서울서부지방법원-2021고합280

범 죄 사 실 1. 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매) 누구든지 불특정인을 상대로 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 수수하거나 수수하기로 약속하고 성교나 유사성교행위 등 성매매를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2021. 3. 25. 21:00경 서울 은평구 B C호에서 성매매 사이트를 통해 알게 된 D(여, 29세)에게 120만 원을 주고 1회 성교하여 성매매를 하였다. 2. 강도상해 피고인은 2021. 3. 25. 21:45경 위 모텔 C호에서, 피해자 D가 성관계 후 샤워를 하기 위해 그곳 화장실에 들어간 사이 성매매 대가로 지불한 120만 원을 절취하기로 마음먹고 그곳 바닥에 놓여있던 피해자의 가방을 들고 모텔 방을 나가려다가 이를 목격한 피해자가 뛰쳐나와 피고인의 옷을 잡으며 나가지 못하게 막아서자 체포를 면탈할 목적으로 손으로 피해자의 머리채를 잡아 벽에 부딪히게 하고 발로 피해자의 다리를 수회 걷어차는 등 폭행하여 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 가방 안에 들어있던 현금 128만 원을 빼앗아 갔다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 강취하고, 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 우측 눈썹 열상 등의 상해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1. 피해자가 사건 발생 후 직접 찍은 사진, 진술조서 작성 당시 촬영 사진 1. 수사보고서(상해진단서 접수) 1. 카카오톡 대화내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제337조(강도상해의 점, 유기징역형 선택), 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조 제1항(성매매의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 강도상해죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 피해자에게 성매매의 대가로 120만 원(이하 ‘이 사건 돈’이라고 한다)을 건네기는 하였으나, 피고인이 피해자에게 이 사건 돈을 건넨 행위는 불법원인급여에 해당하고, 또한 피고인이 이 사건 돈이 든 봉투를 피해자의 가방에서 가져간 시점에는 성매매 행위가 종료된 상황이 아니었으므로, 그 당시에는 이 사건 돈이 피해자 소유라고 볼 수 없어 위와 같은 행위를 절도라고 볼 수 없다. 또한 피고인이 피해자의 가방에 들어있던 8만 원을 이 사건 돈과 같이 가져갔다고 하더라도 위 8만 원에 대하여는 절도의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 나. 피고인이 이 사건 돈을 가져가는 과정에서 피해자를 뿌리친 사실은 있으나 이를 강도죄에서의 폭행이나 협박이라고 볼 수 없고, 달리 피고인이 피해자를 폭행하거나 상해를 가한 사실이 없으며 피해자의 상처는 피고인에 의한 것이라고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 절도가 성립하지 않는다는 주장에 관한 판단 민법 제746조에 ‘불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다’고 규정한 뜻은 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속되는 것이다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 참조). 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 피해자와 성관계 이전에 피해자에게 성매매의 대가로 이 사건 돈이 든 봉투를 건네준 사실, 그런데 피고인이 봉투 안에 돈이 더 들었다고 말을 하여 피해자가 봉투 안에 돈을 꺼내어 셈한 후 120만 원만을 봉투 안에 다시 넣고 나머지 돈은 피고인에게 돌려준 사실, 그 후 피해자는 그 봉투를 피해자가 메고 온 가방의 수납공간 안에 넣어 둔 다음 피고인과 성관계를 한 사실, 피해자가 성관계를 마친 뒤 화장실에 들어간 틈을 타 피고인이 이 사건 돈이 든 피해자의 가방을 가져가려고 한 사실, 이를 본 피해자가 화장실에서 나와 피고인의 패딩을 붙잡고 저지하려고 하자 피해자를 폭행하여 반항을 제압하고 피해자의 가방에서 이 사건 돈 및 그 돈과 같은 공간에 보관되어 있던 8만 원을 가져간 사실을 각 인정할 수 있다. 그렇다면 피해자가 이 사건 돈이 든 봉투를 피해자의 가방에 넣은 시점에는 성매매 행위가 종료되었는지 여부에 관계없이 피고인이 피해자에게 이 사건 돈을 지급하였다고 볼 수 있고, 그와 같은 행위가 성매매의 대가라는 불법의 원인으로 이루어진 것이라고 하더라도 피고인이 피해자에게 그 반환을 청구할 수 없는 것이므로 그 즉시 이 사건 돈의 소유권은 피해자에게 귀속되는 것이라 할 것이다. 한편, 피고인 및 변호인은, 성매매와 관련하여서는 피고인보다는 피해자의 불법성이 더 크다고 볼 수밖에 없기 때문에 피고인의 반환청구가 허용되므로 이 사건 돈이 피해자의 소유가 아니었다는 취지로 주장하나, 불법의 원인으로 급여가 있는 경우 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 예외적으로 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 ‘현저히’ 큰데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우에 한하여 반환청구가 허용되는 것인바(대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결 참조), 이 사건의 경우 성매매 조직에 아르바이트로 취업하여 성매매를 한 피해자의 불법성이 성매수자인 피고인의 불법성보다 현저히 크다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 근거가 없다. 결국 피해자가 이 사건 돈의 소유권을 취득한 적이 없다는 취지의 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 또한 8만 원 부분에 관하여 보건대, 위 8만 원은 이 사건 돈이 든 봉투와 같은 공간에 보관되어 있기는 하였으나 봉투 안에 들어있던 것이 아니었으므로, 피고인은 봉투 안에 든 이 사건 돈 외에 추가로 피해자 소유의 돈을 가져간다는 사실을 충분히 인식할 수 있었다고 보이므로 8만 원 부분에 대하여는 절도의 고의가 있었다고 보기 어렵다는 취지의 피고인과 변호인의 주장 역시 받아들이기 어렵다. 나. 피해자의 상해가 피고인에 의한 것이 아니라는 주장에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 폭행하여 피해자의 반항을 억압하는 과정에서 피해자에게 상해를 가하였다고 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에 선 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 피해자는 수사단계에 ‘피고인이 돈이 들어있는 제 가방을 집어 들고 나가려고 하여, 제가 나체 상태로 급하게 화장실에서 나와 피고인의 패딩을 붙잡아 끌면서 돌려달라고 소리를 질렀다. 그랬더니 피고인이 제 뒤통수 부분의 머리채를 움켜쥐더니 앞 뒤로 여러 번 흔들다가 화장실과 모텔 방문 사이에 있는 벽 모서리에 얼굴 안면을 내리찍었다. 그때는 이마에 피가 나는 줄도 모르고 가방을 뺏기지 않으려고 안간힘을 쓰면서 가방을 잡아당겼는데, 피고인이 “놔”라고 이야기하면서 발로 다리를 여러 번 찼다. 결국 제 손에 힘이 빠지니 가방을 빼앗아 가서 가방 뒷주머니를 열어 이 사건 돈이 들어있는 봉투와 가방 안에 있던 비상금으로 들어있던 현금 만 원권 8장을 가지고 뛰어나갔다’는 취지로 진술하였고, 이 법정에 이르러서도 ‘피고인이 피해자의 머리채를 붙잡았는지 여부나 머리를 직접 붙잡고 벽에 부딪히게 하였는지 여부에 관하여는 기억이 분명하지 않으나, 피고인이 가방을 계속 붙잡고 휘두르는 과정에서 제 몸이 휘청휘청 하였다. 그 과정에서 벽 모서리에 머리를 부딪쳤다. 그때에는 피가 나는지 다쳤는지도 몰랐다. 피고인이 당황을 했는지 저를 잠깐 딱 쳐다봤다’는 취지로 진술하였는바, 이와 같이 피해자가 진술한 피고인이 행사한 유형력은 단순히 피해자를 소극적으로 뿌리치는 과정에서 우연히 가해진 것이라고 보기 어렵고, 사회통념상 객관적으로 피해자의 반항을 억압할 정도에 이른 것이라고 봄이 타당하다. 위와 같이 피고인이 행사한 폭행에 대한 피해자의 진술은, 그 과정에서의 피고인의 언동, 폭행의 수법 및 정도, 이에 대한 피해자의 대응 등에 관하여 직접 경험하지 않고서는 진술하거나 묘사하기 어려운 내용을 구체적이고 정확하게 진술하고 있으며, 피해자의 위와 같은 피해 진술은 그 주요 부분이 일관성이 있으며 진술 내용 자체로 특별히 비합리적이거나 모순되는 부분이 없다. 이에 더하여 피해자가 이 사건 법정에 증인으로 출석하여 진술하는 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스까지 전체적으로 고려하여 보면 피해자의 진술은 그 신빙성이 높다고 판단되고, 피해자가 당한 폭행을 과장되게 진술할 동기도 발견하기 어렵다. 피고인과 변호인은 피해자의 눈썹 부위 상처(증거기록 제35쪽)의 경우 피해자가 착용하고 있던 장신구에 의하여 발생한 것으로 보인다고 주장하기도 한다. 그러나 이에 관하여 피해자는 나체인 상태로 화장실에서 뛰쳐나와 아무런 장신구를 착용하고 있지 않았다는 취지로 진술한 점(D 증인신문 녹취서 제21쪽), 피해자는 언제 상처가 발생하였는지 명백하지는 않지만 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 명확하게 피고인과의 몸싸움 과정에서 출입문 옆 벽의 모서리에 피해자의 머리 부위를 부딪쳤다고 진술한 점, 또한 그 눈썹 부위의 상처 모양이 벽 모서리 등에 찍혔을 경우 발생가능한 것으로 보이는 점 등에 비추어 피해자의 눈썹 부위 상처는 피고인의 유형력 행사에 의하여 피해자가 머리 부위를 출입문 옆의 모서리 부위에 부딪히는 과정에서 생긴 것으로 보인다. 또한 피해자의 무릎 부위 타박상이나 팔 부위 상처(증거기록 제36쪽)의 경우에는 피고인이 피해자를 발로 차고 누르는 과정에서 발생한 것으로 보이고, 피고인의 폭행 외에 달리 피해자에게 앞서 본 바와 같은 상해가 발생하였을 다른 사정도 보이지 않는다. 앞서 본 바와 같은 피해자의 진술에, 피해자의 상처 부위 및 정도 등에 비추어 보면, 단순히 피해자를 뿌리치기만 하였다는 취지의 피고인과 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월∼15년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(강도상해) [유형의 결정] 강도범죄 > 02. 상해의 결과가 발생한 경우 > [제1유형] 일반강도 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼7년 나. 제2범죄[성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매)] 양형기준이 설정되어 있지 않다. 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년 6월 이상(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 아래의 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 성매매 후 성매매 대금으로 지급한 돈을 다시 빼앗는 과정에서 피해자를 폭행하여 상해를 가하였다. 유리한 정상: 피고인은 자신의 잘못을 인정하면서 반성하고 있으며, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인은 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 전력이 없다.