의정부지방법원-2012고정628

범죄사실 부동산중개업자는 사례·증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 법 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받아서는 아니되며, 주택 외의 중개대상물에 대한 중개수수료는 거래금액의 1천분의 9 이내에서 중개의뢰인으로부터 중개업자가 수령하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인 B은 2010. 6. 25.경 F과 G의 공동등기로 되어 있는 경기 가평군 H 및 I 임야 합계 458,759m²를 매매대금 11억 8천만 원에 매도중개를 하면서, 중개수수료로서 F으로부터 5,500만 원, G로부터 1,500만 원 등 합계 7,000만 원을 받아 그 금원 중 매수인 측 컨설팅회사인 주식회사 J의 K 이사에게 수고비 명목으로 2,000만 원, 매수인인 L 교회 측에 수고비 명목으로 3,500만 원을 교부하고 남은 1,500만 원을 중개수수료로 수령하여, 거래금액의 1천분의 9인 1,062만 원을 초과하여 중개수수료를 수령하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술기재 1. 제2 내지 5회 각 공판조서 중 증인 F의 각 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 K의 진술기재 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 부동산컨설팅계약서, 토지매매계약서, 각 등기사항전부증명서 1. 송금증, 이체확인증, 통장거래내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2013. 6. 4. 법률 제11866호로 개정되기 전의 것) 제49조 제10호, 제33조 제3호, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 B은 경기 가평군 H 및 I 임야 합계 458,759㎡(이하, '이 사건 토지'라 한다)의 매매계약을 중개한 것이 아니고, 단지 주식회사 J(이하, 'J'이라 한다)을 보조하여 컨설팅 용역만을 F 등을 위하여 제공하였고, 자신이 F 등으로부터 지급받은 돈은 중개수수료가 아닌 컨설팅 수수료 명목으로 받은 돈이라 주장한다. 2. 판단 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1항의 중개라고 함은 중개대상물에 관하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말하며, 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 하고(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결 참조), 중개행위란 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라, 거래의 일방 당사자의 의뢰에 의하여 중개대상물의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선·중개하는 경우도 포함하는 것이다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6851 판결 등 참조). 살피건대, 위 법리 및 이 법정에서 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인 B은 이 사건 토지의 매매계약 체결 이전인 2006.경 F을 대리한 피고인 A로부터 이 사건 토지의 매도 중개를 의뢰받았던 점, '중개행위'는 반드시 중개대상물에 대한 계약체결 행위의 완성만을 의미하는 것이 아니라, 계약 체결 전 거래당사자의 물색 등과 같이 계약체결의 완성을 위한 전 단계에서 이루어지는 알선행위까지도 포함된다고 봄이 상당한 점, 피고인 B은 매도인인 F 등으로부터 이 사건 토지의 매도 중개를 의뢰받고도 오랫동안 매수인을 찾지 못하게 되자, 자신이 예전부터 알고 지내던 J의 K에게 이 사건 토지의 매수인을 물색하여 보도록 부탁한 점, 단지 J의 컨설팅 용역을 보조한 것에 불과하다는 피고인 B이 컨설팅 수수료 명목으로 지급받았다는 수수료 액수가 J에게 최종적으로 지급된 컨설팅 수수료 액수와 큰 차이가 나지 않고, 컨설팅 용역계약의 당사자가 아님에도 피고인 B은 이례적으로 F 등으로부터 자신 명의의 계좌로 직접 수수료 명목의 돈을 송금받은 점, 피고인 B의 주장처럼 위 피고인이 J의 컨설팅 용역을 단지 보조한 것에 불과하더라도, K가 이 법정에서 진술한 것처럼 J이 이 사건에서 F 등에게 제공하였다는 컨설팅 용역 안에는 부동산 중개행위도 포함되어 있는 점, 실제로 이 사건에서 피고인 B과 J이 F 등을 위하여 제공한 용역의 본질적이고 핵심적인 내용은 매수인을 물색하여 이 사건 토지의 매매계약 체결을 알선하는 것이었던 점 등을 종합하여 보면, 결국 피고인 B이 F 등으로부터 지급받은 돈은 이 사건 토지의 매매와 관련한 중개수수료로 봄이 상당하고, 이는 피고인 B이 중개수수료로서 지급받을 수 있는 상한액인 이 사건 토지 거래금액(11억 8,000만 원)의 1,000분의 9인 1,062만 원을 초과하므로, 위 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 자격모용사문서작성 피고인들은 공모하여, 행사할 목적으로 권한 없이 2010. 6. 2.경 '부동산컨설팅계약서'라는 제목 하에 의뢰인(갑)란에 'F', 용역인(을)란에 '주식회사 J', 대상물의 표시란에 '경기도 가평군 H임, I임', 용역의뢰 내용란에 '위 대상 부동산을 일십일억팔천만 원으로 매매할 경우 칠천만 원을 을의 용역비용으로 한다.', 용역금액 및 지불시기란에 '위 용역대상물의 매매계약 체결시와 소유권 이전시 나누어 지불한다.', 특약사항란에 '매매계약 체결에 관여한 관계인 모두의 비용은 을이 부담한다. 단 / 용역대금은 (갑)이 지정한 농협 M, 예금주 B 계좌로 송금한다.'라고 기재한 후, 의뢰인(갑) 대리인란에 'A'라고 기재하여, F의 대리인으로서의 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 위 F 명의의 부동산컨설팅계약서 1장을 작성하였다. 나. 자격모용작성사문서행사 피고인들은 공모하여, 2010. 7. 22.경 경기 가평군 가평읍 석봉로 181에 있는 가평군청 민원봉사과 사무실에서, 담당공무원 성명불상자에게 위와 같이 자격을 모용하여 작성한 사문서인 F 명의의 부동산컨설팅계약서 1장을 마치 진정하게 작성한 것처럼 교부하여 이를 행사하였다. 2. 피고인들 및 변호인들 주장의 요지 피고인들 및 변호인들은, 피고인 A가 F으로부터 이 사건 토지에 관한 F의 1/2 지분에 대하여 매도 권한을 포괄적으로 위임받았으므로, 피고인 A는 이에 근거하여 F의 대리인으로서 이 사건 토지에 관한 부동산컨설팅계약을 체결할 권한도 있었기 때문에, 이 사건 부동산컨설팅계약서는 피고인 A가 F의 대리인 자격을 모용하여 작성한 사문서가 아니고, 설령 위임받은 매도 권한 내에 위 부동산컨설팅계약을 체결할 권한이 없었다 하더라도 피고인 A는 F의 대리인 자격을 모용한다는 범의가 없었다고 주장한다. 3. 판단 그러므로 과연 피고인 A가 F의 대리인으로서 이 사건 토지에 관한 부동산컨설팅계약을 체결할 권한을 위임받았거나, 피고인 A가 F의 대리인 자격을 모용한다는 범의가 없었는지 여부에 관하여 본다. 살피건대, 이 법정에서 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, F은 이 사건 토지 등에 대한 '매도협상 진행권'을 피고인 A에게 위임한다는 내용의 2004. 12. 1.자 위임장을 작성하여 이를 본인의 인감증명서와 함께 피고인 A에게 교부하여 주었고, 피고인 A는 이 사건 토지를 매도하기 위한 광고비용도 지출하고, 이 사건 토지의 매매계약 체결 당시에는 F의 도장까지 직접 날인하는 등 이 사건 토지의 매매 과정 전반에 걸쳐 F을 대리하였던 점(감정인 N의 필적감정서상으로도 위 위임장에 기재된 F의 서명은 F 본인의 필체인 것으로 나타남), 한편 피고인 A는 이 사건 토지의 매매계약 체결을 위하여 2006.경 피고인 B에게 매매 중개를 의뢰하였고, 이에 대하여 F도 그 당시 특별히 이의를 제기하지는 아니하였고 이 사건 토지의 매매계약 체결 후에는 피고인 B에게 수수료까지도 지급하였던 바, 이를 통하여 볼 때 피고인 A는 적어도묵시적이나마 F을 위하여 이 사건 토지의 매매를 위한 중개계약을 체결할 권한을 위임받았던 것으로 보이는 점, 이 사건 토지의 매매조건을 확실히 하고자 공유자인 F 및 G의 명의로 작성된 2010. 2. 11.자 확인서에는 이 사건 토지를 포함한 5필지의 토지를 평당 8,500원으로 매각하되, 중개소개비는 평당 1,500원까지 인정하여 지급한다는 내용이 기재되어 있는 점, 위 확인서의 기재 내용에 따라 이 사건 토지의 중개소개비를 평당 1,500원으로 계산할 경우 이 사건 토지의 면적 합계는 458,759㎡(≒ 138,720평)이므로, F 등이 지급해야 할 중개소개비의 상한은 약 2억 800만 원 정도가 되고 이를 각 1/2의 지분 비율에 따라 나누면 F이 부담해야 할 중개소개비의 상한은 약 1억 400만 원 정도가 되어, F이 이 사건 토지에 대한 중개수수료로서 이해하고 지급한 7,000만 원(피고인들은 이를 중개수수료가 아닌 컨설팅 용역 수수료라고 주장함)은 위 범위 내에 포함되는 금액인 점, 실제로 F은 처음에는 피고인 A로부터 이 사건 토지에 대한 수수료로 피고인 B에게 7,000만 원을 지급하여야 한다는 말을 듣고, 이를 피고인 B에게 지급하여야 할 통상적인 부동산 중개수수료로 이해하고 아무런 이의 없이 피고인 B의 예금계좌로 위 돈을 송금해주었던 점, 하지만 F이 나중에 피고인 B에게 영수증 작성을 요구하는 과정에서 다툼이 일어나면서, 이 사건 토지에 대한 수수료를 과다하게 지급한 사실 및 피고인 A가 K의 요청을 받고 이 사건 토지의 매매계약 체결 이후 일자를 소급하여 사후적으로 F 명의의 부동산컨설팅계약서를 작성한 사실 등을 알게 된 후 피고인들을 고소하기에 이르게 된 점, 이 사건에서 J이 F 등을 위하여 제공한 용역은 비록 그 명칭이 '부동산컨설팅계약'이지만, 그 본질적인 성격은 이 사건 토지의 매수인을 물색하고 매매계약 체결을 알선하는 중개행위로 봄이 상당하므로, 결국 피고인 A가 F을 대리하여 J과 체결한 계약은 사실상 이 사건 토지의 매매 '중개계약'이라 할 수 있는 점, F은 이 법정에서 피고인 A가 매각대금, 수수료, 잔금지급일 등은 독자적으로 결정할 수는 없어도, 이 사건 토지의 매수인 및 중개인은 누구이든 상관없다고 진술한 점, 그렇다면 F의 의사는 이 사건 토지의 매매 중개계약 체결에 있어 자신이 용인할 수 있는 수수료의 상한액을 초과하지 아니하는 한 중개인의 선택은 특별히 문제 삼지 않겠다는 취지로 해석할 수 있는 점 등을 종합하면, 결국 피고인 A가 J과 사이에 이 사건 토지에 관한 부동산컨설팅계약을 체결한 행위는 실질적으로 이 사건 토지의 매매 중개계약을 체결한 것으로서, 이는 피고인 A가 F으로부터 위임받은 이 사건 토지에 대한 매도 대리권 안에 이미 포함되어 있는 권한에 근거한 것이었거나, 설령 그렇지 아니하더라도 피고인 A가 F으로부터 위임받은 이 사건 토지의 매매 중개계약 체결에 관한 적법한 대리권에 근거한 것으로 보여진다. 한편, 자격모용 사문서작성죄를 구성하는지 여부는 그 문서를 작성함에 있어 타인의 자격을 모용하였는지 아닌지의 형식에 의하여 결정할 것으로서 그 문서의 내용이 진실한지 아닌지는 위 죄의 성립 여부에 아무런 영향을 미칠 수 없다고 할 것이므로, 타인의 대표자 또는 대리자가 그 대표명의 또는 대리명의를 써서 문서를 작성할 권한을 가지는 경우에 그 지위를 남용하여 단순히 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 문서를 작성하였다 하더라도 자격모용 사문서작성죄는 성립하지 아니한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도5838 판결 등 참조). 그러므로 비록 피고인 A가 사실은 J과 이 사건 토지의 매매 중개계약을 체결한 것이면서도 '부동산컨설팅계약서'라는 이름으로 실제와는 다른 내용의 계약서를 작성하였고, 설령 그 작성경위가 이 사건 토지의 매매계약 체결 이후 과다한 중개수수료 지급문제를 사후적으로 무마하기 위한 목적 등에서 비롯된 것이라 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인 A가 F으로부터 이 사건 토지의 매매 중개계약을 체결할 적법한 대리권을 위임받은 것으로 볼 수 있는 이상, 피고인 A가 자신의 권한을 남용하였는지 여부는 별론으로 하더라도 이 사건 부동산컨설팅계약서는 피고인 A가 F의 대리인 자격을 모용하여 작성한 사문서는 아니라고 봄이 상당하다. 그렇다면, 피고인 A가 F의 대리인 자격을 모용하였다는 취지인 F의 진술(법정진술, 경찰 및 검찰 진술조서 등)은 믿기 어렵고, 달리 피고인 A가 F의 대리인 자격을 모용 하였음을 인정할만한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.