광주지방법원해남지원-2017고합5

범죄사실 피고인은 피해자 C(여, 9세)의 아버지이다. 피고인은 2008. 10.~11.경 전남 진도군 D에 있는 자신의 집 큰방에서 옆에 누워 자고 있는 피해자의 가슴과 성기를 만지고 피해자의 성기에 손가락을 넣어 친족관계에 있는 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다.1) 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 진술영상녹화CD에 수록된 피해자의 진술 [피고인은 '이 사건 당시 피해자와 함께 잠을 자던 중 잠결에 피해자의 성기를 만졌을 뿐, 피해자를 추행하려는 의사로 피해자의 성기를 만진 것은 아니고, 피해자의 성기에 손가락을 넣은 사실은 없다'는 취지로 변소한다. 그러나 피해자는 이 법정에서 '초등학교 3학년 때인 2008년 10월 ~ 11월경 판시 장소에서 잠을 자고 있었는데, 피고인이 가슴과 성기를 만지고 성기에 손가락을 넣었다'는 취지로 진술한 점, 피해자가 진술한 위와 같은 피고인의 행위, 특히 피해자의 속옷 안으로 손을 뻗은 다음 성기에 손가락을 넣는 등의 행위는 잠결에 무의식적으로 이루어질 만한 행위로 보기 어렵고, 그러한 피고인의 행위가 지속된 시간도 수분에 이르러 짧지 아니하므로 잠결에 한 행위에 불과하다는 피고인의 변소를 받아들이기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 판시 일시·장소에서 의식적으로 판시와 같이 자고 있는 피해자의 가슴과 성기를 만지고 피해자의 성기에 손가락을 넣어 추행한 사실이 인정된다. 그리고 뒤에서 보는 것처럼 당시 1) 공소사실에는 피고인이 피해자에게 '이렇게 해야 가슴이 발육되어 커진다'라고 말하면서 피해자의 가슴을 만진 것으로 기재되어 있으나, 피해자의 법정진술에 의하면 피고인이 위와 같이 말하면서 피해자의 가슴을 만진 것은 피고인이 판시와 같이 자고 있는 피해자의 가슴과 성기를 만지는 등으로 추행한 일시와 다른 일시인 것으로 보이므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실로 인정하지 아니한다. 피고인에게 피해자를 강제로 추행한다는 범의가 있었다고 보기 어려워 피고인의 행위를 '강제추행'으로 평가할 수는 없으나, 피고인은 잠을 자고 있어서 항거불능상태에 있는 피해자를 추행하였다고 할 것이므로, 피고인의 행위를 '준강제추행'으로 볼 수 있다. 나아가 피고인과 변호인은 피고인이 이 사건 당시 잠을 자고 있는 피해자의 성기를 만진 사실 자체는 인정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 판시와 같은 준강제추행의 범죄사실을 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려는 없다고 할 것이므로, 피고인의 범행을 공소장 변경절차 없이 준강제추행으로 의율하기로 한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 제정되면서 같은 법 부칙 제5조 제10항에 의하여 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 변경되기 전의 것, 이하 같음) 제7조 제3항, 형법 제299조[다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의한다] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18, 법률 제11572호) 제5조 제1항, 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제37조 제1항, 제4항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서 1. 고지명령 미부과 이 사건 범행은 2011. 1. 1. 전의 아동·청소년에 대한 범행이므로 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15.) 제1조, 제4조에 따라 고지명령의 대상이 아니다. 신상정보 등록 피고인에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 구 청소년의 성보호에 관한 법률 제32조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18.) 제5조 제1항, 같은 법 제43조에 의하여 관계기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월N7년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 판시 범죄에 대하여는 양형기준이 마련되어 있지 아니하다(친족관계에 의한 준강제추행죄에 대한 현행 양형기준은 법정형을 5년 이상의 유기징역으로 정한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제 3항에 해당하는 경우에 적용되는 것으로서, 법정형을 3년 이상의 유기징역으로 정한 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제3항이 적용되는 이 사건에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다). 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 나이 어린 피해자를 건강하게 성장하도록 보호하고 양육할 책임이 있음에도 신체적 변화 등으로 감수성이 예민한 시기에 있는 친딸인 피해자를 추행한 것으로서 죄질이 가볍지 아니하다. 그러나 다른 한편으로 피고인이 자신의 행위로 인하여 피해자가 고통을 받은 점에 대하여 깊이 뉘우치는 점, 약 9년 전의 범행으로서 단 1회에 그친 점, 피고인이 이혼 후 피해자와 그 동생을 양육하여 왔고 앞으로도 양육해야 할 입장인 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점, 피고인에게 아무런 처벌 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 이러한 정상들과 더불어 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에 정한 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 판시 일시·장소에서 잠을 자고 있는 피해자의 가슴과 성기를 만지는 등으로 피해자를 '강제로' 추행하였다는 것이다. 그러나 피해자의 법정진술에 의하면 피고인이 판시와 같이 피해자를 추행할 당시 피해자는 잠을 자고 있다가 피고인의 추행으로 잠에서 깨어났지만 계속해서 잠을 자는 척하고 있었다는 것인 점, 피고인이 당시 피해자가 잠에서 깨어난 것을 알았다고 볼 만한 증거도 없는 점 등에 비추어 보면, 당시 피고인에게 피해자를 '강제로' 추행한다는 범의가 있었다고 보기는 어렵다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한준강제추행)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.