대전지방법원-2019고합428

범죄사실 피고인은 2016. 3. 21. 경부터 2019. 1. 21. 경까지 세종시 B를 신축·분양하는 등 부동산개발업을 목적으로 설립된 피해자 C 주식회사(이하 '피해자 회사'라고 한다)의 대표이사로 재직하면서 피해자 회사의 자금 관리 등 경영 전반을 총괄하는 업무에 종사하였다. 피고인은 피해자 회사에 실제 근무하지 않는 피고인의 딸을 직원으로 등재한 후 급여 명목으로 돈을 받아 사용하는 방법, 설계용역계약 및 공사계약의 대금을 실제 대금보다 부풀린 금액으로 허위계약서를 작성한 다음 계약상대방에게 지급한 돈의 일부를 돌려받아 사용하는 방법, 회사로서의 실질이 없는 명목상의 회사를 타인 명의로 설립한 후 피해자 회사와 불필요한 컨설팅용역계약을 체결한 다음 컨설팅수수료 명목의 돈을 명목상의 회사에 지급한 후 사용하는 방법, 피해자 회사의 체크카드 또는 현금을 임의로 사용하는 방법 등으로 피해자 회사의 자금을 횡령하기로 계획하였다. 피고인은 위와 같은 방법을 이용하여 아래 기재와 같이 피해자 회사의 자금 합계 21억 17,172,382원을 업무상 보관 중 마음대로 개인적인 용도에 소비하거나 개인적인 용도에 사용할 목적으로 비자금을 조성하여 횡령하였다. 1. 허위직원 D의 급여 지급 횡령 피고인은 2016. 3. 25. 경 위 B에 있는 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사에 실제로 근무하지 않는 피고인의 딸 D를 피해자 회사의 직원으로 등재한 후 2017. 1. 25. 경 피해자 회사 회계담당자 E에게 지시하여 피해자 회사 법인 계좌에 보관 중인 2,675,000원을 급여 명목으로 D 명의 F조합 계좌로 송금하게 한 뒤 임의로 개인 용도에 소비하고, D에 대한 국민연금 261,000원 등 원천징수금액을 지출하게 하였다. 피고인은 이를 비롯하여 이때부터 2018. 12. 31. 경까지 별지 범죄일람표 I 기재와 같이 총 24회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 64,209,000원을 D 명의 계좌로 이체하고 합계 12,285,420원을 원천징수하여 지출하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 자금 합계 76,494,420원을 업무상 보관 중 횡령하였다. 2. 설계용역대금을 부풀려 비자금 조성 횡령 피고인은 2016. 5. 경 주식회사 G의 대표이사인 H과 B의 설계·감리용역계약을 체결하면서 실제 용역대금보다 평당 2만 원을 부풀려 용역대금을 3억 79,500,000원으로 기재한 계약서를 작성하고, 부풀린 용역대금을 H으로부터 되돌려 받기로 하였다. 피고인은 2016. 5. 3. 경 피해자 회사 사무실에서 위 용역대금 중 일부 금액인 17,250,500원을 피해자 회사의 법인 계좌에서 주식회사 G의 계좌로 송금한 뒤 2016. 5. 9. 경 H으로부터 3,450,000원을 현금으로 되돌려 받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 5. 31. 경까지 별지 범죄일람표Ⅱ 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 합계 68,900,000원을 되돌려 받아 피고인을 포함한 주주들에 대하여 상법 등 관련 법령의 내용과 절차에 의하지 않은 이익배당 등 개인적인 용도에 사용할 목적으로 비자금을 조성하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 자금 합계 68,900,000원을 업무상 보관 중 횡령하였다. 3. 공사대금을 부풀려 비자금 조성 및 사용 횡령 피고인은 2016. 9. 경 I 주식회사의 대표이사 J와 B 공사계약을 체결하면서 실제 공사대금보다 5억 원을 부풀려 공사대금을 111억 32,000,000원으로 기재한 계약서를 작성하고 부풀린 공사대금을 J로부터 되돌려 받기로 하였다가 이후 2018. 2. 28. 경 위 공사의 변경계약을 체결하면서 위 공사의 토목공사를 하도급받은 주식회사 K의 운영자 L과 실제 토목공사대금보다 3억 원을 부풀리고 위 J와는 실제 공사대금보다 10억 원을 부풀리는 등 실제 총 공사대금보다 13억 원을 부풀려 공사대금을 123억 97,000,000원으로 기재한 계약서를 작성하고, 부풀린 용역대금을 H과 L으로부터 되돌려 받기로 하였다. 피고인은 2017. 1. 13. 경 위 공사대금 중 일부 금액인 9억 20,000,000원을 피해자 회사의 법인 계좌에서 I 주식회사의 계좌로 송금한 뒤 2017. 1. 24. 경 세종시 M, N호에 있는 피고인이 운영하는 O사무소에서 J로부터 50,000,000원을 현금으로 되돌려 받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 6. 20. 경까지 별지 범죄일람표 Ⅲ 기재와 같이 J와 L으로부터 총 12회에 걸쳐 합계 13억 원을 되돌려 받아 피고인을 포함한 주주들에 대하여 상법 등 관련 법령의 내용과 절차에 의하지 않은 이익금 지급 등 개인적인 용도에 사용할 목적으로 비자금을 조성하고, 2018. 5. 29. 경 비자금 중 3억 원을 주주들에 대한 이익배당 선지급금 명목으로 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 자금 합계 13억 원을 업무상 보관 중 횡령하였다. 4. P 주식회사에 대한 용역대금 지급 횡령 피고인은 B의 분양대행은 분양대행사인 Q 주식회사(이하 'Q'이라고 한다)를 통해 진행하고 사업자금 대출 등 금융기관 관련 업무는 피해자 회사의 대표이사인 피고인 및 회계 담당자인 E이 진행하면 충분함에도 2016. 11. 7. 경 지인 R의 명의를 빌려 P 주식회사(이하 'P'이라고 한다)를 설립하여 소속 직원도 없이 피고인 혼자 E의 실무적 도움을 받아 운영하면서 2016. 11. 경 피해자 회사와 P 사이에 PM용역계약(금융기관 대출과 자금운영 등을 컨설팅하고 분양대행을 총괄하는 계약)을 체결하고, 다시 P과 Q 사이에 분양대대행계약을 체결하여 실제 분양업무는 Q이 담당하게 하면서 Q에 지급하여야 할 분양대행 수수료 외에 피해자 회사로부터 PM용역대금 명목으로 돈을 지급받아 임의로 사용하기로 계획하였다. 피고인은 2016. 11. 17. 경 피해자 회사 사무실에서 위 PM용역대금 중 일부 금액인 1억 10,000,000원을 피해자 회사의 법인 계좌에서 P의 계좌로 송금한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 IV 기재와 같이 총 16회에 걸쳐 16억 47,980,380원을 P의 계좌로 송금한 뒤 Q에 지급한 분양대행 수수료 합계 8억 25,176,878원을 제외한 나머지 8억 22,803,502원을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관 중 2016. 12. 16. 경 대전 서구 S에서 마음대로 불상의 개인 물품을 구입하면서 29,000원을 소비하였다. 피고인은 이를 비롯하여 이때부터 2019. 2. 10. 경까지 별지 범죄일람표 Ⅳ-1 기재와 같이 총 990회에 걸쳐 합계 5억 75,028,210원을 업무상 보관 중 횡령하였다. 5. 피해자 회사의 체크카드 사용 횡령 피고인은 2016. 5. 2. 경 세종 T에 있는 'U' 매장에서 170만 원 상당의 개인 골프용품을 구입하면서 피해자 회사의 V조합 법인카드로 결제함으로써 피해자 회사의 법인 계좌에서 170만 원이 인출되게 하여 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 마음대로 개인적인 용도에 소비하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2016. 4. 17. 경부터 2019. 1. 23. 경까지 별지 범죄일람표 V 기재와 같이 총 3,042회3)에 걸쳐 체크카드 사용금액 합계 94,607,232원을 업무상 보관 중 횡령하였다. 6. 피해자 회사의 현금 사용 횡령 피고인은 2016. 7. 1. 경 위 'U' 매장에서 10만 원 상당의 개인 골프용품을 구입하고 피해자 회사의 사업자번호로 현금영수증을 받은 후 E에게 마치 피해자 회사의 업무를 위해 사용한 것처럼 현금영수증을 제시하여 10만 원을 현금으로 교부받는 방법으로 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 마음대로 개인적인 용도에 소비하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2016. 5. 30. 경부터 2017. 10. 24. 경까지 별지 범죄일람표 VI 기재와 같이 합계 2,142,520원을 업무상 보관 중 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, W, J, H, L의 각 법정진술 1. 증인 X의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 기재 1. H에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 기재 1. W, E, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(C 법인카드 사용내역 확인 보고), 수사보고(참고인 E 전화진술 청취) 1. 등기사항전부증명서(C 주식회사), 등기사항전부증명서(P), 주주명부(P), 법인등기부등본(주식회사 Q), 법인등기부등본(주식회사 K) 1. 사업자등록증명서(O사무소), 사업자등록증(P 주식회사) 1. 4대보험 내역 합계표, 법인자금 부당 사용 횡령액 정리, 국민연금보험료 결정내역서(D), 건강·장기요양보험료 납부확인서(D), 고용보험·산재보험 사업장부과내역조회, 소득자별 근로소득 원천징수부 1. 입출금거래내역(Y, I), 입출금거래내역(C, I), 입출금거래내역(Y, P), 입출금거래내역(C, P), 입출금거래내역(Y, G), 입출금거래내역(C, G), 입출금거래내역(C, D), 입출금거래내역조회결과, 예금거래내역서(P), 입출금거래내역서, 각 법인카드사용내역, 현금영수증 사용내역, 법인통장 사용내역, 현금사용 장부, 분양수수료 집행내역, 무통장입금증, CD(순번 97번), A 사용 법인카드 내역, P 법인통장 거래상대방 내역 1. 각 전자세금계산서, 송금확인증, 매출세금계산서 및 수금현황, 수시입출금예금입출금내역 1. 건축물의 설계표준계약서, Z 계약 관련, 견적서, 각 민간건설공사 표준도급계약서, 내역서, 설계변경내역서, 공사도급계약변경합의서, 1차 변경 계약 내역서, 건설업종표준하도급계약서, 하도급계약변경합의서(1차), 하도급계약변경합의서(2차), 견적제안서(평당 8만 원), 각 건축물의 설계 및 감리 계약서, 견적서(I, 공사금액 96억), 각 상가개발사업 시대행계약서, 분양대행계약서, 분양대대행계약서, 1. 정관(C), AA조합 정관 1. 세종시 조성용지 제한경쟁 입찰 공고, 매매계약서 1. 각 현금배당지급영수증 1. 진술서(순번 11, 30, 70번) 1. 확인서(순번 4번), 각 개발위임약정서, 이면계약서류(G), 현금반환내역서, 각 메모(순번 91, 99번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 설계용역대금과 공사대금을 부풀려 조성한 비자금 관련 횡령의 점 가. 주장의 요지 피고인은 판시와 같은 방법으로 비자금을 조성한 사실은 있으나, 향후 B의 원활한 분양을 위해 필요한 임대지원 비용 등 분양 경비나 공사비에 사용하거나 세금을 줄이는 등 회사를 위하여 주주들로부터 동의를 받아 비자금을 조성한 것으로서 그 중 L으로부터 돌려받은 3억 원은 주주들에게 배당금으로 지급하였고 나머지는 전부 피고인의 집금고에 보관하고 있다가 2019. 8. 27. 피해자 회사에 그대로 반환하였으므로, 피고인이 이를 횡령하였다고 볼 수 없고 불법영득의사도 없었다. 나. 관련 법리 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 한다. 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 다만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있다. 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 등 참조). 그리고 비자금 조성행위로 횡령죄가 기수에 이르렀다면, 그 이후 일부를 법인의 업무와 관련된 용도로 사용하였다고 하더라도 횡령죄의 성립에 지장이 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2017도6913 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 판시와 같이 비자금을 조성한 것은 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성한 것으로서 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현되었다고 볼 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다. 우선 피고인은 피해자 회사를 설립하기 전인 2016. 3. 경 주주들로부터 개발위임약정서를 받을 때 용역대금이나 공사비를 부풀려 비자금을 조성하겠다고 말하고 동의를 받았다고 주장하나, 그 주장을 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없다. 최대주주인 W은 이 법정에서 피고인으로부터 그런 말을 들은 적이 없다고 분명하게 진술하였다. 피고인도 이 사건이 문제된 후 주주들에게 제출한 진술서에 "요즘 세종시 특히 법원, 검찰청 주변 상가들이 텅텅 비어 있다 보니 터무니없는 임대지원(최고분양가의 20%)까지 요구하는 경우가 있어서 예비비가 불가피하게 필요했고 분양이나 임대에도 주변사람들에게 보이지 않는 현금이 필요해서 경비를 쓰고 청산 시 경비지출 외의 것은 나름 투명하게 나눌 생각이었습니다. 나중에 이야기해도 이해해주실 거라 생각했습니다"라고 기재했는데, 이는 미리 주주들에게 알리거나 동의를 받지는 않았다는 의미일 뿐, 그 어디에도 주주들에게 다 설명하고 동의를 받은 것이라는 내용이 없다. 더구나 피고인은 검찰 1회 조사에서 "개발행위위임약정서를 받을 때 용역이나 공사대금을 부풀려 비자금을 만든다는 설명을 했습니다"라고 진술하면서도 "비자금을 알고 있는 사람은 저와 E인데, 2019. 1. 경부터 E이 마치 제가 돈을 다 가져간 것으로 생각했는지 불만이 있는 것처럼 하더니 비자금에 대해 W한테 찔렀는지 갑자기 회계감사를 한다고 하고, 결국 저를 주주회의에서 해임을 시켰습니다"라고 진술했는데, 이러한 피고인의 검찰 진술에 의하더라도 과연 피고인이 그 주장처럼 주주들에게 비자금 조성에 관하여 미리 설명하고 동의를 받았는지 의문이다. 심지어 피고인은 아래에서 보듯이 주주들에게 비자금 내역을 전부 밝히면 바로 이익배당을 요구할까봐 구체적으로 알려주지 않았다고 변명하고 있는데, 이는 처음부터 주주들에게 알리고 동의 받아 비자금을 조성했다는 것과 앞뒤가 맞지 않는 주장이다. 이 사건 비자금 조성에 가담한 주주 L은 이 법정에서 피고인의 변소에 부합하는 듯한 진술을 하기는 했지만, 그마저도 비자금 조성에 관하여 명확히 들었다는 것은 아니라 막연하게 주주들 배당에 관하여 세금을 줄일 방법을 고민해보자는 취지였다는 것일 뿐이다. 즉, L은 이 법정에서 "개발위임약정을 할 때 A 사장님께서 운영하는 것에 대해서 주주들 배당 부분에 대해 절세 차원을 많이 고민했고, 이야기를 했어요. 그래서 그 부분에서 할 수 있는 방법이 뭐가 있는지에 대한 고민을 서로 해보자고 했고, 그 이후에 토목공사 전에 건축시공사가 선정되면 저희가 직업이 토공건설업을 하고 있기 때문에 토공건설업에 대해서 참여할 수 있게 추천 좀 해달라고 해서 I이라는 회사가 낙찰돼서 토공사 일부분을 하도급 받았어요. 그 과정에서 준공시점에 그런 부분이 이야기가 나와서 저희가 일방적으로 A 사장님하고 해서 되는 일이 아니고, I과 수직관계니까 갑을관계니까 I을 통해서 계산서가 발행되고, 진행이 됐기 때문에 그렇게 진행됐던 것으로 기억이 납니다", "거의 준공시점이었습니다. 준공시점에 시행사사무실에 방문했었는데, 시행사 여직원인 E 과장이 저한테 '사장님 전에 이야기했던 거 배당하는 부분 이제 해야 됩니다'라고 해서 제가 'I에 그러면 이야기를 해요'라고 했습니다. 어쨌든 그것은 우리가 I하고 계약이 돼 있는 상황이니까 제가 단독적으로 할 수 있는 일이 아니기 때문에요", "절세나 이런 부분에 대해서 이야기를 했고, 공사를 진행하게 되면 그런 부분에 대한 것은 깊이 이야기는 안 했고, 일단 할 수 있는 방법을 찾자고만 이야기를 했었습니다", "사전에 어쨌든 계산서 발행하는 부분에 대한 것은 자세히 이야기가 안 됩니다. 왜냐하면 제가 단독적으로 할 수 있는 일이 아니기 때문에 그 부분에 대한 것은 I과 상의해서 어떻게 해야 하는 것인지에 대한 방법을 E 과장한테 상의해서 이야기를 해달라고 했던 부분이에요", "어쨌든 E 과장이 'A 대표와 사전에 이야기했던 부분을 해야 할 시기가 됐습니다'라고 분명히 저한테 이야기를 했고, '그러면 그것은 I한테 가서 이야기를 해줘야 우리가 움직인다'라고 분명하게 이야기를 했습니다", "회사 운영에 대한 것은 저희가 관여를 안 했기 때문에, 그렇지만 A 대표가 한 이야기가 주주들한테 배당하게 되면 나중에 세금도 많고 하니 절세할 수 있는 방안을 여러 가지 고민을 많이 했던 것으로 기억이 납니다", "저는 당장 주주들에 대한 현금배당을 한다고 하니까 그 부분에 대해서 협조를 했던 부분이라고 생각합니다", "상세하게 이야기는 안 했고요. 저도 주주이기 때문에 배당을 받기 위한 욕심이 있었던 부분인 것 같고요. 그래서 현금배당을 받기 위해서 주주이니까 협조도 해야 한다고 생각을 했었던 것 같아요"라고 진술했다. 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 L을 통해 조성하여 주주 배당금으로 사용한 3억 원 외에는 주주들에게 비자금을 조성하는 구체적인 방법은 물론이고 그렇게 조성한 비자금의 액수 등에 대해서 전혀 알리지 않았다. 피고인은 검찰 1회 조사에서 "개발행위위임약정서를 받을 때 용역이나 공사대금을 부풀려 비자금을 만든다는 설명을 했습니다"라고 진술하면서도 '주주들에게 배당한 3억 원 외에 따로 보관한 10억 6,890만원에 대해서는 다른 주주들이 모르고 있었냐'는 질문에 "비자금을 마련한다는 얘기는 했지만 제가 정확한 금액을 말하지는 않았던 건 맞습니다", "다른 주주들은 회사 운영에 관심이 없었고, 저보고 알아서 하라고 하면서 돈에만 관심이 있었기 때문에 자세하게 얼마가 있는지 말을 하면 돈을 내놓으라고 할까봐 말을 안했습니다"라고 진술했고, '2018. 5. 29. 주주들에게 3억 원을 배분할 때 다른 비자금에 대해 왜 말하지 않았냐'는 질문에도 "돈이 있다는 말을 하면 그것도 다 달라고 할까봐 숨겼습니다"라고 진술했으며, 그 이후 상황에 대해서도 "비자금을 알고 있는 사람은 저와 E인데, 2019. 1. 경부터 E이 마치 제가 돈을 다 가져간 것으로 생각했는지 불만이 있는 것처럼 하더니 비자금에 대해 W한테 찔렀는지 갑자기 회계감사를 한다고 하고, 결국 저를 주주회의에서 해임을 시켰습니다. 그때 제가 사실대로 10억 6,890만원에 대해서 밝혔고, 저한테 그 돈을 회사로 입금시키지 말고 주주들끼리 배당을 하자고 하더니, 또 배분 문제로 시간을 끌다가 결국 제가 회사 계좌로 입금을 했습니다"라고 진술했는데, 이러한 피고인의 검찰 진술은 주주들에게 비자금 내역을 모두 밝히면 바로 이익배당을 요구할 것이고 그렇게 다 이익배당을 해 주고 나면 비자금 조성 목적대로 사용할 수 없었기 때문에 구체적으로 알려주지 않았다는 것인데, 이는 결국 주주들 몰래 비자금을 조성했다는 것과 다름 없다. L도 이 법정에서 비자금 중 3억 원을 조성하는 데 가담해서 그 부분만 알고 있었을 뿐, 다른 비자금에 대해서는 전혀 알지 못했다고 진술했고, 심지어 피고인이 L의 도급인인 시공사와 조성한 비자금에 대해서도 전혀 몰랐다고 진술했다. 피고인은 시공사 및 설계회사와 계약 체결 과정에서 비자금 조성에 관한 언급이 있었는데 이때 피해자 회사의 유일한 직원인 E이 항상 동석했고 그 후 실제로 현금을 돌려받을 때에도 E이 독촉 전화를 하거나 피고인 대신 현금을 받아 피고인의 집 금고에 보관하기도 했으며 이면계약서를 작성할 때도 E에게 시켜 했기 때문에 비자금 조성 과정이 피해자 회사의 직원에게 전부 공개되어 있었으므로 여전히 회사자금으로 관리된 것으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 극히 일부의 주주나 직원이 비자금 조성 사실을 알고 있었다고 하더라도 회사 전체에 공개되어 있다고 볼 수는 없다. 더구나 피고인은 E과 미리 비자금 조성에 관하여 상의하거나 알린 것이 아니라 거래처와 비자금 조성에 관하여 합의한 후 사후적으로 알려 그 합의가 잘 이행될 수 있도록 필요한 조치를 하도록 지시한 것으로 보일 뿐이다. 즉, H은 이 법정에서 "제가 본의 아니게 2주 정도 늦게 못 갖다드리면 처음에 E 과장님이 전화가 와서 '왜 안가지고 오냐'라고 이야기를 하시면 2~3번 정도 E 과장한테 전달해 드렸던 것 같아요. 그러다가 시행사사무실이 현장 쪽으로 옮겼어요. 그래서 그때는 사장님하고 약간 떨어져 있으니까 사장님한테 직접 전달했던 것 같습니다"라고 진술했으나, E은 이 법정에서 공사업체 등으로부터 돌려받은 돈을 피고인의 집에 갖다 준 적은 없다고 분명히 진술했고, 위와 같은 H의 진술에 대해서도 경찰 조사에서 "C 사무실은 처음 A의 공인중개사사무실 근처에 위치해 있었으며, 저는 A가 개인 운영하는 공인중개사사무실에서 같이 일한 적이 없습니다. 아마 H이 A의 공인중개사사무실에 근무하는 다른 여직원을 저로 착각한 것으로 보입니다. 저는 H은 물론 다른 업체들로부터도 대금을 되돌려 받아 A에게 전달한 적이 한 번도 없습니다"라고 진술했다. 나아가 E은 이 법정에서 "계약은 본인들끼리 했어요. 그런데 돈이 들어오고 나가는 게 다 틀리니까 저한테 말을 안 할 수가 없잖아요", "저는 처음 됐을 때부터 그런 게 있는 것을 알고, 돈 계약할 때는 저는 한 번도 동석해 본 적이 없어요. 그런데 업무적으로 제가 나중에 알 수밖에 없잖아요. 그래서 뒤에 알았지 처음부터 얼마를 업해야 되겠다 얼마를 어떻게 해야 되겠다는 자리에는 동석해 본 적이 없었는데, 나중에 알고 보니까 그렇게 계약들을 했더라고요", "(나중에 알게 되었냐는 질문에) 당연하지요. 왜냐하면 이 사람들이 돈이 나갔는데 돈을 안 갖고 오면 저보고 돈 갖고 오라고 연락하라고 시켰으니까요", "그러니까 제가 알 수밖에 없었던 것이 뭐냐 하면 입찰 들어온 금액하고 계약한 금액이 틀려지고 그런 일이 있었을 때 저는 알지도 못했는데, 갑자기 그런 이야기를 해 주는 거에요. 제가 업무상 모를 수가 없고, 일이 안 돌아가니까 이야기를 해줄 수밖에 없는 것이지요", "저는 계약해서 나중에 계약날 확약서 쓰기 전까지는 그렇게 하는지 몰랐어요"라고 진술했고, J도 이 법정에서 피고인과 공사대금 10% 돌려주는 얘기를 할 때나 그런 확인서를 써 줄 때 그 자리에 E은 없었다고 진술했다. 피고인은 모든 비자금을 추적 관리가 어려운 현금 형태로 조성했고, 피고인의 진술에 의하면 현금 그대로 지극히 사적인 영역인 자신의 집 금고에 보관하고 있었다는 것이므로, 피고인이 회사 자금으로 몰래 조성한 비자금은 제3자는 물론이고 주주나 직원조차 그 구체적인 내역이나 금액, 사용처 등을 전혀 알 수 없는 형태로 은밀하게 관리되었고, 전적으로 피고인의 배타적인 관리 및 지배 하에 있었는데, 이러한 비자금의 보관 및 관리 방법은 회사 자금보다는 개인 자금에 훨씬 더 가깝다. 피고인은 회사 사무실에는 금고가 없고 사람들의 왕래도 잦아 집 금고에 보관한 것이라고 해명하고 있지만 그런 해명 자체가 설득력이 떨어지는 데다 그런 이유가 있다고 하더라도 피고인이 추적 관리가 어려운 현금 형태로 비자금을 배타적으로 관리했다는 본질은 전혀 바뀌지 않는다. 피해자 회사의 유일한 직원인 E도 이 법정에서 "비자금을 어디에 사용하는지 전혀 모른다", "A가 비자금을 주면서 회사 용도에 쓰라고 준 적도 없다"고 진술했다. 더구나 J의 진술에 의하면 그렇게 수표도 아닌 현금으로 돌려주는 것은 피고인의 요구에 따른 것이었다. H도 이 법정에서 "그런 것은 관례상으로 현금으로 드리는 것이 낫겠다 싶어서 그렇게 한 것입니다"라고 진술하면서도 '피고인이 현금으로 갖다 달라고 요구한 적이 없냐'는 질문에는 "직접적으로 이야기는 안했지만 저희들은 그런 걸 또 알아듣습니다"라고 진술했는데, 위와 같은 H의 진술도 피고인의 무언의 요구에 따라 현금으로 돌려줬다는 취지로 보인다. 피고인은 이 사건 비자금은 다이어리에 반환받은 일시와 금액을 기록하였고 13억 6,890만 원 중 주주들에게 배당한 3억 원을 제외한 나머지 10억 6,890만 원은 피고인의 집 금고에 받은 그대로 보관하고 있다가 2019. 8. 27. 회사에 그대로 반환했다고 주장하나, 그런 주장은 좀처럼 믿기 어렵다. 우선 피고인은 2019. 8. 23. 경찰 1회 조사에서 "장부랄 것은 없고 현금으로 돌려받을 때마다 제가 사용하는 다이어리에 간단히 일자, 금액을 기재했습니다. 위 다이어리는 따로 제출하겠습니다"라고 진술했는데, 그 이후 변호인을 통해 제출한 다이어리는 각 1장짜리 메모 2장이 전부이고, 그마저도 당시 다이어리 전체가 제출된 바 없어 비자금 조성 당시 작성된 메모인지도 전혀 확인할 길이 없다. 피고인은 검찰 1회 조사에서 "쓰지 않고, 저희 집에 있는 금고에 넣어두고 보관을 했습니다. 제가 위 돈을 포함해서 10억 6,890만원을 현금으로 비자금을 마련해서 금고에 넣어두었고, 이걸 2019. 8. 22. 사진 촬영을 했으며, 같은 달 27. C 법인계좌에 전액 입금을 했습니다"라고 진술했으나, B 분양 등을 위해 2016. 5. 경부터 2018. 6. 경까지 2년이 넘는 장기간 동안 수십 회에 걸쳐 10억 원이 넘는 거액의 비자금을 조성했다고 하면서 주주 한 명을 통해 조성한 3억 원 외에는 단 한 푼도 쓰지 않고 그대로 3년 넘게 집 금고 안에 보관하고 있었다는 주장 자체가 전혀 납득하기 어렵다. 피고인은 검찰 1회 조사에서 설계용역대금 부풀려 돌려받은 이유에 대해 "상가 분양을 하려면 현금도 많이 필요하고, 세종 지역 분양율이 엄청 떨어져서 비자금을 마련해 두지 않으면 안 되는 상황이었습니다. 그래서 처음부터 비자금을 마련할 계획을 갖고 있었기 때문에 설계용역 대금을 업 시켜서 계약을 하게 되었고, 세금 부분도 절세를 감안해서 그렇게 했습니다"고 진술했고, '왜 비자금이 필요했냐'는 질문에도 "세종시 상가가 분양이 정말 안 됩니다. 그래서 분양을 하려면 인테리어라든지 내부 설비 등 비용을 보조해 달라고 하거나 임차인이나 수분양자들이 갑 행세를 하면서 돈으로 달라고 요구하는 경우가 많습니다. 그러니까 돈이 없으면 분양, 임대 유치가 안 되는 거죠"라고 진술했으며, '왜 사용하지 않고 집에 보관했냐'는 질문에는 "수분양자나 임차인들을 소개하는 분양대행업체와 소개 수수료, 인테리어 등으로 조율을 하는데, 제대로 조율이 안 되다보니 그렇게 되었습니다"라고 진술했다. 그러나 E의 진술에 의하면 B는 60% 정도밖에 분양되지 못한 것으로 보이는데, 그럼에도 불구하고 분양 활성화를 위해 조성했다는 비자금을 정작 한 푼도 그런 용도에 쓰지 않았다는 것은 좀처럼 이해할 수 없고, 오히려 그런 사정은 애초부터 이 사건 비자금이 피고인이 주장하는 것과 같은 회사를 위한 용도에 사용하려고 조성한 것이 아니었기 때문일 가능성을 뒷받침할 뿐이다. 더구나 피고인은 이미 2019. 2. 25. 주주들로부터 고소를 당해 한창 수사를 받던 중이던 2019. 8. 27. 에서야 비로소 회사에 반환했을 뿐이고, 그 돈이 전부 당초 조성한 비자금 그 자체인지도 알 수 없다. 비자금 조성에 가담한 H, J, L 모두 당시 피고인이 회사를 위한 일이라고 말했다는 취지로 진술했다. 예를 들어 H은 경찰 조사에서는 "모르겠습니다. 제가 받을게 중요했기 때문에 A가 어디에 사용하는지는 관심이 없었습니다"라고 진술했으나, 이 법정에서는 "백업한 것은 사업주 분께서 어떤 용도로 쓰는지 깊이는 모르겠지만, 처음에 업한 계기가 업해서 추가 비용이 나오면 그런 것에 대해 유도리가 있는 것을 감안해서 저도 그 당시 나쁘지 않다고 생각해서 그런 용도로 해 놓은 것으로 알고 있습니다. 그런데 그것을 어디에 더 사용했는지는 저도 모릅니다"라고 진술했고, '처음에 백업을 해놓았다고 나중에 혹시 추가비용이 나오면 그때 쓰려고 백업해 두는 취지로 알고 있었다는 말이냐'는 질문에 "예. 그것은 서로 간에 처음부터 이야기가 돼 있었습니다. 설계가 업 되면 나중에 외주비라든지 어떤 비용이 더 증가될 수 있거든요. A 사장님도 처음 시행을 해봤던 것이기 때문에 예측할 수 없는 금액을 조금 백업해 놓으면 좋겠다는 취지로 말씀하신 것입니다"라고 진술했다. J도 경찰 조사에서 "A의 요구가 C의 대표이사 지위에서 회사 차원에서 요구하는 것으로 알았습니다", "저는 하청업체로부터 현금을 취합하여 전달하는 일이 너무나도 부담스럽고 어려웠기에 A에게 '설계변경으로 증액되는 공사비는 포기할 테니 약속했던 건축 부분 5억과 토목 부분 3억 원을 그만해 달라'고 간곡히 요청하였으나, A는 본인이 혼자 가져가는 것이 아니라고 그만할 수 없다면서 당초 약속했던 현금을 줄 것을 강요하였습니다", "제가 현금으로 돌려줄 때마다 A가 혼자 갖는 게 아니라고 이야기했을 뿐, 어디에 사용했는지는 모르겠습니다"고 진술했고, 이 법정에서도 "금액을 올려달라고 하시면서 본인이 가지고 가시는 것은 아니라고 누차 말씀을 하셨어요", "저희가 기성을 받으면 돈을 찾아다 줄 때 대표님이 부동산사무실 안쪽에 따라 계셨는데, 그 안에서 대표님께서 '본인이 가지고가는 것이 아니라 회사에서 하는 것이다'라고 말씀을 하셨어요"라고 진술했다. 그러나 피고인이 비자금을 조성하는 과정에서 그에 협조하거나 가담하는 거래처와 비자금 조성에 관하여 은밀히 상의하면서 그것이 회사를 위한 일이라고 설명했다고 하더라도, 이는 그들을 안심시켜 협조를 부탁하거나 설득하기 위한 것일 뿐, 피고인의 진의라고 볼 수는 없다. 만일 회사를 위한 일이 아니라는 말을 듣고도 그에 가담했다면 횡령죄의 공범으로 처벌받을 수 있는 일이기 때문에 회사를 위한 일이라고 말하지 않을 사람은 없기 때문이다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 L을 통해 조성한 비자금 3억 원은 그 즉시 AC를 제외한 나머지 주주들에게 지분비율대로 분배하였다. 그러나 비자금 조성행위로 횡령죄가 기수에 이르렀다면 그 이후 일부를 법인의 업무와 관련된 용도로 사용하였다고 하더라도 횡령죄의 성립에는 아무런 지장이 없다. 더구나 피고인은 경찰 1회 조사에서 주주배당을 위해 비자금을 조성한 것은 아니라고 진술했다. 뿐만 아니라 실제로 주주들에게 분배한 비자금은 주주인 L을 통해 조성한 3억 원밖에 없는데, 이는 주주를 통해 조성한 돈이기 때문에 비밀유지를 장담할 수 없어 주주들에게 분배할 수밖에 없었던 것으로 보이고, 그마저도 L 외 다른 주주들에게는 그것이 비자금이라고 말해 주지도 않았다. 즉, 최대주주인 W은 이 법정에서 "(피고인이) 분양대금으로 주주분양해서 현금으로 들어온 게 있어서 우선 배당한다고 했습니다. 분양한 것에서 주주분양으로 금액을 별도로 받는 것이 있습니다. 그래서 그것을 현금으로 만들어서 해주고 나중에 분양을 다 하고 나서 정산을 하기로 했었습니다"라고 진술했다. 2. P에 대한 용역대금 지급 관련 횡령의 점 가. 주장의 요지 2016. 11. 경 피해자 회사와 P 사이에 PM용역계약이 체결되고 P과 Q 사이에 분양대대행계약이 체결되었을 뿐, 피해자 회사와 Q 사이에 2016. 5. 경 분양대행계약을 먼저 체결된 적 없고, P은 형식적으로 설립한 회사가 아니라 피고인이 별도로 설립하여 운영하는 회사로서 피해자 회사와 PM용역계약을 체결하고 그 계약에 따른 용역을 제공하고 그 대가를 받은 것일 뿐이므로, P이 피해자 회사로부터 용역대금으로 지급받은 돈은 P의 자금일 뿐, 더 이상 피해자 회사의 자금이라고 할 수 없어 피고인이 피해자 회사를 위해 이를 보관하고 있다고 볼 수 없다. 나. 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 판시와 같이 P을 통해 피해자 회사로부터 용역대금 등의 명목으로 돈을 받은 것은 피해자 회사의 자금을 개인적인 용도에 착복할 목적으로 PM용역계약을 가장하여 법인의 자금을 빼낸 것에 불과하므로, 이는 피해자 회사에 대한 횡령에 해당하고 불법영득의 의사도 인정할 수 있다. 따라서 위 주장은 이유 없다. 피고인이 지인 명의를 빌려 설립한 P은 회사로서의 실체가 없다. 즉, P은 별도 사무실이 없고, 별도 직원도 없으며, 피해자 회사의 대표이사인 피고인이 피해자 회사의 유일한 직원인 E을 통해 관리·운영하는 회사로서 형식상 별도 법인으로 존재할 뿐, 피해자 회사와 인적·물적 조직이 완전히 동일하다. E도 이 법정에서 'P은 피고인이 운영한 회사가 맞냐'는 질문에 "제가 만들었습니다"라고 진술했고, 'P은 주소도 피해자 회사와 동일하고 별도 직원이 없는 게 맞냐'는 질문에 "예"라고 대답했으며, '증인이 P의 회계처리를 한 것도 맞냐'는 질문에도 "예"라고 대답했고, "같은 사무실에 2개를 하려니까 힘들었던 기억은 나요"라고 진술했으며, 'P 계좌도 증인이 관리했냐'는 질문에도 "예"라고 대답했고, 'P을 설립하고 사업자등록 내고 피해자 회사와 PM용역과 분양대행 계약서 만들고 하는 업무도 증인이 다 처리했냐'는 질문에도 "예"라고 대답하면서 "필요한 것은 다 했지요", "회계처리, 세무신고…"라고 진술했으며, 'P은 서류 처리한 것 말고 다른 목적을 위한 사업을 한 것이 없냐'는 질문에도 "예"라고 대답했다. 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 자신이 PM 역할을 맡아 피해자 회사로부터 용역대금을 받기 위해 형식상 P이라는 법인을 설립한 것으로 보인다. 즉, 피고인은 경찰 1회 조사에서 "저는 P의 실제 운영자로서 PM 및 분양대행 용역을 실제 수행하였고, 분양 실적을 올리고자 Q과 분양대대행 계약까지 체결하였습니다", "저는 P의 실제 운영자로서 사업 타당성 검사부터 시공사 선정, PF대출 등 PM 업무를 수행하였고, 분양 업무까지 모두 직접 또는 Q을 통해서 수행했습니다"라고 진술했고, 검찰 1회 조사에서도 "제가 C 시행사 대표로서 PM까지 하기가 그래서 처음에 못한다고 했는데, A가 A에게 돈을 주는 건 내부자 거래고, 회계상 문제가 생긴다고 하더라고요. 그래서 제가 P은 운영할 테니 C은 다른 사람이 대표가 되는 게 맞는 거 같아서 제일 지분이 많은 W씨를 포함해서 대표를 맡으라고 했더니 다들 바쁘다고 거부를 했습니다. 어쩔 수 없이 제가 R씨를 차명으로 해서 P 대표를 부탁한 거죠"라고 진술했으며, 검찰 3회 조사에서도 "(P은) C(주)와는 관계가 없고, 제가 개인적으로 만든 1인 회사입니다", "PM용역도 필요했고, 분양 및 분양대행을 위한 회사가 필요했습니다"라고 진술했고, '피해자 회사에서 P으로 지급한 PM수수료 및 분양수수료는 모두 피고인의 개인 돈이라는 거냐'는 질문에 "P이 1인 회사니까 결국 1인 주주인 저에게 회사 수익이 귀속된다는 말입니다"라고 진술했는데, 위와 같은 피고인의 진술에 의하더라도 피해자 회사가 P에 맡겼다는 PM용역은 P의 인적·물적 조직을 통해 수행한 것이 아니라 그저 피고인이 했다는 것이고 그래서 그 대가도 실질적으로 피고인 개인에게 귀속된다는 것과 다름없다. 실제로 P이 피해자 회사로부터 PM용역대금 등의 명목으로 지급받은 약 16억 4,800만 원 중 Q에 분양대행수수료로 지급한 약 8억 2,500만 원을 제외한 나머지 약 8억 2,300만 원의 70% 상당인 약 5억 7,500만 원을 피고인이 임의로 개인 용도에 사용하였고, 위 8억 2,300만 원 중 Q에 대한 것 외 다른 분양대행수수료 등의 비용으로 지출된 금액이 더 있는 점을 감안해 보면 그 대부분을 피고인이 임의로 사용한 것으로 보인다. 더구나 피고인이 정당한 용역의 대가라고 주장하는 PM용역대금은 1억 1,000만 원씩 4회 받은 합계 4억 4,000만 원인데, 피고인은 그보다 훨씬 더 많은 개인적 이익을 취득했고, 심지어 분양대행수수료는 피해자 회사와 Q 중간에 P을 끼워 넣는 방법으로 P 앞으로 그 차액 3%(=10% -7%)에 해당하는 수수료를 그냥 앉아서 챙긴 셈이다. E도 이 법정에서 "그것(P)은 그냥 유령회사인데요. P을 실재하지 않은 회사인데요", "실제 일은 Q과 했겠지요. 실제 일은 Q과 했지만 중간에 P을 끼우면 그 차액을 P이 가질 수가 있잖아요. 그러니까 P이 이익을 보기 위해서 중간에 P을 넣은 것이지요. 그리고 P은 A 사장님 회사니까 A 사장님이 이익을 갖는 것이잖아요"라고 진술했다. P은 피해자 회사로부터 PM용역대금 및 분양대행수수료 명목으로 총 16억 4,800만 원을 받아서 그 중 절반 정도를 Q에 분양대행수수료로 주고, 나머지 8억 2,300만 원 정도를 챙겼는데, 실제로 P이 PM사로서 수행한 용역의 내역이나 그런 용역 수행을 위해 지출한 경비는 거의 없거나 터무니없이 작다. 우선 피고인의 주장에 의하더라도 P에서 Q 외 다른 분양대행수수료 명목으로 지출한 금액은 약 1억 원 정도에 불과하다. 그리고 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 수많은 중개 혹은 컨설팅 업체들로부터 B에 대한 입점을 제안받거나 분양대행을 제안받았다며 그에 관한 서류를 제출하였으나, 개인 부동산중개업자들에게 지급한 분양대행수수료를 제외하면 그런 수많은 업체들에게 수수료 등 컨설팅의 대가로 지급한 내역은 전혀 제출하지 못했고, 그 수많은 입점제안서나 분양대행제안서가 피해자 회사가 아니라 P에게 제출된 것인지도 알 수 없으며(더구나 그 중 상당수는 P 설립 전에 제출된 서류들이다), P이 제3자와 PM용역이든 분양대행이든 B와 관련하여 체결한 계약서도 전혀 제출하지 못하고 있다. 오히려 피고인이 P 명의로 수행한 용역업무 중의 하나로 제시한 주식회사 AJ의 상가분양대행 제안 건의 경우 정작 피고인은 수사기관에 AJ이 P이 아니라 피해자 회사와 작성한 2017. 2. 15. 자 컨설팅(MD)업무대행계약서를 제출했고, 실제로 피해자 회사의 계좌에서 2017. 2. 17. AJ에 컨설팅용역비로 1,650만 원이 지급되었다. 뿐만 아니라 P이 피해자 회사로부터 PM용역계약과 분양대행계약을 체결한 이후에도 P이 아닌 피해자 회사의 계좌에서 입점 관련 용역비가 지출된 내역이 발견되는데, 이 역시 P이 실질적으로 PM용역 등을 제대로 수행하지 않았음을 의미한다. 예를 들어 피해자 회사는 AK 입점 관련 용역비로 AL(AM)에게 2018. 7. 20. 1,000만 원, 2018. 8. 24. 1,200만 원 합계 2,200만 원을 지급했다. 피고인은 경찰 2회 조사에서 "PM이란 사업타당성 조사, 시공사 선정, PF대출 등 부동산 개발의 전반적인 업무를 처리하는 것입니다. 저는 주변 분양중인 건물들을 돌아다니면서 분양시세를 확인하는 방식으로 시장 조사를 하고 총 분양 예상가와 지출예상 금액을 비교하는 등 방식으로 타당성 조사를 하였으며, 업체들로부터 견적서를 받아 설계·감리, 시공사를 선정하였습니다. 그리고 P을 설립한 이후에 직접 지인을 통해 PF대출을 받고, 위 시장 조사에 근거하여 분양 적정금액을 책정하여 직접 또는 Q을 통해 분양을 하였습니다. 이런 모든 것이 PM업무인 것입니다"라고 진술했다. 그러나 피고인이 말하는 PM업무 중 PF대출과 분양업무 외에는 전부 P이 설립되기도 전에 이루어진 일이므로 P이 수행한 용역이라고 할 수 없다. 분양업무의 경우 앞서 본 바와 같이 대부분 Q을 통해서 하고 그 차액 3% 상당의 수수료만 중간에서 챙겼을 뿐이고 Q과 독자적으로 분양업무를 한 것은 극히 일부에 불과하다. 피고인이 말하는 PF대출은 P이 설립되기도 전인 2016. 4. 경 이루어진 70억 대출을 말하는 것이 아니라 2018. 3. 30. AN조합 외 4개 금융기관으로부터 합계 140억 9,000만 원을 대출받은 것을 말하는 것으로 보이는데, 이는 B가 이미 준공된 후 미분양 상가를 담보로 한 대출이지, 일반적인 개발사업에서 사업비 조달을 위해 이루어지는 PF대출은 아니다. 더구나 피고인은 피해자 회사의 대표이사이므로 그런 대출에 관한 업무는 피고인이 피해자 회사의 대표이사로서 행하는 직무일 뿐, 그런 지위와 직무와 전혀 무관하게 P의 실제 운영자로서 PM용역 업무의 일환으로 수행했다고 보기도 어렵다. 피고인은 상가와 같은 건물을 신축, 분양하는 경우 사업의 타당성 조사, 설계업체 및 시공사 선정, 사업자금 조달을 위한 PF대출 실행 등의 업무를 위해 PM용역계약을 체결하는 것이 통상적이고, 피해자 회사 설립 전인 2016. 3. 경 주주들로부터 PM사 선정에 대한 사항 등을 일체 위임한다는 개발위임약정서 받았으므로, PM용역계약은 주주들로부터 양해된 사항이라고 주장하나, 주주들이 PM용역을 따로 맡기는 것에 동의하고 그런 용역계약 체결에 관한 일체의 권한을 피고인에게 위임했다고 하더라도 피해자 회사의 대표이사인 피고인이 P이라는 1인 회사를 설립하여 그 회사 이름으로 피해자 회사와 PM용역계약을 체결하고 그 용역대금 명목으로 피해자 회사의 자금을 챙기는 것에 대해서까지 동의했다고 볼 수는 없다. W도 경찰 조사에서 "PM용역과 관련해서 제가 2016년경 초경 O 사무실에서 A에게 'PM수수료가 나갈 것 같으면 내가 은행대출을 직접 연결해주겠다'라고 이야기 했는데, A가 저에게 '알아서 하겠다'고 하였다"고 진술했고, 이 법정에서도 "제가 시행을 하면서 분양수수료나 그런 것을 장난칠까봐 분명히 이야기를 했습니다. 그것은 A 사장도 알고 있는데, 제가 '페이퍼컴퍼니 같은 것 만들지 말라'고 했고, 그리고 은행에 융자를 당길 때 제가 사업을 했기 때문에 'AO은행도 소개시켜줄 수 있으니까 이야기를 해라'라고 했는데, 그 PM수수료를 별도로 A 사장이 다 챙겼더라고요", "제가 보니까 (개발위임약정서가) 있더라고요. 몇 번 확인을 했습니다. 그런데 그게 A 사장이 그것을 본인이 한다는 게 아니라 별도로 Q이나 다른 회사에 분양(대행)을 줬을 때 저희 주주들한테 물어봤더니 그쪽은 당연히 수수료가 나가는 것으로 알았기 때문에 써준 것이지 A 사장이 별도로 페이퍼컴퍼니를 차려서 한다는 것은 그 주주들도 상상을 못 했습니다"고 진술했고, '증인도 분양대행을 맡겨서 분양대행수수료가 나갈 것이고, 또 PM용역을 맡길 테니까 PM 수수료가 나간다는 정도는 알고 있었나요'라는 질문에도 "아닙니다. 분명히 PM 수수료는 제가 A 사장한테 은행을 제가 별도로 소개시켜준다고 했었고요. 그리고 분양도 처음에 몇% 정도 나가냐고 했더니 A 씨가 저보고 6% 이하로 분양수수료를 맡긴다고 하더라고요. 그래서 제가 더 싸게 분양팀을 별도로 소개시켜주겠다고 했을 때 알았다고 해서 분양팀 연락처도 알려드렸는데, 아예 연락도 안 하고, A 씨가 주주들이 분양받은 것도 수수료를 빼갔더라고요. 그러니까 엄격히 이것은 사기지요"라고 진술했다. 피고인은 피해자 회사와 Q이 2016. 5. 경 분양대행계약을 먼저 체결하거나 그 후 파기한 적이 없고 단지 2016. 11. 경 Q과 분양대대행계약을 체결할 때 계약서를 잘못 작성해서 파기 후 새로 계약서를 작성한 것일 뿐이라고 주장한다. 살피건대 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 지적하는 바와 같이 피해자 회사와 Q 사이에 2016. 5. 경 이미 분양대행계약을 체결하였다고 단정하기 어려우므로, 피고인이 피해자 회사와 Q 사이의 기존 분양대행계약을 파기하고 피해자 회사와 P 사이의 PM용역계약과 분양대행계약 및 P과 Q 사이의 분양대대행계약을 체결하였다고 볼 수는 없다. 그러나 피해자 회사가 Q과 먼저 분양대행계약을 체결한 적이 없다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 여러 사정들을 종합해 보면, 피고인이 PM용역대금 등의 명목으로 회사 자금을 빼내기 위하여 형식적으로 P이라는 법인을 설립하고 이를 이용해서 피해자 회사와 PM용역계약 및 분양대행계약을 체결하고 P 이름으로 Q과 분양대대행계약을 체결하는 수법으로 피해자 회사의 자금을 횡령하였다는 점은 전혀 달라지지 않는다. 현재 확인된 계약서는 총 4건이 있는데, 피해자 회사와 Q 사이의 "상가개발사업 시대행 계약서"는 표지와 말미에 작성일자가 "2016년 월 일"로만 되어 있고, 제2조(사업개요)에 "3. 용역기간: 2016년 5월~ 상가개발사업 완료시(시행법인 청산 시점까지)"라고 기재되어 있으며, 제6조(공사비 및 용역비)에는 "1. 건축공사비는 허가도면 기준으로 산정하여 추후 책정하기로 한다(이하 생략). 2. 설계비는 평당 일금 육만원정(W55,000원) 이하로 하며, 감리비는 평당 일금 사만원정(W45,000) 이하로 한다. 3. 분양대행수수료는 상가 매출 총액의 10% 이하로 한다. 4. 광고홍보비는 상가 매출 총액의 1. 5%로 한다. 5. 시대행 수수료는 매월 총액기준으로 3%로 한다(지급시기: 매월말 시공율에 따라 지급하기로 한다)(이하 생략)"라고 기재되어 있다. 피해자 회사와 P 사이의 "상가개발사업 시대행 계약서"는 위 계약서와 양식 및 내용이 동일한데, 다만 6조(공사비 및 용역비) 중 "5. 시대행수수료" 부분에 괄호 안의 지급시기만 "(지급시기: 허가시 10%, 착공시 10%, 1개월 단위 10%씩 매출총액의 3% 될 때까지)"로 수정되어 있고, 계약서 4쪽에 "(주)Q"이 두 번 기재되어 있는 것으로 보아 위 계약서를 계약당사자만 Q에서 P으로 바꾸고 극히 일부 내용만 수정해서 작성한 것으로 보인다. 피해자 회사와 P 사이의 "분양대행계약서"는 표지와 말미에 작성일자가 "2016. 9."로 되어 있고, 분양수수료는 분양금의 10%로 기재되어 있으며, 말미의 날인 부분에 P의 사업자등록번호가 적혀 있으므로, 2016. 11. 7. P의 사업자등록이 마쳐진 이후에 날짜를 소급해서 작성된 것으로 보인다. 라 P과 Q 사이의 "분양 대대행계약서"는 위 계약서와 전혀 다른 계약서인데, 분양수수료는 분양금액의 7%로 기재되어 있고, 이 역시 P의 사업자등록번호가 기재되어 있으므로, 2016. 11. 7. P의 사업자등록이 마쳐진 이후에 작성된 것으로 보인다. 우선 피해자 회사와 Q 사이에 분양대행계약이 체결되었음을 확인할 수 있는 분양대행계약서는 발견되지 않았다. 검사는 피해자 회사와 Q 사이의 시대행계약서(위 가 계약서)를 분양대행계약이 체결된 증거로 판단한 것으로 보이는데, 위 계약서는 제목 그대로 시행대행계약서로서 Q이 분양업무만 아니라 이를 포함한 시행업무 전반을 대행하는 것을 내용으로 하고 있는 데다 분양대행수수료도 상가 매출 총액의 10% 이하로 한다고만 되어 있을 뿐 수수료 요율조차 확정적으로 기재되어 있지 않아 그 실질이 분양대행계약이라고 볼 수 있는지 의문이다. 검사는 위 계약서 제2조(사업개요)에 용역기간이 2016. 5. 부터 시작되는 것으로 기재되어 있는 점을 근거로 위 계약서가 2016. 5. 경 작성된 것으로 판단한 것으로 보이나, 그것만으로는 계약서의 작성시기를 추단하기는 부족하고, 만일 검사의 주장대로라면 Q이 2016. 5. 경부터 피해자 회사를 위하여 분양업무를 수행하고 그 대가를 받았어야 할 텐데, 피고인이 지적하는 바와 같이 Q은 2016. 11. 30. 부터 P으로부터 분양대행수수료를 지급받기 시작했을 뿐, 그 이전인 2016. 5. 경부터 2016. 11. 경까지 사이에 피해자 회사로부터 분양대행수수료를 지급받았다고 볼 만한 자료가 전혀 없으며, 그 기간 동안 피해자 회사를 위하여 분양업무를 수행했다고 볼 만한 자료도 없다. 당시 계약서 작성 업무를 전담했던 E도 피해자 회사와 Q 사이의 시대행계약서를 언제 작성했는지 기억나지 않는다고 진술했다. Q의 실질적인 운영자라는 X는 이 법정에서 "(P과 분양대대행계약을 체결한 시기는) 2016년 말쯤으로 11월과 12월 사이인 것 같습니다"라고 진술한 다음 '피해자 회사와 시행대행계약을 체결했냐'는 질문에 "저는 시행하고는 상관이 전혀 없고요. 분양대대행은 뭐냐 하면 상가분양에 대해서만 관여를 했고, 시행 쪽하고는 관련이 없습니다", "그 당시 같은 날 계약서를 작성할 때 저 부분이 시대행과는 상관이 없는데, 문서가 잘못돼서 이 문서를 파기하고, 조금 전에 보여주신 분양대대행계약서를 작성했습니다", "1층에 사무실이 있고, 안쪽에 조그마한 대표이사실이 있었는데 거기에 두고, 시행사 직원분이 그 당시 A 대표님께서 잘못된 것이라고 왜 이렇게 했냐고 해서 바꾼 것으로 알고 있습니다", "제가 그 계약서를 그때 같은 날 파기하고, 대대행계약서를 작성했습니다"라고 진술했고, '무엇이 잘못돼서 다시 작성한 것이냐'는 질문에는 "저희는 분양대대행인데, 대행과 대대행은 다르거든요. 대대행은 한 번 거쳐서 오는 것이고, 분양대행은 바로 우리 대대행사 위쪽에 있고요", "중간에 시대행사 법인을 설립해서 그쪽과 계약서를 작성한다고 들었습니다. 저희 Q은 대대행이고요", "그날 저는 도장을 주고 계약서가 작성됐다고 해서 받으러 갔는데, 보는 중에서 3명이 같이 있었거든요. 그런데 대행이 아니라 대대행이 들어가야 한다고 해서 거기에서 A 사장님이 직원한테 뭐라고 하면서 파기하고 다시 작성하라고 해서 E 과장님이 방에 들어가서 워드를 쳐서 다시 빼온 것으로 기억하고 있습니다"라고 진술했다. E의 법정진술에 의하더라도 피해자 회사와 Q 사이에 먼저 분양대행계약이 체결된 적이 있는지 확실치 않다. 즉, E은 이 법정에서 피해자 회사와 Q의 시대행계약서에 대해서 "이것을 먼저 작성하고 나중에 P을 다시 만들었으니까 그것을 그대로 쓴 거예요. Q하고 할 때 쓴 거를 이름만 바꿔서 P을 했기 때문에 날짜가 그것으로 된 것 같아요. 그랬네요. 이거 보니까 확실한 것 같아요"라고 진술했고, '피해자 회사가 Q과 먼저 분양대행계약을 체결한 적이 있냐'는 질문에도 "예"라고 대답했으며, '나중에 P과 계약할 때 Q과 했던 계약을 파기한 거냐'는 질문에도 "제가 파기를 한 줄 알았거든요. 그런데 그게 있었더라고요", "서류를 폐기를 못해서 들통이 났다는 것이지요"라고 진술했고, 'Q과의 시대행계약서와 P과의 시대행계약서가 같은 날 작성한 것은 아니냐'는 질문에도 "같은 날일 수는 없지요. Q을 먼저 했다니까요", "Q으로부터 먼저 하고, 제 기억에는 그것을 폐기하고 수정을 했는데, 그 서류가 있었던 거에요"라고 진술했으나, 그러면서도 다른 한편으로 'Q과 처음에 작성했던 계약서도 분양대행 더하기 PM용역계약이고, P과 체결했던 것도 분양대행 더하기 PM용역계약인가요'라는 질문에는 "아니요. Q과는 분양대행만 했어요", "Q은 분양대행만 하고 PM용역까지 Q에서 하지 않았기 때문에 PM용역까지 줄 필요가 없는 돈이니까요", "거기(Q)는 분양만 했으니까요"라고 진술했고, 'Q과 시행대행을 하려고 한 적이 있냐'는 질문에도 "분양대행이라는 뜻이에요", "그 내용이 분양대행에 대한 내용밖에 없을 걸요"라고 진술했다. 이렇듯 E은 Q과는 분양대행계약만 체결했다는 취지로 명확히 진술하고 있으므로 피고인의 변소대로 피해자 회사와 Q 사이의 시대행계약서는 P과 Q 사이의 분양대행계약서를 작성하는 과정에서 잘못 작성한 계약서일 가능성을 배제할 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년6월~3년 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 여러 명의 주주들로부터 투자를 받아 상가를 신축하여 분양하는 부동산개발사업을 하면서 허위 직원을 등재하거나 설계용역대금과 공사대금 등을 부풀리거나 형식적으로 별도 법인을 설립하는 등의 갖가지 방법으로 거의 3년 동안 반복적으로 회사자금을 횡령하였으므로 그 경위와 수법 등에 비추어 죄질이 좋지 않고, 그렇게 횡령한 금액이 20억 원을 넘고 있어 죄책도 가볍지 않다. 그러고도 자신의 그릇된 행동이 갖는 의미와 결과를 제대로 돌아보지 못하고 회사를 위한 일이라거나 정당한 대가를 지급받은 것이라고 주요 범행을 부인하고 있어 진정으로 반성하고 있지 않다. 유리한 정상: 피고인은 일부 범행을 인정하고 있고, 다른 범행도 사실관계는 대체로 인정하면서 범의만 부인하거나 법리적으로 다투고 있을 뿐이다. 따로 법인을 설립하여 횡령한 부분은 그동안 자신이 했던 역할에 상응하는 보상을 받으려는 마음이 앞선 나머지 경솔한 판단으로 이 사건에 이른 것으로 보인다. 그동안 횡령한 돈은 수사개시 후 10억 원이 넘는 비자금을 한꺼번에 회사에 반환한 것을 비롯하여 몇 번에 걸쳐 대부분 피해자 회사에 직접 반환하였고, 이로써 사실상 피해가 거의 전부 회복된 것으로 보인다. 장기간 동안 한참 부족한 보수만 받고도 처음부터 홀로 사업을 이끌면서 회사에 기여한 바가 작지 않은데, 이 사건으로 대표이사 직에서 해임되어 경영에서 물러났고 회사 내부적으로 책임도 추궁당한 상태이다. 그동안 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없다.