서울중앙지방법원-2012고합801

범죄사실 [2012고합801] 1. 피고인 A 피고인 A은 2010. 6. 24.부터 CL CM X으로 근무하면서 CL 수행, CL 동선파악, 행사장 경호상황 파악 등 의전·수행 업무 및 국회 부서별 업무 현황 및 기관 동향 파악, 여론 동향 파악, 민원 파악 및 해결 등 정무 업무를 담당하여 오면서 Y CL의 의전 수행 및 정무 업무와 관련하여 관련 부처 담당자들과 협의를 하고, 위 담당자들을 CL 비서실로 오게 하여 관련 보고를 받고 협의를 진행했다. 피고인 A은 2003. 11.부터 Z 국회의원의 수행비서를 하면서 17대 국회의원 선거 때 AA과 함께 위 Z의 선거 운동을 하였고, 2010. 6. CL 비서실로 옮기면서 자신의 후임으로 위 AA을 추천하는 등 위 AA의 멘토로서 위 AA과 친밀한 관계를 유지해 왔다. 위 AA은 2011. 8. 초등학교 및 중학교 시절부터 친하게 지내오던 상피고인 D으로부터 상피고인 B을 소개받았는데, 상피고인 B, D으로부터 자신들이 추진하는 온라인 도박 합법화를 도와 달라는 부탁을 받고, 그 무렵 피고인 A에게 상피고인 B 등에 관해 이야기하며 불법 도박사이트의 단속 절차 등을 알아봐 주고 스포츠토토 직원과 방송통신심의위원회 직원들을 소개해 달라고 부탁하였다. 이에 피고인 A은 2011. 8. 12. 평소 알고 지내던 스포츠토토 직원 AB에게 전화하여 불법 도박사이트 단속 절차 등에 대해 문의하였고, 위 AB으로부터 스포츠토토 AC 및 감사팀 AD을 소개받아 불법 도박사이트 단속 절차 등에 대해 문의하여 그 결과를 AA에게 알려주었고, 2011. 9. 18. AA으로부터 상피고인 B, D을 소개받으면서 온라인 도박 합법화를 도와달라는 부탁을 직접 받고 이를 도와주던 중 2011. 10. 13. AA으로부터 이와 관련한 '기획안' 파일을 피고인 A의 이메일로 받았고, 2011. 10. 말 AA을 통해 상피고인 B, D에게 도박사이트 사용자를 약 100명 정도 보유하고 있고 상당한 재력가인 AE을 소개해 주기로 하는 등 AA, 상피고인 B 등과 함께 온라인 도박 합법화를 추진하였다. 그러던 중 피고인 A은 2011. 11. 28. 위 AE으로부터 AF 등급분류결정 취소 사유 등을 알아봐 달라는 부탁을 받자 게임물등급위원회에 기관 현황 보고 등을 요청하는 것처럼 하여 위 AF 등급분류결정 취소 사유 등을 알아봐 주기로 마음먹었다. 이에 피고인 A은 2011. 11. 28. 서울 영등포구 여의도동 150-701에 있는 CL 비서실에서, 게임물등급위원회 운영기획부 AG에게 전화하여 게임물등급위원회의 기관 현황, 담당 업무 등에 대해 보고해 달라고 요구하였고, 위 AG이 담당 직원을 보내 보고를 하겠다고 하자 이를 승낙하였다. 위 AG의 지시를 받은 게임물등급위원회 실무관 AH은 2011. 11. 29. 11:10경 위 CL비서실을 방문하여 피고인 A에게 게임물등급위원회 기관 현황 등을 보고하던 중 피고인 A이 위 AE으로부터 받은 위 AF의 등급분류결정 취소 공문 등을 보여주며 위 AF의 등급분류결정 취소 사유 등에 대해 문의하자 피고인 A에게 그 취소 사유, 취소 절차 등에 대해 보고하였다. 이로써 피고인 A은 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 2. 피고인 B, C 가. 피고인 B, C의 공동범행 피고인 B, C는 피고인 C의 사진을 넣은 외국인등록증을 위조한 다음 이를 이용하여 위조 외국인등록증에 기재되어 있는 타인 명의의 계좌개설신청서를 위조하여 대포통장을 만들어 위 피고인들이 운영하는 불법 스포츠토토 도박사이트(이하 '이 사건 도박사이트'라 한다)의 입출금계좌로 사용함으로써 수사당국의 추적을 피하기로 마음먹었다. 피고인 B, C는 2011. 10. 20.경 서울 강남구 삼성동에 있는 외환은행 무역센터지점에서, 'AI' 명의의 계좌를 개설하면서, 피고인 C는 외국인 행세를 하고, 피고인 B은 외국인과 함께 온 한국인 행세를 하면서 위조된 사실을 모르는 성명불상의 은행 담당직원에게 위조한 서울출입국관리사무소장 명의의 'AI, AJ'에 대한 외국인등록증 1장을 마치 진정하게 성립된 것처럼 제시한 후 계좌개설신청서의 성명란에 'AI', 주민(사업자)등록번호란에 'AJ', 주소란에 '서울 서초구 AK빌라 302호'라고 기재하고 서명을 한 다음 이를 모르는 위 직원에 마치 진정하게 성립된 것처럼 제출하였다. 이로써 피고인 B, C는 공모하여 위조한 공문서를 행사하고, 사문서를 위조한 후 이를 행사하였다. 나. 피고인 B의 단독범행 피고인 B은 외국인등록증을 위조한 다음 이를 이용, 타인 명의의 계좌개설신청서를 위조하여 대포통장을 만들어 피고인 B, 상피고인 C가 운영하는 이 사건 도박사이트의 입출금계좌로 사용함으로써 수사당국의 추적을 피하기로 마음먹고, 성명불상자로 하여금 대포통장을 개설하여 줄 때마다 액수 불상의 돈을 주기로 제의하여 성명불상자의 승낙을 얻었다. 피고인 B은 2011. 7. 5.경 평택시 평택동에 있는 외환은행 평택지점에서, 성명불상자로 하여금 'AL' 명의의 계좌를 개설하면서 위조된 사실을 모르는 성명불상의 은행 담당직원에게 위조한 인천출입국관리사무소장 명의의 'AL, AM'에 대한 외국인등록증 1장을 마치 진정하게 성립된 것처럼 제시하게 한 후 계좌개설신청서 용지의 성명란에 'AL', 주민등록번호란에 'AM', 주소란에 '경기도 안성시 AN'라고 기재하고 서명을 하게 한 다음 이를 모르는 위 직원에 마치 진정하게 성립된 것처럼 제출하게 하였다. 이를 비롯하여 피고인 B은 2011. 7. 5.부터 2011. 7. 6.까지 별지 범죄일람표 중제7 내지 10항에 기재된 것과 같이 성명불상자로 하여금 4회에 걸쳐 4개의 위조 외국인등록증을 제시하게 하여 4명의 계좌개설신청서를 작성하게 한 후 이를 은행 직원에게 제출하게 하였다. 이로써 피고인 B은 성명불상자와 공모하여 위조한 공문서를 행사하고, 사문서를 위조한 후 이를 행사하였다. 3. 피고인 D, E, F 국민체육진흥법에 따르면 서울올림픽기념 국민체육진흥공단과 수탁사업자 외에는 체육 진흥투표권 발행이나 이와 비슷한 행위를 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 상피고인 B은 2009. 중순경 자신이 운영하던 IT업체인 'AO'의 AP 팀장으로 하여금 스포츠토토 사이트 프로그램을 개발하게 하고, 2010. 7. ~ 8.경 일본에 서버를 임차하여 이 사건 도박사이트를 개설하고, AQ 등 수십 개의 도메인을 미리 등록해 둔 후 단속을 피하여 수시로 도메인을 변경하면서 인터넷 스포츠토토 카페, 메신저 등을 통해 약 200명의 회원을 모집하고, 상피고인 C는 이 사건 도박사이트의 도금 관리에 필요한 대포계좌를 확보하는 한편, 매일 매일 국내외에서 벌어지는 농 구, 축구, 야구, 배구 경기 일정을 사이트에 게시한 후 그 승률을 입력함으로써, 도박자들로 하여금 그 경기의 승패와 점수 차 등을 예상하여 '승무패', '핸디캡', '스페셜'이라는 형태의 베팅 방식으로 돈을 걸고 투표할 수 있도록 하고, 상피고인 B의 여자친구 AR는 호주 시드니 AS 아파트 내에서 AT, AU, AV 등을 고용하여 위 AT 등과 함께 대포통장 계좌로 도금을 입금받으면서 투표권의 일종인 사이버머니를 충전해 주고, 해당 경기가 종료된 즉시 그 결과를 이 사건 도박사이트에 입력하여 해당 경기 결과를 적중시키지 못한 회원이 베팅한 사이버머니는 몰수하고, 경기결과를 적중시킨 회원들에게는 미리 정해진 배당률에 따라 사이버머니를 배당해 주어 그 차액을 취득하고, 상피고인 B의 누나인 AW은 대포통장 계좌의 잔고액 및 회원들의 보유머니를 확인하여 1일 정산을 하거나 대포통장의 계좌로 송금받은 돈을 호주에 있는 역송금업체의 계좌를 이용하여 상피고인 B, C가 운영하는 회사인 주식회사 AX(이하 'AX'이라 한다)의 계좌나 상피고인 B, C가 지정하는 계좌로 돈을 송금하여 상피고인 B, C에게 이 사건 도박사이트 운영에 따른 수익금을 송금해 주었다. 위 피고인들은 AX의 직원들로서 상피고인 B, C, AR 등과 공모하여, 피고인 D은 2011. 2. 23.부터 2011. 11. 30.까지 AX의 감사로 취임하고 상피고인 B에게 필요한 자금을 융통하여 주는 방법으로, 피고인 E은 2011. 3. 30.부터 2011. 11. 30.까지 이 사건 도박사이트의 경쟁 도박사이트에 디도스 공격을 하거나 2011. 6. 25.부터 2011. 8. 31.까지 호주에 거주하면서 AR의 위 아파트 내에서 이 사건 도박사이트의 운영에 필요한 컴퓨터를 수리하여 주거나 위 사이트 운영에 필요한 약 76개의 도메인을 등록하여 주는 방법으로, 피고인 F는 2011. 11. 17.부터 2011. 11. 30.까지 상피고인 B의 지시에 따라 자신의 계좌로 도박 수익금을 송금받아 B에게 전달하고 국내외에서 상피고인 B을 수행하는 등의 방법으로 체육진흥투표권 발행과 비슷한 행위를 함과 동시에 영리의 목적으로 도박을 개장하였다. [2012고합1106] 피고인 E은 2011. 3.경 인터넷 네이트 토크온(Talkon) 대화방에서 피고인 G에게 분산서비스거부공격(DDoS)에 필요한 악성프로그램을 웹하드 등을 통해 유포한 다음 악성프로그램이 설치된 컴퓨터를 노아이피 도메인(AY, AZ, BA, BB)에 수집해 주고 그 대가로 악성프로그램이 설치된 컴퓨터 100대당 10,000원을 주기로 약속하였다. 이러한 약정에 따라 피고인 G은 2011. 6. 초순경 전남 해남군 BC에 있는 피고인의 집에서 그곳에 있는 컴퓨터로 "베이글녀 강추 2탄 시리즈!!.exe"라는 동영상파일과 풍운, 넷봇 등 악성파일(firefox.exe, skdos.exe)을 '파워머저'라는 파일 합치기 프로그램을 이용해 합친 후 '더미다2.0' 등 프로그램을 이용해 백신 프로그램을 우회할 수 있는 악성프로그램을 만든 다음 인터넷을 통해 BD 명의의 'BE'라는 아이디로 웹하드 업체인 '슈퍼다운'에 접속하여 악성프로그램이 포함되어 있는 "베이글녀 강추 2탄 시리즈!!.exe"라는 동영상 파일을 게시하여 이를 불특정 다수의 사람으로 하여금 다운로드 받도록 한 것을 비롯하여 그때부터 2011. 11. 초순경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 악성프로그램을 유포한 후 이를 피고인 E이 관리하는 노아이피 도메인에 수집해주었다. 이로써 위 피고인들은 공모하여 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램을 유포하였다. 증거의 요지 [2012고합801] [판시 제1죄] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 AG의 법정진술 1. 특별검사 작성의 BF에 대한 진술조서, AE에 대한 제3회 진술조서 1. 수사보고(CL실 조직도 첨부), 수사보고(압수수색-AF등급분류 결정 취소 관련 공문), 표시의무 위반 및 내용수정 미신고 게임물에 대한 시정요청(AF 맞고 등 3개) 사본 1부, 내용수정신고 반려 결정 통보(AF 로우바둑이) 사본 1부, 등급분류 결정 취소(예정) 통지 (AF 맞고, AF 세븐포커, AF 로우바둑이) 사본 1부 [판시 제2의 가.죄] 1. 피고인 B, C의 법정진술 1. AI 명의의 외환은행 계좌개설신청서 사본 1부, AI 명의의 외환은행 계좌개설내역 1부 [판시 제2의 나.죄] 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 통장 사본 9부, 위조한 계좌개설신청서 사본 12부, 등록외국인기록표 6부 [판시 제3죄] 1. 피고인 D, E, F의 각 일부 법정진술 1. 특별검사 작성의 피고인 C에 대한 제3회 진술조서, 피고인 D에 대한 제3회 진술조서, 피고인 E에 대한 제2회 진술조서, 피고인 F에 대한 각 진술조서 1. 피고인 B에 대한 제1회 피의자신문조서 사본 1부, 제6회 피의자신문조서 사본 1부, 1. 피고인 C에 대한 제2회 피의자신문조서 사본 1부, 제10회 피의자신문조서 사본 1부, 제12회 피의자신문조서 사본 1부 1. 피고인 D에 대한 제3회 피의자신문조서 사본 1부, 제7회 피의자신문조서 사본 1부 1. 피고인 F에 대한 제4회 피의자신문조서 사본 1부 1. AV에 대한 피의자신문조서 사본, BG에 대한 진술조서 사본 1부, AT에 대한 진술조서 사본 1. 수사보고(피의자 C 등 3명의 인터넷 도박사이트 운영관련) 사본 1부, 이메일 첨부자료(AT 발신-B 착신), 수사보고(F 국제택배 송장 첨부-노트북 송부 관련) 사본, 수사 보고서(2011. 11. 18. F가 B에게 송금한 1,200만원 출천 관련 보고), AX 급여대장 사본 [2012고합1106] 1. 피고인 E, G의 법정진술 1. 사이버공격 수사의뢰사본, KT안티DDos장비 로그내역 사본, 좀비PC IP리스트, 1. 친구목록, E USB에서 발견된 메모리, E으로부터 전달받은 문화상품권 핀번호, 좀비피씨 아이피 리스트, 악성프로그램유포내역, 수사보고(피의자 G 사용 하드디스크 분석) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 형법 제123조 나. 피고인 B: 각 형법 제229조, 제225조, 제30조(위조공문서행사의 점), 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점) 다. 피고인 C: 형법 제229조, 제225조, 제30조(위조공문서행사의 점), 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점) 라. 피고인 D, F: 형법 제247조, 제30조(도박개장의 점), 구 국민체육진흥법(2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정되기 전의 것) 제53조, 제26조, 형법 제30조(체육진흥투표권 발행 유사행위의 점) 마. 피고인 E: 형법 제247조, 제30조(도박개장의 점), 구 국민체육진흥법(2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정되기 전의 것) 제53조, 제26조, 형법 제30조(체육진흥투표권 발행 유사행위의 점), 각 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제71조 제9호, 제48조 제2항, 형법 제30조(악성프로그램 유포의 점) 바. 피고인 G: 각 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제71조 제9호, 제48조 제2항, 형법 제30조 1. 상상적 경합 피고인 D, E, F: 각 형법 제40조, 제50조(국민체육진흥법위반죄와 도박개장죄 상호간, 형이 더 무거운 도박개장죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 사문서위조죄, 위조사문서행사죄, 도박개장죄, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄: 각 징역형 선택 1. 경합범가중 가. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 위조외국인등록증에 의한 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범 가중) 나. 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범 가중) 다. 피고인 E: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 2011. 6. 10.자 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 라. 피고인 G: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2011. 6. 10.자 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 피고인 G: 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 참조) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 특별검사의 수사 및 공소권의 범위 가. 주장의 요지 피고인들(피고인 G 제외)은 2012고합801호 공소장에 기재된 공소사실은 '2011. 10. 26. 재보궐선거일 중앙선거관리위원회와 BH 서울시장 후보 홈페이지에 대한 사이버테러 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률'(이하 '이 사건 특검법'이라 한다)에서 정한 수사대상에 해당되지 아니하므로, 이 부분 공소제기는 특별검사의 직무범위를 이탈한 것으로서 형사소송법 제327조 제2호 소정의 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 주장한다. 나. 이 사건 특검법 관련 규정다. 이 사건 특검법상 특별검사의 수사범위 1) 특별검사제도의 장단점 및 우리나라 특별검사제도의 연혁에 비추어 볼 때, 검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의에 대한 예외로서 특별검사제도를 인정할지 여부는 물론, 특정 사건에 대하여 특별검사에 의한 수사를 실시할 것인지 여부, 특별검사에 의한 수사대상을 어느 범위로 할 것인지는 국민을 대표하는 국회가 검찰 기소독점주의의 적절성, 검찰권 행사의 통제 필요성, 특별검사제도의 장단점, 당해 사건에 대한 국민적 관심과 요구 등 제반 사정을 고려하여 결정할 문제로서 그 판단에는 본질적으로 국회의 폭넓은 재량이 인정되는바(헌법재판소 2008. 1. 10. 선고 2007헌마1468 결정), 특별검사의 수사대상에 관한 이 사건 특검법 제2조의 해석은 결국 이 사건 특검법의 제정이유를 1차적으로 고려하여 판단해야 한다. 2) 이 사건 특검법은 서울시장 재보궐선거일인 2011. 10. 26. 오전경 발생한 중앙선거관리위원회와 BH 후보 홈페이지에 대한 디도스 공격(이하 '이 사건 디도스 공격'이라 한다)의 배후 및 동기를 밝히기 위한 목적에서 제정되었다. 당초 경찰은 2011년 12월 9일 BI당 Z 의원 비서 AA이 "사건 당일 술이 취한 상태에서 BJ 후보를 당선시키기 위해 선관위 홈페이지가 디도스로 접속이 불가능하면 투표율이 낮아져 BJ 후보에게 유리할 것이라는 판단으로 범행을 저지른 것"이라는 수사결과를 발표하고 검찰에 송치하였고, 검찰은 2011. 12. 28. AA, 피고인 B, C, E, F를, 2012. 1. 4. 피고인 D을, 2012. 1. 6. 피고인 A을 각 구속 기소한 후 "국회의원 등 여타 정치인 또는 단체의 범행의 개입이나, 중앙선거관리위원회 내부자의 공모 또는 고의적 장애 방치, 투표소 고의 변경 등의 의혹을 뒷받침할 만한 증거가 발견되지 않았다"고 수사결과를 발표하였다. 그러나 BI당이나 제3의 단체의 개입 없이 국회의원 비서 등이 공모해 저지른 범행이라는 검찰의 수사결과 발표에 대해 강한 의혹이 제기되었고, 이에 국회는 2012. 2. 22. 이 사건 디도스 공격에 대한 국민적 의혹을 해소하고자 이 사건 특검법을 제정하였다. 3) 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 특검법은 특별검사로 하여금 BI당이나 제3의 단체가 이 사건 디도스 공격의 배후인지 여부, 만약 검찰의 수사결과대로 국회의원 등의 관여 없이 피고인 A 등이 이 사건 디도스 공격을 결정한 것인지 여부를 규명하도록 제정된 것인 점, 이 사건 특검법 제1조는 이 사건 특검법의 목적을 이 사건 디도스 공격의 배후와 진상규명을 위하여 제정되었음을 명시하고 있는 점, 이 사건 특검법 제2조 제4호는 특별검사의 수사대상을 상대적으로 폭넓게 규정하고 있는 점을 함께 살펴보면, 특별검사는 이 사건 특검법에 따라 이 사건 디도스 공격이 BI당이나 제3의 단체의 개입으로 발생한 것인지 여부, 만약 제3의 단체의 개입 없이 검찰의 수사결과대로 피고인 A, B 등의 공모로 이루어진 것이라면, 피고인 A 등이 이 사건 디도스 공격을 하게 된 동기 및 배경 등을 조사하고 이와 관련하여 인지된 사항을 기소할 수 있다고 할 것이다. 라. 개별적 고찰 1) 피고인 A의 직권남용권리행사방해의 점 이 사건 디도스 공격을 한 AA, 피고인 A, B 등은 디도스 공격을 하기 전날인 2011. 10. 25. 22:00경 BK 유흥주점에서 모여 이 사건 디도스 공격에 관한 논의를 하였는데, AE도 이 자리에는 함께 있었다. 그렇다면, 특별검사는 AE이 이 사건 디도스 공격의 배후인지 여부를 수사할 필요가 있고, 이는 이 사건 특검법 제2조 제1호에 의하여 특별검사의 수사대상에 포함된다. 나아가 위 수사과정에서 피고인 A의 이 사건 직권남용권리행사방해 혐의가 발견되었다면, 이 부분 공소사실은 이 사건 디도스 공격의 배후와 관련하여 수사과정에서 인지된 관련 사항(이 사건 특검법 제2조 제4호)에 해당한다. 2) 피고인 A의 도박개장의 점 피고인 A은 이 사건 디도스 공격 사건이 발생한 이후인 2011. 11. 11. 이 사건 디도스 공격을 감행한 피고인 B에게 90,000,000원을 송금하였다. 그렇다면 위 자금이 이 사건 디도스 공격에 대한 성공보수인지 여부 등을 밝히는 것은 이 사건 디도스 사건과 관련된 자금의 출처 및 사용에 대한 의혹에 해당하며(이 사건 특검법 제2조 제2호) 이를 규명하는 과정에서 인지된 피고인 A의 도박개장의 점은 유·무죄 여부와 관계없이 특별검사의 수사대상(이 사건 특검법 제2조 제4호)에 해당한다고 보아야 할 것이다. 3) 그 외 공소사실 가) 특별검사는 이 사건 디도스 공격의 주범인 AA과 피고인 A은 불법도박사이트를 운영하여 큰돈을 벌어들인 피고인 B을 보고서 도박사이트 운영을 통해 안정적이면서도 높은 수익을 얻기 위하여 온라인도박 합법화를 추진하게 되었고, 피고인 B은 정치권에 있는 AA과 피고인 A의 도움을 받아 온라인 도박 합법화를 통해 사업을 확장할 계획을 추진하기로 하고 BI당 후보를 지원하는 방식으로 BI당 정치인들에게 자신들의 업적을 과시하여 추후 온라인 도박 합법화 진행에 도움을 받을 목적으로 AA, B, A이 공모하여 이 사건 디도스 공격을 실행한 것으로 판단하였다. 나) 그렇다면 이 사건 디도스 공격의 동기 등에 관한 위 판단의 당부와 상관없이, 특별검사로서는 피고인 B 등이 온라인도박사이트를 운영하였는지, 온라인도박사이트의 운영은 어떠한 방법으로 이루어졌는지 등을 밝힐 필요가 있다고 할 것이고, 결국 피고인 B 등의 이 사건 도박사이트 개장의 공모 여부와 이 사건 도박사이트의 자금운용 방식 등을 피고인 A, B 등의 이 사건 디도스공격의 동기와 관련하여 조사할 필요가 있다. 이는 이 사건 디도스 공격이 BI당 등 제3자의 개입 없이 이루어졌는지에 관한 것이고(이 사건 특검법 제2조 제1호), 피고인 B, C의 위조공문서행사, 사문서위조, 위조사문서위조의 점, 피고인 D, E, F의 도박개장의 점은 이 사건 디도스 공격 사건의 제3자 개입의혹과 관련하여 수사과정에서 인지된 관련 사항에 해당한다(이 사건 특검법 제2조 제4호). 마. 소결 결국 2012고합801호 공소사실은 이 사건 특검법 제2조에 규정된 수사대상에 관한 것이라고 할 것이고, 이 사건 특검법 제6조 제1항 제1호에 따라 특별검사의 이 부분 공소제기는 적법하다고 할 것이므로, 피고인들(피고인 G 제외) 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 피고인 A에 대한 직권남용권리행사방해의 점 가. 주장의 요지 피고인 A은 AG에게 문의하기 위해 통화한 사실은 있지만 보고를 요청한 사실은 없고, AG이 국회에 들어가는 직원이 있으므로 그때 그 직원을 들여보내 좀 더 자세한 설명을 하겠다고 하였으며, 실제 다음날 국회의 다른 행사에 온 직원이 피고인 A을 방문하겠다고 하여 피고인 A에게 설명한 사실이 있을 뿐이다. 즉 AG은 단지 호의로 그 직권인 AH에게 피고인 A을 방문하도록 한 것이므로 피고인이 직권을 남용하여 AG에게 의무 없는 일을 시켰다고 볼 수 없다. 나. 관련 법리 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 '직권의 남용'이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적·외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 직권남용에 해당하는가의 판단 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적, 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성·상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등 제반 요소를 고려하여 결정하여야 하며, '의무 없는 일을 하게 한 때'란 '사람'으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도11884 판결). 다. 판단 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 피고인 A은 2011. 11. 28. AE으로부터 AF 등급분류 결정 취소 사유 등을 알아봐 달라는 부탁을 받고, 게임물등급위원회의 운영기획부 AG에게 전화하였는데, 이 사건 이전에는 AG과 만나거나 통화한 사실이 전혀 없는 점, 피고인 A은 위 AG에게 자신을 'CL실 X'이라고 소개한 후, 게임물등급위원회의 기관현황에 대해 보고해 달라고 요구하였고, 이에 AG은 피고인 A에게 일반현황을 전화로 설명하였으나, 피고인 A은 AG에게 업무현황을 국회에 들어와 설명할 것을 요구한 점, AG은 부하직원인 AH에게 CL X A을 찾아가 위원회의 기관현황 및 전반적인 업무현황에 대하여 설명해 주라는 지시를 하였고, 위 AH은 2011. 11. 29. 11:00경 게임물등급위원회의 업무현황보고자료를 지참하고 CL실을 찾아가 식당에서 약 40분간 피고인 A을 만난 점, AH은 국회에서 국감자료 등을 수집하는 경우 직접 찾아가 대면하고 설명하는 일들이 잦기 때문에 기관 현황 등을 확인하는 것으로 알고 찾아간 점, 그러나 피고인 A은 AH에게 게임물등급위원회의 기관현황에 관하여 물은 것이 아니라 AF의 등급분류결정 취소 사유 등에 관하여 문의하였고, 이에 AH은 당초에 찾아오라는 이유와 달리 AF에 관하여 문의하여 의아하게 생각하면서 AF의 취소 사유 등에 관하여 설명하여 준 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A은 AE의 개인적인 부탁에 따라 AF의 등급분류 결정 취소 사유를 알아보기 위하여 마치 CL실의 정상적인 업무인 것처럼 AG로 하여금 AH을 CL실로 방문하게 한 사실을 인정할 수 있고, 이는 피고인 A이 직권을 남용하여 AG에게 의무 없는 일을 하게 한 것이라 할 것이다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 3. 피고인 D, E, F에 대한 도박개장의 점에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인 D, E, F가 판시 범죄사실 기재 행위를 한 것은 사실이나, 위 피고인들은 상피고인 B 등이 이 사건 도박사이트를 개설한 이후에 위와 같은 행위를 한 것이고, 특히 이 사건 도박사이트의 개설·운영과 관련하여 수익의 분배나 처분에 관여한 사실이 없는 등 피고인 B 등과 이 사건 도박사이트의 개장을 공모하지 않았다. 나. 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합이 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하는 것이나(대법원 1988. 6. 21. 선고 88도551 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조), 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 하고(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조), 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 경우, 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로서 책임을 진다 할 것이다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도6805 판결 등 참조). 다. 피고인 D의 공모 여부 및 범위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 D은 2011. 1.경 이미 상피고인 B, C가 이 사건 도박사이트를 불법으로 운영한다는 사실을 알았던 점, 상피고인 B이 설립한 AX이 도박사이트를 운영하는 회사이고 주된 수입은 스포츠토토 도박사이트를 운영하여 얻은 수입으로 운영되는 회사라는 사실을 잘 알면서도 상피고인 B이 AX을 설립할 때부터 AX의 감사로 취임하고, 2011. 4. 1. AX으로부터 927,960원의 월급을 받은 것을 시작으로 2011. 11.말까지 계속하여 급여를 받은 점, 상피고인 C가 이 사건 도박사이트에 게임의 승률 등을 입력하는 것을 돕기 위해 선발투수 등을 확인하여 경기 결과를 예측하여 경기 정보를 상피고인 C에게 알려주기도 하였던 점, 상피고인 B으로부터 AX의 운영자금으로 돈을 빌려달라는 부탁을 받고 2011. 9. 8. 12,000,000원, 2011. 9. 28. 15,000,000원, 2011. 10. 31. 15,000,000원을 AX 운영 자금 명목으로 대여하여주기까지 한 점을 종합하여 보면, 피고인 D은 2011. 2. 23.경 AX의 감사로 취임한 때로부터 피고인 B의 이 사건 도박사이트 운영에 가담했다고 할 것이다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 라. 피고인 E의 공모 여부 및 범위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 상피고인 C는 2011. 1.경 피고인 E이 디도스 공격 전문가라는 소문을 듣고 피고인 E을 찾아가 함께 일할 것을 권유하였던 점, 피고인 E은 2011. 3.경 피고인 B 등과 함께 일하기로 하고, 2011. 4. 1.경부터 AX으로부터 매월 약 1,800,000원 상당의 월급을 받은 점, 피고인 E은 AX에 입사할 때부터 피고인 B이 이 사건 도박사이트를 운영한다는 사실을 알고 있었던 점, 상피고인 B은 피고인 E으로부터 '디도스 공격에는 고정아이피가 필요하다'는 말을 듣고, 2011. 3. 30. BL이라는 이름으로 BM에 'BL'이라는 이름으로 회원가입을 하였고, 피고인 E에게 위 사이트의 아이디와 비밀번호를 알려준 점, 피고인 E은 상피고인 B, C의 지시에 따라 경쟁 도박사이트에 디도스 공격을 여러 차례 하였던 점, 피고인 E의 디도스 공격으로 이 사건 도박사이트는 상당한 이익을 얻은 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 E은 최소한 상피고인 B으로부터 디도스공격을 위한 사이트의 아이디와 비밀번호를 받은 2011. 3. 30.부터는 이 사건 도박사이트의 운영을 공모하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 E 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 마. 피고인 F의 공모 여부 및 범위 1) 각 증거에 의하면 다음 각 사실이 인정된다. 가) 피고인 F는 2010. 11.경 피고인 B과 자동차를 운전하여 주는 조건으로 함께 일하게 되었고, 2011. 3.경에는 피고인 B이 사건 도박사이트를 운영하는 사실을 알게 되었다. 나) 피고인 F는 자신의 국민은행 계좌[계좌번호: BP(이하 '계좌 '이라 한다), 계좌번호: BQ(이하 '계좌 '라 한다)]를 통해 피고인 B으로부터 송금받은 금원을 인출하여 피고인 B이 지시하는 사람에게 전달하거나, 이 사건 도박사이트로부터 송금받은 금원을 피고인 B에게 송금하여 주기도 하였다. 이와 관련된 내역은 아래와 같다. 2) 위 나.항에서 본 바와 같이, 피고인 F를 이 사건 도박개장죄 또는 국민체육진흥법위반죄의 공동정범이라고 보기 위해서는 이 사건 도박개장 등의 범죄에 있어서 피고인 F가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 하므로, 피고인 F가 위와 같이 피고인 B 등으로부터 금원을 지급받아 현금으로 인출하는 등의 행위가 이 사건 도박개장 등의 범죄에 본질적 기여를 한 경우로 평가되어야 한다. 3) 개별 자금 인출 및 이체 행위에 관한 평가 가) 순번 1, 2, 3 부분 피고인 F는 순번 1 기재 금원 인출과 관련하여, 피고인 B의 지시에 따라 50,000,000원을 현금으로 인출하여 진주시에 있는 한국소방구조스포츠연맹 BV에게 위 연맹의 선수들이 러시아 대회 출전할 때 사용할 비행기 값, 숙소 등의 경비 명목으로 전달하였다고 진술하였다. 피고인 F는 순번 2 기재 금원 이출과 관련하여, 상피고인 B이 위 한국소방구조스포츠연맹 BV에게 전달할 것이라고 하여 자신의 통장에서 현금으로 인출하여 피고인 B에게 전달해 주었다고 진술하였다. 피고인 F는 순번 3 기재 금원 이체와 관련하여, 당시 피고인 B이 마카오 카지노에서 돈을 따서 환치기로 위 금원을 국내로 들어오기 위하여 자신의 계좌를 이용한 것이라고 진술하였다. 피고인 F의 위와 같은 수사기관에서의 각 진술에 의하면, 피고인 F의 위 순번 1, 2의 각 행위는 피고인 B이 이 사건 도박개장 범행을 통하여 이미 취득한 이득의 소비를 도와준 것이고, 순번 3의 행위는 이 사건 도박개장 범행과 무관한 피고인 B의 도박행위로 얻은 이익을 피고인 B에게 전달한 것에 불과하다. 결국 위와 같은 각 행위를 두고 피고인 F가 이 사건 도박개장 범죄에 본질적 기여를 하였다고 평가할 수 없다. 나) 순번 4, 5 부분 순번 4 기재 금원은 이 사건 도박사이트의 입출금 계좌로 사용되었던 AL의 외환은행계좌(BX)의 계좌로부터 BT 명의의 계좌로 이체되었다가 피고인 F의 이 사건 계좌 로 이체된 금원이다. 순번 5 기재 금원은 위 AL의 외환은행계좌로부터 BU 명의의 계좌로 이체되었다가 피고인 F의 이 사건 계좌 로 이체된 금원이다. 피고인 F는 수사기관에서 위 각 금원과 관련하여 "통상 피고인 B이 호주의 AR가 관리하는 대포통장계좌로부터 도박사이트 수익금을 피고인 B의 계좌로 곧바로 이체받으면 나중에 의심을 받을 수 있기 때문에 중간에 다른 계좌를 통하여 세탁을 하는데, 위 각 금원은 (제가) 친구인 BT, BU에게 부탁하여 BT, BU과 제 계좌를 통하여 세탁을 하여 최종적으로 피고인 B 계좌로 이체된 것입니다"라고 진술하였다. 위와 같은 각 사정을 종합하여 보면, 피고인 F가 친구 명의의 계좌를 이용하여 이 사건 불법도박사이트를 통하여 얻어진 이익을 피고인 B에게 전달한 행위는 이 사건 도박개장죄의 본질적 기여를 하였다고 보는 것이 타당하다. 위에서 본 바와 같이 피고인 F는 이 사건 도박사이트에서 생긴 수익을 피고인 B에게 전달한 2011. 11. 17.경부터 이 사건 도박개장죄의 공동정범으로서의 책임을 진다고 할 것이다. 4) 소결 따라서 피고인 F 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형 이유 [공통된 양형 이유-피고인 G 제외] 피고인 G을 제외한 피고인들은 이 사건 디도스 공격 등과 관련하여 2012. 6. 26. 서울중앙지방법원 2011고합1626, 2012고합8(병합), 23(병합) 사건에서 피고인 A은 징역 5년, 피고인 B은 징역 4년 6월 및 벌금 5,000,000원, 피고인 C는 징역 4년 6월 및 벌금 3,000,000원, 피고인 E은 징역 2년 6월, 피고인 D은 징역 2년 6월 및 벌금 2,000,000원, 피고인 F는 징역 1년 6월을 각 선고받았고, 현재 항소심에 계속중에 있다. 위 피고인들의 이 사건 범죄사실은 위 서울중앙지방법원 2011고합1626 등 사건의 범죄사실과 관련된 것인데, 피고인들은 위 사건 1심에서 중형을 선고받은 점을 고려하여 형을 정하기로 한다. [피고인 A] 피고인 A은 CL실 X으로서 직무를 행함에 있어 법률에 따른 절차를 엄격히 준수할 의무가 있음에도 불구하고 오히려 그 지위를 남용하여 이 사건 범죄를 저지른 점, 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 자신의 범행을 반성하지 아니하고 납득이 되지 않는 변명을 일관하고 있는 점을 감안하면, 위 피고인에 대하여는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 앞에서 본 바와 같이 피고인 A이 이와 관련된 사건으로 1심에서 중형을 선고받은 점 등을 종합하여 주문과 같은 형을 선고한다. [피고인 B] 1. 양형기준의 적용 가. 제1범죄: 위조공문서행사 [유형의 결정] 공문서범죄, 공문서 등 위조·변조 등, 제1유형 [특별양형인자] 없음 [권고형량범위] 징역 8월 ~ 2년 나. 제2범죄: 사문서위조 및 동 행사 [유형의 결정] 사문서위조, 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고형량범위] 징역 6월 ~ 2년 다. 다수범죄 처리기준 징역 8월 ~ 3년(2개의 다수범에 있어서는, 기본범죄의 형량범위 상한에 다른 범죄의 형량범위 상한의 1/2을 합산하여 형량범위를 정한다) 2. 선고형의 결정 피고인 B은 위조공문서행사죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄를 통하여 만든 차명 계좌를 이용하여 이 사건 도박사이트에서 얻은 불법이득을 취득하려고 한 점, 결국 이 사건 문서위조죄 등을 통하여 얻으려고 한 수익은 이 사건 도박사이트와 관련된 것인데, 피고인 B은 이 사건 도박사이트 운영을 주도하고, 그에 관한 이익을 향유하는 지위에 있는 점을 감안하면 피고인 B을 엄히 벌할 필요가 있다. 다만, 피고인 B이 이 법정에서 이 사건 범행을 모두 자백하고 뉘우치고 있는 점, 앞에서 본 바와 같이 관련사건에서 중형을 선고받은 점 등을 감안하여 양형 기준을 이탈하여 주문과 같이 형을 선고한다. [피고인 C] 1. 양형기준의 적용 가. 제1범죄: 위조공문서행사 [유형의 결정] 공문서범죄, 공문서 등 위조·변조 등, 제1유형 [특별양형인자] 없음 [권고형량범위] 징역 8월 ~ 2년 나. 제2범죄: 사문서위조 및 동 행사 [유형의 결정] 사문서위조, 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고형량범위] 징역 6월 ~ 2년 다. 다수범죄 처리기준 징역 8월 ~ 3년(2개의 다수범에 있어서는, 기본범죄의 형량범위 상한에 다른 범죄의 형량범위 상한의 1/2을 합산하여 형량범위를 정한다) 2. 선고형의 결정 비록 이 사건에서 피고인 C에게 인정되는 위조공문서행사, 사문서위조, 위조사문서행사의 범행의 수가 적기는 하지만, 피고인 C, 상피고인 B의 진술에 의할 때 공문서를 위조하고, 위조한 공문서를 이용하여 은행에서 계좌를 개설하는 일련의 범죄는 피고인 C에 의하여 계획된 점, 실제 그와 같은 범행에 적극적으로 먼저 나아간 것도 피고인 C인 점을 감안하면 피고인 C를 엄벌에 처하지 않을 수 없다. 하지만 이 법정에서 이 사건 범행을 모두 자백하고 있는 점, 관련 사건에서 중형을 선고받은 점을 감안하여 양형 기준을 이탈하여 형을 선고한다. [피고인 D, E, F] 1. 공통된 양형 요소 비록 이 사건 도박사이트는 상피고인 B, C가 개설하였고, 피고인 D, E, F는 이 사건 도박사이트가 개설된 이후에 범행에 가담하게 된 점, 위 피고인들이 취득한 이익은 그리 커 보이지 않는 점은 위 피고인들에게 유리한 양형 요소이다. 그러나 이 사건 도박개장 범행은 건전한 근로의욕을 해치고 사행심을 조장하는 등 그 사회적 해악이 중하여 엄히 처벌할 필요성이 있는 점, 위 피고인들은 이 사건 도박사이트가 불법이라는 사실을 잘 알면서도 상피고인 B 등에 적극 가담한 점, 자신의 범행을 반성하기보다 수시기관에서부터 이 법정에 이르기까지 여러 차례 진술을 번복하면서 자신의 범행을 감추기에 급급한 점은 위 피고인들에게 공통된 불리한 양형 요소이다. 2. 피고인 D 이 사건 도박개장의 범행에 가담한 기간이 비교적 긴 점은 불리한 양형요소로, 이 사건 도박개장 범행에 가담한 행위가 상대적으로 경미해 보이는 점을 유리한 양형요소로 참작하여 주문과 같이 형을 선고한다. 3. 피고인 E 이 사건 도박개장의 범행에 가담한 기간이 비교적 긴 점, 불법인 이 사건 도박사이트를 위하여 디도스 공격을 여러 차례 감행하여 이 사건 도박사이트가 더 큰 이익을 얻을 수 있도록 한 점, 디도스 공격을 위하여 상피고인 G에게 내가를 약속하고 악성프로그램이 설치된 컴퓨터를 수집하여 달라고 요구한 점은 피고인 E에게 불리한 양형요소로, 이 법정에서 정보통신이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄에 관하여 자백하고, 반성하고 있는 점을 유리한 양형요소로 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다. 4. 피고인 F 이 사건 도박범행에 가담하게 된 범행행위가 차명계좌를 이용하여 도박 수익금을 국 내로 유입하는 것으로 그 범행 방법이 매우 불량한 점을 불리한 양형요소로, 이 사건 도박개장 범행에 가담한 기간이 짧은 점을 유리한 양형요소로 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다. [피고인 G] 이 사건 범행은 피고인 G이 피고인 E으로부터 분산서비스거부공격에 필요한 악성프로그램이 설치된 컴퓨터를 수집해 주는 대가로 악성프로그램이 설치된 컴퓨터 100대당 10,000원을 받기로 약속받고 악성프로그램을 유포한 것으로, 피고인 G으로서도 피고인 E이 악성프로그램이 설치될 컴퓨터를 이용하여 다른 범죄행위에 나아갈 것임을 쉽게 예상가능하였음에도 이 사건 범행에 나아간 점을 고려하여 보면 피고인 G에 대하여는 엄중히 처벌할 필요가 있다. 그러나 피고인 G은 별다른 범죄전력이 없는 20대 청년으로서 별다른 죄의식 없이 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이는 점, 자신의 범죄를 모두 자백하고 깊이 뉘우치고 있는 점, 앞으로는 이와 같은 범행을 범하지 않을 것이라고 보이는 점 등을 감안하여 주문과 같이 판결을 선고한다. 무죄부분 1. 피고인 A에 대한 도박개장의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 2011. 8.경 AA으로부터 상피고인 B이 도박사이트를 운영하여 약 40,000,000,000원 가량 돈을 벌었고, 현재에는 온라인 도박 합법화를 추진하고 있다는 말을 들었고, 2011. 9. 18. 저녁 서울 강남구 BY에 있는 BZ 식당에서 상피고인 B, D을 만나 상피고인 D이 상피고인 B이 운영하는 회사의 직원으로 일하고 있다는 사실도 알게 되었다. 피고인 A은 2011. 11, 8. 오전경 서울 영등포구 여의도동에 있는 국회 앞 노상에서, 상피고인 D으로부터 '상피고인 B이 아는 총판사이트에 100,000,000원을 충전한 후 환전해서 수익금으로 30%를 받는 것이 있다. 100,000,000원을 투자하면 3일 내에 수익금 30%가 생기니 15%씩 나누어 가지자'는 말을 들어 상피고인 B에게 투자하는 돈이 도박(총판)사이트에 투자될 것임을 알게 되었으면서도 불구하고, 3일 내 수익 15%의 올릴 것을 기대하여 돈을 투자함으로써 상피고인 B과 함께 위 도박(총판)사이트 운영에 가담하기로 공모하였다. 피고인 A은 2011. 11. 11. 상피고인 D이 지정하는 AX 계좌에 90,000,000원을 총금하였고, 2011. 11. 12. 상피고인 B은 자신이 운영하는 CA 총판사이트에 위 90,000,000원 중 80,000,000원을 송금한 후 바로 환전하여 30%의 수익을 챙기려 하였으나 바로 환전이 되지 아니하여 자신이 직접 위 CA 사이트에서 바카라 도박을 하고, 2011. 11. 13.부터 2011. 11. 14.까지 위 도금에 따른 총판 수익금 39,750,000원을 위 CA 본사로부터 피고인 B이 지정한 상피고인 C의 계좌로 송금받음으로써 2011. 11. 12.부터 2011. 11. 14.까지 상피고인 B과 함께 위 CA 총판사이트를 운영하였다. 이로써 피고인 A은 상피고인 B과 공모하여 영리의 목적으로 도박을 개장하였다. 나. 관련 법리 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서, 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10582 판결). 한편 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우에 공동정범으로서의 죄책을 지는 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도6994 판결 참조). 다. 인정 사실 기록에 의하면 다음 각 사실이 인정된다. 1) 피고인 B은 2011. 9.경 필리핀에 거점을 두고 운영되는 'CA' 카지노 사이트에 접속하여 도박을 해오던 중, 위 사이트에서 '총판'이라는 명칭으로 회원모집 역할을 수행하게 되면, 모집한 회원들이 위 사이트에서 충전한 금액의 30~50%를 수당으로 받을 수 있다는 사실을 알고, 2011. 9. 22.경 위 사이트에 접속한 후 총판 신청을 하여 총판용 도메인(이하 '이 사건 총판 도메인'라 한다)을 할당받았다. 2) 피고인 B은 이 사건 총판 도메인을 통하여 CA에서 도박을 하던 중, CA에 돈을 입금했다가 다시 환전을 하여도 위 입금액에 대한 수수료가 본사에서 지급된다고 판단하고 이를 이용하여 CA 본사로부터 수수료를 받기로 하였다. 3) 한편 AA은 2011. 11. 8.경 상피고인 B, D과 함께 진주에 내려가 함께 모텔에서 투숙하였는데, 상피고인 B이 모텔에 있는 컴퓨터로 CA에 접속하여 300만 원으로 2200만 원 가량을 따는 모습을 보고, CA 사이트에 관심을 가지게 되었다. 4) 상피고인 B은 AA에게 앞에서 본 바와 같이 30%의 환급금을 안전하게 받을 수 있다고 설명하고, 돈을 빌려줄 사람이 있는지 물어보았고, AA은 피고인 A에게 물어보겠다고 하였다. 5) 상피고인 D은 A을 찾아가 온라인 카지노 사이트에 1억 원을 투자하면 4일 후에 30%의 수익을 낼 수 있으니, 30%의 수익이 나면 15%씩 나누어 가지자고 피고인 A을 설득하였다. 6) 이에 피고인 A은 2011. 11. 11. AX 계좌에 90,000,000원을 송금하였다. 라. 판단 위 인정사실을 종합하여 보면 피고인 A은 AA, 피고인 D으로부터 CA 도박 사이트에서 별다른 위험 없이 높은 수익을 올릴 수 있다는 말을 듣고 피고인 B에게 고율의 이자를 약속받고 금원을 대여해 준 것이지, CA 도박 사이트의 운영자금으로 이 사건 금원을 대여해주었다고 볼 수 없고, 달리 검사가 제출한 증거를 모두 살펴보아도 피고인 A이 피고인 B과 이 사건 도박개장 범행을 공모하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기에는 부족하다. 마. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 B에 대한 일부 위조공문서행사, 사문서위조, 위조사문서행사의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 B은 2012고합801호 판시 범죄사실 제2의 가항 기재와 같이 성명불상자와 공모하여, 2011. 5. 13.경 부산 영도구 남항동에 있는 제주은행 부산지점에서, 성명불상자로 하여금 'CB' 명의의 계좌를 개설하면서 위조된 사실을 모르는 성명불상의 은행 담당직원에게 위조한 서울특별시 강서구청장 명의의 'CB, CC'에 대한 주민등록증 1장을 마치 진정하게 성립된 것처럼 제시하게 한 후 계좌개설신청서 용지의 성명란에 'CB', 주민등록번호란에 'CC', 주소란에 '부산 사하구 CD 102동 308호'라고 기재하고 서명을 하게 한 다음 이를 모르는 위 직원에 마치 진정하게 성립된 것처럼 제출하게 한 것을 비록하여 2011. 5. 13.부터 2011. 5. 27.까지 별지 범죄일람표 중 제1 내지 6항에 기재된 것과 같이 성명불상자로 하여금 6회에 걸쳐 6개의 위조 주민등록증을 제시하게 하여 6명의 계좌개설신청서를 작성하게 한 후 이를 은행직원에게 제출하게 함으로써 위조한 공문서를 행사하고, 사문서를 위조한 후 이를 행사하였다. 나. 판단 1) 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 상피고인 C의 수사기관에서의 "저는 (주민등록증)을 위조해서 집에 놔두었고, 제가 위조된 주민등록증을 이용하여 계좌를 개설한 사실이 없습니다", "B 외에는 (제가 주민등록증을 위조한 사실을) 알고 있었던 사람은 없었습니다"이 있다. 2) 그러나 상피고인 C는 이 법정에서 "위조한 주민등록증을 이용하여 개설한 각 은행의 계좌는 자신이 발급 받은 것이다"라는 취지로 진술하고 있는 점, 상피고인 C는 수사기관에서 주민등록증을 위조한 경위와 관련하여 "주민등록증 위조는 혼자 하였습니다. 저는 위조주민등록증으로 대포통장을 만들어 우리 도박사이트 총판용도로 사용하고 일부는 되팔려고 생각하고 있었는데 피고인 B이 반대를 하였기 때문에 제가 피고인 B에게 알리지 않고 혼자서 주민등록증을 위조하였습니다"라고 진술하다가도, "피고인 B과 함께 주민등록증 위조를 의뢰하면서 사진을 보내주고 주민등록증을 받은 것입니다"라고 진술하는 등 그 진술이 일관되지 않는 점 등을 종합하면, "C 본인은 위조된 주민등록증을 이용하여 계좌를 개설한 사실이 없다"는 취지의 상피고인 C가 수사기관에서 한 진술은 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 위 공소사실과 같이 위조된 주민등록증을 행사하고, 타인 명의의 계좌개설신청서를 위조하여, 이를 행사하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기에는 부족하다. 다. 결론 그렇다면 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 D, E, F 가. 공소사실의 요지 피고인 D, E, F는 2012고합801호 사건 범죄사실 제3항 기재와 같이 상피고인 B, C, AR 등과 공모하여 피고인 D은 2011. 1.경부터 2011. 2. 22.까지, 피고인 E은 2011. 1.경부터 2011. 3. 29.까지, 피고인 F는 2011. 1.경부터 2011. 11. 16.까지 체육진흥투표권 발행과 비슷한 행위를 함과 동시에 영리의 목적으로 도박을 개장하였다는 것이다. 나. 판단 위 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 중 제3항 다. 라. 마.에서 본 바와 같이 피고인 D은 2011. 2. 23.부터, 피고인 E은 2011. 3. 30.부터, 피고인 F는 2011. 11. 17.부터 각 2011. 상피고인 B, C와 이 사건 도박사이트의 개장 및 운영을 공모한 사실을 인정할 수 있으나, 그 외의 기간에는 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 위 피고인들이 상피고인 B 등과 공모하여 체육진흥투표권 발행과 비슷한 행위를 하거나 영리를 목적으로 이 사건 도박사이트의 개장을 공모한 사실을 인정할 수 없다. 다. 결론 그렇다면 피고인 D, E, F에 대한 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 각 공소사실과 포괄일죄 관계에 있는 판시 각 도박개장죄 및 국민체육진흥법위반죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.