광주지방법원해남지원-2016고단424

범죄사실 피고인은 2016. 8. 24.경 해남군 B에 있는 피고인의 집에서 '현역입영대상자로서 2016. 9.27. 강원 춘천시에 있는 102보충대에 입영하라'는 광주전남지방병무청장 명의의 현역입영통지서를 받고도 위 현역입영일로부터 3일이 지나도록 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. C의 고발인 진술서 1. 고발장 1. 현역입영기피경위서, 병무청에 보내는 통지문, 입영통지서 수령증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 제1호 피고인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인은 종교적 신념에 따라 양심적 병역거부를 한 것이다. 이는 병역법 제88조 제1항의 입영을 거부할 '정당한 사유'에 해당한다. 2. 판단 가. 헌법 제19조는 "모든 국민은 양심의 자유를 가진다."고 규정하고 있다. 여기서 헌법이 보호하고자 하는 양심은 '어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 않고는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심'을 말하는 것인데, 양심의 자유에는 이러한 양심 형성의 자유와 양심상 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유뿐만 아니라 소극적인 부작위에 의하여 양심상 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유, 즉 양심상 결정에 반하는 행위를 강제 받지 아니할 자유도 함께 포함되어 있다고 보아야 할 것이다(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌가11 전원합의체 결정, 1998. 7. 16. 선고 96헌바35 전원합의체 결정 등 참조). 이 법원의 적법한 증거조사에 의하면, 피고인은 어려서부터 D의 신자로서 신앙생활을 하였고, 자신이 믿는 종교적 교리에 좇아 형성된 인격적 정체성을 지키기 위한 양심의 명령에 따라 현역병 입영을 거부한 것으로 보이므로, 피고인의 이러한 행위에 대하여 이 사건 법률조항을 적용하여 형벌을 부과하는 것은 간접적으로 피고인의 양심상의 결정에 반하여 현역병 입영을 강제하는 것으로서 헌법 제19조가 보호하는 '자신의 양심상 결정에 반하는 행위를 강제 받지 아니할 자유'를 제한하고, 동시에 피고인의 양심상 결정의 동기가 그가 믿는 종교에 기초한 이상 헌법 제20조 제1항의 종교의 자유도 제한하는 것이 될 것이다. 나. 그러나 양심형성의 자유와 양심상 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 이를 제한할 수도 그리고 제한할 필요성도 없다는 점에서 절대적 자유라고 할 것이지만 이와 달리 피고인이 주장하는 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유는 그 양심의 실현과정에서 다른 법익과 충돌할 수 있게 되고 이때에는 필연적으로 제한이 수반될 수도 있으므로, 이러한 경우라면 소극적 부작위에 의한 양심 실현의 자유가 제한받는다고 하여 곧바로 양심의 자유의 본질적인 내용에 대한 침해가 있다고 말할 것은 아니다. 헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로, 양심 실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 하여야 할 것이기 때문이다(대법원 1982. 7. 13. 선고 82도1219 판결, 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 등 참조). 다. 그런데 우리 헌법은 제5조 제2항에서 "국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다."고 규정하고, 제39조 제1항에서는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다."고 규정하고 있다. 현대 민주국가에서 주권자인 국민에게 국방의 의무라는 헌법적 의무를 부담시키는 것은 그것이 주권자인 국민 자신에게도 필요한 일이라는 관점에서 정당화 된다. 즉 국민이 이러한 헌법적 의무를 부담함으로써 비로소 국민 스스로가 그의 기본권의 실현과 보호를 위한 전제 조건인 국가의 존립과 안전을 유지할 수 있다는 점 때문에 국민은 헌법적 의무로서 국방의 의무를 부담하게 되는 것이다. 결국 헌법 제39조 제1항이 규정한 국방의 의무는 외적으로부터 국가를 방위하여 국가의 정치적 독립성과 영토의 완전성을 수호할 의무로서 납세의 의무와 더불어 국가의 존립을 가능하게 하는 가장 기본적인 의무라 할 것이고, 특히 남북이 분단되어 여전히 서로 군사적으로 대치되고 있어 불안정성과 불가예측성이 상존하는 우리나라의 특수한 현실적 안보상황을 고려하면 국방의 의무는 보다 강조되어도 지나치다고 할 수는 없을 것이다. 이 사건 법률조항은 바로 이와 같이 가장 기본적인 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이다. 그리고 이와 같은 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없음은 불을 보듯 명확한 일이다. 따라서 병역의무는, 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라 할 것이고, 피고인의 양심의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고는 할 수 없다. 그 결과, 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유를 제한한다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라 할 것이다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 등 참조). 라. 또한, 우리나라가 1990. 4. 10. 가입한 시민적·정치적권리에관한국제규약에 따라 바로 양심적 병역거부권이 인정되거나 양심적 병역거부에 관한 법적인 구속력이 발생한다고 보기 곤란하고, 국제연합 자유권규약위원회가 양심적 병역거부자를 처벌하는 것은 위 규약을 제18조 제1항을 위반한다는 내용으로 권권고안을 제시하였다 하더라도 이것이 어떠한 법률적 구속력을 갖는 것은 아니며(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도7847 판결 등 참조), 유럽 등의 일부국가에서 양심적 병역거부권이 보장된다고 하더라도 전 세계적으로 양심적 병역거부권의 보장에 관한 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없어 양심적 병역거부가 일반적으로 승인된 국제법규로서 우리나라에 수용될 수는 없다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결, 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22 결정 등 참조). 마. 따라서 피고인이 종교적 양심에 따라 입영을 거부하는 것은 병역법 제88조 제1항이 정하고 있는 '정당한 사유'에 해당한다고 볼 수 없다. 피고인의 주장을 받아들이지 않는다. 양형의 이유 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무 등을 인정하지 아니하고 모두 형사처벌하는 것에 대해서는 많은 비판이 있고, 여러 하급심 판결은 양식적 병역거부를 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당한다고 보기도 하였다. 그러나 대체복무 관련 법령이 제정되지 않았고 객관적인 기준도 없는 상황에서 양심적 병역거부에 대해 모두 '정당한 사유'를 인정한다면 이는 군에 입대하여 병역의무를 충실히 수행하고 있는 다른 병역의무자들과의 형평성에 반하고 대한민국의 특수한 안보상황에서 병역자원의 확보에 문제가 생길 여지가 있다. 위와 같은 정상 및 피고인이 초범인 점 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에서 드러난 제반 양형요소를 참작하여 형을 정하되, 현행법상 피고인에게 징역 1년 6월 미만의 실형 또는 그와 같은 징역형의 집행유예를 선고할 경우 피고인이 또 다시 입영통지를 받게 되고 다시 형사처벌의 대상이 되는 악순환이 반복될 가능성이 있는 점 등을 참작하여 징역 1년 6월을 선고한다(다만, 피고인에게 증거인멸의 우려나 도망할 염려가 있다고 보이지 아니하므로 법정구속은 하지 아니한다).