서울중앙지방법원-2022고합66

범죄사실 피고인은 2021. 6. 4. 22:50경 서울 강남구 B에 있는 C편의점 부근에서 일면식도 없는 피해자 D(가명, 여, 23세)과 피해자의 친구 E(여)이 술을 마신 상태임을 알면서도 피고인의 집에 가서 술을 더 마시자고 제의하여 같은 날 23:14경 피해자와 E을 서울 강남구 F건물 G호에 있는 피고인의 집으로 데리고 가서 함께 술을 마셨다. 피고인은 2021. 6. 5. 새벽경 술에 만취하여 누워있는 피해자의 가슴을 손으로 만지고, 피해자의 바지 옆 단추를 풀고 바지 안으로 손을 넣어 피해자의 다리를 만지고, 피해자의 팬티 안으로 손을 넣어 피해자의 성기를 만지고, 피해자의 바지와 팬티를 내리고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려고 하였으나 피고인의 성기가 발기가 되지 않아 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D(가명), E의 각 법정진술 1. 압수조서, 압수목록 1. 수사보고(피해자 전화통화), 수사보고서(피해자와 참고인 간 카카오톡 대화내용), 수사보고(참고인 전화통화), 수사보고서(피해자의 당시 착의 및 참고인과의 카카오톡 전송내역), 각 카카오톡 메시지 1. 내사보고(피해자 생체 시료 채취 관련), -환자 소견서, 수사보고서(피해자에 대한 감정서 회신결과), -첨부: 감정의뢰 회보(2021-C-3825), 수사보고서(피해자 제출 진료확인서 첨부), - 진료확인서, 수사보고서(DNA 비교감정의뢰 결과), -첨부: 감정의뢰 회보(2021-M-12972) 1. 내사보고서(피의자와 피해자가 만난 H CCTV 확인), 내사보고서(발생지 특정), - cctv 캡처, -CD 1장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 법률상 감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(미수) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성범죄로 인한 전과가 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 실형 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수명령으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인이 이 사건 이전에 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 이 사건 범행의 경위, 범행 이후의 정황, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 볼 때 피고인이 향후 자신의 직업이나 지위를 이용하여 성범죄를 저지를 가능성 또는 재범할 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 사건 당시 의사결정능력이 있는 상태였으므로 심신상실 또는 항거불능의 상태가 아니었고, 다만 사건 다음날 소위 '블랙아웃' 현상으로 인하여 사건 당시의 기억을 하지 못하는 것으로 보인다. 설령 사건 당시 피해자가 '패싱아웃' 상태에 빠져 있어서 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 하더라도, 피고인으로서는 이를 인지하기 어려웠다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 준강간죄에서 '심신상실'이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, '항거불능'의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 그리고 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 2) 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 '피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.'라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 '알코올 블랙아웃'에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 3) 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 또한 그 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우 역시 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정하여서는 안 된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12112 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피해자는 이 사건 당시 술에 만취하여 성적 행위에 대해 정상적인 대응이나 판단을 할 수 없는 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 이를 인식하면서 이를 이용하여 피해자를 간음하려다 미수에 그친 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자의 피해 진술은 신빙성이 있음 가) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '사건 전날 처음 만난 피고인이 E에게 자신의 집에서 술을 더 마시자고 제안하여 E이 이를 받아들였고, 지방에 살던 저는 당시 막차가 끊긴 때라 E의 집에서 자고 가야 했던 상황이어서 피고인과 E을 따라갈 수밖에 없었다. 그 후 피고인의 집까지 어떻게 이동하였는지, 피고인의 집에서 어떤 술을 얼마나 마셨는지, 어떻게 잠들었는지는 잘 기억나지 않는다. 잠을 자던 중 누군가 가슴을 만지는 느낌이 들어서 이를 쳐내고 다시 잠들었는데, 이후 피고인으로 보이는 사람(덩치가 크고 머리가 짧았음)이 허벅지를 만지고, 밑쪽에서 올라탄 다음 바지와 속옷을 벗겼다. 음부 안으로 무언가 들어왔다 나갔다 하면서 아팠던 느낌도 있었는데, 술에 너무 취해서 몸을 움직일 수 없었고, 눈도 잘 떠지지 않았으며, 어떤 일이 벌어지고 있는지 제대로 인지할 수도 없었다. 사건 당일 아침 10시경 깨어났는데, E은 이미 나간 상태였고, 어디에 와있는지 모르는 상황이라 무서웠다.'는 취지로 구체적이고 일관되게 진술하였다. 나) 또한 피해자의 진술에는 특별히 비합리적이라거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 피해자가 범행을 당한 이후 병원 및 I센터에 방문하고 피해진술을 한 경위에 부자연스러운 점도 없다. 그리고 그 과정에서 허위가 개입되었다고 볼 만한 자료나 정황이 발견되지 않음은 물론 피해자가 굳이 피고인을 무고할 만한 동기나 이유도 찾아볼 수 없다. 나아가 이 법정에서 실시한 증인신문 당시 확인한 피해자의 진술 모습과 태도, 진술의 뉘앙스 등을 통해서도 피해자가 거짓말을 한다거나 특별히 과장하여 진술한다는 느낌은 받을 수 없었다. 따라서 피해자의 피해 진술은 그 신빙성이 매우 높다고 평가된다(피고인도 피해자 진술의 신빙성에 대하여는 다투지 않고 있다). 2) 피해 진술을 뒷받침하는 사정들 가) 피해자는 이 법정에서 "사건 전날 17:00경 대학 동기들을 만나 술을 마셨는데(친구인 E은 19:00경 뒤늦게 합석하였다), 피고인을 만나기 전까지 혼자서 소주 두세 병을 넘게 마신 것 같다(평소 주량은 한 병에서 한 병 반 정도이다)."고 진술하였다. E도 이 법정에서 "저는 19:00경 합석하였는데, 그때부터도 각자 소주 한 병 이상은 마신 것 같다."고 진술하였다. 이에 따르면, 피해자는 피고인을 만날 당시 이미 본인의 평소 주량을 넘는 양의 많은 술을 마신 상태였음을 알 수 있다. 나) 이 사건 범행으로부터 최소 8시간 이상 지난 후 피해자의 혈액을 채취하였는데, 피해자의 혈중 음주 대사체 EtG의 소변 농도는 상당량의 음주로 추정되는 EtG 소변 농도 70mg/L의 두 배에 가까운 137.97mg/L로 측정되었다(수사기록 2권 92, 95쪽). 이에 따르더라도 피해자는 당시 자신의 주량을 매우 많이 초과한 양의 술을 마셨음을 알 수 있다. 다) 반면 피해자는 피고인과 E을 따라 술을 더 마시기 위한 목적으로 피고인의 집에 가게 되었음에도, 피고인의 집에서 피해자와 E는 정작 테킬라 한 잔 정도씩을 마셨을 뿐이다. 특히 피해자는 피고인의 집에 간 지 얼마 지나지 않은 시점부터 계속 침대에 누워있었고, 술로 인해 구토를 여러 번 할 정도로 몸 상태가 좋지 않았으며, 이 사건 범행을 당하고 나서 오전 10시가 다 되어서까지도 쉽게 깨어나지 못하였던 사정들을 고려하면, 범행 당시 피해자는 술에 취해 항거불능 상태에 있었던 것으로 보인다. 이와 관련하여 E은 이 법정에서 "저는 사건 당일 07:00~09:00 사이에 일어났다. 제가 그날 약속이 있어서 그 친구(피해자)를 계속 깨웠는데, 친구가 술 때문에 못 일어나서 계속 깨우다가 안 될 것 같아서 피고인의 집에서 먼저 나왔다. 당시 피해자는 술이 덜 깬 것 같았다."고 진술하였고, 피고인도 같은 날 10:09경 E에게 "(피해자가) 아직 안깨나봐ㅠㅠ"라고 카카오톡 메시지를 보내기도 하였다(수사기록 2권 156쪽). 라) 피해자의 브래지어 컵 안쪽, 팬티, 왼쪽 가슴 및 외음부에서 피고인의 DNA가 검출되었다(수사기록 2권 99, 135쪽). 3) 피고인에게 준강간의 고의가 인정됨 피고인은, 미수에 그쳤던 성관계 자체는 의사결정능력이 있었던 피해자와의 합의 하에 이루어졌으므로 피해자의 의사에 반하지 않았다거나, 피고인에게는 준강간의 고의가 없었다는 주장도 하고 있다. 그러나 앞서 든 사정들에다가, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 보태어 보면, 피고인에게는 준강간의 고의가 있었음이 인정되는 반면, 피해자가 피고인과의 성관계에 합의하였다거나 이를 묵시적으로라도 허락하였다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵고, 피고인의 입장에서 보더라도 피해자의 의사를 착각할 만한 상황은 아니었던 것으로 보인다. 가) '피해자의 행동이나 말을 통해 피해자도 나한테 호감을 느끼고 있고, 스킨십을 하면 피해자도 동의할 것으로 생각하였다.'는 피고인의 주장과 달리, 피해자가 일면식도 없었던 피고인에 대하여 만난 지 불과 몇 시간 만에 성관계까지 용인할 정도로 이성적인 호감을 느꼈다고 볼 만한 객관적인 사정은 발견되지 않는다. 나) 이 사건 당시 피해자는 23세로, 이전에 성관계 경험이 없음은 물론 성관계와 관련하여 피고인과 대화를 하거나 성관계에 동의한 사실이 없다고 진술하였다(수사기록 2권 24, 86, 87쪽). 한편 8평 정도밖에 되지 않는 좁은 원룸(수사기록 2권 124쪽)인 피고인의 집 안에서 피고인, 피해자 및 E까지 3명이 함께 잠을 자고 있었으므로, 피고인과 피해자가 성관계를 하는 경우 언제라도 E이 이를 목격하거나 알아차릴 수 있는 상황이 존재하였다. 이처럼 피해자의 경험 등 특성, 피해자와 피고인의 관계, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 정황 등에 비추어 볼 때, 피해자가 피고인과 합의 하에 성관계를 하였다는 것은 설득력이 없다. 또한 피해자가 정상적인 상태 하에서라면, 특히 위와 같은 위험을 감수하면서까지 피고인과 성관계를 하기로 합의한다거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 기대하기도 어렵다. 다) 설령 피고인의 주장처럼 피고인이 피해자에게 스킨십할 당시에 피해자가 이를 받아주는 듯한 몸짓이나 말을 하였다고 하더라도, 앞서 살펴본 사정들을 고려할 때 그것은 술에 취하여 정신을 잃은 피해자가 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에서 한 것이라고 보는 것이 합리적이다. 피고인으로서도 피해자의 상태 등으로 보아 그와 같은 피해자의 몸짓이나 말이 피해자의 진정한 의사에 기한 것이 아님을 능히 알 수 있었다 할 것이다. 따라서 피고인이 주장하는 사정만으로는 피고인에게 준강간의 고의가 있었음을 인정하는 데 장애가 되지 않는다. 라) 한편 피고인은 이 법정에서 "피해자와 함께 침대에 누워있던 E이 안아달라는 제스처로 양팔을 쭉 뻗자 E을 안아주었고, 이에 피해자가 '하여튼 E 남자 진짜 좋아해.'라고 이야기하였다. 그 얘기를 듣고 이 친구들한테는 이런 상황(친구가 같은 공간에 있음에도 다른 남자와 스킨십하는 것)이 자연스럽거나 익숙한가, 이전에도 이런 상황이 있었나 하는 생각을 했다."고 진술하기도 하였다. 이는 피고인이, 이 사건 당시 바로 옆에 E이 누워있음에도 불구하고 피해자가 E과 마찬가지로 자신의 스킨십에 응하거나 이를 거부하지 않을 것이라고 착각할 만한 사정이 있었다는 취지로 보인다. 이에 대하여 이 법정에서, 피해자는 "사건 당시 이러한 얘기를 한 사실이 있는지는 잘 모르겠으나, 제가 사건 이전에 E에게 이런 식으로 이야기한 적은 있고, 이런 말이 완전히 뜬금없거나 이상한 말은 아니다."라고 진술하였고, E도 "예전에 피해자가 제게 그런 얘기를 친해서 많이 했으나, 사건 당시 어떤 대화를 해서 그 내용이 나왔는지는 잘 모르겠다."고 진술하기는 하였다. 그러나 설령 피해자가 일정 수준의 신체 접촉을 용인한 측면이 있더라도 그 이후 일련의 성적 관계를 모두 동의하거나 승인을 하였다고 단정할 수 없다 할 것인데(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 취지 참조), 이 사건의 경우 애초에 피해자가 정상적인 상태 하에서 피고인과 사이에 일정 수준의 신체 접촉 자체를 용인하였다고 볼 만한 사정조차 발견되지 않는 점, 그럼에도 피고인은 당시 E과 나눈 것으로 보이는 포옹 정도의 가벼운 스킨십을 넘어 술에 취해 자고 있던 피해자를 상대로는 성관계까지 시도하였던 점, 피고인 스스로 이 법정에서 당시 상황이 자연스럽다고 느끼진 않았다고 진술한 점, E도 경찰 전화조사에서 "아무리 친구가 취해서 옆에서 자고 있다고 해도 저라면 성관계는 못 할 것 같다."고 진술하기도 한 점(수사기록 2권 187쪽) 등을 보태어 보면, 피고인의 앞선 진술과 같은 사정만으로는 피고인에게 피해자에 대한 준강간의 고의가 있었다는 점에 관하여 합리적인 의심을 불러일으키기에 부족하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 9월∼7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 아래의 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인이 술에 취해 있던 피해자와 피해자의 친구를 사건 전날 처음 만나 자신의 집으로 데리고 가서 함께 술을 더 마시다가, 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 강간하려다 피고인의 성기가 발기되지 않는 바람에 미수에 그친 것으로, 범행수법, 범행의 경위, 피해자와의 관계 등에 비추어 죄질 및 범정이 무겁다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받았을 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 이러한 불리한 정상을 고려하면, 피고인에 대한 실형의 선고가 불가피하다. 유리한 정상: 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없고, 이 사건 범행이 미수에 그쳤다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.