의정부지방법원고양지원-2017고단368

범죄사실 피고인 C은 2009. 1. 2.경부터 2011. 4. 3.경까지 D시 E구청 건축과장, 2011. 4. 4.경부터 2012. 8. 3.경까지 D시청 도시주택국 주택과장, 2012. 8. 4.경부터 2015. 1. 18.경까지 D시 E구청 건축과장을 역임하고, 현재 D시 F구청 건축과장으로 재직 중인 사람으로, 위 E구청 건축과장으로 재직하면서 관내 건축신고, 용도변경신고 및 사용승인, 공동주택 관리 및 불법행위 단속, 개발제한구역 관리계획 및 취락지구 지정, 개발제한구역내 건축허가 등 건축과 업무 전체를 총괄하였고, 피고인 A는 G에 있는 'H' 골프장(9홀의 골프장과 골프연습장을 모두 갖추고 있는 곳으로 이하에서는 골프장이라고 통칭함, 위 골프장은 I구와 E구에 걸쳐 있고, 골프장 부지 대부분이 G에 소재하고 있으나, 부속 건물은 모두 J에 소재하고 있음)을 운영하는 사람, 피고인 B은 위 골프장의 전무이사이다. 1. 피고인 A, B 피고인들은 2009. 12. 초순경 위 H 골프장을 관할하는 D시 E구청 건축과장 C을 알게 되자 개발제한구역에 위치한 위 골프장을 18홀로 증설하는 사업 및 향후 골프장 운영과 관련하여 편의를 제공받을 생각으로 피고인 B은 피고인 A에게 1년간 골프연습장 및 사우나 등 부대시설을 무료로 이용할 수 있는 골프연습장 VIP회원 카드를 만들어 위 C에게 교부해 주겠다고 보고하고, 피고인 A가 이를 허락하자 피고인 B은 2009. 12. 30.경 위 H 골프장에서 C에게 골프장을 18홀로 증설하는 사업 및 골프장 운영과 관련하여 편의를 제공받을 명목으로 시가 250만원 상당인 골프연습장 VIP회원 카드를 교부해 주고, 그때부터 2016. 4. 24.경까지 6회 갱신해 주어 시가 1,750만원 상당의 골프연습장 VIP회원 편의를 제공해 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다. 2. 피고인 C 피고인은 2009. 12. 30.경 위 B으로부터 골프장 18홀 증설사업 및 골프장 운영과 관련한 편의 제공 명목으로 위와 같이 1년간 유효한 시가 250만원 상당인 골프연습장 VIP회원 카드를 교부받은 후 2016. 4. 24.경까지 6회 갱신받아 시가 1,750만원 상당의 골프연습장 VIP회원 편의를 제공받았다. 이로써 피고인은 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 K의 증언 1. 피고인 C에 대한 검찰 피의자신문조서 중 피고인 C의 직무범위에 관한 진술기재 1. 피고인 B의 검찰 제2회 피의자신문조서 중 VIP카드 교부에 관련된 절차에 관한 진술 기재 1. 수사보고(VIP가입현황), VIP가입현황 1. 수사보고(H 내부문건인 VIP가입현황의 D시 주택과장 인적사항 확인), VIP직원 등록현황 파일 사본, 골프연습장 전산자료(L), 골프연습장 VIP회원 정보 및 이용내역 엑셀자료(C) 1. 개발제한구역내 용도변경 신고 처리 알림 공문(증거기록 제445면 이하) 1. B-C 문자내역(증거기록 제486면 이하) 1. 수사보고(H 증설관련 인허가 절차 및 주요처리 공문 첨부) 1. E구 건축과 업무분장 문서 일체(증거기록 제1382면 이하) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A, B : 형법 제133조, 제129조 제1항, 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 피고인 C : 형법 제129조 제1항, 제134조(포괄하여, 징역형을 선택하되, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항에 따라 벌금형을 병과) 1. 노역장유치 피고인 C : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항 1. 추징 피고인 C : 형법 제134조 후문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 공소제기의 위법성(피고인 C) 가. 피고인 A, B이 이 사건 골프연습장 VIP 카드를 나누어 준 공무원이 여럿 있었음에도 유일하게 피고인만 뇌물수수죄로 기소하였는 바 이는 이 사건 골프장의 증설 승인과정에 직·간접적으로 관련 있는 국토부 M 또는 관할구역 내의 세무공무원이나 경찰공무원 등과의 형평성 내지 헌법상의 평등의 원칙에 비추어 보더라도 공소권의 남용에 해당하여 적법하지 않으므로 피고인 C에 대한 이 사건 공소는 기각되어야 한다. 나. 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 자의적인 공소권의 행사로 인정되려면 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 그에 관한 미필적이나마 어떤 의도가 있음이 인정되어야 한다. 한편 검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있는바, 위와 같은 재량권의 행사에 따른 공소의 제기는 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정되지 않는 이상 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010도9349 판결 등 참조). 또한, 똑같은 범죄구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도 그 행위자 또는 그 행위 당시의 상황에 따라서 위법성이 조각되거나 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있는 것이므로, 자신의 행위가 범죄구성요건에 해당된다는 이유로 공소가 제기된 사람은 단순히 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불구하고, 공소가 제기되지 아니한 다른 사람이 있다는 사유만으로는 평등권이 침해되었다고 주장할 수 없다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 참조). 다. 이 사건 기록상 드러나는 사정만으로 이 사건 골프연습장 VIP 카드를 받은 다른 공무원들의 행위가 범죄구성요건에 해당하는 행위인지 단정할 수 없는데다가, 이 사건 기소에 검사에게 어떠한 다른 의도에 대한 주장 및 자료를 찾아 볼 수 없다. 2. 직무관련성과 대가관계의 존부(피고인들) 및 뇌물공여의 범의(피고인 A, B) 가. 관련법리 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기초하여 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 않으므로 뇌물성을 인정하는 데 특별히 의무위반행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없고, 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가릴 필요도 없다. 뇌물죄에서 '직무'란 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위, 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함한다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17797 판결 등 참조). 또한 뇌물죄에서 말하는 '직무'에는 법령에 정하여진 직무 뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위, 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하고 있지 않아도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 지위에 따라 담당할 일체의 직무를 포함한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결 등 참조). 한편, 공무원이 이익을 수수한 행위가 공무원의 직무와 관련이 없다면 뇌물수수죄는 성립하지 않는다. 공무원이 장래에 담당할 직무에 대한 대가로 이익을 수수한 경우에도 뇌물수수죄가 성립할 수 있지만, 그 이익을 수수할 당시 장래에 담당할 직무에 속하는 사항이 그 수수한 이익과 관련된 것임을 확인할 수 없을 정도로 막연하고 추상적이거나, 장차 그 수수한 이익과 관련지을 만한 직무권한을 행사할지 여부 자체를 알 수 없다면, 그 이익이 장래에 담당할 직무에 관하여 수수되었다거나 그 대가로 수수되었다고 단정하기 어렵다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결 참조). 그리고 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는 지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반사정을 참작하여 결정하어야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서 판단기준이 된다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17797 판결 등 참조) 나아가 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정될 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없고, 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌려 금품을 주고받았다고 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하면, 이 사건 골프연습장 VIP카드는 피고인 C의 직무와 관련성 및 대가성이 인정되는 뇌물에 해당하고, 피고인 A, B의 뇌물 공여의 범의도 인정된다. 피고인 A는 2008년 12월부터 G에 9홀로 된 'H'를 개장하여 운영하고 있다. 위 골프장은 I구에 위치하고 있고, 클럽하우스는 E구에 위치하고 있으며, 1,000여 평 규모의 클럽하우스 내에 골프연습장(112타석), 식당, 헬스장, 사우나, 샤워장, 라커룸 등이 있다. 위 골프장은 개발제한구역 내에 위치하고 있다. 피고인 C은 1984. 5. 1. D시 지방건축기원보(시설직렬)로 임용된 이래 이래 건축분야에서만 지속적으로 근무해왔다. 2009. 1. 2.경부터 2011. 4. 3.경까지 D시 E구청 건축과장, 2011. 4. 4.경부터 2012. 8. 3.경까지 D시청 도시주택국 주택과장, 2012. 8. 4.경부터 2015. 1. 18.경까지 D시 E구청 건축과장을 역임하고, 현재 D시 F구청 건축과장으로 재직 중이다. E구 건축과는 건축팀, 주택팀, 건축지도팀, 도시정비팀, 그린벨트관리팀, 광고물정비팀 등 6개 팀으로 구성되며, 피고인 C은 E구청 건축과장으로 재직하면서 관내 건축신고, 용도변경신고 및 사용승인, 공동주택 관리 및 불법행위 단속, 개발제한구역 관리계획 및 취락지구 지정, 개발제한구역내 건축허가 등 건축과 업무 전체를 총괄하였다. 피고인 B은 2009. 12. H 골프장의 식당 'N'를 방문한 피고인 C을 피고인 C의 일행이던 건축사 사무실 사장 O을 통해 소개받아 인사를 나누었고, 2009. 12. 20. 무렵 골프연습장에서 피고인 C을 두 번째로 만났을 때 VIP 카드를 주었다고 진술하였다. 이 사건 골프장에서 VIP 카드를 무료로 발급해 준 사람은 대표이사 피고인 A, 전무이사 피고인 B, 사장 P뿐이고, 다른 직원들은 자신들이 발급해준 바도 없고, 이러한 관행에 대해서 잘 알지 못하였다. 피고인 B은 VIP카드를 만들어 줄 때 피고인 A에게 사전보고 및 사후결재를 받았다. 피고인 C이 받은 카드에는 피고인 B이 지시한대로 직원의 이름인 L이라는 가명이 처음부터 기재되어 있었으며, 위 카드소지자는 1년간 골프연습장 및 부대시설을 무료로 이용할 수 있는 권리가 있다. 피고인 B은 피고인 C의 이 사건 골프연습장 VIP카드를 6차례 연장해주었으며, 2014. 12. 25. 피고인 C이 피고인 B에게, 'L'로 된 회원권을 연장해 달라는 내용의 문자메시지를 보내기도 했다. 이 사건 골프장을 잠시 운영했던 K는 직원으로부터 'VIP가입현황'이라는 문서를 받았는데 피고인 C의 경우 'No. 37/성명 L/만기일 2017. 4. 25./회원구분 직원/ 비고 104D시주택과장'으로 기재되어 있다. 그 외에 경찰은 클럽하우스 프론트 벽장에서 "VIP 직원 등록 현황"이라는 수기문서를 압수하였는 바, 'L'이 '104'의 지시에 의해 수년간 VIP직원 재등록된 내용이 기재되어 있다. 경찰은 프론트의 골프연습장 전산자료를 확인하여 위 가명인 L 명의에 등록된 휴대전화번호가 피고인 C의 전화번호임을 확인하여 피고인 C을 특정하였다. 피고인 C은 위 카드로 2010. 1. 무렵부터 2016. 8. 무렵까지 총 467회 골프연습장을 이용하였다. 피고인 C이 VIP 카드를 지급받기 시작한 무렵 재직한 E구청에 이 사건 골프장의 클럽하우스가 위치하고 있어 관할관청에 해당하였으며, 피고인 C이 건축과장으로 재직한 건축과의 앞서 본 업무 내용에 의할 때 이 사건 골프장 운영에 관한 주요 민원부서에 해당하는 것으로 보인다(실제로 2014년 무렵 피고인 A 등이 신청한 용도변경 신청을 결재하는 등 직무를 처리한 바도 있음). 건축과장은 건축과를 총괄하는 지위에 있어 해당 과 소속 공무원의 업무의 공정성에 대한 신뢰도 담보한다. 특히, 골프장업은 구조적으로 경영자들의 경제활동의 자유와 지역주민의 환경권 등 이해관계의 충돌이 상존하여(특히 이 사건 골프장의 경우 개발제한구역 내에 위치하여 있다는 점에서 이러한 여지가가 더 크다) 법령상 상당한 규제를 받고 그에 따라 개별 사안에 대하여 행정 공무원에 의한 처분 등에 의하여 처리되는 바, 그 처리과정과 결과에 재량의 여지가 있는 것이 통상이므로, 담당 공무원은 위와 같은 업의 종사자들과의 관계에서 고도의 염결성을 유지할 의무가 있다(그렇지 않고서는, 담당 공무원의 결정이 신뢰를 받을 수 있는 방법이 없다). 공무원의 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하는 범죄이므로 공무원의 국민에 대한 직무권한의 한계 혹은 행정관청 사이의 직무권한의 한계를 확정하기 위한 것과 다른 관점에서 직무의 범위와 내용에 대한 판단이 필요한 바, 이러한 관점에서 볼 때, 골프장 증설사업의 경우 국토교통부, 경기도, D시의 다양한 부서들이 관여하는 비교적 규모가 있는 장기간의 절차로서 외부에서 핵심적 의사 결정주체와 영향관계를 알기 어렵다. 나아가, 이 사건 증설사업의 경우 E구청 건축과가 협의부서에 해당하고, 주무부서는 D시청 도시주택국의 도시계획과인바 이 과의 소속직원들 역시 D시의 시설직렬(토목)이며, 피고인 C은 D시청 도시주택국장으로 근무한 근무경력도 있고 장래 근무할 가능성도 배제할 수 없었다. 또한, 골프장 증설사업이 2011년 3월에 신청되었는 바, 이는 피고인 C이 이 사건 VIP 카드를 받고 불과 1년 3개월여 후이며 이후 실제로 지속적으로 절차가 추진되었다. 골프장 경영자로서는 위 증설사업의 경영상 중요성과 규모에 비추어 신청서 제출 상당한 기간 이전에 계획을 세우고 필요한 사항에 관하여 준비한다고 보는 편이 오히려 경험칙에 더 부합한다. 앞서 본 VIP 카드의 발행절차에 의할 때 '이 사건 골프연습장을 홍보하는 프로모션 차원에서 불특정 다수인에게 무작위로 배포'한 것으로 보이지도 않고, 오히려 건건이 필요에 관한 경영진의 판단을 거쳐 발행한 것으로 보이며, VIP 카드 명단 관리에 비밀성이 유지되었다. 공무원이 개장초기의 홍보를 위한 이른바 '구전 마케팅'에 적합한 대상으로 볼 수도 없고, 갱신횟수에 비추어 보아도 홍보 목적으로 보기 어렵다. 피고인 B은 최초에 피고인 C을 만났을 때 그 신분을 알게 된 후 두 번째 만난 자리에서 위 카드를 주었다는 것으로 사적인 친분관계에 의한 선물로 보기 어려우며, 이후 피고인 B과 피고인 C이 '형님-동생'하는 사이로 친해졌다는 것은 사후적으로 대가성을 부인할 사유가 되지 못한다. 그 밖에 설령 피고인 A, B의 입장에서 골프연습장에 사람이 한명 더 들어온다고 하여 비용이 더 발생하는 것은 아니고 오히려 비어있는 것보다는 사람이 많은 것이 영업에 이익이 되더라도, 피고인 C에게도 이익이 아니라고 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 피고인 C [권고형의 범위] 뇌물수수 > 제2유형(1000만원 이상 ~ 3000만원 미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 2. 피고인 A, B [권고형의 범위] 뇌물공여 > 제1유형(3000만원미만) > 기본영역(4월~10월) [특별양형인자] 없음 3. 선고형의 결정 뇌물수수의 범죄행위로 인하여 국민의 공무원의 공정한 업무처리에 대한 신뢰는 크게 무너지고, 이러한 불신으로 인한 사회적 비용은 온 국민이 오랫동안 치르게 됨에 반하여 이 사건과 같이 사업자로부터 수수되는 뇌물수수의 범행은 받는 사람과 주는 사람의 이해관계가 일치하는 동안은 특별한 계기가 없는 한 이를 밝혀내어 처벌하기 어렵다는 점에서 그 근절을 위하여 엄히 처벌할 필요가 있다. 다만, 피고인 C이 뇌물수수로 말미암아 자신의 직무를 부정하게 수행하였다고 볼 만한 자료는 없고, 오랜 기간 근무하면서 징계 없이 성실하게 근무해온 점, 피고인들 모두 벌금형을 넘는 전과 없는 점 등 참작