창원지방법원통영지원-2013고합52

무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2006. 10. 12. 내지 13.경 경남 고성군 C D 옆에 있는 피고인의 자취방에서, 정신지체장애[지적장애 2급, 지능지수(IQ) 46]가 있는 피해자 E(여, 24세)에게 기존에 빌린 돈을 주겠다고 속여 피해자를 위 자취방으로 데리고 간 뒤 피해자에게 '비가 와서 찝찝하니 바지를 벗어라'고 하였고 피해자는 바지를 벗고 방바닥에 이불을 덮고 누워 잠이 들었다. 피고인은 잠시 방 밖에 나갔다 다시 들어와서 누워있는 피해자의 몸 위에 올라타고 피해자가 몸부림을 치자 '어쭈, 가만히 있어'라고 겁을 주어 반항을 억압한 뒤 피해자의 상의를 걷어 올려 피해자의 젖가슴을 수회 주무르고 입으로 빨고, 피해자의 팬티를 벗긴 뒤 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 정신상의 장애가 있는 피해자를 1회 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 E이 일하던 식당 사장인 F, 그의 아내인 G 등과 어울리며 '훌라' 등의 게임을 하면서 F으로부터 돈을 빌린 일이 있다. 피고인은 F과의 돈 문제로 F 등 여러 사람과 함께 E을 위 공소사실 기재 피고인의 자취방으로 데려간 일은 있지만, 위 공소사실 기재와 같이 E과 단 둘이 피고인의 자취방에 있었던 일 자체가 없고, 따라서 E과 성관계를 한 사실도 없다. 3. 판단 위 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 E의 경찰에서의 진술 및 E이 경찰에서 그린 그림, E의 검찰에서의 진술을 녹화한 영상녹화 CD, H의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 있으므로 이하 위 증거들에 의하여 위 공소사실을 인정할 수 있는지 살펴본다. 가. E의 경찰에서의 진술 및 그림 1) 우리 형사소송법이 채택하고 있는 공판중심주의는 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 원칙으로, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 주요 원리로 삼고 있다. 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술을 대체하는 증거 방법으로, 원진술자의 진술을 처음부터 끝까지 그대로 기재한 것이 아니라 그 중 공소사실과 관련된 주요 부분의 취지를 요약하여 정리한 것이어서 본질적으로 원진술자의 진술을 있는 그대로 전달하지 못한다는 한계를 가지고 있고, 경우에 따라 조서 작성자의 선입관이나 오해로 인하여 원진술자의 진술 취지와 다른 내용으로 작성될 가능성도 배제하기 어렵다. 또, 조서에 기재된 원진술자의 진술 내용의 신빙성을 판단하는 데 불가결한 요소가 되는 진술 당시 원진술자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 법관이 직접 관찰할 수 없다는 점에서 조서에 기재된 원진술자의 진술 내용은 그 신빙성 평가에 있어 근본적인 한계가 있을 수밖에 없다. 결국, 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술에 비하여 본질적으로 낮은 정도의 증명력을 가질 수밖에 없다는 한계를 지니는 것이고, 특히 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우에는 그 진술이 기재된 조서는 법관의 올바른 심증형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이 원칙이라 할 것이다. 따라서 피고인이 공소사실 및 이를 뒷받침하는 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서 내용을 부인하였음에도 불구하고, 원진술자의 법정 출석과 피고인에 의한 반대신문이 이루어지지 못하였다면, 그 조서에 기재된 진술이 직접 경험한 사실을 구체적인 경위와 정황의 세세한 부분까지 정확하고 상세하게 묘사하고 있어 구태여 반대신문을 거치지 않더라도 진술의 정확한 취지를 명확히 인식할 수 있고 그 내용이 경험칙에 부합하는 등 신빙성에 의문이 없어 조서의 형식과 내용에 비추어 강한 증명력을 인정할 만한 특별한 사정이 있거나, 그 조서에 기재된 진술의 신빙성과 증명력을 뒷받침할 만한 다른 유력한 증거가 따로 존재하는 등의 예외적인 경우가 아닌 이상, 그 조서는 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이어서 이를 주된 증거로 하여 공소사실을 인정하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다 할 것이다. 이는 원진술자의 사망이나 질병 등으로 인하여 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우는 물론 수사기관의 조서를 증거로 함에 피고인이 동의한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2005도9730 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리에 따라 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면, E의 진술 및 그림에 강한 증명력을 인정할 만한 특별한 사정이 있다고 보기 어렵고, 아래 다.항에서 보는 바와 같이 H의 진술 또한 위 공소사실을 인정할 만한 유력한 증거라고 보기 어렵다. 따라서 위 증거는 위 공소사실을 인정할 수 있는 진정한 증거가치를 가진 증거라고 보기 어렵다. 가) E은 조사 당시 처음에는 피해 장소인 피고인의 자취방 약도를 그릴 수 있다고 하였으나, 잠시 후 잘 모르겠다면서 약도를 그리지 못하겠다고 하였다. 이에 따라 경찰관이 약도를 간략히 그려 주자, E은 비로소 위 약도를 보충하는 방법으로 피해 장소의 약도를 그렸다. 또한 E은 피고인이 성기를 6 ~ 7회 정도 넣었다 뺐다 하였고, 한 번 넣었다 뺐다 할 때마다 10 ~ 15분이 걸렸는데, 총 범행 시간은 35 ~ 40분이라고 진술하였으며, 당시 자신의 옷차림에 대하여도 구체적으로 진술하지 못하였다. 위와 같이 E은 피해 사실에 대하여 정황의 세세한 부분까지 정확하고 상세하게 진술하지는 못하였고, 일부 모순되는 듯한 진술을 하기도 하였다. 나) E은 피해를 당하여 기분이 좋지 않고 억울하였으며, 허리가 많이 아팠다고 진술하였음에도, 진술하는 동안 자주 웃음을 지었는데, 이는 E에게 정신적인 장애가 있었음을 고려하더라도 자연스럽지는 않다. 다) E은 수사기관에서 피해 일시가 2006. 10. 12. 또는 13.이고, 피해를 당한 다음날 F에게 피해 사실을 알렸으며, 당시 F으로부터 고발을 하라는 말을 들었다고 진술하였다. 그럼에도 E은 곧바로 신고를 하지 않고 피고인이 위 공소사실 기재 피고인의 자취방을 떠난 후, 피해 일시로부터 4개월 남짓 지난 다음에야 피해 사실을 신고하였다. 라) 한편, E에 대한 경찰 조사 당시 E은 어머니, 친동생과 함께 거주하고 있었음에도 친족이 아닌 G와 함께 조사를 받았다. 그런데 피고인은 위 2.항과 같이 F으로부터 돈을 빌린 일 등으로 F과 다툰 일이 있어 F, G 부부와 감정이 좋지 않았다고 주장하고 있으므로, E이 F, G로부터 유도되어 위와 같은 진술을 하였을 가능성을 완전히 배제할 수 없다. 마) 뿐만 아니라 E은 피고인이 범행을 부인하고, 합의가 이루어지지 않았음에도 2010. 8. 19. '더 이상 조사를 받는 것이 귀찮다'는 이유 등으로 일방적으로 고소를 취소하였다. 나. E에 대한 영상녹화 CD 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 않았고, 원진술자인 E 또는 당시 동석하였던 신뢰관계인 I의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 바도 없으므로, 위 증거는 증거능력이 없다. 다. H의 수사기관 및 이 법정에서의 진술 1) 기록에 의하면, 위 가. 항과 같이 E이 피고인을 고소하자 경찰이 피고인의 소재를 파악하기 위하여 2007. 2. 20. 피고인에게 일자리를 소개하여 준 H을 상대로 피고인의 소재를 수사하였는데, 당시 H은 '2006년 말경 정신이 모자라 보이는 여자 1명과 그 여자의 친구 남편(E과 F으로 추정됨)이 찾아와서 피고인이 돈을 가져간 후 돌려주지 않고 정신이 모자라 보이는 여자를 강간하였다고 말하여, 자신은 알지 못하니 피고인에게 직접 물어보라고 하고 돌려보냈다. 이후 자신이 피고인에게 이에 대하여 묻자, 피고인이 돈은 빌리듯이 받은 것이고, 그 여자를 강간한 것은 사실이지만 그 여자도 좋아서 한 것이라는 투로 말하였다'고 진술한 사실이 인정되기는 한다. 2) 그러나 위와 같은 H의 진술은 피고인의 범행 여부가 아니라 피고인의 소재를 수사하던 과정에서 H이 단순한 기억에 의존하여 대강의 내용을 부가적으로 진술한 것에 불과하다. 뿐만 아니라 기록에 의하면, H은 이에 관하여 2010. 3. 3. 검찰에서 추가 조사를 받았는데, 당시 '피고인으로부터 그 여자와 즐긴 것이라는 말은 들었지만 강간을 했다는 말은 듣지 못하였다. 그 때 일은 기억이 가물가물한데 검사로부터 대강의 이야기를 듣고 나니 대충 기억이 난다'고 진술하였고, 2013. 8. 19. 이 법정에서는 '당시의 일은 정확히 기억나지 않는다'며 구체적인 내용은 거의 진술하지 못한 사실이 인정된다. 3) 위와 같이 H의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 구체적이지 못할 뿐만 아니라 H이 정확한 기억에 따라 진술한 것으로 보기도 어려우므로, 위 증거만으로 위 공소사실을 인정하기에 부족하다. 4. 결론 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결, 2003. 9. 2. 선고 2003도3455 판결 등 참조). 그런데 E, H의 각 진술만으로는 위 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하고, 달리 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 위 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거가 없으므로, 피고인에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자는 종전에도 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 전력이 있음에도 위 '무죄 부분' 제1항 기재와 같이 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질러 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되는 사람으로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 위 공소사실에 대하여 무죄의 판결을 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 의하여 이 사건 부착명령청구를 기각한다.