창원지방법원통영지원-2012고단931

범죄사실 피고인 B은 자신의 처인 피고인 D이 피고인 C과 간통을 하였다는 말을 듣고 화가나 피고인 C이 운영하는 포장마차에 D과 함께 찾아가게 되었다. 1. 피고인 B 피고인은 2012. 7. 6. 20:10경 거제시 H경기장에 있는 피해자 C(57세)이 운영하는 포장마차에서 D과 피해자가 간통을 하였다는 이유로 화가 나 욕설을 하면서 피해자의 얼굴을 주먹으로 수 회 때려 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 하구순부열상 등을 가하였다. 2. 피고인 C 피고인은 위 1항 일시, 장소에서 이에 대항하여 주먹과 발로 피해자 B(48세)의 얼굴과 몸을 수회 때려 폭행하였다. 3. 피고인 A 피고인은 위 1항 일시, 장소에서 술을 마시던 중 피해자 D(47세)과 B이 피고인의 지인인 C을 찾으면서 소란스럽게 하자 술에 취하여 욕설을 하면서 그곳에 있던 쟁반을 들어 피해자의 등을 때리고, 위험한 물건인 소주병으로 피해자의 오른쪽 이마부위를 1회 때려 폭행하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B, C의 각 진술기재 1. 증인 I의 증언 1. 제3회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 발생보고(폭력) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항 피고인 B : 형법 제257조 제1항, 벌금형 선택 피고인 C : 형법 제260조 제1항, 벌금형 선택 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 B, C : 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 피고인에게 유리한 정상 거듭 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 피고인 A : 형법 제62조의2 1. 가납명령 피고인 B, C : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 A 및 그 변호인은 피고인이 폭행한 사실이 없다고 주장한다. 그러나 이 부분 공소사실에 관한 피고인의 헌법상 무죄추정은 위에서 든 증거들을 비롯하여 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 깨졌다고 판단되고, 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 이 부분 공소사실에 부합하는 직접증거로는 제3회 공판조서 중 증인 D의 진술기재, D에 대한 검찰 진술조서, D에 대한 경찰 진술조서가 있는데, 위 각 증거에 기재된 D의 진술내용은 폭행의 정도와 부위에 관하여 약간의 차이가 있으나 피고인 A으로부터 소주병으로 머리 부위를, 쟁반으로 등 부위를 맞았다는 것에 관하여는 일관성이 있는 점, D은 자신과 포장마차 주인 C과의 간통 때문에 남편이었던 B과 함께 C 운영의 포장마차에 찾아갔던 것이고, A과는 일면식도 없는 사이였으므로 굳이 A에게 폭행당했다고 허위진술을 할 아무런 동기가 없는 점, 사건 당시 출동한 경찰도 피해자 D의 오른쪽 이마 부위가 부어 있고, 왼쪽 손목에 상처가 있음을 확인하였고, B도 당시 D의 머리 부위에 혹이 있었다고 증언한 점, 포장마차 종업원인 I도 당시 피고인 A 등에게 소주와 맥주를 팔았다고 증언한 점, 증인 J는 그 증언내용 자체에 의하더라도 포장마차 밖에서 벌어진 실랑이를 목격하였을 뿐이므로 D의 진술을 탄핵하기에는 부족한 점을 종합하면, 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 진술이 허위라고 의심하는 것은 합리적인 의심이라 할 수 없다. 그러므로 이 부분 공소사실은 합리적 의심 없이 증명되어 유죄로 판단되고, 따라서 피고인 A 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 D 피고인은 2009. 12. 31. B과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람이다. 1) 피고인은 2012. 6. 11. 거제시 H에 있는 포장마차 컨테이너 방에서 C과 1회 성교하여 간통하였다. 2) 피고인은 2012. 6. 12. 거제시 K건물 305호에서 C과 1회 성교하여 간통하였다. 3) 피고인은 2012. 6. 13. 위 2)항 기재 장소에서 C과 1회 성교하여 간통하였다. 4) 피고인은 2012. 6. 14. 위 2)항 기재 장소에서 C과 1회 성교하여 간통하였다. 나. 피고인 C 피고인은 위 D이 배우자 있는 사람임을 알면서도 위 가항 기재 각 일시, 장소에서 위와 같이 D과 4회 성교하여 각 상간하였다. 2. 판단 간통죄는 친고죄로서 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건이고, 형사소송법 제229조 제1항에 의하여 간통죄의 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없는 것이므로 위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효요건으로 하는 것이다. 이러한 요건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비되어야 한다. 창원지방법원 통영지원 거제시법원의 사실조회회신서, 고소장에 첨부된 협의이혼의사확인신청서 접수증명원에 의하면, 이 사건 고소인인 B과 피고인 D은 2012. 6. 18. 위 법원에 협의이혼의사확인신청을 하였으나, 협의이혼의사확인기일에 2회 불출석함으로 인하여 불확인 되었음을 인정할 수 있을 뿐, B의 고소일인 2012. 7. 12.에 B 과 피고인 D 사이의 혼인이 해소되거나 이혼소송이 제기되었음을 인정할 자료가 없다. 또한 형사소송법 제229조 제1항 소정의 '이혼소송'은 이혼심판을 의미한다고 할 것인바, 협의상 이혼의 확인은 민법 제834조, 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제75조의 규정에 의하여 인정된 제도로서 이혼심판청구와는 그 성질과 절차를 달리하므로 형사소송법 제229조 제1항에 규정된 이혼소송에는 해당되지 아니한다(대법원 1986. 6. 24. 선고 86도482 판결 등 참조). 따라서 이 사건 고소는 그 유효요건을 갖추지 못하여 부적법하고, 그에 따른 기소 역시 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당된다. 그러므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 피고인 C에 대한 공소사실 중 간통의 점 및 피고인 D에 대한 공소를 각 기각한다. 피고인 A에 대한 양형이유 양형기준에 따르면 피고인에 대하여는 징역 4월 내지 1년 2월에 집행유예가 권고된다['특수폭행' 범죄유형의 감경영역 권고(특별감경요소로 '폭행의 정도가 경미한 경우' 인정), 집행유예의 주요 긍정요소로 '범행 태양이 경미한 경우', '형사처벌 전력 없음' 인정]. 피고인이 자신의 범행을 부인하는 점을 피고인에게 불리한 양형요소로 고려하고, 피고인이 초범인 점, 피해 정도가 비교적 적은 점을 피고인에게 유리한 양형사유로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 가족관계 등 제반 양형사유를 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.