인천지방법원-2015고단5609

공소사실의 요지 및 이 사건의 쟁점 가. 공소사실의 요지 피고인은 B 신도로 현역병 입영대상자인바, 2015. 6. 30. 인천 남동구 C건물 D호 피고인의 주거지에서 2015. 8. 4. 춘천시 신북읍 102보충대에 소집하라는 인천경기지 방병무청장 명의 입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 소집일로부터 3일이 지나도록 입영하지 않았다. 나. 이 사건의 쟁점 이른바 양심적 병역거부는 헌법상 행복추구권, 평등권, 자의적 구금 금지 등 신체의 자유, 종교의 자유 등 여러 기본권이 관련된 문제이나 이하에서는 가장 주되게 관련된 헌법 제19조 양심의 자유를 중심으로 살핀다. 즉 먼저 피고인의 양심이 형성된 경위를 보고, 헌법 제19조가 규정하는 양심의 자유의 보호범위 및 성격에 비추어 피고인의 입영거부가 헌법상 양심의 자유로 보호되는지를 살핀다. 다음으로 과잉금지원칙 즉 비례의 원칙에 따를 때 피고인에게 형벌로써 병역의무이행을 강제하는 것이 피고인의 양심의 자유를 부당하게 침해하는지를 판단하고, 그렇다면 병역법 제88조 제1항(이하 '이 사건 법률조항')을 합헌적·규범조화적으로 해석하여 피고인의 입영거부에 이 사건 법률조항의 정당한 사유가 있다고 인정할 수 있는지를 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결의 기준에 비추어 판단한다. 나아가 피고인의 입영거부에 이 사건 법률조항의 정당한 사유를 인정하는 것이 양심의 자유를 규정한 유엔 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(이하 '자유권규약') 제18조에 부합하는 해석인지를 살핀다. 자유권규약 제18조 및 양심적 병역거부에 관한 유엔 인권감시기구 및 인권감시제도의 결정과 견해 등을 바탕으로 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결의 내용을 비판적으로 검토한다. 2. 피고인의 양심이 형성된 경위 및 양심의 자유에 관하여 가. 피고인의 법정진술(제1 내지 6회 공판기일에서의 것), 증인 E, F의 각 법정진술을 포함한 변론과 기록에 따르면, 피고인의 가족관계 등은 다음과 같다. 피고인은 아버지 G과 어머니 E의 아들이다. 피고인의 어머니는 약 30년 전 관심을 가지고 성경을 읽던 중, B이던 지인의 영향으로 B을 믿게 되었고, 역시 B이던 피고인의 아버지와 혼인하였다. 피고인의 부모에게는 아들이 4명 있는데, H, F, I, 막내가 피고인이다. 피고인은 위와 같이 B을 믿는 가정에서 태어나 자라면서 B 교리를 접하게 되었다(B을 믿는 가정에서 태어났다고 하여 바로 B이 될 수 있거나, 또는 반드시 B이 되어야 하는 것은 아니다). 나. 변론과 기록에 따르면, B의 신앙 활동은 개략적으로 다음과 같다. B을 믿는 사람은 '성서 연구 및 'J'에서 열리는 '집회'에 참석하고, 나아가 성서와 집회에서 깨달은 내용을 기도·전도나 봉사 등으로 여호와에게 '헌신'하는 행위를 통하여 신앙을 키운다. 'J에서의 집회'는 개신교에 빗대자면 '교회에서의 예배'와 비슷한 것으로, J은 전국적으로 존재하고, 집회에는 평일집회와 주말집회가 있으며 주로 성경을 배우고 강연을 듣고, 그에 따라 헌신하는 방법을 훈련하는 시간이다. 이러한 J에서의 집회는 B의 지역별, 구역별 단위인 '회중'마다 열린다. B들은 연 2회 '대회'도 여는데, 여러 회중에 속한 B들이 모여서 함께 성서 강연을 듣고 서로 교제하는 모임이다. 위와 같은 과정을 통하여 신앙이 성숙한 사람은 본인이 원하는 경우 '침례문답'이라고 불리는 성경지식에 대한 대화 등을 거쳐, 자신이 속한 B 회중으로부터 믿음을 인정받는 절차인 '침례'를 받게 된다. 다. 변론과 기록에 따르면, 피고인이 교리를 접한 후 B이 되기로 결정하기까지의 과정과, 그에 따라 B으로서 갖게 된 마음가짐 및 실천한 행동은 다음과 같다. 피고인은 자신이 기억하는 어린 시절부터 꾸준히 가족들과 함께 J에서의 집회에 참석하여오면서 성서를 연구한 결과 '하느님'의 존재를 확신하고, '여호와 하느님'이 인류에 베푸는 사랑을 알고 그 방식대로 삶을 살기로 결정하였다. 피고인은 성서연구와 꾸준한 집회·대회 참석 및 헌신을 한 결과 고등학교 2학년이던 2012. 7. 28. 당시 속한 회중에서 침례를 받았다. 피고인이 청소년기에 침례를 받은 데는 일찍이 B을 믿는 가정에서 자라 이른 나이에 부모, 형들 및 다른 B들로부터 교리를 접한 영향도 있지만, 앞서 본 바와 같이 피고인이 어렸을 때부터 성서 연구와 그에 부합하는 신앙 활동을 지속한 끝에 스스로 결정한 것이다. 피고인이 B으로 살면서 겪은 가장 강렬한 사건은 피고인의 형들이 모두 B 신도로서 현역병 입영을 거부하여 실형을 선고받고 복역한 것이다. 즉 피고인의 첫째 형 H(K 생)은 2006. 2. 23. 청주지방법원 제천지원에서 병역법위반죄로 징역 1년 6개월을 선고받고 그 판결이 2006. 3. 3. 그대로 확정되었다. H은 선고일인 2006. 2. 23. 구속되어 복역하던 중 2007. 4. 30. 충주구치소에서 가석방되어 2007. 8. 22. 가석방 기간이 종료되었다. 피고인은 만 10세이던 2005. 10. 25.경 주거지에서 형 H의 입영통지서를 수령한 바 있다. 피고인의 둘째 형 F(L 생)는 2007, 11. 28. 춘천지방법원 원주지원에서 병역법위반죄로 징역 1년 6개월을 선고받고, 항소하였으나 약 4년 6개월 후인 2012. 4. 18. 춘천지방법원에서 항소 기각 판결이 선고되었으며, 상고하였으나 2012. 6. 28. 대법원에서 상고 기각 판결이 선고되어 같은 날 확정되었다. F는 항소심 판결 선고일인 2012. 4. 18. 구속되어 복역하던 중 2013. 6. 28. 서울구치소에서 가석방되어 2013. 10. 17. 가석방 기간이 종료되었다. 피고인의 셋째 형 I(M 생)은 2010. 3. 31. 춘천지방법원 원주지원에서 병역법위반죄로 징역 1년 6개월을 선고받고 그 판결이 2010. 4. 8. 그대로 확정되었다. I은 선고일인 2010. 3. 31. 구속되어 복역하던 중 2011. 5. 30. 원주교도소에서 가석방되어 2011. 9. 29. 가석방 기간이 종료되었다. 피고인과 피고인의 가족은 이와 같은 피고인 형들의 반복된 재판 및 수감으로 상당한 심적 고통(心的苦痛)을 겪었고, 그 과정에서 피고인은 자신도 B으로서 이러한 재판 및 수감 과정을 감내하겠다는 결정을 하기에 이르렀다. 피고인은 또한 고등학교 때도 B으로 살면서 어려움을 겪었다. 피고인의 친구들은 피고인이 받아들이기 어려운 제안을 하거나, 피고인이 쉽게 따르기 어려운 언행을 하였다. 예컨대 피고인에게 같이 술을 마시자거나, 여자 친구들을 만나러 가자고 제안하는 것이었다. 물론 피고인은 B으로서 성경에 비추어 나쁘다고 판단되는 주변 행동에 영향을 받지 않고자 고심(苦心)한 것으로 보이지만, 피고인 자신이 위와 같은 제안대로 행동하는 것은 B으로서 성경에 근거한 도덕 표준에 어긋나는, 즉 '하느님'의 뜻을 거스르는 것이라는 점에서 상당한 가책 을 느꼈던 것으로 보인다. 피고인은 이러한 내적 갈등(內 )의 과정을 거쳐 현재 B 신도로 성실히 생활하고 있다. 라. 피고인이 B으로서 성경에 부합하는 방식으로 생각하고 결정하는 것, 나아가 그에 따라 행동하거나 행동하지 않는 것은 피고인의 양심에 따른 것이고, 피고인의 입영거부 또한 헌법상 양심의 자유의 보호범위 내에 있다. 양심의 본질적 표지는 도덕적 윤리적인 가치판단이다. 그런데 앞서 본 변론과 기록 내용에 따르면 피고인은 자신의 믿음, 즉 B으로서 해석한 성경에 부합하는 것이 옳은 것이고, 그렇지 않은 것은 그르다는 규범적 판단을 하고 있다. 양심의 또 다른 핵심표지는 개인의 인격형성과의 관련성인바, 피고인은 앞서 본 바와 같이 자신의 믿음에 따른 규범적 판단에 어긋날 경우 중대한 심적 고통·가책. 내적 갈등을 겪으며 고심하여왔고, 이에 본인이 옳다고 여기는 가치와 규범을 지키는 방식으로 자신의 인격을 형성하여왔다. 따라서 피고인의 입영거부 또한 양심의 자유의 보호범위 안에 있는바, 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결도 양심적 병역거부 관련 사건에서 이를 헌법이 보호하고자 하는 양심, 즉 '어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 않고는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심에 들어맞는다고 보았다. 피고인의 입영거부 또한 위와 같은 양심의 발로인바, B에서 집총·군사 훈련을 포함한 군사적 의무 즉 병역 (兵役)을 금하는 이유를 개략적으로 살핌으로써 형벌로써 병역의무가 강제되는 과정에서 피고인의 양심이 드러나는 모습을 본다. B은 이웃을 자신과 같이 사랑하고, 나아가 원수까지도 사랑하라는 성경 구절을, 전쟁을 배우고 익히지 않으라는 것으로 해석한다. B으로서 전쟁에 참여 또는 기여하거나 전쟁을 연습하고 훈련한다는 것은, 사람에 대한 사랑이 완전하지 않은, 거짓되고 위선적인 행위라는 것이다.1) B에게는 전쟁에서 남을 죽이는 것뿐만 아니라 어떤 방식으로 든 전쟁에 관여하는 것 자체가 옳은 것이 아니다. 이에 현역병 입영은 물론 기초군사 교육이 포함된 군 복무, 그밖에 국방부에서 관리하는 등으로 전쟁과 직·간접적으로 관련 되어 있는 기관에서의 병역은 모두 성경에 비추어 B이 하기에 합당하지 않은 행위로 여겨진다. 1) 변론과 기록에 따르면, 근거가 되는 구체적인 성경 구절은 예를 들어 다음과 같다. "주께서 나라들 사이를 재판하시고, 많은 백성들을 꾸짖으신다. 나라마다 칼을 부러뜨려서 쟁기로 만들고 창을 낫으로만들 것이다. 다시는 나라들이 서로 칼을 들지 않으며, 다시는 군사 훈련도 하지 않을 것이다. (이사야 2장 4절)", "너희의 원수를 사랑하여라. 너희를 박해하는 사람들을 위해 기도하여라. 그러면 너희가 하늘에 계신 아버지의 아들이 될 것이다. 너희 아버지는 악한 사람이나 선한 사람 모두에게 햇빛을 비추시고, 의인과 죄인에게 비를 내려주신다. 만일 너희를 사랑하는 사람만 사랑한다면, 무슨 상을 받을 수 있겠느냐. 심지어 세리(稅)도 그만큼은 하지 않느냐? 만일 너희 형제들에게만 인사한다면, 다른 사람들보다 너희가 더 나을 것이 무엇이냐. 심지어 이방사람들도 그만큼은 하지 않느냐? 그러므로하늘에 계신 너희 아버지가 완전하신 것처럼 너희도 완전하도록 하여라.(마태복음 5장 44 내지 48절)", "네 이웃을 네 자신과 같이 사랑하여라.(마태복음 22장 39절)", "칼을 도로 제자리에 꽂아라. 칼 을 쓰는 사람은 칼로 죽을 것이다.(마태복음 26장 52절)", "사랑은 거짓이 없어야 합니다. 악을 미워하고, 선을 굳게 붙드십시오. 형제자매를 사랑하듯이 서로 사랑하며, 자신보다 남을 더 존경하십시오.악에게 지지 말고 선으로 악을 이기십시오. (로마서 12장 9, 10, 21절)" 징병제를 시행하는 우리나라에서는 병역면제 처분을 받지 않은 이상 모든 징집대상자가 병역법에 따라 병역을 이행할 의무가 있는바, B으로서 병역을 거부하는 것을 양심적 병역거부라 부른다고 하여 B들 스스로 자신들이 병역을 이행하는 사람보다 더 양심적이고 도덕적으로 우위에 있다고 주장하는 것은 아니다. 나아가 타인의 병역의무 이행을 비양심적이라고 여기거나 도덕적으로 비난하는 것은 더욱 아니다. B들은 병역을 이행하는 사람의 결정을 존중하고 그들의 병역 이행에 감사하기도 하면서, 다만 동시에 자신들이 B으로서 병역을 이행하지 않겠다는 결정 또한 존중받기를 원한다. 이는 소극적인 부작위를 통하여 양심상 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유, 즉 양심상 결정에 반하는 행위를 강제 받지 않을 자유에 해당한다. 위 2004년 대법원 전원합의체 판결도, 양심의 자유는 국가에 대하여 개인의 양심의 형성 및 실현 과정에 부당한 법적 강제를 하지 말 것을 요구하는 소극적인 방어권으로서의 성격을 가지며, 양심적 병역거부는 양심의 자유 중에서도 소극적인 부작위에 의한 양심실현의 자유에 따른 것으로서 헌법 제19조에서 보장되는 기본권 행사로 인정한다. 마. 정신적 기본권으로서의 양심의 자유, 그 중에서도 부작위에 의한 양심실현의 자유는 보다 두텁게 보호될 필요가 있다. 정신적 기본권, 특히 정신적 자유권의 보호는 사상의 다원성을 기초로 하는 자유민주적 기본질서의 존립에 필수불가결한 요소이다. 양심의 자유는 정신적 자유권 중에서도 핵심적인 기본권으로 인정되는바, 이는 양심의 자유가 헌법이 실현하고자 하는 최고 이념인 인간의 존엄과 가치와 직결되기 때문이다. 양심의 자유 중 부작위에 의한 양심실현의 자유는 절대적 자유로 일컬어지는 양심형성의 자유와 달리 제한이 가능한 상대적 자유이지만, 기본권 주체가 어떤 행위를 하는 것이 아닌 만큼 피고인과 같은 양심적 병역거부자의 경우 양심형성의 자유 행사와 부작위에 의한 양심실현의 자유 행사 사이에는 밖에서 보기에 차이가 없고, 외부로부터 양심에 반하는 작위의무를 강제당할 때에 비로소 기본권이 제한된다. 즉 부작위에 의한 양심실현의 자유 행사는 비록 상대적 자유일지라도 양심실현의 가장 소극적이고 기본적인 형태이기 때문에 보다 강력하게 보호되어야 하며, 이를 제한하는 것은 결국 양심의 자유에 대한 가장 중대한 제한이 된다. 바. 부작위에 의한 양심실현의 자유를 제한하는 법률에 대하여는 과잉금지원칙, 즉 비례의 원칙을 적용하여 그 합헌성을 판단하여야 한다. 그러므로 앞서 본 부작위에 의한 양심실현의 자유의 의미와 중요성에 비추어 보면, 이에 대한 법률의 기본권 침해 여부가 다투어지는 경우, 달리 말해 기본권을 제한하는 법률에 대한 합헌적·규범조화적 해석의 요청이 있는 경우에는 과잉금지원칙 즉 엄격한 비례의 원칙을 적용하여야 한다. 이때 헌법 제37조 제2항은 국가안전보장. 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요하다면 법률유보원칙에 따라 기본권을 제한할 수 있다는 데 방점이 찍혀서는 안 되고, 그러한 제한을 하는 경우에도 과잉금지원칙에 따라 입법목적의 정당성, 수단의 적합성, 최소 침해성, 법익 균형성이 모두 인정되어야 하고 그렇지 않은 제한은 헌법에 반한다는 점을 더욱 염두에 두어야 한다. 3. 피고인의 입영거부에 이 사건 법률조항의 정당한 사유가 존재하는지 가. 정당한 사유의 존부는 법원의 판단사항이다. 구체적인 사건에서 어떤 법률해석이 헌법에 합치되는 해석인가를 포함하여, 당해 법률조항의 해석 및 적용범위를 결정하는 것은 사법권의 본질적 내용으로서 법원의 권한이다. 따라서 합헌적 규범조화적 법률해석을 통하여 피고인의 입영거부가 이 사건 법률조항의 정당한 사유에 해당하는지 여부를 판단하는 것은, 사법권을 법원에 부여한 헌법 제101조, 법관이 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 독립하여 심판하도록 한 헌법 제103조를 비롯한 헌법상의 요청이다. 나. 정당한 사유의 의미에 관한 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결의 판시는 다음과 같다. 입영기피에 대한 처벌조항인 이 사건 법률조항은 병역법의 규정에 의하여 추상적으로 존재하던 병역의무가 병무청장 등의 결정에 의하여 구체적으로 확정된 후 그 내용이 담긴 현역입영 또는 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 이에 응하지 않은 부작위를 처벌함으로써 입영기피를 억제하여 국가안보의 인적 기초인 병력구성을 강제하기 위하여 입법된 법률조항으로, 위 '정당한 사유'가 존재하면 입영기피로 인한 병역법위반죄의 구성요건 자체가 충족되지 않게 된다. 따라서 이 사건 법률조항에서의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 한다. 다만 다른 한편, 구체적 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고, 나아가 그 권리가 이 사건 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 이 사건 법률조항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로 이때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 존재하는 것으로 봄이 상당하다. 다. 비례의 원칙에 따라 판단하면, 병역의무 이행을 형벌로써 강제하는 것은 다음과 같이 피고인의 헌법상 양심의 자유를 부당하게 침해한다. 1) 징집대상자에게 병역의무 이행을 형벌로써 강제하는 입법은, 국방의 의무 이행을 관찰함으로써 징병제를 근간으로 하는 병역제도 하에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하려는 것이라는 점에서 목적의 정당성이 인정된다. 2) 수단의 적합성을 본다. 피고인과 같은 우리나라 양심적 병역거부자의 경우 지난반세기 동안의 강도 높은 사회적 비난과 엄격한 처벌규정이 존재함에도 양심적 결정을 바꾸지 않고 있고, 법원이 2001년경부터 양심적 병역거부자에 대하여 유죄 판결을 하는 경우 1년 6개월의 실형을 선고하는 관행이 정착됨에 따라 병역법 및 그 시행령에 의하여 출소 후에는 예비군으로 편성되지 않는 실정이므로,2) 양심적 병역거부자에 대하여는 형사처벌을 통한 교정·교화라는 형벌집행의 목적을 기대하기 어려운 측면이 있다. 그러나 입영을 기피하는 징집대상자에게 일률적으로 형벌을 부과함으로써 병역의무 이행을 강제하고 있는 이상, 앞서 본 입법목적을 달성하는 데 어느 정도 기여한다는 점에서 그 수단의 적합성도 인정할 수 있다. 3) 침해의 최소성을 본다. 피고인의 입영거부가 헌법이 추구하는 핵심가치인 인간의 존엄과 가치와 직결되는 양심의 자유, 그 중에서도 양심실현의 가장 소극적이고 기본적인 형태인 부작위에 의한 양심실현의 자유의 보호범위 내에 있으므로 기본권으로서 한층 두텁게 보호되어야 2) 병역법 제65조 제1항 제2호 및 같은 법 시행령 제136조 제1항 제2호 가목에 따르면 징역 1년 6개월이상의 징역 또는 금고의 실형을 받은 사람은 전시근로역(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되어 2016. 11. 30. 시행되기 전의 제2국민역)에 편입되어, 다시 징집되거나 예비군으로 편성되는 것을 피할 수 있다. 하며, 이를 제한하는 것은 결과적으로 양심의 자유에 대한 가장 중대한 제한이 된다는 것은 앞서 본 바와 같다. 또한 변론과 기록에 따르면 피고인을 비롯한 양심적 병역거부자는 그 밖의 병역기피자와는 달리 비전투적·민간적 성격이 보장된 대체복무는 그 기간이 길고 힘든 정도가 더하더라도 이를 이행하겠다는 적극적인 의사가 있음이 분명하므로, 다른 병역기피자들과 법질서 위반 정도가 단순히 동일하다고 평가하기 어렵다. 나아가 피고인을 비롯한 양심적 병역거부자들의 결정은 또 다른 헌법적 가치인 평화주의와 생명존중에 입각한 것이므로 헌법규범적 평가에 있어서도 한층 우위에 있다고 볼 수 있다. 그러므로 피고인이 구체적 병역의무의 이행을 거부하는 사유로서 내세운 권리는 헌법에 의하여 강력하게 보장되는 것이다. 그런데 형벌은 다른 법적 수단과는 비교할 수 없는 강제적인 법률효과 및 기본권 제한 효과를 발생시키므로 가급적 그 사용을 억제할 필요가 있음에도, 이 사건 법률조항은 정신적 자유권의 핵심적인 부분과 병역의무가 충돌하는 영역을 규율함에 있어 최 후의 수단인 형사처벌을 곧바로 사용하고 있다. 이러한 형사적 제재는 1년 6개월의 실형 복역 후 재징집을 면하는 것으로 사실상 유죄 판결의 양형이 통일된 현 상황에서는 별다른 특별예방효과의 문제가 발생하지 않는다. 나아가 변론과 기록에 따르면 피고인은 이미 주변에서 양심적 병역거부자의 사례를 보고 들어 알았음에도 그와 동일한 양심상의 결정을 한바, 우리나라 양심적 병역거부의 역사는 물론 다른 나라의 사례를 보더라도 잠재적인 양심적 병역거부자들에 대하여는 위하적 효과를 비롯한 일반예방효과가 거의 없다고 하겠다. 양심적 병역거부가 아닌 그 밖의 병역기피를 억제하는 일반예방효과를 노린다면, 이는 양심상의 사유와 그 이외의 사유를 엄격하게 구별하여 후자에 따른 병역기피자들에게만 형벌을 가함으로써 충분히 그 목적을 달성할 수 있을 것이다. 물론 양심적 병역거부를 인정한다고 하여 양심을 가장한 병역기피자들이 그다지 증가하지 않음은 먼저 대체복무제를 도입한 나라들의 경험에서 실증되었다고 하겠지만, 그럼에도 그러한 경우가 우려된다면 이는 제도 정비를 통한 엄격한 관리, 나아가 이 사건처럼 정당한 사유가 있는지에 관한 법원의 재판을 통하여 가려내어야 할 일이다. 그밖에 일반적인 병역기피는 열악한 군복무여건과도 밀접한 관련이 있으나, 이는 양심적 병역거부자와는 관련이 없는 사정이고 이를 개선하는 것은 국가의 책임이다. 따라서 이와 같은 병역기피라는 범죄예방을 위해 양심적 병역거부자의 인간으로서의 존엄과 가치에 직결되는 핵심적인 기본권을 중대하게 제한해가면서까지 이들을 형사처벌할 필요가 있는지, 깊은 의문이 든다. 병역기피자의 추상적이고 막연한 증가 가능성이 구체적인 양심적 병역거부자들의 형사처벌을 정당화하는 이유가 될 수는 없다. 양심에 반하는 작위의무를 국가가 법률로써 강제하기 위하여서는 양심의 자유를 중대하게 제한하면서 양심에 반하는 작위의무를 부과하고 이를 형벌로써 강제하여야만 할 필요성, 나아가 도저히 대체의무를 부과할 수 없는 사정이 증명되어야 하나, 앞서 본 바와 같이 그러한 필요성과 사정이 합리적 의심을 거둘 정도로 충분히 인정되지 않는다. 따라서 형벌 아닌 다른 제재수단으로서 입법목적을 달성할 수 있는지를 살펴야 한다. 즉 양심적 병역거부와 같이 개인의 양심과 병역의무가 충돌하는 경우 병역의무 부과를 통해 달성하고자 하는 공익을 실현하면서도 양심상의 갈등을 제거할 수 있는 대체수단이 있다면, 그러한 방법을 통해 양심의 자유의 침해를 최소화할 수 있을 것이다. 비전투적·민간적 성격이 보장된 대체복무제도에 관하여는 다른 나라의 많은 긍정적인 선례가 있으며, 피고인을 비롯한 양심적 병역거부자들은 대체복무제의 도입을 간절히 바라며 그 성실한 이행 의사를 지속적으로 표시하고 있다. 우리나라 인구·징집대상자·전투병력 및 그 중 양심적 병역거부자들과 다른 병역면제자들이 각기 차지하는 비중에 비추어 양심적 병역거부자들에게 대체복무를 인정하더라도 전투력에 유의미한 손실이 있다고 보기 어려움 또한 통계적·경험적으로 수차 확인된 바 있다. 나아가 일반적으로 현역병 입영기간의 경우 1~2개월 차이도 민감하게 받아들이는 사회 분위기와, 악의적·계획적인 경우를 제외하면 통상 생업이나 가족부양 등을 이유로 병역의무 이행을 시간적으로 부담스러워하는 가운데 병역기피가 저질러지는 경우가 많음 3)을 감안하더라도, 대체복무 기간을 병역기간보다 길게 하는 것을 비롯하여 고역의 강도를 합리적으로 정한다면 대체복무제를 악용하거나 병역기피자가 증가하는 현상도 예방할 수 있을 것이다. 그러므로 국가안보라는 중요한 공익을 저해하지 않고도 대체수단을 마련하는 것이 가능함에도 피고인을 비롯한 양심적 병역거부자들을 일률적으로 형사처벌함으로써, 그들의 개인적 인격형성에 직결된 중대한 정신적 기본권인 부작위에 의한 양심실현의 자유를 부당하게 침해하는 것은 최소 침해의 원칙에 위배된다. 4) 법의 균형성을 본다. 형벌로 병역의무를 강제함으로써 침해되는 기본권 즉 병역거부자의 양심의 자유와, 달성되는 공익 즉 국가안보 및 병역의무의 공평한 부담 등 사이에 적절한 균형관계가 있는지 본다. 이때 부작위에 의한 양심실현의 자유라는 기본권의 중대성이 다시금 강조되어야 하는데, 이처럼 엄격한 기준으로 판단한다는 것은 양심의 자유의 가치를 높게 평가한다는 것이지 이와 충돌하는 법익을 낮게 평가한다는 의미가 아님을 함께 짚어둔다. 3) 특히 병역법 제88조 제1항 제2호의 사회복무요원소집불응의 경우가 그렇다. 형사적 강제를 통하여 국가안보라는 공익을 관철할 경우, 양심적 병역거부자들은 양심에 따라 병역을 거부하고 형사처벌을 감수하거나, 양심에 반하여 병역의무를 이행해야하는 극단적인 선택의 기로에 놓인다. 어느 것이든 양심적 병역거부자의 부작위에 의한 양심실현의 자유는 중대하게 침해되며, 이는 헌법의 최고이념인 인간의 존엄과 가치를 회복 불가능하게 손상하는 것이 된다. 반면, 병역의무의 형사적 강제가 구체적으로 실현하는 공익을 평가함에 있어 우리 나라가 분단 상황으로 남북이 대치중이라는 점이 중요하게 고려되어야 함은 분명하지만, 양심적 병역거부자들이 병역을 이행하지 않고 대체복무를 한다고 하여 국가 전투력에 큰 손실을 가져옴으로써 국가안보를 현실적으로 위태롭게 하거나, 대체복무제도가 도입될 경우 병역의무는 물론 국가에 대한 의무의 불공평한 부담이 발생한다는 공익의 위협이 국내외 역사적 사례에서 통계적 .경험적으로 확인되지 않는다는 점은 앞서 본 바와 같다. 피고인을 비롯한 양심적 병역거부자는 그 밖의 병역기피자와는 달리 비전투적·민간적 성격이 보장된 대체복무는 그 기간과 힘든 정도가 더하더라도 이를 이행하겠다는 적극적인 의사가 있으므로, 양심적 병역거부가 공익을 침해하는 정도가 다른 병역기피와 동일하다고 보기도 어렵다. 오히려 대체복무제를 마련하는 것은 사실상 병역의무 이행 가능성이 없는 양심적 병역거부자들을 구금하는 대신, 이들에게 양심의 자유라는 기본권을 지키면서도 국가에 대한 의무 이행을 통하여 공공복리라는 또 다른 공익을 적극적 · .능동적·구체적으로 실현하는 데 기여할 수 있도록 하는 조화로운 선택지를 주는 방법이 될 것이다. 대체복무제가 양심의 자유와 병역의무 강제를 통하여 실현하고자 하는 공익을 합리적으로 형량한 결과임을 알고 이를 도입한다면, 이러한 소수자에 대한 헌법적 보호와 그에서 비롯된 시민사회의 관용은 자유민주적 기본 질서의 확립이라는 공익에도 크게 기여할 것이다. 그러므로 공익이나 법질서를 저해하지 않는 범위 내에서 대체복무라는 대안을 제시할 수 있음에도 아무런 대안을 제시하지 않은 채 양심적 병역거부자들을 일률적으로 형사처벌하는 것은, 피고인과 같은 병역거부자들에게 양심의 자유를 희생할 것을 일방적으로 강요하는 것이 되어 추구하는 공익에 비하여 제한되는 사익이 너무 크므로, 이는 법익 균형성도 갖추지 못하였다. 라. 이 사건 법률조항을 나. 항의 기준에 따라 합헌적·규범조화적으로 해석하면, 피고인의 입영거부에는 다음과 같이 정당한 사유가 존재한다. 그러므로 앞서 설시한 바를 종합하면, 구체적 병역의무의 이행을 거부한 피고인이 거부 사유로서 내세운 권리는 양심의 자유, 그 중에서도 양심실현의 가장 소극적이고 기본적인 형태인 부작위에 의한 양심실현의 자유로서 헌법상 강력하게 보장되고, 그러한 권리는 헌법의 최고 이념인 인간의 존엄과 가치와 직결된 것으로서 국가안보와 병역의무의 공평한 부담이라는 이 사건 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정된다. 그러므로 이러한 경우에도 이 사건 법률조항을 적용하여 피고인을 처벌하는 것은 피고인의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로, 이때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 피고인에게 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 존재한다고 보아야 한다. 4. 피고인의 입영거부에 이 사건 법률조항의 정당한 사유를 인정하는 것이 자유권규약 제18조에 부합하는 법률해석인지 가. 우리나라가 가입한 자유권규약 제18조는 양심의 자유를 규정한바, 이 사건 법률조항을 해석함에 있어 자유권규약은 재판규범이 된다. 헌법 제6조 제1항은 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다고 규정하여 국제법 존중주의 원칙을 천명하는바, 이 사건에서 가장 밀접한 관련이 있는 조약은 자유권규약이다. 자유권규약은 1948년 선포된 세계인권선언의 내용에 법적 구속력을 부여하기 위한 국제적 노력의 산물로, 1966년 경제적·사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약(이른바 사회권규약)과 함께 제정되었다. 우리나라는 1990년 자유권규약에 가입하였고 같은 해 조약이 발효되었으므로, 자유권규약은 국내적으로 법률과 같은 효력이 있다. 자유권규약 중 양심적 병역거부와 가장 주되게 관련된 조항은 제18조 양심의 자유이다. 자유권규약 제18조 제1항은 '모든 사람은 사상, 양심 및 종교의 자유에 대한 권리를 가진다. 이러한 권리는 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유와 단독으로 또는 다른 사람과 공동으로, 공적 또는 사적으로 예배, 의식, 행사 및 선교에 의하여 그의 종교나 신념을 표명하는 자유를 포함한다. ', 제2항은 '어느 누구도 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유를 침해하게 될 강제를 받지 않는다. '라고 규정하여 헌법 제19조 양심의 자유와 유사한 규정을 두면서도 자유권의 내용을 구체적으로 규정하였다. 제3항은 '자신의 종교나 신념을 표명하는 자유는, 법률에 규정되고 공공의 안전, 질서, 공중보건, 도덕 또는 타인의 기본적 권리 및 자유를 보호하기 위하여 필요한 경우에만 제한받을 수 있다. '라고 규정하여 헌법 제37조 제2항과 유사한 법률유보에 의한 자유권 제한 규정을 두고 있다. 자유권규약과 같은 국제인권조약의 경우, 법원은 헌법상 기본권을 해석할 때는 물론 법률을 해석할 때도 조약에 부합하도록 노력하여야 한다. 이러한 조약합치적 법률 해석의 원칙은 보편적 인권의 관점에서 사법부가 지켜야 할 책무로 인정된다. 특히 자유권규약의 경우 인권이 단순한 국내문제가 아니라 전세계적·보편적인 문제라는 당위성에서 만들어진 국제인권조약으로서, 대부분 개인에게 직접 권리를 부여하는 조항으로 규정되어 있다는 점에서 더욱 조약합치적 법률해석의 원칙이 지켜져야 할 필요가 있다. 나아가 이 사건 법률조항의 정당한 사유와 같이 국내법이 일반조항의 문구를 사용하고 있을 경우, 자유권규약을 통하여 그와 관련된 국제법적 해석이나 국제기구의 견해를 법률해석의 기준으로 포섭할 수 있다. 나. 이 사건에서 자유권규약을 재판규범으로 적용함에 있어, 다음과 같은 유엔 인권감시기구 및 인권감시제도의 양심적 병역거부에 관한 결정과 견해 등도 연성법(soft law)으로 존중되어야 한다. 1) 유엔 자유권규약위원회4)는 1991년 이전에는 개인통보를 심사하면서 대체복무제를 강제노동으로 보지 않는다는 자유권규약 제8조 제3항 (c) (ii)를 들어, 양심적 병역거부를 인정할지 여부는 국내 문제라는 전제 하에 자유권규약 제18조가 양심적 병역거부권을 보장하지 않는다는 결론을 내렸던 적이 있다. 그러다가 1993년 일반논평 제22호에서 처음으로 양심적 병역거부에 관하여 자유권규약이 양심적 병역거부권을 명시적으로 언급하고 있지는 않지만, 살상무기를 사용하여야 하는 의무가 양심의 자유 및 자신의 종교 및 신념을 표현할 권리와 심각하게 충돌할 수 있으므로, 양심적 병역거부권이 규약 제18조에서 도출될 수 있다고 믿는다." 고 변화된 입장을 채택하였다. 4) 유엔 자유권규약위원회(United Nations Human Rights Committee)는 자유권규약에 의하여 설립된 기관으로, 자유권규약 당사국의 국가보고서에 대한 심의(이른바 자유권규약 심의) 후 위원회의 최종견해(Concluding Observations)를 밝히는 제도, 위원회가 필요하다고 인정하는 경우 주로 자유권규약의 해석과 적용 원칙에 관하여 일반적인 의견을 밝히는 일반논평(General Comments), 자유권규약 상의 권리를 침해당하였다고 주장하는 개인이 위원회에 진정을 제기하면 위원회가 이를 검토한 후 견해(view)를 밝히는 개인통보(Communication)제도 등을 통하여 자유권규약의 이행을 보장하는 역할을 한다. 2) 유엔 인권위원회)는 양심적 병역거부에 관하여 많은 결의를 채택하였는데 그 중 가장 중요한 의미 있다고 평가되는 것은 1997년 결의 제77호로, 주요내용은 '징병제를 채택하고 있는 당사국의 경우, 양심적 병역거부의 이유에 부합하는 다양한 형태의 대체복무를 도입하되, 그 대체복무는 비전투적·민간적 성격을 띤 공익 복무여야 하고, 징벌적 성격이 있어서는 안 된다. 당사국은 양심적 병역거부가 병역을 이행하지 않는다는 이유로 투옥되거나 반복적인 형벌을 받지 않도록 필요한 조치를 하여야 한다.' 는 것이다. 3) 자유권규약위원회는 우리나라에서 병역법 위반으로 유죄확정판결을 받은 B인 양심적 병역거부자 N, 06)이 제기한 개인통보에 대해 2006. 11. 채택한 견해에서 자유권규약 제8조 제3항 (c) (ii)를 근거로 양심적 병역거부권을 부정하던 종전 입장을 획기적으로 변경하여, '자유권규약 제8조는 그 자체로 양심적 병역거부권을 인정하지도 배제하도 않는다. 따라서 이 사건 통보는 오직 자유권규약 제18조에 비추어 검토되어야 한다. 병역거부는 진지하게 이루어지는 그들의 종교적 신념을 직접 표명하는 것이라는 점을 주목한다. 통보인들에 대한 유죄판결 및 형 선고는 종교나 신념을 표명한 것에 대한 제한에 해당한다. 그러한 제한은 어떤 제한도 공공 안전, 질서, 보건, 도덕 혹은 타인의 기본적 권리와 자유를 보호하기 위하여 법률에 의해 이루어져야 한다는 규약 제18조 제3항에 의해 정당화되어야 한다. 그러나 그러한 제한은 문제가 되는 본질적인 권리를 침해해서는 안 된다. 당사국은 이러한 제한이 국방력과 사회통합을 유지하기 위한, 공공안전 유지에 필요한 제한이라고 주장한다. 위원회는 관련 국가들의 시행례와 5) 유엔 인권위원회(Commission on Human Rights)는 유엔 경제사회이사회 산하에 설치되었던 인권기구로, 2006년 유엔 총회 결의로 총회 산하에 인권이사회(Human Rights Council)가 설치되면서 활동을 종료하였다. 우리나라는 1993~2006년 위원국이면서 모든 결의에 찬성하였고 이의를 제기한 바 없다. 6) 은 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결의 피고인이기도 하다. 관련하여 규약 비준국들 중 의무복무제를 추하고 있는 나라의 대체복무제 도입이 증가하는 점과, 당사국이 통보인에게 자유권규약 제18조의 권리를 완전히 보장하는 경우 어떤 구체적인 문제점이 발생하는지 입증하지 못한 점에 주목한다. 국민개병제 원칙의 근간을 무너뜨리지 않고 의무군복무를 하는 자와 대체복무를 하는 자 사이의 불공정한 불균형을 제거할 수 있는 대체복무제를 마련하는 것이 원칙적으로 가능하며, 실제적으로 보편적이라고 본다. 위원회는 당사국이 자유권규약 제18조 제3항의 의미 범위 내에서, 문제되는 제한이 꼭 필요한 것인지 여부를 입증하지 못한 것으로 판단한다." 라는 요지의 다수의견을 밝혔다. 이러한 입장은 유럽인권재판소가 2011년 Bayatyan V. Armenia 사건에서 양심적 병역거부권을 명시적으로 인정하는 것으로 판례를 변경하는 데 직접 인용되는 등 적지 않은 영향을 미쳤고, 이후 유엔 인권기구의 양심적 병역거부에 관한 견해를 확립하는 데 중요한 계기가 되었다. 자유권규약위원회는 2010. 3. P 등의 개인통보사건에 대한 견해에서도 '대한민국이 자유권규약 제18조 제1항을 위반하고 통보인들이 인권침해 피해를 받았음을 인정하며, 대한민국에 보상을 포함한 효과적인 구제조치를 취할 것' 을 권고하였다. 이는 우리나라가 1990년 자유권규약 가입 시 함께 채택한 선택의정서에 따른 것인데, 우리나라는 자유권규약 및 그 선택의정서에 가입함으로써 자유권규약위원회가 개인통보제도를 통하여 우리나라의 규약 위반을 심사할 수 있는 권한, 나아가 규약에 위반한 경우 국가가 구제조치를 취할 의무를 모두 인정하였기 때문이다. 그러므로 적어도 개인통보 사건에서 자유권규약위원회의 견해에 따른 국가의 구제조치 마련 의무는, 자유권규약 가입국인 우리나라에도 구속력이 있다는 점을 밝혀둔다. 그 후 자유권규약원회는 2011. 3. Q 등 및 2012. 10. R 등에 대한 결정에서는 '대한민국은 선택의정서의 당사국이 됨으로써 자유권규약 위반 여부를 심사할 수 있는 규약위원회의 권능을 인정하였다는 점과 자유권규약 제2조에 따라 당사국은 그 영토 내에 있거나 그 관할권의 대상이 되는 모든 개인들에게 자유권규약이 인정하는 권리를 보장할 의무와 자유권규약 위반의 경우 효과적이고 집행 가능한 구제조치를 제공할 의무를 부담한다'는 요지의 다수의견을 밝혔다. 2014. 12 S 등에 대한 결정에서는 양심적 병역거부권을 인정하는 데에서 진일보하여 '양심적 병역거부를 이유로 하는 징역형의 선고는 자의적 구금을 금지한 규약 제9조를 위반한 것'이라는 견해를 밝히기도 하였다. 이처럼 양심적 병역거부에 관한 한 자유권규약위원회의 개인통보제도는 주로 우리나라 양심적 병역거부자들이 국가의 자유권규약 위반 및 그에 따른 국가의 구제조치 의무를 확인받는 데 쓰이는 실정이다. 4) 또 다른 유엔 인권감시체제로 인권이사회의 보편적 정례인권검토(Universal Periodic Review, UPR)가 있다. 보편적 정례인권검토는 인권이사회의 가장 중요한 업무로 개별 국제인권조약 가입 여부에 관계없이 모든 유엔 회원국의 인권상황을 보편적 인권기준에 비추어 정기적으로 검토하는 제도로, 해당 국가로부터 4년에 한 번씩 국내 인권상황에 대한 국가보고서를 제출받아 검토한 후 그에 대한 권고를 하는 것이다. 우리나라 또한 2008년 제1차, 2012년 제2차 보편적 인권정례검토를 받은 바 있고, 2017. 11. 제3차 보편적 인권정례검토가 예정되어 있다. 유엔 인권이사회는 우리나라에 대한 2008년 제1차 보편적 정례인권검토에서는 7) 유엔은 2006. 3. 총회에서 인권을 안보· 개발과 함께 국제사회 3대 주요과제로 정하고 기존 경제사회이사회 산하였던 인권위원회를 폐지하고, 그 대신 유엔 총회 산하에 인권 업무를 담당하는 보조기구로 인권이사회(Human Rights Council)를 설립하였다. 우리나라는 2006년 인권이사회 설립 당시 이사국에 선출된 이래 2015년까지 이사국이었고, 2016년에는 1년 임기의 인권이사회 의장국으로 활동한 바 있다. 우리나라는 2017~2018년에도 이사국이다. '자유권규약위원회의 권고에 따라, 양심적 병역거부권을 법적으로 인정할 것, 병역거부자를 형사처벌하지 말 것, 그들의 공직 취임 및 공공기관 취직을 금지하는 규정들을 폐지할 것' 을 권고하였다. 우리나라에 대한 2012년 제2차 보편적 정례인권검토에서도 유엔 인권이사국 회원국 또는 유엔의 주요의 회원국들은 '양심적 병역거부권을 인정할 것, 국제적 기준에 따른 대체복무를 도입할 것, 대체복무가 비전투적 또는 비군사적 성격을 갖고 처벌적 성격이 없을 것을 보장하면서, 양심적 병역거부자를 위한 대체복무 선택권을 즉시 도입할 것, 병역에 대한 대체복무가 사실상 비군사적 성격을 갖고 민간 당국의 감독 하에 실시되도록 현행 국내법을 개정할 것, 현재 구금되어 있는 모든 양심적 병역거부자를 석방할 것' 을 권고하였다. 2017. 11. 예정된 제3차 보편적 정레인권검토에서는 대체복무제도가 도입되지 않은 채 양심적 병역거부자들을 형사처벌하는 점이 개선되지 않는다면 더욱 강한 수준의 검토의견을 받을 것으로 예상된다. 5) 유엔 인권이사회는 인권문제에 관한 결의안을 채택하기도 하는데, 2013년 제24회차 인권이사회에서는 양심적 병역거부에 관한 결의안이 만장일치로 통과되었으며, 우리나라도 찬성한 바 있다. 그 주요 내용은 '양심적 병역거부의 권리는 사상, 양심, 종교 혹은 신념의 자유를 향유할 권리에서 도출된다. 국가들은 양심적 병역거부를 유일한 근거로 들어 개인을 수감하는 것과 군복무 거부에 대해 반복적으로 개인을 처벌하는 관행을 중단시키기 위해 필요한 조치를 취해야 함을 강조한다. 양심적 병역거부만을 이유로 수감되거나 구금된 이들을 석방할 것을 국가들에 촉구한다.' 이다. 6) 국제인권조약이 조약 당사국의 조약 준수 및 이행 여부를 가장 전면적ㆍ 구체적으로 확인하는 방식은, 유엔의 해당 조약위원회가 당사국이 제출한 국가보고서를 심의하고 그에 대한 최종견해 (Concluding Observations)를 밝히는 것이다. 자유권규약도 마찬가지로 제40조에서, 국가로 하여금 자유권규약에서 인정된 권리를 실현하기 위하여 취한 조치 및 그러한 권리를 향유함에 있어서 성취·진전된 사항에 관한 보고서를 제출하도록 규정하고 있다. 그런데 자유권규약위원회는 2006. 11. 우리나라 정부보고서에 대한 제3차 자유권규약 심의 후 최종견해에서 '병역법에 따라 최고 3년형을 선고하고, 거부자들을 재소집하여 새로 형벌을 부과하는 데에 제한이 없으며, 병역을 필하지 못할 경우 정부 또는 공공기관의 고용에서 제외되며, 양심적 병역거부자가 처벌받고 전과자가 되는 것에 우려한다. 양심적 병역거부자의 권리를 인정하여 군복무에서 면제되도록 모든 필요한 조치를 취하여야 한다. 자유권규약 제18조와 일치하는 입법조치를 촉구한다.'고 권고한 바 있다. 제3차 심의로부터 9년이 지난 2015. 11. 제4차 자유권규약 심의에서 자유권규약위원회는 최종견해에서, 주요 우려 사항 및 그에 대한 권고로, 먼저 선택의정서 관련하여 '제3차 국가보고서에 대한 위원회의 최종견해 중 양심적 병역거부에 관한 상당한 부분을 전혀 이행하지 않았다는 점을 우려한다. 위원회는 선택의정서에 따른 위원회의 견해를 이행하기 위한 구체적 메커니즘이 존재하지 않는 것을 여전히 우려한다. 당사국은 규약을 위반한 모든 사건에서 효과적인 구제를 제공하기 위하여 위원회의 견해에 완전한 효력을 부여하는 메커니즘과 적절한 절차를 수립하여야 한다. 당사국은 위원회가 지금까지 발표한 견해들을 완전히 이행하여야 한다.' 고 강하게 지적하였다. 이는 앞서 본 바와 같이 자유권규약위원회가 개인통보제도에 대한 견해를 통하여 우리나라에 양심적 병역거부자들에 대한 구제조치 의무를 부과하였음에도 우리나라가 이를 전혀 이행하지 않았음을 지적한 것이다. 나아가 역시 주요 우려사항 및 그에 대한 권고로 '병역으로부터 면제되기 위해 자신의 권리를 행사하였다는 이유로 구금형을 선고받은 모든 양심적 병역거부자들을 즉각 석방하여야 한다. 양심적 병역거부자들의 범죄 기록이 삭제되고, 그들이 적절한 보상을 받도록 하며, 그들의 개인 정보가 공개되지 않도록 보장하여야 한다. 양심적 병역거부를 법적으로 인정하고, 양심적 병역거부자들에게 민간적 성격의 대체복무제를 제공하여야 한다.' 라고 하여 양심적 병역거부에 관하여 제3차 심의의 최종견해보다 한 걸음 더 나아간 결정을 하였다. 다. 양심적 병역거부자에게 병역의무 면제나 대체복무의 기회를 부여하지 않은 채 이 사건 법률조항 위반죄로 처벌하는 것이 자유권규약에 반하지 않는다고 본 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결은 비판적으로 검토되어야 한다. 앞서 본 바와 같이 개인통보제도에서 자유권규약위원회가 당사국의 자유권규약 위반을 인정하고 그에 대한 당사국의 구제조치를 취할 의무를 견해로써 밝힌 경우 이는 적어도 당사국인 우리나라를 구속한다는 점을 제외하면, 그 밖의 유엔 자유권규약위원회의 일반논평, 유엔 인권위원회의 결의, 유엔 인권이사회의 보편적 정례인권검토 의견, 유엔 인권이사회 결의안, 국가보고서에 대한 자유권규약위원회의 최종견해 등은 이른바 연성법(soft law)으로, 국내법적 구속력을 가진다고 보기는 어렵다. 그러나 위와 같은 유엔의 각종 인권감시기구 및 인권감시제도는 국제인권조약에 관한 매우 권위 있고 적절한 해석 주체이며, 따라서 법원이 법률을 해석함에 있어서도 이를 중요하고 의미있게 고려하여야 한다. 특히 우리나라는 자유권규약 당사국으로서 규약을 준수할 의무가 있으므로, 자유권규약에 관하여 유엔 인권감시기구 및 인권감시제도가 표명한 입장 또한 존중하여야 한다. 그런데 이제 적어도 국제법 해석론으로는 자유권규약 제18조에 양심적 병역거부에 관한 권리가 포함되어 있다는 것에 별다른 이견이 없고, 유엔 차원에서는 앞서 본 바와 같이 자유권규약 제8조와 무관하게 제18조에서 도출되는 양심적 병역거부권이 완전하고 성숙한 권리로 인정되었다고 평가할 수 있다. 이러한 진전이 유럽인권재판소를 비롯한 유럽 등 여러 나라에서 양심적 병역거부권을 명시적으로 인정하는 계기가 되기도 하였다. 인권은 보편적인 권리이고 시간이 지날수록 발전하는 것인바, 조약 자체에 명시된 권리가 아니라고 하여 그에 관한 국가의 조약 준수 의무가 없다는 해석은 국가의 국제법 존중의무를 애써 외면하는 것에 다름 아니다. 따라서 위 2007년 대법원 판결에서 '자유권규약 제18조 및 자유권규약의 다른 조문에서 양심적 병역거부권을 기본적 인권의 하나로 명시하고 있지 않고, 규약 제정 과정에서 제18조에 양심적 병역거부권을 포함시키자는 논의가 있었으나 제정에 관여한 국가들의 의사는 부정적이었으며, 자유권규약 제8조에 비추어 볼 때 자유권규약은 가입국에게 양심적 병역거부를 반드시 인정할 것을 요구하고 있지 않다'는 이유를 든 것은 현 시점에서 유지되기 어렵다. 나아가 유엔 인권감시기구 및 인권감시제도에서 우리나라에 대체복무제도 도입을 끊임없이 요구하고 있고, 자유권규약위원회가 개인통보제도에서 우리나라의 자유권규약 위반을 인정하고 그에 대한 당사국의 구제조치를 취할 의무가 있음을 수차 밝혔으며, 적어도 이러한 개인통보사건에서 자유권규약위원회의 견해는 앞서 본 바와 같이 우리나라를 구속하는 점에 비추어 '대체복무제도를 두지 않은 것 자체가 규약 위반으로 평가될 수는 없다'는 이유도 재고될 필요가 있다. 그리고 다시 헌법으로 돌아와, 피고인을 비롯한 양심적 병역거부자들에게 형벌로써 병역의무 이행을 강제하는 것은 공익에 비하여 양심적 병역거부자들의 인간으로서의 존엄과 가치와 직결된 부작위에 의한 양심실현의 자유를 과도하게 침해하고, 따라서 단순히 폭넓은 입법재량이나 정책적 결단에 기본권 제한 여부를 맡겨둘 수 없으며, 기본권 침해 여부 또한 과잉금지원칙 즉 비례의 원칙을 적용하여 엄격하게 판단하여야한다는 점을 상기한다. 나아가 이제는 양심적 병역거부를 인정하고 대체복무제도 도입을 찬성하는 사회분위기가 상당히 성숙하였을 뿐만 아니라, 이 사건과 같이 소수자의 기본권 보호가 중대하게 문제되는 경우는 헌법적·법률적 판단의 영역으로 들어온 만큼 법원은 사회적 공감대를 들어 사법부의 소수자 보호 및 기본권 보장 의무를 게을리 할 수 없다. 그러므로 위 2007년 대법원 판결의 이유 중 '자유권규약 위반 여부를 판단할 때 국가별로 서로 다른 여러 요소에 기반을 둔 정책적 선택이 존중되어야 하는 점, 양심적 병역거부자들에게 병역의무 면제를 부여할 것인지 혹은 순수한 민간 성격의 대체복무제도를 도입할 것인지는 입법자에게 광범위한 재량이 부여되어야 하는 점, 국가안보를 고려하면 무리한 입법적 실험을 요구할 수 없는 점, 사회공동체 구성원의 공감대가 형성되지 않은 현재로서는 대체복무제를 도입하기는 어렵다고 본 입법자의 판단이 현저히 불합리하다거나 명백히 잘못되었다고 볼 수 없는 점'이라는 이유 또한 비판적으로 검토되어야 한다. 라. 그러므로 앞서 든 사정을 종합하면, 피고인의 입영거부에 이 사건 법률조항에서 정한 정당한 사유가 있다고 법률을 해석하는 것은 자유권규약 제18조에 부합한다. 위 2007년 대법원 판결도 '장차 여건의 변화로 말미암아 양심의 자유 침해 정도와 형벌 사이의 비례관계를 인정할 수 없음이 명백한 경우에 조약합치적 해석 혹은 양심우호적 법적용을 통하여 이 사건 법률조항의 정당한 사유에 해당한다고 보아 적용을 배제할 여지가 전혀 없다고는 단정할 수 없'다고 설시한바, 변화된 국내외 법률적 상황과 피고인을 비롯한 양심적 병역거부자들의 양심의 자유가 과도하게 침해되는지 여부가 가장 중요한 판단기준이라는 점을 고려하면, 피고인의 입영거부에 이 사건 법률조항에서 정한 정당한 사유가 있다고 법률을 해석하는 것은 자유권규약 제18조에 부합한다. 5. 결론 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325 조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다. 아울러 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.