서울서부지방법원-2019고합116

범죄사실 및 부착명령 원인사실 [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라고만 한다)는 1989. 12. 22. 서울중앙지방법원에서 강제추행치상죄로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받고, 2004. 11. 4. 서울북부지방법원에서 강제추행죄로 징역 6월을 선고받고, 2006. 12. 14. 서울북부지방법원에서 준강제추행죄 등으로 징역 10월을 선고받고, 2010. 10. 22. 서울중앙지방법원에서 강제추행죄로 징역 10월을 선고받고, 2011. 6. 23. 서울고등법원에서 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄로 징역 1년 및 위치추적전자장치부착명령 5년을 선고받고, 2016. 2. 5. 서울고등법원에서 강제추행죄 등으로 징역 2년 및 위치추적 전자장치부착명령 5년을 선고받고, 2017. 9. 28. 서울서부지방법원에서 강제추행죄로 징역 1년 6월 및 위치추적전자장치부착명령 5년을 선고받고 2018. 9. 30. 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 2019. 3. 6. 15:30경 서울 B빌딩 7층에 있는 C 상담실에서 보호관찰관의 지시에 따라 전자감독 심리치료프로그램 면담을 받던 중 심리상담사인 피해자 D(여, 49세)에게 먼저 악수를 청하였고 이에 피해자가 손을 내밀어 악수를 하였다. 이후 피고인은 피해자가 자신의 손을 빼내려 하였음에도 양손으로 피해자의 손을 세게 붙잡아 피해자로 하여금 손을 빼지 못하게 하고 약 10초 동안 두 눈을 감은 채 성적 쾌감을 느끼는 듯한 표정을 지었다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하였다. [부착명령 원인사실] 피고인은 위와 같이 성폭력범죄로 징역형의 실형을 선고받아 그 집행을 종료한 후 10년 이내에 성폭력범죄를 저지르고, 성폭력범죄로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률에 따른 전자장치를 부착받은 전력이 있음에도 다시 성폭력범죄를 저질렀으며, 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되는바, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다. 증거의 요지 [판시 범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. D 작성의 자술서 1. 피부착자 수사의뢰(C 작성), 보호관찰상황(보호관찰소 작성) 1. 부착명령 청구전조사서 회보 [판시 전과] 1. 범죄경력등 조회회보서(A) 1. 수사보고(피의자의 성범죄 관련 판결문 첨부) 1. 수사보고(출소일자 확인) 1. 부착명령 청구전조사서 회보 [판시 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성] 앞서 설시한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 위 사실로부터 알 수 있는 사정을 종합하여 보면, 피고인은 이 판결 시점을 기준으로 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 인정된다. 1) 피고인은 판시 전과와 같은 성폭력범죄로 징역형의 실형과 함께 위치추적전자장치부착명령을 선고받았고, 징역형의 집행을 종료한 후 불과 6개월도 지나지 않아 판시 범죄사실과 같은 성폭력범죄를 다시 저질렀다. 2) 피고인은 이 사건 이전에 강제추행죄 등 성폭력범죄로 7회에 걸쳐 형사처벌을 받은 전력이 있다. 더욱이 피고인에 대하여 2011.경부터 위치추적 전자장치가 부착되었는데, 피고인은 위치추적 전자장치를 부착한 상태에서 2015.경 및 2017.경 각각 강제추행죄를 범하여 형사처벌을 받았던 것이고, 또 다시 2019.경 판시 강제추행죄를 감행하였다. 3) 피고인은 매우 대담하게도 보호관찰소의 지시에 따라 심리치료프로그램을 받는 도중 심리상담사를 대상으로 판시 강제추행죄를 범하였다. 그리고 판시 전과와 판시 강제추행죄 사이에는 범행의 수단, 방법, 태양 등의 측면에서 유사성이 나타나고 있다. 특히 피고인은 악수를 청하는 등의 방법으로 피해자들의 손을 잡고 이로부터 더 높은 수준의 성적 행위로 나아가는 경향을 발견할 수 있다. 4) PCL-R(정신병질자 선별도구) 결과에 의하면, 피고인의 점수 합계는 24점으로 재범위험성 수준이 '중간'(7 ~ 24점, 총점 40점) 수준에서 가장 높은 구간에 속하였다. K-SORAS(한국 성범죄자 위험성 평가척도) 결과에 의하면, 피고인의 점수 합계는 15점으로 성범죄 재범위험성 수준이 '높음'(13 ~ 29점, 총점 29점) 수준에 속하였다. 검사의 요청에 의하여 C(책임관 F, 보호관찰관 G)에서 작성한 부착명령 청구전조사서에 의하면, 피고인은 피해자에 대한 공감능력이 결여되어 있고 성폭력범죄를 용인하는 태도를 가지고 있으며 충동 통제력도 부족하다. 5) 이와 아울러 피고인의 직업과 환경, 판시 강제추행죄 이전의 행적, 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등을 함께 고려하면, 피고인은 성폭력범죄의 습벽이 있다고 인정되고, 단순히 재범할 가능성을 뛰어 넘어 재차 성폭력범죄를 범할 상당한 개연성이 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제298조, 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 공개명령 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제2호, 제50조 제1항 제2호 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. ) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제9조 제1항 제3호, 제9조의2 제1항 제3호, 제4호, 제5호 [특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 제4호에 따른 준수사항으로서 이수명령을 부과하므로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 따른 이수명령을 병과하지 아니함(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제3항 단서)] 유죄 판단 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 피고인은 담당 계장이 근처에 있는 상태에서 피해자로부터 심리치료를 받고 있었고 다시 실수를 하면 재차 교도소에 간다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 피해자에 대하여 강제추행을 할 아무런 이유가 없었다. 피고인은 피해자에 대하여 어떠한 나쁜 마음도 가지지 않았고, 나쁜 마음에 따라 행동하지도 않았다. 나. 피고인이 피해자의 손을 잡고 악수한 사실은 인정한다. 그러나 이는 보편적인 수준의 행동이었고, 피고인이 피해자의 손을 잡은 시간은 2초 내지 5초 정도였다. 피고인은 피해자의 손을 세게 붙잡지도 않았고, 두 눈을 감은 채 성적 쾌감을 느끼는 듯한 표정을 지은 사실도 없다. 3. 관련 법리 가. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 할 것이고, 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 다. 여성에 대한 추행에 있어 신체 부위에 따라 본질적인 차이가 있다고 볼 수 없다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결 등 참조). 그리고 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건은 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6791 판결 등 참조). 4. 판단 가. 2019. 3. 6. 전후의 사실관계 공소사실과 같은 강제추행이 발생하였다는 2019. 3. 6. 전후 이 사건의 배경이 되는 사실관계는 다음과 같다. 1) 피고인은 판시 전과를 비롯하여 [범죄경력 표] 기재와 같이 성폭력범죄 등에 의하여 위치추적전자장치부착명령을 포함한 형사처벌을 받은 전력이 있다(증거기록 128~130쪽, 146쪽 이하). [범죄경력 표]2) 2011.경부터 판시 전과에 따라 피고인에게 위치추적 전자장치가 부착되었다(별책 1쪽). 3) C장은 2014. 11. 20. 피고인에 대하여 [범죄경력 표] 순번 7번 중 주거침입에 의한 재범을 이유로 경고장을 발부하였다(증거기록 56, 77, 78쪽, 별책 248쪽). 4) C장은 2017. 4. 4. 피고인에 대하여 [범죄경력 표] 순번 8번 강제추행에 의한 재범을 이유로 경고장을 발부하였다(증거기록 75, 76쪽, 별책 313쪽). 5) 피해자는 심리상담사로서 2016년부터 보호관찰소에서 관련 대상자에 대한 심리치료, 심리상담 등을 실시하여 왔다(증거기록 17쪽). 6) R은 C에서 근무하는 보호주사보이다(증거기록 2쪽). 7) C는 2019. 2. 13. 피고인에 대하여 C 상담실(이하 '상담실'이라고만 한다)에서 시행하는 심리치료프로그램(2019. 2. 14. 1회기, 2019. 3. 6. 2회기, 2019. 3. 13. 3회기, 2019. 3. 20. 4회기, 2019. 3. 27. 5회기, 2019. 4. 3. 6회기)에 참석하도록 지시하였다. 8) 피고인에 대한 심리치료프로그램 중, 1회기는 피해자가 아닌 다른 심리상담사가 실시하였고, 피고인의 심리상담사 교체 신청에 따라 2회기부터 6회기까지는 피해자가 실시하였다(증거기록 36쪽, 별책 374쪽). 9) 피고인에 대한 '보호관찰상황'에는 다음과 같은 기재가 있다(별책 374쪽 이하).10) C장은 2019. 4. 8. 보호관찰 등에 관한 법률(이하 '보호관찰법'이라 한다)에 따라 서울서부지방검찰청 검사에게 피고인에 대한 구인장을 신청하였고, 검사의 청구로 이 법원 판사는 구인장을 발부하였다. 구인장이 집행되어 피고인은 2019. 4. 9. 10:30경 C에 인치되었다(별책 394쪽). 11) 보호관찰관 S, 담당자 R은 2019. 4. 9. C에서 피고인에 대하여 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 '전자장치부착법'이라 한다) 제9조의2(준수사항) 및 보호관찰법 제32조(보호관찰 대상자의 준수사항) 위반 혐의에 관하여 진술조서를 작성하였다(증거기록 79쪽). 12) C는 서울서대문경찰서에 피고인에 대한 유치장 수용의뢰를 하였고, 피고인은 2019. 4. 9. 17:30 경 서울서대문경찰서 유치장에 수용되었다(별책 395쪽). 13) C장은 2019. 4. 9. 서울서대문경찰서장에게 '보호관찰 의견서'(작성자 R)와 함께 피고인에 대한 '수사 의뢰서'를 송부하였다(증거기록 2쪽 이하). 14) 피해자는 2019. 4. 9. 서울서대문경찰서에 자술서를 제출하고, 제1회 조사를 받았다(증거기록 15, 25쪽). 15) 피해자는 2019. 7. 16. 이 법정에 증인으로 출석하여 진술하였다(이하 증인 D의 법정진술은 '피해자 녹취서 쪽'과 같이 특정한다). 나. 판단 1) 피해자 진술의 신빙성 피고인과 피해자 단 둘이 있었던 상담실에서 2019. 3. 6. 발생하였다는 강제추행의 공소사실 중 주요 사실관계에 관하여 피고인과 피해자의 진술이 대립한다. 피해자 진술(D 작성의 자술서, D에 대한 경찰 진술조서, 증인 D의 법정진술)은 진실성과 정확성에 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도의 증명력이 인정되고, 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 충분히 신빙할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 피해자 진술은 주요 부분에서 이치에 맞고 진술 내용 자체의 합리성과 객관적 상당성이 인정되며 개개의 진술이 불일치하거나 모순되지 않는다. 나) 피해자는 2019. 3. 6. 2회기가 끝난 후 R에게 피고인과 상담실에서 있었던 '상황'을 설명하였다. R은 피고인에 대하여 '수사하자', '집어넣자'는 취지의 언급을 하였다. 이에 피해자는 R에게 '아직 판단하기 이르니까 조금 더 두고 보자'라고 답하였다. 그런데 2019. 4. 3. 6회기가 끝난 후 피해자는 R에게 다시 피고인과 상담실에서 있었던 '상황'을 설명하자 R은 '용납할 수 없다'는 취지의 언급을 하였다. 이후 피해자와 R은 또 다른 성폭력범죄 피해자가 발생할 수 있다는 내용의 대화를 나누었고, 피해자는 C의 수사의뢰에 동의하게 되었다(피해자 녹취서 16, 17쪽). 이후 피해자는 수사기관과 이 법정에 이르기까지 피해사실에 관하여 상호 부합하는 진술을 유지하였다. 특히 수사, 공소, 공판에 이르는 형사사법절차의 과정 속에서, 최초 피해사실의 공개, 자술서 작성, 경찰에 의한 조사, 피고인의 범행 부인, 반대신문을 포함한 이 법정에서의 증인 신문과 같이 진술의 배경이 된 상황의 변화와 피고인 측의 탄핵에도 불구하고 피해자 진술의 주요내용은 변하지 않았다. 피해자 진술은 피해사실의 단순한 반복을 넘어 일관성이 있다고 충분히 평가할 수 있다. 다) 피해자의 진술내용은 상당히 구체적이면서도 자연스러워 피해자가 직접 경험하지 않고서는 설명하기 대단히 어렵다. 핵심적인 피해사실의 내용, 즉 '피고인이 악수를 청했고 피해자가 이에 응했다, 피고인이 두 손으로 피해자의 손을 잡았다, 피해자가 손을 빼려 했지만 피고인이 손을 세게 붙잡아 빼지 못하였다, 피고인이 두 눈을 감고 마치 성적 쾌감을 느끼는 듯한 표정을 지었다, 피해자가 손을 빼기까지 약 10초의 시 간이 경과하였다'라는 사실관계는 상당히 비전형적이고 이례적이어서 그 자체로 피해자가 갑자기 꾸며내거나 과장하여 진술하기 어렵다. 라) 피해자는 피고인의 행동만이 아니라 이에 대하여 느낀 자신의 감정과 반응을 비교적 상세하게 설명하였다. 즉 피해자는 당시 불쾌감, 성적 수치심을 느꼈고 피고인에 대하여 이러한 감정을 표출하였으며(증거기록 17, 25쪽), 당시 '뭐하는 짓이지 이게? 잘못 되었구나'라는 생각을 하였다고 진술하였다(피해자 녹취서 4쪽). 또한 피해자는 피고인이 사과하는 것이 아니라 '손을 만지면 그 사람을 알 수 있고 관상을 알 수 있다'라고 언급하였다면서 피고인의 대응도 구체적으로 진술하였다(증거기록 17, 25쪽, 피해자 녹취서 3, 11쪽). 이처럼 피해자 진술에는 피고인과 피해자가 상대방의 언행에대하여 어떻게 반응하고 대응하였는지를 비롯하여 피고인과 피해자간 상호작용에 관한 정보가 충분히 담겨 있다. 피고인의 언급이 직접 화법 형식으로 현출되기도 하여 피해자가 '직접 경험한 사실'을 진술하고 있다는 점을 뒷받침하고 있다. 마) 법관의 면전에서 선서한 후 이 법정에서 진술에 임하고 있는 피해자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스와 같이 조서 등에 기록하기는 어려우나 피해자를 직접 관찰함으로써 얻게 된 사항도 피해자 진술의 신빙성을 보강하고 있다. 특히 피해자 진술에는 피고인의 갑작스런 언행으로 인하여 당시 형성되었고 이를 다시 기억해 내면서 떠올랐던 피해자의 주관적 심리상태로서 당황, 혼란, 분노, 수치심 등이 잘 나타나고 있다. 바) 이 사건에서 피해자가 허위 진술로써 피고인을 모함하여 해악을 가하거나 피고인 측으로부터 어떤 이익을 얻고자 하는 유인을 찾아볼 수 없다. 한편 피해자가 2019. 3. 6. 2회기가 끝난 후, R과는 달리 형사사법절차의 진행을 주저한 사정이 엿보이기는 한다. 그리고 2019. 4. 3. 6회기까지 피고인에 대한 심리치료프로그램을 계속 실시하였다. 그러나 전혀 예상할 수 없었던 충격적인 사건의 경험은 정서적 혼란을 야기하고 당혹감을 준다. 그 사건을 어떻게 처리해야 할지 고민도 된다. 또한 성폭력범죄 피해자의 대처 양상은 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 피해자의 성정이나 가해자와의 관계도 큰 영향을 미친다. 피해자가 자신이 심리치료를 실시하는 대상자인 피고인으로부터 갑작스런 피해를 입은 후 '조금 더 두고 보자'라는 입장을 취하였고 '그래도 심리치료를 계속해야 한다, 심리상담사가 교체되어 자신에게 온 대상자였기에 심리치료를 거절할 수 없었다'라고 판단하였다는 피해자 진술은 충분히 수긍하고 납득할 수 있다(피해자 녹취서 16, 17쪽). 그리고 피해자가 피고인에 의한 피해사실을 수사기관에 보고하고 피고인에 대한 형사사법절차가 개시된 과정에 외부의 압력이나 유도는 없었다. 2차적 피해에 대한 우려, 수치심, 두려움을 감수하고서도 수사기관과 법정에 모두 출석하여 피해사실을 구체적으로 상술한 피해자 진술의 진정성은 충분히 담보되어 있다. 2) 추행 및 범의의 인정 여부 이와 같이 신빙성 있는 증거인 피해자 진술에 의하면, 피고인이 피해자에 대하여 공소사실과 같은 행위를 하였다는 사실이 합리적인 의심이 없는 정도로 증명되었다. 그리고 피해자 진술을 비롯하여 앞서 설시한 증거에 의하여 인정할 수 있는 사실 내지 위 사실로부터 알 수 있는 사정에 앞서 본 관련 법리를 적용하면, 공소사실과 같은 피고인의 행위는 '추행'으로 인정되고, 나아가 이에 대한 피고인의 '범의'도 인정된다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 이 사건에서 문제되는 피고인의 행위는 '악수'를 시발점으로 한 것이고, 대상이 된 피해자의 신체 부위는 '손'이다. 일견 손은, 예컨대, 성기, 가슴, 엉덩이와 비교하여, 성적 민감성이나 내밀성이 높은 신체 부위라고 보기는 어렵다. 성적 민감성이 높은 신체 부위의 경우 상당히 짧은 시간의 단순한 접촉만으로도 추행으로 평가될 수가 있다. 그러나 추행의 성립에 있어 행위의 대상이 된 신체 부위에 따라 본질적인 차이가 존재하지는 않는다. 나아가 추행에서 신체적 접촉이 수반되는 경우가 일반적이라고 할 수 있지만, 이러한 접촉이 없더라도 추행이 성립하는 경우도 존재하는 것이다[예컨대, 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164, 2011전도124(병합) 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13716 판결 참조]. 구체적인 신체 부위는 분명히 고려해야 할 하나의 요소가 되겠으나, 추행의 성립에 있어 신체 부위에 따른 특별한 제한이나 장애가 있다고 볼 수 없고, 신체 부위만으로 추행 여부를 단정할 수도 없다. 추행의 성립 여부는 '객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위'로서 '상대방의 성적 자유와 성적 자기결정권을 침해'하는지 여부에 따라 판가름된다. '손' 그리고 '악수를 시작으로 지속된 피해자의 손을 세게 붙잡은 행위'라는 사실은 다양한 고려요소 중 하나이지 그 자체만으로 추행의 성립 여부를 결정짓는 것은 아니다. 나) 피고인 및 변호인이 특별한 문제가 없었다고 주장하는 '피고인의 악수'는 결코 통상적이거나 의례적인 행위라고 볼 수 없다. 피해자가 평소 심리치료에서 반가움과 친밀감의 표시나 이른바 '라포 형성'(rapport building)을 위하여 응하였다는 악수(피해자 녹취서 2, 3쪽)와는 거리가 너무 멀었다. 요컨대, 피고인의 악수는 매우 비정상적이었다. 두 사람이 각자 한 손을 마주 내어 잡고 가볍게 흔드는 것이 아니라, 피고인은 피해자의 손을 자신의 양손으로 잡았고, 피해자가 손을 빼려고 하자 빼지 못하게 힘을 주면서 피해자의 손을 세게 붙잡았다. 신체적 접촉은 단시간에 종료되지도 아니 하였고, 지속된 총 시간이 약 10초에 이르렀다. 그리고 피고인은 피해자와 대면한 상태에서 평온한 표정이 아니라 두 눈을 감고 성적 쾌감을 느끼는 듯한 표정을 지었다. 이러한 일련의 과정은 그 자체로 매우 이례적이다. 충분한 친밀감이 형성되기는커녕 이 사건 이전까지 서로 알지도 못하였던 심리상담사인 피해자와 그 대상자인 피고인과의 관계나 심리치료프로그램이 진행 중이었던 당시 객관적인 상황까지 더하여 보면, 피고인의 행위는 도저히 예상할 수 없는 것이었고 사회통념상 허용되는 신체적 접촉의 범위도 일탈하였다고 볼 수 있다. 다) 피해자는 손을 빼려 하였으나 피고인이 세게 붙잡아 손을 빼지 못하였다. 피고인이 악수를 청하고 피해자가 이에 응하여 손을 내민 시점에는 피해자가 피고인과의 신체적 접촉에 동의하거나 양해하였다고 볼 수 있다. 그러나 피해자가 손을 빼려고 하였으나 빼지 못한 시점부터는 악수를 종료하겠다는 의사를 행동으로서 표현하였다고 볼 수 있다. 이제는 더 이상 피고인과의 신체적 접촉에 동의하였다고 볼 수가 없다. 그리고 피고인으로서도 피해자가 손을 빼려고 한다는 사실을 쉽게 인식할 수 있고, 이로부터 피해자가 악수에 의한 신체적 접촉을 원하지 않는다는 사실 역시 인식하였다고 할 것이다. 그럼에도 피고인은 피해자의 의사를 무시한 채, 비정상적인 신체적 접촉을 지속하였다. 피고인이 양손으로 피해자의 손을 세게 붙잡는 유형력의 행사로 피해자의 신체 부위가 사실상 피고인의 실력적 지배하에 있게 되었다. 그리고 피고인이 행사한 유형력의 행사 그 자체로 인하여 피해자는 원하지 않는 피고인과의 신체적 접촉을 강제 당하게 되었다. 라) 한편 피고인은 피해자의 의사에 반하는 신체적 접촉을 지속하면서 두 눈을 감고 성적 쾌감을 느끼는 듯한 표정을 지었다. 피해자는 피고인이 '눈을 감고 부르르 떨었다'라는 상황까지 일관되게 묘사하였다(피해자 녹취서 4, 12, 15쪽). 피해자 진술의전반을 살펴보면, 이 부분이 바로 피해자가 '성적 수치심'을 느꼈다고 진술하고 '정상적인 행동을 벗어났다'라고 진술하게 된 결정적인 요소이기도 하다. 덧붙여 피해자는 피고인의 신체적 접촉 전후로 피고인이 여성을 경시하는 발언을 많이 하였다는 점도 피고인의 행위에 성적 의미가 있다는 생각을 가지게 만들었다고 진술하였다(피해자 녹취서 15쪽). 당시 피해자는 악수에서 수반될 수 있는 평범하고 통상적인 수준을 벗어난 신체적 접촉이자 성적 의미가 있는 신체적 접촉을 자신의 의사에 반하여 하게 되었다고 생각하였다. 그리고 피해자의 관점뿐만이 아니라 평균적인 일반인의 관점에서 보더라도, 대면하고 있는 타방이 두 눈을 감고 성적 쾌감을 느끼는 듯한 표정과 함께 양손으로 일방의 손을 붙잡고 있는 행위는 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 한다고 충분히 평가할 수 있다. 마) [범죄경력 표] 순번 3, 5, 6, 8번에서 살펴본 바와 같이, 피고인이 이 사건 이 전에 강제추행죄 등으로 형사처벌을 받게 된 범죄사실에는 피해자들에게 악수를 청하고 피해자들의 손을 잡은 행위가 포함되어 있다. 여기서 피고인은 악수를 시작으로 피해자들에 대한 더 높은 수준의 성적 행위로 나아갔다. 악수로 시작된 피고인의 신체적 접촉의 구체적인 행위태양, 당해 행위에 이르게 된 경위, 당시 객관적인 상황에다가 위와 같은 피고인의 과거 범죄사실을 더하여 보면, 피고인의 신체적 접촉은 객관적으로 선량한 성적 도덕관념에 반하는 것은 물론 피고인에게는 성적 욕구를 자극 내지 흥분시키려는 주관적 동기도 있었다고 볼 여지가 많다. 설령 이러한 주관적 동기가 없었다고 하더라도, 강제추행의 성립에는 아무런 지장이 없다. 앞서 살펴본 고려요소에 의하면, 피고인의 과거 범죄사실을 제외하더라도, 피고인에게 추행의 범의가 있었다는 점은 넉넉히 인정할 수 있기 때문이다. 5. 결론 따라서 피고인에 대하여는 공소사실과 같은 강제추행죄가 성립하므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 감경요소 : 추행의 정도가 약한 경우 가중요소 : 특정강력범죄(누범)에 해당하지 않는 동종 누범 ※ 같은 숫자의 '행위'인자는 같은 숫자의 '행위자/기타'인자보다 중하게 고려함 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월 ~ 1년 3. 선고형의 결정 피고인은 보호관찰소에서 실시하는 심리치료프로그램 도중 심리상담사인 피해자를 상대로 강제추행을 감행하였다. 더욱이 피고인은 이 사건 이전에 이미 강제추행죄 등으로 수차례 형사처벌을 받은 전력이 있고 당시 누범기간 중에 있었으며 위치추적 전자장치도 부착하고 있었다. 피해자는 이 사건 범행으로 크게 놀라고 당황하였다. 그리고 화도 많이 났고 상당히 불쾌하였다며 정신적 고통을 호소하였다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고 피해 회복을 위한 실질적인 조치도 이행되지 못하고 있다. 피해자는 피고인의 잘못된 행동에 부합하는 처벌이 필요하고, 피고인이 올바른 성인식을 교육받아 자신이 '마지막 피해자'가 되길 희망한다는 의사를 밝혔다. 다만, 피고인은 강제추행죄의 성립 여부를 다투는 것은 별론으로 하고, 수사 단계에서부터 피해자에 대한 사죄의 뜻을 표명하였다. 향후 자신의 행동이 타인에게 미칠 영향을 다시 한 번 생각해보고 매사 조심하겠다는 다짐도 하고 있다. 피고인이 행한 추행행위의 수준이나 유형력의 정도가 매우 중하다고 보기는 어렵다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판에 나타난 여러 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성 폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 4. 3. 15:30경 판시 범죄사실과 같은 장소에서, 피해자 D(여, 49세)와 마주보는 형태로 심리치료프로그램 상담을 받던 중 갑자기 자리에서 일어나 피해자를 향해 자신의 손을 뻗어 피해자의 왼손을 강제로 잡으려고 하였으나, 이를 알아챈 피해자가 급히 자신의 손을 뒤로 빼는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하려 하였으나 미수에 그쳤다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 피고인은 담당 계장이 근처에 있는 상태에서 피해자로부터 심리치료를 받고 있었고 다시 실수를 하면 재차 교도소에 간다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 피해자에 대하여 강제추행을 시도할 아무런 이유가 없다. 피고인은 피해자에 대하여 어떠한 나쁜 마음도 가지지 않았고, 나쁜 마음에 따라 행동하지도 않았다. 나. 피고인은 피해자가 자신을 효자라고 칭찬한 것이 고마워서 양손으로 피해자의 손을 잡는 방법으로 악수를 한 사실이 있을 뿐이고, 피고인이 공소사실과 같이 피해자의 왼손을 강제로 잡으려다가 미수에 그친 사실이 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다(헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제275조의2). 무죄추정의 원칙은 수사를 하는 단계뿐만 아니라 판결이 확정될 때까지 형사절차와 형사재판 전반을 이끄는 대원칙으로서, '의심스러우면 피고인의 이익으로'라는 오래된 법언에 내포된 이러한 원칙은 우리 형사법의 기초를 이루고 있다. 형사소송법 제307조 제2항은 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다."라고 정하고 있다. 따라서 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 2) 추행의 고의로 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사, 즉 폭행행위를 하여 실행행위에 착수하였으나 추행의 결과에 이르지 못한 때에는 강제추행미수죄가 성립하며, 이러한 법리는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 '기습추행'의 경우에도 마찬가지로 적용된다 [대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980, 2015모2524(병합) 판결 등 참조]. 나. 추행 및 범의의 인정 여부 1) 앞서 본 관련 법리에 의하면, 만약 피고인이 피해자의 왼손을 잡는 행위가 폭행행위이자 추행행위에 해당하고, 피고인이 이러한 추행의 범의로 손을 뻗어 피해자의 왼손을 잡으려고 하였으나 실제로는 잡지 못하여 추행의 결과에 이르지 못하였다면 강제추행미수죄가 성립할 수 있기는 하다. 그리고 다음과 같이 피고인이 강제추행미수죄를 범하였다고 의심할 만한 사실 내지 사정이 인정되기는 한다. 가) 피고인은 2019. 3. 6. 2회기에서 피해자에 대하여 판시 범죄사실과 같이 피해자의 손을 잡는 행위가 포함된 강제추행죄를 범하였다. 앞서 보듯 판시 전과 중에도피고인이 악수를 청하고 피해자들의 손을 잡는 행위를 시발점으로 하는 성폭력범죄가 포함되어 있다. 나) 정확한 회기와 시점을 특정할 수는 없지만, 피고인은 피해자에게 '아줌마가 레깅스를 입었는데 너무 심하게 입었다. 굴곡이 있어 너무 심하다'고 말한 적이 있다고 인정하였다(증거기록 43, 140쪽). 다) 피고인은 2019. 4. 3. 6회기에서 심리치료프로그램이 실시되고 있음에도 휴대전화로 여성이 옷을 벗는 내용이 포함된 고스톱 게임을 하였다. 피고인도 이와 같은 사실을 인정하였다(증거기록 39, 40, 139쪽, 피해자 녹취서 6~8, 14쪽). 라) 피해자는 당시 상황에 관하여 "핸드폰 끄시라고, 집어넣으시라고 얘기를 했는데, 별안간 일어나서 제 왼손을 잡으려고 손을 뻗쳐서 순간 뒤로 빼고 무슨 짓이냐고안 된다고 얘기했더니 다시 앉아서 아무 일도 없었다는 듯이 하던 일을 했습니다"라고 진술하였다(피해자 녹취서 7쪽). 2) 그러나 검사가 제출한 증거를 모두 종합하여 보더라도, 공소사실에서 제시된 피고인이 피해자의 왼손을 잡는 행위가 추행에 해당한다는 점 그리고 피고인이 추행의 범의를 가졌다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 단정하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 판시 범죄사실이 강제추행죄로 인정된 것은 단순한 악수와 통상적인 신체적 접촉을 뛰어 넘었기 때문이다. 즉 일반적인 경우와 달리 신체적 접촉이 상당한 시간 동안 지속되었고 피고인이 피해자의 손을 빼지 못하도록 유형력을 행사하였으며 성적 수치심을 느끼게 하는 매우 비정상적인 표정이 수반되었다. 피고인이 위와 같은 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황이라는 다양한 요소를 종합적으로 고려하였을 때, 추행으로 충분히 평가할 수 있었던 것이다. 그런데 공소사실 중 '피해자의 왼손을 잡는 행위'가 평균적인 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 추행에 해당한다고 평가할 수 있을 만한 다른 객관적 사실이나 사정을 찾아보기 어렵다. 한편 피해자는 '피고인의 의도는 모른다', '일방적으로 고스톱 치다가 갑자기 일어나서 제 손을 잡으려고 했던 것뿐이다'라고 진술하였다(피해자 녹취서 13, 14쪽). 나) 추행의 범의 역시 마찬가지이다. 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없다. 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 증명할 수밖에 없다. 그런데 피고인이 정확히 어떠한 의도를 가지고 피해자를 향해 자신의 손을 뻗었는지 추인할 수 있을 만한 객관적인 행위와 그 행위의 상황을 찾아볼 수가 없다. 피고인이 2회기에서 매우 비정상적인 악수를 하였기 때문에 6회기에서도 비전형적이고 피해자의 성적 자유를 침해하는 신체적 접촉의 결과가 발생할 것이라고 인식하고 이를 용인하였다고 추인할 수는 없다. 다) 피고인이 실제로 피해자의 손을 잡게 되었다면 판시 범죄사실과 유사하거나 이에 준하는 정도의 비정상적인 행동을 후속하였을 수 있다는 의심이 들기는 한다. 그리고 이러한 결과를 의도하면서 피해자를 향해 손을 뻗었을 것이라는 의심도 든다. 그러나 이러한 의심을 구체적이면서도 명백하게 뒷받침할 만한 정보와 증거가 부족하다. 피고인에 대한 유죄의 의심이나 어떤 추정만으로, 강제추행미수죄가 성립하는 데 필요하지만 엄격한 증거로는 드러나지 않은 빈 공간을 채워 넣을 수는 없다. 결국 피고인의 이익을 위하여 판단할 수밖에 없다. 4. 결론 그렇다면 강제추행미수의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.