서울중앙지방법원-2020고단5826

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2017. 12. 15. 서울동부지방법원에서 근로기준법위반죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년, 벌금 50만 원을 선고받아 2018. 6. 2. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 서울 강남구 B호텔 지하 2층에서 일반음식업을 주업종으로 하는 ㈜C의 실제 운영자였다. 피고인은 2016. 3. 30.경 서울 강남구 D건물 14층 E 사무실에서 피해자 F에게 “서울 강남구 G백화점 지하 1층에 ‘H’라는 음식점을 운영할 것이다. 1억 6,000만 원을 투자하면 ‘H’의 지분 50%를 양도하고 나에게 운영을 위탁하면 매월 정산 후 순수익금의 50%를 지급하겠다. 백화점 내 매장이기 때문에 수익성이 높아 많은 이익을 얻을 수 있을 것이다. 임대차 계약의 미완료 및 점포 오픈이 불가능할 경우 투자금 전액을 즉시 환불해 주겠다.”고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 G백화점과 H 입점에 대하여 확정된 바는 없었고, 피해자로부터 1억 6,000만 원을 투자받더라도 그 투자금을 위 C의 운영자금 등으로 사용할 생각이었으므로, 피해자로부터 위와 같이 투자금을 받더라도 정상적으로 계약내용을 이행할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 주식회사 C 명의 I은행 계좌로 2016. 3. 31. 2,000만 원, 2016. 5. 25. 6,000만 원, 2016. 5. 26. 8,000만 원 합계 1억 6,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 F의 법정진술 1. 지분양도 및 위탁운영계약서(1차), 거래내역서, 지분양도 및 위탁운영계약서(2차), 지분양도 및 위탁운영계약해지 및 투자금반환합의서, 각서, 신용보고서 1. 피의자 A I은행 통장거래내역(2016. 2. 1. ~ 2016. 12. 30.) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(확정판결문 첨부) 및 확정판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 2016. 3. 30.경 피해자와 강남 G백화점 ‘H’에 관한 지분양도 및 위탁운영계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고 H 매장을 개업하려 하였으나 G백화점 측에서 제시한 임대보증금 조건이 절충되지 아니하여 무산되었고, 피해자와 위탁운영매장을 변경하기로 합의하여 B 호텔에 ‘J’에 관한 지분양도 및 위탁운영계약(이하 ‘이 사건 변경계약’이라 한다)을 체결한 다음 B호텔 지하 2층을 임차하여 ‘J’이라는 상호로 음식점을 개점하여 실제 운영하였다. 그러나 J 매장의 임대인인 B호텔의 영업방해로 인하여 계속 손실이 발생하여 피해자에게 수익금을 배분할 수 없었고 피해자가 투자금 반환을 요구하자 이 사건 지분양도 및 위탁운영계약의 당사자인 주식회사 C를 연대보증하여 투자금반환을 개인적으로 약속하고 1,300만 원을 환불하여 주었다. 따라서 피고인은 피해자와 체결한 이 사건 계약 및 변경계약을 정상적으로 이행하던 중 경영상황 악화로 투자금을 반환하지 못한 것일 뿐 이 사건 계약 체결 당시에는 이 사건 계약을 정상적으로 이행할 의사나 능력이 있었으므로, 피해자를 기망하여 투자금을 편취한 사실이 없다. 2. 판단 가. 재물의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 그 재물을 교부받았을 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 등 참조). 나. 앞서 채택한 증거들에 의하면 아래와 같은 사정들이 인정된다. 1) 피고인은 2016. 3. 30. G백화점에 입점하기로 한 H 매장과 관련하여 피해자와 사이에 이 사건 계약을 체결함에 있어, 임대차보증금 5,000만 원, 가맹비/교육비 1,000만 원, 시설/인테리어와 영업권리금 1억 원을 합하여 투자금을 1억 6,000만 원으로 정하고 임대차계약이 체결되지 아니하거나 개점이 불가능할 경우 피해자의 투자금 전액을 즉시 환불하기로 약정하였다(증거목록 순번 2). 2) 그러나 피고인은 H 매장과 관련하여 G백화점 측과 임대차계약을 체결하지 못하였음에도 피해자로부터 교부받은 이 사건 투자금을 모두 H 매장 개업과 무관한 용도로 대부분 지출하여(증거목록 순번 24) 피고인이 이 사건 변경계약이 체결된 2016. 6. 15. 무렵 피해자로부터 투자금 반환을 요구받더라도 투자금을 제대로 반환할 수 없었을 것으로 보인다. 3) 나아가 피고인이 2016. 6. 15. 피해자와 사이에 B호텔 J 매장과 관련하여 체결한 이 사건 변경계약에 따르면, 매장을 개점한 이후 개점한 달을 제외하고 연속으로 3개월 이상 순이익금이 320만 원 미만일 경우 피해자가 원할 시 매장을 이전하거나 지분매입계약을 해지하고 보증금 전액과 시설 및 인테리어 권리금 전액을 환불하기로 정하였다. 4) 그러나 피고인은 피해자에게 수익금을 전혀 지급하지 못하였을 뿐더러, 피해자가 이 사건 변경계약을 해제하고 이 사건 투자금 반환을 요청하였음에도 투자금을 반환하여 주지 못하였다. 5) 피고인은 2016. 11. 29.부터 신용카드대금이 연체되고 2018. 1.무렵부터 국세가 체납되었을 정도로 자금상황이 좋지 않았다. 다. 이상과 같은 여러 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자로부터 이 사건 투자금을 송금받을 당시 이 사건 계약을 정상적으로 이행할 의사나 능력이 없었거나 최소한 미필적으로나마 그 가능성을 용인하면서 피해자를 기망하였다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인은 피해자를 기망하여 1억 6,000만 원을 편취하였는바, 편취액이 고액임에도 피해자의 피해가 회복되지 아니하였으며 피해자는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있어 피고인에 대하여 이에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 변경계약이 해지된 이후 피해자에게 약 1,300여만 원 상당을 반환한 점, 피고인이 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 죄와 함께 재판을 받았을 경우와의 형평성 및 이미 판결이 확정된 서울중앙지방법원 2019노3524 사기죄 등과 함께 병합하여 재판을 받았을 경우와의 형평성, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.