대전지방법원-2020고합50

범죄사실 1. 피고인 B의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(이하 '성폭력처벌법')위반(주거침입강간) 피고인 B은 2019. 8. 5. 22:05경 세종시 C원룸 D동에 있는 피고인의 집에서 채팅 애플리케이션 '앙팅'에 닉네임 'E'로 접속하여 위 닉네임의 성별을 여성, 나이를 35세로 각 임의 변경한 후 "만나서 상황극 같이 하실 분 가까운 분만 이상한 질문들 하지 말자 올껀지 말껀지 그거만 대답해 먼 남자새끼들이 재는 게 많어."라는 글을 게시하였다. 피고인 B은 위 게시글을 보고 연락해 온 피고인 A에게 '강간 플레이를 하자. 문을 두드리고 옆집에서 온 사람이라고 하면 문을 열어주겠다. 강간 플레이가 끝나면 애인모드로 해준다.'는 취지로 메시지를 보내면서 자신의 집 맞은 편 빌라에 사는 피해자 F(가명, 여, 32세)의 집 주소를 알려주었다. 피고인 B은 같은 날 23:00경 세종시 G에 있는 피해자가 사는 빌라에 도착한 피고인 A에게 위 빌라 공동현관문 비밀번호를 알려주어 피고인 A으로 하여금 피해자의 집 앞까지 올라가게 하였다. 피고인 B은 피해자 집의 현관문을 두드렸으나 아무 소리가 나지 아니하여 돌아가려는 피고인 A에게 '남자가 왜 그렇게 배짱이 없냐. 화장실에 있었다. 문을 열어주고 다리 벌려주고 그러면 이게 어떻게 상황극이냐. 검은 모자를 쓴 남자냐. 올라가서 시작하세요.'라는 취지로 메시지를 보내 피고인 A으로 하여금 강간상황극을 하는 것으로 믿게 하여 재차 피해자의 집으로 올라가게 하였다. 피고인 A은 위 빌라에 올라가 피해자 집의 현관문을 두드린 후 피고인 B과 약속한 말을 하지 않았음에도 지인이 찾아온 줄 알고 우연히 문을 열어준 피해자의 목을 잡고 방으로 밀고 들어가 피해자를 침대에 눕혔다. 이어 피고인 A은 피해자의 몸 위에 올라탄 후 손으로 피해자의 두 손을 붙잡아 피해자의 반항을 억압하고 손으로 피해자의 블라우스, 바지 및 팬티를 벗겼다. 피고인 A은 계속하여 손으로 피고인의 가슴을 밀어내고 몸을 좌우로 크게 비틀며 반항하는 피해자의 몸을 누른 채 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 1회 강간하였다. 계속하여 피고인 A은 가지 않으려고 버티는 피해자의 손목을 잡아끌어 피해자를 거실로 데리고 가 그곳에 눕힌 후 다시 피해자의 몸 위에 올라타 강하게 반항하는 피해자의 입에 성기를 수회 삽입하였다. 이로써 피고인 B은 피고인 A을 강간상황극이라고 속이는 방법으로 강간의 범의가 없어 처벌받지 아니하는 피고인 A을 교사하여 그로 하여금 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 강간하도록 하였다. 2. 피고인 B의 성폭력처벌법위반(통신매체이용음란) 및 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 가. 피해자 H에 대한 범행 피고인은 세종시 C원룸 D동에 있는 피고인의 집 옥상에서 평소 호감을 갖고 있던 이웃주민 피해자 H(여, 27세)의 집을 살피던 중 주차된 피해자의 자동차에서 피해자의 휴대전화 번호를 알게 된 것을 기화로 피해자에게 카카오톡 메시지를 전송하기로 마음먹었다. 피고인은 2019. 8. 5. 16:58경 세종시 I에 있는 'J'에서 위 피해자의 휴대전화에 "방쪽 창문은 잘닫고 다니세요 벗고 다니는거 다 보여요. 가슴도 크시고ㅎ 털도 많으시던데ㅎ"라고 카카오톡 메시지를 보내는 등 그때부터 같은 날 23:06경까지 별지 범죄일람표의 내용과 같이 26회에 걸쳐 카카오톡 메시지를 보냈다. 이로써 피고인은 자기의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 그 밖에 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말을 피해자에게 도달하게 함과 동시에 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 피해자에게 도달하도록 하였다. 나. 피해자 K에 대한 범행 피고인은 평소 위 제1항 기재 C 원룸 L동 옥상에서 맞은편 건물에 있는 피해자 K의 집 창문을 통해 피해자를 살피던 중 2019. 8. 5.경부터 같은 달 8.경까지 사이 일자불상경 위 제1항 기재 피고인의 집 옥상에서 "맨날 베란다에 앉아 담배피던데 가슴 존나 작더라. 사진 몇 장 있는데 잘 볼게."라는 편지를 작성한 후 이를 피해자 K의 집 현관문 틈에 끼워 피해자에게 전달하였다. 이로써 피고인은 자기의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 그 밖에 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 글을 피해자에게 도달하게 하였다. 굵게{[범죄사실 제1항 관련 공소사실에 대한 판단]} 검사는 뒤의 '무죄 부분'에서 보는 바와 같이 이 부분 공소사실을 피고인 B의 피고인 A에 대한 성폭력처벌법위반(주거침입강간)'교사'로 기소하였으나, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 A에게 강간의 범의가 인정되지 않아서 성폭력처벌법위반(주거침입강간)이 성립하지 아니하므로 피고인 B의 성폭력처벌법위반(주거침입강간)교사도 성립하지 아니한다. 이에 관하여 이 법원은 제1회 공판기일에 검사에게 피고인 B의 예비적 공소사실로 간접정범에 의한 성폭력처벌법위반(주거침입강간)을 추가할 것을 검토하도록 하였으나, 검사는 응하지 아니하였다. 살피건대, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하고(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조), 정범으로 기소된 경우라도 간접정범은 정범과 동일한 형 또는 그보다 감경된 형으로 처벌 받으므로 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하였다고 할 수 없어 공소장 변경 없이 직권으로 간접정범 규정을 적용할 수 있다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도13148 판결 참조). 이 사건의 경우 당초 피고인 B의 피고인 A에 대한 성폭력처벌법위반(주거침입강간)교사의 공소사실은 '피고인 B이 채팅 애플리케이션을 통하여 강간상황극을 원하는 여성 행세를 하면서 강간상황극을 하자고 메시지를 보내 피고인 A으로 하여금 강간의 범의를 가지게 하여 피고인 A이 피해자를 강간하는 것'이고, 피고인 B의 간접정범에 의한 성폭력처벌법위반(주거침입강간)의 사실은 '피고인 B이 채팅 애플리케이션을 통하여 강간상황극을 원하는 여성 행세를 하면서 강간상황극을 하자고 메시지를 보내 강간의 범의가 없는 도구인 피고인 A을 강간상황극이라고 속여 피해자를 강간하게 하는 것'이다. 위 두 사실은 피고인 B의 교사 행위인 '채팅 애플리케이션을 통하여 강간상황극을 원하는 여성 행세를 하며 강간상황극을 하자고 메시지를 보내는 것' 자체는 동일하고, 단지 그로 인한 피고인 A의 인식 차이, 즉 '피고인 A이 강간상황극이 아닌 강간일 수 있음을 알고도 용인하여 강간의 범의를 가졌는지(강간 교사)', '피고인 A이 강간상황극이라고 속아서 강간의 범의 없이 강간상황극을 하는 것으로 알았는지(간접정범에 의한 강간)'의 차이만이 존재할 뿐이므로, 기본적 사실이 동일하다. 피고인 B도 수사기관부터 이 법원에 이르기까지 성폭력처벌법위반(주거침입강간)교사와 간접정범에 의한 성폭력처벌법위반(주거침입강간)에 공통되는 위와 같은 교사 행위 자체는 인정하면서, 다만 피고인 A이 피해자를 강간할 줄 몰랐다(강간에 실패할 줄 알았다)며 자신의 강간 교사 범의를 부인하는 주장을 일관하여, 공판기일에서 이에 대한 충분한 심리도 이루어졌다. 또한 교사로 인한 간접정범은 형법 제34조 제1항에서 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자를 교사의 예에 의하여 처벌하도록 규정하고 있으므로, 이 사건과 같이 성폭력처벌법위반(주거침입강간)교사로 기소된 것을 직권으로 간접정범에 의한 성폭력처벌법위반(주거침입강간)으로 인정하여도 피고인 B은 동일한 형으로 처벌받는다. 따라서 법원이 피고인 B에 대한 성폭력처벌법위반(주거침입강간)교사를 간접정범에 의한 성폭력처벌법위반(주거침입강간)으로 처벌하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없으므로, 직권으로 피고인 B의 성폭력처벌법위반(주거침입강간)교사의 공소사실을 위와 같은 간접정범에 의한 성폭력처벌법위반(주거침입강간)로 변경하여 유죄로 인정한다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 피고인 B, A에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. F(가명)에 대한 검찰 진술조서 1. F(가명), M, H, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. H이 작성한 진정서 1. K이 작성한 진술서 1. 각 112 신고사건처리표, CD(CCTV 영상) 및 캡쳐사진, 사진(N건물 O동 CCTV 화면 캡쳐), 사진(피해자 주거지 원룸 등 현장사진), CD(CCTV 영상) 사본 및 캡쳐사진, 인터넷 지도, 사진(앙팅검색화면 및 세부정보), CD 1장, 회신자료, 사진(피의자 휴대전화정보 등), 각 증거자료(카카오톡 대화캡쳐사진), 각 현장 사진, 메모지 3장, 유전자 감정서, 현장 파일 보고서, 메모지(원본) 1. 발생보고(강간 등), 각 수사보고(피의자 거주지(원룸) CCTV 영상 확인, 피해자 거주지 등 확인, 피해자 거주지 주변 CCTV 영상 분석, 관련자 앙팅 어플 가입여부 확인, 앙팅어플 회사 상대 추가진술 청취, 관제센터 CCTV / 피의자 주거지 CCTV / 차량 블랙박스 영상 첨부, 압수수색검증영장 집행 / 앙팅 어플 'E' 대화명 자료 첨부, 긴급체포장소에서 압수한 피의자 휴대폰 분석, 피해자 H 카카오톡 대화내용 추가제출, 피의자 특정, 피의자 주거지 C건물 D동 옥상 분석 및 현장사진 첨부, 피의자 B 자필 작성 메모지 3장 첨부 / 감정 미실시, 피의자 특정, 유전자 감정서 첨부, 피의자 B 메모지 원본 첨부 / 지문 미현출), 내사보고(피해자 진술 등) 법령의 적용 1. 범죄사실의 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제297조, 제34조 제1항, 제31조 제1항(간접정범에 의한 주거침입 강간의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조(통신매체이용음란의 점), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호(공포심이나 불안감을 유발하는 문언·음향 발송의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[피해자 H에 대한 성폭력처벌법 위반(통신매체이용음란)죄와 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력처벌법위반(통신매체이용음란)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 성폭력처벌법위반(주거침입강간)죄에 대하여 유기징역형 선택, 각 성폭력처벌법위반(통신매체이용음란)죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력처벌법위반(주거침입강간)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 16662호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 B과 그 변호인의 성폭력처벌법위반(주거침입강간)죄에 관한 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피고인 A이 강간상황극을 시도하다가 실패하고 돌아갈 것으로 알고 피고인 A에게 강간상황극을 하라고 하였으므로, 피고인에게 피고인 A을 도구로 이용하여 피해자를 강간할 범의가 없었다. 나. 또한 피고인이 피고인 A에게 피해자의 집을 찾아가 강간상황극을 시도하게 한 것과 피고인 A이 피해자를 강간한 것 사이에 인과관계가 없다. 2. 간접정범 관련 법리 형법 제34조 제1항이 정하는 간접정범은 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생케 하는 것으로 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자는 시비를 판별할 능력이 없거나 강제에 의하여 의사의 자유를 억압당하고 있는 자, 구성요건적 범의가 없는 자와 목적범이거나 신분범일 때 그 목적이나 신분이 없는 자, 형법상 정당방위, 정당행위, 긴급피난 또는 자구행위로 인정되어 위법성이 없는 자 등을 말하는 것으로 이와 같은 책임무능력자, 범죄사실의 인식이 없는 자, 의사의 자유를 억압당하고 있는 자, 목적범, 신분범인 경우 그 목적 또는 신분이 없는 자, 위법성이 조각되는 자 등을 마치 도구나 손발과 같이 이용하여 간접으로 죄의 구성요소를 실행한 자를 간접정범으로 처벌하는 것이다(대법원 1983. 6. 14. 선고 83도515 전원합의체 판결 등 참조). 3. 교사의 간접정범에 관한 강간의 범의가 없었다는 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 피고인 A이 피해자에게 강간상황극을 시도하다가 실패하고 돌아가길 바란 것이 아니라 강간의 범의가 없는 피고인 A을 도구로 이용하여 피해자를 강간하기 위하여 채팅 애플리케이션 '앙팅'으로 강간상황극을 원하는 여성 행세를 하며 강간상황극을 하자고 메시지를 보내는 방법으로 피고인 A을 속여 그로 하여금 피해자를 강간하게 한 사실이 인정된다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피고인은 피고인 A에게 강간상황극을 하자고 하면서 존재하지 않거나 무작위의 주소를 알려 주어 찾아가게 한 것이 아니라, 미리 피해자의 빌라 호실, 빌라 공동현관문의 비밀번호, 피해자가 빌라에 혼자 거주하는지 여부를 알아내고, 당시 피해자가 집에 있는지 여부까지 확인한 후, 피고인 A에게 강간상황극을 하자고 하면서 피해자의 빌라 호실, 빌라 공동현관문의 비밀번호를 알려 주어 피해자의 집으로 찾아가게 하였다. 나. 피고인은 피고인 A에게 강간상황극을 제의하면서, 피고인 A이 피해자의 집 앞에 찾아와서 문을 두드리면 "누구세요?"라고 묻고, "옆집 사람입니다."라고 답하면 문을 열어 주는 것으로 정하였는데, 혼자 사는 여성이 "옆집 사람입니다."라는 말을 듣고 용건을 확인하기 위하여 제대로 된 신원 확인 없이 문을 열어주는 것도 흔치는 않으나 가능한 일이므로, 피고인은 피고인 A이 강간상황극인 줄 알고 하는 행동으로 인하여 피해자가 문을 열어주기를 의도한 것으로 보인다. 다. 특히 피고인은 피해자가 거주하는 빌라 주변에서 피고인 A이 피해자가 주거하는 빌라에 도착하여 피해자의 집에 찾아가는 것을 지켜보았는데, 피고인 A이 피해자의 집에 들어가지 못하고 빌라의 공동현관문으로 내려왔을 때(즉 피고인 A이 강간상황극을 시도하다가 실패하여 돌아가려 하였을 때) 피고인의 주장과 달리 피고인 A이 그대로 돌아가도록 두지 않았다. 오히려 피고인은 피고인 A에게 피해자가 피고인 A의 인상착의를 목격한 것처럼 거짓말을 하는 등의 방법으로 강간상황극이 맞다고 재확인시켜서 피고인 A으로 하여금 다시 피해자의 집에 찾아가 강간을 하도록 하였다. 라. 피고인은 피고인 A이 피해자의 집에 다시 찾아간 이후 내려오지 않자 스스로 피해자의 집으로 찾아가서 문을 열어 피고인 A이 거실에서 피해자를 강간하는 것을 직접 보기까지 하였는데, 이는 피고인이 자신의 성적 만족 등을 위하여 피고인 A이 강간상황극으로 속아서 피해자를 강간하고 있는지를 확인한 것으로 보인다. 이에 관하여 피고인은 피고인 A이 피해자를 강간할 것이라고는 생각하지 못하였고 빌라의 공동현관문 주변에서 피해자의 비명을 듣고 피고인 A이 피해자를 강간하는 것을 막기 위하여 피해자의 집을 찾아갔다고 주장하나, 아래에서 보는 바와 같이 피해자는 피고인 A에게 강간을 당할 당시 비명을 지르지 않았던 점, 피고인은 1층에 있는 빌라의 공동현관문 주변에 있었으므로 피해자가 빌라 4층에 있는 피해자의 집에서 지르는 비명을 듣기는 어려웠을 것으로 보이는 점, 피고인은 피고인 A이 피해자를 강간하는 것을 막으려고 피해자의 집으로 찾아갔다면서도 정작 피해자의 집 문을 열고 피고인 A이 피해자를 강간하는 장면을 보고서는 아무런 행동도 하지 않은 채 빌라를 나왔고, 이후 빌라 주변에서 피해자의 신고로 경찰이 출동하는 것을 지켜보고만 있었던 점 등의 사정들을 종합하면, 피고인의 위 주장은 그대로 받아들이기 어렵다. 4. 교사와 강간 사이에 인과관계가 없다는 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 피고인 A에게 강간상황극을 하자고 하면서 피해자의 집까지 찾아 가도록 하지 않았다면 피고인 A이 스스로 피해자의 집으로 찾아가 피해자를 강간하지 않았을 것임은 분명한 점, 피고인이 피고인 A에게 강간상황극을 하자고 하여 피해자의 집에 찾아가서 강간상황극을 하도록 한 것과 피고인 A이 피해자를 강간한 것 사이에 인과관계가 단절되었다고 볼 만한 외부적인 요인이 개입되었다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 피고인의 피고인 A에 대한 간접정범으로서의 강간 교사와 피고인 A의 강간 사이에는 상당인과관계가 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년~34년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄굵게{[성폭력처벌법위반(주거침입강간)죄]} [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년~8년 나. 제2, 3범죄굵게{[성폭력처벌법위반(통신매체이용음란)죄]} 각 양형기준 미설정 범죄 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년 이상(양형기준 미설정범죄와의 경합범) 3. 선고형의 결정: 징역 13년 피고인 B은 자신의 집 주변의 빌라에 살던 피해자 F의 집 주소, 빌라 공동현관문의 비밀번호 등 개인정보를 알아낸 후 이를 이용하여 채팅 애플리케이션에서 피해자 행세를 하면서 강간상황극을 하자고 피고인 A을 속임으로써 그로 하여금 피해자의 주거에 침입하여 강간하게 하는 엽기적인 범행을 저질렀다. 피고인은 당시 주변에서 피고인 A을 지켜보면서 피고인 A이 강간상황극으로 믿고 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 강간하도록 수차례 적극적으로 교사하였고, 피고인이 직접 피고인 A이 피해자를 강간하는 현장을 보기 위하여 피해자의 집까지 찾아가 문을 열어 고개를 내미는 대담성까지 보였다. 위 피해자는 평온하여야 할 자신의 주거지에서 전혀 예상치 못하게 피고인 A으로부터 강간을 당하여 큰 정신적 충격에 빠졌고, 이것이 자신의 집 주변에 살던 피고인이 자신을 눈여겨보며 수집한 개인정보로 강간상황극을 꾸며냈기 때문임을 알고 더 이상 자신의 집에서 거주하기 힘들다고 생각할 정도로 불안감을 느끼고 있다. 그럼에도 피고인은 피고인 A을 도구로 이용하여 피해자를 강간할 범의가 없었다고 주장하면서 납득할 수 없는 변명으로 자신의 범행을 부인하거나 축소하려고만 하고 있다. 또한 피고인은 자동차에 부착된 휴대전화 번호를 알아내어 카카오톡 메신저를 통하여 피해자 H에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으킴과 동시에 공포심이나 불안감을 유발하는 메시지를 보냈고, 주변 빌라 옥상에서 집을 알아내어 피해자 K의 집 현관문에 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 글을 작성하여 전달하기도 하였다. 피고인이 피해자들에게 보낸 메시지나 글은 피고인이 피해자들의 집 창문을 통하여 나체를 보았다는 등의 내용으로 이로 인하여 피해자들은 성적 수치심에 더하여 자신의 주거지가 안전하지 않다는 불안감까지 느끼게 되었다. 한편, 피고인이 피해자 H에게 계속하여 26차례나 성적 수치심이나 혐오감을 일으킴과 동시에 공포심이나 불안감을 유발하는 카카오톡 메시지를 보낸 것은 앞선 피해자 F에 대한 간접정범에 의한 강간 범행을 하던 2019. 8. 5. 22:05경부터 23:00경까지를 전후한 2019. 8. 5. 16:58경부터 23:06경까지였고, 피해자 K의 집 현관문에 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 글을 작성하여 놓은 것도 그 즈음 혹은 이후인 2019. 8. 5.부터 2019. 8. 8. 사이인데, 피고인은 단기간에 별다른 죄의식 없이 자신의 성적 욕망을 충족하기 위하여 연달아 이 사건 각 범행을 저지른 것으로 보인다. 이렇듯 피고인이 저지른 이 사건 각 범행은 경위, 방법에 비추어 그 자체로 죄질이 매우 좋지 않고, 피해자들은 모두 피고인의 처벌을 원하고 있다. 피고인은 성적 목적으로 자신의 집 주변을 돌아다니며 빌라에 혼자 사는 여성들을 관찰하고 그들의 개인정보를 수집하여 이 사건 각 범행에 이용하였는데, 이는 빌라에서 혼자 사는 여성의 안전을 위협하는 것으로써 지역 사회 전반에 미치는 악영향 또한 막대하다. 무엇보다 피고인은 본인 확인을 할 수 없는 채팅 애플리케이션을 악용하여 피고인 A을 속이고 피해자를 강간하게 하는 이례적인 범행을 저질렀는데, 비록 피고인 A은 강간의 범의가 없어 무죄로 판단하기는 하지만, 앞으로 사회적 소통 공간을 악용하는 유사 범행을 방지하기 위한 일반예방적 측면에서도 피고인에게는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인이 피해자 H, K에 대한 각 범행을 인정하고 있는 점, 피고인에이 절도죄 등으로 3차례 벌금형의 처벌을 받은 것 외에 별다른 처벌 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 재판 과정에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 판결한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인 B은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 피고인들의 공동범행에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 B은 2019. 8. 5. 22:05경 세종시 C원룸 D동에 있는 피고인의 집에서 채팅 애플리케이션 '앙팅'에 닉네임 'E'로 접속하여 위 닉네임의 성별을 여성, 나이를 35세로 각 임의 변경한 후 "만나서 상황극 같이 하실 분 가까운 분만 이상한 질문들 하지 말자 올껀지 말껀지 그거만 대답해 먼 남자새끼들이 재는 게 많어."라는 글을 게시하였다. 피고인 B은 위 게시글을 보고 연락해 온 피고인 A에게 '강간 플레이를 하자. 문을 두드리고 옆집에서 온 사람이라고 하면 문을 열어주겠다. 강간 플레이가 끝나면 애인모드로 해준다.'는 취지로 메시지를 보내면서 자신의 집 맞은 편 빌라에 사는 피해자 F(가명, 여, 32세)의 집 주소를 알려주었다. 피고인 B은 같은 날 23:00경 세종시 G에 있는 피해자가 사는 빌라에 도착한 피고인 A에게 위 빌라 공동현관문 비밀번호를 알려주어 피고인 A으로 하여금 피해자의 집 앞까지 올라가게 하였다. 피고인 B은 피해자 집의 현관문을 두드렸으나 아무 소리가 나지 아니하여 돌아가려는 피고인 A에게 '남자가 왜 그렇게 배짱이 없냐. 화장실에 있었다. 문을 열어주고 다리 벌려주고 그러면 이게 어떻게 상황극이냐. 검은 모자를 쓴 남자냐. 올라가서 시작하세요.'라는 취지로 메시지를 보내 피고인 A으로 하여금 피해자를 강간할 것을 마음먹게 하였다. 피고인 A은 위 빌라에 올라가 피해자 집의 현관문을 두드린 후 피고인 B과 약속한 말을 하지 않았음에도 지인이 찾아온 줄 알고 우연히 문을 열어준 피해자의 목을 잡고 방으로 밀고 들어가 피해자를 침대에 눕혔다. 이어 피고인 A은 피해자의 몸 위에 올라탄 후 손으로 피해자의 두 손을 붙잡아 피해자의 반항을 억압하고 손으로 피해자의 블라우스, 바지 및 팬티를 벗겼다. 피고인은 계속하여 손으로 피고인의 가슴을 밀어내고 몸을 좌우로 크게 비틀며 반항하는 피해자의 몸을 누른 채 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 1회 강간하였다. 계속하여 피고인 A은 가지 않으려고 버티는 피해자의 손목을 잡아끌어 피해자를 거실로 데리고 가 그곳에 눕힌 후 다시 피해자의 몸 위에 올라타 강하게 반항하는 피해자의 입에 성기를 수회 삽입하였다. 이로써 피고인 B은 피고인 A으로 하여금 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 강간하도록 교사하였고, 피고인 A은 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 강간하였다. 나. 피고인 A의 성폭력처벌법위반(주거침입강간)의 점에 대한 판단 1) 쟁점의 정리 검사는, 피고인이 피고인 B으로부터 명시적으로 강간을 교사 받은 것이 아니지만 채팅 애플리케이션 '앙팅'에서 여성 행세를 하는 피고인 B과 강간상황극을 하자는 메시지를 주고받는 과정에서 피해자를 강간하려는 범의를 가지게 되어 피해자를 강간하였다는 공소사실로 기소하였고, 적어도 피고인에게 피고인 B과 강간상황극을 하자는 메시지를 주고받다가 피해자와의 성관계에 이르게 되는 과정에서 강간상황극이 아니라 강간일 수 있음을 알았음에도 이를 용인하여 강간의 미필적 고의는 인정된다고 주장한다. 이에 대하여 피고인은, 피고인 B에게 속아서 강간상황극을 하는 것으로 알고 피해자와 성관계를 하였을 뿐 실제로는 강간상황극이 아니라 피해자에 대한 강간일 수 있음을 몰랐고 이를 용인하지도 않았으므로 강간의 범의가 없었다고 주장한다. 따라서 피고인의 이 부분 공소사실의 쟁점은 피고인이 '피고인 B이 제의한 강간상황극이 아니라 실제로는 피해자에 대한 강간일 수 있음을 알았고, 이를 용인하였는지'여부이므로 이에 관하여 판단한다. 2) 관련 법리 형사재판에서 공소제기 된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 한편, 피고인이 주관적 고의를 부인하는 경우 고의와 관련성 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없고, 미필적 고의는 중대한 과실과 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하는데, 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 3) 구체적 판단 가) 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실들에 비추어 보면, 피고인 A이 피고인 B과 강간상황극을 하자는 메시지를 주고받다가 피해자와 성관계를 하기까지의 과정에서 피고인 B이 여성인 피해자 행세를 하며 강간상황극을 하자고 한 것임을, 즉 강간상황극이 아닌 강간일 수 있음을 알고도 이를 용인한 채 피해자를 강간한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 피고인은 '앙팅'이라는 채팅 애플리케이션을 통하여 누군가를 만나는 것은 처음이었고, 채팅 애플리케이션을 통하여 처음 만나는 사람들끼리 강간상황극을 하는 것도 이례적이다. 피고인은 피고인 B이 제의한 강간상황극이 사실인지 의심을 하면서도(증거기록 410, 621면), 피고인 B의 인적사항을 정확히 확인해보지 않고 피고인 B의 강간상황극 제의에 응하였다. 피고인은 피고인 B이 알려준 피해자가 거주하는 빌라 주변에 주차한 이후 트렁크에서 검은 모자를 꺼내어 이를 착용하고 피해자의 집으로 찾아갔다. 피고인과 피고인 B은 메시지를 주고받으면서 피고인이 피해자의 집으로 와서 문을 두드리면 피해자가 "누구세요?"라고 묻고 피고인이 "옆집 사람입니다."라고 답하면 문을 열어 주는 것으로 정하였다. 그런데 피고인은 처음 피해자의 집으로 가서 문을 두드렸으나 아무런 반응이 없어 그대로 빌라 공동현관문으로 내려가기도 하였고, 피해자는 피고인이 재차 피해자의 집으로 가서 문을 두드리자 "누구세요?"라고 하면서 피고인의 답인 "옆집 사람입니다."라는 말을 제대로 듣지 않고 바로 문을 열어주었다. 이와 같이 피고인과 피고인 B이 정한 피해자의 집에 들어가는 과정이 완벽하게 지켜지지는 아니하였다. 피고인은 처음 피해자의 집에 가서 문을 두드리고 공동현관문으로 내려왔을 때 피고인 B과 강간상황극에 관한 메시지를 주고받았는데, 피고인이 피고인 B에게 '(피해자의 집으로) 올라갈까요?'라고 묻자 피고인 B이 '올라가서 시작하세요.'라는 답하였다. 만약 피해자가 메시지를 작성한 것이었다면 '올라가서 시작하세요.'가 아닌 '올라와서 시작하세요.'라는 메시지를 보냈어야 했다. 피고인은 피해자가 문을 열어주자 피해자가 강간상황극을 하기로 약속한 당사자인지 확인하지 않은 채 그대로 피해자의 목 부위를 잡은 채 침실로 끌고 들어갔고, 피해자가 "누구세요?", "하지 마세요."라고 말하면서 피고인을 양손으로 밀면서 몸을 비트는 등 반항을 하였으나, 피해자의 손을 잡고 옷을 벗긴 후 자신의 몸으로 피해자의 몸을 눌러서 피해자의 반항을 억압하고 피해자와 성관계를 하였다. 피고인은 피고인 B으로부터 '강간상황극이 끝나면 애인모드(애인처럼 대해 주겠다는 의미의 은어)로 해주겠다.'는 메시지를 받았으나, 피해자는 피고인과의 성관계를 거부하거나 수동적인 태도를 보인 것 외에 피고인을 애인처럼 대해주는 행동을 하지는 않았다. 피고인은 거실에서 피해자와 성관계를 하던 도중 피고인 B이 피해자의 집 문을 열고 고개를 내밀자 이에 놀라 성관계를 중단하고 문을 닫았는데, 그 사이에 피해자가 휴대전화로 112 신고를 하자 피해자의 휴대전화를 빼앗아 피해자의 집에서 나왔으며 귀가하는 도중 이를 강가에 버리기도 하였다. 피고인은 피해자의 집을 나온 이후 급하게 떠난 것이 아니라, 피해자의 휴대폰으로 전화가 걸려오자 이를 쳐다보며 걷다가 주차된 차를 지나쳤다가 되돌아오기도 하였다. 피고인은 피해자의 집에서 나와 피해자의 휴대전화를 강가에 버리고 귀가한 직후 피고인 B과 '앙팅' 애플리케이션에서 주고받은 메시지를 확인하고 이를 모두 삭제하였으며 '앙팅' 애플리케이션에서 탈퇴하였다. 나) 그러나 한편, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 피고인 B에게 속아서 합의에 의한 강간상황극을 하는 것으로 알고 강간범의 역할을 하며 피해자와 성관계를 한 것으로 보일뿐이고, 앞서 본 사실 및 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 피고인 B과 강간상황극을 하자는 메시지를 주고받다가 피해자와 성관계를 하기까지의 과정에서 실제로는 피고인 B이 제의한 강간상황극이 아닌 피해자에 대한 강간일 수 있음을 알았다거나 그럼에도 이를 용인하여 피해자를 강간하겠다는 미필적 고의가 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이 사건에서 사용된 '앙팅'과 같은 채팅 애플리케이션은 단순히 채팅을 하는 것이 아니라 성매매는 물론 이른바 원나잇(처음 만나서 합의 하에 성관계를 가지는 것) 상대방을 찾는 목적으로도 이용되는 것으로 보이고 그러한 과정에서 상대방의 인적사항까지 정확히 확인하는 경우는 드물다. 피고인 B이 '앙팅'에서 제의한 강간상황극은 합의 하에 성관계를 하되 강간을 하고 강간을 당하는 것처럼 연기하자는 것으로써 원나잇 상대방을 찾는 채팅의 일종에 해당한다. 피고인 B은 피고인과 '앙팅'으로 채팅을 하는 동안 'E'라는 아이디를 쓰는 35세 여성인 피해자 행세를 하면서 계속하여 강간상황극을 하자고 피고인을 속이려고만 하였을 뿐, 피고인에게 실제로는 강간상황극이 아니라 피해자에 대한 강간이 될 수 있음을 전혀 밝히지 않았다. 피고인 B이 피고인을 속이려고 제의한 강간상황극은 "35세의 혼자 사는 여성인데 강간상황극을 원한다. 거주하는 빌라의 주소와 호실, 공동현관문 비밀번호를 알려주겠다. 집까지 찾아와서 문을 두드려라. '누구세요?'라고 물을 테니 '옆집사람입니다.'라고 답하면 문을 열어주겠다. 바로 강간상황극을 하라."라는 것으로써 그 내용 자체만으로는 피고인이 특별히 의심할 만한 부분은 찾아볼 수 없다. 피고인은 당시 일반인의 관점에서 비난을 받을 수 있는 떳떳하지 못한 강간상황극을 하려는 자로서 강간상황극을 실패하여 망신을 당할 것도 염려되었을 것으로 보이므로, 피해자가 거주하는 빌라 주변에 도착하여 피해자의 집을 찾아가면서 타인에게 얼굴을 보이기 싫어서 검은 모자를 착용하였을 수 있다. 피고인이 피해자의 집을 찾아가면서 검은 모자를 쓴 것이 강간의 범의가 있었기에 때문이라고 단정할 수는 없다. 피고인은 피고인 B으로부터 피해자가 거주하는 빌라의 주소와 호실 뿐 아니라 빌라 입주민만이 알 수 있는 빌라 공동현관문의 비밀번호까지 제공받아 피해자의 집으로 찾아갈 수 있었으므로, 메시지를 주고받는 피고인 B을 피해자의 집에 거주하는 여성으로 믿게 되었을 것으로 보인다. 다만, 피고인 B은 이 법정에서 "피해자가 거주하는 빌라의 공동현관문에 누구나 쉽게 알 수 있도록 비밀번호가 기재되어 있다."라는 취지로 진술하였으나, 피해자는 수사기관에서 "피해자가 거주하는 빌라 공동현관문의 비밀번호는 빌라 입주민만이 알 수 있다."라고 진술한 점(증거기록 671면), 만약 피해자가 거주하는 빌라의 공동현관문에 누구나 쉽게 알 수 있도록 비밀번호가 기재되어 있었다면 굳이 피고인 B이 피고인에게 빌라의 공동현관문 비밀번호를 알려줄 필요가 없었고 실제로 피고인은 당시 빌라의 공동현관문에서 비밀번호를 발견하지 못한 점, 이 사건 직후 피해자를 만나러 온 피해자의 지인도 빌라의 공동현관문에서 비밀번호를 발견하지 못하여 인터폰으로 피해자의 호실을 호출해서 피해자가 빌라의 공동현관문을 열어주어서야 빌라 안으로 들어갈 수 있었던 점(증거기록 121면) 등에 비추어 보면, 피해자가 거주하는 빌라의 공동현관문에 비밀번호가 누구나 쉽게 알 수 있도록 기재되어 있었다고 보기는 어렵다. 피고인은 피해자의 집에 찾아가서 문을 두드렸으나 아무런 반응이 없자 피해자가 거주하는 빌라의 공동현관문으로 내려왔는데, 빌라의 공동현관문에서 피고인 B으로부터 '남자가 왜 그렇게 배짱이 없냐. 화장실에 있었다. 문을 열어주고 다리 벌려주고 그러면 이게 어떻게 상황극이냐. 검은 모자를 쓴 남자냐. 올라가서 시작하세요.'라는 메시지를 받았다. 위 메시지 중 '화장실에 있었다.'라는 부분은 피고인이 문을 두드렸음에도 피해자가 아무런 반응을 하지 않은 이유로써 수긍할 수 있는 내용이고, '남자가 배짱이 없냐. 문을 열어주고 성관계 하는 것을 그냥 받아주면 이게 강간상황극이냐. 올라가서 시도하세요.'라는 부분은 피고인에게 강간상황극이 맞다는 것을 재확인시키면서 다시 피해자의 집으로 찾아가서 강간상황극을 재시도하도록 강하게 재촉하는 내용이며, 무엇보다 '검은 모자를 쓴 남자냐.'라는 부분은 피고인 B이 주변에서 피해자가 거주하는 빌라로 들어가는 피고인을 목격하고 마치 피해자가 피해자의 집 창문에서 피고인의 인상착의를 직접 본 것처럼 가장하는 내용이므로, 이로 인하여 피고인은 직전에 피해자의 집을 찾아가서 문을 두드렸을 때 아무런 반응이 없었던 것에 대한 의심을 거두고 재차 강간상황극을 하는 것이 맞다고 믿었을 것으로 보인다. 한편, 피고인 B이 '올라가서 시작하세요.'라고 보낸 메시지는 작성자가 피해자였다면 '올라와서 시작하세요.'라고 했었어야 하는 문법에 맞지 않는 비문(非文)이기는 하나, 이는 피고인 B이 피고인의 '올라갈까요?'라고 물음에 긍정하는 답을 하려다 피고인이 물은 문법 그대로 답을 한 것으로써 일상에서 흔히 범할 수 있는 실수이다. 이에 더하여 피고인은 자신에게 불리한데도 스스로 피고인 B으로부터 '올라가서 시작하세요.'라는 메시지를 받았다고 밝히면서 이에 관하여 "피고인 B으로부터 위와 같은 메시지를 받을 당시에는 이상하다고 느끼지 못했는데, 피해자의 집을 나온 이후 어떻게 된 것인지 확인하기 위하여 피고인 B과 주고받은 메시지를 살펴보다가 이상하다고 느끼게 되었다."라는 취지로 수사기관에서 이 법정까지 일관하여 진술하고 있고, 실제로 피고인이 당시 피고인 B으로부터 위와 같은 메시지를 받고서 피고인 B에게 이를 확인하고자 하는 메시지를 보내지도 않은 것으로 보이므로, 피고인이 당시 피고인 B으로부터 위와 같은 메시지를 받고서 실제로는 강간상황극이 아니고 피해자에 대한 강간일 수 있음을 알았다고 단정하기는 어렵다. 피해자가 당시 지인에게 자신이 주거하는 빌라의 호실까지 알려주어 찾아오도록 하였기 때문에 피고인이 문을 두드리자 지인인 줄 알고 "누구세요?"라고만 말하면서 피고인으로부터 "옆집 사람입니다."라는 답을 듣지 못한 채 문을 열어주기는 하였다. 그러나 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 "피고인 B과 약속한 데로 피해자의 문을 두드리자 피해자가 '누구세요?'라고 하였고 '옆집 사람입니다.'라고 말하자 피해자가 문을 열었다."라는 취지로 일관하여 진술하고 있는 점(증거기록 91, 401, 622면), 피해자는 피고인이 두 번째 문을 두드렸을 당시 문 바로 앞이 아니라 침실에 있다가 이를 듣고 문으로 다가오는 도중 "누구세요?"라고 물으면서 지인인 줄 알고 바로 문을 연 것으로 보이는데(증거기록 90, 671면), 피해자가 문을 열면서 피고인이 "옆집 사람입니다."라고 말하는 것을 미처 듣지 못하였을 수도 있는 점 등의 사정에 의하면, 피고인으로서는 당시 피고인 B과 피해자의 집에 들어가는 과정에 관하여 정한 약속이 전부 지켜진 것으로 알았을 수 있다. 설령 피해자가 피고인이 피고인 B과 정한 "옆집 사람입니다."라는 답을 미처하기도 전에 문을 열었다고 하더라도, 피해자가 처음에는 문을 두드려도 열어주지 않다가, 피고인이 빌라 공동현관문에서 피고인 B으로부터 '화장실에 있어서 문을 못 열어주었다. 검은 모자를 쓴 피고인을 보았다. 올라와서 강간상황극을 시작하라.'라는 강간상황극을 재확인하는 취지의 메시지를 받고 다시 피해자의 집에 찾아가 문을 두드리자 이번에는 문을 열어 준 점, 문이 열렸을 때 피고인이 목격한 피해자는 '집에 혼자 있는 32세의 여성'으로, 외관상 피고인 B이 가장한 강간상황극을 원하는 '집에 혼자 있는 35세의 여성'에 부합하는 점, 피고인 B이 피고인에게 강간상황극에 관하여 제의 한 내용과 과정 중 피고인이 "옆집 사람입니다."라는 말을 미처 하지 않았는데 피해자가 문을 열어주었다는 것 외에 나머지는 대부분 그대로 이루어진 점 등에 의하면, 그러한 사정만으로 피고인이 피해자에 대한 강간일 수 있음을 알았다고 보기는 어렵다. 피고인이 피해자와 강간상황극을 한다고 믿었으므로 피해자의 반항을 억압하고 피해자와 성관계를 한 것은 강간범을 연기하려고 했기 때문이지 피해자를 강간하려고 했기 때문은 아니라고 볼 수 있다. 다만, 피해자의 반항이 피고인의 입장에서 강간을 당하는 자로서의 연기를 하는 것을 넘어서 실제 강간을 당하는 자로서 느껴질 수준으로 강하였고, 그럼에도 피고인이 강간범으로서 연기를 하는 것을 넘어 실제 강간범과 같은 수준으로 거친 언행으로 이를 억압하였다면, 피고인이 강간상황극을 하는 도중에라도 이것이 실제로는 강간상황극이 아니라 강간임을 알아차렸거나 알아차릴 수 있었다고 볼 여지는 있다. 먼저 피해자가 한 반항은 피고인에게 "누구세요?", "하지 마세요."라고 말하면서 몸을 비틀면서 양손으로 피고인을 밀거나 구강성교에 대하여 얼굴을 돌린 정도였고, 그 과정에서 비명을 지르지는 아니하였다(증거기록 217~219, 387, 609면). 이에 관하여 피해자는 "놀라서 목소리가 나오지 않아 소리를 지르지 않았고 겁도 나서 제대로 힘을 쓰지 못했다."라는 취지로 진술하였고(증거기록 67, 72, 218, 387, 672면), 피고인은 "피해자가 비명 지르지 않았고 저항이 심하지 않았다."라는 취지로 진술하였다(증거기록 91, 406, 608면). 다음으로 피해자의 반항을 억압하기 위하여 피고인이 한 언행은 문을 연 피해자의 목 부위를 잡고 침실로 끌고 들어가 피해자의 손을 잡고 옷을 벗긴 후 자신의 몸으로 피해자를 눌러서 성관계를 하고, 침실에서 성관계를 하던 도중 피해자를 거실로 데리고 가서 구강성교를 하고 재차 성관계를 한 것으로서, 이로 인하여 피해자가 특별한 외상을 입지는 않았다. 이에 관하여 피해자는 수가기관에서 "피고인이 때리지는 않았다.", "피고인이 성관계 도중 폭행, 협박이나 욕을 하지는 않았다."라는 취지로 진술하였다(증거기록 67, 222면). 위와 같은 사정들에 의하면, 피고인은 당시 피해자의 반항이 그리 강하지 아니하여 강간을 당하는 연기를 하는 것으로 오해하고 강간범으로서 피해자의 반항을 억압하는 연기를 한 것으로 보이며, 강간상황극으로 오해한 피고인의 입장에서 피해자의 저항이 강간을 당하는 연기를 하는 것을 넘어서 실제 강간을 당하는 것으로 느껴졌다거나, 피고인의 언행이 강간범으로서 연기를 하는 것을 넘어서는 폭행·협박의 수준으로 강했다고 보이지는 않는다. 피고인이 문을 연 피해자에게 강간상황극의 당사자가 맞는지 물어서 확인하지는 않은 것은 피고인 B과 문을 열자마자 바로 거칠게 강압적으로 강간상황극을 하기로 정하였기 때문으로 보인다(피고인들의 각 법정진술, 증거기록 89, 306,456, 581면). 한편, 피고인이 피고인 B과 문을 열자마자 바로 거칠게 강압적으로 강간상황극을 하기로 정하였다고 하더라도, 문을 열어 준 피해자에게 강간상황극이 맞는지를 마지막으로 확인하였다면 이 사건과 같은 일은 발생하지 아니하였을 것이다. 그러나 이는 피고인에게 강간상황극을 하려는 자로서의 주의를 제대로 기울이지 않은 중과실이 있는 것으로는 볼 수 있을 것이나, 더 나아가 피고인이 강간상황극이 아닌 강간일 수 있음을 알았고 그럼에도 이를 용인하였기에 굳이 피해자에게 강간상황극이 맞는지를 확인하지 않은 것이라고 단정하기는 어렵다. '앙팅'과 같은 채팅 애플리케이션에서 이른바 원나잇을 하자고 하는 것은 허위가 많으므로, 피고인이 원나잇 중에서도 이례적인 강간상황극이 실제인지 의심하는 것은 당연한 일이다. 다만 이 사건과 같이 피고인이 강간상황극을 하려다 전혀 무관한 제3자인 피해자를 강간하게 되는 상황은, 피고인 B이 성폭력처벌법위반(통신매체이용음란) 등 범행을 할 목적으로 자신의 집 주변에 거주하는 여성들을 물색하다가 피해자의 외모, 피해자가 거주하는 빌라의 호실, 피해자가 혼자 거주하는지 여부 뿐 아니라 빌라 공동현관문의 비밀번호까지 알아내었고, 피고인 B이 당시 피해자가 거주하는 빌라 주변에서 피해자가 집에 있는지를 확인하고 피고인에게 강간상황극을 하자고 하면서 피해자의 빌라 호실, 빌라 공동현관문의 비밀번호를 알려 주어 피해자의 집으로 찾아가게 하였을 뿐 아니라, 피고인 B은 빌라 주변에서 지켜보던 중 피고인이 빌라 공동현관문으로 그냥 내려왔음에도 피고인을 속이려는 시도를 중단하지 않고 오히려 피고인에게 피해자가 피해자의 집 안에서 피고인의 인상착의를 본 것처럼 거짓말하는 등으로 강간상황극이 맞다고 재확인시켜서 피고인을 다시 피해자의 집으로 찾아가도록 하였으며, 피고인이 다시 피해자의 집 문을 두드렸을 때 피해자가 마침 피해자의 집으로 찾아오기로 약속한 지인인 줄 알고 제대로 된 신원확인도 하지 않은 채 문을 열어주었고, 피고인이 피해자가 강간을 당하는 연기를 한다고 오해할 수 있을 정도로 피해자의 반항이 심하지 않았기 때문에 벌어졌는데, 이는 이례적이고 우연한 사정들이 결합하여 발생한 결과이다. 이 사건 기록에서 나타나는 피고인이 강간상황극을 의심하면서 보인 전반적인 태도도, 강간상황극이 실제가 아니더라도 통상 예상할 수 있는 여러 이유 때문에 강간상황극을 하지 못하게 되고 그 과정에서 망신을 당하지 않기를 바랐던 것이지, 이 사건과 같은 이례적이고 우연한 사정들 때문에 전혀 무관한 여성을 강간하게 될 수 있을 것이라고까지 생각하면서 그러한 상황까지 용인하여 강간상황극에 나아가겠다는 것은 아니었던 것으로 보인다. 피해자가 성관계 도중 피고인 B과 정한 것처럼 피고인을 애인처럼 대해 주는 행동(소위 '애인모드')을 하지는 않았다. 그러나 피고인이 피고인 B과 정한 것은 '강간상황극이 끝나면 애인모드로 해주겠다.'라는 것인데, 피고인은 침실에서 피해자와 성관계를 하다가 덥다."라고만 말하면서 거실로 자리를 옮겨 구강성교 후 성관계를 이어나가던 중 피해자의 집 문을 열고 고개를 내민 피고인 B 때문에 중단하였으므로, 피고인의 입장에서 강간상황극이 끝났다고 볼 수 있는지 의문이다. 피고인은 피해자가 휴대전화로 112 신고를 하려하자 휴대전화를 빼앗아 강가에 버린 것에 관하여 "강간상황극을 하던 도중 피고인 B이 피해자의 집 문을 열고 고개를 내밀어 피해자와 성관계하는 것을 쳐다보고 사라져서 성관계가 중단되었는데, 문을 닫고 옷을 입는 사이 피해자가 휴대전화로 112 신고를 하려하여 그 상황이 피해자와 피고인 B이 처음부터 공모하여 피고인을 강간상황극으로 속여서 피해자와 성관계하게 하였음에도, 피고인이 피해자를 강간하였다고 모함하여 피고인을 공갈하려 한 것으로 생각하였고, 이 때문에 피해자의 112 신고를 막기 위하여 피해자의 휴대전화를 빼앗아서 피고인 B 등 피해자의 공범이 위치 추적을 하지 못하도록 하기 위해서 강가에 버렸다."라는 취지로 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 진술하고 있다. 피해자와 강간상황극을 하는 것으로 알던 피고인의 입장에서는, 피고인 B이 피해자의 집 초인종을 누르지도 않은 채 밖에서 스스로 문을 열었기에 피해자의 가족이나 지인으로 생각되었을 것이고, 그러한 피고인 B이 고개를 내밀어 피고인과 피해자가 성관계하는 것을 확인만하고 사라졌으며, 그때까지 강간당하는 연기만을 한다고 생각했던 피해자가 휴대전화로 112 신고를 하려 하였기에 진술하는 것과 같이 오해할 수 있었을 것으로 보인다. 피고인이 피해자의 휴대전화를 빼앗아 강가에 버린 이유에 관한 피고인의 진술은 신빙성이 있다. 또한 피고인이 강간상황극으로 알고 피해자와 성관계를 하던 도중 위와 같이 발생한 돌발 상황 때문에 비로소 그 상황이 강간상황극이 아니라 피해자에 대한 강간일 수 있음을 알게 되었다고 하더라도, 피고인이 자신이 저지른 행동을 감추기 위하여 피해자의 휴대전화를 빼앗아 강가에 버린 것은 피고인이 강간의 범의 없이 강간상황극으로 알고 피해자와 성관계를 한 후의 사정이므로, 피고인에게 강간의 범의가 있었다고 볼 수 있는 근거가 될 수는 없다. 피고인이 피해자의 집을 나온 이후 피해자의 휴대폰으로 전화가 걸려오자 이를 쳐다보며 걷다가 주차된 차를 지나쳤다가 되돌아와 차를 타고 떠났는데, 이를 두고 검사는 피고인이 피해자를 강간하려는 범의가 있었기 때문에 피해자와 성관계 도 중 피해자의 집 문을 열고 고개를 내민 피고인 B을 보고서 신고를 하려는 피해자의 휴대전화를 빼앗아 피해자의 집을 떠나면서도 다급하지 않은 행동을 한 것이라고 주장한다. 그러나 위와 같은 피고인의 행동은 피해자와 강간상황극을 하다가 돌발 상황이 생겨서 돌아가려는 자로서는 물론, 강간의 범의를 가지고 피해자를 강간하는 범죄를 저지르다 제3자에게 들켜서 도주하려는 자로서도 상황에 맞지 않게 다급하지 않은 것으로 보이므로, 피고인에게 강간의 범의가 있었다고 볼 수 있는 근거가 되지는 못한다. 피고인이 귀가한 직후 피고인 B과 '앙팅' 애플리케이션에서 주고받은 메시지를 모두 삭제하고 '앙팅' 애플리케이션에서 탈퇴한 것은, 앞서 항에서와 같이 피고인이 강간상황극 도중 발생한 돌발 상황 때문에 피해자와 피고인 B을 오해하여 피고인 B과 주고받은 메시지나 애플리케이션 가입 정보로 자신이 특정되어 곤경에 빠질 것이 두려웠기 때문이라고 볼 수 있다. 이에 관하여 검사는 피고인이 강간상황극이라고 알았다면, 피고인 B과 강간상황극에 관하여 주고받은 내용의 메시지는 자신에게 유리한 증거이므로 이를 지우는 등의 행동을 할 이유가 없다고 주장한다. 그러나 피고인이 강간의 범의를 가지고 강간을 하였다고 하더라도, 피고인 B과 강간상황극에 관하여 주고받은 메시지는 강간상황극으로 속았다며 강간의 범의를 부인하거나 강간에 이르게 된 경위에 관한 유리한 사유로 주장할 수 있는 증거이므로, 마찬가지로 이를 지우는 등의 행동을 할 이유가 없다. 따라서 피고인이 피고인 B과 주고받은 메시지를 삭제하는 등의 행동을 하였다는 것 역시 피고인에게 강간의 범의가 있었다는 근거가 되지 못한다. 다. 피고인 B의 피고인 A에 대한 성폭력처벌법위반(주거침입강간)교사의 점에 대한 판단 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 피고인 A에게 성폭력처벌법위반(주거침입강간)을 교사하였다는 것인데, 위에서 보는 바와 같이 피고인 A에게 강간의 범의가 있음을 인정할 증거가 부족하여 성폭력처벌법위반(주거침입강간)이 성립하지 아니하므로, 피고인의 행위도 성폭력처벌법위반(주거침입강간)교사가 성립할 수 없다. 2. 피고인 A의 절도의 점에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 A이 위 무죄 부분 제1의 가.항과 같이 피해자와 성관계를 하던 중 열린 현관문으로 들어와 얼굴을 내미는 피고인 B의 모습을 보고 놀라 옷을 입다가 휴대전화를 들고 112 신고를 하려는 피해자를 보고 손으로 피해자의 휴대전화를 낚아채 빼앗은 후 피해자의 집에서 도망하였다. 이로써 피고인 A은 시가 100만원 상당의 피해자 소유의 갤럭시 S9 플러스 휴대전화 1대를 절취하였다. 나. 관련 법리 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하려는 의사를 말한다(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3655 판결 등). 다. 구체적 판단 1) 기록에 의하면, 피고인 A이 피해자가 휴대전화로 112 신고를 하려하자 피해자로부터 휴대전화를 빼앗아 피해자의 집에서 나온 후 이를 피해자에게 반환하지 아니하고 강가에 버린 사실이 인정되기는 한다. 2) 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 피고인 A의 위와 같은 행위가 절도가 되기 위해서는 피고인 A에게 피해자의 휴대 전화를 자기 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하려는 의사가 있어야 하는데, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면 피고인은 피해자가 휴대전화로 112 신고하는 것을 막기 위하여 피해자의 휴대전화를 가져간 것으로 보일 뿐, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자의 휴대전화를 자신의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분하려는 불법영득의사가 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없다(다만, 피고인이 피해자의 휴대전화를 강가에 버려서 훼손하거나 은닉하여 효용을 해한 사실에 대하여는 피해자의 휴대전화에 대한 재물손괴죄의 성립 여부가 문제될 수는 있다. ). 피고인이 피해자로부터 피해자의 휴대전화를 빼앗은 목적은 피해자의 112 신고를 막기 위해서로 보이는데, 이는 피고인이 소유자인 피해자의 휴대전화 이용을 배제하려는 것이지 피고인이 피해자의 휴대전화를 이용하려는 것은 아니다. 피고인이 피해자로부터 휴대전화를 빼앗아 피해자의 집에서 나올 당시 휴대전화 외에 경제적 가치가 있는 피해자의 다른 물건 등을 가져가거나 피해자에게 달라고 요구하지 않았다. 다만, 피해자의 휴대전화에 씌워진 케이스에 피해자의 신용카드가 들어있었으나 피고인이 이를 알면서 피해자의 휴대전화를 가져간 것으로는 보이지 않는다. 피해자의 휴대전화와 신용카드는 별개의 재물로써 피해자의 신용카드에 대해서는 절도로 기소되지도 아니하였다. 피고인은 피해자로부터 휴대전화를 빼앗은 때로부터 얼마 지나지 않은 약 30~40여 분만에 휴대전화를 강가에 버렸는데, 이에 대해 피해자의 휴대전화로 위치 추적을 당할 것이 두려웠기 때문이라는 피고인의 주장은 개연성이 있다. 피고인이 피해자로부터 휴대전화를 빼앗아 이를 강가에 버리기까지 사이에 일시라도 피해자의 휴대전화를 통화나 문자 전송, 인터넷 검색 등을 하는 방법으로 그 경제적 용법에 맞게 이용하지 않았다[더욱이 피해자의 휴대전화는 일정한 패턴을 입력해야 사용할 수 있는 보안 장치가 걸려 있었기 때문에 애초에 피고인이 사용할 수도 없었다(증거기록 98~100면).]. 피고인이 피해자의 휴대전화를 빼앗아 강가에 버리기까지 사이에 피해자의 휴대전화로 피해자가 만나기로 했던 지인 등이 전화를 걸어온 것을 확인하기는 하였으나, 피해자의 휴대전화로 걸려온 전화를 받지는 않았으므로 이를 두고 피해자의 휴대전화를 경제적 용법에 맞게 이용하였다고 볼 수는 없다. 그 밖에 피고인이 추후에라도 피해자의 휴대전화를 사용하거나 타인에게 판매하기 위하여 계속하여 소지하려 하였다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없다. 3. 결론 따라서 피고인 A에 대한 이 사건 각 공소사실은 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인 A이 위 무죄 부분의 공시를 원하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않는다. 그리고 피고인 B의 성폭력처벌법위반(주거침입강간)교사의 공소사실은 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 간접정범에 의한 성폭력처벌법위반(주거침입강간)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지는 않는다.