의정부지방법원-2019고합58

범죄사실 피고인들은 친구 사이로서, 이 사건 발생 당일 피고인 A가 알고 지내던 C을 통하여 그의 친구인 피해자 D(가명, 여, 14세)을 처음 만났다. 1. 피고인들의 공동 범행 피고인들은 피해자와 C을 비롯한 피해자의 친구들과 함께 2018. 1. 30. 20:50경 양주시 E에 있는 F(이하 '이 사건 노래방'이라 한다)에서 술을 마시려고 하다가 노래방 운영자로부터 이를 제지받자 이 사건 노래방에서 나온 이후 집으로 돌아가려는 피해자의 친구들과 함께 인근의 버스정류장으로 이동하였다. 피고인들은 피해자에게 집에 데려다 준다고 하면서 피해자의 친구들이 모두 떠나갈 때까지 기다린 후 2018. 1. 30. 21:30경 피해자와 함께 버스를 타고 의정부시 G 여관으로 이동하여 위 여관 H호(이하 '이 사건 여관방'이라 한다)에 투숙하였다. 이어 피고인들은 같은 날 22:10경부터 22:30경까지 피해자와 일명 '산 넘어 산' 게임을 하면서 피해자에게 신체 접촉을 하는 한편 피고인들을 만나기 전에 친구들과 술을 마셔 이미 술에 취해 있던 피해자가 이전 신체 접촉의 순서나 내용을 기억하지 못하는 등 게임을 이어나가는데 실패하자 이에 대한 벌칙으로 피해자로 하여금 계속 술을 마시게 하였다. 이후 술에 만취한 피해자가 취기를 이기지 못하고 침대에 눕자, 피고인 A는 피고인 B에게 30분 정도 자리를 비켜줄 것을 요구하여 피고인 B이 밖으로 나가자 같은 날 22:30경부터 23:15경 사이 술에 취해 누워 있는 피해자의 옷을 벗기고 1회 간음하였다. 피고인 B은 이후 2018. 1. 30. 23:15경 이 사건 여관방으로 돌아와 피고인 A 및 피해자와 함께 머물다가, 피고인 A가 2018. 1. 31. 01:40경 귀가하자 그를 배웅한 후 위 여관방에 돌아와 여전히 술에 취해 누워 있던 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 A 피고인은 2018. 1. 30. 23:02경 위 1항과 같은 장소에서 자신의 휴대전화를 이용하여 피해자의 나체를 피해자의 의사에 반하여 총 3회에 걸쳐 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(제1, 2회) 중 일부 1. 증인 C의 일부 법정진술 1. 속기록, 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술 1. 유전자감정서(사본) 1. 피의자 휴대전화 복원사진, 피고인 A와 C 사이의 I 메신저 대화내용 및 전송사진 1. 분석보고서 1. 압수조서(임의제출), 압수목록 1. 수사보고(모바일 메시지 분석), 수사보고(사건 발생 직후 피해자를 처음 만난 친구의 전화 진술 청취) 1. 수사보고(외근수사) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(합동준강간의 점, 유기징역형 선택), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(합동준강간의 점, 유기징역형 선택) 1. 소년범감경 피고인들: 각 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(피고인들은 소년으로 그 특성에 비추어 상당하다고 인정되므로) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 부정기형 피고인들: 각 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 이수명령 피고인들: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 몰수 피고인 A: 형법 제48조 제1항 제1호 1. 공개 및 고지명령의 면제 피고인들: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들이 아동·청소년인 경우이므로) 1. 취업제한명령 피고인들: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들이 피해자에게 성적 접촉을 할 당시 피해자는 약간 취한 상태에서 정상적인 대화가 가능할 정도였을 뿐 술에 만취하여 정신이 없는 상태가 아니었다. 나. 피고인들은 피해자의 동의를 받아 성기 삽입에 이르지 않는 정도의 성적 접촉을 하였을 뿐이다. 다. 피고인들은 각자 성적 접촉에 이르렀으므로 합동범에 해당하지 않는다. 라. 피고인 A는 범죄사실 제2항 기재와 같은 사진 중 2장은 피해자의 동의를 얻어 촬영하였고, 나머지 피해자가 혼자 나체로 반듯이 누워 있는 사진(이하 '쟁점 사진'이라 한다)은 위와 같은 촬영 과정에서 피고인 A의 의사에 기하지 않고 우연히 촬영된 것이다. 2. 판단 가. 만취 여부 1) 공소사실에 부합하는 증거 가) 피해자는 "이 사건 발생 당시 피고인 A와 알고 지내던 C을 통하여 피고인들을 만나게 되었는데, 친구들과 술을 마셔 피고인 A와 함께 피자를 사러 갈 때 이미 몸을 제대로 가누지 못할 정도로 취해 있어 친구가 자신을 잡아주었고, 친구들이 모두 떠난 후에 피고인들과 함께 버스를 타고 이동하다 내리고 보니 집 근처가 아니었으며, 피고인 A가 자신을 이끌고 이동하여 H호라고 써진 방에 가 '산 넘어 산' 게임을 하게 되었는데, 이미 술에 취해 기억을 하지 못하여 벌칙으로 술을 계속 마시게 된 결과 몸을 제대로 가누지 못하고 누워 잠이 들었다. 이후 술에 만취하여 잠이 들었다 깼다 하는 등 기억이 연속되지는 않으나, 피고인들이 순차적으로 자신을 간음할 때까지 계속 잠이 쏟아지거나 몸을 제대로 가눌 수 없을 정도로 술에 취해 있었다. 자신은 위 H호 안에서도 많이 취해 못 걸을 정도여서 피고인 A가 자신을 화장실에 데려다 주기도 하였고, 다음날 아침에 여러 번 토하였는데, 이렇게 토할 정도로 취한 것은 처음이었다."는 취지로 진술하였다. 나) C은 이 법정에서 "피고인들을 만나기 약 1~2시간 전 피해자를 비롯한 친구들과 술을 마셨고, 피해자가 술을 많이 마셔 피고인 A가 사주는 피자를 사러 오고갈 때 휘청거릴 정도로 취하였었다. 피해자가 이 사건 발생 하루 이틀 후 자신에게 '싫다고 하였는데도 술이 많이 취한 상태에서 피고인들로부터 성폭행을 당하였다.'는 취지의 장문의 메시지를 보냈다."는 취지로 진술하여 피해자의 진술의 진실성을 뒷받침해준다. 다) 피고인 A와 C은 피고인들이 피해자와 이 사건 여관으로 이동하기 위해 버스를 탄 직후인 2018. 1. 30. 21:36 경부터 같은 날 21:40경까지 I 메시지를 주고받았는데, 그 내용에 비추어 보면 피해자는 이미 상당히 취해있었던 것으로 보인다. 라) 피고인 B이 피고인 A의 요청으로 이 사건 여관방에서 나갔다가 돌아온 지약 한 시간 후인 2018. 1. 31. 00:11경 피고인들이 녹음한 피고인 A와 피해자 사이의 대화 내용을 들어보면, 피고인 A는 다소 강압적인 어조로 피해자에게 '여기 의자에 앉어. 여기 의자에 앉어.'라고 한 후 'D아. 우리 합의하에 한 거지? 진짜지?'라고 묻고, 이에 피해자는 '응'이라고 답하는 한편 '담배 하나만 주세요.'라고 말하는데, 피해자의 목 소리, 억양, 발음 등에 비추어 보면, 피해자는 뭐라고 말하는지 알아듣기 힘들 정도로 심하게 취한 상태임이 분명하고, 대화 도중 '쿵' 소리가 나면서 피해자가 '아'하는 소리를 내는바, 피해자는 의자에 앉은 상태에서도 몸을 가누지 못하여 그 신체의 일부가 어딘가에 부딪힌 것으로 보인다. 2) 공소사실에 어긋나는 증거 피고인들은 피해자가 피고인들을 따라 버스에 탑승할 무렵부터 피고인들과의 성적 접촉이 있을 때까지 정상적인 대화가 가능할 정도로 피해자가 만취하지 않았다고 진술한 바 있고, 이 법원에서도 같은 취지로 진술하였다. 3) 증거 평가 가) 위 녹음 내용은 당시 피해자가 정신을 차릴 수 없을 정도로 술에 취해 있었음을 분명하게 보여주는 객관적 증거이다. 이에 비추어 보면 피해자의 진술과 C의 진술의 진실성을 확인할 수 있고, 위 I 메시지의 의미도 분명해진다. 반면 피고인들의 진술은 이를 뒷받침할 뚜렷한 객관적 사정이 없고 오히려 위 녹음 내용과 어긋나서 믿음이 가지 않는다. 나) 이러한 사실 내지 사정을 종합하여 앞서 본 범죄사실에 비추어 보면, 피해자는 피고인들을 만나기 전 친구들과 술을 마셔 이미 상당히 취해있었고, 이 사건 여관방으로 이동한 후 약 20분이라는 짧은 시간 동안 여러 잔의 술을 추가로 마시게 됨으로써 피고인들이 순차적으로 피해자를 간음할 무렵 정신을 제대로 차릴 수 없을 정도로 만취한 상태였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 성적 접촉 동의 및 성기 삽입 여부 1) 피해자의 진술 가) 진술의 요지 피해자는 일관되게 "피고인들이 게임에서 진 벌칙으로 술을 계속 마시게 하여 결국 몸을 제대로 가누지 못하고 이 사건 여관방의 침대에 누워 잠이 들게 되었다. 이후 피고인 B이 자리를 비우자 피고인 A가 자신의 옷을 벗기고 가슴과 성기를 빨다가 싫다고 하는 자신의 양팔을 잡고 움직이지 못하게 한 후 콘돔을 끼고 그 성기를 자신의 성기에 삽입하였다. 피고인 B은 피고인 A가 가고 나서 혼자 있던 자신의 몸을 만지다가 하지 말라고 하는 자신의 허벅지를 힘으로 잡고 벌리고, 움직이지 못하게 손을 잡은 후 자신의 성기를 빨다가 그 성기를 자신의 성기에 삽입하였다. 피고인 B은 피고인 A가 귀가할 때 '콘돔 던져주고 가라.'고 했는데 피고인 A가 없다고 한 적도 있다."는 취지로 진술하였다. 나) 진술의 신빙성 피해자의 진술은 참고인들의 진술에 의하여 그 진실성이 뒷받침되고, 그 중 콘돔에 관한 부분은 피고인들의 진술에 의해서도 일부나마 진실성이 확인된다. (가) 이 사건 발생 직후 피해자가 연락하여 만난 친구 J은 수사관과의 통화 과정에서 '피해자가 자고 일어났더니 모텔이었고 피고인들로부터 강간을 당한 것 같다고 울면서 얘기하였다.'는 취지로 진술하였다. (나) 앞서 살펴본 바와 같이 C은 "이 사건 발생 하루 이틀 후 피해자가 '술이 많이 취한 상태에서 피고인들로부터 성폭행을 당하였다.'는 취지의 메시지를 보냈다."고 진술하였다. (다) 피고인 A는 "피고인 B이 이 사건 여관방을 나간 후 피해자의 성기를 빨고 피해자와 성교하기 위해 소지하고 있던 콘돔을 착용하였다."는 취지로 진술한 바 있고, 피고인 B은 "피고인 A가 귀가할 때 피해자와 성교하기 위해 콘돔을 달라고 하였으나 피고인 A가 없다고 하여 못 받았고, 피고인 A가 귀가하는 것을 배웅하고 이 사건 여관방으로 돌아와 속옷만 입은 채 침대에 누워있는 피해자와 키스하고 그 가슴을 만졌으며 성교를 시도하였다."는 취지로 진술한 바 있다. 피해자가 본인의 의사에 반하여 피고인들로부터 순차적으로 성적 접촉과 간음을 당한 것은 몸으로 직접 체험한 명확하고도 간단한 사실일 뿐만 아니라, 성교경험이 없는 14세의 여성인 피해자에게는 이례적이고도 강렬한 경험일 것인바, 이를 피해자가 파악·기억·진술하는 과정에서 착오를 범하는 경우는 거의 생각하기 어렵다. 이 법원은 피해자가 K에서 한 진술이 피해 직후에 이루어진 것일 뿐만 아니라 개방적·중립적 질문에 대한 풍부하고 자발적인 진술을 포함하고 있어 매우 증거가치가 크다고 보았다. 이러한 피해자의 진술에는 진실한 진술의 경우에 발현되는 전형적인 특징을 많이 보이고 있다. (가) 피해자의 진술은 내용에 어떠한 모순점도 없고 전체적으로 일관성과 정합성이 있다. 또한 피해자는 피해 사실을 진술함에 있어 자신의 체험을 가감 없이 상세하고도 적나라하며 꾸밈없이 묘사하여 매우 현장감이 있고, 그 결과 그것을 듣거나 해당 속기록을 읽는 법원으로서는 피해자가 술에 만취한 상태에서 겪은 여러 일들이 눈에 선하게 보이는 듯한 느낌을 받는다. 피해자의 묘사 중에는 마치 기억에 찍힌 사진을 끄집어 내 이를 보면서 설명하는 듯이 생생한 부분도 있다. (나) 피해자의 진술은 상당 부분이 시간적 순서와 무관하게 산발적으로 이루어진 조사자의 질문에 대한 답변이었을 뿐만 아니라 피해자 스스로도 시간적 순서에 구애받지 않고 대화 주제에 따라 그때그때 생각나는 대로 진술을 한 것이 많지만, 이러한 피해자의 여러 진술 부분을 사후적으로 모아 따져보면 서로 모순점이 거의 없고 위 (가)항에서 살펴본 바와 같이 자연스럽게 전체적으로 일관성과 정합성이 있는 이야기를 형성한다. 이러한 진술의 구조와 특징을 염두에 두고 아래에서 살펴볼 피해자의 심리상태와 진술태도까지 고려하면 피해자가 위와 같은 진술을 함에 있어 전체 진술맥락과 어긋나게 일부 사실만 거짓으로 꾸며내어 중간에 슬쩍 집어넣기는 거의 불가능하였을 것으로 보인다. (다) 피해자는 통상적으로 피고인들에게 불리한 내용으로 답변할 것이 기대되는 질문에 대해서도 이례적이라고 할 정도로 곧이곧대로 생각나는 대로 진술하였다. 이로부터 피해자는 적어도 당시까지는 '피고인들에 대한 분노로 인하여 사실을 과장하여 진술함으로써 그들에게 죄를 씌우려는 생각'은 조금도 없었음을 추론할 수 있다. 피해자는 '피고인 A가 피해자를 이끌고 모텔로 갈 때 피해자의 마음은 어땠어?'라는 질문을 받자 "그냥 정신이 없었는데, 그냥", "그냥 아무 생각이 없었어요, 그냥"이라고 답변하였다. 피해자는 '처음 보는 오빠들과 모텔에 들어갈 때 무슨 생각을 했던 거야, 기억나는 거 있어?'라는 질문을 받자 "졸리다", "그러고는 별 생각 안 했는데", "처음에는 모텔인 줄 몰랐고요. 거기 가가지고 그 오빠가 문 잠가라, 했을 때 어디지? 이래가지고 … 그때 문 잠가서 못 나가고 하니까…"라고 답변하였다. 피해자는 '피고인 A가 만 원을 달라고 해서 이를 주었을 때 어떤 마음이었어? 어디에 쓰는 돈이라 생각했어?'라는 질문을 받자 "그냥 달라니까 주는…", "그냥 쓰는 돈 이런 거 생각 아니 하고, 그냥 달라니까 줬는데요"라고 답변하였다. 피해자는 '피고인 A가 피해자에게 성적 접촉을 하면서 점점 수위가 높아질 때 피해자 마음이 어땠어?'라는 질문을 받자 "그냥 … 아, 뭐하는 거지?"라고 답변하였다. 또한 '피고인 B으로부터 성적 접촉을 당할 때 마음을 좀 이야기 해볼래?'라는 질문을 받자 "그냥 … 집에 가고 싶다"라고 답변하였다. 이에 관하여 변호인들은 피해자가 고통이나 피고인들에 대한 적대감 등 자신의 감정을 자발적으로 표현하지 않고 이를 물어보아도 제대로 표현하지 않는 점을 근거로 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 이는 피해자가 당시까지만 해도 경험과 사려가 부족하여 자신이 당한 피해의 사회적 심각성과 이로 인하여 앞으로 겪을지도 모를 불이익을 미처 깨닫지 못하고 있었던 결과일 뿐인 것으로 보이고, 오히려 이러한 심리상태가 앞서 살펴본 바와 같은 유보적·중립적 진술을 가능하게 한 원인이기도 한 것으로 판단되므로, 피해자의 위와 같은 진술 태도를 그 진술의 신빙성을 감쇄하는 사유로 보는 것은 부당하다. (라) 피해자는 질문에 대하여 특별히 애쓰는 기색 없이 자신의 기억을 토대로 비교적 원활하게 답변하였는데, 그러한 진술 태도가 매우 자연스러웠다. 변호인들은 피해자가 답변 과정에서 일부 질문에 대하여는 지나치게 원활하고 상세하게 묘사하는 반면 일부 질문에 대하여는 머뭇거리는 기색을 보여 전체적 진술 태도가 부자연스러웠다고 주장하지만 이 법원의 눈에는 그다지 그렇게 보이지 않았다. (마) 피해자의 진술에는 관련자들의 대화를 재현한 부분이 있는데 이는 원진술자의 특이한 표현을 그대로 전언하거나 당시 상황에 대한 현장감 있는 묘사가 두드러져 실제 경험하지 않고 지어내어 진술하기는 힘든 내용이다. 피해자는 피고인 A와 자신이 함께 모텔에 들어갈 때 피고인 A가 피고인 B에게 나중에 따로 들어오게 하는 과정과 피고인 A가 피해자에게 '애인인척 해야 한다'는 발언을 묘사하고 있다. 피해자는 그 내용을 제대로 이해하지 못하고 진술하고 있는 것으로 보이지만, 이는 실제로는 피고인 A가 혼숙 등을 이유로 투숙을 거절당하지 않기 위하여 한 의도적 조치였음을 간파할 수 있다. 피해자의 진술에는 피고인 A가 피해자와 함께 게임을 진행하면서 점점 피해자에 대한 신체접촉의 수위를 높이면서 그에게 술을 마시게 하는 것을 피고인 B이 지켜보고는 "여자애 데리고 뭐하는 거냐. 너도 참 대단하다!"고 말하는 상황을 보고하는 내용이 있다. 피해자는 피고인 A가 피해자에 대한 성적 접촉을 점점 심화하는 과정에서 '그 모텔이 예전에 자신의 전 여자친구와 맨날 온 추억이 많은 장소'라고 말하였다고 진술하였다. 피고인 A가 숙박비용이 3만 원인 것을 미리 알고 피해자를 애인처럼 옆으로 안고 자연스럽게 행동하여 모텔에 투숙한 정황에 비추어 위 전언은 피고인 A의 발언을 그대로 옮긴 것일 가능성이 크다. 피해자는 피고인 A가 이 사건 여관방을 떠날 때 피고인 B이 피고인 A에게 "얘 신고 빠는 것 아니냐?"라고 말하였고, 이에 피고인 A는 "사진 찍었어. 괜찮아."라고 말했다고 진술하였다. 피해자의 진술로 묘사되는 이 사건의 사태 진행경과는 해당 유형의 성범죄에서 전형적으로 일어날 만한 내용을 그대로 보여주는 것으로서 일반적 생활경험에 비추어 매우 개연성이 높고 그 현실성에 의심을 일으키는 어떠한 사정도 드러나지 않는다. 다) 진술자의 신용성 피해자는 이 사건 범행 피해를 입은 후 잠이 들어 아침에 깨어난 후 점심 무렵 바로 친구 집에 갔고, 상의를 하기 위하여 친구의 이모 집에 가서 얘기하는 과정에서 그가 피해자의 어머니에게 연락하여 피해자의 어머니가 이 사건을 알게 되었다. 피해자의 어머니는 같은 날인 2018. 1. 31. 20:30경 이전 무렵 피해자와 함께 수사기관에 방문하여 이 사건 범행을 신고하였고, 피해자는 바로 진술서를 작성한 다음 이틀 후인 2018. 2. 2. K에서 자신의 피해과정을 진술하게 되었다. 따라서 이 사건은 사건화가 된 경위에 부자연스러운 점이 없다. 또한 수사기관 신고 및 사건 진술에 이르는 과정에서 시간적 지체가 없었고, 피해자가 신고 당일 작성한 진술서의 기재 내용과 K에서 한 진술이 전체적으로 일치하는 점에 비추어 보면, 피해자는 처음부터 피고인들이 피해자를 강간한 것으로 보았을 뿐이고 그러한 진술에 피해자의 부모 등이 부당한 영향력을 미친 것으로는 보이지 않는다. 피해자가 피고인들로부터 당한 의사에 반한 성적 접촉이나 성기 삽입은 피해자에 대한 사회적 평판을 떨어뜨리는 불리한 사실이므로 피해자는 이를 거짓으로 꾸며 주장할 이해관계에 있지 않았다. 또한 피해자의 진술은 피고인들의 반응과 변명을 듣기 이전에 이미 이루어진 것이어서 피고인들의 반응과 변명을 고려한 것도 아니다. 피해자가 피고인들에게 책임을 엄하게 묻기 위하여 거짓 진술을 할 가능성은 그로 인하여 피해자 자신에게 발생할 우려가 있는 불이익이 너무 커 비현실적인 것이다. 그 외에도 피해자가 거짓으로 진술할 동기나 외부적 압력, 기타 피해자의 진술자로서의 신용성에 의심을 일으키는 어떠한 사정도 발견되지 않는다. 2) 피고인들의 진술 가) 진술의 요지 피고인 A는 최종적으로 이 법원에서 "피해자가 '고등학교 올라가기 전에 아다떼기로 했다. 첫 경험을 해보기로 했다.'고 하는 등 적극적으로 성관계를 요구하였고, 자신은 계속 안 된다고 하였다. 그럼에도 피해자가 재차 해달라고 하여 못 이기는 척 가지고 있던 콘돔 포장을 뜯고 착용하려 하였으나, 자신의 아버지가 '임신하면 책임질 수 있는 일이 아니다.'는 충고를 한 것이 생각나 콘돔을 끼지도 않고 버렸고, 이후 성교 시도를 중단하였다."는 취지로 진술하였고, 피고인 B은 최종적으로 이 법원에서 "피고인 A를 배웅하고 이 사건 여관방으로 돌아와 피해자에게 성관계를 하자고 하였더니 피해자가 알겠다고 하면서 자신의 몸 위로 올라왔고, 피해자가 직접 성기를 삽입하려고 하였으나 잘 들어가지 않아 피해자에게 '뒤로 하자'고 제안하여 피해자를 엎드리게 한 후 피해자의 뒤에서 자신이 성기 삽입을 시도하였으나 피해자가 '졸리니까 자자'고 하여 삽입 시도를 중단하였다."는 취지로 진술하였다. 나) 진술의 신빙성 피고인들의 진술은 '피해자의 의사에 반한 성적 접촉이 있었는지 여부'를 판단함에 있어 중요하게 고려될 수 있는 여러 경과에 관하여 일관성이 없거나 내용이 불분명하다는 특징을 보인다. 이러한 결함이 있는 진술의 주제가 최초의 성적 접촉이라는 강렬한 경험이고 그 주체가 청소년 남성들임을 고려하면 이는 기억이 나지 않거나 불분명할 수가 없는 것이다. 따라서 피고인들의 진술의 위와 같은 결함은 피고인들이 거짓을 꾸며 진술하거나 진상을 숨기며 진술하는 과정에서 빚어진 것이라고 의심하지 않을 수 없다. (가) 피고인들은 이 사건 여관방에서 피해자와 함께 마신 술의 양에 대하여 다음과 같이 일관성이 없거나 불분명하게 진술하였다. 피고인 A는 경찰에서는 '피고인들이 각자 5~6잔, 피해자가 3잔 정도를 마셨다.'고 하다가, 검찰 1회 조사에서는 '자신이 7~8잔, 피고인 B이 3잔, 피해자가 3잔 정도를 마셨다.'라고 하여, 그 진술을 일부 변경하였을 뿐만 아니라, 피해자가 셋 중 술을 가장 적게 마셨다는 취지로 진술하였다. 반면 피고인 B은 경찰에서 '피고인 A가 1~2잔, 자신이 2~3잔, 피해자가 3잔 정도를 마셨다.'고 진술하다가, 검찰 1회 조사에서는 '피고인 A가 흑기사로 1잔, 자신이 2잔, 피해자가 2~3잔 정도를 마셨다.'고 진술하여 피고인 A가 피해자가 마셔야 하는 술을 대신 마셨다는 진술을 추가하였다. 한편 피고인 B은 위 조사 시점까지는 피해자가 가장 많이 마셨다는 취지로 진술하였으나, 검찰 3회 조사에서는 '피고인 A가 게임에서 져서 2잔, 흑기사로 1~2잔 합계 3~4잔, 자신이 2잔, 피해자가 2잔을 마셨다.'고 하거나, 이 법원에서 '피고인 A가 흑기사까지 해서 5잔, 자신이 3잔, 피해자가 2잔 정도를 마셨다.'고 하여 피고인 A가 가장 많이 마셨고, 피해자가 가장 적게 마셨다는 취지로 진술을 변경하였는바, 이는 피고인 A의 진술에 영향을 받아 거짓으로 진술한 것으로 의심된다. (나) 피고인들은 피고인 A가 피고인 B에게 30분간 자리를 비워달라고 한 사실에 관하여 일관되지 않은 진술을 하였고, 그 진술이 서로 엇갈리기도 하였다. 피고인 A는 경찰 1회 조사에서 '안주를 사러가기 위해 피고인 B과 가위바위보를 했는데 피고인 B이 져서 나가게 되었다.'는 취지로 진술하였으나, 경찰 2회 조사 및 검찰 2회 조사에서는 "가위바위보를 해서 자신이 졌는데, 피고인 B에게 '안주살 돈을 줄 테니 네가 가라.'고 하여 피고인 B이 가게 되었다."라는 취지로 진술을 변경하였고, 검찰 3회 조사에서는 '가위바위보를 했는데 자신이 졌고, 자신이 돈을 내야 하는 입장이며 가기도 싫어서 다시 하자고 하였으며, 이에 다시 가위바위보를 하여 진피고인 B이 가게 되었다.'라는 취지로 다시 진술을 변경하였으며, 이 법원에서는 '처음 가위바위보에서 져 너무 억울하여 두 판을 더 하자고 하여 자신이 모두 이겨서 피고인 B이 가게 되었다.'라는 취지로 가위바위보의 횟수에 관한 진술을 다시 변경하였다. 반면 피고인 B은 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 일관되게 '피고인 A가 카드를 주면서 안주를 사오라고 하였고, 30분 정도 자리를 비워달라고 하여 이 사건 여관방에서 나갔다.'는 취지로 진술하였다. 다만 피고인 B은 검찰 3회 조사에서 '한 번 가위바위보를 했고 제가 져서 안주를 사러 간 것이다.'고 하여 기존에 단한 번도 언급한 적이 없는 가위바위보에 관한 진술을 추가하였는바, 이 또한 피고인 A의 진술에 영향을 받아 거짓으로 진술한 것으로 의심된다. (다) 피고인들은 피해자와 한 성적 접촉의 내용과 순서 등에 관하여 일관성이 없는 진술을 하였다. 피고인 A는 경찰에서 "피해자의 동의를 받아 옷 위로 가슴을 만졌고, 이후 피해자가 바지를 벗고 자신에게 다가와 붙으면서 담배를 달라고 하였다. 피해자의 담배에 불을 붙여주자 피해자가 '오빠 나 여기서 자고가도 돼?'라고 물어봐 알겠다고 대답한 후 구석에 가 누웠는데, 피해자가 담배를 다 피우고 눕더니 다시 자신에게 다가왔다. 이후 피해자의 동의를 받고 옷 위로 가슴을 만졌는데, 그때 피해자가 답답하다고 몸부림치는 과정에서 속옷이 보일 정도로 옷이 올라왔고, 자신이 벗을 건지 물어보자 피해자가 벗겨달라고 하여 상의를 벗겨준 후 다시 피해자의 동의를 받고 가슴을 만졌다. 그랬더니 피해자가 다가와 자신의 목을 잡고 목에 키스마크를 만들었고, 이후 자신이 피해자의 동의를 받아 옷 위로 아래도 만졌다. 피해자가 계속 뒤척이는 과정에서 브래지어 끈이 풀려 어깨에 걸쳐져 있다가 피해자가 벗어버렸고, 자신이 이불로 피해자를 덮어주고 담배를 피우기 위해 일어났는데 피해자가 뒤척이면서 이불을 걷어찼다. 자신이 담배를 다 피우고 다시 누워 이불을 덮으려고 했더니 피해자가 돌아와 자신 쪽으로 다가왔고, 피해자의 동의를 받아 뽀뽀를 했는데 피해자가 혀로 자신의 입술을 건드려서 놀라 얼굴을 뒤로 빼자, 피해자가 양손으로 자신의 목을 당겨서 뽀뽀를 하게 되었다. 이후 피해자의 동의를 받아 가슴과 밑을 만지다가 피해자가 자신의 벨트를 풀려고 하면서 '바지 벗어봐'라고 하여 바지를 벗었고, 피해자가 자신의 팬티 안에 손을 넣어 성기를 만졌으며, '오빠 섹스하고 싶어 안에 넣어 줘'라고 하여 '그거는 좀 아니야'라고 하니, 피해자가 '나 친구랑 고등학교 올라가기 전에 아다 떼려고 했어 괜찮'라고 했으며, 이후 피고인 B의 노크 소리가 들려 문을 열어줬다."는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인 A는 검찰 1회 조사에서는 "피해자의 동의를 받고 피해자의 가슴과 성기를 만지고, 소지하고 있던 콘돔을 사용하여 성관계를 하려고 하였으나 콘돔을 착용해도 임신이 될 수 있다는 부모님의 말이 떠올라 중단하였다. 피해자가 먼저 자신의 성기를 만져 당황스러워 피해자에게 그만 하라고 하였고, 시키지도 않았는데 자신의 목을 감싸 안아 키스마크를 남겼다."고 하여 당시 성관계를 가질 마음을 먹었다는 취지의 진술을 추가하였고, 검찰 2회 조사에서는 "피해자에게 '브래지어 후크가 한 개 풀려졌는데, 마저 벗겨줄까.'라고 물어보자 피해자가 승낙하여 브래지어를 벗겼고, 피해자의 성기를 입으로 빨아도 되는지 묻자 피해자가 승낙하여 팬티를 무릎까지 내리고 피해자의 성기를 입으로 빨았다. 이후 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하려고 콘돔을 착용하였으나 아버지께서 콘돔을 사용하더라도 임신하는 경우가 있어 위험하다고 말씀하신 것이 생각나 콘돔을 빼고 피해자와 나란히 누웠다. 이후 피해자가 먼저 '친구들과 고등학교 올라가기 전까지 아다 떼기로 약속했다'며 자신의 목을 양손으로 감싸고 목에 키스를 하여 키스마크가 생겼다."는 취지로 진술하여 피해자가 브래지어를 벗은 것이 아니라 피고인이 벗겼고, 키스마크가 생긴 시점이 성관계 시도 이전이 아닌 이후였다고 진술을 변경하였다. 한편 위와 같은 구강성교에 관한 진술은 경찰 1회 조사 시 조사자의 질문에 답을 하는 과정에서 추가되었는데, 구강성교 사실은 피고인 A로서는 매우 강렬한 경험이었을 것이고 중요한 성적 접촉 내용임에도, 피고인 A는 이를 자발적으로 보고하지 않고 있다가 조사자의 질문에 마지못해 답한 것으로 판단된다. 피고인 B은 경찰에서는 '처음에는 자신이 피해자 위에 올라 타 삽입을 시도하다가 이후 피해자를 엎드리게 한 후 삽입을 시도하였다.'는 취지로 진술하였으나, 검찰에서부터는 '처음에는 피해자가 자신의 위로 올라타서 직접 삽입을 시도하다가 이후 자신이 피해자를 엎드리게 한 후 삽입을 시도하였다.'는 취지로 진술을 변경하였다. (라) 피고인 A는 콘돔을 사용한 경위에 관해서도 개연성이 없거나 불분명한 진술을 하였다. 피고인 A는 경찰 1회 조사에서 '피해자가 적극적으로 성기 삽입을 요구하며 콘돔이 있는 곳을 가리켜 이를 가져왔다.'고 진술한 이후, 경찰 2회 조사에서는 '자신이 지갑을 선반에 던져 놓았는데 안에 넣어 놓았던 콘돔이 떨어졌고, 피해자가 그걸 본 것 같다.'고 진술하였다. 그런데 이러한 진술은 지갑을 선반 위에 던지자 그 안에 넣어 놓았던 콘돔이 바깥으로 튀어나왔다는 것으로 콘돔이 지갑에 끼워져 수납되는 구조에 비추어 선뜻 납득하기 어려운 진술이다. 나아가 피고인 A는 검찰 2회 조사에서는 '콘돔을 찾아보니 제 지갑 속에 넣어 둔 콘돔이 빠졌는지, 탁자 위에 콘돔이 보였다.'고 진술하였고, 이 법원에서는 '지갑을 탁자에 던지면서 콘돔이 떨어져서 피해자가 해달라고 하여 자신이 그 콘돔 포장을 뜯었다.'고 진술하는 등 그 진술 내용이 불분명하거나 기존의 진술 내용을 뒤섞어 진술하는 모습을 보이기도 하였다. (마) 피고인들은 앞서 든 녹음 경위에 관하여 일관되지 않거나 불분명한 진술을 하였고, 그 진술이 서로 엇갈리기도 하였다. 피고인 B은 검찰 1, 2회 조사에서 "이 사건 여관방에 돌아와 보니 피해자가 옷을 벗고 있어 피고인 A에게 '너 뭔가 있었던 것 같은데 좀 그렇지 않냐.'고 했더니 피고인 A가 자기 핸드폰을 주면서 녹음하라고 하여 녹음하였다."는 취지로 진술하였으나, 검찰 3회 조사 및 이 법원에서는 '자신이 관여한 별건의 추행 사건에서 누군가가 녹취록이 있어 처벌을 안 받았다고 알고 있어서 피고인 A에게 녹음을 하자고 제안했다. 피고인 A가 그 휴대폰을 주면서 패턴을 알려주어 잠금을 해제하고 녹음한 것이다.'고 진술을 변경하였다. 반면 피고인 A는 검찰에서 '위 대화 녹음은 피고인 B이 자신과 상의도 없이 자신의 휴대폰으로 녹음한 것이다.'라고 하여 피고인 B과는 모순되는 진술을 하였으나, 이 법원에서는 '피고인 B이 자신의 경험을 이야기하면서 문제될 수 있으니 독음을 해 놓을 것을 권유하여 자신이 이야기하는 것을 피고인 B이 녹음하였다.'고 하여 피고인 B의 진술과 같은 취지로 진술을 변경하였다. (바) 그 외에도 앞서 살펴본 바와 같이 피해자는 피고인들로부터 의사에 반하여 성적 접촉을 당할 당시 만취 상태에 있었고, 피고인들도 이러한 사정을 잘 알고 있었을 것임에도, 피고인들은 피해자가 별로 취하지 않은 상태였다고 거짓으로 진술한 것으로 의심된다. 또한 피고인 A는 아래에서 살펴보는 바와 같이 피해자의 동의 없이 그의 나체를 촬영하였음에도 이에 관하여 거짓된 진술을 하였다. 피고인들의 진술은 그 내용이 일반적 생활경험과 너무도 동떨어진 것이어서 그 자체로 개연성이 매우 부족하다. (가) 피고인 A의 진술의 요지는 '피해자의 적극적인 유혹에 따라 성적 접촉을 시작한 이후 피해자를 상대로 구강성교를 하고 소지하고 있던 콘돔의 포장을 뜯은 상태에서 성기 삽입 직전에 임신 가능성을 상기하고 이를 단념하였다'는 것이다. 우선 앞서 살펴본 바와 같이 만취로 인하여 무력한 상태에서 그저 자고 싶다는 생각밖에 없었던 피해자가, 더욱이 피고인 A의 진술에 의하더라도 성교 경험이 전혀 없던 14세의 여학생으로서, 피고인 A가 묘사하는 바와 같은 적극적인 유혹 행위를 하였다는 것은 매우 비현실적이다. 또한 피고인 A와 같은 술에 취한 남성 청소년이 여성에 대한 직접적인 성적 접촉으로 구강성교를 거쳐 성기 삽입 직전까지 도달함에 따라 그 성적 욕구와 긴장이 극대화 된 상황에서 달리 이를 해소함도 없이 임신의 우려 정도의 간접적·관념적 동기로 성기 삽입을 단념한다는 것은 거의 발생하기 어려운 일이다. (나) 피고인 B의 경우에도 피해자가 피고인의 몸 위로 올라오는 적극성을 보이는 상태에서 피고인의 성기가 삽입되지 않았다는 것으로서 좀처럼 납득하기 어려운 진술이고, 이미 합의 하에 성교를 하기로 한 상태에서 피해자가 졸려한다는 이유만으로 성기 삽입을 단념하였다는 것 역시 비현실적이다. 앞서 살펴본 피해자의 연령과 경험과 당시의 신체 상태에 비추어, 피고인 A와 상당한 수위의 성적 접촉을 하고 성교시도까지 한 직후에 다시 피고인 B과 적극적으로 성교를 시도하였다는 것 또한 좀처럼 믿을 수 없는 비현실적인 일이다. 3) 증거평가 종합 가) 이러한 사실 내지 사정을 종합하면, 피해자의 진술은 매우 신빙성이 높은 반면 피고인들의 진술은 신빙성에 의심을 일으키는 사정이 너무도 많다. 따라서 피해자의 진술은 참말이고 피고인들의 진술은 거짓말이라고 볼 수밖에 없어 이러한 피해자의 진술을 근거로 살펴보면, 피고인 A는 그 요청으로 피고인 B이 이 사건 여관방을 비운 사이 피해자의 의사에 반하여 그 옷을 벗기고 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하였고, 이후 피고인 B은 피고인 A가 귀가하자 마찬가지로 피해자의 의사에 반하여 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하였다고 인정하지 않을 수 없다. 나) 백보 양보하여 피해자의 진술만으로 피해자의 동의가 없었음을 인정하기 어렵고, 피고인들의 주장과 같이 피해자가 피고인들에 의한 성적 접촉에 동의하는 듯한 거동을 보였다고 하더라도, 앞서 살펴본 바와 같이 객관적 증거에 의하여 분명히 인정되는 피해자의 만취 상태를 고려하면 위와 같은 동의는 피해자의 진정한 양해 의사를 담고 있는 것이 아니어서 동의로 받아들일 것이 못 되고, 이는 현장에서 피해자를 관찰하던 피고인들도 잘 알고 있을 수밖에 없는 사정이므로, 결국 피해자가 피고인들의 성적 접촉에 동의하지 않았음은 피해자의 진술을 믿지 않더라도 인정된다. 또한 피고인 B의 경우 자신의 진술에 의하더라도 적어도 귀두(龜頭)의 첨단(尖端)이 질(膣)의 입구 부분에 접촉하는 단계에는 이르렀다는 것인데, 이것만으로도 피해자의 성적 자기결정권이 심각하게 침해되어 강간죄가 기수에 이르렀다고 보아야 한다는 점도 지적한다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 합동범 해당 여부 1) 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하나, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의 과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 앞서 살펴본 증거에 의하여 인정되는 범죄사실에 의하면, 피고인들은 함께 피해자를 이 사건 여관방에 데려왔고, 이후 피해자에게 술을 더 마시게 하여 만취 상태에 빠지게 하였다. 이후 피고인 A는 피해자를 간음하기 위하여 피고인 B에게 자리를 비켜줄 것을 요구하여 그 상황의 의미를 잘 이해하고 있던 피고인 B이 이에 응하자 그 기회를 이용하여 피해자를 간음하였다. 피고인 A는 피고인 B이 간음할 것을 예견하고 피해자를 그대로 둔 채 귀가하였고 피고인 B은 그 상황을 이용하여 피해자를 간음하였다. 이에 의하면 피고인들은, 피해자에 대한 간음 행위 직전 무렵부터만 보더라도, 같은 장소에서 시간적으로 접속하여 순차적으로 자리를 비켜주며 서로 상대방의 간음이 용이하도록 환경을 조성하고 상황을 인수하게 해 주는 협동행위를 하였다. 또한 피고인들은 그 과정에서 자신들의 행위의 의미를 잘 알면서 이러한 시간적·장소적 협동관계를 실현하였으므로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 상통한 것이다. 결국 피고인들은 피해자에 대한 준강간 범행의 합동범에 해당한다. 따라서 이를 부인하는 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 라. 촬영 동의 여부 1) 피해자는 일관되게 피고인 A와 사진 촬영을 하는 것에 동의한 적이 없다고 진술하였다. 앞서 살펴본 바와 같이 신빙성이 충분한 피해자의 진술 중에는 '피고인 A가 이 사건 여관방을 떠날 때 피고인 B이 피고인 A에게 피해자가 신고하는 것 아니냐고 하자 피고인 A가 사진을 찍어 괜찮다고 답하였다.'는 부분이 있는데, 이는 피고인 A가 피해자로 하여금 성범죄 피해 신고를 단념하게 하기 위하여 협박용으로 나체 상태인 피해자를 촬영한 것임을 시사해 준다. 2) 촬영된 사진 상 피해자의 자세나 사진의 선명도 등에 비추어 보면 촬영 당시 피해자가 적극적인 반항이나 회피를 하지는 않았던 것으로 보인다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 피해자는 당시 만취하여 무력한 상태에 있었으므로 이를 촬영에 동의 한 것이라고 보기는 어렵고, 설령 이를 동의로 보더라도 무효인 동의일 뿐이다. 오히려 피해자는 모든 사진에서 자신의 손 등으로 얼굴을 가리고 있는바, 이는 만취로 인하여 적극적으로 촬영을 거부하기 어려웠던 피해자가 소극적으로나마 촬영을 거부하는 뜻을 표명한 것으로 보일 뿐이다. 3) 이러한 촬영을 하게 된 이유에 관하여 피고인 A는 제대로 된 답변을 하지 못하였다. 즉 검찰 1회 조사에서는 "그냥 가면서 찍은 것이다"라고 진술하였다가, 검찰 2회 조사에서는 "호기심으로 찍은 것입니다"라고 진술하였다. 이는 피고인 A가 촬영을 한 이유를 기억하지 못하였기보다는 그 진의를 차마 말하지 못하였기 때문인 것으로 짐작된다. 또한 촬영 경위에 관한 피고인 A의 진술은 촬영된 영상의 내용과 부합하지 않는 면이 있다. 결국 피고인 A의 진술은 촬영 전체 과정에 관하여 신빙성이 부족한 것이다. 4) 피해자는 14세의 여학생으로 이 사건 이전 피고인들을 알지 못하였고, 평소에 친구들과 I 메신저를 자주 사용하는 등 피고인 A와 사진 촬영을 할 경우 위 사진이 유포될 가능성이 있다는 점을 충분히 인지하고 있었을 것으로 보이므로, 피해자가 나체 상태로 피고인 A와 함께 사진을 찍은 것에 동의하였다는 피고인 A의 진술은 일반적 생활경험과 너무도 어긋나는 것이어서 믿을 수가 없다. 5) 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 마. 쟁점 사진의 우연적 촬영 여부 1) 쟁점 사진은 영상이 흔들리지 않고 또렷하게 촬영되었고, 피해자의 나체가 영상의 중심에 위치하여 피해자의 가슴과 성기가 적나라하게 드러나 있다. 또한, 영상의 하단에 피고인 A의 왼발 엄지, 검지발가락 부분이 보이고, 그 바로 위로 굽혀진 왼쪽 무릎이 위 피고인의 발등 부분과 나머지 발가락 부분을 가리면서 위 왼발 앞쪽 부분으로 튀어나와 있으며, 위 왼발과 무릎 부분은 전체적으로 누워있는 피해자의 오른쪽 허벅지 옆에 위치하고 있고, 피고인의 머리 및 상체 등의 그림자가 피해자의 성기 부분에 드리우고 있는바, 이러한 사정에 비추어 짐작할 수 있는 활영 당시 피고인 신체의 상태, 촬영된 사진의 구도 등을 종합하면, 피고인 A는 왼쪽 무릎을 세우고 오른쪽 무릎은 바닥에 품은 상태에서 피고인 A의 가슴 또는 얼굴 정도의 높이에서 쟁점 사진을 의도적으로 촬영한 것으로 보일 뿐 위 사진이 피고인 A의 의사에 기하지 않고 우연히 촬영된 것으로는 보이지 않는다. 2) 피고인 A는 쟁점 사진의 촬영 순서 및 경위에 관하여, 경찰에서는 '사진을 찍으려고 휴대폰을 가지고 오는 도중에 촬영모드가 되어 쟁점 사진이 찍혔고, 이후 어깨동무를 하고 나머지 2장의 사진을 찍었다.'는 취지로 진술하였으나, 검찰에서는 '자신이 담배를 물고 있는 사진을 먼저 찍고 이후 손에 쥐고 있던 휴대폰을 떨어뜨려 다시 붙잡는 과정에서 쟁점 사진이 촬영되었다.'고 하여 쟁점 사진이 찍힌 순서에 관한 진술을 변경하였다. 이러한 사정에 비추어 보더라도 피고인 A는 진실을 말하지 않고 있다는 의심이 든다. 3) 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 17년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 소년이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다. 선고형의 결정: 징역 장기 3년 6월, 단기 3년 피고인은 알고 지내던 C을 통해 이전에 만나거나 연락한 적도 없는 피해자의 연락처를 받아 피해자에게 먼저 연락하여 함께 술을 마시자고 하고, 집으로 돌아가려는 피해자의 친구들에게 피해자를 집에 데려다준다고 하면서 먼저 귀가하게 하는 등 이미 친구들과 함께 술을 마셔 제대로 몸을 가누지 못할 정도로 취한 피해자를 고립시킨 후 이 사건 여관방에 데려가는데 주도적인 역할을 하였다. 피고인은 '산 넘어 산'이라는 게임을 통해 피해자에게 계속 술을 마시게 한 뒤 피해자가 만취하여 침대에 쓰러지자 공범인 B에게 자리를 비켜달라고 하여 먼저 피해자를 간음하였고, 위 간음행위 무렵 피해자의 나체를 그 의사에 반하여 촬영하였으며, 이후 B의 권유에 따라 의식이 분명하지 않은 피해자에게 합의 하에 한 것이라는 취지로 물어 이를 B이 녹음하게 하는 등 피해자가 범행 피해를 신고하지 못하게 하거나 문제가 되더라도 이를 무마할 수 있는 수단을 확보하기도 하였다. 한편 피해자는 피고인들과 성적 접촉을 가졌다는 소문이 나 전학을 가야했고, 전학 간 지역에서도 소문이 퍼져 결국 자퇴를 한 것으로 보이는 등 이 사건 범행 무렵부터 지금까지 상당한 기간 동안 정신적 고통을 받아온 것으로 보인다. 이러한 사정은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인은 이 사건 범행 당시 16세, 현재 18세의 소년이고, 형사처벌을 받은 적은 없다. 이러한 사정은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 피고인에게 유·불리한 정상을 형량하고, 이에 더하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기 및 수단, 범행 이후의 정황 등 이 사건 수사 및 공판 과정에서 드러난 모든 양형인자들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 소년이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다. 선고형의 결정: 징역 장기 3년, 단기 2년 6월 피고인은 2014년경 13세의 여성 피해자를 공동으로 강제추행하여 2015년 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(특수강제추행)죄로 보호처분을 받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인은 공범인 A의 요청으로 A와 술에 만취한 피해자를 남겨둔 채 이 사건 여관방에서 나와 A가 피해자를 간음할 수 있도록 하였고, 이후 위 여관방으로 돌아가 A에게 앞서 본 바와 같은 녹음을 할 것을 권유한 후 A와 피해자 사이의 문답을 녹음하기도 하였다. 한편 피해자는 피고인들과 성적 접촉을 가졌다는 소문이 나 전학을 가야했고, 전학 간 지역에서도 소문이 퍼져 결국 자퇴를 한 것으로 보이는 등 이 사건 범행 무렵부터 지금까지 상당한 기간 동안 정신적 고통을 받아온 것으로 보인다. 이러한 사정은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인은 이 사건 범행 당시 16세, 현재 18세의 소년이고, 형사처벌을 받은 적은 없다. 이러한 사정은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 피고인에게 유·불리한 정상을 형량하고, 이에 더하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기 및 수단, 범행 이후의 정황 등 이 사건 수사 및 공판 과정에서 드러난 모든 양형인자들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인들의 판시 범죄사실에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.