제2지역군사법원-2022고397

범죄사실 피고인은 2020. 5.경 '<앱명>' SNS 앱을 통해 피해자 F(가명, 여, 11세)를 알게 되었고, 당시 피고인이 피해자에게 갑자기 연락하여 "옷 벗고 시키는대로 해라", "신음 내라", "빨리 벗으라", "음소거를 풀라"고 하여 피해자로 하여금 두려운 마음을 갖게 하였다. 이에 놀란 피해자가 전화를 끊으니 계속해서 피해자에게 전화하여 피해자는 자신을 '5학년'으로 소개하고 이후 자신의 집 주소를 알려주어 피고인은 피해자가 13세 미만의 아동인 것을 알고 있었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음) 피고인은 2020. 6. 13. 오후경 <지역명>에 있는 피해자의 집에 피해자의 부모가 없는 것을 알고 찾아간 후, 피해자가 피고인에 비해 육체적·정신적으로 열세에 놓여 있어 피고인의 성적인 요구를 거역할 수 없는 점을 이용하여 피해자의 옷과 속옷을 모두 벗기고, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 2회 삽입하여 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 아동인 피해자를 위력으로써 간음하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 피고인의 휴대전화(LG G7)를 들고 피해자의 알몸을 동영상 촬영하려 했고, 피해자가 "왜 찍냐"라고 말하며 이를 거부하였음에도 제1항의 성관계 장면을 동영상으로 촬영하고, 계속하여 소파 위에 엎드려 있는 피해자의 알몸 사진을 촬영하는 등 아동·청소년성착취물을 제작하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F(가명), G의 각 법정진술 1. F(가명), B에 대한 각 경찰 진술조서 1. F(가명)의 진술 녹화 영상녹화물 CD 및 경기 남부 해바라기센터 속기록 1. 압수수색검증영장(<영장번호>)[피고인 및 변호인은 압수·수색·검증영장 집행 시 제시받은 영장의 죄명은 증거기록에 편철된 영장 기재와 동일하나, 별지 기재 부분이 '참고인'으로 기재된 영장을 제시받았다고 주장하고 있다. 그러나, 당시 영장을 집행한 수사관 G 증언에 의하면 적법한 절차와 방법에 의하여 해당 영장이 집행되었고, 군판사가 발부한 영장의 기재상 특별한 문제는 발견되지 않았으며, 피고인 자신도 영장 집행 당시에는 특별한 이의 없이 확인서에 서명을 했고, 확인서에 있는 서명은 본인이 내용을 읽고 서명날인한 것이라고 진술하고 있는 점에서 위 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.] 1. 반출원본목록(모바일), 압수조서, 압수목록(증거목록 순번 26-2, 26-3)[피고인 및 변호인은 압수한 휴대전화 갤럭시S10+에 대한 국립과학수사연구원 감정서에 기재된 해시값과 전자정보상세목록에 기재된 해시값이 다르므로 압수물의 동일성이 담보되지 않는다고 주장한다. 제출된 기록에 의하면 압수된 휴대전화의 모델명은 SM-G975N인데, 국립과학수사연구원에서 작성한 감정서 표3에 의하면 파일명 "<파일명>"로 기재되어 있어 휴대전화의 모델명이 다르게 기재되어 있는데, 압수된 휴대전화의 용량과 해시값이(표2의 휴대전화 #1 기재 참조) 문제가 된 위 파일명의 용량, 해시값과 일치하므로 위 모델명은 오기로 보여진다. 또한, 위 국립과학수사연구원 감정서에 나온 위 압수물의 해시값과 피고인에게 교부된 전자정보상세목록에 기재된 전자정보의 해시값이 다른 사실이 인정되나, 국립과학수사연구원 감정서에 기재된 사건명(<사건번호>)과 피고인에게 교부된 전자정보상세목록 교부확인서의 파일명(사건 이름: <파일명>)이 동일한 점, 위 영장을 집행한 G 수사관에 의하면 보통은 과학수사센터에 의뢰하여 디지털 포렌식을 하는데 이 사건의 경우 국립과학수사원에서 이미징 파일을 보내왔고, 과학수사센터가 아닌 수사기관에서 직접 디지털 포렌식을 실시하였다고 증언하고 있는 점, 포렌식을 하는 과정에서 범죄사실과 관련된 파일만 체크하여 해시값을 등록하여 나온 문서가 해당 전자정보상세목록서라는 취지로 증언하고 있는 점, 수사기관에서 피고인의 참여권을 보장한 상태에서 전자정보를 탐색, 복제하였고, 달리 동일성과 무결성이 유지되지 않는다고 볼만한 자료가 없어 이 사건 압수수색 결과인 전자정보의 증거능력을 인정할 수 있다.] 1. 피해자 모친이 제출한 사진, 피의사건 수사보고, 피해자 나체사진, 소견서, 진단서, 피해자 전두엽검사 및 종합심리평가 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제1항, 형법 제297조(13세 미만 미성년자 위력 간음의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년 성착취물 제작의 점), 각 유기징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 폐기 형법 제48조 제1항 제2호, 제3항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 및 미부과 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄에 대하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 재범 위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 죄의 경중, 공개명령·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 신상정보를 공개·고지하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 대하여 공개명령 및 고지명령의 대상을 '아동·청소년 대상 성폭력범죄'에서 '아동·청소년 대상 성범죄'로 확대하도록 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정, 2020. 11. 20. 시행) 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호는 같은 법 부칙(2020. 5. 19.) 제1조, 제3조에 따라 위 개정법률 시행 전에 범행한 이 사건 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에는 적용될 수 없으므로 위 죄는 공개명령 및 고지명령의 대상에 해당하지 아니한다. 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 수강명령 및 이수명령의 면제 군사법원법 적용 대상자에 대하여는 보호관찰법이 정하고 있는 보호관찰, 사회봉사, 수강명령의 실시 내지 집행에 관한 규정을 적용할 수 없음은 물론이고 보호관찰, 사회봉사, 수강명령 자체를 명할 수 없고(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도8124 판결 참조), 이는 성폭력치료프로그램의 이수명령에 대해서도 마찬가지인 것으로 해석되므로 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 단서가 정한 특별한 사정이 있다고 판단된다. 따라서 현역 군인의 신분을 가지고 있는 피고인에 대하여 수강명령 및 이수명령을 각 부과하지 아니한다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 성관계를 하는 과정에서 위력을 행사한 적이 없고, 피해자가 13세 미만이라는 사실을 인식하지 못하였다. 또한, 피고인은 피해자와 성관계하는 동영상이나 사진을 촬영한 적이 없다고 주장한다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 위력에 의한 간음에서 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 참조). 2) 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 또한, 그 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우 역시 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정하여서는 안 된다(대법원 2009. 8. 21. 선고 2008도12112 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 1) 피고인이 위력을 행사하였는지 여부 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자와 성관계를 하기 위하여 피해자의 옷을 벗기는 등의 행위 이외의 외형적인 유형력을 행사하지 않았더라도, 피해자에게 갑자기 연락하여 나이를 묻고, 피해자에게 지속적으로 전화를 걸어 특정한 행동을 시키며, 범행 당시 피해자가 부모 없이 집에 혼자 있다는 점을 알고서 집까지 찾아가는 등 정신적·육체적으로 월등히 우월한 지위를 가지고 피해자를 간음한 것으로 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 피고인을 <앱명>이라는 앱을 통하여 알게 되었고, 피고인이 갑자기 연락해서 피해자에게 몇 살이냐고 물어보면서 "빨리 벗으라", "옷 벗고 시키는 대로 해라", "신음소리를 내라"라고 하여 피해자는 기분이 나쁜 생각이 들었고, 이에 피해자가 전화를 끊었는데도 피고인이 전화를 계속 받으라고 말하여 피해자가 전화를 받고 휴대전화를 음소거로 하였는데 피고인이 "음소거를 풀라"고 하였다는 취지로 진술하고 있다. 피해자는 법정에서 잘 모르는 사람인 피고인이 계속하여 전화해 무섭고, 두려운 감정이 생겼다고 증언하였다. 피해자는 피고인이 피해자가 혼자 있는 집에 가게 된 경위에 대하여 피고인이 어디 사냐고 물어 피해자는 주소를 알려줘도 안 찾아오니까 그냥 알려주었고, 피고인이 집에 누구 있냐고 하니 피해자가 없다고 하니까 집에 왔다는 취지로 진술하면서 이 법정에서 피고인이 문을 열고 들어오니 무서운 기분이 들었다는 취지로 증언하고 있다. 피해자는 피고인이 피해자가 혼자 있는 집에 들어와 피해자의 속옷까지 벗기고 성관계를 하였고, 그 과정에서 어떠한 대화나 말이 오고 갔던 정황은 보이지 아니하며, 피고인이 자신의 휴대전화를 들고 피해자와의 성관계를 동영상으로 촬영하자 이에 피해자가 왜 찍냐고 말하니 피고인이 그냥 찍어놓는다고 말하였다는 취지로 진술하고 있다. 피해자의 종합심리평가 보고서에 의하면 피해자는 불안에 취약하여 예기치 못하거나 익숙하지 않은 상황에 놓였을 경우 사고효율이 저하될 수 있다고 평가하고 있는데, 피해자는 이 사건 당시 만 11세의 미성년자에 불과하여 아직 정신적·성적으로 미성숙하여 온전하게 성적 자기결정권을 행사하기 어려운 점, 피고인이 피해자가 혼자 있는 집에 찾아올 것이라는 예상을 하지 못한 상황에서 피고인이 피해자의 속옷을 벗기고 성관계하는 하는 것에 대하여 피해자가 이를 정상적으로 저항하기 어려우며 사실상 자유로운 의사결정을 하기도 쉽지 않았을 것으로 보인다. 피해자가 성관계하는 과정에서 이를 적극적으로 거부하는 의사가 없었다거나 동의하는 듯한 태도를 보였다고 할지라도 그것만으로 피고인의 성관계에 대하여 피해자가 진정한 동의가 있었다고 보기는 어렵다. 피고인이 이 사건 당시 피해자에 대하여 폭행·협박을 하지 않았다고 하나, 피고인이 이 사건 이후 2021. 7. 17.경 피해자에게 "누구긴 니 주인이지", "전화 받아"라고 보내는 문자 내용을 보더라도 피고인은 피해자에 대하여 우월적 지위를 이용하여 피해자의 성적 자유의사를 침해한 것으로 보인다. 2) 피고인이 피해자가 13세 미만의 미성년자인지에 대한 인식 여부 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면 피해자는 일관되게 자신의 나이를 피고인에게 말하였다고 진술하고 있어 피해자 진술의 신빙성도 인정되며, 피고인은 이 사건 당시 피해자의 나이가 13세 미만의 미성년자라는 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하다. 따라서 이에 대한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인과 피해자는 <앱명> 앱이라는 온라인을 통하여 연락하다가 이 사건 범행 당일에 처음으로 만나게 된 사이이다. 피해자는 수사기관에서 피고인이 갑자기 <앱명>이라는 앱을 통하여 전화가 와서 몇 살이냐고 물어보았고, 이에 피해자가 피고인에게 5학년이라고 말하였다는 취지로 진술하고 있으며, 이 법정에서 나와서도 자신의 나이를 피드에 <생년>생이라고 올렸다고 일관되게 증언하고 있다. 피해자가 피고인에게 자신의 나이를 말하였는지에 대하여 허위로 진술할 이유나 동기가 없다는 점을 고려하면 피해자의 위와 같은 진술은 신빙성 있다. 제출된 영상녹화물 CD나 범행 시점에서 약 2년 9개월이 지난 이 법정에서 증언하는 피해자의 외향, 말투나 표정 등을 보았을 때 피해자를 성인이라고 보기는 다소 어려우며, 이 사건 범행 당시에도 충분히 만 11세 정도의 초등학생으로 인식할 수 있었을 것으로 보이는 모습을 가지고 있다. 3) 피고인이 동영상과 사진 촬영하여 성착취물을 제작하였는지 여부 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자와의 성관계를 동영상으로 촬영하고, 사진을 찍은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 현관문 앞에 있는 침대 있는 방에서 피고인과 성관계하는데 피고인이 휴대전화를 들어서 영상 찍는 것을 알게 되어, 피해자가 피고인에게 "왜 찍냐고" 말하니 피고인이 그냥 찍어놓는다고 말하였다고 진술하고 있다. 피해자는 피고인이 영상을 찍기 전에 찍겠다고 미리 말한 적이 없다는 취지로 진술하고 있고, "사진(대답 후 침묵이 이어지다)", "들고. 나눠서 찍었어요"라고 기억나는 부분을 일관되게 진술하고 있다. 피고인의 휴대전화(갤럭시 S10+)에서 옷을 벗고 있는 상태에서 성기가 보이게 뒷모습이 촬영된 이미지 파일 2개가 나왔고, 각 이미지 파일명이 <파일명>와 <파일명>으로 범행일시인 2020. 6. 13.에 저장된 것으로 추정된다. 피해자의 어머니 B에 의하면 위 이미지 파일의 장소는 자신의 집이며, 사진의 여성이 피해자와 동일한 신체적 특징을 가지고 있어 피해자가 맞다고 확인해주고 있다. 기타 제출된 증거만으로는 피해자가 자기 결정권을 행사하여 자발적으로 촬영하였다거나 동의하는 취지로 말하였다고 볼 만한 사정은 보이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년~22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준> 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제5유형] 강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8년~12년 나. 제2범죄 : 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄 [유형의 결정] 디지털성범죄> 01. 아동·청소년성착취물> [제1유형] 제작 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년~9년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8년~16년 6개월[제1범죄 상한(12년)+제2범죄 상한의 1/2(4년 6개월)] 3. 선고형의 결정 : 징역 8년 피고인은 성에 대한 인식과 가치관이 아직 정립되지 아니한 아동·청소년인 피해자에게 먼저 연락하여 피해자가 혼자 있는 집을 찾아가 간음하였고, 이를 촬영하여 어린 피해자를 성적 욕망의 대상으로 삼았다는 점에서 비난가능성이 높다. 또한, 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 정신적 고통을 받아 현재까지도 제대로 된 학교생활을 할 수 없는 상태에 이르렀고 피해자로부터 용서를 받지도 못하였다는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인은 이 사건 범행 이전에 아무런 형사처벌의 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 가지 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2020. 10.경부터 2021. 10. 28.경까지 사이에 <지역명>에 있는 영내 숙소, <지역명>에 있는 간부 숙소 등지에서 음란물을 다운로드 할 수 있는 불상의 사이트를 이용하여 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 교복을 입고 자신의 방으로 보이는 장소에서 성기에 손가락을 넣는 사진 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 187개 파일의 아동·청소년 성착취물을 다운로드 받아 피고인의 태블릿 PC(SM-P200) 및 휴대전화(Galaxy S10+)에 계속 보관하는 방법으로 소지하였다. 2. 판단 가. 관련법리 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로 검사의 증명이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도15767 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 군검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 사진을 아동·청소년 성착취물이라는 것을 알고 소지하였다거나 위 사진에 등장하는 사람이 아동·청소년이라거나 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람에 해당한다는 점이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인은 이 사건 태블릿 PC를 2020. 10.경 아버지로부터 받았다고 진술하고 있으며, 그 사진 파일의 다운로드 내용을 전혀 알지 못하며, 아동·청소년 성착취물을 다운로드 한 적이 없고, 별지 범죄일람표 순번 1번에서 182번의 경우는 사진이 임시파일 형태로 저장되어 있어 소지의 고의가 없으며, 별지 벌죄일람표 순번 183번부터 187번의 경우는 사진 자체로 이를 아동·청소년 성착취물이라고 볼 수 없다고 진술하고 있다. 2) 위와 같은 피고인의 진술과 더불어 피고인이 이 사건 사진을 언제부터 어떠한 경로로 얻었는지, 위 사진이 피고인 소유의 태블릿 PC와 휴대전화에 저장될 당시 피고인이 그 사진의 내용을 알 수 있었는지 알 수 있었다면 무슨 내용이었는지 등 피고인이 이 사건 사진을 저장하게 된 경위와 시점, 사진의 출처에 관한 증거가 전혀 제출되지 아니하였다. 3) 별지 범죄일람표 기재 각 사진에 일부 나이가 어려 보이는 인물이 있으나, 각 사진에 등장하는 사람의 신원을 알 수 있는 정보나 나이를 정확히 알 수 있는 객관적 자료가 전혀 없어 해당 인물들이 청소년인지 아닌지 불분명하며 등장인물들의 나이를 추정하기 어렵다. 4) 또한, 이 사건 사진의 파일명들은 숫자로 조합되어 있어 해당 파일명만으로 성착취물의 내용을 포함하고 있는지 아닌지 알 수가 없으며, 그 내용을 짐작하기 어렵다. 3. 결론 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 군사법원법 제380조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.