인천지방법원-2020고단5303

범 죄 사 실 피고인은 중고차량 매매업체에서 영업사원으로 일하던 중 2001년 초경 인천 서구 D 소재 피해자 주식회사 E(이하 ‘피해회사’라 한다)의 대표이사 F에 의해 지입차주 모집 및 고충상담, 거래처와의 전세버스 운송계약 유치 등 영업담당 직원으로 채용되어, 2009. 3. 2.부터 2015. 1. 23.까지 대표이사 직함으로, 그 이후부터 2018. 2. 7.까지 사내이사 직함으로 근무하며 피해회사의 대외적 영업 및 자금집행 업무를 총괄하던 사람이다. 1. 일시대여금 명목 업무상횡령 피고인은 2009. 11. 11.경 인천 서구 D 소재 피해회사 사무실에서, 회사자금 집행업무를 담당하는 G 과장에게 “내가 지금 돈이 하나도 없다. 나중에 내가 채워 넣을테니 내 명의 예비비계좌에서 200만 원만 일단 내 계좌로 송금해라”라고 지시하여 피해회사에서 일명 ‘예비비 계좌‘로 사용하는 피고인 명의의 기업은행계좌(계좌번호 1 생략)에 보관 중인 피해회사 소유의 자금 200만 원을 송금받아 개인 용도에 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 10. 2.경까지 기간 동안 같은 방법으로 별지 범죄일람표1 순번 1, 2, 5 내지 9, 11 내지 15번 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 합계 58,080,000원을 업무상 횡령하였다. 2. ㈜H 운영자금 명목 업무상횡령 피고인은 2012. 12. 7.경 인천 서구 D 소재 피해회사 사무실에서, 회사자금 집행업무를 담당하는 G 과장에게 “(주)H 설립등기비용을 법무사 계좌로 보내라. E과 H는 같은 회사이니 E의 자금을 H 운영비로 사용하는 것이 이상할 것 없다”라고 지시하여 전항 기재 피고인 명의의 기업은행계좌(계좌번호 1 생략)에 보관 중인 피해회사 소유의 금 1,933,800원을 법무사 I 명의의 J은행계좌(계좌번호 2 생략)로 송금받은 것을 비롯하여 2015. 3. 4.경까지 기간 동안 같은 방법으로 별지 범죄일람표4 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 합계 금 366,264,610원을 업무상 횡령하였다. 3. 법인차량 임차보증금 업무상횡령 피고인은 2013. 12. 4.경 인천 서구 D 소재 피해회사 사무실에서 피해회사로 하여금 지인 K에게 보증금 2,000만 원 및 보험료 2,953,730원을 지급하게 하고 그로부터 (차량번호 1 생략) BMW 승용차를 피해회사의 법인차량으로 임차하여 운행 중, 2014. 3. 월경 (차량번호 2 생략) 모하비 차량으로 법인차량을 교체하면서 위 (차량번호 1 생략) BMW 승용차를 위 K에게 반환하고 감가상각비 540만 원을 공제한 나머지 1,460만 원을 돌려받아 피해회사를 위해 보관 중 개인적으로 사용하여 업무상 횡령하였다. 4. 강원 평창군 임야 매입대금 등 업무상횡령 피고인은 2014. 9. 24.경 인천광역시 서구 D 소재 피해회사 사무실에서, 회사자금집행업무를 담당하는 G 과장에게 “마음에 맞는 친구들과 강원도 평창군 L, M, N, O 소재 임야를 매입해서 집도 짓고 승마장도 운영할 생각이다. 토지계약금으로 2,500만 원이 필요하니 매도인 계좌로 송금해라”라고 지시하여 피고인 명의의 기업은행계좌(계좌번호 1 생략)에 보관 중인 피해회사 소유의 자금 20,000,000원을 위 임야 매도인인 P 명의의 Q계좌(계좌번호 3 생략)로 송금하게 하고, 2014. 10. 6.경 G 과장에게 “평창땅이 울퉁불퉁해서 포크레인을 중고로 구입해야 하니 5,000,000원을 송금해라”라고 지시하여 사건외 R 명의의 S은행계좌(계좌번호 4 생략)로 송금하게 함으로써 합계 25,000,000원을 업무상 횡령하였다. 5. 피해회사 소유 부동산의 매매정산금 업무상횡령 피고인은 2014. 10. 28.경 피해회사가 ㈜T과 50:50의 지분으로 공동소유(단, 피해회사 명의로 단독소유 등기)하고 있는 인천 서구 D 건물 및 토지를 ㈜T 대표이사 U 및 공동지분권자 V에게 매도하는 매매계약을 체결한 후, 2014. 11. 21.경 피해회사가 소유지분에 따라 ㈜T으로부터 정산받는 매매정산금 120,222,832원을 위 U에게 요청하여 피고인이 사용하는 W계좌(계좌번호 5 생략)로 송금받아 그 무렵 피고인의 채무변제 및 피고인이 개인적으로 설립한 ㈜C 운영자금 등으로 사용하여 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, G, X의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(F, G 진술부분 포함) 중 일부 진술기재 1. F, G에 대한 각 검찰 진술조서 1. ㈜E 등기사항전부증명서, (차량번호 4 생략) 벤츠승용차 관련 자동차등록증 및 할부상환내역, 매출처별 세금계산서합계표(을), 인천 서구 Y 외 2필지 상가주택 관련 매매계약서 및 등기사항전부증명서, 피고인 대여내역, ㈜H 차입금 및 상환내역, 인천 서구 D 토지 및 건물의 등기사항전부증명서, 건밀인수비용 등 내역서, 매매계약서, D 건물 매각내역, 인천서구 Z 2층 사무실 임대차계약서 및 월세 지급내역, (차량번호 5 생략) 영업용 중형승합차 등 ㈜H 명의 차량 24대 관련 자동차등록증 및 차량 매각에 따른 입금현황, (차량번호 3 생략) 그랜져 승용차의 자동차등록증, (차량번호1 생략) BMW승용차의 자동차등록증, (차량번호 2 생략) 모하비승용차의 자동차 등록증 및 그 매입관련 자료, 강원도 평창군 L, M, N, O 임야 매매계약서, ㈜E 주주명부, ㈜H 설립 관련 횡령내역 및 위 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략) 거래내역과 ㈜H 명의 기업은행계좌(계좌번호 6 생략) 거래내역, 강원도 평창군 소재 토지 관련횡령내역 및 위 기업은행계좌(계좌번호 1 생략) 거래내역, 등기사항전부증명서, ㈜E 정관, BMW차량 매입관련 증빙자료, D 건물 매각관련 증빙자료 1. 피고인 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략) 거래내역, ㈜H 명의 기업은행계좌(계좌번호 6 생략) 거래내역, 기업은행계좌(계좌번호 7 생략) 거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 범죄사실 제1, 2, 4항 기재 각 업무상횡령의 점은 각 포괄하여), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 일시대여금 명목의 업무상횡령에 대하여 (공소사실 제1항) 가. 주장의 요지 1) 별지 범죄일람표1 순번 1 내지 4번(이하 이 부분 판단에서는 ‘순번 번’으로만 표시한다)의 공소사실은 업무상횡령의 공소시효 기간인 10년을 도과하였으므로 면소되어야 한다. 2) 순번 3, 4번의 공소사실은, 피고인이 2010. 2. 2. 이 부분 합계 400만 원을 바로 변제한 이상 횡령이 성립하지 않고 횡령의 범의가 있었다고도 볼 수 없다. 3) 순번 10번의 공소사실은, 이 사건 예비비계좌에서 출금된 금액이 아닌 입금된 금액이므로 횡령 자체가 성립하지 않는다. 4) 피고인은 2008. 5.경 피해회사의 대표이사 F와 사이에 피해회사를 공동으로 운영하고 수익도 50:50으로 반분하기로 하였고, 이에 따라 2009. 3.경 공동대표이사로 취임하였다. 이후 피고인은 2009. 6.경 본인 명의의 이 사건 예비비계좌를 만들면서 F와 사이에 ‘이 사건 예비비계좌에 있는 피해회사의 자금은 피고인과 F가 상호 배분하기로 한 수익금이므로 서로 필요에 따라 사용한 다음 나중에 서로 배당받을 돈과 상계처리하여 정산’하기로 합의하였다(이하 ‘정산합의’라 한다). 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 이 사건 예비비계좌의 자금을 지급받은 것은 위와 같은 정산합의에 따라 추후 지급받을 배당금 내지 수익금에 갈음하는 것이므로 횡령이 성립하지 않고, 피고인에게 횡령의 범의가 있었다고도 볼 수 없다. 나. 판단 1) 순번 1 내지 4번에 대하여 수개의 업무상횡령 행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결, 대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결). 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 부분 공소사실 기재 횡령행위는 피해자가 모두 피해회사로서 동일하고, 그 행위태양도 피고인이 피해회사의 자금집행 담당자인 G에게 지시하여 이 사건 예비비계좌에서 인출되는 동일한 방법으로 이루어졌으며, 전체적으로 보아 단일하고 계속된 범의에 의하여 이루어졌다고 봄이 상당하므로, 이는 포괄하여 1개의 범죄가 성립한다고 봄이 상당하다. 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하는 것이고, 아래에서 보듯 순번 3, 4번의 공소사실에 대하여 횡령이 성립되지 아니하는 점을 고려하더라도 달리 볼 것은 아니므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2) 순번 3, 4번에 대하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 예비비계좌에서 피고인 개인 명의 계좌로 2010. 1. 25. 200만 원, 2010. 1. 27. 200만 원이 각 송금된 사실, 위와 같은 송금이 피고인의 지시에 의하여 이루어진 사실은 인정된다. 그러나 한편, 증 제1호증(14면)의 기재에 의하면, 피고인이 2010. 2. 2. 이 사건 예비비계좌로 400만 원을 입금한 사실, 이 사건 예비비계좌의 통장에는 위 2010. 2. 2.자 입금내역에 관하여 수기로 피고인의 이름 옆에 “1/25, 27”이라고 기재되어 있는 사실이 인정되는바, 위와 같은 각 출금 및 입금의 액수, 시간적 간격 등에 비추어 보면, 피고인은 2010. 1. 25. 200만 원, 2010. 1. 27. 200만 원에 대해 2010. 2. 2. 위 차용금을 특정하여 이를 변제한 것으로 보여 피고인에게 횡령의 범의가 있다고 단정하기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 각 자금의 이체가 횡령에 해당한다거나 피고인에게 횡령의 범의가 있었다고 인정하기 부족하다. 3) 순번 10번에 대하여 증 제1호증(60면)의 기재에 의하면, 이 부분 5만 원은 장용진 명의로 이 사건 예비비계좌에 입금된 돈임을 알 수 있으므로, 이에 대해서는 횡령죄가 성립하지 않는다. 4) 순번 3, 4, 10번을 제외한 나머지 부분에 대하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 이 사건 예비비계좌에서 피해회사의 자금을 개인적으로 송금 받아 사용한 것은 횡령에 해당하고, 피고인에게 횡령의 범의도 있었다고 인정된다. 먼저 이 사건 예비비계좌의 개설 경위 및 용도 등을 본다. 여객자동차 운수사업의 경우 전세버스를 소유한 개인이 그 차량의 명의만을 운송회사로 이전하고 실질적으로는 그 개인이 차량을 운행하는 이른바 지입제 방식의 운영이 법적으로 금지되어 있는데(여객자동차 운수사업법 제12조), 여객운수 업계에서는 관행적으로 지입제로 운영되는 경우가 많고, 피해회사의 경우도 사실상 지입제로 운영되고 있었다. 이에 따라 피해회사는 이러한 지입제 운영방식을 대외적으로 드러나지 않게 하기 위하여, 지입차주들에 대하여 급여, 주유비, 4대 보험료, 차량구입대금(할부원리금), 차량보험료 등을 법인계좌에서 지출하고, 지입차주들로부터는 매월 지입료와 함께 피해회사가 부담한 위 주유비, 4대보험료, 차량할부원리금 등을 공식적인 회계처리가 이루어지지 않는 이 사건 예비비계좌와 같은 별도의 계좌로 되돌려 받아 왔으며, 법인계좌에 자금이 부족할 경우 이러한 별도의 계좌에서 차입금이나 가수금 명목으로 법인계좌에 자금을 이체하는 방식으로 자금을 관리하여 왔다. 그렇다면 이 사건 예비비계좌는 엄연히 피해회사의 영업을 목적으로 하여 개설·사용된 계좌이고, 그 계좌에 입금된 돈도 피해회사의 이익 또는 향후 피해회사가 지입차주들에게 반환하여야 할 자금원이 되는 등 피해회사 소유의 자금에 해당한다. 또한 이 사건 예비비계좌에 관한 업무처리 절차를 보더라도, 위 계좌에서 자금이 지출되는 경우 자금관리업무를 담당한 G의 지출결의서 작성 및 대표이사였던 피고인의 결재를 거쳐 자금이 집행되었고, 직원 X는 이러한 자금입출금 내역을 별도로 정리하여 두었는바, 이 사건 예비비계좌에 대해서는 피해회사 내부적으로도 통상적인 회사자금의 업무처리 방식에 따라 그 자금을 관리하고 있었음을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건 예비비계좌에 있는 자금은 피해회사가 그 사업을 위하여 보관하는 자금이라고 할 것이므로, 피고인이 피해회사를 위한 용도가 아닌 자신이 사용할 목적으로 이 사건 예비비계좌에 있는 자금을 임의로 인출, 사용한 것은 피고인이 대표이사로서의 지위를 이용하여 피해회사의 자금을 사적인 용도로 처분하는 것으로서 횡령을 구성한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 참고). 이에 대하여 피고인은 F와 사이에 위 주장 부분에서 본 바와 같은 ‘정산합의’가 있었으므로 횡령의 범의가 없다고 주장하는바, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인이 2009. 3. 2. 피해회사의 공동대표이사로 취임한 사실, 피해회사의 2012. 3.경 주주명부에 피고인과 F가 각기 8,500주를 보유하는 것으로 등재되어 있는 사실, F 명의의 ‘배당적립계좌’ 내역, ‘사무실 보관금’ 내역상 피고인과 F에게 각 1/2씩 분배되어 송금된 항목들이 일부 확인되는 사실 등이 인정되기는 한다. 그러나 이러한 사실만으로는 피고인이 주장하는 바와 같은 ‘정산합의’가 있었다고 보기 어렵다. 나아가 이 사건 예비비계좌에 있는 돈이 전부 피고인 또는 F에게 배당금 내지 수익금으로 배분될 성격의 돈이라고 볼 근거가 없을 뿐만 아니라, 주주들에게 배당할 금원의 규모가 구체적으로 특정도 되지 않은 상황에서 이사회결의 등의 절차도 거치지도 않은 채 불특정 시점에 임의로 회사자금을 인출한 이상, 이 부분 피해회사 자금의 사용이 횡령이 아니라거나 피고인에 대해 횡령의 범의가 부정된다고 볼 수 없다. 다. 소결론 따라서 이 부분 공소사실 중 순번 1, 2, 5 내지 9, 11 내지 15번 부분은 유죄로, 순번 3, 4, 10번은 무죄로 각 판단한다. 2. ㈜H 운영자금 명목 업무상횡령에 대하여 (공소사실 제4항) 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 1) 주식회사 H(이하 ‘H’라 한다)는 피고인이 F와의 협의 하에 피해회사 소속 전세버스 일부를 H로 이전하여 사업을 분리한 것으로서 피해회사와 H는 사업영역만 달리 할 뿐 사실상 같은 회사이므로, 이 사건 예비비계좌의 자금을 H로 송금한 것은 횡령에 해당하지 않는다. 2) 별지 범죄일람표4 순번 2, 3번(이하 이 부분 판단에서 ‘순번 번’으로만 표시한다) 기재 각 공소사실의 경우, 이 부분 각 지급액은 피해회사 소속의 지입차량들을 H로 이전하는 과정에서 H가 지급하여야 할 이전차량의 매각대금을 피해회사가 H에 일시 이전하여 주는 과정에서 이루어진 것으로서, 이후 H는 위 이전받은 금액을 포함하여 이전차량 매각대금을 피해회사에 모두 지급하였으므로 이 부분은 횡령에 해당하지 않는다. 2) 순번 1, 4, 5, 6번 기재 각 공소사실의 경우, 이 사건 예비비계좌의 돈 중 H가 입금한 돈(합계 121,002,228원)은 H의 자금이어서 위 금액 상당액에 대해서는 횡령이 성립하지 않고, H의 자금으로 피해회사의 법인계좌에 지급된 부분에 대해서도 횡령이 성립하지 않으며(6,000만 원), H가 이 사건 예비비계좌를 포함한 여러 예비비계좌에 입금한 돈 중 최종적으로 피해회사를 위해 사용되었다고 볼 수 있는 부분(15,351,670원 및 39,579,902원)도 횡령이 성립한다고 볼 수 없다. 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실은 피고인이 이 사건 예비비계좌에 보관 중인 피해회사의 자금을 제3자인 H의 이익을 위해 임의로 처분한 것으로서 횡령을 구성한다고 보아야 하고, 사후에 H가 이 사건 예비비계좌 혹은 피해회사의 법인계좌, 피해회사의 또 다른 예비비계좌 등으로 일부 금원을 입금하였다는 사정을 들어 횡령이 성립하지 않는다거나 피고인에게 횡령의 범의가 없었다고 볼 수 없다. H는 2012. 12. 3. 피고인을 대표이사로 하여 설립되었는데, 설립 당시 H의 주주는 피고인 4,800주, F 3,200주, AA 2,000주로 되어 있었을 뿐 피해회사와는 아무런 지분관계가 없었다. 그렇다면 H는 피해회사와는 독립한 별개의 법인인 것이고, 피해회사와 주주의 구성이 유사하다거나 피해회사와 같은 사무실을 사용한 점, 혹은 G가 위 두 회사의 자금관리를 같이 하였다는 등의 사정만으로 위 두 회사가 사실상 동일하다고 볼 수 없다. 특히 H는 피해회사 소속의 영업용 차량 상당수를 이전받아 그 차량으로 영업을 하고 그 수익을 스스로의 이익으로 처리하였을 뿐 피해회사에 실질적으로 그에 대한 대가를 지급하거나 수익금을 지급하지 않았다(이 점에서 H는 아래에서 보는 주식회사 C와는 본질적인 차이가 있다). 피해회사가 사실상 지입제로 운영되고 있어 차량이 이전될 경우 그 차량의 매각대금 자체가 피해회사에 실질적으로 귀속되는 것은 아님을 감안하더라도, 운송사업의 경우 운송사업자가 보유한 차량의 수는 매출 및 수익에 직결되는 것이므로, 피해회사가 영업용 자산인 차량 상당수를 H에 일방적으로 이전하는 것은 중요한 영업용자산의 처분 내지 영업양도에 해당하는 것이다. 따라서 이러한 경우 피고인으로서는 이사회결의나 주주총회 특별결의 등 절차적 요건을 갖추어야 할 것인데 그와 같은 절차적 요건을 전혀 구비하지 않았을 뿐만 아니라, 피해회사의 주주이자 공동대표이사였던 F와 사이에도 명확한 협의를 거치지 않았던 것으로 보인다. 따라서 피고인이 피해회사의 영업용 차량 상당수를 위와 같은 경위로 설립된 H에 이전하고 그 과정에서 피해회사의 자금인 이 사건 예비비계좌의 돈을 H에 운영자금, 차량 매입대금 등 명목으로 송금한 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 피해회사 자금을 임의로 대여, 처분한 것으로서 그 자체로 횡령에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 등 참조). 피고인 및 변호인 주장의 요지는, 피고인은 사실상 피해회사와 H를 같은 회사로 인식하고 그 자금을 구분하지 않고 혼용해서 사용한 것이므로 H가 지급한 금원 중 피해회사로 귀속되었다고 볼 수 있는 부분들에 대해서는 횡령이 성립하지 않거나 피고인에게 횡령의 범의가 없다는 것이다. 그러나 H는 아무런 자본 없이 설립되었고(자본금도 가장납입된 것이다), 피해회사에 지급한 금원도 결국 피해회사의 자금이나 피해회사 소속의 영업용 차량, 지입차주들을 그 원천으로 하는 것으로 보아야 하며, H가 피해회사에 지급한 일부 금원들이 정확하게 H 소유의 자금으로 특정될 수 있는 것도 아니다. 그렇다면 이 부분 공소사실 기재 각 금원의 지급이 이루어진 이후에 H가 이 사건 예비비계좌 혹은 피해회사의 법인계좌나 다른 예비비계좌로 입금한 금원이 있다 하더라도 이를 들어 횡령이 아니게 된다거나 횡령금액이 변제된 것으로 평가할 수는 없다. 가사 일부 횡령된 금액이 사후에 피해회사로 귀속된 것으로 볼 수 있다고 하더라도 이는 이미 성립한 횡령행위에 대한 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 되지 않는다. 그리고 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액이 횡령금액에서 공제된다고도 볼 수 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 등 참조). 다. 소결론 따라서 이 부분 공소사실은 넉넉히 인정되므로, 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않고, 유죄로 판단한다. 3. 법인차량 임차보증금 및 강원 평창군 임야 매입대금 등 각 업무상 횡령에 대하여(공소사실 제5항 및 제6항) 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 법인차량 임차보증금을 피해회사에 반환하지 않거나 강원 평창군 임야 매입대금으로 사용한 금원은 앞서 공소사실 제1항 부분에서의 주장과 같이 F와 사이에 있었던 ‘정산합의’에 따라 피고인이 취득할 배당금 내지 수익금에 갈음하여 지급받은 것이므로 이는 횡령에 해당하지 않고, 횡령의 범의도 없다. 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 부분 각 공소사실 기재와 같은 방법으로 피고인이 피해회사 소유의 자금을 횡령한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 피고인 주장의 ‘정산합의’는 앞서 공소사실 제1항 부분 판단에서 본 것과 같이 실제 그와 같은 정산합의가 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 주주들에게 배당할 금원의 규모가 구체적으로 특정도 되지 않은 상황에서 이사회결의 등 절차도 거치지도 않은 채 임의의 시점에 개인적인 용도로 회사자금을 사용한 이상 횡령의 범의가 부정된다고도 볼 수 없다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 4. 피해회사 소유 부동산의 매매정산금 업무상횡령에 대하여 (공소사실 제7항) 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해회사 소유의 인천 서구 D 토지 및 건물(이하 ‘D 건물’이라 한다)을 매각하면서 피해회사의 법인계좌로 지급할 매각대금이 모두 정산되어 나머지 정산금 120,222,832원을 피고인의 개인명의 계좌로 지급받은 것이다. 이후 피고인은 F와 협의하여 위 정산금을 인천 서구 Y에 있는 AB빌딩(이하 ‘AB 건물’이라 한다)을 매입하는 데 사용하려 하였으나 F가 이를 거절하여, 피고인은 위 정산금을, F는 그 무렵 그에 상응하는 배당금 140,000,000원을 각기 지급받기로 한 것이므로, 이 부분 정산금 역시 피고인에 대한 배당금 내지 수익금에 갈음하여 지급받은 것이어서 횡령에 해당하지 않고 횡령의 범의도 없었다. 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 D 건물은 피해회사의 소유이므로 위 건물 매각 후 남은 정산금 120,222,832원은 피해회사의 법인계좌로 지급받을 수 있는지 여부에 관계없이 피해회사의 자금에 해당하는 점, 피고인은 위 정산금을 자신의 개인명의 계좌로 지급받아 AB 빌딩을 매입하는 자금으로 사용하였는데, AB 빌딩의 매수인은 피해회사가 아닌 주식회사 C였으므로, 이와 같은 정산금의 사용은 그 자체로 피해회사에 대한 횡령이 성립하는 점, 피고인은 F와 사이에 공소사실 제1항에서와 같은 ‘정산합의’가 있었다고 주장하나 앞서 본 것과 마찬가지로 그와 같은 ‘정산합의’가 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 주주들에게 배당할 금원의 규모가 구체적으로 특정도 되지 않은 상황에서 이사회결의 등 절차도 거치지도 않은 채 임의의 시점에 개인적인 용도로 회사자금을 사용한 이상 횡령의 범의가 부정된다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실 기재 정산금의 사용은 피해회사에 대한 횡령에 해당한다. 양형의 이유 피고인이 이 사건 각 범행으로 횡령한 피해액 합계가 약 5억 8,000만 원에 이르고 있다. 피고인은 피해회사의 설립자이자 공동대표이사였던 F가 회사운영에 소홀했던 사정을 이용하여 피해회사의 자산을 임의로 처분하고 이를 이용하여 별도의 회사를 설립하여 자신이 독자적으로 운영하는 등의 방법으로 이 사건 범행에 이른 것이어서 그 수법과 죄질이 좋지 않다. 피고인은 피해회사가 입은 피해를 회복하지 못하였다. 그러나 이 사건 범행은 피해회사가 관행적으로 예비비계좌를 사용한 것이 큰 원인이 되었다. 또한 인정된 횡령금액 중 피고인이 개인적인 이익으로 취하였다고 볼 수 있는 부분은 약 2억 원 정도로 보인다. 피고인은 2017. 3. 9. F와 사이에 피해회사를 둘러싼 분쟁에 관하여 합의를 한 바 있는데, 피고인은 그 합의서에 따른 부동산, 회사 등에 관한 권리이전 의무의 대부분을 이행하였고, 다만 F에게 지급을 약속한 1억 5,000만 원 중 5,000만 원을 미지급하였다. 피고인은 약 17년에 이르는 기간 동안 피해회사에서 대외적인 영업업무 등을 수행하여 왔고, 그 기간 동안 피해회사의 영업과 매출이 크게 성장하였는데, 이에 피고인이 상당한 기여를 하였다고 볼 수 있다. 피고인은 형사처벌 받은 전력이 없다. 이러한 사정들과 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해자와의 관계, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 및 면소 부분 1. 일시대여금 명목 업무상횡령 (공소사실 제1항의 일부) 이 부분 공소사실의 요지는 공소사실 제1항 중 별지 범죄일람표1의 순번 3, 4, 10번 부분 기재와 같은바, 앞서 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 중 ‘일시대여금 명목의 업무상횡령에 대하여’ 부분에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 일시대여금 명목 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 대해 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. ㈜B 계약유지 명목 업무상횡령 (공소사실 제2항) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2009. 3. 25.경 인천 서구 D 소재 피해회사 사무실에서, 회사자금 집행업무를 담당하는 G 과장에게 “(주)B와 우리 회사의 통근버스 운송계약을 유지하기 위해서는 매달 ㈜B 관계자에게 300만 원 정도 줘야 한다. 내가 건네줄 테니 매달 나한테 입금해라. F대표(F 대표이사)와 이미 이야기되어 있다”라고 지시하여 전항 기재 피고인 명의의 기업은행계좌(계좌번호 1 생략)에 보관 중인 피해회사 소유의 300만 원을 송금받아 개인 용도에 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 12. 25.경까지 기간 동안 같은 방법으로 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 92회에 걸쳐 합계 금 291,000,000원을 업무상 횡령하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 ㈜B(이하 ‘B’라 한다)와의 통근버스 운행계약 유지·관리뿐만 아니라 피해회사의 대외적인 영업활동 전반에 관한 판공비 명목으로 약 매월 300만 원 혹은 350만 원의 돈을 받아 왔던 것이므로, 이 부분 공소사실은 횡령이 성립하지 않고, 피고인에게 횡령의 범의도 없었다. 다. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 증인 G는 수사기관 및 법정에서 ‘피고인이 B 관련 통근버스 운행계약 유지를 위해 매달 300만 원을 줘야 한다고 해서 매달 입금했다’고 일관되게 진술한 사실, 이 부분 공소사실에 대한 지출결의서에는 ‘AC' 혹은 ’AD'가 부기되어 있는데, 이에 대해 증인 X는 법정에서 '판공비에 피고인이 B라는 기재를 하지 못하도록 했다. 그런데 나중에 문제가 될 수도 있고 내가 그만두거나 담당자가 바뀔 수도 있어서 AC와 같은 약어를 써서 정리해놓은 것이다‘라고 진술한 사실, 당시 피고인의 지시로 B 관계자들에 대한 명절 선물 명목 등으로 피해회사 자금으로 상품권 480만 원 상당, 현금 250만 원 상당이 지급되기도 했던 사실 등이 인정되기는 한다. 그러나 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 부분 판공비는 2009. 3.경부터 2016. 12.경까지 약 7년 6개월에 이르는 기간 동안 매월 정기적으로 지급되었던 돈이고, 피해회사 내부의 업무담당자인 G도 이를 잘 알고 있었던 점, 증인 F도 수사기관 및 법정에서 ’피고인에게 B 통근버스 운행계약 건으로 판공비 사용을 허락한 것은 사실이다. B 건은 충분한 이익이 있었기 때문이다‘라고 진술하였는데, 그럼에도 이 부분을 고소한 이유에 대해서는 ’피고인이 자신의 예상보다 너무 오랜 기간 판공비를 받아갔고, 너무 많이 받아갔기 때문‘이라는 취지라고 진술하고 있을 뿐인 점, 피해회사의 주요 매출처였던 AE 통근버스 운행계약을 담당했던 AA가 위 AE 관련 계약이 유지되는 기간 동안 계속하여 수수료를 받아갔던 점에 비추어 보면, 피고인으로서도 B 통근버스 운행계약이 유지되는 동안 일정 부분 자신의 몫을 가져갈 수 있다고 볼 여지도 상당한 점(B 통근버스 운행계약은 2008. 3.경부터 피고인이 피해회사를 퇴사한 2018. 3.경까지 계속하여 유지되었다), 증인 X는 법정에서, “G에게 이 부분 판공비 지급에 의문을 갖고 물어보았는데, G가 ’판공비니까 영업비나 그런 것을 계속 고정적으로 줘야 한다. 그래야 계약을 계속 유지할 수 있다‘고 했다. 피고인과 G의 말이 동일했다”고 진술하기도 했던 점, 피고인은 B 통근버스 운행계약 외에도 다른 일반적인 대외업무를 위한 판공비로서도 위 돈을 받은 것이라고 주장하고 있는데, 실제로 피해회사의 지입차주는 거의 전부 피고인이 확보한 차주들이고 그 과정에서 지입차주 소개료 등 일응의 비용이 지출될 필요도 있었다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 비록 피고인이 오랜 기간 판공비 명목의 돈을 받아 갔고 그 돈의 사용처를 정확하게 밝히고 있지 못한다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고인이 피해회사의 업무와 관련 없이 오로지 피고인의 개인적인 이익을 위해 판공비 명목으로 피해회사의 자금을 횡령하였다고 보기는 부족하다고 판단된다. 라. 소결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 않는다. 3. ㈜C 운영자금 명목 업무상횡령 (공소사실 제3항) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2009. 12. 2.경 인천 서구 D 소재 피해회사 사무실에서, 회사자금 집행업무를 담당하는 G 과장에게 “(주)C 운영자금으로 사용할 돈을 보내라. F대표(F 대표이사)와 이미 이야기 되어있다”라고 지시하여 전항 기재 피고인 명의의 기업은행계좌(계좌번호 1 생략)에 보관 중인 피해회사 소유의 220만 원을 피고인이 개인적으로 설립한 ㈜C의 법인계좌(AF은행 (계좌번호 8 생략))로 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2011. 3. 10.경까지 기간 동안 같은 방법으로 별지 범죄일람표3 기재와 같이 총 13회에 걸쳐 합계 60,956,430원을 업무상 횡령하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 1) 별지 범죄일람표3 순번 5 내지 13번(이하 이 부분 판단에서는 ‘순번 번’으로만 표시한다) 기재 각 공소사실의 경우, C는 피해회사, 주식회사 AG, AH 주식회사(이하 각 ‘주식회사’의 표시는 생략한다)가 AT 협력업체 직원들의 통근버스 운행권을 낙찰받아 그 운행계약의 이행 및 운행관리 업무 등을 수행하기 위해 설립한 회사로서, 위 3개 회사는 위 통근운행의 참여 비율에 따라 운행 수익을 나누어 가지고 C의 운영비용 등도 같은 비율로 분담하기로 약정하였는바, 이 부분 공소사실 기재 자금의 지급은 위와 같은 3개 회사 사이의 운영약정에 따라 피해회사가 지급하여야 할 운용비용 분담금을 지급한 것이므로 횡령이라 볼 수 없고, 피고인에게 횡령의 범의도 없었다. 2) 순번 1 내지 5번의 각 공소사실은 업무상횡령의 공소시효 기간인 10년을 도과하였으므로 면소되어야 한다. 다. 판단 1) 순번 5 내지 13번에 대하여 가) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 이 사건 예비비계좌에 있는 피해회사의 자금을 C에 지급 내지 대여한 것은 피해회사가 AT 통근버스 운행계약의 이행과정에서 위 운행계약에 따른 용역의 이행 및 관리를 위해 지출한 비용으로 볼 수 있고, 위 지출된 비용들도 C로부터 위 통근버스 운행계약의 이행에 따른 수익금(통근료)을 지급받는 과정에서 정산을 거쳐 회수되었다고 볼 수 있으므로, 이 부분 공소사실은 횡령에 해당한다고 보기 어렵고, 피고인에게 횡령의 범의가 있었다고 볼 수도 없다. 피고인은 2009. 1.경 주식회사 AG의 대표 AI, AH 주식회사의 대표 AJ과 함께 컨소시엄을 구성하여 AK이라는 업체로부터 AT 협력업체 직원들에 대한 통근버스 운행권을 낙찰받았다. 이에 따라 위 3개 회사는 공동으로 그 참여 비율(피해회사 : AG : AH = 4 : 4 : 2)을 정하여 통근버스 운행용역을 제공하되, 그 운행용역에 필요한 비용도 위 참여 비율에 따라 공동으로 분담하고, AK으로부터 지급받는 수입금(통근료)도 같은 비율로 배분하기로 약정하면서, 다만 위 운행용역의 관리업무 등은 컨소시엄 주관사인 피해회사가 담당하기로 하였다. 이에 따라 위 통근버스 운행용역이 계속되던 중 피고인은 2009. 9. 28. AI과 상의하여 위 운행용역 업무의 효율적인 관리를 위해 C를 설립하였는데, C는 피고인, AI이 자본금 1억 원을 각자 절반씩 가장납입하여 설립한 법인으로서 그 주주는 피고인, AI이었고, 대표이사는 피고인이 되었다. C의 구체적인 자금집행 과정을 보면, C는 AT 측으로부터 지급받는 수입금(통근료)에서 C 직원 AL, AM의 급여, 관리비, 제세공과금 등 C 자체의 운영비용을 제외한 나머지 수입금을 위 3개 회사의 참여 비율(4 : 4 : 2)에 따라 각 지급하되, 다만 위 각 수입금에서 각 회사별로 공동부담하기로 약정한 운영비용의 미납금, 결행비(통근버스 미운행으로 인한 제재금), 교통비(통근버스 미운행, 연착 등으로 인해 고객이 지출한 대중교통비 부담금) 등을 공제하거나 외상매입금(추가로 부담한 운영비용)을 가산하는 방식으로 수입금을 정산하여 지급하였다. 피고인은 이 사건 예비비계좌에서 C에 지급된 순번 5번 내지 13번의 돈들은 위 3개 회사 사이의 운행약정에 따라 피해회사가 분담하기로 한 C 운영비를 지급된 것이라고 주장하는데, 이 사건 예비비계좌의 거래내역, C 법인계좌의 거래내역, C 운행비 및 운영비 분담내역서 등 증거들에 의하면, 아래에서 보는 바와 같이 이 부분 공소사실 기재 지급액들은 피해회사가 공동부담하기로 했던 C의 운영비용을 지급하거나 일시대여한 것으로 보이고, 이후 수입금 정산과정에서 위 각 지급액이 차감 또는 증액분으로 반영되거나 회수되었음이 확인된다. - [순번 5번] 2010. 3. 8.자 지급액 5,000,000원 : C의 2010년 3월 운행비 등 분담내역서에 의하면, 위 지급액은 C가 피해회사에 지급하는 2010년 3월분 수입금에 ‘외상매입금 5,000,000원’으로 증액, 정산된 것으로 보인다. - [순번 6번] 2010. 6. 30.자 지급액 6,500,000원 : AG도 같은 날 C 법인계좌에 6,500,000원을 입금하였는바, AH이 2010. 5.경 탈퇴한 이후 피해회사와 AG가 동일한 비율에 따라 각자 그 운영비용을 지급한 것으로 보인다. - [순번 7번] 2010. 7. 23.자 지급액 1,000,000원 : 2010. 7. 30. C는 피해회사에 1,000,000원을 바로 상환하였고, 이를 ‘대여금입금’으로 처리하였음이 확인된다. - [순번 8번] 2010. 8. 10.자 지급액 2,000,000원 : AG도 같은 날 C 법인계좌에 2,000,000원을 입금하였는바, 역시 공동부담하기로 한 운영비용을 지급한 것으로 보인다. - [순번 9번] 2010. 9. 8.자 지급액 6,256,430원 : C의 2010년 8월 매입세금계산서에 의하면 AG에 지급될 총액은 110,393,800원인데, C가 2010. 9. 30. AG에 실제 지급한 금액은 6,256,430원이 적은 104,137,370원이다. 즉, C는 2010. 8월분 운영비용을 피해회사만 지급한 것을 반영하여 AG에 대해서는 위 회사가 부담하지 않은 운영비 6,256,430원을 차감, 정산한 것으로 보인다. - [순번 10번] 2010. 11. 10.자 지급액 7,000,000원 : C의 2010년 10월 매입세금계산서에 의하면 AG에 지급될 총액은 109,598,170원인인데, C가 2010. 11. 30. AG에 실제 지급한 금액은 7,000,000원이 적은 102,598,170원이다. 즉, 이 부분도 AG에 수입금을 지급하면서 위 회사가 부담하지 않은 운영비용 상당액을 차감, 정산한 것으로 보인다. - [순번 11번] 2010. 12. 9.자 지급액 5,000,000원 : C의 2010년 11월 매입세금계산서에 의하면 AG에 지급할 총액은 106,376,600원인데, C가 2011. 12. 31. AG에 실제 지급한 금액은 5,000,000원이 적은 101,376,600원이다. 이 부분 역시 AG에 수입금을 지급하면서 위 회사가 부담하지 않은 운영비용 상당액을 차감, 정산한 것으로 보인다. - [순번 12번] 2011. 1. 10.자 지급액 5,000,000원 : C의 2010년 12월 매입세금계산서에 의하면, 피해회사에 지급될 총액은 110,755,260원, AG에 지급될 총액은 108,347,360원인데, C가 2011. 1. 31. 실제 지급한 금액은 피해회사에는 8,500,000원이 적은 102,255,260원, AG에는 13,500,000원이 적은 94,847,360원임이 확인된다. 이 부분 역시 위 두 회사에 수입금을 지급하면서 위 회사들이 지급한 운영비용의 차액을 반영, 정산한 것으로 보인다. C의 주주는 피고인, AI이므로 C는 피해회사와 엄연히 별개의 법인이기는 하다. 그러나 앞서 본 바와 같은 C의 설립 경위와 목적, 실질적인 자금의 집행과정 등에 비추어 보면, C는 피해회사, AG, AH 3개 회사(AH 탈퇴 이후에는 피해회사, AG 2개 회사)가 공동으로 제공하는 통근버스 운행계약의 관리업무와 수입금 배분 등을 목적으로 하는 법인으로서 그 역할은 AT 측으로부터 수입금(통근료)를 일괄 지급받아 운행용역을 제공한 회사들에게 그 참가 비율대로 수입금을 배분하는 역할을 하였던 것이고, 피해회사로서는 다른 회사와 공동으로 위 통근계약을 이행하면서 그 참가 비율에 따른 매출의 증대와 수익금을 얻었던 것으로 보인다. 실제로 피해회사는 AT 통근버스 운행용역을 통해 C로부터 2010. 1.경부터 4.경까지 매월 약 1억 원 상당을 지급받았고, F도 검찰 조사 당시 C를 설립하는 것에 대해 피해회사에 손해만 가지 않는다면 문제없다고 생각했다고 진술한 바 있다. 그렇다면 C가 피해회사와 독립된 별개의 법인이라고 하더라도, 그러한 점만을 들어 피해회사가 C에 운영비용을 지급한 것이 피해회사를 위한 지출이 아니었다고 단정하기는 어렵다. 피해회사의 입장에서 보더라도, 피해회사는 C에 운영비용을 지출하기는 하였으나 매월 다른 회사들이 분담한 운영비용을 반영하여 그 참여 비율에 맞게 정산된 통근료를 지급받는 이익을 얻었다. 물론 C라는 중간업체를 두지 않았을 경우에 비하여는 운영비용의 지출이 다소 커졌을 가능성은 있겠으나, 이는 3개 업체 컨소시엄으로 구성된 사업구조의 특성, 운행관리 업무의 효율성 증대 등 경영적 판단을 위한 조치라고 볼 수 있고, 피해회사는 위 운행계약의 이행 과정에서 매월 약 1억 원 상당의 매출이 증대되는 경제적인 이익을 실제로 얻었다. 그렇다면 피해회사가 C에 운영비용을 지급한 부분은 AT 통근계약의 이행과 그에 따른 운행비 수익의 증대에 부수하여 발생한 것으로서 통상적인 매출처의 확대나 매출 상승에 수반되어 발생한 비용과 본질이 다르지 않다고 할 것인바, C가 피해회사와 별개의 법인이라는 점만을 들어 C에 지급한 운영비용이 곧 피해회사의 손해가 된다고 평가할 수는 없다. 이러한 방식의 사업구조가 손해가 되는 것이었다면 제3자인 AG가 위 운행계약을 계속 유지하였을 리 없는 점, 또 피고인이 2017. 3. 19. 피해자와 사이에 작성한 합의서에도 C의 지분 비율이나 운영에 관하여는 아무런 변경 내용이 포함되지 않은 점도 이를 뒷받침한다. 순번 13번의 2011. 3. 10.자 지급액 1,000만 원에 대해서는 정산이 되었음을 정확하게 확인할 자료가 제출되어 있지 않기는 하다. 그러나 앞서 본 AT 통근계약의 사업구조, C와 피해회사, AG와의 관계 및 수익금 배분과정, 증인 AL의 증언 등에 비추어 보면, 이 부분 지급액 1,000만 원 역시 피해회사가 C의 운영비용 부담을 위해 지급한 돈으로서 해당 월에 정산되었을 개연성이 농후하다고 보이고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 지급액 1,000만 원이 횡령에 해당한다고 보기 부족하다. 나) 그렇다면 이 부분 공소사실 중 순번 6번 내지 13번에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다(순번 5번에 대하여는 아래에서 보는 바와 같이 공소시효가 도과하여 면소로 판단한다). 2) 순번 1번 내지 5번에 대하여 순번 6번 내지 13번의 각 공소사실이 무죄로 판단되는 이상 순번 1번 내지 5번의 각 공소사실은 나머지 각 순번의 공소사실과 포괄일죄로 기소되었는지 여부에 관계 없이 그 공소시효의 도과 여부를 독자적으로 판단하여야 할 것인바, 이 부분 공소사실은 형법 제356조에 의하여 그 법정형이 10년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 해당하는 범죄로서 형사소송법 제249조 제1항 제3호에 의하여 그 공소시효는 10년인데, 이 사건 공소는 이 부분 각 범죄행위가 종료된 때로부터 10년이 경과한 2020. 6. 19. 제기되었음이 기록상 명백하다. 라. 소결론 이 부분 공소사실 중 순번 6번 내지 13번 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 않는다. 이 부분 공소사실 중 순번 1번 내지 5번 부분은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 순번 6번 내지 13번의 판시 업무상횡령의 점에 관하여 무죄를 선고하는 이상 이 부분에 관하여 따로 면소를 선고하지 아니한다(대법원 1977. 7. 12. 선고 77도1320 판결).