수원지방법원안산지원-2019고합221

수원지방법원 안산지원 제2형사부 판 결 사 건 2019고합221 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 A 검 사 김예은(기소), 김시현, 성인욱(공판) 변호인 법무법인 건우(담당변호사 윤보성) 판결선고 2020. 3.31. 주 문 피고인을 징역 1년 6개월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 유 범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2017.8.30. 수원지방법원 안산지원에서 조세범처벌법위반죄로 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고받고 2017. 9. 7. 그 판결이 확정되었고, 2018. 10. 19. 수원지방법원에서 업무상배임죄로 징역 1년 2개월에 집행유예 2년을 선고받고 2019. 1. 10. 그 판결이 확정되었다. 범죄사실 피고인은 2010. 3. 22.부터 2018. 1. 16.까지 피해자 주식회사 B의 대표이사로 근무하면서 피해자 회사의 업무 전반을 총괄하는 업무에 종사하였고, 2015. 9. 9.부터 2018. 1. 16.까지 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)의 사내이사로 근무하면서 위 회사를 실질적으로 운영하고 있다. 피고인은 2015. 12. 24.경 안산시 상록구 D에 있는 중소기업은행 E지점에서, C의 공장 건물 및 대지 매수를 위해 C 명의로 중소기업은행에 2,400,000,000원 대출 신청을 하면서, 피해자 회사 소유의 아산시 F 대 653㎡(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 C 소유의 안산시 단원구 G 건물 및 대지와 함께 위 은행에 공동담보로 제공하는 채권최고액 2,880,000,000원의 근저당권설정 계약을 체결하고, 같은 날 피해자 회사 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채무자를 C1), 근저당권자를 위 은행으로 하는 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)를 경료하였다. 이로써 피고인은 C으로 하여금 위 대출금 2,400,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 이 사건 근저당권이 설정될 당시 피해자 회사 소유의 이 사건 부동산의 교환가치 중 이 사건 근저당권에 이용되어 상실된 담보가치 658,837,751원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 부분 1) 공소사실에는 채무자를 "피해자 회사"라고 기재하고 있고, 실제 등기부등본에도 "피해자 회사"로 기재되어 있었으나, 이 법원이 조사한 증거들, 특히 증거기록 38쪽을 보면, 이는 착오로 등기부에 잘못 기재된 것이어서 채무자가 "C" 으로 경정등기되었음이 명백하다. 나아가 공소장변경 없이 위와 같이 정정한다고 하여 피고인의 방어권행사에 지장을 주는 것으로 보이지도 아니한다. 1. 증인 H의 법정진술 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 공업용부동산 감정평가표, 담보현황표, 근저당권설정계약서, 부동산감정평가표 1. 등기사항전부증명서(아산시 F), 등기사항전부증명서(G) 1. 판시 전과 : 판결문 각 사본, 범죄경력등조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 제356조, 제355조 제2항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(위 작량감경 사유 거듭 참작) 피고인 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 포괄일죄 주장에 대하여 피고인과 변호인은, 이 사건 범행과 '판결이 확정된 2017. 2. 13.자 담보제공으로 인한 배임행위'(이하 '2017년 근저당권설정행위'라고 한다)는 포괄일죄 관계에 있으므로 면소판결이 선고되어야 한다고 주장한다. 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 또는 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 하지만, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도12582 판결 참조). 그러므로 이 사건 범행이 2017년 근저당권설정행위와 범의의 단일성 및 계속성이 인정되고 범행방법이 동일한지 살피건대, 이 법원에서 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 범행이 2015. 12. 24.에 있었고, 판결이 확정된 새로운 담보제공 행위는 2017. 2. 13.에 있어 각 행위의 시간적 간격이 1년 2개월로 시간적으로 근접하지 않은 점, 이 사건 범행은 공동담보를 제공하는 형태로 이루어진 반면 판결이 확정된 새로운 담보제공 행위는 피해자 회사 소유의 이 사건 부동산만을 단독으로 하여 담보로 제공한 점, 이 사건 범행 당시에는 C의 담보가치가 부족하여 이를 보충하기 위하여 피해자 회사 소유의 부동산을 제공한 반면, 2017년 근저당권설정행위는 는2016. 12. 5. C 소유의 부동산 가치가가 3,257,495,200원으로 크게 상승하여 이 사건 부동산을 담보로 하여 추가로 대출을 받는 등의 방법을 이용할 수 있었음에도 피해자 회사 소유의 부동산만을 단독으로 하여 담보로 제공한 것인 점, 4 이 사건 범행이 C의 공장시설매매대금 잔금확보를 위한 것이었던 반면, 2017년 근저당권설정 행위는 C의 운영자금 5억 원 대출을 위한 것이어서 그 대출을 받게 된 경위가 서로 다른 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 범행과 판결이 확정된 2017. 2. 13.자 담보제공으로 인한 배임행위 사이에 범의의 단일성이나 계속성이 있다고 인정하기 어렵고, 그 범행방법 또한 동일하다고 보기 어렵다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 자기거래 또는 대표권남용으로 인한 무효 주장에 대하여 피고인과 변호인은, 이 사건 범행은 이사회 결의가 없는 이사의 자기거래행위 또는 대표권남용에 해당하므로 법률상 무효이고, 이러한 경우 업무상배임죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회결의 사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하고, 이때 거래 상대방이 이사회결의가 없음을 알았거나 알 수 있었던 사정은 이를 주장하는 회사가 주장·증명하여야 할 사항에 속하므로, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차는 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 일반 경험칙에 부합하는 해석이다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 등 참조). 또한 이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다고 규정하고 있는 상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 이익상반거래에 대하여 이사회의 사전승인만을 규정하고 사후 승인을 배제하고 있다고 볼 수는 없다. 그리고 이사회의 승인이 없는 이사의 자기거래행위가 회사와 이사 간에는 무효라고 하더라도 제3자에 대하여는 그 거래의 무효임을 주장하는 회사가 제3자의 악의를 입증하기 전에는 회사의 책임이 면제되지 않는다. 따라서 배임행위에 해당하는 이사의 자기거래행위는 거래당시부터 무효로서 본인이 어떠한 이유로든 손해배상책임 등 법률상 책임을 지지 않을 것임이 명백하지 아니하면 재산상 실해 발생의 위험이 없다고 할 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도829 판결 참조). C은 피해자 회사의 대표이사인 피고인의 아들인 J이 1인 주주로 있는 회사로서 상법 제398조 제4호에 해당하는 자이므로, 이 사건 범행과 같이 피해자 회사 소유의 부동산을 담보로 제공하기 위하여는 위 규정에서 정한 바와 같이 미리 피해자 회사의 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 그 이사회의 승인을 받았어야 함에도 위 절차를 전혀 거치지 아니한 채 위 부동산을 담보로 제공한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 이 법원이 조사하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 위 이사회결의 사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과할 뿐만 아니라, 설령 피해자 회사 이사회의 사전승인결의가 없었더라도 사후승인도 가능하였던 점, 이 사건 범행과 관련한 대출을 취급한 중소기업은행 E지점 부지점장이었던 H이 이 법정에서 '중소기업은행에서는 C과 피해자 회사는 피고인이 실질적으로 운영하는 회사라고 판단하였고, 여신과 관련한 규정에도 이사회결의 유무를 확인하는 규정이 없으므로, 대표행위와 관련된 내용만 확인하였다.'는 취지로 진술하였으므로, 근저당권자인 중소기업은행이 이 사건 범행 당시 이 사건 범행에 피해자 회사 이사회의 결의 없이 이루어진 사정을 알았다거나 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 그 거래가 이사와 회사 간의 거래로서 이사회의 승인이 필요하다는 것과 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이사회의 승인을 얻은 것으로 믿는 등 거래통념상 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로서 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다73530 판결 참조)에 있었다고 보기 어려운 점, 피고인은 당시 피해자 회사의 대표이사였는바, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자인 피고인이 거래에 필요한 피해자 회사의 내부절차는 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 일반 경험칙에 부합하는 해석인 점(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다73530 판결 참조) 등을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 범행이 거래당시부터 무효로서 본인이 어떠한 이유로든 손해배상책임 등 법률상 책임을 지지 않을 것임이 명백하지 아니하다고 할 것이고, 따라서 피해자 회사의 재산상 실해 발생의 위험이 없다고 할 수 없다. 그러므로 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 이 사건 부동산을 제외하고도 담보가치가 충분하였다는 주장에 대하여 피고인과 변호인은, 주된 담보로 제공했던 C 소유의 부동산이 충분한 담보가치가 있어서 공동담보로 제공된 피해자 회사 소유의 이 사건 부동산에 손해가 발생할 가능성이 없었으므로 배임죄가 성립되지 않는다고 주장한다. 살피건대, 업무상배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 업무상배임죄는 기수에 이르고, 사후에 피해가 회복되었다 하여도 업무상배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도12582 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 범행 당시인 2015. 12. 24.경에는 C 소유의 부동산만으로는 대출금을 담보하기에 부족하여 피해자 회사 소유의 부동산을 공동담보로 제공하게 된 것이고, 피고인과 변호인의 주장에 의하더라도 2017년 2월경 비로소 이 사건 근저당권에 이 사건 부동산과 함께 공동담보로 제공되었던 C 소유 부동산 담보가치가 충분히 상승되었던 점, 피해자 회사 소유의 이 사건 부동산이 담보로 제공된 이상 채권자였던 중소기업은행으로서는 피해자 회사 소유의 이 사건 부동산에 대하여만 경매를 신청하는 등으로도 채권 만족을 위한 절차를 진행할 수 있었던 점에 비추어 이 사건 범행으로 인하여 공동담보로 제공된 때에 이미 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장도 이유 없다. 양형의 이유 형법 제37조 후단 경합범이어서 양형기준이 적용되지 아니하는바, 다음과 같은 여러 사정 및 피고인의 연령, 성행, 경력, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [불리한 정상] 피해액이 6억 원이 넘는 점, 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 회사의 채권자 등 이해관계인들의 이익에 부합하게 합리적으로 회사를 경영하여야 할 의무가 있음에도, 자신의 아들이 1인 주주 및 대표이사로 있는 주식회사 C을 위하여 이 사건 범행을 저질러 피해자 회사에 손해를 가한 것으로서 그 죄질이 불량한 점 [유리한 정상] 피고인이 이 사건 범행 전에는 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 적이 없는 점, 이 사건 범행이 있고 약 1년 2개월 후 담보권실행 없이 이 사건 근저당권이 말소되는 등 피해자 회사가 이 사건 범행으로 인한 손해가 실제로 발생되지는 않은 것으로 보이는 점, 피해자 회사는 피고인이 개인사업자로 설립하였다가 주식회사로 전환된 것으로서 피고인 및 그 친인척이 위 회사 주식의 70%를 보유하는 등 피고인이 위 회사의 지배주주인 점, 각 판결이 확정된 조세범처벌법위반죄 및 업무상 배임죄와 동시에 판결할 경우와의 형평 등을 고려할 필요가 있는 점, 위에서 인정한 바와 같이 공소사실에 기재된 재산상 손해액 2,400,000,000원과 달리 658,837,751원만 유죄로 인정할 수 있는 점 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실과 같이 임무에 위배하여 C 명의로 중소기업은행에 2,400,000,000원 대출 신청을 하면서, 피해자 회사 소유의 부동산과 C 소유의 부동산을 위 은행에 공동담보로 제공하는 채권최고액 2,880,000,000원의 근저당권설정 계약을 체결하고 같은 날 이 사건 근저당권설정등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 C으로 하여금 위 대출금 2,400,000,000원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 이 사건 근저당권이 설정될 당시 피해자 회사 소유의 이 사건 부동산의 교환가치에서 위 근저당권에 이용되어 상실된 담보가치를 초과하는 1,741,162,249원(=2,400,000,000원 -658,837,751원) 상당의 재산상 손해까지 가하였다. 2. 판 단 수 개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우 공동담보가 된 각 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치 상당액은 그 공동담보가 된 부동산의 가격 비율에 의하여 산정하여야 한다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2015도12692 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 범행일인 2015. 12, 24.에 근접한 2015. 12. 16. 기준 피해자 회사 소유의 이 사건 토지 감정가액이 971,011,000원인 사실, 2015. 12. 14. 기준 C 소유의 안산시 단원구 G 건물 및 대지의 감정가액이 2,566,167,000원인 사실, 주식회사 C이 2015. 12. 24.경 중소기업은행에 위 부동산들을 공동담보로 제공하고 2,400,000,000원을 대출받은 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 주식회사 B 소유의 이 사건 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치 상당액은 피담보채권액을 그 공동담보가 된 부동산의 가격 비율에 의하여 산정한 658,837,751원[= 971,011,000원 / 3,537,178,000원(=971,011,000원+2,566,167,000원) X 2,400,000,000원](다만, 계산에 있어서 원 미만은 버림)이다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 주식회사 B이 주식회사 C의 대출금 2,400,000,000원에서 유죄로 인정한 위 658,837,751원을 공제한 나머지 대출금(1,741,162,249원) 상당의 손해까지 입었다는 점을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결 론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 재판장 판사 송중호 판사 김도형 판사 양민주