부산지방법원-2021고정164

범 죄 사 실 피고인은 2019. 6. 중순경 부산 동구 B시장 근처 커피숍에서 피해자 C과 만나, 피해자로부터 사실상 처분권을 피해자가 취득하고 있던 부산 동구 D 소재 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대하여 ‘위 부동산을 빨리 매도할 수 있도록 해 달라’는 취지의 부탁을 의뢰받고, 위 부동산의 매매계약을 체결하는 경우 매수인으로부터 계약금 및 중도금을 받아 대출금 등을 제외한 나머지 금액을 사실상 매도인인 피해자에게 지급하기로 하는 위임을 받았다. 이후 피고인은 2019. 7. 4.경 매수인 E과 위 부동산에 대한 매매계약을 체결하여 그에 따라 계약금 및 중도금 등의 명목으로 1,570만원을 피고인 명의의 농협 계좌로 수령하여 이를 피해자를 위하여 보관하던 중 1,070만원에 대하여 반환을 거부하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(E으로부터 이 사건 부동산의 매매대금 2,000만 원 중 법무사수수료 및 세금 등 합계 430만 원을 공제한 나머지 1,570만 원을 자신의 은행계좌로 송금받았고, 그 중 피해자에게 500만 원만 지급하고 나머지 1,070만 원은 여러 가지 이유로 지급하지 않았다는 진술 부분) 1. 증인 F, C, E의 각 법정진술 1. 고소장 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인이 E으로부터 지급받아 보관하고 있는 1,070만 원 중 300만 원 가량은 이 사건 부동산의 전소유자인 G의 체납세금을 대납하기 위해 법무사 F에게 지급하였고, 나머지 돈 중 400만 원 가량은 피고인이 피해자를 위해 대납해 준 카드대금과 상계처리하였으며, 나머지 350만 원 가량은 교환물건이어서 거래가 이루어질 수 없는 이 사건 부동산의 매매계약이 취소될 때를 대비해 장래에 E에게 반환할 목적으로 보관하고 있는 것이기 때문에 결국 위 1,070만 원은 피고인이 피해자를 위해 보관하고 있는 돈이라고 할 수 없고, 같은 이유로 피고인이 위 돈을 피해자에게 지급하지 않았다고 해서 피고인에게 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다. 한편 피해자는 2020. 9.경 E에게 이 사건 부동산의 매매대금 중 그 때까지 지급받지 못한 1,200만 원의 지급을 요구하여 그 무렵 E으로부터 1,200만 원을 지급받았으므로 피해자가 이 사건 부동산과 관련하여 피고인 또는 E으로부터 추가로 지급받아야 할 매매대금은 존재하지 않고, 피고인이 보관하고 있는 돈은 결과적으로 E에게 귀속되어야 하기 때문에 결국 피고인은 피해자를 위하여 돈을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이고(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 등 참조), 불법영득의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말한다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조). 2) 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95도1923 판결 참조). 3) 피고인이 금전의 수수를 수반하는 부동산의 매도에 관한 사무의 위탁의 취지에 반하여 부동산의 매매계약금으로 수령한 돈을 자신의 피해자에 대한 채권의 변제에 충당한다는 명목으로 그 반환을 거부하면서 자기의 소유인 것 같이 이를 처분하였다면 피고인이 위 매매계약금의 반환을 거부한 데에는 정당한 사유가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 인정된다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결 등 참조). 나. 판단 위 각 법리들에다가 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 피고인은 피해자에 대하여 1,070만 원을 지급해야 할 보관자의 지위에 있음에도 정당한 사유 없이 위 돈의 반환을 거부하고 있으므로 그의 불법영득의사는 넉넉히 인정된다. 또한 피해자가 E으로부터 1,200만 원을 추가로 지급받은 것은 피고인의 피해자에 대한 횡령죄가 기수에 이른 이후에 피고인과 상관없이 이루어진 일로서 그로 인해 피고인의 보관자의 지위가 상실된다거나 이 사건 범행의 성립에 어떠한 영향이 있다고 보기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 위 주장은 모두 받아들이지 않는다. 피고인은 2019. 6.경 피해자로부터 이 사건 부동산의 매도를 위임받고 미리 위 부동산을 방문하여 상태를 확인하였다. 그 당시 피고인은 이 사건 부동산의 상태가 좋지 않아 피해자가 원하는 현금 2,900만 원을 받기는 어려울 듯 하고 현금 2,000만 원 정도는 매수인으로부터 지급받을 수 있도록 해보겠다고 하였다. 그 후 피고인은 지인이었던 E에게 이 사건 부동산의 매수를 권유하였고, E은 실투자금 2,000만 원 한도 내에서 모든 대금을 지급하는 조건으로 위 권유를 수락하였다. 피고인은 E을 대리하여 이 사건 부동산의 전 소유자인 G(실제 처분권자이자 매도인은 피해자다)과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매매대금 7,000만 원(그 중 5,000만 원은 이 사건 부동산에 설정되어 있던 근저당권의 피담보채무를 인수하고, 나머지 2,000만 원은 현금으로 지급하는 조건임)으로 정하여 매매계약을 체결하였으나, 계약서상 매매대금은 8,700만 원으로 기재하였다. 이후 피고인은 E에게 ‘자신이 피해자로부터 받을 돈이 있으니 매매대금을 자신에게 지급하라’고 하였고, 이에 E은 피고인에게 2019. 7. 3. 200만 원, 2019. 7. 4. 1,370만 원을 각 지급하는 한편 피고인의 지시에 따라 법무사 F에게 430만 원(= 취득세 87만 원 + 지방교육세 87,000원 + 증지 26,000원 + 공부대 4,000원 + 주택채권액 21,000원, 부가가치세 21,800원 + 법무사 보수 218,000원 + G의 체납세금 3,052,580원)을 송금하였다. 한편 이 사건 부동산에 관하여 2019. 7. 4. E 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. 피고인은 2019. 7. 6.경 피고인에게 매매대금의 지급을 요구하였다. 이에 피고인은 그 이전에 E으로부터 약정한 매매대금 2,000만 원을 전부 지급받았음에도 불구하고 피해자에게 ‘E으로부터 매매대금 중 500만 원밖에 지급받지 못하였다’면서 자신이 지급받은 1,570만 원 중 500만 원만 지급하였고, 나머지 1,070만 원은 현재까지 반환하고 있지 않다. 위 반환거부로써 피고인의 1,070만 원에 대한 불법영득의사는 2019. 7. 6.경 객관적으로 명백히 표현되었다고 봄이 상당하다. E은 이 사건 부동산에 관하여 등기를 경료한 직후 위 부동산의 상태가 거의 폐가 수준으로 사람이 살기 불가능하다는 것을 확인하고 나서 피고인에게 이 사건 부동산을 최대한 빨리 처분해 달라고 부탁하였다(그러나 사실 피고인은 피해자로부터 이 사건 부동산의 매도를 의뢰받을 당시 위 부동산을 방문하여 거기에 아무도 살고 있지 않아 폐가와 다름 없는 상태였음을 인지하고 있었다). 이에 피고인은 피해자에게 E이 이 사건 부동산에 관한 매매계약의 취소를 원하고 있으니 위 부동산을 반환받고 받은 돈을 돌려주라는 취지로 이야기 하였다. 이에 피해자는 위 부동산을 받환받을 수는 없고 제3자에게 매도해서 그 돈으로 E에게 받은 돈을 반환하겠다고 하였다. 피해자는 2020. 9.경 이 사건 부동산에 관하여 설정된 근저당권의 피담보채무가 E에게 인수되지 않아 전소유자가 계속해서 이자를 부담하고 있다는 소식을 듣고 E을 찾아가 그동안 지급하지 않은 매매대금과 피담보채무의 인수를 요구하게 되었는데 그제서야 피고인이 E으로부터 매매대금을 모두 지급받고서도 피해자에게 지급하지 않고 있다는 사실을 알게 되었다. 피해자는 그 무렵 E에게 당초 약정한 매매대금 7,000만 원이 아닌 계약서상 매매대금 8,700만 원을 기준으로 한 매매잔금의 지급을 요구하였고, E으로부터 1,200만 원을 지급받았다. 피고인이 E으로부터 지급받아 보관하고 있다가 이 사건 부동산의 전소유자인 G의 체납세금을 대납하기 위해 법무사 F에게 현금으로 지급하였다고 주장하는 300만 원 가량의 돈은 앞서 본 바와 같이 E이 법무사 F에게 직접 송금한 430만 원에 이미 포함되어 있었고, 피고인이 체납세금 대납 등의 명목으로 법무사 F에게 추가로 돈을 지급한 적은 없다. 피고인은 피해자를 위해 대납하였다는 카드대금의 구체적인 내역을 제시하지 못하고 있고, 오히려 피고인이 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 체결되기 전 피해자의 요청으로 피해자 아들의 카드대금을 대납해 준 사실은 있으나, 그 돈은 10%의 수수료를 가산하여 피해자로부터 이미 모두 변제받은 상태이다. 설령 카드대금 대납과 관련하여 피고인의 피해자에 대한 채권이 존재한다고 하더라도 피고인이 E으로부터 지급받은 돈을 자신의 피해자에 대한 채권의 변제에 충당한다는 명목으로 그 반환을 거부하면서 자기의 소유인 것 같이 이를 처분하였다면 그 반환거부는 정당한 사유가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 인정된다. 피고인측 주장과 같이 이 사건 부동산이 교환계약에 의해 소유권이 이전된 적이 있다고 하더라도 위 부동산에 관한 매매계약 체결이 불가능하거나 그 계약이 무효가 되는 것은 아니고, 또한 피해자와 E 사이에 체결된 매매계약은 현재까지 취소되지 않은 상태로 계속 유지되고 있다. 오히려 피해자가 E으로부터 추가매매대금까지 지급받은 상황인데다가, 무엇보다 피고인은 E을 대리하여 매매계약을 체결하였는데, 위 매매계약을 체결하기 전 이 사건 부동산을 미리 답사하여 그 상태를 확인하였기 때문에 이 사건 부동산이 폐가 수준의 상태라는 이유로 위 매매계약이 무효가 되거나 취소될 가능성은 희박하다. 설령 위 매매계약이 무효 내지 취소되더라도 E에 대하여 매매대금에 관한 부당이득반환의무를 부담하는 것은 피고인이 아니라 피해자이고, 피해자가 피고인에게 매매계약의 무효 내지 취소와 관련한 업무를 위임한 바도 없으므로, 피고인이 보관하고 있는 매매대금은 일단 모두 피해자에게 지급되어야 한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형이유 증거에 의해 유죄가 넉넉히 인정됨에도 반성하지 않고 있고 존재하지도 않는 피해자에 대한 채권을 주장하면서 아직까지도 피해자에게 피해금을 반환하지 않고 있다. 자신이 보관하고 있는 돈은 E에게 반환하여야 할 돈이라고 주장하면서도 E에게도 마찬가지로 매매대금을 반환하지 않고 있다. 이러한 사정에다가 피고인의 연령, 성행, 환경, 범죄 후의 정황 등을 고려해서 주문과 같이 형을 정한다.