서울중앙지방법원-2018고합1150

범죄사실 피고인은 2008. 10. 30.경부터 2014. 10. 24.경까지 대부업 등을 영위하는 피해자 B 주식회사(이하 '피해회사'라고 한다)의 대표이사로 근무하면서 회사의 운영 및 자금관리를 총괄하였다. 피고인은 서울 강남구 C건물 D호 피해회사 사무실에서 업무상 보관 중이던 피해회사의 E 법인 계좌(F)에서 2010. 11. 8.경 3억 5,000만 원, 2010. 11. 16.경 10억 원을 각 수표로 출금하여 이를 피고인이 개인적으로 투자하던 의류사업자 G에게 임의로 지급하여 합계 13억 5,000만 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(아래 '무죄 부분'에서 보는 바와 같이 증거능력이 없는 부분 제외) 1. 피고인에 대한 경찰 진술조서 사본(이하 사본인 경우에도 '사본' 기재를 생략한다) 1. G에 대한 검찰 진술조서, G에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서, G이 작성한 진술서 1. I가 작성한 확인서의 일부 기재 1. 각 등기사항전부증명서(순번 3, 9), 부동산가압류신청서(순번 6), 현금차용증(순번 10), 고소장(순번 116) 1. 수사보고(B 계좌내역서 첨부 보고, 자료제출, 피해자 입출금 거래내역 편철보고)와 그 각 첨부서류(순번 32, 117~119, 125~126) [ 피고인 및 변호인은, 위 부동산가압류신청서, 현금차용증 등 문서(이하 '위 신청서 등'이라고 한다)가 H에 의하여 절취되어 증거로 제출된 문서들로서 위법수집증거에 해당하므로 그 증거능력이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. 이때 법원이 그 비교형량을 함에 있어서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 그 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 그 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결 등 참조). 기록상 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위 신청서 등을 절취한 문서라고 단정하기 어렵고 가사 절취문서라고 하더라도 이와 관련한 피고인 등의 사익보다는 이 사건 형사소송에서의 실체진실발견이라는 공익이 더 크다고 판단되므로, 위 신청서 등은 이 사건의 증거로 사용할 수 있다. H은 피고인의 여동생이자 피해회사의 주주 겸 이사로서 피해회사 상황을 알아보고자 2011년경 피해회사의 사무실에 있는 각종 서류들을 반출하는 과정에서 위 사무실에 있던 위 신청서 등을 함께 반출하게 된 것이고, 이후 반출 서류들을 다시 피해회사에 반환하였다. 피고인은 위 반출 시점으로부터 7년가량 지난 2018. 10월경에 이르러 비로소 위 서류 반출에 관하여 H을 절도죄 등으로 고소하였으며, 얼마 후 위 고소를 취하하였다. 위 고소 건을 담당한 검사는 공소시효가 도과하였다는 이유에 더하여 H의 불법영득의사를 인정할 증거가 없다는 이유로 불기소처분을 하였다. 위 신청서 등에는 피고인과 G 등 제3자 사이의 금전문제와 관계된 내용이 기재되어 있을 뿐, 피고인의 내밀한 사생활의 영역이나 피해회사의 영업비밀 등과 관련된 내용이 담겨있지는 않다. 반면 이 사건은 수억 원의 회사자금 횡령 여부가 문제되는 사안으로서 그 실체진실의 발견 필요성이 적지 않다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인은 개인투자가 아닌 피해회사 차원의 투자 명목으로 판시와 같이 피해회사 자금 13억 5,000만 원을 G에게 지급한 것이므로 이를 횡령행위라 할 수 없고, 피고인은 나중에 투자가 실패하더라도 피해회사에 자금을 보전해줄 의사를 가지고 있었으므로 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 할 수도 없다. 2. 관련 법리 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름 없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 그리고 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인은 피해회사 차원의 투자가 아닌 개인투자로서 판시 3억 5,000만 원 및 10억 원을 G에게 지급함으로써 불법영득의 의사로 피해회사 자금인 위 3억 5,000만 원 및 10억 원을 횡령하였다고 할 것이고, 이에 어긋나는 듯한 증인 I의 일부 법정진술, I가 작성한 확인서의 일부 기재 등은 그대로 받아들일 수 없다. 가. 피고인은 2010. 6~7월경 친구인 J으로부터 G을 소개받고 그가 진행한다는 의류사업에 관한 이야기를 듣고서, 2010. 7. 30.경 및 2010. 8. 23.경 2회에 걸쳐 피고인 개인명의 부동산을 담보로 대출받은 자금 합계 약 5억 원을 의류사업에 대한 투자금 명목으로 G에게 지급한 것을 비롯하여, 그때부터 2011. 1. 27.경까지 몇 차례에 걸쳐 피고인의 개인자금을 위 투자금 명목으로 G에게 지급하였다. 나. 피고인은 어머니인 I와 함께 피해회사의 공동대표이사로 재직하던 중 판시 피해회사 법인계좌에서 2010. 11. 8.경 3억 5,000만 원, 2010. 11. 16.경 10억 원을 각 수표로 출금한 뒤 이를 위 투자금 명목으로 G에게 지급하였다. 위 금원은 피해회사의 피고인에 대한 단기대여금으로 회계처리된 것으로 보인다. 위 3억 5,000만 원 및 10억 원을 출금하여 G에게 지급하는 과정에서 피해회사의 주주이자 이사인 H 등에 대한 통지는 이루어지지 않았고, 피해회사의 이사회 회의록이나 결의서도 작성되지 않았으며(수사기록 제106쪽, 제1345쪽 등), 이자나 변제기 등의 약정이 있었다는 자료도 없고, 위 금원의 회수를 담보하기 위한 아무런 조치도 취하여지지 않았다(수사기록 제882쪽 등). 한편 위 투자와 관련하여 피고인과 G 사이에 약정서 등 서류는 작성되지 않았다(수사기록 제837쪽 등). 다. 피고인은 2011. 1. 31.경 'G이 의류사업 투자금 명목으로 피고인으로부터 자금을 편취하였다'면서 G을 고소하였는데, 해당 고소장에는 고소인이 피고인 개인으로 기재되어 있다. 이후 피고인은 피해자 자격으로 경찰 조사를 받으면서 위 3억 5,000만 원 및 10억 원과 피고인의 개인자금으로 투자한 금액을 구분하지 아니하고 통틀어서 피고인의 투자금액으로 진술하였다(증거순번 37 진술조서, 증거순번 40 이체확인증 등 참조). 라. 피고인은 2011. 3월경 G에게 지급한 의류사업 투자금 5억 원을 피고인이 인수하기로 약정하고서 J에게 5억 원을 지급하였으나, 위 인수 약정은 G과 J 등이 공모하여 피고인을 기망하여 금원을 편취할 목적으로 체결한 것으로서 무효이거나 피고인의 의사표시로 취소되었으므로, J은 피고인에게 5억 원을 반환할 의무가 있다'면서 위 5억 원 반환채권을 피보전채권으로 하여 J 소유 부동산에 대한 부동산가압류를 신청하였다. 해당 부동산가압류신청서에도 채권자가 피고인 개인으로 기재되어 있고, 앞서 본 3억 5,000만 원 및 10억 원과 피고인의 개인자금으로 투자된 금액이 서로 구분 되지 아니한 채 전부 '피고인이 G에게 지급한 돈'으로 표현되어 있다(증거순번 6). 마. 피고인은 2010. 11. 8.경 인출한 3억 5,000만 원을 K을 통해 G에게 투자하였는데 피고인의 계좌사용을 못할 사정이 있다 하더라도 굳이 K의 통장으로 입금하였다가 다시 G의 계좌로 보낼 특별한 사정이 있다고 보기 어려워 출처를 불분명하게 하기 위한 것으로 보일 뿐이다. 피고인은 그 다음날 3억 5,000만 원을 K을 통해 G으로부터 받아 이를 입금한 것이 투자의 주체가 피해회사이고 피고인에게는 불법영득의 의사가 없었다는 증거라고 주장하는 듯하나, 위 3억 5,000만 원의 반환 근거가 명확하지 않아(피고인은 수시기관에서 수익금을 그대로 재투자하였을 뿐 피해회사에 반환한 바 없다고 진술하고 있고, G에 대한 형사사건에서도 위 3억 5,000만 원은 회수하지 못한 투자금으로 기재되어 있다) 2010. 11. 8.자 횡령금의 반환이라고 단정하기 어려울 뿐 아니라, 가사 위 3억 5,000만 원이 2010. 11. 8.자 횡령금의 반환이고 피고인이 사후적으로 이를 반환하려는 의사를 가지고 있었다고 하더라도 불법영득의사를 인정함에는 지장이 없다. 바. 피고인은 2016. 9. 21.경 H으로부터 고발을 당하고서 2017. 1. 12.경 10억 원을, 2017. 3. 2.경 2억 원을 각각 피해회사에 지급하였고, 그 이전까지는 6년이 넘도록 위 10억 원을 피해회사에 반환하지 않았을 뿐만 아니라 그에 대한 이자도 피해회사에 전혀 지급하지 않았다(증거순번 32 및 수사기록 제1347쪽 등 참조). 피고인은 G으로부터 수익금을 일부 지급받은 적도 있으나 이를 피해회사에 반환하지 아니한 채 그대로 G에게 재투자하였을 뿐이다(수사기록 제880~881쪽, 추가 증거기록 제91쪽 등 참조). 사. 피고인은 피해회사 차원에서 위 10억 원을 투자하면서 투자손실이 발생할 경우 이를 대표이사인 피고인이 책임진다는 의미로 위 10억 원을 피고인에 대한 단기대여금으로 처리하였다는 취지로 주장하고, I도 이 법정에서 이에 부합하는 취지로 진술하였다. 그러나 아무런 근거자료 없이 대표이사인 피고인의 가수금으로 처리한 것만으로 투자로 인한 수익금이 발생하는 경우 이를 피해회사에 귀속시킬 방법이 없고, 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해회사로의 투자금 회수를 담보하는 조치를 취한 적이 없으며, 투자원금 회수에 실패한 후로도 5년이 넘도록 피해회사의 손실을 회복시켜주기 위한 아무런 조치도 취하지 않다가, H의 고소가 있은 후에 비로소 12억 원을 피해회사에 지급하였을 뿐이어서, 피고인이 아닌 피해회사가 투자의 주체라고 볼 수는 없다. 4. 결론 결국 피고인 및 변호인의 앞서와 같은 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~3년 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 8월, 집행유예 3년 불리한 정상 : 피고인은 피해회사의 대표이사 지위에서 개인 투자 목적으로 13억 5,000만 원에 달하는 피해회사 자금을 임의로 인출하였는바 범행 동기와 횡령금액에 비추어 죄질이 가볍지 않다. 피해회사의 주주이자 이사인 H이 피고인에 대한 처벌을 탄원하고 있다. 유리한 정상 : 피해회사는 그 주식 전부가 피고인 및 그 직계·방계혈족(위 H 포함)에게 귀속되어 있는 가족회사이다. 피고인이 횡령금액을 피해회사에 반환한 것으로 보인다. 피고인에게 동종 전력이나 금고형 이상의 전과가 없다. 위와 같은 여러 정상과 더불어 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판 및 기록에 나타난 여러 사정을 참작하여 양형 기준상 권고형의 범위 안에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해회사의 대표이사로서 그가 업무상 보관 중이던 피해회사의 E 법인 계좌에서 2010. 8. 26.경 2억 원을 출금한 뒤 이를 모두 피고인이 개인적으로 투자하던 의류사업자 G에게 임의로 지급하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 검사 작성의 피의자신문조서에 대한 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로서 형사소송법 제312조 제2항에 규정된 '영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법'이란 형사소송법 및 형사소송규칙에 규정된 방식과 절차에 따라 제작된 영상녹화물 또는 그러한 영상녹화물에 준할 정도로 피고인의 진술을 과학적·기계적·객관적으로 재현해 낼 수 있는 방법만을 의미하는바(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도16586 판결 등), 피고인에 대한 제2회, 제5회 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 중 피고인이 그 진정성립을 인정하지 않은 부분의 경우, 영상녹화물에 준할 정도의 객관성이 보장되어 있다고 보기 어려운 증인 H의 법정진술만으로는 그 진정성립을 인정할 수 없고 달리 이를 인정할 자료가 없으므로, 위 진술기재 부분은 증거로 쓸 수 없다. 나. 수사보고(B 계좌내역서 첨부보고), G 명의 계좌정리내역(순번 126) 등에 의하면, 피고인이 2010. 8. 26. 피해회사의 법인계좌에서 2억 원이 출금된 사실, 같은 날 피고인이 G에게 3억 2,000만 원을 투자한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정 즉, 피고인이 2010. 8. 26. 출금한 2억 원이 같은 날 G에게 투자된 3억 2,000만 원의 일부라고 단정할 만한 증거가 없는 점, 증거능력이 없는 부분을 제외한 피고인에 대한 제5회 검찰 피의자신문조서에는 'G에게 투자한 2,950,248,801원 중 피고인 본인 소유의 부동산을 담보로 대출받은 약 5억 원과 L로부터 차용한 7억 원을 제외한 나머지는 피해회사로부터 단기대여금 명목으로 빌렸다'는 취지의 진술이 있기는 하나, 이는 개별적인 출처 구분 없이 수년 전에 투자한 자금의 출처를 포괄적으로 진술한 것에 불과하여 착오 진술일 가능성을 배제할 수 없는 점, 위 2010. 8. 26.자 투자금만 보더라도 3억 2,000만 원 중 1억 2,000만 원이 피해회사로부터 나왔다는 아무런 증거가 없고, 검찰도 피고인의 총 투자금 2,950,248,801원 중 자금 출처가 불분명한 금액이 존재한다고 판단하고서(변호인 제출 증거 순번 3 불기소이유서 참조) 출처가 소명되지 아니한 금원 전부를 피해회사에 대한 횡령금으로 기소하지는 않은 점, 피고인은 부동산가압류신청서와 G에 대한 고소장에 이 부분 투자금을 기재하지 아니하였다가 G의 계좌에 의해 투자금을 특정하게 된 것으로 보이는바, 이에 의하면 피고인이 이 부분 투자금의 출처 등에 대해 정확히 기억하지 못할 가능성이 큰 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 피고인이 위 2억 원을 출금하여 개인적으로 G에게 투자하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.