대전지방법원-2020고단5097

범 죄 사 실 피고인은 2021. 10. 29. 21:40경 대전 유성구 B에 있는 ‘C 대전대정점’ 앞 도로부터 같은 구 한우물로66번길 6 대전교도소 주차장까지 약 1.2km 구간에서 혈중알콜농도 0.213%의 술에 취한 상태로 (차량번호 1 생략) 쏘나타 자동차를 운전하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. D에 대한 검찰진술조서 1. E에 대한 경찰진술조서 1. 음주운전단속결과통보, 주취운전자 정황진술보고서, 각 수사보고(목격자 E의 진술청취, 피의자 음주운전 운행 거리 확인) 1. 현장사진, 음주측정 사진, 음주측정기 사진, 신고자 촬영 사진, 화질개선 영상 CD의 영상 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제148조의2 제3항 제1호, 제44조 제1항(징역형 선택) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 양형의 이유 피고인이 법원에 이르러 음주운전 한 사실을 인정한 점은 인정된다. 그러나 피고인이 수사기관에서 직원인 D이 운전을 하였다며 자신의 범행을 부인하였고 D에게 D이 운전한 것처럼 허위 진술을 부탁하여 D이 수사기관에서 자신이 운전하였다고 진술하였던 점, 피고인이 이미 집행유예를 포함하여 음주운전으로 4회 처벌받은 전력이 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 범행의 경위와 방법, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 F이라는 상호로 개인 건축업을 하면서 제주시 G에서 주택신축공사를 H으로부터 하도급 받아 진행하던 중, 2017. 12. 6.경 위 주택신축공사 현장에서 피해자 I에게, ‘포크레인을 이용하여 암반 제거 등 토목 공사를 진행해 주면 보름에 한 번씩 공사비를 정산해 주겠다’는 취지로 거짓말을 하고, 위 I을 통하여 그 무렵 피해자 J에게 같은 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 과거 다른 공사현장에서 미지급한 공사대금 및 지급하지 못한 임금이 다수 존재하는 등 경제적인 사정이 어려워 피해자들이 공사를 진행하더라도 정상적으로 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자 I로 하여금 2017. 12. 8.경부터 2017. 12. 29.경까지, 피해자 J으로 하여금 2017. 12. 11.경부터 2017. 12. 29.경까지 위 공사 현장에서 굴삭기 등 장비를 이용하여 작업을 하도록 한 후 피해자 I에게 그 대금 715만원을, 피해자 J에게 그 대금 1,220만원을 지급하지 않아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 변호인은, 피고인에게 하도급을 준 H에서 하도급 대금을 제대로 지급하지 아니하여 피해자들에게 공사대금을 지급하지 못하게 된 것으로 피고인에게 편취 범의가 없었다고 주장한다. 3. 판단 가. 공사대금 상당의 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 도급계약 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 도급계약 이후 경제사정의 변화로 공사대금을 변제할 수 없게 되었다 하여 이를 사기죄로 처벌할 수 없다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결 등 참조). 그리고 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는바, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도6350 판결 등 참조). 나. 이와 같은 법리에 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면 검사가 제출한 증거만으로 합리적 의심 없이 피고인이 굴삭기 작업을 의뢰할 당시에 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 인정하기에 부족하다. 피고인은 발주자인 H(이하 ‘발주자’라 한다)의 K과 구두로 제주시 G 신축공사에 관한 하도급계약을 체결하고 2017. 10.경부터 공사를 진행하다가 2017. 11. 13.자로 발주자와 3건의 건설공사 표준하도급계약서를 작성하였는데 하도급 대급과 관련된 내용은 다음과 같다. 피고인이 발주자에 제공한 71,500,000원의 암반공사 견적서에 레미콘, 몰타, 펌프 카 비용이 기재되어 있지 않은 점에 비추어 ‘지급자재 품목’은 발주자가 제공하거나 발주자가 그 비용을 부담하기로 약정한 것으로 보아야 한다. 발주자는 2017. 11. 14. 피고인에게 하도급 대금으로 10,000,000원을 지급하기 시작하여 2018. 2. 3.까지 합계 106,608,250원(증거기록 제98쪽)을 지급하였다. 위 계약서의 기재 내용에 의하면 계약 체결 후 지급하기로 한 선급금의 합계가 100,000,000원임에 비추어 보면 발주자는 선급금 외에 기성금으로는 약 600만 원만 지급한 것으로 볼 수 있고, 가사 실제로는 선급금의 지급 없이 기성고율에 따른 지급방식으로 계약이 이행되었다 하더라도 발주자는 피고인이 2017. 10.경부터 공사를 시작하였는데 2017. 11. 14.에서야 처음으로 공사대금의 일부를 지급하였고, 이러한 돈에는 항에서 본 바와 같이 발주자가 부담하기로 한 지급자재 품목에 해당하는 비용도 위 106,608,250원에 포함된 것으로 보인다. 발주자 측은 피고인에게 수행한 공사의 기성고율을 초과한 돈을 지급하였고, 피고인이 수행한 공사에 하자가 있다고 진술하고 있고, 피고인은 기성고율에 미치지 못하는 공사대금을 받았다고 진술하고 있는데, 위 기성고율을 산정할 수 있는 객관적 증거나 하자를 인정할 객관적 증거가 없다. 발주자는 피고인을 상대로 초과 지급된 돈의 반환을 구하는 민사소송을 제기한 바도 없다. 이러한 점을 종합하면 발주자가 기성고율을 초과하는 공사대금을 피고인에게 지급하였다고 인정할 수 없고, 피고인이 발주자로부터 기성고율에 따른 공사대금을 지급받지 못하여 I, J에게 굴삭기 장비 대금을 지급하지 못한 것으로 볼 여지가 있다. 또한, 피고인이 I, J에 지시한 굴삭기 작업은 위 공사현장 인근 토지를 평탄화하는 작업으로 앞서 본 3건의 공사계약과는 별개로 피고인이 발주자로부터 의뢰받은 토 목공사에 의한 것으로 보이는데(증인 I의 증인신문조서 5쪽 참조), 앞서 본 바와 같이 발주자가 106,608,250원을 위 신축공사 대금으로 지급한 것이라면, 별개의 토목공사와 관련하여서 피고인에게 공사대금을 지급한 돈은 없게 된다. 발주자는 2017. 12. 29. 피고인에게 30,000,000원을 지급하였음에도 피고인은 그 무렵 대금 지급을 요구하는 I, J에게 작업 대금을 지급하지 않은 점은 인정되나, 피고인이 위 돈을 개인적으로 유용한 것이 아니라 먼저 수행한 신축공사의 자재대금 등으로 사용한 점에서 이와 같이 지급하지 않은 사정만으로 피고인에게 굴삭기 작업 의뢰 당시 편취범의가 있었다고 볼 수는 없다. 피고인이 다른 자재상이나 작업자에게는 공사대금을 지급할 의사가 있으면서 굳이 I, J에게만 굴삭기 작업 대금을 편취 범의가 있었다고 볼만한 특별한 사정이 없고, 피고인이 2016년 직원이었던 근로자 1명에서 임금 3,640,000원을 지급하지 못한 사정 외에는 별다른 채무가 있었음을 인정할 증거도 없다. ⑩ I, J의 수사기간 및 이 법원에서의 ‘피고인으로부터 장비대금을 지급받지 못하였다’는 진술을 가지고 굴삭기 작업 의뢰 당시에 피고인에게 편취범의가 있었다고 인정할 수는 없고, 피고인이 이들에게 현금지불각서를 써준 점은 오히려 피고인에게 편취범의가 없었다고 볼 수도 있다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 사기의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 이 판결의 요지는 따로 공시하지 않는다.