부산지방법원-2020고단169

범죄사실 피고인은 창원시 성산구 B건물, C호에서 ‘주식회사 D’(이하 ‘D’이라 한다)이라는 업체를 운영하고 있다. 1. 업무상배임 피고인은 2016. 8.경 신용카드 정보통신부가사업회사[통산 ‘밴(VAN, VAlue added network의 약어) 사업자’라고도 한다. 이하 ‘밴사업자’라고 한다]들로부터 부산지역 총판으로서 부산지역 각 신용카드가맹업소의 관리 업무를 위탁받은 피해자 E 주식회사(이하 ‘피해자회사’라 한다)와 신용카드조회단말기 관리대행 대리점 계약을 체결하고, 피해자 회사를 위하여 신규가맹점의 모집, 기존 가맹점 및 신규 가맹점의 관리업무를 하여왔다. 위 대리점 계약 7조 3항에 따르면 피고인은 피해자 회사로부터 가맹점의 교체요구를 받는 등 특별한 사정이 없는 한 기존에 피해자 회사에 가입되어 있는 가맹점을 다른 밴사업자의 가맹점으로 임의로 전환하여 피해자 회사에 손해가 발생하지 아니하도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위 업무상 임무에 위배하여 2019. 2.경 피고인 회사의 직원들로 하여금 피해자 회사로부터 관리를 위탁받은 가맹점들에 설치된 신용카드조회단말기를 떼어내고 다른 밴사업자인 F의 신용카드조회단말기로 임의교체하는 방법으로, 2019. 2.경 피해자회사의 가맹점인 G(화명점)을 비롯하여 그때부터 불상의 일시까지 별지 ‘전환 가맹점 현황’ 기재와 같이 총 761개 가맹점을 다른 밴사업자인 F으로 전환하여 F이 가맹점의 신용카드 조회 및 거래승인시 취득하는 1건 당 약 50원 내지 60원 상당의 수수료 수입 중 액수불상의 수수료를 F으로부터 교부받아 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사로 하여금 가맹점의 신용카드 조회 및 거래승인시 취득하는 1건 당 50원 내지 60원 상당의 수수료 수입을 잃게 하여 이에 따라 피해자 회사가 부산지역 총판으로서 지급받는 수수료를 지급받지 못하게 하여 피해자 회사에 액수불상의 재산상 손해를 가하였다. 2. 절도 피고인은 2019. 2.경 위 1항 기재 761개 가맹점들에 설치되어 있던 피해자 회사 소유의 시가 약 17만 원 상당의 신용카드 단말기와 약 70만 원 상당의 POS시스템을 피해자 회사의 의사에 반해 임의로 철거한 후 이를 피고인 회사의 사무실인 울산 중구 H건물, I호로 옮겨 이를 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J, K의 각 법정진술 1. 영업지원약정서, 내용증명, 대리점계약서, 각 약정서, 프로젝트별 이체 영수증, D 무상출고 리스트, 정산자료CD 1. 수사보고(전환가맹점현황) 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 주장의 요지 가. 피해자회사는 2019. 2.경 D에게 프로모션 약정에 따라 지급하여야 할 현금지원금 5,880만 원, VAN요금 207,149,400원, 합계 265,949,400원을 지급하지 않았고, 이에 피고인이 2019. 2. 27. 피해자회사에게 계약해지 통지를 하였다. 따라서 피해자회사와 D과의 대리점계약이 적법하게 해지된 이상 피고인이 위 계약에 위반하였다고 하여 업무상배임에 해당되지 않는다. 나. D이 피해자회사와 프로모션 약정을 체결할 당시 현금지원액 중 20%를 단말기대금으로 상계처리하기로 하였는데, 위 약정에 따른 약정건수를 모두 채워 위 단말기의 소유권이 D에게 이전되었다. 따라서 피고인이 위 단말기를 처분하였다고 하여 절도죄의 객체가 될 수 없다. 2. 판단 가. 먼저 피해자회사와 D 사이의 대리점계약이 유효하게 해지되었는지에 관하여 보건대, 위 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ⑴ D은 2016. 8.경 피해자회사와 대리점계약을 체결하면서 D은 영업지역 내에서 피해자회사를 위해서 가맹점을 모집하고, 관리를 위임한 가맹점에 대한 관리를 성실히 제공하되, 피해자회사는 이에 대한 대가로 조회수수료 및 DDC수수료를 지급하고, 약정기간은 1년으로 하되 특별한 사정이 없는 한 매년 자동갱신하기로 약정하였다. ⑵ 또한 D은 2016. 8. 1.부터 2017. 12. 1.까지 4차례에 걸쳐 피해자회사와 동일한 업체인 L과 다음 표와 같이 프로모션계약을 체결하면서 D은 직전 전월 거래건수보다 약정건수를 추가로 발생시켜 36개월간의 유지기간동안 추가 약정건수를 유지시키고, L은 이에 대한 대가로 약정금을 지급하되, 유지기간동안 약정건수가 미달될 경우에는 건당 80원의 페널티를 부과하기로 약정하였다(피해자회사는 2018. 1. 31. 5차 프로모션계약을 체결하였다고 주장하나 이를 인정할 만한 증거가 없다). ⑶ 위 프로모션 약정에 따라 위 표 기재와 같이 피해자회사는 D에게 1차 내지 3차까지의 약정금을 모두 지급하였고, 4차 약정금 2억 800만 원 중 1억 7,000만 원을 지급하였다. 나. 위 인정사실에 의하면, D은 피해자회사와 VAN피를 수수료로 받기로 한 대리점계약 이외에 추가로 프로모션계약을 체결하였는데, 위 프로모션계약은 직전 거래 건수 이외에 추가로 약정건수를 발생시키면 추가 약정금을 지급받는 것에 불과하므로 위 대리점계약과 별도의 계약이라고 보아야 하고, 각 프로포션계약 역시 별도의 계약이라고 보아야 한다. 따라서 D이 피해자회사로부터 4차 프로모션계약에 따른 약정금을 모두 지급받지 못하였다고 하더라도 이와 별도의 계약인 1차 내지 3차 프로모션계약에 따른 약정금을 모두 지급받은 이상 위 1차 내지 3차 프로모션계약을 채무불이행을 이유로 해지할 수는 없다고 보아야 한다. 다. 따라서 가사 D이 4차 프로모션계약에 따른 약정건수를 모두 달성하고, 피해자 회사가 4차 프로모션계약에 따른 약정금을 모두 지급하지 못하였다고 하더라도 대리점계약 및 1차 내지 3차 프로모션계약은 약정기간동안 계속하여 유효하다고 보아야 함에도, 피고인이 일방적으로 피해자회사에게 해지 통지를 하고 곧바로 다른 밴사업자의 카드조회단말기로 교체하는 것은 위 대리점계약을 위반한 것으로 업무상 배임에 해당하고, 배임의 고의도 충분히 인정된다(또한 피고인은 대리점계약에 따른 VAN피도 일부 지급받지 못하였다고 주장하고 있으나, 피해자회사는 정산건수가 급격하게 줄어든 2018. 10.경까지 피고인에게 VAN피를 모두 지급하였다고 주장하고 있고, 앞서 본 바와 같이 추가로 프로모션약정건수 미달에 따른 페널티를 부과하게 될 경우에는 피고인이 주장하는 미지급 VAN피가 모두 공제될 수 밖에 없으므로, 피고인의 위 주장 역시 이유 없다). 라. 다음으로, 단말기 소유권 부분에 관하여 보건대, 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 위 대리점 계약에 의하면 단말기의 경우 피해자회사의 소유로써 대리점인 D에게 무상 조건부로 임대할 수 있되, D은 단말기를 제3자에게 판매하거나 담보로 제공할 수 없도록 규정하고 있는 점, 또한 추가 프로모션 약정에 의하면 피해자회사가 D에게 단말기를 임대방식으로 공급하기로 하되, D이 임대 받은 단말기를 관리하기로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자회사가 D에게 단말기를 임대하였을 뿐 소유권을 이전한 것이라고 보기 어렵다. 가사 프로모션 약정서에 기재된 ‘현금 80 : 단말기 20’ 부분을 피고인의 주장과 같이 단말기 소유권 이전 조항이라고 해석하더라도 이는 프로모션 약정에 따른 3년간의 약정기간이 모두 유지될 경우에 해당되는 것인데, 위 프로모션 약정에 따른 기간이 모두 지나지 않은 이상 단말기의 소유권은 여전히 피해자회사에게 있다고 판단되므로, 피고인의 위 주장 역시 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상배임의 점), 형법 제329조(절취의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 피해자 회사에 가입되어 있는 가맹점을 임의로 다른 밴사업자의 가맹점으로 전환하여 피해자 회사에게 상당한 손해를 끼친 것으로써 그 죄질이 무겁고, 현재 자신의 피해 사실만을 주장하면서 피해자 회사에게 끼친 피해를 변상하거나 반성하지 않고 있어 실형이 불가피하다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건의 여러 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.