의정부지방법원-2018고합413

범죄사실 피고인은 "B"이라는 이름의 C 계정 'E'(도메인주소 <도메인주소>)을 운영하는 사람이다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 가. 피고인은 2018. 5. 5.경부터 2018. 7. 19.경까지 <주소>에 있는 피고인의 주거지에서 I 메신저를 통해 알게 된 피해자 사(여, 17세, 이하 '피해자 사'라 한다)와 메시지를 주고받던 중 피해자에게 가슴과 성기 부분을 촬영하여 보낼 것을 요청하여 피해자로 하여금 이를 촬영하여 전송하게 하는 등의 방법으로 별지 범죄일람표 순번 3번 기재와 같이 피해자의 가슴과 성기 등을 촬영한 합계 176개의 사진 및 동영상 파일을 제작하였다. 나. 피고인은 2018. 5. 24.경 일본국 이하 불상지에서 상의를 탈의하고 옆으로 누운 피해자 사를 뒤에서 안은 후 오른손으로 피해자의 가슴을 만지는 장면을 사진 촬영하여 합계 5개의 사진 파일을 제작하였다. 2. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포) 피고인은 2018. 6. 27.경 위 피고인의 주거지에서 불특정 다수인이 볼 수 있는 피고인의 위 텀블러 계정에 접속하여 성명불상의 피해자(여)가 가슴을 노출한 사진을 업로드 하여 게시한 것을 비롯하여 2018. 1. 19.경부터 2018. 8. 중순경까지 별지 범죄일람표 순번 4, 7, 11, 22 내지 31번 기재와 같이 총 13명 여성의 가슴과 성기 등이 촬영된 음란한 사진 및 동영상 파일을 업로드 하여 게시하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 압수조서, 압수목록 1. 피의자 운영 C 게시물, 구글드라이브 저장파일, 범죄일람표 연번 3번(직접촬영사진 5건), 범죄일람표 연번 3번(사진 152건), 범죄일람표 연번 3번(동영상 24건) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년이용음란물 제작의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 각 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호(음란한 화상 및 영상 전시의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동·청소년의 성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문[판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 대하여] 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문[판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 대하여] 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 판시 범죄사실 제1의 나항에 관하여, 피고인은 거래, 유통 또는 배포의 목적 없이 개인적인 소지·보관의 목적으로 피해자의 동의하에 가슴을 촬영한 것이므로 이러한 행위는 아동·청소년이용음란물의 제작에 해당하지 않는다. 2. 판단 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 아동·청소년이용음란물의 제작 등 범죄성립의 요건으로 그 행위의 의도나 음란물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부를 묻지 않고 있다. 또한, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 입법목적은 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하고 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 데 있다. 아동·청소년이용음란물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다. 따라서 아동·청소년을 이용한 음란물 '제작'을 원천적으로 봉쇄하여 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있다. 특히 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 음란물이 일단 제작되면 제작 후 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성이 있다. 이러한 점에 아동·청소년을 이용한 음란물 제작을 처벌하는 이유가 있다. 그러므로 아동·청소년의 동의가 있다거나 개인적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작하더라도 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항의 '아동·청소년이용음란물의 제작'에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결 참조). 다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있을 것이다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 그 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면, 설령 피고인이 개인적인 소지·보관의 목적으로 피해자의 동의하에 가슴을 촬영하였다고 하더라도, '아동·청소년이용음란물의 제작'에 해당한다고 보아야 하고, 기록에 나타난 피해자의 나이, 피고인과 피해자가 만나게 된 경위, 실제 만난 횟수 등에 비추어 보면, 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하는 것에 준하는 경우로서 피해자가 사적인 생활 영역에서 자기결정권을 정당하게 행사한 예외적인 경우에 해당한다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 21년 6월 2. 양형기준의 미적용: 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월, 집행유예 3년 피고인이 제작한 아동·청소년이용음란물 및 전시한 음란한 화상, 영상의 개수가 적지 않았다. 이러한 사정은 피고인에게 불리한 정상이다. 반면 피고인은 피해자 사의 사진을 직접 촬영하거나 위 피해자가 촬영한 사진 또는 영상을 전송받는 방법으로 아동·청소년이용음란물을 제작하였는데, 이 과정에서 위 피해자로부터 그 제작에 관하여 동의를 받았고, 피고인이 전시한 나머지 피해자들의 음란한 화상, 영상은 다행히 피해자들이 누군지 알아보기 어렵게 되어 있다. 또한, 피고인은 이 사건 범행을 대체로 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있고, 피해자 사는 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있다. 이러한 사정은 피고인에게 유리한 정상이다. 피고인에게 유·불리한 위 정상을 형량하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기 및 수단, 범행 이후의 정황 등 이 사건 수사 및 공판과정에서 드러난 모든 양형인자들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다(이 사건에서 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄와 다른 범죄가 형법 제37조 전단에 따라 경합범으로 처벌되는바, 그 선고형 전부를 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄로 인한 선고형으로 보는 것이 부당하다고 인정되지 않으므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항은 적용하지 않는다). 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 2018. 1. 14.경 위 피고인의 주거지에서 F 메신저를 통해 알게 된 성명불상의 피해자(여, 14세)와 메시지를 주고받던 중 피해자에게 가슴과 성기 부분을 촬영하여 보낼 것을 요청하여 피해자로 하여금 이를 촬영하여 전송하게 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 8. 11.경까지 별지 범죄일람표 순번 2, 4, 5, 12, 15, 16, 18, 21번 기재와 같이 아동·청소년인 총 8명의 피해자들의 가슴과 성기 등을 촬영한 사진, 동영상을 제작하였다. 나. 피고인은 2018. 6. 27.경 내지 2018. 8. 중순경 위 피고인의 주거지에서 불특정다수인이 볼 수 있는 피고인의 위 C 계정에 접속하여, 별지 범죄일람표 순번 4번 기재와 같이 아동·청소년인 성명불상의 피해자(여, 15세)의 가슴 등이 촬영된 사진 파일을 업로드 하여 게시하였다. 2. 판단 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호는 "아동·청소년이용음란물"이란 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위(성교 행위, 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위 행위)를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다.'고 규정하고 있고, 여기서 '아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람'이란 등장인물의 외모나 신체발육 상태, 영상물의 출처나 제작 경위, 등장인물의 신원 등에 대하여 주어진 여러 정보 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 외관상 의심의 여지없이 명백하게 아동·청소년으로 인식되는 경우라야 하고, 등장인물이 다소 어려 보인다는 사정만으로 쉽사리 '아동·청소년이용음란물'이라고 단정해서는 아니 된다(대법원 2014. 9. 24. 선고 2013도4503 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는, 이 부분 공소사실상 피해자들이 아동·청소년이었음을 인정하기에 부족하고, 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 제작하거나 전시한 사진, 동영상에 나타난 피해자들의 모습이 외관상 의심의 여지없이 명백하게 아동·청소년으로 인식되는 경우라고 볼 수도 없으며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가. 피고인이 위와 같이 제작하거나 전시한 사진, 동영상에 피해자들의 얼굴은 나오지 않거나 가려져 있고, 나머지 외모나 신체발육 상태 등에 비추어 피해자들이 성인일 가능성을 배제할 수 없다(일부 피해자들이 교복과 유사한 형태의 옷을 입거나 문제집과 유사한 형태의 책을 펼쳐놓고 사진, 동영상 촬영을 하기도 하였으나, 이러한 사정만으로는 이와 달리 볼 수 없다). 나. 이 부분 공소사실 상 피해자들의 나이는 피고인이 해당 피해자와 실제로 만나지 않은 상태에서 메시지 애플리케이션을 통해 단순히 메시지를 주고받으면서 피해자가 일방적으로 주장했던 나이를 그대로 기재한 폴더 명에 따라 특정되었을 뿐이다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 이 부분 공소사실 중 제1의 가항 기재 부분에 관하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시하며, 제1의 나항 기재 부분에 관하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 판시 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 2. 11.경 위 피고인의 주거지에서 F 메신저를 통해 알게 된 성명불상의 피해자(여, 14세)와 메시지를 주고받던 중 피해자에게 가슴과 성기 부분을 촬영하여 보낼 것을 요청하여 피해자로 하여금 이를 촬영하여 전송하게 한 것을 비롯하여 2015. 12. 23.경부터 2018. 7. 31.경까지 별지 범죄일람표 순번 1, 6 내지 11, 13, 14, 17, 19, 20, 22, 28, 31번 기재와 같이 아동·청소년인 총 10명의 피해자들 가슴과 성기 등을 촬영한 사진, 동영상을 제작하였다. 2. 판단 실체적 경합 관계에 있는 수 개의 공소사실 중 일부 공소사실을 전부 철회하는 검사의 공소장변경허가 신청이 있는 경우 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 공소취소신청이라는 형식을 갖추지 아니하였다 하더라도 이를 공소취소로 보아 공소기각을 하여야 한다(대법원 1988. 3. 22. 선고 88도67 판결 참조). 검사는 2019. 3. 28. 공소장변경 허가 신청을 하면서 이 부분 공소사실을 철회하였고, 이에 이 법원은 2019. 4. 19. 제5회 공판기일에서 위 공소장변경신청을 허가하였는바, 검사가 판시 범죄사실과 실체적 경합관계에 있는 이 부분 공소사실을 철회한 것은 그 부분의 공소를 취소하는 취지임이 명백하다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 공소가 취소되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제328조 제1항 제1호에 따라 공소를 기각한다.