대전지방법원-2011고단4282

범죄사실 피고인은 2009. 11. 7. 부산지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년 2월을 선고받아 2010. 10. 17. 광주교도소에서 그 형의 집행을 종료한 사람으로서 마약류 취급자가 아니다. 1. 2011고단4282 사건 범행 가. 피고인은 2011. 6. 하순 ~ 7. 초순 일자불상 15:00경 부산 서구 C해수욕장 부근에서, D으로부터 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 필로폰, 이하 필로폰이라 함) 약 3.6g을 150만 원에 매수하였다. 나. 피고인은 2011. 7. 4. 11:00경 부산 중구 E은행 앞 도로에 정차된 피고인이 운행하는 F 오피러스 승용차 안에서, 전항과 같이 매수한 필로폰 중 G에게 필로폰 약 1.769g을 70만 원에 판매하였다. 다. 피고인은 2011. 10. 초순 일자불상 15:00경 부산 영도구 H 피고인의 집에서, 제1항과 같이 매수한 필로폰 중 1회 투약분을 생수에 타서 마시는 방법으로 투약하였다. 라. 피고인은 2011. 10. 10. 02:00경 전항과 같은 장소에서, 제1항과 같이 매수한 필로폰 중 1회 투약분을 전항과 같은 방법으로 투약하였다. 마. 피고인은 2011. 10. 11. 17:30경 부산 서구 I 주유소 뒤편에 정차된 F 오피러스 승용차 조수석 아래에 놓인 검정색 손지갑 안에, 필로폰 약 1.817g을 숨겨두어 이를 소지하였다. 2. 2011고단5390 사건 범행 가. 피고인은 2011. 3. 24. 21:40경 부산 동구 J역 부근 도로에 정차된 피고인이 운행하는 오피러스 승용차 안에서, K에게 필로폰 1회 투약분을 무상으로 교부하여 이를 수수하였다. 나. 피고인은 2011. 10. 초순 일자불상 22:00경 부산 중구 L호텔 부근 노상에서, M에게 필로폰 1회 투약분을 무상으로 교부하여 이를 수수하였다. 3. 2012고단1469 사건 범행 피고인은 2011. 9. 하순 일자불상 20:00경 부산 동구 N 부근 노상에 정차한 피고인이 운행하는 F 오피러스 승용차 안에서, O에게 필로폰 약 0.2g을 무상으로 교부하여 이를 수수하였다. 4. 2012고단1819 사건 범행 피고인은 2011. 7. 14.경 P으로부터 필로폰을 구입해 달라는 부탁과 함께 필로폰 대금 60만 원을 Q 명의의 부산은행 계좌로 송금받았다. 피고인은 같은 날 15:32경 부산 동구 초량3동 소재 부산역 KTX 특송사무실에서, 필로폰 약 0.28g이 들어있는 일회용 주사기를 종이상자에 담아 같은 날 17:30경 부산역을 출발하는 광명행 KTX 열차편으로 발송{운송장번호 'R', 송화인 'S(T)', 수화인 'P(U)'}한 다음 같은 날 15:37경 P에게 문자메시지로 운송장번호 등을 알려 주었다. P은 같은 날 20:00경 광명시 일직동 128-1 광명역 KTX 수화물 보관소에서 피고인이 발송한 필로폰이 담긴 종이상자를 수령하였다. 이로써 피고인은 P에게 필로폰 약 0.28g을 60만 원에 판매하였다. 증거의 요지 [2011고단4282] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 V의 법정진술 1. G에 대한 경찰피의자신문조서 1. 경찰 압수조서 1. 각 감정의뢰회보(국립과학수사연구원 중부분원) 1. 수사보고서(추징금 산정) [2011고단5390] 1. 피고인의 법정진술 1. K에 대한 검찰 진술조서 1. M, K에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 각 수사보고(추징금 산정) [2012고단1469] 1. 피고인의 법정진술 1. O에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회) 1. W에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 수사보고(추징금 산정) [2012고단1819] 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(P 대질 부분 포함) 1. X에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 수사보고(추징금산정) [판시 전과] 범죄경력조회, 수사보고(출소일자 확인 및 판결문 사본 등 첨부), 개인별 수감/수용 현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 마약류관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목(징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 구 마약류관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 구 마약류관리에 관한 법률 제67조 단서 [1,743,000원=743,000원(2011고단4282 사건)+200,000원(2011고단5390 사건)+200,000원(2012고단1469 사건)+600,000원(2012고단1819 사건)] 피고인과 변호인의 주장과 판단 1. 주장의 요지 피고인이 2011. 7. 4. G에게 필로폰을 판매한 범행(범죄사실 1. 나.항)은 수사기관의 위법한 함정수사에 의해 유발되었다는 취지로 주장한다. 2. 판단 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 하고, 따라서 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 교사하였을 뿐, 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10804 판결 등 참조). 증인 V의 법정진술 등에 의하면, Y가 정보제공자에게 필로폰을 구해줄 수 있다는 얘기를 하여, 사실 여부를 확인하기 위해 경찰의 수사자금으로 Y에게 송금하고 필로폰을 받아 Y, Y에게 필로폰을 준 Z, Z에게 필로폰을 준 G, G에게 필로폰을 준 피고인을 차례로 검거한 사실, 피고인에게 필로폰을 매수한 G는 당초 수사기관의 관련성을 모르고 있었던 사실, 피고인은 위 범죄사실에서 본 바와 같이 G 이외의 다른 사람들에게도 필로폰을 무상으로 건네거나 판매한 사실 등을 인정할 수 있다. 위와 같은 사실관계에 의하면, G가 수사기관과 '직접적인' 관련을 맺지 않은 상태에서 피고인을 상대로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없으므로, 위법한 함정수사에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 피고인이 마약 범죄자들 수사에 협조하는 등 유리한 정상도 있으나, 동종 범죄로 4회의 실형을 포함하여 5회 처벌받은 전력이 있음에도 동종 범죄로 형 집행을 마친 후 얼마 지나지 않아 이 사건 범행들을 저지른 점, 단순 투약 수준을 넘어 필로폰 판매와 교부 범행까지 이른 점 등 불리한 양형요소를 고려하여 양형기준의 권고형량(징역 1년 6월 이상 7년 4월 이하) 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2011고단4282 사건 공소사실 중 도로교통법위반의 점) 1. 공소사실의 요지 자동차 등의 운전자는 과로·질병 또는 약물의 영향과 그 밖의 사유로 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 자동차 등을 운전하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 위 범죄사실 1. 2011고단4282 사건의 라.항과 같이 필로폰을 투약한 상태에서, 2011. 10. 11. 14:20~15:50경 부산 영도구 H 피고인의 집 앞 도로에서 부산 중구 광복동 소재 '국민은행 광복지점' 앞 도로에 이르기까지 약 15km 구간에서 F 오피러스 승용차를 운전하였다. 2. 판단 가. 구 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제150조 제1호에 "제45조의 규정을 위반하여 약물로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 자동차 등을 운전한 사람"을 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제45조에 "자동차 등의 운전자는 제44조의 규정에 의한 술에 취한 상태 외에 과로·질병 또는 약물(마약·대마 및 향정신성의약품과 그 밖에 행정안전부령이 정하는 것을 말한다)의 영향과 그 밖의 사유로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 자동차 등을 운전하여서는 아니된다."고 규정하고 있다. 위 규정의 법문상 필로폰을 투약한 상태에서 운전하였다고 하여 바로 처벌할 수 있는 것은 아니고 그로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 자동차 등을 운전한 경우에만 처벌할 수 있다고 보아야 하나, 위 법 위반죄는 이른바 위태범으로서 약물 등의 영향으로 인하여 '정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태'에서 운전을 하면 바로 성립하고, 현실적으로 '정상적으로 운전하지 못할 상태'에 이르러야만 하는 것은 아니다. 따라서 피고인이 필로폰 투약의 증상이 나타나는 통상적인 수량을 투약하고 근접한 시간 내에 운전을 하였다면 위태범인 위 도로교통법 위반죄가 성립하고, 피고인이 현실적으로 필로폰 투약의 영향으로 인하여 정상적으로 운전하지 못하는 상태에 이르러야 하는 것은 아니다. 그렇다면 필로폰 투약 후 자동차를 운전할 당시 아무런 증상이 없었다는 피고인의 진술만으로 위 도로교통법 위반죄의 성립을 방해할 수 없다[대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도11272 판결 참조, 이 사건 공소사실에서 피고인이 운전할 당시 적용법조인 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제3호에는 "제45조를 위반하여 약물로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 자동차를 운전한 사람"을 처벌하도록 규정하고 있다]. 나. 이 사건으로 돌아와 보건대, 기록에 의하여 인정되는 아래 내지 와 같은 사정에 비추어 보면 검사가 제출한 증거만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인이 공소사실과 같이 자동차를 운전하기 전 마지막으로 필로폰을 투약한 시점은 2011. 10. 10. 02:00경이고, 공소사실의 운전 시점은 다음날 14:20경부터이므로, 투약 시점으로부터 약 36시간이 경과하여 운전하였는데, 이를 투약과 '근접한' 시간이라고 볼 수 있는지 의문이다(비록 투약 시각은 피고인의 일방적인 진술에 따른 시각이라서 정확하다고 단정할 수는 없으나 피고인의 진술 이외에 피고인의 실제 투약시각이 공소사실의 운전 시점과 더 근접한다고 볼 만한 아무런 증거가 없다). 일반적으로 피고인이 투약한 분량의 필로폰을 투약하였을 경우 그 증상이 남아있는 시간에 대한 아무런 자료가 없다. 피고인이 공소사실과 같은 운전 당시 정상적인 운행을 못하였거나(경찰관은 피고인을 검거할 당시 차량에서 내리지 않은 피고인을 검거하기 위해 피고인 운전의 차량을 미행하였다), 운전 중 체포되면서 횡설수설하는 등 필로폰 투약 증상이 남아있었다는 아무런 자료가 없다. 피고인은 검찰과 이 법정에서 전날 필로폰을 투약하였다고 운전을 하지 못할 상황은 전혀 아니었고, 지장이 있었다면 아예 운전대를 잡지 않았을 것이라는 취지로 진술하였다(수사기록 195쪽, 제6회 공판기일의 법정진술). 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.