수원지방법원평택지원-2019고단1372

범 죄 사 실 1. 분묘발굴사체영득 피고인은 E의 분묘가 설치된 평택시 F 토지의 소유자였던 사람이다. 피고인은 자신이 소유한 위 F에 설치된 분묘의 수호봉사자인 피고인의 사촌 G의 배우자 H과 관계가 좋지 아니하여 분묘 이장을 원만하게 승낙받기 어려울 것으로 예상되자, 그들로부터 분묘발굴 등에 관한 권한을 받지 아니한 채 임의로 분묘를 발굴하여 이장하고, I 일대 토지를 공장용지로 개발하기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 8. 19. J과 성명불상의 인부 1명을 고용하여 위 F에 위치해 있던 E의 분묘 1기를 삽으로 파내어 개장하고, 그 안에 들어 있는 유골 1구를 꺼내고 이를 화장한 다음 I 인근 야산 공동묘지에 이장하였다. 이로써 피고인은 1기의 분묘를 발굴하고 유골 1구를 영득하였다. 2. 자격모용사문서작성·자격모용작성사문서행사 피고인은 사촌 G, K의 부친 L과 모친 M의 분묘 2기가 설치된 N 토지 및 피고인의 숙부인 O과 숙부 관계에 있는 P의 분묘 1기가 설치된 Q 토지 (변경 전 지명 R, S) 토지에 대한 공장신설승인을 취득하여 위 I 일대 토지를 공장용지로 개발하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2018. 4.경 평택시 T에 있는 U 사무실에서, 사실은 위 분묘 3기의 관리자인 G·K 형제 및 O으로부터 분묘 이장에 대한 권한을 위임받은 사실이 없음에도, 행사할 목적으로 그 사실을 모르는 U 소장 V으로 하여금 컴퓨터를 이용하여 제목 ‘묘지 이장동의서’, 위치 ‘평택시 R, S’, 신청목적 ‘묘지이장동의’, 묘지수 ‘4기’, ‘위 신청지에 공장을 위한 부지조성을 위해 토지내 묘지를 인,허가 후 이장함에 있어 본 관리인[소유자]은 아무런 이의를 제기치 않고 이장할 것을 서면으로 각서하는 바입니다’라고 기재하게 한 다음, 그 하단에 피고인의 성명을 기재하고 피고인의 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 L, M, P의 분묘에 대한 관리인 자격을 모용하여 권리의무 또는 사실증명에 관한 사문서인 묘지이장동의서 1장을 작성하였다. 나. 피고인은 2018. 4.경 위와 같이 자격을 모용하여 작성한 묘지이장동의서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 그 사실을 모르는 U 담당자 성명불상으로 하여금 그 사실을 모르는 평택시 송탄출장소 담당자 성명불상에게 제출하도록 하여 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. K, O, H, G에 대한 각 경찰진술조서 1. 묘지이장동의서, 분묘이장승낙서, 공장신설승인 수리알림 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제161조 제2항, 제1항(분묘발굴 사체영득의 점), 형법 제232조(자격모용사문서 작성의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제232조(자격모용사문서행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 분묘발굴사체영득죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 피고인은 자신의 소유한 토지를 공장용지로 개발하기 위하여 E의 분묘를 발굴하여 사체를 영득하였고, 권한 없이 L, M, P의 분묘 관리인의 자격을 모용하여 사문서를 작성하고 이를 행사하였는바 그 죄책이 가볍지는 않다. 다만, E의 분묘는 후손들에 의하여 제대로 관리되지 않는 상태였던 것으로 보이고, 피고인이 공동묘지에 이장한 점, 피고인은 L 등의 묘지이장동의서를 위조하여 이를 관할관청에 제출함으로써 공장신설승인을 받았으나, 이 사건으로 문제가 되자 스스로 승인신청을 취소한 점, 이종의 벌금 전과 2회 외에 별다른 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령과 성행, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 가. 분묘발굴사체영득의 점 피고인은 평택시 F 토지 및 B·C의 합장묘, D(이명 W)의 분묘가 설치된 N 토지의 소유자였던 사람이다. 피고인은 자신이 소유한 위 F, N에 설치된 분묘의 수호봉사자인 피고인의 사촌 G 등과 관계가 좋지 아니하여 분묘 이장을 원만하게 승낙받기 어려울 것으로 예상되자, 그들로부터 분묘발굴 등에 관한 권한을 받지 아니한 채 임의로 분묘를 발굴하여 이장하고, I 일대 토지를 공장용지로 개발하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 7. 24. J과 성명불상의 인부 2명을 고용하여 위 N에 위치해 있던 B·C의 합장묘 1기와 D의 분묘 1기를 삽으로 파내어 개장하고, 그 안에 들어 있는 유골 3구를 꺼내고 이를 화장한 다음 I 인근 야산 공동묘지의 나무 밑에 묻는 방법으로 이장하였다. 이로써 피고인은 2기의 분묘를 발굴하고 유골 3구를 영득하였다. 나. 재물손괴의 점 피해자 G의 남동생 X는 1970년경 사망하여 평택시 F 토지에 그 분묘가 설치되었고, 위 분묘는 피해자가 관리, 수호하고 있었다. 피고인은 제1항 기재와 같이 자신이 소유한 I 일대 토지를 공장용지로 개발하기 위해 2018. 2. 말경부터 2018. 5. 말경까지 그 사실을 모르는 U 담당자 성명불상으로 하여금 위 토지의 토목공사를 진행하면서 포크레인을 이용하여 위 분묘 위에 흙을 덮게 하여 시가 미상인 위 분묘의 효용을 해하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 피고인의 주장 1) 분묘발굴사체영득의 점과 관련하여, 피고인은 이들의 호주상속인으로서 적법하게 이장한 것이므로 위법성이 조각된다. 2) 재물손괴의 점과 관련하여, 피고인은 망 X의 분묘를 훼손한 사실이 없다. 나. 분묘발굴사체영득의 점에 대한 판단 분묘발굴죄는 그 분묘에 대하여 아무런 권한 없는 자나 또는 권한이 있는 자라도 사체에 대한 종교적 양속에 반하여 함부로 이를 발굴하는 경우만을 처벌대상으로 삼는 취지라고 보아야 할 것이므로 법률상 그 분묘를 수호, 봉사하며 관리하고 처분할 권한이 있는 자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자가 사체에 대한 종교적, 관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 이를 발굴하는 경우에는 그 행위의 위법성은 조각된다고 할 것이고, 분묘에 대한 봉사, 수호 및 관리, 처분권은 종중이나 그 후손들 모두에게 속하여 있는 것이 아니라 오로지 그 분묘에 관한 호주상속인에게 전속하는 것이다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94도1190 판결 등 참조). 피고인이 제출한 증 제1, 2호증의 기재에 의하면, 망 B → 망 Y → 망 Z → 망 AA의 순서로 호주상속이 이루어졌다가, AA가 사망하여 동생인 피고인이 AA의 뒤를 이어 호주가 되었고, 별지 가계도에서 보는 바와 같이 B·C 및 D은 피고인의 직계조상으로서 피고인은 이들의 분묘에 대한 관리처분권을 보유하고 있는 것으로 판단된다. 나아가 피고인은 고인들에 대한 제사를 지내고 유골을 화장하여 이를 종이에 담아 모신 후 공동묘지에 이장하였다(증거기록 1권 175쪽, 222쪽, 244-247쪽 등 참조). 위와 같이 분묘에 대한 관리처분권한이 있는 피고인이 관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 이를 발굴한 이상, 피고인의 행위는 위법성이 조각된다. 다. 재물손괴의 점에 대한 판단 1) 이 부분 공소사실에 부합하는 주된 증거로는 G, K 등의 진술이 있는데, 수사기관에서 이들의 진술 요지는 다음과 같다(증거기록 1권 528-537쪽, 550쪽 등 참조). 2) 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 공소사실 기재와 같이 피고인이 2018. 2. 내지 2018. 5.경에 F 토지를 AC에게 매각하기 전에 현존하고 있던 X의 분묘를 흙으로 덮어 훼손하였는지가 분명하지 않고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 피해자 측에서 X의 분묘를 최종적으로 확인한 시점이 피고인의 훼손하였다고 주장하는 시점과 상당한 기간 차이가 있고, 정확히 특정하기도 어렵다. 이들의 진술에 의하면 K은 2016. 8.경에 마지막으로 확인하였다는 것이고, G은 2018. 2.(구정 무렵)경에 확인했다는 것인데, 진술 자체에 의하더라도 실제로 X의 분묘를 벌초하는 등으로 관리하였다는 것이 아니라 먼발치에서 확인했다는 취지에 불과하다. 나아가 K은 2016. 8.경에 E의 분묘를 분명히 확인하였다고 진술하나(증거기록 550쪽), 이는 피고인이 2016. 8. 19. E의 분묘를 이미 발굴하였다는 앞의 범죄사실과 배치될 가능성이 높다. G은 수사기관에서는 2018. 2.에 X의 분묘를 보았다고 진술하였다가, 이 법정에서는 ‘2017년 추석 무렵에 보았다’고 하다가, ‘연도는 정확히 모르겠다’고 답변하기도 하였다(증인신문녹취서 7쪽). 한편 G의 숙부인 O은 ‘X의 묘를 마지막으로 본 것은 4-5년 전(2015-2016년경)이고 배나무 과수원으로 꾸미는 과정에서 트럭과 기계가 다녀서 묘가 제거되었을 것’이라고 다른 취지의 진술을 하였다(증인신문녹취서 6쪽). G 등이 2018. 9. 12. AD 토지를 포클레인으로 서너 군데 파헤치다가 흙에 묻혀있던 X의 분묘를 찾았다고 주장하면서 그 근거로 6살 아기 체구의 시신 자리의 모양이 확인되었다거나(증거기록 2권 99쪽), 토양이 다른 곳의 색깔과 다르다는 점(H에 대한 증인신문녹취서 4쪽)을 내세운다. 그러나 X의 유골이 발견되지 않은 이상, 시신이 묻힌 후 40년이 지난 상태에서 포클레인으로 흙을 긁어내어 시신 자리의 모양이 복원되었다고 보기는 어렵다. 또한 2016년 6월에 촬영된 항공사진(증거기록 2권 258쪽)에서도 봉분의 모양이 확인되지 않는다. 오히려 AC는 피고인으로부터 땅을 매수한 후 공장진입로를 만들기 위하여 땅을 흙으로 덮었고, 그 과정에서 기존에 땅 위에 나있던 풀이 흙에 묻히게 되었는데, 피해자들이 조성한 X의 임시 봉분은 주변의 풀보다도 낮은 위치에 존재하는 것으로 보여(증거기록 2권 187쪽 하단 사진), X의 묘를 제대로 복원한 것인지 의심스럽다. G 등은 X의 임시봉분을 만들어 이를 점유하자, F 토지의 소유자인 AC는 이 법원 2018가단64441호로 G 등을 상대로 손해배상청구를 제기하였다. 위 법원은 2019. 10. 16. X의 분묘가 있었다는 점에 관하여 증거가 부족하다는 이유로 피고 측의 분묘기지권 주장을 배척하면서 원고의 청구를 일부인용하였다. 3. 결론 따라서 분묘발굴사체영득의 점은 앞서 본 바와 같이 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여, 재물손괴의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여, 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.