수원지방법원성남지원-2013고합234

공소사실의 요지 피고인은 중국 채팅 어플리케이션 'E'를 통해 알게 된 피해자 00(여, 22세)가 한국에서 거주할 곳을 찾고 있다는 것을 알고 피해자에게 집을 구해 주겠다고 하면서 접근하여, 2013. 10. 9. 14:30경 성남시 수정구 F에 있는 G역 출구에서 위 피해자를 만나 같은 날 14:40경 같은 구 H, 3층에 있는 피고인의 집으로 유인한 다음 피해자에게 술을 먹게 하고, 같은 날 17:00경 피해자의 몸을 끌어안아 침대에 눕히며 피해자의 몸에 올 라타 피해자를 누르고 피해자의 입술에 강제로 입을 맞추려고 하면서 피해자의 윗옷과 바지를 벗기려고 하여, 피해자가 그 상황을 모면하기 위해 피고인을 진정시키고 현관문을 열고 도망하려 하자, 피해자의 머리채를 붙잡아 방안으로 끌고 온 다음 주먹으로 피해자의 양쪽 얼굴을 수회 때리고, 피해자의 머리를 방바닥에 수회 찍고, 흉기인 과도(전체길이 19cm, 칼날길이 9cm)를 피해자 앞에 대고 "죽여 버리겠다. 내가 사람을 못 죽여 본 줄 아나. 너를 죽여 시체라도 강간하겠다."라고 말하며 겁을 주어 피해자를 반항하지 못하게 한 후, 양손으로 피해자의 목을 조이고 가죽혁대(길이 117cm)로 피해자의 목을 감아 숨을 쉬지 못하게 하고 피해자의 몸을 수회 때리는 등 폭행하면서 피해자를 강간하려 하였으나 피해자가 애원하면서 반항하여 그 뜻을 이루지 못하고, 위와 같은 폭행으로 인해 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 귓바퀴의 표재성 손상, 타박상 등의 상해를 가하였다. 2. 판단 가. 증거관계 위 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자에 대한 경찰 진술조서, 피해자 작성의 진술서, 영상녹화 CD(증거목록 순번 18번), I의 법정진술, 각 상해진단서, 피해자 상해사진, 현장 등 자료사진, 압수조서(임의제출)가 있다. 나. 피해자에 대한 경찰 진술조서, 피해자 작성의 진술서의 증거능력 1) 형사소송법 제312조에 의한 증거능력 인정 여부 피해자에 대한 경찰 진술조서는 사법경찰관이 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서이고, 피해자의 진술서는 피고인 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서인데, 피고인과 변호인이 이를 증거로 함에 동의하지 않았고, 피고인이나 변호인이 공판준비기일 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에 해당하지 아니므로, 형사소송법 제312조에 따라 증거능력이 인정된다고 할 수 없다. 2) 형사소송법 제314조에 의한 증거능력 인정 여부 가) 관련 법리 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 그 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 그 진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 그 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 형사소송법 제314조 단서에서 말하는 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 나아가 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결, 대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 나) 판단 이 사건 기록 및 변론결과에 의하면, 피해자는 중화인민공화국(이하 '중국'이라 한다)민인 사실, 이 법원은 2014. 1. 16. 검사의 신청에 의해 피해자를 증인으로 채택하였으나, 피해자가 2013. 12. 4. 중국으로 출국하여 소환하지 못한 사실, 이법원은 형사사법공조를 통해 5차례(2014. 3. 14., 2014. 4. 9., 2014. 7. 2., 2015. 7. 21., 2016. 2. 1.)에 걸쳐 피해자를 증인으로 소환하였으나, 피해자는 2017. 1. 5. 중국사법당국을 통해 '2016. 9.말경 싱가포르로 출국을 하므로 재판에 출석할 수 없다'는 취지의 회신을 한 사실을 각 인정할 수 있다. 그렇다면 이 사건의 경우 형사소송법 제314조의 '공판기일에 진술을 요하는 자가 외국 거주, 소재불명으로 진술할 수 없는 때'에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그러나 이 사건 기록 및 변론결과에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 '피해자에게 입을 맞추려고 하였으나 피해자가 입술을 물어뜯자 화가 나 피해자를 때린 사실은 있으나, 흉기인 과도를 이용하여 피해자에게 겁을 주거나 강간을 하려고 한 사실은 없다'고 주장하고 있는 점, 피해자는 한국말에 능숙하지 못하여 형부인 I의 통역 하에 경찰 조사를 받은 것으로 보이는 데, 위 I의 통역자격증 취득 여부, 통역경험 등을 확인할 수 없으므로 위 통역 과정에서 오류가 개입하였을 가능성도 배제할 수 없는 점, 피해자가 경찰에서 조사받을 때 피고인이 피해자와 대질하여 반박할 기회를 가졌다는 사정도 없는 점 등을 종합하면, 위 진술조서, 진술서에 기재된 피해자의 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음'이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면, 피해자에 대한 경찰 진술조서, 피해자 작성의 진술서는 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 인정된다고 할 수 없다. 다. I의 법정진술의 증거능력 1) 관련 법리 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다 2) 판단 살피건대, I의 법정진술 중 '통역인 및 신뢰관계인으로 참석하여 피해자가 수사기관에서 피고인으로부터 강간을 당하였다는 말을 하는 것을 들었다'는 부분은 피고인 아닌 자가 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술인데, 위와 같은 피해자의 수사기관에서의 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음'이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 피해자의 진술을 내용으로 하는 I의 법정진술은 형사소송법 제316조 제1항에 따라 증거능력이 인정된다고 할 수 없다. 라. 영상녹화 CD(증거목록 순번 18번)의 증거능력 1) 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 형사소송법에는 없던 수사기관에 의한 피의자 아닌 자(이하 '참고인'이라 한다) 진술의 영상녹화를 새로 정하면서 그 용도를 참고인에 대한 진술조서의 실질적 진정성립을 증명하거나 참고인의 기억을 환기시키기 위한 것으로 한정하고 있는 현행 형사소송법의 규정 내용을 영상물에 수록된 성범죄 피해자의 진술에 대하여 독립적인 증거능력을 인정하고 있는 '성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법' 제30조 제6항 또는 '아동·청소년의 성보호에 관한 법률' 제26조 제6항의 규정과 대비하여 보면, 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은, 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없다고 해석함이 타당하다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012도5041 판결 참조). 2) 이 사건 기록 및 변론결과에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 위 CD는 경찰이 피해자를 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 녹화한 영상녹화물에 해당하는 점, 피해자는 위 CD가 녹화된 2013. 10. 10. 당시에는 19세 이상이었으므로, 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법이나 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서 정한 바에 따라 위 CD를 독립적인 증거로 사용할 수 없는 점 등을 종합하면, 위 CD를 위 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용할 수는 없다고 할 것이다. 마. 소결 그렇다면, 위 공소사실에 부합하는 위 각 증거들은 증거능력이 없거나 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용할 수 없고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 위 공소사실이 합리적인 의심이 없는 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.