광주지방법원-2021고정222

범 죄 사 실 피고인은 광주광역시 북구 B 일원에 지역주택조합을 추진하고 있는 C 지역주택조합의 사업구역 내에 위치한 광주 북구 D 외 2필지의 소유자이자 위 토지에 건물을 소유하고 있는 (주)E의 대표이사이다. 피고인은 2019. 9. 20.경 광주 서구 시청로 106에 있는 광주지방법원 등기국에서, 피고인이 대표이사로 있는 (주)E과 어떠한 채권채무가 존재하지 않음에도 불구하고, 그 사실을 모르는 F 법무사로 하여금 위 토지에 피고인이 (주)E에 채권최고액 30억 원 상당의 채무가 있는 것처럼 허위로 근저당권설정등기신청서를 작성, 제출하게 하여 이를 모르는 등기국 담당직원으로 하여금 위 토지에 (주)E 명의로 채권최고액 30억 원 상당의 근저당권설정등기를 경료하게 함으로써 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서 원본과 동일한 전자기록인 부동산등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 그곳에 비치하여 열람할 수 있도록 함으로써 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 지역주택조합 설립인가 통지/ 주택건설사업계획 승인 통지 1. 등기부등본 1. 감정평가서 1. 등기권리증/ 근저당설정계약서 1. 취득세 납부 확인세/ 거래내역확인증/ (주)E 재산세 영수증 1. 수사협조의뢰 회신 1. 부가가치세 과세표준 증명 1. 예금거래내역서 1. 소장 및 판결문(증거목록 순번 40번)/ 판결문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 및 변호인은 이 사건 근저당권은 실제 피담보채무가 존재하는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이고, 설령 피담보채무가 존재하지 않았더라도 근저당권설정자인 피고인과 근저당권자인 ㈜E 사이에 이 사건 근저당권 설정에 관한 물권적 합의는 있었으므로 허위의 근저당권으로 볼 수 없어 무죄라고 다툰다. 살피건대, 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄나 공전자기록등불실기재죄(이하 위 두 죄를 합쳐 ‘공정증서원본 등의 불실기재죄’라고 한다)는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용의 보장을 보호법익으로 하는 범죄로서, 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 않는 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 함으로써 성립한다. 따라서 실제로는 채권·채무관계가 존재하지 않는데도 허위의 채무를 가장하고 이를 담보한다는 명목으로 허위의 근저당권설정등기를 마친 것이라면 등기공무원에게 허위신고를 하여 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당하므로 공정증서원본 등의 불실기재죄 및 불실기재공정증서원본 등의 행사죄가 성립한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도5386 판결, 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014도2415 판결 등 참조). 먼저, 이 사건 근저당권에 기한 실제 피담보채무가 존재하거나 실체관계에 부합하는 유효한 등기인지 여부에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택한 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 피고인은 광주 북구 D 외 2필지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 함)의 소유자이자 이 사건 각 토지 중 D상의 건물을 소유하고 있는 (주)E의 대표이사이사로서 위 회사의 1인 주주이므로, 피고인이 혼자서 얼마든지 피고인 개인과 위 회사 사이의 금전거래 관계나 이에 관한 증빙서류를 쉽게 만들 수 있을 것으로 보이는 점, 이 사건 각 토지의 2015년 구입 당시 가액이 1억 5,000만 원이고 2020. 5. 28. 기준 감정가가 약 3억 8,000만 원 가량에 불과하며, ㈜E의 회사 상태나 운영 현황에 비추어 볼 때에 이 사건 근저당권의 채권최고액을 30억 원으로 하여 등기하였다는 것은 통상 피고인과 ㈜E 사이에 계속적 거래관계로부터 발생하는 불특정다수의 장래채권을 담보하려는 목적으로 설정하기에는 부당하게 과도한 금액으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 근저당권 설정 당시에는 ㈜E로부터 돈을 빌린 사실이 없고, 이 사건 근저당권 설정일로부터 무려 10개월 가량 지난 시점에 위 회사로부터 3,000만 원을 차용하였다는 것인데, 피고인이 특별히 이 시점에 있어서 금원을 차용할 필요성이 없어 보이고, 앞서 본 바와 같은 피고인과 위 회사 사이의 관계에 비추어 보면 얼마든지 손쉽게 인위적으로 채권채무관계를 만들 수 있을 것으로 보이며, 더욱이 피고인의 경찰 진술에 의하면, 피고인은 약 30~40억 원 정도에 이를 정도의 부동산을 소유한 상당한 자산가이므로, ㈜E로부터 금원을 차용할 필요는 없어 보이는 점, 피고인은 수사기관에서 개인 부동산을 담보로 돈을 차용하면 이자 등 비용이 발생하고, ㈜E로부터 금원을 차용하는 것이 이익이라 차용하였다고 주장하나, 이 사건 근저당권을 설정하기 위해 지출한 등록세 등 제세공과금 및 경비만도 8,340,590원에 달하는 점을 고려하여 보면 3,000만 원에 대한 이자비용 절감을 위해 위 회사로부터 금원을 차용하였다는 피고인의 위와 같은 주장은 신빙성이 없어 보이는 점(만일 회사에 손해가 나더라도 피고인의 개인 이익을 위해 차용하였다면 회사에 손해를 끼친 형국이다), 더욱이 피고인이 대표이사로 있는 ㈜E은 피고인의 진술에 의하더라도 2016년 이후에는 매년 매출액이 2~3,000만 원 정도에 불과하다거나 거의 매출이 없었다는 것이고, 위 회사가 보유하고 있는 건물 또한 2020. 5. 28. 기준 감정가액이 53,654,400원에 불과하여, 2020년도에 일부 매출이 있더라도 [(주)E 명의의 H조합 예금거래내역에 의하면, ㈜I으로부터 2020. 6. 30. 8,300만 원이 입금되었다] 과연 피고인에게 3,000만 원을 대여해 줄 수 있는 재정적 여유가 있는 지도 의문인 점[실제로 ㈜E의 2016년 1기분 이후 부가가치세 납부금액은 미미한 편이고, 2019년도에는 아예 부가가치세 납부금액이 전무하다], 피고인의 직업은 공인중개사로서 지역주택조합의 개발방식이나 사업진행 경과 등에 대하여 잘 알고 있을 것으로 보이고, 따라서 주택법에 따른 매도청구가 인용되더라도 토지에 대한 소유권만이 이전되고 근저당권은 소멸되지 않아 이를 해결하지 않고서는 주택조합 측에서 후속 절차를 진행하기 어렵다는 점을 잘 알고 있을 것으로 보이는데, 피고인은 이 사건 조합이 2019. 9. 10.경 주택건설사업계획의 승인을 받은 때로부터 불과 10일 뒤에 이 사건 근저당권을 설정한 점[한편, 피고인은 광주지방법원 2019구합14827호로 광주광역시 북구청장(이 사건 조합 등이 북구청장의 보조참가인으로 참가하였다)을 상대로 이 사건 조합 등에 한 주택건설사업게획승인처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나 패소하였고, 그 패소 판결이 확정되었다]에 비추어 보면, 비록 ㈜E 명의의 법인계좌에서 2020. 7. 6. 피고인에게 대여금 명목으로 3,000만 원이 송금된 사실이 있다 하더라도 주택개발사업 진행과정에서 피고인이 유리한 지위를 확보하기 위한 목적에서 아무런 채권채무관계가 존재하지 않음에도 이 사건 근저당권을 설정하였고, 이후 이 사건 근저당권에 기한 채권채무관계가 있는 것으로 가장하기 위해 통정하여 금원을 차용하는 형식을 취하고 금전을 수수하였다고 봄이 타당하고, 따라서 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무라고 보기 어렵다. 한편, 피고인 개인과 ㈜E의 대표이사인 피고인 사이에 이 사건 근저당권 설정에 관한 물권적 합의(즉, 근저당권설정등기 신청에 관한 합의)가 있었더라도 위에서 본 바와 같이 이 사건 근저당권의 실제 피담보채무가 존재하지 않음에도 이를 담보한다는 명목으로 통정하여 허위의 근저당권설정등기를 마친 것이므로, 앞서 본 바와 같은 판례의 법리에 따라 등기공무원에게 허위신고를 하여 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당하므로 공정증서원본 등의 불실기재죄 및 불실기재공정증서원본 등의 행사죄가 성립한다고 할 것이다. 변호인이 들고 있는 사안은 가장매매에 관한 사안으로서 이 사건과 사안을 달리한다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제228조 제1항(공전자기록등 부실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항(부실기재 공전자기록등 행사의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항