제주지방법원-2021고합25

범죄사실 및 부착명령 원인사실 [범죄전력] 피고인은 2009. 5. 29. 인천지방법원에서 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄 등으로 징역 18년을 선고받고 2009. 9. 3. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2001. 3. 4. 03:30경 서귀포시 동 번지 2층 피해자 (여, 당시 23세)의 집에 이르러, 창문을 통해 피해자의 방안으로 침입하여 자고 있던 피해자에게 다가가 마스크를 착용한 상태에서 미리 준비한 흉기인 칼(과도 크기)을 들이대고 피해자의 입에 테이프를 붙여 반항하지 못하게 한 다음 간음하기 위하여 피고인의 성기를 피해자의 성기에 수차례 접촉하며 삽입을 시도하였으나 삽입이 잘 되지 않자 피해자의 입에서 테이프를 떼어내고 “입으로 하라.”라고 하였다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입한 후 흉기를 휴대하고 피해자를 강간하려다 미수에 그쳤다. [부착명령 원인사실] 피고인은 위 기재와 같이 생면부지의 여성 집에 침입하여 범행을 한 점, 이미 21회에 걸쳐 여성을 상대로 강간과 강제추행을 한 범행으로 징역 18년을 선고받은 점, 피청구인에 대한 성범죄자 재범위험성 평가결과 ‘높음’ 수준으로 분석된 점 등에 비추어 습벽이 인정되고 향후 재범의 위험성이 높다. 증거의 요지 [판시 범죄사실] 1. 증인 B, C의 각 법정진술 1. 증인 D의 법정진술(피해자로부터 전문한 부분은 제외) 1. D, B에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수형인 DNA 일치건에 대한 확인결과 ‘확인불가’사건 재확인 통보(2021. 1. 22.), DNA 일치사건 확인불가 사건 회신 목록, 디엔에이 신원확인정보 데이터베이스 검색결과(2019. 3. 12.), DNA 신원확인 정보 검색결과 일치사건 자료, 각 강간 피의사건 관련 감정의뢰(2001. 3. 5.)(제5, 7, 10항 제외), 각 감정의뢰회보(2001. 3. 20.), 감정서(2001. 3. 20.), 주민등록초본(피의자), 사본요청에 대한 회신(2021. 2. 17.) 및 첨부 감정의뢰회보(2001. 4. 12.), 강간 피의사건 관련 대조 감정의뢰(2001. 3. 12.), 재분석 감정결과 회보(2019. 3. 26.) 1. 내사보고(피해자 면담), 수사보고(사건 장소 로드뷰 사진 등 첨부 보고) 및 첨부 로드뷰 및 거리뷰 사진 2장, 녹취록(2021. 1. 26.자 대화), 수사보고(피해자로부터 피해진술 내용 청취), 수사보고(현장 감식 경찰관 감식 관련 교육 수료증서 첨부) 및 첨부 수료증서 사본, 수사보고(피해자 진술 청취), 수사보고(E 강제추행 사건 관련 피의자신문조서 등 사본 첨부) 및 첨부 서류, 수사협조회보, [판시 전과] 범죄경력조회회보서(A), 수사보고(동종 전과 판결문 보고) 및 첨부 판결문 2부 [판시 성폭력 범죄의 습벽 및 재범의 위험성] 앞서 거시한 각 증거와 청구 전 조사서 등에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 타인의 주거에 침입한 후 흉기를 휴대하고 피해자를 강간하려 한 성폭력범죄를 저지른 점, 이 사건과 피고인의 판시 전과의 각 범행내용, 위 전과 사건 수사시 피고인이 스스로에 대해 “저는 어릴 때부터 성적으로 집착을 많이 해왔습니다. 남들은 사춘기 시절에 무난히 잘 넘기는데저는 유별나게 집착을 해왔으며…”, “막상 (절도나 강도) 범행을 하러 현장에 가서 보면 피해자들이 잠옷을 입고 혼자서 자는 모습을 보고 저도 모르게 성적인 충동이 일어나 강간도 계속하게 된 것입니다.”라고 진술한 점 등을 고려할 때 피고인에게 일탈적인 성적 관심과 성에 대한 그릇된 집착이 엿보이는 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 검사 결과 총점 16점으로 성범죄 재범위험성이 ‘높음’ 수준에 해당하고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 검사 결과는 총점 17점으로 정신병질적 성격 특성에 따른 재범위험성은 ‘중간’ 수준에 해당하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽과 재범의 위험성이 있음을 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 주거침입강간미수의 점 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률[성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10258호) 제5조 제10항에 의하여 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 제명 변경되기 전의 것, 이하 같다.] 제12조, 제5조 제1항, 형법 제319조, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조 흉기휴대강간미수의 점 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제12조, 제6조 제1항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[판시 각 죄 상호간, 죄질이 더 무거운 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 유기징역형 선택[다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의하여 15년으로 한다.] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[위 죄와 판결이 확정된 폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄 등 상호간] 1. 경합범처리에 따른 감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10258호) 제2조, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 단서, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 1. 17. 법률 제11162호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 단서(피고인의 연령, 이 사건 범행의 경위 및 방법, 징역형의 선고, 취업제한 명령, 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과, 신상정보의 등록만으로도 어느 정도 재범을 방지할 수 있는 효과가 있다고 보이는 점, 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력 예방의 효과 등에 비추어보면 피고인의 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로) 1. 취업제한 명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제7791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10257호) 제2조 제1항 본문, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10257호) 제3조 본문, 구 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제1호, 제2항, 전자장치 부착 등에 관한 법률 부칙(2020. 12. 15. 법률 제17644호) 제2조, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 제3호, 제4호, 제6호 1. 이수명령의 미병과 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 4. 7. 법률 제10567호로 개정된 것) 제16조 제2항은 같은 법 부칙(2011. 4. 7. 법률 제10567호) 제2항에 따라 위 법 시행(2011. 10. 8.) 후 최초로 성폭력범죄를 범한 사람부터 적용하므로, 그 이전에 이 사건 범죄를 저지른 피고인에게는 위 법에 따른 이수명령을 병과할 수 없으므로 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 이 사건 휴지뭉치 5점을 근거로 작성한 감정의뢰서 등의 증거능력 관련 주장 가. 주장의 요지 검사가 증거로 제출한 감정의뢰회보 등에서 유전자를 추출한 대상물인 휴지뭉치 5점은 영장 없이 압수되었고, 압수 후 압수조서의 작성 및 압수목록의 작성·교부 절차가 제대로 이행되지 아니하였으므로 위법하게 수집된 증거에 해당하고 이를 근거로 작성된 감정의뢰 및 감정의뢰회보, 재분석 감정결과회보 등은 증거능력이 없다. 나. 판단 1) 이 사건 휴지뭉치 5점은 정액이 묻어있는 것으로서 이 사건 범행을 한 사람이 그 재산권을 종국적으로 포기하여 피해자의 집에 버리고 간 물건, 즉 유류물에 해당한다고 보아야 한다. 2) 범인이 유류한 물건에 대해 피해자에게 그 소지자 또는 보관자의 지위가 인정된다 해도 피해자는 당시 진범의 검거를 바라면서, 신고를 받고 출동한 경찰관들에게 피해사실을 진술하고 경찰관들이 범행 현장인 자신의 집을 수색하면서 증거를 수집하는 것에 동의하고 협조하였던 입장임을 고려하면, 그 증거수집 결과 발견된 휴지 뭉치 5점은 피해자의 동의하에 수거한 것으로서 임의제출물로 보아야 한다. 3) 따라서 위 휴지뭉치는 형사소송법 제218조에 따라 영장 없이 압수할 수 있다. 다만 위 휴지뭉치를 압수한 후 그에 대한 압수조서의 작성 및 압수목록의 작성·교부절차가 제대로 이행되지 않은 잘못이 있다 해도 앞서 살핀 바와 같이 위 휴지뭉치는 본래의 소유자가 종국적인 재산권을 포기하고 버린 물건인 점, 피해자를 그 소지자 또는 관리자로 본다 해도 수사기관이 우월적 지위를 이용해 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수를 한 것이 아니고, 피해자가 수사기관의 수집에 동의(즉, 임의제출)할 당시 이를 제출하게 되면 압수되어 다시 돌려받지 못한다는 사정 등을 충분히 알고 있는 상태에서 자의에 의하여 협조를 한 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 수사기관에 의하여 이루어진 그와 같은 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당한다 할 것이므로 위 휴지뭉치를 근거로 작성한 감정의뢰서 등을 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1902 판결 등 참조). 2. 이 사건 휴지뭉치 5점을 근거로 작성한 감정의뢰서 등의 증명력 관련 주장 가. 주장의 요지 설령 이 사건 휴지뭉치 5점이 위법수집증거 배제 법칙의 예외에 해당한다 하더라도 이를 범행 장소에서 수집한 것이라는 점에 대한 증거가 부족하고, 범행 장소에서 수집한 것이라 해도 수집과정이나 국과수의 감정 과정에서 바뀌거나 오염되었을 가능성이 있으므로 이를 근거로 작성된 감정의뢰 및 감정의뢰회보, 재분석 감정결과회보 등 등은 이 사건 범행에 대한 증거로서 증명력이 없다. 나. 판단 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면 이 사건 휴지뭉치 5점은 범행 장소인 피해자의 집에서 수집되었고, 수집과정이나 감정과정에서 그 증명력을 의심할만한 정황도 없다고 봄이 상당하다. 1) 서귀포 경찰서 감식요원 경장 B 등은 2001. 3. 4. 피해신고를 받은 후 감정물을 채취하는 봉투를 가지고 범행현장인 피해자의 집에 출동하여 증거를 수집했다. 2) B가 가지고 간 위 감정물 보관봉투에는 채취일시와 장소, 채취방법을 기재하는 란이 인쇄돼 있었는데 B가 이 사건 휴지뭉치 5점을 채취하면서 위 보관봉투에 “채취일시 2001. 3. 4. 07시경, 채취장소 피해자의 집, 채취방법 현장채취”라고 기재하였고, 다음 날 위 봉투에 기재한 내용을 토대로 감정의뢰서를 작성하였다. 3) B는 이 법정에서 “강도사건이라든지 살인사건의 경우, 담배꽁초나 흉기 등 기타 유류품을 살필 때에는 범행 장소인 건물이 아니라 외부로 증거물을 채취하러 다니기도 하지만 이 사건과 같은 유형(성범죄)의 경우에는 대부분 건물 내부에서만 수거하는 원칙을 고수하고 있다.”, “만약 증거물을 건물 밖에서 채취하였다면 채취장소를 ‘피해자의 집 앞 노상’이라는 취지로 기재하였을 것이다.”, “당시 서귀포경찰서에서는 나 혼자 감식을 전담으로 하고 있었다.”, “정확한 기억은 없지만, 어쨌든 내가 현장에 출동한 것까지는 정확히 기억나기 때문에 아마도 내가 수거했을 것이다.”, “보통 증거물을 수집하면 감식차량 안에 설치된 보관함에 자물쇠로 봉해서 보관을 했다가 통상 다음날 등기우편으로 (국과수로) 보낸다.”, “나 말고는 보관함에 접근할 수 있는 사람이 없었다.”라는 취지로 진술하였다. 4) 피해자는 2021. 2. 26. 검사와의 전화통화에서 “경찰관이 휴지를 가져가서 기억에 남아 있는지 몰라도 휴지가 있었던 것만 어렴풋이 기억난다.”는 취지로 진술하였다. 5) 이 사건 휴지뭉치에서 추출된 유전자와 피고인의 유전자가 15개 좌위에 있어서 일치하는데 한국인 중에 피고인과 동일한 유전자형을 가진 사람은 통계학적 계산에 의하면 7.10×1017명당 1명이 존재한다. 따라서 B나 피해자, 국과수 감정인이 피고인의 유전자형과 일치하는 정액을 찾아 위 휴지에 묻혀놓았을 가능성은 도저히 생각하기 어렵다. 다만 피고인과 변호인의 주장처럼 이 사건 휴지뭉치의 감정절차 등에서의 오류로 인하여 이 사건과 비슷한 시기에 있었던 피고인의 별건 성범죄 사건 증거물인 블라우스에서 추출된 피고인의 유전자로 바뀌었을 가능성을 고려해볼 수는 있다. 그러나 당시 이 사건 휴지뭉치에서 추출된 유전자 분석 결과(증거기록 제133쪽)와 블라우스에서 추출된 유전자의 분석결과(증거기록 제249쪽)를 비교해보았을 때 전자는 7개의 좌위만 선별되었으나 후자는 12개의 좌위가 선별되었고, HumFESFPS 유전자형이 전자는 11-11이나 후자는 9-13으로서 양자의 분석결과가 정확히 일치하지도 않는 점을 고려할 때 위 주장도 이유 없다. 3. 피고인이 아닌 다른 사람이 이 사건 범행을 저질렀을 가능성에 관한 주장 피고인 및 변호인은 2001. 4. 12.자 감정의뢰회보에서 국과수는 공소 외 F의 모발에서 추출된 유전자와 이 사건 휴지뭉치에서 추출된 유전자가 서로 다르다는 감정결과를 밝혔는데 대조군이 사실 이 사건 휴지뭉치에서 추출된 것이 아니라 감정 절차 등에서의 오류로 피고인의 별건 성범죄 사건 증거물인 블라우스에서 추출된 피고인의 유전자로 바뀌었을 수 있으므로 위 감정의뢰회보를 믿을 수 없다고 주장한다. 그러나 위 2의 나. 5)항에서 살핀 바와 같은 이유로 위 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 피고인의 이 사건 범행 여부 피고인 및 변호인은 피고인이 이 사건 범행을 하지 않았다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 이 사건은 판시 범죄전력에 기재된 피고인의 별건 중 성폭력 범행과 수법이 매우 유사하고, 특히 별건 중 2001. 3. 21.자 범행은 이 사건처럼 서귀포시에서 발생하였으며 피고인도 이 사건 당시 서귀포시에 거주하고 있었던 점, 위 별건으로 수사받을 당시 피고인은 경찰에서 “실제 범행이 (발각된 것보다) 더 많을 수도 있지만 다 기억하지 못한다.”는 취지로 진술한 점, 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 휴지뭉치에서 추출된 유전자와 피고인의 유전자가 15개 좌위에 있어서 일치하는데 한국인 중에 피고인과 동일한 유전자형을 가진 사람은 통계학적 계산에 의하면 7.10×1017명당 1명이 존재하는 정도인 점 등을 고려할 때 피고인이 이 사건 범행을 저질렀다는 사실을 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 7년 6월 2. 양형기준의 미적용 : 판시 범죄전력에 기재된 범죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 3. 선고형의 결정 : 징역 4년 피고인은 피해자의 주거에 침입하여 흉기로 피해자를 위협하고 강간하려다 뜻대로 되지 않자 피해자의 입에 피고인의 성기를 넣는 행위를 하였다. 당시 성경험이 없었던 피해자는 이 사건으로 말미암아 극심한 정신적 충격을 받았고 장기간 범인이 검거되지 못함으로서 상당한 불안감과 공포에 시달리기도 하였다. 그럼에도 현재까지 피해회복은 전혀 이루어지지 않고 있고, 당연히도 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 다만 피고인이 판시 범죄전력에 기재된 사건과 동시에 재판받았을 경우와의 형평 등을 유리한 정상으로 참작하고 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 이 사건에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2016. 12. 20. 법률 제14412호) 제3조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2001. 3. 4. 03:30경 서귀포시 동 번지 2층 피해자 (여, 당시 23세)의 집에 이르러, 창문을 통해 피해자의 방안으로 침입하여 자고 있던 피해자에게 다가가 마스크를 착용한 상태에서 미리 준비한 흉기인 칼(과도 크기)을 들이대고 피해자의 입에 테이프를 붙여 반항하지 못하게 한 다음 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입한 후 흉기를 휴대하고 피해자를 강간하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 그와 같은 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 2) 강간죄는 가해자의 성기가 피해자의 성기 안으로 들어가는 순간 기수에 이르고 가해자의 성기가 완전히 삽입되거나 그 이상 사정 또는 성욕의 만족이 있을 것을 요하지 않는다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5917 판결의 취지 등 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 이 사건 범행이 기수에 이르렀는지, 즉 피고인의 성기가 피해자의 성기 속으로 들어갔는지 여부에 대한 증거로는 다음과 같은 피해자의 각 진술만이 존재한다. 2) 그런데 위 각 진술만으로는 피고인의 성기가 피해자의 성기 안에 일부라도 들어갔다는 사실에 대하여 합리적 의심의 여지를 배제할 만큼 증명이 되었다고 인정하기에 부족하다. 3. 결론 따라서 피고인에 대한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간 등)죄 기수의 점 및 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)죄 기수의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어있는 위 각 죄 미수의 점에 대하여 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.