수원지방법원-2014고단7033

공소사실의 요지 피고인은 종교단체인 "여호와의 증인" 신도이고, 또 현역병 입영대상자이다. 피고인은 2014. 10. 11. 인천경기지방병무청장으로부터 "2014. 12. 1. 육군훈련소로 입영하라"는 내용의 현역병 입영통지서를 받고도 종교적 신념을 이유로 입영일로 지정된 날로부터 3일이 경과한 2014. 12. 4.까지 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 전쟁을 반대하고 다른 사람을 살상하지 말라는 종교적 가르침에 따라 형성된 양심에 근거하여 입영을 거부한 것은 정당하므로 죄가 되지 않는다고 주장한다. 3. 판단 가. 배경 피고인은 이른바 양심적 병역거부자에 해당한다. 일반적으로 양심적 병역거부는 자신의 양심에 따라 집총이나 병역을 거부하는 것을 말한다. 이 때의 양심은 "착한 마음"을 의미하는 것이 아니라, "어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력한 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심"을 의미한다. 이런 점에서 양심적 병역거부의 근거가 되는 '양심에 따른 결성'이란, 선과 악의 기준에 따른 모든 진지한 윤리적 결성으로서 구체적인 상황에서 개인이 이러한 결정을 자신을 구속하고 무조건적으로 따라야 하는 것으로 받아들이기 때문에 양심상의 심각한 갈등이 없이는 그에 반하여 행동할 수 없는 것을 말한다(헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 결정 참조). 이러한 의미에서의 양심을 형성한 근거는 종교, 사상, 신념 등 다양할 수 있다. 이런 점에서 양심적 병역거부는 특정 종교 교인만의 문제는 아니다. 미국 및 독일, 프랑스 등 다수의 선진 유럽국가들은 헌법이나 법률 등으로 양심적 병역거부권을 인정하고 양심적 병역거부자를 위한 대체복무제를 마련해 두고 있다). UN도 자유권규약이나 인권이사회 결의 등을 통하여 회원국에 양심적 병역거부권을 인 1) 우리나라의 경우 양심적 병역거부자의 대부분이 "여호와의 증인" 신도들이기는 하나, 그 외에도 불교, 정치적 신념, 평화적 이념에 근거한 양심에 따른 병역거부자도 있다. 2) 특히 유럽인권재판소는 유럽 각국의 현황 및 EU 기본권헌장 등을 근거로 양심적 병역거부권의 인정에 관한 "일반적 합의"가 있다는 취지로까지 판시한 바 있다. 정하고 대체복무제를 도입할 것을 권고하고 있다. 반면 우리나라에서는 양심적 병역거부자들이 병역법이 제정된 직후부터 현재까지 예외없이 형사처벌을 받아 오고 있다). 일부 1심 법원이 무죄를 선고하거나 헌법재판소에 근거법률에 대하여 위헌법률심판제청을 한 경우가 있었지만 4), 이에 대해 대법원은 유죄 취지의 판결을 하였고, 헌법재판소는 합헌결정을 하였다). 이와 같이 우리나라에서 양심적 병역거부자들이 형사처벌을 받고 있는 현실에 대하여, UN 자유권위원회, 국제앰네스티 등의 인권 관련 국제기구는 우리나라 정부에 양심적 병역거부권을 인정할 것을 촉구하고 있고, 특히 UN 자유권위원회는 우리나라 양심적 병역거부자들이 개별적으로 제기한 개인청원 사건에서 신청을 인용하는 결정을 지속적으로 하고 있다. 또 호주, 프랑스 등은 우리나라의 양심적 병역거부자를 난민으로 인정한 바 있다. 3) 최근 10년간 양심적 병역거부를 이유로 형사처벌을 받은 사람은 6,000여명에 이른다. 이들 대부분은 징역 1년 6월의 실형을 선고받았다. UN 인권이사회의 분석에 따르면 지구상에서 양심적 병역거부로 수감되어 있는 사람은 723 명인데 그 중 669명이 한국인이라고 한다. 한편 우리나라의 양심적 병역거부자들에 대하여 징역 1년 6월의 실형이 선고되는 관행은, 법원이 양심적 병역거부자들을 형사처벌하면서도 이들에 대한 형사처벌이 반복되는 것은 가혹하다고 보아 현행 병역법 하에서 이들이 제2국민역으로 편입되어 재징집 대상에서 제외될 수 있도록 제2국민역으로 병역처분이 될 수 있는 최소한의 형벌(병역법 시행령 제136조 제1항 제2호 가목)을 선택한 결과이다. 4) 무죄 판결을 한 경우로는 과거 서울남부지방법원 2004. 5. 21. 선고 20023941 판결, 청주지방법원 영동지원 2007. 10. 26. 선고 2007고단151 판결이 있었고, 최근 광주지방법원 2015. 5. 12. 선고 2015고단108 판결이 있다. 위헌법률심판을 제청한 법원은 상당히 많다. 5) 대법원 2004. 7. 15. 선고 20042965 전원합의체 판결(소수의견 1명), 대법원 2011. 10. 13. 선고 2008도7651 판결. 그리고 헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 결정(소수의견 2명. 한편 다수의견은 결정 이유에서 국회에 양심적 병역거부자에 대한 처우 및 대체복무제 도입에 관한 진지한 검토를 촉구하였다), 헌법재판소 2011.8.30.2008헌가22 등(소수의견 2명). 한편, 지금 대법원과 헌법재판소에는 판결이나 결정을 대기 중인 사건이 있다. 6) 인용결정 건수가 500건이 넘는다고 하는데, 단일 사안에 대하여 이처럼 많은 인용결정이 내려지고 또 그에 대해 해당 국가가 지속적으로 거부하는 것은 모두 유례가 없는 일이라고 한다. 우리나라 내부에서도 양심적 병역거부자 문제를 해결하기 위한 노력들이 계속되고 있다. 국가인권위원회는 설립 이후 여러 차례 국회와 행정부에 양심적 병역거부권을 인정하고 대체복무제를 도입할 것을 촉구하여 왔다. 또 17대, 18대, 19대 국회에는 국회의원들에 의하여 총 4차례 양심적 병역거부자들을 위한 대체복무제를 도입하는 내용의 병역법개정안이 제출된 바 있고, 심지어 국방부마저도 2007. 9. 대체복무제를 도입하는 방안을 발표하기도 하였다. 나. 쟁점 이 사건 공소의 근거가 되는 병역법 제88조 제1항(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)은 현역입영 또는 소집 통지시를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집기일부터 일정 기간이 지나도 입명하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 즉, 이 사건 법률조항은 정당한 이유 없이 병역을 기피하는 사람에게 형벌을 부과하고 있다. 피고인과 같은 양심적 병역거부자들, 즉 양심을 이유로 병역을 거부하는 사람들은 "양심"이 이 사건 법률조항의 "정당한 사유"에 해당한다고 주장한다. 따라서 양심적 병역거부자들이 이 사건 법률조항에 따라 형사처벌 대상이 되는지 여부는 "정당한 사유"의 의미, 특히 "정당한 사유"에 "양심"이 포함된다고 볼 수 있는지 여부에 달려 있다. 여기서 양심적 병역거부자의 형사처벌 문제는 이 사건 법률조항의 "정당한 사유"를 해석하는 문제임을 알 수 있다. 7) 17대, 18대 국회에서 제출된 개정법률안은 모두 임기만료로 폐기되었고, 현 19대 국회에서 제출된 개정법률안(B 의원 대표발의)은 소관 상임위원회인 국방위원회에서 심사 중이다. 8) 이후 국방부는 2008. 7. 국민적 공감대를 얻지 못했다는 이유로 시행을 보류하였다. 이러한 해석을 할 때 유의할 것은 무엇보다도 "정당한 사유"라는 문구가 그 자체로는 의미가 명확하지 않다는 점이다. 이 사건 법률조항과 같은 형벌법규에 "정당한 사유"와 같은 유형의 추상적인 단어를 사용하는 경우는 흔치 않다. 이러한 추상성으로 인해 "정당한 사유"의 해석에는 헌법적 가치판단이 개입된다. 즉 양심과 같은 특정한 사유가 헌법이 보호 · 추구하고자 하는 가치를 지키는데 도움이 되는지 여부를 해석의 기준으로 삼고자 하는 것이다. 이는 헌법의 최고규범성을 고려할 때 타당한 태도이다. 헌법은 양심의 자유를 보장하고 있는데 (제19조), 이러한 양심의 자유에는 양심에 반하는 행동을 강요받지 아니할 자유, 즉 부작위에 의한 양심실현의 자유가 포함되고, 양심적 병역거부는 이에 해당한다. 반면 헌법은 법률로써 국방의 의무를 정하도록 규정하고 있는데 (제39조), 이에 근거하여 입법된 병역법은 국방의 의무를 구체화하여 국민들이 부담하는 병역의무를 상세하게 규정하고 있다. 이 사건 법률조항은 형벌을 통해 병역의무를 강제함으로써 결과적으로 병역의무가 적절하게 이행되도록 하는 역할을 수행한다. 여기서 "정당한 사유"를 해석할 때 염두에 두어야 할 사항을 알 수 있는데, 그것은 바로 그 해석 여하에 따라 국민들에게 형벌이라고 하는 가장 강력한 제재가 가해질 수 있다는 점이다. 결국 양심적 병역거부 사안에서는 겉으로는 헌법이 보장하는 양심의 자유와 국방의 의무가 서로 충돌하는 것처럼 보이고, 따라서 "정당한 사유"의 해석에서는 양심의 자유와 국방의 의무의 관계를 어떻게 파악하는지가 중요하다. 다. "정당한 사유"에 대한 기존의 해석 대법원은, 이 사건 법률조항의 "정당한 사유"는 원칙적으로 구체적인 병역의무의 불이행을 정당화할만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유를 의미하고, 예외적으로 구체적 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고, 나아가 그 권리가 이 사건 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 이 사건 법률조항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로 이 때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 존재하는 것으로 해석한다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결). 다만 대법원은 이런 해석을 양심적 병역거부자 사건에 구체적으로 적용할 때에는 다음과 같은 논리로 양심적 병역거부가 "정당한 사유" 에 해당하지 않는다고 판단하였다. 즉, 헌법이 보장하는 양심의 자유에는 양심상 결정에 반하는 행위를 강제받지 아니할 자유도 포함되나, 이러한 양심실현의 자유는 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유이다. 그런데 우리나라 헌법이 정하고 있는 국방의 의무는 기본적으로 국가의 존립을 가능하게 하는 가장 기본적인 의무로서 특히 남북이 분단되어 여전히 서로 군사적으로 대치되고 있어 불안정성과 불가예측성이 상존하는 우리 나라의 특수한 현실적 안보상황을 고려하면 국방의 의무는 보다 강조되어도 지나치다고 할 수 없다. 이러한 국방의 의무를 구체화하고 있는 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없다. 따라서 병역의무는, 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라 할 것이고, 피고인의 양심의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고는 할 수 없다. 그 결과, 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유를 제한한다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라 할 것이므로, 양심적 병역거부는 이 사건 법률조항이 정하는 "정당한 사유" 에 해당하지 않는다(위 대법원 2004도2965 판결). 라. "정당한 사유"에 대한 새로운 해석의 모색 1) 기존 해석의 문제점 대법원이 위 20042965 판결에서 헌법이 보장하는 기본권/가치가 "정당한 사유" 에 해당할 수 있다는 점을 명시하였다는 점은 중요한 의미가 있다. 다만 대법원이 여기서 헌법이 보장하는 기본권/가치, 즉 양심의 자유와 국방의 의무 사이의 관계를 다루는 방식은 타당하지 않다. 이와 관련하여, 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대한 위헌법률심판 사건에서 한 결정의 논리를 살펴볼 필요가 있다. 헌법재판소는, 대법원이 위 2004도2965 판결 등을 통해 이 사건 법률조항으로 양심적 병역거부자들을 처벌할 수 있다고 해석하고 있음을 전제로 이 사건 법률조항이 헌법상 양심의 자유를 제한한다고 판단한 다음, 양심적 병역거부 사안에서는 양심의 자유와 국방의 의무라는 헌법적 가치가 충돌하고 있으므로 이 사건 법률조항의 위헌성 여부는 헌법 제37조 제2항이 정하고 있는 비례의 원칙이 준수되었는지 여부에 달라진다고 판시하고 이어서 이 사건 법률조항에서 비례의 원칙이 제대로 준수되었는지 여부를 상세하게 검토한다. 헌법이 보장하는 두 가치, 즉 양심의 자유와 국방의 의무에 대해서, 대법원은 국방의 의무가 더 근본적이고 우월하다고 판단한 뒤 곧바로 국방의 의무를 보장하기 위해 양심의 자유가 제한되는 것은 정당하다는 입장을 취하고 있는 반면, 헌법재판소는 두 헌법적 가치가 대등하거나 우열을 단정하기 어려우므로 그 사이에 일정한 조화가 필요하다는 전제에서 비례의 원칙이라는 잣대로 평가해 볼 때 양심의 자유와 국방의 의무가 이 사건 법률조항에서 조화를 이루고 있다고 판단하고 있다. 굳이 두 기관의 접근방식을 비교해 본다면, 헌법규범의 체계나 헌법적 가치 충돌을 해소하는 통상적인 방법을 고려할 때 헌법재판소의 접근방식이 더 타당한 것으로 보인다. 더욱이 위와 같은 대법원의 태도는 통상 대법원이 헌법적 가치가 충돌하는 다른 사안, 예를 들면 학교법인의 자주성, 즉 사학의 자유 또는 사립학교의 설립·운영의 자유와 학교법인의 공공성이 충돌하는 사안(대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 판결). 학교법인이 갖는 종교의 자유와 학생의 종교의 자유가 충돌하는 사안(대법원 2010. 4, 22. 선고 2008다 38288 사건)이나 소비자보호운동 또는 정치적 표현의 자유와 재산권이 충돌하는 사안(대법원 2013, 3, 14, 선고 2010410 판결) 등에서 보인 신중한 모습과도 일치하지 않는다. 대법원이 위 2004도2965 판결에서 취한 입장에 드러나는 더 큰 문제점은, 대법원이 양심의 자유와 국방의 의무를 같은 평면에서 비교 · 검토한다는 점이다. 이러한 태도는, 입법자가 국방의 의무를 실현하기 위하여 병역법을 입법함에 있어 양심의 자 9) 즉, 대법원은 위 대법원 2006다19054 판결과 2008다38288 판결에서 관련 헌법 규정들은 물론이고 관련 법률 규정들의 체계와 내용, 그리고 해석의 결과까지 세심히 비교·검토한 뒤 사학의 자유나 학생의 종교의 자유의 본질이 훼손되는 해석을 하는 것은 허용되지 않는다고 결론을 짓고 있다. 또 대법원은 위 2010도410 판결에서, 소비자불매운동이 헌법이 보장하는 소비자보호운동, 정치적 표현의 자유, 일반적 행동의 자유로서 보호될 수 있으므로, 그러한 경우에는 소비자불매운동으로 인하여 대상 기업에 불이익이나 피해가 발생한다고 하더라도 바로 업무방해죄의 '위력'에 해당한다고 판단할 것이 아니라, 특별히 전체 법질서상 용인될 수 없을 정도로 사회적 상당성을 갖추었는지 여부를 검토한 뒤 판단해야 한다고 판시하였다. 유를 적정하게 고려하였는지 여부, 그러니까 병역법이나 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 판단할 때에 적당한 것이다. 입법자가 이미 국방의 의무를 실현하기 위하여 병역법을 입법하였음을 전제로, 법률의 해석은 입법자의 의사가 명시적으로 드러난 법률문언을 기초로 그 문언의 의미를 확정하는 것이라는 점을 고려하면, 병역법의 해석은 특별한 사정이 없는 한 곧바로 국방의 의무를 실현하는 것으로 봐야 한다. 즉 병역법에 규정된 "정당한 사유"에 대한 해석은 입법자가 국방의 의무를 실현할 의도로 "정당한 사유"라는 표현을 사용하였음을 전제로 그러한 의도를 최대한 살리는 방향으로 "정당한 사유"의 의미를 확정하는 것이므로, 국방의 의무의 실현과 직접 관련되는 것이다. 이런 점에서 "정당한 사유"의 해석에서 양심의 자유와 국방의 의무는 같은 평면에 놓여 있지 않은 것이다. 다만 "정당한 사유"라는 문언의 모호성으로 인하여 입법자의 의사가 명확하지 않으므로, 결국 "정당한 사유"의 해석은 법체계의 통일성 내에서 객관적으로 추정되는 입법자의 의사가 양심의 자유를 "정당한 사유"로 보는 것인지 여부를 파악해 내는 것이고, 이런 과정을 거쳐 도출된 해석 결과가 예외적으로 국방의 의무실현을 저해하는 것으로 명백히 드러나지 않는다면, 그 해석 결과는 타당하다고 볼 수 있다. 따라서 "정당한 사유"의 해석에서는 양심의 자유가 먼저 고려될 수 밖에 없고, 예외적으로 국방의 의무는 해석결과의 타당성을 소극적으로 검증하는 측면에서 고려될 수 있을 뿐이다. 극단적으로 말해서 "정당한 사유"의 해석에서 양심의 자유와 국방의 의무를 같은 평면에서 취급하는 것은 입법에 가깝고 해석에서 먼 것이다. 한편 헌법재판소가 취한 위와 같은 입장은 법원이 수행하는 "정당한 사유"의 해석에 그대로 적용될 수 없다. 우선 그 논리 구조상 헌법재판소는 해석을 통하여 "정당한 사유"의 의미를 직접 파악하지 않았고, 대법원의 해석을 전제로 했기 때문이다. 그리고 헌법재판소가 하는 위헌법률심판은 입법자의 광범위한 입법재량을 전제로 특정 법률조항이 입법재량의 정당한 범위를 벗어났는지 여부를 심사하는 것이어서, 입법자가 입법한 법률조항의 의미를 파악해 내는 법률해석과는 전혀 차원이 다르기 때문이다. 즉 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하여 위헌이 아니라고 판단한 것은, 양심적 병역거부자를 형사처벌 대상으로 삼는 것도, 반대로 형사처벌 대상으로 삼지 않는 것도 모두 입법재량의 정당한 범위 내에 있는 것임을 전제로 법률로써 양심적 병역거부자를 형사처벌하더라도 위헌이 아니라는 정도의 소극적 의미가 있을 뿐 법률로써 양심적 병역거부자를 형사처벌하는 것이 정당하다는 적극적 의미가 있는 것은 아니다 100. 이러한 헌법재판소의 판단은 법률해석이 아니어서 법원의 법률해석 활동과 무관하다. 아래에서는 이런 점을 염두에 두고 해석을 통하여 "정당한 사유"에 양심적 병역거부가 해당한다고 볼 수 있는지 검토하기로 한다. 2) 병역법의 입법태도에 나타난 문제점11) 10) 이는 주문의 형식("헌법에 위반되지 않는다" 외에 헌법재판소의 다음과 같은 입장에서도 잘 드러난다. 즉 "비록 양심적 병역거부자들이 자신의 양심을 지키기 위하여 징역형을 감수하는 상황이 국가적으로 바람직하다고 할 수는 없으나, 앞서 본 여러 사항을 고려할 때 양심적 병역거부자들에게 대체복무제를 허용하더라도 국가안보와 병역의무의 형평성이란 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없다는 판단 또한 쉽사리 내릴 수 없다. 그렇다면 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무제를 도입하지 않은 채 형사 처벌하는 규정만을 두고 있다 하더라도, 이 사건 법률조항이 최소침해의 원칙에 반한다 할 수 없다." 한편 대법원이 위 2004도2965 판결에서 "헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유를 제한한다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라 할 것이다"고 판시하여 적극적으로 양심의 자유제한이 정당하다고 판단한 것은 위에서 본 관점에서 볼 때 타당하지 않다. 더욱이 대법원은 헌법 제37조 제2항에 따라 양심의 자유가 제한될 수 있음을 선언하였을 뿐 더 나아가 헌법 제37조 제2항을 적용하여 그 제한이 정당한지 여부를 구체적으로 심사하지 않았다. 11) 이하 편의상 병역법 및 그 하위법령의 조항을 구체적으로 명시하지는 않는다. 대체로 병역법 제5조, 제12조, 제14조, 제55조, 제60 내지 68조, 병역법 시행령 제17조, 제106 내지 108조, 제128 내지 137조에 근거하였다. 우선 입법자가 병역법을 입법함에 있어 어떠한 태도를 취하였는지를 살핀다. 병역법은, 국민이 의무로서 이행해야 할 병역의 종류를 현역 및 예비역, 보충역, 제1국민역, 제2국민역으로 구분하여 정하는 한편, 일정한 경우에는 병역을 면제하거나 연기할 수 있는 것으로 정하고 있다. 이 중 제1국민역은 주로 병적관리의 대상이 된다는 정도의 의미가 있을 뿐이므로 실제 국민의 권익에 미치는 영향은 크지 않다. 현역, 예비역, 보충역, 제2국민역은 집총훈련을 받는다는 점에서는 동일하나, 이것들은 복무방법(특히 입영 여부), 훈련시간, 복무 기간, 복무 중의 신분 등에서 크게 차이가 나 국민의 권익에 미치는 영향이 크다. 또 면제는 병역의무가 아예 소멸한다는 점에서, 연기는 병역의무의 이행 시기를 좌우한다는 점에서 국민에게 중요하다. 즉 병역의무를 이행하는 국민에게는 자신의 병역이 어느 것인지, 자신이 면제나 연기 대상이 되는지 여부가 주요한 관심사다. 이처럼 국민의 주요 관심사인 병역의 종류. 내용 및 면제, 연기는 징병검사에서 드러난 신체 및 심리상태의 건강 정도에 따라 정해지는 신체등위를 기초로 하여 병력수급, 학력, 연령, 형사처벌, 국외이주 • 거주, 가사사정, 예술·체육 분야에서 문화창달과 국위선양에의 기여 등 다양한 사유에 따라 정해진다. 한편 병역의 종류 중 하나인 보충역은 잠깐의 군사훈련을 마친 후 사회 내에서 일상 사회적 업무를 담당한다는 점에서 넓은 의미에서 대체복무제도에 포함시킬 수 있는데, 사회경제적인 필요, 특히 국가나 지방자치단체·공공단체의 필요나 국제협역업무상의 필요, 예술·체육 분야에서의 필요, 연구기관 · 기간산업체 및 방위산업체의 필요 및 그 필요에서 요구되는 자질 등에 따라 편입 여부가 정해진다. 보충역은 통상 병역특례로 불릴 만큼 현역에 비하여 복무자에게 유리하기 때문에 이를 이용하여 자기 분한편 특정 법규정의 해석에 있어서 해당 법률 전체의 체계를 살피는 것은 당연한 전제이다. 앞서 본 대법원 2006다19054 판결과 200838288 판결에서도 이러한 검토가 이루어졌다. 야에 필요한 인력을 조달하려는 요구가 많아, 보충역에 대해서는 신설·확대 요청이 계속되고 있다12). 결국 입법자는 병역의 종류. 내용 및 면제, 연기를 정함에 있어 건강, 병력수급, 학력, 연령, 형사처벌, 국외이주, 가사사정, 예술·체육 분야에서 문화창달과 국위선양에의 기여 및 여러 사회경제적인 필요 등(이하 이틀을 통틀어 "병역결정사유"라 한다)을 기준으로 삼고 있다. 입법자가 이처럼 병역결정사유를 다양하게 정하고 있는 것은 1차적으로는 국민 개개인의 자질 · 형편 등의 사정에 따라 병력자원을 효율적이고도 적정하게 운용하기 위한 것으로 볼 수 있다. 그런데 만일 입법자가 병역의 내용 · 종류 및 면제, 연기를 정함에 있어 이처럼 병역결정사유를 다양하게 정하지 않았다면(예를 들어 건강을 유일한 기준으로 삼는 경우), 국민들로서는 다양한 이유를 들어 병역거부를 할 수 밖에 없는 상황에 처하게 되었을 것이고, 이 경우에 건강 이외에 다른 병역결정사유들 중 일부(예를 들면, 부양가족의 생계)는 법원으로부터 병역을 거부할 수 있는 "정당한 사유"에 해당된다는 판단을 받을 가능성이 없지 않다. 이런 점에서, 입법자는 국민들이 병역을 거부하면서 내세 울만한 사유 중 타당한 것을 먼저 파악하여 이를 병역결정사유로 선정한 것으로 볼 수 있으므로, 병역결정사유는 넓은 의미에서 "정당한 사유"에 해당한다. 입법자는 병역을 거부할 수 있는 "정당한 사유"를 먼저 파악하여 그러한 사유마다 취급방법을 달리 입법한 것이다. 이렇게 다양한 기준을 도입함으로써 입법자는 국민 개개인의 형편에 맞추어 병역의 내용 · 종류 및 면제, 연기를 결정할 수 있게 되고, 나아가 병역처분의 합리성 · 정당성을 확보하고 병역기피의 명분을 사전에 제거함과 동시에 병역기피를 최대 12) 2013. 10. 31. 현재 13개 분야 28,000명의 입법요청이 있다고 한다. 한으로 억제할 수 있게 된다. 아울러 법원이 개개 사건에서 "정당한 사유"의 의미를 선언함으로써 생기는 혼란을 미리 막을 수도 있게 된다. 이와 같이 입법자가 국민에게 새로운 작위의무인 병역의무를 부과하면서 병역자원의 효율적 운용 및 병역처분의 합리섬 · 정당성 확보를 위하여 병역결정사유를 다양하게 규정한 것은 입법기술상 타당한 선택이다. 그리고 입법자는 병역결정사유의 이러한 기능을 극대화하기 위하여 입법 이후에도 사회경제적 필요나 여론 등을 감안하여 지속적으로 사유의 추가·삭제·변경을 검토하고 그에 따라 필요한 조치를 취하고 있는데, 이 또한 사회상황의 변화를 반영한다는 점에서 타당한 태도이다. 그러나 헌법 차원에서 보면 이와 같은 입법자의 태도에 대해서는 전혀 다른 평가를 할 수 밖에 없게 된다. 즉, 입법자는 국민에게 일정한 작위의무를 부과하여 국민의 권익을 제한하려고 할 경우에 그 의무의 부과대상 . 내용을 성하는 사유를 세심하게 선정하고 이들을 공평하게 다룰 의무가 있다. 이런 측면에서, 병역의무와 관련하여 이미 병역법에 명시되어 있는 병역결정사유와 명시되어 있지 않은 "양심"을 비교하여 보자, 병역법에 명시되어 있는 병역결정사유 중 일부는 헌법에서 직접적인 보장 근거를 찾을 수 있기는 하지만 그 대부분은 그렇지 않은 반면, 양심의 자유에 대한 보장은 헌법에 명시되어 있다. 즉, 헌법 차원에서 양심은 병역결정사유보다 더 중요한 가치 혹은 적어도 그에 못지않게 중요한 가치인 것이다. 그렇다면 양심의 자유는 입법자가 병역의 종류 · 내용 및 면제, 연기를 결정하는 기준을 선정할 때 어떤 사유보다도 우선적으로 고려해야 하고, 그렇지 않더라도 적어도 다른 사유와 동등한 수준으로는 고려해야 하는 것이다. 이런 점에서 입법자가 양심의 자유를 병역의 종류 · 내용 및 면제, 연기를 결정하는 기준의 하나로 삼지 않은 것은 양심의 자유를 무시하였거나 다른 병역결정사유에 비하여 양심의 자유를 열등하게 취급한 것으로서 입법요소에 대한 가치판단에 있어 현저히 형평에 반하여 허용될 수 없다. 나아가 이러한 입법자의 태도는 기본권의 최대한 보장 또는 기본권의 최소 침해의 원칙 측면에서도 정당하지 않고, 양심의 자유와 국방의 의무 같은 헌법적 가치가 충돌할 경우에 국가권력이 취하여야 할 태도 -국가권력은 양 가치를 양립시킬 수 있는 조화점을 최대한 모색해야 하고, 그것이 불가능하여 부득이 어느 하나의 헌법적 가치를 후퇴시킬 수 밖에 없는 경우에도 그 목적에 비례하는 범위 내에 그쳐야 한다(헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22 등 결정)의 측면에서도 부당하다13). 3) 양심적 병역거부를 포용하는 새로운 해석 가) 법질서 체계 측면 법률에 나타난 입법자의 태도를 검토한 결과 위헌적이라고 판단할 여지도 있지만, 해당 법률을 그와 달리 해석함으로써 입법자의 태도를 합헌적이라고 판단할 수도 있다면, 법원으로서는 후자의 태도를 취하여야 하는데, 이를 "합헌적 법률해석"이라고 한다. 즉, 합헌적 법률해석이란, 일반적으로 어떤 법률에 대한 여러 갈래의 해석이 가능할 때에는 원칙적으로 헌법에 합치되는 해석을 하는 것을 말한다(헌법재판소 1989. 7. 21. 선고 89헌마38 결정 참조). 합헌적 법률해석은 헌법의 최고규범성 및 법질서의 통일성·체계성에 근거한 것이므로, 법원이 법률을 해석함에 있어 출발점이 된 13) 이런 점에서 병역법에는 평등의 원칙에 위반되는 위헌성이 있다. 즉, 특히 병역결정사유 중 일정한 사유에 해당하는 사람들을 보충역에 편입하여 이들에게는 대체복무를 허용하면서도 양심적 병역거부자들에게는 대체복무를 허용하지 않는 것은 불합리한 차별에 해당한다. 그리고 양심적 병역거부자들에게 형사처벌을 통하여 현행 병역의무의 이행을 강제하는 것은 양심의 자유의 완전한 박탈을 의미하는 것이어서 양심의 자유의 본질적 부분을 침해한다는 점에서도 위헌적이라고 볼 수 있다. 다. 합헌적 법률해석이라는 관점에서 접근한다면, "정당한 사유"를 해석할 때 헌법이 보장하는 양심의 자유에 근거한 입영거부를 포용. 배려하지 않을 수 없다. 즉, 앞서 보았듯이 입법자가 이미 병역법에 명시한 병역결정사유와 비교하여 병역의 종류. 내용 및 면제, 연기를 정할 때 헌법이 보장하는 양심의 자유를 무시하거나 배려하지 않는 것이 가치판단에서 형평에 반한다고 보는 이상 양심의 자유가 병역의무의 이행에서 일정한 기능을 하도록 해석하지 않을 수 없다. 헌법 차원에서 볼 때 이미 병역법에 명시되어 있는 병역결정사유가 결코 양심의 자유보다 높은 가치를 갖는 것이 아니라는 점에서도 이런 태도가 정당화될 수 있다. 여기서 양심의 자유를 배려한다는 것은 어떤 의미가 될 수 있을지가 문제된다. 우선 법원이 양심의 자유를 배려하기 위하여 이를 사유로 삼아 직접 병역의 종류 · 내용 및 면제, 연기의 어느 하나에 해당하는 병역처분을 할 수는 없다. 이와 같은 적극적인 조치는 입법자의 입법재량 또는 관할 행정청의 행정재량에 속하는 영역이기 때문이다. 결국 법원이 현행 병역법 내에서 양심의 자유를 배려할 수 있는 방법은 소극적으로 양심적 병역거부를 형사처벌의 대상에서 제외하는 것이다14). 이는 "정당한 사유"에 양심적 병역거부가 포함된다고 해석하는 방식으로 쉽게 할 수 있다. 이로써 법원은 해석을 통하여 병역법의 위헌성을 해소할 수 있다. 나) 입법자의 의사 측면 14) 이와 달리 법원이 유죄임을 전제로 양형과정에서 양심적 병역거부자를 배려하려는 것은 타당하지 않다. 법원은 유죄라고 판단할 경우에는 병역법 체계상 지금의 관행처럼 징역 1년 6월의 실형을 선고하는 것이 최선의 선처인 셈인데, 징역 1년 6월의 실형이라는 중한 형벌을 선고하는 것은 도무지 현법상 보장된 양심의 자유를 배려하는 것이라고 볼 수 없기 때문이다. 한편 이외의 소극적 배려로서는 법원이 행정청의 현역병 입영처분을 취소하는 것인데, 이를 위해서는 행정법 차원에서 추가적인 논의가 필요할 것이다. "정당한 사유"를 해석할 때에는 입법자가 추상적인 표현을 사용한 의도를 생각해 볼 필요도 있다. 법률의 해석에서 입법자의 의사를 찾아내는 것은 중요한 해석방법의 하나이다. 다만, 이 때의 입법자의 의사는 입법자가 법률의 제·개정 당시 가졌던 주관적 의도라기보다는 법률 문언을 바탕으로 제·개정 당시의 상황 및 해석 당시의 상황 등을 바탕으로 한 객관적인 의사를 의미한다. 추측컨대, 입법자는 병역법의 입법과정에서 국민에게 병역의무라는 작위의무를 부과함에 있어 개개 국민에게 부당하게 과도한 부담을 지우는 결과가 초래되지 않기를 원하였을 것이다. 그에 따라 입법자는 국민에게 부당하게 과도한 부담이 될 수도 있는 사정들을 미리 광범위하게 검토하여 병역결정사유를 추출한 뒤 이를 기준으로 삼아 앞서 본 병역의 종류. 내용 및 면제, 연기 여부를 결정하도록 조치(입법)함으로써 국민에게 적절한 수준의 부담을 지우려 하였다. 그러나 이러한 노력에도 불구하고 법률에 명시된 병역결정사유만으로는 현재의 복잡다기한 국민 개개인의 사정이나 장래사회환경의 변화로 발생하게 될 사정을 미처 다 검토하여 반영하지 못하였을 가능성이 있으므로, 여기서 입법자는 미리 예상치 못했지만 병역의무로 인하여 국민에게 부당하게 과도한 부담이 지워지는 예외적인 경우에는 해당 국민을 적어도 병역기피로 인한 형사처벌 대상에는 포함시키지 않으려는 의도로 이 사건 법률조항에 "정당한 사유"를 삽입한 것으로 볼 수 있다. 형사처벌이 국민의 권익을 침해하는 가장 중요한 수단이 된다는 점에서 이와 같은 입법자의 세심한 배려는 지극히 타당하다. 결국 입법자는 일반조항에서와 같이 법적용기관인 법원에 국민의 구체적인 사정을 감안하여 "정당한 사유"에 관한 내용 형성의 권한을 위임한 셈이다. 따라서 법원은 "정당한 사유"를 해석함에 있어 이러한 점을 염두에 두어야 한다. 여기서 "부당하게 과도한 부담"을 볼 것인지가 문제인데, 굳이 신체적·물질적 차원의 것만을 포함시키고 정신적· 인격적 차원의 것을 배제할 이유는 전혀 없다. 즉, 신체적·물질적인 것인지 정신적 · .인격적인 것인지 구별할 것 없이 국민이 병역의무를 이행함으로써 어떠한 사정으로든 매우 큰 타격을 받거나 회복하기 어려운 피해를 입는다면 그러한 사정은 부당하게 과도한 부담에 해당한다고 볼 여지가 있는 것이다. 다만 타격을 받는 정신적 사항은 당연히 법질서가 보호할 만한 가치가 있는 것이어야 할 것이다. 이런 논의를 양심적 병역거부 사안에 적용해 본다. 앞서 본 양심의 개념상 양심적 병역거부자들은 병역의무를 이행하라는 현행 병역법의 명령에 따를 때 인격적인 존재가치가 허물어지는 절박한 상황에 처하게 된다는 점에서 그 어느 경우보다도 과도한 부담을 부과받게 된다. 그리고 양심적 병역거부는 기본적으로 헌법이 보장하는 양심의 자유의 행사로서 보호가치가 있을 뿐만 아니라, 궁극적으로 우리 헌법이 추구하는 평화질서를 지향한다는 점에서도 보호할 가치가 충분하다. 따라서 법원은 양심적 병역거부자들이 이 사건 법률조항에 의하여 형사처벌을 피하기 위해 부득이 병역의무를 이행해야 하는 상황에 처함으로써 지나치게 과도한 부담을 받지 않도록 양심적 병역거부를 "정당한 사유" 에 해당한다고 해석하여 형사처벌 대상에서 제외되도록 해야 한다. 한편 이러한 해석에 대하여는, 입법자가 입법과정에서 병역의 종류 · .내용 및 면제, 연기를 정하는 사유를 다양하게 규정해 놓으면서도 그러한 사유로 양심의 자유를 명시하지 않았다는 점에서, 거꾸로 입법자의 의사는 병역의 종류 · 내용 및 면제, 연기를 결정할 때 아예 양심의 자유를 배려하지 않는 것이라는 반론이 있을 수도 있다. 그러나 역사적으로 입법자가 양심적 병역거부에 대해 어떠한 의사를 가졌는지 명시된 적이 없어 명확하지 않다고 할 수 밖에 없는데15), 이와 같은 경우라면 입법자의 의사를 추정할 때 입법자가 헌법을 준수할 의사를 가졌다고 선해하는 것이 당연하므로, 입법자도 헌법이 보장하는 양심의 자유를 존중하는 의미에서 앞서 본 바와 같이 적어도 양심적 병역거부자에 대해서 형사처벌을 하지 않으려는 의사를 가졌다고 보는 것이 타당하다. 나아가, 설령 입법자가 양심적 병역거부에 대하여 부정적인 입장을 가졌다고 하더라도, 적어도 그런 입장이 법률에 명시적으로 드러나지 않은 이상 법원이 반드시 그에 구속되는 것은 아니다16). 입법자의 의사를 객관적으로 해석한다는 것이 이런 의미이다. 특히 사회상황의 변화까지 고려한다면 더욱 그렇다. 이 점에 관하여는 항을 바꾸어 본다. 다) 사회상황의 변화를 반영하는 측면 "정당한 사유"는 그 내용이 부단히 변천하는 가치관념에 해당한다. 이러한 가치관념은 입법기술적으로 사회상황의 변화가 격심한 영역에서 이용되는데, 이를 통해 15) 앞서 본 바와 같이 2000년대에 들어와 양심적 병역거부가 언론이나 국가기관, 국제기구 등의 지적에 의해 사회문제로 대두된 이후 국회는 수차례 병역법을 개정하면서도 양심적 병역거부를 병역법에 전혀 반영하지 않았다. 이 때에도 국회가 양심적 병역거부자를 위한 대체복무제를 도입하는 내용의 병역법 개정안에 대해 표결로써 부결시킨 것이 아니고 사회적 논란을 이유로 검토를 거듭하다가 임기만료로 폐기되도록 하였다는 점에서, 양심적 병역거부에 대한 입장을 확정하지 못하였다고 봄이 상당하다. 16) 입법자가 특히 병역법을 제정할 때 당시의 여러 한계로 인하여 양심의 자유와 병역의무가 충돌되는 상황을 전혀 예상치 못하여 양심의 자유를 병역의 종류 · 내용 및 면제, 연기를 결정하는 기준에서 누락하였을 가능성도 있다. 이 경우는 이른바 법률의 흠결에 해당하는데, 이 때에도 앞서 본 해석방식으로 해결함이 마땅하다. 다만 이 경우에 대해서는, 병역법 제정 이후 형사처벌을 받는 양심적 병역거부자가 많이 발생하여 사회문제로 대두되고, 특히 헌법재판소가 명시적으로 입법사항으로 검토할 것을 요청하였음에도, 국회가 여전히 양심의 자유를 병역의무의 이행에 반영하기 위해 진지하게 검토하거나 노력을 하지 않은 것은 헌법이 정하고 있는 국가의 기본권 보장의무(제10조)에 위배된다고 볼 수 밖에 없다는 점을 지적해 둔다. 사회상황의 변화를 법률에 반영함으로써 법률의 사회적 적응성을 높일 수 있다. 따라서 법원은 이러한 가치관념의 해석과정에서 필연적으로 사회상황의 변화를 반영해야 한다. 병역법이 1946. 8. 6. 제정된 이후 양심적 병역거부와 관련한 사회상황의 변화는 다음과 같다. 즉 우리 국민의 인권의식이 향상되어 상당한 수의 국민이 대체복무제 도입에 긍정적이다. 2000년 이후 실시된 여론조사 결과만 보더라도 대체복무제 도입에 찬성하는 입장의 비율이 여론조사별로 최소 21%에서 최대 68%에 이른다. 찬성율의 차이는 여론조사의 주체나 방법이 다른 점에 기인하는 것으로 보이는데, 어쨌든 양심적 병역거부자가 이른바 소수자에 해당한다는 점을 감안하면, 지지하는 국민의 비율이 최소로 보아도 21%에 이른다는 것은 매우 중요한 의의를 가진다. 국가기관도 이런 국민의 인식 변화에 부응하여 양심적 병역거부의 비범죄화나 대체복무제 도입을 위한 시도를 하고 있다. 앞서 보았듯이 일부 하급심 법원은 무죄를 선고하거나 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하고 있다. 대법관과 헌법재판소 재판관 일부도 이에 동조하고 있다. 국가인권위회도 국회 등에 개선입법을 촉구하고 있고, 국회의원 일부도 개선입법을 시도하였거나 시도 중이다. 심지어 국방부마저도 대체복무제 도입을 선언하기도 하였다. 3) 국제사회에서는 양심적 병역거부권의 인정 및 대체복무제 도입이 일반화 수준에 이르렀다. UN과 같은 국제기구는 우리 정부에 수차례 양심적 병역거부권의 인정 및 대체복무제 도입을 권고하고 있다. 일부 국가에서는 우리나라의 양심적 병역거부자들을 난민으로 인정하여 구제하고 있다. 그리고 겉으로는 남과 북이 군사적으로 대치하고 있는 상황에 큰 변화가 없지만, 실질적인 군사력 및 그 배경이 되는 경제력에서는 남과 북 사이에 병역법 제정 당시와 비교할 수 없을 정도로 큰 차이가 생겼다. 특히 군사력을 비교 · 평가할 때에도 무기의 현대화·과학화·전자화 정도가 가장 중요한 요인으로 취급되기에 이르러, 현역군인의 숫자가 갖는 무게감이 크게 약화되었다. 마지막으로 법 제정 이후 지속적으로 양심적 병역거부자들을 실형으로 형사처벌함으로써 이들과 그 가족이 받는 고통의 정도는 더 이상 방치하기 어려운 지경에 이르렀다. "정당한 사유"에 양심적 병역거부를 포함시키는 해석은 이와 같은 사회상황의 변화를 반영한다는 점에서도 타당성의 근거를 찾을 수 있다. 4) 부정적 측면에 대하여 우선 양심적 병역거부는 소극적 부작위에 해당하므로 그 행사방법에 있어 양심적 병역거부는 가장 덜 침익적인 유형에 속한다. 즉 양심적 병역거부는 다른 국민의 권익을 침해하지도 않는다. 그리고 앞서 지적한 바와 같이 양심적 병역거부를 "정당한 사유"에 해당한다고 해석하는 것이 예외적으로 국방의 의무를 실현하는 데 지장을 초래하는지를 살피기로 한다. 다만 이 때의 "지장"은 타당하게 도출된 법률해석을 예외적으로 부정하는 기능을 한다는 점에서 엄격하게, 즉 객관적·합리적으로 받아들여질 수 있는 것이어야 하고, 현재 존재하거나 적어도 가까운 장래에 도래하게 될 것이어야 한다. 양심적 병역거부를 "정당한 사유에 해당한다고 해석할 경우 국방의 의무를 수행하는 국가기능에 심각한 훼손이 초래될 수 있다는 지적에 대하여, 이 지적의 부당성은 뒤에서 자세히 보기로 하고, 여기서는 우선 입법자가 이미 입법과정에서 병역의 종류 · 내용 및 면제, 연기 사유를 결정하는 사유로 명시해 놓은 병역결정사유들에 대해서도 그와 동일한 잣대를 들이대어 평가할 경우 그러한 사유들도 양심적 병역거부와 마찬가지로 정당성을 인정받기 어려울 것이라는 점을 지적하고자 한다. 즉, 국방의 의무를 수행하는 국가기능이 심각하게 훼손되는지 여부의 측면에서 본다면, 건강, 병력수급, 학력, 연령, 형사처벌, 국외이주, 가사사정, 예술·체육 분야에서 문화창달과 국위선양에의 기여 및 여러 사회경제적인 필요와 같은 병역결정사유의 전부 또는 적어도 일부는 병력자원의 손실, 사회통합의 저해 등과 같은 문제를 양심적 병역거부에서와 동일하게 발생시킨다. 이런 점에서 다른 병역결정사유에 대해서와 달리 양심적 병역거부에 대해서만 국가기능에 심각한 훼손이 초래될 수 있다고 주장하는 것은 합리적이지 않고 형평에 맞지 않아 받아들일 수 없다. 양심적 병역거부를 "정당한 사유"에 해당한다고 해석할 경우에 나타날 수 있는 부정적 측면으로는, 양심적 병역거부의 비범죄화 및 대체복무제 도입에 반대하는 입장에서 지적하는 사유들17), 즉 우리나의 특유한 안보사정을 고려할 필요가 있는 점, 병력자원의 손실이 초래되는 점, 심사가 곤란한 점, 사회통합을 해치게 되는 점, 대체복무제 도입과 관련하여 위 헌법재판소 2002헌가1 결정이 제시한 선행조건이 충족되지 않은 점이 있는데, 아래와 같은 이유로 모두 타당하지 않다. 우리나라의 특유한 안보상황을 고려할 필요가 있는 점 우리나라는 북한과 군사적으로 적대적 대치상태에 있는 세계 유일의 분단국으로서 국민들 사이에서 국방·안보·북한 문제에 관하여 서로 다툼이 있는 것은 사실이다. 그러나 군사적 대치상태를 감안하여 입법된 병역법이 앞서 본 바와 같이 스스로 다양한 병역결정사유를 기준으로 병역의무의 종류. 내용 및 면제, 연기를 정하고 있으 17) 주로 위 헌법재판소 2008헌가22 등 결정 중 3. 나. (다) 2)항을 참조하였다. 므로, 군사적 대치상태에 있다는 점만으로 양심적 병역거부가 "정당한 사유"에서 배제되어야 한다고 볼 수는 없다. 또 건국 초기 또는 6·25 전쟁 직후 한때 극심한 좌우이념 대결로 인해 사회혼란이 초래된 적이 있으나, 현재에는 국민들 사이에서 국방·안보· 북한 문제에 관하여 다양한 의견이 표출되고 또 그 의견들 사이에 논쟁이 되고 있지만 그로 인한 혼란은 거의 없고 민주적 정책결정 과정에서 통상 수반되는 정도에 그치고 있다. 국민들의 의식이 향상되어 양심적 병역거부의 비범죄화나 대체복무제 도입이 추진되더라도 국민들 사이에 극심한 이념대결이 생겨 사회혼란이 초래될 것이라고 보기 어렵다. 병력자원의 손실이 초래되는 점 양심적 병역거부자는 연 600 명 수준으로 우리나라의 전체 병력에서 차지하는 비중이 극히 미미하므로, 양심적 병역거부자가 직접적인 병역에 복무하지 않는다고 하여 우리나라 전체 병력에 상당한 정도의 손실이 초래된다고 보기 어렵다. 아니, 현재 양심적 병역거부자는 모두 수감되어 전혀 병역의무를 이행하지 않고 있음에도 이로 인해 병력자원이 부족하게 되었다는 분석은 없다. 그리고 인구감소 추세 등을 감안할 때 장래 인적 병력자원이 부족하게 될 여지가 없지는 않으나, 이는 장기적으로 진행되는 것이므로 향후 병력 결정 사유를 조정하거나 군을 정보화·과학화하는 등의 다양한 방법을 통해 충분히 대처할 여지가 있다. 또 양심적 병역거부자들에 대한 형사처벌을 포기할 경우 장래 양심적 병역거부자들이 폭발적으로 늘어나고, 양심을 빙자한 병역기피자들이 급증하여 결과적으로 인적 병력자원에 상당한 정도의 손실이 초래될 수도 있다는 우려가 표출되기도 한다. 그러나 이러한 우려는 합리적인 근거가 없다. 이러한 우려는 양심적 병역거부자들을 형사처벌 대상에서 제외할 경우에 이들이 큰 혜택을 얻게 되므로 그러한 혜택을 노리고 양심적 병역거부를 가장하는 사람이 늘어날 것이라는 추측을 전제로 하는데18), 양심적 병역거부자들에 대해서는 현역병이 부담하는 의무와 동등하거나 그보다 조금이라도 더 무거운 수준의 의무를 부담하도록 하는 내용의 대체복무제가 필연적으로 도입될 것이기 때문이다. 그리고 설령 대체복무제가 도입된 이후 양심적 병역거부자들이나 양심을 빙자한 병역기피자들의 숫자가 비정상적으로 크게 증가하더라도, 그것은 대체복무제에 따른 의무나 부담이 지나치게 가볍기 때문일 것이므로 대체복무제의 내용을 수정하는 방식으로 대처하는 것으로 충분하고, 돌이켜 양심적 병역거부를 부정하는 방식으로 대처할 것은 아니다. 무엇보다 이런 추상적인 우려에 근거하여 형사처벌을 정당화하는 것은 부당하다. 심사가 곤란한 점 양심의 자유가 개인의 내면과 관련되는 것이어서 기본적으로 심사하는 것이 어려운 것이 사실이다. 어떤 측면에서는 심사하는 것 자체가 양심의 자유를 침해하는 것이 될 수도 있다. 그러나 이미 여러 나라에서 양심적 병역거부의 비범죄화 및 대체복무제가 도입되어 무난하게 실시되고 있다는 점에서, 심사의 곤란성은 대체복무제도를 도입할 때 유의해야 할 사항이지 제도 도입 자체를 저지하는 사유라고 볼 수는 없다. 사회통합을 해치게 되는 점 18) 이러한 혜택이 없다면 양심적 병역거부는 다수가 될 수 없다. 즉 경험상 사람들은 적이 자신이나 가족, 이웃을 공격할 경우에 그에 대항하여 싸워야 하고, 이 때 필요하다면 무력으로 적을 살상할 수도 있다는 내용의 양심을 갖는게 보통이다(즉, 병역거부나 병역이행 모두 양심상의 행동일 수 있다). 이와 반대로 사람들이 양심적 병역거부자들과 같이 어떠한 경우에도 무력으로 사람을 살상할 수 없다는 내용의 양심을 갖는 경우는 흔치 않은 것으로 보인다. 우리나라에서는 병역부담의 형평에 대한 사회적 요구가 강력한데, 대체복무제 도입에 관한 사회적 여론이 여전히 비판적인 상태에서 병역의무에 대한 예외를 인정하는 것은 의무이행의 형평성 논란을 일으켜 궁극적으로 병역제도의 근간을 흔들 수 있다는 취지의 주장이다. 그러나 이미 병역법에는 많은 병역의무에 대한 예외가 규정되어 있고 그 중 일부, 예를 들면 예술·체육 분야의 특기를 가진 사람을 보충역으로 편입하는 것은 사회적으로 상당한 논란을 일으키고 있으나, 입법되어 무난하게 실시되고 있다. 대체복무제 도입에 관하여도 국민들 사이에 상당한 논란이 생길 수 있으나, 이로써 바로 사회통합이 해쳐진다고 평가하는 것은 지나친 억측이고 과장이다. 대체복무제 도입과 관련하여 위 헌법재판소 2002헌가1 결정이 제시한 선행조건이 충족되지 않은 점 헌법재판소는 위 결정에서 대체복무제 도입의 선행조건으로 "남북한 사이에 평화공존관계가 정착되어야 하고, 군복무여건의 개선 등을 통하여 병역기피의 요인이 제거되어야 하며, 나아가 우리 사회에 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용이 자리잡음으로써 그들에게 대체복무를 허용하더라도 병역의무의 이행에 있어서 부담의 평등이 실현되며 사회통합이 저해되지 않는다는 사회공동체 구성원의 공감대가 형성되어야 한다."고 설시한 바 있다. 그러나 이와 같은 헌법재판소의 태도는 대체복무제에 관한 입법부작위의 위헌성을 심사할 때에는 타당할 수 있으나, 이 사건 법률조항 중 "정당한 사유" 의 해석에서는 고려되기 어렵다. 그리고 헌법재판소가 지적하는 조건들은 오히려 대체복무제를 도입하거나 그 과정 중 논의를 통해서 더 빨리 달성될 수 있는 것들이라는 점에서 '선행'조건이라고 보기 어려운 면이 있다. 5) 소결 양심적 병역거부는 헌법이 보장하는 양심의 자유에 근거한 것으로서 헌법이 추구하는 평화를 지향하고 있으므로 특히 보호할 가치가 있는 반면 국가기능을 저해하지도 않고 다른 사람의 권익을 침해하지도 않으며, 소극적 부작위로서 그 행사방법도 적절하다. 이 사건 법률조항에 포함되어 있는 "정당한 사유"는 단어 그대로 병역의무의 불이행을 정당화할만한 사유로서, 병역법의 체계나 입법자의 의사를 감안할 때 병역의무의 이행으로 인하여 대상자가 과도한 부담을 받아 도저히 정상적인 생활을 할 수 없게 하는 모든 사정을 의미한다고 봄이 상당하고, 이러한 사정에는 당연히 신체적·물질적·경제적 측면에서의 사정이 포함될 수 있을 것이고, 나아가 정신적 .인격적 측면에서의 사정이 배제될 이유가 없다. 양심적 병역거부자는 그 양심으로 인하여 현행 병역법 하에서 병역의무를 이행할 경우 그 인격적인 존재가치가 허물어질 정도로 과도한 부담을 받게 되므로, 이 때의 양심은 과도한 부담을 주는 정신적 •인격적 측면에서의 사정에 해당한다. 따라서 헌법이 보장하는 양심의 자유를 현실적으로 보호하기 위해서는 이 사건 법률조항 중 "정당한 사유"에는 양심적 병역거부가 포함된다고 해석해야 하고, 이러한 해석은 법질서의 체계, 입법자의 의사, 사회상황 변화의 반영 측면에서 타당한 근거를 찾을 수 있다. 이러한 해석은, 국가의 의무부과에 대해서 국민 개개인이 자신의 양심을 근거로 적절한 방법으로 저항할 수 있는 가능성을 여는 것으로서 개인의 존엄성 확장에 기여할 뿐만 아니라, 전쟁이나 다른 사람을 살상하는 행위를 거부하는 양심적 병역거부를 허용함으로써 우리 헌법이 최고 가치의 하나로 정하고 있는 평화의 확산에 기여할 것이고, 또 소수의 양심을 보호함으로써 국민들 사이에서 우리 헌법이 추구하는 자유민주적 기본질서의 핵심가치인 관용의 원칙을 드러내어 사회의 민주화가 더욱 강화되는 데에도 기여할 것이다. 한편, 양심적 병역거부자를 이 사건 법률조항에 의하여 형사처벌하지 않을 경우 대체복무제에 관한 입법이 없는 현재 상황에서 양심적 병역거부자들이 병역의무를 전혀 부담하지 않게 되어 부당한 결과가 초래된다는 지적이 있을 수 있다. 그러나 국회는 상당한 시간 내라면 언제든지 대체복무제에 관해 입법을 함으로써 이 사건 법률조항에 의하여 형사처벌받지 않은 양심적 병역거부자들에게 새롭게 병역의무의 이행을 명할 수 있을 것이다. 다만 그 입법시까지의 공백은 재판 및 입법 절차상 부득이한 것으로서 감수되어야 한다20), 6) 방론 - 법원의 소명 이제까지 나타난 양상을 고려할 때, 양심적 병역거부자들은 형사처벌에도 불구 19) 이러한 입법은 양심적 병역거부자들에 대한 병역의무의 공백에 대처하는 것으로서 부진정소급입법에 해당하므로 허용된다. 또 대체복무제가 도입된 후 이 사건 법률조항에 의한 형사처벌을 면한 양심적 병역거부자들이 대체복무제에 따른 의무이행을 거부할 경우 이는 새로운 병역처분에 대한 병역거부이므로 이에 대해 형사처벌을 하더라도 종전의 무죄판결과의 관계에서 이중처벌의 문제는 생기지 않는다. 대체복무제가 도입된 이후에는 혹 제도의 적정성이 문제될 수는 있겠지만 지금과 같이 전면적으로 양심적 병역거부의 정당화 여부가 문제되지는 않을 것이다. 20) 한편, 병역법의 체계나 문언을 고려할 때, 별도의 입법이 없더라도 병무행정의 전향적인 입장변화를 통해 양심적 병역거부자 문제를 어느 정도 해결할 여지가 있는 것으로 보인다. 즉, 양심적 병역거부자를 보충역으로 병역처분하여 사회복무요원 등에 편입하고 나아가 이들에 대해서는 특별히 군사훈련을 면제하는 방식으로 양심적 병역거부자에 대해 병역의무를 부과함으로써 절충점을 찾을 여지가 있는 것이다. 다만 이 방안은, 양심적 병역거부자들 중 설령 군사훈련을 받지 않는다고 하더라도 병무청 또는 국방부가 주관하는 병역의무의 한 종류로서 복무하는 것을 거부하는 입장을 취하는 사람들에게는 적용하기 어려운 단점이 있다. 하고 그들의 양심을 바꾸지 않을 것이고, 또 양심적 병역거부자들을 형사처벌하더라도 앞으로 계속해서 양심적 병역거부자들이 나타날 것이라는 점에서, 통상 형사처벌이 갖는 예방적 기능은 양심적 병역거부자들에 대해서는 전혀 작동하지 않는다. 오히려 형사처벌로써 전과자만을 양산할 뿐이다. 현재 양심적 병역거부자 문제를 해결할 수 있는 국가기관으로는 국회와 법원, 헌법재판소가 있다. 양심적 병역거부 문제는 대체복무제 도입과 관련되므로 국회가 이에 관한 입법을 하기 전에 법원이 나서서 문제를 해결하려고 하는 것이 부당하다는 의견이 있을 수 있다. 이 문제는 국회가 여론을 수렴·형성하는 과정을 거쳐 입법으로 해결하는 것이 가장 좋은 방식이라는 점을 부인할 수 없다. 그러나 국회는 기본적으로 다수결의 원리가 지배하는 곳이므로 양심적 병역거부자와 같은 소수자 보호에 적극적으로 나서기가 쉽지 않다. 양심적 병역거부자들이 우리 사회의 소수자로서 1년 6월의 실형으로 형사처벌을 받아 극심한 고통을 받고 있고 앞으로도 이런 현상이 되풀이 될 것이 명백한 데다가, 헌법재판소가 명시적으로 국회에 입법검토를 권고하였는데도, 국회가 이 문제에 관하여 오랫동안 구체적인 검토를 전혀 진행하지 않고 있는 것은 이런 이유 때문이다. 이런 점에서 양심적 병역거부자의 구제를 국회에 미루는 것은 구제를 포기하는 것과 같다. 헌법재판소도 정치적 사법기관으로서 국회가 갖는 위와 같은 부담의 일부를 함께 지고 있어 선뜻 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정을 할 것이라고 기대하기 어렵다. 이미 합헌결정을 한 선례가 있고, 이 선례가 심히 부당하다고 단정할 수도 없다면, 선례의 변경이 쉽지 않을 것임이 명백하다. 나아가 헌법재판소로서는 이 사건 법률조항을 위헌으로 판단한다고 하더라도 주문의 형식을 결정함에 있어 난처한 입장에 처할 수 밖에 없다. 즉, 이 사건 법률조항은 적용범위가 넓어 양심적 병역거부자들 뿐만 아니라 마땅히 처벌받아야 할 일반적인 병역기피자들에 대해서도 적용되는 것이므로, 헌법재판소가 이 사건 법률조항 자체의 효력을 상실시키는 단순위헌 결정이나 헌법불합치 결정21)을 한다면 법률의 흠결로 인해 심각한 혼란이 초래될 것이다. 헌법재판소로서는 이 사건 법률조항으로 양심적 병역거부자들을 처벌하는 한 위헌이라는 내용의 한정위헌 결정을 검토해 볼 수도 있을 것이나, 법원이 지금과 같이 한정위헌 결정에 구속되지 않는다는 입장을 가지고 있는 한 한정위헌 결정에는 실제로는 아무런 영향력을 미칠 수 없는 문제가 있는 것이다. 결국 남는 것은 법원이다. 마침 법원은 "정당한 사유"의 해석을 통하여 양심적 병역거부 문제를 쉽게 해결할 수 있다. 더욱이 법률의 해석을 통하여 소수자를 보호하는 것은 다수결의 원리가 지배하는 민주주의 사회에서 법원에 주어진 임무이자 의무이다. 마. 이 사건의 경우 1) 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실에 의하면, 피고인은 종교적 신념에 근거하여 형성하게 된 양심에 따라 병역거부을 거부한 것으로 인정할 수 있다. 피고인은 어려서부터 "여호와의 증인" 신도로서 성실하게 활동하여 오고 있다. 21) 법원은 적어도 형벌법규에 관한 한 헌법재판소가 헌법불합치 결정을 하면서 해당 조항의 잠정적용을 명하는지 적용중지를 명하는지에 관계없이 헌법불합치 결정을 단순위헌결정과 동일하게 취급하고 있다. 피고인은 "여호와의 증인" 에서 지침으로 삼고 있는 성서를 공부하면서 특히 전쟁을 연습하지 말라, 다른 사람을 살상하지 말라 등의 가르침에 순종하기 위하여 병역을 거부하기로 결단하였다. 피고인의 형이 양심적 병역거부로 인하여 유죄판결을 받아 수감생활을 하였고, 주변 신도들 중에서도 이런 일을 당한 사람이 있다. 이런 경험을 통하여 피고인은 자신이 양심적 병역거부를 할 경우에 국가로부터 어떤 조치를 받게 될 것인지 잘 알고 있다. 특히 피고인은 당시 근무하던 회사를 통하여 보충역으로 편입되어 산업기능요원 등이 될 수 있는 기회가 있었는데, 보충역으로 편입될 경우에 받게 되는 4주간의 군사훈련도 받을 수 없다고 판단하여 그 기회를 이용하지 않았다. 2) 따라서 피고인은 이 사건 법률조항이 정하는 "정당한 사유"로 병역을 거부한 것이다 (한편 피고인은 이 법정에서 국방부나 병무청이 주관하는 대체복무제에 대해서 이행 거부의사를 밝히면서 국방부나 병무청과 전혀 관계없이 진행되는 이른바 민간대체복무제에 대해서만 이행할 의사를 밝히고 있다. 이러한 피고인의 입장은 병역의무 자체를 부정하는 것으로 볼 여지가 있고, 이와 같은 병역의무 자체를 부정하는 태도는 국방의 의무를 정하고 있는 헌법상 정당화되기 어려운 면이 있다. 그러나 어쨌든 피고인이 현재 양심의 결단에 따라 병역을 거부하고 있는 것은 사실인 반면, 대체복무제에 대한 피고인의 태도는 제도가 도입되지 않은 현 상황에서는 추상적인 것에 불과하여 그 정당성은 향후 대체복무제가 도입된 후 그 내용에 따라 피고인이 입장을 표명함으로써 구체화한 경우에 비로소 판단될 수 있을 뿐이라는 점에서, 현 시점에서 피고인이 이 사건 법률조항이 정하는 "정당한 사유"로 병역을 거부하였다고 판단하는 데에는 아무런 지장이 없다). 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.