서울중앙지방법원-2022고합1034

범 죄 사 실 범죄전력 피고인 B는 2022. 2. 10. 수원지방법원 평택지원에서 근로기준법위반죄로 징역 6개월을 선고받고 2022. 9. 16.경 그 형의 집행을 마쳤다. 범죄사실 피고인들은 마약류취급자가 아님에도 아래와 같이 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라고 한다.)을 취급하였다. 1. 피고인 A 가. C 등과의 공동범행(필로폰 수입 미수) 성명불상자(일명 ‘C’, 이하 ‘C’이라 한다)는 해외에서 불상의 마약류 공급책을 통해 국제항공특송 등을 이용한 마약류 밀수를 총괄하는 역할을 담당하고, D[일명 ‘E’, 위챗대화명 ‘F’]는 피고인이 국내에 반입된 마약류를 수취할 수 있도록 구체적인 배송지 등을 안내하고 행동을 지시하는 역할을 담당하고, 피고인은 국내에서 C이 발송한 마약류를 수취하여 운반·유통하는 역할을 담당하기로 공모하였다. 그에 따라 C은 미국 캘리포니아주 샌디에이고에 있는 불상의 공급책을 통해 2022. 11. 10.경 야구방망이 속에 시가 4,994만 원 상당의 필로폰 약 499.4g을 은닉하여수취인 ‘G’, 수취지 ‘경기 부천시 H’, 수취인 전화번호 ‘(전화번호 1 생략)’로 기재한 I국제항공특송(송장번호 J)으로 발송하였으나, 2022. 11. 16.경 미국 관세청에 의해 발각되었다. 이로써 피고인은 C 등과 공모하여 가액 500만 원 이상 5,000만 원 미만의 향정신성의약품을 수입하려다가 미수에 그쳤다. 나. 단독범행(필로폰 투약) 피고인은 2022. 11. 21.경 서울 관악구 K 불상호실에서 은박지 위에 불상량의 필로폰을 올려놓고 라이터 불로 가열하여 발생한 연기를 입과 코로 들이마시는 방법으로 필로폰을 투약하였다. 2. 피고인 B(필로폰 투약) 피고인은 2022. 11. 20.경 서울 영등포구 KTX 영등포역 부근 상호불상의 고시원에서 은박지 위에 불상량의 필로폰을 올려놓고 라이터 불로 가열하여 발생한 연기를 입과 코로 들이마시는 방법으로 불상량의 필로폰을 투약하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 진술기재 1. 각 압수조서와 압수목록(증거기록 39면, 42면)의 각 기재 1. 각 감정서(증거기록 250-1면, 256면, 257면, 469면, 471면)의 각 기재 1. 각 송장사본, 영수증, 감정물 인수·인계 확인서, 피의자 A의 문자메시지 번역본, 마약류 월간 동향(2022. 10.)의 각 기재 1. 각 수사보고서(증거기록 87면, 96면, 248면, 273면)의 각 기재 1. 판시 전과: 수사보고서(동종 전력 확인), 판결문 2부, 범죄경력조회결과서의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제1항 제2호, 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제3항, 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(필로폰 수입 미수의 점, 유기징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약의 점, 징역형 선택) 피고인 B: 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 징역형 선택 1. 누범 가중 피고인 B: 형법 제35조 1. 법률상 감경 피고인 A의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄: 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(미수) 1. 경합범 가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중] 1. 이수명령 피고인들: 각 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 몰수 피고인 A: 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 [검사는 피고인 B의 핸드폰인 ‘갤럭시 노트9’(증 제6호)의 몰수도 구하나, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 B에 대한 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점은 유죄로 인정할 수 없고 위 핸드폰이 피고인의 필로폰 투약 범행에 제공된 물건에 해당한다고 인정할 증거도 없으므로, 이 부분 몰수 청구는 받아들이지 않는다.] [검사는 피고인들의 각 필로폰 투약 범행과 관련하여 통상의 필로폰 1회 투약분의 가액인 10만 원의 추징을 각 구한다. 그러나 마약류 관리에 관한 법률 제67조의 몰수나 추징을 선고하기 위해서는 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 범죄사실과 관련되어 있어야 하므로 법원으로서는 범죄사실에서 인정되지 아니한 사실에 관하여는 몰수나 추징을 선고할 수 없는바(대법원 2016도16170 판결 참조), 이 부분 범죄사실은 피고인들이 각 불상량의 필로폰을 투약하였다는 것이어서 추징의 대상이 되는 필로폰의 양을 특정할 수 없으므로 피고인들에게 추징을 명할 수 없다. 따라서 검사의 피고인들에 대한 각 추징 청구도 받아들이지 않는다(같은 취지의 대법원 2001도3691 판결 참조).] 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6개월∼22년 6개월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄[필로폰 수입으로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 04. 대량범 > [제2유형] [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 7년∼11년 2) 제2범죄[필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼3년 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 7년∼12년 6개월 (제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼20년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼3년 [일반양형인자] 가중요소: 동종 전과(3년 초과 10년 이내 금고형의 집행유예 이상) 또는 이종 누범 3. 선고형의 결정: 피고인 A는 징역 4년, 피고인 B는 징역 1년 피고인 A가 범행 일체를, 피고인 B가 필로폰 투약 범행을 각 자백하고 반성하는 모습을 보이고 있다. 피고인 A가 공범들과 수입한 필로폰이 전부 압수되어 실제로 사용되거나 유통되지는 않았고, 위 피고인이 그 수입 범행을 주도하였다고 보이지는 않는다. 피고인 A의 가족들과 지인들이 위 피고인에 대한 계도를 다짐하면서 선처를 탄원하고 있다. 그러나 마약류 범죄는 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높을 뿐만 아니라 환각성, 중독성 등으로 인해 개인은 물론, 사회 전반에 미치는 해악이 상당히 크다. 최근 급속하게 확산되고 있는 마약류 범죄로부터 우리 사회와 구성원들을 보호하기 위해서는 마약류 범죄에 엄정하게 대처하여야 한다. 피고인 A가 수입하려고 했던 필로폰의 양이 적지 않고, 그 범행이 관세청에 적발되지 않았다면 위와 같은 대량의 마약류가 실제로 국내에 유통되었을 가능성이 매우 높았던 점에서 죄책이 무겁다. 피고인 A가 마약류 범죄로 징역형의 집행유예를 선고받은 전력도 있으며, 피고인 B가 동종 전과로 인한 집행유예기간 중에 다시 범행을 저질렀다. 그 밖에 피고인들의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 B에 대한 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)의 점의 요지 피고인 B도 피고인 A와 마찬가지로 C 등과 공모하여 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같은 방법으로 가액 500만 원 이상 5,000만 원 미만의 향정신성의약품을 수입하려다가 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 형법 제30조에 정한 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적․객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건 행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 공모공동정범으로서 죄책을 질 수 있다. 나아가 구성요건 행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자를 공모공동정범으로 인정하기 위해서는, 전체 범죄에 있어 그가 차지하는 지위․역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정할 수 있어야 한다(대법원 2009도2994 판결 참조). 한편, 마약류 ‘수입’ 범행은 해당 마약류를 선박이나 항공기에서 양륙 또는 지상에 반입하는 때에 기수에 이른다(대법원 98도2734 판결 참조). 위와 같은 법리를 종합하면, 어떤 사람을 마약류 수입 범행의 공모공동정범으로 처벌하려면 적어도 해당 마약류가 대한민국 지상에 반입되어 수입 범행이 기수에 이르기 전에 그 사람이 기능적 행위지배를 하였다고 평가할 수 있을 정도로 범행에 관여하여야 하고, 마약류 수입 범행이 기수에 이른 후에 비로소 국내에서의 수령에만 관여한 경우에는 수입 범행의 공모공동정범으로 처벌할 수 없다고 보아야 하며, 이와 같은 법리는 마약류 수입미수 범행에도 동일하게 적용되어 마약류 수입 범행이 미수에 그친 후에 어떤 외부 요인의 개입으로 국내로 반입된 마약류의 수령에만 관여한 경우에는 마약류 수입미수 범행의 공모공동정범으로 처벌할 수 없다고 할 것이다. 나. 이 사건 기록에 의하여 인정하는 이 부분 공소사실에 관한 사건의 경과는 아래와 같다. 1) ‘C’이 2022. 11. 10. 미국 캘리포니아주 샌디에이고에서 필로폰 499.4g(이하 ‘이 사건 필로폰’이라고 한다.)이 은닉된 우편물(이하 ‘이 사건 우편물’이라고 한다.)을 국제화물특송(I)으로 발송하였다. 2) 미국 관세청은 2022. 11. 16. 미국 오하이오주 신시내티의 I 물류센터에서 이 사건 우편물 안에 필로폰이 들어있는 것을 적발하고 위 우편물을 억류하였다. 3) 대한민국 경찰이 C의 국내 공범을 검거하기 위해 미국 국토안보수사국 주재 수사관과 공조하여 이 사건 우편물을 재포장한 후 이를 대한민국에 보내도록 하였다. 4) 이 사건 우편물은 2022. 11. 19. 15:00경 인천국제공항을 통해 국내에 반입되었고, 경찰이 2022. 11. 21. 13:40경 인천세관 특송물류센터에서 사전에 발부받은 압수영장을 집행하여 이 사건 우편물을 압수하였다. 5) 경찰은 2022. 11. 22. 이 사건 필로폰이 들어있는 것처럼 가장한 우편물 상자를 ‘광명시 L’ 인근에 은닉한 다음 그 근처에서 잠복하다가, 피고인들이 같은 날 20:10경 위 장소에 나타나 위 우편물 상자를 회수하려고 하자 피고인들을 긴급체포 하였다. 다. 위와 같은 사건의 경과와 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 B를 이 사건 필로폰의 수입미수 범행에 가담한 공동정범으로 인정하기에 부족하다. 1) 검사가 이 부분 공소사실에 적시한 범행의 내용은, 피고인 B가 D, C과 이 사건 필로폰을 국내에 수입하기로 순차적․연쇄적으로 공모하였고, C이 2022. 11. 10. 이 사건 필로폰을 국내에 반입하기 위해 발송함으로써 실행에 착수하였으나, 같은 달 16. 이 사건 우편물이 미국 관세청에 발각되는 바람에 수입 범행이 미수에 그쳤다는 것이다. 피고인 B를 이 사건 필로폰의 수입미수 범행의 공모공동정범으로 인정하려면, 위 범행의 실행 착수시점인 이 사건 필로폰의 발송 무렵부터 미국 관세청에 의해 위 필로폰이 발각될 때까지 피고인 B에게 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 있었다는 점이 인정되어야 한다. 그러나 피고인 B가 이 사건 필로폰이 발송될 무렵 C, D와 어떠한 내용의 의사연락을 하였는지를 확인할 수 있는 전혀 증거가 없을 뿐만 아니라, 이 부분 공소사실에 피고인 B가 이 사건 필로폰이 발각되기 전까지 어떤 방식으로 그 수입 범행의 구성요건 실현에 관여하였는지에 관한 기재가 없으며, 기록을 살펴보아도 피고인 B가 그와 같은 역할을 하였다는 점을 인정할 만한 증거를 찾을 수 없다. 2) 피고인 B가 ‘E’이라는 사람의 연락을 받고 2022. 11. 22. 저녁 8시경 본인과 아무런 관련이 없는 인적이 드문 곳으로 우편물을 찾으러 갔으며, 피고인 B의 휴대전화 메신저에 긴급체포 되기 직전에 받은 것으로 “500g 물건인데”라는 내용의 음성메시지가 저장되어 있고(증거기록 403면), 위 휴대전화에서 피고인 B가 2022. 2.경 다량의 필로폰을 수입하여 판매하였다고 충분히 의심할 만한 사진이 다수 발견되었으며, 더구나 위 피고인이 2021. 3.경 필로폰을 매수하여 투약한 범행으로 처벌받은 전력이 있는 점에서, 피고인 B가 ‘E’의 연락을 받고 회수하려는 물건이 필로폰임을 사전에 알고 있었다고 보인다. 그러나 이는 이 사건 필로폰의 수입미수 범행이 2022. 11. 16. 이미 종료되고 난 후의 사정에 불과할 뿐만 아니라 그와 같은 사정만으로 피고인 B가 이 부분 수입미수 범행에 대하여 기능적 행위지배를 하였다고 볼 수는 없다. 3) 검사는 D를 포함한 피고인들이 모두 동일한 메신저의 단체대화방에 참여하였다는 점을 유력한 근거로, 피고인들이 사전에 이 사건 필로폰의 수입 범행을 공모하였다는 내용으로 기소한 것으로 보인다. 그러나 피고인 B는 피고인 A와 체포되기 전에는 알지 못하는 사이로 D가 2022. 11. 22. 20:00경 피고인 B가 이 사건 우편물이 있는 장소를 찾지 못한다는 이유로 피고인 A에게 피고인 B를 만나라고 지시하여 알게 되었다고 주장하고 있는데, 피고인 A가 경찰 1차 조사에서 같은 취지의 진술을 하는 등 수사기관에서의 진술이 그에 부합하며, 피고인들과 D가 모두 참여한 단체채팅방은 2022. 11. 22. 20:00경에야 개설되었을 뿐이고(증거기록 429면), 피고인 B가 그 이전부터 피고인 A와 이 사건 필로폰의 수입을 위하여 서로 연락을 취해왔다고 인정할 증거도 없다. 4) 피고인 B는 2022. 11. 22. 03:30경 처음으로 D로부터 이 사건 우편물을 수령해 달라는 부탁을 받았다고 주장하고 있는데 아래와 같은 문자메시지의 내역(증거기록 430면)이 그 주장에 부합하며, 피고인 B가 그 이전에 D와 이 사건 우편물의 수령을 위한 의사연락을 하였다고 인정할 증거는 없다. 4. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 근거하여 무죄를 선고하고, 피고인 B가 무죄판결의 공시를 원하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 근거하여 무죄판결의 취지를 공시하지 않는다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.