광주지방법원순천지원-2014고합104

범죄사실 및 부착명령 원인사실 [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 2003. 5. 14. 광주지방법원목포지원에서 특수절도죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받고, 2003. 8. 28. 광주지방법원에서 강도상해죄 등으로 징역 장기 2년 6월, 단기 2년을 선고받아 2004. 1. 15. 위 판결이 확정됨으로써 위 집행유예의 선고가 실효되어 복역하던 중 2006. 11. 30. 가석방되어 2007. 1. 3. 그 남은 형기가 경과하였고, 2007. 11. 8. 서울고등법원에서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간)죄 등으로 징역 10년을 선고받아 2007. 11. 14. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인과 C은 2007. 1. 23. 01:20경 절취한 택시를 타고 가던 중, 서울 동작구 대방동에 있는 보라매역 1번 출구 앞에서 피해자 D(여, 39세)을 발견하고, C은 택시기사를 가장하여 피고인이 택시에서 내리면 피해자를 뒷좌석에 탑승시키고, 피고인은 승객을 가장하여 마치 합승하는 것처럼 피해자의 옆자리에 탑승한 후 돈을 강취하기로 공모하였다. 피해자가 위 택시에 탑승하자, C은 위 택시를 운전하고 피고인은 피해자의 옆에 탑승한 상태로 피해자를 서울 영등포구 신길동에 있는 해군회관 근처까지 데리고 가 한적한 곳에 택시를 주차한 다음, 피고인은 피해자에게 "죽기 싫으면 가만있어라."라고 협박하여 반항을 억압한 후 피해자의 가방에 들어있던 현금 135,000원을 빼앗고, 계속 하여 C은 피고인이 택시에서 내려 망을 보는 사이 택시 뒷좌석으로 옮겨 타서 피해자에게 "소리 지르면 죽인다."라고 위협하며 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 스타킹과 속옷을 벗기고 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 C과 합동하여 피해자의 재물을 강취하고, 피해자를 강간하였다. [부착명령 원인사실] 피고인은 위와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 피고인의 일부 법정진술 C에 대한 경찰 피의자신문조서 D에 대한 경찰 진술조서 감정의뢰 회보 판시 전과: 수사보고(피의자 처벌받은 판결문 첨부) 판시 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성: 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 종전에도 강도상해 범행으로 실형을 선고받은 전력이 있을 뿐만 아니라 가석방된 지 2달여 만에 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인이 판시 범죄사실과 유사한 범행 방법으로 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄를 저질러 징역 10년을 선고받아 현재 복역 중인 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(K-SORAS) 적용 결과 총점 18점으로 재범위험성이 '높음' 수준에 해당하는 점, 피고인에 대한 강간통념척도 실시 결과 대학생 대상의 규준에 비해 높은 강간통념 수용도를 보여 성폭행에 대하여 왜곡된 신념을 보이고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 각 성폭력범죄의 범행 동기나 경위 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성이 있는 것으로 인정된다. 피고인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 C과 합동하여 피해자의 재물을 강취한 사실은 있으나, C이 혼자서 피해자를 강간하였을 뿐 자신은 강간을 공모하거나 C이 피해자를 강간할 것을 예상하지 못하였으므로, 피고인에게 C의 강간 범행까지 책임을 묻는 것은 부당하다. 2. 판단 가. 2인 이상의 강도범이 합동하여 강간죄를 저지름으로써 특수강도강간죄가 성립하려면 주관적 요건으로 공모와 객관적 요건으로 실행행위 분담이 있어야 한다. 여기서 공모는 법률상 어떠한 정형이 요구되는 것은 아니어서 공범자 간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵적으로 상통하여도 되고, 반드시 사전에 모의과정이 있어야 하는 것은 아니다. 또한, 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1757 판결 등 참조). 나. 조사된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 이 사건 당시 C과의 명시적 또는 묵시적 의사연락 하에 C이 피해자를 강간하는 동안 망을 봐주는 방법으로 실행행위를 분담함으로써 C과 합동하여 피해자를 강간하였다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 "피고인이 망을 보고, C이 '소리 지르면 죽여'라고 협박하면서 강간하였다."라고 진술하였고, 피해자가 이 사건 경위에 대하여 허위 진술을 할 이유나 동기를 찾기 어렵다. C도 "피고인에게 '택시 밖에서 망을 보라'고 시켰고 피고인이 망을 보는 동안 피해자를 강간하였다."라는 취지로 진술하였는데, 이는 피해자의 진술과 일치한다. 피고인도 수사기관에서 "C이 차에서 내려있으라고 하여 차 밖에서 서 있었다.", "C이 택시에서 내리라고 했을 때 강간을 할 것이라는 느낌이 있었다."라고 진술하기도 하였다. 피고인과 C은 고등학교 친구 사이로서 이 사건 범행 당시 알고 지낸 지 7년가량 되었고, 이 사건 범행이 있기 9일 전에도 비슷한 방법으로 특수강도강간 범행을 저질렀다. 법령의 적용 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제5조 제10항에 의하여 '성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률'로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항, 형법 제334조 제1항, 제297조[유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 따른다] 누범가중 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조(판시 강도상해죄의 전과가 있으므로, 구 형법 제42조의 단서의 제한 내에서) 경합범처리 및 형의 면제 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판결이 확정된 판시 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간)죄와 동시에 판결을 받았을 경우와의 형평을 고려하여 형을 면제함] 공개명령 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제2조, 구 성폭력범죄의처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제37조 고지명령 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제2조, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제41조 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호, 제9조 제1항 제1호, 제9조의2 제1항 제2호의2, 제4호 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18.) 제2조, 구 성폭력범죄의 처벌에 관한 특례법 제32조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18.) 제2조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 형 면제의 이유 형법 제37조 후단 경합범에 대하여는 형법 39조 제1항에 따라 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 죄에 대한 형을 감경 또는 면제할 수 있다. 그런데 형법 제55조 제1항 제3호는 유기징역형을 법률상 감경하는 경우 그 상한뿐만 아니라 하한도 1/2까지만 감경하도록 하고 있어, 사안에 따라서는 적정한 양형을 할 수 없게 되거나 처벌상 공백이 발생할 가능성이 있다. 이 사건의 경우를 예로 들면, 이 사건 범행과 판결이 확정된 종전 범행은 모두 그 법정형이 사형, 무기 또는 10년 이상의 유기징역형인데, 유기징역형을 선택하고 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법에 따른 누범 가중을 하면 처단형은 징역 20년~25년이 되고, 여기에 작량감경을 할 경우 최종적인 처단형은 징역 10년~12년 6월이 된다. 그런데 판결이 확정된 종전 범행과 이 사건 범행에 관하여 동시에 재판을 받았을 경우를 가정하여 보면, 각 범행의 내용, 시간적 간격, 당시 피고인의 나이나 전과관계, 각 범행가담 정도 등 모든 사정을 고려하였을 때 피고인에 대하여는 유기징역형이 선택되어 누범 가중, 경합범 가중, 작량감경을 차례로 거쳐 징역 10년~12년 6월의 범위 내에서 형이 선고되었을 것으로 보인다. 따라서 피고인이 종전 범행에 관하여 이미 징역 10년을 선고받은 이상 나머지 범행인 이 사건 범행에 관하여 징역 2년 6월을 초과하는 형을 선고하는 것은, 비슷한 시기에 범한 범행 중 일부에 관하여 뒤늦게 기소되었다는 우연한 사정 때문에 피고인에게 지나치게 불리한 결과를 가져오는 것이 된다. 그리고 이러한 결과는 원래 동시에 판결되었어야 할 경합범 관계에 있는 여러 죄에 대하여 때를 달리하여 별도로 재판을 받게 됨으로써 피고인에게 지나치게 불리한 결과를 가져와서는 아니 된다는 형법 제39조 제1항의 입법 취지에도 들어맞지 않는다. 즉 이 사건 범행에 적정한 사후적 양형은 징역 2년 6월을 초과할 수 없다고 보는 것이 타당한데도, 피고인에게는 형을 면제하지 않는 이상 작량감경까지 하더라도 징역 5년 미만의 형을 선고할 수는 없다는 결론에 이르게 되는 것이다. 이러한 불합리를 바로잡기 위하여 형법 제39조 제1항을 적용하는 때에는 어차피 면제까지 가능하므로 형을 감경하는 경우에도 그 하한은 형법 제55조 제1항 제3호에 따른 제한을 받지 않는다고 보는 것이 옳다는 견해도 있으나(서울고등법원 2009. 5. 20. 선고 2009노693 판결), 법률상 명문의 규정에 반하는 것이 되어 이 또한 쉽사리 따르기 곤란하다고 생각한다. 결국, 현행 법률 규정과 그 해석론으로는 피고인에게 형의 면제를 선택하지 아니하면 5년 이상의 징역을 선고할 수밖에 없다고 보아야 한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 법원은 피고인에게 적정한 양형은 징역 2년 6월 정도이고, 형의 면제나 5년 이상의 징역형 어느 것도 타당하지 않다고 보므로, 둘 중의 하나를 선택하여야 한다면 피고인에게 유리하게 판단할 수밖에 없다. 이러한 이유로 피고인에 대한 형을 면제한다.