의정부지방법원-2019고단1070

범죄사실 피고인은 2018. 2.경 피해자 B과 사이에 경남 C 및 서울 D에서 발주한 광학진단용역을 진행하되, 임금 등 소요비용을 각자 선투입한 다음 발주처로부터 용역대금이 입금되면 비용을 공제한 수익을 반분하기로 하는 약정(이하 '이 사건 약정'이라고 한다)을 체결하였다. 이에 따라 피고인은 2018. 4. 30.경부터 2018. 5. 31.경까지 사이에 발주처로부터 용역대금을 모두 수금하여 이를 피해자를 위하여 보관하던 중, 피해자에게 지급하여야 할 선투입 임금 37,483,325원, 외장하드 구입비 263,900원, 피해자 몫의 수익금 16,300,639원 등 합계 54,047,864원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 수사보고(고소인 1차 동업 지출내역자료 제출) 1. 법인등기부등본, 주주계약서, 주주계약 합의해지서, E 착용계, 사실확인서 등, 텔레그램 메시지 내용, 피의자의 이메일, 고소인 이메일 내용, A 횡령 내역, 각 이체확인증, 한국전력 F지사 준공계, 녹취록, 2014가단37728(수원지방법원 성남지원) 민사 제1심 소송기록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 2013. 초경 처음으로 피해자와 사이에 초음파진단장비를 제작하여 판매하는 동업계약(이하 '1차 동업'이라고 한다)을 체결한 바 있으나, 피해자는 피고인으로부터 투자금 2,000만 원, 개발비 800만 원에 더하여 장비 관련 도면을 제공받고도, 정작 본인은 현금 출자의무를 이행하지도 않고 생산 원가가 몇 십만 원에 불과한 장비 2대만을 만들어 피고인에게 인도하고는 일방적으로 동업을 파기하였다. 따라서 피해자는 피고인에게 위 투자금 및 개발비 합계 2,800만 원을 반환하여 정산할 의무가 있다. 나. 한편 피해자는 피고인에게 "전력신기술 지정을 받기 위해 정부기관을 속이고 초음파장비 인증 시험성적서를 조작하여 받았다"라고 말을 하였고, 이에 피고인은 2014. 경 송파경찰서에서 형사사건으로 조사를 받던 중 피해자가 말해준 내용대로 진술을 하였으나, 그 뒤에 피해자가 위 형사사건의 참고인으로 출석하여 종전에 했던 말을 스스로 뒤집는 바람에 피고인은 수사기관에 거짓말을 일삼는 사람으로 낙인찍혔다. 따라서 피고인은 피해자의 위와 같은 배신행위로 인하여 정신적 피해를 입었으므로, 피해자는 피고인에게 위자료로 1,000만 원을 배상할 의무도 있다. 다. 피고인이 이 사건 약정에 따른 정산금을 지급해 달라는 피해자의 요구에 응하지 않은 것은, 피고인이 피해자로부터 받아야 할 1차 동업 정산금과 위자료를 피해자에게 지급하여야 할 정산금과 상계하여 잔액을 산출하고자 그 지급을 일시 보류한 것에 불과하므로, 피고인에게 횡령의 범의가 있다고 할 수 없다. 2. 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 횡령의 범의를 갖고 피해자에게 이 사건 약정에 따른 정산금의 지급을 거절한 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피고인의 주장대로라면 피해자의 전적인 귀책사유로 말미암아 1차 동업이 파기되어 피해자에 대한 신뢰가 크게 훼손되었을 뿐 아니라, 이에 따라 피해자가 피고인이 투자한 금액 전부를 착복함으로써 피고인은 묵과하기 어려운 재산상 손해를 입은 것인바, 피고인으로서는 1차 동업이 파기됨과 동시에 피해자에게 즉각 투자금의 반환을 요청하거나, 최소한 피해자와의 거래관계를 단절하는 식으로 대응하는 것이 경험칙상 당연하다고 보인다. 나. 그러나 피고인은 그 후로 피해자와 사이에 2013. 12. 18. 경 초음파진단장비 납품계약을 체결하고, 피해자에게 2,200만 원에 이르는 계약금을 지급하는가 하면, 2017. 4. 18. 배전선로 설비 진단 용역에 관한 동업계약(이하 '2차 동업'이라고 한다)을 다시 체결하였고, 2018. 2. 경 이 사건 약정을 체결하는 등 계속하여 피해자와 거래관계를 유지해 왔다. 다. 이렇듯 피고인이 피해자와 사이에 거래관계를 이어오는 동안 피해자에게 1차 동업에 관한 투자금의 반환을 요구할 충분한 기회가 있었다. 특히 피고인은 2014. 11. 28. 피해자를 상대로 위 2013. 12. 18. 자 납품계약의 해지를 원인으로 하여 계약금 2,200만 원의 반환을 구하는 소(수원지방법원 성남지원 2014가단37728)까지 제기하였으므로, 당해 소송절차에서 1차 동업의 파기에 따른 투자금 반환청구를 병합할 수도 있었고, 그것이 여의치 않더라도 피고인은 2018. 2. 21. 피해자와 2차 동업을 해지하면서 1차 동업의 투자금을 반영하여 정산금을 계산하는 방식으로 비교적 용이하게 투자금을 회수할 수 있었음에도, 이러한 시도를 전혀 하지 않았다. 라. 그러다가 피고인은 1차 동업이 파기된 뒤로 4년 이상이 흘러 피해자가 이 사건 약정에 따른 정산금의 지급을 처음으로 요구한 때에도 "피고인 소유의 노트북과 카메라 등 장비를 택배로 회수하는 대로 정산을 할 것이다"라는 취지로 대답하였을 뿐 1차 동업에 관한 언급은 하지 않았고(수사기록 제2권 제35쪽, 제56쪽), 그 뒤로 피해자가 다시 정산금 지급을 독촉하자 2018. 6. 8. 에 이르러서야 자신이 1차 동업 당시 피해자에게 지급한 투자금 2,000만 원을 처음 언급하면서 피해자에 대한 정산금 지급을 거절한 것이다(수사기록 제2권 제36쪽). 마. 이와 같이 1차 동업이 파기된 이래로 수년간 피해자와 반복적으로 거래를 맺으면서도 1차 동업의 투자금 정산을 문제 삼지 아니한 피고인의 태도에 비추어 보면, '1차 동업의 경우 피해자가 제작한 초음파진단장비 일체를 피고인에게 인도함으로써 이미 파기 당시에 상호 정산을 마쳤기 때문에 피고인에게 지급하여야 할 정산금은 애초에 존재하지 않았다'는 취지의 피해자 진술이 경험칙에 부합하고 신빙성이 높다 할 것이다. 바. 한편 피해자의 참고인 진술로 인하여 피고인이 수사기관에 거짓말을 일삼는 사람으로 낙인찍혔다는 사실을 뒷받침할 아무런 자료가 없고, 설령 피해자의 진술 번복으로 인하여 피고인이 배신감을 느꼈다고 하더라도 이로써 피해자의 불법행위가 성립하는지는 의문이며, 피고인은 피해자가 지급하여야 할 위자료 액수를 1,000만 원으로 주장하고 있으나, 그 산정 근거도 명확하지 않다. 사. 환전하여 달라는 부탁과 함께 교부받은 돈을 그 목적과 용도에 사용하지 않고 마음대로 피고인의 위탁자에 대한 채권에 상계충당함은, 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한, 당초 위탁한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 볼 것이고 위탁자에 대한 채권의 존재는 횡령죄의 성립에 영향을 미치는 것이 아니며, 또한 상계할 수 있는 반대채권이 있어 그에 상계충당하였다는 것만으로는 용도 내지 목적을 특정하여 위탁한 돈의 반환을 거절할 정당한 사유가 되지 못한다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1520 판결 등). 이러한 법리에 비추어 보면, 설령 피고인의 주장대로 피고인이 피해자에 대하여 정산금 및 위자료 채권을 보유하고 있다고 하더라도, 피고인이 스스로 인정하는 바와 같이 자신의 위 각 채권과 피해자의 정산금 채권을 상계하여 정산하기로 약정한 사실은 없는 이상(수사기록 제1권 제73쪽), 피고인이 이 사건 약정에 따라 피해자로부터 위탁받은 정산금의 반환을 거절할 정당한 사유가 있다고 할 수 없으므로, 여전히 횡령죄는 성립한다 할 것이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: ~ 징역 5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 1억 원 미만(제1유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 4개월 ~ 1년 4개월(기본영역) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 피해자로부터 약정에 따른 정산금을 지급하여 달라는 요구를 받자, 이미 수년 전에 파기된 종전 동업계약의 정산금이 여전히 남아 있다는 이유를 들면서 피해자의 요구를 거절하여 위 정산금 상당액을 횡령한 것으로서, 범행의 수법과 태양이 좋지 않고, 피해액도 약 5,400만 원으로 적지 않다. 그럼에도 자신의 범행을 부인하며 진지한 반성의 태도를 보이지 않고, 현재까지 피해자와 합의하지도 못하였다. 피고인의 죄책에 비추어 실형의 선고가 불가피하다. 다만 피고인이 피해자 앞으로 약 1,600만 원을 공탁하여 피해 회복을 위한 노력을 기울인 점, 동종 처벌전력은 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 위 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정하되, 현재 피고인과 피해자 사이에 진행 중인 민사소송(의정부지방법원 2018가단122953)의 결과에 따라 향후 피해 회복이 이루어질 가능성을 감안하여 법정구속은 하지 않기로 한다.