부산지방법원-2016고합980

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2018. 2. 8. 부산지방법원에서 조세범처벌법위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받았고 2018. 2. 20. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2010. 3. 12.부터 김해시 E, 2층에 F, G와 함께 석재 시공업을 주로 하는 피해자 주식회사 H(이하 '피해자 회사'라 한다)을 설립하여 2014. 3. 4.까지 대표이사로 자금 관리업무를 하여 왔으며, 피해자 회사와 같은 사무실에서 석재를 판매하는 주식회사 I(이하 'I'라 한다)를 운영하였던 사람이다. 1. 피해자 회사의 자금과 관련된 업무상횡령 가. 석자재 구매대금 명목 등 횡령 피고인은 2011. 7. 8. 김해시 E, 2층에 있는 피해자 회사 사무실에서 사실은 피고인 운영의 I에서 피해자 회사에 석자재를 판매한 사실이 없음에도 2011. 6. 24. 59,400,000원 상당의 석자재를 판매한 것처럼 허위세금계산서를 발행하여 같은 날 59,400,000원을 피해자 회사의 농협 계좌(J)에서 I 명의의 농협 계좌(K)로 송금함으로써 이를 횡령하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2013. 2. 20.까지 별지 범죄일람표1 순번1, 10 기재와 같이 2회에 걸쳐 합계 114,900,872원을 I 명의의 위 농협 계좌로 이체하여 생활비 등으로 임의 소비함으로써 이를 횡령하였다. 나. 공사대금 횡령 1) 피고인은 2010. 9. 3. 피해자 회사 사무실에서 L으로부터 피해자 회사가 공사해 준 부산 M에 있는 L 인테리어 공사대금 2,400,000원을 피고인의 처인 N 명의의 농협 계좌(O)로 입금받아 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 2010. 9. 7. 이를 인출하여 개인적으로 임의 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013년 초까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 16회에 걸쳐 합계 155,350,000원을 횡령하였다. 2) 피고인은 2013. 10. 30. 피해자 회사 사무실에서 P로부터 피해자 회사가 공사해 준 부산 Q 다세대주택 신축공사 중 석공사 대금 10,000,000원을 R 명의의 부산은행 계좌(S)로 입금받아 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 2013. 10. 31. 이를 위 N 명의의 농협 계좌로 이체하여 개인적으로 임의 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 11. 27.까지 별지 범죄일람표3 순번2, 3 기재와 같이 2회에 걸쳐 합계 18,500,000원을 개인적으로 임의소비하여 이를 횡령하였다. 다. 직원 급여 명목 횡령 피고인은 2010. 6. 11.경 피해자 회사 사무실에서 사실은 피고인의 모 T이 피해자 회사의 직원이 아니었음에도 피해자 회사의 돈으로 급여 1,500,500원을 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2012. 8. 10.경까지 별지 범죄일람표4 순번79 내지 106 기재와 같이 28회에 걸쳐 합계 44,151,655원을 지급함으로써 이를 횡령하였다. 2. 법인 관련 서류 및 물품 반환 거부로 인한 업무상횡령 피고인은 2014. 3. 4.경 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사의 대표이사를 사임하여 F이 새로운 대표이사로 선임된 후 2014. 3. 11.경부터 회사 운영에 필요한 법인 명의로 된 입출금통장, 예금·적금통장, 법인인감, 은행OPT카드의 반환을 요청받았음에도 정당한 이유 없이 그 반환을 거부하였다. 3. U 에쿠스 승용차 반환거부로 인한 업무상횡령 피고인은 2014. 3. 4.경 피해자 회사 사무실에서 비엠더블유파이낸셜서비스코리아 주식회사로부터 피해자 회사 명의로 36개월간 매월 1,099,746원의 리스료를 지급하기로 하고 시가 37,000,000원 상당의 U 에쿠스VS460 승용차 1대를 리스하여 이를 운행하면서 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 2014. 8. 1.경부터 피해자 회사로부터 반환을 요청하였으나 정당한 이유 없이 그 반환을 거부하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 F, G의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 F 대질 부분 1. F, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 법인등기부 등본 1. CD(I 매출장 및 그 중 H에 대한 내역) 1. 각 전자세금계산서 1. 급여지급현황, 녹취록(순번34) 1. 차량리스신청서 및 차량등록증, 영수증, 반환요구내용증명 등 1. 2015년 2차 이사회 회의결과 통보(이사회 의사록 포함) 1. 최고장, 농협 보안카드 현황 1. 법인세 결산 내역서 1. 2010년도 건설(전문)공사 기성실적신고서 등 공사관련 자료 1. 고소대리변호인의견서(순번228, 첨부자료 포함) 1. I 농협 계좌, 기업은행 계좌(순번83, 84), H 농협 계좌, 기업은행 계좌(순번85, 86, 206, 211), A 농협 계좌(순번87, 210), N 통장거래내역(순번191, 201), R 부산은행 계좌(순번209) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제356조, 제355조 제1항(단 판시 제1항 기재 횡령의 점은 포괄하여, 각 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 판시 제1항 기재 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 석자재 구매대금 명목 등 업무상횡령 부분[별지 범죄일람표1 순번1, 10] 가. 주장의 요지 1) 별지 범죄일람표1 순번1(59,400,000원) 피고인이 허위세금계산서를 발급하고 I 명의의 계좌로 59,400,000원을 이체한 것은 맞다. 그러나 이는 피해자 회사의 법인세를 줄이기 위한 목적에서 매입자료와 지출내역을 만든 것일 뿐, 피고인은 위 59,400,000원을 피해자 회사의 계좌로 곧바로 반환하였다. 따라서 피고인의 불법영득의사가 인정되지 않는다. 2) 별지 범죄일람표1 순번10(55,500,872원) 2012년경 피해자 회사의 잔고가 부족하여 I가 피해자 회사를 대신하여 중국에서 55,500,872원 상당의 석자재를 수입하기로 하였는데, 막상 중국에서 석자재를 선적할 때는 잔고에 여유가 생겨 피해자 회사가 직접 석자재를 수입하였다. 그런데 이 과정에서 담당직원의 실수로 I가 피해자 회사에 55,500,872원의 세금계산서를 잘못 발행하였다. I는 잘못 발행한 55,500,872원의 세금계산서를 취소해야 했는데, I가 피해자 회사에 2012. 8. 20.부터 2012. 8. 29.까지 공급하고 받지 못한 석자재 대금 57,123,556원(부가가치세 포함)이 있었기 때문에, 차액 1,622,684원을 손해보고 상계하여 위 외상매출금에 대한 세금계산서를 잘못 발행된 위 55,500,872원의 세금계산서로 대체하였다. 따라서 피고인이 허위세금계산서를 발행하였다거나 55,500,872원을 횡령하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 별지 범죄일람표1 순번1 가) 앞서 든 증거에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 피고인은 2011. 6. 24. 피해자 회사가 해당 석재를 공급받은 사실이 없음에도 공급자를 I, 공급받는자를 피해자 회사, 공급합계액을 59,400,000원으로 하는 세금계산서(증거기록 순번14)를 발급하고, 2011. 7. 8. 피해자 회사의 농협 계좌(J)에서 I의 농협 계좌(K)로 59,400,000원을 이체하였다. 한편 피고인이 2011. 7. 11.부터 2011. 7. 13.까지 위 59,400,000원을 여러 계좌를 거쳐 피해자 회사의 위 농협 계좌로 반환한 것으로 보이기는 한다. 그런데 피고인은 피해자 회사를 상대로 2015. 5.경 제기한 대여금 소송에서 위와 같이 입금한 59,400,000원을 피해자 회사에 대한 피고인의 대여금이라고 주장하였다. 뿐만 아니라 피해자 회사의 2011년도 회계장부에도 위 금원은 피고인의 가수금으로 기재되었다(증거기록 순번 195, 248쪽). 피해자 회사에 부과된 2011년도 법인세는 8,352,940원이다(증거기록 순번 195, 240쪽). 피해자 회사의 재정상태 및 2011년도 법인세 부과액 등을 감안해보면, 피해자 회사가 허위세금계산서를 발급받아가면서까지 법인세를 감축해야할 상황에 있었다고 보이지 않는다. 나) 이러한 사정을 종합해보면, 피고인이 피해자 회사의 법인세를 줄이기 위한 목적에서 허위의 매입세금계산서를 발급받고 59,400,000원을 이체한 것이 아니라, 피고인 개인의 대여금 채권을 창출할 목적에서 불법영득의사를 가지고 피해자 회사의 자금 59,400,000원을 자신이 관리하는 I의 농협 계좌로 이체하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 별지 범죄일람표1 순번10 가) 앞서 든 증거에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 피고인은 피해자 회사가 2012. 12. 6.부터 2012. 12. 20.까지 I로부터 27,545,213원 상당의 석재만 공급받았음에도 2013. 2. 20.경 여기에 55,500,872원을 더한 83,046,085원의 세금계산서를 발행하고, 피해자 회사의 농협 계좌에서 I의 농협 계좌로 83,046,085원을 이체하였다(증거기록 순번24, 25). 피고인은 I가 2012. 8. 20.부터 2012. 8. 29.까지 피해자 회사에 공급하고 받지 못한 외상매출금 57,123,556원이 있어 이를 상계하였다는 취지로 주장하면서 이에 대한 근거로 "계산서 미발급 청구해야 함"이라고 기재된 I의 매출장(증 제8호증)을 제출하였다. 그러나 수사기관에 최초로 제출된 매출장에는 I가 위 거래에 대한 세금계산서를 2012. 9. 27. 발급한 것으로 기재되어 있다(증거기록 순번13, 2012년 거래장 34쪽). 이처럼 피고인이 주장하는 외상매출금의 존재가 분명하지 않고, 피고인은 검찰에서 제3회 조사를 받을 때까지도 외상매출금과 상계하였다는 주장을 하지 않았다(증거기록 2권 744쪽). 나) 이러한 사정을 종합해보면, 피고인은 2013. 2. 20. 피해자 회사가 I로부터 매입한 석자재보다 많은 금액의 세금계산서를 발행하고 그 금액을 피고인이 관리하는 I의 농협 계좌로 이체함으로써 55,500,872원을 횡령하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 2. 공사대금 업무상횡령 부분[별지 범죄일람표2 전부, 별지 범죄일람표3 순번2, 3] 가. 주장의 요지 피해자 회사는 공사발주자가 세금신고를 원하지 않는 경우 피고인의 처인 N 명의의 개인계좌와 AA의 처인 R 명의의 개인계좌로 공사대금을 지급받았다. 이러한 사실은 F과 G도 잘 알고 있었다. 한편 F과 G는 공사를 수주하는 과정에서 업체 관계자에게 커미션 내지 비자금을 지급하기로 약속하였고, 이에 피고인은 F과 G의 요청에 따라 N와 R 명의로 입금된 공사대금을 모두 업체 관계자에게 커미션으로 지급하였다. 이와 같이 피고인이 피해자 회사를 위하여 지급한 커미션은 합계 291,627,000원으로, N와 R 명의의 계좌로 입금된 공사대금보다 훨씬 많다. 따라서 피고인이 위 공사대금을 횡령하였다고 볼 수 없다. 나. 관련 법리 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로서 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도8356 판결 등 참조). 다. 판단 1) 앞서 든 증거에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 피고인은 처 N 명의의 농협 계좌(O)를 관리하면서 위 계좌로 별지 범죄일람표2 기재 피해자 회사의 공사대금이 입금되면 이를 곧바로 대부분 현금으로 인출하였다(별지 범죄일람표2 기재 금원 중 순번14 내지 16번 기재 금원만 일부 계좌이체). 피고인은 R 명의의 부산은행 계좌(S)로 입금된 별지 범죄일람표3 순번2 기재 공사대금도 N 명의의 농협 계좌(O)로 이체하였다가 현금으로 인출하였고, 별지 범죄일람표3 순번. 기재 공사대금도 피고인의 계좌(계좌번호 알 수 없음)로 이체하여 사용하였다. 이처럼 피고인이 피해자 회사의 공사대금을 수시로 현금으로 인출하였음에도 이에 관한 구체적인 사용처를 기재한 장부나 거래원장이 없어 명확한 사용처를 확인할 수 없다. 피고인은 위와 같이 인출한 공사대금을 주로 피고인의 계좌에 보관하다가 피해자 회사를 위하여 커미션으로 모두 사용하였다는 취지로 주장하나, 제출된 피고인의 계좌를 모두 살펴보아도 해당 공사대금이 출금된 시기에 피고인의 계좌로 위 돈이 입금된 흔적을 찾아볼 수 없다. 또한 피고인의 계좌는 피고인의 개인 금원도 섞여 있어 피해자 회사와 피고인의 개인 자금을 구분할 수 없다(증거기록 5권 367쪽 피고인의 경찰 진술). 피고인은 수사기관에서부터 피해자 회사를 위하여 지급한 커미션 내역을 제출하였다. 그러나 우선 현금으로 지급하였다는 89,780,000원은 그 지급내역과 지급목적을 확인할 수 있는 자료가 없다. 나머지 피고인과 N의 계좌에서 이체하였다는 201,847,000원과 관련하여서는 위 금액이 전부 피해자 회사를 위한 커미션 용도로 지급되었다고 볼 자료가 없다. 또한 피고인이 피고인 주장의 커미션을 이체하기 전에 피고인의 계좌로 피해자 회사의 자금이 입금된 경우가 있고, 그 이외에도 피고인이 2010. 9. 20.부터 2012. 6. 22.까지 피해자 회사의 계좌에서 피고인의 계좌로 현장비용, 기부금, 접대비 명목으로 합계 약 1억 2,000만 원을 이체하는 등 피고인의 계좌로 피해자 회사의 자금이 피해자 회사에서 직접 혹은 F, AE, AF 등의 계좌를 거쳐 여러 차례 입금되었다(증거기록 5권 600쪽 이하). 그리고 N 명의의 농협 계좌에는 별지 범죄일람표2 기재 공사대금 이외의 공사대금도 추가로 입금되었다. 따라서 피고인이 피고인과 N의 계좌에서 커미션으로 이체하였다고 주장하는 돈은 피해자 회사의 다른 자금으로 충당되었을 가능성이 높아 보인다. 2) 앞서 본 법리에 비추어 이러한 사정을 종합해보면, 피고인이 불법영득의사로 공소사실 기재 피해자 회사의 자금을 인출하여 횡령하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 직원 급여 명목 업무상횡령 부분[별지 범죄일람표4 순번79 내지 106] 가. 주장의 요지 피고인은 2010. 3.부터 2011. 1.까지 월급 4,600,000원을 피고인의 모 T의 계좌로 여러 차례 나누어 지급받았다. 따라서 피고인이 공소사실 기재 44,141,655원을 횡령하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 피고인은 석자재 판매업체인 I를 운영하다가 2010. 3. 12. 석재 시공업체인 피해자 회사를 설립하였다. 피고인은 피해자 회사가 설립된 이후에도 2011. 2.경까지는 기존과 같이 I의 월급만 받아오다가 2011. 3.경부터는 피해자 회사의 월급만 지급받았다(증거목록 순번31). I에서 근무하던 AF 역시 2010. 4.경까지 I의 월급만 받아오다가 2010. 5.경부터 2012. 9.경까지 피해자 회사의 월급만 지급받았다. 이러한 급여지급 형태 및 피해자 회사와 I의 관계 등을 고려해보면, 피고인은 2010. 3.경부터 2011. 2.경까지는 I로부터만 월급을 받고, 피해자 회사로부터는 별도의 월급을 지급받지 않기로 하였던 것으로 보인다. 이와 달리 피고인이 대표이사로서 2010. 3.경부터 2011. 2.경까지 피해자 회사로부터 매월 4,600,000원의 급여를 받을 권리가 있었음을 입증할 자료가 없다. T도 F과의 전화통화에서 "I에 대한 투자금이 있어 매월 돈을 지급받았다"는 취지로 이야기하였을 뿐(증거기록 순번34), 피고인의 월급을 대신 지급받았다는 취지의 언급은 하지 않았다. 2) 이러한 사정을 종합해보면, 피고인이 모 T에 대한 급여 명목으로 공소사실 기재 피해자 회사의 자금을 개인적인 용도로 인출하여 사용하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 법인 관련 서류 및 물품 반환 거부로 인한 업무상횡령 부분 가. 주장의 요지 피고인이 반환을 거부한 행위는 아래와 같은 이유에서 위법하지 않다. 법인 명의로 된 입출금 통장, 예금·적금 통장은 새로운 대표이사인 F이 직접 금융기관에서 확인할 수 있는 자료들이므로 피고인이 이를 반환할 의무가 없었다. 법인인감은 F이 대표이사에 취임한 직후 변경하였으므로 피고인이 기존의 법인인감을 반환할 의무가 없었다. 피고인이 기존의 법인인감을 반환하면 F이 피해자 회사의 문서를 위조할 우려도 있었다. 은행OTP카드도 F이 새롭게 교체하여 발급받았기 때문에 피고인이 기존의 은행 OTP카드를 반환할 의무가 없었다. 나. 관련 법리 횡령죄에서 '반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 사람이 단순히 반환을 거부한 사실만으로 횡령죄가 성립하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립할 수 있다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도7637 판결 등 참조). 다. 판단 1) 앞서 든 증거에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 피고인은 2014. 3. 4. 피해자 회사의 대표이사에서 사임하였고, F이 새로운 대표이사로 선임되었다. F은 대표이사로 선임된 직후부터 여러 차례 피고인에게 피고인이 대표이사로서 관리하던 법인 명의로 된 입출금통장, 예금·적금 통장, 법인인감, 은행OTP카드를 구체적으로 지정하며 반환해달라고 요청하였다. 기존의 대표이사인 피고인으로서는 새로 선임된 대표이사인 F이 사업을 연속적으로 수행해나갈 수 있도록 법인 명의로 된 각종 통장과 은행OTP카드, 법인인감을 인수인계해줄 의무가 있음에도 앞서 본 이유를 들어 반환을 거부하였다. 그러나 현금인출기능이 있는 통장 원본을 인수받는 것과 은행의 전산자료를 통해 거래내역을 확인하는 것은 차이가 있으므로, 새로운 대표이사가 은행에서 직접 법인 명의로 된 각종 통장의 내역을 확인할 수 있다는 점은 피고인이 각종 통장의 반환을 거부할 정당한 이유가 되지 않는다. 또한 피고인이 법인인감을 계속 보관하면서 피해자 회사의 서류를 소급하여 위조할 가능성 역시 존재하므로, 피고인이 기존의 법인인감을 피해자 회사에 반환하여 파기하는 절차를 거치지 않고 F의 위조 가능성만을 들어 반환을 거부한 행위 역시 적법하지 않다. 한편 F은 피고인이 OTP카드의 반환을 거부하여 2014. 8. 8.경에서야 OTP카드를 변경하였으므로, 피고인이 2014. 8. 8. 이전까지 F에게 OTP카드를 반환하지 않은 행위도 적법하지 않다. 피고인은 실질 동업 여부 및 정산을 둘러싼 F, G와의 분쟁 때문에 물품 반환을 거부했던 것으로 보인다. 2) 앞서 본 법리에 비추어 이러한 사정을 살펴보면, 피고인은 법인 명의로 된 입출금통장, 예금·적금통장, 법인인감, 은행OTP카드를 정당한 이유 없이 반환을 거부함으로써 횡령하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 5. 에쿠스 승용차 반환거부로 인한 업무상횡령 부분 가. 주장의 요지 피고인은 2014. 3. 4. 대표이사로서 적법하게 리스계약을 체결하였다. 피고인이 2014. 3. 4. 당일 대표이사에서 사임하였으나 피고인은 그 이후로도 50% 주주로서 에쿠스 승용차를 사용할 권한이 있었다. 피해자 회사의 다른 50% 주주인 G도 에쿠스 승용차를 리스하여 사용하는 등 피고인과 F, G 사이에 주주가 리스차량을 사용하기로 하는 합의도 있었다. 피고인은 리스료 채무를 연대보증하였는데 피해자 회사가 차량의 반납을 요청하기 전에 연대보증관계를 정리하지 않았으므로, 피고인은 에쿠스 승용차의 반환을 거부할 정당한 이유가 있었다. 나. 판단 1) 앞서 든 증거에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 피고인은 2014. 3. 4. 피해자 회사를 대표하여 피해자 회사 명의로 에쿠스 승용차에 관한 리스계약을 체결하고, 위 리스료 채무를 연대보증하였다. 피고인은 당초 대표이사로서 업무용으로 에쿠스 승용차를 리스하였다. 따라서 피고인은 피해자 회사와의 관계에서 에쿠스 승용차의 보관자의 지위에 있었다(차량보관 위임자가 차량의 등록명의자일 필요는 없다는 대법원 2015. 6. 25. 선고 2015도1944 전원합의체 판결 취지 참조). 피고인은 주주도 리스차량을 사용할 수 있다는 이유로 반환을 거부하였지만, 업무기관이 아닌 주주가 리스차량을 계속하여 사용할 권한이 있었음을 입증할 자료가 제출되지 않았다. 다른 주주인 G도 리스차량을 사용하고 있었다는 사정만으로 피고인과 G, F 사이에 적법한 주주총회 내지 이사회결의에 갈음하여 주주에게도 업무용 리스차량을 사용할 권한을 부여하기로 하는 합의가 있었다고 추단하기 어렵다. 한편 피해자 회사는 피고인이 리스차량을 반환하지 않고 사용한 기간에도 리스료를 계속 납부하여 피고인의 리스료 보증채무가 현실적으로 발생한 적은 없었다. 피고인도 연대보증문제로 차량을 반납하지 못한다는 이야기는 전혀 하지 않았던 것으로 보인다. 이처럼 피고인의 연대보증채무가 발생할 개연성이 크지 않았고, 설령 피고인이 피해자 회사를 대신하여 리스료를 납부한 경우에도 피고인으로서는 구상권을 행사하여 그 손해를 회복할 수 있었다. 2) 이러한 사정을 통해 알 수 있는 피고인의 반환거부 이유 및 주관적인 의사 등을 종합해보면, 피고인은 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 에쿠스 승용차의 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임행위 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 3년 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 피고인은 2010. 3. 12.부터 2014. 3. 4.까지 피해자 회사의 대표이사로 근무하면서 피해자 회사의 자금 332,902,527원을 횡령하고, 리스차량과 법인 관련 서류 및 물품의 반환을 거부하였다. 범행기간 및 횟수, 피해액에 비추어 피고인의 죄책이 무겁다. 피고인의 범행으로 인하여 피해자 회사는 적지 않은 경제적 손해를 입었을 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 범행을 모두 부인하면서 피해회복을 위한 아무런 조치도 취하지 않고 있다. 다만, 피고인이 횡령한 별지 범죄일람표1 순번1 기재 59,400,000원은 피해자 회사의 계좌로 반환되었다. 피고인이 리스차량을 반환하여 피해자 회사는 결과적으로 리스료 상당의 손해만 입었다. 피고인이 법인 관련 서류 및 물품의 반환을 거부한 행위로 인하여 피해자 회사의 업무에 심각한 문제가 발생하지는 않았던 것으로 보인다. 피고인은 피해자 회사의 설립자금 2억 원을 출자하였다. 피고인은 집행유예 이상의 전과가 없다. 그 밖에 판결이 확정된 죄와 동시 판결을 받았을 때와의 형평, 피고인의 나이, 직업,성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 석자재 구매대금 명목 등 업무상횡령의 점[별지 범죄일람표1 순번2 내지 9, 11 내지 13] 가. 공소사실 피고인은 2011. 10. 10.경 피고인 운영의 I에서 피해자 회사에 석자재를 판매한 사실이 없음에도 2011. 9. 17.경 72,702,300원 상당의 석자재를 판매한 것처럼 허위세금계산서를 발행하여 2011. 10. 10.경 피해자 회사의 농협 계좌(J)에서 위 I 명의의 농협 계좌(K)로 위 돈을 송금함으로써 이를 횡령하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2014. 7. 31.까지 별지 범죄일람표1 순번2 내지 9, 순번11 내지 13 기재와 같이 11회에 걸쳐 합계 179,876,778원을 I 명의의 위 농협 계좌로 이체하여 생활비 등으로 임의 소비함으로써 이를 횡령하였다. 나. 피고인의 주장 1) 범죄일람표1 순번2, 3 피해자 회사가 I로부터 해당 석자재를 실제로 공급받고 그 대금을 지급하였다. 2) 범죄일람표1 순번4 내지 7 피해자 회사가 AJ와 AK의 요청에 따라 피해자 회사 명의로 공사계약을 체결한 다음 피해자 회사의 계좌로 입금된 위 회사들의 공사대금 중 AJ와 AK이 I에 지급해야 할 석자재 구입대금을 대신 이체해준 것으로, 피고인이 이를 횡령하였다고 볼 수 없다. 3) 범죄일람표1 순번8, 9 피해자 회사가 1로부터 해당 석자재를 실제로 공급받고 그 대금을 지급하였다. 4) 범죄일람표1 순번11 거래처원장에 외상대금이 남아있는 것처럼 기재된 경위를 상세히 알지 못하나, 피해자 회사의 계좌에서 I 명의의 계좌로 3,091,600원이 실제로 이체되지 않았으므로, 피고인이 이를 횡령하였다고 볼 수 없다. 5) 범죄일람표1 순번12 담당직원의 실수로 I가 수입한 자재의 통관비용 1,350,000원을 피해자 회사가 대신 지급한 일이 있었고, 이에 관한 피해자 회사의 매입자료를 만들기 위하여 1,350,000원의 세금계산서를 작성한 것이다. 피해자 회사의 계좌에서 I 명의의 계좌로 실제로 1,350,000원이 이체되지 않았으므로, 피고인이 이를 횡령하였다고 볼 수 없다. 6) 범죄일람표1 순번13 피고인이 대표이사에서 사임한 이후인 2014. 7. 31. 담당직원의 실수로 피고인의 종합소득세 상당의 금원이 이중으로 지출된 것으로, 피고인의 불법영득의사가 인정되지 않는다. 다. 관련 법리 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결 등 참조). 라. 항목별 판단 1) 별지 범죄일람표1 순번2, 3 가) 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. I의 매출장에는 I가 2011. 9. 17. AL 공사현장에서 피해자 회사에 순번2 기재 72,702,300원 상당의 석자재를 공급하고, 이에 대한 세금계산서를 2011. 9. 17. 발급하였다는 취지로 기재되어 있다(증거기록 순번13, 2011년 거래장 23쪽). 또한 I의 매출장에는 I가 2014. 1. 2.부터 2014. 1. 9.까지 AM, AN, AO 등의 현장에서 피해자 회사에 순번3 기재 4,109,399원 상당의 석자재를 공급하고, 이에 대한 세금계산서를 2013. 12. 31. 발급하였다는 취지로 기재되어 있다(증 제5호증). I의 위 매출장이 허위로 작성되었다고 볼 증거는 없다. 피고인에 대한 조세법처벌법위반 사건(부산지방법원 2016노4898)에서도 별지 범죄일람표1 순번1 세금계산서(앞서 유죄로 인정한 부분) 이외의 순번2, 3 관련 세금계산서에 관하여는 기소가 이루어지지 않았다. 나) 이러한 사정을 종합해보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 불법영득의 의사로 허위세금계산서를 발급하여 공소사실 기재 금원을 횡령하였음이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 별지 범죄일람표1 순번4 내지 7 가) 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. AJ를 운영하는 AP과 AK을 운영하는 AQ는 피해자 회사의 명의(면허)를 빌려 석공사계약을 체결하기도 하였다(이른바 '면대'). 이러한 경우 도급업체가 피해자 회사의 계좌로 공사대금을 전액 입금하면, 피해자 회사는 I에 AJ와 AK이 지급해야할 석재대금을 대신 이체하는 정산과정을 거쳤다(증인 AP에 대한 녹취서, 증거기록 순번30 녹취록, 증 제23호증의4). AJ는 2011. 8. ~ 9.경 피해자 회사 명의로 AR아파트로부터 석공사를 수주하였다. AR아파트는 피해자 회사의 농협 계좌(AS, 증거기록 순번206의 14쪽)로 2011. 8. 23. 18,865,000원, 2011. 9. 9. 13,000,000원, 2011. 10. 7. 5,865,000원의 공사대금을 입금하였다. AK은 2013년경 피해자 회사 명의로 주식회사 우성종합건설, 주식회사 케이투아이종건으로부터 석공사를 수주하였다. 위 회사들도 피해자 회사의 농협 계좌(AT, 증거기록 순번206의 147쪽)로 공사대금을 여러 차례 입금하였다. 따라서 피해자 회사가 AJ와 AK을 대신하여 공사대금을 지급받고 그 정산을 위하여 I에 순번4 내지 7 기재 금원을 이체해주었을 가능성을 배제할 수 없다. 나) 이러한 사정을 종합해보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 불법영득의 의사로 허위세금계산서를 발급하여 공소사실 기재 금원을 횡령하였음이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 별지 범죄일람표1 순번8, 9 가) 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. I의 매출장에는 I가 2011. 11. 25.부터 2011. 12. 10.까지 피해자 회사에 순번8 기재 27,150,736원 상당의 석재를 공급하였다는 취지로 기재되어 있다(증 제6호증). 또한 I의 매출장에는 I가 2011. 12. 12.부터 2011. 12. 31.까지 피해자 회사에 순번9 기재 40,988,262원 상당의 석재를 공급하였다는 취지로 기재되어 있다(증 제7호증). F은 수사기관에서 I가 위 물품대금 27,150,736원과 40,988,252원을 피해자 회사의 선지급금에서 2011. 12. 29.과 2011. 12. 31. 이미 상계하였으므로, 피고인이 2012. 1. 3.과 2012. 1. 6. 이를 다시 이체한 행위가 횡령에 해당한다는 취지로 주장하였다. 그러나 피해자 회사의 2012년도 거래처원장 미지급금 차변란에 2012. 1. 3. 27,150,736원, 2012. 1. 6. 40,988,252원이 기재되어 거래처원장상 피해자 회사의 선지급금은 원상회복된 것으로 보인다. 따라서 피고인이 위 물품대금을 장부상 상계하고, 이중으로 인출하였다는 위 주장은 설득력이 없다. 나) 이러한 사정을 종합해보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 불법영득의 의사로 피해자 회사의 거래처원장을 조작하여 공소사실 기재 금원을 횡령하였음이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4) 별지 범죄일람표1 순번11 가) 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 이 부분 공소사실은 피고인이 피해자 회사의 2010년도 거래처원장에 마치 외상대금이 남아있는 것처럼 허위로 2010. 12. 30.자 현금조정분 3,091,600원을 기재하였다는 것으로, 공소사실에 의하더라도 피고인이 2010. 12. 30. 피해자 회사의 계좌에서 3,091,600원을 인출하였다는 것은 아니다. 설령 피고인이 거래처원장의 외상매입금을 허위로 기재하였다고 하더라도, 이를 두고 곧바로 피고인이 임의로 기재한 액수 상당의 돈을 횡령한 것으로 평가하기는 어렵다. 피고인이 단순히 외상매입금을 허위로 기재한 것을 넘어 허위로 기재한 돈을 피고인이 관리하던 I명의의 계좌로 이체하여 임의로 소비하였음을 인정할 증거가 없다. 나) 이러한 사정을 종합해보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 불법영득의 의사로 피해자 회사의 거래처원장을 조작하여 공소사실 기재 금원을 횡령하였음이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5) 별지 범죄일람표1 순번12 가) 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. I는 2011. 9. 14.경 중국에서 석자재를 수입하였는데, 그 과정에서 피해자 회사가 통관비용 1,350,000원을 중국 업체에 이중으로 지급하였다. 피고인은 피해자 회사가 I를 위하여 지출한 위 금원에 관한 매입자료를 만들기 위하여 공급액합계가 1,350,000원인 세금계산서를 발급하였던 것으로 보인다. I가 피해자 회사에 1,350,000원을 되돌려주는 방법으로 잘못 지급된 통관비를 정산할 수 있었음에도 허위세금계산서까지 발급한 이유가 석연치 않으나, 이 부분 공소사실에 의하더라도 피고인이 1,350,000원을 I 명의의 계좌로 이체받아 사용하였다는 것은 아니므로, 허위세금계산서 발급행위만으로 피고인이 위 금원을 횡령한 것으로 평가하기 어렵다. 나) 이러한 사정을 종합해보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 불법영득의 의사로 공소사실 기재 금원을 횡령하였음이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 6) 별지 범죄일람표1 순번13 가) 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 피고인은 2014. 6. 2. 피해자 회사로부터 피고인의 2011 ~ 2012년도 상여처분에 따른 종합소득세 3,898,871원을 지급받았다. 그런데 피고인은 2014. 7. 31. 피해자 회사에 피고인의 위 상여소득세 3,898,871원을 세무서에 납부해달라고 요청하여 피해자 회사가 이를 대신 납부하였다(증거기록 순번41). 이와 관련하여 피고인은 수사기관에서부터 단순 실수로 위 금원을 이중으로 요청하였다고 변소하고 있다. 피고인은 2014. 7. 31. 당시 피해자 회사의 대표이사가 아니었고, AE이 피해자 회사의 자금을 관리하고 있었다(증거기록 1권 128쪽). 나) 이러한 사정을 종합해보면, 피고인이 이중으로 지급받은 금원에 대한 민사상 부당이득반환채무를 부담하는 것은 별론으로 하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2014. 7. 31.에도 피해자 회사의 자금을 보관하는 지위에 있었던 사실 및 피고인이 불법영득의 의사로 공소사실 기재 금원을 횡령한 사실이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 마. 소결 그렇다면, 위 공소사실들은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제1항 기재 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 공사대금 업무상횡령의 점 가. R 명의의 부산은행 계좌로 입금된 공사대금 부분[별지 범죄일람표3 순번1, 4] 1) 공소사실 피고인은 2013. 9. 9. 피해자 회사 사무실에서 P로부터 피해자 회사가 공사해 준 부산 Q 다세대주택 신축공사 중 석공사 대금 13,000,000원을 R 명의의 부산은행 계좌(S)로 입금받아 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 2013. 9. 12. 이를 위 N 명의의 농협 계좌로 이체하여 개인적으로 임의 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 11. 4.까지 별지 범죄일람표3 순번1, 4 기재와 같이 2회에 걸쳐 합계 43,000,000원을 개인적으로 임의소비하여 이를 횡령하였다. 2) 위 공사대금을 피해자 회사를 위하여 사용하였다는 피고인의 주장에 관한 판단 가) 별지 범죄일람표3 순번1 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 피고인은 2013. 9. 9. R 명의 부산은행 계좌로 피해자 회사의 공사대금 1,300만 원을 지급받고 이를 2013. 9. 12. 처 N 명의 농협 계좌(O)로 이체하였다. 이후 피고인은 2013. 9. 13. 위 돈을 포함한 1,500만 원을 피고인의 농협 계좌(Y, 증거기록 순번87의 134쪽)로 이체하였다가, 다시 위 돈을 포함한 1,800만 원을 피해자 회사의 농협 두 계좌(Z, AU, 증거기록 순번206의 162, 125쪽)를 거쳐 피해자 회사의 기업은행 계좌(AV, 증거기록 순번86의 11쪽)로 최종 입금하였다. 이후 피고인은 피해자 회사의 위 기업은행 계좌에서 '외화송금 출금' 명목으로 18,371,820원을 지출하였다. 피고인이 별지 범죄일람표3 순번1 기재 금원을 여러 계좌를 거쳐 피해자 회사의 계좌로 반환한 경위가 석연치는 않으나, 이러한 사실을 종합해보면 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 불법영득의 의사로 공소사실 기재 금원을 횡령하였음이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나) 별지 범죄일람표3 순번4 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 피고인은 2013. 11. 4. R 명의의 부산은행 계좌로 피해자 회사의 공사대금 3,000만 원을 지급받고, 이를 피고인의 농협 계좌(AW, 증거기록 순번87의 39쪽) 이체하였다. 피고인은 이를 다시 피해자 회사의 농협 계좌 농협 Z, 순번206의 162쪽)로 이체하였다가 피해자 회사의 농협 계좌(AS, 순번206의 24쪽)로 최종 입금하고, 2013. 11. 4. 당일 입금자명 'AX'에게 3,000만 원을 이체하였다. 피고인이 'AX'에게 개인 용도로 3,000만 원을 지급하였다는 증거는 없다. 이러한 사실을 종합해보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 불법영득의 의사로 공소사실 기재 금원을 횡령하였음이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. AY성당 신축공사대금 부분[범죄사실 제1의 나. 항] 1) 공소사실 피고인은 2011. 11. 21.경 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사가 공사해 준 부산 AY성당 신축 내부 석공사 대금을 같은 날 6,500만 원, 2012. 2. 6. 6,360만 원 등 합계 1억 2,860만 원을 위 N 명의의 농협 계좌로 송금받아 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 그 중 1억 1,760만 원을 카드대금, 보험료 등으로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 2) 공사대금을 피해자 회사의 계좌로 그대로 모두 입금하였다는 피고인의 주장에 관한 판단 가) 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 피해자 회사는 AY성당과 세금계산서를 발급하지 않는 조건으로 석공사계약을 체결하였다(증거기록 4권 11쪽). 이에 따라 피해자 회사는 피고인의 처 N 개인 계좌로 2011. 11. 21. 공사대금 6,500만 원을, 2012. 2. 6. 공사대금 6,360만 원 합계 1억 2,860만원을 각 지급받았다. 이러한 사정은 고소인 G도 잘 알고 있었다(증거기록 4권 203쪽 G의 진술). 피고인은 G의 요청에 따라 AH에게 2011. 11. 23. 600만 원을, 2012. 2. 6. 500만 원을 이체하였다(AH에게 이체한 1,100만 원을 제외한 1억 1,760만 원에 대하여만 공소가 제기됨). 이후 피고인은 N 계좌에서 위 공사대금에서 인출하고, 2012. 2. 3.부터 2012. 2. 17.까지 피해자 회사의 농협 계좌(Z, 증거기록 순번206의 159쪽)로 6차례에 걸쳐 1억 2,860만 원을 입금하였다(위 기간 동안 위 농협 계좌로 입금된 다른 돈은 없고, 피고인이 연속적으로 입금한 돈의 합계가 정확히 1억 2,860만 원이어서 피고인이 위 공사대금을 입금한 것으로 볼 수 있다). 피고인은 위 1억 2,600만 원을 다시 곧바로 피해자 회사의 다른 농협 계좌(J, 증거기록 순번206의 67쪽)로 이체한 후 사용하였는데, 그 사용내역을 보면 피고인은 위 돈을 피해자 회사의 거래처 지급비용이나 직원 임금 등으로 지출한 것으로 보인다. 한편 피고인이 위 1억 2,600만 원을 민사소송에서 피해자 회사에 대한 대여금이라고 주장한 것으로 보이기는 하나, 단지 사후에 대여금이라고 주장하였다는 사정만으로 인출 당시에도 불법영득의 의사가 있었다고 추단할 수 없다. 나) 이러한 사정을 종합해보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 불법영득의 의사로 공소사실 기재 금원을 횡령하였음이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. AY성당 추가공사대금 부분[범죄사실 제1의 나. 항] 1) 공소사실 피고인은 2012. 6. 18.경 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사가 공사해 준 부산 AY성당 제대설치 추가공사대금 3,000만 원을 같은 날 위 N 명의의 농협 계좌로 송금받아 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 그 중 1,700만 원을 개인적으로 임의사용하여 이를 횡령하였다. 2) 공사대금을 피해자 회사의 계좌로 그대로 모두 반환하였다는 피고인의 주장에 관한 판단 가) 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 피고인은 2012. 6. 18. N 명의의 농협 계좌로 AY성당 제대설치 추가공사대금 3,000만 원을 지급받았다. 피고인은 2012. 6. 18. G의 요청에 따라 그 중 1,300만 원을 AH에게 이체하였다(AH에게 이체한 1,300만 원을 제외한 1,700만 원에 대하여만 공소가 제기됨). 피고인은 2012. 6. 18. 1,700만 원 중 200만 원은 AY성당의 AZ 신부에게 이체하였다. 피고인은 피해자 회사를 위한 커미션 용도로 200만 원을 헌금으로 지급하였다고 주장하고 있고, 피고인이 개인을 위하여 AZ에게 200만 원을 지급하였음을 입증할 증거는 없다. 피고인은 2012. 6. 18. 남은 1,500만 원을 인출하였다가 피해자 회사의 농협 계좌(Z, 증거기록 순번206의 160쪽)로 2012. 6. 18. 1,000만 원을, 2012. 7. 17. 500만 원을 입금하였다. 나) 위와 같은 사정을 종합해보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 불법영득의 의사로 공소사실 기재 금원을 횡령하였음이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 소결 그렇다면, 위 공소사실들은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제1항 기재 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 직원 급여 명목 업무상횡령의 점 가. 공소사실 피고인은 2010. 6. 11.경 피해자 회사 사무실에서 사실은 AF가 피해자 회사의 직원이 아니고 I의 직원이었음에도 피해자 회사의 돈으로 급여 2,571,195원을 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 별지 범죄일람표4 기재(순번79 내지 106 T 지급분 제외)와 같이 I 직원 12명의 급여로 합계 293,438,309원을 지급함으로써 이를 횡령하였다. 나. 피해자 회사의 직원에게 적법하게 급여를 지급한 것이라는 피고인의 주장에 관한 판단 1) 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 피고인은 2010. 3. 12.부터 2014. 3. 4.까지 피해자 회사의 대표이사로서, 2009. 4. 30.부터 2015. 3. 4.까지 I의 대표이사로서 두 회사를 운영하였다. I는 석재를 판매하는 회사이고 피해자 회사는 I로부터 석재를 공급받아 이를 시공하는 업체로 사업이 달랐지만, 피고인이 두 회사를 모두 운영하는데다가 두 회사가 같은 사무실을 사용하고 있어, 두 회사 근로자들의 업무와 소속이 명확히 구분되지는 않았던 것으로 보인다. 이러한 사정을 감안해보면, 피고인이 근로자들의 업무분담비율을 고려하지 않고 일정 기간 피해자 회사의 자금으로만 급여를 지급하였다고 하더라도, 근로자들이 피해자 회사의 업무를 전혀 수행하지 않았다는 점이 명확히 입증되지 않은 이상 피고인이 불법영득의 의사로 피해자 회사의 자금을 사적으로 사용하였다고 단정하기 어렵다. 그런데 AF, BA, BB, BC, BD, BE은 급여를 수령할 2012. 9. 20. 당시 한국건설기술인협회에 피해자 회사 소속의 건설기술자로 등록되어 있었다. AF, BA, BB, BC, BF, BG, BE은 피해자 회사와 근로계약서를 작성하였다. 피해자 회사의 인터넷 홈페이지상의 조직도에도 AF는 피해자 회사의 '공무팀 과장', BA는 피해자 회사의 '자재관리팀 팀장', BB은 피해자 회사의 '단열, A/S팀 팀장'으로 각 기재되어 있었다. 피해자 회사는 대표이사가 F으로 변경된 이후 BC과 BE을 상대로 부당하게 수령해간 급여를 반환하라는 부당이득반환의 소를 제기하였으나(부산지방법원 2014가단101497), 급여를 지급받을 당시 BC과 BE이 피해자 회사의 직원이었다는 이유로 패소하였다. 지게차 운전기사인 BD, BF, BG, BH, BI이 수행한 업무는 피해자 회사의 직원으로 인정된 위 BC, BE과 큰 차이가 없었던 것으로 보인다. 이들이 주로 I의 석재를 운반하는 업무를 담당하였을 것으로 보이기는 하나, 피해자 회사의 자재를 운반하는 업무도 함께 수행하였을 가능성을 완전히 배제할 수 없다. AF는 이 법정과 경찰에서 2010. 3.경부터 2년간 피해자 회사에서 인사관리, 자재 관리 등의 업무를 하였다고 진술하였다(증인 AF에 대한 녹취서, 증거기록 1권 166쪽). BA도 경찰에서 2010. 12.경부터 2012. 8.경까지 피해자 회사에서 석자재 출고 및 보관, 관리, 지게차 운전, 석자재 현장 시공 등의 업무를 하였다고 진술하였다(증거기록 1권 335쪽). BB도 경찰에서 2010. 8.경부터 2012. 8.경까지 F, G와 함께 현장시공 업무를 하였다고 진술하였다(증거기록 1권 360쪽). BJ는 위 BB의 처이다. BB은 자신의 급여 중 일부를 BJ의 계좌로 지급받았던 것으로 보인다(BB의 계좌로 금원을 이체받은 시기와 BJ의 계좌로 급여를 이체받은 시기가 겹치지 않는다). BK는 I의 직원이기는 하였으나 피고인의 변소와 같이 2011. 3.부터 2011. 5.까지 피해자 회사의 전화응대 및 경리업무를 도와주어 수고비로 매월 10만 원씩 합계 30만 원을 지급받았던 것으로 보인다. 지급된 금원의 액수와 횟수에 비추어 피고인이 피해자 회사의 자금 30만 원을 사적인 용도로 사용할 의도가 있었다고 보이지 않는다. 2) 앞서 본 바와 같이 횡령행위의 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 위 법리에 비추어 이러한 사정을 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 불법영득의 의사로 공소사실 기재 금원을 횡령하였음이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 소결 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제1항 기재 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 사무실 및 창고 임대료 명목 업무상횡령의 점 가. 공소사실 피고인은 2011. 1. 10.경 피해자 회사 사무실에서 사실은 피해자 회사는 I 사무실 일부를 월 임대료 없이 보증금 2,000만 원에 임차하여 사용하고 있었고, 물류창고를 임차한 사실이 없었음에도 피해자 회사의 사무실 임차료 명목으로 피해자 회사의 농협계좌(J)에서 피고인의 농협 계좌(Y)로 100만 원, 물류창고 임차료 명목으로 피고인의 아버지인 BL 명의의 계좌(BM)로 100만 원을 각 이체한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2012. 5. 10.까지 별지 범죄일람표5, 6 기재와 같이 합계 3,540만 원을 이체하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인의 주장 피고인은 2010. 3. 16. 피고인 소유의 김해시 BN 소재 건물과 대지를 임대차보증금 2,000만 원에 임대하여, 피해자 회사가 이를 사무실과 창고로 사용하였으나 피고인에게 2,000만 원을 실제로 지급하지는 않았다. 이후 피고인은 2010. 12. 30. 피고인 소유의 위 부동산을 피해자 회사에 임대차보증금 없이 월차임 100만 원에 다시 임대하였고, 피고인의 부 BL도 피고인의 부탁에 따라 BL 소유의 김해시 BO 소재 건물과 대지를 월차임 100만 원에 임대하였다. 피해자 회사는 위 임대차계약에 따른 월차임을 지급한 것이므로, 피고인이 이를 횡령하였다고 볼 수 없다. 다. 판단 1) 피고인이 당초 2010. 3. 16. 피고인 소유의 위 부동산에 관하여 임대차기간을 2014. 3. 15.까지로 하는 임대차계약을 체결하였음에도 2010. 12. 30. 월차임을 100만 원으로 하는 임대차계약을 다시 체결한 점, 피해자 회사가 최초 임차하지 않았던 BL의 위 부동산을 2010. 12. 30. 추가로 임차한 이유가 잘 설명되지 않는 점 등에 비추어 보면 피고인이 임대차계약을 가장하여 공소사실 기재 금원을 횡령한 것이 아닌지 하는 의심이 든다. 2) 그러나 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 피고인이 피해자 회사와 최초로 체결한 임대차계약에 따른 임대차보증금 2,000만 원을 지급받았다는 명확한 증거가 없다. 피고인과 BL은 2010. 12. 30. 피해자 회사와 각 소유 부동산에 관하여 임대차기간을 2012. 12. 31.까지, 월차임을 100만 원으로 하는 임대차계약을 체결하였다(증 제14호증의1, 2, 부동산임대업 사업자등록 시 임대차계약서 사본을 첨부하여야 하므로, 해당 임대차계약서가 소급하여 작성된 것으로 보이지는 않는다). 피고인과 BL은 그 이후인 2011. 1.부터 2012. 5.까지 별지 범죄일람표5, 6 기재 임대료를 지급받았다. 피고인과 BL은 각 소유 부동산을 사업장소재지로 하여 부동산임대업 사업자등록을 한 후 위와 같이 지급받은 월차임에 대한 세금계산서를 발행하고 부가가치세 신고를 하였다(2011년도 1,200만 원, 2012년도 600만 원). 한편 피해자 회사는 2010. 3. 21. 설립 직후부터 피고인 소유의 위 부동산을 I와 함께 사무실로 사용하였다. 또한 피해자 회사도 석재를 보관할 장소가 필요하였기 때문에 사무실 인근의 BL 소유의 위 부동산을 I와 함께 창고로 사용하였을 가능성이 있다. 3) 앞서 본 바와 같이 횡령행위의 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 위 법리에 비추어 이러한 사정을 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실과 같이 월차임을 지급한 것이 명백히 필요성이나 정당성이 없었다거나 그 지급한 차임이 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 것이어서 외형상 차임 명목으로 지급된 것에 불과하다고 단정하기 어려워 피고인이 불법영득의 의사로 공소사실 기재 금원을 횡령하였다는 것이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 소결 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제1항 기재 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 5. 법인 관련 서류 및 물품 반환 거부로 인한 업무상횡령의 점 가. 공소사실 피고인은 2014. 3. 4.경 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사의 대표이사를 사임하여 F이 새로운 대표이사로 선임된 후 2014. 3. 11.경부터 법인정관 정본, 창립발기인 임시총회서류, 이사회의사록, 주주회의록, 법인 명의로 된 각종 채권 및 유가증권, 사용 인감, 통장사용도장, 세금계산서, 전표, 거래처원장, 결산장부, 각종 거래명세서, 직원근로계약서, 컴퓨터 및 컴퓨터에 보관법 법인 자료, 법인인감증명서, 법인등기부등본, 사업자등록원본, 급여대장 등 회사 운영에 필요한 서류와 비품의 반환을 요청받았음에도 정당한 사유 없이 그 반환을 거부하였다. 나. 피고인이 보관하지 않고 있었다거나 반환을 거부할 정당한 이유가 있었다는 피고인의 주장에 관한 판단 1) 앞서 본 것과 같이 '반환의 거부'가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 하고, 횡령죄에 있어서 이른바 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이므로 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 이유가 있어 이를 반환하지 아니하였다면 불법영득의 의사가 있다 할 수 없다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98도126 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2003도7487 판결 등 참조). 2) 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 피고인은 법인정관 정본, 창립발기인 임시총회서류, 이사회의사록, 주주회의록 등은 계속 I의 본점에서 보관하여야 한다는 이유로 F에게 이를 반환하지 않았다(증거기록 순번54). 상법 제395조는 '이사는 회사의 정관, 주주총회의 의사록, 주주명부, 사채원부를 본점에 비치하여야 한다'고 규정하고 있고, 피해자 회사의 정관 제3조는 '본점을 김해시내에 둔다'고 규정하고 있다. 한편 피해자 회사의 본점 소재지가 2014. 7. 15. 부산시 영도구로 변경되었지만, 당시 정관변경을 위한 적법한 주주총회가 개최되지는 않았다. 피고인이 들었던 반환거부의 이유 및 피고인의 주관적인 의사 등을 종합하여 볼 때 피고인이 불법영득의 의사를 가지고 위 서류의 반환을 거부하였다고 보기 어렵다. 법인 명의로 된 각종 채권 및 유가증권은 당초부터 존재하지 않았던 것으로 보인다. 세금계산서, 전표, 거래처원장, 결산장부, 각종 거래명세서는 피고인이 아닌 회계사무소에서 보관하고 있었던 것으로 보인다. 직원근로계약서와 급여대장, 사업자등록원본, 사용인감과 통장사용도장은 피고인이 F에게 반환하였던 것으로 보인다. 컴퓨터와 컴퓨터에 보관된 법인 관련 자료는 반환의 대상물이 특정되지 않았다. 법인인감증명서, 법인등기부등본은 새로운 대표이사가 쉽게 발급할 수 있는 것이고, 기존에 발급된 위 문서가 반드시 피해자 회사 소유라고 보기도 어렵다. 3) 앞서 본 법리에 비추어 이러한 사정을 살펴보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 불법영득의 의사로 공소사실 서류 및 물품의 반환을 거부하였음이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 소결 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제2항 기재 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 6. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 검사는 피고인의 횡령액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2조에서 정한 5억원 이상 50억 원 미만에 해당함을 전제로 공소제기하였다. 그러나 위에서 보는 바와 같이 일부 범죄사실에 관하여 피고인의 횡령의 고의 또는 불법영득의사가 있었다는 점이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 피고인의 횡령금액이 5억 원 이상 50억원 미만에 해당함을 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 각 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 7. 지게차, 굴삭기, 봉고차량 사용에 관한 업무상배임의 점 가. 공소사실 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 소유의 물품을 다른 업체에서 사용하게 함에 있어서 적당한 임대료를 지급받고 사용하게 해야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2010. 10. 1.경부터 2014. 3. 3.경까지 위 H 사무실에서 피해자 회사 소유의 지게차(BP, BQ, BR, BS) 4대, 굴삭기 1대를, 2011. 11. 9.경부터 2014. 3. 3.경까지 봉고차량 1대를 I에서 무상으로 사용하도록 함으로써 피해자 회사에 불상의 재산상 손해를 가하고, I에 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 나. 판단 1) 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 피고인은 피해자 회사의 공사수주 한도금액을 올리기 위하여 2010. 10. 1.경 I가 사용하던 지게차 4대 및 굴삭기 1대의 소유 명의를 피고인의 부 BL에서 피해자 회사로 이전하였다(증거기록1권 54쪽 F의 진술). 그 과정에서 피해자 회사가 I에 구입비용 2,100만 원을 지급하기는 하였지만, 위 금액은 위 지게차 4대 및 굴삭기 1대의 시가에 현저히 미치지 못하는 것이었다. 위와 같이 소유명의가 이전된 이후에도 I는 종전과 동일하게 지게차와 굴삭기를 사용하였다. 한편 I는 피해자 회사가 2011. 11. 9. 11,880,000원에 매수한 봉고차량을 사용하였는데, 피해자 회사도 I의 체어맨과 쏘렌토 차량을 일정 기간 사용하였다. 2) 위와 같은 명의이전의 경위 및 사용형태, 피해자 회사와 I의 관계 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자 회사의 대표이사로서 I로 하여금 위 장비들을 무상으로 사용하게 한 행위가 업무상 임무에 위배되는 것이었다는 점이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 소결 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 피고인에 대한 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 8. BT AL 석공사 관련 업무상배임의 점 가. 공소사실 피고인은 2011. 9.경 피해자 회사가 BT에 AL 석공사 시공을 맡기고 2011. 9. 9.경부터 2011. 12. 14.까지 BT에 그 공사대금 55,468,000원을 지급하였으면 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사 명의로 세금계산서를 발급받아야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 부가가치세를 포함하여 2011. 10. 30. 17,215,000원, 같은 해 11. 30. 24,200,000원, 같은 해 12. 12. 19,580,000원 등 합계 60,995,000원 상당의 세금계산서를 I 명의로 발급받음으로써 피해자 회사에 부가가치세 5,545,000원 상당의 재산상 손해를 가하고, I에 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 나. 판단 1) 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 피해자 회사는 2011. 9.경 BT에게 AL 현장의 석공사를 도급하였다. 위 계약은 F(고소인)의 주도로 체결되었다. 피해자 회사는 2011. 9. 9.경부터 2011. 14. 14.경까지 BT에 석공사비 합계 55,468,000원을 지급하였는데(증거기록 순번47), BT의 현장반장 BU은 공급받는자를 피해자 회사가 아닌 I로 하는 매출세금계산서를 발행하였다(증거기록 순번48, 75). 그런데 BU은 확인서(증거기록 순번70)의 기재와 달리 누구의 요청에 의하여 위 세금계산서를 발행한 것인지 정확히 기억하지 못하고 있다(증인 BU에 대한 녹취서). 결국 위와 같이 세금계산서가 잘못 발행된 이유가 피고인의 (배임)행위 때문이라고 단정할 수 없다. 2) 위와 같은 사정을 종합해보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 법관으로 하여금 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 소결 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 피고인에 대한 이 부분 판결의 요지를 공시한다.