부산지방법원동부지원-2018고합147

공소사실의 요지 피고인과 피해자 B(가명, 여 15세)은 2010. 여름경부터 채팅으로 알게 되어 연락을 하며 지내던 사이이다. 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 피고인은 2010. 10.경 피해자로부터 그만 만나자는 이야기를 듣자 피해자에게 '안 만나주면 학교로 찾아가겠다, 친구들을 풀어 니 동생, 친구를 건드리겠다.'는 취지로 협박하여 피해자의 반항을 곤란하게 한 후, 부산 해운대구 C 아파트 비상계단으로 피해자를 데리고 가 피해자의 옷을 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 넣어 위력으로 청소년인 피해자를 간음하였다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행) 피고인은 2010. 10.경 제1항 기재와 같은 취지로 협박하여 피해자의 반항을 곤란하게 한 후 제1항 기재 장소에서, 피해자의 옷을 벗기고 피고인의 손가락을 피해자의 음부에 넣어 위력으로 청소년인 피해자를 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자에게 "친구들을 풀어 니 동생, 친구를 건드리겠다"는 말을 한 사실이 없다. 피고인은 피해자와 교제하다가 헤어진 후, 피해자에게 '안 만나주면 학교로 찾아가겠다'라는 말을 한 사실과 그 후 피해자를 만나 성관계를 한 사실은 있지만, 위력을 행사하거나 협박을 하여 피해자와 성관계를 한 사실은 없다. 3. 판단 가. 증거관계 검사가 제출한 증거들 중 공소사실을 뒷받침하는 증거는 피고인을 범인으로 지목한 피해자의 고소장 및 수사기관과 이 법정에서의 진술, 피해자가 성폭행 또는 협박을 당했다는 것을 피해자로부터 전해 들었다는 증인 D, E의 수사기관 및 이 법정에서의 진술, E, F가 피해자와 상담한 다음 피해자와의 상담 내용을 기록한 각 상담일지, 피해자의 정신과 진료를 담당하였던 의사 G이 작성한 진료확인서 및 진료부가 있다. 그런데 피해자 진술을 제외한 나머지 각 증거는 대부분 피해자로부터 전해들은 내용을 기초로 한 것 내지는 이 사건 공소사실과 직접적인 관련이 없는 것에 불과하여 결국 이 사건 공소사실을 직접적으로 입증할 수 있는 증거는 피해자의 진술이 유일하다. 아래에서는 위 각 증거에 의할 경우, 피고인이 피해자에게 "친구들을 풀어니 동생, 친구를 건드리겠다"라고 말한 사실이 인정되는지를 살펴보고, 다음으로 피고인이 피해자에게 "안 만나주면 학교로 찾아가겠다"라고 말한 것이 위력에 해당하는지 살펴보도록 한다. 나. 피고인이 피해자에게 "친구들을 풀어 니 동생, 친구를 건드리겠다"라고 말한 사실이 있는지 여부 1) 관련법리 피고인이 공소사실을 강력히 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하며 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과한 경우 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 참조). 한편, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것이다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도10316 판결 등 참조). 2) 피해자 진술의 신빙성에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수 밖에 없다는 것을 고려하더라도, 피고인이 피해자에게 '친구들을 풀어 니 동생, 친구를 건드리겠다'라고 협박하였다고 하는 취지의 피해자의 진술은 그 진술이 일관되지 아니하고, 구체적이지 아니하며, 진술 자체로 모순되는 부분이 있고, 경험칙상 납득하기 어려워 그 신빙성을 인정하기 어렵다. 피해자는 피고인이 자신의 집 전화번호와 친구, 동생의 신상정보를 알아내 자신에게 '자기 친구들을 부르겠다, 돌림빵을 하겠다, 후배들 풀어서 니네 동생과 친구를 죽이겠다'라고 협박하여 강제로 성관계 등을 하였다는 취지로 진술하고 있다(수사기록 41쪽), 그런데 피해자는 이 법정에서 '피고인을 만날 때 피고인의 친구를 함께 만난 적은 없고, 피고인이 친구들과 몰려다니지 않고 혼자 다닌 것 같았으며 피고인이 일진이나 불량한 학생이었는지는 전혀 모른다'라고 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문속기록 10쪽 내지 12쪽, 증거기록 311쪽). 아울러 피해자는 검찰에서 '피고인이 자신의 친구인 D을 딱 집어서 말했는데 피고인이 D을 어떻게 알았는지는 잘 모르겠고 이를 알려준 적도 없다. 피고인이 자신의 동생 이름이나 학교를 알고 있지는 않았다'라고 진술하였고(수사기록 제309쪽), 이 법정에서도 '피고인에게 자신의 집 전화번호나 주소, 동생의 휴대전화번호나 학교 등 동생의 신상정보를 알려준 사실은 없다, 자신의 친구에 대하여 이야기를 한 적은 없으며, 친구나 동생을 같이 만난 적은 없다. 피고인이 자신의 친구 및 동생에 관한 정보를 언제 어떠한 방법으로 알게 되었는지 모르겠고 짐작가는 것도 없다, 피고인이 자신의 친구들을 본 사실은 없다, 피고인이 실제로 자신의 동생이나 친구를 찾아가서 협박을 하거나 연락을 한 적은 없다'라고 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문속기록 10쪽 내지 11쪽). 즉 피해자의 진술에 의하더라도 피해자가 피고인의 친구들이나 후배들을 본적이 없고 피고인이 '일진, 불량한 학생'이었는지는 알 수 없었으며, 피고인 또한 피해자의 친구나 동생을 만난 적이 없을 뿐만 아니라 피해자가 피고인에게 자신의 지인들의 신상정보를 알려준 사실이 없다는 것인데, 위와 같은 피해자의 진술은 진술 자체로 모순되는 부분이 있고, 그 진술만으로는 피고인이 어떠한 방법으로 피해자의 친구나 동생의 신상정보를 알아내서 어떠한 내용으로 피해자를 협박하겠다는 것인지, 협박의 내용과 관련된 구체적인 전후 정황도 알 수 없다. 공소사실 일시 당시 피고인은 고등학교 2학년 학생으로서 전항과 같이 피해자의 가족 및 친구들을 본 적이 없고 피해자로부터 피해자 지인에 관한 정보를 전혀 들은 사실도 없었는데, 피고인이 스스로 피해자 지인의 정보를 알아낼 수 있는 가능성은 희박해 보인다. 아울러 피해자와 피고인은 H에서 제공하는 채팅앱을 통하여 알게 되었는데, 그 채팅앱을 통하더라도 기술적으로 피고인이 피해자의 지인을 알 수 있는 방법은 없는 것으로 보인다(증거기록 제310쪽), 달리 피고인이 어떠한 방법으로 피해자 지인의 정보를 알아내서 어떠한 방식으로 협박을 하였는지를 입증할 수 있는 자료도 전혀 제출되어 있지 않다. 피고인이 피해자를 협박하면서 협박의 대상으로 삼았다고 하는 피해자의 친구인 증인 D 또한 '피고인을 실제로 본 적은 없고, 피고인과 자신 사이에 접점이나 공통 지인은 없으며, 피해자로부터 피고인이 자신이나 피해자의 동생의 인적 사항을 알고 있다는 말을 들은 적은 없다. 협박에 대한 구체적인 내용은 모르고 협박이 있었다는 점에 대해서는 피해자에게 들은 내용 말고는 없다'라고 진술하고 있다(증인 D에 대한 증인신문속기록 11쪽). 그런데 피해자의 진술에 의할 경우 증인 D은 피고인이 피해자를 협박할 때 협박의 수단으로 삼았던 사람으로서, 만약 피고인이 D을 언급하면서 피해자를 협박하였다면 피해자로서는 D에게 단순히 피고인이 자신을 협박하고 있다는 사실 뿐만 아니라 '피고인이 너를 찾아가서 건들겠다고 나를 협박하고 있다'라고 피고인의 협박 내용을 구체적으로 알려주어 함께 방법을 강구하거나 적절한 조치를 취하였을 것으로 보이는데, 증인 D은 피해자로부터 자신에 관한 협박 내용 등 구체적인 협박 내용은 듣지 못하였다고 진술하고 있다. 피해자는 수사기관에서 공소사실과 같이 자신을 협박하여 간음, 추행한 사람이 당시 I고등학교 3학년 학생이었다고 진술하였다(수사기록 24쪽 내지 25쪽). 그러나 피고인은 당시 I고등학교 3학년 학생이 아닌 J고등학교 2학년 학생이었다는 점, 피해자는 당시 K중학교 3학년 학생이었는데 K중학교는 J고등학교와 담벼락이 붙어 있는 학교로서 피해자의 진술에 의하더라도 피해자와 피고인은 약 1년에 걸쳐서 만나면서, 1주일에 4번씩 만나기도 하여(수사기록 52쪽), 피고인과 피해자가 교복을 입은 상태에서 만나기도 하였을 것으로 보인다. 그렇다면 K중학교에 3년간 다니고 있던 피해자가 바로 옆 학교인 J고등학교 교복을 I고등학교 교복으로 혼동한다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점, 증인 D도 이 법정에서 'K중학교 학생이 J고등학교 교복을 모를 가능성이 없다'는 취지로 진술한 점(증인 D에 대한 증인신문속기록 8쪽) 등을 감안하면 공소사실 기재와 같이 협박한 사람에 관한 피해자의 기억에 혼동이 있을 가능성도 배제할 수 없다. 피해자는 공소사실 기재 일시로부터 약 8년이 지난 후 이 사건 고소를 하였다. 피해자는 이처럼 장시간이 지난 후 이 사건 고소를 하게 된 이유에 대하여 피고인의 보복이 두려워서 신고를 하지 못하였다고 진술하고 있다(수사기록 329쪽, 증인 B에 대한 증인신문속기록 19쪽). 그런데 피해자는 공소사실 기재 일시로부터 약 1년이 지나서 휴대폰을 바꾼 이후부터는 피고인으로부터 연락이 온 사실이 단 한 번도 없고, 협박이나 위협을 당한 적이 없다고 진술하고 있는바(수사기록 43쪽, 증인 B에 대한 증인신문속기록 18쪽), 그렇다면 피고인에게 연락이 오지 않은 2011년경부터 이 사건 고소를 하기 이전까지 7년 동안 피고인의 어떠한 보복이 두려워서 신고하지 못한 것인지에 대하여 피해자는 납득할만한 이유를 제시하지 못하고 있다. 오히려 피해자는 피고인에 대하여 이 사건 수사가 진행된 이후인 2018. 5. 30. 자신의 모친 이혼소송대리인을 통하여 피고인의 모친에게 '합의금으로 3천만 원에서 5천만 원, 또는 1억 원이 되는 경우가 있다'라는 취지로 말하여 합의할 것을 제안하기도 하였는 바, 그 고소 경위가 석연치 않다. 이러한 이 사건 경위를 고려하면 피해자에게 허위 진술을 할 동기가 전혀 없다고 단정할 수 없다. 3) 증인 D, E, F의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술, E, F가 작성한 각 상담일지 등에 관하여 피해자의 친구인 D, 상담사 E, F는 피해자로부터 이 사건 경위에 관하여 들은 사람에 불과한 바, 증인 D, E의 각 법정진술, D에 대한 경찰 진술조서의 진술기재, F, E이 작성한 상담일지의 기재 중 핵심적인 부분은 위 피해자의 진술을 내용으로 하는 부분이므로, 위 각 증거는 전문진술 또는 전문진술이 기재된 서증에 해당한다. 가) 관련 법리 피고인 아닌 타인의 전문진술이거나 이를 기재한 조서에 해당하여 그중 타인의 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있고, 타인의 전문진술을 기재한 조서는 이에 더하여 형사소송법 제312조 또는 제314조에 따른 전문법칙의 예외요건까지 충족되어야 이를 증거로 사용할 수 있다. 그런데 원진술자가 공판정에서 진술을 한 경우라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현불가능하게 된 경우도 여기서 말하는 "원진술자가 진술을 할 수 없는 때"에 해당하고(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3786 판결 등 참조), '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음'이란 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다( 대법원 2017. 7. 18. 선고 2015도12981, 2015전도218 판결 등 참조). 나) 이 사건의 경우 위 법리에 비추어 볼 때 위 각 증거들의 원진술자인 피해자는 이 법정에서 공소사실의 주요부분에 관하여 대부분 기억하지 못하는 것으로 진술하여 이 부분 진술이 재현불가능하게 되었는바 이러한 경우는 위에서 말하는 "원진술자가 진술을 할 수 없는 경우"에 해당한다고 봄이 상당하다. 한편 피해자가 피해사실을 진술한 상대방인 상담사 E, F는 피해자가 실제로 성범죄 피해를 입었는지 여부를 확인하여 적절한 조치를 취하기 위하여 비교적 객관적인 입장에서 피해자를 상담하였던 것으로 보이고, D은 피해자의 중학교 친구로서 아래에서 보는 바와 같이 수사기관 및 법정에서 피해자에게 불리한 정황도 가감 없이 진술하고 있다. 또한 위 각 증인들의 진술 당시 누군가 허위 진술을 유도하고 있다거나 하는 의심스러운 사정을 찾아보기 어려운 점 등 이 사건 공판에 나타난 제반 정황을 종합하여 보면, 위 증인들의 각 진술내용이나 위 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황 또한 충분하다 할 것이므로, 위 증인들의 각 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것으로 인정할 수 있으므로 이를 증거로 사용할 수 있다. 다만 아래와 같은 사정들을 고려하면, D, E의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술, E, F가 작성한 각 상담일지 등 위 각 증거들만 가지고는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하다. 증인 D, E이 피해자로부터 전해들었다고 진술하고 있는 피해자의 진술내용은 전문증거로서 원진술자인 위 피해자의 진술에 비하여 본질적으로 낮은 정도의 증명력을 가질 수밖에 없는 한계를 가지고 있는데, 앞서 본 바와 같이 직접적인 피해자의 진술도 이 사건 범행을 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명하기에 부족하다. 증인 D은 이 법정에서 '피해자로부터, 피고인이 피해자에게 "동생 가만두지 않겠다. 친구 찾아 가겠다"라는 뉘앙스의 말을 하였다고 들었다'라고 진술하고 있기는 하다(증인 D에 대한 증인신문속기록 6쪽), 그런데 구체적인 협박 경위 및 방법과 관련하여서는 '가족 이야기하고 그런 식이었던 것으로 기억을 하는데 저도 희미해서 자세히는 잘 모르겠다, 협박에 대한 구체적인 내용은 모르고 협박이 있었다는 점에 대해서는 피해자에게 들은 내용 말고는 없다, 협박에 대해서 직접 문자를 받았다는 것을 보지 못했다'는 정도로 진술하고 있다(증인 D에 대한 증인신문속기록 3쪽, 5쪽). 그렇다면 위 D의 진술 내용 또한 피해자의 진술을 되풀이 하는 것에 불과하여 이 부분 D의 진술만으로 공소사실 기재와 같은 협박이 있었음을 인정하기 어렵다. 증인 E은 이 법정에서 피고인의 신상과 관련하여 '가해자의 이름은 정확하게 기억을 하지 못한다. 대충 신상으로 이야기를 했던 것으로 기억하는데 자세히 기억이 나지 않는다, 피고인과 피해자가 나이가 동갑인지 한 살 많다고 이야기했다'라고 진술하였고, 피해자가 피고인을 만나게 된 경위와 관련하여서도 '아마 L이었던 것 같습니다' 라고 진술하였다(증인 E에 대한 증인신문속기록 1쪽, 7쪽). 위 증인의 진술과 실제 피고인의 신상(실제로는 피고인이 피해자보다 2살이 많고, 피해자 또한 피고인이 자신보다 3살 더 많다고 진술하고 있다) 및 피해자가 피고인을 만나게 된 경위(피고인과 피해자는 H에서 제공하는 채팅앱을 통하여 서로를 만났다고 진술하고 있다) 등은 차이가 있다. 또한 증인 E은 이 법정에서 피해자가 당시 '사진에 대한 부분이나 성폭행에 관한 사실을 알리겠다는 내용으로 협박한 것으로 알고 있다'라고 진술하고 있을 뿐(증인 E에 대한 증인신문속기록 23쪽), 피고인이 이 사건 공소사실과 같은 내용으로 피해자를 협박하였다는 사실에 관하여는 전혀 진술하고 있지 않아 E의 위 진술을 통하더라도 이 부분 공소사실 기재와 같은 협박이 있었음을 인정하기 어렵다. E, F가 작성한 상담일지 등에 '중3때 1년 동안 지속적으로 성폭행을 당함, 협박이 계속되어 거부할 수 없었다, 가해자가 피해자의 전화번호와 주소를 알아서 협박했다, 가해자가 자신의 동영상과 사진을 찍었다며 협박했다'라는 내용이 기재되어 있기는 하다(수사기록 127쪽, 143쪽 내지 145쪽). 그렇지만 "가해자가 자신의 동영상과 사진을 찍었다"며 협박했다는 내용은 이 사건 공소사실에 포함되어 있지 아니하고 이를 인정할 만한 증거도 없으며, 공소사실과 같이 피고인이 '친구들을 풀어 니 동생, 친구를 건드리겠다'는 취지로 피해자를 협박하였다는 내용은 전혀 없다. 뿐만 아니라 위 상담기록의 기재는 피해자의 면담내용만을 근거로 작성된 것으로서 결국 매우 제한된 자료를 기초로 한 것이어서, 위 상담기록만으로 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 피해자를 협박하였음을 인정하기는 어렵다. 4) 의사 G이 작성한 진료확인서, 진료부에 관하여 위 각 증거에 의하면 피해자가 2011. 12.경부터 최근까지 정신과 진료를 받은 사실은 인정된다(수사기록 185쪽 내지 215쪽). 그러나 위 자료들을 살펴보더라도 이 사건 공소사실과 관련된 내용은 없다. 한편 피해자의 정신과 치료를 담당하였던 의사 G은 '성관계 등과 관련하여 환자가 먼저 언급하면 들어만 주었지 기록으로 남긴 건 없다, 강간이나 성관계 상담을 한 사실은 있지만 상담의 주는 그 사건 때문이 아니라 가정불화에 의한 것이 더 컸다'라고 하고 있어(증거기록 239쪽), 위 자료들을 통하여 이 부분 공소사실을 인정하기는 어렵다. 5) 소결론 결국 피해자의 진술은 신빙성을 부여하기 어렵고, 나머지 증거들 및 정황들을 모두 종합하여 보더라도 피고인이 피해자에게 위와 같은 말을 한 사실이 있다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분한 증명이 있다고 볼 수 없다. 다. 피고인이 피해자에게 "학교로 찾아가겠다"라고 말한 것이 위력에 해당하는지 1) 관련법리 위력이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 위력으로써 간음한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도 4069 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 '피고인이 위력을 행사하여 피해자를 간음하였는지'가 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 피고인과 피해자의 관계 및 성관계에 이르기까지의 과정 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 '자신이 J고등학교 2학년 학생이었던 2010년경 자신보다 두 살 정도 어린 피해자와 채팅 앱으로 알게 되었다. 채팅을 하던 도중 호감이 생겨서 자신의 집 근처와 M 도서관 사이에 있는 산책로에서 처음 만나서 산책을 하였다. 그 후 자신의 집에서 피해자를 두 번째로 만났고, 거기서 서로의 몸을 애무한 사실은 있지만 당시 성관계는 하지 않았고 그때부터 피해자와 교제하기 시작했다. 피해자를 세 번째 만났을 때 피해자가 자신의 집에 오면서 콘돔을 사서 왔고, 그때 처음으로 피해자와 성관계를 가졌으며, 그 후 피해자와 한동안 교제를 하였다. 그런데 2010. 10.경 피해자가 자신에게 그만 만나자고 하였고, 이에 피고인은 피해자에게 다시 만나 달라고 하는 과정에서 피해자에게 학교에 찾아가겠다는 취지의 말을 한 사실은 있지만, 이는 피해자에게 자신을 다시 한번 만나 달라고 애원하는 과정에서 나온 말일 뿐이다. 그 후 피해자를 다시 만나 대화를 나누게 되었고, 자연스레 성관계를 가지게 된 사실은 있지만, 피해자에게 협박을 하여 성관계를 한 것은 아니다'라고 하여 피해자와의 관계 및 이 사건 공소사실에 이르게 된 경위와 과정에 관하여 매우 구체적이고 상세하게 진술하고 있다(피고인에 대한 피고인신문속기록 7쪽 내지 9쪽). 반면 피해자는 이 법정에서 '자신이 K중학교 3학년 학생이던 2010년 여름경 I고 3학년 학생이던 피고인을 채팅 앱으로 알게 되었는데, 피고인과 채팅을 하다가 피고인이 자신의 집에 놀러 오면 맛있는 것을 해주겠다고 하여 피고인의 집으로 갔다. 들어가자마자 피고인은 자신의 옷을 강제로 벗기고 성관계를 하였고, 그때부터 약 1년간에 걸쳐 피고인으로부터 성범죄 피해를 입었다. 피고인이 2010. 10.경 자신에게 "안 만 나주면 학교로 찾아가겠다."라고 말하여 어쩔 수 없이 피고인을 만났고, 피고인은 자신을 아파트 비상계단으로 데리고 가 강제로 성관계를 하였다.'라고 진술하여 피고인과 교제를 한 사실이 없고 약 1년에 걸쳐 피고인으로부터 성범죄를 당하였다고 진술하고 있는데, 아래에서 보는 바와 같이 피해자의 진술은 일관성이 없고, 다른 객관적인 진술과 배치되며, 그 자체로 납득하기 어려운 부분이 있어 이에 관한 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 피해자 진술의 비일관성 먼저 협박의 내용과 관련하여 피해자는 N에서는 피고인이 공소사실 장소인 자신의 학교에 찾아오겠다고 말한 사실에 대하여 언급하지 않았다. 이후 검사가 '피의자의 진술에 의하면 당시 피해자의 학교에 찾아간다는 말을 한 적이 있다'라고 피해자에게 알려주었는데, 그럼에도 불구하고 피해자는 '피고인이 집 찾아 간다는 얘기를 한 기억은 나는데 학교는 기억이 나지 않는다'라고 진술하였다(수사기록 324쪽), 그런데 피해자는 이 법정에서는 '피고인이 당시 학교에 찾아가겠다고 하여 성관계에 응한 것'이라고 진술하였고, 동일한 취지의 질문에 다시 '기억이 나지 않는다'라고 진술을 하였다. 이와 같이 협박의 내용 및 공소사실 장소와 관련하여서도 피해자의 진술이 일관되지 않는다(증인 B에 대한 증인신문속기록 17쪽). 피고인과 성관계를 하였던 장소에 대하여 피해자는 검찰에서는 피고인의 아파트 비상계단에서는 성관계를 한 사실이 없다고 진술하다가(수사기록 321쪽 내지 322쪽), 이 법정에 이르러 '그 아파트가 아니라 다른 아파트에서도 했고 거기서도 했다'라고 진술을 번복하였다가, 같은 취지의 질문에 다시 '피고인이 사는 아파트가 아닌 다른 아파트에서 성관계를 했다'라고 번복하였다(증인 B에 대한 증인신문속기록 3쪽, 15쪽). 피고인과 연락을 취한 수단에 대하여 피해자는 N에서는 '피고인에게 휴대 전화번호를 가르쳐 준 적이 없고, 채팅으로만 연락을 하였다'라고 진술하다가 수사기록 40쪽), 검찰에서는 '피고인에게 자신이 직접 휴대 전화번호를 알려주었다'라고 진술을 번복하였고(증거기록 312쪽), 이 법정에 이르러서는 다시 '피고인에게 휴대 전화번호를 가르쳐 준 적이 없고, 채팅으로 연락을 하였다'라고 진술을 번복하였다(증인 B에 대한 증인신문속기록 6쪽). 다른 진술 및 정황과 배치됨 증인 D은 이 법정 및 수사기관에서 '당시 피고인과 피해자가 사귀는 사이로 알고 있었다. 그때 피해자가 자신에게 인터넷을 통하여 두세살 연상인 남자를 사귀게 되었고, 서로 얼굴도 보고 특별히 싸웠다는 이야기 없이 잘 사귀고 있다고 말해 준 사실이 있다. 그 후 피해자가 피고인 집에 놀러 갔다는 이야기를 하면서, 당시 연인관계다 보니까 서로 키스도 하고 스킨쉽도 자연스럽게 호응하며 했었고 그 뒤 성관계를 했다고 하였다. 피해자는 당시 자신에게 웃으면서 심각하지 않게 사정, 삽입까지 하였다고 말하여, 자신은 피고인과 피해자가 강제로 성관계한 것은 아닌 것 같다는 느낌을 받았다. 피해자로부터 피고인과 처음으로 성관계한 다음 날 위와 같은 말을 전해 들었는데, 그 후에도 피해자가 피고인과 계속 교제를 한 것으로 알고 있다'라고 자신이 알고 있는 피고인과 피해자의 관계에 대하여 진술하였다(증인 D에 대한 증인신문속기록 2쪽 내지 3쪽, 8쪽, 수사기록 175쪽). 이는 피고인을 처음 만난 날부터 강제로 성관계를 당하였고 그 이후로도 피고인의 지속적인 협박 때문에 어쩔 수 없이 피고인과의 성관계에 응할 수밖에 없어 이 사건 공소사실에 이르렀다는 취지의 피해자 진술과 정면으로 배치되고, 피해자와 1년간 교제를 하다가 헤어졌다는 피고인의 진술과 더욱 부합한다. 증인 D은 피해자와 중학교 시절 등·하교를 같이하고 서로 모든 이야기를 다할 만큼 친한 사이었으며 최근까지도 피해자와 같은 회사에서 근무하였는데(증인 D에 대한 증인신문속기록 4쪽, 13쪽), 이처럼 피해자와 친분이 두터운 D이 피해자에게 특별히 불리한 진술을 할 가능성이 낮아 보인다. 나) 그 밖에 위력으로 보이기 어려운 사정 앞서본 바와 같이 피해자는 피고인이 '학교로 찾아가겠다'고 말한 사실이 있는지, 아니면 '집으로 찾아가겠다'고 하였는지 등 협박의 대상이 되는 장소와 관련하여 일관된 진술을 하지 못하고 있다. 그런데 만약 피해자가 피고인의 협박에 의하여 자유의사가 박탈된 상태에서 어쩔 수 없이 피고인과의 성관계에 응하였다고 한다면, 피고인이 찾아오겠다고 협박한 장소가 피해자로서는 피고인이 찾아올 경우 자유의사를 상실할 정도의 공포감을 가지게 되는 장소로서 쉽사리 잊기 어려웠을 것으로 보이는바, 피해자가 그 장소를 기억하지 못하고 혼동한다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다. 공소사실 일시에 피해자는 중학교 3학년, 피고인은 고등학교 2학년 학생이었다. 그런데 피해자는 '피고인이 자신이 다니던 학교의 일진이거나 학교폭력배, 불량배였는지는 모르고 피고인이 혼자 다닌 것으로 알고 있으며, 피고인으로부터 자신이 일진이라고 말하는 것을 들은 사실은 없다'고 진술하고 있다(증인 B에 대한 증인신문속기록 12쪽, 수사기록 311쪽). 증인 D 또한 '피고인이 그냥 학생이라고만 알고 있었고, 학교폭력배라는 말을 들은 적은 없다'라고 진술하고 있다(증인 D에 대한 증인신문 속기록 14쪽), 결국 피고인이 피해자에게 평소에 자신이 속칭 '일진', '학교폭력배'라는 등의 위세를 부려 피해자로 하여금 공포감을 형성한 사실은 없어 보인다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피해자와 피고인이 각각 중학교 3학년과 고등학교 2학년 학생으로서 교제를 하다가 헤어진 사이라는 사실을 감안하면, 단지 피해자보다 두세살 많은 고등학생이었던 피고인이 피해자에게 "학교에 찾아간다"라는 정도의 말을 한 것만으로 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 행사한 것으로 볼 수 있을지 의문이다. 피고인이 피해자에게 '안 만나주면 학교에 찾아간다'는 말을 하여 피고인을 만났다 하더라도, 만남에 그치지 않고 성관계까지 강제로 가지게 되었다면, 피해자가 피고인을 만날 때부터 성적 자유의사를 제압당할 정도로 피고인에게 위압감을 느꼈다거나 추가적인 위력 행사가 있어야 할 터인데, 피해자를 만난 다음 성관계를 가지기 전까지 피해자에게 어떠한 말과 행동을 통하여 위력을 행사하였는지에 대하여 전혀 밝혀진 사실이 없다. 피해자 또한 이 법정에서 피고인이 자신을 불러낼 때 협박을 한 것은 기억이 나지만, 비상계단에서 성관계를 할 때 피고인이 어떠한 협박성 발언을 하였는지는 기억이 나지 않는다고 진술하고 있다(증인 B에 대한 증인신문속기록 16쪽). 또한 피고인이 공소사실 일시 이전에 피해자에게 폭행 및 협박을 가하였다는 증거가 없고, 피해자가 피고인을 무섭다고 느낄만한 특별한 계기나 이유가 있었는지, 피고인에게 저항하거나 도망가면 왜 피고인이 보복할 것이라고 생각했는지에 대하여 수긍할만한 설명은 찾아보기 어렵다. 결국 단순히 피고인이 공소사실과 같이 피해자에게 '학교 앞에 찾아간다'라고 말을 하였다는 것만으로 피해자가 겁을 먹고 자유의지 및 성적 자기결정권을 상실한 상태에서 성관계에 응하였다는 사실은 상식적으로 납득하기 어렵다. 3) 소결론 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자에게 "학교로 찾아가겠다"라고 말한 것만으로 위력을 행사한 것으로 보기 어려운바, 피고인이 위력으로 피해자의 의사에 반해 피해자를 간음하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.