대구지방법원-2016고단6454

공소사실 피고인은 경산시 C에서 신축되던 다세대주택 'D'의 시행사인 주식회사 E의 대표이사로서, 신축공사를 하던 도중 피해자 F이 다른 사람으로부터 조달하여 피고인에게 빌려준 1억원 및 이에 대한 이자를 제대로 변제하지 못하게 되자, 2015. 5. 19.경 피해자에게 위 D 가동 402호를 1억 8,700만원에 분양하되 피해자에 대한 채무와 미지급 이자를 합한 1억 600만원을 분양대금으로 충당하고 잔금 8,100만원만 지급하면 위 가동 402호에 대한 소유권을 G 명의로 이전하여 주기로 하는 분양계약을 체결하였다. 피고인은 2015. 7. 경 대구 중구 대신동에 있는 MS저축은행 서문로지점에서 피해자에게 G 명의로 대물변제 받기로 한 D 가동 402호에 대한 권리를 포기하면 D 다세대주택이 1채씩 분양될 때마다 1,060만원씩 10회에 걸쳐 1억 600만원을 변제하겠다면서 가동 402호에 대한 수분양자로서의 권리를 포기하라고 제의하고, 피해자는 이에 동의하여 위 D 가동 402호에 대한 수분양자로서의 권리를 포기하였다. 그러나 피고인은 피해자가 수분양자로서의 권리를 포기하더라도 피해자에게 위와 같이 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었으므로, 위와 같이 피해자를 기망하여 위 D 가동 402호에 대한 수분양자로서의 권리를 포기하게 함으로써 1억 600 만원 상당의 재산상의 이익을 취득하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 이 사건 합의 당시 변제 능력과 변제 자력이 있었으므로 피해자를 기망한 사실이 없다. 또한 대물변제는 요물계약으로 소유권이전등기를 완료하여야만 성립되는 것이므로 피해자가 수분양자로서의 권리를 포기하였다는 사정만으로는 피고인이 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수도 없다. 3. 판단 가. 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11718 판결 등 참조) 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2004. 5. 14, 선고 200474 판결 등 참조). 나. 피고인에게 편취의 고의가 있었는지에 관하여 살피건대, 제2회 공판조서 중 증인 F의 일부 진술기재, 제8회 공판조서 중 증인 H의 진술기재, 고소장, 합의서의 각 기재에 의하면 아래의 각 사실이 인정된다. 피고인이 2014. 12. 31.경 피해자로부터 100,000,000원을 차용하였다(실제 입금한 금액은 선이자 3,000,000원을 공제한 97,000,000원이다). 피고인이 위 차용금의 대물변제를 위하여 2015. 5. 초순경 피해자에게 D 가동 301호를 분양해주기로 하였으나 피고인이 위 301호를 타인에게 분양하였다. 이에 피고인이 2015. 5.경 가동 402호를 대물변제해주기로 하였다. 피고인이 D 가동 402호 또한 타인에게 처분하자, 피고인과 피해자는 차용금 106,000,000원의 변제를 위하여 1세대가 분양될 때마다 10,600,000원씩 10회에 걸쳐 변제하기로 하고, 402호의 대물변제 계약은 합의해제하기로 하는 내용의 새로운 합의를 하였다. D의 나머지 세대의 분양이 이루어졌음에도 피고인이 분양대금을 지급하지 아니하자 피해자는 피고인에게 위 차용금의 변제를 독촉하였으나 피고인은 공사대금을 정산해야한다는 이유로 차용금을 지급하지 아니하였다. 다. 그러나 제2회 공판조서 중 증인 F의 일부 진술기재, 제7회 공판조서 중 증인 I의 진술기재, 피고인에 대한 피고인에 대한 검찰, 경찰 각 피의자신문조서, 고소장, 일부합의서(수사기록 81면)의 각 기재에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 피고인은 2014. 10.경 경북 경산시 J 지상에 다세대주택(D)을 신축하기 위하여 그 부지를 매수하였다. 그러나 피고인은 건설 전문가가 아니었으므로 위 주택 신축공사를 위하여 업무를 도와줄 사람이 필요하였다. 이에 피고인은 평소 친분이 있던 피해자에게 도움을 구하였다. 피해자는 비계, 콘크리트 타설 등을 하는 K을 운영하고 있었다. 피고인이 운영하는 E은 2014. 12.경 피해자에게 D 신축 공사 중 토목공사, 인입공사 및 분담금 납부, 폐기물 처리 등 일체의 공사경비 관련용역 업무를 도급주었다. 피고인이 은행으로부터 공사대금 대출을 받기 위해서는 자기자본금 100,000,000원이 필요하여 피해자에게 대여를 요청하였고, 피해자는 2014. 12. 24. 피해자의 누나인 G로부터 100,000,000원을 송금받아 2014. 12. 31. 선이자 3,000,000원을 공제하고 주식회사 E에 97,000,000원을 송금하였다. 피고인은 2015. 5. 29. 피해자로부터 차용한 돈의 대물변제조로 G에게 D 가동 402호를 분양해주기로 하였고, 총 분양금액 187,000,000원 중 106,000,000원은 차용금으로 대체하기로 하였다. 피고인과 피해자는 2015. 7.경 위 대물변제계약을 합의해제하고, 피고인이 피해자로부터 차용한 106,000,000원은 D 분양대금이 입금될 때마다 10,600,000원씩 10회에 걸쳐 분할지급하기로 하는 내용의 합의를 하였다. 다만, 위 합의 계약의 제6조에 다음과 같은 내용을 기재하였다. 피고인은 피해자에게 이 사건 공사를 위해 사용된 돈을 정산하기 위해 피해자로부터 공사대금통장을 받았는데, 그 정산과정에 사용처를 알 수 없거나 공사와 관련 없이 사용된 금액이 90,000,000원을 넘는다고 보아, 정산을 마칠 때까지는 위 100,000,000원을 지급할 수 없다고 피해자에게 통지하였다. 피해자는 이 사건 공사를 위해 L에게 공사금액 50,000,000원인 공사를 도급주면서, 공사대금을 80,000,000원으로 올려서 기재하였다. 피고인과 피해자는 피해자가 맡은 공사업무에 대하여 피해자가 지급받을 보수에 대해서는 따로 합의를 하지 아니하였다. 피해자는 2014. 12. 경 기초공사 명목으로 입금된 10,000,000원 중 8,000,000원을 자신이 지급받을 보수 명목으로 공사대금 통장에서 인출하였다. 또한 2014. 12. 8. E에서 기초공사 및 굴착기 명목으로 이체된 20,000,000원 중 2,300,000원을 경비 명목으로 인출하기도 하였다. 또한, 2014. 12, 15.부터 2014, 12. 22.까지 3,000,000원을, 2014. 12. 27. 1,000,000원을, 2015. 1. 5.부터 2015. 1. 9.까지 3,000,000원을 각 지출하는 등 수차례에 걸쳐 공사대금 통장에서 돈을 인출하여 사용하였다. 그러나 피해자는 위와 같이 지출한 부분에 관하여 피고인에게 영수증 등의 사용 내역을 제공하지 아니하였다. 위 인정사실에 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 아래의 각 사정을 더하여 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. D 1채당 평균 분양가는 약 184,000,000원 (최저분양가도 180,000,000원에 이르는 것으로 보인다)이므로 전체 분양가는 2,700,000,000원에 이른다. 위 D에 대한 주식회사 엠에스 상호저축은행의 대출액은 2,200,000,000원인바, 단순히 계산해보더라도 M의 이 사건 분양사업에 따른 이윤이 피해자에게 차용한 금액을 훨씬 초과한다. 피고인은 피해자로부터 차용한 돈을 지급할 자력이 있었던 것으로 보인다. 이 사건 공사 과정에서 피해자가 공사대금 통장에서 지출한 비용 중 일부 불분명한 부분이 있었던 것으로 보이고, 피고인은 그 정산을 마치기 전에는 위 돈을 지급할 수 없다는 취지로 변제를 유보한 것에 불과한 것으로 보인다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.