수원지방법원평택지원-2019고단883

범죄사실 피고인은 피해자 B, C과 2014년경 평택 D 내에서 발생한 고철, 폐타이어 등을 수거하는 가칭 'E'이라는 회사를 만들어 함께 동업을 하기로 한 사이로서 출자금을 보관하는 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2014. 7. 25. 및 2014. 8. 27. 평택시 이하 불상지에서 평택 D 내 고철 등 수거 위탁계약을 위한 'F매트 운송비, E의 고철매입자금' 명목으로 투자자 G으로부터 1억 5,000만 원, 2014. 8. 7. H로부터 같은 명목으로 5,000만 원을 자신 명의 I조합계좌(J)로 송금 받아 피해자들을 위하여 업무상 보관하던 중, 2014. 7. 29.경 자신의 채권자인 K에게 100만 원을 송금한 것을 비롯하여, 그 때부터 2014. 9. 5.경까지 평택시 이하 불상지에서 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 53회에 걸쳐 합계 182,321,172원을 자신의 사무실 운영비, 채무변제, 차량구입대금 등 명목으로 마음대로 임의 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자들의 재물을 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 B의 일부 진술기재 1. L에 대한 검찰 진술조서 1. 출자금 출자 및 사용약정서, 등기사항전부증명서(주식회사 M) 1. 예금거래내역서 1. 수사보고(N 자료 제출), 수사보고(A 면담 보고), 수사보고(참고인들 전화면담), 수사보고(A 계좌거래내역 등 제출), 수사보고(O 전문점 직원 P 전화 진술 청취), 수사보고(피의자 A 배우자 명의로 모하비 차량 취득), 수사보고(운송비 계약금 명목 5,000만 원에 대한 계좌 내역 분석) 및 각 첨부자료 1. 녹취록작성보고 및 첨부자료 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 기초사실 먼저 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래의 사실이 인정된다. 가. 피고인은 2004. 6.경 굴삭기 등 중장비의 판매·정비업 등을 영위하는 Q 주식회사(이하 'Q'이라 한다)를 설립하여 2014. 12. 30.까지 운영하였고, 한편 B은 과거 오랜 기간 평택 D 내 고물 수거 및 처리 관련 일을 한 경험이 있었다. 나. 피고인과 B은 2013년경 지인 C을 통해 서로를 알게 되었고, B이 평택 D 내 고철 등을 수거하여 판매하는 공동사업을 제안함에 따라 법인을 설립하여 공동사업을 하기로 약정하였다. 이에 피고인은 R조합에서 대출받은 금원 등으로 1억 8,000만 원을 출자하였다. 다. 피고인, B 및 C은 2013. 8. 13. 위 공동사업약정에 따라 주식회사 M(이하 'M'이라 한다)을 설립하여, 피고인이 대표이사, B이 감사, C이 사내이사로 각 취임하였고, 그 무렵 위 법인을 통해 D 내 고철 수거 및 판매사업을 시작하였다. 라. 그러나 M의 사업은 수개월이 지나도록 그 수익이 나지 않는 등 부진하였고, 이에 B이 피고인과 C에게 "평택 D 내 고철 등 수거를 위해서는 S단체와 정식으로 계약을 체결해야 하는데 그러려면 로비자금이 필요하다. 사업전망은 밝으므로 수익이 나지 않는 기존 M을 정리하고 새로이 출자를 받고 법인을 만들어 고철 및 폐배터리, 폐타이어 등을 수거하여 판매하는 사업을 시작하자"는 취지로 제안함에 따라 피고인, B 및 C은 가칭 'E'이라는 법인을 만들어 사업을 하기로 약정하고 새로운 투자자를 물색하였다. 마. C이 G, H를 새로운 투자자로 영입하였고, 이에 피고인, B 및 C은 2014. 7.경 투자자 G, H와 사이에, G, H가 가칭 'E'에 3억 원을 출자하되, 위 출자금 중 2억 원은 'F 매트운송비'(평택 D 내 고철 등 수거를 담당하는 S단체와 사이에 위탁계약을 체결하기 위하여 S단체에 일종의 청탁을 한다는 명목으로, 전기매트업체로부터 전기매트를 후원받아 이를 전국의 F 가정으로 배송하여 준다는 취지이다)로, 1억 원은 '가칭 E의 고철 매입자금'으로 각 사용하며, 2014. 11. 30.까지 위탁계약이 체결되어야 하고, 그 때까지 계약이 체결되지 않으면 피고인, B 및 C이 연대하여 G, H에게 위 출자금을 전액 반환할 책임을 진다는 것을 주요내용으로 하는 '출자금 출자 및 사용약정'을 체결하였다. 바. G, H는 위 약정에 따라 피고인 개인 명의의 판시 기재 I조합계좌로 2014. 7. 25. 5,000만 원, 2014. 8. 7. 5,000만 원, 2014. 8. 27. 1억 원, 합계 2억 원을 입금하였다. 2. 주장의 요지 공소사실 범죄일람표 기재 피고인의 지출내역 중 일부는 아래와 같은 이유로, 피고인이 B, C과 함께 S단체로부터 평택 D 내 고철 등 수거를 위탁받아 동업하기로 한 가칭 'E'의 공동사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)에 대하여 투자받은 동업자금을 그 목적 외의 용도로 임의로 소비하여 횡령한 것이 아니다. (표 삽입을 위한 여백) 3. 판단 가. 전제되는 사정에 대한 판단 피고인은, 피고인이 B, C과 함께 기존에 동업한 'M'의 사업과 가칭 'E'으로 동업하기로 한 이 사건 사업이 실질적으로 동일한 사업의 계속이라는 전제에서 위와 같은 주장을 하므로, 먼저 이에 관하여 본다. 위 기초사실에다가 앞서 거시한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 가칭 'E'의 공동사업약정을 하게 된 경위를 보면 종전 M을 통해 이루어지던 고철 등 수거 및 판매 공동사업이 부진함에 따라 기존 사업을 정리하고 새로 투자자를 구하여 출자를 받아 새로이 법인을 설립하여 사업을 하기로 함에 따른 것인 점, 기존 M과 새롭게 설립하기로 한 E의 기본적인 사업내용 및 구조는 유사하나, E은 정식의 계약관계나 권한 없이 비공식적으로 고철 등의 수거 및 판매사업을 영위하던 종전과는 달리 S단체와 사이에 정식으로 위탁계약을 체결하여 안정적으로 고철 등 수거 및 판매사업을 하는 것을 꾀한 것으로 보이고, 또한 종전에 취급하지 않던 폐배터리, 페타이어를 주요한 사업품목으로 추가한 것으로 보이는바, M과 가칭 E의 사업내용이 전적으로 동일한 것으로 평가하기 어려운 점, G, H가 이 사건 사업에 새로운 투자자로 참여하였고, 피고인, B 및 C과 사이에 체결한 '출자금 출자 및 사용약정'을 보면, 그 출자금의 사용용도를 'F매트운송비' 및 '가칭 E의 고철매입자금' 등 가칭 'E'의 사업준비를 위한 용도로 한정하였는바, 기존 M을 통해 이루어지던 공동사업과 그 채권·채무상황은 이 사건 사업을 위한 위 약정의 체결과정에서 전혀 논의되거나 전제된 것으로 보이지 않는 점 등을 모두 종합하여 보면, 이 사건 사업은 종전 M을 통해 이루어지던 공동사업과는 단절되는 별개의 새로운 공동사업이라고 봄이 타당하다. 이러한 전제에서 피고인의 구체적 주장을 본다. 나. 제1 지출내역(Q 송금부분)에 대한 판단 위 기초사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 Q은 피고인 개인의 회사로서 피고인, B 및 C의 공동사업약정에 따라 설립된 M과는 전혀 별개의 법인인 점, Q은 그 목적사업인 굴삭기 등 중장비 판매 및 정비업을 실제로 영위하여 그 실체가 있고, 그 직원들 중 회계·서무를 담당한 일부 직원이 M과 관련한 서류를 작성하는 등의 업무를 하기도 하였으나, 주된 업무의 비중은 Q의 중장비 판매와 관련한 본사 보고 및 서류 업무 등이었으며, 다른 직원들의 경우에는 Q에서 판매한 중장비의 사후정비 업무를 담당하는 등 Q 직원들 업무의 대부분이 Q의 본래 영업과 관계된 것인 점 등을 종합하여 보면, 설령 M이 명목상의 회사에 불과하여 별다른 인적·물적 설비를 갖추지 않아 그 업무 중 일부가 Q을 통해 이루어졌다고 하더라도, 이는 피고인이 B, C과의 동업약정에 따른 공동사업을 하면서 자신의 개인 사업체인 Q의 인적·물적 자원을 활용하여 간단한 서류 업무를 처리한 정도에 불과하고, 이를 넘어 Q이 위 공동사업의 업무를 실질적으로 도맡아 처리하였다고 평가할 수 없다. 더욱이 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업은 기존 M을 통해 이루어지던 공동사업과는 단절된 전혀 별개의 새로운 공동사업으로 평가되는바, 이 사건 사업을 위하여 투자받은 동업자금에서 피고인 개인의 사업체인 Q의 사무실 운영비, 직원 임금 등 명목으로 송금된 이 부분 지출내역은 이 사건 사업을 위하여 지출된 것으로 볼 수 없어, 피고인이 이를 목적 외의 용도로 임의로 소비하여 횡령한 것으로 인정된다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다. 제2 지출내역(K 송금부분)에 대한 판단 법인의 수입·지출과 개인의 수입·지출을 같은 장부에 혼입하여 관리하고 있는 경우에 개인 수입금의 잔액이 없거나 부족함에도 법인수입에 속하는 금원을 개인 용도로 사용하였다면 횡령이 될 것이나, 개인수입금의 잔고 한도 내에서 개인 용도로 사용하였다면 법인수입에 속하는 금원을 횡령하였다고는 할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6562 판결 참조). 이러한 법리는 조합재산으로서 합유재산인 동업자금의 경우에도 마찬가지이다. 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는, 2014. 7. 25. G으로부터 5,000만 원의 출자금이 피고인의 계좌로 입금될 당시부터 2014. 7. 29. 피고인의 계좌에서 K 명의 계좌로 100만 원이 송금되기 이전까지 피고인 계좌의 개인 예금 및 위 G의 출자금에 대한 각 입·출금 내역은 아래와 같다(N에 대한 송금 부분은, 이 사건 사업이 S단체로부터 D 내 고철 등의 수거를 위탁받는 것을 전제로 하는데, N이 S단체나 전기매트업체 등과의 인적관계를 바탕으로 위탁계약 체결을 위한 일종의 청탁활동을 하였고, N에게 송금된 내역은 그 경비조로 지급된 것으로 보이므로 동업자금에서 지출된 것으로 봄이 타당하다). 위 인정사실에 의하면, 피고인이 2014. 7. 29. 피고인의 계좌에서 K 명의 계좌로 1,000,000원을 송금할 당시 피고인의 계좌에는 개인 예금으로 847,818원이 남아 있었으므로, 위 1,000,000원 중 847,818원은 개인 예금에서 지출한 것으로 봄이 타당하고, 부족한 나머지 152,182원(= 1,000,000원 - 847,818원)만이 동업자금에서 지출한 금액으로 인정되는바, 위 인정금액을 초과하여 공소사실 범죄일람표 기재와 같이 피고인이 1,000,000원의 동업자금을 횡령하였다는 사실이 법관의 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이 점을 지적하는 한도 내에서 이유 있다. 라. 제3 지출내역(피고인 송금부분)에 대한 판단 피고인은 2014. 8. 13. 피고인 계좌로 200만 원을 송금한 이 부분 지출내역이 전기매트운송 계약과 관련하여 사람을 만나는 데 드는 활동비 내지 대외경비 목적으로 사용한 것이라고 주장하지만(수사기록 406, 407, 609면), L의 검찰 진술을 비롯한 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인이 L과 사이에 체결하였다는 2014. 8. 11.자 전기매트운송계약이 애당초 허위의 계약인 사실이 인정되는데다가, 위 200만 원이 객관적으로 이 사건 사업과 관련하여 지출되었음을 증빙할 만한 아무런 자료가 없고, B, C으로부터 그 지출과 관련하여 사전에 동의나 승낙을 받았다는 정황도 확인되지 않는다. 따라서 이 부분 지출내역은 이 사건 사업과는 관련 없이 당초 약정한 용도 외의 목적으로 임의로 소비한 것이라고 인정되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 마. 제4 지출내역(R조합 송금부분)에 대한 판단 조합원이 조합에 대한 출자의무를 이행하기 위하여 금융기관에 부담한 대출금 채무는 조합원 스스로의 계산으로 차용한 개인의 채무이지 공동사업에 따라 조합원들에게 합유적으로 귀속되는 조합의 채무라고 볼 수 없으므로(대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결 취지 참조), 조합원이 다른 조합원들의 동의나 승낙 없이 조합재산인 예금을 인출하여 이를 위 대출금 채무 변제에 사용한 행위는 그 자체로 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다. 더욱이 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업은 기존 M을 통해 이루어지던 공동사업과는 단절된 전혀 별개의 새로운 공동사업으로 평가되는바, 이 사건 사업을 위하여 투자받은 동업자금을 종전 M과 관련된 대출금 채무를 변제하는 데에 사용한 행위는 결코 이 사건 사업을 위한 지출로 볼 수 없다. 그리고 위 채무 변제 당시 피고인이 B이나 C으로부터 이에 대한 동의나 승낙을 받았다는 아무런 객관적인 정황이 확인되지 않거니와, B과 C 또한 위와 같은 지출내역을 전혀 알지 못하였고, 알았다면 반대하였을 것이라는 취지로 분명하게 수사기관에서 진술하였다(수사기록 410, 614면). 따라서 위 지출내역은 이 사건 사업과는 관련 없이 당초 약정한 용도 외의 목적으로 임의로 소비한 것이라고 인정되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~3년 3. 선고형의 결정 아래의 정상 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 횡령금액이 약 1억 8,000여 만 원에 달하는 거액인 점, 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 범행의 상당부분을 부인하는 등 별다른 반성의 태도를 보기 어려운 점, 이 사건 사업과 관련하여 당초 약정한 용도인 'F매트운송' 관련 계약금으로 지출된 것처럼 허위의 운송계약서를 작성하고 그 계약상대방에게 돈을 입금하였다가 이를 다시 돌려받는 등의 치밀한 수법으로 동업자금을 횡령하였고, 나아가 이에 대한 수사를 받게 되자 위 계약상대방인 참고인에게 수사기관에서 허위의 진술을 하게 하는 등 피고인이 수사과정에서 적극적으로 증거를 조작한 정황마저 엿보이는 점 유리한 정상: 이 사건 사업은 S단체에 소위 '로비'를 하여 고철 등 수거 위탁계약을 체결하는 것을 전제로 하는 사업이고, 피고인이 보관하던 동업자금은 그 용도가 위와 같은 계약 체결을 위한 일종의 청탁비용으로 약정된 것인바, 위와 같은 용도로 동업자금을 보관하고 사용하는 것에 대한 피해자들의 신임관계는 그 보호가치가 상당히 낮다고 할 것인 점, 피해자 C은 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 피고인이 초범인 점 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 이 사건 사업과 관련하여 2014. 7. 25. 투자자 G, H로부터 받은 동업자금 5,000만 원을 업무상 보관하던 중 2014. 7. 29. K 명의 계좌로 100만 원원을 송금함으로써 이를 임의로 소비하여 횡령하였다(별지 범죄일람표 순번 1 기재 송금액). 2. 판단 앞서 '쟁점에 관한 판단'에서 본 바와 같은 이유로, 피고인의 2014. 7. 29.자 K에 대한 100만 원 송금액 전액이 2014. 7. 25. G으로부터 투자받은 5,000만 원의 이 사건 사업 동업자금에서 임의로 소비하여 횡령한 금원에 해당한다는 사실이 법관의 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 업무상횡령죄 중 별지 범죄일람표 순번 1 기재 152,182원의 횡령행위에 대한 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.