수원지방법원-2015고합147

범죄사실 [기초사실] D은 냉장고 수입·유통업체인 주식회사 E의 대표이사, F는 E의 부사장, G는 F의 지인으로서 냉장고 담보부 금전 차용을 알선해준 사람, 피고인은 철강 유통업체인 피해자 주식회사 H(이하 'H'라 한다)의 대표이사로부터 계약체결 권한을 위임받아 철강 매매계약을 담당하는 영업총괄자이다. D·F는 E를 운영하다가 사업자금이 부족하게 되자 G를 통하여 자신들이 보유하고 있던 수입냉장고 153대(수입원가 합계 약 3억 원)를 담보로 사채업자로부터 약 2억 원을 차용하였다. 그 후 추가 사업자금이 필요하게 되자 D·F·G는 위 냉장고가 이미 담보로 제공된 사실을 숨기고 그 냉장고에 대한 수입신고필증을 위조(수입원가를 10배로 위조)하여 이를 담보로 철강을 매수하고 그 철강을 즉시 약 20~30% 정도 할인된 가격으로 덤핑 판매하여 현금을 마련하기로 공모하였다. [범죄사실] 피고인은 2010. 9. 말경 서울 강남구 역삼동에 있는 상호불상의 커피숍에서 평소 알고 지내던 G로부터 '수입원가 약 30억 원 정도의 냉장고를 담보로 제공할테니 시가 합계 12억 원 정도의 H 소유 철강을 외상으로 납품해달라'는 요청을 받으면서 위 냉장고가 이미 다른 사람의 담보로 제공되어 있는 사실 및 D 등이 위와 같이 철강을 매수한 후 덤핑 판매로 재매도하여 현금을 마련하려는 계획을 모두 전해들었다. 피고인은 위와 같이 냉장고가 이미 다른 사람의 담보로 제공되어 있어 피해자가 확실하게 냉장고를 담보로 확보할 수 있을지 여부가 분명하지 아니한 사실, 덤핑 철강 물품이 시장에 공급되는 경우 철강 제품 가격을 왜곡하게 되고 피해자에게 철강을 공급하는 현대제철 등 철강제조업체가 피해자에게 거래상 불이익을 가할 수 있는 등 덤핑 거래에 관여하는 것이 피해자의 사업 운영에 피해를 줄 수도 있다는 사실 및 D이나 E는 운영 자금이 부족하여 위와 같은 덤핑 판매를 통해 급한 운영 자금을 마련하려 하고 있고, 사치품에 해당하는 수입 고가 냉장고의 경우 유통 단계의 수수료 비중이 크기 때문에 백화점 소매가격과 무관하게 그 실질 가치를 산정하기 어려워 그 현금화 자체가 용이하지 않다는 사실을 알면서도, D·F·G와 함께 '냉장고를 담보로 시가 약 12억 원의 철강 거래를 성사시키되, 그 대가로 철강을 덤핑 판매하여 현금화하는 즉시 2억 5,000만 원을 피고인에게 제공한다'는 취지로 협의하였다. 이에 따라 피고인은 피해자의 대표이사에게 위와 같이 냉장고가 이미 다른 사람의 담보로 제공된 사실이나 위와 같은 덤핑 재판매 계획을 숨긴 채 'D이 외상으로 철강을 매수하여 용인에 물류창고를 지으려 한다. 이번 건이 잘 되면 추가 거래도 할 수 있고 담보가 충분하니 걱정할 것 없다'는 취지로 거짓말하여 대표이사의 승낙을 받아 피해자와 E 사이의 시가 합계 약 12억 원 가량의 철강 매매계약을 체결한 후, 2010. 10. 16.경 경남 창녕군 I에 있는 철강 제작장에서 피해자로 하여금 F·G에게 시가 약 7억 8,000만 원 정도의 철강 1차 인도분을 교부하게 하고, 다음 날 F·G로부터 그 대가로 5,000만 원을 G가 개설하여 피고인에게 전해준 한서기공 주식회사 명의의 구서1동 새마을금고 계좌(계좌번호 : 9002-1307-****-*)로 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 D·F·G로부터 부정한 청탁을 받고 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. D, F, G에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. J에 대한 검찰 진술조서 1. D, F, G에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 피고인, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. K의 진술서, L의 사실확인서 1. 수원지방법원 2011고합242 사건의 각 공판조서(제3, 4, 5회) 중 F, G의 각 진술기재 1. 한서기공 금융거래내역 1. 고소장, 각 인증서, 각 공정증서 1. 각 수입신고필증, 냉장고 사진 1. 각 수사보고(증거목록 순번 12, 21, 23, 33, 51) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제357조 제1항, 징역형 선택 1. 추징 형법 제357조 제3항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 5년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [권고형의 범위] 배임수재 > 제3유형(5,000만 원 이상, 1억 원 미만) > 기본영역(1년 ~ 2년 6월) [특별가중인자] 없음 3. 선고형의 결정 피고인은 D 등으로부터 냉장고가 이미 담보로 제공된 사실이나 D 등이 매수한 철강을 덤핑으로 재판매하려는 계획 등을 모두 알고 있으면서도 이를 피해자의 대표이사 및 대주주 측에 숨긴 채 이 사건 계약을 체결하도록 하였던 점, 비록 피고인이 냉장고의 객관적 가치에 관하여 기망당하여 피해자에게 손해가 발생할 것임을 인식하고 의도하였다고 볼 수는 없더라도, 적어도 이 사건 계약 체결을 통해 피고인도 사적인 이익을 취하겠다는 의도가 있었다고는 보이는 점, 결과적으로 이 사건 계약으로 인하여 피해자가 약 7억 8,000만 원 상당의 큰 경제적 손실을 입게 된 점, 피고인이 D 등으로부터 수수한 돈의 액수가 5,000만 원으로 적지 아니한 점 등을 고려하면, 피고인의 죄책이 결코 가볍지 아니하다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 모두 인정하고 그 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인이 피해자에게 손해를 가한다는 인식과 의도를 가지고 이 사건 계약을 체결하였다고 보기는 어려운 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 고려하여 양형기준이 권고하는 형보다 다소 낮은 범위에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같은 경위로 냉장고가 이미 다른 사람의 담보로 제공되어 있어 피해자가 확실하게 위 냉장고를 담보로 확보할 수 있을지 여부가 분명하지 아니한 사실, 덤핑 철강 물품이 시장에 공급되는 경우 철강 제품 가격을 왜곡하게 되고 피해자에게 철강을 공급하는 현대제철 등 철강제조업체가 피해자에게 거래상 불이익을 가할 수 있는 등 덤핑 거래에 관여하는 것이 피해자의 사업 운영에 피해를 주게 된다는 사실 및 D이나 E는 운영 자금이 부족하여 덤핑 판매를 통해 급한 운영 자금을 마련하려 하는 등 약속대로 철강 매매대금을 지불할 자력이 없고 사치품에 해당하는 수입 고가 냉장고의 경우 유통 단계의 수수료 비중이 크기 때문에 백화점 소매가격과 무관하게 그 실질 가치를 산정하기 어려워 그 현금화 자체가 용이하지 않다는 사실을 알면서도 D·F·G와 함께 '냉장고를 담보로 시가 약 12억 원의 철강 거래를 성사시키되, 그 대가로 철강을 덤핑 판매하여 현금화하는 즉시 2억 5,000만 원을 피고인에게 제공한다'는 취지로 협의하였다. 이에 따라 피고인은 피해자의 대표이사에게 위와 같이 냉장고가 이미 다른 사람의 담보로 제공된 사실이나 위와 같은 덤핑 재판매 계획을 숨긴 채 'D이 외상으로 철강을 매수하여 용인에 물류창고를 지으려 한다. 이번 건이 잘 되면 추가 거래도 할 수 있고 담보가 충분하니 걱정할 것 없다'는 취지로 거짓말하여 대표이사의 승낙을 받아 H와 E 사이의 시가 합계 약 12억 원 가량의 철강 매매계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결한 후, 2010. 10. 16.경 경남 창녕군 I에 있는 철강 제작장에서 피해자로 하여금 F·G에게 시가 약 7억 8,000만 원 정도의 철강 1차 인도분을 교부하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하여 D·F·G에게 시가 약 7억 8,000만 원 정도의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 관련 당사자의 지위 1) 주식회사 M(이하 'M'이라고 한다)은 현대제철이나 동국제강으로부터 철강재를 공급받아 실수요자들에게 철강재를 공급하는 업체이고, 그 대주주인 N 등은 자금을 출자하여 M이 공급하는 철강재의 유통을 담당하는 H를 설립한 다음, N의 처 L의 동생인 O을 법인등기부상 H의 대표이사로 등재하였으나, 실제 O은 H의 회사업무를 처리하지 아니하였고, L이 H를 실질적으로 경영하는 지위에 있었다. 2) 피고인은 철강재를 이용한 공사 관련 업계에 오랜 경험이 있는 자로서, L에 의하여 H의 영업 담당 이사로 영입되어 철강의 판로 개척 및 판매 업무를 담당하면서 H로부터 급여를 받아오고 있었는데, L 등 M의 대주주는 대외적으로 피고인이 H의 사장 직함을 사용할 수 있도록 허락하였다. 3) 한편, D은 미국 국적자로서 미국에 거주하면서 2006년경부터 미국 P의 유럽 담당부사장 등을 맡아 일하여 오다가, 2008년경 P 및 프리지데어(Frigidaire intl. co.)사 등 미국에 본사를 둔 가전업체로부터 냉장고 등 가전제품을 대한민국에 수입하여 총판할 수 있는 계약을 체결한 다음 2008. 5.경 국내에서 E를 설립하여 운영하였다. 4) F는 2009. 4.경 D에게 용인시 처인구 Q에 있는 주택의 매매를 중개하면서 D과 서로 알게 되었는데, D은 그 이후 2009. 8.경부터 F에게 E의 부사장 직함을 주면서 함께 일하도록 하였다. 나. E의 냉장고 수입 및 담보 제공에 기한 자금 차입 1) E는 미국 프리지데어사로부터 2009년경 냉장고 66대, 2010년경 냉장고 87대, 합계 153대의 냉장고를 수입하였으나, 판매망과 A/S에 필요한 인적·물적 조직을 제대로 갖추지 못하는 등으로 인하여 본격적인 냉장고의 판매를 개시하지 못하였고, 그에 따라 재정난을 겪게 되었다. 2) 그러자 F는 2010. 6.경 용인시 기흥구 R 빌라 1개동 16세대가 총 대금 80억 원의 비교적 헐값에 매물로 나온 것을 기화로, 위 아파트의 매수와 전매를 통하여 20억 원 정도의 예상 이익을 기대하면서 이를 D에게 보고하였고, 이에 D, F는 위 아파트를 매수하여 전매함으로써 생기는 차익을 E의 운영자금으로 사용할 계획을 마련하였다. 3) D은 R 측과 협의한 끝에 그로부터 수일 내에 계약 체결을 조건으로 계약금 4억 원에 계약을 체결할 수 있다는 답을 듣게 되었고, 우선 위 냉장고를 담보로 자금을 차용하여 위 아파트의 매수 계약금으로 사용하기로 하였다. 4) 당시 G 역시 위 아파트의 매수를 시도하고 있었고, 그 과정에서 F와 서로 알게 되었는데, G는 F로부터 위 냉장고를 담보로 한 자금의 차용을 요청받아 이를 승낙하면서 자신의 지인인 S을 통하여 위 냉장고를 담보로 자금을 빌려주기로 하였다. 5) F는 E를 대리하여 2010. 8. 말경 냉장고 87대를 양도담보로 제공하고 S이 소개한 T으로부터 1억 5,000만 원을 차용하였고, 2010. 9. 초경 또 다른 냉장고 66대를 양도담보로 제공하고 S이 소개한 U로부터 6,000만 원을 차용하였다. 다. E의 추가 자금 차입 실패 1) F, G는 부족한 위 아파트의 매수 계약금으로 사용하기 위하여 수입한 냉장고를 양도담보로 제공하여 10억 원의 자금을 추가로 차용하기로 하였고, G가 종전에 대출을 알선한 S에게 다시 알선해 줄 것을 요청하자, S은 G에게 10억 원을 대여할 만한 담보가치의 확인을 위하여 위 냉장고의 수입원가를 증명할 수 있는 수입신고필증의 제시를 요구하였다. 2) G는 그에 따라 F에게 수입원가의 액수를 확인하였으나, F로부터 '1대당 200만 원 정도'라는 대답을 듣게 되자, F에게 '그 정도로는 많은 돈을 빌리기 힘드니까 금액을 좀 더 올려서 만들어 달라'고 요청하였다. 3) 이에 D은 F로부터 이와 같은 사정을 보고받고 위 요청을 받아들여 2010. 9. 17.경 컴퓨터 스캔장치를 이용하여 수입신고필증을 이미지 파일로 만든 다음 이미지 조작프로그램을 이용하여 그 파일 중 각 제품별 '과세가격'란과 '총 과세가격'란 및 '단가'란에 기재된 가격을 기재된 금액의 각 10배로 조작하였고, F는 위와 같이 수정된 수입신고필증 이미지 파일을 첨부하여 G 명의의 이메일 계정으로 메일을 보냈고, G는 S에게 이를 확인하도록 하였다. 4) S은 수입신고필증의 확인 과정에서 기재란에 고친 흔적이 있음을 알게 되어, 세관 등을 통해서 수입신고필증의 내용을 확인한 후 실제로 존재하지 아니하는 수입신고필증으로 판단하여 더 이상 대출 주선 업무를 수행하지 아니하였고, G는 며칠 후 S에게 대출 요청을 철회하였다. 라. 이 사건 담보 제공 및 철강재 외상 매입의 경위 1) G는 지인인 피고인이 철강 도매업체의 철강을 공급할 수 있음을 알게 되자, F와 함께 냉장고를 담보로 제공하여 철강 도매업체로부터 철강을 매수한 다음, 매수한 철강을 전매하여 현금화할 계획을 수립하였고, F는 이를 D에게 보고하여 승인을 얻었다. 2) 철강재의 공급 이전까지의 경위 가) F, G는 2010. 9.경 피고인에게 냉장고의 판매 가격이 기재된 카탈로그 등을 전달하면서, 담보로 제공할 냉장고의 원가가 약 30억 원에 이르고, 철강을 매수하면 이를 되팔아 현금화할 계획임을 알렸고, A은 이를 받아들여 자신이 소속된 H가 E로부터 냉장고를 담보로 제공받고 약 12억 원 상당의 철강을 외상으로 공급하기로 합의하였다. 나) 피고인은 당시 F에게 'F가 철강재를 매수한 이후 직접 철강재의 전매를 시도할 경우 신품 가격의 30%의 할인 가격으로 처분할 수밖에 없으나, 피고인 자신이 전매를 하면 5~10% 정도만 할인된 가격으로 처분할 수 있으므로, E가 피고인에게 그 차액보다 적은 금액인 2억 5,000만 원을 주면 전매를 주선해 주겠다'고 제의하였고, 그에 따라 F는 이를 승낙하면서 그 사실을 D에게도 보고하였다. 다) 위 합의에 따라 E를 대리한 F는 2010. 10. 6. H를 대리 또는 대표한 A과 사이에, 'E가 수입한 냉장고 153대를 H에게 양도담보로 제공하면서 대금 11억 2,800만 원에 H빔 등 철강재 1,098톤을 외상 매수하되, 2010. 10. 13.이 지나면 냉장고의 소유권은 H에게 이전되고 2010. 12. 12.까지 철강자재 대금이 지급되면 냉장고는 다시 E에 반환된다'는 내용의 '물품매매계약서'를 작성하여 공증을 받았다. 라) H의 실질적 대표로서 M의 이사인 L과 M의 직원으로서 H의 영업부장을 맡고 있던 J은 피고인으로부터 위 계약을 보고받았고, L은 그 무렵 피고인과 함께 매수인의 대금 지급능력 및 실제 철강의 사용처 등을 확인하기 위하여 E의 사무실을 방문하였다. 마) 당시 D은 O에게 물류창고사업계획서를 보여주면서 'E가 계속적으로 물류창고를 짓기 때문에 철강재가 계속 필요하다. 수입된 냉장고는 백화점에서 고가로 팔리고 있는 월풀이나 GE의 냉장고보다도 비싸게 팔릴 것이며, 곧 롯데백화점에 입점할 예정이다.'라고 설명하였다. 3) 철강재의 제1차 공급 가) H는 위 계약에 따라 2010. 10. 12.경부터 2010. 10. 16.경까지 E에게 752톤의 H빔과 철판 등 철강재 7억 8,000만 원 상당을 외상 공급하였는데, F는 피고인과의 당초 약정과 달리 직접 철강재를 전매하기로 하여 2010. 10. 15. 자신이 직접 물색한 유한회사 아세코에게 위 철강재를 5억 3,000만 원에 매각하기로 하였고, G의 제안에 따라 같은 날 매도인 명의를 한서기공으로 하여 아세코와 철강재 매매계약을 체결하였다. 나) 아세코는 F가 지정한 바에 따라, 2010. 10. 15.부터 2010. 10. 18.까지 수차례 나누어 위 매매대금 5억 3,000만 원 중 합계 4억 2,700만 원을 E의 계좌로 입금하였고, 2010. 10. 16. 나머지 매매대금 중 5,000만 원을 G가 개설하여 피고인에게 알려준 한서기공 명의의 계좌로 입금하였고, 같은 날 나머지 매매대금 5,300만 원을 F의 계좌로 입금하였다. 다) 원래 피고인이 철강재의 전매를 주선하기로 하였으나, F가 직접 매수업체를 물색하여 위와 같이 아세코에게 철강재를 전매하기로 함에 따라, F는 G를 통하여 피고인과 사이에, 원래 피고인에게 주기로 약속한 2억 5,000만 원 중 5,000만 원을 우선 지급하고, H로부터 2차 물량이 공급되면 그때 피고인으로 하여금 전매를 대행하도록 한 후에 나머지 2억 원을 지급해주기로 약정한 다음, 아세코로 하여금 위와 같이 한서기공 명의의 계좌로 5,000만 원을 입금하게 한 것이고, 위 돈은 현금으로 인출되어 피고인에게 전달되었다. 4) 철강재 전매 이후의 상황 가) D은 철강재 전매 이후 F에게 그 매각대금 중 1억 1,300만 원을 주면서 담보물인 66대의 냉장고를 회수하여 H에게 담보로 제공하라고 지시하였다. 그에 따라 F는 U에 대한 채무를 변제한 다음 담보로 제공되었던 66대의 냉장고를 회수한 후 H 측에 담보로 제공하였다. 나) 한편, J은 2010. 10. 15.경부터 그 다음날까지 사이에 H가 공급한 철강재가 E의 물류창고를 짓는 데 사용되지 아니한 채 전매 유통되는 사실을 알게 되어, E에 대한 2차 철강재 외상 공급을 중단하였다. 3. 판단 가. 법리 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다. 그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 한다. 나. 이 사건의 경우 1) D 등은 H로부터 매수할 철강을 재판매할 계획을 가지고 있었던 사실, 이 사건 계약의 담보로 제공하기로 한 냉장고는 이미 다른 사람에게 담보로 제공되어 있었던 사실, 피고인이 H의 실질적 경영자인 L 측에게 이러한 사실을 말하지 않고 이 사건 계약을 체결한 사실은 위에서 본 바와 같다. 다만, 담보로 제공하기로 한 냉장고의 가치가 부풀려진 사실에 관하여는 D 등의 기망으로 인해 피고인 역시 이를 알지 못하였던 것으로 보이고, 검사의 이 부분 공소사실 역시 이를 전제로 한 것으로 보인다[D 등에 대한 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)등 사건에서도, D 등이 수입신고필증을 위조하는 등의 방법으로 냉장고의 가치를 실제보다 높은 것처럼 피고인과 L 등을 기망하였다는 사실이 인정되어 D 등이 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(사기)죄로 유죄의 확정판결을 받았다]. 2) 한편 이 부분 공소사실은, 피고인이 냉장고가 이미 다른 사람의 담보로 제공되어 있어 피해자가 확실하게 위 냉장고를 담보로 확보할 수 있을지 여부가 분명하지 아니한 사실, 덤핑 철강 물품이 시장에 공급되는 경우 철강 제품 가격을 왜곡하게 되고 피해자에게 철강을 공급하는 현대제철 등 철강제조업체가 피해자에게 거래상 불이익을 가할 수 있는 등 덤핑 거래에 관여하는 것이 피해자의 사업 운영에 피해를 주게 된다는 사실 및 D이나 E는 운영 자금이 부족하여 덤핑 판매를 통해 급한 운영 자금을 마련하려 하는 등 약속대로 철강 매매대금을 지불할 자력이 없고 사치품에 해당하는 수입 고가 냉장고의 경우 유통 단계의 수수료 비중이 크기 때문에 백화점 소매가격과 무관하게 그 실질 가치를 산정하기 어려워 그 현금화 자체가 용이하지 않다는 사실을 알면서도 이를 숨긴 채 이 사건 계약을 체결하였다는 것을 피고인의 배임행위의 근거로 삼고 있다. 그런데 이 사건 계약의 객관적인 내용만을 놓고 볼 때, 이 사건 계약은 냉장고를 담보로 하여 철강을 외상으로 구매하는 내용의 거래이지만, 특별한 사정이 없는 한 철강 유통업체인 H의 입장에서는 원하는 가격에 철강을 매도하는 것이 이득일 것이다. 이 사건에서 H의 실질적인 경영자인 L과 그의 직원 J은 철강의 매각 가격 및 대금지급시기, 담보 제공 등과 같은 이 사건 계약의 주요 내용에 대해서는 충분한 검토를 거친 후 승인을 하였던 것으로 보이는바, 이에 비추어 철강대금 회수에 문제가 없는 한에는 외상으로 철강을 공급하는 이 사건 계약의 객관적인 내용 자체는 H에게 손해가 되는 것이라고 보기 어렵다. 따라서 피고인이 담보로 제공받는 냉장고를 통해 철강대금 회수에 문제가 없을 것이라고 믿었다면, 설령 그 과정에 담보물인 냉장고의 객관적인 가치를 확인하기 위한 조치를 게을리하였더라도 이를 피고인의 과실로 평가할 수는 있을지언정 배임의 고의로 이루어진 임무위배행위라고 보기는 어려울 것이다. 그렇다면 피고인에게 업무상배임죄가 성립할 수 있는지는, 위 , 의 각 사실이 인정되는지 및 피고인이 이를 알면서도 L 측에게 숨긴 채 이 사건 계약을 체결한 것이 임무위배행위가 되는지, 나아가 그러한 행위로 인하여 H에게 손해를 가하고, 피고인 또는 D 등이 이익을 얻는다는 인식을 피고인이 가지고 있었는지에 달려 있다고 할 수 있으므로, 이에 대해서 차례로 본다. 3) 먼저 냉장고가 이미 다른 사람의 담보로 제공되어 있어 피해자가 확실하게 위 냉장고를 담보로 확보할 수 있을지 여부가 분명하지 아니하였다는 점에 관하여 본다. 위에서 거시한 증거들에 의하면, G 등이 피고인에게 냉장고가 다른 사람에게 이미 담보로 제공되어 있는 사실을 이야기하면서, 대신 철강을 공급해 주면 그 처분대금으로 담보로 제공된 냉장고를 회수한 후 H에 넘겨주겠다고 한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 위 인정사실 및 위에서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 계약상 담보권의 실행 시기는 철강 공급 이후 약 2개월 후로 정해져 있었던 점, 실제로 D·F·G 등은 피고인과 약속한 바와 같이 1차 철강 인도 부분을 매각한 대금으로 냉장고 중 66대를 찾아 H 측에 인도하였던 점, 냉장고를 담보로 제공받는다는 점은 사전에 L과 J이 피고인으로부터 보고를 받거나 D 등에게 직접 들어서 알고 있었던 점, 이 사건 계약 체결 과정에서 냉장고를 담보로 하기 위하여 냉장고에 관한 매매계약서를 작성하는 등의 법률적인 절차는 J을 비롯한 M 측에서 관여한 것으로 보이는 점, 당시 담보로 제공될 냉장고가 철강 공급에 앞서 먼저 현실적으로 인도될 것이 이 사건 계약의 조건이 된 것은 아닌 것으로 보이는 점, 기존 담보의 피담보채무액이 피고인이 인식하고 있던 냉장고의 가액에 비하여 현저하게 낮은 점, H가 피해를 입은 것이 냉장고에 대한 담보권 자체를 확보하지 못했기 때문이라고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 냉장고가 다른 사람에게 담보로 제공되어 있는 상태에서 피고인이 이를 L 측에 알리지 않고 이 사건 계약을 체결하였다고 하더라도, 담보권 실행 시기 이전에 기존 담보의 피담보채무를 변제하고 냉장고를 인도하기로 약정하였고 실제로 그 약정에 따라 냉장고를 인도하기도 하였던 이상, 피고인이 이를 알리지 않고 이 사건 계약을 체결하게 한 행위가 피고인의 임무위배행위에 해당한다거나 피고인이 재산상 손해를 가한다는 인식을 가지고 한 것이라고 단정하기 어렵다. 4) 다음으로 D이나 E는 운영 자금이 부족하여 덤핑 판매를 통해 급한 운영 자금을 마련하려 하는 등 약속대로 철강 매매대금을 지불할 자력이 없고 사치품에 해당하는 수입 고가 냉장고의 경우 유통 단계의 수수료 비중이 크기 때문에 백화점 소매가격과 무관하게 그 실질 가치를 산정하기 어려워 그 현금화 자체가 용이하지 않다는 점에 관하여 본다. 위에서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 수입한 고가냉장고를 판매하려고 하였던 E로서는 판매망과 A/S망 등을 갖추어 보유하고 있는 냉장고를 본격적으로 판매하기 전까지 운영자금 부족을 겪을 수 있지만, 냉장고를 보유하는 동안은 냉장고 자체가 E의 자산이 되는 점, 피고인이 E의 보유자산인 냉장고를 담보로 제공받는 이상, 그 냉장고의 가치를 우선적으로 고려하여 E의 변제자력을 판단하는 것이 통상적인 점, 담보로 제공받은 냉장고는 판매를 위하여 수입한 것으로서, 처분에 시간과 비용이 든다고 하더라도 냉장고의 경제적 가치를 인정하기 어려울 정도로 현금화가 어려운 재산이라고 단정하기는 어려운 점, 피고인이 인식한 냉장고의 가치는 약 30억 원 상당이라는 것으로서, 유통단계에서의 수수료 등을 고려한다고 하더라도 냉장고를 매각하여 얻을 수 있는 돈이 E에 납품한 철강대금보다 많을 것이라고 생각하였을 여지가 충분하다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 계약 체결 당시 E가 운영자금 부족 상태에 있었다거나 냉장고의 현금화가 용이하지 않다는 사정만으로는 당시 피고인이 E가 장래에까지 철강매수대금을 지급할 자력이 없고 나아가 담보로 제공받는 냉장고의 현금화가 그 담보가치를 인정할 수 없을 정도로 어려워 철강매도대금을 회수하기 어려울 것으로 인식하였을 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 5) 한편 H로서는 이 사건 계약의 외적 요인으로 인해 이 사건 철강공급으로 유발되는 재산상 실해 발생의 위험을 지게 될 수도 있을 것인바, 위 와 같은 경우가 이에 해당한다고 볼 수도 있을 것이다. 그런데 위에서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건에서 F 등이 피고인과의 약정과 달리 매수한 철강을 30% 가량 할인된 가격에 판매하여 덤핑 판매가 문제된 것으로 보이는데, 피고인은 D 등과 사이에서 E에 매도한 철강을 자신이 시가에서 약 5 ~ 10% 정도 할인된 가격에 전매할 것을 주선하기로 약속하였던바, 그 정도의 할인폭이 철강제조업체로부터 불이익을 받을 수 있는 정도의 덤핑판매라고 단정하기 어려운 점, D 등의 E가 H로부터 매수한 철강을 덤핑으로 재판매한다고 하더라도, H가 판매한 가격이 덤핑이 아닌 이상 그와 별개의 법인인 E의 덤핑판매로 인하여 H 내지 M이 다른 철강 공급업체로부터 제재를 받는다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 점, E의 철강 덤핑 판매로 인하여 H나 M이 실제로 어떠한 제재를 받았다는 사정은 보이지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 적어도 피고인이 D 등과의 사이에서 약정한 내용에 따른다면 이 사건 계약 체결로 인하여 H가 철강제조업체로부터 제재를 받게 될 것이라고 단정할 수 없다. 따라서 피고인이 E의 전매 계획을 알면서 이를 L 측에게 알리지 않고 이 사건 계약을 체결하였다고 하더라도 이를 임무위배행위라고 단정하기 어렵고, 나아가 위와 같은 행위가 피고인이 H에 손해를 가한다는 인식과 의도를 가지고 한 행위라 보기도 어렵다고 할 것이다. 6) 결국 피고인이, H의 실질적 경영자인 L 측이 이 사건 계약 체결에 대하여 승인을 하지 않을 가능성을 우려하여 위와 같이 냉장고가 제3자에게 담보로 제공된 사실과 D 등의 전매 계획 등을 L 측에 의도적으로 숨겼다고 하더라도, 이와 같은 거래를 진행하는 것이 배임수재죄에서의 부정한 청탁의 내용은 되지만, 나아가 이러한 사정만으로는 피고인이 임무위배행위를 하였다고 단정하기 어렵고, 피고인이 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 H에 손해를 가한다는 인식을 가지고 있었다고 보기도 어렵다고 할 것이다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.