서울중앙지방법원-2013고합282

범죄사실 피고인은 2011. 7. 15. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2011. 12. 17. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 유사수신업체인 D 주식회사(이하 'D'라 한다)의 전신인 주식회사 E의 공동설립자이자 D로부터 금원을 투자 및 대여받은 F 주식회사(이하 'F'이라 한다)의 대표이사이다. 피고인은 2006. 11. 14.경 서울 강남구 G빌딩 5층 F 사무실에서, 피해자 D의 F에 대한 투자약정에 따른 13억 원의 투자금 반환채권과 소비대차계약에 따른 5억 원의 대여금 반환채권에 관하여, D에 대한 투자자들인 H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R 등으로부터 D에 대한 투자금 확보에 관한 권한을 위임받은 D의 비상대책위원회 위원장 S, 부위원장 T, U, V에게 "F이 분양할 경남 창녕군 W에 있는 X(이하 '이 사건 콘도'라 한다) 중 26평형(1구좌 당 920만 원) 400구좌, 36평형(1구좌 당 1,250만 원) 100구좌 등 합계 500구좌를 무상으로 양도하고, X에 대한 분양승인이 있을 경우에는 그 500구좌에 대한 분양대금 완납증을 발급하겠으니, 위 소비대차계약 및 투자약정에 따른 대여금, 이자, 투자금의 반환과 이익금의 정산이 완료된 것으로 해주고, D는 F에게 소비대차계약 및 투자약정에 관한 법률적 청구, 소의 제기, 가압류, 가처분, 강제집행 등을 하지 않도록 해 달라."라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은, F은 창녕군으로부터 이 사건 콘도 분양을 승인받은 사실이 없을 뿐만 아니라 향후 승인을 받을 수 있는지조차 불확실한 상태였고, 2005년 말을 기준으로 총자산은 9억 2,100만 원에 불과하고 연매출은 전혀 없었으며 순이익은 2억 800만 원 적자이어서 한국신용평가정보에 의한 신용평점이 이미 '불량' 상태에 이르렀고, 심지어 Y 등 근로자들에 대한 임금조차 지불하지 못하고 있었으며, 이 사건 콘도사업은 금융기관으로부터 PF대출을 받아야만 공사가 가능하였으나, F은 2008. 11. 7.경에 이르러서야 교보리얼코 주식회사와 부곡 관광휴양숙박시설 조성사업 기본계획수립 및 프로젝트 자문용역계약만 체결하였을 뿐 금융기관과 PF자금 대출에 대하여 구체적으로 논의된 바도 없는 등, 약 412억 원의 공사대금이 소요되는 이 사건 콘도를 완공하여 피해자 D에게 약속대로 회원권을 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 비상대책위원장 S 등을 기망하여, 이에 속은 S 등과 사이에 즉석에서 피해자 D가 F로부터 이 사건 콘도 500구좌에 대한 분양예약권을 받음으로써 F에 대하여 가지고 있던 위 13억 원 상당의 투자금 및 이익금 반환 채권과 5억 원 상당의 대여금 및 이자 반환 채권을 지급받은 것으로 한다는 내용의 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)을 체결하여, 피해자 D가 F에 대한 합계 18억 원 상당의 투자금 및 차용금채무를 소멸시키는 취지의 의사표시를 함으로써, F로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, S, V, T의 각 법정진술 1. Z에 대한 경찰피의자신문조서 1. H에 대한 경찰진술조서 및 그 첨부서류 1. 각 수사보고(창녕군청 주택산림과 담당자 통화사실, AA 건축감리사 전화통화사실, 피의자 A 판결문 사본 첨부, 피의자 A의 별건 판결문 첨부) 1. H 외 10인의 고소장에 첨부된 각 첨부서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항[다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(위 죄와 판결이 확정된 사기죄 상호간) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은, 피고인이 이미 콘도회원권을 판매한 행위에 대하여 사기죄로 처벌받은 바 있어 그 확정판결의 기판력이 이 사건에 미치고, 피고인과 이 사건 약정을 체결한 Z, 비상대책위원회의 위원들 대부분은 피고인과 함께 유사수신행위의규제에관한법률위반죄 등의 공범으로서, 이 사건 약정은 공범들 상호간의 이익분배이므로 사기죄가 성립하지 않으며, 피고인은 이 사건 약정 당시 이 사건 콘도를 완공하여 분양할 의사와 능력이 있었고, 이 사건 약정은 대물변제예약 혹은 대물변제약정으로서 그것만으로는 기존 채무인 대여금 및 투자금 반환채무는 소멸하지 않고, 기존 채무의 내용이 콘도 이전의무로 변경된 것이며, 만일 콘도 이전의무가 이행불능으로 된다면 F이 금전배상책임을 지게 되므로 D에게는 아무런 손해가 없고, 피고인은 대여금 및 투자금 반환채무의 변제기가 아직 도래하지 않았는데도 D 측에서 계속 그 변제를 요구하여 어쩔 수 없이 이 사건 약정을 체결한 것이지, 피고인이 위 각 채무를 소멸시키기 위해 기망행위를 한 것이 아니라는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 먼저 사기죄 확정판결의 기판력이 이 사건에 대하여 미치는지를 살피건대, 기록에 의하면 판시 첫머리 기재와 같이 2011. 7. 15. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2011. 12. 17. 그 판결이 확정되었고, 그 확정판결의 범죄사실은 피고인은 이 사건 콘도를 완공하여 회원권을 줄 의사나 능력이 없음에도 2006. 9. 20.경부터 2006. 12. 8.경까지 9명의 피해자들에게 2008년 말까지 콘도를 완공하여 회원권을 주겠다고 거짓말하여 피해자들로부터 합계 7,200만 원을 교부받아 편취하였다는 것인바, 위 확정판결의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 피해자, 처분행위의 태양, 기망행위로 인하여 취득한 재물 또는 재산상 이익의 내용 등이 상이하여 실체적 경합범으로 봄이 상당하므로, 위 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에 미치지 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 콘도를 완공하여 피해자 D에게 약속대로 회원권을 줄 의사나 능력이 없었음에도 D 비상대책위원회 위원들을 기망하여 이 사건 약정을 체결함으로써 D의 F에 대한 합계 18억 원 상당의 대여금 및 투자금 반환채권이 소멸되어 F로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 나머지 주장도 모두 이유 없다. 1) 피고인은 2008. 12. 5. 서울중앙지방법원에서 Z, V, U, T 등과 공모하여 주식회사 국민캐피탈이 발행한 상품권을 D가 투자자들에게 판매하는 방법으로 유사수신행위 및 무등록 다단계판매업을 영위하였다는 범죄사실에 대하여 벌금 3,000만 원을 선고받은 바 있으나, D 비상대책위원회는 2006. 8.경부터 위 상품권의 환전과 사업자들에 대한 수수료 지급이 잘 되지 않자 D 사업자들이 2006. 10. 28.경 구성한 것으로서, 비상대책위원회 위원들이 D 임원들과 함께 D의 상황 개선을 위한 협의를 하고 그 내용을 매일 오전·오후에 사업자들에게 공개적으로 보고하는 방식으로 D를 실질적으로 운영하는 역할을 담당하였던 점, 이 사건 약정은 비상대책위원회가 D의 F에 대한 채권을 확보함으로써 D의 자금 상황을 개선하기 위하여 체결한 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 약정의 당사자인 피고인, Z, T, U, V 등이 상품권 판매로 인한 유사수신행위 등의 공범이라 하더라도, 이 사건 약정이 그들 사이의 이익분배를 내용으로 한 것에 불과하다거나 Z 등이 D가 이 사건 콘도 회원권을 취득할 수 없다는 사실을 알면서 이 사건 약정을 체결하였다고 볼 수는 없다. 2) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것인바(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도6659 판결 등 참조), 피고인은 이 사건 약정 당시 창녕군으로부터 이 사건 콘도에 관한 분양승인조차 받지 못하고 있었던 점, F은 2006. 9.경부터 근로자에 대한 임금조차 지불하지 못하는 상태였던 점, F은 별다른 재산이 없어 이 사건 콘도 사업과 관련한 자금은 금융기관으로부터 PF대출 등으로 조달하는 수밖에 없었는데 이 사건 약정 당시 PF대출 등이 구체적으로 진행된 바 없는 점, 현재까지도 이 사건 콘도 공사를 더 이상 진행시키지 못하여 분양승인을 받지 못하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 약정 당시 이 사건 콘도를 완공하여 피해자 D에게 분양권을 취득하게 하는 것이 불가능하다는 점을 미필적이나마 인식하고 있었다고 할 것이다. 3) 사기죄에 있어서 '재산상의 이익'이란 채권을 취득하거나 담보를 제공받는 등의 적극적 이익뿐만 아니라 채무를 면제받는 등의 소극적 이익까지 포함하는 것이기는 하지만, 단순한 채무변제 유예의 정도를 넘어서 채무의 면제라고 하는 재산상 이익에 관한 사기죄가 성립하기 위해서는 채무자의 기망행위로 인하여 그 채무를 확정적으로 소멸 내지 면제시키는 채권자의 처분행위가 있어야만 한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10971 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, F은 2006. 7. 3. D로부터 5억 원을 차용하되 상환기일을 PF자금을 일으킬 때까지로, 이자율을 월 2.5%로 하기로 하는 금전소비대차 약정을, 2006. 7. 20. 이 사건 콘도 사업에 관하여 D로부터 13억 원을 투자받아 원금과 이익의 40%에 해당하는 이익배당금을 받기로 하는 투자약정을 각 체결하였고, D와 F, 비상대책위원회는 2006. 11. 14. F이 위 금전소비대차약정에 따른 5억 원의 대여금 반환 채무, 위 투자약정에 따른 13억 원의 투자금 반환 채무의 변제에 갈음하여 D에게 이 사건 콘도 500구좌를 양도하고, 콘도에 대한 분양승인이 있을 경우 분양대금 완납증을 발급하며, D가 위와 같이 500구좌에 대한 분양예약권을 취득함으로써 위 금전소비대차약정 및 투자약정에 따른 대여금, 이자금, 투자금, 이익배당금 등을 모두 지급받은 것으로 하고, D는 F에 대하여 위 금전소비대차약정 및 투자약정에 관한 법률상 청구, 소의 제기, 가압류, 가처분, 강제집행 등을 하지 않기로 한다는 내용의 이 사건 약정을 체결하였는바, 이 사건 약정에 따라 F은 D에 대하여 위 대여금 및 투자금 등의 반환채무를 부담하지 않게 되었으므로, 위 각 채무를 확정적으로 소멸시키는 채권자 D의 처분행위가 인정된다. 4) 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니하는바(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조), D에게 현실적으로 재산상 손해가 발생하였는지 여부는 피고인의 사기죄 성립에 아무런 영향이 없다. 나아가 F이 이 사건 약정에 따라 D에게 이 사건 콘도 회원권을 취득하게 하지 못하여 금전배상책임을 부담하게 될 여지가 있다 하더라도, 피고인의 이 사건 기망행위로 인하여 F이 재산상 이익을 취득하지 않았다고 볼 수도 없다. 5) 이 사건 약정 당시 대여금 및 투자금 반환채무의 변제기가 아직 도래하지 않은 상태였다거나, D 측이 먼저 피고인에게 대여금 및 투자금 반환채무의 변제를 요구하였더라도, 이는 피고인의 사기죄 성립 여부에 아무런 영향을 미치지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월 이상 7년 6월 이하 2. 양형기준에 따른 권고 형량범위 [유형의 결정] 사기범죄군, 일반사기, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별감경인자] 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고 형량범위] 감경영역(징역 1년 6월 이상 4년 이하) [집행유예 여부] 가. 주요긍정사유 : 기망행위의 정도가 약한 경우 나. 주요부정사유 : 미합의 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월에 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 비상대책위원회 위원들을 기망하여 피해자 D와 사이에 이 사건 약정을 체결함으로써 F로 하여금 합계 18억 원 상당의 채무가 소멸하는 재산상 이익을 취득하게 한 것으로서, 피해 회복이 이루어지지 않은 점, 피고인이 관련 민사사건(서울고등법원 2011. 6. 10. 선고 2009나98180등 판결)에서의 주장과는 배치되는 내용의 변명 등으로 범행을 부인하고 있어 이 사건 범행을 반성하고 있는 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 보면 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 다만 이 사건 약정에 따라 F의 대여금 및 투자금 반환채무는 소멸하였으나 위 각 채무가 이 사건 콘도의 분양권 이전의무로 변환되어 F이 그와 관련된 채무를 여전히 부담하고 있는 점, F은 이 사건 범행 당시에 이미 변제 자력이 거의 없는 상태여서 피해자 D로서는 18억 원 상당의 위 대여금 및 투자금 반환채권을 현실적으로 변제받기 어려웠으므로, 이 사건 약정 체결로 인한 실질적인 피해는 그다지 크지 않은 점, 이 사건은 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있는 판시 첫머리 기재의 전과와 함께 판결을 선고할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점 등 피고인에게 유리한 정상과, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정하였다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.