서울중앙지방법원-2016고합184

범죄사실 2016고합156 피고인은 2011. 11. 1.부터 2014. 11. 12.까지 서울 관악구 E 소재 'F어린이집'에서 0세부터 1세까지의 영유아를 담당하는 '씨앗반' 보육교사로 근무하였다. 피고인은 2014. 11. 12. F어린이집 씨앗반 내에서 보육중인 피해자 G(11개월)이 11:00경부터 낮잠을 자다가 12:50경 깨어나 울자, 피해자의 얼굴이 바닥을 향하도록 이불 위에 엎드려 눕힌 다음 그 이불의 반으로 피해자를 덮고 계속 등을 두드리며 다시 잠을 재우다가, 13:12경부터 약 15분 동안 피해자의 몸을 감싸고 있는 이불의 양쪽 가장자리가 마주 닿은 부분을 자신의 엉덩이로 깔고 앉아, 이불 속에서 엎드린 채 발버둥치는 피해자를 움직이지 못하게 하여 아동인 피해자의 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 2016고합184 피고인은 2014. 11. 12. 12:54경 F어린이집 씨앗반 내에서 보육중인 피해자 G(11개월)을 가슴 전면이 바닥을 향하도록 이불 위에 엎드려 눕히고, 피해자의 머리를 포함한 상체 부위에 이불(가로 68cm, 세로 82cm, 두께 3cm)을 덮어 잠을 재웠다. 피고인은 어린이집 보육교사로서 보호 중인 아동의 건강 유지와 향상을 위하여 최선의 주의와 노력을 기울여야할 업무상 주의의무가 있었고, 피해자가 평소 지속적으로 감기약을 먹는 등 다른 유아에 비하여 건강 상태가 좋지 않음을 인식하고 있었음에도 불구하고 위와 같이 피해자를 재운 후 같은 날 13:42경부터 14:19경까지 약 37분 동안 피해자의 상태를 지속적으로 관찰하지 아니하여 피해자가 아무런 움직임이 없이 축 늘어져 있는 것을 발견하지 못하였다. 계속하여 피고인은 같은 날 14:19경 피해자가 숨을 쉬지 아니하는 등 피해자의 생명에 응급을 다투는 긴급한 상태임을 확인하고도 같은 날 14:23경까지 피해자에 대한 심폐소생술을 실시하지 아니하였다. 그 후 위 어린이집 보육교사 H의 신고를 받고 구로소방서 독산119안전센터 대원들이 같은 날 14:30경 도착하였으나 이미 피해자가 호흡정지 상태에 이르렀고, 같은 날 14:38경 피해자가 서울보라매병원 응급실에 후송되었으나 호전가능성이 없는 등 피해자에 대한 치료가 불가하다는 진단을 받았다. 피해자는 같은 날 서울대어린이병원 소아중환자실로 옮겨져 호흡기에 의존하여 생명을 유지하여 오던 중 2014. 12. 17. 뇌사판정위원회의 뇌사판정을 받은 후 위 서울대어린이병원에서 피해자의 신장과 간장 이식 수술을 하여 사망에 이르렀다. 이로써 피고인은 어린이집 보육교사로서의 업무상 주의의무를 위반하여 피해자를 사망에 이르게 하였다. 2016고합309 1. 2014. 11. 3.자 범행 피고인은 2014. 11. 3. 위 어린이집에서 같은 날 11:00경부터 13:00경까지 잠을 자다 일어난 피해자 G(11개월)을 더 재우려 하였으나 피해자가 잠들지 않고 이불에 눕히면 일어나기를 반복하자, 같은 날 13:40경 이불에서 일어나려는 피해자를 이불 위에 엎드려 눕힌 다음 약 2분간 자신의 허벅지와 상체로 피해자의 몸을 눌러 움직이지 못하게 하였고, 같은 날 14:00경에는 피고인이 휴대전화를 받거나 다른 원아들을 살피는 틈을 타 일어나려는 피해자의 엉덩이를 손으로 4회 때렸다. 계속하여 피고인은 잠을 자지 않으려는 피해자를 교실 안쪽에서 잠든 원아들과 분리시켜 교실 출입구 쪽으로 안고 와 자신의 무릎에 앉히고, 다른 원아에게 우유를 먹이려 하였으나, 피해자는 피고인의 무릎에서 벗어나려 몸부림을 쳤고, 이에 피고인은 같은 날 14:05경 자신의 양 다리 사이에 피해자의 머리나 몸이 있는 상태에서 힘을 주고, 자신의 허벅지 밑으로 피해자의 다리를 집어넣어 누르거나 팔로 피해자를 감싸 안는 등의 방법으로 약 10분간 움직이지 못하게 하였다. 그 후 피해자가 더 심하게 몸부림치자, 피고인은 같은 날 14:15경 피해자를 안고 교실 안쪽으로 가 반으로 접은 이불 사이에 피해자를 엎어놓고 다른 이불로 피해자의 몸을 감싼 다음, 그 상태로 피해자를 들고 다시 교실 출입구 쪽으로 와 피해자를 벽에 밀착시켜 내려놓고 자신은 피해자 앞에 바짝 붙어 앉는 방법으로 피해자를 약 10분간 움직이지 못하게 하고, 이후 피고인은 이불로 감싼 피해자를 교실 안쪽으로 안고 가 벽에 밀착시켜 내려놓고, 다른 원아를 안고 우유를 먹이면서 자신의 허벅지로 피해자의 몸을 눌러 14:25경부터 약 10분간 움직이지 못하게 하였다. 또한, 피고인은 14:37경 피해자가 피고인의 제지에도 불구하고 교실 안을 기어 다니자, 피해자를 바닥에 엎어 놓고 자신의 두 다리를 피해자의 허리와 다리 위에 올려 누르는 방법으로 약 1분간 움직이지 못하게 하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자의 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 2. 2014. 11. 6.자 범행 피고인은 2014. 11. 6. 13:00경 위 어린이집에서, 같은 날 10:00경부터 11:30경까지 잠을 잔 후 깨어난 위 피해자를 다시 재우기 위해 이불 위에 눕혔으나 피해자가 그 자리에서 일어나 낮잠을 자고 있는 다른 원아들에게 기어가자, 피해자를 잡아 끌어당긴 다음 이불 위에 엎드려 눕히고 등을 토닥이다가, 일어나려는 피해자의 허리 위로 자신의 다리를 올리고, 그 밑에서 발버둥치는 피해자의 다리를 손으로 누르거나 피해자의 몸을 피고인의 상체로 누르는 방법으로 약 10분간 피해자를 움직이지 못하게 하였다. 계속하여, 피고인은 13:15경 피해자가 잠을 자지 않고 다시 일어나려 하자, 이불을 반으로 접어 그 사이에 피해자를 엎드려 눕히고 이불 위에 자신의 다리를 올려 약 3분 동안 누르고, 이불로 감싼 피해자를 교실 출입구 쪽으로 안고 가서, 벽에 밀착시켜 내려놓고 자신의 상체로 피해자를 약 5분간 누르는 방법으로 움직이지 못하게 하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자의 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 2016고합156 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, J, K, L의 각 법정진술 (J, K, L에 대하여는 각 일부진술) 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(제2회는 L, J 진술부분 포함) 중 각 일부기재 1. M, N, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. N 작성의 진술서 1. O, L, J 작성의 각 사고 경위서 1. 수사보고(CCTV 동영상 분석), 수사보고(탐문수사), 수사보고(어린이집 담당 감독관서 탐문), 수사보고(검사지휘내용), 수사보고(피해자가 자는 습관에 대한 CCTV 분석), 수사보고(사건당일 USB 첨부 관련) 1. 사진 자료, 이메일, CD 2016고합184 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J, K, L, P, I의 각 법정진술 (J, K, L에 대하여는 각 일부진술) 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(제2회는 L, J 진술 부분 포함) 중 각 일부 기재 1. Q, I, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. O, L 작성의 각 경위서 1. I, J 작성의 각 진술서 1. 수사보고(피해자 자는 습관에 대한 CCTV 분석), 수사보고(탐문수사), 수사보고(서울대병원 임장 수사), 수사보고(119 출동내역), 수사보고(관악구청 담당 주무관 상대 수사 및 경위서 등 제출자료에 대해), 수사보고(피해자 담당교수 수사, 고소인 추가 진술조서 작성 및 한국장기기증원 담당 코디 상대 수사), 수사보고(장기 및 인체조직 등 적출·이식·채취 전 피해자 사진 첨부 관련), 수사보고(피해자 요양급여 내역 첨부 관련), 수사보고(사건 당일 USB 첨부 관련), 내사보고(부검 및 장기등 적출통보서 첨부 관련) 1. 의견서, 감정촉탁 회신의 건, 사고보고서, 씨앗반 보육일지, 투약현황 및 투약의뢰서, 의무기록 사본 증명서, 원장 작성 응급처치 상황서, 의무기록사본증명서, 뇌사판정서, 사망진단서, 부검감정서 2016고합309 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, J, K, L의 각 법정진술 (J, K, L에 대하여는 각 일부진술) 1. N에 대한 검찰 진술조서 1. M 작성의 고소장, N 작성의 메모 1. USB(CCTV 동영상 저장매체) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조, 제10조 제2항 제12호, 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호(아동학대의 점, 징역형 선택), 형법 제268조(업무상과실치사의 점, 벌금형 선택) 1.경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조{각 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동복지시설종사자등의아동학대)죄에 대하여 범정이 가장 무거운 2014. 11. 12.자 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동복지시설종사자등의아동학대)죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 징역형과 업무상과실치사죄에 정한 벌금형을 병과} 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 이수명령 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 이중기소 주장(2016고합156호) 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 2016고합184호 사건의 업무상과실치사죄와 2016고합156호 사건의 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동복지시설종사자등의아동학대)죄는 각 공소사실의 일시가 동일하거나 밀접하게 중첩, 연속되어 있으므로 공소사실의 동일성이 인정된다. 따라서, 나중에 기소된 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동복지시설종사자등의아동학대)죄에 관한 공소사실은 이중기소이므로 이에 대하여 공소기각판결을 하여야 한다. 나. 판단 1) 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 이른바 이중기소의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 하는바(형사소송법 제327조 제3호 참조), 공소제기의 효력은 공소가 제기된 공소사실 뿐 아니라 그 공소사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치므로, 나중에 기소된 공소사실이 이미 기소된 공소사실과 일치하지 않는다 하더라도 공소사실의 동일성이 인정되는 경우에는 공소기각의 선고를 하여야 한다. 한편, 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의나 소송법적 기능을 고려하여야 할 것이고, 따라서 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인은 2015. 12. 9. "어린이집 보육교사로서 보호 중인 아동의 건강 유지와 향상을 위하여 최선의 주의와 노력을 기울여야할 업무상 주의의무가 있었고, 피해자가 평소 지속적으로 감기약을 먹는 등 다른 유아에 비하여 건강 상태가 좋지 않음을 인식하고 있었음에도 불구하고, 2014. 11. 12. 12:54경 F어린이집 씨앗반 내에서 보육 중인 피해자를 가슴 전면이 바닥을 향하도록 이불 위에 엎드려 눕히고, 피해자의 머리를 포함한 상체 부위에 이불을 덮어 잠을 재운 후 같은 날 13:42경부터 14:19경까지 약 37분 동안 피해자의 상태를 지속적으로 관찰하지 아니하여 피해자가 아무런 움직임이 없이 축 늘어져 있는 것을 발견하지 못하였고, 같은 날 14:19경 피해자가 숨을 쉬지 아니하는 등 피해자의 생명에 응급을 다투는 긴급한 상태임을 확인하고도 같은 날 14:23경까지 피해자에 대한 심폐소생술을 실시하지 아니하였다. 그 후 같은 날 14:38경 피해자가 서울보라매병원 응급실에 후송되었으나 호전가능성이 없는 등 피해자에 대한 치료가 불가하다는 진단을 받았고 같은 날 서울대어린이병원 소아중환자실로 옮겨져 호흡기에 의존하여 생명을 유지하여 오던 중 2014. 12. 17. 뇌사판정위원회의 뇌사판정을 받은 후 장기이식수술을 받음으로써 사망에 이르렀다."라는 업무상과실치사죄의 공소사실로 약식기소되어 벌금 500만 원의 약식명령을 발령받았다가 정식재판청구를 하여 서울중앙지방법원 2016고정125호(현재 2016고합184호로 재배당됨)로 정식 재판절차가 진행되었다. 나) 피고인은 2016. 2. 17. "2014. 11. 12. 피해자가 12:50경 깨어나 울자, 피해자의 얼굴이 바닥을 향하도록 이불 위에 엎드려 눕힌 다음 그 이불의 반으로 피해자를 덮고 계속 등을 두드리며 다시 잠을 재우다가, 13:12경부터 약 15분 동안 피해자의 몸을 감싸고 있는 이불의 양쪽 가장자리가 마주 닿은 부분을 자신의 엉덩이로 깔고 앉아, 이불 속에서 엎드린 채 발버둥치는 피해자를 움직이지 못하게 하여 신체적 학대행위와 정서적 학대행위를 하였다"는 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동복지시설종사자등의아동학대)죄로 기소되어 위 사건이 서울중앙지방법원 2016고단604호(현재 2016고합156호로 재배당됨)로 계속되었다. 다) 이 법원은 위 각 사건에 관하여 재정합의결정을 하였고, 위 각 사건의 변론을 병합하여 진행하던 중 피고인은 2016. 4. 7. 2014. 11. 3.자 및 11. 5.자, 11. 6.자 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동복지시설종사자등의아동학대)죄로 추가 기소되었으며, 위 사건이 서울중앙지방법원 2016고단1802호(현재 2016고합309호로 재배당됨)로 계속되어 재정합의결정 후 위 각 사건들과 변론 병합되었다. 3) 위 인정사실과 이 사건 공판 과정을 통하여 알 수 있는 아래의 각 사정을 종합하여 살피건대, 2016고합156호 사건의 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동복지시설종사자등의아동학대)죄와 2016고합184호 사건의 업무상과실치사죄는 서로 구성요건 및 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하고 있어 실체적 경합범의 관계에 있다 할 것이므로, 위 각 죄가 공소사실이 동일함을 전제로 한 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 2016고합156호 사건의 공소사실은 피고인이 2014. 11. 12. 13:12경부터 13:17경까지 이불 속에서 엎드린 채 발버둥치는 피해자를 움직이지 못하게 한 작위범으로서 고의범이고, 2016고합184호 사건의 공소사실은 피고인이 2014. 11. 12. 13:42경부터 14:19경까지 잠을 자고 있던 피해자의 상태를 지속적으로 관찰하지 아니하고, 14:19경 피해자의 호흡정지 상태를 확인하였음에도 즉시 심폐소생술을 실시하지 아니한 부작위범으로서 과실범인 점에서 각 공소사실의 일시와 행위태양, 주관적 구성요건이 다르다. 나) 또한 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동복지시설종사자등의아동학대)죄의 보호법익은 아동의 건강, 안전 및 복지이고, 업무상과실치사죄의 보호법익은 사람의 생명으로서 양 죄의 보호법익 역시 다르다. 이러한 견지에서 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조는 아동학대치사의 기본범죄에서 아동복지법 제71조 제1항 각 호의 죄를 제외하고 있다. 2. 각 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동복지시설종사자등의아동학대) (2016고합156호, 2016고합309호) 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 판시 각 범죄사실 기재 일시, 장소에서 잠이 부족한 피해자를 재우기 위해 피해자에게 가벼운 신체적 접촉을 하였을 뿐 피해자에게 신체적 학대행위를 하지 않았고, 학대의 고의도 없었다. 나. 판단 1) 아동복지법 제3조 제7호는 '아동학대'란 '보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것'이라고 규정하고 있고, 같은 법 제17조 제3호에서 '아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위'를 금지행위로서 규정하고 있다. 한편, 형법상 학대죄는 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 해석되고 있으나, 형법상 학대죄는 생명, 신체를 그 보호법익으로 하여 보호 또는 감독을 받는 자를 보호대상으로 하고 있음에 반하여, 아동복지법은 아동의 건강과 복지를 그 보호법익으로 하고 있고(아동복지법 제1조 참조), 18세 미만인 사람만을 보호대상으로 하고 있으며(같은 법 제3조 제1호 참조), 아동의 경우 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 사회적으로 보호받을 필요성에 있어 성인에 비하여 보호가치가 크다고 할 것이므로, 아동복지법상 학대의 개념은 형법상 학대의 개념보다 넓게 해석하는 것이 타당하다. 위와 같은 아동복지법의 입법목적, 아동의 지적수준과 신체발달 정도, 학대행위가 있었던 경우에도 신체의 건강 및 발달이 저해되었는지 여부를 현실적으로 확인하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 아동복지법 제17조 제3호에서 규정한 '아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위'에는 현실적으로 아동의 신체건강과 그 정상적인 발달을 저해한 경우뿐만 아니라 그러한 결과를 초래할 위험 또는 가능성이 발생한 경우도 포함된다고 봄이 상당하고, 위 죄의 범의는 반드시 아동학대의 목적이나 의도가 있어야 인정되는 것이 아니고, 아동의 신체건강 및 발달의 저해라는 결과를 발생시킬 가능성 또는 위험이 있는 행위 자체를 인식하거나 예견하면 족하다. 2) CD, USB(CCTV 동영상 저장매체)의 각 영상에 의하면, 피고인이 판시 각 범죄사실 기재와 같이 2014. 11. 3. 및 같은 달 6. 피해자의 몸을 피고인의 다리, 허벅지, 상체, 손 등으로 누르고, 피해자를 벽에 밀착시켜 내려놓고 자신은 피해자 앞에 바짝 붙어 앉는 방법으로 피해자에게 힘을 가하여 움직이지 못하게 하고, 피해자의 엉덩이를 손으로 4회 때린 사실과 2014. 11. 12. 피해자의 몸을 감싸고 있는 이불의 양쪽 가장자리가 마주 닿은 부분을 자신의 엉덩이로 깔고 앉아, 이불 속에서 엎드린 채 발버둥치는 피해자를 움직이지 못하게 한 사실이 인정되고, 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 위와 같은 피고인의 각 행위는 피해자의 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 피해자는 2014. 11. 3.에는 11:00경부터 13:00경까지, 2014. 11. 6.에는 10:00경부터 11:30경까지, 2014. 11. 12.에는 11:00경부터 12:50경까지 잠을 자고 일어났다. 그 후 피해자는 교실을 돌아다니고, 피고인이 피해자를 재우기 위해 이불 위에 눕히면 이불에서 일어나려 하는 등 피고인이 판시 각 범죄사실 기재와 같이 피해자를 움직이지 못하게 한 2014. 11. 3. 13:00경부터 14:37경까지, 2014. 11. 6. 13:00경부터 13:15경까지 및 2014. 11. 12. 12:50경부터 13:27경까지 피해자는 잠이 부족한 상태로 보이지 않고, 오히려 교실을 돌아다니거나 세면대를 잡고 일어서려고 하는 등 신체활동을 하고 싶어 하는 모습을 보였다. 판시 각 범죄사실 기재와 같이 피고인이 피해자의 몸을 누르면 피해자는 이불에서 일어나지 못하다가 피고인이 다른 일을 보기 위해 자리에서 일어나면 그 즉시 피해자도 이불에서 일어났다. 또한 피고인이 피해자를 움직이지 못하게 할 경우 피해자는 이불에서 일어나기 위해 몸부림을 치기도 하는 모습이 확인된다. 이러한 점들에 비추어 보면, 피해자에게 가벼운 신체적 접촉을 하였을 뿐이라는 피고인 및 변호인의 주장과 달리 피고인은 피해자에게 이불에서 일어날 수 없을 정도의 힘을 가한 것으로 판단된다. 특히, 피고인은 피해자의 엉덩이를 때리거나(2014. 11. 3.) 피해자를 엎드리게 한 후 피해자의 몸 위로 자신의 허벅지, 다리 등을 올려 힘을 가하는 방법(2014. 11. 3. 및 2014. 11. 6.)으로 피해자를 움직이지 못하게 하거나(피해자의 연령, 신장, 체중 등 피해자의 발달정도를 고려하면, 피해자의 몸 위에 피고인의 다리를 올려놓는 경우 피고인이 달리 힘을 주지 않아도 피해자는 움직일 수 없었을 것으로 보인다), 피해자가 이불에서 빠져 나오기 위해 심하게 발버둥을 쳤음에도 계속하여 피해자를 감싸고 있는 이불 위에 앉아 있었는바(2014. 11. 12.), 설령 피해자가 잠이 부족하여 재워야 하는 상황이었다 하더라도 위와 같은 행위는 허용되어서는 아니되는 보육방법이다. 피고인은 움직이고 싶어 하는 피해자를 억지로 재우기 위해 피해자에게 유형력을 행사하여 움직이지 못하게 하였다. 또한, 판시 범죄사실 기재와 같은 방법으로 아동에게 유형력을 행사하여 움직이지 못하게 하는 경우 가슴 및 복부 압박으로 인한 호흡곤란이나 저림, 마비 등의 신체적 이상이 발생할 수도 있을 것이다. 따라서 피고인의 위와 같은 행위는 아동인 피해자의 신체 건강 및 발달을 저해할 위험이 있는 행위라 할 것이다. 피고인 및 변호인은, 피해자는 평소 자기 전에 발을 많이 움직이는 등 잠투정이 심한 아동이었기 때문에 피해자를 재우기 위해서는 어쩔 수 없이 피해자를 움직이지 못하게 하여야 했다고 주장하나, USB(CCTV 동영상 저장매체)나 CD에 첨부된 영상에 의하면, 피해자가 졸려 자고 싶어 하는 경우(2014. 11. 3. 11:00경, 2014. 11. 6. 10:00경, 2014. 11. 12. 11:00경) 별다른 움직임 없이 스스로 잠들고, 이러한 경우 피고인은 피해자에게 유형력을 행사하지도 아니하는 모습이 확인되는바, 피고인이 피해자를 움직이지 못하게 한 것은 자고 싶어 하지 않는 피해자를 억지로 재우려 했기 때문인 것으로 보인다(설령, 피해자가 잠투정이 심하다 하더라도, 이를 이유로 피고인의 신체를 이용하여 피해자를 움직이지 못하게 하는 것이 허용된다고 볼 수도 없다). 또한 피고인 및 변호인은, CD와 USB(CCTV 동영상 저장매체)에 첨부된 영상에 의하면 피해자가 평소 피고인을 따라다니는 등 피고인과 피해자 사이에 애착관계가 형성되어 있는 모습이 확인되는데, 피고인이 평소 피해자를 학대하였다면 피해자가 피고인을 따라다니지 않았을 것이라고 주장하나, 피해자는 생후 3개월 무렵부터 이 사건 어린이집에 등원하였고, 피해자가 사망한 생후 11개월 무렵까지 피고인이 피해자에게 음식을 먹이고 잠을 재우는 등 피해자의 보육을 담당하였으므로, 피해자는 피고인을 자신의 보호자로 인식하고 따라다닐 수밖에 없는 상황이었다. 따라서, 피해자가 피고인을 따라다니며 피고인에게 애착을 가지고 있었다 하더라도, 그러한 사정을 들어 피고인이 피해자를 학대하지 않았다고 보기는 어렵다. 3) 또한 여기에 피고인의 어린이집 보육교사로서의 지위, 위 각 신체적 학대행위에 이르게 된 경위, 학대행위의 정도 등을 보태어 보면, 위 각 범행 당시 피고인에게 신체적 학대의 고의도 있었다고 봄이 타당하다. 4) 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 3. 업무상과실치사(2016고합184호) 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 피해자를 재운 후 피해자 옆에서 다른 업무를 보면서 피해자의 상태를 관찰하고 있었으므로 보육교사로서의 업무상 주의의무를 게을리 하지 않았다. 설령 피고인에게 피해자의 상태를 관찰하고, 위급 상황에서 적절한 조치를 취해야 할 업무상 주의의무 위반이 인정된다 하더라도 피고인의 업무상 주의의무 위반과 피해자 사망의 결과 사이에 인과관계가 없으므로, 피고인에게 업무상과실치사죄가 성립하지 아니한다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 각 사실이 인정된다. 가) 피고인은 2011. 11. 1.부터 판시 범죄사실 기재 어린이집(이하 '이 사건 어린이집'이라 한다)에서 보육교사로 근무하면서 어린이집 방문 간호사를 통한 컴퓨터영상교육, 보수교육 등을 통하여 영유아돌연사(건강하던 영아가 갑자기 사망하는 원인불명의 사망을 일컫는 것으로서 상황조사와 해부 및 각종 검사 등 철저한 사후검사를 통해서도 사인이 될 수 있는 적절한 소견을 발견하지 못하는 경우를 의미하며, 영아급사증후군(Sudden Infant Death Syndrome)이라고도 한다. 일반적으로 영유아돌연사의 위험인자로 자궁 내 저산소증, 태아의 성장지연, 모체의 흡연, 감염, 미숙아, 엎드려 재우는 것, 영아를 너무 덥게 감싸고 두꺼운 이불을 덮어 주는 것, 영아의 침요가 너무 부드러운 것 등이 알려져 있다), 심폐소생술 등에 관한 교육을 받아 왔다. 나) 피해자는 2014. 11. 12.경 생후 11개월 된 유아로서 키 76cm, 체중 9kg이었고, 이 사건 당시 수소포인두염, 급성기관지염으로 인하여 약을 복용하고 있었으나 그 외 특별한 질병은 없었다. 다) 피해자는 2014. 11. 12. 09:30경 이 사건 어린이집에 등원하여 놀다가 11:00경부터 12:50경까지 낮잠을 자고 일어났는데, 피해자와 다른 유아 1명을 제외한 씨앗반의 영아들은 모두 낮잠을 자는 중이었다. 라) 피고인은 같은 날 12:50경 피해자가 잠에서 깨어나자 피해자의 얼굴이 바닥을 향하도록 피해자를 이불(가로 68cm, 세로 82cm, 두께 3cm) 위에 엎드려 눕힌 다음 그 이불의 반으로 피해자를 덮고 피해자의 등을 두드리면서 피해자를 재우려 하였다. 마) 피해자가 잠을 자지 않고 이불에서 일어나려 하자 피고인은 13:12경부터 13:27경까지 피해자의 몸을 감싸고 있던 이불의 양쪽 가장자리가 마주 닿은 부분을 자신의 엉덩이로 깔고 앉아 이불에 싸여 있던 피해자를 움직이지 못하게 하였다{이에 대하여 피고인은, 자신은 피해자가 덮고 있던 이불 옆에 앉아 있었을 뿐 이불을 엉덩이로 깔고 앉아 피해자를 움직이지 못하게 한 사실이 없다고 주장하나, 수사보고(사건 당일 USB 첨부 관련)에 첨부된 CCTV 영상에 의하면, 피고인이 이불 양쪽 가장자리 부분을 정리한 후 그 위로 자신의 엉덩이를 올리는 모습과 피해자가 위 13:12경부터 13:19경까지 이불에서 빠져나오기 위해 발버둥을 치고, 그 과정에서 이불 아래로 피해자의 다리가 빠져나오기도 하는 모습이 확인되는바, 피고인이 이불 양쪽 가장자리가 마주 닿은 부분을 깔고 앉아 피해자를 움직이지 못하게 한 사실이 인정된다}. 바) 이에 피해자는 이불 속에서 발버둥을 치다가 13:19경 발버둥을 멈추었고, 피고인은 13:27경 이불에서 일어나 다른 아이를 돌보는 등 다른 업무를 보았다. 사) 피고인은 14:19경 피해자에게 약을 먹이기 위해 피해자를 깨우려 하였는데, 피해자는 피고인이 감싸놓은 이불위에 코를 박고 엎드려 있었고, 이미 의식을 잃고 고개를 떨군 채 팔과 다리도 축 처져 있는 상태로 호흡을 하지 않고 있었다. 아) 피고인은 피해자의 안색이 창백하고 의식이 없음을 발견하고도 즉시 조치를 취하지 아니하고, 원장을 찾아 이 사건 어린이집의 상담실에 들렀다가 원장이 없자 2층으로 피해자를 안고 올라갔으며, 이 사건 어린이집 보육교사인 O가 피해자가 호흡을 하지 않는 사실을 발견하여 같은 보육교사인 H이 14:23경 119에 신고하였고, 119구급대의 지시에 따라 O와 피고인이 14:23경 피해자에게 심폐소생술을 실시하였는데, 당시 피고인의 입에서 하얀 이물질이 나왔다. 자) 119 대원들이 14:30경 이 사건 어린이집에 도착하여 피해자를 데리고 14:38경 보라매병원에 도착하였다. 차) 피해자가 보라매병원에 도착한 후 심폐소생술을 실시한 결과 피해자가 보라매병원에 도착한 시각으로부터 약 13분이 지난 14:51경 피해자의 심박과 호흡이 돌아왔으나 호흡곤란으로 인한 저산소증으로 뇌가 손상되어 치료가 불가능하다는 진단을 받았다. 그 후 피해자는 호흡기에 의존하여 생명을 유지하다가 정확한 원인을 발견하지 못한 채 저산소성 허혈성 뇌손상으로 2014. 12. 17. 뇌사판정위원회로부터 뇌사판정을 받고, 신장과 간장 기증을 위한 이식수술을 받아 사망에 이르렀다. 2) 피고인이 업무상 주의의무를 위반하였는지 여부 가) 영유아는 신체적·정신적으로 성숙하지 못하여 자신을 보호하는데 미숙하므로, 그러한 영유아를 보호하는 자는 영유아의 이익을 최우선으로 고려하여 영유아가 안전하고 쾌적한 환경에서 건강하게 성장할 수 있도록 하여야 할 의무가 있다(영유아보육법 제3조 제1항, 제2항 참조). 따라서 피해자의 보육교사로서 피해자를 보호하던 피고인에게는 언제든지 피해자의 표정, 혈색, 호흡 등을 관찰할 수 있는 거리에 피해자를 두고 피해자에게 이상 증상이 발생할 경우 즉시 적절한 조치를 취할 수 있도록 대비해야 할 의무가 있었다. 나) 앞서 본 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해보면, 피고인은 어린이집 보육교사로서 피해자를 보호하고, 피해자의 상태를 관찰하고, 응급상황에서 적절한 조치를 취해야 할 의무를 위반하였다고 봄이 상당하다. 피해자는 2014. 11. 12. 당시 생후 11개월 된 영아였고, 감기(구체적 진단명은 수소포인두염, 급성기관지염)를 앓고 있었다. 따라서 피해자를 엎드리게 한 후 두꺼운 솜이불로 피해자의 몸을 감싸서 재우는 경우 피해자가 발열이나 호흡곤란에 의한 질식사에 이를 위험이 있었다. 영유아는 특별한 질병이 없는 상태에서도 돌연사가 발생하기 쉽고, 일반적으로 영유아를 엎드려 재우는 것, 영유아를 너무 덥게 감싸고 두꺼운 이불을 덮어 주는 것, 영유아의 침요가 너무 부드러운 것 등은 영유아돌연사의 위험인자로 알려져 있다. 특히, 대한의사협회에 대한 감정촉탁 회신의 건 기재에 의하면, 영유아를 엎드리게 하여 재우는 경우 바로 눕혀 재우는 것보다 영유아돌연사가 발생할 가능성이 2.3 ~ 13.1배 높고, 바로 눕혀 자게 하는 캠페인을 한 이후에는 영유아돌연사가 50% 이상 감소하기도 하였다. 피고인은 어린이집 보육교사로서 위와 같은 영유아돌연사에 관한 내용을 교육받아 왔으므로, 이 사건과 같이 영유아돌연사의 위험이 매우 큰 방법으로 피해자를 재운 경우에는 더더욱 주의해서 피해자의 표정, 혈색, 호흡 등을 관찰하고, 피해자에게 이상이 발견되는 경우 즉시 응급조치를 취해야 할 의무가 있다{다만, 대한의사협회에 대한 감정촉탁 회신의 건에는, 일반적으로 1세까지는 바로 눕혀 재우되 영유아가 자유롭게 몸을 뒤집을 수 있게 되면 엎드려 재워도 된다는 취지로 기재되어 있고(증거기록 제2권 62쪽), 사건 당시 피해자는 자유롭게 몸을 뒤집을 수 있는 시기였으나, 이 사건은 피고인이 피해자를 이불 위에 엎드리게 하고, 이불로 감싼 후 움직이지 못하게 하여 자유롭게 몸을 뒤집을 수 없었으므로, 피해자가 자유로이 몸을 뒤집을 수 있었던 시기였다 하더라도 피고인의 위 행위는 영유아돌연사의 위험인자에 포함된다고 볼 것이다}. 그럼에도 피고인은 피해자가 발버둥을 멈춘 13:19경부터 14:19경까지 피해자의 상태를 관찰하지 아니하고, 14:19경 피해자가 숨을 쉬지 아니하는 것을 발견하고도 14:23경까지 응급조치를 취하지 아니하였다. 3) 업무상 주의의무 위반과 피해자 사망 사이의 인과관계 존부 앞서 본 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해보면, 피고인은 피해자의 상태를 계속하여 면밀히 관찰하거나 별다른 주의를 기울이지 아니하고 이불에 싸서 놓아두는 잘못을 범하였다는 것이 넉넉히 인정되고, 나아가 이불에 고개를 묻고 있는 피해자를 신속히 발견하여 즉각적인 응급조치를 취하였더라면 사망에까지는 이르지 않았을 개연성이 많음에도 불구하고 피고인이 저지른 위와 같은 잘못으로 말미암아 피해자가 사망에 이르게 되었음이 인정된다. 피해자는 사건 당일인 2014. 11. 12. 09:30경 이 사건 어린이집에 등원하여 11:00경까지 교실을 돌아다니며 놀다가 11:00경부터 12:50경까지 잠을 자고 일어났는데, 당시 피해자의 자세나 움직임에 별다른 이상이 없었다. 피고인은 12:50경 잠에서 깬 피해자를 다시 재우기 위해 피해자를 이불 위에 엎드리게 한 후 피해자가 다시 일어나지 못하도록 이불로 피해자를 감싸고, 13:12경부터는 이불이 마주 닿은 부분을 깔고 앉아 피해자가 움직이지 못하게 하고 있었으며, 당시 피해자는 이불에서 나오기 위해 약 7분간 심한 발버둥을 치다가 13:19경 멈추었는바, 피고인이 피해자를 재울 당시 피해자는 이불 속에서 엎드린 채로 상당한 힘에 의하여 자유롭게 움직이지 못하고, 답답함을 느꼈을 것으로 보인다. 국립과학수사연구소의 부검감정서에서는 피해자에 대한 부검을 통하여 피해자의 사인을 단정할 수 없어 피해자의 사망이 영아급사증후군의 범주에 포함된다는 취지로 기재되어 있으나, 위 부검감정서를 작성한 P은 이 법정에서, 수사보고(사건 당일 USB 첨부 관련)에 첨부된 CCTV 영상과 피해자에 대한 부검결과에 의하면, 피해자가 비구폐쇄에 의해 질식에 이르거나 가슴 및 배에 대한 압박으로 인하여 상체 근육이 피로에 빠져 질식에 이르렀을 가능성이 있다고 진술하였다. 다만, 위 P은 피고인이 피해자를 재울 당시 피해자의 고개 상태와 피해자의 상체에 가해진 힘의 정도를 알 수 없기 때문에 피해자가 질식사한 것으로 단정할 수 없다는 취지로 진술하였으나, 사건 당시 피해자의 발바닥이 위를 향하고 있었고, 피해자 하체의 상당 부분이 이불 밑으로 빠져나와 있었던 점, 피해자를 감싸고 있던 이불은 비교적 푹신한 재질의 목화솜 이불로서 세로 길이가 피해자의 신장인 76cm보다 긴 82cm였던 점을 고려하면, 피해자의 얼굴은 접혀진 이불에 파묻혀 있었을 것으로 보이고, 피해자의 하체가 이불 밑으로 빠져나와 있는 상태에서 피해자가 심하게 발버둥을 치며 이불에서 빠져나오려 하였음에도 빠져나오지 못한 점을 고려하면, 당시 피해자의 상체에 가해진 힘은 생후 11개월의 피해자가 저항하기 힘든 정도였을 것으로 보인다. 따라서 피해자는 비구폐쇄에 의한 질식이나 가슴 및 배 압박으로 인한 질식으로 인하여 뇌사에 이르렀을 가능성이 매우 높아 보인다. 수사보고(사건 당일 USB 첨부 관련)에 첨부된 CCTV 영상에 의하면, 피해자가 발버둥을 친 13:19경부터 호흡이 정지된 채로 발견된 14:19경까지 피해자가 사망할 만한 외부적인 요인이 발견되지 아니하고, 피해자는 당시 생명에 지장을 줄 만한 별다른 질병을 앓고 있지도 아니하였는바, 피고인이 위와 같은 방법으로 피해자를 재운 후 피해자의 상태를 살피지 아니하여 적절한 조치를 취하지 못한 행위 외에는 피해자가 사망에 이르게 된 별다른 원인을 찾을 수 없다. 한편, 피해자를 보라매병원으로 후송하여 심폐소생술을 실시한 결과 피해자의 심장과 폐가 정상적으로 작동하였음에도 이미 오랫동안 뇌에 산소가 공급되지 아니하여 뇌사상태에 이르렀는바, 피고인이 피해자의 몸 상태를 조기에 확인하여 피해자의 호흡이 정지된 후 즉시 발견하고 심폐소생술을 실시하여 보다 일찍 심장과 폐가 정상적으로 작동하였다면 피해자가 뇌사상태에 이르는 것을 막을 수 있었을 것으로 보인다. 피고인 및 변호인은, 대한의사협회에 대한 감정촉탁 회신의 건에 피해자에 대한 심폐소생술로도 호흡정지 진행을 막거나 환자의 소생을 기대하기 어려웠다는 취지로 기재되어 있으므로, 피고인이 호흡정지 상태에 있던 피해자를 조기에 발견하여 심폐소생술을 실시하지 못한 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 없다고 주장한다. 그러나 피해자의 사망에 대한 피고인의 과실에는 피해자의 호흡정지 후 즉시 심폐소생술을 실시하지 아니한 의무 위반 뿐 아니라 피해자의 몸 상태를 조기에 확인하여 피해자의 호흡이 원활하도록 조치를 취해야 할 의무 위반도 포함되어 있고, 위 대한의사협회에 대한 감정촉탁 회신의 건에는 '모든 심정지 및 호흡정지 환자 발생 시에는 최초 발견자가 우선적으로 심폐소생술을 시행하는 것을 원칙으로 하고 있습니다. 빠르고 적극적인 심폐소생술이 환자 소생을 가능하게 할 수 있습니다. 하지만 환자가 발견되기 이전에 호흡정지 또는 심정지 지속시간이 얼마나 되었는지 알 수 없는 상황이라면 즉각적인 심폐소생술로도 호흡정지의 진행을 막거나 환자의 소생을 기대하기는 어렵습니다'라고 기재되어 있어 위 기재내용에 의하더라도 피고인이 피해자의 호흡정지 상태를 즉각 발견하여 심폐소생술을 실시하였다면 피해자의 소생이 가능했을 것으로 판단된다. 또한, 위 대한의사협회에 대한 감정촉탁 회신의 건에는 '대부분의 영아급사증후군은 심폐소생술을 하여도 회복되지 않지만 일부분은 본 례와 같이 늦게 사망하는 예가 있으나 대부분 저산소증에 의하고 결국은 사망하는 것으로 되어 있습니다'라고 기재되어 있으나, 앞서 본 바와 같이 영아급사증후군은 영아가 알 수 없는 원인으로 사망한 경우를 의미하므로, 영아급사증후군으로 분류된 사례를 전제로 심폐소생술을 하여도 결국 사망하였다는 것은 동어반복에 불과하고, 영아가 이미 사망하여 영아급사증후군으로 분류된 사례를 전제로 한 위 회신을 근거로 피해자에 대하여 적절한 시기에 심폐소생술이 실시되었다 하더라도 피해자가 사망하였을 것이라고 보기는 어렵다. 피고인은 자신의 증상을 정확히 표현하기 힘든 만 1세 미만의 영아보육을 위탁받은 전문가로서 피해자를 만 1세 이상의 다른 보육원생들과 똑같이 보호, 보육해야 할 것이 아니라 적어도 부모와 함께 지내는 수준과 비슷하거나 또는 그보다 더 높은 수준의 배려와 지속적인 관찰을 기울이도록 특수한 주의의무가 요구되었다. 그럼에도 불구하고 보육교사인 피고인은 자고 일어난 지 얼마 되지 않은 피해자를 재우기 위해 이불에 엎드리게 한 후 이불로 감싸 움직이지 못하게 하여 재웠고, 피해자가 움직이지 아니하자 다른 업무를 보았다. 그 후 피고인은 몇십 분 동안 피해자의 상태를 관찰하지 않았고, 이로 인해 피해자가 이불에 고개를 향한 채로 엎드려 코를 묻었음에도 제때에 도움을 받지 못하였을 뿐 아니라 신속한 응급조치를 받지 못하였다. 피해자는 보라매병원 응급실 도착 이전에 이미 호흡정지로 뇌사 상태였다. 4) 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 11년 3월 이하 및 벌금 2천만 원 이하(다만, 피고인이 업무상과실치사죄에 대하여 벌금 5백만 원의 약식명령을 발령받고 정식재판을 청구하였고, 이 사건에서 위 업무상과실치사죄에 대하여만 벌금형을 선택하였으므로, 벌금형은 불이익변경금지의 원칙에 의하여 위 5백만 원을 초과할 수 없음) 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 각 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동복지시설종사자등의아동학대)죄 [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄군 > 2. 유기·학대 > 가. 일반적 기준 > 제2유형(중한 유기·학대) [특별양형인자] 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조에 규정된 아동학대 신고의무자의 아동학대범죄에 해당하는 경우(가중요소) [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 2년(가중영역) [다수범죄 처리기준] 징역 1년 ~ 3년 8월 나, 업무상과실치사죄 : 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 피고인에게 형사처벌의 전력이 없는 점, 피고인의 가족 및 일부 지인들이 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나, 피고인은 어린이집 보육교사로서 아동이 안전하고 쾌적한 환경에서 건강하게 성장할 수 있도록 보살펴야 할 의무가 있었음에도, 생후 11개월의 아동으로서 자기방어능력이 없어 학대행위에 대하여 어떠한 저항도 할 수 없는 피해자에게 학대행위를 하였고, 생명의 위험에 노출된 상태로 잠을 자고 있던 피해자를 그대로 방치하여 피해자가 사망에 이르게 하였다. 위와 같은 피고인의 범행으로 인하여 피해자를 잃은 피해자의 가족들은 큰 정신적 고통을 받았을 것으로 보인다. 또한, 피고인은 이 법정에서 CCTV 영상을 통하여 확인되는 명백한 학대행위에 대하여도 정상적인 보육행위였다고 주장하는 등 반성의 기미를 보이지 않고 있고, 피해자의 부모는 피고인의 처벌을 강력히 탄원하고 있다. 따라서, 피고인에 대한 실형의 선고가 불가피하다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 연령과 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다(다만, 위와 같은 정상에 더하여 피고인이 수사와 재판에 성실하게 임하였고, 사회적 유대관계가 분명하며, 임신 중인 피고인이 출산을 앞두고 있는 점을 고려하여 법정구속하지는 아니한다). 무죄 부분 1. 2014. 11. 5.자 신체적 및 정서적 학대로 인한 각 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동복지시설종사자등의아동학대)죄(2016고합309호) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2011. 11. 1.부터 2014. 11. 12.까지 서울 관악구 E 소재 F어린이집의 보육교사로 근무하였다. 피고인은 2014. 11. 5.경 위 어린이집에서 10:00경부터 13:00경까지 피해자 G(11개월)을 재우려 하였으나 피해자가 깊게 잠들지 못하고 눕히면 다시 일어나 교실 안팎을 기어 다녔다. 피고인은 같은 날 13:00경 피해자에게 우유를 먹이려 하였으나 피해자가 몸부림을 치며 거부하는 반응을 보이자, 13:05경 피해자를 이불에 엎드려 눕히고 그 이불의 반을 접어 피해자를 감싼 후, 벽 쪽으로 밀어 밀착시키고 자신의 상체로 피해자의 몸을 15분 여간 누르는 방법으로 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위와 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 나. 판단 위 공소사실에 관한 증거로는 USB(CCTV 동영상 저장매체)에 첨부된 영상, 수사보고(CCTV 사진 첨부), 첨부된 사진과 위 USB(CCTV 동영상 저장매체)에 첨부된 영상을 보고 피고인이 피해자에게 아동학대행위를 하였다는 사실을 발견하였다는 내용의 M의 고소장, N의 메모, N의 검찰 진술조서가 있다. 그런데, USB(CCTV 동영상 저장매체)에 첨부된 영상과 수사보고에 첨부된 사진에 의하면, 피고인은 13:05경 피해자를 이불에 엎드려 눕히고, 그 이불의 반을 접어 피해자를 감싼 후 벽 쪽으로 밀착시킨 사실, 그 후 피고인은 피해자 옆에 앉고, 상체를 피해자 몸 위로 기울여 피해자를 재우려 한 사실은 각 인정되나, 당시 피고인과 피해자의 정확한 위치, 피해자의 상태, 움직임, 피고인이 피해자에게 가한 힘의 정도 등이 확인되지 아니하여, 피고인이 피해자를 눌러 움직이지 못하게 한 것인지, 아니면 피고인이 피해자와 가벼운 신체적 접촉을 하면서 피해자를 재우려 했던 것인지 여부가 확인되지 아니한다. 따라서 위 USB(CCTV 동영상 저장매체)에 첨부된 영상과 그에 기초한 검사 제출의 위 증거들만으로는 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는바, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 2014. 11. 3.자, 같은 달 6.자(2016고합309호) 및 같은 달 12.자(2016고합156호) 각 정서적 학대로 인한 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동복지시설종사자등의아동학대)죄 가. 공소사실의 요지 1) 2014. 11. 3.자 범행 피고인은 판시 2016고합309 범죄사실 제1항 기재 일시, 장소에서 같은 항 기재와 같이 피해자를 재우기 위해 피해자의 몸을 피고인의 다리, 허벅지, 상체 등으로 누르거나 피해자를 벽에 밀착시켜 내려놓고 자신은 피해자 앞에 바짝 붙어 앉는 방법으로 피해자에게 힘을 가하여 움직이지 못하게 하고, 피해자의 엉덩이를 손으로 4회 때려 아동인 피해자의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 2) 2014. 11. 6.자 범행 피고인은 판시 2016고합309 범죄사실 제2항 기재 일시, 장소에서 같은 항 기재와 같이 피해자를 재우려 하던 중 피해자의 몸을 피고인의 다리, 손, 상체 등으로 눌러 피해자에게 힘을 가하는 방법으로 피해자를 움직이지 못하게 하여 아동인 피해자의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 3) 2014. 11. 12.자 범행 피고인은 판시 2016고합156 범죄사실 기재 일시, 장소에서 같은 항 기재와 같이 피해자를 재우려 하던 중 피해자의 몸을 감싸고 있는 이불의 양쪽 가장자리가 마주 닿은 부분을 자신의 엉덩이로 깔고 앉는 방법으로 이불 속에서 엎드린 채 발버둥치는 피해자를 움직이지 못하게 하여 아동인 피해자의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 나. 판단 검사는 이 부분 각 공소사실에 해당하는 피고인의 행위가 아동복지법 제17조 제3호의 신체적 학대행위임과 동시에 제5호의 정서적 학대행위라고 보아 상상적 경합범으로 기소하였다. 그러나, 아동복지법 제17조는 아동에 대한 금지행위로 제3호에서 '아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위'를 규정하고, 별도로 제5호에서 '아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위'를 규정하고 있는데, 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 행위 가운데 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치지 않는 행위를 상정할 수 없는 점 및 위 각 규정의 문언 등에 비추어 보면, 제5호의 행위는 유형력 행사를 동반하지 아니한 정서적 학대행위나 유형력을 행사하였으나 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 정도에까지 이르지는 않고 정서적 학대에 해당하는 행위를 가리킨다고 보아야 할 것이다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도13488 판결 등 참조). 그런데, 앞서 본 바와 같이 위 판시 각 범죄사실이 모두 아동복지법 제17조 제3호에서 규정한 신체적 학대행위로 인정되고, 그 과정에서 피해자가 입게 되는 정신건강 및 발달의 위해는 위 신체적 학대행위에 당연히 수반된다 할 것이므로(검사는, 피고인이 신체적 학대행위를 하는 과정에서 피해자를 눕히거나 무릎에 앉히는 등 신체적 학대에 이르지 않은 행위도 하였으므로, 이를 따로 정서적 학대행위로 처벌하여야 한다고 주장하나, 검사가 주장하는 위 행위들은 피고인이 피해자를 신체적으로 학대하는 행위에 수반된 것이므로, 그러한 행위가 따로 정서적 학대행위를 구성한다고 보기 어렵다), 제5호의 정서적 학대행위는 별도로 성립하지 아니한다. 따라서 이 부분 각 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제 325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 일죄의 관계에 있는 판시 각 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동복지시설종사자등의아동학대)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.