수원지방법원안산지원-2016고합161

범죄사실 1. 피고인들의 지위 피고인 A은 I J시장 K선거에 당선된 후 2010. 6. 2. 실시된 제5회 지방선거, 2014. 6. 4. 실시된 제6회 지방선거에서 J시장으로 계속 당선되어 현재 시장으로 재직 중인 사람이다. 피고인 B은 2010. 11.경부터 2014. 5.경까지 개방형 부서장직인 J시청 공보정책담당관으로 임용되어 근무하다 사직한 후 위 A의 제6회 지방선거운동을 돕고 나서 2014. 7.경 시장 직속 개방형 부서장직인 J시청 시민소통담당관으로 임용되어 근무하는 사람이다. 2. 기초사실 가. 'L 기념사업 운영에 관한 조례(제정 2013. 4. 3. 조례 제1307호)' 및 'M 지원사업 운영에 관한 조례[전부개정 2015. 2. 10. 조례 제1410호(제명개정)]' 제정 및 개정 과정 'L 기념사업 운영에 관한 조례' 제정 과정 J시의회는 2013. 3. 12. 10:00~11:45 J시의회 본회의장에서 제201회 J시의회(임시회)를 개최하여 'L 기념사업 운영에 관한 조례안(L기념행사특별위원회안)' 등에 대한 의사일정을 진행하였다. L 기념행사 특별위원장 N 의원은 위 조례안에 대한 제안설명을 하면서 "2013년은 L을 맞이하는 뜻깊은 해로 J시민의 자긍심 및 정주의식을 한층 높일 수 있는 계기를 만들고 시민화합과 정체성 제고를 위한 다양한 문화 축제 등 기념사업을 전개하고 지원하는 등 L 기념사업의 원활하고 성공적인 추진을 위하여 본 안건을 제안하게 되었습니다."라고 제안 배경을 밝혔다. 시의원 O은 당시 공보정책담당관이던 피고인 B에게 "제4조 기념사업 안에 여러 가지 11개 항목의 기념사업을 하시겠다라고 했는데, 이런 11개의 행사는 L 기념사업 조직위원회에서 결정하는 것인가요?"라는 취지로 물었고, 이에 대해 피고인 B은 "누차 말씀을 드렸습니다만 위원회에서 결정하도록 하였습니다."라고 답변하였다. 나아가 시의원 O은 위 조례에 근거하여 포상을 할 경우 공직선거법상 문제가 될 수 있음을 지적하며 "조례안에 수당지급과 포상이 있습니다. 이 포상이라는 것이 훌륭한 시민들께 상을 주고 이러면 참 좋죠. 좋은 것이기는 한데 문제는 뭐냐 하면 이런 것들이 내년 지방선거에 얼마만큼 영향을 미칠 것인가에 대한 우려가 조금 됩니다. 포상에 대한 구체적인 것들이 있어야지 이렇게 포상으로, 그러니까 22조에 포상을 할 수 있다라는 조항만 해 놓고 나중에 실무로 들어갔을 때 과하거나 그랬을 경우에는 저희가 제재할 수 있는 방법이 없다라는 것이죠, 집행부에서 실행을 하실 때"라고 발언하였고, 이에 대해 위 L 기념행사 지원특별위원장 N은 "의원님, 잠깐 참고로 이 예산의 집행은 이것이 민간경상보조가 아니기 때문에 P처럼 민간에게 위탁할 수는 없겠지만 어쨌든 집행과정은 추진위원회에서 결정된 바를 집행부에서 지급하는, 집행부는 그 지급하는 정도의 역할, 그 다음에 예산이 소요되는 과정은 어디에 어떻게 쓰일 것인가에 대해서는 우리 위원회에서 결정할 것입니다."라고 답변하며 위 조례와 관련한 사업의 예산 및 포상 관련하여서는 시청이 아닌 위원회에서 모든 것을 결정하고 집행부에서는 단순한 집행역할만을 하는 것임을 명확히 하였다. 'M 지원사업 운영에 관한 조례' 개정과정 위 'L 기념사업 운영에 관한 조례'의 유효기간이 2014. 12. 31로 만료되자 J시의회는 2015. 1. 22. 10:OO 의회운영위원회실에서 제220회 J시의회(임시회) 제6차 본회의를 개최하여 M 지원 특별위원장 N로부터 'L 기념사업 운영에 관한 조례 전부개정 조례안'에 대한 제안설명을 들었다. 위 N은 "L 기념사업 운영에 관한 조례가 2014. 12. 31.로 만료됨에 따라 향후 미래 L의 도시 미래상을 보다 튼실하게 만들어 가기 위해 제명을 'M 지원사업 운영에 관한 조례'로 변경하고, 각 조문의 '기념사업'을 '지원사업'으로 변경하고자 합니다."라고 발언하였고, 당시 시민소통담당관이던 피고인 B은 위조례 변경안에 대해 "특별한 의견이 없습니다."라고 답변하였다. 위 조례는 'M 지원사업조직위원회'에 지원사업을 선정하는 권한을 부여하였다(제6조). 위 위원회는 과반수 출석 및 과반수 찬성으로 의결을 하는데(제11조), 2015. 12. 당시 위 위원회의 의장은 J 시장과 위 N 시의원이 공동위원장이고, 부시장과 시의회에 설치된 M 지원 특별위원회의 의원(N 포함 3인)이 위원으로 있었다. 조례는 제22조에 포상을 할 수 있다라는 규정을 두고 있을 뿐 포상 대상, 포상 방법, 포상 범위에 대한 구체적인 규정은 두고 있지 않다. 2015. 12. 15. 피고인들이 처음으로 위 조례에 근거해 포상을 시행하기 전까지 본건 조례가 포상의 근거로 된 적은 한 차례도 없었다. 나. Q 개요 J시는 2012. 10.경 지역현안을 해결하기 위한 리더양성을 목적으로 J시장 피고인 A을 총장, 당시 공보정책담당관 피고인 B을 총괄운영자로 하여 Q를 출범시켰다. 위 Q의 운영비 연간 7천여만 원은 전액 H시 예산으로 지원되고, J시청 4층 BI에서 강의가 진행되며, J시에서 강좌의 개설 및 수강생 모집과 관리를 맡고 있다. 2016. 1.까지 총 36개 과정이 진행되었고 1,662명이 수강했으며 그 중 1,110명이 수료했다. 다. R대회 Q를 수료한 시민들 중 일부는 자발적으로 동아리를 만들어 영리활동 또는 봉사활동을 해 왔다. J시청에서는 2016. 1.까지 총 9개의 시민자치동아리가 구성되어 활동하고 있다고 밝혔는데 그 중 4개는 협동조합 형태이다. 피고인 B이 맡고있는 시민소통담당관실에서는 2014. 11.경 J시의회에 '시민참여 공모사업 등 포상' 명목으로 예산 1,000만 원을 신청하여 의회의 승인을 받아 예산을 확보하였다. 위 시민소통담당관실에서는 2015. 6. 2. J시장을 최종결재권자로 하여 '2015. R대회 개최계획'을 기안하여 같은 날 시장의 결재를 얻었다. 주된 내용은 "2015. 12. 초순경 시청 2층 S에서, Q를 통해 양성된 학습동아리로써 J시 학습동아리로 등록된 동아리를 대상으로 '운영 우수사례 및 정책제안 발굴'에 대해 10분간 발표하게 하고, 심사위원은 관련전문가, L 위원회 등으로 선정하며, 4개 팀을 입상자로 뽑아 합계 1,000만 원을 수여하되, 시장과 시민소통담당관이 표창을 수여한 후 시장이 격려사로 마무리를한다. 그 근거는 'J시 평생학습 조례'와 'M 지원사업 운영에 관한 조례'이다. 포상금 1,000만 원의 명목은 70% 이상은 사업비(재료비, 교육비, 장비구입 등 직접 사업비)이고, 30% 이하는 운영비(식비, 사무관리비, 교통비)이며 수상한 동아리들로부터 집행결과보고서를 받겠다."라는 것이었다. 위 계획은 이후 장소가 시청 2층 S에서 시청 1층 로비로, 포상금을 4개 팀이 아닌 참가한 8개 모든 팀에 지급하는 것으로 변경되었다. 위 행사를 담당하였던 시민소통담당관실 주무관 T은 2015. 11. 27.경 동아리 구성원들에게 참여를 독려하기 위한 간담회를 개최하면서 "참가만 해도 포상금을 지급합니다."라고 말하기도 하였다. 한편 M 지원사업 조직위원회의 공동위원장인 시의원 N은 시로부터 위 행사에 대해 사전 설명을 듣지 못했고, Q 동아리 관련 행사가 M 지원사업에 해당하는지 여부에 대한 질의도 받지 못하였다. 피고인 B은 J시 선거관리위원회에 위 행사의 선거법위반 여부에 대해 질의하지 않았다. 3. 범죄사실 지방자치단체의 장은 당해 선거구 안에 있는 자나 단체에 금전·물품 등을 지급하는 기부행위를 하여서는 아니 된다. 다만 지방자치단체장은 지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 의한 금품제공행위는 할 수 있다. 이러한 지방자치단체의 조례에 의한 금품제공행위에 해당하려면, 그 금품제공행위와 관련된 '자체사업계획과 예산'과는 별도로 존재하는 조례에서 이를 직접적으로 뒷받침하고 있어야 한다. 그리고 조례에 따른 금품제공이 가능한 경우에도 부상의 수여는 제외 된다(공직선거법 제112조 제2항 제4호 나목). 가. 피고인 A 피고인은 2015. 12. 15. 16:00경 U에 있는 J시청 1층 로비에서 개최된 R대회 (이하 '이 사건 대회'라고 한다)에 참석하여, 위 대회에 참가한 8개 팀 중 1등 으뜸상을 받은 'V학교 W 동아리' 대표자에게 'J시장 A' 명의로 된 상장과 함께 포상사업비로 300만 원이 기재된 판넬을 직접 수여하였고, 2등 모범상을 받은 'X학교 동아리'에 대해서는 위 B이 'J시장 A' 명의로 된 상장과 함께 포상사업비로 200만 원이 기재된 판넬을 수여하였으며, 3등 보람상을 받은 'Y학교 Z 동아리'에 대해서는 Q 학교장이 'J시장 A' 명의로 된 상장과 함께 포상사업비로 100만 원이 기재된 판넬을 수여하였고, 사회자는 나머지 5개 팀에 대해서 참가상으로 각 80만 원을 수여한다는 발표를 하였으며, 피고인은 시상식이 끝난 후 격려사를 하였다. 이후 J시청 시민소통담당관실 주무관 T은 2015. 12. 하순경 으뜸상을 받은 위 'V학교 W 동아리' 회원 AA 명의 신협중앙회 계좌(AB)로 300만 원을, 모범상을 받은 위 'X학교 동아리'에서 사용하는 'AC협동조합' 명의 기업은행 계좌(AD)로 200만 원을, 보람상을 받은 위 'Y학교 Z 동아리' 회원 AE 명의 기업은행 계좌(AF)로 100만 원을, 각 참가상을 받은 'AG학교 동아리' 회원 AH 명의 국민은행 계좌(AI), 'AJ학교 AK협동조합 동아리'에서 사용하는 'AK협동조합 명의 국민은행 계좌(AL), 'AM학교 동아리' 회원 AN 명의 국민은행 계좌(AL), 'AO학교 AP 동아리' 회원 AQ 명의 국민은행 계좌(AR), 'AS학교 동아리' 회원 AT 명의 기업은행 계좌(AU)로 각 80만 원을 각 송금하였다. 이로써 피고인은 지방자치단체장으로서 당해 선거구 안에 있는 단체 8곳(총회원수 183명)에 대해 상장 3장과 포상금 합계 1,000만 원을 각 지급하여 기부행위를 하였다. 나. 피고인 B 피고인은 2014. 11.경 J시의회에 이 사건 대회를 위한 예산을 신청하였고, 2015. 6. 2. 이 사건 대회 개최계획에 대해 중간결재자로서 결재하여 시장에게 상신하였으며, 2015. 6. 18. 시청 각 부서에 "관련부서에서도 Q를 통해 개설된 각 학교의 시민학습동아리가 본 대회에 참여할 수 있도록 적극적인 지원과 안내를 당부드립니다."라는 공문을 발송하였고, 시민소통담당관실 T 주무관으로 하여금 각 동아리들과 수차례 간담회를 개최하게 하는 등 동아리들의 참여를 유도하였으며, 2015. 12. 15. 14:00~17:00 시청 1층 로비에서 진행된 이 사건 대회에 타부서 공무원들의 참여를 요청하는 공문을 발송하였고, 이 사건 대회에서 시장 명의로 된 2등상과 상금이 기재된 판넬을 수여한 후 참가자들과 기념촬영을 하였다. 이처럼 피고인은 J시장인 A이 총 8개 단체(총 회원수 183명)에게 상장 3장과 포상금 합계 1,000만 원을 기부하는 행위를 용이하게 함으로써 이를 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 AV, N의 각 법정진술 1. 증인 AW, AX, T, AY의 각 일부 법정진술 1. AZ에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. AA, AE에 대한 경찰 진술조서 1. 동영상CD(증거목록 순번 제36번)에 수록된 영상 1. 각 J시의회 회의록 1. R대회 개최 안내 공문 1. Q 운영 현황 1. Q 시민자치동아리 현황 1. 2014년 예산안 1. 2015. R대회 개최계획 1. 각 포상금 지급 통장 사본 1. 각 발표자료 1. 각 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 벌금형 선택 나. 피고인 B 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제32조 제1항, 벌금형 선택 1. 방조감경(피고인 B) 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 노역장유치(피고인들) 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령(피고인들) 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 대회는 평생교육법, J시 평생학습조례, M 지원사업 운영에 관한 조례(이하 '미래 조례'라고 한다)에 근거하여 개최된 것으로서, 이 사건 대회에 참가한 동아리들에게 지급된 1,000만 원(이하 '이 사건 금원'이라 한다)은 위 법률 및 조례에 근거하여 지급된 것이므로 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가목 내지 나목에 해당하는 직무상의 행위에 해당하여 공직선거법이 금지하고 있는 기부행위가 아니다(같은 호 차목에 해당한다는 종전 주장은 철회된 것으로 보인다. 2016. 11. 7.자 변호인 의견서 제32, 33쪽). 나. 이 사건 대회는 담당 부서의 실무자들이 주도적으로 기획한 것이고, 피고인들은 이에 대한 별다른 관여 없이 실무자들의 법적 검토를 신뢰하여 이 사건 대회를 실시할 것을 승인한 것이므로, 공직선거법을 위반하여 기부행위를 한다는 고의가 없었다. 2. 판단 가. 공직선거법상 금지되는 기부행위 해당 여부 관련 법리 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가목 또는 나목에서 국가기관 또는 지방자치단체의 직무상의 행위 중 하나로 열거된 '법령' 또는 '지방자치단체의 조례'에 의한 금품제공행위에 해당하려면, 단순히 자체사업계획에 의하여 예산을 그 편성 목적 및 절차에 따라 지출하였다는 것만으로는 부족하고, 그 금품제공행위와 관련된 '자체사업계획과 예산'과는 별도로 존재하는 법령 또는 조례에서 이를 직접적으로 뒷받침하고 있는 경우여야 한다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결 참조). 관련 규정 법령에 의한 금품제공행위 해당 여부 피고인들 및 변호인들은 평생교육법 제16조 제1항 제4호가 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가목 소정의 법령에 해당한다고 주장한다. 살피건대, 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가목에서 말하는 '법령'은 그 법령만으로 허용되는 금품제공행위를 특정할 수 있어야 하므로 국가 또는 지방자치단체가 행하는 사무에 관한 추상적 법령만으로는 부족하고 구체적 권한과 의무를 부과하는 내용의 법령을 의미하는 것으로 해석함이 타당하다. 그런데, 평생교육법 제16조 제1항 제4호의 취지는 "국가 또는 지방자치단체는 이 법과 다른 법령으로 정하는 바에 따라 '국민의 평생교육 참여를 촉진하기 위하여 수행하는 사업'을 실시할 수 있다"라고 보이는바, 국민의 평생교육 참여를 촉진하는 내용의 사업이기만 하면 법령으로 구체적 사업을 특정하지 않아도 위 조항을 직접 적용하여 금품제공을 할 수 있다고 넓게 해석하는 경우에는, 사후적인 사법적 통제는 별론으로 사실상 아무런 제한 없이 자치단체장 등의 판단에 따라 금품제공을 할 수 있게 허용하는 꼴이 되고, 나아가 같은 조 제2항에 의한 제한마저도 피할 수 있다는 해석이 가능하여 불합리한 결과가 초래될 것임은 명백하다. 그렇다면, 위 조항은 평생교육법 또는 다른 법령이 '국민의 평생교육 참여를 촉진하기 위하여 수행하는 사업'을 구체적으로 특정한 경우를 규율하고 있는 것으로 제한적 해석을 하는 것이 타당하다. 이 사건으로 돌아와 살펴보면, 이 사안과 같이 시민자치동아리를 대상으로 정책제안을 공모하고 이에 대하여 포상사업비를 지급하는 것이 국민의 평생교육 참여를 촉진하는 사업에 해당할 소지는 있으나, 이러한 내용의 사업이 평생교육법 또는 다른 법령에 의하여 특정되어 규정되지 아니한 이상 이 사건 금원의 지급행위는 평생교육법 제16조 제1항 제4호에 따른 금품제공행위라고 할 수 없으므로 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가목이 규정하는 직무상의 행위에 해당하지 아니한다. 따라서, 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 이유 없다. 조례에 의한 금품제공행위 해당 여부 (가) 판단기준 공직선거법 제113조가 지방자치단체장 등의 기부행위를 원칙적으로 금지하는 이유는 선거가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가하는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하고, 음성적인 금품제공행위를 효과적으로 근절·청산하여 새로운 선거 문화 풍토를 조성하고자 함에 있다. 그런데 지방자체단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있고 자체적으로 사업계획과 예산을 세워 이를 사용할 수 있는바, 현직 자치단체장으로 재직하면서 다음 선거에 출마할 예정인 자가 조례에 근거하였다는 명분으로 선거구 안에 있는 자나 단체 등에게 자치단체의 예산을 자의적으로 제공하는 경우 유권자의 향후 후보자 선택에 영향을 미쳐 불공정한 선거로 이어질 위험성이 있다. 이런 사정을 고려하면, 지방자치단체장에 의한 금품제공행위의 공직선거법 제112조 제2항 제4호 나목 해당 여부 판단은 같은 호 가목 소정의 법령에 의한 통제에 비견될 만한 엄격한 통제과정을 거쳐야 마땅하다. 공직선거법이 조례로써 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정할 것을 요구함은 이러한 취지의 표현이라고 보인다. 이런 기조 아래 피고인들과 변호인들이 들고 있는 아래의 조례들이 이 사건 금원의 지급근거가 될 수 있는지 여부에 대하여 살펴본다. (나) J시 평생학습 조례 1) J시 평생학습 조례 제4조에 따르면, J시장은 평생학습 문화정착을 위하여 평생교육기관 및 단체 등에 대하여 예산의 범위에서 사업운영에 소요되는 경비를 지원할 수 있다. 여기서 '평생교육기관'이란 위 조례 제2조 제3호에 의하여 평생교육법 제2조 제2호에 규정된 시설・법인 또는 단체를 말하는 것이고, '단체 등'은 평생교육기관과 병렬적으로 규정된 것으로 볼 때 평생교육기관에 준하여 평생학습 문화의 정착에 이바지할 수 있는 인적·물적 자원을 갖춘 단체라고 제한적으로 봄이 상당하다. 2) 이 사건으로 돌아와 살펴보면, 앞서 설시한 유죄의 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 Q는 지역현안에 대해 시민, 공무원, 전문가가 함께 학습을 하면서 정책을 기획·실행함을 목표로 각종 인문교양교육, 직업능력 향상교육, 시민 참여교육 등을 실시함으로써(수사기록 제55, 1091쪽) 평생교육법 제2조 제2호 다목에 규정된 평생학습 문화의 정착에 이바지하는 평생교육기관 및 단체에 해당할 여지가 있다고 보이나, Q 시민자치동아리는 Q를 수료한 시민들이 자체적으로 결성하고 활동을 할 뿐 Q로부터 보조금이나 운영비를 지원받지 않는 별도의 모임인 점(수사기록 제123, 138쪽), 또한 이 사건 대회는, 비록 Q를 활성화하려는 취지가 담겨 있었다고 하여도 J시가 동아리를 대상으로 직접 개최하고 시장이 이 사건 금원을 지급하였으며(수사기록 제78쪽), 예산도 지역공동체 브랜드육성 정책 관련 명목으로 편성되어 소통시정구현 정책 관련 명목으로 편성되는 Q 예산과는 구분되는 등 Q와 별개로 이를 통하지 아니하고 개최된 점(수사기록 제168쪽), 시민자치동아리 중 'W' 동아리의 경우 회칙, 정기모임이 정해지지 않은 상태로 보건소의 교육일정에 따라 교육을 받고 보건소에서 지정해주는 경로당을 찾아가 봉사활동을 하는 모임에 불과하고(수사기록 제148~150쪽), 나머지 동아리들도 그 중 4개가 협동조합 형태를 취하고 있다 하여도 법정된 평생교육기관에 준하는 정도의 단체로서의 적격을 갖추고 있다고 보기 어려운 점, 평생교육, 평생학습의 특성상 비정형적이거나 소규모 모임을 대상으로 한 사업이 필요할 가능성이 많다고 하여도 이를 위하여 법규정의 의미를 함부로 확대해석 할 수는 없고, 조례 규정의 정비를 통해 해결하여야 하는 점, 피고인들이 위 조항을 근거로 이 사건 대회를 개최하였다고 한다면, 그 모법인 평생교육법 제16조 제2항 소정의 교육감 내지 지역교육장과의 협의를 거치지 아니한 절차적 문제와 공모에 의한 포상금지급이 운영경비 지원에 해당하는가라는 내용적 문제가 있어 보이는 점 등을 종합하면, 시민자치동아리는 평생학습 조례 제4조 소정의 평생교육기관 및 단체에 해당하지 아니하므로 Q를 매개로 하지 아니한 채 시민자치동아리에 대한 이 사건 금원의 지급행위는 위 조항 소정의 금품제공행위에 해당하지 아니한다. (다) 미래 조례 살피건대, 앞서 본 판단기준 및 유죄의 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 금원의 지급행위는 미래 조례 소정의 금품제공행위에 해당하지 아니한다. 1) L 기념사업 운영에 관한 조례(이하 '기념 조례'라 한다) 제2조 제2호 및 제4조가 규정하는 '기념사업'에 관하여, O은 2013. 3. 12. J시의회 본회의에서 당시 공보정책담당관이던 피고인 B에게 11개 항목의 기념사업을 M 위원회가 결정하는 것인지를 물었고, 이에 대해 피고인 B은 'M 위원회에서 결정하도록 하였다'는 취지로 답변하였다(수사기록 제201쪽). 실제로 위 조례 제6조 제2항 제1호는 위 위원회가 기념사업을 선정하도록 규정하였고, 이 조항은 미래 조례에서도 동일하게 유지되고 있다. 2) 기념 조례 제22조의 보상금 등 지급규정에 관하여, 0은 위 본회의에서 포상에 대한 구체적인 규정이 없어 시의회에서 제재할 수 있는 방법이 없다는 취지로 문제 제기를 하였고, 이에 대하여 당시 L 특별위원장이던 N은 '예산이 어디에 어떻게 쓰일 것인가는 M 위원회에서 결정하고, 집행부는 위 위원회에서 결정된 내용을 집행하는 정도의 역할만 할 것이다'라는 취지로 답변하였으며, 이러한 논의 과정을 거쳐 기념 조례안은 원안대로 가결되었다(수사기록 제203, 207쪽). 3) 기념 조례 시행 당시 M 위원회는 위 조례 제7조에 의해 구성되어 2014년 말경까지 위 조례 제11조에 따라 기념사업을 선정하였으나, 미래 조례 시행 이후에는 M 위원회가 구성되지 않아 지원사업에 관한 의결을 하지 못하였다(증인 N 녹취서 제4, 14, 15쪽). 4) 결국, 이 사건 대회는 M 위원회의 지원사업으로 선정되는 절차를 거칠 수 없었다. 이에 대하여 피고인들 및 변호인들은 "시의회의 요청으로 2012. 11.경 'L 기념사업 기본계획'(변호인 제출 증 제10호증)이 수립되었고, M 위원회는 위 기본계획에 열거된 행사들을 기념사업으로 선정하여 실시하였던바, 위 기본계획에는 'BA 창안대회'가 기재되어 있었다. 그 후 실시 과정에서 보다 구체화된 것이 이 사건 대회이다. 따라서 이 사건 대회는 M 위원회가 선정한 사업에 해당한다"는 취지로 주장한다. 그러나, 'L 기념사업 기본계획'에 기재된 기념사업은 총 48개로서 이 중 15개 사업이 M 위원회의 의결로 기념사업으로 선정되어 시행된 점(증인 AY 녹취서 제 3쪽, 피고인들의 변호인이 제출한 증 제10, 12, 13, 14호증), 그 후 M 위원회가 'BA 창안대회'를 지원사업으로 의결한 사실이 없는 점, 위 창안대회는 시민들이 일상생활에서의 불편, 불만을 바탕으로 개선 아이디어를 제안하는 형태로서 Q를 통해 배출된 시민자치동아리를 대상으로 정책제안 공모를 하는 이 사건 대회와는 상이한 점 등을 종합하면, 위 창안대회가 이 사건 대회와 동일하다거나 기념사업 내지 지원사업으로 선정되었다고 볼 수 없으므로, 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 이유 없다. 5) 나아가 피고인들 및 변호인들은 시민아카데미 활성화를 위하여 이 사건 대회를 개최하고 이 사건 금원을 지급한 것이어서 미래 조례에서 정한 금품지급대상이 된다는 취지로도 주장한다. 그러나, 미래 조례 제4조 제5호 및 제22조 제2호에 따라, J시장은 지원사업 활성화를 위한 공모 및 제안에 관하여 보상금 등을 지급할 수 있다고 하여도, Q가 미래 조례에 규정된 지원사업에 선정된 적이 없었음은 앞서 본 바와 같아서 이 사건 금원의 지급행위는 위 조항 소정의 금품제공행위에 해당하지 아니하므로 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 이유 없다. (라) 소결론 따라서, 이 사건 금원의 지급행위는 공직선거법 제112조 제2항 제4호 나목이 규정하는 직무상의 행위에 해당하지 아니하므로 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 기부행위의 고의 여부 관련 법리 기부행위의 고의는 공직선거법상의 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되는 것이나, 피고인이 기부행위의 고의를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조). 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 설시한 유죄의 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A은 3회에 걸쳐 J시장에 당선되었을 뿐만 아니라 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거 J시장 선거에 출마하여 낙선한 경험도 있고, 피고인 B 역시 피고인 A의 제6회 지방선거운동을 도운 적이 있었으므로 공직선거법 규정을 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점, 피고인 B은 2013. 3. 12. J시의회 본 회의에 기념 조례안과 관련하여 참석하였는데, 당시 O이 위 조례안의 포상 규정에 관하여 선거에 영향을 미칠 우려가 있다는 의견을 표명하였던 점(수사기록 제203쪽), 피고인 A은 J시장으로서 기념 조례 및 미래 조례 제7조 제2항에 따라 각 M 위원회의 당연직 위원장으로서 기념사업 및 지원사업 지정을 위한 의결권을 행사할 수 있었으므로, 이 사건 대회에 관하여 M 위원회의 의결이 없어 미래 조례에 규정된 지원사업에 해당하지 않음을 알고 있었을 것인 점, 그럼에도 불구하고 피고인들은 2015. 6. 2.경 이 사건 대회 개최계획에 관하여 각 결재하여 이 사건 대회의 개최를 승인하였고, 피고인 B은 J시청 다른 부서에 참여를 요청하는 공문을 보내기도 하였던 점, 피고인 A이 그 주장과 같이 매우 바빠 이 사건 대회 개최계획을 제대로 검토하지 못하였다고 하더라도 적어도 이 사건 대회 당일 본인 명의로 된 상장과 함께 300만 원의 금액이 적힌 판넬을 수여할 때 참석자들의 입장에서는 피고인이 위 금원을 지급하는 것으로 생각할 가능성을 충분히 인식할 수 있었던 것으로 보이는 점, 그런데도 피고인들은 담당공무원 등에게 공직선거법 관련 규정 위배 여부를 묻거나 선거관리위원회에 문의하라고 지시하지 않은 점 등을 종합하면, 피고인들에게는 적어도 미필적으로나마 이 사건 금원 지급이 공직선거법이 금지하고 있는 기부행위에 해당하는 점에 대한 고의가 있었다고 봄이 타당하고, 피고인들이 담당공무원을 신뢰하였다는 사정만으로 이를 뒤집을 수는 없다. 소결론 따라서, 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 벌금 1,000만 원 이하 나. 피고인 B : 벌금 500만 원 이하 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위(피고인 A) [유형의 결정] 선거 > 기부행위 금지·제한 위반 > 제1유형(기부행위) [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 기본영역, 100만 원 ~ 500만 원 3. 선고형의 결정 지방자치단체장은 당해 지방자치단체를 대표하고, 그 사무를 통할하는 가운데 지역주민들과 상시 접촉하면서 지역 현안을 일선에서 담당하는 한편, 선거구민들과 직·간접으로 관계를 맺고 있는 소속 공무원들을 지휘·감독하는 지위에 있는데, 지방자치단 체장이 가지고 있는 이러한 지위 내지 권한을 이용하여 선거에 영향을 미칠 선심성 행위를 한다면, 선거의 공정성은 크게 저해될 수밖에 없으므로, 지방자치단체장의 공직선거법위반 행위에 대하여는 특히 엄한 기준을 적용할 필요가 있는 점, 피고인 A은 2006년경 공직선거법위반죄로 벌금형을 선고받은 전력이 있는 점 등을 고려하면 피고인들의 책임이 가볍다고 보기 어렵다. 그러나, 담당공무원이 2015년 업무계획에 따라 이 사건 대회에 관한 사업계획을 수립하고 필요한 예산을 편성하여 J시의회의 승인을 받음으로써 예산에 관한 통제를 거친 점(2016년도 예산안에 있어서도 이 사건 대회에 필요한 예산을 편성하여 J시의회의 승인을 받았다), 이 사건 금원 지급은 피고인 A이 3선 J시장이 된 후 이루어진 것으로 당시 국회의원 선거 불출마를 선언한 상황에서 차기 선거와의 관련성이 적어 보이는 점, Q는 시민들의 정책참여, 지역공동체 형성 등에 있어 우수한 정책으로 호평을 받고 있는데, 이러한 우수한 정책을 계속 발전시키고 홍보하려는 목적으로 이 사건 대회를 개최한 것으로 보여 그 경위에 참작할 바가 있는 점, 이 사건의 쟁점은 이 사건 금원지급행위의 법적 근거 구비 여부인바 이는 비전문가들이 쉽게 알기 어려운 고도의 법률적 지식을 요하는 판단문제인 점, 피고인 A의 경우 3선 J시장으로서 직무를 성실히 수행하여 지역사회 발전에 공헌해 왔고, 앞서 든 공직선거법위반 전력은 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다는 것으로 이 사건과는 그 내용을 달리하는 점, 피고인 B의 경우 동종범죄로 처벌받거나 다른 범죄로도 벌금형보다 무겁게 처벌받은 전력이 없는 점, 방조범으로 처벌되는 점, Q 관련 업무를 총괄하면서 타 지방자치단체에 모범이 되는 우수한 정책을 만들어 지역사회의 발전에 공헌한 점 등의 유리한 정상도 나타난다. 위와 같은 여러 사정들을 종합하면, 피고인 A에게 시장직을 상실하게 하는 벌금 100만 원 이상의 형을 선고하는 것은 지나치다고 판단되므로 양형기준에 의한 권고형의 하한을 하회하는 형을 선고하기로 하여, 주문과 같이 피고인들의 책임에 상응하는 범위 내에서의 벌금형을 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.