창원지방법원통영지원-2015고합19

범죄사실 피고인은 2010. 9. 1.경 거제시 D아파트 상가동 105호에 있는 E, F 운영의 G 사무실에서, 피해자 주식회사 G(이하 '피해자 회사'라 한다)과 피고인 소유인 거제시 H 임야 12,409m2, I 대 1,228m2, J 전 3,383m2, K 전 42m2, L 도로 124m2, M 전 70m2(이하 이 사건 매매대상 부동산'이라 한다)에 대하여 총 매매대금 28억 원, 계약금 2억 원은 2010. 8. 31.경 지급된 것으로 대체하고, 중도금은 수시로 지급받으며 잔금은 2011. 9. 11.경까지 지급받는 조건으로 토지매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다. 이에 피고인은 피해자 회사로부터 2011. 9. 9.경 중도금 명목으로 20억 원을 지급받고, 2012. 1. 20.경 피해자 회사에 대한 잔금 및 지연손해 배상금 명목 합계 10억 5,000만 원 채권(이하 '잔금 등 채권'이라 한다)을 N에게 양도한 다음 피해자 회사에게 이를 통지하였으므로, 본건 부동산의 보존관리 및 위 부동산에 가등기, 가압류, 가처분, 근저당설정 등의 일체의 법률행위를 하지 아니한 채 피해자 회사 명의로 소유권이전등기에 협력할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2014. 5. 19.경 이 사건 매매대상 부동산 중 일부인 H, J, K, L, M 부동산(이하 '이 사건 근저당권 설정 부동산'이라 한다)에 대하여 N을 근저당권자로 한 채권최고액(피담보채권액도 같음) 10억 5,000만 원의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정해 줌으로써, N에게 액수를 알 수 없는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 액수를 알 수 없는 재산상의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, F의 각 법정진술 1. 고소장 및 그 첨부서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항(벌금형 선택) 1. 선고유예할 형 벌금 100만 원 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 10만 원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인이 N에게 설정하여 준 이 사건 근저당권의 피담보채권의 실질은 이 사건 매매계약에 따라 피고인이 피해자 회사로부터 지급받을 잔금 등 채권이었다. 즉 이 사건 근저당권의 설정으로 인해 피해자 회사가 새로운 채무를 부담한 것은 전혀 없고, N이나 피고인이 어떤 재산상 이익을 취득한 것도 없다. 설령 유죄로 인정된다 하더라도, 피해자 회사에게 발생한 재산상 손해는 피해자 회사가 잔금 등을 지급하였음에도 N이 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차에 협조해주지 않을 경우 그 말소를 위한 비용 발생 정도의 위험 정도에 그친다 할 것이고, N이 얻는 재산상 이익 역시 원래 피해자 회사로부터 N이 지급받아야 할 잔금 등 채권 10억 5,000만 원의 지급 이행을 압박할 수 있는 정도에 그친다고 할 것이어서, 이 사건 근저당권 설정으로 인해 피고인이나 N이 잔금 등 채권 10억 5,000만 원 전액을 재산상 이득한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 아닌 형법상의 배임죄가 적용되어야 한다. 2. 유무죄 여부의 판단 부동산 매매에 있어서 등기의무자인 매도인의 임무는 한편으로는 자기의 재산처분행위를 완성케 하는 자기의 사무이지만, 동시에 다른 한편으로는 등기권리자인 매수인의 소유권취득을 위한 사무의 일부를 이룬다. 등기의무자인 매도인의 협력 없이는 매수인 명의로 소유권이전등기를 마칠 수 없고, 매도인의 등기협력의무는 주로 타인인 매수인을 위하여 부담하는 것이기 때문이다. 따라서 부동산매도인은 형법상의 타인의 사무를 처리하는 위치에 있고, 그 임무에 위배하여 매도한 부동산에 대하여 제3자에게 근저당권설정등기를 하게 한 경우에는 배임죄가 성립한다(대법원 1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결 참조). 배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실제 손해를 가한 경우뿐만 아니라 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 따라서 부동산의 매도인이 잔금과 상환으로 이전등기절차를 하여 줄 임무에 위배하여 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 하였다면 비록 피해자가 위 근저당권설정등기를 하기 전에 처분금지가처분을 해 두었다 하더라도 배임죄의 성립에 아무런 영향이 없다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1702 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고인은 이 사건 매매대상 부동산의 매도인으로서 매수인인 피해자 회사에 대한 등기협력의무 등 거래 상대방의 재산보전사무를 처리하는 위치에 있었다. 그럼에도 피고인은 임무를 위배하여 N에게 이 사건 근저당권 설정등기를 마쳐주었다. N이 피해자 회사에 대하여 이 사건 근저당권의 피담보채권에 상당하는 채권을 보유하고 있던 상태라 하더라도(피고인은 이를 연대보증하였다), 피고인의 행위로 인하여 N의 무담보 채권이 근저당권부 채권으로 바뀐 것은 그 자체로 N에게는 재산상 이익을, 피해자 회사에게는 손해발생의 위험을 초래한 경우로 볼 수 있다. 특히 피해자 회사는 J, H 부동산 위에 주택을 개발하여 분양할 계획이었는데 이 사건 근저당권설정등기의 존재로 인하여 그 계획에 차질을 빚게 된 것으로도 보인다. 결국 피고인의 행위는 배임죄에 해당한다. 다만, 피고인의 이득액 및 피해자 회사의 손해액이 얼마인지 관하여는 항을 달리하여 본다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 해당 여부에 관한 판단 배임 또는 업무상 배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액(이하 '이득액'이라 한다)이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용함에 있어서는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결 등 참조). 검사는 당초 이 사건 근저당권의 피담보채권 전액인 10억 5,000만 원 전체를 N이 취득한 이득액으로 보아 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용하여 공소를 제기하였다. 그런데 I, O, J, H 부동산에 관하여 피담보채권 2,815,895,116원의 선행 공동근저당권이 존재하였는바, 검사는 위 4필지의 부동산 중 이 사건 근저당권 설정 부동산 중 일부인 J, H의 시가평가액 합계 3,330,810,000원(ⓐ)의 비율에 따라 이 사건 근저당권 설정 부동산이 부담하는 피담보채무를 2,430,571,703원(ⓑ)으로 산정하고, ⓐ에서 ⓑ를 공제한 900,238,297원을 이 사건 근저당권 설정 부동산의 실제 교환가치로 파악하여 이를 N의 이득액으로 하는 공소장변경 신청을 하여 허가되었다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결, 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결 등 참조. 이 사건 근저당권 설정 부동산 중 K, L, M은 시가 평가액 자료가 없어 이득액 산정에 고려하지 않았으나, 이는 오히려 피고인에게 유리한 결과가 되므로 별다른 문제가 되지 않는다). 그런데 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2012. 1. 20.경 피해자 회사에 대한 이 사건 매매계약에 따른 잔금 등 채권 합계 10억 5,000만 원을 N에게 양도한 사실, 한편 피고인은 N에 대하여 피해자 회사의 위 채무를 연대보증한 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 실질적으로 N이 이미 피해자 회사에 대하여 가지고 있던 잔금 등 채권이라 할 것이므로, 이 사건 근저당권설정등기로 인하여 N의 무담보채권이 담보부채권으로 변경되었다고는 볼 수 있으나, N이 새로운 이득으로 이 사건 근저당권 설정 부동산의 실제 교환가치 전부(900,238,297원)를 취득했다고 보기는 어렵다. 또한 이 사건 근저당권설정등기로 인하여 피해자 회사가 J, H 부동산 위에 신축하던 주택의 분양이 현실적으로 곤란해지는 등으로 피해자 회사가 어느 정도 손해를 입었다고는 볼 수는 있으나, 그 손해액을 구체적으로 입증할 만한 증거가 없고, 피고인이나 N이 그 손해액에 상응하는 이득을 얻었다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인의 배임행위로 N이 재산상의 이익을 취득하였다는 점은 인정되지만, 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에 해당하므로, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 피고인을 처벌할 수 없고, 단지 형법상의 배임죄로 처벌할 수 있을 뿐이다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 이하, 벌금 1,500만 원 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형] 횡령·배임 > 제1유형(1억원 미만) [특별감경사유] 임무위반 정도가 경미한 경우, 처벌불원 [권고형] 특별감경영역 : 징역 9월 - 3년 [법률상 처단형에 의한 제한] 징역 9월 - 2년 6월 3. 선고형의 결정 [검사의 의견] 징역 1년, 집행유예 2년 [판단] 선고유예(벌금 100만 원) 피고인은 피해자 회사에 대하여 이 사건 매매대상 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 임무가 있음에도, 이에 위배하여 N 앞으로 이 사건 매매대상 부동산에 피담보채권 10억 5,000만 원의 근저당권을 설정하여 배임행위를 하였다. 다만, 피고인이 N에게 10억 5,000만 원의 근저당권을 설정해주기는 하였으나 N은 피해자 회사에 대한 잔금 등 채권 10억 5,000만 원을 보유하고 있었음에 비추어 피해자 회사에 발생한 재산상의 손해가 크지 않은 점, 피고인이 피해자 회사와 합의한 점, 피고인에게 아무런 형사처벌 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 피고인과 피해자의 관계, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 피고인에 대하여 벌금형의 선고를 유예하기로 한다. 무죄 부분 이 부분 공소사실은, 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같은 행위로 'N에게 900,238,297원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다'는 것인데, 앞서 '피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단'에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 공소는 피고인의 이득액을 산정하기 어려운 경우에 해당하므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율할 수는 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 위 공소사실에는 배임죄의 공소사실이 포함되어 있어 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 배임죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.