서울남부지방법원-2018고단1056

공소사실의 요지 피고인은 2017. 4. 10. 피해자 B(주식회사 C)을 수급인으로 하여 서울 중랑구 D 등에 빌라를 신축하는 공사도급계약을 체결하고, 2017. 4. 18. 위 토지 및 지상건물에 피고인을 채무자로 하여 채권최고액 4억 2,000만 원의 근저당권을 설정(근저당권자 주식회사 C)하였다. 피고인은 2017. 8. 25.경 서울 은평구 소재 E조합에서, 피해자에게 "기성대금을 지급해주기 위해서는 현재 신축중인 빌라에 대해 선분양을 실시하여야 한다. 분양을 받을 사람은 많은데 근저당권이 설정되어 있어 분양에 어려움이 있다. 근저당권 설정을 해지해주면 E조합에 대출을 신청하여 해지와 동시에 기성대금 1억 3,300만 원을 지급해 주겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자가 근저당권 설정을 해지하더라도 E조합에 대출을 신청하여 기성대금 1억 3,300만 원을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 즉시 위 부동산에 대한 근저당권 설정을 해지하게 하여 채권최고액 4억 2,000만 원의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 공소사실 기재와 같이 B에게 근저당권 해지의 조건 내지 대가로 기성대금 1억 3,300만 원을 지급하여 주겠다고 거짓말한 사실이 없다. 피고인은 B에게 적정한 기성대금을 지급할 의사와 능력이 있었다. C 주식회사의 근저당권은 피담보채무가 이미 소멸한 상태였으므로 그 등기가 말소되었다고 하더라도 피해자의 어떠한 재산상 이익을 침해한 바 없다. 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2017. 4. 10. B이 운영하는 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)과 사이에 피고인이 공유지분권자로 있는 서울 중랑구 F 대 251.6m²(이하' 이 사건 대지'라 한다) 외 1필지 토지에 기존 가옥을 철거하고 지하 1층, 지상 6층 규모의 건물을 신축하는 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)에 관하여 공사대금을 7억 5,000만 원(부가세 별도)으로 하는 공사도급계약을 체결하였다. 2) 피고인은 공사자금의 대출을 위하여 이 사건 대지 및 기존 가옥에 관하여 E조합(이하 'E조합'이라 한다)에 채권최고액 14억 8,800만 원의 1순위 근저당권을 설정하여 주었고, 이어서 공사대금 지급의 담보를 위하여 C에 채권최고액 4억 2,000만 원의 2순위 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정하여 주었다. 3) 피고인은 C에 2017. 4. 26. 이 사건 공사 계약금으로 5,000만 원, 같은 해 5. 22. 공사대금 2,000만 원, 같은 해 7. 7. 1차 기성금 6,840만 원, 같은 해 7. 28. 2차 기성금 1억 520만 원, 같은 해 8. 18. 공사대금 2,000만 원 등 합계 2억 6,360만 원을 지급하였다. 4) 그 후, B은 2017. 8. 19. 피고인을 배제하고 이 사건 대지의 다른 공유자인 피고인의 부친 G, 누나 H와 사이에 이 사건 공사에 관한 공사도급계약서를 다시 작성하였고, 2017. 10. 12. G, H와 신축건물의 규모를 지하 1층, 지상 4층으로 변경하기로 합의하였다. 5) 한편, B은 2017. 8. 25. 피고인, G, H(이하 '피고인 등'이라 한다)의 요청에 따라 이 사건 근저당권 설정을 해지하기로 합의하고, 등기 말소에 필요한 서류를 피고인 등에게 교부하였으며, 이에 따라 이 사건 근저당권 설정등기가 말소되었다. 그리고 같은 날 피고인은 B의 요청에 따라 제3차 기성금 1억 3,300만 원의 청구서류에 날인하였다. 6) 그런데 피고인은 위 3차 기성금이 과청구 되었음을 이유로 B에게 위 금원을 지급하지 아니하였고, 이 공사는 2017. 11.경 중단되었으며, 피고인은 2017. 11. 27. B에게 이 사건 공사계약을 해지한다고 통보하였다. 7) 이어서 G, H는 2017. 11. 30. C을 상대로 기성고를 초과한 공사대금의 반환을 구하는 소(서울북부지방법원 2017가단130883)를 제기하였는데, 위 소송에서 G, H는 '이 사건 공사대금은 6억 원(부가세 별도)으로 감액되었고, 이 사건 공사는 3층 골조공사까지 마쳐졌다'고 주장하는 반면, B은 '이 사건 공사대금은 9억 6,360만 원(부가세 별도)으로 증액되었고, 이 사건 공사는 4층 골조공사까지 마쳐졌다'고 주장하였고, 감정인 I는 2017. 11. 30.을 기준으로 한 기성고 비율을 33.25%(3층 골조공사 및 4층 거푸집공사완료시) 또는 33.59%(4층 골조공사 완료시)로 감정하였다. 나. 판단 1) 피고인이 B에게 이 사건 근저당권 해지와 동시에 기성대금 1억 3,300만 원을 지급하여 주겠다고 말한 사실이 있는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 증거로는 B의 수사기관 및 이 법정에서의 진술, J, K 작성의 각 확인서, 증인 L의 일부 법정진술이 있다. 2) B은 수사기관 및 이 법정에서 증인으로 출석하여 "피고인이 2017. 8. 중순경 '신축건물을 선분양해야 하는데 건설회사에 근저당권이 설정되어 있으면 분양에 어려움이 많으니, 이 사건 근저당권을 말소해주면 E조합에 대출을 요청해서 기성금이 지급되도록 하겠다'고 말하였고, 이에 기성대금 1억 3,300만 원을 지급하는 것을 조건으로 이 사건 근저당권을 해지하기로 약정하였다"고 진술하였다. 그러나 B의 위 진술은 아래 3)항에서 보는 것과 같이 증인 M, N의 각 법정진술과 모순되고, 앞서 인정한 사실 및 이로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 공사의 기성고 감정결과에 비추어 보면, 피고인이 B에게 지급해야 할 총 공사대금은 최소 219,450,000원에서 최대 356,04,564원이고, 여기서 기지급된 공사대금 2억 6,360만 원을 공제하면, B은 기성고를 초과하는 금원을 피고인에게 반환할 의무가 있거나 추가로 지급받을 금원이 있더라도 그 금액이 1억 3,300만 원에는 미치지 못하는 것으로 보이므로, 피고인이 B에게 1억 3,300만 원의 지급을 조건으로 이 사건 근저당권 설정을 해지해달라고 말할 이유가 없는 점, 이 사건 근저당권 해지와 기성대금에 대한 결재가 같은 날 이루어지기는 하였으나, 그 선후 관계가 명확하지 아니한 점, B은 피고인 등의 요청으로 이 사건 근저당권을 해지하여 주었기 때문에 그 반대급부로 자신이 청구한 기성대금도 이의 없이 지급될 것을 예상하였던 것으로 보이나, 이에서 나아가 기성대금의 지급이 근저당권 해지의 조건이라고 볼 만한 객관적인 문서 등이 존재하지 아니하는 점, 이 사건 대지 등에는 이미 공사자금 대출을 위한 1순위 근저당권이 설정되어 있었으므로, 별도로 공사대금 지급의 담보를 위하여 후순위 근저당권을 설정할 필요성이 크지 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이를 그대로 믿기 어렵다. 3) N은 이 법원에 증인으로 출석하여 '근저당권 해지 협의 당시에는 근저당권 해지와 관련한 이야기만 하였고, 그 자리에서 기성대금을 지급한다는 이야기는 없었다'고 증언하였고(N에 대한 증인신문 녹취서 제4쪽, 피고인 및 변호인이 제출한 증 제7호증), M는 '피고인이 기성대금을 지급해주는 것이 이 사건 근저당권 해지의 조건은 아니었고, 통상 건축공사가 진행되기 전에 근저당권을 설정하는 경우는 이례적이며, 이 때문에 피고인이 근저당권 설정을 해지해달라고 하였으며, 근저당권 해지 협의 당시에는 기성대금 청구와 관련한 자료를 본 적이 없다'는 취지로 증언하였다(M에 대한 증인신문 녹취서 제2, 8쪽, 피고인 및 변호인이 제출한 증 제5호증). 그런데 N은 이 사건 근저당권 해지 협의 당시 회의에 참석하였던 E조합 직원이고, M는 이 사건 근저당권 설정 및 말소등기, 이 사건 공사대금의 지급절차 등에 관여하였던 법무사 사무소 직원으로, 이들의 진술은 피고인이나 B 어느 한 쪽의 이해관계에 치우치지 않은 비교적 객관적인 진술로 신빙성이 높다. 4) 한편, J, K은 '피고인이 이 사건 근저당권 해지 합의 당시 기성대금을 지급하여 줄 것을 약속하였다'는 취지의 확인서를 제출하였으나, J, K은 이 법정에 증인으로 출석하여 '이 사건 근저당권을 해지하면 기성대금을 바로 준다는 이야기를 피고인으로부터 직접 들은 것이 아니라 B으로부터 전해들었다'는 취지로 증언하였다(J에 대한 증인신문 녹취서 제2쪽, K에 대한 증인신문 녹취서 제6쪽). 따라서 J, K의 확인서는 위 각 법정진술에 비추어 이를 그대로 믿을 수 없고, J은 B의 처, K은 B의 직원으로 B과 이해관계를 같이 하는 점 등에 비추어 신빙성이 낮다. 5) 또한 L은 이 법정에 증인으로 출석하여 "M와 통화 당시, M는 '피고인과 B 사이에 이 사건 근저당권 설정을 해지하면 기성대금을 지급하겠다는 이야기가 있었다'고 명시적으로 말하였다"고 증언하였는데, 이는 앞서 본 증인 M의 증언에 반할 뿐만 아니라, 증인이 직접 경험한 일이 아니라 M를 통해서 전해들은 이야기에 불과한 점, L은 '근저당권을 해지할 당시 이미 기성청구서에 도장을 찍어주었는지, 아니면 근저당권을 해지하기로 합의한 다음에 기성청구서에 도장을 찍어주었는지 명확하지 않다'고 증언하기도 한 점 등에 비추어 보면, 그 진술도 신빙성이 높지 않다고 할 것이다. 6) 결국, 검사가 제출한 증거만으로는 위 근저당권 설정 말소 합의 당시 피고인이 B에게 1억 3,300만 원을 지급하여 줄 것을 약속하였다고 보기 어렵고, 달리 피고인이 B에게 이 사건 근저당권 해지에 관하여 어떠한 기망행위를 하였다거나 사기의 범의가 있었다는 점이 합리적인 의심 없이 증명되었다고 인정하기에 부족하다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시한다.