대구지방법원-2013고합46

범죄사실 피고인은 2003. 9. 20.경부터 대구 중구 D에 있는 장례 종합서비스업을 목적으로 설립된 E 주식회사(이하 'E'라고만 한다)의 대표이사로, 2006. 8. 23.경부터 대구 동구 F에 있는 장례업을 목적으로 설립된 주식회사 G(이하 'G'이라고만 한다)의 대표이사로 각 재직하면서 위 회사들의 자금관리 등 운영 전반을 총괄하는 업무에 종사하였다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 피해자 E의 회원들이 납부한 부금이 사내에 유보되어 있는 점을 기화로 이를 인출하여 E와는 무관하게 피고인 개인적으로 G을 인수하는 자금으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2006. 4. 26.경 H와, H가 가진 G 주식의 양수대금 4억 5,000만 원, 가수금 채권 양수대금 45억 원, H 명의의 대출금 채무 인수대금 20억 원, PC방, 예복집 등에 대한 임대차보증금 반환채무 인수대금 2억 5,000만 원 등으로 정하여 H가 G에 대해 가지고 있는 주식, 채권, 채무 전부를 72억 원에 피고인 개인이 인수하기로 하는 내용의 경영권 및 주식양도양수 총괄계약을 체결하고, 같은 날 E를 위하여 업무상 보관중이던 E의 자금 7억 2,000만 원을 대표이사 가지급금 명목으로 E 명의의 대구은행 계좌(계좌번호 I)에서 인출하여 H에게 지급한 것을 비롯하여, 그때부터 2007. 12. 14.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 합계 33억 7,000만 원을 대표이사 가지급금 명목으로 인출하여 피고인 개인의 G 인수를 위한 대금지급 용도로 사용함으로써 이를 업무상 횡령하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 피해자 E의 대표이사로서 E의 회원들에게 상조계약에 따른 행사가 발생할 경우 행사 진행에 필요한 경비를 지급하고 회원들이 상조계약을 해지할 경우 해약금을 지급할 수 있도록 회사자금을 성실히 관리, 집행하여야 하고, 관계회사에 자금을 대여하는 경우에도 관계회사의 채무변제능력을 잘 살피고, 충분한 담보를 제공받는 등으로 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하여야 할 업무상 임무가 있다. 피고인은 2009. 1.경 대구 달성군 J빌딩이 경매물건으로 나오자 E의 자금을 G에 대여하여 G으로 하여금 위 J빌딩의 구입대금으로 사용하도록 하기로 마음먹었다. 그 무렵 G은 부채가 자산을 초과하는 자본잠식상태였으므로 E로부터 자금을 차용하더라도 그 차용금의 변제여부가 불투명하였으나, 그럼에도 불구하고 피고인은 G으로부터 충분한 담보를 제공받는 등의 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채, E가 G에 돈을 빌려주는 2009. 1. 5.자 1,045,700,200원의 금전소비대차계약을, 2009. 2. 9.자 1,759,550,000원의 금전소비대차계약을 각 체결한 뒤 G에 합계 2,805,250,200원을 송금하였다. 이로써 피고인은 G에게 2,805,250,200원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 E에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 3. 의료법위반 의사나 의료법인 등 의료법 규정에 의하여 허용된 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 가. 피고인은 2010. 6. 4.경부터 2010. 10. 31.경까지는 의사인 K 명의로, 2010. 11. 3.경부터 2011. 7. 6.경까지는 의사인 L 명의로 대구 달성군 J빌딩 6~7층에 'M병원'을 개설하여 K, L으로 하여금 그곳을 찾아온 불특정 다수의 환자들을 상대로 진료하도록 하였다. 이로써 피고인은 의료인이 아님에도 불구하고 의료기관을 개설하였다. 나. 피고인은 2010. 11. 24.경 위 J빌딩 1~5층에 의사인 N 명의로 'O병원'을 개설한 후 그때부터 2011. 5. 31.경까지 N로 하여금 그곳을 찾아온 불특정 다수의 환자들을 상대로 진료하도록 하였다. 이로써 피고인은 의료인이 아님에도 불구하고 의료기관을 개설하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 P의 법정진술 1. 증인 L, K, N의 각 일부 법정진술 1. K, N에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 기재 1. Q에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 제4회 경찰 피의자신문조서 중 2010. 11. 24.부터 N에게 월 1,200만 원을 주고 O병원의 운영을 맡기고, 2010. 10.경부터 L에게 M병원의 운영을 맡아달라고 하면서 월 600만 원씩의 월급을 지급하였다는 취지의 진술기재 1. R, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. S에 대한 제2회 경찰 진술조서 중 피고인의 지시로 J빌딩 계좌에서 K, T 및 요양병원의 간호사 등에게 월급이 지급되었다는 취지의 진술 기재 1. L의 진술서 1. E 주식회사 법인등기부 등본, 주식회사 G 법인등기부 등본 1. 대구 달성군 J 건물등기부 등본 1. 경영권 및 주식양도양수계약서 특약 사본, 경영권 및 주식양도양수 총괄계약서 사본, 특약사항 사본 1. 의료기관 개설허가증 사본, 의료기관개설 허가신청서(M병원), 의료기관 폐업신고서, 의료기관개설 허가사항 변경신청서 사본(U병원 V에서 N), 사업자등록증 사본(O병원), 의료기관개설 허가사항 변경신청서 1. E등 광고 팜플렛 1. H 부산은행 W 거래내역서, H 부산은행 X 거래내역서, H 부산은행 Y 거래내역서, H 부산은행 Z 거래내역서 1. 확인서, O병원(국민 AA) 통장 사본, N 급여관련 거래내역, 기안용지(O병원 간판 글자 추가 의견), 기안지, 기안용지(2011년 구정 직원 및 업체 선물 구입의견), 일일자금일보등 A 결재의견, 일일자금일보(증거기록 순번 154번), 야간원무일지, 주간원무일지, 공고 2010년 귀속 소득공제 증명서류 제출건(행정부장 S), 직원조회의견(행정부장 S), 기안지(MRI 유지보수) 1. 금전소비대차 약정서 1. 각 수사보고{계좌내역서 첨부-거래내역서 사본, 계정별원장 첨부-거래처원장, U병원 관련계좌 첨부-L 대구은행 계좌(AB), O병원 국민은행 계좌(AA), J빌딩 관련 계좌-㈜G J빌딩 대구은행 계좌(AC), G 대상계좌외 관련-대구은행 회신서 및 거래내역, 계좌추적 결과, L 계좌와 J빌딩 계좌-L 대구은행 AB 거래내역, J빌딩 대구은행 AC}, 각 수사보고서(피의자 A의 의료법위반 전력-판결문, 피의자 K, 피의자 L, 피의자 N 전화진술 청취) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 제1항에 대하여 가. 주장의 요지 피고인이 판시 기재와 같이 E의 돈으로 G매매대금을 지급한 것은 사실이나, G의 매입은 E 운영을 위해 장례식장이 필요하다는 경영상의 판단하에 이를 매입하여 사실상 E가 운영할 의도로 이루어진 것으로, 그 돈은 모두 피고인이 E의 적법한 이사회 결의를 거쳐 대표이사 가지급금으로 차용한 것이며, G을 인수한 후 가지급금채무를 G에 인수시켰고 그에 대한 이자 명목으로 G의 주식 20%를 E에 증여하기도 하였는바, 피고인에게는 불법영득의사가 없었으므로 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하는데, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없고(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등), 주식회사의 대표이사가 그러한 의사에 기하여 가지급금 등의 명목으로 거액의 회사 자금을 인출하여 회사를 위한 지출 이외의 용도로 사용하였다면 그 인출·사용에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부에 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2010도7923 판결). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, E와 G은 별개의 법인으로서 피고인 명의로 G을 인수한다고 하여 E에게 직접적으로 이익이 귀속되는 것은 아닌 점, G 인수 후 G 수익의 상당 부분을 차지하는 식당 및 매점은 피고인 개인이 G으로부터 임차한 후 이를 운영하여 그 이익을 취한 점, 피고인의 주장에 의하더라도 G을 매수할 당시 E는 이미 자본잠식 상태에 있어 은행대출이 어려웠다는 것인데, 그러한 상황에서 G의 인수를 위하여 지급된 E의 돈이 무려 33억 7,000만 원에 이르는 점 등을 종합하면, G의 인수는 피고인이 자신의 이익을 꾀할 목적으로 대표이사로서의 임무에 위배하여 가지급금 명목으로 거액의 회사 자금을 인출하여 회사를 위한 지출 이외의 용도로 사용한 것임을 인정할 수 있고, 그 인출·사용에 관하여 이사회의 결의가 있었다거나 G 인수 이후 가지급금채무를 G에 인수시키고, 이자 명목으로 G의 주식 20%를 E에 증여하였다는 등의 사정은 피고인에게 횡령죄의 죄책을 인정함에 아무런 영향을 미치지 못한다 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 판시 제2항에 대하여 가. 주장의 요지 피고인이 판시 기재와 같이 G이 J빌딩 건물을 구입하는데 있어 그 대금의 지급을 위하여 E의 돈을 G에 대여한 사실은 있으나, 그 돈은 건물을 매입한 후 그 건물의 장례식장 및 병원 임대보증금으로 충분히 상환할 수 있었고, 당시 G은 월 평균 1억 원 이상의 수익을 올리고 있는 등 G에게 채무변제능력이 있었으므로 피고인에게는 배임의 고의가 없었을 뿐만아니라, 실제로 대여금에 대한 이자가 계속 지급된 이상 E에 아무런 손해도 발생하지 않았으므로 피고인에게는 배임죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인의 주장 및 피고인이 제출한 증거에 의하더라도 판시 기재 금전대여 당시 E는 이미 자본잠식상태에 있어 은행대출이 불가능하였고, 그 무렵까지 G의 인수와 관련하여 G이 E에게 부담하게 된 채무만 하더라도 약 13억 원 상당이 변제되지 않은 채 남아 있었는데, 그러한 상황에서 G에게 대여한 돈이 합계 2,805,250,200원에 이르는 점, E의 외부감사를 의뢰받아 2009년부터 2011년까지 회계감사를 한 Q도 2008. 12. 31.경 G은 자본금이 일부잠식당한 상태였다고 진술하고 있고, 피고인 또한 검찰에서 2009년 말까지 G은 완전자본잠식상태에 있었다고 진술한 바 있으며, 피고인이 제출한 증거에 의하더라도 G의 당기순이익은 2008. 12. 31. 113,274,568원, 2009. 12. 31. 130,893,857원, 2010. 12. 31. 321,871,278원 2011. 12. 31. 349,330,439원 등에 불과하여 대여금의 규모와는 상당한 차이가 있는 점, 오히려 G 수익의 상당 부분을 차지하는 식당 및 매점은 상당한 기간 동안 피고인 개인이 G으로부터 임차한 후 이를 운영하여 그 이익을 취한 점, 자금 대여를 결의한 이사회 회의록에는 그 대여금의 상환방법으로 '경매취득 후 장례식장 영업임차보증금으로 대체'라고 기재되어 있으나, 건물 인수 후 실제 대여금의 상환에 갈음한 임대차보증금은 15억 원에 불과할 뿐 임차보증금액을 초과하는 금액에 대하여는 채권회수를 위한 아무런 계획도 없었던 것으로 보이는 점, 위 대여금에 대하여 당사자간의 합의에 의하여 변제기를 연장할 수 있다고 정하고는 있으나, 이는 오히려 양 회사의 대표이사인 피고인이 위 대여금의 변제기를 계속 연장하며 그 상환시기를 늦출 수 있도록 하고 있는 것에 불과해 보이고, 실제로 임대차계약 체결 3년 후 임대보증금을 5억 원이나 증액하여 대여금의 상환에 갈음하는 것으로 하기 전까지 변제된 금액도 1억 원에 불과한 점 등을 종합하면, 피고인은 미필적이나마 위 대여금에 대한 G의 변제능력이 충분하지 않다는 것을 인식하고서도 대표이사로서의 임무에 위배하여 상당하고도 합리적인 채권회수조치 없이 금전을 대여한 것임을 인정할 수 있고, 이는 결국 금전을 대여한 이후 그에 대한 이자를 일부 지급받았는지 여부와 상관없이 그 금전대여 당시 이미 E에게 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 것으로서 G에게 이익을 얻게 하고 E에 손해를 가하는 행위라고 할 것인바, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다. 3. 판시 제3항에 대하여 가. 주장의 요지 피고인은 K, L, N에게 유리한 조건으로 건물을 임대하였을 뿐, 병원의 운영은 실제로 의사들인 K, L, N가 하였고 피고인이 병원을 개설한 사실은 없다. 나. 판단 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항에 의하여 금지되는 의료기관 개설행위는 비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다. 따라서 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 의료인 아닌 자가 의료기관을 개설한 경우에 해당하고, 개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고 명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 수 없다(대법원 2011. 10. 27.선고 2009도2629 판결 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 비록 의사인 K, L, N가 각자의 명의로 의료기관 개설신고를 하고 의료행위를 하였다 하더라도 M병원 및 O병원은 실질적으로 피고인이 위 각 병원에 필요한 자금을 조달하여 그 시설 등을 관리하면서 그 운영성과 또한 자신에게 귀속시킨 것으로 볼 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다. L은 이 법원에서 "병원 개설시 자금이나 시설을 투자한 사실이 없고, T 또는 AD으로부터 G의 대표인 A회장이 병원 운영에 필요한 자금을 대주고 L에게는 매월 700만 원 정도를 생활비 명목으로 주겠다고 들었으며, 병원에 근무하면서도 진료업무만을 보았을 뿐 병원 임료지급, 자금관리, 환자유치, 기타 영업관리, 직원고용 및 관리, 병원 설비관리 업무에 대해서는 신경 쓴 일이 없고, 병원의 이익과 상관없이 월급 명목으로 월 700만 원을 가져갔다."라고 진술하였고, K, N 또한 이 법원에서 "병원개설시 자금이나 시설을 투자한 사실이 전혀 없고, 운영자금에 대하여 스스로 조달하거나 조달하려고 시도한 사실이 없다."라고 진술하기도 하였으며, E의 직원인 S 또한 수사기관에서 피고인의 지시로 J빌딩 계좌에서 K, T 및 요양병원의 간호사 등에게 월급이 지급되었다는 취지로 진술하고 있다. 실제로 위 의사들 모두 매월 고정적인 금액만을 가져갔을 뿐, 그 운영성과에 따른 소득액의 변동은 없었던 것으로 보인다. K, N의 경우 위 각 병원의 운영에 필요한 돈은 피고인이 K, N에게 빌려주었고 운영을 하면서 갚았다는 취지로 진술하고 있으나, 구체적인 금전대여 및 변제와 관련한 차용증, 영수증 등은 없는 것으로 보인다. K, L, N는 모두 병원 운영에 사용하였던 통장을 경리담당직원에게 맡겨놓은 채 병원을 그만둔 뒤에도 통장을 돌려받은 사실도 없고, 그 통장에 대하여 신경도 쓰지 않았던 것으로 보이고(수사기록 제6493쪽), 위 각 병원의 운영에 사용된 O병원의 국민은행 계좌(AA), L 명의의 대구은행계좌(AB)는 피고인이 직접 수사기관에 제출하기도 하였다. 피고인은 AE병원을 개설한 후 T, S를 통하여 운영한 사실로 형사처벌받기도 하였는데, M병원의 경우 T이 행정원장으로 근무하였고, O병원의 경우 S가 병원의 행정업무에 상당부분 관여한 것으로 보인다. 특히 O병원의 경우 2010. 11. 24. 피고인과 N 사이에 '2010. 11. 24.부터 O병원의 병원장 N는 병원 경영에 관한 채권, 채무에 대하여 일체의 책임이 없고 이는 피고인에게 있다.'라는 내용의 확인서가 작성되었을 뿐만아니라, 피고인이 수사기관에 제출한 O병원의 국민은행 계좌(AA)에서 'N급여'라고 표시되어 N에게 돈이 이체되기도 하였으며, 피고인이 E 내부결제시스템을 통해 병원에 관하여 S로부터 보고받은 내용에는 일일자금일보, 주간원무일지, 야간원무일지 등이 포함되어 있고 S를 통해 지시한 내용에는 병원의 적자예상액 등을 산출하여 오전 중 보고하라거나, 입원환자 파악하여 불필요한 경비와 인력을 낭비하지 말라거나, 5병동 즉시 폐쇄 후 환자 확보시 재개방하겠다거나, ns 교체검토, 휴진일 급여 공제토록 조치 및 계약에 명기하라는 등의 내용까지 포함되어 있는바, 단순히 V의 채권·채무만을 피고인이 책임져 달라는 취지로 위 확인서를 작성한 것이라거나 운영자금을 대여한 입장에서 그 운영에 관여한 것에 불과하다고 보기는 어렵다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 포괄하여), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점, 포괄하여), 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항(각 무자격자 의료기관 개설의 점, 판시 제3의 가.항 기재 의료기관 개설의 점은 포괄하여, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 죄질이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 1) 형종 및 형량의 기준 [유형의 결정] 횡령·배임 > 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사, 상당부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 특별감경영역: 9월 ~ 3년 [일반양형인자] 가중요소: 횡령 범행인 경우 2) 집행유예 기준 [주요참작사유] 긍정적: 상당부분 피해회복된 경우, 실질적 1인 회사나 가족회사 [일반참작사유] 긍정적: 집행유예 이상의 전과가 없음 부정적: 진지한 반성 없음 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 1) 형종 및 형량의 기준 [유형의 결정] 횡령·배임 > 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사, 상당부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 특별감경영역: 9월 ~ 3년 2) 집행유예 기준 [주요참작사유] 긍정적: 상당부분 피해회복된 경우, 실질적 1인 회사나 가족회사 [일반참작사유] 긍정적: 집행유예 이상의 전과가 없음 부정적: 진지한 반성 없음 다. 다수범죄의 처리 [기본범죄의 결정] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [처리] 징역 9월 ~ 4년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 양형기준이 설정되지 아니한 각 의료법위반죄와의 처리 징역 9월 ~ 4년 6월 + a(양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따름) 마. 수정된 권고형의 범위 징역 3년 ~ 4년 6월 + a(법률상 처단형의 범위의 하한을 고려) 3. 선고형의 결정 징역 3년, 집행유예 4년