창원지방법원거창지원-2014고합13

범죄사실 피고인은 피해자 C(여, 14세)의 고종사촌 오빠로 피해자와 서로 친족관계에 있다. 피해자는 부모의 이혼으로 유치원에 다닐 때부터 고모 부부(피고인의 부모)의 집에서 살게 되었다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등) 가. 피고인은 2013. 3. 셋째 주(일자불상) 23:00경 경남 거창군 D아파트 306호에 있는 피고인의 방에서, 피해자가 컴퓨터를 사용하게 해 달라고 하자 피해자에게 "한 번 하면 컴퓨터를 하게 해주겠다"라고 말을 하며 피해자를 강제로 바닥에 눕히고, 피해자의 바지와 속옷을 벗기려고 할 때 피해자가 바지를 잡으며 이를 거부하자 강제로 피해자의 바지와 속옷을 한꺼번에 벗긴 후 "오분 아니면 십분 동안만 하자, 잠깐만 하자"라고 말을 하면서 자신의 성기를 꺼내 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자를 위력으로 간음하였다. 나. 피고인은 2013. 10. 첫째 주(일자불상) 13:00경 위 D아파트 306호에 있는 피고인의 방에서, 피해자가 컴퓨터를 사용하게 해 달라고 하자 피해자에게 "한 번 하면 컴퓨터를 하게 해주겠다"라고 말을 하며 싫다고 하는 피해자를 강제로 눕히고, 피해자의 바지와 속옷을 벗기려고 할 때 피해자가 바지를 잡으며 이를 거부하자 강제로 피해자의 바지와 속옷을 한꺼번에 벗긴 후 자신의 성기를 꺼내 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자를 위력으로 간음하였다. 다. 피고인은 2013. 11. 초 01:00경 위 D아파트 306호 거실에서 술을 마신 후 집으로 들어와 잠을 자고 있는 피해자를 보고 간음할 마음을 먹고, 피해자의 옆으로 다가가 피해자에게 이불을 덮어주면서 피해자의 음부에 손가락을 넣자, 피해자가 피고인의 손목을 잡고 빼내려 하였으나 강제로 계속하여 손가락을 피해자의 음부에 넣었다 빼는 것을 반복하고, 피해자의 가슴을 만진 후 자신의 바지를 내려 성기를 꺼내 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자를 위력으로 간음하였다. 라. 피고인은 2013. 11. 초 02:00-03:00경 위 D아파트 306호 거실에서 술을 마신 후 집으로 들어와 잠을 자고 있는 피해자를 보고 간음할 마음을 먹고, 피해자의 옆에 누워 강제로 브레지어 안으로 손을 넣어 가슴을 만지고, 팬티 안으로 손가락을 넣었다 빼는 것을 반복하고, 다시 가슴을 만지고, 피해자의 얼굴을 손으로 잡아 피해자의 머리를 움직이지 못하게 하여 강제로 키스를 한 후 자신의 바지와 팬티를 내려 성기를 꺼내 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자를 위력으로 간음하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등) 가. 피고인은 2012. 8. 둘째 주(일자불상) 02:00경 위 D아파트 306호에 있는 안방에서 술을 마신 후 집으로 들어와 잠을 자고 있는 피해자를 보고 추행할 마음을 먹고, 피해자에게 다가가 피해자의 허벅지를 만지고 바지 속으로 손을 넣으려고 하자 피해자가 이를 저지하였으나, 강제로 팬티 속으로 손을 넣어 피해자의 성기를 만지고, 피해자의 상의를 위로 제쳐 피해자의 가슴을 만졌다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자를 위력으로 추행하였다. 나. 피고인은 2012. 8. 둘째 주(일자불상) 02:00경 위 D아파트 306호에 있는 안방에서 술을 마신 후 집으로 들어와 잠을 자고 있는 피해자를 보고 추행할 마음을 먹고, "하지마, 하지 말라고"라고 말하는 피해자의 말을 무시하고, 손으로 피해자의 티셔츠와 브레지어를 올린 후 가슴을 만지고 입을 피해자의 가슴에 대었다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자를 위력으로 추행하였다. 다. 피고인은 2013. 12. 넷째 주 새벽경 위 306호 거실에서 잠들어 있는 피해자를 보고 추행할 마음을 먹고, 피고인의 손이 피해자의 가슴 쪽으로 가자 피고인의 손을 밀어냈으나 강제로 옷 안으로 손을 넣어 가슴을 만지고, 피해자의 하의를 반쯤 내리고 자신의 바지를 반쯤 내린 후 자신의 성기를 피해자의 음부 쪽에 비볐다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자를 위력으로 추행하였다. 라. 피고인은 2014. 2. 첫째 주(일자불상) 18:00경 위 D아파트 306호 안방에서 휴대폰을 가지고 침대에 누워 있는 피해자를 보고 추행할 마음을 먹고, 강제로 피해자의 손을 자신의 성기에 가져가 성기를 만지게 하고, 피해자의 옷을 강제로 벗기려 하였으나 피해자가 계속 저항하자 옷을 입은 상태에서 피해자의 몸 위에 올라타 자신의 성기를 피해자에게 비볐다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자를 위력으로 추행하였다. 마. 피고인은 2014. 3. 둘째 주(일자불상) 21:30경 위 D아파트 306호 거실에서 텔레비전을 보다가 잠에 빠져 있는 피해자를 보고 추행할 마음을 먹고, 피해자에게 다가가 피해자의 교복치마 속에 손을 넣어 허벅지를 만졌다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자를 위력으로 추행하였다. 3. 폭행 피고인은 2014. 4. 9. 22:30경 위 D아파트 306호 안방에서 피해자가 자신의 어머니에게 버릇없이 굴면서 대든다는 이유로 오른쪽 손바닥으로 피해자의 등을 1회 때리고, 양손으로 떠밀고, 계속하여 양손으로 피해자의 신체를 잡아끌어 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 영상녹화 CD 1. 신뢰관계자동석확인서 1. 수사보고(현장사진 첨부) 1. 피해자 폭행 피해사진 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인 및 변호인은, 판시 제1항 및 제2항에 관하여, 피고인은 피해자의 동의 하에 판시와 같은 행위를 하였을 뿐 위력으로 간음하거나 추행한 것은 아니라는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 아동・청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄에 있어서의 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다. ⑴ 피해자는 1998년생인 여자이고, 피고인은 1980년생인 남자로서, 피고인은 피해자의 고종사촌 오빠이다. ⑵ 피해자의 친모는 피해자가 태어난 후 얼마 되지 않아 집을 나가서 소재를 알 수 없고, 피해자의 아버지는 생업 등의 문제로, 피해자의 할머니는 건강 상의 문제로 피해자를 양육할 수 없어, 피해자는 초등학교 3학년 무렵부터 피고인의 집에서 피고인의 부모(피해자의 고모 및 고모부), 피고인 및 피고인의 여동생(피고인의 고종사촌 언니)과 함께 거주하여 왔다. ⑶ 이 사건 범행은 2012. 8.경부터 2014. 4.경까지 이루어졌는데, 피해자는 2012. 3.부터 2013. 2.까지는 중학교 2학년, 2013. 3.부터 2014. 2.까지는 중학교 3학년이었고, 2014. 3.부터 현재까지는 고등학교 1학년이다. ⑷ 피해자는 수사기관에서, 이 사건 범행에 관하여 범행의 시간과 장소, 피고인과 피해자가 하였던 말과 행동, 피고인의 음주 여부, 범행에 이르게 된 경위, 피고인과 피해자의 옷차림, 범행 당시 집 안에 함께 있었던 사람, 범행 전후의 상황 등에 관하여 상당히 구체적이고 일관성 있게 진술하였고, 피고인도 이 법정 및 수사기관에서 강제력의 정도에 관한 부분을 제외하고는 피해자가 진술한 사실관계를 대체로 인정하는 취지로 진술하였다. ⑸ 피해자는 수사기관에서, 피고인의 범행에 대하여 "하지 마", "왜 이러냐", "잠깐만"이라고 말하거나, 피고인의 몸을 밀고, 옷을 벗기지 못하게 피고인의 손을 잡고, 피고인의 다리를 차거나, 피고인의 가슴을 때리고, 피해자의 몸을 좌우로 움직이는 등으로 거부 의사를 표시하였고, 피고인이 그러한 피해자의 거부에도 불구하고 강제로 피해자를 간음 또는 추행하였다고 진술하였다. 피고인도 수사기관에서, 피해자의 거부가 있을 때는 행위를 중지하였다고 진술하였는데, 이에 비추어 보면 피고인도 피해자의 거부 반응을 인지한 적이 있음을 알 수 있다. ⑹ 피고인은 청소년인 피해자보다 18살 정도 나이가 많고, 앞서 본 가정 환경으로 인하여 피고인이 피해자에 비하여 훨씬 우월적인 지위에 있었다고 보이므로, 피해자가 피고인의 간음 또는 추행 행위를 거부하는 것은 쉽지 않았을 것으로 보인다. ⑺ 또한 피고인의 간음 행위는, 피고인이 피해자의 컴퓨터 사용을 허락하는 조건으로 또는 피고인이 술을 마신 상태에서 피해자가 자고 있던 야간에 이루어졌는데, 그와 같은 상황에서 이루어진 성관계에 관하여 피해자가 자유로운 의사로 동의하였다고 보기는 어렵다. 또한 피고인은 "10분 아니면 5분만 하자, 잠깐만 하자"라며 피해자에게 성행위를 요구하기도 하였는데, 만약 피해자가 성행위에 동의하였다면 굳이 피고인이 그러한 태도를 취할 이유가 없어 보인다. ⑻ 피고인은 피해자와의 성관계 당시 사정을 한 적이 없다고 진술하였는데, 피고인과 피해자가 서로 동의 하에 성관계를 가지는 사이라면 사정에 이를 때까지 성관계를 하지 않았다는 점을 수긍하기 어렵다. 또한 동의 하에 성관계를 가지는 사이라면 성관계에 이른 횟수가 이 사건 범행을 포함하여 5회 정도에 그친 점도 쉽게 납득할 수 없다. ⑼ 피해자는 2014. 4.경 피해자가 다니던 학교의 보건교사에게 이 사건 범행 사실을 털어놓기 전까지 다른 가족에게는 이를 밝히지 아니하였으나, 이는 피해자가 사실을 밝혀도 자신의 편이 되어 줄 사람이 없다고 생각했고, 자신의 몸을 지키지 못한 부분에 대하여 피해자에게도 잘못이 있다는 불필요한 죄책감을 가지고 있었으며, 결국 자신이 고모의 집에서 쫓겨나 갈 곳이 없어질 지도 모른다는 불안감에 시달리고 있었고, 피해자의 나이가 어려 어떤 식으로 대처해야 할 지 쉽게 판단하기 어려웠기 때문으로 보일 뿐, 피고인의 위력이 없었다는 점에 관한 근거로 보기는 어렵다. 다. 위와 같은 여러 사정에 나타난, 피고인이 행사한 유형력의 내용과 정도, 피고인과 피해자의 나이, 피고인의 지위, 피고인과 피해자의 이전부터의 관계, 이 사건 범행에 이르게 된 경위 및 범행 당시의 정황 등을 종합적으로 고려하여 보면, 비록 피고인이 피해자에 대하여 폭행・협박을 행사하지 아니하였고, 유형력 행사의 수준 또한 피해자의 옷을 강제로 벗기거나, 피해자의 거부를 무시한 채 간음 또는 추행을 계속한 정도에 그쳤다 하더라도, 피고인이 위력으로써 청소년인 피해자를 간음 또는 추행하였다고 봄이 상당하므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 아동・청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제5항, 제1항(판시 제1의 가.항 위력에 의한 청소년 간음의 점, 유기징역형 선택), 각 아동・청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(판시 제1의 나. 내지 라.항 위력에 의한 청소년 간음의 점, 유기징역형 선택), 각 구 아동・청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항(판시 제2의 가. 나.항 위력에 의한 청소년 추행의 점, 징역형 선택), 각 아동・청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항(판시 제2의 다. 내지 마.항 위력에 의한 청소년 추행의 점, 징역형 선택), 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(위 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 아동・청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 5년 이상 ⦁ 제1 내지 3 범죄 [권고형의 범위] 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간) > 기본영역(5년~8년) [특별양형인자] 없음 ⦁ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 5년 ~ 14년 8월 ⦁ 양형기준이 적용되지 않는 범죄가 있어 하한만 적용 2. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 청소년인 피해자를 위력으로 간음 또는 추행하고, 폭행한 것으로서, 간음 또는 추행이 장기간에 걸쳐 여러 차례 이루어진 점, 피고인은 피해자와 함께 거주하던 고종사촌 오빠로서 나이 어린 피해자를 보호하여야 할 책임이 있었음에도 이를 저버리고 이 사건 범행으로 나아간 점, 피해자는 피고인의 범행으로 인하여 씻기 어려운 상처를 입었을 것으로 보이는 점, 피해자 또는 피해자의 친권자와 합의에 이르지 못하였고, 피해의 회복을 위한 별다른 조치를 취하지 아니한 점 등에 비추어 보면 피고인의 죄책은 매우 무겁다. 그러나 피고인에게 아무런 범행 전력이 없는 점, 간음 또는 추행 범행의 경우 피해자에게 행사한 유형력의 정도가 중하다고 보기 어렵고, 피해자가 강하게 거부할 경우 행위를 중단한 적도 있었던 것으로 보이는 점, 피해자와 동거하지 않게 된 이상 재범의 위험성이 높다고 보기는 어려운 점, 피고인이 이 사건으로 인하여 6개월 이상 구금된 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖의 여러 양형 요소까지 모두 고려하여, 양형기준에 따른 권고형의 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정하고, 이번에 한하여 피고인에 대한 형의 집행을 유예하기로 한다. 신상정보 등록 등록대상 성폭력범죄인 판시 제1, 2항 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 구 아동・청소년의 성보호에 관한 법률 제33조 제1항 또는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18.) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개 및 고지명령 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 동기, 범행 방법, 결과 및 죄의 경중, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 구 아동・청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 단서, 제38조의2 제1항 단서, 아동・청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 신상정보를 공개・고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다.