광주지방법원-2021고단200

범 죄 사 실 피고인은 광주 동구 B에 위치한 법무법인 C 소속 변호사로서, 2020년 4월경부터 2020년 8월경까지 광주지방검찰청으로부터 피해자 국선변호사로 선정되어 성폭력범죄 및 아동학대범죄 피해자들의 조력업무를 담당하던 자이다. 1. 피해자 D에 대한 범행 피고인은 2020. 6. 15.경 피해자 D(여, 39세)가 E를 상대로 준강제추행죄로 고소한 사건의 피해자 국선변호사로 선정된 자로서, 2020. 6. 15. 19:30경 피고인의 변호사 사무실에서 피해자를 상대로 상담을 하다가, 피해자로부터 피해를 당할 당시 술에 취해 잠이 든 상태이기 때문에 기억이 잘 나지 않는다는 말을 듣자 범행재연을 빌미로 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 피고인은 피해자에게 “증거가 없는 사건이라 무죄가 날 수 있다”, “범행을 재연해보면 기억이 날 수도 있다”라고 말하여 성폭력 사건 상담을 목적으로 범행재연을 하는 것처럼 행세하면서, 소파에 앉아 있는 피해자의 옆으로 다가가 왼손으로 피해자의 허리를 감싸 안고 피해자의 허벅지 아래로 오른손을 넣어 피해자를 안아 올리고, 피해자의 오른쪽 엉덩이 부분과 허벅지 부분을 손으로 밀면서 만지고, 계속하여 피해자의 옆에 앉아 왼쪽 팔꿈치로 피해자의 가슴을 누르면서 피해자의 허벅지를 손으로 1회 만져 추행하였다. 이로써 피고인은 업무관계로 자신의 보호를 받는 피해자 D를 위계로써 추행하였다. 2. 피해자 F에 대한 범행 피고인은 2020. 8. 31.경 피해자 F(가명, 여, 25세)이 G을 상대로 준강간죄로 고소한 사건의 피해자 국선변호사로 선정된 자로서, 2020. 8. 31. 19:30경 피고인의 변호사 사무실에서 피해자를 상대로 상담을 하다가, 피해자로부터 피해를 당할 당시 술에 취하여 기억이 잘 나지 않는다는 말을 듣자 범행재연을 빌미로 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 피고인은 피해자에게 “범행당시의 자세를 그대로 따라 해보면 기억나는 것이 있을 것이다”라고 말하여 성폭력 사건 상담을 목적으로 범행 재연을 하는 것처럼 행세하면서 피해자의 몸을 안아 소파에 눕힌 후, 피해자의 몸 위로 올라가 성관계를 하는 시늉을 하다가 피해자에게 “가슴을 만지지 않았냐, 섹스하고 이럴 때 가슴도 만지고 이러지 않느냐”라고 물어보면서 피해자의 옷 위로 가슴을 만지고, 피해자에게 “음부는 이런식으로 만졌느냐”라고 물어보면서 피해자의 바지 위로 음부 부위를 만지다가, 팬티 속으로 손을 집어넣어 음부 부위를 만졌다. 계속하여 피고인은 소파에서 일어나 앉은 피해자에게 “이 사건은 기억이 나지 않아 유죄를 받기 어려운 사건이다”, “그때처럼 불을 끄고 상황을 다시 재연해 보면 생각나는 것이 더 생길 것이다”라고 말하면서 사무실 불을 끄고 피해자로 하여금 재차 소파에 눕도록 한 후, 피해자의 몸 위로 올라 가 “이런 식으로 만졌냐”라고 말하는 등 피해자에게 추행 당한 상황을 물어보고, 범행 장면을 묘사하는 피해자의 답변에 따라 피해 자의 브래지어 속으로 손을 넣어 가슴을 만지고, 피해자의 팬티 속으로 손을 넣어 음부 부위를 만지다가, 피해자의 상의와 브래지어를 목까지 올리고 피해자의 바지와 팬티를 무릎까지 내린 후 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 젖꼭지를 핥고, 피해자의 음부부위를 손으로 문지르면서 만지다가 자신의 손가락 일부를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 업무관계로 자신의 보호를 받는 피해자 F을 위계로써 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. D에 대한 검찰 참고인진술조서 1. F(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(감정의뢰 회신결과), 감정의뢰회신 (증거목록 순번 제24, 25번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 10. 20. 법률 제17507호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 이수명령 성폭력처벌법범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 전력, 재범의 위험성, 이 사건 범행의 경위 및 방법, 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등에 비추어 보면, 피고인에게 신상정보를 공개․고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 요지 피고인은 공소사실에 기재된 사실관계는 모두 인정하나, 피해자국선변호사는 오로지 피해자에 대한 조력업무를 담당하는 것으로 피해자를 대신하여 피해자의 의사를 가해자 측과 법원에 전달하는 역할을 할 뿐, 지시․감독 및 종속 정도도 약하고 피해자를 보호하지 않는다고 하더라도 처벌되는 것도 아니므로, 피해자국선변호사인 피고인은 피해자들에 대한 법률상, 계약상 또는 사실상의 보호․감독자가 아니어서, 피고인의 행위는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’으로 약칭한다) 제10조 제1항의 범죄에 해당하지 않는다고 주장한다. 2. 판단 – 피해자국선변호사의 보호의무 성폭력범죄의 피해자는 업무상․사실상 피해자국선변호사의 보호, 감독을 받는 사람이다. 그 판단근거가 되는 법률의 규정, 제도의 취지, 업무상 위계에 의한 추행이라는 범죄 자체의 구성요건, 피해자와 피해자국선변호사 사이의 사실상의 관계에 관하여 아래에서 자세히 살핀다. 1) 성폭력처벌법 제27조 제1항은 ‘성폭력범죄의 피해자 및 그 법정대리인은 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장하기 위하여 변호사를 선임할 수 있다.’고 규정하고 나아가 제5항은 ‘검사는 피해자에게 변호사가 없는 경우 국선변호사를 선정하여 형사절차에서 피해자의 권익을 보호할 수 있다’고 규정하고 있다. 피해자변호사 제도를 두고, 나아가 피해자변호사를 스스로 선임하지 못하는 피해자에게는 검사로 대표되는 국가가 피해자국선변호사를 선정해주어, 성폭력범죄의 피해자가 형사절차에서 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장하여 피해자의 권익을 보호하기 위한 규정이다. 피해자국선변호사는 이와 같이 법률에 의하여 그 의무를 부여받은 자이다. 2) 성폭력처벌법 제29조 제1항은 피해자변호사를 포함하여 수사와 재판절차에 관여하는 모든 소송관계인에게 ‘조사 및 심리ㆍ재판 과정에서 피해자의 인격이나 명예가 손상되거나 사적인 비밀이 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다’고 규정하고, 검사의 국선변호사 선정 등에 관한 규칙 제2조 제3항은 ‘국선변호사는 수사 및 재판 과정에서 피해자의 사생활, 인적 사항 등 비밀이 드러나거나 피해자가 수치심 또는 공포감을 느끼지 아니하도록 보호하고, 피해자가 법에 따른 지원을 최대한 받을 수 있도록 하여야 한다’고 규정하여, 피해자국선변호사의 피해자 보호의무를 직접적으로 명시하고 있다. 3) 성폭력, 아동학대 사건에서 특별히 피해자국선변호사 제도를 마련한 취지는, 성폭력, 아동학대 범죄의 특성상 피해자가 정신적 충격을 입고 심리적으로 위축된 상태에 있으며, 수사 및 재판 과정에서 개인정보, 사생활이 노출되거나 인격, 명예가 훼손 되는 등의 추가 피해가 발생할 가능성이 크기 때문에, 피해자국선변호사로 하여금 일반적인 법적 조력에 더하여, 피해자가 정보노출, 명예훼손 등의 추가 피해를 입어 수치심 또는 공포감을 느끼는 일이 발생하지 않도록 피해자를 보호하라는 것이다. 즉, 피해자 국선변호사는 본질적으로 피해자의 권익을 보호해야 할 공익적 지위에 있다. 4) 이 사건 범행은 성폭력처벌법 제10조 제1항에 규정된 범죄의 행위태양 중 ‘업무상 위계에 의한 추행’에 해당한다. 같은 조문에 규정된 업무상 위력에 의한 성범죄는 주로 가해자가 상대방보다 우월한 자신의 사회적․경제적․정치적 지위나 권력관계를 이용하여 상대방의 의사를 제압한 채 이루어지는 경우가 대부분인 반면, 업무상 위계에 의한 성범죄는 가해자가 기망 등의 방법으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으켜 상대방의 자유의사를 편취한 뒤 이루어지는 것으로서, 범행방법에 차이가 있다. 따라서 위계에 의한 추행은, 가해자가 피해자보다 전문적인 지식이나 기술 등의 보유에서 우월한 지위에 있는 상황을 이용하여 피해자로 하여금 가해자의 행위가 성범죄임을 인식하지 못한 채 마치 전문적 행위의 일환인 것처럼 신뢰하게 한 뒤 저지르는 것이므로, 위력에 의한 추행과 달리 가해자와 피해자 사이에 신분이나 힘의 불균형으로 인한 ‘권력관계’가 존재하여야 하는 것은 아니다. 결국, 피해자국선변호사는 피해자와 사이에 지시, 감독, 종속의 정도가 약하고 권력관계에 있지 않기 때문에 보호감독관계가 아니라는 취지의 피고인의 주장도 이유 없다. 5) 피해자국선변호사는 성범죄 피해자와 상담을 진행하면서 구체적인 피해 사실을 확인하고 법률적 쟁점을 검토하며, 수사 및 재판 절차에 필요한 법률적 조력을 제공하고, 나아가 피해자 지원 필요 유무를 검토하여 관련 조치를 취하는 활동을 한다. 그 중 상담은 이와 같은 일련의 활동을 개시하고 계획하기 위해 가장 기본이 되는 과정으로, 이 때 피해자는 성범죄 피해사실과 그로 인한 자신의 신체적․정신적 심리 상태를 피해자국선변호사에게 이야기하게 된다. 피해자국선변호사는 피해상황을 청취한 후 자신의 법률지식과 경험을 활용하여 향후 수사 및 재판절차에 따른 피해자의 권리행사를 법률적으로 지원하는 자이고, 특히 국가기관인 검찰에서 선정해 준 자이므로, 피해자는 그를 쉽게 신뢰하여 피해사실을 모두 이야기하고 그의 조언을 따르게 되는 것이다. 이 사건에서, 피고인은 준강간, 준강제추행 피해를 당하여 그 당시 상황을 제대로 기억하지 못하는 피해자들을 상대로 ‘기억이 나지 않으면 재판에 불리하다’는 이유를 들어 기억 환기 명목으로 범행재연을 할 것을 제안하여 피해자들이 이에 응하자 마치 피해 당시의 상황을 재연하는 것처럼 피해 내용을 하나씩 물어보면서 피해자들에 대한 추행행위를 이어갔다. 피해자들이 피고인의 범행 재연 요구에 응하고, 피고인이 추행행위를 하는데도 이를 저지하지 못한 것은, 앞서 본 것처럼 피해자들이 피해자국선변호사의 판단과 조치를 신뢰하고 그에 따라 자신들의 의사결정과 행동을 하는 관계 즉 사실상의 영향력을 받는 관계에 있었기 때문이다. 결국 피해자국선변호사는 피해자에 대하여, 피해자의 의사결정과 행동에 확고한 영향을 미치는 보호, 감독자의 지위에 있는 것이다. 신상정보의 등록 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 유리한 정상 : 범행사실을 모두 인정하고 피해자들에게 사죄한 점, 피해자 중 1인과 원만히 합의하여 위 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원치 않는 점, 아무런 전과 없는 초범인 점, 스스로 변호사 등록 취소를 신청하고 변호사로서 맡아왔던 직책들도 전부 내려놓은 점, 모친과 어린 자녀를 부양해야 하는 점 특히 모친의 건강상태가 심각하여 피고인의 도움이 절실한 상태인 점 불리한 정상 : 이미 심신이 피폐해 있는 성범죄피해자를 보호하기 위하여 국가가 선정해 준 피해자국선변호사인 피고인이 도리어 피해자들과의 상담기회를 틈타 재연을빙자한 위계를 사용하여 피해자들을 추행한 사안으로 죄질이 매우 좋지 않은 점, 이로 인하여 국가의 정의와 법질서, 제도에 대한 국민의 신뢰가 추락한 점, 추행의 정도가 가볍지 않은 점, 애초 겪었던 성범죄만으로도 적지 않은 고통을 겪고 있던 피해자들은상상도 못했던 피고인의 범행으로 인하여 감당할 수 없는 정신적 고통을 겪어야 했을 것으로 보이는 점, 피해자 중 1인은 피고인의 엄한 처벌을 거듭 탄원하고 있는 점 위의 정상들과 아울러 피고인이 이 사건으로 인해 더 이상 법조인으로 일할 수 없게 된 점과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범 행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 위헌법률심판제청신청에 대한 판단 1. 신청대상 법률조항 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조 제1항 ‘업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호․감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 사람은 3년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.’ 중 ‘자기의 보호․감독을 받는 사람에 대하여’ 부분 2. 신청이유의 요지 신청대상 법률조항 부분 중 ‘보호․감독’의 의미를 사람 자체를 보호하는 경우로 한정하지 않고 피해자국선변호사처럼 사람의 권리나 이익을 보호하는 경우까지 포함하는 것으로 해석한다면 이는 형벌법규를 무한히 확장시키는 것으로 명확성의 원칙 내지 죄형법정주의에 위배되어 위헌이다. 3. 판단 가. 헌법재판소의 결정이 주문에서 헌법소원의 대상인 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부에 대하여 위헌결정을 선고함으로써 그 효력을 상실시켜 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부가 폐지되는 것과 같은 결과를 가져오는 것이 아니라, 그에 대하여 특정의 해석기준을 제시하면서 그러한 해석에 한하여 위헌임을 선언하는 이른바 한정위헌결정의 경우에는 헌법재판소의 결정에 불구하고 법률이나 법률조항은 그 문언이 전혀 달라지지 않은 채 효력을 상실하지 않고 존속하게 되므로, 이러한 한정위헌결정은 유효하게 존속하는 법률이나 법률조항의 의미․내용과 그 적용 범위에 관한 해석기준을 제시하는 법률해석이라고 할 수 있다. 헌법재판소법 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판제청은 법원이 국회가 제정한 ‘법률’이 위헌인지 여부의 심판을 헌법재판소에 제청하는 것이지 그 법률의 의미를 풀이한 ‘법률해석’이 위헌인지 여부의 심판을 제청하는 것이 아니다. 따라서 한정위헌을 구하는 심판제청은 허용될 수 없다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012재두299 판결, 대법원 2018. 3. 20. 자 2017즈기10 결정 등 참조). 나. 이 사건 위헌법률심판제청신청은 신청대상 법률조항 자체의 위헌을 주장하는 것이 아니라 위 조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것에 해당함이 분명하므로, 앞서 본 법리에 따라 허용될 수 없는 위헌법률심판제청신청을 한 것으로서 부적법하다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 위헌법률심판제청신청을 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.