서울중앙지방법원-2010고합789

범죄사실 피고인 A는 2003. 2. 25.경 G 주식회사(이하 G이라 한다)를 설립하여, 처제인 H, 동서인 I를 주주로, J을 대표이사로 등재하였으나, 실질적으로 G을 운영한 사람이고, 피고인 B는 피고인 A의 처이며, 피고인 C은 피고인 A와 같은 업종에 종사하여 아는 사람이다. G은 2005. 9.경 K연립재개발건축조합과 서울 노원구 L 아파트(이하 L아파트이라 한다) 79세대를 건축하기로 하는 도급계약을 체결하면서 위 79세대 중 28세대는 위 K연립재개발건축조합이, 51세대는 G이 소유하는 것으로 약정하고, 2006. 7.경 L아파트을 완공하여, 2006. 7. 20.경 위 79세대에 관하여 K연립재개발건축조합 명의의 소유권보존등기 및 그 중 48세대에 관하여 G 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. [2010고합789] 1. 피고인 A의 업무상 횡령 및 배임 피고인 A는 피해자 G의 자금관리, 재산관리 등 전반적인 업무를 담당하였고, 피해자 G 소유인 L아파트 48세대를 위 피해자를 위하여 업무상 보관하고 있었다. 또한 피고인 A는 2005. 11. 24.경 피해자 M와 사이에 G 명의로 L아파트 신축공사 중 '보일러, 펌프 기계매입 및 설치공사'에 대하여 공사대금 7,500만원인 하도급계약을 체결하면서, 위 공사비의 지급담보로, 건축 중인 것으로서 장차 G 소유로 하기로 약정한 L아파트 207호에 대한 공급계약서를 교부하여, G이 피해자 M에게 공사대금을 모두 지급하기 전까지는 담보물인 위 207호를 타인에게 분양하는 등 함부로 처분하지 아니하여야 하고, 그 공사대금을 모두 지급하지 못할 경우 위 피해자에게 위 207호에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 발생하였다. 그럼에도 피고인 A는 2006. 8. 4.경 N 건물 8층 O 법무사 사무실에서 가등기에 필요한 서류를 작성하여, 2006. 8. 7.경 서울 중랑구 면목동 378-12에 있는 서울북부지방법원 북부등기소에서 위 48세대 중 107호, 207호, 901호 및 1405호 4세대에 관하여 임의로 자신 명의로 "2006. 8. 4.자 매매예약"을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권가등기를 마쳤다. 이로써 피고인 A는 피해자 G을 위해 업무상 보관하던 재물을 횡령함과 동시에 L 아파트 207호 시가 상당의 재산상 이익을 취득하여 피해자 M에게 위 공사비채권에 관한 담보가치 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 A, B의 강제집행면탈 피고인 A, B는 2008. 8.경 G 소유인 L아파트 107호, 207호, 1405호를 피고인 B 명의로 이전하여 아파트 3채에 관하여 강제집행을 면탈할 것을 공모하였다. 피고인 A, B는, G이 L아파트 신축공사와 관련하여 주식회사 동아조명산업에 대하여 45,000,000원, P에 대하여 333,620,400원, Q에 대하여 37,370,000원, R에 대하여 25,520,000원, M에 대하여 49,665,718원, S에 대하여 36,440,000원, T에 대하여 39,680,000원, U에 대하여 40,000,000원 등의 공사금 채무가 있고, 그 외에도 임대차보증금반환채무 35,000,000원, V의 공사대금 26,580,000원, W에 대한 채무 18,318,000원, X에 대한 채무 90,500,000원, Y에 대한 채무 29,000,000원, 주식회사 두로산전에 대한 채무 40,000,000원 등 합계 935,694,118원의 채무를 지고 있는 상황에서, G 소유인 L 아파트 107호, 207호, 1405호 등 3세대에 관하여 G의 채권자들이 채권을 보전하기 위하여 위 아파트에 별지 표1.과 같이 가압류 등 보전처분을 하였음에도 불구하고 강제집행을 우려하여, 피고인 A는 2006. 8. 7.경 위 제1항에 기재된 것과 같이 위 아파트 3채에 관하여 자신 앞으로 소유권이전등기청구권가등기를 경료한 후, 피고인 B는 2008. 8. 18.경부터 같은 해 11. 5.경까지 사이에 G이 자신에게 아무런 채무가 없음에도 피고인 A에게 자신의 인감증명서, 인감도장 등 소유권이전에 필요한 서류를 교부하여 별지 표2. 순번 1번 내지 3번과 같이 자신 명의의 가등기이전등기 및 가등기에 기한 본등기를 마쳤다. 이로써 피고인 A, B는 공모하여, 강제집행을 면탈할 목적으로 G 소유의 부동산인 L 아파트 107호, 207호, 1405호를 허위양도하여 강제집행을 면탈하였다. 3. 피고인 A, C의 강제집행면탈 피고인 A, C은 2008. 10.경 G 소유인 L아파트 901호를 Z 명의로 이전하여 위 아파트에 관하여 강제집행을 면탈할 것을 공모하였다. 피고인 A, C은 G이 L아파트 신축공사와 관련하여 위 제2항에 기재된 것과 같이 합계 935,694,118원의 채무를 지고 있는 상황에서, G 소유인 L아파트 901호에 관하여 G의 채권자들이 채권을 보전하기 위하여 위 아파트에 별지 표1.과 같이 가압류 등 보전처분을 하였음에도 불구하고 강제집행을 우려하여, 피고인 A가 2006. 8. 7.경 위 제1항에 기재된 것과 같이 위 아파트 901호에 관하여 소유권이전등기청구권가등기를 경료한 후, 피고인 C은 2008. 11. 5.경 G이 자신에게 아무런 채무가 없음에도 피고인 A에게 자신 및 명의를 차용한 Z 명의의 인감증명서, 인감도장 등 소유권이전에 필요한 서류를 교부하여 별지 표2. 순번 4번과 같이 위 Z 명의의 가등기이전등기 및 가등기에 기한 본등기를 마쳤다. 이로써 피고인 A, C은 공모하여, 강제집행을 면탈할 목적으로 G 소유의 부동산인 L 아파트 901호를 허위양도하여 강제집행을 면탈하였다. [2010고합799 중 병합 전 2008고단4121] 4. 피고인 A의 배임 피고인 A는 2006. 3. 2. 서울 노원구 AA에 있는 L아파트 분양사무실에서 피해자 X으로부터 변제기한을 2006. 7. 2., 이자를 4개월 동안 30,000,000원으로 약정하여 170,000,000원을 차용하면서, G이 건축 중인 것으로서 모두사실 기재와 같이 장차 G 소유로 하기로 약정한 L아파트 605호, 1105호를 피해자 X에게 위 차용금의 담보로 제공하기로 약정하고 각각 매도인을 G, 매수인을 피해자 X, 총 공급금액을 150,000,000원, 공급금액을 완납한 것으로 합의한 내용으로 피해자 X에게 L아파트 605호, 1105호에 대한 공급계약서를 작성하여 교부하였다. 또한 피고인은 2006. 6. 22. 위 분양사무실에서 피해자 X으로부터 추가로 40,000,000원을 차용한 후, 2006. 7. 20. 위 605호, 1105호에 관하여 K연립재건축조합명의로 소유권보존등기가 마쳐지자 K연립재건축조합과의 위 약정에 따라 1105호에 관하여 같은 G 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 한편 2006. 8. 2. 피해자 X에게 위 차용금 합계 210,000,000원 중 140,000,000원을 변제하였다. 따라서 피고인 A는 피해자 X에게 차용금을 전액 변제하기 전까지는 담보물인 위 아파트 605호, 1105호를 위 피해자를 위하여 관리하고, 차용금을 변제하지 못할 경우 위 피해자에게 위 아파트 2채에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 발생하였다. 그럼에도 피고인 A는 위와 같은 임무에 위배하여 2006. 7. 20. 서울북부지방법원 북부등기소에서 위 605호를 AB에게, 2006. 9. 2. 같은 등기소에서 위 1105호를 AC에게 등기원인을 매매로 하여 각각 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이로써 피고인 A는 L아파트 605호, 1105호의 매매대금 상당의 이득을 취득하고, 피해자 X에게 위 대여금채권에 관한 담보가치 상당의 재산상 손해를 가하였다. [2010고합799 사건 중 병합전 2008고단7130] 5. 피고인 D의 사기 가. 피고인 D은 2008. 2. 29.경 서울 송파구 AD에 있는 피해자 AE의 사무실에서 피해자 AE에게 "AF 인수자금으로 사용할테니 AG 발행의 액면 2,500만원 상당의 당좌수표 1장을 할인해달라. 위 당좌수표를 2008. 3. 28.까지 결제해줄 것이고, 만약 이때까지 위 당좌수표를 결제하지 못하면 2008. 4. 7.까지 AH 명의로 당좌개설을 한 후 당신이나 당신이 지정하는 사람에게 AH을 넘겨주겠다."고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인 D은 당시 자금이 부족하여 2008. 2. 28.경 주식회사 AG 명의의 액면 1,500만원 상당의 당좌수표를 발행하여 할인받았고, 그 무렵부터 2008. 3. 20.경까지 주식회사 AG 명의의 당좌수표 10장 합계 1억 3,200만원 상당을 발행하여 이를 할인받아 자금을 충당하는 상황이어서 2008. 3. 28.까지 피해자 AE에게 위 당좌수표를 결제해줄 수 있을지 불확실한 상태였기 때문에 위 피해자에게 약속대로 위 당좌수표를 결제해줄 의사나 능력이 없었고, 또한 주식회사 AH 명의의 당좌를 개설하는데 필요한 자금이 없었기 때문에 주식회사 AH 명의의 당좌를 개설하여 이를 위 피해자에게 넘겨줄 의사나 능력이 없었다. 피고인 D은 이와 같이 피해자 AE를 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 그 자리에서 당좌수표 할인금 명목으로 2,000만원을 교부받았다. 나. 피고인 D은 2008. 3. 19.경 피해자 AE의 위 사무실에서 "A 명의로 용인시 AI, AJ 등 2필지를 매입했는데, 등기이전을 위한 돈이 필요하다. AG 발행의 액면 1,320만원 상당의 당좌수표 1장을 할인해주면 2008. 4. 2.까지 틀림없이 결제를 해주겠다. 만약 이때까지 위 당좌수표를 결제하지 못하면 서울 은평구 AK 아파트 703호에 대한 내 딸 AL의 전세보증금 5,000만원 상당의 채권을 넘겨주겠다."고 거짓말하였다. 그러나 사실 당시 A는 위 토지 매입에 관하여 검토 단계에 있었을 뿐 위 토지를 매입한 사실이 없었기 때문에 등기이전을 위한 돈이 필요한 상황이 아니었고, 딸 AL의 전세보증금은 5,000만원이 아닌 3,000만원에 불과했으며, 피고인 D은 피해자 AE로부터 돈을 받더라도 이를 주식회사 AG 발행의 다른 당좌수표 결제에 사용할 생각이었기 때문에 위 피해자에게 약속대로 위 당좌수표를 결제해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인 D은 이와 같이 피해자 AE를 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 그 자리에서 당좌수표 할인금 명목으로 1,200만원을 교부받았다. 증거의 요지 [2010고합789] 1. 피고인 A, B, C의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A, B, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질부분 포함) 1. 피고인 A, B에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. AM 외 7명의 고소장 1. 동아조명정산서, 각 등기부등본, 각 표준하도급계약서 사본, 송장사본, 공급계약서 사본, 거래명세표 사본, G 작업인원 확인서 사본, 도시가스 시설공사 사본, 차용증 [2010고합799 중 병합 전 2008고단4121] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 병합 전 2008고단4121 사건의 제6회 공판조서 중 증인 X의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서(대질부분 포함) 1. X에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 차용증, 각 공급계약서, 각 등기부등본 [2010고합799 중 병합 전 2008고단7130] 1. 피고인 D의 법정진술 1. AE에 대한 진술조서 1. AE의 진정서 1. 각 이행각서 사본, 각 당좌수표사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점), 각 형법 제355조 제2항, 제1항(각 배임의 점), 각 형법 제327조, 제30조(각 강제집행면탈의 점) 나. 피고인 B, C : 각 형법 제327조, 제30조 다. 피고인 D : 각 형법 제347조 제1항 1. 상상적 경합 피고인 A : 업무상 횡령죄와 피해자 M에 대한 배임죄 상호간, 형이 더 무거운 업무상 횡령죄에 정한 형으로 처벌 1. 형의 선택 피고인들 : 각 징역형 선택 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 업무상 횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 나. 피고인 D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2008. 2. 29.자 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A의 업무상 횡령죄에 관하여 가. 주장의 요지 가등기 설정 당시 피고인 A의 G에 대한 가수금채권이 442,814,570원(가수금원장에 의하면 2006. 12. 31. 당시 697,822,920원)이었고, 위 가수금채권에 대한 대물변제 명목으로 아파트 4채에 대한 가등기를 설정한 것으로 횡령의 고의가 없다. 나. 판단 2005. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지의 계정별원장에는 가수금 639,871,000원이 상계 내지 반제로 모두 변제된 것으로 기재되어 있고(2010고합789 사건의 변호인 제출 증 제1호증), 2006. 1. 1.부터 2006. 12. 31.까지의 합계잔액시산표에는 가수금 차변 및 대변이 각 697,822,920원으로, 가지급금 차변 및 대변이 각 82,100,550원으로 기재되어 있어(같은 변호인 제출 증 제14호증) 2005년도와 2006년도의 가수금채권은 모두 변제에 의하여 소멸된 것으로 보일 뿐, 달리 피고인 A가 G에 대하여 가수금 등의 채권을 가지고 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없으며, 가사 피고인 A가 G에 대하여 가수금채권을 가지고 있다고 하더라도 이른바 1인 회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며 1인 회사의 주주가 회사 자금을 불법영득의 의사로 사용하였다면 횡령죄가 성립하고, 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 재물을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니므로(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 등 참조, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결), 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 2. 피고인 A, B의 강제집행면탈죄에 관하여 가. 주장의 요지 피고인 B는 동생인 H로부터 5,000만원, 제부인 I로부터 1억 1,000만원, 개인적으로 빌린 2억 5천만원 합계 4억 1천만원을 피고인 A를 통해 G에게 대여하였는데, 위 채권에 대한 변제 명목으로 L아파트 107호, 207호, 1405호에 관하여 가등기이전등기 및 가등기에 기한 본등기를 마쳤을 뿐 강제집행을 면탈할 의사가 없었다. 나. 판단 먼저 피고인 B가 H, I로부터 차용한 돈을 G에 대여하였는지 여부에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 H는 2009. 7. 21. 경찰조사에서 피고인 B에게 2005. 12.경 5,000만원을 대여해 주었다고 진술하였다가, 2009. 7. 28. 경찰조사에서는 2005. 5.경 3,000만원, 2008. 3.경 2,000만원을 대여하였다고 진술을 번복하였던 점, G의 계정별 원장에는 H가 대여하였다고 주장하는 시기 및 금액에 관한 대여금이 기재되어 있지 않는 점(2005년경 G의 가수금은 2005. 12. 31.자로 모두 변제된 것으로 기재되어 있음은 위에서 본 바와 같다), 피고인 B는 H로부터 차용한 돈을 G에 입금하였다는 점에 관한 아무런 금융자료도 제출하지 못하고 있는 점, I가 서울 서대문구 AN아파트 202호에 관하여 대출받아 G에 2005. 9. 15. 15,000,000원, 98,791,000원을 가수금으로 입금한 사실은 있으나, 앞서 본 바와 같이 2005년경 G의 가수금은 2005. 12. 31.자로 모두 변제된 것으로 기재되어 있는 점, I는 서울 서대문구 AN아파트 202호에 관하여 소유자로 등기되어 있으나, 위 아파트는 피고인 A가 거주하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인 B의 위와 같은 주장을 믿기 어렵고, 가사 차용한 사실이 있다고 하더라도 거의 대부분 변제된 것으로 보일 뿐이며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 또한 피고인 B가 개인적으로 빌린 돈을 G에 대여하였는지 여부에 관하여 보건대, 이를 인정할 만한 아무런 자료가 없다. 따라서 피고인 B가 G에 대하여 채권을 가지고 있다고 볼 수 없으므로, 피고인 A, B 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 3. 피고인 A, C의 강제집행면탈죄에 관하여 가. 주장의 요지 피고인 C은 L아파트 901호에 관한 임대차보증금반환채권 1억원이 있었고, 위 채권에 대한 변제와 G의 하청업체에 대한 채무를 인수하는 조건으로 위 아파트를 매수한 것일 뿐 강제집행을 면탈할 의사가 없었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인 C이 피고인 A에게 L아파트 901호에 관한 임대차보증금을 지급하였다는 아무런 자료가 없는 점, 피고인 C은 피고인 A로부터 G의 채무 4건 합계 134,700,000원과 임대차보증금 1억원에 이자 등을 합친 2억 5천만원을 매매가액으로 하여 L아파트 901호를 매수하였다고 주장하나, 피고인 C 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌을 당시 위 901호에는 이미 청구금액 합계가 244,000,000원에 이르는 5건의 가압류 및 1건 처분금지 가처분등기가 기입되어 있었음에도 이를 매매대금에 어떻게 반영하였는지에 대한 아무런 설명이 없을 뿐만 아니라, 이를 감안하면 피고인 C은 사실상 실거래가격을 훨씬 넘는 금액을 매매대금으로 지급할 수밖에 없음에도 이러한 가압류 및 가처분 사실을 알지 못하고 있었던 점, 피고인 A는 2010. 2. 19. 검찰조사에서 AO이 지정하는 Z에게 매도한 것이고 Z이 누구인지 알지 못한다고 진술하였으나, 피고인 C은 2010. 5. 12. 검찰조사에서 피고인 A로부터 매수한 것이고 Z은 자신이 전에 근무하였던 건설회사의 직원으로서 양해를 구하고 명의를 빌린 것이라고 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인 C이 채권변제 및 채무인수를 조건으로 위 901호를 매수하였다는 주장은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인 A, C 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 4. 피고인 A의 피해자 X에 대한 배임의 점 가. 주장의 요지 X으로부터 사전 동의 또는 묵시적 동의를 얻어 L아파트 605호, 1105호를 타인에게 매도한 것일 뿐 X의 의사에 반하여 위 아파트 2채를 처분한 것이 아니므로, 배임죄가 성립하지 아니한다. 나. 판단 X이 피고인 A에게 L아파트 605호, 1105호를 처분하는 것에 대해 사전동의 또는 묵시적 동의를 하였음을 인정할 만한 아무런 자료가 없고, 오히려 X은 피고인으로부터 양해를 부탁받은 사실도 없고, 부탁하였다고 하더라도 자신이 동의해 줄 리 없다고 증언하고 있는 점, 통상 채권자가 다른 담보를 제공받지 못한 채 채무자의 기존 담보물에 대한 처분을 동의하는 것은 매우 이례적인 점 등에 비추어 보면, 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형 이유 1. 피고인 A [처단형의 범위] 징역 10년 이하 [유형의 결정] 횡령·배임 범죄군 제2유형, 1억원 이상, 5억원 미만 [특별양형인자] 특별가중인자 : 대량 피해자(근로자, 채권자 등을 포함)를 발생시긴 경우 특별감경인자 : 실질적 1인 회사 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 이상, 3년 이하 [일반양형인자] 일반가중인자 : 횡령 범행인 경우 [수정된 권고형] 다수범 및 양형기준이 없는 범죄와 경합, 징역 1년 이상 15년 이하 [집행유예 여부] 긍정적 주요참작사유 : 실질적 1인 회사 부정적 일반참작사유 : 대량 피해자를 발생시킨 경우 긍정적 일반참작사유 : 피해기업에 대한 소유지분비율이 높은 경우 [선고형의 결정] 징역 2년 6월, 집행유예 4년 피고인 A의 이 사건 범행으로 G에 손해를 끼치고, 다수의 하청업체들을 비롯한 G의 채권자들에게 피해를 입힌 점, 위와 같은 손해에 대하여 적극적인 피해회복의 노력이 없는 점 등은 피고인 A에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인 A가 L아파트 공사대금 명목으로 우선 소유권이전등기를 받은 48세대 중 22세대에 관하여는 하청업체에 대한 공사대금 명목으로 이들에게 바로 소유권이전등기를 해주었고, 나머지 26세대에 관하여는 자신 명의로 가등기를 마쳤다가 이 사건 107호, 207호, 901호 및 1405호 4세대를 제외한 22세대에 관하여는 하청업체에 대한 공사대금 변제 명목으로 이들에게 소유권이전등기를 마쳐 준 점, 피고인 A가 G의 1인 회사로서 개인 자금과 회사 자금을 구분하지 않고 운영하는 과정에서 발생한 범행인 점(앞서 본 바와 같이 피고인 A가 주장하는 금액의 가수금 채권을 그대로 인정할 수는 없으나, 상당한 금액의 가수금 채권이 존재할 개연성은 있어 보인다), 피고인 A가 2006. 7.경부터 2년 6개월 동안 피해자 X에게 L아파트 1405호를 보증금이나 차임없이 거주하도록 하고, 2008. 11. 25. 그 소유 명의를 이전하여 주는 등 피해회복을 위해 노력한 점, 재건축조합과의 정산이 향후 마무리 되어 L아파트 2세대(1303호, 1504호)에 관한 소유권을 이전받을 경우 채권자들에게 추가적인 피해변제가 가능할 것으로 보이는 점, 피고인 A가 1999. 8. 11. 변호사법위반죄 등으로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받은 이후로는 근로기준법위반죄 등에 관한 벌금형을 제외하고는 별다른 실형전과가 없는 점, 그 밖에 이 사건 기록에 나타난 제반사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정하고, 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예한다. 2. 피고인 B, C 피고인들의 이 사건 범행으로 다수의 하청업체들을 비롯한 G의 채권자들에게 피해를 입힌 점은 불리한 정상이다. 다만, 이 사건 강제집행면탈 행위는 피고인 A가 주도한 것이고, 위 피고인들의 가담 정도가 낮은 점, 그 밖에 이 사건 기록에 나타난 제반사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정하고, 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예한다. 3. 피고인 D 피고인 D의 이 사건 범행으로 인한 피해액이 그다지 크지 않은 점, 피해자 AE에게 이 사건 범행으로 인한 피해액을 모두 변제한 점, 피해자 AE가 피고인 D에 대한 선처를 구하고 있는 점, 그 밖에 이 사건 기록에 나타난 제반사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정하고 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A는 피해자 G의 자금관리, 재산관리 등 전반적인 업무를 담당하여 왔다. 피고인 A는 피해자 G 소유인 L아파트 48세대를 위 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2006. 8. 4.경 N 건물 8층 O 법무사 사무실에서 가등기에 필요한 서류를 작성하여, 2006. 8. 7.경 서울 중랑구 면목동 378-12에 있는 서울북부지방법원 북부등기소에서 위 48세대 중 시가 각 1억 8,000만원 상당인 107호, 207호, 901호 및 시가 2억 5,000만원 상당인 1405호 등 시가 합계 7억 9,000만원 상당인 4세대에 관하여 임의로 피고인 A 명의로 "2006. 8. 4.자 매매예약"을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권가등기를 마쳤다. 이로써 피고인 A는 피해자 G을 위해 보관하던 5억원 이상의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 일반적으로 부동산에 대하여 제3자에게 가등기를 설정함으로써 성립하는 횡령죄에 있어서 피해액은 그 부동산의 실제 재산적 가치액 상당이라 할 것이고, 피해액의 일정한 액수 그 자체를 가중적 구성요건으로 규정하고 있는 특정경제범죄가중처벌등에 관한법률 제3조 제1항의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 선순위의 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 선순위 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결, 서울고등법원 2010. 5. 13. 선고 2008노2484 판결 참조). 이 사건의 경우, L아파트 107호, 207호, 901호, 1405호에 대하여 피고인 A 명의로 가등기가 마쳐지기 전에 이미 채권최고액을 107호, 207호, 1405호에 대하여 각 9,000만원, 901호에 대하여 1억 1,000만원, 채무자를 각 G, 근저당권자를 각 대한주택보증주식회사로 한 각 근저당권이 설정되어 있었으므로, 위 아파트 4채의 시가 합계액에서 위 각 근저당권의 피담보채권액을 뺀 금액이 횡령 당시의 부동산 시가라고 할 것이다. 따라서 위 아파트 4채 시가 합계 7억 9,000만원(1억 8,000만원×3 + 2억 5,000만원)에서 각 근저당권의 채권최고액 합계 3억 8,000만원(9,000만원×3 + 1억 1,000만원)을 뺀 나머지 4억 1천만원(7억 9,000만원 - 3억 8,000만원)이 횡령 당시의 부동산가액이므로, 횡령가액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제2항 소정의 5억원에 미달하여 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실은 범죄로 되지 아니하므로, 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실 범위 내에 있는 업무상 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.