광주지방법원-2017고정681

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 농업법인 유한회사 C(이하 'C'이라 한다)의 대표이사이다. C은 나주시 D 소재 지하 1층, 지상 5층 규모(건물 연면적 22,606m²)의 'E' 상가건물(이하 '이 사건 상가건물'이라 한다)의 건축주인바, 분양사업자는 건축물을 분양하고자 하는 때에는 건축법의 규정에 의한 허가권자에게 분양신고를 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 나주시장으로부터 건축허가를 받지도 않고 분양신고를 하지도 않은 채, 2014. 4. 25. F 주식회사(이하 'F'이라 한다)와 사이에 이 사건 상가건물에 대한 분양대행계약을 체결하였고, F의 분양본부장인 G은 위 분양대행계약에 따라 2014. 5. 7. 나주시 H에 있는 I공인중개사 사무실에서, 청약약정이라는 명목으로 사전분양을 실시하면서 위 상가 1층 112호에 대하여 J과 청약약정을 체결하고 위 112호 분양예정가의 10%인 40,305,000원을 청약금 명목으로 지급받아 2014. 5. 29. 이를 C의 농협계좌로 송금하는 방법으로 위 112호에 대한 상가 분양계약을 체결한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 이 사건 상가건물 중 총 5호의 호실(이하 '이 사건 각 상가'라 한다)에 대한 분양계약을 체결하였다. 이로써 피고인은 G과 공모하여 허가권자에게 분양신고를 하지 아니하고 건축물을 분양하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 및 법령 1) 건축물의 분양에 관한 법률(이하 '건축물분양법'이라 한다) 제10조 제1항, 제5조 제1항은 "분양신고를 하지 않거나 거짓이나 그 밖에 부정한 방법으로 건축물을 분양하는 행위"를 처벌대상으로 삼고 있다. 건축물분양법에서 '분양'이란 분양사업자가 건축하는 건축물의 전부 또는 일부를 2인 이상에게 판매하는 것을 의미하고(건축물분양법 제2조 제2호), 건축물분양법은 분양사업 실현이 불투명한 상태에서의 분양으로 말미암아 발생하는 피해로부터 피분양자를 보호하기 위한 규제 절차의 하나로서 분양신고 제도를 마련한 것인 점 등에 비추어 보면(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011도12708 판결 등 참조), 건축물분양법 제10조 제1항이 금지하는 '분양행위'는 분양사업자가 분양목적물의 소유권을 피분양자에게 이전하고 피분양자가 그 소유권 이전에 대한 대가를 지급하기로 약정하는 내용의 분양목적물에 관한 확정적인 매매계약 체결 행위를 의미한다고 해석함이 타당하다. 2) 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조). 또한 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2012도311 판결 등 참조). 나. 피고인이 이 사건 각 상가를 분양하였는지에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하면, 피고인이 운영하는 C은 2014. 4. 25. F과 사이에, F이 이 사건 상가건물의 분양계약 체결 업무를 대행하기로 하는 내용의 분양대행계약(이하 '이 사건 분양대행계약'이라 한다)을 체결한 사실, F은 이 사건 상가건물의 분양신고 전인 2014. 5. 2.경부터 2014. 8. 7.경까지 사이에 K, J, L, G, M(이하 '이 사건 청약자들'이라 한다)과 사이에 이 사건 각 상가에 관한 청약서(이하 '이 사건 각 청약서'라 한다)를 작성하였고, 이 사건 청약자들은 이 사건 각 청약서상 약정에 따라 F에게 별지 범죄일람표 중 '청약금'란 기재 각 해당 금원(이하 '이 사건 각 청약금'이라 한다)을 지급한 사실, F은 2014. 5. 29. 150,780,000원(이하 '이 사건 금원'이라 한다)을 C 명의의 금융계좌로 입금한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 기록상 인정되는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하여 보면, 위 인정사실들 및 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 G과 공범으로서 기능적 행위지배를 통하여 건축물분양법 제10조 제1항이 금지하는 이 사건 각 상가의 분양행위를 하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다. 1) 이 사건 각 청약서상 약정 체결이 '분양행위'에 해당하는지 여부 가) 이 사건 각 청약서상 약정의 당사자는 F과 이 사건 청약자들이고, 피고인이 운영하는 C이 아니다. 특히 이 사건 각 청약서에 기재되어 있는 아래와 같은 내용에 비추어 보면, 이 사건 각 청약서상 약정은 추후 건축물분양법 등 관련 법령이 정한 합법적인 분양절차에 따라 별도로 이 사건 상가건물에 대한 분양계약이 체결될 것을 전제로, 그 분양계약 체결 전에 이 사건 청약자들에게 미분양된 각 상가에 대한 우선적인 분양대상자로서의 지위를 부여하기 위하여 체결된 계약이라고 할 것인바, 이 사건 각 청약서상 약정이 분양목적물인 이 사건 각 상가에 관한 확정적인 매매계약에 해당한다고 보기는 어렵다(이 사건 각 청약서상 이 사건 상가건물에 대한 확정적인 매매계약은 '본 분양'으로 지칭하고 있는 반면, 이와 구별하여 이 사건 각 청약서상 약정은 '본 약정'으로 지칭하고 있다). 나) 이 사건 각 청약서 제6조 제1항 가.목에 의하면, 이 사건 청약자들은 이 사건 상가건물에 관한 분양계약의 체결에 응하지 않음으로써 이 사건 각 청약서상 약정을 일방적으로 해지할 수 있고, 그 경우 이 사건 각 청약금이 몰수되는 등의 불이익 없이 이 사건 각 청약금 상당액을 그대로 반환받을 수 있도록 규정하고 있다. 결국 이 사건 각 청약금은 통상적으로 해약금 또는 손해배상 예정액으로서 성격을 가지는 분양계약상 분양대금의 계약금에 해당하지 않는다고 할 것이다. 또한 F도 관련 법령상 이 사건 상가건물을 정상적으로 분양할 수 없게 된 경우 귀책사유의 유무를 불문하고 이 사건 각 청약서 제6조 제1항 나., 다.목에 따라 일방적으로 이 사건 각 청약서상 약정을 해지할 수 있다. 다) C은 주식회사 무궁화신탁과 사이에 분양관리신탁계약을 체결하고, 2015. 10. 16.경 이 사건 상가건물에 대한 분양신고를 한 후 2015. 11.경부터 건축물분양법 등 관련 법령에 따라 이 사건 상가건물의 분양 절차를 진행하였다. 위와 같은 분양 절차를 거쳐 C과 피분양자들 사이에 확정적으로 체결된 분양계약에 따라 정해진 이 사건 각 상가의 면적 및 분양대금과 이 사건 각 청약서상 기재된 이 사건 각 상가의 면적 및 분양대금을 비교해 보면 최대 2배가량 차이가 난다(피고인 제출 증 제13, 14호증). 라) 이 사건 각 청약서상 약정 체결 당시에는 이 사건 상가건물의 착공조차 이루어지지 않은 상황이었기 때문에 이 사건 각 상가의 공급면적, 분양대금 등이 확정되지 않은 상태였다. 또한 이 사건 각 청약서에는 '본 분양계약 전환시 분양목적물의 면적 및 층·호수 등이 변경될 수 있음', '본 분양계약 체결시 면적 및 층수 등이 변경될 경우 분양금액은 변경될 수 있음. 최종분양가는 평당가 기준으로 하여 최종 확정한다'라고 기재되어 있는바, 이 사건 청약자들이 이 사건 각 청약서에 기재된 각 해당 분양금액을 매매대금으로 정하여 특정된 이 사건 각 상가를 확정적으로 매수한 것이라고 보기는 어렵다. 마) 위 가)항 내지 라)항에서 인정한 사실들을 종합하면, 이 사건 각 청약서에 따라 이 사건 청약자들이 체결한 약정은 건축물분양법 제10조 제1항의 '분양'에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니하는바(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조), 만약 이 사건 각 청약서상 약정과 같이 확정적인 분양계약 체결 전 단계에서 이루어진 법률행위까지 건축물분양법상 '분양행위'에 포함하는 것으로 해석하여 형사처벌한다면, 이는 형벌법규의 의미를 피고인에게 지나치게 불리한 방향으로 해석하는 것이어서 죄형법정주의에 위배된다고 할 것이다. 2) 피고인의 기능적 행위지배가 존재하는지 여부 가) 피고인은 이 사건 각 청약서상 약정 체결 과정 및 이 사건 각 청약서상 내용을 결정하는 데 전혀 관여하지 않았고, F 소속 직원인 G이 주도적으로 이 사건 각 청약서상 약정을 체결하였다(수사기록 제175, 176쪽). 특히 F은 위 약정을 체결하면서 피고인의 동의 없이 이 사건 각 상가의 공급면적, 전용면적, 분양금액, 이 사건 각 청약금을 임의로 정한 것으로 보인다[이 사건 분양대행계약의 계약서에 기재된 분양단가(지상 1층의 분양단가는 m²당 4,390,613원으로 기재되어 있다)를 기준으로 이 사건 각 청약서상 분양금액을 산정한 것도 아니다]. 이 사건 각 청약서에는 이 사건 상가건물의 공급자이자 시행사로서 F이 기재되어 있을 뿐이고, F이 이 사건 분양대행계약에 따라 시행사인 C으로부터 위임을 받아 이 사건 각 청약서상 약정을 체결하는 것이라는 점은 전혀 기재되어 있지 않았다. 나) G은 C 소속 직원 N으로부터 이 사건 각 청약서 등 관련 서류를 보내달라는 요청을 받고 2014. 7.경 내지 2014. 8.경 이후 이 사건 각 청약서에서 이 사건 청약자들의 인적사항을 삭제한 다음 C에게 보냈는바, C으로서는 이 사건 청약자들이 누구인지 정확히 알 수 없었던 것으로 보인다. 다) F은 이 사건 각 청약금을 이 사건 청약자별, 이 사건 각 상가별로 특정하여 C에게 지급한 것이 아니라 F의 명의로 2014. 5. 29. 이 사건 금원을 한 번에 C의 금융계좌로 송금하였고, C은 이 사건 금원을 이 사건 각 상가에 대한 분양대금이 아니라 장기차입금으로 회계처리하였다(피고인 제출 증 제11, 12호증). 또한 G은 피고인에게 분양신고 전이라도 900평 이하 면적의 건물을 분양하는 것은 적법하다는 취지로 말하기도 했는바(수사기록 제631쪽), 피고인으로서는 F이 건축물분양법을 위반하여 위법한 분양계약을 체결하고 있다는 사실을 인식하지 못했을 여지가 있다. 라) C은 2014. 8.경 이 사건 분양대행계약을 해지하고, 2014. 9. 13. 주식회사 F 주식회사와 사이에 이 사건 상가건물에 대한 새로운 분양대행계약을 체결하였다. 피고인은 F 주식회사가 C의 승인 없이 무단으로 이 사건 상가건물에 관한 분양계약을 체결하는 것을 막기 위하여 위 분양대행계약의 계약서에 아래와 같은 내용을 기재하였다(수사기록 제103 내지 111쪽). 또한 C과 F 주식회사는 위 분양대행계약 체결 과정에서 이 사건 청약자들에게 이 사건 각 상가의 매수인으로서의 권리를 부여하기로 약정한 바도 없다.마) 위 가)항 내지 라)항에서 인정한 사실들을 종합하면, 설사 이 사건 각 청약서상 약정이 건축물분양법 제10조 제1항의 '분양' 해당한다고 하더라도, 이 사건 상가건물에 대한 분양신고를 하지 않은 상황에서 이 사건 각 청약서상 약정을 체결한 것은 G인바, 피고인이 G과 공동의 의사로 건축물분양법을 위반한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 G의 위 범행에 본질적 기여를 하였다고 보기 어렵다.