서울중앙지방법원-2011고합654

이 사건 공소사실 피고인 A은 1997.경부터 2006. 12. 15.경까지 피해자 F 종회(이하 '종회'라고만 한다)의 종회장을 역임하면서 위 종회를 대표하고 종무를 총괄하면서 종중 재산 및 운영비를 관리하는 업무에 종사하여 왔는바, 종회 소유의 성남시 분당구 G 대 2,469제곱미터 외 19필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 처분함에 있어 종회를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 다할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인 A은 피고인 B으로부터 금품을 교부받기로 하고 종회에 현저하게 불리한 조건으로 피고인 B에게 이 사건 토지를 매도하기로 피고인 B과 상호 공모를 하였다. 이에 따라 피고인 A은 1997. 6. 10. 피고인 B에게 종회 소유의 이 사건 토지를 매매대금 90억원에 매도하는 부동산매매계약서를 작성하면서, 계약 당일 계약금 9억원 및 1차 중도금 1억원, 1997. 10. 10. 2차 중도금 10억원, 1998. 1. 10. 3차 중도금 25억원, 1999. 6. 10. 잔금 45억원을 각 지급받기로 하되 이 사건 토지가 향후 수용될 경우 그 보상금은 모두 피고인 B에게 귀속하는 것으로 상호 약정하였다(이하 위 약정을 '이 사건 매매계약'이라 한다). 한편, 피고인 A은 피고인 B과 이 사건 토지에 대하여 이 사건 매매계약을 체결하면서 이 사건 토지가 수용이 되면 보상금 전부를 피고인 B에게 귀속시키기로 하면서도 수용으로 받게 될 것으로 예상되는 보상금 액수를 전혀 고려하지 않은 채 공시지가에도 못 미치는 금액을 이 사건 토지의 매매대금으로 정하였을 뿐 아니라 계약 당일 매매대금의 일부로 10억원을 피고인 B으로부터 수령하면서 그 전부를 계약금으로 하지 않고 그 중 9억원만 계약금으로 하고 나머지 1억원은 굳이 이를 중도금으로 하였으며 위약금과 관련해서도 피고인 B이 위약하면 계약금만 포기하면 되나 피고인 A이 위약하면 총 지급금액의 배액을 배상하는 것으로 약정하는 등 종회에 현저하게 불리한 내용으로 이 사건 매매계약을 하게 되었다. 피고인 A은 이 사건 매매계약의 약정에 따라 계약 당일인 1997. 6. 10. 계약금 및 1차 중도금으로 합계 10억원을 피고인 B으로부터 지급받으면서 같은 날 개인적으로 5억원을 추가로 지급받은 후 더 이상의 중도금을 지급받지 않고 있다가 1999. 7. 19. 피고인 B의 부탁을 받고는 피고인 B에게 이 사건 토지를 담보로 제공하였고, 피고인 B은 이를 담보로 주식회사 국민은행(합병 전 주식회사 한국주택은행)으로부터 50억원의 대출을 받았다. 피고인 A은 피고인 B으로부터 위 대출금에서 이 사건 토지의 매매대금으로 1999. 8. 2. 15억원, 1999. 10. 27. 5억원 합계 20억원을 지급받으면서 같은 날 개인적으로 액면금 5억원의 약속어음을 추가로 지급받았으나, 90억원의 매매대금 중 위 합계 30억원을 제외한 나머지 대금 60억원에 대해서는 잔금지급기일이 지나도록 피고인 B으로부터 지급받지 않고 있었다. 그러던 중 피고인 A은 2003. 12. 20. 대한주택공사로부터 이 사건 토지에 대한 보상안내를 받고는 피고인 B과 함께 대한주택공사와 보상금결정 및 수령에 관한 협의를 하여 이 사건 토지의 협의취득에 대한 보상금을 21,191,123,840원으로 합의하고 이에 따라 이 사건 토지에 대하여 2004. 1. 26.자 공공용지의 협의 취득을 원인으로 하여 2004. 1. 27. 종회 명의에서 대한주택공사 명의로 소유권이전등기 절차를 경료하였다. 그리고 피고인 A은 2004. 2.경 피고인 B과 이 사건 매매계약에서 약정한 바와 같이 위 보상금은 피고인 B에게 귀속하는 것으로 하되 위 보상금 21,191,123,840원 중 12,686,122,910원은 피고인 B이 지급을 받고 나머지 8,505,000,930원은 이 사건 토지의 잔대금으로 종회가 지급받기로 하였고, 그 후 피고인 B은 2004. 2. 11. 대한주택공사로부터 10,696,122,910원은 직접 수령하고 1,990,000,000원은 피고인 A의 동의 하에 주식회사 국민은행으로 하여금 위 1999. 7. 19.자 대출금의 변제 명목으로 수령하게 함으로써 위 12,686,122,910원을 모두 지급받았고, 종회도 같은 날 대한주택공사로부터 위 나머지 8,505,000,930원을 지급받았다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 A은 피고인 B에게 이 사건 토지에 대한 부동산 매매계약을 체결하면서 종회의 종회장으로서 종회의 이익을 위하여 최선을 다하여 업무를 수행할 임무에 위배하여 이 사건 토지가 머지않아 수용될 것이라는 사정을 알면서도 피고인 B으로부터 부정한 금품을 수수한 후 종회에 현저하게 불리한 내용으로 이 사건 매매계약을 체결하였고, 피고인 B은 피고인 A에게 위와 같은 행위를 권유하고 적극 가담함으로써, 결국 피고인 B으로 하여금 매매대금의 수배에 달하는 수용 보상금을 수령할 수 있도록 하여 피고인 B으로 하여금 종회에 수용 보상금으로 나온 21,191,123,840원과 매매대금으로 지급한 11,505,000,930원의 차액인 9,686,122,910원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자인 종회에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 관련 사건의 경과 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 종회와 피고인 B 사이의 민사사건 1) 종회가 피고인 B을 상대로 이 사건 매매계약의 해제를 원인으로 한 부당이득금 청구의 소를 제기하여 서울중앙지방법원은 2009. 4. 16. '피고인 B은 종회에게 종회가 구하는 바에 따라 부당이득금 35억원 및 이에 대한 이자 또는 지연손해금을 지급하라'는 내용의 판결을 선고하였다(서울중앙지방법원 2009. 4. 16. 선고 2008가합67656 판결). 2) 위 판결에 대하여 피고인 B이 항소하여 서울고등법원은 2010. 5. 26. 다음과 같은 이유로 이 사건 매매계약이 무효이므로 이에 따른 원상회복으로 '피고인 B은 종회에게 종회가 구하는 35억원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라'는 내용의 판결을 선고하였다(서울고등법원 2010. 5. 26. 선고 2009나49898 판결).3) 위 판결에 대하여 피고인 B이 상고하여 대법원은 2010. 9. 9. 상고기각 판결을 선고하였다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다48516 판결). 나. 피고인들의 관련 형사사건 1) 피고인 A은 서울서부지방법원에서 2007. 7. 26. '2004. 2. 12.경 이 사건 토지에 관한 보상금 8,505,010,930원을 종회를 위하여 업무상 보관하던 중, 임의로 5,010,930원을 현금으로 인출하여 그 무렵 피고인이 개인적으로 일부 종업원들에게 대한 야유회 경비로 사용하여 이를 횡령하였다'는 범죄사실 등으로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받았다(서울서부지방법원 2007. 1. 9. 선고 2006고단1401 판결, 서울서부지방법원 2007. 7. 26. 선고 2007노97 판결). 2) 서울중앙지방검찰청 검사는 2009. 9. 29. '피고인 B이 1997. 6. 10. 피고인 A에게 이 사건 매매계약과 관련하여 5억원을 지급한 것을 비롯하여 합계 10억원을 지급하였다'는 피고인들에 대한 배임수증재 피의사실에 관해서 공소시효 완성을 이유로 공소권없음 처분을 하였고, 이 사건 공소사실과 관련한 피의사실에 관해서는 민사재판 확정시까지 시한부 기소중지 처분을 하였다. 3. 공소사실의 요지 및 변호인들의 주장 가. 이 사건 공소사실에 따르면, 피고인 B이 적극 가담한 피고인 A의 임무위배행위는 이 사건 매매계약의 체결 행위이고, 피고인들의 배임행위로 인하여 피해자인 종회가 입은 재산상 손해는 이 사건 토지에 관한 보상금과 피고인 B이 실제로 지급한 매매대금의 차액인 9,686,122,910원 상당이다. 나. 한편, 부동산매매계약서 사본, 수사보고(고소인 제출자료 첨부)에 의하면, 이 사건 매매계약의 체결 시점은 1997. 6. 10.이고, 확약서 사본, 토지보상금 입금통장 사본에 의하면, 토지수용에 따른 보상금을 매수인에게 귀속시키기로 하는 내용의 이 사건 매매계약 특약사항 제2조 제2항에 따라 피고인 B에게 이 사건 토지에 관한 보상금 중 일부가 귀속된 시점은 2004. 2. 11.이다. 다. 이 사건 공소사실은 피고인들의 업무상배임죄로 인한 종회의 재산상 손해가 2004. 2. 11. 발생하였다는 취지로 보이고, 이에 대하여 피고인들의 변호인들은 이 사건 공소사실에 따르더라도 피고인들의 업무상배임죄로 인한 재산상 손해 발생의 위험은 이 사건 매매계약 체결일인 1997. 6. 10. 초래되었으므로 그로부터 10년이 경과한 후인 2011. 6. 30. 제기된 이 사건 공소는 공소시효가 완성되었을 때에 해당한다고 주장한다(또한 피고인들의 변호인들은 이 사건 매매계약 체결을 종회에 대한 배임행위로 볼 수 없다는 실체적 주장도 하고 있다). 4. 판단 가. 공소시효기간 이 사건 공소사실에서 피고인 B이 취득한 재산상 이익의 가액이 9,686,122,910원으로 50억원 이상이므로, 공소시효기간의 기준이 되는 법정형은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호가 정한 "무기 또는 5년 이상의 징역"이고, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21. 법률 제8730호) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제250조, 형법 제50조, 위 구 형사소송법 제249조 제1항 제2호에 의하면, 이 사건 공소사실 범죄의 공소시효기간은 10년이다. 나. 배임죄의 공소시효 기산점 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니므로 배임죄는 위태범에 해당한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결, 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결 등 참조). 또한 위태범에 있어서는 범죄의 성립과 동시에 성립과 동시에 범죄행위가 종료되어 공소시효가 진행된다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도875 판결 참조). 따라서 배임죄는 그 임무위배행위로 재산상 손해 발생의 위험을 초래하면 범죄행위가 성립·종료되어 그 때로부터 공소시효가 진행되며, 이후에 그 위험이 실현되어 현실적인 재산상 손해가 발생하였다고 하더라도 마찬가지라 할 것이다. 다. 이 사건 업무상배임행위의 종료 시점 1) 이 사건 공소사실에 따르면, 피고인 A의 업무상배임의 점은 피고인 A이 이 사건 토지를 처분할 때 종회를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 다할 업무상 임무에 위배하여 1997. 6. 10. 종회에 현저하게 불리한 내용으로 이 사건 매매계약을 체결하였다는 것이다. 또한 이 사건 공소사실은 종회에 현저하게 불리한 이 사건 매매계약의 내용으로, 이 사건 토지가 수용이 되면 보상금 전부를 피고인 B에게 귀속시키기로 하면서도 수용으로 받게 될 것으로 예상되는 보상금 액수를 전혀 고려하지 않은 채 공시지가에도 못 미치는 금액을 이 사건 토지의 매매대금으로 정한 점, 계약 당일 매매대금의 일부로 10억 원을 매수인으로부터 수령하면서 그 중 1억원은 굳이 중도금으로 하고 위약금과 관련해서도 매수인이 위약하면 계약금만 포기하면 되나 매도인이 위약하면 총 지급금액의 배액을 배상하는 것으로 약정한 점을 적시하고 있다. 이는 결국 피고인 A이 체결한 이 사건 매매계약에서 약정된 매매대금 90억원이 그 계약 체결 시점을 기준으로 보더라도 이 사건 토지의 시가나 예상되는 보상금에 비추어 현저히 저렴한 가격이었고 더욱이 종회가 계약금 해제나 위약금 지급을 통해 계약 체결 이후에 계약의 구속력에서 벗어나는 것조차 제한되어 있었다는 취지임이 분명하다. 이러한 공소사실 기재에 따르면 피고인 A의 임무위배행위(이 사건 매매계약의 체결 행위) 시점인 1997. 6. 10. 곧바로 종회에는 정당한 시가 내지 예상 보상금 가액에서 매매대금을 공제한 금액 상당의 손해가 발생할 위험이 초래되었다고 봄이 상당하다. 따라서 비록 공소사실 기재와 같이 종회의 대한주택공사에 대한 보상금지급청구권 중 12,686,122,910원 부분이 2004. 2. 11. 피고인 B에게 지급되었다고 하더라도, 이는 종회가 보상금 귀속 약정에 따른 의무를 이행한 것에 불과하고(즉 위와 같은 위험이 현실적인 손해 발생으로 실현된 것이다), 그와 같은 의무 이행으로 이 사건 매매계약 체결 당시 초래된 위험과 다른 별도의 재산상 손해가 새로이 종회에 발생하였다고 볼 수는 없다. 결국 이 사건 공소사실 범죄인 업무상배임죄는 피고인 A이 1997. 6. 10. 이 사건 매매계약에 의하여 이 사건 토지를 부당하게 저렴한 가격으로 매도하여 종회로 하여금 그 보상금을 매수인인 피고인 B에게 귀속시켜 줄 의무를 부담하게 함으로써 그 시점에 곧바로 성립함과 동시에 종료하였고(이에 적극 가담한 행위로 공소가 제기된 피고인 B도 마찬가지이다), 이 사건 공소는 그로부터 10년이 경과한 후인 2011. 6. 30.에 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가 완성되었다. 라. 해제권 불행사도 배임행위에 해당한다는 검사의 주장에 관하여 1) 검사는 '피고인 B이 매매대금 90억원 중 60억원 이상을 지급기일을 어기고 장기간 지체하고 있었음에도 피고인 A이 매매대금 지급에는 아무런 관심도 없이 계약 해제 등의 아무런 조치 없이 계약을 유지한 행위'도 배임행위에 해당한다는 취지로 주장하고 있다. 그러나 공소사실 기재 말미(末尾)에 이 사건 매매계약 체결행위만이 배임행위로 적시되어 있는 점, 공소사실 기재 모두(冒頭)에 피고인 A이 위배한 임무가 '이 사건 토지를 처분함에 있어 종회를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 다할 업무상 임무'로 되어 있는 점, 공소사실에 '5억원을 추가로 지급받은 후 더 이상의 중도금을 지급받지 않고 있다가', '나머지 대금 60억원에 대해서는 잔금지급기일이 지나도록 피고인 B으로부터 지급받지 않고 있었다' 등의 표현이 나타나기는 하나 '이 사건 매매계약을 해제할 임무'에 관하여는 공소사실에 전혀 기재가 없는 점 등의 사정을 고려하면, 이 사건 공소장이 피고인 A의 임무위배행위를 이 사건 매매계약 체결 행위로 하고 있음이 분명하고, 공소장변경이나 추가적인 공소제기 등의 절차를 거치지 않은 이상 검사가 의견서에서 주장한 위 배임행위가 이 사건의 심판대상이 되었다고 보기는 어렵다. 2) 설령 '피고인 A이 매매대금 지급에는 아무런 관심도 없이 계약 해제 등의 아무런 조치 없이 계약을 유지한 배임행위'가 이 사건 공소사실에 포함되어 있다고 보더라도, 다음과 같은 사정에 의하면 위 배임행위 부분에 관한 공소 역시 공소시효가 완성된 것으로 보인다. 피고인 B이 종회에 1997. 10. 10.자 2차 중도금 10억원 지급 의무를 상당 기간 동안 이행하지 않기는 하였으나, 이 사건 매매계약 특약사항 제2조 제1항은 "매도인은 3차 중도금 수령과 동시에 매수인에게 소유권 이전을 하여야 하며, 필요한 제반 서류를 교부한다."라고 정하고 있으므로, 3차 중도금 지급기일인 1998. 1. 10.이 도래함으로써 피고인 B의 2차 중도금 10억원 및 3차 중도금 25억원 합계 35억의 지급 의무와 종회의 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 의무는 동시이행의 관계에 있게 되었고, 그 시점부터는 종회가 피고인 B의 대금 지급 지체만을 이유로 이 사건 매매계약을 해제할 수 없다. 그렇다면 피고인 A이 종회의 피고인 B에 대한 해제권을 행사할 수 있었던 기간은 2차 중도금 지급기일인 1997. 10. 10.경부터 3차 중도금 지급기일인 1998. 1. 10.경까지 사이에 불과하다고 보이므로, 그 기간 사이에 피고인 A이 해제권을 행사하지 않은 점이 업무상배임죄를 구성한다고 하더라도 늦어도 1998. 1. 10. 무렵에는 그로 인한 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다고 보아야 하고, 따라서 이 사건 공소는 위 배임행위 부분의 성립 및 종료 시점으로부터도 10년이 경과한 후에 제기되었다고 볼 수 있다. 5. 결론 이 사건 공소는 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 피고인들에 대하여 각 면소를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.