대구지방법원김천지원-2020고단915

범 죄 사 실 피고인은 구미시 B에 있는 피해자 C(남, 33세) 운영의 ㈜D 송정직영점 휴대폰 대리점에서, 2015. 5.경부터 2016. 10.경까지는 판매사원으로, 2016. 11. 1.경부터 2017. 10. 31.경까지는 점장으로 근무하면서 휴대폰 개통 및 판매 업무에 종사한 사람이다. 피고인에게는 정상적으로 휴대폰 계약을 체결하고 휴대폰 개통 영업과 관련된 제품의 판매, 고객 관리업무 처리 시 불법 영업으로 인한 손실과 위험을 방지하며 타인의 명의를 도용하지 아니하여야 할 업무상 임무가 있었고, 명의를 도용하여 휴대전화를 개통하거나 인터넷, TV 가입신청을 하는 경우 기기대금, 통신요금 등이 제대로 납부되지 아니하여 대리점 운영자인 피해자가 해당 금액을 가입명의자 대신 납부해야 하고, 명의도용 적발 시 ㈜D로부터 수수료를 환수당하고, 휴대전화 명의도용의 경우 ㈜D에 벌금 약 20만 원을 납부해야 하는 등의 손해가 발생할 위험이 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 5. 13.경부터 2017. 8. 9.경까지 사이에 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 E의 명의를 도용하여 통신사 가입신청서를 작성한 다음 휴대전화를 개통함으로써 휴대폰 개통에 따른 액수 불상의 개통수당을 피해자로부터 지급받고, 피해자에게 명의도용으로 인한 액수 불상의 재산상 손해를 가한 것을 비롯하여, 2016. 3. 4.경부터 2017. 9. 16.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 17회에 걸쳐 E, F, G의 명의를 도용하여 휴대폰, TV, 인터넷서비스를 가입신청하거나 기기변경 신청함으로써 액수 불상의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 액수 불상의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. C, E, F, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 계좌거래내역 1. 가입사실확인서, 영수증, 이체확인서 등 1. 수사보고(관련 전력 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인의 명의도용 행위로 인하여 피해자는 손해보다 더 많은 이익을 취득하였으므로, 업무상배임죄가 성립하지 않는다. 나. 피해자가 피고인의 명의도용 행위에 대하여 알면서도 실적을 위하여 이를 명시적 또는 묵시적으로 승낙하였으므로, 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 피해자에게 손해가 발생하지 않았다는 주장에 대하여 1) 배임죄는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요까지는 없고 단지 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려 있는 상태 또는 손해 발생의 위험이 있는 경우에 바로 성립되는 위태범이며(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도2150 판결 등 참조), 배임죄에 있어서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 손해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케 한 경우도 포함하는 것이고 손해액이 구체적으로 명백하게 확정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도936 판결, 대법원 1987. 7. 21. 선고 87도546 판결 등 참조). 2) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이동통신회사는 휴대폰 단말기 등이 개통되면 개통 대리점에 개통수수료를 지급하는데, 명의도용 개통의 경우 대포폰으로 악용되거나 통신요금을 추심하지 못하는 등의 문제가 생길 수 있어 개통 대리점에 개통수수료 및 통신요금 환수, 전산정지 등의 상당한 불이익을 가하고 있는 것으로 보이는 점, 개통 대리점에서 개통수수료 중 일부는 개통 직원에게 판매수당으로 지급하는데 명의도용으로 개통수수료가 환수되면 적어도 위 판매수당 상당액의 손해가 발생하는 점, 피해자는 명의도용 개통에 따른 불이익을 면하기 위하여 피고인이 명의도용으로 개통한 휴대폰의 단말기대금과 통신요금 등을 대위 납부하거나 피도용자인 사용자에게 일정한 배상을 해준 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 타인의 명의를 도용하여 휴대폰 등을 개통한 행위는 그 자체로 피해자에게 손해의 구체적 위험을 발생시키기에 충분한 행위라고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 나. 피해자의 승낙이 있었다는 주장에 대하여 살피건대, 증인 C의 증언, 증 제1 내지 3호증의 각 기재에 의하면, 피해자가 피고인에게 이른바 ‘가개통(개통수수료 환수를 피하기 위하여 3개월만 개통․유지하고 바로 해지하는 방법)’을 위하여 타인 명의를 빌리거나 가입자에게 추가 보조금을 지급하는 등의 방법을 동원하여 휴대폰 등의 개통실적을 채우라고 독촉한 사실은 인정된다. 그러나 이러한 사정만으로 피해자가 타인의 명의를 도용하여 비정상적으로 개통하는 행위에 대해서까지 묵시적으로라도 승낙하였다고 볼 수는 없다. 앞서 본 바와 같이 피해자로서는 피고인의 명의도용 개통으로 인하여 이동통신회사로부터 받은 개통수수료를 초과하는 손해 발생의 위험을 감수하면서까지 이를 승낙할 이유가 없어 보인다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년 4월 3. 선고형의 결정 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인이 휴대폰 등의 개통업무를 담당하면서 여러 지인들의 명의를 도용하여 휴대폰 등을 개통하고 그 과정에서 재산상 이익을 취한 것으로, 범행의 경위 및 방법, 기간, 범행 후의 정황 등에 비추어 그 죄질이 불량한 점, 피해자로부터 용서를 받지 못한 점 유리한 정상: 위와 같은 명의도용행위로 이미 벌금형의 형사처벌을 받았고, 그 외에는 범죄전력이 없는 점, 피해자의 강한 실적 압박으로 무리하게 개통업무를 수행하다 범행에 이른 것으로 보이고, 명의도용으로 개통된 휴대폰의 통신요금 등을 일부 납부한 것으로 보이는 점, 피해자가 이동통신회사로부터 개통수수료를 지급받아 피해를 최소화할 수 있었을 것으로 보이는 점 그 밖에 피고인의 나이, 성장과정, 가족관계, 범행의 경위와 방법, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 9. 19.경 알 수 없는 장소에서, 피해자에게 전화하여 “카드 값을 납부해야하고, 가개통한 핸드폰 대금을 해결해야 한다, 돈을 빌려주면 월급날 변제하겠다”라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 신용카드 대금 약 1,000만 원 등 채무에 시달리고 있는 상황이었으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 급여일에 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 9. 19.경 차용금 명목으로 500만 원을 피고인 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금 받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 2017. 7. 7.경까지 총 6회에 걸쳐 합계 1,130만 원을 송금 받았다. 2. 판단 가. 소비대차 거래에서, 대주와 차주 사이의 친척․친지와 같은 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우에는, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 차주가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다거나 차주에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 등 참조). 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결 등 참조). 나. 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 자신의 직원인 피고인이 이 사건 차용 당시 자신이 주는 80만 원 정도의 고정급과 판매수당 외에는 별다른 수입이 없었다는 것을 알고 있었던 것으로 보이는 점, 그런데도 피해자는 1년 이상의 기간 동안 피고인에게 수회에 걸쳐 돈을 빌려주면서 한 차례도 변제를 요구한 바 없었고(피고인이 일을 그만둔 이후부터 변제를 요구하였다), 피고인으로부터 한 차례도 변제받지 못하였음에도 아무런 조건 없이 매월 급여를 지급한 점, 피해자는 피고인에게 타인 명의를 빌리거나 추가 보조금을 지급하는 등의 방법을 동원하여서라도 실적을 채우라고 요구한 바 있는데, 이러한 방법으로 휴대폰 등을 개통하게 되면 피고인이 단말기대금과 통신요금 등을 부담하게 되어 판매수당의 상당 부분이 지출된다는 것을 알았던 것으로 보이고(이 부분 공소사실의 기망행위 내용에도 포함되어 있다), 피해자는 피고인이 이러한 방법을 동원하여 실적을 채우며 계속 근무할 수 있도록 돈을 빌려준 측면도 엿보이는 점(피해자는 피고인의 잘못으로 이동통신회사에서 환수를 당했을 때도 피고인이 부담해야 할 금액을 대신 변제하여 주고 차용증을 작성 받았다), 피해자는 이 사건 차용 당시 피고인의 자금능력이 충분하지 아니하여 변제기에 변제가 어려울 수 있다는 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있었다고 보이며, 또한 피고인이 그 당시 변제능력이나 변제의사 등에 관하여 허위사실을 말하였다는 등의 적극적인 기망행위가 있었음을 인정할 증거는 없는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 차용 당시 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었음에도 피해자에 대하여 거짓말을 하여 돈을 편취할 고의가 있었다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다.