서울중앙지방법원-2016재고합16

범죄사실 1. 모두사실 피고인은 C일자 경남 남해군 D에서 농업에 종사하던 망부 E(92세)와 망모 F(91세)의 3남 1녀 중 3남으로 태어나 1934. 2.경 아버지를 따라 도일하여 교또시 나까꼬구 G에 거주하면서 교또 H학교 야간부 5년을 거쳐 1945. 3. 오오사까시 스미요시구 I학교 1년 수료 후 같은 해 7.경 일본군에 입대하여 야마나시껭 고후 연대에서 복무 중 8. 15. 해방으로 동 부대가 해산되자, 1946. 2.경 가족과 함께 귀국, 출생지에서 거주하다가 1947. 2.경 단신으로 밀항도일하여 미에껭 마쓰사까시 J 거주 원척인 K(72세, 전 L 마쓰사까시 지부 위원장) 집에 기거 중 알게 된 일본인 처 M(60세)와 결혼하고, 1955. 10. N 교또시 우꼬구지부에 가입, 1960. 12. 17. 일시귀국하여 국내 처인 O(48세)와 중매 결혼한 후, 약 15일간 동거하다가 다시 단신 도일하여 1967. 4.경부터 부동산업에 종사하면서 N 미에껭 마쓰사까시 지부 부단장, 동 감찰위원장 및 단장직을 거쳐 1979. 10.경부터 N 미에껭 마쓰사까시 지부 의장으로 있는 자이다. 2. 범죄사실 가. 피고인은 1980. 4. 중순 일자미상경 일본 미에껭 이찌시군 소재 피고인의 집에서 P(68세, L 중앙본부 감사위원회 부위원장)을 만나, 이번에 공화국으로부터 A 동지(피고인을 지칭)의 노고를 인정받아 A 동지를 오지리 비엔나에 초청하여 학습도 할 겸 관광을 실시토록 하라는 지시가 있었으니 오는 5월 초순경 출발할 것으로 알고 미리 마음의준비를 하라는 지시를 받고, 여권수속을 마친 후, 같은 해 5. 5. 16:00경 피고인의 집에서 다시 위 P과 만나, 그로부터 오지리 비엔나에서 북괴공작원과 접선할 일시, 장소 및 방법 등에 관한 지시와 함께 공작금 일화 30만 엥을 받은 후 1980. 5. 7. 16:00경 Q R 기편으로 오오사까 공항을 출발, 같은 날 17:20경 김포공항에 도착하였다가, 그날 21:00경 Q S 기편으로 바꿔 탄 후, “앵커리지”를 경유하여, 5. 8. 03:20경 파리 ‘오루리’공항에도착, 그날 11:05경 오지리 항공기로 같은 날 13:00경 오지리 비엔나 공항에 도착하여 T 호텔에 투숙, 일박한 후 5. 9. 14:00경 미리 약정된 접선장소인 오지리 비엔나 서역 중앙 정문 앞에서 45세 가량의 성명미상 북괴공작원과 접선하고, 그의 안내로 대기 중인 흑색벤스 승용차편으로 비엔나 서역을 출발, 약 40분 후 비엔나 소재 북괴대사관 요원 숙소인 3층 아파트에 도착함으로써 반국가단체로부터 지령을 받기 위하여 탈출하였다. 나. 피고인은 1981. 2. 하순 일자미상 20:00경 일본 미에껭 이찌시군 소재 피고인의집 별실에서 P과 만나, 그로부터 공화국에서 A 동지를 초청하여 영광스러운 U 수령님 생일축하 기념행사에 참석토록 하라는 지시가 내려왔으니, 발전된 공화국의 모습을 직 접 보고, 통일사업에 필요한 학습은 물론 헤어진 A 동지의 생질(60. 5. 27. 제23차 북송자인 피고인의 생질 V 49세, W 38세, 생질녀 X 41세, Y 35세 등)도 만날 수 있는 기회가 주어질 것이니 마음의 결심을 하고, 통일과업 달성을 위해 그동안 애써온 A 동지의 충성심을 우리 공화국에서 잘 알고 있으므로 A동지는 열렬한 환영을 받을 것이며, A 동지의 신변안전문제는 우리가 책임질 테니 염려할 게 전혀 없다는 등의 입북권유를 받고, 즉석에서 승낙한 다음, 그 다음날 14:00경 위 Z 역전 소재 AA다방 2층에서 위 P과 다시 만나, 평양에 연락을 했더니 오는 4월 초에 지난번처럼 오지리까지 오면 오지리에서 평양까지 안내하겠으니 대비토록 하라는 지시가 있었다는 말을 듣고는 신병 때문에 일본에서 배를 타거나 홍콩을 거쳐 바로 평양에 가는 방법이 좋겠다고 의견을 말했으나, 중요한 것은 안전과 비밀유지이므로 구라파 여행을 가장하여 오지리까지만 가면 안전하고 편안하게 A 동지를 모실 것이므로 염려하지 말고, 공화국에서 A 동지의 신병을 완전히 치료해 주도록 조치하겠고, 작년에 이미 A 동지가 오지리에 다녀왔기 때문에 이번에 가더라도 별도의 비자발급 절차가 필요 없으므로 간편하고 안전하니, 오오사까에서 파리행 항공시간, 경유지, 항공료 등을 사전에 확인해 두도록 하라는 지시를 받고, 같은 해 3. 하순 일자미상 20:00경 위 피고인의 집에서 위 P과 만나, 국 내에서 AB와 접촉한 상황을 보고 후, 오는 4월 3일 오오사까 발 파리행 항공표를 구입하고 4. 1. A 동지와 다시 만나 접선방법 및 행동요령을 지시하겠다는 지령과 함께, 일화 5만 엥(1만 엥 권 5매)을 받아, 같은 해 3. 하순 15:00경 Z역 뒤편에 위치한 AC 여행사 나고야지점에서 미리 예약해둔 오오사까에서 파리간 Q 왕복탑승권 1매를 일화 23만 엥에 구입하고, 같은 해 4. 1. 16:00경 피고인의 집 별실에서 위 P과 만나, “A 동지는 작년에 오지리에 갔을 때와 같은 방법으로 오지리에 가서 4. 5. 11:00에 비엔나 시내에 있는 여름궁전 정문 앞에 서 있도록 하라. A동지를 안내할 사람은 작년에 오지리에 갔을 때 안내했던 바로 그 사람이다. 만일 그 사람을 만나지 못하게 되면 전화를 걸어 ‘AD가 짐을 가지고 왔습니다’라고 하면 그쪽에서 ‘짐을 받겠습니다’하고 응답할 터이니 그 사람의 지시에 따르면 된다.”라는 등 접선방법과 접선에 실패할시 연락할 전화번호(번호미상)을 기재한 메모지를 교부받아, 1981. 4. 3. 16:00경 Q편으로 오오사까 공항을 출발, 김포공항 및 앵카리지 공항을 경유, 4. 4. 08:00 파리공항에 도착, 같은 날 11:00경 AE편으로 파리를 출발, 같은 날 13:00경 오지리 비엔나 공항에 도착, 비엔나 FD 인근 소재 “T 호텔”에 투숙, 1박 후 4. 5. 11:00경부터 비엔나 시내에 있는장군궁전 정문 앞에서 접선 대기하였으나 접선장소의 착오로 1차 접선에 실패하고, 같은 날 15:00경 서역 우체국 구내 공중전화를 이용, 1차 오지리 방문시의 45세 가량의 안내원과 접선하여, 그가 정하는 호텔에 투숙, 1박 후 4. 6. 08:00경 그 호텔에서 위 안내원과 만나, 그로부터 “조선민주주의 인민공화국 발급 AD 명의 위조여권을 받아 그와 같이 비엔나 공항에 도착, 그날 11:35경 비엔나 공항을 출발, 동 베를린을 경유하여 모 스코바 공항에 도착 1박 후 모스코바 공항에서 평양행 북괴항공기편으로 출발, 바이칼 호 부근 명미상 비행장에 불시착, 인근 호텔에서 1박 후 다음날인 4. 9. 15:00경 평양 순안비행장에 도착, 입북함으로써 반국가단체로부터 지령을 받기 위하여 그 단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출하였다. 증거의 요지 1. 재심대상사건의 제1심 제1, 3회, 항소심 제1회 공판조서 중 피고인, AB, AF의 각 일부 진술기재 1. 피고인, AB, AF의 각 항소이유서 및 상고이유서 1. 각 탑승자 명단 1. AG에 대한 압수조서 및 압수목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 국가보안법 제6조 제2항[유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{범정이 더 무거운 북한 탈출에 의한 국가보안법위반(특수잠입·탈출)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 유죄 판단의 근거 1. 이 사건의 경과 가. 재심대상판결의 확정 등 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 1984. 2. 24. 공동피고인인 AB, AF과 함께 국가보안법위반, 반공법위반의 공소사실로 기소되었고, 서울형사지방법원은 1984. 5. 15. 피고인에 대한 별지 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 피고인에게 사형을 선고하였다(서울형사지방법원 84고합205호, 이하 ‘재심대상판결’이라 한다). 피고인이 재심대상판결에 대하여 항소하였으나, 서울고등법원은 1984. 9. 19. 항소를 기각하는 판결을 선고하였고(서울고등법원 84노1921호), 이에 피고인이 상고하였으나 대법원은 1985. 1. 22. 피고인의 상고를 기각함으로써 이 사건 재심대상판결이 확정되었다(대법원 84도2323호). 2) 피고인은 1988. 2. 27.경 무기징역으로, 1988. 12. 21.경 징역 20년으로 각 감형되었고, 1995. 8. 15.경 잔형기 중 1/2이 감형되어, 1998. 3. 13.경 형집행정지로 출소하였다. 3) 피고인은 2009. 11. 10.경 사망하였다. 나. 재심절차의 경과 피고인의 자녀인 청구인은 2016. 3. 9. 이 법원에 재심대상판결에 대한 재심을 청구하였고, 이 법원은 2020. 3. 4. 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제7호, 제422조에 정한 재심사유가 있다고 판단하여 재심개시결정을 하였으며, 위 재심개시결정은 항고기간의 도과로 확정되었다. 2. 변호인의 주장 요지 가. 검사가 신청한 증거에 관하여 피고인과 공동피고인들 및 참고인들의 수사기관에서의 진술은 모두 불법구금상태에서 행해진 고문에 의하여 임의성이 없는 상태에서 작성된 것으로서 증거능력이 없고, 나머지 증거들은 이 사건 공소사실과 직접 관련이 없으므로 결국 이 사건 공소사실을 입증할 증거가 없다. 나. 공소사실에 관하여 피고인이 비엔나 소재 북한대사관 숙소에 들어갔다는 사실을 입증할 증거가 없고, 피고인이 북한에 간 것은 반국가단체로부터 지령을 받기 위한 것이 아니라 북송된 누나와 조카를 만나러 갔던 것에 불과하다. 이 사건에서 잠입 내지 탈출이 ‘지령을 받거나 받기 위하여’ 한 것이라는 점에 대한 증거는 고문에 의하여 임의성이 없는 피고인의 진술 외에는 없다. 3. 검사가 신청한 증거의 증거능력에 관한 판단 재심대상판결에 대하여 AH(이하 ‘AH’라 한다) 수사관들이 피고인을 불법으로 체포․구금해 조사한 사실이 인정되어 재심개시결정이 이루어졌고, 공판과정에서 이미 검사가 신청한 증거에 대한 채부결정이 이루어졌으나, 수사기관의 위법행위를 더 자세히 살펴보고 이에 기초하여 증거능력 유무에 관하여 전체적으로 다시 판단한다. 가. 검사가 신청한 증거의 개관 검사는 이 사건 재심공판절차에서 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서(증거순번 131 내지 135), 검사 작성의 재심대상판결 공동피고인(AB, AF) 및 참고 인(O, AJ, AK)에 대한 각 진술증거서류(증거순번 136 내지 142, 147, 149), AH 수사과정에서 작성된 피고인에 대한 피의자신문조서, 진술조서, 진술서, 반성문 등 진술증거서류(증거순번 17 내지 20, 27 내지 34, 36, 37, 39, 40, 42, 43, 55) AH 수사과정에서 작성된 재심대상판결 공동피고인(AB, AF) 및 참고인(AL, AG, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, O, AJ)에 대한 각 진술증거서류(증거목록 순번 1, 2, 21, 22, 25, 26, 46 내지 48, 51 내지 54, 59 내지 62, 66, 67, 72 내지 77, 79, 80, 85 내지 91, 99 내지 106, 109, 117 내지 120, 122, 123, 126, 127 내지 129), AH 수사관들이 작성한 각 피의자환경조사서, 압수조서, 압수목록, 수사보고,인지동행보고, 의견서, 구속영장, 구속영장통지서, 구속기간연장결정, 수사결과보고서(증거순번 3 내지 8, 10 내지 16, 23, 24, 35, 38, 41, 44, 45, 50, 56 내지 58, 63 내지 65, 68 내지 71, 78, 81 내지 84, 92 내지 98, 107, 108, 110 내지 116 121, 124, 125, 130), 영사증명서, 추송서(영사증명서)(증거순번 9, 148), 재심대상사건 및 항소심의 각 공판조서, 증인신문조서 등을 증거로 신청하였다. 나. 개별 증거들의 증거능력에 관한 판단 1) AH 수사과정에서 작성된 피고인, AB, AF, O, AJ의 각 진술증거서류 가) 관련 법리 피고인 및 AB, AF, O, AJ이 연행될 당시의 형사소송법(1987. 11. 28. 법률 제3955호로 개정되기 전의 것)은 수사기관이 피의자를 강제로 구인하거나 구금하기 위해서는 법관에 의한 사전영장을 발부받아야 하고(제201조), 검사 또는 사법경찰관은 피의자가 사형․무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 피의자의 증거 인멸, 도망 또는 도망할 염려에 해당하는 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원 판사의 구속영장을 받을 수 없을 때에는 그 사유를 고하고 영장 없이 피의자를 구속할 수 있으며(제206조), 이에 의하여 피의자를 구속한 경우 구속을 계속할 필요가 있다고 인정하는 때에는 지방법원 판사 있는 시 또는 군에서는 구속한 때로부터 48시간 이내에, 기타의 시 또는 군에는 72시간 이내에 구속영장의 발부를 받아야 한다(제207조)고 규정하고 있었다. 한편 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위 진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태 하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 않아 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라, 그 진위 여부를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 한다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도517 판결 참조). 나) 판단 AH에서 작성된 피고인의 진술증거서류들은 재심개시결정 후 변호인이 그 내용을 부인하고 있으므로 증거능력이 없고, AF, O, AJ의 각 진술증거서류들은 변호인이 증거로 함에 동의한 바 없고, 원진술자가 이 법정에 증인으로 출석하여 그 진정성립을 인정하지 않았으므로 증거능력이 없다. 나아가 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정 등을 종합하면, AH에서 작성된 피고인, AB, AF, O, AJ의 각 진술증거서류들은 영장주의 원칙에 반하여 불법구금된 상태에서 수집되었거나 수사기관의 고문에 의하여 얻어진 임의성 없는 진술에 해당한다고 할 것이므로, 모두 증거능력이 없다. 피고인의 체포시기에 관하여 보건대, AH 수사관 AZ이 1984. 1. 10.경 작성한 AB에 대한 인지동행보고서에 “간첩 A(59세)의 진술에 의거 위 AB가 81. 8. 14. ~ 8. 28.간 도일시 재일 북괴공작원 BA에 인계되어 간첩교육을 받고 귀국 후 간첩으로 활동중이라는 사실을 인지”라고 기재되어 있는바, 위 “간첩 A(59세)”는 피고인을 지칭하는 것이므로 피고인은 적어도 AB가 체포되기 이전에 AH 수사관들에게 체포되었던 것으로 보이는 점, 피고인이 1984. 6. 11.경 재심청구인과의 접견과정에서 “어떻게 여기 왔어요.”라는 재심청구인의 질문에, “김해공항에서 내리다 이렇게 되었다.”는 취지로 답하였던 점, BC에서 작성한 자료와 1996. 2. 22.경 BD에서 작성한 탄원서에도 “피고인이 1983. 11. 28.경 입국하여 AH에 의해 체포되었다”는 취지가 기재되어 있는 점, O와 AJ이 AH에서 조사받을 당시 피고인을 목격하였다고 진술한 점 등을 종합하면, 피고인은 1983. 11. 28.경 AH 수사관들에 의하여 체포된 것으로 보인다. AH 수사관이 작성한 AJ에 대한 인지동행보고서에는 1984. 1. 9. AJ의 주거지에서 AJ을 임의동행한 것으로, AB에 대한 인지동행보고서에는 1984. 1. 10. AB의 주거지에서 AB를 임의동행한 것으로 각 기재되어 있다. 그러나 AB에 대한 과거사위원회 조사과정 내지 관련 재심사건에서 AB는 “1983. 12. 1. 10:00경 AH 직원 3명이 집으로 들이닥쳐 ‘피고인에 대하여 조사할 것이 있다’고 하면서 눈을 안대로 가린 채 나를 AH 지하벙커로 데리고 갔고, 서울구치소로 옮길 때까지 지하벙커에 갇혀 감시 하에 생활했다.”라고 진술하였고, AF은 “1983. 12.3. 07:30경 AH 직원 2명이 집에 찾아와 어디로 가는지도 알려주지 않고 나를 차량에 태워 AH로 데려갔고, 약 40일 동안 구금되어 있었다.”라고 진술하였으며, O는 “1983. 12.경 정체불명의 남자 2명이 집에 찾아와 남편에 대하여 조사할 것이 있다고 하면서 어디로 가는지도 알려주지 않고 서울 쪽으로 나를 데려가 조사를 하였고, 약 한 달간 구금되어 있었다.”라고 진술하였고, AJ은 “1983.경 새벽에 AH 직원 3명에 의하여 검은 승용차에 실려 남산 가까운 곳에서 31일 동안 조사를 받았다.”라고 진술하였는바, 실제로는 모두 인지동행보고서가 작성되기 이전에 AH 수사관들에 의하여 불법적으로 강제 연행되었던 것으로 보인다. 피고인, AB과 AF에 대하여는 1984. 1. 19.이 되어서야 구속영장이 발부되어 같은 해 1. 25. 그 영장이 집행되었고, AJ은 1984. 1. 27. 검찰에 불구속으로 송치되면서 석방되어 같은 해 2. 24. 기소유예처분을 받았으며, O는 1984. 1. 25. 구속영장이 집행되었으나 같은 해 2. 24. 기소유예처분을 받으면서 석방되었는바, 이들은 모두 AH에 의하여 불법으로 체포·구금된 상태에서 조사를 받았다고 할 것이다. 또한 피고인 및 AF, AJ, O는 구금되어 있는 동안 가족이나 친지, 변호인을 만나지 못하였다. 피고인과 공동피고인으로 기소된 AB는 이 법원 2011재고합35호로 재심대상판결에 대한 재심을 청구하였는데, 이 법원은 AH 수사관들이 AB를 불법체포·감금하여 조사한 사실을 인정한 다음 2011. 6. 9. 형사소송법 제420조 제7호, 제422조에 따라 재심개시결정을 하였고, 2012. 5. 4. AB에 대하여 무죄판결을 선고하였다(이하 ‘관련 재심사건’이라 한다). 이에 대하여 검사가 서울고등법원 2012노1492호로 항소하였으나 항소가 기각되었고, 검사가 대법원 2012도9355호로 상고하였으나 2012. 11. 29. 상고가 기각되어 관련 재심판결이 확정되었다. AB는 관련 재심사건 및 과거사위원회 조사과정에서 “1983. 12. 1.부터 서울구치소에 인치된 1984. 1. 25.까지 매일 AH 지하 조사실에서 조사를 받았는데, AH 조사관들은 내가 진술을 거부하거나 조사관들이 만들어 놓은 내용에 따라 작성하는 것을 거부하면 군에서 사용하는 야전침대봉으로 구타하거나 배를 찔렀고, 입은 옷을 모두 벗긴 채 여러 명이 무차별적으로 구타하거나 무릎을 꿇으라고 한 다음 그 사이에 각목을 집어놓고 허벅지를 밟았으며, 뒤에서 엉덩이를 발로 걷어차는 등 폭행 및 가혹행위를 하였다. 또한 나에게 ‘이곳은 대통령님 외에 외부인 출입이 불가하다, 여기서는 뒈져도 아무도 모른다, 좋은 말할 때 들어라, 수틀리면 네 가족들도 가만 두지 않는다, 여편네, 새끼들 가서 당장 잡아올 수 있다, 새끼들 앞에서 조사받고 싶냐.’고 협박을 하기도 하였다. 그리고 구타를 많이 당해서 왼쪽 발목과 가슴이 부어 고통이 심했고, 나중에 구치소에서 치료를 받게 되었는데, 그 당시 다친 왼쪽 하반신 때문에 한동안 거동이 불편하였다.“는 취지로 진술하였다. AB가 1984. 1. 25.경 서울구치소로 인치될 당시 작성된 ‘재소자 신분카드’에 AB의 우측 발목 뒷부분에 ”다친 자리“가 있는 것으로 기재되어 있는 점도 AB의 위 진술을 뒷받침한다. AF은 관련 재심사건에서 “AH 수사관들은 내가 부르는 대로 받아 적는 것을 거부하자 고문을 하였는데, 옷을 모두 벗기고 각목으로 종아리, 어깨, 배를 무차별적으로 때려 기절을 하기도 하였고, 물 속에 머리를 집어넣어서 숨을 쉬지 못하게 하였으며, 옷을 모두 벗겨 알몸으로 만든 다음 다리 사이에 나무를 끼운 뒤 무릎에 올라타고 밟기도 하였다. 조사가 끝날 때마다 높은 사람이 물으면 반드시 그대로 대답하여야 한다면서 그 내용을 암기시켰다. 내가 AH에서 조사받은 내용은 AH 조사관들에게 고문을 당하면서 그들이 시키는 대로 받아 적은 것이다.”라고 진술하였다. AJ은 관련 재심사건 및 과거사위원회 조사과정에서 “AH 수사관들이 손·발·몽둥이로 심하게 구타를 하였고, 맞다가 바닥에 넘어지면 발로 짓밟기도 하였다. 뺨을 계속해서 맞아서 입 안이 모두 헐었고, 매일 코피를 쏟았다. 고문을 당하다가 조사관들에게 ‘제발 죽여 달라.’라고 말하기도 하였고, ‘당신들이 하자는 대로 할 테니 제발 그만 때려라.’고 애원을 하기도 하였다. 내가 겪은 두려움과 공포는 겪어보지 않은 사람은 상상할 수 없는 것이었다. AH에서 고문으로 인하여 고막을 다쳐 수술까지 받았으나 현재도 귀가 잘 들리지 않는 상태이다. 조사실 문이 열릴 때 다른 방에서 나는 비명소리를 들은 적도 있고, 화장실에 가는 길에 우연히 피고인을 보았는데, 당시 피고인의목이 보기 흉할 정도로 퉁퉁 부어있었다. AH에서는 거의 매일 똑같은 내용의 진술서를 작성하게 했는데, 구금기간 동안 엄청난 양의 진술서를 작성하였고, 진술조서가 빨간 색펜으로 잔뜩 수정되어 내려오면 그에 맞추어 다시 조사를 하였다.”고 진술하였다. O는 관련 재심사건에서 “수사관들로부터 직접적으로 폭행 또는 가혹행위를 당한 것은 없지만, 지하조사실에서 혼자 조사를 받으면서 겁에 질려 있어 제대로 밥도먹지 못하였다. 화장실을 가다가 피고인과 AJ을 본 적이 있는데 겁에 질려 아무 말도 하지 못하였다. 피고인은 원래 청력에 문제가 없었는데 AH 조사 이후 청력이 매우 나빠졌으며, 피고인의 말로는 너무 많이 맞아서 소리가 들리지 않는다고 하였다. 피고인으로부터 ‘한 게 없는데 억울하다. 하도 맞다가 진술을 한 것이다.’는 말을 들었다.”는 취지로 진술하였다. 이처럼 AH 수사관들이 피고인 및 AB, AF, AJ, O를 연행한 것은 강제력 내지 심리적 압박이 개입된 것으로서 임의동행의 한계를 벗어나 강제연행에 해당하는바, 피고인, AB, AF, O의 경우 구속영장이 집행될 때까지, AJ의 경우 석방되기까지 각 불법구금되었던 사실이 인정된다. 피고인 및 AB, AF, AJ은 AH에 불법구금된 이후 자백을 강요받으면서 폭행, 협박 등 가혹행위를 당했던 것으로 보이는바, 피고인 및 AB, AF, AJ, O가 작성한 이 사건 공소사실에 부합하는 내용의 각 피의자신문조서, 진술조서, 진술서, 반성문 등은 불법구금 내지 고문 과정에서 얻어진 것으로서 임의성이 없는 상태에서 이루어진 것으로 의심할 여지가 충분하고, 달리 그러한 임의성에 관한 의문점을 해소할 만한 검사의 증명이 없다. 2) 검사가 작성한 피고인, AB, AF, O, AJ의 각 진술증거서류 가) 관련 법리 피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 검사의 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 볼 수밖에 없다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결 참조). 이러한 임의성에 다툼이 있을 때에는 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 해야 하고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결 참조). 나) 판단 검사가 작성한 AF, O, AJ의 각 진술증거서류들은 변호인이 증거로 함에 동의한 바 없고, 원진술자가 이 법정에 증인으로 출석하여 그 진정성립을 인정하지 않았으므로 증거능력이 없다. 나아가 비록 검찰에 송치된 이후 피고인 및 AB, AF, AJ, O가 직접 검사 앞에서 고문 등 가혹행위를 당한 일이 없다고 하더라도, 앞서 본 상황 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정 등에 비추어 보면 이들로서는 검사의 신문단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 AH에서와 거의 동일한 취지로 진술하게 되었다고 의심할 만한 충분한 이유가 있다고 할 것이고, 달리 그 임의성에 관한 의문점을 해소할 만한 검사의 입증이 없다. 따라서 검사가 작성한 피고인, AB, AF, O, AJ의 각 진술증거서류들은 모두 증거능력이 없다. AB는 관련 재심사건에서 “검사 앞에서 범죄사실을 부인하자, 검사는 ‘AH에 돌아가서 새로 조사를 받고 와야 정신을 차리겠냐’고 말하였고, 검사 옆에 앉은 타자수는 AH의 조서 내용을 그대로 옮겨 타자를 쳤다. 또한 검사는 날인과정에서 이미 다 시인한 것이니깐 날인하라면서 강압적으로 무인을 찍게 하였다.”는 취지로 진술하였다. AF은 관련 재심사건에서 “AH에서 고문받은 사실을 검사에게 말했으나, 검사는 아무런 조치도 취하지 않았고, 오히려 ‘AH에서 진술한대로 말해야 빨리 출소할 수 있다. 다시 AH에 가고 싶냐.’고 말하였다.“는 취지로 진술하였다. AJ은 관련 재심사건에서 ”검찰 조사는 AH에서 한 진술을 기초로 10 ~20분 동안 재확인하는 수준에서 이루어졌고, 실제로는 진술하지 않은 내용(피고인을 두고 L이라고 생각했다는 내용)이 기술되어 있었다.“는 취지로 진술하였다. 3) 수사과정에서 작성된 AK, AL, AG, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY에 대한 각 진술증거서류 위 증거들은 변호인이 증거로 함에 동의한 바 없고, 진술내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 진술에 의하여 증명되거나 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 증명되지 아니하였으므로, 모두 증거능력이 없다. 4) 수사과정에서 작성된 각 피의자환경조사서, 수사보고 중 일부, 인지동행보고, 의견서, 수사결과보고서, AK에 대한 압수조서 및 압수목록 중 일부, 영사증명서, 추송서(영사증명서) 위 증거들은 변호인이 증거로 함에 동의한 바 없고, 적법성 및 성립의 진정이 원진술자의 진술 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명된 바가 없으므로 증거능력을 인정할 수 없다. 5) 피고인, AB, AF, O, AG에 대한 각 압수조서 및 압수목록 가) 관련 법리 형사소송법 제308조의2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 할 것이다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 등 참조). 나) 피고인 및 AB, AF, O에 대한 각 압수조서 및 압수목록 이러한 법리에 따라 AH 수사관들이 작성한 위 각 압수조서 및 압수목록의 증거능력에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사정들 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 AH 소속 수사관들은 피고인 및 AB, AF, O 등을 영장 없이 불법적으로 연행한 후 구속영장이 발부될 때까지 이들을 불법 감금한 상태에서 수사를 하였던 점, 각 압수조서의 기재에 의하면, 피고인 및 AB, AF, O에 대한 해당 압수물들은 모두 이들이 AH 수사관들에 의해 불법으로 구금되어 있던 시기인 1984. 1. 9.경부터 같은 달 11.경 무렵 AH 수사관들이 AB, AF, O의 주거지에서 이들로부터 위 압수물들을 임의제출 받는 형식으로 압수되었던 점, 이러한 압수와 관련하여 사전 또는 사후에 영장이 발부된 적이 없는 점 등을 종합하면, 위 각 압수물은 형식적으로는 임의제출된 것이나, 그 실질은 위와 같은 불법수사 과정에서 이들로부터 강제로 수집한 증거에 해당한다고 할 것인바, 그럼에도 영장 없이 압수가 이루어졌고, 사후에도 적법한 시간 내에 지체 없이 압수영장이 발부되지 않았으므로, 해당 압수물들 및 그 압수조서는 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당한다고 할 것이다. 따라서 변호인의 증거 동의에도 불구하고 형사소송법 제308조의2에 의하여 모두 증거능력이 없다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결 등 참조). 다) AG에 대한 압수조서 및 압수목록 한편, AG에 대한 압수조서 및 압수목록의 경우, 당시 AH 수사관들이 피고인과는 별도로 AG을 임의동행하여 참고인으로 조사하였던 점, AH 수사관들은 당시 육군 준장이었던 AO의 주거지에서 그 처인 AG으로부터, 1980. 5.경 BE호텔 1층 로비에서 A가 AG에게 주었다는 핸드백을 비롯하여, 카메라, 카세트, 진주목걸이, 일제화장품을 임의제출 받았던 점, 위 수사 당시 AG이 AH 수사관에 의해 불법으로 체포·구금되었다거나 기타 위법한 수사를 받았다고 볼 만한 정황은 따로 나타나지 않는 점, 재심이 개시된 이후 변호인이 이 부분 증거를 증거로 함에 동의하였던 점 등을 종합하면, AG에 대한 압수조서 및 압수목록의 경우 비록 피고인의 AH에서의 진술이 수사의 기초가 되었을 가능성은 높으나, 이후 AH 수사관들이 별도로 AG을 조사하는 과정에서 AG으로부터 위 물품들을 임의제출 받아 압수함으로써, 그 인과관계가 희석 내지 단절되었다고 봄이 상당하다. 따라서 위 압수조서 및 압수목록을 위법하게 수집된 증거 또는 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거라고 할 수 없는바, 그 증거능력이 인정된다. 6) 재심대상사건의 제1심, 항소심 및 상고심의 각 공판조서, 증인신문조서 등 위 증거들은 변호인이 증거로 함에 동의하였는바, 피고인이 재심대상사건, 항소심 및 상고심 공판과정에서 모두 변호사를 선임하여 변호인의 조력을 받았던 점, 피고인이 비록 제1회 공판기일 당시에는 검사의 질문에 ‘예’라고 답하며 공소사실을 모두 자백하는 취지로 진술하기는 하였으나, 제3회 공판기일부터는 변호인의 질문에 수사기관 및 제1회 공판기일에서의 진술을 번복하며 일부 공소사실을 부인하는 취지로 진술하였고, 항소이유서와 상고이유서에서도 일부 공소사실을 부인하였던 점 등에 비추어 보면, 재심대상사건 및 항소심 공판기일에서의 피고인 진술이 임의성 없는 상태에서 행하여졌다고 보기 어렵고, 달리 위 각 증거의 증거능력을 부인할 만한 사정이 없으므로, 그 증거능력이 인정된다. 7) 소결 결국 검사가 신청한 증거 중 증거능력이 인정되는 것은 수사기관에서 작성한 각 수사보고 중 일부(증거순번 12, 35, 38, 41, 44, 45, 50, 63 내지 65, 69 내지 71, 92 내지 98, 107, 112, 113, 121), AG에 대한 압수조서 및 압수목록, 재심대상사건, 항소심 및 상고심의 각 공판조서, 증인신문조서 등만이 남게 된다. 5. 이 사건 공소사실의 인정 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 국가보안법 제6조 제1항, 제2항의 탈출이 어디로부터 또는 무엇으로부터의 탈출을 뜻하는 것인지 국가보안법 자체에서 명시하고 있지는 아니하나, 한반도와 그 부속도서 및 국민을 존립의 본질적 요소로 삼고 있는 대한민국의 안전과 계속성 그리고 국민의 생존과 자유 확보를 목적으로 하는 국가보안법의 입법 취지와 위 각 조항의 문언의 의미, 특히 탈출이라는 용어는 일반적으로 구속상태나 제한상황에서 벗어나는 행위 또는 빠져나가는 행위를 뜻한다는 점 등을 종합해 볼 때, 위 각 조항의 탈출이란 대한민국의 통치권 또는 지배력으로부터 벗어나는 행위를 뜻한다고 볼 것이고, 대한민국의 통치권은 대한민국의 영역은 물론 국민에 대하여도 미치는 것이므로 그러한 통치권이 실지로 미치는 지역 또는 상태에서 벗어나 통치권이 사실상 행사되기 어려운 지역 또는 상태로 이탈하는 행위는 모두 위 각 조항의 탈출에 해당될 수 있는 것이다. 따라서 위 법 제6조 제1항의 탈출에는, 누구라도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나 직접 또는 외국을 거쳐 바로 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위 외에 대한민국 국민이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 그에 대한 대한민국의 통치권이 사실상 행사되기 어려운 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위도 포함되며, 제6조 제2항의 탈출에는 위 행위 외에 누구라도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나 외국으로 나가는 행위까지 포함된다고 해석하는 것이 옳다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2004도4899 전원합의체 판결 참조). 2) 구 반공법 제6조 제4항의 잠입․탈출죄에서 정한 ‘지령을 받거나 받기 위하여’란 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 직접 지령을 받는 경우 뿐 아니라 그 지령을 받은 자로부터 다시 지령을 받는 경우까지를 포함하는 것이고, 그 지령은 지시와 명령을 포함하는 개념으로서 반드시 상명하복의 지배관계가 있을 것을 요하지 아니할 뿐 아니라 그 지령의 형식에도 아무런 제한이 없다(대법원 1990. 8. 24. 선고 90도1285 판결 등 참조). 3) 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다고 할 것이다(대법원 2000. 9. 26. 선고 2000도2365 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결, 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결 등 참조). 나. 판단 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정 즉, 앞서 본 법리에 의하면 피고인이 비엔나에 있는 북한대사관 요원 숙소에 간 것과 북한에 방문한 것은 반공법 제6조 제4항, 제3항 및 국가보안법 제6조 제2항에서 규율하고 있는 탈출에 해당하는 점, 피고인은 재심대상사건 제1심 제3회 공판기일 피고인의 변호인에 의하여 진행된 피고인신문과정에서 군사상 기밀의 탐지·수집 등 일부 공소사실을 부인하면서도, ”P이 피고인에게 접근하면서 유럽여행과 이북여행 등 피고인이 가보고 싶어 하던 미끼를 던져주어 그들의 함정에 빠져든 것인가요.“라는 피고인의 변호인의 질문에 ”예“라고 대답하고, ”그 함정에 빠져들자 그들은 피고인에게 유사시에 그들의 편이 될 수 있는 유력한 군 장교를 포섭하라는 지령을 받아 그들 지령대로 피고인이 N 간부로서 철저한 반공주의자인 것처럼 가장하여 그렇게 믿고 있는 피고인의 인척인 AO 장군의 환심을 사려고 갖가지 방법을 썼고, 또 같이 사진을 찍어 그들에게 전달도 해준 것이지요.“라는 피고인의 변호인의 질문에도 ”예“라고 대답하였으며, ”피고인은 북괴의 공작방법이 하도 치밀하여 자신도 모르게 한 발짝씩 빠져 들어가 북괴가 시키는 대로 군 장성 한 사람을 포섭하려고까지 하였으나, 지금 현재의 심정으로서는 피고인이 그들의 공작에 말려들어갔던 것이 정말 어리석었다고 후회하고 있지요.“라는 피고인의 변호인의 질문에도, ”예, 무의식적으로 그런 짓을 한 것이 후회스럽습니다.“는 취지로 진술함으로써, 적어도 AO을 포섭하라는 북한 측의 지령이 있었던 사실 및 피고인이 P의 제의로 북한대사관이 있는 비엔나와 북한으로 탈출하였던 사실 등을 인정하는 취지로 진술하였던 점(증거기록 제2권 제342~ 344쪽), 이후 피고인은 재심대상판결에 대하여 항소 및 상고를 제기하면서, 별지 공소사실 기재 각 특수잠입, 간첩, 금품수수의 범행에 관하여는 무죄라는 취지로 사실관계를 다투었음에도, 이 사건 각 특수탈출의 점에 대하여는 공소사실을 모두 인정하면서, 다만 ‘생질을 만나고 싶은 피고인의 마음이 허점으로 작용했다’거나, ‘AB나 AO 등 그 누구도 제대로 포섭한 바가 없으며 몇 번 만나보거나 호의를 표시하였을 뿐 반국가활동에 동조하는 사람으로 만들지는 못했다. 결국 피고인은 P의 지령에 부응할 만큼 효과 있는 활동은 한 것이 없는 셈이다. 그러므로 피고인의 행위는 반국가단체에 별로 이익을 준 것이 없다.’는 등 공소사실을 인정하는 것을 전제로 양형사유에 관하여만 변소하였던 점(증거기록 제3권 제690 ~ 692, 899 ~ 901쪽), P은 피고인의 북한 대사관 및 북한 방문을 주선할 수 있는 지위에 있는 L의 간부급 인사였고, 피고인도 이러한 사정을 잘 알면서 P과 지속적으로 교류를 하였으며, 1975.경부터는 매년 1회 가량 P의 부탁을 받고 그의 아들 AF에게 금전을 전달해주거나(증거기록 제2권 제355쪽), 1981. 여름경 경기도 연천에 있는 AO의 관사를 방문한 후 AO과 찍은 사진을 P에게 전달해 주기도 하고(증거기록 제2권 제343쪽 및 제3권 제683쪽), 1981. 8.경 AB를 일본으로 초청하여 P을 소개해주는 등(증거기록 제3권 650쪽) 북한대사관이 있는 비엔 나와 북한에 다녀온 전후에도 계속하여 P과 긴밀하게 연락을 주고받았던 것으로 보이는 점, 북한 측에서 아무런 이유 없이 피고인에게 북한대사관이 있는 비엔나 지역을 관광시켜주거나 북한에 있는 조카와의 만남을 주선하는 등의 호의를 베풀 이유는 없었을 것으로 보이는 점, 설령 피고인에게 북한에 있는 조카들을 방문할 동기가 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고인이 그 1년 전인 1980. 5.경에도 P의 주선으로 비엔나를 방문하여 북한대사관 요원들과 접촉했던 사실이 제대로 설명되지 않을 뿐만 아니라, 피고인 스스로도 북한 측으로부터 군 장성 한 사람을 포섭하라는 지령을 받았는지 묻는 변호인의 질문에 ”예“라고 대답한 바 있으므로(증거기록 제2권 제342, 343쪽), 피고인이 오로지 관광 및 조카 방문 목적으로만 비엔나 및 북한을 방문 하였다고 보기는 어려운 점, 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있는 것인바, 피고인이 파리를 경유하여 북한대사관이 있는 비엔나를 방문했다가 AO의 포섭 등에 관한 지령을 받고 귀국한 직후, AO의 처 AG에게 파리에서 구입한 핸드백 등을 선물하며 교류했던 정황이나, 피고인이 북한으로 탈출하기 위해 1981. 4. 3.경 파리행 비행기에 탑승하였던 내역이 기재된 탑승자명단 등은 공소사실에 부합하는 간접증거 내지 정황증거로서 피고인의 자백에 대한 보강증거가 된다고 할 것인 점 등을 종합하면, 피고인이 반국가단체로부터 지령을 받기 위하여 비엔나 북한대사관 요원 숙소 및 북한으로 탈출한 사실을 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 11년 3월 2. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 L 간부인 P의 제의에 따라 북한의 지령을 받기 위하여 비엔나의 북한대사관 요원 숙소 및 북한으로 탈출한 것으로, 피고인의 행위는 당시 남북한이 첨예하게 대립하고 있는 상황에서 대한민국의 존립과 안전을 해할 위험성이 있었다는 점에서 그 불법 정도에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인의 북한 탈출에 있어서 북한에 거주하고 있던 조카들을 만나는 것이 상당한 동기가 되었던 것으로 보이는 점, 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 북한 측으로 받은 지령을 제대로 수행한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인이 일본에서 N 간부로 활동하면서 재일동포 북송반대운동, L계 재일동포들의 고국 방문 추진 등 민족의 화합을 위한 여러 노력을 하였던 것으로 보이는 점 등 유리한 정상과 피고인의 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 사항을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 별지 기재 공소사실 중 앞서 유죄로 인정한 판시 특수탈출의 범죄사실(별지 기재 공소사실 중 제7, 14항)을 제외한 나머지 부분과 같은바, 크게 특수잠입에 의한 반공법위반 및 국가보안법위반의 점(별지 기재 공소사실 중 제1 내지 6, 8, 9, 11, 13, 16, 17,19, 23 내지 25, 27, 29, 32, 33, 35, 36, 39, 40, 42항), 간첩에 의한 국가보안법위반의 점(별지 기재 공소사실 중 제10, 18, 20 내지 22, 26, 28, 30, 31, 34, 37, 38, 41항), 금품수수에 의한 국가보안법위반의 점(별지 기재 공소사실 중 제12, 15항)으로 나누어 진다. 2. 이 부분 공소사실의 인정 여부 가. 판단 기준 이 부분 공소사실은 검사가 신청한 증거 중 위와 같이 증거능력이 없는 증거를 제외한 나머지 증거들, 즉 재심대상사건의 제1심, 항소심, 상고심의 공판조서 중 피고인, AB, AF의 각 일부 진술기재, O와 재심청구인에 대한 각 증인신문조서, AG에 대한 압수조서 및 압수목록, 각 탑승자 명단, 각 출입국사실증명서, 일식집 ‘BF’ 관련 확인서 및 영업허가증서환교부대장, ‘BG여관’ 관련 확인서 및 숙박업소대장, ‘BH여관’ 관련 확인서 및 숙박업소대장, ‘BI’ 관련 식품허가대장, 약도 및 사진, AB의 병적증명원 및 명함, ‘BJ’ 관련 확인서 및 숙박업소허가카드, 각 사실확인서, 세대별주민등록표, ‘BK다방’과 ‘BL다방’ 관련 식품접객업소기록대장 및 사진, 각 국제우편환도착통지서, 김해공항 환전부, BM은행통장사본, 교육자료논문사본, BN은행 환전 관련 자료, 구속영장, 구속통지서, 구속기간연장결정에 의하여 그 인정 여부를 판단하여야 한다. 이하 이 부분 공소사실을 자백하는 취지가 기재된 재심대상사건 제1심 공판조서 중 피고인의 진술기재 부분과 그 밖의 증거로 나누어 증명력에 관하여 살펴본다. 나. 재심대상사건 제1심 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 부분 1) 피고인은 재심대상사건의 제1심 제1회 공판기일에서 앞서 유죄로 인정한 판시특수탈출의 공소사실 뿐 아니라 별지 기재 공소사실 모두를 자백하는 취지의 진술을 하였으나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 위 공판조서 중 별지 기재 공소사실을 자백하는 피고인의 진술기재는 앞서 살펴본 특수탈출의 점을 제외하고는 그 신빙성에 의심이 간다. 가) 재심대상사건의 제1심 제1회 공판기일 당시 검사는 별지 기재 각 공소사실을 하나씩 낭독하면서 피고인에게 그 인정여부를 물었는데, 피고인은 검사의 질문에 모두 ‘예’라는 형식적인 답변만을 하였다. 나) 피고인은 제1심 제3회 공판기일에 이르러 변호인의 피고인신문 진행과정에서, ‘피고인이 AJ을 만나거나, 동해안에서 관광을 한 것은 북한의 지령을 수행하거나 군사기밀을 수집하기 위한 것이 아니었다’는 취지로 진술함으로써(증거기록 제2권 제343, 344쪽) 이전의 제1회 공판기일에서의 진술과는 달리 일부 공소사실을 부인하는 취지로 진술하기 시작하였다. 다) 이후 피고인은 항소이유서에서 제1심 제1회 공판기일의 자백진술에 대하여 ‘자포자기의 심정에서 사실 여부를 굳이 가려서 말할 생각조차 지탱하지 못한 가운데 진술한 것이다’라고 주장하였고, 항소심 제1회 공판기일에서는 ”원심 법정에서 검사의 신문에 대하여 ‘예’라는 대답으로 일관한 것은, 그 때 신문한 검사의 말씨가 심한 사투리라 잘 알아듣지도 못하고 엉겁결에 ‘예’라고 대답했습니다.“라고 진술하였다(증거기록 제3권 제702쪽). 라) 피고인은 항소심과 상고심에서 특수탈출의 점을 제외한 나머지 공소사실들의 사실관계에 관하여 대부분 이를 부인하는 취지로 다투면서, P으로부터 AN, AJ에 대한 포섭 지령을 받은 사실이 없고, 피고인의 국내 입국은 P의 지령과 무관한 가사와 사업을 위한 왕래가 대부분이었으며, 피고인이 AB, AO, AG 등으로부터 들은 군대 이야기는 기밀성을 띤 내용이 아니고 친족과의 대화과정에서 자연스럽게 나온 이야기에 불과하여 반국가단체를 위해 국가기밀 및 군사상 기밀을 탐지·수집한 사실이 없고, 금품수수의 점에 있어 P으로부터 10만 엔을 받았다는 것은 전후 상황이나 액수 등에 비추어 이를 공작금으로 보기 어렵고, 북한에서 내의와 속옷 등을 받은 것은 보건위생상 불가피한 일이었다는 취지로 주장하였다(증거기록 제3권 제679 ~ 694, 888~ 903쪽). 마) 이 부분 공소사실에서 피고인의 포섭 대상자 및 국가기밀과 군사상 기밀의 제공자로 되어 있는 AB도 재심대상사건에서 피고인과 만나면서 피고인에게 국가기밀 및 군사상 기밀을 발설하거나, 피고인과의 여행과정에서 군사상 기밀을 탐지·수집한 사실이 없고, 피고인으로부터 국내정세의 수집, 젊은 장교들의 포섭 등에 관한 지시를 받은 사실도 없다는 취지로 진술하였는바, 이 부분 공소사실을 부인하는 피고인의 항소심에서의 진술과 부합한다. 2) 이러한 여러 사정에 비추어 보면, 피고인이 재심대상사건의 제1심 제1회 공판기일에서 한 이 부분 공소사실에 관한 자백 취지의 진술은 피고인이 위 AH 수사과정에서 불법구금과 강압적인 조사 등으로 심리적으로 위축된 상태에서 검사가 묻는 공소사실의 내용을 제대로 알지 못하고 기계적으로 답변한 것으로서 사실과 다르게 진술한 것일 가능성을 배제할 수 없다. 다. 그 밖의 증거들 1) 재심대상사건의 공판조서 중 AB의 진술기재 AB는 피고인과 함께 일본에 가서 P, BO, BP 명미상(BP선생) 등을 만나고 돌아온 사실, 피고인과 함께 군복무 중이던 AJ을 만난 사실, 피고인과 동해안 여행을 간사실, 피고인으로부터 일정 금액의 금품을 수수한 사실 등을 인정하면서도, 앞서 본 바와 같이 피고인에게 국가기밀 및 군사상 기밀을 발설하거나, 피고인과의 여행과정에서 군사기밀을 탐지·수집한 사실이 없고, 피고인으로부터 국내정세의 수집, 젊은 장교들의 포섭 등에 관한 지시를 받은 사실도 없다고 진술하였는바, AB의 일부 진술만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 2) 재심대상사건 및 항소심 공판조서 중 AF의 진술기재 AF은 피고인과 별개의 공소사실로 기소되었고, 그 진술내용 중 이 사건 공소사실을 직접 뒷받침할 만한 내용이 없다. 3) O와 재심청구인에 대한 각 증인신문조서 재심대상사건 제4회 공판조서 중 증인 O의 진술기재 부분은 O가 A의 처로서 이 사건으로 인하여 검찰에서 조사를 받은 사실이 있다는 내용이고, 항소심 제3회 공판조서 중 재심청구인의 진술기재 부분은 피고인의 평소 행적에 관한 내용으로서 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거라고 할 수 없다. 4) 세대별주민등록표, ‘BK다방’과 ‘BL다방’ 관련 식품접객업소기록대장 및 사진,각 국제우편환도착통지서, 김해공항 환전부, BM은행통장사본, 교육자료논문사본, BN은행 환전 관련 자료 위 각 증거들은 재심대상사건의 공동피고인인 AF의 범행에 대한 증거들로서 피고인에 대한 이 부분 공소사실과는 직접 관련이 없다. 5) AG에 대한 압수조서 및 압수목록, 각 탑승자 명단, 각 출입국사실증명서, ‘BH여관’ 관련 확인서 및 숙박업소대장 위 각 증거들은 피고인이 일본과 한국을 오고 간 사실 및 피고인이 AO 등과 교제했던 사실 등을 뒷받침하는 증거에 해당하기는 하나, 아래에서 보는 바와 같이 위 각 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 6) 일식집 ‘BF’ 관련 확인서 및 영업허가증서환교부대장, ‘BG여관’ 관련 확인서 및 숙박업소대장, ‘BI’ 관련 식품허가대장, 약도 및 사진, AB의 병적증명원 및 명함, ‘BJ’ 관련 확인서 및 숙박업소허가카드, 각 사실확인서 위 각 증거들은 공소사실에 기재된 일식집 BF, BG여관, BI, BJ 등이 실존한다는 사실, AB의 인적사항, 각종 군사정보에 대한 사실확인서 등에 해당할 뿐, 공소사실을 직접 뒷받침할 만한 증거라고 보기는 어렵다. 7) O에 대한 구속영장, 구속통지서, 구속기간연장결정 위 각 증거들은 피고인의 처 O의 구속에 관한 서류들로 피고인에 대한 이 부분 공소사실과는 직접 관련이 없다. 라. 개별 공소사실에 관한 판단 1) 관련 법리 형사소송법 제438조 제1항은 “재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 제436조의 경우 외에는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘다시’ 심판한다는 것은 재심대상판결의 당부를 심사하는 것이 아니라 피고 사건 자체를 처음부터 새로 심판하는 것을 의미하므로, 재심대상판결이 상소심을 거쳐 확정되었더라도 재심사건에서는 재심대상판결의 기초가 된 증거와 재심사건의 심리과정에서 제출된 증거를 모두 종합하여 공소사실이 인정되는지를 새로이 판단하여야 한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도2154 판결, 대법원 2013. 1. 24. 선고 2010도14282 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2014도2946 판결 등 참조). 2) 각 특수잠입의 점 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거는 피고인의 재심대상사건 제1심 제1회 공판조서 진술기재, AG에 대한 압수조서 및 압수목록, 각 탑승자 명단, 각 출입국사실증명서, ‘BH여관’ 관련 확인서 및 숙박업소대장이라 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고인의 재심대상사건 제1심 제1회 공판조서의 진술기재는 믿을 수 없고, 나머지 증거들은 피고인이 일본과 한국을 오고 간 사실 및 피고인이 AO, AB 등과 교제했던 사실을 뒷받침하는 증거에 불과하다. 피고인이 일본에서 국내로 들어온 행위가 국가보안법 제6조 제2항의 특수잠입죄를 구성하려면 피고인이 입국하기 전에 반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받았다는 사실만으로는 부족하고, 입국 당시에 그 지령사항을 실천할 의사와 목적이 있었다는 점도 함께 인정할 수 있어야 하는데(대법원 1985. 1. 22. 선고 84도2323 판결 등 참조), 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 재심대상사건의 항소심에서 국내에 입국한 것은 북한의 지령을 수행할 목적이 아니라 가족과 사업을 돌보기 위한 것이었고, 반국가단체를 위하여 포섭한 사람은 없다는 취지로 특수잠입의 점을 부인하였던 점, 실제로 당시 피고인의 아내와 자녀 등 가족과 많은 친인척들이 한국에 거주하고 있었고, 피고인은 한국에서 사업을 영위하기도 하였으므로, 피고인으로서는 수시로 일본과 한국을 오고 갈 필요성이 있었을 것으로 보이는 점, 공소사실에 포섭대상자로 기재되어 있는 AB는 재심대상사건의 재판 당시 피고인에게 군사기밀을 누설하거나 피고인으로부터 지령을 받은 적이 없다는 취지로 진술함으로써 피고인의 항소심 및 상고심에서의 진술에 부합하는 취지로 진술하였던 점, 특히 AB는 관련 재심사건에서 ‘AH 조사관들이 A의 출입국 기록을 근거로 해서 조사관들이 임의로 선정한 날짜에 맞추어 조사내용을 꾸미기도 했다. A의 출입국 기록을 근거로 해서 범죄 공소사실을 거의 그 날짜로 다 만들어 놓은 것이다.’, ‘A와 AB를 조사하는 각 조사팀 상호간에 조사내용이 부합되도록 가감, 수정하는 과정을 계속해서 거쳤고, 조사내용의 주도권을 갖기 위해 양 팀의 조사관들이 서로 크게 싸우기도 했다.’는 취지로 진술하였는바(피고인 제출 증 제15호증), 공소사실의 상당 부분이 피고인의 출입국 내역에 맞추어 AH 수사관들에 의해 사후적으로 작출되었을 가능성을 배제하기 어려운 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소사실 기재 각 일시에 북한의 지령을 수행하기 위하여 국내에 잠입하였다고 단정하기 어렵다. 3) 각 간첩의 점 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 AB는 재심대상사건의 재판 당시 피고인에게 국가기밀 및 군사상 기밀을 발설하거나, 피고인과의 여행과정에서 군사기밀을 탐지·수집한 사실이 없다는 취지로 진술하였던 점, AB는 관련 재심사건에서 “AH에서 조사받을 당시 조사관들이 ‘군인사법, 편제, 장교인사, 군인력 운영 등’에 대해서 여러 차례 물어보아 아는 한도 내에서 성의껏 대답을 했는데, 며칠 뒤 보니 위 내용이 AB가 피고인에게 말한 내용이라면서 피고인에게 누설한 군사기밀이라고 정리되어 있었다.”라고 진술하였던 점(피고인 제출 증 제15호증) 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 정보를 탐지·수집하는 등의 간첩행위를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 나아가 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 탐지·수집한 정보가 공지의 사실이 아니라 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이라거나 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백한 기밀이라는 점을 인정하기도 어렵다. 4) 각 금품수수의 점 국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄는 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 받는 금품의 가액이나 가치 또는 금품수수의 목적은 가리지 아니하나, 그 구성요건상 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 금품을 수수하여야 한다고 할 것이므로, 금품의 수수행위가 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 없는 경우에는 금품수수죄로 처벌할 수 없다고 할 것인데(대법원 1994. 4. 15. 선고 94도126 판결, 대법원 1996. 11. 12. 선고 96도2158 판결 등 참조), 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 재심대상사건의 항소이유서 및 상고이유서를 통해 공작금 등의 명목으로 금품을 받은 것이 아니라고 주장하면서 이 부분 공소사실을 부인하였고, 그 외에 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없는 점, 피고인의 당시 재력(피고인은 당시 상당한 재력가로 알려져 있었고, 피고인 스스로도 재심대상사건의 제1심에서 국내에 약 7억 원 가량의 재산이 있다고 진술한 바 있다)에 비추어 피고인이 수수한 금품이 지령 수행의 대가에 해당한다고 섣불리 단정하기도 어려운 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 금품을 수수하였다고 인정하기 어렵다. 5) 소결 따라서 검사가 제출한 증거 중 증거능력이 인정되는 증거만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 각 특수잠입에 의한 반공법위반의 점 및 국가보안법위반의 점, 각 금품수수에 의한 국가보안법위반의 점, 각 간첩에 의한 국가보안법위반의 점은 각 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조 본문에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다.