서울중앙지방법원-2018고정2713

범죄사실 피고인은 B정당 소속 당원으로, 2018. 3. 3.경 'C 석방 촉구' 등을 목적으로 서울역 광장에서 개최된 집회에 참가하였다. 피고인은 2018. 3. 3. 17:13경 서울 종로구 D에 있는 E 부근을 행진하던 중, 위 집회에 불만을 품은 피해자 F(여, 21세)가 피고인을 비롯한 집회 참가자들에게 중지 손가락을 피며 손가락을 이용한 욕설을 하자, 피고인은 검은색 모자를 쓰고 태극기 봉을 들고 있는 성명불상 집회 참가자(이하 '성명불상자'라고 함) 등과 함께 피해자에게 다가가 양손으로 피해자의 어깨를 밀치고, 성명불상자는 이에 합세하여 손으로 피해자의 얼굴 부위와 목 부위를 때리고, 계속하여 피고인은 손으로 피해자를 밀었다. 이로써 피고인은 성명불상자와 공동하여 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지 1. 증인 G, F, H, I의 각 법정진술 1. I, F, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 발생보고, 내사보고(사건 발생장소 CCTV 영상 확인 관련, 피혐의자들 특정 관련) 1. 수사보고(피의자 특정 관련, 지문감식 및 감정결과 관련, 피의자 A 공동폭행 관련 CCTV 검토 보고) 1. 피혐의자들 사진, 피해자 F를 폭행한 피의자 사진 1. 사건발생장소 2019. 3. 14. 영상 등 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 제260조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 [위헌법률심판제청신청에 대한 판단] 1. 신청의 요지 이 사건의 전제가 된폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호 개정된 것) 제2조 제2항에서는 2명 이상이 공동하여 다음 각 호의 죄를 범한 사람은형법각 해당 조항에서 정한 형의 2분의 1까지 가중한다고 규정하고 있고, 한편 형법 제30조에서는 '2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다'고 규정하고 있는데, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 "2인 이상이 공동하여" 부분은 형법 제30조의 "2인 이상이 공동하여"란 부분과 동일한 의미의 구성요건으로서 다른 가중적 구성요건 표지의 추가 없이 형기를 2분 1까지 가중하여 처벌하고 있어 어느 경우에 폭력행위등 처벌에 관한 법률 상의 가중처벌을 받는 것인지 명확하지 않다. 설령, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 "2인 이상이 공동하여" 부분을 형법 제30조의 "2인 이상이 공동하여"란 부분 보다 제한적으로 엄격하게 해석하여 그 의미가 다르다고 하더라도 동일한 문구를 사용함으로써 일반 국민으로 하여금 2명 이상 공동하여 범행을 한 경우에 가중처벌을 받는 행위가 어떤 경우인지 구별할 수 없게 하여 그 자체로 명확성의 원칙에 반한다. 나아가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항에서는 형법조항들과 똑같은 내용의 구성요건을 규정하면서 형법상 각 죄의 정범으로 처벌하는 것이 아니라 형기의 2분의 1까지 가중할 수 있도록 하고 있어 다른 형법조항들과의 관계에서 형법체계상 균형을 잃어 평등원칙에 위반된다. 2. 판단 가. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항과 형법 제30조에서 모두 "2인 이상이 공동하여"란 표시를 하고 있으나, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 "2인 이상이 공동하여"죄를 범한 때라 함은 수인이 동일한 장소에서 동일한 기회에 상호 다른 사람의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우를 뜻하는 것으로서, 폭행 등의 실행범과의 공모사실은 인정되나 그와 공동하여 범행에 가담하였거나 범행장소에 있었다고 인정되지 아니하는 경우에는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항에 규정된 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에 해당하지 아니하고, 형법 제30조에 따라 그 범죄 전체에 대하여 공동정범으로서 책임만 지게 되므로, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 "2인 이상이 공동하여"란 부분은 형법 제30조의 그것보다 제한적으로 해석되므로 양자는 분명하게 구별된다 할 것이다 [한편, 여러 사람이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 각호에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 경우에는 범행장소에 가지 아니한 사람들도 위 법률 제2조 제2항 소정 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있게 되지만(대법원 1994. 4. 12. 선고 94도128 판결 참조) 이는 공모공동정범의 이론에 따른 결과일 뿐 위 각 조항의 2인 이상이 공동하여란 부분을 형법 제30조의 그것과 동일한 것으로 해석하여야 할 근거가 되지는 아니한다. 이는 여러 사람이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 각호에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그 중 1 사람만 범행장소에서 범죄를 실행한 경우 범행장소에 가지 아니한 사람들을 위 법률 제2조 제2항 소정 죄의 공모공동정범으로도 처벌할 수 없고 형법 제30조에 따라 형법 각 죄의 공모공동정범으로 처벌하게 되므로 양자의 차이는 더욱 분명해진다.] 나. 한편, 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려 뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다. 그리고 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형법법규를 제정한 경우에는 형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형법법규의 법정형의 과중여부를 쉽사리 논단해서도 안 될 것이다(헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌가16 결정, 2006. 4. 27. 선고 2005헌가2 결정 참조). 이러한 법리 등에 비추어 살펴보면, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여' 형법 제260조 제1항 등 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 각 형법 해당 조항에서 정한 형의 2분의 1까지 가중하도록 하는 규정 부분이 형벌과 책임간의 비례성의 원칙, 형벌의 체계 정당성, 평등의 원칙에 어긋난다고 할 수 없고, 이와는 달리 위 규정 부분이 헌법에 위반된다는 주장은 독자적 견해에 불과하여 이를 받아 들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각한다.