광주지방법원목포지원-2023고합82

범 죄 사 실 [공모관계] ‘B’(과거: (인터넷주소 1 생략), 현재: (인터넷주소 2 생략))는 인터넷 도박 사이트 운영자로부터 광고비를 받고 도박 사이트의 광고 배너를 B 사이트의 상단에 게시하여 홍보하는 사이트이다. 광고비는 배너 광고의 노출량 등에 비례하여 책정되는 만큼 방문자들의 유입량을 높일 수 있는 유인책이 필요한데, B는 별도로 음란물 전용 게시판을 만들어 회원들이 직접 음란물 접속 링크나 해당 음란물 영상의 썸네일 및 음란물 사진 자료 등을 게시할 수 있도록 하고, 회원들이 음란물을 게시할 경우 포인트를 지급하고 누적된 포인트에 따라 게시판 접속 권한을 차등적으로 허용함으로써 다량의 음란물이 게시되게 하여 방문자들을 유인하는 방법으로 운영되었다. 피고인은 2018. 11.경 개발자 커뮤니티 사이트에서 성명불상의 B 운영자가 게시한 서버 관리자를 모집한다는 취지의 글을 보고 연락하여 월 30만 원∼100만 원의 보수를 받고 B의 서버를 관리하기 시작하였다. 2019. 11.경 B 사이트에 본격적으로 음란물이 게시되기 시작하면서 B 운영자는 사이트의 전반적인 회원 관리, 도박 사이트로부터 광고 수주, 음란물 게시 등 사이트 운영에 관한 전반적인 사항을 담당하고, 피고인은 서버 요금을 대신 결제하고 서버에 문제가 발생하면 이를 해결하는 역할을 담당하기로 공모하였다. [범죄사실] 1. 국민체육진흥법위반 서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘유사행위‘라고 한다)를 홍보하여서는 아니 된다. 피고인은 위와 같이 B 운영자와 공모하여 2018. 11.경부터 2022. 10. 4.경까지 목포시 C의 D호 피고인의 집에서 컴퓨터를 이용하여 B 사이트를 관리하던 중, 2022. 2. 28.경 B 사이트에 불법 스포츠 토토 사이트 광고 배너를 설치하는 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 13건의 유사행위를 홍보하였다. 2. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)방조 피고인은 2018. 11.경부터 2022. 10. 4.경까지 위 제1항 기재의 피고인의 집에서 컴퓨터를 이용하여 B 사이트 서버를 관리하면서, B 회원들이 2019. 4. 4.경부터 2022. 10. 4.경까지 B 사이트에 별지 범죄일람표 3 기재와 같은 여성의 성기 사진 등 총 9,779건의 음란물 사진을 게시하며 배포하고 있다는 사실을 인식하면서도, 회원들이 B 사이트에 원활하게 접속할 수 있도록 사이트의 서버를 관리함으로써 B 회원들의 음란물 사진 등의 배포 행위를 용이하게 하여 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 수사보고서(B 사이트 내 국민체육진흥법위반 관련 자료 채증 등), 수사보고서(본건 범행사이트의 운영현황 및 구조 등) 1. -불법토토사이트 홍보 게시물 채증자료, -B 사이트 운영자와의 텔레그램 대화, B에 게시된 음란물 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 국민체육진흥법 제49조 제1호, 제26조 제2항 제3호, 형법 제30조(유사행위 홍보의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호, 형법 제32조 제1항(음란물배포 방조의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 법률상 감경 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호[종범, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)방조죄에 대하여] 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 국민체육진흥법위반죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호(압수물 총목록 연번 제2번) [검사는 압수된 아이폰13 Pro(‘A2638’) 1개(압수물 총목록 연번 제1번)에 대하여도 몰수를 구한다. 그러나 피고인이 판시 범죄사실 기재 각 범행 과정에서 위 휴대전화를 사용하였다고 하더라도 이는 B 운영자와 연락하는 수단으로 사용한 것일 뿐이고, 위 휴대전화를 위 각 범행의 유사행위 홍보 또는 음란물 배포의 방조 행위 자체에 사용함으로써 범행에 직접 제공하였다고 볼 수는 없다. 더 나아가 형법 제48조 제1항에 의한 몰수는 임의적인 것으로 몰수의 요건에 해당하는 물건이라고 하더라도 이를 몰수할 것인지 여부는 법원의 재량사항인바, 위 휴대전화는 위 각 범행만을 위하여 사용된 것이 아니라 피고인의 개인적인 목적 일반에 사용되는 물건으로 보이는 점, 압수된 조립PC(압수물 총목록 연번 제2번)와 B 사이트 DB 및 소스파일(압수물 총목록 연번 제4번) 등을 통하여 위 각 범행에 관련된 내용의 증거가 모두 확보되었으므로 위 휴대전화 자체를 증거로 할 필요성이 크지 않은 점 등에 비추어 보면, 위 휴대전화는 몰수할 필요성이 있다고 보기 어려우므로 이를 몰수하지 아니한다.] 1. 폐기 형법 제48조 제1항 제1호, 제2호, 제3항(압수물 총목록 연번 제4번, 검사는 이에 대한 몰수를 구하였으나, 이는 범죄행위에 제공하였거나 범죄행위로 인하여 생긴 전자기록에 해당하므로 폐기의 대상이다.) 1. 추징 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라고 한다) 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호 [추징금 산정 근거] 2022. 1. 4. 법률 제18672호로 개정되어 같은 날부터 시행 중인 범죄수익은닉규제법에 의하면, 판시 범죄사실 제1항의 국민체육진흥법위반죄는 범죄수익은닉규제법 제2조 제1호 가.목에 규정된 ‘장기 3년 이상의 징역에 해당하는 죄’로서, 판시 범죄사실 제2항의 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)방조죄는 범죄수익은닉규제법 제2조 제1호 나.목 [별표]에 규정된 죄로서 모두 중대범죄에 해당한다. 따라서 중대범죄인 판시 범죄사실 기재의 각 범죄행위 기간 동안 그에 대한 보수로 얻은 재산은 범죄수익은닉규제법에 따른 범죄수익으로서 몰수할 수 있고, 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다. 몰수ㆍ추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 증거에 의하여 인정해야 하지만 엄격한 증명이 있어야 하는 것은 아닌바(대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도9542 판결 등 참조), 추징의 원인이 되는 사실에 대해서는 법관은 자유로운 심증에 의하여 보강 증거 없이 피고인의 자백만으로도 인정할 수 있다. 피고인은 2018. 11.경부터 2022. 10. 4.경까지 B 사이트 서버를 관리하면서 그에 대한 보수로 2020년 중반까지 30만 원, 2021년 말까지 50만 원, 2022년 초부터 100만 원, 2022년 10월부터 200만 원을 받았다고 진술하였다(증거기록 제782, 1068면). 그러므로 범죄수익은닉규제법 제10조 제1항에 따라 추징해야 할 범죄행위의 보수로 얻은 재산은 피고인이 판시 범죄사실 기재의 각 범죄행위 기간(2019. 4. 4.∼2022. 10. 4.) 동안 B 운영자로부터 지급받은 것으로 인정되는 보수 합계 2,420만 원(= 30만 원 × 14개월 + 50만 원 × 18개월 + 100만 원 × 9개월 + 200만 원 × 1개월)으로 산정함이 타당하다. 한편, 검사는 피고인이 2018. 11.경부터 2022. 10. 4.경까지 B 사이트 서버를 관리하면서 그에 대한 보수로 지급받았음을 인정하는 3,700만 원 전부에 대하여 추징을 구한다. 그러나 피고인이 위 기간 중 앞서 추징을 인정한 기간(2019. 4. 4.∼2022. 10. 4.)을 제외한 그 이전의 2018. 11.∼2019. 4. 3. 기간까지 B 사이트 서버를 관리하면서 그에 대한 보수를 지급받았다고 하더라도, 피고인은 이 사건에서 위 기간에 해당하는 범행으로 기소되지 않은 점, 피고인의 진술 등에 의하면 B 사이트는 2019. 11.경에서야 본격적인 음란물 게시 사이트로 그 구성이 재편되었음을 확인할 수 있는바, 위 기간 동안 지급받은 보수는 국민체육진흥법위반죄와 관련한 것으로 보이는 점[달리 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)방조 등 범행과 관련한 보수라고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없다], 그런데 국민체육진흥법위반죄와 같은 ‘장기 3년 이상의 징역에 해당하는 죄’의 보수로 얻은 범죄수익에 대한 몰수ㆍ추징에 관한 규정(범죄수익은닉규제법 제2조 제1호 가.목)은 범죄수익은닉규제법 부칙(2022. 1. 4.) 제2조에 의하여 개정 규정이 시행된 이후 발생한 범죄행위부터 적용되므로, 피고인이 2018. 11.부터 2019. 4. 3.까지 지급받은 보수가 국민체육진흥법위반 범행과 관련한 보수라고 하더라도 그 범죄수익은 몰수ㆍ추징의 대상이 되지 않는 점 등에 비추어 보면, 위 기간 동안 피고인이 지급받은 보수는 몰수할 수 없고 추징할 수도 없다. 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼3년 6개월 2. 양형기준 적용 여부: 판시 각 범죄에 대하여 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정: 징역 10개월, 집행유예 2년 가. 불리한 정상 1) 피고인은 B 사이트의 위법성을 잘 알면서도 그 사이트의 서버를 관리하면서 B 회원들의 음란물 게시 행위를 방조하고 이를 매개로 불법 도박 사이트를 홍보하였다. 이와 같은 범행은 B 회원들에게 불법 도박 사이트에 접근할 기회를 제공하고, B 사이트에 게시된 음란물이 정보통신망을 통하여 보다 용이하게 배포되도록 함으로써 회복이 어려운 2차 피해를 발생시키는 등 또 다른 사회적 폐해를 가져온다는 점에서 그 죄질이 나쁘다. 2) 피고인은 약 4년 가까이 B 사이트 서버를 관리하면서 판시 범죄사실 기재의 각 범행에 지속적으로 가담하였고, 그로 인하여 얻은 이익도 적지 않다. 이와 같은 점에서도 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다. 나. 유리한 정상 1) 피고인은 판시 범죄사실 기재의 각 범행을 인정하고 자신의 잘못을 반성하고 있다. 2) 피고인은 수사단계에서부터 이 사건과 관련한 수사에 적극 협조하였고, 재범하지 않을 것을 다짐하고 있다. 피고인의 가족들과 지인들이 피고인에 대한 계도를 다짐하면서 피고인의 선처를 탄원하고 있다. 피고인의 사회적 유대관계가 비교적 분명하고, 피고인은 아직 어린 나이로 교화를 통한 성행 교정의 여지가 큰 것으로 보인다. 3) 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다. 다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 건강, 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 전후의 정황, 개전의 정 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실의 [공모관계]와 같이 B 운영자와 공모한 후, 2018. 11.경부터 2022. 10. 4.경까지 판시 범죄사실 제1항 기재의 피고인의 집에서 컴퓨터를 이용하여 B 운영자와 함께 B 사이트를 관리하던 중, 2019. 11. 16. 10:43경 아이디 ‘E’ 회원이 B 사이트에 “F”이라는 제목으로 아동ㆍ청소년으로 명백히 인식되는 여성의 성기 사진 등을 게시한 것을 비롯하여 그때부터 2021. 10. 11.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 B 회원들이 총 3건의 아동ㆍ청소년성착취물을 게시하며 배포하고 있다는 사실을 인식하면서도, 아동ㆍ청소년성착취물 배포 행위를 막을 수 있는 기술적 조치나 모니터링 등을 하지 않고 회원들이 B 사이트에 원활하게 접속할 수 있도록 사이트의 서버를 관리함으로써 B 회원들의 아동ㆍ청소년성착취물 배포 행위를 용이하게 하여 방조하였다. 2. 주장의 요지 피고인은 B 회원들이 아동ㆍ청소년성착취물을 게시한다는 점을 알지 못하였으므로 정범의 고의를 인식하지 못하였고, 그와 같은 행위를 방조한다는 방조의 고의 또한 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접ㆍ간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. 다만, 방조범에서 요구되는 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식해야 하는 것은 아니고, 미필적 인식이나 예견으로 충분하지만 이는 정범의 범행 등의 불법성에 대한 인식이 필요하다는 점과 모순되지 않는다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결, 대법원 2022. 6. 30. 선고 2020도7866 판결 등 참조). 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조). 나. 구체적 판단 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인은 B 사이트에 아동ㆍ청소년성착취물이 게시된다는 사정을 인식하면서도 이를 용인한다는 의사 아래 B 사이트 서버를 관리하는 방법으로 그 게시 행위를 방조하였다고 단정하기 어렵다. 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에 대하여 아동ㆍ청소년성착취물 게시의 방조범으로서 요구되는 정범의 고의 및 방조의 고의를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인은 2018. 11.경부터 B 운영자의 제안에 따라 B 사이트의 서버를 관리하였다. 피고인이 B 운영자와 주고받은 대화 내역 등을 살펴보면, 피고인은 B 사이트의 서버 관리자로서 시스템의 부하 또는 프로세스를 점검하고, 네트워크의 전산 동작을 감시하거나 서버의 용량 및 여유 상태를 확인하며, 트래픽이 초과되거나 서버 업데이트가 필요한 경우 등 기술적인 문제가 발생하였을 때에 이를 보수하는 역할만을 담당한 것으로 보인다. 그 밖에 피고인이 B 사이트에 어떠한 내용의 콘텐츠를 게시하거나 삭제할 것인지 등 게시물의 관리에 관여한 정황은 찾아볼 수 없다. 2) 당초 B 사이트는 ‘먹튀 검증 사이트’, 즉 사설(불법) 도박 사이트 중 회원들로부터 도박 자금을 충전받았음에도 도박 서비스를 제공하지 않고 잠적하는 사이트를 검증하여 문제없이 운영되는 도박 사이트 목록을 제공하는 사이트로 운영되었으나, B 운영자는 2019. 11.경 B 사이트에 음란물 게시판을 새로 만들고 이를 활성화시켜 음란물을 통해 방문자를 유인하고 불법 도박 사이트가 홍보되도록 B 사이트의 구조를 개편하였다. 피고인은 같은 무렵 B 운영자로부터 위와 같은 사이트 개편 사실을 전달받아 자신이 관리하는 B 사이트에 음란물이 게시되고 있다는 점을 알게 되었으나, 위와 같은 사이트 개편 전후로 피고인이 원래 담당하던 사이트의 서버 관리 업무의 내용이 특별히 변경되지는 않았다. 3) B 사이트는 동영상 형식의 파일을 제외한 용량 90MB 범위 내의 사진을 게시할 수 있도록 설정되어 있다. B 회원들은 위와 같은 형식과 용량에 맞는 사진이면 어떠한 음란물이라도 B 사이트에 게시할 수 있었고, B 운영자를 비롯한 회원들은 B 사이트에 설치된 ‘G’ 프로그램을 통하여 다른 사이트에 있는 음란물을 B 사이트에 그대로 옮겨오기도 하였다. 이와 같이 B 운영자와 회원들이 음란물을 게시하는 과정에는 특별한 기술적 제한이 존재하지 않았다. 반면, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 B 운영자가 주기적으로 모니터링을 하는 등 게시물을 관리하면서 B 회원들로부터 신고 등을 받아 법에 저촉되는 게시물을 삭제 또는 차단하거나, 회원들의 신고가 10건 이상 누적되는 경우 해당 게시물이 자동으로 차단되는 등의 기술적인 조치를 취하였다고 진술하고 있는바, 회원들이 B 사이트에 음란물을 게시하는 과정에 일정 부분 규범적인 제한이 있었는지에 관하여 항을 바꾸어 살펴본다. 4) B 운영자는 ‘H’라는 제목 아래 ‘여성의 주요 부위 가슴, 음부, 항문만 클로즈업 되어 있는 사진’ 등을 삭제 대상 게시물로 예시한 다음, ‘아동포르노’를 게시할 경우 그 회원의 포인트가 몰수된다는 점을 굵은 글씨로 표시하고(포인트는 B 회원들이 B 사이트에 로그인하거나, 글쓰기, 게시물 추천 등을 받을 경우에 지급되고, B 사이트의 특정 게시판을 열람하기 위하여는 일정 수 이상의 포인트가 필요하다), 그 아래 부분에는 ‘커뮤니티 이용 중 위험 게시물을 발견하신다면 게시물 하단 신고 버튼을 눌러주시기 바랍니다.’라는 문구를 기재한 공지사항을 B 사이트에 게시하였다(증거기록 제709면). 이와 같은 공지사항의 내용은 B 운영자가 게시물에 대하여 사후적인 모니터링 등을 통하여 ‘아동포르노’로 통칭되는 아동ㆍ청소년성착취물을 비롯한 아동ㆍ청소년 관련 음란물이 게시되지 않도록 일정 수준의 조치를 취하였다는 취지의 피고인의 진술에 부합하는 사정이다. 더 나아가 아래 5)항에서 보는 바와 같이 피고인이 B 사이트를 관리한 약 4년의 기간(2018. 11.∼2022. 10. 4.) 동안 B 사이트에 게시된 총 9,779건의 음란물 중 3건만이 아동ㆍ청소년성착취물로 확인된 점 등을 고려하면, 피고인이 B 사이트에 음란물이 게시되고 있다는 사정을 알면서 그 서버를 관리하였다는 사정만으로 위 3건에 대한 B 운영자 또는 B 회원들의 아동ㆍ청소년성착취물의 게시 행위를 용인하였다고 단정하기는 어렵다. 5) B 사이트의 음란물 게시판은 ‘I’, ‘J’ 등으로 분류되어 있을 뿐이고, 아동ㆍ청소년 관련 음란물을 게시하는 게시판이 별도로 분류되어 있지는 않다. 더구나 피고인이 B사이트를 관리한 약 4년의 기간(2018. 11.∼2022. 10. 4.) 동안 B 사이트에 판시 범죄사실 제2항 기재의 음란물 총 9,779건(별지 범죄일람표 3)을 포함한 다수의 음란물이 게시되었는데, 같은 기간 중 게시된 아동ㆍ청소년성착취물은 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 2019. 11. 16.자, 2021. 7. 30.자, 2021. 10. 11.자 총 3건에 불과하다. 이는 피고인이 B 사이트의 서버를 관리하는 기간 동안 B 사이트에 상주하면서 게시되는 모든 음란물을 확인하지 않는 이상 그 게시 사실을 알기 어려울 정도로 극히 드문 수치이다. 6) B 사이트에 게시된 음란물 중에는 판시 범죄사실 제2항의 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 제목이 ‘K’, ‘L’, ‘M’, ‘N’, ‘O’, ‘P’, ‘Q’, ‘R’, ‘S’, ‘T’, ‘U’, ‘V’, ‘W’, ‘X’, ‘Y’, ‘Z’, ‘AA’, ‘AB’, ‘AC’, ‘AD’, ‘AE’, ‘AF’, ‘AG’ 등으로, 19세 미만의 아동ㆍ청소년이 등장하거나 아동ㆍ청소년으로 보이는 사람이 등장하는 것을 암시하는 제목의 게시물이 상당수 포함되어 있기는 하다. 그러나 위와 같은 게시물에는 그 제목과 달리 19세 미만의 아동ㆍ청소년 또는 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이 실제로 등장하지 않는다. 즉, 위와 같은 제목은 게시자가 게시물에 대한 관심을 유도하기 위하여 임의로 작성한 제목에 불과한 것으로 보이는바, 실제로 확인된 해당 게시물의 구체적인 내용 등을 전혀 고려하지 않고 게시물의 제목에 아동ㆍ청소년성착취물로 의심할 수 있는 내용이 포함되어 있다는 사정만으로 피고인에게 아동ㆍ청소년성착취물 게시에 대한 방조의 고의가 있다고 볼 수는 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결의 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다.