서울중앙지방법원-2016고단4616

범죄사실 1. 사기 피고인은 서울 중구 F에서 'G'라는 상호로 건축업을 운영한 사람이다. 피고인은 2014. 5. 중순경 피해자 H이 서울 용산구 I 지상 3층 건물에 대해 증축 리모델링 공사를 하고자 하는 것을 알고, 피해자에게 "내가 리모델링 및 증축공사 전문가다. 방수, 골조, 인테리어까지 직접 진행할 것이고 2014. 6. 12.에 착공하여 2014. 9. 21.까지 공사를 마무리 하겠다"는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 증축공사 경험이 많지 않았고 당시 별다른 재산이 없었으며 다른 곳에서 이미 진행 중인 공사에 사용할 자금도 부족하여, 피해자로부터 공사대금을 받더라도 상당 부분을 다른 곳의 공사자금 및 개인적인 용도로 사용할 생각이었을 뿐 위 증축 리모델링 공사를 약속한 대로 완료할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 12.부터 2014. 10. 13.까지 사이에 총 5회에 걸쳐 합계 302,998,200원을 피고인 명의 농협 계좌(번호: J)로 송금받아 편취하였다. 2. 횡령 피고인은 2014. 5. 20.경 제1항 기재 H 소유의 건물 증축 리모델링 공사를 하기위해 건물 공사현장에서 피해자 K으로부터 건축자재인 단관 비계, 발판, 클램프, 핀 등을 한 달 사용료 660,000원에 1개월 동안 임차하여 사용하다가 2014. 11.경 위 임대계약이 만료되었음에도 건축자재의 반환을 거부하고 이를 현장에 그대로 방치하다가 공사를 포기하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자 소유의 시가 4,000,000원 상당의 건축자재를 피해자를 위하여 보관하던 중 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 H, K의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회) 중 일부 진술기재 1. 고소장, 공사도급계약서, 입금증, 공정확인서, 공사현장 사진 1. 수사보고(고소인 서류 제출), 공사감리 보고서, 포기각서 1. 수사보고(고소인 구조검토 의견서 제출), 구조검토 의견서 1. 수사보고(참고인 L 전화조사) 1. 수사보고(참고인 M 전화조사) 1. 진정서, 임대물품 약정서 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 판시 범죄사실 제1항과 관련하여, 피고인은 이 사건 공사의 진행을 위해 1억 5천만 원을 실제로 지출하였고 피해자 H에게 공사대금 중 3,300만 원을 반환하는 등 피해자 H으로부터 공사대금을 편취할 의사가 없었다. 판시 범죄사실 제2항과 관련하여, 피고인은 공사포기각서를 작성하고 공사에서 완전히 손을 뗀 후 현장에 건축자재를 그대로 남겨 두었으므로 건축자재를 불법으로 영득하려는 의사가 없었다. 2. 판단 가. 편취의 범의 관련 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 공사계약 전후의 여러 사정들을 종합해 보면, 피고인은 피해자 H으로부터 공사대금을 지급받더라도 정상적으로 이 사건 공사를 진행할 의사나 능력이 없었다고 인정된다. 1) 피고인은 당초 2014. 9. 21.까지 이 사건 공사를 완료하기로 약정하였으나 공사를 제대로 진행하지 않다가 2014. 11. 25. 공사포기각서를 작성하고 현장에서 철수하였는데, 위 철수 당시 이 사건 공사 중 지하층 일부 철거공사, 외부 계단 및 캐노피 철거공사가 완료되고 내부 철골구조 공사가 일부 진행된 정도로서 전체 공사의 15% 정도만 진행된 상태였다(피고인의 주장에 의하더라도 공정율은 35% 정도에 불과하였다). 그나마 철골 베이스 상태나 철골기둥 접합 상태, 철골보와 기존 슬라브 부분 접합 상태가 미비하여 철거부분 및 구조의 보강공사가 시급한 상태였다. 2) 이 사건 공사의 약정대금은 363,000,000원(부가세 포함)이었고 피해자는 피고인에게 그 중 80% 이상인 303,000,000원 가량을 지급하였으나, 피고인은 그 대부분을 다른 공사의 비용으로 지출하거나 개인 용도로 사용하였고(피고인의 주장에 의하더라도 1억 원 이상을 개인 용도로 사용하였고, 피해자가 지급한 공사대금을 다른 현장에 사용하다가 돈이 회전되지 않아 공사대금이 없었다고 한다), 공사 중단 무렵에는 남은 돈이 없었으므로, 이 사건 공사를 도저히 정상적으로 진행할 수 없는 상황이었다. 3) 피고인의 주장에 의하면 피고인이 적자를 볼 만한 금액으로 무리하게 공사계약을 체결하였다는 것인바, 위 주장에 의하면 피고인으로서는 자신의 자금을 보충하여 공사를 완료할 수밖에 없는데, 피고인에게는 그만한 경제적 능력이 없었다. 나. 불법영득의사 관련 앞서 본 증거에 의하면, 피고인은 공사포기각서를 작성한 후 이 사건 공사현장에서 사용 중이던 피해자 K 소유의 건축자재들을 그대로 방치해 둔 채 공사현장을 떠난 사실, 피해자 K은 피고인이 건축자재를 반환하지 않고 임대료도 지불하지 않자 피고인과 수차례 연락을 시도하였고, 피고인과 연락이 되지 않자 피고인을 고소한 사실, 주식회사 N이 이 사건 공사를 이어 진행하면서 피해자 K 소유의 위 건축자재들을 사용하다가 이후 위 건축자재들을 철거한 사실이 인정된다. 위와 같이 피고인이 별다른 이유 없이 위 건축자재를 반환하지 않고 피해자로 하여금 수거 등의 조치를 하도록 통보하지도 않은 채 그대로 방치함으로써 다른 건설업체로 하여금 위 건축자재를 사용할 수 있도록 한 것은 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 처분한 것에 해당하여 불법영득의 의사가 있었다고 판단된다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도7637 판결 참조). 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 1. 양형기준 가. 제1범죄(사기) [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년~4년) [특별양형인자] 없음 나. 제2범죄(횡령・배임) [권고형의 범위] 제1유형(1억원미만) > 기본영역(4월~1년4월) [특별양형인자] 없음 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년~4년8월 2. 선고형의 결정 피해자 H으로부터 편취한 금액 중 일부는 실제로 이 사건 공사를 위한 비용으로 사용된 것으로 보이고, 피고인이 피해자 H에게 공사대금 중 3,300만 원을 반환한 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종 범죄전력은 없는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 각 범행의 경위, 피해액수, 피해자들과의 관계, 범행 후의 정황 등 양형조건들을 고려하여 위 양형기준 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.