대구지방법원서부지원-2021고합170

범 죄 사 실 피고인과 피해자 B(가명, 여, 23세)는 직장동료 사이다. 피고인은 2021. 4. 29. 19:00경 대구 서구 C에 있는 &aposD&apos 식당에서 피해자의 퇴사 송별회를 하며 피해자와 단둘이 술을 마시던 중 피해자가 만취하자, 같은 날 21:57경 대구 서구 E 모텔로 피해자를 데리고 간 다음, 술에 취해 잠을 자고 있던 피해자의 가슴 부위를 손으로 만지고, 입으로 피해자의 가슴 부위를 빨았다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 추행하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 증인 F의 법정 진술 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. F의 사실확인서 1. 압수조서(임의제출), 압수목록 1. 수사보고서(발생지 특정에 대한), 이체내역, 수사보고서(현장 수사 등), 수사보고서(관련자들의 모텔 출입 전후 행동에 대한 CCTV 수사), 수사보고서(피해자 제출한 카카오톡 대화내용), 수사보고(피의자 녹음파일 제출), 녹취록 작성보고, 수사상황(변호인 제출 CCTV 영상 확인) 1. 감정결과회보서 및 감정서-의류 등, 감정결과회보서 및 감정서-채취 면봉 등, 감정결과회보서 및 감정결과-피의자구강키트 1. 카카오톡 메시지(증거목록 순번 17, 29번), 카드사용내역, cctv 캡쳐사진, 통화내역, 사진(증거목록 순번 34번) 1. CD 1장(증거목록 순번 12번), CD 1장(증거목록 순번 38번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제298조, 징역형 선택 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 범행 이전에 성범죄로 처벌받은 전력이 없고, 판시 범죄사실만으로 피고인에게 불특정 다수인을 대상으로 하는 성범죄 성향이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 실형의 선고, 성폭력 치료프로그램의 이수, 취업제한명령, 신상정보 등록만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경 및 사회적 유대관계, 공개․고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방효과와 그로 인하여 피고인이 입게 되는 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되어 2021. 6. 30. 시행되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자의 가슴을 만지거나 가슴 부위를 입으로 빤 것은 사실이지만 피해자와 합의 하에 이루어진 것이고 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 볼 수 없다. 또한 피고인에게 피해자의 위와 같은 상태를 이용하여 추행한다는 점에 관한 고의도 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’이란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9422 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하므로, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자가 사건 당시 술에 취해 구토를 하고 몸을 제대로 가누지 못하는 등 성적 행위에 대해 정상적인 판단을 할 수 없는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 이를 인식한 상태에서 피해자를 추행한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 ‘D 식당에서 직장동료인 피고인과 술을 마시던 중 취해서 기억을 잃었고, 정신을 차려보니 모텔 방 안이었다. 잠에서 살짝 깨었을 때 피고인이 피해자의 가슴 부위를 손으로 만지고 입으로 몸을 빠는 느낌이 들었다. 당시 피해자는 주량을 넘겨 술을 마셔 만취한 상태였기 때문에 잠이 쏟아져서 “잠 좀자자.”라는 말만 계속 했다. 그러던 중 피해자의 음부에 뭔가 이물감이 있는 느낌과 함께 질척거리는 소리가 들렸고, 피해자가 잠깐 잠에서 깨어 눈을 떴을 때 상의와 속옷이 가슴 위로 모두 올려져있는 상태에서 피고인이 “한번 박아도 돼?”라는 취지로 말하였다.’라고 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 2, 3, 11, 12쪽, 증거기록 4, 6, 7쪽). 이러한 피해자의 진술은 주요 부분이 일관되어 있고, 그 흐름이 자연스러우며, 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 따라서 피해자가 이 사건 당시 주취로 인해 기억을 잃은 사실은 분명해 보인다. 2) 피해자는 범행일로부터 약 4일 뒤에 이 사건 범행을 신고하게 된 경위에 관하여 ‘이 사건 다음 날에 피고인이 아무 일이 없었던 것처럼 행동을 하였고, 피해자도 기억이 제대로 나지 않는 상황이라 평소와 같이 행동을 했다. 이후 몸에 신체적인 변화를 느껴 사후피임약을 처방받아 먹기도 하면서 이 사건 범행을 확신하게 되었는데, 성폭행으로 인한 고소를 진행하게 되면 자신의 사생활에도 문제가 생길 것 같고 아무도 모르게 잊혀지는 것이 맞지 않을까 생각하여 고민을 계속 하다가 뒤늦게 고소장을 제출하였다’라고 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 4, 18쪽). 위와 같은 고소 경위 및 피해자의 진술 내용 등에 비추어 보면, 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 있는 것으로 볼 수 있고, 피해자가 평소 친하게 지내던 직장 동료였던 피고인을 상대로 굳이 허위의 사실을 꾸며내거나 사실을 과장하여 무고하였다고 보기는 어렵다. 3) 한편, 피해자의 평소 주량은 소주 반병에서 1병 사이인데(피해자에 대한 증인신문 녹취서 8쪽, 증거기록 5쪽), 위 식당에서 피고인은 소주 2병, 피해자는 소주 1병 이상을 마셨으므로 이 사건 당일 피해자는 자신의 주량보다 많은 술을 마셨던 것으로 보인다(위 녹취서 8쪽, 증거기록 5쪽). 피고인도 수사기관에서 ‘피해자가 식당에서 나와속이 불편하다고 해서 토를 한다고 하면서 제 옆에서 토를 좀 했다’라고 진술하였는데(증거기록 122쪽), 이처럼 피해자가 화장실에 갈 여력조차 없이 화단에 구토를 할 정도로 만취해 있었다면 정상적인 대응⋅조절능력과 판단능력 또한 현저히 저해된 상태였다고 봄이 경험칙에 부합한다. 4) 나아가 피해자와 피고인이 모텔에 출입하기 전후 상황이 촬영된 인근 도로의 방범용 CCTV 영상에 의하면 피해자가 고개를 제대로 가누지 못하면서 피고인에게 손을 잡힌 채 이끌려 뒤따라 걷거나, 피해자가 비틀거리며 도로 쪽으로 나가려 하자 피고인이 이를 제지하고 다시 피해자의 손을 잡는 모습 등을 확인할 수 있다. 또한 피고인이 직접 제출한 녹음 파일에 의하더라도 피해자가 발음을 정확하게 하지 못하고 말끝을 흐리며, “나 좀 자자.”라고 말하는 등 술에 취하여 정신을 제대로 차리지 못하고 있었던 것으로 보인다. 5) 이에 대하여 피고인 및 변호인은 위 CCTV 영상에서 피해자가 비틀거리지 않고 걸은 장면, 피해자가 피고인 또는 타인의 부축 없이 스스로 보행을 하여 28도 각도, 45도 계단을 내려오는 장면 등이 있는 점, 피해자가 택시에서 하차할 당시에 휴대폰 앱을 통해 직접 결제를 한 점, 모텔 업주인 증인 F가 피해자가 만취한 것처럼 보이지 않았다고 증언하였고, 당시 F가 피해자를 보고 “예쁘네.”라고 하자 피해자가 피고인에게 “나보고 예쁘데.”라고 대답하였던 점 등을 고려하면 피해자의 주취 정도가 그 다지 심하지 않았다고 주장한다. 가) 그러나 준강제추행죄에서 말하는 심신상실 또는 항거불능의 상태는 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태를 의미하는 것이지, 거동 자체가 불가능한 상태만을 의미하는 것으로 한정하여 해석할 수는 없으므로, 사건 당시 대화나 정상적인 보행이 가능하였다는 사정만으로 피해자가 자신의 의사에 따라 의식적인 행동을 하였다고 보는 것은 타당하지 않다. 실제로 위 CCTV 영상 중 피고인 및 변호인이 지적하는 몇 장면을 제외하면, 피해자는 피고인의 손에 이끌려 수동적으로 걷는 모습을 주로 보이고, 고개를 가누지 못하거나 도로로 뛰어드는 등 상당히 취한 모습도 나타나므로 피고인 측이 지적하는 일부 장면만을 들어 피해자가 만취 상태가 아니었다고 보기 어렵다. 나) 또한 피해자가 택시에서 하차할 당시에 휴대폰 앱을 통해 직접 결제를 하였다고 하더라도, 만취한 상태에서 별다른 조작 없이도 손가락을 갖다 대는 지문 인식을 통해서 손쉽게 결제를 할 수 있는 점 등을 고려할 때 결제를 직접 하였다는 점만으로 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다고 보기 어렵다. 다) 증인 F는 ‘피해자가 정신은 조금 있는 것 같이 보였다’라고 증언하면서도, ‘피해자가 술에 취했다고 생각했고, 약간 어눌한 모습을 보였다’, ‘피해자에게 토사물이 조금 묻어있는 것을 봤다’라고도 진술하였다(증인 F에 대한 증인신문 녹취서 6쪽). 위 증인 F의 진술과 앞서 본 여러 사정을 더하여 보면 피해자가 이 사건 당시 술에 만취하여 있었던 사실을 충분히 인정할 수 있다. 6) 피고인은 피해자와 상당기간 함께 피고인의 차를 타고 출퇴근을 같이 하는 과정에서 사적인 대화를 하는 등 친밀한 관계였으므로 상황에 따라 피해자가 성적인 접촉을 용인할 수 있는 관계였다고도 주장하나, 피고인과 피해자의 평소 대화 내용을 보더라도, 주식이나 코인 등 일상적인 주제만 언급되었고 특별히 이성적인 호감이 생길 만한 대화는 없었던 점, 피고인은 자녀가 둘 있는 유부남이고, 피해자는 미혼 여성이며 서로 13살의 나이 차이가 있는 점 등을 고려할 때 피고인과 단둘이 모텔방에 들어가게 된 것은 피고인에게 호감을 느껴서라기보다는 술에 취해 정상적인 판단을 하지 못한 결과라고 봄이 상당하다. 7) 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 당시 피해자가 상당히 많은 양의 술을 마시고 나서 음식점에서 나와 화단에 구토를 하는 모습, 비틀거리거나 어눌한 발음으로 집에 가지 않겠다고 주정을 부리며 횡설수설하는 모습 등을 모두 옆에서 지켜보았다. 평소 피고인과 피해자의 관계를 고려할 때 설령 피고인의 진술과 같이 피해자가 먼저 피고인에게 매달리듯 안기거나 피고인의 스킨십에 동조하는 듯한 태도를 보였다고 하더라도 피고인으로서는 피해자의 위와 같은 반응이 진의에 따른 것이 아님을 쉽사리 알 수 있었다고 보인다. 이후 피고인은 피해자로부터 이 사건 범행을 추궁하는 문자메시지를 받자 ‘미안하다’는 내용의 답장을 반복하며, “옷 빨고 말리는데 실수였는지는 모르지만 바지도 그러고 상의도 그러니깐 잠깐 머지싶어서 가슴 만짐”이라고 답장하는 등 계속 피해자에게 사과하며 자신이 잘못하였음을 인정하는 취지의 문자를 보내기도 하였다. 따라서 피고인 또한 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 점 및 그러한 상태를 이용하여 피해자를 추행한다는 점을 모두 미필적으로나마 인식하고 있었다고 봄이 타당하므로, 피고인에게 준강제추행의 고의가 있었다고 평가할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 이 사건 범행은 피고인이 직장동료인 피해자가 술에 만취하여 구토를 하고 집에 가기 싫다고 말하는 등 심신상실 내지 항거불능 상태에 빠지자, 피해자를 모텔로 데리고가 가슴을 손으로 만지고 입으로 빨아 추행한 것으로, 범행경위 및 방법 등에 비추어 죄질이 매우 좋지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받은 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 납득하기 어려운 변명을 일관하며 이 사건 범행을 부인하고 있다. 피고인은 현재까지 피해자로부터 용서를 받지 못하였고, 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있다. 다만, 피고인이 형사처벌 전력이 없는 초범인 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범 행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재 일시⋅장소에서 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 손가락을 피해자의 음부에 집어넣는 방법으로 피해자를 유사강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 이 사건 당시 피해자의 음부에 손가락을 넣은 사실이 없다. 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 피해자의 진술 등 증거들만으로는 피고인이 이 사건 당시에 피해자의 음부에 손가락을 집어넣은 사실이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 가. 이 부분 공소사실 중 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 삽입하였다는 사실을 뒷받침하는 증거는 피해자의 진술이 유일하다. 그러나 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 ‘이 사건 당시 음부에 이물감이 느껴졌고, 질척거리는 소리를 들었다. 다음 날 샤워를 하면서 음부에서 액이 많이 나오고, 손가락을 밑에 넣어보니 항상 닫혀 있는 느낌이었는데 쑥 들어가서 강간을 당한 것 같다고 생각했다‘고 진술하였을 뿐(피해자에 대한 증인신문 녹취서 2, 19 증거기록 145쪽), 피고인이 음부에 손가락을 삽입하는 걸직접 본 것은 아니라고 진술하였다(위 녹취서 19쪽, 증거기록 145쪽). 위와 같은 피해자의 진술 취지는 ’피고인이 피해자의 음부를 만지기만 하였다‘는 것인지, ’음부 안으로손가락을 집어넣는 행위까지 하였다‘는 것인지 다소 불분명하다. 나아가 피해자의 신체나 감정 상태 등에 따라 음부 부위의 느낌이 달라질 수 있는 점, 손가락이 쑥 들어가서 강간을 당했다거나 피고인이 손가락을 넣었다고 생각했다는 피해자의 진술은 추측에 불과한 점 등을 고려할 때 위와 같은 사정이 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 집어넣는 행위를 하였음을 직접적으로 뒷받침한다고 볼 수 없다. 나. 또한, 피해자가 사건 당시 입고 있던 팬티와 피해자의 질 내부, 자궁경부에서는 피고인의 유전자형이 검출되지 않았고(증거기록 60, 66쪽), 피해자가 이 사건 이후 성폭력 피해자 검진을 받거나 진료를 받은 기록도 제출되지 않았다. 다. 한편 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 ’피해자의 가슴을 만지거나 입으로 빤 적은 있으나, 음부에 손가락을 넣지는 않았다‘는 취지로 진술하여 왔다. 피고인과 피해자가 이 사건 범행 이후 주고받은 문자내역을 보면, 피해자가 피고인에게 “제 질에 손가락 넣으셨죠”라고 보내자, 피고인은 “죄송합니다”, “네”라고 답장하기도 하였으나, 바로 이어서 이 사건 범행 경위를 설명하는 장문의 문자메시지를 보냈고, 여기에는 피해자의 가슴을 만졌다는 내용만 기재되어 있을 뿐, 손가락을 음부에 삽입하였다는 내용은 없다. 위 문자메시지에서 “네”라고 답변한 것은 “제 질에 손 가락 넣으셨죠”라는 피해자의 문자메시지를 미처 확인하지 못한 채 “네 아니오로만 대답하세요”라는 피해자의 문자메시지에 알겠다는 취지로 답장한 것에 불과하고 준유사강간 범행을 인정하는 취지라고는 보이지 않는다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 준강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.