의정부지방법원-2020고합195

범죄사실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 15세)와는 지역 선후배 관계인 사람으로, 2019. 11. 18. 피해자 및 C, D, E, F, G과 함께 D의 집에서 술을 마시게 되었다. 피고인은 2019. 11. 18. 18:00경 경기도 양주시 H아파트 I호 거실에서 술을 마시던 중 C과 G이 다투게 되어 그쪽으로 관심이 집중되자, 그곳 안방에 누워 있던 피해자를 발견하고 추행하기로 마음먹었다. 피고인은 피해자가 술에 만취하여 몸을 가누지 못하는 상황을 이용하여 피해자의 바지 속에 손을 넣어 팬티 위로 음부를 만지고, 팬티 안으로 손을 넣어 음부를 만지고, 상의 안으로 손을 넣어 가슴을 만졌다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 심신상실 및 항거불능의 상태를 이용하여 추행하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 D, J, E의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 B(가명)의 진술기재 1. D, J, E에 대한 각 경찰 작성 진술조서 1. 속기록[B(가명)] 1. 범죄인지, 수사첩보보고서, 수사보고(범행장소 CCTV등 검색), 수사보고(피의자 범행 당시 옷에 대한 수사), 수사보고(피해자 사건 당시 만취상황에 대한 건) 1. 피의자 착용 사진 및 동일한 옷의 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조(징역형 선택) 1. 소년범감경 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(피고인은 소년으로 그 특성에 비추어 상당하다고 인정되므로) 1. 부정기형 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 가. 공개명령, 고지명령의 면제 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 나. 취업제한명령의 면제 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 다. 피고인은 성폭력 범죄로 처벌을 받은 전과가 없고, 피고인에 대한 실형, 이수명령 및 신상정보 등록만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이며, 그 밖에 피고인의 연령, 건강상태, 직업, 가족 관계, 이 사건 범행의 경위와 결과, 공개·고지명령과 취업제한명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력 범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하거나 취업제한을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 피고인 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 심신상실이나 항거불능 상태에 있지 않았고, 합의 하에 신체접촉을 하였을 뿐이다. 설령 피해자가 그러한 상태에 있었다고 하더라도, 피고인이 이를 인식하였다거나 이용할 의사도 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 준강간죄에서 '심신상실'이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, '항거불능'의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 이러한 '준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실·항거불능'의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 '항거불능'에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄 또는 준강제추행죄를 구성할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결). 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다. 한편 고의의 일종인 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 위 법리는 준강제추행죄에도 그대로 적용된다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인과 피해자, D(女), E(女), C(男), F(男), G(男), K은 지역 선후배 관계이고, J은 피고인과 친구 사이이자 이 사건 당시 피해자의 남자친구였다. 2) 피해자, D, E, C은 2019. 11. 18. 18:20경부터 D의 집 거실에서 함께 술을 마시기 시작하였다. 피고인은 같은 날 18:50경 D의 집으로 온 뒤 피해자 등이 술을 다 마신 것을 보고 다시 인근 편의점에서 술을 사와 위 일행들에 합류하였고, 그 이후 F, G, K도 D의 집에 도착하여 함께 술을 마시게 되었다. 3) G과 C은 술을 마시던 중 D가 사용하는 방에서 다투었고, 피고인과 피해자를 제외한 나머지 일행들이 위 다툼을 말리기 위해 D의 방으로 갔다. 4) 피고인은 D의 집 안방에서 그곳 침대에 누워 있는 피해자에게 공소사실 기재와 같은 신체 접촉 행위를 하였다. 5) 이후 피해자 모친의 가출신고로 경찰관과 피해자의 모친, D의 모친이 D의 집에 도착을 하였다. 피해자는 당시 만취한 상태로 안방에 누워 있었고, 경찰관이 돌아간 뒤에는 그 곳 화장실에 들어가 문을 잠근 채 구토를 하고 잠이 들어 있었다. 다. 판단 앞서 본 법리에 위 인정사실, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 아동·청소년인 피해자의 항거불능 상태를 알고 이를 이용하여 피해자를 강제추행한 사실이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 공소사실에 부합하는 직접적인 증거로는 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 있는바, 피해자의 피해 상황에 대한 진술의 요지는 다음과 같다. 가) 수사기관에서의 진술 요지 피해자, D, E, C은 D의 집에서 먼저 술을 네 병을 마셨다. 그 후 피고인, F, G이 D의 집에 도착을 하였는데, 피고인이 "자기가 술을 샀는데 자기 술을 다 먹었냐"고 그러면서 또 술을 사와서 다 같이 거실에서 마셨다. 거실에서 술을 마시던 중에 C과 G이 D의 방에서 싸웠다. 그래서 애들이 싸움을 말리려고 D 방으로 다 갔고, 거실에는 피해자와 피고인 둘만 남게 되었다. 피해자는 평소 주량이 소주 4병인데 그 날은 6병을 먹었고, 술을 너무 많이 먹어서 몸을 가 누지도 못하던 상태였다. 누군가 자신의 왼쪽 팔목을 잡고 안방으로 끌고 갔다. 피해자는 '많이 취했으니까 조금 자라는 의미로 침대 위로 올라가라는 건가?'라고 생각하며 그곳 침대에 올라가 누웠다. 그 때 잠깐 필름이 끊겼다. 피해자는 필름이 끊기기 직전에 피고인이 안방의 불을 끄고 방문을 닫은 것을 보았다. 그 후 피고인이 침대 끝에 걸터 앉은 상태에서 피고인의 손이 자신의 바지 속으로 들어와 팬티 밖을 만졌다가 다시 팬티 속으로 집어넣어 3분에서 5분 가량 성기를 만졌다. 그 후 피해자의 옷 위 목쪽으로 피고인의 손이 들어가서 브라 안으로 넣어 오른쪽 가슴을 만졌다. 그 과정에서 피해자는 싫고 짜증나서 "하지 말라"고 큰소리로 말하거나(바깥에 들릴 만큼 소리를 질렀는지는 기억이 나지 않는다), 자신의 신체를 만지는 그 사람의 손목을 잡아 빼고, 꼬집는 등(피고인의 손에 꼬집은 자국이나 흉터가 남을 정도는 아니었다)의 반항을 하였다. 피고인과 피해자를 제외한 일행들이 "뭐 하냐, 나와라"라고 하면서 안방 방문을 두들겼다는 이야기를 나중에 전해 들었다. 나) 이 법정에서의 진술 요지 피고인이 추가적으로 술을 사오기 전에 피해자는 소주 3병 정도 마셨던 것 같고, 나머지 일행들이 소주 1병을 나누어 마셨다. 현장에 있던 일행이 C과 G이 다투는 것을 말렸고, 피해자는 거실에서 피고인하고 술을 먹고 있었다. 피해자의 평소 주량은 소주 2병에서 3병 가량인데, 정확히 어느 정도 먹었는지는 기억이 잘 나지 않는다. 피고인은 술에 많이 취한 피해자를 안방으로 데려갔는데, 끌려가는 느낌을 받았다. 피해자는 안방으로 가서 술이 너무 취해서 눕고 싶다는 생각에 침대에 가서 누웠고, 피고인은 침대에 앉아 있는 상태에서 오른쪽 손을 목으로 넣어서 오른쪽 가슴을 만졌다. 침대에 눕자마자 잠깐 잠이 들었는지는 잘 기억나지 않으나, 안방에서 필름이 끊긴 적은 있다. 바지 속에 피고인의 손이 들어오는 것 같은 느낌이 들어서 깬 사실이 있다. 피고인이 피해자의 바지에 손을 넣고 팬티 겉을 만지고 그 안쪽으로 넣어서 음부를 만졌다. 그 과정에서 피해자는 여러 차례에 걸쳐 피고인의 손목을 잡고 빼려고 하거나 손목을 꼬집기도 하였다. 피고인과 키스를 하였는지는 기억이 나지 않고, 피고인과 자연스럽게 성적 접촉을 한 것을 오해하였을 가능성은 없다. 친구들이 마지막 부분에 방문을 두드리면서 '뭐하냐, 문 열라'고 했던 기억이 난다. 2) 위와 같이 피해자는 당시 술을 마시던 상황, 자신의 주취 상태, 안방으로 이끌려가게 된 경위, 추행 방법 및 부위에 관하여 구체적이고 주요한 부분에서 대체로 일관되게 진술하고 있다. 비록 당시의 음주량, 추행 피해의 순서, 친구들이 안방문을 두드린 사실을 직접 경험하였는지 여부 등에 관하여 피해자의 진술이 일부 불일치하기는 하나, 당시 피해자가 술에 취하였던 상태임을 감안하면 위와 같은 부분의 진술의 차이만으로 공소사실의 핵심사항에 관련된 부분의 신빙성을 배척할 수 없다. 3) 피해자의 피해 사실에 대한 인식 및 피고인을 특정하게 된 경위 또한 자연스러워 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 즉, 피해자는 이 사건 이후 성기가 욱신거리는 느낌을 받고, 피고인을 특정하지 못한 채 J, E 등에게, "(일명) '뽀글이' 옷을 입은 사람이 자신을 만진 것 같다"고 이야기를 하였고, 당시 현장에 있던 일행들로부터 '뽀글이'옷을 입었던 사람이 피고인이라는 말을 듣고, 자신을 만진 사람이 피고인임을 비로소 인지하게 되었다. 4) 당시 술자리에 함께 있었던 D, E의 진술에 비추어서도 피해자가 당시 술에 많이 취하여 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태였음을 인정할 수 있다. D는 경찰 수사과정에서 "안방에 가보니 피해자는 술에 만취되어 끙끙대고 있었다"고 진술하였고, 이 법정에서도 "피해자가 술에 많이 취해 못 걸어 다녔다. 피해자는 거실에서 술을 마실 때 피고인한테 안기고, 피고인의 다리를 만지는 등 과도하게 신체 접촉을 하였다. 서 있을 때에도 자기 몸을 못 가누고 매달렸다, 모든 사람한테 매달렸었다. 스킨쉽의 일환으로 한 것은 아니고 어딘가 붙잡고 의지하는 행동으로 보였다"고 진술하였다. E 또한 경찰 수사에서 "피해자는 만취 상태로 걷지도 기지도 못할 정도였습니다. 당시 말도 어눌하게 할 정도였다"고 진술하였고, 이 법정에서도 거실에서 다 같이 술을 마실 때의 상태에 관하여 "피해자가 피고인에게 몸을 기대는 것을 보았고, 피고인의 종아리를 잡기도 하였다. 취해서 그런 것 같다, 나한테도 그랬다"고 진술하였고, "피고인과 피해자를 안방에서 보았을 때 피해자는 걷지도 기지도 못할 정도였다"고 진술하였다(이에 반하여 C, G은 이 법정에서 피해자가 술에 많이 취한 것 같지는 않다고 진술하였으나, 피해 당시 C과 G은 별도의 장소에서 다투고 있던 상황임을 고려할 때, 피해자의 주취 정도에 관하여 정확히 인식할 수 없었던 것으로 보인다). 이처럼 피해자는 이 사건 당시 술에 많이 취하여 몸을 가누지 못한 채 피고인을 비롯한 다른 일행들에게 매달리는 등 비정상적인 행동을 하였고, 이러한 상태는 피해자가 안방으로 이동한 이후에도 계속되었다고 봄이 상당하다. 5) 피고인도 당시 피해자가 술에 많이 취한 사실을 인식하고, 피해자가 안방에 들어간 이후 피해자를 깨우려고 노력하였던 것으로 보인다. 피고인은 경찰 수사에서 "당시 술자리에서 피해자가 제가 본 것만 종이컵으로 두 병 정도 안 되게 마신 상태였고, 몸을 제대로 가누지 못할 정도였다"고 진술하였고, 피해자가 만취 상태였느냐는 경찰관의 물음에 "만취 상태였습니다"라고 진술하였다. D는 이 법정에서 "피고인이 D의 방으로 찾아와 C과 G의 싸움을 말리는 D에게 '쟤 좀 깨워봐'라는 말을 하여 안방으로 갔더니 피해자는 자고 있었다. C과 G의 싸움이 끝나고 다시 한 번 안방을 들렀다"고 진술하였다. E도 이 법정에서 "안방에 혼자 갔을 때 피해자가 피고인의 팔을 잡는 것을 보았다. 피고인이 피해자 좀 깨워달라고, 팔 놓게 해 달라고 해서 제가 놓게 해 주었다. 피해자가 누워 있고, 피고인이 서 있고, 피해자가 피고인 팔을 끌어당기는 것인지 모르겠는데 잡고 있었다, 취해서 그냥 끙끙댔다"고 진술하였다. 6) 이러한 피해자의 주취 상태 및 이에 대한 피고인의 인식에다가, 피해자가 자신의 몸을 가누지 못한 상태에서 침대에 누워 있는 상태였으므로, 설령 피해자가 피고인의 팔이나 다른 신체를 붙잡았다고 하더라도 이를 이성적인 호감을 가진 상태에서 신체 접촉을 의도한 것이라고 보기 어려운 점, 당시 피해자는 J과 교제 중이었으므로 피해자가 술에 취한 상태가 아니었더라면 피고인의 신체적 접촉에 응하지 않았으리라 봄이 상당한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자가 물리적으로 반항이 현저히 불가능한 상태임을 인식하고도 이를 용인한 채 공소사실 기재와 같은 행위를 하였다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 여부 : 피고인은 소년이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 : 징역 장기 2년, 단기 1년 이 사건 범행은 피고인이 아동·청소년인 피해자가 항거불능 상태에 있음을 이용하여 강제추행한 것으로, 이로 인하여 피해자는 상당한 정신적 충격과 성적 수치심을 느꼈을 것이 명백하다. 피고인은 자신의 왜곡된 성 인식에서 비롯된 이 사건 범행을 반성하기보다 피해자에게 잘못을 전가하거나 자신의 행위를 정당화하고 있고, 이로 인하여 피해자는 가정 내에서는 물론 그 유대관계가 중요한 또래 집단에서도 일상생활을 회복하지 못하는 등 추가적인 고통을 겪고 있는 것으로 보인다. 비록 피고인이 19세 미만의 소년이기는 하나, 위와 같은 사정을 고려하면 피고인에 대하여 실형의 선고가 불가피하다. 위와 같은 정상들과 피고인의 나이, 가족관계, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 모두 고려하여 주문과 같은 형을 정하되, 피고인에게 증거인멸이나 도주의 우려가 있다고 보이지는 아니하므로, 피고인에 대하여 법정구속은 하지 않는다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄 판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.