서울중앙지방법원-2015고합1184

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2014. 9. 5. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고 받아 2014. 9. 13. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 상법위반 피고인은 신용불량자로서 자신의 이름으로 출자하여 법인을 설립하거나 임원으로 경영을 할 수 없자 2009. 8. 4.경 자신이 자본금을 출자하여 자본금 1억 원인 주식회사 F(이하 'F'라 한다)를 설립하는 것임에도 자신의 친구 G, 동거녀 H의 부 I, 지인 J 등 3명이 출자하는 것처럼 명의를 차용하고, 위 G을 대표이사로, I을 감사로, J을 사내이사로 하였다. 피고인은 서울메트로에서 지하철 1~4호선 70개역 100개소 매장에 대한 명품 브랜드점 사업권 입찰을 한다는 사실을 알아내고, 위 입찰 참여에 필요한 자본금 5억 원 이상의 요건을 충족하기 위해 F의 자본금을 1억 원에서 7억 원으로 증자하되, 다른 사람으로부터 돈을 차용하여 주금으로 납입한 다음, 변경등기 후에 주금을 인출하여 변제하는 방법으로 주금 납입을 가장하기로 위 G, I, J과 공모하였다. 피고인은 2009. 9. 초순경 자신의 지인인 K로부터 3억 원, L로부터 1억 원, M으로부터 1억 6,000만 원, N으로부터 1억 2,000만 원 등 합계 6억 8,000만 원을 피고인의 차명계좌인 O 명의의 우리은행 계좌(P)로 송금 받아 차용하고, 위 금원 중 6억 원을 F명의의 하나은행 계좌(Q)에 입금하면서 마치 기존 주주가 지분비율에 따라 입금을 하는 것처럼 G과 I이 각 2억 4,000만 원, J이 1억 2,000만 원을 입금한 계좌내역을 만들고, 위 은행으로부터 예금잔액증명서를 발급받았다. 피고인은 이를 이용하여 2009. 9. 5.경 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원 등기국에서, F의 자본 총액을 1억 원에서 7억 원으로 변경하는 등기를 경료한 후, 2009. 9. 7.경부터 2009. 9. 15.경까지 위 돈 중 5억 3,000만 원을 인출하여 상환하였다. 이로써 피고인은 G, I, J과 공모하여 F의 자본금 중 5억 3,000만 원에 대한 납입을 가장 하였다. 2. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 피고인은 2009. 9. 5.경 위 서울중앙지방법원 등기국에서, 이름을 알 수 없는 법무사로 하여금 위 1항과 같이 주금납입을 가장하여 발급받은 예금잔액증명서 등 F에 대한자본금 증자에 필요한 서류를 위 등기국에 제출하게 하여, 그 정을 모르는 담당 공무원으로 하여금 같은 날 공정증서원본과 동일한 전자기록인 F의 주식회사 등기부 전자기록에 발행주식 총수를 "140,000주", 자본의 총액을 "금 700,000,000원"으로 변경하도록 전산입력하게 하여 변경등기를 경료하게 하고, 이를 저장·구동하도록 하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 F의 주식회사 등기부 전자기록에 불실의 사실을 기록하게 하고, 즉시 그곳에 저장·구동하게 하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. F 계좌거래 내역, 법인등기부등본(F-R), 수사보고(F 증자 관련 계좌추적 결과보고) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피의자 AS 횡령 등 사건 판결문 첨부 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(납입가장의 점), 형법 제228조 제1항(공정증서원본 불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기 재공정증 서원본 행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항{위 각죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 등 상호간} 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 가장 무거운 상법 위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 7년 6월 2. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년 피고인이 가장납입한 주금(5억 3,000만 원)이 기존 자본의 총액(1억 원)과 비교할 때 그 액수가 크고, 피고인은 서울메트로의 T 매장에 대한 명품브랜드점 사업권 입찰 참가 요건인 자본금 5억 원 요건을 맞추기 위해 가장납입행위를 하였고, 이후 위 입찰에 참여하여 낙찰받았는 바, 가장납입행위가 T 매장 사업권 입찰과정에서 자본금 요건을 잠탈하기 위한 수단으로 이용되었다는 점에서 죄질이 가볍지 아니하다. 다만 피고인은 범행을 자백하고 있고 2차례 집행유예의 처벌을 받은 전과가 있으나 실형을 선고받은 전과는 존재하지 아니하며, 이 사건 범행은 집행유예가 확정된 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 점은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 모든 사정을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 가. 공소사실 피고인은 자본금 7억 원인 F의 100% 실사주로서, U에게 주식 및 경영권 전체를 160억 원에 양도하기로 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)하고, 실제로 120억 원을 교부받아 양도차익 113억 원이 발생하였으며, 위 U에게 2010. 2. 1.경 법인인감, 법인카드, 통장을 모두 양도해 주고, 대금일체에 대한 완불확인서 까지 작성해 줌으로써 실질 경영권이 양도되었으므로, 위 소득에 대한 양도소득과 증권거래에 대하여 실사주로서 세금을 납부할 의무가 있고, 그에 따라 2010. 5. 31.까지 관할세무서에 위 소득에 대한 양도소득세와 증권거래세 신고를 하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 양도금액을 사실대로 신고할 경우 많은 세금을 납부해야 할 것이 예상되자, 2010. 2. 1.경 F의 양도금액을 10억 원으로 축소한 허위의 '주식 및 경영권 양수도 계약서'와 F의 주식 명의수탁자 G, I이 위 주식 56,000주를 4억 원에, J이 위 주식 28,000주를 2억 원에 주식회사 V(이하 'V'라 한다)에 각각 매도하는 내용의 허위의 주식매매계약서를 각각 작성하고, 위와 같이 교부받은 120억 원 중 10억 원을 F의 주식 명의수탁자 지분 비율별로 G 명의 계좌에 4억 원, I 명의 계좌에 4억 원, J 명의 계좌에 2억 원을 각 입금함으로써 마치 10억 원에 법인을 양도한 것처럼 가장한 다음, 나머지 양도대금을 소액단위의 수표로 수회에 걸쳐 전환하고, 차명 통장을 이용하여 현금으로 교환하는 등 자금을 은닉하였으며, 위 120억 원에 대한 양도소득세와 증권거래세에 대한 신고도 하지 않았다. 또한, 2013. 3.경 위 10억 원의 허위계약서를 근거로 세무서에서 차명주주들에게 부과된 양도소득세와 증권거래세를 별다른 이의 없이 실제 거래가액을 밝히지 않은 채무신고에 따른 가산세까지 포함하여 모두 납부하였다. 이로써 피고인은 재산의 은닉, 소득·수익 행위 거래의 조작 또는 은폐를 통해 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 행위를 함으로써 양도소득세 1,129,750,000원, 증권거래세 60,000,000원 합계 1, 189, 750,000원을 포탈하였다. 나. 조세채권의 성립 여부 1) 관련법리 조세포탈죄는 납세의무자가 국가에 대하여 지고 있는 것으로 인정되는 일정액의 조세채무를 포탈한 것을 범죄로 보아 형벌을 과하는 것으로서, 조세포탈죄가 성립하기 위하여는 조세법률주의에 따라 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립하여야만 되는 것이므로, 세법이 납세의무자로 하여금 납세의무를 지도록 정한 과세요건이 구비되지 않는 한 조세채무가 성립하지 않음은 물론 조세포탈죄도 성립할 여지가 없다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2003도5631 판결, 대법원 1989. 9. 29. 선고 89도1356 판결 참조). 소득세법 제88조에 의하면 양도라 함은 자산이 유상으로 사실상 이전되는 경우를 말하고, 구 소득세법(2010. 12. 27. 법률 제10408호로 개정되기 전의 것) 및 소득세법 제198조, 구 소득세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정되기 전의 것) 및 소득세법 시행령 제162조는 자산의 유상양도가 이루어진 경우에 그 양도차익의 계산에 있어서 양도나 취득의 시기를 의제하는 규정에 불과하고 대금이 전혀 지급되지 않았거나 그 후 매매계약이 해제되었는데도 양도가 있은 것으로 의제하는 규정은 아니므로 부동산의 매매 등에 있어서는 그 대가적 급부가 사회통념상 거의 지급되었다고 볼만한 정도의 대금지급이 이행되어야만 유상양도로 볼 수 있다. 대가적 급부가 사회통념상 거의 전부 이행되었다고 볼 만한 정도에 이르는지 여부는 미지급 잔금의 액수와 그것이 전체 대금에서 차지하는 비율, 미지급 잔금이 남게 된 경위 등에 비추어 구체적 사안에서 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88두8609 판결, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013두2037 판결 등 참조). 한편 증권거래세법 제2조에 의하면 주권 또는 지분의 양도에 대하여 증권거래세를 부과하도록 하면서, 이 때의 '양도'에 대하여 같은 법 제1조의2 제3항은 '양도란 계약상 또는 법률상의 원인에 의하여 유상으로 소유권이 이전되는 것'이라고 정의하고 있다. 증권거래세의 경우에도 '유상양도'를 과세대상으로 한다는 점에서 양도소득세와 동일하고, 증권거래세 역시 유통세 및 수익세로서의 성질을 가진다는 점을 고려한다면, 증권거래세법 제5조 및 증권거래세법 시행령 제2조는 주권 또는 지분의 유상양도가 이루어진 경우에 양도가액의 계산에 있어서 양도나 취득의 시기를 의제하는 규정에 불과하고, 대가적 급부가 사회통념상 거의 전부 이행되었다고 볼 만한 정도에 이르러야만 주권 또는 지분의 유상양도가 있다고 할 것이다. 2) 판단 피고인이 조세포탈의 범행을 저질렀다고 하기 위해서는 이 사건 계약에 따른 F 주식 및 경영권에 대한 유상양도가 존재하여 양도소득세, 증권거래세의 조세채권이 성립하여야 하므로, F 주식 및 경영권에 대한 유상양도가 존재하는지에 대하여 본다. 이 사건 계약의 양수도 대상은 F의 주식 및 경영권이고, 피고인이 U으로부터 120억원을 지급받고 2010. 2. 1.경 법인인감, 법인카드, 통장을 모두 양도하여 주었으며, 같은 날 주식 및 경영권 양도대금 일체에 대한 완불확인서까지 작성한 사실은 인정되나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, F의 주식 및 경영권에 대한 대가적 급부가 사회통념상 거의 전부 이행되었다고 단정하기 어려워, 위 조세채권이 성립하였음을 인정하기 어렵다. 가) 아래의 사정에 비추어 보면 이 사건 계약에 있어 F 주식 및 경영권 양도의 대가적 급부는 계약 금액 160억 원 전체이고, 잔금 20억 원을 제외한 중도금까지의 금액만이 주식 및 경영권 양도의 대가적 급부라고 보기는 어렵다. 2010. 1. 28. 작성된 지불각서(증거기록 88쪽)에 의하면, V는 피고인에 대하여 같은 날 이미 지불한 계약금 20억 원을 제외한 나머지 140억 원을 지불하는 것으로 기재되어 있다. 특히 W사업권의 계약 확정시에 지급하기로 한 20억 원에 대하여는 '잔금'이라고 명시하고 있으므로, 지불각서의 문언적 해석상 이 사건 계약의 대금은 잔금 20억 원을 포함한 160억 원이다. 피고인과 V는 이 사건 계약의 실질적인 내용을 협의사항(증거기록 348쪽)으로 약정하였는데, 위 협의사항에는 이 사건 계약의 대금을 T 매장 부분 100억 원과 X 매장 부분 60억 원을 더한 160억 원이라는 취지로 기재되어 있다. 이 사건 계약은 실질적으로는 양수인측에서 1, X 매장의 임차권을 양수하는 것을 목적으로 하면서 그 수단으로 T 매장의 임차권 및 X 매장의 우선협상대상자 지위를 가진 F의 주식 및 경영권을 양수하는 것이라는 점, X 매장에 대한 임대차계약이 체결되지 아니하는 경우에는 지불각서에 따라 잔금 20억 원을 지급하지 않을 뿐만 아니라 협의사항에 의하면 양수인측에서 이미 지급한 돈 중 X 매장에 관한 부분은 전액 반환하도록 정하고 있다는 점, F는 T 매장에 대한 임차권과 X 매장에 대한 우선협상대상자 지위를 제외하면 다른 경제적 가치가 있는 자산은 존재한다고 보이지 않는 점을 종합하면, 주식 및 경영권의 양도대가는 협의사항에서 정한 1, X 매장 임차권의 금액 합계 160억 원 전액이라고 보아야 하고, 그 중 일부만이 주식 및 경영권의 양도대가라고 보기는 어렵다. 협의사항이나 지불각서 등 이 사건 계약 관련 서류에서 F 주식 및 경영권 양 도의 대금이 잔금 20억 원을 제외한 계약금 및 중도금의 140억 원이라고 정한 사실은 없다. 나) 피고인은 아래에서 보는 것과 같이 적어도 잔금 20억 원을 지급받지 못하였으므로, F 주식 및 경영권의 대가적 급부의 12.5% 이상을 지급받지 못한 상태로서 미지급된 급부의 양이 적지 아니하다. 피고인은 2010. 2. 1.경까지 V로부터 계약금 20억 원과 중도금 중 일부인 100억 원을 현실적으로 교부받았다. 피고인이 2010. 2. 1.경 중도금 중 나머지 20억 원을 U으로부터 지급받은 것인지 여부는 불분명하나, U에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 사건의 1심 판결(서울중앙지방법원 2014고합1140)에 의하면 U은 V가 피고인에게 지급할 중도금 중 20억 원을 횡령하였음을 인정하고 있고, 이에 따른다면 U은 피고인에게 위 20억 원을 지급하지 아니한 것으로 보인다(피고인 제출 증 제2호 증), 따라서 2010. 2. 1.경 피고인이 지급받은 돈은 120억 원에 불과하고 중도금 일부 및 잔금 합계 40억 원이 미지급 상태에 있었다. 피고인은 2010. 2. 1.경 U으로부터 중도금 중 위 20억 원에 대하여 U 명의의 차용증(증거기록 1483쪽)을 작성받았고, G은 피고인으로부터 위 차용증과 위 차용 증상의 돈을 추심할 권한을 수여하는 위임장을 교부받았다. G은 2010. 4.경부터 2010. 7.경사이에 위 차용증과 위임장으로 U으로부터 7억 8,000만 원을 지급받고 1억 1,000만 원을 U에게 돌려주어, 결국 U으로부터 6억 7,000만 원을 지급받고 위 차용증을 U에게 반환하였다(증거기록 1361~1362쪽, 1478쪽, 1955~1956쪽, 2040쪽, 2084~2086쪽). 따라서 피고인은 2010. 7.경 위 중도금의 나머지 금액 20억 원 중 6억 7,000만 원은 지급받았고 나머지 13억 3,000만 원은 지급받지 못하였거나 포기한 상태에 있었다. 다) 2010. 2. 1.경 피고인이 작성한 완불확인서(증거기록 102쪽)는 "F의 주식양수도 및 경영권 일체의 주식대금에 대하여 V에 대금 일체를 완불받았음을 확인합니다"라고 기재되어 있어, 문언상으로는 2010. 2. 1.경에 F의 주식 및 경영권의 대가적 급부가 모두 지급되었거나 당사자 사이에 모두 지급된 것으로 한다는 합의가 있었던 것으로 볼 여지가 있다. 그러나 아래의 사정들과 이 사건 계약상 F의 주식 및 경영권의 대가적 급부가 잔금 20억 원을 포함한 160억 원이고 당시 잔금 지급 조건이 충족되지 아니한 상태라는 점을 종합하면, 완불확인서가 2010. 2. 1.경에 F의 주식 및 경영권의 대가적 급부 전부가 지급되었다는 것을 의미한다고 해석하기는 어렵다. 오히려 완불확인서는 2010. 2. 1.경 지급하기로 한 중도금 120억 원이 모두 지불되었다는 의미이거나 또는 주식 및 경영권 양수도 계약서상의 대금 10억 원이 모두 지불되었다는 의미에 불과하다고 보인다. U은 이 법정에서 완불확인서의 의미에 대하여 계약금 및 중도금 140억 원이 모두 지급되었고 피고인이 U으로부터 잔금 20억 원을 받지 않겠다는 것으로, 이 사건 계약에 관하여 대금이 모두 지급되었다는 의미라고 진술하였다(증인 U의 증인신문 녹취서 18~21쪽). 그러나 U은 자신에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 사건의 검찰 조사에서 진술할 당시에, 완불확인서의 의미에 관하여 "완불확인서를 작성한 나, A 입장에서는 F라는 법인을 양수한 대가로 서류상 인수대금으로 작성한 계약서상 10억원이 완납되었다는 취지로 작성한 것이다"라고 진술하였고, 이에 따라 위 사건의 1심 법원(서울중앙지방법원 2014고합1140)은 완불확인서가 U이 피고인에게 140억 원을 모두 지급하였음을 증명하는 문서로 보기 어렵다고 판시하였다(피고인 제출 증 제2호증). 또한 U, Y의 고소대리인 변호사 Z이 작성한 고소장에 의하면 피고인이 "양수도 대금 10억 원으로 기재된 주식 및 경영권 양수도 계약서와 매매대금 10억 원에 대한완 불확인서를 작성"하였다고 진술(증거기록 7쪽, 10쪽)하고 있어 완불확인서의 의미에 대하여 U의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 사건의 검찰 진술에 부합한 U의 처이자 U과 함께 이 사건 계약 체결에 관여한 Y는 이 법정 및 수사기관에서 진술할 당시에 완불확인서의 의미에 관하여 2010. 2. 1.경에 지급하기로 한 중도금 120억 원을 다 지급하였다는 의미라는 취지로 진술하였다(증인 Y의 증인신문 녹취서 9~10쪽, 증거기록 1363쪽). 피고인은 수사기관에서 진술할 당시 완불확인서에 대하여 U이 AA로부터 20억원을 횡령하기 위해 요청한 서류로서 20억 원에 대한 차용증을 받고 작성해준 것이고, 중도금에 대한 완불확인서라는 취지로 진술하여 위 Y의 진술과 동일한 취지로 진술하였다(증거기록 1216쪽, 1362~1364쪽). 라) 피고인은 아래와 같이 2010. 3.경부터 이미 V로부터 이 사건 계약의 불이행을 이유로 대금반환을 구하는 취지의 내용증명을 받았다. X 매장의 임대차계약 체결 여부가 확정되지 아니하여 잔금이 미지급되었고 기지급된 계약금 및 중도금 중 일부를 반환해야 할지가 확정되지 아니한 상태에서 이미 양수인측에서 이 사건 계약을 정상적으로 이행하지 아니할 의사를 표시하며 대금 전액의 반환을 요구하였다는 점을 고려하면 F의 주식 및 경영권의 대가적 급부가 거의 이행되었다고 보기는 어렵다. V는 2010. 3. 19.경 피고인측에게 기존 협의대로 품목변경, 역사이동, 증평을 해주거나, 가격협상을 다시 해주고, 위 두 가지 안이 불가능할 경우 모든 계약은 무효이고 2010. 3. 26.까지 원금을 돌려달라고 요구하면서 세 가지 모두 받아들여지지 않는 경우 법적 대응을 하겠다는 내용의 협조전(증거기록 169쪽)을 보냈다. V는 2010. 3. 29. 피고인측에게 업종(품목) 변경 및 매장 이전·증평의 진행이 미흡하므로 조속한 계약 이행을 촉구하면서, 2010. 4. 5.까지 이행이 불가능할 경우 이미 지급된 대금의 원금과 이자를 포함한 일체를 2010. 4. 12.까지 상환하여 달라는 내용의 내용증명(증거기록 170쪽)을 보냈다. V는 2010. 4. 16. 피고인측에게 T 매장의 취급품목을 여성용품으로 변경하는 것이 이행되지 않고 있고 이행할 수 없는 상황이므로 V가 피고인에게 지급한 대금 120억 원 일체의 반환을 요구하는 내용의 내용증명(증거기록 171쪽)을 보냈다. 마) 피고인과 U, V의 대표이사 AB, G은 2010. 5.경 협의사항에 대하여 X표시를 하고 "위 본계약은 상호간에 조건이 맞지 않아 원천 무효됨을 확인하며 이를 확인하기 위하여 갑(F 대표이사 겸 주주 G, I, J), 을(V 대표이사 AB), 병(주식회사 S 대표이사 M), 입회인(A, U) 참여 하에 서명 날인합니다"라고 기재한 뒤 날인하였고, G은 협의사항 원본을 파기하였다. 당시 당사자들의 의사는 기존 협의사항에 G의 의사가 반영되지 못하였으므로 G의 의사를 반영하여 새로운 계약을 체결하고자 하였던 것으로 보이나, 실제로 이후 새로운 계약이 체결되지 아니하였다. 위와 같은 사정을 보더라도 당시 이 사건 계약의 효력 및 그 이행 여부를 둘러싸고 당사자들 사이에 상당한 분쟁이 있었다고 보이고, 이 사건 계약 내용대로의 이행 여부가 불확실한 상황이었다. 바) 이 사건 계약의 실질적인 목적이었던 1, X 매장의 임차권은 결국 아래와 같이 해지되거나 협상종결 내지 사업 종결되었다. 서울메트로는 2011. 6. 29. T 매장에 대하여 제안서 제출내용이 허위사실로 발견되었다는 등의 사유로 2011. 7. 8.자로 임대차계약을 해지한다는 의사를 표시하였다.(증거기록 112쪽). 서울메트로는 2012. 10. 12.경 X 매장 중 W역 AC 매장에 대하여 계약해지된 상가의 명도 거부, 무단 업종변경 등을 사유로 협상종결을 통보(증거기록 371 쪽) 하였고, 2013. 9. 17. X 매장 중 W역 AD 매장에 대하여 혼잡도개선공사로 인하여 제안 장소에 복합상가 개발이 어렵고 F가 부정당업자 제재를 받았다는 점을 이유로 2013. 9.25.자로 복합상가 개발 사업을 종결함을 통보(증거기록 373쪽)하였다. 다. 조세포탈의 범의 인정 여부 설령 F의 주식 및 경영권에 대한 유상양도가 인정되어 조세채무가 성립하였다고 하더라도, 아래의 사정들을 종합하여 보면 당시 피고인에게 조세채무가 발생하였음을 인식하고 이를 포탈하고자 하는 의사가 존재한다고 단정하기 어렵다. 2010. 2. 1.경 완불확인서의 작성으로 유상양도가 이루어졌다고 하더라도, 양도소득세 및 증권거래세의 신고기한이 도과하기 전에 피고인은 앞서 인정한 것과 같이 V측으로부터 계약의 불이행을 이유로 이미 지급한 대금을 반환하여 달라는 내용의 내용증명을 받았고, 피고인과 V측은 합의 하에 실질적인 계약의 내용을 담고 있는 협의사항을 무효로 하기로 하고 원본을 파기하기까지 하였다. 이에 비추어 보면 양도소득세 및 증권거래세 신고기한이 도과하기 전에 이미 계약의 이행 여부, 해제 여부, 대금 반환 여부에 대한 분쟁이 지속되고 있었으므로, 피고인으로서는 F 주식 및 경영권의 양도가 아직 종결되지 아니하였다고 인식하였을 가능성이 있다. 앞서 인정한 것과 같이 T 매장의 임차권은 2011. 7. 8.경에 해지되었고, X 매장은 2012. 10. 12., 2013. 9. 25.경 협상 내지 사업종결로 임대차계약을 체결하지 못하게 되어 결국 이 사건 계약의 실질적인 목적을 달성하지 못하게 되었고, 계약의 청산 절차만이 남게 되었다. 피고인은 양도소득세 및 증권거래세에 관하여 조세포탈을 위해 적극적으로 허위로 신고하지 아니하였다. 2013. 4. 1.경 양수인측의 직원인 AE이 양수도금액이 허위로 기재된 주식 및 경영권 양수도 계약서를 근거로 과소금액을 신고하였고, 피고인은 이에 따라 부과된 세금을 단순히 납부하였을 뿐이다. 이에 비추어 보면 피고인으로서는 이 사건 계약의 이행 및 해제 여부 등에 관한 분쟁으로 인하여 조세채무가 발생하였고 이를 신고해야된다는 점을 인식하지 못했을 가능성이 충분하고, 피고인이 조세포탈의 의사를 가지고 있었다고 단정하기는 어렵다. 라. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 부분의 요지를 공시한다. 2. 상법위반, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 가. 공소사실의 요지 1) 상법위반 피고인은 판시 제1항과 같이 지인들로부터 차용한 돈 중 6억 원을 F 명의의 하나은행 계좌에 입금한 후 2009. 9. 5.경 서울중앙지방법원 등기국에서 F의 자본 총액을 1억 원에서 7억 원으로 변경하는 등기를 경료한 후, 2009. 9. 7.경부터 2009. 9. 15.경까지 위 돈을 인출하여 상환함으로써 F의 자본금 6억 원에 대한 납입을 가장하였다. 2) 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 피고인은 판시 제2항 기재 일시, 장소에서 위 1)항과 같이 주금납입을 가장하여 발급받은 예금잔액증명서 등 F에 대한 자본금 증자에 필요한 서류를 서울중앙지방법원 등기국에 제출하게 하여, 판시 제2항 기재와 같이 공정증서원본과 동일한 전자기록인 F의 주식회사 등기부 전자기록에 불실의 사실을 기록하게 하고, 즉시 그곳에 저장·구동하게 하여 이를 행사하였다. 나. 판단 피고인이 증자대금 6억 원 중 판시 범죄사실에서 가장납입으로 인정한 5억 3,000만원을 초과하여 증자대금 전액을 인출하여 차용금을 상환함으로써 납입을 가장하였는지에 대하여 본다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 증자대금 중 일부는 가장납입한 것이나 일부는 회사 자금으로 사용한 부분도 있다고 진술하고 있다. 수사보고(F 증자 관련 계좌추적 결과 보고) 및 위 수사보고에 첨부된 계좌 내역에의 하더라도 증자대금 중 5억 3,000만 원이 인출되어 피고인의 차용금 상환에 사용된 것이 확인될 뿐이고, 이를 넘어 증자대금 6억 원 전액을 인출하여 차용금 상환에 사용되었음을 인정할 수 없다. 5억 3,000만 원을 초과하여 6억 원 전액에 대하여 납입을 가장하였음을 인정할 다른 증거도 존재하지 아니한다. 따라서 증자대금 중 5억 3,000만 원을 초과한 부분에 대한 상법위반, 공정증서 원본 불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점은 그 증명이 없다. 다. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄관계에 있는 판시 상법위반죄, 공정증서 원본 불실기 재죄, 불실기재공정증서원본행사죄에 대하여 각 유죄를 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.