서울중앙지방법원-2019고합1069

범죄사실 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고, 다음과 같이 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라고 한다)과 대마를 취급하였다. 1. 필로폰 투약 피고인은 2019. 9. 24. 12:30경(현지시각) 베트남 하노이 B 여자친구[일명 'C']의 주거지에서 그녀와 함께 유리관에 필로폰 불상량을 올려놓고 라이터로 가열하여 발생한 연기를 생수통을 통과시켜 여과시킨 뒤 빨대로 흡입하는 방법으로 필로폰을 투약한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2019. 5. 21. 22:00경부터 2019. 9. 24. 12:30경까지 총 4회에 걸쳐 단독으로 또는 C과 공모하여 필로폰을 투약하였다. 2. 대마 흡연 피고인은 2019. 7. 14. 20:00경(현지시각) 베트남 호치민 여행자의 거리에 있는 상호불상의 주점에서 담배 잎을 제거하고 대마 불상량을 넣은 다음 불을 붙여 성명불상의 외국인들과 번갈아가며 연기를 들이마시면서 대마를 흡연한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2019. 11. 1. 20:00경까지 총 4회에 걸쳐 성명불상자들과 공모하여 대마를 흡연하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 각 압수조서(임의제출), 각 압수목록, 각 임의제출(증거목록 순번 28 내지 30, 순번 87 내지 89) 1. 각 마약감정서(증거목록 순번 109, 129) 1. 수사보고(추징금 산정보고), 마약류 월간동향 1. 개인별 출입국 현황(증거목록 순번 21) 1. 베트남 내 마약류관리에관한법률위반 혐의 피의자 관련 보고, 우리 국민 마약 피의사건 관련 자료 통보, 외교부 영사국 공문, 외교부 영사국 공문 한글번역본 1. 현장 주소 및 건물명, 해피벌룬 가스통 및 메트암페타민 마약(가스통 옆 비닐) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 2019. 9. 24.경 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서[( 필로폰 투약 1회분 가액 100,000원 × 4회) + ( 대마 흡연 1회분 가액 3,000원 × 4회) = 합계 412,000원] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 [검사는 압수된 스마트폰(증 제4호), 각 유심카드(증 제5, 6호)의 몰수를 구하나, 위 압수물들은 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 공소사실 중 무죄로 판단된 대마 매수, 대마 판매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)의 점에 관련된 증거물로 보일 뿐이고, 검사가 제출한 증거만으로는 위 압수물들이 유죄로 인정된 판시 범죄에 제공되었다고 보기 어려우므로, 위 압수물들은 몰수하지 아니한다] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2, 3범죄: 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월~2년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월~3년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 10월, 집행유예 2년 마약류에 관한 범죄는 그 중독성으로 인하여 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민의 건강과 사회적 안전을 해할 위험성이 있어 엄정한 대처가 필요하다. 이 사건 범행은 피고인이 베트남에서 약 6개월의 기간 동안 필로폰 투약 4회, 대마 흡 연 4회의 범행을 반복적으로 저지른 것으로서 범행의 내용 및 횟수에 비추어 그 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피고인이 수사기관 및 이 법정에서 이 사건 범행을 모두 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인은 다른 종류의 범죄로 벌금형 1회를 받은 전력 외에 동종 전과는 없는 점, 피고인이 향후 적극적으로 치료받을 것을 다짐하고 있을 뿐 아니라, 피고인의 가족도 피고인의 재범 방지를 위하여 노력하겠다는 의지를 보이고 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 각 공소사실의 요지 가. 대마 매수 1) 피고인은 인터넷 D을 통해 알게 된 성명불상의 대마 판매책(텔레그램 대화명 E)으로부터 대마를 매수하기로 하고, 2019. 3. 19. 21:50~22:30경 인천 계양구 F에 있는 G공원 양철쓰레기통 밑에 은닉된 대마 약 10g을 수거하고 같은 위치에 대금 20만 원을 은닉하여 대마 판매책이 수거하게 하는 방법으로 대마를 매매하였다. 2) 피고인은 2019. 3. 29. 20:30경~22:00경 인천 계양구 F에 있는 G공원내 남자 화장실 첫 번째 칸 화장실 변기물통 뒤에 성명불상의 대마 판매책이 은닉한 대마 약 20g을 수거하고, 같은 위치에 대금 40만 원을 은닉하여 수거하게 하는 방법으로 대마를 매매하였다. 나. 대마 판매 피고인은 인터넷 사이트에 대마초 판매 광고 글 "서울 대마초 팝니다. 아이디 H 연락주세요, 국산 삼베 팝니다."를 게시하고 이를 보고 연락한 성명 불상의 매수자에게 속칭 '던지기(대마와 대금을 약속한 장소에 은닉하고 각자 수거하는 방식)'으로 대마를 판매하기로 하였다. 피고인은 2019. 3. 20. 20:00경 서울 강동구 I아파트 상가 지하 1층 남자화장실 변기 위 천장에 대마 약 3g을 은닉하여 성명불상의 매수자가 수거하게 하고, 같은 상가 1층 우편함에 성명 불상의 매수자가 은닉한 대금 15만 원을 수거하는 방법으로 대마를 매매한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2019. 3. 30. 22:00경까지 4회에 걸쳐 대마를 매매하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다."고 규정하고 있다. 기본적 인권 보장을 위하여 강제처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조). 2) 그리고 임의제출의 경우에는 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 등 참조). 3) 나아가 위와 같은 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 영장주의에 관한 절차를 위반하여 위법하게 수집된 증거에 관하여 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도364 판결 등 참조). 4) 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다. 피고인은 2019. 9. 24. 12:50경 베트남 하노이에 있는 피고인의 여자친구 주거지에서 메트암페타민 종류의 마약을 투약한 혐의로 베트남 공안에게 적발되었고, 주베트남사회주의공화국 대한민국대사관은 대한민국 경찰청에 위 사실을 통보하였다. 피고인은 2019. 11. 24. 베트남 하노이에서 인천국제공항으로 입국하였고, 사법경찰리 경사 J은 같은 날 08:00경 인천국제공항 6번 게이트 앞에서 피고인에게 임의동행을 요구하여 서울지방경찰청 국제범죄수사3대 강력팀 사무실로 피고인을 동행하였다. 경사 J은 같은 날 10:23경부터 12:05경까지 피고인에 대하여 베트남에서의 필로폰 투약, 대마 흡연 혐의에 관한 제1회 피의자신문을 하였는데, 그 신문 중 피고인으로부터 피고인이 소지하고 있던 휴대전화(삼성 스마트폰, 이하 '이 사건 휴대전화'라고 한다)의 제출을 요구하여 이를 건네받았다. 피고인은 위 제1회 피의자신문이 종료된 후 같은 날 12:25경까지 해당 조서를 열람하였고, 이후 이 사건 휴대전화를 반환받지 않은 채 혼자서 위 사무실 밖에 나가 점심식사를 한 후 돌아왔다. 경사 J을 비롯한 경찰관들은 위 사무실 내에서 점심식사를 하였는데, 그 전후로 이 사건 휴대전화의 내용을 확인해보았더니, 이 사건 휴대전화에서 피고인이 피고인의 모 K과 피고인의 마약 판매 사실에 관한 대화를 주고받은 카카오톡 및 문자 메시지, 삭제된 텔레그램 메신저에 저장되어 있던 마약 판매 관련 동영상 및 사진이 발견되었다. 사법경찰관은 같은 날 14:00경 피고인을 필로폰 투약 및 판매, 대마 매수 및 판매 혐의로 긴급체포하였다. 사법경찰관은 피고인을 긴급체포함과 동시에 이 사건 휴대전화, 유심카드 2매, 전자정보 캡처 CD 1매를 압수하였다. 사법경찰관이 당시 작성한 압수조서에는 다음과 같이 기재되어 있다. 검사는 위 압수물들에 대하여 사후 압수수색검증영장을 청구하였고, 이 법원은 2019. 11. 27. 그에 대한 사후 압수수색검증영장을 발부하였다. 다만, 위 영장의 '계속 압수할 물건'란에는 '압수 대상 및 방법 제한'의 표제 하에 '- 휴대전화기 등 정보저장 매체에 저장된 범죄 혐의 관련 전자정보로 계속 압수할 물건을 제한함, - 위 정보저장 매체에서 해당 전자정보를 복제, 출력하여 압수한 후, 정보저장매체는 피의자에게 반환하여야 함, - 압수·수색의 전체 과정(정보저장매체 또는 그 복제본의 탐색·출력·복제 포함)에 걸쳐 피압수자의 참여권을 보장할 것, - 전자정보의 탐색·복제·출력 완료 후 지체없이 압수 대상 전자정보의 상세목록을 교부할 것'이라는 내용이 기재되어 있다. 다. 증거능력에 관한 판단 1) 이 사건 휴대전화에 저장된 전자정보 등의 증거능력에 관한 판단 가) 앞서 본 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 사법경찰관이 피고인에 대한 피의자신문 중에 별도의 절차를 거치지 않고 이 사건 휴대전화를 제출받아 점유하고 있으면서 상당한 시간 동안 피고인의 여죄에 대한 증거를 탐색한 행위는 영장 없이 임의제출의 요건도 갖추지 않고 위법하게 이루어진 압수·수색이라고 보아야 한다. 따라서 이 사건 휴대전화에 대한 압수조서, 이 사건 휴대전화에 저장된 전자정보 등은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 증거능력을 부정함이 타당하다. 이 사건 휴대전화에 대한 압수조서에는 경찰관이 2019. 11. 24. 10:23경 이 사건 휴대전화를 제출받은 것으로 기재되어 있는데, 위 압수조서는 같은 날 14:00경 피고인을 긴급체포하면서 이 사건 휴대전화를 압수할 때 작성된 것이고, 경찰관이 최초에 피고인으로부터 이 사건 휴대전화를 건네받을 때에는 압수조서나 압수목록이 작성되지 않았다. 피고인으로부터 이 사건 휴대전화를 직접 건네받았던 경사 J도 이 법정에서 당시 이 사건 휴대전화를 임의제출받거나 압수한 것은 아니라는 취지로 진술하였는바, 당시 수사기관도 이 사건 휴대전화를 형사소송법상의 압수·수색절차에 따라 확보한 것이 아님을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 경찰관이 이 사건 휴대전화를 제출받는 과정에서 그 행위의 법적 의미나 반환 가부에 관하여 설명하였다는 등의 자료를 찾아볼 수 없고, 변호인의 조력을 받고 있지도 않았던 피고인은 경찰관의 제출 요구에 대하여 이의를 제기하기도 쉽지 않았을 것으로 보인다. 또한 피고인은 제1회 피의자신문을 받으면서도 필로폰 투약, 대마 흡연혐의 일체를 순순히 자백하는 등 경찰관의 수사에 순응하는 태도였던 것으로 보이는 점에서 당시 경찰관의 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 상태에 있었다고 볼 여지도 상당하다. 피고인은 당일 오전에 제1회 피의자신문을 받고, 점심식사를 하고 나서 오후에 제2회 피의자신문을 받기로 예정되어 있었는데, 밖에서 혼자 점심식사를 하게 되었음에도 이 사건 휴대전화를 가지고 가지 않았다. 이에 관하여 피고인 측은 피고인이 당시 경찰관에게 변호인 선임 또는 점심식사를 위하여 이 사건 휴대전화를 반환하여 줄 것을 요구하였으나, 이를 거부당하였다고 주장하고 있다. 경사 J은 이 법정에서 피고인이 반환을 요구한 적이 없다고 진술하였지만, 그와 같은 사실관계를 인정할 만한 객관적인 자료는 확인할 수 없고, 당시와 같은 상황에서 피고인이 휴대전화의 반환을 요구할 수 있었는지도 의문이다. 피고인은 이 사건 제1회 피의자신문을 받기 전인 2019. 10. 18.경 이 사건 휴대전화를 새로 개통하였고, 대마 및 필로폰 매매와 관련된 자료가 담긴 텔레그램 메신저도 삭제하였다. 그럼에도 경찰관이 이 사건 휴대전화를 탐색하는 과정에서 남아 있던 대마 및 필로폰 매매 관련 전자정보를 발견하였던 것인데, 이는 피고인으로서 예견하지 못하였던 상황으로, 피고인이 이와 같은 이 사건 휴대전화 탐색 행위에 자발적으로 동의하였다고는 보기 어렵다. 사법경찰관이 같은 날 14:00경 피고인을 긴급체포하면서 형사소송법 제217조 제1항에 따라 이 사건 휴대전화를 압수하고, 이어서 사후 압수수색검증영장을 발부받은 것은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이러한 긴급체포 후의 압수는 결국 위법한 압수·수색에 기하여 수집한 전자정보를 토대로 이루어진 것으로, 이 또한 위법하다고 봄이 타당하고, 수사기관이 사후적으로 압수수색검증영장을 발부받았다고 하여 그 위법성이 치유되었다고 볼 수 없다. 만약 이와 같은 수사방식을 허용한다면, 위법하게 수집된 증거물이라 하더라도 사후 영장을 발부받아 보완한다면 증거능력을 인정받을 수 있게 되어 헌법과 형사소송법상 영장주의 원칙을 잠탈하는 결과가 된다. 또한 이 사건 휴대전화에 대한 사후 압수수색검증영장에서는 압수 대상 및 방법을 제한하여 정보저장매체인 이 사건 휴대전화는 반환하도록 하였으나, 수사기관은 이 사건 변론종결일까지도 피고인에게 이 사건 휴대전화를 반환하지 않고 있다. 이러한 점에서도 이 사건 휴대전화에 대한 압수·수색은 위법하다고 보인다. 나) 따라서 검사가 제출한 증거 가운데 이 사건 휴대전화에 대한 압수조서 등(증거목록 순번 59 내지 63)과 이 사건 휴대전화에 저장된 전자정보와 불가분의 관계에 있거나 그 변형물에 불과하다고 보이는 이 사건 휴대전화에 저장된 전자정보의 출력물 또는 복제본(증거목록 순번 34, 36, 38, 40, 42, 48, 49, 50, 56, 58, 65,66, 68,70, 73, 74, 76, 100, 125, 126), 관련 수사보고 등(증거목록 순번 37, 39, 41, 47, 55,57, 64, 67, 69, 71, 75, 123, 124)은 증거능력이 없다고 봄이 타당하다(일부 피고인 측에서 동의하였던 증거들도 포함되어 있으나, 위법수집증거로서 증거능력이 부정됨은 마찬가지이다). 2) 2차적 증거의 증거능력에 관한 판단 가) 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 33, 44, 79, 97, 102), 피고인의 모 K에 대한 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 35)에 관하여 살피건대, 피고인과 피고인의 모 K은 위법하게 수집된 이 사건 휴대전화에 저장된 전자정보 등을 경찰관으로부터 제시받고 위 전자정보 등이 적법한 절차에 따라 압수된 것인지 여부를 알지 못한 채 이 부분 각 공소사실에 부합하는 취지로 진술하게 된 것으로 보인다. 따라서 위 각 증거들은 위법하게 수집된 이 사건 휴대전화에 저장된 전자정보 등과의 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 수 없어 그 증거능력을 부정함이 타당하다. 나) 피고인이 마약 판매 일시를 특정하기 위하여 자발적으로 제출한 계좌거래내역(증거목록 순번 45, 46, 51, 52, 53, 105), 피고인이 자백한 마약 판매 장소에 경찰관이 임장한 후 작성한 수사보고(증거목록 순번 77, 91), 경찰관이 피고인의 필로폰, 대마 매매 일시를 특정하기 위하여 수집한 피고인 명의 휴대전화번호에 대한 발신기지국 위치조회결과(증거목록 순번 92 내지 96)에 관하여 살피건대, 위 각 증거들은 피고인이 이 사건 휴대전화에 저장된 전자정보 등을 제시받고 자백 취지로 진술하자, 경찰관이 그 정확한 범행 일시, 장소를 특정하기 위하여 수집한 2차적 증거이고, 위법하게 수집된 이 사건 휴대전화에 저장된 전자정보 등과의 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 만한 사정도 없으므로, 역시 그 증거능력을 부정함이 타당하다. 다) 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 106, 119) 중 이 부분 각 공소사실에 관한 진술기재, 피고인의 모 K에 대한 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 110)에 관하여도 살피건대, 피고인과 피고인의 모 K은 이 사건 휴대전화에 저장된 전자정보 등이 적법한 절차에 따라 압수된 것인지 여부를 알지 못한 채로 경찰 조사에서부터 위 전자정보 등을 제시받음에 따라 검찰 조사에서도 이 부분 각 공소사실에 부합하는 취지의 진술을 하게 되었다고 보인다. 따라서 위 각 증거들도 위법하게 수집된 이 사건 휴대전화에 저장된 전자정보 등과의 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 수 없어 마찬가지로 그 증거능력을 부정함이 타당하다. 3) 나머지 증거에 의하여 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는지 여부 피고인은 이 법정에서 이 부분 각 공소사실을 모두 자백하는 취지의 진술을 하였는바, 피고인은 공개된 법정에서 진술거부권을 고지받고 변호인의 충분한 조력을 받으며 위법수집증거가 배제되어야 한다는 법리적인 주장을 유지하는 상태에서 자발적으로 위와 같은 진술을 한 것이므로, 이 사건 휴대전화에 저장된 전자정보 등과의 인과관계가 단절되어 그 증거능력이 인정될 수 있다. 그러나 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하는바(형사소송법 제 310조), 앞서 증거능력을 부정한 각 증거들을 제외한 나머지 증거들은 위 피고인의 자백에 대한 보강증거로 삼기에 부족하고, 달리 보강증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.