서울동부지방법원-2018고단2844

범죄사실 B은 2015. 12. 8.부터 2017. 12. 8.까지 서울 송파구 C에 있는 5층 건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)의 소유자였고, 피고인은 B의 딸로서 연로한 B을 대신하여 이 사건 건물과 관련하여 진행 중이던 유언유효확인소송, 위 부동산의 임대차 등을 주도하여 왔다. 피고인은 위 B로 하여금 2017. 4. 26.경 서울 송파구 D에 있는 E공인중개사사무소에서 피해자 F과 사이에 이 사건 건물 중 G호에 대하여 임대차기간 2017. 5. 27.부터 24개월간, 임대차보증금 1억 원으로 하는 임대차계약을 체결하게 하였다. 그러나 사실은 이 사건 건물은 전 소유자인 H이 2015. 11. 5. I에게 유증하였고, I이 B을 상대로 2016. 3. 9. 유언유효확인 소송을 제기하여 2017. 3. 23. '망 H이 2015. 8. 23. 자필증서에 의하여 한 유언은 효력이 있음을 확인한다'는 1심 판결이 선고되어 B의 항소로 항소심이 진행 중인 상태였으므로 피해자와의 임대차계약을 주도한 피고인으로서는 위와 같은 사실을 피해자에게 고지할 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 사실을 숨긴 채 B로 하여금 피해자와 사이에 이 사건 건물 중 G호에 대하여 임대차계약을 체결하게 하여 B은 이에 속은 피해자로부터 계약금 명목으로 2017. 4. 22. 40만 원, 2017. 4. 26. 960만 원 등 합계 1,000만 원을 B 명의의 J은행 계좌로 송금받고, 잔금 명목으로 2017. 5. 26. 4,400만 원, 2017. 5. 27. 600만 원 등 합계 5,000만 원을 위 계좌로 송금받고, 그 무렵 1,000만 원권 자기앞수표 4장을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 B로 하여금 합계 1억 원 상당의 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증민 F의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(F 진술기재 부분 포함) 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(F, K, L 각 진술기재 부분 포함) 1. F, K, L에 대한 각 경찰 진술조서 1. 등기부등본, 부동산 전세계약서, 각 영수증, 이체결과내역, 수표사본 1. 소장, 판결문, 사건진행경과, 조정조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제2항, 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 건물의 소유관계에 대한 다툼 내용 및 그 경과, 피해자로부터 임대차보증금 잔금을 지급받기 전에 임대차계약을 중개한 공인중개사에게 임대차목적물에 처분금지가처분 등기가 마쳐진 사실을 고지하였음에도 피해자가 잔금을 지급하고 임대차계약을 유지하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자와 사이에 임대차계약을 체결하는 과정에서 피해자를 기망한바 없고, 편취의사도 없었다. 2. 판단 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012도15007 판결 등 참조). 피해자가 임대차계약 당시 임차할 건물에 관하여 법원의 경매개시결정에 따른 경매절차가 이미 진행 중인 사실을 알았더라면 그 건물에 관한 임대차계약을 체결하지 않았을 것임이 명백한 이상, 피고인은 신의칙상 피해자에게 이를 고지할 의무가 있다 할 것이고, 피해자 스스로 그 건물에 관한 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하다고 하여 결론을 달리 할 것은 아니다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결 등 참조). 나. 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 살펴보면, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 망 H의 유언집행자 M는 2016. 3. 9. 이 사건 건물의 전 소유자인 H이 이 사건 건물을 조카인 I에게 유증하였음을 이유로 당시 이 사건 건물의 소유 명의자였던 피고인의 아버지 B(H의 남편이었던 B은 H이 2015. 11. 5. 사망한 후 2015. 12. 8. 상속을 원인으로 이 사건 건물에 관하여 본인 명의로 소유권이전등기를 경료하였다) 을 상대로 유언유효확인 소송을 제기하였고(서울동부지방법원 2016고합644호), 위 1심 법원은 2017. 3. 23. '망 H이 2015. 8. 23. 자필증서에 의하여 한 유언은 효력이 있음을 확인한다'는 내용으로 원고 승소판결을 선고한 점, 피고인은 2017. 4. 26.경 피해자와 사이에 이 사건 건물 중 G호에 대하여 임대차보증금 1억 원으로 하는 임대차계약을 체결할 당시, 위와 같이 H의 자필증서에 의한 유언이 유효하여 I이 적법하게 H으로부터 이 사건 건물을 유증받았다는 취지의 1심 판결이 선고되었고, 위 1심 판결에 대하여 B이 항소를 제기하여 항소심이 계중 중인 사실을 잘 알고 있었던 점, 일반거래의 경험칙상 임대차목적물에 관하여 임대인이 정당한 소유자인지 여부는 임대차계약을 체결함에 있어 중요한 사항인바, 임대차목적물의 소유권과 관련하여 임대인과 제3자 사이에 소송이 진행 중이고, 더욱이 1심 재판 결과 임대차계약을 체결한 임대인 측이 아닌 제3자가 임대차목적물의 정당한 소유자로 판명된 사실을 알았다면 임차인으로서는 임대차계약을 체결하지 않았을 것이 명백하므로, 피해자와 사이에 이 사건 건물 중 G호에 대한 임대차계약 체결을 주도한 피고인으로서는 임대차계약을 체결함에 있어서 피해자에게 임대차목적물의 소유권과 관련하여 제3자와 사이에 다툼이 있어 위와 같이 소송이 진행 중인 사실 및 소송 진행 경과 등을 고지할 신의칙상 의무가 있다고 보아야 하는 점, 그런데 피고인은 피해자와 사이에 임대차계약을 체결하면서 피해자나 위 임대차계약 체결을 중개한 공인중개사에게 위와 같은 소송 진행 사실 및 소송 진행 경과 등에 대하여 전혀 고지하지 않았고, 이에 피해자는 위와 같은 소송 진행 사실을 모른 채 임대차계약을 체결하고 그에 따라 임대차보증금 1억 원을 지급한 점, 가사 피고인의 주장처럼 잔금 지급 직전에 공인중개사를 통하여 피해자에게 임대차목적물에 처분금지가처분등기가 마쳐진 사실을 고지하였다고 하더라도, 피고인은 공인중개사에게 임대차목적물의 소유권과 관련된 구체적인 다툼 내용이나 그와 관련된 본안소송 진행 경과 등에 대하여는 전혀 설명하지 않았고, 피해자도 임대차목적물의 소유권과 관련하여 임대인 측과 제3자 사이에 구체적으로 어떤 다툼이 있는지 등에 대하여 알지 못한 상태에서 추후 임대차보증금을 반환받는 데에는 문제가 없다는 공인중개사의 말만 믿고 임대차계약에 따른 잔금 전부를 지급한 것으로 보이는바, 사정이 이와 같다면 피고인으로서는 단순히 처분금지가처분등기가 마쳐진 사실을 알리는 것과 별개로 피해자에게 임대차목적물의 소유권과 관련하여 제3자와 사이에 다툼이 있어 본안소송이 진행 중인 사실 및 본안소송 진행경과 등을 제대로 고지하여 피해자로 하여금 임대차계약 체결 내지 유지 여부를 결정할 수 있도록 해야 할 신의칙상 의무가 여전히 있다고 보아야 하는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 건물 중 G호에 관한 임대차계약을 체결할 당시 피해자에게 임대차목적물의 소유권과 관련하여 제3자와 사이에 다툼이 있어 소송이 진행 중인 사실 및 소송의 진행 경과 등에 대하여 신의칙상 고지할 의무가 있었고, 피해자는 임대차계약 체결 당시 위와 같은 사실을 알았다면 임대차계약을 체결하지 않았을 것이 명백해 보이므로, 이러한 사실을 고지하지 아니한 채 피해자와 사이에 임대차계약을 체결하고 임대차보증금을 지급받은 행위는 사기죄의 기망행위에 해당하며, 피고인에게 편취의 범의도 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄군, 일반사기, 제2유형(1억 원 이상 5억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 기망행위의 정도가 약한 경우(부작위에 의한 기망행위), 처벌불원 [일반양형인자] 감경요소 : 형사처벌 전력 없음 [권고형의 범위] 감경영역 : 징역 5월 ~ 2년 6월(특별감경인자만 2개 이상 존재하는 경우이므로 양형기준에서 권고하는 형량범위 하한을 1/2까지 감경함) 2. 선고형의 결정 [불리한 정상] 편취액이 1억 원으로 상당한 금액인 점 결국 피해자는 I으로부터 건물 명도소송을 당하여 임대차계약을 체결했던 건물을 I에게 명도하고 다른 곳으로 이사를 가게 되었는바, 이 사건으로 인하여 상당한 정신적 고통 등을 받았을 것으로 보이는 점 [유리한 정상] 사실관계 자체는 인정하면서 반성하고 있는 점 이 사건 사기범행은 부작위에 의한 기망행위를 통하여 금원을 편취한 사안으로, 적극적인 기망행위에 비해서는 기망행위의 정도가 약한 점 피고인이 피해자에게 임대차보증금으로 지급받았던 1억 원에 위자료 등 명목으로 1,000만 원을 더하여 합계 1억 1,000만 원을 지급하고 피해자와 사이에 원만히 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점 그 동안 형사처벌 전력이 없는 초범인 점 위와 같은 사정들에다가 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.