서울중앙지방법원-2015고합890

범죄사실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 공동범행 피고인 A는 2013. 1. 24.경부터 2014. 3. 18.경까지 주식회사 G(이하 'G'라 한다)의 대표이사였던 자로 현재 주식회사 H(이하 'H'이라 한다)의 대표이사이고, 피고인 B은 2012. 4.경부터 G에서 재무이사로 일하다가 2014. 3. 18.경부터 G의 대표이사를 맡고 있는 자이며, 피해자 I은 G를 인수하여 2013. 1. 24.경까지 대표이사를 하다가 피고인 A에게 대표이사를 인계하고 자신은 강의에만 전념하면서 자신의 강사료 등으로 G의 운영자금을 충당하고 있었다. 피고인들은 2013. 3.경 피해자 I이 동부생명보험 주식회사(이하 '동부생명'이라 한다)에 가입했던 무배당인덱스플랜 연금보험 2건에 대해서 피해자로부터 보험해약을 부탁받게 되자, 위 보험해약환급금은 피해자가 개인적으로 가입했다 해지한 것이므로 피해자의 자금임에도 불구하고, G의 운영자금 및 피고인 A의 개인적 자금으로 유용하기로 공모하였다. 피고인들은 2013. 3. 12.경 동부생명으로부터 피고인 B이 보관·관리하고 있던 피해자의 국민은행 계좌(J)로 위 연금보험 2건에 대한 보험해약환급금 518,141,612원을 입금받아 피해자를 위하여 보관하던 중, 2013. 3. 13.경 서울 용산구 국민은행 한강로지점에서 피고인 A 명의 국민은행 계좌(K)로 5억 200만 원을 이체한 다음, 같은 날 그 중 2억 3,000만 원은 G 명의의 국민은행 계좌를 거쳐 피해자의 위 국민은행 계좌로 다시 입금시켰다가, 회사 자금 운용계좌인 피고인 A 명의의 하나은행 계좌(L)로 이체하고, 2013. 3. 27.경 위 5억 200만 원의 나머지 자금 중 1억 원도 피고인 A 명의의 위 하나은행 계좌로 이체하여 도합 3억 3,000만 원을 G의 직원 퇴직금, 강사료 등으로 임의로 사용하고, 피고인 A의 위 국민은행 계좌에 남아있던 나머지 1억 7,200만 원은 피고인 A의 개인 약관대출금 상환, 삼성생명 보험금 등으로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 보험해약환급금 5억 200만 원을 횡령하였다. 2. 횡령 공동범행 피고인들은 피해자 I 명의의 국민은행 계좌(J)를 관리하면서 피해자의 자금을 입금받아 이를 피해자를 위해 보관하던 중, 그 자금을 임의로 출금하여 사용하기로 공모하였다. 가. 피고인 A는 피고인 B에게 아파트 계약금 명목으로 위 계좌에서 128,728,000원을 출금해 달라고 지시하고, 피고인 B은 2011. 9. 14.경 국민은행 한강로지점에서 128,728,000원을 인출하여 피고인 A에게 교부해 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자의 자금을 횡령하였다. 나. 피고인 A는 피고인 B에게 자신이 운영하는 주식회사 M(이하 'M'라고 한다)의 운영비 명목으로 위 계좌에서 1,000만 원을 출금해 달라고 지시하고, 피고인 B은 2012. 7. 19.경 국민은행 한강로지점에서 1,000만 원을 현금으로 인출하여 피고인 A에게 교부해 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자의 자금을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 I의 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(피고인 B, I 진술 부분 포함, 일부) 1. I에 대한 일부 검찰 진술조서 1. A에 대한 제3회 경찰 피의자신문조서(피고인 B, I 진술 부분 포함, 일부), B에 대한 제4회 경찰 피의자신문조서(일부) 1. N에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 15, 26, 35, 43, 56, 82, 각 첨부서류 포함) 1. 2014. 4. 3.자 녹취록 1. 각 청구 및 영수증, G 법인통장 거래내역서, 일반지급청구서, 각 해지신청서, 신규거래신청서, 각 전표, 각 등기부등본, 각 실소유자권리확인서 1. 각 계좌거래내역 피고인들 및 변호인의 주장과 판단 1. 판시 제1항 관련 가. 주장 요지 1) 피해자는 G의 대표이사로서 임금체불 등에 대한 민사, 형사상 책임을 부담하고 있었고, 이를 해결하기 위하여 자신의 국민은행 계좌를 관리하고 있던 피고인 B(자금관리이사)으로 하여금 피해자 명의의 국민은행 계좌에 입금된 보험해약환급금을 임금·퇴직금 및 강사료 지급 등 용도에 사용하라고 지시하였다. 따라서 피고인 B은 피해자의 위탁 취지에 반하여 해당 금원을 임의 사용한 것이 아니다. 2) 피고인 A는 피고인 B이 위와 같이 해당 금원을 사용한다는 것을 알지 못하였고, 피고인 B과 공모한 사실이 없다. 또한 금원 일부가 피고인 A에게 지급된 이유는, 피해자의 승낙과 지시에 따라 피고인 A에 대한 채무를 변제하기 위한 것이었다. 나. 관계 법리 1) 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95도1923 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95도106 판결 등 참조). 따라서 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전을 그 위임의 취지대로 사용하지 않고 마치 자기의 소유인 것처럼 임의로 소비하여 처분한 경우는 물론이고, 마음대로 피고인의 위임자에 대한 채권에 상계충당하는 것은, 상계정산하기로 하였다는 등의 특별한 약정이 없는 한, 당초 위임한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 할 것이다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2001도3100 판결 등 참조). 2) 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 증거들을 종합하면, 피고인 B은 피해자로부터 위임받은 취지에 반하여 임의로 이 사건 금원을 사용하였고 피고인 A도 피고인 B과 상통하여 이를 공모하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있다. 이는 특히 다음과 같은 사정에 근거한다. 1) 피해자는 2009. 6. 29.경 당시 보험모집인이었던 피고인 A의 소개로 동부생명의 무배당인덱스플랜 연금보험 2건(이하 '동부생명 연금보험'이라 한다)에 가입하였고, 위 연금보험에 개인자금으로 월 9,000만 원 정도의 보험료를 납입하여 왔다. 피해자는 2011. 11. 18.경 위 연금보험 약관대출로 18억 6,000만 원을 대출받았고, 2012.경부터 G의 자금사정이 악화됨에 따라 2013. 1. 24.경 G 대표이사직을 사임하였으며, 강사료 미지급 등으로 피해자 개인의 경제상황도 매우 악화되었다. 2) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 2013. 3.경 피해자 개인의 생활비 등으로 충당하기 위하여 피고인 A에게 동부생명 연금보험 해약절차를 문의하였다고 일관되게 진술하고 있고, 피고인 A도 피해자로부터 해약절차 문의를 받은 사실 자체는 인정하고 있다. 피고인 B은 피고인 A로부터 피해자가 동부생명 연금보험을 해약하려 한다는 사실을 전해 듣고, G 직원 O에게 위 해약절차를 진행할 것을 지시하였다. 따라서 피고인 A도 위 연금보험의 해약절차가 진행되고 있는 사실을 인지하였을 것으로 보인다. 3) 피해자는 동부생명 연금보험 해약환급금의 정확한 규모와 입금 여부를 알지 못하고 있다가 2014. 4.경에서야 이를 알게 되었고, 그즈음 피고인들이 이를 횡령하였다는 사실을 인지하였다고 진술한다. 피해자가 피고인 A에게 해약절차를 문의하면서 피해자의 운전기사 P을 통하여 본인확인에 필요한 서류를 전달한 점, 피해자가 동부생명 측으로부터 해약 관련 '본인확인' 전화를 받았고 피해자가 사용하는 휴대전화(Q)를 통하여 본인인증 절차가 진행된 점, 피해자가 사용하는 휴대전화(R)로 해지신청 내역 및 해지환급금 지급을 안내하는 문자메시지가 발송된 점 등을 고려하면, 피해자의 진술은 선뜻 이해가 가지 않는 면이 있기는 하다. 그러나 한편, 피해자는 동부생명 연금보험에 꾸준히 보험료를 납입한 것이 아니라 일정 기간 보험료를 미납하기도 하였던 점, 2011. 11. 18.경 위 보험에 기하여(납입보험료를 담보로) 상당한 금액의 약관대출을 받았던 점, 일반적으로 연금보험 상품은 만기 전 해지할 경우 원금 손실이 발생하므로 정확한 환급 금액을 알기 어려운 점, 해지신청 및 해지환급급 안내메시지에 의하더라도 정확한 환급금의 액수는 적시되어 있지 않은 점, 피해자는 주로 강의에 전념하면서 구체적 경영이나 자금관리 등은 피고인들에게 맡기고 의존해 온 점 등을 종합하면, 입금 이후 상당한 시간이 흐른 뒤에야 해지환급 금액과 그 사용관계 등을 알게 되었다는 피해자의 진술을 수긍할 수 있다. 피해자와 피고인 A 사이의 통화 녹취록에 의하면, 피고인 A가 피해자에게 해지환급금의 정확한 규모를 말하지 아니하여 2014. 4.경까지도 피해자가 이를 제대로 파악하지 못하고 있었던 것으로 보여, 피해자의 위 진술에 부합한다. 4) 피고인 B은 2013. 3. 12.경 자신이 관리하고 있었던 피해자의 국민은행 계좌(J, 이하 '이 사건 계좌'라 한다)로 위 해약환급금 합계 518,141,612원이 입금된 것을 확인하고, 판시 범죄사실 기재와 같이 2013. 3. 13.경 피고인 A의 국민은행 계좌로 5억 200만 원을 입금하였다가, 같은 날 그 중 2억 3,000만 원은 G의 국민은행 계좌 및 이 사건 계좌를 거쳐 피고인 A 명의의 하나은행 계좌로 다시 이체하고, 2013. 3. 27.경 나머지 자금 중 1억 원을 피고인 A 명의의 하나은행 계좌로 이체하도록 M 직원인 N에게 지시하였다. 이와 같은 자금의 이체과정 자체가 정상적이라고 보이지 않는바, 피고인 B은 이러한 자금집행에 대해 피해자의 동의를 받지 않았음을 인정하고 있고 경찰에서는 실체관계와 다른 채권·채무관계의 외관을 만들기 위하여 이른바 '자금 돌리기'를 한 것이라고 진술하기도 하였다. 5) 피고인 B은 위와 같은 과정을 거쳐 피고인 A 명의의 하나은행 계좌로 이체된 합계 3억 3,000만 원을 피해자의 위임 취지에 따라 G 퇴직금, 강사료, S학원 급식비 등으로 소비하였다고 주장한다. 그러나 피해자는 이미 2013. 1. 24.경 G 대표이사를 사임하고 G 경영에서 물러나 주식회사 T에서 강사로 일하고 있었으며, 2013. 1. 24.경부터는 피고인 A가 G의 대표이사를 맡고 있었던 점, 위 3억 3,000만 원 중 일부는 피고인 A가 G의 대표이사를 맡은 이후인 2013. 2.~4.경 발생된 강사료로 사용된 점, 피해자와 피고인 A는 2011. 12.경 S학원에 관하여 '실소유자 권리 확인서'를 작성하였고 그 '실소유자 권리 확인서'에 의하면 피고인 A가 S학원의 운영비용의 일정 부분을 부담하고 위 학원에 대한 권리를 일정 지분 보유하고 있는 것으로 기재되어 있는바, S 급식비 등을 피해자가 전적으로 책임져야 한다고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 당시 개인적으로 경제적 곤란에 처하여 보험을 해약한 피해자가 해당 금원을 위와 같은 용도로 소비할 것을 위임하였다는 위 주장은 납득하기 어렵다(위 3억 3,000만 원 중 일부는 피해자가 대표이사로 있었던 기간의 미지급 퇴직금 또는 강사료 지급에 사용된 것으로 보이기는 한다. 그러나 이 사건에서 법인의 채무를 퇴임한 대표이사가 개인자금으로 책임지기로 했다는 점을 인정할 근거자료가 없고, 피해자 개인의 보험 해약 사무처리를 위임받아 수령한 해약환급금을 피해자에게 돌려주지 아니하고 임의로 소비·처분하였다면, 설사 상호간에 정산해야 할 채권채무 관계가 있었다거나 결과적으로 피해자를 위한 행위였다고 하더라도 당초 위임한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄가 성립한다고 할 것이다). 6) 피고인 A는 위 5억 200만 원이 피해자의 연금보험 해약환급금인 사실을 몰랐고, 자신이 피해자에 대하여 자문·대행수수료 등의 채권이 있었는데 이를 변제받지 못하고 있던 차에 피해자의 동의를 얻어서 나머지 금원을 사용하였다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자가 그 직전에 피고인 A에게 동부생명 연금보험 해약절차를 문의하고 피고인 A가 피고인 B에게 이를 전달하여 해약절차가 실제로 진행되었던 점, 피고인 A는 이 사건 계좌에서 자신의 국민은행 계좌로 위 5억 200만 원이 들어왔다는 사실을 인식하고 있었고, 피고인 B도 피고인 A에게 위 5억 200만 원이 피해자의 돈이라는 사실을 전달하였던 점, 그럼에도 피고인 A는 자신의 하나은행 계좌로 이체되지 않은 나머지 1억 7,200만 원을 대출금 변제 등 개인적인 용도로 사용한 점, 설령 이 사건 당시 피고인 A가 피해자에 대한 채권이 있었다 하더라도, 그즈음 피해자와 서면 또는 구두로 채권·채무관계를 정산하여 그 중 1억 7,2000만 원을 지급받기로 약정하였다는 자료가 전혀 없는 점, 기타 이 사건 무렵 피고인들과 피해자의 지위·역할과 관계 등을 모두 종합하여 보면, 피고인 A는 피해자의 해약환급금이 지급되었다는 사실을 알면서 피고인 B과 암묵적으로 상통하여 피해자의 돈을 그의 승낙 없이 개인적으로 사용하였다고 인정된다. 2. 판시 제3항 관련 가. 주장 요지 1) 피해자는 당시 피고인 A에 대하여 채무를 부담하고 있었기에, 자신의 국민은행 계좌를 관리하고 있던 피고인 B에게 지시하여 피고인 A에 대한 채무를 변제하도록 하였다. 따라서 피고인들은 해당 금원을 피해자와 협의 하에 사용한 것이지 횡령한 것이 아니다. 2) 해당 금원은 당일 A 명의의 국민은행 계좌에서 출금되어 피해자 명의의 국민은행 계좌로 이체되었다가 다시 M 계좌로 입금되었는바, 이 금원은 피해자 명의의 국민은행 계좌를 경유하였을 뿐이고, 피해자의 지시에 따라 관련 업무를 처리하였던 M 사무실의 운영비로 사용되었으므로, 피고인들이 피해자의 돈을 횡령한 것이 아니다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 증거들을 종합하면, 피고인들은 공모하여 피해자로부터 위임받은 취지에 반하여 위 각 금원을 사용하였다고 충분히 인정할 수 있다. 이는 특히 다음과 같은 사정에 근거한다. 1) 피해자는 2011. 2. 16. 국민은행의 이 사건 계좌(J)를 개설하고 곧바로 피고인들에게 계좌관리를 위탁하였는바, 이 사건 계좌의 입출금 관리는 실질적으로 피고인 B과 M 직원인 N 등이 수행하였다. 피해자는 이 사건 계좌에 2011. 3. 7. 약 22억 원, 2011. 9. 1. 약 6억 원을 각 입금하였고, 위 금원은 2011. 5. 31. 약 7억 7,000만 원, 2011. 8. 1. 약 6억 원이 피해자의 소득세 납부로, 2011. 9. 1. 4억 5,000만 원이 피해자의 아파트 전세보증금으로 각 사용되었다. 피해자는 강사료 등의 수입·지출을 별도의 통장으로 따로 관리하고 있었고, 이 사건 계좌는 피해자의 세금납부나 자금조달 등 그때그때 비정기적인 지출에 사용하기 위하여 관리를 위탁한 것으로 보일 뿐, 피고인들 개인에 대한 자문비용이나 채무 정산을 위한 돈을 이 사건 계좌에서 임의로 사용하도록 포괄적으로 위임한 것으로는 보이지 아니한다. 2) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 해당 자금 인출에 관하여 피고인들에게 지시하거나 허락한 사실이 없다고 일관되게 진술하고 있다. 반면, 피고인들은 피해자 소유 계좌에 들어 있는 거액의 돈을 입출금하였고, 그들이 피해자와 G, M 등 법인 및 피고인 A 사이의 계속적이고 복잡한 금전거래를 처리하였다고 주장하면서도, 그 입출금의 원인에 관하여 장부 기타 객관적인 증빙자료는 제시하지 못하고 있다. 3) 피고인들은 2010. 1.경 그들이 운영하는 H과 피해자와의 사이에 컨설팅 및 자문업무, G 경영권 인수업무 위임계약을 각 체결하면서 피해자로부터 월 500만 원의 자문비용을 받기로 약정하였는데, 피해자가 이를 지급하지 않았다고 주장한다. 위와 같은 내용의 계약서가 존재하는 것은 사실이나, 피해자가 위 계약서의 진정성립을 다투고 있고 인영의 진정이 확인되지 않은 점[관련 민사소송인 서울중앙지방법원 2014가합591686(본소), 2015가합565158(반소) 사건 판결에서도 같은 취지로 판단하였다], 피해자가 피고인들이나 H에게 위 계약에 따른 자문비용 명목의 금원을 지급한 적이 전혀 없는 점, 민법상 위임계약은 무상으로 체결될 수도 있고 피고인 A는 피해자의 연금보험 계약 체결 등으로 이미 상당한 이익을 얻은 상태였던 점(피해자는 피고인 A가 위와 같은 이익을 얻었기 때문에 자진하여 피해자의 회계·세무 업무를 무상으로 처리해주겠다고 말하였다고 진술한다) 등에 비추어 보면, 피해자와 H 사이에 위와 같은 자문계약이 체결되었다거나 그로 인하여 피해자가 H 또는 이를 운영하는 피고인 A에게 자문비 등의 채무를 부담하게 되었다고 인정하기에 부족하고, 설사 그러한 채무가 있더라도 피해자 소유 자산을 임의로(명확한 승낙 없이) 그 채무 변제에 사용한 것을 정당하다고 할 수 없다. 4) 피고인 A는 피해자에게 개인적으로 계속 자금을 제공하여 2011. 9. 14.경 피해자에 대하여 약 2억 7,000만 원의 채권을 가지고 있었으므로, 그 중 아파트 계약금 명목으로 일부 채권을 변제받은 것이라고 주장한다. 그러나 피고인 A의 거래내역만으로는 위 금원 전부가 피해자에게 지급되었다거나 피해자 개인을 위하여 지출되었다고 보기는 어렵다. 또한 피고인 A가 피해자를 위하여 지출한 추징세액 부분에 관하여는 2011. 3. 31. 별도로 정산이 이루어졌는바, 피고인 A와 피해자와의 특수한 관계 등을 고려하면 피고인 A가 피해자를 위하여 일부 금원을 지출하였다고 하더라도 피해자에게 이를 바로 정산하여 달라고 요구하지는 않았을 것으로 보이며, 설사 정당한 채권이 있더라도 피해자 소유 자산을 임의로 그 채무변제에 사용한 것을 정당하다고 할 수 없다. 5) 2012. 7. 19.경 피고인 A 명의의 S학원 관련 국민은행 계좌(U)에서 피해자의 이 사건 계좌로 2,000만 원이 입금되었고, 같은 날 이 사건 계좌에서 2,000만 원이 출금되어 그 중 1,000만 원은 V 회계사에게 세무조정 수수료로 지급되었고, 나머지 1,000만 원은 피고인 A 명의의 M 관련 농협 계좌(W)로 이체되어 M 사무실 운영비용으로 사용되었다. 그러나 위에서 본 바와 같이 피고인 A와 피해자는 S학원에 대하여 공동으로 지분을 보유하고 있었으므로 관련 계좌에서 입금된 2,000만 원이 피해자와 무관하다고 보기 어려운 점, 피고인들은 해당 금원을 S 관련 계좌에서 M 관련 계좌로 바로 이체하지 아니하고 굳이 이 사건 계좌를 거쳐 이체한 점, M는 피고인 A가 운영하는 회사로서, 피해자는 M 사무실에 마련된 연구실을 가끔 이용하는 것 외에는 위 회사와 별다른 관계가 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 위 2,000만 원 중 1,000만 원을 M 사무실 운영비로 사용한 것은 피해자 자금의 임의사용으로서 횡령에 해당한다고 봄이 타당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제30조(판시 제1항 횡령의 점), 각 형법 제355조 제1항, 제30조(판시 제2항 횡령의 점) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기를 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 각 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 20년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년(기본영역) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A : 징역 2년, 집행유예 3년 나. 피고인 B : 징역 1년 6월, 집행유예 2년 [불리한 정상] 피고인들은, 유명 학원강사로서 상당한 수입과 재산이 있는 피해자에게 접근하여 그의 재산을 관리해 주고 학원·교육사업을 성공시켜주겠다고 하면서 피해자와 사이에 형성된 신뢰관계를 바탕으로 피해자의 자산을 위탁받아 관리하고 있음을 이용하여 그 돈의 일부를 임의로 사용하였다. 피고인들은 이러한 사실을 숨기기 위하여 이른바 '자금돌리기'를 통해 마치 피고인들이 법인에 가수금을 넣었다거나 피해자가 법인으로부터 가지급금을 받은 것과 같은 외관을 만들어내기도 하였는바, 범행 경위와 방법에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 이 사건 범행의 피해 금액의 규모가 상당하고, 피고인들은 피해자와 합의하지 못하였다. [유리한 정상] 이 사건 피해금액 중 상당 부분은 피해자가 대표이사로 있었던 기간 중 발생한 G의 운영비용 기타 채무 변제에 사용되었다. 피고인들은 피해자를 위하여 여러 업무를 수행하였고, 그 과정에서 자신의 비용을 지출하기도 하였다. 피해자로서도 자신의 재산상황이나 법률관계를 확인하고 명확히 해두는 노력을 게을리하는 등 범행의 발생 또는 피해의 확대에 일부나마 책임이 있다. 피고인 B은 이 사건 범행으로 개인적 이득을 취득하지는 아니하였고, 피고인 A에 비하여 가담 정도가 약한 것으로 보인다. 피고인들은 동종 범죄나 집행유예를 초과하는 범죄로 처벌받은 전력이 없다. 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해자와의 관계, 범행 후의 정황, 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여, 피고인 B에게는 양형기준에 따른 권고형량범위의 하한을 벗어나, 각각 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 상장사인 주식회사 X을 인수하여 G와 합병하는 방법으로 우회상장을 추진하고 있었고, 그러기 위하여 G의 증자가 필요하게 되자 그 자금을 마련하기 위하여 I이 개인적으로 가입한 펀드 및 특정금전신탁 계좌를 해지하여 그 자금을 유용하기로 공모하였다. 가. 펀드 해지신청서 사문서위조 피고인 A는 2011. 11. 17.경 용산에 있는 자신의 사무실에서 국민은행 Y지점장인 Z에게 I의 명의로 가입되어 있는 펀드를 해지할 수 있도록 협조해 달라고 요구하고, 피고인 B은 같은 날 서울 중랑구 AA에 있는 국민은행 Y지점에 찾아가 위 은행 직원인 AB에게 마치 위 I의 해지 위임이 있었던 것처럼 행동하면서 글씨를 잘 못쓴다는 이유로 펀드 해지신청서를 대신 작성해 줄 것을 요청하고, 위 Z의 협조 지시를 받은 AB으로 하여금 펀드 해지신청서 용지 3장에 검정색 필기구를 사용하여 각 용지의 계좌번호란에 'AC', 'AD', 'AE'을, 이체연결계좌 번호란에 'J', 신청인 성명란에 'I'이라고 각각 기재하고, 그 이름 옆에 I의 서명을 하도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 I 명의의 펀드 해지신청서 3장을 각 위조하였다. 나. 펀드 해지신청서 위조사문서행사 피고인 B은 위 국민은행 Y지점에서 위 위조 사실을 모르는 직원 AB에게 위 I 명의로 가입되어 있는 펀드 3건의 해지를 요청하면서 위와 같이 위조한 펀드 해지신청서 3장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 위조된 펀드 해지신청서 3장을 각 행사하였다. 다. 사기 피고인 B은 2011. 11. 17.경 서울 중랑구 AA에 있는 국민은행 Y지점에서 마치 자신이 위 I으로부터 정당한 펀드 해지 위임을 받은 것처럼 행세하면서 위와 같이 위조한 펀드 해지신청서 3장을 위 I의 주민등록증과 함께 위 AB에게 제시하고, 미리 알고 있던 비밀번호를 눌러, 이에 속은 위 AB으로 하여금 펀드 3건을 모두 해지하도록 한 다음, 2011. 11. 22.경 피해자 국민은행 소유인 해약환급금 합계 228,325,797원을 피고인들이 관리하고 있는 위 I 명의의 국민은행 계좌(J)로 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자 국민은행으로부터 I의 펀드 해지환급금 명목으로 228,325,797원을 편취하였다. 라. 특정금전신탁 해지신청서 사문서위조 피고인 B은 2011. 11. 25.경 서울 중랑구 AA에 있는 국민은행 Y지점에 찾아가, 위 가.항과 같은 방법으로 위 AB으로 하여금 특정금전신탁 해지신청서 용지에 검정색 필기구를 사용하여 계좌번호란에 'AF', 금액란에 '해지', 예금주란에 'I'이라고 각각 기재하고, 그 이름 옆에 위 I의 서명을 하도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 I 명의의 특정금전신탁 해지신청서 1장을 위조하였다. 마. 특정금전신탁 해지신청서 위조사문서행사 피고인 B은 위 지점에서 위 위조 사실을 모르는 직원 AB에게 위 I 명의로 가입되어 있는 특정금전신탁 계좌의 해지를 요청하면서 위와 같이 위조한 특정금전신탁 해지신청서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 위조된 특정금전신탁 해지신청서를 행사하였다. 바. 사기 피고인 B은 2011. 11. 25.경 서울 중랑구 AA에 있는 국민은행 Y지점에서 마치 자신이 I으로부터 정당한 특정금전신탁 해지 위임을 받은 것처럼 행세하면서 위와 같이 위조한 특정금전신탁 해지신청서를 위 I의 주민등록증과 함께 위 AB에게 제시하고, 미리 알고 있던 비밀번호를 입력하여, 이에 속은 위 AB으로 하여금 특정금전신탁 계좌를 해지하도록 한 다음, 피해자 국민은행 소유인 해약환급금 합계 270,864,917원을 피고인들이 관리하고 있는 위 I 명의의 국민은행 계좌(J)로 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자로부터 특정금전신탁 해지환급금 명목으로 270,864,917원을 편취하였다. 2. 피고인들 및 변호인의 주장 피고인들은 이 사건 펀드 및 특정금전신탁 해지에 직접, 내지는 본인인 I이 모르게 관여한 바가 없고, 오히려 I이 스스로 Z, AB 등에게 지시하여 직접 이를 해지하여 사용하였다. 이와 같이 이 사건 펀드 및 특정금전신탁은 I의 승낙과 위임에 의하여 해지처리된 것일 뿐, 피고인들이 그 해지신청서를 위조, 행사하여 피해자 국민은행으로부터 해당 해지환급금을 편취하지 않았다. 3. 판단 가. 문서의 위조라고 하는 것은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙(위임)이 있었다면 이는 사문서위조에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결, 대법원 1984. 3. 27. 선고 84도115 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 B이 국민은행 Y지점에 방문하여 이 사건 펀드 및 특정금전신탁 해지절차를 밟아 해지환급금을 교부받았고, 피고인 A도 이에 관여한 것으로는 보인다. 이는 특히 다음과 같은 사정에 근거한다. 1) 피고인 B은 검찰 제1회 피의자신문에서 I의 부탁을 받고 국민은행 Y지점에 방문하여 I이 알려준 비밀번호를 누르는 방식으로 이 사건 펀드 및 특정금전신탁을 해지하였다고 진술하다가, 검찰 제2회 피의자신문 시부터 위 지점에 방문한 사실조차 없다고 진술을 번복하였다. 이에 대하여 피고인 B은 AB으로부터 자신이 직접 위 지점에 방문하여 비밀번호를 입력해줬다는 취지로 진술하였다는 이야기를 듣고, 잘못되면 AB이 처벌을 받게 될까봐 당초에 거짓으로 진술하였었다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인 B은 제1회 피의자신문 당시 I으로부터 펀드 해지 등을 위탁받은 경위, Y지점에 방문하여 해지 업무를 수행한 상황, 해지 후 해약환급금의 용처 등에 관하여 매우 구체적으로 진술하였던 점, 위 피고인과 AB의 관계 등을 고려하면 위 피고인이 AB을 위하여 특별히 거짓으로 진술할 이유가 없어 보이는 점, 오히려 AB은 위 피고인이 진술을 번복한 이후에도 검찰에서 위 피고인이 직접 Y지점에 방문하였다고 진술한 점 등을 종합하면, 자신이 직접 Y지점에 방문하여 해지업무를 수행하였다는 취지의 위 피고인의 검찰 제1회 진술이 신빙성이 있다. 2) 이 사건 당시 국민은행 Y지점에서 근무하던 AB은 검찰에서 피고인 B이 직접 방문하여 비밀번호를 입력하는 방식으로 본인확인을 하고 펀드 및 특정금전신탁 해지업무를 수행하였다는 취지로 진술하였다가, 이 법정에서는 2011. 11. 17.경 및 같은 달 25.경 위 피고인이 Y지점에 방문하였는지 정확하게 기억나지 않는다고 진술하였다. 그러나 AB은 이 법정에서 국민은행 Y지점에서는 VIP 고객인 I을 위하여 본인이 직접 방문하지 않아도 거래할 수 있도록 편의를 제공하기는 하였으나 이 사건 펀드 및 특정금전신탁과 같이 액수가 큰 거래의 경우에는 대리인이라도 은행에 방문하여 처리하는 것이 통상적이라고 진술하였고, 또 실제로 평소 I을 대리하여 위 지점에 방문해 입출금 등의 업무를 수행하였던 사람은 피고인 B과 M 직원인 N이었다. 3) 이 사건 당시 국민은행 Y지점 지점장이었던 Z는 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 2011. 11. 17. 오전경 용산에 있는 M 사무실에서 피고인 A 등과 함께 회사 인수와 상장 관련 자금을 마련하기 위한 회의를 하였다고 일관되게 진술하였고, 피고인 A도 그와 같은 회의 자리에 참석하였음을 인정하고 있다. 이 사건 펀드 및 특정금전신탁의 해지는 위 회의 직후인 2011. 11. 17. 오후경 및 2011. 11. 25.경 Z의 지휘 하에 있는 Y지점에서 이루어졌고, 각 해약환급금은 회의 내용과 같이 G의 대주주 지분과 경영권을 인수하면서 같이 인수하였던 사채 상환채무를 이행하는 데 사용되었는바, 피고인 A 등은 이 사건 펀드 및 특정금전신탁 해지로 그 자금을 마련한다는 사실을 알고 있었다고 보인다. 4) 이 사건 펀드 및 특정금전신탁 해약환급금은 피고인 B이 I으로부터 위탁받아 관리하던 I의 국민은행 계좌(J)로 입금되었고, 그즈음 피고인 B은 I으로부터 별도로 위임받아 받은 동부생명 연금보험 약관대출금도 위 계좌로 입금하였으며, 피고인들은 이와 같이 마련한 자금으로 I의 지시에 따라 그 무렵의 G 전환사채 상환 및 I의 종합소득세 납부에 사용하였다고 진술하고 있다. 이러한 정황을 고려하여 보면, 피고인들은 이 사건 펀드·특정금전신탁 해지 및 그 자금의 운용에 서로 협의하고 관여하였다고 볼 수밖에 없다. 다. 그러나 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들은 I의 승낙과 위임 하에 이 사건 펀드 및 특정금전신탁을 해지하여 국민은행으로부터 그 해약환급금을 교부받은 것으로 보인다. 1) I은 이 사건 즈음인 2011. 11. 18. 15:10경 미국으로 출국하였다가 2011. 11. 29. 귀국하였으며, 국민은행에서 2011. 11. 17.경 I의 휴대전화(Q)로 보낸 펀드해지에 관한 알림 문자메시지가 '단말기 착신 거절' 또는 '중개사 내부 에러' 등으로 전송되지 않은 사실은 인정된다. 그러나 I은 평소 강의 등으로 매우 바빠 피고인들에게 일정 업무를 위임하여 왔으므로, 위와 같은 사정만으로 I이 이 사건 펀드 및 특정금전신탁 해지를 알지 못하였다거나 위 업무를 피고인들에게 위임하지 아니하였다고 단정할 수는 없다. 2) 피고인들은 2011. 11. 17.경 용산에 있는 M 사무실에서 있었던 G 경영권 인수 및 자금조달계획 회의에 I이 참석하였고, 그 회의에서 있었던 위임 관계에 따라 이 사건 펀드 및 특정금전신탁 해지 업무를 수행하였다고 주장한다. 살피건대, 당시 그 자리에 있었던 회계사 V은 이 법정에서 I이 위 회의에 참석하여 Z와 함께 자신의 계좌 목록을 보며 자금조달계획을 세우는 것을 보았고, 그 자리에서 I으로부터 직접 우회상장을 하려고 하니 X의 신주인수권을 V 명의로 매수하여 달라는 부탁도 받았다고 진술하고, Z도 이 법정에서 오래 전의 일이라 정확하게 기억나지는 않지만 이와 관련하여 I으로부터 직접 또는 전화로 '해외에 나갈 것이니 업무처리를 부탁한다'는 취지의 말을 들었다고 진술하고 있다. 3) 당시 G의 학원강사로 근무하던 AG, AH은 이 법정에서 2011. 11. 17.경 I이 AI 학원에 출근하였고 같은 날 12:00경 함께 점심식사를 하였으며, 오후에도 상당한 시간 학원에 머무르면서 출간을 앞두고 있던 교재를 집필하는 것을 보았다고 진술하였다. 그러나 당시 AG, AH은 각자 논술수업을 진행하고 있었기에 수년 전의 특정일에 I이 시종 계속하여 학원에 있었는지를 정확히 확인하여 기억하고 있다고 보기는 어렵고, AI 학원과 회의가 있었던 용산 M 사무실은 그다지 멀지 않으므로 I이 학원에서 근무 중 잠시 왕래하였을 가능성도 배제할 수 없다. 4) 설령 I이 2011. 11. 17.경 회의에 직접 참석하지 아니하였더라도, 다음과 같은 정황에 비추어 보면, 이 사건 펀드 및 특정금전신탁 해지에 I의 위임이 있었다고 판단된다. I은 2009. 10. 24.경 AJ(현재 G)와 강사위촉계약을 체결하고, 2010. 8. 13.경 H 명의로 G 주식을 인수하며 2010. 9. 16.경 G의 공동 대표이사로 취임하는 등 G의 경영권을 인수하려고 노력하였다. 당시 G 법인등기부에는 2008. 10. 9.경 제1회 전환사채 21억 원을 발행하였으며, 그 만기가 2011. 10. 6. 도래할 예정이라고 기재되어 있었다. 전환사채권자 AK, 주식회사 텍슨캐피탈은 위 만기가 도래하자 2011. 10. 7. G(대표수신 I)에게 2011. 10. 15.경까지 전환사채 20억 원의 상환을 촉구하는 내용증명을 발송하였다. I은 G의 대주주인 AL과 H 등과 사이에 2011. 10. 28. G 경영권 인수에 관한 합의서를 작성하였다. 위 합의서 기재에 의하면, AL은 G 주식 2,915,644주를 H에 양도하고, G에 대한 2010. 6. 16.자 대여금 25억 원의 채무를 면제하며, G의 단기차입금 합계 50억 원을 3개년에 걸쳐 분할상환하도록 조정하고, I과 H은 회사의 전환사채 합계 21억 원의 상환을 보장하도록 되어 있다. 위 합의서는 같은 날 공증되었다. I은 이 법정에서 G를 인수할 당시 G의 채무 상황에 관하여 자세히 알지 못하였고, 피고인 A로부터 14억 5,000만 원 정도만 있으면 인수할 수 있다고 전해 들었을 뿐이라고 진술한다. 그러나 통상적으로 회사를 인수하려는 사람은 회사의 채권·채무관계를 확인할 것인 점, 소위 '일타강사'로서의 I의 생활을 감안하더라도 자신의 이름으로 작성되고 공증된 합의서의 내용이나 자신이 인수하려는 회사의 법인등기부에까지 명시되어 있는 채무의 내용을 모른다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점, 전환사채권자 AK 등은 2011. 10. 7.경 보낸 내용증명에서 상환하여야 할 전환사채 금액이 합계 20억 원임을 명시한 점 등을 종합하면, I은 2011. 11.경 회사를 인수하기 위한 자금, 특히 그 무렵 만기가 도래한 G의 전환사채 20억 원을 상환할 자금이 필요하다는 사실을 알고 있었을 것으로 보인다. 또한 I은 검찰에서는 전환사채 금액이 18억 원 정도인 것으로 알고 있다고 진술하는 등 피고인 A가 자신에게 알려줬다는 전환사채 금액에 관하여도 일관되게 진술하지 못하고 있다. I은 개인 종합소득세로 1년에 15억 원에서 20억 원 정도를 일정에 따라 나누어 납부한다고 진술하는바, 상당한 수입을 올리며 세금을 납부하는 사업자로서 2011. 11.경 종합소득세 중간예납을 해야 한다는 사실도 알고 있었을 것으로 보인다. 또한 I은 2011. 11.경 피고인 B에게 동부생명 연금보험 약관대출을 받을 것을 지시하였고 이에 따라 2011. 11. 18. 위 대출금 18억 6,000만 원이 피고인 B이 관리하던 I 명의의 국민은행 계좌로 입금되었으므로, 적어도 I이 2011. 11.경 일정한 자금을 마련하기 위하여 피고인들에게 그 조달을 지시하였던 것은 확실해 보인다. 5) 실제로, 이 사건 펀드 및 특정금전신탁 해지환급금 합계 499,190,714원 및 동부생명 연금보험 약관대출금 1,859,850,000원 등은 2011. 11. 29.경 모두 출금되었고, 같은 날 G 하나은행 계좌(AM)로 20억 원이 입금되어 2011. 11. 30.경 전환사채권자인 AK 등에게 20억 원이 지급되었으며, 나머지 금원은 2011. 11. 29.경 피해자의 종합소득세(824,856,860원)로 납부되었다. 6) I은 이 사건 펀드가 해지된 뒤 2012. 1월 및 2월경 이 사건 펀드를 당초 가입하였던 개인 주거래은행인 국민은행 노량진중앙지점을 방문하여 다른 펀드에 가입한 사실이 있다. 통상적으로 펀드를 가입할 때에는 기존 펀드 가입 및 해지 내역 등을 살펴보는 것이 일반적이므로 I은 그 무렵 이 사건 펀드 해지 사실을 알 수 있었다고 보이고, 또 그 뒤에도 상당한 기간이 지날 때까지 자신의 펀드나 특정금전신탁 등 재산의 현황에 대해 점검·확인하지 아니한 채 이를 전혀 알지 못하였다가 2014. 7. 18.경이 되서야 피고인들을 이 사건 사문서위조 등으로 추가로 고소하였다는 것도 쉽사리 납득하기 어렵다. 라. 따라서 검사가 제출한 증거들을 종합하여 보아도 피고인들이 피해자의 위임이나 승낙 없이 이 사건 펀드 및 특정금전신탁 해지신청서를 위조하고 이를 행사하여 국민은행으로부터 각 해지환급금을 편취하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 피고인들이 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄부분 판결의 요지는 공시하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.