서울서부지방법원-2019고정371

공소사실의 요지 피고인은 서울 용산구 B상가 C호에 있는 D(이하 '이 사건 중개사무소')를 운영하는 사람으로서, 상시 2명의 근로자를 사용하여 부동산중개업을 경영하는 사용자이다. 피고인은 위 사업장에서 2011. 11. 2.부터 2017. 5. 31.까지 근로하다 퇴직한 E의 퇴직금 17,372,282원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 가. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 나. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다. E는 2011. 11. 2.부터 2017. 5. 31.까지 이 사건 중개사무소에서 '실장'이라는 명칭으로 근무하였는데, 2016. 9. 까지는 실장 F과 함께, 2016. 10.부터는 실장 G과 함께 근무하였다. E를 비롯한 실장들은 피고인이 마련한 사무실 내에서 주로 근무하였고, 그곳에 비치된 책상, 전화기, 냉장고와 사무용품을 사용하였는데, 필요에 따라 사무실 전화를 자신들 소유의 휴대폰으로 착선전환하여 사무실 외에서 근무하기도 하였고, 자신들 소유의 태블릿을 업무에 사용하기도 하였다. 고객이 전화로 연락하거나 직접 찾아오면, 실장이 응대하여 중개물 소개, 상담 등 중개업무를 수행하고, 피고인은 중개계약서 등에 서명 또는 날인하는 방식으로 이 사건 중개사무소의 부동산 중개업무가 진행되었다. 그 과정에서 피고인이 먼저 나서서 실장들에게 구체적으로 업무에 관하여 지시하지는 않았고, 다만 해당 실장이 다른 실장이나 피고인의 의사를 물어오는 경우에는 다 같이 상의하거나 피고인이 답변하여 처리 방향을 결정하였다. 업무 수행 중 알게 된 고객의 인적사항 등 정보는 공동으로 또는 해당 실장이 관리하였는데, E는 자신이 관리하던 고객의 인적사항 등 정보를 이 사건 중개사무소를 그만 둔 후에도 그대로 보유하고 있고, 현재는 다른 곳에서 부동산중개사무소를 운영하고 있다. 출퇴근 시간이 명시적으로 약정되지는 않았으나, 실장들은 월요일부터 금요일까지는 9:30부터 19:00까지, 토요일은 09:30 내지 10:00부터 17:30 내지 18:00까지 근무하였고, 일요일은 근무하지 않았다. E는 가끔 사무실에 늦게 나오곤 하였는데, 그에 대하여 피고인으로부터 핀잔을 들은 경우도 있으나 그 외에 별다른 제재를 받지는 않았다. 실장들은 특별한 사정이 있거나 여름휴가 등으로 사무실에 나오기 어려운 경우 미리 피고인에게 알려주었고, 피고인과의 상의를 거쳐 사무실에 나오지 않을 날짜를 정하였다. 한편 피고인은 특별한 사정이 없으면 사무실에 나왔는데, 컨테이너 사업을 위하여 5일 내지 10일의 기간 동안 베트남에 다녀오는 일이 종종 있었고, 그런 경우에 실장들이 업무수행 과정에서 피고인의 의사를 확인할 일이 있으면 H 메시지를 통하여 피고인과 연락하였다. 실장들은 매월 100만 원 (2017. 3. 이전) 또는 150만 원(2017. 4. 이후)의 고정금액과 이 사건 중개사무소의 수익을 기초로 산정되는 금액(이하 전자를 '고정보수', 후자를 '변동보수'라 한다)을 받았다. 변동보수는 이 사건 중개사무소의 수익 중 900만 원을 초과하는 금액에 대하여 금액 구간별로 일정한 비율(2011. 11.부터 2016. 10까지는 15% 내지 20%, 2016. 11.부터 2017. 3 까지는 20% 내지 25%, 2017. 4.부터 2017. 5까지는 10% 내지 30%)을 적용하여 산정되었고, 수익이 900만 원 이하인 월에는 변동보수가 지급되지 않았으며, 900만 원에 미달하는 만큼의 금액이 다음 월의 수익에서 공제되었다. 그에 따라 산정된 2014. 6.분부터 2017. 5.분까지 E의 고정보수는 합계 3,700만 원이고, 변동보수는 합계 8,062만 원이다. 그 중 변동보수의 금액은 0원 (해당 월 수익이 900만 원 이하인 경우)부터 777만 원까지 분포되어 있다. 위와 같이 변동보수 산정의 기준이 되는 이 사건 중개사무소의 수익은 매출에서 비용을 공제한 금액인데, 매출은 이 사건 중개사무소 영업으로 받은 중개수수료를 모두 합산하여 산출하였고, 비용에는 사무실의 차임과 비품 등 유지비용, 식비,광고비, 실장들의 고정보수, 세금, 업무수행과 관련한 과태료 등이 포함되었다. E는 공인중개사 자격증을 소지하고 있으나, 피고인은 2011. 11. 4. 용산구청장에게 E를 중개보조원으로 신고하였다. E는 원천징수의 방법으로 사업소득세를 납부하였고, 한편 4대 보험에는 가입되어 있지 않았다. 다. 위 인정사실에 나타난 다음의 사정을 고려하면, E가 이 사건 중개사무소에서 업무를 수행함에 있어 높은 자율성을 보장받았고, 피고인으로부터 받는 감독의 정도가 미약하였으며, 시간적··장소적 구속도 강하게 받지 않았을 뿐만 아니라, 이 사건 중개사무소의 이윤의 창출과 손실의 초래에 대한 위험을 상당한 정도로 분담한 것으로 보이는바, 검사가 제출한 증거들만으로는 E가 피고인에 대한 종속적 관계에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 받은 근로자라고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 부동산 중개업무의 특성상 해당 고객을 담당하는 실장의 역량과 노력에 따라 거래의 성사, 중개수수료 협상 등이 좌우되었을 것으로 보이고, 그에 따라 E를 비롯한 실장들은 상담, 중개대상물의 소개 등 계약서 작성을 제외한 부동산 중개업무 전반에서 자율적으로 업무를 수행하였고, 피고인은 실장들의 요청에 따라 보충적으로 관여하였다. 실장들은 사무실 안에서 근무하는 것이 원칙이기는 하였으나, 중개대상물을 실제로 보여주면서 상담하는 등의 업무는 사무실 밖에서 할 수 밖에 없다. 그리고 근무시간이 사실상 정하여져 있고, E를 비롯한 실장들은 그에 맞추어 사무실에 나오기는 하였으나, 부동산 중개업무가 고객과의 신뢰를 바탕으로 한다는 점에서 실장들은 위 근무시간이 아닌 경우에도 고객들의 전화 연락 또는 메시지 연락에 응대하는 등의 업무를 하였을 것으로 보인다. 사무실과 그 안의 비품들은 피고인이 마련한 것이기는 하나, 사무실의 차임과 비품 등 유지비용이 이 사건 중개사무소를 운영하기 위한 비용에 포함되고, 실장들이 받는 변동보수는 이 사건 중개사무소의 매출에서 비용을 공제한 수익을 기초로 산정되므로, 결국 사무실의 차임과 비품 등 유지비용은 E와 다른 실장 및 피고인이 공동으로 부담한 것이다. E가 2014. 6.분부터 2017. 5.분까지 받은 변동보수는 합계 8,062만 원으로, 고정보수 합계 3,700만 원의 두 배가 넘고, 그 금액은 0원 내지 777만 원으로 넓게 분포되어 있다. 즉, 변동보수가 E의 주된 보수였던 것이고, 그 금액은 이 사건 중개사무소의 수익에 따라 크게 달라지는 것이므로, E는 다른 실장 및 피고인과 함께 이 사건 중개사무소의 이윤 창출과 손실 초래에 대하여 상당한 정도로 위험을 분담한 것으로 볼 수 있다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.