대구지방법원-2022고합406

범 죄 사 실 1. 영아살해미수 피고인 A는 2021. 6. 초순부터 말경까지는 C와 교제하고, 2021. 7. 중순경부터 같은 해 9. 중순경까지는 D과 교제하던 중 2021. 7. 30.경 임신테스트기를 통해 임신한 사실을 알게 되었으나, 태아의 친부가 누구인지 정확히 알 수 없고 달리 경제적으로 지원받을 방법도 없어 제대로 출산, 양육할 수 없음을 예상하고 친구인 B과 임신 상황을 공유하며 낙태를 계획하던 중, 2022. 3. 초순경 경제적 어려움으로 낙태시술도 받지 못하고 임신 35주차에 이르자 인터넷을 통하여 알게 된 성명불상자로부터 구입한 불법낙태약을 통한 낙태를 시도하였으나 위 불법낙태약은 아무런 약물성분이 없는 불상의 물체였다. 결국 피고인 A는 2022. 3. 11. 09:00경부터 경산시 E건물 F호에 있는 피고인의 주거지에서 진통을 느끼던 중 같은 날 15:07경 그곳 화장실 변기에 앉아 피해자 성명불상(남, 0세)을 출산하게 되었다. 피고인 A는 진통 초기만 하더라도 위 불법낙태약의 효과로 사산된 태아가 나온 줄 알았으나 출산과정 중 피해자가 살아 있음을 알게 되자 피해자를 살해할 것을 마음먹고, 분만 직후의 피해자를 알몸인 상태로 차가운 변기에 방치하고 변기뚜껑을 덮은 채 같은 날 18:00경 전 남자친구인 G을 만나기 위해 집을 나서 영천시로 이동한 후 그곳에서 위 G과 함께 불상의 모텔에 투숙하여 외박하였다. 이로써 피고인 A는 직계존속으로서 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하여 분만 직후의 영아를 살해하려다, 같은 날 19:30경 피고인 A의 친구 B이 위 영아를 데리고 감으로써 미수에 그쳤다. 2. 영아유기치사 피고인 A는 전항의 일시에 위와 같이 피해자를 출산한 후 같은 날 18:00경 전 남자 친구인 G을 만나기 위해 피해자가 변기에 빠져 있는 상태임에도 집을 나서 영천시로 이동하고, 피고인 A의 친구인 B은 같은 날 19:30경 피고인 A의 주거지로 찾아가 변기 속에 있던 피해자를 꺼내 세면대에서 간단히 온수로 씻기고 티셔츠로 감싼 뒤 같은 날 22:45경 B의 주거지인 대구 북구 H건물 I호로 피해자를 데리고 왔으나, 이미 4시간이 넘도록 변기에 방치되어 있어 심각한 저체온 상태에 있던 피해자를 담요에 덮어 전기장판 위에 올려놓기만 하였을 뿐, 물 반 숟가락을 입에 넣어주고, 간헐적으로 체온을 잰 외에는 당시 주위에 있던 J 등 지인들의 권유에도 불구하고 A가 낙태를 시도한 사실이 드러날까봐 두려워 119신고를 하거나 피해자를 응급실로 긴급 후송하지 아니하였고, 최소한의 영양공급을 시도하는 등 생명유지를 위한 아무런 조치도 취하지 아니하였다. 피고인 A는 위와 같은 피해자의 상태를 B으로부터 카카오톡으로 전해듣기만 하다가 2022. 3. 12. 02:00경부터는 B과도 연락을 끊고 잠이 들었다. 결국 피해자는 2022. 3. 12. 03:57 B의 주거지에서 저체온, 부적절한 영양공급 등으로 인해 사망에 이르렀다. 이로써 피고인 A는 직계존속이 양육할 수 없음을 예상하여 영아인 피해자를 유기하여 사망에 이르게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 증인 J, K의 각 법정진술 1. B에 대한 검찰 피의자신문조서 1. L, C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 입건전조사보고서(현장임장 등), 입건전조사보고서(참고인들 카카오톡 메시지), 입건전조사보고서(변사자 생모 A 휴대전화 디지털포렌식 분석 - M, 사진), 입건전조사보고서(변사자 생모 A 휴대전화 디지털포렌식 분석 - 통화기록, 메모, 브라우저 기록), 입건전조사보고서(변사자 생모 A 휴대전화 디지털포렌식 분석 - 메시지) 1. 변사사건발생통보서, 112신고사건처리표, 시체검안서, 변사현장 체크리스트(지역경찰), 변사현장 체크리스트(형사용), 변사현장 체크리스트(과학수사요원용), 변사자조사결과보고서, 현장감식결과보고서, B 현장사진, 생모 A 주거지 사진, 참고인들 메시지 촬영사진, 카카오톡 메시지 촬영사진, 검시조서, 예비 부검보고서, 구급활동일 지, 각 감정서, 메시지 촬영사진, 사진출력물, 통화기록 등 출력물, 메시지 출력물, 부검감정서, 질의회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제254조, 제251조(영아살해미수의 점), 형법 제275조 제1항 후문, 제272조(영아유기치사의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 영아치사죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼40년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(영아유기치사) [유형의 결정] 체포ㆍ감금ㆍ유기ㆍ학대범죄 > 02. 유기ㆍ학대 > 다. 사망의 결과가 발생한 경우 > [제1유형] 유기ㆍ학대치사 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼4년 나. 제2범죄(영아살해미수): 양형기준이 설정되어 있지 않다. 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼40년(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 4년 피고인 A는 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범이고, 이 사건 각 범행을 모두 인정하면서 반성하고 있다. 피고인 A는 20세의 어린나이에 미혼의 몸으로 임신한 사실을 알게 되었고, 아기의 아버지가 누군지도 분명하지 않은 상황에서 선뜻 아기를 출산하여 양육하겠다고 결심하기는 쉽지 않았을 것으로 보인다. 그러나 피고인 A는 변기에 앉은 채 피해자를 출산한 후 피해자를 살해하고자 그대로 차가운 변기 안에 방치하고 변기 뚜껑을 닫은 뒤 전 남자친구를 만나러 가서 두 사람이 함께 모텔에 투숙했던 것으로 보이고, B이 피해자를 변기에서 꺼내 데려간 뒤 피해자의 체온이 낮고 적절한 영양공급도 못하고 있는 상황을 B으로부터 카카오톡 메시지로 전해들어 알고 있으면서도 ‘죽어도 어쩔 수 없다.’라는 생각으로 B에게 피해자를 병원에 데리고 가달라고 부탁하는 등 피해자의 보호나 생명 유지를 위해 필요한 아무런 조치를 취하지 않고 있다가 결국 피해자가 사망에 이르게 하였다. 피해자는 피고인 A의 범행으로 인하여 삶의 기회조차 가져보지 못하고 사망하였는바, 그 범행의 결과가 매우 중대하다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분(피고인 B) 1. 공소사실의 요지 A는 2022. 3. 11. 피해자를 출산한 후 같은 날 18:00경 전 남자친구인 G을 만나기 위해 피해자가 변기에 빠져 있는 상태임에도 집을 나서 영천시로 이동하고, A의 친구인 피고인 B은 같은 날 19:30경 A의 주거지로 찾아가 변기 속에 있던 피해자를 꺼내 세면대에서 간단히 온수로 씻기고 티셔츠로 감싼 뒤 같은 날 22:45경 피고인 B의 주거지인 대구 북구 H건물 I호로 피해자를 데리고 왔으나, 이미 4시간이 넘도록 변기에 방치되어 있어 심각한 저체온 상태에 있던 피해자를 담요에 덮어 전기장판 위에 올려놓기만 하였을 뿐 물 반 숟가락을 입에 넣어주고, 간헐적으로 체온을 잰 외에는 당시 주위에 있던 J 등 지인들의 권유에도 불구하고 A가 낙태를 시도한 사실이 드러날까봐 두려워 119신고를 하거나 피해자를 응급실로 긴급 후송하지 아니하였고, 최소한의 영양공급을 시도하는 등 생명유지를 위한 아무런 조치도 취하지 아니하였다. 결국 피해자는 2022. 3. 12. 03:57 피고인 B의 주거지에서 저체온, 부적절한 영양공급 등으로 인해 사망에 이르렀다. 이로써 A는 직계존속이 양육할 수 없음을 예상하여 영아인 피해자를 유기하여 사망에 이르게 하였고, 피고인 B은 노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 피해자를 유기하여 사망에 이르게 하였다. 2. 피고인 B 및 변호인의 주장의 요지 피고인 B은 A가 방치한 피해자를 구조하려고 나름 최선의 노력을 하였으나, 피해자의 사망을 방지하지 못한 것으로 피고인 B의 행위는 유기에 해당하지 않고, 피고인 B에게 유기의 고의도 없었으며, 피해자의 사망에 대한 예견가능성도 없었다. 3. 관련법리 가. 공동정범이 성립하기 위하여는 2인 이상이 공동하여 죄를 범하여야 하는 것으로서 이에는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요한데 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이다(대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결, 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 등 참조). 피고인이 주관적 요소인 고의나 공동 가공의 의사를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 나. 단순유기죄를 범하여 사람을 사망에 이르게 하는 유기치사죄가 성립하기 위하여는 먼저 단순유기죄가 성립하여야 하므로, 행위자가 단순유기죄에 관한 형법 제271조 제1항이 정한 바에 따라 “나이가 많거나 어림, 질병 그 밖의 사정으로 도움이 필요한 사람을 보호할 법률상 또는 계약상 의무가 있는 자”에 해당하여야 할 뿐만 아니라, 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다(대법원 1988. 8. 9. 선고 86도225 판결 등 참조). 영아유기죄(형법 제272조)는 행위주체를 단순유기죄(형법 제271조 제1항)의 행위주체인 ‘나이가 많거나 어림, 질병 그 밖의 사정으로 도움이 필요한 사람을 보호할 법률상 또는 계약상 의무가 있는 자’ 중에서도 ‘직계존속’에 한정하여, 단순유기죄에 비하여 책임이 경감됨을 이유로 경하게 처벌하는 죄이므로, 영아유기죄의 경우도 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다고 할 것이다. 4. 판단 이 법원이 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 B은 A의 영아살해 및 영아유기 범행을 적극적으로 저지하면서 피해자를 보호하고 살리고자 노력하였던 것으로 보이는바, 검사가 제출한 증거만으로 피고인 B에게 유기의 고의가 있었다거나, A의 영아유기치사 범행에 가담하려는 공동가공의 의사가 있었다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 가. A는 2022. 3. 11. 인터넷에서 구입한 불법 낙태약을 상당기간 복용하였기 때문에 피해자를 출산하더라도 사산할 것이라고 예상하여 본인의 집 화장실 변기에 않아 피해자를 출산하였고, 15:07경 피해자를 출산하는 과정에서 피해자가 살아있다는 사실을 알게 되었음에도 피해자를 변기에서 꺼내지 않고 방치하였다. A는 피해자를 그대로 내버려둔 채 18:00경 전 남자친구를 만나기 위해 집을 나갈 예정에 있었고, 피고인 B은 A와 전화통화를 하고 카카오톡 메시지를 주고받는 과정에서 이러한 사실을 알게 되었다. 피고인 B은 위와 같이 A가 피해자를 방치한 채 외출한다는 사실을 알게 되자 A가 부탁하지 않았음에도 피해자를 변기에서 꺼내 보살피기 위해 A의 집에 가기로 결심하였다. 피고인 B은 2022. 3. 11. 17:26경 카카오톡 오픈채팅방에 ‘경산까지 차 태워줄 사람을 구한다. 친구가 애를 가졌는데 약을 먹어서 아기가 원래 죽어서 나와야 하는데 살아서 나왔다. 아기가 변기에 2시간째 피범벅 상태로 그대로 있다. 그런데 친구가 지금 어딜 가야하는데 아기는 변기에 그대로 있고 나라도 가야 할 것 같다. 가서 아기를 데려와야 할 것 같다. 지하철 타고 가야하는데 집에 오는 게 문제다.’라는 취지의 카카오톡 메시지를 올렸다. A의 집은 경산시에 위치해 있고, 피고인 B의 집은 대구에 위치해 있어 대중교통으로는 1시간 이상의 시간이 걸리므로, 피고인 B은 최대한 빨리 A의 집에 도착하기 위한 방법을 찾기 위해 이와 같은 글을 카카오톡 오픈채팅방에 올린 것으로 보인다. 피고인 B은 지인에게 택시비를 빌려 19:30경 A의 집에 도착했는데 택시를 타고 가는 도중 A에게 ‘살아만 있길 빈다. 제발 살아만 있어 달라.’라고 피해자의 생존을 기원하는 내용의 카카오톡 메시지를 보내기도 하였다. 피고인 B은 처음부터 명백하게 피해자를 살릴 의사로 A의 집에 갔고 이러한 의사가 피해자를 보살피는 도중에 바뀌었다고 볼만한 증거나 정황은 확인되지 않는다. 나. 피고인 B은 뚜껑이 닫힌 변기 안에서 피범벅 상태로 울고 있는 피해자를 발견하여 피해자를 꺼낸 후 A에게 보일러 켜는 법을 물어서 피해자를 여러 번 따뜻한 물로 씻겼고, 따뜻한 물을 적신 수건 및 두터운 후드 티 등으로 감싸서 피해자의 체온을 올리려고 노력하였다. 피고인 B은 피해자를 씻긴 후 A에게 ‘피해자가 코를 골면서 잔다.’라고 하며 카카오톡으로 피해자의 사진을 보내주기도 하였는바, 피해자를 당장 병원에 데리고 가야하는 상황이라고 인식하지는 못하였던 것으로 보인다. 또한 피고인 B은 그 무렵 피해자의 아버지로 추측했던 C(추후 감정결과 C는 피해자의 아버지는 아닌 것으로 확인되었다)가 A에게 연락한 사실을 알고는, A를 통하여 C에게 마트에서 분유와 젖병을 사오도록 부탁하였다(피고인 B은 혼자 피해자를 돌보고 있었으므로, 직접 마트에 가기는 어려웠을 것으로 보인다). 위 부탁에 따라 C가 21:00경까지 분유와 젖병을 사다주기로 하였고, 피고인 B은 그 때까지 A의 집에서 C를 기다렸으나, C가 결국 오지 않자 22:00경 피고인 B의 집으로 피해자를 데리고 갔다. 피고인 B은 당시 마트뿐만 아니라 편의점에서도 분유와 젖병을 구할 수 있다는 사실을 몰랐기 때문에 C가 마트 영업시간이 끝날 무렵인 21:00경까지 분유와 젖병을 사다주지 않자, 그날 밤에는 분유와 젖병을 구할 방법이 없다고 생각하여 다음날 아침 일찍 마트에 가서 분유와 젖병을 사오려고 마음먹었던 것으로 보이고, 피고인 B이 의도적으로 피해자에게 영양공급을 하지 않은 것으로는 보이지 않는다. 다. 피고인 B은 피해자가 출생한 당일인 2022. 3. 11. 금요일 친구들과 대구 동성로에서 만날 예정이었으나, 피해자를 보살피기 위해 위 약속을 취소하였으며, 피해자를 함께 돌보기 위하여 친구인 J, K, L을 집으로 불렀고, 그들은 밤새 피해자를 함께 돌보았다. 피고인 B은 그 다음날 아르바이트를 가야하기 때문에 피해자를 돌보아 주기 어려웠고, 자신이 아르바이트를 간 사이 피해자를 돌보아 줄 것을 친구에게 부탁도 한 것으로 보인다. 이를 보더라도 피고인 B에게 피해자를 유기하려는 고의는 없었던 것으로 보인다. 라. 피고인 B은 피해자를 본인 집으로 데려와서 전기장판을 틀고 피해자의 체온을 올려주기 위해 담요로 감싸 주었다. 피고인 B은 J, K, L과 함께 새벽까지 잠을 자지 않고 피해자를 돌보며 체온계로 피해자의 체온을 10분~15분 간격으로 수시로 측정하였는데 처음에는 34.1도로 피해자의 체온이 낮았으나 점차 34.3도, 34.6도, 35.1도까지 체온이 계속 올라가는 것을 확인하였다. K은 이 법정에서 ‘피고인 B이 처음 피해자를 데리고 왔을 때 피해자의 체온이 낮아서 병원에 데리고 가는 것이 좋지 않겠냐는 생각을 하였으나, 그 후 피해자의 상태가 점차 괜찮아지는 것으로 보여서 꼭 병원에 데리고 가야겠다는 생각이 들진 않았다.’라는 취지로 진술하였고, J 또한 ‘피해자의 상태가 점차 나아지는 것처럼 보였다.’라는 취지로 진술하였다. 피고인 B을 비롯한 일행들 모두 신생아를 돌보는 것은 처음이었고 이에 대해 전문적으로 공부한 바도 없었으므로, 피해자의 체온이 점차 올라가고 상태가 나아지는 것처럼 보이자 병원까지는 데리고 가지 않아도 된다고 생각했던 것으로 보인다. 마. 피고인 B 및 J, K은 피해자의 입과 코에서 계속해서 약간의 핏물이 나오자 이를 닦아주기도 하였다. 그런데 피고인 B으로부터 피해자가 조금씩 피를 토한다는 사실을 전해들은 A는 피고인 B에게 ‘피해자를 출산하면서 하혈한 것을 피해자가 변기 안에 있으면서 먹었던 것 같다.’라는 취지로 말을 하였고, 이 때문에 피고인 B은 피해자가 변기 안에 있던 핏물을 먹어서 피를 토해내는 것이라고 생각하였던 것으로 보이고, 피해자의 상태가 당장 병원에 데려가지 않으면 위중한 상태라고까지는 미처 인식하지 못하였던 것은 아닌가 여겨진다. 바. 피고인 B과 J, K, L은, 피해자가 어느 순간 울음을 그치고 미동도 하지 않자 인터넷을 통해 신생아 심폐소생술을 검색해서 그 방법에 따라 번갈아 가며 10분정도 심폐소생술을 하였다. J, K의 법정진술에 의하면, 피고인 B은 피해자의 사망사실을 알게 되자 공황상태에 빠져 울면서 소리를 지르고, 자해행위를 하기도 하였던 것으로 보이는바, 피고인 B의 주장처럼 피해자가 새벽에 갑자기 사망할 것이라고는 예견하지 못하였던 것으로 보인다. 사. 피고인 B은 2022. 3. 11. 22:37경(피고인 B이 피해자를 집으로 데려왔을 무렵으로 보인다) A에게 ‘피해자의 체온이 안 올라가. 얼음짱이야. 계속. 진짜 잘못되면 어떡해.’라는 카카오톡 메시지를 보냈고, A는 ‘너무 춥게 있긴 했지. 아니, 근데 만약 잘못된다 해도 너네 집에서 잘못되면 또 너가 처리하고 해야 하잖아. 난 그게 너무 미안할 거 같은데.’라는 취지의 카카오톡 메시지를 보냈다. 그 후 피고인 B이 A에게 ‘잘못 되도 우리집 근처엔 처리할 곳이 없어. 어쨌든 경산에 데려다 주고 어떻게 해야 해.’라는 취지의 카카오톡 메시지를 보내어 피해자가 사망할 경우의 사후처리에 관하여 A와 짧게 카카오톡 메시지를 주고받은 사실은 있다. 그러나 그 뒤 곧 이어지는 피고인 B과 A의 카카오톡 대화 내용을 살펴보면, ‘아직은 살아있으니까. 일단 살아있으니까 아직은 좋게 생각해보자.’라고 하면서 피해자의 사망가능성까지 염두에 두고 있는 것으로 보이는 A와는 달리, 피고인 B은 A에게 C가 주말에 피해자를 데려갈 수 있는지를 확인한 후 C도 피해자를 데려갈 수 없을 것으로 보이자(C는 당시 코로나 확진으로 자가격리 상태였던 것으로 보인다), ‘월요일까지 자신이 보살피겠다.’라고 하며, 피해자가 당연히 살아있을 것을 전제로 앞으로의 일을 논의했던 것으로 보인다. 또한 그 이후 피해자의 체온이 잘 오르지 않는다는 이야기를 듣고도 별다른 조치를 취하지 않고 잠이 든 A와는 달리, 피고인 B은 전기장판 온도를 더 올려 피해자가 체온유지를 하도록 돕고, 숟가락으로 따뜻한 물을 조금씩 떠서 먹여 주는 등 피해자를 사망하기 직전까지 돌보았는바, 피고인 B에게 A의 영아유기치사 범행을 용인하고 가담하려는 공동가공의 의사가 있었다고 보기 어렵다. 5. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 피고인 B에 대한 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.