광주지방법원장흥지원-2016고합5

범죄사실 피고인은 2015. 12. 19. 16:35경 아산시 C에 있는 D 콘도 1112호에서 피해자 E(여, 16세)로 하여금 옷을 벗게 한 다음 피해자의 목, 손목, 발목 부위에 목줄, 가죽 손수갑, 가죽 발수갑을 채운 후 피고인의 휴대전화기 카메라로 피해자를 사진 촬영한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2015. 12. 20. 03:12경까지 총 13회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자의 신체를 사진 내지 동영상 촬영한 후 그 사진 및 동영상 파일을 피고인의 휴대전화기에 저장하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자가 등장하는 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 수사보고(피의자의 스마트폰 저장 피해자 나체사진 및 동영상 첨부) 1. 사진 등, 동영상 CD 1장 1. 압수조서(임의제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(포괄하여, 유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령 또는 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호는 '아동·청소년대상 성폭력범죄'를 저지른 자에 대하여 신상정보의 공개명령 또는 고지명령을 선고하도록 규정하고 있으나, 같은 법 제2조 제3호는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄를 '아동·청소년대상 성폭력범죄'에서 제외하고 있으므로, 피고인은 신상정보의 공개명령 또는 고지명령의 대상이 되지 아니한다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 신체를 사진 또는 동영상 촬영하고 이를 자신의 휴대전화기에 저장한 사실은 있으나, 위 사진 또는 동영상은 촬영 대상인 아동·청소년의 동의를 받고 촬영한 것이므로 음란물을 제작하였다고 볼 수 없다. 2. 관련법리 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 제11조 제1항에서 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자를 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하면서, 제2조 제5호에서 "아동·청소년이용음란물은 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다."고 정의하고, 같은 조 제4호는 각 목으로 '가. 성교 행위, 나. 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교행위, 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 라. 자위 행위'를 규정하고 있다. 이처럼 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 제2조 제5호, 제4호에 '아동·청소년이용음란물'의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제11조 제1항에서 아동·청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 그 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다. 여기에다가 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하는 한편 아동·청소년이 책임 있고 건강한사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 입법목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동·청소년의 특성, 아동·청소년이용음란물은 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항의 '아동·청소년이용음란물'에 해당하지 아니한다거나 이를 '제작'한 것이 아니라고 할 수 없다. 다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있을 것이다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 그 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501 판결 참조). 3. 판단 살피건대, 판시 각 증거들에 의하면, 피고인은 고등학생인 피해자가 아동·청소년임을 알고도 변태적 또는 가학적 성관계인 이른바 'SM플레이'를 하기 위해 전자메일 및 휴대전화기 채팅 어플리케이션을 통해 피해자에게 접근한 사실, 피고인은 피해자와의 첫 만남에서 피해자와 유사성행위를 포함하는 'SM플레이'를 한 사실, 피고인은 피해자와 'SM플레이'를 하면서 피해자의 신체 및 유사성행위를 하는 모습을 사진 또는 동영상으로 촬영하고, 이를 자신의 휴대전화기에 저장한 사실 등이 인정된다. 이러한 사실들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 사진 및 동영상을 촬영한 행위는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항에서규정하는 아동·청소년이용음란물의 제작에 해당하고, 설령 피고인이 그 주장과 같이 촬영행위에 대하여 피해자의 동의를 받았다고 하더라도 피해자의 나이, 사회적 능력, 제작 목적과 동기, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 보면, 이는 사리분별력이 충분한 청소년인 피해자가 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사한 것으로 보기 어려우므로, 예외적으로 위법성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서, 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 아동·청소년은 그 성행이 어떤지와 관계없이, 정신적·육체적 미성숙성과 경제적 의존성 때문에 사회공동체 내에서 책임 있는 인격체로 성장할 때까지 사회로부터 보호되어야 하고, 아동·청소년 역시 인간으로서의 존엄과 가치를 가진 존재로서 타인의 행위의 단순한 객체로 전락되어서는 안 된다. 그럼에도 피고인은 아동·청소년인 피해자를 이용하여 음란물을 제작하였는바, 이는 피해자에게 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 심어 줄 뿐 아니라, 그 음란물이 유통됨으로써 피해자에게 씻을 수 없는 정신적·육체적 충격을 줄 가능성을 배제할 수 없다는 점에서, 설령 그 목적이 단순히 'SM플레이'의 일환이었다거나 단순 소장에 있었다는 피고인의 변명을 그대로 받아들인다 하더라도 그 가벌성의 정도가 결코 낮다고 볼 수 없다. 게다가 이 사건 음란물의 내용 및 아동·청소년이용음란물을 근절시키고자 아동·청소년이용음란물의 제작, 유통부터 소지에 이르기까지 그 생산 및 소비의 모든 단계를 형사처벌로써 엄히 처단하려는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 취지를 고려할 때, 피고인에 대하여는 실형 선고가 불가피하다 하겠다. 다만, 피고인에게 동종범죄로 처벌받은 전력 및 집행유예 이상의 전과가 없고, 피고인이 자신의 잘못을 일부 인정하면서 반성하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 미성년자유인 피고인은 가학 성애자 및 피학 성애자 등이 정보를 공유하는 인터넷 사이트인 'F' 다음 카페의 회원으로 위 다음 카페를 통해 회원인 여성을 만나 주종관계를 맺고 성관계를 해왔던 사람이다. 피고인은 피해자 E(여, 16세)이 위 다음 카페에 게시한 '펨돔(여성 가학 성애자)을 만나기를 원한다'는 취지의 글을 보고 피해자에게 연락하여 피해자를 만나 상호 마음에 들지 않으면 성관계를 하지 않겠다는 취지로 꾀어 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 12. 14. 03:28경 불상지에서 피해자에게 "180cm, 79kg, 30대"라는 내용의 자신을 소개하는 전자메일을 보내 피해자를 속인 다음 피해자의 연락처를 알아낸 후, 같은 날 11: 13경 피해자에게 "이번 주 주말에 볼래요"라는 내용의 G 메시지를 전송하고, 이에 피해자로부터 "너무 빠르지 않아요?"라는 내용의 G 메시지를 받자, "식사하면서 서로 대화 많이 해보고 결정하니까요, 결정하기 전까지는 전 선택의 권한이 없으니"라는 내용의 G 메시지를 전송하고, 계속하여 2015. 12. 15. 13:15경 피고인을 만나기를 두려워하는 피해자에게 "만나서 바로 하지 않아요. 긴장 풀어주고 식사도 하고"라는 내용의 G 메시지를 전송하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 유혹하여 2015. 12. 19. 13:00경 광주 서구에 있는 H 앞 도로에서 피해자를 만나 I 쏘나타 승용차의 동승자석에 피해자를 태운 다음 그곳에서 약 224km 떨어진 아산시 C에 있는 D 콘도까지 데리고 갔다. 이로써 피고인은 미성년자인 피해자를 유인하였다. 나. 아동·청소년성보호에관한법률위반(유사성행위) 1) 피고인은 2015. 12. 19. 16:30경 위 D 콘도 1112호에서 피해자로 하여금 옷을 벗게 하고 피해자의 목, 손목, 발목 부위에 목줄, 가죽 손수갑, 가죽 발수갑을 채운 후 피고인의 휴대전화기 카메라로 피해자를 사진 촬영하고, 피해자를 방바닥에 기어 다니게 하면서 채찍으로 피해자의 엉덩이 부위를 수회 때렸다. 계속하여 피고인은 피해자로 하여금 구강으로 자신의 성기를 빨게 하면서 위휴대전화기로 피해자를 동영상 촬영하고, 피해자에게 '신고하거나 잠수타고 연락 끊을 생각도 하지 마라, 너가 신고하면 나는 벌금만 내면 그만인데, 너 사진 뿌리면 누가 더 힘들 것 같냐, 예전에 내 말 안 듣는 여자애가 있었는데 그때도 사진을 뿌렸더니 나를 찾아와서 사과하고 갔었다'는 취지로 말하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 폭행, 협박하여 피해자를 반항하지 못하게 한 후 피해자의 구강에 피고인의 성기를 넣는 행위를 하였다. 2) 피고인은 2015. 12. 20. 02:40경 위 D 콘도 1112호에서 피해자에게 옷을 벗으라고 하였으나 피해자가 이를 거절하자, 손으로 피해자의 목을 조르고, 피해자의 뺨을 1회 때린 다음 위 1)항과 같은 방법으로 피해자를 때리거나 피해자에게 촬영된 사진을 배포하겠다는 취지로 말하여 피해자로 하여금 자신의 성기를 빨게 하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 폭행, 협박하여 피해자를 반항하지 못하게 한 후 피해자의 구강에 피고인의 성기를 넣는 행위를 하였다. 다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 2015. 12. 19. 16:35경 위 D 콘도 1112호에서 피해자로 하여금 옷을 벗게 한 다음 피해자의 목, 손목, 발목 부위에 목줄, 가죽 손수갑, 가죽 발수갑을 채운 후 피해자의 동의를 받지 아니하고 피고인의 휴대전화기 카메라로 피해자를 사진 촬영한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2015. 12. 20. 03:12경까지 총 13회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자의 신체를 사진 내지 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 라. 강요 피고인은 위 나.항 기재와 같이 피해자를 협박하여 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 자신에게 나체 사진을 전송하도록 하게 마음먹었다. 피고인은 2015. 12. 29. 20:15경 불상지에서 휴대전화기를 이용하여 피해자에게 "사진 안보내나?!"라는 내용의 G 메시지를 전송하여 2016. 1. 1. 00:11경 위와 같이 피고인으로부터 피해자의 사진 등을 배포할 것이라는 취지의 말을 듣고 겁을 먹은 피해자로 하여금 가슴과 성기 부위가 노출된 사진 2장을 피고인의 휴대전화기로 전송하게 하고, 계속하여 2016. 1. 7. 21:57경 같은 방법으로 피해자로 하여금 가슴과 성기 부위가 노출된 사진 1장을 피고인의 휴대전화기로 전송하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 협박하여 피해자로 하여금 의무 없는 일을 각각 하게 하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자와 위 공소사실 기재 일시·장소에서 유사성행위를 한 사실과 피고인의 휴대전화기로 위 공소사실 기재와 같은 장면을 촬영한 사실 및 피해자로부터 피해자의 가슴과 성기 부위가 노출된 사진을 피고인의 휴대전화기로 전송받은 사실은 있지만, 모두 피해자의 동의하에 이루어진 것일 뿐만 아니라 피고인이 피해자를 유인하거나 피해자를 폭행, 협박한 사실이 없다. 3. 미성년자유인의 점에 관한 판단 가. 관련법리 형법 제287조에서 말하는 '유인'이란 기망 또는 유혹을 수단으로 사람을 꾀어 하자 있는 의사에 따라 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계에서 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래로 옮기는 행위를 말한다. 여기서 '사실적 지배'란 사람에 대한 물리적·실력적인 지배관계를 의미하는데(대법원 1998. 5. 15. 선고 98도690 판결 등 참조), 사실적 지배 아래에 놓여 있는지는 장소의 특성, 지배관계의 설정이나 유지를 위한 행위자의 구체적 행태 및 행위자와 상대방이 전후에 보여준 모습, 행위자가 당초 의도하였던 실력적 지배의 시간적 계속성, 특히 행위자가 다른 목적의 수단으로서 일회적·일시적으로 상대방을 자신의 지배 아래로 옮겼는지 여부, 행위자가 사실적 지배를 통하여 달성하고자 한 목적 등을 종합하여 판단하여야 한다. 나. 판단 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 미성년자인 E를 아산시 C에 있는 D 콘도까지 데려간 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인이 E를 위 D 콘도로 데려간 것은 'SM플레이'를 하는데 적당한 장소로 이동할 의도에서 비롯된 것으로 보일 뿐, E에 대한 지속적 지배관계 설정을 위한 의도에서 비롯된 것으로는 보이지 않으며, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 E가 당시 피고인의 사실적 지배 아래 놓여 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) E은 1999년 7월생으로 사건 당시 일반계 고등학교 1학년에 재학 중이었다. 2) 피고인과 E은 2015. 12. 14.부터 사건 당일까지 전자메일 및 휴대전화기 채팅 어플리케이션인 G을 통해 수차례 연락을 주고받은 후, 서로 마음이 맞을 경우 다음날인 일요일까지 펜션이나 콘도 등에서 'SM플레이' 등을 하면서 같이 시간을 보내는 것을 전제로, 2015. 12. 19. 12:00에 H에서 만나기로 하는 약속을 잡았다. 3) 피고인과 E은 2015. 12. 19. 13:00경 H 부근의 도로에서 처음 만나게 되었는데, 당시 피고인이 E에게 겁을 먹게 하여 차에 타게 하거나 유형력을 행사하였다는 사정은 발견되지 않고, E가 자발적으로 피고인의 차량에 탄 것으로 보인다. 또한 피고인은 적어도 E가 차량에 탑승한 직후 E에게 콘도에 가겠다고 말한 것으로 보이는데, E의 진술에 의하더라도 당시 E은 피고인에게 '알겠다'는 취지로 이야기 했을 뿐 콘도에 가는 것에 대한 거부의 의사표시를 한 것으로 보이지는 않는다. 그리고 D 콘도에 도착한 이후에도 E은 콘도 열쇠를 소지한 채 주차를 하고 온 피고인보다 5분 정도 먼저 객실에 입실하였고, 그 과정에서 E은 콘도 직원 등에게 어떠한 도움 등을 요청한 사실도 없다. 4) E은 피고인의 차량에 탑승할 무렵부터 D 콘도 1112호에 머무를 당시까지 현금 2~3만 원 가량을 소지하고 있었고 자신의 휴대전화기 또한 소지하고 있어, 언제든지 외부에 자유롭게 연락을 하거나 D 콘도를 떠날 수 있는 상황이었으며, 피고인이 E의 외부 출입 및 휴대전화기 사용을 제한하였다는 등 E의 자유로운 생활관계가 제약되었다는 사정은 발견되지 않는다. 이렇듯 E은 피고인과 'SM플레이'를 하는 때를 제외하고는 위 D 콘도 1112호에서 비교적 자유롭게 지낸 것으로 보이고, 피고인 역시 위 D 콘도 1112호를 E와 'SM플레이'를 하기 위한 장소로 이용한 외에, 달리 E를 장소적으로 지배하기 위한 공간으로 이용하지는 않았던 것으로 보인다. 5) 피고인과 E은 2015. 12. 20. 12:00경 D에 콘도에서 나와 KTX역으로 이동하였고 그곳에서 피고인이 E의 광주행 KTX 표를 끊어주었다. E은 피고인과 점심을 같이 먹은 후에 혼자 KTX를 타고 광주로 이동하였고, 이후 버스를 타고 강진으로 돌아왔다. 6) E은 KTX에 탑승한 후, '좌석에 앉았어? 너자리 맞어? 오냐 그럼 잘내려가라'는 등의 피고인의 G 메시지에 곧바로 '네ㅎㅎ, 조심히 올라가세요!'등의 메시지를 보냈고, 강진에 도착한 후에 피고인에게 '잘들어가셨어요?전 좀 피곤해서 먼저잘게용ㅠㅠ안녕히주무세요!'라는 내용의 G 메시지를 보내기도 하였다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다. 4. 아동·청소년성보호에관한법률위반(유사성행위)의 점에 관한 판단 검사가 제출한 증거들 중 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 E의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술, 수사보고(피의자의 스마트폰 저장 피해자 나체사진 및 동영상 첨부), 사진 등, 동영상 CD 1장이 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 이 부분 공소사실 기재 각 유사성행위 및 유사성행위 전 후로 피고인이 E에 가한 폭행행위 등이 피고인과 E의 상호 동의 아래 행하여진 'SM플레이'의 일환이었다는 피고인 및 변호인의 주장이 사실일 가능성을 배제하기 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 E를 폭행, 협박하여 E를 반항하지 못하게 한 후 E의 구강에 피고인의 성기를 넣는 행위를 하였다는 이 부분 각 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. E은 피고인과 만나기 전, 약 두 달에 걸쳐 'SM플레이' 중 온라인 메신저를 통하여 가학적·피학적인 내용이 담긴 메시지를 주고받거나, E 자신의 나체사진을 상대방에게 전송하는 등의 방식으로 이른바 '온라인플레이'를 한 경험이 있었고, 인터넷 사이트 다음카페 'F'에도 E 자신의 성적 취향과 호기심에 따라 자발적으로 가입을 한 상태였다. 또한 E은 위 'F'에 '펨돔(여성 가학 성애자를 일컫는 용어로, 주인과 노예 관계를 맺을시 주인 역할에 해당한다)을 만나기를 원한다.'는 취지의 글을 스스로 두 차례 정도 게시하기도 하였고, 피고인과의 G 대화에서는 '오프(오프라인플레이, 직접 만나서 'SM플레이'를 하는 것을 의미한다)는 좀 무서워서요, 해보고 싶긴 한데'라거나, '오프에서 플한다면 도그플을 하고 싶다'거나, 피고인이 전송한 'SM플레이'용 도구 사진에 대하여 '진짜 많네요, 대단해요!"라는 내용의 메시지를 보내기도 하였는바, 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, E은 적어도 'SM플레이'에 대하여 어느 정도 지식이 있고 관심이 있었던 것으로 보인다. 나. 피고인은 E가 'F'에 게시한 글을 보고 전자메일을 보냈는데, 전자메일에는 피고인의 가학적인 성적 취향[피고인은 자신을 멜돔(남성 가학 성애자를 일컫는 용어이다)이라고 소개하고 있다]과 피고인이 즐겨하는 'SM플레이'의 내용(피고인은 자신이 본디지, 왁싱, 수치, 도그, 핸드스팽, 오컨을 즐기는데 특히 토이플을 좋아한다고 밝히고 있다)이 비교적 상세하게 기재되어 있었는바, E로서도 피고인을 만나기 전부터 피고인의 위와 같은 성적 취향을 충분히 알고 있었을 것으로 보인다. 다. 피고인과 E가 처음 만나기 전까지 주고받은 G 대화내용에 비추어 보면, 피고인과 E은 서로 마음이 맞을 경우 모텔, 콘도 등에서 숙박을 하면서 'SM플레이'를 할 생각으로 만나게 된 것으로 보인다. 라. E은 2015. 12. 19. 15:57경에 D 콘도 1112호에 들어간 것으로 보이는데(이는 콘도 CCTV 자료 사진에 따라 특정된다), 이는 이 부분 공소사실에서 E가 옷을 벗은 시간인 16:30경(E의 진술에 의하면, E가 옷을 벗고 나자 피고인이 E에게 목줄 및 수갑 등을 채웠고 곧 사진을 찍었다는 것인데, 처음 사진을 찍은 시각은 16:35경이다)과는 약 30분의 시간 간격이 있다. 이 30분 동안 피고인이 주장하는 바와 같이, 피고인이 E에게 앞으로 행할 'SM플레이'에 대한 구체적인 설명을 하고 'SM플레이'에 대한 동의를 구하는 행위가 이루어졌을 가능성을 배제할 수 없다. 마. E은 D 콘도 1112호에 들어간 후 스스로 옷을 모두 벗었다. 그 과정에서 피고인이 E를 폭행, 협박하였다거나 E에게 위력을 행사하였다는 사정은 보이지 않는다. 바. E가 옷을 벗자 피고인이 E의 손을 묶고, 목, 손목, 발목 부위에 목줄, 가죽 수갑 등을 채웠으며, 손바닥과 가죽 채찍 등으로 E의 엉덩이를 수회 때린 것은 사실로 보인다. 그러나 E의 진술에 의하더라도 당시 피고인이 가한 폭행의 강도는 맞은 부위가 살짝 빨개질 정도였다는 것으로, 이는 피고인이 'SM플레이'의 일환으로 한 것으로 보일뿐이지 E의 반항을 억압하기 위해서 한 것이라고 보이지는 않는다. 사. E의 진술에 의하더라도, E은 위와 같이 피고인과의 'SM플레이'가 시작된 이후에 피고인에게 'SM플레이'를 중단하자는 말을 명시적으로 하지는 않았던 것으로 보인다. 따라서 E가 주장하는 바와 같이, 'SM플레이' 도중 'SM플레이'를 하게 된 것에 대하여 후회가 들고 피고인이 'SM플레이'를 하는 것이 싫고 거북해져서 'SM플레이'를 계속하는 것을 거부하는 취지로 쭈뼛거리거나 싫은 티를 내었다고 하더라도, 피고인으로서는 E로부터 명시적으로 'SM플레이'를 중단하겠다는 말을 듣지 못한 이상, 'SM플레이'를 하기로 동의한 E의 의사가 계속되는 것으로 오인하고(피고인은 E가 쭈뼛거리거나 싫은티를 내는 것에 대하여, 피학적인 반응이라거나 가학적인 행위를 유도하는 것이라고 오인하였을 가능성을 배제할 수 없다) 'SM플레이'를 계속하였을 가능성 또한 배제할 수도 없다. 아. 피고인과 E의 'SM플레이'는 2015. 12. 19. 16:30경 및 다음날 02:40경 두 차례 이루어졌는데, E의 진술에 의하더라도 'SM플레이'를 했던 시간을 제외한 나머지 시간 동안에 피고인이 E를 폭행하거나 해악을 고지하지는 않았던 것으로 보인다. 자. 사건 이후 피고인과 E은 G을 통해 몇 차례 메시지를 주고받은 것 외에는 서로 연락을 하지 않은 것으로 보이는데, 주고받은 G 메시지에는 피고인이 E를 협박하는 취지의 내용의 것은 전혀 없다. 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다. 5. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점에 관한 판단 가. 위 4.항에서 살펴본 여러 사정에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, 별지 범죄일람표 제3항의 동영상에서 E은 피고인의 요구에 따라 순순히 동영상을 찍고 있는 것으로 보일뿐, E가 피고인에게 동영상 촬영에 대한 거부의 의사표시를 한다거나 피고인이 동영상 촬영을 위해 E를 겁박하는 장면은 보이지 않는 점, E의 진술에 의하더라도, E가 사진 및 동 영상 촬영 당시 피고인에게 사진 및 동영상을 찍지 말라거나 찍기 싫다는 말을 명시적으로 하지는 않았던 것으로 보이는 점(E은 당시 피고인에게 '왜 사진을 찍느냐'라고만 말한 것으로 보인다) 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실 기재 촬영행위가 피고인과 E의 상호 동의 아래 행하여진 'SM플레이' 중 '수치플레이'의 일환이었다거나, 피고인으로서는 E가 사진 및 동영상 촬영에도 동의하는 것으로 오인하였고 그 오인에 정당한 이유가 있다는 피고인 및 변호인의 주장을 배척하기 어렵고, 검사가 제출한 증거만으로는 그 촬영된 사진 및 동영상이 E의 의사에 반하여 촬영된 것이라고 단정하기도 어렵다. 나. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적경합 관계에 있는 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 6. 강요의 점에 관한 판단 가. E은 이 법정 및 수사기관에서 피고인이 '신고하거나 잠수타고 연락 끊을 생각도하지 마라, 너가 신고하면 나는 벌금만 내면 그만인데, 너 사진 뿌리면 누가 더 힘들 것 같냐, 예전에 내 말 안 듣는 여자애가 있었는데 그때도 사진을 뿌렸더니 나를 찾아와서 사과하고 갔었다.'는 취지를 말을 하였고, 이에 겁을 먹어 피고인에게 자신의 나체 사진을 전송하게 되었다고 진술한다. 나. 그러나 위 4.항에서 살펴본 여러 사정에 비추어 보면 위 E의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 E를 협박하여 E로 하여금 자신의 나체 사진을 피고인의 휴대전화기로 전송하게 하였다는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다. 부착명령청구 및 보호관찰명령청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자(예비적으로 피보호관찰명령청구자, 이하 '피부착명령청구자'라고 한다)는 무죄부분 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위) 부분 각 공소사실 기재와 같이 19세 미만의 피해자를 상대로 2회에 걸쳐 성폭력범죄를 범하였고, 범행 후 정황 등을 종합하면 성폭력범죄에 대한 재범의 위험성이 매우 높다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)의 공소사실에 관하여 무죄로 판단하므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한법률 제9조 제4항 제2호, 제21조의8에 따라 이 사건 부착명령 청구 및 보호관찰명령청구를 기각한다[판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄는 특정범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제2조 제2호가 규정하는 성폭력범죄에 해당되지 아니한다].