서울동부지방법원-2019고단1713

공소사실 I. 2019고단1713 피고인은 보이스피싱 사기조직의 성명 불상 총책 및 조직원들과 함께 불특정 다수인을 상대로 수사기관을 빙자하여 금품을 편취하기로 마음먹고, 총책은 조직을 총괄하는 역할을, 유인책은 피해자들에게 거짓말하여 피해 금품을 인출하여 지정된 장소로 나오도록 유인하는 역할을, 지시책은 B이라는 SNS의 'C'이라는 아이디로 피고인에게 피해 금품의 수거, 재전달의 구체적인 방법을 지시하는 역할을, 피고인은 수거책으로 피해자들을 만나 금융감독원 직원을 가장하여 피해 금품을 건네받는 등 역할을 각각 맡기로 순차 모의하였다. 1. 사기 유인책은 수사기관을 가장하여 2019. 1. 4.경 피해자 D에게 '서울중앙지검 E팀 F 검사인데 당신 통장이 범죄에 연루되었다. 혐의 없다는 것을 확인하기 위해 금융감독원 직원을 파견할테니 통장에서 돈을 인출하여 직원에게 건네주어야 한다.'고 거짓말하였다. 그러나 사실 피해자의 예금계좌가 사기 범행에 연루된 사실이 없고, 피고인 등이 수사기관이나 금융감독원 직원이 아니었으며, 피해자로부터 돈을 받아 보관하는 것이 아니므로 반환해줄 의사가 없었다. 피고인과 성명불상자들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 속은 피해자로부터 2019. 1. 4. 12:00경 서울 서대문구 G에 있는 H 앞에서 1,950만 원을 받은 것을 비롯하여 그때부터 2019. 1. 8.까지 범죄일람표와 같이 같은 피해자로부터, 같은 방법으로 3회 합계 6,150만 원을 편취하였다. 2. 위조공문서행사 피고인은 2019. 1. 4. 12:00경 서울 서대문구 G에 있는 H 앞에서 금융위원회 위원장 명의 '금융범죄금융계좌추적민원(2018-고합-03811호)', '금융위원회는 귀하의 금융에 계좌추적을 통해 대포통장 및 불법자금에 대해 계좌추적을 할 것이며 계좌추적 후 불법계좌 및 불법자금 확인시 금융법 27조 3항에 따라 동결처리 및 국고환수 조치가 될 것이고 계좌추적을 통해 귀하의 계좌에 투명성을 입증시켜 드릴 겁니다'는 내용의 위조된 공문서를 피해자에게 제시하여 행사하였다. II. 2019고단2265 [모두사실 I항과 같음] 1. 사기 가. 피해자 K 성명 불상 유인책은 수사기관을 가장하여 2019. 1. 9. 08:35경 피해자에게 '서울중앙지검 L부 M 검사인데, 당신 통장이 범죄에 연루되었다. 혐의 없다는 것을 확인하기 위해 금융감독원 직원을 파견할 테니 통장에서 돈을 인출하여 직원에게 건네주어야 한다.'고 거짓말하였다. 그러나 사실 피해자의 예금계좌가 사기 범행에 연루된 사실이 없고, 피고인 등이 수사기관이나 금융감독원 직원이 아니었으며, 피해자로부터 돈을 받아 보관하는 것이 아니므로 반환해줄 의사가 없었다. 피고인과 성명불상자들은 공모하여 피해자를 기망하여 속은 피해자로부터 2019. 1. 9. 13:50경 서울 영등포구 N에 있는 O점 앞에서 1,900만 원을 받아 편취하였다. 나. 피해자 P 성명 불상 유인책은 수사기관을 가장하여 2019. 1. 8. 14:00경 피해자에게 '서울중앙지검 L부 Q 검사인데, 당신 통장이 범죄에 연루되었다. 혐의 없다는 것을 확인하기 위해 금융감독원 직원을 파견할 테니 통장에서 돈을 인출하여 직원에게 건네주어야 한다.'고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피해자의 예금계좌가 사기 범행에 연루된 사실이 없고, 피고인 등이 수사기관이나 금융감독원 직원이 아니었으며, 피해자로부터 돈을 받아 보관하는 것이 아니므로 반환해줄 의사가 없었다. 피고인과 성명불상자들은 공모하여 피해자를 기망하여 속은 피해자로부터 2019. 1. 9. 15:00경 서울 영등포구 여의나루로 40 여의도역 1번 출구 앞에서 23,071,000만 원을 받아 편취하였다. 2. 위조공문서행사 가. 피고인은 2019. 1. 9. 13:50경 1의 가항 장소에서 위조된 공문서인 금융위원회 위원장 명의 '금융범죄금융계좌추적민원(2018-고합-03811호)'을 K에게 제시하여 행사하였다. 나. 피고인은 2019. 1. 9. 15:00경 1의 나항 장소에서 위조된 공문서인 금융위원회 위원장 명의 '금융범죄금융계좌추적민원(2018형제3856호)'을 P에게 제시하여 행사하였다. III. 2019고단2351 [모두사실 I항과 같음] 1. 사기 성명 불상 유인책은 수사기관을 가장하여 2019. 1. 11. 오후경 피해자 R에게 '서울중앙지검 수사관인데, 당신 통장이 범죄에 연루되었다. 혐의 없다는 것을 확인하기 위해 금융감독원 직원을 파견할 테니 통장에서 돈을 인출하여 직원에게 건네주어야 한다.'고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피해자의 예금계좌가 사기 범행에 연루된 사실이 없고, 피고인 등이 수사기관이나 금융감독원 직원이 아니었으며, 피해자로부터 돈을 받아 보관하는 것이 아니므로 반환해줄 의사가 없었다. 피고인과 성명불상자들은 공모하여 피해자를 기망하여 속은 피해자로부터 2019. 1. 11. 22:00경 대전 동구 S에 있는 T초등학교 정문 앞에서 1,100만 원을 교부받아 편취하였다. 2. 위조공문서행사 피고인은 2019. 1. 11. 22:00경 1항 장소에서 위조된 공문서인 금융위원회 위원장 명의 '금융범죄금융계좌추적민원(2018형제3856호)'를 R에게 제시하여 행사하였다. 판단 1. 공동정범인지, 방조범인지 여부 이 사건과 같이 수사기관을 사칭하여 범죄 연루 여부 조사를 빙자하며 예금을 전부 인출하여 방문 공무원에게 맡기라고 기망하고, 그 과정에 금감원 등의 위조된 공문서를 건네는 방식의 보이스피싱 사기 범행은 현재 가장 성행하는 방식이다. 피고인과 같은 행동책은 처음에는 인터넷 아르바이트 사이트 등을 통해서 도박자금 전달, 환전 혹은 투자금 수령 등을 위하여 현금을 수령하는 것이라는 안내만 받고서, 중간에 필요서류라며 금감원 명의 위조 공문서를 전송받아서 출력, 복사한 다음 피해자에게 제시하고 피해금을 수령한다. 피고인은 설명받은 업무 내용과 위조 공문서의 내용이 전혀 맞지 않고, 자신은 그러한 공문서를 행사할 위치에 있지 않으므로, 이러한 공문서를 제시하고 현금을 수령하는 것이 피해자를 기망하는 것으로 인식할 수 있었음에도 계속 범행을 한 것인지가 사실 판단의 관건이다. 그런데 일을 하는 중간에 범의가 발생하였는지를 쟁점으로 삼는 것은 증명도 곤란하고, 인정되더라도 불법이 줄어든다. 그러므로 검찰은 이 사건에서와 같이 정책적으로 이러한 사건을 전부 '사전공모범'으로 구성한다. 휴대전화 채팅 내역에 사건 경위가 명백히 있고, 반대로 사전공모로 볼 증거가 전혀 존재하지 않음에도 사전공모범으로 구성하는 것은 명백하고도 악의적인 행위이다. 이와 같이 공소사실 구성이라는 사실측면 뿐 아니라, 문서를 받아서 출력 후 읽어보고 피해자를 만나 돈을 수령하는 행위 중에 보이스피싱 사기임을 인식하였다면 공모공동정범이 중간에 혹은 사후적으로라도 성립할 것인가라는 법리 문제가 있다. 대법원은 "2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합"이 있어야(대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결 등) 공모공동정범이 성립한다고 일관되게 판시하였다. 이 사건과 같은 보이스피싱 사기 범행에서는 그러한 공모도(주범은 행동책이 중간에 실상을 알아채면 계속 하게 하기 위해 설득, 협박을 하여야 하므로 미리 공모할 이유가 없다), 의사의 결합도(즉 의사의 합치가 없고 행동책 단독으로 인식하였는지가 문제된다) 없다. 공모공동정범이 성립할 수 없는 것이다. 결국 의사의 결합이 없는 단독범 혹은 방조범 성부가 문제될 것인데, 기능적 행위지배의 기준으로서 주된 구성요건인 기망의 수행은 유인책에 의해 이미 이루어지는 점 등 역할이나 이익의 분배 정도 등을 종합하면 (편면적) 방조범으로 보는 것이 타당하다. 2. 방조범에서 고의 기준을 완화하는 논리를 경계함 가. 후행 판결 비판 현재 실무에서 강한 형사정책적 요구로 피고인과 같은 방조범에게 몇 가지 의심되는 정황으로써 정범을 인식하였을 가능성이 있다고 보아서 범의를 인정하는 논리가 횡행하고 있다. 정범을 인식하였을 가능성은 보이스피싱일 수도 있다는 가능성에 대한 인식이다. 그런데 정범과 방조범을 불문하고 범의가 인정되려면 구성요건에 대한 인식(인식적 측면)과 더불어 범죄에 대한 의욕(의욕적 측면)이 요구된다는 점에 대하여 형법학에서 이론이 없다. 이는 구성요건에 대한 인식은 있으나 의욕이 전혀 없는 인식 있는 과실과 구분하기 위해서이다. 가사 피고인이 의심하여 가능성을 인식하였더라도, 의욕하였다는 것은 더 강한 단계의 주관적 요소이므로 인식에 대한 판단으로 의욕에 대한 심리를 배제할 수는 없다. 원론적으로 정범과 방조점은 주관적 구성요건인 고의의 정도의 차이가 아니라, 기능적 행위지배 여부 즉 객관적 구성요건인 행위 태양의 구성요건 충족성 여부로 구별되는 것이다(따라서 보이스 피싱, 금융 다단계 등 다양한 사기범죄에서, 사기방조가 아니라 사기정범으로 기소된 경우라면, 분담행위의 구성요건 충족성 즉 기능적 행위지배 여부를 먼저 논하지 않고서, 고의의 정도의 차이로써 정범과 방조범으로 구분하는 것은 판단 순서도 잘못된 것이고, 객관적 행위가 '기망'을 행하는 등으로 기능적 행위지배를 충족함에도 먼저 고의 판단으로써 방조라고 인정하면 결론도 잘못된 것이 된다). 보이스피싱 범죄나 다단계사기 관여자들이 범의를 부인하는 경우 방조범으로 유죄를 인정할 때 매우 편리한 도구로 쓰이는 것이 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결이 설시한 아래 요지이다. "방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 참조)." 이 요지만으로는 인식 측면에서만 완화된 기준을 제시한 것일뿐 과연 의욕 요소는 불필요하다고 판시한 것인지 불명확하다. 그런데 문제는, 의욕은 인식이 충족되어야만 검토될 수 있고(즉 인식 없은 의욕은 있을 수 없고, 의욕 없는 인식은 있을 수 있다), 인식부터 문제되는 경우라면 인식이 충족되더라도 의욕이 검토되어야 함에도, 많은 하금심 판결에서 방조점의 인식이 다투어지는 경우 위 요지가 제시한 완화된 기준으로써 인식을 인정하는 경우 의욕은 전혀 언급, 심리조차 없이 결론적으로 범의를 인정하는 데에, 편리한 도구로 남용되고 있다. 의욕을 다루지 않는 것은 위 대법원 판결이 당해 사건을 취급하면서도 마찬가지이다. 만약 방조범 고의를 정범 고의와는 달리 의욕적 요소는 배제하고 인식 또는 예견으로 족하다고 판시한 것이면 형법학의 이론 없는 정설에 반하는 부당한 것이다. 나. 선행 판결 비판 이 판결은 선행하는 대법원 판결을 유일한 근거로 들고 있고, 선행판결 즉, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결의 요지는 다음과 같다. "살인죄에 있어서의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 소위 미필적 고의로서 살인의 범의가 인정되는 것인바(대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도949 판결 등 참조)" 선행 판결 요지 또한 형법학이론에 비추어 문제가 많다. 고의 범인 살인죄에서 의욕적 요소와 관련하여, 강한 행태인 목적이나 계획적 의도까지는 필요 없더라도 최소한 어느 정도까지 약하더라도 의욕은 필요한 것인데 이에 대해 아무런 언급 없이 인식적 요소로서 미필적 고의가 충족된다고 함으로써, 살인죄에서는 인식있는 과실과 미필적 고의는 동일하게 되었다. 선행 판결은 사망의 위험성이 있는 의식 불명 환자를 퇴원시켜 달라는 보호자의 요구를 거절하지 않고 수락한 의사에 대하여 살인방조죄를 인정한 사건으로서, 소위 'U병원 사건'으로 이름 붙여져 판결 이후 결론의 타당성에 대한 논란으로(무죄이므로 기소권 행사 자체가 남용이라는 것에서부터 정범이라는 주장까지 양 극단이 존재한다)형법 교과서와 강의에 두루 쓰이고 있다. 선행 판결과 이를 유일한 근거로 성립된 후행판결이 제시하는 요지는, 살인죄의 특수성(인명 존중, 사망 가능성에 대한 쉬운 인식) 때문에 살인죄에 한정하여, 그것도 당해 사건의 구체적 타당성을 따져서, 인용여부를 검토할 판결이다(그러므로 일반화할 '판례'가 아니다). 그렇지 않고 다른 범죄에 두루 확대하는 것은, 대법원 판결을 읽으면서 가장 기본적으로 경계할 일반화의 오류를 범한 것이다. 3. 이 사건에서 정황 판단 가. 피고인을 의심할 정황 검찰은 다음을 든다. 피고인은 '불법적인 것 같아서 사장님에게 물어봤는데 사장님이 설명하기에 너무 복잡하다며 합법이니 안심하라고 해서 믿었다'고 진술한 점, 주범과 대화에 '처음 시작했을 때 금액이 너무 많아서 불법행위인 줄 알고 많이 놀랐고 무섭고 걱정을 했다', 결국 도둑죄를 당하고 경찰한테 잡고 감옥으로 가게 되지 않을까 불안했다' 등을 쓴 점 등을 종합하면 피고인 스스로도 하는 일이 정상적이지 않다는 사실을 인식하였다. 피고인은 위조 공문서를 단순히 제시한 것이 아니라, 피해자에게 이름, 금액 등의 작성을 요구한 점, 통역이 필요 없을 정도의 한국어 실력에 비추어 행사한 문서가 국가기관과 관련된 것을 알 수 있었을 것인 점, 그럼에도 피씨방에서 출력한 점 등에 비추어 손님과의 계약서로 알았다는 변소는 설득력이 없다. 'V'이라는 가명 사용 지시를 받고 그대로 따라 V 명의 사원증을 만들어 사용하기도 하였고, 'V 대리'를 사칭하기도 하였다. 돈을 받아 전달하는 힘들지 않는 일을 하면서도 약 2주간 4백만원이라는 비상식적인 수고비를 받았다. 나. 피고인에게 유리한 사정 혹은 반대사정 보이스피싱은 나날이 새로운 방법이 개발되어, 다른 경로로 사전에 경험하지 않고서는 의심하기는 어려움 피고인도 보이스피싱을 들어서 알고 있다고 하였고, 다만 속아 송금하는 경우로 안다고 하였다(이 점은 2019고단2351 사건 수사기록에 다른 수거책인 W도 마찬가지로 진술한다). 일반인들에게 보이스피싱과 관련하여 홍보되는 것은 지금까지의 사건례를 종합하면 오로지 피해자가 되지 않도록 하는 경우일 뿐이고, 구체적으로는 ATM 기계 등으로 송금하려는 경우 표시되는 안내 문구와 은행 창구를 통하여 비교적 거액을 인출하는 경우 인출 경위를 직원이 확인하는 경우 정도이다. 그런데 현금을 창구에서 찾는 것은 극히 드문 일이므로 결국 일반인이 경고 받음으로써 아는 유일한 경로는 온라인 송금시 보이스피싱에 속아 돈을 송금하지 않도록 하는 경우이다. 반면에 끊임 없이 양산되는 인출 혹은 전달 등의 행동책이 되지 않도록 하는 것에 대해서는 전혀 홍보가 되지 않는다. 그러므로 이 사건에서처럼 피해자가 송금하지 않고 직접 현금을 전달하여 주는 경우 사전에 모의에 가담하지 않았고, 뉴스 보도나 홍보 등으로 이러한 피해 양상이 있다는 것을 한번도 들은 적이 없는 행동책으로서는 상대방이 보이스피싱 피해자이고 그 돈이 피해금이라는 것을 일을 하는 상황 속에서 알거나 의심할 구체적인 사유를 발견할 수가 없다. 피해자를 속여서 현금을 전달하도록 할 수 있는 정도라면 바로 주범이 관리하는 계좌로 송금하도록 할 것이지 번거롭게 행동책을 구해서 보수까지 주면서 일을 시킬 이유를 알 수 없는 것이다. 이러한 사건을 업무상 취급하는 경찰관, 검사, 법관은 혐의 여부를 검토하면서는 스스로 사건(기록)을 통해서 얻은 지식을 전부 삭제하고서 접근하여야 할 것이다. 행사된 위조 공문서 내용으로써 범의를 추단할 수 있는지 여부 피고인이 복제한 공문서는 수 차 읽어도 일반인으로서는 무슨 용도인지 쉽게 알기 어렵다. 물론 피해자들이 공통적으로 기망당한 내용 즉, 범죄 연루 여부를 조사하여 문제가 없으면 안전하게 복구하여 준다는 것과는 관련성이 있고, 그렇기에 주범은 현금을 수령하는 현장에서 피해자가 혹시 미망에서 깨어나지 못하도록 하기 위해서 이 문서를 사용하도록 한 것이다. 그런데 피고인은 피해자들이 어떠한 기망을 당하는지 목격하거나 사전에 공모한 바가 전혀 없으므로, 피해자들의 기망 내용에 대해서 미리 알지 못한다. 그럼에도 다른 유사 사건에서 유죄로 인정한 판결문은, 문서 내용이 "피해자들이 착오에 빠진 내용과 일치하는 것으로서, 피고인은 피해자들이 불법자금 여부를 확인하기 위하여 자신들 계좌의 돈을 금융당국 내지는 수사기관에 지급한다는 것일 뿐 환전업무로 돈을 지급하는 것이 아니라는 점을 인식한 것으로 보인다."라고 판시하고 있다. 즉, 문서 내용을 읽어보면 한국어에 능통하고, 한국 실정을 좀 아는 사람이면, '계좌에서 인출한 현금으로써 계좌의 범죄 연루 여부를 조사하여 문제가 없으면 현금을 돌려준다'는 기망 내용을 스스로 인식할 수 있다는 것이다. 도대체 계좌에서 인출한 현금으로써 계좌의 범죄 연루 여부를 조사한다는 것은 아무런 근거 없는 허황된 논리이지만, 그러면서도 동시에 금융계통에 종사하지 않는 일반인들이 쉽게 속아 넘어가는 너무나 기발하고도 독창적인 범행 수법이기도 하다. 이러한 수법을 행동책으로서 가담하는 피고인은 문서 내용으로써 능히 알 수 있었다는 것이다. '형사정책적 이유'로도 메꿀 수 없는 과도한 비약, 즉 억지이다. 기타 피고인이 받은 과도한 보수는 정상적인 지능을 가진 사람이라면 누구나가 뭔가 불법적인 일에 관여되었다는 의심을 하기에 충분한 요소가 된다. 피고인도 당연히 이러한 의심을 하였다. 여기서 더 나아가 보이스피싱에 연결고리를 찾을 수 없다. 피고인은 가명을 쓴 것에 대해서 지시책으로부터 'V' 대신에 일을 하는 것이므로 그와 같이 하라고 들었다고 한다. 피고인 변소를 수긍할 수 있거나 혹은 그럼에도 불구하고 '이상한 일'로 의심할 사유가 되어도 더 나아가 보이스피싱에 연결고리로 삼기에는 부족하다. 의욕적 요소를 의심할 사유 이처럼 고의 중 인식적 측면을 인정하기도 부족하지만, 가사 보이스피싱 사기 범행에 가담하는 것이 아닌가 하는 가능성을 인식하였더라도, 아래 사유에 비추어 '그래도 할 수 없지'라는 인식, 감수, 묵인 등 어떠한 용어로건 의욕적 측면을 인정하기 어렵다. 피고인은 큰 뜻을 품고 오랜 기간을 준비하여 이국에 온 유학생이고 1학년 방학을 맞아서 넉넉하지 못한 가정 형편에 이혼한 어머니를 생각하며 조금이라도 보탬이 되고자 이 일을 시작하였다. 그가 받은 보수가 물론 정상적이라면 받을 최저임금으로는 너무나 많은 금액이지만, 그 동안의 노력과 앞으로 장래를 물거품으로 만드는 것을 감수할 정도는 전혀 아닌 것이다. 피고인이 사기 범행을 인식하거나 의욕하였다면 자신의 얼굴이나 신분을 가리기 위해 노력하였을 것인데, 다른 사건에 행동책과는 달리 마스크를 쓰는 등으로 얼굴을 가리지 않았고, 교통비로 자신의 카드를 사용하였다. 다. 종합 검토 이상 검찰이 제시하는 불리한 사정과 참작할 사정을 종합하면, 합리적 의심의 여지 없이 피고인에게 보이스피싱 사기 범행에 가담한다는 범의가 인정되기 부족하다. 4. 결론 공소사실은 범죄사실의 증명이 없어 무죄이다(형사소송법 325조 후단).