인천지방법원부천지원-2012고합259

범죄사실 피고인 A은 2011. 12. 1. 인천지방법원 부천지원에서 부정수표단속법위반죄로 징역 8월을 선고받아 2012. 8. 14. 위 판결이 확정되었고, 피고인 B는 2011. 4. 28. 광주지방법원 장흥지원에서 사기죄로 징역 2년을 선고받아 2011. 7. 11. 위 판결이 확정되었다. 피고인 A은 2010. 5. 26.경 서울 종로구 G시장 A동 725-1호에 있는 피해자 H가 운영하는 I 사무실에서, 피고인 A이 피해자 소유의 충남 태안군 J(19,220m²), K(21,620m²), L(9,917m²), M(6,843m²) 등 총 4필지의 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 30억 원에 매수하면서, 위 매매대금 중 계약금 및 중도금 일부 합계 15억 원은 피고인 B를 채무자로, N를 근저당권자로 하여 위 K에 채권최고액 4억 원을 설정함과 아울러, 이 사건 토지에 양양농협을 근저당권자로 하여 이 사건 토지에 채권최고액 20억 원의 근저당권을 설정한 후, 피고인 B가 양양농협으로부터 미곡을 대출받아 이를 도정, 판매한 대금으로 지급하기로 하고, 나머지 중도금 및 잔금 합계 15억 원은 피고인 A이 이 사건 토지를 전원주택지로 개발, 분양하여 그 수익금으로 충당하기로 하고, '위 근저당권의 설정과 동시에 반대급부로 근저당권의 해지에 필요한 서류를 매도인 또는 매도인이 지정하는 법무사가 보관하도록 하되, 매수인은 근저당권 말소를 할 수 있는 확인서를 본계약 체결일로부터 10일 이내에 매도인에게 제출하여야 한다'는 취지의 특약(이하 '이 사건 특약'이라 한다)을 맺었다. 그러나 사실 피고인 A은 당시 재산도 없었을 뿐만 아니라, 이 사건 토지를 전원주택지로 개발, 분양하기 위한 어떠한 구체적인 계획도 없어 이 사건 토지를 매수한다고 하더라도 중도금 및 잔금 15억 원을 지급할 의사나 능력이 없었고, 피고인 B는 당시 전라도 지역 농민들로부터 외상으로 미곡을 받고도 그 대금을 지급하지 못하여 채무가 합계 약 562,920,000원 상당에 이르고, 이 사건 매매대금을 지급하기 위하여 위 N로부터 3억 원을 차용하여 그 채무를 부담하고 있었을 뿐만 아니라, 위와 같이 양양농협으로부터 받은 미곡을 도정, 판매한 대금의 일부로 강원도 양양군에 있는 O을 인수할 생각이어서 이 사건 토지에 근저당권을 설정받는다고 하더라도 계약금 및 중도금 합계 15억 원을 그 지급기일인 2010. 8. 13.경까지 지급할 의사나 능력이 없었고, 피고인들은 채권자인 양양농협으로부터 이 사건 특약에 따른 위 근저당권 말소 확인서류를 받아 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 이와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로 하여금 2010. 5. 28.경 이 사건 토지 중 K에 채권자 N에게 채권최고액 4억 원의 근저당권을, 이 사건 토지 4필지에 채권자 양양농협에게 채권최고액 20억 원의 근저당권을 설정하게 함으로써 이 사건 토지의 시가 14억 6,336만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 A, H, P, Q, R, S의 각 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. 피고인 B, Q에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. T에 대한 검찰 진술조서 1. N에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. T에 대한 경찰 진술조서 1. 부동산매매계약서, 합의각서, 계약서, 각 거래명세표 1. 판시 전과 : 각 범죄경력조회, 수사보고서(판결문 첨부 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 경합범처리 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범의 처리에 따른 감경 각 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A 가. 주장 피고인 A은 피해자 H가 토지사용승낙서를 작성해주지 않았고 피고인 B가 중도금을 조달하지 않아 이 사건 매매계약을 이행하지 못하였을 뿐 피해자를 기망한 사실이 없다고 주장한다. 나. 판단 그러나 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인 A은 이 사건 매매계약 체결 무렵 피해자에게 매매대금을 지급할 만한 자력이 전혀 없었을 뿐만 아니라 태안군청 담당자에게 토목허가가 가능한지를 문의한 것 이외에는 이 사건 토지를 전원주택지로 개발·분양하기 위한 어떠한 구체적인 계획도 없었던 점(따라서 비록 피해자가 위 피고인에게 계약 당일 토지사용 승낙서를 작성하여 주었다고 하더라도 위 피고인이 이 사건 토지를 개발·분양하여 그 이익금으로 중도금 및 잔금지급기일까지 미지급한 중도금과 잔금을 지급하기는 불가능해 보인다), 자신이 가진 돈이 없는 관계로 매매대금 지급을 위하여 피고인 B를 끌어들이는 한편 이 사건 부동산을 선담보로 제공해주면 담보로 제공된 근저당권을 이용하여 피고인 B가 매매대금 일부를 지급하고 피고인들이 함께 담보물권 해제와 관련된 특약을 이행할 것이라는 점을 피해자에게 고지하였음에도 불구하고 피고인 B가 약속한 중도금을 제대로 지급할 수 있는지, 특약을 이행할 수 있는지 여부 등에 관하여 별다른 조사를 하지 않았을 뿐만 아니라 그 불이행에 관한 아무런 대책도 없었던 점(위와 같은 매매계약 체결 경위 및 뒤에서 보는 피고인 B의 당시 상황과 태도, 돈의 사용내역 등에 비추어 볼 때 비록 피고인 B가 이 사건 매매계약의 당사자는 아니라고 하더라도 피고인 A과 함께 피해자를 기망한 부분에 관하여 그 책임을 묻는 데는 아무런 지장이 없다), 그럼에도 이 사건 매매계약 이후 피고인들의 특약사항 불이행과 중도금 미지급 등을 이유로 피해자가 곡물반출 중지를 요구하자 피해자에게 직접 연락을 하여 약속이행을 다짐하여 곡물반출 중지 해제를 요구하였고 그에 더하여 2010. 6. 8.에는 피고인 B와 공동으로 피해자에게 특약사항 이행에 관한 합의각서까지 작성하여 준 점, 피고인 B로부터 교부받은 돈 중 7~8,000만 원 상당을 개인적인 용도로 사용한 점(수사기록 980쪽 참조, 피고인 A은 이 법정에서 위 돈 7~8,000만 원도 공사를 준비하기 위한 석재 확보 비용 등으로 모두 사용하였다고 주장을 변경하였으나 그에 관한 아무런 자료를 제출하지 못하고 있다) 등 이 사건 매매계약을 전후한 피고인 A의 재정상황과 개발사업의 진행가능성, 매매계약 이후 중도금 지급과 특약이행과 관련하여 위 피고인이 보인 태도 등을 종합하면, 피고인 A이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망한 사실이 넉넉히 인정되므로, 위 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 B 가. 주장 피고인 B는 이 사건 매매계약의 당사자가 아닐 뿐만 아니라 이 사건 특약의 내용을 알지 못한 채 피고인 A으로로부터 계약금 2억 원을 지급하면 피해자가 이 사건 토지에 근저당권을 설정할 수 있게 해준다는 말을 듣고, 벼를 도정하는 과정에서 나오는 부산물의 이익을 얻고자 이 사건 토지에 근저당권을 설정하게 하고 미곡을 대출받았을 뿐, 피해자를 기망한 사실이 없다고 주장한다. 나. 판단 1) 이 사건 특약사항의 이행에 관한 기망 여부 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인 A은 2010. 4. 초순경 S, T을 통해 피해자를 소개받으며 이 사건 매매계약을 진행하였는데 그 과정에서 피해자에게 담보설정을 요구하였고 이에 대하여 피해자는 그로 인해 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위하여 이 사건 특약사항도 함께 매매조건으로 제시한 점, 피고인 A은 위와 같은 특약사항의 이행과 관련하여 자금을 제공할 제3자를 물색하였고 2010. 5. 초순경 R, U를 통하여 피고인 B를 소개받은 점, 피고인 A은 피고인 B와 이 사건 매매계약에 관한 자금 제공과 관련한 논의과정에서 위와 같은 특약사항을 알려주었고 그 내용이 기재된 가계약서 및 특약사항 사본을 피고인 B에게 건네주기도 한 점(피고인 B 스스로도 피고인 A이 2010. 5. 중순경 자신에게 계약서 사본을 보여준 사실은 인정하고 있다, 수사기록 1,269쪽 참조), 이 사건 매매계약 직전에 양양농협이 아닌 다른 금융기관과 근저당권설정계약을 체결하려다가 특약사항 때문에 무산된 적이 있고, 이 사건 매매계약 당시에는 매매계약 및 근저당권관련 서류를 작성하고 준비한 법무사 S이 특약사항의 확인서를 누가 받아줄 것이냐고 묻자 피고인 B가 자신이 받아주겠다고 한 점(수사기록 1,251, 1,252쪽, 증인 S 증언 참조), 이 사건 매매계약 이후인 2010. 6. 8. 피고인 B는 피고인 A과 함께 이 사건 특약을 이행하겠다는 취지의 합의각서를 작성하여 피해자에게 교부까지 한 점(피고인 B는 위 합의각서가 위조되었다는 취지의 주장을 하나 자신이 운영하는 V의 법인도장을 찍어 준 사실 자체는 인정하고 있는 점, 피고인 A이 진술하고 있는 위 합의각서의 작성경위가 매우 구체적인 점에 비추어 피고인 A의 진술과 같이 피고인 B가 피고인 A으로부터 설명을 듣고 위 도장을 찍어준 것으로 판단된다, 수사기록 50, 130, 971, 978쪽 참조) 등 제반 사정을 종합하면, 피고인 B 역시 피고인 A과 마찬가지로 이 사건 매매계약 당시 이 사건 특약사항의 존재 및 그 내용을 잘 알고 있었고 그 이행을 실질적으로 책임지기로 하였다고 봄이 상당하다. 그와 같은 상황에서 이 사건 특약사항을 이행하지 않았을 뿐만 아니라 당시 그와 같은 특약사항을 몰랐다고 주장하고 있는 점에 비추어 피고인 B가 위 특약사항의 이행에 관하여 피해자를 기망한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 이에 관한 피고인 B 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 매매대금 지급의사 등에 관한 기망 여부 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인 B는 당시 전라도 지역 농민들로부터 외상으로 미곡을 받고도 그 대금을 지급하지 못하여 채무가 합계 약 562,920,000원 상당에 이르렀던 점, 피고인 B는 피해자가 양양농협에 설정해 준 근저당권을 담보로 미곡대출을 받은 다음 이를 도정하여 판매한 돈으로 이 사건 매매대금을 지급하기로 피해자에게 약속하였으나, 피고인 B는 당초부터 피해자가 제공한 담보를 이용하여 자신이 기존에 부담하고 있던 위와 같은 채무를 변제하거나 O 인수자금으로 사용하려고 마음먹고 있었고 그에 따라 감정도 받지 않은 상태에서 피해자로 하여금 N와 양양농협에 대출최고한도액으로 하여 근저당권을 설정하게 한 점(수사기록 1,352 내지 1,354, 1,445, 1,446쪽 참조), 실제로 피고인 B는 N로부터 받은 돈 중 1억 원 이상을 어음부도를 막는 등 개인용도로 사용하였고, 양양농협으로부터 4억 8,100만 원 상당의 미곡을 제공받고도 그 중 5,000만 원만 피고인 A에게 중도금 명목으로 지급하고 나머지는 O 경매입찰보증금으로 사용하거나 Q을 통해 N, W 등에게 지급한 점(수사기록 387, 480, 528, 1,462쪽, Q 증언 참조) 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고인 B가 이 사건 매매계약의 중도금을 지급할 의사나 능력없이 피해자를 기망하여 위와 같이 양양농협 등 앞으로 근저당권을 설정하게 한 사실이 넉넉히 인정되므로 이에 관한 피고인 B 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A [처단형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 징역 15년 [권고형의 범위] [유형의 결정] 사기 범죄군, 일반사기, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년(기본영역) [선고형의 결정] 징역 2년 피고인 A은 이 사건 매매계약 체결을 주도하였고 매매대금 지급능력 등 이 사건 매매계약을 제대로 이행할 능력과 의사가 없었음에도 피고인 B를 개입시키는 등으로 피해자를 기망한 점, 자신의 능력으로 지급한 매매대금이 없고 피고인 B로부터 매매대금으로 교부받은 돈 중 상당 부분을 개인적인 용도로 사용한 점, 피해자가 입은 피해금액이 상당함에도 피해회복을 위한 노력을 하지 않은 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때 피고인을 실형에 처함이 불가피하다. 다만, 이 사건 이전에 판결이 확정된 부정수표단속법위반죄와 동시에 판결을 받았을 경우와의 형평성을 고려하여야 하는 점, 피고인에게 최근 10년간 동종전과가 없고 이 사건 범행으로 인해 실제 취득한 이익이 많지 않은 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 두루 고려하여 주문과 같은 형을 정한다. 2. 피고인 B [처단형의 범위] 징역 1년 6월~징역 15년 [권고형의 범위] [유형의 결정] 사기 범죄군, 일반사기, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경인자 : 처벌불원 [권고형의 범위] 징역 1년 6월~4년(감경영역) [선고형의 결정] 징역 2년 피고인 B는 이미 동종 범죄로 수회 처벌받은 전력이 있음에도 피해자를 기망하여 대출받은 미곡 판매대금 중 많은 부분을 개인적인 용도로 사용한 점, 이 사건 매매계약의 특약사항 이행과 미곡대출에 의한 중도금 지급에 관하여 실질적인 책임을 지고 있음에도 피고인 A에게 책임을 전가하고 있는 점, 피해자와 합의하였다고는 하나 실질적인 피해회복이 제대로 이루어지지 않은 점 등에 비추어 위 피고인 역시 실형에 처함이 마땅하다. 다만, 이 사건 이전에 판결이 확정된 사기죄와 동시에 판결을 받았을 경우와의 형평성을 고려하여야 하는 점, 피고인 B가 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 두루 고려하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 합계 24억 원의 근저당권을 설정하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 것이다. 2. 판단 무릇 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것이며(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 등 참조), 또한 특히 그 구체적 이득액을 범죄구성요건요소로 규정한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용함에 있어서는, 그 부동산 등의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액 뿐 아니라, 압류에 걸린 집행채권액, 가 압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 모두 뺀 실제의 교환가치를 산정한 다음 위 이득액에 대한 증명이 있는지를 살펴서 그 범죄의 성립 여부를 따져야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 그런데 검찰이 제출한 각 증거만으로는 이 사건 토지의 가격이 채권최고액 합계인 24억 원 이상이라고 보기는 어렵고, 오히려 양양농협에 대한 사실조회 결과에 따르면 이 사건 토지의 이 사건 매매계약 당시의 시가는 14억 6,336만 원인 사실이 인정된다. 따라서 이 사건 공소사실의 편취액 24억 원 중 이 사건 토지의 당시 시가 14억 6,336만 원을 초과하는 부분은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지는 아니한다.