서울남부지방법원-2023고합108

범 죄 사 실 피고인과 피해자 B(여, 22세)은 ‘캠퍼스픽’이라는 애플리케이션 채팅방에서 알게된 사이이다. 피고인은 2022. 6. 19. 02:00경 서울 강서구 C건물 D호에 있는 피고인의 집에서 함께 술을 마시던 피해자가 만취하여 그곳 침대에 구토를 하자 피해자의 옷을 모두 벗기고 나체 상태인 피해자에게 키스를 하고 피해자의 가슴, 음부를 입으로 빨고 만지며 피해자의 성기 안에 피고인의 손가락을 넣는 행위를 하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 유사 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. B에 대한 검찰 및 경찰 진술조서 1. 카카오톡대화내용(B-A), 각 카카오톡대화내역, 영수증, CCTV CD(자취방 들어가는 모습), 피의자 자취방 사진, CCTV CD(피의자 숙취해소제 구입), 녹취록, CD(자취방에서 피고인과 피해자 대화내용), 피의자가 보낸 카카오톡 사과 메시지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조의2 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령, 사회봉사명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 나이, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개ㆍ고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인의 나이와 가정환경 및 사회적 유대관계, 범행 전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인은 피해자에게 판시와 같은 성적 행위를 한 사실은 있으나, 피해자는 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 아니하였고, 피고인은 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 생각할 수 없었으므로 피고인이 피해자의 위 상태를 이용하여 피해자를 유사강간한 사실도 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9422 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피해자는 이 사건 당시 신장 163cm, 체중 65kg의 체형으로, 주량은 소주 1병 정도이고 소주 2병을 먹으면 만취 상태에 이른다. 2) 피고인과 피해자는 2021년경 ‘캠퍼스픽’ 내 단체채팅방에서 알게된 친구관계로서 2022. 4. 2.경 처음으로 만나 둘이서 저녁을 먹었다. 3) 피해자는 2022. 6. 18. 20:00경 다른 선약이 취소되자 피고인에게 연락하여 저녁식사를 하자고 하면서 술도 함께 먹자고 제안하였다. 4) 피고인과 피해자는 같은 날 20:40경 만난 뒤 주점에서 식사를 하면서 소주 3병을 나눠 마셨다. 5) 피고인은 같은 날 22:30경 주대를 계산한 뒤 피해자와 함께 인근 한강공원을 50분가량 산책하였다. 6) 피해자의 집 방향으로 가는 지하철 막차 시간이 지나자 피고인과 피해자는 근처에 있는 피고인의 집에서 술을 더 마시기로 하였고, 피해자는 자신의 모친에게 ‘친구 집에서 자고 오겠다’고 연락하였다. 7) 피고인과 피해자는 10분가량 버스를 타고, 7분가량 도보로 이동하여 2022. 6. 19. 00:00경 피고인의 집에 도착하였는데, 그 과정에서 편의점에 들러 맥주와 안주를 사왔다. 8) 피고인과 피해자는 피고인의 집에서 보드카에 음료를 섞어 만든 ‘하이볼’ 음료를 마셨는데, 피해자는 2잔가량을 비교적 빠르게 마셨다. 9) 피해자는 피고인의 집에서 영화를 보다가 잠이 들었고, 같은 날 02:00경 잠결에 자신의 옷과 침대 등에 구토를 하였다. 10) 피고인은 피해자의 옷을 모두 벗긴 뒤 피해자에게 판시와 같은 성적 행위를 하였다. 11) 이후 피고인은 피해자의 바지를 입히고 하의속옷은 앞뒤가 뒤집힌 채로 입혔으며, 피해자는 상의 전체가 탈의된 상태로 잠을 잤다. 12) 피해자는 같은 날 10:00경 일어났는데, 자신의 하의속옷이 뒤집혀있고 상의 전체가 탈의되었음을 확인하고서 피고인의 옷을 빌려 입었다. 13) 피고인은 토사물이 묻은 피해자의 옷을 피고인의 집에 있는 세탁기로 세탁하면서 같은 날 10:20경 집밖으로 나가 숙취해소제를 사온 뒤 피해자와 함께 마셨고, 같은 날 12:00경 다시 집밖으로 나가 코인세탁소에서 피해자의 옷을 건조시키고 왔다. 14) 피고인은 같은 날 14:00경 자신의 스마트워치를 이용해 피해자와의 대화를 30분간 몰래 녹음하였다. 당시 피고인은 피해자에게 “정신차렸어?”라고 물었는데 피해자는 별다른 대답 없이 화장실로 향했고, 이후 화장실에서 나온 피해자에게 피고인이 “아휴, 머리 아픈 건 좀 괜찮아진 것 같아”라고 하자, 피해자는 “아, 조금 괜찮아진 것 같아”라고 한 뒤 “아, 물 좀만 더”라는 등 물을 찾았으며, 그 이후에는 피고인과 피해자는 휴대폰 영상 등을 함께 보면서 대화를 나누었다. 15) 피해자는 같은 날 15:20경 피고인의 집에서 나왔고, 피고인이 전날 지불한 주대를 정산하면서 ‘앞으로 술을 적당히 마시자’는 취지의 메시지를 서로 나누었다. 피해자는 같은 날 17:00경 피고인에게 ‘토한 거 미안하고 치워준 거 고맙다’는 메시지를 보내면서 기프티콘을 선물하였다. 16) 피해자는 같은 날 21:12경 피고인에게 다음과 같은 내용의 메시지를 보냈다. - 어제 자취방에서 술 즐겁게 마신건 좋았어. 그리고 내가 과음으로 토해버리는 바람에 토를 치우느라 고생했어. 또 치워준건 정말 고맙고, 토 때문에 내 옷을 의도치않게 벗긴것까진 이해해. 하지만 토한 것과 별개로, 내 의사와 상관없이 내 속옷에 손을 넣어 내 가슴과 음부를 만진건 굉장히 불쾌했어. 사과받고싶어서 이렇게 톡보내 17) 피고인은 같은 날 아래의 시각에 피해자에게 다음과 같은 내용의 메시지를 보냈다. - 22:32경: 정말 미안해 진심으로 사과할게. 내가 똑바로 생각하고 행동을 했어야 했는데 너한데 불쾌한 경험을 하게해서 정말 미안해. 어떻게 하면 너한테 진심으로 사과를 하고 용서를 구할수있을까.? - 22:33경: 너한테 불쾌감을 주고 큰 상처를 준것만 같아서 정말로 미안해. 그런짓을 하면 안됐었는데. - 22:34경: 진심으로 너에게 사과를 하고 나의 행동을 반성하고있어. 어떻게 하면 너의 기분이 조금이나마 나아질수 있을지 알려줄수있겠니.? - 22:48경(기프티콘을 함께 보냄): 어제 있었던 일에 대해서 정말 미안해 진심으로 반성하고 있어. 조금이나마 너의 기분이 나아지길 바랄게 다시한번 정말 미안해 18) 피해자는 2022. 6. 20. 피고인을 형사고소하였다. 19) 이후 피고인은 피해자에게 “너가 톡으로 그일을 이야기 해줬을 때 드문드문 내가 저지른 짓이 기억이 났어. 지금도 수백번 그러지 말았어야 했다고 후회 하고 싶어.”라는 등의 메시지를 포함하여 판시 일시경에 있었던 자신의 행동을 사과하는 취지의 메시지를 계속 보냈다. 다. 구체적 판단 위 인정사실과 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피해자가 판시 일시경 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 사실 및 피고인이 이를 이용하여 피해자를 유사강간한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자가 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 판시와 같은 피고인의 행위, 피해의 내용, 피해자의 당시 상태 등에 대해 진술한 내용은 실제 경험하지 않으면 재연하기 어려울 정도로 상당히 구체적이고 판시 범죄사실의 주요 부분에 있어 일관되며, 그 중 피고인의 행위에 대한 피해자의 저항 여부에 관하여 피해자는 ‘당시 피고인의 판시와 같은 성적 행위를 인지하고도 술에 취해 저항할 수 없었고 단지 피고인이 키스를 시도할 때 본능적으로 입을 꾸욱 다무는 정도의 저항만을 하였다’고 구체적이고 일관되게 진술하였다. 또한, 피해자는 판시 피해 다음날 피고인을 상대로 고소장을 제출하였는데 그 과정에서 허위사실을 작출하였다고 볼 만한 정황은 없으며, 피해자는 판시 피해 이전까지 피고인과 원만한 친구관계에 있었고 달리 피해자가 피고인에게 이 사건을 이유로 금전적인 요구를 하지도 않았는바, 피해자가 피고인에 대하여 허위로 진술할 만한 동기나 사유는 발견되지 아니한다. 2) 피해자는 주점에서 평소 주량을 넘는 소주 1병반가량을 마셨는데, 이후 산책 등으로 술이 다소 깰 수 있었으나 한편으로는 계속된 도보 이동으로 체력이 상당히 떨어진 상태였고 다시 피고인의 집에서 도수가 상당히 높은 보드카(피고인은 30도 정도라고 진술하였다)가 섞인 음료 2잔가량을 빠른 속도로 마심으로써 결국에는 자신의 주량을 초과한 상태가 되었다. 피해자는 피고인의 집에서 잠에 들었다가 잠결에 구토를 하였는데, 당시 술기운으로 인해 자신의 토사물을 치울 수 있는 신체적ㆍ정신적 상태가 아니어서 피고인이 이를 치워주었고, 토사물이 묻은 피해자의 옷도 스스로 벗을 수가 없어 피고인이 이를 벗겨주었으며, 다시 옷을 착용할 때도 스스로 입을 수 없었기에 피고인이 이를 입혀주었는데, 당시 피해자는 하의속옷의 앞뒤가 뒤집혀지고 상의는 전부 탈의된 상태이었음에도 총 2회의 만남을 가진 친구관계에 불과한 남성인 피고인을 옆에 두고 그대로 잠을 잤다. 나아가 피해자는 피고인의 계속된 성적 행위가 이루어지고 있는 동안에도 주취로 인해 대부분 눈을 감은 채 피고인에게 별다른 이야기를 하지 못했으며, 다만 중간에 눈을 살짝 떠서 피고인이 침대시트를 정리하는 것, 자신이 나체 상태인 것, 피고인이 자신의 음부를 만지는 것 등을 확인하는 정도에 불과하였다. 피해자는 아침에 일어난 뒤 4시간여가 지난 2022. 6. 19. 14:00경에도 여전히 음주로 인한 갈증을 호소하며 물을 찾거나 피고인이 피해자에게 ‘머리 아픈 것은 괜찮냐’, ‘입에서 술을 내뱉는 거 아니냐’고 이야기하는 등 피해자는 기상 이후에도 상당 시간 동안 숙취를 겪었다. 이와 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자는 주량을 초과하는 다량의 술을 마셔 판시 일시경 주취 상태로 인하여 판단능력 및 신체적 대응능력에 심각한 문제가 발생한 상태였으므로, 결국 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었다고 보인다. 3) 2022. 6. 19. 00:00경 피고인의 집 엘리베이터 CCTV 영상에 의하면, 엘리베이터를 타고 내리거나 휴대폰을 조작하는 피해자의 모습에서 별다른 점은 발견되지 아니하나, 당시에는 상당 시간의 산책을 통해 피해자가 일정 정도 술이 깬 상태였고, 그 이후에는 앞서 본 바와 같이 피해자가 도수 높은 술을 비교적 빠른 속도로 마신 사실이 인정되므로, 판시 일시경으로부터 2시간 이전의 위 CCTV 영상을 들어 피해자가 이 사건 범행 당시 심신상실 내지 항거불능 상태에 있지 아니하였다고 볼 수는 없다. 4) 피고인의 진술에 의하더라도, 피고인이 피해자에게 토사물이 묻은 피해자의 옷을 벗겨도 되는지를 물어볼 때는 피해자가 ‘응’이라고 답변하였으나, 피고인이 피해자에게 ‘나 너 만져도 되니?’라고 물어봤을 때는 피해자가 이에 답변하지 않는 등 피해자는 판시와 같은 성적 행위에 대해 명시적인 동의 의사를 표명한 바가 없고, 대부분 눈을 감은 채 피고인의 동작에 수동적으로 몸을 움직이는 정도에 불과하였다. 5) 피해자는 아침에 일어난 뒤 자신의 상의가 벗겨져 있는 것 등을 확인하였음에도 피고인에게 이에 관한 이야기나 밤중에 있었던 피고인의 성적 행위에 관한 언급을 하지 않은 채 서로 평범한 대화를 나누었고, 피고인의 집에서 나온 뒤인 2022. 6. 19. 17:00경에는 피고인에게 자신의 토사물을 치워줘서 고맙다고 하거나 기프티콘을 선물하기는 하였다. 그러나 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 ‘당시 술이 덜 깨서 피해 여부를 확신하지 못해 피고인에게 물어보지 못했고, 술이 확실히 깨고 난 뒤인 2022. 6. 19. 21:00경 피해사실을 명확히 인지하고 피고인에게 사과를 요구하였다’고 구체적이고 일관되게 진술하였다. 성범죄 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없는바(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결, 대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결 등 참조), 판시 피해는 피해자의 의식이 현저히 저하된 심신상실 내지 항거불능 상태에서 이루어졌고 피해자는 기상 이후에도 상당 시간 숙취 상태에 있었으므로, 피해자로서는 당시 피고인에 의한 성범죄 피해 여부를 확신하기 어려웠을 것으로 보이고, 이러한 상황에서 자신의 토사물을 치워주거나 옷을 세탁해준 피고인을 상대로 피해 사실을 적극 항의하기는 어려웠을 것으로 보인다. 이에 비추어 볼 때, 앞서 인정한 사실을 들어 피해자 진술의 신빙성을 부인하기는 어렵다. 6) 피해자는 2022. 6. 19. 21:00경 피고인에게 ‘내 의사와 상관없이 내 속옷에 손을 넣어 내 가슴과 음부를 만진 건 굉장히 불쾌했어’라며 자신의 의사에 반하는 성적 접촉 사실을 항의하는 취지의 메시지를 보냈고, 이를 수신한 피고인은 상당 시간 숙고한 뒤 ‘자신이 잘못했고 사과한다’는 취지의 답변을 하였다. 이와 관련하여 피고인은, 위와 같은 자신의 메시지는 단지 피해자와 교제하는 관계가 아니었음에도 성적 접촉을 한 것에 사과하는 의미일 뿐 그 성적 접촉에 대한 피해자의 동의가 없었음을 인정하는 취지가 아니라고 주장하나, 위 메시지의 기재에 의하면 피해자는 분명히 피고인에게 ‘자신의 의사에 반하는’ 성적 접촉 사실을 항의한 것으로서 단순히 피고인과의 성적 접촉 사실 자체를 지적한 것이 아니었다. 나아가 피고인은 경찰에서 ‘피해자가 증거를 남기려고 사과를 요구한 건가 싶었다’고 진술하였는데, 그럼에도 피고인은 피해자의 위와 같은 항의 내용을 그대로 시인하는 취지의 메시지를 보냈다. 또한, 피고인은 피해자에게 ‘너가 톡으로 그 일을 이야기해줬을 때 드문드문 내가 저지른 짓이 기억이 났다. 지금도 수백 번 그러지 말았어야 했다고 후회한다’는 취지의 메시지를 보내기도 하였는데, 이는 피고인이 판시 일시경의 상황을 반추한 결과 피해자의 의사에 반하는 성적 접촉이 있었음을 인정하는 취지라고 할 것이다. 이와 같은 피고인의 메시지 내용들은 피고인이 판시와 같은 범행을 저질렀음을 추단케 한다. 7) 피고인은 2022. 6. 19. 14:00경 피해자와의 대화를 몰래 녹음하였는데, 그 경위에 관하여 피고인은 이 법정에서 ‘화장실에서 볼일을 보면서 캠퍼스픽 내 게시글을 보았는데, 요즘에는 거기서 만난 여자랑 하룻밤을 보낸 뒤에 서로 사이가 좋았다는 녹음이나 증거가 없으면 나중에 큰코다친다는 내용을 보고 혹시나 해서 녹음을 하게 되었다’고 진술하였다. 그러나 위 녹음 무렵은 피해자가 판시 성적 접촉에 대해 피고인에게 어떠한 언급도 하지 않는 상황이었고, 또한 피고인의 주장대로라면 판시와 같은 피고인의 행위는 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않은 상황에서 이루어진 정상적인 성적 접촉이라는 것인데, 그럼에도 피고인은 자신에게 유리한 증거를 수집할 의사로 피해자의 동의 없이 그 대화 내용을 녹음하였다. 결국 당시 피해자에게 저지른 행동이 형사사건으로 비화될 수 있음을 피고인 자신은 충분히 알고 있었다고 보인다. 8) 피고인은, 피해자가 구토를 하고나서 ‘휴지 좀 달라’고 하면서 피고인을 깨우거나 피고인이 판시와 같은 성적 접촉 이후 피해자에게 ‘넣어도 되냐‘라고 하여 성기 삽입 여부를 물을 당시 피해자가 ’음음‘이라고 단호하게 말하고 고개를 저으면서 거부의사를 표명한 점에 비추어 피해자가 당시 심신상실 상태에 있지 않았다고 주장한다. 그러나 설령 피고인의 주장과 같이 피해자가 구토할 당시 피고인을 깨웠다고 하더라도, 그 이후에 이루어진 판시와 같은 성적 접촉 시에는 앞서 본 바와 같이 피고인에게 이에 관한 명시적인 동의 의사를 밝힌 바도 없고, 주취로 인해 눈도 제대로 뜨기 어려웠으며, 피고인에게 거의 저항하지 못한 채 수동적으로만 몸을 움직이는 상태였다. 나아가 설령 피해자가 피고인의 성관계 제안에 거부의사를 표명하였다고 하더라도, 피고인의 주장에 따른 그 거부의사의 표명 시점은 피해자의 음부, 가슴 등 성적으로 예민한 신체 부위에 대한 성적 접촉이 상당 시간에 걸쳐 있은 뒤로서(피고인은 10분 정도라고 진술하였다) 계속된 외부의 성적 자극에 의해 피해자의 의식상실 상태가 조금 이나마 완화된 시점에서 ’안 돼‘, ’싫어‘ 등의 발언도 아닌 단지 ’음음‘이라는 소리 형태로 거부의사를 힘겹게 표시한 것인바, 이는 피해자에게 미약하게나마 남아 있는 의식의 발로로 볼 수 있을 뿐 이를 두고 피해자가 당시 심신상실 상태가 아니었다고 볼 수는 없고, 더구나 그 거부의사 표명 직후에도 피해자는 상의를 탈의한 채 잠이 드는 등 정상적인 상태가 아니었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월∼3년 4월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 2년∼3년 4월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 불리한 정상: 피고인은 만취 상태로 저항능력이 상실된 피해자에게 유사강간의 범행을 저질렀는바 비난가능성이 상당히 크다. 피해 부위가 고도의 성적 수치심을 느낄 수 있는 신체 부위로서 그 범행 내용이 불량하다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 정신적 고통과 성적 수치심을 겪었고, 현재 정신과치료를 받고 있다. 그럼에도 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하고 있다. 유리한 정상: 피고인은 토사물이 묻은 피해자의 옷을 벗겨주는 과정에서 다소 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 피고인에게는 형사처벌전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.