춘천지방법원-2014고단190

범죄사실 1. 피고인 A 가. 업무상횡령 피고인은 조경시설물 설치공사업 등의 목적으로 설립한 B 합자회사의 대표사원이다. B(합)는 2010. 12. 29.경 피해자 강원 화천군으로부터 'G 다운형 H' 설치공사를 공사대금 65,227,000원에, 'G 야외 소학입원' 설치공사를 공사대금 66,563,530원에, 'G 연구용 H' 설치공사를 공사대금 63,921,720원에 각각 도급받았다. 피고인은 2012. 12. 31.경 강원 화천군 I에 있는 B(합) 사무실에서, 화천군으로부터 위 3건의 공사대금에 대한 선급금 명목으로 135,500,000원을 B(합) 명의의 농협은행 계좌로 송금받아 화천군을 위하여 업무상 보관하였다. 위 공사 선급금은 계약 목적 달성을 위한 노임 지급 및 자재 확보를 위한 용도 이외에 사용하여서는 아니 되며, 다른 자금과 구분하여 별도 계정으로 관리하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 12. 31.경 J을 운영하는 K에게 채무 변제 명목으로 위 선급금 중 20,000,000원을 지급하여 소비한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 43회에 걸쳐 위 공사대금 선급금 135,500,000원을 B(합)의 채무 변제 등의 용도로 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 나. 건설산업기본법위반 건설업자는 도급받은 건설공사의 도급받은 공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 제1항 기재와 같이 화천군으로부터 'G 다운형 H' 설치공사, 'G 야외 소학습원' 설치공사 및 'G 연구용 H' 설치공사를 각각 도급받아 위 야외소학습원 설치공사만을 한 상태에서, 화천군으로부터 교부받은 선급금을 제1항 기재와 같이 소비하는 바람에 공사를 진행할 수 없게 되자 (합)D을 운영하는 C에게 위 3건의 공사 중 'G 다운형 H' 설치공사와 'G 연구용 H' 설치공사를 하도급 주기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2013. 3.경 (합)D 사무실에서, 위 C와의 사이에 'G 다운형 H' 설지공사와 'G 연구용 H' 설치공사를 공사대금 100,000,000원에 하도급을 주었다. 2. 피고인 B 합자회사 피고인은 조경시설물 설치공사업 등을 목적으로 설립된 법인으로, 2013. 4.경 B(합) 사무실에서, 피고인의 대표자인 위 A가 피고인의 업무에 관하여 제1의 나.항 기재와 같이 화천군으로부터 도급받은 'G 다운형 H' 설치공사와 'G 연구용 H' 설치공사를 (합) D에게 공사대금 100,000,000원에 하도급을 주었다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 A, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. L, M에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. N, O, P에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 공사도급표준계약서 사본 1. 농협 Q 거래내역서 1. 내사보고(조경공사 선급금 지급내역 및 사용내역서 첨부) 1. 각 선급금 지급 공문 사본 1. G 야외 소학습원 설치공사 선급금 신청건 사본 1. G 다운형 H 설치공사 선급금 신청건 사본 1. G 연구용 H 설치공사 선급금 신청건 사본 1. 각 각서 사본 1. 지급요령 1. 농협은행 금융거래내역 사본 1. 내사보고(조경시설공사 잔금 지급내역) 피고인 A, B 합자회사의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A가 화천군으로부터 금원을 선급금으로 교부받은 이후부터 선급금은 피고인 A의 소유이므로 이를 피고인 A가 사용한 것이 횡령죄에 해당하지 않는다. 2. 판단 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론, 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는 것인바(대법원 2008. 5. 29. 선고 2006도3742 판결 등 참조), 앞서 든 증거들에 의하면 선급금은 화천군이 이 사건 G 조경공사와 관련하여 공사비용으로만 사용하도록 용도를 엄격히 제한하여 피고인 A에게 지급한 사실이 인정되는바, 피고인 A가 위 선급금을 그 용도에 반하여 사용한 이상 횡령죄가 성립하므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 건설산업기본법 제 96조 제4호, 제29조 제1항(위법하도급의 점), 각 징역형 선택 피고인 B 합자회사 : 건설산업기본법 제98조 제2항, 제96조 제4호, 제29조 제1항, 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서) 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 피고인 B 합자회사 : 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 업무상횡령죄 [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 나. 건설산업기본법위반죄는 양형기준이 적용되지 아니함 다. 다수범죄 처리기준에 따라 수정된 권고형의 범위 징역 1년 이상 13년 이하(양형기준이 설정되지 아니한 경합범죄가 있으므로 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄 사이의 제37조 전단 경합범의 다수범죄 처리기준에 따라 그 하한은 양형기준이 설정된 업무상횡령죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따른다) 라. 선고형의 결정 피고인에게는 피해자와 합의하지 아니한 점 등 불리한 정상과 동종 전과 및 최근 10년 이내에 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 선급금을 용도에 반하여 사용하였으나, 이 사건 공사는 정상적으로 준공되어 회복할 수 없는 손해가 발생한 것으로 보이지는 아니하는 점 등 유리한 정상이 있고, 이러한 정상들에 피해의 규모, 피고인의 성행, 환경을 비롯하여 이 사건 변론과정에 나타난 여러 사정을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 합자회사 건설산업기본법의 취지, 이 사건 공사는 정상적으로 준공된 점 등 여러 사정을 고려하여 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 E 피고인은 '국토개발 분야 및 조경 분야 초급 기술자'로서 건설기술사경력증을 취득한 사람으로서, 건설기술자는 자기의 성명을 사용하여 다른 사람에게 건설공사 또는 건설기술용역 업무를 수행하게 하거나 건설기술경력증을 빌려 주어서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 3. 경 건설업체에 합자회사 D의 실운영자인 C로부터 건설기술사경력증을 빌려달라는 부탁을 받고 (합)D에게 위 건설기술사경력증을 대여해 주기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2013. 3. 21.경 강원 화천군 R에 있는 (합)D 사무실에서, 위 C로 하여금 피고인을 (합)D의 직원으로 등재하도록 한 후 (합)D에게 위 건설기술사경력증을 대여해 주었다. 나. 피고인 C 피고인은 (합)D을 실질적으로 운영하는 사람으로서, 누구든지 다른 사람의 성명을 사용하여 건설공사 또는 건설기술용역 업무를 수행하거나 다른 사람의 건설기술경력증을 빌려서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 3.경 건설기술사경력증이 필요하게 되자 위 가.항 기재와 같이 E로부터 건설기술사경력증을 대여받기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2013. 3. 21.경 (합)D 사무실에서, 위 E을 (합)D의 직원으로 등재한 후 위 E로부터 위 건설기술사경력증을 대여받았다. 다. 피고인 합자회사 D 피고인은 토목건축업 등을 목적으로 설립된 법인으로, 2013. 3. 21.경 (합)D 사무실에서, 피고인의 대표자인 위 C가 피고인의 업무에 관하여 위 나.항 기재와 같이 위 E로부터 위 E의 위 건설기술사경력증을 대여받았다. 2. 피고인들의 변소 피고인 E이 실제로 합자회사 D과 근로계약을 체결하고 이 사건 G 조경공사의 현장감독으로 근무를 하였을 뿐 합자회사 D에 건설기술사경력증을 대여한 사실이 없다. 3. 판단 검사가 제출한 증거들 중 피고인 C, 합자회사 D이 피고인 E의 건설기술사경력증을 대여받았다는 점에 부합하는 증거로는 피고인 E, 피고인 C, S의 진술이 있다. 우선 피고인 E에 대한 경찰 진술조서, 피고인 E, C에 대한 각 경찰 피의자신문조서는 위 피고인들이 이 법정에서 내용을 부인하므로 증거능력이 없고, 위 피고인들은 검찰에서부터 피고인 E이 합자회사 D에서 실제로 근무하였다고 진술하고 있다. 다음으로 S은 합자회사 D의 이 사건 G 조경공사 현장을 방문하였으나 피고인 E을 한 번도 본 적이 없다고 진술하였으나, 이 법정에서는 피고인 E이 합자회사 D의 직원으로 등재된 2013. 3. 21.보다 앞선 2013. 2.월 이전에만 공사현장을 방문하였을 뿐이라고 진술하였다. 반면 현장점검차 이 사건 공사현장을 방문한 공무원 T은 이 법정에서 2013. 3월 이후 위 공사현장을 방문하였을 때 피고인 E이 현장감독으로서 공사현장에 있는 것을 3~4회 정도 본 적이 있고, 피고인 E이 이 사건 공사와 관련하여 화천군청이 개최한 회의에 합자회사 D을 대표하여 참석하였고, 이 사건 공사의 미비점에 대하여도 피고인 E에게 보완할 것을 지시한 사실이 있다고 진술한 점, 공무원 M도 이 법정에서 2013. 4월 이후 이 사건 공사현장에 방문하여 공사 관련 회의를 개최하였는데, 피고인 E이 현장책임자로서 회의에 참석한 사실이 있다고 진술한 점, 이 사건 공사현장에서 근로한 인부 U, V도 이 법정에서 피고인 E로부터 작업에 대한 지시를 받은 사실이 있다고 진술한 점에 비추어 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 E이 피고인 합자회사 D에 건설기술사경력증을 대여하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 피고인 C, 합자회사 D, E에 대한 이 사건 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.