부산지방법원-2016고합229

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 부산 시내 폭력범죄단체인 C파의 행동대원급 조직원으로, 2010. 4. 7. 부산고등법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄로 징역 2년 6월, 집행유예 4년을 선고 받았고, 2014. 4. 16. 부산지방법원에서 상해죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고 받고 2014. 4. 24. 그 판결이 확정된 외에 동종의 폭력전과가 2회 더 있는 사람이다. [범죄사실] C파 수괴인 D는 2013. 7. 12. 19:00경 C파 고문급 조직원인 E가 경쟁폭력조직인 F파의 조직원 G 등으로부터 폭행당하였다는 보고를 받자, F파에 보복하기 위해 C파 조직원인 H 등에게 '애들을 연장 채워서 I 앞으로 집결 시켜라'는 취지로 지시하고, 위 H 등은 비상연락체계에 따라 C파 조직원들에게 D의 집결 지시를 전달하였다. 그 후 D는 같은 날 20:00경 C파 조직원인 H, J, K, L과 함께 부산 부산진구 M에 있는 F파의 비호를 받는 "I"에 난입하여 위험한 물건인 야구방망이 등 속칭 '연장'을 이용하여 그곳에 있던 시가 6,300만 원 상당의 게임기 54대를 부수고, 게임장 업주인 N 등을 구타한 후 같은 날 20:35경 I 부근에서 F파와의 집단 싸움에 대비하고, 피고인은 같은 날 20:40경 I 부근에 집결하여 성명불상의 C파 조직원으로부터 'F파와 전쟁을 할 수 있으니 F파의 동태를 살펴야 된다'는 취지의 지시내용을 전달받은 후 속칭 '연장'을 소지한 채 집결해 있던 C파 조직원들인 O, P, Q, R 등 약 10여 명의 C파 조직원들과 함께 F파와의 집단 폭력사태에 대비하였다. 이로써 피고인은 위 R 등 C파 조직원들과 함께 다른 폭력범죄단체 조직원들과의 집단폭력사태에 대비하여 집결·대기함으로써 C파 구성원으로 활동하였다. [피고인은 처음 기소한 공소사실과 검사가 2016. 10. 7.자로 변경 신청한 공소사실은 기초적 사실관계가 상이하므로 공소장 변경 허가의 대상에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 살피건대, 형사소송법 제298조 제1항은 "검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다."고 규정하고 있으므로, 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성의 범위 안에 있는 것이면 법원은 이를 허가하여야 한다. 그리고 그 허가요건인 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2012도14097 판결 등 참조). 위 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인에 대한 공소장변경 전 공소사실과 공소장변경 후 공소사실은 피고인이 부산 시내 폭력범죄단체인 C파의 조직원으로서 C파와 다른 폭력범죄단체 조직원들과의 싸움에 대비하기 위하여 집결하라는 지시를 받고, 다른 조직원들과 함께 집결장소에서 대기하는 방법으로 C파 구성원으로 활동하였다는 기본적 사실이 같고, 다만 그 시각, 행위태양 등에서 사소한 차이가 있을 뿐이므로 위 두 공소사실은 기본적 사실관계가 동일하다. 따라서 이 점을 다투는 피고인의 주장은 이유 없다.] 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. R에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 1. 수사보고(I 관련 판결 및 불기소 결정문) 사본 1. 각 판결문 사본 1. 판시 전과 : 수사보고(피의자 A 관련 사건 진행내역 확인 및 판결문 첨부) 사본, 범죄경력등조회회보서 [피고인은 C파 조직원의 연락을 받고 이 사건 "I" 인근에 간 사실은 있지만, 당시 집결목적도 알지 못하는 상태였고 현장에 도착한 이후에는 R 등과 담배를 피우면서 이야기를 한 후 다시 돌아온 것이 전부이므로 피고인에게 폭력범죄단체 구성원으로 활동하고자하는 범의가 없었다는 취지로 다툰다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, 피고인은 수사기관에서 이 사건과 관련하여 C파 조직원으로부터 연락을 받은 적도 없고 현장에 간 사실이 없다고 주장하다가, 제3회 검찰조사에서 C파 조직원인 J로부터 "D 형님한테 일이 생겨서 D 형님이 서면 쪽으로 모이라고 합니다."라는 연락을 받고 현장에 간 사실이 있다고 진술을 번복한 점, 피고인은 당시 구체적인 집결 목적이나 이유를 알지 못하였다는 취지로 주장하나, 통상 범죄단체에서 조직원에게 집결지시를 전달할 때 구체적인 배경·사정을 설명하지 않는 경우가 대부분이고(R의 수사기관에서의 진술도 이에 부합한다), 피고인은 위에서 본 바와 같이 C파의 수괴인 D의 지시로 집결한다는 사실을 알고 있었으며, 피고인이 집결지시를 전달한 J에게 그 목적이나 이유를 되묻는 등 별도로 확인하지도 않은 사정들을 종합하면, 피고인이 단순히 친교나 사교목적이 아니라 C파의 존속과 유지를 위한 활동의 일환으로 집결한다는 사실을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 상당한 점, 피고인과 함께 현장에 있었던 R는 수사기관에서 "F파와의 전쟁에 대비하여 현장에서 대기하였고, 당시 현장에 함께 있었던 조직원 중에 피고인도 있었다."는 취지로 진술한 점 등을 종합하면 피고인이 C파 조직원들과 함께 다른 폭력범죄단체 조직원들과의 집단 폭력사태에 대비하여 집결하고 현장에서 대기함으로써 C파 구성원으로 활동한 사실을 충분히 인정할 수 있다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 범죄사실과 판결이 확정된 상해죄 상호간) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 본문(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 범죄단체는 폭력성과 집단성으로 인하여 그 자체만으로도 위험성이 크고 범죄단체 구성원이 위세를 보여 범죄를 저지를 경우 피해자는 물론 일반 국민들에게도 직·간접적으로 피해를 줄 수 있으므로 범죄단체에 가입·활동하는 행위를 엄하게 처벌할 필요성이 있다. 다만, 피고인의 이 사건 범죄단체 구성원으로서의 활동 행위가 비교적 소극적이고 타인의 법익을 침해하는 단계까지 나아가지 않은 점, 피고인이 범죄단체 구성원으로 가입·활동하였던 과거를 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 요식업 등에 종사하며 성실히 살아갈 것을 다짐하는 점, 이 사건 범행은 판결이 확정된 상해죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 동시에 판결을 받았을 경우와의 형평을 고려해야하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형 조건들을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.