서울동부지방법원-2015고단853

범죄사실 피고인은 2015. 3. 12. 22:00경 서울 송파구 D, 1층에 있는 'E' 커피숍 안에서 피해자 F(여, 33세)을 보면서 바지 지퍼를 내린 뒤 성기를 노출하고 자위행위를 함으로써 공연히 음란행위를 하였다. 증거의 요지 1. 증인 F의 법정진술 1. F의 진술서 1. 사진(순번 8의 일부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제245조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 당시 카페 내부에는 피고인과 F만 있는 상태였고 피고인이 앉아 있던 탁자 맞은편에 등받이가 있는 의자 및 탁자들이 놓여 있었고 카페 밖 도로에는 인적이 없었을 뿐만 아니라 피고인의 자리와 창가 사이에는 관상용 나무와 탁자 등이 놓여 있고 창가 밖에도 야외용 탁자들이 놓여 있어 카페 밖에서 피고인의 행위를 인식하기도 어려웠으며, 피고인의 행위는 F가 가까이 오거나 의자 사이를 관찰하지 아니하는 한 인식하기 어려웠으므로, 불특정 다수인의 인식가능성, 즉 공연성이 없다. 피고인은 이 사건 당일 술에 만취하여 카페를 화장실로 착각하고 바지를 내리고 소변을 본 것으로서, 이는 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하여 음란행위에 해당하지 아니하고, 또한 피고인에게 음란성에 대한 인식이나 음란행위의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 공연성에 관하여 형법 제245조 소정의 공연음란죄에 있어서 '공연히'라는 것은 "불특정" 또는 "다수인"이 알 수 있는 상태를 의미하는 것으로서, 여기서 '불특정인'이라는 것은 상대방이 특수한 관계에 의해서 한정된 자, 즉 가족관계, 친구관계, 사교관계 등 행위자와 밀접한 결합관계가 없는 자 등을 가리키는 것이고, 불특정인인 경우에는 다수이든 아니든 상관이 없다. 또한 음란행위가 불특정 또는 다수인에 의하여 인식될 가능성만 있으면 성립하고, 현실적으로 불특정 또는 다수인이 음란행위를 인식하여야 하는 것은 아니라 할 것이다. 이러한 법리에 비추어 보건대, 기록에 의하면 이 사건 당시 카페 안에는 F와 피고인만 있었고 당시는 밤 10시 경의 늦은 시간으로 평소 카페 밖의 거리에 인적이 많지 않은 곳이었던 사실, 피고인이 앉아 있던 탁자 맞은편에 등받이가 있는 의자 및 탁자들이 놓여 있었고 카페 밖 도로에는 인적이 없었을 뿐만 아니라 피고인의 자리와 창가 사이에는 관상용 나무와 탁자 등이 놓여 있고 창가 밖에도 야외용 탁자들이 놓여 있으며 유리창에도 글자들이 새겨져 있었으며 카페 밖에서 얼핏 보아서는 피고인이 탁자 아래에서 성기를 노출하고 있는 장면을 인식하기는 어려웠던 사실은 인정된다. 그러나 한편, F가 피고인의 행위를 보았을 당시에는 카운터 안쪽에만 있었던 것이 아니어서 F가 가게를 닫기 위하여 카페 안팎을 오가며 몸을 숙여 빗자루질을 하는 등 청소를 하고 있었으므로 F가 오가는 과정에서 피고인의 행위를 인식할 수 있는 가능성이 있었던바, 피고인은 한 달에 2번 정도 이 사건 카페에 들렀던 손님으로서 F와 안면은 있었던 사이였으나 그 외의 친분은 없었고 피고인이 자신과 밀접한 결합관계가 없는 불특정인인 F가 인식하고 있는 상황에서 성기를 노출한 이상 위 불특정인인 목격자가 1인이었다고 하더라도 공연성을 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 피고인이 앉아 있던 탁자 밑은 기둥만 있었고 거리와 사이에 있는 벽은 투명한 유리로 되어 있어서 칸막이 등으로 가려져 있지 아니하였고 중간에 다른 탁자나 의자들, 화분 등이 놓여 있었다고 하더라도 각도에 따라서는 카페 밖에 있는 불특정 또는 다수인이 피고인의 행위를 인식할 수 있는 가능성이 있었던 점을 종합하여 보면, 피고인이 불특정 또는 다수인에 의하여 인식될 가능성이 있는 상태에서 이와 같은 점을 인식하고 음란한 행위를 하였음을 인정하기에 충분하다. 나. 음란행위 및 공연음란의 고의에 관하여 형법 제245조 소정의 '음란한 행위'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도1264 판결 참조). 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 기록에 의하면, 피고인이 앉아 있던 의자가 젖어 있고 소변 냄새가 났던 사실은 인정되나, 한편 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, F의 진술에 의하면 피고인은 이 사건 행위 직전에 F를 상대로 "경락을 받는데 그럼 시원해서 팬티에 뭐가 나온다며 그게 건강한 거다", "무릎이 예쁜 여자가 좋다며 살집 있는 여자가 무릎이 예쁘다", "산부인과 의사들은 매일 그것을 보기 때문에 자신의 부인하고는 잠자리를 하지 않고 스와핑을 한다고 한다"는 이야기를 하였던 점, F는 피고인이 성기를 꺼내어 잡고 있는 모습을 보고 바로 자신의 남편에게 전화로 도움을 요청하였고, 이에 남편의 지인이 커피숍으로 와 피고인에게 "아저씨 뭐하시는 거냐"고 항의하자 피고인은 자신의 지갑 등의 소지품이 들어 있는 가방을 그대로 둔 채 남편의 지인과 몸싸움을 하다 남편의 지인을 밀치고 밖으로 도망을 갔던 점, F는 당시 피고인이 술을 꽤 마시고 온 것은 맞지만 인사불성이 될 정도로 만취하지는 아니하였다고 진술하고 있고 위와 같은 범행 전후의 정황에 비추어 보면 피고인이 카페를 화장실로 착각할 정도로 사리를 분별할 수 없을 만큼 만취하였다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 설령 피고인이 성기를 노출만 하였을 뿐 자위행위에까지 이르지 아니하였다고 하더라도 피고인의 위와 같은 성기 노출행위는 불특정 또는 다수인에 의하여 인식될 가능성이 있는 상태에서 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위에 해당하고 이와 같은 점을 인식하고 한 행위임을 인정하기에 충분하다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인이 범행을 부인하면서 반성하고 있지 아니한 점은 피고인에게 불리한 정상으로 참작하고, 다만 피고인에게는 동종 범죄전력이 없고, 판시 범행의 목격자인 F가 피고인에 대한 처벌을 원치 아니하는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하며, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록상 나타난 모든 양형 요소를 참작하여 형을 정함