인천지방법원-2017고합371

범죄사실 1. 피고인의 신분 피고인은 '디자인업, 인쇄업' 등을 목적으로 하는 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)의 대표이사이고, 'H'라는 디자인컨설팅 개인업체를 운영하는 자이다. 2. 범죄사실 가. 피해자 주식회사 I(이하 'I'라 한다)에 대한 업무상배임 피고인은 2009. 4. 초순경 G의 각자 대표이사인 J를 통하여 피해자 회사의 대표이사인 K에게 "G에 매달 디자인컨설팅비 명목으로 8,000만 원을 지급해 달라"는 자신의 뜻을 전하였다. 피해자는 건강기능식품 등 완제품을 납품받아 전국에 수십 개의 지점과 대리점을 통한 방문 판매 등으로 사업을 영위하는 회사여서 상시적인 디자인컨설팅을 받을 필요가 없었음에도, K은 A의 부친인 L 일가를 지원할 목적으로 그 임무에 위배하여, 2011. 6. 9. 8,000만 원을 G 명의 계좌로 송금한 것을 비롯하여 그 때부터 2013. 12. 10.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 합계 24억 8,000만 원을 송금하여 주었다. 이로써 피고인은 K과 공모하여 K의 임무에 위배하여 G에 액수 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피해자 G에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 1) 피고인은 G이 위험 관리 등 경영자문을 상시적으로 받아야 할 필요가 없었고, 피고인의 동생인 M가 개인적으로 운영하는 'N'이 경영자문을 할 능력이 없다는 사실을 잘 알고 있었으며, 실질적으로 N으로부터 경영자문을 받은 사실이 없음에도, 2011. 6. 15. 경영자문료 명목으로 2,000만 원을 N에 지급한 것을 비롯하여 그 때부터 2013. 11. 27.까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 합계 6억 2,000만 원을 컨설팅비 명목으로 M 명의 계좌로 송금하였다. 이로써 피고인은 그 임무에 위배하여 M로 하여금 6억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 피고인은 피해자의 대표이사로서 피해자에 대한 충실의무가 있고, 이사회의 동의 없이는 피해자와 거래할 수 없는 자기거래금지의무가 있는 자이며, 피고인이 운영하는 개인 업체인 'H'는 별도로 디자인 업무를 담당하는 직원도 없는 상태였으므로 사실상 피해자에게 디자인컨설팅을 해 줄 능력이 없는 곳이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이사회의 승인을 거치지도 아니하고 2009. 4. 30. 피해자로 하여금 매달 5,000만 원씩을 디자인컨설팅비 명목으로 H에 지급하기로 하는 디자인컨설팅계약을 체결한 뒤 2011. 6.부터 2013. 12.까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 디자인컨설팅비 명목으로 총 13억 2,000만 원을 피고인 명의 계좌로 송금하였다. 이로써 피고인은 그 임무에 위배하여 13억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서 중 일부 기재 1. 검찰 피의자신문조서(J), K에 대한 검찰 피의자신문조서(1회, 2회) 각 1부, K에 대한 검찰 피의자신문조서 1회, 4회 사본 각 1부, J에 대한 검찰 피의자신문조서 1회, 2회 사본 각 1부, O에 대한 검찰 피의자신문조서 1회, 2회, 3회, 4회, 5회 각 사본 1부 1. P에 대한 검찰 진술조서(1회, 2회, 3회) 각 1부, 검찰 진술조서(K), J에 대한 검찰 진술조서 사본 1부, Q, R, S, T, U에 대한 검찰 진술조서 사본 각 1부 1. V 서울지방국세청 진술서 사본 1부, 법정 속기록 K 사본 1부 1. 매입·매출처별 세금계산서합계표 1부, 주식회사 1 2009~2013 재무제표(감사보고서) 사본 1부, 주식회사 G 나이스평가정보 기업신용보고서 사본 1부, 주식회사 G 법인등기부등본 사본 1부, 주식회사 G 2011. 관련 거래처원장 및 계정별원장 사본 1부, 주식회사 G 2012. 관련 거래처원장 및 계정별원장 사본 1부, 주식회사 G 2013. 관련 거래처원장 및 계정별원장 사본 1부, 주식회사 G 디자인컨설팅 관련 계좌거래내역 각 1부, 수사보고(주식회사 G이 디자인컨설팅 명목으로 주식회사 I로부터 받은 금액의 사용처), 주식회사 G의 I, H, N과의 컨설팅 명목 거래내역(종합) 1부, 수사보고(주식회사 I-G 간 디자인 개발용역서 첨부) 사본 1부, 주식회사 G 2011.~2013. 주식회사 I 거래처원장(총괄잔액, 총괄내용) 사본 1부, 주식회사 G 2011~2013. 외상매출금 계정별원장 사본 1부, 주식회사 G 2011.~2013. H 거래처원장[총괄잔액, 총괄내용(지급수수료, 미지급금)] 사본 1부, 수사보고(G-H 간 디자인컨설팅 계약서 첨부) 사본 1부, 수사보고(역삼세무서 회신 자료 첨부) 사본 1부, 수사보고(주식회사 G의 임직원 급여 내역 첨부 및 주식회사 로부터 디자인컨설팅 명목으로 금원을 지급받으면서 피의자와 J의 급여가 대폭 인상된 사실), 수사보고(주식회사 G 경리 S 제출 A 급여내역 첨부) 사본 1부, 수사보고(상표권 및 용역계약 내용 정리) 사본 1부, G의 N에 대한 자문료 지급 관련 회계자료 사본 1부, I의 G에 대한 자문료 지급 관련 회계자료 사본 1부, H의 세금계산서합계표 사본 1부 1. 판결문(2014고합266호), 인천지법 2014고합755 판결문(J) 1부, 서울고법 2015노1684 판결문(J) 1부, 서울고법 2014노3604 판결문(K 등) 1부, 대법원 2015도7992 판결문(W 등) 1부, 인천지법 2014고합907 판결문(O) 1부, 서울고법 2015노592 판결문(O) 1부, 대법원 2015도11034 판결문(O) 1부, 광주지법 2014고합197 판결문(X 등) 1부, 광주고법 2014노509 판결문(X 등) 1부, 대법원 2015도7703(X 등) 1부, 서울행정법원 2015구합74517 판결문 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(피해자 G에 대한 업무상배임의 점, 각 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(피해자 I에 대한 업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 피해자 G에 대한 H 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 추징 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제6조 제1항, 제3조 제1항, 제5조 제1항[피해자 G에 대한 배임액 합계 1,940,000,000원(N 관련 배임액 620,000,000원 + H 관련 배임액 1,320,000,000원)] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 위법한 공소제기라는 주장 및 판단 가. 주장 피고인에 대한 인도청구 대상 범죄사실은, 피고인이 허위의 컨설팅계약을 체결하여 컨설팅비용을 지급받도록 하거나 지급하였음을 이유로 한 횡령의 범죄사실이었다. 이에 반하여, 이 사건 공소는 피고인이 불필요한 컨설팅계약을 체결하여 그에 따른 컨설팅비용을 지급받도록 하거나 지급하였음을 이유로 한 배임의 범죄사실을 대상으로 제기되었다. 이에 따라 이 사건 공소제기는 다음과 같은 이유로 위법하다. 범죄인 인도에 관한 유럽협약 제2조에 따르면, 범죄인 인도는 청구국과 피청구국의 법에 의하여 1년 이상의 징역으로 처벌할 수 있는 경우에만 가능하도록 되어 있는데, 범죄인 인도 당시 프랑스 법원에서 배임죄가 1년 이상의 징역으로 처벌할 수 있는 범죄에 해당하는지 심리가 이루어진 적이 없다. 범죄인 인도에 관한 유럽협약 제14조에 따르면, 범죄인 인도에 따라 인도된 자는 인도대상 범죄 이외의 다른 죄로 기소되거나 처벌받지 않는데, 이 사건 공소제기는 당초 인도청구 대상범죄였던 횡령죄가 아닌 배임죄에 대하여 이루어졌다. 나. 판단 1) 관련 규정 [프랑스 형법] 제314-1조 신뢰의 남용(L' abus de confiance) 신뢰의 남용은 현금, 유가증권 기타 재물에 대하여 그 반환, 관리 또는 특정한 용도에의 사용을 위임받은 자가 이를 유용하여 타인에게 손해를 가하는 것을 말한다. 신뢰의 남용은 3년 이하의 구금형 및 375,000유로 이하의 벌금에 처한다. [프랑스 상법] 제241-3조 제4항, 제242-6조 제3항 회사재산 남용(L' abus de biens sociaux) 회사재산 남용은 기업의 경영자나 임원 등이 직접 또는 간접적으로 개인적 목적을 위하여 의도적으로 회사의 부동산, 채권, 동산 등은 물론 자신에게 주어진 권한이나 의결권 등을 포함한 회사재산을 회사를 해하는 것을 인식하고 남용하는 것을 말한다. 회사재산 남용은 5년 이하의 구금형 및 375,000유로 이하의 벌금에 처하고, 일정기간 회사 임원이 될 수 없다는 처벌도 함께 부과한다. [범죄인 인도에 관한 유럽 협약(이하 '이 사건 협약'이라 한다)] 제2조 인도대상 범죄 1. 인도는 청구국과 피청구국의 법에 의하여 최소 1년 이상의 구금명령이나 자유형 또는 그 이상의 중형으로 처벌할 수 있는 범죄에 대하여 이루어진다. 제14조 특정성의 원칙 1. 인도된 자는 인도대상 범죄 이외에 인도 전에 행한 다른 범죄로 선고된 형이나 구금명령의 집행 목적으로 소송 제기나 형의 선고 또는 구금이 되지 않으며, 다음의 경우를 제외하고는 어떠한 이유에서도 그의 개인적 자유를 제한당하지 아니한다. 가. 그를 인도한 당사국이 동의하는 경우(후략) 3. 기소 범죄에 대한 내용이 소송절차 진행 중에 변경된 경우, 새로이 기술된 범죄가 그 구성요소에 의하여 인도대상 범죄임이 인정되는 경우에 한하여 인도된 자에 대한 소송이 진행되거나 형의 선고가 가능하다. 제28조 이 협약과 양자 협정 간의 관계 1. 이 협약은 협약 적용 대상국에 대하여 두 체약당사국 간의 인도에 관한 모든 양자조약, 협약 또는 협정의 규정에 우선한다. 2. 체약당사국은 이 협약의 규정을 보충하거나 이 협약에 포함된 원칙들의 적용을 원활하게 하기 위한 목적으로만 양자 또는 다자 협정을 체결할 수 있다. 3. 둘 또는 그 이상의 체약당사국 간 범죄인 인도가 통일된 법의 기초 위에서 이루어지는 경우, 해당 체약당사국들은 이 협약의 규정에도 불구하고 그러한 제도에 따라 인도에 대한 상호관계를 자유롭게 규정한다. [대한민국 정부와 프랑스공화국 정부 간의 범죄인인도조약(이하 '이 사건 조약' 이라 한다)] 제15조 특정성의 원칙 1. 이 조약의 규정에 따라 인도된 자는 다음 각 목의 경우를 제외하면, 인도청구범죄를 제외한 인도 이전에 행한 범죄에 대하여는 청구국에서 기소되거나 형의 선고를 받거나 구금되거나 기타 신체의 자유의 제한을 받지 아니한다. 3. 청구국의 법에 따른 형사절차 중 인도된 자가 행한 범죄의 죄명이 바뀌거나 그 자가 다른 죄명으로 기소된다면, 그 자는 그 범죄가 새로운 구성요건 하에 다음 각 목의 요건을 모두 충족시킬 경우만 기소되거나 형의 선고를 받아야 한다. 가. 범죄인도청구와 보충서류에 담긴 같은 사실관계를 기초로 삼는 경우 나. 인도청구범죄의 최고형과 같거나 낮은 최고형으로 처벌할 수 있는 경우 2) 판단 먼저 주장에 관하여 보건대, 프랑스 형법 및 상법에서 우리나라 형법상의 배임행위를 '신뢰의 남용' 내지 '회사재산 남용'으로 처벌하는 규정이 있고, 위 규정상 배임행위에 대하여 1년 이상의 징역형으로 처벌하는 것이 가능하도록 정하고 있음이 분명하므로 위 주장은 이유 없다. 다음으로 주장에 관하여 본다. 이 사건 협약 제14조 및 이 사건 조약 제15조는 특정성의 원칙을 규정하고 있는바, 이는 '인도된 범죄인은 인도청구의 원인으로 특정된 행위에 대해서만 소추되거나 처벌받아야 한다'는 원칙으로, 기본적으로 범죄인의 인권보호와 피청구국의 주권존중에서 비롯된 원칙이라고 할 수 있다. 그런데 특정성의 원칙을 엄격하게 관철시킬 경우, 절차의 번거로움이나 공소시효 등 여러 가지 문제가 발생할 수 있어 실제 형사사법의 운용에 있어서 한계가 있다. 이에 따라 일정한 경우에는 특정성의 원칙을 완화해서 적용하기도 하는데, 결국 완화의 기준은, 새로운 법적평가에 의해서도 인도가 허용될 수 있었을 것인지, 즉, 변경 후의 범죄로 처음부터 인도청구를 하였더라도 피청구국이 인도를 허락하였을 것인지 여부가 중요한 기준이 되고, 이는 결국 피고인의 방어권 문제와도 직결된다. 이 사건 협약 제28조 제1호에 의하면, 이 사건 협약이 이 사건 조약보다 우선하는 효력을 갖지만, 같은 조 제3호에서 '이 사건 협약의 규정에도 불구하고, (중략) 체약당사국 간 인도에 대한 상호관계를 자유롭게 규정한다'라고 정하여 체약당사국 사이의 개별적인 협정 등의 체결을 허용하고 있다. 그런데 특정성의 원칙을 정하고 있는 이 사건 협약 제14조 및 이 사건 조약 제15조의 어느 규정에 의하더라도, 앞서 본 것처럼 '새로이 기술된 범죄가 그 구성요소에 의하여 인도대상 범죄임이 인정되는 경우' 또는 '범죄인도청구와 보충서류에 담긴 같은 사실관계를 기초로 삼는 경우'와 같이 일정한 경우에는 당초 인도청구의 대상이 된 범죄와 다른 범죄로의 기소 또는 처벌을 허용하여 특정성의 원칙을 완화하고 있다. 이 사건에서 범죄인 인도청구 당시의 범죄사실은, 피고인이 용역 제공 사실이 없음에도 공소사실 기재와 같이 컨설팅비 명목의 금전을 지급받도록 하였다거나 지급하였다는 것이다. 그리고 공소가 제기된 범죄사실은 피해자 I가 상시적인 컨설팅을 받을 필요가 없었다거나 'N'이나 'H'가 컨설팅을 할 능력이 없어 피해자 G에 대한 용역제공이 이루어지지 않았음에도, 피고인이 컨설팅비 명목의 금전을 지급받도록 하였거나 지급하였다는 취지인바, 양 범죄사실 사이에 그 기초가 되는 사회적 사실관계는 기본적으로 동일하다고 볼 수 있다[피고인 및 변호인은 프랑스 최고 행정법원인 국사원의 피고인에 대한 판결 당시, 이 사건 조약의 적용이 배제되었으므로 이 사건 협약이 우선 적용되어야 한다고 주장하면서, 이 사건 협약 제14조의 해석상 기소 내지 처벌 가능한 범죄사실은 '동일한 죄명'에 한정된다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 협약과 이 사건 조약의 우열관계에 대한 피고인의 주장을 받아들이더라도, 이 사건 협약 제14조의 "새로이 기술된 범죄가 '그 구성요소에 의하여' 인도대상 범죄임이 인정되 는 경우"라는 문언을, 피고인의 주장처럼, 반드시 "새로이 기술된 범죄와 인도대상 범죄의 죄명이 동일한 경우"로 한정하여 해석할 아무런 이유가 없고, 오히려 이 사건 협약 제14조의 해당 부분 원문(its new description is shown by its constituent elements to be an offense which would allow extradition)을 보면, 이것이 반드시 동일한 죄명에 한정되는 것이 아님이 명백하다]. 한편 형사재판절차에서 심리의 경과에 따라 동일한 사실관계에 대한 규범적 평가가 달라질 수 있다는 점은 일반적으로 예상이 가능한 사정이고, 횡령죄와 배임죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서, 그 형벌에 있어서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 법원은 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 횡령죄를 적용하여 처벌할 수 있다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조). 이처럼 범죄인 인도청구 당시의 범죄사실과 기소된 범죄사실이 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적으로 동일한 이상, 이에 대한 법률적용이나 법적 평가의 문제까지 인도청구 당시의 피청구국의 판단에 기속된다고 볼 수는 없고, 동일한 사실관계에 대한 규범적 평가가 변경되었다고 하더라도, 그것이 예상 가능한 범위에 있다면 피고인의 방어권에 실질적인 불이익을 가하는 것도 아니다. 결국 피고인이 주장하는 사정만으로는 이 사건 공소제기가 이 사건 협약이나 조약에 위반하여 위법하다고 볼 수는 없다. 피고인의 주장도 이유 없다. 2. 피해자 I에 대한 배임죄 가. 주장 G에서 실제 I를 위해 디자인 용역 업무를 수행하였으므로 피고인의 임무위배행위나 배임의 고의가 없었다. 피고인은 G과 I 사이의 디자인 용역계약(2항에서는 위 계약을 특정하여 '이 사건 계약'이라 한다) 체결 당시, 대표이사로 있던 G의 이익을 위해 I 측에 이 사건 계약 체결을 제안하고 계약을 체결하였을 뿐, I 대표이사 K의 배임행위에 적극적으로 가담한 사실이 없었으므로, 배임죄의 공범이 될 수 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조). 이러한 공동가공의 의사는 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도2150 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 I와 G 사이의 계약 체결경위, 피고인의 지위와 영향력, I의 재무상태, 계약 이행내용 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 배임의 고의를 가지고 K의 배임행위에 적극 가담하였다고 봄이 상당하다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다(다만 증인 Y, J, O의 피고인의 면전에서 이루어진 각 일부 법정진술은, 증인들과 피고인이 특수한 인적관계에 있었던 점, 증인 J와 O의 경우 이 법정에서 구체적인 부분에 관하여는 잘 모른다거나 불분명하게 진술하면서도 검찰 조사 당시 거짓말을 한 것은 없다고 진술하였고, 이 부분 공소사실에 관여한 범죄사실로 유죄판결을 받아 확정된 점 등에 비추어 보면, 이를 그대로 믿기 어렵다. 증인 J 및 O가 이 법정에서 관련 형사사건에서의 수사기관 및 법정진술을 일부 번복하였다고 하더라도, 앞서 본 사정에 비추어 볼 때, 위 증인들이 기존에 자신의 수사 및 재판과정에서 한 이 부분 공소사실에 부합하는 진술의 신빙성을 부정할 만한 사정이 되지 않는다). I와 G 사이의 이 사건 계약은, G에서 I에 디자인컨설팅 용역을 제공하는 것을 내용으로 한다. 그런데 계약 체결에 앞서, G의 디자인 능력 등에 대한 검토나 계약조건 등에 관하여, I와 G 사이에 별다른 협의는 이루어지지 않은 것으로 보인다. 계약체결 역시, 용역의 공급자인 G의 대표이사인 J가 일방적으로 수요자인 의 대표이사 K을 찾아가 디자인컨설팅계약의 체결을 요구하여 이루어졌다. 컨설팅대금도 I 측에서 G측이 지정하는 금액을 수용하는 방식으로 정해졌다. 이처럼 I와 G 사이의 계약은, 거액의 컨설팅계약을 체결함에 있어 통상적으로 요구되는 기본적이고 합리적인 절차마저 지키지 않은 채 이루어져 그 계약 체결경위가 일반적인 용역 제공 계약과 달리 매우 이례적이다. 2011년부터 2013년까지 의 당기순이익은 약 17억 원에서 19억 원 정도였고, 2011년 57억 원이었던 단기차입금이 2013년에는 152억 원에 달하여 이자비용으로만 약 연 5억 원이 지출되고 있던 상황이었다. 그럼에도 I는 2011년부터 2013년까지 G에대하여 당기순이익의 절반에 가까운 9억 6,000만 원을 지급해 왔다. 한편 I는 그 영업방식이 지점이나 대리점을 통한 방문판매 위주로 이루어졌기 때문에 상시적인 영업 준비나 지원은 필요하지 않은 상황이었고, I의 연 매출 중 절반을 차지하는 가장 큰 연례행사인 Z 판촉행사의 경우, 해당 행사에 한정하여 일회성으로 같은 AA 신도에게 디자인을 의뢰하여 약 2억 원의 한도에서 그로부터 도움을 받아 왔다. I가 G의 요청으로 지급한 디자인컨설팅 용역비는 위 금액의 5배에 이르고, I의 기존 지출규모와 자금사정 등에 비추어 볼 때, 이와 같은 지출은 그 규모가 합리적인 범위를 벗어나 있다. I의 대표이사였던 K, O는 당초 과다한 금액 등을 이유로 G과의 계약 체결을 거절한 적도 있다. 그러나 피고인의 뜻임을 강조한 J의 지속적인 요청과 당시 Z 판촉행사가 얼마 남지 않은 상황에서, I는 결국 G과 사이에 이 사건 계약을 체결하기에 이르렀다. 이 사건 계약 체결 이후, I 측에서는 당초 계약한 금액을 줄이거나 자동갱신조항을 삭제하려는 시도를 했고, 이후 실제 자동갱신조항이 삭제되었으며, 2014년경에는 이 사건 계약을 종료하였다. 피고인의 부친인 L은 주식회사 AB의 전 대표이사로서 1997년경 주식회사 AB의 부도 및 법정관리 이후에도 자신의 아들들인 M, AC이 대주주인 주식회사 AD를 지주회사로 삼아 주식회사 AE, I 등 주식회사 AB의 사업을 이어받은 계열사들을 실질적으로 지배하였고, AA의 지교회인 AF교회를 주축으로 하여 위 교회의 지도자로서 신도들과 계열사 임직원의 인사권 등에 대한 막강한 영향력을 행사하였다. G 역시 L의 딸인 피고인이 대표이사로, L의 아들들인 M, AC이 최대주주로 있었다. G의 용역수입 중 대부분은 같은 계열사인 주식회사 AB, 주식회사 AG, I 등으로부터 발생하였다. 피고인과 J는 G의 각자 대표이사로, 피고인은 디자인 부분을, J는 의료기기 부분을 담당하였고, 디자인 관련 계약이나 자금집행은 모두 피고인의 의사결정 아래 이루어졌다. J 스스로도 검찰 조사 당시, 피고인의 지시로 I 측에 계약 체결을 지속적으로 요구했다고 진술한 바 있고, 위 계약금액 역시 피고인이 제안하여 J가 전달한 금액이다. 앞서 본 이례적인 계약 체결경위와 계약 내용, 피고인의 지위와 영향력 등을 고려할 때, 피고인의 적극적인 관여와 계약 체결 의지가 없었더라면, 이 사건 계약은 체결되지 않았을 것으로 보인다. 이 사건 계약이 체결된 이후인 2010년경부터 피고인과 J의 상의 아래 피고인의 급여를 대폭 인상하거나 성과급을 책정하는 등의 방법으로 피고인은 위 계약에 따른 이익을 취득하였다. 이 사건 디자인개발 용역계약서에 기재된 '과업의 범위' 중 기업이미지 통합작업(Corporate Identity, 이하 'C.I.'라 한다)의 경우, I의 기획부장으로 근무하였던 Q이 K 등에 대한 '서울고등법원 2014노3604, 2015노1194(병합) 사건'(이 항에서는 '관련사건'이라 한다)에서, "G의 과업 내용 중 C.I. 구축은 1회 변동된 것 이외에 변동 사항이 없다."고 진술하였고, 2008년 말경부터 G의 수석디자이너이자 디자인팀 팀장으로 근무하였던 R도 관련사건에서 "I와 2009년 계약한 이후로 C.I.가 1회 변경되고 그 이후 처음 구축한 C.I.를 통일감 있게 계속 사용하도록 권고하는 일을 하고 있다"라는 취지로 진술하여(증거목록 순번 73 Q 진술조서 사본 1304쪽, 증거목록 순번 76 R 진술조서 사본 1502쪽), G이 I의 C.I.를 1회 변경한 후 지속적인 수정이나 변경 작업을 하였다고 보기는 어렵다. 한편 '이벤트 기획'에 관하여 Q은 관련사건에서 "일반 홍보용 전단지는 많이 바뀌어야 2~3년에 1번 정도 바뀌고, 판촉행사 내지 전시회 홍보용 전단지는 매년 조금씩 바뀌지만 큰 틀에 있어서는 큰 변화가 없다."고 진술하였고, R 역시 관련사건에서 위와 같은 Q의 진술이 사실이라는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 73 Q 진술조서 사본 1305쪽, 증거목록 순번 76 R 진술조서 사본 1503쪽). 또한 '용기 디자인'과 관련하여 Q은 관련사건에서 "용기 디자인은 I에서 완제품을 매입해서 판매하기 때문에 G이 상품 용기를 디자인 할 일이 없다."고 진술하였고, R 역시 관련사건에서 "Q의 진술이 사실이다"라는 취지로 진술하여(증거목록 순번 73 Q 진술조서 사본 1304쪽, 증거목록 순번 76 R 진술조서 사본 1505쪽), G은 I에 '용기 디자인'에 관한 디자인 용역을 제공한 적이 없는 것으로 보인다. 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, G이 이 사건 계약 내용에 따라 컨설팅비용에 상응하는 직무를 충분히 수행하였다고 보기는 어렵다. 3. 피해자 G에 대한 배임죄 가. M 운영의 'N' 관련 배임죄 1) 주장 피고인이 G의 대표이사 지위에서 합리적인 경영판단에 따라 M(N)와 사이에 실제 경영자문계약을 체결하였고, 이에 따라 M(N)가 G 경영에 관한 자문을 하거나 G 직원들의 해외 연수비용 등을 부담하기도 하였으므로, 피고인의 임무위배행위나 배임의 고의가 없었다. 설사 피고인의 행위가 배임행위에 해당한다고 하더라도, 실제 위 계약에 따른 용역이 일부 이루어진 이상 M(N)에게 지급된 금액 전액을 배임에 따른 손해액으로 볼 수는 없다. 2) 판단 가) 관련 법리 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거 자료가 되므로, 그 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이에 배치되는 사실을 인정할 수 없다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11349 판결 등 참조). 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지를 판단할 때에는, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려할 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다. 그러나 한편 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할 지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조). 나) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 N의 설립 경위와 운영형태, M(N)와 G 사이의 계약 체결경위, G의 재무상태, 계약 이행내용, 관련 형사사건 결과 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 배임의 고의를 가지고 G과 M(N) 사이에 경영자문계약을 체결하도록 하고, 실제 경영자문 용역이 이루어진 사실이 없음에도 불구하고 계약에 따른 컨설팅비용을 지급하였다고 봄이 상당하다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다(다만 증인 Y, J, O의 피고인의 면전에서 이루어진 각 일부 법정진술은, 증인들과 피고인이 특수한 인적관계에 있었던 점, 증인 J와 O의 경우 이 법정에서 구체적인 부분에 관하여는 잘 모른다거나 불분명하게 진술하면서도 검찰 조사 당시 거짓말을 한 것은 없다고 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 이를 그대로 믿기 어렵다. 증인 J 및 O가 이 법정에서 관련 형사사건에서의 검찰 진술을 번복하였다고 하더라도, 앞서 본 사정에 비추어 볼 때, 위 증인들이 기존에 한 이 부분 공소사실에 부합하는 진술의 신빙성을 부정할 만한 사정이 되지 않는다). N은 M를 개인사업자로 하여 M가 필요로 하는 업무를 전담하여 처리하기위해 2005년경 설립된 사업체이다. 당시 M는 자신의 개인회사인 주식회사 AH를 운영하면서 주식회사 AH의 이사인 P을 통해 자신의 개인사업체인 N을 관리하였다. M는 해외에 거주하면서 1년에 1-3차례 귀국하여 1달 이내의 기간 동안 국내에 체류하곤 했는데, N 소속 직원들은 M가 국내에 체류하는 기간 동안 M의 공·사적 활동 전반을 지원하였다. 대부분의 기간을 해외에서 체류하는 M를 위해, 국내에서의 N 관련 계약체결이나 자금 관리 업무를 모두 P이 담당하여 처리하였다. M가 N을 설립했을 무렵, M의 형인 AC 역시 자신의 개인사업체인 'AI'를 설립하였는데, AC은 이후 부친인 L이 운영하는 계열사 자금을 지원받을 목적으로 주식회사 AJ(이하 'AJ'이라 한다) 및 I와 'AI' 사이에 전용사용권 설정계약을 체결하는 외관을 만들어 위 회사들로부터 'AI'를 통하여 상표권 사용료 명목의 금전을 지급받아 왔고, 이에 대한 자금 관리 역시 P이 담당하였다. G과 M(N) 사이의 경영자문계약(3의 가.항에서는 위 계약을 특정하여 '이 사건 계약'이라 한다)은 M(N)가 G에 경영자문 용역을 제공하는 것을 내용으로 한다. 그런데 계약 체결에 앞서, G 측은 다른 컨설팅 업체로부터 견적을 받아 이를 비교하거나, 상시적 컨설팅의 필요성에 대한 실질적인 검토를 전혀 하지 않았던 것으로 보인다. 계약을 체결하게 된 경위 역시, 수요자인 G이 P을 통해 용역의 공급자인 N 측으로부터 컨설팅 계약을 체결하라는 요청을 받고 G과 M(N) 사이의 컨설팅 계약이 체결되었으며, N 측이 일방적으로 지정한 금액을 G 측에서 그대로 수용하는 방식으로 용역대금이 정해졌다. G과 M(N) 사이의 이 사건 계약은, 앞서 본 I와 G 사이의 디자인컨설팅 계약 체결 경위와 유사하게, 계약 체결에 있어 통상적으로 요구되는 기본적이고 합리적인 절차마저 지키지 않은 채 이루어져 그 계약 체결경위가 상당히 이례적이다. G의 2011년 당기순이익은 14억 1,500만 원이었다가 2012년 4,400만 원으로 대폭 감소하였고, 총 차입금은 2011년 22억 7,900만 원에서 2012년 50억 6,000만 원으로 증가한 상황이었다. 특히 2012년에는 당기순이익 4,400만 원을 훨씬 초과하는 경영자문비용 합계 2억 8,000만 원(거래처원장상 금액이 아닌 실제 지급액이다)이 M에게 지급되었고, 위와 같은 재무상태 악화에도 불구하고 G은 2013년에도 M(N)와의 이 사건 계약을 그대로 유지하면서 월 2,000만 원 상당의 자문비용을 지속적으로 지급하였다. 이와 같은 지출형태 역시 G의 자금사정에 비추어 볼 때, 그 규모가 합리적인 범위를 벗어나 있다. 한편 I로부터 G에 8,800만 원(부가가치세가 포함된 금액)이 입금되면, 입금 당일 내지 수일 내에 피고인과 M(N) 명의 계좌로 일정 금액이 이체되는 자금 흐름이 확인되었다. G과 N 사이의 자문계약서상 자문항목은 경영분석 및 경영전략 수립에 관한 사항, 기업가치평가에 관한 사항, 국내외 마케팅 전략 및 선진디자인 정책개발에 관한 사항, 직원의 해외연수와 관련된 프로그램 제공 및 인턴쉽 제공에 관한 사항 등으로 이루어져 있다. 그런데 이 사건 계약 이행의 일환으로 작성된 컨설팅보고서는, 실제로는 컨설팅 업체에서 근무한 경력이나 해당 분야에 대한 전문적 교육을 받은 적이 없는 P, AK 등이 작성하였고, 작성 시기 역시 소급하여 작성한 것으로, 컨설팅비용을 수령하기 위한 요식적 행위에 불과하였다(증거목록 순번 17번 P 진술조서 213, 214쪽). 피고인이 제출한 증 제18호증의 1 내지 8호증의 각 기재에 의하면, 해외연수 프로그램 일정표상 G 소속 디자인팀 사원 AL, AM, AN가 2012. 3. 5.부터 2012. 3. 13.까지 미국 뉴욕에서 'COVER DESIGN FOR KID BOOKS', 2012. 3. 14.부터 2012. 3. 25.까지 이탈리아 베니스에서 'PREPARATION FOR THE EUROPE PHOTO EXHIBITION', 2012. 3. 26.부터 2012. 3. 29.까지 독일 뒤셀도르프에서 'VISIT PRINTING OFFICE', 2012. 3. 30.부터 2012. 4. 7.까지 프랑스 파리에서 'MUSEUM AND GOVERNMENT OFFICE TOUR' 등의 일정을 소화하는 것으로 기재되어 있고, AM, AN의 경우 대한민국 출입국기록이 위 일정표와 일치하는 부분이 있기는 하다. 그러나 이러한 일반적이고 추상적인 기재만으로는 위 기간 동안 일반적인 전시회나 박물관 방문 등을 넘어서는 실질적이고 전문적인 디자인 연수 프로그램이나 인턴쉽 프로그램이 제공되었다고 보기 어렵다. G의 영업부, 관리팀 과장이었던 Y은 이 법정에서 '컨설팅 결과물을 문서로 제공받거나 디자인 전문기관 연수 및 인턴쉽 프로그램을 제공받은 사실은 없다'라는 취지로 진술하였다. 한편 증인 Y과 R는 이 법정에서, 'N 측에서 해외 출장 당시 체류 비용을 지원했다'라는 취지로 진술하기도 하였으나, 아래와 같은 사정을 함께 고려하면, N 측에서 체류 비용을 부담하였음을 인정할 만한 객관적인 자료가 제출되지 않은 상태에서 이를 그대로 믿기는 어려울뿐더러, 설령 N 측에서 G 직원들의 해외 체류 시 비용을 일부 부담했다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 그러한 비용 부담이 이 사건 계약 이행의 일환으로 이루어졌다고 보기도 어렵다. 증인 R는 이 법정에서 '항공권이나 숙소 비용 등을 G이나 개인이 준비하지 않았다'라는 취지로 진술하기는 하였으나, '당시 숙소나 비용 제공 등이 N 측과 관계가 있는지를 확인해 본 적은 없다'라는 취지로도 진술하였다. G은 N으로부터 이 사건 계약에 따른 세금계산서를 교부받은 후 그 공급가액을 손금에 산입하고 그 매입세액을 매출세액에서 공제하여 법인세 및 부가가치세신고를 하였고, 이것이 허위 세금계산서로 인정되어 법인세 및 부가가치세 경정·고지 처분을 받게 되자 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 이 사건에서, N이 작성한 2012년 디자인 컨설팅 보고서(2012 ABROAD INTERNSHIP PROGRAM)상의 연수일자가 해외출입국기록의 내역과 상이할 뿐만 아니라 인턴쉽에 참가한 G의 직원들이 작성한 해외연수보고서, G이 작성한 해외출장기록대장과도 직원명, 해외연수기간 등에서 서로 일치하지 않고, 디자인 컨설팅 보고서의 내용 중 상당 부분이 일반적인 디자인 경영이나 해외 도시들에 대한 소개 등에 할애된 사실을 비롯하여 그 밖에 G과 N과의 관계, N의 자문 용역 제공 능력, 디자인 컨설팅 보고서의 작성 경위 및 내용, G 직원들의 연수 현황 등을 종합하여 볼 때, G이 N으로부터 받은 세금계산서에 부합하는 실제 용역 공급행위가 존재한다고 보기 어렵다는 등의 이유로 G의 청구를 기각하는 판결이 선고되었고, 위 판결이 그대로 확정되었다(서울행정법원 2015구합74517 판결, 서울고등법원 2016누63516 판결). 증인 R가 이 법정에서 해외 출장과 관련하여 언급한 베르사유 전시회(증인은 "해외 연수 시 베르사유 전시회를 거점으로 움직였다"라는 취지의 진술을 한 바있다. 증인신문 녹취서 14쪽)는, L이 사진 사업의 일환으로 계열사의 자금을 지원받아 개최한 사진 전시회이다. 관련 형사사건에서, 위 전시회 개최비용과 관련한 자금지원행위가 업무상배임으로 인정되어 I의 대표이사 K, 주식회사 AO의 대표이사 AP, 주식회사 AB의 대표이사 W, 주식회사 AE의 대표이사 AQ 등이 유죄판결을 받아 해당 부분에 대한 판결이 최종적으로 확정되었다[인천지방법원 2014고합266, 286(병합), 291(병합), 294(병합), 295(병합), 300(병합), 306(병합), 420(병합) 판결, 서울고등법원 2014노3604, 2015노1194(병합) 판결, 대법원 2015도7992 판결]. 주식회사 AB의 대표이사였던 W은, "M와 P로부터 'N과 컨설팅계약을 체결하고 매달 2,500만 원을 지원해 달라'는 부탁을 받고, M의 개인사업체인 N이 컨설팅에 필요한 전문적인 인력을 갖추지 못하고 있어, 경영개선 방안을 조언해주는 등 실질적인 컨설팅을 할 능력이 없다는 사실을 알고 있음에도 L 일가를 지원할 목적으로 컨설팅비 명목으로 합계 11억 5,000만 원을 지급하여 위 회사에 재산상 손해를 가하였다"는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 범죄사실로 기소되어 앞서 본 관련 형사사건에서 위 범죄사실에 대한 유죄판결을 받았고, 해당 부분에 대한 판결이 최종적으로 확정되었다. M는 N 외에도 AR(AR, AS에서 상호가 변경됨)라는 미국 법인을 운영하면서 L 일가의 계열사인 AJ으로부터 컨설팅비용 명목으로 월 2,000만 원을 지급받아 왔다. 이와 관련한 형사사건에서, 'AJ이 M로부터 해외 해운업에 관한 잡지를 받는 등으로 계약에 따른 의무가 형식적으로 이행되었고, AJ이 M와 컨설팅 계약을 체결한 것은, AR가 실질적인 컨설팅 능력이 없었음에도 AR를 지원하여 실질적으로는 L의 아들인 M에게 이익을 주기 위함이었으며, 이러한 계약이 횡령이나 배임을 목적으로 이루어진 것이라는 점을 AJ의 대표이사 X, M 등도 잘 알고 있었다'는 이유로, X에게 업무상배임죄에 대한 유죄판결이 선고되었고, 해당 부분에 대한 판결이 최종적으로 확정되었다[광주지방법원 2014고합197, 209(병합), 211(병합), 447(병합) 판결, 광주고등법원 2014노509 판결, 대법원 2015도7703 판결]. 위 판결에서 인정된 사실에 의하면, X이 AJ의 대표이사로 있으면서 AR의 상호가 변경되기 전에도 M가 운영하던 회사에 컨설팅비용을 지급해 오다가 AJ의 자금사정으로 지급 중단을 요청한 정황이 보이기도 한다. 나. 피고인 운영의 'H' 관련 배임죄 1) 주장 피고인이 G의 대표이사 지위와 별도로 H를 통해 디자인 관련 업무를 하였고, 이에 대해 묵시적인 이사회의 승인이 있었다고 볼 수 있으므로, 피고인의 임무위배행위나 배임의 고의가 없었다. 설사 피고인의 행위가 배임행위에 해당한다고 하더라도, 실제 위 계약에 따른 용역이 일부 이루어진 이상 피고인에게 지급된 금액 전액을 배임에 따른 손해액으로 볼 수는 없다. 2) 판단 가) 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙 및 이사의 자기거래금지의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식은 미필적 인식으로도 족하며, 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고, 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조). 나) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 H의 운영형태와 업무내용, H와 G 사이의 계약 체결경위, G의 재무상태, 계약 이행내용 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, G이 I 등과의 거래 전면에 나선 이후로 H는 사실상 실체가 없는 회사였음에도, 피고인이 G을 매개로 하여 계열사들로부터 자금을 지원받기 위해, H와 G이 별개로 운영되는 듯한 외관을 만든 후, 배임의 고의를 가지고 G과 H 사이에 디자인컨설팅계약을 체결하도록 하고, G의 수익 중 일부를 디자인컨설팅비라는 명목으로 H로 지급받아 관리하는 형식을 취한 것으로 볼 수밖에 없다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다(다만 증인 Y, J, O의 피고인의 면전에서 이루어진 각 일부 법정진술은, 증인들과 피고인이 특수한 인적관계에 있었던 점, 증인 J와 O의 경우 이 법정에서 구체적인 부분에 관하여는 잘 모른다거나 불분명하게 진술하면서도 검찰 조사 당시 거짓말을 한 것은 없다고 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 이를 그대로 믿기 어렵다. 증인 J 및 O가 이 법정에서 관련 형사사건에서의 검찰 진술을 번복하였다고 하더라도, 앞서 본 사정에 비추어 볼 때, 위 증인들이 기존에 한 이 부분 공소사실에 부합하는 진술의 신빙성을 부정할 만한 사정이 되지 않는다). H는 피고인의 개인사업체로, 공소사실 기재와 같이 G과 사이에 디자인컨설팅 용역을 제공하는 내용의 계약을 체결하였으나, 디자인컨설팅 업무에 종사하거나 사무실에 상주하는 직원을 두지 않았다. G과 H 사이의 디자인컨설팅계약은, H가 G에 디자인컨설팅 용역을 제공하는 것을 내용으로 한다. 그런데 계약 체결에 앞서, 앞서 본 각 계약 체결경위와 유사한 형태로, G 측은 다른 컨설팅 업체로부터 견적을 받아 이를 비교하거나, 상시적 컨설팅의 필요성에 대한 실질적인 검토를 전혀 하지 않은 것으로 보인다. 오히려 위 컨설팅계약은, 피고인이 기존에 관련 계열사들로부터 H를 통해 지급받던 디자인컨설팅 비용 등을, 자신이 대표이사로 있던 G을 매개로 지급받기 위해, 주식회사 AB, I 등이 G과 사이에 디자인컨설팅계약을 체결하면서, G과 H 사이에 체결된 것이다[증거목록 순번 24번 피의자신문조서(J) 736, 739쪽]. 실제 I의 경우 G과 계약 체결 이전에는 H에 월 500만 원을 지급해 왔으나, G과 디자인컨설팅계약을 체결하면서 G에 월 8,000만 원의 디자인컨설팅비용을 지급하였다. I와 G, G과 H 사이의 최초 계약일은 2009. 4. 23. 및 2009. 4. 30.으로 매우 근접해 있으며, 계약내용 역시 당사자와 금액만 상이한 점을 제외하고는, 매월 10일 상시적인 컨설팅비용을 지급하고, 자동갱신조항이 삽입되어 있다는 점에서 매우 유사한 형태를 보인다. G과 H 사이의 디자인컨설팅계약서상 업무 범위는 G의 디자인 업무에 관한 컨설팅, G의 디자인 기획과 컨설팅, G 홍보물에 대한 컨설팅 등으로 이루어져 있다. 그런데 피고인의 진술에 의하더라도, H에는 별도로 디자인 업무에 종사하는 직원이나 상주 직원을 두지 않은 채 관련 업무를 G 직원들과 함께 했다는 것이고, 실제 컨설팅보고서도 G 직원들이 작성하였다. 피고인은 G에서 J와 각자 대표이사로 근무하면서, 디자인 관련 업무를 전담하고, 관련 계약이나 자금집행에 관한 의사결정을 하는 등 디자인 관련 업무를 총괄하여 왔다. 피고인 및 변호인은, G 대표이사로서의 업무가 영업과 직원 관리 등에 중점이 있고, H의 업무는 디자이너로서의 업무로 명확히 구분된다고 주장한다. 그러나 피고인이 G의 대표이사로서 디자인 관련 업무를 전담하여 총괄하면서, 실제 소속 직원들과 함께 디자인 관련 업무를 하여 온 이상, 피고인 및 변호인의 주장처럼 G의 대표이사로서의 디자인 관련 업무와 디자이너로서의 디자인 관련 업무가 명확하게 구분된다고 보기는 어렵다. I의 대표이사였던 K은 G과 디자인컨설팅계약을 체결하게 된 경위에 관하여, '피고인의 개인사업체인 H에 월 500만 원씩을 컨설팅 비용으로 지급하다가, 상호가 G으로 바뀌어 월 8,000만 원을 지급하게 되었다'라는 취지로 진술(증거목록 순번 18번 K 피의자신문조서 301쪽)하기도 하였는바, I 측에서도 G과 피고인의 개인사업체인 H를 동일하게 인식하였던 것으로 보인다. 더군다나 G이 디자인업, 컨설팅업 등을 목적으로 하는 회사인 이상, 피고인은 대표이사의 지위에서 당연히 G이 다른 거래처와 사이에 체결한 디자인 관련 계약을 성실하게 이행하고 관련 업무지시 등을 할 의무가 있었다. 이처럼 G의 대표이사 지위에서 당연히 해야 할 업무를 수행하면서 근로의 대가로 급여를 수령하는 외에, 매월 고액의 컨설팅비용을 개인사업체를 통해 별도로 수령하는 것이 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행 범위 내에 있는 행위라고 보기는 어렵다. G의 입장에서도, 디자인 관련 업무에 종사하는 사람은 피고인이 유일한, 대표이사의 개인사업체와 이러한 거액의 디자인컨설팅비용을 별도로 지급하는 디자인컨설팅계약을 체결하는 것이 절실하였는지 의심스러운 면이 있다. 앞서 본 바와 같이 G의 2011년 당기순이익은 14억 1,500만 원이었다가 2012년 4,400만 원으로 대폭 감소하였고, 총 차입금은 2011년 22억 7,900만 원에서 2012년 50억 6,000만 원으로 증가한 상황이었다. G은 2012년 당기순이익이 대폭 감소하였음에도 한 해의 당기순이익을 훨씬 상회하는 금액인 월 5,500만 원(연 6억 6,000만 원) 상당의 디자인컨설팅비용을 대표이사의 개인사업체인 H에 지속적으로 지급하면서 그 계약을 그대로 유지하였다. 이와 같은 지출형태 역시 G의 자금사정에 비추어 볼 때, 그 규모가 합리적인 범위를 벗어나 있다. 한편 앞서 본 바와 같이 로부터 G에 8,800만 원이 입금되면, 입금 당일 내지 수일 내에 피고인과 M(N) 명의 계좌로 일정 금액이 이체되는 자금흐름이 확인되었다. G이 AT에서 상호가 변경된 이후인 2008년 1기부터 2013년 1기까지 H의 매출 합계 약 35억 3,200여만 원 중 G에 대한 매출이 29억 7,500만 원으로 전체 매출의 약 84%를 차지하고, 그 외의 매출 역시 주식회사 AH, 주식회사 AB 등으로, 매출의 대부분을 L 관련 계열사들이 차지하고 있으며, 2013년도 H의 매출은 G이 유일하다(증거목록 순번 14번 매입·매출처별 세금계산서합계표 1부, 증거목록 순번 62-3번 H의 세금계산서 합계표 사본 1부). 피고인은 G과 H 사이의 거래가 이사의 자기거래 등에 해당할 여지가 있어 문제가 생길 수 있다는 사정을 알면서도 개인사업체인 H를 통해 매월 5,500만 원 상당을 지급받아 갔다. 피고인 및 변호인은 이와 같은 거래가 이사의 자기거래에 해당한다고 하더라도 묵시적인 이사회의 승인이 있었다고 주장하나, 피고인이 이 사건 계약을 체결하는 과정에서 이사회의 승인을 비롯한 자금의 합리적인 사용을 위한 그 어떤 절차도 이행하였다는 사정이 보이지 않거니와, 그와 같은 계약은 이사의 자기거래에 해당하여 그 자체로 이익충돌이 충분히 예견되어 쉽게 허용되어서는 안 되는 특수성이 있음에도, 피고인은 그러한 사정을 알면서 이와 같은 계약 체결에 나아갔다. 다. G에 대한 별도의 배임죄가 성립하지 않는다는 주장 및 판단 1) 주장 피고인에 대한 I 관련 배임 공소사실이 유죄로 인정된다면, G이 I로부터 취득한 금전은 배임행위로 취득한 이익에 불과하고, 궁극적으로는 피고인과 M가 자금을 취득하기 위해 G이 일종의 통로 역할을 한 것에 불과하다. 따라서 G으로부터 M와 피고인에게 컨설팅비용 명목으로 금전이 지급되었다고 하더라도 G이 어떤 손해를 입었다고 볼 수 없어 별도의 배임죄는 성립하지 않는다. 2) 판단 앞서 본 바와 같이 G이 I로부터 취득한 디자인컨설팅비용은 배임행위로 취득한 것이고, G이 I로부터 취득한 디자인컨설팅비용 8,000만 원이, 입금 당일 내지 수일 내에 M와 피고인에게 각각 지급된 사정이 있기는 하다. 그러나 위와 같은 사정만으로 I와 G 사이의 디자인컨설팅 계약 체결 당시, 피고인의 내심의 의사와는 별개로, I의 대표이사인 K과 피고인, 또는 K과 J 사이에, I와 G 사이의 디자인컨설팅계약(디자인컨설팅비용 지급)에 따른 이익을 M(N)나 피고인(H)에게 귀속시키려는 데까지 의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다. 뒤에서 보는 바와 같이 I는 계약기간 동안 G으로부터 일부 디자인컨설팅 용역을 제공받은 사실도 있는바, 이러한 사정을 고려하면 더욱 그러하다. 즉 I와 G 사이의 디자인컨설팅계약 체결 당시, I로부터 G, G으로부터 피고인과 M에 이르는 일련의 자금지원이나, G에 대한 배임행위가 당연히 예상되었다고 볼 수는 없고, 이에 따라 G이 그저 자금이 경유하는 통로에 불과했다고 보기도 어려워, I로부터 G에 대한 디자인컨설팅비가 지급되는 즉시 위 금전은 일단 G에 귀속된다. 한편 법인이 1인 회사로 운영이 되었다거나, 실질적으로 한 사람이 경영에 막강한 권한을 행사하며 사실상 1인 회사로 운영이 된 사정이 있다고 하더라도, 법인은 그 대표이사 또는 실 운영자와 별개의 법인격을 가지고 있다. 따라서 I로부터 지급받은 디자인컨설팅비용이 일단 G에 귀속된 이상, 피고인이 공소사실 기재와 같이 G과 M(N), 피고인(H) 사이에 용역계약을 체결하도록 하고, 그 계약에 따라 비용이 지급됨에 따라, G의 재산권에 대한 새로운 법익침해가 발생하였고, 각 배임행위의 피해자도 다르다. 결국 I에 대한 업무상배임죄와 별도로 G에 대한 업무상배임죄가 성립하고, G에 손해가 없다거나 G에 대한 업무상 배임행위가 I에 대한 배임행위의 불가벌적 사후행위가 된다고 볼 수는 없다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 - 45년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상 - 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 - 5년 3. 선고형의 결정 : 징역 4년 피고인은 I를 포함한 계열사들을 실질적으로 지배하는 L의 딸이라는 지위를 이용하여 컨설팅비용 명목으로 수십억 원의 금전을 지원받거나 동생인 M에게 지원하였다. 이로 인하여 피고인은 거액의 부당한 이득을 취한 반면, 피해회사들의 경영상황은 악화되었던 것으로 보인다. 피고인의 이 사건 범행은 회사의 책임재산 확보에 대한 사회적기대를 저버리는 행위로서 비난가능성이 적지 않은데, 피고인은 피해회사들의 경영상황이 자신의 위와 같은 행위로 악화되었음에도 범행을 부인하는 태도를 보이고 있다. 또한 피고인이 피해회복을 위해 별다른 노력을 기울인 사정이 보이지 않는다. 다만 피고인이 초범이고, 국내로 송환되기 전 프랑스에서 약 1년 1개월 동안 구금생활을 한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피해자 I에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 "피고인이 K과 공모하여 K의 임무에 위배하여 피해자 I와 G 사이에 디자인컨설팅 계약을 체결하도록 하고, G에 디자인컨설팅비 명목으로 합계 24억 8,000만 원을 지급하도록 하여 G에 24억 8,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다."는 것이다. 나. 판단 1) 관련법리 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액(이하 '이득액'이라 한다)이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용함에 있어서는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 업무상 배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결 등 참조). 2) 직권으로 이 부분 손해액에 관하여 본다. 앞서 '피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단' 제2의 가항에서 본 바와 같이, 월 8,000만 원 상당의 컨설팅 용역이 수행되었다고 보기는 어렵고, I와 G 사이에 용역대금이 과다하게 지급되었음은 분명하다. 그러나 위와 같은 법리에 기초하여, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들, 특히 Q, R의 각 검찰 진술(증거목록 순번 73, 76번) 및 피고인이 제출한 증 제7 내지 16호증에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 K과 공모하여 I가 G에 디자인컨설팅비를 지급하도록 한 행위가 배임행위인 점은 인정되나, 다만 그 지급액 전액이 I의 재산상 손해액이라고 볼 수 없을 뿐 아니라, 검사가 제출한 증거만으로는 달리 적정한 디자인컨설팅비용을 확정하기 어려워 그 손해액이 5억 원 이상임을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국 이 부분 공소사실은 피고인이 K과 공모한 배임행위로 인하여 취득한 재산상 이익의 가액을 산정할 수 없는 경우에 해당한다. 'C.I. 구축'과 관련하여, G이 I의 C.I.를 1회 변경하고, 본점과 영업점들의 간판을 통일적으로 바꾸는 작업과 I의 판매점 인테리어 디자인, 제품 배치 등에 관한 컨설팅을 하였다. '이벤트 기획'과 관련하여, G이 일반 홍보용 전단지의 디자인을 2-3년에 1번 정도 변경하고, 매년 5-6월 및 연말에 열리는 Z 판촉행사를 위하여, 상품 홍보를 위한 전단지를 큰 틀을 유지하되 매년 조금씩 변경하는 방식으로 제작하고, 판매용 부스(booth), 현수막, 조형물 설치 등의 작업을 하였다. Z 판촉행사에 관한 디자인 용역활동은 I와 G 사이의 디자인컨설팅계약 이행의 주된 부분을 차지한 것으로 보인다. '그래픽 디자인', '패키지 디자인'과 관련하여, G이 제품 홍보용 자료 제작, I 명품 가이드북 제작, 쇼핑백, 봉투, 박스 등을 디자인하였다(다만 간판, 전단지 디자인 및 각종 인쇄물 등은 동일한 디자인을 사용하거나 기존의 디자인에서 약간의 변형만을 가하는 등 비슷한 특성과 구성을 가진 것으로 보이기는 한다). '웹 디자인'과 관련하여, G이 I의 홈페이지에서 추가 또는 수정이 필요한 부분을 디자인하거나, 1년에 2-3번 정도 홈페이지 구성이나 색감 변경 작업을 하고, 행사나 판매상품이 변경될 경우 관련 글과 사진 등을 게시하는 작업을 하였다. 3) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피해자 G에 대한 H 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 "피고인이 임무에 위배하여 사실상 디자인컨설팅을 해줄 능력이 없는 피고인의 개인 업체인 'H'와 피해자 G 사이에 디자인컨설팅계약을 체결하도록 하고 디자인컨설팅비 명목으로 합계 14억 9,000만 원을 피고인 명의 계좌로 송금하여 피고인은 14억 9,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다."는 것이다. 나. 판단 살피건대, 피고인의 G에 대한 배임행위로 특정된 이 부분 범죄행위는 '임무에 위배한 H와의 디자인컨설팅계약 체결 및 이에 따른 월 5,500만 원 상당의 디자인컨설팅비 지급'이다. 그런데 공소사실 기재 디자인컨설팅계약에 따라 2011. 하반기부터 2013. 상반기까지 G으로부터 피고인(H)에게 디자인컨설팅비로 지급된 금전은 앞서 본 바와 같이 13억 2,000만 원이고, 이를 초과하는 부분에 해당하는 공소사실 기재와 같은 금전이 임무에 위배한 위 디자인컨설팅계약에 따라 G으로부터 피고인(H)에게 디자인컨설팅비로 지급되었다고 볼 아무런 증거가 없다. 오히려 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 공소사실 기재 디자인 컨설팅계약에 따른 디자인컨설팅비 외의 금전 1억 7,000만 원이 다른 명목으로 G으로부터 피고인(H)에게 지급된 사실이 인정될 뿐이다[2012년 하반기 3억 5,000만 원 중 2,000만 원, 2013년 상반기 4억 8,000만 원 중 1억 5,000만 원, 증거목록 순번 14번 매입·매출처별 세금계산서합계표 1부, 증거목록 순번 38-4번 주식회사 G 2012. 관련 거래처원장 및 계정별원장 사본 1부, 증거목록 순번 42번 주식회사 G의 I, H, N과의 컨설팅 명목 거래내역(종합) 1부, 증거목록 순번 49-3번 주식회사 G 2011.~2013. H 거래처원장(총괄잔액, 총괄내용(지급수수료, 미지급금)} 사본 1부, 증거목록 순번 62-3번 H의 세금계산서합계표 1부 참조]. 따라서 위와 같이 추가로 지급된 1억 7,000만 원(= 2012년 하반기 2,000만 원 + 2013년 상반기 1억 5,000만 원)에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.