서울동부지방법원-2015고정1305

범죄사실 1.사기 피고인은 2013. 4. 5.경 성남시 분당구 C, B동 3401호에 있는 피해자 주식회사 D(대표자 E) 사무실에서, 피해자로부터 800만 원을 차용하면서 "800만 원을 빌려주면 지금 운영하고 있는 F 주점을 계속 운영하면서 그곳에서 나오는 매출액으로 이자와 원금을 변제하겠다, 주점이 입점해 있는 상가에 대한 임대차보증금이 3,000만 원 있는데 그 중 1,300만 원을 담보로 제공하겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 주점의 1일 매출이 40만 원 내지 80만 원에 불과하여 이미 월 임대료 330만 원(부가가치세 포함)을 3개월 간 체납한 상태였고, F 주점을 운영하기 시작한 2012. 9.부터 수도·전기·가스비를 한 번도 납부하지 아니하는 등 영업사정이 좋지 않았으며 금융권 등 채무가 약 3억 7,000만 원에 이르러 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 500만 원, 2013. 4. 23.경 300만 원 합계 800만 원을 차용금 명목으로 교부받았다. 2. 공무상표시손상 피고인은 2013, 6, 12, 16:00경 서울 광진구 G에 있는 피고인이 운영하는 F 주점에서, 서울동부지방법원 소속 집행관이 채권자 주식회사 D의 집행 위임에 따른 서울동부지방법원 20132706호 유체동산압류결정 정본에 의하여 압류 집행을 한 시가 합계 2,462,000원 상당의 원형테이블 16개, 의자 64개, 수조 3세트, 엘지 냉난방기 1조, 소니 프로젝터 1조, 엘지 주방냉장고 1대에 부착된 압류 공시서를 떼어내었다. 이로써 피고인은 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 압류의 표시를 손상하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(공소사실 제2항 부분) 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(첨부된 차임 내역 포함) 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 대부거래계약서, 이체확인증, 채권양도통지서 1. 채권양도통지에 대한 I의 답변 1. 동산양도담보목록, 유체동산 압류조서 1. 각 수사보고(참고인 I 전화조사) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점, 벌금형 선택), 형법 제140조 제1항(압류표시 손상의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 내용 가. 기망의 부존재 피고인이 점포 운영을 통해 그 매출액으로 원리금 중 일부를 피해자회사에 실제로 변제한 사실이 있고, 당시 실제 위 점포의 임대차보증금액은 3,000만 원이었으며, 피고인은 피해자회사에 위 임대차보증금 중 1,300만 원에 해당하는 부분에 관해 채권양도 및 양도통지서까지 작성해 주었으므로, 기망사실 자체가 없다. 나. 편취범의의 부존재 피고인이 운영하던 점포의 임대차보증금에서 연체 차임 3개월분 990만 원(부가가치세 포함)을 공제하더라도 대출금액을 초과하고 있을 뿐만 아니라 피해자회사는 대출 실행 당시 임대인 측에 연체차임을 확인하였으면서도 피고인에 대한 대출을 실행한 것이고, 위 대출금은 매일 4~7만 원을 변제하는 방식으로 상환하는 것인데, 공소사실 기재와 같이 위 점포의 매출액이 월 40~80만 원이라면, 위 매출액으로 피해자회사에 매일 상환할 채무는 물론 공과금 등 다른 채무를 변제하는데 전혀 지장이 없으며, 금융권 채무는 피고인의 아버지 소유 아파트를 담보로 대출받은 것이고, 피고인은 대출을 받은 후 매일 4~7만 원씩 원리금을 변제하여 피해자회사에 총 280만 원을 변제한 점 등을 종합하면, 피고인은 대출 당시 위 점포의 영업을 통해 발생하는 수익으로 위 대출금을 변제하려 하였으나, 예기치 못한 인근 주민의 불법건축 신고로 인해 약 2개월 정도 영업을 하지 못하게 되었고, 그로 인해 경영상태가 악화되면서 폐업을 하게 되어 결국 그로 인해 피해자회사에 대한 대출금을 완제하지 못하게 된 것일 뿐 편취의 범의를 가지고 이 사건 대여약정을 체결하여 돈을 받은 것이 아니다. 2. 인정사실 이 사건 기록 및 앞서 거시한 증거들에 의하면, 다음이 각 사실이 인정된다. 가. 피고인은 2012. 9. 3. 주식회사 J(이하 'J'라 한다)로부터 서울 광진구 K에 있는 상가건물 내 'F' 점포를 임대차(이하 '이 사건 임대차'라 한다)보증금 3,000만 원, 월차임 330만 원(부가가치세 포함, 차임지급일은 매월 25일), 임대차기간 2012. 9. 중순부터 1년으로 정해 임차하고, 그 무렵부터 이 사건 임대차 점포에서 영업을 개시하였다(증거기록 제3권 제13쪽). 나. 피해자회사는 피고인에게, 2013. 4. 5. 500만 원, 2013. 4. 23. 300만 원을 각 이자율월 3%로 대여 (위 합계 800만 원의 대여를 통칭하여 이하 '이 사건 대여'라 한다)하면서, 원금 중 위 500만 원은 125회에 걸쳐 매일 4만 원씩, 위 300만 원은 100회에 걸쳐 매일 3만 원씩 상환하기로 약정하였다(증거기록 제1권 제25, 26쪽, 제3권 제10~12쪽). 다. 피고인은 이 사건 대여 당시 피해자회사에, 이 사건 임대차보증금 중 1,300만 원의 채권을 이 사건 차용금채무에 대한 담보로 제공하면서 위 1,300만 원의 채권에 대한 양도계약서, 채권양도통지서를 작성해 주었다. 증거기록 제3권 제14쪽). 라. 피해자회사의 대표 E은 이 사건 대여 이전 1) J의 대표이사인 1에게 전화를 하여 피고인의 체불 월차임 내역을 확인하였고, 이에 대해 I은 1,500 만원 내지 1,800만원의 월차임이 연체되었음을 확인해 주면서 '돈을 빌려주면 회수하지 못할 위험도 있는 상태'라는 취지의 말을 해 주었다(증시기록 제2권 제53쪽). 마. 피고인과 피해자회사 사이에 작성된 이 사건 임대차보증금 중 1,300만 원에 관한 위 채권양도서는 2013. 4. 24.경 J에 도달하였고(증거기록 제3권 제14쪽), I은 2013. 5. 22. 위 채권양도통지에 관하여 피해자회사에, 연체차임에 더하여 원상복구 비용 및 연체료를 모두 공제하면 이 사건 임대차보증금이 남아 있지 않다는 취지의 답신을 하였다(증거기록 제2권 제54, 61쪽), 바. 이 사건 임대차 점포 인근 주민은 2013. 7.경 이 사건 점포 밖에 설치된 수족관(식자재인 조개를 보관하는 용도) 등이 불법 건축물이라는 취지로 구청에 민원을 하였 1) 피해자회사는 수사기관에서, I에 대한 연체 차임액 확인은 이 사건 대여가 모두 이루어진 후에 있었다는 취지로 진술하고 있고, I도 경찰과의 전화 통화에서 그 확인 시점은 명확히 기억나지 않는다는 취지로 진술하기는 하였으나(증거기록 제2권 제96쪽), 아래에서 보는 바와 같이 I은, 이 사건 임대차보증금 중 1,300만 원의 채권이 피고인으로부터 피해자회사에 양도되었다는 채권양도통지에 대해 2013. 5. 22. 피해자회사에 답신을 하면서 '귀사는 처음 전화를 통한 문의 당시 연체 차임이 있는 경우 대출을 실행하지 않는다고 하였고, 당시 J는 연체차임의 존재를 확실히 고지하였는데, 귀사가 재차 전화를 하여 결국 피고인에 대한 대출이 실행된 것을 알게 되었다'는 취지의 기재가 있는바(증거기록 제2권 제61), 위 기재 내용 및 일반적인 거래 관행을 고려할 때 피해자회사가 I에게 처음 연체차임의 존부 여부를 문의한 것은 이 사건 대여 이전이라고 봄이 상당하다. 고, 이로 인해 피고인은 위 수족관 등 시설 일부를 철거하게 되었으며(증거기록 제2권 제41쪽), 이로 인해 이미 어려워져 있던 이 사건 임대차 점포에서의 영업상태가 더욱 악화되었다(증거기록 제2권 제41쪽). 사. 피고인은 2013. 8.경 이 사건 임대차 점포의 문을 닫게 되었고(증거기록 제2권 제41쪽), 그 무렵 J에 '연체된 월차임, 전기, 가스, 수도, 정화조, 원상복구비용 등을 모두 공제하면 이 사건 임대차보증금은 남지 않고, 오히려 피고인이 J에 약 500만 원을 지급할 의무가 있다'는 취지의 협의조정 이행 각서를 작성해 주었다(증거기록 제3권 제33쪽). 아. 한편 이 사건 대여금에 대하여 피고인이 2013. 4. 5.부터 2013. 8. 3. 까지 121 일 동안 피해자회사에 변제한 내역은 아래와 같이 총합계 2,510,000원(=590,000원 + 350,000원 + 1,570,000원)이다(증 제2, 3호). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 대여 당시 이 사건 임대차 점포 영업에서 발생하는 수익만으로는 이 사건 대여원리금을 변제하기 부족하고, 이 사건 임대차보증금도 이미 공제로 인해 소멸하였거나 머지않은 기간 내에 소멸하여 이 사건 대여원리금을 담보하기에 부족하며, 기타 피고인의 자산 상태로는 이 사건 대여원리금을 변제할 수 없는 상황이었음에도 피고인은 그 변제 의사나 능력이 있는 것처럼 피해자회사를 기망하였고, 미필적으로나마 이러한 상황을 인식하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 임대차계약에 따른 차임지급일은 매월 25일(후불)인바, 입금된 차임 내역(증거기록 제1권 제49쪽 이하)의 기재에 따르면, 피고인은 J에, 2012.10. 29, 300만원, 2012. 12. 3. 330만 원, 2013. 1. 18. 230만 원, 2013. 3. 26. 100만원, 2013. 4. 12, 100만 원, 2013. 4. 17. 300만 원의 차임을 지급하였다. 위 2012. 10. 29.자 300 만원은 2012. 10분 차임으로 보이고, 2012. 12. 3. 자 330만 원은 2012. 11분 차임으로 보이며, 2013. 1. 18.자 230만 원과 2013. 3. 26.자 100만 원 합계 330만 원은 2012. 12. 분 차임으로 보이고, 2013. 4, 12. 및 같은 달 17일 지급된 합계 400만원(위 400만 원 중 대부분은 피해자회사로부터 빌린 2013. 4. 5.자 차용금으로 마련된 것임, 증거기록 제3권 제29쪽)은 2013. 1. 분 차임과 2013. 2. 분 차임 중 일부로 보인다. 따라서 이 사건 대여 중 2013. 4. 5.자 대여 당시에는 2013. 1.분~2013. 3.분의 3개월 치의 차임이 연체된 상태였고, 2013. 4. 23.자 대여 당시에는 2013. 2. 분 중 일부와 2013. 3. 분 차임이 연체된 상태였을 뿐만 아니라 이 사건 대여 이전 지급되었던 차임들도 대부분 그 지급기일을 지키지 못하고 있으며, 2013. 4. 에 지급된 차임 중 대부분은 2013. 4. 5. 자 차용금으로 마련되었다. 나, 부동산 임대차에 있어서 수수된 보증금에 의하여 담보되는 채권에는 연체차임 및 그에 대한 지연손해금, 임차인이 부담할 원상복구비용 상당의 손해배상액은 물론 임대차계약에서 달리 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 목적물에 관하여 발생한 관리비·수도·전기료 등 용익에 관한 채무도 포함된다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결, 대법원 2014, 2. 27, 선고 2009다39233 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012다19154 판결 참조). 그런데 피고인은 이 사건 임대차계약이 체결된 직후인 2012. 10분부터 영업에 필수적으로 필요한 수도, 전기, 가스 등의 요금도 내지 못하고 있었고(증거기록 제1권 제29쪽), 피해자회사가 이 사건 대여 즈음 I에 대한 연체차임액 확인을 한지 불과 1개월 정도밖에 지나지 않은 2013. 5. 22. 이 피해자회사에 보낸 채권양도통지에 대한 답신에는 '연체차임 외에 피고인이 부담하여야 할 원상복구 비용 및 연체료를 모두 공제하면 이미 이 사건 임대차보증금이 남아 있지 않다'는 취지로 기재되어 있다. 다. 피해자회사가 이 사건 대여 이전에 J측에 피고인의 연체차임액을 확인한 것으로 보이기는 한다. 그러나 피해자회사로서는 이 사건 임대차보증금 이외에도 이 사건 임대차 점포 영업 수익금 역시 그 변제 재원으로 파악하여 이 사건 대여를 실행한 것이고, 이 사건 대여 당시 에게 파악한 내용은 연체차임액에 한정된 것일 뿐 이 사건 임대차보증금에 의해 담보되는 수도, 전기, 가스 요금 및 원상회복비용 등까지 확인된 상태는 아니었으며, 그 과정에서 피고인이 피해자회사에 위 비용 등에 관해 알려준 바는 없다. 라. 이 사건 대여 약정에 따르면 피고인이 피해자회사에 변제할 액수는 매일 4~7만 원 정도로 소액이기는 하다. 그러나 피고인은 이 사건 대여 이전인 2012. 10분부터 이미 가스, 전기, 수도 요금을 내지 못하고 있었고, 피고인의 수사기관에서의 진술에 의하더라도 2012. 10.분부터 이 사건 대여가 있기 직전인 2013. 3. 분까지 6개월 동안의 연체된 수도, 가스요금이 약 100만 원 정도라는 것인데(증거기록 제1권 제29쪽), 위 기간 동안 피고인이 약 100만 원 정도도 변제하지 못하고 있었음을 고려할 때 이 사건 대여 당시를 기준으로 한 피고인의 영업 매출액만으로는 매일 4~7만 원을 부담하는 것도 쉽지 않았던 상태로 보인다. 마. 이 사건 임대차 점포 인근 주민의 불법 건축물 신고로 인해 이 사건 임대차 점포 영업이 타격을 입은 것으로 보이기는 하나 위 신고는 2013. 7.경 있었던 것이고, 피고인은 그 훨씬 이전부터 이미 차임, 수도, 전기요금 등을 연체하고 있었으며, 당시 이 사건 임대차 점포의 종업원이던 L은 수사기관에서 '위 신고로 인해 영업상황이 악화된 것은 맞지만, 그렇다고 그 이전의 영업상황이 좋았던 것도 아니다'는 취지로 진술하였다(증거기록 제2권 제41쪽). 바. 피고인은 이 사건 임대차계약에 따른 차임채무, 이 사건 대여에 따른 차용금채무 이외에도 이 사건 임대차 점포 영업 이전에 영위했던 사업의 실패로 인한 금융기관 채무가 있었고, 피고인의 수사기관에서의 진술에 의하더라도 그 액수가 약 3억 7,000 만 원에 달한다(증거기록 제1권 제28쪽, 제2권 제19쪽). 비록 피고인 및 변호인의 주장과 같이 위 채무들은 피고인의 부(父) M 소유의 부동산으로 담보되고 있었던 것으로 보이나(증 제1호) 위 원금액에 비추어 피고인이 매달 실제로 금융권에 부담하여야 했던 이자 상당액도 상당했을 것으로 보인다. 사. 앞서 살핀 피고인의 피해자회사에 대한 변제내역표에 따르면, 이 사건 대여가 최종적으로 이루어지던 2013. 4. 23.경까지는 매일 변제되어야 할 4만 원이 비교적 기일에 맞추어 지급된 것으로 보인다. 그러나 그 직후인 2013. 4. 26.부터 약 1개월 동안에는 매일 지급되어야 할 7만 원의 변제가 이루어지지 않다가 2013. 5. 24. 한꺼번에 100만 원의 변제가 이루어졌고, 이 사건 대여가 있은 후 불과 2달 정도가 지난 후인 2013. 6.경부터는 상환이 거의 이루어지지 못하고 있다.