서울중앙지방법원-2014고단1679

범죄사실 피고인 A은 디도스 공격에 대한 방어 솔루션과 장비 개발을 하는 인터넷 보안업체인 주식회사 F 대표이사이고 피고인 B는 위 회사 이사이다. 인터넷 불법 도박 사이트를 운영하는 사람들은 경쟁 도박 사이트에 디도스(DDoS; Distributed Denial of Service) 공격을 하여 서버 접속을 마비시키고 해당 고객들을 자신들에게 유치하는 수법을 자주 사용하는 관계로 도박 사이트 운영에서 이러한 디도스 공격을 방어하는 시스템이 필요하다. 피고인들은 위와 같은 불법 도박사이트를 운영하는 일명 'G' 등에게 피고인들 회사에서 개발한 디도스 방어 프로그램을 제공하기로 마음먹었다. G 등은 불특정 다수 고객을 상대로 특정 계좌에 일정금액을 받고 같은 금액 상당 포인트 게임머니(원 : 알 = 1 : 1,000)를 계정에 충전해주고 개설한 방에 따라 1점 당 100,000알, 200,000알 등을 기본 판돈으로 하고 우연한 결과의 승부에 따라 도박 행위자에게 재산상 이익을 주거나 손실을 주는 포커, 바둑이, 맞고 등 도박을 하도록 하는 'H', 'I' 등 인터넷 불법 도박 사이트를 운영하였다. 피고인들은 2013. 12.경부터 2014. 3. 11.경까지 서울 종로구 J에 있는 K 6807호, 6803호에 있는 위 회사 사무실에서 G 등이 운영하는 위 사이트에 대한 디도스 방어 프로그램과 그 프로그램이 유효적절하게 운영되기 위한 24시간 모니터링 서비스를 제공하는 등으로 위 불법 도박 사이트가 경쟁 도박 사이트 운영자들의 디도스 공격을 회피하여 원활하게 구동될 수 있도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 G 등 이름을 알 수 없는 사람들이 영리를 목적으로 인터넷에서 도박 공간을 개설하는데 이를 용이하게 하여 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 L의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. M, N, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 경찰 압수조서 1. 각 약식명령(창원지방법원 통영지원 2014고약2101, 같은 법원 2014고약2177) 사본 1. 수사보고(F 서비스 제공 회사 도메인 변경 내역; P, I 도박서버 압수수색; 'G'에 대한 수사보고; Q에서 압수한 시건장치가 달린 데스크탑형 서버 8대에 대한 분석 내용; Q에서 압수한 시건장치가 달린 데스크탑형 서버01, 04 분석 관련) 피고인들 주장에 관한 판단 1. 주장 이 사건 공소사실에는 정범인 도박공간개설죄를 구성하는 구체적 사실이 기재되어 있지 않거나 특정할 수 없고, 실행의 착수 등 실행행위, 이익 취득을 인정할 증거도 없다. 또한 피고인들은 정범이 운영한 인터넷 게임 사이트가 불법 도박 사이트라는 사실을 알지 못하였다. 피고인들에 대한 도박공간개설방조죄는 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 정범 실행행위의 특정 등 형법 제247조에 규정된 도박개장죄는 영리 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설할 때 성립하는 것으로서 도박죄와는 별개로 독립된 범죄이다. 여기서 '도박'이라는 것은 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하고 '영리 목적'이란 도박개장 대가로 불법한 재산상 이익을얻으려는 의사를 의미한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도10467 판결 등 참조). 도박개장죄는 영리 목적으로 도박을 개장하면 기수에 이르고 현실로 도박이 행하여졌는지는 묻지 않는다. 영리 목적으로 속칭 포커나 바둑이, 고스톱 등 인터넷 도박게임 사이트를 개설하여 운영하는 경우, 현실적으로 게임이용자들로부터 돈을 받고 게임머니를 제공하고 게임이용자들이 도박게임 사이트에 접속하여 도박을 하여 게임으로 획득한 게임머니를 현금으로 환전해 주는 방법 등으로 게임이용자들과 게임회사 사이에서 재물이 오고갈 수 있는 상태에 있으면 게임이용자가 도박게임 사이트에 접속하여 실제 게임을 하였는지 여부와 관계없이 도박개장죄 기수에 이른다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008도5282 판결 참조). 위 각 증거에 의하면 G 등 이름을 알 수 없는 자들이 불특정 다수 고객을 상대로 'H', 'I' 등 인터넷 게임 사이트를 운영하면서 고객들로 하여금 매장 등에서 돈을 주고 쿠폰을 구입하도록 하고 매장 직원이 이를 이용하여 같은 금액 상당 포인트 게임머니를 일정한 환산비율로 계정에 충전해준 뒤 고객들이 기본 판돈이 각각 정해진 개설된 방에서 포커, 바둑이, 맞고 등 게임을 하고 그 승부의 결과에 따라 게임머니를 취득하면 일정한 수수료를 공제하고 돈으로 환전해 준 것으로 보인다. G 등은 영리 목적으로 도박공간을 개설한 것이다. 설령 G 등이 위와 같은 인터넷 도박 사이트를 운영할 당시 실제 고객들이 도박 게임을 하고 그 결과 취득한 게임머니 중 일정 수수료를 공제하고 남은 돈을 환전해 간 바가 없었다고 하더라도 위와 같은 방식으로 인터넷 도박 사이트를 개설하여 고객들이 인터넷 도박을 할 수 있는 상태에 둔 이상 도박개장죄 착수가 인정된다는 점에는 차이가 없다. 도박개장죄 구성요건에 대한 구체적 기재가 없다거나 실행행위가 특정되어 있지 않다고 볼 수 없다. 이에 반하는 피고인들 주장은 받아들이지 않는다. 나. 방조 고의 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말한다. 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범 고의가 있어야 한다. 그러나 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다. 또한 방조범의 경우에 정범 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2628 판결 등 참조). 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인들은 G 등이 운영한 인터넷 게임 사이트가 불법 도박 사이트라는 점을 알면서 디도스 방어 프로그램 등을 제공하여 그 사이트 운영에 도움을 주었다는 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인들은 G 등에게 자신들이 개발한 디도스 방어 프로그램 등을 제공하면서 종전과 달리 아무런 계약서를 작성하지 않았다. 또한 위와 같은 프로그램 제공 대가로 받은 돈도 피고인 B가 개설한 은행계좌에 연결된 체크카드와 비밀번호를 G 등에게 건네주고 G 등이 이를 이용하여 피고인 B 명의 은행계좌에 돈을 입금하면 피고인 B가 인터넷 뱅킹으로 인출하여 자신이 운영하는 다른 회사 명의 계좌에 입금했다가 다시 이를 피고인들 운영 회사 명의 계좌로 이체하여 피고인 A 가수금으로 처리하는 등 지극히 비정상적인 방법으로 수령하였고 세금계산서도 발행하지 않았다. 피고인들이 디도스 방어 프로그램 등을 제공한 게임 사이트들은 게임 명칭뿐만 아니라 도메인도 수시로 변경되었다. 피고인들은 주식회사 F를 운영하기 이전 주식회사 유섹에 근무할 당시에도 불법 도박 사이트 운영자로부터 이 사건에서 제공한 것과 유사한 프로그램 등을 제공하고 대포통장을 통해 대가를 받았다가 수사기관에서 조사를 받은 경험이 있었다. 피고인들은 자신들이 개발한 디도스 방어 프로그램 등이 도박 사이트 운영자들이 직면하는 가장 큰 문제인 디도스 공격 문제를 해결하기 위한 최적의 해결책이라는 것을 알고 있었고 따라서 주된 수요자들이 도박 사이트 운영자들이라는 것 역시 잘 알고 있었다. 피고인들은 G 등에게 최초 디도스 방어 프로그램 등을 제공할 때에는 게임물이 게임물등급위원회 심의를 거쳤는지 여부를 확인하였다고 주장하면서도 그 이후에는 이를 확인하지 않았다는 점을 인정하고 있다. 피고인들이 디도스 방어 프로그램 등을 제공하기 위해 운영한 피고인들 회사 관제팀은 단순히 서버 접속 상태 등만을 모니터링하고 관리한 것이 아니라 필요한 경우에는 직접 인터넷 도박 게임 사이트에 로그인하여 게임 대기실에 들어가거나 실제 고스톱 같은 게임에 참가하면서 속도 체크를 하기도 하였다. 피고인들이 이 사건 인터넷 게임 사이트들이 불법 도박 사이트라는 사실을 알지 못하였다는 주장은 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택 각 형법 제247조, 제32조 제1항, 제30조, 각 징역형 선택 1. 방조감경 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 1. 몰수 각 형법 제48조 제1항 제1호(하드 디스크를 제외하고는 이 사건 도박공간개설방조죄와 직접 관련이 없거나 피고인들 이외 자의 소유이므로 몰수하지 않는다) 양형의 이유 이 사건 범행은 인터넷 불법 도박 사이트들이 직면하는 가장 큰 문제점 중의 하나인 디도스 공격 문제를 해결해주어 불법 도박 사이트가 원활히 운영되도록 하는데 결정적 역할을 하였을 뿐만 아니라 피고인들이 제공한 디도스 방어 프로그램 성격상 도박 서버의 실제 위치를 찾을 수 없게 하여 결과적으로 불법 도박 범행의 발각을 어렵게 만든 점, 피고인들이 이를 통하여 취득한 이익도 적지 않을 것으로 추단되는 점 등에 비추어 죄질이 무겁다. 다만 피고인들이 각 초범인 점, 피고인들이 잘못을 반성하면서 다시는 불법적인 인터넷 사이트 보안업무에 관여하지 않겠다고 다짐하고 있는 점, 비록 디도스 방어 프로그램 등이 불법 도박 사이트의 원활한 운영을 위해 중요한 역할을 하기는 했지만 피고인들이 불법 도박 사이트 자체 운영에는 직접 관여하지 않은 점, 그밖에 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 발각된 경위, 피고인들 나이, 성행, 환경, 범행 전후 정황 등 기록에 나타난 여러 가지 양형요소를 참작하여 주문과 같이 피고인들에 대한 형을 각 정한다. 무죄부분 1. 공소사실 요지 피고인들은 2013. 5.경부터 2014. 3. 11. 경까지 주식회사 F 사무실에서 도박 행위자가 G 등이 운영하는 도박 사이트에 접속하면 액티브엑스(Active-X) 설치를 유도하고 도박 행위자 동의 없이 도박 행위자 컴퓨터 바탕화면에 데이터 또는 프로그램을 삭제 할 수 있는 '보안점검' 바로가기와 도박게임에 접속할 수 있는 'P인증접속' 바로가기가 자동 생성 되고, 도박 행위자 아이피(IP), 아이디(ID), 맥주소(MAC address), 컴퓨터 하 드디스크 시리얼 넘버를 자동으로 수집하여 위 회사에서 운영하는 서버인 일명 'R'로 전송하는 기능이 있는 '디도스 디펜스(DDod Defense)' 프로그램을 유포하였다. 이로써 피고인들은 정당한 사유 없이 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 운용을 방해할 수 있는 악성프로그램을 유포하였다. 2. 판단 가. 법률 규정 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 (이하 '정보통신망법'이라 한다) 제48조 제2항은 "누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 '악성프로그램'이라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다."고 규정하고 있다. 나. 악성프로그램의 의미 훼손·멸실·변경·위조와 운용 방해 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하는 프로그램이란 정보통신망의 구성요소인 정보통신시스템 등을 훼손하는 등으로 비정상적인 상태로 만드는 프로그램을 의미한다. 훼손은 정보통신시스템 등 정보 내용이나 무결성을 부정적으로 변경하는 것을 의미하고, 멸실이란 물리적인 파괴에 상응하는 개념이며, 변경이란 기존의 것을 수정하는 것을 말하고, 위조란 권한 없이 새로운 데이터나 프로그램을 만드는 것을 의미하는 것으로 해석된다. 한편 운용 방해란 정보통신망 운용자와 사용자가 정보통신망을 이루는 정보통신시스템, 데이터, 프로그램 등을 이용하는 것을 방해하는 것을 의미하는 것으로 해석된다. 최근 컴퓨터와 인터넷 기술 발전으로 정보통신시스템이나 데이터 등 운용에 방해가 될 개연성이 있거나 또는 모호한 기능 등으로 인해 사용자가 원래 의도하지 않거나 원치 않은 동작을 보이는 다양한 프로그램들이 나타날 수 있다. 그러나 형벌 규정의 엄격해석 원칙상 이런 모든 프로그램을 악성프로그램이라고 단정할 수는 없다. 명백히 훼손·멸실·변경·위조에 해당한다고 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 악성프로그램인지 여부를 판단할 때에는 프로그램 자체가 가진 객관적인 기능 이외에 설치자나 사용자 의도, 설치 당시 사용자 의사에 따라 설치되었는지 여부, 설치가 명시적 의사에 따른 것인지 아니면 묵시적 또는 추정적 의사에 따른 것인지 여부, 나아가 사용자가 이를 쉽게 제거 또는 삭제할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단할 수밖에 없다. 이 사건 경우 검사는 피고인들이 G 등에게 제공한 디도스 디펜스 프로그램이 도박 행위자가 G 등이 운영하는 도박 사이트에 접속하면 엑티브 엑스 설치를 유도한다는 점, 엑티브 엑스를 실행하면 도박 행위자 동의 없이 도박 행위자 컴퓨터 바탕화면에 '보안점검' 바로가기와 'P인증접속' 바로가기가 생성되는 점, '보안점검' 바로가기는 데이터 또는 프로그램을 삭제하는 기능이 있고 P인증접속은 도박 게임이 접속하는 기능이 있는 점, 도박 행위자의 아이피, 아이디, 맥주소, 컴퓨터 하드디스크 시리얼 넘버를자동으로 수집하여 피고인들 회사에서 운영하는 서버에 전송하는 기능이 있는 점, 넷봇 어택커(netbot attacker)로 의심되는 파일을 포함하고 있다는 점 등을 들어 악성 프로그램에 해당한다고 보고 기소하였다. 그러나 피고인들의 각 법정진술과 피고인들이 제출한 증거자료에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 디도스 디펜스 프로그램을 정보통신망법에서 말하는 악성프로그램이라고 보기 어렵다. 엑티브 엑스 설치 화면에는 일반적인 엑티브 엑스 설치 경우와 같이 컴퓨터에 피해를 줄 수 있으니 신뢰할 수 있는 경우에만 설치하라는 내용의 보안 경고 메시지와 함께 도박 행위자에게 설치에 동의하는지 여부를 묻고 있다. 엑티브 엑스 설치를 선택하면 디도스 디펜스 설치안내 화면이 다시 나오고 이후 디도스 디펜스 프로그램 사용에 관한 라이선스 동의 여부를 묻는 화면이 나온다. 라이선스에 동의하면 도박 행위자가 설치에 동의하지 않은 보안점검과 P인증접속 바로가기가 생성된다. 다만 이 중 P인증접속 바로가기는 도박 행위자가 의도한 게임 사이트로 접속을 하게 해 주는 프로그램이므로 비록 도박 행위자의 사전 동의를 얻지는 못했지만 이를 악성프로그램이라고 보기는 어렵다. 한편 보안점검 바로가기는 도박 행위자 컴퓨터에 있는 우회 경로 값을 초기화하는 것으로서 그 과정에서 기존에 도박 행위자가 접속하였던 인터넷 사이트 경로에 관한 정보를 제거하지만 이를 통해 이후 도박 사이트에 접속시 발생할 수 있는 프로그램 사이 충돌을 방지하고 컴퓨터 메모리를 최적화하는 가능이 있다. 디도스 디펜스 프로그램은 도박 행위자의 아이피, 아이디, 맥주소, 컴퓨터 하드디스크 시리얼 넘버를 자동으로 수집하여 피고인들 회사에서 운영하는 서버에 전송·저장하는 기능이 있다. 그러나 이는 피고인들 운영 회사 관제팀에서 도박 사이트 접속자가 피고인들이 설치해 둔 유선 공유기와 아마존 프록시 서버 중 어느 것을 이용하여 접속하는지 감시·확인하여 만일 디도스 공격 징후로 보이는 접속 시도가 발생한 경우 그 접속 시도자를 탐지하여 정상적인 도박 행위자들과 분리, 접속차단 등에 목적이 있는 것으로 보인다. 또한 이런 조치에도 불구하고 해당 프록시 서버에 대한 디도스 공격이 이루어져 도박 사이트 접속 속도가 떨어지는 등 정상적으로 도박 사이트가 운용되지 않는 문제가 발생한 경우에는 공격을 당한 프록시 서버를 그대로 둔 채 정상적으로 접속한 도박 행위자들에게는 공격을 받지 않은 다른 프록시 서버를 이용하여 도박 사이트에 접속하도록 사용자 경로를 다시 설정해 주기 위한 목적으로도 사용되는 것으로 보인다(정상적으로 접속한 도박 행위자는 앞서 본 보안점검 바로가기를 선택하여 이처럼 새롭게 설정된 사용자 경로를 배정받을 수 있게 된다). 수사기관에서 넷봇 어택커로 의심하는 'KillProc.dll'은 이처럼 특정 프록시 서버가 디도스 공격 등으로 사용할 수 없게 되어 다른 프록시 서버를 이용하여 새롭게 설정된 사용자 경로에 접속할 때 기존 경로에 대한 정보를 삭제하고 그 접속을 차단하는 역할을 하는 것으로 보일 뿐이고 이를 이른바 좀비(zombie) 프로그램에 유사한 넷봇 어택커 또는 봇넷(botnet)이라고 단정할만한 아무런 근거가 없다. 검사는 디도스 디펜스 프로그램 실행시 자동으로 업데이트 서버에 접속하여 업데이트가 이루어지게 되는데 이 때 좀비 프로그램이 사용자 몰래 설치될 가능성이 있다는 이유로 악성 프로그램으로 보아야 한다고도 주장하나 그와 같은 막연하고도 추상적인 위험만으로 디도스 디펜스 프로그램이 정보통신망법에서 말하는 악성프로그램이라고 단정할 수도 없다. 피고인들이 이 사건 디도스 디펜스 프로그램을 제공한 의도는 앞서 본 바와 같이 원활한 도박 사이트 운용에 있고, 이를 이용하여 게임 사이트에 접속하려는 도박행위자들의 의도 역시 자신들이 그것에 내장되어 있는 다른 프로그램들의 설치 여부를 알았는지 여부나 사전에 동의를 하였는지 여부와 관계없이 아무런 장애가 없는 도박 사이트 이용에 있다. 디도스 디펜스 프로그램의 기능이 도박 행위자들 의도에도 부합하고 또 그런 의도를 벗어나지 않은 범위에서 운용되고 있는 이상 그런 목적 하에 이에 내장된 다른 프로그램 설치에 대하여도 도박 행위자들의 추정적 동의가 있었다고 보는 것이 합리적이다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄 증명이 없는 경우에 해당한다. 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.