부산지방법원동부지원-2018고합47

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2018. 7. 12. 부산지방법원에서 사기죄로 징역 1년을 선고받고, 2018. 9. 7. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2018고합47 1. 피해자 B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 피해자 B의 딸인 C와 혼인을 전제로 연인관계로 지내며 교제하던 사람이다. 피고인은 자신의 자금 투자는 거의 없이 다른 사람들로부터 연 20% 상당의 고리를 약속하고 돈을 빌려 피자대리점을 개업하여 운영하는 과정에서 채권자들에 대한 이자, 피자대리점 본사에 대한 식자재비, 운영비 및 직원들에 대한 임금의 지급이 연체되자 자신이 운영하던 피자 대리점 사업에 융통할 자금이 필요하였고, 또한 피자대리점 사업을 확장하기 위해 자금이 필요하였으나 이를 마련하지 못하게 되자 연인관계에 있는 위 C를 통해 피해자를 기망하여 금원을 편취하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2015. 4. 29.경 부산 서구 D에 있는 E사무소에서 위 C를 통해 피해자에게 "F 괴정점을 개업할 때 지인으로부터 돈을 빌렸는데, 채무 변제를 독촉하여 급히 갚아야 하니 4억 원을 빌려주면 연 20% 이자 800만 원씩 지급하고, 2017. 4. 28.까지 4억 원을 변제하지 못하면 F 괴정점의 운영권을 양도하겠다."는 취지로 거짓말을 하고 공정증서를 작성하였다. 그러나 당시 피고인은 지인인 G으로부터 채무변제를 독촉받은 사실이 없었고 F 괴정점의 운영권을 피해자에게 양도할 생각도 없었으며, 개인채무가 약 11억 원 상당에 이르러 운영 중인 피자 대리점의 매출금을 기존 채무 돌려막기에 사용해야 하는 등 자금 사정이 열악하였고, 운영 중인 피자 대리점을 처분하더라도 연체된 임금, 식자재대금 및 임대료를 지급하면 남는 것이 없어 피해자로부터 금원을 교부받더라도 약속한대로 차용금을 변제할 의사나 능력도 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 즉석에, 서 차용금 명목으로 4억 원을 교부받아 편취하였다. 나. 피고인은 2015. 11. 4.경 부산 이하 불상의 장소에서 피해자의 딸 C를 통해 피해자에게 "3억 원을 빌려주면 H 해운대점 가게를 딸 C 명의로 운영하게 해 줄 것이고 차용금도 2016년 12월 말경까지는 갚아주겠다."는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 H피자 해운대점을 자신의 동생인 I의 명의로 운영할 생각만 있었을 뿐 위 C의 명의로 운영하게 할 생각이 없었다. 또한 피고인은 피자 대리점 사업을 확장하는 과정에서 발생한 개인채무가 약 20억 원 상당에 이르러 피자대리점의 매출금을 기존 채무 돌려막기에 사용해야 하는 등 자금 사정이 열악하였고, 운영 중인 피자대리점을 처분하더라도 연체된 임금, 식자재대금 및 임대료를 지급하면 남는 것이 없어 피해자로부터 금원을 교부받더라도 약속한대로 차용금을 변제할 의사나 능력도 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2015. 11. 4.경 5천만 원을, 같은 해 11. 12.경 1억 5천만 원을, 같은 해 11. 26.경 5천만 원을, 같은 해 12. 8.경 5천만 원을 차용금 명목으로 피고인 명의의 J은행 계좌(K)로 각각 송금 받는 등 합계 3억 원을 송금 받아 편취하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 총 7억 원을 교부받아 편취하였다. 2. 피해자 G에 대한 업무상배임, 업무상횡령 피고인은 2012. 6. 26.경 부산 사하구 L에 있는 'F 괴정점'을 3억 원에 인수하면서 피해자 G이 2억 원을, 피고인은 1억 원을 각각 투자하고, 피고인이 점장으로 직접 운영하면서 운영에 따른 이익금은 지분에 따라 분배하기로 하는 공동사업계약서를 작성하여 피해자와 동업관계에 있는 사람이다. 가. 업무상배임 피고인은 위와 같이 피해자와 동업계약서를 작성하고 위 'F 괴정점'을 공동으로 인수하면서 위 F 괴정점의 운영 및 자금관리 업무에 종사하였다. 피고인은 위와 같이 위 피해자와 동업 관계에 있었으므로 위 F 괴정점의 임대차보증금, 권리금 및 영업권을 포함한 동업 재산에 대해 이를 보전하여야 하고 동업 계약에 따른 피해자와의 사전 합의 후에 위 F 괴정점을 제3자에게 처분하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 피해자의 동의 없이 2015. 4. 28.경 부산 서구 D에 있는 E사무소에서 피고인의 기존 채무를 변제하기 위해 B로부터 4억 원을 빌리면서 그 담보로 B에게 '2017. 4. 28.까지 위 4억 원을 변제하지 못하면 위 F 괴정점의 사업에 관한 일체의 권리와 의무를 위 B에게 양도하겠다.'는 취지의 내용으로 공정증서를 임의로 작성하여 주고 위 B로부터 4억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 4억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 나. 업무상횡령 피고인은 위와 같이 피해자와 동업 관계에 있는 사람이다. 피고인은 2017년 2월경 피고인의 기존 채무 정산을 위하여 피해자와 동업 계약에 따라 운영하던 위 F 괴정점을 당시 직원으로 일하던 M에게 양도하고 그 대금을 자신의 채무를 변제하는데 임의로 사용하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2017. 3. 16.경 위 F 괴정점에서 위 M에게 F 괴정점을 양도하고 그 대금으로 4억 5천만 원을 받아 피해자를 위해 보관하던 중 피해자와 F 괴정점에 대하여 동업이 정산되지 않았음에도 위 M에 대한 밀린 임금 지급 및 위 M에게 차용한 차용금 채무 변제, 피고인이 운영하던 다른 피자대리점 직원들의 밀린 임금 지급 명목으로 피해자의 동의 없이 이를 임의로 사용하여 4억 5천만 원 상당을 횡령하였다. 2018고합130 3. 피해자 N에 대한 사기 피고인은 거제시 O에서 'F 옥포점'을 운영하던 사람이고, 피해자 N은 위 매장에서 근무하던 직원이다. 피고인은 2015. 4. 21. 경 부산 서구 D에 있는 E사무소에서 평소 피해자가 F 옥포점 운영에 관심을 보이자 피해자에게 "내가 운영하고 있는 F 옥포점을 인수할 수 있도록 해 줄 테니, 우선 1억 원을 주면 연 20%의 가게 운영 수익을 지급해주되, 이후 가게 인수가 안 되면 돌려주겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 G과 동업계약서를 작성하고 위 F 옥포점을 공동으로 인수하여 운영중이었고, 이를 피해자에게 양도하기로 합의한 사실도 없었으며, 당시 피고인의 개인채무가 약 11억 원 상당에 달하였고 매월 이자로 1,850만 원 상당을 지급하고 있었으며, 운영 중인 피자매장 매출금을 기존 채무 돌려막기에 사용하고 있는 등 자금사정이 매우 어려운 상황이었고, 별다른 재산이나 수입이 없었으며, 운영 중인 피자매장을 처분하더라도 연체된 임금과 식자재대금 등을 지급하면 남는 것이 없어 피해자로부터 피자매장 인수대금을 받더라도 피해자에게 피자매장을 정상적으로 양도하거나 피해자에게 선급금을 돌려줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 피고인 명의의 P계좌로 선급금 명목으로 1억 원을 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 2018고합47 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, B, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 검찰 2, 3회 피의자신문조서 중 B, C의 각 진술부분 1. M에 대한 검찰 진술조서 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. Q의 진술서 1. 각 경찰 및 검찰 수사보고(증거목록 순번 6, 10, 12, 48, 58, 61, 63, 68, 69, 70, 71, 72, 73) 1. 인증서(F 양도시 합의사항) 및 공정증서 (4억), 공정증서(3억), 은행 송금내역 등, 은행 영수증, 개인신용정보조회 회신문, 세무서류 및 매장개발계약서, 부동산 임대차계약서 5장, H 가맹계약서 사본 3부, 은행거래내역 등, 공정증서 정본, 영수증, 은행거래내역, 사업자등록증 등, 금전소비대차계약 공정증서, 사업 포괄양도양수계약서, 합의서, F 권리양도계약서 사본, 부동산임대차계약서 사본, 차용증 사본, 등기사항 전부증명서 사본, 인증서(공동사업계약서), 참고자료 사본 각 1부, 계좌거래내역 2018고합130 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 N의 진술부분 1. N에 대한 경찰 진술조서 1. 경찰 수사보고(증거목록 순번 107) 1. 공정증서, 예금거래내역서(R, P계좌, S), 금융거래내역서(N, T은행, U), 부가가치세 과세표준증명서, 소득금액증명서, 사업자등록증 판시 전과 1. 범죄경력 등 조회회보서, 수사보고(피의자 별건 사기 판결문 첨부 보고), 판결문 사본(부산동부지원 2017고단2643) 등, 2017고단2643 판결, 2018도1094 판결 및 대법원 나.의 사건검색 각 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 B에 대한 사기의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(피해자 N에 대한 사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중} 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 범죄사실 제1항과 관련하여, 피고인은 피해자 B를 기망하여 합계 7억 원을 교부받은 것이 아니다. 나. 판시 범죄사실 제2항과 관련하여, 피고인은 피해자 G과는 형식상 동업계약을 체결한 것일 뿐, 실질적으로 피해자 G은 이자를 받기 위하여 피고인에게 자금을 대여해 준 것이어서, 피고인과 피해자 G 사이에 조합관계가 존재함을 전제로 한 업무상횡령죄 및 업무상배임죄는 성립할 수 없다. 또한 피고인이 F 괴정점에 관한 공정증서를 작성해주거나 위 괴정점의 양도대가를 피해자 G에게 반환하지 않는다고 하더라도, 이는 피고인 자신의 사무로서, 피고인이 타인의 사무를 처리하는 지위에 있거나, 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 다. 판시 범죄사실 제5항과 관련하여, 피고인은 피해자 N을 기망하여 1억 원을 교부받은 것이 아니다. 2. 판단 가. 판단의 기초가 되는 사실 및 사정 이 법원이 채택하여 조사한 판시 증거들에 의하면 아래와 같은 사실 및 사정을 인정할 수 있다. 1) 피해자 G의 투자과정 피고인은 V을 통해 피해자 G을 알게 되었는데, 2012년 4월경부터 피고인과 피해자 G은 공동으로 부산 사하구 L 소재 F 괴정점(이하 'F 괴정점'이라고만 한다)을 양수하여 사업을 운영하기로 하였다. 그에 따라 피고인은 2012. 4. 9. 기존 F 괴정점 점주인 W으로부터 합계 2억 9,500만 원에 F 괴정점 사업 일체를 양수하는 내용의 권리양수계약을 체결하였다(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 1-2권 16쪽). 피고인은 2012. 5. 15. F 괴정점 건물의 소유자인 X과 사이에 임대차보증금을 4천만 원, 월차임을 160만 원, 임대차기간을 2012. 6. 1.부터 3년간으로 한 임대차계약을 체결하였다(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 1-2권 17쪽). 피고인은 2012년 6월경부터 피해자 G과 F 괴정점을 운영하면서 2012. 6. 26. 아래와 같은 내용의 공동사업계약서(이하 '이 사건 G과의 동업계약서'라 한다)를 작성하고, 이를 공증하였다(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 1-2권 23 내지 25쪽). 한편, 피고인은 위와 같은 동업계약서를 작성한 날과 같은 날인 2012. 6. 26. 피해자 G으로부터 위 동업계약서상 G의 출자금액인 2억 원을 차용하였고, 이자는 1년에 550만 원을 지급하며, 변제기는 2015. 8. 30.으로 한 차용증을 작성하였다(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 1-2권 18쪽). 위와 같은 동업계약에 따라 피고인은 2012년 6월경부터 피해자 G에게 입출금 현황 및 배당금 산출내역 등이 정리되어 있는 자료를 제공한 것으로 보인다. 2) 피자사업의 확장과 피해자 N의 투자 피고인은 2013년 4월경 친구인 Y에게 월 350만 원의 이자를 약속하고 약 2억 3천만 원을 빌렸다. 피고인은 위와 같이 Y에게서 차용한 자금과 자신의 자금을 일부 더해 울산 남구 Z에 H 울산점을 개업하였다. 피고인은 위 H 울산점의 운영권을 피고인의 전처인 AA에게 주었다. 피고인은 2014. 6. 1.경 피해자 G으로부터 2억 원을 투자받고, AB에게서 1억 5천만 원, 친척인 AC에게서 1억 원, 친척인 AD에게서 2억 원을 각 차용하여 합계 6억 5천만 원을 마련하였다. 피고인은 그 무렵 거제시 AE 소재 F 옥포점(이하 'F 옥포점'이라고만 한다)을 5억 6,500만 원에 인수하여 영업을 시작하였다(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 1-1권 55, 56쪽). 피고인은 2015. 4. 21. F 옥포점의 직원으로 일하고 있던 피해자 N으로부터 1억 원을 지급받으면서, 위 1억 원을 피해자 N이 피고인에게 대여하고, 변제기는 1년 이후인 2016. 4. 21.이며, 이자는 연 20%로 하는 내용의 금전소비대차계약 공정증서를 작성하였다(이 법원 2018고합130호 사건의 증거기록 17 내지 21쪽). 3) 피해자 B의 투자와 H 광안점 개점 한편, 피고인은 2014년 1월 초순경부터 피해자 B의 딸인 C와 만나 교제하기 시작하였는데, 피고인은 2015. 4. 28. C를 통해 피해자 B로부터 4억 원을 차용하면서, 변제기를 2년 이후인 2017. 4. 28., 이자를 연 20%로 하는 내용의 금전소비대차계약 공정증서를 작성하였다(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 1-1권 14 내지 16쪽). 그러면서 피고인은 2015. 4. 29. 피해자 B와의 사이에 아래와 같은 내용의 합의서를 작성하였고(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 1~1권 11쪽), 위 합의서에 대해서 2015. 5. 4. 인증을 받았다(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 1-1권 12쪽). 피고인은 위와 같이 피해자 B에게서 차용한 돈으로 H 광안점을 개업하기 위한 준비를 하였고, 2015. 5. 27. 피고인의 동생 I 명의로 H 주식회사(이하 'H 본사'라고 한다)와 사이에 H 광안점에 대한 가맹점 계약을 체결하였다(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 1-1권 111 내지 116쪽). 또한 위 가맹점 계약에 따라 위 I은 그 무렵 H 본사와의 사이에 H 광안점을 1억 3,800만 원에 포괄하여 양수하는 내용의 포괄양도·양수계약을 체결하였다(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 1-1권 191 내지 193쪽). 피고인은 2015. 6. 1.경부터 위 H 광안점을 I의 명의로 운영하였다. 4) F 괴정점에 관한 소송의 경과 한편, F 괴정점 건물의 소유자인 X은 2015. 6. 16. 피고인을 상대로 부산지방법원에 2015. 5. 31.자로 임대차기간이 만료되었음을 이유로 한 건물인도 소송을 제기하였다(부산지방법원 2015가단43543 사건). 피고인과 위 X 사이에 2015. 10. 16. 부산지방법원에서, 피고인이 2016. 3. 31.까지 X에게 F 괴정점 건물을 인도하는 것과 X이 피고인에게 기존 임대차보증금 4,000만 원에서 위 인도시까지의 미지급 차임, 관리비, 각종 공과금 등을 공제한 나머지 금액을 지급하는 것을 동시에 이행하는 내용의 조정이 성립되었다. 위 조정조서에 따르면 피고인의 2015년 8월분 및 9월분 차임 합계 380만 원이 연체되어 있는 것으로 기재되어 있다(부산지방법원 2015가단43543 사건의 조정조서 참조). 5) 피해자 B의 추가 투자와 H 해운대점 및 서면점 개점 피고인은 2015년 7월경 지인인 Q로부터 향후 H 해운대점 개점을 목적으로 2억 원을 차용하였다. 피고인은 2015. 8. 19. H 본사와 사이에, 피고인이 2015년 10월까지 H 해운대점과 서면점을 개점하고, 10월경 피고인의 투자여력에 따라 추가로 1개의 H 매장 개점을 검토하기로 하며, 2016년 이후 피고인에게 H 울산중구, AF건물, 양산, 창원상남, 동래, 동김해, 서김해, 거제 매장을 개점하는데 우선권을 부여하는 내용의 매장개발계약을 체결하였다(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 1-1권 92, 93쪽). 피고인은 위 매장개발계약에 따라 H 해운대점 개점 준비를 하였고, 2015. 10. 30. AG와의 사이에, 부산 해운대구 AH 상가 AI호에 대해서 I의 명의로 임대차기간을 2015. 12. 1.부터 2020. 11. 30.까지로, 임대차보증금을 5,000만 원으로 한 임대차계약을 체결하였다(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 1-1권 96쪽). 피고인은 2015. 11. 4. 피해자 B로부터 5,000만 원을 차용하여 이를 위 AH 상가에 대한 임대차보증금으로 지급하였다. 피고인은 2015. 11. 12.부터 2015. 11. 26.까지 피해자 B로부터 추가로 2억 원을 차용하였다. 피고인은 2015. 11. 30. AJ과의 사이에, 부산 부산진구 AK 소재 건물에 대해서 I과 피고인의 공동명의로 임대차기간을 2016. 1. 1.부터 2022. 12. 31.까지로, 임대차보증금을 8,000만 원으로 한 임대차계약을 체결하였다(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 1-1권 97쪽). 피고인은 2015. 12. 1.경 위 Q와 함께 위 AH 상가 AI호에 H 해운대점을 개점해서 영업을 시작하였고, 2015. 12. 8. 동생 I 명의로 H 본사와의 사이에 H 해운대점에 대한 가맹점 계약을 체결하였다(이 법원 2018고합47호 사건의 증기기록 1-1권 99 내지 104쪽). 피고인은 2015. 12. 8. 피해자 B에게서 추가로 5천만 원을 차용하였다. 피고인은 2015. 12. 23. 동생 I 명의로 H 본사와의 사이에 H 서면점에 대한 가맹점 계약을 체결하였다(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 1-1권 105 내지 110쪽), 피고인은 2016. 1. 1.경부터 부산 부산진구 AK에서 I의 명의로 H 서면점을 개점해서 영업을 시작했다. ⑩ 피고인은 2016. 1. 28. 피해자 B와의 사이에 피고인이 2015. 11. 4.부터 2015. 12. 8.까지 차용한 합계 3억 원에 대해서 변제기한을 2016년 12월 말일로, 이자를 연 18%로 한 금전소비대차계약 공정증서(이하 '이 사건 공정증서'라 한다)를 작성하였다(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 1~1권 20 내지 25쪽), 위 공정증서에는 피고인의 동생인 A이 연대채무자로서 위 3억 원의 차용채무를 함께 부담하는 것으로 기재되어 있다. 6) 이후의 사정들 피고인은 부산지방법원 2015가단43543 사건의 조정내용에 따라 2016. 3. 31. F 괴정점을 이전하여 2016. 4. 28.경 재개점하였다. 피고인은 2016년 4월말 경 C와 교제를 중단하였다. 피고인은 2016년 7월경 동생 I의 명의로 운영하던 H 광안점을 AL에게 2억 8천만 원에 양도하고, 그 양도대금으로 기존의 AL에 대한 채무를 상계하여 약 1억 8천만 원을 지급받았으며, 위 양도대금은 모두 매장 운영비로 사용하였다(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 1-1권 130, 131쪽) 피고인은 2016. 8. 11. F 괴정점 점장으로 근무하던 M에게서 5천만 원을 변제기 2018. 8. 31., 이자 연 24%로 정하여 차용하면서 금전소비대차계약 공정증서를 작성하였다(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 2-2권 229, 230쪽). 2017년 1월 중순경부터 F 괴정점은 F 본사에 식자재 대금을 지급하지 못해 식자재가 납품되지 않았고, 위 M은 피고인에게 더 이상 F 괴정점을 운영할 수 없다고 하였다. 피고인은 M과 이를 논의하였고, 결국 M이 F 괴정점을 인수하여 직접 운영을 하기로 하였으며, M은 2017. 1. 23.경부터 2017. 3. 6.까지 F 괴정점의 인수대금조로 피고인에게 합계 2억 5천만 원을 송금하였다. 피고인은 2017. 2. 14. 위 M과 사이에 F 괴정점 사업을 M에게 포괄하여 양도하는 내용의 계약을 체결하였고(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 2-2권 222, 223쪽), 2017. 3. 16. 재차 M과 사이에 F 괴정점을 양도가액 4억 5천만 원으로 정하여(그중 기존 임대차보증금이 7,000만 원) 2017. 4. 1.자를 기준으로 양도하는 내용의 계약을 체결하였다(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 1-1권 252 내지 255쪽). 위 양도양수계약에 따라 M은 2017. 4. 1.부터 F 괴정점을 인수하여 영업을 시작하였다. 한편, F 옥포점의 건물주인 AM는 2017. 8. 18. 피고인을 상대로, 피고인이 2017년 3월부터 8월까지 차임을 지급하지 않아 임대차계약을 해지하면서 위 건물의 반환을 구하는 소송을 제기하였고(창원지방법원 통영지원 2017가단24440 사건), 법원은 2018. 1. 18. 공시 송달에 의한 원고 승소 판결을 선고했다. 또한 H 해운대점의 건물주인 AG는 2017. 9. 29. 피고인의 동생인 I을 상대로, 이 2017. 8. 1.부터 차임을 지급하지 않고, 인상된 임대차보증금도 지급하지 않아 임대차계약을 해지하면서 위 건물의 반환을 구하는 소송을 제기하였고(부산지방법원 동부지원 2017가단11331 사건), 법원은 2017. 12. 19. 무변론에 의한 원고 승소 판결을 선고했다. ⑩ H 서면점 내 유체동산 및 배달용 오토바이에 대하여 2017. 10. 11. 부산지방법원 AN, AO 사건에서 경매가 진행되어 C가 이를 510만 원에 낙찰받았고, 피해자 B는 위 경락대금 중 4,379,530원을 배당받았다(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 2-1권 453 내지 455쪽). ⑪ H 해운대점 내 유체동산 및 배달용 오토바이에 대하여 2017. 10. 19. 부산지방법원 동부지원 AP 사건에서 경매가 진행되어 C가 이를 600만 원에 낙찰받았고, 피해자 B는 위 경락대금 중 5,157,680원을 배당받았다(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 2-1권 456 내지 459쪽). 나. 피해자 B 관련 주장에 대한 판단 앞서 인정한 사실과 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 의하면 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자 B를 기망하여 합계 7억 원을 편취하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 대여금 4억 원에 관하여 피해자 B의 2015. 4. 28.자 대여금(이하 '피해자 B의 1차 대여금'이라고만 한다)에 관하여 보건대, 피고인은 위 대여금 및 그에 대한 이자를 2017. 4. 28.까지 변제하지 못할 경우 아무런 조건 없이 F 괴정점을 피해자 B에게 양도하기로 하였다. 하지만 F 괴정점은 피해자 G과 동업을 하던 사업체였으므로 동업체가 청산되지 않고서는 아무런 조건 없이 피해자 B에게 양도를 할 수 있는 사업체가 아니었다. 피해자 B의 입장에서는 당시 피고인이 딸인 C와 교제하고 있었다는 이유도 있겠지만, 기본적으로는 피고인이 차용금을 변제하지 아니할 경우 양도할 F 괴정점의 담보가치를 판단하여 피고인에게 4억 원을 빌려준 것으로 보이는데, 피고인은 F 괴정점을 피해자 G과 동업으로서 운영하고 있다는 사실을 피해자 B에게 미리 고지하지 않은 이상 이 부분에 관한 피고인의 기망행위를 인정할 수 있다. 피고인은 2017. 4. 28. 피해자 B에 대한 위 1차 차용금의 변제기가 도래하기도 전인 2017. 3. 16.경 M에게 F 괴정점을 양도하는 계약을 체결하였고, 2017. 4. 1. 위 F 괴정점을 M에게 양도하였다. 피고인은 M에게서 기존 채무를 공제하고 실제로 지급받은 양도대금 2억 5천만 원을 피해자 B에게 변제하지 아니한 채 피고인의 다른 채무 변제에 모두 사용해버렸다(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 21권 364쪽). 또한 C는 피해자 B의 1차 대여금에 대하여 이 법정에서 당시 피고인이 G에게서 채무 변제 독촉을 당하여 급하게 4억 원이 필요하다고 말하였고, 이를 피해자 B에게 전달해서 4억 원을 빌려주게 된 것이라는 취지로 진술하였다. 피해자 B 역시 이 법정에서 '피고인이 G사에게 돈을 갚아야 된다고 했다. G사이 친구를 못살게 군다는 식으로 말했다. 피고인이 G사에게 주는 2부 이자를 그쪽으로 줄 바에야 저에게 준다고 했다. '는 취지의 말을 C를 통해 들었다고 진술하였다. 이에 대하여 피고인은 당시 C에게 피해자 G으로부터 채무 변제 독촉을 당하고 있다는 사실을 말한 적이 없고, C가 먼저 나서서 부친인 피해자 B를 통해서 자신에게 4억 원을 빌려주겠다고 말해서 받게 된 것이라고 주장한다. 하지만, 당시 피해자 B는 대여해줄 자금이 모자라 친구에게서 1억 원을 빌려 피고인에게 합계 4억 원을 빌려준 것이어서 피해자 B가 스스로 먼저 4억 원을 피고인에게 빌려주겠다고 한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인은 그로부터 불과 1주일 전인 2015. 4. 21.에도 자금이 필요해서 피해자 N에게서 1억 원을 교부받기도 한 점, 당시 동업자인 피해자 G이 어느 정도 피고인의 매장 운영을 간섭했던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피해자 B측의 진술과 같이 당시 피고인이 피해자 G으로부터 채무 변제 독촉을 당하고 있어 급하게 4억 원이 필요하다는 취지로 C 및 피해자 B를 기망하였다고 봄이 상당하다. 2) 대여금 3억 원에 관하여 피해자 B의 2015. 11. 4.경부터 2015. 12. 8.경까지의 합계 3억 원의 대여금(이하 '피해자 B의 2차 대여금'이라고 한다)에 관하여 보건대, 피해자 B는 피고인이 딸 C 명의로 H 해운대점을 운영하게 해준다고 해서 위와 같이 3억 원을 대여해준 것이라고 진술하고 있고, C의 진술도 이에 부합한다. 이에 대하여 피고인은 C 명의로 H 해운대점을 운영하게 해준다고 한 사실이 없다거나, H 해운대점 및 서면점의 개점을 위해 피해자 B가 합계 6억 원을 지급하기로 했으나 3억 원 밖에 지급하지 않아 전체적으로 사업이 어려워졌다는 취지로 주장한다. 하지만, 앞서 피해자 B가 피고인에게 4억 원을 대여해주면서 피고인의 채무불이행시 F 괴정점을 양수받기로 한 것과는 달리 3억 원을 대여해주면서는 대여금에 대한 아무런 물적 담보를 요구하지 않았을 것으로 보이지는 않고, 피고인에게 H 해운대점을 딸 C 명의로 개점해줄 것을 요구하여 위 H 해운대점을 대여금에 대한 담보로 생각했을 것으로 보이는 점, C 역시도 당시 전남편과 이혼해서 혼자 아들을 키우는 상황에서 자신 명의의 매장이 필요했었다고 진술하고 있는 점, 피고인은 C 및 피해자 B와 함께 H 해운대점 및 서면점을 개설할 점포를 알아보러 다니기도 하였는데 피해자 B가 피고인에게 단순히 3억 원을 대여해주고 그에 대한 이자를 지급받기로 하였다면 위와 같이 점포를 알아보러 다닐 이유가 없는 점 등에 비추어 보면 피고인은 C 명의로 H 해운대점을 운영하게 해줄 것을 조건으로 피해자 B에게서 위와 같이 3억 원을 차용하였다고 봄이 상당하다. 피고인의 주장처럼 피해자 B가 H 서면점에 대해서까지 투자를 약속한 것인지는 불확실 하나, 당시 H 해운대점 만큼은 C 명의로 운영하게 해줄 것을 약속했던 것으로 보인다. 한편, 피고인은 2015년 7월경 이미 Q에게 H 해운대점을 나중에 인수하게 해주겠다면서 2억 원을 차용한 바 있다. 이에 대해서 피고인은 Q에게 H 해운대점을 인수하게 해주겠다고 말한 사실이 없다고 주장하나, Q는 H 본사 교육 및 2달간의 매장교육을 이수하였고(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 1-1권 70쪽), 2015. 12. 1.경부터 위 H 해운대점의 점장으로 근무하였는바 이는 향후 Q가 H 해운대점을 양수할 것을 전제로 한 것으로 보이므로, 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 따라서 피고인이 H 해운대점에 대해서 Q와 C에게 중복으로 양도해줄 것을 약속한 이상 C 및 피해자 B를 기망하였다고 봄이 상당하다. 피고인은 H 해운대점을 피고인의 동생인 I 명의로 개점하여 운영하였고, 이후 이를 C 명의로 이전하려고 시도한 사실조차 없다. 피고인은 C가 아들을 키우고 있어서 매장을 직접 운영할 수 있는 상황이 아니었고, H 본사에서 최소 2개월간 교육을 받을 수 있는 상황도 아니었다고 주장하나, 정작 피고인은 C에게 점장이 되기 위한 교육을 받으라고 이야기 하지도 않았던 것으로 보인다(증인 C에 대한 증인신문속기록 15쪽). 3) 변제할 의사와 능력이 있었는지 여부 피고인이 피해자 B로부터 1차로 4억 원을 차용할 당시 이미 피고인은 피해자 G에게서 4억 원, 친척인 AC에게서 1억 원, 친척인 AD에게서 2억 원, 친구 Y에게서 2억 3천만 원, AB에게서 1억 5천만 원을 빌려 합계 약 10억 8천만 원의 개인채무를 부담하고 있는 상태였고, 위 채무에 대해서 매월 약 2,100만 원의 이자를 지급하고 있었던 것으로 보인다(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 2-1권 432쪽). 이에 대하여 피고인은 당시 F 괴정점, 옥포점, H 울산점을 운영하면서 3개 매장에서 월 순수익으로 합계 3,500만 원 정도를 벌었다고 주장하나, 피고인의 위 주장에 따르더라도 피해자 B에게서 4억 원을 차용한 이후부터는 채권자들에게 매월 2,900만 원의 이자를 지급해야 하고(피해자 B에게는 4억 원에 대하여 매월 800만 원의 이자를 지급하기로 약정하였다), 매월 기본적으로 300만 원에서 400만 원의 생활비가 지출되는 상황이었으므로(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 2-1권 433쪽), 피고인이 다른 사람에게서 추가로 자금을 빌리거나 기존의 피자 매장을 처분하지 않고서는 기존 채권자들에 대한 원금을 변제할 수 없었던 상황인 점, 피고인은 2015년 9월경 전처인 AR에게 협의이혼을 조건으로 H 울산점을 양도하면서 특별한 대가를 지급받지도 않은 것으로 보이는 점, 피고인은 F 괴정점을 2017. 4. 1.경 M에게 양도하면서 지급받은 2억 5천만 원을 모두 피자매장 직원들에 대한 연체 임금 지급 등 기존 채무 변제에 사용한 점 등에 비추어볼 때 피고인이 피해자 B로부터 4억 원을 차용하더라도 약속한 대로 원금과 이자를 변제할 의사와 능력이 있었다고 볼 수 없다. 피고인은 F 괴정점을 이전하는 과정에서 추가적인 인테리어 비용이 발생하였고, 약 한 달가량 영업이 중단됨으로써 매출이 줄어든 데다가, 거제도 조선소 경기의 침체로 F 옥포점의 매출이 급감하여 결과적으로 피해자들에 대한 채무를 변제하지 못한 것일 뿐이라고 주장한다. 그러나 피고인의 피자사업 확장과정을 살펴보면 기본적으로 채권자들에게 연 24%의 고율의 이자를 약정하고 차용하여 위 차용금으로 신규 매장에 대한 임대차보증금과 월차임 및 본사에 대한 가맹점비 등에 사용하였고, 매장에서 발생하는 순수익으로 차용금에 대한 이자의 지급만을 생각했을 뿐, 원금의 변제에 대해서는 전혀 생각하지 않았던 것으로 보인다. 또한 F 괴정점의 이전으로 불측의 손해가 발생하게 되었다는 주장과 관련해서는 F 괴정점을 이전하기 훨씬 전인 2015년 8월경부터 이미 피고인은 F 괴정점의 월 차임을 연체하기 시작했고, 부산지방법원에서 2015. 10. 16.자 조정조서의 작성으로 F 괴정점이 2016. 3. 31.자로 이전이 예정되어 있는 상황이었으므로, 피고인에게는 약 5개월이 넘는 시간동안 F 괴정점의 이전을 준비할 충분한 시간적 여유가 있었다. 그럼에도 피고인은 H 해운대점 및 서면점의 개점에만 신경을 썼던 것으로 보인다. 피고인이 피해자 B로부터 2차로 3억 원을 차용할 무렵에는 피고인의 기존채무는 합계 약 19억 원으로 불어났고, 위와 같은 이자약정에 따라 당시 피고인이 부담해야 했던 이자는 매월 약 3,800여만 원에 달했던 것으로 보인다. 한편, 소득금액증명에 따른 피고인의 2015년 1년간의 소득금액은 142,147,738원이었는바(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 1-1권 85쪽), 피고인의 소득금액이 획기적으로 증가하지 않는 이상 피고인이 연간 약 4억 5,600여만 원에 달하는 이자 비용을 감당할 수 없었을 것으로 봄이 상당하다(조선 경기가 침체되지 않아 F 옥포점의 매출이 유지되었다고 하더라도 피고인은 이자 비용을 감당하지 못했을 것으로 보인다). 피고인은 2014. 1. 1.경부터 2016. 3. 31.경까지 전처인 AA에게 합계 약 2억 9,700여만 원을 송금해주기도 했으므로 충분한 변제능력이 있었다고 주장한다. 그러나 피고인은 위와 같이 AA에게 송금을 해주었으면서도 자금 경색으로 피해자 G에게서 2014. 6. 1.경 2억 원을, 피해자 N에게서 2015. 4. 21. 1억 원을, AS은행에서 2015. 2. 26. 5천만 원을(이 법원 2018고합47 호 증거기록 1-1권 74쪽) 각 차용하였다. 피고인은 2015. 4. 28. 피해자 B로부터 차용한 4억 원 중 1,400만 원을 AA에게 생활비로 송금해 주었다(이 법원 2018고합47호 증거기록 2-1권 359쪽), 피고인은 2015년 8월경부터 F 괴정점의 점장 M에 대한 급여도 제대로 지급하지 못했다(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 2-2권 265쪽). 결국, 피고인이 AA에게 송금해준 자금은 피고인의 피자매장을 운영해서 발생한 순수익이라기보다는 다른 사람들로부터의 차용금을 그 재원으로 한 것이어서, 당시 피고인에게 충분한 변제능력이 있었다고 평가할 수 있는 사정으로 볼 수 없다. 나. 피해자 G 관련 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 조합재산은 조합원의 합유에 속하므로 조합원 중 한 사람이 조합재산 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다. 조합 또는 내적 조합과 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산이 되므로 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다. 어떠한 법률관계가 내적조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여 하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 의하면 피고인은 2012. 6. 26. 피해자 G과 동업계약을 체결하여 동업으로 F 괴정점 및 옥포점을 운영하였고, 그 과정에서 피고인이 2012년 6월, 7월, 8월간의 F 괴정점의 결산자료를 동업자였던 피해자 G에게 보고하기도 하였으며, 피해자 G이 위 사업에 적극적으로 관여하였음을 인정할 수 있으므로{피고인은 수사기관에서 피해자 G과 동업을 한다는 것을 전제로 위 피해자 G이 매장 운영 등에 자꾸 간섭을 한 사실이 있다는 취지로 진술하기도 했다(이 법원 2018고합47호 사건의 증거기록 2-1권 391쪽)}, 피고인과 피해자 G 사이에 체결된 위 동업계약은 상법상 익명조합이라기보다는 내적조합으로 봄이 상당하다(위 동업계약에 따른 조합관계가 외부적으로는 잘 드러나지 않으므로 전형적인 민법상의 조합약정으로 보기는 어렵다). 또한 피고인과 피해자 G 사이에 위 내적조합관계가 청산되었다고 볼 만한 사정도 없다. 오히려 피고인과 피해자 G은 2016. 11. 14. F 옥포점을 본점 소재지로 하고, 휴게음식점업, 식음료 판매업 등을 목적으로 하는 주식회사 AT을 설립하고, 피고인이 대표이사로, 피해자 G이 사내이사로 각 취임하여 위 '내적 조합'이 주식회사의 형태로 발전하였다. 따라서 피고인과 피해자 G이 조합관계가 아님을 전제로 한(또는 상법상 익명조합임을 전제로 한) 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없고, 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위 및 타인의 사무를 처리하는 지위에서 업무상횡령과 업무상배임행위를 하였음을 인정할 수 있다. 다. 피해자 N 관련 주장에 대한 판단 앞서 인정한 사실과 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 의하면 피고인이 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피해자 N을 기망하여 1억 원을 편취하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자 N은 당시 피고인이 1억 원을 지급하면 연 20%의 비율에 의한 수익을 주고, 나중에 F 옥포점을 인수하게 될 경우 위 1억 원을 선지급한 것으로 보고 도와주겠다고 했다는 취지로 진술하였다. 이에 대해서 피고인은 당시 피해자 N으로부터 계약금조로 1억 원을 교부받은 것이 아니고, 실제로 피해자 N에게 F 옥포점을 인수해주기 위해서 본사 인터뷰 등 절차에 협조하였으며, 2017년 4월경까지 피해자 N에게 약속된 이자를 지급하였으므로 피해자 N을 기망한 사실이 없다고 주장한다. 먼저, 피해자 N이 피고인에게 지급한 1억 원의 성격에 관하여 보건대, 피고인이 피해자 N에게 본사 인터뷰를 시켜준 사실이 있고, F 옥포점의 양도가액에 관하여 논의를 한 점, 피해자 N은 F 옥포점에서 오랫동안 근무하면서 위 1억 원을 모았고, 향후 직접 F 옥포점을 운영할 생각도 갖고 있었는데, 단순히 1억 원에 대한 이자를 받기 위해서 피고인에게 이를 지급했다고 보이지는 않는 점까지 감안하면 위 1억 원은 단순한 차용금으로 볼 수 없고, F 옥포점의 인수 대가를 선지급한 금원이거나 F 옥포점을 담보로 한 차용금으로 볼 수밖에 없다. 이를 전제로 피고인의 주장에 대해서 살피건대, 앞서 본 바와 같이 F 옥포점은 피고인이 피해자 G과 동업으로 운영하던 피자매장이었으므로 이를 피해자 G의 동의 없이 임의로 피해자 N에게 양도할 수 없었다. 피고인은 위 F 옥포점을 피해자 G과 동업으로 운영하고 있었다는 사실에 대해서 피해자 N에게 고지하지도 않았다. 피고인은 위 차용금 1억 원의 변제기인 2016. 4. 21. 이후인 2016. 11. 14. 위 F 옥포점 소재지에 피해자 G과 함께 주식회사 AT을 설립하기도 하였다. 따라서 피고인은 F 옥포점의 소유관계나 담보가치에 관하여 피해자 N을 기망하였다고 봄이 상당하다. 한편 피고인은 피해자 N과 F 옥포점의 양도가액에 관하여 이견이 있어 피해자 N이 위 F 옥포점을 인수하지 못한 것이라는 취지로 주장하기도 하나, 앞서 본 이유로 F 옥포점의 양도가액에 관해 이견이 없었다고 하더라도 피해자 N에게 F 옥포점을 제대로 양도해줄 수 있었다고 보기 힘들다. 피고인은 2016년 6월경부터 2016년 12월경 사이 피해자 N과 F 옥포점의 인수에 관한 논의를 했고, 양도가액에 대해 이견이 있어 그 논의가 결렬되었으며, 그 뒤 피해자 N이 기존 차용금 1억 원을 돌려달라고 했음에도 이를 반환하지 않았다. 피고인에게 위 1억 원에 대한 변제의 의사와 능력이 있었는지에 관하여 보건대, 앞서 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 제2의 나.의 3)항에서 본 바와 같이 피고인이 피해자 N으로부터 1억 원을 차용할 무렵에는 이미 약 10억 8천만 원의 개인채무를 부담하고 있는 상태였고, 위 채무에 대해서 매월 약 2,100만 원의 이자를 지급하고 있었다. 피고인은 피해자 N에게서 1억 원을 차용한 이후에도 추가로 약 9억 원 상당의 채무를 부담하게 되었으며, 그에 따른 이자부담 역시 급격히 늘어났다. 피고인에게 피자 매장의 운영을 통한 순수익으로 채무자들에 대한 이자를 지급할 능력이 있었다고 볼 여지는 있으나, 피고인이 후순위 투자자로부터 추가로 금원을 대여하여 소위 '돌려막기' 방식으로 선순위 투자자들에 대한 원금을 지급하지 않는 이상 약속한 변제기에 원금까지 변제할 능력이 있었다고 볼 수는 없다. 또한 피고인이 위와 같이 원금을 변제하지 못할 경우에 대한 아무런 인식이 없었던 이상 피고인에게 미필적으로 편취의 범의가 있었다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 양형기준은 형법 제37조 후단 경합범이 있는 경우에 관한 처리기준을 두고 있지 아니하므로 양형기준이 적용되지 않으나, 양형기준을 적절히 참고하기 위하여 아래와 같이 살펴본다. 가. 기본범죄: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 사기죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년 나. 제1경합범죄: 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년 다. 제2경합범죄: 업무상배임죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 ~ 8년 6월(= 기본범죄의 형량범위 상한인 6년 + 제1경합범죄의 형량범위 상한의 1/2인 1년 6월 + 제2경합범죄의 형량범위 상한의 1/3인 1년) 3. 선고형의 결정 피해자 B, N은 일부 피해금액을 변제받아 실질 피해는 공소사실상의 피해금액보다는 적어 보인다. 이 사건 범행 이전까지는 피고인에게 동종 전과 및 집행유예 이상의 전과가 없었다. 이러한 점들은 피고인에게 유리한 정상이다. 피고인은 피해자 B, N을 기망하여 위 피해자들로부터 합계 8억 원을 편취하고, 피해자 G과의 동업 재산을 임의로 처분하여 약 4억 5천만 원 상당의 재물을 횡령하였으며, 동업체에 약 4억 원 상당의 재산상 손해의 위험을 발생케 하였는바, 범행의 경위와 방법, 피해액수의 규모 등에 비추어 피고인의 죄질은 매우 나쁘다. 아직까지 사기 피해자들에게 변제되지 아니한 피해액수가 약 5억 2천만 원에 달하고, 피고인이 횡령 피해금액을 변제하지 않아 피해자들은 피고인에 대한 강력한 처벌을 원하고 있다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 판시 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고, 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2018고합112호) 1. 공소사실 가. 사문서위조 피고인은 2016. 1. 28. 경 부산 연제구 AU, AV호에 있는 AW 공증사무소에서 행사할 목적으로 피고인의 채권자 B로부터 빌린 3억 원에 대한 공정증서를 작성하면서 '피고인이 B에 대하여 부담하는 3억 원의 채무에 대하여 I이 연대보증인이 된다는 내용의 공정증서의 작성을 촉탁하는 일체의 권한을 I이 피고인에게 위임한다.'라는 취지가 기재된 위임장 용지에 검은색 볼펜을 이용하여 채무자 란에 'I, A', 차용금액 란에 '삼억 원정', 위임인 란에 'I', 주소란에 '부산 남구 AX, AY호'라고 각 기재한 후 미리 보관하고 있던 I의 인감도장을 그 이름 옆에 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 I 명의로 된 위임장(이하 '이 사건 위임장'이라고 한다) 1장을 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 위 가.항 기재 일시, 장소에서 그 위조 사실을 모르는 위 가.항의 공증사무소 직원 AZ에게 위 가.항과 같이 위조한 위임장을 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 건네주어 이를 행사하였다. 2. 사문서위조에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것이다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도10316 판결 등 참조). 2) 사문서의 위·변조죄는 작성 권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 참조). 나. 구체적 판단 1) 증거관계 검사가 제출한 증거들 중 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거는 피고인의 자백진술, I의 진술 및 피고인과 I에 대한 거짓말탐지기 검사결과이다. 그 중 거짓말탐지기 검사결과는 증거능력을 인정할 수 없고, 아래에서 보는 바와 같이 I 진술의 신빙성을 인정할 수 없는 이상, 피고인의 자백을 보강할 아무런 증거가 없다. 2) I 진술의 신빙성 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의해 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합해보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 I의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 가) I의 진술 내용 이 사건 위임장이 작성된 경위에 관하여, I은 수사기관에서 '위임장 작성 당일 피고인과 함께 아버지의 병원에 가는 길이었는데, 피고인이 법원 앞에 일이 좀 있다고 해서 법원 앞에 피고인을 내려주었다. 어머니와 함께 차에서 피고인을 기다리고 있었는데, 피고인이 사업관계로 아는 사람이 있으니 와서 인사를 하고 가라고 전화가 와서 공증사무실에 올라가서 인사만 하고 왔다. 당일 오전에 피고인이 인감증명서가 필요하다고 해서 동사무소에 가서 인감증명서를 발급받아 피고인에게 주었지, 그 인감증명서를 공증에 사용하는지는 몰랐다. 2016. 1. 28.자 통지서는 수령한 사실이 없고, 2017년 4, 5월경 집행문 부여에 대한 통지서를 수령하고 나서 공증사무실을 방문하여 위임장을 확인하니 위임장 하단에 수기로 기재된 부분을 확인하였다.'는 취지로 진술하였다(이 법원 2018고합112호 사건의 증거기록 8, 104, 135, 152, 158쪽 참조). 나) 다른 진술들과의 불일치 I의 진술은 아래와 같이 다른 진술들과 배치된다. 당시 이 사건 위임장을 작성하는 현장에 있었던 피해자 B는 수사기관에서 '그날 이 인감증명과 인감도장을 가지고 와서 피고인에게 전달하면서 모든 것을 피고인에게 위임한다고 말했다. 당시 여자 사무장이 I에게 3억 원 채무보증하는 것이 맞는지 물어보기까지 했고, I이 피고인에게 다 위임한다고 말까지 했다.'는 취지로 진술하였다(이 법원 2018고합112호 사건의 증거 기록 36쪽 참조). 당시 공증사무실에서 공증업무를 처리했던 AZ는 수사기관에서 '당시 I이 인감도장과 인감증명서를 가지고 와서 책상 위에 올려둔 것 같다. 그래서 I에게 직접 왔으면 위임장이 필요 없으니 촉탁을 받아 바로 공증을 하면 된다고 했는데, I은 바빠서 바로 가야 한다고 해서 피고인에게 대리권 위임해서 공증을 진행하겠다고 했다. 당시 B와 피고인은 자리에 앉아 있었고, I은 서 있었다.'는 취지로 진술하였다(이 법원 2018고합112호 사건의 증거기록 153, 154쪽 참조). 다) 객관적 증거들 및 당시의 상황과의 불일치 I의 진술은 아래와 같이 객관적 증거들과 배치된다. 공증사무실에서는 2016. 1. 29. I의 인감증명서상 주소지로, I을 연대채무자로 해서 공정증서가 작성되었다는 통지서를 발송하였다(이 법원 2018고합112호 증거기록 43, 44쪽), 이에 대해서 I은 위 통지서는 수령하지 못했고, 2017년 3, 4월경 집행문이 부여되었다는 사실에 관한 통지서만 수령하였다고 진술하나, 같은 주소지에 거주하면서 어느 한 서류만 수령하였다는 I의 진술은 납득이 되지 않는다. 이 사건 위임장의 하단 부분에는 '직접 오셔서 바쁘시다며 위임장쓰라고 하심. (본인이 직접 인감전달해주고 가셨음.)'이라고 기재되어 있는바, 이는 I의 진술과 명백히 배치되는 증거이다. 위 기재내용은 이 사건 위임장 작성 당시가 아닌 사후에 기재된 것으로 보이지도 않는다. 앞서 본 바와 같이 공증사무실에서는 2016. 1. 28. 이 사건 위임장을 작성한 뒤 그 다음날인 2016. 1. 29. 이미 I에게 공정증서가 작성되었다는 통지서를 발송하였는바, 그 이후에 I이 이 사건 위임장에 대해 문제를 제기할 것을 염려하여 사후에 이 사건 위임장 하단에 추가 기재를 하였다고 보이지도 않는다. 공증사무실의 입장에서는 I의 위임사실이 확인되지 않았을 경우 다시 I에게 직접 또는 피고인을 통해서 연락하여 위임사실을 확인하면 될 일이지, 형사처벌의 위험을 무릅쓸 아무런 이유가 없다. 이 사건 위임장이 작성된 2016. 1. 28.은 이미 피고인이 I의 명의로 H 광안점, 해운대점, 서면점을 운영하던 상황이었고, I도 피고인이 사업을 위해 인감증명서나 인감도장을 달라고 한 경우 특별히 묻지 않고 주었다고 진술한 바 있다(이 법원 2018고합112호 증거기록 7쪽 참조). I은 H 광안점에서 월급을 받으면서 근무하기도 했다. 나아가 위 H 해운대점과 서면점은 피해자 B로부터 차용한 자금으로 개업하게 된 매장이라는 점까지 더하여 보면, I은 피고인의 위와 같은 공정증서 및 위임장 작성을 승낙한 것으로 보인다. 3) 설령 I의 주장과 같이 이 사건 위임장 작성 당시 잠시 공증사무실에 들려 인사만 하고 곧바로 자리를 떠났다고 하더라도, 앞서 본 이 사건 위임장 작성 당시의 객관적 사정을 종합하여 보면, I이 이 사건 위임장 작성 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정된다. 따라서 이 경우에도 사문서위조죄가 성립하지 않는다. 3. 위조사문서행사에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 사문서위조의 점을 인정할 수 없는 이상, 위조사 문서행사의 점도 인정할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.