서울남부지방법원-2004고합366

범 죄 사 실 피고인은, 1. 2003. 11. 중순경 주식회사 B와의 납품계약이 성사되지 아니하였음에도 채권자로부터 그 계약서의 제출을 요구받게 되자 주식회사 B 대표이사의 인장을 임의로 새겨 계약서를 작성하기로 마음먹고, 행사할 목적으로 권한없이, 그 정을 모르는 C로 하여금 강원도 철원군 D에 있는 ‘E’에서 주식회사 B 대표이사 명의의 인장을 임의로 새기게 하여 타인의 인장을 위조하고, 2. 같은 달 19.경 강원도 철원군 F에 있는 피고인 운영의 G주식회사(이하 ‘G’이라고만 한다)의 사무실에서, G과 주식회사 B 사이에 납품계약이 체결되었다는 취지로 3페이지 분량의 계약서를 작성(단, 서명날인 부분은 생략)하고 전항 기재와 같이 임의로 새긴 주식회사 B 대표이사 명의의 인장으로 간인을 한 다음, 그것이 마치 진정한 것인 양 H에게 팩스로 위 계약서를 전송함으로써 위조된 타인의 인장을 행사하고, 3. 같은 달 24. 서울 서대문구 I아파트 상가 지하 J호에 있는 H의 사무실에서, 사실은 주식회사 B와의 건설자재 납품계약은 이미 결렬되었으므로 피해자 K, L, M가 피고인 소유 부동산인 강원도 철원군 F 지상 건물과 N 토지에 대하여 설정한 근저당권을 해지해 준다고 하더라도, 주식회사 B에 이를 담보로 제공하고 건설자재를 납품받아 판매한 대금으로 피해자들에 대한 채무를 변제하는 방법은 불가능함에도 불구하고, 가. 위 피해자들을 대리한 H에게 전항 기재와 같이 위조된 인장으로 만든 계약서를 팩스 전송하는가 하면, “근저당권을 해지해 주면 주식회사 B에 이를 담보로 제공하고 건설자재를 납품받아 판매하여 그 대금으로 차용금을 갚겠다”라고 거짓말을 하고 같은 취지의 확약서를 작성해 주어 이에 속은 동인으로부터 근저당권설정계약서 등 필요한 서류를 교부받아 같은 달 27. 피해자 K 명의의 근저당권설정등기를 말소함으로써, 당시까지의 채무액인 금 514,250,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 나. 같은 방법으로 같은 달 27. 피해자 L 명의의 근저당권설정등기를 말소함으로써 당시까지의 채무액인 금 83,925,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 다. 같은 방법으로 같은 달 27. 피해자 M 명의의 근저당권설정등기를 말소함으로써 당시까지의 채무액인 금 278,300,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 4. G을 운영하는 자로서, 2003. 10. 20. G에서 현장관리업무 등을 담당하던 근로자 O가 퇴직하게 되었으므로 그로부터 14일 이내에 O에게 미지급한 임금 22,500,000원을 지급하여야 함에도 불구하고, 지급연장에 관한 합의 없이 이를 지급하지 아니하고, 5. 2003. 1. 13. 서울 종로구 소재 P 호텔 커피숍에서 당시 건축 중이던 강원 철원군 Q 연립주택 R호에 관한 계약을 피해자 S와 체결함에 있어, 위 연립주택 R호를 피고인이 피해자에게 지급하여야 할 3,000만 원 상당의 이자 채무의 담보로 제공하기로 하고 ‘위 연립주택을 총 대금 4,500만 원에 피해자에게 분양하되, 계약금 및 중도금은 피고인이 피해자에게 지급하여야 할 차용금에 대한 이자 3,000만 원으로 갈음하기로 하고, 잔금 1,500만 원은 피해자가 준공 후 실제로 입주하는 경우에 피고인에게 지급'하기로 하는 내용의 연립주택공급표준계약서를 작성하였는바, 같은 해 10. 8. 위 연립주택이 준공됨에 따라 위 연립주택에 관하여 피고인이 대표이사로 재직하고 있는 G주식회사 앞으로 소유권보존등기를 경료하였으므로 피고인으로서는 위 R호를 피해자에게 담보로 제공하거나 피해자로부터 잔금 수령과 동시에 피해자에게 위 R호에 대해 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 같은 달 10. 강원 철원군 소재 철원등기소에서 K에 대한 차용금의 담보 명목으로 위 K을 근저당권자로, 채권최고액 582,400,000원인 근저당권설정등기를 경료하여 주어 위 부동산 시가 4,500만원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 ◦ 판시 제1 내지 3의 각 사실 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재(제3회 피의자신문조서 중 H 대질 부분 포함) 1. H, C에 대한 각 검찰 진술조서 1. H 작성의 진술서 1. 건설자재 공급계약서 사본(2004고합366호 수사기록 제2권 16면～18면), 등기부 등본(위 수사기록 제1권 67면～149면, 제2권 64면～73면), 확약서 사본(위 수사기록 제2권 99면) ◦ 판시 제4의 사실 1. 제7회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 증인 O의 법정 진술 1. 제8회 공판조서 중 증인 O, T의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서(O 대질 부분 포함) 1. T, O, U에 대한 각 검찰 진술조서 1. V, W에 대한 전화 등 사실확인내용(2004고합486호 수사기록 13면～14면) 1. X, Y, Z, U, AA, AB 작성의 확인서(위 수사기록 141면～146면) 1. 급여대장(위 수사기록 28면～35면), G 명함 및 통장 사본(위 수사기록 154면), 지급명령신청 결정문(위 수사기록 173면～175면) ◦ 판시 제5의 사실 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재(S 대질 부분 포함) 1. S에 대한 경찰 진술조서 1. 연립주택공급표준계약서 사본(수사기록 6면～11면), 계약금, 중도금 영수증 사본(수사기록 13면), 부동산등기부 등본(수사기록 15면～20면) 쟁점에 관한 판단 1. 변소의 요지 피고인은 O를 피고인이 운영하는 AC주식회사(이하 ‘AC’이라고만 한다)의 직원으로 채용하여 근무하게 한 사실이 있을 뿐, G의 직원으로 채용하여 근무하게 한 사실이 없으므로 G이 O에 대하여 임금을 지급하지 아니하였음을 전제로 한 근로기준법위반죄는 성립하지 않는다고 주장한다. 2. 판단 살피건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 위 각 증거들(특히 O, T의 검찰 및 법정에서의 각 진술, V, W에 대한 전화 등 사실확인내용, G 명함 및 통장 사본, 지급명령신청 결정문)에 의하면, 피고인은 2001. 9. 6.에는 처형인 AD 명의로 AC을 설립하였고, 2001. 11. 2.에는 강원도 철원군 F을 본점 소재지로 한 G을 설립하고(명목상의 대표이사는 피고인의 전처인 AE였다) 소규모인 위 두 회사를 실질적으로 운영해 왔는데, AC은 실질적으로 별다른 사업활동을 하지 않은 반면 G은 2002. 8.경부터 위 F 지상에 3층 주상복합건물의 건축사업을 맡게 된 사실, 한편, O는 2002. 8.경 피고인의 입사 권유로 자신이 운영하던 서울 송파구 AF 소재 문구사와 인쇄소를 처분하고 그 무렵부터 금 250만 원의 월급을 받기로 하고 피고인과 함께 일을 하기 시작했는데, AC에서 하는 사업이 거의 없었기 때문에(이 때문에 AC은 2002. 말경 폐업하였다) 2003. 10.경까지 위 3층 주상복합건물의 건축현장에 거의 매일 출근하여 모래, 시멘트, 벽돌 등의 자재를 건재상에 주문하여 공사현장에 자재를 대주고, 인력회사에 전화를 하여 인부를 고용하는 등 공사현장을 관리하는 일을 한 사실, 이에 O는 G 상무이사의 명함을 가지고 다녔고, 피고인은 O의 위와 같은 근로의 대가로 월급 중 일부로서 2002. 10. 21. 금 1,000,000원, 2002. 11. 6. 금 1,000,000원, 2002. 12.경 금 1,500,000원, 2003. 1. 21. 금 2,000,000원, 2003. 2.경 금 3,000,000원, 2003. 3. 25. 금 1,500,000원을 지급한 사실, O는 G을 위하여 일하고도 받지 못한 미지급임금의 합계 22,500,000원의 지급을 구하는 지급명령을 G을 상대로 2004. 6.경 신청하였는데, 피고인측이 아무런 이의를 제기하지 아니하여 위 지급명령이 2004. 8. 26. 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 O가 G의 법인통장과 사업자등록증, 법인인감증명서등을 소지하고 있는 점, 당시 공사현장에서 일했던 공사업자들(X, Y, Z, U, AA, AB 등)이 한결같이 O가 공사현장에서 ‘O 상무’로 불리며 현장을 관리하였다고 진술하고 있는 점 등을 종합하면 O는 피고인에 의해 채용되어 G의 직원으로 근로를 제공하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로 피고인의 변소는 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 ◦ 사인위조의 점 : 형법 제239조 제1항, 제34조 제1항, 제31조 제1항 ◦ 위조사인행사의 점 : 형법 제239조 제2항, 제1항 ◦ 판시 제3의 가의 사기의 점 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 ◦ 판시 제3의 나, 다의 각 사기의 점 : 각 형법 제347조 제1항 ◦ 임금 미지급의 점 : 근로기준법 제112조 제1항, 제36조 ◦ 배임의 점 : 형법 제355조 제2항, 제1항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조{특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 각 사기죄 상호간, 형이 더 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형으로 처벌} 1. 형의 선택 근로기준법위반죄, 배임죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범의 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 양형의 이유 피고인은 이 사건 공소제기 후 피해자 K, L, M, S와 원만히 합의하여 위 피해자들이 피고인의 처벌을 바라지 아니하는 점 등의 유리한 정상이 있기는 하지만, 피고인은 이전에도 타인을 기망하여 타인 소유의 토지에 근저당권을 설정하고, 문서를 위조하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 사문서위조죄 등으로 징역 5년을 선고받은 전력이 있음에도, 다시 반복하여 타인의 인장을 위조하여 타인을 기망해 이미 설정된 근저당권을 말소하는 전형적이고도 교묘한 사기 범행을 저지른 점(피고인은 사문서위조죄의 성립을 피하기 위해 일부러 서명날인을 하지 아니하는 교묘함을 보였다), 수사가 시작되자 잠적한 후 수사기관에 의해 체포되자 자신의 잘못을 순순히 시인하기는커녕 납득하기 힘든 변명을 하면서 자신의 범행을 은폐하려고 한 점, O로부터 많은 도움을 받아 주상복합건물을 완공하였음에도 O의 근로사실을 끝까지 부인하는 등 개전의 정 또한 현저히 미약한 점에 비추어 피고인에게 그에 상응하는 실형을 선고할 수 밖에 없다. 이와 같은 제반 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 배임의 점의 공소사실의 요지 피고인에 대한 공소사실 중 배임의 점의 요지는, 피고인이 2002. 9. 19. 서울 양천구 AG빌딩 AH호 공증인가 법무법인 AI 사무실에서 피해자 O에게 강원 철원군 F 신축빌라 AJ호 85.04㎡(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)를 금 87,500,000원에 분양하기로 하고 그 대금을 전액 수령하였으면 피해자에게 위 빌라에 대하여 소유권이전등기를 하여 줄 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 2003. 11. 27. 사채업자인 AK으로부터 금 2억3,000만 원을 차용하면서 그 담보로 이 사건 주택을 포함한 신축빌라 및 대지 1284.4㎡를 채권최고액 3억4,500만 원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 경료해 주어 위 빌라 시가불상 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 데 있다. 2. 배임죄의 성부에 관한 판단 가. 피고인에 대한 배임죄가 성립하기 위하여는 피고인이 이 사건 근저당권설정등기 경료 당시 피해자에 대하여 소유권이전등기를 하여 줄 법적 의무가 있었음이 인정되어야 할 것인바, 이하에서는 피고인에 대하여 위와 같은 법적 의무가 인정되는지에 관하여 살펴본다. 나. 인정사실 O의 수사기관 및 법정에서의 각 진술, 피고인의 수사기관 및 법정에서의 각 일부 진술, 2003. 9. 4.자 확약서, 등기부등본(F), 연립주택공급표준계약서(2002. 9. 19.자), 등기부등본(F건물 AJ호), H 발행의 약속어음 사본, 2003. 12. 29.자 확약서, 2004. 1. 9.자 내용증명, 2004. 2. 10.자 내용증명, 2004. 2. 11.자 내용증명을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 2001. 9. 6.에는 AC을, 2001. 11. 2.에는 G을 설립하고 소규모인 위 두 회사를 실질적으로 운영하였는데 G이 2002. 8. 강원도 철원군 F 지상에 3층의 주상 복합건물의 건축사업을 맡게 되었다. 한편, 피해자는 2002. 8.경 피고인의 입사 권유로 자신이 운영하던 서울 송파구 AF 소재 문구사와 인쇄소를 처분하고 그 무렵부터 피고인과 함께 위 3층 주상복합건물의 건축현장에 나가 현장을 관리하는 등의 업무를 담당하였는데, 피고인이 피해자에게 위 공사가 자금문제로 어려움에 처하게 된 사정을 설명하자 피해자는 선뜻 2002. 8. 28.경부터 2002. 9. 17.경까지 피해자에게 합계 금 3,900만 원을 대여하였다. 피고인은 피해자의 위와 같은 금전적 도움에 고마움을 느껴 2002. 9. 19. ‘피해자가 이 사건 주택(위 주상복합건물의 AJ호이다)의 분양대금 87,500,000원을 완제하였다’는 취지의 주택공급계약서를 작성해줌으로써 피해자에게 위 금 3,900만 원 대신 장차 완공될 이 사건 주택에 대한 소유권이전등기를 경료해 주기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다). 그 후 피해자는 피고인과 함께 일하면서 피고인에 대한 신뢰가 깨어지자 피고인과 결별하기로 마음먹고 피고인에게 이 사건 주택 대신 위 분양대금 상당액을 반환해 줄 것을 요청하였고, 2003. 5. 2.에는 위 F 토지에 분양대금 반환채권 87,500,000원을 피보전권리로 하여 가압류기입등기를 경료하면서 G을 채무자로 하여 위 분양대금의 반환을 구하는 지급명령을 서울지방법원 의정부지원 철원군법원 2003차639호로 신청하였다(위 지급명령은 2003. 6. 24. 그대로 확정되었다). 이에 피고인의 보증 부탁을 받은 사채업자 H은 2003. 5. 9. 피해자에게 액면금 87,500,000원, 지급기일 2003. 5. 20.로 된 약속어음을 발행해 주었고, H의 금전적 능력을 믿은 피해자는 2003. 5. 13. 위 가압류를 말소하였으나, H이 지급기일에 위 약속어음금을 지급하지 않았다. 피고인은 2003. 6.경 피해자에게 ‘처남인 AL이 거주할 집이 필요하니 이 사건 주택을 AL에게 넘겨주고 분양대금 상당액을 돈으로 주겠다’는 제의를 하였는데, 피해자 입장에서는 서울에 이미 거주할 집이 마련되어 있어 이 사건 주택에 대한 별다른 필요성을 느끼지 못하여 위와 같은 피고인의 제의에 선뜻 동의하였다. 그런데 피고인이 계속해서 분양대금 상당액을 반환하지 않자 피해자는 2003. 6. 25. 위 토지에 재차 분양대금 반환채권 87,500,000원을 피보전권리로 한 가압류기입등기를 경료하였고, 이에 피고인의 보증 부탁을 받은 법무사 AM은 2003. 9. 4. ‘피해자가 위 가압류를 해제해 주면, 위 주상복합건물에 대한 준공검사 완료 후 이를 담보로 금융기관으로부터 대출을 받아 피해자의 분양대금을 변제해 줄 것을 확약하며, 이를 위반하는 경우에 AM이 법적 책임을 지겠다’는 취지의 확약서를 작성해 주었고, 피해자는 법무사인 AM의 사회적 지위를 신뢰하여 위 가압류를 말소하였다. 그 후 위 주상복합건물에 대하여 2003. 9. 29. 준공검사가 마쳐져 2003. 10. 8. G 명의로 소유권보존등기가 경료되었고, 피고인은 2003. 11. 27. 이 사건 주택에 관하여 AK에게 이 사건 근저당권설정등기를 경료해 주면서 AK으로부터 2억 3,000만 원을 차용하였으나 피해자에게 분양대금을 지급하지 아니하고 2차 신축공사를 위해 소비하였다. 그런데 피해자는 2003. 12. 10.경 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 사실을 알았으면서도 별달리 문제 삼지 않고 2003. 12. 29. 피고인으로부터 ‘위 주상복합건물을 담보로 하여 은행대출이든 사채대출이든 피해자의 분양대금을 최선순위로 변제하기로 확약한다’는 취지의 확약서를 받았고, 2004. 2. 14.에도 피고인으로부터 ‘강원도 철원군 N에 신축중인 주택이 완공되면 위 주택에 관하여 분양대금을 피보전채권으로 한 2순위 근저당권설정등기를 경료해 줄 것을 약속한다’는 취지의 이행각서를 받았다. 다. 판단 위 인정사실에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 점들, 즉 피해자는 피고인과 결별하기로 마음먹고 이 사건 주택의 분양 대신 분양대금 상당액을 반환해 줄 것을 계속해서 요구하면서 2차례에 걸쳐 가압류기입등기를 경료하고, 분양대금 상당액의 반환을 구하는 지급명령을 신청한 점, 이 사건 주택을 AL에게 양도하라는 피고인의 제의에 대해 피해자는 거주할 집이 이미 마련되어 있어 분양대금 상당액을 반환받으면 그만이라는 생각으로 피고인의 제의에 선뜻 동의한 점, 피해자로서는 피고인의 분양대금 채무에 대하여 사채업자 H, 법무사 AM 등이 인적 보증을 하여(피해자는 당시 H과 AM의 보증책임 이행을 상당히 신뢰하였다) 이 사건 주택을 자신의 ‘대여금 채권’ 등에 대한 물적 담보로 보유할 필요성이 없었던 점, 그 때문에 피해자는 이 사건 주택에 관하여 소유권보존등기가 경료되었음에도 소유권이전을 요구하거나 소유권이전을 위한 별다른 조치를 취하지 아니하였고, 피고인이 이 사건 주택에 관하여 이 사건 근저당권설정등기를 경료하였다는 점을 알면서도 별달리 문제 삼지 않고 대출을 통해 피해자의 분양대금을 조속히 반환해 줄 것만 강력하게 요청한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 약정에 따른 대물변제의 합의는 그 후 피해자와 피고인 사이에 피고인이 이 사건 주택을 담보로 대출을 받아 피해자의 ‘분양대금’을 변제하기로 하는 약정으로 변경되었다고 할 것이고 이러한 약정은 담보권의 실행방법에 관한 특약으로 볼 수 있으므로(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결, 대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1622 판결 등 참조) 그 후 당사자간의 약정대로 이 사건 주택을 담보로 한 대출금이 피해자의 채권에 충당되지 않았다고 하더라도 이는 피고인의 채무불이행에 불과하고 이를 들어 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무를 위배한 것이라고 보기 어렵다. 또한 그밖에 달리 피고인에 대하여 피해자에 대한 소유권이전등기의무를 인정할 수 없고 달리 이를 인정할 증거도 없다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.