광주지방법원장흥지원-2011고단170

범죄사실 2011고단170 1. 피고인 A 피고인은 전남 여수시 L에 있는 건설업체인 주식회사 B 및 주식회사 D, 전남 고흥군 M에 있는 주식회사 C, 전남 여수시 N에 있는 주식회사 E를 실질적으로 운영하는 사람이다. 가. 업무상횡령 및 조세범처벌법위반 피고인은 건설업 등록을 위해 편의상 피고인 운영의 위 회사들에 소속된 것으로 당국에 신고하였지만 실제로 근무하지 아니하는 건설기술자들 명의의 계좌로 각 건설기술자들의 급여 상당 금액을 송금한 후 이를 다시 피고인이 관리하는 차명계좌인 O 명의 농협 P 계좌로 재입금시키고, 또 거래처와 실제 거래 없이 허위 매입 세금계산서를 발행하고 그 세금계산서의 거래금액 상당을 거래처로 송금했다가 이를 다시 차명계좌인 위 O 명의 농협계좌로 되돌려받는 방법으로 소위 '부외자금'을 조성하여, 급여지급 혹은 물품이나 용역 구입비용인 것처럼 과다 계상된 금액만큼 부가가치세나 법인세를 부당하게 공제받는 한편 차명계좌를 통해 조성한 부외자금은 피고인 개인용도에 사용함으로써 피고인이 운영하는 위 회사들의 자금을 횡령하기로 마음먹었다. 1) 급여지급 위장에 의한 업무상횡령 피고인은 2009. 3. 10.경 피해자인 주식회사 B 사무실에서, 피해자 명의의 우리은행 Q 예금계좌에서 주식회사 B에 근무하지 않는 건설기술자인 R에게 급여를 지급한 것처럼 2,716,100원을 이체한 다음 같은 날 피고인이 관리하는 차명계좌인 O 명의의 농협계좌로 다시 2,715,800원을 입금, 소위 부외자금을 조성하여 이를 임의 사용하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2010. 12. 10.까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지1 범죄일람표(I) 기재와 같이 모두 428회에 걸쳐 피해자인 주식회사 B, 주식회사 D, 주식회사 C의 자금 합계 531,026,860원을 임의 사용하여 횡령하였다. 2) 허위세금계산서 발행을 이용한 업무상횡령 피고인은 2009. 7.경 피해자인 주식회사 B 사무실에서, 사실은 거래처인 S주유소로부터 석유 등 물품을 구입한 사실이 없음에도 석유 등 물품을 구입한 것처럼 허위의 세금계산서를 작성한 후 그 거래대금 상당액을 S주유소 운영자 명의의 계좌로 송금하였다가 2009. 9. 30. O 명의의 농협계좌로 위 18,181,819원을 다시 되돌려받아 소위 부외자금을 조성한 다음 이를 임의로 사용하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2010. 9. 1.까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지2 범죄일람표(Ⅱ) 기재와 같이 총 17회에 걸쳐 합계 363,483,701원을 O 명의의 농협계좌로 입금받아 임의 사용하여 횡령하였다. 3) 조세포탈에 대한 조세범처벌법위반 가) 법인세 포탈에 대한 조세범처벌법위반 피고인은 2010. 3.경 주식회사 B에 대한 2009년도 법인세를 신고 납부함에 있어 사실은 2009. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 사이에 위 가. 1), 2)항 기재와 같 이 실제로는 건설기술자에게 급여를 지급한 사실이 없고, 거래처와 실물 거래를 한 사실이 없음에도 불구하고 급여 및 거래대금으로 154,495,000원을 지급한 것처럼 비용을 과대계상하고 그 금액을 위와 같이 차명계좌인 O 명의 농협계좌로 이체시켜 소위 부외자금을 조성하는 한편 위 금액 상당의 회사의 소득을 누락한 허위의 과세표준 및 세액신고를 제출하여 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 행위로써 위 누락된 소득금액에 대한 법인세 34,402,000원을 포탈하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2011. 3.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지3 범죄일람표(Ⅲ) 기재와 같이 주식회사 B, 주식회사 D, 주식회사 C, 주식회사 E의 2009년 및 2010년도 법인세 합계 161,517,000원을 포탈하였다. 나) 부가가치세 포탈에 대한 조세범처벌법위반 피고인은 2010. 1.경 주식회사 B 사무실에서 관할 세무서에 2009. 2기분 부가가치세 신고를 함에 있어 위에서 본 바와 같이 매입세금계산서란에 가공으로 교부받은 허위 세금계산서 합계금 32,270,000원을 마치 정상적으로 매입한 세금계산서인 것처럼 매입 세액을 과대 계상하여 신고하는 한편 그 금액을 위와 같이 차명계좌인 O 명의 농협계좌로 이체시켜 소위 부외자금을 조성하여 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 행위로써 2009년도 2기분 부가가치세 3,227,000원을 포탈하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2011. 1.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지4 범죄일람표(Ⅳ)와 같이 위계 기타 부정한 방법으로 부가가치세 36,291,000원을 포탈하였다. 다) 허위 세금계산서 수수에 대한 조세범처벌법위반 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 세금계산서를 교부받는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도, 피고인은 2009. 7. 31. 주식회사 B 사무실에서 S주유소로부터 10,000,000원 상당의 유류를 매입한 사실이 없음에도 매입한 것처럼 허위의 가공 세금계산서를 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2010. 8. 27.까지 사이에 별지5 범죄일람표(Ⅴ) 기재와 같이 총 21회에 걸쳐 실물 거래 없이 허위로 세금계산서를 교부받았다. 나. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2009. 3.경부터 2010. 12. 10.까지 사이에 위 가. 1), 2)항 기재와 같이 실제로는 건설기술자에게 급여를 지급한 사실이 없고, 거래처와 실물 거래를 한 사실이 없음에도 급여 531,026,860원, 거래대금 363,483,701원 합계 894,510,561원을 지급한 것처럼 위장한 다음 그 금액을 위와 같이 차명계좌인 O 명의 농협계좌로 이체시켜 소위 부외자금을 조성하는 방법으로 범죄수익의 취득 사실을 가장하였다. 2. 주식회사 B 피고인은 토목·건축공사업 등을 목적으로 하는 법인이다. 피고인의 실제 대표자인 A이 위 가. 3)항과 같은 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위계 기타 부정한 행위로서 법인세 82,515,000원, 부가가치세 14,954,000원 합계 97,469,000원을 포탈하고, 허위로 세금계산서를 교부받았다. 3. 주식회사 C 피고인은 토목·건축공사업 등을 목적으로 하는 법인이다. 피고인의 실제 대표자인 A이 위 가. 3)항과 같은 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위계 기타 부정한 행위로서 법인세 8,635,000원을 포탈하였다. 4. 주식회사 D 피고인은 토목공사업 등을 목적으로 하는 법인이다. 피고인의 실제 대표자인 A이 위 가. 3)항과 같은 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위계 기타 부정한 행위로서 법인세 58,794,000원, 부가가치세 9,765,000원 합계 67,559,000원을 포탈하고, 허위로 세금계산서를 교부받았다. 5. 주식회사 E 피고인은 토목·건축공사업 등을 목적으로 하는 법인이다. 피고인의 실제 대표자인 A이 위 가. 3)항과 같은 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위계 기타 부정한 행위로서 법인세 11,573,000원, 부가가치세 11,572,000원 합계 23,145,000원을 포탈하고, 허위로 세금계산서를 교부받았다. 2011고단188피고인 F 피고인은 2009. 11.경부터 장흥군 회진면사무소에서 시설주사보로 근무하다 2010. 2.경부터 장흥군에서 본격적으로 추진한 장흥 노력도항과 제주 성산항 간의 여객선 취항을 위한 '노력도 항만시설 조성공사'와 관련하여 2010. 2. 17.부터 장흥군청 T 지방 시설주사보로 근무하며 '장흥 노력도항 계류시설 설치공사'의 업체 선정 및 공사감독 업무 등을 담당하였다. 피고인은 계류시설 설치공사를 담당할 업체를 선정하는 과정에서 A이 운영하는 주식회사 B으로 하여금 계류시설 공사를 맡아 시공할 수 있도록 하기 위하여, 사실은 주식회사 B이 보유하고 있던 '풍랑에 대하여 안전한 해상구조물'이라는 특허기술은 위 계류시설 공사에 적용되는 공법이 아니었고 주식회사 B에서 위 특허기술을 적용하여계류시설을 시공한 경험이 전혀 없음에도, 주식회사 B에서 위 계류시설 공사에 적합한특허기술을 보유하고 있고 시공 경험도 많다는 등의 허위 내용의 공문서를 작성하여 주식회사 B에서 위 계류시설 공사를 시공할 수 있도록 특혜를 주기로 마음먹었다. 1. 장흥↔제주도간정기 여객선 취항에 따른 운항선박 접안시설 선정(안) 허위작성피고인은 2010. 4. 9. 장흥군청 T에서, 사실은 주식회사 B에서 제작하려는 계류시설인 부잔교 및 도교에는 '풍랑에 대하여 안전한 해상구조물'이라는 특허기술이 적용되지 않는 것으로서 일괄 관급자재 구입이 가능하지 않았고, 2010. 2. 16.자로 위 특허 등록이 완료되어 남해안 지역 시공 사례가 전혀 없었으며, 한편 경쟁사인 주식회사 U의 접안시설에는 목재 Fender가 사용되지 않음에도 불구하고,'장흥↔제주도간정기 여객선 취항에 따른 운항선박 접안시설 선정(안)'을 기안하면서 < Ⅴ .항 접안시설 선정안> 중 (주)B의 접안시설을 소개하면서, "기술특허 보유현황" 란에 '풍랑에 안전한 해상구조물 원천 특허', "장점"란에 '일괄 관급자재 구입 가능', '남해안 지역 시공사례 많음'이라고 기재하고, 주식회사 U의 접안시설을 소개하면서 "단점"란에 '목재Fender 사용으로 충격파손 우려'라고 기재하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 공문서인장흥↔ 제주도간정기 여객선 취항에 따른 운항선박 접안시설 선정(안)을 허위로 작성하였다. 2. 물품 선정 및 수의계약 사유서 허위작성 피고인은 2010. 4.경 장흥군청 T에서, 사실은 주식회사 B이 제작한 물품인 부선 외부선자재가 '풍랑에 대하여 안전한 해상구조물'이라는 특허기술이 적용된 것이 아님에도 위 특허기술이 적용되는 것처럼 '물품 선정 및 수의계약 사유서'를 기안하면서 위 사유서의 물품 선정 사유란에 '물품으로 선정된 부선은 풍랑에 대해 안정성 및 형식(일체형), 품질을 종합 검토하였으며 특허(Ⅴ)로 등록되어 있으며 적절한 대용품이나 대체품이 없음'이라고 허위의 내용을 기재하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 공문서인 물품 선정 및 수의계약 사유서를 허위로 작성하였다. 3.장흥 노력항 여객선 계류시설 공사추진에 따른 특허공법 기술사용 협약 계획 (안) 허위작성 피고인은 2010. 5. 13. 장흥군청 T에서, 사실은 노력항 계류시설 공사에 주식회사 B에서 보유한 '풍랑에 대하여 안전한 해상구조물'이라는 특허기술이 적용되지 않음에도 불구하고 위 특허기술이 적용되는 것처럼 '장흥 노력항 여객선 계류시설 공사추진에 따른 특허공법 기술사용 협약 계획(안)'을 기안하면서 위 계획안에 '장흥 노력항 계류시설의 안정성 확보를 위하여 보강공법, 제품선정 및 계약방식 등을 사전 검토하여 특허공법 사용으로 인한 시공사간 마찰을 사전에 방지', 공법의 일반사항 란에 '공법명 : 풍랑에 대해 안전한 해상구조물, 발명의 명칭 : 풍랑에 대해 안전한 해상구조물(풍랑에 대해 안전한 공기충진공간, 무게중심부, 안전난간을 갖춘 부유함체)'라고 허위의 내용을 기재하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 공문서인장흥 노력항 여객선 계류시설 공사추진에 따른 특허공법 기술사용 협약 계획(안)을 허위로 작성하였다. 증거의 요지 1. 피고인 주식회사 B, 주식회사 C, 주식회사 D, 주식회사 E의 각 법정진술 및 피고인 A, F의 각 일부 법정진술 1. 증인 W의 법정진술 및 증인 A, X의 각 일부 법정진술 1. Y, Z에 대한 각 검찰 진술조서 1. 직원명부, 기술자 허위급여내역, 경리일보 1. 각 고발장 1. 콘크리트폰툰 제작사별 비교표 1. 접안시설선정안, 물품선정 및 수의계약사유서, 기술사용협약계획안 1. 특허증, 특허등록원부, 공문(기술사용협약 관련), 신기술(특허)사용 협약서, 공문(잔교 구매 관련 업무협의), 각 잔교 특허사항 검토서 1. 공문(등록특허 사용 시공 여부 감정 결과), 공문(특허권의 권리범위 감정 결과) 1. 수사보고서(법인등기부등본 첨부), 각 수사보고서(B 계좌 거래내역 첨부), 수사보고서(E 계좌 거래내역), 각 수사보고서(D 계좌 거래내역), 수사보고서(C 계좌 거래내역), 각 수사보고서(A 계좌 거래내역), 수사보고서(O 계좌 거래내역) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A 각 업무상 횡령의 점: 각 포괄하여 형법 제356조, 제355조 제1항 각 범죄수익가장의 점: 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 각 조세포탈의 점: 각 구 조세범처벌법(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되기 이전의 것) 제3조 제1항 별지5 범죄일람표(Ⅴ) 1번 내지 3번의 각 허위세금계산서를 교부받은 점: 각 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전문개정되기 이전의 것) 제11조의2 제4항 제1호 별지5 범죄일람표(Ⅴ) 4번 내지 21번의 각 허위세금계산서를 교부받은 점: 각 구 조세범처벌법(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되기 이전의 것) 제10조 제3항 제1호 나. 피고인 주식회사 B 각 조세포탈의 점: 각 구 조세범처벌법(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되기 이전의 것) 제18조, 제3조 제1항 별지5 범죄일람표(Ⅴ) 1번 내지 3번의 각 허위세금계산서를 교부받은 점: 각 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전문개정되기 이전의 것) 제11조의2 제4항 제1호 별지5 범죄일람표(Ⅴ) 4번 내지 13번의 각 허위세금계산서를 교부받은 점: 각 구 조세범처벌법(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제10조 제3항 제1호 다. 피고인 주식회사 C 각 구 조세범처벌법 제18조, 제3조 제1항 라. 피고인 주식회사 D, 주식회사 E 각 조세포탈의 점: 각 구 조세범처벌법 제18조, 제3조 제1항 각 허위세금계산서를 교부받은 점: 각 구 조세범처벌법 제18조, 제10조 제3항 제1호 마. 피고인 F: 각 형법 제227조 1. 형의 선택 가. 피고인 A: 각 징역형 선택 나. 피고인 F: 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 F: 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항 1. 가납명령 피고인 주식회사 B, 주식회사 C, 주식회사 D, 주식회사 E, F : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 주식회사 B의 직원들이 법인통장들과 같이 O 명의의 통장을 관리하였고, O 명의의 통장으로 이체된 돈들은 대부분 회사자금으로 사용되었는바, 피고인 A은 비용절감 등의 목적을 위해 급여지급을 위장하거나 과다세금계산서 거래를 하였을 뿐이고, 회사자금을 횡령할 의도나 불법영득의사가 없었으므로, 업무상횡령죄 및 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 불법영득의 의사에 대한 판단기준 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니고, 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이며, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도12920 판결 참조). 나. 인정사실 위 각 증거에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 1) 위 범죄사실 1.가.1)의 기재와 같이, 2009. 1.부터 2010. 11.까지 주식회사 B의 자금 중 245,871,310원, 주식회사 D의 자금 207,550,440원, 주식회사 C의 자금 77,605,110원이 O 명의의 계좌로 입금되었다. 또한, 위 범죄사실 1.가.2)의 기재와 같이, 허위세금계산서 발행을 통해 주식회사 B의 자금 363,483,701원이 O 명의의 계좌로 입금되었다. 2) 위와 같이 O 명의의 계좌에 입금된 돈은, 피고인 주식회사 B, 주식회사 C, 주식회사 D, 주식회사 E(이하 위 회사들을 통칭할 때 '피고인 회사들'이라 한다) 운영에 필요한 용도에 곧바로 지급되거나, 피고인 A 내지 피고인 회사들의 계좌를 거쳐 지출 되었다. 2009. 3. 11.부터 2010. 12. 10.까지 O 명의의 계좌에서, 주식회사 B의 계좌로 442,580,000원, 주식회사 D의 계좌로 138,550,000원, 주식회사 C의 계좌로 26,000,000원, 주식회사 E의 계좌로 62,000,000원이 각 이체되었고, 90,728,040원이 피고인 회사들의 직원들에게 바로 지급되었으며, 128,923,300원이 피고인 회사들의 거래처로 직접 지급되었다(일응 검토의 편의를 위하여 피고인 A의 변호인이 2011. 10. 27. 제출한 참고자료 12를 기준으로 살펴본다). 3) 주식회사 B의 직원 X, Y은 피고인 회사들의 법인 통장과 피고인 A의 농협계좌(AA) 통장을 관리하고 있었다. X, Y은 피고인 A의 지시에 따라 피고인 A 개인 통장에서 법인 통장으로 돈을 입금하면서 대표이사 가수금으로 정리하고, 법인 통장에서 피고인 A 개인 통장으로 돈을 입금하거나 피고인 A에게 현금을 지급할 때는 대표이사 가지급금으로 정리하였다. 피고인 A과 피고인 회사들간의 채권채무에 대해서는 연말에 회계서류 상으로만 정리를 하여 채권채무가 없는 것으로 정리를 하였다. 4) 피고인 A은 수시로 주식회사 B의 자금 중 일부를 현금으로 지급받아 사용을 하였고, 이에 대해 대표이사 가지급금으로 경리일보가 정리되었으나, 그에 대한 사용내역, 변제 여부 등에 대한 증빙자료가 없다. 다. 소결 1) 피고인 회사들이 모두 사실상 피고인 A 개인이 소유·경영하는 회사들이라고 하더라도, 각 회사는 모두 별개의 법인격을 가진 회사들이어서 각자 독립적인 회계를 유지해야 한다. 2) 그런데 위와 같은 부외자금 조성 경위, 자금이 사용된 내역, 이에 대한 회계정리 내역, 별다른 사유 없이 피고인 A의 개인 계좌 및 피고인 회사들 계좌로 돈이 입출금된 점, 이 때문에 각 피고인 회사들에 귀속되어야 할 돈이 다른 회사에 귀속된 점 등을 종합해 보면, 피고인 A은 자신이 피고인 회사들의 사실상의 대표자임을 기화로 각 회사들의 자금을 구분하지 않은 채 사용하였고, 그 자금을 개인 소유의 자금인 것처럼 필요에 따라 임의로 처분할 의사로 부외자금을 조성한 것으로 판단되므로, 피고인 A에게는 불법영득의사가 인정된다. 그 자금 중 상당 부분이 피고인 회사들을 위해서 사용되었고 피고인 A의 피고인 회사들 모두의 사실상의 대표자라 하더라도, 이는 양형에서 고려될 사항일 뿐이고, 그 때문에 유무죄의 판단에 영향을 미칠 수는 없다. 3. 결론 따라서 피고인 A에 대한 업무상횡령죄 및 이를 전제로 한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄는 모두 유죄로 판단되고, 이에 대한 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 F 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 F는 '풍랑에 대하여 안전한 해상구조물'이라는 특허기술(이하 '이 사건 특허'라 한다)이 적용되는 것으로 알고서 위 각 공문서를 작성하였고, 그 내용이 허위라는 인식이 없었으므로, 허위공문서작성죄가 되지 않는다. 2. 판단 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 점들을 종합해 보면, 피고인 F에게는 허위공문서작성에 대한 인식이 있었던 것으로 판단된다. 가. 피고인 F는 피고인 A에게 '콘크리트폰툰 제작사별 비교표'와 '잔교 특허사항 검토서'의 작성을 요청하였고, 피고인 A은 위와 같은 서류를 작성하여 피고인 F에게 주었다. 피고인 F는 주식회사 U에는 그와 같은 비교표를 요청하지도 않았고, 그 내용의 적절성을 전혀 확인하지도 않은 채 위 서류를 그대로 사용하였다. 나. 피고인 F는 '접안시설선정안'을 작성하면서 특허 적용으로 관급 구매가 가능하고, 남해안 시공사례가 많다는 점을 임의로 기재하였다(피고인 F는 피고인 A으로부터 그와 같이 듣고서 작성한 것이라고 하나, 피고인 A은 그런 말을 한 적이 없고 실제로도 이 사건 특허를 적용한 공사는 없었다고 진술하였는바, 위와 같은 내용은 피고인 F가 주식회사 B 제품의 선정을 위해 임의로 기재한 것으로 판단된다). 다. 피고인 F는 위 공문서 작성 당시 이 사건 특허의 내용을 이해하지 못하고 있었다(피고인 F가 검찰 수사 중반 이후 특허 내용을 일부 설명하면서 그 내용을 잘 알고 있었다고 진술하였으나, 최초 조사 단계에서는 특허 내용을 전혀 몰랐던 것으로 보이고, 검찰의 수사가 진행되면서 피고인 A으로부터 특허 내용을 설명들었다고 진술하기도 하였다). 그럼에도 피고인 F는 이 사건 특허의 내용에 대해 피고인 A으로부터 설명을 듣기만 했을 뿐이고, 다른 전문가에게 일체의 확인을 거치지 않았다. 라. 피고인 F는 주식회사 B의 콘크리트 폰툰을 관급 구매하기 위해 조달청에 수의계약을 요청하였으나, 조달청 AB은 구매대상물품이 특허인증을 받은 물품인지 여부가 불명확하다는 이유로 피고인 F에게 계속적으로 보완 요청을 하였고, 결국 조달청은 위와 같은 사유로 장흥군의 수의계약 요청을 반려하였다(이에 대해 피고인 F는 이 법정에 이르러서야 'AB이 수의계약이 가능하지만 시간이 걸린다고 하여서 자신이 반려를 요청하였다'는 취지로 진술하고, 증인 AB도 같은 취지로 진술하였으나, 검찰 수사단계에서 그러한 주장이 전혀 없었던 점, 증인 AB이 증인 출석 전에 피고인 F와 연락을 취했던 점 등을 고려하면, 위와 같은 진술은 믿기 어렵고, AB은 이 사건 특허가 적용되지 않는다고 판단하여 수의계약요청을 반려했던 것으로 판단된다). 3. 결론 따라서 피고인 F에 대한 각 허위공문서작성죄는 모두 유죄로 판단되고, 이에 대한 피고인 F 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 2010. 2.경부터 장흥군에서 추진한 장흥 노력도항과 제주 성산항 간의 여객선 취항을 위한 '노력도 항만시설 조성공사' 중 '계류시설 설치공사'를 하도급 받아 시공하기 위하여, 사실은 주식회사 B에서 보유하고 있는 '풍랑에 대하여 안전한 해상구조물'이라는 특허기술은 위 계류시설 공사에 적용되는 것이 아님에도, 장흥군청 담당공무원 피고인 F와 공모하여 주식회사 B에서 보유한 위 특허기술이 위 계류시설 설치 공사에 가장 적합하고 대체 기술이 없는 것처럼 장흥군청 공문서를 허위로 작성하는 방법 등으로 사실상 수의계약 형식으로 위 계류시설공사를 하도급받아 공사를 진행하기로 마음먹었다. 가. 허위공문서작성 피고인 F는 위와 같은 공모에 따라 2010. 5. 13. 장흥군청 T에서 재무과 경리담당 직원에게 노력항 계류시설 공사에 주식회사 B에서 보유한 '풍랑에 대하여 안전한 해상 구조물'이라는 특허가 적용된다는 기술사용 협약서를 제공하여, 위 공사에 주식회사 B이 보유한 특허가 적용되지 않는다는 사실을 알지 못하는 경리관으로 하여금 노력항 여객선 계류시설 설치공사에 대하여 '공사전자입찰공고(긴급)'를 하게 하면서 그 입찰참가 자격란에 '본 공사는 여객선 계류시설 부잔교 특허 AC풍랑에 대해 안전한 해상구조물이 적용된 공사이므로 입찰에 참가하고자 하는 자는 특허 사용협약을 확인'이라는 허위의 내용을 기재하게 하였다. 이로써 피고인 A, F는 공모하여 행사할 목적으로 공문서인 '공사전자입찰공고(긴급)'를 허위로 작성하였다. 나. 직권남용권리행사방해 피고인 F는 위와 같은 공모에 따라 2010. 5. 13. 장흥군청 T에서 재무과 경리관에게 노력항 계류시설 공사에 주식회사 B에서 보유한 '풍랑에 대하여 안전한 해상 구조물'이라는 특허가 적용된다는 내용의 기술사용 협약서를 제공하여 위 공사에 주식회사 B이 보유한 특허가 적용되지 않는다는 사실을 알지 못하는 경리관으로 하여금, 사실은 위 계류시설 공사에 주식회사 B이 보유한 '풍랑에 대하여 안전한 해상구조물' 특허기술이 적용되지 않았으므로 낙찰예정자가 주식회사 B과 특허 사용 협약을 체결하거나 협약서 원본을 제출할 의무가 없음에도, 그 입찰참가 자격란에 '본 공사는 여객선 계류시설 부잔교 특허 AC풍랑에 대해 안전한 해상구조물이 적용된 공사이므로입찰에 참가하고자 하는 자는 특허 사용협약을 확인하고 입찰에 참여하시기 바라며 낙찰 예정자는 권리자(특허)와 사용 협약을 체결하고 적격심사 서류 제출 시까지 협약서 원본을 제출하여야 합니다(미제출업체는 적격심사에서 제외됩니다)'라는 내용을 기재하게 하여, 2010. 5. 19. 위 공사를 낙찰받은 AD 주식회사로 하여금 주식회사 B과 특허 사용 협약을 체결하고 협약서 원본을 제출하도록 하도록 하였다. 이로써 피고인 A, F는 공모하여 직권을 남용하여 AD 주식회사에게 의무 없는 일을 하도록 하였다. 2. 인정사실 피고인 A, F의 각 일부 법정진술, X, AE에 대한 각 검찰 진술조서, 공문(기술사용 협약 관련), 신기술(특허)사용 협약서, 장흥 노력항 여객선 계류시설 설치공사 계약의뢰(긴급), 계류시설 공사 관련 공문, 공사전자 입찰공고, 공사도급계약서, 건설공사 표 준하도급계약서, 수사보고서(기술사용협약서 첨부)의 각 기재에 의하면, 다음 각 사실이 인정된다. 가. 피고인 F는 2010. 5. 13. 주식회사 B에 '장흥 노력항 여객선 계류시설 설치공사'에 사용될 주식회사 B이 보유한 '풍랑에 대해 안전한 해상구조물' 특허에 대하여 기술 사용협약 체결을 요청하는 한편, '장흥 노력항 여객선 계류시설 설치공사 계약의뢰(긴급)' 공문을 기안하여 장흥군청 T과장 AF의 결재를 받아 장흥군청 재무과에 제출하였다. 나. 장흥군청 재무과 경리계 공무원 AE은 2010. 5. 13. 장흥군 경리관 명의로 국가 종합전자조달시스템에 '장흥 노력항 여객선 계류시설 설치공사'에 관하여 '공사전자입찰공고(긴급)'를 하면서, 그 입찰참가 자격란에 위 1.가.항 및 1.나.항 기재와 같은 내용을 기재하였다. 다. 주식회사 B은 2010. 5. 14. '장흥 노력항 여객선 계류시설 설치공사'에 '풍랑에대하여 안전한 해상 구조물'이라는 특허를 사용하는 것에 대한 기술사용협약서를 장흥군에 제출하였다. 라. 장흥군 경리관 AG은 2010. 5. 24. 낙찰자로 결정된 AD 주식회사와 사이에 '장흥 노력항 여객선 계류시설 설치공사'를 체결하였다. 마. AD 주식회사는 2010. 5. 25. 주식회사 B과 '장흥 노력항 여객선 계류시설 설치 공사 중 수중공사'에 관하여 하도급계약을 체결하였고, 주식회사 B과 특허 사용 협약을 체결한 후 협약서 원본을 장흥군에 제출하였다. 3. 판단 가. 허위공문서작성의 점에 대하여 1) 허위공문서작성죄의 간접정범은 공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서 초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에 성립한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9963). 2) 살피건대, '공사전자입찰공고(긴급)'의 작성권한이 있는 공무원은 장흥군 경리관 AG이고, 피고인 F가 공문서인 '공사전자입찰공고(긴급)'의 작성권한이 있는 공무원이라고 볼 수 없다. 또한, 피고인 F가 장흥군 경리관 AG의 업무를 보조하는 직무에 종사하거나 위 공문서의 작성을 기안하는 업무에 종사하는 지위에서 위 '장흥 노력항 여객선 계류시설 설치공사 계약의뢰(긴급)' 공문을 보내 준 것으로 볼 수도 없다. 따라서 피고인 F를 '공사전자입찰공고(긴급)'에 관한 허위공문서작성죄의 간접정범으로 볼 수는 없고, 피고인 F에게 위 허위공문서작성죄의 간접정범으로서의 죄책 이 인정되지 않으므로, 그와 공모한 공무원 아닌 피고인 A 역시 허위공문서작성죄의 간접정범의 공동정범으로 처단할 수 없다. 나. 직권남용권리행사방해의 점에 대하여 1) 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에 성립하는 범죄이고, 여기에서 '직권남용'이란 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하는 경우를 의미한다. 2) 살피건대, 위 공사에 주식회사 B이 보유한 특허가 적용되지 않아서 AD 주식회사가 주식회사 B과 특허 사용 협약을 체결하여 협약서를 제출할 의무가 없었다고 하 더라도, 장흥군청 재무과 경리계 공무원 AE, 경리관 AG은 장흥군청 T의 의뢰에 따라위 공소사실의 요지 기재와 같은 내용의 입찰참가 자격이 필요하다고 판단하여 그 내용을 포함시킨 것이고, 그 과정에서 AE, AG이 직권을 남용했음을 인정할 증거가 없다. 따라서 AG의 행위는 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 경우에 해당하지 않고, 이에 대한 가공행위는 그것이 어떠한 형식이던 간에 형사처벌의 대상이 될 수 없다고 할 것이므로, 피고인 A, F에 대하여 직권남용권리행사방해죄의 간접정범이 성립할 여지가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다. 양형이유 1. 피고인 A 피고인이 횡령한 돈의 액수가 크고, 그 과정에서 세금을 포탈하고 허위세금계산서를 수수한 점을 고려하면 피고인에게는 엄한 처벌이 필요하다. 그러나 한편, 위 회사들은 모두 피고인이 사실상 소유하고 있는 회사들이고, 횡령액의 상당 부분을 회사를 위해 사용한 점을 고려하면 업무상횡령죄에 따른 가벌성은 비교적 적은 것으로 보이므로, 이러한 점을 피고인에게 유리한 정상으로 고려한다(횡령죄 양형기준 제3유형 감경영역). 2. 피고인 F 피고인이 공무원으로서 마땅히 해야 할 최소한의 확인절차도 없이 업무를 처리하였고, 그 때문에 허위공문서를 작성하게 된 점, 공정하게 진행되어야 할 업무에서 주식회사 B에게 특혜를 준 점은 비난받아야 마땅하다. 그러나 한편, 피고인이 어떤 부정한 목적을 위해 주식회사 B에 특혜를 주었다고 인정할 증거가 없는 이상, 이 사건에 나타난 증거들을 종합해 보면 피고인은 촉박한 공기를 맞추기 위해 그러한 행위를 한 것으로 보이고, 이와 더불어 피고인의 신분, 경력, 가족관계 등을 고려해 볼 때, 징역형을 선고하는 것은 피고인에게 다소 가혹하다고 판단되므로, 벌금형을 선고한다. 3. 피고인 주식회사 B, 주식회사 C, 주식회사 D, 주식회사 E 각 포탈한 세금액, 각 포탈한 세액의 상당부분을 납부하고 세무서와의 협의에 따라 나머지 세금을 분할 납부하고 있는 점 등을 고려하여 벌금액을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.