제주지방법원-2022고단1384

범 죄 사 실 피고인은 2016. 6.경부터 제주시 B에서 C내과의원이라는 상호로 의료기관을 개설하여 운영하는 의사인 마약류취급의료업자이다. 마약류취급자는 그 업무 외의 목적을 위하여 마약 또는 향정신성의약품을 투약해서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 8. 29. 10:13경 위 C내과의원에서, 전신마취의 유도 및 유지, 진정의 목적으로 처방, 투약하게 되어 있는 프로포폴을 피고인 자신에게 투약할 목적으로 편두통을 앓고 있어 프로포폴 앰플(20ml) 1개를 투약한다는 취지의 처방전을 스스로 작성한 다음, 위 프로포폴 앰플 1개를 주사기에 넣은 후 위 병원에 근무하는 간호사로 하여금 피고인의 팔뚝 부위에 주사하게 하는 방법으로 프로포폴을 투약한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2021. 5. 26.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 6회에 걸쳐 업무 외의 목적으로 향정신성의약품인 프로포폴을 투약하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 진료기록부 사본 1. 투약보고상세내용 1. 의료사안 감정 회신서 1. 수사보고(추징금 산정) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 극심한 편두통을 앓고 있는데, 다른 약물로는 효과가 없거나 부작용이 존재하여, 편두통 증세를 완화할 목적에서 프로포폴을 투약하였을 뿐으로, 업무 외 목적으로 투약한 것이 아니다. 2. 관련 법리 가. 마약류 관리에 관한 법률은 마약류 등의 취급․관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하는 것을 목적으로 하는 것인데(제1조), 이 또한 마약류취급자인 의사가 자신에 대한 의료의 목적으로 마약 또는 향정신성의약품을 투약하는 등의 행위를 금지하는 규정을 두고 있지 아니한 이상, 의사가 마약 등을 오용이나 남용하는 것이 아니라 자신의 질병에 대한 치료 기타 의료 목적으로 그에 필요한 범위 내에서 투약 등을 하는 것은 허용된다고 할 것이다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011도10797 판결). 나. 마약류관리법 제5조 제1항 및 제61조 제1항 제7호에서 ‘업무 외의 목적을 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 금지하고 처벌하는 것은 고의 외에 위법요소로서 ‘업무 외의 목적’을 범죄성립요건으로 규정한 것으로서, 그러한 목적이 있는지는 위 규정의 입법 목적이 마약 등의 취급·관리를 적정하게 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지하기 위한 것임을 염두에 두고 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 한편 마약류취급자인 의사가 의학적인 판단에 따라 질병에 대한 치료 기타 의료 목적으로 그에 필요한 범위 내에서 마약 등을 투약하는 것은 허용되지만 질병에 대한 치료 기타 의료 목적을 위하여 통상적으로 필요한 범위를 넘어서서 의료행위 등을 빙자하여 마약 등을 투약하는 행위는 ‘업무 외의 목적’을 위하여 마약 등을 투약하는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2014도8514 판결). 3. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거로 인정되는 다음과 같은 사실과 사정을 종합하면, 마악류취급자인 피고인이 의료 목적을 위하여 통상적으로 필요한 범위를 넘어 프로포폴을 오용 또는 남용하였고, 의료행위 등을 빙자하여 이를 투약하였다고 봄이 타당하다. 즉, 피고인이 업무 외의 목적으로 향정신성의약품인 프로포폴을 투약하였다고 보아야 한다. 피고인은 이 사건 프로포폴 투약 전부터 편두통을 심하게 앓았고, 다른 약물로는 편두통 치료 또는 증상 완화에 효과가 없었다고 주장한다. 그러나 피고인의 편두통에 대한 마지막 진료이력이 2007년에 있고, 이 사건 프로포폴 투약 기준 약 12년 전이다. 또한 피고인은 2003년부터 2007년까지 2006년을 제외한 매년 2~4번 정도의 편두통 진료 및 약을 처방받았을 뿐인바, 다른 약물로 편두통 치료 또는 증상 완화가 불가능했다고 볼 수 있는지도 의문이다. 이에 피고인의 프로포폴 투약 경위에 관한 주장은 쉽게 받아들이기 어렵다. 관련하여 피고인은 의사 E의 2022. 8. 26.자 소견서를 제출하였고, 그 내용은 피고인이 약 20세부터 편두통을 앓았고 일반 편두통약, 항간전제(간질치료약)로 치료하였으나 효과가 없다는 것이다. 그러나 의사 E는 C내과의원에서 피고인과 같이 근무하는 의사라는 점, 앞서 본 바와 같이 2007년 이후 피고인의 편두통에 대한 아무런 진료이력이 없다는 점에서 그 내용을 전적으로 신뢰하기도 어렵다. 일부 외국 연구에서 프로포폴을 만성 난치성 편두통에 통증 경감 목적으로 사용한 사례가 있음은 인정된다. 그러나 국내의 임상연구로 편두통에 대한 프로포폴 적용 사례가 발표된 적이 없다. 외국 연구에서도 응급 환자의 경우 또는 기존 치료법이 모두 실패한 불응성(refractory, 치료에 반응하지 않는) 편두통에 한하여 프로포폴을 적용하는 것으로 사례의 기준을 제한하였다. 여러 외국 사례를 보더라도, 피고인의 1회 투약량 20ml(200mg)만큼을 편두통 환자에 사용한 경우를 발견하기 어렵다. 따라서 일부 외국 연구에 의하더라도 피고인의 프로포폴 투약은 오용 및 남용의 우려가 상당하다고 보인다. 식품의약품안전처에서 마련한 ‘의료용 마약류 프로포폴 안전사용 기준(2020. 9.)’에 의하면, 프로포폴은 오․남용 가능성이 높은 약물로, 시술․수술 또는 진단과 무관하게 단독으로 투약하지 않아야 하고, 전신마취의 유도 및 유지, 진정의 목적으로 처방․투약해야 한다. 관련하여 식품의약품안전처는 피고인이 시술․수술 또는 진단과 무관하게 단독으로 투약하였고, 전신마취의 유도 및 유지, 진정의 목적이 아닌 편두통 증상 완화 목적으로 투약하였고, 편두통 증상에 대한 치료는 프로포폴이 아닌 다른 약물을 선택할 수 있는 점을 근거로 피고인이 마약류 관리에 관한 법률을 위반하였다고 판단하였다. F에서 2016. 7.경 발표한 ‘비마취통증의학과 의사를 위한 프로포폴 진정 임상 지침’에도 ‘프로포폴 투여 자체가 치료 목적으로 사용되지 않는다’고 기재되어있다. G은 위 기준 및 위 지침을 근거로 프로포폴은 진단적 혹은 치료적 목적의 시술․수술 시 진정 목적으로만 투여 가능하며 그 자체가 치료 목적으로 사용되어서는 안 되고, 불법은 아니지만 피고인의 프로포폴 사용은 허가사항 외의 투여에 해당하고, 아직까지 과학적 근거가 부족한 임상적으로 위험한 치료방법이라는 감정회신서를 제출하였다. 식품의약품안전처에서 고시한 프로포폴 용법에 의할 때, 피고인과 같은 55세 이상의 성인의 경우 전신마취를 유도하기 위해 체중 1kg당 1~1.5mg의 프로포폴을 투약한다. 피고인의 몸무게는 약 80kg에 해당하는데, 피고인을 프로포폴로 전신마취 할 경우 80~120mg의 프로포폴이 필요하다고 볼 것이다. 그런데 피고인은 1회 프로포폴 20ml(200mg)을 투약하였으므로, 그 자체로 전신마취에 필요한 양을 훨씬 초과한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제7호, 제5조 제1항, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 라목, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인이 장기간 프로포폴을 투약하기는 하였다. 그러나 피고인이 프로포폴을 투약하면서도 관련 법령에 따라 신고는 하였던 점, 피고인 자신에게 프로포폴을 투약하였고 영리목적으로 제3자에게 투약한 것은 아닌 점, 피고인에게 아무런 형사처벌 전력이 없는 점을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 결정한다.