수원지방법원성남지원-2015고단3130

범죄사실 1. 배임 피고인은 2013. 10.경 서울시 강동구 B에 있는 C 사무실에서 피해자 D에게 "나에게 부동산 근저당권 설정에 필요한 서류를 맡겨 두면 부동산을 담보로 대출을 받을 수 있도록 주선해 주겠다"고 말하여 피해자로부터 피해자 소유의 화성시 E건물 801호 및 F건물 214호 부동산에 대한 등기필증, 인감증명서, 인감도장 등 서류를 교부받아 위 부동산에 관하여 근저당권 설정의 사무처리 권한을 갖게 되었다. 피고인은 피해자를 위하여 위 부동산을 담보로 피해자의 사업자금 대출을 받을 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 위 대출금에 피고인의 G에 대한 개인 채무 3,000만원을 포함하여 근저당권을 설정하기로 마음먹고, 2013. 12. 23.경 수원지방법원 화성등기소에서 위 서류를 이용하여 피해자 소유의 이 사건 부동산에 근저당권자 G, 채무자 피고인, 채권최고액 150,000,000원 상당의 근저당권을 임의로 G에게 설정하여 주었다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 G에게 피고인의 개인 채무 3,000만원에 대한 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 사문서위조 피고인은 2013. 12. 30.경 서울시 강동구 B에 있는 C 사무실에서 백지에 검은색 필기구를 사용하여 "차용증, 일금 : 오천이백만원정, 차용일 : 2013년 12월 30일, 반환일 : 2014년 12월 30일, 이율 : 월 2%(매월 30일 이자 지급), 위 조건으로 정히 차용함, 차용인 A.(생략).보증인 D, 경기도 의정부시 H아파트 ***동 ***호, 2013년 12월 30일"이라고 기재한 뒤 위 D의 이름 옆에 피고인이 미리 소지하고 있던 D의 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 D 명의로 된 차용증 1장을 위조하였다. 3. 위조사문서행사 피고인은 제2항 기재 일시, 장소에서 그 위조사실을 모르는 G에게 위와 같이 위조한 차용증을 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하여 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, D의 각 일부 증언 1. 각 등기부등본, 약속어음사본, 지불각서, 통장사본 1. 차용증의 현존 1. 각 소송기록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항(배임), 형법 제231조(사문서위조), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사 형법 제62조의2 양형의 이유 피고인의 행위로 인하여 분쟁이 발생하였고 아직까지 그 해결이 되지 않은 점은 불리한 정상이다. 다만 현재까지 담보제공 외에 실질적인 피해는 확정되지 않았고 관련 민사소송이 진행 중인 점, 피고인은 그 결과에 따라 피담보채무인 추가 차용금 1천만원 또는 자신의 기존 채무 3천만원을 변제하겠다고 다짐하는 점, 피고인에게는 최근 동종 전과는 없는 점 등의 제반 양형 요소를 고려하여 형의 집행을 유예하고 사회봉사를 명한다. 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 내용 피고인 및 변호인은, 고소인 D이 사업자금을 마련하여 피고인과 악세사리 가게를 동업하기로 하였고, 피고인은 D의 허락을 받아 D의 부동산을 담보로 G로부터 사업자금 8천만원을 빌리기로 하였는데, G가 돈을 주지 않다가 5,200만원에 대한 차용증을 작성하여 달라고 하여 2013. 12. 30. 이 사건 차용증을 작성하여 주었고, G는 2014. 1. 16. 피고인에게 1천만원만 대여한 후 피고인과의 종전 채권관계를 이유로 추가 대여 및 근저당권해지를 거절하고, 근저당권에 피고인에 대한 기존 채권 3천만원이 포함되었다는 허위 주장을 하고 있다는 취지로 주장한다. 2. D이 피고인에게 위임한 근저당권설정의 범위 피고인이 2013. 12. 23. G에게 D 소유의 상가에 관한 근저당권을 설정해 줄 당시 D의 허락이 있었는지, 근저당권에 피고인의 개인 채무 3천만원이 포함된 것인지, 이후 2013. 12. 30. 작성된 차용증에 D의 허락이 있었는지에 관하여는 피고인과 G, 고소인의 주장이 자신들의 이해관계에 따라 모두 엇갈리고 있다. 다만 피고인이 G에 대하여 개인적인 채무 3,200만원이 있었던 사실, D이 차용증의 보증인 란에 자신의 이름 및 날인을 직접 작성하지는 않았던 사실, G는 근저당권설정 및 차용증 작성을 받을 당시 D의 의사를 직접 확인하지 않았었고, 추가로 대여할 금원과 피고인에 대한 기존의 채권 3천만원은 별개의 채권이었던 사실은 각 증거에 의하여 확인된다. 먼저 D은 피고인과 동업관계가 아니었고, G에게 근저당권설정을 허락한 적도 없다고 주장하나, 피고인 제출 자료 및 D의 일부 진술에 의하면 피고인이 D 명의로 2013. 11. 29. 서울 강동구 I 상가 309호를 임차하였고, 2013. 12. 11. D 명의로 사업자등록도 마친 사실, G가 피고인과 D의 공동사업자금으로 2014. 1. 16. 피고인에게 1천만원을 송금한 사실을 인정할 수 있고 피고인은 이를 임차보증금 등으로 사용한 것으로 보이며, 남은 임차보증금 280만원은 D이 임대인으로부터 돌려받기도 하였던 점을 고려하면,D과 피고인은 자금 대여 또는 동업관계였다고 볼 여지도 있다. 또한 당시 근저당권 설정업무를 맡은 법무사 직원은 이 법정에 출석하여 'D에게 직접 전화하여 인적사항, 채권최고액, 근저당권자 및 피고인에게 위임을 하였는지 등 관련 사항을 모두 확인하였다. 등기권리증 반환에 관하여 물어보았더니 D이 피고인에게 그대로 돌려주면 된다고 말하기도 하였다'라고 증언하였고, 전화할 당시 고소인의 전화번호를 적어놓은 등기부등본 원본도 이 법정에 제출하였는바, 위 증언은 충분히 믿을만하다. 그렇다면 피고인이 G에게 근저당권설정을 해줄 당시 D은 이를 허락한 것으로 인정할 수 있다. 다만 D은 공동의 사업자금 또는 대여금을 마련하기 위하여 부동산을 담보로 제공한 것으로서 피고인의 개인적인 채무를 D이 부담할 이유는 없었고, 법무사 직원의 통화 내용에서도 채권최고액만을 확인하였을 뿐 그 내역까지는 확인하지 않았던 점, D은 피고인의 개인적인 채무에 대하여는 전혀 모르고 있었고 이후 근저당권이 말소되지 않아 G를 상대로 근저당권말소소송을 제기하였으며, 소송과정에서 '피고인에 대한 개인 채권도 근저당권에 포함되었다'는 G의 답변서를 받고나서야 피고인을 고소하기에 이르렀던 점을 고려하면, D은 공동사업자금 대출을 위한 근저당권설정행위만을 피고인에게 의뢰하였을 뿐, 피고인의 개인 채무 3천만원을 포함하여 담보를 제공할 의사는 없었던 것으로 판단된다. 3. 피고인의 기존 채무가 포함되었는지 여부 다음으로, 피고인의 기존 채무 3천만원을 근저당권의 피담보채무에 포함시켰는지 여부는 피고인과 G 사이에 그 진술이 상반되는바, 결국 근저당권설정액 및 이후 작성한 차용증 기재 금액 등 처분문서에 나타난 정황을 근거로 그 신빙성을 판단할 수밖에 없다. 먼저, 근저당권 채권최고액은 1억 5천만원으로 피고인이 주장한 대출금 8천만원만과는 상당한 차이가 있고, 피고인 주장대로라면 근저당권설정 이후에 별도로 5,200만원의 차용증을 다시 작성할 이유도 없다. 이에 대하여 G는 피고인에 대한 기존 채권 3,200만원에 추가로 동업자금을 대여해 줄 의사가 있어 근저당권을 받았다고 진술하고 있고, 특히 차용증 기재 금원은 기존 채권 3,200만원에 추가로 대여할 1천만원 및 향후 이자 상당 1천만원을 합하여 5,200만원으로 작성된 것이라고 구체적으로 설명하고 있으며, 실제로 차용증 작성 이후 위 1천만원을 피고인에게 대여하기도 하였다. 또한 기존 채무가 담보되지 않았더라면 피고인이 돈을 받지도 않은 상태에서 1억 5천만원의 근저당권을 먼저 설정해줄 이유가 없는 점, G로서도 기존 채권 3,200만원을 변제받지 못한 상태에서 새로 빌려줄 돈에 대하여만 담보를 제공받을 이유가 없는 점을 고려하면 G의 진술이 더욱 신빙성이 있다. 결국 D 및 G의 진술 중 신빙성이 있다고 인정되는 부분 및 각 증거를 종합하면, 이 사건 근저당권의 피담보채무 및 이에 관한 차용증에 기재된 금액에는 피고인의 기존 채무 3,200만원이 포함되었다고 봄이 상당한바, 이는 D의 동의를 받지 않고 피고인이 임의로 근저당권 피담보채무에 포함시킨 것이며 그 과정에서 역시 D의 동의 없이 피고인이 이 사건 차용증을 위조, 행사한 것으로 인정할 수 있다. 4. 죄명 및 적용법조 이와 같이 피고인이 D이 허락한 범위를 넘어 자신의 채무를 근저당권의 피담보채무에 포함시킨 행위를 검사는 횡령죄로 기소하였으나, 피고인은 D 소유 부동산에 관한 모든 처분권한을 위탁받은 것이 아니라 단지 사업자금 또는 대여자금 융통을 위한 근저당권설정의 권한만 위임받은 것이므로, 피고인이 타인 소유 재물을 보관하는 지위에 있었다고는 볼 수 없다. 검사가 제시한 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결은 등기명의인의 배우자가 그 부동산의 실질적인 지배·관리권 및 대외적인 처분권을 가지고 있던 경우, 그 배우자가 명의신탁자에 대하여 보관자의 지위에 있다는 내용으로 이 사안과는 다르다. 다만 횡령죄와 배임죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그에 대한 형벌에서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 법원은 횡령죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 배임죄를 적용하여 처벌할 수 있다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013도9481 판결). 이 사건에서 피고인은 D과 동업 또는 자금대여관계에 있기는 하였으나, D 소유 부동산을 담보로 D 이 제공할 사업자금 또는 대여금을 마련하는 행위 자체는 D의 사무를 피고인이 위임받은 것으로서 이는 타인의 사무처리에 해당한다. 또한 그 과정에서 피고인은 D의 동의를 받지 않고 자신의 개인적인 채무까지 포함하여 근저당권을 설정하였는바, 이는 피고인의 임무에 위배하는 배임행위에 해당하고, 이로써 D에게는 피담보채무액 상당 담보가치의 손해를, G에게는 해당 이익을 취득하게 한 것이다. 따라서 이 부분은 배임죄를 적용하여 유죄로 인정하고, 피고인의 각 주장은 받아들이지 않는다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2013. 10.경 서울시 강동구 B에 있는 C 사무실에서 피해자 D에게 "나에게 부동산 근저당권 설정에 필요한 서류를 맡겨 두면 부동산을 담보로 대출을 받을 수 있도록 주선해 주겠다"고 말하여 피해자로부터 피해자 소유의 화성시 E건물 801호 및 F 건물 214호 부동산에 대한 등기필증, 인감증명서, 인감도장 등 서류를 교부받아 위 부동산에 관하여 근저당권 설정의 처분권한을 갖게 되었다. 피고인은 피해자를 위하여 위 부동산을 보관하던 중 피고인의 G에 대한 기존 채무 3,000만원 및 추가로 차용한 1,000만원에 대하여 임의로 피해자를 피고인의 채무의 연대보증인으로 하여 피해자 소유의 이 사건 소유 부동산에 근저당권을 설정하기로 마음먹고, 2013. 12. 23.경 수원지방법원 화성등기소에서 위 서류를 이용하여 피해자 소유의 이 사건 부동산에 근저당권자 G, 채무자 피고인, 채권최고액 150,000,000원 상당의 근저당권을 임의로 G에게 설정하여 주었다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 피고인은 D의 부동산을 보관하는 지위에 있지 않으므로 허락 없이 자신의 개인 채무 3천만원을 포함하여 근저당권을 설정해준 행위는 횡령죄에 해당하지 않는다. 따라서 이 부분은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 위 행위를 배임죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 다음으로 추가로 차용한 1천만원 부분은, 역시 앞서 본 바와 같이 D의 허락에 따라 자금마련을 위하여 근저당권설정이 이루어졌고 피고인은 위 돈을 실제로 상가 임대차 등에 사용한 것으로 보이는 점, 남은 임차보증금은 D이 임대인으로부터 돌려받기도 하였고, 달리 피고인의 소명자료가 허위라고 볼 자료가 없는 점 등을 고려하면, 이를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한 행위가 횡령죄에 해당한다고 볼 수 없다. 이 부분 역시 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 단일죄로 기소된 3,000만원의 피담보채무에 관한 근저당권설정의 횡령 부분을 배임죄의 유죄로 인정하므로 주문에서 별도로 무죄의 선고를 하지는 않는다.