서울중앙지방법원-2017고합865

범죄사실 피고인은 신용불량자로 D 등으로부터 법인의 대표 명의를 차용하여 경기 고양시 일산동구 E에 있는 주식회사 F(이하 'F'라고 한다)를 인수하였고, F는 철강 관련 매출실적이 전무하던 회사였다. 피고인은 2012. 11. 2.경 대구 달서구 G에 있는 'H 주식회사'(이하 '피해 회사'라 한다) 본점에서 피해 회사로부터 일반열연 강재 및 강대를 3년 동안 납품받기로 하되, 철강 대금의 담보로 I 소유의 양주시 J, K, L 토지(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 채권최고액 15억 원의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정하여 주기로 하는 내용으로 피해 회사와 물품공급 계약을 체결하면서(이하 '이 사건 계약'이라 한다), 피해 회사 측에 매월 말에 대금을 정산하여 지급하겠다고 거짓말을 하였다. 그런데 사실은, 피고인은 I으로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 계약금 1억 원만 지급하고 이 사건 근저당권을 설정하되 추후 잔금 7억 원을 완납하지 못할 경우 이 사건 근저당권 설정을 무효로 하는 특약사항을 두었던 반면, 피고인은 당시 채무 총액 약 5억 원 상당으로 신용불량자였고 피고인 보유의 적극자산도 없었기 때문에 이 사건 부동산에 대한 계약금 1억 원도 M으로부터 차용하여 지급하였을 뿐 실질적으로 위 7억 원의 잔금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 따라서 피고인은 사실 매월 말 피해 회사에 물품 대금을 정상적으로 지급할 의사나 능력도 없었을 뿐만 아니라, 계약 당시 담보로 제공한 이 사건 부동산은 실질적인 담보가치가 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 11. 21.경부터 2012. 12. 13.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해 회사로부터 총 10회에 걸쳐 합계 269,672,084원 상당의 철강재를 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N, O의 각 법정진술 1. O에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 사업 제안서, 탁상자문서, 2012. 11. 2.자 물품공급계약서, 2012. 12. 24. 자 물품공급 계약서, 세금계산서, 매출원장, 내용증명, 법인등기부등본(F), 근저당설정계약서, 확약서, 각 계좌 거래 내역(순번 64, 105) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 이 사건 계약에 따르면, 피고인은 피해 회사에 대한 철강재 대금채무가 근저당권의 채권최고액인 15억 원에 이를 때까지 피해 회사로부터 철강을 지속적으로 공급받을 수 있었으므로, 공급받은 철강재를 판매하면 수익을 내 부동산 매매대금 잔금 7억 원과 철강재 대금을 변제할 수 있었는데, 피해 회사가 일방적으로 철강재 공급을 중단하였기 때문에 계획대로 변제할 수 없게 된 것이다. 근저당권에 관한 부동산 매매계약상의 특약사항은 실무를 담당한 O이 피해 회사에 고지하였다. 따라서 피고인은 피해 회사를 기망한 사실이 없고, 피고인에게는 편취의 범의도 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정을 종합하면, 피고인은 이 사건 계약 체결 당시부터 근저당권의 효력을 유지하기 위하여 필요한 부동산 매매대금 잔금 7억원과 피해 회사에 대한 철강재 판매대금을 지급할 의사나 능력이 없었다고 인정된다. 따라서 기망행위 및 편취의 범의에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가. F의 자력 부족 1) F는 특별히 수익을 발생시키는 거래관계나 생산기반이 없는 회사로 피고인이 2012. 7.경 불과 500만 원을 지급하고 인수하였는바(증 제70호), 이 사건 계약을 체결할 당시 F는 피해 회사에 철강재 매매대금을 지급할 자금이 없는 상태였다고 봄이 타당하다. 2) 이에 대하여 피고인은 F가 피해 회사로부터 15억 원 상당의 철강재를 공급받을 수 있었으므로, 납품받은 철강재를 판매한 수익금을 통해 이를 변제할 수 있었다고 주장한다. 그러나 다음의 사실 및 사정을 종합하면, 이 사건 계약은 F가 피해 회사로부터 1개월 동안 공급받은 철강재 대금을 익월 25일 지급하여야 하는 것으로 해석되고, F가 철강재 대금을 전혀 변제하지 아니하고도 피해 회사로부터 이 사건 근저당권의 채권최고액 15억 원 상당의 철강재를 공급받을 수 있다는 의미로 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제의 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. F와 피해 회사는 2012. 11. 2. 이 사건 계약을 체결하였고, 2012. 12. 24. O의 연대보증을 추가하고 F의 대표이사 변경을 반영하는 등 세부적인 내용이 수정된 물품공급계약서를 재차 작성하였다. 철강재 대금의 지급기일에 관하여, 2012. 11. 2.자 물품 공급계약서에는 '물품대금은 월말 마감, 익월 말일 현금을 원칙으로 한다'고 기재되어 있고, 2012. 12. 24.자 물품공급계약서에는 '물품대금은 월말 마감, 익월 25일 현금지급을 원칙으로 한다'고 기재되어 있는바(증 제90, 91호), 이는 피고인의 주장처럼 F가 대금 지급 없이도 15억 원 상당의 철강재를 납품받을 수 있다는 의미로 해석할 여지가 없다. 실제로 피해 회사는 2013. 1. 28. F에 2012년도 11월, 12월 철강재 대금 269,672,084원의 지급을 구하는 내용의 내용증명을 발송하기도 하였다(증 제34호). 근저당권은 원금뿐 아니라 이자, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 채권최고액의 범위 내에서 모두 담보하는 것이므로(민법 제360조), 근저당권의 채권최고액을 15억 원으로 설정되었다는 사실만으로 피해 회사가 15억 원의 철강재를 공급하기로 한 것이라 해석할 수 없다. 피해 회사에서 이 사건 계약에 관한 실무를 담당한 증인 N는 이 법정에서 "피해 회사는 처음부터 근저당권의 채권최고액을 인지대와 비용이 많이 필요한 15억 원까지 설정할 필요가 없다는 입장이었다. 근저당권의 채권최고액은 1개월 거래량의 상한을 미리 정해둔 것뿐이고, 처음에는 1억 원 정도의 철강재만을 공급한 뒤 거래가 6개월가량 활성화되면 그때부터 공급물량을 4억 내지 5억 원으로 늘려주겠다고 말하였다. 피해 회사가 F에 철강재 공급을 중단한 이유는 물품대금을 익월 25일까지 지급받지 못하였기 때문이었다"고 증언하였다(N 녹취서 8, 15-16쪽). F에서 이 사건 계약에 관한 실무를 담당한 증인 O도 이 법정에서 "증인은 이 사건 계약 체결 당시 N로부터 처음에는 적은 물량을 공급하고 거래가 계속되면 공급물량을 차츰 늘려나가겠다는 말을 들었으며, 공급받은 철강재 대금을 익월 말까지 결제해야 하는 것으로 알고 있다"고 증언하였다(O 녹취서 17쪽). 위 증언들을 종합하면, 피고인과 F도 이 사건 계약 체결 당시부터 매월 대금 지급 없이는 철강재를 지속적으로 공급받을 수 없다는 이 사건 계약의 내용을 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 나. 철강재 대금 지급 의사의 부재 기록에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정을 종합하면 피고인은 피해 회사로부터 철강재를 공급받아 매각할 당시부터 피해 회사에 대금을 지급할 의사가 없었던 것으로 보인다. 이 사건 계약을 체결할 당시 F는 피해 회사로부터 공급받은 철강재를 더 높은 가격에 매도하는 것 외에 수입을 낼 수 있는 별다른 수단이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해 회사로부터 269,672,084원 상당의 철강재를 공급받은 뒤, 이를 공급받은 가격보다 13,897,262원 낮은 가격인 255,774,822원에 즉시 매각하였고, 손실을 감수하며 낮은 가격에 급히 매도하여야 할 만한 특별한 사정은 발견할 수 없다(증 제64, 103호). 철강재를 납품받아 매각하여 마련한 자금은 피해 회사에 철강재 대금을 납부하는 데에 전혀 사용되지 아니하였다. 오히려 그 중 약 1억 원은 피고인의 M에 대한 채무 변제에 사용되었고, 2,660만 원은 F 계좌에서 피고인이 개인적으로 사용하던 O 명의의 씨티은행 계좌로 이체되는 등 피고인은 약 1억 5천만 원 이상을 개인적으로 사용하였다(O 녹취서 21쪽, 증 제66호). 위와 같이 철강재 판매대금 중 상당액을 개인적으로 사용한 후, 피고인은 F에서 이탈하였다[피고인은 피고인이 철강재를 모두 납품받기 전에 F에서 이탈하였음을 편취의 범의 및 기망행위를 부인하는 근거로 들고 있다. 그러나 F를 인수하여 이 사건 근저당권을 설정하고 이 사건 계약의 체결을 기획하는 등 이 사건 범행의 주도적 위치에 있던 피고인이 이탈하기 전 기망행위가 대부분 이뤄진 점, 피고인은 범행으로 발생한 이익의 상당 부분을 향유한 점(M에게 지급한 1억 원은 이 사건 근저당권을 설정하기 위해 차용한 계약금 상당액을 변제한 것으로써 범행에 사용된 비용이라 할 것이므로 피고인이 사용한 것으로 평가할 수 있다), 피고인은 F의 대표이사로 등재되지 아니하였으므로 피해 회사가 본격적으로 철강재 대금의 지급을 구하기에 앞서 F에서 이탈하면 민·형사상 책임을 회피할 가능성이 보다 높아지는 점 등을 종합하면, 피고인의 F 이탈은 피고인의 편취 범의를 부인하는 근거이기보다는 오히려 피고인의 편취행위의 일부로 봄이 타당하다]. 다. 이 사건 근저당권에 관한 특약사항 1) F는 I으로부터 이 사건 부동산을 8억 원에 매수하면서, 1억 원의 계약금만을 지급한 상태에서 I을 근저당권설정자로, F를 채무자로, H을 근저당권자로 하는 이 사건 근저당권을 설정하여 주었다. 이 사건 근저당권설정계약에는 '본 근저당권의 설정은 I과 F와의 매매계약이 계약서 내용대로 이행됨을 전제로 이루어지는 관계로 매매계약서의 조건이 이루어지지 않을 경우 무효로 한다'는 내용의 특약이 포함되어 있었다(증 제100호). 그런데 앞서 살핀 바와 같이 F는 자력이 현저히 부족한 상태였던 점, 피해 회사로부터 대금변제 없이 15억 원 상당의 철강재를 우선 납품받을 수도 없었으므로 수익금으로 위 잔금 상당액을 마련하는 것은 애초에 불가능한 점, 이 사건 부동산에 관한 계약금 1억 원조차 피고인이 M, P으로부터 차용하여 지급하였던 점(증 제66호) 등을 종합하여 보면, F는 물품공급계약 및 근저당권설정계약 당시부터 부동산 매매대금 잔금지급일인 2013. 4. 15.까지 잔금 7억 원을 지급할 자력이 없어 이 사건 근저당권의 효력을 유지할 수 없었다고 봄이 타당하다. 2) 피고인은 피해 회사도 Q이나 O을 통하여 매매계약 특약사항의 존재사실 알고 있었던 것으로 믿고 있었으므로 편취의 범의가 없다고 주장한다. 살피건대, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 법의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객 관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결), 물품거래 관계에 있어서 편취에 의한 사기죄가 성립하는지 아니면 단순한 민사상 채무불이행에 불과한지 사이의 구별은 거래 당시를 기준으로 피고인에게 납품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 납품대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품 등을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2015도18555 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5265 판결, 대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 등 참조). 위 특약사항이 기재된 근저당권설정계약서에 피해 회사의 인영이 날인되어 있는바, 피고인의 주장처럼 피해 회사가 위 특약사항의 존재를 알았을 가능성도 배제할 수는 없다(증 제100호). 그러나 앞서 살핀 바와 같이 피고인은 근저당권설정계약 및 물품공급계약을 체결할 당시부터 부동산 매매대금 잔금지급일까지 잔금 7억 원을 지급할 의사나 능력이 없어 이 사건 근저당권의 효력 상실이 사실상 예상되었고, 위와 같은 자금 상황 및 근저당권 상실 예정 상황까지도 피해 회사에 고지하였다고 볼 만한 증거가 없는 이상, 설령 피해 회사가 위 특약사항의 존재를 알았다고 하더라도 이는 피고인의 범의 인정에 방해가 될 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [권고영역의 결정] 기본영역(특별양형인자 없음) [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 4년 3. 선고형의 결정 – 징역 1년 6월 이 사건 범행은 피고인이 피해 회사에 대금을 지급할 의사 없이 철강재를 공급받아 269,672,084원을 편취하였다는 것이다. 편취한 철강재의 양이 상당하고, 범행 이후 5년이 경과하도록 피해가 전혀 회복된 바 없으며 피해 회사가 피고인의 처벌을 원하고 있어 피고인에 대하여 그 책임에 상응한 엄한 처벌이 불가피하다. 아울러 피고인에게 동종 전과 1회를 비롯하여 수회의 전과가 있는 점 또한 불리한 양형 요소로 참작한다. 다만 피해 회사로부터 편취한 철강재 중 1억 원은 M에게 차용금을 변제하는데 사용하였고, 일부는 재판매 이후 대금을 지급받지 못하는 등 피고인이 수익의 대부분을 소비하거나 보유하지 못하였음은 유리한 양형 요소로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인, R, S 등은 함께 세무 신고가 되지 않은 회사를 인수한 후 매출 실적을 가공하여 은행대출을 받기로 마음먹었다. 이에 R은 2013. 초순경 T으로부터 매출실적이 없지만 무자격 세무대리업자 U을 통해 2011년 매출을 72억 원으로 가공한 주식회사 V(2014. 3. 24. W로 상호 변경, 이하 'V'라 한다)라는 봉제의복 제조업체를 인수하고, 이 과정에서 피고인은 V의 인수자금을 일부 마련하여 R에게 조달하였으며, S은 X로부터 대표 명의를 차용하여 법인 등기를 마쳤다. 이후 R이 T을 통해 위 U에게 2012년 이후의 연매출 실적 등의 가공을 의뢰하고, T은 U이 가공해 준 2012년도, 2013년도의 가공 매출신고자료와 재무제표를 토대로 국세청에 2012년과 2013년 귀속분의 법인세, 부가가치세를 신고하였다. 피고인 등은 위와 같은 허위신고를 통해 매출이 없는 회사인 V를 마치 2012년도 연 매출 83억 8,000만 원, 당기순이익 5억 8,300만 원, 2013년도 연매출 109억 9,300만 원, 당기순이익 8억 1,200만 원으로 가공하였다. 피고인 등은 함께 V 명의로 수입신용장 발행대출을 받아 수입한 알루미늄을, 소위 '깡' 방식을 통해 대부업자 Y으로부터 수수료 10 내지 11%를 공제한 현금을 수령하거나, 피해은행들로부터 기업운용자금 명목의 대출금을 받아내기로 공모하였다. 피고인 등은 함께 2013. 10. 4.경 광주시 오포로에 있는 피해자 기업은행 오포지점에서, 피해은행 담당직원에게 알루미늄 미화 50만불 상당을 수입하겠다면서 위와 같이 가공한 재무제표를 증빙자료로 제출하고 대출금을 변제할 자력이 있는 듯한 태도를 보여, 이에 속은 담당자로부터 기한부 수입신용장 발행대출[일명 유전스(usance) 대출] 승인을 받아 신용장을 개설하였다. 계속하여 같은 날 피고인 등은 소위 '알루미늄 깡' 방식을 통해 대부업자 Y에게 수입알루미늄 양도서류를 넘기고 10% 내지 11%를 공제한 현금을 지급받았다. 이를 비롯하여 피고인 등은 2013. 10. 4.경부터 2014. 9. 25.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 14회에 걸쳐, 위와 같이 대부업자 Y을 통해 '알루미늄 깡', '신용장 돌려막기'를 하기 위해 변제자력이 없는 V 명의로 신용장 미화 합계 912만 4,000불(한화 9,671,440,000원 상당, 1불을 한화 1,060원으로 환산)을 개설하여 피해은행들로부터 동액 상당의 지급보증을 받거나, 기업운용자금 명목의 대출금을 받았다. 그러나 V의 2011년부터 2013년까지의 재무제표는 분식회계를 통해 가공되었고, V는 변제자력이 없었기 때문에 다른 은행에서 수입신용장을 추가로 개설받거나, 소위 '리볼빙(revolving, 대부업자로부터 금원을 일시 빌려 기존 신용장 대출금을 변제한 후, 금액을 늘린 신용장을 재개설하는 즉시 대부업자에게 대여금을 변제하는 방식)'을 하지 않으면 대출금 변제 자체가 곤란하였다. 피해은행 담당자는, V의 매출실적이 가공된 사실을 알았더라면 수입신용장 발행대출 또는 기업일반자금대출을 승인하지 않았고, 피고인 등의 신용장 개설행위가 정상적인 무역과 관련 없이 초단기 자금융통수단이었다거나, V에게 변제자력이 없어 소위 '리볼빙'이나 '신용장 돌려막기' 방식으로 연체를 막을 수밖에 없다는 내막을 알았더라면, 수입신용장 발행대출을 승인하지 않았다. 이로써 피고인은 R, S 등과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해은행들을 기망하고, 피해은행들로부터 신용장 개설에 따른 9,671,440,000원 상당의 재산상 이익을 취득하거나 대출금 779,066,807원을 교부받았다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 2) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결). 나. 판단 1) 이 부분 공소사실과 같이 R이 V를 인수한 뒤, T, U이 허위의 연매출에 따른 법인세와 부가가치세를 기한후 납부하는 방식으로 V의 연매출을 가공하였고, R, S, X가 이를 이용하여 각 은행들로부터 재산상 이익을 취득한 사실, 그로 인하여 R, T, S, X는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 사기죄로, U은 사기방조죄로각 유죄판결을 선고받고, 각 판결이 확정된 사실은 각 인정된다(증 제29 내지 33, 37 내지 46호). 그리고 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들, 즉 피고인은 R과 가까운 사이로 V 인수대금을 일부 부담한 점, 피고인은 V의 부사장으로 칭하며 대출브로커들을 상대로 대출을 시도하였던 점, 피고인은 2013. 10. 4. 별지 범죄일람표 순번1 대출이 실행된 뒤 R으로부터 600만 원을 건네받았고, 2013. 10. 28. 무렵에는 R으로부터 2억 원을 건네받은 점 등에 비추어보면, R, S 등의 편취행위에 피고인도 가담한 것이 아닌가하는 의심이 드는 것은 사실이다. 2) 그러나 아래의 사실 및 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 R, S 등과 공모하여 위 편취행위의 실행행위를 분담하였다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 피고인의 관여 내용에 관한 구체적 증거 부존재 S은 경찰 조사에서부터 피고인이 인수자금을 부담하였고, 2013. 10. 4. 대출 이후 600만 원, 2013. 10. 28. 대출 이후 2억 원을 건네받았음을 근거로 피고인이 이 사건 편취행위에 개입하였다는 취지로 진술한 바 있다(증 제26, 48호). 그러나 다음과 같은 사정, 즉 아래에서 살피는 바와 같이 피고인이 지급받은 600만 원, 2억 원은 공범으로서 수익금을 배분받은 것이 아닌 점, S은 2016. 5. 20. 경찰에서 조사 당시 "R은 모든 대출행위를 총괄하고 지시하였으며, S과 X는 은행에 가서 지점장과 인터뷰하는 역할을 담당했으며, Z은 허위의 세금계산서를 작성하였다"고 관여자들이 담당한 역할을 구체적으로 진술하였는데 반해 피고인의 역할은 "V를 실제로 운영하였다"고 추상적으로만 진술한 점(증 제26호), S은 검찰에서는 "피고인이 특별히 한 일은 없었다"고 진술하였으며, 이 법정에서는 "피고인은 사무실에 나와서 R과 이야기하고 차를 마시다가 갔을 뿐 대출에 관여하지 아니하였으며, 피고인이 업무적인 지시를 하지도 아니하였다. 2013. 10. 4.자 대출은 R과 X가 한 것이고, 2013. 10. 4. 이후에는 피고인이 V에 관여한 것 자체가 없었다"고 증언한 점(S 녹취서 2, 8, 11쪽, 증 제51호) 등에 비추어 보면 위 S의 진술만으로 피고인이 편취행위 중 실행행위를 분담하였다고 특정하여 인정하기 어렵다. 오히려 증인 R은 이 법정에서 "피고인은 2013. 6.경부터 V 경영에서 이탈하였고, 수입신용장 개설을 통하여 재산상 이득을 취득하였다는 사기범행에는 관여한 바 없다"고 증언하였고, 증인 T은 이 법정에서 "T은 2013. 초순경 R에게 V를 넘겨주었고, T은 피고인과 직접 연락하지는 아니하였고 모든 업무는 R을 통해서 처리하였다"고 증언하였으며, 검찰 조사에서는 "2013. 10. 4. 자 대출 이후에는 모두 R과 S이 업무를 담당하였다"고 진술한바 있다(R 녹취서 7, 17쪽, T 녹취서 2, 8쪽, 증 제52호). 위 증인들의 각 증언은 각각 경찰 조사에서부터 이 법정에 이르기까지 일관성이 있는 점, R, T, S, 피고인의 관여 여부 및 정도에 관한 진술이 서로 일치하며 모순되는 내용이 없는 점, 자신들의 범행을 자백하면서 한 증언인 점 등을 종합하면 신빙성이 있다. 피고인이 V를 인수하는 자금 일부를 부담한 사실은 인정된다. 그러나 V를 지배하고 T, U을 통하여 허위의 매출실적을 가공하는 등 실질적으로 편취행위를 주도한 것은 R인 점, 뒤에서 살피는 바와 같이 피고인이 편취행위로 인한 수익금을 나눠가 진 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 V와 이 부분 편취행위에 있어 지배적 위치에 있었다고 보기 어렵다고 보이는바, 위 사실만으로 피고인이 실행행위를 분담하였다거나 공모공동정범으로서의 죄책을 진다고 볼 수도 없다. 피고인이 대출브로커를 통하여 대출을 시도하였던 사실은 인정되나, 증인 R은 이 법정에서 "피고인은 R의 부탁을 받고 대출을 알아봤지만 대출계약에 성공한 적은 없고, 신용장을 개설하는 방식의 이 부분 공소사실과는 별개의 내용이다"라고 증언하였고(R 녹취서 7쪽), 달리 피고인이 시도하였던 대출과 이 부분 공소사실의 각 편취행위 사이의 관련성을 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 위 사실은 피고인이 실행행위를 분담하였다는 근거가 될 수 없다. 이 부분 공소사실과 관련된 R, S, X, T, U에 대한 각 판결문에도 모두 R, S, X가 공모하여 범행하였다고만 기재되어있고, 피고인은 언급된 바 없다. 나) 수익을 공유하였다는 증거의 부존재 S은 경찰 조사에서 피고인이 R으로부터 대출 수익금 중 2013. 10. 4.경 600만 원, 2013. 10. 28.경 2억 원을 받았다고 진술하였으며(증 제26, 48호), 피고인도 위 돈을 수령한 사실은 인정하고 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정들을 종합하면 피고인이 R 등으로부터 대출금 중 일부를 건네받았다고 하더라도, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 이를 범죄 수익금 배분 명목으로 지급받았다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2013. 10. 4.자 600만 원 증인 R은 이 법정에서 "피고인은 2013. 1.경 V를 인수할 당시 500만 원의 인수자금을 부담하였고, 2013. 3.경 V 경영에 동참하였다. 그러나 참여 주체가 너무 많아서 2013. 6.경에는 더 이상 관여하지 않겠다고 하였다. R은 2013. 10. 4.경 기업은행 오포지점으로부터 대출을 받은 뒤 피고인에게 600만 원을 지급하였는데, 이는 인수자금을 돌려주는 것이었다. 이후부터는 피고인이 V에 더 이상 관여하지 않았다"고 증언하였다(R 녹취서 5 내지 7쪽). 증인 S은 이 법정에서 "R으로부터 피고인이 600만 원을 지급받은 뒤로 피고인은 V에 관여하지 않았다"고 증언하였다(S 녹취서 2쪽). 위 증인들의 증언들을 종합하면, 피고인이 지급받은 600만 원은 V 운영에서 이탈하기 위하여 투입하였던 인수자금을 돌려받은 것으로 보인다. 2013. 10. 28.자 2억 원 증인 R은 이 법정에서 "R은 피고인으로부터 피고인의 지인인 AA에게 차용하여 줄 2억 원을 빌려달라는 요청을 받았다. 이에 R은 지인인 AB으로부터 2억 원을 차용하여 피고인에게 건네주었고, 2013. 10. 28.자 신용장 개설을 통한 수익금 4억 5천만 원 중 2억 원은 AB에게 변제하는 데에 사용하였다"고 증언하였다(R 녹취서 3, 4쪽). 증인 AA은 이 법정에서 "AA은 피고인에게 1억 5천만 원을 빌려주면 3개월 후 3억 원으로 변제하겠다고 제안하였다. 이에 피고인은 R으로부터 돈을 빌려 AA에게 건네주었다. AA은 피고인으로부터 다른 사람 돈이니 빨리 돌려달라고 독촉하였고, R도 왜 돈을 갚지 않느냐 자신이 곤란하다는 식으로 독촉을 받았다."고 증언하였는바(AA 녹취서 3 내지 6쪽), 위 R의 증언과 부합한다. 또한 AA은 2013. 10. 28. 피고인에게 현금보관증을 작성하여 주었는데(변호인 증 제1호), 이 또한 2억 원이 AA에 대한 차용금 명목으로 교부된 것이라는 R의 위 증언과 부합한다. 이를 종합하면, 피고인이 R으로부터 지급받은 위 2억 원은 공범 사이에 배분받은 수익금이 아니라, 별개의 법률관계에 의한 차용금이라고 봄이 타당하다. 3. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.