의정부지방법원-2016고합71

공소사실의 요지 피고인은 2009. 3. 말경 서울 서초구 C에 있는 D 변호사 사무실에서 피해자 E에게 "내가 남양주시 F, G, H, I에 있는 약 3만 평 규모의 토지에서 노인요양원을 건축하려 한다. 그 건축을 위해 신용보증기금에서 100억 원짜리 보증보험증권이 발급되어서 3달 뒤에 공사자금으로 100억 원이 들어올 예정이다. 그런데 당장 경매가 들어와서 이를 풀어야 하니 6억 원을 빌려주면 3달 뒤에 갚아주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 자신의 개인 자금은 전혀 없이 J, K, L 등 다른 사람들로부터 돈을 빌려서 위 토지만 매입한 것이고, 달리 공사자금이 없어 100억 원대의 공사비가 소요되는 위 요양원 건축공사를 추진할 의사나 능력이 없었고, 또한 신용보증기금에서 실제로 보증보험증권을 발급받은 적도 없어서 3개월 내로 공사자금이 마련될 사정도 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 4. 3. 차용금 명목으로 165,000,000원을 수표 및 현금으로 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 2009. 7. 27.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자로부터 합계 926,000,000원을 차용금 명목으로 교부받아 편취하였다. 2. 판단 가. 인정사실 1) 금전 대여 및 담보 설정 과정 피해자는 피고인에게 2009. 4. 3. 165,000,000원을, 2009. 4. 6. 363,000,000원을 각 대여하였고(범죄일람표 연번 1, 2번), 이에 대한 담보로 2009. 4. 3. 남양주시 F 임야 12,066m², G 답 152m², I 전 590m², H 전 257m²(이하 '이 사건 제1토지'라고 한다. 이 사건 제1토지는 피고인이 M에게 명의신탁한 상태였다)에 관하여 채권최고액 900,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하였다. 이 사건 제1토지에 설정되어 있던 영월군산림조합의 근저당권(채권최고액 350,000,000원)과 L의 근저당권(채권최고액 250,000,000원)은 2009. 4. 7. 모두 말소되어 피해자의 근저당권이 최선순위 근저당권이 되었다. 피해자는 2009. 5. 6. 피고인에게 188,000,000원을 대여하였고(범죄일람표 연번 3번), 이에 대한 담보로 2009. 5. 6. 이 사건 제1토지에 채권최고액 300,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하였다. 피해자는 피고인에게 7. 13. 200,000,000원을, 같은 달 27. 10,000,000원을 각 대여하였고(범죄일람표 연번 4번), 이에 대한 담보로 2009. 7. 14. 남양주시 N 임야 12,066m², O 임야 11,075m², P 임야 8,099m²(이하 '이 사건 제2토지'라고 한다, 이 사건 제2토지는 피고인이 M에게 명의신탁한 상태였다)에 설정된 L 명의의 채권최고액 250,000,000원의 근저당권에 관하여 2009. 7. 13. 확정채권양도를 원인으로 한 근저당권이전등기를 경료하였다. 피해자는 2009. 12. 4. 이 사건 제1토지에 대하여 의정부지방법원 Q로 임의경매개시결정을 받았고, 2010. 9. 17. 위 임의경매를 취하하였다. 피해자는 2009. 12. 15. 이 사건 제2토지에 대하여 의정부지방법원 R로 임의경매개시결정을 받았고, 2010. 7. 20. 피해자가 이 사건 제2토지를 위 경매절차에서 매수하였다. 위 법원은 2010. 8. 26. 배당기일에서 실제 배당할 금액 395,818,695원 중 제1순위 근저당권자인 영월군산림조합에 대한 배당액을 162,598,439원으로, 제2순위 근저당권자인 피해자에 대한 배당액을 233,220,256원으로 하는 배당표를 작성하였다. 이에 대하여 S는 피해자를 상대로 배당이의 소송을 제기하였고, 2011. 10. 14. 의정부지방법원 2010가합9174호로 원고 패소 판결이, 2012. 9. 13. 서울고등법원 2011나101232호로 항소 기각 판결이, 2014. 7. 24. 대법원 2012다88280호로 파기 환송 판결이 각 선고되었다. 대법원 2012다88280호 사건의 판결의 취지는 피고인과 L이 2009. 6. 30. 185,000,000원을 지급받은 때에 이 사건 제2토지에 관한 근저당권설정등기를 해제하기로 한다는 합의를 하였기 때문에 이 사건 제2토지에 관한 근저당권의 피담보채권은 185,000,000원 및 이에 대한 연 30%의 비율로 계산한 지연손해금 채권으로 확정되었다는 것이었다. 그 후 2014. 12. 9. 서울고등법원 2014나38182호로 피해자에 대한 배당액을 233,220,256원에서 100,250,000원으로 경정하고, S에 대한 배당액을 0원에서 132,970,256원으로 경정하는 조정이 성립되었다. 피해자의 이 사건 제1토지에 대한 채권최고액 900,000,000원, 채권최고액 300,000,000원의 각 근저당권은 2010. 7. 13. T에게 계약양도를 원인으로, 2010. 9. 27. U에게 계약양도를 원인으로, 2011. 6. 13. V에게 계약양도를 원인으로 각 순차 이전되었다. V은 2012. 2. 9. 의정부지방법원 W로 임의경매개시결정을 받았고, 위 경매절차에서 피해자가 낙찰을 받았으나, V은 2013. 8. 2. 위 임의경매를 취하하였다. 피고인과 피해자는 2010. 8. 24. 합의서를 작성하였다. 합의서에는 차용일자 및 차용금액에 대하여 "2009. 4. 3. 600,000,000원, 2009. 5. 6. 200,000,000원"으로 기재하였고, 이자에 대하여 "피고인이 계약 이행시 830,000,000원, 피고인이 계약 불이행시 당초 계약서 이자 3부 계산하여 약 1,140,000,000원"으로 기재하였다. 2) 주식회사 X 설립 및 고소 과정 피고인과 피해자는 2013. 8. 8. 주식회사 X를 설립하기로 하는 법인설립계약을 체결하였는데, 피해자의 채권액을 1,200,000,000원으로 합의하였고, 위 금액을 피고인이 상환하면 피해자는 주식회사 X의 주식을 피고인에게 양도해주기로 하였다. 피고인과 피해자는 2013. 8. 9. 주식회사 X의 법인설립등기를 마쳤으며, 피해자와 Y(피고인이 Y의 명의를 빌린 것이다)이 2013. 9. 12. 공동대표이사로 취임하였다. 주식회사 X의 주식은 피해자가 5,000주, Y이 5,000주를 각 소유하기로 하였다. 주식회사 X는 2013. 9. 12. 이 사건 제1토지에 관하여 M로부터 2013. 8. 8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다. 이 사건 제1토지에 관한 V 명의의 근저당권은 2013. 9. 25. 해지를 원인으로 하여 말소되었다. 이 사건 제1토지에 관하여 2013. 9. 27. 근저당권자 중소기업은행, 채권최고액 420,000,000원으로 하는 근저당권이 설정되었다. 피고인과 피해자는 2014. 9. 3. "피해자는 1,200,000,000원을 상환받으면 주식회사 X의 주식 전부를 피고인에게 넘긴다. 피해자로 인해서 주식회사 X에 채권(가압류)이 발생할 시에는 1,200,000,000원에서 채권을 승계한다. 단 위 금액을 초과할 때에는 민형사상의 책임을 진다"는 내용의 확인서를 작성하였다. 피고인과 피해자는 2015. 3. 19. 주식매매계약 및 채무변제약정을 체결하였다. 위 약정의 주요 내용은 다음과 같다. ⒜ 피해자는 피고인에게 주식회사 X의 주식 5,000주를 1,200,000,000원에 매도하기로 하고, 계약금 350,000,000원은 계약체결과 동시에, 제1차 중도금 250,000,000원은 2015. 4. 30.까지, 제2차 중도금 300,000,000원은 2015. 7. 30.까지, 잔금 300,000,000원은 2015. 9. 30.까지 지급한다. ⒝ 주식매매계약 체결일 이전까지 피고인, 피해자는 각각 자신의 행위로 인해 발생한 채무에 대하여는 피고인, 피해자의 책임으로 하고, 만일 피해자의 행위로 인하여 피고인에게 손해가 발생한 경우 피해자는 민형사상의 책임을 진다. ⒞ 피해자의 계약 불이행으로 인하여 피고인이 계약을 해제하는 경우에는 피해자는 주식회사 X 발행 주식 5,000주를 피고인에게 아무런 조건 없이 양도한다. ⒟ 피고인의 계약 불이행으로 인하여 피해자가 계약을 해제하는 경우 피고인은 주식회사 X 발행 주식 5,000주 및 피고인이 대표이사로 있는 주식회사 Z 명의의 노인요양병원 허가권을 피해자에게 양도한다. 피해자는 2015. 3. 20. 주식회사 X의 공동대표이사에서 사임하였고, 2015. 4. 7. 주식회사 X의 주식 300주를 Y(피고인)에게 1,500,000원에 양도하기로 하는 주식양도양수계약을 체결하였다. 피고인과 피해자는 2015. 4. 20. 이행합의서를 작성하였는데, 그 내용은 "피해자는 주식회사 X 보유주식 전부를 피고인에게 양도 완료시까지 주식회사 X에 대한 각종 채권이 발생 또는 이행청구가 있을 경우에는 피해자의 계약불이행 사유발생으로 간주하여 피해자의 보유주식 전부와 공동대표이사의 지위를 그 위약벌로서 아무런 조건 없이 Y 또는 피고인의 지정인)에게 즉시 양도하고 위 피해자의 보유주식은 피해자의 실체권 확보를 위한 담보의 성격이었으므로 보유 주식 일체를 Y 또는 피고인의 지정인 외에는 누구에게도 일체 양도하지 아니하겠으며 이를 위반시에는 계약 불이행으로 간주하여 그 양도는 무효로 하고 그에 따른 모든 손해배상 및 사기, 배임 등 민형사상의 일체의 책임이 피해자에게 있음을 자인한다", "Y 및 피고인은 계약 불이행시 주식 53%와 대표이사(허가권 포함)을 아무런 조건 없이 피해자에게 넘겨주기로 한다. 이를 어길 시에는 민형사상의 책임을 지기로 한다"였다. 이 사건 제1토지에 관하여 2015. 7. 8. Y에게 2015. 6. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다. 이 사건 제1토지에 관한 채권최고액 420,000,000원의 중소기업은행 명의의 근저당권은 2015. 7. 8. 해지를 원인으로 말소되었고, 같은 날 근저당권자 주식회사 국민은행, 채권최고액 684,000,000원으로 하는 근저당권이 설정되었다. 피해자는 2015. 7.경 피고인을 고소하였는데, 고소취지는 피고인이 주식회사 X 소유의 이 사건 제1토지에 대하여 이사회 등 적법한 절차를 거치지 않고 Y에게 매도하는 매매계약을 체결하여 이 사건 제1토지에 관하여 Y 명의로 소유권이전등기를 경료하는 배임행위를 저질렀다는 것이었다. ⑩ 피해자는 2015. 7. 27. 경기남양주경찰서에서 조사를 받은 뒤 피고인을 이 사건에 대하여 추가로 고소하였는데, 고소취지는 피고인이 피해자로부터 금원을 지급받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 "노인요양원 사업 인허가권이 있는데 돈을 차용하여 주면 노인요양원 부지에 근저당권을 설정하여 주고 매월 약정이자를 지급하여 주고 원금은 3개월 후에 변제하여 주겠다"고 기망하여 피해자로부터 금원을 편취하였다는 것이었다. 다. 판단 1) 편취액에 대한 판단 가) 범죄일람표 연번 1, 2번 피고인 및 변호인은 2009. 4. 3. 수표로 지급된 149,000,000원, 현금으로 지급된 5,000,000원, 2009. 4. 6. 수표로 지급된 금원 중 143,700,000원에 대하여만 인정을 하고 나머지 금원은 지급받은 사실이 없다고 주장한다. 살피건대, 채권액 600,000,000원에 대한 영수증, 약속어음, 대부거래표준계약서 등이 작성된 사실이 있는 점(증거기록 제136, 137, 138쪽), 피해자가 제출한 AA 명의의 계좌거래내역에서 2009. 4. 6. 350,000,000원이 수표로 인출된 점(증거기록 제597, 598쪽), 그중 일부는 2013. 4. 7. 말소된 영월군산림조합의 근저당권에 대한 채무변제에 사용된 점 등을 종합하면, 범죄일람표 연번 1, 2번 금원의 대여사실은 인정되므로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 나) 범죄일람표 연번 3번 피고인 및 변호인은 2009. 5. 6. 수표로 지급된 금원 중 82,00,000원에 대하여만 인정을 하고 나머지 금원은 지급받은 사실이 없다고 주장한다. 살피건대, 채권액 300,000,000원에 대한 영수증, 약속어음, 대부거래표준계약서 등이 작성된 사실이 있는 점(증거기록 제147, 148, 149쪽), 피해자가 제출한 AA 명의의 계좌거래내역에서 2009. 5. 4. 40,000,000원, 2009. 5. 6. 142,800,000원, 같은 날 7,213,284원이 각 환매된 점(증거기록 제600쪽), 2009. 5. 6. 142,800,000원이 수표로 발행된 점(증거기록 제601쪽) 등을 종합하면, 범죄일람표 연번 3번 금원의 대여사실은 인정되므로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 다) 범죄일람표 연번 4번 피고인 및 변호인은 2009. 7. 27. 현금으로 지급된 금원 중 6,000,000원에 대하여만 인정을 하고 나머지 금원은 지급받은 사실이 없다고 주장한다. 살피건대, 채권액 210,000,000원에 대한 영수증, 약속어음, 대부거래표준계약서 등이 작성된 사실이 있는 점(증거기록 제258, 259, 260쪽), 190,000,000원의 수표가 L에게 지급된 사실이 인정되고(증거기록 제602, 603쪽), 이는 피해자가 피고인에 대한 차용금으로 피고인의 L에게 대한 채무를 대위변제하고, 그에 대한 담보로 L의 근저당권을 양수받은 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 범죄일람표 연번 4번 금원의 대여사실은 인정되므로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 2) 편취의 범의에 대한 판단 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조). 타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다고 볼 수는 없다(대법원 1984. 3. 27. 선고 84도231 판결, 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자로부터 금원을 차용할 당시 충분한 담보를 제공하였으므로, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자로부터 금원을 편취하려는 범의를 가지고 있었다고 보기 어렵다. 피고인은 피해자에게 차용금액보다 많은 금액을 채권최고액으로 하여 근저당권을 설정하여 주었다. 피고인은 피해자에게 범죄일람표 연번 1, 2번 차용금 528,000,000원에 대하여는 채권최고액 600,000,000원의 근저당권을, 연번 3번 차용금 188,000,000원에 대하여는 채권최고액 300,000,000원의 근저당권을, 연번 4번 차용금 210,000,000원에 대하여는 채권최고액 250,000,000원의 근저당권을 각 설정 또는 이전해 주었다. 의정부지방법원 W 부동산임의경매 사건에서 이 사건 제1토지의 감정평가액은 1,294,187,000원[= 1,394,489,000원 - 100,302,000원(AB 전 687m²)]으로 평가되어, 이 사건 제1토지에 대한 근저당권 채무액 716,000,000원(= 165,000,000원 + 363,000,000원 + 188,000,000원)을 초과한다. 피해자도 이 사건 제1토지에 대하여 임의경매를 신청하여 경매감정가가 약 14억 원으로 나왔고, 기업은행에서 3억 5,000만 원을 대출 받으면서 은행에서 7억 원의 감정가가 나왔는데, 통상 토지는 약 50~60%에 상당하는 대출이 실행되기 때문에 15억 원도로 평가하고 있다고 진술한다(증거기록 제122쪽). 피해자는 이 사건 제1토지에 대하여 의정부지방법원 Q로 임의경매를 신청하였다가 취하하였고, V이 신청한 의정부지방법원 W 경매절차에서 이 사건 제1토지를 낙찰받았는데, 매수대금 9억 원을 납입하지 않고 매수대금을 자신의 채권과 상계하려고 하였으나 상계를 할 수 없게 되자 V에게 경매신청을 취하하라고 하여 경매가 취하되었다. 피해자는 피고인과 주식회사 X를 설립한 후 이 사건 제1토지를 주식회사 X로 소유권을 이전한 다음 V 명의로 되어 있던 근저당권을 해지하였다. 피해자는 이 사건 제1토지에 관한 근저당권 대신에 주식회사 X의 주식 50%를 소유함으로써 범죄일람표 연번 1, 2, 3번의 채권을 담보하려고 하였다. 피해자가 주식회사 X 운영과정에서 이 사건 제1토지에 관하여 채무를 발생시키기도 하고, 요양원의 허가권을 위약벌로 정하는 등의 과정을 보면, 피해자가 채권의 만족을 얻기 위하여 어쩔 수 없이 주식회사 X 설립에 협조하였던 것은 아닌 것으로 보인다. 피해자가 범죄일람표 연번 1, 2, 3번의 채권에 대한 만족을 얻지 못하게 된 이유는 피고인이 피해자에게 담보로 제공한 이 사건 제1토지의 담보 가치가 부족하였기 때문이 아니라 주식회사 X 앞으로 되어 있던 이 사건 제1토지의 소유권이 Y에게 넘어가게 되어 피해자가 소유하고 있는 주식회사 X의 주식 가치가 감소하였기 때문이다. 피해자는 2015. 7.경 고소 당시까지 이 사건 차용금에 대하여는 사기라고 생각하지 않아 별다른 문제를 제기하지 않았고, 2015. 7.경 고소 당시 처음에는 Y이 이 사건 제1토지에 관한 소유권을 이전받은 것에 대하여만 문제를 제기하였다. 피해자는 범죄일람표 연번 4번의 210,000,000원 채권에 대하여는 이 사건 제2토지에 대한 임의경매를 통하여 100,250,000원을 배당받아 채권 일부에 대한 만족을 얻었다. 배당이의 소송 전의 배당표에는 피해자가 233,220,256원을 배당받기로 되어 있었다. ⑩ 피고인은 2008. 7. 29. 남양주시로부터 남양주시 F 임야에 요양원을 건축하기로 하는 건축허가를 받았고, 위 건축허가는 2013. 10. 14. 취소되었다가 2014. 11. 7. 다시 건축허가를 받았으며, 2013. 11. 1. 부강종합건설 주식회사와 요양원 공사 도급계약을 체결하였으며, 2015. 4. 17. 대한예수교 장로회 AC교회와 요양원 개발사업에 상호 협조하기로 하는 지주공동 사업약정을 체결하였다. 위와 같은 경위를 볼 때 피고인에게 요양원 건축공사를 추진할 의사가 없었다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.