서울중앙지방법원-2013고합12

범죄사실 피고인은 2012. 2. 3. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2012. 5. 24. 위 판결이 확정되었다. 상장법인의 임직원은 그 직무와 관련하여 알게 된 미공개중요정보를 특정증권의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2005. 2. 28.경부터 2009. 12. 19.경까지 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)의 대표이사로 재직하면서 C의 미공개정보를 이용하여 특정증권을 매매하여 손실을 회피하려고 마음을 먹었다. 피고인은 공인회계사로서 C의 재무상황에 대해 평소 잘 알고 있었고, 2009. 7. 15.경 당시는 안진회계법인에서 C에 대하여 2009년 반기보고서를 작성한 시점이어서 회사 회계 실무 담당자인 D 과장 등으로부터 2009. 6.말 기준 C의 자본잠식률이 50%를 초과한다는 내용의 정보를 지득하여 이를 잘 알고 있었다. 당시 C은 2008. 12. 말경 이미 자본잠식률이 40.1%로 재무상황이 좋지 않았고, 2009년경에도 대규모로 당기순손실이 났을 뿐만 아니라, 당시 추진 중이었던 유상증자가 2009. 6. 말경까지 이루어지지 않아 자본잠식 상태가 더 악화될 것이 예상되는 상황이었고 자본잠식률이 50%를 상회하면 C은 관리종목 지정 사유에 해당하고 6개월 내에 그 사유를 해소하지 못할 경우 상장폐지가 되어 C의 자본잠식률이 50%를 초과한다는 정보는 투자자의 투자 판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 중요정보인바, 피고인은 위 미공개중요정보를 이용하여 보유 중인 주식을 매도함으로써 손실을 회피하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 위 정보가 일반인에게 공개되기 전 시점인 2009. 7. 22.경부터 같은 달 24.경까지 피고인 명의로 보유 중이던 C 주식 1,430,000주를 매도하여 액수 불상의 손실을 회피하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인, F에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. D에 대한 검찰 진술조서 1. 금융위원회의 자본시장과금융투자업에관한법률위반혐의자 고발 및 통보, 수사보고(금감원 조사결과 및 처리안(안) 등 첨부보고), 반기검토(감사)의견 부적정 등 사실확인, ㈜C 반기재무제표에 대한 검토보고서, 수사보고(주식회사 C 공시자료 등 첨부 보고), 수사보고(C 회계담당자 D의 진술변경 보고), 수사보고(A 소유 주식에 대한 KT, KT 캐피탈측의 제한 서류 첨부), KT가 A 소유 주식에 질권 설정, KT 직원 G의 진술서 1부, 주식양수도계약서 1부, 합의서 1부, 주식매매 및 경영권이전 계약서 1부, 소유상황보고서 및 대량보유 상황보고서 1부, 전환사채 인수계약서 1부, 수사보고(피의자 A C 주식 매도 확인) 1. 판시 전과 : 주민조회 및 범죄경력조회, 수사보고(A의 횡령, 배임 판결문 첨부), 서울중앙지방법원 2010고합1751, 2011고합83(병합) 판결문, 서울고등법원 2011노2329 판결문, 대법원 2012도2625 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제1호, 제174조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1.경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 미공개정보에 해당하는지 여부 가. 피고인 변호인의 주장 요지 2009년도 반기말(2009. 1. 1.부터 2009. 6. 30.까지) 기준으로 C의 재무상태가 자본잠식률이 50%를 초과한다는 내용은 미공개정보가 아니다. 즉 2009년도 1분기(2009. 1. 1.부터 2009. 3. 31.까지) 기준 C의 자본잠식률이 50%를 초과한다는 사실은 2009. 5. 15. 에 이미 공시되었고, 그 이후에도 C은 아무런 영업실적이 없는 상황이었는바, 일반투자자들도 2009년도 반기말 기준으로 C의 자본잠식률이 50%를 초과할 것이란 점은 예상할 수 있었으므로, 이는 공개된 정보로 보아야 한다. 나. 판단 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제174조 제1항은 '미공개중요정보'를 '대통령령으로 정하는 방법에 따라 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 것'이라고 규정하고 있으므로, 어떤 정보가 당해 법인의 의사에 의하여 대통령령이 정하는 바에 따라 공개되기까지는 그 정보는 여전히 미공개정보 이용행위 금지의 대상이 되는 정보에 속하므로, 그 회사가 중요정보를 공개한 사실이 없는 이상, 비록 일간신문 등에 그 중요정보와 유사한 내용으로 추측 보도된 사실이 있다고 하더라도 그러한 사실만으로 그 중요정보가 일반인에게 공개된 정보라고 볼 수 없다(대법원 1995. 6. 29. 선고 95도467 판결 등 참조). 앞서 본 법리에 기록에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 2009. 7. 22. 이전까지 C은 2009년도 반기말 기준 자본잠식률이 50% 이상이라는 사실을 불특정 다수인에게 공개한 적이 없는 점, 한국거래소는 코스닥시장 상장법인의 최근 반기말 또는 사업연도말을 기준으로 자본잠식률이 50% 이상인 경우 관리종목으로 지정하는바, 2009년도 1분기 C의 자본잠식률이 50% 이상이라는 사실이 2009. 5. 15.자로 공시되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 C이 관리종목으로 지정된다고 단정할 수 없는 점, 오히려 2009년도 1분기 기준 C의 자본잠식률은 50.86%에 불과하였고, 2009. 6. 30.경 당시 C의 최대주주인 주식회사 케이티(이하 'KT'라 한다)로부터 C의 주식 및 경영권을 인수한 주식회사 H(이하 'H'라 한다)를 통하여 C이 유상증자를 실시할 계획이란 사실이 공시되어 일반투자자들도 C의 재무구조가 개선되리라고 기대하고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 2009년도 반기말 기준 C의 자본잠식률이 50% 이상이라는 사실은 불특정 다수인에게 공개된 정보라고 할 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 미공개정보를 이용한 거래인지 여부 가. 피고인 변호인의 주장 요지 피고인이 C의 주식을 처분한 것은 당시 개인적인 채무를 변제하기 위함이었고, 그 이후에도 C의 주식 2,116,357주를 소유한 채 C의 재무구조가 개선되도록 경영활동을 계속하였는바, 피고인에게는 미공개정보를 이용하여 부당하게 손실을 회피하려는 의사가 없었다. 나. 판단 미공개정보를 '이용한 거래행위'에 해당하기 위해서는 정보 보유자의 거래가 전적으로 미공개정보 때문에 이루어진 것임을 요하지는 아니하고, 단지 미공개정보가 거래를 하게 된 하나의 요인이면 족하다. 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 2009년도에 새롭게 C의 외부감사법인이 된 안진회계법인이 2009년도 반기말보고서를 작성하면서 C에 자산 평가의 감액을 요구하는 등의 사유로 2009년도 반기말 당시 당기순손실이 50억 원 상당 증가하였고, 피고인은 2009. 7. 15.경 C의 회계 담당자인 D으로부터 위와 같은 사항에 대해 보고받아 2009년도 반기말 C의 자본잠식률이 50%를 초과할 것이란 점을 알고 있었던 점, 2009. 7. 22. 당시 피고인은 금융기관 등에 대해 상당한 채무를 부담하고 있었으나 그 중 변제기 도래 등의 사유로 변제독촉을 받고 있었다고 볼 만한 채무는 일부에 불과하고, 피고인은 C의 주식 이외에도 서울 강남구 I건물 401호, 서울 강남구 J건물 103호와 같은 부동산도 소유하고 있었던바 이러한 부동산을 처분하여서도 채무변제가 가능하였던 점, 한편 피고인은 2006. 11. 6. KT에 피고인 소유의 C 주식을 매도하면서 KT에 피고인 소유의 C 주식 2,000,000주에 대해 질권을 설정하여 주었고, 2009. 7. 20. 무렵에서야 KT가 질권설정을 해지하여 그 이전 시점에는 피고인의 C 주식 처분이 어려웠던 점, C이 2008. 11. 19.경 주식회사 케이티캐피탈(이하 'KT캐피탈'이라 한다)과 사이에 전환사채 인수계약을 체결할 당시 피고인은 위 계약과 관련하여 발행회사인 C이 사채권자인 KT 캐피탈에 대하여 부담하는 금원지급의무를 연대보증하고, 동시에 위 사채의 상환 전까지 또는 전환권을 행사하여 위 사채가 전환되는 것으로 간주되는 시점까지 연대보증인인 피고인이 소유한 C의 주식 일체를 매각하지 않기로 약정하였는데, 피고인은 이러한 약정을 위반하면서까지 피고인 소유의 C 주식을 처분한 점 등을 종합하면, 피고인은 2009년도 반기말 기준 C의 자본잠식률이 50% 이상이라는 사실이 불특정 다수인에게 알려지면 C의 주식 가치가 하락될 것을 예상하고 그로 인한 손실을 회피하기 위해 2009. 7. 22.부터 2009. 7. 24.까지 C의 주식을 매도를 하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형이유 이 사건 범행과 같이 유가증권의 매매 기타 거래와 관련한 미공개정보 이용행위는 기업공시제도를 훼손하고 기업운영과 증권거래시장의 투명성, 건전성을 저해하여 주주 등 일반투자자들에게 예상치 못한 손해를 입게 할 뿐만 아니라 시장과 기업에 대한 불신을 야기함으로써 시장경제질서의 근간을 흔드는 중대한 범죄라는 점에서 그 죄책이 결코 가볍지 아니하다. 다만, 피고인이 과다한 채무를 해결하여 자신의 재산상황을 개선하려는 것이 본건 거래 동기의 일부라고 보이는 점, 판시 범죄사실 첫머리 기재의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 하는 점, 판시 첫머리 기재 전과 외에는 별다른 전과가 없는 점 등을 그 밖의 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2009. 7. 22.경부터 같은 달 24.경까지 범죄사실과 같은 미공개정보를 이용하여 피고인 명의로 보유 중이던 C의 주식 1,430,000주를 매도하여 542,127,870원의 손실을 회피하였다. 2. 판단 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 '회피한 손실액'이란 '위반행위로 얻은 이익'에 반대되는 개념으로서 정보공개 전에 주식 등을 매도하여 회피한 손실액을 말한다. 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '회피한 손실액'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 '회피한 손실액'을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 기록에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 2009. 6. 19.경 H가 KT로부터 C을 인수한다는 사실과 2009. 6. 29.경 C이 H를 통하여 50억 원 규모의 제3자배정 유상증자를 실시할 것이란 사실이 공시되면서 2009. 6. 초순경 550원 상당에 거래되던 C의 주가가 2009. 6. 29. 1,005원까지 상승한 점, 피고인이 C의 주식을 처분한 기간인 2009. 7. 22.부터 2009. 7. 24.까지의 C의 주가에는 위와 같은 새로운 대주주인 H를 통한 유상증자 실시로 C의 재무구조가 개선되리라는 기대감으로 주가가 상승한 부분도 포함되어 있는 점, 또한 2009. 8. 14. 2009년도 반기말 기준으로 C의 자본잠식률이 50% 이상이라는 사실이 공시되기 이전에 H가 C의 주식을 2009. 7. 27. 3,000,000주, 2009. 8. 13. 6,250,000주를 각 매도하였고, 이러한 사실이 공시된 점, 2009. 8. 14. 480원이던 C의 주가는 2009. 8. 20. 270원까지 하락하였는데, H가 C의 주식을 매도하는 등 C의 경영권 인수를 포기함으로써 H를 통해 C의 재무구조가 개선되어 향후 C이 관리종목 지정에서 벗어나는 것조차 어려워진 사정도 위와 같은 주가하락에 영향을 미쳤을 것으로 보이는 점 등을 감안하면, 결국 피고인이 미공개정보를 이용하여 C 주식을 매도함으로써 회피한 손실액을 산정함에 있어서는 H를 통한 C의 유상증자 실시 등으로 인한 상승분이나 H의 C 경영권 포기 등으로 인한 하락분을 분리하여 제외하여야 하는데, 검사가 제출한 증거만으로 위와 같은 부분만 특정하고 이를 분리하여 피고인이 회피한 손실액을 산정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인이 회피한 손실액은 산정할 수 없는 경우에 해당한다. 따라서 피고인이 회피한 손실액이 542,127,870원에 해당한다는 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.