대구지방법원상주지원-2017고단223

범죄사실 피고인은 2017. 3. 27. 18:15경 상주시 C에 있는 주거지 앞에서부터 D에 있는 E병원을 경유하여 다시 위 주거지 앞에 이르기까지 약 6km 구간에서 자동차운전면허 없이 F리베로 화물차를 운전하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 무면허운전정황보고 1. 자동차운전면허대장, 차적조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 3. 27. 18:15경 상주시 C에 있는 주거지 앞에서부터 D에 있는 E병원을 경유하여 다시 위 주거지 앞에 이르기까지 약 6km 구간에서 혈중알콜농도 0.087%의 술에 취한 상태로 F 리베로 화물차를 운전하였다. 2. 판단 가. 형사소송법 제199조 제1항은 "수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다."고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있는데, 이는 많은 경우 아직 정식의 수사단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로 그 적용에 유의하여야 할 것이다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결 등의 취지 참조). 한편 형사소송법은 제125조에서 "일출 전, 일몰 후에는 압수·수색영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 없으면 그 영장을 집행하기 위하여 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차 내에 들어가지 못한다."고 규정하고 있어, 일몰 후 주거지에 대한 압수·수색은 영장에 의한 경우라 하더라도 일반적인 경우에 비하여 엄격한 조건을 부가하고 있다. 그리고 주거는 사생활의 중심으로 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있으므로, 그 불가침이 보장되지 않고서는 개인의 생명, 신체, 재산의 안전은 물론 나아가 인간행복의 최소한의 조건인 개인의 사적 영역이 지켜질 수 없다(헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2014헌바436 결정 등 참조). 이상과 같은 점들을 종합할 때, 일몰 후 개인의 주거지에 영장 없이 임의수사의 방식으로 들어가 광의의 의미의 수사를 진행함에 있어서는, 수사관이 주거지에 들어갈때 피의자에게 이를 거부할 수 있고 언제든지 자유로이 수사관에게 퇴거를 요청할 수 있음을 명확히 고지하고 그에 대한 동의를 받았음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 그 적법성이 인정되는 것으로 엄격히 봄이 상당하다. 나. 1) 이 사건으로 돌아와 살피건대, 먼저 이 사건 변론 및 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다. 피고인은 2017. 3. 17. 18:15경 E병원에서 자신의 처 G를 자동차에 태우고 집으로 출발하였다. 그런데 누군가가 18:30경 파출소로 전화하여 피고인의 차 번호와 이동 경로를 알려주면서 음주운전이 의심된다는 신고를 하였다. 이에 주변을 순찰 중이던 상주경찰서 소속 경위 H은 차량 번호를 검색하여 주소지를 파악하였고, 19:06경 피고인의 주거지 앞에 도달하였다. 이어서 H은 피고인의 현관 문을 두드렸고, 집 안으로 들어갔다. 당시 피고인은 간단한 안주와 함께 술을 마시고 있었다. H은 19:18경 피고인의 집에서 피고인에 대한 음주측정을 하였는데, 그 수치가 0.142%로 나왔다. 피고인 및 변호인은 2017. 7. 11.에 열렸던 제2회 공판기일에서 피고인이 운전을 할 때는 술에 취한 상태가 아니었고 집에 도착한 후에 술을 마셨다는 취지로 도로교통법위반(음주운전)의 점에 대한 혐의를 부인하였을 뿐이고, 수사기관의 수사가 위법하다는 취지의 주장은 한 바 없었다. 피고인의 변호인은 2017. 7. 17. 피고인의 처 G를 증인으로 신청하였는데, 그 신청취지 역시 피고인이 집에 와서 술을 마신 것이라는 점을 입증하기 위한 것이었다. G에 대한 증인신문은 2017. 8. 22. 이루어졌는데, 피고인의 변호인은 피고인이 운전 당시에는 술을 마시지 않았고 집에 와서 마신 것이 맞지 않느냐는 취지의 질문만을 하였고, 미리 준비한 신문사항지에도 수사과정의 적법성에 대한 질문은 기재되어 있지 않았다. 다만 변호인은 피고인이 집에서 술을 3잔만 마셨는데 음주측정 수치가 높게 나온 이유를 질문하기 위하여 그 전 단계로 "소주를 마시고 있던 중 경찰관이 집에 왔지요?"라는 질문을 하였을 뿐인데, G는 "경찰관들이 E병원에 다니냐는 질문을 한 뒤 안방에 들어가야겠다고 하면서 남의 안방에 주거침입을 하였다, 동의 없이 무작정 들어왔다."고 진술하였다. 이에 재판부에서 당시의 정황에 대하여 다시 물어보자, G는 "경찰관들이 오더니 신고가 들어온 것이기 때문에 (음주측정기를) 불라고 했습니다, 그래서 증인이 '남의 안방 주거침입해서 뭐하는 거냐'라고 항의를 하였는데, 경찰관들이 '이건 신고 들어와 가지고 해야 할 일이다'라면서 무작정 불라고 하였다."고 대답하였다. 경위 H은 2017. 9. 5. 이 법정에 증인으로 출석하였는데, "당시 안으로 좀 들어가도 되겠냐고 물어보았고, 들어오라고 해서 들어갔다. 당시 피고인의 처가 남의 집안방까지 들어와서 이러면 되느냐고 항의하였는지 여부는 잘 기억이 나지 않는다. 퇴거 요구는 없었던 것으로 기억한다."는 취지의 답을 하였다. ⑩ H이 피고인의 주거지에 임장한 당시의 상황과 관련하여 제출된 증거는 임의동행보고(증거목록 순번 1번), 내사보고(증거목록 순번 2번), 무면허운전 정황보고(증거목록 순번 14번)가 있는데, 임의동행보고에는 '피고인의 주거지에 도착하여 방문을 두드리자 방안에서 운전자 및 처 둘이서 술상을 차려놓고 술을 마시고 있어 운전여부 확인한 바, 피고인이 E병원에서 처를 태우고 집까지 온 사실이 있다고 하였다'고 기재되어 있고, 내사보고에는 위와 비슷한 내용이 기재되어 있고 추가로 '음주한 것은 인정하지 않아 신고내용을 고지해주고 측정코자 하였으나, 처음에는 집에서 소주 3잔 마셨는데 왜 하느냐 하면서 거부하였으나, 본직이 당시 신고내용이 음주운전 의심차량으로, 신고되었으므로 측정에 응해달라고 하였다'고 기재되어 있으며, 무면허운전 정황보고에는 위와 같은 내용이 중복기재되어 있다. 2) 위와 같은 사정을 앞서 살펴본 법리와 함께 고려하여 본다. 경위 H은 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인의 주거지에 들어갈 당시 허락을 받았다고 진술하기는 하였다. H이 고의로 자신의 기억에 반하는 진술을 한 것으로 보이지는 않는다. 그러나 앞서 보았듯이 G는 당초 경찰들이 동의 없이 집에 들어왔다는 점을 입증하기 위하여 법정에 출석한 것이 아니었고, 질문지에도 그에 관한 내용은 없었다. 변호인이 유도신문을 한 것도 아니었다. 오히려 G는 누가 묻지도 않았는데 먼저 경찰이 허락 없이 집에 들어왔다는 취지의 이야기를 꺼냈다. 그 부분은 이전까지 수사나 재판 과정에서 다루어진 바 없었고, 쟁점도 아니었다. 법률에 특별한 지식이 없는 G가 명확한 법리가 있는 것도 아닌 부분에 관하여 어떠한 목적의식을 가지고 그와 같이 진술한 것으로 보이지도 않는다. 이를 고려할 때, 혹시 H이 이전의 다른 임의수사의 경우와 혼동하여 기억하고 있 것은 아닌가 하는 생각이 든다. 더하여, 당시 H이 피고인의 주거지에 들어가면서 피고인이나 G의 허락을 받았다고 입증할 명확하고 명백한 객관적 자료가 없다. 임의동행보고, 내사보고, 무면허운전 정황보고에는 모두 '피고인의 집에 들어갔다'는 취지의 기재만 있을 뿐, 당시 명확히 허락을 받았다는 내용은 기재되어 있지 않다. H이 피고인이나 G로부터 동의를 서면으로 받았다는 자료도 없다. 검사는 공판이 종결된 이후 피고인이 음주측정 후 주거지에서 파출소로 이동할 때 서면으로 임의동행확인서를 받았다면서 이를 증거로 제출하였는데, 이는 H이 피고인의 주거지에 들어가고 음주측정을 받을 때까지 사이에 작성된 것이 아니라 그 과정이 모두 끝난 후 조사를 받기 위하여 경찰서로 갈 무렵에 작성된 것일 뿐이어서, 위 임의동행확인서가 주거지에서의 임의 수사가 피고인 측의 명확한 동의하에 이루어진 것이라는 점을 입증할 자료는 될 수 없다. 그렇다면 경위 H이 일몰 후 주거지에 영장 없이 들어간 이 사건에서, 수사관이 주거지에 들어갈 때 피의자에게 이를 거부할 수 있고 언제든지 자유로이 수사관에게 퇴거를 요청할 수 있음을 명확히 알려 주는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 주거지 내 수사가 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건에서 H이 피고인의 주기지에 들어간 것은 적법절차를 위반한 행위라고 봄이 상당하고, H이 그와 같은 상황에서 피고인에게 음주측정요구를 하여 음주측정이 이루어 졌다면 이는 적법절차를 위반한 수사와 인과관계가 단절되지 않은 채 획득된 것으로서 그 결과는 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없다. 이는 수사기관이 위법한 상태를 이용하여 증거를 수집하는 등의 행위를 효과적으로 억지하기 위한 것이므로, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여도 달리 볼 것은 아니고, 이후 피고인이 임의동행에 동의하였다고 하여도 그 이전의 하자가 치유된다고 볼 것도 아니다. H이 피고인의 주거지에 들어가 수사를 한 것이 형사소송법 제216조 제1항 제1호, 제211조 제1항이 정하는 영장주의 예외 사유에 해당된다고 보이지도 않는다. 3) 그리고 달리 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 혈중알콜농도 0.087%의 술에 취한 상태로 운전을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합의 관계에 있는 판시 도로교통법위반(무면허운전)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.