의정부지방법원-2021고단3168

범죄사실 [기초적인 사실관계] 피고인 A은 2018. 1. 22.경부터 남양주시 C아파트 D호 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 소유자인 E로부터 이 사건 아파트를 임차하여 거주하고 있는 사람이고, 피고인 B은 공인중개사로서 2017. 7.경 E로부터 이 사건 아파트의 입주자로 선정된 지위(이하 ‘이 사건 아파트 분양권’이라 한다)를 매수하였던 사람으로, 피고인 B은 피고인 A의 삼촌이다. 이 사건 아파트는 주택법령에 따라 최초 주택공급계약 체결이 가능한 날인 2015. 6. 1.부터 3년간 전매가 금지된 주택(다만, 해당 주택의 소유권이전등기를 완료한 경우 3년이 지난 것으로 보아 전매가 가능함)에 해당하였다. 피고인 B은 위와 같이 분양권의 전매가 금지된 기간인 2017. 7.경 E로부터 이 사건 아파트 분양권을 매수하기로 하면서, E로부터 그 문서의 주요 부분이 공란으로 되어 있고 E의 서명날인만이 이루어진 매매계약서, 위임장, 이행각서, 권리포기각서 등의 문서(이른바 ‘권리확보서류’)를 교부받았고, 분양권 매매대금 126,152,800원(E가 이 사건 아파트의 공급계약 체결 시 납부한 분양 계약금에 프리미엄 9,000만 원을 더한 금액)은 E를 위하여 분양권 매매계약 과정 등을 대리한 F에게 송금하여 주었다. 한편, 피고인 B은 이 사건 아파트의 소유권을 곧바로 자신이 넘겨받을 경우 E에게 다액의 양도소득세가 부과될 것이 예상되자 E와 사이에 우선 E의 명의로 이 사건 아파트의 소유권을 취득하여 E의 명의로 계속 보유하기로 하되 자신이 이 사건 아파트의 전세 임차인을 물색하여 그 임차인이 지급할 임차보증금으로 E가 이 사건 아파트의 공급계약에 따라 납부해야 할 분양 중도금과 잔금 상당액을 충당하기로 하고, E에게 양도소득세가 과세 되지 않는 시점에 비로소 이 사건 아파트의 소유권을 완전히 이전받기로 하는 내용의 이면 약정도 체결하였다. 이에 따라, 피고인 B은 이 사건 아파트의 입주가능일에 자신의 조카인 피고인 A을 이 사건 아파트의 전세 임차인으로 들이기로 계획하고, 피고인 A은 2018. 1. 22.경 E에게 직접 임차보증금을 지급하는 대신 E가 납부해야 할 분양 중도금 대출금을 상환하고 분양 잔금을 대납하는 방식으로 임차보증금 지급을 갈음하였고 그 무렵부터 이 사건 아파트에 실제로 입주하여 거주하였으나, 피고인 B은 그와 같은 임대차 과정에서 E에게 임차인인 피고인 A이 자신의 조카라는 사실은 함구하였다. 피고인 B은 당사자 사이에 위와 같은 이 사건 아파트 분양권 매매계약이 여전히 유효하던 중인 2018. 11.경 E의 대리인인 F으로부터 ‘전매금지기간 중의 분양권 매매계약으로서 무효에 해당하니 이 사건 아파트 분양권 매매계약을 해제하고자 한다’는 E의 의사를 전달받게 되었다. 피고인 B은 위와 같은 E의 계약 해제 요구에 그대로 응할 경우 자신이 이 사건 아파트의 분양 계약금이 포함된 분양권 매매대금을 E에게 이미 지급하였고, 자신의 조카인 피고인 A이 임차보증금 지급에 갈음하여 이 사건 아파트의 분양 중도금과 잔금을 모두 납부하는 등 실질적으로는 이 사건 아파트의 취득 자금을 자신이 모두 부담한 것과 같음에도 분양권 매매계약 이래로 발생한 이 사건 아파트의 시세 상승에 따라 예상되는 상당한 규모의 매매차익을 모두 포기해야 할 상황에 처하게 되었는데, 이에 F에게 “이 사건 분양권 매매계약을 해제하기로 하되 나도 이 사건 아파트에 들어간 돈이 많으니 이 사건 아파트를 양도세 비과세 시점에 매매하여 그 매매차익을 나와 당신, E가 삼등분하여 나눠 갖자”는 제안(이하 ‘매매차익 분배 약정’이라 한다)을 하게 되었고, E와 F이 이에 동의함으로써 비로소 이 사건 아파트 분양권 매매계약은 해제되었다. [범죄사실] - 피고인 B 피고인 B은 위 매매차익 분배 약정이 유효하던 2019. 10. 초순경 E의 대리인 F으로부터 ‘이 사건 아파트를 즉시 매도해 달라’는 요청을 받게 되자 우선 ‘양도세 비과세 시점인 2020. 3.경 이후에 이 사건 아파트를 매도하자’는 취지로 이를 만류하였고 F도 이에 동의하였다. 그런데, 피고인 B은 위와 같이 F으로부터 이 사건 아파트의 매매를 요청받았던 것을 계기로, 이 사건 아파트 분양권 매매계약 당시 E의 서명날인만이 이루어진 채로 교부받은 부동산 매매계약서를 E에게 반환하지 않고 보관하고 있던 것을 기화로, 사실은 E와 피고인 A 사이에 이 사건 아파트에 대한 매매계약이 체결된 사실이 없고, 피고인 A이 매매대금 중 일부 지급에 대신하여 E의 피고인 B에 대한 근저당권부 채무를 상환하기로 약정한 사실도 없음에도, 위 부동산매매계약서를 임의로 보충하는 방법으로 위조하여 마치 E와 피고인 A 사이에 이 사건 아파트에 대한 유효한 매매계약이 체결된 것과 같은 외관을 만들어 낸 다음, 그 전에 E, F과 사이에 체결한 매매차익 분배 약정을 어기고 그들로부터 이 사건 아파트의 완전한 소유권을 편취하기로 마음먹었다. 1. 사문서위조 이에 따라, 피고인 B은 2019. 11. 8.경 남양주시 이하 불상의 장소에서, 위와 같은 허위의 매매계약 사실을 증빙하고 이 사건 아파트에 대한 부동산처분금지 가처분 신청을 하는 등에 행사할 목적으로, 이 사건 아파트 분양권 매매계약 당시 E가 매도인 란에 서명날인만을 하여 교부한 부동산매매계약서 제목의 문서 아래에 볼펜을 이용하여, 소재지 란에 ‘경기도 남양주시 C아파트 D호’, 면적 건물 란에 ‘84.99㎡’, 대지 란에 ‘50.8279㎡’, 매매대금 란에 ‘육억오천만, 650,000,000’, 계약금 란에 ‘육천오백만’, 중도금 란에 ‘일억오천만, 2019년 12월 30일’, 잔금 란에 ‘사억삼천오백만, 2020년 1월 28일’, 제3조에 ‘위 부동산의 명도는 2020년 1월 28일로 함’, 단서 부분에 ‘잔금 중 일부는 전세금으로 대체한다, 매도인은 잔금수령전까지 근저당권을 해지하여 양도한다, 안전을 담보하기 위하여 매매대금으로 매도인의 차용금을 매수인이 대신 상환할 수도 있다.’, 날짜 란에 ‘2019년 11월 8일’, 매수인 성명 란에 ‘A’이라고 각 기재한 후 그 옆에 미리 새겨 가지고 있던 피고인 A의 막도장을 날인하였다. 이로써 피고인 B은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 E 명의로 된 부동산 매매계약서 1장(이하 ‘이 사건 매매계약서’라고 한다)을 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인 B은 2020. 2. 26.경 의정부지방법원 민사신청과에서 이 사건 아파트에 대한 부동산처분금지 가처분 신청을 하면서, 그 위조의 정을 모르는 담당 공무원에게 전항과 같이 위조한 부동산매매계약서가 마치 진정하게 성립된 것처럼 제출함으로써 이를 행사하였다. 이로써 피고인 B은 위조한 사문서를 행사하였다. 증거의 요지 1. 증인 E, F의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. E, F에 대한 각 검찰 진술조서 1. 부동산매매계약서 1. 등기사항 전부증명서 1. 입주자 모집공고 1. 카카오톡 대화메시지 캡처 자료 1. 부동산처분금지가처분 신청서류 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(위조사문서 행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 이 사건 매매계약서는 피고인 B이 E의 집을 찾아가 직접 서명날인을 받은 것이고, 매매계약서에 E의 인감이 날인되어 있으므로 위조문서가 아니다. 2. 판 단 타인으로부터 위탁된 권한을 초월하여 위탁자 명의의 문서를 작성하거나, 타인의 서명날인이 정당하게 성립한 때라 하더라도 그 서명날인자의 의사에 반하는 문서를 작성하는 경우에는 사문서위조죄가 성립한다(대법원 1984. 6. 12. 선고 83도2408 판결 등 참조). 따라서 이 사건 매매계약서에 있는 E의 서명날인이 본인의 것이 맞다고 하더라도 E는 이른바 권리확보서류에 일괄적으로 서명날인할 당시에 작성한 것이라는 취지의 진술을 한바 있고, 그 밖에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면 E의 위 진술에 신빙성이 있으며, 따라서 피고인 B이 E의 의사에 반하여 이 사건 매매계약서를 작성함으로써 위조하고, 판시와 같이 이를 행사한 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인 B은 처음부터 일관하여 이 사건 아파트가 사실상 F의 것이라고 주장해 왔으며, 그래서 분양권 매매대금도 F에게 송금해주었고, 심지어 F에게 3억 원을 빌려주고 이 사건 아파트에 근저당권을 설정한 것이라고 주장해 왔다. 그런데 갑자기 이 사건 매매계약서를 작성하면서는 F을 배제하고 직접 E의 집에 찾아가 E로부터 서명날인을 받을 이유가 없다. 2) E의 입장에서 보더라도, E는 이 사건 아파트와 관련된 모든 거래를 F에게 맡겨놓았던 사람인데, 갑자기 피고인 B이 찾아와 매매계약서 작성을 요구하였다고 하더라도 F에게 문의해보기라도 하는 등의 조치도 없이 여기에 서명날인을 했다는 것은 이상하다. 3) 이 사건 매매계약서와 함께 같은 날 작성한 것으로 되어 있는 이행각서(수사기록 2권 33쪽), 부동산매매동의서(수사기록 2권 34쪽)에는 ‘매수자가 지정한 자의 명의변경’이니 ‘아파트 접수분’, ‘아파트 신청분’, ‘분양금은 별도로 하고 순 권리금액임’이라는 등의 기재가 있어 분양권을 매매할 때 작성하는 서류들의 내용과 양식으로 되어 있다. E의 주장처럼 처음 분양권을 매매할 당시 작성한 권리확보서류 중 일부일 가능성이 크다. 4) 이 사건 매매계약서는 매매계약서 양식지에 부동문자로 기재되어 있는 것을 제외한 구체적인 내용이 모두 수기로 작성되어 있다. 피고인 B이 공인중개사이고 E와 A 사이의 전세계약서는 모든 내용이 깔끔하게 컴퓨터로 타이핑된 계약서라는 점에서, 피고인 B이 매매계약서를 그와 같이 컴퓨터로 작성하는 것이 어려운 사람이라고 보이지 않는다. 이 사건 매매계약서가 구체적인 내용이 비어 있는 권리확보서류 중의 일부라는 E의 진술에 신빙성을 더하는 정황이다. 5) 이 사건 매매계약서 작성일인 2019. 11. 8. 피고인 B이 F에게 “F 사장 보세요. 전 세입자가 D호를 육억오천에 매입하기로 결정되었습니다. 추후 진행과정도 연락드리겠습니다”라는 문자를 보내자, F은 “누가 그렇게 싸게 파나요. 내년 3월 시세 보고 결정하겠습니다”라고 하여 반대한다는 의사를 명확히 하였다. 6) 그러자 피고인은 다음날 “F 사장님. 이거 보자보자 하니까 너무 웃기는거 아니요? 수억을 받고 팔아먹고서 뭐 어째고 어째요? 사람을 너무 호구로 보시는 거 아닙니까? 자식놈 핑계대더니만 이게 지금 귀하의 물건이요? (중략) 언제든지 자식놈 데리고 오세요. 늙어서 골골거리는 불쌍하신 분 이용해서 수억을 뜯어 먹었으면 그걸로 만족해야지 너무 무리수 두시는거 아닐까요”라는 문자를 보내고, 이에 F은 “사장님이 제가 돈이 필요하다고 팔자고 했더니 3월에 무조건 팔자고 반대했지요. 지금 7억도 더 한다고 하던데 지금 왜 팔아요. 3월 돼서 시세대로 팔겁니다”라는 문자메시지를 보낸바 있다. 매매계약 체결에 관하여 다툼이 있음이 분명하고 피고인이 E와 별도로 계약서를 작성했다는 등의 언급을 하지도 않는다. 7) 피고인 B은 2020. 1. 13.에도 F에게 “전세기간이 1월22일까지입니다. 세입자가 그날까지 전세금을 내주던지 은행에 연장승인을 해주어야 한다고 합니다. 우선 전세연장을 해놓고 진행해야 할 거 같습니다”라는 문자메시지를 보냈을 뿐 매매계약과 관련한 언급은 없다. 양형의 이유 이 사건과 같은 범행은 그로 인해 위조를 당한 명의자에게 피해를 입힐 뿐 아니라, 사회생활과 경제생활에 있어서의 사람들 사이의 신뢰를 손상시키고 불신을 조장하며, 파생된 각종 법률행위의 효력에 영향을 미쳐 다수의 사람들에게 막대한 피해를 입힐 수 있는 범죄이다. 그 죄질이 불량하고 위험성이 크며 동기 역시 불순하다. 피고인이 지금까지 벌금형을 넘는 중한 전과는 없는 점 등 유리한 정상도 참작하고 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 가. 피고인 B의 단독범행 피고인 B은 이 사건 아파트 분양권 매매계약이 해제되어 사실상 이 사건 아파트의 처분 권한이 다시 E에게 귀속됨에 따라 E나 F이 위 매매차익 분배 약정에 반하여 이 사건 아파트를 임의로 처분해 버리는 것에 대비하고자, 사실은 E나 그 대리인인 F에게 돈을 빌려준 사실이 없고 E와 사이에 이 사건 아파트에 그 대여금 채권의 지급을 담보하기 위하여 근저당권을 설정하기로 합의한 사실이 없음에도, 이 사건 아파트 분양권 매매계약 당시 E로부터 주요 부분이 공란으로 되어 있고 E의 서명날인만이 이루어진 채 교부받은 권리확보서류에 포함된 문서를 임의로 보충하여 위조한 다음, 이를 이용하여 이 사건 아파트에 당시 이 사건 아파트의 교환가치를 상회하는 금액을 채권최고액으로 하는 허위의 근저당권 설정 등기를 경료하기로 마음먹었다. 1) 사문서위조 피고인 B은 2018. 11. 하순경 남양주시 이하 불상의 장소에서 사실은 E에게 금전을 대여하거나 E와 근저당권 설정에 관한 합의를 한 사실이 없음에도 그와 같은 허위의 금전소비대차 약정 및 근저당권 설정 합의사실을 증빙하고 이 사건 아파트에 허위의 근저당권 설정 등기를 신청하는데 행사할 목적으로, 가) 이 사건 아파트 분양권 매매계약 당시 E가 서명날인만을 하여 교부한 백지의 문서에 볼펜을 이용하여, 제목 란에 ‘약정서(차용증) 위임장(공증용)’, 그 아래에 ‘아래 매수인은 매도인에게 금 오억 원을 지불하고 매도인은 정히 수령하였으며 C 아파트 D호를 근저당 설정하기로 하며 인감을 교부하였으며 2020년 3월 15일 이후 매매 이전 시점에 매매하여 근저당권자에게 금 오억 원을 상환하고(계약금, 중도금, 잔금으로 상환) 전세금을 반환하고 남는 금액은 아래 매도인과 (채권자)인 매수인이 양분하기로 한다. 이하 공란, 2018년 11월 22일, 매도인은 신분증과 인감첨부하여 증거한다. 채권자 매수인 B’이라고 기재하는 방법으로 E 명의의 ‘약정서(차용증) 위임장(공증용)’ 문서 1장을 위조하고, 나) 이 사건 아파트 분양권 매매계약 당시 E가 각 채무자란에 서명날인만을 하여 교부한 ‘근저당권설정계약서’ 제하의 문서에 볼펜을 이용하여, 채권자 겸 근저당권자 란에 ‘B, 경기도 남양주시 C아파트 G호’, 채무자 란에 ‘인천시 남동구 H건물 I호’, 채권최고액 란에 ‘오억원(\500,000,000)’, 제1조 란에 ‘일’, 날짜 란에 ‘2018년 11월 22일’, 채권자 겸 근저당권자 란에 ‘B, 경기도 남양주시 C아파트 G호, (주민등록번호 1 생략)’, 채무자 란에 ‘인천시 남동구 H건물 I호, (주민등록번호 2 생략)’라고 기재하는 방법으로 E 명의의 ‘근저당권설정계약서’ 1장을 위조하고, 다) 이 사건 아파트 분양권 매매계약 당시 E가 등기의무자 란에 서명날인만을 하여 교부한 ‘위임장’ 제하의 문서에 볼펜을 이용하여, 부동산의 표시 란에 ‘1동의 건물 표시, 경기도 남양주시 C아파트 J동, [도로명주소] 경기도 남양주시 C아파트 {고유번호: K}, 전유부분의 건물의 표시, 건물번호: D호, 구조: 철근콘크리트구조, 면적: 84.99㎡, 이상’, 등기원인과 그 연월일 란에 ‘2018년 11월 23일 근저당권설정계약’, 등기의 목적 란에 ‘근저당권 설정’, 채권최고액 란에 ‘금 오억원 정(500,000,000)’, 채무자 란에 ‘E(인천광역시 남동구 H건물 I호’, 신청한 날 란에 ‘2018년 11월 28일’, 등기의무자 란에 ‘인천광역시 H건물 I호’, 등기권리자 란에 ‘성명 B, 주소 경기도 남양주시 C아파트 G호’라고 기재하는 방법으로 E 명의의 ‘위임장’ 1장을 위조하고, 라) 컴퓨터 워드프로그램을 이용하여 ‘근저당권설정계약서’라는 제목 하에 ‘채권자 겸 근저당권자 B(주민등록번호 1 생략)’, ‘채무자 겸 근저당권설정자 E(주민등록번호 2 생략)’, ‘채권최고액 금 오억원 정(\500,000,000)’,‘금일 위 당사자 간 다음과 같이 근저당권설정계약을 체결한다.(중략)’, ‘서기 2018년 11월 23일’, ‘채권자 겸 근저당권자 B(주민등록번호 1 생략) 경기도 남양주시 C아파트 G호’, ‘채무자 겸 근저당권설정자 E(주민등록번호 2 생략) 인천광역시 남동구 H건물 I호’이라고 기재한 후 그 옆에 미리 새겨 가지고 있던 E의 막도장을 날인하는 방법으로 E 명의의 ‘근저당권설정계약서’ 1장을 위조하였다. 2) 위조사문서행사 피고인 B은 2018. 11. 28.경 서울시 서초구 L, 4층에 있는 법무법인 M 사무실에서 변호사 N에게 근저당권설정 등기 신청을 위임하여, 위 N으로 하여금 같은 날 의정부지방법원 남양주등기소에서 이 사건 아파트에 채권최고액 금500,000,000원, 채무자 E, 근저당권자 B으로 하는 근저당권설정 등기를 신청하게 하면서 그 소명자료로 위 1)의 다), 라)항과 같이 위조된 ‘위임장’ 1장, ‘근저당권설정계약서’ 1장을 각 그 정을 모르는 성명불상의 등기 담당 공무원에게 제출하게 하여 행사하였다. 이로써 피고인 B은 위조한 사문서를 행사하였다. 3) 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인 B은 2018. 11. 28.경 위 남양주등기소에서 위 가.의 2)항과 같이 성명불상의 등기 담당공무원에게 위와 같이 위조된 각 문서를 제출하여 그로 하여금 이 사건 아파트에 대하여 전항과 같은 근저당권설정 등기를 경료하게 함으로써 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공전자기록인 이 사건 아파트 부동산 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 불실의 사실이 기재된 공전자기록인 이 사건 아파트 부동산 등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 나. 피고인 A의 B과의 공동범행 B은 위 가.항 기재와 같이 이 사건 아파트에 허위의 근저당권설정 등기를 경료하는 한편 여전히 E와 사이에 이 사건 아파트에 대한 매매차익 분배 약정이 유효하던 2019. 10. 초순경 E의 대리인 F으로부터 ‘이 사건 아파트를 즉시 매도해 달라’는 요청을 받게 되자 우선 ‘양도세 비과세 시점인 2020. 3.경 이후에 이 사건 아파트를 매도하자’는 취지로 이를 만류하였고 F도 이에 동의하였다. 그런데 B은 위와 같이 F으로부터 이 사건 아파트의 매매를 요청받았던 것을 계기로, 2019. 11. 초순경 돌연 이 사건 아파트에 자신을 근저당권자로 한 허위의 근저당권설정 등기가 경료되어 있다는 점과 분양권 매매계약이 해제되었음에도 이 사건 아파트 분양권 매매계약 당시 E의 서명날인만이 이루어진 채로 교부 받은 부동산 매매계약서를 E에게 반환하지 않고 보관하고 있던 것을 기화로, 사실은 E와 피고인 A 사이에 이 사건 아파트에 대한 매매계약이 체결된 사실이 없고, 피고인 A이 매매대금 중 일부 지급에 대신하여 E의 B에 대한 위 허위 근저당권부 채무를 상환하기로 약정한 사실도 없음에도, 위 부동산매매계약서를 임의로 보충하는 방법으로 위조하여 마치 E와 피고인 A 사이에 이 사건 아파트에 대한 유효한 매매계약이 체결된 것과 같은 외관을 만들어 낸 다음, 그 전에 E, F과 사이에 체결한 매매차익 분배 약정을 어기고 그들로부터 이 사건 아파트의 완전한 소유권을 편취하기로 마음먹었다. 피고인 A은 삼촌인 B으로부터 이 사건 아파트에 B을 근저당권자로 하는 근저당권설정 등기가 이루어져 있다는 설명을 듣고 사실은 E와 이 사건 아파트에 대한 매매계약을 체결한 사실이 없고 매매대금 중 일부 지급에 대신하여 E의 위 근저당권부 채무를 상환하기로 약정한 사실도 없으며, 실제로 그와 같이 매매대금을 지급할 생각도 없었음에도 마치 대외적으로는 E에게 위와 같은 방법으로 매매대금을 모두 지급한 매수인 행세를 하기로 하는 등 B의 위 문서 위조 범행에 가담하기로 하였다. 1) 사문서위조 위와 같은 공모에 따라, B은 2019. 11. 8.경 남양주시 이하 불상의 장소에서, 위와 같은 허위의 매매계약 사실을 증빙하고 이 사건 아파트에 대한 부동산처분금지 가처분 신청을 하는 등에 행사할 목적으로, 이 사건 아파트 분양권 매매계약 당시 E가 매도인란에 서명날인만을 하여 교부한 부동산매매계약서 제목의 문서 아래에 볼펜을 이용하여, 소재지 란에 ‘경기도 남양주시 C아파트 D호’, 면적 건물 란에 ‘84.99㎡’, 대지 란에 ‘50.8279㎡’, 매매대금 란에 ‘육억오천만, 650,000,000’, 계약금 란에 ‘육천오백만’, 중도금 란에 ‘일억오천만, 2019년 12월 30일’, 잔금 란에 ‘사억삼천오백만, 2020년 1월 28일’, 제3조에 ‘위 부동산의 명도는 2020년 1월 28일로 함’, 단서 부분에 ‘잔금 중 일부는 전세금으로 대체한다, 매도인은 잔금수령전까지 근저당권을 해지하여 양도한다, 안전을 담보하기 위하여 매매대금으로 매도인의 차용금을 매수인이 대신 상환할 수도 있다.’, 날짜 란에 ‘2019년 11월 8일’, 매수인 성명 란에 ‘A’이라고 각 기재한 후 그 옆에 미리 새겨 가지고 있던 피고인 A의 막도장을 날인하였다. 이로써 피고인 A은 B과 공모하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 E 명의로 된 부동산매매계약서 1장을 위조하였다. 2) 위조사문서행사 위와 같은 공모에 따라, B은 2020. 2. 26.경 의정부지방법원 민사신청과에서 이 사건 아파트에 대한 부동산처분금지 가처분 신청을 하면서, 그 위조의 정을 모르는 담당공무원에게 전항과 같이 위조한 부동산매매계약서가 마치 진정하게 성립된 것처럼 제출함으로써 이를 행사하였다. 이로써 피고인 A은 B과 공모하여 위조한 사문서를 행사하였다. 2. 판 단 가. ‘약정서(차용증) 위임장(공증용)’문서(이하 ‘이 사건 약정서’라고만 한다)에 관한 사문서위조 부분 E는 이 사건 약정서의 서명과 날인은 본인이 한 것을 인정하면서도 이른바 ‘권리확보서류’에 서명날인을 하는 과정에서 피고인 B의 요구로 백지에 서명날인한 것이라는 취지로 진술하였고, F도 그와 비슷한 진술을 한 바 있다(수사기록 36~37쪽). 이에 대하여 피고인 B은 이 사건 약정서를 작성한 후 F이 자신의 몫이 없다며 3등분을 요구하여 새로 ‘위임장(공증용)’이라는 문서(수사기록 2권 29쪽)를 작성한 것이라고 주장하였다. 살피건대, 피고인 B도 권리확보서류 묶음에 E의 서명날인을 받은 사실은 인정하고 있고, 이 사건 약정서 원본(수사기록 19쪽)의 기재 형식과 필체 등에 비추어 그 제목인 ‘약정서(차용증)’이라는 기재와 서명날인을 한 매수인과 매도인 앞의 ‘채권자’와 ‘채무자’의 기재는 마치 추후에 추가로 기재된 듯 보이기도 하며, 5억 원이라는 금액도 피고인 B이 주장하는 대여금액과 맞지 않아 의심스러운 정황이 있으나, 한편 빈 종이에 서명날인을 받는 것까지 권리확보서류의 일환인지는 의문인 점, 날인되어 있는 E의 인영의 색깔이 주홍색으로서 권리확보서류라고 주장되는 다른 문서들에 날인된 인영의 그것과는 다르고, 오히려 2018. 11. 20.자 E의 인감증명서(수사기록 28쪽)나 위 위임장(공증용)에 날인된 인영의 그 것과 유사한 점, F의 법정진술에 의하면 위 위임장(공증용)에 기재된 ‘O’라는 서명은 E가 아니라 피고인 B이 기재한 것이고, 인영부분은 F 자신이 가지고 간 E의 인감을 날인하였다는 것이고, 실제로 위 위임장(공증용)에는 E의 이름이 ‘O’라고 되어 있어 E의 다른 서명과는 차이가 있는데, 한편 F은 검찰에서 “B이 공증을 하자고 하면서 빈 종이 맨 밑에 E의 서명과 인감도장을 날인해서 인감증명서와 함께 가지고 오라고 하여 제가 B이 요구한 대로 빈 종이에 E의 서명과 인감도장을 날인해서 B의 사무실로 찾아갔고 그 때 B이 나머지 내용을 기입하여 작성한 문서가 위 위임장(공증용)이다”라고 진술한 바 있어(수사기록 340쪽) 차이가 있는바, 그렇다면 F이 빈 종이에 E의 서명과 날인을 받아갔다는 문서가 위 위임장(공증용)이 아니라 이 사건 약정서일 가능성도 있는 점, F의 경우 E의 아들의 친구로서 E를 도와주는 입장에 불과한데 E는 이 사건 아파트에 관하여 사실상 아무런 일을 하지 않고 돈거래를 비롯한 모든 것을 F에게 맡겨놓고 있었고, 실제로 F이 이 사건 아파트로 인한 수익 중 1/3을 가져가기로 하는 약정이 체결되는 등 F과 B 사이에 어떤 약정이나 거래가 있었을 가능성이 있는 점(F은 이 사건 아파트를 처분한 수익을 2등분하면 피고인 B이 너무 많이 가져가니까 3등분하기로 하되, 계산상 편의를 위해 F의 이름을 넣었을 뿐 자신의 몫은 모두 E에게 주려고 한 것이라고 주장하나 납득하기 어렵다) 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 이 사건 약정서를 위조하였다고 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다. 나. 2018. 11. 22.자 근저당권설정계약서, 2018. 11. 23.자 근저당권설정계약서, 2018. 11. 28.자 위임장 먼저 피고인 B이 위 문서들을 위조하였다고 인정할 수 있는지 살펴본다. E는 이 법정에 증인으로 나와 F으로부터 근저당권을 설정해야 된다는 말을 들었고 이를 모두 F에게 위임한 적이 있다는 취지의 진술을 하였고(법정에서 수차례 그러한 진술을 하였는바 잘못 진술한 것으로 보이지는 않는다), 이는 근저당권설정에 대하여 전혀 들은바 없다는 F의 진술과는 배치된다. 2018. 11. 23.자 근저당권설정계약서(수사기록 244쪽)와 2018. 11. 28.자 위임장(수사기록 237쪽)은 근저당권설정등기 신청서류의 일부로서 위 위임장의 경우 법무법인 M의 변호사 N이 등기의무자인 E와 등기권리자인 피고인 B으로부터 근저당권설정등기 신청에 관한 대리권을 받은 것으로 되어 있으나 위 법무법인 또는 변호사에 대한 조사가 이루어지지 않아 그 수임경위와 그 과정에서 본인 의사 확인여부 등이 불분명하고, 막도장이 찍혀 있는 2018. 11. 23.자 근저당권설정계약서의 경우 피고인 B이 아니라 등기신청을 대리한 위 법무법인에서 작성하였을 가능성이 있으나(피고인 B도 이와 같이 주장하였다) 이에 대한 조사도 이루어지지 아니하였다. 여기에 더하여 E로부터 포괄적 위임을 받은 F과 피고인 B 사이에 어떤 약정이 있었을 가능성과 앞서 본 이 사건 약정서가 위조된 것이라고 단정할 수 없는 사정까지 더하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 근저당권설정계약서 및 위임장을 피고인 B이 위조하였다고 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다. 나아가 2018. 11. 23.자 근저당권설정계약서와 2018. 11. 28.자 위임장이 위조문서임을 전제로 하는 위조사문서행사죄, 공전자기록불실기재 및 불실기재공전자기록등행사죄의 경우에도 위와 마찬가지 이유로 이를 인정할 증거가 부족하다. 다. 피고인 A의 범행 공모공동정범이 성립하기 위하여는 2인 이상의 사람이 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 공모를 하고 이에 따라 범행을 실행한 사실이 인정되어야 하는바, 여기서의 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니므로 비록 전체적인 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사적 책임을 부담하여야 하지만, 그 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것이어야 하며, 이러한 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하여야 하므로, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하는 것이며(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 참조), 공모공동정범의 성립 여부는 범죄실현의 전과정을 통하여 각자의 지위와 역할, 공범에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 상호이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 하며, 그와 같은 입증이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결 등 참조). 피고인 A이 이 사건 아파트에 관한 매매계약의 매수인으로서 계약을 체결하고 매매대금을 모두 납부하였다며 소유권이전을 요구하고 있으나, 피고인 A이 그 매매대금(전세보증금을 제외한 3억 원)을 실제 지급하였다는 자료는 피고인 B이 E의 대리인 자격을 표시하여 발행한 영수증(수사기록 2권 99쪽)뿐이며, 그 중 자료가 있는 계약금 6,500만 원의 경우에도 사실상 피고인 B의 자금이고, 수사가 진행되면서 검찰에서 자금 출처에 대한 소명을 요구하자 피고인 B이 대출을 받는 등으로 마련한 자금을 여러 계좌에 소액으로 분산한 다음 출금하여 피고인 A에게 현금으로 전달하고 피고인 A은 이를 다시 피고인 B에게 입금한 것처럼 만들어 그 정도의 현금을 보유하고 있었다는 외형을 허위로 만들고, 피고인 A이 그 전에 전세보증금으로 지급하였다고 주장하는 돈 중 일부도 실제 지급된 것인지 의심스러운 정황이 있다. 그러나 한편 피고인 A은 이 사건 아파트에 관하여 2018. 1. 11.경 E와 임대차계약을 체결하고 전세계약서를 작성하였으며, 이에 따라 실제 이 사건 아파트에 거주하여 왔는데 위 계약도 피고인 B이 중간에서 모든 계약을 진행․처리하여 피고인 A과 E(또는 F)는 서로 만난 적 없이 계약이 이루어졌고, E나 F 역시 위 임대차계약이나 전세계약서 자체를 문제삼지는 않는 점, 피고인들이 숙질간이라는 관계가 있더라도 일반인인 피고인 A으로서는 공인중개사인 피고인 B이 E를 위하여 이 사건 아파트를 중개하는 것으로 믿을만한 여지가 있는 점, 매매대금 등의 출처가 불분명하고 사실상 피고인 B의 것이라고 보이는 정황은, 그 실질적인 계약 당사자가 피고인 A이 아닌 피고인 B으로서 부동산실명법위반 내지 자기거래․쌍방대리에 해당한다고 볼 수 있는 정황이 되는 것은 별론으로 하고, 상대방 당사자인 E의 서명날인 자체가 위조되었다거나 위조된 매매계약서라는 점에 대한 것까지 피고인 A이 인식하였으리라고 볼 정황이 되는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거와 그로부터 인정되는 의심스러운 몇가지 정황들만으로는 피고인 A이 B과 이 사건 매매계약서의 위조 및 그 행사에 관하여 공모하였다고 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 부분과 피고인 B에 대한 공소사실 중 이 사건 약정서, 2018. 11. 22.자 근저당권설정계약서, 2018. 11. 28.자 위임장, 2018. 11. 23.자 근저당권설정계약서에 관한 사문서위조의 점, 2018. 11. 28.자 위임장, 2018. 11. 23.자 근저당권설정계약서에 관한 위조사문서 행사의 점 및 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인들이 모두 무죄부분 판결 공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 이를 공시하지 아니한다.