창원지방법원-2021고합74

범 죄 사 실 피고인은 2020. 11. 10. 23:00경 김해시 B에 있는 C 부근에서 당시 부친과 싸우고 가출상태에 있던 지적장애 2급인 피해자 D(여, 16세)를 우연히 발견하게 되었다. 1. 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 누구든지 정당한 사유 없이 실종아동 등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 11. 10.부터 2020. 11. 13.까지 피해자를 김해시 E에 있는 자신의 집으로 데리고 와 보호하였다. 이로써 피고인은 정당한 사유 없이 실종아동 등을 경찰관서에 신고하지 아니하고 보호하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행) 피고인은 2020. 11. 10.부터 2020. 11. 13.까지 매일 밤 시간경 수차례에 걸쳐 제1항 기재 피고인의 주거지에서 제1항과 같이 피해자가 자신의 보호상태에 있음을 기화로 거부의 의사를 표시하는 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 가슴, 음부, 엉덩이를 만졌으며, 이어서 피해자의 성기에 자신의 손가락을 넣었다. 이로써 피고인은 위력으로 정신적인 장애가 있는 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술, 증인 F의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 진정서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 각 감정의뢰, 성폭력 피해자 동의서(첨부된 성폭력 피해자 진료기록 포함), 디엔에이 감식시료 채취동의서, 감정의뢰회보 1. 피해자 복지카드, 장애인 증명서, 의무기록 사본 증명서 1. 내사보고(실종프로파일링 상세보기 첨부), 내사보고(피해자 D 아버지 F 언동에 대한), 내사보고(피혐의자 면담 및 구강상피세포 채취), 내사보고(현장사진 등 첨부), 현장사진, 내사보고(부산과학수사연구소 감정결과 회신 요지), 수사보고(피의자 전화진술 청취 및 진술녹음 CD 첨부 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제6항(장애인 위력추행의 점, 포괄하여), 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률 제17조, 제7조(미신고 보호행위의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인이 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행) 범행 이전에 성범죄로 형사처벌 받은 전력은 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 선고와 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수 명령, 취업제한 명령으로 재범을 예방할 수 있을 것으로 기대되는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 1. 취업제한명령 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 가슴, 음부, 엉덩이를 만지거나 피해자의 성기에 피고인의 손가락을 넣은 사실이 없고, 피해자에게 폭행·협박을 가한 사실도 없으므로, 피고인을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인유사성행위)죄로 처벌할 수 없다. 2. 판단 가. 피고인이 피해자를 추행하였는지 여부 1) 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술이 증거로 제출되어 그 신빙성을 판단할 때에는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 사정 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 진술을 하였는지, 사건 발생 후 진술을 하기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자가 오도할 수 있는 암시적인 질문을 반복적으로 하지(미성년자에 대한 간음, 추행)의 죄(제7호)와 위의 죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄(제19호)를 ‘장애인학대관련범죄’로 정의하고 있고, 장인복지법 제59조의3 제1항은 위와 같이 개정되기 전부터 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조제1항에 따른 성폭력범죄 또는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조제2호에 따른 아동·청소년대상 성범죄를 장애인복지법상 취업제한 대상 범죄로 규정하고 있는데, 형법 제302조는 미성년자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추 행한 자를 처벌하도록 규정하고 있는 반면, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제6항은 피해자에게 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 이상 미성년자인지 여부는 불문하므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제6항은 형법 제 302조의 죄를 비롯하여 장애인복지법 제2조 제4항 제7호에 규정된 각 죄의 가중처벌 규정이라고 볼 수 없다. 따라서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)죄는 ‘장애인학대관련범죄’가 아닌 장애인복지법 제59조의3에 정한 ‘성범죄’에 해당하므로, 2020. 11. 10.부터 2020. 11. 13.까지 이루어진 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)죄에 대해서는 장애인복지법 부칙(2020. 12. 29. 법률 제17791호) 제2조에 따른 현행법이 적용될 수 없고 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문이 적용된다. 않았는지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받지 않았는지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어졌는지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 한다. 또한 검찰에서 한 진술내용도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다. 그리고 이는 지적장애가 있어 정신연령이나 사회적 연령이 아동에 해당하는 성인이 수사기관과 법정에서 한 진술이 신빙성이 있는지를 판단할 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도14989 판결 참조). 2) 위 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자를 판시와 같이 추행한 사실이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 가) 피해자가 2020. 11. 13. G병원에서 성폭력 피해자 진료를 받으면서 제출한 팬티 안쪽 면과 같은 날 피해자의 외음부, 질 내 부위에서 채취된 시료에서 피고인과 동일한 유전자형이 검출되었다. 위와 같이 검출된 유전자형의 개인식별지수는 7.0×1025인바, 2020. 11. 13.경 피해자의 체내에서 검출된 유전자형과 동일한 유전자형을 가진 피고인 아닌 다른 사람이 존재할 확률은 한국인 집단 내에서 7.0×1025분의 1에 불과하다. 나) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피고인의 집에서 머무는 동안 피고인이 수차례 피해자의 가슴, 음부, 엉덩이 부위를 만졌고 피해자의 성기에 손가락을 넣었다고 일관되게 진술하고 있다. 피해자의 진술 중 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣었다는 부분의 신빙성은 위 유전자형 감정 결과에 의하여 뒷받침된다. 다) 피해자는 2020. 11. 13. 피고인의 주거지 부근인 김해시 H아파트 길 위에서 실종신고가 되어 있던 피해자를 수색하고 있던 경찰관에게 발견되었고, 김해중부경찰서 신어지구대에서 피해자의 활동보조인 등에게 인계되었다. 피해자를 발견한 경찰관은 피해자가 피고인으로부터 유사성행위를 당하였다는 말을 듣고 같은 날 위 지구대 소속 다른 경찰관들과 함께 피고인의 집을 방문하였으나, 당시 경찰관들은 피고인으로부터 피해자를 집에 데려온 경위를 청취하고 피고인이 지명수배 대상자인지 여부만을 확인하였을 뿐, 피해자에 대한 추행 등에 관한 질문은 하지 않았다. 한편 피해자의 아버지 F는 경찰관으로부터 피해자가 판시와 같은 추행을 당하였다는 말을 듣고 피해자에게 이를 확인한 다음 김해중부경찰서에 피고인에 대한 진정서를 제출하였다. 위와 같이 피해자가 최초로 피해사실을 밝힌 경위나 피고인에 대한 진정이 제기된 경위에 비추어 보면, 피해자가 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유를 찾을 수 없고, 피해자가 피고인의 집에서 벗어난 후 최초로 피해사실을 밝힌 시점에 이르기까지 다른 사람으로부터 그 진술에 영향을 받을 만한 외부적인 압력이나 암시 등을 받았다고 볼 수도 없다. 또한 F는 이 법정에서 피해자가 2020. 11. 10. 가출하기 전부터 피해자와 갈등이 있었고, 피해자가 평소 활동보조인과는 비교적 원활하게 대화하는 편이었으나 자신과는 대화를 잘 하지 않았으며, 2020. 11. 13. 이후 피해자로부터 판시와 같이 추행을 당하였다는 말을 들었지만 보다 상세한 내용은 경찰관이나 피해자와 경찰서에 동행했던 지인 또는 활동보조인을 통하여 들을 수 있었다고 진술하였는바, F가 피해자와 대화하면서 피고인에게 불리한 진술을 하도록 영향을 미칠 여지도 없었다. 라) 피해자에 대한 경찰 진술조서는 질문할 사항이 인쇄되어 있는 상태에서 피해자가 자필로 답변을 기재하는 방식으로 작성되었고 위 진술조서에 기재된 질문은 이른바 개방형 질문으로서 피해자가 경험한 사실을 스스로 서술하도록 하는 형식이거나 2020. 11. 13. G병원에서 작성된 성폭력 피해자 진료기록의 내용을 확인하는 형식으로 구성되어 있는바, 위 진술조서가 작성되는 과정에서 피해자의 기억에 왜곡을 일으킬 만한 암시 또는 답변 유도가 있었다고 볼 수 없다. 나아가 위 진술조서에는 2021. 11. 10.경 피해자가 가출한 후 피고인에게 발견되어 피고인의 집으로 간 경위를 비롯하여 피고인이 피해자의 옷 안으로 손을 집어넣어 피해자를 추행한 점, 당시 피해자가 피고인에게 “하지마세요”라고 했다는 점, 피고인이 피해자에게 같이 살자는 말을 하였고, 음란물 영상을 보여주었다는 점, 피고인의 성기를 보았다는 점 등 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없을 정도로 구체적인 내용들과 함께 사건 당시의 상황, 가해자의 행동 등에 관한 특징적인 묘사들이 기재되어 있다. 또한 피해자는 당시 피고인의 집에서 머문 기간이나 추행을 당한 시각 등 자신이 인식하지 못했거나 기억하지 못하는 사항에 대해서는 자발적으로 모르겠다고 답변하였는바, 이러한 사정에 비추어 보더라도 피해자는 수사기관 등 외부로부터 진술에 대한 압박이나 영향을 받지 않은 상태에서 자신이 기억하고 있는 사실을 자연스럽게 답변하였다고 봄이 상당하다. 마) 피고인은 2020. 11. 19. 담당 경찰관을 면담하면서 피해자가 피고인의 집에 온 첫날에 발작을 일으켜 피해자의 팔, 다리를 주물러 준 사실이 있을 뿐 피해자를 추행하지 않았다고 진술하였다가, 같은 날 담당 경찰관이 피고인의 유전자형 감정을 의뢰하기 위해 피고인의 동의를 받아 피고인의 구강 상피세포 시료를 채취하자, 2021. 1. 11. 경찰 조사시부터는 피해자가 피고인의 집에 온 둘째 날 피해자가 옷을 벗고 피고인의 입안에 피해자의 혀를 넣는 행동을 하였다고 진술하였고, 2021. 3. 30. 검찰 조사시부터는 위 진술에 피해자가 피고인의 성기를 만지는 행동을 하였다는 내용을 추가하였다. 2020. 11. 11.에 비로소 만 16세에 이르렀고, 정도가 심한 뇌전증 장애가 있어 2020. 11. 10. 밤에 뇌전증 발작을 일으키기도 하였던 피해자가 그 다음날 당시 만 52세인 피고인에게 갑자기 위와 같은 행동을 하였다는 것은 납득하기 어렵다. 또한 사람이 목격하거나 경험한 사실에 대한 기억은 시일이 경과함에 따라 흐려지는 것이 자연스럽고 오히려 처음보다 명료해지는 것은 이례적인 사정이라고 할 것인데, 피고인은 수사의 경과에 따라 단계적으로 자신에게 유리한 내용을 추가하여 진술하고 있는바, 이 점에서도 위 진술은 믿기 어렵다. 더구나 피고인은 자신의 유전자형에 대한 감식이진행되어 피해자의 신체에서 피고인의 유전자형과 동일한 유전자형이 검출될 가능성이 있다는 점을 인식한 상태에서 예상되는 유전자형 감식 결과를 합리화하는 방향으로 그 진술을 변경하였는바, 위와 같은 진술 변경 경위는 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣었다는 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 바) F는 수사기관 및 이 법정에서, 평소 피해자에게 싫거나 이상한 일을 시키면 상대방을 입으로 물거나 하는 행동을 하였으므로, 피해자의 진술 중 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣었다는 말은 믿기 어렵다는 취지로 진술하였다. 그러나 위 진술은 앞서 본 유전자형 감정 결과와 모순된다. 또한 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없으므로, 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척할 수는 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결). 당시 피해자는 스트레스를 받거나 건강 상태가 저하되면 발작을 일으키는 뇌전증 장애를 가지고 있는 상태에서 가출하였고, 피고인을 만나기 전까지 잠을 잘 곳이나 추위를 피할 곳을 구하지 못한 상태로 길에서 배회하고 있었던바, 피해자로서는 자신에게 거처를 제공한 피고인의 요구를 거절하거나 피고인의 행동에 적극적으로 반항할 수 없었던 상태에 있었다고 봄이 상당하다. 피해자는 이 사건 이전에 피고인을 알지 못했고, 피해자를 도와줄 다른 사람이 없는 장소인 피고인의 집에서 야간에 성인인 피고인과 둘만 있었으므로, 피해자가 피고인에게 거부의 의사를 표시할 때 자신의 아버지인 F에게 보이던 것과 같은 반응을 보였으리라고 기대하기도 어렵다. 나아가 F의 위 진술은 추측에 불과한 것인데, F는 이 법정에서 이 사건 수사과정에서 실시된 유전자형 검사에서 아무런 이상이 없다는 말을 들었다고 진술하였던 점, 앞서 본 바와 같이 F는 피해자와 사이가 좋지 않아 대화를 하는 데 어려움을 겪고 있었던 점에 비추어 보면, 위 진술이 정확한 사실에 근거한 것이라고 볼 수도 없다. 따라서 F의 위 진술은 피해자 진술의 신빙성을 인정하는데 장애가 되지 않는다. 사) 피해자에 대한 2020. 11. 13.자 성폭력 피해자 진료기록에는 피해자가 진료 당시인 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣어 피가 나왔다고 진술하였다는 내용이 기재되어 있는데, 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피가 난 적은 없다고 진술하였다. 그러나 위 진료기록은 피해자가 직접 작성한 것이 아니고, 위 진료기록 작성 과정에서 피해자가 위 진료기록의 내용을 열람하고 자신의 진술한 대로 기재되어 있는지 확인한 바도 없는 점, F도 이 법정에서 위와 같은 말은 피해자로부터 직접 들은 것이 아니라고 진술한 점, 피해자는 2020. 11. 10.부터 2020. 11. 13.까지 피고인의 집에 머무는 동안 여러 차례에 걸쳐 피고인으로부터 추행을 당했다고 진술하고 있는바, 며칠에 걸쳐 여러 번 추행을 당하면서 겪었던 일들에 대해서는 기억이 흐려지거나 혼동을 일으킬 수 있고 이는 기억력의 한계에 따른 자연스러운 현상으로 보이는 점에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로 피해자 진술 전체의 신빙성을 배척할 수 없다. 나. 피고인이 피해자에게 행사한 유형력의 정도 1) 아래 무죄부분 제2항에서 보는 바와 같이 이 사건 공소사실 중 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 가하였다는 부분은 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 다만, 앞서 본 바와 같이 피고인이 정신적인 장애가 있는 피해자에 대하여 폭행이나 협박으로 유사성행위를 하였다는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인유사성행위)의 공소사실에는 피고인이 위력으로 정신적인 장애가 있는 피해자를 추행하였다는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)의 공소사실이 포함되어 있고, 이 사건 심리의 경과에 비추어 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)의 공소사실을 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되므로, 아래에서는 직권으로 피고인이 피해자에게 자유의사를 제압할 정도의 위력을 행사하였는지 여부를 판단한다. 2) 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제6조 제5항은 위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자를 간음하는 행위를 처벌하여 장애인의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 것으로, 여기에서 ‘위력’은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 '위력‘으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도나 이용한 행위자의 지위 또는 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도4969 판결 참조). 위와 같은 법리는 현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제6항에 정한 ’위력‘에 대해서도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다. 3) 위 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 미성년자이자 장애의 정도가 심한 지적장애, 뇌전증 장애를 동시에 가지고 있으며, 적절한 보호를 받지 못하고 있던 상태의 피해자를 사실상 자신의 지배하에 두고 그러한 지위를 이용하여 피해자를 추행하였다고 인정되는바, 이는 피고인이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제6항에 정한 위력으로써 피해자를 추행한 것에 해당한다. 가) 피해자는 2015. 3. 9.경 지적장애 2급의 장애인으로 등록되었는바, 당시 시행중이던 구 장애인복지법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29450호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항, 구 장애인복지법 시행규칙(2019. 6. 4. 보건복지부령 제628호로 개정되기 전의 것) 제2조, 구 장애등급판정기준(보건복지부고시 제2013-174호)에 따른 지 적장애 2급의 장애인은 ’지능지수가 35이상 50 미만인 사람으로 일상생활의 단순한 행동을 훈련시킬 수 있고, 어느 정도의 감독과 도움을 받으면 복잡하지 아니하고 특수기술을 요하지 아니하는 직업을 가질 수 있는 사람‘에 해당한다. 이후 장애인복지법 시행령이 2018. 12. 31. 대통령령 제29450호로 개정됨에 따라 ‘장애 등급’이 ‘장애의 정도’로 변경되고, 지적장애 1등급 내지 3등급에 해당하는 장애인은 모두 ‘장애의 정도가 심한 장애인’으로 분류되었는바, 피고인은 현행 장애인복지법 관련 규정에 의하면 ‘장애의 정도가 심한 장애인’에 해당한다. 또한 피해자는 6세 무렵부터 신체적 장애로 분류되는 뇌전증 장애를 가지고 있었던바, 2021. 8. 13. 뇌전증 장애를 주장애로, 지적장애를 부장애로 가진 장애인으로서 위 각 장애 및 종합적인 장애에 관하여 모두 ‘장애의 정도가 심한 장애인’에 해당한다는 판정을 받았다. 나) 2019. 11. 4.경 피해자에 대해 기능검사를 실시한 담당 의사는 피해자의 잠재적인 지적 능력이 IQ 60 ~ 69 정도로 추정되고, 피해자가 어린 시절부터 안정적인 보살핌을 받지 못하여 주변 사람들과 신뢰 관계를 형성·유지하는 것에 어려움을 가지고 있으며, 사회적 상황에 대한 전후관계를 파악하는 것을 힘들어 하고, 주변으로부터 부정적인 반응을 받는 일이 반복되어 자신감이 저하되고 쉽게 주눅이 든 상태라는 의견을 밝혔다. 여기에 피해자가 자필로 작성한 진술조서에 사용한 어휘의 수준, 피해자가 이 법정에서 한 진술의 내용과 당시의 태도, F가 이 법정에서 진술한 피해자의 평소 장애 정도 등을 더하여 보면, 피해자는 피고인이 자신에게 가했던 행위의 의미를 이해하고 그에 대한 자신의 감정이나 의사를 표현할 수 있을 정도의 의사결정능력과 의사전달능력은 있으나, 자신의 자유의사가 부당하게 제압되는 상황에서 다른 사람들에게 도움을 요청하는 등 사회적인 상호작용을 통해 자신을 방어하거나, 범행 장소에서 벗어나는 등 능동적으로 자신이 처한 상황을 개선하는 능력은 미약하였다고 인정된다. 다) F는 이 법정에서 2018년경 자신이 피해자를 폭행한 사건으로 인하여 피해자가 법원의 보호명령에 의하여 1년간 복지시설에 보호위탁되어 있었고, 2019년경 피해자가 집으로 돌아온 후에도 피해자와 갈등이 계속되었으며, 2020. 11. 10. 피해자가 가출한 이유는 정확하게 알지 못하지만 그 무렵 피해자에게 향후 뇌전증 장애와 관련하여 수술을 할 예정이라는 말을 해서 피해자가 충격을 받았을 수 있고, 피해자가 2020. 11. 13. 집으로 돌아왔을 때에도 자신으로부터 야단을 맞는 것을 두려워한 것 같다고 진술하였다. 한편 앞서 본 바와 같이 피해자는 뇌전증 장애를 가지고 있었고 집을 나와 거처를 구하지 못한 상태였으므로, 거처를 제공하는 피고인에게는 적극적으로 반항할 수 없었던 반면, 당시 관계가 원만하지 않았던 아버지에게 돌아가 도움을 요청하는 등의 결정은 쉽사리 하지 못하는 상태에 있었다고 봄이 상당하다. 라) 피고인은 2020. 11. 10. 23:00경 김해시 인제로 부근 길에서 피해자를 만나 피해자를 자신의 집으로 데리고 갔다. 피고인은 경찰 조사시 피해자를 처음 만났을 때 17살(전통적 방식으로 세는 나이를 말한 것으로 보인다)이라는 말을 들었고, 당시 피해자가 재워달라고 하여 피고인의 집으로 데리고 갔다고 진술하였는바, 위와 같은 경위에 비추어 보면, 피고인을 피해자를 자신의 집으로 데려올 당시에 이미 피해자에게 지적장애가 있다는 점을 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 또한 피고인은 당시 피해자로부터 피해자가 아버지로부터 야단을 맞아 집을 나온 상태라는 점도 들었고, 2020. 11. 10. 밤에는 피해자가 뇌전증 발작을 일으키는 모습도 목격하였으며, 다음날 피해자를 데리고 피해자의 집으로 가서 피해자로 하여금 뇌전증 약을 가지고 오게 하기도 하였는바(당시 피해자의 집에는 F가 없었던 것으로 보인다), 피해자가 정도가 심한 뇌전증 장애를 가지고 있으면서도 아버지 등 가족에게 도움을 요청하기 어려운 상태에 있었다는 점도 알고 있었다. 그럼에도 피고인이 거듭 거부의 의사를 표시하는 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 피해자를 추행한 것은 피해자가 사실상 자신의 지배하에 있었고, 피해자 스스로는 그러한 상태를 벗어날 능력이 부족했음을 알고 있으면서도 그러한 상황을 이용하여 피해자의 자유의사를 제압한 것에 해당한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 ∼ 35년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > [제2유형] 의제간음/강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 3월 ∼ 2년 6월 [위계·위력추행은 2유형에 포섭하되 형량범위의 상한과 하한을 1/2로 감경함] 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 3월 이상(양형기준 미설정범죄와의 경합범) 다. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년 3월 ∼ 35년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 5년 피고인은 만 16세에 불과한 아동·청소년이자 지적장애, 뇌전증 장애를 가진 사람으로서 그 장애의 정도가 심한 장애인에 해당하는 피해자를 길에서 발견하고 자신의 집으로 데리고 가 약 3일 동안 지속적으로 추행하였다. 이 사건 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 범행의 동기, 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계 등추행)의 경위, 추행의 정도, 반복성 등에 비추어 죄질이 좋지 않고, 그 행위의 위험성도 크다. 피고인은 피해자가 장애로 인하여 범행에 매우 취약한 상태에 있었다는 점을 알면서도 그러한 상황을 이용하여 이 사건 각 범행을 저질렀고, 피해자가 뇌전증 발작을 일으키는 모습을 직접 보았으면서도 지적 능력이 부족한 피해자로 하여금 뇌전증 약을 가지고 오게 한 뒤 범행을 계속하였던바, 피고인에 대한 비난가능성도 크다. 피해자는 이 사건 각 범행으로 인하여 심한 정신적 고통을 겪었던 것으로 보이고, 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 위와 같은 사정들을 고려하면 피고인에게 그 행위에 상응하는 엄중한 책임을 물을 필요가 있다. 다만, 피고인이 이 사건 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 범행은 인정하고 있는 점, 이 사건 각 범행 이전에 동종 범행으로 형사처벌을 받은 전력은 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 신상정보 등록기간은 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)죄의 범죄사실에 대하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 따라 20년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인유사성행위)] 피고인은 2020. 11. 10.부터 2020. 11. 13.까지 매일 밤 시간경 수차례에 걸쳐 판시 범죄사실 제1항 기재 피고인의 주거지에서 제1항과 같이 피해자가 자신의 보호상태에 있음을 기화로 거부의 의사를 표시하는 피해자의 반항을 억압하고, 억지로 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 가슴, 음부, 엉덩이를 만졌으며, 이어서 피해자의 성기에 자신의 손가락을 넣었다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자의 성기에 신체의 일부인 손가락을 넣는 행위를 하였다. 2. 판단 가. 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조), 그리고 위와 같은 법리는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제2항에 정한 폭행, 협박에 대해서도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 나. 위 법리에 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 경찰 조사시 피고인이 추행을 거절하는 피해자를 때리거나 겁을 준 사실은 없다고 진술하였고, 이 법정에서도 피해자가 하지 말라고 하는데도 피고인이 계속 피해자의 몸을 만졌고, 손가락을 빼라고 했는데 계속 넣은 사실이 있으나 피고인이 때리거나 겁을 주지는 않았다고 진술하였던 점, 피해자는 이 법정에서 3일 동안 피고인의 집에서 지내던 중 밖에 나갔다가 온 적도 있다고 진술하였고, 2020. 11. 13.에도 피고인이 자는 동안 피고인의 집을 빠져 나와 피해자를 수색하던 경찰관에게 발견될 수 있었던 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 판시와 같이 추행할 당시 피해자의 자유의사를 제압할 정도의 ’위력‘을 행사한 것을 넘어 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 가하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실에 포함된 판시 제2항의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.