의정부지방법원고양지원-2013고합216

범죄사실 피고인은 피해자 D의 친아버지로서 친딸인 피해자를 추행하거나 간음하기로 마음먹었다. 1. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행) 가. 피고인은 2007. 8. 경 익산시에 있는 피고인의 처가에서, 피해자(여, 당시 9세)가 거부를 하였음에도 이불을 덮어씌우고 이불 안에서 피해자의 옆에 누워 피해자를 끌어안고 손으로 가슴을 만지고 발기된 성기를 피해자의 항문 부위에 대고 비비는 등 친족관계인 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 피고인은 2009년 여름경 고양시 일산서구 E아파트 202동 802호에 있는 피고인의 집에서, 피해자(여, 당시 11세)가 피고인을 피하여 옷방에서 자고 있는 것을 보고 "함께 자자. "라고 하면서 피고인이 사용하는 방으로 데리고 와 피해자의 입 속에 혀를 집어넣어 피해자의 혀를 빨고, 손으로 가슴과 엉덩이를 만지고 음부를 빤 후 음부에 손가락을 집어넣어 친족관계인 피해자를 강제로 추행하였다. 다. 피고인은 2009년 겨울경 고양시 덕양구 F에 있는 G교회 영유아부 교사실에서, 잠을 자고 있는 피해자(여, 당시 12세)에게 다가가 피해자의 옷 안으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지고 발기된 성기를 피해자의 항문 부위에 대고 비비는 등 친족관계인 피해자를 강제로 추행하였다. 라. 피고인은 2010. 2. ~3. 경 위 나. 항 기재 피고인의 집 옷방에서, 감기에 걸려 신음하며 누워있는 피해자(여, 당시 12세)에게 다가가 피해자가 아프다고 하며 거부를 함에도 피해자의 옷 안으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지는 등 친족관계인 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) 피고인은 2009. 7.~8.경 위 1의 나.항 기재 피고인의 집 안방에서, 피해자(여, 당시 11세)가 밖으로 나가지 못하도록 방문을 잠근 후 "아프다. 하지 마라."고 거부하는 피해자의 배 위에 올라타 몸으로 피해자를 눌러 움직이지 못하게 하고 강제로 피해자의 다리를 들어 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하는 등으로 1회 간음하여 친족관계인 13세 미만 미성년자인 피해자를 강간하였다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간) 피고인은 2011. 3.경 위 1의 나.항 기재 피고인의 집 옷방에서, 교회에 가자는 핑계로 방문을 열고 안으로 들어가 잠에서 깨어 방바닥에 누워있던 피해자(여, 당시 13세)가 "싫다. 하지 마라."고 하면서 몸을 비틀며 반항하는 것을 손으로 잡고 제압한 후 피해자의 옷 안으로 손을 집어넣어 가슴을 주무르고 얼굴과 목에 입을 맞춘 후 피해자를 간음하려고 하였으나 피해자가 울면서 "계속 나한테 이러면 감옥 간다. 아빠 자격 박탈된다. 학교에서 이렇게 배웠다."고 하며 거부하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 친족관계인 피해자를 간음하려고 하였으나 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. D, H에 대한 검찰 참고인 진술조서(문답형 1회) 1. 속기록, 속기록(피의자와 참고인이 통화한 녹취록), 경기북부원스톱 지원센터 상담기록, 피해기록 1. 가족관계증명서(수사기록 제77쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률[구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 것) 제5조 제10항에 의 하여 '성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률'로 개정되기 전의 것, 이하 같다] 제7조 제2항, 형법 제298조각 친족관계에 의한 강제추행의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되어 2010. 10. 16. 시행되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제1항, 구 형법(2012, 12, 18, 법률 제11574호로 개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것) 제297조 [13세 미만의 미성년자에 대한 강간의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(위 법률 제10259호로 개정되어 2010. 10. 16. 시행되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12, 18, 법률 제11556호로 전부개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제14조, 제5조 제1항, 구 형법(위 법률 제11574호로 개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것) 제297조(친족관계에 의한 강간미수의 점) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 가장 무거운 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간죄에 정한 형에 경합범가중] 3. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 4. 이수명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정된 것) 제4조, 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 5. 공개명령의 면제(판시 제1, 2죄 부분) 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(위 법률 제11572호로 개정된 것) 제5 조 제1항(판시 제1의 가. 내지 다. 죄 및 제2죄 부분), 구 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부개정된 것) 제3조 제1항, 구아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 단서 (판시 제1의 라.죄 부분), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서 (이 사건 범행은 피고인이 친딸을 상대로 성폭력범죄를 저지른 것으로 피고인의 신상정보가 공개될 경우 피해자의 신상까지 노출될 우려가 있고 그 과정에서 피해자에 대한 2차 피해가 우려되는 점 등을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로 피고인에게 공개명령을 하지 않기로 한다) 6. 공개명령 및 고지명령의 면제 판시 제3조 부분) 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 것) 제1조 단서, 제4조, 구 아동 · .청소년의 성보호에 관한 법률(2012, 12, 18. 법률 제11572호로 전부개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것) 제38조 제1항 단서, 제 38조의2 제1항 단서(위 제5항 기재 사유와 같다) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 변호인은 이 사건 공소제기의 적법성 및 이 사건 각 공소사실의 인정 여부에 대하여 아래와 같은 취지로 주장한다. 가. 이 사건 공소로 제기된 범죄는 모두 친고죄라고 할 것인데, 피해자의 이 사건 고소는 그 제기기간인 1년이 지나서 제기되었으므로 이 사건 공소 제기는 부적법하여 이 사건 공소가 기각되어야 한다. 나. 이 사건 각 공소사실에는 각 범행 일시가 제대로 특정되지 않아 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소제기라고 할 수 없어 피고인의 방어권 행사에 현저한 곤란을 가져오므로, 결국 공소 제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효이다. (*) 다. 피고인은 친딸인 피해자에 대하여 아버지로서 자식을 예뻐하는 마음에서 피해자를 안거나 피해자에게 뽀뽀를 하였을 뿐 이 사건 각 공소사실 기재와 같이 피해자를 강제추행하거나 강간한 바가 전혀 없다. 라. 설령 피고인의 이 사건 각 공소사실 기재와 같은 추행 내지 간음 또는 그 미수행위가 있었다고 하더라도 그 당시 피해자에 대한 폭행, 협박이 없었으므로 형법 제305조(13세 미만의 미성년자에 대한 간음, 추행)가 적용됨은 별론으로 하더라도 '강간'이나 '강제추행'이 성립될 수는 없다. 2. 판단 가. 친고죄인지 여부 (*) 피고인의 변호인은 공소사실의 불특정을 이유로 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정하여서는 안 된다는 취지로 주장하나, 그 주장을 이와 같은 의미로 선해하기로 한다. 살피건대, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제15조와 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조의 각 친고죄에 관한 규정에서는 이 사건 각 공소사실에 대한 적용법조에 해당하는 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제2항이나 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제1항 등을 친고죄로 규정하고 있지 않으므로 이들 죄는 친고죄가 아니라고 해석함이 상당하다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도453, 2011전도12 판결 등의 취지 참조). 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 나머지 점에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 나. 공소사실 불특정 여부 1) 관련 법리 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 등 참조). 2) 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자는 수사기관에서 피해사실을 진술하면서 자신이 입은 성폭력 피해가 무수히 많아 그 일시를 구체적으로 기억하기 어렵다고 하면서(피해자가 초등학교 6학년 말경에 생리를 한 이후부터는 일주일에 약 2~4회 정도 피고인으로부터 강간을 당했다고 한다), 다만 피고인으로부터 강제추행이나 강간을 당한 장소(외할머니집, 피고인의 집 안방 및 옷방 또는 교회의 영유아부 교사실)나 이 사건 각 공소사 실을 기억할 만한 다른 단서(동생이 태어난 지 얼마 되지 않은 여름방학 때 외할머니 집에 내려갔을 때, 중학교 1학년 때 겨울에 열이 많이 나고 아파서 혼자 방에 누워있을 때, 교회에 가서 어머니인 H가 교사 활동을 하는 동안 자신은 예배를 드리지 않고 영유아부 교사실에서 보일러를 틀고 이불을 덮고 누워 있었을 때, 2009년 여름경 피고인으로부터 처음 강간을 당하고 음부에서 피가 나서 H에게 그 사실을 말했는데 H는 피해자가 단순히 생리로 인해서 피가 난 것이라고 대수롭지 않게 넘겼고 같은 해 겨울경 실제로 생리로 인해 피가 나서 H에게 그 사실을 말했더니 H가 피해자에게 "너 여름에도 피났었어."라고 말했던 일 등)와 함께 피해 일시를 특정한 점, 아동, 청소년 등에 대하여 일정기간에 걸쳐 반복적으로 행하여진 성폭력범죄의 경우 피해사실에 대한 즉각적인 신고 등이 이루어지지 않고 상당한 시일이 경과한 후에야 신고 등 공개화가 이루어지는 경우가 많은데, 이러한 경우 피해자의 진술 외에 별도의 물적 증거나 신체적 외상 등 흔적의 확보가 곤란하여 정확한 날짜나 시점을 알기가 어려운 특수성이 있고, 또 아동이나 청소년에 대한 성폭력사건의 경우 그 피해자의 학년, 학기, 방학, 계절 및 특정 사건 등 특별한 경험을 기준으로 기억이 남아 있는 경우가 대부분이므로 범행 일시를 특정함에 있어 다소 포괄적인 기재가 부득이하고, 만약 범죄의 반복적 특성이나 피해자의 연령 등을 고려하지 않은 채 어느 경우에나 범행 일시를 구체적으로 특정하여야 한다면 장기간에 걸쳐 반복적으로 성폭력을 당한 피해자의 보호를 외면하는 불합리한 결과를 가져올 수 있는 점, 이 사건 각 공소사실에는 그 범행 시기가 2007. 8.경, 2009년 여름경, 2009년 겨울경 및 2010. 2.~3.경 등으로 기재되어 있는데 이는 이중기소를 피하거나 공소시효 도과 여부를 대략적으로나마 계산할 수 있을 정도로 특정되어 있는 것으로 보이는 점, 범행 일시 외에 범행 장소, 방법 등은 공소장에 구체적으로 기재가 되어 있는 점 등을 종합해보면, 이 사건 각 공소사실이 피해자가 기억하는 범행 장소 및 계절, 사건 등을 기초로 하여 그 일자가 다소 포괄적으로 기재되어 있다고 하더라도 이 사건 각 공소사실 기재 범행의 특성, 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 연령, 성장기에 있는 아동·청소년이 사물을 인식하고 정보를 저장하는 인지적 특성 등을 고려할 경우 그와 같은 개괄적인 표시는 부득이한 경우로 보이고 이와 같은 표시로 인해 피고인의 방어권 행사에 특별히 지장을 초래하였다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 각 공소사실이 특정되지 않아서 이 사건 공소 제기가 부적법하게 되었다고는 할 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다. 다. 피고인이 피해자를 강제추행하거나 강간(미수)하였는지 여부 1) 이 사건 각 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 알 수 있거나 추단할 수 있는 아래와 같은 여러 사실 내지 사정에 비추어 그 신빙성을 부여할 수 있다. 가) 피해자는 이 사건 각 공소사실에 대하여 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 당시의 상황, 범행 과정, 그 전후에 있었던 사실관계 등을 비교적 일관되고 구체적으로 진술하고 있고, 그 진술에 특별히 모순되거나 경험칙에 부합하지 않는 부분을 찾아볼 수 없다. 나) 피해자의 진술은 피해자가 기억하고 있는 일시 및 장소(공소사실 제1의 가.항과 관련하여 2009. 8.경 익산시에 있는 외할머니집에서, 공소사실 제1의 나.항, 제2항과 관련하여 2009년 여름경 또는 겨울경 피고인의 집 안방 또는 옷방에서, 공소사실 제1의 다.항과 관련하여 2009년 겨울경 교회 영유아부 교사실에서, 공소사실 제 3항과 관련하여 2011. 3.경 피고인의 집 옷방에서 등), 범행 방법 ["피고인이 몸 위로 이불을 덮어씌워 움직이지 못하도록 한 후 피해자의 몸을 끌어당겨 발기가 된 피고인의 성기를 피해자의 항문에 갖다대고 비비고 찌르는 행동을 하였다."(공소사실 제1의 가.항과 관련된 부분, 수사기록 제240쪽), "피고인이 옷 안으로 손을 넣어서 열을 식혀준다면서 가슴과 엉덩이를 쓰다듬기도 하고 주물럭거리기도 하였다."(공소사실 제1의 라.항과 관련된 부 분, 수사기록 제245쪽), "성기를 막 넣다 뺐다 넣다 뺐다 이러면서 제가 아프다고 하지말라고 아프다고 그러니깐 아빠가 아 조금만 조금만 이러면서 계속 뺐다 넣다 뺐다 넣다 하면서 제 다리를 자기 허리에 이렇게 두르게 하고 그랬다."(공소사실 제2항과 관 된 부분, 수사기록 제24, 25쪽) 등], 피해자의 반응 및 심리상태 ["제가 아빠가 성기를 빼고 휴지로 막 닦고 나서 저는 그 때 좀 뭐라 그래야 되지. 조금 기분이 별로 좋지 않았다."(공소사실 제2항과 관련된 부분, 수사기록 제26쪽), "정말 정말 막 누가 지켜보는 것 같고 불안하고 별로 기분이 좋지 않았다."(수사기록 제52쪽), "엄마가 혼낼까봐 엄마에게 아빠가 한 행동을 말하지 못했다."(수사기록 제27쪽) 등], 범행 후 피고인의 행동 ["제가 막 아빠 엄마한테 말하거야. 이런 식으로 막 그러면은 아빠가 왜 그래 이러면서 요즘 뭐 필요한 물건은 없고 뭐 살 거는 없어. 이러면서 용돈 필요해 이러면서그랬었어요."(수사기록 제52쪽), "술에 취하여도 했고 맨정신에도 했다. 술에 취해서 할 때에는 저인줄 뻔히 알면서 엄마인줄 알았다는 식으로 말했다. "(수사기록 제241쪽) 등], 피고인의 은밀한 부분 등에 관한 신체적 특징 ["피고인의 성기, 고환이랑 엉덩이에 상처가 크고 흉터 자국이 많이 있다. 사마귀도 아니고 종기도 아니고 그냥 동글동글한 상처들이 정말 정말 많아서 엉덩이랑 성기 부분이 새까맣게 변해 있다."(수사기록 제51쪽)] 등에 관하여 그 내용이 매우 구체적이고 명료하며 생생하고 직접 경험하지 않으면 꾸며내기 힘든 정황에 관한 것들을 그 내용으로 하고 있다(피해자의 진술태도를 보면 기억이 나지 않는 것은 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하는 등 이 사건과 관련하여 기억나는 대로 가감 없이 말하고 있는 것으로 보인다). 다) 피해자가 강제추행, 강간 피해사실을 곧바로 수사기관에 신고하거나 주변에 알리지는 않았으나, 이는 피해자의 연령, 성적 수치심의 정도, 당시의 가정환경(피고인 부부는 가정폭력과 경제적인 어려움으로 인해 사이가 좋지 못했고, 피고인이 피해자를 감싸고 돌아 피해자의 어머니인 H는 피해자를 예뻐하지 않고 오히려 피해자에게 화를 내고 스트레스를 푸는 경우가 많았던 탓에 피해자에게는 피고인이 가정에서 의지할 수 있는 거의 유일한 보호자였다) 등에 비추어 충분히 이해가 된다. 또한 비록 이 사건 각 공소사실 기재 날짜로부터 상당한 시일이 지나 이 사건 수사가 개시되었기는 하나, 피해자는 오랜 기간 동안 지속적으로 피고인으로부터 강제추행과 강간 등을 당해오다가 2011. 4.경 중학교 상담선생님 에게 가정폭력에 대하여 상담하던 과정에서 피해사실을 이야기하였고, 이에 상담선생님이 H에게 그러한 사실을 알려주어 피해자는 H의 도움으로 2011, 4. 12. 경기북부 원스톱지원센터에서 산부인과 및 심리치료, 부모상담 등을 받게 되었는데, 당시 피해자는 아버지인 피고인이 형사처벌을 받게 되는 것이 두려워 피해사실에 관하여 제대로 진술을 하지 못하다가 2011. 5.경 수원에 있는 쉼터로 입소를 하여 지속적으로 심리치료를 받으면서 피고인의 행동이 나쁜 행동이라는 것을 알게 되고 H도 이 사건을 이유로 피고인과 이혼한 후 심리치료를 통해 피해자와의 갈 등이 해소되면서, 피해자가 피고인이 처벌받기를 원하여 수사기관에 피고인을 고소함에 따라 이 사건 수사가 개시된 것으로서 이 사건이 드러나게 된 경위에 어떤 의심이 갈만한 사정이나 또는 이러한 고소 경위에 H가 자신의 이득을 위해 피해자에게 허위 또는 과장하여 진술하도록 하였다고 의심할 만한 정황을 발견할 수 없다. 라) 피해자는 2011. 4. 14. 경기도립의료원 의정부병원에 방문하여 산부인과 외래진료를 받은 결과 처녀막이 오래 전에 파열되었다는 진단을 받았다. 마) 피고인은 검찰에서 일부 공소사실을 인정하는 진술을 한 적이 있고[공소사실 제3항과 관련된 부분, "2011. 3.경 일요일로 기억하는데 제가 D가 자고 있는 방으로 들어가 교회에 가자고 깨우면서 D의 가슴을 주무르고 키스를 하고 하였으나 D가 완강히 반항을 한 사실이 있습니다. 솔직히 이날은 성욕이 생겨서 성교를 하려고 하였던 것인데 D가 완강히 저항을 하는 바람에 성교를 하지 못한 것입니다."(수사기록 제229쪽)], 이 사건 수사가 개시되기 전인 2013. 4. 10. H와 대화하던 중에 H로부터 "D한테 너 성폭행했어, 안했어?"라고 추궁을 받자 "그게 나의 실수라고 그러잖아."라고 대답하였고(수사기록 제194쪽), 2013. 7. 4. H에게 "내가 잘못했다고 그랬지? 한 번이든 열 번이든. 응? 잘못한 건 잘못한거야. 한 번을 하든 열 번을 하든, 그거는, 응? 그래서 내가 인정을 한 거고. 응? 그걸 갖다가 지금 저기하면 안 되는 거지."라고 말하여 일부 범행 사실을 시인하는 듯한 취지의 말을 한 사실(수사기록 제209쪽)이 있다. 바) H는 이 법정에서 피해자가 초등학교 5학년 때인 2008년경 가슴이 생길 무렵에 거실에서 피해자로부터 "엄마, 아빠가 내 가슴 만져."라고 말하는 것을 들은 적이 있다고 증언하여 피해자의 진술을 뒷받침하고 있다. 사) 피고인이 피해자의 가슴과 음부 등을 만진 것은 피고인이 피해자의 친아버지로서 보호자라고 할지라도 단순히 애정이나 돌봄의 표현으로 보기는 어려운데, 피해자는 강제추행 범행 당시 피고인의 단순한 애정표현과 성적인 의도를 가진 추행행위를 구별할 수 있을 정도의 판단력을 가진 것으로 보인다. 위와 같이 신빙성을 부여할 수 있는 피해자의 진술과 앞서 본 증거들을 종합해보면, 피고인이 이 사건 각 공소사실 기재와 같이 피해자를 강제추행하거나 강간 또는 그 미수에 그친 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 라. 피해자에 대한 폭행·협박이 있었는지 여부 1) 관련 법리 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 참조). 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이고, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 참조). 2) 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자는 수사기관에서 강간 범행과 관련하여 "아빠가 제 몸 위로 올라올 때 올라오지 말라고 두 팔로 밀기도 했고 제 뒤에서 할 때는 제가 벗어나려고 발버둥쳤는데 그때마다 저를 더 꽉 안아서 제가 힘에 부쳐서 벗어날 수가 없었습니다."(수사기록 제98쪽), 강제추행 범행과 관련하여 "갑자기 아빠가 그거 아빠가 해줄께이러면서 제 가슴 막 그때 엄청 세게 세게 만지고 주물럭거려 갖고 제가 아프다고 진짜 아프다고 그러면서 만지지 말라고 그랬는데 아빠가 어 그러면은 아직 덜 풀렸나 이러면서 주물럭 주물럭 그랬어요."(수사기록 제40쪽), "처음에 너무 당황해서 크게 저항하지는 못했지만 아프다고 하지 말라고 말했다."(수사기록 제167쪽), "아프다고 하지 말라고 하면서 두 팔로 제 가슴을 막고 아빠를 밀쳐냈지만 계속 만졌다."(수사기록 제172쪽) 등으로 진술한 점, 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자가 가정에서 의지할 수 있는 거의 유일한 보호자였는바, 그로 인해 피해자의 입장에서는 심리적 위축 상태에서 행해지는 피고인의 간음행위나 갑작스런 추행행위에 대하여 소극적인 거부의사를 가지는 것 이외에는 별다른 저항 방법이 없었을 것으로 보이는 점, 이 사건 일부 범행 장소인 피고인의 집은 방이 총 3개로서 친할아버지와 친할머니가 같은 방을, 피고인이 안방을 각각 쓰고, 나머지 방 하나는 옷방으로 사용되었는데 H는 피고인과 같은 방을 쓰지 않고 주로 거실에서 아들들과 같이 잤으며 피해자는 초등학교 고학년이 되기 전에는 친할아버지 등이 쓰는 방에서 자다가 그 이후부터는 피고인과 안방에서 같이 잠을 잤기 때문에 피고인과 단둘이 안방에 있을 경우에는 주변에 도움을 요청하기가 어려웠을 것으로 보이는 점(친할아버지와 친할머니는 피해자와 가까운 사이로 보 이지 않고, H는 당시 고기집에서 서빙하는 일을 하면서 오후 4시에 출근하여 새벽 2시에 일을 끝내고 귀가하였기 때문에 늦은 오후부터 밤 시간대에는 집을 비웠다), 피해자는 당시 범행 시기별로 만 9~13 세 사이에 속하는 나이 어린 아동이어서 피해 상황에 대한 올바른 판단 및 대처 능력이 미숙하였을 것으로 여겨지는 점, 가사 피해자가 피고인의 간음을 피하기 위하여 사력을 다하여 반항한 정황이 보이지 않더라도 피해자로서는 위에서 본 피고인과 피해자의 관계, 당시의 상황, 피고인의 언행, 피해자의 나이와 감정 및 피고인과 피해자의 신체적 차이 등에 비추어 이미 항거하기가 현저히 곤란한 상태에 있었을 것으로 보이는 점, 6 피고인이 피해자의 가슴과 음부 등을 만지는 행위는 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사에 해당되고 피해자의 성적 자유를 침해한 것으로서 그와 같은 행위 자체를 추행행위로 인정할 수 있는 점 등을 종합해보면, 피고인은 이 사건 각 공소사실 기재와 같이 피해자의 반항을 억압하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 강간하였거나 피해자의 의사에 반하는 유협력을 행사하여 피해자의 성적 자유를 침해하는 강제추행을 하였다고 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6월N22년 6월 2. 선고형의 결정 : 징역 5년 피고인이 이종 벌금전과 3회 외에는 다른 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 추행이나 유형력 행사의 정도가 그리 중하지 아니한 점, 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 선처를 호소하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로, 한편 피고인이 친딸을 여성으로서의 건전한 성관념과 올바른 성적 가치관 등을 형성하고 사회의 구성원으로 성장할 수 있도록 보호하고 보살피면서 양육하여야 할 의무가 있음에도 오히려 어린 아동에 불과한 친딸의 부지와 심리적인 항거불능 상태 등을 이용하여 자신의 성적 욕구를 충족하기 위해 장기간에 걸쳐 피해자를 강간하거나 강제추행한 것으로 그 죄질이 매우 불량한 점, 이와 같은 반인륜적인 범행으로 인해 피해자는 평생 씻을 수 없는 정신적 고통과 상처를 받았을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 자신의 잘못을 진지하게 반성하고 있는 것으로는 보이지 않는 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로 각 참작하되, 여기에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 건강상태, 가족관계, 범 행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합 · 검토하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인에 대하여 아동·청소년 대상 성범죄인 판시 범죄사실(제1의 가.항 부분 제외)에 대한 유죄판결이 확정될 경우, 피고인은 판시 범죄사실 제1의 나.항, 다.항 및 제2 항에 대해서는 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 '아동· 청소년의 성보호에 관한 법률'로 전부개정되어 2010. 1. 1. 시행되기 전의 것) 제32조 제1항, 판시 범죄사실 제1의 라.항 및 제 3항에 대해서는 구 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 개정된 것) 제3조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15, 법률 제11047호로 개정되어 2012. 3. 16. 시행되기 전의 것) 제33조 제1항에 의한 각 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정된 것) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자는 판시 범죄사실 기재와 같이 2회 이상 반복적으로 19세 미만의 피해자에 대하여 성폭력범죄를 저지른 자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로 피부착명령청구자에 대한 위치추적 전자장치의 부착을 구한다. 2. 판단 살피건대, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 앞서 본 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 각 범행은 피부착명령청구자가 피해자와 함께 생활하는 환경에서 발생한 것인 점, 피부착명령청구자는 이 사건 각 범행 이전에는 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(K-SORAS) 및 정신병자 선별도구(PCL-R)의 적용 결과 피부착명령청구자의 성범죄 재범 위험성은 중간 수준에 해당하는 것으로 나타난 점(전자가 9점, 후자가 13점이다), 피고인이 이 사건과 같은 특정한 환경이나 인적 관계 등을 떠나 불특정 다수를 상대로 한 성범죄의 습벽이 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로 피부착명령청구자가 향후 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로 구 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11558호로 개정된 것) 제2조 제2항, 같은 법 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.