부산지방법원-2018고합587

범 죄 사 실 [기초사실] 피고인 A는 조합설립 업무 대행업 등을 주목적으로 하는 C 주식회사, D 주식회사(이하 ‘C’, ‘D’이라 한다)와 부동산 컨설팅 등을 주목적으로 하는 주식회사 E(이하 ‘E’이라 한다)을 실질적으로 운영한 사람으로, 2016. 6.경부터 부산 남구 F 외 250필지에서 지역주택조합 사업을 추진하면서 2017. 2.경 G지역주택조합 추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’)를 발족시킨 후 D 직원인 피고인 B을 추진위원장으로 추대하였다. 이후 피고인 A는 2017. 3. 3.경 이 사건 추진위원회와 E 사이에 부동산매입용역계약을, 2017. 4.경 이 사건 추진위원회와 C, D 사이에 지역주택조합업무대행 계약을 각 체결하고 조합원 모집, 지역주택조합 사업부지 확보, 조합설립인가(변경인가 포함) 신청 등 조합설립을 위한 업무의 대행, 설계자 및 시공자 선정에 관한 업무의 대행 등 제반업무 일체를 위임받았고, 피고인 B은 2017. 2.경부터 2017. 8. 24.까지 이 사건 추진위원회의 위원장으로 일했다. [범죄사실] 피고인 B은 이 사건 추진위원회의 위원장으로서, 피고인 A는 이 사건 추진위원회와 부동산 매입 용역계약을 체결한 사람으로서, 사업부지 확보를 위해 토지를 매수할 경우 적정한 가격으로 매수할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 2017. 4. 20.경 위와 같은 임무에 위배하여 이 사건 추진위원회의 사업계획 대상 토지에 포함되어 있던 H 소유 부산 남구 I 대지 및 건 물(이하 일괄하여 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 E 명의로 5,500만 원에 매수한 후, 다시 2017. 5. 30.경 이 사건 부동산을 피해자 G지역주택조합(이하 ‘피해자 조합’이라 한다)에 2배 가격인 1억 1,000만 원에 전매하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 조합에 위 차액인 5,500만 원 상당의 손해를 가하고 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 수사보고(고소인 자료제출), 등기사항전부증명서(H), 부동산 매매계약(동의)서 1. 수사보고(참고인 H의 전화 진술) 1. 각 부동산매매계약서(H)(증거 37, 39번), 부동산매매계약서(E) 1. 등기완료통지서, 부동산매매계약서(남구 I), 소유권이전등기신청(매매), 등기사항전부증명서(토지, 남구 I), 등기사항전부증명서(건물, 남구 I) 1. G 지역주택조합 규약, 지역주택조합업무대행계약서, 부동산매입용역(컨설팅) 계약서, G지역주택조합 행정업무 용역계약서 1. 2017. 5. 8. 창립총회 의사록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A: 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조(업무상배임의 점, 다만 이 사건 추진위원회 위원장 업무에 관한 업무상배임죄에 관하여는 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제2항, 제1항이 정한 형으로 처벌) 피고인 B: 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조(업무상배임의 점, 다만 부동산매입용역수탁자 업무에 관한 업무상배임죄에 관하여는 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제2항, 제1항이 정한 형으로 처벌) 1. 상상적 경합(피고인들) 형법 제40조, 제50조(각 형이 더 무거운 업무상배임죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인 A: 징역형 선택 피고인 B: 벌금형 선택 1. 노역장유치(피고인 B) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 A) 형법 제62조 제1항 피고인 A 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 추진위원회와 부동산매입용역계약을 체결하기 전에 미리 H로부터 이 사건 부동산을 5,500만 원에 매수해두었다가 이 사건 부동산 및 같은 사업부지 내에 있는 J 부동산을 취득하는 과정에 소요된 세금, 이자, 급여 등 제반비용을 위 매수가격에 더해, 1억 1,000만 원을 이 사건 부동산의 적정 매매가격으로 책정하여 피해자 조합에 매도하였을 뿐이다. 따라서 피고인은 이 사건 부동산을 부동산매입용역계약에 기하여 매수한 것이 아니므로 위 계약에 따른 임무에 위배한 바 없고, 단지 매도인 지위에서 이 사건 부동산을 피해자 조합에 매도하였을 뿐이며, 위 1억 1,000만 원은 피해자 조합이 취득한 사업부지 내 다른 토지들의 취득가격과 비교할 때 특별히 고가라고 볼 수도 없으므로 피해자 조합에 손해가 발생하였다고 할 수 없다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 그의 형 K을 매수인으로 내세워 2017. 2. 13. H와 사이에 이 사건 부동산을 5,500만 원에 매수하는 계약을 체결하면서 계약금 500만 원은 당일 지불하였으나 잔금 5,000만 원은 2017. 3. 30.까지 지불하기로 하였다(증거기록 252쪽). E은 2017. 3. 3. 이 사건 추진위원회와 부동산매입용역계약을 체결하였는데, 그 주된 내용은 E이 사업부지 내 부동산들을 이 사건 추진위원회가 매수하도록 하고 그에 따른 보수 를 받는 것이었다(증거기록 별권 43쪽). 피고인은 약정된 잔금 지급기일인 2017. 3. 30.까지 H에게 위 잔금을 지급하지 못하게 되자, H에게 잔금 지급기일을 다소간 연기해줄 것을 요청하면서 지연손해금 명목으로 350만 원을 지급하였다(증거기록 253, 256쪽). 피고인은 2017. 4. 20. 다시 E을 매수인으로 내세워 H와 사이에 이 사건 부동산을 5,500만 원에 매수하는 계약을 체결하였고, 다음날 E 명의로 소유권이전등기를 마쳤다(증거기록 78, 253, 254쪽). E은 2017. 5. 30. 피해자 조합과 사이에 이 사건 부동산을 1억 1,000만 원에 매도하는 계약을 체결하였고, 같은 날 피해자 조합(당시 대표자는 B이었다) 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다(증거기록 78, 255쪽). 나. 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1) 계약상 임무에 위배한 것이 아니라는 주장에 관하여 가) 앞서 본 인정사실에 의하면, 피고인이 E과 이 사건 추진위원회 사이에 부동산매입용역계약이 체결된 2017. 3. 3. 이전에 H로부터 이 사건 부동산을 매수한 사실은 피고인이 주장하는 바와 같으나, 이 부분 공소사실은 피해자 조합이 이 사건 부동산을 실제 취득한 2017. 5. 30.자 매매계약 체결 및 이행의 적정성에 관한 것이므로 그와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나) 한편, 배임죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자는 타인과의 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재하거나 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하지 아니하며 타인의 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있는데(대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도145 판결 참조), 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 위 2017. 3. 3.자 부동산매입용역계약 체결 이전인 2016. 11. 1.경부터 사업부지 내 부동산 매입작업을 진행하여온 점, 피고인은 이 사건 추진위원회 위원장으로 추대한 B을 통하여 이 사건 추진위원회의 사무처리를 실질적으로 주도한 점(증거기록 137~139, 235쪽) 등에 비추어 보면, 피해자 조합의 이 사건 부동산 매수 및 취득은 B의 임무에 관련된 것으로서 피고인이 그에 관여 내지 가공한 것으로도 볼 수 있다. 다) 피고인이 운영하는 E이 2017. 4. 20. 이 사건 부동산을 취득하였다가 2017. 5. 30. 피해자 조합에 매도한 사실은 앞서 본 바와 같고, 따라서 위 2017. 5. 30.자 계약에 관하여서는 피고인이 부동산 내지 부동산소유권이전등기청구권의 매도인 지위에 있었다고 볼 수도 있으나, 피고인은 이미 그 이전인 2017. 3. 3.부터 부동산매입용역계약에 따른 수탁자 지위에 있었으므로 순수한 매도인의 지위에만 있었다고 볼 수는 없다. 2) 피해자 조합에 손해가 발생하지 않았다는 주장에 관하여 배임은 일정한 신임관계의 고의적 외면에 대한 형사적 징벌을 핵심으로 하는바(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도3247 판결 참조), 앞서 본 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 E이 이 사건 추진위원회와 체결한 부동산매입용역계약에 따라 원칙적으로 사업부지 내 토지 소유자들과 이 사건 추진위원회 사이의 직접 매매계약이 체결되도록 할 의무가 있는 점, H는 2017. 4. 20. 이 사건 부동산의 매수인만 E로 변경하는 것에 동의하였으므로 피고인으로서는 위 계약상 매수인을 이 사건 추진위원회로 변경할 수도 있었을 것으로 보이는 점[H는 이 사건 부동산이 재개발 관련 토지임을 알면서 5,500만 원에 매도하였으므로(증거기록 85쪽) 이 사건 추진위원회가 매수한다는 이유만으로 가격을 올리려 하였을 것으로 보이지는 않는다], 피고인 또는 E은 이 사건 추진위원회로부터 사업부지 내 부동산 취득에 따른 보수를 별도로 받기로 되어있었으므로 이 사건 추진위원회 또는 피해자 조합과의 관계에서 이 사건 부동산 취득에 따른 비용을 따로 요구할 이유가 없는 점, 설령 피고인이 사업진행 초기에 이 사건 부동산을 선점하느라 일정한 비용이 발생하였다 하더라도 이는 향후 주택조합사업이 진행되는 경우 부동산 취득이 점차 어려워질 수 있음을 고려한 피고인의 사업적 판단에 따른 것이고, 그 비용은 부동산매입용역계약에 따른 보수로 전보받아야 할 것인 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 부동산을 피해자 조합에 5,500만 원에 취득하게 할 수 있었음에도 이를 1억 1,000만 원에 취득하게 함으로서 5,500만 원의 이익을 얻고 피해자 조합에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼10년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4개월∼1년 4개월 다. 선고형의 결정 [검사의 의견] 징역 2년 6개월 [판단] 징역 6개월에 집행유예 2년 피고인은 주택조합사업 시행 초기 추진위원회 사무의 관리‧감독이 허술한 점을 이용하여 사업부지 내 토지를 주택조합에 전매하는 방법으로 배임적 이득을 취하였고, 그 금액이 적다고 보기 어렵다. 다만, 피고인이 기본적 사실관계를 인정하는 점과 피고인이 주택조합 측과 분쟁에 이른 경위, 조합에 끼친 피해의 정도, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형조건이 되는 여러 사정들을 참작하여 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원∼3,000만 원 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 벌금형을 선택하므로 양형기준이 적용되지 아니함. 다. 선고형의 결정 [검사의 의견] 징역 6개월 [판단] 벌금 500만 원 피고인이 이 사건 추진위원회 위원장의 임무를 사실상 방기하면서 A의 배임 범행에 협조한 사정을 가중적 양형요소로, 피고인이 범행을 주도하지는 않은 점, 잘못을 뉘우치는 점 등을 감경적 양형요소로 고려한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형조건이 되는 여러 사정들을 참작하여 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 A) 1. 공소사실 피고인은 이 사건 추진위원회로부터 판시 범죄사실과 같이 제반업무 일체를 위임받은 자로서 2017. 3. 22.경 이 사건 추진위원회의 철거 및 잔재처리공사 업무와 관련하여, 철거업자인 N으로부터 “이 사건 추진위원회의 아파트 공사 철거권을 달라”는 취지의 부정한 청탁을 받고 이를 승낙한 다음, 2017. 3. 23.경 그 사례금 명목으로 D 명의 L 계좌(M)로 1억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 2. 판단 형법 제357조 제1항에 정한 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하는 범죄로서 원칙적으로 타인의 사무를 처리하는 자라야 그 범죄의 주체가 될 수 있고, 그러한 신분을 가지지 아니한 자는 신분 있는 자의 범행에 가공한 경우에 한하여 그 주체가 될 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006도3504 판결 참조). 이 법원이 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 운영하는 C와 D은 이 사건 추진위원회와 사이에 지역주택조합업무대행 계약을 체결한 사실(증거기록 92쪽), 피고인이 2017. 3. 23. N, O로부터 D 명의 L 계좌(M)로 합계 1억 원을 받은 사실(증거기록 778쪽), 피고인이 위 1억 원에 관하여 N 등에게 ‘G 지역 주택 아파트 공사 철거권을 ’㈜P‘ 회사에 하도급 줄 것을 약속하며 차용합니다’라고 기재한 2017. 3. 22.자 ‘차용증’을 교부한 사실(증거기록 652쪽), 피고인이 N, O과 사이에 21억 원 상당의 ‘철거 및 잔재처리공사 계약서’를 작성한 사실(증거기록 647~651쪽) 등을 인정할 수는 있다. 그러나 위 인정사실 및 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 위 1억 원을 받기 전에 C와 D이 이 사건 추진위원회와 사이에 지역주택조합업무대행 계약을 체결하였다는 객관적 자료가 없는 점[이 부분 공소사실은 판시 범죄사실과 같이 위 계약이 2017. 4.경 체결되었음을 전제하고 있고, 위 계약서에는 작성일자가 기재되어 있지 않다(증거기록 별권 35쪽)], C와 이 사건 추진위원회 사이에 체결된 지역주택조합업무대행계약 제4조에 규정된 업무대행의 범위 에 는 아파트 철거 업체 선정 업무는 포함되어 있지 않은 점(증거기록 별권 36쪽), 위 ‘차용증’과 ‘철거 및 잔재처리계약서’는 모두 이 사건 추진위원회와 D 공동명의로 작성되었는데, 주택조합 설립 이전의 주택조합추진위원회는 철거 업체를 선정할 권한이 없는 점(증거기록 19쪽), N은 피고인으로부터 작성받은 위 ‘철거 및 잔재처리계약서’를 근거로 피해자 조합에 구속력 있는 계약을 주장하지도 못한 점(증인 N 법정진술 녹취서 16쪽) 등에 비추어 보면, 위 1억 원을 받을 당시 피고인에게 철거 업체 선정에 관한 권한 내지 임무가 있었다고 보기 어렵다는 점에서 위 인정사실 및 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결 공시 취지의 선고에 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 아니한다.