수원지방법원-2013고합809

수원지방법원 제12형사부 판 결 사 건 2013고합809 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 나. 여신전문금융업법위반 피고인 1. A |2.B 검 사 김희영(기소), 김가람, 민병권(공판) 변호인 법무법인 C(피고인 모두를 위한 사선) |담당 변호사 D,E 판결선고 2014. 5. 15. 주 문 피고인 A을 징역 3년 6월에, 피고인 B을 징역 3년에 각 처한다. 피고인들에 대하여 각 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 피고인들에 대한 정보를 각 5년간 정보통신망을 이용하여 공개한다(다만, 공개되는 성범죄의 요지는 판시 제1항 기재 범죄에 한한다). 피고인들에 대한 정보를 각 5년간 고지한다(다만, 고지되는 성범죄의 요지는 판시 제1항 기재 범죄에 한한다). 이 유 범죄사실 1. 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(특수준강간) 피고인들은 대학생으로, 서로 친구 사이이다. 피고인들은 2013.5.27. 19:00경 1) 채팅을 통해 알게 된 피해자 F(여, 27세)와 용인시 수지구 풍덕천동에 있는 술집에서 술을 마신 후, 다같이 용인시 수지구 G건물 501동 1201호에 있는 피고인 A의 집으로 이동하여 그 곳에서도 술을 마셨다. 피고인들은 피해자가 술에 취해 잠이 들자 피해자를 모텔로 데리고 가 간음하기로 공모하고, 2013. 5. 27, 23:50경2) 피해자를 업고 피해자를 용인시 수지구 H에 있는 호 텔 204호로 데리고 가 침대에 눕힌 후, 피해자의 옷을 벗겨 피고인 A이 먼저 피해자를1회 간음하였고, 피고인 B은 피해자의 가슴을 만지다가 3) 피고인의 성기를 피해자의 입에 넣으려 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 고개를 돌리며 거부하자 간음을 포기하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자가 술에 취해 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 여신전문금융업법 위반 피고인들은 위와 같이 피해자를 간음하기로 공모한 후, 2013.5.27,23:50 경4) 용인 1) 이 사건 공소장에는 위 일시가 "2013. 5. 27, 23:50경"으로 기재되어 있으나, 피해자의 경찰진술 및 피고인들의 검찰진술에 의 하면, 피고인들이 피해자를 만나 술을 마신 시각은 2013. 5. 27. 19:00 경인 것으로 보인다. 2) 이 사건 공소장에는 범행일시가 "2013. 5. 28. 00:40경"으로 기재되어 있으나, CCTV 영상사진, 피해자의 변호인이 제출한 카드사용내역 및 피고인들의 검찰진술 내용에 의하면, 피고인들이 피해자와 함께 호텔에 입실한 일시는 2013. 5. 27. 23:50경인 것으로 보인다. 3) 이 사건 공소장에는 "피해자의 가슴과 성기를 만지다가"로 기재되어 있으나, 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 사실관계에 따라 범죄사실을 위와 같이 수정하였다. 시 수지구 H에 있는 호텔에서 피해자의 동의 없이 피해자의 지갑에서 피해자 소유의 신용카드를 꺼내 모텔비 51,000원을 계산하고, 위 항과 같이 피해자를 간음하고 난 후 근처 편의점으로 이동하여 컵라면과 맥주를 구입한 후 위 신용카드로 9,800원을 결제하였다. 이로써 피고인들은 분실당하거나 도난당한 신용카드를 사용하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. F에 대한 검찰 진술조서 1. F에 대한 경찰진술조서 1. 각 고소장 1. 주민조회(A) 1. CCTV 영상사진, 문자메세지, 카드사용내역, A B이 주고받은 복원된 카카오톡 메시지 1부, 고소인과 J이 주고받은 복원된 메시지 1부, A F의 휴대폰에서 복원한 자료를 저장한 CD 2장, 통화내역 1. 수사보고(증거목록 순번 13, 41) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 당시 피해자는 항거불능의 상태가 아니었고, 피고인들에게는 준강간에 대한 고의 4) 이 사건 공소장에는 범행일시가 "2013. 5. 28. 00:40경"으로 기재되어 있으나, 위 각주 2)에서 설시한 바에 따라 범행일시를 위와 같이 수정하였다. 가 없었다. 피고인 A은 피해자의 동의하에 피해자와 성관계를 한 것이며, 피고인 B은 피해자의 가슴을 만지다가 피고인의 성기를 피해자의 입에 넣으려고 한 사실은 있으나, 피해자가 거부하자 바로 중단하였다. 나. 피고인들은 피해자에 대한 준강간을 공모한 사실이 없다. 다. 피고인들이 피해자의 명시적인 동의 없이 피해자의 신용카드를 사용한 사실은 있으나, 피해자의 묵시적 승낙이 있었거나, 사회상규에 반하지 않는 정당행위이므로 저벌할 수 없다. 2. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성 1) 피고인들 및 호인은, 피해자가 피고인들에게 나이와 신분을 속인 점, 피해자는 모텔에 업혀갈 당시의 상황 및 모텔 안에서의 성행위 과정 등을 명확히 기억하고 있고, 피해자 스스로 자신이 성행위 도중 눈을 뜨고 피고인 A 위에 올라타서 성행위를 하고 있었다는 것을 인정하였으며, 성행위 후 피고인들이 편의점에 간 사이 피해자가 피고인 A에게 전화를 걸어 대화를 나누었고, 피해자는 스스로 속옷을 챙겨 입은 후 편의점에서 돌아온 피고인들에게 피해자가 이전에 키스방에서 일한 사실 및 호스트바에서 일하는 남자친구를 사귄 사실 등을 스스로 이야기한 점 등에 비추어 당시 정신이 온전한 상태였음에도 술에 취하여 의식이 없는 상태였던 것처럼 진술하고 있는 점, 피해자가 단순한 교회 친구사이라고 주장하는 J에게 이 사건 당일 피해 사실을 알리고, J과 함께 경찰서에 가서 고소장을 제출하였으며, 이후 J이 줄곧 피해자의 남자친구 행세를 하면서 피고인들의 부모에게 합의금을 요구한 점, 피해자의 수사기관 및 법정에서의 진술에 일관성이 없는 점 등에 비추어 피해자의 진술에는 신빙성이 없다고 주장한다. 2) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 '합리적 의심'이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다. 그러므로 증인의 진술이 그 주요 부분에 있어서는 일관성이 있는 경우에는, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 3) 위와 같은 법리에 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 안정되는 아래와 같은 사정들, 즉 피해자는 이 사건 발생일인 2013. 5. 28. 경찰에 피해사실을 신고하였고, 당시 경찰 조사에서는 "중간에 누구 등에 업혀서 어디를 가던게 생각난다. 아마도 Bl업은 거 같은데 왜냐면 그 친구 B 목소리 기억이 나는데 '아 진짜 무겁다'라고 했나 '힘들다'고 했나 말했던 기억이 나는거 같다. 그 다음 기억으로는 잠깐 깼을 때 내가 옷이 다 벗겨져 있었던 기억이 있고, 내가 또 옷을 다시 입었던 것 같고 그러니까 또 왜 옷을 입냐고 그랬던 것 같고, 둘이 왔다 갔다 하는 것 같았고, 둘이 완전히 나갔다가 들어 온 거 같았고, 그래서 내가 둘이 어디 갔어 그랬는데 밥을 먹고 왔다고 그랬던 거 같다. 그게 내가 자면서 잠결에 이야기를 한 거지 완전히 깬 상태가 아니었다. 옷입은 것도 그렇고 말한 것도 그렇고 정신이 완전히 깬 것이 아니고 몸도 마음대로 움직일 수 없었다. 완전히 정신이 들은 건 새벽 5시 정도였고, 그전에는 몸을 내 마음대로 움직이기가 힘든 정도였고 잠깐 눈만 뜬거지 내 몸을 마음대로 할 수 없는 상태였다", "(모텔 안에서는) 내가 K(피고인 A을 지칭) 위에 올라타서 성행위를 하고 있었다, 그 친구 B은 옆에서 옷을 다 벗고 보고 있었고 그러다가 자기 성기를 내 입에 물게 했다"라고 진술하였고, 검찰 조사시에는 "A의 집에서 술을 먹다가 필름이 끊겨 기억이 나지 않았고, 잠깐 기억난 것은 B의 등에 내가 업혀 있었던 것이 어렴풋이 기억이 났다가 정신을 잃었고, 다시 눈을 떴을 때 내가 침대위에 옷이 벗겨져 있었고, A과 B도 옷을 벗고 있었으며, 내가 A 위에서 성관계를 하고 있었고, B의 성기를 내 입에 대고 있었던 것 같이 느껴졌다. 그리고나서 또 정신을 잃었다가 다시 정신을 차려보니 모텔에 나 혼자 누워 있었다. 솔직히 잠깐 눈을 떴다가 A의 위에서 내가 성관계를 하는 것을 보고 꿈인줄 알았는데, 아침인가에 모텔에 있는 콘돔을 보고 나서 실제 성관계를 알게 되었다"라고 진술하였으며, 이 법정에서는 모텔에 들어갔던 상황이 기억나지 않는다고 하였다가 "피고인 B의 등에 업혔던 것 같고, 등에 업혀서 잠시 깨어났다가 다시 잠들었다", "피해자가 피고인 A의 위에 올라타서 성관계를 한 것은 기억나지만 잠깐 깨어있는 상태였고 몸은 움직이지 못하였다", "술에 취하기 전부터 합의를 한 것이 아니라 피해자가 정신을 잃은 상태에서 업고 가서 성행위를 했고, 술을 많이 먹은 상태였기 때문에 저항할 수 없는 상황이었다", "피고인 B이 피해자의 입에 성기를 넣으려고 시도하였고 피해자가 넣은 것이 아니라 피고인 B이 강제로 입에 넣은 것이 맞는 것 같다"라고 진술하였는바, 위와 같은 피해자의 진술은 이 사건 범행 경위 및 내용 등 그 주요 부분에 있어 전체적으로 일관된다고 볼 수 있고, 다만, 이 사건 발생일로부터 약 11개월이 경과한 상태에서 이 사건 법정에 증인으로 출석하여 증언을 하면서 일부 상황에 대하여 기억이 나지 않는다고 하였다가 이전에 수사기관에서 진술했던 내용을 보고 기억을 되살려 다시 진술을 하는 과정에서 일부 진술에 다소 일관성이 없게 된 것으로 볼 수 있는 점, 피해자가 피고인들에게 자신의 나이가 20세이며, 대학생이라고 거짓말을 한 사실은 인정되나, 피해자와 피고인들은 이 사건 당일 휴대폰 채팅 어플리케이션을 통해서 처음으로 채팅을 하고 당일에 바로 약속을 하여 만나게 된 관계인바, "당시 일을 하지 않아서 돈이 없는 상황에서 나이가 많다보면 사줘야 되는 부담감이 있었기 때문에 나이를 속였다"는 피해자의 진술에 설득력이 있고, 피고인 A도 피해자에게 자신의 이름이 K이고, 삼수를 하고 있다고 거짓말을 하였으며, 피고인 B 또한 피해자에게 자신이 서울대생이라고 거짓말을 한 점, 피해자가 이 사건 범행의 일부 상황을 기억하고 있다고 하더라도 아래 나.의 2)항에서 보는 바와 같이 정상적인 의식을 회복하였다고 보기는 어려운 점, 피고인들은 피해자와 성행위가 끝난 후 판시 범죄사실 제2항과 같이 피해자의 승낙을 받지 않은 채 피해자의 신용카드를 가지고 나와 근처 편의점에서 컵라면과 맥주를 구입하였고, 피고인들은 이 때 피해자가 피고인 A에게 전화를 걸어 "너희 어디 갔냐?"라고 물었다고 주장하였는바, 피고인들의 주장과 같이 피해자가 성행위 당시에 이미 정신을 회복한 상태였다면, 피고인들이 피해자에게 아무런 이야기도 하지 않은 채 몰래 피해자의 신용카드를 가지고 밖으로 나오지는 않았을 것으로 보이는 점, 피고인들에게 나이와 신분을 사실대로 알려주지 않았던 피해자가 이 사건 범행 후 피고인들에게 이전에 키스방에서 일한 사실 및 호스트바에서 일하는 남자친구를 사귄 사실 등을 스스로 이야기하였다는 것은 오히려 피해자가 당시에도 술에 취한 상태였기 때문이라고 볼 수도 있는 점, 이 사건 발생 당일 피해자가 J에게 피해 사실을 알리고, 이후 J이 피해자의 남자친구 행세를 하면서 피고인들의 부모와 합의금에 관하여 논의한 사실은 인정되나, 아래 피고인들이 J에게 보낸 문자메시지에서 보는 바와 같이 피고인들이 먼저 J에게 자신들의 행동을 사과하면서 합의를 요청한 것으로 보이며, 피해자가 단순히 친구사이인 J에게 바로 피해사실을 알리고 고소 및 합의 등에 관한 권한을 위임한 것은 다소 이례적이기는 하나, 이는 사건 발생 이후의 부수적인 상황에 관한 것으로서 이러한 사실만으로 피해자 진술의 신빙성을 부정하기는 어려운 점, 기타 피해자가 허위 진술을 하면서까지 피고인들을 무고할 만한 이유나 동기도 찾아보기 어려운 점 등을 종합해 보면, 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 나. 피해자가 항거불능의 상태에 있었는지 및 피고인들에게 준강간의 고의가 있었는지 여부 1) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하는 것이다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 2) 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 앞에서 본 바와 같이 피해자는 술에 취한 상태에서 피고인들에게 업혀서 모텔에 가게 된 상황 및 모텔방 안에서 피고인들의 성행위를 인지하게 된 경위 등에 관하여 일관되게 진술하고 있고, 이와 같이 피해자가 중간에 잠깐 깨서 당시의 상황을 인지하였다고 하더라도 피해자가 정상적으로 상황을 인식하면서 피고인들의 간음에 대처할 수 있을 만한 상태를 회복하였다기보다는, 피고인들이 피해자를 업기 위하여 몸을 움직이는 과정 또는 피고인들의 추행 과정에서 이로 인해 순간적으로 잠에서 깨어 단편적인 장면만을 기억하고 있는 것으로 보이는 점 (피고인들의 주장과 같이 피해자가 스스로 성행위 도중 눈을 뜨고 피고인 A 위에 올라타서 성행위를 하였고, 피해자가 이를 기억한다고 하더라도, 이는 이미 피고인들이 합동하여 피해자의 옷을 벗기고 간음행위에 이른 이후의 사정에 불과하다), 피고인 A은 검찰 조사에서 "B이 피해자를 등에 업고 모델로 들어갔을 때는 피해자가 술에 취해 완전히 정신이 없었다. 피해자의 옷을 벗길 때 피해자가 완전 잠이든 것은 아니고, 술에 취해 정신을 못차리는 상태였다. 피해자, B과 함께 본인의 집에서 술을 마시고 힘들어서 침대에 20분 정도 누워 있다가 나와 보니 피해자가 식탁에 엎드려 자고 있었고, 피해자의 어깨를 흔들었는데 일어나지 않았다. 20분 정도 기다렸다가 다시 깨웠는데 피해자가 일어나지 않아서 '같이 담배를 필레'라고 물었더니 피해자가 일어나 함께 베란다에서 담배를 피고 나서 피해자는 화장실을 다녀오고 다시 식탁에 엎드려 잤다. 이후 B1 피해자를 업고 A은 피해자의 가방을 들고 택시를 잡으러 길로 나갔는데, 그때 피해자가 잠을 자고 있는지는 잘 모르겠지만 정신은 없었던 것 같다."라고 진술하였고, 피고인 B은 검찰 조사에서 "피고인 A의 집을 나올 당시 피해자는 혼자서 걸을 수 없는 상태였고, 자신의 주소지도 제대로 말하지 못할 정도로 술에 취한 상태로 보였다. 집주소를 물어보거나 할 때 제대로 대답도 하지 않았고, 혼자서 서 있지 못했기 때문에 업고 갈 수 밖에 없었다. 피해자는 택시를 타러 가는 과정에서 피고인 B의 등에 업힌 상태로 비를 맞았는데도 일어나지 않고 그대로 업혀 있었고, 택시에서 내려 피해자를 업고 모텔에 들어 갔을 때도 계속 정신을 차리지 못하고 있었다"고 진술한 점, | 모텔 CCTV 영상에 의하면, 피고인 B이 피해자를 업고 택시에서 내렸으며, 피고인 A 이 피해자의 카드로 모텔비를 계산하는 동안에도 피고인 B이 피해자를 입고 있었고, 위 모델 204호실에도 피고인 B이 피해자를 업고 들어간 점, 피고인 B은 검찰 조사에서 "피고인 B 과 A은 피해자가 취하기 전에 피해자와 성관계를 할지 여부에 대해 이야기를 하거나 1:2로 성관계를 할지 여부에 대해 이야기한 적이 없고, 피해자가 피고인 A에게 호감을 가지고 있지는 않은 것 같았다"라고 진술한 점, 피고인들은 검찰 조사에서 "모텔에 가서 피해자를 눕힌 후에, 둘 다 호기심이 생겨 할래?' 이런식으로 서로 이야기를 하고 같이 하게 된 것이다", "침대에 누워 있는 피해자를 보았을 때, 피해자가 파인 민소매를 입고 있어서 가슴골이 보였다. 그래서 피고인들은 호기심과 충동이 생겨서 '우리 같이 한번 해볼래, 괜찮겠지'라고 이야기를 하고나서 피해자의 옷을 벗기게 된 것이다"라고 진술하였는바, 피해자는 이 사건 당일 처음으로 피고인 A 과 채팅을 하고, 이어서 피고인들을 직접 만나게 되었는데, 이러한 관계에서 피해자가 피고인들이 서로 위와 같은 대화를 나누면서 합동하여 피해자의 옷을 벗기고 간음하는 등의 상황을 용인하였다거나, 피해자가 술에 취하여 항거불능인 상태가 아니었음에도 피고인들이 피해자의 면전에서 위와 같은 대화를 나누었다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점 (피고인 A은 검찰 조사에서 피해자가 피고인 B과의 성관계를 거부하였기 때문에 삽입 직전에 혹시나 하는 마음에 피해자에게 '성관계를 해도 되냐고 물었더니 피해자가 '생리가 어제 끝났으니 괜찮다'고 대답하였다고 진술하였고, 피고인 B은 검찰 조사에서 피고인 A이 피해자에게 '생리는, 해도 되?'라고 말을 하자 피해자가 A에게 '걱정마, 해도 되'라고 정확하게 말하는 것을 들었다고 진술하였는바, 피고인들이 피해자의 면전에서 앞서 본 바와 같은 대화를 나누고 합동하여 옷을 벗기는데도 적절히 반항하지 못하였던 피해자가 그 직후에 피고인A과 위와 같은 대화를 나누었다는 것은 믿기 어렵고, 성관계 전에 피해자로부터 위와 같이 승낙을 받았다는 것은 피고인 A 이 피해자와 합의하에 성관계를 한 것인지 여부를 판단함에 있어 매우 중요하고 결정적인 증거가 될 수 있음에도 피고인들 모두 경찰 조사시에는 위와 같은 내용을 전혀 언급하지 않았다가 검찰 조사시에 이르러 비로소 위와 같은 진술을 하였다는 점에서도 이를 그대로 믿기 어렵다), 피고인들은 피고인 A 과 피해자간의 성관계가 끝난 후 피고인들이 잠시 편의점에 가서 9,800원 상당의 음식을 먹은 다음 다시 피해자가 있는 모텔방으로 들어갔고, 이후 피해자와 나란히 누워 피해자가 이전에 키스방에서 일한 사실 및 호스트바에서 일하는 남자친구를 사귄 사실 등에 대한 대화를 나누면서 티비를 보다가 피고인들은 새벽 2시가 넘어 모텔에서 나와 집으로 돌아갔으며, 피고인 A은 피해자를 혼자 모텔에 두고 온 사실과 피해자의 카드로 모텔비를 계산한 것이 마음에 걸려서 2014. 5. 28, 오전 7시경 다시 모텔에 들렀다고 주장하였는바, 피고인들의 주장과 같이 피해자가 피고인 A과의 성관계 이전에 또는 성관계 도중에 정신을 회복하여 합의에 의해 성행위를 하였고, 성관계 이후에도 피고인들과 정상적으로 대화를 나누고 헤어진 것이라면, 피해자를 혼자 모텔에 두고 온 것 또는 피해자의 카드로 모텔비를 계산한 것이 마음에 걸렸다거나, 마음에 걸렸다고 하더라도 전날 밤 늦게까지 술을 마시고 새벽 3시경에 집에 들어간 피고인이 사전에 전화나 휴대폰 메시지 등으로 연락을 시도해보지도 않은 채 오전 7시경 다시 위 모텔에 찾아갔다는 것은 납득하기 어렵고, 그보다는 피고인 A 이 이 사건 범행을 저지르고 난 후 상황을 파악하거나 피해자를 만나 범행을 무마하기 위하여 아침 일찍 다시 범행장소인 모텔로 돌아간 것이라고 보는 것이 보다 상식에 부합하는 점, 피고인들은 이 사건 당일부터 2014. 6. 5. 까지 피해자의 남자친구로 알고 있던 J에게 수차례에 걸쳐 문자메시지를 보내고 통화를 시도하였는데, 그 문자메시지의 내용은 "정말 죄송합니다. 제가 드릴 말씀이 없네요", "철없이 개념없이 행동해서 정말 죄송해요.", "합의라도 보면 안될까요. 진짜 정말 죄송해요. 한번 다같이 만나 뵙고 합의라도 진짜 무릎이라도 꿇고 빌게요. 단 한번이라도 만나서 용서를 구할 수 있는 기회라도 주세요. 술먹고 저지른 실수 정말 죄송해요. 직접 만나 뵙고 무릎 꿇고 정말 어떤 벌이라도 사죄받게 해 주세요. 이 나이에 정말 어머니 혼자두고 감옥에서 살순 없어요. 정말 죽을죄를 졌고 시키는 것은 다할게요" 등으로 피해자 및 J에게 용서를 구하고 합의를 요청하는 것으로서, 피고인들의 주장과 같이 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다는 사람의 일반적인 태도로 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 피해자를 간음할 당시 피해자는 술에 취하여 의식이 없었거나, 의식이 있었다 하더라도 정상적인 사고와 의사 표현이 불가능할 정도의 만취상태로서 피고인들의 행위에 대해 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었으며, 피고인들은 이를 인식한 상태에서 합동하여 피해자를 간음하였다고 봄이 상당하다. 다. 공모관계의 인정 여부 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 피고인들이 주고받은 카카오톡 메시지에 의하면, 피고인들은 피해자와 피고인 A의 집에서 술을 마시고 있던 시간인 2013.5.27. 22:25경부터 같은 날 22:34 경 사이에 "이런 기회 흔치 않아", "내말대로 해", "모텔 데리고 가서 어딘지만 말해 ㅋㅋ", "억지로 먹여", "자극해서 한잔만 더 먹여"와 같은 내용의 메시지를 주고받은 점, 피고인 A은 검찰 조사에서 "모텔에 가서 피해자를 눕힌 후에, 둘 다 호기심이 생겨 '할래?' 이런식으로 서로 이야기를 하고 같이 하게 된 것이다"라고 진술한 점, 피고인 B은 검찰 조사에서 "침대에 누워 있는 피해자를 보았을 때, 피해자가 파인 민소매를 입고 있어서 가슴골이 보였다. 그래서 저랑 A이는 호기심과 충동이 생겨서 '우리 같이 한번 해볼래, 팬 찮겠지'라고 이야기를 하고나서 피해자의 옷을 벗기게 된 것이다"라고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인들은 피해자를 술에 취하게 하여 또는 술에 취해 항거불능의 상태에 있는 피해자를 모텔로 데려가 간음할 것을 명시적 또는 묵시적으로 공모한 사실을 인정할 수 있다. 라. 피해자의 신용카드 사용에 대한 묵시적 동의가 있었는지 또는 피고인들의 신용카드 사용이 정당행위에 해당하는지 여부 피고인들 및 변호인은 이 사건 당시 피고인들이 피해자와의 술값으로 용돈을 모두 쓴 상황에서 술에 취해 잠든 피해자를 재울 장소를 찾다가 부득이하게 피해자의 카드를 꺼내어 모텔비를 계산한 것이며, 이후 피고인들이 피해자의 카드로 편의점에서 간식을 사먹은 금액 또한 피고인들이 피해자와의 술값으로 지출한 금액에 비하면 적은 금액이므로, 이에 대해 피해자의 묵시적 승낙이 있다고 보아야 하거나 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 처벌할 수 없다고 주장하나, 피고인 A은 검찰 조사에서 고소인 피해자의 허락도 받지 않은 상태에서 고소인의 카드로 모텔비를 결제한 이유에 대해 묻자 "그때 제가 술에 취해 정신이 없어 제대로 물어보지 못하고 피해자의 카드를 사용했습니다. 그러나 나중에 돈을 주려고 생각했습니다. 그래서 아침에 돈을 가지고 모텔로 갔었던 것이고요"라고 진술하였고, "그날 처음 만나 술에 취하여 의사표시도 못하는 피해자의 카드를 사전에 피해자의 허락도 받지 않고 모텔비와 편의점에서 컵라면 등을 구입하는데 사용한 것에 대해 피해자가 양해해 줄 것이라고 생각하였나요"라는 질문에 대해서는 "그 생각보다는 갚으면 문제가 되지 않을 것이다라고 생각하였습니다"라고 진술하였으며, 실제로 피고인 A은 새벽 2시경 피해자를 놔둔 채 모텔방에서 나와 집으로 돌아간 후 피해자에게 모텔비를 주기 위해 2014. 5. 28. 오전에 다시 I모텔로 찾아갔으나 피해자가 가고 없어서 주지 못하였다고 진술한 점, 피고인들의 주장과 같이 위 모텔에 가기에 앞서 피고인들이 피해자와의 술값 등을 모두 지출하였다고 하더라도 피해자가 술에 취하여 정신을 잃은 상황에서 무단으로 피해자의 신용카드를 꺼내어 모텔비 및 간식비를 지불하는 것에 대하여 피해자의 묵시적 승낙이 있다고 볼 수 없고, 이러한 행위가 사회상규에 위배되지 않는다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라, 앞에서 본 바와 같이 피고인들의 준강간 범행이 인정되는 이상 범행 장소로 사용된 모텔비 및 범행 이후의 간식비 지불에 대하여 피해자의 묵시적 승낙이 있다거나 그러한 신용카드의 무단 사용이 정당행위라고 볼 수도 없으므로, 피고인들 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 마. 소결 위에서 살펴본 바와 같이, 피고인들은 합동하여 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음하고, 피해자의 동의 없이 피해자 소유의 신용카드를 꺼내어 사용하였다고 할 것이므로, 피고인들 및 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제3항, 제1항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제299조(특수준강간의 점, 유기징역형 선택), 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호, 형법 제30조(신용카드부정사용의 점,징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 피고인들 : 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 피고인들 : 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항(판시 제1항의 범죄사실에 한하여) 1. 고지명령 피고인들 : 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제41조 제1항(판시 제1항의 범죄사실에 한하여) 양형의 이유 1. 처단형의 범위(피고인들에 대하여) : 징역 2년 6월 ~ 18년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(피고인들에 대하여) 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄 [유형의 결점] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄 (13세 이상 대상) > 제2유형 (특수강간) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 5년 ~ 8년 나. 여신전문금융업법위반죄 - 양형기준 미설정 다. 다수범죄의 처리 징역 5년 8년 양형기준이 설정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄와 양형기준이 설정되지 아니한 여신전문금융업법위반죄 사이에 형법 제37조 전단 경합범이 성립되는 경우이므로, 그 하한은 양형기준이 설정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄의 양형기준상 형량범위 하한에 따름 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인들이 술에 취해 잠이 들어 항거불능상태에 있는 피해자를 모텔로 데려가 합동하여 간음한 것으로 범행 수법이나 결과 면에서 그 죄질이 불량한 점, 피해자가 이 사건으로 인하여 매우 큰 정신적 충격을 호소하면서 피고인들에 대한 처벌의사를 유지하고 있는 점, 피고인들이 이 사건 범행사실을 부인하면서 오히려 피해자가 자신들을 유혹하였다고 주장하는 등 범행을 반성하지 않고, 피해회복을 위한 노력도 기울이지 않은 점 등을 고려하면 피고인들을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인들이 이 사건 범행 당시 각 만 19세의 어린 나이였던 점, 피고인들 모두 동종 성범죄 전력 및 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 피고인 B의 경우 가담 정도가 상대적으로 중하지 아니한 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 후의 정황, 피고인들의 연령, 성행, 가족 관계, 환경, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여, 주문과 같이 권고형의 범위를 다소 이탈하여 형을 징한다. 신상정보 등록 피고인들에 대하여 판시 제1항의 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 재판장 판사 오상용 판사 장인혜 판사 박광민