서울중앙지방법원-2013고단6333

범죄사실 피고인은 동생인 C이 피해자 D으로부터 차용한 5억원 상당의 채무에 대한 담보로 피고인 소유의 서울 중구 E 근린생활시설 및 다세대주택 건물 제101호, 제201호, 제301호, 제302호, 제401호, 제402호, 제501호(이하 '이 사건 건물'이라 한다)에 채권최고액 합계 4억 8,800만원의 근저당권을 설정하여 주었다. 피고인은 피해자가 2013. 2.경 위 상가건물에 관하여 임의경매를 신청하자 2013. 3. 11.경 서울 서초구 F에 있는 G법무사 사무실에서, C을 통하여 피해자에게 "경매를 취하하고 근저당권을 말소해 주면 우선 3억 4,000만원을 변제하고, 나머지 채무 1억 6,000만원에 대하여는 2,000만원씩 3개월 동안 변제하고 나머지 1억원은 신용으로 변제해 나가게 하겠다. 3개월 동안 2,000 만원을 변제하지 못하면 다시 이 사건 건물에 채권최고액 2억 800만 원의 근저당권을 설정해 주겠다."라고 제의하여 피해자의 승낙을 받은 후, 2013. 3. 12.경 피해자에게 근저당권설정계약서,위임장, 확인서면 등 근저당권 설정서류를 작성해 주고 2013. 3. 13, 피해자로 하여금 이 사건 건물에 관한 채권최고액 합계 4억 8,800 만원의 근저당권등기를 말소하게 하였으므로, 피고인은 피해자에게 매월 3개월 동안 2,000 만원씩을 변제할 때까지 이 사건 건물을 처분하지 아니하고 보존하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여, 피해자에게 3개월 동안 매월 2,000만 원씩 변제하기 어려울 것으로 예상되고 다시 이 사건 건물에 근저당권을 설정해야 할 처지에 이르자 2013. 3. 29. 이 사건 건물을 H에게 매도하고 2013, 4. 2. 소유권이전등기를 경료함으로써 피해자와의 약정에 따른 채권최고액 2억 800 만원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 C의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재(D 진술기재부분 포함) 1. C에 대한 경찰피의자신문조서 1. D에 대한 각 경찰진술조서 1. 고소장(첨부서류 포함) 1. 수사보고(부동산 상대 수사) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(금고형 이상의 전과가 없는 점, 주채무자는 피고인의 동생인 C이고 피고인은 물상보증인에 불과하였던 점, 피고인이 이 사건 이전에 피해자에게 상당 금액을 변제하였고, 2013. 3. 28. 피해자에게 2,000만원을 변제한 점, 피해자는 이 사건 건물 이외에도 C에 대한 채권을 회수할 수 있는 담보 등을 가지고 있는 점 등의 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 근저당권설정채무가 부존재한다는 주장에 대한 판단 변호인은, 피고인이 2013. 3. 12. 경매취하의 대가로 피고인이 피해자에게 2013. 3.부터 3개월간 2,000만원씩 총 6,000만원을 변제하되 그러지 못하면 이 사건 건물에 채 권최고액 208,000,000원의 근저당권을 설정해주겠다고 한 약속은 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하여 무효이고, 피고인의 근저당권설정채무는 확정된 채무가 아니라 피고인측에서 매달 2,000만원씩 총 6,000만원을 변제하지 못할 것을 조건으로 하는 정지조건부 채무인데, 피해자가 신의칙에 반하는 방법으로 위 정지조건을 성취시켰기 때문에 민법 제150조에 의하여 그 조건이 성취되지 않은 것으로 주장할 수 있으므로, 결국 피고인의 근저당권설정채무는 존재하지 아니한다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 피고인, C, 피해자간의 채권·채무관계, 이 사건 건물에 피해자를 근저당권자로 하는 채권최고액 합계 4억 8,800만 원의 근저 당권이 설정된 경위, 피고인과 C이 2013. 3. 12. 피해자와 사이에 범죄사실 기재와 같은 약정을 체결하게 된 경위, 피고인이 2013. 3. 28. 피해자에게 2,000만원을 변제하게 된 경위, 피고인이 2013. 3. 29. 이 사건 건물을 H에게 매도하게 된 경위 등을 종합해 볼 때 피고인과 피해자 사이의 2013. 3. 12.자 약정이 불공정하다거나 피고인의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 체결되었다고 보기 어렵고, 피해자가 피고인에 대하여 신의성실의 원칙에 반하는 행동을 하였다고 볼 수도 없으므로, 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2. 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다는 주장에 대한 판단 변호인은, 피고인의 피해자에 대한 근저당권설정의무는 확정된 의무가 아니라 추후 3개월간 매달 2,000만 원씩을 변제하지 못할 것을 조건으로 하는 의무이므로, 피고인의 근저당권설정의무는 자기의 사무일 뿐 타인의 사무에 해당하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 배임죄에 있어서 타인의 사무라 함은 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있을 것을 그 본질적 내용으로 하는 것으로, 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우, 예컨대 위임, 고용 등의 계약상 타인의 재산의 관리·보전의 임무를 부담하는데 본인을 위하여 일정한 권한을 행사하는 경우, 등기협력의무와 같이 매매, 담보권설정 등 자기의 거래를 완성하기 위한 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우 따위를 말하는 것이다(대법원 2005, 3, 25, 선고 20046890 판결 참조). 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인과 C은 2013. 3. 11.경 피해자와 사이에, 피해자가 경매를 취하하고 이 사건 건물에 설정된 근저당권을 말소해 주면 우선 3억 4,000 만원을 변제하고, 나머지 채무 1억 6,000 만원에 대하여는 2,000만원씩 3개월 동안 변제하고 나머지 1억 원은 신용으로 변제하기로 하고, 만일 C이 3개월 동안 2,000만원을 변제하지 못하면 다시 이 사건 건물에 피해자 앞으로 채권최고액 2억 800만원의 근저당권을 설정해 주기로 약정한 사실, 이에 따라 피고인은 2013. 3. 12.경 피해자에제 근저당권설정계약서,위임장, 확인서면 등 근저당권 설정서류를 작성·교부해 주고 피해자는 2013. 3. 13. 이 사건 건물에 관한 채권최고액 합계 4억 8,800만원의 근저당권등기를 말소해 준 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 자신 또는 C이 3개월간 2,000 만원씩 합계 6,000만원씩을 변제하지 못할 때에는 피해자에게 근저당권설정등기를 경료해 줄 의무가 있으므로, 그 변제를 다 하기 전에 그 임무에 위배하여 이 사건 건물을 처분하였다면 배임죄가 성립한다고 할 것이다. 따라서 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.