서울남부지방법원-2020고정1837

범 죄 사 실 피고인은 회사원이고 피해자 B(29세, 여)은 C 마곡가맹정 대표이다. 1. 절도 피고인은 2020. 2. 12. 13:00경 서울 강서구 D건물 E호에 있는 C 마곡가맹점에서 피해자가 사용하는 시가 미상의 전화기를 피고인의 부인 F의 명의로 개통하였다는 이유로 피해자의 승낙을 받지 아니하고 가져가 이를 절취 하였다. 2. 주거침입 피고인은 2020. 2. 27. 21:00경 위 “가”항 장소에서 매장의 점검, 유지 관리 상태 등을 조사하기 위하여 피해자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 불구하고 피해자가 운영하는 건조물에 침입하였다. 증거의 요지 1. 증인 G, B, H의 각 법정진술 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자가 제출한 음성녹음 파일 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의선택 형법 329조(절도의 점), 형법 제319조 제1항(주거침입의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 절도죄와 관련하여 피고인이 2020. 2. 12. 13:00경 매장을 방문하여 전화기를 가져간 사실은 있으나 이에 대하여 피해자가 명시적 혹은 묵시적으로 합의하였고, 전화기는 피고인의 배우자인 F의 소유인데, F로부터 전화기를 가져오는 것에 대하여 위임을 받았기 때문에 절취한 것이 아니라고 주장한다. 나. 건조물침입죄와 관련하여 피고인이 2020. 2. 27. 21:00경 매장에 출입한 사실은 인정하지만 피고인은 피해자 직원의 명시적인 승낙으로 매장에 출입하였고, 피해자의 명시적 혹은 추정적 의사에 반하여 건조물에 침입한 것이 아니며, 피해자가 수차례 가맹계약 위반행위를 하여 이를 점검하기 위하여 가맹계약에 따라 매장에 방문한 것인바 건조물침입죄에 해당한다고 하더라도 이는 업무로 인한 정당행위에 해당한다. 2. 판단 가. 절도죄 관련 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 절도죄란 재물에 대한 타인의 점유를 침해함으로써 성립하는 것이다. 여기서의 ‘점유’라고 함은 현실적으로 어떠한 재물을 지배하는 순수한 사실상의 관계를 말하는 것으로서, 민법상의 점유와 반드시 일치하는 것이 아니다. 물론 이러한 현실적 지배라고 하여도 점유자가 반드시 직접 소지하거나 항상 감수(감수)하여야 하는 것은 아니고, 재물을 위와 같은 의미에서 사실상으로 지배하는지 여부는 재물의 크기·형상, 그 개성의 유무, 점유자와 재물과의 시간적·장소적 관계 등을 종합하여 사회통념에 비추어 결정되어야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도6334 판결 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자의 명시적 혹은 묵시적 승낙 없이 피해자의 정당한 점유를 침해하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 C 마곡가맹점의 대표자 F와 부부관계에 있는 자이고, 피해자는 전화기 등 매장 내 비품을 포함하여 위 매장을 F로부터 양수 받은 자로, 전화기의 소유 명의는 F로 되어 있었으나, 피해자가 매장을 운영한 이래 이를 사용하면서 요금을 지불하여 왔다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘피고인에게 전화기를 가져가라고 동의한 적이 없고, 오히려 직원 H에게 피고인을 매장 내부로 들어오지 못하게 하고 피고인이 올지 모르니 전화기를 따로 숨겨놓으라’고 이야기한 바 있다고 진술하고 있다. 직원인 H 역시 ‘사건 당일 피해자가 전화기를 숨겨 놓으라고 해서 숨겨 놓았다가 마카롱케이크 주문 때문에 전화가 와서 전화기를 매장 안쪽에 두었는데, 피고인이 피해자와 통화기록을 보여주면서 피해자가 가져가라고 하였다고 하면서 전화기를 가져갔다’고 진술한 바 있다. 피고인은 2020. 2. 11. 20:43경 피해자가 전화기를 가져가도 좋다고 이야기 하였다는 것이나, 피고인과 피해자 사이에 카카오톡 대화를 보면, 피해자는 그 다음날 11:24 ‘전화기는 우선 보류하셔야겠네요. 가게 양도 받을 당시 전화기도 그 매장에 있었고 오랜 기간 동안 F 명의인걸 알고서 전화기 사용하면서 비용 매달 지불하였으니 이를 사용 허락케 하는 묵시적 승인이 있었다 보아야 하기 때문에 그쪽에서 전화기는 설치하셔야 겠습니다.’라고 메시지를 보내는 등 피고인이 전화기를 가져가는 것에 관하여 반대하는 입장이었음을 알 수 있다. 나. 건조물 침입죄 관련 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자의 명시적 혹은 묵시적 승낙 없이 매장에 침입하였고, 가맹계약을 위반하는 것을 방지할 목적으로 매장에 들어간 것으로 보이지도 않으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘사건 당일 피고인이 매장에 들어오도록 허락한 사실이 없다’고 진술한 바 있다. 가맹계약 제21조 제1항은 ‘갑(F)은 을(피해자)의 경영상태를 파악하기 위하여 정기적 또는 부정기적으로 점검하고, 갑이 정한 규정 이외의 상품 취급여부, 제품의 보관상태, 조리 및 위생상태, 서비스 상태, 매장 운영 전반에 대하여 점검 및 지도, 관리, 감독하고 그 결과에 대해서 시정을 요구할 수 있다. 이를 정확히 판단하기 위하여 갑은 점포 점검 체크리스트에 따라 점검을 진행하고 점검결과를 쌍방이 서명 기록하여 갑이 보관한다.’고 규정하고 있고, 제2항은 ‘을은 갑 또는 갑이 지정한 자가 제1항에 따른 점검이나 기타 점포의 유지관리 상태를 조사하게 하기 위하여 영업시간 중 언제든지 자신의 점포에 출입할 수 있게 하여야 한다.’고 되어 있다. 피고인은 사건 당일 이전에는 매장을 점검하는 경우, F와 동행하였으나, 사건 당일에는 혼자 매장에 왔고, F로부터 점검을 위한 지정을 받았다는 증서나 체크리스트 등을 가지고 있지 않았다. 더욱이 사건 당일은 오후 8시에 영업이 종료되어 피고인이 방문한 당시에는 영업시간 중이 아니었다. 직원 B에 따르면, ‘당시 매장은 불을 꺼서 어두운 상황이어서 영업이 종료되었음을 피고인이 알았을 것으로 보인다. 피고인에게 들어오지 말라고 하였는데, 피해자에게 전화를 한 후 피해자가 들어와도 된다고 하면서 들어왔다. 막무가내로 들어왔고, 피해자에게 당시 확인한 바는 없다. 피고인이 체크리스트를 가져오지 않았고, 아몬드파우더를 확인한 후 다른 물건을 둘러보고 돌아갔다.’고 진술하였다. 피고인은 수사기관에서 ‘사건 당일 출입을 막았던 직원이 피해자와 통화한 후 들어가도 좋다고 하여 들어갔다’고 하였으나, 사건 당일 녹음한 내용에 의하면, 직원은 피고인이 매장으로 들어가려고 하자 이를 제지하였음을 알 수 있고, 피고인이 피해자로부터 허락을 받았다는 내용은 확인되지 않는다. 오히려 피해자는 2020. 2. 27. 21:43경 ‘다음부터 제가 없는 매장 무단으로 들어오지 마시구요, 같은 일 반복 시 신고하겠습니다.’라는 카카오톡 메시지를 보내기도 하였다. 양형의 이유 약식명령의 벌금액은 범행의 경위, 범행 전후의 정황, 피고인의 범죄전력, 유사사건과의 양형상 균형 등 제반 양형조건을 종합하여 결정된 것으로 과다하다고 볼 수 없고, 약식명령 고지 후 양형에 참작할 만한 사정변경이 없으므로, 약식명령에서 정한 벌금액을 그대로 유지한다.