서울중앙지방법원-2019고합978

범 죄 사 실 2019고합978 1. 2018. 2. 8.자 사문서위조, 위조사문서행사 가. 사문서위조 피고인은 2018. 2. 8.경 서울 강남구 일대에서 스마트폰 메신저 카카오톡을 이용하여 ㈜B의 직원 C에게 마치 ㈜B 명의의 환불 요청서 공문을 시행할 정당한 권한이 있는 것처럼 행세하며 위 문서서식이 담긴 파일 1개를 전송하고 C으로 하여금 컴퓨터를 이용하여 제목 ‘공문서, 대금지급 요청’, 수신자 ‘D’, 내용 ‘광고료 추가 입금 건에 대해 하단에 적혀 있는 계좌번호로 환불 요청, 계좌번호 (계좌번호 1 생략), 은행명 E은행’, 작성일자 ‘2018. 2. 8.’, 작성자 ‘㈜B’이라고 기재된 문서를 작성하여 출력하도록 한 후, ㈜B의 법인인감을 날인하도록 하였다. 이로써 피고인은 권리의무에 관한 사문서인 ㈜B 명의의 대금지급 요청서 문서 1장을 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 2018. 2. 12.경 서울 강남구 일대에서 위 C에게 위 가항 기재와 같이 위조한 ㈜B 명의의 대금지급요청서 문서 1장을 서울 금천구 F에 있는 ㈜D 광고회사에 송부해달라고 요청하여 위 C으로 하여금 위 문서가 위조된 사정을 모르는 ㈜D 직원 G에게 마치 진정하게 성립된 문서인 것처럼 이를 퀵서비스를 통해 송부하게 하였다. 이로써 피고인은 위조된 사문서 1장을 행사하였다. 2. 2018. 4. 5.자 사문서위조, 위조사문서행사 가. 사문서위조 피고인은 2018. 4. 5.경 서울 강남구 H건물 5층에 있는 ㈜B 사무실에서, 컴퓨터를 이용하여 제목 ‘공문서, 대금지급 요청’, 수신자 ‘D’, 내용 ‘광고료 추가 입금 건에 대해 하단에 적혀 있는 계좌번호로 환불 요청, 계좌번호 (계좌번호 1 생략), 은행명 E은행’, 작성일자 ‘2018. 4. 5.’, 작성자 ‘㈜B’이라고 기재된 문서를 작성하여 출력한 후, ㈜B의법인인감을 날인하였다. 이로써 피고인은 권리의무에 관한 사문서인 ㈜B 명의의 대금지급 요청서 문서 1장을 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 2018. 4. 5.경 위 가항 기재 ㈜B 사무실에서, 위 가항 기재와 같이 위조한 ㈜B 명의의 대금지급요청서 문서 1장을 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 서울 금천구 F에 있는 ㈜D 광고회사의 직원 G에게 퀵서비스를 통하여 송부하였다. 이로써 피고인은 위조된 사문서 1장을 행사하였다. 2020고합660 피고인은 2020. 4. 3. 저녁 무렵 서울 영등포구 I 빌딩 지하 1층에서 자신이 대표이사로 있는 회사의 직원들과 함께 회식을 하던 중 피해자 J(남, 33세)이 피고인에게 소리를 지르고 나가자, K이 피해자를 따라 나가 서로 말다툼을 하면서 상호간에 몸싸움을 벌이는 것을 보고 2020. 4. 4. 00:33경 피해자에게 달려들어 왼손으로 피해자의 멱살을 잡아 밀치고, 계속하여 바닥에 넘어진 피해자가 일어나 피고인 등에게 대항하자, 피고인은 피해자를 붙들고 오른발로 피해자의 오른발을 걷어차 바닥에 다시 쓰러뜨린 후 복부와 머리를 걷어차고, 피고인의 일행인 성명불상자가 달려들어 왼발로 바닥에 쓰러져 있던 피해자의 머리 부위를 걷어찼다. 이로써 피고인은 성명불상자와 공동하여 피해자에게 21일간의 치료가 필요한 뇌진탕 및 56일간의 치료가 필요한 우측 족근관절 원위비골 및 원위경골 골절 등의 상해를 가하였다. 증거의 요지 2019고합978 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 수사보고(참고인 C 전화 통화) 2020고합660 1. 피고인의 일부 법정진술 1. J에 대한 경찰진술조서 사본 1. CCTV 영상 CD 사본 1. 각 상해진단서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서 행사의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄에 정한 형에 경합범가중] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 이상 15년 9개월 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 [유형의 결정] 폭력범죄 > 01. 일반적인 상해 > [제1유형] 일반상해 [특별양형인자] 가중요소: 중한 상해 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6개월∼2년 6개월 나. 제1, 2경합범죄 [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조· 변조 등 > 사문서 위조·변조 등(제1유형) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼2년 다. 다수범죄 처리기준: 징역 6개월 ~ 4년 2개월(하한은 기본범죄의 형량범위 하한인 6개월로 하고, 상한은 기본범죄의 형량범위 상한인 2년 6개월에 제1경합범죄 형량범위 상한의 1/2인 1년과 제2경합범죄 형량범위 상한의 1/3인 8개월을 합산) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 이 사건 범행은 피고인이 ㈜B의 허락을 받지 않고 2장의 대금지급요청서에 임의로 법인인감을 날인하여 행사하고, 사소한 이유로 피해자 J과 K이 다투는 데 끼어들어 넘어진 상태인 피해자의 복부와 머리를 여러 차례 걷어차 8주 이상의 치료가 필요한 골절상 등을 가한 것으로, 특히 피고인이 중한 상해를 가한 위 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 범행 이후 피해 회복을 위한 별다른 조치를 취하지 않고 있는 점을 감안하면 피고인에게는 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인은 직원인 피해자 J이 회식 자리에서 술에 취해 피고인과 동료들에게 욕설을 하면서 시비를 거는 등의 행동으로 회식 분위기를 흩트리고, 동료들과 몸싸움을 하는 상황에까지 이르게 되자 이에 화가 나 우발적으로 공소사실과 같은 범행을 저지르게 된 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 각 범행의 사실관계는 모두 인정하고, 피고인에게 동종전과 혹은 벌금형을 초과하는 중한 범죄전력은 없으므로 그러한 점을 유리한 정상으로 참작하기로 한다. 위와 같은 정상을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 가족관계 등 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 실형을 선고하되, 피고인에게 피해자에 대한 피해 회복 기회를 부여하고 현재의 전염병 사태를 감안하여 법정구속은 하지 않는다. 무죄 부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 가. 공소사실의 요지 [전제사실] 피고인은 광고대행사를 선정하고 계약을 중개·관리하는 업무를 수행하는 사람으로서, 2017. 6.경 서울 강남구 H건물 5층에 있는 피해자 주식회사 B의 광고대행을 중개하는 역할을 수행하기로 하고, 피해자 회사로부터 위임을 받아 광고를 통해 개인정보를 수집하는 광고대행회사들을 선정하여 광고대행계약을 체결한 후 광고대행회사로부터 수집된 개인정보를 건네받아 이를 피해자 회사에게 제공하고 피해자 회사로부터 광고비를 받아 피고인의 수수료 500만 원을 제외한 나머지 돈을 광고대행회사에 지급하는 업무를 담당하였다. 그리고 피고인은 2017. 12.경 피해자 회사에 마케팅 부서 실장으로 채용되어 2018. 1. 초순경부터는 피해자 회사에 소속되어 위와 같은 업무를 담당하기로 하였고, 위 수수료 대신 피해자 회사로부터 월 150만 원 및 피해자 회사 수익의 1%를 보수로 지급받기로 약정하였다. 피고인은 위와 같이 피해자 회사의 광고대행계약을 중개·관리하면서 마치 피해자 회사가 지급하여야 하는 정당한 광고비인 것처럼 피해자 회사를 속이고 광고비를 과다하게 청구한 후 이를 지급받아 그 중 일부만을 광고대행회사에 지급하고 나머지 돈을 임의로 사용하기로 마음먹었다. [범죄사실] 피고인은 2017. 6.경 위 피해자 회사의 사무실에서 피해자 회사의 대표 L에게 “광고대행회사 ㈜D이 DB(개인정보) 개수에 따라 광고비로 107,503,400원을 청구하였으니, 이를 지급해주면 광고회사에 교부하도록 하겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 2017. 6.경 피해자 회사가 ㈜D 측에 지급하여야 하는 광고비는 81,180,000원에 불과하였기 때문에, 피고인은 피해자 회사로부터 광고비 명목으로 107,503,400원을 지급받더라도 그 전액을 광고회사에 지급할 의사가 없었다. 피고인은 2017. 6. 20.경부터 2017. 6. 30.경까지 위 피해자 회사로부터 5회에 걸쳐 M 명의의 N은행 계좌(계좌번호 2 생략)와 피고인 명의의 E 은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 합계 107,503,400원을 교부받아 그 중 81,180,000원만 광고회사에 지급하고 차액 26,323,400원을 편취한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 3. 30.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 72회에 걸쳐 피해자 회사로부터 합계 1,501,497,398원을 교부받아 이 중 936,520,131원만 광고비로 광고대행회사에 지급하고 차액 합계 564,976,767원을 편취하였다. 나. 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다. 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적․객관적으로 판단하여야 한다. 한편, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도2255 판결 등 참조). 다. 판단 1) 공소사실에 따르면, ‘피고인이 2017. 6.경부터 2017. 12.경 이전까지는 피해자 회사의 광고대행을 중개하는 역할을 수행하기로 하고, 피해자 회사로부터 위임을 받아 광고를 통해 개인정보를 수집하는 광고대행회사들을 선정하여 광고대행계약을 체결한 후 광고대행회사로부터 수집된 개인정보를 건네받아 이를 피해자 회사에게 제공하고 피해자 회사로부터 광고비를 받아 피고인의 수수료 500만 원을 제외한 나머지 돈을 광고대행회사에 지급하는 업무를 담당하였다.’고 전제하고 있다. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자 회사 직원으로서 피고인과의 계약을 담당했던 O의 진술과 피해자 회사 대표인 L의 진술이 있을 뿐인데, 피고인이 피해자 회사로부터 받은 광고비 중 500만 원을 제외한 나머지를 모두 광고대행회사에 지급하기로 약정한 바 없고, 피해자 회사 직원인 O에게 ‘P’회사에서 일할 때 받은 월급이 500만 원이라고 말한 적은 있으나, 마진이 500만 원이라고 말한 사실은 없다고 이를 부인하는 상황에서 위 공소사실과 같은 약정을 뒷받침할 만한 서면이나, 상호간에 광고비에 관하여 주고받은 서신, 메시지, 통화나 대화의 기록 등 객관적인 자료가 없는 이상 위 진술들만을 그대로 믿어 피해자 회사와 피고인간에 위와 같은 약정이 이루어졌다고 인정하기는 어렵다. 2) 반면 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 ‘P’회사에 소속되어 있던 기간인 2017. 2.부터 2017. 6.경까지 ㈜D과는 CPP(Cost Per Period) 방식으로 계약을 체결하였고, 피해자 회사와는 CPA(Cost Per Action) 방식으로 계약을 체결하고 피해자 회사로부터 ‘P’회사 명의 계좌로 지급받은 광고비(= 제공된 개인정보 DB 개수 × 단가)를 ㈜D에 지급한 다음 ㈜D로부터 피고인 명의 계좌로 ㈜D 이익금의 20%를 돌려받는 방식으로 광고대행을 중개하였고, ‘P’회사에서 나온 이후인 2017. 6.경부터는 프리랜서로서 ‘P’회사에 소속되어 있을 때와 같이 ㈜D과는 CPP 방식으로, 피해자 회사와는 CPA방식으로 각각 계약을 유지하였고, 2017. 9.경까지는 ‘P’회사에 소속되어 있을 때와 같이 피해자 회사에게 제공된 개인정보 DB 단가를 44,500원으로, 2017. 9.경부터는 단가를 41,000원으로 각각 산정한 광고비(= 개인정보 DB 개수 × 단가)를 지급받은 후 ㈜D에게도 ‘P’회사에 소속되어 있을 때와 마찬가지로 CPP방식으로 광고비를 지급하였다. 이처럼 위 기간 동안 피고인은 프리랜서로서 ‘P’회사에 소속되어 있을 때와 같은 계약 방식으로 ㈜D 및 피해자 회사 사이에서 광고대행을 중개하였고, 같은 기간 동안 피해자 회사는 피고인에게 별다른 이의를 제기하지 않았다. 3) 다음으로 공소사실에 따르면, ‘피고인이 2017. 12.경 피해자 회사에 마케팅 부서 실장으로 채용되어 2018. 1. 초순경부터는 피해자 회사에 소속되어 위와 같은 업무를 담당하기로 하였고, 위 수수료 대신 피해자 회사로부터 월 150만 원 및 피해자 회사 수익의 1%를 보수로 지급받기로 약정하였다.’고 전제하고 있다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ㈜B의 직원들은 2018. 1.부터 피고인을 직원으로 생각하고 있었고, 피고인이 ㈜D의 G, ㈜B O, C과 주고받은 메시지에는 일부 자신이 ㈜B의 직원인 듯한 내용을 담고 있는 점. Q출입카드대장에 따르면, 피고인이 2018. 1. 2.부터 2018. 2. 9.까지 1개월여 기간 동안 거의 매일 출퇴근하였고, ㈜B에서 피고인에게 책상을 제공하기도 한 점, ㈜B의 기존 직원들 대부분이 피고인처럼 기본급과 인센티브 형태의 급여를 지급받은 점 등이 인정되기는 한다. 그러나 다음과 같은 사정들, 즉 피고인과 피해자 회사 사이에 근로계약서 등 근로관계를 증명할 수 있는 서류가 작성되지는 않은 점, 원고의 근무장소나 근무시간이 특별히 제한되어 있었다고 볼 만한 사정이 없는 점, 피고인은 피해자 회사와의 약정 이전에 줄곧 프리랜서로서 광고대행을 중개해왔던 점, 피고인이 피해자 회사로부터 실제로 급여를 지급받은 것은 2개월(2018. 1.과 2.)에 불과한 점, 피고인은 기본적으로 매월 일정한 금액(1,500,000원)의 보수를 지급받기로 약정하였으나, 매출의 1%에 해당하는 인센티브를 별도로 지급받기로 하였으므로 실적과 무관하게 근로제공의 대가로서 매월 고정적인 급여를 지급받는 고용관계에 있었다고 보기 어렵고 오히려 이는 기본급과 인센티브를 함께 지급받는 형태로서 프리랜서 계약 방식과 유사해 보이는 점, 피해자 회사가 피고인의 업무 내용을 정하고 그 업무수행에 관하여 상당한 지휘·감독을 한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인이 피해자 회사로부터 급여명세서를 교부받은 사실은 없고, 피고인에 대하여는 근로소득세의 원천징수가 이루어지지 않았으며, 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산업재해보상보험의 4대 보험에도 가입되어 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자 회사로부터 월 150만 원 및 피해자 회사 수익의 1%를 보수로 지급받기로 하는 약정이 있었다고 하더라도, 그 보수를 넘어서는 수익을 취할 가능성을 배제한 것이라고 인정하기 어렵다. 4) 증인 L의 이 법정에서의 진술에 따르면, 피해자 회사에서 2018. 4.경 ㈜D 직원 G을 통해 계좌 이체 내역을 대조해 본 다음에야 비로소 피고인의 역할이 미미했다는 판단을 하게 된 것은, 나중에 알고 보니 피고인이 가져간 돈이 예상보다 상당히 고액이었고, 피고인이 그 정도의 이익을 취득하기에 너무 미미한 역할을 하였다는 생각이 들었기 때문이라는 것이다. 또한 피고인이 아무런 약정도 없이, 크게 하는 일도 없이 고액을 가져갔기 때문에 피해자 회사에서 이러한 사실을 알았다면 절대 그러한 계약을 체결했을 리가 없어서 사기 피해를 당했다고 생각하게 되었다는 것이다. 5) 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 피고인이 500만 원을 제외한 나머지 돈을 광고대행회사에 모두 지급하기로 약정하였다고 단정하기 어렵고, 설령 계약 당시 피고인이 500만 원가량의 마진을 남기길 원한다면서 개인정보 DB 1개당 가격을 44,500원으로 책정해달라고 요구하였다고 하더라도, 이에 관하여 피해자 회사에서는 기존 계약에 비추어 가격의 적정성, 수익 창출 가능성 등에 관하여 충분한 판단을 거친 후 계약을 체결하였을 것이고, 당시 피해자 회사로서는 소요되는 광고비용보다는 뽑아내는 DB의 개수가 중요했기 때문에 광고비로 개인정보 DB 1개당 44,500원 또는 41,000원(2017. 9.경부터)을 지급하더라도 피해자 회사에게 이익이 될 것으로 판단하여 피고인과 사이에 그와 같은 내용의 광고비 약정을 한 것으로 보인다. 6) 또한 피고인이 프리랜서라는 측면에서 보면, ㈜D과는 CPP방식으로 계약을 체결한 반면 피해자 회사로부터 받는 돈은 CPA방식으로 계산하였기 때문에 ㈜D에서 CPP 약정에 따른 고정광고비에 못 미치는 개인정보 DB를 제공하게 될 경우 피고인이 피해자 회사로부터 받는 돈은 피고인이 부담하는 광고비보다 적게 되므로 피고인으로서도 위험을 감수한 부분이 있다. 7) 나아가 피해자 회사는 피고인과 CPP 방식으로 계약을 체결했기에 피고인에게 광고대행비를 선불이 아닌 후불로 지급할 수 있었고, 피고인이 광고대행비 산정 과정에서 개인정보 DB 개수나 금액을 속이지는 않은 것으로 보인다. 8) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 공소사실과 같이 수수료 500만 원을 제외한 나머지 돈을 모두 광고대행회사에 지급하기로 약정하였다는 사실(별지 범죄일람표 순번 1 내지 8) 혹은 피고인이 피해자 회사로부터 지급받은 광고비 전액을 광기록 748면 참조). 고회사에 교부하겠다고 약정하였다는 사실(별지 범죄일람표 순번 9 내지 12)을 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 피해자 회사 입장에서는 광고비로 위와 같은 돈을 지불하더라도 보다 많은 이윤을 창출할 수 있다는 것이 피고인과 위와 같은 내용의 약정을 하게 된 주된 동기였던 것으로 보이므로 피고인의 기망에 속아 위와 같은 처분행위를 한 것이라고 인정하기도 어렵다. 9) 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실과 같이 피고인이 피해자 회사를 기망하여 합계 564,976,767원을 편취하였다고 보기 어렵다. 2. 2018. 2. 12.자 및 2018. 4. 5.자 각 사기의 점 가. 공소사실의 요지 1) 2018. 2. 12.자 사기 피고인은 2018. 2. 12.경 불상의 장소에서 피해자 ㈜D의 직원 G에게 ㈜B에서 위 피해자 ㈜D에 송금한 광고비에서 피고인이 받기로 약정된 리베이트 외에 추가로 마진 명목의 돈을 송금해줄 것을 요구하였으나, 위 G으로부터 마진 명목의 돈에 대하여는 정식 공문이 필요하다며 ㈜B의 법인인감이 날인된 공문서를 보내줄 것을 요구받자 판시 제1의 가, 나항 기재와 같이 과다하게 지급된 광고비 중 일부를 환불해달라는 취지로 위조한 ㈜B 명의의 대금지급요청서를 위 문서가 위조된 사정을 모르는 위 G에게 마치 진정하게 성립된 문서인 것처럼 송부해주었다. 그러나 사실 ㈜B 측에서 ㈜D에 과다하게 지급한 광고비가 없어 광고비의 일부를 환불받을 이유가 없었고, 피고인이 피해자에게 보낸 문서는 위조한 문서였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 2. 12. 피고인 명의의 E은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 환불금 명목으로 33,110,600원을 교부받았다. 2) 2018. 4. 5.자 사기 피고인은 2018. 4. 5.경 불상의 장소에서 피해자 ㈜D의 직원 G에게 ㈜B에서 위 피해자 ㈜D에 송금한 광고비에서 피고인이 받기로 약정된 리베이트 외에 추가로 마진 명목의 돈을 송금해줄 것을 요구하였으나, 위 G으로부터 위 제2항과 마찬가지로 ㈜B의 법인인감이 날인된 공문서를 요구받자 판시 제2의 가, 나항 기재와 같이 과다하게 지급된 광고비 중 일부를 환불해달라는 취지로 위조한 ㈜B 명의의 대금지급요청서를 위 문서가 위조된 사정을 모르는 위 G에게 마치 진정하게 성립된 문서인 것처럼 송부해주었다. 그러나 사실 ㈜B 측에서 ㈜D에 과다하게 지급한 광고비가 없어 광고비의 일부를 환불받을 이유가 없었고, 피고인이 피해자에게 보낸 문서는 위조한 문서였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 4. 5. 피고인 명의의 E은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 환불금 명목으로 30,250,000원을 교부받았다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실과 같이 피고인이 피해자 ㈜D을 기망하여 환불금 명목으로 합계 63,360,600원을 편취하였다고 보기 어렵다. 1) 피고인은 피해자 ㈜D의 G에게 ’예전처럼 마진을 더 입금할 테니 그 부분을 얹어서 환불해달라.’는 취지의 요청을 하였고, 피해자 ㈜D은 위와 같은 사실을 이미 알고 있었기에 애초에 ㈜B으로부터 추가 입금된 금액을 피고인에게 지급할 의사를 가지고 있었다(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 제27, 42면 참조). 2) 다만 대금이 ㈜B으로부터 전액 입금 되었으므로 회계처리에는 반환을 요청하는 회사 명의 문서가 필요하다는 판단 하에 피고인에게 피해자 ㈜D에서 직접 작성한 문서 양식을 보내주면서 ㈜B의 법인인감을 날인하여 보내줄 것을 요청하였다. 3) 피고인이 위 문서에 ㈜B의 법인인감을 날인하여 보내주자 피해자 ㈜D은 피고인과의 약정에 따라 ㈜B 명의 계좌가 아닌 피고인 명의 계좌로 추가 입금된 금액을 송금하였다. 4) 이처럼 ㈜D은 당초 추가 마진 명목으로 ㈜B으로부터 과다 입금된 위와 같은 돈을 피고인과의 협의에 따라 피고인에게 지급한 것으로 보인다. 5) 피고인이 과다하게 지급된 광고비 중 일부를 환불해달라는 취지로 위조한 대금지급요청서를 가지고 ㈜D을 기망하였다고 하더라도 애초에 ㈜D은 과다하게 지급된 광고비가 아닌 추가 마진 명목으로 ㈜B으로부터 과다 지급된 돈을 피고인에게 돌려주겠다는 의사를 가지고 있었으므로 이로 인해 ㈜D에게 어떠한 재산상 손해가 발생했다고 볼 수 없다[즉 ㈜B으로부터 과다 지급된 돈은 애초부터 ㈜D에게 귀속될 돈이 아니었다. 이 부분에 관한 피고인과 ㈜B 사이의 내부적인 정산관계는 별론으로 한다]. 3. 업무상배임의 점 수사기관에서도 위와 같은 점을 감안하여 ㈜D 직원 G을 참고인으로 소환하여 조사하였을 뿐 피해자 직원 신분으로 소환하여 조사하지는 않았던 것으로 보인다. 가. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 1.경부터 앞의 무죄부분 제1항의 전제사실 기재와 같이 피해자 ㈜B의 광고업무 담당자로 근무하여왔다. 피고인은 피해자 회사의 광고 업무 담당자로서 광고대행회사와 광고대행계약을 체결함에 있어 합리적인 가격으로 계약을 체결하여 피해자 회사로 하여금 적정한 금액의 광고비가 지출될 수 있도록 해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2017. 12. 20.경 피해자 회사와 주식회사 D 사이의 광고대행계약을 체결함에 있어 위 D과 D이 피해자 회사로부터 받는 광고비 중 일부를 피고인이 리베이트 명목으로 지급받기로 합의하였다. 이에 따라 피고인은 2018. 2.경부터 2018. 4.경까지 피해자 회사에서 주식회사 D에 지급하여야 하는 광고비에 피고인이 받기로 한 리베이트 명목의 금전을 가산하여 청구하고, 위 D로부터 2018. 2. 8.경 2,417,500원, 2018. 4. 9.경 1,934,000원, 2018. 4. 11.경 1,160,400원 등 3회에 걸쳐 합계 5,511,900원을 리베이트 명목으로 교부받았다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하였다. 나. 판단 1) 앞서 살펴본 바와 같이 ㈜B의 직원들은 2018. 1.부터 피고인을 직원으로 생각하고 있었고, 피고인이 ㈜D의 G, ㈜B O, C과 주고받은 메시지에는 일부 자신이 ㈜B의 직원인 듯한 내용을 담고 있는 점. Q출입카드대장에 따르면, 피고인이 2018. 1. 2.부터 2018. 2. 9.까지 1개월여 기간 동안 거의 매일 출퇴근하였고, ㈜B에서 피고인에게 책상을 제공하기도 한 점, ㈜B의 기존 직원들 대부분이 피고인처럼 기본급과 인센티브 형태의 급여를 지급받은 점 등이 인정되기는 한다. 그러나 피고인과 피해자 회사 사이에 근로계약서 등 근로관계를 증명할 수 있는 서류가 작성되지는 않은 점, 원고의 근무장소나 근무시간이 특별히 제한되어 있었다고 볼 만한 사정이 없는 점, 피고인은 피해자 회사와의 약정 이전에 줄곧 프리랜서로서 광고대행을 중개해 왔던 점, 피고인이 피해자 회사로부터 실제로 급여를 지급받은 것은 2개월(2018. 1.과 2.)에 불과한 점, 피고인은 기본적으로 매월 일정한 금액(1,500,000원)의 보수를 지급받기로 약정하였으나, 매출의 1%에 해당하는 인센티브를 별도로 지급받기로 하였으므로 실적과 무관하게 근로제공의 대가로서 매월 고정적인 급여를 지급받는 고용관계에 있었다고 보기 어렵고 오히려 이는 기본급과 인센티브를 함께 지급받는 형태로서 프리랜서 계약 방식과 유사해 보이는 점, 피해자 회사가 피고인의 업무 내용을 정하고 그 업무수행에 관하여 상당한 지휘·감독을 한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인이 피해자 회사로부터 급여명세서를 교부받은 사실은 없고, 피고인에 대하여는 근로소득세의 원천징수가 이루어지지 않았으며, 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산업재해보상보험의 4대 보험에도 가입되어 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자 회사와의 관계에서 근로를 제공하면서 타인의 사무를 처리하는 지위에 있었다고 인정하기에 부족하다. 2) 나아가 피고인이 D과 사이에 ‘피해자 회사 광고 진행 내역의 4%를 익월 9일에 지급한다.’는 내용의 리베이트계약을 체결한 시점인 2017. 12. 20.은 피고인과 피해자 회사 사이에 위와 같은 약정이 있었던 때보다 조금 이른 시점이었으므로 위 리베이트 계약 체결 당시 피고인이 피해자 회사의 사무를 처리하는 지위에 있었다고 인정할 여지는 없어 보이고, 이후 피고인은 D과의 계약에 따른 리베이트를 지급받은 것이므로 이 점에서도 피고인에게 업무상배임죄의 죄책을 지우기 어렵다. 4, 결 론 그렇다면 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점, 각 사기의 점 및 업무상배임의 점에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다.