춘천지방법원원주지원-2020고합50

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2017. 11. 17. 서울남부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받고 2017. 11. 25. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2015. 9. 3. 피해자 ㈜B과 용역계약을 체결하여 총액 32,503,854,000원에 원주시 C 외 53필지 토지를 매수하고 용역비로 16억 원을 받기로 하는 등 토지 계약의 중개와 체결에 관한 권한을 위임받게 되었으므로, 해당 토지를 적정한 가격에 매수하고 대금 등 매매계약 내용의 주요사실을 피해회사에 사실대로 전달하며 피해회사 몰래 용역과 관련한 금전거래 등을 하지 아니하여야 하는 임무가 있었으나, 2015. 9.경 원주시 D, C, E 등 3필지에 관하여 매도인 4명(3명은 지분 소유자)과 토지 매매계약을 체결하면서 마치 매매대금의 일부를 컨설팅 비용으로 취득할 수 있는 것처럼 행세하며 매매대금에 컨설팅비용을 포함한 부동산매매계약을 체결한 후, 컨설팅 비용만큼 부풀려진 매매대금을 받은 매도인으로부터 일부 금원을 피해회사 몰래 돌려받기로 마음먹었다. 피고인은 미리 매도인 F으로부터 8억 원을 돌려받기로 하고, 2015. 9. 22. 원주시 이하 불상지에서 피해회사 직원인 G을 만나 원주시 D 토지에 관한 부동산매매계약서 등을 건네주면서 “소유자인 F으로부터 원주시 D의 1/3 지분을 16억 원에 매수하였다.”고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 처음부터 위 F으로부터 16억 원의 대금 중 부풀려진 차액인 8억 원 상당을 피해회사 몰래 돌려받을 생각을 갖고 있었으므로, 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 중개 등 의무를 이행할 의사가 없었고 실제 매매대금 등에 관한 정보를 피해자 측에 사실대로 전달할 의사도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이와 같이 피해회사 측을 기망하여 이에 속은 피해회사로 하여금 2015. 11. 17. 계약금 명목으로 1억 6,000만 원, 2016. 2. 17. 중도금 명목으로 1억 6,000만 원, 2017. 5. 17. 잔금 및 이자 명목으로 1,311,736,986원을 각 위 F 명의 H은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금하게 하고, 위 F으로 하여금 2017. 5. 24. 컨설팅 비용 등 명목으로 합계 5억 2,000만 원을 피고인이 지정한 I 명의 J 계좌(계좌번호 2 생략)로 받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재내용과 같이 2015. 11. 17.부터 2017. 5. 17.까지 피해회사로 하여금 합계 26억 원 상당이 부풀려진 6,185,955,917원을 토지 매매대금 및 이자 명목으로 매도인들에게 송금하게 한 다음, 매도인 측으로부터 합계 845,468,000원을 위 I 명의 J 계좌로 받고 1,000만 원 상당 수표 15매를 지급받으며, 매도인 K에 대한 1억 원 상당의 채무를 면제받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 차액 합계 26억 원 상당의 재물을 교부받거나 제3자로 하여금 교부받게 함과 동시에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 L, M, 제3회 공판조서 중 증인 G, 제5회 공판조서 중 증인 N의 각 진술기재 1. 토지매입 등에 관한 용역계약서, 각 토지별 매매계약서 및 이체확인증, 각 토지별 이행각서, 각 부동산등기사항전부증명서, 각 피고소인별 토지거래내역, 등기권리증, 각 부동산매매동의서, 인감증명서, 각 금융거래내역, 토지매입의향서 1. 판시 전과: 범죄경력조회, 수사보고(피의자 A의 동종 전력 확인 등 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항(사기의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(배임의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[죄질이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 [검사는 피고인에 대하여 2억 5,000만 원의 추징을 구한다. 그러나 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률 제10조 제1항에 의하면, 범죄수익 등 재산을 추징할 수 있지만, 한편 같은 조 제2항에 의하면 범죄수익 등 재산이 범죄피해재산에 해당하는 경우에는 그 가액을 추징할 수는 없다. 한편 부패재산 몰수 및 회복에 관한 특례법 제6조 제1항에 의하면 범죄피해재산을 추징할 여지는 있다. 그러나 같은 법 제6조 제1항은 개인적 법익을 보호법익으로 하는 범죄피해자에 대한 재산권 침해 우려가 있기 때문에 그러한 헌법상의 권리 침해소지를 불식시키고 범죄피해자의 실질적인 재산권회복을 도모한다는 점에서 ‘범죄피해자가 범죄피해재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우’라는 요건의 충족을 요구하고 있다. 그렇다면 이러한 입법 취지나 같은 법 제1조가 ‘이 법은 국제연합부패방지협약 및 그 밖의 관련 국제협약을 효율적으로 이행하기 위하여 부패재산의 몰수 및 추징, 환수 등에 관한 특례를 규정함으로써 부패범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하여 부패범죄를 효과적으로 방지·척결하고 청렴한 국제사회질서 확립에 이바지함을 목적으로 한다.’라고 규정한 입법목적과 위 조항의 내용을 고려할 때, 위 조항의 ‘피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우’의 의미는 다단계 사기 피해와 같이 피해자의 수가 많고, 피해자 스스로 피해금액을 산정할 수 없는 경우, 범죄수익의 은닉 또는 해외 반출로 인하여 피해자가 자력으로 범죄수익을 발견하기 어려운 경우, 피해자와 피고인의 인적관계 또는 피해자의 정신적·경제적 상황 때문에 피해자가 적극적으로 피해회복을 구할 수 없는 경우나 이에 더하여 피해자가 피해회복을 요청하는 등으로 사인의 재산권행사에 국가가 부당하게 개입하고 있는 경우가 아님이 인정되는 경우로 해석될 수 있다(대법원 2015. 9. 24. 선고 2015도8319 판결, 서울고등법원 2015. 5. 22. 선고 2014노3607 판결 등 참조). 이러한 법리에 따라 보건대, 이 사건은 피해회사만이 피해자이고 사건의 실체나 배후에 불특정 다수의 피해자가 있는 경우도 아니고 그 외에 위에서 들고 있는 ‘피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우’에 해당할 만한 아무런 사정이 보이지 않는다(오히려 피해회사와 피고인 및 위 매도인 F, O, P과 사이에 민사소송이 진행 중이다, 이 법원 2020가합6340호 사건). 따라서 이 사건에서 피고인에 대한 추징은 하지 아니한다.] 피고인의 주장 및 이에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 부분 피고인은 피해회사가 매수하고자 하는 원주시 Q 일대 54필지 345,503㎡에 달하는 토지(이하 ‘목적토지’라 한다) 중 이 사건에서 문제가 되는 원주시 D 임야 39,478㎡, C 임야 27,269㎡ 및 E 답 3732㎡(이하 ‘이 사건 각 토지’라 하고, 개별 토지는 지번으로 특정한다)의 지분권자 내지 소유자인 매도인들(이하 ‘이 사건 매도인들’이라 한다)과 피해회사 사이에 정해진 정당한 매매대금을 피해회사에 청구하였을 뿐이고, 피고인들이 이 사건 매도인들로부터 받은 돈은 피해회사와 무관하게 그 매도인들과 사이에 별도의 약정이나 그들의 호의에 따라 지급된 돈이므로, 피고인은 피해회사를 기망하지 않았고, 피해회사가 그로 인하여 착오에 빠져 처분행위를 한 적도 없다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 부분 피고인은 목적토지에 대한 90% 이상의 소유권을 이전해줄 때 피해회사로부터 용역비의 70%를 지급받는 등 일의 완성을 목적으로 하여 피해회사와 계약을 체결하였으므로, 피해회사의 대리인이나 위임계약에 따른 타인의 사무를 처리한 것이 아니라 용역계약의 형태로 도급계약에 따라 수급인으로서 자신의 사무를 처리한 것이어서 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’가 아니고, 피해회사와는 무관하게 이 사건 매도인들과 사이에 약정 내지 호의에 따라 지급된 돈을 받았더라도 이는 배임행위가 아니며, 개별 토지의 가격이 실제와 다르다고 하더라도 전체 목적토지의 가액을 피해 회사와 정한 매매대금의 총액인 325억 원 상당 이하에서 매수하였고, 설령 전체 목적 토지 가액이 325억 원을 초과하더라도 초과한 부분은 궁극적으로 피고인이 부담하는 만큼, 피해회사에 어떠한 손해 내지 손해발생의 위험이 초래된 바도 없다. 2. 판단 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 부분 1) 관련 법리 검사는 피고인이 컨설팅 비용을 포함하여 부풀린 매매대금만을 피해회사에게 알려 피해회사를 기망하였다는 취지로 이 사건 공소를 제기하였으나, 이 사건에서 이러한 기망행위는 컨설팅 비용을 뺀 나머지 매매대금을 알리지 않았다는 부작위에 의한 기망행위를 당연히 포함하고 있으므로, 피고인에게 컨설팅 비용을 뺀 나머지 매매대금에 대한 고지의무가 있는지도 문제된다. 그런데 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005도9840 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위와 같은 법리에 따라 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합해 보면, 만일 피고인이 이 사건 매도인들로부터 그들이 피해회사로부터 받는 매매대금 중 피고인과 사이에 작성한 각 이행각서에 따라 합계 26억 원을 받기로 약정한 사실을 피해회사가 알았더라면, 일반거래의 경험칙상 피고인과 사이에 아래와 같은 용역계약이나 이 사건 매도인들과의 매매계약을 그대로 체결하여 유지하지는 않았을 것으로 봄이 명백하므로, 피고인으로서는 이 사건 매도인들과 사이에 체결한 약정을 피해회사에게 고지할 신의칙상 의무가 인정되고, 이를 고지하지 아니한 채 피해회사에게 컨설팅 비용이 포함된 매매대금만을 알려 피해회사로 하여금 이 사건 매도인들과 매매계약을 체결하게 하고 이를 이행하게 한 행위는 사기죄에 해당한다고 판단된다. 가) 피고인은 원주시에서 살면서 이 사건과 같이 토지매매 중개업 등 여러 일을 하는 사람이고, 피해회사는 부산 동래구 R에 본점을 두고 건설업을 하는 주식회사이다. 그런데 이 사건 이전에, 피고인은 S에게 원주시 T 일대의 토지 매수대금을 빌려줄 것을 부탁하였고, 그 부탁을 받은 S는 피해회사 대표이사인 U로부터 17억 원을 빌리면서 U에게 근저당권을 설정해주었는데, 피해회사는 결국 위 대여금 회수를 하는 과정에서 피고인을 알게 된 것으로 보이고 그 과정에서 피고인은 S로부터 15억 8,350만 원 상당을 편취하였다는 내용으로 범죄사실의 범죄전력 기재와 같은 처벌을 받기도 하였다. 그러다가 피해회사가 2015. 6. 24. 피고인이 운영하는 주식회사 V에 원주시 Q 일대 토지를 매입하겠다는 취지의 토지매입의향서를 발행하였고, 피고인이 2015. 6. 26.부터 같은 해 7.경까지 이를 토대로 목적토지의 지주들을 상대로 매매동의서를 받아본 결과 전체적인 매매대금이 약 360억 원 정도로 추산되자, 피고인과 피해회사는 2015. 9. 3. 이 사건 각 토지를 포함하여 피해회사의 도시개발사업을 위해 목적토지의 매매대금을 최대 총 325억 원 상당으로 하여 매입하는 과정에서 아래와 같은 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 그런데 이에 따르면, 피고인은 이 사건 각 토지를 포함한 피해회사의 사업에 필요한 토지를 매입해주거나 피해회사의 사업에 관한 업무 등을 하고 피해회사로부터 이 사건 계약에 따라 정해진 용역비 16억 원을 받기로 하면서 구체적인 업무의 내용과 용역비의 지급시기를 정하였을 뿐, 총 매매대금의 감액 등 피고인의 업무성과에 따라 피고인이 추가로 용역비를 받도록 약정한 바는 없었다. 그렇다면 앞서 본 피고인과 피해회사의 관계나 이 사건 계약의 체결 경위와 내용을 종합해 볼 때, 피고인이 피해회사로부터 받기로 한 용역비 16억 원 외에 이 사건 계약서에 명시되지 않았고 실제 매매대금 감액 정도에 따라서 많은 금액이 될 수 있는 성과금 등을 추가로 청구하고 피해회사가 이를 받아들일 만한 이유도 보이지 않는 만큼, 피고인은 이 사건 계약에 따른 자신의 의무를 이행하고 피해회사로부터 용역비 16억 원을 청구할 권리를 가질 뿐이고, 목적토지를 이 사건 계약에서 정한 약 325억 원 이하에 매입하였다고 하더라도 어떠한 성과금이 당연히 있다고 보기는 어렵고, 오히려 이 사건 계약에 명시한 바와 같이 이와 관련하여 이 사건 매도인들로부터 금전거래 등 부적절할 행위를 하지 않을 의무를 부담한다고 보인다. 나) 그럼에도 불구하고, 피고인은 피해회사와 이 사건 계약 교섭과정에서부터 이 사건 매도인들과 사이에 이 사건 각 토지의 매매에 대하여 협의하던 중 이 사건 계약에 따라 2015. 9.경 피해회사를 위하여 매도인 F, O으로부터는 D 토지 중 각 1/3 지분, 매도인 K으로부터 C 토지 중 1/2 지분, 매도인 P으로부터는 E 토지를 매수하기로 하면서, 그 무렵인 2015. 9. 22. 이 사건 매도인들과 사이에 이들이 피해회사로부터 받을 매매대금의 절반이나 이에 가까운 상당한 금액을 컨설팅 비용의 명목으로 받는 내용의 이행각서를 작성하였다(증거기록 제107~110쪽). 그런데 이러한 일련의 과정에 더하여 아래에서 보는 피고인과 이 사건 매도인들과의 관계, 위 이행각서의 작성경위와 내용 등을 세밀히 들여다보면, 피고인이 피해회사와는 무관하게 이 사건 매도인들과 사이에 별도의 약정이나 호의라기보다는, 자신의 주도 하에 이 사건 매도인들과 피해회사 사이에 매매대금을 책정하고 이들이 피해회사로부터 받을 매매대금 중 절반 혹은 상당한 돈을 명목상 컨설팅 비용으로 하여 받았다고 봄이 타당하다. 우선, 매도인 F은 그 남편이 피고인과 W초등학교 선후배 사이이고, 매도인 O은 피고인 부모 집에서 각종 일을 하면서 같이 살던 X의 아내로 피고인과는 약 40년 정도 알고 지낸 사이이며, 매도인 K은 피고인과 이웃지간, 매도인 P은 피고인과 W초등학교 선후배 사이로, 이들 모두는 농업 등 일을 할 뿐 부동산 매매나 그와 관련한 일을 전문적으로 하는 사람도 아니고 피고인과는 이웃이나 지인을 넘어 개인적으로 상당한 친분을 가진 사이는 아님에도 피고인의 소개나 권유로 2005~2007년경 이 사건 각 토지 중 해당 부분을 매수하게 되었는데, 그 이후 이 사건 각 토지가 금방 팔리지 않자 오랜 기간 보유하게 되었고 2015년경 피해회사가 이를 매수하겠다고 하자 피고인에게 가능한 한 많은 금액을 받아달라고만 하였을 뿐 다수의 거래가 있는 등 분명한 시세가 있지도 않았고 피해회사의 직원 등 계약 당사자 누구와도 사전에 만나 따로 교섭하거나 계약절차를 진행한 것도 없었다. 그렇다면 이 사건 매매대금은, 매매계약의 당사자인 이 사건 매도인들이 얼마로 책정될지도 자세히 모르는 상황에서 그들보다는 피고인에 의하여 주도적으로 책정되었다고 봄이 상당하다. 다음으로, 피고인은 이 사건 매도인들과 사이에 이 사건 매도인들이 보유하고 있는 토지나 그 지분을 매도해주는 대가로 컨설팅 비용 등 명목으로 매매대금의 절반이나 그에 가까운 상당한 돈을 받기로 약속하면서 이를 나름대로 담보하기 위하여 각 이행각서를 작성하고 그 무렵 피해회사를 위하여 이 사건 매도인들과 피해회사 사이에 각 매매계약서를 작성하였다. 그런데 각 이행각서의 작성 시기가 매매계약의 체결시기와 매우 근접해있고, 그 무렵 피고인이 이 사건 매도인들에게 제공한 자문이나 용역의 뚜렷한 실체도 보이지 않으며(피해회사와 매매를 중개한 정도에 불과하고 이 사건 매도인들이 이 사건 각 토지를 취득한 때로부터 10년 가까이 매각을 위해 노력하였다고 하더라도 매매대금의 절반이나 이에 가까운 컨설팅 비용을 정당화하기도 어렵다), 이 사건 매도인들도 이 사건 각 토지의 매각으로 자신들이 실제 받을 돈의 액수에 대해서만 관심을 두었기에 피해회사로부터 받을 매매대금 중 상당 부분을 피고인에게 지급하기로 합의한 것으로 보일 뿐, 대체로 처음에는 피고인에게 주는 고액의 컨설팅 비용 등에 대해 부정적인 반응이어서 자신의 돈에서 위와 같은 고액의 컨설팅 비용을 주기로 합의한 것으로 보기는 어려운 점들을 고려할 때, 피고인이 이 사건 매도인들로부터 받은 돈은 이들이 피해회사로부터 받을 매매대금 중 일부의 돈을 그대로 돌려받은 것으로 보이고 달리 피고인이 이들과 사이에 일반적인 자문, 용역 등에 따른 별도의 대가나 호의관계에 따른 것으로 보이진 않는다. 한편 피고인은 일부 매도인의 경우 피해회사와 사이에 매매계약서가 먼저 작성되었고 그 이후에 피고인과 사이에 이행각서가 작성되었다는 점을 들어 피고인과 일부 매도인들과 사이에 받기로 한 컨설팅 비용은 별개의 약정이나 호의에 따른 것이라는 취지로도 주장하나, 앞서 본 전반적인 사정들을 고려하면 이행각서와 매매계약서 작성일시의 선후관계만으로 피고인과 일부 매도인들과 사이에 받기로 한 컨설팅 비용의 지급경위나 명목을 달리 볼 수 없다. 다) 게다가 피고인은 이 사건 계약에 따라 피해회사를 위하여 목적토지의 매입 등에 관한 업무를 수행하고 그 과정에서 이 사건 매도인들로부터 컨설팅 비용 등의 명목으로 돈을 받는 등 이 사건 계약과 관련된 돈을 받는 부적절한 행위를 하지 않을 의무를 부담하는데(이 사건 계약서 제7조 제4항), 이는 통상 토지매입 등 사업을 하면서 그 당사자가 일을 맡긴 본인 몰래 매도인 등과 별도의 금전거래 등을 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 막기 위한 장치로 이 사건 계약에서 피고인이 지켜야 할 의무 중 하나이다. 그럼에도 피고인은 이 사건 매도인들로부터 컨설팅 비용 등의 명목으로 26억 원의 돈을 받기로 약정하고 실제로 그 중 11억 원에 가까운 돈을 직접 또는 같이 일하던 N의 딸인 I의 계좌로 받았을 뿐만 아니라 이러한 사실을 피해회사에 알리지 않았는데, 이는 이러한 사실이 피해회사에게 알려질 경우 피고인이 피해회사로부터 용역비를 제대로 지급받지 못하거나 이 사건 계약에서 정한 부적절한 행위에 해당될 것에 대한 두려움 때문인 것으로 보인다(증거기록 제708, 709쪽). 그렇다면 피고인은 이 사건 매도인들로부터 돈을 받음으로써 이 사건 계약과 관련된 돈을 받는 부적절한 행위를 저질렀다고 봄이 상당하다. 라) 결국, 피고인은 피해회사에게 피고인이 이 사건 매도인들로부터 받기로 약정한 컨설팅 비용 합계 26억 원의 지급에 관한 법률관계를 알리지 않았는데, 이는 피고인이 주도하여 책정하여 이 사건 매도인들로부터 이들이 피해회사로부터 받을 매매대금 중에서 받기로 한 돈으로 그 자체도 큰 돈이고, 318억 원 상당의 목적토지 전체의 매매대금에서 위 26억 원이 차지하는 비중이 적지 않은데 피고인이 애초에 이 사건 계약에 따라 받기로 한 용역비 16억 원보다 위 26억 원이 훨씬 더 큰 돈이다. 게다가 만일 피해회사가 피고인의 이 사건 계약상 의무위반 사실까지 알았더라면, 피해회사와 이 사건 매도인들 사이에 매매대금의 조정이나 해제, 해지 등 법률관계나 피해회사와 피고인 사이에 이 사건 계약의 내용이 변경되었을 것으로 예상함이 일반적인데, 실제로 피해회사는 2020. 7. 23. 피고인 및 이 사건 매도인 F, O, P을 상대로 손해배상 청구의 소를 제기하였다(이 법원 2020가합6340호 사건). 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 부분 1) 관련 법리 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하므로 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 그런데 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 그리고 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 하여야 한다. 2) 구체적 판단 가) 이러한 법리에 따라 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하면, 우선, 피고인은 목적토지를 매입하고 도시개발사업을 영위하려는 피해회사의 재산관리에 관한 업무의 일부를 대행하는 만큼 피해회사와 이 사건 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 피해회사와의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 지위를 가지므로 배임죄에서 말하는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다. 나) 나아가 앞서 본 이 사건 계약의 체결경위나 내용 등에 의하면, 피고인은 이 사건 계약에 따른 자신의 의무를 이행하고 피해회사로부터 용역비 16억 원을 청구할 권리를 가질 뿐이고, 목적토지를 이 사건 계약에서 정한 약 325억 원 이하에 매입하였다고 하더라도 그 325억 원 상당과 실제 매입한 금액의 차액을 기준으로 어떠한 성과금이 당연히 있다고 보기는 어렵고, 오히려 이 사건 계약과 관련하여 이 사건 매도인들로부터 금전 수수 등 부적절할 행위를 하지 않을 의무를 부담한다고 보인다. 게다가 피고인은 이 사건 계약에 따라 목적토지의 총 가격이 약 325억 원 이하인 이상 개별 토지의 가격 책정에 대해서 전적인 재량을 가진다기보다는 개별 토지의 가격 책정에 대해서도 피해회사를 위하여 가능한 한 저가의 매매대금을 정하도록 노력할 의무 및 이 사건 매도인들로부터 용역과 관련된 금전거래 등 부적절한 행위를 하지 않을 의무를 부담한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 매도인들로부터 컨설팅 비용의 명목으로 합계 26억 원을 받기로 약정하였는데, 이러한 약정의 경위나 내용, 피고인이 지급받기로 한 위 26억 원의 액수가 이 사건 매도인들이 피해회사로부터 받을 매매대금에서 차지하는 비중, 이에 따른 피해회사의 대응 등을 고려하면, 피고인은 피해회사와의 관계에서 임무를 위배하였다고 봄이 상당하다. 다) 마지막으로 피해회사는 목적토지 대부분을 약 325억 원보다 낮은 금액인 약 318억 원에 취득한 것으로 보인다. 그러나 이 사건 계약에서 정한 피해회사의 목적토지 매입금액인 약 325억 원은 피고인이 이 사건 계약에 앞서 이 사건 각 토지를 포함한 목적토지의 지주들로부터 받은 매매동의서에 기재된 매매대금 합계인 약 360억 원을 기준으로 하여 피고인과 피해회사 사이에 협의, 절충된 금액인데, 위 360억 원의 금액에는 결국 피고인이 이 사건 각 매도인들로부터 받을 컨설팅 비용 명목의 26억 원도 포함되어 있고, 만일 이러한 사정을 피해회사가 알았더라면 이 사건 계약에서 정할 목적토지 매입금액도 마찬가지로 달라졌을 것으로 보인다. 그렇다면 피해회사가 목적 토지의 매매대금을 피고인이 이 사건 매도인들로부터 컨설팅 비용으로 받기로 한 돈인 26억 원만큼 초과하여 지출한 이상, 피해회사에게 경제적 관점에서 당연히 손해가 발생하였다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 30년 2. 이 사건은 형법 제37조 후단 경합범, 형법 제40조 상상적 경합범에 해당하여 양형기준 적용이 없음 3. 선고형의 결정: 징역 4년 피고인이 2017. 11. 17. 서울남부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받고 2017. 11. 25. 그 판결이 확정된 만큼 이 사건과 동시에 판결을 선고받았을 경우와 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인은 매도인 K으로부터 받은 1억 5,000만 원(수표 1,000만 원 권 15매) 및 1억 원 상당의 채무면제에 따른 이익을 매도인 K의 세금문제로 인하여 2019. 2.경 및 같은 해 5.경 모두 돌려준 것으로 보여(증거기록 제313, 330~332쪽), 피고인이 직접 취득한 이득액에 대하여는 그나마 참작의 여지가 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건은 피고인이 피해회사와 사이에 이 사건 계약을 교섭하고 체결하는 과정에서 이 사건 매도인들과 사이에 그들이 피해회사로부터 받을 매매대금의 절반이나 이에 가까운 상당한 금액을 컨설팅 비용이라는 명목으로 받기로 하고서는 이러한 사정을 피해회사에 전혀 알리지 않고 결과적으로는 매매대금을 부풀려 받는 방법으로 피해회사를 기망하고 임무를 위배하여 피해회사에게 손해를 가한 사안으로 그 피해액이 26억 원에 달하는 만큼 범행 내용이 중하다고 보이는 점, 피고인이 각종 범죄로 처벌받은 적이 있고 특히 2013. 5. 30. 이 법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 2년 6월, 집행유예 4년을 선고받고 2013. 9. 5. 판결이 확정되어 그 집행유예기간 중임에도 동종의 이 사건 범행을 저지른 점, 피해회사에게 달리 피해가 회복되지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 사항을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.