인천지방법원-2018고합175-1

범 죄 사 실 1. 피고인, B의 공동범행 가. 약사법위반 약국개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다. 피고인과 B은 약국개설자가 아님에도 의약품을 판매하기로 공모하고, 2015. 4.경부터 2015. 5.경 사이에 인천 중구 C 빌딩 4층에 있는 ‘D의원’에서 별지 범죄일람표 중 순번 1에 기재된 것과 같이 위 의원 창고에 보관되어 있던 시가 10,500,000원 상당인 전문의약품 나보타 100unit 350개, 시가 28,800,000원 상당인 전문의약품 메디톡신 100unit 800개를 의사의 처방전 없이 의약품도매상인 ㈜E에 각각 판매하였다. 나. 의료기기법위반방조 의료기기의 판매를 업으로 하려는 사람은 영업소 소재지 관할관청에 판매업신고를 하여야 한다. 그럼에도 B은 의료기기판매업신고를 하지 아니하고 의료기기를 판매하기로 하여, 2015. 4.경에서 2015. 5.경 사이에 인천 중구 C 빌딩 4층에 있는 ‘D의원’에서 별지 범죄일람표 에 기재된 것과 같이 제약회사로부터 납품받아 보관하고 있던 의료기기인 테오시알 2cc 350박스 납품가 77,000,000원, 다나애 라인 1cc 70박스 납품가 2,170,000원, 뉴라미스 딥 1cc 500박스 납품가 12,000,000원, 이브아르 클래식 플러스 1cc 200박스 납품가 9,000,000원, 이브아르 볼륨 플러스 1cc 150박스 납품가 6,750,000원 등 합계 106,920,000원 상당인 의료기기를 의약품 도매상인 ㈜E에 판매하였고, 피고인은 이러한 정을 알면서도 B의 지시대로 의료기기를 ㈜E으로 전달함으로써 위 범행을 용이하게 하여 방조하였다. 2. 피고인의 단독범행 약국개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다. 피고인은 B이 2015. 7. 15. 의료법위반 등으로 구속되자 단독으로 의약품을 판매하기로 마음먹고 2015. 7. 22.경 인천 중구 C 빌딩 4층에 있는 ‘D의원’에서 별지 범죄일람표 중 순번 2에 기재된 것과 같이 시가 6,000,000원 상당인 보톡스 200개를 의사의 처방전 없이 의약품도매상인 ㈜F에 판매하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술(제26회 공판기일에서의 것) 1. B에 대한 검찰 피의자신문조서 1. G, H, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 중국 J병원에 납품된 성형의약품 사진, 등기부등본(증거순번 12), 건강보험심사평가원 회신자료 등, 의약품정리표, 퀵서비스영수증, 거래내역(증거순번 65), 매입현황 1. 내사보고(피내사자 B 운영 의약품 도매업체 확인), 각 수사보고(건강보험심사평가원 회신자료 첨부 – 의약품 공급 내역, 피의자 B의 사무장 병원 및 의약품도소매업체 운영사실 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 약사법 제93조 제1항 제7호, 제44조 제1항 본문(의약품 판매의 점, 공동범행의 경우 형법 제30조 추가, 벌금형 선택), 구 의료기기법(2016. 12. 2. 법률 제14330호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항 제1호, 제17조 제1항, 형법 제32조 제1항(의료기기 판매업 미신고 방조의 점, 벌금형 선택) 1. 법률상 감경 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호(종범, 의료기기법위반방조죄에 대하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 범죄일람표 순번 1 기재 약사법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 50,000원∼75,000,000원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 양형기준 미설정 범죄 3. 선고형의 결정: 벌금 2,000,000원 아래 각 정상과 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 이 사건 범행은 피고인이 의약품을 판매하고, 의료기기 판매업 미신고 범행을 방조한 것으로, 그 범행의 경위, 내용, 판매된 의약품, 의료기기의 액수 등에 비추어 죄책이 가볍지 않다. 피고인은 이 사건 범행을 인정하고 있고, 이종범죄로 벌금형을 받은 전력만 있다. B과 공동범행 부분은 B의 지시에 의하여 범행에 이르렀다. 무죄 부분(의료기기법위반의 점) 1. 공소사실의 요지 피고인은 B과 의료기기판매업신고를 하지 아니하고 의료기기를 판매하기로 공모하여 판시 범죄사실 제1의 나.항 기재와 같이 의료기기를 판매하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 게임산업진흥에 관한 법률 제26조 제2항에서 ‘청소년게임제공업 등을 영위하고자 하는 자’라 함은 청소년게임제공업 등을 영위함으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자(이하 ‘영업자’라고 한다)를 의미하므로, 영업활동에 지배적으로 관여하지 아니한 채 단순히 영업자의 직원으로 일하거나 영업을 위하여 보조한 경우, 또는 영업자에게 영업장소 등을 임대하고 그 사용대가를 받은 경우 등에는 같은법 제45조 위반에 대한 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 인정하기 어려워, 이들을 방조범으로 처벌할 수 있는지는 별론으로 하고 공동정범으로 처벌할 수는 없다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도11631 판결 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, 의료기기법 제17조 제1항은 ‘의료기기의 판매를 업으로 하려는 자’에 대하여 판매업신고를 하도록 규정하고 있는데, 이를 위 관련 법리에 비추어 보면 ‘의료기기의 판매를 업으로 하려는 자’ 또한 ‘업으로 의료기기를 판매함으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되려는 자’를 가리키는 것으로 봄이 타당한 점, 피고인은 D의원의 직원으로서 업으로 의료기기를 판매함으로 인한 권리의무의 귀속주체인 B(D의원의 운영자)의 지시에 따라 의료기기를 판매처로 전달하는 역할을 수행하였을 뿐인 점, 그 외 피고인이 의료기기 판매업에 지배적으로 관여하였다고 볼 만한 사정이 없는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 의료기기법위반 범행에 대하여 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 앞서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 의료기기법위반방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.