대전지방법원-2020고정34

범 죄 사 실 피고인은 2018. 2.경 대전 소재 B 사무실에서 피해자 C가 차량을 구입하려 한다는 말을 듣고, 피해자에게 “700만원을 주면 내가 쓰고 있는 (차량번호 1 생략) 산타페 승용차를 사용하게 해주겠다”고 말하여 피해자로부터 그 무렵 700만원을 건네받았다. 피고인은 2018. 12. 14. 16:00경 충남 금산군 D아파트 앞 주차장에서, 피해자가 위와 같은 경위로 제공받아 점유하고 있던 주식회사 E(이하 ‘E’이라고만 한다) 소유의 위 승용차에 대하여, 피해자에게 “캐피탈에서 차량 사진을 찍어서 보내달라고 한다. 넉넉 잡고 2시 간만 차량을 빌려달라”라고 말하여, 피해자로부터 승용차 열쇠를 교부받은 뒤 위 승용차를 그대로 운전하여 가 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. C에 대한 경찰진술조서 1. 문자메시지 내역, 수사보고(자동차등록원부 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제329조 ; 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 피고인에 대하여 사기죄의 죄책을 묻고 있는 부분의 요지는 다음과 같다. 2. 판단 가. 차용금 사기의 인정과 관련한 기본 법리 ⑴ 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그에 기한 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망･착오･처분행위 사이에 인과관계가 있어야 성립되는 범죄이다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조). 따라서 ｢금전 대여(차용) 관계｣에 있어서, 차용금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 금원을 대여금 명목으로 지급받는 경우 피해자의 착오에 의한 재산적 처분행위는 대여금의 교부 그 자체로서, 이로써 재물에 대한 사기죄가 성립※하게 된다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2005도7481 판결 등 참조). 그 역으로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있더라도 이는 민사상 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립하지 아니함(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 등 참조)은 당연한 법리귀결이다. ※ 대법원은 일찍부터 변제의사나 능력이 없으면서 변제를 약속하는 행위에 의 해 사기죄가 성립할 수 있음을 인정해 왔다. 이미 1955. 12. 18. 선고 4292형 상554 판결에서 차용금을 변제할 의사나 능력 없이 변제할 것처럼 가장하였다 면 사기죄가 성립할 수 있음을 전제로 판단하고 있고, 대법원 1961. 3. 31. 선 고 4294형상4 판결에서는 “무릇 사기죄의 요건으로서의 기망이라 함은 널리 재 산상의 거래관계에 있어서 자타 상호 간 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 배반하 는 것을 그 본질로 하는 것이므로 기망으로서의 행위는 매양 반드시 적극적 또는 능동적임을 요하는 것이 아니오, 가사 약속에 부합하는 지불의사나 지불능력이 없 이 재물을 공여케 하는 행위도 본죄 구성의 요건으로서의 기망에 의한 편취로 인 정할 수 있는 것이다”라고 명시적으로 판시하기도 하였다. ⑵ 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판 단하여야 한다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결 등 참조). 또한 이러한 기망행위에 대한 고의※로서의 ‘편취의 범의’는, 피고인이 이를 자백하지 아니하는 한, 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 등 참조). ※ 소위 차용금 사기사건에서 변제의사･능력의 존부 문제를 편취의 범의 문제로 취급하는 전제에 서는 경우가 많다. 이것은, 일차적으로는 변제의사나 능력의 존 부를 다투는 피고인들이 대개는 고의를 부인하는 형태로 이를 주장하기 때문에, 법원의 판결에서도 피고인의 주장에 대하여 응답하는 형태로 판단을 설시하기 때 문에 나타나는 현상일 것이다. 그러나 이는 적절치 않다. 변제할 의사나 능력의 존부는 편취의 범의, 즉 주관적 구성요건인 고의의 문제가 아니라 객관적 구성요 건인 기망행위의 문제로 파악하는 것이 타당할 것이다. 다만, 이 문제를 여기에서 자세히 다룰 필요는 없다고 보이므로, 여기에서는 이러한 방향에서의 설시에는 일 부 부적절한 점이 있을 수 있다는 점을 지적하여 두는 데에서 그치기로 한다. 요컨대, 소비대차 거래에서, 대주와 차주 사이의 친분 내지 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우에는, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한̇ ̇ ̇ 사항̇ ̇ 에 관하여 허위̇ ̇ 사실̇ ̇ 을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 차주가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다거나 차주에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다. ⑶ 한편, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 여기에 더하여 우리나라도 오래전에 가입․발효되어 있는 ‘ 시민적ㆍ정치적 권리에 관한 국제규약 ( International Covenant on Civil and Political Rights ) ’ 제11조에서는 ‘ 어느 누구도 계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금되지 아니한다 ( Article 11；No one shall be imprisoned merely on the ground of inability to fulfil a contractual obligation ) ’라고 규정(위 조약의 우리나라 발효일은 1990. 7. 10.이다)하여, 채무불이행을 이유로 한 형사처벌을 원칙적으로 금지하고 있는바, 위 규약의 취지에 비추어 보아도, 이른바 ‘대여(차용)금 사기’에 있어서 검사는 금 원을 대여할 당시부터 피고인에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었는지 여부 및 기망행위가 존재하였는지 여부에 관하여 높은 수준의 증명 책임을 지는 것이고, 그 입증 여부는 엄격히 판단※되어야 한다. ※ 누구든지 채무를 불이행하기만 하면 사기죄로 고소되어 징역형을 포함한 형 사처벌을 받을 위험에 노출되는 한편, 어떻게든 채무를 변제하여 채권자의 처 벌불원 의사표시를 받아야만 형의 감경 및 석방을 기대할 수 있다면, 사실상 인신구속을 채무변제를 강요하는 수단으로 사용하는 결과가 된다. 이러한 부작 용은 차용금 사기죄의 성립을 쉽게 인정하는 경우 극대화될 것이다. 따라서 약 속에 의한 사기죄 내지 그것의 대표라 할 수 있는 이른바 차용금 사기죄와 관 련해서는 실체법상 성립요건을 정립함에 있어서나 소송법상 요구되는 증명의 정도에 있어서나 그 성립범위가 부당하게 확대되지 않도록 주의가 필요하다. 이와 관련해서는 중도금 수령 이후의 동산 이중양도가 배임죄에 해당하는지를 판단한 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결의 ｢다수의견에 대한 보충의견｣도 중요한 참고가 된다. 여기에서는 “시민적 및 정치적 권리에 관 한 국제규약 제11조의 규정이나, 계약상 채무불이행 자체를 형사범죄로 처벌하는 채무불이행죄를 두고 있지 않은 우리 형사법제의 태도를 굳이 강조하지 않더라도, 사법상 채무불이행에 해당하는 계약위반행위를 배임죄로 의율하는 것은 온당하지 않으므로, 배임죄에서 말하는 ‘임무위배행위’에 관한 위 판례 법리를 계약상의 의무 위반과 관련한 구체적 사안에 적용함에 있어서는 매우 신중할 것이 요청된다”라고 판시한 바 있다. 본건에서 문제가 되는 이른바 차용금사기죄의 성립 여부가 문 제 되는 사안에서도 마찬가지 이유에서 신중한 태도가 요청된다고 할 것이다. ⑷ 첨언하여, 본건과 같은 사건의 처결에 있어서 유의해야 할 관점의 하나라고 생각되는 점 즉, 민사분쟁의 형사화에 대한 경계 필요성이 크다는 점을 지적해 두기로 한다. 현대사회에서 발생하는 다양한 사건사고는 합법과 불법의 경계가 모호할 때가 많고, 그 대표적인 사례 중의 하나가 바로 단순 채무불이행과 차용금 사기의 구분이라고 할 수 있다. 그런데 돈을 빌려주고 나서 채무자로부터 변제기에 제대로 원금과 이자를 지급받지 못하면, 최근 들어 대주 내지 채권자는 이를 회수하기 위한 수단으로 형사고소와 민사소송의 두 가지 방법을 생각해 보는 것이 일반적인 상식으로 통용되는 지경이 되었다. 원래 민법 내지 계약법상의 채무불이행 법리를 적용하여 해결되어야 할 문제를 형사 범죄로 전환하여 처리할 수 있기만 하면 상대적으로 매우 손쉽고 특히 신속하게 채권회수 또는 그 이상의 경제적 이익을 도모※할 수 있기 때문에 벌어지는 현상이다. ※ 우리 형사소송법은 수사기관이 고소를 접수한 경우에는 수사를 개시하여 신 속하게 처리하여야 한다고 규정하고 있고(형사소송법 제237조 제2항, 제238조, 제257조 참조), 검사가 불기소처분을 하는 경우 고소인은 검찰청법 제10조에 따른 항고와 재항고, 형사소송법 제260조에 따른 재정신청까지 겹겹의 불복수 단을 사용할 수 있어 수사 및 공소제기에 대하여 고소인이 사실상 상당한 영향 력을 미칠 수 있다. 게다가 민사절차에서는 채권자가 직접 증거를 수집하여 채 무불이행책임의 청구원인사실을 주장·증명해야 하고 소송에서 최종 집행절차를 마칠 때까지 많은 시간과 비용이 드는 데 비해, 형사절차에서는 경찰이나 검찰 이 수사권을 발동하여 증거를 대신 수집해 주고 공소제기에서 판결까지 걸리는 시간도 상대적으로 짧다. 그러니 채권자들 입장에서는 채무를 불이행하는 채무 자를 사기죄로 고소한 뒤 처벌불원 의사표시를 조건으로 내세우며 변제하라고 압박하는 것이 민사소송절차를 거치는 것보다 훨씬 더 효율적인 선택이 될 수 밖에 없다. 실제로 제법 많은 경우에서 이른바 형사합의를 서두르면서 적절한 정산･청산 과정을 함부로 생략한 채 고소인 요구대로 ‘합의’가 되거나 여기에서 더 나아가 형사합의금 명목의 ‘웃돈’이 지급되기도 하는 것이 엄연한 현실이다. 이러한 왜곡된 사회현상 내지 사법제도의 오･남용은 사기죄에 대한 법률의 규정이 추상적이어서 해석의 재량이 매우 크다는 점과 수사기관에서부터 법원에 이르기까지 차용금 사기에 대한 적용을 너무 광범위하게 허용(인용)하고 있다는, 심히 바람직하지 않은 사법현상※이 모두 작용한 결과로 볼 수 있다. ※ 이른바 약속에 의한 사기 또는 그것의 대표주자격인 차용금사기를 폭넓게 인 정하는 경우에는 민사상 채무불이행 분쟁을 광범위하게 형사사건화하는 결과를 낳는다. 그런데 약속에 의한 사기 내지 차용금사기 사건은 다른 유형의 범죄에 비해 요건이 되는 사실의 증명과 판단이 어렵기 때문에, 그만큼 오판의 위험성 이 더 높고 법원 판단의 예측가능성도 떨어진다. 성실하지만 불운한 채무자, 즉 변제할 의사를 갖고 약정을 체결하였지만 이후 사정변경 등으로 인해 어쩔 수 없이 채무불이행에 이르고 만 채무자도 자칫 약속에 의한 사기죄로 처벌될 위험 이 있는 것이다. 이는 잠재적 거래자들로 하여금 일정 수준 이상의 채무불이행 위험을 동반한 거래를 꺼리게 함으로써 자유로운 경제활동을 위축시키고, 형사 처벌에 대한 우려가 아니었다면 체결될 수도 있었을 쌍방 모두에게 이익이 되는 계약의 체결을 좌절시킴으로써 사회 전체의 이익을 저하시킬 위험이 있다. 그러나 민법 내지 사법(私法)상의 채무불이행 법리와 형사법(刑事法)상의 사기죄법리는 그 연혁, 입법취지, 요건 및 효과가 전혀 다르다. 단순 차용금 채무불이행 또는이행지체의 ‘비범죄화’는 우리 형사법의 해석에서 결코 후퇴하거나 포기할 수 없는 지향점 중의 하나(형사사건을 담당하는 형사법원은 물론이고 수사기관도 상당한 정도의 강제권을 가지고 있는데 이러한 특수한 목적의 강제권이 채권추심의 수단으로 전락되는 것, 쉽게 말하여 법원 또는수사기관이 채권자의 사적 채권추심기관, 심하게는 ‘해결사’로 기능하게 되는 것은 결코 용납되어서는아니 될 것이다. 특히 피해자가 처벌을 원하는지 또는 범행 후에 사후적으로 피해변상을 하였는지를 양형에서 중요하게 고려하면 고려할수록, 형사절차가 채무자에게 채무이행을 강제하는 수단으로 변질될 위험이 커질 수밖에 없다는 점에서, 위와 같은 지향점에의̇ ̇ ̇ ̇ ̇ 집중̇ ̇ 은 더욱 중요하다)라는 점에 유념하여 본건과 같은 사안에 있어서의 사기죄 성부를 논하여야 마땅할 것이다. 민사법상 책임이 문제 되는 사해행위취소소송의 경우 채무자의 채무초과상태를 증명하기 위해서 적극재산과 소극재산에 관한 객관적인 증거가 제출되고 있고, 채무초과상태에 대한 증명이 부족하다는 이유로 청구가 기각되는 경우도 종종 발견된다. 그런데 민사소송보다 더 높은 수준의 증명이 요구되는 형사소송에서 도리어 피고인의 진술만을 근거로 별다른 객관적인 자료도 없이 피고인의 재산상태에 대한 증명이 이루어진 것으로 쉽게 인정하는 것은 정당화될 수 없다. 피고인의 채무초과상태 등 재산상황이 구체적으로 공소사실에 적시된 경우라면 합리적 의심을 배제할 정도로 그 변제의사나 능력 없는 변제약속에 의한 사기죄와 채무불이행의 구별에 관한 증명이 이루어져야 할 것이고, 피고인의 진술만이 증거로 제출되었다면 원칙적으로 그러한 정도의 증명이 이루어진 것으로 보아서는 아니 될 것임을 다시금 강조하여 두고 이 사건에 관한 구체적인 검토를 시작하기로 한다. 나. 이 부분 공소사실에 관한 당원의 판단 ⑴ 이 사건 공소사실에서 적시하고 있는 피고인의 기망행위 앞서 말한 것처럼, 사기죄의 객관적 구성요건인 기망행위란 허위의 사실을 진술하거나 진실의 사실을 은폐하여 타인을 착오에 빠지게 하는 행위 및 이미 착오에 빠져 있는 사람에 대하여 착오상태가 계속되도록 하는 일체의 행위를 말한다. 여기서 착오란 주관적 관념(觀念)과 객관적 사실(事實)의 불일치를 의미하므로, 결국 사기죄의 기망행위란 ‘객관적 사실과 불일치하는 허위의 사실을 고지하는 일체의 행위’를 말한다. 따라서 어떠한 행위가 기망행위에 해당하는지를 판단하기 위해서는, 먼저 피고인이 그 행위로 피해자에게 어떠한 사실을 고지하였는지를 확정하는 작업이 반드시 필요하다. 그런 뒤에야 그렇게 고지된 사실이 객관적인 진실과 어긋나는 허위의 사실인지를 판단할 수 있게 되는 것이다. 이에 따라 이 사건을 살피건대, 이 사건 공소사실에서 적시하고 있는 피고인의 행위 즉 피고인에 의하여 고소인에게 고지된 허위의 사실은 다음 2가지 사항을 가리키고 있는 것으로 보인다(뒤에서 보는 것처럼, 이 2가지 행위는 경합적･합성적으로만 사기죄의 구성요건으로 기능하는 것이 아니라 전혀 이질적･독립적으로 기능하여 각각의 행위별로 이른바 ‘약속에 의한 사기’를 구성하게 된다. 다시 말하여, 적어도 내용적･구조적으로는, 사실 없이 사실만으로도, 역으로 사실 없이 사실만으로도 위 ‘약속에 의한 사기’ 내지 ‘차용금사기’ 범행을 완성할 수 있게 된다).  이 사건 승용차는 피고인의̇ ̇ ̇ ̇ 소유가̇ ̇ ̇ 아님에도̇ ̇ ̇ ̇ 피고인은 그것이 자신의 소유 인 것처럼 거짓말 하면서 이를 고소인에게 담보로 제공하겠다고 약속하였다.  피고인은 차용금을 변제할̇ ̇ ̇ 의사와̇ ̇ ̇ 능력이̇ ̇ ̇ 없었음에도̇ ̇ ̇ ̇ ̇ 그것이 있는 것처럼 변제기에 차용금을 변제하겠다고 약속하였다. 사정이 이러하므로, 여기에서도 우선 각각의 행위별로 사기죄 구성요건 충족가능성을 검토하기로 한다. 구체적으로 보자면, 아래 ｢⑵ 이 사건 승용차의 소유관계와 관련한 기망행위의 존부 및 사기죄 성부｣ 부분에서 위 로 적시된 기망행위에 관하여 살펴보고, 다시 항을 바꾸어 ｢⑶ 이 사건에서 수수된 금원의 성격｣, ｢⑷ 변제의사･능력의 존부 및 그 입증에 관하여｣ 등 두개의 항(이 부분을 두개의 항으로 나누어 따져보는 이유는 뒤에서 다시 언급할 것이다)에서 위 로 적시된 기망행위를 전제로 본건이 차용금사기죄의 구성요건을 충족시키고 있는지에 대하여 살펴보기로 한다. ⑵ 이 사건 승용차의 소유관계와 관련한 기망행위의 존부 및 사기죄 성부 먼저, 이 사건 승용차의 소유관계 등과 관련하여 피고인이 기망행위를 하였는지에 관한 문제(요컨대, 위 의 약속을 한 것이 기망행위라는 공소사실의 당부)를 본다. 살피건대, 이 사건에 제출된 자료를 종합하여 보면, 피고인이 고소인에게 이 사건 승용차가 자신이 아닌 E이라는 회사 명의로 등록이 되어 있다는 사실을 명확히 고지하지 않은 상태※에서 그 차량을 고소인이 이용(운행)할 수 있도록 하여 주겠다고 말한 것으로 보이기는 한다. ※ 다만, 피고인이 고소인에게 “이 사건 승용차가 나(피고인)의 것이다”라거나 “이 사건 승용차가 내(피고인) 명의로 등록되어 있다”라고까지 말한 것은 아니고, 그저 그 등록명의가 자신이 아닌 E 앞으로 되어 있다는 사실을 묵비하거나 명시적 으로 밝히지 않은 상태에서 위와 같은 제안을 하였던 것으로 보인다. 위와 같은 불고지 행위를 묵시적 형태의 고지행위라고 볼 수도 있는 것이니, 보기에 따라서는 이 부분에서 피고인이 객관적 사실과 불일치하는 허위의 사실을 고지한 것으로 평가할 여지가 있기는 하다. 그러나 문제는 고소인과 피고인 사이에서의 금전거래와 그에 따른 차량의 점유이전에 있어서 그 차량의 소유명의가 누구 앞으로 등록되어 있는지는 아무런 의미(관련)가 없다는 데에 있다. 즉, 고소인의 진술 자체에 의하더라도 당시 이 사건 승용차를 고소인이 운행하는 것 자체가 중요하였지 그 차량의 등록명의자를 누구로 하는지 또는 그것이 누구로 되어 있는지는 전혀 관심의 대상이 아니었음이 분명하다. 고소인은 “기왕에 고소인이 운행하던 차량을 고소인의 아들이 사용하게 되면서, 고소인이 사용할 차량이 필요하였다. 그래서 700만원을 주고 피고인이 운행 중인 이 사건 승용차를 건네받아 고소인이 사용하기로 하였다”라고 말하고 있을 뿐 “그렇게 건네주는 승용차가 피고인의 것  또는 피고인 앞으로 등록된 것  이라서 그런 거래를 하기로 하였다”는 취지로 해석될 여지가 있는 말은 한마디도 하지 않고 있는 것이다. 그렇다면, 위와 같은 피고인의 언동 속에 묵시적으로 이 사건 승용차의 소유권과 관련한 사항의 고지가 포함되어 있는 것이라고 보더라도, 그것이 사기죄의 구성요건인 기망행위 다시 말하여 ‘허위사실의 고지’에 해당한다고 볼 것은 아니다. 더구나 피고인은 E이라는 회사의 실(實)소유자인 H(이 사건 수사기록 제1권 제13쪽에 편철되어 있는 경찰의 수사보고를 통하여 보면, E은 2019. 5. 23. 당시 실질적으로 영업을 하지는 않고 있는 일종의 명목상 또는 휴면 상태의 지입회사 또는 ‘페이퍼 컴퍼니’인 것으로 보인다. 한편 이 사건 승용 차를 매수･출고한 2014. 8. 5. 당시에는 위 H가 E의 대표이사였다가 2015. 4. 6.자로 H의 처 I으로 대표이사가 변경된 사정 등에 비추어, 위 H가 E의 실소유자라는 피고인의 주장은 충분히 수긍할 만하다)에 대하여 일정한 채권을 가지고 있어서 그 담보를 위한 목적으로 이 사건 승용차를 건네받아 점유･사용하고 있는 상태라는 것이고, 피고인에게서 고소인에게로의 차량의 점유･사용관계 이전도 이러한 의미를 가지는 것을 전제로 교섭이 진행되었던 것으로 보인다. 이러한 상황에서라면 피고인이 이 사건 승용차의 소유자임을 자처하면서 그것을 일정 기간 고소인에게 넘겨주겠다는 언동 역시나 단지 그러한 의미에서의 점유･사용권을 자신이 보유하고 있고, 그것을 고소인에게 넘겨주겠다는 의미로 해석함이 상당할 것(요컨대, 피고인과 고소인 사이에서 오간 이야기 속에 등장하는 ‘소유’라는 개념과 민법 소정의 그것은 전혀 다른 것으로 보아야 할 것이다)인바, 피고인이 이 사건 승용차의 소유권과 관련하여 고소인에게 거짓말을 하였다고 볼 것도 아니다. 다시 말하여 피고인이 위 과 같이 기망행위를 하였다는 사실 자체를 인정할 수 없게 되는 것이거나 허위가 아닌 진실을 고지한 경우라고 할 수도 있는 것이다. 다시 말하여, 이 사건에서 이 사건 승용차는 “돈을 주면, 차를 사용하게 하여 주겠다”는 피고인의 약속과 관련하여서만 의미를 가진다. 만약, 고소인이 피고인에게 돈을 건네 주더라도 피고인이 위 약속을 이행할 의사나 능력이 없었더라면, 다시 말하여 피고인이 고소인으로 하여금 이 사건 승용차를 이용(운행)할 수 있게 건네 줄 의사나 능력이 없었더라면 위와 같은 말은 허위 사실의 고지가 될 수 있을 것이다. 그런데 피고인은 고소인에게서 돈을 받으면서 그 즉시 이 사건 승용차를 건네주어 사용할 수 있게 하여 주었으니, 그 자체로 이 사건 승용차를 이용하게 하여 줄 의사가 없었던 경우가 아니었음은 증명되었다. 그리고 피고인이 약속대로 고소인에게 이 사건 승용차를 인도하여 주었고 그와 관련하여 등록원부상 소유자(E 또는 H) 측에서 이의를 제기하거나 차량의 인도를 구하여서 차량의 점유･사용에 장애가 발생하지도 않았으니 피고인에게고소인으로 하여금 이 사건 승용차를 이용하게 하여 줄 능력이 있었음도 그 자체로 증명된 상황이라고 할 것이다. 환언컨대, 사실 이 사건 승용차와 관련하여서 피고인이 고소인에게 한 약속은 모두 이행되었고, 그 약속이 모두 이행된 마당※에 그 약속을 이행할 의사나 능력이 없었다고 말하는 것은 자가당착적인 주장에 지나지 않는다고 할 것이다. ※ 물론, 피고인이 이 사건 승용차를 건네주었다가 아직 700만원을 되갚지 않 은 상황에서 이 사건 차량을 가져왔으니 결국 피고인은 “돈을 갚고 차를 되찾아 가겠다”는 약속을 이행할 의사가 없음에도 위와 같이 거짓말을 한 것이라는 주 장이 제기될 수 있기는 하다. 그러나 피고인이 차량을 되찾아 갔다고 하여 피 고인의 자신의 약속(이 사건 승용차를 사용하게 건네주겠다는 것)을 이행한 사 실이 소급적으로 소멸하는 것도 아니고 그 약속을 이행완료하였다는 법적 평 가가 변동될 것도 아니다. 원래부터 이러한 차량의 회수는 절도죄 혹은 권리행 사방해죄에 의하여 금지되어야 할 행위일 뿐 그것이 본건과 같은 약속에 의한 사기죄에 의해 보호될 성질의 법익은 아니다. 피고인은 당초의 약속을 모두 이 행한 것이고, 나중에 그러한 약속 이행의 결과 고소인에게 발생한 권리상태를 침해하는 별도의 행위(이 사건 승용차를 취거한 행위)를 한 것일 뿐이다. 그렇다면, 위 에서 적시한 사실과 같이 피고인이 기망행위를 하였고, 그 기망행위에 터잡아 고소인으로 하여금 재산상의 출연을 하게 하여 이를 취득함으로써 편취하였다는 취지의 이 사건 공소사실이 범죄를 구성하게 된다고는 할 수 없다. ⑶ 이 사건에서 수수된 금원의 법적 성격 ㈎ 다음으로, 이 사건 공소사실에서 말하는, 피고인이 고소인에게 한 2번째 기망행위라는 것(위  부분)에 대하여 본다. ㈏ 이 부분 검토는, 통상적으로는(또는 대개의 사건에서는), 차주(借主) 즉 피고인이 변제할 의사와 능력이 없음에도 이것이 있는 것처럼 대주(貸主) 즉 고소인을 기망하였는지를 따져보는 문제이다. 물론, 이러한 점을 따져보아야 할 필요가 있음은 본건이라고 하여 다르지 않다(이에 따라 본건에서도 아래 ⑷항에서 보는 바와 같이 이러한 사정에 대하여서도 검토를 할 것이다). 그러나 본건에서는 이러한 점을 따져보기 이전에 “피고인이 고소인에게서 받은 700만원의 법적 성격이 무엇인지”를 먼저 살펴볼 필요가 있다. 이것은, 위 금원의 성격이 무엇인지 또는 피고인이 나중에 이를 반환할 의무를 부담하고 있는지에 관한 관련자들의 주장이 정면으로 대립하고 있기에 생겨나는 필요이다. 즉, 고소인은 “위 금원은 전형적이고 통상적인 차용(대여)금이다”라고 주장하고 있음에 반하여 피고인은 “위 금원은 이 사건 승용차를 10개월간 사용하는 대가로 수수된 것이다”라고 주장하고 있는데, 그중에서 나중에 피고인이 반환할 의무를 부담하는 차용금의 성격을 가진다는 고소인의 주장을 받아들이는 경우에만 피고인의 당해 행위가 사기죄를 구성하는지 검토할 필요가 생기는 것이다. 만약, 위 금원이 차용금이 아니라 사용료로 피고인에게 선(先)지급된 것이라면, 나중에 피고인이 이를 반환할 의무를 부담하지도 않으니 피고인의 변제의사와 능력의 존부가 문제될 하등의 이유가 없고, 이와 관련하여 피고인이 기망행위를 하였다는 말 자체가 성립할 여지도 없는 것이다. ㈐ 이에 살피건대, 이 사건에 제출된 모든 자료와 변론의 전취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어, 2018. 2. 14.경 고소인이 피고인에게 지급하여 준 700만원이 과연 나중에 피고인이 반환할 의무를 지고 있는 차용금에 해당하는지 자체도 불분명한 상황이라고 하지 않을 수 없다. 고소인은 남편을 통하여 피고인을 알게 되기는 하였지만 과거에 금전거래를 하거나 한 적은 없었고, 그저 면식이 있는 정도의 사이였다고 말하고 있다. 그런데 이 사건 금전거래와 관련하여 그것이 차용금 내지 대여금이라고 하면서도 그것을 증명할 만한 차용증, 현금보관증 등의 문건을 작성하여 두지도 않았다. 더구나 고소인이 대여하였다고 주장하는 700만원 중 100만원만 계좌로 송금하고 600만원은 현금으로 건넨 것이라서 그것을 대여(교부)한 사실을 입증할 수 있는 송금영수증 등의 자료가 전무한 상황이었다. 사용료와 같이 후일 반환받을 필요가 없는 돈을 지급하면서는 수령증을 받아두는 것을 소홀히 할 수 있어도, 대여금과 같이 후일 반환의 문제가 남는 경우에는 차용증 혹은 현금보관증과 같은 문건을 남겨 두는 것이 일반적인데, 본건의 경우에서는 이와 다른 일처리를 하였던 것이다. 이와 관련하여 고소인은 “피고인에게서 이 사건 승용차를 담보로 받아두기 때문에 굳이 차용증을 작성하지 않았다”라고 하지만, 자동차저당법상의 저당권을 설정하는 것이 아니라 자동차 등 특정동산 저당법상 금지(제9조는 ‘자동차는 질권의 목적으로 하지 못한다’고 규정하고 있다)되는 질권을 설정하는 마당에, 더구나 그 질물이 되는 목적물 즉 이 사건 승용차를 고소인이 점유할 뿐만 아니라 운행까지 할 것을 전제로 비전형질권을 설정※하는 당사자들이 그러한 사실에 의지하여 차용증의 작성을 생략하였다는 것은 함부로 받아들이기 어렵다. ※ 이렇게 돈을 지급하는 쪽에서 차량을 장기간 운행하는 것을 전제로 하는 경우라면, 당사자들 사이에서 수수되는 금원이 ‘사용료’의 성격을 가지고 있 을 가능성이 더 높아지므로, 그 금원이 차량 사용료가 아니라 차용금임을 명시한 자료를 작성하여 둘 필요가 오히려 더 커지기 때문이다. 이 사건에서 수수된 700만원이 자동차 사용료가 아니라 차용금이라고 주장하는 고소인은, 피고인이 이 사건 승용차를 고소인에게 건네 준 것은 오로지 위 차용금의 반환채무를 담보하기 위한 목적에서였다고 애써 주장한다. 즉, 고소인은 2018. 12. 31.자로 경찰에 제출한 고소장에서 “이 사건 승용차를 담보로 제공할 테니 700만원을 빌려주면 수개월내에 돈을 갚겠다고 하였다”라고 주장(이 사건 수사기록 제2권 제3쪽)하였고, 그에 따른 수사과정에서도 “차를 담보로 700만원을 주었는데 돈을 갚지도 않은 상태에서 차를 가져갔다”라고 진술(이 사건 수사기록 제2권 제5~6쪽)하였다. 그 연장선상에서, 이 사건 승용차를 운행하였는지 여부를 붇는 조사자(경찰관)의 질문에 고소인은 다음과 같이 대답함으로써, 위 700만원은 순수한 대여금일 뿐 여기에 차량 사용료의 개념이 끼어들 여지가 없다고 반복하여 주장하였다. 이러한 입장은 이 법정에서의 증언 과정에서도 그대로 유지되었다. 그러나 고소인은 다른 대목에서는 전혀 다른 이야기를 하고 있다. 즉, 고소인은 2019. 1. 9. 고소보충진술 과정에서 “당시 제 차량을 제 아들이 타고 다녀서 차를 한 대 사려고 남편과 이야기를 하던 중에 피고인이 자신이 가지고 있는 산타페 차량이 있는데 이것을 우선 사용하고 700만원을 자신에게 빌려주면 나중에 차량을 다시 가져갈 때 700만원을 돌려주겠다고 하여 저도 임시방편으로 차를 이용할까 해서 돈을 빌려주게 된 것입니다”라고 말함으로써(이 사건 수사기록 제2권 제6~7쪽), 이 사건 승용차의 점유이전이 원형적인 의미에서의 입질(入質)과는 전혀 다른 것으로서 당연히 이 사건 승용차를 고소인이 사용하는 것을 전제로 위 금전거래가 이루어졌음을 인정하였다. 이는 위 “이 사건 승용차를 화장품과 통장을 보관하는 장소로만 사용하였을 뿐 운행하지 않았다”라는 진술과 상충된다. 이와 관련하여 고소인은 당심 법정에 증인으로 출석하여 “이 사건 승용차를 건네 받아 한동안 잘 운행하고 다니다가 2018년 여름쯤에 과태료 체납 문제로 경찰에게 단속을 받았다. 그 이후에는 차량을 운행하지 않았다는 말을 한 것이 그렇게 와전된 것 같다”라고 증언하였는데, 경찰의 위와 같은 진술조서 기재는 단순하게 이 사건 승용차는 운행을 목적으로 넘겨받은 것이 아니라 담보로 받은 것일 뿐이라서 운행을 하지는 않았다는 것임이 명백하므로, 위 증언 역시나 거짓말을 추궁받자 급히 둘러대기 위하여 한 말 이상의 의미를 가지기는 어렵다. 그리고 이 사건 승용차의 등록원부(이 사건 수사기록 제1권 제5~9쪽)를 보면, 고소인이 차량을 점유하고 있던 2018. 3. 6.부터 2018. 11. 13.까지 총 13건의 압류등록이 이루어졌는데, 그 압류등록 사유 중에는 책임보험 과태료 체납과 같이 차량의 운행과 직접적인 상관이 없는 것들도 있지만 대전 서구에서 한 주정차위반과태료 관련 압류촉탁, 고속도로 통행료 미납을 이유로 한국도로공사의 촉탁으로 이루어진 것들, 대전유성경찰서가 과태료 체납으로 촉탁하여 등록된 것들과 같이 차량의 운행을 전제로만 처분된 것들이 상당수 포함되어 있는바, 이 역시나 이 사건 차량을 아파트 주차장에 세워두고 사실상 ‘창고’로만 활용하였다는 고소인의 주장(증언)은 거짓임을 여실히 보여주는 사실(사정)이라고 할 것이다. 결국 고소인은 이 사건 승용차를 건네받아 자신의 소유물인 것처럼 사용(운행)하였다고 보아야 할 것이니, 위 수수된 금원이 필연적으로 차용금 내지 대여금의 성질을 가져야만 하는 것은 아니라고 할 것이다. 친분관계가 있는 사이에서 비교적 소액을 무이자로 대여하여 주는 경우는 흔하고, 특히 최근과 같은 저금리 기조하에서는 이러한 일은 얼마든지 일어날 수도 있는 일이다. 그러나 여러 가지로 복잡한 법률문제를 동반하기 쉬운 자동차와 관련하여서는 이 사건에서와 같이 10개월의 장기간에 걸쳐 무상으로 빌려주는 경우는 흔하지 않은바, 이러한 점에다가 애써 감추려 하였지만 잠시만 긴장을 늦추면 곧바로 이 사건 승용차를 건네받아 운행한 사실(그것이 진실이기에 생기는 현상일 것이다)을 인정하고 마는 고소인의 진술태도 등을 종합하여 보아도 이 사건에서 고소인과 피고인 사이에 수수된 위 700만원이 자동차 사용의 대가가 아니라 오로지 대여금일 뿐이라고 단정하기는 쉽지 않다. 피고인은 이 사건 승용차를 건네 준 지 10개월만인 2018. 12. 14. 이 사건 승용차를 임의로 가져갔다. 이것이 앞서 유죄로 인정한 바로 그 절도죄의 범죄사실이다. 아래는 그렇게 이 사건 승용차를 가져가 버린 그날 저녁부터 피고인과 고소인이 주고받은 카카오톡 메시지인데, 고소인이 이를 캡쳐하여 경찰에 제출하였다. 여기에서 보면 고소인은 그 차안에 자신의 물건들이 보관되어 있다는 점을 강조하면서, “그 차량을 자신이 운행하여야 하는데 그렇게 가져가 버리면 어찌하느냐”는 취지로 항의하고 있을 뿐 위 700만원의 변제와 관련된 말은 단 한마디도 하지 않고 있다. 만약, 아래와 같은 고소인의 주장(이것은 고소인이 2019. 1. 9. 경찰 조사시에 한 진술이다. 이 사건 수사기록 제2권 제9쪽 참조)처럼 700만원을 빌려준 것이고, 이 사건 승용차를 담보로 받아 두기만 한 것이라면, 차량을 가져간 직후에 위와 같은 내용의 문자메시지를 보낼 것인지 반문하지 않을 수 없다. ※ 위 ‘J’는 피고인을 말한다. 당시까지는 아직 피고인의 인적사항이 정확히 확인되지 아니하였던 데 따른 오기이다. 고소인은 당심 법정에 증인으로 출석하여 위와 같이 700만원을 피고인에게 준 사실을 말한 다음 “증인이 피고인에게 위 금액을 준 이유는 무엇인가요?”라는 검사의 개방형 질문에 대하여는 다음과 같이 대답하였다. 제가 차가 없으니까 차를 임시방편으로 쓰라고 일단은 A씨가 700만원이 필요 하다고 700만원을 주고 산타페를 계속 타고 다니라고 말씀하셨거든요. 위 증언 내용※만으로 보아서는 위 700만원이라는 돈은 순수한 의미의 대여금이라기보다는 고소인이 일정 기간(피고인은 그것이 10개월 이상이면 되는 것으로만 얘기가 되었던 것이라고 주장하고 있고, 고소인은 2~3년은 될 것으로 생각하였다고 증언하였다) 동안 이 사건 승용차를 넘겨 받아 운행하는데 따른 사용료의 의미로 수수된 것으로 이해함이 상당하다. ※ 위 증언 당시 위와 같이 말한 다음 고소인은 다시 위 700만원이 대여금이 라는 취지의 진술을 하기는 하였다. 그러나 이는 검사의 “증인은 원래 개인적 으로 차가 필요한 상황이었는데 그 무렵에 피고인이 증인이 차가 필요한 상황을 알게 되니까 내가 지금 내 산타페 차량을 안 타고 있는데 너가 탈 수 있게 제공해 줄 테니까 다만 받는 명목으로 돈을 좀 빌려 달라 그리고 네가 타고 다니면서 네 가 담보로 가지고 있다가 내가 변제하면 그때 돌려주면 된다 이렇게 얘기했던 게 맞습니까?”라는 유도신문성 질문에 단순히 “예”라고 답변한 것에 지나지 않는 다. 이후에는 고소인은 계속 같은 태도를 유지하였다. 사정이 이러하므로, 당 원으로서는 위 최초 진술이 다른 어떤 진술보다 신빙성이 높다고 판단한다. 그리고 고소인은 법정 증언 당시 “저도 생각하기를 그냥 700만원을 다 받기는 그렇고, 단돈 얼마라도 돌려받을 그런 마음이었어요, 그런 생각이었고요, 그런 또 얘기를 제가 한 거 같아요”라고 말하기도 하였는바, 이 역시나 위 700만원이 순수한 의미의 대여금이라고 생각하고 있었다면  또는 당사자들이 그렇게 약정하고 수수한 돈이라면  나올 수 없는 말이라고 할 것이다. 명확하게 이야기가 되지 못한 면※이 있을 수는 있겠지만, 적어도 당사자들이 위 금원의 성격이 기본적으로 차량 사용료의 의미를 가지고 있다고 보고 있어야만 오갈 수 있는 이야기들이 오갔던 것임을 증언하고 있는 것이라고 보아야 할 것이다. ※ 특히 명확히 정해지지 못한 부분은 차량의 사용기간인 것으로 보인다. 즉, 고소인이 이 법정에서 증언하면서 “2~3년 정도는 차를 쓸 것으로 생각하였다”라 고 진술하였음은 앞서 본 바와 같고, 피고인도 2019. 4. 6. 경찰에서 조사를 받으면서 “처음에 고소인이 10달 이상만 차를 타면 저에게 차를 준다고 하였기 때 문에…”라고 진술하였는바(수사기록 제2권 제138쪽), 이러한 사정들을 통하여 보면, 피고인과 고소인은 위 700만원으로 고소인이 차량을 사용할 수 있는 기간에 대하여 명확하게 정하지 아니하였던 것이 아닌지 의심된다. 이러한 사용기간의 문제는 아래에서 보는 사용료 단가와 직결되는 사항이기도 하다. 고소인은 “10개월이면 한 달에 70만원인데 70만원씩을 주고 그걸 렌트를 하겠습니까, 산타페를. 그거 완전사기지”라고 말하여 월 70만원의 사용료가 과다하므로, 위 700만 원은 사용료가 될 수 없고 차용금이 되어야 하는 것이 상식에 맞는다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 승용차는 2014. 7. 30.에 제작･출고된 2015년식 산타페 차량으로서 신차가격이 3,322만원에 달하는 차량이다. 피고인은 2014. 8. 5. E 명의로 소유권이전등록을 하고 위 거래시점까지 약 3년 6개월 정도의 기간 동안 직접 운행하여 왔던 것으로 보이며 기계적으로 아무런 문제도 없었던 것으로 보이는바(이러한 정도의 차량은 통상 차령이 5년을 넘기기 이전까지는 특별한 문제가 생기거나 고장이 발생하는 일은 원래부터 흔하지 않으며,위 고소인도 증언 과정에서 이 사건 승용차를 운행하는 과정에서 문제는 없었던 것으로 진술하였다), 위와 같은 요금수준이 부당히 과다하다고 단정하기는 어렵다. ㈑ 이상에서 본 여러 사정들을 통하여 미루어 짐작할 수 있는 것처럼, 피고인이 2018. 2. 14.경 고소인에게서 받은 위 700만원은 원형적인 형태의 차용금이 아닐 가능성을 배제할 수 없다. 그런데 이와 같이 피고인이 일정한 시점 이후에 이를 반환할 채무를 지고 있는 것이 아니라면 즉, 그것이 사용료로서 결국 소진(消盡)되고 말 것이라면 그에 대한 변제약속을 할 것이 아니므로, 이른바 ｢차용금 사기｣ 또는 ｢변제의사나 능력 없는 변제약속에 의한 사기｣의 문제로 다루어질 여지도 없는 것이다. 결국 이러한 견지에서도 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우로 귀결되지 않을 수 없다. ⑷ 변제의사･능력의 존부 및 그 입증에 관하여 이 사건에서 수수된 700만원이 온전히 차용금에 해당하여, 나중에 피고인이 고소인에게 이를 반환하여야 할 의무를 부담하고 있는 경우라고 할 경우에도, 그러한 금전차용행위가 사기죄를 구성하려면 위 로 지적한 사실 즉 피고인이 사실은 변제의사와 능력이 없음에도 그에 관하여 대주 즉 고소인을 기망한 경우이어야만 하는 것은 당연한 법리이다. 이러한 형태의 사기사건 즉 소위 약속에 의한 사기죄의 구성요건 해당 여부 판단은 결국은 변제의사나 능력의 존부에 관한 판단에 달려 있는 것이고, 피고인에게 그것이 없었음에도 있는 것처럼 고소인을 기망하였다는 사실에 대하여 검사가 입증책임을 부담하고 있음도 당연하다. 이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 사건에 제출된 증거 중에는 위 700만원의 수수 당시 피고인의 경제적인 형편이 어떠한지를 보여주는 것이 사실상 전무하다. 이러한 경제적인 여건 내지 자력 보유 여부는 변제의사와 변제능력의 존부를 판단함에 있어 가장 기본적인 자료라고 할 것인데, 그 무렵 피고인의 수입이 어떠하였는지를 알 수 있는 자료도 없고, 피고인이 부동산이나 기타 재산가치가 있는 물건을 보유하고 있는지에 대하여서도 아무런 조사도 이루어지지 아니한 상태이다. 심지어 피고인이 어디에 빚을 지고 있는 상태인지, 빚이 있다면 그 액수가 얼마나 되는지, 그것이 사채인지, 아니면 시중은행과 같은 정규 금융기관에서 받은 대출인지, ㅗ ㅠ그것들의 상환기와 이자수준은 어떠한지 등을 보여주는 자료도 아무것도 수집･제출되지 아니하였다. 그나마 당시 피고인이 경제적으로 여유로운 상황은 아니었다는 점을 보여주는 것은 사실상 고소인의 진술이 유일한데(피고인의 경찰 진술은 모두 증거로 채택되지 않았고, 나머지 수사보고 등의 증거자료는 피고인의 소재를 찾는 과정 등을 보여주고 있을 뿐 피고인의 재력이나 신용도 등이 어떠한지를 보여주지는 못한다. 남는 증거라는 것은 결국 ‘당시 피고인이 경제적으로 어려운 형편이었던 것으로 생각된다’는 수사기관의 의견이 전부인 상황이다), 그 진술에 나오는 정도의 사정(사실은 경찰･검찰에서는 이 부분에 대하여는 전혀 조사를 하지 않은 상황이고, 고소인은 법정에서의 증언 당시에도 피고인의 자력 등에 대하여 특별한 말을 하지는 않았다)만으로는 피고인이 위 700만원을 수수할 당시 나중에 이를 변제할 의사가 없었다거나 그럴 능력이 되지 않았음에도 이에 관하여 허위의 사실을 고지하여 고소인을 기망하였다는 점을 인정하기에 심(甚)히 부족하다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 사기(편취)의 점에 관한 이 부분 공소사실은 범죄의증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결 요지의 공시를 생략하기로 하여 주문과 같이 판결한다.