울산지방법원-2019고단782

공소사실의 요지 피고인1)은 2012. 8.경부터 피해자 B에게 부산 기장군 C 원룸공사 중 계단, 옥상 우레탄 방수공사 등을 맡겨왔던 점을 이용하여 계속하여 공사를 맡기고 그 대금을 지급하지 않을 것을 마음먹었다. 피고인은 2015. 10. 12.경 불상의 장소에서 피해자에게 전화를 걸어 "부산 기장군 D에 있는 E부동산 옆에 3층짜리 원룸공사가 다 되었으니까 방수공사하고 난간공사를 해 달라, 준공이 나면 공사대금을 지급하겠다"라고 거짓말 하였다. 1) 피고인은 2017. 10.12.부산고등법원에서 공갈죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 10.20.그판결이 확정된 사실이 있다. 그러나 사실 피고인은 부산 기장군 등에서 진행하여 완공한 공사에서 하자보수 등의 이유로 추가로 받을 돈이 없었고 다른 특별한 재산이 없어 피해자에게 공사를 시키더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 원룸 방수 및 난간공사를 하게 한 것을 비롯하여 그 시경부터 2016. 5. 28.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 합계 2,500만 원 상당의 방수, 난간 및 옥상공사 등을 하게 하고 그 대금을 지급하지 않아 동액 상당의 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후를 통하여 피고인이나 피해자 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정들을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 1996. 5. 14. 선고 96도481 판결, 1990. 11. 13. 선고 90도1218 판결 등 참조), 공사대금 상당의 재산상 이익 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 공사도급계약 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 도급계약 이후 경제사정의 변화나 예기치 못한 상황의 발생으로 공사대금을 변제할 수 없게 되었다 하여 이를 사기죄로 의율할 수는 없다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결 참조). 2) 그리고 도급계약에 따른 채무자가 공사대금 지급을 하지 못하였다고 하여 그 자에 대한 사기죄 성립을 쉽게 인정한다면, 채무불이행을 하는 채무자라면 누구든지 사기죄로 고소되어 형사처벌 받을 위험성이 높아지면서 사실상 형사처벌이 채무변제를 강요하는 수단으로 변질될 위험이 다분히 높아지게 되며, 이는 민사상 채무불이행에 대한 과잉처벌에 해당하므로 지양해야 하고, 이에 따라 '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(nternational Covenant on Civil and Political Rights)' 제11조에서는 '어느 누구도 계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금되지 아니한다'는 규정을 두고 있음을 상기해야 한다. 나. 이 사건에 관한 판단 위와 같은 법리에 기초하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자에게 위 범죄일람표 기재와 같이 하도급 공사를 의뢰하여 피해자가 공사를 수행할 당시 피고인에게 공사대금 지급 의사나 능력이 없었다거나 편취의 범의가 있었다고 인정하기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 피해자는 2012. 8.경부터 피고인으로부터 계단, 옥상 우레탄 방수공사 등을 하도급받아 이를 수행하였는데, 피고인과 사이에 정식으로 서면계약을 체결하거나 공사시작 전 단가에 대하여 명확한 기준을 설정함이 없이 일단 먼저 공사를 수행하고 공사가 완료된 이후에 피고인과 정산 협의를 거쳐 공사대금을 확정하여 지급받는 방식으로 일을 하여 왔다. 그 과정에서 피고인이 피해자에게 공사완료 후 바로 공사대금을 지급한 적은 별로 없어 보이고, 피해자가 피고인이 의뢰한 공사를 수행하고 그 다음 피고인이 의뢰한 공사를 수행하고 있으면 피고인이 대금을 정산해 주는 방식으로 공사대금 지급이 이루어져 온 것으로 보인다. 위와 같은 방식으로 피해자는 2012. 8.경부터 2016. 5. 31.경까지 약 37회에 걸쳐 피고인이 의뢰한 하도급 공사를 수행하였고, 그에 대한 공사대금 총액은 피해자 주장에 따르면 약 1억 2,030만 원 정도인데, 피고인이 피해자에게 2012. 9.경부터 2016. 3. 2.까지 지급한 총 공사대금은 8,730만 원에 이르고, 피해자의 고소로 피고인에 대한 본건 수사가 진행되는 과정에서 2018. 11. 15.경 피고인과 피해자가 공사대금지급에 관한 합의에 이르러 피고인은 피해자에게 2,500만 원의 공사대금지급채무가 있음을 자인하고 있다. 피해자가 2018. 6.경 피고인을 형사고소하면서 피고인이 대금을 미지급한 공사로 2015. 10. 12.경부터 2016. 5. 28.경까지의 총 10회의 공사를 특정하였는데, 위에서 본 것처럼 그 기간 동안에도 피고인의 공사대금 지급이 있었다(1,500만 원). 그리고 피고인의 피해자에 대한 공사대금 지급이 늦거나 일부 금액만 지급하는 경우가 발생하면서 피해자도 피고인으로부터 지급받은 공사대금이 정확히 어느 시기의 공사대금에 관한 것인지 정확히 특정하지 못하게 되었고, 형사고소 당시 피해자는 피고인 지급금액이 6,100만 원에 불과하여 미지급 공사대금이 6,290만 원이라고 주장하였으나 수사과정에서 피고인의 8,730만 원 지급사실이 인정되어 형사고소 당시에도 피해자가 피고인에 대한 정확한 공사대금 채권액을 파악하고 있지 못하였음이 확인된다. 피고인의 계좌내역을 살펴보더라도 2016. 6.경까지 피고인이 건축주로부터 기성금을 지급받아 이를 지출하는 내역이 확인된다. 당시 피고인이 피해자에 대한 공사대금채무 외에도 공사 수행 과정에서 부담하는 여러 채무를 변제해야 하는 상황에 있어 건축주로부터 지급받은 기성금을 먼저 피해자에 대한 공사대금 변제로 사용하지 못하였다고 하여 그러한 사정만으로 피고인이 피해자에게 공사대금을 지급하지 아니할 의사나 능력이 없었다고 단정하기는 어렵다. 그리고 당시 피고인은 울산 울주군 F아파트 G호에 대한 소유권을 보유하고 있었고, 2016. 5.경 시세가 약 3억 6,500만 원 정도로 추산되며, 피고인이 부담하고 있던 H에 대한 근저당권채무를 감안하더라도 위 아파트의 재산상 가치가 존재하여 당시 피고인이 피해자에게 공사대금 지급채무를 변제할 수 없을 정도의 경제적 상황이었다고 단정하기는 어렵다. 피고인이 피해자에게 지급을 약속한 2,500만 원을 아직까지 미지급한 사실은 인정되고, 그 사유에 대하여 피고인은 부산 I 및 J에서 수행한 공사에 민원이 발생하여 계약이 파기되었고, 그 전 공사완료 부분에 관하여 건축주들로부터 대금을 지급받지 못하였기 때문이라고 진술하였으며, 수사기관의 확인 결과 일부 건축주들이 하자보수 등의 사유로 대금을 지급하지 않았음이 소명된다. 또한 피고인은 뇌물공여와 공갈 혐의로 2017. 1.경 구속되어 2017. 5.경에야 출소하여 약 4개월간 구속된 적이 있고, 그 기간 동안에는 공사 수행이 불가능하였을 것으로 보인다. 그렇다면 피고인의 위와 같은 변소 내용은 일정 부분 수긍되고, 피고인이 피해자에게 하도급 공사를 의뢰할 당시에 이미 공사대금을 미지급할 의사가 없었다고 단정하기 어렵다. 결국 위와 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 2016. 5.경까지 피해자에게 하도급 공사를 의뢰하면서 그 당시에 피해자에게 공사대금을 변제할 의사나 능력이 없었으면서 공사대금을 지급할 것처럼 기망하였다고 인정하기 어렵고, 피고인의 피해자에 대한 공사대금 미지급은 민사상 채무불이행 사안으로써 피해자가 피고인에게 민사상 법적 조치를 취할 수 있음은 별론으로 하고, 그러한 채무불이행의 존재만으로 피고인에게 피해자의 공사대금 미지급으로 인한 사기죄의 죄책이 인정된다고 볼 수는 없다고 판단된다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 그 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.