서울중앙지방법원-2006고합671

공소사실의 요지 피고인은 2000. 11.경부터 현재까지 (주)G은행, (주)H은행, (주)I은행의 각 회장, 1999. 3.경부터 2001. 12.경까지 벤처기업에 대한 투자업무 등을 하는 (주)J(이하 "J"라 한다)의 대표이사, 2001. 12.경부터 현재까지 J의 회장, 2001. 12.경부터 현재까지 기업의 단기자금 지원업무 등을 하는 (주)K의 회장으로서 위 은행 및 위 회사들의 여신업무 등을 총괄해 오던 자로서 위 상호저축은행 및 J의 벤처기업 등에 대한 자금지원 등의 대가를 받기로 마음먹고, 1. 2001. 6. 5.경 서울 중구 L 소재 피고인 운영의 J 사무실에서, J 직원인 M, N 등을 통하여 당시 자금난에 빠져 있어 정상적인 자금조달이 어려웠던 (주)O의 대표이사인 P으로부터 위 회사의 회사채 5억원을 J에서 인수하는 방법으로 운영자금을 지원해 달라는 청탁을 받고, J에서 위 회사의 회사채 10억원을 인수해 주는 대신 그 대가로 위 10억원 중 5억원으로 피고인이 Q 명의로 보유하고 있던 J 주식 50,000주를 주당 10,000원(2002. 12. 기준 세법상 순자산가치 4,492원)에 매수하여 줄 것을 요구하여 이를 약속받은 다음, 같은 해 6. 30. 경위 J 사무실에서 위 회사에 대한 적절한 자금회수가능성 여부 심사나 수익성 심사를 제대로 하지 아니한 채 위 회사의 회사채 10억 원을 인수해 주는 방법으로 자금지원을 해 주고, (주)베루프에 대한 위 J 주식의 매각대금 형식으로 금 5억원을 피고인의 차명계좌로 입금받아 위 자금지원 업무와 관련하여 액수미상(위 순자산가치 기준 차액 275,400,000원)의 부정한 이익을 수수하고, 2. 2001. 6. 중순경 R가 운영하는 (주)S 명의로 금 40억원을 대출하여 주고 그 대출 사례금을 받기로 T와 공모하여, T는 2001. 6. 28. 경 서울 서초구 S주식회사 사무실에서 위 대출의 대가로 R로부터 5억원을 대출 사례금으로 교부받고, 피고인은 2001. 7. 초순경 서울 중구 H은행 내 피고인의 직무실에서, 위 T로부터 위 5억원 중 2억원을 대출 사례금 명목으로부터 교부받아 금융기관 임직원의 직무에 관하여 금 2억원을 수수하고, 3. 2001. 7. 초순경 의정부시 I은행에서, 동 은행의 여신담당 임원, J 직원인 N 등을 통하여 위 은행의 (주)U에 대한 대출 40억원의 대가로 위 회사의 대표이사인 V에게 피고인이 자금관리에 이용해 오던 (주)그랜빌 소유의 (주)에이피 주식 3억원 상당과 피고인이 자금관리에 사용하는 페이퍼컴퍼니 (주)윈넷의 미발행 주식 3억원 상당을 매수해 줄 것을 요구한 다음, 같은 해 7. 7.경 위 (주)에이피 주식 60,000주(1주당 5,000원)에 대한 매도대금 형식으로 피고인의 차명계좌로 금 3억원을 입금받고, 같은 해 7. 25. 경위 (주)윈넷 주식 15,000주(1주당 20,000원, 1주당 액면금 5,000원)에 대한 매도대금 형식으로 피고인의 차명계좌로 금 3억원을 입금받아 금융기관 임직원의 직무에 관하여 합계 액수 미상을 수수하고, 4. 2002. 3. 중순경 위 ] 사무실에서, J 직원인 M, N 등을 통하여 (주)W의 대표이사인 X으로부터 J에서 보유하고 있던 (주)진로의 액면 금 100억원 기업어음을 45억 7,593만원에 매수할 수 있도록 해 달라는 청탁을 받고, 그 대가로 피고인이 자금관리에 사용하는 페이퍼컴퍼니인 (주)알에이코프가 위 (주)에게 위 기업어음 인수에 관하여 자문을 제공했던 것처럼 허위계약을 체결하여 자문수수료 명목으로 7,000만원을 교부해 줄 것을 요구하여 이를 약속받은 다음, 같은 해 5. 8. 경 위 기업어음 매도에 관한 계약을 체결하면서 위 허위자문계약서에 따라 피고인의 차명계좌로 금 7,000만원을 입금받아 위 J의 위 부실채권 매각업무와 관련하여 금 7,000만원의 부정한 이익을 수수하고, 5. 2003. 2.경 (주)Y의 대표이사인 Z 등 회사관계인으로부터 위 (주)Y 및 관계사인 (주)골든브릿지기술투자, (주)지비에이엠씨 등 회사에 필요한 자금을 위 (주)Y 및 관계사 명의로 대출받을 수 있도록 수회 부탁받아 2003. 2. 14.경부터 2003. 7. 18.경까지 G은행, H은행, 은행을 통하여 위 회사들 명의로 총 6회에 걸쳐 합계 금 115억원이 대출되도록 해 주고, 2003. 5. 16.경부터는 G은행에서 같은 해 3. 경 위 (주)Y에서 인수한 (주)쌍용캐피탈에 15억원 한도약정 대출을 통하여 수회 대출을 해 주게 된 것을 기화로 위 1항과 같이 피고인이 보유하고 있던 차명 J 주식을 (주)Y에 매각하는 형태로 위 대출에 대한 대가를 받아 개인적인 용도에 사용하기로 마음먹고, 2003. 7. 25. 경위 J 사무실에서, J 직원인 N 등을 통하여 위 대출 등에 대가로 피고인이 위 Q 명의로 보유하고 있던 J 주식 77,000주를 주당 6,500원(2002. 12. 기준 세법상 순자산가치 4,492원), 합계 5억 50만원에 (주)Y에 매각하는 계약을 체결하여 위 주식 매도자금 형식으로 (주)로부터 피고인의 차명계좌로 금 5억 50만원(위 순자산가치 기준 차액 154,616,000원)을 입금받고, 같은 해 8. 13.경 같은 방법으로 피고인이 AA의 명의로 보유하고 있던 J 주식 77,000주를 주당 6,500원(2002. 12. 기준 세법상 순자산가치 4,492원), 합계 5억 50만원에 (주)Y에 매각하는 계약을 체결하여 위 주식 매도 자금 형식으로 (주)Y로부터 피고인이 차명계좌로 금 5억 50만원(위 순자산가치 기준 차액 154,616,000원)을 입금받아 금융기관 임직원의 직무에 관하여 2회에 걸쳐 합계 액수 미상(위 순자산가치 기준 차액 합계 309,332,000원)을 수수하고, 6. AB와 공모하여, 2002. 12. 23.경부터 2003. 6. 27.경까지 서울 중구 G은행에서, AB가 화의절차 진행 중인 회사인 (주)AC의 대표이사인 AD으로부터 위 회사의 유상증자 등에 필요한 자금을 위 AD의 처인 AE 명의로 대출받을 수 있도록 수회 부탁받아 G은행, H은행, 은행을 통하여 위 AE 명의로 총 4회에 걸쳐 합계 금 131억원이 대출되도록 해 주게 된 것을 기화로 위 5항과 같이 피고인이 보유하고 있던 차명 J 주식을 위 AD에게 매각하는 형태로 위 대출에 대한 대가를 받아 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹고, 2003. 7. 2. 경위 J 사무실에서, AB는 위 AD에게 위 대출에 대가로 피고인이 위 Q 명의로 보유하고 있던 J 주식 46,000주를 위 (주)AC 명의로 주당 6,500원(2002. 12. 기준 세법상 순자산가치 4,492원), 합계 299,000,000원으로 매수해 줄 것을 요구하고, 같은 날 피고인은 J 직원인 N을 통하여 위 주식 매도자금 형식으로 위 AD으로부터 액면 금 1억원권 자기앞수표 3장, 합계 금 3억원을 교부받아 금융기관의 임직원의 직무에 관하여 액수 미상(위 순자산가치 기준 차액 92,368,000원)을 수수하였다. 판단 1. 이 사건의 경과 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 이 법원 당직실에 2006. 6. 28. 20:00경 서울중앙지방검찰청 2006형제 70739호 피고인에 대한 공소장이 제출되었다. 위 공소장에는 검사 손영배의 기명과 날인이 있었으나 서명이 되어 있지 않았다. 이 법원은 위 공소장에 의하여 공소가 제기된 것으로 보고 이 사건의 사건 번호(2006고합671호)를 부여하고 사건배당 등 소송계속을 위한 일련의 절차를 진행하였다. 검사 손영배는 이 사건 제1회 공판기일(2006. 7. 27.)에 공판검사로 출석하여 위 공소장의 서명을 보완하였다. 2. 검사 서명 없는 공소장의 효력 가. '공소의 제기'의 의의 공소의 제기는 법원에 대하여 특정한 형사사건의 심판을 요구하는 법률행위적 소송행위이다. 공소의 제기는 수사절차와 공판절차의 연결고리로서 이로 인하여 소송계속의 효과가 발생하고 법원의 심판 범위가 정해지는 등 여러 가지 법적 효과가 생긴다. 위와 같이 형사소송절차에서 매우 중요한 의의를 가지는 '공소의 제기'라는 법률행위적 소송행위가 성립하기 위해서는 소송행위에 요구되는 소송법상의 정형을 충족하기 위한 본질적인 개념 요소를 구비하여야 한다. 형사소송법은 공소는 검사가 제기하여야 하며(제246조), 공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하도록(제254조 제1항) 규정하고 있다. 따라서 공소장이라고 하기 위해서는 공소를 제기하는 뜻의 검사의 의사표시가 포함된 문서일 것이 필요하다. 즉 공소장의 작성자가 검사이어야 하고, 타인이 그 명의를 이용하거나 해당 검사라 하더라도 타인으로 하여금 대리케 하는 것은 허용되지 아니한다. 나. '검사의 공소장 서명'의 의의 검사의 의사표시로서 공소장이 작성되어야 한다는 요건에 대한 담보, 증명 방법에 관하여 형사소송법상 명시적인 규정은 없다. 그런데, 형사소송법 제57조 제1항은 공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성연월일과 소속공무소를 기재하고 서명·날인하여야 한다고 규정하고 있다. 공소장도 위 규정의 적용대상으로 보아야 하는바(검사 작성의 피의자신문조서에 대해서 동조가 적용되어야 한다는 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결 참조), 공소장에 있어서 검사의 서명·날인은 작성권자의 의사의 진정성 및 그 기재 내용의 정확성과 완전성을 담보하는 것이다. 한편, 형사소송법 제57조 제3항은 형사소송규칙이 정하는 경우에는 기명날인으로 서명·날인을 갈음할 수 있음을 규정하고 있는바, 공소장의 경우 검사의 기명날인으로 서명날인을 갈음할 수 있는지에 관하여 살핀다. 형사소송규칙 제40조는 공무원이 작성하는 서류로서 판결과 각종 영장(감정유치장 및 감정처분허가장 포함) 이외에는 서명·날인을 기명날인으로 갈음할 수 있다고 규정하여, 기명날인으로 갈음할 수 없는 서류를 열거하고 그 외에 서류는 기명날인이 가능하다고 하는 '소극적 열거주의'의 규정 형식을 취하고 있다(2004. 8. 20. 개정 전 형사소송규칙도 열거된 서류의 범위의 차이를 제외하고는 같은 규정 형식을 취하고 있다.). 헌법 제108조에 의하면 대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차에 관한 규칙을 제정할 수 있는바, 대법원규칙에 의하여 형사절차 관련 부분은 행정부인 검찰에 대해서도 규율할 수 있는 입법 권한이 있다고 하더라도, 각 헌법기관의 업무에 대한 존중·배려의 관점에서 충분한 협의에 의해 대법원규칙의 입법권을 행사하는 것이 바람직하다고 볼 수 있다. 이러한 측면에서 형사소송규칙 제40조는 형사절차(수사절차와 공판절차)에서 공무원에 의해 작성되는 모든 서류를 규율 대상으로 하는 것이 아니라, 법원 소속 공무원이 작성하는 서류에 한정하여 규율하고 있다. 즉위형사소송규칙에 열거된 모든 서류는 법원 소속 공무원이 작성하는 서류이고, 실제 형사절차 실무상 검사가 작성하는 공소장 및 각종 조서에 대해 검사가 서명·날인하고 있는 사정에 비추어 보면, 검사 작성의 공소장은 위 형사소송규칙 제40조에 의해 기명날인으로 서명·날인을 갈음할 수 있는 경우에 해당하지 않는다. 다. '검사의 서명 없는 공소장'에 의한 공소의 제기의 효력 헌법 제12조 제1항 후단은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌, 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다."고 규정하고 있는바, 적법절차가 형벌권의 실행절차인 형사소송을 규율하는 기본원리임을 명시하고 있다. 우리 헌법이 개인의 자유권을 제약하는 형벌권의 행사에 대하여 이를 기속하는 근거규범(재판규범)으로 법률과 함께 적법절차를 명시한 것은 법률에 따른 형벌권의 행사라고 할지라도 피고인의 인권의 본질을 침해하지 않는 한도 내에서만 그 적정성이 인정될 수 있음을 강조한 것이고, 법률에 그 구체적인 내용이 부족한 경우에 그 해석에 있어서도 적법절차의 원칙이 중요한 지도원리가 되어야 한다는 것을 의미한다. 적법절차의 원칙은 범인 처벌을 목적으로 하는 국가형벌권 행사와 피고인의 인권 보호와의 이익형량에 있어서 후자에 더 큰 비중을 두고 이러한 개인의 인권보장을 형사소송절차에서의 철저한 위법배제에 의하여 지키려는 원칙 내지 재판기준을 뜻한다고 봄이 상당하다. 공소장에 검사의 서명이 없는 경우에는, 그 공소장은 공무원인 검사가 작성하는 서류로서의 요건을 갖추지 못한 것으로서 위 형사소송법 제57조 제1항에 위반된다. 형사소송절차에서 검사에 의해 공소의 제기가 이루어지지 않았다(또는 검사에 의해 공소장이 작성되지 않았다)는 다툼이 제기되는 경우, 다른 증거자료에 의해서 검사에 의한 공소제기가 있었음이 입증되는 것이 가능하다고 볼 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 공소의 제기가 형사소송절차에서 가지는 의의를 고려하면, 가장 중요한 소송행위 중 하나인 공소의 제기가 유·무효의 논란이 되는 것은 바람직하지 않고 법적 안정성에도 반한다. 따라서 검사의 서명에 의해서만 공소의 제기가 해당 검사에 의해 이루어졌다는 사실이 확인, 담보되는 것이고, 다른 방법에 의한 증명은 허용되지 않는다고 봄이 상당하다. 대법원 판례는, 재판한 법관의 서명날인이 없는 판결문과 결정문에 있어서, 서명·날인하지 않은 법관은 재판서의 작성을 하지 않았다고 보아야 함을 이유로 판결 위법의 파기사유로 보고 있다. (판결문의 서명날인 누락에 대해서는 대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도3867 판결 및 대법원 1990. 2. 27. 선고 90도145 판결, 결정문의 서명날인 누락에 대해서는 대법원 1995. 8. 16.자 95모9결정 참조.) 따라서 검사의 서명 없는 공소장에 의한 공소의 제기는 유효한 공소의 제기가 없는 것으로 보는 것이 원칙이다. 그런데 공소제기 후에 검사의 서명이 보완된 경우 공소장의 효력이 공소장이 접수된 때로 소급하거나, 또는 서명이 보완된 때를 기준으로 유효한 공소의 제기가 있다고 볼 수 있는지가 문제된다. 일반적으로 형사소송절차에서 소송행위의 추완은, 앞서 본 적법절차의 원칙에 비추어 볼 때 피고인에게 불이익이 없어야 하며, 오로지 무용한 절차의 반복을 피하기 위한 효율성이 인정되는 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 한다. 그런데, 이 사건의 공소사실 '1, 2, 3'항(다만, '2'항은 형사소송법 제253조 제2항의 적용 가능성이 있다.)과 같이 공소시효 만료를 앞두고 있는 경우, 검사의 서명의 보완에 의한 공소의 제기의 추완에 대하여 소급효를 인정한다면 피고인에게 불리한 것으로 허용되지 않는다고 봄이 타당하다. 또한 피고인에 대해 구속영장이 발부·집행된 경우라면, 검사의 서명 없는 공소장에 의한 공소의 제기는 유효한 공소의 제기가 없는 것이 되어 형사소송법 제203조에 의하여 구속영장의 효력이 상실되어 피고인을 구속할 근거가 없게 된다. 그 후 검사의 서명이 보완된 때를 기준으로 유효한 공소의 제기가 있다고 본다면, 피고인 신체의 구금이라는 중요한 불이익 상태의 혼돈이 초래될 수 있다(검사가 서명보완이 가능한 시점에 새로운 공소장을 작성하여 공소를 제기할 수 있으므로, 소급효가 없는 서명의 보완에 의한 공소의 제기의 추완을 허용할 실익이 없다. 이 사건에서 검사가 서명을 보완한 이후 상당한 기간이 경과하였지만, 그 기간 중에 공소시효가 새로이 만료된 공소사실은 없다.). 위에서 본 사정들과 공소의 제기가 형사소송절차에서 매우 중요한 소송행위인 점을 고려하면, 검사의 서명 없는 공소장에 의한 공소의 제기는 사후에 검사의 서명이 보완되는 방법으로 추완이 허용되지 않는다고 보아야 한다. 3. 결론 형사소송법 제327조 제2호는 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에는 공소기각 판결사유에 해당한다고 규정하고 있다. 위 규정은 절차적 소송조건의 결여를 이유로 실체심판을 하지 않고 판결로서 공소를 기각하여 소송을 종결시키는 경우에 관한 포괄적·일반적 규정이라 할 것이다. 공소의 제기 자체의 존재야말로 가장 중요한 소송조건이라고 할 수 있으며, 공소의 제기 자체가 없는 경우로 보아야 함에도 법원의 착오 등의 어떠한 사유로 형식적 소송계속이 발생한 경우에는 이를 제거하여 피고인을 소송계속에서 배제시켜 절차적 확실성을 기하여야 할 필요성이 있다. 따라서 검사의 서명이 없는 공소장에 의한 공소의 제기로서 유효한 공소의 제기가 없는 이 사건에 대해서, 형사소송법 제327조 제2호를 사유로 하여 공소기각 판결을 선고하기로 한다. 한편, 형사소송법 제253조 제1항은 시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고, 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.고 규정하고 있다. 검사의 서명이 없는 공소장에 의한 공소의 제기의 경우, 위 조항에 의해 공소시효의 진행이 정지되는 것으로 볼 수 있을 지가 문제된다. 앞서 본 적법절차의 원칙 및 피고인이 입게 되는 형사상 불이익을 고려하면, 공소의 제기 자체가 없는 경우에 해당하므로 공소시효의 진행이 정지되는 것으로 보지 않는 것이 타당하다.