인천지방법원-2016고합502

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 2015. 12. 13. 00:00경 인천 남구 F에 있는 피해자 G(여, 64세)이 종업원으로 근무하는 H모텔에서 피해자에게 투숙비 3만 원을 지불하고 피해자가 피고인을 위 모텔 205호실로 안내하면서 방안에 들어와 허리를 숙여 침대 위에 있던 전기장판의 온도를 조절해주는 모습을 보고 피해자의 뒤에 서서 기습적으로 한손으로는 피해자의 허리를 잡고, 다른 한손으로는 피해자의 음부에 손가락을 집어넣어 강제로 추행하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2015. 12. 13. 00:00경 인천 남구 F에 있는 피해자 G(여, 64세)이 종업원으로 근무하는 H모텔에서 피해자에게 투숙비 3만 원을 지불하고 피해자가 피고인을 위 모텔 205호실로 안내하면서 방안에 들어오자 바지와 팬티를 벗고 침대 위에 누워 피해자를 강간하기로 마음먹고 '이년아, 이리로 와서 나부터 줘라'하고 말을 하였고, 이에 피해자가 '아저씨, 나 좀 놔줘라'라고 말을 하며 밖으로 나가려고 하자 욕설을 하면서주먹으로 피해자의 오른쪽 얼굴을 2회 때리는 등 폭행하여 반항을 억압한 다음 피해자를 강간하려 하였으나 피해자가 위 방을 빠져나가는 바람에 미수에 그치고, 이로 인하여 피해자에게 치료일수 미상의 치과보철물장치의 파절 및 상실을 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 G의 일부 진술기재 1. G에 대한 검찰 및 경찰 각 진술조서 중 일부 진술기재 1. 진단서, 유전자감정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 형법 제301조, 제300조, 제297조(강간상해의 점, 유기징역형 선택) 1. 작량감경 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제 1항 제3호(아래의 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조제1항(아래의 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 사회봉사명령 각 형법 제62조의2 1. 공개·고지명령의 면제 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인들의 나이, 환경, 사회적 유대관계, 전과 및 재범의 위험성(피고인들 모두 동종 전과 없음), 공개·고지명령으로 기대되는 이익 및 예방효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피해자를 강제로 추행한 것이 아니라는 주장에 관하여 가. 주장의 요지 피고인 A의 변호인은, 피고인 A은 모텔 입구에서 피해자에게 숙박비 3만 원을 지불하면서 성매매비용 2만 원도 함께 지불하였고, 피해자의 동의하에 피해자의 음부에 손가락을 넣은 것일 뿐 피해자의 의사에 반하여 강제로 추행한 것이 아니라고 주장한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 피해자는 성매매에 동의한 사실이 없고, 피고인 A이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 강제로 추행하였다고 판단되므로, 피고인 A의 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피고인들의 범행경위와 태양에 관하여, 피해자가 피고인들이 묵기로 한 모텔방 안에서 전기장판의 온도를 올리기 위하여 허리를 굽히고 있었는데, 피고인 A이 피해자 뒤에서 바지를 내리고 피해자의 성기에 손가락을 집어넣었고, 그 후 피고인 A은 피해자에게 '나는 이것으로 됐으니 형님 한 번 주라'고 말하고, 피고인 B은 바지를 벗고 침대에 누워 이년아, 이리로 와서 나부터 줘라'고 말하며 피해자에게 위로 올라와 성관계를 하라고 하였으며, 피해자가 도망가려고 하자 피고인 B이 주먹으로 피해자의 얼굴을 때려 치과보철물이 빠졌다는 취지로 대체로 일관되고 상세하게 진술하였다. 피고인 A은 수사기관에서부터 모텔 입구에서 숙박비와 함께 성매매대금으로 2만 원을 지불하였다고 주장하고 있으므로, 피고인 A 이 모텔 입구에서 위 2만 원을 지불하였고, 피해자가 성매매에 동의하며 2만 원을 수령하였는에 관하여 보건대, 피해자는 1 이 사건 범행 당일 경찰에서 피고인 A 이 피해자의 음부에 손가락을 넣은 상태로 피고인 B이 침대에 벗고 누워있으니 피고인 B에게 한번 주라고 하며 2만 원을 주었고, 피해자가 그걸 방바닥에 떨어뜨려 놓았는데 다른 사람이 다시 가져갔으며, 피해자는 줍지도 않았다는 취지로 진술하였고, 경찰에서 피고인 A 과 대질 조사를 받으면서는 모텔방 안에서 피고인 A 이 피해자의 성기에 손가락을 삽입한 후 형님한테 먼저 주라고 했고, 피해자는 방 값을 돌려줄테니 둘 다 나가든지 피해자를 내보내 주라며 몸부림을 치다보니 피해자의 손에 2만 원이 들려있었고, 이 돈을 침대에 집어 던졌다는 취지로 진술하였으며, 검찰에서는 피고인들이 피해자를 때리고 피해자의 성기에 손을 집어넣어 경황이 없었는데, 피고인 A이 손에 2만 원을 쥐어 준 것 같고, 피해자가 방에서 나가려 하니 피고인 A이 2만 원을 내 놓고 가라고 하여 2만 원을 방안에던졌고, 그러자 피고인 A이 2만 원을 다시 주워서 자기 주머니에 집어넣었다는 취지로 진술하였고, 이 법정에서는 피고인 B이 피해자를 퍽 치니 이빨이 나가버렸고, 피해자가 이빨을 주워가지고 나오려고 하는데 피고인 A 이 2만 원을 쥐어주었으며, 피해자는 방 침대 위에 2만 원을 던져버리고 가져가지 않았다고 진술하였다. 피해자의 진술을 종합하여 보면 적어도 피고인 A 이 모텔방 안에서 피해자의 성기에 손을 넣은 이후에 피해자에게 2만 원을 주었고, 피해자가 이를 거절하며 수령하지 않았다는 부분은 일관성이 있고 구체적이어서 믿을만한 반면, 아래 과 같은 사정에 비추어 볼 때 모텔 입구에서 성매매 대가로 이미 2만 원을 지급하였다는 피고인 A의 주장은 믿기 어렵다. 설령 피고인 A의 주장과 같이 피해자가 성매매에 동의하였다고 하더라도, 피해자의 건강 상태나 당시 모텔방 안에서의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인 A이 피해자의 뒤에서 기습적으로 음부에 손가락을 넣는 방법으로 추행할 것에 대하여까지 피해자가 용인하였다고 보기 어렵다. 피해자는 자궁을 적출하였고, 수차례 암수술을 받았으며, 현재도 각종 질병을 앓고 있는 것으로 보인다. 이러한 피해자가 피고인들로부터 2만 원을 받고 성관계를 하기로 동의했다는 것은 선뜻 수긍하기 어렵다. 피고인 A도 검찰에서 자신이 피해자의 성기에 손가락을 넣자 피해자가 자궁암 수술을 받아 몸이 좋지 않아서 성관계를 못한다고 말했다고 진술한바 있다. 2. '치과보철물장치의 파절 및 상실'은 상해에 해당하지 않는다는 주장에 관하여 가. 주장의 요지 피고인 B의 변호인은, 치과보철물장치는 피해자의 신체에 부착되어 있는 것일 뿐 신체의 일부라고 볼 수 없으므로, 이 사건 공소장에 기재된 '치과보철물장치의 파절 및 상실'은 강간상해죄에서의 상해에 해당하지 않는다고 주장한다(피고인 A의 변호인도 주위적 공소사실과 관련하여 동일한 주장을 하나, 뒤에서 보는 바와 같이 주위적 공소사실을 무죄로 보는 이상 이 부분 판단은 불필요하여 위 변호인의 주장은 제외한다). 나, 판단 관련 법리 강간상해죄의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다. 강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간상해죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있으나, 이는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위에서도 통상 발생할 수 있는 상해와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상해가 그 폭행 또는 협박에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이며, 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것인지는 객관적, 일률적으로 판단될 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단되어야 한다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도1039 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011도7928 판결 등 참조). 치과보철물장치, 즉 크라운을 신체로 볼 수 있는지 여부 및 크라운의 파절 및 상실을 상해로 볼 수 있는지 여부 우선, 피해자의 어금니에 부착되어 있었던 치과보철물장치가 상해죄의 객체로서 신체에 해당하는지 본다. 인천광역시의료원에 대한 사실조회 결과 및 진단서의 기재에 의하면 이 사건 범행 이전에 피해자의 상악 우측 제2대구치(어금니)에 금속으로 주조한 보철물, 즉 크라운이 씌워져 있었던 사실이 인정되고, 크라운은 치아에 접착, 고정되어 있으며, 평소 사용자의 필요에 따른 임의적인 탈부착이 불가능하고, 치아와 크라운이 일체를 이루어 저작기능 등을 담당하고 있었다고 보아야 한다. 그렇다면 크라운은 치아와 불가분적으로 결합되어 치아의 완전성을 이루며, 일정한 생리적 기능을 담당하고 있다 할 것이므로 결국 신체의 일부로 보아야 한다. 한편, 피고인 B이 주먹으로 피해자를 폭행하여 피해자의 어금니에 접착되어 있던 크라운이 떨어져 빠진 사실은 앞서 본 바와 같고, 피해자가 크라운 없이 기존의 어금니만으로 온전히 저작기능 등을 수행하기 어렵다는 것은 경험칙상 명백하므로, 크라운의 파절 및 상실로 인하여 신체의 완전성이 훼손되고, 생리적 기능에 장애를 초래하게 되었다고 봄이 상당하다. 나아가 크라운의 수명은 약 7, 8년 정도로 반영구적이기는 하나, 그 수명이 다하기 전에 일상생활 중 아무런 외력 없이 쉽게 파절되는 것은 아니고, 크라운이 파절되는 경우 저작기능이 떨어지고, 새크라운을 치아에 씌우거나 기존의 크라운을 재부착하는 방식의 치료가 필요하므로 아무런 조치를 취하지 않더라도 자연적으로 치유된다고 할 수도 없으며, 일상생활을 하는데 아무런 지장이 없다고 할 수도 없다. 다. 소결론 결국 피해자의 어금니와 불가분적으로 결합되어 있는 크라운의 파절 및 상실은 상해에 해당한다고 할 것이므로, 피고인 B의 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 3. 심신미약 주장에 관하여 피고인들의 변호인들은 피고인들이 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 심신미약 상태에 있었다고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인들이 이 사건 범행 당시 다소 많은 양의 술을 마신 사실은 인정되나, 한편 위 증거들에 의하여 알 수 있는 피고인들의 범행 경위, 수단과 방법, 범행 전후의 정황, 피해자의 진술 등에 비추어 볼 때 피고인들이 이 사건 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 보이지는 아니하므로(설사 피고인들, 특히 피고인 B이 범행 당시 술에 만취한 상태에 있었다고 하더라도, 음주로 인한 심신장애 상태에서 성폭력범죄를 범한 경우 성폭력범죄의 처벌 등에관한특례법 제20조에 의하여 법원은 형의 감경에 관한 형법 제10조 제2항을 적용하지 아니할 수 있다), 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 10년 이하 나. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강제추행죄(13세이상 대상) > 제1유형(일반강제추행) [특별양형인자] 처벌불원, 범행에 취약한 피해자 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~2년 다. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣는 방법으로 기습추행한 것으로 범행 경위와 수법 등에 비추어 죄질이 나쁘고, 특히 피고인은 이 사건 발생의 원인을 제공한 측면이 있다는 점에서 엄한 처벌이 불가피하다. 한편, 피고인은 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있으며, 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~15년 나. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 성범죄 > 상해의 결과가 발생한 경우 > 13세이상/상해치상 > 제2유 형(일반강간) [특별양형인자] 상해 결과가 발생하였으나 기본범죄가 미수인 경우, 경미한 상해, 처벌불원, 범행에 취약한 피해자 [권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 1년 3월~5년에 해당하나 법률상 처단형을 고려하면 징역 2년 6월 ~ 5년 다. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월, 집행유예 3년 피고인은 피해자에게 성관계를 하자고 요구하다가 피해자가 이를 피해 도망가려하자 피해자의 얼굴을 주먹으로 때려 상해를 가한 것으로, 범행 경위와 수법 등에 비추어 죄질이 나쁘다. 한편, 피고인은 사실상 이 사건 범행을 모두 자백하고 반성하고 있으며, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 강간범행은 미수에 그쳤고, 피해자가 입은 상해의 정도가 비교적 경미하다. 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 모두 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할 기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 무죄부분 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인들은 2015. 12. 13. 00:00경 인천 남구 F에 있는 피해자 G(여, 64세)이 종업원으로 근무하는 H모텔에서 피해자에게 투숙비 3만 원을 지불하고, 피해자가 피고인들을 위 모텔 205호실로 안내하면서 방안에 들어와 허리를 숙여 침대 위에 있던 전기장판의 온도를 조절해주는 모습을 보고 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인 A은 피해자의 뒤에 서서 기습적으로 한손으로는 피해자의 허리를 잡고 다른 한손으로는 피해자의 바지 안으로 손을 집어넣은 다음 피해자의 음부에 손가락을 집어넣고 피해자에게 '나는 이제 이걸로 되었으니 형님 한 번 주라'고 말하며 피해자의 팔을 뒤로 꺾어 침대에 밀친 후 피해자가 나가지 못하도록 문 앞에 막아서고, 피고인 B은 바지와 팬티를 벗고 침대 위에 누워 '이년아 이리로 와서 나부터 줘라'고 말을 하였는데, 피해자가 위 상황을 모면하기 위하여 '모텔․ 안내실 문을 열어놓았으니 잠깐 나갔다 오겠다'고 말하자 위 침대에서 일어나 주먹으로 피해자의 오른쪽 얼굴을 2회 때리는 등 폭행하여 반항을 억압한 다음 피해자를 강간하려고 하였으나 피해자가 피고인 A을 밀치고 위 방안을 빠져나가는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하려고 하였으나 미수에 그치고, 이로 인하여 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 치과보철물장치의 파절 및 상실과 양쪽 팔부 위 타박상 등의 상해를 가하였다. 2. 판단 가. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항의 '2명 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범한' 특수강간죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 강간 범행에 관한 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도13484 판결 등 참조). 한편, 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 나. 우선 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 사건 모텔에 들어가기 전에 이미 피해자를 강간하기로 공모하였다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 주위적 공소사실 기재와 같이 이 사건 모텔 방안에 들어와 침대 위에 있던 전기장판의 온도를 조절해주는 피해자의 모습을 볼 무렵에 이미 피고인들 사이에 직접 또는 간접으로 피해자를 강간하기로 하는 공동가공의 의사가 암묵리에 서로 상통하였다거나 강간 범행에 관한 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다고 인정하기도 어렵다. 또한 피고인 A 이 피해자의 음부에 손가락을 넣어 추행할 당시에 피고인 A에게 이미 피해자에 대한 추행의 고의를 넘어 강간의 범의가 있었다고 인정할 만한 증거도 부족하다. 설사 그 당시 이미 피고인 A에게는 강간의 범의가 있었다고 하더라도, 피고인 B은 당시 피고인 A보다 더 많은 양의 술을 마셔 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 상당히 떨어져 있었던 것으로 보이므로, 피고인 A의 기습적인 추행 무렵 그러한 피고인 B에게 강간 범행에 관한 공동가공의 의사가 있었다고 단정하기도 어렵다. 한편 피해자는 피고인 A의 기습 추행 이후의 상황과 관련하여, 피고인 A 이 '나는 이것으로 됐으니 형님 한 번 주라'고 말하였고, 피고인 B은 바지를 벗고 침대에 누워 '이년아, 이리로 와서 나부터 줘라'하며 피해자에게 위로 올라와 성관계를 하라고 하였으며, 피해자가 그 요구에 응하지 않고 도망가려고 하자 피고인 B이 주먹으로 피해자의 얼굴을 때려 상해를 가하였다는 취지로 진술하여 피고인 B의 강간미수 범행에 관하여는 비교적 일관되게 진술하면서도, 피고인 B의 폭행 전후로 있었던 피고인 A의 행동이나 위치 등에 관해서는 '피고인 A이 화장실에 가 있어 폭행 장면을 못 봤다'는 취지의 진술을 하기도 하거나 '피고인 A이 팔을 잡고 비틀어 생긴 멍이 증인신문 당시까지 남아 있다'고 진술하는 등 수사기관이나 법정에서 다소 일관되지 못하거나 비합리적인 진술을 하고 있다. 이에 반해 피고인 A은 피해자에게 성매매 대가로 2만 원을 주었고, 피해자와 피고인 B의 성관계 자리를 피해주기 위해 자신은 모텔방 밖으로 나와 있었으며, 이에 따라 피고인 B이 피해자를 폭행하는 것을 전혀 알지 못하였다는 취지로 진술하고 있다. 이러한 피해자의 진술 내용과 피고인의 변소를 변론에 나타난 여러 사정과 더불어 살펴볼 때, 피고인 A이 기습 추행 후 피해자에게 '형님 한 번 주라'는 말을 한 사실만으로 피고인 A에게 강간의 고의가 있었는지 여부가 여전히 불분명할 뿐만 아니라, 피고인 A 이 피해자의 팔을 뒤로 꺾으면서 피고인 B이 누워 있는 침대로 밀치거나 피해자가 모텔방 밖으로 나가지 못하게 문 앞에 막아 서고 있는 등으로 피고인 A이 피고인 B의 강간 범행을 분담하였다는 취지의 피해자 진술부분도 선뜻 그대로 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 다른 증거가 없다. 결국, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B의 강간 범행에 관한 고의나 실행행위는 인정된다 하더라도, 피고인들에게 특수강간죄가 성립하기 위한 강간 범행에 관한 공모가 암묵적으로 있었다거나, 시간적, 장소적 협동관계에 있다고 볼 정도의 실행행위의 분담이 있었다고 단정하기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 피고인 A 에 대한 강제추행죄 및 피고인 B에 대한 강간상해죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.