서울동부지방법원-2018고단1191

공소사실의 요지 피고인은 (주)B의 실질적인 대표이사이다. 피고인은 2013. 2.경 전남 광양시 C 소재 (주)D 사무실에서 피해자 E에게 "전남 광양시 F 일원에 지하 2층, 지상 30층인 'G 아파트' 6개동 701세대에 대한 1차 공사를 시행하고 있고, 2차, 3차 아파트까지 설립하려고 한다. 공사 사업자금이 부족하니 돈을 빌려주면 빠른 시일 내로 갚아 주겠으며 위 공사의 전기·소방공사도 하도급 해주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 2009. 3.경부터 위 'G 아파트' 공사를 진행하였으나 2011. 10. 11.경 기존 시공사인 H과 조합원 분양계약 지연, 사업진행에 대한 의견 대립 등을 이 유로 계약을 해제하고, 2012. 5. 17.경 I과 새로 시공계약을 체결하였으나 2013. 3.경 I의 자금사정 등으로 계약을 해제하는 등 공사가 원만히 진행되지 않았고, 자신의 자금이 없는 상황에서 함바식당 운영 보조금 명목으로 교부받은 4억 원의 채무 등 다액의 채무가 있었으며 기존 투자자 J 등에게 계속하여 이자 및 투자금 일부를 변제해야 했으므로 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 (주)B 명의 K은행 계좌(L)로 2013. 6. 10.경 1,000만 원, 같은 달 28.경 300만 원, 2013. 7. 15. 경 500만 원, 같은 달 26.경 5,000만 원, 2013. 9. 14.경 1,200만 원, 2013. 9. 17.경 1,000만 원, 2013. 10. 2.경 100만 원, 2013. 10. 8.경 5,000만 원 등 8회에 걸쳐 합계 1억 4,100만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 기존 투자자였던 J에게 자금융통을 부탁하였고, 이에 J이 자신의 고향후배인 피해자에게 자금을 빌려달라고 부탁하였을 뿐이며, 피고인이 직접 피해자에게 자금을 빌려달라고 부탁한바 없다. 또한 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자에게 자금을 빌려주면 이 사건 사업과 관련한 전기·소방공사를 하도급 주겠다고 말한 사실도 없다. 피고인은 이 사건 사업을 진행하던 중 갑자기 구속되어 사업을 더 이상 진행하지 못게되 됨으로써 피해자에게 차용금을 변제하지 못한 것일 뿐이고 피해자로부터 금원을 차용할 당시 편취의 범의가 없었다. 3. 관련법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다. 그리고 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다. 한편, 피고인의 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 4. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음의 사실이 인정된다. 주식회사 D(이하 'D'라고 한다)의 대표이사인 피고인은 2009. 3.경 M 토지구획정리조합(이하 '토지정리조합'이라고 한다)이 N 주식회사(이하 'N'이라고 한다)를 통하여 광양시 F 일대(이하 '이 사건 부지'라고 한다)에 토지구획정리사업을 진행하는 것을 알게 되었다. 이에 피고인은 이 사건 부지를 매수하여 아파트를 신축(이하 '이 사건 사업'이라고 한다)하되, 지역주택조합을 설립하여 위 조합을 이 사건 사업의 시행사로 하고, D는 시행대행사로 참가하기로 계획하고, 2009. 3. 24. 주식회사 H(이하 'H'이라고 한다)로부터 시공참여의향서를 제출받은 다음, 2009. 5. 30. 토지정리조합과 사이에 이 사건 부지에 관한 매매계약을 체결하고 계약금으로 5,000만 원을 지급하였다. 이후 2009. 6. 16.경 위원장을 O으로 하여 'P 추진위원회'(이하 '추진위원회'라고 한다)가 발족되었고, 피고인은 그 무렵 광양시 Q에 시행대행사 사무실을 개설하여 조합원을 모집하다가 2009. 10. 1. 추진위원회와 사이에 조합원 모집 등을 대행하는 대가로 세대당 1,000만 원을 지급받는 내용의 시행대행계약을 체결하는 한편, 2009. 10. 28. H과 시공에 관한 가계약을 체결하고, 2009. 11. 26. 토지정리조합과 사이에 이 사건 부지 중 R(이하 '이 사건 사업부지'라 한다)에 대한 매매용역계약을 체결하여 매매대금 조달 등에 대한 대가로 용역수수료를 지급받기로 하고, 토지정리조합에 이 사건 사업부지에 대한 매매대금 중 계약금으로 2억 5천만 원을 지급하였다. 이후 추진위원회는 2009. 12. 19. 435명의 조합원을 구성원으로 하는 창립총회를 개최하여 지역주택조합 규약(정관)을 제정하고 H을 시공사로 선정한 다음, 2010. 1. 13. 광양시장에게 지역주택조합 설립 인가신청을 하였고, 광양시장은 2010. 4. 2. 이 사건 사업부지에 701세대 규모의 아파트를 신축하기 위한 'S조합'(이하 '지역주택조합'이라고 한다)의 설립을 인가하였다. 이후 지역주택조합은 2010. 4. 29. 사업자등록을 한 후 2010. 6. 18. H과 은행 공동계좌를 개설하였고, 2010. 10. 20.경 토지정리조합에 이 사건 사업부지에 대한 매매대금 중 중도금으로 5억 원을 지급하였으며, 피고인은 2010. 12. 20. 광양시장으로부터 광양시 T 토지에 대한 공유재산사용허가를 받아 공유재산대부료 2,000만 원 상당을 지급하고 모델하우스 부지를 확보하였고, 그 무렵 사업계획 승인 신청을 하기 위한 전제로 기본도면을 완성하였다. 계속하여 지역주택조합은 2011. 2. 26. 조합원 총회를 개최하여 2011년 4월경부터 청약분담금의 납부를 개시하고 추가조합원을 모집하기로 의결하는 한편 U 주식회사와 사이에 청약분담금에 대한 관리신탁계약을 체결하였다. 그런데 2010년 말경 토지정리작업을 하던 N이 공정률 약 30%의 상태에서 갑자기 부도가 나자, 토지정리조합은 2011. 1. 19.경부터 주식회사 V(이하 'V'라고 한다)로 하여금 토지정리작업을 계속하도록 하였고, 한편 피고인은 2011년 4월경 이 사건 사업의 시행대행사를 D에서 주식회사 B(이하 'B'라고 한다)로 변경하였다. 한편, H은 2010. 12. 29.경 피고인에게 조합원 분양계약이 진척되지 않음을 이유로 사업추진을 촉구하더니 2011. 5. 4.에는 토지정리사업의 지연을 이유로 분양계약 체결의 연기를 제안하는 내용의 공문을 보냈고, 이에 토지정리조합이 2011. 5. 19. V로부터 책임준공이행 보증증권을 발급받아 토지정리공사를 마무리하겠다고 통보하였음에도, H과 피고인, 지역주택조합 사이에 이 사건 사업의 진행에 대한 의견이 대립되자, 지역주택조합과 피고인은 2011. 9. 29. H에게 2009. 10. 28.자 가계약의 해지통보를 하였고, H이 2011. 10. 11. 위 해지에 동의함에 따라 이 사건 사업에서 이탈하였다. 이후 2012년 2월부터 4월까지 사이에 주식회사 I(이하 'I'이라 한다)을 포함한 다수의 업체가 이 사건 사업의 시공사로 참여할 의사를 표시하였고, 피고인이 2012. 9. 15.경 B 명의로 I과 사이에 시공계약을 체결하여 지역주택조합으로부터 추인을 받기도 하였으나, I의 자금사정 등으로 약정이 이행되지 아니하여 2013년 초경 I과의 약정을 해제하였다. 이후로도 피고인은 2013. 1. 22. 광양시장으로부터 모델하우스 설치를 위하여 다시 공유재산사용허가를 받았고, 2013. 5. 8. 주식회사 W과 사이에 위 W로부터 10억 원의 투자금을 받는 조건으로 공동시행대행계약을 체결한 후 2013. 5. 23.경 주식회사 X(이하 'X'이라고 한다)과 사이에 시공계약을 체결하는 한편, 2013. 8. 26. 광양시장으로부터 2014. 5. 31.까지 사업계획승인 신청기간을 연기받기도 하였으나, 2013. 10.말경 체포되어 구속됨에 따라 더 이상 이 사건 사업을 추진하지 못하였다. 5. 판단 위 인정사실에 의하면, 피고인이 시행대행사로 참여하여 이 사건 사업을 추진하는 과정에서 충분한 운영자금을 확보하지 못하였고, 결과적으로 지역주택조합 설립인가를 받은 후 피고인이 2013. 10.말경 구속될 때까지 상당한 기간이 경과하는 동안 사업계획승인 신청을 위한 요건을 구비하지 못하였음은 분명하다. 그러나 공소사실 기재 범행일시를 전후한 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 2009년 3월경 이 사건 사업에 시행대행사로 참여하기로 결정한 이후 시공사로 예정되었던 H이 2011. 10. 11. 토지정리사업의 진행미진 등을 이유로 이 사건 사업에서 이탈할 때까지는 사업진행이 비교적 순조롭게 진행되었던 점, N의 부도가 이 사건 사업의 진행에 커다란 장애가 되기는 하였으나, 피고인으로서는 N의 갑작스런 부도를 전혀 예상할 수 없었던 것으로 보이는 점, H이 이 사건 사업에서 이탈한 이후로도 피고인은 이 사건 사업을 방치하지 않은 채 새로운 시공사를 찾기 위하여 계속 노력하였고, 시간이 다소 지체되기는 하였지만 결국 X과 사이에 시공계약을 체결하고 광양시장으로부터 사업계획승인 신청기간을 연장받기까지 하였는바, 피고인으로서는 외부의 여러 악재에도 불구하고 여전히 이 사건 사업의 성공가능성을 믿고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 스스로도 시행대행사의 실질적인 운영자로서 이 사건 사업부지를 매수하고 조합원을 모집하여 지역주택조합을 설립하는 업무를 처리하면서 상당한 액수의 비용을 지출한 점, 피고인이 2013. 10. 말경 구속된 시점에서도 사업계획승인 신청 등의 후속절차가 확정적으로 불가능하게 되었다고 단언할 수 없는 점 등에다가 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 이 법정에서 'J(이 사건 사업의 기존 투자자임)을 통하여 피고인을 알게 되었는데, 처음에 3번 정도 돈을 빌려줄 때에는 J 하고만 얘기를 했었고, 2013. 7. 26. 5,000만 원을 빌려줄 때부터 피고인이 직접 빌려달라고 하였다'고 진술하였는바, 피해자가 공소사실 기재와 같이 2013. 6. 10.경 1,000만 원, 2013. 6. 28.경 300만 원, 2013. 7. 15.경 500만 원을 J을 통하여 피고인에게 빌려줄 때에는 피고인과 사이에 직접적인 대화 없이 돈을 빌려주었던 점, 피해자는 8회에 걸쳐 1억 4,100만 원이나 되는 큰 돈을 빌려주었으므로, 피해자의 주장처럼 피고인이 이 사건 사업과 관련하여 전기·소방공사를 하도급 주겠다고 말하여 돈을 빌려준 것이었다면, 위 공사 하도급을 약정하는 내용의 계약서를 작성하는 등 근거서류를 남기는 것이 일반적이라고 할 것인데, 피고인과 사이에 위 전기· 소방공사 하도급 공사계약서나 위 공사 하도급을 약속하는 내용의 약정서조차 작성하지 않았다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점, 피해자는 이 법정에서 위 공사 하도급 이야기를 J이 자신의 사무실에 와서 얘기를 했다고 진술하였다가(증인 E에 대한 증신신문 녹취서 제1쪽), '피고인은 위 전기·소방공사 하도급을 주기로 약속한 사실이 없다고 하는데 어떤가요'라는 검사의 질문에 '술자리에서 여러 번 했었다'라고 답변하였을 뿐이고, 피고인이 총 공사대금이나 공사 시작시기에 대하여 구체적으로 언급한 것은 없었다고 진술한 점(증인 E에 대한 증신신문 녹취서 제2쪽, 6쪽), 피해자는 피고인이 2013. 10. 말경 구속되자 J과 함께 피고인을 면회하면서 이 사건 사업권을 양도할 것을 요구하였고, 이에 피고인으로부터 이 사건 사업권을 양수받아 J과 함께 주식회사 Y을 설립하여 이 사건 사업을 계속 진행하였으나, 결과적으로 이 사건 사업이 실패로 끝나자 2016. 8.경에서야 피고인을 이 사건 사기혐의로 수사기관에 고소하였던 점, 위 내지 의 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 사업과 관련하여 전기·소방공사를 하도급 주겠다고 말하여 이를 믿고 돈을 빌려준 것이라는 피해자의 주장을 선뜻 믿기 어렵고, 달리 위 피해자의 주장을 인정할 만한 객관적인 증거도 없는 점(수사기관에서 J에 대한 조사는 이루어지지 않았다), 피고인은 2013. 10.말경 이 사건 사업과 관련하여 2009. 9.경부터 2012. 5.경까지 7명의 피해자들로부터 함바식당 운영 보증금 등의 명목으로 합계 4억 원을 편취하였다는 혐의로 수사기관에 체포된 후 구속 상태에서 재판을 받았으나, 이 사건 사업의 진행상황과 피고인이 이 사건 사업의 진행을 위해 실제로 들인 노력 등에 비추어 편취의 범의를 인정하기 어렵다는 이유로 2014. 4. 17. 무죄 판결을 선고받았고(광주지방법원 순천지원 2013고단2330), 이에 검사가 항소 및 상고하였으나 2015. 1. 29. 대법원의 상고기각 판결(대법원 2014도16473)로 위 무죄판결이 그대로 확정되었던 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 공소사실 기재 각 범행일시에 이 사건 사업의 실패가능성, 즉 사업계획승인 신청 이후의 진행이 불가능할 수도 있음을 미필적으로라도 인식하고 이를 용인한 채 피해자로부터 금원을 편취하였다거나, 이 사건 사업과 관련하여 전기·소방공사를 하도급 주겠다는 취지로 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다는 사실이 합리적인 의심을 할 수 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 6. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.