광주지방법원-2016고단4267

범죄사실 1. 사기 피고인은 2013. 12. 3.경 광주 동구 C에 있는 법무법인 D에서 피해자 E에게 'F을 양도하겠다. 양도대금 4억 원에서 거래처 미수금 등을 제외한 2억 1천만 원을 매월 분할하여 지급해 주면 그 돈으로 F의 광주은행 대출금 1억 3천만 원을 변제하고 F의 사업자명의를 당신 앞으로 변경해 주겠다'는 취지로 말하였다. 그러나 피고인은 그 전인 2012. 5. 29. 위 F의 임대차보증금 1억 3천만 원의 전세권을 담보로 (주)광주은행(금호동지점)으로부터 1억 3천만 원을 대출받았기 때문에(채권최고액 156,000,000원의 전세권근저당권 설정) 그 대출금을 상환하여야만 사업자명의를 피해자 앞으로 변경해 줄 수 있었으나, 피고인이 운영하는 G은 영업이 잘되지 않아 별다른 수입이 없었고, 위 G은 2012. 5.경 신용보증기금으로부터 1억 7천만 원을 대출받으면서 그 담보로 제공되어 사실상 재산 가치가 없었으며, 피고인은 그 외에 별다른재산이나 수입이 없는 반면에 위와 같이 대출금 채무가 약 3억 원 상당에 이르러 피해자로부터 그 양도대금을 받더라도 위 (주)광주은행에 대한 대출금을 상환할 수 없어 사업자명의를 피해자 앞으로 변경해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 3.경부터 2014. 12.경까지 양도대금 명목으로 합계 178,191,822원을 교부받아 편취하였다. 2. 횡령 피고인은 위 1.항과 같이 F을 피해자에게 양도하면서 위 F의 다른 신용카드 결제대금 입금 통장은 피해자에게 모두 건네주었으나 위 F의 삼성카드 결제대금 입금 통장(신협 통장)은 피해자에게 건네주지 아니한 채 피해자 몰래 소지하고 있으면서 2013. 9. 10.경부터 2014. 3.경까지 위 F의 삼성카드 결제대금 31,808,178원을 위 통장으로 입금받아 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 광주 이하 불상지에서 대출금 상환 등 개인적인 용도에 임의 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 E, H의 각 법정 진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 및 경찰 피의자신문조서(E의 진술 부분과 첨부된 각 신용카드 월별매출실적증명서 포함) 1. E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 인증서 사본, 부동산등기부등본 1. 변호인 의견서에 첨부된 각 기간별 대출금 상환내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [ 피고인과 변호인은, 피고인이 위 F의 사업자명의를 변경해 주지 못한 것은 피해자가 위 F의 임대료 및 공과금과 F 명의로 부담한 외상대금을 제대로 지급하지 못하였기 때문이지, 피고인이 (주)광주은행에 대한 대출금을 상환할 수 없었기 때문이 아니라고 주장한다. 그러나 위 각 증거에 의하면, 위 F의 사업자명의가 변경되지 못한 것은 피고인이 채무 등 경제 상황(위 G의 운영자금 등)으로 인해 위 F에 관한 전세권근저당권의 피담보채무를 변제하지 못하였기 때문임을 알 수 있고(피고인도 검찰에서 사업자명의 변경을 하지 못한 이유는 위 대출금 채무를 변제하지 못하였기 때문이라고 진술하였다. 127쪽 참조. 한편, 피고인은 2014. 9. 1.경 위 대출금 변제와 G의 운영자금에 사용하기 위해 (주)광주은행으로부터 1억 원의 사업자대출을 추가로 받았는바, 위와 같은 점을 여실히 드러내 주는 사정이다), 피고인은 위와 같은 사정으로 사업자명의 변경이 곤란할 수 있다는 점을 인식하고도 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 양수대금을 지급받은 사실이 인정된다. 또한, 피고인과 변호인은 삼성카드 결제대금 횡령의 점과 관련하여, 2013. 12. 3.자 계약서 제4조에 의하면 양수대금이 완납되지 않아영업양도가 완료된 상태가 아니었으므로 위 신협 통장에 보관된 삼성카드 결제대금이 피해자의 소유라 할 수 없고, 피고인이 위 돈을 위 F 양도대금 채권에 충당하였으므로 불법영득의사도 없었다고 주장한다. 그러나 피고인과 피해자의 영업양도 경위에 관한 진술, 그들 사이의 2013. 9. 10.자 구두 약정 및 2013. 12. 3.자 계약서(영업양도 계약서 포함) 등에 의하면, 피고인은 2013. 9. 10.경 피해자와 사이에 위 F 내 물건들의 소유권이전에 관한 물권적 합의를 하고 그 점유를 피해자에게 이전한 사실이 인정되어 그 이후의 위 물건들의 판매대금은 결국 피해자의 소유라 할 것이고, 피해자는 피고인에 대하여 공소사실 기재와 같은 양수대금 지급 채무만을 부담하고 있었던 점(위 계약서들에 양수대금 지급 완료 시까지 피해자가 인계받은 물건들 또는 그 판매대금의 소유권을 피고인에게 유보하는 내용이 없고, 피고인과 피해자 사이에 그에 관한 구두 합의도 없었다. 한편, 피고인이 신협 통장을 통해 입금받은 삼성카드 결제대금에는 피고인이 피해자에게 인계한 물건들의 판매대금 외에 피해자가 새로이 그 비용으로 구입한 물건들의 판매대금이 포함되어 있을 수도 있다), 따라서 피고인으로부터 위 F에 관한 실질적 영업재산을 모두 양수받은 피해자가 양수대금을 완납한 후 피고인의 협조를 받아 영업양도를 완료할 사항으로는 사실상 사업자명의 변경만이 존재하였던 점 (피고인의 대출금 변제, 전세권근저당권 말소, 피해자와 임대인 사이의 임대차계약 및 그 임대차계약서에 기한 사업자명의 변경 순으로 이루어짐), 피고인이 신협 통장에 입금된 삼성카드 결제대금을 양도대금 채권에 충당하였다고 하더라도 신의칙상 위탁관계에 기하여 위 돈을 보관할 지위에 있는 피고인이 이를 임의로 자신의 채권에 충당하는 행위(더구나 그 실질은 공소사실 1.항의 편취에 다름없다)는 불법영득의사의 발현으로 보아야 하는 점 등에 비추어 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다.] 양형의 이유 여유 자금 없이 위 F을 양수한 피해자에게 사업자명의 변경이 매우 중요한 계약 체결 요소(사업자명의 변경을 통해 사업자 대출을 받을 수 있고, 다른 사람에게 위 F을 양도할 수 있음)이었음을 잘 알고 있었던 피고인은 오랜 친분관계로 자신을 신뢰하고 있던 피해자를 상대로 그에 관한 사항을 기망하여 피해자에게 큰 경제적, 정신적 고통을 안겨 주었다. 그럼에도 피고인은 시종일관 범행을 부인하며 피해 회복을 위한 노력을 다하지 않고 있고, 이러한 태도를 보이는 피고인에 대하여 피해자는 거듭 엄벌을 탄원하고 있다. 위와 같은 점들을 고려할 때 피고인을 실형으로 엄벌함이 마땅하다. 다만, 그 형기를 정함에 있어서는 위 정상과 미필적 고의에 의한 범행으로 볼 수 있는 점, 범행 이후 피고인이 피해자의 영업 속행과 사업자명의 변경을 위해 일부 노력한 사정이 엿보이는 점, 피해자가 사업자명의를 피고인에게 두고라도 위 F 영업을 속8행하지 못한 데에는 부족한 자금사정 등 피해자 측의 사정도 영향을 미친 점, 피고인은 2005년에 음주운전으로 1회 벌금형을 받은 외에 다른 범죄전력이 없는 점과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 사정들을 참작하였다.