서울중앙지방법원-2011고합453

범죄사실 1. 피고인 A, B의 지위 피고인 A은 계육생산업을 목적으로 하는 주식회사 I(이하 'I'라 한다)의 대표이사로서 1의 영업 및 자금관리 업무를 총괄하는 자이고, 피고인 B은 I의 부회장으로서 피고인 A을 보좌하여 I의 영업 및 자금관리 업무를 담당하는 사람이다. 한편, 양계업을 목적으로 하는 주식회사 J, 축산업을 목적으로 하는 주식회사 K, 계육생산업을 목적으로 하는 주식회사 L, 계육도매업을 목적으로 하는 주식회사 M, 반도체기기 판매업을 목적으로 하는 주식회사 N, 건설업을 목적으로 하는 주식회사 O(이하 위 각 회사들은 상호만으로 지칭한다)은 I의 관계 회사이다. 2. 피고인들의 회사자금 횡령 범행 가. P 관리 비자금 횡령 피고인들은 2002. 8.경 I의 전무이사 Q, 비서 담당이사 R 등과 함께 I의 도계공장 보수공사 등을 진행하는 주식회사 협신(이하 '협신'이라 한다), 주식회사 S(이하 'S'이라 한다) 등 공사업체에게 공사대금을 허위로 과다계상하여 회사자금을 지급한 후 과다계상한 차액을 되돌려 받아 비자금을 조성하기로 계획하고, 피고인 A은 I 감사 P에게 '차명계좌를 이용하여 비자금을 관리 하라'는 취지로 지시하여 P으로 하여금 차명계좌를 이용하여 비자금을 관리하도록 하고, P은 T, U 등 명의의 계좌를 사용하여 비자금의 입・출금 등 자금을 관리하기로 하였다. 또한, 피고인들은 Q 등과 함께 I의 직원이던 V, W, X을 차명주주로 내세워 I의 회사자금으로 설립한 I 관계 회사인 J을 2005, 12.경 청산하면서 그 청산자금을 I에 반환하지 아니하고 P이 관리하는 차명계좌에 입금하여 사용하기로 하였다. 이에 따라 피고인들은 2002. 8.경 동두천시 I의 도계공장 보수공사를 진행하면서 공사업체인 협신에게 실제 공사대금보다 1억 원을 허위로 과다계상하여 피고인들이 업무상 보관 중이던 I의 회사자금 1억 원을 추가로 지급한 후, 피고인 B은 협신으로부터 1억 원권 어음을 돌려받아 P에게 교부하고, P은 어음 만기일인 2002. 8. 13. 1억 원을 T 명의의 차명계좌에 입금하여 관리하기 시작한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2007. 8. 6.경까지 사이에 별지 범죄일람표 중 횡령금액란 기재 순번 1 내지 44, 46 내지 48번 기재와 같이 합계 44억 9,878만 2,219원의 I 회사자금을 공사대금 명목으로 과다계상하여 지급한 후 반환받고, 2006. 1. 17.경 업무상 보관 중이던 J의 청산자금 4억 7,600만 1,058원을 P에게 교부하여 합계 49억 7,478만 3,277원의 비자금을 조성하였다. 피고인들은 위와 같이 조성한 비자금 중 2억 원을 Y에 대여한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 중 '유죄 인정 사용내역'란 기재와 같이 관련자 대여 및 출자 명목으로 합계 8억 5,858만 9,620원, 피고인들의 개인적인 용도로 합계 11억 3,129만 7,200원을 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자 I의 회사자금 합계 19억 8,988만 6,820만 원을 개인적인 용도로 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. R 관리 비자금 횡령 피고인들은 2009. 7.경 전무이사 Q, 이사 R 등과 함께 I의 동두천공장 증축공사 등을 진행하는 주식회사 정우종합건설(이하 '정우종합건설'이라 한다) 등 공사업체에게 공사대금을 허위로 과다계상하여 지급한 후 과다계상한 차액을 되돌려 받아 비자금으로 조성하여 R이 관리하도록 하였다. 이에 따라 피고인들은 2009. 7.경 동두천시 I 동두천공장 증축공사를 진행하면서 정우종합건설에게 실제 공사대금보다 15억 4,000만 원을 허위로 과다계상하여 피고인들이 업무상 보관 중이던 I의 회사자금을 지급한 후, R이 정우종합건설로부터 부가가치세 등을 제외한 14억 원을 수표 또는 현금으로 되돌려 받아 관리하기 시작한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 11.경까지 사이에 같은 방법으로 공사업체인 정우종합건설에게 15억 4,000만 원, 주식회사 태진(이하 '태진'이라 한다)에게 3억 6,160만 원, 주식회사 대호기공(이하 '대호기공'이라 한다)에게 1억 1,000만 원 합계 20억 1,160만 원의 공사대금을 과다계상하여 지급한 후 위 회사들로부터 부가가치세 등을 공제한 합계 18억 2,000만 원(정우종합건설 14억 원, 태진 3억 2,000만 원, 대호기공 1억 원)을 현금 또는 수표로 되돌려 받아 비자금을 조성하였다. 피고인들은 위와 같이 조성한 비자금 중 1억 원을 별지 범죄일람표 순번 4, 5번 기재와 같이 피고인 A의 개인적인 주식취득 자금으로 사용하고, 3억 9,138만 7,170원을 순번 1번 기재와 같이 AA(AB 대표)의 I에 대한 차용금 대위 변제에 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자 I의 회사자금 합계 4억 9,138만 7,170원을 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 3. 피고인 A의 회사자금 횡령 범행 가. 빌라 계약금 3억 5,000만 원 지급 횡령 피고인은 2006. 4.경 자신의 AC고등학교 및 AD 대학교 후배인 AA이 피고인이 거주하는 빌라 인근에 고급빌라를 신축하는 시행사업을 진행하는 것을 알고 AA으로부터 신축예정 빌라의 최상층 펜트하우스를 구입하면서 I 회사자금을 사용하기로 하였다. 피고인은 2006. 9. 28.경 서울 강남구 AE 등 5필지에 건축하는 고급빌라의 최상층 펜트하우스 74평형을 35억 원에 매수하기로 AA과 계약한 후 그 계약금 3억 5,000만 원을 지급하면서 피고인이 업무상 보관 중이던 피해자 I의 회사자금을 AA의 예금계좌에 송금하였다. 이로써 피고인은 피해자 I를 위하여 업무상 보관 중이던 3억 5,000만 원을 피고인의 개인적인 빌라 매수 계약금으로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 빌라 시행사업 투자금 25억 원 지급 횡령 피고인은, AA이 시행회사인 AB 주식회사(이하 'AB'이라 한다)를 운영하면서 진행 중인 고급빌라 신축사업부지가 피고인의 주거지 인근이어서 위 토지가 도곡 공원과 인접해 있고, 교통이 편리한 점 등 고급빌라로서의 투자가치가 크다는 사실을 알고, AA의 시행사업에 개인적으로 투자하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2006. 9. 26.경 개인 명의로 AA과 위 고급빌라 신축사업에 25억 원을 투자하기로 하는 내용의 투자협약을 체결하고 2006. 11. 13.경 투자금 명목으로 피고인이 업무상 보관 중이던 피해자 I의 회사자금 25억 원을 AA이 운영하는 AB의 계좌로 송금하였다. 이로써 피고인은 피해자 I를 위하여 업무상 보관 중이던 회사자금 25억 원을 피고인의 개인적인 고급빌라 신축사업 투자금 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 다. 개인적 주식매수자금 명목 9억 원 횡령 피고인은 I의 주식을 자신 명의로 매수하면서도 I 회사자금을 AA 등에 대한 대여금 명목으로 교부하는 방법으로 인출하여 I 주식을 매수하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2007. 10. 19.경 R에게 지시하여 피고인이 업무상 보관 중이던 I의 회사자금 3억 원을 AA에게 대여하는 명목으로 교부한 후 이를 피고인 개인 명의의 증권계좌로 이체받아 I의 주식을 매수한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2007. 12. 26.경까지 위와 같은 방법으로 I 주식을 매수하기 위하여 피고인의 지인이던 AA(2007. 10. 19. 3억 원, 2009. 10. 31. 3억 원), AF(2007. 12. 26. 3억 원)에게 합계 9억 원의 I 회사자금을 교부한 다음 개인 명의의 주식 매수대금으로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 I 회사자금 9억 원을 피고인의 개인적인 I 주식 매수대금으로 임의 사용하여 횡령하였다. 라. 임원 가지급금 명목 회사자금 4억 3,200만 원 횡령 피고인은 자신 명의로 I의 관계 회사인 K의 주식을 매수하기 위하여 I 회사자금을 임원 가지급금 명목으로 인출하여 사용하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2010. 7. 2.경 K 주식을 취득하면서 그 자금을 마련하기 위하여 업무상 보관 중이던 I 회사자금 4억 3,200만 원을 R에게 가지급금 명목으로 지급하는 것처럼 가장하여 N의 계좌로 이체한 다음 K 주식 매수자금으로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 I 회사자금 4억 3,200만 원을 개인적인 주식 매수대금으로 임의 사용하여 횡령하였다. 4. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 서울 강남구 도곡동 빌라 건축사업을 추진하기 위하여 피고인과 AI 등 자녀 명의로 주식 81%를 보유하면서 O을 설립하였다. O은 2009. 4.경 빌라 건축사업을 위한 토지 낙찰대금을 마련하기 위하여 피고인 개인 소유의 서울 강북구 AJ빌딩 및 부지를 담보로 솔로몬저축은행에서 200억 원을 대출받았고, 그 후 서울 강남구 AE 등 빌라 사업부지와 위 AJ빌딩 및 토지를 담보로 동부저축은행 등 4개 저축은행에서 대환 형식으로 270억 원을 대출받았으나, O은 특별한 자산 및 수익원이 없는 법인이어서 대출금에 대한 매월 약 2억 원의 이자를 감당할 수 없게 되자 피고인이 대표이사로 있는 상장법인인 I의 자금을 대여받아 이자 및 O의 운영자금으로 사용하기로 하였다. 피고인은 I의 대표이사 회장으로서 I의 자금운영을 총괄하면서 그 자금을 대여하는 경우 담보를 제공받고 이자약정에 따른 이자를 지급받는 등 I 자금을 적정하게 운용하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 피고인의 사실상 1인 회사인 O에 자금을 지원하기 위하여 담보도 전혀 제공받지 아니하고 이자도 지급받지 아니한 채 2008. 9.경 대여금 명목으로 3,427만 1,640원을 교부한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2010. 9.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 대여금 명목으로 합계 105억 6,280만 2,440원을 교부하였다. 이로서 피고인은 I의 대표이사로서 그 임무에 위배하여 회사자금 합계 105억 6,280만 2,440원을 O에 대여하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 I에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 AA, P의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. AA, P, R, Z에 대한 각 검찰 진술조서 1. R, Q, P 작성의 각 진술서 1. 경위서, I 투자금 내역 및 통장사본, 빌라매매계약서, 투자협약서, 투자계약서, 주택사업권 양수・양도계약서, 채무변제(은행송금전표), AB(주) 외환은행 계좌거래내역서, (주)O 주요 자금 조달 및 집행 종합현황, (주)O 월별 경비지출현황, 관계 회사 지분율 및 자산현황, I 그룹 지분구조 현황, K 예금통장, 지출결의서 및 회계전표(증거목록 순번 33번), 은행이체 확인증, 공사입금내역, 현금출납부, 비자금 관리계좌 현황, 확인서, A 사무실에서 발견된 'AB투자현황' 제목의 메모, A의 대우증권 계좌 거래내역, (주)I 하나은행 계좌 거래내역, AF 주식 계좌 기래현황, 감사 P의 컴퓨터에 저장되어 있던 자금 관리 파일, 현금출납부 수입・지출 관련 통장내역서, 각종 예금 통장 사본 및 거래내역서, AK농장 건축공사 관련 일체 서류, AL 농장 증개축 및 시설보완공사 관련 일체 서류, (주)I 제2공장 냉동창고 증설공사 관련 일체 서류, (주)I 동두천공장 수질오염방지시설공사 관련 일체 서류, 동두천 공장 공사대금 비자금 조성내역, AM 관련 동두천공장 증축공사 관련 일체 서류, 동두천공장 추가 증축공사 관련 일체 서류, 태진 관련 도계자동화설비 공사 관련 일체 서류, 대호기공 관련 (주)I 동두천공장 냉장창고 및 아이스빌더 설치공사 관련 일체 서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여 판시 제2의 가항 기재 업무상횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(포괄하여 판시 제2의 나항 기재 업무상횡령의 점, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제2항(제3의 가, 라항 기재 각 업무상 횡령의 점, 징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항{판시 제3의 나, 다항 기재 각 업무상횡령의 점, 다만 그 상한은 형법 제1조 제1항에 따라 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다}, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(포괄하여 업무상배임의 점) 나. 피고인 B : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여 판시 제2의 가항 기재 업무상횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(포괄하여 판시 제2의 나항 기재 업무상횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중} 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중(두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)} 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 각 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 각 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인 주장에 관한 판단 [공소사실 제2의 가항 기재 P 관리 비자금 횡령 부분] 1. 검사의 공소제기 이유 및 피고인들 주장의 요지 검사는 피고인들이 공사대금을 과다계상하여 지급한 후 이를 되돌려 받는 방법으로 I의 회사자금 합계 44억 9,878만 2,219원과 I가 출자하여 설립한 J의 청산자금 4억 7,600만 1,058원 합계 49억 7,478만 3,277원을 차명계좌를 통해 보관하는 방법으로 비자금을 조성한 후 위와 같이 조성된 비자금을 개인적인 용도로 임의로 사용하여 횡령하였다는 이유로 조성한 비자금 전체 금액에 대하여 공소를 제기하면서 피고인들의 비자금 사용내역에 관하여 관련자 대여 및 출자 17억 9,178만 9,620원, 회장 및 부회장(회장 결재) 개인 사용 14억 5,479만 7,200원, 불상 명목(생계대 가장) 사용 15억 8,290만 2,500원, 예금잔액 1억 3,596만 6,050원, 기타 지출 937만 7,857 원으로 특정하였다[별지 범죄일람표 참조]. 이에 대하여 피고인들 및 변호인은, 피고인들이 별지 범죄일람표 중 횡령금액란 기재(순번 45번 제외)와 같이 공사대금을 과다계상하여 지급한 후 되돌려 받는 방법으로 비자금을 조성한 것은 사실이나, 비자금 조성 사실 자체만으로 피고인들이 I의 회사 자금을 횡령하였다고 볼 수는 없고, 위와 같이 조성한 비자금을 회사의 이익과 무관하게 사적 용도로 사용하였어야 비로소 횡령죄가 성립하는 것인데, 검사가 작성한 공소사실 별지 범죄일람표 비고(사용내역) 중 '관련자 대여 및 출자 17억 9,178만 19,620원', '기타 지출 937만 7,857원' 부분은 구체적으로 피고인들이 비자금을 어떻게 개인적인 용도에 사용하였다는 것인지 전혀 특정되어 있지 않아 피고인들이 실질적으로 방어권을 행사할 수 없고, 그렇지 않다고 하더라도 피고인들은 위와 같이 조성한 비자금을 모두 I를 위하여 사용하였을 뿐 피고인들의 개인적인 이익을 위하여 사용한 사실이 없으므로 피고인들에게 불법영득의 의사가 없다고 주장하고 있고, 또한, J은 피고인 A이 자신의 자금으로 설립하여 V 등 차명으로 보유하고 있던 회사로서 J의 청산자금은 I의 회사자금이 아니라 피고인 A의 개인자금이므로 J 청산자금이 I의 회사자금임을 전제로 한 검사의 공소제기는 그 자체로 잘못된 것이다고 주장하고 있다. 2. 공소사실 불특정 주장에 대한 판단 가. 형사소송법 제254조 제4항이 '공소사실의 기제는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.'고 규정한 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 판별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 개괄적 표시가 부득이 하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 참조). 나. 검사는 피고인들의 지시에 따라 비자금을 관리하고 있던 P의 컴퓨터에서 추출한 "AN원장(원)' 파일 중 현금출납부, 자금 입출 내역, 공사 입금 내역, 청산잔액 인수내역, 일반대여금 등, AN, 부회장, 생계매입대금 및 생계대 지급내역 등을 기초로 피고인들이 비자금을 조성한 후 이를 개인적인 용도로 사용하였다는 내용으로 공소를 제기하였는데, 검사가 공소제기한 사용내역인 관련자 대여 및 출자 17억 9,178만 9,620원, 회장 및 부회장(회장 결재) 개인 사용 14억 5,479만 7,200원, 불상 명목(생계대 가장) 사용 15억 8,290만 2,500원은 위 파일에서 추출한 '자금 입출 내역' 출금란 기재 중 생계대, 회장 및 부회장, AO ~ 노량진상가 (대여금 및 투자금) 부분을 합산한 금액과 정확하게 일치하고 있고, 예금잔액 1억 3,596만 6,050원은 '자금 입출 내역' 하단의 예금 기재 부분과 일치하며, 기타 지출 937만 7,857원은 검사가 공소제기한 전체 횡령금액에서 위 ~ 사용금액을 공제한 나머지 금액과 일치하고 있다. 다. 앞서 본 법리와 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인들은 검사가 공소사실에 기재한 사용내역과 P이 작성한 비자금 파일인 'AN원장(원)'을 비교하여 구체적인 사용내역을 특정할 수 있어 이에 기초하여 방어권을 적절히 행사할 수 있을 것으로 보이고, 실제로 피고인들은 이 법정에서 '자금 입출 내역' 기재 중 출금란에 기재된 해당 항목대부분에 관하여 공소사실을 반박하였으므로, 검사가 비자금의 사용내역에 관하여 다소 불명확하고 포괄적으로 기재하여 공소를 제기하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 부분 공소사실이 피고인들의 방어권을 침해할 정도로 불특정 되었다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 그러나 피고인들이 비자금의 조성 사실을 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 사용하였다고 주장하고 있는 이 사건에서 비자금의 사용내역은 피고인들의 죄책을 판단하는 결정적인 내용이고, 앞서 살펴 본 바와 같이 검사가 공소사실에 기재한 사용내역이 '자금 입출 내역' 중 출금 부분 기재 내용과 일치하므로, 위 기재 내용 즉 생계대, 회장 및 부회장, 대여금 및 투자금 항목(AO ~ 노량진상가)을 각 세부적인 사용내역으로 하여 공소를 제기한 것으로 보아 이에 따라 피고인들의 죄책을 판단하기로 한다. 3. J 청산자금 부분 주장에 관한 판단 가. 검사는 J이 I의 전신인 M의 자금으로 설립되었으므로 J의 청산자금은 I의 회사 자금이라고 주장하고 있고, 피고인들은 J은 피고인 A이 8,000만 원, I의 전신인 M이 2,000만 원을 출자하여 설립한 이후 피고인 A이 M이 소유한 주식을 피고인 B 명의로 인수하여 사실상 피고인 A의 1인 회사가 되었고, 최종적으로 차명주주들인 V, W, X 명의로 소유하고 있었던 회사이므로 J의 청산자금은 I의 회사자금이 아니라 피고인 A의 개인 자금이라고 상반된 주장을 하고 있다. 나. 살피건대 J은 1997. 8. 1. 자본금을 1억 원으로 하여 설립되었는데 설립 당시 발행 주식 20,000주 중 13,600주는 피고인 A이, 1,000주는 피고인 B이, 2,000주는 M이, 400주는 AP가 각 소유하였던 사실, 1998. 12. 28.경 M이 소유하고 있던 2,000주를 피고인 B이 인수하였고, 1999. 12. 29. 자본금을 1억 원에서 5억 원으로 증자한 다음(피고인 A 60,000주, 피고인 B 30,000주, 피고인 AP 10,000주 각 보유), 주식변동과정을 거쳐 최종적으로 W이 40,000주, V이 45,000주, X이 15,000주를 각 소유하고 있다가 청산된 사실이 인정되고, 위 인정사실에 의하면, 피고인들이 주장하는 바와 같이 J이 피고인 A의 1인 회사가 아닌가 하는 생각이 들기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A은 검찰에서 "J은 I가 출자하여 설립한 회사이고, J의 청산자금은 1에 반환되어야 한다."는 취지로 진술하였는데, 통상 회사자금과 개인자금을 명확히 구별하지 않았던 그간의 우리나라의 기업문화를 감안하더라도 피고인 A이 개인자금으로 설립한 회사를 I의 회사자금으로 설립하였다고 착각하여 진술하였다고 보기는 어렵고, 더구나 피고인 A은 당시 변호인의 조력을 받으면서 조사를 받았으므로 착오로 잘못 진술한 것이라면 당해 조사기일은 물론 4회에 걸친 검찰 조사과정에서 이 부분 진술을 정정할 수 있었을 것으로 보임에도 실제로 이를 정정하지 아니하였으며, 나아가 피고인 A의 학력, 경력 등 제반 사정까지 고려하면, 피고인 A의 위 검찰 진술이 허위의 진술이라거나 착오에 의한 진술이라고 쉽게 넘기기는 힘든 점, 피고인 B 역시 2011. 4. 21. 검찰조사 시 "J은 I가 출자하여 만든 자회사이다."는 취지로 진술하였고 , 피고인 B 역시 J 설립 당시 주주로 참여하였던 자로서 J의 설립 과정에 관하여 잘 알고 있었을 것으로 보이고, 더하여 피고인 B의 경력 등을 고려하면, 피고인 B의 위 검찰 진술 역시 신빙성이 있는 점, 피고인들이 주장하는 바와 같이 J의 청산자금이 피고인 A의 개인자금이라면 위 돈을 비자금으로 관리하면서 비밀리에 사용할 이유가 전혀 없는 점을 종합하여 보면, J은 I의 자금으로 설립한 회사로 보이고, J의 청산자금은 I의 회사자금으로 봄이 상당하다. 다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 4. 불법영득의사 부존재 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 업무상횡령죄에서 불법영득의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로 불법영득의 의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하고, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6756 판결 등 참조). 한편, 피고인들이 보관・관리하고 있던 회사의 비자금이 인출・사용되었음에도 피고인들이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인들이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인들이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인들이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우 등에는 피고인들이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다. 하지만, 이와 달리 피고인들이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인들이 그 보관・관리하고 있던 비자금을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한, 함부로 보관・관리하고 있던 비자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 또한, 피고인들이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출・사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인들이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출(부담)로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부(다만, 일반적인 비자금의 조성 과정이나 비자금의 성격 등에 비추어 볼 때, 비자금 사용에 관하여 회사 내부규정이 존재하지 않거나 이사회 결의 등을 거치지 않았다고 하더라도, 그러한 사정만으로 바로 피고인들의 불법영득의사의 존재가 인정된다고 할 것은 아니다) 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인들의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 참조). 나. 불상 명목(생계대 가장) 사용 15억 8,290만 2,500만 원에 관한 판단 앞서 본 법리에 기초하여 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들은 비자금을 조성하게 된 경위에 관하여 검찰조사시부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 "회사의 재무구조를 좋게 하기 위하여 N, 피고인 B 등으로부터 차입한 돈으로 생계 매입대금을 지급함으로써 그만큼 원가를 줄이는 방법으로 분식회계를 하였고, 위 차입금을 변제하기 위하여 비자금을 조성한 것이다."고 진술하고 있는 점, P이 작성한 비자금 파일 'AN원장(원)' 속에 포함된 '생계대지급내역'의 기재 내용에 따르면, 2002. 12. 26. AR로부터 4억 원, 피고인 B으로부터 5억 4,827만 6,500원, 2003. 1. 10. N으로부터 4억 9,715만 1,000원을 생계대 명목으로 각 차입하고, 2003. 7. 8. 피고인 B으로부터 추가로 1,487만 원을 차입하여 합계 14억 6,029만 2,500원을 차입한 다음, 2003. 11.경까지 사이에 차입금 전액을 변제한 것으로 기재되어 있고, 이와 별도로 R을 통해 2002. 12. 26. 5,307만 8,500원, 2003. 1. 10. 6,952만 6,500원 합계 1억 2,260만 5,000원을 위와 같이 조성한 비자금에서 생계 매입대금을 지급한 것으로 기재되어 있는바, P 작성의 비자금 파일은 이 사건 수사에 대비하기 위한 것이 아니라 비자금 입・출금을 관리하기 위하여 수년간에 걸쳐 작성된 것으로서 P이 이를 사실과 다르게 작성할 이유가 없고, 나아가 아래에서 보는 사정들을 더하여 보면 충분히 신빙성이 있다고 판단되는 점, 2002. 4. 16.경부터 2002. 8. 1.경까지 사이에 피고인 B 명의의 계좌에서 합계 5억 원이 넘는 돈이 인출되었고, 2002. 8. 30.경부터 2002. 9. 9.경까지 사이에 AR이 사용하고 있던 피고인 A 명의의 계좌에서 4억 원이 넘는 돈이 인출되었으며, 특히 2002. 12. 30. N에서 피고인 A의 우리은행 계좌로 5억 1,400만 원이 이체된 후 2003. 1. 10. 피고인 A의 위 계좌에서 4억 19,715만 1,000원이 인출되었는데(일부 자기앞수표), 그 금액과 일자가 P 작성의 '생계대 지급내역' 기재 내용과 정확히 일치하고 있는 점, 위와 같이 피고인 A의 우리은행 계좌에서 인출된 수표 중 액면금 1억 525만 1,000원권 자기앞수표(수표번호 AS) 1매가 실제로 생계 중계상인 AT에게 교부되어 생계 매입대금으로 지급된 점, 피고인들이 검찰조사 시부터 수표의 지급 내역 및 기타 금융거래 내역 등을 조회해 달라고 요청하였고, 이 법정에서 사실조회신청 등의 방법으로 피고인들의 주장을 증명할 자료를 찾기 위해 진지하게 노력하였던 점 등을 종합하여 보면, I는 2002년경에서 2003년경 사이에 피고인 A이 운영하는 AR, N과 피고인 B으로부터 생계 매입대금 명목으로 돈을 차용한 다음 I가 조성한 비자금으로 위 차용금 채무를 상환하고, 그 외에도 위 비자금에서 생계 매입대금을 지급하여 합계 15억 8,290만 2,500원을 지급한 것으로 보이므로, 피고인들의 변소 내용에 강한 설득력이 있고, 달리 검사가 제출하는 증거들만으로 피고인들이 불법영득의 의사로 위 돈을 횡령하였다고 단정하기에 부족하다. 다. 회장 및 부회장(회장 결재) 개인 사용 14억 5,479만 7,200만 원에 관한 판단 1) 피고인 A이 사용한 돈 4억 7,971만 7,750원 중 반환한 1억 2,850만 원 P이 작성한 비자금 파일 'AN원장(원)' 중 AN 부분 기재에 의하면, 피고인 A은 2002. 12. 30.경부터 2010. 10. 27.경까지 사이에 합계 4억 7,971만 7,750만 원을 비자금에서 인출하여 사용하면서 그 중 2003. 2. 4. 200만 원, 2003. 5. 21. 1,000만 원, 2003. 5. 22. 3,000만 원, 2003. 6. 10. 1,100만 원, 2003. 8. 1. 200만 원, 2004. 1. 20. 250만 원, 2004. 3. 22. 500만 원, 2004. 6. 1. 1,000만 원, 2004. 7. 28. 100만 원, 2004. 11. 16. 500만 원, 2009. 12. 14. 5,000만 원 합계 1억 2,850만 원을 다시 반환하였는바, 대부분의 경우 인출 직후 사용하지 않은 돈을 곧바로 반환한 것으로 보이므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 위와 같이 반환한 1억 2,850만 원 부분에 관하여 피고인들에게 불법영득의 의사가 있다고 단정하기에 부족하다. 2) 피고인 B이 사용한 돈 9억 7,507만 9,450원 중 1억 9,500만 원 가) P이 작성한 비자금 파일 'AN원장(원)' 중 부회장 부분 기재에 의하면, 피고인 B은 2002. 9. 11.경부터 2010. 4. 13.경까지 사이에 합계 9억 7,507만 9,450원을 인출하여 사용하였는데, 그 중 2003. 4. 24. AU 1,000만 원, 2004. 6. 30. AV(수표) 1,000만 원, 2005. 8. 24. AW(10만 원권) 200만 원, 2006. 10. 31. 수표 1,900만 원, 2007. 3. 2. 수표 1,950만 원, 2007. 4. 30. AU 1억 원, 2007. 9. 18. 수표(AX) 200만 원, 2007. 11. 8. AY 1,500만 원 합계 1억 7,750만 원은 I 내지 I 관계 회사 직원인 AZ, BA, BB, BC, BD, AY에게 격려금, 퇴직위로금, 스카우트 비용 내지 이직 만류 비용 등으로 지급한 것으로서, 위 돈 1억 7,750만 원은 피고인 B이 I의 운영 과정에서 직원들을 독려하거나 우수한 직원을 확보하기 위한 목적에서 I를 위하여 지출하였다고 보이므로, 검사가 제출하는 증거들만으로 피고인들이 불법영득의 의사로 위 돈을 횡령하였다고 단정하기에 부족하다. 나) 또한, 2006. 3. 22. BE 750만 원, 2007. 11. 9. BF 1,000만 원 합계 1,750만 원은 I, BF을 비롯한 닭고기 업체들의 담합과 관련하여 공정거래위원회 조사를 받는 과정에서 BF이 대표로 대응하면서 그에 소요된 비용을 I가 분담한 것으로서, I가 응당 지급해야 할 비용을 지출한 것으로 보이므로, 검사가 제출하는 증거들만으로 피고인들이 불법영득의 의사로 위 돈을 횡령하였다고 단정하기에 부족하다. 3) 피고인들은 P이 작성한 비자금 파일 'AN원장(원)' 중 부회장 부분에 기재된 사용내역 중 2007. 6. 7. BG(BH) 6,000만 원은 당시 I가 주식 31.5%를 인수한 BG의 대표이사 BH에게 회사를 성장시켜 달라는 격려 차원에서 6,000만 원을 교부한 것이고, 이는 결국 I의 투자 수익을 증대하기 위한 것이므로 I를 위한 자금 사용이었다는 취지로 주장하고 있으나, BG는 I의 관계 회사도 아니며, I가 BG의 대표이사에게 격려금을 지급해야 할 이유가 전혀 없다는 점에서 위 돈이 I를 위한 자금 사용이었다고 보기는 어려우므로, 피고인들에게 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 있다. 4) 또, 피고인들은 P 작성의 비자금 파일 'AN원장(원)' 중 부회장 부분에 기재된 2006. 5. 9. 청약(5억 7,900만 원 중) 2억 원, 2006. 6. 28. 청약(잔액 3억 3,900만 원) 5,000만 원, 2006. 7. 28. 청약(잔액 1억 2,400만 원) 2억 500만 원을 포함한 5억 7,900만 원은 2006. 6. 1. 주주배정 방식으로 실시된 I의 유상증자에서 피고인 A이 피고인 B 명의로 보유하고 있던 기존 주식에 배정된 신주를 배정받지 못할 경우 실권주가 발생하고, 이는 대주주의 자금 부족이라는 악재가 되어 결과적으로 유상증자가 실패할 수 있었기 때문에 이를 방지하기 위한 목적에서 피고인 B의 개인자금으로 유상증자에 참여하고 그 청약대금을 비자금에서 반환받은 것이므로 피고인들에게 불법영득의 의사가 없었다고 주장하고 있으나, 위와 같은 유상증자의 결과로 피고인 A(또는 피고인 B)은 청약대금에 상당하는 주식을 추가로 취득하는 이익을 얻은 점, 피고인들이 주장하는 바와 같이 실권주 발생을 방지하기 위하여 피고인 B 개인자금으로 유상증자에 참여한 것이라고 하더라도 그 청약대금의 변제책임은 실제로 주식을 취득한 피고인 A에게 있는 것이지 I가 이를 변제할 책임은 없는 점, I는 자본 증대를 위하여 유상증자를 실시하였음에도 I의 자금으로 유상증자 대금을 납입한 결과가 되어 자본 증대의 효과를 보지 못하였고, 실질적으로 손해를 입은 것으로 보아야 하는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들에게 불법영득의 의사가 있었다고 충분히 인정할 수 있다. 5) 그 밖에 피고인들은 위에서 본 사용내역 등에 비추어 보면, P이 작성한 비자금 파일 'AN원장(원)' 중 AN, 부회장 부분에 기재된 비자금 전부가 회사를 위하여 사용된 것이라고 주장하고 있으나, 위 장부의 사용내역 기재에 의하면 사용처가 기재되어 있지 않거나 현금 내지 수표로만 기재된 채 자금이 인출된 내역이 수차례 발견되고, 또 사용내역 기재 자체만으로 I와 무관한 것들도 발견되는 점[AN 부분 중 2008. 4. 16. BI골프(송금), 2009. 8. 28. BJ씨 장남 결혼 축의금 등, 부회장 부분 중 2009. 6. 11. 골프접대 등], 비자금을 조성・관리하는 방법은 통상적인 회사자금 보관 방법이라고 보기 어려워 비자금이 회사를 위하여 사용되었음을 피고인들이 적극적으로 증명하여야 하는데 피고인들은 앞서 살펴 본 주장 이외에는 달리 구체적인 사용처를 제시하지 못하고 있는 점, 위 돈들이 를 위하여 사용되었다는 점을 증명할 만한 자료도 전혀 없는 점을 고려하면, 피고인들에 불법영득의 의사가 있다고 인정된다. 라. 관련자 대여 및 출자 17억 9,178만 9,620원에 관한 판단 1) AO에 대한 대여금 3억 2,500만 원 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, I는 2004. 7. 28. 주식회사 남부유통(이하 '남부유통'이라 한다)에 대한 채권을 근거로 남부유통 소유의 화성시 BK 답 519m²(이하 '동탄 농지'라 한다)와 화성시 BL 잡 1,465m²(이하 '동탄 잡종지'라 한다)에 관하여 임의경매를 신청하였고, 이에 따라 개시된 수원지방법원 BM 임의경매에서 I가 동탄 잡종지를, AO가 동탄 농지를 각 경락받은 사실, 피고인들은 P이 관리하던 비자금에서 3억 2,500만 원을 AO에게 대여하는 형식으로 인출한 다음 R의 자금 2,335만 5,000원을 합하여 경락대금 합계 3억 4,835만 5,000원을 납부한 사실, 동탄 농지는 2009. 9. 29. 한국토지주택공사에 수용되었는데, 그 수용보상금 3억 2,342만 7,467원 중 R이 위와 같이 대납한 2,335만 5,000원을 제외한 나머지 3억 7만 2,467원은 P이 회수하여 이를 다시 비자금으로 관리 하였던 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, I가 동탄 잡종지와 동탄 농지를 경락받는 과정에서 농업인으로 등록되어 있는 AO의 명의를 차용하여 동탄 농지를 매수하여 명의신탁한 것으로 보이고, 그 과정에서 P이 관리하던 비자금 3억 2,500만 원을 AO에 대한 대여금 명목으로 인출하여 사용한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 3억 2,500만 원은 피고인들이 불법영득의 의사로 횡령하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 부족하다. 2) Y에 대한 대여금 2억 원, BN에 대한 대여금 1억 5,000만 원, BO에 대한 대여금 1억 원 합계 4억 5,000만 원 피고인들은 Y은 I 대구지점의 거래처로서 I의 영남권 시장 공략을 위하여 Y과의 밀접한 관계 유지가 필수적이었는데, 그 과정에서 Y으로부터 자금 대여를 요청받게 되자 위 회사와의 우호적인 관계 유지를 위하여 2004. 12. 30., 2003. 12. 31. 각 1억 원씩 합계 2억 원을 대여하였고, BN은 I의 중요한 거래처이고, I 역시 2007. 9.경 BN의 대표이사인 BP에게 I의 지분 매수를 요청하는 등 신뢰관계를 맺고 있던 중 2007. 10.경 BP으로부터 자금 대여를 요청받게 되자 BN과의 기존 관계를 고려하여 1억 5,000만 원을 대여하였으며, BO은 오랫동안 I 및 I의 관계 회사에서 근무하다가 퇴직하였는데, 퇴직 이후 생계유지를 위하여 약 9억 원 상당의 여관 건물을 매입하면서 부족한 매수자금 1억 원의 단기 차용을 에게 요청하였고, 이에 BO의 그간의 공로를 인정하여 1억 원을 대여한 것으로서, 피고인들이 개인적인 이익을 위하여 회사자금으로 조성된 비자금을 사용한 것은 아니라는 취지로 주장하고 있으나, Y이나 BN이 I와 우호적인 관계에 있는 거래처이고, BO이 I의 전직 임원으로서 그간 회사에 대한 공로가 컸던 사정을 감안하더라도 Y, BN, BO에게 I의 회사자금으로 조성된 비자금을 대여하는 행위를 I를 위한 행위라고 보기 어려운 점, 횡령죄에서의 불법영득의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 타인의 재물을 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아닌 점을 고려하면, 피고인들에게 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 있다. 3) BQ 투자금 2,500만 원, BR 투자금 2억 8,320만 원, L 투자금 3억 원 합계 6억 820만 원 가) BQ 2,500만 원 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 I는 2007. 1.경 농업회사법인인 BQ을 설립하면서 관련 법령상의 요건을 충족하기 위하여 농지원부를 가지고 있는 BS 상무의 명의를 차용하여 회사를 설립하기로 하고, BS 명의로 지분(25%)을 취득하기 위하여 P이 관리하던 비자금 중 2,500만 원을 사용하였던 점, I는 BS 명의의 BQ에 대한 지분 25%에 관하여 '자금출처 : I, 차명여부 : 차명'으로 기재하여 별도로 관리하고 있는 점('I 그룹 지분구조 현황')을 고려하면, BS 명의의 주식은 실질적으로 I가 차명으로 보유하고 있는 주식으로 보이고, 그 취득자금 2,500만 원은 I를 위하여 사용된 것으로 봄이 상당하므로, 피고인들에게 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 부족하다. 나) BR 2억 8,320만 원 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 I는 2006. 10. 16. BR(이후 'BT'로 상호 변경됨) 창간 당시 16억 8,000만 원을 투자하여 위 회사 지분 22.02%를 취득하였는데, 기업회계기준 상 지분법에 따라 20% 이상 출자한 관계 회사의 경영성과를 I의 손익에 반영해야 하는 상황에서 위 회사의 초기 경영성과가 저조하자 지분법 적용을 회피하기 위하여 I의 지분을 낮출 필요가 있었던 점, 이에 I는 2007. 6.경 I가 보유하고 있던 위 회사 주식 중 56,640주(2.86%)를 피고인 A의 친구인 BU에게 매도하는 형식으로 I의 지분을 낮추기 위하여 BU 명의의 주식 취득자금 2억 8,320만 원을 P이 관리하던 비자금에서 인출하여 I에게 지급하였던 점, I는 그 후에도 BU 명의의 주식을 I의 보유 주식으로 관리하고 있었던 점을 고려하면, BU 명의의 위 주식은 실질적으로 I가 차명으로 보유하고 있는 것으로서 그 취득자금 2억 8,320만 원은 I를 위하여 사용된 것으로 봄이 상당하므로, 검사가 제출하는 증거들만으로 피고인들이 불법영득의 의사로 위 돈을 횡령하였다고 단정하기에 부족하다. 다) L 3억 원 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 I는 2005. 3.경 I의 도계 업무를 담당하던 용인공장을 분사하여 L를 설립하는 과정에서 법인세법상 I와 L가 특수관계자가 되는 것을 회피하기 위하여 I의 임직원이 아닌 BV, BW 등 6명의 명의를 차용하여 주식을 취득하고, 2007. 12. 18. BV, BW을 제외한 나머지 4명의 주식 합계 5,000주를 BV 명의로 변경하였는데, 그 과정에서 P이 관리하던 비자금 합계 1억 원이 사용된 점, 이후 2008. 12.경 L의 자본금을 10억 원으로 증자하는 과정에서 BV 명의로 40,000주를 배정받아 주식 취득자금 2억 원을 추가로 비자금에서 지출한 점, I는 BV 명의의 L 주식 55,000주에 관하여 '자금 출처 : I, 차명여부 : 차명'으로 기재하여 별도로 관리하고 있고, BW 명의의 주식 5,000주 역시 2010. 4.경 BX 명의로 변경하여 같은 방법으로 관리하고 있는 점('I 그룹 지분구조 현황')을 고려하면, BV, BW 명의로 취득한 L 주식 합계 60,000주는 실질적으로 I가 차명으로 보유하고 있는 주식으로 보이고, 그 취득자금 합계 3억 원은 I를 위하여 사용된 것으로 봄이 상당하므로, 검사가 제출하는 증거들만으로 피고인들이 불법영득의 의사로 위 돈을 횡령하였다고 단정하기에 부족하다. 4) K 투자금 2억 5,000만 원, BY 투자금 1,250만 원, BZ 투자금 1억 원 합계 3억 6,250만 원 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 I가 2009년경에서 2010년경 사이에 농업회사법인인 K, BY, BZ을 설립하는 과정에서 피고인 A이 위 회사들의 주식을 취득하기 위하여 P이 관리하던 비자금에서 합계 3억 6,250만 원을 지출한 사실이 인정되고, 여기에 더하여 I가 작성한 'I그룹 지분구조 현황' 기재에 의하면, 피고인 A이 취득한 위 회사들의 주식에 관하여는 앞서 살펴 본 피고인 A이 아닌 제3자 명의로 취득한 주식과는 달리 '자금출처 : P감사 보관자금 등, 차명여부 : 실명'이라고 기재하여 피고인 A의 실명으로 분류하여 관리하고 있는 점을 고려하면, I가 농업회사법인을 설립하는 과정에서 관련 법령상의 요건을 충족하기 위하여 피고인 A이 위 회사들의 주식을 취득한 것이라는 사정을 감안하더라도 결과적으로 피고인 A이 I의 회사자금을 이용하여 위 회사들의 주식을 취득하는 이익을 얻은 것이므로, 피고인들에게 불법영득의 의사가 있다고 인정된다. 5) 노량진상가 투자금 4,608만 9,620원 피고인들은, I가 사업다각화의 일환으로 2009. 12. 29. 서울 동작구 CA 지하비108호(이하 '노량진 상가'라 한다)를 경락받았는데, I 명의로 비업무용 부동산을 취득하게 되면 세제상 불이익을 받게 되므로 이를 피하기 위하여 부득이 피고인 B 명의로 이를 취득한 것이어서 피고인들이 불법영득의 의사로 노량진 상가 취득 자금 등 합계 4,608만 9,620원을 횡령한 것이 아니다는 취지로 주장하고 있으나, I가 노량진 상가를 실제 자산으로 관리하고 있다고 볼 만한 자료가 전혀 없는 점, 노량진 상가 취득 이후 노량진 상가로부터 발생하는 수입(월 차임 등)이 I로 입금된 내역이 없을 뿐만 아니라 오히려 그에 대한 관리비마저 비자금에서 지출하였던 점을 고려하면, 노량진 상가의 취득이 I의 사업다각화의 일환으로 이루어진 투자라고 보기 어렵고, 피고인들에게 불법영득의 의사가 있다고 인정된다. 5. 예금잔액 1억 3,596만 6,050원 및 기타 기출 9,377,857원에 관한 판단 가. 예금잔액 1억 3,596만 6,050원 피고인들이 I의 회사자금을 이용하여 조성한 비자금 중 1억 3,596만 6,050원은 사용되지 아니하고 P이 관리하는 비자금 계좌에 예금되어 있는바, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인들이 비자금을 조성하게 된 동기가 I의 수익구조를 좋게 하기 위하여 분식하는 과정에서 소요된 비용을 충당하기 위한 것이었고, 실제로 상당한 금액이 I를 위하여 사용된 점이 확인되는 등의 사정을 고려하면, 피고인들이 비자금을 조성한 행위만으로 불법영득의 의사로 I의 회사자금을 횡령하는 단계까지 나아갔다고 보기 어려우므로, 위와 같이 사용되지 않고 남아 있는 비자금 잔액 부분에 대하여 횡령죄가 성립한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 부족하다. 나. 기타 지출 9,377,857원 검사는 피고인들이 조성한 비자금 합계 49억 7,478만 3,277원 중 P이 작성한 비자금 파일 'AN원장(원)'에 있는 '2011. 2. 14.자 자금 입출 내역' 부분의 출금란 중 '생계대', '회장 및 부회장', AO ~ 노량진상가' 부분의 각 출금액과 하단의 예금을 합한 금액을 제외한 나머지를 '기타 지출'이라는 명목으로 공소제기한 것으로 보이는데, 앞서 본 바와 같이 피고인이 비자금을 조성하게 된 동기에 있어 I를 위한 측면이 있고 실제로 상당한 액수의 비자금이 I를 위하여 사용된 사정을 고려하면, 피고인들이 위와 같이 조성된 비자금을 I가 아닌 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 관한 합리적 의심이 없을 정도의 증명이 있어야 할 것이나, 이를 인정할 만한 증거가 부족하다. 6. 결론 이상과 같이 피고인들 및 변호인의 주장 중 일부는 이유 있으므로 이를 받아들이고, 나머지 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다. [공소사실 제2의 나항 기재 R 관리 비자금 부분] 1. 주장의 요지 피고인들이 판시 제2의 나항 기재와 같이 2009년경 비자금을 조성한 것은 사실이나, 위 비자금은 모두 I를 위하여 사용하였을 뿐 피고인들의 개인적인 이익을 위하여 사용한 바가 없으므로, 피고인들에게 불법영득의 의사가 없었다. 2. 별지 범죄일람표 순번 1번 가. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인 A은 2007. 10. 17. AB의 AG으로부터 3억 원을 차용하여 I의 주식 매수자금으로 사용하고, 2007. 10. 19. I로 하여금 AA에게 3억 원을 대여하게 한 후 AA으로부터 위 돈을 피고인 명의의 대우증권 계좌로 이체받아 I의 주식 매수자금으로 사용하였다. 2) 피고인 A은 AG에 대한 차용금을 변제하기 위하여 2007. 10. 31. 다시 I로 하여금 AA에게 3억 원을 대여하게 한 후 위 돈을 AG에게 지급하였다. 3) 이후 피고인 A은 2009. 9. 말경 I의 AA에 대한 대여금 6억 원 및 그에 대한 이자 명목으로 합계 6억 9,138만 7,170원(피고인 A의 개인자금 3억 원 및 R 관리 비자금 중 3억 9,138만 7,170원)을 에 입금하였다. 나. 판단 위 인정사실 및 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A은 I의 자금 합계 6억 원을 AA에게 대여하는 형식으로 인출하여 위 돈을 개인적으로 I 주식을 매수하는 데 사용하였던 점, 위 돈은 I의 회계장부상 AA에 대한 대여금으로 기재되어 있기는 하나 실질적으로는 피고인 A이 I로부터 차용한 것으로서 이에 대한 변제책임은 피고인 A에게 있는 점, 피고인 A은 I의 회사자금으로 조성한 비자금 중 3억 9,138만 7,170원을 이용하여 위와 같이 실질적으로 자신이 변제해야 할 AA의 I에 차용금 채무를 변제함으로써 같은 금액 상당의 채무를 면하게 되는 이익을 얻은 점을 고려하면, 피고인들에게 불법영득의 의사가 있다고 인정된다. 3. 별지 범죄일람표 순번 2번 가. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) I는 2007년경 약 73억 원의 적자를 보게 되자 적자폭을 줄이기 위하여 2007. 11.경부터 2007. 12. 30.경까지 사이에 CB축산에 대하여 합계 2억 9,948만 5,400원 상당의 매출이 발생한 것처럼 회계처리하고, CB축산으로부터 2007. 11. 21. 1억 4만 1,000원, 2007. 12 .24. 5,045만 3,000원, 2007. 12. 28. 4,000만 원, 2007. 12. 31. 9,045만 3,000원, 2008. 1. 11. 1,853만 8,400원을 각 외상대금 명목으로 지급받아 입금처리 하였다. 2) 피고인들은 위와 같이 허위의 매출대금으로 지급받은 돈을 CB축산에 반환하기 위하여 회계장부상 I의 직원인 CC에게 업무가지급금을 지급하는 것처럼 회계처리하는 방법으로 2007. 12. 4. 1억 1,000만 원, 2008. 1. 11. 1억 7,000만 원 합계 2억 8,000만 원을 인출하고, 2008. 2. 4. 같은 방법으로 Q에 대한 업무가지급금 명목으로 1,940만 원을 인출하여 합계 2억 9,940만 원을 CB축산에게 반환하였다. 3) 이후 피고인들은 위와 같이 CC, Q가 외형상 I에게 부담하고 있는 업무가지급금 반환채무를 해소해 주기 위하여 R이 관리하고 있던 비자금을 이용하여 2009. 8. 14. 190만 원, 2009. 9. 30. 합계 2억 7,810만 원을 CC의 업무가지급금 반환 명목으로, 2009. 7. 21. 1,700만 원을 Q의 업무가지급금 반환 명목으로 I에 입금하였다. 한편, Q가 I를 대신하여 납부한 용인경찰서 보안협력위원회 연회비 300만 원을 Q의 업무가지급금과 상계처리하고 비자금 중에서 300만 원을 Q에게 지급하였다. 나. 판단 위 인정사실에 의하면, R이 관리하던 비자금 중 3억 원은 I의 분식회계 과정에서 사용된 것으로서 피고인들의 개인적인 이익을 위하여 사용된 것이라고 볼 수 없으므로, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인들이 불법영득의 의사로 위 돈을 횡령하였다. 고 단정하기에 부족하다. 4. 별지 범죄일람표 순번 3번 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들은 2008. 11.경 I의 거래은행이던 국민은행 CD지점장 CE로부터 국민은행 후순위 채권 매입을 요청받고, 2008. 11. 13.경 피고인들 명의로 각 1,000만 원 상당의 후순위 채권을 매입하면서 R으로 하여금 매입대금 2,000만 원을 선지급하도록 한 후 2009. 10. 5.경 R이 관리하던 비자금으로 이를 정산하였던 점, 피고인들 명의로 매입한 후순위 채권은 I의 자금팀 차장 CFO 회사 금고에 넣어 관리・보관하였던 점, I의 입장에서 거래은행 지점장의 요구를 쉽게 거절하기는 어려웠을 것으로 보이는 점을 고려하면, 이 부분 후순위 채권의 실질적인 매입 주체는 I로 보이므로, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인들이 불법영득의 의사로 위 후순위 채권 취득자금 2,000만 원을 횡령하였다고 단정하기에 부족하다. 5. 별지 범죄일람표 순번 4 내지 6, 10, 11번 가. 인정되는 사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 위 [공소사실 제2의 가항 기재 P 관리 비자금 횡령 부분] 제4의 라 3) 다)항 기재에서 본 바와 같이 I는 노무비 및 제조경비 절감을 위하여 2005. 3.경 용인공장을 분사하여 L를 설립하였다. 2) L 설립 당시 I는 BV, BW 등 6명의 차명으로 주식을 보유하였고, 2007. 12. 18.경 BV, BW 을 제외한 나머지 4명 명의의 주식을 BV 명의로 변경하였으며, 2008. 12. 28. 자본금을 10억 원으로 증자하는 내용의 유상증자를 실시하였다. 3) 위 유상증자에서 I는 P이 관리하던 비자금 중 2억 원을 이용하여 BV 명의로 40,000주를 배정받았고, 피고인 A은 R이 관리하던 비자금 1억 원을 이용하여 20,000주를 배정받았으며, 피고인 B이 운영하던 CG식품이 120,000주를 배정받았다. 4) 이후 피고인들은 2009. 11. 12.경 P이 관리하던 비자금에서 지출된 BV 명의의 주식 취득자금 2억 원을 R이 관리하던 비자금으로 대체하였고, 2010. 4. 29.경 BX 명의로 CG식품 및 BW이 보유한 합계 125,000주를 매수하면서 R이 관리하던 비자금으로 주식 취득자금 및 증권거래세 합계 6억 2,812만 5,000원을 지출하였다. 5) 한편, I 사무실 압수수색 과정에서 발견된 'I 그룹 지분구조 현황' 기재에 의하면, 피고인 A 명의의 L 주식 20,000주에 관하여 '자금출처 : I, 차명여부 : 실명'으로, BV 명의의 55,000주, BX 명의의 125,000주에 관하여 '자금출처 : I, 차명여부 : 차명'으로 각 기재되어 있다. 나. 판단 위 인정사실에 의하면, I는 경영합리화 차원에서 용인공장을 분사하여 L를 설립・운영하면서 회사자금을 이용하여 최종적으로 피고인 A, BV, BX 명의로 주식을 취득하였음에도 피고인 A 명의의 주식은 실명으로, BV, BX 명의의 주식은 차명으로 분류하여 달리 관리하고 있는바, BV, BX 명의의 주식은 I가 차명으로 보유하면서 관리하고 있다고 볼 여지가 있으나, 피고인 A 명의의 주식은 최종적으로 피고인 A에게 귀속된 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면 L의 유상증자 내지 주식 변동 과정에서 사용된 I의 회사자금 합계 9억 2,812만 5,000원 중 별지 범죄일람표 순번 4, 5번 기재 피고인 A 명의 주식 취득자금 합계 1억 원에 관하여는 피고인들에게 불법영득의 의사가 있다고 인정되나, 나머지 별지 범죄일람표 순번 6, 10, 11번 기재 BV, BX 명의 주식 취득 자금 및 증권거래세 합계 8억 2,812만 5,000원은 I가 차명주식을 취득하기 위하여 사용한 것으로 보이므로, 검사가 제출하는 증거들만으로 피고인들에게 불법영득의 의사가 있다고 단정하기에 부족하다. 6. 별지 범죄일람표 순번 7, 8번 가. I는 2009. 12. 23. BQ에 대한 유상증자를 실시하면서 BS 명의로 보유하고 있던 지분에 해당하는 만큼의 증자 대금 1억 2,500만 원을 R이 관리하던 비자금에서 지출하였고, 앞서 본 바와 같이 I의 그룹 지분구조 현황 기재에 의하면, BS 명의의 지분에 관하여 '차명'으로 분류하여 이를 관리하고 있는바, BS 명의의 BQ 주식은 실질적으로 I의 차명주식으로 봄이 상당하므로, 검사가 제출한 증거들만으로 위 증자대금을 피고인들이 불법영득의 의사로 횡령하였다고 단정하기에 부족하다. 나. I는 CH을 BY의 대표이사로 선임하면서 I가 보유하고 있던 지분 5%를 CH의 명의로 변경하면서 그 비용으로 250만 원을 R이 관리하던 비자금에서 사용하였고, CH 명의의 주식에 관하여도 마찬가지로 '차명'으로 분류하여 이를 관리하고 있는바, CH 명의의 BY 주식은 실질적으로 I의 차명주식으로 봄이 상당하므로, 검사가 제출한 증거들만으로 CH 명의의 주식 취득 대금 250만 원을 피고인들이 불법영득의 의사로 횡령하였다고 단정하기에 부족하다. 7. 별지 범죄일람표 순번 9번 가. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) I는 2009년경 CI식품 대표 CJ과 사이에 CI식품에 대한 미수채권을 변제받는 명목으로 CI식품이 보유한 상표권(CK) 및 영업권을 양수하기로 협의하였다. 2) 그런데 I가 직접 CK라는 상호로 프랜차이즈 사업을 할 경우 I로부터 닭고기를 공급받는 기존의 치킨 프랜차이즈 업체들과 마찰이 발생할 우려가 있었기 때문에 피고인들은 별도의 신규법인을 설립하여 사업을 추진하기로 하고, 2009. 9.경 Q에 대한 가불금 형태로 5,000만 원을 인출하여 주식회사 CL(이하 'CL'라 한다)를 설립하였(주주 구성은 Q 2,900주, CM 7,100주). 3) I는 2010. 3. 3. CI식품 대표이사인 CJ과 사이에 I의 CI식품에 대한 미수채권 변제에 충당하기 위하여 CI식품이 보유한 상표권을 양도받는 내용의 기본협약을 체결하고, CL로 하여금 'CK'라는 상호를 사용하도록 하였다. 4) 피고인들은 2010. 3.경 R이 관리하던 비자금을 이용하여 CL를 설립하기 위하여 Q에 대한 가불금 형식으로 인출한 5,000만 원을 에 반환하였다. 나. 판단 위 인정사실에 의하면, I가 CL를 설립한 것은 CI식품에 대한 미수채권 변제 명목으로 양수받은 'CK'라는 상표권과 영업권을 이용하여 직접 프랜차이즈 사업을 하기 위해서였고, 그 과정에서 거래관계에 있던 경쟁 업체들과의 마찰을 피하기 위하여 I의 임직원 명의로 CL 주식을 보유하는 형식을 취한 것으로 보이므로, 검사가 제출한 증거들만으로 Q, CM 명의로 CL 주식을 취득하기 위하여 지출한 자금 5,000만 원을 피고인들이 불법영득의 의사로 횡령하였다고 단정하기에 부족하다. 8. 잔액 298만 7,830원 및 비자금 조성 비용 등 앞서 살펴본 바와 같이 피고인들이 비자금을 조성한 동기는 I의 경영상 필요한 부외자금을 충당하기 위한 측면도 있는 점을 고려하면, 피고인들이 비자금을 조성하였다는 사정만으로 불법영득의 의사로 I의 회사자금을 횡령하는 단계까지 나아갔다고 보기 어려우므로, 사용하지 않고 남아 있는 비자금 잔액 및 비자금 조성 과정에서 소요된 비용에 대하여 피고인들이 개인적인 이익을 위하여 사용하였다는 점에 관하여 합리적 의심이 없을 정도의 증명이 있어야 할 것이나, 이를 인정할 만한 증거가 부족하다. 9. 결론 이상과 같은 이유로 이 부분 공소사실에 관한 피고인들 및 변호인의 주장은 일부 이유 있어 받아들이고, 나머지 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다. [공소사실 제3항 기재 피고인 A의 회사자금 횡령 범행] 1. 빌라 계약금 3억 5,000만 원 지급 횡령 가. 주장의 요지 피고인 A(이하 이 항에서 '피고인'이라고만 한다)이 2006. 9.경 AA과 사이에 AA이 서울 강남구 AE외 4필지 지상에 건립하는 빌라 7층 중 1세대 전용면적 74평형을 35억 원에 매수하는 내용의 재건축빌라 매매계약을 체결하고, I의 회사자금 3억 5,000만 원을 계약금 명목으로 AA에게 지급한 것은 사실이나, 피고인은 일시적으로 회사자금을 차용한다는 생각이었고, 실제로 2006. 11. 30. 5,000만 원, 2006. 12. 17. 3억 원의 개인자금을 AB에게 지급하고, AB이 에게 3억 5,000만 원을 반환하는 방법으로 이를 변제하였으므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다. 나. 판단 1) 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 I의 회사자금을 인출하여 개인적인 빌라 매매 계약금을 지급하면서도 회계장부에 AA에 대한 선급금으로 사실과 다르게 기재하였던 점, 피고인은 I의 회사자금을 일시 차용한 것이었다고 주장하나, I와 사이에 차용증 등 차용관계를 인정할 만한 서류를 작성하거나 이자 약정을 한 바 없고, 회사자금 차용에 관하여 이사회 결의 등 회사 내부의 승인 절차를 거쳤다고 볼 만한 자료도 없는 점, 피고인의 사회적 지위, 보유한 개인 재산 등을 고려하면, 피고인은 I의 회사자금이 아니더라도 충분히 3억 5,000만 원 정도의 자금을 마련할 만한 경제적 능력이 있어 보임에도 무단히 회사자금을 사용한 이유가 쉽게 납득되지 아니하는 점, 피고인이 사후에 회사자금을 반환할 의사가 있었고, 실제로 2~3개월 후 이를 반환하였다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 아무런 지장이 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 불법영득의 의사로 I의 회사자금 3억 5,000만 원을 횡령하였다고 넉넉히 인정할 수 있다. 3) 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 빌라 시행사업 투자금 25억 원 지급 횡령 가. 주장의 요지 공소사실 제3의 나항 기재와 같이 AA이 운영하던 AB이 진행하는 도곡동 빌라 시행사업에 I의 회사자금 25억 원이 투자된 것은 사실이나, 이 투자의 주체는 I이지 피고인이 아니므로, 피고인에게 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) AA은 2006년경 서울 강남구 AE 외 4필지 지상에 고급빌라를 건축하여 분양하는 사업(이하 '빌라 사업'이라 한다)을 진행하고 있었다. 피고인은 2006. 3.경에서 2006. 4.경 사이에 AA으로부터 빌라 사업에 관한 이야기를 듣고 AA에게 신축될 빌라 1채를 구입하고 추가로 사업비를 투자하겠다고 말하였다. 2) 이에 따라 피고인은 2009. 9. 5.경 빌라 사업부지 구입자금 명목으로 I의 계좌에서 AA의 계좌로 합계 19억 원을 송금하였다. AA은 예정대로 빌라 사업부지 매입이 추진되지 아니하자 2009. 9. 14. 위와 같이 송금받은 19억 원을 다시 I의 계좌로 반환하였다. 3) 이후 피고인은 2006. 9. 26. AA과 사이에 빌라 사업에 관한 '투자협약서'를 작성하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. 제1조(투자목적) AA 이 빌라 사업을 추진함에 있어 피고인이 부지 매입 등 초기 사업비 중 일부를 투자하고, AA은 빌라 사업을 성공리에 마무리하여 그에 대한 투자수익을 서로 배분하고자 한다. 제2조(투자금액) AA이 진행하는 빌라 사업에 피고인은 25억 원을 투자하기로 한다. 제3조(사업이익 배분 방법) 피고인에 대한 이익의 배당은 다음과 같이 한다. 가. 총 이익이 10억 원 미만이면 5억 원을 피고인에게 배당한다. 나. 10억 원에서 20억 원 미만일 때는 총 이익의 50%를 배당한다. 다. ~ 마.항 생략 바. 60억 원 이상일 때는 이익의 30% 이익의 정산 및 배당은 청구빌라 재건축 준공 후 2개월 이내로 하고 지급시기는 분양완료시에는 즉시 배당하고, 미분양 주택이 있을 경우 상호 협의하여 진행한다. 4) AA은 2006. 10.경 AB을 인수하고, AB 명의로 빌라 사업을 추진하기로 하였다. 피고인은 2006. 11. 13. 빌라 사업 투자금 명목으로 I의 계좌에서 AB의 계좌로 합계 25억 원을 송금하였고, 이후에도 2007. 5. 30. 7억 원, 2007. 8. 13. 3억 5,000만 원을 같은 방법으로 추가로 송금하였다. 5) 피고인은 2007년경(위와 같이 추가로 10억 5,000만 원이 송금된 이후로 보인다) AA, AB과 사이에 다시 투자계약서를 작성하였는데, 위 투자계약서의 표지에는 투자자로 피고인 및 I가, 시행대행자로 AB이, 시행자 겸 연대보증인으로 AA이 각 기재되어 있고, 주요 내용은 다음과 같다. 제2조 당사자의 역할 및 지위 피고인은 빌라 사업과 관련하여 AB 또는 AA에게 25억 원을 투자한다. I는 빌라 사업과 관련하여 AB 또는 AA에게 22억 원을 투자한다. AB 등의 요청이 있는 경우 I의 판단에 따라 빌라 사업에 관련한 AB의 채무를 지급보증할 수 있다. AB은 AA의 위탁을 받아 빌라 사업의 시행을 대행한다. AA은 빌라 사업의 실질적인 시행자로서 AB 명의로 빌라 사업을 주관하여 진행하고, 피고인 및 I에 대한 빌라 사업 투자금 및 이익배당금의 지급의무를 AB과 연대하여 부담한다. 제3조 사업자금의 투자 및 자금의 용도 피고인은 2006. 11. 13. 빌라 사업과 관련하여 AA을 통하여 이미 25억 원을 투자하였는바, 계약 당사자들은 빌라 사업과 관련하여 피고인의 투자원금이 25억 원임을 확인한다. I는 본 계약일 현재 빌라 사업과 관련하여 AB 및 AA에게 이미 10억 5,000만 원을 투자하였는바, 나머지 당사자들은 I가 위와 같이 투자하였음을 확인한다. I는 위 투자금 이외에 빌라 사업과 관련하여 AB 및 AA이 요청하는 경우 11억 5,000만 원을 한도로 하여 추가 자금을 투자하기로 하며, 따라서 I의 투자원금은 총 22억 원을 한도로 실제로 투자된 금액의 합계액으로 한다. 제6조 사업이익의 배분 빌라 사업에 관하여 당사자간에 그 이익을 분배하는 비율은 아래와 같다. 가. 사업이익이 70억 원 이하인 경우 피고인 : I : AB 및 AA이 3 : 3 : 4의 비율로 분배한다. 이때 I가 빌라 사업과 관련하여 AB의 채무에 관하여 보증한 경우 피고인 : I : AB 및 AA이 3 : 4 : 3의 비율로 분배한다. 나. 사업이익이 70억 원을 초과하는 경우 이익금 70억 원까지는 위와 같이 분배하고, 70억 원을 초과하는 부분은 I의 채무 보증 여부와 관계없이 피고인 : I : AB 및 AA이 2 : 2 : 6의 비율로 분배한다. 6) AB은 2007. 4.경 신한은행으로부터 PF대출(180억 원 한도대출, 실제 대출금 106억 원)을 받아 빌라 사업부지를 매입하였다. 그러나 2008년경 빌라 사업이 계획대로 진행되지 않으면서 AB은 신한은행에 대한 대출금 이자 등을 제때 납부하지 못하였고, 신한은행은 빌라 사업부지에 대한 공매절차를 진행하여 대출금을 회수하려고 하는 등 빌라 사업의 성공 여부가 불투명하였다. 7) 이에 피고인은 2008. 6.경 AA과 사이에 그때까지 피고인 및 I가 빌라 사업에 투자한 합계 55억 원 가량을 회수하기 위한 방편으로 날짜를 소급하여 'I가 AB에 위 투자금 상당액을 대여하고, AA, AG이 AB의 채무에 관하여 연대보증한다'는 내용의 금전소비대차계약서를 작성하고, AB로부터 약속어음을 작성받았다. I는 위와 같이 작성한 금전소비대차계약서 및 약속어음 등을 기초로 AA 등의 개인 소유 부동산에 관한 부동산처분금지가처분신청을 하고, AB이 신탁사인 CN신탁에 대하여 가지는 빌라 사업부지 환가 정산금에 관한 채권을 압류하는 등 채권보전조치를 취하였다. 8) 한편, 피고인은 2008. 9. 18.경 직접 빌라 사업을 추진하기로 마음먹고 O(I가 19%의, 피고인 및 피고인의 자녀들이 81%의 지분을 각 소유)을 인수하였다. O은 2009. 3.경 빌라 사업부지에 대한 공매에 입찰하여 200억 2,000만 원에 낙찰받았고, 피고인 소유의 서울 강북구 CO 토지 및 지상 AT빌딩을 담보로 200억 원을 대출받아 경락대금을 납부하고 빌라 사업부지에 관한 소유권을 확보하였다. 이후 O은 2010. 10.경 피고인 소유의 위 AJ빌딩 및 빌라 사업부지를 담보로 동부저축은행 등으로부터 대환형식으로 270억 원을 대출받아 빌라 사업을 진행하였다. 9) 피고인은 O의 운영자금 등을 조달하기 위하여 I로 하여금 2008. 9.경부터 2010. 9.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 105억 6,280만 2,440원을 0에 대여하도록 하였고, O은 위 기간 중 수시로 대여금을 상환하여 2011. 1. 31. 기준 약 42억 8,246만 2,867원의 잔존 채무를 부담하고 있었다. 다. 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인과 AA 사이에 작성된 투자협약서, 피고인 및 I와 AB 및 AA 사이에 작성된 투자계약서에 2006. 11. 13.자 25억 원의 투자자 및 사업수익을 분배받을 당사자는 피고인이라고 명백하게 기재되어 있는 점, 피고인들은 위 투자협약서의 당사자(투자자)로 피고인 개인이 기재되어 있는 것은 당시 AA이 AB을 인수하기 이전이어서 상대방 계약 당사자가 AA 개인으로 되어 있던 까닭에 I가 아닌 피고인을 투자자로 기재하였을 뿐이라고 주장하고 있으나, AA이 AB을 인수한 이후인 2007년경 다시 작성된 투자계약서에도 위 25억 원은 I가 아닌 피고인의 투자금으로 기재되어 있고, 그에 대한 이익 분배권자 역시 피고인으로 기재되어 있어 피고인들의 위 주장은 설득력이 없는 점, 피고인의 사무실에서 발견된 'AB 투자현황'에도 2006. 11. 13.자 AA에 대한 대여금 옆에 수기로 'AN용'이라고 기재되어 있는 점, I가 2008. 6.경 AB과 사이에 금전소비대차계약서 등을 작성하고 채권보전조치를 취한 것은 사실이나, 이는 빌라 사업의 성공 여부가 불투명해지자 I의 회사자금에서 투자된 돈(피고인을 위한 투자금 포함)을 회수하기 위한 방편으로 사후적으로 이루어진 것에 불과하여 이를 들어 애초부터 투자의 주체가 I였다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 I의 회사자금 25억 원을 인출하여 개인적인 빌라 사업 투자금으로 사용하였다고 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 부동산취득자금 명목 5억 7,200만 원 횡령 가. 주장의 요지 I는 양계장 등을 신축하기 위하여 2006. 9. 17. Z를 통해 CP, CQ으로부터 별지 범죄일람표 기재 충북 괴산군 CR외 농지 28필지(이하 '농지'라 한다)와 CS 임야 1필지(이하 '임야'라 한다)를 11억 원에 매수하면서 임야에 관하여는 I 명의로 소유권이전등기를 마쳤으나 농지는 농지법 규정상의 제한 때문에 I의 명의로 취득할 수 없어 부득이 농업인으로 등재되어 있던 피고인의 명의를 차용하여 소유 명의를 피고인으로 신탁한 것이므로, 농지 취득자금 5억 7,200만 원은 피고인이 불법영득의 의사로 횡령한 것이라고 할 수 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 검찰조사 시부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 농지는 I로부터 명의신탁받은 것일 뿐 피고인이 개인적으로 취득한 것이 아니라고 주장하고 있고, 농지와 임야에 관한 매매계약을 대리한 Z 역시 검찰에서 "I의 부회장으로부터 종계장을 지을 수 있는 토지를 알아봐 달라는 부탁을 받고 적당한 부지를 알아보던 중 농지와 임야가 매물로 나와 매매계약을 체결하고 농지에 관하여는 피고인 명의로, 임야에 관하여는 I 명의로 등기하였다. 농지를 A 명의로 등기한 이유는 농지법에 따라 농업법인이 아닌 일반 법인인 I가 농지를 소유할 수 없기 때문에 농지원부를 가지고 있는 피고인 명의로 등기한 것으로 생각된다."는 취지로 피고인의 변소 내용과 동일하게 진술하였던 점, 농지와 임야에 관하여 1장의 계약서로 매매계약이 체결되었을 뿐만 아니라 피고인 및 I 명의의 각 소유권이전등기 역시 같은 날 이루어졌고, 이후 피고인 명의로 등기된 농지는 I 명의로 등기된 임야와 공동으로 금융기관에 담보 제공되어 2008. 6. 3. I를 채무자로 하는 근저당권이 설정된 점, I의 2010년도 결산보고서에 피고인 명의로 등기된 농지가 I의 자산으로 기재되어 있는 점, 실제로 농지상에 I의 관계 회사인 CT 명의로 '동식물관련시설(계사)' 건축허가를 받아 건축 중에 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 주장과 같이 I가 양계장 신축 목적으로 농지를 매입하면서 관련 법령상의 제한을 피하기 위하여 농업인인 피고인의 명의를 차용한 것으로 보이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 변소내용과 달리 피고인이 개인적으로 농지를 취득하기 위하여 I의 회사자금을 횡령하였다고 단정하기에 부족하다. 4. 개인적인 대여금 명목 7억 5,000만 원 횡령 가. 주장의 요지 CU에게 2007. 8.경 I의 회사 자금 7억 5,000만 원을 대여한 주체는 이지 피고인이 아니다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 CU에게 대여된 7억 5,000만 원은 I의 법인계좌에서 CU의 신한은행 계좌로 직접 이체되었고, I의 회계장부에도 CU에 대한 단기대여금으로 기재되어 있는 점, CU은 2007. 12. 28. 위와 같이 대여받은 차용금 7억 5,000만 원을 I에게 직접 변제하였던 점, CU은 이 법정에서 "당시 피고인이 아니라 법인인 I로부터 돈을 빌리는 것으로 알고 있었다."는 취지로 진술한 점(증인신문조서 2쪽), 피고인은 2007. 8.경 CU을 한 번 만난 이외에 CU과 만나거나 연락한 적이 없고 대여금 회수 등의 문제는 CV이 전적으로 처리하였던 사정을 고려하면, 대여금에 대한 이자를 피고인의 계좌로 지급받았다는 사정만으로 대여 주체가 피고인이라고 단정하기는 어려운 점, 피고인이 I의 회사자금을 이용하여 개인적으로 대여할 목적이었다면 위와 같이 자금의 이동 과정이 드러나는 방법으로 돈을 송금하지는 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, CU에게 7억 5,000만 원을 대여한 주체는 I라고 봄이 상당하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 개인적으로 I의 회사자금을 대여하였다고 단정하기에 부족하다. 5. 개인적 주식매수자금 명목 9억 원 횡령 가. 주장의 요지 피고인이 공소사실 제3의 마항 기재와 같이 AA, AF에게 대여하는 형식으로 I의 회사자금 합계 9억 원을 인출하여 I의 주식을 매수한 것은 사실이나, 이는 당시 I의 주가하락을 막기 위한 것이었으므로 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 I가 제3자인 AA, AF에게 대여하는 형식으로 회사자금 합계 9억 원을 인출하여 개인적으로 I의 주식을 매수하였는바, 피고인이 I의 주가하락을 막기 위한 목적이 있었다고 하더라도 위와 같이 비정상적인 방법으로 회사자금을 인출한 것은 쉽게 납득이 가지 아니하는 점, 피고인은 실질적으로 I의 회사자금으로 개인 명의의 주식을 취득하는 이익을 얻은 점, 피고인이 2009. 9. 말경 I의 AA에 대한 대여금 6억 원 및 그에 대한 이자를 변제하고, 2007. 12. 28. AF에 대한 대여금 3억 원을 변제한 것은 사실이나, 이는 범행 이후의 사정에 불과하고 피고인이 사후에 횡령한 돈을 반환하였다고 하여 불법영득의 의사가 없다고 볼 수는 없는 점(게다가 피고인이 AA을 대위하여 변제한 돈 중 3억 9,138만 7,170원은 R이 관리하고 있던 I의 비자금이었다) 등을 종합하여 보면, 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 6. 임원 가지급금 명목 회사자금 4억 3,200만 원 횡령 가. 주장의 요지 I는 2009. 12. 29. AH과 공동 출자하여 농업회사법인인 K을 설립하면서 관련 법령상의 요건을 충족하기 위하여 농업인인 피고인 명의로 11%의 주식을 취득하였는데, 2010. 7. 2. K의 유상증자 과정에서 피고인이 신주를 취득하지 아니하면 주식 비율이 10% 이하로 떨어져 관련 법령상의 요건을 충족하지 못하게 될 우려가 있었기 때문에 부득이 I의 회사자금 4억 3,200만 원을 R에 대한 업무가지급금 명목으로 인출하여 피고인 명의의 신주 취득자금으로 사용한 것이다. 따라서 피고인 명의의 K 주식은 실질적으로 I의 소유이므로 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 는 피고인 명의의 K 주식에 관하여 I의 차명주식이 아니라 피고인이 실명으로 보유하고 있는 주식으로 분류하여 관리하고 있는 사실이 인정되고, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 결과적으로 I의 회사자금을 이용하여 자신의 K 보유 주식수를 늘리는 이익을 취득하였으므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 인정된다(피고인이 농업회사법인 요건을 충족하기 위하여 K의 주식을 취득하였다고 하더라도 이와 같은 사정은 부수적인 것에 불과하다). 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 7. 직원 가지급금 명목 회사자금 7억 5,000만 원 횡령 가. 주장의 요지 I는 2008년 및 2009년 4분기에 당기 순이익을 높이기 위하여 I의 관계 회사인 주식회사 CW(이하 'CW'이라 한다)에게 합계 약 20여 억 원 상당의 가공매출을 발생시킨 후 CW으로부터 그 대금을 지급받았다. 그런데 2010년경 CW의 청산과정에서 청산관리인 BO으로부터 위와 같은 가공매출금을 정리해 달라는 요구를 받고 I의 직원이었던 CX, CY에 대한 업무가지급금 명목으로 I의 회사자금 합계 7억 5,000만 원을 인출하여 CW에 대한 가공매출금 반환채무를 상환한 것이므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다. 나. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) I는 2008년 및 2009년경 영업실적이 저조하자 당기순이익을 높이기 위하여 CW에 대하여 2008. 10.경부터 2008. 12.경까지 사이에 합계 5억 2만 7,000원의 매출이 발생한 것처럼 허위로 회계처리하고, 2009. 10.경부터 2009. 12.경까지 사이에 합계 10억 123만 1,000원의 매출이 발생한 것처럼 허위로 회계처리한 후 CW으로부터 그 대금 상당액을 입금받았다. 2) 또 I는 2008. 10.경부터 2008. 12.경까지 CZ에게 공급하는 닭고기의 단가를 높이는 방법으로 합계 5억 21만 9,250원의 가공 매출을 발생시켰고, 그 대금 상당액을 CW에 대한 매출로 변경하였다(CZ가 I에게 지급한 가공매출금 상당액을 CW이 CZ에 변제한 것으로 보인다). 3) CW은 2010. 10.경 청산철차를 진행하면서 BO을 청산관리인으로 선임하였고, BO은 에게 CW이 지급한 가공 매출금 상당액을 반환해 달라고 요구하였다(BO의 법정진술), 이에 I 재무담당 이사인 DA은 2010. 11. 10.경 피고인의 지시를 받아 I 직원인 CX, CY에 대한 업무가지급금 명목으로 회사자금 합계 7억 5,000만 원을 인출하여 CW에게 교부하였다. 이후 I는 2010. 12. 30. B이 운영하던 CG식품에 대한 외상매입금 채무와 CX, CY에 대한 업무가지급금반환채권을 상계처리하였다. 4) 한편, BO이 2010. 11. 17. 작성한 CW의 제8기 결산보고서에 의하면, 2010. 11. 16. 기준 I에 대한 장부외 자산 합계 23억 8,394만 5,000원에서 장부외 부채 7억 5,000만 원을 공제한 나머지 16억 3,394만 5,000원이 장부외 자본으로 남아있다고 기재되어 있다. 다. 판단 위 인정사실에 더하여, DA은 검찰조사 시 처음에는 위 돈 7억 5,000만 원은 CW의 청산자금으로 대여한 것이라고 사실과 다르게 진술하였으나 검사가 청산 중인 법인에 자금을 대여하는 것은 이해할 수 없다고 하면서 추궁하자 종국에는 "사실은 2008년 ~ 2009년 I의 매출이 줄어 어려웠는데 CW은 매출이 좋았기 때문에 I가 CW에 대하여 20억 원의 매출이 발생한 것처럼 회계처리한 후 CW으로부터 20억 원을 지급받아 사용한 적이 있었고, 위 채무를 변제하기 위하여 I가 7억 5,000만 원을 CW에게 지급한 것이다."는 취지로 진술하였고, BO 역시 이 법정에서 피고인의 변소 내용과 동일한 취지로 진술하고 있는 점을 고려하면, I는 CW에게 반환해야 할 약 20여 억 원의 가공매출금 채무를 부담하고 있었고 그 중 7억 5,000만 원을 변제하기 위하여 직원들에 대한 업무가지급금 명목으로 회사자금을 인출하여 사용한 것이므로, 이는 결국 I를 위한 자금 사용이었다고 봄이 상당하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 돈을 피고인이 불법영득의 의사로 횡령하였다고 단정하기에 부족하다 굵게{[공소사실 제4항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]} 1. 주장의 요지 피고인 A(이하 이 항에서 '피고인'이라고만 한다)은 I가 AB이 진행하던 빌라 사업에 투자한 자금을 회수할 수 없게 되자 투자금 회수를 위한 목적에서 O을 설립하게 된 점, O은 I로부터 차용한 돈을 수시로 변제하였던 점, O은 빌라 사업부지 및 피고인 소유의 AJ빌딩을 담보로 금융기관으로부터 270억 원을 대출받았는데, 당시 위 담보부동산의 감정평가액 합계가 518억 원으로서 대출금을 제외하고도 충분한 담보가치를 가지고 있었던 점, O에 대한 자금 대여 당시 이사회 승인 등 적법한 절차를 거쳤고 이를 회계장부에 충실히 반영하였던 점을 종합하면, I의 자금을 O에게 대여한 행위는 경영상 판단에 따른 것이므로 피고인에게 배임의 범의가 있다고 보기 어렵다. 2. 판단 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다 할 것이고, 또한 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다고 할 것이다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3373 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도13868 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, O은 소유하고 있는 재산이 전혀 없고 별다른 수입원이 없었기 때문에 2009. 4.경 빌라 사업부지를 매수할 당시까지 I로부터 차입한 돈을 이용하여 운영되었고, 심지어 2009. 3.경 빌라 사업부지에 대한 공매 낙찰 보증금까지 I로부터 차용하여 납부하였으며, 2009. 4.경 피고인 소유의 AJ빌딩을 담보로 200억 원을 대출받아 빌라 사업부지 낙찰대금을 납입한 이후에도 2010. 8.경 국민은행으로부터 18억 원을, 2010. 10.경 위 AJ빌딩과 빌라 사업부지를 공동 담보로 제공하여 동부저축은행 등으로부터 270억 원을 대출받아 위 200억 원 대출금채무를 변제한 이외에 위 대출금에 대한 이자 및 회사 운영자금을 전적으로 I의 차용금에 의존해야 하는 상황이었던 점, 피고인은 위 AJ빌딩과 빌라 사업부지의 감정가액이 동부저축은행 등으로부터 받은 대출금을 훨씬 상회하였으므로 위 대출금을 제외하고도 I의 대여금에 대한 상환능력이 충분하였다고 주장하나, O의 유일한 보유 자산인 빌라 사업부지의 감정가액은 위 대출금의 절반 정도에 불과하였고, 피고인 소유의 AJ빌딩은 O의 자산이 아니며 피고인이 AJ빌딩을 I의 대여금에 대한 담보로는 제공한 바도 없으므로, AJ빌딩이 O의 실질적인 보유자산인 것을 전제로 한 위 주장은 받아들이기 어려운 점, O이 진행하던 빌라 사업은 이전 사업자인 AB 및 부지 소유자들과 사이의 분쟁으로 인하여 그 성공 여부를 확신할 수 없는 상태였음에도 피고인은 채권회수를 위한 아무런 조치도 취하지 않은 채 I의 회사자금을 O에게 지속적으로 대여하였던 점, I는 피고인이 실질적으로 운영하고 있는 회사이고, I의 이사회 등 경영진 역시 피고인의 지배하에 있는 사정을 감안하면, I의 이사회 승인 등 내부 절차를 거쳤다고 하더라도 이는 형식적일 가능성이 높은 점을 종합하여 보면, 피고인이 담보를 제공받은 등의 채권회수조치를 취하지 않은 채 I의 회사자금을 O에 대여한 행위는 합리적인 경영인이 객관적인 근거를 가지고 적법한 절차에 따라 회사의 이익을 위하여 한 것이라고 볼 수는 없으므로, 이는 I에 대한 배임행위에 해당하고 배임의 범의 역시 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형 이유 [법률상 처단형의 범위] 가. 피고인 A : 징역 2년 6월 ~ 22년 나. 피고인 B : 징역 1년 6월 ~ 20년 [유형의 결정] 가. 피고인 A : 횡령・배임범죄군 제4유형(50억 원 이상 300억 원 미만, 동종경합범에 대한 다수범죄 처리기준에 따라 횡령・배임 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형 결정) 나, 피고인 B : 횡령・배임범죄군 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만, 동종경합범에 대한 다수범죄 처리 기준에 따라 횡령 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형 결정) [특별양형인자] 상당부분 피해 회복된 경우 [권고형량의 범위] 가. 피고인 A : 징역 2년 6월 ~ 5년 나. 피고인 B : 징역 1년 6월 ~ 3년 [선고형의 결정] 가. 피고인 A : 징역 3년 집행유예 5년 나. 피고인 B : 징역 1년 6월 집행유예 3년 피고인 A은 피해자 회사자금 합계 약 66억 6,000여 만 원 상당을 횡령하고, 약 106억 원 가량을 피고인 A의 사실상 1인 지배 회사에 대여하도록 하여 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입게 하였고, 피고인 B은 피고인 A과 공모하여 피해자 회사자금 약 24억 8,000여 만 원을 횡령하였는바, 피고인들이 공사대금을 과다계상하여 지급한 후 되돌려 받는 등 그 범행 수법이 지능적이고, 피고인들의 범행으로 인하여 상장기업인 피해자의 재무구조를 악화시켰다는 점에서 죄질이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 그러나 피고인들의 주된 범행 동기가 개인적인 이익 취득이 아니라 I그룹의 분식회계 정산 및 육계 계열화 시스템 정착을 위한 관계 회사 설립 비용 마련 등 회사를 위한 것으로 보이고, 실제로 조성된 부외자금 상당 부분을 피해자를 위하여 사용한 점, 피고인들이 이 사건 피해액 대부분을 피해자 회사에 반환하여 피해가 상당 부분 회복된 점, 피고인 A은 벌금형 전과 이외에 별다른 범죄전력이 없고, 피고인 B은 아무런 범죄전력이 없는 점, 피고인들이 그동안 한국계육산업 발전을 위해 노력하였던 점 등의 유리한 정상도 있다. 이러한 사정과 형법 제51조에 정한 사항을 모두 참작하여 피고인들에 대하여 각 주문과 같은 형을 정하고 집행유예를 선택하였다. 무죄부분 [공소사실 제2의 가항 중 29억 8,485만 6,457원 횡령 부분] 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 '피고인들은 판시 제2의 가항 기재와 같이 업무상 보관 중이던 1의 회사자금으로 합계 49억 7,478만 3,277원의 비자금으로 조성하고, 그 중 29억 8,485만 6,457원을 현금 등으로 인출하여 개인적인 용도에 임의로 사용하여 여 횡령하였다. '는 것이다. 2. 판단 피고인들 및 변호인 주장에 관한 판단 중 [공소사실 제2의 가항 기재 P 관리 비자금 횡령 부분]에서 살펴본 바와 같이 피고인들이 I의 회사자금으로 비자금을 조성한 것은 사실이나, 피고인들이 위와 같이 조성한 비자금 중 위 29억 8,485만 6,457원을 개인적인 용도에 사용하여 불법영득의 의사로 횡령하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 부족하므로, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제2의 가항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. [공소사실 제2의 나항 중 15억 2,021만 2,830원 횡령 부분] 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실 요지는 '피고인들은 판시 제2의 나항 기재와 같이 업무상 보관 중이던 I의 회사자금 20억 1,160만 원을 공사대금으로 지급한 후 되돌려 받는 방법으로 비자금을 조성하고, 그 중 15억 2,021만 2,830원을 별지 범죄일람표 순번 2, 3, 6 내지 11번 기재와 같이 사용하는 등 개인적인 용도에 임의로 사용하여 횡령하였다. '는 것이다. 2. 판단 피고인들 및 변호인 주장에 관한 판단 중 [공소사실 제2의 나항 기재 R 관리 비자금 횡령 부분]에 살펴본 바와 같이 피고인들이 위와 같이 조성한 비자금 중 15억 2,021만 2,830원을 개인적인 용도에 사용하여 불법영득의 의사로 횡령하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 부족하므로, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제2의 나항 기재 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. [공소사실 제3의 다, 라, 사항] 1. 공소사실의 요지 가. 부동산취득자금 명목 5억 7,200만 원 횡령(공소사실 제3의 다항) 피고인 A(이하 이 항에서 '피고인'이라고만 한다)은 I의 회사자금을 사용하여 부동산을 매수하면서 일부 필지에 대하여는 피고인 개인 명의로 등기하는 방법으로 I의 자금으로 토지를 매수하기로 하였다. 피고인은 2006. 9. 17.경 거래처인 S 대표 Z에게 지시하여 Z로 하여금 I와 피고인을 대리하여 충북 괴산군 CS 등 30필지를 CP, CQ으로부터 매수하면서 위 토지 중 농지 29필지를 5억 7,200만 원, 임야 1필지를 5억 2,800만 합계 11억 원에 매수하는 계약을 체결하도록 하였다. 피고인은 2006. 9. 17.부터 2006. 11. 17.까지 위 토지 매수를 위한 계약금, 중도금 및 잔금 명목으로 업무상 보관 중이던 I의 회사자금 합계 11억 원을 CP의 계좌에 송금하고도 2006. 12. 20. 위 토지 중 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 29필지에 대하여는 I의 명의가 아니라 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 피해자 I를 위하여 업무상 보관 중이던 5억 7,200만 원을 피고인의 개인적인 토지 매수대금으로 임의 사용하여 횡령하였다. 나. 개인적인 대여금 명목 7억 5,000만 원 횡령(공소사실 제3의 라항) 피고인은 I에서 주식관리, IR 등의 업무를 담당하던 상무 CV으로부터 CU을 소개받고 DB 주식에 투자하면서 CU으로부터 자금 대여를 요청받자 1의 회사자금을 사용하여 CU과 개인적인 금전대차거래를 하고 이자를 지급받기로 하였다. 피고인은 2007. 8. 14. CU으로 DB 투자를 위한 자금 대여를성받자 피고인이 개인적으로 CU과 금전대차계약을 체결하면서도 I의 이사회 의결도 없이 아무런 담보도 제공받지 아니하고 업무상 보관 중이던 I의 회사자금 7억 5,000만 원을 CU에게 교부하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 I 회사자금 7억 5,000만 원을 CU에 대한 개인적인 대여금으로 임의 사용하여 횡령하였다. 다. 직원 가지급금 명목 회사자금 7억 5,000만 원 횡령(공소사실 제3의 사항) 피고인은 2010. 11. 1. I 직원에 대한 가지급금 명목으로 I 회사자금을 인출하여 사용하기로 하고, 재무이사 DA에게 지시하여 피고인이 업무상 보관 중이던 회사자금 7억 5,000만 원을 회계팀 부장 CY에게 3억 5,000만 원, 자금팀 차장 CX에게 4억 원의 가지급금을 지급하는 것처럼 회계처리하고, 위 7억 5,000만 원을 당시 청산 중이던 I의 관계 회사인 CW에게 지급하도록 하였고, CW은 위 돈을 교부받은 즉시 피고인의 1인 회사인 L에게 5억 원을 교부하고, DC에게 2억 5,000만 원을 대여하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 I 회사자금 7억 5,000만 원을 피고인의 1인 회사인 L 등에 교부하여 임의로 사용함으로써 횡령하였다. 2. 판단 피고인들 및 변호인 주장에 관한 판단 중 [공소사실 제3항 기재 피고인 A의 회사자금 횡령 범행] 제3, 4, 7항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고한다.