부산지방법원-2012고단4839

범죄사실 피고인은 피해자 C이 제작·구매한 의류를 판매하기로 하였다. 1. 횡령 피고인은 2009. 5.경 피해자로부터 부산 동래구 D맨션 지하 창고(이하 'D 창고')사용 권한과 함께, 그 안에 보관된 피해자 소유 잠바 1,000벌(시가 합계 500만 원 상당, 이하 '이 사건 잠바')의 보관을 의뢰받아 이를 피해자를 위하여 보관하던 중, 2009. 7. 중순 15:00경 자신이 가질 생각으로 1톤 트럭에 싣고 가 임의로 처분하여 이를 횡령하였다. 2. 야간건조물침입절도 피고인은 2009. 7. 중순 20:00경 E과 함께 부산 동래구 F에 있는 피해자가 관리하는 G아파트 지하 창고(이하 'G 창고')에 침입하여, 그곳에 있던 피해자 소유인 반팔 티셔츠 7,000벌(시가 합계 1,050만 원 상당, 이하 '이 사건 티셔츠')을 1톤 트럭에 싣고 가 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(이 사건 잠바와 티셔츠를 가져간 사실 자체는 인정함) 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질 부분 포함) 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(검사 제출 증거 2번) 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 동의를 받았다는 주장 피고인은 피해자의 동의를 받고 범죄사실 제1, 2항 기재와 같이 의류를 가져가 처분하였다고 주장한다. 그러나 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서를 비롯한 검사 제출 증거와 그에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자가 '피고인에게 이 사건 잠바를 판매할 때에는 저나 저를 위해 일하는 H부장의 허락을 받으라고 하였다.'라고 일관되게 진술하고 있는 점, 피해자가 D 창고 사용 권한을 피고인에게 맡길 당시와 피고인이 이 사건 잠바와 티셔츠를 반출할 당시의 상황, 피고인이 잠바와 티셔츠를 가져간 후 피고인에게 보낸 문자메시지 내용, 이 사건 티셔츠와 관련하여서는, 피고인이 피해자에게 이를 처분해 급한 자금으로 쓸 수 있게 해달라고 하였으나, 피해자가 이에 대해 반발하면서 오히려 G 창고 안쪽에 새로 자물쇠를 설치하였던 점, 이러한 상황에서 2009. 7. 중순경 피해자가 피고인에게 티셔츠 처분을 허락할 별다른 이유가 없어보이는 점, 피해자의 허락을 받았다면 피고인이 피해자가 자리를 비운 야간에 피해자에게 연락도 하지 않고 티셔츠를 가져갈 이유가 없는 점, 피해자의 허락을 받았다면, 피고인이 그때그때 필요한 수량을 G창고에서 반출하지 않고 7,000벌을 한꺼번에 반출해 다른 곳에 보관하다가 '철이 지나' 인터넷을 통해 헐값에 매각할 이유도 없는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 피해자의 동의를 받지 않고 공소사실 기재와 같이 잠 바와 티셔츠를 가져간 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 동업관계 주장 피고인은 피해자와 동업하여 의류 판매업을 하였고 이 사건 잠바와 티셔츠는 피고인의 몫에 해당하는 것이므로, 절도죄나 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 동업 관계로 취득한 재산은 동업자들의 합유에 속하고, 합유물을 처분하기 위해서는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다(민법 제272조 본문). 따라서 동업자 중 한 사람이 공동 점유에 속하는 합유물을 다른 동업자의 승낙 없이 가져간 경우에는 절도죄가 성립하고(대법원 1982. 4. 27. 선고 81도2956 판결 참조), 동업자 중 한 사람이 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 보관하던 중 이를 임의로 처분하였다면 지분 비율과 관계없이 처분한 재산 전부에 대하여 횡령죄의 책임을 진다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조). 그렇다면, 가사 피고인과 피해자가 동업하였고 잠바 등이 동업 재산에 속하는 것이었다고 하더라도, 피고인이 피해자의 동의를 받지 않고 이를 가져가 처분한 행위는 절도죄나 횡령죄에 해당한다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(횡령 부분, 징역형 선택), 형법 제330조(야간건조물침입절도 부분) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상명령 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항(상당기간 동업 또는 위탁판매 관계가 계속된 탓에 정산이 필요하므로 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 양형이유 [피고인에게 유리한 정상] 상표법 위반죄로 세 차례 벌금형을 선고받은 것 외에는 전과가 없는 점 피해를 배상할 기회를 줄 필요가 있는 점 (가사 피고인 주장대로 피해자로부터 받을 돈이 있더라도, 일단 절도죄와 횡령죄로 인한 피해는 배상한 다음, 피고인을 상대로 민사소송을 제기하든지 해야 할 것이다) [피고인에게 불리한 정상] 피해 금액이 1,500만 원을 넘는 점 피해 회복을 위한 아무런 노력을 하지 않은 점 피해자의 동의 여부에 관하여 적극적으로 허위 진술을 하는 등 전혀 반성하는 모습을 보이지 않은 점 위와 같은 정상과 그 밖에 범행 동기, 수단과 결과, 피고인의 나이, 환경, 전과, 범행후의 정황 등 양형 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 양형기준에 따른 형량범위{일반재산에 대한 절도, 제4유형(침입절도), 감경영역(주거공간 외의 장소에 침입한 경우)} 내에서 주문과 같이 형을 정하되, 피고인에게 피해 배상 기회를 줄 필요가 있으므로 법정 구속은 하지 않는다. 무죄부분 1. 공소사실 요지 가. 건조물 침입 피고인은 2009. 7.중순 15:00경 피해자가 관리하는 D 창고에 무단히 침입하였다. 나. 절도 피고인은 전항 기재 일시, 장소에서 E과 함께 D 창고에 있던 피해자 소유인 이 사건 잠바를 1톤 트럭에 싣고 가 절취하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 피해자가 이 사건 창고와 잠바를 점유하고 있었음을 전제로 한다. 그러나 2009. 5.경 G아파트 지하 창고를 얻으면서 피고인에게 'D맨션 지하 창고는 네가 사용해라.'라고 하였다., 그 후로 증인이 D창고에 물건을 보관하거나 반출한 적은 없다., 증인이 피고인에게 창고비를 내라고 한 적이 있다.라는 증인 C의 증언에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 이 사건 창고와 잠바를 점유하고 있다고 보기 어렵고, 오히려 피고인이 이를 단독으로 점유하고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고해야 할 것이나, 그 중 절도 부분은 그 예비적 공소사실인 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않고, 건조물침입 부분에 대해서만 무죄를 선고한다.