서울동부지방법원-2018고합40

공소사실의 요지 가. 강간미수 피고인은 2017. 9. 18. 17:00경 서울 강동구 B, C호에 있는 피고인의 주거지 근처에서 편집조현병을 앓고 있는 피해자 D(여, 34세)을 발견하였는데, 피해자가 더운 날씨에도 트렌치코트를 입고 혼잣말을 중얼거리고 있으므로 정상적인 사고능력을 가지지 못하였고, 보호자도 없을 것이라 판단한 후 피해자를 강간하기로 마음먹고, '밥을 주겠다'며 피해자를 위 주거지로 데리고 갔다. 피고인은 그 무렵 주거지에 이르러 피해자를 안으로 들어가게 하고 현관문을 잠근 다음, 갑자기 과도를 꺼내어 피해자의 앞에 가지고 왔고, 이를 보고 겁을 먹은 피해자가 밥을 먹지 않고 그냥 집에 가겠다고 하자, 피고인은 피해자에게 '안 된다'고 소리를 지르고, 억지로 피해자에게 밥을 떠먹인 다음, 피해자가 입고 있던 옷을 모두 벗기고 입으로 피해자의 가슴을 빨고, 피해자의 나체와 음부 부위를 사진으로 찍고, 피고인의 성기를 피해자의 성기에 갖다 대어 삽입하려고 하였으나, 피해자가 몸을 비틀며 강하게 거부하고, 보호자가 없는 줄 알았던 피해자에게 피해자의 부모가 계속하여 전화를 걸어오며 피해자의 위치를 확인하고 찾으러 가겠다고 하는 바람에 피해자를 간음하지 못하고 미수에 그쳤다. 나. 감금 피고인은 가항과 같은 일시, 장소에서 위와 같이 편집조현병을 앓고 있어 계절에 맞지 않는 옷을 입고 혼잣말을 중얼거리며 보호자도 없이 돌아다니던 피해자를 발견하고 피해자에게 밥을 주겠다고 말하며 피해자를 집 안으로 데리고 들어가 문을 잠갔다. 피고인은 계속해서 피해자가 밥을 먹지 않고 나가겠다고 하였음에도 피해자에게 안 된다고 소리를 지르고, 과도를 가지고 와 보여주며 과일을 깎고, 문을 열고 나가려는 피해자의 뒷목 부분과 팔을 잡아 당겨 집 밖으로 나가지 못하게 하고, 피해자의 옷을 벗기고, 입으로 피해자의 가슴을 빨고, 강제로 피해자의 나체 사진을 찍는 등 2017. 9. 19. 01:00경까지 피해자를 피고인의 주거지에 감금하였다. 다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 2017. 9. 18. 17:51경부터 17:54경까지 사이에 가항과 같은 장소에서 피해자의 옷을 모두 벗긴 후 소지하고 있던 피고인의 휴대전화(엘지 스마트폰)를 이용하여 피해자의 나체와 음부사진 5장(이하 '이 사건 사진'이라 한다)을 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라와 유사한 기능을 갖춘 기계장치인 휴대전화를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 판단 가. 강간미수의 점 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조). 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 자신을 강간하려고 시도하였다는 취지로 계속 진술하고 있다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 이러한 사정을 종합하여 보면 위와 같은 피해자의 진술만으로는 피고인이 피해자를 과도로 위협하거나 소리를 지르는 등의 방법으로 그의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다는 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피해자는 피고인이 자신의 반항을 억압한 방법에 대하여는 구체적으로 진술하지 못하였고, 이 법정에서는 명시적으로 '소리를 지르거나 폭력을 행사한 상황은 아니었다.'라거나, '과도는 피해자에게 들이댄 것이 아니고 피고인이 배를 잘라서 먹겠다고 가져왔다.'라는 취지로 진술하기도 하였다(제5회 공판조서 별지 녹취록 9, 12쪽). 피해자는 피고인이 옷을 벗긴 것인지 스스로 옷을 벗은 것인지에 대하여도 일관되거나 명확하게 진술하지 못하였으며, 피고인이 그의 옷을 벗긴 방법이나 순서에 대하여도 명확히 진술하지 못하였다(제5회 공판조서 별지 녹취록 13~16쪽). 피해자는 '피고인이 밥을 떠먹여주었다.'라고 진술하였고, 피고인도 '피해자가 밥을 몇 숟가락 먹고 안 먹어서 손수 떠먹였다.'라며 같은 취지로 진술하였다(제5회 공판조서 별지 녹취록 8, 15쪽). 그런데 피해자는 밥을 먹은 직후 피고인이 과일을 깎아 줄 때에는 이를 먹지 않겠다고 어려움 없이 거절하였고, 이에 대하여 피고인도 강제로 배를 먹이려고 하지 않았다(같은 녹취록 16, 17쪽). 또한 피해자는 수사기관에서 밥을 먹게 된 경위에 대하여 '실랑이 끝에 마지못해 반 공기 정도 먹게 되었다.'라며 피고인의 권유에 못 이겨 스스로 먹은 것처럼 진술하기도 하였다(수사기록 112쪽). 이러한 점을 모두 종합하여 보면 피고인이 피해자에게 밥을 먹이는 과정에서 그 의사에 반하여 피해자의 항거를 불가능하게 할 정도의 유형력을 행사하였다고 보기 어렵다. 피고인이 피해자의 반항을 억압하고자 폭행하는 경우 피해자에게 상해를 입게 하거나 다른 신체적인 불편을 일으킬 수 있는데, 피해자가 특별히 상해를 입었다거나 신체적인 불편을 느꼈다는 점을 뒷받침할 만한 증거를 찾아볼 수 없다. 나. 감금의 점 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장해는 물리적, 유형적 장해뿐만 아니라 심리적, 무형적 장해에 의하여서도 가능하고, 또 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없어서 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니한다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도5286 판결 등 참조). 피해자는 수사기관에서는 피고인 주거지의 문을 열고 나가려는 순간 피고인이 잡아당겨 나가지 못하였다고 진술하고, 이 법정에서는 피고인으로부터 위해를 입을 것이 두려워 그 주거지 밖으로 도망가지 못하였다고 진술하였다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 다음과 같은 사정을 알 수 있고, 이러한 사정들을 위 가항에서 본 사정과 종합하여 보면 피해자의 진술만으로는 피고인이 그 주거지에서 피해자가 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하기 위한 어떤 물리적, 유형적 장해나 심리적, 무형적 장해를 일으켰다고 보기 어렵다. 피해자는 이 사건 당일 피고인을 처음으로 만나 스스로 피고인을 따라 그 주거지에 가게 되었는데, 그 과정에서 피고인이 피해자를 폭행하거나 그 밖에 그 의사에 반하여 피고인의 주거지로 데려가고자 유형력을 행사하지는 아니하였다(수사기록 69, 72쪽). 피해자는 피고인의 주거지에 이른 다음 7, 8회에 걸쳐 밖으로 내보내 줄 것을 요청하였으나 거절당했다고 진술하면서도, 피고인이 피해자를 몸으로 막거나 말로써 나가지 못하도록 협박 또는 회유한 사실이 있느냐는 물음에는 잘 모르겠다고만 답변하였다(제5회 공판조서 별지 녹취록 14쪽) 피고인은 그 주거지에 피해자를 혼자 남겨 두고 외출하기도 하였다. 그런데 피해자는 자신이 문을 열지 못하여 피고인의 집에서 나올 수 없었다고 진술하면서도 그 잠금장치를 열지 못한 구체적인 이유가 무엇인지는 제대로 진술하지 못하였다(제5회 공판조서 별지 녹취록 14쪽). 피해자는 피고인이 배와 과도를 같이 들고 있어 위험한 인물이라고 생각하였다고 하면서도, 앞서 본 대로 '소리를 지르거나 폭력을 행사한 상황은 아니었다.'라거나, '과도는 피해자에게 들이댄 것이 아니고 피고인이 배를 잘라서 먹겠다고 가져왔다.'라는 취지로만 진술하고, 피고인이 과도를 가지고 달리 위협하였다는 내용은 진술하지 아니하였다. 다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2012도311, 2012전도9 판결 등 참조). 피해자는 수사기관과 이 법정에서 피고인이 강제로 피해자의 옷을 벗긴 다음, 피해자의 동의를 받지 않고 기습적으로 나체 사진을 촬영하였다고 진술하였다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면 위와 같은 피해자의 진술은 믿기 어렵고, 달리 이 사건 사진이 피해자의 의사에 반하여 촬영되었다는 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 앞서 본 대로 피해자는 스스로 옷을 벗은 것인지 피고인이 옷을 벗긴 것인지에 대하여 명확하게 진술하지 못하였다. 또한 피고인이 피해자가 착용하고 있던 장신구를 모두 제거하였다는 피해자의 진술(수사기록 23쪽)도 이 사건 사진의 영상과 어긋난다(수사기록 165쪽). 이 사건 사진에서 피해자는 얼굴을 가리고 있으나, 다른 한 편 사회통념상 성적 수치심이 크게 느껴지는 신체 부위인 성기나 가슴을 팔이나 다리 등 다른 신체 부위로 가리려는 움직임이 없고, 같은 부위의 사진이 서로 다른 거리와 구도에서 여러 차례 촬영되었다. 그동안 피해자가 피고인을 회피하였다고 볼 만한 사정이 나타나지 않는다(수사기록 165쪽). 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.