서울중앙지방법원-2019고단3048

범죄사실 피고인은 2016. 5. 27.부터 광고대행사인 (주)B의 사내이사, 2017. 7. 28.부터 사내이사 겸 대표이사로 근무하며 (주)B를 운영하는 사람이다. (주)B는 2014. 12. 17.부터 피해회사인 (주)C과 광고대행 계약을 체결하고 피해회사를 위해 포털사이트 온라인 광고의뢰 등을 대행하는 업무를 수행해 왔다. 위 광고대행 계약에 따르면, (주)B는 피해회사가 지정하는 광고매체에 피해회사가 지정하는 방법으로 광고가 게재될 수 있도록 광고매체에 의뢰하는 업무 등을 대행해 주고, 피해회사는 매월 개별 광고의 집행 전까지 (주)B에 광고비를 입금하여 광고매체에 전달하도록 하거나, 피해회사가 직접 광고매체에 입금하는 방식으로 광고비를 지급하도록 되어 있었고, 특히 (주)B는 피해회사에 별도의 보수 등을 청구하지 않고, 광고매체와 사이에 체결된 광고영업대행계약에 따라 광고매체로부터 개별 광고별로 위와 같이 지급된 광고비의 일정 비율에 해당하는 액수를 수수료 명목으로 정산받거나, 편의상 피해회사로부터 광고비를 받아 수수료를 공제한 금액을 광고매체에 지급하는 구조이므로 (주)B가 피해회사로부터 받는 광고비는 이른바 '광고매체비'로서 광고매체사에 대한 광고매체비 집행을 위해 피해회사를 위해 보관하는 금원에 해당한다. 피고인은 위와 같은 광고대행 계약에 따라 2016. 12. 21. 피해회사로부터 광고비 선금 명목으로 606,315,700원을, 2016. 12. 30. 33,000,000원을, 2017. 3. 8.경 93,500,000원을, 2017. 4. 17.경 16,500,000원을, 2017. 5. 2.경 165,440,000원을, 2017. 5. 26.경 16,500,000원을 각 (주)B 명의 국민은행 계좌(D)로 지급받아 그 중 489,999,108원을 광고매체에 광고게재를 의뢰하며 광고비로 지급하고, 나머지 441,256,592원을 피해회사가 지정하는 광고매체에 지급하기 위해 피해회사를 위해 보관하던 중 2017. 8. 11. 피해회사로부터 남은 돈의 반환을 요구받았음에도 그 반환을 거부하고, 그 무렵 위 441,256,592원을 (주)B의 운영비 등으로 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 증인 F의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 온라인 마케팅대행 계약서 1. 내용증명 1. 입금확인증, 각 이메일, 잔액현황, 광고보고서 1. DA광고비 현황, SA광고비 현황 1. 월별 광고 비용 사용 현황, 월별 광고비 집행 내역 1. 수사보고(피의자 A 계좌 내역서 제출 등, 피의자 A B 의 사용 계좌 내용 제출, 참고인 E 전화통화) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 공소사실은, 피고인이 ㈜C(이하 'C'라 한다)으로부터 지급받아 ㈜B(이하 'B'라 한다)의 국민은행 계좌에 보관 중인 돈(이하 '이 사건 지급급'이라 한다)을 '목적과 용도가 특정된 금원'으로 보아 그 소유권이 C에 있음을 전제로 하고 있다. 그러나 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 지급금은 목적과 용도가 특정된 금원이 아니어서 그 소유권이 C에게 유보된 것이라고 할 수 없다. 오히려 이 사건 지급금 중 상당 부분은 용역대금의 선금으로서 B 소유로 보아야 한다. 가사 그 용도나 목적이 포괄적으로나마 특정된 것으로 볼 수 있다 하더라도 피고인이 이 사건 지급금을 개인적인 이익을 위하여 사용하였거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 지출한 것이 아니므로, 불법영득의사가 인정될 수 없다. 가. 이 사건 지급금의 발생근거가 된 B와 C 사이의 광고대행용역계약(이하 '이 사건 광고대행용역계약'이라 한다)은 광고대행사인 B의 용역업무를 전제로 이루어진 것이고 단순한 금전보관이나 위탁을 위한 것이 아니다. 즉 B가 C로부터 받게 되는 이 사건 지급금의 기본적 성격은 B가 수행하는 용역에 대한 대가로서 용역대금의 선금 명목으로 받게 되는 것이다. 나. 이 사건 지급금에는 위와 같은 용역대금의 선금 이외에 B가 광고매체에 지급하여야 하는 '광고비'가 포함되어 있을 수 있다. 위 '광고비'의 경우 B와 C, 광고매체의 3자 협의 등에 의해 광고시기, 방법, 횟수 등이 확정되면, 그때 액수가 특정되는 것이다. 이 사건 지급금이 수수될 당시에는 광고매체조차 특정되지 않은 상태였다. 즉 위 '광고비'에 해당하는 부분은 이 사건 지급금이 수수될 당시에는 그 액수나 범위를 특정할 수 없었다. 그러한 점에 비추어 보면, 이 사건 지급금 중 '광고비' 해당 부분의 경우 그 목적과 용도가 특정된 금원이라고 할 수 없다. 다. 광고대행업체가 수수료를 지급받는 방식에는 세 가지가 있다. B와 같은 광고대행업체가 광고주로부터 받은 광고비를 전액 광고매체에 전달하고, 광고대행업체는 광고매체로부터 수수료를 지급받는 방식(이하 '페이백 방식'이라 한다), 광고대행업체가 처음부터 광고주로부터 받은 광고비 중 수수료 상당액을 공제한 후 광고매체에 지급하는 방식(이하 '임의공제 방식'이라 한다), 광고대행업체가 G, H, I 등과 같은 SNS 사이트에서 광고주 명의의 계정을 운영하면서 광고대행업체가 자체 제작한 콘텐츠를 노출시키는 방법으로 광고를 게시하고, 광고대행업체는 그와 같은 용역 대가를 전액 광고 주로부터 받는 방식(이하 '운영대행 방식'이라 한다, 이러한 경우에는 광고매체에 광고비를 지급할 필요가 없다)이 그것이다. 페이백 방식의 경우 광고대행업체는 광고주로부터 받은 돈을 전액 광고매체에 전달하여야 하나, 적어도 그 중 일부는 광고대행업체의 용역대금에 해당하는 수수료 부분이다. 임의공제 방식의 경우에는 광고대행업체가 광고주로부터 받은 광고비 중 수수료 상당액을 처음부터 공제한 후 광고매체에 전달하는 구조이다. 운영대행 방식의 경우 광고주로부터 받는 돈 전액이 광고대행업체의 용역대금이 된다. 이 사건 광고대행용역계약 및 실제 이루어진 광고대행용역의 내용에 따르면, B는 위 세 가지 방식을 혼합하여 C와의 광고대행용역을 이행하였다. 이처럼 B가 C로부터 받은 돈 중 일부 또는 전부는 B가 받게 될 용역대금이라는 점을 감안하면, 광고비 집행 방식이 어떠하든, 이 사건 지급금은 모두 또는 상당 부분이 B의 소유가 되는 것이지 용도와 목적이 특정되어 B에게 위탁된 것으로 볼 수 없다. 라. B는 거래처가 1,300여 곳이어서 거래처별로 지출계좌를 사용할 수 없었고, 급여 입출금과 광고비 입출금 등의 지출 명목을 정하여 지출 명목별로 계좌를 관리하였다. 이 사건 지급금도 계약금액을 받는 계좌를 통해 수령한 뒤 B의 운영경비 집행계좌로 이체되어 다른 자금들과 혼합되었다. 이러한 점에서도 이 사건 지급금의 소유권이 C에 유보되었다고 보기 어렵고, 피고인의 불법영득의사도 인정되기 어렵다. 마. 가사 이 사건 지급금이 추후 사용될 광고비 예산의 성격을 갖게 되어 그 목적과 용도가 특정된 것이라 하더라도 구체적인 광고매체나 광고회수, 방법 등이 정해지지 않은 이상 그와 같은 목적이나 용도의 특정은 포괄적으로 정해진 것으로 볼 수밖에 없다. 특정된 용도나 목적이 포괄적인 자금의 경우 그 금전이 본래의 사용목적과는 관계 없이 개인적인 이익을 위해서 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 지출되었다는 등의 사정이 인정되어야 불법영득의사가 인정될 수 있다. 그러나 이 사건에서는 그러한 사정이 증명되지 않았다. 2. 관련 법리 가. 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003도6733 판결 참조). 용도나 목적이 특정되어 보관된 금전은 그 보관 도중에 특정의 용도나 목적이 소멸되었다고 하더라도 위탁자가 이를 반환받거나 그 임의소비를 승낙하기까지는 횡령죄의 적용에 있어서는 여전히 위탁자의 소유물이다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002도4291 판결 참조). 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전이라도 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 참조). 나. 위탁관계의 처리 중에 취득한 금전의 경우에 그 소유권의 귀속은 당사자의 합의에 의하여 정할 수 있는 것이고, 항상 위탁자의 소유에 속한다고 볼 논리필연적인 이유는 없다. 그런 의미에서, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전 역시 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하는 것이고(대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결 참조), 여기서의 '특별한 사정'이란 '당사자들의 의사해석상 해당 금전의 소유권 또는 자유로운 처분권한을 사무처리를 위임받은 자에게 귀속시켰다'고 인정할 만한 사정을 의미하는 것으로 보아야 한다. 원칙적으로 금전은 그 점유와 소유가 동일하다. 그럼에도 형법상 일정한 금전에 관하여는 점유와 소유를 분리하여 점유자가 아닌 다른 사람을 해당 금전의 소유자로 인정하고 있다. 이는 금전을 점유하게 된 일방 당사자가 당사자들 사이의 신임관계 내지 위탁관계에 기반하여 당해 금전을 상대방의 이익을 위하여 보관하거나 사용할 수 있을 뿐이고, 그 점유자에 의한 자유로운 처분은 금지된 것으로 볼 수 있는 경우 그와 같은 신뢰 또는 신임관계를 형사법상 보호하고자 함이다. 그 대표적인 경우가 앞서 살핀 '목적과 용도를 정하여 위탁한 금전'에 관한 법리이다. 즉 '목적과 용도가 특정된 경우'라 함은, 위탁관계 내지 신임관계의 일방 당사자인 금전의 점유자에 의한 해당 금전의 자유로운 처분이 금지되어 있고 위 점유자는 위 신임관계 등에 의하여 해당 금전을 위탁자를 위해서만 사용할 수 있는 경우의 대표적인 예시로 볼 수 있다. 광고매체에 대한 광고비 지급 등 이 사건 광고대행용역계약의 이행에 관하여 B와 C 사이에 형법상 보호할 가치가 있는 신뢰관계 또는 위탁관계가 형성되어 있었음은 논란의 여지가 없다. 이하에서는 이 사건 지급금의 소유권이 C에게 유보된 것인지, 즉 C와 B 사이에 체결된 이 사건 광고대행용역계약의 해석상 이 사건 지급금의 소유권을 C에게 유보한 것으로 볼 수 있는지 여부에 관하여 살핀다. 3. 판단 앞서 살핀 법리와 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 이 사건 지급금은, B와 피고인이 개별 광고집행일까지 이를 그대로 보유하고 있다가 그 전액(페이백 방식) 또는 그 일부(임의공제 방식)를 광고매체에 광고비 명목으로 지급하여야 할 금전이거나 개별 광고집행일 후가 되서야 B나 피고인에게 그 임의 처분이 허락된 금전으로서(운영대행 방식 및 임의공제 방식의 경우 수수료 액수 상당 부분) 그 소유권이 위탁자인 C에게 유보된 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 지급금에 관한 피고인의 불법영득의사도 인정된다. 나아가 피고인 및 변호인의 주장과 같이, C가 B나 피고인에게 개별 광고집행이 이루어지기 전 이 사건 지급금을 자유로이 사용, 처분할 수 있는 독자적인 자금운용권한을 부여하였거나 이 사건 지급금의 소유권을 B에 귀속시켰다고 볼 수 없다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 가. 피고인 및 변호인은, 개별 광고매체, 광고시기나 횟수 등이 정해지지 않았다는 사정을 들어 이 사건 지급금에 관한 용도나 목적이 특정되지 않았다는 취지의 주장을 하고 있다. 용도나 목적이 특정되었는지 여부는 그 특정의 정도에 따라 달리 판단될 수 있다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 결국 '용도나 목적의 특정' 여부는 위탁관계 내지 신임관계의 일방 당사자인 금전의 점유자에게 당사자들의 의사해석상 해당 금전에 관한 자유로운 처분이 허락된 것으로 볼 수 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 나. 이 사건 광고대행용역계약에 따르면, 계약금의 지급일자는 매월 개별 광고집행 시작일 전일까지로 되어 있고, 광고주인 C는 B에 광고비를 지급하는 대신 광고매체에 광고비를 직접 지급할 수도 있는 것으로 되어 있다(증거기록 제47쪽). 즉 C가 B에 지급하는 돈은 개별 광고가 정해진 후 해당 광고에 충당될 광고비 명목으로 지급되는 것이고, 이는 C가 광고매체에 직접 광고비를 지급하는 것에 갈음한 것이다. 다. C는 이 사건 광고대행용역계약의 내용과 달리 실제로는 개별 광고의 종류나 내용, 광고매체 등이 정해지기 전, 즉 개별 광고집행 시작일 전에 미리 B에 이 사건 지급금을 지급했던 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 지급기한에 관한 약정 내용에 비추어 보면, 이는 빈번한 자금이체의 불편함을 피하기 위해 편의상 이루어진 것에 불과한 것으로 보아야 하고, 그러한 사정만으로 C가 B에 이 사건 지급금에 관한 자유로운 처분을 허락한 것으로 보기는 어렵다. 라. 이 사건 광고대행계약의 구체적 내용의 확정 및 그 이행을 위해 매월 또는 정기적으로 B와 C 사이에 회의가 이루어졌다(F 법정진술). 위 회의에서 개별적, 구체적 광고집행 내용이나 방식이 결정되는데, 광고도안이나 광고금액, 광고기간 등 광고집행의 구체적인 세부사항에 관한 최종 결정권은 C에 있다(증거기록 제582쪽). 마. 기본적으로 이 사건 지급금은 상당 부분이 광고매체에 전달될 광고비이다. 또한 개별적이고 구체적인 광고가 집행되기 전에는 이 사건 지급금 중 어느 정도가 B에 귀속될 것인지 확정할 수 없다. 사정이 이러하다면, C의 결단에 따른 개별 광고의 집행 전까지는 이 사건 지급금은 B가 보유한 상태로 유지되어야 한다고 해석할 수밖에 없고, 개별적이고 구체적인 광고매체나 광고시기, 광고비 액수가 특정되지 않았다는 사정을 들어 이 사건 지급금에 관해 B에 처분권한이 허락된 것이라고 해석하는 것은 합리적인 해석으로 보기 어렵다. 그러한 점에서 구체적인 광고매체나 광고시기, 광고비 액수의 특정 여부는 이 사건 지급금의 '용도나 목적의 특정성' 여부에 별다른 영향을 미치지 않는다고 봄이 타당하다. 바. 이 사건 광고대행용역계약서 중 용역계약특수조건 제3조에서는 B의 업무내용 중 하나로 '광고 예산 관리'를 들고 있다(증거기록 제47쪽). 피고인 및 변호인은 이를 들어 이 사건 지급금의 처분이나 운용에 관해 B의 재량이 있다는 취지의 주장도 하고 있다. 그러나 B는 기본적으로 광고대행회사라는 점에서 '광고 예산 관리' 업무가 광고비 지출과 무관하게 해당 자금을 운용할 수 있다는 의미의 자금운용 업무라고 볼 수는 없다. 이는 B가 C로부터 개별 광고집행 전 또는 그보다 이전에 미리 지급받은 광고비를 선량한 관리자의 주의로써 보관, 관리하면서 광고가 실행될 경우 광고매체에 광고비를 지급하는 업무임이 명백하다. 사. B는 매월 C에 광고 운영 현황 및 집행 결과를 보고할 의무가 있다(증거기록 제43쪽). 실제로 B는 매월 개별 광고집행 내역을 C에 보고하였는데, 그 보고 내용 중에는 C로부터 받은 금액 및 개별 광고집행 후의 잔액 내역도 포함되어 있다(증거기록 128, 155, 156, 159, 160쪽). 보고되는 잔액 내역은, C로부터 받은 돈 중 실제 남은 특정의 금전을 의미하는 것으로 보이고, 이를 단순히 B가 C에 반환하여야 할 민사상 채무의 액수를 표시한 것에 불과하다고 보기 어렵다. 아. 피고인 및 변호인은 광고대행업체가 수수료를 취득하는 방식을 들어 이 사건 지급금 중 일정 부분은 광고용역제공에 대한 선급금의 성격이 있다는 취지의 주장을 하고 있다. 이 사건 광고대행용역계약의 내용에 비추어 B가 C에 일정한 용역을 제공한다는 점, 수수료 취득 방식에 상관없이 C가 출연한 이 사건 지급금 중에는 B가 제공하는 용역에 대한 반대급부에 상응하는 부분이 포함되어 있다는 점은 부인하기 어렵다. 그러나 위에서 판단한 바와 같이 용역대금 상당 부분은 C의 결단에 따른 개별적인 광고의 집행 이후에 확정되는 것이고, 이 사건 광고대행용역계약의 내용이나 당사자들의 의사해석상 위 확정이 있기 전까지는 B에 이 사건 지급금에 관한 어떠한 처분권한이 주어진 것으로 볼 수 없는 이상 피고인 및 변호인이 주장하는 사정은 이 사건 지급금의 소유관계나 불법영득의사에 존부에 영향을 미치지 않는다. 자. 피고인 및 변호인의 주장과 같이 이 사건 당시 B의 거래처는 약 1,300곳에 이르러 거래처별로 은행계금계좌를 구분하여 사용하기 어려운 상황이었고(증거기록 제578쪽), 이에 지출 용도별로만 은행계좌를 구분하여 사용 중이었으며(증거기록 제275, 277쪽), 이 사건 지급금도 회사운영비용계좌 내에서 다른 거래처의 광고비와 합쳐짐에 따라 그 특정성을 상실했던 것으로 보인다. 그러나 피고인이 이 사건 광고대행용역계약의 이행과 무관하게 이 사건 지급금을 B의 운영경비로 사용하였고, C가 개별 광고집행을 요구하거나 이 사건 지급금의 반환을 요구할 경우 위 사용된 운영경비 상당액을 즉시 회수할 수 있었던 사정은 존재하지 않는 점을 고려할 때, 피고인이 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에서 일시적으로 이 사건 지급금을 다른 용도에 사용한 것에 불과하다고 평가할 수 없다. 차. 피고인은 이 사건 지급금을 사용하면서 추후 C의 광고비 집행 요구가 있을 경우 다른 거래처로부터 들어오는 광고비 선금이나 광고대행료, 인터넷 매체로부터 받는 광고수수료 등을 재원으로 삼아 이를 충당하려 했다는 점에 비추어 보더라도(증거기록 제583, 584쪽), 불법영득의사가 없다는 취지의 주장은 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월~2년 3. 선고형의 결정: 1년 6월, 집행유예 2년, 사회봉사 80시간 횡령액수가 상당히 크고, 피해가 완전히 회복되지는 못했다는 불리한 정상사실이 있다. 그러나 피고인이 악의적으로 판시 금전을 횡령한 것으로 보이진 않는다. B를 운영하는 과정에서 위법성의 인식이 다소 미약한 상태에서 범행을 저지fms 것으로 판단된다. 또한 광고업계에서 이루어지는 거래관행상 참작할 여지도 없지 않아 보인다. 횡령한 돈은 대부분 B의 운영자금으로 사용되었고, 그 외에 피고인이 개인적으로 사용한 흔적은 보이지 않는다. 피고인은 동종 전력으로 처벌받은 전력이 없고, 벌금형을 초과하여 처벌받은 적도 없다. 무엇보다 피고인이 피해회사에 2억 원을 지급하여 부족하나마 피해 일부가 회복되었고, 피고인은 나머지 피해에 관해서도 그 회복을 다짐하고 있다. 피해회사는 2020. 5. 28. 위와 같은 사정을 들어 이 법원에 피해자의 처벌을 원치 않는다는 내용의 처벌불원 탄원서를 제출하였다. 위와 같은 각 정상들과 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건 및 양형기준의 권고형량을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.