대구지방법원김천지원-2019고단721

범죄사실 1. 준강제추행미수 피고인은 2019. 5. 17. 05:42경부터 05:46경 사이에 대구 동구 신암동에 있는 동대구역을 출발하여 경북 칠곡군 지천면에 있는 신동역 사이를 운행 중이던 동대구발 영주행 B 무궁화 열차 2호 차 객실 안에서, 옆 좌석에 앉아 있던 피해자 C(여, 24세)이 실제로는 잠에서 깨어 심신상실의 상태에 있지 않았는데도, 피해자가 깊은 잠에 빠져 심신상실의 상태에 있다고 오인하여 피해자의 가슴을 향해 손을 뻗어 만지려고 하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 추행하려 하였으나 미수에 그쳤다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 누구든지 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하여서는 아니 된다. 그런데도 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서, 피고인의 휴대전화 카메라 기능을 작동시킨 후 위 피해자의 치마 속을 몰래 1회 촬영하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체 부위를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 경찰 압수조서 1. 카카오톡 메신저 캡처, 피해자 복장 CCTV 캡처 사진 1. 무궁화 열차 좌석 배치도, 피해자와 피의자의 승차권 1. 디지털 증거 분석 결과 보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 준강제추행미수: 형법 제300조, 제299조, 제298조 나. 촬영: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 '성폭력처벌법'이라고 한다) 제14조 제1항 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력처벌법위반(카메라등이용촬영)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개·고지명령, 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(아래 양형의 이유에 기재한 유리한 양형 요소들을 참작) 양형의 이유 새벽에 기차에서 바로 옆자리에 앉은 여성을 상대로 한 성범죄로, 피해자가 사건 발생 직후 지인과 주고받은 메시지 내용을 보면 피해자가 큰 정신적 충격을 받았음을 알 수 있다. 피해자로부터 용서받지도 못했다. 다만 신체적 접촉은 전혀 없는 등 추행은 미수에 그쳤고 촬영한 사진도 바로 삭제하여 2차 피해는 발생하지 않았다(피고인의 휴대전화기에 대한 디지털 증거분석 결과를 보아도, 파일명의 일련번호와 시간대 등을 고려하면 피고인이 이 사건 촬영으로 생성된 파일을 삭제한 것으로 보일 뿐이고, 사진 자체가 복원되지는 않았다). 아무런 전과 없는 초범이고 아직 대학생으로 비교적 어린편인 점, 잘못을 모두 인정하고 반성하는 점 등을 참작하였다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 범죄사실 제1항 기재 일시·장소에서, 피고인의 옆 좌석에 앉아 잠을 자고 있던 피해자의 가슴을 향해 손을 뻗어 만지려고 하였으나 피해자가 잠에서 깨는 바람에 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 추행하려 하였으나 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 논의의 전제 준강제추행죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행을 한 경우에 성립한다. 공소장에는 '항거불능'이라고 기재되어 있으나, 이 부분 공소사실은 피해자가 잠이 들어 심신상실 상태에 있었음을 전제로 하고 있다. 그런데 범행 당시 피해자가 잠에 빠져 있었다면 심신상실 상태에 있었다고 볼 여지가 있으나, 반대로 변호인이 주장하는 바와 같이 범행 당시 피해자가 이미 잠에서 깨어 있었다면 피해자가 심신상실 상태에 있었다고 볼 수 없다. 그리고 피해자가 위와 같이 잠이 들어 심신상실 상태에 있었는지는 범행의 실행 착수 시점을 기준으로 판단해야 하고, 이에 관한 증명책임은 검사에게 있다. 나. 준강제추행죄에서 실행의 착수 시점 준강제추행죄의 실행 착수 시기는 '추행 행위를 시작하거나 그와 밀접한 행위를 한 때'이다. 이 사건의 경우 피해자는 한 번 깬 뒤 다시 잠이 들었다가 이상한 느낌이 들어 눈을 떠보니, 피고인이 얼굴을 자기 얼굴의 옆면을 마주 보게 하여 앉아 있었고 왼팔을 쭉 펴서 그 손이 자기의 가슴에서 1cm 정도까지 와 있었다고 진술하였다. 이때 피고인이 가슴을 만지려는 의도로 몸을 돌린 것만으로는 추행 행위의 실행에 착수했다고 보기 어렵고, 피고인이 피해자의 가슴을 향해 손을 뻗을 때 비로소 실행의 착수가 있었다고 할 것이다. 다. 피해자가 잠에서 깬 시점 그렇다면 피해자가 잠에서 깬 시점이, 피고인이 피해자의 가슴을 향해 손을 뻗기 전인지 후인지가 문제인데, 그 정확한 시점을 특정하기는 어렵다. 피해자의 진술과 주변 정황을 통해 추측할 수 있을 뿐이다. 이 사건이 발생한 때는 새벽 05:42경부터 05:46경 사이였고, 피해자는 너무 피곤해서 기차에 타자마자 잠이 들었다고 진술하였다. 피해자는 피고인이 휴대전화 카메라로 촬영할 때 잠시 잠에서 깼다가 다시 잠이 들었는데, 만약 피해자가 이때 피고인의 촬영 행위를 인지했다면 놀랍고 당황스러웠을 것이므로 다시 잠이 들지 않았겠지만, 피해자는 그 당시에는 피고인이 촬영하고 있다는 생각은 하지 못했다고 진술하였다. 피해자는 여전히 매우 피곤한 상태였을 것이므로 다시 잠에 빠져들었던 것으로 보인다. 위와 같은 상황을 고려하면, 피고인이 손을 뻗는 행위만으로 피해자가 잠에서 깼을 가능성보다는, 그 전에 피고인이 추행 행위를 위해 몸을 피해자 쪽으로 돌려 앉으면서 나는 소리 때문에 잠에서 깼을 가능성이 더 높다. 또는 피고인이 몸을 돌리기도 전에 다른 원인으로 잠이 깼다가 옆에서 나는 소리에 이상한 느낌이 들어 눈을 떴을 가능성도 있다. 이 사건은 신체 접촉으로 잠이 깬 사안이 아니기 때문에(피해자가 잠에서 깨기 전에 피고인의 손이 피해자의 신체에 닿았으나 피해자가 이를 인지하지 못했을 가능성도 생각해 볼 수는 있으나 이를 인정할 증거는 없고, 검사도 미수범으로 기소하였다), 피고인이 피해자의 가슴을 향해 손을 뻗을 당시 피해자가 심신상실 상태에 있었는지 의문이 들 수 있고, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 사실이 충분히 증명되었다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 준강제추행죄의 장애미수에 해당한다는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고해야 하나, 이와 공소사실의 동일성이 인정되는 판시 준강제추행미수를 유죄로 인정한 이상(피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강제추행의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강제추행죄의 불능미수가 성립한다. 피고인의 변호인도 불능미수의 성립은 인정하고 있다) 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.