수원지방법원평택지원-2013고합13

범죄사실 피고인은 피해자F 종중의 총무로 재직하면서 2006년경부터 피해자 소유 재산의 수익, 관리 및 집행에 관한 재정업무에 종사한 사람이다. 피고인이 위 업무를 수행하려면F 종중 회칙에 따라 자금집행 전에 이사회의 의결을 거쳐 종중원 3분의 2 이상이 참석한 종중총회에서 참석한 종중원 3분의 2 이상의 찬성으로 승인 또는 의결된 사항에 대해서 집행을 하고, 자금집행 후에는 종중총회시 집행에 따른 상세한 근거자료를 첨부하여 보고하여야 한다. 1. 체크카드 사용 관련 업무상횡령 피고인은 2009. 1. 20.경 피해자 명의의 농협 체크카드를 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 종중 회칙에 위배하여 평택시에 있는G식당에서 12,000원을 결제하여 개인적인 용도에 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2012. 6. 4.경까지 사이에 별지범죄일람표 1-1기재와 같이 총 715회에 걸쳐 합계 50,618,000원을 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 2. H당구장 임대 관련 업무상배임 피고인은 2008. 8. 10.경 평택시 I[도로명 주소 평택시 J]K빌딩(이하 '이 사건 건물'이라 한다)에서, 피해자 소유의 이 사건 건물의 2층 전체를 임대차보증금 100,000,000원, 월 차임 3,300,000원(부가가치세 포함), 월 관리비 970,000원에 임차하는 내용으로 피고인이 평소 소지하고 있던 피해자의 도장을 이용하여 피고인을 임차인으로 하는 임대차계약서를 작성하고 위 장소에서H당구장을 운영하였으므로, 피해자에게 임대차보증금 100,000,000원과 월 차임 등을 납부할 업무상 임무가 있다. 이후 피고인은 2009. 8. 20. 피해자와 사이에 이 사건 건물의 2층 중 일부(201호)에 관하여 임대차보증금을 50,000,000원으로, 월 차임을 550,000원(부가가치세 포함)으로, 월 관리비를 500,000원으로, 임대차기간을 2009. 8. 1.부터 2011. 7. 31.까지로 변경하는 임대차계약을 체결하였으므로, 피해자에게 위 변경된 계약에 따른 월 차임 등을 납부할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 피고인은 2008. 9.경부터 2012. 8.경까지 사이에 위 임무에 위배하여 별지범죄일람표 2-1기재와 같이 H당구장에 대한 차임 37,700,000원, 관리비 15,520,000원, 전기요금 14,754,304원, 수도요금 290,900원 등 합계 68,265,204원과 임대차보증금 100,000,000원의 총합계 168,265,204원을 피해자에 납부하지 않아 168,265,204원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 3. 임야 잡목 정리작업 관련 업무상횡령 피고인은 2009. 4. 18.경L과 사이에 피해자 소유의 안성시 M 임야 34,711㎡에 식재된 잡목을 제거하고 정리하는 계약을 체결하고, 이에 대한 대가로 L로부터 같은 날 5,000,000원, 같은 달 30. 5,000,000원 등 합계 10,000,000원을 피고인 명의의 송탄농협 서탄지점 계좌(계좌번호 N)로 송금받아 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 위 돈 중 5,000,000원을 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였다. 4. 피고인 명의의 계좌로 무단 송금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 피해자의 총무로서 피해자의 금융기관 계좌를 관리함에 있어 피해자의 자금을 아무런 이유 없이 피고인 개인의 금융기관 계좌로 함부로 이체하는 등 부당하게 사용해서는 아니 되고, 피해자의 금융기관 계좌와 피고인 개인의 금융기관 계좌를 엄격히 구분하여 종중 회칙에 따라 피해자 소유 재산의 입출금 및 집행을 투명하게 처리해야 함에도, 2007. 7. 12.경 피해자 명의의 송탄농협 서탄지점 계좌(계좌번호 O)에서 30,000,000원을 출금하여 피고인 명의의 같은 지점 계좌(계좌번호 N)로 이체하여 위 돈을 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 피고인의 개인 용도로 인출하여 사용한 것을 비롯하여 2006. 10. 30.경부터 2012. 3. 14.경까지 사이에 별지범죄일람표 3기재와 같이 총 9회에 걸쳐 피해자 명의의 금융기관 계좌에서 피고인 개인 명의 또는 제3자 명의의 금융기관 계좌로 합계 503,334,650원을 이체한 후 개인적인 용도로 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 각 점] 1. 증인 P이 이 법정에서 한 일부 진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 Q의 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서(Q과 대질) 중 Q의 각 진술기재 1. 경찰 작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서(Q과 대질) 중 Q의 진술기재 1. 경찰 작성의 Q에 대한 진술조서의 진술기재 1. F 종원 명부(증거기록 제41면), F 종중 회칙 사본(증거기록 제42~45면), 부동산매매계약서 사본(증거기록 제170면), 각 등기사항전부증명서(증거기록 제814~818면)의 각 기재 [판시 제1의 각 점] 1. 각 종중카드 세부 사용내역(증거기록 제20~29면, 제46~54면), 각 통장 사본(증거기록 제56~109면), 국내거래승인조회(증거기록 제354~377면), 농협 금융거래내역(증거기록 제405~435면), 체크카드 사용내역(증거기록 제697~716면)의 각 기재 [판시 제2의 각 점] 1. R 작성의 약정서 사본(증거기록 제120면)의 기재 1. 각 부동산임대차계약서 사본(증거기록 제116~119면), H당구장 임대료 내역 등(증거기록 제31, 32면, 제123, 124면), 각 K빌딩 전기요금 내역서 사본(증거기록 제125~151면), 각 K빌딩 상하수도 요금내역서 사본(증거기록 제152, 153면), 각 K빌딩 상하수도 사용요금 내역서 사본(증거기록 제154~164면), 미납부내역(증거기록 제763면)의 각 기재 [판시 제3의 점] 1. 금융거래내역(증거기록 제447, 448면), 거래내역에 대한 소명(증거기록 제883면)의 각 기재 [판시 제4의 각 점] 1. 검찰 작성의 수사보고(압수수색 영장 집행 결과)의 기재(첨부 서류 포함) 1. 각 금융거래내역(증거기록 제438~488면, 제537, 538면)의 각 기재 1. 각 출금전표 촬영물 출력본(증거기록 제540면, 제547면, 제584면, 제586면, 제592면, 제600면, 제636면), 각 입금전표 촬영물 출력본(증거기록 제541면, 제548면, 제585면, 제593면, 제601면), 각 출금전표 촬영물 출력본 사본(증거기록 제734면, 제739면), 각 입금전표 촬영물 출력본 사본(증거기록 제735면, 제740면)의 각 영상 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피해금액이 피해자의 소유가 아니라는 주장에 대하여 가. 주장의 요지 피고인이 횡령 또는 배임하였다는 판시 범죄사실 기재 각 돈의 출처는 용인시 수지구 S 임야 16,264㎡(이하 '이 사건 임야'라 한다)의 매도대금인데, 이 사건 임야는 원래 T, U, V 3인의 개인 소유였으므로, 이 사건 임야나 그 매도대금이 피해자의 소유임을 전제로 하는 판시 범죄사실은 모두 그 전제가 잘못된 것이다. 피해자는 2008. 11.경 종중원 전원이 참석한 창립총회를 개최하였으므로 그 무렵에 종중으로 성립되었고, 따라서 그 이후에 위 3인이 피해자에게 출연한 재산만이 피해자의 소유에 속한다고 할 것이다. 나. 판단 이 법원이 앞에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들, 제5회 공판조서 중 증인 T의 진술기재, 공판기록에 편철된 수원지방법원 2003가합9561 판결문 사본(피고인 측 제출의 증 제1호증, 이하 별도의 표시 없이 '증 제호증'이라 하면 피고인 측이 제출한 증거를 가리킨다), 인터넷 사건검색 출력물 사본(증 제2호증), 피고인이 작성한 진술서 사본(증 제3호증), 폐쇄부동산등기부등본 발췌 사본(증 제4호증), 임야대장 사본(증 제5호증), 평택시송탄출장소장 작성의 부동산등기용 등록번호 부여 알림 사본(증 제8호증), 평택시장 작성의 부동산등기용 등록번호 부여 사본(증 제9호증), 등기사항전부증명서 사본(증 제14호증), 부동산매매계약서 사본(증 제15호증), 민간건설공사 표준도급공사 계약서 사본(증 제26호증), 자유저축예탁 거래명세표 사본(증 제37호증)의 각 기재에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 이 사건 임야는 임야대장에 1964. 3. 10. W를 사정받은 소유자로 하는 복구등록이 마쳐졌다가 1981. 6. 27. 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)에 의하여 T, U, V 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다. X 종중은 수원지방법원 2003가합9561로 위 3인을 상대로 이 사건 임야는 위 종중 소유인데 위 3인에게 명의신탁한 것이라고 주장하면서 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였으나, 2004. 4. 8. 이 사건 임야를 위 종중 소유로 볼 수 없다는 이유로 위 종중의 청구를 기각하는 판결을 선고받았고, 2005. 8. 25. 위 판결이 확정되었다. 위 3인은 2000. 7. 12.경Y과 사이에 이 사건 임야에 관하여 매매대금을 9,904,000,000원으로 하되, 계약금 600,000,000원은 계약시에, 중도금 900,000,000원은 2000. 7. 12.에, 잔금 8,404,000,000원은 2006. 8. 4.에 각 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다가, Y의 매수인 지위를주식회사 Z(이하 'Z'이라 한다)이 승계하기로 하여 2006. 8. 4.경 Z과 사이에 위와 같은 내용의 부동산매매계약서를 다시 작성하였다. 피해자는 2000. 10. 10. 평택시장으로부터 부동산등기용 등록번호(AA)를 부여받았고, 이 사건 임야를 매도하고 일부 수령한 돈으로 안성시 M 임야 34,711㎡(이하 'M 임야'라 한다)를 매수하여 수원지방법원 안성등기소 2000. 11. 11. 접수 제30894호로 피해자 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 M 임야를 묘소 등으로 사용하였다. 피해자는 2006. 8. 4. Z로부터 수령한 이 사건 임야의 매도대금 9,033,044,000원을 같은 날 피고인 명의로 개설한 농협 계좌(계좌번호 AB)에 입금하였다. 피해자는 2006. 10. 25.경 AF과 사이에 AF 소유의 평택시 I 대 696.9㎡ 및 그 지상 건물(이하 위 각 부동산 모두를 가리킬 때는 'I 부동산'이라 하고, 토지와 건물을 구분할 때에는 'I 토지', 'I 건물'이라 한다)에 관하여 매매대금을 3,550,000,000원으로 하되, 계약금 550,000,000원은 계약시에, 잔금 3,000,000,000원은 2006. 10. 31.에 각 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 수원지방법원 송탄등기소 2006. 11. 3. 접수 제39332호로 2006. 10. 25.자 매매를 원인으로 하여 피해자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 피해자는 2006. 10. 24.경 I 부동산의 매수자금을 관리하기 위하여 농협에 거래계좌(계좌번호 AG)를 개설하여 3,788,044,000원을 입금하였고, 2006. 11. 24. I 건물의 임대료를 관리하기 위하여 농협에 별도의 거래계좌(계좌번호 O)를 개설하였다. 피해자는 2007. 9. 18.경주식회사 AH(이하 'AH'이라 한다)과 사이에 I 건물을 철거하고 I 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위하여 공사대금을 2,665,103,894원(부가가치세 포함)으로 하는 공사도급계약을 체결하였고, 그 후 수원지방법원 송탄등기소 2008. 9. 2. 접수 제35826호로 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마쳤다. 피해자는 2007. 11. 20. 이 사건 건물의 신축자금을 관리하기 위하여 농협에 거래계좌(계좌번호 AI)를 개설하였다. 위 인정사실과 이에 부동산에 관한 등기부상 소유권이전등기가 마쳐져 있는 이상 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것이라는 추정을 받게 되는 점(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다91756 판결 참조)을 더하여 보면, 피해자가 2000. 7.경 이 사건 임야를 매도하고 그 매도대금 중 일부로 M 임야를 매수하여 피해자 명의로 소유권이전등기를 마칠 무렵에는 이미 피해자가 종중으로 성립되어 있었다고 봄이 상당하다. 또한,금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률에 따라 실명확인 절차를 거쳐 예금계약을 체결하고 그 실명확인 사실이 예금계약서 등에 명확히 기재되어 있는 경우에는, 일반적으로 그 예금계약서에 예금주로 기재된 예금명의자나 그를 대리한 행위자 및 금융기관의 의사는 예금명의자를 예금계약의 당사자로 보려는 것이라고 해석하는 것이 경험법칙에 합당한 점(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 참조)에 비추어 보면, 피해자가 2006. 10. 24.경 I 부동산을 매수하기 위하여 농협에 거래계좌(계좌번호 AG)를 개설하고 3,788,044,000원을 입금할 무렵 이미 이 사건 임야의 매도대금은 피해자의 소유였다고 할 것이다. 따라서 피고인 측의 이 부분 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다. 2. 피고인이 피해자에 대하여 채권을 보유하고 있다는 주장에 대하여 가. 주장의 요지 이 사건 임야의 매도대금에서 이 사건 임야와 관련한 양도소득세, 등록세, 중개료, M 임야 매수대금, 피해자의 종중원 중 70세 이상인 6명에게 각 50,000,000원, U에게 200,000,000원, T과 V에게 각 100,000,000원, I 부동산 매수대금 및 등록세 등을 각 지급한 다음 정산한 결과 그 잔액이 2,920,886,580원이었다. 피해자는 이 사건 건물을 신축하기 위하여 2007. 9. 18.경 AH과 사이에 공사대금을 2,665,103,894원(부가가치세 포함)으로 하는 공사도급계약을 체결하는 등 이 사건 건물 신축과 관련한 비용을 위 잔액에서 지출하여 왔는데, 2008. 11. 9.을 기준으로 225,849,705원의 적자가 발생하였다. 이에 피고인은 2007. 11. 27.경 피고인의 아들인 AJ 명의의 농협 계좌에서 400,000,000원을 출금하여 피해자의 농협 계좌로 입금하는 등 피해자에게 필요한 자금을 피고인의 돈을 충당한 다음 2008. 11. 9.경 피해자로부터 피고인이 피해자에 대하여 225,849,705원의 채권을 보유하고 있다는 확인을 받았다. 따라서 피고인이 피해자 명의의 금융기관 계좌에서 임의로 출금하여 사용한 돈이 있다 하더라도 이는 피고인의 채권을 변제받은 것에 불과할 뿐이므로, 피고인에게 횡령이나 배임이 성립하기 위한 불법영득의 의사가 없었다. 나. 판단 보건대, 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다. 또한 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없고(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조), 일단 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 타인의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있음을 주장하고 이를 자동채권으로 하여 그 대등액에서 횡령액에 관하여 상계의 의사표시를 한다고 하더라도 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 각 전표 촬영물 출력본 사본(증거기록 제943~945면)의 각 영상에 의하면, 피고인 또는 피고인의 아들인 AJ이 2007. 11. 27. AJ 명의의 농협 계좌(계좌번호 AK)에서 400,000,000원을 출금하였고, 같은 날 피해자 명의의 농협 계좌(계좌번호 AI)에 2번에 걸쳐 합계 400,000,000원이 입금된 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로 피고인이 위 400,000,000원을 피해자에게 대여한 것이라고 인정하기에 부족하고, 가사 피고인 측의 주장과 같이 피고인이 피해자에 대하여 별도의 금전채권을 보유하고 있었다 하더라도 횡령 또는 배임 범행 전에 피해자와 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 업무상횡령죄나 업무상배임죄에 영향을 미칠 수는 없으므로, 피고인 측의 이 부분 주장도 이유 없어 받아들이지 아니한다. 3. 판시 범죄사실 제1항에 대하여 가. 불법영득의사의 존부 주장의 요지 별지범죄일람표 1-1의 순번 80, 167, 197, 247, 255, 296, 385, 393, 442, 447, 472, 484, 545, 553, 554, 561, 571, 660, 711, 712 부분은 피고인이 피해자를 위하여 사용한 것이므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다. 판단 보건대, 업무상횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 앞에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 위 각 부분의 사용처에 대하여 별지범죄일람표 1-1의 '피고인 주장'란 기재와 같이 주장하고 있으나, 피고인이 피해자를 위하여 위 각 부분의 돈을 지출하였음을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없는 점, 피고인은 피해자 명의의 체크카드를 많이 사용하면 피해자의 비용처리에 반영되어 소득세 등을 절감할 수 있다는 말을 듣고 피해자의 회장인 T의 승인 하에 피해자 명의의 체크카드를 만든 다음 대부분 피고인의 개인적인 목적으로 줄곧 사용하여 오다가 2010년 연말에 개최된 피해자의 종중총회에서 문제제기가 되자 비로소 피해자와 관련된 부분에 국한하여 사용하고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 각 부분 역시 피고인이 피해자를 위하여 지출한 것이라고 인정하기 어렵고, 따라서 위 각 부분의 해당 금액을 횡령액에서 공제하여야 한다는 피고인 측의 이 부분 주장도 이유 없어 받아들이지 아니한다. 나. 상계 주장 주장의 요지 피고인은 2008. 11. 9.을 기준으로 피해자에 대하여 225,849,705원의 채권을 보유하고 있었을 뿐만 아니라 2009. 1. 29.부터 2012. 4. 27.까지 사이에 피해자 명의의 금융기관 계좌에 1,652,834,000원을 입금하였으므로, 오히려 피고인이 피해자로부터 받을 돈이 있을 뿐 피고인에게 횡령의 범의가 없다. 판단 살피건대, 공판기록에 편철된 기업자유예탁금 거래명세표 사본(증 제33호증)의 기재에 의하면, 피고인이 2010. 5. 27. 30,000,000원, 2010. 11. 26. 9,000,000원, 2011. 5. 27. 10,000,000원, 2011. 10. 7. 11,000,000원, 2011. 12. 8. 75,000,000원 등 합계 135,000,000원을 피해자 명의의 농협 계좌(계좌번호 O)에 입금한 사실은 인정된다. 그러나, 피고인의 변호인이 2014. 7. 23.자로 제출한 변호인의견서의 '첨부서류 2'에서 주장하는 162,834,000원 중 위에서 인정한 부분을 제외한 나머지 부분은 그 거래내용이 '대체'로만 기재되어 있어 그 돈을 피고인이 입금한 것으로 보기 어렵고, 가사 피고인이 피해자에 대하여 별도의 금전채권을 보유하고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 피해자와 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없음은 위 제2항에서 본 바와 같으므로, 피고인 측의 이 부분 주장도 이유 없어 받아들이지 아니한다. 4. 판시 범죄사실 제2항에 대하여 가. 임대차보증금 납입 주장 주장의 요지 피고인은 피고인의 아들인 AJ 명의로 피해자 명의의 농협 계좌에 100,000,000원을 입금함으로써 피해자에게 임대차보증금을 지급하였다. 판단 공판기록에 편철된 피고인이 종중 통장으로 입금한 내역(증 제41호증)의 기재에 의하면, 피고인의 아들인 AJ 명의로 2008. 6. 30. 피해자 명의의 농협 계좌(계좌번호 AI)에 100,000,000원이 입금된 사실은 인정된다. 한편, 부동산임대차계약서 사본(증거기록 제116면)의 기재에 의하면, 피고인 측이 위와 같이 100,000,000원을 입금한 후인 2008. 8. 10.에서야 피고인은 피해자와 사이에 이 사건 건물의 2층 전체에 관하여 임대차보증금을 100,000,000원, 월 차임을 3,300,000원(부가가치세 포함), 월 관리비를 970,000원, 임대차기간을 2008. 8. 10.부터 2010. 8. 10.까지로 하는 임대차계약을 체결한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에다가 이 법원이 앞에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 위 임대차계약이 체결되기도 전에 피해자에게 임대차보증금을 미리 지급할 특별한 이유를 찾아 볼 수 없는 점, 피고인의 아들인 AJ 명의로 피해자 명의의 위 계좌에 입금된 돈을 피고인 본인이 피해자에게 지급한 것이라고 단정할 수도 없는 점, 피고인은 피해자의 총무로 피해자의 금융기관 계좌를 관리하면서 장기간에 걸쳐 피고인의 돈과 피해자의 돈을 구별하지 않고 잦은 입·출금을 통하여 혼용하여 왔던 것으로 보이는 점 등을 합쳐보면, 위 100,000,000원이 피해자에게 위임대차계약의 임대차보증금으로 지급된 것으로 보기 어려우므로, 피고인 측의 이 부분 주장도 이유 없어 받아들이지 아니한다. 나. 차임 등 지급 주장 주장의 요지 피고인은 별지범죄일람표 2-1의 순번 1, 2, 12 내지 22 부분의 돈을 피해자에게 모두 지급하였으므로, 위 각 부분은 횡령한 것이 아니다. 판단 (가) 별지범죄일람표 2-1 의 순번 1, 2 부분 부동산임대차계약서 사본(증거기록 제116면), H당구장 임대료 내역 등(증거기록 제123, 124면)의 각 기재 및 공판기록에 편철된 기업자유예탁금 거래명세표 사본(증 제33호증)의 기재에 의하면, 피고인이 2008. 8. 10. 피해자와 사이에 이 사건 건물의 2층 전체에 관하여 임대차보증금을 100,000,000원, 월 차임을 3,300,000원(부가가치세 포함), 월 관리비를 970,000원, 임대차기간을 2008. 8. 10.부터 2010. 8. 10.까지로 하는 임대차계약을 체결한 사실, H당구장의 2008. 9.분 전기요금은 1,170,475원이고, 2008. 10.분 전기요금은 957,975원인 사실, 피고인은 2008. 10. 10. 4,270,000원을 '당구장' 명의로, 2008. 10. 29. 4,927,975원을 피고인 명의로 피해자 명의의 농협 계좌(계좌번호 O)에 각 입금한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인의 2008. 9.분 미납부액은 1,170,457원[= 5,440,475(= 3,300,000원 + 970,000원 + 1,170,475원) - 4,270,000원]이고, 2008. 10.분 미납부액은 300,000원[= 4,927,975원(= 3,300,000원 + 970,000원 + 957,975원) - 4,927,975원]이므로, 피고인 측의 이 부분 주장은 별지범죄일람표 2-1의 순번 1에 대하여는 미지급 차임 및 미지급 관리비 부분에서, 같은 표의 순번 2에 대하여는 미지급 관리비 및 미지급 전기요금 부분에서 각 이유 있고, 같은 표의 순번 1 중 미지급 전기요금과 같은 표의 순번 2 중 미지급 차임에 대하여는 각 이유 없다. (나) 별지범죄일람표 2-1의 순번 12 내지 18 부분 공판기록에 편철된 기업자유예탁금 거래명세표 사본(증 제33호증)의 기재에 의하면, R이 2009. 8. 31. 3,319,435원, 2009. 9. 30. 3,804,886원, 2009. 10. 31. 3,610,351원, 2009. 11. 30. 3,200,000원과 371,072원, 2009. 12. 31. 3,969,511원, 2010. 2. 1. 3,894,885원, 2010. 3. 3. 3,861,354원을 피해자 명의의 농협 계좌(계좌번호 O)로 각 입금한 사실은 인정된다. 그러나, 각 부동산임대차계약서 사본(증거기록 제118, 119면)의 각 기재에 의하면, R은 2009. 9. 18. 피해자로부터 권한을 위임받았다고 주장하는 피고인과 사이에 피해자 소유의 이 사건 건물의 202호에 관하여 임대차보증금을 50,000,000원, 월 차임을 2,500,000원(부가가치세 별도), 월 관리비를 450,000원, 임대차기간을 2009. 8. 1.부터 2011. 7. 31.까지로 하는 임대차계약을 체결한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, R은 그가 체결한 위 임대차계약에 따라 차임 등을 피해자 명의의 위 계좌로 각 입금하였다고 할 것이므로, R이 피해자에게 입금한 위 각 돈을 피고인의 차임 등으로 지급한 것으로 볼 수 없고, 달리 피고인이 피해자에게 이 부분 차임 등을 지급하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(다만, 피고인이 피해자에게 지급할 차임 등의 수액에 대하여는 아래무죄부분제2항에서 보는 바와 같다), 피고인 측의 이 부분 주장도 이유 없어 받아들이지 아니한다. (다) 별지범죄일람표 2-1의 순번 19 내지 22 부분 피고인이 이 부분 차임 등을 피해자에게 지급하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로(다만, 피고인이 피해자에게 지급할 차임 등의 수액에 대하여는 아래무죄부분제2항에서 보는 바와 같다), 피고인 측의 이 부분 주장도 이유 없어 받아들이지 아니한다. (라) 소결론 따라서 피고인 측의 이 부분 주장은 위 (가)항에서 인정한 금액을 초과하는 부분에는 이유 없다. 다. 상계 주장 주장의 요지 피고인은 2008. 11. 9.을 기준으로 피해자에 대하여 225,849,705원의 채권을 보유하고 있었을 뿐만 아니라 2009. 1. 29.부터 2012. 4. 27.까지 사이에 피해자 명의의 금융기관 계좌에 1,652,834,000원을 입금하였으므로, 오히려 피고인이 피해자로부터 받을 돈이 있을 뿐 피고인에게 횡령의 범의가 없다. 판단 살피건대, 피고인이 피해자에 대하여 별도의 금전채권을 보유하고 있었다 하더라도 배임 범행 전에 피해자와 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 업무상배임죄에 영향을 미칠 수는 없음은 위 제2항 및 위 제3의 나.항에서 본 바와 같으므로, 피고인 측의 이 부분 주장도 이유 없어 받아들이지 아니한다. 5. 판시 범죄사실 제3항에 대하여 가. 주장의 요지 피고인이 피해자 소유의 M 임야에 식재된 나무를 매도하고 매수인으로부터 10,000,000원을 수령한 사실은 있으나, 피고인은 피해자의 승낙을 받아 AM에게 4,000,000원을 지급하고, AN에게 소개비로 1,000,000원을 지급한 다음 나머지 5,000,000원은 피해자의 금융기관 계좌에 입금하였으므로, 피고인에게 횡령의 범의 및 불법영득의사가 없다. 나. 판단 보건대, 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말한다(대법원 2000. 2. 8. 선고 99도3982 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 제3회 공판조서 중 증인 Q의 진술기재 및 2009년도 K빌딩 입금 내역 사본(증거기록 제204면)의 기재에 의하면, 피해자가 2009. 6.경 위 나무 판매대금 중 5,000,000원을 입금받은 것으로 회계처리한 사실은 인정되나, 위와 같이 입금된 5,000,000원 이외에 나머지 5,000,000원을 AM과 AN에게 지급하는 것에 대하여 피해자가 이를 승인하였다거나 피고인이 적법한 절차를 거친 피해자 종중총회의 의결에 따라 위 돈을 지급하였다고 볼 만한 자료가 없다. 따라서 피고인이 위 나무 판매대금 중 5,000,000원을 AM과 AN에게 지급한 행위는 피해자를 위한 것이 아니라 피고인이 임의로 행한 것으로 보일 뿐이므로, 피고인 측의 이 부분 주장도 이유 없어 받아들이지 아니한다. 6. 판시 범죄사실 제4항에 대하여 가. 주장의 요지 피고인은 2006. 11. 8. 피고인의 아들인 AJ 명의의 농협 계좌(계좌번호 AO)에서 400,000,000원을 출금하여 같은 날 피해자 명의의 농협 계좌(계좌번호 AG)로 위 400,000,000원을 입금하였고, 2007. 8. 28. I 건물의 임차인인 AP에게 임대차보증금 30,000,000원을 반환하였으며, 2007. 11. 20. 피해자 명의의 농협 계좌(계좌번호 AI)를 개설하면서 20,000,000원을 입금하였고, 2007. 11. 27. AJ 명의의 농협 계좌(계좌번호 AK)에서 400,000,000원을 출금하여 같은 날 피해자 명의의 농협 계좌(계좌번호 AI)로 위 400,000,000원을 입금하였으며, 2008. 1. 30. 피고인 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 AQ)로 500,000,000원을 대출받아 이 사건 건물의 신축을 위하여 AH에게 송금하는 등 피해자의 금융기관 계좌에 잔고가 부족할 때마다 피해자에게 돈을 대여하고 피해자로부터 수시로 변제받아 왔다. 따라서 피고인은 피고인이 피해자에 대하여 보유한 채권을 별지범죄일람표 3기재와 같이 피해자로부터 수시로 변제받았던 것에 불과하므로, 피고인에게 횡령의 범의나 불법영득의 의사가 없다. 나. 판단 살피건대, 가사 피고인이 피해자에 대하여 별도의 금전채권을 보유하고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 피해자와 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없음은 위 제2항에서 본 바와 같으므로, 피고인 측의 이 부분 주장도 이유 없어 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 판시 제1의 각 점 : 포괄하여, 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 판시 제2의 각 점 : 포괄하여, 형법 제356조, 제355조 제2항(징역형 선택) 판시 제3의 점 : 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 판시 제4의 각 점 : 포괄하여, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 이 사건 각 범죄사실은 양형기준이 설정된 범죄들 사이의 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있다. [법률상 처단형의 범위] 징역 1년 6개월 ~ 22년 6개월 (경합범가중 후 작량감경을 한 경우임) [동종경합의 처리방법] 이득액을 합산한 금액[727,217,854원(= 50,618,000원 + 168,265,204원 + 5,000,000원 + 503,334,650원)]을 기준으로 유형 결정 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억원 이상, 50억원 미만) [특별양형인자] - 감경요소 : 처벌불원 [일반양형인자] - 가중요소 : 횡령 범행(판시 범죄사실 제1항, 제3항, 제4항)인 경우 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월 ~ 3년 [집행유예 여부] - 긍정적 주요참작사유 : 처벌 불원 - 긍정적 일반참작사유 : 사회적 유대관계 분명, 집행유예 이상의 전과가 없음, 피고인이 고령 - 부정적 일반참작사유 : 반복적 범행, 진지한 반성 없음, 피해 회복 노력 없음 [선고형의 결정] 징역 2년에 집행유예 3년 피고인은 피해자의 총무로 재직하면서 피해자의 자금을 성실하게 관리하여야 할 업무상 임무에 위배하여 피고인 개인의 돈과 혼용하여 피해자의 돈을 자신의 주머닛돈처럼 사용하면서 회계처리를 불투명하게 운용하여 왔고, 이 사건 각 범행으로 취득한 범죄수익이 7억여 원 이상으로 매우 많은 점, 피고인은 자신의 잘못을 진지하게 반성하기는커녕 오히려 자신이 피해자에 대하여 채권을 보유하고 있고 이를 상계하면 피해자에게 더 이상 지급할 돈이 없다고 강변하고 있는 점 등에 비추어 보면, 그 성행과 죄질이 매우 불량하다고 보인다. 다만, 피해자 명의의 금융기관 계좌로 피고인 개인의 것처럼 보이는 돈이 입금되기도 하여 피해자의 실제 피해액은 7억여 원보다는 적을 것으로 보이는 점, 피해자가 2014. 11. 16.경 개최된 정기총회에서 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 취지로 의결한 점, 피고인에게 벌금형보다 무거운 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령과 성행, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 체크카드 사용 관련 업무상횡령 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 2009. 1. 20.경 피해자 명의의 농협 체크카드를 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 종중 회칙에 위배하여 평택시에 있는G식당에서 12,000원을 결제하여 개인적인 용도에 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2012. 6. 4.경까지 사이에 별지범죄일람표 1-1및범죄일람표 1-2기재와 같이 총 729회에 걸쳐 합계 51,720,020원을 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 살피건대, 국내거래승인조회(증거기록 제354~377면), 농협 금융거래내역(증거기록 제405~435면)의 각 기재에 의하면,범죄일람표 1-2의 순번 '716-717', '718-719', '720-721', '722-723', '724-725', '726-727', '728-729' 부분은 같은 표의 '비고'란 기재와 같이 각 피고인이 피해자 명의의 농협 체크카드를 사용하였다가 즉시 거래를 취소한 것인 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 같은 표의 순번 716 내지 729 부분의 합계 954,020원에 대하여는 피고인에게 횡령 범행이 성립하지 아니한다 할 것이다. 다. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실 중범죄일람표 1-2기재 부분은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시범죄사실제1항의 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. H당구장 임대 관련 업무상배임 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 8. 10.경 피해자 소유의 이 사건 건물의 2층 전체를 임대차보증금 100,000,000원, 월 차임 3,300,000원(부가가치세 포함), 월 관리비 970,000원에 임차하는 조건으로 피고인이 평소 소지하고 있던 피해자의 도장을 이용하여 피고인을 임차인으로 하는 임대차계약서를 작성한 다음 위 장소에서H당구장을 운영하였으므로, 위 임대차보증금 100,000,000원, 월 차임 3,300,000원(부가가치세 포함), 월 관리비 970,000원 및 전기요금, 수도요금 등을 피해자에게 납부할 업무상 임무가 있다. 이후 피고인은 2009. 8. 20. 피해자와 사이에 이 사건 건물의 201호에 관하여 임대차보증금을 50,000,000원, 월 차임을 550,000원(부가가치세 포함), 월 관리비 500,000원으로 변경하는 임대차계약을 체결하였으므로, 위 변경된 계약에 따른 월 차임 등을 피해자에게 납부할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 피고인은 위 임무에 위배하여 별지범죄일람표 2-2기재와 같이 2008. 9.경부터 2012. 8.경까지 사이에 발생한 H당구장에 대한 차임 59,400,000원, 관리비 17,460,000원, 전기요금 15,712,279원, 수도요금 290,900원 등 합계 92,863,179원과 임대차보증금 100,000,000원의 총합계 192,863,179원을 피해자에게 납부하지 않아 192,863,179원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 피고인 및 변호인의 변소 요지 피고인은 차임 등의 일부를 피해자에게 지급하였으므로 그 부분은 업무상배임액에서 공제되어야 하고, 피해자와 사이에 월 차임을 3,300,000원(부가가치세 포함)으로 하는 임대차계약을 체결하였다가 이후 월 차임을 550,000원(부가가치세 포함)으로 변경하는 임대차계약을 체결하였으므로 이 부분 공소사실 중 2009. 8.경부터의 월 차임을 1,650,000원(부가가치세 포함)으로 산정하여서는 아니 된다. 다. 판단 별지범죄일람표 2-2의 순번 1, 2 부분 피고인이 2008. 8. 10. 피해자와 사이에 이 사건 건물의 2층 전체에 관하여 임대차보증금을 100,000,000원, 월 차임을 3,300,000원(부가가치세 포함), 월 관리비를 970,000원, 임대차기간을 2008. 8. 10.부터 2010. 8. 10.까지로 하는 임대차계약을 체결한 사실, H당구장의 2008. 9.분 전기요금은 1,170,475원이고, 2008. 10.분 전기요금은 957,975원인 사실, 피고인은 2008. 10. 10. 4,270,000원을 '당구장' 명의로, 2008. 10. 29. 4,927,975원을 피고인 명의로 피해자 명의의 농협 계좌(계좌번호 O)에 각 입금한 사실은 위피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단의 제4의 나. (가)항에서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면, 피고인의 2008. 9.분 미납부액은 1,170,457원[= 5,440,475(= 3,300,000원 + 970,000원 + 1,170,475원) - 4,270,000원]이고, 2008. 10.분 미납부액은 300,000원[= 4,927,975원(= 3,300,000원 + 970,000원 + 957,975원) - 4,927,975원]이므로, 별지범죄일람표 2-2의 순번 1 중 차임 3,300,000원, 관리비 970,000원, 같은 표의 순번 2 중 차임 3,000,000원, 관리비 970,000원, 전기요금 957,975원은 피고인이 피해자에게 지급하였다고 봄이 상당하여, 이 부분은 피고인이 피해자에게 손해를 가하였다고 보기 어렵다. 별지범죄일람표 2-2의 순번 12 내지 25 부분 각 부동산임대차계약서 사본(증거기록 제116, 117면)의 각 기재에 의하면, 피고인이 2008. 8. 10. 피해자와 사이에 이 사건 건물의 2층 전체에 관하여 임대차보증금을 100,000,000원, 월 차임을 3,300,000원(부가가치세 포함), 월 관리비를 970,000원, 임대차기간을 2008. 8. 10.부터 2010. 8. 10.까지로 하는 임대차계약을 체결한 사실, 그 후 피고인이 2009. 8. 20. 피해자와 사이에 이 사건 건물의 201호에 관하여 임대차보증금을 50,000,000원, 월 차임을 550,000원(부가가치세 포함), 월 관리비를 500,000원, 임대차기간을 2009. 8. 1.부터 2011. 7. 31.까지로 변경하는 임대차계약을 체결한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 2009. 8. 1.경부터는 피해자에게 차임으로 월 550,000원(부가가치세 포함)을 납부할 업무상 임무가 있다고 봄이 상당하다. 따라서 별지범죄일람표 2-2의 순번 12 내지 25 부분 중 각 차임 1,100,000원(= 1,650,000원 - 550,000원) 부분에 관하여는 피고인이 피해자에게 납부할 임무가 없다. 라. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실 중 판시범죄사실제2항에서 유죄로 인정한 부분을 넘는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시범죄사실제2항의 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. R로부터 수령한 임대차보증금 및 권리금에 대한 업무상횡령 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해자의 총무로 재직하면서 판시범죄사실제2항 기재와 같이 피해자 소유의 이 사건 건물의 2층 전체를 임차하여H당구장을 운영하던 중 2009. 8. 1.경 당구장을 분리하여 임대차보증금을 50,000,000원, 월 차임을 550,000원(부가가치세 포함), 월 관리비를 500,000원으로 변경하는 임대차계약서를 작성한 다음, 같은 날 피해자를 대리하여 R과 사이에 위와 같이 당구장에서 분리된 이 사건 건물의 202호에 관하여 임대차보증금을 50,000,000원, 월 차임을 2,500,000원(부가가치세 별도), 권리금을 100,000,000원으로 하는 임대차계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)을 체결하였다. 피고인은 R로부터 위 임대차보증금 및 권리금 명목으로 피고인 명의의 송탄농협 서탄지점 계좌(계좌번호 N)로 2009. 8. 3.경 50,000,000원, 2010. 2. 1.경 10,000,000원, 2011. 7. 29.경 70,000,000원을 각 이체받고, 일자 불상경 현금으로 20,000,000원을 교부받아 합계 150,000,000원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 이 사건 임대차계약의 효력 보건대, 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 이 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로, 비록 종중 대표자에 의한 종중 재산의 처분이라고 하더라도 이러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효라고 할 것이다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 제5회 공판조서 중 증인 T의 진술기재 및 F 종중 회칙 사본(증거기록 제42~45면)의 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자의 종중총회와 이사회는 회원의 과반수 출석으로 성립하며 출석회원 과반수로 의결하고(제11조), 예산 및 결산에 관한 사항, 기금 조성, 재산 취득 및 처분에 관한 사항은 총회의 의결사항이며(제12조), 종중의 재산을 보존, 기부, 매각, 양도, 교환 등 처분하고자 할 때는 이사회의 의결을 거쳐 3분의 2 이상이 출석한 총회에서 3분의 2 이상이 찬성하여 결정하도록 규정하고(제14조) 있는바, 이에 의하면 종중재산인 이 사건 건물에 관한 임대차계약의 체결은 피해자 종중총회의 특별의결사항이라고 할 것인 점, 피고인은 피해자 명의로 R과 사이에 이 사건 건물의 202호에 관하여 이 사건 임대차계약을 체결한 과정에 대하여 피해자의 대표자인 T에게 설명하고 그의 승인을 받아 이 사건 임대차계약을 체결하였다고 주장하고 있을 뿐 피해자 종중총회의 특별의결이 있었다는 것에 대하여는 아무런 주장·입증을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 이 사건 임대차계약을 체결하기 위한 적법한 종중총회를 개최하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 임대차계약은 종중총회의 의결 없이 이루어져 무효라고 봄이 상당하다. 피고인이 R로부터 수령한 임대차보증금 및 권리금의 귀속 관계 보건대, 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 피고인이 R로부터 수령한 위 임대차보증금 및 권리금이 피해자의 소유임이 전제되어야 할 것이나, 앞에서 인정한 바와 같이 이 사건 임대차계약은 피해자 종중총회의 적법한 의결을 거치지 아니한 것으로 무효라고 할 것이어서 피고인과 피해자 사이의 법률관계는 무권대리인과 본인과의 법률관계와 같이 피해자가 이 사건 임대차계약을 추인하지 않은 이상 피해자는 이 사건 임대차계약의 임차인인 R에게 어떠한 법률상 의무도 부담하지 아니한다고 할 것이다. 따라서 피고인이 R로부터 수령한 이 사건 임대차계약의 임대차보증금 50,000,000원 및 권리금 100,000,000원은 피해자에게 귀속된다고 할 수 없고, 위 임대차보증금 및 권리금이 피해자의 소유가 아닌 이상 피해자의 소유임을 전제로 한 피고인의 보관자 지위는 인정되지 않으며, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자를 위하여 위 임대차보증금 및 권리금의 보관자 지위에 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.