서울남부지방법원-2021고합358

범 죄 사 실 1. 피해자 B(가명)에 대한 범행 가. 폭행 피고인은 2021. 8. 26. 00:52경 서울 금천구 C, 2층에 있는 피해자 B(가명, 여, 44세)가 영업하는 마사지 업소 앞에서, 잠겨있는 위 업소 출입문을 발로 차고 손으로 두 드리며 ‘문을 열어라’는 취지로 소리치고 욕설하는 등으로 소란을 피워 그 안에 있던 피해자로 하여금 위 업소 출입문을 열도록 하였다. 피고인은 피해자로부터 ‘시간이 늦어서 영업이 끝났으니 돌아가라’는 취지의 말을듣자 갑자기 오른손을 뻗어 업소 안에 있던 피해자의 가슴 부위를 1회 밀쳐 피해자를 폭행하였다. 나. 건조물침입 피고인은 제1의 가.항 일시, 장소에서 오른손을 피해자의 가슴 부위를 향해 뻗으며 업소 안까지 들어가 피해자가 관리하는 건조물에 침입하였다. 2. 피해자 D(가명)에 대한 범행 가. 퇴거불응 피고인은 2021. 8. 26. 01:11경 서울 금천구 E 3층에 있는 피해자 D(가명, 여, 57세)이 영업하는 마사지 업소 앞에서, 시정되지 아니한 출입문을 열고 그 안으로 들어가 3번방에 서있던 중, 영업이 끝나서 위 업소 내실에서 영화를 보다가 피고인의 인기척을 듣고 나온 피해자로부터 ‘영업이 끝났으니 나가라’는 취지의 말을 들었음에도 이에 응하지 아니하여 정당한 이유 없이 피해자의 퇴거요구에 불응하였다. 나. 강간 피고인은 제2의 가.항 일시, 장소에서, 카운터 앞에 이르러 갑자기 양손으로 피해자의 가슴을 움켜쥐고, 손으로 피해자의 머리채를 잡아 피해자를 1번방으로 끌고 들어 가 주먹으로 피해자의 머리, 팔, 옆구리 부위를 수회 때리고, 자신의 바지와 속옷을 벗은 후 피해자에게 성기를 입으로 빨라고 강요하였으나 피해자가 이를 거부하자 주먹으로 피해자의 얼굴 부위를 수회 때렸다. 계속하여 피고인은 피해자에게 ‘옷을 벗어라, 벗지 않으면 가만 안 둔다, 죽고 싶냐’라는 취지로 말하며 강제로 피해자의 티셔츠를 벗기고 손으로 피해자의 머리카락을 잡아 피해자를 강제로 침대에 눕히고, 피해자에게 ‘돈도 다 뺏어가기 전에 옷 벗어라, 죽여버리기 전에 옷 벗어라’는 취지로 말하며 피해자를 주먹으로 때리고 피해자의 바지와 팬티를 강제로 벗긴 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술(제4회 공판기일에서의 것) 1. D(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. 각 압수조서, 각 압수목록 1. 각 감정서 1. CCTV 영상 CD(증거목록 순번 6) 1. 현장 사진 1. 112신고사건처리표 1. 성폭력 피해자 동의서, 성폭력 피해자 진료기록, 성폭력 증거채취 응급키트 체크리스트 1. 발생보고서(강간), 내사보고서(현장 수사 관련), 내사보고서(피해자 상처 부위 사진), 내사보고서(피의자 행적 관련 CCTV 수사) 및 첨부자료, 피해자 D 폭행내용 확인 및 첨부자료, 수사보고서(유전자 감정 결과 통보 관련) 및 첨부자료, 수사보고서(국립과학수사연구소 감정결과 회신 관련) 및 첨부자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택), 형법 제319조 제1항(건조물침입의 점, 징역형 선택), 형법 제319조 제2항, 제1항(퇴거불응의 점, 징역형 선택), 형법 제297조(강간의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 강간죄에 정한 형에 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 동종의 범죄전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피 고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가족관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월∼19년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄 : 강간죄 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼3년 나. 제2범죄 : 건조물침입죄 [유형의 결정] 주거침입범죄 > 01. 일반적 기준 > [제1유형] 주거침입 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 다. 제3범죄 : 퇴거불응죄 [유형의 결정] 주거침입범죄 > 01. 일반적 기준 > [제2유형] 퇴거불응 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월 이하 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 6월∼3년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자 B가 영업하는 마사지 업소에 침입하여 피해자 B를 폭행하였고, 피해자 D이 영업하는 마사지 업소에서 피해자 D으로부터 퇴거요구를 받았음에도 이에 불응하고 피해자 D을 폭행하여 간음하기까지 하였는바, 범행 경위, 내용, 위험성 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 피해자들은 이 사건 범행으로 인해 정신적으로 적지 않은 충격과 고통을 받은 것으로 보인다. 피고인에게 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 한편, 피고인은 이 사건 범행을 모두 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인이 피해자 D과 원만히 합의하여 피해자 D이 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인의 가족 및 지인들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있다. 피고인에게 벌금형을 초과하는 범죄전력이나 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없다. 이를 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 강간죄의 범죄사실에 대한 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 이 경우 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 위 강간죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 이 사건에는 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄부분 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행) 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2021. 8. 26. 00:52경 서울 금천구 C, 2층에 있는 피해자 B가 영업하는 마사지 업소 앞에서, 잠겨있는 위 업소 출입문을 발로 차고 손으로 두드리며 ‘문을 열 어라’는 취지로 소리치고 욕설하는 등으로 소란을 피워 그 안에 있던 피해자로 하여금 위 업소 출입문을 열도록 하였다. 피고인은 피해자로부터 ‘시간이 늦어서 영업이 끝났으니 돌아가라’는 취지의 말을듣자 갑자기 오른손을 뻗어 업소 안에 있던 피해자의 가슴을 1회 밀치면서 만지고, 계 속하여 가게 안으로 들어가며 오른손을 피해자의 가슴 부위로 뻗고, 뒤로 물러나는 피해자에게 바짝 다가가며 양손으로 피해자의 양팔을 잡았다. 이로써 피고인은 피해자가 관리하는 건조물에 침입하여 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 요지 1) 피고인은 피해자 B와 대화를 하다가 화가 나 피해자 B의 쇄골 부위를 밀친 사실이 있을 뿐이고, 피해자 B의 가슴을 만져 추행한 사실이 없으며, 당시 피고인에게 추행의 고의도 없었다. 2) 설령 피고인이 피해자 B의 가슴을 만져 추행한 사실이 인정된다고 하더라도, 피고인은 마사지 업소 밖에서 피해자 B의 가슴 부위를 밀친 이후 마사지 업소에 들어 갔는바, 피고인이 강제추행의 실행의 착수 이후에 건조물침입을 한 경우에 해당한다. 따라서 강제추행죄와 건조물침입죄의 실체적 경합범이 될 뿐, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)죄는 성립될 수 없다. 다. 관련 법리 형사재판에 있어서 공소의 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5255 판결 등 참조). 라. 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자 B가 관리하는 건조물에 침입하여 피해자 B를 강제로 추행하였다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 이 부분 공소사실을 뒷받침할 만한 피해자 B의 구체적인 진술이 존재하지 아니한다. 즉, 피해자 B는 자신의 업소를 방문한 경찰관에게 “피고인이 출입문에서 마사지방 입구까지 약 3m의 거리를 팔로 가슴을 수회 만지고 밀치는 강제추행을 하였다.”라고 진술하고(증거기록 10쪽), 경찰관에게 전화로 “피고인이 욕을 하면서 갑자기 오른손으로 가슴을 밀치면서 만지는 추행을 하였다”라고 진술하였을 뿐(증거기록 13쪽), 범행의 경위, 행위태양, 방법 등에 대해 공소사실을 뒷받침할 만한 구체적인 정보를 제공하지 못하였다. 나아가 피고인이 범행을 부인하고 있는 이 부분 공소사실에 관하여 피해자 B에 대한 이 법정에서의 증인신문이 이루어지지 않아 피고인의 반대신문권이 사실상 보장되지 못하였다. 2) 이 부분 공소사실은 ‘피고인이 오른손으로 피해자 B의 가슴을 1회 밀치면서 만졌다’는 것이다. 그러나 CCTV 영상(증거목록 순번 6)에 의하면, 피해자 B가 CCTV를 등지고 있어 피고인이 오른손을 뻗어 피해자 B의 상체 부위를 밀치는 장면만이 나타날 뿐이고, 피고인이 피해자 B의 상체 중에 어떤 부위를 밀친 것인지는 확인되지 않는다. 3) 당시 피고인은 마사지를 받기 위해 자신의 직장 동료들과 함께 피해자 B가 운영하는 마사지 업소를 방문한 것이었고, 출입문 앞에서 피해자 B와 대화를 나누다가 ‘시간이 늦어서 영업이 끝났으니 돌아가라’는 말을 듣게 되자 피해자 B를 밀치면서 마 사지 업소 안으로 들어가게 된 것으로 보이는바, 이러한 경위에 비추어 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자 B의 상체 부위를 밀친 행위가 강제추행에 해당한다고 단정할 수 없다. 마. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 폭행죄, 건조물침입죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간) 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2021. 8. 26. 01:11경 서울 금천구 E 3층에 있는 피해자 D이 영업하는 마사지 업소 앞에서, 시정되지 아니한 출입문을 열고 그 안으로 들어가 3번방에 서있던 중, 영업이 끝나서 위 업소 내실에서 영화를 보다가 피고인의 인기척을 듣고 나온 피해자로부터 ‘영업이 끝났으니 나가라’는 취지의 말을 들었다. 피고인은 위 3번방에서 나와 카운터 앞에 이르러 갑자기 양손으로 피해자의 가슴을 움켜쥐고, 손으로 피해자의 머리채를 잡아 피해자를 1번방으로 끌고 들어가 주먹으로 피해자의 머리, 팔, 옆구리 부위를 수회 때리고, 자신의 바지와 속옷을 벗은 후 피해자에게 성기를 입으로 빨라고 강요하였으나 피해자가 이를 거부하자 주먹으로 피해자의 얼굴 부위를 수회 때렸다. 계속하여 피고인은 피해자에게 ‘옷을 벗어라, 벗지 않으면 가만 안 둔다, 죽고 싶냐’라는 취지로 말하며 강제로 피해자의 티셔츠를 벗기고 손으로 피해자의 머리카락을 잡아 피해자를 강제로 침대에 눕히고, 피해자에게 ‘돈도 다 뺏어가기 전에 옷 벗어라, 죽여버리기 전에 옷 벗어라’는 취지로 말하며 피해자를 주먹으로 때리고 피해자의 바지와 팬티를 강제로 벗긴 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자가 관리하는 건조물에 침입하여 피해자를 강간하였다. 나. 피고인 및 변호인 주장의 요지 1) 피고인은 마사지를 받거나 성매매를 하기 위한 목적으로 피해자 D의 마사지 업소를 방문하였던 것이고, 피해자 D을 강간하기 위한 목적으로 마사지 업소에 출입한 것은 아니다. 따라서 당시 피고인에게 건조물침입의 고의가 없었다. 2) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄는 건조물침입죄를 범한후에 사람을 강간하는 등의 행위를 하여야 하는 일종의 신분범이다. 그런데 피고인은 피해자 D의 마사지 업소에 침입한 것이 아니라 마사지를 받기 위해 들어갔다가 피해자 D의 퇴거요구에 불응한 상태에서 피해자 D을 강간하기에 이르렀던 것인바, 건조물침입죄를 범한 사람이 더 나아가 강간죄를 범하였음을 전제로 하는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄가 성립될 수는 없다. 다. 관련 법리 주거침입강제추행죄 및 주거침입강간죄 등은 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 간음, 강제추행 등 성폭력을 행사한 경우에 성립하는 것으로서, 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하는 등의 행위를 하여야 하는 일종의 신분범이고, 선후가 바뀌어 강간죄 등을 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 이에 해당하지 않고 강간죄 등과 주거침입죄 등의 실체적 경합범이 된다. 그 실행의 착수시기는 주거침입 행위후 강간죄 등의 실행행위에 나아간 때이다(대법원 2021. 8. 12. 선고 2020도17796 판결 등 참조). 라. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 B가 운영하는 마사지 업소를 동료들과 함께 방문하였다가 거절을 당하여 마사지를 받지 못한 채 나오게 되었고, 이후 혼자서 다른 마사지 업소를 물색하다가 피해자 D이 운영하는 마사지 업소를 방문하게 된 것으로 보이는 점, 당시는 새벽 1시경으로 늦은 밤 시간이기는 하였으나, 피해자 D이 운영하던 마사지 업소의 외부에 설치된 간판 일부에 불이 들어와 있었고 마사지 업소 내부는 불이 켜져 있었으며 출입문이 잠겨 있지 않은 상태였으므로, 피고인의 입장에서는 피해자 D이 운영하던 마사지 업소가 영업을 하고 있는 것으로 오인할 여지도 충분히 있어 보이는 점 [피해자 D은 수사기관에서 “피고인이 어떤 이유로 피해자의 영업장에 들어왔다고 생각하나요”라는 질문에 “영업하는 줄 알고 마사지 받으러 오지 않았을까요.”라고 답변하였다(증거기록 67쪽)], 당시 피고인은 마사지 비용으로 사용하기 위해 가지고 있던 현금 외에 추가로 직장 동료로부터 10만 원을 빌려서 가지고 있었던 점, 피고인은 이 사건 당시 피해자 D이 운영하는 마사지 업소를 처음 방문하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자 D을 강간하려는 의도로 피해자 D이 관리하는 건조물에 침입하였다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 위 법리에 따르면, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄는 먼저 건조물침입죄를 범한 후 강간 행위에 나아갈 때 비로소 성립되는데, 앞서 본 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 강간의 실행행위에 나아가기 전에 ‘건조물침입죄를 범한 자’의 신분을 갖추었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 건조물침입죄를 범한 사람이 더 나아가 강간죄를 범하였음을 전제로 하는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄가 성립된다고 할 수 없다. 마. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 퇴거불응죄, 강간죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.