대구지방법원-2019고합383

공소사실 피고인은 2014년경 성남시에 있는 수학학원에서 강사로 근무하였고, 피해자 B(여, 21세, 가명)는 당시 학원 수강생이었다. 피고인은 그 후 캐나다로 유학을 떠나 페이스북 등을 통해 가끔 피해자와 안부를 주고받다가, 2019. 2.말경 입국하여 5년 만에 피해자와 경산시 C학교 인근에서 만나기로 약속하였다. 가. 준강간 피고인은 피해자와 함께 2019. 3. 13. 23:00경 경산시 D에 있는 'E매장'에서 술을 마시고, 다음날인 3. 14. 2:50경 인근 'F매장'으로 자리를 옮겨 술을 마시다가 피해자가 만취하자, 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 같은 날 4:45경 경산시 G 모텔로 피해자를 데리고 가 술에 취해 의식이 없는 피해자를 모텔방 침대에 눕히고 옷을 벗긴 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다. 나. 강제추행 피고인은 2019. 3. 14. 10:00경 위 모텔 불상의 호실에서 침대에 앉아있던 피해자의 허리를 갑자기 손으로 감싸 안아 침대에 눕힌 후 피해자가 입고 있는 상의 안으로 손을 넣어 브래지어를 풀고 바지 후크를 푼 후 팬티 안으로 손을 집어넣어 피해자의 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 준강간의 점에 관한 판단 1) 관련 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제297조의2, 제298조의 강간, 유사강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌한다고 정하고 있다. 여기에서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제297조의2, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 한편, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 당시 피해자가 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다거나 피고인이 이러한 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 알고 이를 이용하여 피해자를 간음하였다는 점이 합리적인 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 가) 1, 2차 음주 경위 1차 음주 장소인 매장' 에서 2019. 3. 13. 23:00경부터 2019. 3. 14. 2:40경까지 약 3시간 40분 동안 피고인은 경찰에서 맥주 1병, 소주 1병을 시켜 폭탄주를 만들어서 마신 후 추가로 소주 2병을 마셨다고 진술하였고, 피해자는 경찰에서 소주 4병을 마셨다고 진술하였다. 2차 음주 장소인 'F매장'에서 2019. 3. 14. 2:50 경부터 4:07 경까지 약 1시간 20분 동안 피고인과 피해자는 경찰에서 '심술' 1병과 '방탄복' 1병을 마셨다고 진술하고 있다.(피고인은 '방탄복' 2병을 시켰으나 그중 1병은 거의 마시지 않았다고 진술하고 있다). 나) 2차 음주 장소에서 모텔로 간 과정 피고인과 피해자는 2019. 3. 14. 4:10경 'F매장' 앞에서 택시를 타고 압량사거리까지 이동하다가 중간에 내려서 편의점에 갔다. 피고인은 "피해자가 숙취해소를 위해 아이스크림을 사먹자고 하여 '누가바'와 '찰떡아이스'를 샀고, 혹시의 상황에 대비하여 콘돔을 구매하였다."고 진술하고 있다. 피해자 역시 수사기관과 이 법정에서 "편의점에서 아이스크림 '누가바'와 '찰떡아이스' 중에서 무엇을 살지 고민하는 장면이 기억난다."고 진술하였다. 이에 따르면 피해자는 모텔에 들어가기 전 편의점에서 스스로 어떤 아이스크림을 먹을지 고를 수 있는 정도의 상태였던 것으로 보인다. 피고인과 피해자가 편의점에서 모텔로 걸어가는 모습이 찍힌 CCTV 영상에 의하면, 피고인과 피해자가 손을 잡거나 팔짱을 끼고 자연스럽게 편의점에서 모델까지 걸어가는 모습과 모텔 입구 계단을 올라가는 모습 등이 확인되고, 이동하는 동안 피해자가 술에 취해 몸을 가누지 못해 비틀거리거나 피고인의 부축을 받는 모습은 확인되지 않는다. 피고인과 피해자는 모텔 카운터에서 객실을 예약하였는데, 당시 모텔 카운터에 있던 H는 이 법정에서 "모텔 카운터 내부와 고객이 서 있는 공간 사이에 칸막이가 있어서 자세히 보지는 못하였지만, 피고인과 피해자는 나란히 서 있다가 엘리베이터를 타고 모텔 객실로 올라갔다. 특별히 피해자가 비틀거린다거나 피고인의 부축을 받고 있다는 인상을 받지는 못하였다."고 진술하였다. 다) 모텔에서의 경과 피고인은 수사기관과 이 법정에서 일관하여 "화장실에 먼저 들어가 내가 씻은 다음, 피해자가 씻었다. 피해자가 화장실에서 나오자, 내가 피해자에게 '네가 좋아진 것 같다.'고 말하면서 키스를 하였고, 스킨쉽을 하다가, 콘돔을 하고 3분 정도 성교행위를 하였다. 그러다가 피해자가 화장실에 가겠다고 하여 갔고, 한참 기다려도 피해자가 오지 않아 잠들었다. 깨어보니 피해자가 침대 옆에 있었다."고 진술하고 있다. 피해자 역시 수사기관과 이 법정에서 "2차 장소 이후 기억이 없고, 깨어보니 화장실 욕조 안에 물을 틀고 누워있었다. 추워서 옷을 입고 밖에 나왔더니 피고인은 벗은 몸으로 자고 있어, 침대에서 피고인이 깰 때까지 기다렸다."고 진술하였다. 한편, 피해자가 기억이 돌아온 이후의 상황에 관한 피해자의 진술과 피고인의 진술은 대체로 일치한다. 라) 피해자의 음주 정도와 기억 피해자는 수사기관과 이 법정에서 평소 자신의 주량과 음주 시 상태에 대하여 "평소 주량은 소주 1병 반 정도이다. 20살 이후 먹기 시작해서 사건 당일까지 10번 안쪽으로 술을 마신 경험이 있다. 보통 술을 친구 집에서 먹기 때문에 어느 정도 먹었을 때 필름이 끊기는지는 모르지만, 술을 많이 먹으면 필름이 끊긴다는 사실은 알고 있다. 친구들 말로는 '술에 취하면 잘 웃는다. 조금 비틀거리고, 텐션이 높아지고, 일반적으로 사람들이 술 취했을 때 하는 그런 행동을 한다.'고 한다."고 진술하였다. 피해자는 수사기관과 이 법정에서 "욕실에서 눈을 떴을 때 2~3장면 정도 기억, 느낌이 났다. 하나는 음부에 성기가 들어간 느낌, 편의점에서 아이스크림을 고르는 장면, 이렇게 생각나서 '했구나' 알고 있었다. 편의점에서 '누가바 '랑 '찰떡아이스' 2개 중에 뭐 먹을까 그랬는데, 피고인이 '둘 다 먹어.' 이렇게 말했던 것 딱 그 장면만 기억난다."고 진술하였다. 나아가 피해자는 수사기관에서 피고인과 손을 잡고 걸어가는 CCTV 영상을 확인한 후 "피고인과 걸어가는 동안 손을 잡았던 자체가 놀랍고, 기억이 나지 않아서 놀랍다."는 반응을 보였다. 피해자가 평소에도 술을 많이 마시면 평소와 같이 행동하기는 하나 상황을 기억하지는 못하는 상태 즉, 소위 '필름이 끊기는 상태가 되었던 점, 피해자도 술을 마신 후 아이스크림을 고르는 상황, 간음행위를 하는 상황은 기억하고 있는 점, 피해자의 음주시간이 범행시점까지 약 5시간으로 긴 점 등에 비추어 보면, 피해자가 사건 당일 앞서 본 바와 같이 상당한 양의 술을 마셨다고 하더라도 술에 만취하였다고 인정하기 부족하고, 오히려 피해자가 정상적으로 말하고 행동하여 술에 취한 것으로는 보이지 않았다는 피고인의 진술이 더 신빙성 있어 보인다. 설령 피해자가 성관계 전후 상황을 제대로 기억하지 못하는 것이더라도 이는 항거불능 상태에 있었기 때문이 아니라 주취에 따른 일시적 기억상실증인 '블랙아웃' 증상에 기인한 것일 가능성을 배제할 수 없다. 마) 범행 전후의 상황 피고인과 피해자가 1차 음주 장소에서 평소의 연애관에 대해 이야기 하면서 피해자가 성관계에 대해 신중한 입장이고, 성관계를 거부하여 전 남자친구와 헤어졌다고 피고인에게 말하였다는 사정이나 성관계 후 피해자가 페이스북 메시지로 피고인에게 의사에 반하는 성관계에 대해 강력하게 항의하자 피고인이 사과하였다는 사정만으로는 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 알고 이를 이용하여 피해자를 간음하였다고 보기 부족하다. 나. 강제추행의 점에 관한 판단 1) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되며 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지는 않으나, 적어도 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사는 있어야 한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 등 참조). 강제추행죄가 성립하기 위해서는 행위자에게 주관적 구성요건요소로서 적어도 피해자의 의사에 반하여 위와 같은 추행의 행위를 함으로써 성적 자유를 침해한다는 고의가 인정될 수 있어야 한다. 2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 피해자의 의사에 반하여 피해자를 강제추행한다는 고의가 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인이 피해자의 가슴과 음부를 만지는 행위는 앞서 본 바와 같이 같은 날 새벽 피고인과 피해자의 성관계 후 잠들었다가 깨어난 직후에 이루어졌다. 피해자가 앞서 본 바와 같이 술을 마신 후 모텔에 이르기까지 스스로 걷고 말하는 등 비교적 정상적으로 말하고 행동하여 피고인이 피해자와의 합의 하에 성관계를 한 것이라고 인식한 이상 그 이후의 가슴, 음부 등 부위의 접촉에 대해서도 피해자의 동의가 있을 것이라고 인식하였을 것으로 보인다. 피해자는 수사기관과 이 법정에서 "피고인이 잠에서 깨기 전에 먼저 깨어 있었고, 성관계 사실을 인지하고 있었으나, 피고인이 피해자를 만지기 전에는 전날의 성관계에 대해 어떠한 부정적인 언급도 하지 아니하였다."는 취지로 진술하였다. 피고인은 피해자의 가슴과 음부를 만지다가 피해자가 피고인의 팔을 잡아당기고 "하지 말라. "고 말하자 접촉행위를 멈추기도 하였다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.