의정부지방법원-2016고단539

공소사실의 요지 피고인은 2014. 7. 중순경 피해자 D에게 "E 한정식(이하 "이 사건 한정식집")을 이곳에서 하고 있는데 본점을 I으로 옮기면서 프랜차이즈 사업을 하려고 한다. 가맹계약을 체결하면 당신에게 F점을 1호 가맹점으로 내 주고, 메뉴 레시피와 소스 등을 공급해주고 매장을 홍보해 주는 등 운영에 관한 노하우를 제공해주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자와 'E' 프랜차이즈 가맹계약을 체결하여 그 계약 내용대로 경영 노하우 등을 제공할 의사가 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 가맹비및 권리금 명목으로 피고인 명의의 계좌로 2014. 7. 31. 20,000,000원, 2014. 8. 29. 150,000,000원, 2014. 9. 22. 50,000,000원 등 합계 220,000,000원을 송금 받아 편취하였다. 2. 판단 검사가 제출한 D에 대한 경찰 진술조서, 계약서, 가맹계약서, 별도 특약사항의 각 기재와 변호인이 제출한 증 제1호증의 1, 2의 각 기재, 증인 D, G, H의 각 증언, 한국공정거래조정원에 대한 사실조회회신에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 가맹사업을 준비하며 피해자에게 이 사건 한정식집의 영업을 일체로 양도하면서 'E' 상호를 함께 사용하려고 하였던 것으로, 그 과정에서 피고인의 계약위반이 있었다면 민사적인 손해배상 등을 통해 해결하여야 할 것으로 판단되며(실제 피해자와 피고인은 서울북부지방법원 2015가단135313호로 손해배상 소송을 진행 중), 피해자의 진술을 포함한 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 가맹계약 체결을 조건으로 피해자를 기망하여 가맹비 및 권리금 명목으로 금원을 편취하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 2014. 7. 31. 피고인과 피해자 사이에 작성된 계약서에는 '점포의 매매 정식 계약서 전 피고인과 피해자는 가계약을 체결함에 쌍방 합의 합니다.'라고 기재하고 총 금액 2억 7,000만 원(임대차보증금 5,000만 원 포함)과 특약사항으로 '중도금이 입금되는 대로 정식 계약서와 건물 임대차 계약서를 작성하기로 한다.'는 내용이 기재되어 있을 뿐 가맹사업과 관련된 내용은 없다. 2) 2014. 8. 29. 피고인과 피해자 사이에 작성된 가맹계약서에는 제11조의 가입비, 정보 및 자료 등의 제공 대가, 인력지원/매뉴얼의 대가에 관한 최초 가맹비에 관한 부분(제1항), 개점 전 교육·훈련에 대한 대가(제3항), 피해자가 피고인에게 계약금 중 지급하여야 하는 공급품의 대금, 광고판촉비 등에 관한 계약이행보증금 지급 조항(제4항)이 삭제되어 있다. 피고인과 피해자 사이에 작성된 주된 계약서에 가맹계약의 중요요소인 가맹비와 가맹본부가 가맹사업자에게 제공하는 정보와 자료, 교육, 훈련, 광고, 판촉과 관련한 대가나 비용 관련 내용이 삭제되었다. 3) 피고인과 피해자는 2014. 8. 29. 별도 특약사항에 '프랜차이즈 가맹조건을 기본으로 매매계약을 체결한다. 총 합계금액 2억 7,000만 원 중 2억 2,000만 원은 홀 기구 및 의 탁자, 1,2층 주방용품 및 시설, 간판 등 그밖에 모든 인테리어의 권리금과 E 상호의 가맹비, 인수인계의 교육비이고, 5,000만 원은 임대보증금으로 임대보증금은 건물주와 별도 계약을 체결한다.'라고 기재하였다. 피해자가 가맹사업의 주요 요소라 주장하는 상호나 가맹금과 관련하여서는 "E 상호의 가맹금"이라고 기재하였는바, 이는 '상표 등록된 상호를 피고인도 계속 사용하고자 하였다.'는 피고인의 주장에 부합한다. 4) 피해자는 이 사건 한정식집을 인수하면서 그에 부속된 주방장(실장), 주장직원 4명, 홀 매니저 등 홀 직원 2명의 모든 직원과 인테리어 등의 물적 설비 전부, 포스기, 단골 고객의 명단과 구리시장의 식자재 구입처까지 인수받았는데 이는 일반적인 영업양도양수 계약의 모습에 부합한다. 5) 권리금은 영업양도양수 과정에서 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가이다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 등 참조). 공소사실에는 가맹비 및 권리금 명목으로 피고인이 금원을 편취하였다고 적시되어 있으나, 권리금은 가맹사업 계약의 요소라 보기 어렵고, 피고인이 교부받은 2억 2,000만 원이 가맹비와 권리금이 각각 얼마인지 명확히 구분되지도 않으며, 피고인이 기존에 하던 이 사건 한정식집을 피해자가 그대로 양수받아 이 사건 고소를 하기까지 약 10개월간 영업을 한 것은 분명하므로, 특정금액으로 정해진 것이 아닌 계약당사자 간에 교섭에 따라 정해지고 지급된 권리금과 인적, 물적 시설 양도의 대가로 지급된 금액까지 모두 편취 금액이라 단정할 수도 없다. 피해자도 법정에서 "제가 손님으로 갔을 때 점심때 줄이 서 있었습니다. 그 동네에 그 집은 굉장히 많이 바뀌는 집이었는데 '이 사람들은 굉장히 많은 노하우가 있구나' 이렇게 어느 정도 되구나 싶었다. 증인(피해자가)이 피고인 측에 먼저 이 사건 한정식집 인수를 타진한 것은 맞다."라고 증언하였으며, '이 사건 계약금액인 2억 2,000만 원이 적절한 지에 대하여 주변에 있는 컨설팅 업체나 부동산사무소에 물어보아 권리금이 1억 5,000만 원은 권리금으로 될 수 있다고 들었다. 그전에도 카페를 많이 알아보러 다녔는데 보통 권리금 산출을 어떻게 하느냐 그런 거는 물어보았다.'는 취지의 증언을 하였고, 경찰에서는 '교육비, 가맹점비, 레시피 제공 등 가게를 매수하는데 비용이 총 2억 2,000만 원을 지불해야 한다고 해서 주변에 물어봐도 그러한 내용으로 가게를 인수하면 비싸게 하는 것이 아니라고 해서 계약을 하였다.'는 취지로 진술하였다. 6) 범행 당시 피고인은 이 사건 한정식집 하나만을 운영하고 있었고 달리 가맹사업 본사가 있거나 본점이 있지 않았으며 이는 피해자도 인식하고 있었다. 피해자는 피고인이 'I에 본사가 오픈되고(이 사건 한정식집을) F 1호점으로 하겠다.'고 말하였다고 주장하나, 가맹사업 본사나 본점도 없이 가맹점부터 개설하는 것을 쉽게 이해하기 어렵다. 7) 이 사건 한정식집을 양도할 당시 주방책임자였던 G은 그대로 피해자와 함께 근무를 하였고, 피해자는 주방책임자인 G에게 안동찜닭 등 새로운 메뉴를 개발하고 메뉴 일부를 변경하도록 지시하였다. G은 피해자에게 "아니 E이 무슨 레시피가 따로 있느냐. 이건 내거다."라는 이야기를 하였다고 증언하였다. 피해자가 신메뉴 개발이나 메뉴 변경에 대하여 피고인은 품질기준 준수나 영업방식 준수에 대한 감독이나 이의제기를 전혀 하지 않았다. 피해자 역시 "내 나름대로 이 메뉴는 내가 필요할 것이다. 이거는 내가 필요 없다고 생각하면 뺄 수도 있는 겁니다."라고 증언하였는바, 가맹계약의 요소인 일정한 품질기준 준수에 관하여 피고인과 피해자 간에는 아무런 합의가 없었고, 가맹본점에 의한 품질기준과 영업방식 준수라는 요건이 없는 계약을 순수한 가맹계약이라 보기 어렵다. 가맹거래사인 H도 '피해자가 이 사건 한정식집을 양도받은 지 한 달 이내의 시점에 새로운 메뉴를 개발하고 조리 방법을 변경하는 등의 행동을 한 것은 제대로 된 프랜차이즈 계약이었다면 해지사유이고 프랜차이즈라고 볼 수 없는 상황(개인점포)이다. 가맹사업자가 독자적으로 원자재를 결정하고 메뉴를 임의로 변경하면 다 해지 사유이다.'라고 증언하였다. 8) 피해자는 '피고인이 이 사건 한정식집이 프랜차이즈로 운영되기 때문에 본사만의 기본적인 매뉴얼이 있어 음식에 대한 전반적인 레시피는 물론 음식점 운영에 필요한 서비스 및 매장 홍보 등 운영에 대한 소소한 노하우까지 모두 제공하고 지원하고 음식점 운영 관리를 본사에서 알아서 해줄 것이니 걱정하지 마라. 프랜차이즈 본사를 운영하는 입장에서 음식점이 대박날 수 있도록 최선을 다해 도와주겠다.'라고 이야기하였다고 주장한다. 그러나 당시 피해자는 영어 학원을 운영하고 있었고, 피해자 역시 '굉장히 큰돈'이라고 증언했던 2억 원이 넘는 돈을 지급하면서 가맹사업 계약을 하려고 하였으므로 피고인으로부터 위와 같은 말을 들었다면, 피고인이 실제로 가맹사업 등록을 하고 본사를 설치하여 가맹사업을 하고 있는지 여부를 살펴보는 것이 계약의 당사자로서 기본적인 의무라고 보이며 그와 같은 확인에 과도한 노력이 필요해 보이지도 않는다. 피고인은 앞서 본 것처럼 권리금에 대하여는 주변에 있는 컨설팅 업체나 부동산사무소에 문의를 하였다. 9) 피고인은 2014. 8. 25.경 휴대폰 문자메시지를 통해 가맹거래사인 H에게 "가맹창업 형태가 아닌 F 본점을 인수인계하는데 매매계약 체결이다 보니 별도 특이사항을 가맹계약서에 첨부하는 것"에 문제가 있는지를 문의하였고, H은 피고인에게 "그런 정도로 해도 문제없어 보입니다."는 답변을 하였다. 위 문자메시지를 주고받기 며칠 전 H은 피고인의 문의에 대해 '영업표지를 동일하게 쓰고 있다는 것 때문에 향후 가맹사업을 할 것이므로 지금 지원하지 못하는 부분들을 지우고 지금 가능한 것들만 존치를 하고 별도의 특약사항으로 별첨 하도록' 권유를 하였고, '당시 피고인이 영업양도양수 계약이라면서 주방장을 넘겨주고 고용관계를 전부 승계한다는 이야기를 하였다. 미리 가맹계약을 받아두면 새로 영업양도양수 하는 사람과 나중에 분쟁을 피해갈 수 있으니까 미리 가맹계약서를 하나 받아두는 게 나을 것 같다. 필요 없는 부분을 삭제하고 특약사항을 붙이면 된다는 식으로 조언을 하였다.'고 증언하였다. 10) 피고인은 피해자에게 E 홈페이지 관리권한까지 건네주었다. 가맹사업에 대한 홍보를 피고인이 계속하여 해주기로 하였다면 피고인은 피해자에게 E 홈페이지 관리 권한까지 건네줄 이유가 없이 보이고, 이 역시 일반적인 가맹사업의 모습과는 다르다. 11) 피고인은 피해자에게 음식 원자재 공급처까지 인계하여 피해자가 독자적으로 원자재를 조달하였는바, '프랜차이즈라고 하면 원·부재료의 지속적인 공급을 통해 적정한 이윤을 로열티 개념으로 붙이고 본사 또는 협력사를 통해서 공급을 하는 것이지 자유롭게 놔두는 것은 프랜차이즈의 일반적인 예는 아니다. 한식 프랜차이즈 사업에서 가맹본부의 주된 수익은 계속적인 거래관계를 유지하면서 가맹본부가 가맹사업자에게 제공하는 물류의 마진을 통해서 이루어진다.'는 H의 증언처럼, 음식재료 공급 측 면에서도 피고인과 피해자 사이의 계약을 가맹계약이라 보기 어렵다. 12) 피고인은 H과 상담 등을 하며 가맹사업을 준비하였고, 2014. 8. 20. 한국공정거래조정원에 가맹사업 정보공개서 신규 등록을 신청하였고, 2014. 9. 19.경 가맹사업자로써 등록을 마쳤으나, 2015년 변경등록을 하지 않아 2015. 9. 19. 공정거래위원회가 등록을 직권으로 취소하였다. 가사 피고인과 피해자 사이의 계약을 가맹계약이라고 보더라도 피고인은 피해자와의 계약체결 이후 계약 내용의 이행을 위해 가맹사업 등록을 하고 I점 개설을 위해 공사를 진행하였으며, 피해자와 합의로 새로 채용한 J 주방장에게 G으로 하여금 조리법을 전수하게 하였고, G은 자신의 컴퓨터에 저장되어 있던 조리법을 출력하여 J에게 전달하는 등 가맹본부로서의 사업을 진행하고 의무를 이행하였다. 그러나 이후 점 공사의 하자나 피고인의 아버지의 암질환 등의 사정으로 가맹사업을 제대로 이행할 수 없었던 것으로 보여, 계약 당시에 피고인에게 가맹비 및 권리금 편취의 범의가 있었던 것으로 단정하기 어렵다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다(피고인이 무죄 판결의 공시를 원하지 않음).