약을 해야 되는줄 알았기 때문에 그렇게 계약을 체결했다(HL, 증9823)고 진술하였다. FT이 중개업체 얘기를 하자 피해자 N에 납품을 할 때는 중개업체가 필요한 것으로 알았고(증9825), I은 피해자 N의 대행사 정도로 생각을 하였다고 진술하였다(증9829). -그런데 HL은 법정에 이르러서 먼저 피해자 N에서 연락이 온 것은 사실이나, 중개업체가 있으면 이용하겠다고 편하게 대답을 한 것이고 (I이 끼지 않으면) 못하네 이런 것 때문에 하게 된 것 같지는 않다(녹2)고 진술하였다. 전임담당자로부터 피해자 N에 납품할 때는 중개업체가 필요한 것으로 들었는데 정확히는 잘 모르겠다(녹2)고 진술하였다. -한편 피고인과 망인이 공급업체와의 거래를 중단하지 아니하여 종전의 거래구조를 '승인'하였다고 하더라도 다음과 같은 법리 즉, "업무상배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자가 그 상황에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않는 부작위에 의해서도 성립할 수 있다. 그러나 그러한 부작위가 새로운 범죄를 구성하기 위해서는 그로 인하여 사무처리의 임무를 부여한 그 타인의 재산권 행사가 위태롭게 되든가 혹은 그 타인이 갖는 청구권의 집행가능성이 없어지는 등 새로운 손해의 발생 혹은 그 위험이 존재하여야만 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10139 판결 등 참조)"는 법리에 의할 때, 최초의 끼워넣기의 경위가 증명되지 않는 이상 장기간 거래가 지속되었다는 이유로 부작위로서의 임무위배행위가 존재한다고 보기 어렵다. 피해자 N에 손해가 발생하였다는 점에 관한 증명이 없다. -HL은 GD 매출액 중 피해자 N이 차지하는 비중은 2% 내외이고(녹10), 거래가 적은 경우에는 가끔 일어나는 일 때문에 제반 업무를 하려고 하면 오히려 차지하는 인건비가 있으니 중개업체를 활용하는 편이 편할 수 있다고 진술하였다(녹10). HL은 이익까지는 모르겠고 별 문제 없다고 생각하여 거래를 계속했다는 것이다(녹11). -HL은 통상의 중개업체가 수행한 역할과 I이 수행한 역할에 특별한 차이는 없었고, I의 중개수수료율이 높지는 않았으며(녹17), GD와의 관계에서 I이 통상적인 중개업체가 수행하는 업무를 제대로 수행한 것은 사실이라고 진술하였다(녹18). 처음에 피해자 N에 대한 공급가가 약간 높게 설정된 것 같아서 I에 대한 수수료를 크게 개의치 않았다고 진술하였다. -HL은, 미국 본사는 GD가 I에 수수료를 준다는 사실을 모르고 있고(증9830), 1개 판매가가 38달러였고 그 중 19달러가 피해자 N이 취하는 이익(마진율 50%)이고, GD는 11달러를 미국 본사에 보내며 GD에 귀속되는 8달러의 이득에서 I에 대한 수수료를 지급하였다고 진술하였다(증9830). HL은 I에 지급하는 수수료로 인해 공급원가나 판매가가 높아지지는 않았다고 진술하였다(증9830, 9832). 9) GE 인정되는 사실관계: GE는 2002년 10월 설립되어 면세점에 전자제품을 공급하는 영업을 주로 하고 있다. FA는 2002년 10월 GE를 창업하여 현재까지 대표로 재직중이고, FB은 2013년 12월경부터 위 회사에 근무하고 있다. 2017년 기준 연 매출이 340억 원 가량이다(증10008). GE는 2009년 경 HM의 면세점에 대한 독점공급권계약을 체결하였고, 2015. 5. 1. 피해자 N 기내면세점에 대한 판매권을 독일 본사로부터 취득하였다. 본사에서 판매자에게 직접 물건을 공급하고 GE는 본사로부터 중개수수료를 받는다(증10011). 피고인과 망인이 피해자 N과 공급업체 사이에 I 등을 끼워넣는 행위를 하거나 그러한 거래구조를 승인하였다는 점에 관한 증명이 없다. -N의 FS은, 기존 중개업체 HN이 HM와의 계약이 종료되어 I과의 거래관계가 중단된 후 I 측에서 FT에게 연락이 와서 HM를 납품하고 싶다고 하였는데, 뒤이어 GE가 HM와 정식 납품계약서를 체결하였다면서 납품을 하겠다고 연락이 왔다고 진술하였다. 그래서 피해자 N 자재팀에서 더 개입하기 어려워 알아서 정하라고 하였고, 양측이 I을 보조 중개업체로, GE를 주 중개업체로 납품을 하겠다고 하여 승낙했다고 진술하였다(FS 8583, 8588, FT 증9160). FT은 I의 대표가 피고인이고 피고인이 피해자 N에서 임원을 하다가 퇴직한 사람이고 D의 대표라는 점을 알고 있었기 때문에 그 제안을 무시할 수 없는 입장이어서 알아서 정리해오라고 요구한 것이라고 진술하였다(증20152). -FA, FB 역시 FT이 중복되었다면서 I과 GE가 정리를 해오라고 해서 FB이 FG과 접촉을 하여 대화하였다고 진술하였다(증10013). I이 먼저 피해자 N에 제안을 하였다고 하고 I의 대표가 피해자 N 전직 임원이었다는 사실을 알고 피해자 N과의 거래에서 일정 부분 편의를 얻을 수 있을까 해서 그렇게 진행했으며, 빨리 입점 업무를 마무리 짓고 싶었고, 피해자 N과 계속하여 거래할 수 있을 것이라는 기대감 역시 있었다고 진술하였다(증10014). FA, FB은 독일 본사에서 I에 대하여 말하고 허가를 받았으며, 수수료 지급에 대해서도 말했다(증10015). 피해자 N에 손해가 발생하였다는 점에 관한 증명이 없다. -FA, FB은 GE의 경우 피해자 N 기내면세점 판매량이 전체 매출의 1~2%만 차지할 정도로 미미하고, 다만 기내면세점의 경우 광고 효과를 위하여 입점을 하는 것이라고 진술하였다(증 10016). -또한 FA, FB은 GE가 I에 지급한 수수료는 GE의 이익금 중 일부를 I에 지급한 것이라고 진술하였다(증10016). I에 지급하는 수수료는 GE의 수익금에서 온전히 부담한 것이고 그로 인해 독일 HO에 수수료율을 올려달라는 등의 요청을 하지는 않았다는 것이다(증10018). 10) GB·GC·GA 가) GB 검사는, "피해자 N에 대한 기내면세품 공급사들은 이미 자체적으로 중개업체를 가지고 있었고, 그 업체가 중개업체의 위와 같은 역할을 충분히 수행하고 있었기 때문에 굳이 거래구조에 중개업체의 역할 일부를 보조할 별도의 중개업체가 필요 없는 상황이었다"라고 하면서 GB이 중개업체임을 전제로 이 사건 공소를 제기하였다. 그러나 증거에 의하면 GB은 피해자 N과의 거래에서 공급사의 역할을 한 사실이 인정된다. 이에 I이 '보조할 별도의 중개업체'가 아니라 '중개업체'임을 전제로 판단한다. 피고인과 망인이 피해자 N과 GB 사이에 I 등을 끼워넣은 것은 맞는 것으로 보인다. -GB은 1991년 1월경 설립되어 운영중이고, FP은 위 회사에서 총무, 경리 업무를 하다가 2016년 4월 대표이사로 취임하였다. -FP은, 피해자 N에서 2003년 경에 GB 측으로 와인을 공급할 수 있는지 연락이 왔고, 처음에는 중개업체 중개 없이 와인을 공급하였는데[과거 피해자 N은 HP, HQ 등 해외 와이너리에서 직접 기내 서비스용 면세 와인을 구매하려고 시도하였으나 HP나 HQ는 와인대금 지급위험이나 지급시기 문제를 염려하여 국내 독점판매권을 갖고 있는 GB이 거래에 관여 할 것을 요구하여 GB이 기내면세 와인 납품거래에 관여하게 된 것이다(녹7)], 채 1년이 지나지 않아 피해자 N 측에서 EE을 중개업체로 하여 와인을 공급하라고 해서 그때부터 EE이 중개업체가 되었다고 진술하였다(녹2, 증9872). EE에서 "앞으로는 여기서 업무를 하니까 여기서 거래를 하라" 이렇게 나오니까 GB 측은 할 수밖에 없었다고 진술하였다(녹21). 이후 EF, I으로 중개업체가 변경될 때 GB은 별도의 계약을 체결하지는 않았고, '그 업체가 없어지고 이 업체가 대신한다, 앞으로 여기와 거래해야한다'고 통지만 왔다고 진술하였다(녹4). FP은 I에서 연락이 와야 납품이 가능한 것이고 GB에서 납품 영업을 목적으로 연락을 해도 답이 없어 적극적으로 영업을 할 수 없는 구조이며(증9876), 창구가 없었기 때문에 당시 I등을 거치지 않고 피해자 N과 직접 와인거래를 할 수 있는 선택의 여지는 없었다고 진술하였다(녹23, 24). -HR은 FP으로부터 처음에는 I 등 없이 공급거래가 진행되다가 피해자 N 측에서 I을 끼워달라고 해서 끼워줬다는 얘기를 들었다(녹5). HR은 "그 전에도 피해자 N에 납품을 하려면 무조건 I을 거쳐야 된다는 것은 업계 기정사실인 것으로 다 인지를 하고 있었기 때문에, 중간에 거치지 않으면 납품할 방법이 없었거든요"(녹7)라고 하면서, "저희 업계에서 피해자 N의 와인 납품 관련해서 알고 있는 I의 대화창구는 FG 차장이었습니다. 그 분 밖에는 모릅니다"(녹7)라고 하였다. -I이 하는 역할 중 가장 중요한 것이 대금이 안들어 올 때 독촉연락을 하는 것인데, 이는 피해자 N의 누구와도 이야기할지 모르고 I 밖에 창구가 없기 때문이다(녹11, 12). FP은 "(항공사에 직접 독촉하는 것은 부담스럽지 않느냐는 질문에) 부담스러운 면이 아니라 어디로 연락해야되는지 모르니까요"(녹13)라면서, "저희가 생각할 때는 I 등이 피해자 N의 와인구매업무를 하는 것으로 생각하고 우리는 구매부서로 생각하고 거래한 것입니다"(녹12)라고 진술하였다. -HR은 I의 담당자 FG이 GB에 이메일로 납품을 요청하였고(증9534), GB은 I에게 납품대금 받은 사실을 이야기 하지 않는데 I이 피해자 N을 통해서 이야기를 듣고 GB에게 중개수수료 청구를 한다고 진술하였다(증9535). I은 GB이 연락을 해도 답변이 없고, 자기들이 와인이 필요하면 GB에 연락해서 와인을 공급해달라고 요청하는 수준이다(증9535). HR은 I은 피해자 N의 대리인이라고 생각하나요, 아니면 본인의 대리인이라고 생각하나요"라는 질문에 "피해자 N의 대리인 아닌가요?"라고 답변하였다(녹6). GB은 수수료를 반영하여 피해자 N에 대한 공급가를 책정하였다. -FP은 수수료는 공급가의 10% 선을 왔다갔다했는데(녹3), 피해자 N이 요구하는 납품가가 15,000원이라고 하면, 원가가 얼마, 그다음에 역산하여 수수료 10%를 주려면 나누기 0.9 그다음에 그렇게 하여 공급가가 산정되는 것이라고 진술하였다(녹22). 피해자 N에서 요구하는 와인가격의 원가가 산출되는 것 중 하나를 골라서 공급원가를 결정하고 마진을 어느 정도 붙여서 부합하는 와인을 피해자 N에 제안하고 피해자 N이 승낙하면 공급을 진행한다는 취지이다(녹22). FP은 중개업체가 낀 이후 공급할 때는 안 끼었을 때보다 공급가가 높아진 것은 맞다면서(녹5), 원가를 산정할 때 GB이 I등에 지불하는 중개수수료가 반영되어서 산정된다고 하였다. FP은 "저희들이 원가산정을 할 때 중개수수료는 비용으로 반영할 수 밖에 없어서 그렇게 반영을 했더니 공급가격이 좀 높아졌던 것으로 기억합니다. 다만, 중개수수료 10%를 모두 공급가에 반영할 수는 없었고, 약간의 조정을 거쳐서 어느 정도인지는 모르지만 공급가격이 이전보다 높아졌습니다"(증9875)라고 진술하였다. FP은 법정에서 수수료를 지급하지 않았더라면 공급가를 더 떨어뜨렸을 수도 있고, 공급가를 그대로 하고 마진을 더 볼 수도 있었다고 진술하였다(녹23). -한편, HR은 GB 전체 매출에서 기내소비용 와인의 중개부분이 차지하는 비중은 2~3%이며(녹9), 기내소비용 와인의 공급은 매출을 위한 것은 아니고, '좀더 알려질 수 있는 기회'로 보는 부분이 있다고 진술하였다(녹10). 와이너리들은 어느 항공사, 어느 등급의 좌석에 채택이 되었다고 광고를 하고(녹11), 기내에서 승객이 와인을 보고 "기내에서 먹어봤는데"하고 매장에서 사갈 수 있기 때문이고 백화점이나 매장에 선전효과도 있다고 진술하였다(녹15). 나) GC 인정되는 사실관계: GC는 1995년 설립하여 와인 악세사리를 수입·판매하는 업무를 하며 HS 제품에 대한 한국 내 독점공급권을 갖고 있다. GC의 연매출은 30억 원 가량이고 그 중 와인글라스 수입·판매로 인한 수익이 20억 원 정도이다. 피고인과 망인이 피해자 N과 공급사 사이에 I 등을 끼워넣은 것은 맞는 것으로 보인다. HT는 U 부사장이 기내서비스 향상 차원에서 항공기 1등석에 제공되는 와인잔을 바꾸라고 지시하여 피해자 N에서 연락이 왔는데 피해자 N을 방문하여 회의를 할 때 I의 FG이 언제부턴가 회의에 참석을 했다고 진술했다. 피해자 N에서는 I이 배석할 것이라는 통보를 하지 않았고, HT는 처음에 FG이 피해자 N 직원인 줄 알았다(증20826). HT는, 어느 정도 납품가에 대한 협상이 완료되었을 때 FG이 I이 끼지 않으면 피해자 N에 납품을 할 수 없다는 취지의 말을 들었고(증9786), 표현은 완곡하지만 HT는 I을 끼지 않고서는 피해자 N에 납품을 할 수 없다는 것으로 받아들였다고 진술하였다. HT가 자신의 아버지에게 물으니 아버지가 EE 이야기도 하면서 I에서 하자는 대로 해야할 것이라고 말했다. 즉, HT는, 아버지가 EE의 EN자가 망인의 삼남매를 의미하는 것이고 I도 마찬가지라고 하면서 사실상 피해자 N에 납품하려면 I에서 하자는 대로 해야할 것 같다고 말했다고 진술하였다(증9787). FG은 피해자 N 측에서 연락이 와서 미팅에 참석한 것이라고 진술하였다(증9861). FG은 "GC에서 가격을 비싸게 제시를 해서 자신이 와인쪽에 전문가적인 지식이 있어서 GC 주장을 반박해달라는 취지"였다고 진술하였다(증9861). 중개업체는 I으로 해야한다는 얘기는 FG이 아니라 피해자 N 직원이 그렇게 얘기한 것으로 기억한다(증9862)고 진술하였다. GC는 수수료를 반영하여 피해자 N에 대한 공급가를 책정하였다. 2013. 1. 4. I과 GC 사이에 계약이 작성되었다. 납품된 물건 1개당 5%인 0.2 EUR의 커미션을 지급하는 내용이다(증9786). 피해자 N에서 GC에 발주를 해달라고 요청을 하면 GC가 HS에 발주를 했다. HS에서 물건이 준비가 되면 피해자 N은 프랑크푸르트 공항에서 물건을 인수해왔다. HT는 피해자 N HU에게 공급금액에 관하여 협의하면서 "최종 수정 견적 드리면, 기존 8,000원→8,500원(I commission 900원 포함, 10.6%)입니다. 검토해보시고 말씀 부탁드립니다"라고 이메일을 보냈다(증9986). GC와 피해자 N 측은 I에 대한 수수료를 GC의 공급가에 포함시켜 협의를 진행하였던 것으로 보인다. HT는 2013. 1. 7. 피해자 N에게 "견적서에 표기된 대로 I의 커미션은 포함되어 있지 않은 가격이오니 참고 부탁드립니다"라는 이메일을 보내기도 했다(증14760). -HT는, 원가가 70원 마진이 30원이라면 공급가격이 100원인데 I의 중개수수료가 10원이면 저희는 공급가격을 110원으로 올리거나 마진을 약간 희생시켜 공급가격을 105원으로 했을 수 있다고 진술하였다. 즉, I에게 중개수수료를 지불할 때의 공급가격은 I에게 수수료를 지불하지 않을 때의 공급가격보다 높을 수 밖에 없다는 것이다(증20828). HT는 그러나 공급가격의 상승폭이 얼마인지는 정확히 말하긴 어렵다고 진술하였다(증20831). 나아가 I 등이 수행한 업무가 별로 없었다. -HT는, I은 에이전트로서 한 역할이 전혀 없었고, 실무는 모두 GC가 처리하고 I은 커미션만 받아간 것이라고 진술하였다(증9794). 즉, "I은 서브 에이전트 형식의 중개업체였는가요?"라는 질문에 대해 "아니요. 솔직히 말해서 중간에 수수료와 같은 돈을 가져가는 업체이지 서브 에이전트로도 생각이 들지는 않습니다"(HT 증9782)라고 답변하였다. - 반면 다음과 같은 HT의 진술 또한 있다. 즉,I을 끼고 I에게 중개수수료를 지급하고 피해자 N에 납품을 하더라도 HS 제품에 대한 상당한 광고효과가 있다. 그리고 I과 좋은 관계를 지속하여 와인제품을 납품하기도 했으니 I의 덕을 본 측면이 있다(증9796) 다) GA(변경전: FZ) 인정되는 사실관계: GA는 2010. 12. 설립된 프랑스 법인 HV의 한국지사이다. 직원 27명, 2017년 기준 매출액 700억 원 가량이다. GA는 HV에서 판매하는 꼬낙과 샴페인 12종을 수입·판매하는데 주력상품은 GL와 HW이다. FN는 2012년 7월경 GA에 입사하였다. I 등이 끼워진 경위는 알 수 없으나 GA는 I과 피해자 N을 한 팀으로 인식하였다. FN는, I이 중개업체가 된 경위는 모른다면서(녹3), 피해자 N은 2011년 3월부터 HV 제품을 판매하고 있었는데 피해자 N과 거래할 수 있는 유일한 통로는 I이기 때문에 그런 수수료를 지급하면서도 계속 거래를 했다고 진술하였다(녹4). "피해자 N은 저희와 직접적으로 컨택할 일이 아예 없었기 때문에 저희 입장에서는 그들이 한 회사나 마찬가지라고 인식하였습니다"라고 진술하면서(녹5), 저는 인계받을 때부터 한 회사라고 생각하였기 때문에 공급가를 조정하고, 커미션을 얼마를 주든지 간에 항상 전체로 생각하여 우리에게서 나가는 돈만 생각하는 것이기 때문에 한 팀으로 생각하여 별로 깊이 생각하지 않았다고 진술하였다(녹5). 피해자 N과 I을 하나로 보았기 때문에 저희가 공급가를 높이면 된다고 생각했다. I의 수수료는 어쩔 수 없는 부분이므로 결국 피해자 N의 마진을 낮게 잡아서 GA가 더 많은 공급가를 취하고, 그것에서 이익을 더 얻겠다는 전략으로 나갔다고 진술하였다(녹6). 수수료에 상당하는 금액만큼 피해자 N의 마진을 줄이려고 하였다. FN는 GA는 피해자 N의 경우에 공급가에 연동이 되어서 수수료를 지급해 왔고, 그러다보니 그 두개를 하나의 지출로 보고 사후에 순차적으로 마진율을 조정했다고 진술하였다(녹20, 21). 즉, I의 수수료 비율을 조정할 수 없기에 피해자 N의 마진폭을 줄이는 방식으로 수익을 늘려나갔다(증9559)면서, 피해자 N의 마진율을 줄이면 공급가격이 올라가서 I에 지급하는 수수료액도 증가되었지만 회사의 프로핏은 높아지므로 피해자 N의 마진율과 I의 커미션을 "하나의 패키지"로 보고 조정하였다고 진술하였다(녹22이하). I 등이 수행한 업무가 별로 없었다. FN는, 항공사 업무 자체가 많지 않으며, 발주 받고, 기내지 광고를 넣는 업무가 전부로, 굉장히 심플한 업무여서 (I이 없어도) 차이는 없고, 2018년 5월 이후로 I 없이 저희 직원이 담당하고 있는데 순조롭게 잘 되고 있고, 해당 직원에게 1~2%정도 업무가 추가되었다고 생각한다고 진술하였다(녹17). 라) 판단 위 상대업체의 경우 망인 내지 피고인이 피해자 N과 공급사 사이의 거래에 I 등을 끼워 넣은 것으로 평가할 수 있으며 상대업체 측은 위 수수료를 피해자 N에 대한 공급가격 또는 마진율에 전부 내지 일부 반영하려고 한 것으로 보여져 피고인 내지 망인의 임무위배행위로 인하여 피해자 N에 손해가 발생할 가능성이 있었다고 볼 여지가 없지 않다. 그러나 나아가 보건대, 업무상배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자가 당해 사정 하에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않는 때에 성립하는 것으로 그 죄가 성립하기 위하여는 행위자가 주관적으로 자기의 행위가 임무에 위배되는 것이라는 인식 외에도 그로 인하여 본인에게 재산상 손해를 발생 또는 발생시킬 염려가 있다는 인식이 있어야 할 것이다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2001도4035 판결 등 참조). 기록상 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실상 상대업체 중 위 1) 내지 9) 업체의 경우(또한 이 사건에서 기소되지 않은 상대업체들도 있다) 공급가격에 수수료가 반영되지 않았거나 이를 인정할 증거가 없는 사례가 다수 존재하고, 공급가격 산정의 과정과 경위는 기업 내부적인 의사결정 절차여서 거래상대방이 알지 못하는 것이 통상이며, 오히려 I 등 측에서는 이른바 '갑을'관계로 인하여 위 중개업체들이 자신들 몫에서 수수료를 내어주는 것으로 인식했을 가능성 또한 있는 점 등에 비추어 보면, 검사가 이 사건에서 제출하는 증거들만으로 피고인 내지 망인에게, 상대업체들이 I에 지급한 수수료상당액이 공급금액 내지 마진율 조정의 형태로 피해자 N에 전가되어 피해자 N에 손해가 발생 또는 발생시킬 염려가 있었다는 점에 대한 고의가 있었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 마. 결론 결국 검사가 이 사건에서 제출하는 증거들만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이에 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 I 등 중개수수료 수취 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다. Ⅱ. J에 대한 급여지급에 의한 D 가공 급여지급 관련 범행(피고인 A)-주문무죄 1. 공소사실의 요지2. 검사와 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 검사의 주장 요지 AU 자택은 망 E이 신옥에 거주하면서 본옥을 기념건물처럼 보유, 관리하는 이른바 '개인저택'이었던 바, D은 실질적으로 개인주택으로 사용되는 부동산에 대하여 그것이 회사 자산이라는 이유로 회사 자산에 대한 일반적인 관리가 아니라 개인저택에 대한 경호, 조경 등 업무를 수행하면서 경비를 지출하였다(만약 부동산이 D의 소유라는 이유로 조경, 경비 용역비 지출을 정당화한다면 부동산을 재벌 그룹 산하 기업에 소유권을 이전해 두고 평생 그 부동산의 관리비를 기업이 부담하도록 하는 편법이 가능해진다). 설령 AU 자택이 망 E의 개인저택으로서의 성격보다 D의 자산 성격이 강하다고 하더라도 J은 부수적으로 위 AU 자택을 관리했을 뿐 망 E의 운전 및 수발을 드는 업무가 주된 업무였다. 나. 변호인의 주장 요지 J은 M이 사망한 이후부터 현재에 이르기까지 D의 자산인 AU 주택의 관리소장으로서 AU 주택을 관리하는 업무를 수행하였다. J이 망 E의 차량 운전업무를 수행했다거나 간단한 심부름을 해준 것은 사실이나 이는 J이 AU 주택을 관리하는 과정에서 부수적으로 수행한 것에 불과하였다. 무엇보다 J은 오랜 기간 모신 어른에 대한 공경과 예우 차원에서 망 E을 운전하여 주거나 간단한 심부름을 해준 것이지 업무의 일환으로서나 D의 지시에 따라 이러한 일을 수행한 것이 아니었다. 3. 인정되는 사실관계 AL는 1998. 3. 21. D에 입사하여 2003년에서 2008년까지, 2011년 9월에서 2013년까지 총무팀에서 근무하였고, 2103년 1월부터 부동산팀장으로 근무하고 있다. AK는 2011년 1월에 D 부동산팀으로 입사하여 2014년 1월경부터 총무팀에 근무하고 있다. AO는 1978년 3월경 D 시설팀에 입사하여 2007년 11월부터 시설팀 팀장으로 근무하고 있다. HX은 2003년 8월 D에 입사하여 임대관리팀에 소속되어 일했다. HX은 AU 주택에 파견되어 2015년 4월까지 경비업무를 담당하다가 D이 2015년 5월부터는 경비부문을 용역업체에 맡기게 되어 복귀했다. HX은 경비반장과 임대관리팀장의 업무지시를 받았다. 그 당시 HY는 AU 자택의 24시간 교대 경비업무, BY은 조경관리업무를 맡았다. AU 자택은 한옥, 본옥(구옥), 신옥으로 나눌 수 있다. 신옥에 E이 혼자 살고 있었다. 한옥과 구옥은 M이 2002년 사망하면서 D에 유증을 했다. AL는 J은 M 회장 사망이전 M의 운전기사로 일하다가 M 사망이후 AU 주택의 관리를 총괄했다고 진술하였다(녹25). (J을) 감독, 기사, 집사로 부르기도 하는데 전체 건물을 관리하는 관리자이다(녹25). AL는 이 법정에서 "J 같은 경우에는 좀 이해가 안 가는 경우가 M 회장이 살아계실 때는 운전기사로 일을 하다가 그리고 AU 근무를 하고, 토지가 2,000평이 되는 토지가, 거기 수목이 한 몇천 그루가 되거든요. 그런 것을 다 관리하는데, 집안 전체관리를 하는 담당으로 일을 시켰는데, 지금 그렇게 말씀하시는 그 부분 좀 이해 안 되고요"(녹12)라고 덧붙였다. AK는 검찰에서 "J은 거의 "집사"라고 보시면 됩니다"라고 진술하였다( 증19929). 또한 "본옥과 신옥이 경계가 있거나 울타리가 쳐져 있지 않기 때문에 구분이 어렵습니다. 그래서 본옥만 관리했다고 보기는 어려울 듯합니다"라고 진술하였으나(증19930), AK는 위 부분을 번복하여 법정에서 검찰에서 잘못 진술한 부분도 있다고 진술하였다(녹6). J이 본옥을 관리하고 있는 것으로 알고 있다고 진술하였다(녹6). AO는 검찰에서 J은 총무팀 업무를 수행한 것은 없고, "E 여사의 전속 운전기사이자 E 여사의 집사역할을 하였다는 정도 알고 있다"고 진술하였다(증20681). HX은 이 법정에서 J이 주택 및 제반 시설물관리 업무를 담당했다고 진술했다. 보일러시설, 수도시설, 전기시설 등의 관리업무, 일손 부족시 주택 경계를 순찰하는 등의 방범업무, BY을 도와 정원 관리도 했다고 진술하였다. 또한, 시설을 주기적으로 점검하고, 간단한 고장은 직접 수리하고, 전문적 기술이 필요하면 본사에 연락하여 수리를 요청했다. 부지 안의 한옥도 J이 수시로 청소하고 관리했다. J이 E의 개인적 업무를 도운 것은 한 달에 2~5회 HZ이나 G병원 갈 때 운전했을 뿐이며, 수발들기 위해 항상 대기는 아니었다. AU에는 가사도우미가 따로 있었다. 2016. 12. E이 사망한 이후에도 J은 AU 주택 관리업무를 하였다. J을 '감독님'이라고 불렀다. J은 1979년부터 2006년 정년퇴직시까지 D 소속으로 M 회장의 운전기사로 일하였다. J은 검찰에서, 2006년 정년퇴직을 하자마자 D 총무팀 계약직으로 다시 들어가 현재까지 D 소속으로 일하고 있다고 진술하였다(증20775). J은 AU 자택 관리동 2채 중 1채에 거주하다가 1988년 그 부지에 2층 사택을 새로 지어 그곳에서 처, 딸들과 함께 살았고, 이후 현재까지 처와 사택 1층에 거주하고 있다(증20775). 본옥과 관리동은 걸어서 5분도 안되는 거리에 위치하고 있다. J은 M 생전에 경비실로 출근해서 차고에 있는 차량으로 망 M을 태우고 CN빌딩 본관으로 태워다 주었다(증20776). D에서 J에게 업무 지시를 하는 사람은 없다(증20778, 녹3). 업무 보고할 일이 없고, 가스, 수도, 보일러 고장이 있을 때 시설관리팀 AO한테 유선으로 알려서 고쳐달라고 하면 D 시설관리팀 직원이 고쳐주고 가는 수준이다(증20778). J은 M이 사망하기 전에는 M의 운전기사를, M 사망 이후에는 E의 운전기사를, E 사망 이후에는 AU 주택 관리소장으로 일하고 있는 것이 사실이다(증20778).D 주변인들은 진술인을 "E 여사에 대한 수발, 차량운전, 부수적으로 AU 주택 청소 등 관리 업무를 하였고 거의 '집사'라고 보면된다"고 하였는데 어떤가요라는 검사의 질문에 "예 맞습니다. 2002년 11월경 M이 돌아가시고 난 뒤 저 혼자서 E 여사를 보필하면 운전을 해드리고 AU 자택의 정원을 가꾸는 일 등을 했으며 E 여사가 돌아가시고 나서는 현재까지 AU 주택을 관리·감독을 하고 있습니다"(증20776)라고 답변하였다. J은 법정에 이르러서 "증인은 E의 운전기사 역할을 하였나요?"라는 검사의 질문에 "운전을 해드렸지만 사모님만 전적으로 모신 것은 아닙니다"라고 답하였다(녹5). 피고인은 J을 'J 기사'라고 부르다가 E 여사가 돌아가시고 나서는 'J 감독'이라고 부른다(증20780). J은 이 법정에서는 D 직원들로부터 집사라고 불린 적이 없다고 진술하였다(녹14). 국세청은 2018년 1월에서 3월경 2014년을 대상으로 특별세무조사를 실시하였다. 국세청은 조사 결과 E, F, J에 대한 급여 지급이 '비용'에 해당하지 않는다고 하여 그 부분에 법인세 부과처분을 하였고, 남대문 세무서는 2018. 4. 17. 이 부분을 손금부인하여 2014년도 세금부분에 대하여 D에 법인세 부과처분을 하였다. D은 2012, 2013, 2015, 2016년 부분에 대하여 자진신고하고 2014년 부과처분에 대하여 이의를 제기함이 없이 납부하여 2018년 7월 위 부과처분이 확정되었다. 4. 판단 검사는, J은 부수적으로 위 AU 자택을 관리했을 뿐 망 E의 운전 및 수발을 드는 업무가 주된 업무였다고 주장하고, 피고인 및 변호인은, J이 망 E의 차량 운전업무를 수행했다거나 간단한 심부름을 해준 것은 사실이나 이는 J이 AU 주택을 관리하는 과정에서 부수적으로 수행한 것에 불과한 것이라고 주장하고 있다. 이 사건에서 앞서 본 AK, AO의 검찰진술, 피고인의 일부 검찰 진술 내용에 비추어 보면 검사가 주장하는 바와 같이 망 E의 운전 및 수발업무가 J의 주된 업무였던 것은 아닌가하는 의심이 드는 것은 사실이다. 그러나 J에 대하여 어떤 업무가 주되고 어떤 업무가 부수적인 것이었던 것인지에 관하여 이 법원이 판단할 만한 자료가 없고(이 부분 공소사실에 관하여 진술한 자 중 J 근무 현장에서 함께 근무하여 근무사실을 목격한 사람은 HX 뿐이다), 또한, E의 사망 이후에도 J이 계속하여 종전과 같이 D 소속으로 근무한 점에 비추어 보면, 위 진술을 포함한 검사가 이 사건에서 제출하는 증거들만으로, J이 D의 관련 업무를 담당한 사실이 전혀 없다는 점을 인정하기는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 또한, AU 자택은 법률상 D의 소유인바 위 검사 제출의 증거들만으로는 J이 수행한 AU 주택에 대한 관리 내용이 회사 자산에 대한 일반적인 관리 수준을 넘는 개인저택에 준한 관리라는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 J에 대한 급여 지급에 의한 D 가공 급여지급 관련 업무상배임의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다. Ⅲ. D 자사주 매입 관련 범행(피고인 A)-이유무죄 1. 공소사실의 요지 2. 판단 이 부분 공소사실은 앞서 '피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단' 제Ⅱ항에서 본 바와 같은 이유로 검사가 이 사건에서 제출한 증거들만으로 피해자 D에게 위 공소사실 기재 4,110,363,804원 상당의 재산상 손해와 위 매수금액 상당의 현금 유동성 포기로 인한 액수 미상의 재산상 손해가 발생하였다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.