서울동부지방법원-2014고합207

범죄사실 피고인 A은 2013. 7. 16. 18:00경 서울 광진구 화양동에 있는 상호를 알 수 없는 식당에서 피고인이 다른 친구들과 있는 가운데 피해자 G(여, 16세)와 성관계를 하였다고 말을 한 사실로 피해자와 말다툼을 하던 중 손바닥으로 피해자의 뺨을 1회 때려 폭행하였다. 증거의 요지 1. 증인 G, H, B의 각 법정진술(피고인은 판시 일시·장소에서의 폭행을 부인하고 있으나, 위 각 증인의 진술이 일관되고 위 증인들이 거짓 증언을 할 동기가 없는 점에 비추어 증명이 된다) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제260조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원 ~ 500만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 벌금형을 선택하므로 양형기준을 적용하지 아니함 3. 선고형의 결정: 벌금 100만 원 이 사건 폭행의 정도가 비교적 경미한 점 및 피고인의 나이, 가족관계, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합적으로 고려하고, 배심원들의 양형 의견을 받아들여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A 가. 주위적 공소사실에 관한 판단 1) 공소사실의 요지 피고인은 2013. 7. 15. 22:30경 서울 중랑구 면목동에 있는 식당에서 평소 알고 지내던 H의 소개로 피해자 G를 만나 그곳에서 H, I과 함께 술을 마시게 되었고, 피해자가 위 식당과 노래방에서 술을 마셔 만취하게 되자 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 7. 16. 02:00경 서울 중랑구 J 지하 1호에 있는 I의 집에서 술에 취해 잠을 자고 있던 피해자를 깨워 성관계를 거부하는 피해자의 치마와 팬티를 벗긴 후 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2) 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하는 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 3) 판단 피해자 및 H의 각 법정진술을 비롯하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피해자와 피고인, H는 노래방에서 나와 I의 집 앞에 도착한 뒤, 숙취해소음료를 마시고 담배를 피우며 게임을 하는 등 약 한 시간 반가량을 밖에서 머물다가 집에 들어간 것으로 보이는 점, 피해자는 노래방에서 나와 I의 집으로 갈 때까지는 피고인과 H의 부축을 받아서 걸을 정도로 만취한 상태여서 당시의 상황을 잘 기억하지 못하는 반면, 집에 들어간 이후부터 피고인과 성관계할 당시의 상황에 대해서는 기억이 난다고 하면서 상당히 구체적으로 진술하고 있는 점, 피해자는 피고인에 의해 잠에서 깼고, 피고인의 성관계 요구에 "하기 싫다."라거나 "생리 중이다."라는 등의 말을 한 점 등에 비추어 보면, 비록 피해자가 이 사건 전날 상당량의 술을 마신 사실은 인정되나 그로 인하여 피고인과 성관계할 당시에 심리적으로나 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다고는 보이지 않는다. 나. 예비적 공소사실에 관한 판단 1) 공소사실의 요지 피고인은 2013. 7. 15. 22:30경 서울 중랑구 면목동에 있는 식당에서 평소 알고 지내던 H의 소개로 피해자를 만나 그곳에서 H, I과 함께 술을 마시게 되었고, 피해자가 위 식당과 노래방에서 술을 마셔 만취하게 되자 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 7. 16. 02:00경 서울 중랑구 J 지하 1호에 있는 I의 집에서 술에 취해 잠을 자고 있던 피해자를 깨워 "나는 여자를 사귀면 관계를 가져야 한다. 한 번자자."라고 말하고, 피해자가 "하지 마라, 신고하겠다."라며 명시적으로 거부의사를 밝혔음에도, 술에 취해 정상적인 반항을 하기 어려웠던 피해자의 가슴을 손으로 만지고, 치마와 팬티를 벗긴 후 피해자의 몸 위로 올라타 자신의 몸으로 피해자를 누르며 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 청소년인 피해자를 간음하였다. 2) 법리 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(위계등간음)죄에서의 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11815 판결 등 참조). 3) 판단 피해자 및 H의 각 법정진술을 비롯하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피해자는 H의 소개로 이 사건 전날 피고인을 처음 만나 피고인과 서로 사귀기로 했던 점, 피고인은 이 사건 당시 피해자의 손목을 잡은 것 외에는 다른 유형력을 행사하지 않았고, 피해자가 위협을 느낄 만한 말을 한 적도 없는 점, H는 이 사건 이전부터 피해자와 네이트온을 통해 서로 연락을 주고받는 친한 사이였고 피해자에게 피고인을 소개해 주었을 뿐만 아니라 이 사건 당시 같은 방에서 잠을 자고 있었고, 1도 피해자가 자던 방과 가까운 곳에 있던 다른 방에서 자고 있었으므로, 피해자로서는 쉽게 도움을 요청할 수 있었을 것으로 보임에도 H나 I에게 명시적인 구조 요청을 하지는 않은 것으로 보이는 점(H는 피해자의 신음소리에 잠에서 깼고, 피해자가 피고인과 성관계한다는 것은 눈치챘으나 굳이 고개를 돌려 그 장면을 보지는 않았으며, 피해자가 자신을 한 번 살짝 치는 것도 느꼈으나 피해자가 왜 그랬는지는 잘 몰라 가만히 있었다는 취지로 진술하고 있다), H가 성관계를 하던 피해자에게 "조용히 하라."라고 말하자 피해자가 "신경 꺼."라고 말한 점, 피해자는 성관계를 마친 후에도 H에게 피고인을 소개해 준 것을 따져 묻거나, 피고인과 성관계한 것에 관해 짜증을 내거나 울거나 화를 내는 등의 불쾌감을 드러내지 않았고, 오히려 이 사건 당일 아침 H와 함께 H의 집에 갔다가 같은 날 오후에 다시 피고인을 만난 점, 피해자는 이후에도 며칠간을 피고인, H, B 등과 어울려 다니며 숙식을 해결하다가 가족들로부터 실종신고를 하겠다는 연락을 받고서야 비로소 집에 들어갔고, H도 피고인이 피해자로 하여금 집에 가지 못하게 강요하지는 않았다는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자는 가출한 상태에서 자발적으로 피고인 일행과 어울려 다니다가 성관계에 이른 것으로 보일 뿐, 이 사건 당시 피고인이 피해자의 자유의사를 제압할 만한 세력을 행사하였다거나 그로 인하여 피해자가 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 상태에서 성관계가 이루어진 것이라고 할 수 없다. 다. 결론 따라서 이 부분 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 B 가. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 7. 16. 18:00경 서울 광진구 화양동에 있는 상호를 알 수 없는 식당에서 A과 피해자 G가 말다툼하면서 분위기를 흐려 화가 난다는 이유로 손바닥으로 피해자의 뺨을 1회 때려 폭행하였다. 나. 판단 피고인은 7. 18. K역 근처에 있는 'L사우나'에서 피해자가 자신의 돈 20만 원을 훔쳐간 줄 알고 피해자의 뺨을 한 대 때린 사실이 있을 뿐, 7. 16.에는 피해자를 폭행한 사실이 없다고 주장한다. 살피건대, H는 피고인이 7. 16. 당시 처음 만난 사이였던 피해자를 때리는 것을 목격했다는 취지로 진술하고 있는 반면, 피해자 및 H와 함께 있었던 A은 7. 16.에 피고인이 피해자를 때리는 모습을 보지 못했다고 진술하고 있고, 피해자는 "7. 16. 건대입구에 있는 식당에서 피고인으로부터 뺨을 맞은 적이 있고, 7. 18.에도 L사우나 흡연실에서 피고인으로부터 맞은 적이 있다.", "피고인과 같이 다니는 동안 거의 매일 맞았다."라고 진술하면서도, "맞은 건 기억나지만, 그 이유는 기억나지 않는다."라고 진술하는 등, 당시 상황에 관여했던 사람들의 진술이 핵심적인 부분에서 일치하지 않는다. 따라서 위와 같은 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같은 일시·장소에서 피해자를 폭행하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 배심원의 평결과 양형 의견 1. 유·무죄에 관한 평결 가. 피고인 A - 준강간 유죄 및 폭행 유죄: 0명 - 준강간 유죄 및 폭행 무죄: 0명 - 위계등간음 유죄(준강간 무죄) 및 폭행 유죄: 0명 - 위계등간음 유죄(준강간 무죄) 및 폭행 무죄: 0명 - 폭행만 유죄: 9명 - 전부 무죄: 0명 나. 피고인 B - 유죄: 0명 - 무죄: 9명 2. 피고인 A의 양형에 관한 의견 - 벌금 150만 원: 1명 - 벌금 100만 원: 7명 - 벌금 50만 원: 1명