춘천지방법원-2018고합90

범죄사실 피고인은 2018. 6. 초순 무렵 'B' 휴대폰 어플리케이션을 통하여 알게 된 피해자 (여, 15세)에게 자신이 19세라고 소개하였고, 과거 성폭력 피해 경험이 있는 피해자를 위로해주면서 점차 피해자와 친밀한 관계로 발전하게 되어 2018. 6. 3.경부터는 피해자와 교제하게 되었다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물 제작·배포등) 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요 매개·성희롱등) 가. 피고인은 2018. 6. 3. 15:15경 C 메시지를 통해 피해자에게 연락하여 "노브라 맞아? 티만 살짝 올려서 사진 찍어봐", "아 좋아, 영상이면 더 좋을 것 같은데. 전신 나오게 사진, 티만 올려"라고 메시지를 전송하여 피해자로 하여금 피해자의 가슴 부위를 사진으로 촬영하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2018. 7. 22.경까지 휴대전화 또는 메신저를 이용하여 피해자에게 가슴, 음부, 전신 등 나체 사진과 피해자가 성교 또는 자위를 하는 동영상 등을 촬영하게 하여 아동·청소년에게 음란한 행위를 시킨 다음 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자로부터 위와 같은 사진 39장을 전송받음으로써 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 나. 피고인은 2018. 6. 8.경 피해자에게 전화 연락하여 "다른 방법으로 나를 흥분시켰으면 좋겠다. 랜덤 채팅 어플리케이션을 통해 다른 남자를 만나 구강성교를 하는 장면을 동영상으로 찍어서 보내라"고 지시하여 2018. 6. 9.과 같은 달 10. 이틀간 피해자로 하여금 랜덤 채팅 어플리케이션을 통해 어떤 남성 2명을 만나 구강성교를 하게 하였고 이를 동영상으로 촬영하게 하여 아동에게 음란한 행위를 시킨 다음 2018. 6. 10. 피해자가 구강성교를 하는 장면이 촬영된 동영상 1개를 전송받음으로써 아동·청소년이 용음란물을 제작하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지) 피고인은 제1항 기재 각 일시에 제1항과 같이 제작된 아동·청소년이용음란물을 피고인의 휴대폰으로 전송받아 이를 소지하였다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 2018. 7. 22. 19:00경(미국 현지시각 04:00경) 해외어학연수 프로그램에 참여하여 미국 애틀란타주 일대 숙소에 머물고 있는 에게 "친구 나오면 몰래 찍어주세요. 옷 갈아입는 그런거, 몸이요"라고 C 메시지를 보내어 타인의 신체를 몰래 촬영할 것을 요구하였고, 이를 망설이는 에게 자신의 성기 사진을 보내며 "죽음. 다시 살려 △△이 찍어. 씻을 때 지금 카메라 안 찍는 척 하면서 문 열어보라고 하고 들 어가봐, 오줌 급하다고", "자기 브라 입어보라고 해봐, 쟤 노브라로 나올라나" 등으로 촬영을 구체적으로 요구하여, 으로 하여금 카메라 기능이 있는 휴대전화로 피해자 △△△(여, 15세)의 나체를 몰래 촬영하게 하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피해자 의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(2회) 1. 내사보고(피혐의자 심리학적 평가보고서), 내사보고(피혐의자 스마트폰에서 추출한 아동, 청소년 이용 음란물 및 범죄일람표), 수사보고(피해자와 피의자 간 C 대화 발췌) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년이용음란물의 제작, 유기징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(음란물소지, 징역형 선택), 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에대한 음행강요, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 촬영, 징역형 선택) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항 위반 아동·청소년이용음란물 제작, 같은 조 제5항 위반 음란물소지 각 제외) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되어 2018. 9. 14. 시행되기 전의 것) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 피고인과 교제하면서 자기 결정권의 정당한 행사로서 본인의 신체를 촬영하여 피고인에게 전송하였으므로, 피고인이 '아동·청소년이용음란물'을 '제작' 하였다거나 피고인에게 '제작'의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 피고인은 피해자로부터 전송받은 사진과 동영상을 핸드폰에 저장하지 않았으므로, '아동·청소년이용음란물'을 '소지'한 경우에도 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 '아청법'이라 한다)은 제2조 제5호, 제4호에 '아동·청소년이용음란물'의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제11조 제1항에서 아동·청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다. 여기에다가 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 사람을 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하는 한편 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 아청법의 입법 목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동·청소년의 특성, 아동·청소년이용음란물은 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지 보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 아청법 제11조 제1항의 '아동·청소년이용음란물'에 해당하지 아니한다거나 이를 '제작한 것이 아니라고 할 수 없다. 다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 동기 및 경위, 활영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 참조). 2) 또한 피고인이 직접 아동·청소년의 면전에서 촬영행위를 하지 않았더라도 아동·청소년이용음란물을 만드는 것을 기획하고 타인으로 하여금 촬영행위를 하게 하거나 만드는 과정에서 구체적인 지시를 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 아동·청소년이용음란물 '제작'에 해당한다. 이러한 촬영을 마쳐 재생이 가능한 형태로 저장이 된 때에 제작은 기수에 이르고 반드시 피고인이 그와 같이 제작된 아동·청소년이용음란물을 재생하거나 피고인의 기기로 재생할 수 있는 상태에 이르러야만 하는 것은 아니다. 이러한 법리는 피고인이 아동·청소년으로 하여금 스스로 자신을 대상으로 하는 음란물을 촬영하게 한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결 참조). 나. 판단 이 사건에 관하여 보건대, 피고인은 자신의 실제 나이(당시 만30세)를 속이고 자신을 19세라고 소개하면서 피해자와 교제를 시작하였고, 피해자가 과거 여러 남학생들로부터 성폭력 피해를 당한 경험을 자신에게 털어놓자 따뜻하게 위로를 해 주면서 피해자의 호감을 샀으며, 피해자와 교제하는 동안 자신의 요구사항을 들어주지 않으면 피해자에게 헤어지자고 하며 피해자를 압박하였고, 피고인과 헤어지기를 두려워하는 피해자는 피고인에게 사과를 하고 매달려 두 사람의 관계가 지속되었으며, 피고인의 구체적 지시에 따라 피해자가 본인의 신체 사진 및 다른 남성과의 구강성교 동영상 등을 촬영하여 피고인에게 전송하였다. 그 밖에 피고인과 피해자가 만난 경위, 피고인과 피해자의 종속적 관계 및 대화 내용 등을 종합하여 볼 때 나이 어린 피해자가 사적인 영역에서 자기결정권의 정당한 행사로서 피고인에게 범죄사실 기재 사진, 동영상 등을 전송한 것으로 보이지 않고, 피고인에게 아동·청소년이용음란물 '제작'의 고의가 인정된다. 또한 피고인이 C 메신저를 통하여 피해자로부터 피해자의 신체 사진과 구강성교 동영상을 전송받기만 하였을 뿐 피고인 소유의 휴대전화에 저장하지 않았다고 하더라도 피해자가 피고인의 지시에 따라 본인의 신체를 촬영한 사진과 구강성교 동영상을 촬영한 뒤 피고인에게 전송하였고, C 메신저로 전송된 사진, 동영상 파일들은 대화당사자가 채팅방을 나가지 않는 한 언제든지 볼 수 있으며, 자신의 기기에 저장하지 않고서도 얼마든지 타인에게 공유, 유포할 수도 있는 점 등을 종합하여 볼 때 피고인은 아동·청소년이용음란물을 사실상 점유 또는 지배하에 둠으로써 그 음란물을 '소지 '하였다고 보인다. 피고인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인에게 판시 범죄사실에 대하여 유죄 판결이 확정되는 경우(아청법 제11조 제5항 위반 음란물소지는 징역형이 확정되는 경우), 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출하여야 한다.