의정부지방법원고양지원-2022고정7

범 죄 사 실 피고인은 고양시 일산동구 B에서 ‘C’이라는 상호로 상시근로자 3명을 사용하여 요식업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2007. 11. 15.부터 2020. 1. 23.까지 점장으로 근로하고 퇴직한 D의 퇴직금 19,833,232원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 진술조서(피진정인) 1. C 장부 일부 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 근로자퇴직급여 보장법(2021. 4. 13. 법률 제18038호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1호, 제9조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인 및 변호인은, D는 회사의 임원으로서 근로기준법에서 정한 근로자에 해당하지 아니하므로, 퇴직금 지급 의무가 없다고 주장한다. 2. 관련 법리 근로기준법 제2조 제1항 제1호에서 규정하는 근로자는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하며, 이에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단한다. 한편 상법상 주식회사의 이사는 주주총회의 선임 결의를 거쳐 임명되고(상법 제382조 제1항), 그 등기를 하여야 한다. 이러한 절차에 따라 적법하게 선임된 이사만이 이사회의 구성원으로서 회사의 업무집행의 의사결정에 참여하는 등 상법에서 정한 권한을 행사할 수 있고, 이러한 주식회사의 이사는 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있다(상법 제382조 제2항). 따라서 이사가 상법상 정하여진 이사로서의 업무를 실질적으로 수행하는 한편 회사의 경영을 위한 업무를 함께 담당하는 경우에, 그 담당하고 있는 전체 사무의 실질이 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하는 것에 그치지 아니한다면, 그 이사는 위임받은 사무를 처리하는 것으로 볼 수 있다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012도6537 판결 참조). 한편 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정을 위 법리에 비추어 보면, D는 근로기준법상의 근로자에 해당하므로, D에 대한 퇴직금을 퇴직일로부터 14일 내에 지급하지 않은 피고인에게 근로자퇴직급여보장법위반죄가 성립한다. 가. 피고인은 2007. 11. 7. 주식회사 E를 설립하며 사업장으로 C 식당을 개업하면서 F에서 점장으로 있던 D를 C 점장으로 영입하였다. 이후 D는 2008. 7. 15. 주식회사 E의 등기이사로 취임하였으나 주주는 아니었고, 점장으로서의 업무만을 수행하였다. 나. D는 C의 홀 서빙, 주방 음식조리, 예약 접수, 인사관리, 급여관리 등을 하며 식당을 관리하였다. 피고인은 점심시간 장사를 가끔 도와주기도 하였으나 식당에 상주하지는 않았기에 D가 식당을 주도적으로 운영하였는데, 이는 피고인이 D를 점장으로 임명하면서 피고인의 구체적인 업무 지시 없이 식당을 총괄적으로 관리하는 업무를 부여하였기 때문이다. 다. 다만 D는 피고인의 지시에 따라 매일의 매출액, 현금과 신용카드 각 결제내역, 자재비 등 지출내역 등을 모두 장부에 기재하여 피고인이 언제든지 시재를 파악하고 매출 현황을 확인할 수 있도록 하였고, 피고인은 법인 통장을 통해 카드 결제내역을 따로 확인하는 방법으로도 D의 업무를 감독하였다. 라. D는 매월 정해진 기본급으로 최초 월 200만 원을 수령한 것을 시작으로 퇴직 직전 2년간은 월 250만 원을 수령하였다. 이는 매출액이나 영업이익에 관계없이 고정된 금액이고, 이외에 인센티브가 지급된 적은 없다. 마. 식당에 적용되는 취업규칙이나 복무규정은 없었으나, 식당의 개점시간, 폐점시간에 맞추어 근무시간이 정하여졌고, 근무장소도 식당으로 한정되었으며, D가 독자적으로 식당의 휴업 여부나 자신의 휴가 여부를 정할 수는 없었고, D는 피고인의 식당 업무에만 전념하였다. 바. 또한 D가 스스로 식당의 비품, 원자재나 작업도구 등을 소유하지는 않았다. D가 매장의 필요에 따라 직원이나 아르바이트 사원을 채용할 수 있었으나 모두 피고인에게 보고하였고, 아르바이트 사원 비용은 식당 시재에서 지급하였는바, 식당 사업은 D가 아닌 피고인의 계산으로 이루어졌으며, 이윤의 창출이나 손실 초래의 위험을 D가 부담한 적은 없다. 사. D는 점장 업무 외에 상법상 이사로서의 업무를 실질적으로 수행하거나 회사 경영을 위한 업무를 담당한 적은 없다. D에 대한 급여액은 다른 직원보다 높기는 하나 D의 점장이라는 직위와 업무를 감안할 때 현저히 높은 금액은 아니다. 또한 다른 직원과 달리 D에게만 주어진 혜택이라고 한다면 차량을 그에 대한 유류비와 함께 제공받아 운행할 수 있었다는 것인데, D는 이를 출퇴근 시 주로 사용하면서 다른 직원을 태워 함께 출퇴근하는 데 사용하였으므로 이러한 사정만을 두고 등기이사로서 특별한 처우를 받았다고 할 수 없다. 결국 D의 등기이사 직위는 형식적, 명목적인 것에 불과하고, D가 담당한 전체 업무의 실질은 위임사무를 처리하는 것이 아니라 피고인의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하는 것이어서 D의 지위는 근로자에 그친다고 할 것이다. 양형의 이유 미지급한 퇴직금 액수, 동종 범죄로 형사처벌 받은 전력, 그밖에 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.