대법원-2006초기217

공소사실의 요지 및 재판의 전제성 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 소속대 소총수로 근무하는 자인바, 2005. 1. 14. 소속대 전입 이후 평소 내향적인 성격과 자기중심적인 행동성향 등으로 소속대원들과 융화하지 못한 상태로 약 5개월여 동안 생활해 오면서 선임병들로부터 '목소리가 작다', /관등성명을 잘 대지 않는다', '표정관리를 잘 못한다'는 등의 이유로 잦은 질책과 욕설을 당하여 오던 중, 2005.4.4.부터 같은 달 13.까지 정기휴가를 마치고,2005. 5. 11.B GP에 투입된 이후 같은 달 하순경까지는 선임병들의 질책이 줄어들 -1- 고 동료 병사들과 휴가 때 겪었던 일들에 대한 이야기를 나누며 즐겁게 생활하고자 노력하는 등 나름대로 군생활에 잘 적응해 나가는 모습을 보이기도 하였으나, 이후 점점 빈번해지는 선임병들의 질책, 매일 반복되는 경계근무 및 과중한 작업에 대한 부담감, GP라는 폐쇄적인 공간에서 장기간 생활하는데서 오는 심리적인 압박감, 휴가에 대한 동경 등으로 인하여 생활의 의욕이 없어지고, 혼자 보내는 시간이 많아지는 등 부대적응에 어려움을 보여 오다가, 2005. 6. 13.경 더 이상 견디지 못하고 GP를 탈출하여 집으로 돌아가야겠다는 생각을 하기 시작하였고, 이를 위해서는 GP인원들을 모두 살해할 수밖에 없다고 마음먹은 뒤, 그 실행을 위해서는 위 GP의 GP장 중위 C과 부GP장 하사 D이 GP원들에게 주말만이라도 수면과 휴식을 보장해 주기 위하여 토요일부터 일요일로 넘어가는 야간 경계근무시 GP경계작전지침서상 밀어내기식 근무형태를 고정식 근무형태로 임의로 변경하여 운영하고 있으며 이에 따라 근무교대를 위하여는 후방초소 근무자 중 1명이 수류탄과 실탄을 소지한 채 내무실로 들어와 후번근무자를 깨우게 되어 있는 구조를 이용하면 되겠다는 전제하에 주말 야간 경계근무시 피고인이 후번근무자를 깨우러 근무자를 제외한 모든 인원이 취침중인 내무실로 들어가면 기회를 보아 수류탄으로 내무실 인원을 모두 살해하고 상황실로 이동하여 소총으로 상황근무자들을 모두 살해한 다음, 상황실 내부의 간이 탄약고에 있는 실탄과 수류탄을 확보한 후 상황실 옆 계단을 통해 지상으로 이동하여 실탄과 수류탄으로 무장하고 있는 지상근무자들을 모두 살해하고, 나머지 생존 GP원들을 모두 살해하여 GP를 완전히 장악하고 난 후, 피고인의 범행사실을 은폐하기 위하여 피고인의 군번줄은 내무실에 남기고 다른 GP원들 중 한 명의 군번줄을 가지고 나와 피고인의 범행을 위장하고, 유류고에 있는 기름을 사용하여 GP를 전소시킴으로써 범죄의 흔적을 없앤 후, 도주를 위하여 GP내 공용화기(K-4, 57㎜ 무반동총)를 이용하여 GP통문을 폭파시키고 GOP 철책지역을 광범위 하에 공격한 후 혼란스러워진 틈을 이용하여 GOP지역 및 민간인 통제구역을 통과하여 - 2- 후방으로 도주한 다음 은둔생활을 하기로 구상하고 기회를 보아 오던 중, 2005. 6. 19. 02:20 경위 GP내 후방초소에서, 상병 E과 함께 경계근무에 임하다가 후번 근무자들을 깨우기 위하여 KG14 세열식 수류탄 1발과 5.56mm 실탄 25발들이 2탄창을 소지하고 내무실로 들어갔을 때 내무실 인원이 모두 취침중인 것을 보고 피고인이 구상했던 범행을 실행하기에 적당한 상황이라고 판단하여 피고인이 착용하고 있던 방탄조끼 우측 하단 주머니에 들어 있는 위 수류탄이 들어있는 수류탄 지환통을 꺼내들고 범죄의 실행 여부를 망설이다가 다시 원래의 자리에 집어넣고, 내무실 출입구 좌측 가장 근거리에 있는 피해자 상병 F의 관물대에서 그의 K-1소총 1정을 꺼내들고 위내무실을 나와 같은 날 02:27경 위 내무실 옆 화장실로 이동하여 몇 분 동안 망설이다가 소지하고 있던 수류탄 지환통의 봉인지를 뜯는 순간 더 이상 돌이킬 수 없게 되었다고 생각하고 위 구상대로 실행할 것을 결심한 후, 위 수류탄 지환통에서 수류탄을 꺼내 수류탄의 안전클립을 제거하고, 소지하고 있던 실탄 2탄창 중 1탄창을 피고인이 착용하고 있던 방탄조끼 주머니에서 꺼내 위 위 소총에 삽탄한 후, 재차 내무실로 이동하여, 2005. 6. 19. 02:30경 경기 G에 있는 B GP 막사 내 내무실에서 취침중이던 인원을 모두 살해하기 위하여 위와 같이 안전클립을 제거한 채 소지하고 있던 위 수류탄을 꺼내 수류탄의 안전고리를 제거한 후 왼손으로 출입문 우측 침상 중앙부분으로 투척하여 위 수류탄의 폭발로 인한 충격으로 마침 위 수류탄이 떨어진 자리에서 취침하고 있던 피해자 상병 H(20세)으로 하여금 그 자리에서 수류탄 폭발로 인한 파편창으로 사망하게 하여 그를 살해한 것을 비롯하고, 위 내무실 내 침상에서 취침 중이던 피해자 일병 I(20세), 같은 일병 J(20세), 같은 병장 K(21세), 같은 이병 L(21세), 같은 일병 M(21세), 같은 상병 N(20세), 같은 일병 O(21세), 같은 상병 P(22세), 같은 상병 Q(22세), 같은 일병 R(23세), 같은 상병 S(22세), 같은 일병 T(20세), 같은 일병 U(20세), 같은 병장 - 3- V(21세), 같은 이병 W(20세), 같은 상병 F(20세), 같은 상병 X(21세), 같은 일병 Y(21세)을 모두 살해하고자 하였으나, 위와 같이 피고인이 던진 수류탄이 옆으로 누워 취침하던 위 H의 배꼽 부분 앞에서 폭발하여 수류탄 폭발로 인한 대부분의 충격이 위 H에게 흡수되었을 뿐만 아니라 내무실에 있던 GP원 모두가 침상 바닥에 누워 취침하고 있었기 때문에 자연히 수류탄 파편을 피할 수 있었던 관계로 그 자리에서 피해자 일병 I에게 약 4주간의 치료를 요하는 소장의 천공 및 복벽, 흉벽의 파편창의 상해를, 같은 일병 J에게 약 3주간의 치료를 요하는 좌측 발목 파편창의 상해를 각 입힘에 그치고 살해의 뜻을 이루지 못하고 미수에 그침과 동시에 군용에 공하는 물건인 KG14 세열식 수류탄 1발 조변가 금 22,137원 상당을 폭발하게 하여 이를 손괴하고, 폭발성 있는 물건인 위 수류탄을 파열하게 하여 전투용에 공하는 시설인 위 B GP 내무실 내 수리비 불상의 침상을 파괴하여 이를 손괴하고, 위 항 기재의 범행 직후 상황근무자들을 모두 살해하고 탄약을 확보하기 위하여, 같은 GP 막사 내 내무실 입구로부터 상황실 방향으로 이동하던 중, 중앙복도 체력단련실 출입문 앞에서 마침 위 항 기재와 같은 폭발음을 듣고 중앙복도로 나오려는 피해자 GP장 중위 C(24세)에게 상관인 줄 알면서도 소지하고 있던 K-1 소총을 연발로 발사하여, 위 C으로 하여금 그 자리에서 흉부관통총창으로 사망하게 하여 상관인 위 C을 살해하고, 위 항 기재의 범행 직후 같은 GP 막사 내 상황실에 이르는 중앙복도를 따라 상황실 방향으로 돌아서던 중, 수류탄 폭발음과 총성을 듣고 상황실에서 나오려는 피해자 후임 GP장 중위 Z(24세)에게 상관인 줄 알면서도 위 K-1 소총을 연발로 발사하였으나 위 Z이 낮은 자세로 총탄을 피하며 신속하게 상황실로 뛰어 들어가고, 그 순간 피고인이 발사할 총탄이 배전판이 있는 벽을 때려 그 충격으로 상황실과 복도의 불이 정전이 되어 어두어지는 바람에 상황실 장악이 어렵다고 판단하여 살해의 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 위 항 기재의 범행 직후 옥외 상황실쪽 출입문에서 상황실 정면을 공격하기 위하여 이동하던 중, 같은 GP 막사내 중앙복도에서 마침 취사장 안에서 출입문을 통하여 중앙복도로 나오려는 피해자 상병 AA(21세)의 좌측 다리를 발견하고 이를 향하여 위 K-1 소총을 연발로 발사하여 위 AA에게 우측 대퇴부 관통상, 좌측 대퇴부 맹관총상 등의 상해를 가하고, 재차 근접하여 취사장 출입문 안쪽에 쓰러져 있는 위 AA을 향하여 위 K-1 소총을 연발로 발사하여 위 AA으로 하여금 그 자리에서 두부관통총창 등에 의하여 사망하게 하여 위 AA을 살해하고, 위 항 기재의 범행 후 옥외에 있던 상황실쪽 출입구로 이동하여 상황실을 향하여 위 K-1 소총을 발사하였으나 격발이 되지 않자, 탄창을 제거하고 소지하고 있던 나머지 25발들이 1탕창으로 갈아 끼운 후, 같은 GP 막사내 내무실에서 수류탄 폭발 및 총성으로 적이 침투한 것으로 판단한 내무실 인원들이 상황조치 및 부상자 응급조치 등으로 소란스러운 소리를 내자 피고인은 이를 듣고 내무실로 접근하여 열려져 있는 내무실 출입문 좌측에 몸을 반쯤 걸친 상태로 내무실 인원들을 향하여 위 K-1 소총을 연발로 발사하여, 마침 내무실 전등 스위치를 켠 후 내무실 출입문을 개방하고 뒤돌아 내무실 안으로 들어가려던 피해자 상병 AB(20세)로 하여금 그 자리에서 두부맹관총창 등으로, 같은 상병 AC(20세)으로 하여금 좌측대퇴부 맹관총창으로, 내무실 맞은편 침상 위에 있던 상병 AD(20세)로 하여금 흉부 및 하퇴부 관통창 등으로, 같은 상병 AE(20세)으로 하여금 흉부관통총창 등으로 그 자리에서 각 사망하게 하고, 위 항 기재의 수류탄 폭발시 부상을 입고 맞은편 침상으로 건너오려던 같은 상병 AF(19세)으로 하여금 그 자리에서 흉부통총창 등을 입게 하고 후송 중 같은 날 06:07경 국군양주병원 응급실에서 위 총상으로 인한 과다출혈로 사망하게 하는 등 위 피해자들을 각 살해하고, - 5- 위 항 기재의 범행 직후 실탄으로 무장하고 있는 지상근무자들을 살해하기 위하여 옥외 2초소로 통하는 계단을 통해 같은 GP 막사 지상에 위치한 전방 고가초소로 이동하여 고가초소의 출입문을 몸으로 밀고 들어갈 때 위 초소에 배치되어 경계근무에 임하고 있던 초병인 피해자 일병 AG(20세)을 발견하고 그를 살해하기 위하여 위 K-1 소총의 방아쇠를 당겼으나 위 항 기재와 같은 내무실 총기 난사로 실탄이 모두 소진되어 실탄이 발사되지 않아 살해의 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다. 나. 재판의 전제성 위 공소사실에 관하여 피고인에게 적용되는 처벌법조 중 일부는 형법 제41조 제1호 및 군형법 제53조 제1항으로서 그 위헌 여부가 이 사건 재판의 결론과 주문에 영향을 준다고 할 것이므로, 위 각 법률조항은 이 사건 재판에 대하여 전제성이 있다고 할 것이다. 특히 군형법 제53조 제1항의 위헌여부와 관련해서는, 위 공소사실 자체가 증거에 의하여 인정되고 기록에 나타난 모든 양형조건에 비추어 볼 때 그 처벌조항이 군형법 제53조 제1항이 아닌 단순 살인죄에 관한 형법 제250조 제1항이 적용된다고 하더라도 사형의 선고를 피하기 어려워 원심판결에 양형부당의 파기사유가 없다 할 것이므로 이 사건 재판에서는 군형법 제53조 제1항에 대한 위헌심판제청을 위한 재판의 전제성이 결여되어 있다고 보는 견해가 있을 수 있다. 그러나 헌법재판소가 이 사건 위헌심판제청을 받아들여 군형법 제53조 제1항이 사형만을 유일한 법정형으로 규정하고 있다는 점에서 위헌이라는 취지의 결정을 한다면, 피고인에 대한 처벌조항은 현재의 군형법 제53조 제1항이 아닌 다른 법률조항으로 변경되어야 하고, 그 때문에 이 사건 재판의 내용은 달라질 수밖에 없을 것이므로, 이 사건에서 피고인에 대한 양형의 문제와는 관계없이 재판의 전제성은 인정되어야 할 것이다. 2. 이 사건 각 법률조항의 내용 가, 형법 제41조(刑의 種類) 형의 종류는 다음과 같다. 1. 사형 나. 군형법 제53조(上官殺豫備, 陰謀) 上官을 殺害한 者는 死刑에 處한다. 3. 이 사건 각 법률조항의 위헌여부에 대한 판단 가. 형법 제41조 제1호의 위헌 여부 헌법 제12조 제1항은 “모든 국민은 법률과 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다."고 규정하여 처벌의 종류를 제한하지 않고 있는 한편, 헌법 제110조 제4항은 “비상계엄하의 군사재판은 .법률이 정하는 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다. 다만, 사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있어 사형은 헌법이 스스로 예상하고 있는 형벌의 한 종류로서 적어도 문언의 해석상으로는 간접적이나마 법률에 의하여 사형이 형벌로서 정해지고 또 적용될 수 있음이 인정되고 있으며, 현재 우리나라의 실정과 국민의 도덕적 감정 등을 고려하여 보면, 사형이 비례의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한 국가가 형사정책으로 사형이라는 처벌의 종류를 규정하였다 하여 이것이 헌법에 위반된다고 볼 수 없으므로(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3189 판결 참조), 사형제도에 관하여 헌법의 개정이나 법률의 제·개정을 통하여 그 폐지 문제가 진지하게 검토될 수 있음은 별론으로 하더라도, 형법 제41조 제1호가 형의 종류로 사형을 규정하고 있는 것이 헌법에 위반된다고는 볼 수 없다. 따라서 사형을 형의 한 종류로 규정하고 있는 형법 제41조 제1호는 헌법 제10조, 제12조 제1항, 제37조 제1항, 제2항에 위반된다고 할 수 없다. 나, 군형법 제53조 제1항의 위헌 여부 어떤 범죄행위에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가에 관해서는 기본적으로 입법자의 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 하지만, 이러한 입법재량은 무제한한 것이 될 수 없으며 기본권의 본질적 내용을 침해해서는 안 되므로, 입법자가 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서는 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌 개별화의 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 따라서 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄 예방효과 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이어서, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어서 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다(헌법재판소 1992. 4. 28. 선고 90헌바24 결정 헌법재판소 2003. 11. 27. 선고 2002헌바24 결정, 1 헌법재판소 2004. 12. 16. 선고 2003헌가12 결정, 헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2006헌가5 결정 등 참조). 군형법 제53조 제1항의 범죄구성요건에는 전시와 평시의 구분은 물론 행위유형에 관한 아무런 제한도 없이 경중의 차이가 있는 모든 행위유형이 다 포함될 수 있도록 폭 -8- 넓게 개방되어 있을 뿐만 아니라, '상관'의 정의에 관한 군형법 제2조 제1호에 의하면, '명령복종관계에 있는 자 사이에서 명령권을 가진 자를 말하고, 명령복종관계가 없는 자 사이에서는 상계급자와 상서열자를 상관에 준한다'고 규정하고 있어서 그 행위의 객체도 상서열자까지를 망라하여 군형법 제53조 제1항이 광범위하게 적용될 수 있는 길을 열어놓고 있는 반면에, 법정형으로는 유일하게 사형만을 규정함으로써 법관의 양형선택과 판단권을 극도로 제한하고 있다. 이러한 처벌조항은 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 갖고 있다고 보기 어렵고, 이에 따라 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하려는 국가의 의무 및 헌법 제37조 제2항의 과잉입법금지의 원칙 위반의 의심이 있다. 또한, 군형법 제53조 제1항이 사안의 경중에 차이가 있는 다양한 행위유형에 따른 양형조건을 무시한 채 일률적으로 사형만을 선고하도록 하는 것은, 상관살해죄보다 더 중하다고 볼 수 있는 내란목적살인죄에 관한 형법 제88조가 법정형으로 사형, 무기징역 또는 무기금고를, 반란죄 중 반란행위로서 살해를 한 경우에 관한 군형법 제5조 제2호가 법정형으로 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역이나 금고를 각 규정하고 있는 것에 비추어 보더라도 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실한 것으로서, 헌법 제11조의 평등의 원칙 위반의 의심이 있다. 4. 결론 그러므로 형법 제41조 제1호에 관한 위헌심판제청신청은 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 군형법 제53조 제1항은 그 위헌 여부가 이 사건 재판의 전제가 될 뿐만 아니라 이를 위헌이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있어 이에 대한 위헌심판을 제청하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2006. 8. 31.