대전지방법원-2012고합681

공소사실의 요지 가. 피고인 A 피고인은 2000. 7. 3. 사실은 별지 범죄일람표에 기재된 F 종회 회장인 G 등 총 17개의 종회에서 도난당한 H선생 교지 등 958점을 포함한 고서 3,782책, 고문서 5,496장, 목판 131판, 도자기류 6점 등 일반동산문화재 총 9,415점(이하 '이 사건 일반동산문화재'라 한다)에 대한 정당한 소유권자가 아니고, 문화재 절도의 공소시효 기간 동안 위 문화재 절취 사실이 발각되지 않고, 문화재 절도 본범에 대한 공소시효가 완성되면 절도 물건에 대한 장물성이 상실된다는 것을 알고 이를 이용하기 위하여 위 문화재를 I대학교 도서관에 보관 위탁한다는 내용의 '고서 위탁관리 협정'을 체결한 후 그 무렵부터 이 사건 일반동산문화재를 I대학교 도서관에 보관 위탁하였다. 그 후 피고인은 2010. 2. 9.경 문화재매매업자인 B와 I대학교 도서관에 보관 중인 이 사건 일반동산문화재를 1억 5,000만원에 양도하겠다는 내용의 매매계약을 체결한 후, 2010. 2. 12.경 I대학교 도서관에 "형제간에 위탁 의견 조율 후 2010. 2. 18.까지 위 문화재를 재위탁하겠으니 일시 반출하는 것을 허락해 달라."고 요청하여 허락을 얻은 다음, 같은 날 B로 하여금 이 사건 일반동산문화재를 반출하도록 함으로써 위 문화재를 양도하였다. 이로써 피고인은 2000. 7. 3.부터 2010. 2. 12.경까지 위와 같이 도난당한 문화재가 포함된 일반동산문화재 총 9,415점을 I대학교 도서관에 보관 위탁하는 형식으로 은닉하고, 약 10년이라는 은닉기간이 지난 후 위 문화재를 문화재매매업자인 B에게 양도하였다. 나. 피고인 B 피고인은 경남 함안군 J에서 'K'이라는 상호로 문화재매매업을 하는 사람으로, 2010. 2. 9.경 위 A으로부터 I대학교 도서관에 위탁 보관 중인 이 사건 일반동산문화재를 1억 5,000만원에 양수한다는 내용의 매매계약을 체결하고, 같은 달 12.경 I대학교 도서관에서 위 문화재를 반출한 후, 피고인의 사촌 동생인 L의 주거지인 경남 함안군 M아파트 1207호에 위 문화재를 보관하였다. 이로써 피고인은 이 사건 일반동산문화재가 I대학교 도서관에 약 10년간 은닉되어 있다는 사실을 알면서도 이를 양수하였다. 2. 관련 법률조항 [문화재보호법] 제60조(일반동산문화재 수출 등의 금지) 이 법에 따라 지정 또는 등록되지 아니한 문화재 중 동산에 속하는 문화재(이하 "일반동산문화재"라 한다)에 관하여는 제39조 제1항과 제2항을 준용한다. 다만, 일반동산문화재의 국외전시 등 국제적 문화교류를 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항으로서 문화재청장의 허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 1.박물관 및 미술관 진흥법에 따라 설립된 박물관 등이 외국의 박물관 등에 일반동산문화재를 반출한 날부터 10년 이내에 다시 반입하는 경우 2. 외국 정부가 인증하는 박물관이나 문화재 관련 단체가 자국의 박물관 등에서 전시할 목적으로 국내에서 일반동산문화재를 구입 또는 기증받아 반출하는 경우 제92조(손상 또는 은닉 등의 죄) 국가지정문화재(중요무형문화재는 제외한다)를 손상, 절취 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다. 1. 제1항에 규정된 것 외의 지정문화재 또는 가지정문화재(건조물은 제외한다)를 손상, 절취 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 자 2. 일반동산문화재인 것을 알고 일반동산문화재를 손상, 절취 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 자 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이상의 유기징역이나 2천만원 이상 1억5천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제35조제1항제1호에 따른 현상변경의 허가나 변경허가를 받지 아니하고 천연기념물을 박제 또는 표본으로 제작한 자 2. 제1항·제2항 또는 제1호를 위반한 행위를 알고 해당 문화재를 취득, 양도, 양수 또는 운반한 자 3. 제2호에 따른 행위를 알선한 자 제1항과 제2항에 규정된 은닉 행위 이전에 타인에 의하여 행하여진 같은 항에 따른 손상, 절취, 은닉, 그 밖의 방법으로 그 지정문화재, 가지정문화재 또는 일반동산문화재의 효용을 해하는 행위가 처벌되지 아니한 경우에도 해당 은닉 행위자는 같은 항에 정한 형으로 처벌한다. 제1항부터 제4항까지의 경우에 해당하는 문화재는 몰수하되, 몰수하기가 불가능하면 해당 문화재의 감정가격을 추징한다. 다만, 제4항에 따른 은닉 행위자가 선의로 해당 문화재를 취득한 경우에는 그러하지 아니하다. [형법] 제366조(재물손괴 등) 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 기 효용을 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. 3. 이 법원의 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택한 증거들을 종합하면, 피고인 A이 자신이 운영하던 건설회사 사무실에 이 사건 일반동산문화재를 보관하고 있던 중 2000. 7. 3. I대학교 도서관 위 문화재를 위탁보관한 사실, 그 후 피고인 A은 2010. 2. 9. 문화재매매업자인 피고인 B와 사이에 이 사건 일반동산문화재를 대금 1억 5천만원에 양도하기로 하는 매매계약을 체결한 사실, 피고인 A은 2010. 2. 12.경 I대학교 도서관에 "형제간에 위탁의견 조율 후 2010. 2. 18.까지 위 문화재를 재위탁하겠으니 일시반출하는 것을 허락해 달라"고 요청하여 허락을 받은 사실, 그에 따라 피고인 B는 I대학교 도서관에서 이 사건 일반동산문화재를 반출한 후 자신의 사촌동생인 L의 주거지인 경남 함안군 M아파트 1207호에 이를 보관한 사실이 인정된다. 나. 판단 형법 제366조에서 타인의 재물 등의 효용을 해하는 행위 유형으로서 손괴 외에 은닉을 규정하고 있는 것은 그 행위의 객체인 재물의 타인성과 밀접한 관련이 있다. 타인의 재물 등의 소재를 불분명하게 함으로써 발견을 곤란 또는 불가능하게 하는 것은 그 재물 등을 사용할 권리를 가지고 있는 타인의 입장에서는 재물 등이 손괴되어 이용가능성을 침해당한 경우와 마찬가지이므로, 은닉을 재물손괴죄의 한 유형으로 보아 처벌하는 것이다. 그런데 이 사건 당시 시행되던 구 문화재보호법(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다)은 은닉의 객체와 관련하여 이러한 '타인성'을 요구하지 않고 있다. 구 문화재보호법상 문화재의 개인 소유가 금지되지 아니하고, 지정문화재이든, 가지정문화재이든, 일반동산문화재이든 가리지 않고 개인 소유가 허용된다. 매장물 또는 유실물이 문화재로서 소유자가 분명하지 않고 국가가 보존할 필요가 있는 것이면 국유로 되지만(구 문화재보호법 제61조 제1항), 동산문화재는 점유취득시효(민법 제246조)와 선의취득(민법 제249조)의 대상으로 될 수 있다. 구 문화재보호법 제99조 제4항은 지정문화재나 도난물품 또는 유실물로 공고된 문화재 등에 대하여 선의취득을 제한하고에 있지만, 문화재의 선의취득이 전면적으로 금지되는 것은 아니고, 일단 적법하게 개인의 소유로 된 문화재는 적법하게 보유·보관할 수 있고, 그 소유권을 적법하게 이전할 수 있다. 이 사건의 경우, 2000. 7. 3.부터 I대학교 도서관에 보관되어 있던 이 사건 일반 동산문화재는 피고인 A이 절취하거나 절취범으로부터 장물로서 취득한 것이 밝혀지지 않은 이상 은닉 당시 피고인 A의 소유로 볼 수 밖에 없고, 따라서 형법상의 재물손괴죄와 같이 타인의 재물임을 전제로 하는 경우와 반드시 동일하게 은닉의 개념을 파악할 것은 아니다. 사유재산권을 보장하는 우리의 법체계상 재물의 소유자가 재물을 처분하는 것에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 제약이 없다. 소유자의 처분권에는 매각이나 증여, 소유권의 포기 등과 같이 당해 물건의 존재 자체에는 영향을 미치지 않는 행위에 관한 권한뿐만 아니라, 소비·변형·개조·파괴 등과 같이 당해 물건을 절대적으로 소멸시키는 사실적 처분권능도 포함되어 있음은 당연하므로, 형법상의 재물손괴죄는 재물의 타인성을 구성요건으로 하고 있다. 그러나 우리 헌법은 일정한 경우 사유재산권에 대한 제한을 가할 수 있음을 밝히고 있고, 문화재는 '인위적이거나 자연적으로 형성된 국가적·민족적·세계적 유산으로서 역사적·예술적·학술적·경관적 가치가 큰 것(구 문화재보호법 제2조 제1항)'이라는 본래적 속성상 그것이 손괴되는 등의 사정이 생길 경우 이를 재생·복원하여 활용하거나 후세에 전하는 것이 어려워진다는 점에서 사유재산권에 대한 일정한 제한의 필요성과 당위성은 충분히 인정된다. 이에 따라 구 문화재보호법은 제1조에서 "이 법은 문화재를 보존하여 민족문화를 계승하고, 이를 활용할 수 있도록 함으로써 국민의 문화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여함을 목적으로 한다."고 규정하면서 사유재산권에 대한 일정한 제약을 가하고 있고, 그 중의 하나가 문화재보호법 제92조 제2항 제2호가 정한 처벌 규정이다. 그런데 구 문화재보호법은 문화재를 지정문화재·가지정문화재·일반동산문화재 등으로 구분하면서 그에 대한 관리 및 보호 등의 절차를 구별하여 규정하고 있다. 지정문화재에 관하여는 국가와 지방자치단체의 관리권이 인정되고(제15조, 제16조), 문화재의 관리비용 등을 보조할 수 있으며(제39조), 소유자·관리자에게는 특별한 사유가 없는 한 이를 공개할 의무가 부여된다(제43조). 그러나 일반동산문화재의 경우에는 이러한 국가 등의 관리권한이나 비용보조 제도가 없고, 소유자에게 이를 공개할 의무도 일반적으로는 부여되어 있지 않다. 이와 같이 구 문화재보호법은 지정문화재인지 아니면 일반동산문화재에 불과한지에 따라 그 사유재산권에 대한 제한을 달리 규정하고 있다. 이 사건 일반동산문화재를 은닉하였다는 피고인 A은 건설업을 영위하는 개인인데, 이러한 개인이 보관의 방법으로 학생 등 공중이 이용할 수 있는 대학교 도서관에 보관위탁 하였다고 하여 그러한 개인을 '일반동산문화재를 은닉하여 그 효용을 해한 자'에 해당한다고 볼 수는 없다. 이는 구 문화재보호법 제3조가 "문화재의 보존·관리 및 활용은 원형 유지를 기본 원칙으로 한다."고 규정하고 있는 점에 비추어 보더라도 그러하다. 또한 구 문화재보호법 제80조는 "문화재매매업자는 매매·교환 등에 관한 장부를 갖추어 두고 그 거래 내용을 기록하며 해당 문화재를 확인할 수 있도록 실물 사진을 촬영하여 붙여 놓아야 한다."고 규정하고 있고, 이를 위반한 경우 500만원 이하의 과태료에 처하도록 규정하고 있다(제115조 제1항 제5호). 따라서 일반동산문화재는 개인의 소유가 허용되는 점, 다만 문화재의 본래적 성격상 사유재산권의 행사에는 일정한 제한이 따르기는 하지만, 그 제한의 범위는 문화재의 가치에 상응하여 달리 설정되어야 할 것이고, 구 문화재보호법 역시 지정문화재와 일반동산문화재를 구별하여 그 관리와 보호 등의 절차를 따로 규정하고 있는 점, 형법상의 재물손괴죄에 관한 은닉의 해석론은 재물의 타인성을 전제로 하는 점, 구 문화재보호법은 문화재매매업자에게 장부비치 등의 의무를 부과함으로써 일반동산문화재의 소재를 일반인 또는 문화재청이 파악할 가능성에 대한 제도적 장치를 별도로 마련하고 있는 점, 이 사건 처벌규정의 법정형의 범위(은닉의 경우 2년 이상의 유기징역, 양도·양수의 경우 2년 이상의 유기징역 또는 2천만원 이상 1억 5천만원 이하의 벌금), 앞서 본 구 문화재보호법의 입법 목적과 문화재보호의 기본원칙(원형보존) 등을 종합하여 볼 때, '일반동산문화재를 은닉하여 그 효용을 해하는 것'이라 함은 '일반인 또는 문화재청 등의 발견을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위'라고 넓게 해석할 것은 아니고, '당해 문화재를 지하 깊은 곳에 매몰하거나 깊은 물 속에 가라앉게 하는 등으로 이를 용이하게 다시 발견하는 것을 현저하게 곤란하게 하여 일반동산문화재의 사회적 효용과 가치를 유지할 수 없도록 하는 행위'라고 한정하여 해석함이 상당하다(대전고등법원 2009. 6. 3. 선고 2009노63 판결 참조). 이러한 법리를 앞서 본 사실관계에 비추어 볼 때, 피고인 A은 이 사건 일반동산문화재를 그 원형을 보존한 채 I대학교도서관에 위탁하는 방법으로 단순히 보관한 것이므로, 이러한 피고인 A의 행위가 일반동산문화재의 사회적 효용과 가치를 유지할 수 없도록 하는 행위에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 그렇게 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 이 사건 일반동산문화재를 은닉하고, 은닉된 위 문화재를 양도하였다는 피고인 A에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 있다고 할 수 없다. 또한 은닉된 이 사건 일반동산문화재를 양수하였다는 피고인 B에 대한 공소사실도, 그 전제가 되는 피고인 A의 '은닉' 행위가 인정되지 않는 이상, 그 범죄가 증명되었다고 할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고한다.