수원지방법원안산지원-2022고합167

공소사실 피고인은 2021. 3.경 피해자 B(가명, 여, 11세)과 C 오픈채팅을 통해 알게 된 관계이다. 가. 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 누구든지 정당한 사유 없이 실종아동 등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호할 수 없다. 그럼에도 피고인은 2021. 9. 13. 19:00경부터 다음 날 09:00경까지 피고인의 주거지인 안산시 D건물 E호에서 피해자가 가출하여 보호자로부터 이탈된 18세 미만의 아동인 사실을 알면서도 정당한 사유 없이 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호하였다. 나. 주위적으로 미성년자의제강간, 예비적으로 미성년자의제강간미수 1) 주위적 공소사실 : 피고인은 2021. 9. 13. 21:00경 위 피고인의 주거지 내 침실에서, 피해자가 13세 미만의 사람을 알면서도 피해자의 위로 올라가 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하고, 같은 날 22:00경 피해자와 함께 샤워를 한 후 다시 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 총 2회에 걸쳐 13세 미만인 피해자를 간음하였다. 2) 예비적 공소사실 : 피고인은 2021. 9. 13. 21:00경 위 피고인의 주거지 내 침실에서, 피해자가 13세 이상 16세 미만의 미성년자인 것으로 인식하고 있는 상태에서 피해자의 위로 올라가 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하고, 같은 날 22:00경 피해자와 함께 샤워를 한 후 다시 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 13세 이상 16세 미만인 피해자를 간음하려고 하였으나, 피해자가 11세에 불과하여 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 피해자의 나이에 관하여 피고인의 고의가 있는지 1) 피고인이 피해자의 나이가 각 구성요건에 해당한다는 사실을 알았다는 점이 합리적 의심 없이 증명되어야 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다. 각 구성요건에서 요구하는 피해자의 나이는 다음과 같다. 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률(이하 ‘실종아동법’이라 한다) 위반죄 : 만 18세 미만, 미성년자의제강간죄(형법 제305조 제1항) : 만 13세 미만, 미성년자의제강간미수죄(형법 제305조 제2항) : 만 13세 이상 16세 미만. 2) 피고인이 피해자의 나이가 각 구성요건에 해당한다는 사실을 알았다는 점을 뒷받침하는 듯한 증거와 사실 및 사정으로 다음과 같은 것들이 있다. 가) 피고인은 피해자를 직접 만나기 전 약 2개월 동안 피해자와 메시지를 주고 받거나 통화를 하였다(수사기록 136쪽). 피해자는 피고인과 메시지를 주고받으며 잠실이 서울 내에 있는 사실을 모르거나(수사기록 39쪽) 사는 곳에서 안산까지 지하철로 두 정거장이라고 하였다(수사기록 41쪽). 피해자는 가출이라는 표현을 사용하였다(수사기록 40쪽). 피고인은 피해자가 악기를 연주함에도 음악에 관한 지식이 부족한 모습을 보이자 성인이 맞는지 두 번이나 물었다(수사기록 156, 157쪽). 나) 이 사건 직후 경찰관이 피해자를 촬영한 사진(수사기록 72쪽), 피해자에 대한 조사장면을 촬영한 영상(수사기록 168쪽)에서 피해자가 다소 앳된 모습임을 확인할 수 있다. 이 사건 현장에 출동한 경찰관은 피해자를 두고 누가 봐도 미성년자로 보였다라고 진술하였다(수사기록 32쪽). 다) 피고인은 경찰관 출동 당시 피해자와의 성관계 사실을 부인하며 아무런 일도 없었다라고 진술하다가 그 후 성관계 사실을 인정하였다(수사기록 5쪽). 3) 그러나 다음과 같은 사실 및 사정을 고려할 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자의 나이가 각 구성요건에 해당한다는 사실을 알았다는 점을 합리적 의심 없이 인정하기에 부족하고, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피해자는 온라인 채팅에서 피고인과 처음 만났을 무렵 자신의 프로필에 21세라고 기재하였다. 피해자는 그 후에도 계속하여 자신이 성인이라고 말하였다. 피해자는 이 사건 당일 피고인을 만나서도 성인이라고 말하였다. 나) 피해자는 피고인과 대화할 때 지리에 관한 지식이 다소 부족한 모습을 보였고, 악기를 연주하고 있었음에도 음악에 관한 지식이 부족한 모습을 보였으나 그것만으로 피고인 입장에서 피해자가 미성년자라고 바로 알기는 어려웠을 것으로 보인다. 가출(家出)의 사전적인 의미는 ‘가정을 버리고 집을 나감’(국립국어원의 표준국어대사전)으로 그 주체가 미성년자에 국한되지 않고, 언론 등에서도 성인에 대하여 가출이라는 표현을 사용하는 사례가 많이 있다. 피고인이 피해자에게 성인이 맞는지 몇 차례 묻기는 하였으나 전후 맥락에 비추어 피해자를 놀리기 위해 그러한 표현을 사용했다라는 피고인의 주장을 완전히 배척하기는 어렵다. 다) 피해자의 모습을 촬영한 사진에서 피해자가 다소 앳된 모습임을 확인할 수 있기는 하다. 그러나 피해자는 피고인을 만났을 때 화장을 하고 있었고, 만나기 전 자신의 맨 얼굴이 어려보인다라고 미리 말하였다. 피해자는 키 162cm, 몸무게 62kg의 여성으로(수사기록 57쪽) 체격을 기준으로 미성년자라고 단정하기가 쉽지 않다. 피해자는 ‘피고인과 함께 방문한 노래방에서 그곳의 관리를 맡은 사람으로부터 여자친구 예쁘다라는 말을 들었다’라고 진술하였다(수사기록 138쪽). 라) 피해자는 ‘피고인이 경찰관으로부터 미성년자와 함께 있는지 등을 묻는 전화를 받은 후 피해자에게 장난기 없이 진지하게 성인이 맞는지를 물었다’라는 취지로 진술하였다(수사기록 154쪽). 피고인이 피해자를 미성년자로 알고 있었다면 둘만 있는 상황에서 그와 같이 묻지는 않았을 것으로 보인다. 피고인은 경찰관 출동 당시 피해자와의 성관계 사실을 부인하였으나 그것만으로 경찰관으로부터 연락을 받기 전 피해자가 미성년자임을 알고 있었다고 바로 단정하기는 어렵다. 마) 또한 미성년자의제강간죄(형법 제305조 제1항) 및 미성년자의제강간미수죄(형법 제305조 제2항)가 성립하기 위해서는 피해자가 만 16세 미만임을 인식해야 하고, 실종아동법위반죄가 성립하기 위해서는 피해자가 만 18세 미만임을 인식해야 한다. 통상적인 예에 따라 진학할 경우 생일을 맞이한 고등학교 1학년생은 만 16세, 생일을 맞이한 고등학교 3학년생은 만 18세가 되므로 미성년자임을 인식하는 것만으로 바로 구성요건상의 나이를 인식했다고 인정하기도 어렵다. 나. 피고인의 행위가 실종아동법상 미신고 보호행위인지 1) 실종아동법은 제7조에서 실종아동등에 대한 미신고 보호행위의 수범자에 제한을 두지 아니 하고, 제17조에서 그에 대한 형사처벌을 규정하고 있다. 문언해석상 실종아동등에 대한 미신고행위 외에 보호행위가 필요함은 명백하다. 실종아동법이 제6조 제1항에서 실종아동등에 대한 신고의무자를 규정하면서 제19조 제2항 제1호에서 신고의무자의 단순 미신고행위를 과태료 대상으로 규정하고 있는 점을 고려하면 더욱 그러하다. 2) 실종아동법은 ‘보호’에 관한 정의규정을 두고 있지는 아니 하다. 다만, 다음의 사정들을 고려할 때 실종아동법 제17조, 제7조에서 규정한 ‘보호’는 단순히 실종아동등과 한 공간에 있는 것을 의미하는 것이 아니라, 실종아동등을 시간적, 공간적으로 상당 부분 자신의 지배하에 두면서 보호자에 갈음하는 행위를 하거나 양육에 준하는 행위를 하는 것을 의미한다고 봄이 타당하다. 가) 실종아동법은 실종아동등의 발생을 예방하고 조속한 발견과 복귀를 도모하며 복귀 후의 사회 적응을 지원함으로써 실종아동등과 가정의 복지증진에 이바지함을 목적으로 한다(제1조) 나) ‘보호’의 사전적 의미는 ‘위험이나 곤란 따위가 미치지 아니하도록 잘 보살펴 돌봄’이다(국립국어원 표준국어대사전). 다) 실종아동법 상 보호자는 ‘친권자, 후견인이나 그 밖에 다른 법률에 따라 아동등을 보호하거나 부양할 의무가 있는 사람’(제2조 제3호)을, 보호시설은 ‘사회복지사업법 제2조 제4호에 따른 사회복지시설 및 인가, 신고 등이 없이 아동등을 보호하는 시설로서 사회복지시설에 준하는 시설’을 뜻한다(제2조 제4호). 라) 실종아동법 제17조에서 실종아동등에 대한 미신고 보호행위를 처벌하는 취지는 원래의 보호자로부터 이탈하여 제3자의 보호 아래 있는 실종아동등을 조속히 발견하여 보호자에게 다시 돌려보내기 위한 것으로 해석된다. 3) 이 사건에서 피고인은 피해자를 자신의 주거지 밖에서 만난 뒤 같은 날 저녁 7시 무렵부터 다음날 아침 9시 무렵까지 자신의 주거지에서 함께 머물렀다. 피고인이 피해자와 함께 자신의 주거지에 머무른 것은 단순히 피해자와 함께 시간을 보내거나 성관계를 하기 위한 것으로 볼 여지가 많다. 그러므로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 위와 같은 행위가 실종아동법 제17조, 제7조의 ‘보호’에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 아니 한다.