수원지방법원-2019고합721

범죄사실(피고인 A) [범죄전력] 피고인 A는 2011. 11. 16. 서울중앙지방법원에서 보험법위반죄로 징역 1년 6월에 집행유예 4년을 선고받아 2013. 4. 25. 그 판결이 확정되었고, 2012. 1. 12. 서울북부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 1. 20. 그 판결이 확정되었으며, 2014. 10. 1. 춘천지방법원에서 사기죄로 징역 1년 4월에 집행유예 3년을 선고받아 2014. 10. 9. 그 판결이 확정되었고, 2016. 5. 4. 춘천지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 4월을 선고받아 2016. 7. 27. 그 판결이 확정되었으며, 2018. 12. 19. 서울고등법원에서 사기죄로 징역 3월, 징역 3월, 징역 6월 및 징역 4월을 선고받아 2018. 12. 27. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A는 서울 금천구 C건물 3층에 있는 ㈜D의 실질적 대표로서 2009. 9. 16.경부터 2010. 3. 3.경까지 금융위원회의 허가를 받지 않고 약 6개월 동안 총 226회에 걸쳐 합계 보증채무액 약 208,600,000,000원 상당의 지급보증서를 발행하여 불법으로 지급보증업을 영위한 사람이고, B(공동피고인)는 E의 명의를 빌려 통신서비스 제공업을 영위한 사람이며, 피해자 회사 ㈜F는 서울 구로구 G건물 H호에서 별정통신사업을 영위하는 회사로서 2009. 9.경부터 ㈜E과 사이에 통신호 상호연동계약을 맺고 인터넷 기반 음성통화(I) 서비스를 제공해 온 회사이다. B는 2009. 9. 14.경 위 피해자 회사의 사무실에서 피해자 회사와 사이에 피해자 회사가 ㈜E에 I 통신서비스를 제공하면 ㈜E은 매월 그 대금을 지급하고 연체할 때 연이율 18%의 가산금을 더하여 지급하며, ㈜E은 10억 원의 지급보증서를 제공할 것을 내용으로 하는 'Wholesale 상호 연동계약'을 체결한 다음, 이에 기하여 피해자 회사로부터 I 통신서비스를 제공받은 상태였다. 당초 피해자 회사는 ㈜J에서 발행한 100,000,000원 상당의 ㈜K에서 발행한 180,000,000원 상당의 지급보증서를 기반으로 위와 같이 ㈜E에 통신서비스를 제공하여 오다가, 2009. 11. 24.경까지 ㈜E에 대한 통신서비스 미수대금이 486,212,754원에 이르자 통신서비스를 제한하면서 ㈜E에 지급보증 금액을 증액할 것을 요구하였고, 이에 B는 'L'의 소개로 피고인 A에게 지급보증서 발행을 의뢰하였다. 피고인 A는 2009. 11. 27.경부터 2009. 12. 4.경까지 장소 불상지에서 ㈜D의 직원 M을 통하여 피해자 회사 대표 N에게 ㈜D 명의로 가등기가 설정된 것으로 기재된 제주시 O 외 3필지 등기부등본을 보여주면서 "㈜E으로부터 제공받은 담보물인 제주도 소재 토지 4필지는 2,000,000,000원 이상의 가치가 있다."라고 거짓말한 후, 피고인 A는 보증처를 피해자 회사로, 보증금액을 500,000,000원으로, 보증기간을 2009. 10. 2.부터 2010. 10. 1.까지로, 담보물을 제주시 O 외 3필지로 하는 ㈜D 명의의 '담보 설정에 의한 지급보증서'를 발급하고, B는 위 지급보증서를 받아 피해자 회사에 교부하여, 이를 믿은 피해자 회사로 하여금 2009. 12. 4.경부터 2009. 12. 22.경까지 ㈜E에게 합계 217,381,176원 상당의 통신서비스를 추가로 제공하게 하였다. 그러나 사실 피고인 A 운영의 ㈜D은 금융위원회 보험업 허가를 받지 않은 회사로서 마땅한 자산이 남아있지 않은 폐업 직전의 상태에서 피고인 A가 차용한 돈으로 이를 인수하여 법인명만 변경한 것이었으며, 위 제주도 소재 토지는 ㈜E이나 B가 제공한 담보가 아니라 ㈜D 측에서 단지 위 토지 소유자에게 계약금 80,000,000원을 지급하고 매매예약 가등기만 받았던 것이었고 이마저도 2009. 10. 31. 이미 매매예약 해제되어 2009. 12. 4. 위 가등기가 말소됨으로써 ㈜E의 채무를 보증해 줄만한 아무런 실질관계가 없었으므로 피고인 A는 지급보증서 기재대로 그 보증채무를 이행할 의사나 능력이 없었다. 이와 같이 피고인 A는 피해자 회사를 기망하고 이에 속은 피해자 회사로 하여금 B[㈜E]에게 2009. 12. 4.경부터 2009. 12. 22.경까지 합계 217,381,176원 상당의 통신서비스를 제공하게 하여 제3자로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판준비기일조서 중 피고인 B의 일부 진술기재, 제2회 공판준비기일조서 중 피고인 A의 진술기재 1. 증인 N, P, M의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서(대질, Q) 중 Q의 진술기재 부분 1. R, S에 대한 각 검찰 진술조서 1. T에 대한 경찰 진술조서 1. 각 지급보증서(증거목록 순번 37 내지 39), 상호연동계약서 및 지급보증서, 거래처원장, 세금계산서 1. 보험업법위반 공소장 및 고소장 1. 부동산매매계약, 각 은행거래내역서(증거목록 순번 15, 44), 각 등기사항전부증명서(증거목록 순번 16, 48, 100), 이행각서, 확인서, 예금거래내역 조회 1. 합의각서(증거목록 순번 35), 계약해지 및 채권회수 계획 통보 1. 각 수사보고(증거목록 순번 47, 52, 64) 및 이에 각 첨부된 등기사항전부증명서(증거목록 순번 48), 민사판결문(성남지원 2010가합3265호), (총괄)감정평가표, 담보제공확인서, 녹취록 1. 판시 전과 : 수사보고(증거목록 순번 10) 및 이에 첨부된 판결문 5부, 조회결과서(A) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제2항, 제1항, 징역형 선택 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 각 죄와 판결이 확정된 판시 사기죄 등과 상호간) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 15일~5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 사후적 경합범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인 A의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 사정 : 피고인 A는 이 사건 범행을 자백하고 있다. 피고인 A가 이 사건 범행으로 인하여 얻은 이득액이 피해액에 비하여 그리 많지 않다. 위 범죄사실은 판결이 확정된 판시 사기죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 이와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 불리한 사정 : 피고인 A는 이 사건 범행으로 인하여 피해자에게 2억 원이 넘는 피해를 야기하였다. 피고인 A는 피해자와 합의하거나 피해 변제를 하지 못하였다. 무죄 부분(피고인 B) 1. 공소사실 피고인 B의 586,212,754원 상당 통신서비스 수령(A 가담 전) 피고인 B는 2009. 9. 14.경 판시 피해자 회사의 사무실에서 피해자 회사의 대표 N에게 "㈜E에 I 통신서비스를 제공해주면 1,000,000,000원 상당의 지급보증서를 발급해주고 매월 통신서비스 대금을 결제해주겠다."라고 거짓말하여, 같은 날 이를 믿은 피해자 회사와 사이에 판시 'Wholesale 상호 연동계약'을 체결한 다음, 이에 기하여 피해자 회사로부터 2009. 10. 1.경부터 2009. 11. 24.경까지 합계 586,212,754원 상당의 I 통신서비스를 제공받았다(2009. 9월분 대금 26,557,098원은 2009. 10. 21.자로 완납). 피고인 B와 A의 217,381,176원 상당 통신서비스 수령 그러다가 피해자 회사는 판시와 같이 ㈜E에 대한 통신서비스 미수대금액이 486,212,754원에 이르자 ㈜E에 지급보증 금액을 증액할 것을 요구하였고, 이에 피고인 B는 A(공동피고인)에게 지급보증서 발행을 의뢰하였다. 피고인 B와 A는 2009. 11. 27.경부터 2009. 12. 4.경까지 장소불상지에서 ㈜D의 직원 M을 통하여 피해자 회사 대표 N에게 판시와 같이 거짓말한 후, A는 보증처를 피해자 회사로, 보증금액을 500,000,000원으로, 보증기간을 2009. 10. 2.부터 2010. 10. 1.까지로, 담보물을 제주시 O 외 3필지로 하는 ㈜D 명의의 판시 '담보 설정에 의한 지급보증서'를 발급하고, 피고인 B는 위 지급보증서를 받아 피해자 회사에 교부하여, 이를 믿은 피해자 회사로 하여금 2009. 12. 4.경부터 2009. 12. 22.경까지 피고인 B[㈜E]에게 합계 217,381,176원 상당의 통신서비스를 추가로 제공하게 하였다. 피고인 B와 A의 기망내용 및 편취액 그러나 사실 피고인 B는 2008.경 ㈜U 명의로 허위의 별정 통신망 상호연동 계약에 따른 보증보험증권을 발급받은 후 허위의 보험금을 청구하여 지급받다가 2009.경부터 ㈜E의 명의를 빌려 별정통신사업을 하면서 이미 30억 원 규모의 대출금과 별건 사기범행으로 편취한 6억 9,000만 원을 변제하지 못하는 상태였고, A 운영의 ㈜D은 판시와 같이 ㈜E의 채무를 보증해 줄만한 아무런 실질관계가 없었으므로, 피고인 B는 피해자 회사에게 추가적인 통신서비스 제공에 의한 대금을 지급할 의사나 능력이 없었고 A는 지급보증서 기재대로 그 보증채무를 이행할 의사나 능력이 없었다. 이와 같이 피고인 B는 A와 공모하여 피해자 회사를 기망하고 이에 속은 피해자 회사로 하여금 피고인 B[㈜E]에게 2009. 10. 1.경부터 2009. 12. 22.경까지 합계 803,593,930원 상당의 통신서비스(단, 피고인 A는 2009. 12. 4 경부터 2009. 12. 22.경까지 합계 217,381,176원 상당의 통신서비스)를 제공하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 주장의 요지 피고인 B는 판시와 같이 피해자 회사에게 기망행위를 한 사실이 없고 피해자 회사에게 추가적인 통신서비스 제공에 대한 대금을 지급할 의사나 능력이 충분히 있었다. 3. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 공소사실 기재와 같이 피고인 B가 피해자 회사를 기망하였거나 피해자 회사가 이에 착오에 빠졌다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 피고인 B와 피해자 회사 사이에 체결한 Wholesale 상호 연동계약에 따른 거래는 통신망 연동에 따른 서비스를 서로 주고받고 이에 따른 채권을 일정한 기간 단위로 상계·정산하는 방식인데, 피고인 B가 미지급한 금액이 발생·증가할 경우 피해자 회사는 언제든지 피고인에 대한 서비스 제공을 중단할 수 있었다. 피고인 B는 2009. 10. 1.경부터 2009. 12. 22.경까지 사이에 피해자 회사로부터 합계 8억여 원의 통신서비스를 제공받고 수회에 걸쳐 2억여 원(약 25%)을 변제 또는 상계 등의 방법으로 지급하였다. 또한 피고인 B는 J으로부터 발급받은 보증금액 1억 원의 지급보증서와 K로부터 발급받은 보증금액 9천만 원, 1억 8,000만 원, 3,500만 원의 각 지급보증서 및 ㈜D으로부터 제공받은 보증금 5억 원의 판시 지급보증서를 피해자 회사에게 교부한 상태였다. 미지급액이 늘어난 것은 피고인 B의 대금 미지급에도 불구하고 위 회사가 계속하여 피고인 B에게 서비스를 제공하였기 때문인데, 피고인 B가 처음부터 이를 예상하였을 것으로 보기는 어렵고 오히려 이미 지급한 대금 또는 지급보증서의 금액 내에서 서비스를 제공받는 것으로 생각하였을 가능성이 높다. 따라서 피고인 B에게 충분한 자력이 없었다고 하더라도 사기의 고의가 있었다고 단정할 수는 없다. 나. 애초에 피해자 회사 측은 위 Wholesale 상호 연동계약을 체결한지 얼마 되지 않아 피고인 B에게 위 통신서비스 대금에 대한 변제능력이 충분하지 않음을 잘 알고 있었다. 즉, 피해자 회사는 2009. 10. 그 대금을 제대로 지급받지 못하였음에도 불구하고 피고인 B 측으로부터 위 K이 발급한 지급보증서를 추가로 교부받고 계속적으로 피고인 B와 외상거래를 하였다. 그 후 피해자 회사는 피고인 B로부터 위 계약에 따라 발생한 대금을 지급받지 못하여 미지급액이 쌓여나가자 통신서비스 제공을 중단하였는데, 피고인 B로부터 ㈜D이 발급한 판시 지급보증서를 추가로 제공받은 다음 ㈜E과 사이에 미지급액 중 일부를 교부받고, 보증서의 보증기간을 변경하는 것을 내용으로 하는 2009. 12. 8.자 합의각서를 작성한 후 피고인 B 측에게 재차 외상으로 통신서비스를 제공하여 주었다. 당사자 간의 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 일방 거래당사자가 상대방의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었기나 충분히 예상할 수 있는 경우에는, 상대방이 거래 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 거래 조건 등과 관련하여 거래 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 상대방이 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 일방 당사자를 기망하였다거나 상대방에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없는바(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 참조), 이 사건에서도 피해자 회사는 피고인 B의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하였거나 충분히 예상할 수 있었다고 보인다. 다. 위 Wholesale 상호 연동계약에 첨부된 별첨1의 제5조에 따르면 ㈜E이 피해자 회사에게 10억 원의 지급보증서를 제공하기로 약정하였으나 이를 제공하지 못하였기는 하다. 그러나 피해자 회사는 이에 대하여 이의를 제기하지 않고 피고인 B 및 ㈜E에게 통신서비스를 계속 제공하였는데 이는 피해자 회사가 당분간은 J 등으로부터 발급받은 지급보증서로 담보되기에 충분하고 추후에 서비스금액이 증가할 경우 추가로 지급보증서를 교부받으면 족하다고 판단했기 때문인 것으로 보인다. 라. 한편 피고인 B는 ㈜D을 비롯한 위 각 지급보증업체로부터 발급받은 위 각 지급보증서가 허위로 기재되었는지 이미 알고 있었다고 보기도 어렵다. 즉, 증인 A는 피고인 B와 위 허위의 지급보증서 작성에 대하여 공모한 사실이 없었다고 진술하였고 피고인 B도 ㈜D을 비롯한 보증서 발급 업체들의 설립경위와 자산·담보 등이 부실하다는 사실을 미리 잘 알고 있었다고 보이지도 않는다. 또한 ㈜D 측이 위 지급보증서와 관련하여 제공한 담보인 위 제주시 소재의 3필지 토지에 마쳐져 있던 가등기의 해제가 피고인 B와 관계없이 이루어졌고 당시 이를 관여하였던 자가 S인데 S 또한 피고인 B와의 연관관계가 드러난바 없다. 나아가 주D 외의 지급보증업체들은 폐업하는 등 피해자 회사에게 지급보증의무를 이행하지 못하였기는 하나 피고인 B가 처음부터 위 지급보증서가 허위로 작성되었다는 것을 알았다고 볼 만한 자료도 없다. 오히려 피고인 B는 피해자 회사 측에게 ㈜D 등으로부터 발급받은 지급보증서를 교부하면 피해자 회사는 지급보증서를 발행한 업체에 직접 전화를 하는 등 접촉을 하여 보증금의 청구 및 지급절차에 대하여 문의하였고 각 회사들의 자산상태와 담보물, 보증능력에 대하여 확인하여 이를 승인하였다. 즉, 피해자 회사는 피고인 B로부터 지급보증서를 교부받고 바로 통신서비스를 제공한 것이 아니라 스스로 지급보증서의 적격 여부를 확인하여 정상적으로 발급되었음을 확인한 후 통신서비스의 제공을 재개한 것이었다. 마. 증인 A와 M은 제주시 소재 3필지의 담보물은 임의적인 것이고 피고인 B 측으로부터 며칠 내로 지급보증서 발행금액의 140%에 해당하는 담보로 교체해 주기로 하였다는 취지로 각 진술하였으나 기록상 이를 뒷받침할만한 문건이 존재하지 않고 약정서 등에 그러한 취지의 특약을 기재하지도 않았을 뿐만 아니라 지급보증서에서도 담보물은 위 제주시 소재 토지로 기재되어 있었다. 또한 피해자 회사 측이 ㈜D 측에 지급보증서의 내용과 담보물에 대하여 문의를 하였을 때도 실제로 담보물 교체 계획이 있다면 이를 설명하는 것이 경험칙에 부합하나 ㈜D의 직원은 제주시 소재 토지의 담보로서의 가치가 충분하다고만 설명하였을 뿐 담보물 교체 계획 등에 대하여 언급하지도 않은 상황이었다. 설령 피고인 B가 ㈜D 측과 추후에 담보물 교체를 하기로 합의하였다고 하더라도 제3자인 피해자 회사와 합의하거나 승인을 받은 것도 아니고 지급보증서, 상의 담보물이 그대로 제주시의 토지로 유지되고 있었으며 피해자 회사도 위 지급보증서가 그 담보물이 제주시 소재 토지로 알고 정상적으로 발급한 이상 피고인 B가 피해자 회사를 기망하였다고 보기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인 B에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.