창원지방법원-2011고단4613

범죄사실 피고인은 부산시 금정구 D에서 '주식회사 E'이라는 상호로 부동산개발업을 하는 사람이다. 피고인은 2010. 7. 20. 경 김해시 F에 있는 G 커피숍에서, 피해자 C에게 "김해시 H 등 3필지를 매입하려고 하는데 계약금 2억 원이 필요하다. 2억 원을 빌려주면 6개월 뒤에 2억 5,000만 원을 갚아주고, 위 I 토지 등기부에 2번으로 근저당 설정을 해 주겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자에게 6개월 뒤에 2억 5,000만 원을 갚아주고, 위 I 토지 등기부에 2번으로 근저당 설정을 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 2억 원을 위 E 명의의 부산은행 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 및 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. J에 대한 경찰 피의자신문조서 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 차용증서, 각서, 무통장입금확인서, 부동산매매계약서, 등기부등본 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인과 변호인은, 피고인이 2010. 7. 20. 피해자에게 2억 원을 빌려 변제하지 못한 것은 사실이나 피고인이 김해시 K 외 7필지(이하 'K 토지'라 한다)를 삼성그린스톤 주식회사에 19억 8,000만 원에 매도한 것과 관련하여 2010. 11. 경 그 매매잔대금 약 4억 5,000만 원을 지급받기로 예정되어 있었기 때문에 이를 수령하여 피고인의 채무를 변제할 계획이었으나, 예상치 못한 재시공비용과 가압류 등으로 위 대금을 거의 수령하지 못하는 바람에 약속대로 변제하지 못한 것일 뿐이라는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 피고인과 변호인의 주장은 결국 편취의 범의를 부인하는 취지로 보이는바, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다 할 것이다(대법원 1994, 10. 21. 선고 94도2048 판결 등 참조). 나. 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 피해자로부터 2억 원을 빌리며 작성하여 준 차용증은 '위 돈을 김해시 H, L, M(21,941m², 이 중 M는 N의 오기로 보이고, 이하 위 각 토지를 'I 토지'라 한다) 매수자금으로 차용하고, 원금 및 기타 비용으로 2억 5,000만 원을 6개월 내에 변제하되, 위 각 토지가 매매되지 않아도 6개월 안에 변제하며, 그 각 토지에 2순위로 3억 원의 근저당권을 설정하여 주기로 한다'는 취지로 기재되어 있는 점, 피고인은 I 토지를 매수할 당시 자신이 가진 돈이 전혀 없어 계약금부터 피해자로부터 빌려야 할 형편이었고, 나머지 매매대금도 모 두 위 토지를 담보로 대출받아 지급하여야 할 형편이었던 것으로 보이는 점, 피고인이 I 토지를 매수할 당시에는 위 토지에 관하여 매도인인 주식회사 보광개발(이하 '보광개발'이라 하고, 주식회사의 경우 모두 상호만으로 특정하기로 한다)을 채무자, 경남은행을 근저당권자로 한, 그 매매계약에 따른 매매대금인 24억 5,000만 원에 못 미치는 금 액인 채권최고액 13억 2,000만 원의 근저당권만이 설정되어 있었는데, 이 차용증에서 보는 바와 같이 피고인은 그 다음 순위로 피해자 명의로 2순위의 근저당권설정등기를 하여 주기로 하였던 것으로 보이는 점, 그러나, 앞서 본 바와 같이 피고인은 I 토지 매 수대금 중 피해자로부터 빌리 계약금 이외의 대금을 위 토지를 담보로 대출받아 지급하여야 할 형편이었기에 피해자에게 2순위로 근저당권을 설정하여 주기는 어려워 보이는 점, 피고인은 수사기관에서 위 차용증의 '2순위로 근저당권을 설정하여 준다'는 취지의 문구에 관하여 처음에는 3순위로 근저당권을 설정하여 주기로 한 것이라고 하다가, 위 문구가 기재된 위 차용증서를 확인한 후에는 1번 근저당권을 매수인인 피고인이 승계하기로 하고 피해자에게 2순위로 근저당권을 설정하여 주기로 한 것이 맞으나 1번 근저당권자인 경남은행에서 추가 대출이 되지 않아 2금융권에서 부족한 잔금을 대출받다보니 약속을 지키지 못한 것이라고 진술하였고, 다시 농협에서 23억 원을 대출받아 피고인 명의로 이전등기를 마친 후 2순위로 근저당권을 설정하여 주기로 한 것이라고 진술을 번복한 반면 피해자는 일관하여 이미 설정되어 있던 보광개발 명의의 1순 위 근저당권 다음 순위로 근저당권을 설정하여 주기로 한 것이라고 주장하고 있고, J도 피해자와 같은 취지로 진술한 점, K 토지에 대한 매매계약서에 따르면 잔금이 17억 8,000만 원으로 기재되어 있고, 그 지급기일이 2010. 7. 30. 로 되어 있기는 하나, 위 토지에 대한 피고인의 대출을 정리하고, 삼성그린스톤이 피고인 측에 공급할 보강토 대금을 공제하기로 하여 피고인이 실제 수령할 금액이 확정되어 있는 것이 아니었고, 약정된 잔금지급 기일 이전부터 인허가 관계가 지연되어 약정된 기일에 잔금지급이 어려웠을 뿐 아니라 그에 따라 피고인이 K 토지를 양도하기 이전에 정리하여야 할 기존 대출금의 원리금도 계속 늘어나고 있었으며, 옹벽시공의 부실 문제도 이미 2010. 3. , 4. 경에 발생하였던 것으로 보이는 점, 당시 피고인은 I 토지와 K 토지 뿐 아니라 다른 토지에 관한 개발사업들도 동시에 진행하고 있었던 것으로 보이는데, 그 대부분의 사업에 타인이나 금융기관으로부터 차입한 자금이 투입된 것으로 보여 설령 K 토지의 매매잔대금을 일부 지급받더라도 피해자에 대한 채무가 변제될 것인지 불확실해 보이고, 피고인이 이 사건 공소가 제기된 이후 I 토지 중 일부를 상당한 가액에 처분하고도 피해자의 차용금을 모두 변제하고 있지 못하는 점에 비추어 볼 때더욱 그러한 의문이 드는 점, 피해자가 당시 가지고 있던 돈을 대여한 것이 아니라 자신 소유의 집과 상가를 담보로 한 대출 등으로 돈을 마련하여 피고인에게 빌려준 것인데, 만약 위와 같이 담보가치가 많이 잔존하고 있던 I 토지에 2순위로 근저당권을 설정하는 것이 어렵다는 사정을 알았더라도 2억 원이나 되는 큰 돈을 피고인에게 대여하여 줄 것으로 보이지는 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 적어도 편취의 미필적 고의는 있었다 할 것이다. 다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항,징역형 선택) 1. 배상명령 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제1항, 제2항 1. 가집행선고 소송촉진 등에 관한 특례법 제31조 제3항 양형의 이유 피해액이 다액이고, 피해자와 합의되지 않은 점에서 피고인에 대하여 실형을 선고하기로 하되, 피고인이 피해자에게 피해를 가한 점에 대해서는 잘못을 시인하고 있는 점, 피해액 중 1억 1,700만 원은 변제한 점, 그 밖에 피고인의 전력, 나이 등 형법 제51조에서 정한 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.