서울중앙지방법원-2015고합608

범죄사실 피고인은 몽골인으로, 2015. 6. 26. 19:00경 서울 중구 을지로 부근에 있는 C역 부근의 'D' 편의점에서, 알고 지내던 몽골인들과 함께 술을 마시던 중 옆자리에서 홀로 술을 마시고 있던 피해자 E(여, 35세)에게 접근하여 "함께 저녁 식사 하자, 하룻밤 애인 노릇을 해달라"고 제안하고, 이를 거절하는 피해자의 비닐 소재 가방을 빼앗고, 위 몽골인 일행들과 함께 위 가방을 되찾고자 하는 피해자를 데리고 다음날 00:30경 서울 중구 F에 있는 G 여관 205호로 들어갔다. 그 후 피고인은 위 몽골인들과 함께 술을 마시다가 소란을 피웠다는 이유로 여관 업주 H으로부터 제지를 받고 일행인 몽골인들이 옆방으로 간 틈을 이용하여 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피고인을 발로 걷어차며 반항하는 피해자의 얼굴과 몸을 주먹과 발로 수회 때려 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자를 간음하여 강간하고자 하였으나, 피해자가 소리치는 것을 듣고 달려온 H이 이를 제지하고 경찰에 신고하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 증인 H의 법정 진술 1. 증인 1의 법정 진술(피해자의 진술을 내용으로 하는 재전문진술 부분 및 H의 진술을 내용으로 하는 전문진술 부분 제외) 1. 증인 J의 법정 진술 [피해자의 진술을 내용으로 하는 전문진술 부분의 증거능력에 대하여: 형사소송법 제316조 제2항에 따라 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술을 증거로 사용하기 위하여는, 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 소환장이 주소불명 등으로 송달불능되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였는데도 그 소재를 확인할 수 없는 경우는 '공판기일에 진술을 요하는 자가 소재불명, 그밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당한다(대법원 1996. 5. 14. 선고 96575 판결, 1999. 4. 23. 선고 98도1923 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피해자는 이 사건 발생 당시 이미 수개월 전에 주거지에서 나와 서울 중구 을지로 부근에서 노숙을 하고 있던 상태였던 사실, 피해자는 서울해바라기센터에서 상담을 받았으나, 응급센터로 후송되는 과정에서 메르스 관련 문진 서명을 요청받게 되자 조사 등을 거부하고 도망간 사실, 이 법원이 피해자의 기존 주소지로 증인소환장을 보냈으나 송달불능된 사실, 수사기관에서 피해자의 주소지로 소재탐지를 하였으나 피해자의 소재를 파악하지 못한 사실이 인정되는바, 피해자는 소재불명으로 진술불능 상태에 있다고 할 것이다. 한편, 제316조 제2항에서 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 기록에 의하면, 다음과 같은 사성이 인성된다. 피해자는 해바라기센터에서 경찰관이 아닌 상담사인 J과의 상담 과정에서 피해 사실을 진술하였다. J은 '피해자가 거짓말을 하는 것처럼 느껴지지 않았고, 피해자가 자신이 경찰관이 아님을 알고 있었으며, 해바라기센터를 피해자 본인이 쉴 수 있는 쉼터 비슷한 곳이라고 추측하는 것처럼 보였고, 별다른 감정의 동요 없이 상담을 받았다'고 진술한다. 즉, 피해자는 J과의 상담 과정에서는 자연스럽고 안정된 분위기에서 이야기를 나눈 것으로 보인다. 3 피고인과 피해자는 이 사건 당일 처음 본 사이로, 피해자가 아무런 이유 없이 굳이 있지도 않은 일을 허위로 꾸며내어 말할 이유가 없다. 여관 주인인 H의 진술이나 여관 CCTV 영상 등도 피해자가 J에게 말한 피해 사실에 관한 내용에 부합한다. 이에 의하면, 피해자로부터 들은 내용에 관한 J의 전문진술은 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 그 진술의 내용에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되었다고 할 것이어서 특신상태의 요건도 갖추어진 것으로 봄이 타당하다. 따라서 형사소송법 제316조 제2항에 의하여 증거능력이 인정된다.] 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. I 에 대한 경찰 진술조서(피해자의 진술을 내용으로 하는 재전문진술 부분 및 H의 진술을 내용으로 하는 전문진술 부분 제외) 1. H, K, L이 작성한 각 경찰 진술서 1. 수사보고(피해자 상처부위 촬영), 피해자의 상처부위 사진, 수사보고(모텔카운터 CCTV 확인 관련), 모텔 카운터 CCTV 영상, 범행장소의 CCTV 영상 및 CD, 수사보고(피해자가 제출한 영수증 첨부 관련), 편의점 물품 구입 영수증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래의 양형 이유 중 유리한 사정 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 피해자와 함께 술을 마시기 위해 여관에 간 것이지 피해자의 가방을 빼앗는 등으로 강제력을 행사한 바 없고, 피해자가 자발적으로 여관에 따라왔다. 피고인이 판시 기재와 같이 피해자의 바지를 벗기거나 피해자를 폭행한 사실은 전혀 없고, 피해자가 화장실에서 스스로 넘어져 멍이 든 것이다. 피고인은 피해자를 강간하고자 하는 고의가 없었다. 2. 판단 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 기재와 같이 피해자를 폭행하여 반항을 억압하고 강간하려다가 미수에 그친 사실이 합리적 의심의 여지 없이 충분히 증명되었다고 할 것이다. 위 주장은 받아들이지 않는다. 이 사건 발생 장소인 G 여관 1층 및 2층 CCTV 영상에 의하면, 00:00경부터 00:04 경 사이에 피고인과 피해자, 몽골인 일행들이 순차로 여관에 들어오고, 처음부터 피고인과 피해자는 205호로, 나머지 일행들은 201호로 나뉘어서 들어가는 모습(일행 1명이 처음에 피고인, 피해자와 205호로 들어가긴 하나, 곧바로 205호에서 나와 201호로 간다), 00:06:45 경부터 00:06:56 경 사이에 201호에 있던 남성 2명이 205호로 들어가나, 약 3분 후인 00:09:40경 그 중 1명이 205호에서 나와 밖으로 나가는 모습, 이후 사람의 출입이 없다가 00:27:20 경 201호에 있던 다른 일행 1명이 205호로 들어가는 모습, 00:31:16경 여관 주인인 H이 205호의 문을 열고 들어가고, 곧바로 205호에서 일행 중 1명이 나와 201호로 돌아가며, 00:32:20 경 Hol 205호에서 나온 후 다른 일행 1명도 205호에서 나와 201호로 돌아가는 모습, 이후 다른 사람의 출입이 없다가 약 14분 경과 후인 00:46:04 H이 다시 205호의 문을 열고 들어가고, 이후 피고인과 피해자가 205호에서 나와 여관을 나가는 모습이 확인된다. 이에 의하면, 중간에 몽골인 일행이 205호에 드나들긴 하나 그들이 머문 시간은 길지 않고, 여관 주인인 H이 처음 205호에 가보았을 당시는 피고인과 피해자, 다른 일행 2명이 있었으나, 그 직후 다른 일행 2명은 201호로 돌아갔고, 그때부터 여관 주인이 다시 205호로 가볼 때까지 약 14분 동안 205호에는 피고인과 피해자 둘만 남아 있었음을 알 수 있다. 이 사건 발생 직후 피해자는 팬티와 바지가 모두 벗겨진 상태였다. 여관 주인인 H은 '2015. 6. 27. 새벽 무렵 205호에서 큰 소리가 나 싸우는 듯한 느낌이 들어 205호로 가서 그곳에 있던 피고인과 피해자, 다른 남성 1명에게 조용히 해달라고 부탁하고 나왔는데, 이때에는 피해자가 옷을 다 입고 있었고, 얼굴도 부어 있지 않았다. 그로부터 약 10분 후 205호에서 다시 부서지는 소리와 여성의 비명 소리가 크게 들려 다시 205호로 가보았는데, 피해자는 침대 중앙에 앉아 있고, 피고인은 서 있는 상태로 발과 손으로 피해자의 머리와 어깨 등 온몸을 때리고 있었고, 피해자의 팬티를 포함한 하의가 모두 벗겨져 있었으며, 피해자는 앉은 상태에서 말로 맞아 얼굴 쪽이 상처가 나고 부은 것 같았다'고 진술한다. 그 진술 내용의 일관성, 구체성 등에 비추어 진술의 신빙성이 충분히 인정된다. 이에 의하면, 피해자의 하의가 벗겨진 것은 피고인의 진술처럼 다른 일행들이 함께 있을 때가 아니라, H이 처음 205호에 갔다가 나온 후 두 번째로 다시 205호로 가기 전, 즉 피고인과 피해자 단둘이 있던 상황에서 발생한 것으로 보인다. 더구나 그 시점에 부서지는 소리와 피해자의 비명 소리가 들렸다는 것이고, H이 두 번째로 205호에 갔을 당시에는, 피해자가 알아들을 수 없는 말을 하면서 악쓰는 소리를 지르고, 때리는 것을 막으려는 듯이 손을 휘젓는 행동도 한 것을 보면, 피고인이 피해자와 단둘이 있는 상황에서 피해자를 폭행하는 등 피해자와 사이에 실랑이가 있었던 것으로 판단된다. 피고인은 경찰에서 처음 조사를 받을 당시, '처음부터 같이 자기로 하고 모텔에 온 것이다, 남녀가 모텔에서 함께 술을 마시고 함께 자기로 하고 왔으면 성관계를 할 수도 있고, 마음이 맞지 않으면 성관계를 하지 않을 수도 있다고 생각한다, 피해자가 간다고 하여 모텔에서 자라고 밀었을 뿐 폭행하지 않았다, 같이 자기로 약속을 하고 왔기에 가지 말라고 한 것이다'라고 진술한 바 있다. 피고인의 위 진술 자체에 의하더라도, 피고인은 여관에 올 때부터 피해자와 성관계를 갖고자 하는 의사가 있었던 것으로 봄이 타당하다. 피고인은 검찰에서, '피해자가 중간에 술을 마시다가 화장실을 갔는데, 자기 바지를 올리지 못한 상태에서 변기 앞 바닥에 넘어져 얼굴에 멍이 들었고, 몽골인 일행 중 한 명이 화장실로 들어가 피해자를 일으켜 들고 나와 침대 위에 앉혔는데, 그 이후 여관 주인이 방에 들어와 나가라고 하였다'고 진술하였으나, 이 법정에서는 수사기관에서 위와 같이 진술한 적이 없고, '피해자가 피고인과 몽골인 일행 M에게 자신의 이야기를 하다가 노숙을 하기 때문에 바지를 세 겹 입고 있다고 말하면서 스스로 바지를 엉덩이 부분까지 내려서 보여주었다'고 진술하는 등 피해자의 하의가 탈의 된 경위에 관한 진술 내용에 일관성이 없다. 더구나 피고인은 검찰에서는, 편의점 앞에서 술을 마실 당시 피해자가 두세 겹의 바지를 입고 있는 것을 보여주었다고 진술한 바 있는 점, 피해자가 자신이 입은 바지를 보여주기 위해 스스로 바지를 벗은 것이라면 속옷까지 모두 탈의할 이유가 없고, 그 과정에서 비명을 지를 이유도 없는 점, 피고인의 진술은 H의 진술이나 CCTV 영상에 의하여 확인되는 객관적인 사실에도 부합하지 않는 점에서 피고인의 위와 같은 진술 내용은 믿기 어렵다. 오히려 앞서 본 사정 등을 고려하여 볼 때, 피고인이 피해자와 성관계를 갖기 위해 반항하는 피해자를 폭행하고 그 하의를 벗겼다고 보는 것이 더 설득력이 있다. 피해자도 해바라기센터 상담사인 J에게 '피고인이 자신의 바지를 벗겼고, 저항하자 자신을 가격하였다'고 이야기하였다. 신고를 받고 경찰관이 현장에 출동하였을 당시, 피해자는 울면서 순찰차를 두드리고, 피고인을 지목하며 "저 사람 잡아가라"고 격한 어조로 말하기도 하였다. 피해자가 이 사건 당일 처음 본 피고인을 해하기 위해 허위 사실을 꾸며서 이야기할만한 특별한 사정은 찾기 어렵다. 피해자의 상태가 완전히 정상적인 것으로 보이지는 않는다. 그러나 J의 진술에 의하면, 피해자가 해바라기센터에서 응급실로 이동하는 과정에서는 별다른 감정의 동요가 없었으나, 응급실에 이르러 메르스 관련 문진 서명을 요청받자 자신이 의심받는다는 느낌을 받고 감정이 격앙되기 시작하여 조사관에게 공격적인 태도를 보였다는 것이고, 경찰관인 1도 피해자가 도움을 요청할 때는 위협적인 행동을 하지 않았고, 계속하여 질문을 하니 욕설을 하는 정도였다고 진술하고 있다. 피해자의 상태를 감안하더라도 피해자가 아무런 이유 없이 때와 장소를 가리지 않고 공격적인 성향을 보인다거나 소리를 지르는 등 비정상적인 행동을 한다고는 보기 어렵다. 피해자가 처음 여관에 들어올 당시 특별한 저항을 하지는 않았다. 그러나 여관 CCTV 영상에 의하면, 여관에 들어올 당시 피해자는 피고인의 팔을 잡고 그 뒤를 따라 오고, 피해자의 가방은 피고인이 들고 있는 모습, 피해자가 피고인에게서 가방을 다시 가져오기 위해 자신의 가방을 손으로 잡아당겼으나 피고인이 이를 건네주지 않는 모습, 여관 카운터 앞에서 피해자가 피고인으로부터 가방을 찾아온 모습, 2층에 올라가서도 피해자는 벽 쪽에 기대어 서 있고, 그러한 피해자를 피고인이 데리고 205호로 들어가는 모습 등이 확인되는데, 이러한 모습들을 보면, 피고인의 주장처럼 피해자가 스스로 원하여 여관에 온 것으로는 보이지 않는다. 피해자는 J에게 피고인이 자신의 가방을 빼앗아 가 가방을 되찾기 위해 피고인을 쫓아갔다고 진술한 바 있는데, CCTV 영상에 나타난 모습들은 이와 같은 피해자의 진술에 부합한다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 일면식도 없던 피해자를 여관으로 데려와 성관계를 갖지 않겠다며 저항하는 피해자를 폭행하여 강간하려다 미수에 그친 것으로 범행 경위나 방법 및 결과, 위험성 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 정신적 충격을 받았을 것으로 보인다. 피고인은 자신의 잘못을 반성하고 있지 않다. 이는 불리한 사정이다. 피고인은 국내에서 형사처벌 받은 전력이 없다. 강간 범행은 미수에 그쳤다. 이는 유리한 사정이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 고려하여 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 이수명령의 면제 피고인은 몽골 국적의 외국인으로 국어 의사소통이 원활하지 아니하고, 출입국관리법에 따라 형 집행 종료 후 국외로 강제퇴거될 가능성이 높은 점 등에 비추어 이수명령 부과의 실효성이 없다고 보인다. 따라서 피고인에 대하여 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다. 공개 및 고지명령의 면제 피고인에게 아무런 국내 범죄전력이 없는 점, 수형과정을 통하여 피고인의 성행이 교정될 가능성이 있는 점, 피고인이 출입국관리법에 따라 형 집행 종료 후 국외로 강제퇴거될 가능성이 높은 점 및 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 기재 일시·장소에서 판시 기재와 같이 피해자를 폭행·협박하여 강간하려 하였으나 미수에 그치고 피해자에게 치료일수 불상의 얼굴 오른쪽 광대 부위에멍이 들게 하는 등의 상해를 가하였다. 2. 판단 강간상해죄에 있어서의 상해는 피해자 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말한다. 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 강간상해죄에 있어서의 '상해'에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도4606 판결 등 참조), 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 피해자를 판시 기재와 같이 폭행하여 피해자의 얼굴 오른쪽 눈 밑 광대뼈 부위가 붓고 멍이 들었고, 왼쪽 손목 부위에도 멍이 든 사실, 피해자가 해바라기센터에서의 상담 과정에서 머리 통증을 호소한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 그 외에 피해자가 입은 상해의 정도를 증명할 의사의 진단서나 소견서 등이 제출된 바 없다. 피해자가 위 상처로 인해 의학적 치료를 받았다든지 일상생활을 하는 데 지장이 생겼다는 점을 인정할 증거도 전혀 없고, 상처 부위를 촬영한 사진을 보더라도 피해자의 상처는 굳이 치료를 하지 않더라도 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도의 것으로 보인다. 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 강간상해죄에서의 상해를 입었다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 충분히 증명되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 강간상해 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 신고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 강간미수죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 강간미수죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.