대전지방법원-2013고합80

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2009. 8. 20. 대전지방법원에서 배임죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받고 2009. 10. 29. 위 판결이 확정되어 2012. 3. 3. 그 형의 집행을 마쳤고, 2012. 1. 18. 광주고등법원(제주 재판부)에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받아 2012. 1. 26. 위 판결이 확정되었으며, 2012. 7. 5. 대전지방법원에서 사기죄 등으로 징역 3년을 선고받아 2012. 11. 15. 위 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2009. 2. 12. 대전지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2009. 10. 29. 위 판결이 확정되었고, 2012. 7. 5. 대전지방법원에서 사기죄 등으로 징역 10월을 선고받아 2012. 7. 13. 위 판결이 확정되었다. [2013고합80, 2013고합318, 2013고합494, 2014고합22, 2014고합50 범죄사실] 피고인 V은 2005. 7. 24.경부터 2007. 3.경까지 대전 유성구 AC 외 3필지에 신축 중인 AB(현 AD) 주상복합아파트의 분양자대책위원회 공동대표, 2005. 7.경부터 현재까지 AE(주)의 대표인 자로서, 분양자대책위원회의 사무를 총괄하고 분양자대책위원회 회원인 위 아파트의 분양자들의 피해방지 및 재산권을 보호하는 일을 담당하였고, 피고인 A은 위 AB 주상복합아파트의 시행사인 ㈜M(이하 'M'이라고만 한다), 시공사인 ㈜L(이하 'L'이라고만 한다)의 대표이사인 자로서, AB 주상복합아파트의 시행, 시공 및 분양업무를 담당하였다. AB 분양자대책위원회는 2005. 7.경 시행사의 사업추진에 참여하여 분양자대책위원회 회원의 재산권을 보호하기 위해 결성되었고, 분양자대책위원회의 법률행위를 용이하게 하기 위하여 AE(주)을 인수한 다음, AE(주)을 통하여 분양자대책위원회의 업무를 수행하기로 하고, 분양자대책위원회 대표이자 AE(주)의 공동대표인 피고인 V의 주도하에 2005. 7. 26. 시행사인 M과 시공사인 L의 실제 운영자인 피고인 A과 AB 주상복합아파트의 사업권을 분양자대책위원회가 지정하는 건설회사에 이전하고, 당시 미분양 및 분양계약이 해지된 아파트와 상가 등은 추후 매각하여 공사비와 아파트 사업부지 확보비용으로 사용하기로 약정하였으며, 위 약정을 보장하기 위하여 2005. 8.경 피고인 V을 비롯한 분양자대책위원회의 위원들이 피고인 A으로부터 분양자대책위원회의 동의 없이는 AB의 미분양 및 분양계약이 해지된 아파트와 상가 등을 임의로 처분할 수 없다는 동의서를 받았다. 또한 분양자대책위원회는 AE(주) 명의로 2006. 2. 9.경 피고인 A으로부터 AB에 대한 시행·시공권을 모두 양수받기로 하는 약정을 체결하고, 분양 잔금을 미지급한 세대에 대한 분양 잔금은 AE(주)이 납입 받고, 아파트 분양 잔금과 상가 분양대금 및 임대수익금 등은 AB의 공사대금 등으로 사용하기로 하였으며, 일부 미분양된 아파트 및 상가에 대해서는 타 채권자들의 가압류 등을 막기 위하여 2007. 2. 14.경 AE(주) 명의로 가등기를 경료하고, 2009. 11. 19.경 소유권이전등기를 경료하였다. 이에 피고인 V은 분양자대책위원회를 위하여 분양자대책위원회의 사무를 총괄하면서 분양대금 및 임대 수익금 등을 보관하는 업무를 담당하였다. 2013고합80 1. 업무상배임미수 피고인 V은 피해자 분양자대책위원회 및 AE(주)의 공동대표로서, 위와 같은 약정에 따라 AB 물건에 대한 처분권한이 피해자로 이전되었으므로 시행사 M의 실질적인 운영자인 A이 피해자의 동의 없이는 AB의 미분양 및 분양계약이 해지된 아파트 등을 임의로 처분, 양도하여서는 아니된다는 사실을 알고 있고, 피고인에게도 AB 물건을 안전하게 보존하고, 피해자의 동의 없이는 위 물건을 처분하지 말아야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 2006. 3. 3. 대전 서구 AF 2층 M 사무실에서 A으로부터 채권 변제명목으로 AB 2층 오피스텔 28세대, 분양가 합계 금 3,289,492,000원을 분양받기로 하는 분양계약서를 교부받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하려고 하였으나, 피고인 명의로 소유권이전등기를 마치지 못하여 미수에 그쳤다. 2. 업무상횡령 가. 피고인 V은 2010. 2.경 대전 유성구 AB 118호 AE(주) 사무실에서 AB 407호의 분양 잔금 10,000,000원을 수분양자 AG으로부터 수령하여 피해자 분양자대책위원회를 위해 보관하던 중 임의로 개인적인 용도에 소비한 것을 비롯하여 2012. 7.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1에 기재된 것과 같이 총 4회에 걸쳐 수분양자들로부터 분양 잔금 합계 금 254,888,175원을 수령하여 피해자를 위해 보관하던 중 임의대로 소비하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인 V은 2010. 5. 19.경 대전 유성구 AB 118호 AE(주) 사무실에서 위 AB 1004호를 보증금 10,000,000원, 매월 임대료 800,000원을 받기로 하고 AH과 임대계약하고 보증금 및 임대료 31,600,000원을 받아 피해자 분양자대책위원회를 위해 보관 중 임의로 개인적인 용도에 소비한 것을 비롯하여 2011. 9. 4.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2에 기재된 것과 같이 총 6회에 걸쳐 위 아파트들의 임차인으로부터 임대보증금 및 매월 임대료 합계 금 160,800,000원을 수령하여 피해자를 위해 보관하던 중 임의대로 소비하여 이를 횡령하였다. 2013고합318 1. 업무상배임 AB 아파트 및 상가 등에 대한 처분권한이 피해자에게 이전되었고, A이 피해자의 동의 없이는 AB 미분양 및 분양 계약이 해지된 아파트 등을 임의로 처분 양도하여서는 아니되었으므로, 피고인 V은 AB 아파트 등을 보존하고, 피해자의 동의 없이는 이를 처분하지 말아야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2007. 2. 8.경 대전 유성구 AB 118호 AE(주) 사무실에서, 위 업무상 임무에 위배하여 피고인의 A에 대한 대여금 채권을 회수하기 위하여 A으로부터 채권 변제 명목으로 분양잔금이 120,723,000원 상당인 AB 715호의 소유권을 이전받기로 하고, 같은 날 AI 명의로 소유권이전등기를 경료하여 피해자 분양자대책위원회에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 이를 비롯하여 피고인은 별지 범죄일람표 3 연번 1, 5 기재와 같이 AB 아파트의 소유권이전등기를 경료하여 피해자에게 합계 213,809,550원( = 120,723,000원 + 93,086,550원) 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 업무상횡령 가. 피고인 V은 피해자 분양자대책위원회를 위하여 AE(주) 명의로 AB 505호를 보관하던 중 2011. 3. 22. 대전 유성구 노은동 552-2에 있는 유성농협 월드컵 지점에서 110,000,000원을 대출받으면서 위 부동산에 대하여 피해자의 승낙 없이 위 금액에 상향하는 금액을 채권최고액으로 하여 근저당권자를 유성농업협동조합으로 하는 근저당권을 설정하여 주어 위 부동산을 횡령한 것을 비롯하여, 2011. 12. 16.경까지 사이에 별지 범죄일람표 4 연번 2, 3에 기재된 것과 같이 총 2회에 걸쳐 피해자를 위해 보관중이던 AB 아파트에 대하여 유성농협으로부터 대출받기 위하여 근저당권을 설정하여 줌으로써 위 각 부동산을 횡령하였다. 나. 피고인 V은 2010. 2.경 대전 유성구 AB 118호 AE(주) 사무실에서, AB 1011호의 분양 잔금 15,000,000원을 수분양자 AJ으로부터 수령하여 피해자 분양자대책위원회를 위하여 보관하던 중, 그 무렵 개인적인 용도에 임의로 소비한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 12. 30.경까지 사이에 별지 범죄일람표 5에 기재된 것과 같이 총 8회에 걸쳐 수분양자들로부터 분양 잔금 합계 476,370,000원을 수령하여 피해자를 위하여 보관하던 중 임의로 소비하여 횡령하였다. 다. 피고인 V은 2010. 4. 23.경 대전 유성구 AB 118호 AE(주) 사무실에서, 임차인 AK와 AB 1407호를 임차보증금 10,000,000원, 차임 600,000원을 받기로 약정하고, 2012. 7.경까지 임차보증금 및 차임 26,800,000원을 받아 피해자 분양자대책위원회를 위해 보관하던 중, 개인적인 용도에 임의로 소비한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2012. 6. 17.경까지 사이에 별지 범죄일람표 6 중 연번 18을 제외한 나머지 기재와 같이 총 26회에 걸쳐 AB 아파트의 임차인들로부터 임차보증금 및 차임 명목으로 합계 641,800,000원을 수령하여 피해자를 위해 보관하던 중 임의로 소비하여 횡령하였다. 2013고합494, 2014고합50 피고인 V은 2006. 2. 9. AE(주)이 피고인 A으로부터 AB에 대한 시행·시공권을 모두 양수받기로 하는 약정을 체결하고, 분양잔금을 미지급한 세대에 대한 분양잔금은 AE(주)이 납입받고, 아파트 분양잔금, 상가 분양대금 및 임대수익금 등은 AB이 공사대금 등으로 사용하기로 하였으므로, 피고인 V에게는 피해자 분양자대책위원회를 위하여 AB 물건을 관리하고, 피해자 분양자대책위원회의 동의 없이는 아파트 등을 임의로 처분하지 말아야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인 A은 2003. 11. 1.경 대전 유성구 AC에 있는 위 아파트 분양사무실에서 피해자 AL에게 위 아파트 505호를 236,101,000원에 분양하기로 하는 분양계약을 체결하고, 같은 날 계약금 명목으로 27,000,000원을 교부받는 등 그때부터 2005. 1. 10.경까지 계약금 및 중도금 합계 121,440,400원을 교부받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 7 기재와 같이 피해자 6명에게 6채의 아파트를 분양하고 그 계약금과 중도금을 교부받았으므로, 피고인 A에게는 공사를 마치고 잔금을 수령한 후 위 AL 명의로 소유권이전등기 절차를 이행하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 피고인 A이 피해자 분양자대책위원회의 동의 없이는 AB의 미분양 및 분양계약이 해지된 아파트 등을 임의로 처분, 양도하여서는 아니되며, 피고인 V 역시 AB 물건을 안전하게 보존하고, 피해자 분양자대책위원회의 동의 없이는 위 물건을 처분하지 말아야 함을 잘 알면서 피고인 V의 피고인 A에 대한 채권 중 20억 원을 담보하기 위하여 분양자들이 분양받은 아파트에 대하여 피고인 V 앞으로 근저당권설정등기를 경료하기로 공모하고, 2007. 2. 8.경 대전 서구 둔산동 1390에 있는 대전지방법원에서 수분양자인 피해자 AL이 분양받은 위 아파트 505호에 대하여 채권자 V에게 채권최고액 114,660,600원으로 하는 근저당권 설정등기를 경료하는 등 별지 범죄일람표 7 기재와 같이 피해자 6명에게 분양한 아파트 6채에 대하여 채권최고액 합계 454,368,900원 상당의 근저당권 설정등기를 경료하였다. 결국 피고인 A은 V과 공모하여 임무에 위배하여 AB 505호에 대하여 V에게 채권최고액 114,660,600원의 근저당권을 설정하여 준 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 7 중 순번 4 내지 6항 기재와 같이 아파트 3채에 대하여 V에게 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 V에게 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 AL, AM, AN에게 동액 상당의 손해를 가하고, 피고인 V은 A과 공모하여 임무에 위배하여 별지 범죄일람표 7 기재와 같이 아파트 6채에 대하여 채권최고액 합계 454,368,900원 상당의 근저당권설정등기를 경료하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 분양자대책위원회에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2014고합22 피고인 V에 대한 특정경제가중처벌등에관한법률위반(배임), 피고인 A에 대한 각 업무상 배임 가. 피고인 V에 대한 별지 범죄일람표 8 순번 2, 3, 5에 관한 범행, 피고인 A에 대한 별지 범죄일람표 8 순번 2, 5에 관한 범행 피고인 V에게는 위와 같은 약정에 따라 AB 물건에 대한 처분권한이 피해자 분양자 대책위원회로 이전되었으므로 피해자를 위하여 AB 물건을 안전하게 보존하고 피해자의 동의 없이는 위 물건을 처분하지 말아야 하고 잔금 미지급 세대에 대해서는 정상적으로 잔금을 납입 받을 수 있도록 근저당권 설정 등 잔금을 받는데 지장을 초래하는 행위 등을 하지 말아야 할 업무상 임무가 있었고, 피고인 A은 2007. 2. 8.경 이전에 이미 피해자 AO에게 위 아파트 714호를 241,446,000원에 분양하기로 하는 분양계약을 체결하고, 계약금 및 중도금 명목으로 합계 126,078,400원을 교부받았고, 피해자 AP에게 위 아파트 1202호를 190,248,000원에 분양하기로 하는 분양계약을 체결하고, 계약금 및 중도금 명목으로 합계 114,624,000원을 교부받았으므로 피고인에게는 공사를 마치고 잔금을 수령한 후 피해자 위 AO, AP 명의로 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2007. 2. 8.경 대전 유성구 AB 118호 AE(주) 사무실에서, 위 임무에 위배하여 피고인 V의 피고인 A에 대한 대여금 채권을 회수하기 위하여 피고인 A으로부터 채권 변제 명목으로 AB 714호의 소유권을 이전받기로 하고, 같은 날 대전 서구 둔산동 1390에 있는 대전지방법원에서 AQ 명의로 위 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 8 순번 2, 3, 5 기재와 같이 모두 3회에 걸쳐 AB 아파트의 소유권이전등기를 경료하였다. 결국 피고인 A은 임무에 위배하여 범죄일람표 8 순번 2, 5와 같이 시가 241,446,000원 상당의 AB 714호, 시가 190,248,000원 상당의 1202호에 대하여 AQ 명의로 소유권 이전등기를 경료하여 줌으로써 V에게 위 시가 합계액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 AO, 피해자 AP에게 각 위 시가액에 상당하는 재산상 손해를 가하고, 피고인 V은 A과 공모하여 임무에 위배하여 별지 범죄일람표 8 순번 2, 3, 5와 같이 AB 714호, 802호, 1202호에 대하여 AQ, AR 등의 명의로 소유권이전등기를 경료하여 위 분양잔금 합계 407,958,350원( = 115,367,600원 + 216,966,750원 + 75,624,000원) 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 분양자대책위원회에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인들에 대한 별지 범죄일람표 9에 관한 범행 피고인 V에게는 위 '가. '항과 같은 업무상 임무가 있었다. 피고인 A은 2007. 2. 8.경 이전에 이미 피해자 AS에게 위 아파트 305호를 241,446,000원에 분양하기로 하는 분양계약을 체결하고, 계약금 및 중도금 명목으로 합계 108,650,700원을 교부받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 9 기재와 같이 피해자 25명에게 25채의 아파트를 분양하고 그 계약금과 중도금을 교부받았으므로 피고인에게는 공사를 마치고 잔금을 수령한 후 위 AS을 비롯한 수분양자 명의로 소유권이전등기 절차를 이행하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 피고인 A이 분양자대책위원회의 동의 없이는 AB의 미분양 및 분양계약이 해지된 아파트 등을 임의로 처분 양도하여서는 아니되며, 피고인 V 역시 AB 물건을 안전하게 보존하고 분양자대책위원회의 동의 없이는 위 물건을 처분하지 말아야 함을 잘 알면서 피고인 V의 피고인 A에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 분양자들이 분양받은 아파트에 대하여 피고인 V 앞으로 근저당권 설정등기를 경료하기로 공모하고, 2007. 2. 8.경 대전 서구 둔산동 1390에 있는 대전지방법원에서 수분양자인 피해자 AS이 분양받은 위 아파트 305호에 대하여 채권자 V에게 채권최고액 132,795,300원으로 하는 근저당권 설정등기를 경료하는 등 별지 범죄일람표 9 기재와 같이 수분양자 25명에게 분양한 아파트 25채에 대하여 채권최고액 합계 2,095,388,600원 상당의 근저당권 설정등기를 경료하였다. 결국 피고인 A은 V과 공모하여 임무에 위배하여 별지 범죄일람표 9 기재와 같이 아파트 25채에 대하여 V에게 채권최고액 합계 2,095,388,600원 상당의 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 V에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 AS 등수분양자 25명에게 각 채권최고액 상당의 재산상 손해를 가하고, 피고인 V은 A과 공모하여 임무에 위배하여 별지 범죄일람표 9 기재와 같이 아파트 25채에 대하여 채권최고액 합계 2,095,388,600원 상당의 근저당권 설정등기를 경료하여 분양잔금 1,963,470,450원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 분양자대책위원회에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. [2014고합128 범죄사실] 피고인 A은 2005. 9.경 대전 중구 F 외 2필지에서 신축 중인 지하 8층, 지상 15층, 연면적 45,540㎡ 규모의 복합상가인 'G'을 인수하여 명칭을 'H'으로 바꾸고, 2006. 1.경 부동산개발사업 등을 목적으로 주식회사 I(이하 'I'라고만 한다)를 설립하여 I를 실질적으로 운영하였고, 피고인 B은 2006. 1. 13.부터 2007. 11. 5.까지 I의 대표이사로 재직하였다. 피고인 A, B은 공모하여 2007. 1. 4.경 대전 중구 J에 있는 H 분양사무실에서 피해자 AT에게 "대전 중구 F에 신축 중인 H 1층 141-2호 편의점은 원래 분양가가 5억 5,000만 원 이상인데 50%를 일시불로 납입하면 분양가의 15%를 할인해서 481,448,000원에 분양해주겠다, 분양대금은 시행사인 (주)I 통장으로 입금해 달라"라고 말을 하였다. 그러나 사실은 위 상가건물의 분양계약서 제3조에는 자금관리 신탁회사인 주식회사 K이 지정하는 계좌에 분양대금을 분양계약자 명의로 입금하는 경우에 한하여 분양대금 납입이 유효하도록 규정하고 있음에도 피고인 A, B은 피해자로부터 받은 분양대금을 주식회사 K의 지정계좌로 입금하지 않고 당시 위 피고인들이 운영하던 I 및 피고인 A이 운영하는 L, M 등의 회사운영자금 등으로 사용할 생각이었고, 당시 위 피고인들은 위 회사들의 운영자금 및 기존 채무에 대한 이자를 지급하고 있고 피고인 A 및 위 각 회사에 대한 채권자들이 이 사건 H 분양대금에 대하여 가압류를 하는 등의 사정으로 인하여 피해자로부터 분양대금을 받더라도 피해자에게 H 1층 141-2호 편의점의 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없었다. 위 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2007. 1. 4. 분양 계약금 명목으로 128,000,000원, 2007. 1. 5. 1/2차 중도금 명목으로 112,724,000원을 (주)I 명의의 하나은행 계좌로 송금 받아 합계 240,724,000원을 편취하였다. [2014고합449 범죄사실] 피고인 A은 2013. 8. 13. 16:00경 대전 서구 둔산동 1390에 있는 대전지방법원 제316호 법정에서 위 법원 2013고합80, 318호 피고인 V에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)등 사건의 증인으로 출석하여 선서하였다. 피고인 A은 위 사건을 심리 중인 AU의 앞에서, 피고인 A 작성의 동의서(2005. 8.경 작성, 'AB 아파트 및 상가 등의 건물에 대하여 분양대책위원회의 동의 없이는 물건을 처분, 양도할 수 없다'는 취지)와 관련된 검사의 질문 중 "비상대책위원회와 관련된 사람한테 써준 것인가요, 다른 사람한테 써준 것인가요"라는 물음에 "매입자관계인한테 써주고 분양자 대책위에서 요청한 것입니다"라고 증언하고, 검사의 "분양대책위원회 사람들한테 준 것인가요, 아니면 실제사업을 담당할 사람한테 준 것인가요"라는 물음에 "인수해서 사업할 업체에 넘겨준 것으로 알고 있습니다."라고 증언하였다. 그러나 사실은 피고인 A은 2005. 8.경 위 동의서를 작성하여 당시 분양대책위원회 대표였던 V 등 분양대책위원회 측 사람에게 건네주었다. 계속하여 피고인 A은 검사의 "V한테 분양계약서를 준 것은 맞나요"라는 물음에 "등기에 필요한 서류를 넘겨주었습니다"라고 증언하고, 검사의 "증인이 피고인한테 위 분양계약서를 3. 3.자로 준 것인데 왜 주었나요"라는 물음에 "사전매입한 것이 있어서 주었고, 그 전에 있던 것을 날짜를 기장해서 다시 등기 낼 수 있도록 넘겨준 것으로 확실히 기억합니다."라고 증언하고, 검사의 "그렇다면 증인이 V한테 28세대를 얼마받기로 하고 분양한 것인가요"라는 물음에 "약 40억 원 정도 되는 것으로 알고 있습니다."라고 증언하고, 검사의 "증인이 2003.경 피고인 V한테 분양해주고 그 대금도 그 무렵에 다 받았다는 것인데, 2006. 3. 3.에 갑자기 저와 같은 분양계약서를 작성해서 교부해 준 이유는 무엇인가요"라는 물음에 "중간에 AV를 우리가 매각하면서 그때 AV에 있던 것을 이쪽 것으로 바꿔줬는데 그것이 2005. 초나 2004. 말경일 것입니다. 바꿔줄 때 계약서를 발행해주고 이때 대위촉탁등기를 내는데 서류가 무엇, 무엇 필요하다, 그때 제가 서울에 있었는데 그때 직원한테 지시해서 날짜 기장해서 다시 교환해주라고 한 것 같습니다"라고 증언하고, 검사의 "그런데 2006. 3. 3.에 AB 2층 오피스텔 28세대에 대한 분양계약서를 작성해줬는데 그것은 무엇인가요"라는 물음에 "2004.에 AV를 AB로 바꿔줬는데 바꿔준 것을 다시 등기 내는 데에 필요한 계약서로 명시해서 다시 교환한 것입니다. 그러니까 계약서가 3번 교환된 것입니다"라고 증언하고, 검사의 "그렇다면 그 이후인 2006. 3. 3.에는 증인이 피고인 V에게 위 AB 2층 28세대를 채권변제명목으로 이전하려면 적어도 AB 분양대책위의 승인을 받아야 하는 것이 맞나요"라는 물음에 "그 때 이 계약서만 작성한 것이 아니라 모든 분양자 중에서 등기를 하고자 하는 대위촉탁등기에 필요한 서류와 필요한 계약자들의 계약서까지 그 때 다 발행한 것으로 알고 있습니다. 소지된 계약서에 대해서는 그 사람들이 권리행위를 할 수 있게끔 등기에 필요한 서류를, 또 그 쪽 대책위에서 요청이 오면 우리가 해줘야지 등기를 할 수 있기 때문에 그렇게 해서 등기한 것입니다"라고 증언하고, 검사의 "어쨌든 2006. 2. 9. 당시에 모든 권리에 대한 의무를 다 포기하고 AE로 넘겼고, 그 후인 3. 3.에 이렇게 분양계약서를 작성해서 넘겨준 것인데 적어도 분양대책위원회의 승인을 받아야 되는 것이 아닌가요"라는 물음에 "승인을 받아서 했고, 다른 분들도 그때 등기를 냈습니다. 계약서가 있었던 것에 대해서는 그때 재발행을 다 해주었습니다"라고 증언하였다. 그러나 사실은 피고인 A은 2006. 3. 3.경 위 동의서 내용에 위반하여 분양대책위원회의 승인없이 V에게 'AB 2층 오피스텔 전체 28세대'에 대한 분양계약서(2006. 3. 3.자)를 작성해준 것이지 등기에 필요한 서류의 일환으로 분양계약서를 V에게 교부한 것이 아니고, 그 무렵 대위촉탁등기를 위한 준비가 진행되거나 그 등기가 필요한 시점이 아니어서 V과 다른 수분양자들에게 대위촉탁등기에 관한 필요서류를 교부하거나 발행하지도 않았으며, 2006.경 이전에 V에게 위 오피스텔 28세대를 사실상 분양하지도 않았고, 피고인 A의 V에 대한 개인적인 채무 20억 원 상당의 변제 명목으로 위 오피스텔 2층 28세대에 관한 분양계약서를 작성, 교부한 것이지 V으로부터 40억 원 상당을 지급받기로 하고 위 오피스텔 2층 28세대를 분양한 것이 아니었다. 계속하여 피고인 A은 검사의 "위 확인서에 의하면, '상기 본인은 AB 분양자 대책위대표였던 V에게 동 아파트의 다수 물건에 대하여 등기와 근저당설정을 하여준 사실이 있습니다. 그러나, 이는 대책위 발족 후 대책위의 승인 없이 이루어진 사항으로 V 개인과 본인간의 AB과 무관한 개인적 채무에 대한 불법적인 거래로써, 본인이 분양대책위와 약속한 분양자대책위의 승인을 득하지 않고 AB의 어떠한 물건에 대한 재산권 변동을 시도하지 않는다는 약속에 위배되는 행위로 이를 요구한 V에게도 법적인 책임이 있다고 사료됨을 진술합니다'라고 명확하게 기재되었는데 맞나요"라는 물음에 "예"라고 답변한 다음, 검사의 "그렇다면 증인의 말과 이 기재내용은 다른데, 기재된 것이 맞나요, 오늘 얘기한 것이 맞나요"라는 물음에 "제가 얘기한 것이 맞습니다."라고 증언하였다. 그러나 사실은 피고인 A은 V에게 개인적인 채무가 있어 분양자대책위원회의 승인을 받지 않고 위 V에게 'AB 2층 오피스텔 전체(28세대)'에 대한 분양계약서를 교부하고 위 AB 아파트의 40세대에 관하여 V에게 근저당권 등기를 설정해주고 아파트(14세대)에 대하여 V과 그 지인들에게 소유권이전등기를 해주기도 하였으므로 피고인 A이 작성한 위 2007. 10. 7.자 확인서 내용이 사실에 부합하는 것이었다. 이어 피고인 A은 변호인의 "증인은 2007. 1. 23. 그 당시 피고인의 AB 2층 전체에 대한 권리 등 피고인이 증인에 대해 가지고 있던 채권총액을 40억 원으로 정하여 AB 2층 전체를 증인에게 양도하고 그 대신 증인은 피고인에게 미분양 내지 해약아파트를 일부 대물로 지급하고, 증인이 가지고 있던 AB 분양잔금 채권을 피고인이 양수하는 것으로 합의한 사실이 있지요"라는 물음에 "2층만 있으면 공사가 마감된다고 해서 30번 이상 찾아다녔습니다. 어떻게든 설득해서 받아서 대물로 줬지만 결국 공사는 지금까지 안 끝나고 있어서 안타깝습니다. 아파트 28개 호수만 없어지고 공사는 공사대로 안됐다"라고 증언하고, 변호인의 "증인이 피고인 소유 AB 2층 전체를 양도받은 이유는 공사업자들에게 공사비를 지급하여야 하는데 AB 2층은 은행 대출이 없어 공사업자들이 대물로 선호하였기 때문이지요"라는 물음에 "그 사람들이 찾아와서 2층을 주면 공사를 마감하겠다고 했습니다. 그래서 저는 V사장님한테 찾아가서 그것을 받아서 주고 끝났습니다."라고 증언하였다. 그러나 사실은 위 AB 2층의 오피스텔 28세대는 2006. 3. 3. 이전인 2005. 9. 8.경 '컨소시엄 공사합의 계약서'에 의하여 AW에 공사대금 명목으로 대물변제하기로 이미 약정이 되어 그 약정에 기하여 기성금 지급 독촉을 받아 그 분양계약서를 교부하고 소유권을 AW과 그 하도급 업체에 이전하였던 것이지 2007. 1.~2.경에 이르러 AW의 AX 등이 위 2층 오피스텔 28세대 전체에 대하여 소유권을 넘겨주면 나머지 공사를 마무리 하겠다고 요구하거나 피고인 A이 그와 관련한 내용으로 AX 등을 수회 찾아가는 바람에 AW 측에 그 소유권을 이전해준 것이 아니었다. 또한, 피고인 A은 2007. 2.경 분양대책위원회에 관련된 신문이 계속되는 가운데 변호인의 "누가 주도하고 있었나요'라는 물음에 "이름은 잘 모르겠습니다. AX의 주도로 이루어지다 보니까 엉망이 됐습니다."라고 증언하고, 변호인의 "대책위원회가 AX의 주도로 이루어졌나요"라는 물음에 "실질적으로는 그게 아닌데 이루어진 모든 것이 AX의 주도로 이루어지다 보니까 저 대물도 28개가 가서 다 사라져 버리고 후회스럽습니다" 라고 증언하였다. 그러나 사실은 V이 2005. 7.경부터 2007. 2.경까지 분양대책위원회의대표로서 분양대책위원회를 주도하였고 AX은 'AB'의 공사업체인 AW의 현장책임자일 뿐이었다. 이로써, 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 증거의 요지 [2013고합80] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 AY의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 AZ, BA, BB, AX의 각 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 BC, BD, BE, BF, BG의 각 진술기재 1. 수사보고(2층 오피스텔 분양가 확인보고) 1. 2006카합1498 부동산처분금지가처분결정 1. 사업권 양도양수 계약서 1. 건축주 명의변경에 따른 이행약정서 1. AB 아파트 등기부등본 1. AB 2층 오피스텔 28세대 분양계약서 1. 분양잔금 입출금내역 1. AE 임대현황 1. 부동산임대차계약서 사본 1. 분양자총회(2차) 총회 자료 1. AB 총괄집계표 [2013고합318] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제7회 공판조서 중 증인 BH, BC, BI, BD, BF, AM의 각 진술기재 1. 제11회 공판조서 중 증인 A의 진술기재 1. AZ, AY에 대한 검찰 각 진술조서 1. 각 수사보고(분양잔금 납부여부 확인보고, 분양잔금 납부여부 추가확인보고, 고소인 분양계약서 및 부동산 등기부등본 제출) 1. 2006카합1498 부동산처분금지가처분 결정 1. 건축주 명의변경에 따른 이행약정서 1. 아파트 임대계약서 1. AB 잔금 납부현황 1. AE 담보물건 대출현황 1. AE 임대현황 1. 부동산임대차계약서 사본 [2013고합494, 2014고합50] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제11회 공판조서 중 증인 A의 진술기재(피고인 V에 대하여) 1. 제11회 공판조서 중 증인 V의 진술기재(피고인 A에 대하여) 1. 제12회 공판조서 중 증인 AX의 진술기재 1. BH, BJ, BK, AN, BL에 대한 경찰 진술조서 1. A 작성의 확인서 1. 부동산등기부등본 [2014고합22] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제11회 공판조서 중 증인 A의 진술기재(피고인 V에 대하여) 1. 제11회 공판조서 중 증인 V의 진술기재(피고인 A에 대하여) 1. 제12회 공판조서 중 증인 AX의 진술기재 1. AZ에 대한 경찰 진술조서 1. AQ 작성의 확인서 1. AB 피해자 등기부등본 1. 근저당 설정내역서 [2014고합128] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. AT에 대한 검찰 진술조서 1. 분양계약서, 확인서, 이행각서 등 1. 화해조서(수원지방법원 2006자79) 1. 화해권고결정(2009가합9977) [2014고합449] 1. 증인 AY, BE, BM, BN, AX의 각 법정진술 1. AY, AZ에 대한 검찰 각 진술조서 1. 증인신문조서 사본 [판시 전과] 1. 피고인 A, B : 각 범죄경력등조회회보서(A, B), 수사보고서(판결문 등 참고자료 편철보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 V : 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항(업무상배임미수의 점, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항(2013고합318호 업무상배임의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(2013고합494호 업무상배임의 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[2014고합22호 업무상배임의 점, 다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 나. 피고인 A : 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제152조 제1항(위증의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 B : 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 A : 형법 제35조(2012. 3. 3. 그 형의 집행을 마친 배임죄 등의 전과가 있으므로 위증죄에 대하여) 1. 경합범의 처리 가. 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[각 업무상배임죄, 사기죄와 판결이 확정된 배임죄 등, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등, 사기죄 등 상호간] 나. 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[위 죄와 판결이 확정된 각 사기죄 등 상호간] 1. 경합범 가중 가. 피고인 V : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 업무상배임죄, 사기죄 상호간, 죄질 및 범정이 가장 무거운 피해자 AO에 대한 업무상배임죄에 정한 형에 경합범 가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 2013고합80호 업무상배임미수에 관하여 가. 주장의 요지 피고인 V은 2006. 1. 23. A으로부터 AB 2층 아파트 14세대 분양계약서를 받은 후 이에 기하여 2006. 3. 2. 분양금지가처분 결정을 받기도 하였으므로, 위 2006. 1. 23.로부터 공소시효 7년이 경과한 후인 2013. 2. 28. 공소가 제기된 이 사건은 면소되어야 하고, 설령 그렇지 않더라도 피고인은 피해자 분양자대책위원회가 결성되기 전인 2005. 5.경 A으로부터 AB 2층 오피스텔 28세대를 분양받기로 하였으므로, 피고인에게는 피해자를 위하여 위 오피스텔을 28세대를 보존하여야 할 업무상 임무가 없었다. 나. 판단 1) 공소시효 도과여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, A이 2006. 1. 23. 피고인에게 AB 2층 아파트 14세대 분양계약서를 작성하여 준 후 2006. 2. 9. 피고인 및 BO, AQ에게 AB 2층 아파트 전체의 분양권을 인정하여 준다는 대물변제 확약서를 작성하여 주었고, 피고인은 BO, AQ의 선정당사자로서 위 대물변제 확약서에 기하여 2006. 3. 2. 이 법원 2006카합231호로 M이 AB 2층 아파트 14세대를 타에 분양하는 것을 금지하는 내용의 분양금지가처분결정을 받은 사실은 인정된다(수사기록 4권 2167 내지 2172, 2179, 2180쪽). 그러나 위 분양계약서 및 대물변제확약서는 AB 2층 오피스텔 28세대가 아닌 AB 2층 아파트 14세대에 관한 것인데, AB 2층은 2003. 7. 8.경 오피스텔 32세대로 건축허가가 되었다가 2007. 5. 18.경 오피스텔 28세대로 변경허가가 되었을 뿐 아파트로 허가사항 변경이 이루어진 바 없고, 따라서 설령 피고인이 2006. 1. 23.경 AB 2층 아파트 14세대에 관한 분양계약서를 받았다고 하더라도 이를 두고 피고인이 위 일시경 AB 2층 오피스텔 28세대를 분양받은 것으로 평가할 수 없으므로, 피고인이 2006. 1. 23. AB 2층 오피스텔 28세대를 분양받은 것임을 전제로 공소시효를 도과한 것이라는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 2) 피고인 V에게 피해자를 위하여 AB 2층 오피스텔을 보존하여야 할 업무상 임무가 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 AB 2층 오피스텔 28세대를 분양받게 된 경위는 아래 가)항과 같은바, 위 증거들에 의하여 인정되는 아래 나) 내지 바)항의 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 분양자대책위원회가 결성된 2005. 7.경 이전에 AB 2층 오피스텔 28세대를 분양받은 것이 아니라 피해자 분양자대책위원회가 결성된 이후에 피해자의 물건을 보존하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 판시와 같이 2006. 3. 3.경 AB 2층 오피스텔 28세대를 분양받기로 하는 분양계약서를 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가) 피고인이 AB 2층 오피스텔 28세대를 분양받게 된 경위 M은 대전 유성구 AC 외 3필지 지상에 AB을 신축하여 분양하는 사업의 시행사로서 2003. 5.경 L을 시공사로 선정하여 위 AB 신축공사를 착공하였으나, 2004. 7.경 자금부족으로 신축공사를 중단하였고, 이에 위 AB의 수분양자들은 중단된 위 신축공사를 계속하기 위하여 2005. 7.경 피해자 분양자대책위원회를 구성하고 그 공동대표로 피고인과 BD, BP을 각 선출하였다. 한편 피고인은 2003. 3.경 대전 유성구 BQ 지상에서 M과 L이 시행하는 AV 주상복합아파트 신축 분양사업 및 AV 신축공사에 필요한 공사비 등 사업자금을 출연하기 위하여 약 20억 원을 투자하고, 그 투자금 반환에 갈음하여 위 AV 신축 분양사업 시행사인 M으로부터 AV 14세대를 분양받기로 하였다. M, L을 실질적으로 경영하던 A은 2005. 8.경 피고인 등이 참석한 자리에서 피해자 분양자대책위원회의 동의 없이는 AB을 임의로 처분하지 않겠다는 내용의 동의서를 작성하였다. M은 위 항 기재 AV 아파트 분양이 잘 되지 않자 위 아파트 사업권을 BR에게 매각하였고, 피고인은 AV 아파트를 분양받는 것이 어렵게 되자 분양받기로 한 AV 아파트 대신 투자금 20억 원의 변제 명목으로 AB 2층 오피스텔 28세대를 받기로 하였다. 나) 그런데 AV 아파트의 사업권을 양수한 BR은 M에게 '분양계약보류요청에 대한 답변'이라는 제목으로 'AV 아파트에 대한 M의 분양계약보류요청과 관련하여 2005. 7. 15.까지 피고인이 분양받기로 한 AV 14세대의 분양을 보류할테니 위 일시까지 원만히 해결하라'는 내용의 문서를 보내었는바(수사기록 3권 1656쪽), 피고인이 2005. 5.경 AV 아파트 대신 AB 2층 오피스텔 28세대를 분양받았다면 M과 BR 간에 위와 같은 내용의 문서를 주고받지 않았을 것으로 보인다. 다) 피고인은 2005. 7. 24. 제2차 분양자총회 당시 AB 아파트 5세대만 분양받았다고 이야기하였을 뿐, AB 2층 오피스텔을 분양받았다는 이야기를 전혀 하지 않았고, 이에 따라 피해자 분양자대책위원회는 AB 2층 오피스텔이 분양되지 않은 것을 전제로 분양자 총회 회의록을 작성하였다(수사기록 3권 1397쪽). 라) 피해자 분양자대책위원회는 2005. 7. 25. M에 계약금 및 중도금 납부현황, 중도금 이자 미납현황, 계약해지 현황 등에 관한 자료를 요구하는 문서를 보냈고, M은 2005. 8. 2. 'AB 총괄 집계표'라는 제목으로 분양자 입금내역, 해지요청자 내역, 미분양 내역 등을 보냈는데 미분양 내역에는 AB 2층 오피스텔 전부가 미분양으로 되어 있다. (수사기록 3권 1523, 1524쪽). 마) L과 ㈜AW이 중단된 공사를 계속 진행하기 위하여 2005. 9. 8.경 체결한 AB 컨소시엄 공사합의계약서의 합의약정서 제4조 제3항의 추가기재사항에 의하면 '2층을 주거용 오피스텔로 하되 분양가는 현 아파트 분양가로 한다. 이 때 2층 물량의 50%는 ㈜AW이 대물정산한다'고 기재되어 있다(수사기록 3권 1489쪽). L에 근무하면서 위 합의약정을 체결할 당시 참석한 BN은 이 법정에서 'L이 자금을 조달할 능력이 없었기 때문에 당시 전혀 분양이 되지 않은 상태였던 AB 2층 오피스텔을 대물로 주기로 한 것이다'고 진술하였고, ㈜AW에 근무하면서 위 합의약정을 체결할 당시 참석한 BM은 이 법정에서 '공사비 중 60%를 대물로, 40%를 현금으로 받기로 하면서 다른 곳에 분양이 되지 않은 상태였던 AB 2층 오피스텔 28세대를 대물로 받기로 하였고, 자신이 약정서에 직접 그와 같은 내용을 기재하였다'고 진술하였는바, L은 AB 2층이 분양되지 않은 것을 전제로 ㈜AW과 위와 같은 합의 약정을 체결한 것으로 보인다. 바) ㈜AW의 전무이사였던 AX은 이 법정에서 '2005. 11.경 A, 분양자대책위원회대표, ㈜AW 대표가 모여 2층 오피스텔은 인기가 없어 분양이 되지 않으니 아파트로 용도변경을 하여 그 분양대금으로 공사를 하자는 협의가 이루어졌다'고 진술하였고, 피해자 분양자대책위원회는 2005. 11.경 M에게 AB 2층 오피스텔을 아파트로 설계변경하는 것에 대한 동의서를 작성하여 주었는바(수사기록 3권 1406쪽), 이러한 사정에 비추어 보아도 위 일시 무렵까지 피고인이 AB 2층 오피스텔 28세대를 분양받지 않은 것으로 보인다. 3) 따라서 피고인 V 및 변호인의 위 각 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 2013고합80호, 2013고합318호 각 업무상횡령에 관하여 가. 주장의 요지 피고인 V은 이 부분 공소사실 기재 AB 각 세대에 관한 소유권을 적법하게 취득하였고, 그에 따라 담보제공, 분양잔금 수령, 임대 등 소유권한을 행사한 것이므로, 위 각 세대를 담보로 대출을 받은 대출금, 위 각 세대의 수분양자들로부터 받은 분양잔금, 위 각 세대를 제3자에게 임대하여 받은 임대차보증금 및 임대료는 피해자 분양자대책위원회를 위하여 보관하는 재물이 아니고, 이를 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄에 해당하지 않는다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 분양자대책위원회는 2005. 7. 26. M 및 L과 사이에 AB의 건축주명의를 피해자가 지정하는 자로 변경하기로 약정하고, 다음 날 AB 수분양자총회를 개최하여 수분양자들의 권리를 확보하기 위하여 건축주명의를 AE(주) 명의로 변경하기로 결의하면서, 건축주명의변경 약정에 따른 피해자의 지위를 보전하기 위한 방안으로 M 명의로 되어있는 건축주명의에 대한 변경금지가처분을 신청하기 위하여 피고인 V이 대표로 있는 AE(주)로 하여금 피해자를 대표하여 업무를 수행하도록 하였다. 2) 분양자대책위원회는 2006. 2. 9. M, L과 사이에 AE(주)이 M, L로부터 AB 신축·분양에 관한 일체의 사업권을 양수하기로 하는 계약을 체결하였고, AE(주)은 2006. 5. 15. M, L과 사이에 이 법원 2006자42호로 'M 및 L은 AE(주)에게 AB의 건축허가에 관하여 2005. 7. 26.자 명의변경 약정을 원인으로 한 건축주명의변경절차를 이행한다'는 내용의 제소전화해를 하였으며, 나아가 그 무렵 M, L 및 새로이 AB 신축공사의 시공사로 선정된 ㈜AW과 사이에 건축주 명의변경에 따른 이행약정을 체결하였다. 건축주명의변경에 따른 이행약정의 주요 내용은 다음과 같다. [이행 약정서] O M, L의 이행 및 요구사항 제1항 : M, L은 위 AB 아파트 신축공사에 관한 현장물건 및 현재 공사 중인 시공사 ㈜AW을 포함한 일체의 모든 권한을 AE(주)에게 위임한다. O AE(주)의 이행 및 요구사항 제1항 : AE(주)은 M, L에게 모든 권리를 양도받았다. AB 아파트 분양자 재산권 보호를 위해 시공사인 ㈜AW을 최대한 협력지원하여 준공 시까지 정상화에 노력할 것이다. 제2항 : M, L은 AB 기분양자의 미납분양대금 전액을 회수 및 집행할 수 있는 권한을 AE(주)에게 준다. 제5항 : ㈜AW은 AE(주)이 M, L의 모든 권리를 양수하였다는 점을 충분히 숙지하고, AB 아파트를 시공함에 있어 AE(주)의 지시를 따라야 한다. O ㈜AW의 이행 및 요구사항 제1항 : AE(주)은 ㈜AW의 시공비를 기분양된 AB 아파트 잔대금에서 준공비용 및 토지채무를 제외하고 남은 잔금에서 ㈜AW의 시공비로 지급하여야 한다. 3) 분양자대책위원회는, AB에 관한 건축주 명의를 당초 계획에 따라서 AE(주)로 변경하게 되면 시행사인 M이 AB 신축·분양사업을 시행하면서 부담한 기존의 채무를 AE(주) 명의로 인수해야 하고, 또한 향후 AE(주) 명의로 세금이 부과될 것이어서 결국 AE(주) 혹은 분양자대책위원회의 계산으로 자금을 지출해야 하는 경제적 부담이 크다는 이유로, 위와 같이 AB 건축주 명의를 AE(주)로 변경하는 방안의 실행을 포기하기로 하고, 그 대신에 AB을 조속히 준공하여 AB 각 세대의 수분양자들로 하여금 개별적으로 시행사 겸 분양자인 M과 L을 상대로 AB 각 세대에 관하여 부동산처분금지가처분 혹은 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 마치는 방법으로 수분양자들의 권리를 확보하기로 의사를 결정하였다. 4) AE(주)는, 분양자대책위원회가 그 구성원인 AB 각 세대 수분양자들을 위하여 M, L과의 사업권양도양수계약에 따라 취득한 AB 신축·분양사업자로서의 권리 혹은 법률상의 지위를 보전하기 위한 방안으로, 2006. 5. 18. M, L과 사이에 AB 각 세대 중 분양대금 잔금이 미납된 세대 및 미분양된 세대를 합친 113세대(상가 55세대 + 아파트 58세대)를 분양받기로 하는 계약을 체결하고, M과 L을 상대로 AB 각 세대에 관한 위 계약에 기초한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분을 신청하기로 하되, AB 각 세대 중 수분양자가 분양대금을 납부한 세대는 직접 수분양자 명의로 부동산처분금지가처분을 신청하기로 하였다. 5) 그 후 피고인은 M, L을 상대로 자신의 딸인 BS(선정당사자)을 채권자로 하여 {이후 2007. 5. 21. 채권자를 AE(주)로 하는 가처분경정등기가 마쳐졌다}, 위 AB 113세대에 관하여 위 각 분양계약으로 취득한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 이 법원에 부동산처분금지가처분신청을 하여 2007. 1. 23. 가처분결정을 받았으며, 그 후 가처분기입등기를 위한 이 법원의 촉탁에 따라 2007. 1. 29. M 및 L 명의로 소유권보존등기(지분 각 1/2)가 마쳐졌다. 6) AB 일부 세대에 관하여 AE(주) 명의의 가등기가 마쳐지게 된 경위는 다음과 같다. 가) 피고인은 2007. 1. 25, M, L에게 AB 2층 오피스텔 28세대를 반환하는 대가로 M, L로부터 40억 원을 지급받기로 약정하면서 위 약정금 중 일부를 담보하기 위하여 분양잔금이 미납된 AB 40세대에 관하여 잔금 미지급 총액에 해당하는 채권최고액 합계 3,080,841,800원의 근저당권을 설정받기로 하였고, 같은 날 M, L로부터 위 근저당권의 채권최고액에 해당하는 금원을 2007. 5. 30.까지 지급받기로 하되, 그 지급기일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 24%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급받기로 약정하였는데, 2007. 2. 14. M, L과 위 지연손해금의 지급을 담보하기 위하여 위 AB 아파트 40세대 중 39세대에 관하여 매매예약을 체결하고, 같은 날 AE(주) 명의로 소유권이전등기청구권 보전의 가등기를 마쳤다. 나) 또한 피고인은 위 가)항 기재 가등기 외에 AB 31세대에 관하여 M이 잔여공사비 등을 해결하지 못하여 수분양자들이 각 분양받은 건물에 대하여 완전한 권리를 취득하지 못할 것을 담보하기 위해 2007. 2. 14. AE(주) 명의로 소유권이전등기청구권 보전의 가등기를 마쳤다. 7) 그 후 AB 일부 세대에 관하여 AE(주) 명의의 소유권이전등기가 마쳐지게 된 경위는 다음과 같다. 가) 피고인은 2007. 3. 6.경 M과 사이에서 위와 같이 피고인 명의로 근저당권을 설정 받은 위 AB 아파트 40세대 중 6세대에 관한 근저당권설정등기를 말소하여 주고, 그 대신 M, L로부터 AB 601호, 604호, 805호, 1003호를 포함한 AB 6세대에 관하여 AE(주) 명의로 소유권이전등기를 마치기로 약정하였고, 그에 따라 위 6세대에 관하여 AE(주) 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다[AE(주)은 L, M을 상대로 AB 601호, 604호, 805호, 1003호에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 제소전화해신청을 하였고 2007. 7. 23. 작성된 화해조서에 따라 2007. 9. 19. 소유권이전등기를 마쳤다(2013고합80호 수사기록 2권 649쪽 내지 655쪽)]. 나) 피고인은 2009. 6. 26.경 앞서 소유권을 이전받은 위 AB 아파트 중 604호, 805호에 관하여 M과의 합의에 따라 BT에게 근저당권을 설정하여 주기로 하고, 그 대신 M, L로부터 AB 407호, 703호, 1004호에 관하여 소유권을 이전받기로 약정하였고, 그에 따라 2009. 11. 24. 위 각 세대에 관하여 AE(주) 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 다) 피고인은 2009. 11. 16.경 M, L과 사이에 위와 같이 피고인 명의로 근저당권을 설정 받은 AB 309호, 909호, 812호, 1410호, 310호에 관하여 그 근저당권을 M이 지정하는 자에게 이전하여 주고, 그 대신 AB 402호, 506호, 507호, 704호, 1005호의 소유권을 AE(주) 명의로 이전받기로 약정하였고, 그에 따라 2009. 11. 19. 위 각 세대에 관하여 AE(주) 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 라) 서대전세무서가 세금 체납을 이유로 AE(주) 명의로 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 마쳐진 세대를 포함한 AB 일부 세대에 관하여 압류처분을 함으로써 AB 각 세대에 관한 서대전세무서에 의한 공매처분의 염려가 가시화되자, 피고인은 2009. 11. 19. AE(주)를 대표하여 M, L과 사이에서 위와 같이 이미 AE(주) 명의로 소유권이전청구권 보전의 가등기를 마친 AB 305호, 306호, 316호, 406호, 412호, 502호, 505호, 611호, 616호, 702호, 706호, 713호, 807호, 906호, 907호, 1008호, 1011호, 1016호, 1102호, 1106호, 1206호, 1207호, 1216호, 1303호, 1304호, 1310호, 1407호, 1409호, 1411호 등 총 29세대에 관하여 2006. 5. 18. 매매를 원인으로 하여 AE(주) 명의로 소유권이전의 본등기를 마치는 방법으로 AE(주)에게 소유권이전등기절차를 이행하기로 약정하였고, 그에 따라 2009. 11. 24. AE(주) 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 8) 한편, AB 603호의 수분양자인 BC은 2007. 3. 28., AB 1015호의 수분양자인 BU은 2007, 3. 26. 각 자신이 분양받은 세대에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 판단 1) 피고인 V이 AE(주) 명의로 소유권이전등기를 마친 AB 각 세대에 관하여 소유권을 취득한 것인지 여부 가) '인정사실 7) 가) 나) 다)항' 기재 각 세대 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 이 부분 각 세대에 관하여 AE(주) 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 소유권을 확정적으로 취득한 것이 아니라 단지 M, L에 대한 채권을 담보하기 위한 대물변제 예약 또는 양도담보 약정에 따라 소유권이전등기가 마쳐진 것에 불과하다고 봄이 상당하다. 피고인은 M과의 합의에 따라 AB 일부 세대에 관하여 자신 명의로 마친 근저당권설정등기를 말소 또는 이전하여 주거나 자신 명의로 소유권이전등기를 마친 세대에 관하여 다른 사람에게 근저당권을 설정하여 주는 대신 이 부분 각 세대에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인이 말소 또는 이전하여 준 근저당권설정등기는 AB 각 세대의 분양잔금 액수를 채권최고액으로 하여 마쳐진 것인데, 그 대신 근저당권을 말소 또는 이전하여 준 세대의 수와 같은 수의 세대에 관한 소유권이전등기를 마친 것이라면 대물로 이전받은 것이라기보다는 분양잔금 액수 상당액을 담보하기 위한 것이라고 보는 것이 합리적이다. 또한 다른 사람에게 근저당권을 설정하여 준 세대보다 더 많은 세대에 관한 소유권이전등기를 마친 것이라면 이 역시 대물로 이전받은 것이라고 보기는 어렵다. 피고인과 M, L 사이에 2009. 12, 22. 체결한 합의 약정서 및 합의약정서에 첨부된 합의이행약정서의 주요 내용은 다음과 같고(2013고합80호 수사기록 2권 709, 710쪽), 이에 따르면 M, L은 피고인에게 추후 정산절차를 거칠 것을 전제로 담보 목적의 범위 내에서 이 부분 AB 각 세대에 관한 소유권이전등기를 마쳐준 것으로 보인다. [합의약정서] 갑. M, L. 을. AE(주) 대표이사 V 1항. “갑” “을” - 채무금 및 분양대금은 추후정산 한다(A 회장과 V 회장 정산금액에 따른다). 2항. AB 관련 채권 확보된 본등기, 가등기, 가처분, 근저당 물건에 대하여 제1항에 따른다. 3항. AE로 본등기 된 세대 중 수분양자가 원할 시 아래와 같은 이행조건으로 수분양자 또는 수분양자가 원하는 제3자에게 등기 양도하여 준다. 이행조건 미납 잔금 납부 등기 및 취득세, 부가세 납부, 추가공사비 납부, 준공검사비 및 토지지분대금 등 비용일체 4항. 뒷면에 첨부된 합의서는 수분양자 및 기타 현장공사진행 및 준공에 대한 목적이며 위건 1항, 2항에 의한다. 5항. 공사비 충당은 AB V회장 소유 물건으로 대체한다(공사비 정산 금액에 해당하는 금액). [합의이행약정서] 을과 을의 가족이 분양받은 모든 물건에 대하여 추가 공사비, 준공검사 비용, 토지대금 등(45평 기준 1개 호수당 약 1억 원 정도 예상)을 을이 지불하는 조건으로 갑은 을에게 대물로 지급한다. 을의 분양물건 내역서 1. AE(주) 소유 물건 601, 604, 805, 1003, 506, 507, 402, 704, 1005, 407, 703, 1004, 1005호 피고인도 이 부분 각 세대를 포함한 AE(주) 명의의 AB 세대에 관하여 검찰조사에서 '이 아파트들은 피고인 소유가 아니라 피고인의 채권에 대한 담보명목으로 임시로 보관하고 있는 것으로 생각하고, 수분양자들이 분양잔금, 추가공사비, 등기비용 등만 지급하면 소유권을 이전해 줄 수 있다'고 진술하기도 하였다(수사기록 2권 975, 976쪽). 나) '인정사실 7) 라)항' 기재 각 세대 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 이 부분 각 세대에 관하여 AE(주) 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 소유권을 취득한 것이 아니라 단지 피해자 분양자대책위원회를 위하여 보관하고 있는 것에 불과하다고 봄이 상당하다. 피고인은 이미 서대전세무서가 이 부분 각 세대를 포함한 AB 각 세대를 압류한 상태에서 서대전세무서의 공매처분으로 인하여 수분양자들이 분양목적물의 소유권을 잃지 않도록 하기 위한 방안으로, 이 부분 각 부동산에 관하여 이미 AE(주) 명의로 마쳐진 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마치게 되었다. AE(주)의 공동대표였던 BD은 이 법정에서 'AE(주) 명의로 소유권이전등기를 마친 부동산은 AE(주)이 실질적으로 소유권을 이전받은 것은 아니다'라고 진술하였고, 2009년경부터 L의 대표이사였던 BF도 이 법정에서 '피고인이 수분양자를 위한다는 명목으로 AB에 대하여 AE(주) 명의로 가등기 및 소유권이전등기를 마쳤으나, AE(주)이나 피고인이 어떤 권원이 있어서 등기를 마친 것은 아니므로 수분양자들의 소유권이전등기청구에 응하여야 한다'고 진술하였다. 피고인도 이 부분 각 세대를 포함한 AE(주) 명의의 AB 세대에 관하여 검찰조사에서 '실제로 AE(주)로 소유권이 이전된 것이 아니라 단지 공매처분을 피하기 위해 가등기권자인 AE(주)로 소유권을 이전해 놓은 것이고, 이를 피고인의 소유로 생각하지 않으며, 수분양자들이 약정한 대로 분양잔금, 추가공사비, 등기비용 등만 지급하면 지금이라도 소유권을 이전해줄 수 있다'고 진술하기도 하였다(2013고합80호 수사기록 2권 975쪽). 2) AB 305호, 505호를 담보로 근저당권을 설정한 것이 횡령행위에 해당하는지 여부(2013고합318호 판시 제2의 가.항) 피고인 V이 피해자 분양자대책위원회를 위하여 AB 305호, 505호를 AE(주) 명의로 보관하고 있었음은 위 1) 나)항에서 본 바와 같으므로, 피고인이 대출을 받으면서 임의로 유성농업협동조합 명의의 근저당권을 설정한 것은 횡령행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 3) 분양잔금, 임대차보증금 및 임대료를 지급받아 임의로 소비한 것이 횡령행위에 해당하는지 여부(2013고합80호 및 2013고합318호 판시 제2의 나, 다. 항) 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 V이 이 부분 각 세대에 관하여 소유권을 취득하지 못하였음은 앞서 본 바와 같은바, 피고인이 이 부분 각 세대에 관하여 수분양자들로부터 분양잔금을 지급받거나 임대하여 임대차보증금 및 임대료를 지급받은 것이 소유권자로서의 권리행사라고 볼 수 없는 점, 피해자 분양자대책위원회가 M, L과 사이에 'AE(주)이 M, L로부터 AB 신축 분양에 관한 일체의 사업권을 양수한다'는 내용의 계약을 체결한 후 M, L 및 ㈜AW과 사이에 체결한 건축주 명의변경에 따른 이행약정에 의하면, AE(주)은 AB 수분양자로부터 분양잔금을 지급받고, 지급받은 분양잔금에서 준공비용 및 토지 채무를 제외한 나머지를 ㈜AW의 공사대금으로 사용하기로 하였는바, 피고인이 AE(주) 명의로 지급받은 분양잔금을 임의로 소비하였다면 위 약정에 명시적으로 반하는 것인 점, 위 건축주 명의변경에 따른 이행약정에 의하면, AE(주)은 AB 아파트 수분양자들의 재산권 보호를 위하여 시공사인 ㈜AW을 준공시까지 최대한 협력지원 하기로 하였고, 위 항과 같이 지급받은 분양잔금을 공사대금으로 사용하기로 한 것도 위 협력지원의 일환으로 보아야 하는바, AE(주) 명의의 AB 각 세대를 임대하여 지급받은 임대차보증금 및 임대료도 위 협력지원의 취지에 따라 분양잔금과 마찬가지로 ㈜AW의 공사대금으로 사용되어야 한다고 봄이 상당한 점, 2009. 8.부터 AB 입주분양자대책위원회[피해자 분양자대책위원회와 구성원이 같은 동일한 단체이다] 회장을 맡고 있는 AZ는 이 법정에서 '입주분양자대책위원회는 AE(주)을 통하여 업무를 하기로 하였는데, AE(주)의 주된 업무는 미분양세대를 매각하는 등으로 공사를 계속 진행하기 위한 공사대금을 마련하는 것이었다'고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 분양잔금, 임대차보증금 및 임대료를 수령하여 AB의 공사대금에 사용되도록 피해자 분양자대책위원회를 위하여 보관하는 지위에있음에도 불구하고 판시와 같이 임의로 소비하여 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다. 4) 따라서 피고인 V 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 2013고합318, 2013고합494 및 2014고합50, 2014고합22호 각 업무상배임에 관하여 가. 주장의 요지 1) 피고인 V 가) 피고인은 2014고합22호 범죄일람표 8 순번 2, 3, 5 기재 AQ, AR 명의의 소유권이전등기를 마치는데 관여하지 않았다. 나) 이 부분 공소사실은 AB 각 세대에 관한 처분권한이 피해자 분양자대책위원회에 이전되었음을 전제로 하고 있으나, 실제 처분권한이 위 피해자에게 이전되지 않아 피고인에게는 공소사실과 같은 업무상 임무가 없었다. 다) 이 사건 무렵인 2007. 2.경은 피해자 분양자대책위원회가 사실상 해체된 상태여서 그 동의를 받을 수 있는 상황이 아니었으므로, 피고인이 이 부분 공소사실 기재 AB 각 세대에 관한 근저당권설정등기 및 소유권이전등기를 마치면서 위 피해자의 동의를 받지 않았다고 하더라도 위 피해자에 대한 업무상 임무에 위배한 행위가 아니다. 라) 피고인은 자신이 분양받은 AB 2층 오피스텔 28세대를 반환하고 그 대신에 이 부분 공소사실 기재 AB 각 세대에 관한 근저당권설정등기 및 소유권이전등기를 마친 것으로, 피고인은 위 AB 2층 오피스텔 28세대의 정당한 소유자이고, 위 AB 각 세대에 관한 근저당권설정등기 및 소유권이전등기를 마친 것은 소유자로서의 권리행사이므로, 피해자 분양자대책위원회의 동의를 받지 않았다고 하더라도 위 피해자에 대한 업무상 임무에 위배한 행위가 아니다. 2) 피고인 A 가) AB의 시공사인 ㈜AW로부터 AB 2층 오피스텔 28세대를 공사대금 명목으로 대물로 지급하여 달라는 부탁을 받고 공사를 진행하기 위하여 부득이하게 V으로부터 위 오피스텔 28세대를 반환받는 대신 V에게 이 부분 공소사실 기재 AB 각 세대에 관한 근저당권설정등기 및 소유권이전등기를 마쳐준 것이므로, 배임의 고의가 없었다. 나) 2013고합494호 및 2014고합50호, 2014고합22호 중 근저당권설정등기 경료에 의한 배임행위에 관하여, V에게 근저당권을 설정하여 주면서 수분양자들이 미지급한 분양잔금의 범위 내에서 채권최고액을 설정하여 주었고, 수분양자들이 분양잔금을 지급하는 경우 근저당권을 말소하여 주기로 하였으므로, 배임의 고의가 없었다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인 V은 2007. 1. 25. M, L과 사이에 자신이 기존에 M으로부터 분양받기로한 AB 2층 오피스텔 28세대를 M, L에 반환하고, 그 대가로 M, L로부터 40억 원을 지급받기로 약정하면서 위 약정금 40억 원 중 일부인 3,080,841,800원을 회수할 목적으로 분양대금 잔금이 미납된 AB 40세대(범죄일람표 7, 9 기재 각 세대 포함)에 관하여 잔금 미지급 총액에 상당하는 채권최고액 합계 3,080,841,800원으로 하는 근저당권을 설정하였다. 2) 피고인 V은 나머지 채권을 회수할 목적으로 AB 일부 세대의 소유권을 이전받기로 약정하여 2007. 2. 8. AB 일부 세대(범죄일람표 3 연번 1, 5기재 각 세대 및 범죄일람표 8 순번 2, 3, 5 기재 각 세대 포함)에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 피고인 V의 주장에 관한 판단 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 V은 판시와 같이 피해자 분양자대책위원회에 대한 업무상 임무에 위배하여 범죄일람표 3 연번 1, 5 및 범죄일람표 8 순번 2, 3, 5 기재 각 소유권이전등기와 범죄일람표 7, 9 기재 각 근저당권설정등기를 마쳤음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 V 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인 V이 AQ, AR 명의의 소유권이전등기절차에 관여하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 AQ는 피고인을 통해서 AV 아파트에 투자하였고, 투자와 관련된 모든 일은 피고인이 단독으로 처리하였으며, 피고인의 권유에 따라 AB 2층 오피스텔을 분양받았다가 이를 반환하고 별지 범죄일람표 8 순번 2, 5 기재와 같은 소유권이전등기를 마치게 된 점(2014고합22호 수사기록 1권 162쪽), 피고인은 검찰조사 당시 'AB 2층 오피스텔을 반환하는 대신 수분양자들이 납부할 잔금 30억 원에 대하여 근저당권을 설정하고, 나머지 10억 원에 대하여는 자신이 AQ, AR 등 명의로 소유권이전등기를 마쳤다'고 진술하기도 한 점(2014고합22호 수사기록 2권 928쪽)을 종합하여 보면, 피고인이 범죄일람표 8 순번 2, 3, 5 기재 AQ, AR 명의의 소유권이전등기를 마치는 데에 관여하였음을 충분히 인정할 수 있다. 2) AB 각 세대에 관한 처분권한이 피해자 분양자대책위원회로 이전된 것인지 여부 살피건대, 피해자 분양자대책위원회가 AE(주)의 명의를 빌려 M·L과 사이에 M·L의 AB 신축 분양에 관한 시행권과 시공권을 양수하기로 하는 사업권 양도·양수계약을 체결하였는바, 이를 통하여 분양자대책위원회는 분양자대책위원회의 회원인 AB 수분양자들의 권리를 확보할 의도였던 점에 비추어 이를 이행하지 못한 채 건축주 명의가 그대로 M·L로 남아 있다고 하더라도 위 사업권 양도·양수계약은 분양자대책위원회에 대한 관계에서 여전히 유효하다고 보아야 하는 점, A이 분양자대책위원회의 동의 없이는 AB의 미분양 및 분양계약이 해지된 세대 등은 임의로 처분하지 않기로 약정한 점 등을 종합하여 보면, AB 각 세대에 관한 처분권한이 실질적으로 분양자대책위원회에게 이전되었다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에서 피고인에게 분양자대책위원회에 대한 업무상 임무를 인정할 수 없다는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 3) 이 사건 당시 피해자 분양자대책위원회의 동의를 받을 수 없는 상황이었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 2007. 2. 8. 당시 분양자대책위원회의 총무였던 AY은 이 법정에서 '분양자대책위원회는 AB 준공 후 수분양자들이 자신의 재산을 다 찾을 때까지 활동하는 것이고, 2007. 2. 8. 당시에도 분양자대책위원회가 활동하고 있었다'고 진술한 점, 분양자대책위원회는 2007. 10. 12., 2008. 3. 10., 2008. 5. 17.에도 AB 수분양자 총회를 소집하여 개최한 점을 종합하여 보면, 분양자대책위원회는 이 사건 일시인 2007. 2. 8.경에도 활동을 계속하였고, 피고인은 분양자대책위원회의 동의를 충분히 받을 수 있는 상황이었던 것으로 봄이 상당하다. 4) 근저당권설정등기 및 소유권이전등기를 마친 것이 피해자 분양자대책위원회에 대한 배임행위에 해당하는지 여부 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2004.06.24. 선고 2004도520 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 분양자대책위원회는 2006. 2. 9. A과 사이에 AB 시행·시공권 양수약정을 체결하면서 분양잔금을 미지급한 세대에 대한 분양잔금은 AE(주)이 납입받고, 납입받은 분양잔금을 AB의 공사대금을 사용하기로 약정하였고, 피고인 V은 피해자 분양자대책위원회의 대표이자 AE(주)의 대표로서 위와 같은 약정을 성실히 이행하여야 할 의무가 있는 점, 피고인이 이 부분 소유권이전등기 및 근저당권설정등기를 마친 AB 각 세대의 수분양자들은 분양잔금을 완납하지 않았는데, 이에 관하여 분양자대책위원인 AY은 이 법정에서 '수분양자들이 분양잔금을 납부하지 않은 것은 맞지만 피고인이 분양잔금을 받아서 공사대금으로 사용하지 않고 개인적인 용도로 소비할 것이기 때문에 분양잔금을 지급하지 못한 것이다'는 취지로 진술한 점, 수분양자들로서는 피고인 명의의 근저당권설정등기가 마쳐져 있는 경우 분양잔금을 지급하더라도 공사대금으로 사용되는 것이 아니라 위 근저당권의 피담보채권의 만족을 위해 사용될 수 있어 분양잔금을 정상적으로 지급하지 못할 수밖에 없고, 피고인이 지정하는 다른 사람 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우에는 분양잔금을 지급하더라도 소유권을 취득할 수 있을지 여부가 불투명하여 역시 분양잔금을 정상적으로 지급할 수 없었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 공소사실과 같은 행위는 피해자 분양자대책위원회가 분양잔금을 지급받는데 지장을 초래하여 피해자에게 분양잔금 상당액의 손해를 끼쳐 피해자에 대하여 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 피해자와 사이의 신임관계를 저버리는 배임행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 라. 피고인 A의 주장에 관한 판단 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 A이 판시와 같이 이 사건 당시 배임의 고의로 V에게 소유권이전등기 및 근저당권설정등기를 마쳐 주었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) AB 공사를 진행하기 위하여 부득이하게 소유권이전등기 및 근저당권설정등기를 마쳐주었기 때문에 배임의 고의가 없다는 주장에 관하여 가) 업무상 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조). 나) 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ㈜AW의 대표인 AX은 이 법정에서 '㈜AW은 2005년경 M으로부터 AB 오피스텔 2층을 대물로 받기로 하였고, 피고인에게 "V이 분양받은 2층 오피스텔을 공사대금으로 지급하여 달라"고 제안한 사실은 없다'고 진술한 점, 2005년 당시 L에서 근무하였던 BN과 ㈜AW에서 근무하였던 BM은 이 법정에서 '피고인이 2005. 9. 8.경 ㈜AW BM과 AB 컨소시엄 공사계약을 체결하면서 L이 ㈜AW에게 이 사건 오피스텔 2층을 대물로 지급하기로 약정하였다'고 각 진술하여 AX의 진술과 부합하는 점, M, L이 2005. 9. 8.경 ㈜AW과 사이에 체결한 'AB 컨소시움 공사합의계약서' 중 합의약정서 제4조 제3항에는 '단, 대물아파트 회수용은 15 내지 20세대로 보며, 2층은 주거용 오피스텔로 하되 분양가는 현 아파트 분양가로 한다. 이 때 2층 물량의 50%는 ㈜AW이 대물정산한다'라고 기재되어 있어 위 각 진술과 부합하는 점을 종합하여 보면, ㈜AW 측의 요구에 따라 공사를 진행하기 위하여 어쩔 수 없이 2007. 2. 8.경 V에게 소유권이전등기 및 근저당권설정등기를 마쳐준 것이라는 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 다) 또한, 설령 피고인이 V에게 이 부분 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기를 마쳐준 것에 V으로부터 AB 2층 오피스텔 28세대를 반환받아 이를 ㈜AW에게 주어 AB 공사를 계속하기 위한 의도도 포함되어 있었다고 하더라도 위 인정사실 및 사정에 비추어 보면 이는 부수적인 것이고, V에 대한 채권을 변제하여 이득을 얻으려는 의사가 주된 것이었다고 봄이 상당하다. 2) V이 수분양자로부터 분양잔금을 받으면 근저당권을 말소하여 주기로 했으므로 배임의 고의가 없다는 주장에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라고 할 것인데(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조), 별지 범죄일람표 7, 9 기재 AB 각 세대에 관한 근저당권을 설정함에 따라 그 근저당권이 실행되는 경우 위 각 세대의 수분양자들인 피해자들이 소유권이전등기절차를 이행 받지 못하게 될 재산상 손해 발생의 위험에 빠지게 된다는 것은 누구라도 예상할 수 있는 점, 피고인은 AB 시행사인 M, 시공사인 L의 대표로서 별지 범죄일람표 7, 9 기재 AB 각 세대를 직접 분양하고 계약금, 중도금을 지급받아 위 각 세대의 수분양자들인 피해자들에게 소유권이전등기절차를 이행하여야 한다는 사정을 잘 알고 있었고, V에게 위 각 세대에 관하여 분양대금을 채권최고액으로 하는 근저당권을 설정하여 주는 경우 피해자들에게 재산상 손해가 발생할 위험이 있음을 충분히 인식할 수 있었던 점, 피고인은 경찰조사에서 '근저당권설정등기를 할 당시 수분양자들이나 분양자대책위원들에게 분양잔금을 납부하면 AE(주)로부터 바로 소유권을 이전하여 주겠다는 동의를 구하여야 함에도 불구하고 V 이외에 다른 분양자대책위원들과 협의하거나 동의를 구하지 않았다'고 진술하기도 한 점(2013고합494호, 2014고합50호 수사기록 348쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인은 배임의 고의를 가지고 V에게 별지 범죄일람표 7, 9 기재 AB 각 세대에 관한 근저당권을 설정하여 주었다고 봄이 상당하다. 3) 피고인은 2007. 10. 22. 'V에게 AB 아파트의 다수 물건에 대하여 소유권이전등기와 근저당권설정등기를 마쳐준 사실이 있으나, 이는 분양자대책위원회의 승인 없이 이루어진 것으로 V과 피고인 간의 AB과 무관한 개인적인 채무에 대한 불법적인 거래이자 분양자대책위원회와 약속한 "분양자대책위원회의 승인을 득하지 않고 AB의 어떠한 물건에 대한 재산권변동을 시도하지 않는다"는 약속에 위배되는 행위이다'는 내용의 확인서를 작성하여 분양자대책위원회에 교부하기도 하였다(2013고합494호, 2014고합50 수사기록 108쪽). 3. 2014고합128호에 관하여 가. 주장의 요지 1) 피고인 A 피고인 A은 피해자 AT에게 "분양대금을 ㈜I의 계좌로 입금하면 우선 ㈜I의 사업자금으로 사용하고 추후 신탁회사에 입금하겠다"고 고지하였으므로 기망행위를 하지 않았다. 피고인 A은 위 피해자로부터 먼저 납입받은 분양대금과 같은 금액을 분양잔금 지급기일에 신탁회사의 계좌에 입금하려고 하였으나 의 분양률이 저조하여 신탁회사의 계좌에 입급할 분양잔금을 마련하지 못하였고, ㈜Q에 ㈜I의 사업시행권을 양도하면서 피해자 AT가 납부한 분양대금에 관한 의무를 ㈜Q이 인수하도록 하였으므로, 피고인 A에게는 위 피해자에 대한 편취의 범의도 없었다. 2) 피고인 B 피고인 B은 I의 형식상 대표이사로 피고인 A의 지시에 따라 업무처리를 한 것일 뿐이므로, 이 사건 범행에 가담하지 않았고, 편취의 범의도 없었다. 나. 판단, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정,을 종합하여 보면, 피고인 A, B은 미필적으로나마 편취의 범의를 가지고 공모하여 피해자 AT를 기망하여 분양대금을 편취하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 위 피고인들 및 변호인의 위 각 주장은 받아들이지 아니한다. 1) ㈜I는 시공사인 R(주), 신탁회사인 ㈜K과 사이에 사업약정을 체결하면서 사업약정서 제18조 제4항에 '분양수입금의 수납 및 관리는 ㈜K이 수행한다. ㈜I는 분양계약서상 분양수입금 관리계좌인 은행명 : ㈜하나은행, 계좌번호 : BV, 예금주 : ㈜K을 명시하고, "시행사와 시공사의 날인이 있는 분양계약서를 피분양자가 교부받더라도 동 예금계좌로 입금하지 아니하는 어떠한 다른 형태의 입금 및 납부도 이를 정당한 납부로 인정하지 아니한다"는 조항을 명시한다'고 정하고(수사기록 2권 790쪽), R(주)과 ㈜I사이에 2006. 4. 17. 수원지방법원에서 2006자79호로 위 약정에 따른 계좌입금 이외의 방법으로 사업과 관련된 자금을 수령하거나, 그에 반하여 자금을 유용하는 경우에는 사업시행권을 이전하기로 하는 내용을 포함한 제소전화해를 하였다(수사기록 2권 803쪽 내지 816쪽). 2) ㈜I와 피해자 AT가 체결한 분양계약서 제3조 은 '아래 예금계좌로 입금하지 아니하는 어떠한 다른 형태의 입금 및 납부도 이를 정당한 납부로 인정하지 아니한다. 또한 자금관리사인 ㈜K은 매도인 ㈜I를 대리하여 본 분양계약의 분양대금을 수납한다. (은행명 : ㈜하나은행, 계좌번호 : BV, 예금주 : ㈜K)'이라고 정하여 위 계좌에 분양대금을 입금한 경우에만 유효한 분양대금 납입으로 인정하고 있다. 3) 그럼에도 불구하고 피고인 A은 이 사건 당시 피고인 B에게 분양대금을 ㈜K의 계좌가 아닌 ㈜I의 계좌에 입금하도록 지시하였다. 4) 피해자 AT는 검찰조사에서 '위 분양계약 당시 피고인 B으로부터 분양받을 편의점의 위치, 분양면적, 가격 등에 대해서만 설명을 들었을 뿐, ㈜K에 분양대금을 입금한 경우에만 유효한 분양대금 납입이라는 것에 대한 설명은 듣지 못하였다. 피고인 B이 분양계약서에 'BW, ㈜I, 입금요청'이라고 기재하면서 이 계좌로 분양대금을 입금하라고하여 위 계좌에 분양대금을 입금하였다'고 분양계약서 작성 당시의 상황에 관하여 구체적으로 진술하였는바, 피고인 A, B으로부터 분양계약 당시 "㈜I의 계좌에 입금하면 사업자금으로 사용한 후 추후에 신탁회사의 계좌로 입금하겠다"는 취지의 말을 들은 바가 없는 것으로 보인다. 5) 피해자 AT는 I의 대표이사인 피고인 B으로부터 설명을 듣고 그가 지정해 준 계좌로 분양대금을 입금한 이상 분양권을 보장받을 것이라고 충분히 신뢰하였을 것으로 보인다. 6) 피고인 A은 이 사건 당시 피해자 AT를 비롯한 H의 수분양자들로부터 받은 분양대금을 회사 운영자금으로 사용하여야 할 만큼 회사 운영에 어려움을 겪고 있었고, H이 분양이 제대로 이루어질 것인지 알 수 없었으므로, 피해자 AT로부터 받은 분양대금 상당의 금액을 분양대금 잔금지급기일에 신탁회사의 계좌에 입금할 수 있을지 매우 불투명한 상황이었던 것으로 보인다. 7) 피고인 A은 ㈜Q에 ㈜I의 사업시행권을 양도하면서 피해자 AT를 비롯한 수분양자들이 납부한 분양대금에 관한 의무를 ㈜Q이 인수하도록 하였으나, ㈜Q은 위 수분양자들이 신탁회사의 계좌로 지급하지 않은 분양대금은 인정할 수 없다고 주장하였고, 이에 피해자 AT를 포함한 위 수분양자들이 ㈜Q을 상대로 대전지방법원 2009가합9977호로 채무부존재확인의 소를 제기하여 2010. 10. 7. 위 수분양자들이 납부한 분양대금의 50%를 납부한 금액으로 인정하는 내용의 화해권고결정이 내려진 점(수사기록 2권 1907쪽 내지 915쪽), 그 후 시공사인 ㈜R에 대한 회생절차 개시가 이루어져 공사가 정지됨에 따라 결국 피해자 AT가 분양계약서상 목적물을 분양받지 못한 점에 비추어 보면, ㈜Q에 의 사업시행권을 양도할 당시에도 피해자 AT가 ㈜I계좌로 납부한 분양대금을 전부 인정받아 정상적으로 분양을 완료할 수 있을 것이라고 기대할 수 없었던 것으로 보인다. 4. 2014고합449호에 관하여 가. 주장의 요지 피고인 A은 기억나는 대로 증언하였을 뿐 이 부분 공소사실 기재와 같이 위증을 한 것이 아니라고 주장한다. 나. 판단 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였음이 충분히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인이 2005. 8.경 작성한 동의서에 대한 증언에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 위 동의서를 작성할 당시 분양자대책위원회 공동대표로서 현장에 있었던 AY은 수사기관 및 이 법정에서 'V이 분양자대책위원회 대표로서 동의서를 가져가 보관하였다'고 진술하였고, 당시 분양자대책위원회 위원으로서 현장에 함께 있었던 BD, BP, BX, BY, BZ, CA, CB은 AY의 위 진술에 부합하는 취지의 확인서를 작성하였는바(수사기록 1권 75쪽 내지 90쪽), 이에 따르면, 피고인이 2005. 8.경 동의서를 작성하여 인수업체에게 준 것이 아니라 V 등 분양자대책위원회 측 사람들에게 건네준 사실이 인정되고, 위 인정사실에 의하면, 동의서를 매입자관계인에게 써주었다거나 인수해서 사업할 업체에 넘겨주었다는 피고인의 위 증언은 사실에 반하는 것이라고 봄이 상당하다. 또한 피고인은 위 동의서를 작성하여 건네준 당사자로서 그 상대방이 누구인지 잘 알면서 기억에 반하는 허위의 진술을 한 것으로 보인다[피고인 A은 검찰조사에서 분양자대책위원회와 인수업체 측에 모두 동의서를 작성하여 준 것이라는 취지로 증언한 것이라고 진술하기도 하였으나(수사기록 1권 461쪽), 검사의 질문과 증언의 내용을 보면 인수업체에게만 동의서를 작성하여 주었다는 취지로 증언한 것으로 보일 뿐이다]. 2) 피고인이 V에게 AB 2층 오피스텔을 분양한 시기와 방법에 대한 증언에 관하여 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 채무 약 20억 원의 변제 명목으로 V에게 AB 2층 28세대를 분양한 것일 뿐 40억 원의 분양대금을 지급받은 것이 아니고, 2004. 말경이나 2005.초경 V에게 AB 2층 28세대를 분양하지 않았으며, 2006. 3. 3.경 대위촉탁등기를 위하여 분양자대책위원회의 승인을 받아 V에게 분양계약서를 교부한 것이 아니므로, 이에 반하는 피고인의 각 증언은 사실에 반하는 것임을 충분히 인정할 수 있다. 또한 피고인은 V에게 AB 2층 오피스텔 28세대를 분양한 당사자로서 그 경위에 관하여 누구보다 잘 알면서 기억에 반하는 허위의 진술을 한 것으로 보인다. 가) 40억 원의 분양대금을 지급받았다는 증언에 관하여 V이 2004년경 M에 약 20억 원을 투자하고 AV 14세대를 분양받은 후, 분양받은 14세대를 AB 2층으로 변경하여 분양받기로 하였음은 앞서 1. 나. 2)에서 본 바와 같으므로, 40억 원의 분양대금을 지급하고 AB을 분양받기로 하였다는 이 부분 피고인의 증언은 사실에 반하는 것이다. 나) 2004.말경이나 2005.초경 V에게 AB 2층 오피스텔을 분양하였다는 증언에 관하여 피고인이 2005. 7.경 이전에 V에게 AB 2층 오피스텔을 분양하지 않았음은 앞서 1. 나. 2)에서 본 바와 같으므로, 이와 배치되는 이 부분 피고인의 증언은 사실에 반하는 것이다. 다) 대위촉탁등기를 위하여 분양자대책위원회의 승인에 따라 2006. 3. 3.경 분양계약서를 교부하였다는 증언에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 일시 무렵에는 공사가 정상적으로 진행되지 않아 대위촉탁등기가 이루어 질 수 없었고 실제 2007. 2.경에 이르러서야 AB 각 세대에 관한 대위촉탁등기가 이루어진 점, 위 일시 무렵 분양자대책위원회 위원이었던 사람들은 피고인이 V에게 분양계약서를 교부할 당시 분양자대책위원회의 승인을 받지 않았다고 일치하여 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인이 위 일시 무렵 대위촉탁등기를 위하여 V에게 분양계약서를 교부한 것이라거나 분양자대책위원회의 승인을 받고 V에게 분양계약서를 교부한 것이 아니라고 봄이 상당하고, 이와 배치되는 이 부분 피고인의 증언은 사실에 반하는 것이다. 3) 피고인이 2007. 10. 7. 작성한 확인서에 대한 증언에 관하여 피고인이 분양자대책위원회의 승인을 받지 않은 채 V에게 AB 2층 오피스텔에 관한 분양계약서를 교부한 것임은 앞서 본 바와 같고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, AY은 이 법정에서 피고인이 위 확인서를 작성한 경위에 관하여 'V이 AB 2층을 분양받아 갔다는 것을 2007. 2 ~ 3.경에 알게 되었고 2005. 8.경 피고인으로부터 받은 각서를 V이 가지고 가 찾기가 어려워서 분양자대책위원회 차원에서 나중에 문제가 생길 경우 자료를 확보하기 위하여 피고인을 찾아가 확인서를 써달라고 부탁하였고, 피고인으로부터 확인서를 받은 후 그 당시 분양자대책위원장이었던 CC에게 주었다'고 진술하였는바, 피고인이 확인서를 작성하게 된 경위에 관한 진술이 구체적이고 자연스러워 위 확인서의 내용에 허위가 개재될 여지가 없어 보인다. 이에 대하여 피고인은 분양자대책위원이 찾아와 확인서를 작성해 주어야 V에게 넘어간 AB에 관한 소유권이전등기, 근저당권설정등기의 일부를 받아 공사를 진행할 수 있다고 압박을 하여 어쩔 수 없이 확인서에 서명을 한 것이라고 주장하나, 위 확인서에 L의 사업자등록증 및 M, L의 인감증명서까지 첨부된 점에 비추어 보면, 위 확인서가 강박에 의하여 허위로 작성되었다고 보기 어렵다. 따라서 2007. 10. 7. 확인서 내용은 사실이 아니고 이와 어긋나는 피고인의 증언이 사실에 부합하는 것이라는 피고인의 이 부분 증언은 사실에 반하는 것이다. 또한 피고인 A은 위 확인서를 작성한 본인으로서 그 내용이 사실에 부합하는 것임을 누구보다 잘 알면서 기억에 반하는 허위의 증언을 한 것으로 보인다. 4) 피고인이 ㈜AW에 AB 오피스텔 28세대에 관한 소유권을 이전하게 된 경위에 대한 증언에 관하여 살피건대, ㈜AW의 AX 등이 AB 2층 오피스텔 전체에 대하여 소유권을 넘겨주면 나머지 공사를 마무리 하겠다고 요구하거나 피고인이 그와 관련된 내용으로 AX을 수 회 찾아가 ㈜AW에 위 2층 오피스텔의 소유권을 이전하게 된 것은 아님은 앞서 3. 라. 1) 나)에서 본 바와 같으므로, 이와 배치되는 피고인의 이 부분 증언은 사실에 반하는 것이다. 또한 피고인은 AB 2층 오피스텔을 직접 ㈜AW에게 이전하여 주어 그 경위에 관하여 누구보다 잘 알면서 기억에 반하는 허위의 증언을 한 것으로 보인다. 5) AX이 2005. 7.경부터 2007. 2.경까지 분양자대책위원회를 주도하였다는 증언에 관하여 살피건대, 증언 내용을 잘 알지 못하면서도 잘 아는 것처럼 증언하거나, 잘 모르는 사실을 단정하여 증언한 경우 그 증언은 기억에 반한 진술이어서 위증죄가 성립하는데(대법원 1985. 8. 20. 선고 85도868 판결, 1986. 9. 9. 선고 86도57 판결 등 참조), 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, AX은 수사기관 및 이 법정에서 위 일시경 AW의 전무이사로 AB의 공사현장책임자였을 뿐, 분양자대책위원회를 주도하지 않았다'고 진술하였고, 위 일시경 분양자대책위원회 총무였던 AY도 수사기관 및 이 법정에서 'V이 2007. 2.경까지 분양자대책위원회를 주도하였다'고 AX의 진술과 부합하는 진술을 하였는바, 피고인 A의 위 증언은 사실에 반하는 것이고, 피고인은 특별한 근거 없이 위 일시경 분양자대책위원회가 AX에 의해 주도되고 있었다고 추측하고 있었을 뿐 잘 알지 못하면서 판시와 같이 단정하여 허위로 증언한 것이라고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 피고인 V 가. 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 22년 6월 나. 양형기준의 적용 [권고형의 범위] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 가중영역(징역 3년 ~ 6년) [특별가중요소] 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 다. 선고형의 결정 : 징역 4년 이 사건 범행은 피고인이 AB을 분양받은 수분양자들의 단체인 피해자 AB 분양자대책위원회의 대표로서 피해자의 회원들을 위하여 AB 각 세대를 적절히 보전·관리하면서 분양대금이나 임대수익금 등을 AB 공사에 투입하는 등으로 피해자의 회원들이 완전한 소유권을 취득할 수 있도록 할 임무가 있음에도 그 지위를 이용하여 A에 대한 개인적인 채권을 변제받기 위하여 AB 각 세대에 관하여 피고인 등의 명의로 소유권이전등기 및 근저당권설정등기를 마치는 등으로 배임행위를 하고, AB 각 세대를 담보로 대출을 받거나 AB 각 세대에 관한 분양잔금, 임대차보증금을 받아 이를 자신의 A에 대한 개인적 채권 회수에 충당하는 등으로 횡령한 사안으로, 배임 피해액이 합계 30억원을 초과하고, 횡령 피해액이 합계 17억 원을 초과하는 다액인 점, 피고인의 배임 및 횡령 범행으로 인하여 피해자의 회원들이 분양받은 부동산에 대하여 정당한 재산권 행사를 하지 못하여 막대한 피해를 입은 점 등에 비추어 피고인에 대하여는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 2013고합80호 업무상배임 범행은 미수에 그친 점, 피고인은 동종전과가 없는 점, 피고인이 위암으로 건강상태가 좋지 않은 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 A 가. 처단형의 범위 1) 판시 2014고합22, 2014고합50, 2014고합128의 각 죄 : 징역 15년 이하 2) 판시 2014고합449의 죄 : 징역 10년 이하 나. 양형기준의 적용(위증죄) [권고형의 범위] 위증범죄 > 제1유형(위증) > 기본영역(징역 6월 ~ 1년 6월) 다. 선고형의 결정 1) 판시 2014고합22, 2014고합50, 2014고합128의 각 죄 : 징역 4년 2) 판시 2014고합449의 죄 : 징역 6월 이 사건 범행은 피고인이 AB의 시행사인 M, 시공사인 L의 대표이사로서, AB 각 세대의 수분양자들로부터 계약금과 중도금을 교부받고도 이를 V에게 채권담보로 제공하거나 처분하는 등으로 배임행위를 한 것을 비롯하여 피해자 AT를 기망하여 분양대금을 편취하고, V에 대한 공판절차에 증인으로 출석하여 위증을 한 사안으로, 배임 피해액이 합계 25억 원을 초과하는 다액이고, 그로 인하여 AB 수분양자들인 피해자들이 분양받은 부동산에 대하여 정당한 재산권 행사를 하지 못하여 막대한 피해를 입은 점, 사기 피해액도 2억 4,000만 원을 초과하는 다액인 점, 그럼에도 피고인이 이 사건 각 범행을 극구 부인하면서 피해자들에 대한 적절한 사과나 피해회복 조치를 취하지 않고 있는 점, 위증죄는 실체적 진실 발견을 위한 법원의 심리를 방해하여 국가의 사법작용에 혼란과 불신을 초래하는 중한 범죄로서 엄히 처벌하여야 할 필요가 있는 점에 비추어 피고인에 대하여는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 위증죄를 제외한 나머지 각 죄는 판결이 확정된 배임죄 등, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등, 사기죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 동시에 재판을 받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 B 이 사건 범행은 피고인이 A과 공모하여 피해자 AT를 기망하여 분양대금을 편취한 사안으로 그 죄질이 좋지 않고, 그럼에도 피고인이 이 사건 범행을 부인하면서 피해자에 대한 피해회복 조치를 취하지 않은 점에 비추어 피고인에 대하여는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인은 A에 비하여 가담정도가 경미한 점, 판결이 확정된 각 사기죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 동시에 재판을 받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 V에 대한 2013고합80 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 V에게는 판시와 같이 AB 물건을 안전하게 보존하고, 피해자의 동의 없이는 위 물건을 처분하지 말아야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 2013고합80 판시 범죄사실 제1항 기재 일시, 장소에서 A으로부터 채권 변제 명목으로 AB 2층 오피스텔 28세대, 분양가 합계 금 3,289,492,000원을 분양받기로 하는 분양계약서를 교부받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 배임죄가 성립하려면 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95도531 판결, 대법원 2002. 12, 16. 선고 2001도1588 판결 등 참조). 2) 기록에 의하면, 피고인 V은 이 부분 공소사실 기재와 같이 2006. 3. 3, AB 2층 오피스텔 28세대에 관한 분양계약서를 교부받아 가지고 있던 중 2007. 초경 A으로부터 공사업자에 대한 공사대금 대물변제를 위한 방편으로 위 오피스텔 28세대를 반환하여 달라는 요청을 받고, 피고인 명의의 AB 40세대에 관한 근저당권설정등기 및 피고인이 지정하는 자 명의의 AB 6세대에 관한 소유권이전등기를 마치는 대신 위 오피스텔 28세대에 관한 분양계약서를 반환한 사실, 피고인이 반환한 위 오피스텔 28세대는 AB 공사대금 명목으로 공사업자들에게 대물로 지급된 사실(수사기록 2013고합80호 2권 645, 646쪽)을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 위 오피스텔 28세대에 관하여 분양계약서를 교부받은 데 그치고 나아가 그에 기하여 소유권이전등기까지 마치지는 않았다 할 것이므로, 피고인이 배임행위로 인하여 피해자에게 현실적인 손해를 가하였다거나 재산상 실해발생의 위험을 초래하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로, 결국 피고인의 이 부분 업무상배임 범행은 기수에 이르렀다고 볼 수 없다. 다. 결론 따라서 배임이 기수에 이른 경우에 적용될 뿐 미수에 그친 경우에는 그 적용에 관한 별도의 규정이 없는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항을 적용한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상배임미수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 V에 대한 2013고합80호 업무상배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 V은 AE(주)이 판시와 같이 A으로부터 AB에 대한 시행·시공권을 모두 양수받기로 하는 약정을 체결하고, 미분양된 아파트 및 상가에 대하여는 타 채권자들의 가압류 등을 막기 위하여 2007. 2. 14. AE(주)에서 가등기를 경료하여 이를 관리하고 있었으므로, 피고인에게는 피해자인 AB 분양자대책위원회를 위하여 AB 물건을 관리하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 2009. 6. 26.경 피해자를 위해 AE(주) 명의로 보관하고 있던 위 AB 604, 805호를 그 임무에 위배하여 L 대표 CD가 BT으로부터 금 260,000,000원을 차용하는데 대한 담보로 제공하면서 2009. 6. 29. 채권자 BT에게 근저당권 설정등기를 경료함으로써 BT에게 금 260,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인 V 및 그 변호인의 주장 피고인 V은 AB 일부 세대에 관한 근저당권설정등기를 말소해 주는 대신 M, L로부터 AE(주) 명의로 AB 604호, 805호에 관한 소유권이전등기를 마친 것이므로, 피고인은 위 각 세대에 관하여 피해자를 위하여 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않다. 다. 판단 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 하려면 두 당사자의 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 한다. 만약, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면, 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도, 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 피고인 V이 A의 요청에 따라 AB 6세대에 관하여 자신 명의로 마친 근저당권설정등기를 말소하여 주고, 그 대신 AB 604호, 805호를 포함한 6세대에 관하여 AE(주) 명의의 소유권이전등기를 마쳤고, 위 소유권이전등기는 피고인이 M, L에 대한 채권을 담보하기 위한 대물변제예약 또는 양도담보 약정에 따라 마쳐진 것임은 앞서 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 2. 다. 1) 가)에서 본 바와 같은바, 피고인이 위 각 세대에 관하여 AE(주) 명의로 소유권이전등기를 마치게 된 경위 및 앞서 본 법리 등을 종합하여 보면, 위 각 세대에 관한 AE(주) 명의의 소유권이전등기는 피해자 분양자대책위원회와는 무관하게 마쳐진 것이어서 피고인과 피해자 사이에 위 604호, 805호를 보호 내지 관리하여야 할 어떠한 신임관계가 발생하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 V에 대한 2013고합318호 별지 범죄일람표 3 연번 2, 3, 4에 관한 업무상배임의 점 및 피고인 V, A에 대한 2014고합22호 별지 범죄일람표 8 순번 1, 4, 6에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 1) 2013고합318호 별지 범죄일람표 3 연번 2, 3, 4에 관한 업무상배임의 점의 요지는 '피고인 V은 2013고합318호 판시와 같이 AB 아파트 등을 보존하고, 피해자 분양자대책위원회의 동의 없이는 이를 처분하지 말아야 할 업무상 임무가 있었음에도 2007. 2. 8.경 대전 유성구 AB 118호 AE(주) 사무실에서, 위 업무상 임무에 위배하여 피고인의 A에 대한 대여금 채권을 회수하기 위하여 A으로부터 채권 변제 명목으로 시가 241,446,000원 상당인 AB 716호의 소유권을 이전받기로 하고, 같은 날 CI 명의로 소유권이전등기를 경료하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 3 연번 2, 3, 4 기재와 같이 AB 아파트의 소유권이전등기를 경료하여 피해자에게 합계 724,338,000원 상당의 재산상 손해를 가하였다'는 것이다. 2) 2014고합22호 별지 범죄일람표 8 연번 1, 4, 6에 관한 업무상배임의 점의 요지는 '피고인 V에게는 2014고합22호 판시와 같이 피해자 분양자대책위원회를 위하여 AB 물건을 안전하게 보존하고 피해자의 동의 없이는 위 물건을 처분하지 말아야 하고 잔금 미지급 세대에 대해서는 정상적으로 잔금을 납입 받을 수 있도록 근저당권 설정 등 잔금을 받는데 지장을 초래하는 행위 등을 하지 말아야 할 업무상 임무가 있었고, 피고인 A 역시 피고인 V에게 피해자를 위하여 AB 아파트 등을 보존하는 등의 임무가 있음을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 피고인들은 공모하여 2014고합22호 판시 제1항 기재 일시, 장소에서 위 임무에 위배하여 피고인 V의 피고인 A에 대한 대여금 채권을 회수하기 위하여 피고인 A으로부터 채권 변제 명목으로 시가 241,446,000원 상당의 AB 607호의 소유권을 이전받기로 하고, 같은 날 대전 서구 둔산동 1390에 있는 대전지방법원에서 CE 명의로 위 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 8 순번 1, 4, 6 기재와 같이 3회에 걸쳐 AB 아파트의 소유권이전등기를 경료하여 피해자에게 565,706,000원 상당의 재산상 손해를 가하였다'는 것이다. 나. 피고인 V, A 및 그 변호인들의 주장 위 피고인들은, AB 716호, 814호, 913호, 607호, 901호, 1501호는 피고인 V 자신이 분양받은 AB 각 세대와 교환하여 소유권이전등기를 마친 세대이므로, 피고인 V의 피고인 A에 대한 대여금 채권을 회수하기 위하여 소유권이전등기를 마친 것이 아니라고 주장한다. 다. 판단 기록에 의하면, 피고인 V은 2003. 4.경 M과 사이에 피고인 V과 CE 명의로 AB 부지매입 등 명목으로 15억 원을 투자하고, 대물로 25억 원 상당의 AB 분양물건을 지급받기로 하는 투자약정을 체결한 사실(증 제2호증), 피고인 V은 2005. 6. 9.경 AB 606호, 615호, 710호, 809호, 915호를 처인 CF 명의로 분양받고, AB 415호, 515호, 709호, 715호, 815호를 CE 명의로 분양받은 사실, 피고인 V은 피고인 A의 부탁으로 709호를 대신 607호를, 415호 대신 901호를, 515호 대신 913호를, 715호 대신 814호를, 815호 대신 716호를 교환하여 분양받고, 교환받은 아파트 분양대금의 합계액이 최초 분양받기로 한 25억 원에 못 미쳐 차액에 상당하는 1501호를 추가로 분양받은 사실(증 제1호증)을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 별지 범죄일람표 3 연번 2, 3, 4 및 범죄일람표 8 순번 1, 4, 6 기재 각 세대는 피고인 V이 피고인 A에 대한 대여금채권을 회수하기 위하여 소유권이전등기를 마친 것이 아니라 M과의 약정에 따라 AB에 투자한 후 대물로 기분양받은 세대들과 등가로 교환하여 받은 것이므로, 피해자 분양자대책위원회에 대한 관계에서 재산상 손해를 가하였다거나 어떠한 임무위배행위를 하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없다. 라. 결론 따라서 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인데, 다만 피고인 V에 대한 2013고합318호 별지 범죄일람표 3 연번 2, 3, 4에 관한 업무상배임죄는 이와 포괄일죄의 관계에 있는 2013고합318호 판시 제1항 기재 업무상배임죄를, 피고인 V에 대한 2014고합22호 별지 범죄일람표 8 순번 1, 4, 6에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는 이와 포괄일죄의 관계에 있는 2014고합22호 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 피고인 V에 대한 2013고합80호 각 근저당권설정으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 및 2013고합318호 AB 506호에 관한 근저당권 설정으로 인한 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 1) 2013고합80호 각 근저당권설정으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점의 요지는, '피고인 V은 피해자를 위하여 AE(주) 명의로 AB 703호를 보관하던 중 2010. 7. 20. 대전 유성구 노은동 552-2에 있는 유성농협 월드컵 지점에서 120,000,000원을 대출받으면서 위 부동산에 대하여 피해자의 승낙 없이 채권최고액 144,000,000원, 근저당권자 유성농업협동조합으로 하는 근저당권을 설정하여 주어 위 부동산을 횡령한 것을 비롯하여, 2011. 7. 13.까지 사이에 별지 범죄일람표 10에 기재된 것과 같이 총 4회에 걸쳐 피해자를 위해 보관 중이던 AB 아파트에 대하여 유성농협으로부터 대출받기 위하여 근저당권을 설정하여 줌으로써 위 각 부동산을 횡령하였다'는 것이다. 2) 2013고합318호 AB 506호에 관한 근저당권설정으로 인한 업무상횡령의 점의 요지는, '피고인 V은 피해자를 위하여 AE(주) 명의로 AB 506호를 보관하던 중 2010. 7. 20. 대전 유성구 노은동 552-2에 있는 유성농협 월드컵 지점에서 120,000,000원을 대출받으면서 위 부동산에 대하여 피해자의 승낙 없이 위 금액을 상향하는 금액을 채권 최고액으로 하여 근저당권자를 유성농업협동조합으로 하는 근저당권을 설정하여 주어 횡령하였다'는 것이다. 나. 피고인 V 및 그 변호인의 주장 피고인 V은 AB 일부 세대에 관한 근저당권설정등기를 말소해 주는 대신 M, L로부터 AE(주) 명의로 AB 407호, 601호, 703호, 1003호, 506호에 관한 소유권이전등기를 마친 것이므로, 위 각 세대에 관하여 피해자를 위하여 보관하는 자의 지위에 있지 않다. 다. 판단 1) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 보관자가 재물의 소유자 또는 기타의 본권자와 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 할 것이다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1082 판결 참조). 2) 위와 같은 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 피고인 V은 A의 요청에 따라 AB 일부 세대에 관하여 자신 명의로 마친 근저당권설정등기를 말소하여 주고, 그 대신 AB 407호, 601호, 703호, 1003호, 506호에 관하여 AE(주) 명의의 소유권이전등기를 마쳤고, 위 소유권이전등기는 피고인이 M, L에 대한 채권을 담보하기 위한 대물변제예약 또는 양도담보 약정에 따라 마쳐진 것임은 앞서 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 2. 다. 1) 가)에서 본 바와 같은바, 피고인이 위 각 세대에 관하여 AE(주) 명의로 소유권이전등기를 마치게 된 경위 및 앞서 본 법리 등을 종합하여 보면, 위 각 세대에 관한 AE(주) 명의의 소유권이전등기는 피해자 분양자대책위원회와는 무관하게 마쳐진 것이어서 AB 407호, 601호, 703호, 1003호, 506호에 관하여 피고인과 피해자 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 결론 따라서 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인데, 다만 위 공소사실 2)항은 이와 포괄일죄의 관계에 있는 2013고합318 판시 범죄사실 제2의 가.항 기재 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 5. 피고인 V에 대한 2013고합80호 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 1) 피고인 V은 위 4. 가. 1)과 같이 별지 범죄일람표 10 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 피해자를 위해 보관 중이던 AB 아파트 4세대에 대하여 유성농협으로부터 대출받기 위하여 근저당권을 설정하여 줌으로써 위 각 부동산을 횡령하였다. 2) 피고인 V은 2013고합80 판시 제2의 가.항과 같이 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 수분양자들로부터 분양 잔금 합계 금 254,888,175원을 수령하여 피해자를 위해 보관하던 중 임의대로 소비하여 이를 횡령하였다. 3) 피고인 V은 2013고합80 판시 제2의 나.항과 같이 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 위 아파트들의 임차인으로부터 임대보증금 및 매월 임대료 합계금 160,800,000원을 수령하여 피해자를 위해 보관하던 중 임의대로 소비하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 검사는 이 부분 공소사실에 관하여 위 각 행위 전체를 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 공소를 제기하였으나, 수개의 업무상횡령 행위가 포괄하여 1죄로 되기 위해서는 그 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정되어야 하는데(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결 등 참조), 위 1), 2), 3)의 각 공소사실은 보관 중이던 부동산에 근저당권을 설정하여 부동산을 횡령하였다거나, 분양잔금을 피해자를 위하여 보관하던 중 임의로 소비하였다거나, 임대차보증금 및 임대료를 피해자를 위하여 보관하던 중 임의로 소비하였다는 것이어서 서로 범죄의 태양이 다르고, 단일한 범의의 발현에 기인하는 것이라고 보기도 어려워 위 각 공소사실은 실체적 경합범 관계에 있다고 할 것이므로, 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 2013고합80 판시 각 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 6. 피고인 V에 대한 2013고합318호 별지 범죄일람표 6 연번 18 기재 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 V은 2010. 10. 24.경 대전 유성구 AB 118호 AE(주) 사무실에서, 임차인 CG과 AB 1107호를 임차보증금 10,000,000원, 차임 800,000원을 받기로 약정하고, 범죄일람표 6 연번 18 기재와 같이 임차보증금 및 차임 26,000,000원을 받아 피해자 분양자대책위원회를 위해 보관하던 중, 개인적인 용도에 임의로 소비하여 횡령하였다. 나. 판단 1) 인정사실 기록에 의하면, 피고인은 2007. 1. 25. A의 부탁에 따라 자신이 M으로부터 분양받기로 한 AB 2층 오피스텔 28세대를 M, L에 반환하고, 그 대가로 M, L로부터 40억 원을 지급받기로 약정하면서 위 약정금 40억 원 중 일부인 3,080,841,800원을 회수할 목적으로 분양대금 잔금이 미납된 AB 40세대에 관하여 잔금 미지급 총액에 상당하는 채권최고액 3,080,841,800원으로 하는 근저당권을 설정하였고, 나머지 채권을 회수할 목적으로 AB 일부 세대의 소유권을 이전받기로 약정하여 2007. 2. 8. 이 부분 AB 1107호를 포함한 AB 일부 세대에 관하여 소유권이전등기를 마치게 된 점, 한편 2007. 2. 8. 당시 위 1107호는 수분양자 CH이 분양대금 212,714,000원 중 계약금 36,883,850원 및 중도금 중 일부인 82,743,600원을 납부한 상태였던 점이 인정된다. 2) 판단 위 인정사실에 의하면, 피고인은 위 1107호에 관하여는 유죄로 인정한 2014고합22호 판시 범죄사실 나.항의 각 세대와는 달리 대물변제 명목으로 소유권이전등기를 마침으로써 확정적으로 소유권을 취득하였다 할 것이다(수분양자 CH이 이미 위 1107호를 분양받아 계약금 및 중도금을 납부한 상태에서 M, L로부터 소유권이전등기를 이전받았으므로 이는 이중매매에 해당하는데, 이중매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위하여는 양수인이 이중양도 사실을 알았다는 사실만으로는 부족하고 양도인의 배임행위에 적극 가담하여 그 양도가 이루어져야 할 것인바, 피고인은 A의 부탁에 따라 위 1107호에 관하여 소극적으로 소유권이전등기를 마쳤을 뿐이어서 배임행위에 적극 가담하였다고 보기 어렵다). 그렇다면, 피고인이 이미 유효하게 소유권을 취득한 위 1107호에 관하여 이를 임대하여 임대보증금 및 차임을 수령하였다고 하더라도 이는 소유권자로서의 정당한 권리행사라고 볼 수 있고, 피고인이 피해자 분양자대책위원회에 대한 관계에서 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계에 따라 임대보증금 및 차임을 보관하는 자의 지위에 있었다고는 볼 수 없다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 2013고합318 판시 범죄사실 제2의 다.항 기재 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 면소 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A에 대한 2014고합22호 별지 범죄일람표 8 순번 3에 관한 특정경제가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점의 요지는 '피고인은 V에게 피해자 분양자대책위원회를 위하여 AB을 보존하는 등의 임무가 있음을 잘 알고 있었음에도 불구하고 V과 공모하여 2007. 2. 8. 대전 유성구 AB 118호 AE(주) 사무실에서 위 임무에 위배하여 V의 피고인에 대한 대여금 채권을 회수하기 위하여 별지 범죄일람표 8 순번 3 기재와 같이 AB 802호의 소유권이전등기를 경료하여 피해자에게 그 시가 상당액인 255,255,000원 상당의 재산상 손해를 가하였다'는 것이다. 2. 판단 먼저, 위 무죄 부분 제3항에서 본 바와 같이 피고인 A에 대한 특정경제가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 공소사실 중 별지 범죄일람표 8 순번 1, 4, 6 부분을 무죄로 판단한 이상 위 공소사실 중 별지 범죄일람표 8 순번 3의 피해액은 5억 원 미만이므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 구성요건에 해당하지 않아 피고인을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로는 처벌할 수 없고, 단지 업무상배임죄만이 성립될 수 있다. 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위를 가진 자에게 적용되는 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이므로, 그와 같은 업무상의 임무라는 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 그러한 신분관계 없는 공범에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순 배임죄에 정한 형으로 처단하여야 할 것인데, 이 경우에는 신분관계 없는 공범에게도 동조 본문에 의하여 일단 신분범인 업무상배임죄가 성립하고, 다만 과형에 있어서만 중한 형이 아닌 단순 배임죄의 법정형이 적용된다. 이 경우 그 신분관계 없는 공범에 대하여 형사소송법 제249조에 의한 공소시효기간의 기준이 되는 법정형을 가림에 있어서는, 그 공범에게 적용되는 죄명인 업무상배임죄의 법정형(10년 이하의 징역)에 의할 것이 아니라, 실질적 · 구체적으로 그 공범에 대한 과형의 기준이 되는 단순 배임죄의 법정형(5년 이하의 징역)에 의하여야 한다. 따라서 위 죄는 형사소송법 제250조, 형법 제50조, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호에 의하여 공소시효가 5년이다. 그런데 이 사건 공소는 범죄행위가 종료된 때인 2007. 2. 8.로부터 이미 5년이 경과된 2014. 1. 15.에 제기되었음이 기록상 명백하다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 2014고합22호 별지 범죄일람표 8 순번 1, 4, 6에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 이상 따로 주문에서 면소의 선고를 하지 아니한다.