의정부지방법원고양지원-2016고단3910

공소사실의 요지 피고인 A은 2014. 3. 1.부터 2016. 2. 28.까지 공립학교인 F중학교 교감으로 근무하며 위 학교의 교장을 보좌하여 교사평정, 학사업무 등을 비롯한 학교 업무 전반을 담당하였고, 피고인 B은 2015. 3. 1.부터 현재까지 위 학교 체육교사로 근무하고 있으며, G는 2015. 3. 1.부터 2016. 2. 28.까지 위 학교에서 기간제 미술교사로 근무하였다. 가. 직권남용권리행사방해 피고인 A은 2015. 5. 하순경 위 학교의 학교운영위원회 운영위원인 H으로부터 H의 아들이자 위 학교 1학년 학생인 I의 예체능 성적을 신경써 달라는 부탁을 받게 되었다. 피고인 A은 I의 미술 교사인 G가 피고인 A과 형, 동생 사이로 지내는 피고인 B이 부장으로 있는 J 소속의 기간제 교사인 점을 이용하여 피고인 B을 통하여 G에게 I의 미술 성적을 올려주도록 지시할 것을 마음먹었다. 이에 피고인 A은 2015. 6. 초순경 피고인 B을 교감실로 불러 피고인 B에게 "I이 학생 수행평가를 잘 받게 신경을 써봐라, 미술교사 G가 너와 같은 사무실을 쓰니 잘 이야기를 해봐라, 내 조카라고 해라"라고 지시하고, 피고인 B은 I이 피고인 A의 조카가 아니고, 피고인 A의 지시가 직권을 남용한 것임을 알면서도 이에 동조하여 그 무렵 위 학교 본관 계단에서 미술교사 G에게 "I이 교감선생님의 조카인 것을 알고 있느냐. 이 미술 점수가 D로 낮게 나왔던데 나중에 학기 말에 특기사항 입력을 좋게 해 주려면 다시 한 번 올릴 수 있는 방향으로 재평가 할 수 있겠느냐" 라고 하였고, G가 "평가가 다 끝났다"고 하자 G에게 "다시 한 번 방법이 있지 않겠어? 한 번 찾아봐"라며 I의 수행평가 성적을 올리라는 취지로 지시하여 2016. 6. 24.경 G가 교육행정정보시스템인 나이스(NEIS)에 접속하여 이미 평가가 끝난 I의 미술 수행평가 점수를 '회화단색Ⅰ'은 7점에서 8점으로, '회화단색Ⅱ'는 14점에서 16점으로 수정하여 각 수행평가 등급을 D에서 C로 수정하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 직권을 남용하여 부하교사인 G로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 공전자기록등변작 피고인들은 G(같은 날 기소유예 처분)와 공모하여, 전항 기재와 같이 피고인 A과 피고인 B은 순차적으로 미술교사인 G에게 위 학교 학생인 I의 미술 수행평가 성적을 상향 수정할 것을 지시하고, G는 위 지시에 따라 2016. 6. 24. 위 학교 교무실에서 노트북을 이용하여 교육청이 운영하는 교육행정정보시스템인 나이스(NEIS)에 접속하여 이미 평가가 입력된 I의 미술교과 수행평가 점수를 '회화단색Ⅰ'은 7점에서 8점으로, '회화단색Ⅱ'는 14점에서 16점으로 수정하는 등 각 수행평가 등급을 D에서 C로 수정 입력하였다. 이로써 피고인들은 G와 공모하여 사무처리를 그르치게 할 목적으로 공무소인 교육청의 전자기록을 변작하였다. 2. 공전자기록변작죄에 대한 판단 가. 관련법리 형법 제227조의2가 정하는 위작이란 전자기록을 작성할 권한이 없는 자가 작성하는 경우를 말하고, 변작이란 이미 작성된 전자기록을 권한 없이 변경하는 경우를 의미한다. 그런데, 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위 정보의 입력을 하는 경우는 물론 시스템의 설치·운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 형법 제227조의2에서 말하는 전자기록의 '위작'에 포함된다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도6132 판결 등 참조). 이러한 법리는 변작의 경우에도 동일하다. 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조). 나. 판단 이 사건에서 피고인들에게 공전자기록변작에 관한 공동가공의 의사가 있는 지에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 의하면, G는 '아이들에게 이미 수행평가 성적이 고지되었기 때문에 고칠 수 없다'고 피고인 B에게 이야기한 점, 실제로 미술수행평가는 수업시간에 그림을 완성하여 교사에게 제출하고, G는 그 자리에서 점수를 정하여 학생들에게 알려주는 방식으로 진행되었던 점, 그런데, G는 2015. 6. 초순 무렵 I의 수행평가 중 두 영역(단색화1, 2)에 대하여는 나이스에 점수를 입력해둔 상황(각 2015. 5. 22., 2015. 4. 22.)이었으나, 당시에 피고인 B에 이미 나이스에 성적을 입력했다는 얘기는 하지 않았던 점, 또한 수행평가가 끝난 직후 바로 나이스에 성적이 입력되어야 할 이유는 없고, 업무 수행 방식은 교사마다 다를 수 있어서, 수행평가의 일부영역은 완전히 마무리되지 않은 시기였던 6.월 초순 무렵(각주1에서 보다시피 G의 경우도 2015. 6. 24. I의 네 번째 전통회화 영역에 A를 입력하면서, 기존에 입력한 성적을 고친 것이다) 피고인들이 동료교사나 교감이라고 하더라도 G의 입력 여부는 본인이 말하기 전에는 알기 어려운 점, 또한 피고인 B은 이 법정에서 증인으로 출석하여 위 대화를 나눌 당시 이미 미술성적이 입력되었는 지 여부에 대하여는 알지 못했다고 주장하였고, 피고인 A은 교육청 감사 당시 자신은 수행평가 점수를 확인하지 못한다고 진술한 점, 피고인 A이 나이스에 입력된 내용을 본 것이 아닌가하고 생각했다는 G의 추측이고, 피고인 A이 I의 어머니로부터 부탁받았을 당시에 알게 되었을 가능성이 높은 점 등이 인정되고, 이러한 점에 비추어 보면, 이 사건 기록상 증거들만으로 피고인들이 G에게 I의 수행평가 성적을 올릴 것을 지시한 시점에 피고인들이 이미 공전자기록이 작성되었음을 알고 이에 대한 변작의 의사로 G의 행위를 이용하는 내용의 공동가공의 의사가 있다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 직권남용권리행사방해죄에 대한 판단 가. 직권남용이 있었는 지 관련법리 직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립하고, 그 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하며, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 된다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2002도6251 판결 참조). 직권남용죄의 '직권남용'이란 공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 따라서 직권남용은 공무원이 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별되며, 또 직권남용죄에서 말하는 '의무'란 법률상 의무를 가리키고, 단순한 심리적 의무감 또는 도덕적 의무는 이에 해당하지 아니한다(대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결 등 참조). 직권남용에 해당하는가의 판단 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적, 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성·상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도11884 판결 참조). '의무없는 일을 하게 한 때'란 '사람'으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때는 의미하고, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 '의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결 등 참조). 판단 기록상 피고인 A은 2014. 3. 1.부터 2016. 2. 28.까지 공립학교인 F중학교 교감으로 근무하며 위 학교의 교장을 보좌하여 교사평정, 학사업무 등을 비롯한 학교 업무 전반을 담당한 사실이 인정되어 이 사건 공소사실상 행위도 일응 직무권한에 속하는 사항으로 판단된다. 직권남용에 해당하는 지에 관하여 보건대, 교사의 학생 평가에 대한 신뢰는 교육제도 유지·발전에 필수적인데, 학교생활기록 중 교과학습 발달사황의 '평가결과' 작성은 그 본질상 재량의 여지가 있을 수 밖에 없는 영역이므로, 학생을 평가하는 교사의 판단에 여하한 외부적 영향을 줄 수 있는 행위는 절대적으로 금함이 마땅한 점, 특히 교감은 교사들을 그러한 행위와 영향에서부터 보호할 의무가 있다고 판단되는 점, 평가하는 교사의 입장에서는 성적에 관한 요청을 큰 압력으로 받아들이지 않는다고 하더라도 학생의 특수한 사정을 인지하게 됨으로써 의식적, 무의식적으로 평가에 영향을 미칠 가능성이 충분한 점, 증거에 의할 때, 피고인 A이 피고인 B에 대해 공소사실 기재와 같이 수행평가를 잘 볼 수 있게 신경써보라고 말한 사실이 인정되는 점, 즉 이에 관해 피고인 내지 증인 B은, '피고인 A이 2015. 6. 초순 피고인 B에게 내선전화로 교감실로 내려오라고 하였다, 피고인 A은 피고인 B에게 "I이 음악, 미술, 체육 수행평가를 잘 볼 수 있도록 신경을 써보라" 고 말했고, 이에 피고인 B이 "체육은 원래 잘 하는 아이고, 미술과 음악은 제 과목이 아니라 말하기 불편하다"고 하자, 피고인 A이 "미술은 같은 사무실을 쓰니 말해보라, 음악은 따로 말하겠다"고 하였다'고 진술하는 등 그 진술이 구체적이고 상세하며, 나아가 기록에 의할 때, 피고인 A이 그 무렵 음악교사 K에게 I의 음악수행평가 점수를 올려달라고 한 바 있었고, K이 자신이 그 학생의 담당이 아니라고 말하자 담당교사에게 잘 말해달라고 부탁한 바 있었던 사실이 인정되어 피고인 B의 위 증언과 부합하는 점, 또한, 피고인 A의 지시를 받은 피고인 B은 2016년 6월 무렵 G에게 공소사실의 기재와 같이, 'I은 교감 피고인 A의 조카이고 이번에 미술 수행평가 점수가 좀 낮게 나왔던 데, 교과세부특기사항을 써줄 수 있도록 수행평가 점수를 D에서 B로 올릴 수 있는 방향으로 재평가해줄 수 있느냐?'고 말하고, G가, '이미 채점을 해서 아이들에게 발표했기 때문에 다시 평가하기는 힘들 것 같다'고 하자, B은 '그래도 다시 한번 다른 방법으로 아이들을 평가할 수 있는 것을 찾아보라. 안되면 어쩔 수 없고'라고 말한 점, 기본적으로 교감과 동료 교사가 담당교사에게 특정한 학생의 성적을 올려달라고 요청하는 데에 어떠한 정당한 이유를 상정하기 어려운데다가, 피고인 A의 행동의 목적에 관하여 진술하는 내용 자체가 일관되지 않고 경험칙상 납득할 수 없는 점, ■ I의 어머니가 말하길 "아이가 동국대에서 미술치료를 받고 싶어 그러는데, 미술성적이 A나 B가 나왔다면, 교과특기에 아이 특성이 나타나도록 써달라"고 부탁했다(검찰진술), ■ I의 어머니가 말하길, "아이 상태가 좋지 않으니 미술과 음악 치료를 하고 싶은데, 교과특기세부사항을 통해서 아이 심리치료를 할 수 있으니 알아봐 달라"고 부탁했다(경찰 제2회), ■ 피고인 A이 I이 미술관련 심리치료를 하고 싶어 하는데 음악, 미술에는 관심이 없으니 성적이 좋으면 교과특기세부사항이라도 써줘야 꼬실 수 있진 않느냐라고 피고인 B에게 말했다(경찰 제1회), ■ I의 어머니로부터 교과세부특기사항을 잘 써달라는 말을 피고인 B과 같이 들었고, 피고인 B이 같은 사무실이니 본인이 말하겠다고 했다(교육청 감사 제2회), ■ I의 어머니가 강남에서 생활기록부컨설팅을 받았는데, 음악·미술은 수행평가가 좋았을 수도 있어서 성적이 된다면 교과특기세부사항이 잘 나올 수 있도록 부탁한 것이다(교육청 감사 제1회)라는 내용인 바 즉, 어느 진술 하나 경험칙상 상당하거나, 타당한 목적으로 인정되기 어려운 점, 피고인 A은 자신은 수행평가 성적이 잘 나왔을 경우 교과특기세부사항을 잘써 달라고 말했을 뿐이라고 변소하나, 증거에 의할 때 피고인 A은 I의 미술수행평가성적이 좋지 않음을 알고 있었던 것으로 보이고, 수행평가성적이 좋지 않을 경우 교과특기 세부사항을 써주는 경우는 거의 없다는 것은 피고인 본인도 인정하고 있어 앞뒤가 맞지 않는 점, 피고인 A은 허위로 I을 자신의 조카라고 말하였는데, 친인척이라는 것이 종종 청탁의 명분으로 활용되고 이에 따라 그러한 사유가 상당한 압력으로 느껴질 수 있는 것이 사회 현실인 점, 그럼에도 그와 같이 말한 이유에 대하여 '아이가 불쌍하고, 불안하고, 수학·과학에 뛰어나 본인이 돌봐주지 않으면 안될 것 같아'라고 진술(교육청 감사 제1회)하여 납득하기 어려운 진술을 하는 점, 게다가 G는 기간제 교사로서 학교 조직 내 약자로 볼 수 있으며(G는 교감이 자신의 근무평가를 하고 인사권한도 있는 것으로 알고 있다), 비록 기간제 교사의 인사권자는 교장이라고 하더라도 교감이 사실상 결정에 영향을 끼치는 것으로 보이고(B 진술), G는 실제로 위 발언으로 인하여 신경이 쓰여서 성적입력을 변경하기에 이른 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 공모하여 교감의 직권의 행사에 가탁하여 G에게 I의 수행평가성적을 올리도록 지시함으로써 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하였다고 봄이 상당하다. 나. 결과 발생 여부 관련 법리 형법 제123조는 국가기능의 공정성 외에 사람의 의사결정의 자유도 보호법익으로 하는바, 위 죄가 기수에 이르려면 의무 없는 일을 시키는 행위 또는 권리를 방해하는 행위가 있었다는 것만으로는 부족하고, 피해자의 의무 없는 행위가 이룩된 것 또는 권리방해의 결과가 발생한 것을 필요로 한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 1978. 10. 10. 선고 75도2665 판결, 대법원 2006. 2. 9. 선고 2003도4599 판결 등 참조). 판단 기록상 피고인들이 G가 이미 나이스에 I의 성적 일부를 입력한 상황을 알았다는 점을 인정할 만한 증거가 없는 점은 앞서 본 바와 같고, 성적입력 변경과정에 대한 G의 증언 내용 즉, ■ G는 피고인들의 말 때문에 I의 점수를 위하여 학년 전체 학생들의 작품을 재채점 했다, ■ I의 작품이 미완성이었는데 그래도 작품활동을 했기 때문에 후한 기준을 두어서 채점을 다시 했다, ■ 평가기준이 주관적인 데다가 예체능실기이니 주관적으로 평가해서 C까지는 줄 수 있겠다 했는데, 그전에 C를 받았던 학생에 비하면 너무 떨어지기 때문에 도저히 안되겠다 싶어서 원래 점수대로 했다는 내용, 나이스 성적입력 절차 즉, 교사가 적절한 시기에 개별 성적을 입력한 후 학기말에 출력하여 학생들에게 사인을 받은 후 마감하는 과정을 거치고 이후 학교장의 결재를 받는 점, 마감이 이루어진 이후에는 학업성적관리위원회의 심의를 거쳐서 변경이 가능하지만, 마감 전에는 교사가 수정이 가능한 점, 앞서 각주1의 표에서 본 바와 같이 G는 2015. 6. 30. 자발적으로 I의 성적을 원래대로 수정한 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 직권을 남용하여 시킨 일은 I의 수행평가 성적향상임은 앞서 본 바와 같은바 공소사실 기재와 같은 성적입력변경으로 G의 의무 없는 행위가 이룩되었다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 달리 결과발생을 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시하지 않는다.