인천지방법원부천지원-2017고단482

범죄사실 피고인은 부천시 소사구 B에서 C산부인과 의원을 운영하는 사람이다. 1. 의료법위반 의료인은 진료기록부 등을 거짓으로 작성하거나 고의로 사실과 다르게 추가기재, 수정하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2015. 4. 28.경 위 C산부인과 의원에서 임부인 D에게 낙태시술을 하였음에도 마치 자궁경부 약물소작술을 하여 질병을 치료한 것처럼 진료기록부를 거짓으로 작성하였다. 2. 사기 피고인은 위 C산부인과의원을 운영하면서 임부들의 촉탁을 받고 낙태시술을 한 다음 현금으로 시술비용을 수납하도록 한 후 허위진료기록부를 작성하여 국민건강보험공단에 요양급여를 신청하여 이를 수령하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 4. 28.경 위 C산부인과 의원에서 위와 같이 낙태시술을 하였음에도 불구하고 마치 자궁경부 양물소작술을 한 것처럼 허위로 진료기록부를 작성하여 이에 속은 피해자 국민건강보험공단으로부터 요양급여 32,370원(공소 제기된 부분에 한하여 인정)을 수령하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물의 교부를 받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, D, F의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. E, G, H, I, D, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 압수조서 및 압수목록, 압수물사진 등 1. 외래차트 사본, 진료기록부 사본 [판시 증거들을 종합하여 인정되는 당시 임부 D의 병원방문 경위, 다른 질병의 존부 및 다른 치료행위에 대한 설명 여부, 낙태수술의 시행, 진료기록부 기재내용, 요양급여 청구 경위 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 당시 진료기록부에 기재하고 요양급여를 청구하여 수령한 것은 임부인 D에게 시행한 낙태시술로 인해 진료를 한 것으로 봄이 상당하다. 아래 무죄 부분에 살펴보는 바와 같은 이 사건 헌법불합치결정에 따라 의사가 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우를 처벌하는 형법 제270조 제1항 중 '의사'에 관한 부분이 소급적으로 효력이 없게 되었다고 하더라도, 사기죄의 성립 여부는 기망행위 당시를 기준으로 사기죄 성립 여부를 판단해야 한다. 당시 낙태 수술로 인하여 임부에 대한 자궁경부 약물소작술이 필요한 상황이었더라도 이는 적법한 급여대상이 아닌 낙태 수술이 주된 원인이 되어 발생한 것으로 보험급여의 대상은 아니라고 봄이 타당하고, 허위의 진료기록부 작성 및 요양급여 청구행위를 두고 낙태 행위의 전형적 또는 불가벌적 수반행위로 볼 수도 없다. 그럼에도 피고인이 진료기록부에 낙태 시술에 대한 기재를 하지 않은 채 단순히 자궁경부 약물소작술 등에 대한 기재만을 하여 요양급여를 청구한 것은 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당한다. 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것) 제88조, 제22조 제3항(진료기록 거짓 작성의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 선고유예할 형 벌금 2,000,000원 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(환형유치 1일 금 100,000원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항 양형의 이유 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 기망행위의 내용, 방법 및 정도, 피해금액이 미미한 점, 관련 헌법재판소의 결정, 범행 후의 정황, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 경제적 형편 등 공판에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 부천시 소사구 B에서 C산부인과 의원을 운영하는 사람이다. 의사 등이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2015. 4. 28.경 위 C산부인과 의원에서 임부인 D으로부터 낙태시술을 하여 줄 것을 의뢰받고 이를 승낙하여 D의 태아를 몸 밖으로 배출시키는 방법으로 낙태를 하게 하였다. 2. 판단 가. 헌법재판소는 2019. 4. 11. 임신한 여성의 자기 낙태를 처벌하는 형법 제269조 제1항과, 의사가 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우를 처벌하는 같은 법 제270조 제1항 중 '의사'에 관한 부분이 각각 임신한 여성의 자기결정권을 침해한다고 판단하고, "형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제269조 제1항, 제270조 제1항 중 '의사'에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들은 2020. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다."는 내용의 헌법불합치결정을 하였다(헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정, 이하 '이 사건 헌법불합치결정'이라 한다). 나. 헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 아니한 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하고[대법원 2009. 1. 15. 선고 2004도7111 판결, 헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1, 2004헌가4(병합) 결정 등 참조], 이 사건 헌법불합치결정은 형법 제270조 제1항 중 '의사'에 부분에 대한 부분으로 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정에 해당한다. 헌법재판소법 제47조 제3항 본문은 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항은 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고, 법원은 그 사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 또한 헌법 제111조 제1항과 헌법재판소법 제45조 본문에 의하면 헌법재판소는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판·결정할 수 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정된 이상 그 조항은 헌법재판소법 제47조 제3항에 정해진 대로 효력이 상실된다. 그러므로 헌법재판소가 이 사건 헌법불합치결정의 주문에서 이 사건 법률조항이 개정될 때까지 계속 적용되고, 이유에서 개정 시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음 날부터 이 사건 법률조항이 효력을 상실하도록 하였더라도, 이 사건 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 이와 달리 해석할 여지가 없다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 참조). 특히 형벌조항에 대한 위헌결정의 경우, 죄형법정주의 등 헌법과 형사법하에서 형벌이 가지는 특수성에 비추어 위헌결정의 소급효와 그에 따른 재심청구권을 명시적으로 규정한 법률의 문언에 반하여 해석으로 그 소급효 및 피고인의 재심에 관한 권리를 제한하는 것은 허용되기 어렵다는 점(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도5605 판결 등 참조)도 고려되어야 한다. 라. 따라서 이 부분 공소사실의 적용법조인 형법 제270조 제1항은 이 사건 헌법불합치결정에 따라 소급하여 그 효력을 상실한다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 위 법률조항을 적용하여 공소가 제기된 업무상승낙 낙태의 점은 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.