대구지방법원의성지원-2021고합20

범죄사실 범죄전력 피고인 A은 2020. 5. 21. 수원고등법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄 등으로 징역 5년을 선고받고 2020. 5. 29. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 1. 기초사실 피고인 A은 2018. 8. 초순경 휴대전화 채팅 애플리케이션 'I'를 통해 다수의 여성들과 채팅을 하여 만남을 가지던 중 경도의 지적장애(IQ 61, 사회연령 6세 5개월 수준)에 해당하는 피해자 G(가명, 여, 11세)를 알게 되었고, 그 무렵 피해자가 거주하는 <주소>에 있는 XX아파트 등지에서 피해자를 만나면서 본인을 'H', '고등학생'이라고 소개하였다. 2. 2018. 8. 중순경 미성년자의제강간 피고인 A은 2018. 8. 중순경 제1항 기재 XX아파트의 XXX동 앞에서 피해자를 만나 자신이 운전해간 <자동차번호>호 그랜져 승용차에 피해자를 태운 후, 위 아파트의 지하주차장으로 내려가 위 승용차 안에서 출입문을 시정하고 승용차 창문에 설치되어 있던 햇빛가리개를 내려 밖에서 승용차 안을 들여다볼 수 없는 상황에서, 뒷자리에 앉아 있는 피해자에게 다가가 무릎 위에 머리를 기대고, 피해자에게 "옷을 벗어라"라고 말하였다. 이에 피해자가 스스로 옷을 벗자, 피고인 A은 피해자에게 입을 맞추고 피해자의 가슴을 빤 다음 피해자를 눕히고 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인 A은 13세 미만의 미성년자인 피해자를 간음하였다. 3. 2018. 9. 8. ~ 12.경 범행 피고인 A은 2018. 9. 8. ~ 12.경 피고인 B와 함께 <자동차번호>호 그랜져 승용차를 타고 피해자가 거주하는 제1항 기재 XX아파트로 갔으나 피해자가 만남을 거부하여 만나지 못하게 되자, 그 다음 날 재차 피해자를 만나기 위해 위 아파트로 갔다. 피고인 A은 같은 날 10:30경 피해자에게 연락하여 위 XX아파트의 XXX동 앞에서 피해자를 만나 자신이 운전해간 <자동차번호>호 그랜져 승용차에 피해자를 태운 후, 위 아파트의 지하주차장으로 내려가 위 승용차 안에서 출입문을 시정하고 승용차 창문에 설치되어 있던 햇빛가리개를 내려 밖에서 승용차 안을 들여다볼 수 없는 상황에서, 뒷자리에 앉아 있는 피해자에게 다가가 "옷을 벗어라"라고 말하여 피해자가 스스로 옷을 벗도록 한 후, 피해자의 가슴을 빨고 피해자를 눕힌 다음 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인 A은 13세 미만의 미성년자인 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 각 피해자 진술 속기록(순번 13, 32) 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(피의자 A 1심 실형 판결문 첨부), 각 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A: 각 구 형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정되기 전의 것) 제305조, 제297조 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[위 각 죄와 판결이 확정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄 등 상호간] 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 이수명령 피고인 A: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 피고인 A: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 취업제한명령 피고인 A: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2호, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 양형의 이유(피고인 A) 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준의 적용: 형법 제37조 후단의 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니하나, 적정한 양형을 위해 아래 양형기준을 참고한다. 가. 제1, 2범죄: 각 미성년자의제강간 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제2유형] 의제강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월~5년 [일반양형인자] 없음 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월~7년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 다. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년~7년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 피고인은 채팅 어플레케이션을 통하여 알게 된 피해자가 만 13세 미만의 초등학생이라는 사실을 인지하고도 피해자를 2회 간음하였다. 위와 같은 범행은 아직 성적 정체성과 가치관이 제대로 확립되지 않은 아동·청소년을 성적 욕구의 대상으로 삼은 것으로, 아동·청소년이 장래 올바른 성적 가치관을 가진 성인으로 성장하는 데 심각한 악영향을 끼칠 수 있을 뿐만 아니라, 우리 사회의 건전한 성문화와 선량한 풍속을 해친다는 점에서 불법성과 비난가능성이 크다. 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것이라고 하더라도 미성년자의제강간죄는 피해자가 성관계에 동의하였는지 여부를 불문할 뿐만 아니라, 피해자의 나이가 당시 만 11세에 불과하였던 사정과 피해자의 지적능력 등을 고려하면 피해자가 진정한 의미의 성적 자기결정권을 행사하여 성관계에 합의하였다고 평가할 수도 없다. 피고인은 아직 피해자로부터 용서받지 못하였다. 이상의 사정들을 고려하면 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 모두 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인이 피해자를 간음하는 과정에서 피해자의 의사를 제압할만한 강제력을 행사하지는 아니한 점, 이 사건 범죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄 등을 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 고려하여 주문과 같은 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무(피고인 A) 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 주위적 공소사실인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)의 점에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 별지 '주위적 공소사실'의 '공소사실' 기재와 같다. 나. 판단 1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항에서 규정한 13세 미만의 사람에 대한 위력에 의한 간음죄에서의 '위력'이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 위력으로써 간음한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164, 2011전도124 판결 등 참조). 2) 피해자는 <생년월일>생으로 이 사건 당시 만 11세에 불과하였고 경도의 지적장애가 있는 아동이었으며, 성관계를 하게 된 경위, 성관계를 할 당시에 느꼈던 감정 등에 관하여 '얼떨결에 성관계에 동의하였다', '성관계를 할 때 싫고 찝찝했다', '피고인들이 한 행동은 나쁜 행동이라고 생각한다'라고 진술하였는바, 피고인들이 피해자의 다소 낮은 지적능력이나 미숙한 판단능력을 이용하여 위력으로 피해자를 간음한 것은 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 3) 그러나 앞서 본 '위력'에 관한 법리에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 더하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 주위적 공소사실 기재와 같이 위력으로 피해자를 간음하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 피고인 A과 피해자는 채팅 어플리케이션 I를 통해 처음 서로를 알게 되었고, 피해자는 피고인 A에게 자신이 중학생이라고 소개하였으며, 피고인 A은 피해자에게 자신이 고등학생이라고 소개하였다. 피고인 A과 피해자는 I를 통해 첫 대화를 한 당일 피해자의 주거지 인근에서 첫 만남을 가진 이후 서로 카카오톡이나 전화통화 등을 통하여 대화하면서 간헐적으로 피해자의 주거지 인근에서 만남을 가져왔던 것으로 보이는데, 피고인 A과 피해자의 각 진술에 비추어 보더라도 피고인 A이 피해자에게 일방적으로 만남이나 성관계를 강요할만한 우월적 지위에 있었다거나, 피해자가 피고인 A에 대하여 심리적으로 위축감을 느껴 피고인 A의 요구와 지시에 따를 수밖에 없었다고 볼만한 사정은 발견되지 않는다. 오히려 피해자는 피고인 A과의 관계에 관하여 '오빠(피고인 A)가 귀엽다고 얘기해줬을 때 당황스럽고 약간 심쿵하였다', '피고인 A에 대하여 이성적으로 호감이 있었고 서로 사귀는 사이로 생각하였다'고 진술하였다(피고인 B 역시 제1회 경찰조사를 받으면서 '피고인 A이 피해자를 여자친구라고 소개해줬다'고 진술하였다). 나) 피해자는 비록 경도의 지적장애를 가지고 있어 학습능력 등이 다소 떨어지는 것으로 보이기는 하나, 일상적인 사회생활이나 대인관계에 지장이 있을 정도는 아니어서 간단한 대화만으로는 피해자의 지적능력이 일반인에 비하여 떨어진다는 점을 쉽게 파악하기 어려웠을 것으로 보이고(피해자에 대한 특수교육을 담당하였던 증인 Q는 '학습에 있어서 분명히 떨어지는 것은 맞지만 일상생활에 있어서 떨어지는 아이는 아니다'라고 진술하였고, 피해자에 대한 1, 2차 조사시 진술조력인이었던 J은 진술조력인 보고서에 '피해자가 일상적인 질문과 좋아하는 얘기 등을 묻는 질문에 적절하게 답변하는 것으로 보아 집중력과 듣기 능력을 대체로 잘 유지하는 것으로 보였다'고 기재하였다), 피고인들 역시 일관되게 '피해자와 만나거나 대화를 할 때 특별히 지적능력이 떨어진다는 생각은 하지 못하였다'는 취지로 진술하였다. 다) 피해자가 '오빠(피고인 A)가 카톡으로 시옷시옷(ㅅㅅ) 아냐고 그래서 안다고 대답했다'(증거기록 84면), '오빠가 차 안에서 시옷시옷 하자고 해서 응이라고 대답했다'(증거기록 88면), '여자는 누워 있고, 남자는 위로 가서 하는 거, 그게 성관계'(증거기록 469면)라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자는 성관계나 성적인 행위의 의미를 충분히 이해하고 있었을 뿐만 아니라, 피고인 A과의 성관계 내지 성적 접촉이 있으리라는 점을 예견한 상태에서 피고인 A과의 만남에 응한 것으로 보인다. 라) 피해자는 피고인 A과 첫 번째 성관계를 가진 후에도 피고인 A의 연락을 피한다거나 피고인 A이 만나자는 요구를 하였을 때 이를 거부하지 아니하였다. 두 번째 성관계를 가지기 전날에는 피해자가 피고인 A과의 약속을 어기고 약속장소에 나타나지 않았던 것으로 보이기는 하나, 이는 피해자에게 다른 사정이 생겼기 때문으로 보일뿐, 피해자가 피고인 A과의 만남을 꺼려하였거나 두려워하여 피하였다고 볼만한 사정은 전혀 발견되지 않는다. 마) 피해자는 '실제로 피고인 A을 만나 시옷시옷을 하자는 말에 얼떨결에 "응"이라고 대답하여 성관계를 하게 되었다', '피고인 A이 옷을 벗으라고 이야기할 때 약간 무서웠다', '시옷시옷할 때 피고인 A이 "씨발"이라고 욕을 했다'고 진술하면서도, 피고인 A과 여러 차례 성관계를 하면서 '싫다고 말한 적이 없다', '피고인 A이 때리거나 화를 낸 적은 없다', '이번 일로 속상하거나 힘든 것은 없다', '아무렇지 않다'라고 진술하였는바, 위와 같은 피해자의 진술만으로는 합의에 의한 성관계였다는 피고인 A의 주장을 배척하고 피고인 A이 성관계와 관련하여 직접적으로 피해자의 성적 자유의사를 제압할만한 유형력을 행사하였다거나 우월적 지위 내지 권세를 이용하였다고 단정하기 어렵다. 바) 이 사건은, 피해자가 자발적으로 피해사실을 알린 것이 아니고 피해자의 아버지가 우연히 피해자의 휴대폰에 저장된 피해자의 가슴과 성기 사진 및 카카오톡 대화내용 등을 보고 피해자의 담임 선생님에게 이를 알리면서 사건화되었으며, 경찰에 신고가 된 후에는 피해자가 이를 피고인 A에게 직접 알려주기도 하였다. 사) 검사는 '승용차 출입문을 시정하고 승용차 창문에 설치되어 있던 햇빛가리개를 내려 밖에서 승용차 안을 들여다볼 수 없게 만든 행위', '뒷좌석에 앉아 있는 피해자에게 다가가 무릎 위에 머리를 기대고 피해자에게 강압적인 어조로 옷을 벗으라고 명령한 행위' 등을 '위력'을 행사한 것으로 특정하고 있으나, 승용차 출입문이 시정된 것은 차량이 일정 속도 이상으로 운행하면 작동하게 되는 자동 잠금 기능에 의한 것으로 보일뿐 피고인 A이 피해자의 탈출을 방지하거나 피해자의 의사를 제압할 목적에서 의도적 행위로 보이지 않고(시정상태가 계속 유지된 것 역시 에어컨 작동을 위해 차량 시동을 끄지 않았기 때문으로 보인다), 성관계를 하면서 지하주차장을 왕래하는 주민들이 혹시 차량 내부를 볼까봐 햇빛가리개를 내린 것일 뿐이라는 피고인 A의 변소 역시 충분히 수긍이 되며, 피고인 A이 실제로 피해자에게 "강압적으로" 옷을 벗으라고 말하였다고 인정할 만한 별다른 증거도 없으므로, 이 부분 공소사실에 적시된 위와 같은 행위만을 두고 피고인 A이 피해자를 위력으로 간음하였다고 단정할 수는 없다. 4) 위와 같이 피고인 A이 피해자에게 '위력'을 행사한 사실을 인정할 수 없다면, 이 부분 공소사실 기재에 의하더라도 피고인 A의 언동 외에 피해자에게 성관계와 관련한 독자적인 언동을 한 바 없는 피고인 B가 피해자에게 '위력'을 행사하였다고 인정할 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 다. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없으므로 피고인 B에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인 A에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나 예비적 공소사실인 미성년자의제강간의 점을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 2. 예비적 공소사실인 미성년자의제강간의 점에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 별지 '예비적 공소사실'의 '공소사실' 중 제3항 기재와 같다. 나. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항에서 정하는 범죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 13세 미만의 여자임을 알면서 그를 강간하였다는 사실이 검사에 의하여 입증되어야 한다. 물론 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조). 2) 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말한다. 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다. 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B가 이 사건 당시 피해자가 만 13세 미만이라는 사실을 미필적으로라도 인식하고 있었음이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 피고인 A은 이 법정에서 '처음에는 피해자가 15살이라고 하여 그렇게 알고 있었으나 외모나 하는 행동이 너무 어려 보여 두 번째 만남에서 첫 번째 성관계를 한 후 카카오톡으로 피해자에게 여러 차례 실제 나이를 물어보았고, 이에 피해자가 사실은 12살이라고 말하여 그때 피해자의 실제 나이를 확실히 알게 되었다. 세 번째로 피해자를 만나기 위하여 피고인 B와 함께 이동할 때 차 안에서 피고인 B에게 피해자의 나이를 말해주었기 때문에, 피고인 B 또한 피해자를 만나기 전부터 피해자가 12살이라는 사실을 알고 있었다'고 진술하였다. 그러나 피고인 A의 위 진술은 아래와 같은 이유로 믿기 어렵다. 피고인 A은 경찰조사를 받으면서, 피해자의 실제 나이를 알게 된 것은 세 번째 만남(피고인 B와 함께 만난 날) 이후였고, 피고인 B에게는 피해자가 15살이라고 말하였다고 진술하였다. 이러한 진술은 '피해자를 만나러 가는 차 안에서 피고인 A으로부터 피해자가 중딩이라는 말을 들었고, 그날 이후 피고인 A이 연락이 와 피해자로부터 경찰에 신고되었다는 말을 들었다고 하면서 사실 피해자의 나이가 12살이라고 말해주어서, 그때 처음 피해자의 나이를 알게 되었다'는 피의자 B의 진술에 들어맞는다. 그런데 피고인 A은 검찰에서 조사를 받으면서는, 제1회 조사에서 두 번째 만남(피해자와 첫 성관계를 한 날) 이후 피해자의 실제 나이를 알게 되었다고 진술을 번복하면서도 피고인 B에게는 피해자가 15살이라고 말하였다는 진술을 그대로 유지하다가, 제2회 조사부터는 피해자를 만나러 가기 전에 피고인 B에게 피해자의 실제 나이를 알려주었다는 취지로 기존의 진술을 번복하였으나, 아래에서 보는 바와 같이 그 시점과 장소 등에 관하여는 일관되지 아니한 진술을 하였다. 위와 같이 자신이 피해자의 실제 나이를 알게 된 시점, 피고인 B에게 피해자의 실제 나이를 알려준 시점과 장소 등에 관한 피고인 A의 진술은 일관성이 없을 뿐만 아니라 시간이 갈수록 피고인 B에게 불리한 방향으로 그 내용이 명료하게 변하고 있음을 알 수 있는데, 사람이 목격하거나 경험한 사실에 대한 기억은 시일의 경과에 따라 흐려질 수는 있을지언정 오히려 처음보다 명료해진다는 것은 이례에 속한다고 할 것인 점, 그러므로, 위와 같은 비일관된 진술이 기억의 부정확성에 기인한 것이라면 범행 일시와 시간적으로 근접하여 상대적으로 기억이 더 명료한 경찰조사 당시의 진술이 더 신빙성이 높다고 봄이 타당하고, 그에 비하여 검찰 및 법정에서의 진술에 더 신빙성이 있다고 인정할만한 아무런 합리적 근거를 찾을 수 없는 점, 피고인 A의 제2회 검찰조사에서의 진술에 의하면, 처음에는 피해자가 초등학생이라고 말하기가 창피하고 피해자가 초등학생인 사실을 알면 피의자 B가 따라오지 않을 것 같아 중학생이라고 거짓말을 하였다가 약속장소에 거의 이르러서는 피해자의 실제 나이를 알려주었다는 것인데, 이는 피고인 B가 같이 가겠다고 먼저 제안하였다는 스스로의 기존 진술과 모순될 뿐만 아니라, 나이를 속이면 안 될 것 같아 약속장소에 이르러 갑자기 사실대로 말하였다는 것도 그 번의의 경위나 동기에 있어 납득할만한 이유로 보기 어려운 점, 피고인 B는 피해자와의 성관계사실 자체를 부인하고 있는 반면, 피고인 A은 처음 경찰조사 당시부터 일관되게 피고인 B가 피해자와 성관계를 하였다고 주장하고 있어, 피고인 B를 감싸주기 위해 경찰에서 거짓말을 하였다는 진술 역시 선뜻 수긍하기가 어려운 점, 피해자는 피고인 A에게 초등학교 5학년이라는 사실을 말한 적이 없고 피고인 A이 자신에게 나이를 물어본 적도 없으며, 단지 피고인 A이 피해자의 나이를 스스로 알아챈 것 같았다고 진술하고 있어 피고인 A의 위 진술과도 전혀 들어맞지 않는 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 피고인 A의 검찰 및 법정에서의 진술은 그 신빙성을 인정하기가 어렵다. 나) 한편, 증인 Q, J은 '피해자가 초등학교 5학년 정도의 또래 아이로 보였다'라고 진술하였고, 피고인 A도 '피해자의 키는 150cm 초반대로 그리 크지 않았고, 초등학생처럼 보였다'는 취지로 진술하였으나, 이 사건 당시 피해자는 만 11세 3개월 정도로 만 13세에 비교적 근접한 나이였던 점, 피고인 A이 '피해자가 생리한다고 말하고, 가슴이 조금 나오고, 음모도 조금 있었습니다.'라고 진술한 점(증거기록 587면), 피고인 B는 피해자가 피고인들이 타고 온 차량에 탑승할 때 잠시 피해자를 보았을 뿐이고 곧바로 조명이 어두운 지하주차장으로 이동하여 차량 뒷좌석에 앉아 있는 피해자와 처음으로 대면하였기 때문에 피해자의 전체적인 외양, 체격 등을 통하여 나이를 가늠하기는 어려웠을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 당시 피해자의 사진 등 다른 객관적 증거가 제출되지 아니한 이 사건에서, 피해자의 외모에 관한 위와 같은 단편적인 진술만으로는 피고인 B가 피해자를 처음 만나자마자 13세 미만인 초등학생임을 알았을 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 2) 위와 같이 피고인 B가 피해자의 정확한 연령을 인식하였다고 인정할 만한 증거가 부족한 이상 미성년자의제강간의 점에 관한 피고인 B의 범의를 인정할 수 없고, 이와 같이 피고인 B의 범의를 인정할 수 없다면 피고인들 사이에 공모, 즉 '2인 이상이 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합'이 있었다고 볼 수도 없다. 다. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없으므로 피고인 B에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인 A에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나 위 공소사실에는 피고인 A이 단독으로 범한 미성년자의제강간의 점이 포함되어 있고 이를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다.