창원지방법원-2014고합218

범죄사실 [범죄전력] 피고인 C는 2008. 8. 22. 대전지방법원에서 사기죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받고, 2008. 8. 30. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 C, 피고인 D은 A와 함께 경남 고성군 M 등 4필지의 토지를 매입하여 공장용지로 개발한 후 이를 매각하여 수익을 내는 사업을 하기 위하여 2008. 3. 11. 피해자 주식회사 N(이하 '피해자 회사'라 한다)를 설립하였고, 회사 자본금으로 피고인 C가 2,000만 원, A가 1억 원을 각 납입하였다. 피고인 D은 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 자금을 관리하고, 피고인 C는 피해자 회사 명의로 부동산을 매입하고 관할관청에 허가 신청을 하는 등의 업무를 담당하였다. 그 무렵 피고인 D이 피해자 회사의 대표이사로서 자본금이 보관되어 있는 통장을 관리하고 있음을 기화로, 피고인들은 피해자 회사의 자금을 피고인 C가 실질적으로 운영하는 별개의 부동산 개발업체인 주식회사 Q의 운영자금으로 전용하기로 공모하였다. 피고인 D은 2008. 3. 13. 경 경남 고성군 고성읍 동외리에 있는 경남은행 고성지점에서 피고인 C로부터 '대전에서 사업을 하는 P에게 돈을 주어야 하니, 그 계좌로 송금하라'는 말을 듣고, 피해자 회사의 경남은행 계좌(Q)에서 3,000만 원을 인출하여 P에게 송금한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2008. 3. 24. 경까지 총 5회에 걸쳐 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 1억 1,900만 원을 인출하여 피고인 C의 개인 용도에 사용하였다. 이와 같이 피고인들은 공모하여 업무상 보관 중인 피해자 회사 소유의 돈 1억 1,900만 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 D의 법정진술 1. 피고인 D에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질부분 포함) 1. 피고인 D에 대한 각 경찰 피의자신문조서(대질부분 포함) 1. A 에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 법인등기부 등본 1. 통장거래내역 1. 판시 전과(피고인 C에 한하여) : 범죄경력조회서, 수사보고서(C 후단경합 판결문 사본) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(각 징역형 선택) 1. 경합범처리 (피고인 C) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문위 죄와 판결이 확정된 판시 사기죄 상호간) 1. 집행유예(피고인 D) 형법 제62조 제1항 피고인 C 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인의 요청에 따라 공동피고인 D이 피해자 회사의 자금을 사용하기는 하였으나, 피고인이 D에게 피해자 회사의 자금을 사용하라고 한 적이 없고, 피해자 회사의 자금이 사용된 것도 알지 못했다. 따라서 피고인에게는 횡령의 고의가 있다고 볼 수 없다. 2. 판단 위에서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 볼 때, 피고인이 공소사실 기재와 같이 공동피고인 D에게 피해자 회사의 자금을 피고인의 개인 용도에 사용하도록 지시하였음이 인정된다. 따라서 위 주장은 이유 없다. 가. D은 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 '피고인의 지시에 따라 피해자 회사의 자금을 피고인이 지정한 방법으로 송금 또는 지급하였다. 피고인이 돈을 요구하였을 때 피해자 회사의 자금임을 들어 난색을 표하자, 피고인이 자신이 책임지겠다고 했다'는 취지의 진술을 하였다. 다음과 같은 사정을 감안할 때, D의 위 진술에는 신빙성이 있다. 범행 과정 및 그 전후 사정에 관한 D의 진술이 매우 구체적이다. 자금의 사용처가 모두 피고인의 사업과 관련되어 있을 뿐, D과는 무관하다. D이 스스로 형사처벌을 받을 위험을 감수하면서까지 피고인을 무고할 이유가 보이지 않는다. 나. 피고인은 D이 송금 또는 지급한 돈을 D 이 관리하던 주식회사 O 명의 계좌의 돈으로 생각했다는 취지의 주장을 하고 있고, 이 피해자 회사의 계좌뿐만 아니라 주식회사 Q의 계좌도 함께 관리한 것은 사실인 것으로 보인다. 그러나 아래에서 보는 것과 같이, 피고인의 주장을 그대로 믿을 수 없는 사정이 여럿 보인다. 피고인이 D에게 송금 등을 요청한 2008. 3. 13.경 주식회사 O 명의 계좌에 남아 있는 돈은 얼마 되지 않았고, 피고인의 위 요청 시점 인근에 주식회사 0 명의 계좌에 송금된 돈은 대부분 송금된 때로부터 하루 이틀 내에 다시 출금 또는 송금되었다[피고인 D의 변호인이 제10회 공판기일에 제출한 주식회사 O 명의 계좌 거래내역(증 제1호증의1, 2)]. 주식회사 Q은 피고인이 실질적으로 운영한 회사였으므로, 이 회사자금의 관리를 맡았다고 하더라도, 피고인이 대강의 자금사정에 관하여는 인지하고 있었다고 봄이 합리적일 것인데, 주식회사 Q의 규모나 이 사건 당시 자금사정 등을 종합적으로 감안할 때, 이 사건 무렵 피고인이 주식회사 O의 계좌에 1억 원 이상의 돈이 있었다고 생각했다는 것은 도저히 납득하기 어렵다. 피고인으로부터 자금 지출 요청을 받은 D이 피고인에게 피해자 회사 또는 주식회사 O의 계좌 잔고상황에 관하여 알리지 않거나 거짓말을 하였다고 의심할만한 정황이 눈에 띄지도 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 C 가. 양형기준의 적용 판시 업무상횡령죄는 판시 첫머리 기재와 같이 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다. 이러한 사정을 고려하여 양형기준을 적용하지 아니한다. 다만, 업무상횡령죄의 권고 형량범위는 다음과 같다 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형 (1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 1년 ~ 3년 나. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 업무상 관리하고 있던 피해자 회사의 자금을 마음대로 개인용도로 사용한 것으로, 그 죄책이 가볍지 않다. 또한 피해액이 1억 2,000만 원에 가까운 점, 피해회복이 전혀 이루어지지 않은 점 등을 감안할 때, 피고인에 대한 일정기간의 징역형 실형 선고는 불가피하다. 다만, 피고인이 일시 사용의 의도로 이 사건 범행에 이른 것으로 보일 뿐, 피해자 회사나 그 주주에 대하여 해악을 가할 의사로 범행을 저지른 것으로는 보이지 않는 점, 피고인이 횡령 또는 배임 범죄를 저질러 처벌받은 전력은 없는 점, 이 사건 범행은 판시 기재와 같이 형이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제 1항에 따라 위 사건과 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 D 가. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형 (1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 1년~3년 나. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 업무상 관리하고 있던 피해자 회사의 자금을 마음대로 개인용도로 사용한 것으로, 피해액이 1억 2,000만 원에 가까운 점, 피해회복이 전혀 이루어지지 않은 점 등을 감안할 때, 그 사안이 중하다. 다만, 피고인이 공동피고인 C의 지시 내지 요청에 따라 이 사건 범행에 이르렀을 뿐만 아니라, 범행으로 인하여 이익을 얻은 것이 전혀 없는 것으로 보이는 점, 피고인이 수사기관에서부터 이 사건 범행을 인정하고 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인에게 범죄전력이 전혀 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작되어야 한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 양형기준의 하한을 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C는 거제시 R, S 일원의 토지를 매입하여 공장부지로 조성한 다음 전매하여 수익을 얻을 목적으로 2007. 7.경 T 주식회사(이하 'T'이라 한다)를 설립하였다. 피고인들은 같은 해 8. ~ 9. 경 창원시 성산구 U에 있는 V 사무실에서 W에게 'A가 이미 10억 원을 투자하였고, B 명의로 매입한 R, S 토지가 10억 원의 가치가 있으며, 거제시장이 거제시 X 일대를 공장부지로 개발하도록 하겠다고 선거공약으로 내세웠기 때문에, X 일대 토지를 매수·확보한 뒤 개발허가신청을 하면 평당 475,000원에 매수할 사람이 정해져 있어 빠르면 3개월, 늦으면 6개월 안으로 원금을 회수하고 큰 수익을 올릴 수 있다'는 취지의 거짓말을 하였고, 이에 속은 W으로부터 같은 해 11.경 V 사무실에서 10억 원 상당의 투자를 받기로 약정하였다. 그러나 사실 피고인 A가 공장부지 개발사업에 10억 원을 투자한 사실이 없고, 공장부지 조성을 위하여 피고인들이 매입한 R, S 토지는 피고인들이 설정한 근저당권의 피담보채무액 2억 5,000만 원을 감안하면 실질적으로 가치가 없었고, 피고인들은 W의 투자금을 개인적 용도에 사용하는 등 피고인들은 X 일대 토지를 공장용지로 개발 후 매각하여 W에게 투자수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 W으로부터 2007. 11. 14.경 Y 명의의 경남은행 계좌로 1억 원을 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 달 22.경까지 총 5회에 걸쳐 합계 9억 원을 교부받아 편취하였다. 2. 피고인들의 주장 피고인들은 W에게 공소사실 기재와 같은 거짓말을 한 사실이 없을 뿐만 아니라, X 일대 토지를 공장부지로 개발할 의사와 능력이 있었다. 3. 쟁점에 관한 판단 가. 피고인들이 W에게 거짓말하였는지 여부 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 W에게 공소사실 기재와 같은 거짓말을 하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 다음과 같은 사정을 고려하여 보면, 피고인들이 'A가 이미 10억 원을 투자하였다'는 취지의 거짓말을 하였다고 보기 어렵다. (가) W은 수사기관에서 '피고인들이 A가 이미 10억 원을 투자하였다고 말하였는데, 나중에 알고 보니 A가 투자한 돈은 R, S 토지 매입비용 3억 원 정도에 불과했다'는 취지의 진술을 하였고, 이 법정에서도 'A가 10억 원을 투자했다고 설명들었으나, 실제로 투자한 돈이 없었다'는 취지의 진술을 하였다. 반면 피고인들은 'W이 투자할 당시 상승한 R, S 토지의 가치 및 이전부터 사업을 준비한 피고인들의 노력 등을 10억 원으로 평가하기로 W과 약정하였다'는 취지로 주장한다. (나) 피고인들이 W으로부터 투자를 받을 당시 작성한 약정서(수사기록 제1권 제14 내지 20면, 이하 '이 사건 약정서'라 한다)에는, '약정 이전에 피고인 측이 R, S 토지 등 토지취득비용 등을 10억 원으로 인정한다'는 취지의 기재가 있다(수사기록 제1권 제18면). 이러한 기재는 분명 피고인들의 주장에 부합하는 객관적 자료이다. (다) W 역시 이 법정에서 '이 사건 약정 당시, 피고인들이 R, S 토지 구입비 외에 도로 개설, 설계에 비용이 들어갔기 때문에 이를 10억 원으로 평가해달라고 했다'는 취지의 진술을 하였는데(W 증인신문 녹취록 제22면), 이는 피고인들의 주장에 어느 정도 부합하는 진술로 볼 수 있다. (라) W 및 그와 더불어 피고인들에게 투자한 Z의 각 진술에 의하더라도, W 피고인들이 투자하였다는 10억 원의 구체적 내역을 알아보거나 피고인들에게 요구한 정황이 보이지 않는데 (W 증인신문 녹취록 제10면, Z 증인신문 녹취록 제10면), 이 역시 '피고인들이 10억 원을 투자했다고 했다'는 W의 주장보다는 'R, S 토지와 피고인들의 노력 등을 10억 원으로 평가했다'는 피고인들의 주장을 뒷받침하는 사정으로 보인다 [이 사건 약정을 체결하면서 피고인 측이 사업 추진 중 자신을 기망할 것에 대비하여 피고인 측의 민·형사상 책임에 관한 조항이 사건 약정서 제6조 제3항)을 두기까지 하였던 W이 정작 피고인들의 투자금 내역을 확인하지 않았다는 것은 쉽사리 납득이 되지 않는다] (마) W은 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 '이 사건 약정을 체결하면서 R, S 등기부를 보지 못했고, 위 토지에 근저당이 설정된 사실도 몰랐다'는 취지로 진술하였다. 그러나 이 이 법정에서 이 사건 약정서 작성 전에 R, S 토지 등기부를 확인하면서 위 토지에 진주상호신용금고의 1순위 근저당이 설정된 것도 확인했다'는 취지로 진술한 점(Z 증인신문 녹취록 제10, 18면), 이 사건 약정서에도 토지 매입 관련 금융차입금에 관한 기재가 있는 점이 사건 약정서 제9조 제3항) 등을 감안할 때, W의 위 진술을 그대로 믿기도 어렵다. W과 Z이 수사기관에서부터 해온 진술을 종합하여 보더라도, 피고인들이 거제시장 선거공약과 관련하여 W에게 거짓말했음을 의심할만한 정황을 찾기 어렵다(일반 대중에게 공개되는 선거공약에 관하여 거짓말을 하였다는 것이 경험칙에 비추어 선뜻 납득되지 않을 뿐만 아니라, W과 Z이 지역 사정을 전혀 알지 못하는 사람들이 아니라는 점에서 더욱 그러하다). 다음과 같은 사정을 고려하여 보면, 피고인들이 '평당 475,000원에 토지를 매수할 사람이 정해져 있어 이익을 얻을 수 있다'는 취지의 거짓말을 하였다고 보기도 어렵다. (가)이 사건 약정서상에 '피고인들이 평당 475,000원에 토지를 매각하는 것을 책임진다'는 취지의 기재가 있기는 하다. 그러나 위 약정서 상에 장차 토지를 매수할 자가 확정되었음을 추측할만한 기재가 전혀 없고, 나아가 토지가격의 변동성과 토지개발사업의 투기 · 모험성을 아울러 감안한다면, 위와 같은 기재는 향후 토지를 매각할 경우 기준 내지 목표로 삼을 가격을 설정한 것이라고 봄이 타당하다 [W은 이 법정에서 'C가 평당 49만 원을 이야기 하니까, A가 49만 원은 어렵다고 해서 47만 5,000원으로 정해진 것이다'는 취지의 진술을 하였다(W 증인신문 녹취록 제21)]. (나) W Z이 이 법정에서 한 각 진술에 의하더라도, W Z은 투자 약정 당시 피고인들에게 개발 후 토지를 매수할 사람이 누구인지를 구체적으로 확인하려는 거동을 취하지 않았던 것으로 보인다. 나. 피고인들에게 토지 개발 능력과 의사가 있었는지 여부 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 W으로부터 돈을 받을 당시 X 일대 토지를 공장용지로 개발할 의사나 능력이 없었다고 보기도 어렵다. W은 지도상으로 R, S 토지의 위치만을 확인하였을 뿐, 위 토지를 직접 방문하지도 않은 상태에서 피고인들에 대한 투자를 결정하였다. 또한 Z은 이 법정에서 '피고인들이 X 일대 토지 개발 사업을 추진할 당시 거제 지역 토지가 유망하여, 땅을 사놓기만 해도 공장용지 허가를 받을 수 있고, 충분히 실익이 남는다는 분위기였다', '피고인들이 매수해둔 R, S 토지가 가장 중요한 토지라서 사업이 성공할 것도 같았다'는 취지의 진술을 하였다(Z 증인신문 녹취록 제3, 12면). 이러한 사정을 보더라도 투자자 입장이었던 W과 Z 역시 당시 경제상황, 피고인들이 확보한 토지의 가치 등을 근거로 피고인들이 추진했던 토지 개발 사업이 충분히 성공할 가능성이 있는 것으로 평가하였음을 알 수 있다. 피고인들은 W 등의 투자금을 받아 그 중 상당 부분을 R, S 인근 토지 매입을 위한 계약금과 중도금, 지구단위계획 수립 용역비 등 개발사업 추진을 위하여 실제로 사용한 것으로 보인다(수사기록 제2권 제574 내지 576 면 등). W은 이 법정에서 '2008년 1월경 거제시청 공무원과 통화하면서 X 일대 토지는 50만 평 지구단위로 개발이 가능하고 몇 만 평 단위로는 개발허가가 나지 않는다는 말을 듣고, 피고인들의 사업이 애초에 불가능한 것이었음을 알게 되었다'는 취지로 진술하였다(W 증인신문 녹취록 제13면). 그러나 T의 X 일대 토지에 대한 지구단위계획 신청이 반려된 것은 주식회사 원영조선의 산업단지 지정요청이 먼저 접수되었기 때문임이 확인될 뿐(수사기록 제2권 제139면), W의 위 진술을 뒷받침할만한 객관적 자료는 전혀 없다. 주식회사 원영조선의 산업단지 지정요청이 2007. 11, 12. 있었고, 위 지정요청 시점은 W이 피고인들에게 투자금을 송금하기 이전이기는 하다. 그러나 피고인들이 W으로부터 투자금을 받았을 당시 이미 위 지정요청 사실을 알고 있었음을 뒷받침할만한 증거를 찾아보기 어려울 뿐만 아니라[W과 Z 등은 당초 피고인들이 투자금을 횡령하였다는 취지로 고소를 하였고, 피고인들의 횡령 혐의에 관하여 상당한 정도의 수사가 이루어졌으나(수사기록 제3, 4권), 피고인들은 기소되지 아니하였다], 위 항에서 본 것과 같이 피고인들이 X 일대 토지 개발을 위하여 실제로 상당한 비용을 지출한 것을 보면 피고인들이 위 지정요청을 사전에 알지 못하였을 가능성이 충분히 있다. 4. 결론 그렇다면 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 위 피고인들에게 무죄를 선고한다.