창원지방법원-2019고합211

이 사건 공소사실의 요지 피고인 A은 창원시 C에 있는 주식회사 D의 회장 직함을 가지고 위 회사 경영에 참여한 사람이고, 피고인 B는 2013. 8. 26.부터 2013. 12. 22.까지 위 회사의 대표이사, 2013. 12. 23.부터 2018. 1. 30.까지 위 회사의 전무, 2018. 1. 31.부터 2018. 12. 31.까지 위 회사의 대표이사로서 위 회사 경영에 참여한 사람이다. [2020고합211] 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인들은 2015. 12. 1.경 창원시 마산합포구 E 아파트 신축공사에 대하여 피해자 주식회사 F 측과 주식회사 D 사이에 공동으로 연대시공하는 내용의 공동수급협정서 및 표준도급계약서(공사명 : E 아파트 신축공사, 계약금액 : 12,555,000,000원, 공동수급인 : (주)D, (주)F, 도급인 : (주)G)를 작성하면서, 도급인으로부터 주식회사 D이 60%, 주식회사 F이 40% 상당의 기성대금을 각자 회사의 통장으로 지급받은 후 기성공사 상황에 따라 주식회사 F에서 주식회사 D에 공사대금을 송금하여 주면 주식회사 D에서 해당 자금을 관리하며 하도급업체에게 공사대금을 지급하는 방식으로 운영하고, 그 이익금을 6:4의 비율로 정산하기로 약정하였다. 피고인들은 공모하여 2016. 2. 25.경부터 2018. 1. 12.경까지 위 약정에 따라 피해자로부터 위 E 아파트 신축공사 현장 관련 공사대금 명목으로 총 4,287,057,755원을 지급받아 위 신축공사 현장 공사대금으로 정산해야 함에도 불구하고 피해자를 위하여 이를 업무상 보관하던 중 위 신축공사 현장이 아닌 주식회사 D의 운영자금 또는 다른 공사현장 공사대금으로 합계 625,536,074원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 배임 피고인들은 2018. 4. 13.경 창원시 성산구 H에 있는 I법무법인 사무실 내에서, 제1항 기재와 같이 피해자 주식회사 F의 공사대금을 임의 사용하여 피해자에게 채무를 지게 되자 향후 정산채무로서 1,227,700,000원을 변제하기로 하되, 이를 담보하기 위하여 주식회사 D이 2016. 12. 15. 주식회사 J, K, L과 함께 진행하였던 M 지역개발사업에 대한 지분 1%와 관련되어 주식회사 D이 가지고 있는 일체의 권리를 피해자에게 양도한다는 내용의 채권양도양수계약서를 작성하였다. 피고인들은 주식회사 D을 운영하는 자들로서 위 담보로 제공된 M 지역개발사업과 관련된 일체의 권리에 대해 담보제공의 목적에 맞도록 그 가치를 유지하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 공모하여 2018. 12. 초순경 M지역개발사업에 대하여 피해자의 허락 없이 임의로 주식회사 DDL 가지는 권리(지분 1%) 중 절반(지분 0.5%)을 주식회사 N에 3억 원에 매도함으로써 3억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. [2020고합219] 피고인들은 2015. 12. 1.경 창원시 마산합포구 E 아파트 신축공사(이하 '이 사건 공사'라고 함)에 대하여 주식회사 D과 피해자 주식회사 F 사이에 공동으로 연대시공하는 내용의 공동수급협정서 및 표준도급계약서(공사명 : E 아파트 신축공사, 계약금액 : 12,555,000,000원, 공동수급인 : (주)D, (주)F, 도급인 : (주)G)를 작성하면서, 도급인 주식회사 G로부터 주식회사 D이 60%, 피해자가 40% 상당의 기성대금을 각자 회사의 통장으로 지급받은 후 기성공사 상황에 따라 피해자가 주식회사 D에 공사대금을 송금하여주면 주식회사 D에서 해당 자금을 관리하며 하도급업체에게 공사대금을 지급하는 방식으로 운영하고, 그 이익금을 6:4의 비율로 정산하기로 약정하였다. 따라서 피고인들은 위 약정에서 정한 내용대로 주식회사 G로부터 60%의 기성금을 지급받고, 피해자가 주식회사 G로부터 지급받은 40%의 기성금을 피해자로부터 지급받은 후, 이를 이 사건 공사비용으로 사용한 다음 피해자에게 이익금을 정산해 줄 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2017. 11. 13.경 O으로부터 1억 원을 차용하여 이를 이 사건 공사 현장이 아닌 주식회사 D의 운영자금 또는 다른 공사현장의 공사대금으로 사용한 후, 2018. 1. 12.경 위와 같은 임무에 위배하여 주식회사 G에 'O으로부터 1억 원을 차용하여 이 사건 공사비로 사용하였으니 기성금 1억 원 전액을 O에게 직접 지급해 달라'고 요청하면서 "이 금액은 2017년 11월 13일 O으로부터 차입한 금액이며, 상환은 시행사(주식회사 G)에서 직불키로 한다. 만약 문제가 생길시 당사(주식회사 D)에서 모든 책임을 지기로 한다"는 내용의 영수증을 교부하여 주식회사 G로 하여금 기성금 1억 원 전액을 같은 날 위 O에게 송금하게 함으로써 주식회사 D의 O에 대한 1억 원 차용금 지급 채무를 면하고, 위와 같은 사실을 알지 못하는 피해자에게 위 기성금 1억 원에 대한 이익금을 정산해주지 아니하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 1억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 1) 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)과 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)은 2015. 12. 1. 이 사건 공사를 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)로부터 공동으로 수급받기로 하는 공사도급계약을 체결하였다. D 및 F은 같은 날 공동수급협정을 체결하면서 D이 공동수급체의 대표자로서 공동수급체 재산 관리 및 대금 청구 등의 권한을 보유하기로 하되, 선금 및 기성대가 등은 G로부터 각 회사의 계좌로 지급받기로 하였다. 또한 지분비율을 D 60%, F 40%로 정하고 도급계약을 이행한 후 이익 또는 손실이 발생하는 경우에는 그 지분비율에 따라 배당하거나 분담하기로 하였다. 이에 따라 D은 F과 매월 공사기성내역에 대하여 협의하여 공사원가 안분표를 작성한 후 G에 기성고에 따른 공사대금을 청구하였고, G은 각 회사의 계좌에 각 회사 지분비율대로 공사대금을 지급하였다. 이후 F이 D에 G로부터 지급받은 공사대금을 송금하면, D은 위 회사가 G로부터 지급받은 공사대금과 D로부터 전달받은 공사대금으로 하도급업체에 공사대금을 지급하였다. D은 F로부터 2016. 2. 25.경부터 2018. 1. 12.경까지 합계 4,800,127,155원을 전달받았고, G로부터 위 기간 동안 자신의 지분비율에 해당하는 공사대금 합계 7,015,911,320원을 지급받았다. 그러나 피고인들은 위 금원 중 11,190,502,401원만 하도급업체에 공사대금으로 지급하였고, 나머지 625,536,074원(= 4,800,127,155원 + 7,015,911,320원 - 11,190,502,401원)은 D의 운영자금 또는 다른 공사현장의 공사대금으로 사용하였다. 2) 피고인들이 위 625,536,074원에 관하여 F을 위한 보관자의 지위에 있었는지 여부 공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지는 것이므로, 공동수급체가 공사를 시행함으로 인하여 도급인에 대하여 가지는 채권은 원칙적으로 공동수급체 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이나 공동이행방식의 공동수급체와 도급인이 공사도급계약에서 발생한 채권과 관련하여 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정을 하는 경우와 같이 공사도급계약의 내용에 따라서는 공사도급계약과 관련하여 도급인에 대하여 가지는 채권이 공동수급체 구성원 각자에게 지분비율에 따라 구분하여 귀속될 수도 있고, 위와 같은 약정은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 D과 F은 공동수급협정서를 통하여 선금 및 기성대가 등은 각 회사 계좌로 각자 지급받기로 약정한 점, D과 F은 G과 공사도급계약을 체결할 당시 명시적으로 위와 같은 규정을 두지는 않았으나 G이 별다른 이의를 유보하지 않은 채 위 공동수급협정서에서 정한대로 공사대금 대부분을 각 지분비율에 따라 위 회사 계좌로 지급한 점, F의 사내이사이자 고소대리인인 P도 수사기관 및 이 법정에서 G로부터 지분비율대로 각자 공사대금을 수령하였다고 진술한 점, D은 G에 공사비를 청구하고 하도급업체에 공사대금을 지급하는 등 공동수급체의 대표로서 역할을 일부 수행하였으나, 하도급업체에 지급할 공사대금을 관리하는 계좌를 별도로 지정하거나 개설하지 않았고, 하도급업체에 대한 공사대금을 G로부터 받은 공사대금으로만 지급하기로 약정한 바도 없었던 점 등에 비추어 보면, 공동수급체 구성원인 D, F은 G에 대한 공사대금채권에 관하여 각 지분비율에 따라 직접 권리를 취득하게 하는 묵시적인 약정을 하였다고 보인다. 한편 앞서 본 바와 같이 D과 F은 이 사건 공사를 시행한 후 이익 또는 손실이 발생하는 경우에는 그 지분비율에 따라 배당하거나 분담하기로 하였고, 이 사건 공동수급체는 이 사건 공사를 완료하기 위한 목적으로 설립된 조합으로 구성원인 D과 F은 G로부터 받은 공사대금을 포함하여 각자의 지분비율에 따라 공사대금을 출자할 의무를 부담하게 되는데 F이 D에게 하도급업체에 대한 공사대금 지급을 위하여 G로부터 받은 공사대금을 송금한 행위는 자신에게 귀속된 공사대금을 조합에 출자하는 행위라고 봄이 상당하고, 피고인들이 F로부터 지급받은 금액보다 훨씬 상회한 금액을 하도급업체에 실제로 지급한 이상 D이 G로부터 받은 공사대금을 다른 용도에 사용하여 하도급업체에 공사대금을 일부 미지급한 것은 자신의 출자의무를 불이행한 것에 불과하다. 따라서 D이 조합의 대표자로서 조합재산을 관리하는 지위에 있었고, 결과적으로 하도급업체에 미지급된 공사비가 발생한 사실만으로는 피고인들이 하도급업체에 미지급한 금액인 625,536,074원을 F을 위하여 보관하고 있다가 이를 다른 목적으로 사용하여 횡령하였다고 보기 어렵다(하도급업체에 대한 공사대금지급채무는 상행위로 인하여 발생한 조합채무로서 D과 F이 하도급업체에 연대하여 책임을 부담하고, 그러한 계약을 이행한 뒤 F이 당초보다 손실이 발생하였다면 내부적으로 D과 정산해야 할 문제라고 보인다). 나. [2020고합211] 사건 배임의 점에 대하여 1) 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. D은 2018. 4. 13. F에 대하여 이 사건 공사와 관련하여 미지급공사비 및 집행 예상공사비 합계 1,227,700,00원을 변제하기로 하고(그 변제시기는 아래 표와 같고, 1회 미지급시 기한의 이익은 상실된다고 약정하였다), 이를 담보하기 위하여 D이 주식회사 J, K, L과 함께 진행하였던 M 지역개발사업에 대한 지분 1%에 대하여 D이 가지고 있는 일체의 권리를 양도한다는 채권양도양수계약서를 작성하였다. 피고인들은 그 무렵 F에게, D의 인감이 날인되어 있고, 위 채권을 양도하였다는 내용이 포함된 채권양도양수통지서를 D의 인감증명서와 함께 교부하였다. D은 2018. 4. 15. F에게 5,000만 원을 지급하고 그 후에 약정한 금원을 지급하지 못하였다. D은 2018. 12. 초순경 M지역개발사업에 대하여 F의 동의를 받지 않고 주식회사 N에게 D이 가지는 지분 1% 중 0.5%를 3억 원에 매도하였다. 2) 구체적 판단 배임죄의 범죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2015도8332 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 피고인들이 F과 체결한 양도담보계약으로 인하여 F에게 담보로 제공한 담보물의 가치를 유지·보전할 의무 내지 담보물을 타에 처분하여 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 들어 통상 계약에서의 이익대립관계를 넘어 F과의 신임관계에 기초하여 위 회사의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 D이 2회 약정기일부터 채무를 이행하지 않아 기한이익 상실사유가 발생하였고, F은 피고인들로부터 양도인의 채권양도통지권한을 위임받아 피고인들의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 이 사건 채권을 양수한 사실을 증명하여 채무자에게 양도통지를 하여 이를 대항할 수 있었던 점을 고려하면, 피고인들은 채권양도인의 지위에서 부담하는 의무를 이행하였으므로 어떠한 '임무위배'행위를 저질렀다고 보기도 어렵다. 다. [2020고합219] 사건 배임의 점에 대하여 1) 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, D은 2017. 11. 13.경 O으로부터 1억 원을 차용하였고, 2018. 1. 9.경 G에게 이 사건 공사비 집행을 위하여 O으로부터 1억 원을 차용하였으니 O에게 지급해달라고 요청한 사실, 이에 G은 2018. 1. 12. O에게 1억 원을 지급하였고, D이 G에게 '이 금액은 D이 차입한 금액이며, 상환은 시행사에서 직불키로 한다. 만약 문제가 생길시 D이 모든 책임을 진다'는 내용의 영수증을 교부한 사실이 인정된다. 2) 구체적 판단 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 하고, 그와 같은 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무관계를 넘어서 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 관계에 있어야 하며, 또한 어떠한 사무의 처리가 타인에게 이익이 되거나 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그것이 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그로 인하여 타인의 사무를 처리하는 지위에 있다고는 말할 수 없다(대법원 2013. 10. 31. 선고 2011도10025 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 기록에 나타난 다음과 같은 사정을 종합하면 피고인들은 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 볼 수 없으므로 피고인들이 공소사실 기재와 같이 G이 D을 위하여 대위 변제한 1억 원을 이 사건 공사비용으로 사용하지 않고 다른 목적으로 사용하였더라도 피고인들에게 배임죄가 성립된다고 할 수 없다. 앞서 본 바와 같이 D과 F은 이 사건 공사를 위하여 민법상 조합인 공동수급체를 구성하였으나, D과 F이 G에 대한 공사대금채권에 관하여 각 지분비율에 따라 직접 권리를 취득하는 묵시적인 약정이 있었다고 보이고, D이 G에게 보낸 2018. 1. 12.자 영수증에 의하면, D이 O으로부터 차용한 금원은 위 회사가 책임을 진다는 의사표시를 하였으므로, G이 D의 O에 대한 차용금채무 1억 원을 변제한 것은 D과 F의 지분을 모두 포함하여 D에게 1억 원을 지급한 것이 아니라, 오히려 D의 지분에 속하는 공사대금 채권 중 1억 원을 지급한 것으로 보인다. 비록 D이 공동수급체의 구성원으로서 G로부터 받은 금원을 조합에 출자할 의무를 부담하나 이러한 조합계약에 따른 조합원의 출자의무는 자신의 급부의무의 이행으로서 행하는 것이므로 단순한 채권채무관계를 넘어 다른 조합원의 재산의 보호 내지 관리를 본질적으로 하는 타인의 사무라고 보기 어렵다. 3. 결론 이 사건 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.