서울서부지방법원-2018고단2609

범죄사실 피고인의 처 B, 피해자 C는 아산시 D 답 844m² 및 E 답 803m²(이하 위 각 토지를 지번만으로 특정하고, 이를 합쳐서 '이 사건 각 토지'라고 한다)를 각 1/2 지분씩 소유하고 있던 공유자들이다. 피고인과 피해자의 친형인 F는 2017. 4. 24. 아산시 G에 있는 'H공인중개사' 사무실에서, 피고인은 이 사건 각 토지에 관한 B의 1/2 지분에 관한 실질적인 소유자로서, F는 피해자로부터 이 사건 각 토지 1/2 지분에 관한 매도권한을 위임받은 사람으로서, 매수인 I에게 이 사건 각 토지 전부를 3억 원에 매도하는 매매계약을 체결하고 계약금 5,000만 원을 수령하여 부동산중개료 1,000만 원을 제외한 나머지 4,000만 원은 반분하였다. 이후 피고인은 2017. 5. 25. I으로부터 이 사건 각 토지에 관한 매매잔대금 2억 5,000만 원을 지급받아 그 중 피해자 지분 상당액인 1억 2,500만 원을 피해자를 위해 보관하던 중, 이 사건 각 토지 전부에 대한 소유권을 주장하면서 피해자 지분 상당액 중 118,825,000원[= 위 1억 2,500만 원 - 피고인이 부동산중개인에게 지급한 컨설팅(용역)비 1,235만 원 중 피해자가 부담하여야 하는 6,175,000원]의 반환을 거부하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 J, K의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 C, F가 한, 제3회 공판조서 중 증인 L, M이 한 각 진술기재 부분(C, F는 각 일부진술) 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(대질)(F, C 진술 부분 포함) 1. K에 대한 검찰 진술조서 1. C, F, M, N에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(피의자 A 전화통화, 피의자 제출자료 기록 편철) 1. 의견서(피의자 변호인 제출, 수사기록 제118쪽)에 첨부된 녹취속기록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 1992. 9. 26.경 F를 통하여 이 사건 각 토지를 매수한 후 F의 동생인 피해자에게 명의만을 신탁하여 둔 것이므로, 이 사건 각 토지의 매도하고 수령한 돈은 모두 피고인에게 귀속되어야 할 것이다. 피고인에게 판시 횡령금에 관한 보관자의 지위가 인정되지 아니한다. 2. 판단 가. 소유권이전등기가 이루어진 경우 그 등기명의자는 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 피고인의 주장과 같이 위 토지가 실질적으로 피고인의 소유이지만 피해자에게 명의만 신탁된 것이라거나 그 밖에 피해자 명의 등기의 추정력이 깨어졌다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 소유권은 등기명의자인 피해자에게 귀착된다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실 또는 사정이 인정된다. 1) 피고인은 1992. 7. 9.경 F의 권유에 따라 F를 통하여 이 사건 각 토지 중 1/2 지분을 매수하기로 하고 그 무렵부터 1992. 10. 25.까지 총 1억 원을 지급하였는데, 당시 F와 사이에 매매계약서 등은 작성한 바 없었고 단지 F로부터 3장의 영수증(1992. 7. 9.자 영수금 500만 원, 1992. 8. 1.자 영수금 5,000만 원, 1992. 10. 25.자 영수금 4,500만 원, 이하 '이 사건 각 영수증'이라고 한다)만을 교부받았다. F는 위 매매계약 이후인 1992. 9.경 O로부터 D 토지를, P으로부터 E 토지를 각 매수한 후 1992. 9. 26. 이 사건 각 토지에 관하여 1992. 8. 5.자 매매를 등기원인으로 하는 피해자 명의의 소유권이전등기를 마쳤다[이 사건 각 토지는 농지에 해당하였고, 당시 시행되고 있던 농지법(1994. 12. 22. 제정되어 1996. 1. 1. 시행된 것)에 의하면, 농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 이를 소유하지 못하고, 농지를 취득하고자 하는 자는 농지의 소재지를 관할하는 시장·구청장·읍장 또는 면장으로부터 농지취득자격증명을 발급받아야 하였기 때문에(제6조 제1항, 제8조 제1항 본문), 서울에 거주하면서 회사에 다니고 있던 피고인은 자신의 명의로 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 마칠 수 없었다. 이후 F는 이 사건 각 토지의 1/2 지분에 관하여 1995. 6. 8. 피고인의 장인인 Q 명의로 1995. 6. 3.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳐 주었다(그 등기비용은 피고인이 부담하였고, 그 당시 매매대금 명목의 돈은 수수된 적이 없다). 이후 Q이 사망함에 따라 Q 명의의 위 1/2 지분에 관하여 2004. 11. 10. Q의 딸이자 피고인의 처인 B 명의로 2004. 3. 27.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌다. 그 후 피고인은 I에게 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 2017. 5. 25.까지 피해자 명의로 마쳐진 위 1/2 지분에 관한 소유권이전등기에 관하여 별다른 이의를 제기한 적이 없다(그 소유권을 확보하기 위한 법적 조치도 전혀 취한 바 없다). 2) F가 발행하여 피고인에게 교부한 각 영수증(1992. 7. 9.자, 1992. 8. 1.자, 1992. 10. 25.자)에는 모두 피고인이 피해자로부터 이 사건 각 토지의 1/2 지분을 매수하였다는 취지가 기재되어 있을 뿐이고 거기에 명의신탁의 약정의 존재를 추단할 만한 기재는 전혀 없다. 피고인과 피해자 등 사이에서 명의신탁약정서 등 어떠한 명목의 약정서도 작성된 바 없고, 달리 피고인이 피해자에게 이 사건 각 토지에 관하여 명의신탁을 하였다고 볼 만한 객관적인 자료는 없다. 3) M(부동산중개인)의 경찰 참고인조사 당시의 진술에 의하면, 피고인과 F는 부동산중개사무소에 이 사건 각 토지의 매각을 의뢰할 당시 희망매도금액에 관하여 협의를 거쳤던 것으로 보이는바, 부동산의 명의신탁자로서 실소유자라고 주장하는 명의신탁인이 명의수탁자와 부동산의 희망매도금액에 관하여 협의한다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 또한 피고인의 주장대로라면 F가 피고인의 자금으로 피고인 소유의 임야를 매수할 것을 의뢰받았음에도 피고인과의 사전 합의도 없이 임의로 피해자 명의로 등기를 마쳤다는 것인데, 이에 대하여 피고인이 아무런 법적 조치도 취하지 않았던 점, 피고인의 명의신탁 주장은 진정하게 성립된 위 각 영수증의 기재에 반하는 것인 점 등에 비추어 피고인의 주장은 선뜻 납득하기 어렵다. 더군다나 이 사건 각 토지에 관한 등기권리증(등기필증)도 피해자가 보유하고 있었다. 또한 피고인이 제출한 녹취서 기재[수사기록 제118쪽 의견서(피의자 변호인 제출)에 첨부된 증 제9호증으로서 피고인과 K의 대화를 녹취한 것]에 의하더라도, 피고인은 2017. 6. 3. K와 전화통화를 하면서 'F가 피고인으로부터 교부받은 1억 원으로 이 사건 각 토지를 매수하여 피해자 명의로 소유권이전등기를 마친 것이므로 이 사건 각 토지는 실질적으로 피고인의 소유였다. 따라서 피해자 등에게 분배할 돈은 없다.'고 이야기를 하고 있는바, 이는 피해자와 사이에 명의신탁 약정이 있었다는 취지의 피고인 주장과는 들어맞지 않는다. 4) 또 피고인은 이 사건 각 토지가 전부 피해자 명의로 등기된 사실을 알고 등기 직후에 피해자 등에게 이를 따졌다고 진술[피고인에 대한 검사 피의자신문조서(대질) 중 피고인 진술기재 부분 참조]하면서도 나중에 피해자와 사이에 소유권 분쟁이 발생할 것에 대비하여 소유관계를 분명히 하는 증서의 작성 등의 조치를 취하지 않은 채 이를 21년 이상 방치하였다는 것은 경험칙상 소유자가 취할 태도로 보기 어렵다. 피고인은 이 사건 처분 당시 수령한 계약금 5,000만 원 중 중개수수료 1,000만 원을 제한 나머지 4,000만 원을 F와 2,000만 원씩 나누어 갖기도 하였다. 5) 이 사건 각 토지에 관련된 제세공과금(피고인의 장인 Q에게 1/2 지분에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후에는 피해자 지분에 해당하는 제세공과금)은 피해자가 납부해 왔고, 피고인이 피해자에게 그 제세공과금을 변제하거나 피해자가 피고인에게 그 제세공과금을 변제하라고 요구한 사실은 없다(이 사건 처분 이후 피해자 지분에 관한 양도소득세도 피해자가 부담하였다). 6) 한편 피해자는 형인 F를 통하여 이 사건 각 토지를 총 1억 2,000만 원에 매수하였는데 당시 매수대금 중 2,000만 원은 현금으로 교부하였으나 나머지 1억 원은 어떻게 마련하였는지 기억나지 않는다고 진술하고 있고, F 또한 같은 취지로 진술하고 있다(F, 피해자에 대한 각 제2회 경찰 진술조서의 기재), 이 사건 각 토지를 매수한 때로부터 많은 시간이 흐르기는 하였으나, 이 사건 각 토지를 자신의 돈으로 매입하였다는 피해자와 부동산 매입절차를 주관한 F가 부동산 매매대금의 대부분을 차지하는 1억 원의 출처를 기억조차 하지 못하는 것은 납득하기 어렵다(C는 '위 1억 원은 집에 보관하고 있던 여윳돈이었다.'라고 진술하였는바, 1억 원이 넘는 돈을 현금으로 집에 보관하고 있었다고 믿기도 어렵다). 또한 F는 피고인에 대한 검사 피의자신문 당시에는 위 1억 원이 피해자의 돈이 아니라 F가 현금으로 보유하고 있던 돈이라고 진술하기도 하였다가, 이 법정에서는 이 사건 각 토지를 얼마에 매수하였는지 전혀 기억이 나지 않는다거나 이 사건 각 토지는 피해자의 돈으로 산 것이라고 진술하기도 하였는바, F, 피해자(이하 'F 등'이라고 한다)의 이 사건 각 토지 매수 경위, 매수자금 조달에 관한 각 진술은 일관성이 없거나 모순되어 이를 그대로 믿기는 어렵다. 피해자 명의로 위 소유권이전등기가 마쳐질 무렵 F가 발행하여 피고인에게 교부한 이 사건 각 영수증의 기재에 의하면, F 등은 피해자 명의로 위 소유권이전등기를 마치기도 전인 1992. 7. 9.경, 즉 당시 F 등이 소유하고 있지 않던(P과 O 소유였던) 이 사건 각 토지의 1/2 지분을 피고인에게 매도하고 그 대금으로 1억 원을 수령하였던 사정을 알 수 있으므로(F는 피고인으로부터 받은 1억 원으로 이 사건 각 토지를 피해자 명의로 매수한 것인지 기억나지 않고, 위 1억 원을 어떻게 사용하였는지도 기억나지 않는다고 진술하고 있다), F 등이 피고인으로부터 받은 1억 원으로(또는 위 1억 원을 매수자금의 대부분으로 하여) 이 사건 각 토지를 매입하였다고 보인다[다만 위 각 영수증 기재에 의하면, F가 1992. 9. 26.(피해자 명의로 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 날이다) 이전에 피고인으로부터 총 5,500만 원(1992. 7. 9. 500만 원 + 1992. 8. 1. 5,000만 원)을 지급받았고, 위 등기경료일 후인 1992. 10. 25. 나머지 4,500만 원을 지급받았는바, 이 사건 각 토지의 매매대금이 1억 원에 못 미쳤을 가능성, 즉 F가 피고인으로부터 받은 위 5,500만 원으로 이 사건 각 토지를 매입하였을 가능성 또는 이 사건 각 토지의 매매대금이 1억 원 상당이었고 F가 피고인으로부터 받은 5,500만 원에 자신의 돈을 보태어 이 사건 각 토지를 매수하였거나, F가 나머지 잔금 4,500만 원(= 1억 원 - 5,500만 원)은 피해자 명의로 소유권이전등기를 마친 후 그 매도인에게 지급하였을 가능성 등 여러 가능성이 있지만 현재로서는 정확한 사실관계를 확인할 수 없다. 설령 F가 그 주장과 같이 1992년경 피해자의 돈으로 이 사건 각 토지를 1억 2,000만 원에 매수한 후 이 사건 각 토지의 1/2 지분을 피고인에게 매도하였다고 가정하더라도, 그와 같은 시기에 피고인으로부터 받은 1억 원이 이 사건 각 토지의 매매대금으로 사용된 것으로 보인다. 그러나 이와 같은 전제에 서더라도, F 등이 이 사건 각 토지의 실제 매입대금을 부풀려 피고인으로부터 이 사건 각 토지의 1/2 지분 상당액을 교부받은 행위는 F 등의 피고인에 대한 사기범행을 구성할 여지가 있을 뿐이고, 그와 같이 교부받은 돈으로 매수한 부동산 자체는 그 명의인인 피해자에 귀속되는 것이므로, 피해자 명의의 위 소유권이전등기 당시 이 사건 각 토지의 실질적 소유자가 피고인이었다고 평가할 수는 없다. 7) 한편 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우, 명의수탁자는 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과함에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무를 지게 될 뿐이라고 할 것이다. 이와 같은 경위로 명의신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2015다65035 판결 등 참조). 이 사건 각 토지의 각 등기부등본에 의하면, 이 사건 각 토지는 부동산실명법 시행 전인 1992. 9. 26. 피해자 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이후 부동산실명법이 시행된 1995. 7. 1. 이후 1년(부동산실명법 제11조 제1항 소정의 유예기간)이 경과할 때까지 이 사건 각 토지의 1/2 지분에 관하여는 소유자의 명의가 변경되지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 피해자에게 이 사건 각 토지를 명의신탁한 것이라 하더라도 그 실명등기를 마치지 아니한 채 부동산실명법 제11조의 유예기간이 경과함으로써 이 사건 각 토지의 1/2 지분은 그 명의자인 피해자에게 종국적으로 귀속되었고, 피해자에 대해 가지는 부당이득반환청구권으로서의 소유권이전등기청구권 역시 위 유예기간이 경과한 때로부터 다시 10년이 경과함으로써 시효소멸하였다고 봄이 타당하다. 따라서 에게 이 사건 각 토지가 처분될 당시에는 피고인이 피해자 명의 지분에 관한 매매대금을 수취할 권원이 있었다고 보기는 어렵다. 다. 위와 같은 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 각 토지가 그 소유 명의만이 피해자에 신탁되었다거나 그 밖에 피해자 명의의 소유권이전등기의 추정력이 깨어졌다고 볼만한 특별한 사정이 있다고 보기 어렵고, 피고인이 피해자에게 이 사건 각 토지의 1/2 지분에 관한 명의신탁을 하였다고 가정하더라도 I에게 이 사건 각 토지가 처분될 당시에는 이미 이 사건 각 토지의 1/2 지분은 피해자에게 확정적으로 귀속된 상태였다. 따라서 피고인이 이 사건 각 토지에 관한 매수대금의 전부 또는 대부분을 부담하였다고 하더라도, 피고인이 정당한 사유 없이 이 사건 매매대금 중 피해자 지분 상당액의 반환을 거부한 행위는 불법영득의사에 기한 횡령행위에 해당한다고 보아야 한다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~3년 3. 선고형의 결정: 4월 피해금액이 적지 않고 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점은 불리한 정상이다. 다만, 피고인은 피해자 측이 자신이 교부한 1억 원으로 부동산을 매입하였음에도 피고인에게는 위 1억 원으로 1/2 지분만 매입한 것처럼 속였다고 믿고 판시 횡령 범행에 나아간 것으로서, 실제로도 피해자 측이 피고인이 교부한 위 1억 원으로 이 사건 각 토지를 매입하여 놓고 피고인에게는 1/2 지분만 교부한 것으로 의심되는 상황이므로, 피고인의 범행동기에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인이 1996년 관세법위반으로 벌금형을 선고 받은 이외에는 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인이 2019. 5. 1. 피해자를 위하여 1억 2,500만 원을 공탁한 점 등은 유리한 정상이다. 이와 같은 정상, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 제반 양형조건을 참작하여 위 양형기준의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 검사는 피고인이 판시 횡령범행을 하여 1억 2,500만 원을 횡령하였다고 기소하였다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피해자와 피고인은 이 사건 각 토지를 I에게 매도할 2017. 4. 24. 당시 부동산중개인에게 컨설팅(용역)비 명목으로 2,600만 원을 지급하기로 약정하였던 사실[피고인이 제출한 컨설팅(용역) 계약서(증 제1호) 참조], 위 약정에 따라, 피고인이 I으로부터 매매잔대금 2억 5,000만 원을 지급받은 2017. 5. 25. 부동산중개인에게 컨설팅(용역)비 1,235만 원을 지급한 사실(증인 M의 법정진술 참조)이 인정되므로, 기소된 횡령액 가운데 위 컨설팅(용역)비 1,235만 원 중 피해자가 부담할 6,175,000원(= 1,235만 원× 1/2)만큼은 횡령액에서 제외되어야 한다. 그렇다면 위 공소사실 중 횡령액이 118,825,000원[= 위 1억 2,500만 원 - 피고인이 부동산중개인에게 지급한 컨설팅(용역)비 1,235만 원 중 피해자가 부담하여야 하는 6,175,000원을 초과한다는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄관계에 있는 판시 횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.