서울중앙지방법원-2020재고합18

사건의 경과 가. 피고인이 1981. 5. 29. 별지 공소사실 기재와 같은 내용의 국가보안법위반, 반공법위반, 집회및시위에관한법률위반죄로 기소되었고(서울형사지방법원 81고합524), 법원은 1981. 10. 20. 공소사실을 모두 유죄로 인정하며 피고인에게 징역 5년과 자격정지 5년의 형을 선고하였다(이하 ‘재심대상판결’이라고 한다.). 나. 피고인과 검사가 그에 불복하여 항소를 제기하였으나 1982. 2. 24. 항소가 모두 기각되었고(서울고등법원 81노3376), 피고인이 다시 불복하여 제기한 상고(대법원 82도754)도 1982. 6. 8. 기각되어 재심대상판결이 그대로 확정되었다. 다. 피고인이 2020. 12. 16. 재심대상판결에 대한 재심을 청구하였고, 이 법원은 2022. 12. 23. 아래와 같은 이유로 재심개시결정을 하였다. 사법경찰관의 형법상 불법체포·감금죄에 대한 공소시효가 완성되어 같은 범죄의 유죄 확정판결을 받을 수는 없지만, 재심대상판결의 기초가 된 수사에 관여한 사법경찰관이 당시 형사소송법에 정한 인신구속에 관한 규정을 위반하여 피고인을 체포·구금한 사실이 증명되어 형사소송법 제420조 제7호에 정한 재심사유가 있다. 1995. 12. 21. 법률 제5029호로서 제정되어 같은 날부터 시행된5․18민주화운동 등에 관한 특별법제4조 제1항은 ‘5․18 민주화운동과 관련된 행위 또는 1979. 12. 12.과 1980. 5. 18.을 전후하여 발생한 헌정질서 파괴범죄와 반인도적 범죄의 범행을 저지하거나 반대한 행위로 유죄의 확정판결을 선고받은 자는 형사소송법 제420조 및 군사법원법 제469조의 규정에 불구하고 재심을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있고, E 등이 1979. 12. 12. 군사반란으로 군의 지휘권을 장악한 후 5․18 민주화운동과 관련하여 저지른 일련의 행위가 군형법상의 반란죄, 형법상의 내란죄 등에 해당하는 것으로 판명되었으므로(대법원 96도3376 전원합의체 판결 참조), 별지 공소사실 제2, 4, 6항은 ‘5․18 민주화운동과 관련된 행위 또는 헌정질서 파괴범죄의 범행을 저지하거나 반대한 행위’에 해당한다고 보이므로, 위 범죄사실 부분에는 특별재심사유도 존재한다. 2. 공소사실 중 각 집회및시위에관한법률위반의 점에 대한 판단 가. 공소사실 중 각 집회및시위에관한법률위반의 점에 대한 적용법조 이 사건 공소사실 중 집회및시위에관한법률위반의 점은 별지 공소사실 제2, 4, 6, 11항이며, 그에 대한 적용법조로 별지 공소사실 제2, 6항의 불법 집회 및 시위 참가의 점은 구 집회 및 시위에 관한 법률(1980. 12. 18. 법률 제3278호로 개정되기 전의 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘집회 및 시위에 관한 법률’은 ‘집시법’으로 약칭한다.) 제14조 제2항, 제3조 제1항 제3호이고, 별지 공소사실 제4항의 불법 집회 및 시위 교사·선동의 점은 같은 법 제16조, 제3조 제2항, 제1항 제3호이며, 별지 공소사실 제11항의 불법 집회 및 시위 예비·음모의 점은 구 집시법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항, 제3조 제2항, 제1항 제4호이다. 나. 적용법조에 대한 위헌결정과 법률의 개정 1) 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우에는 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하고 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다. 그러나 법원은 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 같은 법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 2010도5986 판결 참조). 2) 헌법재판소는 2016. 9. 29. ‘구 집시법(1962. 12. 31. 법률 제1245호로 제정되고 1980. 12. 18. 법률 제3278호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제3호 및 구 집시법(1973. 3. 12. 법률 제2592호로 개정되고 1980. 12. 18. 법률 제3278호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 본문 중 제3조 제1항 제3호 부분은 그 규율 범위의 광범성으로 인하여 헌법 제37조 제2항에 정한 기본권 제한의 한계를 넘어서고, 그로 인해 공익에 일방적인 우위를 부여함으로써 법익의 균형성을 갖추지 못한 결과 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 침해하므로, 이는 모두 헌법에 위반된다.’는 결정을 선고하였다(헌법재판소 2014헌가3, 12 결정 참조). 3) 1989. 3. 29. 법률 제4095호로 개정된 구 집시법은 그전의 집시법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제4호가 금지하는 집회 및 시위인 ‘현저히 사회적 불안을 일으킬 우려가 있는 집회 또는 시위’ 부분을 삭제하였다. 다. 판단 별지 공소사실 제2, 4, 6항의 각 집시법위반의 점은 그 적용법조가 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였으므로 형사소송법 제325조에 전단에 따라 무죄를 선고하여야 하고, 별지 공소사실 제11항의 집시법위반의 점은 그 적용법조가 폐지되었음이 명백하므로, 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 면소를 선고하여야 한다. 3. 공소사실 중 각 반공법위반과 각 국가보안법위반의 점에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실과 그에 대한 적용법조 이 사건 공소사실 중 각 반공법위반과 각 국가보안법위반의 점은 별지 공소사실 제1, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11항(제11항은 앞서 본 불법 집회 및 시위의 예비·음모로 인한 집시법위반의 점과 상상적 경합범 관계이다.)이며, 이를 적용법조에 따라 구분하여 정리하면 아래 표의 기재와 같다.나. 검사가 제출한 증거 중 이 부분 공소사실과 무관하거나 위법한 증거의 배제 1) 검사가 제출한 증거들의 개관 검사는 재심 개시 후 공판에서 증거로 재심대상판결 1심의 제1 내지 8차 공판조서와 항소심의 제1, 2차 공판조서, 1심에서 공판조서의 일부로 작성된 증인 M, N, O, P에 대한 각 증인신문조서, 피고인과 B, C, D이 1심에서 제출한 각 최후 진술서, 각 항소장과 항소이유서 및 피고인과 D의 변호인인 Q의 항소이유서, 피고인과 B, C의 각 상고장, D의 상고포기서, 검사가 1심에서 제출한 추송서(증인 R에 대한 소재탐지촉탁 결과회보)와 공소장변경신청서, 피고인, B, C, D에 대한 각 항소장과 항소이유서, 1심, 항소심, 상고심의 각 판결문, 각 압수조서와 압수목록, 각 압수물(증 제1 내지 17호) C의 가족과 지인들이 항소심에서 제출한 진정서(증거순번 제31, 39번, 재판부와 법무부장관을 상대로 제출한 것으로 같은 내용이다.), B의 가족과 지인들이 항소심에서 제출한 각 탄원서(증거순번 제36, 37, 38번)를 제출하였다. 2) 이 부분 공소사실과 무관한 증거들의 배제 아래 증거들은 피고인에 대한 이 부분 공소사실과 관련이 없다. M, N, O, P에 대한 각 증인신문조서(증거순번 6, 7, 8, 11번) 재심대상판결의 공동피고인인 B, C, D에 대한 증언이다. B이 제출한 최후 진술서, 항소장, 항소이유서, 상고장과 검사가 제출한 B에 대한 항소장, B의 지인들이 제출한 각 탄원서(증거순번 14, 23, 24, 33, 36, 37, 38, 43번) 재심대상판결의 공동피고인인 B은 공소사실 자체로 피고인과 아무런 관련이 없다. 압수된 증 제1호(S 명의의 주민등록증)와 그에 관한 압수조서 및 압수목록(증거 순번 46, 47번) 경찰이 재심대상판결의 공동피고인인 B으로부터 임의제출 받은 것으로, B이 신분 위장용으로 사용한 신분증이다. 압수된 증 제2호[등사기(삼원식 비둘기표)], 제3호[롤라(삼원식 비둘기표)], 제4호(먹물판), 제5호[등사기 상자(삼원식 비둘기표)], 제6항[가리방(일제 왕관표 야스리)]와 그에 관한 압수조서 및 압수목록(증거순번 48, 49번) 앞서 본 별지 공소사실 제4항 기재 집시법위반의 점에 대한 증거들이다. 압수된 증 제8호[디지탈 라디오(T㈜ U)]와 그에 관한 압수조서 및 압수목록(증거순번 50, 51번 중 일부) 공소제기 당시에는 ‘피고인이 1981. 2. 12. 피고인의 자취방에서 T 제품 라디오(증 제8호)를 이용하여 북괴 중앙방송을 청취하여 반국가단체를 이롭게 했다.’는 점이 포함되어 있었고 그 공소사실을 입증하기 위해 위 T 라디오(별지 공소사실 제3항에 기재된 ‘금성 라디오’와 다른 제품이다.) 등을 제출하였으나, 검사가 1981. 10. 19.자 공소장변경신청서(재심 개시 전 공판기록 826면)를 통해 위 공소사실을 철회하였다. 압수된 증 제10호[북괴방송 청취내용 이기노트(V사 흑색표지 노트)], 제11호[북괴노래 청취가사 이기노트(W사 적색표지 노트)], 제12호[유인물 초안 기재 노트(X사 대학노트)], 제13호[유서 기재 노트(1980년도 Y조합용)], 제14호[북괴방송 청취내용 수록테이프(미디아 1개, 스마트 1개)], 제15호[카셋트 라디오(금성 TCR433B)]와 그에 관한 각 압수조서 및 압수목록(증거순번 52 내지 57번) 재심대상판결의 공동피고인인 D에 대한 증거들이다. 압수된 증 제16호[철학교정(일어판 복사물)]와 그에 관한 압수조서 및 압수목록(증거순번 58, 59번) 검사가 제출한 ‘철학교정’은 증 제16호와 제17호가 있는데, Z이 국회도서관에서 ‘철학교정’을 복사하여 그 복사본을 AA에게 주었고, AA은 위 복사본을 다시 복사하여 그 복사본을 D에게 주었으며, D는 이를 다시 피고인에게, 피고인은 이를 다시 L에게 주었으므로 수사기관이 L으로부터 압수한 증 제17호(철학교정)가 이 부분 공소사실과 관련이 있지만, AA이 가지고 있던 복사본은 이를 빌려서 읽고 있던 R으로부터 증 제16호로 압수한 것이다. 3) 위법하게 수집한 증거의 배제 압수된 증 제7호[카세트 라디오(네덜란드제 그란디스C-2600형)], 제9호[자성록(대학노트)], 제17호[철학교정(일어판 복사물)]와 그에 관한 압수조서 및 압수목록의 증거능력에 대하여 본다. 가) 수사기관이 헌법과 형사소송법에 정한 절차를 따르지 아니하고 수집한 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이므로, 수사기관이 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2009도6717 판결 등 참조). 나) 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 D가 1981. 3. 24. 구속영장 없이 사법경찰관 또는 사법경찰관 직무를 수행하는 수사관(이하 ‘사법경찰관’이라고 한다.)에 의하여 강제로 국가안전기획부(1999. 1. 21. 국가정보원으로 명칭이 변경되었다.) 남산분실로 연행되었다. 서울지방검찰청 검사는 1981. 4. 20. 서울형사지방법원 판사로부터 피고인에 대한 구속영장을 발부받았고, 국가안전기획부 소속 사법경찰관이 같은 달 23. 그 구속영장을 집행하였다. 국가안전기획부 소속 사법경찰관이 카세트 라디오(증 제7호), 자성록(증 제9호)을 압수하며 작성한 압수조서에 ‘1981. 4. 9. 10:30 피고인으로부터 경기 고양군 ABAC 가(家) 자취방에 보관 중인 라디오와 자성록이란 일기장 1권을 임의제출 받아 압수하였다.’는 기재가 있는데(증거기록 1602면), 사전이나 사후에 위 압수를 위해 발부된 영장은 없다. 국가안전기획부 소속 사법경찰관이 1981. 4. 21. 국가안전기획부 부산분실에서 L에 대한 진술조서를 작성하는 과정에서 철학교정(증 제17호)을 압수하였고, 거기에는 ‘L이 철학교정 1권을 임의제출 하므로 별지 목록과 같이 압수조서 말미에 첨부하다.’는 기재가 있는데(증거기록 2064면), 사전이나 사후에 위 압수를 위해 발부된 영장은 없다. 다) 위에서 본 바와 같이 피고인은 위 각 압수의 집행 당시 국가안전기획부 소속 사법경찰관에 의하여 구속영장 없이 불법적으로 강제 연행된 다음 구금되어 있었는바, 이러한 상황에서라면 위와 같은 압수조서의 기재만으로 피고인이 위 각 압수물을 실제로 임의제출 하였다고 보기 어렵고, 기록상 위 각 압수물이 임의로 제출되었다고 인정할 만한 소명자료도 없다. 아울러 L도 피고인들이 국가안전기획부 소속 사법경찰관들에게 강제 연행되어 한 달가량 불법 구금 중이던 1981. 4. 21. 국가안전기획부 부산분실에서 조사를 받았고, 철학교정(증 제17호)에 대한 압수조서도 작성되지 않은 점을 고려하면, 위 압수조서에 기재된 압수물은 형식적으로만 임의제출된 것이고, 그 실질은 불법수사 과정에서 얻어낸 진술에 터 잡아 강제로 수집한 증거에 해당한다. 그럼에도 피고인과 L에 대하여 압수수색영장 없이 각 압수가 행해졌고 사후에도 적법한 시간 내에 지체 없이 압수수색영장이 발부되지 않았으므로, 위 3개의 압수물과 그에 관한 압수조서 및 압수목록은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거이고, 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였다고 할 것이므로 그 모두를 증거로 쓸 수 없다. 4) 이 부분 공소사실과 관련이 있고 증거능력이 있는 증거들 검사가 제출한 증거들 중 피고인에 대한 이 부분 공소사실과 관련이 있고 증거능력이 있는 증거들로는 재심대상판결 1심과 항소심의 각 공판조서(증거순번 1, 2, 3, 4, 5, 10, 17, 18, 35, 40번), 피고인, C, D(이하 ‘피고인 등’이라 한다.)의 각 최후 진술서(증거순번 12, 13, 15번), 각 항소장(증거순번 20, 21, 22번)과 각 항소이유서(증거순번 29, 30, 34번), 변호인 Q의 항소이유서(증거순번 32번), 추송서(증거순번 9번), 공소장변경신청서(증거순번 16번), 검사의 피고인 등에 대한 각 항소장(증거순번 25, 26, 27번)과 항소이유서(증거순번 28번), 각 진정서(증거순번 31, 39번), D의 상고포기서(증거순번 42번), C와 피고인의 각 상고장(증거순번 44, 45번), 재심대상판결과 항소심, 상고심의 각 판결문(증거순번 19, 41, 61번)이 남게 되는바, 이하에서 나머지 증거들(이하에서 검사가 제출한 증거들이라 함은 이 증거들만을 지칭한다.)로 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 인정할 수 있는지 살펴본다. 다. 이 부분 공소사실에 적용될 국가보안법과 그에 관한 법리 1) 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 그 범죄사실에 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 한다(대법원 2008재도11 전원합의체 판결 참조). 2) 헌법재판소가 1990. 4. 2. 구 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항과 제5항은 각 그 규정에서 정한 행위가 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있는 경우에만 적용되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반되지 아니한다는 한정합헌결정을 하였다(헌법재판소 89헌가113 결정 참조). 그에 따라 국가보안법이 1991. 5. 31. 개정되면서 제1조 제2항으로 ‘이 법을 해석, 적용함에 있어서는 제1조 제1항(이 법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 한다.)의 목적 달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니 된다.’는 조항이 신설되고, 제7조(찬양·고무 등)에 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 구성요건이 추가되었다. 따라서 구 국가보안법도 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 주는 행위에 적용된다고 헌법합치적으로 해석함이 타당하다(대법원 91도2341 판결 참조). 3) 나아가 국가보안법이 적용되는 경우로서 ‘국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성이 있는 경우’라 함은 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 명백하고도 현존하는 구체적인 위험을 발생시키는 경우에 한정한다고 풀이함이 타당하다(대법원 2003도758 전원합의체 판결 참조). 아울러 국가보안법 제7조 제1항에서 정하고 있는, 이른바 ‘반국가단체 등 활동 동조죄’에서 말하는 ‘동조’ 행위라 함은 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 말하고, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 반국가단체 등 활동 동조죄에 대하여도 그대로 적용되므로, 국가보안법 제7조 제1항에 의하여 금지되는 동조행위는 같은 조항에서 규정하고 있는 ‘반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전’하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 하고(대법원 2003도758 전원합의체 판결 참조), 북한의 정책과 궤를 같이하는 주장이라고 할지라도 통일·군사·안보 정책에 대한 건설적 비판, 남북상황, 대북정책 등에 대한 사적인 견해의 피력 역시 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양·고무·선전·동조하기 위한 목적으로 행해지는 것이 아니므로, 이적행위 조항에 의해 처벌되지 아니함이 명백하다(헌법재판소 2012헌바95 결정 참조). 4) 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 한다. 표현물에 이러한 이적성이 있는지는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 작성 동기와 표현행위의 양태, 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 여러 사정을 종합하여 결정해야 한다. 국가보안법 제7조 제5항의 죄는 제1항, 제3항, 제4항에 정해진 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 그 밖의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매하거나 취득하는 것으로서 목적범이다. 이때 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고 제5항의 행위를 하였더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 않으면 구성요건은 충족되지 않으며, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니 된다(대법원 2010도1189 전원합의체 판결 참조). 라. 이 부분 공소사실의 유죄 여부 1) 북한의 토지개혁, 중국의 문화혁명, 베트남 전쟁에 관한 피고인의 발언으로 인한 반공법위반의 점(별지 공소사실 제1항)에 대하여 가) 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 F대 G연구회의 회원들과 북한의 토지개혁, 중공 H의 문화혁명, 베트남 전쟁을 주제로 토론을 하면서 반국가단체인 북한 공산집단과 중공, 베트남 등 국외 공산계열의 활동을 찬양, 고무, 동조하는 발언을 하여 이들을 이롭게 하였다는 것이다. 나) 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 감안하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 국외 공산계열의 활동에 적극적으로 호응·가세한다는 의사로 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 하였다고 인정하기에 부족하다. 피고인이 재심 개시 전 공판에서부터 일관하여 이 부분 공소사실 기재와 같은 발언을 한 사실이 없다며 아래와 같이 진술하였다. (가) ‘해방 전후사의 인식’이라는 책에 북한의 토지개혁이 무상분배 방식으로 이루어졌는데 그것이 우리나라의 토지개혁을 촉진하는 요인이 되었다는 내용이 있기에 그 이야기를 했을 뿐이며, 두 제도의 우열에 대해서는 이야기한 적은 없고 개인적으로는 무상이 낫다고 생각하였으나 그 생각을 외부에 표현한 사실이 없다. (나) AD라는 책에서는 중국의 문화혁명을 인간주의와 물질주의의 대립으로 보았으나, 한편으로 이를 1960년대를 휩쓴 세계적인 학생운동의 일종으로 보는 견해도 있고 H과 AE의 권력투쟁으로 보는 견해도 있어, G연구회 회원들에게 피고인의 생각을 밝히지 않고 여러 견해를 소개하였고 어느 것이 옳고 그른가를 생각해보자는 취지로 이야기했을 뿐이다. (다) 베트남 전쟁은 좌와 우의 이념전쟁으로 보는 것이 일반적인 견해라고 알고 있고, AD라는 책에서 베트남 전쟁을 베트남 민족의 입장에서 보면 독립전쟁이라고 할 수 있다는 내용이 있어 이를 G연구회 회원들에게 소개하였을 뿐이며, 피고인이 베트남 민족의 독립전쟁이라고 보아야 한다고 발언한 바는 없고 실제로도 그렇게 생각하지 않는다. 설령 피고인이 이 부분 공소사실과 같은 발언을 하였다고 보더라도, 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정 즉, 당시 피고인의 지위와 경력, 피고인이 그러한 발언을 한 G연구회의 성격과 토론회의 개최 경위, 발언의 배경을 고려하면, 피고인이 헌법에 정한 사상이나 학문의 자유 범위 내에서 사적인 견해를 피력한 것으로 보일 뿐이다. (가) 피고인이 별지 공소사실의 전제사실에 기재된 사회과학 서적들을 부분적으로나마 모두 읽었으며, 한편 피고인의 친구인 AF가 자살하였으나, 피고인이 대학교 3학년으로서 당시 시대상황상 국가의 정치나 사회에 대해 관심을 갖고 관련 서적을 탐독하는 것이 특별히 예외적이지는 않았던 점에서, 그와 같은 사실만으로 피고인이 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 수 있을 만한 위치에 있었다고 단정할 수 없다. (나) G연구회는 공소사실 기재에 의하더라도 20대 초반의 대학생들로 구성된 대학교의 이른바 ‘써클’로서, 위 단체가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 보이지 않으며, G연구회는 학교에 등록된 ‘독서 토론’을 위한 모임이었고 집회 및 토론회는 학교의 허가를 받아서 했다는 것이 피고인의 주장이다. (다) 사상과 표현의 자유는 민주주의의 근간을 이루는 기본권으로서 가급적 제한 없이 폭넓게 인정하여야 하는데, 피고인의 발언은 모두 발언 당시를 기준으로 수년 내지 수십 년 전에 벌어진 역사적 사건에 대한 학술적 견해 중 하나를 인용하는 방식으로 자신의 의견을 밝힌 것에 불과하다. 2) 북한 방송의 청취와 그 내용의 일기장 기재, 전파로 인한 각 반공법위반 내지 국가보안법위반의 점(별지 공소사실 중 제3, 5, 8, 10, 11항)에 대하여 가) 이 부분 공소사실은 피고인이 라디오를 이용하여 북한 중앙방송, 평양방송 또는 제6차 전당대회 방송을 듣거나(별지 공소사실 제3, 5, 8, 10, 11항, 이하 ‘ 부분’이라고 한다.) 위 라디오에서 들은 방송 내용과 그 실현의지를 자신의 일기장에 기록하거나(별지 공소사실 제8항, 제11항, 이하 ’ 부분’이라고 한다.), 방송에서 들은 내용을 I, J, D 등 제3자에게 전파(별지 공소사실 제3, 5, 10, 11항, 이하 ‘ 부분’이라고 한다.)하는 방법으로 북한을 찬양, 고무 또는 동조하여 이롭게 하였다는 구조이다. 나) 부분 피고인이 라디오를 통해 북한 방송을 청취한 사실은 인정되지만, 피고인이 북한 방송을 듣게 된 경위, 피고인이 인식한 방송의 내용, 방송을 들을 당시의 상황에 관한 피고인의 재심 전 공판에서의 아래와 같은 진술 내용에 비추어, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 당시 북한 방송의 청취가 반국가단체에 이익이 된다거나 피고인에게 반국가단체에 이롭다는 인식이 있었다고 인정할 수 없고, 나아가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 구체적이고 명백한 위험성이 있다고 볼 수도 없다. 별지 공소사실 제3항에 관하여 피고인이 1980. 5. 22. 무렵 전남 광주에 있었는데 그때는 ‘광주사태’가 진행 중이어서 광주 시내에서는 국내 방송을 들을 수 없었으므로 외부 소식이 궁금하여 라디오의 다이얼을 이리저리 돌려보던 도중에 이북 방송이 우연히 잡히게 되어서 호기심에 이를 듣게 되었던 것이고, 그 후에도 국내의 정치 정세에 대하여 북에서는 어떻게 이야기할까 하는 호기심에 몇 차례 이북 방송에 다이얼을 맞추어본 일이 있을 뿐이다. 별지 공소사실 제5항에 관하여 1980. 10. 1. 경기도 일산으로 자취방을 구하여 이사를 했는데 라디오를 틀어보니 우연히 북한 방송이 잡혔고, 일산이 휴전선과 가깝다 보니 그런 것이라고 생각했고 호기심에 몇 번 들어본 것일 뿐이었다. 당시 라디오에서 알 수 없는 말이 나왔고 점심을 먹고 난 얼마 후여서 듣다가 식곤증에 잠이 들었으며 10월 하순경에는 그 라디오를 전당포에 맡겼다. 별지 공소사실 제8, 10, 11항에 관하여 단순한 호기심에 방송을 청취한 것이며 공소사실 기재와 같은 내용의 방송을 듣지 않았다. 나) 부분 앞서 본 바와 같이 피고인이 ‘자성록’이라는 제목으로 작성한 일기장은 위법하게 수집한 증거로서 증거능력이 없다. 설령 피고인이 별지 공소사실 제8, 11항 기재와 같은 내용을 위 자성록에 기재하였다고 하더라도, 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 감안하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 그것이 반국가단체에 이익이 된다거나 피고인에게 반국가단체에 이롭다는 인식이 있었다고 인정할 수 없고, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 구체적이고 명백한 위험성이 있었다고 인정하기 어렵다. 피고인이 자성록에 당시 정권을 이른바 ‘파쇼’나 ‘독재’라며 정권에 대한 비판적 어조를 표현하였지만, 과거 군사정권이 국민들의 자유와 기본권을 억압하였던 것은 주지의 사실인바, 군사정권에서 억압된 민주주의를 바로잡고자 하는 실질적 민주주의에 대한 열망 또는 민주주의를 탄압하는 군사정권에 대한 저항을 격앙된 표현으로 표명한 것으로 볼 여지가 충분하다. 그 외의 나머지 기재도 피고인이 그 기재를 통해 어떠한 실현의지를 다졌다고 보기에는 그 자체로 지나치게 추상적이거나 반국가단체를 이롭게 하는 기재와는 거리가 있다. 피고인은 재심 개시 전 공판에서 일기를 작성한 경위에 대해 “평균 1주일에 한 번 정도씩 일기를 썼는데, 당시 일기에 다소 과격한 내용을 쓴 것은 혁명가로서의 신념을 공고히 하기 위한 것이 아니라 당시 ‘광주사태’ 이후 심적으로 심한 스트레스로 극단적 생각을 하고 있었으므로 스스로를 제어하기 어려웠기 때문에 이를 일기장에나마 써놓음으로써 마음을 가라앉히기 위함이었고 어떠한 실현의지를 표현하고자 한 것은 아니었다.”고 진술하였다. 일반적으로 일기장에는 필자의 내밀한 영역에 있는 생각을 기재하고 일기장은 타인에게 공개가 예정된 문서가 아니라는 점에서, 피고인의 이러한 진술은 그 자체로 충분히 설득력이 있다. 다) 부분 피고인과 D가 재심 개시 전 공판에서 한 아래와 같은 진술 내용에 비추어, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 라디오 방송이나 일기장의 내용을 제3자에게 전파했다고 인정할 수 없다. 별지 공소사실 제3항에 관하여 피고인이 1980. 5. 23. 북한 라디오 방송을 청취한 사실과 같은 날 지인인 I, J을 만난 사실은 인정하면서도 방송에서 들은 것을 이들에게 전달한 사실은 없다며, ‘당시 I, J을 만나 광주사태에 관하여 이야기를 하였고 더 이상의 희생이 없이 사태가 진정되기를 바란다는 이야기를 하였을 뿐이며, 당시 광주에서는 혹시 침투해 있을지 모르는 불순분자를 색출하기 위해 온 시민이 긴장해 있는 상황이었으므로 그러한 상황에서 북한 방송 청취사실을 전파할 만큼 자신이 부주의하지 않았으며, 광주사태의 진상에 대해서 이야기를 하면서 굳이 북한 방송에서 청취한 내용을 인용해야 할 만큼 광주에서 멀리 떨어진 곳에 있었던 곳도 아니다.’고 진술하였다. 별지 공소사실 제5항에 관하여 피고인이 ‘D가 1980. 10. 중순 “북한 농업이 우리나라보다 대단히 발전된 것 같다.”고 하자, “나도 그렇게 생각한다.”고 한 기억이 없고, 방송을 듣던 도중 잠들었기 때문에 D와 대화를 한 사실이 없다.’고 진술하였다. D도 ‘당시 피고인이 라디오 방송을 들으며 잠에 들어 있었고 피고인과 이 부분 공소사실 기재와 같은 내용으로 대화를 한 기억이 없다.’고 진술하였다. 별지 공소사실 제10항에 관하여 피고인이 '1981. 3. 7. 북한 라디오 방송을 청취한 사실은 있으나, D와 들은 것은 아니고 김일성 주체사상에 관한 내용이 방송된 것도 아니어서 D와 그러한 내용으로 대화를 한 사실이 없다. 피고인은 국내 방송을 통해 김일성 주체사상에 대한 내용을 들은 적은 있지만, 그것이 공산주의 정통이론에서 벗어나 야만적이고 반민족적인 사상이라고 생각하고 있었다.'고 진술하였다. D도 '피고인 혼자서 1981. 3. 7. 라디오 방송을 들었고 피고인과 그 방송에 대한 대화를 한 사실이 없으며, 수사기관에서 진술할 당시에는 사법경찰관의 강압에 의해 그런 대화를 한 것처럼 인정할 수밖에 없었다.'고 진술하였다. 공소사실 제11항에 관하여 피고인이 '1981. 3. 21. 방송을 청취한 것과 K, AG, AH, D를 만난 적이 있는 것은 사실이지만, 당시 올 1학기에도 교내에서 데모가 있을 것 같지 않은지, 그러한 데모에 대해 국민의 여론이 긍정적일지 부정적일지 정도의 대화를 하며 대학생들의 데모에 대한 일반적인 관심을 표시하였을 뿐 교내 학생들에게 교내 시위를 주동하는 취지의 말은 한 적 없다. K 등과 원래 친해서 자주 만나는 사이여서 어떠한 특별한 기회로 이들을 따로 만났던 것도 아니었다. 피고인이 1981. 3. 22. 사법시험 1차 시험을 치러야 해서 거기에만 신경을 쏟고 있었다.'고 진술하였다. D도 '피고인과 라디오 방송을 듣기는 하였으나 피고인과 이 부분 공소사실 기재와 같은 대화를 한 사실은 없고, 당시 무협지를 읽고 있었고 방송이 끝나서도 계속 읽었을 뿐이다.'고 진술하였다. 3) 이적표현물의 취득, 탐독, 보관, 반포로 인한 각 국가보안법위반의 점(별지 공소사실 중 제7, 9항)에 대하여 가) 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 1980. 12. 중순 일자 미상 20:00경 C, D 등과 회합을 하면서 이념 써클조직을 통한 대정부투쟁을 모의하였는데, 1981. 1. 6. 21:00경 D로부터 D가 같은 장소에 은닉, 보관 중이던 철학교정 1부를 받아 탐독하여 학습한 후 D에게 반환함으로써 이적표현물을 취득·탐독하였다는 것이고(별지 공소사실 제7항), 피고인이 1981. 3. 초순 일자 미상 20:00경 D로부터 철학교정을 빌린 뒤 다음 날 14:00경 L에게 위 책자를 제공하여 그로 하여금 사회주의 이론을 탐독, 학습하게 함으로써 반국가단체를 이롭게 할 목적으로 이적표현물을 취득, 보관, 반포하였다는 것(별지 공소사실 제9항)이다. 나) 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 반국가단체인 북한 공산집단의 활동에 동조하여 그를 이롭게 할 목적으로 이적표현물인 '철학교정'을 소지, 복사, 운반, 반포하였다고 인정할 수 없다. 실제 '철학교정'이라는 책이 증거로 제출되지 않아 그 내용을 알 수 없는 이상, 위 책이 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전하는 것과 같이 평가할 정도로 적극적으로 북한의 활동에 호응·가세하는 정도라거나 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하며 적극적이고 공격적인 것이라고 인정할 수 없다. 나아가 앞서 본 피고인의 경력과 지위에 더하여 피고인과 D이 재심 개시 전 공판에서 피고인이 철학교정을 입수한 경위, 피고인과 D가 파악한 철학교정의 내용, 철학교정을 읽은 목적, 제3자에게 반포한 경위에 관하여 한 아래와 같은 진술 내용을 고려하면, 피고인에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 인정할 수도 없다. (가) 피고인이 당시 D와 함께 자취를 하고 있었는데 D가 어디서인지 빌려왔다고 가져와서 읽어보았을 뿐이다. D가 나에게 위 책을 준 것이 아니라 내가 D의 가방에 있는 것을 꺼내어 읽어본 것이고 D가 조심해서 읽어보라고 한 적은 없다. 위 책이 일본어로 되어 있었는데 나는 일본어를 할 줄 모르기 때문에 읽을 수가 없어 한자를 몇 개 읽으면서 뜻을 짐작하려 하였으나 그 역시 어려웠다., 일본어도 배울 겸 유물변증법이 과연 어떠한 것인가도 공부할 겸 순수하게 배움을 위한 목적에서 읽은 것이다., 위 책이 일본어로 작성되어 있어 L의 일본어 공부에 도움이 될 것 같아 빌려준 것이고, L에게 '사회주의 이념에 좋은 책이지만 수사기관에 발각되면 신변에 위험이 오니 조심해서 읽어보도록 하라'는 취지의 발언을 한 적은 없으며, 내 책이 아니니 빨리 읽으라고 했을 뿐이다. (나) D는 R과 철학에 관하여 공부하자고 하여 마땅한 책을 찾던 중 R이 AA으로부터 철학교정을 받아 내가 그 책을 받게 되었다., 저자, 출판사에 대해 아는 바가 없었고 다만 국회도서관 서적이라는 것만 알고 있었으며 책 내용에 대해서는 1/3 정도만 읽은 상태여서 전체적인 내용을 파악할 수 없었다. 그것이 이적표현물이라 하더라도 그 당시의 나로서는 위 출판물이 이적표현물이라고 판단할 근거가 없었다., 철학을 공부하기 위해서 철학교정을 읽은 것이고 사회주의 사상 교양을 위한 것이라거나 학생 데모를 주도하면서 대정부 투쟁을 할 의도가 있던 것은 아니다. 피고인에게 '사회주의 이념교육에 아주 좋은 책이다, 수사기관에서 알면 위험하니 조심해서 보관하라'는 식의 말을 한 적은 없다. 위 책을 통해 주변 동료들에게 사회주의 철학을 가르칠 목적은 없었다. 4. 결론 이 사건 공소사실 중 별지 공소사실 제2, 4, 6항 기재 각 집시법위반의 점은 범죄로 되지 않는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여, 각 국가보안법위반과 각 반공법위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 피고인이 판결의 공시를 원하지 아니하므로 형사소송법 제440조 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 한다. 한편 별지 공소사실 제11항 기재 집시법위반의 점은 그 적용법조가 폐지되었으므로 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소 판결의 대상이나, 그와 상상적 경합 관계에 있는 국가보안법위반죄의 점에 대하여 무죄를 선고하는 이상, 이 부분 공소사실에 대하여 따로 면소를 선고하지 아니한다(대법원 95도2312 판결 참조). 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.