서울중앙지방법원-2021고합1028

공소사실의 요지 피고인은 2021. 1. 18. 22:00경부터 다음 날 01:15경까지 사이에 서울 서초구 B 호텔(이하 ‘이 사건 모텔’이라고 한다) C호에서 술에 만취하여 항거불능 상태인 피해자 D(여, 20세)의 옷을 벗기고 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피해자는 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 하였을 뿐 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 인식하지 못하였으므로 피고인에게 준강간의 고의가 있었다고 볼 수도 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제299조에서 정한 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라고 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술․약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 또한 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조) 2) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 나. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인과 피해자의 관계 피고인과 피해자는 2019년경 중국에서 유학생활을 하던 중 볼링을 치면서 알게 되어 함께 술을 마시기도 한 사이이다. 피고인과 피해자는 귀국 후 한동안 연락이 뜸하였다가 2021. 1. 1. 피해자가 피고인에게 카카오톡으로 새해 인사를 보낸 것을 계기로 이 사건 전까지 종종 연락을 주고받았다. 이 사건 당시 피고인은 22세, 피해자는 20세였고, 이 사건 전까지 상대방에게 이성적인 호감을 표시하거나 신체적 접촉을 시도한 적은 없다. 2) 피해자의 주량 및 평소 습관 피해자의 주량은 소주 2병 정도이다. 피해자는 이 사건 전까지는 주량이 넘도록 술을 마셔 취하는 경우에도 ‘잔상은 남아 있는 정도’로 기억을 하였고, 아예 기억이 나지 않는 경우는 없었다. 피해자 가정의 귀가시간 통제가 엄격한 편이어서 피해자는 통상 00:00까지, 완화된 경우에도 01:00까지는 집에 들어가야 했고, 피해자가 위 시간을 넘겨 집에 들어간 적은 없다. 3) 모텔에 들어갈 때까지의 상황 가) 피고인과 피해자는 2021. 1. 18. 17:00경 강남역 인근에서 만나 태국음식점에서 식사를 한 후, 같은 날 17:50경 근처 주점으로 자리를 옮겨 20:42경까지 술을 마셨다. 피고인과 피해자가 위 주점에서 각자 마신 술의 양은 소주 반병과 피고인이 전날 만난 지인으로부터 선물받은 대추담금주 약 250ml, 피고인이 전전날 친구들과 마시고 남은 ‘짐빔’ 위스키 약간이다. 나) 위 주점의 CCTV 영상에 의하면, 피해자는 자리에서 전혀 흐트러짐 없이 피고인과 대화를 나누며 술을 마셨고, 20:42경 자리에서 일어날 때에도 입술에 화장품을 바르고 자신의 짐을 하나씩 챙겨 정상적으로 걸어 나가는 등 외관상 술에 취한 상태로 보이지 않는다. 피해자는 위 주점에서의 술값을 직접 결제하였는데, 이는 저녁식사 대금과 술값을 나누어 부담하기로 한 피고인과의 사전 약속에 따른 것이다. 다) 당시 코로나19 방역지침상 21:00 이후 주점에서 술을 마실 수가 없자, 피고인과 피해자는 피고인이 전날 묵었던 이 사건 모텔에서 술을 더 마시기로 하고, 함께 편의점에서 ‘잭다니엘’ 위스키 1병(500ml)을 구입하여 이 사건 모텔로 갔다. 이 사건 모텔 CCTV 영상에 의하면, 피고인과 피해자는 21:05경 모텔 입구 안쪽에 서서 결제 순서를 기다리며 약 1분간 대화하다가, 차례가 되어 피해자는 신분증을 제시하였고, 피고인은 객실요금을 결제하였으며, 함께 엘리베이터를 타고 21:08경 C호 객실에 들어갔다. 이때 피해자의 보행이나 기타 행태에서 알코올의 영향 등 특이사항은 발견되지 않는다. 라) 피해자는 21:10경 모친으로부터 온 ‘버스 탔어?’라는 카카오톡 메시지에 대하여 ‘아직. 좀 기달려야 됨유’라고 메시지를 보냈다. 4) 성관계 이후의 상황 가) 피고인은 2021. 1. 19. 01:15경 이 사건 모텔에서 객실요금을 추가로 결제하고, 피해자를 C호에 남겨둔 채 혼자 E호 객실로 이동하여 투숙하였다. 나) 피고인은 피해자에게 카카오톡으로 2021. 1. 19. 01:02경 ‘도망가지 말고. 일어나면 연락해라’라는 메시지를 보내고, 01:22경 다시 ‘나 같은 건물에 방 따로 잡았으니까. 일어나면 많이 당황스러울건데. 도망가지 마라’라는 메시지를 보냈다. 다) 한편, 피해자의 모친과 여동생은 2021. 1. 18. 23:02경부터 피해자에게 수차례 전화를 걸고 카카오톡 메시지를 보냈는데도 아무런 응답을 받지 못하자, 2021. 1. 19. 01:30경 경찰에 실종신고를 하였다. 5) 경찰관 도착 당시의 상황 가) 실종신고를 받은 경찰은 피해자의 위치를 파악하였고, 2021. 1. 19. 03:55경 경찰관들이 이 사건 모텔 C호 앞에 도착하여 문을 두드렸다. 나) 피해자는 경찰관이 문을 두드리는 소리를 듣고 잠에서 깼는데, 다리에 토사물과 대변 등이 묻어 있어 화장실에 가서 이를 닦아내려고 하다가 완전히 닦지 못한 채로 바지를 찾아 입고 2021. 1. 19. 04:01경 객실 문을 열어주었다. 다) 경찰관이 객실 안으로 진입하여 보니, 당시 바닥 곳곳에 토사물이 널려있었고, 침대 시트는 피해자의 대변으로 도배되어 있었으며, ‘잭다니엘’ 위스키는 절반 미만이 남아 있었다. 또 피해자의 오른쪽 눈가와 양쪽 어깨, 무릎 등에는 멍이 들어 있었다. 다. 피해자와 피고인의 진술 1) 피해자 피고인과 함께 주점을 나와 편의점에서 술을 사서 이 사건 모텔에 간 사실, 당시 모텔 프론트에 사람들이 많았던 사실, 피고인이 객실요금을 결제한 사실, 객실에 들어가 침대 끝에 걸터앉은 사실, 모친에게 ‘아직. 좀 기다려야 됨유’라는 메시지를 보낸 사실 등은 기억이 나지만, 침대에 앉은 순간부터 경찰관이 C호 객실 문을 두드린 시점까지는 아무런 기억이 나지 않는다. 2) 피고인 피해자와 객실에 들어와 함께 침대에 걸터앉아 ‘잭다니엘’ 위스키를 마시면서 한 시간 정도 대화를 나누었다. 피고인은 피해자에게 군대생활 중 있었던 이야기, 위스키와 와인에 관한 이야기, 삶이 재미없다는 이야기 등을 해주었고, 피해자는 피고인에게 중국에서의 대학생활 이야기, 중국에서 함께 볼링을 쳤던 이라는 친구에 관한 이야기, 동생에 관한 이야기 등을 해주었다. 그러던 중 피해자가 피고인의 허벅지에 손을 얹었고, 그 후 손을 잡기에 그 상태로 대화하다가 피고인이 피해자의 어깨를 감쌌고, 자연스럽게 키스를 하고 애무를 한 뒤 성관계에 이르게 되었다. 성관계를 하는 도중 피해자가 구토를 하는 바람에 성관계를 중단하였다. 그 후 피해자가 화장실에 가기 위하여 침대에서 내려가다가 바닥에 넘어지는 소리가 들렸고, 피해자가 바닥에 구토를 하였다. 피해자는 잠시 앉아서 쉬겠다며 화장실 유리벽에 기댄 채로 상당 시간 앉아 있었고, 이후 피고인이 피해자를 부축하여 침대로 옮기려고 하였으나, 피해자가 계속 앉아 있겠다고 버텨 피고인이 직접 피해자를 안아 올리려던 과정에서 피해자가 바닥에 넘어지기도 하였다. 어느 정도 시간이 지난 후 피고인이 피해자를 침대에 올려 눕혔는데, 침대 중앙에 토사물이 있어 피해자를 침대 가장자리에 눕혔더니 피해자가 혼자 뒤척이다가 바닥에 몇 차례 떨어지기도 하였다. 피해자를 침대에 눕힌 후 샤워를 하고 나서 바닥에서 잠을 자려고 앉았다가, 피해자가 화장실에 가고 싶다고 하여 일으켜주려고 했는데 그 순간 대변 냄새가 나 불을 켜보니 피해자가 침대에 대변을 본 상태였다. 대변 냄새까지는 참기 어려워 따로 객실을 잡았고, 피해자는 잠들어서 두고 나왔다. 피해자가 세탁비 변상 문제에 관하여 상의하지 않고 가버리면 곤란하다고 생각하였는데, 이미 잠들었기 때문에 피해자에게 도망가지 말라는 내용의 메시지를 남겨두었다. 라. 구체적인 판단 1) 위에서 인정한 사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 피해자는 이 사건 전까지 서로 이성적인 호감을 갖고 있지 않던 것으로 보이는 점, 피고인의 진술에 의하더라도 이 사건 당일 상호 어떠한 감정의 표현이나 관계에 관한 대화가 없었던 것으로 보이고, 술을 마시기 위해 단둘이 함께 모텔 객실에 들어간 외에는 별다른 관계 진전의 계기를 찾을 수 없는 점, 피해자의 신체 곳곳에 멍이 들어 있었던 점, 피해자는 장시간 기억을 잃었을 뿐만 아니라 수차례 구토를 하고 침대에 대변까지 볼 정도로 만취하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 간음행위 당시 피해자가 술에 만취하여 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었던 것이 아닌가 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 위와 같은 사실관계와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 이 사건 간음행위 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 점과 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하여 간음하였다는 점에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 공소사실에 의하더라도 이 사건 간음행위가 2021. 1. 18. 22:00경부터 다음날 01:15경까지 사이에 있었다는 것이고, 간음행위가 가능한 시간, 즉 피고인과 피해자가 함께 이 사건 모텔 C호실에 들어간 시점(21:08경)부터 피고인이 혼자 위 객실에서 나온 시점(01:15경)까지의 시간적 간격이 4시간여에 이른다. 나) 위 객실에 들어가 침대에 걸터앉은 이후로 아무런 기억이 없다는 피해자의 진술은 그 일관성과 이후 행태에 비추어 충분히 믿을 수 있다고 판단된다. 그런데 이처럼 피해자가 객실에 들어간 직후부터의 기억을 잃었다고 하더라도, 모텔 객실에 들어갈 당시 피해자의 걸음걸이와 외관상 행태, 피해자가 모텔 객실에 들어갈 때까지의 상황을 대부분 기억하고 있고, 객실에 들어간 직후 모친에게 메시지를 보내기도 한 점, 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 ‘객실에 들어갈 때까지 기분 좋을 정도로 취해 있었고, 정신이 있었다’라고 진술한 점 및 앞서 본 것처럼 피고인과 피해자가 모텔에 가기 직전에 산 ‘잭다니엘’ 위스키(500ml)가 절반 이상 음용된 채로 발견되었는데 이를 피고인이 혼자서 마셨다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 피해자가 객실에 들어간 직후에 곧바로 수면상태에 빠졌거나 의식을 상실하는 등 정상적인 판단능력과 대응․ 조절능력을 행사할 수 없는 상태에 빠졌을 가능성은 매우 낮다고 보아야 한다. 오히려 위 객실에서 상당한 시간 동안 피해자와 함께 술을 마셨다는 피고인의 진술에 설득력이 있다. 다) 위 객실에서 피해자와 상당한 시간 동안 대화를 나누었다는 피고인의 진술에도 설득력이 있다. 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 피해자와 이 사건 모텔에서 술을 마시면서 한 대화내용에 관하여 상당히 구체적으로 진술하였다. 특히 피고인은 이 법정에서 피해자로부터 피해자 동생의 이름이 이라는 것과 피해자의 동생이 피해자가 밖에 나가면 자꾸 무언가를 사오라고 한다는 이야기를 들었다고 진술하였는데, 이는 피해자로부터 직접 듣지 않고는 알기 어려운 내용인 점, 피해자는 피고인에게 동생의 이름을 알려준 사실을 제대로 기억하지 못하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 피고인과 피해자가 실제로 이 사건 모텔에서 술을 마시면서 위와 같은 대화를 나누었을 가능성이 있다. 앞서 본 위 객실에 들어갈 당시의 피해자의 상태나 ‘잭다니엘’ 위스키 음용에 관한 추정 등에 비추어 보아도 피고인의 이 부분 진술이 자연스럽다. 피해자가 알코올 성분의 영향으로 기억을 상실하게 된 시점 이후로도 피고인과 대화를 나누는 등 완전하지는 않더라도 상당한 판단력과 대응․조절능력을 여전히 보유하고 있었을 가능성이 충분하다. 라) 피고인은 피해자가 성관계 도중에 구토를 하는 바람에 성관계를 중단하였다고 진술하였고, 이 사건 이후 객실 내부의 상황이나 피해자의 상태 및 피해자의 팬티음부 부위와 외음부, 질 내용물, 자궁경부를 닦은 면봉에서 정액반응 판정불능, 항문,직장을 닦은 면봉과 볼 안쪽, 잇몸, 치아, 혀 안쪽을 닦은 면봉에서 정액반응 음성반응이 나온 점, 바닥과 침대 시트 등에 토사물과 대변이 묻은 상태에서 피해자와 같이 잘 수 없다는 이유로 별도의 객실을 잡는 등 피고인에게 일종의 결벽이 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 이 부분 진술 역시 사실일 가능성이 있다. 피고인과 피해자가 실제 간음행위를 한 시간은 얼마 되지 않을 가능성이 높다. 마) 피해자가 객실 바닥에 구토를 하고 침대에 대변을 보는 등 음주의 영향으로 신체적인 대응․조절능력을 상당히 상실한 것은 사실로 보인다. 그러나 앞서 본 여러 사정에다가 피고인은 ‘피해자가 성관계 중단 후 침대에서 내려가 화장실 쪽으로 가다가 넘어져서 객실 바닥에 구토를 하고 화장실 유리벽에 기댄 채로 상당 시간 앉아있었고, 이후 피고인이 피해자를 침대 위로 올리려 하였으나 피해자가 계속 앉아 있겠다며 버텨 어느 정도 시간이 지난 후에야 겨우 침대에 눕혔으며, 피고인이 샤워를 하고나서 객실 바닥에서 잠을 청하려고 하던 중 피해자가 화장실에 가고 싶다고 하여 침대에서 일으켜주려고 하는데 대변 냄새가 났다’고 진술하였는데, 실제로 침대 위뿐만 아니라 객실 바닥 여러 곳에서도 토사물이 발견되었고 피고인의 위 진술이 위 객실의 실제 구조와 일치하며, 위와 같은 피고인의 진술이 사실이 아님을 인정할 증거를 찾을 수 없는 점, 별도의 객실 투숙과 이를 전후한 메시지 발송 등 피고인의 행태에 비추어 피해자가 객실 내에서 대변을 본 것은 피고인이 C호실을 떠난 01:15경과 가까운 시점일 가능성이 높은 점 등을 더하여 보면, 피해자가 구토를 하거나 대변을 본 것은 피고인과의 성관계 이후일 가능성을 배제할 수 없고, 피해자가 신체적인 대응․조절능력을 부분적으로 상실한 시점이 간음행위에 착수하기 전이라고 단정할 만한 증거가 없다. 또 피해자가 신체적인 대응․조절능력을 일부 상실하였다고 하더라도 그 시점에 준강간죄에서 심신상실 또는 항거불능 상태라고 평가할 정도로 정상적인 판단능력을 상실한 상태였고, 또 피고인이 이를 인식할 수 있었다고 볼 만한 증거도 충분하지 않다. 바) 이러한 판단은 ‘온전한 상태의 피해자라면 피고인과 성적 관계를 맺었을 리 없다’는 사정만으로 달리 보기 어렵다. 피고인과 피해자의 평소 관계나 이 사건 당일 만남의 계기, 대화 내용, CCTV 영상에 나타난 객실요금 결제 당시 피해자의 태도 등에 비추어 보면 과연 피해자가 음주의 영향이 없었더라도 피고인과 성적 관계를 맺었을 것인지 의문스럽기는 하다. 또 피해자가 객실에서 먼저 신체적 접촉을 하여 왔다는 피고인의 진술에 의문이 없는 것도 아니다. 그러나 피고인과 피해자의 연령, 종래의 관계 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인과의 성적 관계에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 경우라고 단정할 수는 없고, 심신상실이나 항거불능에 이르지는 않았으나 음주의 영향으로 평소와 같은 판단력과 자제력을 발휘하지 못하였을 가능성도 염두에 두어야 한다. 사) 피고인은 객실을 옮기면서 피해자에게 ‘도망가지 말라’는 내용의 메시지를 두 차례나 보냈고, 자신이 다른 객실로 옮겼다는 사실도 알려주었다. 또한 2021. 1. 19. 12:51경 피해자와 카카오톡을 주고받으면서 “당시 일을 하나부터 열까지 말해 달라.”라는 피해자에게 “우선 호텔 주인한테 연락은 했어?”라고 묻기도 하였다. 피고인은 자신이 범죄 혐의로 의심받을 만한 상황에 관하여 염려하기보다 세탁비 변상 문제에 더 관심을 두고 있었던 것으로 보이는바, 타인의 항거불능 상태를 이용하여 간음한 사람의 행동으로 보기에는 다소 이례적이다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.