대전지방법원천안지원-2017고단1169

범죄사실 [형법 제37조 후단 경합범에 해당하는 판결 확정] 피고인은 2015. 6. 18. 대전지방법원 천안지원에서 횡령죄로 징역 8개월을 선고받아, 그 판결이 2016. 2. 18. 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2015. 3. 20.경 공주시 D에 있는 피해자 E 운영 'F' 사무실에서, 피해자에게 '내가 김천에서 G 조경공사를 도급받아 진행 중인데, 위 현장에 내일 소나무 16주를 넣어야 한다. 그런데 소나무 납품업자가 오늘 내로 매매대금을 지급해야 내일 나무를 넣겠다고 한다. 당신이 소나무 대금 3,200만 원을 빌려주면 내가 그 돈으로 소나무를 사서 내일 현장에 넣고, 3월 말경 G측에 기성금을 청구해서 4월에 기성금을 받는 대로 차용금을 갚겠다.'고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 조경공사를 발주자인 G이 아닌 하도급업자인 H(주)으로부터 재하도급 받은 것이었으나, H(주)과는 2015. 3.경 공사운영과정에서 이미 분쟁이 생겨 그 무렵 '피고인 운영 I은 공사 완료 시인 2015. 5.경까지 H(주)에 기성금을 청구하지 않는다.'는 약정을 한 상태였으므로, 피해자에게 정상적으로 위 차용금을 변제할 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 3. 20. 위 차용금 명목으로 피고인의 딸 J 명의 농협 계좌로 3,200만 원을 송금 받아 이를 편취하였다. [공소사실에는 '피고인은 피해자로부터 빌린 돈을 생활비 등 다른 용도로 사용할 생각이었다.'는 점과 '피고인은 피해자에게 정상적으로 변제할 의사가 없었다.'는 점이 포함되어 있으나, 이는 아래 '유죄의 이유'에서 보는 바와 같이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되지 않았으므로 공소사실에서 삭제한다.] 증거의 요지 [범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, K, L, M의 각 법정진술 1. 이체처리결과 조회, 거래명세표, 전자계산서, 지급명령신청 취하서 1. 물품납품계약서, 예금거래내역서 1. 직불동의 및 미수령잔액 포기각서 사본, 인감증명서, I 지급내역 사본, 세금계산서 9매 1. 각 합의서 [형법 제37조 후단 경합범에 해당하는 판결 확정] 1. 범죄경력 등 조회 회보서, 처분미상전과 확인결과 보고서 1. 공판기록에 편철된 판결문 3부 유죄의 이유 아래에서 인정한 사정 또는 사실은 특별히 부기한 증거가 없는 이상 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거로 알 수 있다. 1. 인정되는 기망 사실 피고인은 범죄사실 기재 일시 피해자에게 '당신이 소나무 대금 3,200만 원을 빌려주 면 내가 그 돈으로 소나무를 사서 내일 현장에 넣고, 3월 말경 G측에 기성금을 청구해서 4월에 기성금을 받는 대로 차용금을 갚겠다.'고 말하였다. 피고인은 이 법정에서는 위와 같이 말한 사실이 없고 단지 '원청으로부터 기성금을 지급받는 대로 지급하겠다.'라고 말하였을 뿐이라고 주장하지만, 범죄사실 기재와 같은 피고인 말을 들었다는 E의 수사기관과 이 법정에서의 진술이 일관되고 세세하며, 피고인 역시 검찰 피의자신문에서는 이렇게 말한 사실을 인정한 바 있다는 점에서(수사기록 328면) 범죄사실 기재 피고인 말을 인정할 수 있다. 그런데 피고인은 2015. 3.경 H(주)과 공사운영과정에서 이미 분쟁이 생겨 그 무렵 '피고인 운영 I은 공사 완료 시인 2015. 5.경까지 H(주)에 기성금을 청구하지 않는다.'는 약정을 한 상태였다(수사기록 428, 429면). 이러한 사정은 피고인의 변제 능력을 확인할 수 있는 중요한 사정이므로 피고인은 사전에 이를 피해자에게 고지하였어야 함에도 이를 하지 않은 채 마치 2015. 4.에 G 조경공사 기성금을 청구하여 범죄사실 기재 차용금을 갚을 수 있는 것처럼 말하였다. 그러나 피고인은 이러한 약정에 따라 2015. 5.까지는 기성금을 받지 못하였고, 결과적으로 피고인은 피해자에게 범죄사실 기재 차용금을 갚지 못하였다. 이는 피고인의 변제 능력에 관하여 피해자를 속인 것이므로 기망 행위에 해당하고, 또한 이러한 기망행위(기성금 미청구 약정을 알리지 않은 채 마치 기성금을 2015. 4. 에 받을 수 있는 것처럼 말한 행위)에 관한 피고인의 고의 역시 인정된다. 2. 인정되지 않는 기망사실 한편, 공소사실에는 '피고인은 피해자로부터 빌린 돈을 생활비 등 다른 용도로 사용할 생각이었다. '는 점과 '피고인은 피해자에게 정상적으로 변제할 의사가 없었다. '는 점이 포함되어 있다. 그러나 이 부분은 모두 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되지는 않았다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 우선 피고인은 피해자로부터 범죄사실 기재와 같이 빌린 돈을 피해자에게 말한 사용처(G 조경공사 현장에 납품할 소나무 16주 매수)에 사용할 생각이었던 것으로 보인다. 이는 피고인이 범죄사실 기재 일시 무렵 M와 N의 소개로 고창에 있는 소나무 업자로부터 소나무 16주를 매수하려 했던 점, 피고인은 범죄사실 기재 일시 이전에 N 소개로 역시 고창에 있는 소나무 업자로부터 소나무 25주를 5,000만 원(소나무 1주당 200만 원)에 매수한 바 있는데, 범죄사실 기재 차용액 3,200만 원은 소나무 1주당 단가 200만 원으로 나누면 소나무 16주에 정확하게 해당하는 금액인 점, 고창에 있는 소나무업자로부터의 매수가 위 업자의 고액 요구로 어긋나게 된 점(증인 M, N의 각 법정진술, 수사기록 109면) 등을 알 수 있기 때문이다. 또한 피고인은 범죄사실 기재 차용금을 받은 직후인 2015. 3. 25. 피해자 E 운영 'F'을 상대로 범죄사실 기재 차용금이 포함된 4,000만 원에 대하여 거래명세서를 작성하여 주었고(수사기록 10면), E은 이를 근거로 H(주)에 직접 청구하였다. 피고인은 위와 같이 거래명세서를 작성한 이후인 2015. 6. 13. H(주) 담당자 L과 납품대금을 정산하면서, 피고인에게 납품을 한 거래업체 7곳에 370,817,181원을 H(주)으로 하여금 지급되도록 하였다(수사기록 310~315면). 피고인은 2017. 3. 20. H(주)를 상대로 수목매매대금(물품대금)을 구하는 소를 제기하여 현재 계속 중이다(인천지방법원 2017가단211435). 이러한 점을 고려하면, '피고인은 범죄사실 기재 차용 당시 피해자에게 정상적으로 변제할 의사가 없었다.'고 단정하기는 어렵다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형 선택 형법 제347조 제1항 (징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판결이 확정된 횡령죄와 판시 사기죄 상호간) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 형법 제37조 후단 경합범이므로, 양형기준이 적용되지 않음 이 사건 범행 경위, 공소사실 중에서 일부 기망 사실만이 인정되고, 그 인정되는 기망을 통해서 본 피고인의 편취 범의 정도, 편취 방법과 편취액, 피고인의 형사처벌 전력(특히 판결이 확정된 횡령죄와 함께 처벌받았을 경우와의 형평), 피고인은 2017. 12. 14. 피해자를 상대로 이 사건 편취액에 해당하는 3,200만 원을 공탁한 점 등 참작.