서울북부지방법원-2012고합355

범죄사실 피고인은 세무회계소프트웨어 제조·판매업체인 주식회사 F, 교육서비스업체인 주식회사 G 및 시험 교재 출판업체인 주식회사 H을 운영하던 사람으로서, 2010. 4. 13. 철스크랩 도·소매업을 주된 사업으로 영위하던 코스닥 등록법인인 주식회사 I(2010. 7. 19. 주식회사 J로 상호변경, 2011. 4. 29. 감사 의견 거절로 상장폐지, 이하 'J'라 한다)의 경영주였던 K으로부터 J 발행의 제5회차 신주인수권부사채 및 경영권을 합계 22억 원에 양수하되, 권면액 10억 원의 제6회차 신주인수권부사채 대금을 J에 납입하는 조건으로 J의 경영권을 양수하여 그 때부터 재무 및 회계 등 J의 경영 전반을 총괄하는 업무에 종사하였다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 제3자로부터 인수대금을 차입하여 J의 제5회차 신주인수권부사채 및 경영권을 K으로부터 22억 원에 인수하여 J의 경영 전반을 총괄하고 있었다. 피고인은 신주인수권부사채를 발행하게 되면 잠재적 신주발행과 같은 효과가 있으므로 신주인수권의 행사방법 및 가격을 적정하게 책정함으로써 신주인수권부사채의 발행으로 회사가 얻을 수 있는 자본을 최대한 확보하여 자본의 충실을 꾀해야 함과 동시에 주식 희석 효과에 따른 지배구조의 변동으로 인하여 회사와 주주들이 입게 될 손해를 미연에 방지하고 주가로써 표상되는 회사의 가치를 보전해야 하는 임무를 부담하고 있었다. 그러므로 피고인은 J의 신주인수권 행사 방법 및 가격을 정함에 있어서 회사의 주식에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 거래가격 등 보편적으로 인정되는 여러 평가 요소들과 사채의 발행목적, 발행 당시 회사의 상황 등을 고려하여야 하며, 특히 주식병합으로 인한 자본감소의 경우에는 행사할 신주의 주식 수 및 행사 가격의 조정 등 제반 사정을 종합적으로 검토하여 신주인수권의 행사 가격 및 주식수를 적정하게 산정하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 K으로부터 경영권을 인수할 당시부터 J의 보통주 10주를 동일 종류의 1주로 병합하는 자본감소에 영향을 받지 않고, 고정된 가격에 발행 주식 수의 약 20% 상당의 신주를 인수할 수 있는 속칭 '황금BW'를 발행하고 주식병합에 따른 주가상승을 기화로 막대한 시세차익을 얻기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 4. 15. 경 서울 마포구 L건물 4층 J 사무실에서, J의 등기부상 대표이사 M, 상무 N, 과장 0 및 회계사 P에게 위와 같은 '황금BW' 발행을 위한 절차 진행을 지시하고, "2010. 4. 16. 권면액 999,900,000원의 제6회 무기명무보증 분리형 신주인수권부사채를 이자율 8%로 하여 발행하고, 발행일로부터 1년까지는 매 1개월마다 조기상환청구권을 행사할 수 있으며, 신주인수권 행사가격은 500원으로 하되, 자본감소 및 주식병합의 경우에는 해당사유 발행 직전에 신주인수권을 행사하였다면 수령하였을 주식 수가 자본감소 및 주식병합 후에도 산출될 수 있도록 행사가액을 조정한다"는 요지로 속칭 '황금BW' 발행을 위한 이사회 결의를 하고, 그 다음 날인 2010. 4. 16. 경 999,900,000원의 제6회 무기명무보증 분리형 신주인수권부사채를 발행하여 피고인이 이를 총액 인수하고, 재무구조의 개선을 위한다는 명목으로 구체적인 일정 및 방법을 정하여 자본감소를 위한 이사회 승인을 받고, 2010. 5. 27. 경 자본금을 45,782,009,000원에서 4,578,200,500원으로, 발행주식 수를 91,564,018주에서 9,156,401주로 하는 방법으로 기명식 보통주 10주를 동일 종류의 액면가 1주로 병합하는 자본감소를 위한 주주총회 결의를 거쳤다. 피고인은 2010. 7. 1. 경 J의 주식가격이 270원대인 상황에서(주식병합으로 1주당 실질가치는 2,700원) 사채 대용납입의 방법으로 1주당 500원으로 하여 신주인수권을 행사하고, 자본감소로 인한 주권매매거래정지 기간 만료 직후인 2010. 9. 2. 상장된 J의 주식가격이 1주당 2,900원으로 상승하자 인수한 J의 주식 198만 주를 인출하여 J 경영권 인수대금채무 변제 및 담보제공 등에 사용하였다. 결국 피고인은 M 등과 공모하여 J의 최대주주 겸 경영주로서 그 업무상 임무에 위배하여, J의 주식 198만 주를 취득하여 4,356,000,000원{= (2,700원 - 500원) × 1,980,000}의 재산상 이익을 취득하고, J에 그 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 주권상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날로부터 5일 이내에 그 보유상황, 보유목적, 그 보유 주식 등에 관한 주요 계약내용 등을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하고, 그 보유 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 2010. 4. 16.부터 2010. 5. 27.까지 J의 주식 등의 5.19%를 보유하고, 2010. 6. 28.까지 21.17%를 보유하고 있었는바, 2010. 7. 1.경 위 J 사무실에서, 피고인 명의로 110만 주, Q 등의 차명으로 88만 주의 신주인수권을 행사하여 피고인 및 Q 등의 차명으로 J 발행 주식의 21.62%인 198만 주를 보유하게 되었음에도 불구하고, 위 사채 대용납입일의 다음날로부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융위원회와 거래소에 보고하지 아니하였다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2010. 6. 9. 피고인 및 피고인 운영의 주식회사 F를 차용인으로 하여 사채업자 R으로부터 33억 원을 차용하여 피고인 및 주식회사 F의 직원들 명의로 J 유상증자에 참여하여 피고인 명의로 J의 주식 약 950만 주, 주식회사 F 직원들 명의로 2,700만 주를 배정받은 후 J의 유상증자 자금을 인출하여 R에 대한 피고인 및 주식회사 F의 채무를 변제하는 등으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 6. 10. 경 서울 마포구 S빌딩에 있는 J 사무실에서, J의 부산은행 계좌에서 유상증자 대금 72억 원을 인출하여 J를 위하여 업무상 보관하던 중 28억 원을 피고인 및 주식회사 F의 R에 대한 채무 변제에 사용하고도 마치 J가 피고인 운영의 주식회사 F로부터 기업경영정보화 솔루션 개발 기술을 이전받고 기술도입비의 이행보증금으로 28억 원을 지급한 것처럼 회계처리를 하는 방법으로 횡령하였다. 피고인은 2010. 6. 14. 업무상 보관하던 유상증자대금 중 5억 원을 R에 대한 채무변제에 사용하고도 마치 주식회사 G 교육미디어제작 선급금으로 146,447,583원, 주식회사 F 파견인력비 및 개발비 선급금으로 210,072,502원, 피고인의 차입금변제 명목으로 87,791,509원, T, U, V, W에게 스카웃비지급이라는 가지급금 명목으로 지급한 것처럼 회계처리를 하는 방법으로 횡령하였다. 피고인은 2010. 6. 10. 경부터 2010. 10. 29. 까지 사이에 피해자 J 유상증자 대금을 업무상 보관하던 중 별지 범죄일람표 기재와 같이 14회에 걸쳐 합계 4,078,027,640원을 인출하여 개인채무 변제, 자녀 유학자금, 피고인의 처 생활비, 피고인 운영의 주식회사 F, 주식회사 G, 주식회사 H 운영자금 등의 명목으로 임의 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 X, Y, O, Z, M의 각 법정진술, 증인 AA, P, AB, AC의 각 일부 법정진술 1. R, AB, M, 에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술 기재 1. X, O, AA, Z, AD, AE, P, AF에 대한 각 검찰 진술조서 1. X, Y, P의 각 진술서, X의 진정서 사본 1. 금융계좌추적결과(J 거래내역 분석 제1보), 금융계좌추적결과(J 거래내역 분석 제2보), 금융계좌추적결과(J 거래내역 분석 제3보), (주)J 관련 X 자료 제출(증자대금 계좌 내역), A 보유 주식 변동사항 파악 보고, 증자대금 신주배정 대상자 명단 등 첨부, AD 제출자료 첨부[(주)F 증자대금, 증권계좌 입출고 내역], 2010. 4. 15. 제6회차 신주인수권부사채 발행 결정 및 2010. 4. 16. 감자결정에 따른 진행 내역 공시서류 첨부, 2010. 5. 27. 임시주주총회 소집 관련 진행 내역 공시서류 첨부, 2010. 9. 30. 9억 9,000만 원 규모 유상증자 대금 사용 관련 자료 첨부, 금융계좌추적결과(J 거래내역 분석 제4보), A 차입금 관련 자료 첨부, 수사보고(금융계좌추적결과) - 2010. (주)J와 (주)F의 기술 도입, 이전 계약 관련 매출현황 파악 보고, 수사보고(참고인 AG 전화 진술 청취 보고) 1. 각 (주)J 자본금 변동 내역, (주)F 기술도입이전계약서 사본, (주)G, (주)H 위탁계약서 사본, 유상증자 입금대금 사용내역, 대체전표 사본, 이체확인증 사본, (주)F 등기부등본, 거래업체 명단, (주)J 사채 발행 및 자본금 변동 내역, 관련 공시, (주)J 추가 자료 내역, 추가 증빙자료, 증자대금 계좌 상세내역, 증자대금 관련, 공시자료 6부, (주)F 등 거래내역 사본, 국민은행 거래내역 사본 등, 신주인수권부 사채 행사에 따른 신주발행의뢰서 사본, 제6회차 신주인수권부사채 대금 사용 내역 사본, 우리은행 거래내역 사본 등, 판매수수료 내역 등, (주)J 정관, 공시서류 17부, 공시서류 5부, (주)J 2010. 1. ~ 2011. 4. 종가 현황, (주)J 2010. 9. 30. 증자대금 사용 내역, (주)J 부산은행 계좌 추적 자료, 계좌추적 내역 자료 1부, 2010. 6. 증자대금 사용내역 자료, A 단기차입금 관련 자료, 경영권 양수도 등 계약서 등, 2010. 6. ~ 8. 급여 이체 내역 3부, (주)F 국민은행 계좌 내역, (주)J HK상호저축은행 계좌 내역, 대리점별 계좌 내역, 대체 전표, 금전대차 등의 계약서 사본, 입금확인증 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(배임의 점), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제1항(주식 등의 대량보유 등 보고의무 위반의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(횡령의 점, 포괄하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 죄질이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 공소사실 제1항 관련 주장 주식회사 J(이하 'J'이라 한다)가 2010. 4. 16.경 발행한 제6회 무기명무보증 분리형 신주인수권부사채(이하 '이 사건 신주인수권부사채'라고 한다)는 그 발행 결정을 전 경영자로서 피고인에게 경영권을 양도한 K이 한 것으로, 피고인은 경영권양수도 계약의 상대방의 지위에서 계약조건으로 이를 받아들인 지위에 있었을 뿐, 발행 결정에 관여할 권한이 없었는바, 위 신주인권부사채 발행과 관련하여 피고인이 맡은 임무에 위배하였다고 볼 수 없고, 신주인수권 행사가격이 자본감소 및 주식병합의 경우 등에도 고정되는 등의 조건으로 발행되는 이른바 '황금 신주인수권부사채'의 발행은 이 사건 신주인수권부사채 발행 당시에는 금지되어 있지 않았으며, 한계기업의 자금조달 방법으로 흔히 이용되던 방법이었고, 이 사건 신주인수권부사채는 공모 방식으로 진행되었는데, 아무도 인수하지 아니하여 피고인이 인수자금을 상실할 위험을 감수하고 인수한 것으로 이로써 시세차익을 얻으려 한 것은 아니며, 이 사건 신주인수 권부사채 발행은 J의 상장유지에 기여하여 궁극적으로는 회사나 주주에게 이익이 되었으며, 피고인이 이 사건 신주인수권부사채를 주식으로 전환하여 개인적인 이익을 본 것이 없으므로, 피고인에 대하여 배임죄가 성립하지 아니한다. 나. 공소사실 제3항 관련 주장 J은 회계프로그램 운용·판매를 위해 회계프로그램 개발 전문회사인 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)와 2010. 6. 1. 기술 도입·이전계약(이하 '이 사건 기술이전계약'이라 한다)을 한 다음 그에 따라 F에 기술이전보증금 28억 원을 지급하였고, 홈페이지 구축 등을 위해 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)와 2010. 6. 14. 교육미디어 개발·제작 위탁계약(이하 '이 사건 제1 위탁계약'이라 한다)을 체결하고 그에 따라 G에 그 대가를 지불하였으며, 전산세무회계 교육용 프로그램 개발을 위해 F 및 주식회사 H(이하 'H'이라 한다)과 2010. 6. 16. 교육인증시스템 개발 위탁계약(이하 '이 사건 제2 위탁계약'이라 한다)을 체결하고 그에 따라 H에게 그 대가를 지불하였고, 위 각 계약은 그 실질이 있는 정상적인 계약이었다. 범죄일람표 순번 제1 관련 주장 범죄일람표 순번 제1 기재 28억 원은 J이 이 사건 기술이전계약에 따라 F에게 정당하게 지불한 기술이전보증금이고, 피고인의 이익이 아니라 F 직원들의 J 주식 취득 자금으로 사용되었으므로, 피고인이 이를 횡령하였다고 할 수 없다. 범죄일람표 순번 제2 관련 주장 범죄일람표 순번 제2 기재 5억 원 중, 피고인 차입금 반제 명목으로 회계 처리된 87,791,509원은 피고인이 J의 유상증자 관련 세금을 개인적으로 대납하고 돌려받은 것이고, 나머지 금원은 피고인이 R으로부터 돈을 빌려 J 직원 T, U, V, W 및 F 직원들의 주식 인수자금으로 사용한 다음, 회계상으로만 위 직원들에 대한 가지급금으로 처리하고 이후 직원들의 급여에서 공제하여 충당한 것인바, 피고인이 이를 횡령하였다고 할 수 없다. 범죄일람표 순번 제3 관련 주장 범죄일람표 순번 제3 기재 3억 원은 이 사건 제2 위탁계약에 따라 정당하게 개발대금으로 지급된 것으로, 그 중 1억은 J의 유상증자에 참여한 AH이 증자대금 반환을 요구하여 지급하였고, 7,130만 원은 피고인 사용하였다가 이후 개인자금 1억 3,000만 상당을 F에 입금 후 J에 송금하여 J의 직원 급여 등 경비로 사용하였으며, 나머지 1억 2,500만 정도는 G과 H이 J을 위하여 이 사건 제1, 2 위탁계약에 따른 사업수행 과정에서 발생한 경비에 사용한 돈, 즉 J을 위하여 사용한 돈이므로 횡령이 아니다. 범죄일람표 순번 제4 관련 주장 범죄일람표 순번 제4 기재 1억 2,000만 원은 F이 이 사건 기술이전계약에 따라 J으로부터 회계프로그램 개발비용으로 정당하게 지급받아, J을 위하여 프로그램 개발에 참여한 F 직원들의 월급으로 사용한 돈이므로, 횡령이 아니다. 범죄일람표 순번 제5 관련 주장 범죄일람표 순번 제5 기재 1,470만 원은 AA이 독자적으로 J의 현금시제 부족분을 보충한 것이므로, 피고인에 대하여 횡령죄가 성립하지 아니한다. 범죄일람표 순번 제6 관련 주장 범죄일람표 순번 제6 기재 26,477,640원은 F이 이 사건 기술이전계약에 따라 J으로부터 회계프로그램 개발비용으로 정당하게 지급받아, J을 위하여 프로그램 개발에 참여한 F 직원들 및 J 직원들의 식대로 사용한 돈이므로, 횡령이 아니다. 범죄일람표 순번 제7 관련 주장 범죄일람표 순번 제7 기재 18,600,000원은 F이 이 사건 기술이전계약에 따라 J으로부터 회계프로그램 개발비용으로 정당하게 지급받아, J을 위하여 F 직원들의 4대 보험료 및 세금 납부에 사용한 돈이므로, 횡령이 아니다. 범죄일람표 순번 제8 관련 주장 범죄일람표 순번 제8 기재 1억 4,600만 원은 F이 이 사건 기술이전계약에 따라 J으로부터 회계프로그램 개발비용으로 정당하게 지급받아, J을 위하여 F 직원들 및 피고인의 급여 지급에 사용한 돈이므로, 횡령이 아니다. 범죄일람표 순번 제9, 10 관련 주장 범죄일람표 순번 제9, 10 각 기재 합계 4,750만 원은 F이 이 사건 기술이 전계약에 따라 J으로부터 회계프로그램 개발비용으로 정당하게 지급받아, J을 위하여 F 직원 식대 및 경비로 사용한 돈이므로, 횡령이 아니다. 범죄일람표 순번 제11 관련 주장 범죄일람표 순번 제11 기재 3,000만 원은 J의 채권자 AG에 대한 채무를 변제한 것이므로, 피고인에 대하여 횡령죄가 성립하지 아니한다. 범죄일람표 순번 제12 관련 주장 범죄일람표 순번 제12 기재 1,475만 원은 F이 이 사건 기술이전계약에 따라 J으로부터 회계프로그램 개발비용으로 정당하게 지급받아, J을 위하여 F 및 J의 직원들 식대 및 경비로 사용되었으므로, 횡령이 아니다. 범죄일람표 순번 제13, 15 관련 주장 범죄일람표 순번 제13, 14 각 기재 합계 6,000만 원은 피고인이 J 경영에서 물러나고 AI의 X, Y이 J을 경영할 때의 일로, 피고인과는 아무런 관련이 없다. 2. 판단 가. 인정사실 앞서 본 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다. 피고인의 F, G, H 경영 및 J 인수 (가) 피고인은 2009. 8. 31. 설립된 세무회계소프트웨어 제조·판매업체인 F, 2008. 11. 11. 설립된 교육서비스업체인 G 및 2009. 11. 27. 설립된 시험 교재 출판업체인 H을 실제 운영하던 사람이다. (나) 피고인은 회계사인 P의 조언을 받아 2010. 4. 13. 양수인을 N로 하여, 철스크랩 도·소매업을 주된 사업으로 영위하던 코스닥 등록법인인 J(당시 상호 : 주식회사 I)의 실경영주였던 K과 사이에 경영권 양수도 등에 관한 계약을 체결하였는데, 위 계약의 주요 내용은 다음과 같고, 피고인은 그 무렵 J 사무실 및 직원 대부분을 F, G, H이 함께 사용하고 있던 서울 마포구 S 소재 빌딩으로 옮겨 위 빌딩 1층으로 옮기고 J에 대한 경영을 시작하였다.(다) 한편, 위 양수도 계약 당시, F은 직원 약 40 내지 45명 정도의 회사로 적자 운영 상태였고, G은 직원 7, 8명 정도의 회사로 역시 적자 운영 상태였으며, H은 직원 7, 8명 정도의 회사로 매출이 없는 상태였고, F의 등기부상 대표이사는 Z이었고, G의 등기부상 대표이사는 피고인이었다가 2010. 5.경 AD으로 변경되었으며, H의 등기부상 대표이사는 AE였는데, Z, AD, AE는 위 각 회사의 경영에는 참여하지 않고 모든 사항을 피고인의 지시를 받아 처리하였으며, 위 각 회사의 경영, 자금 집행 및 회계처리 등은 모두 피고인의 지시에 따라 이루어지고 있었다. (라) 또한, 위 양수도 계약 당시 J은 코스닥 등록 회사였으나 그 주권은 증권거래소의 관리대상 종목에 포함되었고, 매출이 미미하고 자본잠식이 심각하여 상장 폐지가 우려되는 상태였으며, 등기부상 대표이사 M는 회사의 경영에 참여하지 아니한 채, 피고인의 J 인수 이전에는 K의, 이후에는 피고인의 지시를 받아 업무를 처리하였고, 인수 이후 위 회사의 경영, 자금 집행 및 회계처리 등은 모두 피고인의 지시에 따라 이루어지게 되었다. 이 사건 신주인수권부사채 발행 및 피고인의 인수 (가) J은 2010. 4. 15. '권면총액 9억 9,990만 원의 제6회 무기명무보증 분리형 공모 신주인수권부사채를 발행일 2010. 4. 16., 청약일 2010. 4. 15.부터 2010. 4. 16.까지, 납입일 2010. 4. 16., 만기일 2013. 4. 16., 이자율 8%로 하여 발행하고, 발행일로부터 1년까지는 매 1개월마다 조기상환청구권을 행사할 수 있으며, 신주인수권 행사가격은 500원으로 하되, 자본감소 및 주식병합의 경우에는 해당 사유 발생 직전에 신주인수권을 행사하였다면 수령하였을 주식 수가 자본감소 및 주식병합 후에도 산출될 수 있도록 행사가액을 조정한다'는 내용의 이 사건 신주인수권부사채 발행 결정을 한국거래소를 통해 공시하였다. (나) 위 결정에 관한 J의 2010. 4. 15.자 이사회 의사록에는 총 9명의 이사 중 대표이사 M, 이사 AK, AL, AM 및 사외이사 AN 5명이 출석하여 위 결정을 하였다고 기재되어 있으나, 적어도 M는 위 이사회에 참석하지 아니하였다. (다) 한편, J은 위 공시 당시 피고인의 J 인수 사실이나 아래와 같은 감자 계획이 있음을 외부적으로 알리지 아니하였고, 위 청약 마감일까지 이 사건 신주인수권 부사채에 대하여 인수 의사를 표시한 사람이 피고인 외에는 없어, 피고인이 자신 명의로 5억 5,000만 원의 사채를, AO, V, AD, AE의 명의를 빌려 나머지 4억 4,000만 원의 사채를 각 인수하여, 위 신주인수권부사채를 모두 인수하였다. J의 감자 과정 (가) J은 2010. 4. 16. '기준일 2010. 6. 28., 주주총회 예정일 2010. 5. 27., 신주권 교부 예정일 2010. 7. 16., 신주 상장 예정일 2010. 7. 19., 주권매매거래 정지 예정기간 신주 상장 예정일 전일까지로 하여 액면가 500원의 기명식 보통주 각 10주를 동일 종류의 액면주 1주로 병합한다'는 내용의 감자 결정을 한국거래소를 통해 공시하였다. (나) 위 감자 결정 및 제3자 배정 방식의 액면 미달 유상신주 발행 등에 관한 2010. 5. 27.자 주주총회 소집에 관한 J의 2010. 4. 16.자 이사회 의사록에는 총 9명의 이사 중 대표이사 M, 이사 AK, AL, AM 및 사외이사 AN 5명이 출석하여 위 결정을 하였다고 기재되어 있으나, 적어도 M는 위 이사회에 참석하지 아니하였다. (다) J은 2010. 5. 27. 임시주주총회를 개최하여 위 감자 결정을 승인하고, 제3자 배정 방식으로 액면가 500원에 미달하는 105원을 발행가액으로 하여 유상신주를 발행하되, 위 신주 또한 감자의 대상에 포함시키기로 하는 등 내용의 결의를 하고, 2010. 6. 9. 한국거래소를 통해 위 감자에 관하여 '자본금을 45,782,009,000원에서 4,578,200,500원으로, 발행주식 수를 91,564,018주에서 9,156,401주로 정정한다'는 내용의 공시를 하였다. (라) 이후 채권자들의 파산 신청 등으로 인해 위 감자 절차가 지연됨에 따라 위 감자 일정은 수회 변경되었다가, 최종적으로 위 감자와 관련된 주권매매거래 정지해제일은 2010. 8. 30.로, 신주상장 예정일은 2010. 9. 2.로 각 확정되었다. J, F, G, H 사이의 계약 체결 (가) J은 2010. 6. 1. F과 사이에 F로부터 F이 보유하는 기업 경영정보화 솔루션 개발에 관한 기술, 노하우 등 자료 및 정보, 산업재산권 등 및 이를 이용하여 관련 제품을 제조, 개발 및 판매할 수 있는 권리를 이전받고, F에게 이행보증금으로 28억 원을 계약 체결 후 2주 이내에 지급하고, 향후 위 기술에 의해 발생하는 매출액의 1.5%를 지급하되 그 지급은 위 이행보증금에서 차감하는 방식으로 하며, F이 제공하는 기술 인력에 대한 급여 및 출장비 등을 지급하기로 하는 내용의 이 사건 기술이전계약을 체결하였는데, 위 계약에 대한 J 및 F의 이사회 결의는 이루어진 바가 없었다. (나) J은 2010. 6. 14. G과 사이에 J이 G에게 교육미디어의 개발 및 제작을 위탁하고, G은 G에게 총 개발비 5억 2,100만 원을 지급하되, 그 중 60%는 계약시에, 40%는 개발 및 제작 완료시에 지급하며, G은 J이 제시하는 내용에 기초하여 개발 내용 및 납품물에 대한 만족한 개발을 하기로 하는 등 내용의 이 사건 제1 위탁계약을 체결하였는데, 위 계약에 대한 J 및 G의 이사회 결의는 이루어진 바가 없었다. (다) J은 2010. 6. 16. F, H과 사이에 J이 H에게 교육인증시스템 및 프로그램 사이트 개발을 위탁하고, H에게 총 개발비 5억 원을 지급하되, 그 중 60%는 계약시에, 40%는 개발 완료시에 지급하며, H은 F과 함께 개발을 진행하여 J 및 F이 제시하는 내용에 기초하여 개발 내용 및 납품물에 대한 만족한 개발을 하기로 하는 등 내용의 이 사건 제2 위탁계약을 체결하였는데, 위 계약에 대한 J, F 및 H의 이사회 결의는 이루어진 바가 없었다. (라) J은 이 사건 기술이전계약 체결 이후 전국에서 12개의 대리점을 모집하여 소프트웨어를 판매하도록 하여 2010. 7.경부터 2011. 3.경까지 79,215,000원 정도의 매출을 올렸으나, 그 중 50%인 39,607,500원은 위 대리점들에게 판매수수료로 반환되었고, 나머지 매출액은 위 대리점들로부터 F 계좌로 송금되었다가 2010. 10. 8.경까지는 J 계좌로 다시 송금되었으나, 2010. 10. 25.경부터는 J 계좌로의 송금이 이루어지지 아니하였다. J의 유상증자 과정 (가) J은 2010. 6. 9. 위 2010. 5. 27. 임시주주총회 결의에 따라 액면가 500원인 보통주 68,642,832주를 105원에 발행하여 72억 원 가량 규모의 자금을 조달하는 유상증자(이하 '이 사건 유상증자'라고 한다)를 하기로 결정하였다. (나) 이 사건 유상증자에는 피고인의 권유 및 독려에 의해 J, F, G, H의 직원들 중 많은 수가 피고인에 대한 믿음에 기해 소액의 출자금을 납입하고 참여하였는데, 피고인은 참여자들의 납입대금이 72억에 미치지 못할 것으로 보이자, 2010. 6. 9. 자신 및 F 명의로 사채업자인 R으로부터 합계 33억 원을 차용하여 부족한 납입대금을 납부한 후, 다음 날인 2010. 6. 10. 범죄일람표 순번 제1 기재와 같이 회계처리한 다음 같은 날 R에게 28억 원을 반환하였고, 2010. 6. 14. 범죄일람표 순번 제2 기재와 같이 회계처리한 다음 같은 날 R에게 나머지 5억 원을 반환하였다. (다) 한편, 피고인도 이 사건 유상증자에 참여하여 9,523,8009주를 배정받고 아래와 같이 R으로부터 차용한 돈 중 일부로 2010. 6. 10. 그 대금 999,999,945원을 납입하였으나, J은 위 유상증자 납입대금 72억 여 원 중 10억 원을 피고인의 J 양수 당시 K으로부터 제공받은 액면가 10억 원의 J의 제5회차 신주인수권부사채 및 신주인수권에 대하여 상환한 것으로 회계처리한 후, J의 직원 급여 및 비용, J에 대한 채권자에 대한 합의금, 피고인으로부터의 단기차입금 3억 원 반환 등 명목으로 사용하였고, 위 유상증자 납입대금은 피고인이 직접 관리하였다. 피고인의 신주인수권 행사와 주식 보유 상황 및 J 주식 시가 (가) 피고인, AO, V, AD, AE는 J에 대해 2010. 7. 1. 사채대용납입 방식으로 신주인수권을 행사하고, 2010. 8. 17. 신주인수권 행사에 따른 신주발행을 의뢰하여 피고인은 110만 주, AO는 30만 주, V는 22만 주, AD은 18만 주, AE는 18만 주 합계 198만 주를 배정받았는데, 위 주식의 액면 및 행사 가액은 이 사건 신주인수권부사채 발행 조건에 따라 각 500원이었다. (나) 피고인은 J의 신주가 상장된 2010. 9. 2. 위와 같이 배정받은 자신의 주식을 인출하고, 같은 날 AO, V, AD, AE 등으로부터 그들이 인출한 주식을 전달받은 후, 이를 J의 경영권 양수 당시 피고인에게 금원을 대여해 준 사람들에 대한 채무 변제 내지 담보 목적으로 사용하거나, 주식 시장에서 매도하였다. (다) 피고인은 코스닥 시장에서 J 주식을 매수하여 2010. 5. 27. J의 총 주식 중 5.19%를 보유한 최대 주주로 되었고, 2010. 6. 10. 이 사건 유상증자 당시 피고인 및 친인척인 AP, AQ 명의로 J 주식을 배정받아 총 주식의 16.02%를 보유하게 되었다가, J의 위 감자 및 피고인의 이 사건 신주인수권부사채 보유로 인하여 2010. 6. 28. 당시 총 주식의 21.17%를 보유하게 되었는데, J은 피고인이 2010. 5. 27. J의 최대 주주가 되자 이를 공시하였다. (라) 한편, J 주식의 각 일자별 1주당 종가는, 2010. 4. 14. 당시 105원, 2010. 4. 15.(이 사건 신주인수권부사채 발행 결정일) 당시 120원, 2010. 4. 16.(이 사건 신주인수권부사채 발행일) 당시 125원, 2010. 6. 28.(감자 기준일) 당시 270원, 2010. 7. 1.(피고인의 신주인수권 행사일) 당시 270원, 2010. 8. 30.(주권매매거래 정지해제일) 당시 3,485원(시가 4,100원), 2010. 9. 2.(신주 상장일) 당시 2,900원이었다가, 2010. 10. 1. 당시 1,805원, 2010. 10. 18. 당시 950원, 2010. 11. 1. 당시 696원, 2011. 1. 3. 당시 669원, 2011. 4. 28. 당시 21원이 되었다. 피고인의 J 경영권 양도 및 J의 상장폐지 (가) 주식회사 AI의 대표이사 X, Y은 2010. 10.경 피고인과 사이에 피고인 등이 보유하고 있는 J 주식 300만 주(1주 당 시가 1,050원)와 X, Y이 보유하고 있는 AI 주식 3,600주(1주 당 시가 85만 원)을 교환하고, X, Y이 피고인 보유 주식 100만 주를 40억 원에 인수한 후, 피고인으로부터 J의 경영권을 인수하는 등 내용의 양수도 계약을 체결한 후, 그 이행을 위해 20억 원이 넘는 금원을 J 측에 지급하였으나, J의 부채내역이 새로이 발견되는 등의 이유로 계속적인 계약 이행이 중단되었다. (나) 한편, J은 2010. 말 회계감사에서 자본잠식 및 경상손실로 인한 회계법인의 감사 의견거절에 따라 2011. 4.경 상장폐지되었다. 나. 공소사실 제1항 관련 주장에 대한 판단 먼저, 피고인이 이 사건 신주인수권부사채 발행 결정에 관여할 권한이 없었으므로 피고인에게 배임죄가 성립되지 않는다는 주장에 대하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 K과 J 양수도 계약을 체결한 2010. 4. 13.경부터 J의 경영에 관여하기 시작하여, 이후 위 회사의 경영, 자금 집행 및 회계처리 등의 대부분이 피고인의 지시에 따라 이루어지게 되었고, 위 신주인수권부사채 발행 결정 또한 피고인이 K과 합의한 내용에 따라 이루어졌음을 알 수 있는바, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다음으로, 한계기업인 J의 상황, 이 사건 신주인수권부사채 발행·인수가 진행된 방식 및 J에 대한 긍정적인 영향, 피고인의 인수자금 상실 위험, 피고인에게 시세차익을 얻고자 하는 의도가 없었고, 신주인수권부사채 인수로 인해 개인적인 이익을 얻지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 배임죄가 성립하지 아니한다는 주장에 대하여 본다. 살피건대, 주식회사가 전환사채나 신주인수권부사채(이하 '신주 등'이라 한다)를 발행함에 있어, 주주배정의 방법이 아니라 제3자에게 인수권을 부여하는 제3자 배정방법을 취하는 경우, 제3자는 신주 등을 인수함으로써 회사의 지분을 새로 취득하게 되므로, 제3자에게 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행하는 경우에는 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이에 상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 발생하는데, 이 경우에는 회사법상 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 액수만큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 한다. 이와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 제3자 배정방식에 의하여 신주 등을 발행하는 행위는 이사의 임무위배행위에 해당하는 것으로서 그로 인하여 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하지 못하게 되는 손해를 입힌 이상 이사에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 있다. 다만, 회사가 제3자 배정의 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 주식의 실질가액, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 이사가 그 임무에 위배하여 신주의 발행가액 등을 공정한 가액보다 현저히 낮추어 발행한 경우에 해당하는지를 살펴 이사의 업무상배임죄의 성립 여부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 판결 참조). 돌이켜 이 사건에 대하여 보건대, J이 이 사건 신주인수권부사채 발행 및 인수 당시 매출이 미미하고 자본잠식이 심각하여 상장 폐지가 우려되는 상태에 있었음은 위에서 본 바와 같으나, 위 인정사실 및 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 K과의 J 인수 계약 당시부터 J의 신주인수권부사채 발행 및 감자를 계획하고, 자신의 J 경영권 확보를 위하여 위 신주인수권부사채가 추후 실시되는 감자의 효과를 받지 아니한다는 내용을 위 계약 내용에 포함시켰던 점, 위 신주인수권 부사채가 공모 방식으로 발행되기는 하였으나, 청약일이 단 2일로서 매우 짧았고, 공고 당시까지 대외적으로 감자 계획을 알리지 아니하여, 위와 같은 J의 상황 하에서 일반인들의 인수 청약이 이루어질 것을 기대할 수는 없었다고 보이는 점, 또한 피고인은 AR를 창립하여 2004. 경까지 10여 년간 위 회사를 운영하면서 위 회사를 국내 유수의 소프트웨어 관련 회사로 성장시킨 바 있고, 그로 인한 명망이 높아, 피고인이 J을 인수하였음이 알려지는 경우 J의 평가 가치 및 주식 가격이 높아져 J의 상황이 호전될 수 있음을 충분히 알 수 있었다고 보이는데도, 피고인이 J의 최대 주주가 되었음이 공시된 2010. 5. 27. 까지 자신이 J을 인수하였음을 대외적으로 알리지 아니한 점, 실제로도 2010. 5. 27. 이후 2010. 7. 10. 까지 J의 주식 가격은 2배 이상 높아져 위 신주인수권 부사채 발행 공고일인 2010. 4. 15. 당시 1주 당 125원이었던 주식 가격이 1주 당 270원으로 되어 위 감자로 인한 주식병합을 고려할 경우 그 실질 가격이 2,700원이 되었던 반면, 피고인은 신주인수권을 행사하여 1주 당 500원으로 J의 신주를 인수한 점, 피고인이 자본감소로 인한 주권매매거래정지 기간 만료 직후인 2010. 9. 2. 상장된 J 주식 가격이 1주 당 2,900원으로 상승하자, 주식을 바로 인출하여 자신의 채권자들에 대한 채무 변제 및 담보제공 등에 사용한 점, J을 인수한 이후 체결한 F, G, H과의 계약 내용 및 그 이행, 유상증자 후 그 납입대금의 사용처 및 회계처리 방법 등에 비추어 볼 때, 피고인이 위 신주인수권부사채를 발행·․인수한 것은 J의 회생을 위한 자금을 확보하기 위한 것이 아니라, 현저하게 낮은 가액으로 신주를 발행하여 시세차익을 얻기 위한 배임의 고의에 기한 것이었다고 봄이 상당하고, 그로 인해 J은 신주가 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이에 상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못한 피해를 입게 되었다 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 나. 공소사실 제2항 관련 주장에 대한 판단 먼저, 이 사건 기술이전계약 및 이 사건 제1, 2 각 위탁계약이 실질이 있는 정상적인 계약이었다는 주장에 대하여 본다. 살피건대, 주식회사의 실질적인 대표이사가 이사회결의를 요하는 대외적 거래행위를 함에 있어서 실제로 이사회결의를 거치지 아니하였거나 이사회결의가 있었다고 하더라도 그 결의가 무효인 경우, 거래 상대방이 그 이사회결의의 부존재 또는 무효사실을 알거나 알 수 있었다면 그 거래행위는 무효라고 할 것이고(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다33903 판결 참조), 한편, 상법 제393조 제1항은 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다고 규정함으로써 주식회사의 이사회는 회사에 업무집행에 관한 의사결정권한이 있음을 밝히고 있으므로, 주식회사의 중요한 자산의 처분이나 대규모 재산의 차입행위 뿐만 아니라 이사회가 일반적·구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 대해서는 이사회의 결의를 거쳐야 하며, 여기에서 말하는 중요한 자산의 처분이나 대규모 재산의 차입 등 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무인지 여부는 당해 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 그 업무행위의 목적, 회사의 일상적 업무와의 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결 참조). 돌이켜 이 사건에 대하여 보건대, 위 인정사실 및 앞서 본 증거들에 의하여 알 수 있는 위 각 계약 당시의 J의 규모, 영업 또는 재산 상황, 경영 상태, 위 각 계약은 F, G, H에게는 J에게 향후 장기간에 걸쳐 모호하고도 정형이 없는 내용의 용역 및 그 결과물 제공 의무만을 지우고 있는 반면, J에게는 단기간 내에 F, G, H 28억, 5억 1,000만 원, 5억 원이라는 금원을 지급할 의무를 지우고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 각 계약 체결 업무는 이를 J의 실질적인 대표이사인 피고인의 일상 업무에 속하는 것이 아닌 이사회의 결의를 요하는 중요한 업무에 해당한다 할 것이고, 위 각 계약 체결에 있어 J의 이사회 결의가 없었음은 앞서 본 바와 같으며, 피고인을 같은 경영주로 두고 있는 F, G, H으로서는 위 이사회 결의의 부존재 사실을 알았다 할 것이어서, 위 각 계약은 무효라 할 것이다. 또한 이 사건 기술이전계약에 기한 판매수익금이 미미하고, 그 대부분이 J이 아닌 F에 귀속된 점, 이 사건 제1, 2 위탁계약에 의한 성과물 제공이 거의 이루어지지 아니한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 각 계약은 실질이 있었던 것으로 보기도 어렵다. 결국 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 둘째로, 범죄일람표 순번 제1 내지 제4, 제7 내지 제10 및 제12 관련 주장에 대하여 살피건대, 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다 할 것인데(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 참조), 위 인정사실에 의하면, 범죄일람표 순번 제1 내지 4, 제7 내지 제10 및 제12 기재 각 금원은 J의 유상증자 납입대금을 보관·운용해 오던 피고인이 위에서 본 바와 같이 무효인 이 사건 기술이전계약이나 이 사건 제1, 2 위탁계약에 기한 대금 지급, 자신에 대한 차입금 반제 및 직원들에 대한 가지급금 지급 등으로 회계처리를 한 다음, R에 대한 자신 및 F의 채무 33억 원, 자신의 딸의 유학 자금, G 및 F 직원들에 대한 급여, 식대 지급, F의 경비, 신용카드 대금, 자신의 생활비, 개인적 사용 등의 용도로 사용하는 횡령 행위를 하였음을 넉넉히 인정할 수 있고, 설령 범죄일람표 순번 제2 기재 금원 중 직원들에 대한 가지급금으로 처리된 후 그 직원들의 급여에서 공제하여 충당되었다 하더라도, 이미 성립한 횡령죄에는 아무런 지장을 주지 아니한다 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 셋째로, 범죄일람표 순번 제5 관련 주장에 대하여 보건대, 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인이 J으로부터 G 직원 AS, AE의 계좌로 송금된 금원을 현금으로 인출하여 사용하였음을 인정할 있고, 피고인 또한 검찰에서 이를 인정한 바 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 넷째로, 범죄일람표 순번 제6 관련 주장에 대하여 살피건대, 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인이 J으로부터 G 직원 AS, AE의 계좌로 송금된 금원을 현금으로 인출하여 사용하였음을 인정할 수 있고, 피고인 또한 검찰에서 이를 인정한 바 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 다섯째로, 범죄일람표 순번 제11 관련 주장에 대하여 보건대, 앞서 본 증거들에 의하면, AG은 J이 아닌 피고인 개인에 대한 채권자로, 피고인 부탁으로 2010. 9. 7. 주식회사 AT에 입금해 준 1억에 관하여 2010. 10. 1. 범죄일람표 순번 제11 기재 금원을 지급받은 사실이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 여섯째로, 범죄일람표 순번 제13, 14 관련 주장에 대하여 보건대, 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인은 2010. 11. 경까지 J의 경영에 관여하였던 사실, 범죄일람표 순번 제13 기재 금원은 H 계좌로 입금되었고, 그 중 2,000만 원은 F 직원인 AC의 각 계좌로 이체된 후 현금으로 전액 출금된 사실, 범죄일람표 순번 제14 금원 역시 H 계좌로 입금된 후 AU가 수표 1매로 발행하여 AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, AU, BD에게 금액을 나누어 송금한 사실이 인정되고, 이에 X, Y이 J을 경영하여 피고인이 그 경영에 관여할 여지가 없었다면 위 각 금원이 위와 같이 입금 및 출금되지는 아니하였을 것으로 보이는 점, 피고인 또한 검찰에서 범죄일람표 순번 제13 기재 금원은 BE에 대한 채무 변제에 사용하였다고 진술한 점 등을 더하여 보면, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장을 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 45년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄(기본 범죄) [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제3 유형 [권고 영역] 기본 영역 [권고형의 범위] 징역 2년 이상 5년 이하 [일반가중인자] 지배권 강화나 기업 내 지위보전의 목적이 있는 경우 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제3 유형 [권고 영역] 기본 영역 [권고형의 범위] 징역 2년 이상 5년 이하 [일반가중인자] 횡령 범행인 경우 다. 다수범죄의 처리 및 수정된 권고형의 범위 징역 3년 이상 7년 6월 이하[= 5년 + (5년 × 1/2), 양형기준이 설정된 위 각 죄와 양형기준이 설정되지 아니한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 적용되는 위 각 죄의 양형기준상 형량 범위 하한을 따르고, 법률상 처단형의 하한에 따라 권고형의 범위를 수정한다] 3. 선고형의 결정 피고인은 J을 인수한 후 그 경영권을 확보하고, 시세 차익을 얻을 목적으로 J의 최대 주주 겸 경영주로서의 업무상 임무를 저버린 채 이 사건 신주인수권부사채를 발행·인수하고, 신주인수권을 행사하여 취득한 주식으로 자신의 채무 변제 내지 담보 제공 등에 사용하여 J에게 43억 원이 넘는 손해를 가하고, 주식 등의 대량 보유에 관한 보고의무를 위반하였으며, 자신이 운영하던 회사들 및 자신의 이익을 위하여 J에게 일방적으로 불리하게 체결된 계약을 불법적인 회계처리에 이용하는 방법 등으로 자신이 직접 보관하던 J의 유상증자 대금 중 4,078,027,640원을 독단적으로 인출·사용하여 이를 횡령하였는바 그 죄질이 매우 불량한 점, J에 끼친 피해가 매우 큰 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인에게 동종 전력이 없고 1989년의 폭력 관련 벌금형 전과 1회 외에는 별다른 범죄 전력이 없는 점, J의 유상증자 당시 손해를 입은 출자자 중 상당수가 피고인에 대한 처벌불원서를 제출하고 있는 점, 피고인이 이 사건 각 범행을 저지르게 된 것은 피고인이 운영하던 회사의 경영 악화 때문이었던 것으로 보이는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행 당시 및 전후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2010. 6. 9. 피고인 및 피고인 운영의 F을 차용인으로 하여 사채업자 R으로부터 33억 원을 차용하여 피고인 및 F의 직원들 명의로 J 유상증자에 참여하여 피고인 명의로 J의 주식 약 950만 주, F 직원들 명의로 2,700만 주를 배정받은 후 J의 유상증자 자금을 인출하여 개인 채무를 변제하는 등으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 6. 15.경부터 2010. 7. 5.까지 사이에 피해자 J 유상증자 대금을 업무상 보관하던 중 별지 범죄일람표 기재와 같이 4회에 걸쳐 합계 252,200,000원을 인출하여 개인채무 변제, 주식회사 영안 명의 계좌로 송금, 피고인 운영의 주식회사 F의 경비 등의 명목으로 임의 소비하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 범죄일람표 순번 제1 내지 제4 기재 각 금원 횡령의 점에 대한 판단 횡령죄에서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하는 의사를 말하므로, 보관자가 소유자의 이익을 위하여 이를 처분하였다면 불법영득의 의사가 없다고 볼 수 있고(대법원 2000. 2. 8. 선고 99도3982 판결 참조), 한편, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 참조) 살피건대, 검사가 제출한 증거들에게 의하면, 범죄일람표 순번 제1 기재 1억 원이 J이 BF에 대한 가지급금 9,000만 원, AA에 대한 가지급금 1,000만 원을 지급한 것처럼 허위로 회계처리된 후, J의 부산은행 계좌에서 수표로 출금되어 J의 HK상호저축은행 계좌로 입금되고, BG에 의하여 다시 BH의 국민은행 계좌로 1,510만 원이, BG의 우리은행 계좌로 1,500만 원이 각 송금되고, 6,990만 원이 현금으로 출금된 사실, 범죄일람표 순번 제2, 3 기재 합계 1억 300만 원이 2010. 6. 25. J 계좌로부터 G 기업은행 계좌로 송금되었다가, 2010. 6. 26. 그 중 102,682,250원이 주식회사 BI 농협 계좌로 다시 송금되고, 주식회사 BI으로부터 주식회사 BJ 부산은행 계좌로 7,500만 원이, 주식회사 BI의 사내이사 BK의 농협 계좌로 520만 원이 각 송금되었다가 주식회사 BJ으로부터 주식회사 BI 농협 계좌로 1,200만 원이 다시 입금되었으며, 이후 주식회사 BI으로부터 J HK상호저축은행 계좌로 합계 6,785만 원이 송금된 사실, 주식회사 BI과 주식회사 BJ은 소재지가 같고, 모두 고철 및 비철 도소매업 등의 사업을 하고 있었던 사실, 범죄일람표 순번 제4 기재 금원은 2010. 7. 5. J으로부터 G 기업은행 계좌로 입금되고, 같은 날 BL의 국민은행 계좌로 송금되었다가, AA이 수표로 발행된 4,000만 원 및 달리 입금된 7,000만 원과 함께 J HK상호저축은행 계좌에 입금한 사실, 위 금원은 2010. 7. 8. J이 BM에게 송금한 2억 1,000만 및 BN에게 입금한 1억 5,000만 원 중 일부인 사실이 인정되나, 피고인이 위 각 금원은 J을 위하여 J의 부외부채를 변제한 것이라고 주장하는 이 사건에서, 위 인정사실만으로는 피고인이 위 각 금원을 범죄사실 순번 제1 내지 제4 기재 각 용도로 사용하여 이를 횡령하였다고 인정할 수 없고, 달리 피고인이 위 각 금원을 횡령하였다거나 피고인에게 위 각 금원에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 인정할 만한 증거가 없다. 나. 범죄일람표 순번 제5 기재 금원 횡령의 점에 대한 판단 검사가 제출한 증거들에 의하면, J이 2010. 8. 13. F 파견인력비 및 개발비 선급금을 지급한 것처럼 허위 회계처리한 다음, F 식사대금 등으로 사용한 돈은 650만 원에 불과한 사실이 인정되고, 이를 초과하여 위 용도로 범죄일람표 순번 제5 기재 80만 원을 더 사용하여 이를 횡령하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.