서울남부지방법원-2017고합467

범죄사실 누구든지 상장주권의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 매도·매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권을 매수·매도할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매도·매수하여서는 아니되고, 그 증권의 매매를 함에 있어서 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위를 하거나 상장증권의 매매를 유인할 목적으로 그 증권의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하여서는 아니되며, 상장증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 그 증권에 관한 일련의 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하여서는 아니된다. 피고인 H은 소위 '스승'으로서, 피고인 A, D, E은 '고수' 3인방으로서, 피고인 I, J, F, G은 최근 '고수'로 칭해진 자들로서, 피고인 B는 총무로, 피고인 C는 총무보조로서, AH, 피고인 K, L, M, N, O, P, Q, R은 제자로서, 피고인 H을 정점으로 H의 지시를 받은 고수 3인방 및 고수들이 신입 제자에게 종목을 선정해 주고 주식거래 전반에 걸쳐 1:1 교육(피고인들은 이를 '프로젝트'라 하고, 이때 고수가 제자를 가르치는 방식을 '통제'라 한다)을 실시하는 방법과 피고인 H이 직접 공범들에게 종목을 선정하고 주식매수·매도 시점 및 수량 등을 지시하거나, 피고인 H이 고수인 피고인 A, D, E, F, G에게 종목 선정 및 주식매수·매도 등을 지시하고 위 고수들은 '네이트온' 메신저 등을 통해 피고인 H의 위와 같은 지시내용을 다른 공범들에게 전달하는 방법으로, 제자들에게 상한가에 근접하는 종목에 관하여 상한가 굳히기, 고가매수, 물량소진, 허수매수 등 이상매매주문 방식을 이용하여 상한가 근접종목을 대량 매수하여 주가를 상승시켜 상한가를 형성, 유지함으로써 일반투자자의 추종 매수세가 유입되어 그 다음 날 전일종가 이상의 시가를 형성되게 한 후 매도하여 이익을 실현하는 '상한가 굳히기' 방식의 시세조종을 하기로 공모하였다. 이에 피고인 H은 평소 제자들인 나머지 피고인들에게 위와 같은 '상한가 굳히기' 방법을 전수하고, 일부 시세조종 자금이 없거나 부족한 신입 제자들에게는 300~500만 원의 시세조종자금을 마련해 주었고, 2015년경부터는 그날그날 주식거래가 종료한 뒤 제자 중 수익이 발생한 공범들로부터 일정한 비율로 '공금'을 수금하고, 위와 같이 수금한 '공금'으로 '상한가 굳히기' 방식의 시세조종을 하여 차익을 실현하고는 위 공금 중 일정 금액을 손실을 입은 공범들에게 일부 지원하는 등으로 공범들의 탈퇴를 막아 지속적인 '상한가 굳히기' 시세조종을 하게 하였고, 그 과정에서 피고인 B는 공금 및 입출금 등 관리 역할을, 피고인 C는 공범들의 매매내역 및 잔고 정리 역할을 각각 담당하였고, 고수인 피고인 A, D, E, F, G은 피고인 H의 지시에 따라 '네이트온' 메신저 등을 이용하여 종목을 선정하고 공범들에게 매수·매도시점 및 수량을 지시하는 등으로 '상한가 굳히기' 방식의 주식거래를 하게 하였으며, 나머지 제자들인 피고인 J 등은 H 및 고수들의 지시에 따라 '상한가 굳히기' 방식의 시세조종 범행을 실행하였다. 이로써 피고인 A, B, D, E, F, G, H은 2012. 5. 30.경부터 2017. 2. 10.경까지 각각 대신정보통신 주식회사(이하 각 법인의 '주식회사' 표시는 생략한다) 등 총 78개 종목에 관하여, 피고인 C는 2014. 6. 16.경부터 2017. 2. 10.경까지 엠제이비 등 총 16개 종목에 관하여, 피고인 I은 2014. 6. 16.경부터 2017. 2. 10.경까지 엠제이비 등 총 23개 종목에 관하여, 피고인 J는 2014. 6. 16.경부터 2017. 2. 10.경까지 엠제이비 등 총 21개 종목에 관하여, 피고인 K은 2012. 5. 30.경부터 2017. 2. 10.경까지 대신정보통신 등 총 66개 종목에 관하여, 피고인 L은 2012. 6. 20.경부터 2017. 2. 10.경까지 대신정보통신 등 총 51개 종목에 관하여, 피고인 M은 2016. 8. 1.경부터 2017. 2. 10.경까지 홈캐스트 등 총 42개 종목에 관하여, 피고인 N은 2014. 8. 6.경부터 2017. 2. 10.경까지 원풍물산 등 총 66개 종목에 관하여, 피고인 O은 2015. 4. 21.경부터 2017. 2. 10.경까지 JW홀딩스 등 총 11개 종목에 관하여, 피고인 P은 2016. 8. 1.경부터 2017. 2. 10.경까지 홈캐스트 등 총 52개 종목에 관하여, 피고인 Q은 2012. 5. 30.경부터 2017. 2. 10.경까지 대신정보통신 등 총 68개 종목에 관하여, 피고인 R은 2015. 4. 9.경부터 2016. 7. 5.경까지 에이프로젠제약 등 총 15개 종목에 관하여, 상호 동시에 또는 순차로 공모하여 별지1 범죄일람표 기재와 같이 상한가 굳히기 등 시세조종성 주문을 제출하였다(피고인들이 위와 같이 거래한 종목은 모두 78개인데, 이하에서는 이를 '이 사건 78개 종목'이라 한다). 이로써 피고인들은 상호 동시에 또는 순차로 공모하여, 상장주권의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 매도·매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권을 매수·매도할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매도·매수하고, 그 증권의 매매를 함에 있어서 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위를 하거나 상장증권의 매매를 유인할 목적으로 그 증권의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매 또는 상장증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 그 증권에 관한 일련의 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하여 피고인 A, B, D, E, F, G, H, K, Q은 2012. 5.30.경부터 2017. 2. 10.경까지 총 7,914,935,451원의, 피고인 C, I, J는 2014. 6. 16.경부터 2017. 2. 10.경까지 7,656,930,361원의, 피고인 L은 2012. 6. 20.경부터 2017. 2.10.경까지 총 7,803,875,564원의, 피고인 N은 2014. 8. 6.부터 2017. 2. 10.경까지 7,606,525,808원의, 피고인 O은 2015. 4. 21.경부터 2017. 2. 10.경까지 7,050,359,479원의, 피고인 R은 2015. 4. 9.경부터 2016. 7. 5.경까지 2,485,300,928원의, 피고인 M, P은 2016. 8. 1.경부터 2017. 2. 10.경까지 총 4,972,993,818원의 부당이득을 각 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인 C의 법정진술 1. 피고인 C를 제외한 나머지 피고인들 및 AH의 각 일부 법정진술 1. 증인 AI의 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 AJ, 제5회 공판조서 중 증인 AK, 제6회 공판조서 중 증인 AL의 각 진술기재 1. 불공정거래 조사결과 및 처리안 1부, 이상거래 심리결과 1부, 상한가 따라잡기 이론편 책자 1부, SK증권 불공정거래 예방조치 통보 내역 등 각 1부, H 및 그 연계그룹에 대한 금융감독원 1차 처리의견서 상 '조사 대상계좌의 주문주체 및 계산주체 표' 1부, H 그룹 2012. 5. 2.~9. 28. 기간 중 거래종목 리스트 1부, H 그룹 이챗 채팅메시지(2015. 4. 14., 15.) 각 1부, (주)대신정보통신 등 이상주문 내역 각 1부, 대성파인텍(주) 등 72개사 주식에 대한 불공정 거래사건 긴급조치 처리안, 주식 매매노트 1부, 기업은행 A(피의자) 계좌 거래내역 현황표 1부, 네이트온 출력물(발췌) 1부(순번 2, 14, 22, 26, 45, 46, 48, 52, 70, 164, 166, 248) 1. 각 수사보고(시세조종 혐의 기간 종목별 주요 공시내용 정리보고, 피의자 H 외 16명 통화내역 분석 결과 보고, 네이트온 메신저 내용 분석결과 시세조종 범행 사실 확인, 이상 매매내역 첨부, 압수된 피의자 B PC에서 발견된 현재까지 공금지원 누적현황 및 공금 입금현황 첨부 보고, A 휴대전화 카카오톡 분석 결과보고, H/A 통 화내역 패턴 분석 결과 보고) 및 그 각 첨부 서류(순번 73~113, 131~136, 139, 140, 167~174, 218~223, 231, 269, 270) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, N, O, Q 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제4, 5, 6호, 제2항 제1호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제 3호, 제2항 제1호, 제3항, 형법 제30조(2015. 6. 30. 이전 범행에 한한다), 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443 조 제1항 제4, 5, 6호, 제2항 제1호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 제3항, 제447조 제1항, 형법 제30조(2015. 7. 1. 이후 범행에 한한다)(포괄하여, 유기징역형 선택하고 2015. 7. 1. 이후 범행으로 얻은 이익액에 따라 벌금형 병과) 나. 피고인 R 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제4, 5, 6호, 제2항 제2호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제 3호, 제2항 제1호, 제3항, 형법 제30조(2015. 6. 30. 이전 범행에 한한다), 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제4, 5, 6호, 제2항 제2호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 제3항, 제447조 제1항, 형법 제30조(2015. 7. 1. 이후 범행에 한한다)(포괄하여, 유기징 역형 선택하고 2015. 7. 1. 이후 범행으로 얻은 이익액에 따라 벌금형 병과) 다. 피고인 M, P 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제4, 5, 6호, 제2항 제2호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 제3항, 제447조 제1항, 형법 제30조(포괄하여, 벌금형 병과) 1. 작량감경(피고인들) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치(피고인 K, N) 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인들) 각 형법 제62조(징역형에 대하여, 아래 양형 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 선고유예(피고인 K, N을 제외한 나머지 피고인들) 각 형법 제59조 [아래 양형 이유에 비추어 개전의 정상이 현저하므로 피고인들에 대한 아래 벌금형의 선고를 유예하되, 형법 제70조, 제69조 제2항에 따라 피고인들이 벌금을 납입하지 아니하는 경우 아래 노역장 유치 기간 동안 피고인들을 노역장에 유치함]1. 추징(피고인들) 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조의2 후단(2015. 7. 1. 이후 범행으로 취득한 부분에 한한다) 1. 가납명령(피고인들) 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 C를 제외한 나머지 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 C를 제외한 나머지 피고인들(이하 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 부분에서는 '피고인들'이라고만 한다)은 피고인들이 각 거래에 참여하였던 종목 중 일부 종목에 대하여 시세조종성 거래를 한 사실은 인정한다. 그러나 공소제기된 거래 종목 전부에 피고인들이 모두 관여한 것은 아니고, 일부 종목 거래에 참여하지 않은 피고인들에게는 해당 종목 거래에 대한 공모사실을 인정할 수 없다. 나. 피고인들의 조직, 정보력, 자금력, 주문량, 호가관여율, 매수관여율 등에 비추어 시세를 변동시킬 정도의 시장지배력이 있다고 보기 어려워 피고인들의 거래행위와 부당이득 사이에 인과관계가 없고, 설령 있다 하더라도 미미하다. 다. 별지 범죄일람표의 고가매수 및 물량소진 부분 중 일부는 특정 종목이 상한가로 갈 것을 예상하여 물량확보를 위해 고가로 매수한 것이므로 이를 모두 시세조종성 고가매수, 물량소진 주문이라고 볼 수 없다. 또한, 많은 종목에서 허수매수, 통정매매 주문이 존재하지 않는다. 따라서 피고인들이 거래한 모든 종목에서 시세조종을 하였다고 단정할 수는 없다. 다. 부당이득액에 관하여, 피고인들이 매수한 종목들은 대부분 그 자체의 호재로 인하여 상한가에 도달한 것이지 피고인들의 매수로 인하여 상한가에 도달한 것이 아니고, 피고인들이 매수 다음 날 주식을 매도한 이후 대부분 종목들의 매도일 종가는 매수일 종가보다 상승하였다. 또한, 피고인들의 거래 당일 시세조종과 관계없이 상한가에 도달한 종목이 많은 점 등에 비추어, 피고인들의 부당이득액은 산정하기 어려워 특정할 수 없다. 2. 시세조종행위 및 목적에 관하여 가. 관련 법리 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제176조 제1항 위반죄는 상장증권 등의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 하는 매도 또는 매수와 동일한 시기에 동일한 가격으로 미리 타인과 통모하여 매매함으로써 성립한다. 같은 조 제2항의 '매매를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시키면서도 투자자에게는 그 시세가 시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인하도록 하여 상장증권 등의 매매에 끌어들이려는 목적을 말하고, 제1호의 '매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말한다. 위와 같은 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니한다. 위와 같은 목적과 시세조종행위에 해당되는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 상장증권 등의 성격과 발행된 상장증권 등의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 상장증권 등의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도15699 판결). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인들은 일련의 거래 과정에서 판시 범죄사실과 같은 수법을 동원하여 이 사건 78개 종목의 시세 및 거래량을 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 하였고, 또한 피고인들에게는 상장증권 등의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적 또는 상장증권 등의 매매를 유인할 목적이 있었음이 인정된다. 1) 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 C를 포함한 피고인들 및 AH, AM, AN, AO(이하 '피고인 등'이라 한다)가 다음과 같이 일련의 이상주문을 제출한 사실이 인정된다. 가) 대신정보통신, SH에너지화학, 엠제이비, 원풍물산, 키스톤글로벌에 대한 이상주문 내역 대신정보통신 SH에너지화학 엠제이비, 원풍물산, 키스톤글로벌 나) 뉴프렉스 등 20개 종목의 이상주문 내역다) 대성파인텍 등 53개 종목의 이상주문 내역2) 이 사건 78개 종목의 특성 가) 이 사건 78개 종목 중 '대신정보통신, DSR, SG&G, 고려산업, 광명전기, 대성파인텍, 메가엠디, 쏠리드, 인터엠, 자연과환경, 정다운, 제룡전기, 지엔코, 체시스, 한국팩 키지, 홈캐스트' 16개 종목은 AP, AQ, AR 등 정치인 또는 유명인들과 인적 관련이 있거나 위 정치인들의 대선 정책과 연관이 있는 소위 '정치인 테마주'로 분류되고 있었다. 나) 'SH에너지화학, SGA, SGA 솔루션즈, 동양물산, 소프트센, 아이엠, 알서포트, 파인디앤씨, 한국큐빅'은 제4차 산업혁명이나 원격의료 등 정책과 관련 있는 '정책 테마주'로 분류되고 있었고, '모나리자, 미래산업, 바른전자, 보령메디앙스, 세미콘라이트, MP그룹'은 중국으로부터 투자유치의 가능성이 있거나 중국에서의 사업 성장이 기대되는 소위 '중국 테마주'로 분류되었다. 다) '이엠넷'은 온라인 광고 대행사로 판시 범행 무렵 화제였던 5월 조기 대선이 실시된다면 수익증가가 기대되는 종목이었다. 라) '골든센츄리, 제이스테판'은 신규로 상장된 '신규상장주'에 해당하였고, '엠제이비, 원풍물산, 키위미디어그룹(구 키스톤글로벌), 뉴프렉스, 대경기계, 라이브플렉스, 로지시 스, 리젠, 솔고바이오, 아이지스시스템, HRS, S&K폴리텍, 나노, 능률교육, 닉스테크, 대림제지, 서연탑메탈, 세동, 솔트웍스, 신화콘텍, 에스아이티글로벌, 에이티세미콘, 위즈코프, 유지인트, 이트론, 제이엠티, 조광ILI, 지엘팜텍, 케이엘넷, 케이프이에스스펙, 태양씨엔엘, 티에스 인베스트먼트, 티플랙스, 파버나인, 한국전자 홀딩스, 한솔PNS'는 시가총액이 1,000억 원 미만이며, '대원전선, 에이프로젠제약, CMG제약, 대성산업, 바른손이앤에이, 판타지오'는 시가총액이 1,000억 원~2,000억 원 사이인 소위 '중소형주'에 해당하는 종목이었다. 비교적 시가총액이 큰 종목은 JW신약이 3,396억 원, JW홀딩스가 2,607억 원 정도였으나, 발행주식 수가 비교적 많지 않은 종목이었다(JW신약의 발행주식 수는 3,900만 주, JW홀딩스의 발행주식 수는 6,130만 주)(이상은 해당 종목의 판시 범행 시작일 전날 기준 시가총액이다). 마) 위와 같은 '정치인 테마주', '정책 테마주', '중국 테마주' 등은 기업의 객관적 기업가치와 무관하게 풍문에 따라 주가가 급등락하는 특징을 보였을 뿐만 아니라, 소규모 개인 투자자들이 관심을 가지던 종목으로 해당 기업의 경영 실적과 같은 객관적 정보 외에 주가와 거래량의 변동 추이 그 자체도 투자 판단의 중요한 요소가 되었던 것으로 보인다. 신규 상장된 2개 종목은 기업의 객관적 가치가 주가에 반영되기에는 어려웠던 것으로 보이고, 중소형주 역시 피고인 등의 수와 거래 규모, 동원한 자금액에 비추어 피고인들의 매수주문이 위 종목들의 주가 형성에 상당한 영향을 끼칠 수 있었다고 보인다. 바) 피고인 I도 수사기관에서 이 사건 78개 종목을 거래 종목으로 선정한 이유는 '시장의 관심을 많이 받고 시장 참여자들이 몰리기 때문이며, 재료를 판단할 때 호재가 강하다고 생각하면 상한가에 안착한 후 다음 날도 갭상승할 것이라는 기대심리로 위 종목들을 거래하게 되었다.'는 취지로 진술하였다(수사기록 11권 5509쪽). 3) 피고인 등의 매매거래 방식 가) 피고인 H은 1999년경 주식투자를 시작한 이후 2003년경부터 '상한가 따라잡기(상한가 부근에서 주식을 매입한 후 그 종목이 상한가에 진입하고 장 종료 시까지 상한가에 대량의 매수세가 유지되면 다음 날 주가 급상승 시 주식을 매도하여 매매차익을 얻는 주식투자기법)' 및 단기 매매를 주로 하는 전업투자자이다. 피고인 H은 피고인 A 등 주식매매 경험이 많지 않은 지인이나 가족들에게 자신의 '상한가 따라잡기' 노하우를 전수해 주었고, 2016년경까지 제자의 수가 계속해서 늘어났다. 나) 피고인 H은 새로운 제자가 들어올 경우 초기 자금을 빌려준 후 3개월 가량 주식투자 경험이 많고 실력이 좋은 소위 '고수' 중 1인을 제자와 연결해 주어 그로 하여금 제자에게 종목 선정, 매수·매도 시점을 알려주고 그대로 따르는 '통제'를 하도록 하였고, '통제'를 통해 수익을 내고 초기 자본금을 마련하는 과정을 '프로젝트'라고 불렀다. 다) 피고인 등은 각 거래일 07:30 이전 네이트온이나 이챗(온라인 플랫폼으로 장중 채팅기능 및 방송기능을 제공한다)의 동일한 채팅방에 접속하여 종목의 선정, 해당 종목의 보유량과 매수 가능량 등을 채팅방에 올렸다. 피고인 H과 '고수'들은 주식투자 경력과 실력 등에 따라 고수와 하수를 적절히 섞은 다음 채팅방을 나누어 운영하다가, 2016년 말경~2017년 초경에는 방을 다시 통합하여 운영하기도 하였다. 라) 피고인 H은 시간외 매매나 허수매수주문 또는 상한가에서 내려가거나 확실히 올라갈 것으로 예상되는 종목의 경우 직접 또는 피고인 A 등 '고수'를 통하여 피고인 등의 보유 매수량을 확인한 후 매매 시점, 수량, 순서를 지시하고, 이에 응하지 않는 사람이 있으면 매수하도록 설득하기도 하였다. 나머지 피고인 등은 피고인 H의 지시에 따라 주문을 제출하였다(피고인 등은 이를 '팀플레이'라고 불렀다)(수사기록 5권 2284~2293, 7권 3073~3082, 3442~3447, 8권 3803~3818, 9권 4638~4641, 4903, 4908~4921, 4950, 4060~4969, 11권 5506, 5507, 5584, 5585쪽 등). 피고인 등은 다음날 매도 시에도 보유 수량이나 잔고 순으로 매도하기로 한 규칙에 따르거나 또는 피고인 H의 구체적인 지시에 따라 순차 매도하였다(수사기록 7권 3077쪽) 마) 그 결과 피고인 등은 같은 날 동일한 종목을 거래하였고, 한 종목마다 최소 5개 이상의 계좌가 동원되었다. 또한, 피고인 등의 매수주문은 대부분 동시에 또는 큰 시차 없이 이루어졌다. 피고인 등은 의사 교환을 빠르게 하기 위해 '1(상한가가 풀리면 들어갈 것이다), 2(주식을 매수할 것이다), 3(고민되지만 긍정적으로 보고 주식을 매수할 것이다), 4(고민이지만 부정적으로 보고 주식을 매수하지 않을 것이다)'와 같은 사전에 약속한 숫자를 사용하기도 하였다. 바) 이상의 사정들에 비추어, 피고인 등에게는 여럿이 함께 모여 동일한 내용의 주식거래를 하면서 자신들의 주문이 외부에서는 여러 투자자가 독립된 판단에 따라 제출한 별개의 주문인 것처럼 보이도록 하려는 의사가 있었다고 인정된다. 4) 피고인 등의 매수주문에서 나타난 공통적인 양상 가) 이 사건 78개 종목에 대한 피고인 등의 거래내역을 살펴보면, 다음과 같은 점들이 모든 매매에서 그 전부 또는 일부 발견된다. 피고인 등이 거래한 종목은 대부분 해당 종목의 주가가 당일 상한가에 근접할 정도로 상승세를 타고 있었다. 그러한 상황에서 피고인 등은 대량의 고가 매수주문, 물량소진 매수주문, 상한가 매수주문 등을 제출하였고, 이로 인해 매도호가잔량이 없어지면서 주가가 상승하여 상한가에 도달하거나 이미 도달한 상한가가 유지되었다. 피고인 등은 장 마감 무렵 특히 집중적으로 위와 같은 이상주문을 제출하였고, 장 종료 후 시간외 종가 시장, 시간외 단일가 시장, 다음날 장 개시 전 시간외 종가 시장에서도 매도호가가 없어 체결가능성이 없음에도 계속하여 매수주문을 제출하였다. 피고인 등은 다음 날 시초가 결정을 위한 장 시작 동시호가 시장에서 대량의 매수주문을 내었다가 위 시장 마감 직전에 그 매수주문 대부분을 취소하거나 정정하였다. 피고인 등은 장 개시 직후 전날 매수했던 주식을 분할매도하는 등으로 차익을 실현하였다. 나) 피고인 H도 수사기관에서 상한가 굳히기란 상한가 따라잡기 투자기법에 스킬이추가된 것이라고 하면서 "상한가에서 매수, 매도, 상에 물량이 쌓여 있을 경우 뒤로 집어넣고 취소하고, 현재가의 25%에서 한번에 상까지 물량 확보를 위해서 매수하는 경우(고가매수, 물량소진) 등을 더 하는 방식이다."라고 진술하였고(수사기록 10권 5417쪽), "직전가 대비 고가 내지 25~30% 상당 고가로 매수주문을 제출하면 그 자체로 직전가가 상승하게 되므로 주가에 당연히 영향을 미치는데 이에 대하여는 어떻게 생각하나요."라는 질문에 "주가에 당연히 영향을 미친다."라고 답변하기도 하였다(수사기록 10권 4556쪽). 다) 피고인 A, B, C, D, E, G 등도 수사기관에서 피고인 H의 지시에 따라 상한가를 굳히고 주식 매매가 성황인 것으로 보이기 위한 의도로 별지1 범죄일람표 기재 고가·물량소진·허수 매수주문 등을 제출하였음을 인정하였다. 특히 공범들은 수사기관에서 시세조종의 방법이나 매매 양상, 공범들 사이의 역할 등에 관하여 매우 구체적일 뿐 아니라 거의 일치된 내용으로 진술하였다. 5) 피고인 등이 제출한 매수주문의 비합리성 가) 검사는 피고인 등이 이 사건 78개 종목 주식 매매를 하는 과정에서 제출한 매수주문 중, 피고인 등 사이에서 특정 가격으로 매수·매도주문을 동시에 제출해 매매계약을 체결시킴으로써 거래량 증가로 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 일반투자자들을 오인시켜 매매를 유인하는 주문(가장·통정매매주문), 직전가 혹은 상대호가와 대비하여 고가에 매수주문을 반복적으로 제출하여 시세를 인위적으로 상승시키는 주문(고가매수 주문), 매도1호가에 나온 매도물량을 소화하기 위하여 반복적으로 매수주문을 제출하여 일반투자자들로 하여금 지속적으로 매수세가 유입되는 것처럼 그릇된 판단을 하게 하여 매매를 유인하는 주문(이른바 물량소진 매수주문), 시가호가 또는 종가호가 접수시간에 체결의사 없이 고가의 매수주문을 대량 제출하여 시가와 종가가 높은 가격으로 형성되도록 하는 매수주문(시가·종가관여 매수주문), 매수의사 없이 직전가 혹은 상대호가와 대비하여 체결가능성이 없는 저가의 주문을 반복적으로 내어 매수잔량이 많이 쌓이고 매수세가 우세한 것처럼 마치 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 보이게 하는 주문(이른바 허수 매수주문), 상한가에서 매도세와 매수세가 공방을 벌이거나 상한가에 근접한 상황에서 상한가에 매도물량을 압도하는 대량의 매수주문을 내어 일시에 매도물량을 소진시키고, 상한가에 대량의 매수주문을 내어 인위적으로 상한가가 지속되도록 하는 주문(이른바 상한가 굳히기 매수주문)을 별지1 범죄일람표 기재와 같이 선별·특정하였는데, 이는 전형적인 시세조종행위에 해당한다. 이에 대하여 피고인들은 고가 및 물량소진 매수주문 중 일부는 호재성 종목 물량확보를 위해 고가로 매수한 것이므로 이를 모두 시세조종성 주문으로 볼 수 없다고 주장하나, 시세조종행위는 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁 시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것으로 일련의 행위들을 전체적으로 살펴 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 시세조종행위로 충분하다 할 것인데, 이 사건 범행의 경우 전후 일련의 행위에서 알 수 있는 주문의 동기와 양상, 가격 등을 종합적으로 고려하면, 피고인 등의 매수 주문은 시세조종행위로 볼 수 있고, 아울러 피고인 등은 매매계약이 체결될 가능성이 없음에도 여러 차례에 걸쳐 고가매수 주문을 제출하기도 한 점 등에 비추어, 피고인들의 위 주장을 받아들이기 어렵다. 나) 피고인 등은 아래 표에서와 같이 주가가 상한가에 도달한 상태에서 추가 매수주문을 제출한 경우가 많았고 이는 해당 종목 전체의 잔존 매수 주문량 대비 상당한 비율을 차지하였다. 또한, 피고인 등은 시간외 시장 즉, 장 종료 후 시간외 종가 시장, 시간외 단일가 시장, 장 개시 전 시간외 종가 시장에서도 거의 대부분 추가 매수주문을 제출하였는데 그 같은 매수주문량에 비해 매도주문량이 충분하지 못하거나 피고인 등이 매수주문을 취소하는 바람에 실제 매매계약 체결로 이어진 경우는 많지 않았다. 다) 이에 대하여 피고인들은 장 종료 후 시간외 매매(장 종료 후 시간외 종가 시장, 시간외 단일가 시장을 포함한다, 이하 같다)는 물량 확보를 위한 것으로서 취소하는 경우가 거의 없고, 다음 날 장 개시 전 시간외 매매(장 시작 동시호가 시장, 장 개시 전 시간외 종가 시장을 포함한다, 이하 같다)는 매수세와 매도세를 알아보기 위한 것으로서 시세조종의 의도가 없었다고 주장한다. 그러나 피고인 등은 장 종료 후 시간외 매매에서 처음 추가 매수주문을 제출한 후 상당한 시간이 경과하였으나 실제로 매매계약이 체결되지 않은 경우에도 대부분 짧은 시차를 두고 거듭하여 추가 매수주문을 제출한 점, 피고인 등은 매매계약이 체결되지 않은 경우에도 매수주문을 유지하였던 점 등을 고려하면, 피고인 등은 실제로 주식을 매수할 의사로 추가 매수주문을 제출하였다기 보다는 오히려 매매가 성사될 가능성이 낮은 것을 이용하여 적극적으로 매수주문 잔량을 증가시켜 매수세가 성황을 이루는 듯이 보이게 하고, 이로써 다음 날에도 주가가 전일 종가 이상으로 형성되도록 할 의도로 허위 매수주문을 제출한 것이라고 봄이 타당하다. 또한, 피고인 등이 장 시작 동시호가 시장에서 제출한 매수호가는 대부분 전일 종가와 같거나 종가 이상이었으므로 피고인들의 주문으로 인하여 당일 예상 시초가는 상승할 수밖에 없었던 점, 실제로 대부분의 종목에서 다음날 시초가가 전날 종가보다 높게 형성되었던 점, 피고인들의 주장에 의하더라도 시세조종의 의도가 없었다는 것일 뿐 실제로 매수하고자 주문을 제출하였던 것은 아니라는 점 등에다가 앞서 본 매수주문경위를 더하여 보면, 피고인들이 장 개시 전 시간외 시장에서 매수주문을 제출하였다가 이를 대부분 취소한 것은 역시 매수세가 성황을 이루는 듯이 보이게 하는 의도에서 비롯되었다고 봄이 타당하다. 6) 피고인 등의 시장지배력 정도 가) 피고인 등이 주식 매매에 이용한 계좌 명의인 수는 부당이득액 산정 시 포함된 대상자만으로 한정하더라도 총 48명이었고, 피고인 등의 시세조종행위에 가담한 공범만도 AH, AO, AM, AN을 포함하여 22명에 이른다. 또한 피고인 등의 주식매매 투자금이 자기자금 외에도 신용을 이용한 증권회사의 미수를 통해 조달한 자금까지 합하면 상당한 규모였다(2012. 5. 1.~2012. 8. 30. 대신정보통신과 SH에너지화학 주식매매와 관련하여 범행 기간 중 투입한 피고인 등의 최대 자금은 약 49억 5,000만 원에 이르는 것으로 보인다). 앞서 본 바와 같이 피고인 등의 범행이 장 마감 무렵부터 다음 날 장 시작 무렵까지 짧은 시간 내에 이루어진다는 점을 고려하면, 위와 같은 자금액은 적지 않은 규모이다. 나) 피고인들은 호가관여율이 높지 않아 시장지배력이 없었다고 주장하나, 매수 당일 장 종료 후 또는 매도 당일 장 개시 전 시간외 매매에서 대량의 상한가 매수주문이 제출되는 등 특정 시간대에 시세조종행위가 집중되는 피고인들의 주문 양태에 비추어 전체 거래시간을 통틀어 계산한 호가관여율이 낮다는 사정만으로 피고인 등의 시장지배력을 부인하기는 어렵다 할 것이다. 2014. 8. 6. 원풍물산에 대한 장 종료 후 시간외종가 시장에서 매수주문 비율이 전체 주문의 91.5%에 달하고(수사기록 2권 68쪽), 피고인 등이 제출한 대성파인텍 등 53개 종목의 장중 상한가 잔량 비율이 종목에 따라 3.5~50.1%, 장 종료 후 시간외 매매 상한가 주문 비율이 종목에 따라 4.0~57.9%에 이르고, 다음 날 장 개시 전 매수주문 비율이 1.0~55.7%, 그중 취소율이 5.5~99.9%에 이르는 등(수사기록 3권 1031~1087쪽) 장 종료와 장 개시를 전후한 시간대에 제출한 피고인 등의 매수주문 비율은 적지 아니하였다. 다) 앞서 본 바와 같이 이 사건 78개 종목 중 일부는 '정치인, 중국, 정책 테마주' 또는 '신규 상장주'로서 주가와 거래량 변동의 추이가 투자 판단의 중요한 요소였으므로 다른 종목들에 비하여 피고인 등의 매수주문이 주가와 거래량의 변동에 더 큰 영향을 끼쳤던 것으로 보인다. 7) 그 밖의 정황들 가) 피고인 등은 장이 끝난 이후 함께 술자리를 갖거나 여행을 가는 등으로 친목을 도모하였다. 피고인 L은 피고인 H이 말한 내용을 정리하여 교본을 만들기도 하였는데, 그 교본은 이론편/마인드편으로 구성되어 있고, 마인드편에는 '고수에 대한 Copy(모방)-생각을 가지지 말고 그냥 무조건 따라하면 그만이다, 그리고 나중에 느끼면 된다, 행동 먼저 나중에 생각, 습득 그리고 깨달음! 이렇게 된다면 훌륭하다, Copy하고 모방하고 복사하는 것은 반복적으로 해야 한다. 고수들과 내가 똑같이 Copy가 되는 것은 나 역시 고수가 되는 가장 쉽고 빠른 길이 되는 셈이다.', '우리는 상한가 포지션을 취하기 때문에 상에 안착하는 조건들로 매도세도 정리되어야 하고 상에 갈만한 모멘텀도 필요하다. 상까지 가기 위한 세력의 의지도 필요하고 상에서 상따(상한가 따라잡기)하는 사람들도 필요하다. 우리는 한 큐를 날리기 위해 타이밍을 잡는다.'는 내용이 기재되어 있다. 피고인 H은 피고인 L을 비롯한 신입 제자들에게 위와 같이 가르쳐 고수의 지시를 따르도록 하고, 조직의 결속력을 다져 왔던 것으로 보인다(수사기록 2권 439~463쪽). 나) 피고인 A은 주식 매매노트(수사기록 6권 2367~2474쪽)를 작성하였는데, 위 노트에는 '상보고 30만 주', '바른손, 판타지 유도', '10만 주 이상 털라 공금, 상보고 30~40만 주', '1250 10만 태워'라는 등의 기재가 있다(수사기록 6권 2371~2373, 2404, 2412쪽). 피고인 A은 수사기관에서 '상보고 30만 주' 기재는 '피고인 H이 그 전날 상한가에 매수한 주식에 대하여 시초가에 상 바로 아래 가격에 매수주문을 제출해 놓으라고 지시하였다'는 의미이고, 이는 '매도세를 줄이기 위해서 힘(매수세)이 없어지지 않기 위해서'라고 진술하였고(수사기록 5권 2224쪽), '바른손, 판타지 유도'는 '피고인 H이 실력이 모자란 제자에게 바른손, 판타지오 주식이 매력있다고 알려주라'는 취지라고 진술하였다(수사기록 5권 2223쪽). 다) 피고인 등은 2010. 8.경부터 2016. 7.경까지 SK증권으로부터 불공정거래 관련 차명계좌 사용, 허수성 매수주문 등의 사유로 유선, 서면경고(46회) 및 수탁거부(46회) 등 총 106회의 조치를 받았다. 또한, 피고인 A은 수사기관에서 "피고인 H에게 2015.경 금융감독원 조사를 받고 난 이후 '상한가 굳히기 주문 제출 등을 하면 법에 저촉되어 처벌받을 수도 있으니 그만하시죠.'라고 말하였으나, 피고인 H이 큰 문제가 없을 것이라고 하여 계속하여 상한가 굳히기 주문을 하였다.'고 진술하였고(수사기록 9권 4642쪽), 피고인 B, I도 수사기관에서 같은 취지로 진술하였다(수사기록 9권 4714, 4715쪽, 11권 5506쪽). 피고인들은 2015.경 금융감독원이 대신정보통신 등 5개 종목에 대하여 조사한 이후 이챗 메신저를 사용하지 않고 네이트온 메신저만을 사용하기도 하였고, 피고인 A은 2017. 4. 4.경 네이트온 메신저를 통해 다른 피고인들에게 '이챗방에 웬만하면 허매수, 상을 만드니 그런 노골적인 용어는 삼가주세요., 매번 말씀드렸는데.'라는 내용을 전달하여 용어 사용을 조심할 것을 당부하기도 하였다(수사기록 9권 4859쪽). 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인 H을 비롯한 피고인 등은 자신들의 '상한가 굳히기' 매매 방식이 관련 법령에 저촉되어 위법하다는 것을 충분히 알고 있었음에도 2017. 초경까지 위와 같은 거래를 지속해 온 것으로 보인다. 3. 피고인들의 공모 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 비록 일부 피고인 등이 제출한 개별적 주문에 대하여 그 같은 주문을 제출하지 않은 나머지 피고인들도 직접 주문을 제출한 일부 피고인 등과 함께 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다. 가. 관련 법리 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결 등 참조). 나. 피고인 H 1) 피고인 H은 나머지 피고인 등의 소위 '스승'으로서, 제자를 받아들이는 것은 피고인 H을 통하여서만 가능하였다. 피고인 H은 피고인 등의 조직을 구성하고 공금 계좌 운용, 자금 지원 여부를 결정하였으며 앞서 본 바와 같이 술자리 또는 여행, 교육 등을 통해 조직의 유대감을 고취하고 결속력을 강화하였다. 2) 시간외 매수나 허수매수주문 등 일명 '팀플레이'는 피고인 H의 지시에 의하여만이루어졌다(수사기록 5권 2181, 9권 5033, 11권 5494~5495쪽 등). 피고인 H도 수사기관에서 "'팀플레이'를 하는 경우가 있습니다. 그런데 그런 주문 방식은 거의 제가 지시한 것입니다."고 진술하였다(수사기록 10권 4574~4576쪽). 3) 피고인 H이 이챗에 접속하는 등 직접 지시를 내리지 않는 경우에는 피고인 A 등 '고수'들에게 구체적인 매도, 매수를 지시하여 그들로 하여금 나머지 피고인 등을 통제하도록 하였다. 피고인 H은 2016. 9. 1.~2017. 2. 10. 사이 피고인 등이 가담한 43개 종목의 거래가 이루어진 날 모두 장 종료 직전 및 직후, 다음 날 시간외 거래 시간대에 집중하여 피고인 A과 통화하였고(증거목록 순번 270번, H/A 통화내역 CD), 피고인 K은 수사기관에서 '지시에 따라 매수, 매도하는 것은 A이 단독으로 못한다. H의 지시를 받고 하는 것이다. 물론 제가 둘만의 전화 통화 내용을 잘 모르지만 회원들은 H이 종목을 언급하고 A에게 지시한 것으로 알고 있다.'는 취지로 진술하였다(수사기록 11권 5724쪽). 다. 피고인 H을 제외한 나머지 피고인들 1) 피고인 등은 매일 이챗이나 네이트온에 접속하여 당일 거래한 종목, 시황 등에 관한 메시지를 주고받았다(수사기록 5권 2319쪽). 피고인 등은 개인적 사정으로 이챗에 접속하지 못한 때에도 피고인 H 등의 전화나 네이트온 메신저를 통한 지시에 따라 허수 매수 주문을 제출하기도 하였다. 피고인 J는 수사기관에서 "2011. 결혼을 하고 2015. 4.경까지 출산 및 육아 문제로 H 그룹과 이챗으로 연락하여 주식매매를 하지 않았다. 가끔 A이 네이트온이나 전화로 '물량 좀 깔아줘.'라고 이야기한 사실이 있다."는 취지로 진술하였다(수사기록 11권 5860쪽). 2) 고수들인 피고인 A, D, F, G을 제외한 나머지 피고인 등은 2015.경부터 매일 장이 끝나면 피고인 C에게 당일의 매매내역, 잔고 등을 알려주었고, 피고인 C는 매일 이를 정리하여 피고인 H 등에게 보고하였다(수사기록 5권 2319, 2320쪽). 피고인 등은 2015.경부터 잔고가 1억 원이 넘는 피고인 등에 한해 매일 수익의 10%를 갹출하여 공금을 적립하였는데, 위 공금은 피고인 H의 제안에 따라 손실을 많이 본 피고인 등에게 지원하는 등으로 사용되었다. 3) 피고인 등은 수백이나 수천만 원에 이르는 자금을 이자 없이 서로 대여하여 주식투자에 사용하게 하였고, 일부 피고인 등이 증권회사의 미수금을 갚지 못해 계좌가 동결되면 나머지 피고인 등이 자신들이나 가족, 지인 등 명의의 계좌를 대여해 주기도 하였다. 4. 부당이득액의 산정에 관하여 가. 관련 법리 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는'위반행위로 얻은 이익'이란 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있지만, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 주식시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가, 위 법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조). 한편, 위와 같은 인과관계가 인정되기 위하여 반드시 위반행위가 이익 발생의 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 하는 것은 아니고, 다른 원인이 개재되어 그것이 이익 발생의 원인이 되었다고 하더라도 그것이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 위반행위와 이익 사이의 인과관계를 인정할 수 있다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 참조). 또한 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로 반드시 그 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미하는 것은 아니고 그 위반행위가 개입된 거래로 인하여 얻은 이익이라면 이에 해당된다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도1628 판결 취지 등 참조). 나. 피고인 등의 시세조종행위와 취득한 부당이득 사이의 인과관계 검사는 이 사건 부당이득을 일반적인 시세조종의 산정 방식인 '순매매이익(총 매도금액 - 총 매수금액 - 거래비용 + 미실현이익)'을 이용하여 산정하였고, 그 같은 산정방식은 타당한 것으로 보인다. 앞서 본 사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 78개 종목에 대한 시세조종기간 중에 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등 위와 같은 방법으로 이익을 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 뚜렷한 사정을 찾아볼 수 없으므로, 인과관계가 없다는 등의 피고인들과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피고인들의 특정 종목에 대한 거래는 대부분 2거래일에 걸쳐 이루어졌다. 피고인들은 특히 첫 번째 거래일 오후 장 마감이 가까운 무렵에 주식을 매수하여 물량을 확보하고 이를 다음 날인 두 번째 거래일 오전 중에 분할매도하여 이익을 실현하는 등 이 사건 시세조종행위는 극히 단기간에 이루어졌다(피고인들의 투자기법 등에 비추어 거래가 3거래일 이상 동안 이루어진 종목의 경우에도 달리 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재한다는 이유로 인과관계를 부정할 만큼의 특별한 사정을 찾아볼 수 없다). 나) 해당 종목이 상한가에 도달하거나 이미 도달한 상한가가 유지된 것은 피고인들의 고가매수, 물량소진 등의 시세조종행위로 인해 비롯되었다. 설령 제3자가 야기한 변동요인이 있었다고 하더라도 피고인들의 시세조종행위가 존재하지 않았다면 주가가 상한가 이상으로 형성·유지되었다고 단정하기 어렵다. 또한, 피고인들은 대부분 종목에서 장 시작 동시호가 시장에 허수 매수주문 등을 제출하는 등으로 시초가 형성에 관여하였고 매수 다음 날 오전 중에 보유 주식을 매도하여 이익을 실현하였다. 다) 피고인들은 호재성 공시가 있는 등으로 시장의 관심이 집중된 종목을 시세조종 대상으로 선택하였다. 따라서 해당 거래 기간 중 일반투자자가 호재로 인식할 만한 정보가 존재하여 그것이 이익 발생의 원인으로 기여하였다고 하더라도, 이 사건 범행이 그러한 호재를 이용, 시세조종행위를 통해 상한가를 형성하여 매수세가 유입된 것처럼 보이게 함으로써 일반투자자들을 유인하려던 것을 본질로 한다는 점에서 피고인들 또한 이를 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보인다. 따라서 호재성 정보의 존재와 같은 사정만으로 피고인들의 시세조종행위와 부당이득 사이의 인과관계가 배제된다고 보기 어렵다. 라) 이 사건 78개 종목 중 일부 종목에 대하여는 피고인들이 보유한 주식을 매도한 날 주가가 다소 상승하거나 유지된 사실이 인정된다(변호인 제출 증 제76~153호). 그러나 피고인들은 보유 물량을 분할매도하여 위험을 분산하였고 이로 인하여 매도세에 따른 시장의 충격이 완화된 것으로 보이는 점, 피고인들의 시세조종행위로 유인된 매수세가 다음 날까지 지속될 가능성을 배제할 수 없는 점, 금융감독원 AI은 이 법정에서 "제가 봤을 때는 이 분들이 다 철수를 하고 나서 다른 이슈가 있다고 하면 분명히 올라갈 수도 있습니다. 매매량이 많아진다던가 아니면 이분들이 이미 매매를 첫날 많이 했었던 그런 영향이 있어서 다음날 그 부분들이 반영될 수 있습니다."라고 진술한 점(AI 녹취서 제12쪽) 등을 고려하면, 매도 당일 종가가 상승하였거나 유지되었다는 사정만으로 이 사건 시세조종행위와 부당이득 사이의 인과관계가 단절된다고 보기는 어렵다. 마) 그 밖에 각 종목의 해당 거래 기간 중 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재함을 인정할 자료가 없다. 다. 나머지 주장들에 대한 판단 1) 시세조종기간 별지1 범죄일람표에 포함되지 않은 정상 거래로 얻은 이익이 '위반행위로 얻은 이익'에 포함된 부분 피고인들 및 변호인은 개별 주문 자체가 정상적인 이상 그러한 거래로 인하여 얻은 이익은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률이 정한 '위반행위로 얻은 이익'으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인들은 공모하여 이 사건 시세조종행위를 실행하였고, 개별 주문이 시세조종성 주문에 해당하지 않는다 하더라도 시세조종기간 내에 해당 종목을 매수, 매도하여 그 이익을 실현한 이상 그 또한 시세조종행위와 인과관계가 있는 '위반행위로 얻은 이익'으로 봄이 타당하다. 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 2) 골든센츄리와 서연탑메탈의 기존 보유분이 부당이득 산정에 포함된 부분 피고인들 및 변호인은 시세조종행위 이전에 보유하고 있던 주식의 매매차익이 피고인들의 부당이득액으로 포함되기 위해서는 시세조종행위를 통해 부당한 이익을 얻기 위해 기존 주식을 취득하였다는 점이 인정되어야 하는데, 위 종목들의 경우 이러한 사정이 입증되지 않았으므로 기존 보유분으로 인한 매매차익이 피고인들의 '위반행위로 얻은 이익'에 포함되어서는 안된다고 주장한다. 그러나 피고인들이 시세조종기간 이전 보유한 주식을 시세조종기간에 매도하여 그 이익을 실현하였다면, 그로 인해 얻은 이익 역시 위반행위와 인과관계가 인정되는 것이라 할 것이고, 검사는 기존 보유분 주식의 가액을 기존 보유분 수량에 시세조종행위 전일 종가를 곱하여 산출하였는바(2018. 9. 18.자 검찰 의견서 4, 5쪽), 피고인들이 시세조종행위로 이익을 얻기 위해 기존 보유 주식을 매수하였다는 사정이 증명되지 않은 이 사건에서 이와 같은 계산방식은 적정한 것으로 판단된다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2018도8438 판결 등 참조). 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 3) 피고인 M의 부당이득액이 피고인 L의 부당이득액으로 이중 산정되었는지 여부 피고인들은 피고인 M의 부당이득액 중 200,796,391원이 피고인 L의 부당이득액으로 이중 산정되었다고 주장한다. 그러나 이 사건 부당이득 산정방식이 타당하다는 점은 앞서 본 바와 같고, 피고인들 및 변호인이 주장하는 사정 및 제출한 자료들만으로 이중산정되었다고 보기 어려우므로 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 라. 피고인별 추징액 자본시장과 금융투자업에 관한 법률은 2014. 12. 30. 법률 제12947호로 제447조의2(몰수·추징)를 신설하여 '제443조 제1항 각 호의 행위를 하여 취득한 재산은 몰수하며, 몰수할 수 없는 경우에는 그 가액을 추징한다'고 규정하여 필요적 몰수·추징 규정을 마련하였다. 한편 추징형도 부가형이기는 하지만 형벌불소급의 원칙이 적용된다 할 것이므로, 위 개정규정에 의한 추징은 2015. 7. 1. 이후에 취득한 재산에 한하여 할 수 있는 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들의 부당이익 중 2015. 7. 1. 이후에 얻은 부분에 한하여 추징하고, 그 금액은 별지2 피고인별 추징액 기재와 같다. 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 M, P, R을 제외한 나머지 피고인들 : 징역 2년 6개월~15년, 벌금 3,431,327,142원~10,293,981,426원 나. 피고인 M, P : 징역 1년 6개월~15년, 벌금 2,486,496,909원~7,459,490,727원 다. 피고인 R : 징역 1년 6개월~15년, 벌금 938,891,868원~2,816,675,605원 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 M, P, R을 제외한 나머지 피고인들 [유형의 결정] 증권·금융 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별감경인자] 실제 주가 등에 미친 영향이나 행위의 규모가 작은 경우(시세조종, 부정거래의 경우) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년~6년 나. 피고인 M, P, R [유형의 결정] 증권·금융 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별감경인자] 실제 주가 등에 미친 영향이나 행위의 규모가 작은 경우(시세조종, 부정거래의 경우) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월~4년 3. 선고형의 결정 피고인들의 이 사건 시세조종행위는 주식시장에서의 수요와 공급에 의한 공정한 가격형성을 방해함으로써 다수의 일반투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하고 그 결과 주식시장에 대한 투자자들의 신뢰를 무너뜨려 주식시장의 건전한 발전을 해하는 행위이다. 피고인 A, B, D, E, F, G, H, K, Q은 2012. 5. 30.경부터 2017. 2. 10.경까지 약 4년 9개월이라는 기간 동안 합계 79억여 원이 넘는 부당이득을 취득하였다. 특히, 피고인 H은 이 사건 시세조종 범행 전반을 계획하고 주도하였고, 피고인 A, D, E, F, G, I은 피고인 H의 지시를 받아 이를 다른 피고인들에게 전달하고 통제하였다. 피고인 B는 공금을 관리하면서 그 내용을 피고인 H에게 보고하였고, 피고인 C는 매일 피고인들의 수익 및 손실내역 등을 정리하는 역할을 담당하였다. 피고인들은 2015년경 금융감독원 조사 이후 자신들의 행위가 위법한 사실을 알면서도 이 사건 시세조종행위를 지속하였다. 피고인들의 이 사건 시세조종행위는 이른바 상한가 굳히기 수법으로서 상한가 제도를 적법하게 이용하는 매매방식과 구별되는 기준이 다소 명확하지 않은 측면도 있다. 피고인 C는 이 사건 범행을 모두 인정하고 있으며, 나머지 피고인들도 이 사건 범행 중 일부 시세조종성 거래가 있었음을 인정하고 있다. 앞서 언급한 피고인들 외의 피고인들은 피고인 H 등의 지시에 따라 이 사건 시세조종행위에 가담한 것으로 보이고, 피고인 M, O, P, R은 범행에 가담한 기간이 다른 피고인들에 비해 짧다. 피고인 H 등이 다른 피고인들로부터 이익을 분배받은 사실을 인정할 자료는 없다. 피고인들은 동종범죄로 인한 처벌전력이 없고, 이종 범죄의 경우에도 피고인 K, N은 징역형의 집행유예를, 피고인 A, B, D, F, G, O은 벌금형을 각 초과하는 처벌전력이 없다. 나머지 피고인들은 초범이다. 그 밖에 피고인들의 범행 가담 경위와 정도, 취득한 이익의 규모, 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 선고형을 정한다. 무죄 부분(피고인 M, O, P을 제외한 나머지 피고인들) 1. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 범죄사실 기재 시세조종행위로 피고인 A, B, D, E, F, G, H, K, Q은 2012. 5. 30.경부터 2017. 2. 10.경까지 총 7,931,696,319원의, 피고인 C, I, J는 2014. 6. 16.경부터 2017. 2. 10.경까지 7,673,691,229원의, 피고인 L은 2012. 6. 20.경부터 2017. 2. 10.경까지 총 7,931,696,319원의, 피고인 N은 2014. 8. 6.부터 2017. 2. 10.경까지 7,623,286,676원의, 피고인 R은 2015. 4. 9.경부터 2016. 7. 5.경까지 2,497,681,728원의 부당이득을 각 취득하였다. 2. 판단 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 0이 그의 가담 이전 피고인 M, P을 제외한 나머지 피고인 등의 범행 종목인 리젠, 보령메디앙스(범행기간 2015. 3. 31.~2015. 4. 1.), 보령메디앙스(범행기간 2015. 4. 16.~2015. 4. 17.) 주식의 매수 또는 매도를 통하여 16,760,868원(= 2,630,220원 + 1,749,848원 + 12,380,800원)의 부당이득을 취득 함으로써 피고인 M, O, P을 제외한 나머지 피고인들이 판시 범죄사실에서 인정한 각 부당이득액을 넘어 위 공소사실의 요지 기재와 같은 부당이득을 취득하였다는 점을 인정하기 부족하고 이를 인정할 다른 증거가 없다. 또한, 피고인 L은 2012. 6. 20.경 이후 범행에 가담하였으나 검사는 피고인 L의 부당이득액을 2012. 5. 30.경부터 가담한 다른 피고인들의 부당이득액과 동일한 7,931,696,319원으로 기소하였는바, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 L이 가담이전 나머지 피고인 등의 범행 종목인 대신정보통신(범행기간 2012. 5. 30.~2012. 6. 1.) 주식의 매수 또는 매도를 통하여 부당이득을 취득하여 판시 범죄사실에서 인정한 부당이득액을 넘어 위 공소사실의 요지 기재와 같은 부당이득을 취득하였다는 점을 인정하기 부족하고 이를 인정할 다른 증거가 없다[다만, 대신정보통신 범행으로 얻은 부당이득액을 산정할 자료가 없으므로, 대신정보통신 종목 전체{대신정보통신~}의 범행으로 취득한 부당이득액인 111,059,887원을 제외한다]. 그렇다면, 판시 범죄사실 기재 부당이득액을 초과하는 부분에 대한 피고인 M, O, P을 제외한 나머지 피고인들의 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실 기재 시세조종으로 인한 위 피고인들의 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.