서울서부지방법원-2015고단1579

범죄사실 2015고단1579 피고인은 주식회사 E(이하 '피고인 회사'라고도 한다) 대표이사이다. 사실은 피고인이 운영하는 위 ㈜E는 매출이 적자가 누적되어 있었고, 기존 투자자에게 투자금을 반환해 주어야 하는 상황이었고, 제빙기 판매 및 눈꽃빙수 전문 판매점 프랜차이즈 사업을 추진하고 있었으나, 성능과 품질이 우수한 빙수기를 적기에 공급받지 못하는 등으로 제대로 진행되지 않았고, 기존 계약된 백화점 영업 매장에서는 판매 종목이 자유롭지 않고, 그 영업기간이 장기간 확보되어 있는 것이 아니어서 피해자 F으로부터 투자금 등의 명목으로 돈을 받더라도 G 지하 푸드코트 운영권을 주고, 매월 투자수익금 내지 이자조로 금 250만 원을 지급하고, 기한 내에 원금을 반환할 의사와 능력이 없었다. 피고인은 2014. 2. 18.경 장소불상지에서 창업컨설팅 회사를 통하여 부산 남구 H에 거주하는 피해자 F에게 "금 1억 1,000만 원 투자, 원금보장, 월 최소수익 250만 원 이상 보장'이라는 문자메시지를 발송하고, 같은 달 19.경 부산 해운대구 I에 있는 G 지하 커피숍에서 위 (주)E 직원 J을 통하여 피해자에게 "E에 1억 1,000만 원을 투자하면 부산 해운대 G 지하 푸드코트 매장 운영권을 주고, 매달 250만 원을 지급하겠다. 매장계약은 1년 연장으로 백화점 측과 재계약되어 있고, 그 매장에 재계약이 안 되는 상황이 발생하면 유사한 다른 매장의 운영권을 주며, 원금은 모두 반환해 주겠다"라고 거짓말하고, 같은 달 20.경 장소불상지에서 채권자 K, 차용금 금 110,000,000로 된 금전소비대차계약 공정증서를 교부해 주어 이에 속은 피해자로부터 그 무렵 장소불상지에서 금 10,000,000원을 교부받고, 금 100,000,000원을 송금받아 합계 110,000,000원을 편취하였다. 2015고단1813 피고인은 2013. 9.경부터 2014. 7.경까지 눈꽃빙수 'L' 프랜차이즈 가맹사업을 하던 주식회사 E의 대표이사였던 사람이다. 피고인은, 1. 2013. 12. 26. 화성시 봉담읍 소재 상호불상의 식당에서, 그 전 ㈜E의 사업설명회에 참석하여 백화점에 'L' 직영 매장을 입점시켜 주겠다는 말을 들은 피해자 D에게 ㈜E 부사장 M을 통하여 'N 인천점에 L 매장을 내주겠다, 매장을 내면 원리금 이상의 수익이 보장된다, 먼저 보증금과 매장 입점시 필요한 집기류 구입비용을 송금해달라'고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 'L' 매장의 N 인천점 입점은 계획 단계에 있었을 뿐 위 백화점에의 입점이 확정된 사실이 없었고, 입점이 된다고 하더라도 수익이 날 수 있을지 여부가 매우 불확실하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 (주)E 명의 기업은행 계좌(O)로 1,000만 원, 같은 달 31. 같은 계좌로 4,000만 원을 받고,, 2. 2014. 4. 16.경 불상지에서 위 M을 통하여 피해자에게 'N이 아닌 P 학익점에 매장을 내주겠다, 투자잔금 1,500만 원을 마저 보내달라'라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 'L' 매장의 P 학익점 입점이 확정된 사실은 없었고, 향후 입점 여부도 불분명한 것이었다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 ㈜E 명의 농협 계좌(Q)로 1,500만 원을 받았다. 증거의 요지 2015고단1579 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 J의 일부 진술녹음 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. F에 대한 경찰진술조서 1. 고소장 1. 문자내용, 백화점 단기행사 특약매입 거래계약서(2014.1.28.) : ㈜R-A, 인테리어설정약정서(2014.1.28.) : ㈜R-A, 영업신고증 : ㈜E, 본사 통장(서울)거래내역, 부산 센텀시티 통장 거래내역, 위탁운영계약서(2014.2.19) : E-K 1. 수사보고(증거목록 순번 18, 22, 25) 2015고단1813 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 M, S의 각 진술녹음 및 증인 J의 일부 진술녹음 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서(제1회, 대질) 1. D, M에 대한 각 경찰진술조서 1. 피해자 입금내역, 투자약정서 1. 고소장 1. 수사보고(증거목록 순번 7, 12) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 '양형의 이유'에서 보는 바와 같은 유리한 정상 참작) 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 아니하므로, 이 사건 소송절차에서 배상명령을 함이 타당하지 아니함) 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역(10월~2년6월) [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [선고형의 결정] 피고인의 이 사건 편취 금액이 합계 1억 7,500만 원에 달하는 점, 피고인이 피해자들에게 피해 금액의 대부분을 회복시키지 못하여 피해자들이 피고인의 처벌을 원하고 있는 점은 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 눈꽃빙수 프랜차이즈 사업이나 제빙기 판매 사업을 실제로 운영하기 위하여 자금을 투입하여 진행한 사실은 있는 점, 피고인이 피해자들로부터 수령한 돈을 순수하게 사적 용도로 사용한 부분은 거의 없는 것으로 보이는 점, T가 제조한 제빙기 판매가 순조롭게 되었다면 피고인이 피해자에게 약정한 원금 및 이자를 줄 수도 있었던 점, 피고인 본인도 눈꽃빙수 매장 운영 및 제빙기 판매 사업에 투자하여 상당한 금액의 손실을 본 것으로 보이는 점, 범행의 전 과정을 바라볼 때 피고인의 편취 범의는 피해자들에게 원금 및 약정이자를 주지 못할 가능성이 있음을 내심으로 용인하면서 범행에 나아갔다는 미필적 고의에 가까워 그 기망의 정도가 강하다고 볼 수 없는 점, 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 볼 수 있다. 이러한 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 범행에 이르게 된 동기, 범죄 후의 정황 등 제반 양형요소를 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정하였다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 2015고단1579 사건에 관하여 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 본 공소사실 일시 무렵 ㈜E는 부산 해운대의 G 센텀점에 들어간 L 매장을 계약에 따라 계속 운영할 수 있었고, 다른 지역의 G 입점을 위해 영업을 하고 있었으며, T 제빙기의 국내총판권을 가지고 있어 추후 제품판매로도 이익실현이 가능하였기 때문에 당시로서는 피해자로부터 차용한 1억 1,000만 원에 대한 변제능력과 변제의사가 있었지만, T가 제조한 제빙기에 하자가 생기는 등 예상치 못한 사정변경이 발생하였기 때문에 주장한다. 2. 판단 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 2013. 8. 19. 프랜차이즈 외식업 등을 목적으로 자본금 5,000만 원으로 설립하였고, 같은 달 29.경 2억 원 유상증자를 한 사실, 같은 해 12. 11.경 T와 전국판매 및 공급계약을 체결하고 2014. 2.경부터 제빙기 판매를 시작한 사실, 피고인 회사의 'L' 매장은 2014. 1. 28.경 ㈜R와 'G 내 단기행사 특약매입 거래계약'을 체결한 사실, 피해자가 피고인이나 ㈜E와 작성한 처분문서는 2014. 2. 20.자 '금전소비대차 공정증서(증거목록 순번 2)'와 2014. 2. 19.자 '위탁운영 계약서(수탁자가 'K' 명의로 된 것)'가 존재하는데, 이를 종합하면, 피해자는 피고인으로부터 G 센텀점의 푸드코트 내 L 매장에 관한 운영을 ㈜E에 위탁하되, 피해자가 위 회사에 위탁운영보증금으로 지급하는 1억 1,000만 원은 계약기간 만료 후 회사가 피해자에게 전액 반환하고, 회사는 피해자에게 매월 250만 원의 최소 수익을 보장하고 이를 공제한 수익은 50:50으로 본사와 분배하며, 만약 2015. 5. 31.자로 매장이 철수해야 하는 경우에는 최대 3개월 내 다른 백화점의 매장 운영권을 주거나, 이것도 실패하는 경우 1개월 내 투자원금을 상환하는 것으로 약정한 사실이 각 인정된다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통해 파악할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인은 피고인 회사의 자금 사정이 좋지 않았고, 여러 여건상 피해자에게 약정한 원금 및 약정 이자를 반드시 보장해 줄 수 없다는 점을 내심 용인하면서도 피해자에게 마치 이를 보장해 줄 수 있는 것처럼 기망하여 피해자로부터 돈을 수령하였다고 판단된다. 따라서 피고인에게 편취 범의가 있었음을 인정할 수 있고, 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 피해자와 원금을 보장하고 매월 일정한 이자를 지급하는 형태의 소비대차계약을 체결하고 이를 공증하였다. 그런데 피해자는 이전에 피고인이나 ㈜E와의 거래 경험이 전혀 없어 위 회사의 영업상황이나 전망에 대하여 잘 알 수 있는 상황은 아니었던 점, 위 회사는 D의 투자 당시 창립 후 몇 개월 되지 않은 회사로 별다른 영업실적이 없었던 점 등을 감안할 때 피해자에게 피고인이 제시한 원금 반환 약정은 피고인에게 투자(또는 대여) 여부를 결정하는 주된 요소였던 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 공소사실 금원 수령 무렵 기존 투자자들로부터 받은 자금은 대부분 사용한 상태였고, 매월 그 자금들의 이자를 부담해야 하는 한편, 법인에게 귀속되어 있거나 조만간 귀속될 것으로 확정된 현금성 자산이 거의 없었던 상황이다. 피고인은 2013. 12. 11.경 T와 전국판매 및 공급계약을 체결에 터잡아 2014. 2. 중순부터 T 제빙기를 설치하기 시작하였으므로 제빙기 한 대당 약 200만 원의 수익이 생기는 것을 감안하면 F에 대한 약정 원리금을 지급하는데 문제가 없다고 생각하였다고 주장한다. 그러나 기록에 의하면 위 무렵 피고인의 회사가 창립일로부터 약 6개월 밖에 지나지 않은 시점으로 아직 제빙기의 판매실적이 본격적으로 드러나기 전인 점, 피고인이 실제 회사 영업활동을 통해 의미 있는 매출액이나 영업이익이 발생하지도 않았고, 향후의 영업손익을 예측할 객관적인 자료도 없었던 상황이었던 점, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 원래 U의 제빙기에 대한 총판권을 받기로 하였다가 이것이 무산되면서 T의 제빙기 제품 판권을 구매하는 것으로 2013. 12.경 급선회하였는데 T도 당시 자금난을 겪고 있었던 점(수사기록 119면 참조) 등에 비추어 보면 T의 제빙기를 판매한다고 하여도 반드시 안정적인 수익을 얻을 수 있다고 안심할 상황은 아니었다. ㈜R와 ㈜E가 체결한 'L' 매장 운영 계약은 3개월의 한시적인 '단기행사 특약매입에 관한 계약'으로서(수사기록 174면 참조), 반품 조건(계약서 제1조), 계약의 위 유효기간 등을 고려할 때, 위 백화점 측에 확정적 수량의 물품을 공급하는 것이 아닌 순전히 향후 판매 수량에 따라 이익을 분배하는 계약으로 판매가 제대로 이루어지지 않는 경우 영업손실이 발생할 가능성도 상당했던 것으로 보인다. 피고인은 부산 센텀점 입점 후 3개월이 지났음에도 센텀점의 직원이 약속과 달리 팥빙수 판매 허가를 해 주지 않아 매출이 늘지 않았다고 하나, 위 센텀점의 직원이 법적으로 유효한 의미의 팥빙수 판매허가를 사전에 약속하였다는 사실을 확인할 아무런 자료가 없다. 피고인이 제출한 피고인 회사의 계좌 거래내역(수사기록 206면)을 보면, 피고인은 피해자로부터 받은 차용금을 당일 및 익일에 본사전도금, V 차입금, W 컨설팅비용, X에 대한 투자금 반환 및 활동비 등 명목으로 대부분을 소진해 버렸는데, 위 사용처에 비추어 보면 위 차용금이 피해자가 당초 의도한 센텀점의 매장 운영이나 다른 매장의 확보를 위해 실질적으로 쓰였다고 볼 수 없다. 2015고단1813 사건에 관하여 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자 D에게 N 인천점에 'L' 매장을 충분히 내 줄 수 있는 상황이었지만 수익성이 좋지 않다는 판단에 피해자의 동의하에 다른 매장을 알아보게 되었고, 다시 P 일산점에 입점하도록 조치했으나, 이후 영업직원인 S가 사기로 구속이 되는 등으로 무산되었고, T의 제빙기 하자로 인해 매장 입점 업무 수행이 더 이상 불가능해 진 것이라고 주장하며 편취범의를 부인한다. 2. 판단 살피건대, 이 사건 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면 피고인이 사실은 피고인 회사의 자금 사정이 좋지 않았고, N 인천점이나 P 학익점 입점이 확정되지 않았거나, 수익성이 보장되는 상황이어서 회사가 진행하는 'L' 매장 운영사업이 제대로 추진되지 않을 경우 약정한 원금 상환과 약정 이자 지급이 어려울 수 있음을 내심 용인하면서도 마치 충분히 지급할 수 있는 것처럼 피해자를 기망하여 공소사실 기재 돈을 편취하였다고 판단된다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. D의 (주)E에 대한 투자 내용은, 양자 간 작성된 '투자약정서'에 의하면 피고인이 운영하는 (주)E가 직영하는 매장에 투자하되, 매월 투자금액의 1.5%를 이자로 받고 2년을 계약기간으로 원금을 보장받고, 만약 2개월 이상 위 이자 상당의 수익배분금이 지급되지 않으면 기한의 이익을 상실하고 (주)E 측이 투자금을 전액 반환하는 것이다(수사기록 202면 투자약정서 참조). 이는 '원금 보장 투자 약정'에 해당된다. 그런데 D는 이전에 피고인이나 ㈜E와 거래 경험이 전혀 없어 위 회사의 영업상황이나 전망에 대하여 잘 알 수 있는 상황은 아니었던 점, 위 회사는 D의 투자 당시 창립 후 몇 개월 되지 않은 회사로 별다른 영업실적이 없었던 점 등을 감안할 때 피해자는 위 원금 반환 약정을 주된 투자 요소의 하나로 삼았다고 할 수 있다. 피고인이 피해자로부터 투자금을 수령할 2013. 12. 26., 같은 달 31.경, 2014. 4.경 기존 회사 자금은 이미 대부분 투자되어 법인에게 귀속되어 있거나 조만간 귀속될 현금성 자산이 거의 없었던 상태였다. 피고인은 N 인천점에의 'L' 매장에 입점을 할 수 있었지만, 피고인이 직접 가서 해당 점포 주변 상황을 확인한 결과 수익성이 좋지 않다고 판단하여 N 인천점을 포기하고 피해자를 위해 다른 곳을 물색한 것이라고 하나, 피고인의 말에 의해도 N 인천점과 업무 협약을 체결하거나 최종적으로 입점이 승인된 상황은 아니었고, 피해자의 애초 의도는 '수익성이 있는 것을 전제로 한' N 인천점 내의 'L' 매장에 투자하는 것이었는데, 당시 인천점에 입점이 가능하였다고 보더라도 수익이 보장되는 상황도 아니었음에도 마치 N 인천점에 입점하면 원리금 보장이 충분히 가능할 정도의 수익이 날 것처럼 피고인이 M을 통하여 피해자에게 확실하지 않은 정보를 제공하였다[검찰피의자신문조서(제1회, 대질 포함), 수사기록 137-140면]. 피해자가 최초 자금을 투입할 무렵인 2013. 12. 26.경은 피고인이 원래 U의 제빙기에 대한 총판권을 받기로 하였다가 이것이 무산되면서 T의 제빙기 제품 판권을 구매하기로 방침을 바꾼 직후로서, 앞서 살펴본 바와 같이 T도 당시 자금난을 겪고 있었던 점, T의 제빙기 총판권 투자 사업에 관한 객관적인 영업실적을 예측할 자료가 사실상 없었던 점 등에 비추어 보면 피고인 회사가 T의 제빙기를 판매한다고 하여도 반드시 안정적인 수익을 얻을 수 있다고 안심할 상황은 아니었다. 피고인은 피해자로부터 2013. 12. 26. 및 같은 달 31.경 N 인천점 내의 매장 보증금 및 매장 집기류 구입 명목으로 합계 5,000만 원을 받았고, 2014. 4. 16.경 P 학익점 내의 매장 투자 명목으로 1,500만 원을 받았는데(수사기록 135면), 제3회 공판조서 중 증인 M의 진술녹음 및 D의 경찰 진술 등을 종합하면, 피해자는 위와 같이 위치, 역세권 등을 고려한 특정 매장에 관한 수익성 전망을 피고인 또는 M으로부터 듣고 이를 주된 투자 요소로 고려하였다고 볼 수 있다. 그러나 피해자가 위와 같이 설명을 들은 각 매장은 피고인이나 M의 설명과는 달리 당시 실제로 수익성이 불확실하였거나, 아직 매장 입점이 가능한지조차 결정되지 않은 상황이었다(증인 S도 피해자가 입점가능하다고 전해들은 P 학익점은 입점이 확정된 사실이 없다고 진술하였다, 제3회 공판조서 중 증인 S의 진술녹음).