서울중앙지방법원-2016고단2632

범죄사실 피고인은 2011. 12. 5.경부터 2014. 12. 경까지 전시 및 행사 대행업 등을 주된 목적으로 설립된 서울 강남구 C빌딩 201호 소재 피해자 주식회사 D(이하 'D'라 한다)의 대표이사로서 D의 업무를 총괄하였다. 피고인은 2014. 7. 초순경 D 직원이었던 E을 통하여 D의 기존 거래처인 주식회사 F(이하 'F'라 한다)로부터 'G' 관련 전시 디자인 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다) 입찰 참여를 제안받자 동종의 별도 법인을 설립하여 그 법인 명의로 위 입찰에 참여하여 위 계약을 수주하기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 7. 10.경 대표이사로서 D의 이익을 위하여 직무를 수행하여야 하는 등 법률상 및 계약상 임무가 있음에도 불구하고, 그 업무상 임무에 위배하여 D 이사회의 승인 없이 D와 동종업체로서 업종전시 및 행사 대행업 등이 주된 목적인 주식회사 H(이하 'H'이라 한다)을 설립하여 그 법인 대표이사로 취임한 후, F가 발주한 이 사건 계약 관련 공개경쟁 입찰에 H 명의로 참여하고, F 직원 I에게 'F와 체결할 전시 디자인계약은 H이 진행할 것이니 H 명의로 체결하자'라고 제안하고, 2014. 9. 25.경 F로부터 H 명의로 1억 7,000만 원 상당의 이 사건 계약을 체결하였다. 이로써 피고인은 D 대표이사로서 업무상 임무에 위배하여 위와 같이 동종 업체인 H을 설립하여 운영하고, H으로 하여금 1억 7,000만원 상당의 이 사건 계약을 체결하게 하여 재산상 이익을 취득하게 하고 D에게 액수 불상의 재산상 손해를 가하였다(공소장에는 계약상 수주금액인 1억 7,000만 원이 손해액으로 되어 있으나, 위 입찰절차에서 H이 아니었다면 D가 이 사건 계약을 확실히 체결할 수 있었을 것이라는 점이 입증되었다고 보기 어려우므로, 아래 판단에서 보는 바와 같이 구체적인 손해액을 산정할 수 없다고 보아 위와 같이 인정한다). 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J, E의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰진술조서(J 진술 포함) 1. J, E에 대한 경찰진술조서 1. E에 대한 검찰진술조서 1. 고발장, 각 법인등기부등본, 주식배정표, 정관, 각 계약서, 구매주문서, 각 고소장 사 본, 이메일 사본, 결정문, 답변서, 녹취록, 수사보고(K 운영용역 관련 자료 첨부 보고) [위 증거들에 의하면, 피고인은 피해자인 D의 대표이사 및 사내이사의 지위에 있던 중 동종 영업을 목적으로 하는 H을 설립하고 H의 대표이사 및 사내이사로 취임한 사실, 피고인은 그 무렵 H의 대표이사로서, D의 기존 거래처인 F가 발주하는 이 사건 계약에 관한 입찰에 참여하여 H 명의로 이 사건 계약을 체결한 사실, 피고인은 당시 J(D의 사내이사, D의 주식은 피고인과 J가 50%씩 보유하고 있음)와의 D 운영과 관련한 갈등으로, D가 아닌 새로운 법인 명의로 이 사건 계약을 체결하기 위한 목적으로 H을 설립하였고, 그 과정에서 D 측에게는 새로운 법인 설립 사실이나 F로부터 그 입찰참여 제의가 있었음을 알리지도 않은 사실이 인정된다. 피고인이 D의 대표이사의 지위에 있었다는 점, 피고인이 동종영업을 하는 H을 설립하고 그 대표이사로 취임한 것은 상법 제397조가 규정한 경업금지의무를 직접적으로 위반한 행위인 점, 이 사건 계약과 같은 전시디자인 계약과 관련하여, F는 D의 주된 거래처로서 D와 거래관계를 맺어오고 있었다는 점, D의 대표이사인 피고인이 D 측에게는 이 사건 계약에 관한 입찰제의가 있었다는 사실을 고지하지 않음으로써 D는 그 입찰에 참여할 기회조차 얻지 못하였다고 할 것인 점 등에 비추어, 피고인의 앞서 본 일련의 행위는, D와의 신임관계를 저버린 배임행위에 해당한다고 할 것이고, 이로써 D에게 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 할 것이다. 따라서 피고인에게 업무상배임죄가 성립한다. 피고인은, 그가 이 사건 당시 혈액암을 앓고 있었고, J와의 갈등으로 사실상 D의 대표이사가 아니었으며, 이 사건 계약은 입찰절차를 거칠 뿐만 아니라 D를 퇴직한 E과 F의 직원의 긴밀한 관계로 성사된 것이어서 피고인의 행위로 D에게 손해가 발생한 것은 아니라고 주장한다. 피고인이 그 당시 J에게 D에서 퇴직한다고 말하였더라도, 그 전부터 이미 H 설립이 준비된 것으로 보이고, 이 사건 계약에 관한 입찰제의도 그 무렵 있었던 점, 당시 피고인은 여전히 법인등기부에 대표이사로 등재되어 있었던 점, 특히 피고인은 2014. 8. 13. J를 절도 등의 혐의로 고소하면서 D의 대표이사임을 내세웠고(증거기록 117면), 2014. 7. 이후로도 계속 D의 대표이사 지위를 유지하여, J가 2014. 9.경에 피고인을 상대로 D의 대표이사 및 사내이사로서의 직무집행정지를 구하는 가처분신청을 하였고, 2014. 12. 29.에서야 그 직무집행정지 결정이 된 점(서울중앙지방법원 2014카합1346), 2014. 11. 25. 주주총회에서 피고인에 대한 D 이사 해임 안건이 부결되자, J가 2014. 12. 23. 이사해임을 구하는 소까지 제기한 점, 대표이사의 직무권한이 소멸된 후라고 할지라도 그 업무 인계 전에는 그 사무를 신의칙에 따라 처리할 사실상의 신임관계가 존속한다고 보아야 할 것인 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 당시 피고인이 D의 대표이사로서의 자격을 완전히 상실하여 D에 대하여 업무상의 임무라는 신분관계가 없게 되었다고는 보기 어렵다. 또한 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는데, 피고인이 H을 설립하는 등 단순히 경업금지의무를 위반한 것을 넘어 D로 하여금 이 사건 계약에 관한 입찰절차에 참여할 기회조차 부여받지 못하게 하였고, 이로 인해 D는 그 영업상의 이익 등을 직접적으로 침해받았으므로, 손해액을 구체적으로 명백하게 산정할 수 없다고 하더라도 재산상의 손해가 발생하였다고 평가할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(이 사건 계약상 수주금액이 곧바로 피해자 회사에게 발생한 직접적인 손해라고는 볼 수 없는 점, 당시 피해자 회사의 규모, 피고인의 피해자 회사에서의 지위와 실제 담당한 역할에 비추어 피고인이 전적으로 피해자 회사를 운영하였다고는 보이지 않는 점, 피고인은 초범인 점에다가 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인이 혈액암 3기로 건강상태 좋지 못한 점 등 양형조건 참작)