서울동부지방법원-2019고단1219

범 죄 사 실 2019고단1219 피고인 B은 서울 송파구 C에 있는 ‘D’의 업주이다. 누구든지 청소년을 대상으로 청소년유해약물 등을 판매ㆍ대여ㆍ배포하거나 무상으로 제공하여서는 아니 된다. 1. 2019. 2. 25.자 범행 피고인 B은 2019. 2. 25. 16:30경 위 D에서 청소년 E(15세), F(15세)에게 청소년유해약물인 처음처럼 순하리 소주 4병을 9,000원에 판매하였다. 2. 2019. 3. 24.자 범행 피고인 B은 2019. 3. 24. 17:00경 위 D에서 청소년 G(14세), H(14세)에게 청소년유해약물인 자몽에이슬 2병, 좋은데이 석류 1병, 참이슬 후레쉬 7병, 클라우드 피쳐 맥주 1병을 25,700원에 판매하였다. 2019고단1654 피고인 B은 서울 송파구 C에 있는 ‘D’의 업주이다. 누구든지 청소년을 대상으로 청소년유해약물 등을 판매ㆍ대여ㆍ배포하거나 무상으로 제공하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인 B은 2019. 3. 30. 14:00경 위 마트에서 청소년인 I(여, 13세), J(여, 13세)에게 참이슬 2병, 이슬톡톡 1캔을 액수 미상의 현금을 받고 판매하였다. 2019고단2259 피고인 B은 서울 송파구 C에 있는 ‘D’의 업주이다. 누구든지 청소년을 대상으로 청소년유해약물 등을 판매ㆍ대여ㆍ배포하거나 무상으로 제공하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인 B은 2019. 4. 6. 16:00경부터 같은 날 17:00경까지 사이에 위 마트에서 청소년인 M(여, 13세)에게 청포도이슬 소주 1병, 참이슬 소주 1병, 피츠 맥주 1캔을 판매하였다. 2019고단3617 피고인 B은 서울 송파구 C에 있는 ‘D’의 업주이다. 누구든지 청소년을 대상으로 청소년유해약물 등을 판매·대여·배포하거나 무상으로 제공해서는 아니 된다. 그럼에도 피고인 B은 2019. 8. 3. 14:00경 위 마트에서 청소년인 N(15세)에게 레종프렌치블랙 담배 1개, 보햄 쿠바나 샷 담배 1개를 판매하였다. 2020고단2306 누구든지 청소년을 대상으로 청소년 유해약물 등을 판매·대여·배포하거나 무상으로 제공해서는 아니 된다. 1. 피고인 B은 2020. 2. 18. 17:30경 서울 송파구 C에 있는 피고인 B이 운영하는 ‘D’에서 청소년인 N(여, 16세)의 나이를 확인하지 아니하고 청소년 유해약물인 소주 3병을 5,700원에 판매하였다. 2. 피고인 B은 2020. 3. 26. 15:00경 위 마트에서 청소년 O(남, 15세), P(남, 15세)의 나이를 확인하지 아니 하고 청소년 유해약물인 소주 2병, 맥주 1캔, 보드카 2병을 합계 20,000원에 판매하였다. 증거의 요지 [2019고단1219] 1. 제2회 공판조서 중 증인 E, F, H의 각 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 사진, 112사건 신고 관련 부서 통보의 각 기재 및 영상 [2019고단1654] 1. 제2회 공판조서 중 증인 I, J의 각 진술기재 [2019고단2259] 1. 제3회 공판조서 중 증인 M, Q의 각 진술기재 1. 수사보고(112신고사건 처리내역), 수사보고(112신고자 진술청취)의 각 기재 1. 소주병 사진, 112신고사건 처리내역의 각 기재 및 영상 [2019고단3617] 1. 제6회 공판조서 중 증인 N의 진술기재 [2020고단2306] 1. O에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 1. R, S, T, U, V, N이 작성한 각 진술서의 각 기재 1. 수사보고(참고인 N 전화통화)의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 청소년보호법 제59조 제6호, 제28조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 유리한 정상 참작) [피고인 B의 변호인은, 피고인 B이 이 사건 각 범행 당시 치매 등의 증상으로 심신미약 상태였을 수도 있다고 주장한다. 그러나 피고인 B으로부터 술과 담배를 구입한 청소년들의 각 진술에 의하여 확인되는 판시 각 범행의 경위, 수단 및 범행 전후 피고인 B의 발언 및 태도 등 여러 가지 사정을 종합하면, 피고인 B이 이 사건 각 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 보이지 아니하므로, 피고인 B의 위 주장은 받아들이지 않는다.] 피고인 B 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인 B은 판시 각 기재와 같이 청소년들에게 술과 담배를 판매한 사실이 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 판시 마트에서 술과 담배를 구입한 다수의 청소년들이 수사기관 및 이 법정에서 판시 마트는 미성년자들이 손쉽게 술과 담배를 살 수 있는 곳으로 알려져 있다고 진술한 점, 청소년들이 신분증을 제시하지 않고 술과 담배를 구매할 수 있음을 알면서도 위험을 무릅쓰고 절도 범행을 저질러가며 술과 담배를 구할 가능성은 낮아 보이는 점, 피고인 B이 W과 X에게 술을 팔기 이전에 W과 X의 일행이었던 청소년들에게 술을 팔기를 거부한 것으로는 보이나, W, X은 피고인 B에게 ‘전에도 여기서 술을 구입한 적이 있다.’라는 취지로 말하면서 실랑이를 벌이다 술을 구매한 게 된 경위를 진술하고 있어서, 피고인 B이 위와 같이 W과 X의 일행에게 술을 판매하지 않은 사정을 공소사실에 부합하는 W, X 각 진술의 신빙성을 배척할 사정이라고 보기 어려운 점, 청소년들이 자신의 연령을 감추고 술과 담배를 구입하는 사례가 적지 않고, 피고인 B으로부터 술과 담배를 구입한 청소년들의 연령이 만 13세부터 만 16세까지로 성년에 근접한 나이대가 아니며, 위 청소년들이 술과 담배를 구입할 당시 사복을 입거나 화장을 하였다고 하더라도, 외관상 고등학생 또는 20대 초반으로 볼 수 있을 정도에 불과하여 보이므로, 술과 담배를 판매하는 피고인 B으로서는 신분증이나 기타 확실한 방법에 의하여 청소년인지를 확인할 주의의무가 있었던 점, 피고인 B이 운영한 판시 마트의 규모 등에 비추어 볼 때, 청소년들이 피고인 B의 관리가 소홀한 것을 이용하여 술과 담배를 훔쳤다면, 피고인 B이 사후에라도 진열 중인 술과 담배가 없어진 것을 손쉽게 발견할 수 있었을 것으로 보임에도, 피고인 B이 절도 범행 피해를 입었다고 수사관서에 신고하였다고 볼 정황은 확인되지 않은 점과 직접 판시 마트에서 술과 담배를 구입한 청소년들의 각 진술 등을 종합하면, 피고인 B이 적어도 미필적이나마 청소년들에게 술과 담배를 판매한다는 고의를 가지고 판시 각 기재와 같이 청소년들에게 술과 담배를 판매한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니 한다. 양형의 이유 피고인 B이 동종 범죄로 여러 차례 처벌받은 전력이 있음에도, 이 사건 각 범행을 저질렀고, 범행횟수도 적지 않은 점, 청소년을 유해한 환경으로부터 보호하여 건전한 인격체로서의 성장을 장려하는 청소년보호법의 입법취지를 고려할 때, 피고인 B의 책임이 가볍지 않은 점 등은 불리한 정상이다. 다만 피고인 B이 고령이라 판단력이 흐릿한 부분을 청소년들이 이용한 정황도 보이는 점, 피고인 B의 건강이 좋지 않은 것으로 보이는 점, 피고인 B이 판시 마트를 처분하여 재범 우려성이 없어 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 범행동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 제반 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A에 대한 공소사실 및 이 사건 공소사실 중 피고인 B의 2018. 12. 17.자 청소년보호법위반의 점에 관한 공소사실 요지(2019고단1219호) 피고인 A은 서울 송파구 C에 있는 ‘D’의 직원이고, 피고인 B은 위 마트의 업주이다. 가. 피고인 A 누구든지 청소년을 대상으로 청소년유해약물 등을 판매ㆍ대여ㆍ배포하거나 무상으로 제공하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2018. 12. 17. 16:20경 위 D에서 청소년 Y(14세)에게 청소년유해약물인 ‘보헴 파이프 스코티’ 담배 1갑을 5,000원에 판매하였다. 나. 피고인 B 누구든지 청소년을 대상으로 청소년유해약물 등을 판매ㆍ대여ㆍ배포하거나 무상으로 제공하여서는 아니 된다. 피고인은 위 가.항의 일시, 장소에서 피고인의 사용인 A이 위와 같이 피고인의 업무에 관하여 청소년유해약물을 판매하였다. 2. 판단 가. 피고인 A에 대하여, Y이 작성한 진술서(2019고단1219호 증거순번 제1번), Y에 대한 경찰 진술조서(2019고단1219호 증거순번 제5번)의 증거능력에 관하여 1) 형사소송법(이하 ‘법’이라 한다) 제314조에서는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라고 규정하고 있다. 이는 형사소송에서 헌법이 요구하는 적법절차의 원칙을 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 기본원리로서 채택하면서도, 원진술자의 사망 등으로 위 원칙을 관철할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’, 즉 그 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하고자 하는 취지라고 할 것이다. 그러므로 법원이 법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 할 것이다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 등 참조). 2) 피고인 A은 경찰에서, ‘자신이 대략 18시부터 20시 정도에 어머니(피고인 B)와 교대하여 가게를 봐 준 적이 있다.’라고 진술하였는데(2019고단1219호 증거기록 1권 제30면), N은 경찰에게, ‘저녁 시간대에는 남자 직원이 있어서 술을 못 사기 때문에 할머니가 있는 시간에 갔다. 할머니(피고인 B)가 신분증 검사를 안 하는 걸로 친구들 사이에 소문이 나있다.’라는 취지로 진술하였는바(2020고단2306호 증거기록 2권 제38, 39면), 피고인 A의 주장과 같이 피고인 A이 저녁 시간대에 판시 가게를 봐 주어 이 부분 공소사실 기재와 같은 16:20경에는 판시 가게에 없었을 가능성과 피고인 A이 신분증을 확인하고 술과 담배를 판매하기 때문에 미성년자들이 피고인 A으로부터 손쉽게 술과 담배를 구매하지 못할 가능성이 시사되는 청소년의 진술이 확인되는 점, Z은 2018. 12. 11.경 담배를 소지하고 있다가, 이를 Z의 아버지가 확인하고 그 소지 경위를 추궁하자, 아버지에게 판시 마트에서 담배를 구입하였다고 진술하였으며, 이에 Z과 그 모가 판시 마트를 방문하여 담배 판매 경위를 확인하였다는 것인데(2019고단1219호 증거기록 1권 제18, 48, 49면), 그와 같은 일이 있었음에도 Z이 얼마 지나지 않은 2018. 12. 17. 또다시 동일한 판시 마트에서 담배를 구입한다는 것은 이례적 일로 보이는 점, Z은 2018. 12. 17.에도 담배를 소지하고 있다가, 이를 Z의 아버지가 확인하고 그 소지 경위를 추궁한 것으로 보이는데(같은 기록 1권 제8, 14, 17면), Z이 부모님에게 재차 담배 소지를 들켜서 담배 소지 경위에 대한 아버지의 강한 추궁 과정에서 담배 구매 경위를 허위로 진술하였을 가능성 또는 Z이 2018. 12. 17. 소지한 담배가 판시 마트에서 구입한 것이라고 하더라도, 그 담배가 2018. 12. 17. 이전에 구입한 담배였을 수 있으므로, 담배의 구입 일자 자체는 별개로 확인해봐야 될 문제로 보이는 점 등을 종합하면, Y이 작성한 진술서와 Y에 대한 경찰 진술조서에 대하여 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적 정황이 존재하여 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가하기 어렵다. 결국 Y이 작성한 진술서와 Y에 대한 경찰 진술조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명되었다고 보기 어려워, 피고인 A과 관련하여 이를 증거로 삼을 수 없다. 나. 우리 형사소송법이 채택하고 있는 공판중심주의는 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 원칙으로, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 주요 원리로 삼고 있다. 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술을 대체하는 증거 방법으로, 원진술자의 진술을 처음부터 끝까지 그대로 기재한 것이 아니라 그 중 공소사실과 관련된 주요 부분의 취지를 요약하여 정리한 것이어서 본질적으로 원진술자의 진술을 있는 그대로 전달하지 못한다는 한계를 가지고 있고, 경우에 따라 조서 작성자의 선입관이나 오해로 인하여 원진술자의 진술 취지와 다른 내용으로 작성될 가능성도 배제하기 어렵다. 또 조서에 기재된 원진술자의 진술 내용의 신빙성을 판단하는 데 불가결한 요소가 되는 진술 당시 원진술자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 법관이 직접 관찰할 수 없다는 점에서 조서에 기재된 원진술자의 진술 내용은 그 신빙성 평가에 있어 근본적인 한계가 있을 수밖에 없다. 결국, 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술에 비하여 본질적으로 낮은 정도의 증명력을 가질 수밖에 없다는 한계를 지니는 것이고, 특히 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우에는 그 진술이 기재된 조서는 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이 원칙이다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2005도9730 판결 등 취지 참조). 비록 Y이 작성한 진술서와 Y에 대한 경찰 진술조서 및 단속경위서의 Y 진술기재 부분을 증거로 함에 피고인 B이 동의하였다고 하더라도, 위 각 증거는 제2의 가. 2)항에서 살펴 본 사정들에 의하면, 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정하기 어렵다. 다. 담배 구입처와 구입 일시와 관련한 Y의 아버지인 AA의 진술은 Y으로부터 들은 전문진술에 불과하고, 담배판매 정황에 관한 동영상 내용(증거순번 제11번)은 이 부분 공소사실 기재 판매 일자(2018. 12. 17.)와 다른 담배 판매 일자(2018. 12. 11.경)와 관련된 증거인 점 등을 고려하면, 검찰이 제출한 증거만으로 피고인 A이 이 부분 공소사실 기재 일시에 Y에게 담배를 판매하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 공소사실 및 이 사건 공소사실 중 피고인 B의 2018. 12. 17.자 청소년보호법위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.