인천지방법원-2017고단3085

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2015. 2. 6. 인천지방법원에서 사기죄로 징역 6월을 선고받아 2015. 2. 14. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인은 2011. 9.경 인천 서구 C에 있는 피해자 D의 부친이 운영하는 E 사무실에서, 피해자에게 F에게 1억 5,000만 원 상당의 채무가 있어 독촉을 받고 있는데 피해자 소유인 충남 당진시 G 임야 19,390제곱미터에 대하여 H에게 근저당권을 설정해 주면 F로부터 3,000만 원을 받아서 바로 지급하고, 자신의 친형인 I 소유 임야를 조만간 매도하여 위 근저당권을 2012, 1. 31.까지 말소시켜 주겠다'라는 내용의 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 당시 피고인의 친형 I 소유 임야에 이미 근저당권이 다수 설정되어 있어 매도하더라도 자금을 마련하기 어려웠고 피고인은 채무로 인해 변제 자력이 없어 위와 같이 피해자에게 다음날까지 3,000 만원을 지급하고 2012. 1. 31.까지 근저당권을 말소시켜 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2011, 10, 11, 피해자 소유의 위 임야에 피고인의 채권자인 H에게 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정하게 하여 같은 액수 상당의 1) 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인은 2011. 12. 2.경 인천 남동구 J 피고인의 주거지 등지에서 피해자에게 전화를 걸어 '친형 I 소유 임야에 압류를 당하였는데 대출받아 돈을 빌려주면 압류를 해지시키고 매도하여 피해자의 임야에 설정된 근저당권을 말소시켜주고 대출 받아 빌려준 돈의 대출 원리금도 모두 상환하여 주겠다'라는 내용의 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 위와 같이 피해자 소유 임야에 설정된 근 저당권을 말소시키거나 피해자로부터 빌린 돈에 대한 대출 원리금을 상환해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 5회에 걸쳐 대출 1) 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 참조). 피해자가 근저당권을 설정해준 당진시 G 임야에 위 근저당권 설정 당시 다른 선순위 근저당권이 설정된 바가 없고, 경매사건(서산지원 K)에서 위 임야의 최저매각가가 203,595,000원이었던 사정을 고려할 때, 피고인이 취득한 재산상 이익은 채권최고액인 200,000,000원으로 인정할 수 있다(수사기록 27쪽에는 피해자가 위 임야의 공시지가를 5,800만 원이라고 진술한 내용이 있으나, 이는 계산상으로도 오기로 보인다). 을 받게 하여 피해자로부터 2011, 12. 2.경 1,200만원, 2011. 12, 23.경 2,700만 원, 2012. 2. 17.경 400만원, 2012. 5. 8.경 500만원, 2012. 5. 9.경 500만 원 등 차용금 합계 5,300만 원을 피고인의 계좌로 송금 받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 각 차용증사본, 근저당권설정계약서사본, 거래내역서, 양도증서사본 각서, 지불이행각서 사본, 각 등기사항전부증명서 1. 판시 전과 : 주민수배범죄경력조회, 사건조회(인천지법 20144061), 인천지방법원 2014노4061 판결문, 인천지방법원 2014고단6213 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 .판시 제1항 사기죄에 관하여, 피고인은 F로부터 3,000 만원을 받지 못하여 피해자에게 돈을 주지 못했고, 친형 소유 임야 (이하 '충주시 임야'라고 한다)의 시가가 8억 원 상당으로 이를 매도하였을 경우 충주시 임야 및 피해자 소유 임야에 설정된 근저당권 채무를 모두 변제할 수 있었으므로, 피고인에게는 편취의 고의가 없었다. ▪. 판시 제2항 사기죄에 관하여, 단지 피고인은 피해자에게 돈이 필요하여 빌려달라고 하였을 뿐 그 차용 및 변제방법에 관하여 충주시 임야는 아무런 상관이 없었으므로, 판시 기재와 같이 피해자에게 거짓말을 한 사실이 없다. 피고인은 돈을 빌린 후 피해자에게 원금과 이자를 변제하여 왔으므로, 편취의 고의도 없었다. 2. 판단 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 참조). 한편 사기죄는 미필적 고의에 의하여도 성립되는데, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조). 나. 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인은 피해자에게 충주시 임야를 팔아서 자금을 마련함으로써 피해자가 설정해 준 근저당권을 말소해 주겠다고 하고, 나아가 충주시 임야에 압류 등의 문제가 발생하였음을 거론하며 이를 해결할 수 있는 자금을 빌려주면 충주시 임야를 팔아서 그 차용금 또한 변제하겠다고 이야기하였고, 위와 같은 약속대로 차용금을 변제할 수 없다는 점을 예견하였거나 변제할 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 점을 피해자에게 고지하지 아니한 채 근저당권을 설정하게 하거나 피해자로부터 금원을 지급받았음을 인정할 수 있으므로, 피고인에게는 편취의 범의가 있었다고 판단된다. • 충주시 L 및 M 토지는 피고인의 형인 N이 O과 공동 소유하던 토지이고, 2011. 9.경 위 토지들에는 이미 아래 표 기재내용과 같이 채무자와 근저당권자를 달리하는 3건의 근저당권이 설정되어 있었고, 위 근저당권들은 모두 충주시 P, Q 토지를 공동담보로 하고 있었다(수사기록 72~74쪽). • N과 O이 공동소유자라는 사정, 여러 토지를 공동담보로 한 채무자, 근저당권자가 각각 다른 근저당권들이 설정되어 있다는 사정은 충주시 임야를 매도하는데 상당한 장애로 작용하였을 것인데, 피고인은 피해자에게 그러한 사정을 전혀 이야기하지 않았던 것으로 보인다. 또한 피고인이 N으로부터 매도권한을 위임받았음을 알 수 있는 아무런 자료도 제출되지 못했다. 피고인이 위 임야를 매도하기 위하여 실제로 어떠한 노력을 기울였는지도 전혀 알 수 없다. • 판시 제2항 사기죄와 관련하여, 추가로 대출을 받아 피고인에게 돈을 빌려주게 된 경위에 관한 피해자의 수사기관 및 법정진술이 구체적이고 일관되어 신빙성이 있다. 피고인이 피해자 소유의 임야에 설정한 근저당권을 말소할 수 있는 자금은 충주시 임야를 매도하여야만 마련할 수 있었던 상황으로 보이고, 따라서 임야의 매도는 피해자에게도 주요한 관심사로 작용하였을 것으로 판단된다. 그럼에도 이미 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정하여 피고인에게 담보를 제공하여 주었고, 또 피고인으로부터 약속한 3,000만 원도 받지 못한 피해자가, 임야의 매도와 아무런 관련이 없는데도 대 출을 받아가면서까지 다시 피고인에게 돈을 빌려줄 납득할 만한 동기를 찾기가 어렵다. 피고인 및 변호인은 피해자가 피고인에게 돈을 빌려줄 무렵 충주시 임야에 가 압류 또는 압류가 된 사실이 없음을 들면서 피해자의 진술에 신빙성이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자가 피고인에게 위 금원을 빌려줄 때 별도로 등기부등본을 확인하지 않았다. 피해자는 돈을 빌려준 때로부터 1년 정도 후에 등기부등본을 확인했고, 때문에 가압류가 된 걸로 알고 있다고 진술했는데(증인신문 녹취서 25쪽), 충주시 임야 중 0 지분에 관하여는 2012. 9. 13., 2012. 9. 20, 및 2012. 11. 1.에 가압류등기가 마쳐진 사실이 있다(수사기록 71쪽). 이러한 사정에 피해자의 진술태도, 진술경위 및 진술내용에 비추어 볼 때, 피고인 및 변호인이 주장하는 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하기는 부족하다. 피고인이 F로부터 3,000만 원을 지급받았음에도 이를 피해자에게 지급하여 주지 않았는지에 관하여, 녹음CD(추가증거목록 순번 3번)에 수록된 F의 진술은 피고인에게 3,000만 원을 현금으로 주었고 그 내역은 장부를 보면 알 수 있다는 것이다(추가증거기록 9쪽). 그러나 F의 위 진술은 그 지급여부, 지급여부에 대한 진술이 일관되지 못하고, 피고인 및 피해자의 일치된 진술내용은 피고인과 F 사이의 거래관계에서 금원을 정산할 예정이었다는 것인데 그 어떠한 정산과정을 거쳐 3,000만 원을 주게 되었다는 것인지도 알 수 없어 이를 섣불리 그대로 믿기가 어렵기는 하다. 그러나 피해자와의 관계에서 볼 때, 피고인의 주장처럼 피고인이 F와 정산을 마치지 못해 그로부터 돈을 받지 못한 것이라 하더라도, 피고인은 피해자에게 마치 3,000만 원을 곧바로 받아서 이를 근저당권을 설정해 준 대가로 지급해 줄 수 있었던 것처럼 이야기하였던 것으로 보이고, 이러한 피고인의 언행에 피해자에 대한 기망적 요소가 없었다고 볼 수 없다. 가사 그렇지 않다 하더라도, 앞서 본 것처럼 피고인이 충주시 임야를 매도하여 그 자금으로 근저당권을 말소해 주겠다고 하여 피해자가 근저당권을 설정해 준 것을 피고인의 기망에 따른 피해자의 처분행위로 인정할 수 있어서 피고인에게 사기죄가 성립하는 데에는 영향이 없다. ·피고인이 피해자에게 몇 번에 걸쳐 금원을 변제한 사정이 있다 하더라도, 이는 피해자가 피고인에게 빌려주기 위하여 대출받은 돈의 원리금 일부를 피고인이 몇 차례 대신 상환하여 준 것으로 보이고, 그러한 사정만으로 피고인에게 편취의 고의가 없었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 형법 제37조 후단경합범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 피해액이 약 2억 5,000만 원에 달하여 상당하다. 피해자는 약 6년이라는 긴 세월동안 상당한 정신적, 경제적 고통을 받아왔다. 대부분의 피해가 회복되지 못했다. 이상의 사정을 참작하여 피고인에게 실형을 선고한다. 구체적인 형기를 정함에 있어서는 판시 범죄전력 기재 확정판결과 동시에 재판받았을 경우의 형평을 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 재산상태, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 두루 참작하였다.