서울북부지방법원-2013고단2198

범죄사실 피고인은 'G' 운영자이다. 피고인은 2007. 4. 25. 서울 종로구 H빌딩 1층 피고인 단독 운영의 'G' 내에 식당, 매점 및 주점을 추가로 개설하여 식당, 매점 및 주점의 영업을 전담하는 대신 피해자 E, F, D이 출자금으로 각 6,000만원을 지급하고, 피해자들의 지분을 각 27%로, 피고인의 지분을 19%로 하여 식당, 매점 및 주점의 이익을 분배하며, 이익분배를 담보하기 위하여 피해자들이 추천하는 사람을 경리로 채용하고, 피해자들에게 영업 전반에 대한 감사권을 부여하며, 직원 채용 시 피해자들과 상의를 한다는 내용으로 피해자들과 식당, 매점 및 주점의 동업 계약을 체결하고, 매점에 대하여는 피고인 단독 운영의 'G'과 함께 2007. 5. 3. 'G'으로 사업자등록을 하고, 식당과 주점에 대하여는 그 상호를 'I 식당'으로 하여 2007. 5. 14. 피고인 명의의 사업자등록을 하여 그 무렵부터 피해자들과 식당, 매점 및 주점을 공동 운영하였다. 피고인은 위와 같은 경위로 피해자들과 동업 계약을 체결하여 식당, 매점 및 주점을 공동 운영하기로 하면서 영업은 피고인이 담당하기로 하여 피고인에게는 피해자들에게 'I 식당'의 영업으로 인하여 발생한 이익을 분배하고, 영업에 관하여 보고하고 감사를 받아야 하는 등의 선량한 관리자로서 영업하고 동업재산을 관리하여야 할 업무상 의무가 발생하였음에도 2008. 12. 15.경 위와 같은 업무상 의무에 위배하여 피해자들에게 보고하여 동의를 받는 등의 절차를 전혀 거치지 아니하고 임의로 임차보증금 3,000만 원인 'I 식당'의 임차인 명의를 J로 변경하고, 2008. 12. 16.경 'I 식당'의 사업자등록명의를 J로 변경하여 J에게 식당, 매점 및 주점을 운영하게 함으로써 J에게 임차보증금 3,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자들에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였고, 위 식당, 매점 및 주점에 설치되어 있는 집기류 등을 피해자들을 위하여 업무상 보관하던 중, 2008. 12. 5.경 J에게 식당, 매점 및 주점의 집기류 등을 임의로 양도하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. 피고인에 대한 제3회 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(D의 대질신문 부분 포함) 1. 동업계약서 사본, 각 영업신고증, 각 사업자등록증, 각 임대차계약서, 각 약속어음공정증서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점), 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제2항, 제25조 제3항 제3호(피해자들과 피고인 사이의 관계는 내적 조합으로서 조합관계에 기하여 정산되어야 하므로, 배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장과 이에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 변호인은, 피고인이 범죄사실 기재와 같이 J에게 임의로 임대차보증금 반환채권 및 임차권, 임차목적물 내의 집기류 등을 양도하였다고 하더라도, 피고인과 피해자들의 관계는 상법상 익명조합관계이므로, 피고인은 법률상 타인의 재산상 사무를 처리하거나 또는 타인의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없어서 업무상배임죄 또는 업무상횡령죄의 주체가 될 수 없고, 채권자 J가 피고인이 K에게 갖는 임대차보증금 반환채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아 피고인의 의사와 무관하게 위 채권이 J에게 이전된 것에 불과하여 위 채권에 대한 배임의 고의가 있다고 할 수 없고, 횡령하였다는 I 식당 내의 집기류는 특정되지 않았으며, J는 임차인 명의만 피고인에게서 J로 변경된 후 피고인과 J가 같이 운영을 하였을 뿐 위 집기류에 대한 소유권을 주장한 바 없고 반환할 의사도 있으므로, 위 집기류에 대한 횡령죄는 성립되지 않는다고 주장한다. 2. 판단 가. 익명조합 주장에 대한 판단 어떠한 법률관계가 내적 조합(당사자 사이의 내부관계에서는 공동 사업이 있고 조합관계에 있지만, 대외적 행위는 조합원 1인 또는 조합원으로부터 위임받은 제3자의 명의로 하게 되므로 대외적으로는 조합관계가 나타나지 않는 특징을 지닌 조합형태)에 해당하는지 아니면 상법상 익명조합(당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자를 하고 그 영업에서 얻은 이익을 분배할 것을 약정한 것으로서 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 영업자의 재산이 된다)에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2011. 11. 24. 2010도5014 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인이 단독으로 임차인의 지위를 갖고 있는 점, 피고인이 콜라텍 및 I 식당 등을 단독으로 운영하여 왔던 점, 동업계약서상 이익분배에 대한 규정만 있고 손실부담에 대한 규정이 없는 점 등에 비추어 보면, 익명조합이라고 볼 여지가 있다. 그러나, 검사가 적법하게 제출하여 채택된 증거들에 의하면, 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인과 피해자들 사이에 작성된 동업계약서 제6조는 외부적 관계에서 피고인의 대표성을 인정하면서도 제7조는 피해자들이 추천하는 사람을 경리로 채용하고, 제8조는 피해자들에 대하여 영업을 감사할 권한을 부여하고 있으며, 제11조는 동업계약서에 대하여 보증으로 피고인의 건물임대차계약서를 공증하기로 하여(그 이후 콜라텍 및 I 식당의 임대차보증금 상당에 대한 2개의 공정증서가 작성되었다) 피고인이 적어도 동업재산인 I 식당에 대하여 임의로 처분하지 않도록 약정한 점, 또한 동업계약서에는 피고인과 피해자들의 지분을 특정함으로써 동업 재산에 대하여 피고인과 피해자들이 공동 소유한다는 점을 명백히 한 점, 피고인도 수사기관에서 "식당은 고소인들 및 피고인이 지분을 가지고 동업을 하였던 것으로 고소인들과 피고인이 소유권자이다"라는 취지의 진술을 한 점(수사기록 145쪽) 등에 비추어 보면, 콜라텍은 피고인 개인이 소유하여 경영하되, 피고인과 피해자들은 I 식당(식당과 주점)의 임대차보증금반환채권과 I 식당 및 매점(매점은 콜라텍 내에 존재한다)의 집기류에 대한 권리를 공동으로 소유하기로 하였다고 봄이 상당하고, 따라서 피고인과 피해자들의 관계는 내적 조합관계라 할 것이어서 피고인은 업무상배임죄 및 업무상횡령죄의 주체가 될 수 있다고 할 것이므로, 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 전부명령 주장에 대한 판단 기록에 의하면, J는 2006. 12. 1. 청구금액을 2억 2,000만 원, 채무자를 피고인, 제3 채무자를 K로 하여 서울 종로구 H빌딩 1층 101호 176평에 대한 임대차보증금반환채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받은 사실은 인정되나, 전부명령은 콜라텍(위 빌딩 1층 101호 176평)에 대한 임대차보증금반환채권 1억 7,000만 원 상당에 대하여만 그 효력을 미칠 뿐, 콜라텍과 별개로 된 임대차계약을 체결한 동업재산인 식당(위 빌딩 1층 101-2호 20평, 위 콜라텍과 구분되어 있다)에 대한 임대차보증금반환채권 3,000만원 상당에 대하여는 아무런 효력이 없어서 그에 반하는 내용을 전제로 한 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 다. 집기류 주장에 대한 판단 공소사실에 기재된 횡령죄의 객체인 집기류는 식당, 매점 및 주점 내에 설치된 것으로 한정되어 있어서 특정되지 않았다고 할 수 없으며, 검사가 적법하게 제출하여 채택된 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 J가 그 명의로 콜라텍 및 I 식당에 대한 임차인 명의 및 사업자등록을 변경하고 피고인과 같이 식당, 매점 및 주점 내의 집기류 등을 점유하여 영업을 하여 온 점, 피고인은, "I 식당을 J에게 투자금을 받고 명의를 이전하여 고소인들은 권한이 없다"고 진술한 바와 같이(수사기록 146쪽) 피고인이 식당, 매점 및 주점에 대한 일체의 권리를 양도한 점 등에 비추어 보면, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다. 양형의 이유 동종전과나 금고형 이상의 전과가 없으나, 피해자들의 투자 반환을 담보할 수 있는 거의 유일한 임차권 및 집기 등을 임의로 양도하고, 현재 피해변제가 전혀 되지 않은 점 등에 비추어 엄벌이 불가피하다. 다만, 동종 전과나 금고형 이상의 전과가 없고, 사업이 부진함으로 인하여 이 사건 범행을 저지른 점 등에 비추어 주문과 같이 형을 정한다.