서울중앙지방법원-2011고합1338

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2009. 9. 24. 서울중앙지방법원에서 근로기준법위반죄로 징역 4월에 집행유예 1년을 선고받고 2009. 10. 2. 위 판결이 확정되었으며, 2009. 6. 2. 같은 법원에서 배임죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 2009. 12. 10. 위 판결이 확정되었으며, 2012. 1. 13. 같은 법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2012. 1. 21. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 주식회사 D의 대표이사이다. 피고인은 2008. 7. 25.경 서울 서초구 E에 있는 위 회사 사무실에서 서울 서초구 F 빌라 201호에 관하여 피해자 G와 분양대금 15억 원에 분양계약을 체결하고 피해자로부터 계약금 명목으로 같은 날 1억 5,000만 원, 중도금 명목으로 2008. 7. 27. 1억 원, 2008. 8. 6. 2억 원, 2008. 8. 11. 5,000만 원을 각각 교부받았으므로 잔금을 지급받음과 동시에 피해자에게 위 분양계약에 따른 소유권이전등기를 경료하여 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 2008. 8. 29. 위 빌라 201호에 관하여 H를 근저당권자로 하여 채권최고액 9억 원의 근저당권설정등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 위 빌라 201호 건물 부분에 대한 위 근저당권의 피담보채무액 406,425,775원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서(G 대질부분 포함) 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. F 분양계약서 사본, 확인서(피고소인 작성) 사본, 인증서(분할변제 이행각서) 사본, 공정증서(약속어음) 사본, 부동산 등기부등본 사본, 등기부등본(토지-서울 서초구 I) 1. 고소장 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 유죄 판단의 근거(피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 포함) 1. 기초적 사실관계 앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 대지에 관한 근저당권설정등기 피고인 등 7인은 그 지상에 아파트를 건축하기 위하여 2007. 4. 4. 서울 서초구 I 대 526㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)를 공동명의로 취득한 후 같은 날 이 사건 대지 전부를 우리은행에 담보로 제공하여 채권최고액 26억 4,000만 원, 채무자 피고인인 우리은행 명의의 근저당권을 설정하고 22억 원을 대출받으면서(위 대출금 중 피고인의 몫은 8억 원이었다) 이후 이 사건 대지 위에 건물을 신축할 경우 그 건물에 관하여 소유권보존등기를 함과 동시에 근저당권을 추가로 설정하여 주기로 약정하였다. 한편 피고인은 2008. 4. 8. 이 사건 대지 중 자신의 26/159 지분(이하 피고인의 지분을 '이 사건 지분'이라 한다)을 우리은행에 근무하던 J을 통해 소개받은 H에게 담보로 제공하여 채권최고액 9억 원인 H 명의의 근저당권을 설정하고 6억 원을 차용하였다. 나. 건물 신축 및 매매계약 체결 피고인 등 7인은 2008년 5월경 이 사건 대지 위에 지하 2층, 지상 7층 규모의 F 아파트(총 6세대)를 신축하였는데, 피고인 이외의 다른 지분권자들은 그 무렵 대출금을 정산하고(이로써 위 근저당권의 피담보채무는 피고인의 위 8억 원의 대출금채무만 남게 되었다) 자신의 몫인 위 아파트의 해당 세대에 관하여 소유권보존등기를 경료하였으나, 피고인은 자신의 몫인 위 아파트 201호(이하 '이 사건 건물'이라 한다)에 관하여 소유권보존등기를 경료하지 않고 있었다. 피고인은 2008. 7. 25.경 피해자 G에게 이 사건 건물 및 그 대지권에 해당하는 이 사건 지분을 대금 15억 원에 매도하고 그 무렵부터 2008. 8. 11.까지 피해자로부터 계약금과 중도금 명목으로 합계 5억 원을 지급받았다. 다. 건물의 공동담보 제공 피고인은 2008. 8. 5. 이 사건 건물에 관하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료하고 이 사건 지분을 이 사건 건물의 대지권으로 등기를 하면서 이 사건 건물을 우리은행에 위 8억 원의 대출금채무를 위한 공동담보로 추가로 제공하여 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 26억 4,000만 원인 우리은행 명의의 근저당권을 설정하여 주었다. 한편 우리은행은 같은 날 이 사건 대지 중 이 사건 지분을 제외한 나머지 6인의 지분에 대한 근저당권을 포기함으로써 이 사건 지분 및 건물만이 위 피담보채무를 위한 공동담보로 제공되게 되었다. 그런데 피고인은 피해자로부터 위 계약금과 중도금을 모두 지급받은 이후인 2008. 8. 29. H의 요구에 따라 H에게 이 사건 건물을 위 6억 원의 채무를 위한 공동담보로 추가로 제공하여 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 9억 원인 H 명의의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정하여 주었다. 라. 그 이후의 상황 그 후 피해자는 2008. 9. 18. 이 사건 건물에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 피고인이 위 대출금채무를 변제하지 아니하자 1순위 근저당권자인 우리은행이 2009. 3. 27. 이 사건 건물에 관하여 임의경매개시결정을 받았고, 위 임의경매절차에서 이 사건 건물이 2011. 4. 28. 제3자에게 매각되었다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 가. 배임죄의 범의에 대하여 우리은행이 이 사건 건물에 관하여 추가로 근저당권을 설정받았음을 알게 된 H의 요구를 받게 된 피고인은 이를 거절할 수 없어서 H로부터 추가로 금원을 차용함이 없이 H에게 기존 채무를 위한 공동담보로 이 사건 건물에 관하여 추가로 근저당권을 설정하여 주었을 뿐인데, 강남구청의 허가 업무 처리 지연 때문에 예상치 못한 부도를 맞게 되는 바람에 위 근저당권을 말소하지 못하게 된 것이므로, 피고인에게는 배임의 범의가 없었다. 나. 이득액에 대하여 이 사건 범행으로 인한 이득액은 이 사건 건물에 관하여 H 명의의 근저당권을 설정함으로써 이 사건 건물로 담보되는 피담보채무 상당액이다. 그런데 이 사건 건물에 관하여 H 명의의 2순위 근저당권을 설정하여 줄 당시에는 이미 이 사건 건물에 관하여 우리은행에 채권최고액 26억 4,000만 원의 1순위 근저당권이 설정되어 있어 이 사건 건물이 이미 담보가치를 상실하고 있었으므로, 이 사건 범행으로 인한 피고인의 이득액은 없다. 1순위 근저당권의 채권최고액이 아닌 실제 피담보채무를 공제하여 이 사건 건물의 잔존 담보가치를 산정하더라도 다음과 같은 방식으로 이득액을 산정하여야 한다. 우리은행은 이 사건 건물에 관하여 추가로 근저당권을 설정받을 당시 감정평가 법인에 가격산정을 의뢰하여 이 사건 지분 및 건물의 2008. 8. 1.을 기준으로 한 가격이 12억 원이라는 감정평가서를 제출받았는데, 위 12억 원은 이 사건 근저당권을 설정할 당시에 가장 근접하여 평가된 객관적인 시가이므로, 이 사건 지분 및 건물의 객관적인 가치는 위 12억 원으로 보아야 한다. 위 시가 12억 원에서 이 사건 지분 및 건물에 관한 1순위 근저당권의 2008. 8. 29.을 기준으로 한 피담보채무 804,502,794원을 공제하면 395,497,206원이 되므로, 이 사건 범행 당시 이 사건 건물의 잔존 담보가치는 위 395,497,206원 중 건물 부분 해당액인 237,298,323원이 된다. 한편 이 사건 건물에 관한 임의경매절차에서 H가 배당받은 금액은 95,087,237원이고, 이 중 건물 부분 해당액은 57,052,342원이므로, 결국 이 사건 범행으로 인한 현실적인 이득액은 위 57,052,342원으로 보아야 한다. 3. 판단 가. 배임의 범의에 대하여 앞서 본 바와 같이 매도인인 피고인이 매수인인 피해자로부터 계약금과 중도금을 지급받은 상태에서 피해자 앞으로 소유권이전등기를 경료하기 이전에 H에게 기존의 차용금채무에 대한 공동담보로 근저당권설정등기를 하여 준 이상 특별한 사정이 없는 한 매수인에게 피해가 발생할 것임은 분명하므로, 이 사건 근저당권설정등기를 경료하는데 직접 관여한 피고인에게는 배임의 범의를 부정할 수는 없다. 따라서 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 이득액에 대하여 관련 법리 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기 등을 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인은 매수인에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가한 것이라고 할 것이다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89도641 판결, 대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2086 판결 등 참조). 한편 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 선순위 근저당권의 채권 최고액만큼의 담보가치가 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되고 있는 것으로 인정하고 거래하는 것이 보통이므로, 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권 최고액을 공제한 잔액 상당액을 배임행위자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이다. 다만 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 후순위 근저당권을 취득하는 자로서 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악되고 있는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 근저당권 설정 당시의 그 부동산의 시가에서 그 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액을 그 이득액의 한도로 볼 수 있다 할 것이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 참조). 또한 여기서 말하는 부동산의 시가는 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 재산적 가치라고 보아야 할 것이고 그러한 객관적인 재산적 가치는 감정 등을 통하여 객관적으로 확정할 것이지만 거래약정 당사자 사이에 양도가액이 정해져 있으면 그것이 객관적인 재산적 가치를 평가하였다고 볼 수 없는 특별한 사정이 없는 한 그 양도가액을 부동산이 갖는 객관적인 재산적 가치로 봄이 상당하다. 그리고 수개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우에 그 중 한 개의 부동산에 대하여 먼저 담보권이 실행되었다면 그 매득금 중에서 선순위채권자는 담보최고액의 범위 내에서 채권전액에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할지라도 공동담보가 된 부동산 간에 있어서는 그 가격의 비율에 따라 피담보채권을 각 부담하고 있다 할 것이므로, 공동담보가 된 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치의 산정은 그 공동담보가 된 부동산의 가격 비율에 의하여 산정함이 타당하다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결 참조). 이 사건의 경우 앞서 본 법리에 비추어 보면 결국 피고인의 이 사건 배임행위로 인한 이득액은 이 사건 지분 및 건물의 시가에서 우리은행의 1순위 근저당권의 채권최고액 또는 실제 피담보채권액을 공제하여 산정된 이 사건 건물의 잔존 담보가치를 한도로 하여 이 사건 건물에 추가로 설정된 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액이 된다. 이 사건 지분 및 건물의 시가 앞서 본 바와 같이 피고인은 2008. 7. 25.경 피해자에게 이 사건 지분 및 건물을 대금 15억 원에 매도하였는데, 위 15억 원이 이 사건 지분 및 건물의 객관적 가치를 평가하였다고 볼 수 없는 특별한 사정은 기록상 보이지 아니하므로, 위 15억 원을 그로부터 한 달 정도 경과한 이 사건 근저당권설정일인 2008. 8. 29. 당시 이 사건 지분 및 건물이 가지는 객관적인 재산적 가치로 봄이 상당하다. 한편 다음과 같은 사정들을 종합하면 우리은행이 실시한 감정평가결과 이 사건 지분 및 건물의 가격이 12억 원으로 평가되었다는 사정만으로는 당사자 사이의 실제 거래가액인 위 15억 원이 이 사건 지분 및 건물의 객관적인 재산적 가치를 평가하였다고 볼 수 없는 특별한 사정에 해당한다고 할 수 없다. 금융기관이 대출을 취급하면서 대출금액을 결정하기 위한 목적으로 실시한 담보물에 대한 감정결과가 거래당사자 사이의 실제 거래가액과 다르다고 하여 위 실제 거래가액이 부동산의 객관적인 재산적 가치에 부합하지 않는다고 볼 수는 없다. 더구나 위 감정평가서에는 '가격수준은 15억 원 내외 수준으로 조사되었다'고 기재되어 있고 이와 같은 조사결과 등을 토대로 이 사건 지분 및 건물의 가격을 12억 원으로 결정하였다고 기재되어 있으나, 도대체 어떠한 근거로 조사된 가격수준보다 낮은 금액으로 가격을 결정하였는지에 대해서는 전혀 언급하고 있지 않다. 위 감정평가서의 가격평가시점이 이 사건 매매계약일보다 불과 7일 정도 이 사건 근저당권 설정일에 더 근접한다는 사정만으로는 피고인과 피해자 사이의 위 실제 거래가액보다 위 감정평가서의 감정가격이 이 사건 근저당권설정 당시의 부동산의 객관적인 가치를 더 정확하게 반영하고 있다고 볼 수도 없다. 우리은행의 선순위 근저당권 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, H로서는 선순위 근저당권자인 우리은행이 채권최고액 26억 4,000만 원이 아닌 실제 피담보채권액인 8억 원 정도만 담보가치로 파악하고 있는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 존재한다. 앞서 본 바와 같이 우리은행의 1순위 근저당권은 원래 피고인을 포함한 7인의 채무를 담보하기 위하여 이 사건 대지 전체에 대하여 설정되었던 것으로 단지 채무자 명의만을 피고인으로 하여 설정되었던 것인데 이후 피고인을 제외한 다른 채무자들은 모두 그 채무를 정산함으로써, 우리은행 명의의 위 근저당권은 피고인이 이 사건 건물을 공동담보로 제공한 2008. 8. 5. 무렵에는 피고인의 위 8억 원의 대출금채무만을 담보하고 있었다. 이에 따라 우리은행은 피고인으로부터 이 사건 건물을 공동담보로 제공받으면서 이 사건 지분 중 피고인을 제외한 나머지 채무자들의 지분에 관한 근저당권을 모두 포기하였다. H는 피고인이 대출을 받았던 우리은행에 근무하던 J을 통하여 피고인을 소개받은 사람으로서 피고인의 우리은행에 대한 대출금 현황을 잘 알 수 있는 위치에 있었고 실제로 우리은행이 이 사건 건물을 추가로 공동담보로 제공받자 피고인에게 2순위 근저당권 설정을 요구하기도 하였다. 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무액 이 사건 근저당권설정 당시 피고인의 H에 대한 채무액은 684,624,657원이었고, 위 채무액을 기초로 공동담보가 된 부동산의 가격비율에 의하여 부담부분을 산정하여 보면, 이 사건 근저당권설정으로 인하여 이 사건 지분은 273,849,862원, 이 사건 건물은 410,774,795원의 각 피담보채무를 담보하게 되었다. 잔존 담보가치(=-)와 피담보채무액()의 비교 결국 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 건물의 잔존 담보가치는, 이 사건 지분 및 건물의 시가 15억 원에서 이 사건 지분 및 건물에 관한 1순위 근저당권의 실제 피담보채무액인 804,502,794원을 공제한 695,497,206원 중 건물 해당액인 417,298,324원이다. 그리고 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무액은 이 사건 건물의 잔존 담보가치인 417,298,324원에 미달하는 410,774,795원이므로, 피고인이 이 사건 배임행위로 얻은 이득액은 일응 위 410,774,795원이다. 이 사건 지분이 담보하는 피담보채무액 감소분 한편 H에게 이 사건 건물을 공동담보로 제공함으로써 이 사건 지분에 의하여 담보되던 피담보채무액이 줄어들게 되었다면 그 감소된 피담보채무 상당액은 피해자가 입게 된 재산상 손해액에 해당한다고 할 수는 없다. 1순위 근저당권의 피담보채무액을 공제한 이 사건 지분의 잔존 담보가치는 당시 피고인의 H에 대한 채무액인 위 684,624,657원에 못 미치는 278,198,882원에 불과하였으므로, 이 사건 근저당권이 설정되기 전까지 이 사건 지분에 설정된 H 명의의 근저당권에 의하여 담보되던 피담보채무액은 위 278,198,882원이었다. 그런데 이 사건 건물이 H에 대한 채무를 위한 공동담보로 제공되어 이 사건 근저당권이 설정됨으로써 이 사건 지분이 부담하게 된 피담보채무액은 273,849,862원으로 감소하게 되었다. 따라서 이 사건 지분에 설정된 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 감소분인 4,349,020원은 피해자가 입게 된 재산상 손해액에 해당한다고 할 수 없다. 피고인의 이득액(=-) 결국 이 사건 배임행위로 인하여 피고인이 얻은 이득액은 위 410,774,795원에서 위 4,349,020원을 공제한 406,425,775원이다. 현실화된 이득액에 관하여 한편 이 사건 지분 및 건물의 임의경매절차에서 결과적으로 H가 95,087,237원만을 배당받게 되었다는 사정은 배임죄 성립 이후의 사정에 불과하여 피고인의 이득액을 산정함에 있어 고려할 요소는 되지 않는다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 5년 이하 2. 선고형의 결정 : 징역 2년에 집행유예 3년 피고인은 매도인으로서 소유권이전등기임무에 위반하여 매매목적물에 근저당권을 설정함으로써 매수인에게 약 4억 원 상당의 손해를 가하였는데, 그 죄질이 가볍지 아니하고 피해금액이 적지 아니하여 피고인에 대하여는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만 피고인에게 유리한 정상으로 피고인이 예상치 못한 사정으로 사업진행에 차질을 빚어 자금난에 빠지게 되었고 피고인이 이 사건 근저당권을 설정하게 된 것은 새로 이 금원을 차용하기 위한 목적이 아니라 근저당권자인 H의 요구를 받고 설정하여 준 것으로 그 경위에 일부 참작할 만한 사정이 있어 보이는 점, 피고인이 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있지 않은 점, 피고인이 이 사건 범죄를 저지르기 전에는 동종범죄로 처벌을 받은 전력이 없었던 점, 이 사건 범죄는 판결이 확정된 판시 배임죄 등과 동시에 판결하였을 경우와의 형평성을 고려하여야 하는 점 등을 감안하여 주문과 같이 형을 정한다.