수원지방법원성남지원-2013고단2417

범죄사실 피고인은 2004년경부터 2007. 5. 28.경까지 D이 실제 운영하는 축산물 유통, 가공업체인 (주)E의 영업부장으로서 축산물 구입 및 판매, 수금 등의 업무에 종사하다가, 위 D이 (주)E을 폐업하고 2007. 5. 29. (주)F을 설립하면서 그 때부터 2011. 11. 17.경까지 (주)F의 대표이사로 재직하면서 축산물 구입 및 판매, 회사 자금집행 및 수금 등 회사 업무를 총괄하였던 자이다. 1. 피고인은 2007. 1. 16. 성남시 중원구 G에 있는 (주)F에서, 거래처 업주인 H에게 납품한 육류 대금 902,000원을 피고인 명의의 성남농협 계좌(I)로 송금받아 피해자인 (주)E을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 마음대로 피고인의 신용카드 결제대금 등으로 사용하여 개인적인 용도에 소비하였다. 피고인은 그 외에도 그 무렵부터 2011. 11. 2.경까지 사이에 별지 범죄일람표의 순번 1 ~ 71번, 74번 ~ 77번, 79번, 81번 ~104번에 기재된 것과 같이 피해자인 (주)E과 (주)F의 거래처 업주인 H, J, K, L, M, 성명불상자(일명 N), O, P, Q 등으로부터 모두 100회에 걸쳐 피고인 명의의 위 성남농협 계좌 및 신한은행 계좌 2개(R, S)로 육류 대금 합계 73,670,172원을 송금받아 업무상 보관하던 중 그 무렵 마음대로 개인적인 용도에 소비하여 횡령하였다. 2. 피고인은 2011. 2. 9. 위 (주)F에서 위 D의 사촌동생인 T으로부터 30,000,000원을 차용하여 달라는 부탁을 받고 회사자금 운영계좌로 사용되는 D 명의의 신한은행 계좌(U)에서 위 T에 대한 대여금 명목으로 15,000,000원을 인출하고, 2011. 2. 11. 같은 장소에서 같은 계좌로부터 같은 명목으로 15,000,000원을 인출하는 등 현금 합계 30,000,000원을 인출하여 위 (주)F을 위하여 업무상 보관하던 중, 위 T이 차용 의사를 철회하였음에도 이를 다시 (주)F 또는 위 D 명의의 계좌에 입금하지 아니하고 2011. 2. 22. 10,000,000원, 같은 달 23. 같은 계좌로 10,000,000원, 같은 달 25. 같은 계좌로 7,600,000원 등 합계 27,600,000원을 피고인 명의의 신한은행 계좌(S)로 입금하고, 나머지 2,400,000원은 임의로 사용하는 등 개인적인 용도로 소비하여 횡령하였다. 3. 피고인은 2011. 9. 30. (주)F에서 회사자금운영계좌로 사용되는 D 명의의 신한은행 계좌(U)에서 331,760원을 마음대로 인출하여 그 무렵 피고인의 재산세 납부 용도로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D에 대한 증인신문조서(제4회 공판조서 중 일부) 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서(제1회 조서 중 V 대질부분 포함) 1. 각 W 거래처원장 1. 수사보고(증거목록 67, 71, 78, 91, 99, 101번) 1. 육류납품대금입금내역 1. 피고인, D, (주)F의 각 은행계좌 거래내역 1. 물품대금불법수금 1. 각 육류납품대금입금내역 1. 각 거래처별 물품대금의 피고인 개인계좌입금현황 1. 입금내역(증거목록 84~86번) 1. 각 LA갈비세트 주문수량 및 배송관리 1. LA갈비세트 관련 거래처원장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 범죄사실 제1항은 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 범죄사실 제1항에 관하여 가. 불법영득의사가 없었다는 주장에 관하여 주장 피고인이 거래처의 부탁을 받아 개인 명의 통장을 통해 일부 물품대금을 받은 것은 사실이나 사후적으로 피고인 명의 신용카드를 이용하여 피해자 회사를 상대로 카드대금을 결제하거나 피해자 회사 또는 D에게 계좌이체 또는 현금을 입금하는 방식으로 피해자 회사에 모두 지급하였고 이를 개인적으로 소비한 바 없으므로 피고인에게 불법 영득의 의사가 없었다. 판단 불법영득의사는 자기 또는 제3자에게 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인 재물을 자기 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다. 이는 내심에 있는 의사에 속하고 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다. 피고인이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 사라졌으나 돈의 행방이나 사용처가 밝혀지지 않고 있는 상황에서 피고인이 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것이 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의사로 횡령하였다고 추단할 수 있다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 위 거시증거에 의하여 인정되는 아래 ~ 와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인의 범죄사실 제1항 관련 행위는 피고인이 피해자 회사에 사후적으로 금전을 결제 또는 입금하였는지 여부에 관계없이 그 불법영득의사가 충분히 인정된다. 따라서 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인이 개인 통장으로 받은 부분 중 일부에 대하여 피해자 회사를 상대로 카드대금을 결제하거나 계좌이체 방식으로 입금을 한 사실은 확인되나 그 신용카드 결제액수는 22,422,000원(그나마 2010년까지의 자료만이 발견될 뿐이다)에 그치고 있고, 여기에 일부 금원이 확인된 계좌이체 액수에다가 피고인이 주장하는 바와 같이 금융자료에 전혀 나타나지 아니한 현금까지도 일부 피해자 회사에 지급되었다고 본다고 하더라도 피고인이 개인 통장으로 거래처로부터 받은 돈과는 상당한 금액의 차이가 있다. 한편, 피고인은 피해자 회사 명의의 통장에 현금으로 입금된 부분을 거시하면서 위 돈이 모두 피고인이 물품대금을 사후에 입금한 것이라는 취지의 주장도 하고 있으나, 이는 2013. 12. 3.자로 제출된 변호인의견서에 첨부된 공소사실에 관한 인부표에서 최초로 개진한 주장과 부합하지도 않을뿐더러 이에 관하여 피고인측의 금융자료 제시 등을 통한 소명이 거의 이루어지지 않고 있어 이를 그대로 받아들이기는 어렵다. 피고인 스스로도 피고인의 개인 통장에 입금된 돈에 비하여 피해자 회사에 지급한 액수가 더 적은 경우가 있었음을 인정하고 있고, 이는 피고인이 그 차액을 취득하기 위한 의도였다고 스스로 밝힌 바도 있다. 피고인이 피해자 회사에 금원을 결제하는 양태를 보면, 거래처로부터 돈을 받은 뒤 보통 2주에서 한 달 정도가 지난 시점에서 이를 결제하였고, 경우에 따라서는 두 달 가까이 지나서야 결제를 하는 경우도 있었다. 이에 관하여 피고인도 제2회 검찰조사 당시에 거래처로부터 수금한 돈을 우선 자신이 유용하고 나중에 이를 입금을 한 것이라고 시인한 바도 있다. D은 피고인에게 거래처로부터 피고인 개인 명의 통장으로 돈을 받은 뒤 나중에 피해자 회사에 카드 결제를 하는 방식을 허용한 바 없다고 진술하고 있고, 실제로 피해자 회사의 입장에서 수수료, 이자 등의 손해를 보면서 피고인으로 하여금 이와 같은 결제 방식을 인정할 아무런 이유가 없다. 나. 개별거래에 관한 주장에 관하여 별지 범죄일람표의 순번 17, 33, 63, 74, 87, 91번 피고인 및 변호인은 별지 범죄일람표의 순번 17, 33, 63, 74번은 J이 자신의 친형님에게 보낼 용도로 갈비선물세트를 구입해달라고 부탁하여 피고인이 피해자 회사와 관계없이 이를 따로 구해주고 그 구입비용을 받은 것에 불과하고, 순번 87, 91번은 J으로부터 차용금에 대한 변제금 명목으로 받은 것은 것이라고 주장한다. 살피건대 앞서 본 거시증거 및 J의 확인서 등을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, J은 2013. 10. 8. 수사기관과의 전화 통화에서 '피고인과 약 10년간 거래를 해왔고, 육류납품 대금을 피고인의 통장으로 지급한 것'이라고 진술한 점(증거목록 78번), J은 2013. 11. 29.자로 위 내용을 번복하는 취지로 피고인의 주장에 부합하는 내용의 확인서를 제출하고 있으나, 이는 피고인이 만들어간 서류양식에 피고인의 부탁에 따라 J이 빈칸만 채운 것에 불과한 것으로서 그 진정성에 강한 의심이 있는 점, 순번 87, 91번의 금액은 변제금에 대한 차용금으로 보기에 금액의 단위가 매우 부자유스러운 점 등을 더하여 보면, 위 각 순번은 금액은 J의 수사기관과의 최초 통화 내용과 같이 피해자 회사와의 거래대금으로 보는 것이 타당하다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 별지 범죄일람표의 순번 98, 99번 피고인 및 변호인은 별지 범죄일람표의 순번 98, 99번은 피고인이 X로부터 305만 원 어치의 고기를 피해자 회사와 관계없이 이를 따로 구매하여 대한생명 숭산지점과 은행지점에 판매하고 그 대가를 받은 것에 불과하다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 거시증거 중 LA갈비세트 주문수량 및 배송관리 및 LA갈비세트 관련 거래처원장을 보면, 위 각 순번의 돈은 피해자 회사와 대한생명 숭산지점 및 은행지점 사이의 거래대금임이 비교적 뚜렷하게 드러나는바 이를 뒤집을만한 아무런 자료가 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 별지 범죄일람표의 순번 75번 피고인 및 변호인은 별지 범죄일람표의 순번 75번은 피고인의 피해자 회사에 대한 채권 3,529,342원을 변제받은 돈(상계한 돈)이므로 이를 횡령액으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 거시증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인에게 피해자 회사에 대한 개인채권에 대한 별다른 소명이 없는 점, 설령 그와 같은 개인적 채권이 있다고 하더라도 피고인이 피해자 회사의 거래처에 대한 물품대금을 보관하고 있음을 기화로 이를 임의로 자신의 변제에 사용하는 것은 적법한 상계로 보기 어려운 점, 피고인 스스로도 거래처로부터 실제로 받은 돈보다 적은 액수만을 피해자 회사로부터 변제받은 것으로 상계처리하였고, 나머지 차액에 대하여 이익을 취하고자 하였다고 자인하고 있는 점 등을 더하여 보면, 이 부분 금원이 적법한 변제 또는 상계처리 된 것으로서 횡령액에 포함될 수 없다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 범죄사실 제3항에 관하여 피고인 및 변호인의 이 부분에 관한 주장은 양형참작 사유에 불과할 뿐 범죄의 성립에는 아무런 영향이 없으므로 이 부분에 관한 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(8월~3년) ※ 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 징역 8월 [선고형 결정의 이유] 범죄사실 제1항의 각 횡령부분에 있어서는, 앞서 본바와 같이 유용한 돈 중 상당액을 사후적으로 피해자 회사에 카드결제를 하거나 현금으로 입금하는 방식으로 보전한 부분이 소명되는바 이 부분과 관련하여 피해자가 입은 실제의 피해액은 이 부분 횡령합계액에는 미치지 않는 것으로 보이므로 이를 양형에 반영하도록 한다. 다만 이러한 사정을 감안한다고 하더라도 나머지 범죄사실을 포함한 횡령 금액의 규모가 결코 작지아니하고 이 부분에 관한 피해회복 또는 합의가 전혀 이루어지지 아니한 점 등에 비추어 실형의 선고가 불가피하다. 다만 최초에 피고인에 대하여 고소가 제기된 횡령액 규모가 10억 원에 이르렀는데, 장기간의 수사를 거치는 과정에서 피고인이 소명을 하고 그때마다 고소인이 상응하는 부분에 대하여 고소를 취소하는 과정이 반복되었고 그 결과 최종적으로 기소된 액수는 그 중 최초의 고소 금액 중 일부에 불과한 점, 공판과정에서 피고인이 자신이 사후적으로 피해금원을 보전한 부분에 대하 적극적으로 소명하였고 이 부분이 양형을 심리함에 있어 상당 부분 참작이 된 점 등을 종합하여 볼 때, 1심에서 실형을 선고하였다고 하여 바로 법정구속을 하는 것보다는 피고인으로 하여금 1심 법원의 판단을 수용하여 자신의 잘못을 인정하고 피해자와 사이에 합의를 하거나 공탁을 하는 등의 기회를 부여하는 것이 상당하다고 보이므로 피고인을 법정구속하지는 아니하기로 한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 별지 범죄일람표 중 순번 72, 73번 관련 공소사실 피고인은 성남시 중원구 G에 있는 (주)F에서, 거래처 업주인 Y로부터 2009. 8. 10. 각 납품한 육류대금 435,000원 및 350,000원 등 합계 785,000원을 피고인 명의의 계좌로 송금받아 피해자인 (주)E을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 마음대로 피고인의 신용카드 결제대금 등으로 사용하여 개인적인 용도에 소비하여 횡령하였다. 나. 별지 범죄일람표 중 순번 78, 80번 관련 공소사실 피고인은 성남시 중원구 G에 있는 (주)F에서, 거래처 업주인 Z으로부터 2010. 8. 9. 납품한 육류대금 4,805,000원 및 2010. 11. 4. 납품한 육류대금 2,780,000원 등 합계 7,585,000원을 피고인 명의의 계좌로 송금받아 피해자인 (주)E을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 마음대로 피고인의 신용카드 결제대금 등으로 사용하여 개인적인 용도에 소비하여 횡령하였다. 다. 별지 범죄일람표 관련 공소사실 피고인은 2011. 6. 24.경 (주)F에서 회사 매장에 업무상 보관 중인 시가 15,990원 상당의 우갈비살 1,066그램을 마음대로 반출한 후 그 대금을 피해자 (주)F 계좌에 입금하지 않았다. 피고인은 그 외에도 그 때부터 2011. 9. 30.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 21회에 걸쳐 시가 합계 872,296원 상당의 육류를 마음대로 반출한 후 그 대금을 입금하지 않아 횡령하였다. 2. 판단 가. 공소사실 중 별지 범죄일람표의 순번 72, 73번에 관하여 피고인 및 변호인은 별지 범죄일람표의 순번 72, 73번은 거래처부터의 물품대금이 아니라 Y로부터 개인적으로 대여한 돈을 변제 받은 것에 불과하다고 변소한다. 살피건대 피고인이 위 순번 72, 73번의 입금내역을 특정하여 물품대금이 아닌 개인적 변제금이라고 주장하고 있는 상황에서 이것이 피해자 회사에 대한 물품대금임을 입증할 책임은 검사에게 있다고 할 것인데, 피해자 회사의 거래처인 Y의 계좌에서 피고인의 개인 통장에 돈이 입금되었다는 정황 이외에는 이를 인정할 만한 별다른 증거가 없고 위 정황만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 한편, Y가 입금한 위 순번 72, 73번의 금액은 차용금의 변제금으로 보기에 다소 금액의 단위가 부자연스럽기는 하나 이러한 사정만으로 위 순번 72, 73번의 입금내역이 피해자 회사에 대한 물품거래대금이라는 사실이 곧바로 입증된다고 할 수 없다. 나. 공소사실 중 별지 범죄일람표의 순번 78, 80번에 관하여 피고인 및 변호인은 별지 범죄일람표의 순번 78, 80번은 물품대금이 아니라 Z으로부터 무자료 거래에 대한 사례금으로 받은 것에 불과하다고 변소한다. 살피건대 피고인과 그 금전거래 상대방인 Z이 함께 위 순번 78, 80번의 입금내역을 특정하여 물품대금이 대금이 아니라고 주장하고 있는 상황에서 이것이 피해자 회사에 대한 물품대금임을 입증할 책임은 검사에게 있다고 할 것인데, 피해자 회사의 거래처인 Z의 계좌에서 피고인의 개인 통장에 돈이 입금되었다는 정황 이외에는 이를 인정할 만한 별다른 증거가 없고 위 정황만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 한편, Z이 처음에는 위 돈이 개인적 차용에 대한 변제금이라고 확인서를 써주었다가 법정에 출석하여 위 돈이 무자료 거래의 사례금으로 지급한 것이라고 진술을 번복한 점, 거래규모에 비추어 피고인이 주장한 수수료 액수가 스스로 주장한 수수료 산정 기준과 잘 맞아떨어지지 않는 점 등에 비추어 보면 이러한 변명에 의심이 가는 것은 사실이나, 이러한 사정만으로 위 순번 78, 80번의 입금내역이 피해자 회사에 대한 물품거래대금이라는 점이 곧바로 입증된다고 할 수 없다. 다. 공소사실 중 별지 범죄일람표 부분에 관하여 피고인 및 변호인은 별지 범죄일람표 기재 각 물품은 거래처로부터 반품된 것 중에 팔지 못하는 물건이나 일부 소량의 회사 물품에 관하여 D의 양해 아래 직원들이 나누어 가진 것이고 나아가 위 각 물품은 피고인과 직원들이 조금씩 나누어 가진 것일 뿐 피고인이 이를 전부 가져간 것도 아니라고 변소하고 있다. 살피건대, 앞서 본 거시증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, D은 법정에 출석하여 "반품되고 팔지 못할 것은 버리고 그 중 쓸 수 있는 것은 다른 곳에 팔거나 직원들이 나누어 가지기도 합니다."라고 진술하고 있는 점, 별지 범죄일람표에 기재된 물품의 종류, 물품이 반출된 시기 및 수량, 위 D의 법정진술의 취지, 당시 피고인의 회사 내 지위, D의 피고인에 대한 업무 위임의 정도 등을 사회상규에 비추어 판단해 볼 때, 소량의 반품된 고기나 고기 양념 등을 피고인과 직원들이 나누어 가져가는 것에 대하여 실제 사주인 D이 묵시적으로 양해를 하고 있었다는 변명이 납득하기 어려울 정도라고 할 수 없는 점, 나아가 오직 피고인만이 별지 범죄일람표 기재 물품을 가져갔다고 보기 어려운 상황에서 피고인과 직원들 사이에 구체적으로 누가 어떠한 물품을 가져갔는지 특정되지도 아니한 점, 각 피해 품목의 가격 산정에 있어서도 동일 날짜의 동일 중량, 동일 품목에 관하여 전혀 다른 가격이 산정되어 있는 등 그 피해액에 관해서도 정확성을 신뢰하기 어려운 점 등을 모두 더하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 보관 중이던 피해자 회사 소유의 별지 범죄일람표 기재 물품 전부를 피해자 회사의 양해 없이 무단으로 가져갔다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 위 제1의 다.항의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 위 제1의 가. 나.항의 각 공소사실은 같은 이유로 무죄를 선고하여야 하나 위 각 공소사실과 포괄일죄 관계에 있는 업무상횡령죄(판시 제1항의 범죄사실)에 대하여 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 않는다.