부산지방법원-2002고합478

이 사건 공소사실의 요지 피고인 A는 (주) I의 대표이사, 피고인 B은 (주) I의 대주주인자이고, 피고인 C은 (주) J의 대주주이자, 대표이사인바, 피고인 A, B 등 (주) I의 대주주들은 1993. 2.경 피고인들의 부친 망 K의 사망에 따라 위 I의 주식 3만 주를 상속받고, 그에 따른 상속세 80억 원 가량을 납부하지 못하여 위 주식 전부를 매도하여 상속세를 납부하기로 하여 1998. 5. 6.경 피고인 C에게 위 주식 3만주 전부를 대금 150억 원에 매도하였으나, 당시 위 (주) I에 대하여 금 53억 원의 어음금 채권을 가진 한솔종합금융 (주)가 있었으므로, 위 회사의 대표이사 또는 대주주로서 위 회사의 재정 및 경영을 책임지고 있는 피고인들로서는 I의 유일한 재산인 부산 중구 L, M 소재 대 2필지 합계 1493.2m²와 지상 5층 건물을 위 회사를 위하여 보전하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 위 주식매도대금에 대한 담보의 목적으로 그 부동산을 처분하기로 공모하여, 1999. 1. 28.경 부산 서구 부민동 소재 부산지방법원 등기과에서 위 대지 및 건물에 대하여 피고인 C이 피고인 A, B 등에게 가등기를 하여 달라고 요구하고, 피고인 A, B 등이 권리자 주식회사 J, 주식회사 N, 피고인 C 앞으로 1999. 1. 27. 매매를 원인으로 하는 소유권이전청구권 가등기를 각 경료하여 위 주식매매에 대한 담보로 제공함으로써 그 부동산 시가 200억 원 상당의 재산상 이득을 취득하고 피해자 (주) I에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인들 및 그 변호인의 변소요지 가. 피고인 A, B(이하 제2, 제3항 부분에 한하여 피고인들이라 하고, 상피고인 C을 상피고인이라 한다)과 그 변호인들의 변소요지 I 소유 부동산을 상피고인에게 담보로 제공할 무렵 피고인 A는 더 이상 I의 대표이사가 아님은 물론, 보유한 주식도 모두 처분하였고, 피고인 B 역시 대표이사에서 물러난 후로서 비록 주주의 지위에 있기는 하나 I의 경영이나 재정을 책임질 만한 위치에 있지 아니하였으므로 피고인들이 배임죄 소정의 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 볼 수 없고, I이 영업부진 등으로 채무초과의 상태에 놓여 있어 그 채무를 변제하고자 부득이하게 상피고인에게 I의 주식 전부를 매도함에 있어, 장차 매매계약이 해제되는 경우를 대비하려는 상피고인의 요구를 받아들여 주주총회의 결의에 따라 적법하게 이 사건 가등기를 경료한 것이라면 위 행위는 결코 배임행위라고 볼 수 없고, 가등기가 경료되기 전 이미 국가 앞으로 근저당권이 설정된 점이나 가등기가 경료된 제반사정에 비추어 보면 피고인들에게 배임행위에 대한 인식이 있다고도 볼 수 없다. 나. 상피고인과 그 변호인의 변소요지 상피고인은 I의 한솔종금에 대한 채무를 전혀 알지 못한 상황에서 주식매매계약이 해제되는 경우 대금반환채권을 담보하는 가등기를 설정할 수 있도록 한 주식매매계약상의 특약에 의거하여 이 사건 가등기를 경료하였고, 가등기경료 전에 금 100억 원, 가등기 경료 후 금 35억 원을 매도인에게 지급하였을 뿐 피고인과 공모하여 공소사실 기재와 같은 배임행위를 한 사실이 전혀 없다. 3. 판단 가. 인정사실 기록에 의하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다. 피고인들의 I 주식 상속과 상속세 부과 및 납부 (가) I은 분할전 부산 중구 L 대 1493.2m²(1999. 4. 26. L 대 1391.6m², M 대 101.6m²로 분할되었다) 및 위 지상 철근조 함석지붕 3층 중 4층부 극장 1층 1190.45m², 2층 543.67m², 3층 628.99m², 중4층 58.45m²(위 건물은 1956년경 신축되었는데 2000. 5.경 5층 규모로 증축되었다, 이하 위 분할전 대지 및 증축전 건물을 모두 묶어 이 사건 부동산이라 한다)를 소유하면서 영화, 연극 등의 상설관 경영을 목적사업으로 하는 회사이고, 피고인 A는 1994. 10. 13.부터 1998. 12. 14.까지, 피고인 B은 1990. 8. 28.부터 1994. 10. 13.까지, 1998. 12. 14.부터 1999. 1. 20.까지 I의 대표이사를 순차 역임하였다. (나) I의 창업주이자 1인 주주로 피고인들의 선친인 망 K이 1993. 2.경 사망하자 I의 전체 주식 30,000주 가운데 피고인 B은 12,025주, 피고인 A는 4,827주, O은 4,827주, P은 4,245주, Q(이하 이들을 모두 묶어 피고인들 등 구주주라 하고, O과 P, Q의 주식은 피고인들이 사실상 양수받아 소유하고 있다.)은 4,076주를 각 상속하였는데, 피고인들 등 구주주는 위 주식 등 망인의 재산을 상속함에 따라 상속세 금 78억 52,000,000원이 과세되자 1994. 7. 31. 관할 세무서장으로부터 '납부연월일 1995년부터 1999년까지 매년 7월 31일, 총 세액 금 99억 79,844,733원'으로 한 연부연납을 허가받고 위 납부의무의 이행을 담보하기 위하여 같은 해 9. 5. 국가 앞으로 I(국세기본법 제40조에 의거 2차 납세의무를 부담한다) 소유의 이 사건 부동산 중 대지에 관하여 채권최고액 금 120억 원인 근저당권설정등기를 경료하였다. (다) 이에 피고인들은 뒤에서 보는 같이 금융기관으로부터 차용한 대출금과 이 사건 매매대금으로 1994. 7. 31. 금 12억 1,235,490원, 1995. 7. 31. 금 27억 78,085,970원, 1996. 7. 31. 금 26억 31,739,740원, 1997. 7. 31. 금 24억 10,342,050원, 1998. 11. 12. 금 3억 원, 같은 달 30. 금 5억 원, 같은 해 12. 15. 금 5억 원, 같은 달 30. 금 3억 18,228,070원, 1999. 3. 15. 금 4억 27,147,720원 등 합계 금 110억 66,779,040원을 납부하여 상속세납세의무를 모두 이행하였고, 그 도중인 1998. 3. 7. 위 근저당권설정등기의 채권최고액을 금 24억 원으로 변경하였다가, 2000. 10. 7. 위 근저당권설정등기를 말소하였다. I의 한솔종금 등에 대한 채무 및 부도 (가) 피고인들의 동생인 위 O은 주식회사 R을 경영하면서 1994. 8. 1. I의 연대보증 아래 한솔종합금융 주식회사(애초 동해투자금융이었다가 동해종합금융을 거쳐 현재의 상호로 변경되었으며, 부실로 인해 1997. 12. 2. 업무정지되었다. 이하 한솔종금이라 한다)로부터 금 10억 원을 한도로 한 어음할인에 의한 대출을 받아 오다가 1995. 8.경 액면금 19억 20,000,000원인 어음이 부도나자 처 S 명의로 경영하던 주식회사 T(이하 T라 한다)로 하여금 위 R의 한솔종금에 대한 채무를 인수하게 하였다. (나) 이에 한솔종금은 1995. 8. 28. T와 사이에, T가 한솔종금에 대하여 현재와 장래에 부담하는 어음할인 기타 어음거래에 관하여 원본한도액 30억 원(다만 한도액을 초과하여도 이의를 제기하지 아니하도록 하였다) 및 이에 따른 이자 등의 모든 채무를 이행하기로 하는 내용의 어음거래약정을 체결하였는데, I은 T의 위 약정상 채무를 연대보증하였다. (다) 그러나 1995. 12.경 위 T마저 액면금 38억 원인 어음이 부도가 나자 연대보증인인 I은 O의 요청에 따라 한솔종금과 협의하여 I 발행의 약속어음에 T의 배서를 거쳐 기존 부도어음을 교환한 후 그 지급기일(대체로 한달 이내이다)에 이르러 이자를 지급하고 직전의 약속어음을 반환받는 대신 동액 상당의 약속어음을 교부하여 지급기일을 연장받는 방법으로 1999. 5. 7.까지 어음거래를 유지하여 왔다. (라) 또한 I은 1995. 11.경 고려종합금융 주식회사(이하 고려종금이라 한다)와 사이에 금 40억 원을 한도로 하는 어음거래약정을 체결하고, 어음할인에 의한 대출을 받아왔는데(그 대출금으로 상속세를 납부한 것으로 보인다) 1998. 3. 27. 고려종금으로부터 대출금채권을 양수한 U 주식회사(이하 U이라 한다) 앞으로 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금 45억 원인 근저당권 설정등기를 마쳐주었다. (마) I은 이 사건 주식매매대금 등으로 1998. 2. 28.부터 같은 해 11. 30.까지 사이에 U에 합계 금 37억 66,761,636원(원금 33억 50,000,000원, 이자 4억 16,761,636원)을 지급하고, 2000. 11. 22. 위 U 앞으로 경료한 근저당권설정등기를 말소하였고, 1998. 3. 31.부터 1999. 5.경까지 한솔종금에게 대출원리금 중 금 21억 42,677,293원(원금 9억 34,445,500원, 이자 12억 8,231,793원)을 지급하였는데, 1999. 5. 7. 발행하여 한솔종금에 교부한 액면금 53억 원의 약속어음의 지급기일인 1999. 5. 21. 그 기간 동안의 이자를 지급하지 못하는 바람에 지급기일을 연장받지 못하고 부도처리되었다. I 주식의 매도 및 가등기 경위 (가) 한편, 피고인들 등 구주주는 1996. 11. 6. 1956년도에 건축된 노후한 이 사건 극장건물을 헐어내고 이 사건 부동산 대지에 지하 5층, 지상 12층 규모의 상가를 신축하기 위하여 건축허가를 받는 등 I의 영업부진을 만회하려는 사업을 추진하였으나 IMF 관리체제에 접어든 1997. 11.경 금융기관으로부터 대출이 중단되었을 뿐 아니라 그 무렵 영업정지 처분을 받은 위 고려종금과 한솔종금으로부터 대출금 상환압력을 받는 등으로 I이 극심한 자금압박에 시달리자 위 사업계획을 철회하고, 대신 I의 주식 전부를 제3자에게 매도, 경영권을 넘기고 그 대금으로 위기를 모면하려는 계획을 세우게 되었다(자산양도 방식을 택하지 않은 것은 양도에 따른 세금차이 때문인 것으로 보인다). (나) 이에 피고인들 등 구주주는 1998. 4.경 주식회사 J(이하 J이라 한다) 및 그 대표이사인 상피고인과 사이에 I 주식 30,000주 전부를 대금 200억 원에 매도하기로 하는 계약을 구두로 체결하고, 1998. 5. 6. ' 매매대금을 계약금 50억 원, 중도금 130억 원, 잔금 20억 원으로 나누어 지급하며, 1998. 5. 30.까지 중도금 중 90억 원을 대출받아 지급하되 만약 대출이 성사되지 아니하면 계약을 해지할 수 있고 그로 인한 책임은 묻지 않으며, 1998. 5. 15. 기준으로 대차대조표 등 재산목록을 작성하되, 재무제표에 표시되지 아니한 일체의 법인채무는 매도인의 부담으로 한다.'는 내용이 포함된 주식매매계약서를 작성하였다. 그러나 상피고인이 대출이 쉽지 않다는 이유로 주식매수를 포기할 수밖에 없다는 뜻을 전달하자 기이 수령한 매매대금을 어음할인이자 지급이나 상속세를 납부하는데 모두 사용해버린 피고인들이 난색을 표하였고, 이에 쌍방은 1998. 9.경 주식 매매대금을 금 150억 원으로 감액하여 계약을 유지하되, ' 중도금 지급과 동시에 A 지분과 B 지분 중에서 전체 지분 중 70% 이상을 양도하거나 또는 전량을 양도하고, 잔금분 30%에 상당하는 별도의 채권 확보책을 쌍방간 합의하여 결정하며, "매수인은 부동산 설정을 하여 채권을 확보토록 하고", 재무제표에 표시되지 아니한 일체의 법인채무 및 이사 보증채무도 매도인의 부담으로 하며, 중도금 사용처는 부동산 설정(근저당권자국가 채권최고액 금 24억 원, 근저당권자 U 주식회사 채권최고액 금 45억 원)을 해지하는데 우선 사용하여 설정 등을 말소시키고, 미처리된 등기부상 부채는 잔금에서 처리키로 한다'는 등의 내용으로 최종적인 주식매매계약(다만, 상피고인의 요구에 따라 주식회사 N이 매수인으로 추가되었다. 이하 이 사건 주식매매계약이라 한다)을 체결하기에 이르렀다. (다) 이에 상피고인은 1998. 4. 9.부터 1999. 1. 4.까지 사이에 수회에 걸쳐 피고인들에게 주식매매대금 명목으로 합계 금 100억 원을 지급하고 I 주식 15,000주를 받았는데{이로서 매수인들의 주식분포는 상피고인 9,072주, J 5,928주이고, 매도인의 주식분포는 피고인 B 10,173주, O 4,827주(O 명의의 주식에는 1993. 9. 10. 삼성물산 주식회사에 채무 금 20억 원에 대한 담보로 질권설정이 되어있어 이전되지 아니하였다가, 피고인들이 2001. 6. 28. 채무액을 탕감받아 금 1억 3,000만 원을 삼성물산에 대위변제하고 질권을 해제하였다)이다}, O 명의의 주식에 질권이 설정된 사실을 뒤늦게 알게 됨을 계기로 I의 다른 채권자들이 장차 이 사건 부동산에 대한 압류조치 등 권리를 행사하는 경우 I을 경영하고자 한 주식매매계약의 목적을 달성하기 어렵다고 판단한 나머지 매수인의 채권확보 조치에 관한 주식매매계약상의 약정사항을 근거로 부동산 담보설정을 요구하였고, 이를 승낙한 피고인들 등 구주주는 1999. 1. 28. 상피고인 등 매수인 앞으로 이 사건 부동산에 관하여 가등기를 경료하였고, 상피고인은 그 후 매매중도금 및 일부잔금명목으로 피고인들에게 금 35억 원을 추가로 지급하였다(I의 1999. 5. 21.자 부도로 인해 나머지 대금 15억 원 가량의 지급은 유보되어 있는 상태이다). (라) 한편 상피고인은 약정에 따라 1998. 5. 4. I의 이사로 취임하고 그 무렵 I의 운영권을 넘겨받아 극장영업을 계속하다가 1999. 7. 6. 이 사건 부동산 중 건물에 관하여 J 명의의 소유권이전등기를 마치고 2000. 5.경 지하 1층 47.20m², 지상 1층 1147.48m², 지상 2층 1231.84m², 지상 3층 938.13m², 지상 4층 1231.84m², 지상 5층 128.30m² 규모로 증축하였다. 한솔종금의 사해행위 취소소송 한솔종금은 1999. 8. 5. 상피고인 등 이 사건 토지의 가등기권자를 상대로 부산지방법원 99가합15248호 사해행위를 원인으로 한 매매예약취소 및 가등기말소 청구소송을, 2000. 6. 21. 상피고인 등 이 사건 건물의 가등기권자를 상대로 같은 법원 2000가합11280호 사해행위를 원인으로 한 매매예약취소 및 가등기말소청구소송을 순차 제기하였으나 수익자인 상피고인 등 매수인이 I의 한솔종금에 대한 채무를 알았다고 보기 어렵다는 점을 이유로 모두 패소판결을 선고받고, 그 후 위 각 판결은 모두 확정되었다. 채무탕감 협의 피고인들은 한솔종금 및 예금보험공사에 대하여 이 사건 어음금 채무는 실질적으로 I이 보증인으로서 부담하는 채무이고 그동안 원리금으로 금 21억 원 넘게 상환하였으며, 주식매도대금으로 상속세와 선순위 근저당권자에 대한 채무를 변제한 점을 감안하여 채무탕감요청을 수차례 하였고, 피고인 A는 2002. 5. 21. 이 사건 주식매도잔금 15억 원 가량에 피고인들의 개인적 출연을 포함한 금 21억 원을 지급하겠다는 의사를 표시하였으나, 현재 동의를 얻지 못하고 있다. 나. 배임죄의 성립여부에 관한 판단 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로, 여기에서 그 주체인 "타인의 사무를 처리하는 자"란 양자간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리키며, 또 "임무에 위배하는 행위"라 함은 당해 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도902 판결 등 참조). 피고인들에 대하여 먼저 피고인들이 타인의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 있는지에 관하여 살펴보면, 비록 이 사건 가등기를 경료할 무렵 회사의 대표이사는 V이고, 피고인 A 명의의 주식은 모두 매수인 앞으로 이전되었다 하더라도, 위 V은 그 무렵 병원에 입원해 있어 회사의 업무를 처리할 수 없었고(W의 검찰진술조서), 반면에 피고인 B, A가 구주주들로서 회사의 업무(극장경영은 1998. 5.경부터 상피고인측에서 하여왔으므로 그 업무는 회사의 채무변제, 재산관리 등에 한정된 것이다)를 총괄하면서 사실상 회사를 대표하여 왔으므로, 피고인들은 직접 혹은 명의상 대표이사인 V을 통하여 I을 대표하는 자라고 보는 것이 상당하다고 할 것이다(담보제공 약정은 1998. 9.경 이루어졌고, 당시는 피고인 A가 대표이사이었으며, 그 이후 피고인 B을 거쳐 1999. 1. 20. V으로 변경되었다). 다음으로, 이 사건 담보가등기를 경료한 행위가 배임행위인지에 관하여 보면, 매매계약 해제로 인하여 피고인들이 상피고인에 대하여 부담하게 될 원상회복의무는 그들 개인의 채무에 불과하므로 이를 담보하기 위하여 비록 그들이 100% 주주이긴 하나 주식회사 소유의 부동산에 관하여 담보가등기를 설정한 행위는 일응 회사에 손해를 가하는 행위라고 볼 여지가 다분하다고 할 것이다. 그러나, 실질적으로는 회사를 양수한 사람에 대하여 그 양수대금의 반환을 담보하기 위하여 주주총회의 적법한 결의를 거쳐 회사 소유의 재산에 가등기를 설정하여 준 이 사건에 있어서 과연 그러한 행위가 경제적 관점에서 보아 회사에 손해를 입히고 주주 혹은 제3자에게 이득을 취하게 한 행위인지에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 회사 대주주인 피고인들이 I의 낡은 건물을 철거하고 그 부지에 상가를 신축하는 새로운 사업방안을 모색, 추진하는 등 I의 영업부진을 만회하기 위한 다각적인 방안을 강구하였으나 IMF 관리체제로 금융기관의 자금지원이 중단되어 사업추진이 실패로 돌아가고 채권자인 금융기관으로부터 채무변제의 압박에 시달려 급기야 I을 매각하여 그 대금으로 채무를 청산하려 한 것이 이 사건의 계기가 된 점, 애초 상피고인측에서는 회사를 인수하는 것이 아니라 그 자산인 I의 건물 및 대지를 인수하려 하였으나, 세금문제 등으로 인한 피고인들의 요청을 받아들여 주식양도계약을 체결한 점, 따라서 회사의 입장에서는 청산의 절차를 거쳐 해산되지 않고 새로운 자금주를 주주로 영입함으로써 계속 존속할 수 있게 될 뿐만 아니라 회사 발전의 획기적 전기를 마련할 수 있게 된 점(상피고인은 이 사건 극장건물을 그 인수이후 2배 정도의 연면적으로 대대적으로 증개축한 바가 있다), 양수인측에서 자산 인수방식이 아니라 주식 인수의 방식으로 회사를 인수하는 경우 그 회사에 대한 일반채권자는 공시되어 있지 아니한 만큼, 그 양도계약이 예기치 못한 채권자의 등장 등으로 무산될 경우에 대비하여 양도대금의 반환을 보장받기 위하여 담보제공을 요구하는 것은 이례적이라고 보기 어렵고, 주주들인 피고인들의 재산으로는 담보능력을 충족시키기 어려워 담보제공이 되지 아니하면 계약이 해제될 가능성이 높아 보이는 점, 이 사건 주식양도대금은 한솔종금에 대한 보증채무 등 회사의 채무나 I과 관련한 상속세 납부 혹은 그 납부를 위해 차용한 금원의 변제 등에 주로 사용된 것으로 보일 뿐(수사기록 203면 이하 참조) 피고인들이 개인적으로 사용한 자료를 찾아보기 어려운 점등에 비추어 볼 때 이 사건 가등기 설정행위가 비록 회사에 대한 특정 채권자에게는 손해를 초래할 가능성이 있다고 하더라도 전체적으로 경제적 관점에서 보아 회사에 손해를 입히고 주주 혹은 제3자에게 이득을 취하게 하는 '배임행위'라고 보기는 어렵다고 하지 않을 수 없다(피고인들로서는, 이 사건 어음금채무가 원래 O이 주채무자이고 또 할인거래한도액도 금 10억 원에 불과하던 것이 두번의 부도를 거치면서 금 60억 원 가까이로 늘어났고, 그간 보증인으로서 금 21억 원 가까운 돈을 원리금으로 지급한 만큼, 한솔종금과 협의하여 일부를 탕감받아 해결하려 하였으나 한솔종금의 거부로 무산된 것으로 보여지는바, 삼성물산의 예에 비추어 볼 때 피고인들의 그러한 판단이 터무니없는 것으로는 보이지 아니한다). 상피고인에 대하여 피고인들의 행위가 배임행위라고 볼 수 없는 이상, 상피고인에 대하여도 마찬가지로 배임죄가 성립되지 아니한다 할 것이지만, 설령 피고인들의 행위가 배임행위에 해당한다고 하더라도 그 수익자인 상피고인이 피고인들의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담하였다고 볼 증거가 없으므로(피고인 A는 제1회 검찰신문에서, 한솔종금 채무의 해결이 되지 않을 때를 대비하여 상피고인과 협의하여 가등기를 경료한 것이라고 진술하고 있지만, 바로 그 다음 진술에서, 부외부채에 대한 담보가 필요하다고 하여 가등기를 해 준 것인지는 잘 모르겠다, 부외부채가 있다는 말을 하여 주었으나 구체적인 사항은 알려주지 않았고 중도금을 받으면 부외부채는 다 정리하겠다고 약속하였다고 진술하고 있어 상피고인이 거액에 이르는 이 사건 채무의 존재를 당시 알고 있었다고 보기 어려운바, 그것은 이 사건 가등기 설정이후 금 35억 원이 더 지급된 점에 비추어 보아도 그러하다고 할 것인데, 따라서 그 지급대금에 대한 담보제공을 요구한 것을 들어 배임행위에 적극 가담하였다고 보기는 어렵다.), 상피고인의 경우는 이 점에서도 배임죄의 공동정범이 될 수 없다고 할 것이다. 4. 결론 따라서, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.