서울중앙지방법원-2015고합442

공소사실의 요지 피고인들은 피해자 G가 실질적으로 운영하고 있던 서울 강남구 J 소재 'K' 유흥주점을 피해자로부터 양수받더라도 약속한 양도대금을 지불할 의사나 능력이 없음에도 점포 등 시설 일체를 피해자로부터 인계받아 영업을 하기로 마음먹고, 2013. 5.경부터 피고인들이 함께 또는 각자 피해자를 수차례 만나 영업권을 양도하여 주면 영업권 양도대금을 정상적으로 지불할 것처럼 행세하여 왔다. 이후 피고인들은 2013. 6. 24.경 위 유흥주점에서, 피해자에게 "'K' 유흥주점을 나이트클럽으로 변경하여 운영하려고 하니 영업시설 등 영업에 관한 일체의 권리를 10억 원에 팔아라. 계약금 3억 원은 계약 당일 지급하고, 중도금 2억 원은 계약 후 1개월 내에 지급하며, 잔금 5억 원은 매월 4,000만 원씩 월이자 2.5%를 더하여 지급하겠다. 우선 계약금을 지급할 테니 건물주와 임대차계약을 체결할 수 있도록 해주고 나이트클럽 영업허가를 받을 수 있도록 도와주면 중도금과 잔금을 지불하겠다. 미지급 잔금과 중도금을 담보하기 위해 나이트클럽 영업허가증에 당신이 지정하는 사람을 공동명의로 등재해 주겠다."는 취지로 거짓말을 하고, 피고인 A을 계약당사자로 하여 위와 같은 잔금지급 방법을 특약사항에 기재한 후 피해자와 계약을 체결하였다. 그러나 사실 피고인들은 계약금 3억 원과 중도금 1억 원 등 일부 대금만 지급한 채 위 유흥주점을 우선 양도받아 나이트클럽 영업을 시작할 생각이었을 뿐만 아니라, 피고인들 외에 나이트클럽 지분의 30%를 가진 다른 투자자들이 있어 그들에게 수익금을 지급해야 하고 나머지 나이트클럽 운영수익도 피고인들이 나눠 가질 의도여서 미지급 중도금 1억 원과 잔금 5억 원 등 6억 원을 피해자에게 약속한 것과 같이 지급할 수 있는 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 이와 같이 피고인들의 말을 진실로 믿은 피해자에게 계약금 3억 원만 지급하고 위 일시 경 피해자로부터 'K' 유흥주점의 점포 등 시설 일체를 인계받음과 동시에, 위 유흥주점 영업허가 명의를 공동명의로 변경하겠다고 하면서 영업허가 명의변경을 승낙받은 다음, 중도금 명목으로 1억 원을 추가로 지급하여 나머지 대금 6억원을 지급하지 아니한 채 2013. 8. 29.자 영업자 지위승계신고를 통해 피고인들이 주주로 있는 주식회사 L으로 업소명을 변경하고 피고인 C 명의로 영업자를 변경하는 등 위 유흥주점의 영업권 일체를 양도받아 6억 원 상당을 편취하였다. 2. 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도2255 판결 등 참조). 아울러 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 공소사실에 부합하는 듯한 다음의 사정들, 즉 피고인들이 서울 강남구 J 소재 유흥주점(이하 '이 사건 주점'이라 한다)의 임차인인 피해자로부터 이 사건 주점의 영업권을 10억 원에 양수하기로 하고 2013. 6. 24.경 공소사실 기재와 같은 계약(이하 '이 사건 양수계약'이라 한다)을 체결하면서 피고인 C 외에 피해자가 지정하는 1인과 공동명의로 영업자 지위를 승계하기로 한 점, 이에 피해자가 피고인들로부터 계약금 3억 원을 지급받고 이 사건 주점의 시설 일체를 피고인들에게 양도한 점, 그런데 피고인들은 피해자에게 중도금 1억 원만을 지급하고 나머지 중도금 및 잔금을 지급하지 않은 점, 그럼에도 불구하고 피고인 C이 2013. 8. 29. 본인 단독 명의로 영업자 지위승계 신고를 하여 그 명의로만 영업허가자 변경이 이루어진 점은 인정할 수 있다. 그러나 다른 한편으로 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 당초부터 피해자에게 이 사건 양수대금을 전부 지급할 의사나 능력 없이 양수대금의 일부만 지급한 채 영업권을 양수하여 그 차액 상당액을 편취하려는 범의가 있었다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 공소사실 기재와 같이 피고인들이 피해자가 지정하는 1인과 공동명의로 영업자 지위 승계신고를 하기로 한 것은 이 사건 양수계약의 중도금 및 잔금 지급을 담보하기 위한 것이었는데, 피고인들은 피해자의 요청에 따라 공동명의로 영업자 지위승계 신고를 하기 위해 M(피해자가 지정한 영업허가 공동명의자), N(당시 이 사건 주점의 영업허가 명의자) 등과 함께 강남구청을 방문하였던바, 이는 피고인들에게 당시 중도금 및 잔금을 지급할 의사가 있었음을 추단케 하는 사정이다. 피해자는, 위 방문 당시 안전시설등 완비증명서가 제출되지 않아 영업허가 명의 변경이 이루어지지 않았고, 수년간 유흥주점 영업을 해온 피고인들이 영업허가 명의 변경시에 필요한 서류가 무엇인지 제대로 알지 못한 점은 납득할 수 없으며, 위 방문은 피 고인들이 이 사건 주점의 양수대금을 제대로 지급할 의사가 있는 것처럼 위장하기 위하여 계획적으로 외관을 꾸민 것에 불과하다는 취지로 주장한다. 그러나 위 방문 당시 영업허가 명의 변경이 실제로 이루어지지 않았던 것은 강남구청이 2013. 5. 28.부터 2013. 11. 25.까지 한시적으로 강남소방서의 협조요청에 의해 영업허가 명의 변경시 안전시설 등 완비증명서를 요청하였기 때문으로, 원칙적으로 안전시설등 완비증명서는 영업허가 명의 변경시에 제출해야 하는 서류가 아니었던 점(수사기록 제250, 276, 290쪽)에 비추어 보면, 이 사건 양수계약 당시 명의 변경이 이루어지지 않은 것에 대하여 피고인들에게 어떠한 귀책사유가 있다고 보기는 어렵다. 피고인들이 미지급한 금액 중 중도금 1억 원 외에 나머지 잔금은 이 사건 주점을 클럽으로 변경하여 운영하면서 매월 4,000만 원에 이자를 월 2.5%씩 더하여 지급하기로 한 것인데, 피고인들이 이 사건 주점을 운영하기 시작하였을 무렵에는 매월 위 잔금의 분할지급액 이상의 수익이 발생하였던 것으로 보이고(증인 O 녹취서 제3, 7쪽), 달리 피고인들에게 나머지 중도금이나 잔금의 변제능력이 없었다거나, 피고인들이 이에 관하여 구체적으로 피해자를 기망하였다고 볼 사정도 엿보이지 않는다. 더욱이 이 사건 양수계약 무렵 피고인들은 영업허가 명의 변경을 위해 N(당시 이 사건 주점의 영업허가 명의자)에게 약 6,000만 원을 지급하고 이 사건 주점 토지 및 건물의 종합토지세로 약 1억 원을 납부하는 등 예상 외로 비용을 지출하게 되었는데, 위 비용과 관련하여 그 지급의무자 및 이에 따른 미지급 양수대금과의 정산문제로 다툼이 있기도 하였던바, 이러한 사정들도 피고인들이 나머지 중도금 및 잔금을 지급하지 못하는 원인이 되었던 것으로 보인다. 또한 피고인들은 위와 같이 나머지 양수대금의 지급을 담보하던 영업허가가 피고인 C의 단독명의로 변경된 후에도 피해자에게 이 사건 주점의 양수대금으로 중도금 1억 원을 지급하였던바(수사기록 제7, 8, 35쪽, 증인 G 녹취서 제42쪽), 이러한 점에 비추어 보더라도 피고인들이 이 사건 양수계약 당시부터 양수대금을 지급할 의사나 능력이 없었던 것으로 보이지는 아니한다. 결국 이 사건 양수계약 체결 이후 발생한 사정으로 인하여 피고인들이 피해자에게 나머지 양수대금을 지급하지 아니한 상태에서 이 사건 주점의 영업허가가 피고인 C 단독명의로 변경되었다 하더라도, 이로써 피고인들이 민사상의 채무불이행책임을 부담하는 것은 별론으로 하고, 이러한 사후적인 사정만으로 피고인들에게 당초부터 편취의 고의가 있었다고 볼 수는 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 판결의 요지를 공시하며, 배상신청인의 신청은 이유 없으므로 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호에 의하여 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.