서울남부지방법원-2019고합78

범죄사실 [범죄 전력] 피고인은 2013. 4. 19. 서울남부지방법원에서 조세범처벌법위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2013. 4. 27. 위 판결이 확정되었고, 2015. 11. 12. 서울남부지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 1. 28. 위 판결이 확정되었다. [범죄 사실] 피고인은 2011. 6.경 서울 서초구 B건물, C호에 있는 주식회사 D(이하 'D'라 한다) 사무실에서 E에게 "F사에서 제작한 주방용품인 G 그릴을 H을 통해 판매하기로 하였는데 원가는 1set당 81,000원이고, 방송사 납품 단가는 1set당 91,760원이니 판매 이익이 1set당 1만 원이다. 위 그릴 제품에 대한 방송 일정이 잡히면 제작회사에 선급금으로 50%를 지급하고 제품을 주문하여야 하는데, 위 선급금을 투자해주면 그릴 제품을 판매한 대금에서 선급금을 반환하고 이익금을 4:6으로 배분하여 그릴 1set당 4,000원의 이익금을 주겠다"고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 방송사 홈쇼핑 업체와 사이에 그릴 제품 판매계약을 체결하지도 않은 상태였을 뿐 아니라 그릴 제작회사와 사이에 그릴 구매계약을 체결한 사실도 없었으므로 피해자 D로부터 위와 같이 돈을 받더라도 이를 그릴 구입을 위한 선급금으로 사용하여 그릴 판매 수익을 올릴 수가 없었고, 오히려 피해자로부터 교부받은 돈을 피고인이 운영하는 회사의 운영자금 등의 용도로 전용할 생각이었으므로 피해자에게 투자원금 및 그릴 1set당 4,000원의 이익금을 지급하여 줄 의사나 능력도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 E을 기망하여 이에 속은 E이 피해자로 하여금 돈을 지급하도록 하여 피해자로부터 2011. 8. 11. 홈쇼핑 방송 판매용 그릴 2,500개 구입을 위한 선급금 명목으로 1억 원을 지급받은 것을 비롯하여, 2011. 8. 11.부터 2011. 11. 21.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 10억 9,985만 원을 홈쇼핑 방송 판매용 그릴 구입을 위한 선급금 명목으로 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 E의 진술기재 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 각 확인서, 녹취록, 계좌거래내역, 입금증, 각 예금거래명세표, 판결(서울중앙지법 2016가합541593호), 판결(서울고등법원 2017나2032456호) 1. 판시 전과: 범죄경력등 조회회보서, 수사보고(동종 전과 판결문 첨부 및 형법 제37조 후단 경합범 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 포괄하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장의 요지 가. 피고인이 E에게 판시 범죄사실 기재와 같이 거짓말을 하여 피해자로부터 돈을 지급받은 사실은 인정한다. 그러나 피해자는 이 사건 이전부터 오랜 기간 동안 피고인과 돈 거래를 해왔고, 피고인의 기망행위와 무관하게 단지 고수익을 얻을 목적으로 피고인에게 돈을 지급하였으므로, 피고인의 기망행위와 E의 착오 및 처분행위 사이에 인과관계가 없다. 나. 피고인은 방송사 홈쇼핑 업체와 직접 계약을 체결하지는 않았으나 다른 업체를 통하여 홈쇼핑을 통해 그릴 제품을 판매하였고, 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)과 구두로 그릴 구매계약을 체결한 상황이었다. 피고인은 피해자로부터 받은 돈 중 일부를 회사 운영자금으로 사용하기는 하였으나 일부는 그럴 제품 판매를 위한 용도로 사용하였고, 그릴 제품 판매를 통하여 피해자에게 충분히 수익금을 지급할 수 있을 것이라고 생각하였으므로 피고인에게 편취의 고의가 없었다. 다. 이 사건 범행은 포괄일죄가 아닌 실체적 경합범에 해당한다. 2. 판단 가. 피고인의 기망행위와 E의 착오 및 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 1) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다. 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도9669 판결 참조). 2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 볼 때 피고인의 기망행위로 인하여 E이 착오에 빠졌고, 피고인의 기망행위와 처분행위 사이에 인과관계에 있다고 인정할 수 있다. 피고인은 2009년경부터 피해자로부터 대여금 또는 투자금을 지급받고, 피해자에게 이자 및 수익금을 지급해왔다. 그런데 피고인이 2011. 8. 11.부터 2011. 11. 21.까지 피해자로부터 그릴 제품 선급금 명목으로 지급받은 돈 대부분은 회사 운영자금, 피해자에 대한 기존 채무 변제에 사용하거나 그릴 제품 투자 원금 반환 명목으로 피해자에게 그대로 다시 지급하였다. 피고인의 주장에 의하더라도 피고인은 피해자로부터 그릴 제품 선급금 명목으로 돈을 지급받을 당시 F과 구두로만 그릴 제품 구매계약을 체결한 상황이었다. 피고인은 다른 업체를 통해 홈쇼핑을 이용하여 그릴 제품을 판매하였다고 주장하나 그 업체를 구체적으로 특정하지도 못하고 있다. 피해자로서는 피고인이 그릴 제품 선급금 명목으로 지급받은 돈을 다른 용도로 사용할 것이라는 사실, 피고인이 F과 그릴 제품 구매계약을 체결하지 않았다는 사실 등을 알았다면 약 3개월이 넘는 짧은 기간 동안 피고인에게 8회에 걸쳐 합계 10억 원이 넘는 돈을 지급하지 않았을 것으로 보인다. E은 검찰에서 '피고인이 자금융통 및 회사운영, 채무변제 등을 위해 사용할 목적으로 돈을 빌려달라고 사실대로 말했다면 돈을 빌려줬을 것 같나요'라고 질문받자 '네 빌려줬을 것입니다'라고 답변하기는 하였다. 그러나 E의 전체 답변 내용은 아래와 같은데, 이는 피고인이 사업 수행 용도로 지급받은 돈을 용도대로 사용하지 않았다는 것을 강조하는 과정에서 한 말로 보이고, 피고인이 다른 용도로 돈을 사용한다는 사실 등을 알았더라도 피고인에게 돈을 지급하였을 것이라는 취지로 보이지 않는다.나. 피고인에게 편취의 고의가 있었는지 앞서 본 바와 같이 피고인이 차용금의 사용용도나 그 변제방안 등에 관하여 E을 기망하여 피고인의 기망행위로 인하여 착오에 빠진 E이 피해자로 하여금 피고인에게 돈을 지급하게 한다는 것을 인식한 이상 피고인에게 편취의 고의가 있었다고 인정되고, 피고인이 어떤 뚜렷한 변제방안도 없이 막연히 피해자에게 수익금을 지급할 수 있다고 스스로 믿었다고 하더라도 편취의 고의가 부정된다고 할 수 없다. 다. 이 사건 범행이 포괄일죄에 해당하는지 1) 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 참조). 2) 앞서 든 각 증거들에 의하면 피고인은 E에게 'F에 지급할 그릴 제품 제작 선급금을 투자해주면 H을 통해 그릴 제품을 판매하고, 그 판매대금으로 투자원금을 반환하고 판매 수익금을 배분해 주겠다'는 취지로 말하여 E을 기망한 사실, 피고인은 3개월이 조금 넘는 기간 동안 8회에 걸쳐 피해자로부터 선급금 명목으로 합계 1,099,850,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 위와 같이 이 사건 범행은 피해자가 동일하고, 피고인의 범의가 단일하며, 범행 방법도 동일하므로, 포괄일죄에 해당한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년~6년 3. 선고형의 결정 아래와 같은 피고인에게 유리하거나 불리한 정상에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 E을 적극적으로 기망하였고, 피해자로부터 편취한 돈의 액수도 10억 원이 넘는다. 유리한 정상: 피고인이 피해자에게 원금 및 수익금 명목으로 지급한 돈이 약 7억 8,000만 원을 넘는다. 판결이 확정된 판시 첫머리의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려하여 형을 정하여야 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 E을 기망하여 이에 속은 E이 피해자로 하여금 2011. 8. 31. 피고인에게 홈쇼핑 방송 판매용 그릴 2,000set 구입을 위한 선급금 명목으로 74,000,000원을 교부하도록 하여 이를 편취하였다. 2. 판단 앞서 든 증거들에 의하면 E은 2011. 8. 31. I로 하여금 피고인이 운영하던 주식회사 J 계좌로 7,400,000원을 송금하도록 하는 한편, 피고인이 피해자에게 변제하여야 할 기존 채무 74,000,000원을 피해자가 피고인에게 투자하는 것으로 처리하여 합계 81,400,000원(= 7,400,000원 + 74,000,000원)을 그릴 구입 선급금 명목으로 투자한 사실이 인정된다. 따라서 7,400,000원을 초과한 금액인 74,000,000원은 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 투자하는 것으로 처리한 경우이므로 편취액에서 제외되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.