대구지방법원-2017고합206

공소사실의 요지 피고인 A은 유한회사 B의 대표이사이고, 유한회사 B는 수입주류 도매업을 목적으로 설립된 법인이다. 1. 피고인 A 가. 세금계산서 미발급 피고인은 2015. 1. 31.경 대구 수성구 D에 있는 유한회사 B 사무실에서 사실은 유흥주점인 E에 20,554,570원 상당의 주류를 공급하였음에도 세금계산서를 발급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 1번 내지 253번 기재와 같이 2015. 1. 31.경부터 2015. 12. 31.경까지 총 253회에 걸쳐 합계983,667,263원 상당의 주류를 공급하고도 세금계산서를 발급하지 아니하였다. 나. 세금계산서 거짓 발급(과소발급) 피고인은 2015. 1. 31.경 위 B 사무실에서 사실은 F주점에 39,480,000원 상당의 주류를 공급하였음에도 마치 8,972,733원 상당의 주류를 공급한 것처럼 공급가액 8, 972, 733원의 매출세금계산서를 위 F주점에 거짓으로 발급한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 254번 내지 1617번 기재와 같이 2015. 1. 31.경부터 2015. 12. 31.경까지 총 1,363회에 걸쳐 합계 9,128,461,633원 상당의 주류를 공급하였음에도 마치 3, 437, 527, 236원 상당의 주류를 공급한 것처럼 공급가액 합계 3,437,527,236원의 매출 세금계산서를 거짓으로 발급하였다. 다. 세금계산서 거짓 발급(과다발급) 피고인은 2015. 1. 31.경 위 B 사무실에서 사실은 유흥주점인 G에 752,857원 상당의 주류를 공급하였음에도 마치 1,136,365원 상당의 주류를 공급한 것처럼 공급가액 1,136, 365원의 매출세금계산서를 위 G에 거짓으로 발급한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 1618번 내지 순번 1896번 기재와 같이 2015. 1. 31.부터 2015. 12. 31.까지 총 278회에 걸쳐 616,479,035원 상당의 주류를 공급하였음에도 마치 1, 351, 462, 296원 상당의 주류를 공급한 것처럼 공급가액 합계 1,351,462,296원의 매출세금계산서를 거짓으로 발급하였다. 라. 거짓 기재 매출처별 세금계산서합계표 제출 1) 2015년 1기 예정 부가가치세 신고 피고인은 2015. 4. 22.경 대구 동구 소재 동대구세무서에서 2015년 1기 예정 부가치세 신고를 하면서 매출처별세금계산서 합계표에 사실은 위 나항 기재와 같은 방법으로 F 주점 등에 1,702,212,888원의 주류를 공급하였음에도 공급가액 합계 621, 656, 128원의 주류를 공급한 것처럼 거짓 기재하고, 위 다항 기재와 같이 G 등에 148, 899, 526원의 주류를 공급하였음에도 공급가액 합계 303,878,950원의 주류를 공급한 것처럼 거짓 기재하여 제출하였다. 2) 2015년 1기 확정 부가가치세 신고 피고인은 2015. 7. 21.경 대구 동구 소재 동대구세무서에서 2015년 1기 확정 부가치세 신고를 하면서 매출처별세금계산서 합계표에 사실은 위 나항 기재와 같은 방법으로 H(I) 등에 합계 2,091,317,271원의 주류를 공급하였음에도 공급가액 합계 743, 728,039원의 주류를 공급한 것처럼 거짓 기재하고, 위 다항 기재와 같이 J주점 등에 합계 162,056, 734원의 주류를 공급하였음에도 공급가액 합계 339,988,472원의 주류를 공급한 것처럼 거짓 기재하여 제출하였다. 3) 2015년 2기 예정 부가가치세 신고 피고인은 2015. 10. 22.경 대구 동구 소재 동대구세무서에서 2015년 2기 예정 부가치세 신고를 하면서 매출처별세금계산서 합계표에 사실은 위 나항 기재와 같은 방법으로 E 등에 합계 2,472,456,692원의 주류를 공급하였음에도 공급가액 합계 1,043, 813, 612원의 주류를 공급한 것처럼 거짓 기재하고, 위 다항 기재와 같이 K 등에 합계 80,428,749원의 주류를 공급하였음에도 공급가액 합계 205,478,332원의 주류를 공급한 것처럼 거짓 기재하여 제출하였다. 4) 2015년 2기 확정 부가가치세 신고 피고인은 2016. 1. 21.경 대구 동구 소재 동대구세무서에서 2015년 2기 확정 부가치세 신고를 하면서 매출처별세금계산서 합계표에 사실은 위 나항 기재와 같은 방법으로 E 등에 합계 2,862.474,782원의 주류를 공급하였음에도 공급가액 합계 1,028, 329, 457원의 주류를 공급한 것처럼 거짓 기재하고, 위 다항 기재와 같이 L 등에 합계 225,094,026원의 주류를 공급하였음에도 공급가액 합계 502,116,542원의 주류를 공급한 것처럼 거짓 기재하여 제출하였다. 마. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 1) 허위세금계산서 발급 피고인은 거래처에서 세금계산서 미발급 또는 거짓 발급을 요청할 경우 기존 거래처와의 거래관계를 유지하기 위해 위와 같이 세금계산서를 미발급하거나 거짓 발급하고, 매출 차액에 대해 실거래관계가 없는 허위세금계산서를 발행하기로 마음먹고, 2015. 1.31.경 위 B 사무실에서, 사실은 유흥주점 L에 재화나 용역을 공급한 사실이 없음에도 마치 1,136,365원 상당의 주류를 공급한 것처럼 매출세금계산서를 L에 허위로 발급한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 1897번 내지 순번 3804번 기재와 같이 2015. 1.31.경부터 2015. 12. 31.경까지 총 1,907회에 걸쳐 공급가액 합계 5,067,906,004원의 매출 세금계산서 1,907장을 허위로 발급하였다. 2) 허위 기재 매출처별세금계산서 합계표 제출 피고인은 위 라 1)항 기재 일시, 장소에서 2015년 1기 예정 부가가치세 신고를 하면서 매출처벌세금계산서에 L 등에 주류를 공급한 사실이 없음에도 불구하고 공급가액 합계 935,427,558원의 주류를 공급한 것처럼 허위 기재하여 제출하였고, 위 라 2)항 기재 일시, 장소에서 2015년 1기 확정 부가가치세 신고를 하면서 매출 처벌 세금계산서에 M주점 등에 주류를 공급한 사실이 없음에도 불구하고 공급가액 합계 1, 332,054, 839원의 주류를 공급한 것처럼 허위 기재하여 제출하였고, 위 라 3)항 기재 일시, 장소에서 2015년 2기 예정 부가가치세 신고를 하면서 매출처별 세금계산서에 N(O) 등에 주류를 공급한 사실이 없음에도 불구하고 공급가액 합계 1,228,481,422원의 주류를 공급한 것처럼 허위 기재하여 제출하였고, 위 라 4)항 기재 일시, 장소에서 2015년 2기 확정 부가가치세 신고를 하면서 매출처별 세금계산서에 P 등에 주류를 공급한 사실이 없음에도 불구하고 공급가액 합계 1,571,942,185원의 주류를 공급한 것처럼 허위 기재하여 제출하였다.이로써 피고인은 영리를 목적으로 공급가액 합계 10,135,812,008원의 허위 세금계산서를 발급하고, 허위 매출처별세금계산서합계표를 제출하였다. 2. 피고인 유한회사 B 피고인 회사는 대표이사인 A이 피고인 회사의 업무와 관련하여 위와 같이 위반행위를 하였다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) Q 주식회사(이하 'R'라 한다. 대구 수성구 S 소재)는 피고인 A의 형인 T이 운영하는 수입주류도매전문 회사이다. 2) 대구지방국세청 성실납세지원국은 2016. 5. 27.부터 2016. 7. 15.까지 B와 R에 대하여 조사대상기간을 2013. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지 3년으로 하여 주류 유통과정에 대한 추적조사를 실시하였다. 3) 대구지방국세청 성실납세지원국 U과 소속 V 계장 W, 같은 조사관 X, Y과 소속 조사관 Z 등은 2016. 5. 27. R 사무실에서 R에 대한 추적조사를 실시하였고, 같은 날 위 국세청 소속 공무원들은 B의 사무실에서 B에 대한 추적조사도 실시하였다. 4) 피고인 유한회사 B(이하 'B'라 한다)의 경리직원인 AA은 R의 새 경리 직원인 AB의 요청을 받고 업무 인수인계 등을 위하여 2016. 5. 27. 10:00경 R 사무실에 가서빈 책상에 앉아 있었다. 5) X은 R 사무실에서 R의 서류, 컴퓨터 등을 살펴보다가 AA이 앉아 있던 책상에 있던 AA의 파우치 속에서 피고인 B 소유의 USB(이하 '이 사건 USB'라 한다)를 발견하고 Z으로 하여금 이 사건 USB에 저장된 전자정보(이하 '이 사건 전자정보'라 한다)를 모두 복사하도록 하였다. 4) W은 이 사건 전자정보 중 피고인 B의 2015년도 주류거래내역으로 추정되는 엑셀 파일을 확보하고, 2016. 6. 1. 피고인 B의 대표이사인 피고인 A에게 위 엑셀파일 출력물을 보여주며 확인서를 받았다. 5) 대구지방국세청장은 2016. 7. 4. B에 대한 일반세무조사를 조세범칙조사로 전환한 다음 위 엑셀파일의 매출내역이 실제의 매출내역인 것으로 판단하고 그 매출 내역과 국세청 신고내역과 차이가 나는 부분을 모두 세금계산서 미발급, 거짓 또는 허위의 세금계산서 발급 및 합계표 제출행위로 보아 2016. 9. 21. 피고인들을 검찰에 고발하였다. 나. 관련 법리 1) 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다."고 선언하고 있고, 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색·검증 및 감정 처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색·검증 및 감정 처분 절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었는지 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때 위와 같은 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으면 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 것이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3.12. 선고 2008도11437 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결 등 참조).다만, 법원은 구체적인 사안이 이러한 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서, 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙을 훼손하는 결과가 초래되지 않도록 유념하여야 하며, 나아가 수사기관의 절차 위반행위에도 불구하고 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으려면, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것을 검사가 증명하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도 10412 판결 등 참조). 2) 전자정보에 대한 압수·수색에 있어 그 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 그 저장매체나 복제본에 대하여 압수·수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당 하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의 사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다. 나아가 이러한 경우에도 별도의 압수수색 절차는 최초의 압수·수색 절차와 구별되는 별개의 절차이고, 별도 범죄 혐의와 관련된 전자정보는 최초의 압수·수색영장에 의한 압수·수색의 대상이 아니어서 저장매체의 원래 소재지에서 별도의 압수·수색영장에 기해 압수·수색을 진행하는 경우와 마찬가지로 피압수·수색 당사자(이하 '피압수자'라 한다)는 최초의 압수·수색 이 전부터 해당 전자정보를 관리하고 있던 자라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조). 3) 형사소송법 제215조는 수사기관의 대물적 강제처분에 관한 원칙적 규정으로서 수사기관이 행하는 강제처분인 압수에 관한 영장주위 원칙을 명시하고 있고, 형사소송법 제218조는 영장에 의하지 아니한 압수로서 소유자, 소지자 또는 보관자(이하 '소유자 등'이라 한다)가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 소유자 등이 임의로 제출한 범위를 넘어서는 물건에 대하여 임의제출의 형식으로 실질적인 강제적 압수가 행하여진다면 이는 영장주의 원칙을 위반한 것이므로 제출 여부뿐만 아니라 제출 범위의 임의성에 관하여 엄격한 심사가 요구되고, 특히 전자정보의 경우 그 방대성과 유동성 등으로 인하여 임의제출의 범위가 명시적으로 한정되지 아니한 때에는 제출 당시 수사대상 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 추단되는 소유자 등의 의사에 따라 그 임의제출의 범위를 합리적으로 확정하여야 할 것이다. 4) 한편, 국세기본법 제81조의10 제1항은 "세무공무원은 세무조사의 목적으로 납세자의 장부 또는 서류 등을 세무관서에 임의로 보관할 수 없다. 다만, 납세자의 동의가 있는 경우에는 목적에 필요한 최소한 범위에서 세무조사 기간 동안 보관할 수 있다"고 규정하고 있어 국세기본법에 따른 일반세무조사의 경우 임의수사를 원칙으로 하고 있고, 조세범 처벌절차법 제8조, 제9조, 제10조는 "세무공무원은 조세범칙조사를 하기 위하여 필요한 경우에는 지방법원 판사로부터 압수·수색영장을 발부받아 조세범칙행위 혐의자 또는 참고인을 압수 또는 수색할 수 있고, 조세범 처벌 절차법에서 규정한 사항 외에 압수 또는 수색과 압수·수색영장에 관하여는 형사소송법 중 압수 또는 수색과 압수·수색영장에 관한 규정을 준용한다"고 규정되어 있어 조세범 처벌 절차법에 따른 조세범칙조사의 경우 법원의 압수·수색영장을 받아 강제수사를 할 수 있다. 다. 이 사건 USB 출력물의 증거능력 1) 이 사건 전자정보의 취득은 영장에 의한 압수·수색에 의하여 취득된 것이 아니고, B가 아닌 R에 대한 세무조사 과정에서 R 사무실에서 이루어진 것인데, 먼저 세무공무원들이 이 사건 전자정보를 복사할 당시 이 사건 USB의 소유자인 피고인 B 또는 소지자인 AA으로부터 그에 대한 동의를 받고 이 사건 전자정보를 임의제출 받은 것인지 여부에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 세무공무원들이 이 사건 전자정보를 취득할 당시 B의 대표이사인 피고인 A의 동의를 받지 않은 사실이 인정되고, 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 AA은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 "X 등이 이 사건 전자정보를 복사할 당시 자신에게 동의를 구한 적이 없다. 세무공무원들이 R 사무실에 들어와 당시 사무실에 있던 자신과 AC, AB에게 국세청에서 세무조사를 나왔으니 아무것도 만지지 말고 사무실 밖으로 나가라고 하여 사무실 밖에 나가 있었고 나중에 다시 사무실에 들어가 보니 자신의 파우치가 열려 있고 이 사건 USB를 포함하여 파우치 안에 넣어 두었던 물건들이 밖으로 나와 있었다. 자신은 당시 세무공무원들이 이 사건 전자정보를 복사해 간 사실을 알지 못하였고 며칠 후 피고인 A으로부터 세무공무원들이 이 사건 전자정보를 복사해갔다는 이야기를 듣고 그 때서야 그 사실을 알게 되었다"는 취지로 진술하고 있고 달리 그 진술의 신빙성을 의심할만한 사정이 없는 점, 이 사건 USB를 처음 발견하여 Z에게 이 사건 전자정보를 복사하도록 한 X은 (i) 경찰 제1회 조사 당시 '여직원과 T에게 이 사건 USB를 가져가겠다고 안내를 하고 동의를 받았고 현장에서 이 사건 전자파일을 외장하드에 복사하였다'고 진술하다가 다시 2016. 5. 27.에도 컴퓨터나 USB에 저장되어 있는 파일 등을 복사해 가도된다는 동의를 구하였냐는 수사관의 질문에 '동의를 구하였는지는 정확히 기억이 나지 않습니다'라고 대답하였고, (ii) 경찰 제2회 조사 당시에는 이 사건 전자정보를 복사할 당시 직접 AA에게 동의를 받았다고 진술하면서도 이 사건 USB의 소유자가 누구인지는 확인할 수 없었다고 진술하고 있고, (iii) 이 법정에 증인으로 출석하여 이 사건 USB가 AA의 것인지 몰랐기 때문에 AA에게 동의를 받은 것은 없다고 진술하다가 다시 AA의 동의를 받고 이 사건 전자정보를 복사했다고 진술하는 등 그 진술에 일관성이 없어 그 신빙성이 의심되는 점, 2016. 5. 27. R에 대한 주류유통과정추적조사 당시 AA과 함께 사무실에 있었던 R 직원 AC, AB도 AA과 같은 취지의 진술을 하고 있는 점, 달리 X 등 세무공무원들이 AA의 동의를 받았다는 사정을 확인할만한 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면 X 등은 AA으로부터 동의를 받지 않고 이 사건 전자정보를 복사한 사실이 인정된다. 따라서 세무공무원들은 법원으로부터 영장을 발부받지 아니한 채 피고인 B 또는 AA의 동의도 얻지 아니하고 이 사건 전자정보를 복사하고 사후적으로도 이에 대한 영장을 발부받지도 않았으므로, 이 사건 USB 출력물은 헌법 및 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하고, 이러한 증거는 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 2) 설령 세무공무원들이 이 사건 USB의 소유자를 R로 인식하고 R의 대표이사인 T의 동의를 얻어 이 사건 USB에 저장된 전자정보를 복사하였다 하더라도 T이 임의로 제출한 범위는 R에 대한 세무조사에 한정된다고 봄이 상당하므로, 세무공무원들이 이 사건 전자정보 중 B에 대한 조세범칙혐의 사실을 발견하였다면, 앞서 본 법리에 비추어, 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 이 사건 전자정보에 대한 압수수색 영장을 발부받아 그 정보를 압수해야 함에도, 별도의 압수수색영장을 발부받은 바 없다. 그렇다면 어느모로보나 이 사건 전자정보에 대한 증거수집절차에는 헌법 및 형사소송법상 영장주의에 위반한 절차적 위법이 있다고 보아야 할 것이고, 그와 같은 절차적 위법은 헌법상 규정된 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당한다고 보아야 하므로, 이 사건 USB 출력물은 그 증거능력을 인정할 수 없다. 라. 이른바 '2차적 증거'의 증거능력 고발서 및 그 첨부서류(증거목록 순번 1 내지 6) 중 이 사건 공소사실에 관한 부분은 이 사건 USB 출력물을 토대로 작성된 것이고, W, X의 각 법정증언, 각 검찰 및 경찰 진술조서 중 이 사건 USB 출력물이 피고인 B의 실제 거래에 해당한다는 취지의 진술 부분은 이 사건 USB 출력물을 토대로 하여 거래처 확인을 한 부분에 대한 것이므로 이 사건 전저정보 수집 과정에서의 절차적 위법과 사이에 여전히 직접적인 인과관계가 있다고 보아야 할 것이므로, 위법수집증거의 2차적 증거로서 증거능력이 없다.바. 이상에서 본 증거능력이 없는 증거 외에 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인들에 대한 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당 하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다.