서울중앙지방법원-2013고합274

Ⅰ. 공소권 남용 주장에 관한 판단 1. 피고인들 및 그 변호인들의 주장 검사의 이 사건 공소 제기는 아래와 같은 이유로 자의적·차별적인 것으로서 공소권을 남용한 것이므로, 공소기각되어야 한다. 가. 검찰은 그 동안 이 사건과 같이 정당의 당사 및 당원명부가 저장되어 있는 컴퓨터 서버를 실제로 압수·수색하거나 당해 정당의 의사를 무시한 채 수사를 하여 공소를 제기한 적이 한 번도 없었다. 나. 헌법상 권리인 진술거부권을 행사한 사람들만 골라서 공소를 제기하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 관련 법리 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소 제기의 효력을 부인할 수 있으나(대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조), 검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있는바, 위와 같은 재량권의 행사에 따른 공소의 제기는 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정되지 않는 이상 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 어떤 사람에 대하여 공소가 제기된 경우 그 공소가 제기된 사람과 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 그 공소 제기가 평등권 내지 조리에 반하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 아래 사실들이 인정된다. 1) BI정당은 2012. 3. 14.부터 같은 달 18.까지 5일 동안 4. 11. 실시될 제19대 국회의원 선거 비례대표 후보자 추천을 위한 당내경선(이하 '이 사건 당내경선'이라고 한다)을 실시하였다. 2) 그런데 이 사건 당내경선 직후부터 일부 후보자들이 경선과정에서 부정투표가 이루어졌다는 의혹을 제기하기 시작했고, 시간이 지나면서 투표시스템을 이용한 투표 결과 조작 의혹, 동일 IP에서의 대규모 조직적·집단적인 대리·공개투표 의혹, 실재하지 않은 선거권자에 의한 투표 의혹 등 각종 부정투표 의혹과 그로 인한 당내 갈등이 점점 심화되었다. 3) 이에 BI정당 지도부는 2012. 4. 17. 진상조사위원회를 구성하여 각종 의혹에 대한 조사에 착수하여 2012. 5. 2. 제1차 진상조사보고서를 작성·제출하였으나, 위 보고서 내용의 정확성을 둘러싸고 당내에서 논란과 갈등이 증폭되고 급기야 당원들 사이에 폭력사태까지 발생하는 등 BI정당 자체적으로 문제를 수습하기 어려운 상황이 되었을 뿐만 아니라, 이는 단지 BI정당 내부의 문제를 넘어 국민적 관심의 대상으로 부각되었다. 4) 이러한 과정에서 검사는 이 사건 당내경선이 단순히 정당 내부의 당직자를 선출하는 것이 아니라 국회의원 비례대표 후보자를 선출하는 것으로서 선순위 비례대표 후보자의 경우 사실상 국회의원 당선자를 결정하는 성격을 갖고 있다는 점을 고려하여 수사에 착수하였고, 2012. 5. 3. BI정당이 공개적으로 검찰수사 중단을 촉구하는 등 임의적인 수사협조를 기대할 수 없는 상황이 되자, 2012. 5. 20. 법원으로부터 압수수색 영장을 발부받아 같은 달 21. 컴퓨터 서버를 압수하는 등 본격적인 수사를 진행하여 그 결과에 따라 피고인들에 대하여 공소를 제기하였다. 5) 검사는 공소 제기 여부를 결정함에 있어, 대리투표 행위자의 요청으로 단지 수 동적으로 이에 응한 경우로서 범행을 인정하고 반성하는 사람들에 대하여는 입건유예 하고, 대리투표 건수가 많거나 주도적 역할을 한 경우로서 자신의 범행을 부인하고 반성하지 않는 사람들에 대하여는 연령, 성행, 지능, 환경, 대리투표 경위와 횟수, 범행 후의 정황 등 제반 사정을 두루 고려하여 정식으로 공소를 제기하거나 약식명령을 청구하였다. 다. 판단 1) 오늘날 민주적 헌법질서 아래에서 정당이 갖는 헌법적 지위와 역할 등을 고려 할 때 정당의 자율성을 최대한 존중하고 이를 보장해야 함은 이론의 여지가 없다. 그러나 정당이라고 하여 신성불가침의 영역은 아니므로, 정당 자체 또는 그 구성원의 목적과 활동 등이 민주적 기본질서에 반하거나 실정법을 위반하여 부득이 수사의 필요성이 있을 경우에는 정당이라고 하여 예외가 될 수 없음 역시 자명하다. 2) 그런데 위에서 인정한 사실들을 종합해 보면, 검사가 BI정당의 의사에 반하여 컴퓨터 서버를 압수·수색하고 수사를 진행하여 공소를 제기했다고 하여 소추재량권을 현저히 일탈했다고 보기는 어렵고, 한편 피고인들에 대한 공소를 제기함에 있어 진술 거부권 행사 여부를 고려한 정황이 보이는 점은 다소 적절치 않기는 하나, 그 것만이 아닌 다른 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 공소 제기 여부를 결정한 것이므로, 이 역시 공소권 남용에 해당할 정도로 소추재량권을 현저히 일탈했다고 볼 수는 없다. 3) 따라서 피고인들 및 그 변호인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. Ⅱ. 공소사실에 관한 판단 1. 이 사건 공소사실 및 그 취지 가. 공소사실 별지 공소사실 기재와 같다. 나. 검사 주장의 취지 1) 이 사건 공소사실은 다음과 같이 요약할 수 있다. 가) BI 정당의 이 사건 당내경선 결과에 따라 비례대표 순번이 배정되고, 국회의원 선거에서의 정당 득표율에 따라 선순위 후보자부터 국회의원에 당선되게 됨으로써 실질적으로는 정당이 정한 후보자명부에 선거인이 기속되게 되는 점을 감안하면, 당내 경선의 방법으로 후보자를 선출하고 순번을 결정하기 위해서는 헌법상 선거제도에 관한 기본원리인 직접·평등·비밀선거가 요구된다. 나) BI정당의 당내경선 투표방식 중 전자투표(공소장에는 '온라인투표'라고 기재되어 있으나 당헌·당규상 정확한 명칭은 '전자투표'이다)는 당원의 직접·평등·비밀 선거를 담보하기 위해 BI정당 인터넷투표시스템에 접속한 선거권자가 당원명부에 등록된 휴대전화로 전송받은 인증번호를 위 시스템에 입력한 후 투표하는 방식으로 진행되었으므로, 선거권자가 직접 위 시스템에 접속하여 자신의 휴대전화로 전송된 인증번호를 입력한 후 자신이 지지하는 비례대표 후보자를 선택하여야 한다. 다) 그런데 피고인들은 스스로 또는 다른 선거권자의 요청에 따라, 다른 선거권자에게 자신의 인증번호를 알려주어 대리투표를 하도록 하거나 다른 선거권자들의 인증번호를 알아내 대리투표를 함으로써, '특정 후보의 비례대표 후보 선순위 획득을 목적으로 BI정당 경선업무 담당자로 하여금 대리투표 사실을 알지 못하도록 부지를 일으키거나 선거권자가 직접 투표한 것으로 착각을 일으키게 함으로써 BI정당 경선 업무 담당자들의 경선 관리업무를 방해한 것이다. 2) 결국 검사의 주장은, 정당의 공직선거 후보자 추천을 위한 당내경선(이하 단 순히 '당내경선'이라 함은 이를 말한다)의 성격상 헌법상 국회의원 및 대통령 선거에 대하여 규정하고 있는 보통·직접·평등·비밀 선거의 원칙이 당내경선에서도 그대로 준수되어야 함을 전제로 하여, BI정당이 이 사건 당내경선에서 '당원명부에 등록된 휴대전화 번호로 전송받은 인증번호'를 입력하여 투표하는 전자투표(이하 '이 사건 전자투표'라고 한다) 방식을 채택한 것은 직접·평등·비밀 선거를 담보하기 위한 것이므로, 대리투표를 시킨 선거권자나 그 선거권자를 대리하여 대리투표를 한 사람은 'BI 정당의 경선업무 담당자로 하여금 대리투표 사실을 알지 못하도록 부지를 일으키거나 선거권자가 직접 투표한 것으로 착각을 일으키게 함으로써 경선관리업무를 방해한 것'으로서, 형법 제314조 제1항 소정의 위계에 의한 업무방해죄가 성립된다는 취지이다. 3) 따라서 아래에서는 위 , 의 타당성에 관하여 차례로 살펴본 후 에 관하여 판단하기로 한다. 2. 정당의 당내경선에 공직선거의 4대 원칙이 준수되어야 하는지 여부 가. 우리나라 헌법과 법률의 태도 1) 우리나라의 공직선거로는 국회의원, 대통령, 광역 및 기초 지방의회의원, 광역 및 기초 지방자치단체장, 교육감, 교육위원 등 8개의 선거가 있고, 헌법은 국회의원 선거(제41조 제1항)와 대통령 선거(제67조 제1항)에 대하여, 지방자치법은 지방의회의원 선거(제31조)와 지방자치단체장 선거(제94조)에 대하여, 지방교육자치에 관한 법률은 교육감 선거(제43조)와 교육위원 선거(제51조)에 대하여 각 보통·평등·직접·비밀선거로 선출해야 한다는 명문의 규정을 두고 있으나, 정당의 당내경선에 대하여는 헌법이나 법률 어디에도 이러한 규정이 존재하지 않는다. 2) 공직선거법은 원칙적으로 대통령 선거, 국회의원 선거, 지방의회의원 및 지방자치단체장 선거에 적용되고(제2조), 교육감, 교육위원 선거에도 준용(지방자치 교육자치에 관한 법률 제49조, 제57조)되고 있을 뿐, 정당의 당내경선에까지 이를 적용하거나 준용하는 규정은 존재하지 않는다. 오히려 공직선거법은 정당의 당내경선을 위 공직선거들과 명백히 구분하여 규정하면서도(제57조의2~제57조의7, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012도12172 판결도 이를 확인한 바 있다), 당내경선의 구체적 절차와 방식에 관하여는 아무런 규정을 두지 않은채 단지 '정당이 선거에서 후보자를 추천하는 때에는 민주적인 절차에 따라야 한다(제47조 제2항).'고만 규정하고 있다. 3) 한편, 정당법은 정당의 당헌에서 '공직선거 후보자 선출에 관한 사항을 규정하도록 하고 있지만(제28조 제2항 제8호), 그 구체적인 선출방법이나 선출절차에 관하여는 역시 아무런 규정이 없다(반면에 '대의기관의 결의와 소속 국회의원의 제명에 관한 결의'에 대하여는 '서면이나 대리인에 의하여 의결할 수 없다'고 명확히 규정하고 있다, 제32조 제1항). 4) 위와 같이 우리 헌법과 법률은, 공직선거와 그 후보자 추천을 위한 정당의 당내경선을 명백히 구분하면서, 당내경선의 방식에 관하여는 각 정당의 당헌에서 자율적으로 규정하도록 함으로써 정당의 자율성을 보장하고 있다. 5) 이와 관련하여 중앙선거관리위원회(이하 '중앙선관위'라고 한다)도 우리나라 각 정당의 공직선거 후보자 추천을 위한 당내경선에서 직접·평등·비밀선거의 원칙이 적용·준수되었는지 여부에 관한 사실조회회신[증거목록 631번]에서, '중앙선관위에서 판단할 사항이 아니다'고 하면서 '정당이 선거에서 후보자를 추천하는 때에는 민주적인 절차에 따라야 한다'는 공직선거법 제47조 제2항만을 기준으로 제시하였다. 나. 정당의 당내경선이 갖는 성격에 기인한 내재적 한계 1) 다만, 정당의 공직선거 후보자 추천을 위한 당내경선은 정당의 기관 구성이나 간부 선출 등 순수한 정당 내부의 선거절차와는 달리 사실상 공직선거의 전체과정 중 일부를 이루고 있을 뿐만 아니라, 검사가 주장하는 바와 같이 공직선거에서 특정 정당을 지지하는 선거권자들의 경우 그 정당의 당내경선 결과에 기속됨으로써 당선 가능한 선순위 비례대표 후보자나 특정 정당의 아성인 지역구 후보자의 경우 당내경선이 실질적으로 당선자를 결정하는 효과를 갖고 있는 점을 부인할 수 없다. 2) 그러나 다른 한편으로는, 정당은 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직을 가져야 하고(헌법 제8조), 정당이라 함은 '국민의 이익을 위하여 책임있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직'을 말하므로(정당법 제2조), 정당이 공직선거에 참여하기 위해 후보자를 추천하는 행위는 정당의 가장 본 질적인 헌법적 기능 중 하나라고 할 것이니, 그 추천 과정 및 방식에 있어서 정당의 자율성이 가급적 존중되어야 한다. 우리 법률은, 공직선거 후보자를 추천함에 있어 당내경선을 실시할 것인지 여부는 당해 정당에서 자율적으로 결정할 사항이지 관련 법령에서 이를 강제하고 있지 않고(공직선거법 제57조의2 제1항), 실제로 우리나라 정당들의 경우 당내 특정 실력자나 소수 지도부의 의사에 따라 후보자를 결정하거나, 당내경선을 실시한 경우에도 선출된 후보자가 선거에서 승산이 없거나 적절치 않다고 판단될 경우 경선 결과를 무시한 채 다른 사람을 후보자로 결정하는 사례가 있었으며, BI정당의 당헌[증거목록 45번]에도 당내경선에서 후보자로 선출되더라도 BI 정당의 전국운영위원회에서 인준이 거부되면 공직선거 후보자로 등록할 수 없을 뿐만 아니라(제52조 제1항, 제2항), 인준이 된 후에도 '부적합하다고 인정되는 중대한 사유가 발생하였을 때'는 다시 전국 운영위원회의 의결로써 인준을 무효로 할 수 있도록 규정하고 있다(같은 조 제3항, BJ정당의 공직후보자 추천규정도 제28조 제1항, 제29조 등에서 유사한 규정을 두고 있다. 증거목록 632번). 또한, 정당의 공직선거 후보자 추천을 위한 당내경선은 국가기관에서 주관하는 선거가 아니라 엄연히 당해 정당에서 주관하는 선거이고, 정당이 지역구 또는 비례대표 후보자로 어떤 사람을 추천하느냐에 따라 당해 후보자나 정당의 득표율에 차이가 있을 수 있으므로 선거권자들이 당내경선 결과에 절대적으로 기속되는 것은 아니며, 실제로도 공직선거의 4대 원칙들이 당내경선에서는 동일한 정도로 준수되기 어렵고 준수되고 있지도 않다(예를 들면, 지역주의 완화나 특정 성별·직역·연령의 공직 진출기회 확대 등을 위해 약세 지역의 득표에 가중치를 부여하거나, 특정 성별·직역·연령자의 득표에 가중치를 부여하는 등 투표의 등가성이 유지되지 않는 규정을 두는 경우를 들 수 있다). 검사의 공소사실에 의하더라도 BI정당의 이 사건 당내경선의 경우, 모든 당원에게 선거권을 부여한 것이 아니라 '2012. 2. 23.까지 입당한 자로서 선거공고일 전 6 개월 동안 1회 이상 당비를 납부한 사람'에게만 선거권을 부여하였는데, 이와 같이 일정기간 동안의 당비 납부 여부에 따라 당원의 선거권을 제한하는 것은 엄격한 의미의 보통선거 원칙을 벗어나는 것이고, 선거권자는 일반·여성·장애인 후보명부에 기재된 15명 후보의 경우 선택방식으로 1회만 투표할 수 있는데, 득표순서에 따른 비례대표 번호를 배정함에 있어 여성은 홀수, 남성은 짝수, 장애인은 7번을 배정받게 되므로, 선거권자가 투표한 후보자가 여성인지, 남성인지, 장애인인지에 따라 투표 가치에 원천적인 차이가 있게 되므로(남성 후보자에게는 아무리 투표를 많이 해도 여성 후보자 1번보다 후순위가 되고, 장애인 후보자에게는 아무리 투표를 많이 해도 7번이 됨), 엄격한 의미의 평등 선거 원칙과는 차이가 있다. 3) 정당의 공직선거 후보자 추천을 위한 당내경선의 위와 같은 양면성을 고려할 때 공직선거의 4대 원칙이 당내경선에서도 그대로 준수되어야 한다고 볼 수는 없으나 그렇다고 이를 도외시해서도 안 될 것이고, 결국 그 한계는 정당의 목적 및 활동, 그리고 공직선거 후보자 추천 등에 관한 헌법 및 법률의 규정과 공직선거의 4대 원칙이 갖는 목적에서 찾아야 할 것이다. 우리 헌법과 법률은 정당의 존재와 활동을 필수불가결한 것으로 인정하고 정당의 헌법적 지위와 자율적 활동을 최대한 보장하되, '정당은 목적·조직과 활동이 민주적이어야 하고(헌법 제8조 제2항), 그 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다(같은 조 제4항)'고, '정당이 공직선거 후보자를 추천하는 때에는 민주적인 절차에 따라야 한다(공직선거법 제47조 제2항)고 각 규정함으로써, 정당에 대하여 위와 같은 헌법적 지위와 기능에 맞도록 민주적 기본질서에 부합하는 목적·조직·활동을 요구하고 있다. 한편, 헌법과 법률에서 각종 공직선거에 대하여 보통·직접·평등·비밀 선거의 원칙을 규정하고 있는 것은, 일정한 연령에 이른 국민이라면 성별·직업·재산·건강·지역·정치적 성향 등에 관계 없이 누구나 동등한 가치의 투표권을 행사할 수 있도록 함과 동시에 선거권자의 자유로운 의사가 왜곡됨이 없이 선거결과에 정확히 반영 될 수 있도록 하기 위함에 있다. 4) 따라서 정당의 공직선거 후보자 추천을 위한 당내경선의 경우, 헌법과 법률에서 규정하고 있는 공직선거의 4대 원칙이 그대로 준수되어야 하는 것은 아니나, 적어도 '민주적 기본질서에 반하거나, 합리적 이유 없이 투표의 등가성을 해치거나 선거권자의 의사를 왜곡시키는 등 선거제도의 본질적 기능을 침해하는 방식의 투표'는 허용될 수 없고, 허용되어서도 안 될 것이다. 결국, 보통선거의 원칙과 관련하여 '당원 가입기간, 당비의 납부 여부나 납부기간 등을 기준으로 적절한 범위에서 당원의 선거권을 제한하는 것'이나, 평등선거의 원칙과 관련하여 '여성, 장애인, 사회적 약자, 정당의 선거전략 등을 위해 투표 가치에 합리적인 차별을 두는 것'이나, 직접선거의 원칙과 관련하여 '보다 많은 선거권자들의 선거 참여를 유도하고 직접선거에 취약한 사정이 있는 선거권자들을 위해 일정한 범위에서 위임에 의한 대리투표와 같이 선거권자의 의사가 왜곡됨이 없이 반영될 수 있는 방식의 대리투표를 허용하는 것' 등은 당내경선을 실시하는 정당이 자율적으로 채택할 수 있다고 보아야 한다. 다. 소결론 위에서 살펴본 우리 헌법 및 법률의 태도와 정당의 공직선거 후보자 추천을 위한 당내경선의 성격 등을 종합해 보면, 공직선거에 관하여 규정하고 있는 보통·직접·평등·비밀 선거의 원칙이 정당의 당내경선에서도 그대로 준수되어야 한다는 취지의 이 사건 공소사실은 그 전제부터 잘못된 것이다. 3. BI정당의 당헌 및 당규와 이 사건 전자투표의 방법 가. 이 사건 당내경선의 투표방식에 관한 BI정당의 당헌 및 당규 1) BI정당의 당헌[증거목록 45번] 제50조는 "2012년 총선 비례후보는 전체명부에 대해 1인 1표 당원 직선으로 선출한다."고 규정하고 있는데, 위 규정의 위치·형식·내용, 같은 조항에서 규정하고 있는 지역구후보 선출방법과의 차이 등에 비추어 보면, 여기서 '당원 직선'이라 함은 '간선(대의기관에 의한 선출)'에 대응하는 의미의 직선(당원에 의한 직접 선출)'을 말하는 것이지 '대리투표에 대응하는 의미의 직접투표'를 말하는 것은 아니다(이 사건 당내경선 당시 BI정당의 중앙선거관리위원장 BK도 이 법정에서 같은 취지로 증언하였다). 2) BI정당의 당규[증거목록 45번] '제3호 선거관리위원회 및 선거관리규정' 제37조는, 제1항에서 '투표는 직접투표, 전자투표(당에서 제공하는 인터넷 투표시스템을 말한다), 우편투표(부재자투표인 경우)로 한다.'고 규정한 후, 제2항에서 '직접투표는 선거권을 가진 당원이 투표소에 직접 방문하여 선거인명부에 등재되었는지 여부를 확인한 후 투표한다.'고, 제3항에서 '우편투표는 선거인명부에 부재자로 등재된 당원에 한하여 실시한다.'고 각 규정하고 있을 뿐, 전자투표의 절차나 방법에 관하여는 아무런 규정을 두지 않고 있다. 이에 반하여 BL정당의 제18대 대통령선거 후보자선 출규정은 제42조 제1항에서 투표방식을 열거한 후, 같은 조 제3항에서 '투표는 직접투표, 비밀투표로 한다'고 명확히 규정하고 있다. 증거목록 642번). 3) BI정당의 당규 제44조 제2항은 '기표는 선거인이 직접 해야 한다.'고 규정하고 있으나, 이는 앞서 든 3가지 투표방식 중 선거인이 직접 투표소에 가서 투표용지에 기표하는 '직접투표'에 관한 규정일 뿐이다. 4) 이상에서 살펴본 바와 같이 BI정당의 당헌·당규에는 당내경선에 관한 3가지 투표방식 중 직접투표에 대하여만 그 구체적인 절차와 방법을 명확히 규정하고 있을뿐, 이 사건에서 문제가 되고 있는 전자투표의 절차와 방법에 관하여는 아무런 규정이 존재하지 않는다. 나. 이 사건 전자투표의 구체적 절차와 방법 1) 검사는, 당원명부에 등록된 휴대전화로 전송받은 인증번호를 인터넷선거 시스템에 입력한 후 투표하도록 한 BI정당의 이 사건 전자투표 방식은 직접·평등·비밀 투표를 담보하기 위한 것이라고 주장한다. 2) 위와 같은 이 사건 전자투표 방식이 1인 1표의 평등선거를 담보하고, 직접·비밀 선거의 실현에도 어느 정도 기여할 수 있는 것은 사실이다. 그러나 이 사건에 제출된 증거들에 의해 인정되는 아래 사정들에 비추어 보면, 이 사건 전자투표의 방식이 '반드시 직접투표를 해야 하고 대리투표를 해서는 안 된다'는 원칙을 담보하기 위한 것이라고 단정하기에는 부족하고, 오히려 BI정당은 사전에 대리투표의 가능성을 충분히 인식하면서도 투표율 제고의 필요성, 당원들의 여러 사정에 따른 제약, 인터넷투표 시스템의 내재적·기술적 한계 등을 감안하여 선거권자의 의사를 왜곡하는 상당한 규모의 조직적 대리투표가 아닌 '가족·친척·동료 등 일정한 신뢰관계가 있는 사람들 사이에서 위임에 의해 이루어지는 통상적인 수준의 대리투표'는 감수할 의사였던 것으로 볼 여지가 충분하고, 이러한 정도의 대리투표라면 그것이 '민주적 기본질서를 해하거나, 선거권자의 의사를 왜곡시키는 등 선거제도의 본질적 기능을 침해하는 것'이라고 보기는 어렵다. 가) BI정당이 실시한 이 사건 전자투표의 절차와 방법은 '선거권자의 위임에 의한 대리투표'를 방지하는 수단은 전혀 될 수 없고, 이는 당규에서 정하고 있는 3가지 투표방식 중 직접투표를 제외한 우편투표의 경우에도 마찬가지이다. 이 사건 전자투표는, 선거권자가 BI정당 인터넷투표시스템에 접속한 후 '비밀번호 재발급받기'를 클릭하여 당원명부에 등재된 이름과 휴대폰번호를 입력하면 휴대폰으로 아이디와 비밀번호가 전송되고, 그 아이디와 비밀번호를 로그인란에 입력하여 투표시스템에 들어간 다음 해당 투표목록(제19대 비례대표 후보자 선출)을 클릭하면 휴대폰으로 인증번호가 전송되며, 전송받은 인증번호를 입력창에 입력한 다음 투표를 하는 방식이다. 그런데 위 투표방식은 어떤 선거권자가 제3자에게 당원명부에 등재된 자신의 휴대전화 번호를 알려주거나 그 휴대전화 번호를 입력하여 송부받은 인증번호를 알려주기만 하면 얼마든지 대리투표가 가능하므로, '투표 명의인이 선거권자에 해당하는지 여부를 확인하고, 1인 1표를 담보하며, 제3자가 선거권자의 이름을 임의로 도용하여 투표하는 행위(주민등록번호 입력조차 요하지 않으므로 이름만 알면 가능하다)'를 방지하는 수단은 될 수 있어도 '선거권자의 위임에 의한 대리투표'를 방지하는 수단은 전혀 될 수 없다. BI정당의 당규에서 규정하고 있는 3가지 투표방식 중 우편투표의 경우, 투표기간에 직접투표나 전자투표를 할 수 없는 구속자 등으로 하여금 부재자신고를 받아 우편투표용지를 발송하여 투표하도록 하는 것인데(당규 제3호 제22조), 이 역시 공직선거법(제158조)의 규정과는 달리 대리투표를 방지하기 위한 절차나 규정이 전혀 없으므로, '선거권자의 위임에 의한 대리투표'를 방지하는 수단은 될 수 없다. 나) BI정당이 실시한 이 사건 전자투표 방식은 그 동안 우리나라의 각종 공직선거에서 한 번도 채택된 적이 없고, 현재로서는 앞으로도 채택될 계획이 없는 새로운 투표방식이므로, 그에 관한 절차와 방법도 선거제도의 본질을 침해하지 않는 한도 내에서 그 도입 목적에 맞도록 BI정당 스스로 결정하도록 함이 바람직하다. 우리나라 공직선거에서의 투표방식은 직접투표와 부재자를 위한 우편투표의 2가지 방법이 있는데 (공직선거법 제146조 제2항), 이는 모두 선거권자가 투표소에 직접 나가서 투표참관인의 참관 하에 신분증명서를 제시하여 본인임을 확인받은 후 투표용지에 기표하여 투표함에 넣는 방식으로 진행되고(공직선거법 제157조, 제158조), 부재자 투표의 경우 송부받은 부재자투표용지에 미리 기표를 해온 경우에는 무효로 하는 등(공직선거법 제158조 제1항) 직접·비밀 선거의 원칙이 철저히 지켜질 수 있도록 엄격한 규정을 두고 있다. 중앙선관위의 사실조회회신[증거목록 633번]에 의하면, 중앙선관위는 공직 선거에서 전자투표 도입을 검토하였으나, 이에 대한 정치적·사회적 공감대가 부족하여 도입하지 못하고 있고, 향후 전자투표를 도입하더라도 '선거인이 직접 투표소에 나가 신분증명서를 제시하여 본인확인을 받은 후 투표하는 것은 현재와 동일하되, 다만 투표용지에 기표하는 대신 터치스크린을 이용하여 투표하고 그 결과가 전산시스템에 의해 자동적으로 집계에 반영되는 방식'을 말하는 것이지, 우리나라 정당들이 실시하고 있거나 실시하려는 인터넷투표 또는 모바일투표 방식은 대리투표를 통제하기 곤란하기 때문에 고려하지 않고 있다는 취지이다. 그럼에도 불구하고 BI정당이 직접투표 외에 전자투표라는 새로운 방식을 도입한 것은 가급적 많은 당원들을 선거에 참여시켜 그 의사를 선거결과에 반영하기 위한 것이므로, 그에 관한 절차와 방법도 선거제도의 본질을 침해하지 않는 한도 내에서 그 도입 목적에 맞도록 BI정당 스스로 결정하도록 함이 바람직하다. 다) BI정당은 이 사건 전자투표 방식에는 대리투표 가능성이 상존한다는 사실을 사전에 잘 인식하고 있었음에도 불구하고, 공인인증서를 이용한 실명인증 등 보다 높은 수준의 기술적 보완조치를 검토하다가 스스로 포기하였다. 인터넷시스템을 이용한 투표는 투표소에 직접 나가서 본인 확인을 받고 그 자리에서 투표하지 않는 이상 그 방식 자체로 얼마든지 대리투표가 가능하고 이를 확인할 방법도 거의 없으며, 이는 공인인증서나 모바일을 통한 본인인증을 받도록 하더라도 선거권자 본인의 협조만 있으면 마찬가지이다. 특히, BI정당의 당원관리시스템은 최초 당원으로 등록할 때 실명확인 절차를 거치지 않기 때문에 이와 연계된 투표과정에서 투표자의 정확한 신분확인이 원천적으로 불가능하므로, 대리투표의 가능성이 더욱 상존하고 있었다. 이 사건 당내경선에 앞서 BI정당의 중앙선거관리위원회(이하 '당중앙선관위'라고 한다)는 이러한 사실을 인식하고 대리투표 가능성에 대비하여 현재의 기술 수준으로는 가장 높은 통제방법인 공인인증서를 이용한 본인인증 절차를 거치도록 하는 것을 검토하였으나, 공인인증서의 발급·사용이 어렵거나 익숙하지 않은 당원들이 상당수 있는 점, 신원 공개를 꺼려하여 다른 사람 명의의 휴대전화 번호를 당원명부에 등재한 당원들이 상당수 있는 점, 당원등록 당시 실명확인을 하지 않았기 때문에 투표 과정에서도 정확한 신분확인이 원친적으로 불가능한 점, 근로자가 많은 BI정당의 특성상 대규모 사업장에 근무하는 당원들의 경우 컴퓨터에 인터넷 공유기를 달아 사용함으로써 각자가 직접 투표해도 외부에는 동일 IP에서 투표한 것으로 나타나는 반면, 스마트폰의 경우 같은 스마트폰을 사용하더라도 기지국마다 IP가 달라지는 점, 어차피 현재의 기술 수준으로는 선거권자가 대리투표에 협조할 경우 이를 방지하거나 확인할 방법이 사실상 없는 점 등을 고려하여 위 방식을 채택하지 않는 것으로 결론짓고, 가급적 많은 당원들을 선거에 참여시키는 것에 중점을 두어 주민등록번호 입력이나 실명확인 조차 필요 없는 구 BM정당의 인터넷투표 방식을 그대로 채택하였다. 라) BI정당은 위와 같은 상황에서 이 사건 전자투표 방식을 채택·실시하면서도 당헌이나 당규, 당중앙선관위의 지침 등 어떤 방식을 통해서도 '반드시 직접투표를 해야 한다거나 대리투표를 해서는 안 된다'고 선거권자들에게 알린 적이 없다. 이 사건 전자투표 방식에 위와 같이 대리투표의 가능성이 상존하는 상황에서 BI정당이 '반드시 직접투표를 해야 하고, 대리투표를 해서는 안 된다'는 원칙을 관철할 의사였다면, 적어도 당헌이나 당규 또는 당중앙선관위의 지침 등 어떤 방식으로든 선거권자들에게 이를 명확히 알렸어야 함은 너무나 당연하다. 그러나 BI정당의 당헌이나 당규, 그 밖의 어디에도 전자투표를 함에 있어 '반드시 직접투표를 해야 한다거나 대리투표를 해서는 안 된다'는 규정은 존재하지 않는다(국회의원 비례대표 후보 선출과 관련하여 당규 제14조 제5항에서 '선거권자가 전체명부에 1표를 행사한 후'라고 규정하고 있으나, 이는 선거권자가 전체명부에 대하여 투표를 한다는 것이지 반드시 직접 투표해야 한다는 규정으로 볼 수는 없다). BI정당의 당규에는 당중앙선관위가 국회의원 비례대표 후보자 선출 선거를 총괄하고, 선거 관련 규정에 관한 해석권 및 선거효력의 판정권을 갖고 있는데(당규 제3호 제4조 제2항), 당중앙선관위는 이 사건 당내경선 당시 전자투표에 대하여 '반드시 직접투표를 해야 한다거나 대리투표를 해서는 안 된다'는 어떤 지침도 내린 적이 없고, 당시 당원들에게 송부한 '19대 비례대표 후보자 선출 인터넷투표 안내'라는 제목의 자료[2013. 3. 12.자 검사의 의견서에 첨부됨]에도 마찬가지이다. 마) BI정당의 진상조사보고서[증거목록 24번]는 이 사건 당내경선을 둘러싼 여러 문제와 갈등이 드러난 후 사후적으로 조사하여 내린 결과론적인 것으로서, 확인된 사항만이 아닌 의문사항까지 망라하고 있고, 이 사건 전자투표 방식에서의 대리투표와 관련해서는 제도 및 규정의 미비, 통제수단 전무 등을 주된 원인으로 들고 있으며, 단 순한 대리투표 자체보다는 동일 IP에서의 몰표와 같이 대량적·조직적인 대리투표, 인터넷투표시스템 자체에 의한 결과 조작 가능성, 현장투표와 전자투표의 중복투표 등을 주로 문제 삼고 있을 뿐만 아니라, 위 보고서의 정확성에 관하여는 당내에서 상당한 논란이 있고(실제로 그 후 BI정당 자체조사 및 검찰의 수사결과로도 인터넷투표시스템 자체에 의한 투표결과 조작 등은 없었던 것으로 밝혀졌다), 특히 전자투표에서 '반드시 직접투표를 해야 하고 대리투표를 허용하지 않기로 한 것인지'에 대하여는 당직자들 사이에서도 의견이 분분하며, 당헌상 이에 관한 유권해석권을 갖고 있는 당중앙선관위가 그와 같은 해석이나 결정을 내린 적도 없다. BI정당은 2012. 4. 17. 진상조사위원회를 구성하여 이 사건 당내경선과 관련해서 제기된 문제점들을 조사한 후 2012. 5. 2.자로 제1차 진상조사보고서를 제출하였는데, 위 보고서는 총평에서 '이 사건 당내경선은 선거관리 능력 부실에 의한 총체적 부실·부정선거'라고 규정하면서, '정상적인 선거를 진행할 수 없는 상황에서 선거를 강행하여 사태를 야기한 당중앙선관위와 사무총국에게 1차적인 책임이 있고, 지역선관위와 선거사무원, 그리고 이를 묵인 방조·방치한 단위도 책임이 있으며, 사전에 충분히 검증되지 않은 투표시스템을 사용하여 투표가 중단되는 사태를 초래하고 이로 인해 잘못 표기된 투표데이터를 초기화하는 등의 사례가 선거 결과에 대한 신뢰성을 상실하는 결과로 나타났으므로, 책임 소재가 분명한 사안에 대하여는 당기위원회 회부 등 조치가 필요하고, 재발방지대책 및 당 쇄신안이 제시되어야 한다'고 하고 있다. 위 보고서 중 이 사건 전자투표와 관련된 구체적인 내용을 살펴보면, '당중앙선관위의 투표관리지침이 존재하지 않고 지휘체계도 실종되었으며, 사전에 충분히 검증되지 않은 투표시스템을 사용함으로써 투표 중단사태가 발생하고 투표 중에 기능 추가 개선을 위해 수차 프로그램을 수정하거나 시스템 오류로 인해 투표데이터를 수 정함으로써 투표시스템의 신뢰성을 상실하고 투표결과 조작 시비를 야기한 점, 유권자에 대한 사전 실명확인이 없었고, 명부확정 후 선거권자에 관한 정보 수정이 이루어졌으며, 투표자의 명확한 신분확인이 불가능하여 대리·공개 투표 가능성이 상존하는 등 선거인명부의 신뢰성이 상실되고, 투표과정에서의 비정상적 행위를 근절할 방안이 전무하였던 점' 등을 지적하면서, 향후 선거에 대비하여 필요한 조치로써 '공인인증서가 적용되는 엄격한 투표시스템 적용 및 투표시스템의 사전검증', '당원 실명제와 당원정보 검증 등 당원명부의 정리', '온·오프라인 공히 대리·공개 투표를 근절할 수 있는 엄격한 선거 세칙의 제정과 투표관리 매뉴얼 발간 및 교육시행 등의 투표관리방안 재정비'를 제시하고 있다. 다. 소결론 따라서 '당원명부에 등재된 휴대전화 번호로 인증번호를 전송받아 투표하도록 되어 있는 사실'을 들어 이 사건 전자투표 방식이 '반드시 직접투표를 해야 하고 대리투표를 해서는 안 된다'는 원칙을 담보하기 위한 것이라는 취지의 검사의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 업무방해죄의 성립 여부 가. 관련 법리 1) 형법 제314조 제1항의 업무방해죄에서 '위계'란 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하고(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도7724 판결 등 참조), 업무방해죄에서 업무 방해의 범의는 반드시 업무방해의 목적이나 계획적인 업무방해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 업무가 방해될 것이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족하다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9410 판결 등 참조). 2) 피고인이 범의나 목적의 존재를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 구성요건 요소인 사실은 그 성질상 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 분석하는 방법에 의하여 그 존부를 판단할 수밖에 없고, 이때 무엇이 범의나 목적의 존재를 뒷받침할 수 있는 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력 및 분석력에 의하여 합리적으로 판단하여야 하나(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조), 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고, 이는 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도6659 판결 등 참조). 나. 판단 1) 우선, 공직선거의 4대 원칙이 정당의 공직선거 후보자 추천을 위한 당내경선에서도 그대로 준수되어야 한다고 볼 수는 없고, 이 사건 전자투표 방식이 '반드시 직접 투표를 해야 하고 대리투표를 해서는 안 된다'는 원칙을 담보하기 위한 것이라고 단정하기에 부족하다는 점은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 결국 이와 관련된 검사의 주장들은 피고인들에 대한 이 사건 업무방해죄의 성립 근거로 보기에는 부족하다. 2) 한편 이 법정에 제출된 증거들에 의하면, 피고인들은 대부분 부모자식·부부·형제·직장동료·지인, 거래관계 등 일정한 신뢰관계가 있는 사람들(이하 '신뢰관계인 '이라고 한다) 사이에서 피고인 자신이 지지하거나 신뢰 관계인이 지지하는 후보자에게 투표하기 위해 당원으로 가입하고 당비를 납부함으로써 BI정당이 규정하고 있는 선거권 부여요건을 갖춘 다음, 시간·장소, 건강·관심 정도·편의성·디지털 기기의 활용 능력 및 생활환경의 차이 등 다양한 사정 때문에 피고인이 신뢰관계인에게 위임하거나 신뢰관계인이 피고인으로부터 위임을 받아 당해 선거권자가 지지의사를 표명한 후보자에게 투표한 사안들이다. 즉, BN 후보가 실질적으로 운영하거나 관련이 있는 회사인 BO, BP, BQ, BR 등의 직원 또는 그 가족·친척·지인 등(이하 '가족 등'이라고 한다, 피고인 1~20)과 BS의 직원 또는 그 가족 등(피고인 35~40)은 BN 후보 또는 장애인 대표인 BT 후보에게, BU병원 및 BV의료원의 직원 또는 그 가족 등(피고인 21~34)은 BW 노동조합의 전 DO인 BX 후보에게, BY의 직원 또는 그 가족 등(피고인 41, 42)은 BZ노동조합의 전 DO인 CA 후보에게, CB단체의 직원과 그 가족 등(피고인 43, 44)은 재야인사인 CC 후보에게, CD연합회 CE 회장(피고인 45)은 위 연합회의 전 회장인 CF 후보에게 투표하도록 각 대리투표를 위임하거나 위임받은 대리투표를 하였다(위임한 것은 각 1표씩이고, 위임받은 것도 대부분 1표씩이며 최대 4표이다). 따라서 이는 대부분 위에서 지적한 바와 같이 BI정당의 경선업무 담당자들이 사전에 그 가능성을 충분히 인식하면서도 스스로 통제를 포기하거나 감수할 의사였다고 볼 여지가 충분한 '신뢰관계인들 사이에서 위임에 의한 통상적인 수준의 대리투표'에 해당하므로, 이를 가리켜 'BI정당 경선업무 담당자로 하여금 선거권자가 직접 투표하는 것으로 착각을 일으키게 하거나 대리투표 사실을 알지 못하도록 부지를 일으킨 것'이라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 인정한 이 사건 전자투표의 절차와 방법, 도입 목적, 보다 높은 수준의 통제장치 포기 경위, 대리투표 금지에 관한 당헌·당규, 당중앙선관위 지침 등의 부재, 대리투표 관련 피고인들 사이의 관계 및 대리투표 경위 등 제반 사정을 종합해 보면, 피고인들에게 그와 같은 범의가 있다는 점에 관하여 합리적 의심의 여지 없이 확신을 가지기에도 부족하다. 3) 결국, 이 사건은 사전에 대리투표 가능성을 충분히 인식하고서도 투표율을 높이는 것에만 집착하여 대리투표를 최대한 통제할 수 있는 기술적 조치를 스스로 포기하고 이를 금지하는 규정조차 전혀 마련하지 않은 채 이 사건 전자투표를 실시한 BI정당의 당직자들 및 선거관리업무 담당자들에게 근본적이고 중대한 책임이 있는 것이지, 위와 같은 상황에서 전자투표에 참가한 일반 당원들이 스스로 알아서 직접투표라는 최선의 행동을 취하지 않았다고 하여 이들에 대하여 도덕적 비난은 별론으로 하더라도 형사책임을 물을 수는 없다. 4) 이와 관련하여 검사는, '피고인들 중에는 신뢰관계인의 권유로 특정 후보자를 지지하기 위해 입당하였다가 당내경선 후 탈당한 사례가 다수 있다'고 하면서 이를 업무방해죄 성립의 정황근거 중 하나로 주장하는 듯하나, 그렇다면 위와 같은 행위 자체를 들어 업무방해죄 해당 여부를 문제 삼는 것은 별론으로 하더라도(물론, 이 사건 당내경선 당시 BI정당의 당헌·당규에서 정하고 있는 요건을 충족하여 당원으로 인정되고 선거권이 부여된 이상, 검사가 주장하는 사정만으로 도의적·정치적으로는 몰라도 법적으로 문제가 된다고 보기는 쉽지 않을 것이다), 그것이 직접 투표 원칙 위반으로 인한 업무방해죄의 근거가 될 수는 없다. 5) 다만, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 일부 피고인들의 경우, 위임받은 적이 없음에도 위임받은 것처럼 속여서 투표하거나, 위임받은 내용과 달리 투표한 것으로 의심되는 사례, 투표할 후보자를 지정하지 않은 채 수임자에게 후보자 선택까지 위임하여 투표하도록 하거나 위와 같이 위임받아 투표한 것으로 의심되는 사례(이는 위임하는 선거권자가 아닌 수임자의 의사에 따라 후보자가 결정되는 것이 되므로, 수임자가 선거권자라면 BI정당의 당헌상 1인 1표의 원칙에 반하게 되고, 선거권이 없는 사람이라면 선거권이 없는 자에 의한 투표가 되는 결과를 가져오게 된다)가 있다. 위와 같은 사례들은 구체적인 사정에 따라 위계에 의한 업무방해죄의 성립 여부가 문제될 여지가 있기는 하나, 이는 앞서 살펴본 '정당의 당내경선이 갖는 성격에 기인한 한계' 및 '이 사건 전자투표의 구체적 절차와 방법' 등을 반영하여 검사가 공소장을 변경해야만 비로소 심판의 대상으로 삼을 수 있고, 그 경우에도 헌법과 법률에 의해 보장되는 정당의 자율성, 죄형법정주의의 원칙, 투표행위가 무효로 되는 것과 형사 처벌 대상이 되는 것은 또 다른 문제인 점, 공직선거법위반죄의 공소시효는 6개월인 반면에 업무방해죄의 공소시효는 7년이 되는 점 등을 감안할 때 실제로 업무방해죄 적용 여부를 판단함에 있어서는 신중한 접근이 필요할 것이다. 5. 결론 따라서 피고인들에 대한 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 다른 점에 관하여 살펴볼 필요 없이 형사소송법 제325조 후단에 의해 각 무죄를 선고 하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 무죄판결의 요지를 각 공시한다.