수원지방법원안산지원-2013고합48

범죄사실 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 피고인들과 G, H은 피해자 I(여, 14세)이 피고인 A의 남자친구인 H에게 관심을 보이며 접근하는 것으로 생각하고 이에 화가 나 피해자를 모텔로 데리고 들어가 술을 마시게 한 다음 간음할 것을 모의하였다. 피고인들과 G, H은 2012. 11. 4.경 안산시 상록구 J에 있는 K모텔 101호에서 피해자와 함께 왕게임 등을 하면서 피해자가 계속 술을 마실 수 있도록 유도하였고 결국 피해자는 술에 만취하여 침대에 쓰러져 잠이 들었다. 이에 피고인 A과 H은 피고인 C에게 "니가 먼저 해라, 빨리 해라."라고 말하였고, 피고인 C은 실신하여 누워 있는 피해자의 음부에 손가락을 넣었다 빼고, 테이블 위에 놓여 있던 소주병을 넣었다 뺀 후 자신의 성기에 콘돔을 끼운 다음 피해자의 배 위에 올라타 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 1회 간음하였다. 계속하여 피고인 A과 H이 피고인 B에게 "니가 다시 하라."라고 말하고, H이 피고인 B에게 "지금 하지 않으면 후회한다."라고 말하자 피고인 B은 피해자에게 다가가 자신의 성기에 콘돔을 끼운 다음 피해자의 배 위에 올라타 마찬가지로 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인들과 G, H은 합동하여 술에 만취하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인 A, 피고인 C과 G, H은 제1항과 같은 일시, 장소에서 술에 취한 위 피해자의 나체 사진을 찍기로 공모한 후 피고인 A이 피해자의 웃옷과 속옷을 위로 올리고 G는 자신의 휴대전화로 피해자의 가슴 사진을 수 회 촬영하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 C과 G, H은 공모하여 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 증인 A, G의 각 법정진술 1. 피고인 A, 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서(검사 증거목록 순번 44, 45), 피고인들 및 G에 대한 검찰 피의자신문조서(검사 증거목록 순번 47) 1. 피고인 B에 대한 경찰 제3회 피의자신문조서, G에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서(피고인 A, 피고인 C에 한하여), 피고인 A에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서(피고인 A, 피고인 C에 한하여) 1. I, L에 대한 각 경찰 진술조서 1. M의 진술서 1. 사진기록(발생현장 - K모텔 101호), 각 감정서, 의무기록 사본, 구급활동일지 사본, 사진기록(K모텔 CCTV 편집자료), 감정의뢰 회보(2013-M-4131) 및 감정서, 감정의뢰 회보(2013-M-4163) 및 감정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A, C : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(합동준강간의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조 제1항, 형법 제30조(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택) 피고인 B : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택) 1. 법률상 감경 피고인들 : 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(피고인들은 소년으로 그 특성에 비추어 상당하다고 인정되므로) 1. 경합범가중 피고인 A, C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인들 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 각 참작) 1. 부정기형 피고인들 : 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 이수명령 피고인들 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항 본문 양형의 이유 1. 피고인 A 이 사건 범행은, 피고인이 술에 취해 정신을 잃은 14세의 여자 청소년을 G 등 공범 4명과 합동하여 간음하고, 그 과정에서 드러난 피해자의 가슴 등을 일부 공범들과 함께 휴대전화로 촬영한 것으로, 피고인은 피해자가 자신의 남자 친구인 H에게 접근하는 것을 막기 위하여 일종의 '창피'를 줄 생각으로 범행을 계획한 후 범행 전날 저녁부터 G 등에게 이에 동조할 것을 요구하였고, 이를 피해자에게 숨긴 채 피해자를 범행 현장인 모텔방에까지 유도하였으며, 모텔방에 들어가서도 주도적으로 피해자에게 술을 먹이고 피해자가 정신을 잃은 후에는 간음 행위나 사진 촬영 행위를 공범들에게 지시하기도 하는 등 그 죄질 및 범정이 매우 중하다. 이에 더하여 피고인이 수사기관에서 조사를 받으면서 다른 공범들과 입을 맞추어 자신들의 범행을 은폐하려 시도하였던 점, 이 사건 범행으로 나이 어린 피해자가 엄청난 정신적 충격을 받았을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 피해자와 합의하지 못하여 피해자가 피고인의 엄벌을 바라고 있는 점 등의 사정까지 보태어 보면, 피고인에 대하여는 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 이 법정에서 범행을 인정하면서 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점, 피고인이 아직 만 15세의 나이 어린 학생으로서 성적 태도나 관념이 완전히 정립되어 있다고 보기 어려운 점, 피고인이 어려서부터 제대로 된 가족의 보살핌을 받지 못한 채 경제적으로 어렵게 자라온 점 등 피고인에게 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 이 사건 범행은, 피고인이 술에 취해 정신을 잃은 14세의 여자 청소년을 A 등 공범 4명과 합동하여 간음한 것으로, 공범들의 범행 계획에 동조하여 전날 저녁부터 피해자와 함께 다니며 피해자를 모텔방으로 유도하였고, 함께 게임을 하면서 술을 먹도록 하였으며, 이미 C으로부터 1회 간음을 당한 피해자를 재차 간음하는 등 그 죄질 및 범정이 매우 중하다. 이에 더하여 피고인이 수사기관에서 조사를 받으면서 다른 공범들과 입을 맞추어 자신들의 범행을 은폐하려 시도하였던 점, 이 사건 범행으로 나이 어린 피해자가 엄청난 정신적 충격을 받았을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 피해자와 합의하지 못하여 피해자가 피고인의 엄벌을 바라고 있는 점 등의 사정까지 보태어 보면, 피고인에 대해서도 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 이 법정에서 범행을 인정하면서 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인에게 성범죄 전력이 없는 점, 피고인이 다른 공범들의 재촉과 성적 호기심을 이기지 못하고 다소 충동적으로 간음 행위에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 아직 만 15세의 나이 어린 학생으로서 성적 태도나 관념이 완전히 정립되어 있다고 보기 어려운 점 등 피고인에게 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 이 사건 범행은, 피고인이 술에 취해 정신을 잃은 14세의 여자 청소년을 A 등 공범 4명과 합동하여 간음하고, 그 과정에서 드러난 피해자의 가슴 등을 일부 공범들과 함께 휴대전화로 촬영한 것으로, 간음 과정에서 피해자의 음부에 성기 외에도 손가락이나 소주병을 넣기도 하는 등 그 죄질이 매우 불량한 점, 피고인이 수사기관에서 조사를 받으면서 자신의 간음 사실을 은폐하려 시도하였던 점, 이 사건 범행으로 나이 어린 피해자가 엄청난 정신적 충격을 받았을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 피해자와 합의하지 못하여 피해자가 피고인의 엄벌을 바라고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대해서도 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 이 법정에서 범행을 모두 인정하면서 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점, 피고인이 다른 공범들의 재촉과 성적 호기심을 이기지 못하고 다소 충동적으로 간음 행위에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 아직 만 16세의 어린 나이로서 성적 태도나 관념이 완전히 정립되어 있다고 보기 어려운 점, 피고인이 어려서부터 제대로 된 가족의 보살핌을 받지 못한 채 경제적으로 어렵게 자라온 점 등 피고인에게 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 이 판결이 확정되는 경우 피고인들은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제34조에 의하여 각각 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 B과 피고인 A, 피고인 C, G, H은 2012. 11. 4.경 안산시 상록구 J에 있는 K 모텔 101호에서 술에 취한 피해자 I(여, 14세)의 나체 사진을 찍기로 공모한 후 피고인 A 이 피해자의 웃옷과 속옷을 위로 올리고 G는 자신의 휴대전화로 피해자의 가슴 사진을 수 회 촬영하였다. 이로써 피고인 B은 피고인 A, 피고인 C, G, H과 공모하여 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 피고인 B과 그 변호인의 주장 피고인 B은 위 촬영 행위 당시 모텔방 안에 있는 컴퓨터로 게임을 하고 있었을 뿐 위 공소사실 기재와 같이 그러한 촬영 행위를 피고인 A 등과 공모한 바 없다. 3. 판단 가. 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 피고인 B이 위 공소사실의 촬영 범행 당시 그리 넓지 않은 모텔방 안에 다른 공범들과 함께 있었고, 위 피고인이 게임을 하고 있었다는 컴퓨터가 촬영 범행 현장인 침대 옆에 위치하고 있는 사정은 인정된다. 그러나 한편, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B은 수사기관 및 이 법정에서, 피고인 A 등과 이 사건 범행 전날 저녁부터 위 피해자에게 술을 먹이고 간음할 것을 계획하기는 하였으나 피해자의 신체를 촬영한다는 이야기는 전혀 없었고, 피해자가 왕게임 등을 하다가 술에 만취하여 잠이 들자 자신은 모텔방 안에 있는 컴퓨터로 가서 게임을 하기 시작했는데, 30분 정도가 지나자 침대 쪽에서 웃는 소리가 들려 쳐다보았더니 피고인 A과 G가 침대에 누워있는 피해자의 옷을 벗기고 휴대전화로 피해자의 가슴 등을 촬영하고 있었다고 진술한 점, 피고인 A도 이 법정에서, 실제로 사진을 촬영하기 전까지 피고인 B을 포함한 다른 공범들에게 피해자의 사진을 촬영하자는 계획을 이야기한 사실은 없고, 피해자를 침대에 올린 후에 즉흥적으로 촬영을 결심하여 G에게 사진 촬영을 지시한 것이며, 촬영 당시 피고인 B이 컴퓨터 쪽에 앉아있던 것이 기억나고, 공범들이 다 같이 웃으면서 사진을 찍었으므로 피고인 B도 촬영 사실을 알았다고 생각할 뿐이라고 진술하여 피고인 B의 위 진술에 상당 부분 부합하는 진술을 한 점, G도 이 법정에서, 피고인 B에게 사진을 촬영하겠다고 미리 말한 사실은 없고, 촬영 당시 다른 공범들은 피해자가 있던 침대 주변에 앉아 있었는데, 피고인 B만 따로 컴퓨터 앞에 앉아서 게임을 하고 있었다고 진술한 점, 비록 피고인 B이 경찰에서, G 등이 피해자의 신체를 촬영하던 순서나 촬영 부위 등을 상세히 진술한 사정은 있으나(수사기록 110, 111, 133쪽), 이러한 진술은 피고인들에 대한 DNA 검사 결과가 나오기 전으로서 피고인 B 등 공범 간에 내용을 서로 맞추어 진술하던 시기에 나온 것인바, 피고인 B이 실제로는 제대로 보지 못한 내용을 다른 공범의 이야기를 듣고서 마치 잘 아는 것처럼 진술하였을 가능성도 배제할 수 없으므로, 위와 같은 사정만으로 피고인 B의 공모 사실을 단정할 수는 없다고 판단되는 점 등에 비추어 보면, 앞서 든 증거들과 일부 사정만으로는 피고인 B에게 이 부분 공소사실에 관하여 공동가공의 의사와 이에 터잡은 기능적 행위지배가 있었다고 보기는 어렵고, 그 외 검사가 제출한 나머지 증거들까지 모두 종합해 보더라도 이를 인정하기 부족하다. 다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다[한편 위 나.항에서 본 여러 사정에 비추어 보면, 피고인 B이 피고인 A 등 정범이 이 사건 촬영 범행을 한다는 것을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 어떠한 행위를 하였다고 보기도 어려우므로(증인 A, G의 각 법정진술에 의하더라도, 피고인 B은 피해자를 침대에 올려준 다음 혼자 컴퓨터 책상으로 가서 게임을 하였고, 그 이후에서야 비로소 피고인 A이 G에게 사진 촬영을 지시하였으며, 촬영 당시 피고인 B은 이를 말리지 않은 채 촬영 장면을 쳐다보고 있었던 것뿐이다), 이 부분 공소사실에 포함된 피고인 B의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 방조죄 역시 인정하지 않는다].