광주지방법원목포지원-2021고합94

범 죄 사 실 피고인은 2021. 5. 27. 16:00경 전남 영암군 B에서 지적장애 2급(IQ 42이하, 사회연령 9.3세)인 피해자 C(가명, 여, 30세)가 장애인으로서 자신의 의사를 제대로 표시할 수 없다는 사실을 잘 알고 있으면서 피해자에게 다가가 ‘집에 가서 밥을 해줄 수 있느냐’라고 말한 후 이를 승낙한 피해자를 피고인의 집으로 데려와 피해자가 장애로 인하여 제대로 저항할 수 없음을 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 그 후 피고인은 같은 날 19:00경 D에 있는 피고인의 집 안방에서 피해자와 같이 텔레비전을 보던 중, 갑자기 피해자의 옷을 모두 벗긴 뒤 성기와 가슴을 이빨로 깨물듯이 빨거나 손으로 만지며 키스하기 시작하였고, 이에 피해자가 피고인의 얼굴을 때리며 ‘그러지 말라’라는 취지로 말하면서 거부하였음에도 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였고, 같은 날 21:00경 목욕 후 누워있는 피해자에게 ‘연애를 해서 아이를 낳자’라고 말하면서 재차 성관계를 시도하자 피해자가 ‘그러지 말라’라는 취지로 말하면서 거부하였음에도 피해자의 다리를 벌린 후 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로 정신적인 장애가 있는 피해자를 2회에 걸쳐 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C(가명)의 법정진술 1. E, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 발생보고서(장애인 성폭력), 실종 아동 등 가출인 상세보기, 내사보고서(피해자 면담), 피해자 진술 녹취록(CD 포함), 내사보고서(참고인 E 탐문 및 G CCTV 분석 - CD 포함), 내사보고서(피혐의자 주거지 CCTV 분석 – CD 포함), 내사보고서(현장 사진 촬영), 내사보고서(범행 장소, G 5일장 내 사진 촬영 및 평면도 작성), 내사보고서(G 5일장 내 옷가게 여주인 면담), 내사보고서(피해자 실종신고 접수 후 경찰관의 주거지 방문에 대한), 내사보고서(피해자 감정의뢰 회보), 감정서, 수사보고서(피해자심리평가 보고서), 심리평가 보고서, 수사보고서(피해자 진술 분석 의견서 첨부), 진술 분석 의견서, 수사보고서(피의자 DNA 감정의뢰결과 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 선고하는 형, 신상정보등록, 이수명령만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 범죄전력, 환경, 사회적 유대관계, 재범의 위험성, 범행의 동기, 경위, 범행 과정, 방법, 범죄의 경중, 공개·고지명령으로 인 하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합하면, 피고인에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 가졌을 뿐, 피해자에게 위력을 행사한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 또한 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수 밖에 없으므로, 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다. 그리고 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 위력으로 피해자를 간음하였다고 봄이 타당하다. 피해자는 이 사건 범행 다음 날인 2021. 5. 28. H에서 조사를 받으면서 “그리고 또 자기 여자 옷을 다 뱃겨가지고 막 그거 넣었다 뺐다 하는 거, 그거 있잖아요. 내가 하지 마, 하지 마라 했거든요. 두 번이나 해가지고 엄청 막 아파가지고 제가, 내가 원래 키스, 키스하는 것도 그, 그것도 진짜 싫어해요.”, “만약에 여자가, 남자가 그, 정자 나오는 거 있잖아요. 임신같은 거 하는 거, 그거 있잖아. 그, 우리, 막 선, 남자, 여자 선생님이 하지 마라 했거든요. 서른, 서른 될 때까지 하지 마라 그랬거든요.”, “나이 먹을 때까지 하지 마라 했거든요.”, “내가 오빠한테 욕을 하고 막요.”, “어, 여자 정자 넣는 거 그거 있잖아요.”, “그건 애기 낳은 거는, 애기 낳으면은 한 3개월 있어야 되잖아요. 10개월 더 있어야지, 있어야 되잖아요.”, “그거 물어봤었던가? 애기 정자. 그거 생기면 안 되잖아요.”, “너 한번만 더 그러면 내가 진짜 죽이든지 아니면 감옥에 쳐넣든지 내가 지금 그거 생각하고 있었어요.”, “내가 그것 보고 하지 마라 하거든요.”, “너는 개보다 못하다, 너 혼나고 싶냐, 처음에 이 소리 했거든요. 내가 가만히 있지를 못해요.”, “브라자를 원래 그 여자들은 차고 있어야 되잖아요. 그거 하고 있어야 되는데 뺀 거예요. 자기가 알아서 뱃겨븐 거예요 바지하고.”, “여자 가슴 만진거랑 빨거나 그건 내가 진짜 싫어하고.”, “아니, 자기는 나랑 같이 있으면서, 여자도 같이 있으면서 거짓말한 거예요. 여자 있는데 이름을 안 가르쳐 준 거예요.”, “너 나오지 마라. 다 가면 나 가라.”, “나 그때 침대 위에서 울고 있었어요.”, “오빠가 또 혹시 또 만질까 봐 이불 속으로 꽁꽁 숨고 있었거든요 내가.”, “욕을 하죠.”, “나는 여자 가지고 노는 거 싫어하거든요.”, “왜 여자 갖고 노냐고 난 니 인형이냐고 아니, 인형이냐고 물어보잖아요? 니, 인형 아니라 나 사람이다 했거든요.”, “만지고 하는 거, 하는 거는 너 한 번만 더, 한 번만 더 하면 넌 아예 아빠되고 싶으면 아빠 되고 싶고 나는 안 되고 싶어요.”, “감옥에 쳐 넣은 거, 콩밥 먹이고 싶은 거.”, “아예 영원히 나오지 말아야 해. 또 나오면 또, 또 건들까봐.”라고 진술하였다. 피해자는 이 법정에서도 “내가 그때 손대지 말라고 했거든요 오빠한테.”, “내가 하지 말라고 했거든요. 내가 계속 화나고 있으니까 그만하라고 했는데 오빠가 나한테 뭐라고 하는 줄 알아요? 그거 말하면 가만 안 놔둔다고 해가지고요. 계속 스트레스 받아가지고요.”, “원래 사람 몸은 처음, 만지지 말라고 하니까 처음에는 와가지고 배에 올라가고 하니까 내가 하지 말라고 했거든요. 내가 싫다는 거 알면서도 그래요.”, “만지지 말고, 용서할 수 없으니까, 당신은 용서할 마음이 없어요.”, “아니요, 그만 만지라고 해가지고 내가 발로 차버렸거든요.”, “내가 젖을 만지지 말라고 했거든요. 소중하니까 여자 몸은.”, “내가 아래 소중하니까 만지지 말라고 했거든요. 계속 만져가지고 내가 성 질 나가지고 있었거든요. 너 하지 마라, 나한테 하면 나 화나면 때려죽인다고 했거든요.”, “내가 밑에 빨지 말라고 했거든요 원래.”, “오빠는 서로 내가 하지 말라고 하니까 계속하고 있고요. 내가 열 받아서 가만히 있었어요.”, “아파가지고 내가 하지 말라고 했어요.”, “원래 정자는 좋은 사람 만나가지고 해야 되잖아요. 내가 지켜야겠다 그거 하고 있었거든요.”, “그거 나쁜 짓이다, 하지 말라고 했거든요. 계속 말하고 있었거든요.”라고 증언하였다. 위와 같이 피해자는 범행 직후부터 이 법정에 이르기까지 판시 범죄사실에 대하여 중요한 부분에 있어 구체적이고 일관된 진술을 하였고, 피해자의 진술 내용이나 진술 태도에 신빙성을 의심할 만한 사정은 보이지 않는다. 피해자의 진술은 범행 경위, 범행 당시 상황, 범행 당시 피고인의 구체적인 행동 등 직접 경험하지 않고서는 설명하기 어려운 내용들을 상당수 포함하고 있다. 진술분석 전문가인 I는 피해자의 진술에 대하여 ‘피해자는 중등도 정도의 지적 장애 여성으로 외부의 압력이나 암시에 의하여 진술하였다면 2시간 이상 지속된 조사시간동안 일관성을 유지할 수 있을 가능성이 적다. 또한 피해자가 피해 당시 자신의 정서에 집중하여 진술하는 모습을 보이고 있어 외부의 압력이나 암시는 없었던 것으로 보인다’는 의견을 밝혔다. 피해자는 지적장애 2급(IQ 42이하, 사회연령 9.3세)의 장애인으로, 일반인과 동 일한 관점에서 피해자의 진술이나 행동을 평가할 수 없으므로, 피해자가 피고인의 집으로 따라가 샤워를 하였다거나, 피해자의 수사기관에서의 진술과 법정에서의 증언 내용 중 일부(피고인이 피해자의 손을 밧줄로 묶었다거나, 피해자가 집에 가지 못하도록 막았다는 내용 등)가 서로 다르다는 점만으로 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 볼 수는 없다. 피해자는 이 사건 범행 전까지 피고인의 얼굴만 알고 있었을 뿐 피고인과 아무런 친분·원한 관계가 없었다. 피해자가 피고인을 무고할 만한 뚜렷한 이유나 사정이 없다. 3. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > [제4유형] 강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년∼9년 [일반양형인자] 없음 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > [제4유형] 강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년∼9년 [일반양형인자] 없음 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6년∼13년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피고인은 지적장애가 있는 피해자를 자신의 집으로 데려가 위력으로 간음하였다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 상당한 정신적 충격과 공포, 수치심, 굴욕감, 무력감을 느꼈을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해자의 피해 회복을 위해 별다른 노력을 하지 않았다. 현재 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있다. 반면, 피고인도 피해자와 마찬가지로 지적장애 2급의 장애인으로 인지 능력 등이 낮아 당시 상황 판단 능력이나 문제 해결 능력이 부족했던 것으로 보인다. 피고인은 성폭력 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 교통사고 관련 전과 외에 다른 범죄전력이 없으며,실형을 선고받은 전력도 없다. 피고인은 향후 피해자의 피해 회복을 위하여 노력할 의사가 있어 보인다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 양형기준의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 주위적 공소사실 피고인은 2021. 5. 27. 16:00경 전남 영암군 B에서 지적장애 2급(IQ 42이하, 사회연령 9.3세)인 피해자 C(가명, 여, 30세)가 장애인으로서 자신의 의사를 제대로 표시할 수 없다는 사실을 잘 알고 있으면서 피해자에게 다가가 ‘집에 가서 밥을 해줄 수 있느냐’라고 말한 후 이를 승낙한 피해자를 피고인의 집으로 데려와 피해자가 장애로 인하여 제대로 저항할 수 없음을 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 그 후 피고인은 같은 날 19:00경 D에 있는 피고인의 집 안방에서 피해자와 같이 텔레비전을 보던 중, 갑자기 피해자의 옷을 모두 벗긴 뒤 성기와 가슴을 이빨로 깨물듯이 빨거나 손으로 만지며 키스하기 시작하였고, 이에 피해자가 피고인의 얼굴을 때리며 ‘그러지 말라’라는 취지로 말하면서 거부하였음에도 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였고, 같은 날 21:00경 목욕 후 누워있는 피해자에게 ‘연애를 해서 아이를 낳자’라고 말하면서 재차 성관계를 시도하자 피해자가 ‘그러지 말라’라는 취지로 말하면서 거부하였음에도 피해자의 다리를 벌린 후 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 상태에 있음을 이용하여 2회에 걸쳐 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항의 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태’란 신체적 또는 정신적 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 그 중 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 한다. 나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 ‘항거불능인 상태’에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 하므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 있었는지를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결 참조). 그러므로 위 법 제6조 제4항의 정신적인 장애의 경우, 비록 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하고서 이를 이용하여 간음하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 참조). 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있어 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 없었고, 나아가 피고인이 당시 이를 인식하고 이를 이용하여 간음하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자에 대한 수사기관의 조사 과정과 피해자의 법정 증언을 통해 확인되는 피해자의 외양, 언어구사능력, 수사관이나 검사, 변호인의 질문에 대한 이해도와 답변 내용, 전반적인 진술 태도 등에 비추어 보면, 피해자의 말투가 다소 어눌하고, 일부 질문에 대하여 명확한 표현을 하지 못하거나 답변을 망설이는 경우가 있기는 하지만, 피고인이 피해자를 간음할 당시의 상황과 피고인의 행위에 대하여 구체적으로 진술하고 있고, 질문의 내용을 이해하고 그에 대한 자신의 의사를 비교적 분명하게 표현하고 있다. 진술분석 전문가인 I는 피해자에 대하여 ‘피해자는 사전 진술 훈련에서 규칙을 이해하고 규칙에 맞는 적절한 답변을 할 수 있는 것으로 보인다. 조사관이 규칙 설명 도중 옳지 않은 질문을 할 때나 반복해서 질문할 때 즉시 대답하지 못하고 잠깐 동안 머뭇거리는 모습을 보이기도 하였다. 이는 자존감이 떨어지는 피해자가 조사관의 질문에 뭔가 대답해야 하는 압박을 느끼고 있는 것으로 볼 수 있으며, 옳고 그름에 대한 인지 기능이 저하되었다기보다는 낮은 자존감으로 인한 심리적 위축에서 비롯된 것으로 보인다. 피해자가 지적장애 2급 장애인으로 또래 집단에 비하여 지능이 저하되었을 것으로 판단되나, 아날로그시계를 보면서 시간을 말할 수 있고, 날짜에 대한 개념도 있으며, 자신의 관심사에 대해서 구체적으로 말할 수 있고, 잘 모르는 것에 대해서는 잘 모른다고 대답할 수 있어 일상생활에서 자신의 경험에 대해 진술할 능력은 있는 것으로 판단된다’, ‘피해자는 중등도 정도의 지적장애 여성으로 외부의 압력이나 암시에 의하여 진술하였다면 2시간 이상 지속된 조사 시간동안 일관성을 유지할 수 있을 가능성이 적다. 또한 피해자가 피해 당시 자신의 정서에 집중하여 진술하는 모습을 보이고 있어 외부의 압력이나 암시는 없었던 것으로 보인다’라는 의견을 밝혔다. 피해자는 이 사건이 있은 다음 날인 2021. 5. 28. H에서 조사를 받으면서 “그리고 또 자기 여자 옷을 다 뱃겨가지고 막 그거 넣었다 뺐다 하는 거, 그거 있잖아요. 내가 하지 마, 하지 마라 했거든요. 두 번이나 해가지고 엄청 막 아파가지고 제가, 내가 원래 키스, 키스하는 것도 그, 그것도 진짜 싫어해요.”, “만약에 여자가, 남자가 그, 정자 나오는 거 있잖아요. 임신같은 거 하는 거, 그거 있잖아. 그, 우리, 막 선, 남자,여자 선생님이 하지 마라 했거든요. 서른, 서른 될 때까지 하지 마라 그랬거든요.”, “나이 먹을 때까지 하지 마라 했거든요.”, “내가 오빠한테 욕을 하고 막요.”, “어, 여자 정자 넣는 거 그거 있잖아요.”, “그건 애기 낳은 거는, 애기 낳으면은 한 3개월 있어야 되잖아요. 10개월 더 있어야지, 있어야 되잖아요.”, “그거 물어봤었던가? 애기 정자. 그거 생기면 안 되잖아요.”, “너 한번만 더 그러면 내가 진짜 죽이든지 아니면 감옥에 쳐 넣든지 내가 지금 그거 생각하고 있었어요.”, “엄마, 어, 아빠가 되나, 엄마가 되는 거하는 거 있잖아요. 드라마에서 나오는 거 있잖아요.”, “내가 그것 보고 하지 마라 하거 든요.”, “너는 개보다 못하다, 너 혼나고 싶냐, 처음에 이 소리 했거든요. 내가 가만히 있지를 못해요.”, “브라자를 원래 그 여자들은 차고 있어야 되잖아요. 그거 하고 있어야 되는데 뺀 거예요. 자기가 알아서 뱃겨븐 거예요 바지하고.”, “여자 가슴 만진거랑 빨거나 그건 내가 진짜 싫어하고.”, “그거 정자 만드는 고추 있잖아요.”, “뱃속에 애기 낳고 나오는 거 있잖아요.”, “아니, 자기는 나랑 같이 있으면서, 여자도 같이 있으면서 거짓말한 거예요. 여자 있는데 이름을 안 가르쳐 준 거예요.”, “너 나오지 마라. 다 가면 나 가라.”, “나 그때 침대 위에서 울고 있었어요.”, “오빠가 또 혹시 또 만질까 봐 이불 속으로 꽁꽁 숨고 있었거든요 내가.”, “욕을 하죠.”, “나는 여자 가지고 노는 거 싫어하거든요.”, “왜 여자 갖고 노냐고 난 니 인형이냐고 아니, 인형이냐고 물어보잖아요? 니, 인형 아니라 나 사람이다 했거든요.”, “만지고 하는 거, 하는 거는 너 한 번만 더, 한 번만 더 하면 넌 아예 아빠되고 싶으면 아빠 되고 싶고 나는 안 되고 싶어요.”, “여자들 지들 패는 건가, 때리는 거, 몽둥이로 멍들잖아요. 그거 멍들면 경찰이 다 알아 저번에.”, “감옥에 쳐 넣은 거, 콩밥 먹이고 싶은 거.”, “아예 영원히 나오지 말아야 해. 또 나오면 또, 또 건들까봐.”라고 진술하였다. 피해자는 이 법정에서도 “내가 그때 손대지 말라고 했거든요 오빠한테.”, “내가 하지 말라고 했거든요. 내가 계속 화나고 있으니까 그만하라고 했는데 오빠가 나한테 뭐라고 하는 줄 알아요? 그거 말하면 가만 안 놔둔다고 해가지고요. 계속 스트레스 받아가지고요.”, “원래 사람 몸은 처음, 만지지 말라고 하니까 처음에는 와가지고 배에 올라가고 하니까 내가 하지 말라고 했거든요. 내가 싫다는 거 알면서도 그래요.”, “만지지 말고, 용서할 수 없으니까, 당신은 용서할 마음이 없어요.”, “아니요, 그만 만지라고 해가지고 내가 발로 차버렸거든요.”, “내가 젖을 만지지 말라고 했거든요. 소중하니까 여자 몸은.”, “내가 아래 소중하니까 만지지 말라고 했거든요. 계속 만져가지고 내가 성 질 나가지고 있었거든요. 너 하지 마라, 나한테 하면 나 화나면 때려죽인다고 했거든요.”, “내가 밑에 빨지 말라고 했거든요 원래.”, “오빠는 서로 내가 하지 말라고 하니까 계속하고 있고요. 내가 열 받아서 가만히 있었어요.”, “아파가지고 내가 하지 말라고 했어요.”, “원래 정자는 좋은 사람 만나가지고 해야 되잖아요. 내가 지켜야겠다 그거 하고 있었거든요.”, “그거 나쁜 짓이다, 하지 말라고 했거든요. 계속 말하고 있었거든요.”라고 증언하였다. 피해자의 위 진술에 의하면, 피해자는 이 사건 당시 남녀 생식기의 기능과 구조, 성관계의 의미와 방법, 그로 인한 결과 등에 대하여 충분히 인지하고 있었고, 피고인에게 성관계를 하지 않겠다는 거부 의사를 거듭 표현한 것으로 보인다. 피고인 역시 피해자와 마찬가지로 지적장애 2급의 장애를 가지고 있어 당시 보통의 일반인과 같은 인지능력이 있었다고 보기는 어렵다. 피고인으로서는 당시 피해자와 서로 말하면서 피해자의 말투나 외양, 진술 내용, 모습, 태도 등을 보면서 피해자가 다른 사람들과 달리 부족해 보이는 점을 느낄 수 있었을 것으로 보이나, 피해자가 위와 같이 피고인에게 여러 차례 거절의사를 표현하였던 것으로 보이고, 피고인의 인지 능력을 감안하여 보면, 피고인으로서는 피해자가 성적 자기결정권을 실질적으로 표현, 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있음을 분명하게 인식하기는 어려웠을 것으로 보인다. 이 사건에서 나타난 피해자의 정신적 장애의 정도, 사회적 지능, 성숙의 정도, 대인관계에서의 특성이나 의사소통능력, 피해자와 가해자의 관계, 주변의 상황 내지 환경, 피고인의 행위 내용과 방법, 이 사건 당시 피해자의 인식과 반응 내용, 피고인의 인지 능력 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자가 정신장애로 항거불능인 상태에 있음을 인식하고, 이를 이용하여 간음하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.