서울남부지방법원-2017고정1662

공소사실 피고인은 서울 영등포구 B빌딩 7층 소재 투자일임업자 및 집합투자업자이다. 외국환업무를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 외국환업무를 하는 데에 충분한 자본·시설 및 전문인력을 갖추어 미리 기획재정부장관에게 등록을 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 외국환업무 등록을 하지 않고, 1. 2016. 1. 13.경부터 2016. 6. 21.경까지 위 사무실에서, 집합투자기구인 C 등 3개에 대하여 172회에 걸쳐 거래금액 총 384,334,904원 상당의 외화증권 등 매매 운용지시를 하였고, 2. 2013. 4. 19.경부터 2016. 5. 11.경까지 위 사무실에서, D 등 3인으로부터 투자일임을 받아 9,165회에 걸쳐 거래금액 총 15,006,455,179원 상당의 외화증권 등 매매를 하였다. 이로써 피고인은 외국환업무 등록을 하지 아니하고 위와 같이 외국환업무를 하였다. 2. 판단 가. 문제의 소재 검사는 공소사실 제1, 2항 기재 피고인의 각 행위가 외국환업무에 해당한다는 전제 아래 이에 대하여 구 외국환거래법(2016. 3. 2. 법률 제14047호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'은 이를 가리킨다) 제31조, 제27조 제1항 제5호, 제8조 제1항을 적용한 반면, 피고인과 변호인은 위 각 행위가 법에서 정한 외국환업무에 해당하지 아니한다고 다툰다. 나. 외국환업무의 범위 1) 법 제27조 제1항 제5호는 "제8조제1항 본문에 따른 등록을 하지 아니하거나, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 등록을 하고 외국환업무를 한 자"를 처벌하도록 규정하고, 제8조 제1항 본문은 "외국환업무를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 외국환업무를 하는 데에 충분한 자본·시설 및 전문인력을 갖추어 미리 기획재정부장관에게 등록하여야 한다."라고 규정하고 있다. 법 제3조 제1항 제16호의 정의규정에 의하면 "외국환업무"란 "가. 외국환의 발행 또는 매매, 나. 대한민국과 외국 간의 지급·추심(推尋) 및 수령, 다. 외국통화로 표시되거나 지급되는 거주자와의 예금, 금전의 대차 또는 보증, 라. 비거주자와의 예금, 금전의 대차 또는 보증, 마. 그 밖에 가목부터 라목까지의 규정과 유사한 업무로서 대통령령으로 정하는 업무"의 어느 하나에 해당하는 것을 말하고, 위 법률조항의 위임에 따라 구 외국환거래법 시행령(2016. 3. 22. 대통령령 제27038호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'은 이를 가리킨다) 제6조에서는 법 제3조 제1항 제16호 마목의 "대통령령으로 정하는 업무"에 관하여 "1. 비거주자와의 내국통화로 표시되거나 지급되는 증권 또는 채권의 매매, 2. 거주자 간의 신탁·보험 및 파생상품거래(외국환과 관련된 경우에 한정한다) 또는 거주자와 비거주자 간의 신탁·보험 및 파생상품거래, 3. 외국통화로 표시된 시설대여(여신전문금융업법에 따른 시설대여를 말한다. 이하 같다), 4. 그 밖에 법 제3조 제1항 제16호 가목부터 라목까지 및 이 조 제1호부터 제3호까지의 업무에 딸린 업무"를 말한다고 규정하고 있다. 2) 이와 같은 규정의 내용과 문언적 해석, 죄형법정주의 원칙 등에 비추어 보면, 법 제8조 제1항 본문에 따른 등록의 대상이 되는 '외국환업무'는 법 제3조 1항 제16호 각 목 및 위 법률 조항의 위임에 따라 시행령 제6조 각 호에서 정한 업무를 의미한다고 해석함이 타당하다. 3) 나아가 시행령 제14조 제4호 및 구 외국환거래규정(2016. 3. 22. 기획재정부고시 제2016-6호로 개정되기 전의 것, 이하 '외국환거래규정'은 이를 가리킨다) 제2-14조 내지 제2-23조의 외국환업무 취급범위가 외국환거래법 제8조 제1항 본문에 따른 등록의 대상이 되는 '외국환업무'에 해당하는지 본다. 법 제8조 제2항은 "외국환업무는 금융회사등만 할 수 있으며, 외국환업무를 하는 금융회사등은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 금융회사등의 업무와 직접 관련되는 범위에서 외국환업무를 할 수 있다."라고 규정하고 있다. 시행령 제14조는 법 제8조 제2항의 위임에 근거하여 "법 제8조 제1항에 따라 등록한 금융회사등의 외국환업무의 취급 범위"를 규정하면서, 제4호에서 그 밖의 외국환업무취급기관의 외국환업무의 취급범위에 관하여 "다음 각 목의 업무 중 해당 외국환업무취급기관의 업무와 직접 관련되는 업무로서 기획재정부장관이 정하여 고시하는 업무"라고 규정하고 있고, 시행령 제14조 제4호의 위임에 따른 외국환거래규정 제2-17조는 집합투자업자의 외국환업무 취급범위로 제4호에서 "집합투자기구에 대한 각 목의 운용지시"를, 제2-18조는 투자일임업자의 외국환업무 취급범위로 제1호에서 "거주자의 외화자산에 대한 투자일임"을 각 규정하고 있다. 시행령 제14조는 등록된 외국환업무취급기관이 취급할 수 있는 외국환업무의 범위를 규정하고 있을 뿐 외국환업무가 무엇인지 규정하고 있지 아니하고, 시행령 제14조 제1, 2, 3호는 위 각 호 해당 외국환업무취급기관이 취급하는 외국환업무의 범위에 관하여 법 제3조 제1항 제16호 각 목의 업무 전부 또는 일부, 또는 외국환업무 중 한정된 범위로 규정하고 있으며, 시행령 제14조 제4호는 "다음 각 목의 업무 중 해당 외국환업무취급기관의 업무와 직접 관련되는 업무"라고 규정함으로써 제4호 각 목에 규정된 업무 전부를 외국환업무취급기관의 업무 범위로 보고 있지 아니함이 명백하다. 위와 같은 규정의 내용을 종합하여 보면, 시행령 제14조 제4호는 법 제3조 제1항 제16호, 시행령 제6조에서 정의한 '외국환업무'에 해당한다는 조건 하에 해당 외국환업무취급기관이 취급할 수 있는 외국환업무의 범위를 규정하고 있다고 봄이 타당하다. 따라서 시행령 제14조 제4호 각 목이나 외국환거래규정 제2-14조 내지 제2-23조에서 규정한 외국환업무의 취급범위에 기재된 업무라고 하더라도 법 제3조 제1항 제16호, 시행령 제6조 소정의 외국환업무에 해당하지 아니하는 한 법 제8조 제1항 본문에 따른 등록의 대상이 되는 외국환업무라고 볼 수 없다. 다. 이 사건의 경우 1) 이 사건 기록 및 증거에 의하면, 공소사실 제1항의 외화증권 등 매매 운용지시는 E증권이 신탁업자로서 수탁하여 설정한 펀드에 투자자들이 상품판매회사를 통해 투자금을 납입하면 집합투자업자인 피고인이 E증권에 대하여 펀드에 대한 운용지시를 하여 E증권이 투자대상자산에 대한 매매주문, 취득, 처분 등을 하는 구조이다. 구체적으로는 피고인이 집합투자기구 자산운용의 일환으로 신탁업자인 E증권에 외화증권의 매도·매수를 지시하면, E증권은 해외 증권회사에 해외증권의 매매를 요청하고, 이에 따라 해외 증권회사가 해외증권의 매매를 체결한 다음 E증권에 이를 통보하며, 다시 E증권이 피고인에게 이를 통보하는 과정으로 이루어진다. 피고인과 E증권, E증권과 해외 증권회사 사이에는 각 스왑계약이 체결되어 있어 해외 증권회사가 해외 증권의 매매를 체결하더라도 E증권이 그 실물을 실제로 취득하는 것은 아니고 그 수익에 따라 발생하는 손익만을 교환하고, E증권은 위와 같이 발생한 손익을 피고인에게 원화로 통보하며, 피고인은 위 손익을 원화로 정산한다. 원화로 환산된 손익은 최종적으로 투자자에게 귀속된다. 이 과정에서 피고인은 해외증권을 매매하거나 취득하지 아니하고, 해외 증권회사에 매매주문을 내거나 해외 증권회사와 수익을 정산하지도 아니하며, 위 매매주문이나 수익정산 업무는 외국환업무취급기관으로 등록된 E증권이 담당한다. 또한 공소사실 제2항의 투자일임은, 피고인과 투자일임계약을 체결한 국내 증권회사가 ARS(Absolute Return Swap) 상품을 판매하면서 투자자로부터 투자금을 모으면 피고인이 투자에 관한 포트폴리오를 제공하는 구조이다. 구체적으로는 국내 증권회사가 투자자와 사이에 ARS 상품을 판매하면서 상품계약 및 스왑거래계약을 체결하면, 투자자는 증권회사에 투자금을 지급하고, 증권회사는 위 투자금을 채권 등의 이자지급 상품에 투자하여 투자기간 이자를 수취하는 한편 이를 거래 담보로 하여 국내 및 해외 증권에 투자하는데, 그 과정에서 피고인은 투자일임업자로서 투자일임 또는 투자자문계약에 따라 증권회사에 투자대상의 종목과 비율이 정해진 포트폴리오(다만 실제 해당상품의 거래 시기, 가격 등은 국내 증권사가 결정한다)를 제공한다. 증권회사는 위 포트폴리오에 따라 금융투자상품을 취득·처분하고(다만 증권회사는 자신들의 위험관리지침 등을 적용하여 제공받은 포트폴리오와 다른 내용으로 금융투자상품의 매매를 하기도 하였다), 이에 따른 손익은 최종적으로 투자자에게 귀속된다. 이 과정에서 증권회사는 위와 같은 절차를 거쳐 운용된 손익을 투자자에게 통보 및 정산한다. 이 과정에서 피고인은 국내 증권회사에 투자할 국내외 주식의 종목과 비율에 관한 포트폴리오를 제공할 뿐 이를 직접 매매, 취득, 처분하거나 그 대금을 결제하지 아니하고, 투자자와 접촉하지도 아니하며, 위와 같은 업무는 모두 외국환업무취급기관으로 등록한 국내 증권회사가 한다. 2) 이에 따르면 피고인은 외화증권 매매계약의 당사자가 되거나 그에 따른 손익을 지급받지 아니하였고, 다만 신탁업자인 E증권에 외화증권 매매 등 운용을 지시하고, 투자일임 또는 투자자문계약을 체결한 국내 증권회사에 투자종목과 비율에 관한 포트폴리오를 제공하는 업무를 하였을 뿐이다. 피고인이 한 위와 같은 업무는 법 제3조 제16호 가목부터 라목까지의 업무에 해당하지 아니하고, 법 제3조 제16호 마목에 따른 시행령 제6조 제1호부터 제3호까지의 업무에 해당한다고도 볼 수 없으며, 시행령 제6조 제4호 소정의 위 각 업무에 딸린 업무에 해당한다고도 볼 수 없으므로, 결국 법 제8조 제1항 본문에 따른 등록의 대상이 되는 '외국환업무'로 볼 수 없다(법 제3조 제16호 및 시행령 제6조 소정의 외국환업무에 해당하지 아니하는 한 시행령 제14조 제4호 각 목이나 외국환거래규정 제2-14조 내지 제2-23조에서 규정한 외국환업무의 취급범위에 포함되어 있다고 하더라도 법 제8조 제1항 본문에 따른 등록의 대상이 되는 외국환업무라고 볼 수 없는 점은 앞서 본 바와 같다). 달리 피고인이 법 제8조 제1항 본문에 따른 등록을 하지 아니하고 위 등록의 대상이 되는 외국환업무를 하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.