부산지방법원동부지원-2016고단2644

범 죄 사 실 피고인은 2013. 2. 초순경 부산 해운대구 B 소재 C 커피숍에서, 노인요양병원 설립에 필요한 자금으로 피해자 D으로부터 6억 원을, 피해자 E으로부터 2억 원을 각 투자받기로 협의하고, 피해자 D으로부터 같은 해 3. 13.경 피고인의 F은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 7,000만 원을, 같은 해 5. 2.경 피고인의 처 G의 F은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 1억 5,000만 원을 송금받고, 피해자 E으로부터 같은 해 3. 13.경 피고인의 위 F은행 계좌로 3,000만 원을 송금받아, 합계 2억 5,000만 원을 피해자들을 위하여 보관하게 되었다. 그러던 중 피고인은 2014. 2. 17.경 피고인의 (주)H 대출원리금채무 2억 3,000만 원을 상환하는 방법으로 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E의 각 법정진술 1. 재산목록, 집행문, 불기소이유통지, 나의사건 검색 1, (가칭)I요양병원 설립계획서, 이메일, 조합설립계획표, 발기인대회 참석명단, 발기인동의서, 각 발기인 대회 사진, 조합원 가입자 명단, 조합설립절차개관, 위임계약서, 정관, 사업계획서, 부지선정계획서, 카카오톡메시지, 사실확인서 피고인 측의 주장에 대한 판단 1. 피고인 측의 주장 피고인 측은 피고인과 고소인 D, E 사이에 결성된 조합이 익명조합에 해당하는데 피고인은 영업자이고, D, E 등은 익명조합원이어서 그들이 출자한 돈은 영업자인 피고인의 재산이 되므로, 이를 피고인이 임의로 사용하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수 없다고 다툰다. 2. 판단 가. 사건의 경과 동업약정 체결 피고인과 D, E은 아파트 골프동호회에서 함께 활동하면서 친하게 지내던 사이이다. 피고인은 의료기기 관련 사업을 하고 있었는데, 그전부터 노인요양병원 운영사업을 계획하고 있었고, D과 E이 그 사업에 투자할 의향을 나타내면서 동업을 하기로 하였다. 피고인과 D, E은 2013. 1.경 피고인이 3억 원, D이 6억 원, E이 2억 원을 출자하여 J조합을 설립하고, 이를 통하여 노인요양병원을 설립·운영하여 그 수익을 피고인과 D, E이 5:5로 나눠 가지기로 약정하였다. 동업약정 이행 피고인은 사업계획서를 만들고 병원운영 장소를 물색하며, 조합설립준비위원회, 조합설립 발기인대회를 준비하고 2013. 3. 15.에 개최하는 등으로 준비위원회 준비위원장으로서 업무를 주도적으로 수행하였다. 이 발기인대회에서 D과 E은 각 이사로 소개되었다. 한편 D, E도 2013. 3. 11. 피고인과 함께 후보지인 K 소재 L병원을 보러가기도 하는 등 후보지 선정에 관여 하였다. 그리고 2013. 3.부터 4.까지 J조합 설립을 위한, 312명의 조합가입자들이 모집되었는데, D, E은 그중 약 200명을 모집하였다. 이러한 과정에서 D은 2013. 3. 13. 피고인에게 7,000만 원, 2013. 5. 2. 1억 5,000만 원을 지급하였고, E은 2013. 3. 13. 피고인에게 3,000만 원을 출자금으로 송금하였다. 불화 발생과 출자금 지급 중단 그런데 2013. 5.경 담보 문제[D은 피고인이 담보를 제공해 주기로 해서 돈을 송금했는데, 알아보니 담보가치가 없는 물건이었고 담보가치가 있는 물건을 달라고 하니까 피고인이 집전세를 내는데 문제가 있다는 식으로 이야기를 하였는데, 그러던 중에 피고인 측이 그 집을 팔려버려 더 이상 투자금을 줄 수 없었다는 내용으로 진술하고(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 3쪽), 피고인도 담보문제로 옥신각신하다가 D이 더 이상 투자를 하지 않았다는 취지로 진술한다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 9쪽)]로 불화가 생기면서 D, E은 투자금을 더 이상 지급하지 않았다. 양측의 법적 분쟁 그후 D과 E은 피고인을 사기죄로 고소하였는데, 2013. 12. 19. 부산지방검찰청 동부지청에서 혐의없음 처분을 하였고, D은 2013. 12. 24. 피고인을 상대로 2억 2,000만 원을 청구하는 민사소송(주위적 청구 대여금, 예비적 청구 투자금 반환)을 제기하였다. 위 민사소송에 관하여는 2014. 7. 18. 원고 승소판결(대여금 청구 인용)이 이루어졌고, 이에 대한 항소심에서도 2015. 12. 10. 원고 승소판결(피고의 항소 기각, 다만 대여금 청구 인용이 아니라, 동업약정 내용이 의료법을 위반함에 따라 무효가 되므로 부당이득반환 청구가 인정되고, 또 그 약정이 유효라고 하더라도 조합의 해산 및 잔여재산 분배청구에 따라 2억 2,000만 원을 전부 지급할 의무가 있다는 내용)이 선고되었다. D이 다시 피고인을 사기죄로 고소하여 2015. 1. 30. 혐의없음 처분이 된 이후, 원고의 항고가 인용되어 피고인은 2015. 5. 15. 사기죄로 공소제기 되었다. 그러나 이 사건에서 2016. 3. 10. 무죄판결이 선고되었고, 판결이 그대로 확정되었다(부산지방법원 동부지원 2015고단751). 피고인의 투자금 반환 거부와 임의 사용 한편 피고인은 2013. 5. 이후 D과 E의 투자금 반환 요구에 관하여 D과 E의 동업약정 파기로 막대한 손실을 보았다는 사유와 D이 사기죄 등으로 고소하거나 민사소송을 제기하였다는 등의 사유로 이를 거부하여 왔다. 피고인은 위와 같이 2013. 5. 이후 요양병원 설립이 어려워지고 법적분쟁이 발생한 뒤인 2013. 10. 7. 배우자(G)의 M조합계좌에 보관하던 469,386,716원(이 돈에는 D, E이 출자한 돈도 포함되어 있다)을 전액 인출한 뒤, 배우자의 F은행 계좌에 4억 5,000만 원을 입금하였고, 그후 2013. 12. 23.에 이를 모두 인출하였으며, 2014. 2. 17. 자신의 H 대출금 2억 3,000만 원을 이 돈으로 상환하였다. D은 2016년에 강제집행을 하기 위하여 피고인을 상대로 재산명시신청을 하였는바, 이에 피고인은 제3자에게 채권최고액 8,000만 원으로 담보설정된 자동차 4대와 제3자에게 압류되어 있는 예금 54만 원 정도만 있다는 내용의 재산목록을 제출하였다. 나. 검토 이전부터 이 사업을 계획해 왔던 피고인이 동업약정이나 사업추진 과정에서 사업계획서 작성, 발기인 모집, 병원후보지 물색 등의 업무를 주도하고 출자금도 보관하는 역할을 하였지만, D, E은 피고인과 함께 각자의 출자액을 정하고 노인요양병원 설립과 운영을 동업하기로 한 것이고, 병원후보지 선정, 조합가입자 모집 등의 업무를 D과 E이 함께 하였으므로, “노인요양병원 설립과 운영”이라는 사업은 피고인과 D, E이 동업으로 추진하던 공동사업이라고 할 수 있는 점, 이와 같은 내용의 동업관계에서, 사업을 주도적으로 추진하면서 출자금을 보관하고 있던 피고인에 대하여, 출자자인 D, E에게 업무검사권이 인정되지 않는다고 하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 영업자이고, D 등은 출자자임에 불과한 익명조합 관계에 있었다는 피고인 측의 주장은 받아들이기 어렵다.* 그리고 2013. 5. 이후 담보에 관한 다툼으로 D과 E이 더 이상의 투자금을 출연하지 않고 투자금 반환을 요구하고 있었고, 나아가 돈을 반환받기 위하여 피고인을 사기죄로 고소하기도 하였으며, 2013. 12.경에는 D이 민사소송을 제기하기도 하였다. 피* 익명조합의 판단기준에 관하여 대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 참조 고인은 자신이 보관하고 있던 동업자들의 돈에 관하여 동업자들로부터 반환요구를 받고 있는 상황에서 2억 3,000만 원을 자신의 대출금 상환에 소비하고, 그뒤 재산명시 당시에는 자신의 예금은 압류가 되어 있는 54만 원 정도에 불과하고, 다른 재산은 8,000만 원의 공동담보가 설정된 자동차 4대 밖에 없다는 내용으로 재산명시에 응하였는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 동업자인 D 등으로부터 받아 보관하고 있던 동업자금 2억 3,000만 원을 임의로 소비하여 횡령한 것으로 봄이 상당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 양형의 이유 [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 [검사의 의견] 징역 2년 [선고형의 결정] 징역 1년 피고인은 동업자금 2억 3,000만 원을 횡령하였는바, 그 액수가 적지 않은 점, 피해회복이 이루어지지 않은 점, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조 소정의 양형조건 참작