서울동부지방법원-2012고합548

범죄사실 피고인은 2012. 10. 16. 01:00경 서울 송파구 C 노래방' 8번 방에서, 피고인이 운영하는 'D'에서 일했던 피해자 E(여, 23세)을 강간하기로 마음먹고, 갑자기 피해자의 바지를 벗기려고 하여 피해자가 '하지 마세요.'라고 소리치자 손으로 피해자의 양쪽 다리를 붙잡고 끌어당겨 피해자를 바닥에 넘어뜨린 후 피해자의 바지와 팬티를 발목까지 내리고, 피고인의 바지와 팬티도 무릎까지 내린 상태에서 피고인의 성기를 꺼내어 피해자의 음부에 삽입하려고 하여 피해자가 손으로 음부를 막고 소리를 지르면서 반항하자, 손으로 피해자의 얼굴을 5~6회 때리는 등 폭행하여 반항하지 못하게 한 후 피해자를 간음하려고 하였으나, 피해자가 계속 소리를 지르면서 반항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 이로 인하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 결막하출혈 등을 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. F의 자필 진술서 1. 진단서 1. 피해자 E 상해 부위 및 의류 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제301조, 제300조, 제297조(유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 강간미수행위 인정 여부 가. 주장의 요지 피고인이 피해자와 노래방에서 서로 다투는 과정에서 피해자의 뺨을 때리고 밀치는 등 폭행을 가한 사실은 있으나, 피해자를 강간하려 한 사실은 없다. 나. 판단 1) F의 경찰 진술의 증거능력에 대한 판단 F의 진술이 기재된 경찰 진술조서 및 자필 진술서 증거능력에 관하여 보건대, 이 법원이 F를 증인으로 채택하여 여러 차례 소환하였으나 출석하지 아니하여 소재탐지촉탁까지 하였는데도 그 소재를 알지 못하였으므로 형사소송법 제314조 소정의 '기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우'에 해당한다고 할 것이고, 나아가, 아래에서 보는 바와 같이 F는 이 사건 당시의 정황을 구체적이고 상세하게 진술하고 있고 그 내용에 부자연스러운 면이 없는 점, 피해자의 진술 내용과 대부분 일치하고, 허위로 진술할 동기를 발견할 수 없는 점 등에 비추어 보면, F의 경찰 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 보이므로 F에 대한 경찰 진술조서 및 자필 진술서는 그 증거능력이 있다고 할 것이다. 2) 강간미수행위의 성립 F의 경찰 진술을 포함하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강간하려다 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 가) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 이 사건의 내용과 범행 전후의 정황 등에 관하여, "피고인은 피해자와 노래방에서 노래를 부르면서 맥주를 마시던 중 피해자에게 좋아한다고 말하면서 피해자의 바지를 벗기려고 하여 피해자가 바지를 잡으면서 '왜 이러세요. 하지 마세요.'라고 소리를 지르자 피해자의 양쪽 다리를 잡아끌어 바닥에 넘어뜨린 후 피해자의 바지와 팬티를 발목까지 벗기고 피고인도 바지와 팬티를 무릎 위까지 내린 다음 피고인의 성기를 피고인의 음부에 삽입하려 했다. 피해자가 손으로 음부를 막으면서 울면서 소리를 계속 지르자 피고인은 그때마다 손바닥으로 증인의 얼굴을 5~6회 정도 때렸다. 피해자가 피고인에게 '알았다. 이렇게 하고 싶지는 않다.'라고 말하자 피고인이 피해자를 소파에 앉혔고, 피해자가 피고인에게 신발을 찾아달라고 하여 피고인이 신발을 찾는 사이에 방을 빠져나와 노래방 사장에게 살려 달라고 말하며 도움을 청하자 사장이 다른 방에 숨겨주었고 그러면서 무슨 일이냐고 물어봐서 종업원으로 일하던 횟집 사장이 강간하려고 했다고 말하였다."라고 진술하고 있는바, 위와 같이 노래방에서 피고인으로부터 피해를 당하게 된 경위와 그 내용 등에 관하여 피해자의 위 진술은 일관되고 매우 구체적이며, 진술 내용 자체에서 불합리하거나 모순되는 부분이 없을 뿐만 아니라, 아래 나)항에서 보는 바와 같이 위 노래방 주인인 F의 진술과도 부합하는 점, 또한 아래다) 내지바)항에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 경위 등에 관하여 피고인이 주장하는 사정들은 납득하기 어렵거나 피해자의 진술의 신빙성을 탄핵하기에는 부족한 것들인 점 등에 비추어 피해자의 위 진술은 그 신빙성을 인정할 수 있다. 나)이 사건 당시 위 노래방을 운영하던 F는 경찰 조사과정에서 "피고인과 피해자가 8번 방에 들어간 후 30분 정도 지났을 때 갑자기 피해자가 뛰어나오면서 '살려달라.'고 했고 피해자 얼굴 양쪽이 빨갛게 되어 있었으며 입술에서 피가 나고 신발 한 짝을 신지 않은 상태였다. 피해자를 대기실 방에 숨기고 8번 방으로 가보니 피고인은 소파에 앉아 있었고 테이블이 한쪽으로 밀려 있었으며 안주로 시킨 과일들이 바닥에 떨어져 있었다. 대기실에서 피해자에게 무슨 일이냐고 물으니 피해자가 '피고인이 나를 강간하려고 했다.'라고 말하였고 '애인 사이는 아니다.'라고 했으며, 피해자에게 신발 한짝을 찾아주면서 피해자가 도망가도록 했다."라고 진술하였는데, 위와 같은 진술은 이 사건 범행 후의 정황에 관한 피해자의 위 진술과 그 내용이 일치한다. 다) 피고인 및 변호인은, F가 자필 진술서에서 "피해자가 갑자기 뛰어나왔고 신발을 한 켤레만 신고 있어 상황이 급박해 보였고 도와달라고 살려달라고 도움을 큰 소리로 요청했다. 왜 그러냐고 묻자 피고인이 강간하려 한다고 크게 소리쳐 도움을 요청했다. 상황이 긴박해 보여 피해자를 대기실에 숨겨주었다."라고 기재하였는데, 이는 피해자가 경찰 조사과정에서 "노래방에서 나와 옆방에 사람들이 있어 그 안으로 들어가 그냥 앉았다. 그랬더니 사람들이 왜 그러냐고 하면서 이것저것 물어봐 성폭행을 당할 뻔했다고 하며 도와 달라고 했다."고 진술한 것과 큰 차이가 난다는 점 등을 지적하면서 피해자 진술의 신빙성을 다투고 있다. 그러나 F의 자필 진술서 내용과 피해자의 경찰 조사과정에서의 진술 내용에 본질적인 차이가 있는 것으로 보이지 않고, 당시 상황이 급박하였음을 감안하면 오히려 F 피해자의 기억에 일부 차이가 있는 것이 자연스러울 뿐만 아니라, 위가)항에서 본 바와 같이 피해자는 이 법정에서 "방을 빠져나와 노래방 사장에게 살려 달라고 말하며 도움을 청하자 사장이 다른 방에 숨겨주었고 그러면서 무슨 일이냐고 물어봐서 종업원으로 일하던 횟집 사장이 강간하려고 했다고 말하였다."라고 진술하고 있는바, 피해자의 위 법정진술은 F의 자필 진술서의 기재내용과 일치한다(다만, 피해자는 이 법정에서 F가 옆방으로 데리고 간 것이 아니라 피해자가 옆방으로 들어갔다는 취지로도 진술하고 있어 당시 피해자가 스스로 옆방으로 들어간 것인지 F가 옆방에 숨겨주었는지에 관해 일관되지 않게 진술하고 있기는 하나, 당시의 긴박한 상황 등에 비추어 위와 같은 사소한 부분의 진술에 불일치가 있다고 하여 피해자 진술 자체의 신빙성을 의심하기는 어렵다). 라) 피고인 및 변호인은, 피고인과 피해자는 1년 이상 사귀어 온 연인관계로 이 사건 당시 다투고 몸싸움하는 과정에서 피고인이 피해자의 얼굴을 손바닥으로 때렸을 뿐이라고 주장한다. 그러나 피고인은 피해자와 다투게 된 이유와 경위에 관하여, 경찰 조사과정에서는 노래방에서 피해자가 과일 안주를 시킨 것 때문에 피고인이 뭐라고 했고 그 과정에서 몸싸움하게 되었다는 취지로 진술(수사기록 58쪽)한 반면, 검찰 조사과정에서는 피해자가 과일 안주를 시켜달라고 하여 피고인이 밖에 나가 과일 안주를 주문하였는데 피해자는 피고인이 과일 안주를 시켜주지 않은 것으로 알고 화를 내는 과정에서 몸싸움하게 되었다는 취지로 진술하다가(수사기록 113쪽), 노래방에 가기 전에 피해자가 돈을 빌려달라고 하였는데 피고인이 나중에 이야기하자고 하였더니 과일 안주를 시켜주지 않았음을 핑계로 돈을 빌려주기로 하지 않은 것에 대해 화를 낸 것 같다는 취지로 진술을 번복하고 있는바(수사기록 115, 116쪽), 위와 같이 피해자와 다투게 된 이유와 경위에 관한 피고인의 진술에 일관성이 없을 뿐만 아니라, 피해자와 연인 관계에 있다는 피고인이 단순히 과일 안주나 돈 문제가 발단이 되어 피해자를 2주간의 치료를 요하는 상해를 입게 할 정도로 폭행하였다는 것은 상식적으로 이해하기 어려워, 피고인이 위 진술내용과 같은 이유로 피해자와 다투는 과정에서 피해자의 얼굴을 때리게 되었다는 피고인의 변명은 납득하기 어렵다. 마) 피고인 및 변호인은, 이 사건 범행 장소인 8번 방 앞에는 화장실이 있고 뒤에는 주방이 있어 피해자가 소리를 질렀다면 밖에 있는 사람들이 충분히 그 소리를 들을 수 있었을 것이고 대기실에는 여러 사람이 있었음에도 피해자의 비명을 들은 사람이 없었다는 점을 지적하면서 피고인이 피해자를 강간하려 한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 범행 장소가 노래방인 점에 비추어 8번 방이나 다른 방의 반주소리나 노랫소리 때문에 피해자의 비명이 다른 방에까지 들리지 않았을 수도 있는 점, 피해자는 경찰 조사과정에서 옆방에 있던 사람이 피해자의 말을 듣더니 다음에는 '아' 소리만 지르지 말고 '도와달라, 살려달라'고 소리를 지르라고 했다고 진술하고 있는바, 이에 비추어 F나 다른 방에 있던 사람들이 피해자의 비명을 들었다 하더라도 도움을 요청하는 소리라고 인식하지 못하였을 가능성도 있는 점 (피고인은 피해자의 얼굴을 때린 사실을 인정하면서 피해자와 몸싸움을 했다고 주장하고 있는데, F나 다른 방에 있던 사람들은 위와 같은 소리도 듣지 못하였던 것으로 보인다) 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 바) 피고인 및 변호인은, 피고인은 피해자가 8번 방에서 나간 후에도 F에게 피해자를 기다리겠다고 말하면서 노래방에서 피해자를 기다렸는데, 만일 피고인이 피해자를 강간하려 하였다면 이러한 행동을 하지 않았을 것이라고 주장한다. 그러나 피해자는 피고인이 운영하는 횟집의 종업원으로 일하기도 하였는바, 이와 같이 피고인이 자신을 잘 알고 있는 피해자를 상대로 위와 같은 범행을 저지른 후 피해자가 도망쳐 피해자를 찾을 수 없게 되자 피해자를 다시 만나 용서를 구하거나 사건을 무마하려는 의도로 이 사건 범행 현장에서 피해자를 계속 기다린 것으로 볼 여지도 있어, 피고인의 위와 같은 행동이 피해자를 강간하려 하였던 범인의 행동으로 볼 수 없다고 단정하기는 어렵다. 2. 상해의 결과 발생 여부 가. 주장의 요지 피해자의 상해 정도에 비추어 보면 이를 강간상해죄의 상해에 해당한다고 보기 어럽다. 나. 판단 1) 강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위에서도 통상 발생할 수 있는 상해와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상해가 그 폭행 또는 협박에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이며, 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것인지는 객관적, 일률적으로 판단될 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단되어야 한다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도1039 판결 등 참조). 2) 앞서 본 증거들에 의하면, 피해자는 이 사건 당일 경찰 조사과정에서 "얼굴을 맞아 양쪽 눈에 멍이 들고 입술이 터지고 입을 벌리면 턱이 아파요."라고 진술하는 등 외부 상처와 통증을 호소한 점, 이 사건 당일 경찰 조사과정에서 피해자의 얼굴을 촬영한 사진에 의하면, 피해자의 얼굴에 사진상으로도 쉽게 확인할 수 있을 정도로 양쪽 눈 주변에 멍이 들었고 오른쪽 눈에 출혈이 있었으며 입술에도 터진 상처 등이 발견되는 점, F도 경찰 조사과정에서 피해자가 방에서 뛰어나왔을 때 피해자 얼굴에서 위와 같은 상처를 봤다고 진술하고 있는 점, 이 사건 발생 다음날 피해자를 진찰한 의사는 '외상에 의한 타박상 및 결막하 출혈 우안, 2주간 약물치료 및 경과관찰 요함. 향후 비문증등 악화증상시 추가검사 필요함'이라고 진단한 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자를 강간하기 위해 피해자를 때려 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 3. 중지미수 해당 여부 가. 주장의 요지 피해자의 고소장에는 피해자가 피고인에게 '알았다. 이렇게는 하고 싶지 않다.'라고 말하니 피고인이 진정하였고 다시 소파에 앉아 몇 번 시도한 후 피고인과 피해자는 바지를 입었다고 기재되어 있는 점, 또한 피해자는 경찰 조사과정에서 피해자가 계속 울고 있어서 그런지 피고인이 성폭행을 하지 않았다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 사회통념상 범죄를 완성함에 장애가 되는 사정이 없음에도 스스로 범행을 그만둔 것이므로, 이는 중지미수에 해당한다. 나. 판단 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인이 판시 노래방 8번 방에서 피해자의 양쪽 다리를 잡아끌어 바닥에 넘어뜨린 다음 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려 하자 피해자가 손으로 음부를 막고 울면서 소리를 계속 질러 반항을 한 사실, 이어 피고인은 피해자를 소파에 앉힌 후에도 몇 차례 강간을 시도하였고, 그러던 중 피해자는 피고인이 피해자의 한쪽 신발을 찾는 틈을 타 위 방에서 빠져나와 도망친 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인이 범행을 멈춘 것은 피고인의 자유로운 의사에 따라 강간의 실행행위를 중지한 것이 아니라 피해자가 울면서 소리를 지르고 반항하는 바람에 그 범행을 완수하지 못한 것으로 보인다. 또한 강간상해죄의 기수는 강간행위의 종료 여부를 기준으로 판단하는 것이 아니라 강간행위에 수반된 폭행으로 피해자가 상해를 입게 되었는지를 기준으로 판단하는 것으로, 피고인의 강간행위에 수반된 폭행으로 피해자가 상해를 입게 되었다고 인정되는 이상 설령 피고인이 그 이후에 강간행위를 자의로 중지하였다 하더라도 강간상해죄의 성립에는 영향이 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 이유 없다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령 및 고지명령 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항, 제41조 제1항의 각 단서에서 공개명령과 고지명령의 예외사유로 규정된 '신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우'에 해당하는지 여부는 피고인의 연령, 직업, 재범위험성 등 행위자의 특성, 당해 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 그 죄의 경중 등 범행의 특성, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 등록대상 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는바(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도16863 판결 등 참조), 위 법리와 기록상 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 술을 마신 상태에서 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 피해자와 합의하여 피해자도 피고인의 처벌을 원하고 있지 않은 점, 피고인에게 동종의 범죄 전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 보기 어려운 점, 피고인은 여동생과 횟집을 같이 운영하면서 처와 딸(3세)을 부양하고 있는 등 가족적 유대관계가 분명한 점 등을 비롯하여 피고인의 나이, 직업, 가정환경 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 성범죄, 상해의 결과가 발생한 경우, 13세 이상 대상 상해, 제2유형(일반강간) [특별양형인자] 감경요소 : 상해 결과가 발생하였으나 기본범죄가 미수인 경우, 처벌불원 [권고영역의 결정 및 권고형량의 범위] 감경영역(특별조정), 징역 1년 3월 5년 [일반양형인자]감경요소 : 형사처벌 전력 없음 [법률상 처단형의 하한에 따른 권고형량의 범위 ] 2년 6월 ~ 5년 [집행유예 기준] 주요참작사유(긍정적) : 상해 결과가 발생하였으나 기본범죄가 미수에 그친 경우, 처벌불원 일반참작사유(긍정적): 동종전과 없고, 집행유예 이상의 전과가 없음, 우발적 범행 3. 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 4년 이 사건 범행은 피고인이 자신이 운영하는 횟집의 종업원으로 일했던 피해자와 술을 마신 후 노래방에서 피해자의 옷을 강제로 벗겨 강간하려다 미수에 그치고 그 과정에서 피해자의 얼굴을 때려 상해를 입게 한 것으로 그 죄질이 좋지 않은 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 육체적 고통뿐만 아니라 상당한 정신적 충격을 받은 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 납득하기 어려운 변명을 계속하면서 범행을 부인하고 있는 점 등을 종합하면 피고인에게 그에 상응하는 엄중한 책임을 물어야 함이 마땅하다. 다만, 상해의 결과가 발생하기는 하였으나 강간범행이 미수에 그친 점, 피고인은 술을 마신 상태에서 우발적으로 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자와 합의하여 피해자도 피고인의 처벌을 원하고 있지 않은 점, 피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.