전주지방법원-2019고단489

범죄사실 피고인은 2017. 8. 11. 전주시 완산구 B, 제4층 C호(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)를 D 주식회사에 신탁하였고, 신탁계약에 따라 수탁자의 사전 승낙이 없는 경우에는 신탁부동산에 대하여 임대차를 할 수 없었다. 그럼에도 피고인은 2018. 6. 15. 20:00경 전주시 완산구 E에 있는 F 유흥주점에서 피해자 G에게 위 부동산이 신탁된 사실과 임대차에 대해 수탁자의 사전승낙을 받지 아니한 사실을 고지하지 아니하고 '내가 전주시 완산구 B 제4층 C호를 임대해 줄 수 있으니 계약금 5,000만 원을 달라.'라고 거짓말을 하였다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2018. 6. 15. 21:30경 계약금 명목으로 피해자 명의 H조합 I 계좌에서 피고인의 아들 J 명의 K은행 L 계좌로 5,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 증인 M, G, N의 각 법정진술 1. 부동산 매매계약서 사본 1. 입출금거래내역 상세조회 1. 등기사항전부증명서(집합건물) 1. 부동산담보신탁계약서 1. 각 녹취속기록 1. 임대차계약체결동의서 1. 공동주택 전세계약서 1. 신탁원부 1. M와 A 문자 내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 계약 체결 당시 이 사건 부동산이 신탁부동산임을 피해자에게 고지하였다. 따라서 기망행위 자체가 없었다. 나. 설령 피고인의 고지행위가 없었다고 하더라도, 피해자는 신탁부동산이라는 사실을 알면서도 계약을 적극 유지하려고 하였던 점, 임차인인 피해자가 이 사건 부동산을 전세계약의 내용에 따라 사용·수익하는 데에 있어서는 아무런 지장이 없었던 점 등에 비추어 이 사건은 부작위에 의한 기망행위 자체가 성립하지 아니한다. 2. 판단 가. 첫 번째 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등, 즉 피해자, 피해자의 여자친구인 M(이하 '피해자 등'이라 한다)는 결혼을 앞두고 신혼집을 알아보던 중 이 사건 부동산을 염두에 두게 되었고, 이에 피해자 등은 2018. 6. 15.경 이 사건 부동산을 보증금 2억 원에 전세로 임차하기로 하고, 피고인과 사이에 이에 대한 전세계약(가계약, 이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였으며, 피해자는 그 무렵 계약금으로 5,000만 원을 피고인에게 지급한 점, 피해자 등은 이 법정에서 '이 사건 부동산에 대하여 신탁계약이 체결되어 있음은 이 사건 계약 체결 당시 피고인으로부터 전혀 듣지 못하였고, 계약 체결 후 2018. 7. 20.경 이 사건 부동산에 대한 등기부등본을 떼면서 신탁원부를 함께 발급받아 이를 확인하면서 비로소 신탁부동산임을 알게 되었다.'라고 증언하였는바, 위 증인들의 증언은 그들의 법정진술 태도, 수사기관에서의 각 진술과 주요 부분이 일치하는 점, 객관적인 다른 증거들과도 모순되지 않는 점 등에 비추어 모두 신빙성이 있는 점, 피해자가 '이 사건 부동산이 신탁되었고, 피고인이 이를 임대할 권한이 온전히 없음'을 알았더라면, 그토록 쉽사리 이 사건 계약을 체결하였을 것으로는 보이지 않는 점(임대차 목적물이 '신탁부동산'이라는 점과 그 임대차와 관련해 우선수익자의 '동의'는 임대차계약에 있어 매우 중요한 사항임에도 이 사건 계약서에는 '신탁', '동의' 등 그와 관련된 어떠한 내용도 기재되어 있지 않다.) 등에 비추어 보면, 피해자 등은 이 사건 계약 체결 당시 이 사건 부동산이 신탁부동산임을 전혀 고지받지 못하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 두 번째 주장에 대한 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 참고). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 모두 종합해 보면, 피고인이 피해자에게 신탁 등의 사항을 고지하지 아니한 채 이 사건 계약을 체결한 것은 부작위에 의한 기망행위에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 1) 이 사건 부동산에 대하여 위탁자인 피고인과 수탁자인 D 주식회사(이하 'D'이라 한다) 사이에 체결되어 2017. 8. 10.자로 등기접수된 신탁계약에 의하면, '위탁자는 수탁자의 사전승낙이 없는 경우에는 신탁부동산에 대하여 임대차 등 권리의 설정 또는 그 현상을 변경하는 등의 방법으로 신탁부동산의 가치를 저감하는 행위를 하여서는 아니 된다.'(제9조 제2항), '새로운 임대차계약은 수탁자 명의로 행한다.'(제10조 제3항), '그럼에도 불구하고 위탁자가 임의로 체결한 임대차계약은 이로써 수탁자에게 그 효력을 주장하지 못한다.'라고 되어 있다(제10조 제4항). 나아가 위 계약의 특약사항으로 '본계약 제10조에도 불구하고 위탁자는 우선수익자의 동의가 있을 때에는 위탁자 명의로 임대차계약을 체결할 수 있다.'(특약 제4조 제1항), '위탁자는 임대차계약시 임차인에게 임대차 대상 물건이 우선수익자의 채권 담보 목적으로 수탁자에게 신탁되었다는 취지의 사실을 인지시켜야 하며, 그러한 인지 내용에는 위탁자 채무불이행시 수탁자가 신탁부동산을 처분(임대차 등을 포함)할 수 있음을 포함시켜야 한다.'(특약 제4조 제4항)라고 되어 있다. 2) 위와 같은 내용은 임차인인 피해자 등이 이 사건 계약을 체결함에 있어 임대보증금의 확보와 임대차 대항력의 확보 등을 위해서는 반드시 알아야 할 내용으로, 이는 일반거래의 경험칙상 피해자가 위와 같은 D과 피고인 간의 계약조항을 알았더라면 우선수익자의 동의도 없이 피고인과 사이에 이 사건 계약을 체결하지는 않았을 것으로 판단된다(이 사건 부동산과 같은 건물에 있고 신탁계약도 체결되어 있는 303호에 대한 임대차의 경우 D이 임대인으로 되어 있다.). 3) 피고인은, 피해자 등이 이 사건 부동산이 신탁부동산임을 알면서도 계약을 적극 유지하려고 했다는 점을 들어, 이는 '계약 당시에 신탁부동산임을 고지받았을 경우 계약을 체결하지 않았을 것이라는 점이 명백하지 아니한 경우'에 해당한다는 취지로 주장한다. 그러나 설령 피고인 등이 그러한 행위를 일부 하였다고 하더라도, 이는 이 사건 계약이 신탁 등에 대한 피고인의 사전 고지 없이 부당하게 체결되었음을 알게 된 피고인 등이 어떻게든 이 사건 계약을 법률적인 하자 없는 온전한 계약으로 바꿔보려고 하였거나 그조차도 여의치 않으면 피해를 최소한도로 줄이기 위해 나름의 필사적인 노력을 기울였던 것으로 보일 뿐이고, 그것이 '피해자 등이 이 사건 계약 당시에 해당 부동산이 신탁부동산이고, 우선수익자의 동의가 없는 상태임 등을 제대로 고지받았더라도 이 사건 계약을 체결하였을 가능성도 있었다.'라는 취지를 뒷받침하는 근거로 보기에는 논리적 비약이 있다. 4) 나아가 피고인은, '피고인이 우선수익자의 동의를 얻지 아니하고 피고인 명의로 전세계약을 체결하였다고 하더라도 그 계약 자체가 무효가 되는 것은 아니고, 임차인이 전세계약의 내용에 따라 이 사건 부동산을 사용·수익하는 데에는 아무런 지장이 없으므로 부작위에 의한 기망이라고 볼 수 없다.'라는 취지로도 주장한다. 그러나 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이므로, 부동산의 신탁에서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라 할 것이다. 이와 같이 신탁의 효력으로서 신탁재산의 소유권이 수탁자에게 이전되는 결과 수탁자는 대내외적으로 신탁재산에 대한 관리권을 갖는 것이고, 다만 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁계약에 정하여진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담함에 불과하다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2012다49414 판결 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 이 사건 부동산은 D 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기까지 이루어졌고, 우선수익자로부터 동의도 받지 않아 피고인은 신탁부동산인 이 사건 부동산의 임대차에 관하여 아무런 권한이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 부동산을 임의로 피해자 등에게 임대하는 계약을 체결하였는바, 이는 수탁자인 D에 대항할 수 없는 무단임대차로서 그 자체로 피해자 등에게 이 사건 계약상의 목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생겼다고 봄이 타당하다. 그렇다면 피고인은 신의성실의 원칙상 피해자 등에게 그와 같은 사정에 대한 고지의무가 있다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장도 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 6월 3. 선고형의 결정 아래의 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 편취금액이 5,000만 원에 이르는 점, 범죄의 수법, 태양 등에 비추어 죄질이 나쁜 점, 피해자와 합의하지 못하였고, 피해 회복도 되지 아니한 점 동종 전과가 없고, 3회의 벌금형 전과만 있는 점