서울동부지방법원-2013고합44

범죄사실 1. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 A은 중국 E에 있는 부동산개발을 목적으로 2007. 8. 23. 설립된 특수목적회사(SPC)인 (주)F(이하 'F'이라고만 한다)의 공동대표이사 및 2008, 2. 1.경 F의 자회사로 설립된 피해자 G유한공사(이하 'G'이라고만 한다) 동사장(대표이사)이고, 피고인 B는 F의 부사장이다. 피고인들은 2008. 4. 30.경 (주)대신증권(이하 '대신증권'이라고만 한다)과 '대신증권이 F의 신주인수권부사채 40억원, 상환우선주식 10억 원을 인수한다'는 내용의 무보증사모분리형신주인수권부사채계약(이하 '사채계약'이라고 한다) 및 'G의 경영과 관련된 주요사항은 대신증권과 공동으로 결정하고 자금이동, 재무활동 일체를 대신증권과 협의하기로 한다'는 내용의 공동경영계약 등을 체결하고, 같은 날 대신증권으로부터 50억 원을 투자받아, 중국 H시 농업은행 지점에 피해자 G의 자본금 명목으로 4,945,063.59달러(한화 약 50억 원)를 납입하였다. 그런데 피고인들은 공동경영계약에 따른 임명장 갱신 거부, 투자자문계약에 따른 자문료 미납, 한국수출보험공사 해외투자보험 보험료 미상환 등 사채계약, 공동경영계약상의 의무를 이행하지 아니하여 2008. 7. 25.경 대신증권으로부터 8,027,317,000원 상당 사채상환청구를 받았으나 지급 불능 상태에 이르게 되었다. 피고인들은 2008. 8. 29.경 대신증권이 서울중앙지방법원에 F의 파산신청을 하여 파산절차가 진행되었으므로 F 및 피해자 G의 유일한 자산인 자본금 50억 원을 인출하는 등 자산을 감소시키는 행위를 하지 말아야할 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 이러한 업무상 임무에 위배하여 2008. 11. 13.경 농업은행 지점에서 피해자 G의 자본금 3,725,048.41달러를 임의로 인출하여 전액 인민폐로 환전한 후, 실제로 자문이나 설계를 의뢰하거나 실시한 바 없음에도 2008. 12, 1.경 J유한공사에 자문비 명목으로(2008. 12. 10.경 설계비로 명목 변경) 5,760,000위엔을 지급하고, 2008. 12. 3.경 같은 회사에 자문비 명목으로(2008. 12. 10.경 설계비로 명목 변경) 6,000,000위엔을 지급하고, 같은 날 K유한공사에 자문비 명목으로 13,634,400위엔을 지급함으로써 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 J유한공사 및 K유한공사에게 합계 3,725,048.41달러(한화약 40억원 상당)의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 A의 채무자회생및파산에관한법률위반 F에 대하여 제1항 기재와 같이 파산절차가 진행되어 F의 부채가 자산을 초과한 점, 추가 투자가 불분명하고 제공하겠다는 담보는 실효성이 없어 결국 지급불능상태인 점 등이 인정되어 2008. 11. 14.경 서울중앙지방법원에서 F에 대한 파산선고 결정 및 L에 대한 파산관재인 선임결정이 있었다. 채무자 및 그 대리인, 채무자의 이사, 채무자의 지배인은 파산관재인·감사위원 또는 채권자집회의 요청에 의하여 파산에 관하여 필요한 설명을 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 11. 22.경 파산관재인 L로부터 2008. 11, 24. 오전까지 G의 비준증서, 영업집조, 기업코드증 등 회사의 허가와 관련된 서류 및 통장과 회계장부 등 지출관련 자료 제출 및 파산에 관련된 설명을 요구받았음에도 정당한 사유 없이 설명을 하지 아니하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 점] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 L, M, N, O의 각 법정진술 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. P에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, F 등기부등본, G 영업집조, 파산선고신청서, 각 G 잔고증명, G 자본금인출내역, F 파산선고 결정, 각 J 자문료 영수증, K 자문료 영수증, 자금사용설명서, K유한공사 영업집조, Q유한공사 영업집조, 주식인수계약서, 주주명부, 무보증사모분리형 신주인수권부사채인수계약서, 송금증, 공동경영계약서, (주)F에 대한 투자관련건, 정관, 이사회회의록, 투자자문계약서, 민사소장, E 'R'프로젝트투자자문서비스계약,공 증서, 출입국현황, 수사보고(대신증권 자료제출), 판결문, 증거제출목록 및 설명서(증거목록 순번72), G 자본금 인출관련 보충진술서 [판시 제2의 점] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 L의 법정진술 1. 인계요청자료확인증, G 영업집조, 파산입증서류전달확인서, G서류 분실공고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[업무상 배임의 점, 다만 법정형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 일부 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따라 징역 15년으로 함], 구 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11828호로 개정되기 전의 것) 제658조, 제321조 제1항(설명의무위반의 점, 징역형 선택) 피고인 B: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012.2.10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[다만 법정형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 일부 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따라 징역 15년으로 함 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A F에 대한 파산선고 무렵 중국에 있는 G의 총경리 (실무담당 이사) S에게 그 자본금을 인출해서는 안된다고 수차례 말했고, 2009. 1.경에서야 G의 자본금이 위 피고인도 모르는 사이에 인출된 사실을 알게 되었을 뿐 자본금 인출에 전혀 관여한 바가 없다. 그리고 위 피고인은 S으로 하여금 파산관재인의 자료제출 및 설명요구에 협조하도록 하여 파산관재인의 요구에 성실히 응하였다. 나. 피고인 B는 G의 자본금 인출에 대하여 피고인 A과 공모하거나 관여한 사실이 없다. 2. 피고인 A의 주장에 대한 판단1) 가. 피고인 A G의 자본금 인출에 관여하였는지 여부 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음 사정들을 종합하면, 피고인 A G의 동사장(대표이사)로서 S에게 지시하여 자본금을 인출한 후 J유한공사 및 K유한공사(이하 '북경회사들'이라 한다)에게 지급하도록 하여 피해자 G에 대한 배임행위를 하였다고 봄이 상당하므로, 위 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 피고인은 F의 대표이사로서 파산선고사건의 심문기일에 출석하는 등 파산재판 진행상황을 잘 알고 있었고, G의 동사장(대표이사)으로서 총경리인 S에게 업무상 지시를 하는 지위에 있었다. 그리고 중국에 있는 S으로서는 F에 대한 파산선고 사실을 전해 듣지 않으면 알 수 없었을 것인데도 파산선고 결정 바로 전날 F의 유일한 자산인 G의 자본금을 직접 인출하였다. 2) 피고인은 1994년경 중국에서 사업을 시작할 무렵부터 조선족인 S을 알아왔는데, 사업과 관련하여 자주 교류하였고, G 자본금 인출이 문제된 후 최근인 2013. 5.경까지도 S과 전화, 이메일 등을 통해 연락하여 왔다. 이러한 피고인과 S의 관계에 비추어 볼 때, 설혹 피고인이 주장하는 S 명의의 확인서(자본금 인출은 현지의 필요에 따라 하였고 피고인은 관여하지 않았다는 내용)가 있다고 하더라도 그 신빙성이 의심된다. 3) 피고인은 F 및 G에서 추진하는 H개발프로젝트를 위하여 자기 소유의 부동산을 매각하거나 그 담보로 대출받은 자금을 위 사업에 투입하였고, 위 사업을 위해 중국을 1) 이 부분에서는 피고인 A을 '피고인'이라고만 하고, 피고인 B를 'B'라 한다. 수차례 방문하여 E 정부관계자 및 중국측 사업파트너 등을 만나는 등 사업을 위해 노력해왔는바, 그럼에도 피고인이 G에서 자본금이 인출되는 사정을 전혀 알지 못했다는 것은 납득하기 어렵다. 4) B는 검찰에서, 자신이 피고인으로부터 S에게 G의 자본금을 인출하라는 지시를 전달해달라는 부탁을 받고 S에게 전하였다고 진술하고, 이는 아래에서 보는 바와 같이 신빙성이 있는 것으로 보인다. 5) 피고인은 B가 피고인 모르게 피고인으로부터 받았던 위임장을 가지고 S에게 지시하여 자본금을 인출하였다고 주장하나, 수사기관에서는 'S이 피고인 몰래 돈을 빼돌린 것이고 B는 관련이 없다'고 진술하다가(수사기록 403쪽), B가 검찰에서 '자신이 S에게 자본금을 인출하라는 피고인의 지시를 전하였다'는 취지로 진술한 이후부터는 'B가 임의로 돈을 빼돌렸다'고 진술을 번복한 점, 피고인이 작성해주었다는 위임장은 '2008. 3. 28. B에게 G의 투자유치, 건설사 시공 등 제반관련 업무를 위임한다'는 내용에 불과한 점, SI G의 동사장인 피고인에게 확인하지 않고 단순히 B의 말과 위임장만 믿은 채 G의 자본금을 인출했다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 주장은 믿기 어렵다(피고인은 이 법정에서, 'B가 S도 모르게 G의 회계 직원과 함께 중국 은행에 가서 자본금을 인출하였다'는 취지로도 진술하였으나, 위 인출된 자본금이 다시 북경회사들에 지급된 점을 볼 때, S이 자본금 인출에 관여하지 않았다고 보기는 어렵다). 6) 피고인은 B가 2009. 1.경 피고인에게 이제 자신이 개발프로젝트를 책임질 것이고 E 정부관계자, 중국측 사업파트너 등과 합의를 하겠으니 피고인은 빠져있으라고 했다고 주장하나, B는 피고인으로부터 F의 부사장 직함을 받은 자에 불과하고 F 및 G의 주식도 가지고 있지 않으며 대신증권이 F에 투자하는데에도 관여한 바 없고 중국어도 하지 못하며 중국 내 정부관계자 및 사업자들도 모두 피고인으로부터 소개받았을 뿐인데 반해, 피고인은 F G의 대표이사로서 H개발프로젝트를 모두 주관하였고 중국에서 오랜 기간 사업을 해온 까닭에 중국 정부관계자 및 사업자들과의 인맥도 넓은 점에 비추어 볼 때, 피고인의 위 주장도 믿기 어렵다. 7) 또한 피고인은 B가 2010. 11.경 피고인에게 '중국 공안과 이미 다 짜놓았는데 피고인의 협조가 필요하니 같이 중국에서 돈을 빼오자'고 설득하였다고 진술하는바, 만약 B가 2008. 11. 13. 피고인 모르게 위임장을 가지고 자본금을 인출하였더라면 그 돈을 다시 인출하는데 피고인의 추가적인 협조가 필요하지는 않을 것으로 보여, 이는 오히려 피고인이 자본금 인출에 관여하였다고 볼 근거가 된다. 8) 한편 G으로부터 자문료 등의 명목으로 금원을 지급받은 북경회사들의 주소지가 동일한 점, 피고인은 그 전에 K유한공사의 대표인 T을 만나기도 하였고 2008. 12.경 이메일을 보내는 등 친분이 있었던 점, 만약 피고인 주장과 같이 G과 북경회사들 사이의 계약이 정상적인 거래였다면 그 돈이 대신증권에게 반환되어야 한다고 할 이유가 없음에도, 피고인은 B에게 북경회사들에 지급된 돈은 대신증권의 돈이기 때문에 대신증권에 돌려주어야 한다고 말했던 점 등에 비추어, G의 자본금 인출 및 북경회사들에 대한 지급이 G의 정상적인 업무집행이었는지 의심스럽다. 나. 피고인 A의 파산관재인에 대한 설명의무 위반여부 살피건대,채무자 회생 및 파산에 관한 법률에서 파산선고를 받은 채무자 등에게 파산재단 등 파산에 관한 설명의무를 부과하고, 그에 따라 파산관재인이 그 업무에 필요한 정보를 얻을 수 있는바, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음 사정, 즉 파산관재인은 파산선고 결정 후 F의 유일한 자산인 G의 환가를 위해 피고인에게 G의 관련서류 일체를 제출해 줄 것을 요구하였고, 다시 2008. 11. 23. 중국에서 피고인 및 S을 만난 자리에서 S에게 인수인계에 필요한 서류목록(비준증서, 영업집조, 계좌개설허가증, 법인대표인감, 법인통장 잔고증명서 등)을 제시하면서 제출을 요구하였는데, S은 위 각 서류를 가지고 있지 않다고 하여 피고인이 파산관재인에게 '위 각 서류를 그 다음날까지 인계하여 줄 것을 요청받았다'고 확인을 해주었으나 위 요청서류는 다음날에도 제출되지 않았던 점, 피고인은 2008. 11. 24. 파산관재인에게 단지 '피고인이 파산관재인 선임증 및 법인등기부등본을 수령하여 현지법인 대표에게 전달하였다'는 취지의 확인서를 작성하여 주었을 뿐인 점, 피고인이 파산선고 결정 후 중국 은행에서 G의 계좌 잔고증명을 발급받아 파산관재인에게 전해준 사실도 없고, 파산관재인이 2009. 5.경 G의 대표로 변경되고 난 후 직접 중국 은행에서 잔고를 확인한 결과 자본금이 인출된 것을 알게 된 점, 파산관재인은 현재까지도 위 각 요청서류들을 전혀 제출받지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 파산선고를 받은 F의 대표이사인 피고인은 파산관재인으로부터 F의 자회사인 G에 대한 자료제출 및 설명 요구를 받고도 이에 응하지 않았고 거기에 정당한 사유도 없어 보이는바, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 피고인 B의 주장에 대한 판단2) 살피건대, 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부 2) 이 부분에서는 피고인 B를 '피고인'이라 하고, 피고인 A 'A'이라 한다. 족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 위 법리 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음 사정들을 종합하면, 피고인 B는 F의 부사장으로서 A로부터 S에게 가서 파산선고 전에 G 자본금을 인출하라고 전해달라는 부탁을 받고는 이에 따라 S을 만나 그와 같이 전하였음이 인정되는바, 배임행위에 대한 공동가공의 의사 및 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다고 보여 위 피고인은 업무상 배임죄의 공동정범에 해당하므로, 위 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 1) 피고인은 A 이 중국에서 추진하는 H개발프로젝트를 알게 된 후 2007. 12.경부터 F이 파산할 때까지 F의 부사장으로 근무하였고, 2008. 3.경 A로부터 위임장을 교부받아 F에 대한 투자를 유치하려고 하거나, 중국에 수차례 가서 S과 중국측 사업파트너들을 만나기도 하였으며, 후배인 에게 부탁하여 피고인 및 A이 공동으로 사용할 F 사무실을 제공받고, A의 중국 출장 경비 및 사업파트너 접대비 등을 일부 부담함으로써 F 및 G의 사업에 관여하였다. 2) 피고인은 검찰 및 이 법정(제2회 공판기일)에서, "A의 부탁으로 중국에 가서 S에게 F1 파산선고를 받기 전에 자본금을 다른 곳으로 이체하라는 말을 전하였다.", "A로부터 위와 같이 이체한 금원 중 일부를 분배받을 것으로 기대했다."고 자본금 인출에 관하여 구체적으로 진술하다가(수사기록 352, 354, 543쪽), 제3회 공판기일 이후부터는, "S에게 자본금을 인출하라는 말을 전한 사실이 없고 당시 S을 만난 사실도 없다."고 진술을 번복하면서, 그 번복의 경위에 관하여 '검찰에서의 진술은 파산관재인으로부터, A이 구속되어야 Gl 북경회사들을 상대로 제기한 중국 소송에서 이길 수 있으니, 검찰에 가서 A이 돈을 빼라고 해서 중국에 가서 S을 만나서 전해 주었다는 취지로 말해달라는 등의 말을 듣고 그 부탁에 따라 사실과 다르게 진술한 것'이라고 한다. 그러나 파산관재인 L는 이 법정에서, "피고인이 먼저 자신에게 사실은 이 돈을 빼라고 해서 중국에 가서 S에게 말을 전하였다고 털어놓아서 그렇다면 수사기관에 가서 사실대로 얘기해달라고 하였을 뿐, 피고인에게 허위 진술을 해달라고 말한 바가 없다."고 진술할 뿐이고, 피고인과 파산관재인이 주고받은 문자메시지를 보더라도 파산관재인이 피고인에게 진술을 부탁하였다고 보기는 어려우며, 피고인이 F에 대한 파산선고 결정을 전후한 2008. 11. 10.부터 2008. 11. 19. 까지의 기간 동안 중국에 체류하였던 점 및 그 밖에 피고인의 진술 경위와 내용 등에 비추어 볼 때, 피고인의 검찰에서의 진술이 신빙성 있다고 판단된다. 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 1년 6월 ~ 8년 나. 피고인 B: 징역 1년 6월d7년 6월 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 각 횡령·배임범죄군, 제3유형 (5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자]없음 [권고형의 범위 ] 각 기본영역, 징역 2년 ~ 5 년 [피고인 A의 경우 양형기준이 설정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 죄와 양형기준이 설정되지 아니한 채무자회생및파산에관한법률위반죄 사이에 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로 그 하한은 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따른다] 3. 선고형의 결정 피고인들은 파산선고 결정을 앞두고 F의 유일한 자산인 G의 자본금을 함부로 인출하여 타에 지급함으로써 피해자 G과 파산재단의 채권자에게도 손해를 입혔고, 그 손해액이 40억 원에 이르는 거액인 점, 그럼에도 불구하고 피고인들은 범행에 관여한 바가 없다고 하면서 서로 상대방에게 책임을 미루고 있는 점, 위 금원이 여전히 북경회사들의 계좌에 있으나 파산관재인이 중국에서의 민사소송 및 홍콩에서의 중재절차를 통해 위 금원을 회수하기도 어려운 상황이고, 피해 회복이 전혀 이루어지지 않은 점, 피고인 A F의 대표이사임에도 파산관재인의 자료제출 및 설명요구에 대해 이 자료를 가지고 있다며 책임을 회피하려 하였던 점 등에 비추어, 피고인들에 대한 엄한 처벌이 필요하다. 이러한 불리한 정상과 함께 피고인 A은 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인 B의 경우 피고인 A의 자본금 인출 지시를 전달하는 역할을 하는 등 이 사건 범행에 가담한 정도가 상대적으로 적고, 이 사건 범행으로 인하여 위 피고인이 개인적으로 취득한 이익은 없는 것으로 보이며, 벌금형 외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 피고인들에게 유리한 정상 및 형법 제51조에서 정한 사항을 참작하여 형을 정하였다.