수원지방법원평택지원-2018고합37

범죄사실 2018고합37 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) [피고인의 지위] 피고인은 2004. 3. 18.경 B㈜를 설립한 뒤, 그때부터 2017. 5. 30.경까지 피고인의 배우자 C을 위 회사의 대표이사로 내세워 B㈜를 실질적으로 운영하던 사람이고, D㈜, E㈜, F㈜의 실질적인 대표이사로서 위 회사들을 운영하였던 사람이다. B㈜은 2005.경부터 평택시 G 일대 약 368필지(이하 'H 토지'라고 함)에서 아파트 건설 사업(이하 'H 개발사업'이라고 함)을 진행하던 업체인 데 반해, D㈜는 평택시 I에서 주상복합 아파트를 건설하는 사업(이하 'I 주상복합 개발사업'이라고 함)을 진행하던 업체이고, E㈜는 평택시 J 부근에서 관광단지를 개발하는 사업(이하 'J 관광단지 개발사업'이라고 함)을 진행하던 업체이며, F㈜은 공동주택 실내장식 업체로서 위 B㈜의 사업과는 연관이 없는 업체들이다. [H 개발사업 진행 경과] B㈜은 2005.경부터 'H 개발사업'을 진행하였고, 2006. 11. 2.경부터 2010. 6. 29.경까지 K은행 등 4개 금융기관이 설립한 특수법인(SPC)인 L㈜로부터 위 사업에 관한 PF 대출로 총 210,000,000,000원을 대여받는 등 투자를 받아 'H 토지'들을 매수하였다. 그런데 위 'H 토지' 중 평택시 M, N, O, P, Q, R, S, T, U 토지(이하 '이 사건 토지')의 당시 지목은 농지여서, 농지법에 의하여 농지전용허가를 받지 않고는 B㈜이 '이 사건 토지'에 대한 소유권이전등기를 경료 받을 수가 없었다. 이에 B㈜은 '이 사건 토지' 매도인들에게 매매대금까지 지급하고 농지전용허가 절차가 완료되어 소유권이전등기가 가능해질 때까지 위 토지에 대해 B㈜이 가지는 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분등기를 설정하기로 각 매도인들과 합의하였다. 이에 따라 B㈜은 2005. 3. 3.경 V로부터 평택시 M, N, W, O, P 토지를 2,568,410,000원에, 2005. 5. 31.경 X로부터 R 토지를 727,100,000원에, 같은 날 Y로부터 S 토지를 446,600,000원에, 2005. 6. 11.경 Z으로부터 U 토지를 590,000,000원에, 2005. 6. 28.경 AA로부터 T 토지를 521,100,000원에, 2005. 12.경 AB로부터 Q 토지를 765,700,000원에 각 매수하고, 2006. 9. 25.경부터 2008. 10. 24.경까지 '이 사건 토지'에 대해 채권자를 B㈜, 채무자를 각 토지 소유자로 하는 내용의 처분금지가처분 등기를 각 경료하여 'H 개발사업'을 계속 추진하였다. 그런데 2009. 3.경 위 'H 개발사업'의 시공사이자 L㈜가 B㈜에 대해 갖고 있던 2,100억 원 대출금 채권의 보증인이었던 AC㈜에 대해 워크아웃 절차가 진행되면서 정상적인 사업 진행이 어려워졌고, 그에 따라 B㈜는 L㈜로부터도 변제 독촉을 받게 되었으며, 2010. 4. 21. 평택시에서 'H 주택건설사업계획'을 승인하면서도 '이 사건 토지'들은 그 대상에 포함시키지 않는 등 '이 사건 토지'들에 대한 지목변경 허가는 더욱 어려워졌다. 결국 B㈜은 2011. 2. 16. '이 사건 토지'에 관해 회사가 가지고 있는 소유권이전등기청구권 및 계약이 해제될 때 발생하는 원상회복청구권(토지대금반환청구권)에 대해 채권자를 L㈜로 하는 양도담보를 설정하였고, 같은 날 이 사건 'H 개발사업'의 시행자 지위를 포기하고 이를 L㈜에서 지정하는 자에게 양도하기로 하는 내용의 '사업시행자 지위 등 포기각서'까지 작성하게 되었다. [보관자의 지위 및 범행 준비] L㈜ 및 본건 고소인인 AD을 위시한 투자자들이 거액의 자금을 투자한 사업은 B㈜가 진행하던 'H 개발사업'이므로, B㈜가 더 이상 'H 개발사업'을 진행하지 못하게 되고 이에 사업 진행에 사용했던 자금을 회수하게 되었을 경우에는 마땅히 투자자들로부터 투자받은 금원을 돌려주거나, 'H 개발사업'을 위해 사용하여야지 위 회수한 자금을 피고인 개인적인 용도 및 피고인 운영의 다른 사업체가 진행하는 사업에 사용하여서는 안 된다. 또한 B㈜는 '이 사건 토지에 대한 매매대금을 지급하고도 소유권이전등기를 경료받지 못하였으므로, 결국 위 토지매매대금은 선급금으로서 B㈜의 자산임이 분명하고 '이 사건 토지'에 대한 매매계약을 해제하고 그 매매대금을 반환받았다면 그 매매대금을 마땅히 회사 자금으로 편입한 뒤 그에 대해서 사실대로 '선급금 반제'로 회계처리를 하여야 한다. 그럼에도 피고인은 B㈜의 실질적인 운영자로서 그 운영을 총괄하고 있던 점을 이용하여, 이 사건 토지'들에 대한 매매계약을 임의로 해제하고 토지 소유자들로부터 매매대금을 반환받자, 그 매매대금을 아예 B㈜의 자산으로 회계 처리하지 않거나, 피고인이 자신의 돈을 B㈜에 빌려주는 것처럼 허위로 '가수금' 처리하여 회계 조작함으로써 향후 가수금반제 등 명목으로 회사 자금을 보다 쉽게 사용할 수 있게끔 조치하였다. [구체적인 범죄사실] 피고인은 2004. 3. 18.경부터 2017. 5. 30.경까지 피해자 B㈜(이하 '피해자 회사'라 한다)의 실질적인 운영자로서 피해자 회사의 운영을 총괄하였다. 피고인은 2011. 6.경부터 피해자 회사 계좌들이 세금 체납 등의 이유로 압류되기 시작하자, 2012. 2. 10.경부터 피해자 회사의 직원인 AE 명의의 AF은행 계좌(AG)를 피해자 회사의 운영 계좌로 이용하기 시작하였다. 가. '이 사건 토지' 매매대금 반환금을 B㈜ 자금으로 회계처리 하지 않고 임의로 사용하여 횡령 피고인은 2011. 11. 2.경 H 개발사업 때문에 피해자 회사가 평택시 T 토지에 대해 매도인 AA와 체결하였던 2005. 6. 28.자 매매계약을 해제한 뒤 AA로부터 매매대금 반환금 명목으로 합계 480,800,000원을 수표로 교부받아 이를 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 2011. 11. 4.경 위 금원을 피해자 회사의 자금으로 회계처리를 하지 않은 채 그대로 피고인이 운영하는 다른 회사인 F주) 명의의 AF은행 계좌로 90,000,000원을 송금하여 임의로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2012. 8. 6.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 순번 1~64번 기재와 같이 합계 1,266,813,895원을 피해자 회사의 자금으로 편입하지 아니하고 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. '이 사건 토지' 매매대금 반환금을 피고인의 피해자 회사에 대한 가수금으로 회계처리 한 후 임의로 사용하여 횡령 피고인은 2012. 2. 10.경 H 개발사업 때문에 피해자 회사가 평택시 R 토지에 대해 매도인 X와 체결하였던 2005. 5. 31.자 매매계약을 해제한 뒤 X로부터 매매대금 반환금 명목으로 합계 120,000,000원을 수표로 교부받아 이를 피해자를 위하여 업무상 보관하게 되었다. 이러한 경우 위 매매대금 반환금은 피해자 회사가 선급금으로 지급한 것을 반환받은 것이므로 이를 피해자 회사의 운영 계좌에 입금한 뒤 그 자금으로 편입시키려면 '선급금 반제(자산 감소/대변)' 및 '보통예금(자산 증가/차변)' 계정과목에 각각 기재하여 회계처리 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 매매대금 반환금을 '가수금' 계정에 기입하여 피해자 회사가 피고인에게 변제하여야 하는 채무로 회계 처리한 뒤 같은 날 위 금원 중 13,903,586원을 피고인 운영의 D㈜ 직원 AH에 대한 퇴직금 명목으로 지급하면서 이를 '가수금 반제'로 회계 처리해 임의로 사용한 것을 비롯하여 2011. 5. 26.경부터 2012. 9. 27.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지1 범죄일람표 순번 65 내지 90, 92 내지 126번 기재와 같이 합계 3,284,178,417원을 허위 가수금으로 회계한 후 임의로 사용하여 횡령하였다. 다. 맺음말 이로써 피고인은 피해자 소유인 '이 사건 토지' 매매대금 반환금 중 4,555,992,312원을 임의로 사용하여 업무상 횡령하였다. 2. 사기 피고인은 평택시 AI에 위치한 D㈜의 대표이사이고, 같은 곳에 있는 B㈜의 실질적인 운영자이다. 피고인은 2011. 2. 초순경 서울 역삼역 부근 커피숍에서 피해자 AJ에게 "내가 평택에 H 아파트 3,000세대 정도와 I 주상복합 900세대에 대한 시행사업을 하고 있는데, 지금 인허가도 다 진행이 되었고, 시공의향서도 이미 들어와 있는 만큼 시공사도 거의 확정적이다. 분양은 두 사업 모두 아무리 늦어도 2011. 9.에는 들어갈 수 있다. 내가 위 사업들에 대한 분양대행권을 줄 테니 한 사업장 당 2억 5,000만 원씩 총 5억 원의 분양대행 보증금을 걸어라. 만약 분양대행권을 주지 못할 경우 곧바로 받은 돈에 이자를 붙여 되돌려주겠다"고 말하였고, 그 후 2011. 3. 9. 평택시 AI에 있는 B㈜ 및 D㈜의 사무실에서 피해자와 위와 같은 내용의 분양대행 용역계약을 체결하였다. 그러나 사실 피고인은 위 계약 체결 이전인 2011. 2. 16. 이미 L㈜와 H 개발사업의 시행권 이전 계약을 체결하고, 사업시행자 지위까지 포기하였기 때문에 더는 위 사업시행을 통해 피해자에게 분양대행권을 맡길 수 없었고, I 주상복합 사업의 경우에도 피해자에게 약속했던 대로 2011. 9.경까지 시공사 선정과 사업승인까지 모두 마친 뒤 분양대행권을 줄 수 있다고 장담하기 어려운 상황인 데다가 사업이 진척되어 분양 절차가 개시되어도 피해자가 아닌 다른 업체에 분양대행을 맡길 생각이었으므로 결국 피해자에게 위 두 사업의 분양대행권을 맡길 의사나 능력이 없었다. 아울러 피고인이 운영하는 B㈜는 계약 당시 L㈜에 2,100억 원가량의 PF 대출채무를 지고 있었을 뿐만 아니라 체납 세금 합계액이 334,295,930원일 정도로 재정상태가 어려운 상황이었기 때문에 위 두 사업의 분양대행권을 약속한 대로 피해자에게 주지 못하더라도 피해자로부터 받은 돈을 되돌려줄 의사나 능력 또한 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 3. 9. H 개발사업 분양대행 보증금 명목으로 2억 5천만 원, I 주상복합 사업 분양대행 계약금 명목으로 1억 원, 합계 3억 5천만 원을 자기앞수표로 교부받아 이를 편취하였다. 2018고합107 인정된 죄명: 업무상횡령 피고인은 2004. 3. 18.경 'H 개발사업'을 위해 피해자 B㈜를 설립한 뒤, 그때부터 2017. 5. 30.경까지 피고인의 배우자 C을 위 회사의 대표이사로 내세워 위 피해자 B㈜를 실질적으로 운영하던 사람이다. 피고인은 2015. 7. 16.경부터 2015. 7. 29.경까지 피해자 B㈜ 이름으로, AK㈜로부터 위 H 개발사업을 위한 모델하우스 구입 및 그 사업 진행에 필요한 각종 인허가, 설계용역 비용 명목으로 합계 3,000,000,000원을 빌려 이를 피해자 B㈜를 위해 업무상 보관하던 중, 2015. 7. 29. 피고인이 운영하는 다른 회사인 F㈜ 명의의 계좌로 7,448,960원을 송금하여 임의로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 1. 18.까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지2 범죄일람표 기재와 같이 총 52회에 걸쳐 합계 361,143,488원의 피해자 회사 자금을 임의로 사용하여 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 2018고합37 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검사 제4회 피의자신문조서(AE, AL 대질 부분 포함) 1. AH, AE, AM, AJ에 대한 각 검찰 진술조서 1. AD, AJ에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 고소장 1. B㈜ 불법토지매매 목록 1. 각 법인등기부등본 및 AN자료 1. 각 토지등기부등본 및 매매계약서 등, 각 매매계약서, 입금증, 토지등기부등본 등, 시행권이전 및 양도담보 설정 계약서, 사업시행자 지위 등 포기각서, 사업시행자 명의변경 동의서 1. B㈜ 운영 계좌(AE 명의) 거래내역, B㈜ 세금신고서 및 수납내역 1. 수사보고(AE AF은행 계좌 및 입출금 관련 A AF은행 계좌 거래내역 확인) 1. 수사보고(토지매매반환금 주요 사용처 확인) 1. 수사보고(피의자 A 계좌 거래내역 확인) 1. 수사보고(AE K은행계좌 입출금자원 추적 첨부) 1. 수사보고(계좌추적 결과 2보 - A 횡령 의심 거래) 1. 수사보고(2017-4537 압수영장 관련 CIF 등 회신자료) 1. 수사보고(AE 명의 K은행 계좌 거래내역 등 첨부) 1. 수사보고(2017-4537 압수영장 관련 추가 CIF 등 회신자료) 1. 수사보고(영장집행 거래내역 CD 첨부) 1. 수사보고(토지매매 반환금 관련 참고인 진술 및 증빙자료 첨부) 1. 수사보고(가처분 해제 토지대금 반환 금액 및 관련 진술 정리) 1. 수사보고(계좌 영장 2018-267 관련 수표추적 결과) 1. 수사보고(회계원장 및 계좌거래내역서 분석 - 피의자의 가수금 주장과 관련하여) ) 1. 2005~2015년 B㈜ 가수금 계정별 원장 1. 수사보고(제4차 계좌추적 결과) 1. 수사보고(압수수색 영장 집행 결과 - 평택시 AO, AP 관련) 1. 수사보고(제5차 계좌영장 집행 결과) 1. 수사보고(AM 제출 자료 첨부) 1. 수사보고(평택시청 도시계획과 진술 청취 및 공문 발송) 1. 수사보고(횡령 피해액 특정) 1. 2012년 가수금 계정별 원장 분석표 1. 가수금 및 선급금 계정별 원장(2004~2006년) 1. 조합가입안내서 샘플 1. 수사협조요청에 따른 회신(H 개발사업 관련 질의 등) 1. 시행권이전 및 양도담보설정 계약서 등 2018고합107 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AM에 대한 각 경찰 진술조서(AQ 진술 부분 포함) 1. B㈜ 관련 자금집행현황(2015-2016) 1. 입출금거래내역(D), 입출금거래내역(계좌별 정리내역) 1. 각 영장집행결과(수사기록 1,469면 이하 및 1,711면 이하) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 업무상횡령의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 업무상횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인 및 변호인의 무죄 또는 양형 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 2018. 11. 9.자 변호인의견서에서, (가) 2018고합37 사건의 1항 중 별지 범죄일람표1 순번 115번 MMF 18억 원 부분을 제외한 나머지 37억 50,992,312원 횡령 부분 및 2항 3억 5,000만 원의 사기 부분을 모두 자백하면서, 먼저 자백하는 횡령 부분은 피고인 개인 사용분과 관련 3사 사용분으로 구분한 후, 피고인 개인 사용분 14억 65,253,723원은 여러 가지 사유를 들면서 불법영득의사가 미약하다거나, 피고인의 가수금채권 약 15억 원을 포기하여 피해를 회복하였다는 취지로 주장하고, 관련 3사 사용분 12억 85,738,589원은 송금액보다 입금액이 많아서 실질 피해가 없다거나, 6억 원을 공탁하여 피해를 회복하였다는 취지로 주장하고, 다음으로 자백하는 사기 부분은 피해자 AJ과 합의하였으며, (나) 2018고합107 사건은 별지2 범죄일람표를 몇 부분으로 나누어 다양한 이유를 들면서 횡령죄가 되지 않는다고 부인하고, (다) 위와 같은 사정을 들어 집행유예의 선처를 구한다고 주장한다. 2. 2018고합37 사건 관련 가. K은행 MMF 계좌 18억 원 송금 부분 무죄 주장(별지1 범죄일람표 순번 115) 1) 무죄 주장의 요지 피고인이 AE 명의의 K은행 MMF 계좌(AR)에 18억 원을 송금한 것은 피해자 회사 자금을 수익성 있게 운영하기 위한 적절한 방법이었다. 그리고 피고인은 필요할 때마다 위 돈을 다시 피해자 회사 운영 계좌로 입금받아 피해자 회사를 위해 사용하였다. 따라서 이는 횡령에 해당하지 않는다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 2012. 9. 21. AE 명의의 K은행 MMF 계좌(AR)로 18억 원을 송금한 것은 피해자 회사의 돈을 횡령한 것으로 판단되고, 이에 대한 피고인의 불법영득의사도 충분히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 2012. 9. 21. V로부터 토지매매대금 반환금 명목으로 18억 원을 수령하였다. 위 반환금은 피해자 회사 자금으로 편입되어야 하고, '선급금 반제'로 회계처리가 되어야 한다. 그러나 피고인은 위 반환금을 피고인의 피해자 회사에 대한 '가수금'으로 회계원장에 기재하였다(수사기록 1,803면, 3,442면), 피고인은 2012. 9. 21. 위 돈을 AE 명의의 K은행 MMF 계좌(AR)로 송금하였는데, 위 계좌는 당일 개설된 계좌로서 평소 사용되던 피해자 회사 운영 계좌가 아니다[피해자 회사 운영 계좌는 AE 명의의 AF은행 계좌(AG)이다]. 그리고 피고인은 위 돈을 AE 명의의 K은행 MMF 계좌로 입금하면서, 마치 피해자 회사가 피고인에게 기존 채무를 변제한 것처럼 '가수금 반제' 형식으로 회계원장에 기재하였다. AE 명의의 K은행 MMF 계좌는 수익성 증권을 구입하는 용도이어서, 피해자 회사를 위한 자금 관리 및 집행과 직접적인 관련성이 있다고 보기 어렵고, 피고인이 위 돈을 지출하는 과정에서 주주총회 및 이사회 결의 등을 전혀 거친 바가 없어, 위 돈이 피해자 회사 소유임을 외부적으로 확인할 수 있는 자료가 전혀 없다. AE 명의의 K은행 MMF 계좌에서구입한 수익성 증권의 판매대금 중 1,771,972,856원이 다시 위 K은행 계좌를 거쳐 피해자 회사 운영 계좌로 입금된 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 사정들을 이유로 피고인이 AE 명의의 K은행 MMF 계좌로 위 돈을 송금한 행위가 횡령에 해당한다고 보는 이상, 피고인이 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결 참조). 한편, 피고인은 피해자 회사 운영 계좌로 입금된 위 1,771,972,856원이 결국 피해자 회사를 위해 모두 사용되었다고 주장하나, 피해자 회사 운영 계좌의 계좌거래내역에 의하면(검사의 2018. 5. 4.자 의견서 별첨 참조), 위 돈 대부분이 피고인의 개인적인 용도(가수금 반제, 식사, 주유, 통신비 등) 및 피고인이 운영하는 다른 회사[F㈜, D 등]를 위해 사용되었음이 확인되는바, 결과적으로 위 돈 대부분이 피해자 회사를 위해 사용되었다는 피고인의 주장도 받아들이기 어렵다. 나. Y 3,000만 원 입금 부분(같은 순번 7), AB 874,616,000원 입금 부분(같은 순번 10, 11) 양형 주장 1) 양형주장의 요지 피고인은 2018고합37 사건의 1항 중 별지1 범죄일람표 순번 7의 2012. 1. 20.자 매도인 Y 입금액 30,000,000원은 실제로 입금되지 않았고, 2012. 6. 1.자 매도인 AB의 입금액 304,652,300원, 2012. 6. 4.자 입금액 569,963,700원은 선급금계정에 기재되어 있으므로, 이 사건 공소사실에 오류가 존재한다는 취지로 주장한다(2019. 1. 2.자 변론 요지서 참조). 2) 판단 살피건대, 피해자 회사의 차명계좌 거래내역에 따르면, 2012. 1. 20. 적요란에 'AS'이라고 기재된 3,000만 원의 입금내역이 존재하는 점(수사기록 3,261쪽), B㈜의 이사인 AS은 'AT(Y로부터 평택시 S 토지를 매수한 매수인 AU의 남편)으로부터 매매대금 반환금 명목으로 2억 8,000만 원을 돌려받았는데, 그 중 6,000만 원은 현금으로 지급받아 그중 3,500만 원 가량을 B㈜ 명의의 계좌에 송금하였다'고 진술한 점(수사기록 2,590쪽, 3,258~3,259쪽 참조), 피고인 역시 매도인 Y의 매매대금과 관련하여 현금 3,500만 원 정도를 받았다고 진술한 점(제5회 검찰피신조서 수사기록 2,974쪽 참조) 등을 더해보면, 매도인 Y 입금액 3,000만 원이 입금된 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 한편, B㈜의 2012년 회계원장 선급금계정 대변[자산 감소]에 AB의 입금액 중 일부가 6월 1일 304,652,300원, 6월 4일 453,347,700원으로 기재되어 있기는 하다. 그러나 2012년 계정별 원장에 따르면, AB의 입금액 중 나머지 금원은 선급금계정이 아닌 잡이 익계정 대변[수익 증가]에 기재되어 있고(6월 4일 108,916,000원), 위와 같이 선급금계정 및 잡이익계정 대변에 AB의 입금액이 전부 기재되어 있는 반면, 이에 대응하는 차변[자산 증가 등]에는 보통예금계정에 기재된 6. 4.자 569,963,700원 뿐이고 나머지 차액은 확인되지 않는바, 비록 AB의 입금액 중 일부가 선급금계정에 기재되어 있다고 하더라도, 대차평균의 원리는 재무상태표의 차변과 대변의 합계가 일치해야 한다는 것이므로, 위와 같은 회계처리는 정상적인 회계처리로 볼 수 없다. 따라서 공소사실 일부에 오류가 존재한다는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 다. 가수금채권 3,874,369,970원의 양형 주장 1) 양형 주장의 요지 나머지 부분은 피고인이 죄를 자백하는 이상, 더 나아가 세세하게 판단할 필요가 없다. 그러나 피고인의 가수금채권이 인정되는지는 양형판단에 중요한 요소이므로 이를 살피건대, 가수금채권에 관한 피고인의 주장은 매우 불명확하나 최종적인 취지는 다음과 같다. 'B㈜이 2004년부터 2014년까지 지출한 금액과 유치한 금액 중 적은 액수를 가수금채권으로 인정하는 것이 타당한데, 위 기간 지출금액은 122억 46,327,000원이고, 유치금액은 137억 39,046,000원이다. 위 유치금액의 세부내역은 AC 차입금 50억 원, 피고인 부부 명의 입금액 38억 원, AW 등 지인 명의 입금액 26억 원, 무기명 입금액 23억 원으로 구성되는데, 최소한 피고인 명의 계좌에서 B㈜ 명의 계좌(AE 명의 차명계좌 포함)로 입금된 15억 11,042,856원은 피고인의 가수금채권으로 인정되며, 피고인은 이를 포기하였고, AW 등 지인 명의 입금액 26억 원은 그들이 B㈜이 아닌 피고인에게 대여 내지 투자한 것이므로, 이 또한 피고인의 가수금채권으로 인정되어야 한다.'(2019. 1. 2.자 변론요지서 14~18면 참조)라는 취지로 주장하였다가, 이 법원의 석명준비명령에 대한 변호인의견서(2019. 2. 27.자)에서 '피고인이 B㈜에 자신의 계좌나 자신의 이름으로 투입한 금액은 합계 3,874,369,970원(=++)에 달한다'고 그 금액을 재차 정리하면서, 우선 검찰이 추산한 피고인 명의 계좌에서 B㈜ 명의 계좌(AE 명의 차명계좌 포함)로 직접 입금된 152,800,000원은 정확한 금액이라고 수긍하고, 검찰이 '적요'란에 피고인의 이름이 기재되어 B㈜ 명의의 AF은행 계좌로 입금된 금액을 1,018,354,070원으로 산출한 것은 2010년도 입금분에 한해 추려낸 것이므로, 이를 2011~2014년도로 확장하여 계산하면 3,147,496,926원이 되며, 검찰이 862,573,044원으로 산출한 B㈜ 명의의 모든 계좌로 입금된 금액을 제대로 계산하면 574,073,044원이 된다'고 주장하였다. 2) 관련 법리 회사의 대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결). 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표시되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 이미 성립한 업무상 횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도15895 판결 참조). 3) 판단 가) 피고인 주장 금원은 법률적 의미의 가수금채권으로 볼 수 없다. 피고인의 주장은 B㈜ 관련 계좌로 입금되면 모두 피고인의 가수금채권으로 인정된다는 잘못된 전제에서 출발한 것일 뿐 아니라, '가수금'이란 법인의 통장으로, 현금 등이 유입되었으나 그 거래내용이 불분명하거나 거래관계가 종료되지 않아 처리할 계정과목이 미정이거나 금액이 미확정인 경우 계정과목 또는 금액이 확정될 때가지 임시로 처리하는 부채 계정을 의미하는 것이라는 정의규정에 비추어 보더라도, 회계 처리가 되지 아니한 채 단지 B㈜이 사용하는 계좌에 입금되었다는 이유로 그 돈이 피고인의 가수금채권이 될 수 없음이 자명하다. 검사 구속영장 청구 의견서(2018. 3. 8.자)에서 지적된 바와 같이 피고인이 가수금채권의 증빙자료로 제시한 회계원장은 계좌거래내역, 전표, 차용증(영수증) 등의 근거자료가 없어 그 내용을 믿을 수 없다. 위 입금액이 B㈜을 위하여 사용하였다는 객관적인 자료도 없다. 사정이 이러하다면, 피고인이 거론하는 가수금채권이라는 것은 피고인과 B㈜, 또는 피고인의 지인과 피고인, 또는 피고인의 지인과 B㈜ 사이의 개개 민사문제로 귀결될 따름이어서, 이 법원으로서는 피고인이 주장하는 가수금채권은 피고인을 위한 양형사유 일부로 참작하기로 하고, 이하에서 그 금액을 살펴본다. 나) 피고인 주장 금원의 대부분은 '피고인'의 금전채권으로 보기 어렵고, 피고인 제출의 가수금실사보고서의 내용도 그대로 믿을 수 없다. 피고인 측은 피해자인 B㈜에 대한 가수금채권은 3,874,369,970원이라고 최종 정리하였다. 피고인 측은 위 돈 3,874,369,970원은 피고인(또는 피고인의 배우자)이 B㈜에 투입한 금액이라고 주장하며 2019. 1. 31.자 회계법인의 '가수금실사보고서'(증 제74호 증)을 제출하고 있는바, 위 첨부서류에는 피고인의 피해자 회사에 대한 가수금 실사결과, '피고인(또는 피고인의 배우자 C)이 2004년부터 2015년까지 B㈜ 명의의 AX, AF은행 계좌와 AE 명의의 AF은행 계좌에 입금한 총액은 5,683,723,062원에 달하는데, 그중 회계법인 스스로 용처가 불분명하여 가수금채권으로 볼 수 없다고 제외한 금액은 1,809,353,092원이어서, 결국 피고인의 가수금채권은 3,874,369,970원(=5,683,723,062원 - 1,809,353,092원)이 된다'고 기재되어 있고, 실사를 담당한 회계법인은 피고인의 지인이나 무기명 입금액을 피고인의 가수금으로 추정하는 대신 입금 후 통합계좌상의 입출금 내역을 추적하여 회사의 운영비 등으로 사용된 금액만 피고인의 가수금으로 추정하였다고 설명하고 있기는 하다. 그러나, 위와 같은 가수금채권의 산정방법은 피고인 측이 입금한 금액은 무조건 '피고인'이 B㈜에 대해 가지고 있는 금전채권이 된다는 일방적 주장에 기인한 것으로, 그 입금자가 구체적으로 누구인지 알 수 있는 자료가 제출되지 않았을 뿐만 아니라, 그 입금자와 피고인, B㈜의 법률적 관계를 확인할 만한 자료도 제출되지 않았다. 나아가 회계법인 스스로 피고인의 가수금채권으로 볼 수 없다고 제외한 입금분에 관해 충분한 설명이 부가되어 있지 않아 그 내용의 신빙성 또한 인정되기 어렵다. 더욱이, 피고인 측이 B㈜에 입금된 금액을 검사와 달리 2011~2014년으로 확장하면 합계 3,147,496,926원으로 증가된다고 주장한 부분을 보더라도, 2012. 2. 23. 입금분부터는 그 입금대상이 AE 명의의 AF은행 계좌(AG)이지, B㈜ 명의의 계좌가 아닌바, 피고인 스스로 인정하는바와 같이 탈세를 위한 차명계좌에 대한 입금분을 전액 피고인을 위한 가수금채권액에 포함시키는 것은 법이 허용하는 범위를 넘어선 것으로 받아들이기 어렵다. 다만, 검사는 피고인 명의 계좌에서 B㈜ 명의 계좌로 직접 이체된 152,800,000원에 한해서는 피고인의 가수금채권으로 볼 수 있다고 밝히고 있고(2019. 2. 27.자 의견서 참조), 위 의견서에 첨부된 참고자료에 의해서도 위 금액이 피고인 명의의 계좌에서 B㈜ (또는 AE) 명의의 계좌로 이체된 사실은 명확히 인정되므로, 위 금액에 한해서는 피고인에게 유리한 양형사유로 고려하기로 한다. 한편, 검사는 B㈜(AE 제외) 명의의 계좌로 입금된 금원 중 '적요'란에 피고인의 이름이 기재되어 입금된 거래 중 이체 상대계좌를 알 수 없는 금액은 2,143,802,114원이라고 밝히며 참고자료를 제출하고 있는바, 그 상대계좌의 계좌주를 알 수 없는 상태에서 단지 '적요'에 피고인의 이름이 기재되어 있는 사정만으로 위 금액을 피고인이 입금한 금액으로 간주할 수 없고, 또한 정상적인 회계처리가 되지 아니한 채 단지 B㈜이 사용하는 계좌에 입금되었다는 이유만으로 그 돈이 모두 피고인의 가수금채권이 될 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 2,143,802,114원은 피고인에 대한 유리한 양형사유로 고려할 수 없다 다) 피고인 주장 금원 중 피고인에게 유리한 양형사유로 삼을 수 있는 금액은 152,800,000원 뿐이다. 피고인에게 유리한 양형사유로 삼을 수 있는 가수금채권액은 앞서 본 152,800,000원에 한하므로, 가수금채권이 총합계 3,874,369,970원이라는 취지의 피고인 및 변호인의 주장은 앞서 인정된 152,800,000원 부분을 초과하여서는 이유 없다. 설령 피고인 주장을 전적으로 받아들여 피고인의가수금채권을 3,874,369,970원으로 인정한다고 하더라도, 피고인은 그 중 1,511,042,000원을 포기하였을 뿐이므로,위 금액은 2018고합37 사건 횡령금액 45억 5,000만 원의 30%에 불과하고, 나머지 잔액은 피고인이 자신의 권리를 주장하며 주식인수대금 명목으로 공제하거나 채권양도 등을 하고 있을 따름이다. 라. 그 밖의 사정 1) 관련 3사 사용분 중 12억 85,738,589원은 송금액보다 입금액이 많아서 실질 피해가 없다는 주장은, 송금시기와 입금시기가 다르고 차용금과 변제금 구조도 아니므로, 위 주장도 받아들일 수 없다. 2) 피고인이 피해자 회사를 위해 합계 6억 원을 공탁한 사실, 이 사건 사기범행의 피해자와 합의한 사실은 각 인정된다. 3. 2018고합107 사건 관련 가. 무죄 주장을 배척하는 부분 1) 별지2 범죄일람표 순번 9, 20, 50, 58 기재 합계 39,688,028원 횡령의 점 가) 무죄 주장의 요지 피해자 회사는 ㈜AK(이하 'AK'라 한다)로부터 투자받은 30억 원을 D㈜ 명의의 AZ은행 계좌(이하 'D 명의의 차명계좌'라 한다)로 송금받아 사용하였다. D 명의의 차명계좌에 입금된 돈은 피해자 회사 운영자금으로만 사용해야 하는데, 이를 잘 모르는 직원이 실수로 위 돈으로 D의 금융기관 대출이자를 지급한 것이므로, 피고인에게 고의 내지 불법영득의사가 없다. 나) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합해 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 회사자금을 사용한 행위는 피해자 회사에 대한 횡령행위에 해당하고, 피고인에게 불법영득의사도 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. (가) D 명의의 차명계좌에서 D 명의의 별도 계좌로 별지2 범죄일람표 순번 9, 20, 50, 58 기재와 같이 돈이 송금되었고, 결국 위 돈이 D의 BA은행에 대한 대출이자로 지출된 사실이 인정된다. 피해자 회사는 2015. 7.경 무렵 AK로부터 투자받은 30억 원을 D 명의의 차명계좌로 송금받아 사용하여 왔으므로, 위 돈은 피해자 회사 운영자금으로만 사용되어야 하는데, 위 돈이 피해자 회사가 아닌 D를 위하여 지출된 이상, 이는 그 자체로 횡령행위에 해당한다. (나) 피고인은 그와 같은 행위를 한 직원이 누구인지조차 특정하지 않는 점(나아가 피고인의 주장을 보강할 만한 위 직원의 진술서 등도 제출하지 않고 있다), 피고인이 피해자 회사를 실질적으로 운영하면서 자금의 집행 및 관리를 총괄하였는데, 직원이 피해자 회사 자금을 피고인 모르게 함부로 사용하였다는 것에 납득이 되지 않는 점, 설령 직원이 피고인 모르게 위와 같은 행위를 하였다고 하더라도, 피고인이 계좌내역 및 회계장부 등을 통하여 사후적으로 위 돈의 지급을 충분히 알 수 있었음에도, 이를 시정하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 위 돈이 피해자 회사가 아닌 D를 위하여 사용된다는 사정을 피고인이 몰랐거나, 이에 대한 불법영득의사가 없었다고 볼 수 없다. 2) 같은 순번 3, 12, 14, 15, 17, 18, 19, 25 내지 28, 31 내지 35, 37, 39, 40, 42, 43, 45, 47, 48, 51 내지 56, 61, 62 기재 합계 122,000,000원 횡령의 점 가) 무죄 주장의 요지 피해자 회사는 AK로부터 투자받은 30억 원을 D 명의의 AZ은행 계좌로 송금받아 피해자 회사를 위하여 사용하였다. 그리고 위 돈을 피해자 회사 운영경비로 사용하기 위해, 일정 금액을 D 명의의 AZ은행 체크카드 계좌에 입금하고, 피고인을 포함한 피해자 회사 직원들이 각자 위 체크카드를 이용하여 운영경비 등을 결제하였다. 즉 위와 같이 돈을 이체한 것은 피해자 회사 운영경비 사용을 위한 준비행위로서, 그 자체로 횡령에 해당하지 않고, 이에 대한 피고인의 불법영득의사도 없다. 나) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합해 보면, 피고인이 위와 같이 피해자 회사 자금을 사용한 행위는 피해자 회사에 대한 횡령행위에 해당하고, 피고인에게 불법영득의사도 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. (가) 피해자 회사는 2015. 7.경 무렵 AK로부터 투자받은 30억 원을 D 명의의 AZ은행 계좌로 송금받아 사용하였는데, 피고인은 위 돈 중 일부인 합계 122,000,000원을 D 명의의 각 AZ은행 체크카드 계좌에 입금하였고, 피고인을 포함한 몇몇 사람이 각자 위 체크카드를 이용하여 각종 대금을 결제하였다. 피고인은 위 각 체크카드를 피고인과 그의 직원들이 사용하였다고 주장하나, BB, BC가 작성한 사실확인서(증 제40, 52, 60호)만으로는 피해자 회사의 직원들이 영업을 위하여 위 체크카드를 사용한 사실이 소명되었다고 보기 어렵고, 오히려 피고인의 수사기관 진술에 비추어 보면, 2015. 7.경 무렵에는 피해자 회사의 직원이 별도로 없었던 것으로 보인다. (나) 피고인은 피해자 회사의 계좌가 압류되어 D 명의의 차명계좌에서 해당 업체에 설계용역대금 등을 직접 지급하는 방법으로 피해자 회사 운영자금을 사용하였는데, 유독 피고인이 주장하는 영업비와 관련하여서만, D 명의의 AZ은행 체크카드 계좌에 별도로 돈을 입금하여 영업비로 사용할 특별한 이유가 없어 보인다. (다) 피고인이 제출한 위 각 체크카드 계좌거래내역(증 제37 내지 39호증)에 의하면, 그 용처 대부분이 식사 대금, 주유비, 마트 및 편의점 결제 비용, 통신요금, 보험비, 교통비 등이고, 그 금액 역시 다양하고 송금 시기 역시 비정기적이다. 피고인은 피해자 회사의 실질적 운영자로서 위 돈을 수백 차례에 걸쳐 사용하였음에도 막연히 이를 피해자 회사를 위한 업무추진 과정에서 사용하였다고 주장하고 있을 뿐, 위 각 돈의 사용 목적이나 대상 등에 관한 내용을 구체적으로 밝히거나 이에 관한 증빙자료를 제시하는 등으로 합리적인 설명을 하고 있다고 보기 어렵다. 오히려 위 체크카드 계좌거래내역에 나타난 위 각 지출금액은 피해자 회사를 위하여 사용되었다기보다는 피고인이 불법영득의 의사로 피해자 회사의 돈을 개인적으로 사용한 것으로 보인다. (라) 설령 피고인이 주장하는 사용내역 중 일부가 실제로 피해자 회사를 위한 업무추진 과정에서 사용되었다고 하더라도, 피고인이 이에 대한 회계처리가 전혀 이루어지지 않은 사정 등에 비추어 보면, 이는 피해자 회사의 이익에 반하여 불필요하거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 지출한 것일 뿐이다. 3) 같은 순번 23, 24 기재 합계 134,001,000원 횡령의 점 가) 무죄 주장의 요지 피고인이 D 명의의 차명계좌에서 F 명의의 계좌로 2015. 9. 16. 합계 134,001,000원이 송금하였다가, 그로부터 20일이 지난 2015. 10. 6. D 명의의 계좌로 134,000,000원을 반환받았으므로, 피고인에게 이에 대한 불법영득의사가 없다. 나) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, D 명의의 계좌에서 F 명의의 계좌로 2015. 9. 16. 합계 134,001,000원이 송금되었다가, 그로부터 20일이 지난 2015. 10. 6. F 명의의 계좌에서 D 명의의 계좌로 134,000,000원이 입금된 사실이 인정된다. 그러나 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무를 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하려는 의사가 있다고 하여 불법영득의 의사가 없다고 할 수 없는바(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 참조), 피고인이 F의 이익을 위하여 D 명의의 차명계좌에서 F 명의의 계좌로 2015. 9. 16. 합계 134,001,000원을 송금한 이상, 즉시 횡령죄가 성립하는 것이고, 피고인에 사후에 이를 반환하거나 변상하려는 의사가 있었다고 하여 불법영득의사가 부정되지 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 나. 무죄 주장을 받아들이는 부분(이유 무죄) 1) 인정사실 가) 별지2 범죄일람표 순번 4, 59 기재 합계 1억 5,000만 원 횡령의 점 위 각 증거들과 피고인이 제출한 증 제20, 32호증에 의하면, 피해자 회사가 2015. 8.경 F과 용역 대금을 1,221,760,000원(부가가치세 별도)으로 정한 설계용역계약을 체결한 사실, D 명의의 차명계좌에서 2015. 7. 31. 수표로 출금되어 F 명의의 계좌에 입금된 1억 원과 2015. 12. 30. F 명의의 계좌로 이체된 50,000,000원은 위 용역 대금의 일부로 지급된 사실이 인정된다. 나) 별지2 범죄일람표 순번 10 기재 10,000,500원 횡령의 점 위 각 증거들과 피고인이 제출한 증 제35호증의 1 내지 3에 의하면, 피고인이 2015. 8. 25. 'BG 건설 최고경영자 과정'을 등록하기 위해 BG 관련 계좌로 10,000,500원을 송금한 사실, 계정별 원장에 2015. 5. 25. 대표이사 교육비(BG 등록) 명목으로 1,000만 원이 지출된 것이 기재되어 있는 사실이 인정된다. 다) 별지2 범죄일람표 순번 11, 13, 36, 49, 60 기재 합계 205,345,200원 횡령의 점 위 각 증거들과 피고인이 제출한 증 제26, 27, 33, 50호증에 의하면, 피해자 회사는 2015. 8. 30. BH㈜(이하 'BH'라 한다)와 전기 및 조명 설계 대금을 4억 5,000만 원으로 정하여 설계용역계약을 체결한 사실, D 명의의 계좌에서 BH 명의의 계좌로 송금된 2015. 8. 28.자 2,345,200원, 2015. 8. 31.자 52,000,000원, 2015. 10. 8.자 130,000,000원, 2015. 11. 3.자 11,000,000원, 2015. 12. 30.자 10,000,000원, 합계 205,345,200원은 위 용역 대금의 일부로 지급된 사실이 인정된다. 라) 별지2 범죄일람표 순번 21, 41 기재 합계 5,001,000원 횡령의 점 위 각 증거들과 피고인에 제출한 증 제31호증에 의하면, D 명의의 차명계좌에서 피고인 명의 계좌로 2015. 9. 15. 3,000,500원이, 2015. 10. 14. 2,000,500원이 각각 송금된 사실, D 명의의 차명계좌 거래내역에 위 각 돈의 지급 명목이 '접대비(경조사)' 및 '부의금(2건)'으로 각각 기재된 사실이 인정된다. 2) 판단 위 각 인정사실에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 금원지출에 관하여 피고인에게 피해자 회사 자금을 자신의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하려는 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 따라서 위 각 금원지출 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 위 각 금원지출 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 2018고합107 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 1년 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [권고형의 범위] 제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만) > 기본영역 (2년~5년) [특별양형인자] 없음 나. 사기죄 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역(10월~2년 6월) [특별감경인자] 처벌불원 다. 다수범 가중에 따른 최종 형량 범위: 2년~6년 3월 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자 회사의 실질적 운영자로서 장기간에 걸쳐 업무상횡령 범행을 저질렀다. 피고인이 횡령한 금액이 합계 49억 원에 이르고, 편취액이 3억 5,000만 원에 이르는 등 이 사건 각 범행의 내용, 수법, 피해의 규모에 비추어 보면 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인이 피해자 회사를 위하여 합계 6억 원을 공탁한 점(2018. 10. 4. 및 2019. 1. 8.), 피해자 회사에 대한 가수금채권 일부를 포기하겠다고 선언한 점(증 제29호증 참조), 피고인은 이 사건 사기 범행의 피해자인 AJ과 합의한 점(증 제64호증 참조), 피고인이 이 사건 각 범행 이전까지 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모는 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.