서울남부지방법원-2021고단672

공소사실 피고인은 서울시 강동구 B건물 지하 C호 1,542.45㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자인 D과 동업을 하였던 사람으로, 위 부동산의 처분권이 있다고 주장하는 사람이다. 피고인은 2019. 11.경 피해자에게 “사실상 내 소유인 B건물 지하 C호에 사우나 시설을 만들려고 한다. 3억 원을 빌려주면 즉시 사우나 시설 착공에 필요한 준비를 마치고 건축 도급 계약을 체결하겠다. 도급 계약 체결 이후에 추가로 2억 원을 빌려주면 그 돈을 더하여 사우나 시설을 완공하고, 완공될 시에는 당신에게 여탕 세신 운영권을 부여하겠다.”고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 부동산 매매업 도중 발생한 대출 원리금 및 개인 채무 변제로피해금을 사용할 의사였을 뿐, 사우나 시설을 만들 의사나 능력이 없었고, 피고인이 피해자에게 담보로 제공한 위 부동산도 선순위 근저당권 등으로 인하여 실질적인 담보가치가 없었으며 달리 재산이 없어 피해자에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 2019. 11. 29.부터 2020. 1. 14.까지 7회에 걸쳐 피고인의 E 계좌로 합계 3억 1,500만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 판단 가. 피고인의 주장 공소사실과 같이 피해자로부터 3억 1,500만 원을 송금받은 것은 사실이나, 이 사건 부동산에 사우나시설공사를 할 의사나 능력이 있었고, 차용금을 변제할 의사나 능력도 있었다. 나. 인정사실 1) 피고인은 2019. 11. 29. 이 사건 부동산에 사우나시설공사를 하기 위하여 피해자로부터 변제기를 2020. 2. 28.로 정하여 3억 원을 차용하면서 아래와 같이 약정하였다(이하 ‘이 사건 특약사항’이라 한다). 2) 피해자는 피고인에게 2019. 11. 29. 2억 원, 2019. 12. 5. 1억 원을 지급하였다. 3) 피고인은 차용금채무 중 3억 원의 지급을 담보하기 위하여 피해자에게 이 사건 부동산 및 파주시 H 전 2,149㎡, I 대 294㎡, J 전 702㎡, K 임야 5정 1단 1무보(이하 위 G 소재 4필지 토지를 지칭하는 경우 ‘이 사건 담보부동산’이라 한다)를 공동담보로 하여 채권최고액 3억 6천만 원의 근저당권 설정등기를 마쳐주었다. 4) 피해자는 피고인에게 공소사실 기재와 같이 3억 원을 지급한 후 나머지 2억 원을 빌려줄 수 없다고 하면서 즉시 위 3억 원을 반환하라고 요구하였다. 피고인은 피해자의 요구를 수용하고, 피해자에게 은행 대출에 필요한 잔고증명서 마련을 위한 비용을 추가로 빌려달라고 부탁하였고, 피해자는 2020. 1. 14. 피고인에게 1,500만 원을 송금하였다. 다. 판단 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용사실을 전면 부인하면서 변제를 거부한다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 참조). 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적 의심을 배제할 정도로 피고인에게 이 사건 부동산에 사우나시설공사를 할 의사나 능력이 없었다거나 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다는 점이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인은 당초 사우나시설공사를 할 자력이 없어 이 사건 부동산을 임대하려고 하였다가, L으로부터 사우나사업 준비 및 오픈비용으로 사용할 5억 원을 대여해줄 사람과 사우나시설 공사대금의 10~15%에 해당하는 계약금만 받고 나머지 공사대금은 공사완공 후 사우나를 운영하면서 협력업체들의 보증금, 영업수익금의 일부로 충당하는 조건으로 사우나시설 공사를 할 시공업체를 물색하여 주겠다는 제의를 받고 이 사건 건물에서 사우나를 직접 운영하기로 하였다. 2) L은 피고인에게 5억 원을 대여할 사람으로 피해자를 소개하였고, 피해자는 피고인에게 공소사실 기재와 같이 합계 3억 원을 대여하고, 나머지 2억 원은 사우나공사에 관한 도급계약 체결 시 대여하기로 약정하였다. 3) 이와 같이 피고인은 사우나시설 공사대금을 확보하지는 못한 상태였고, 그러한 사정을 알고 있는 L으로부터 위와 같은 제의를 받고 이를 수용하였으므로, 피고인은 피해자로부터 3억 원을 받을 당시 L이 제시한 계획에 따라 이 사건 부동산에 사우나시설공사가 진행되고, 나아가 위 공사가 완료되면 피고인이 사우나를 직접 운영할 수 있을 것으로 예상하였다고 할 것이다(피고인은 2019. 12. 중순경 ㈜M를 방문하여 설계도면을 받아온 사실도 있다고 주장하고 있다). 따라서 당초부터 피고인의 재력은 기망의 대상이 아니었고, 피해자로부터 3억 원을 받을 당시 피고인에게 이 사건 부동산에 사우나시설공사를 할 의사나 능력이 없었다고 단정하기도 어렵다. 4) 한편 피고인은 2019. 11. 29. 피해자로부터 2억 원을 받으면서 이 사건 부동산 및 이 사건 담보부동산에 관하여 각 근저당권자를 피해자, 채권최고액을 3억 6,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 5) 위 각 근저당권설정등기를 마칠 당시 이 사건 부동산에는 채권최고액 47억 4,500만 원의 제1순위 근저당권설정등기가 마쳐진 상태였고(당시 위 근저당권의 피담보채무액은 36억 5,000만 원이었다), 이 사건 담보부동산 중 임야에는 채권최고액 12억 4,800만 원의 제1순위 근저당권설정등기가 마쳐진 상태였으며(당시 위 근저당권의 피담보채무액은 8억 8,424만 원이었다), 이 사건 담보부동산 중 임야를 제외한 3필지 토지에는 채권최고액 5억 400만원의 제1순위 근저당권설정등기(당시 위 근저당권의 피담보채무액은 약 4억 760여만 원이었다)와 채권최고액 6,480만 원(당시 위 근저당권의피담보채무액은 5,400만 원이었다)의 제2순위 근저당권설정등기가 마쳐진 상태였다. 6) 이 사건 부동산 및 이 사건 담보부동산의 담보가치는 적어도 해당 부동산에 설정된 근저당권의 채권최고액 이상으로 볼 수 있는데, 위와 같이 이 사건 부동산 및 이 사건 담보부동산에 설정된 근저당권의 채권최고액과 피담보채무액의 차액이 피해자로부터 차용한 3억 원을 훨씬 상회한다. 그 뿐만 아니라 피고인은 2020. 4. 28. 안산시단원구 N아파트 O호에 관하여 소유권보존등기를 마쳤고(증 제4호), 아파트에 관한 소 유권보존등기를 마치기 수년 전부터 분양대금을 분할 납부하는 것이 일반적이므로 소유권보존등기를 마치기 5개월 전인 2019. 11. 29.경에도 위 아파트에 관한 수분양권의 재산적 가치가 상당하였을 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 3억 원을 받을 당시 피고인은 위 3억 원을 변제할 능력이 있었다고 봄이 상당하다. 5) 피해자가 피고인에게 2억 원을 추가로 대여하지 아니한 이유와 그러한 의사를 표시한 시기에 관하여 피해자와 피고인의 주장이 서로 다르고, 피해자와 피고인 모두 주장의 진위를 판단할 객관적인 자료는 제시하지 못하고 있다. 6) 피해자가 2억 원의 추가 지급을 거부하고 이미 대여한 3억 원의 반환까지 요구하자, 피고인은 피해자의 요구를 수용하고, 위 3억 원을 반환하기 위하여 공소사실 기재와 같이 2020. 1. 14. 피해자로부터 추가로 1,500만 원을 빌린 다음 위 돈으로 잔고증명서를 마련하였고(증거기록 114쪽), 금융기관에 대출신청을 하면서 이를 제출하였으나, 다른 여러 가지 사정으로 실제 대출이 실행되지는 못하였다. 7) 피고인은 계속하여 추가대출을 받기 위하여 노력하였고, 은행에서는 피해자 명의의 근저당권설정등기의 말소와 동시에 은행을 제1순위로 하는 근저당권설정등기를 요구하였으며, 이에 피고인이 피해자에게 은행의 요구사항을 전달하면서 협조를 부탁하였으나, 피해자가 먼저 3억 원 전부를 변제할 것을 요구하는 바람에 추가대출을 받지 못하였다. 또한 피고인은 피해자에게 이 사건 부동산이나 이 사건 담보부동산 중 어느 하나에 설정된 근저당권이라도 해제하여 주면 사채를 얻어 1억 5,000만 원을 변제할 수 있다고 두 차례 제의하였으나, 피해자는 3억 원의 전액 변제를 요구하며 위 제의를 모두 거절하였다. 피고인에게 3억 원을 변제할 의사가 없었다면 위와 같은 노력을 하지 않았을 것이다. 8) 피고인은 이 사건 담보부동산 중 하나인 P 소유의 파주시 K 임야에 관하여 2021. 12. 15. 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 2022. 3. 22. 위 임야를 담보로 13억 원을 대출받아 1순위 근저당권의 피담보채무인 종전 대출금 8억 7,720만 원을 변 제하고 남은 4억 2,280만 원에서 피해자에게 3억 3,000만 원을 지급하였다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.