서울북부지방법원-2022고합238

범 죄 사 실 1. 마약류관리에관한법률위반(대마) 가. 대마 매매 피고인은 2018. 11. 14. 저녁경부터 같은 달 15. 새벽경까지 사이에 서울 노원구 B, 3층에 있는 ‘C 노래방’에서 D으로부터 현금 100만 원을 건네받고 D에게 비닐팩 또는 비닐봉지, 박스 등에 담긴 수량 미상의 대마를 건네주는 방법으로 D에게 대마를 매매한 것을 비롯하여, 그 때부터 2020. 10. 26.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 D에게 수량 미상의 대마를 합계 900만 원에 매매하였다. 나. 대마 흡연 1) 2022. 2. 14.자 범행 피고인은 2022. 2. 14. 21:00경 서울 노원구 E, F호에 있는 피고인의 집에서 대마 알 수 없는 분량을 은박지로 만든 파이프에 올려놓고 불을 붙여 그 연기를 들이마시는 방법으로 흡연하였다. 2) 2022. 3. 23.자 범행 피고인은 2022. 3. 23. 23:00경 위 피고인의 집에서 종이를 말아 대마 알 수 없는 분량을 종이로 말아 라이터로 불을 붙여 그 연기를 들이마시는 방법으로 흡연하였다. 2. 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 마약류취급자가 아님에도, 2022. 2. 12.경부터 같은 달 18.경까지 사이에 서울 노원구에 있는 이름을 알 수 없는 장소에서 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라 한다)을 주사기를 이용하여 주사하거나 물이나 음료에 타마시는 방법으로 투약하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. D 사용 금융계좌내역 CD, D 휴대폰 통화내역 CD 1. 각 감정서(피고인 소변), 감정서(피고인 모발) 1. 수사보고(매수인 D, G에 대한 확정판결문 첨부), 판결문(서울중앙지법 2021고합389호) 1. 입건전조사보고서(참고인 H 상대 전화 통화 수사), 입건전조사보고서(참고인 I의 전화 통화 수사), 입건전조사보고서(소변의 필로폰 검출 기간에 따른 국과수 연구관 전화통화 수사) 중 피고인 진술 부분을 제외한 나머지 부분 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마 매도의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약의 점, 징역형 선택), 각 마약류관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 및 수강명령 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문, 제4항 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금 산정 근거] 판시 범죄사실 매매대금 합계액 900만 원(= 별지 범죄일람표연번 1 매매대금 100만 원 + 별지 범죄일람표 연번 2 매매대금 100만 원 + 별지 범죄일람표 연번 3 매매대금 200만 원 + 별지 범죄일람표 연번 4 매매대금 200만 원 + 별지 범죄일람표 연번 5 매매대금 300만 원) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장 및 무죄 부분에 관한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 가. 판시 범죄사실 제1의 가.항(대마 매도의 점) 피고인은 D과 대마를 같이 흡연하던 사이로 서로 소량의 대마를 무상으로 교부한 사실이 있을 뿐, 피고인이 이 부분 범죄사실 기재와 같이 D에게 대마를 매매한 사실은 없다. 나. 판시 범죄사실 제2항(필로폰 투약의 점) 피고인은 필로폰을 투약한다는 고의가 없었다. 2. 판단 가. 판시 범죄사실 제1의 가.항(대마 매도의 점) 1) 무죄 부분에 관한 판단 이 부분 공소사실은 ‘피고인이 판시 제1.의 가.항 기재와 같은 장소에서, D에게 ’2018. 11. 14.~15.경 대마 30그램을 100만 원에‘, ’2019. 1. 15.경 대마 30그램을 100만 원에‘, ’2019. 10. 4.경과 2019. 10. 8.경 대마 60그램을 200만 원에‘, ’2019. 11. 18.경 대마 60그램을 200만 원에‘, ’2020. 10. 26.경 대마 90그램을 300만 원에‘ 각 매도하여 총 270그램을 900만 원에 매도하였다는 것이다. 그런데 D은 경찰에서 대마 그램당 얼마에 구매했는지를 묻는 질문에 “그램수로 맞춘 게 아니고 100만 원 단위로 대마 양을 맞췄다. 대략 100만 원 정도에 대마 약 30그램 정도 들어있는 비닐팩 또는 비닐봉지, 박스 등으로 가져왔다”고 진술하였고, 이 법정에서 “그램수는 안 재봐서 정확하게 모르겠다”라고 진술하였다. G 역시 경찰에서, “100만 원씩 이체해주면, 비닐팩 큰 걸로 한 봉지를 주었다”라고 진술하였고, 이 법정에서 “그램수는 재보지 않아 확실히 알 수는 없다”고 진술하였다. 이에 의하면 피고인이 이 부분 공소사실 기재 각 일시경 D에게 비닐봉지, 박스 등에 담긴 각 매도행위별 판매금액에 비례하여 어림잡은 정도의 수량 미상의 대마를 매도한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 다른 신빙성 있는 증거로 각 매도행위별 대마의 수량을 특정하여 인정할 수 없다. 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 D에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 수량의 대마를 매도하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제1.의 가.항 기재 마약류관리에관한법률위반(대마)죄를 아래와 같이 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2) 수량 미상의 각 대마 매도의 점 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15127 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 제1.의 가.항 기재와 같이 D에게 대마를 매도한 사실을 인정할 수 있고, 위 법리에 비추어 이 부분 공소사실에 대하여 공소장 변경 없이 판시 범죄사실 제1.의 가.항 기재와 같은 범죄사실을 인정하더라도 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내로서 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정될 뿐만 아니라 이와 같이 처벌하지 않는 것이 오히려 정의와 형평에 현저히 반한다고 판단되므로, 직권으로 수량 미상의 대마를 매도하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가) D이 이 부분 범죄사실 관련하여 경찰 제1회 피의자신문 당시에는 J이나 그의 형인 K으로부터 대마를 매수하였다는 취지로 진술하였다가, 경찰 제2회 피의자신문에서 피고인으로부터 대마를 매수한 것이라고 진술을 변경한 사실이 있기는 하다. 그러나 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 이 부분 범죄사실에 부합하는 D의 진술은 믿을 수 있다. D은 “A이라는 동생을 감추고 싶어서 거짓말을 했더니 처음부터 진술이 엇박자가 되었다”고 하면서 사실대로 말하고 싶어서 기존 진술을 바로잡는 것이라는 취지로 진술하였다. D의 카드결제내역, 피고인과의 통화내역에 의하면, 별지 범죄일람표 연번 2 관련하여 D이 2019. 1. 15. 22:36경 이 부분 범행장소인 피고인이 운영하는 ’C노래방‘ 인근에 위치한 ’L편의점‘에서 결제를 한 사실, 별지 범죄일람표 연번 5 관련하여 D이 2020. 10. 26. 12:54경 이 부분 범행장소인 ’피고인의 집 인근‘에 가까운 ’서울 노원구 M‘에서 피고인에게 전화를 건 사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 객관적 사실은 D의 위 번복 진술에 부합한다. D은 경찰 제2회 조사에서부터 이 법원에 이르기까지 일관되게 이 부분 범죄사실에 부합하는 내용으로 진술하였다. D은 자신에 대한 형사사건에서 피고인으로부터 대마를 매수한 사실을 자백하였고 유죄판결이 확정되었으며, 피고인과 D의 관계를 고려할 때 D이 피고인을 무고할 만한 특별한 사정을 발견할 수 없다. 이와 같은 사정에 비추어, D이 피고인에게 불리하게 허위진술을 할 동기나 이유는 없어 보인다. 나) 서울중앙지방법원은 2021. 7. 8. D, G의 법정진술 등을 증거로 하여 ‘D, G은 함께 대마를 구입하기로 한 후, D은 2018. 11. 14.경부터 2018. 11. 15.경까지 사이에 서울 노원구 B에 있는 ‘C 노래방’에서 G으로부터 송금받은 100만 원을 인출하여 피고인에게 지급하고 대마 약 30그램을 교부받는 방법으로 대마를 매수한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2020. 11. 3.경까지 범죄일람표와 같이 9회에 걸쳐 대마 약 430그램을 1,600만 원을 주고 매수하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 대마를 매수하였다‘는 등의 범죄사실로 D에게 징역 2년에 집행유예 3년을, G에게 징역 1년 6개월에 집행유예 2년을 선고하였고(서울중앙지방법원 2021고합389 판결), 위 판결은 2021. 7. 16. 그대로 확정되었다. 위 형사사건에서 유죄로 확정된 대마매매행위는 피고인으로부터 ’2018. 11. 14.~15.경 대마 30그램을 100만 원에‘, ’2019. 1. 15.경 대마 30그램을 100만 원에‘, ’2019. 10. 4.경과 2019. 10. 8.경 대마 60그램을 200만 원에‘, ’2019. 11. 18.경 대마 60그램을 200만 원에‘, ’2020. 10. 26.경 대마 90그램을 300만 원에‘ 각 매수하여 총 270그램을 900만 원에 매수하였고, 나머지 대마 160그램은 K 또는 J으로부터 매수하였다는 것이다. 나. 판시 범죄사실 제2항(필로폰 투약의 점) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 필로폰을 투약한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 2022. 2. 19. 경찰에 소변과 모발을 임의제출하였고, 이를 감정한 결과 소변에서 필로폰 양성 반응이 확인되었다. 2) 이에 대하여 피고인은 2022. 2. 초순경 22:00부터 다음날 04:00까지 친구 I의 부친 장례식장에 찾아가 H, N 등과 함께 술을 마셨는데, 그들이 자신의 소주잔에 필로폰을 몰래 넣은 것 같다고 주장한다. 그러나 I의 부친 장례식은 2022. 1. 20.경부터 2022. 1. 23.경까지 치러졌으므로 피고인이 주장하는 시점과 차이가 있는 점, I은 N이 부친의 장례식장에 오지 않았다고 진술한 점, H은 당시 장례식장에서 피고인을 만난 적은 있지만 필로폰을 넣은 사실이 없을 뿐 아니라 피고인과 동석하여 술을 마신 사실조차 없으며 장례식장에 새벽 4시까지 머무른 사실도 없다고 진술한 점, I은 H이 점심경 장례식장에 찾아왔고 조문 후 식사를 마친 다음 곧바로 나갔다고 진술한 점 등에 비추어, 이에 반하는 피고인의 주장은 그대로 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 ∼ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ∼ 2년 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10개월 ∼ 2년 다. 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8개월 ∼ 1년 6개월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 ∼ 3년 6개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 마약류 범죄는 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높을 뿐만 아니라 환각성, 중독성 등으로 인하여 해당 개인은 물론 사회 전반에 미치는 부정적인 영향이 큰 범죄이다. 이 사건 각 범행은 피고인이 수회에 걸쳐 대마를 매매하였고, 대마를 흡연하였으며, 필로폰을 투약한 것으로 범행의 횟수 및 태양에 비추어 죄질이 좋지 않다. 피고인은 2010년경 동종범죄로 징역형의 집행유예를 선고받은 전력이 있음에도 자신의 성행을 교정하지 못하고 위와 같은 이 사건 각 범행을 저질렀다. 다만, 피고인이 이 사건 범행 중 일부는 인정하면서 반성하는 점, 대마 매도 범행이 불특정 다수를 상대로 한 것은 아닌 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.