인천지방법원-2022고합166

범 죄 사 실 1. 절도미수 피고인은 2021. 12. 26. 14:00경 인천 미추홀구 경인로 403에 있는 도로에서 피해자 B(남, 38세)이 시동을 켜 놓은 채 세워놓은 피해자 소유인 시가 3,500,000원 상당의(차량번호 1 생략) 혼PCX 125cc 오토바이를 운전하여 가려다가 피해자에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 붙잡혔다. 이로써 피고인은 재물을 절취하려다가 미수에 그쳤다. 2. 도로교통법위반(음주운전) 및 도로교통법위반(무면허운전) 피고인은 전항 기재 일시, 장소에서부터 같은 구 C에 있는 D 앞 도로에 이르기까지 약 20m 구간에서 원동기장치자전거를 운전할 수 있는 운전면허를 받지 아니하고 혈중알콜농도 0.072%의 술에 취한 상태로 전항 기재 오토바이를 운전하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 B, E의 각 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서(피해자) 1. E의 일부 진술서 1. 주취운전자 정황진술보고서, 수사보고(주취운전자 정황보고), 음주운전단속결과통보, 음주측정 시 제공한 물 등 사진, 피해 오토바이 사진, 112신고사건처리표, 자동차운전면허증 사본, 차량조회 결과, 입건전조사보고서(피혐의자 자동차운전면허대장 첨부), 자동차운전면허대장, 수사보고서(CCTV 영상 수사), CCTV 영상사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제342조, 제329조(절도미수의 점), 도로교통법 제148조의2 제3항 제3호, 제44조 제1항(음주운전의 점), 도로교통법 제154조 제2호, 제43조(무면허운전의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[도로교통법위반(음주운전)죄와 도로교통법위반(무면허운전)죄상호간, 형이 더 무거운 도로교통법위반(음주운전)죄에 정한 형으로 처벌} 1. 형의 선택 절도미수죄와 도로교통법위반(음주운전)죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 절도미수죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼7년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 절도미수죄는 미수범, 도로교통법위반(음주운전)죄, 도로교통법위반(무면허운전)죄는 양형기준 미설정범죄이므로, 각 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정: 징역 8월, 집행유예 2년 아래 각 정상과 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 이 사건 범행은 피고인이 음주 및 무면허인 상태에서 시동이 켜진 채 도로 변에 세워져 있던 피해자 소유의 오토바이를 운전하여 가려다 발각됨으로써 절도 범행이 미수에 그친 것으로, 그 범행의 경위와 내용 및 범행 수법에 비추어 그 죄질이 좋지 아니하다. 피고인은 아래 준강도미수 범행 부분을 제외하고는 자신의 범행을 인정하고 있고, 절도 범행은 미수에 그쳤다. 피고인은 피해자와 합의하여 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인은 동종의 범행으로 처벌받은 전력이 없고, 이종의 범행으로 1회 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있을 뿐이다. 무죄 부분(준강도 미수의 점에 대하여) 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2021. 12. 26. 14:00경 인천 미추홀구 경인로 403에 있는 도로에서 피해자 B(남, 38세)이 시동을 켜 놓은 채 세워놓은 피해자 소유인 시가 3,500,000원 상당의(차량번호 1 생략) 혼PCX 125cc 오토바이를 운전하여 가려다가 피해자에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 붙잡히자, 손으로 피해자의 멱살을 잡고 가슴을 밀쳐 피해자를 바닥에 넘어뜨렸다. 이로써 피고인은 재물을 절취하려다가 미수에 그친 후 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 폭행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 피해자의 멱살을 잡고 가슴을 밀친 행위는 인정하나, 가슴을 밀쳐 바닥에 넘어뜨린 사실은 없다. 피고인은 술에 취하여 몸을 제대로 가누지 못하던 중 피고인의 신체 일부를 붙잡고 있던 피해자와 몸이 뒤엉켜 함께 넘어진 것일 뿐 피고인이 일방적으로 피해자를 밀어 넘어뜨린 것이 아니다. 또한 피고인이 피해자의 멱살을 잡고 가슴을 밀친 행위는 피해자의 체포의사를 제압할 만한 정도의 폭행에 해당하지 아니한다. 3. 판단 가. 관련 법리 형법 제335조의 준강도죄의 구성요건인 폭행은 일반 강도죄의 폭행의 정도와의 균형상 상대방의 반항을 억압할 정도, 즉 반항을 억압하는 수단으로 일반적ㆍ객관적으로 가능하다고 인정하는 정도면 족하다 할 것이고, 이는 체포되려는 구체적 상황에 비추어 체포의 공격력을 억압함에 족한 정도의 것인지 여부에 따라 판단되어야 한다(대법원 1985. 5. 14. 선고 85도619 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7920 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 가슴을 밀쳐 바닥에 넘어뜨린 점 및 당시 피고인이 피해자에게 행사한 유형력이 상대방의 반항을 억압할 정도에 이르렀다는 점에 관하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 수사기관에서 “제가 운행하는 오토바이를 F 매장 옆 인도에 시동이 켜진 상태로 두었는데, 밖으로 나갔더니 제가 세워 놓았던 장소에 오토바이가 없었고 약 20m 정도 떨어진 인도에 오토바이가 세워져 있었다. 주변에 있던 사람들이 피고인이 제 오토바이를 운전해서 약 20m 정도 떨어진 곳에서 넘어졌다고 하였다. 그래서 제가 피고인에게 다가가 ‘이리로 와보세요’라고 말을 하자 피고인이 ‘넌 먼데’라고 하면서 서로 말다툼을 했다. 제 멱살을 손으로 잡고 술에 취했는지 자꾸 넘어지고 그랬다. 그리고 계속해서 주먹으로 제 가슴을 툭툭 치고 손으로 밀치기도 하였고, 계속 다른 곳으로 가려고 했다. 제가 피고인을 못 가게 손을 잡고 있었는데 그 사람이 제 멱살을 잡고 당기면서 같이 넘어졌다.”라고 진술하였다. 피해자는 이 법정에서 경찰이 오기 전까지 피고인이 피해자의 가슴 부위를 툭툭치거나 손으로 밀친 사실이 있다고 진술하면서, 그 유형력 행사의 정도에 관하여 ‘피해자가 피고인을 못 쫓아가게 될 정도로 피해자가 제압된 것은 아니었다.’는 취지로 진술하였다. 또한 피해자는 ‘피고인이 피해자의 멱살을 잡고 피해자의 가슴을 손바닥으로 밀쳐서 피해자가 바닥에 넘어졌나요.’라는 검사의 질문에 ‘예, 같이 넘어졌습니다.’라고 대답하기는 하였으나, 한편 ‘피고인이 피해자의 가슴을 밀쳤을 때 넘어졌나요, 멱살을 잡고 당겼을 때 넘어졌나요.’라는 변호사의 질문에는 ‘잡고 당겼을 때 넘어진 것 같습니다.’라고 대답하였다. 또한 피해자는 당시 상황에 관하여 ‘피고인이 몸을 제대로 가누지 못한 상태이다 보니 피해자에게 한쪽 손이 붙잡혀 있는 상태에서 균형을 잡기가 어려운 상황이었을 수도 있다. 서로 몸싸움을 하다가 저도 균형을 잃고 그 힘에 밀려서 넘어진 것으로 기억한다.‘는 취지로 진술하기도 하였다. 당시 상황을 목격한 E는 수사기관에서 ’피고인이 피해자를 넘어뜨리고, 피고인이 피해자의 가슴 쪽을 주먹으로 2~4대 정도 때렸다. 피고인이 피해자의 멱살을 잡고 나서 피해자가 넘어진 후 골목을 따라 피고인이 도주하였고, 피해자가 쫓아갔다.’는 내용의 진술서를 작성하였고, 이 법정에서도 ’피고인이 피해자의 멱살을 잡고 피해자의 가슴을 손바닥으로 밀쳤다. 피해자가 피고인을 바닥에 넘어뜨리는 것도 보았다. 피고인이 피해자의 멱살을 잡고 질질 끌고 갔다.’는 취지로 진술하기는 하였다. 그러나 한편, E는 이 법정에서 이 사건 경위에 관한 구체적인 질문을 받자 ‘피해자가 피고인의 오른쪽 소매 옆을 잡고 있어서 피고인이 피해자의 멱살을 잡고 넘어뜨릴 때 같이 넘어진 것으로 알고 있다. 피고인이 몸을 못 가누는 상태에서 힘을 사용하면서 피해자와 함께 넘어지게 된 것이다. 피해자가 넘어진 상황에서 피고인이 피해자의 멱살을 잡고 질질끌었다는 것은 아니다.’라는 취지로 진술하기도 하였다. 위와 같은 피해자 및 목격자 E의 진술을 종합하여 보면, 피고인이 도망가는 것을 저지하는 과정에서 피해자가 피고인의 오른쪽 손을 잡고 있었고, 피고인은 다른 손으로 피해자의 멱살을 잡고 당기다가 균형을 잃고 함께 넘어졌던 것으로 보이고, 피고인이 일방적으로 피해자의 가슴을 밀쳐 넘어뜨린 것으로 보이지는 아니한다(‘피고인이 피해자를 넘어뜨렸고, 피해자의 멱살을 질질 끌고 갔다’는 취지의 E의 진술은 피해자의 진술과도 부합하지 아니할 뿐만 아니라, ‘피해자의 멱살을 질질 끌고 갔다’는 부분은 수사기관에서 작성한 진술서에서는 언급하지 아니하였다가 이 법정에 이르러 처음 진술한 부분인바, 이를 그대로 믿기는 어렵다). 나아가 수사보고(주취운전자 정황보고) 및 E의 진술에 의하면 당시 피고인이 술에 많이 취해 있어 비틀거리는 상태였고 오토바이와 함께 넘어지기도 하였던 점, 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 도망가지 못하도록 피해자가 피고인의 오른쪽 손목 부위를 잡고 있었다는 것인데 피고인이 피해자와 함께 넘어질 때까지도 피해자의 손을 제대로 뿌리치지 못하였던 것으로 보이는 점, 피고인은 골목길 쪽으로 걸어서 도망가려 하였으나 피해자가 따라가 다시 오토바이가 있는 장소로 데려오기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자와 실랑이를 벌이며 피해자의 가슴을 주먹으로 툭툭 치고 손으로 밀치는 정도의 행위를 하다가, 피해자에게 한쪽 손이 붙잡힌 상태에서 벗어나기 위해 피해자의 멱살을 잡고 몸부림치는 과정에서 몸을 제대로 가누지 못하고 피해자와 함께 넘어지게 된 것에 불과하다고 보이고, 당시 피고인의 유형력의 행사가 피해자의 반항을 억압하기에 족한 정도의 폭행에까지 이르지는 않은 것으로 봄이 상당하다. 피해자는 수사기관에서 피고인과 함께 넘어져서 팔꿈치, 목, 엉치뼈가 아프다고 진술하기는 하였으나, 그 정도가 비교적 경미하여 이와 같은 피해자의 상태만으로 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행이 있었다고 추단하기는 어렵다. 또한 피고인이 이 사건 범행 이전에 폭행을 수단으로 한 범행을 저지른 전력도 없는바, 피고인이 피해자의 멱살을 잡고 있던 상황에서 피해자와 함께 넘어졌다는 사정만으로 피해자에게 반항을 억압할 정도의 폭력을 행사하였다고 쉽게 단정하기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 절도미수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.