춘천지방법원-2011고합274

범죄사실 1. 배임 피고인은 2010. 6. 4. 서울 강북구 F에 있는 피고인의 집에서 피해자 주식회사 G(이하 '피해자 G'이라 한다)의 대표이사인 H에게 6억 원을 대여해 주며 그 담보로, 1) 강원 영월군 I 외 9필지에 대하여는 피고인 앞으로 소유권이전청구권 가등기를, 2) J 외 4필지에 대하여는 피고인 앞으로 근저당권 설정등기를, 3) K 외 8필지에 대하여는 피고인 앞으로 소유권이전청구권 가등기를 각 경료받고, 위 H으로부터 소유권 이전 등에 필요한 관련서류 등을 제공받았다. 피고인은 2011. 3. 20. 위 피고인의 집에서 H과 위 대여금에 대한 변제기일을 2011. 6. 30.까지로 연장하는 계약을 체결하였으므로, 위 변제기일이 지나기 전까지 담보로 제공받은 가등기 및 근저당권에 대하여 어떠한 처분행위도 하지 말아야 할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 이를 위배하여 2011. 5. 19.경 서울 강남구 L에 있는 M 주식회사(이하 'M'이라 한다) 사무실에서 위 담보물을 M에 일괄 처분하고 그 대가로 13억 5천만 원을 교부받기로 약정한 뒤 강원 영월군 영월읍에 있는 영월등기소에서, 2011. 5. 19. 위 I 외 9필지에 대하여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료한 다음 2011. 6. 13. 위 토지에 대하여 M과 위 M의 전무인 N 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 가액 불상의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 절도 가. 세면기 받침대 피고인은 2011. 8. 초순경 강원 홍천군 O에 있는 'P' 펜션 B동과 C동 사이 공터에서, 그 곳에 보관하고 있던 피해자 Q 소유인 시가 4,000원 상당의 세면기 받침대 12개를 가지고 가 피고인 소유인 위 펜션 B동에 설치하여, 위 피해자 소유인 시가 합계 48만 원 상당의 재물을 절취하였다. 나. 빗물유입구 뚜껑 1) 피고인은 2012. 8. 15. 20:00경 서울 강북구 R에 있는 컨테이너 박스 옆에서, 그곳에 있던 피해자 S 소유인 빗물유입구 뚜껑(가로 50cm, 세로 40cm) 1개를 몰래 삼발이에 신고 가 절취하였다. 2) 피고인은 2012. 9. 15. 20:50경 위 1)항 기재와 같은 장소에서, 그곳에 있는 피해자 S 소유인 빗물유입구 뚜껑(가로 50cm, 세로 40cm) 1개를 위 1)항과 같은 방법으로 절취하였다. 3. 명예훼손 피고인은 2011. 6. 22. 15:54경 제2의 가항 기재 'P' 펜션 B동 주차장에서, 피해자 Q이 검찰에서 구속된 사실이 없음에도 불구하고, 그 곳 보일러 공사를 하고 있던 T에게 'Q이 유치권 협약과 관련하여 사람을 속이고 협약서를 작성하여, 내가 Q을 고소했다. 변호사가 그러는데 검사님이 분명히 구속시킨다고 했으니 구속됐을 것이다. 전화 한번 해봐라'라고 말하고, 이에 T가 위 피해자에게 전화를 걸었으나 통화 연결이 되지 않자, '봐라, Q이 구속되었다'라고 말하여 공연히 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 Q, T의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. U, V, W, Q, T, S에 대한 각 경찰 진술조서 1. 경찰 압수조서 1. 각 수사보고 1. 각 고소장 1. 관련사진, 사진자료, 빗물유입구 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점, 징역형 선택), 각 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 형법 제307조 제2항(명예훼손의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 배임의 점 가. 피고인과 변호인의 주장 1) 피고인은 처음에 변제기를 약정한 이후 변제기를 2011. 6. 30.까지 연장한 것은 사실이나, 그때까지 이행가능성이 없어서 계약을 해지하는 통지를 하고 매각하였으므로 배임이 아니거나, 적어도 피고인에게는 배임의 범의가 없다. 2) 피고인의 이 사건 별지1 부동산에 관한 가등기는 통정허위표시로서 무효이거나 사해행위로 취소된 가등기로서 취득할 당시 이미 효력이 없는 가등기이므로, 피고인에게는 타인의 재산상 사무를 처리하는 의무가 있다고 할 수 없다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 G은 지하 암반수 개발, 제조 및 판매업 등의 목적으로 설립된 회사로서 U이 누나인 H을 형식적인 대표이사로 등재하여 놓았을 뿐 U이 실질적으로 운영하였고, H은 회사의 운영에 관여하지 아니한 사실, 피고인은 2010. 6. 4. 피해자 G과 H에게 변제기간 4개월, 금액 6억 원으로 정하여 대여하기로 약정하면서, 이를 담보하기 위하여 피해자 G 또는 H 소유의 별지1 부동산 목록1 기재 각 부동산(이하 '이 사건 별지1 부동산'이라 한다)에 관한 X(U과 사실혼 관계에 있는 자)가 가등기한 각 소유권이전등기청구권을 피고인에게 이전해주는 등의 담보(별지1 내지 3 기재 각 부동산을 통틀어 이하 '이 사건 담보 부동산'이라 한다)를 제공하기로 한 사실, 피고인은 피해자 G에게 합계 5억 8,800만 원을 송금하였고, 피해자 G은 2010. 6. 4.경 이 사건 별지1 부동산에 관하여 피고인을 가등기권자로 하는 소유권이전청구권의 이전등기(부기등기)를 경료한 사실, 이후 피해자 G이 약정된 변제기일에 변제하지 아니하자 피고인과 피해자 G은 수 회에 걸쳐 변제기를 연장하다가, 최종적으로 2011. 3. 20. 변제기일은 2011. 6. 30., 대여금은 7억 원, 이자는 2010. 10. 1.부터 월 2%로 변제하기로 합의하고 약정서를 작성하면서 피해자 G과 H의 인감증명 등 서류를 받아 보관한 사실, 한편, 피고인은 홍천세무서의 직원으로부터 "과거 대부업을 하면서 체납된 세금 9억 원을 납부하지 않으면 검찰에 고발하겠다. 우선 2억 원이라도 납부하면 고발을 연기하여 주겠다"라는 말을 듣고, 이 사건 담보 부동산을 처분하여 위 금원을 납부하기로 마음먹고, Y에게 대여금의 변제기일이 도과하였다고 말하면서 이 사건 담보 부동산을 매도하여 줄 것을 부탁한 사실, 피고인은 위와 같이 이 사건 담보 부동산을 매도하기로 마음먹었음에도 그 과정에 필요한 유효한 인감증명 등의 서류를 받아내기 위하여 2011. 3. 20. 위와 같이 변제기를 연장하는 합의를 하고, 위 서류 등을 확보한 사실, 피고인은 위 Y와 법무사를 통하여 2011. 5. 19. 이 사건 별지1 부동산에 관한 피고인 명의의 소유권이전등기청구권가등기에 기하여 각 소유권이전등기를 마치고, 2011. 5. 23. 이 사건 별지1 부동산에 관한 선순위 근저당권자인 서울원예농업협동조합에게 대출금 합계 420,77,568원 전부를 대위변제한 뒤 위 근저당권을 말소한 사실, 이후 피고인은 M과 이 사건 담보 부동산 전부에 관하여 매매대금 13억 5,000만 원에 매매하기로 하고 이에 따라 2011. 5. 20.부터 2011. 6. 13.까지 5회에 걸쳐 929,277,432원을 M으로부터 송금받았고, 2011. 6. 13. 이 사건 별지1 부동산 중 강원 영월군 Z, AA, AB, AC, I, AD은 M에게, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN은 M 회장의 아들인 N에게 각 소유권이전등기를 마쳐준 사실 등을 인정할 수 있다. 다. 판단 1) 매매예약으로 인한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기권자는 채무의 변제기 까지는 가등기 상태를 유지할 것이요 그 변제기한이 지나도록 채무이행이 없을 경우에 비로소 본등기를 경료할 임무가 있고 그 범위 안에서는 타인의 사무를 처리하는 자라 할 것이므로 가등기권자가 위의 임무에 위배하여 변제기한 전에 채무자의 승락없이 해당 부동산을 제3자에게 소유권이전등기를 경료한 경우에는 배임죄가 성립하는바(대법원 1976. 9. 14. 선고 76도2069 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2005도7559 판결 등 참조), 위 인정사실을 관련 법리에 비추어 보면, 피고인이 자신의 체납세금을 납부할 재원을 마련하기 위하여 변제기한이 도래하기 이전에 채무자의 승낙없이 이 사건 별지1 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하고, M 또는 N에게 소유권이전등기를 경료해 준 것에 대하여 피고인의 배임의 범의를 포함하여 배임죄가 인정된다고 봄이 상당하므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아닌바(대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결, 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조), 위 인정사실을 관련 법리에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 별지1 부동산에 관한 가등기를 통정허위표시로서 무효라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 별지1 부동산이 피고인을 거쳐 M 또는 N에게 소유권이 이전되었다가 2011. 9. 30. 서울남부지방법원(2011가단49534호)에서 X와 피해자 G 사이의 이 사건 별지1 부동산에 관한 매매예약이 사해행위로 판단되어 모두 취소하고 가등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결이 선고되어 확정되었다고 하더라도 이미 피해자 G에게 재산상 손해의 위험성을 발생시킨 이상 배임죄의 성립에 영향을 미치지 아니하므로, 피고인에 대한 이 부분 배임의 공소사실은 유죄로 인정되고, 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 2. 세면대 받침대에 관한 절도의 점 가. 피고인과 변호인의 주장 피고인과 변호인은 이 사건 받침대는 100만 원을 주고 가져온 것이므로 절도가 아니라고 주장한다. 나. 인정사실 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 Q은 강원 홍천군 O 등에 있는 피해자 소유의 'P' 펜션 4동 중 C, D동을 관리하고 있었고, 피고인이 나머지 A, B동을 낙찰받아 관리하고 있었던 사실, 피해자는 위 C동 뒤에 이 사건 세면기 받침대를 보관하고 있었던 사실, 피고인은 2011. 8.경 이 사건 세면기 받침대 12개를 몰래 가져간 사실, 피고인은 낙찰받은 위 펜션 A, B동에 남아있던 피해자 소유의 가구, TV, 가전제품 등을 피해자에게 반환하지 않던 중 가구는 장작으로 태워버리고, TV는 각 1만 원씩 팔아버린 사실, 피해자가 이에 항의하자 피고인과 피해자는 2011. 9.경 위 가구, TV, 가전제품 등에 관하여 피고인이 1,250만 원을 지급하기로 합의하고, 피고인이 100만 원을 피해자에게 지급한 사실, 피해자는 위 2011. 9.경 합의할 당시 이 사건 세면기 받침대가 없어진 사실을 알지 못하다가 이후에 알게 된 사실 등을 인정할 수 있다. 다. 판단 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형이유 1. 처단형의 범위: 징역 9년 이하 2. 양형기준 가. 배임 ※ 이득액이 불상이므로 양형기준을 적용하지 아니한다. 나. 각 절도 [유형의 결정] 일반재산에 대한 절도 중 방치물 등 절도(제1유형) [권고형의 범위] 징역 4월 ~ 징역 8월(기본영역) [특별양형인자] 없음 [일반양형인자] 없음 다. 명예훼손 ※ 양형기준 대상 범죄가 아님. 3. 다수범죄 처리 ※ 처단형의 범위 내에서 양형기준이 설정된 절도 범죄의 권고 형량 범위의 하한을 준수하여 선고 [최종 형량범위] 징역 4월 ~ 징역 9년 4. 선고형의 결정 이 사건 범행은 그 내용에 비추어 죄질과 범정이 가볍지 아니한 점, 이 사건 배임범행으로 인하여 피해자 G에 예정된 투자가 무산되고 진행하던 사업이 어려워지는 등 그 피해가 중대한 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 피해자들과 합의에 이르지 못한 점, 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있는지 의심스러운 점 등을 비롯하여 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지{특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점} 피고인은 2010. 6. 4. 서울 강북구 F에 있는 피고인의 집에서 피해자 G의 대표이사인 H에게 6억 원을 대여해 주며 그 담보로, 1) 이 사건 별지1 부동산에 대하여는 피고인 앞으로 소유권이전청구권 가등기를, 2) 강원 영월군 J 외 4필지(별지2 부동산 목록 2 기재, 이하 '이 사건 별지2 부동산'이라 한다)에 대하여는 피고인 앞으로 근저당권설정등기를, 3) K 외 8필지(별지3 부동산 목록 3 기재, 이하 '이 사건 별지3 부동산'이라 한다)에 대하여는 피고인 앞으로 소유권이전청구권 가등기를 각 경료받고, 위 H으로부터 소유권 이전 등에 필요한 관련서류 등을 제공받았다. 피고인은 2011. 3. 20. 위 피고인의 집에서 H과 위 대여금에 대한 변제기일을 2011. 6. 30.까지로 연장하는 계약을 체결하였으므로, 위 변제기일이 지나기 전까지 담보로 제공받은 가등기 및 근저당권에 대하여 어떠한 처분행위도 하지 말아야 할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 이를 위배하여 2011. 5. 19.경 서울 강남구 L에 있는 M 사무실에서 위 담보물을 이 사건 별지1 부동산과 함께 M에 일괄 처분하고 그 대가로 13억 5천만 원을 교부받기로 약정한 뒤 강원 영월군 영월읍에 있는 영월등기소에서, 2011. 7. 8.부터 2011. 7. 13.까지 사이에 이 사건 별지2 부동산에 설정된 위 근저당권등기를 위 M의 직원인 AO 앞으로 이전등기하고, 2011. 7. 8. 이 사건 별지3 부동산에 설정된 위 소유권이전청구권 가등기를 위 AO에게 이전등기하였다. 피고인은 위 약정의 대가로 2011. 5. 20.부터 2011. 6. 23.까지 M으로부터 929,277,432원을 교부받고, 나머지 차액 420,722,568원은 위 토지들을 담보로 H이 서울원예농협으로부터 차용한 채무액을 대위변제하였다. 이로써 피고인은 929,277,432원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인의 이 사건 별지2 부동산에 관한 근저당권이나 이 사건 별지3 가등기의 경우에는 피고인이 채무자가 동일한 상태에서 제3자에게 근저당권이나 가등기를 양도하였을 뿐이므로, 피고인에게는 타인의 재산상 사무를 처리하는 의무가 있다고 할 수 없다. 3. 판단 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 하는바, 여기에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 하려면 두 당사자의 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결, 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도4613 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2010. 6. 4. 피해자 G과 H에게 변제기간 4개월, 금액 6억 원으로 정하여 대여해 주고, 이를 담보하기 위하여 이 사건 별지1 부동산에 관하여 피고인을 가등기권자로 하는 소유권이전청구권의 이전등기를, 이 사건 별지2 부동산에 관하여 피고인을 근저당권자로 하는 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)이 전등기를, 이 사건 별지3 부동산에 관하여 피고인을 가등기권자로 하는 소유권이전청구권의 이전등기(이하 '이 사건 가등기'라 한다)를 마친 사실, 이후 피해자 G이 약정된 변제기일에 변제하지 아니하자 피고인과 피해자 G은 수 회에 걸쳐 변제기를 연장하다가, 최종적으로 2011. 3. 20. 변제기일 2011. 6. 30., 대여금 7억 원, 이자는 2010. 10. 1.부터 월 2%로 변제하기로 약정한 사실, 피고인은 M과 이 사건 담보 부동산 전부에 관하여 매매대금 13억 5,000만 원에 매매하기로 하고, 이에 따라 서울원예농업협동조합에 대위변제한 금원을 제외하고, 2011. 5. 20.부터 2011. 6. 13.까지 5회에 걸쳐 929,277,432원을 M으로부터 송금받은 사실, 피고인은 2011. 7. 8. AO에게, 이 사건 근저당권의 이전등기와 이 사건 가등기상의 권리의 이전등기를 각 마쳐 준 사실 등을 인정할 수 있다. 살피건대, 피고인이 변제기일 이전에 담보인 이 사건 근저당권과 이 사건 가등기상의 권리를 제3자에게 양도하고 이전등기를 마쳐주었다고 하더라도 피고인으로서는 피해자 G에 대한 자신의 채권을 양도하면서 이에 관한 근저당권과 가등기를 양도한 것으로 자신의 권리를 행사한 것에 불과하고, 위와 같은 근저당권과 가등기상 권리의 이전이 무효라 할 수 없으며, 또한 채무자인 피해자 G은 피담보채권의 양도통지를 받을 때까지 양도인인 피고인에 대하여 발생한 사유로서 양수인에게 대항할 수 있는바, 적법하게 채권양도가 이루어졌는지 여부는 별론으로 하더라도 여기에 단순한 채권·채무관계상의 의무를 넘어서 피고인과 피해자 G 사이의 신임 관계에 기초하여 피고인이 피해자 G의 재산을 보호 내지 관리하는 지위에 있다고 보기는 어려우므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 있다. 나. 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로, 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려가 있는 상태 또는 손해 발생의 위험이 인정되는 이상 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요까지는 없는 것임에 반하여, 배임으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 있어서는 그 범죄행위로 인하여 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 취득한 재산상 이익의 가액이나 그로 인하여 야기되는 손해의 수액을 엄격하고 신중하게 산정하여야 한다. 검사는 피고인의 이 사건 담보 부동산에 관한 소유권, 근저당권 내지 가등기상의 권리의 각 이전으로 인하여 피고인이 그 일괄 처분의 대가로 수령한 929,277,432원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 G이 동액 상당의 재산상 손해를 입었다고 보아 그 가액을 기준으로 피고인을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 기소하였다. 그러나, 이 사건 별지2 부동산에 관한 근저당권의 이전과 이 사건 별지3 부동산에 관한 가등기상의 권리의 이전을 배임행위로 의율하지 못함은 앞서 본 바와 같고, 검사가 제출하는 증거를 종합하여 보더라도 피고인의 이 사건 별지1 부동산에 관한 배임행위로 인하여 피해자 G이 입은 손해 또는 피고인이 얻은 이득액이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 적용되는 5억 원 이상이라고 인정하기 부족하다. 4. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.