부산지방법원동부지원-2019고단1628

범 죄 사 실 2019고단1628 피고인은 2018. 11. 14. 부산지방법원 동부지원에서 횡령죄로 징역 4월에 집행유예 1년을 선고받아 2018. 11. 22. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 부산 해운대구 B에서 부동산분양업을 등을 영위 하는 주식회사 C의 실질적 운영자이고, 피해자 D은 부산 해운대구 E 대지 및 그 지상 건물인 ‘F모텔’(이하 ‘F모텔’이라고만 한다)의 소유자이다. 피고인은 2017. 11. 14. 피해자 소유의 F모텔과 주식회사 C 소유의 부동산을 상호 교환하기로 하는 계약을 체결하였는데, 그 이후 2018. 5. 31.까지 3차례에 걸쳐 주식회사 C에서 피해자에게 교환목적물로 제공할 부동산에 관하여 아래와 같은 변경 계약을 체결하였다. 2017. 11. 14.자 계약 : 창원시 진해구 G 아파트(이하 ‘G 아파트’라 한다) 38채를 교환목적물로 제공 2018. 1. 25.자 계약 : G 아파트 5채 및 부산 기장군 H 아파트(이하 ‘H 아파트’라 한다) 9채를 교환목적물로 제공 2018. 3. 13.자 계약 : G 아파트 5채를 제외하는 대신 H 아파트 추가 3채를 교환목적물로 제공 2018. 5. 31.자 계약 : G 아파트 1채 및 H 아파트 15채를 교환목적물로 제공 피고인은 2018. 5. 31. 피해자와 최종적으로 교환계약 내용을 확정하면서, 교환 목적물인 주식회사 C 소유의 H 아파트 I호, J호, K호, L호에 대해서는 위 부동산들이 다른 부동산과 함께 주식회사 C의 채무에 대한 공동담보로 제공되어 근저당권이 설정되어 있어 피고인이 대출 일부를 상환하지 않고서는 피해자에게 제한물권 없는 소유권이전등기를 해줄 수 없는 문제가 생기자, 피해자와 특약으로 ‘위 호실은 을(피해자)의 소유임을 확인하고 우선 을(피해자) 명의로 가등기를 하기로 하며 갑(주식회사 C)이 우선 매매처분 해 주기로 한다’는 약정을 하였다. 위 특약의 의미는 피고인이 내부적으로 피해자 소유로 하기로 한 위 4개 호실(I호, J호, K호, L호) 부동산에 대해 피해자로부터 매각 처분에 관한 위임을 받은 것으로서, 피고인은 위임취지에 따라 위 부동산을 매각하여 그 대금을 피해자에게 교부해 주는 방법으로 피해자의 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있었다. 또한 피고인은 2017. 11. 14.부터 2018. 5. 31.까지 수 차례 내용변경을 거쳐 체결된 위 교환계약에 따라 2018. 3. 21.경 H 아파트 O호 등 11개 호실을 피해자 앞으로 소유권이전등기 하였고, 피해자는 2018. 5.경 ‘F모텔’을 피고인에게 인도하여 그 무렵부터 피고인이 ‘F모텔’을 사용수익하고 있었으므로, 당사자 일방이 자유롭게 계약을 해제하거나 취소할 수 있는 단계가 아니고 부동산 교환계약에 따른 이행이 이미 대부분 진행된 상태로서 피고인은 나머지 교환목적물인 위 4개 호실(I호, J호, K호, L호)의 소유권 이전에 관하여 피해자의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 교환계약 및 위임의 취지에 반하여 실질적으로 피해자의 소유인 위 4개 호실을 피고인의 채무변제를 위해 임의로 처분하기로 마음먹고, 2018. 8. 8.경 위 주식회사 C 사무실에서 피고인의 채권자인 P에게 위 4개 호실 중 J호, K호를 매도하기로 하되 위 2개 호실의 매매대금 상당액인 1억 3,500만 원(대출금 승계를 제외한 금액)을 피고인의 P에 대한 채무와 상계하기로 하는 내용의 약정을 한 후 2018. 8. 17. P 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 기입되게 하고, 계속해서 2018. 8. 9.경 위 주식회사 C 사무실에서 피고인의 채권자인 Q에게 위 4개 호실 중 L호를 피고인의 Q에 대한 개인적 채무에 대한 담보로 제공하기로 한 후 2018. 8. 10. 위 부동산에 대해 채권자를 Q, 채무자를 주식회사 C로 하는 채권최고액 3억 6천만 원의 근저당권설정등기(공동담보 6개 호실 중 1개)가 기입되게 하였다. 결국 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 H 아파트 J호, K호, L호를 임의 처분함으로서 1억 9,500만 원 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다(J호 및 K호에 대해서는 대출금 승계를 제외한 실 매매대금 상당액인 1억 3,500만 원을 이득액으로, L호에 대해서는 채권최고액 3억 6천만 원의 공동담보 6개 호실 중 1개 호실의 비율인 6,000만 원을 이득액으로 산정). 2020고단141 피고인은 2016. 8. 26. 부산지방법원에서 사기죄 등으로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고 받아 그 판결은 2016. 9. 3. 확정되었고 2018. 11. 14. 부산지방법원 동부지원에서 횡령죄로 징역 4월에 집행유예 1년을 선고받아 2018. 11. 22. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 마산시 R 상가 분양업을 하던 자이고, 피해자 S는 위 상가 2층에 위치한 요양병원에서 식당을 운영하던 사람이다. 피고인은 2010. 1. 10.경 피해자 S에게 전화하여 “사업자금으로 5,000만 원을 빌려주면 3개월 안에 갚겠다”고 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 일정한 수입이나 재산이 없었고, 피해자로부터 금원을 차용하더라도 약속대로 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 2. 5. 오전경 부산 남구 T 호텔 커피숍에서 5,000만 원을 수표로 교부받아 편취하였다. 2020고단2240 피고인은 2019. 9. 26. 부산지방법원 동부지원에서 도로교통법위반(무면허운전)죄 등으로 징역 6월을 선고받아 2020. 3. 24. 부산구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인은 2020. 8. 31. 11:25경 자동차운전면허를 받지 아니하고 부산 해운대구 U 아파트 V동 주차장 앞 도로부터 같은 구 W에 있는 X 앞 도로를 경유하여 위 아파트 주차장 앞 도로에 이르기까지 약 1㎞ 구간에서 (차량번호 1 생략) 그랜저 승용차를 운전하였다. 증거의 요지 2019고단1628 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 Y의 법정진술 1. 부동산교환계약서 및 첨부서류, 확인서, 2018. 2. 18.부터 2018. 3. 27.까지 계약변경 내용, 부동산교환계약 정산내역확인서(2018. 5. 31.자) 및 첨부서류(사업자등록증, 인감증명서), Y 15세대 목록, 본건 부동산 4채의 열쇠 및 입주자 카드, 등기사항전부증명서, 문자메시지, 수사보고(C-P 부동산매매계약서 첨부), 부동산매매계약서, 수사보고(고소인이 교환계약에 따라 등기이전받은 나머지 부동산 등기내역 첨부), 등기내역(고소인 Y 작성), 각 등기사항증명서, 수사보고(공동담보목록 첨부) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 부산지방법원 동부지원 2018고단1031호 판결문 [피고인 및 변호인은 공소사실에서 피고인이 임의 처분하였다고 되어 있는 3개 호실에 대하여 피고인이 처분 권한을 가지고 있었고 피해자에 대하여 소유권이전등기의무도 없었으므로 배임죄가 성립하지 아니한다는 취지로 주장한다. 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호․관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 참조). 그리고 부동산 교환계약에서도 사회통념 내지 신의칙에 비추어 매매계약에서 계약금 및 중도금이 지급된 것과 마찬가지로 본격적으로 이행되는 단계에 이르렀다면 당사자 일방은 상대방에 대하여 그 재산적 이익을 보호할 신임관계에 있게 되어 타인인 상대방의 부동산 소유권 취득 사무를 처리하는 자가 되고(대법원 2018. 10. 12. 2017도21711 판결 등 참조) 교환계약 당사자 중 누구라도 이행에 착수하였다면 그 당사자들 모두 상대방에 대하여 그 재산적 이익을 보호할 신임관계에 있게 되어 타인인 상대방의 부동산 소유권 취득 사무를 처리하는 자가 된다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다62074 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 2017. 11. 14. 피해자 소유의 F모텔과 주식회사 C 소유의 부동산을 상호 교환하기로 하는 계약을 체결한 점, 그 이후 여러 차례 교환계약의 내용이 변경되다가 최종적으로 2018. 5. 31. 피해자에게 제공될 교환 목적물로서 주식회사 C 소유의 부동산 중 G 아파트 1채 및 H 아파트 15채가 확정되었는바, 그 중 주식회사 C 소유의 H 아파트 I호, J호, K호, L호에 대해서는 위 부동산들이 다른 부동산과 함께 주식회사 C의 채무에 대한 공동담보로 제공되어 근저당권이 설정되어 있어 피고인이 대출 일부를 상환하지 않고서는 피해자에게 제한물권 없는 소유권이전등기를 해줄 수 없는 문제가 생기자, 피해자와 특약으로 ‘위 호실은 을(피해자)의 소유임을 확인하고 우선 을(피해자) 명의로 가등기를 하기로 하며 갑(주식회사 C)이 우선 매매처분 해 주기로 한다’는 약정을 한 점, 피고인은 위 교환계약 및 변경 약정에 따라 2018. 3. 21.경 H 아파트 O호 등 11개 호실을 피해자 앞으로 소유권이전등기 하였고, 피해자는 2018. 5.경 ‘F모텔’을 피고인에게 인도하여 그 무렵부터 피고인이 ‘F모텔’을 사용수익하고 있었던 점 등이 인정되는바, 이에 의하면 적어도 피고인이 피해자에게 이 사건 교환계약 및 변경 약정에 따른 의무의 이행을 일부라도 완료하였다고 볼 수 밖에 없는 이상, 피고인은 이 사건 교환계약 및 변경 약정에 따라 나머지 교환목적물인 위 4개 호실(I호, J호, K호, L호)의 소유권 이전에 관하여 피해자의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있었다고 볼 수 밖에 없고 소유권 이전 대신 매각하여 그 대금을 피해자에게 교부해 주기로 변경 약정하였다면 그러한 내용으로 피해자의 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있었다고 볼 수 밖에 없다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다.] 2020고단141 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 S의 법정진술 1. 고소인 Z 거래내역, 변제기일각서, 수사보고(피의자 주거래 계좌 확인), 수사보고(피의자 통장거래내역 확인 및 AA신용조회결과 첨부), AB AC계좌 거래내역, 피의자 명의 AD계자 거래내역, AA주식회사 회신 1. 판시 전과 : 범죄경력조회회보서, 부산지방법원 부산지방법원 동부지원 2018고단1031호 판결문, 이 법원에 현저한 사실 2020고단2240 1. 피고인의 법정진술 1. 무면허운전정황보고, 112신고사건처리표, 자동차운전면허대장 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(판결문 사본 및 개인별 수용현황 첨부), 판결문 사본 및 개인별 수용현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항(포괄하여, 배임의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점), 각 징역형 선택 1. 누범 가중 형법 제35조(판시 2020고단2240죄에 대하여) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 2019고단1628 죄와 판결이 확정된 횡령죄 상호간, 판시2020고단141죄와 판결이 확정된 횡령죄, 사기죄 등 상호간) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(판시 2019고단1628 죄에 관한 징역 1년형에 대하여, 아래 양형이유 중 유리한 정상을 참작함) 양형의 이유 이 사건 각 범행은 교환계약에 따른 임무에 위배하여 부동산을 임의처분하고 차용금 명목으로 편취하였으며 무면허운전을 한 것으로서 그 죄질이 가볍지 아니한 점, 배임으로 인한 이득액과 편취액이 비교적 큰 점, 피고인은 배임 범행에 대하여는 배임죄 성립을 부정하면서 반성하는 태도가 부족한 점, 피고인은 사기 피해자와 합의하지 못한 점, 피고인은 사기죄로 처벌받은 전력이 여러 차례 있고 배임죄, 도로교통법위반(무면허운전)죄로 처벌받은 전력도 있는 바, 특히 2019. 9. 26. 부산지방법원 동부지원에서 도로교통법위반(무면허운전)죄 등으로 징역 6월을 선고받아 2020. 3. 24. 부산구치소에서 그 형의 집행을 종료하고 그 누범기간 중에 또다시 도로교통법위반(무면허운전) 범행을 저지른 점 등은 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 나머지 범행은 인정하고 있는 점, 판시 2019고단1628 죄와 판결이 확정된 횡령죄 상호간, 판시2020고단141죄와 판결이 확정된 횡령죄, 사기죄 등 상호간 사후적 경합범의 관계에 있으므로 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피해자 D도 교환계약에 따른 의무(F모텔 소유권이전등기의무)를 이행하지는 아니한 것으로 보이는 점(다만 교환계약에 따른 의무를 이행하기 위해 금융기관에 거액의 채무를 부담한 것으로 보이기는 하다), 피고인과 피해자 D과의 합의에 따라 피해자 D이 이미 소유권을 이전받은 부동산은 피해자 D이 소유하기로 확정한 점, 피고인이 피해자 D과는 합의하였고 피해자 S에게는 1,000만 원을 변제한 점(다만, 피해자 D은 이 법원에 피고인이 합의 내용을 완전히 이행하지 아니하고 있으므로 처벌을 원한다는 취지의 탄원서를 제출하였다) 등은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정하되, 피고인이 사기 피해자와의 합의 및 배임 피해자와 합의 내용 이행 마무리를 다짐하고 있는바 그 기회를 부여하기 위하여 법정구속은 하지 아니한다.