서울중앙지방법원-2019고단4369

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B은 2015. 4. 2. 서울중앙지방법원에서 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)죄 등으로 징역 3년을 선고받은 후 특별사면에 의하여잔형기 집행면제되어 2016. 8. 13. 홍성교도소 서산지소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 누구든지 정당한 사유없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 '악성프로그램'이라 함)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다. 피고인 B은 2019. 4.~5.경 베트남 호치민시 칠군에 있는 염소고기 식당에서 피고인 A에게 "내가 D은행 보안프로그램 개발도 했었고 은행의 내부 시스템을 잘 알고 있으니까 은행 직원이 내가 만든 프로그램을 은행 컴퓨터에 깔아주기만 하면 돈을 뺄 수 있을 것 같다. 혹시 은행 직원을 아는 사람이 있느냐?"고 말하자, 피고인 A은 은행직원을 알아보겠다고 한 후 지인인 피고인 C에게 텔레그램으로 연락하여 "같이 있는 개발자가 개발한 프로그램을 D은행 직원을 통해서 심으면 우리가 원하는 계좌로 돈을 빼 낼 수가 있다. 그러니 D은행 직원을 알아봐 달라, 작업이 성공할 경우 수익금을 나누어 주겠다"고 제의하고, 이에 대하여 피고인 C은 D은행 직원을 구해주겠다고 수락하여 피고인 A은 D은행 직원 물색 포섭 및 해킹 범죄로 취득한 자금 인출 및 세탁, 피고인 B은 해킹프로그램 개발 및 은행 정보통신망 침입 자금 편취 실행, 피고인 C은 D은행 직원 물색 등 역할을 분담하기로 순차로 공모하였다. 피고인 C은 위와 같은 공모에 따라 2019. 4.~5.경 D은행에 악성프로그램을 설치하여 줄 직원을 물색하던 중, 일명 'E'를 통해 D은행 직원으로 위장한 경찰관 F을 소개받은 후 피고인 A에게 은행 직원이 준비되었으니 직접 만나보라고 연락하였다. 이에 피고인 A은 2019. 6. 13. 18:40경 서울 중구 G에 있는 ㈜H 을지로입구역점에서 F을 만나, "작년에 여의도에 있는 은행에 근무하는 은행 직원을 포섭하여 내부시스템에 환차작업용 악성코드를 감염시켜 1차례 작업을 성공하여, 당시 매일 3억원씩 약 3개월간 200억원 가량을 인출하였으며, 수익금을 은행원과 50:50으로 분배하기로 하고 첫날 1억 5천만원을 현금으로 건네주고 이후에는 현금과 비트코인, 골드바 등 원하는 방식으로 전달해 주었다. 이번 작업을 위해 D은행을 선택한 이유는 작년에 D은행 군산지점 여직원을 통해 D은행 전문을 모두 확보해 놓은 상태라서 작업이 수월하기 때문이다"며 D은행을 대상으로 한 범행 실행 계획을 설명해 주고, 같은 달 19. 15:40경 서울 강서구 I 1층 커피숍에서 피고인 A, 피고인 B은 F을 다시 만나, "해당 영업부의 일일처리 정산내역에서 특정항목의 금액이 얼마만큼 처리되는지 알려주면 금액이 정해 질 것이다. 먼저 확인할 것 다 확인하고 문제 안 생기게 돈을 빼낼 것이다. 그냥 휴가나 가시라"며 구체적인 D은행 해킹 범행 방법 등을 설명해주며 실행 계획을 세운 후, 같은 달 21. 11:00경 서울 중구 G에 있는 H 을지로입구역점에서 피고인 A, 피고인 B은 F을 다시 만나, 피고인 B은 같은 날 12:58경 자신이 사용하던 이메일 'J'을 통해 D은행 급여 프로그램으로 가장한 악성 프로그램 'K'(패킷 감청 및 변조 모듈 WinDivert이 포함) 등이 압축된 '금여계산기 문의.zip' 파일을 F이 알려준 D은행 이메일 'L'로 전달하고, 같은 날 17:40경 다시 같은 방법으로 위와 같은 내용의 악성프로그램 'M' 등이 압축된 'N'을 전달하였다. 이로써 피고인들은 위와 같이 공모하여 정당한 사유없이 악성프로그램을 전달하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 F, O, P, Q, R, S의 각 법정진술 1. 증인 T의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. F의 진술서 1. 정통망법위반 등 범죄첩보 입수보고, 대상자가 제보자에게 전송한 텔레그램 대화 캡쳐 화면 출력물, 각 압수조서(임의제출) 목록, 소유권 포기서, 전자정보확인서, 전자정보상세목록, 인증서 목록(증거순번 15번 내지 24번), 악성코드검증결과보고(증거 순번 29, 152번), 각 녹취서(증거순번 145 내지 149번), 녹취록(증거순번 74번), 해킹프로그램 1차 분석결과 1부(증거순번 115번, 150번), 해킹프로그램 2차 분석결과1부(증거순번 116번, 151번), 입출금내역조작악성프로그램_분석보고서_파일 3개, 입출금내역조작악성프로그램_분석보고서_파일 5개, 악성프로그램에서 확인된 문자열 관련 보고 1. 판시 전과 : 수사보고(증거순번 117번), 각 판결문(증거순번 119 내지 121번, 124번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 정보통신망이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률 제70조의2, 제48조 제2항, 형법 제30조(포괄하여), 각 징역형 선택 1. 누범가중 (피고인 B) 형법 제35조 1. 몰수(피고인 A, 피고인 B) 형법 제48조 제1항 제1호 [몰수 관련 판단] 형법 제48조 제1항 제1호는 몰수할 수 있는 물건으로서 '범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건'을 규정하고 있는데, 여기서 범죄행위에 제공하려고 한 물건이란 범죄행위에 사용하려고 준비하였으나 실제 사용하지 못한 물건을 의미하는바, 형법상의 몰수가 공소사실에 대하여 형사재판을 받는 피고인에 대한 유죄판결에서 다른 형에 부가하여 선고되는 형인 점에 비추어, 어떠한 물건을 '범죄행위에 제공하려고 한 물건'으로서 몰수하기 위하여는 그 물건이 유죄로 인정되는 당해 범죄행위에 제공하려고 한 물건임이 인정되어야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10034 판결 참조). 검사는 압수된 증 제20 내지 24호증에 대한 몰수 구형을 하였으나, 위 압수된 물품이 이 사건 범죄행위에 제공하려고 한 물품임을 인정할만한 증거가 없다. 따라서 검사의 이 부분 몰수 구형은 받아들이지 않는다. 유죄의 이유 1. 구성요건해당성 관련 판단 가. 관련 법리 정보통신망이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률 제70조의2, 제48조 제2항 위반죄는 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등(이하 '정보통신시스템 등'이라 한다)을 훼손·멸실·변경·위조 또는 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램을 악성프로그램으로 정의하면서, 악성프로그램이 정보통신시스템 등에 미치는 영향을 고려하여 악성프로그램을 전달 또는 유포하는 행위만으로 범죄 성립을 인정하고, 그로 인하여 정보통신시스템 등의 훼손·멸실·변경·위조 또는 그 운용을 방해하는 결과가 발생할 것을 요하지 않는다. 이러한 '악성프로그램'에 해당하는지 여부는 프로그램 자체를 기준으로 하되, 그 사용용도 및 기술적 구성, 작동 방식, 정보통신시스템 등에 미치는 영향, 프로그램 설치에 대한 운용자의 동의 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 12. 12. 선고 2017도16520 판결 참조). 나. 악성프로그램인지 여부에 관한 판단 위 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 프로그램(범죄사실 기재 악성프로그램은 2개로 특정되어 있고 그 파일명도 다르나, 동일한 프로그램으로 보이므로 이하 이를 '이 사건 프로그램'이라 부른다)은 낮추어진 보안 설정 하에서 아래에서 보는 바와 같은 제한된 범위의 패킷 데이터를 변경하는 기능을 가지고 있고, 다만 D은행 내부망에서도 그와 같이 작동할 수 있는 가능성은 있으나 실제로 그와 같이 작동하는지는 확인되지 않은 것인바, 정보통신시스템 등의 안정적 운용이 보장되지 않으면 광범위한 피해가 일순간에 발생할 수 있는 특성 및 그를 감안하여 구성요건 자체가 정보통신시스템 등의 훼손·멸실·변경·위조 또는 그 운용을 방해하는 결과가 발생할 것을 요구하지 않는 점까지 고려하면 이 사건 프로그램은 D은행의 정보통신시스템 등을 변경하거나 그 운용을 방해할 가능성이 있는 악성 프로그램으로 보는 것이 적절하다. 첫째, 이 사건 프로그램은 그 프로그램이 설치된 컴퓨터에 있는 패킷(전자화된 여러 정보가 모여서 하나의 단위를 구성하는 대상물)을 감청하여 문자열 41791020502607'에 연결되어 있는 숫자 중 '150,000'을 '130,000'으로 변경하고, 이렇게 해당 패킷의 내용이 변경된 경우 해당 패킷이 변경되었음을 검증할 수 있는 별도의 기준인 체크섬(Checksum) 함수값도 변경된 내용에 맞추어 변경되는 형태로 기능하도록 설계되어 있다. 이렇게 변경된 패킷이 해당 컴퓨터에서 다른 서버로 발송된 경우 그 서버는 이 변경된 패킷을 정상적인 패킷으로 인식하고 수신하게 된다. 둘째, 이 사건 프로그램이 위와 같이 설계된 대로 기능한다는 사실은, 이 사건 범행 직후 이 사건 프로그램이 악성 프로그램인지를 검증했던 증인 R의 관리 하에 있는 서버와 윈도우7 운영체제 기반의 컴퓨터를 통하여 확인되었다. 셋째, 위와 같이 패킷의 데이터를 수정하는 것은 D은행의 어떠한 정상적인 업무처리와도 관련되지 않은 것이고, 이 사건 프로그램의 설계자의 의도에 따라 임의로 그 수치가 변경되는 것이다. 다만 이 사건 프로그램의 위 문자열과 150,000, 130,000이라는 수치는 통상적인 방법으로는 변경할 수 없는 상태로 설정된 것, 이른바 하드코딩된 것이어서 이 사건 프로그램이 자동으로 또는 제3자가 외부에서 문자열과 위 수치를 변경하지는 못한다. 넷째, 이 사건 프로그램은 D은행이 사용하는 윈도우 10 운영체제 기반의 컴퓨터에서도 작동되기는 하지만 전문적 검토를 거쳐 보안설정 등을 그에 맞추어 적절히 수정할 경우에만 작동될 수 있다. 이 사건 프로그램은 D은행의 관리하에 있지만 D은행 내부망과 분리된 외부망의 이메일 계정으로 수신된 것이다. D은행은 특정 파일이 내부망으로 들어올 때를 대비한 여러 보안 조치를 해 놓았는데, 이 사건 프로그램이 내부망으로 들어오면서 그러한 보안 조치를 다 뚫을 수 있는지 여부는 확인되지 않았다. 이 사건 프로그램이 위 보안 조치를 다 뚫었다고 할지라도 이후 D은행 내부망에서 위와 같이 설계된 대로 작동하는지 여부도 확인되지 않았다. 다. '전달'했는지 여부에 관한 판단 위 증거에 의하면 이 사건 프로그램이 이메일에 첨부되어 D은행이 관리하는 'L'에 수신되었는바, 비록 F이 경찰관이었고 앞의 이메일 계정이 임시로 발급된 것이라고 할지라도, 이 사건 프로그램이 D은행에 전달된 것으로 평가하는 것이 적절하다. 2. 범의유발형 함정수사인지 여부 가. 피고인들 및 변호인들의 주장 이 사건 수사는 범의유발형 함정수사로서 위법하므로 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효이다. 나. 관련 법리 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 등 참조). 다. 판단 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합하면, 경찰관은 단순히 범의를 가지고 있는 피고인에게 범행의 기회를 제공한 것일 뿐, 사술이나 계략을 써서 범의를 유발한 위법한 함정수사라고 볼 수 없다. 첫째, 이 사건 범행 수사는 피고인 C이 피고인들의 범행에 협력할 은행원을 찾는 과정에서 국가기관이 첩보를 입수하여 시작된 것으로서, 시기적으로는 경찰관 F이 D은행 직원으로 위장하기 전에 이미 피고인들의 범행 의사가 형성되어 있었고, 악성 프로그램을 제작할 능력을 갖춘 피고인 B을 포함하여 범행을 하기 위해 필수적인 인적 구성이 거의 완성되어 있었다. 둘째, 위와 같은 범행 의사의 형성은 피고인 A, 피고인 C의 법정 및 검찰 진술로 확인되는바, 그 이후 피고인 C이 은행원을 물색하는 과정, 이 사건 프로그램의 작동 방식을 볼 때 피고인 A, 피고인 C의 위 진술을 믿을 수 있고, 그에 반하는 취지의 피고인 B의 주장이나 진술은 믿기 어렵다. 셋째, 피고인 B은 판시 전과와 같이 동종 누범 전과가 있다. 넷째, 피고인 B은 원래 이 사건 프로그램을 만들 범의가 없다가 2019. 6. 21. F과의 대화로 인하여 이 사건 프로그램을 만들게 되었으므로 범의유발형 함정수사라는 취지로 주장하고, 이 사건 프로그램 자체는 2019. 6. 21. 당일 피고인 B이 길지 않은 시간 내에 만든 것이고, 그 기능도 제한적인 것임은 인정되나, 전체 사건의 진행 과정을 볼 때 피고인들에게는 이미 범죄사실 기재 공모의 의사가 있었고, 그 실행의 일환으로 피고인 B이 자신의 실력을 보여주기 위하여 이 사건 프로그램을 만들어 전달하였고, 그 시점 전후의 수사관과 피고인 B의 대화를 전체적으로 볼 때 수사관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 한 것으로 평가하기 어렵다. 3. 불능범 또는 불능미수범인지 여부 가. 주장 피고인들 및 변호인들은 이 사건 프로그램의 기능 자체가 D은행의 정보통신시스템 등을 훼손·멸실·변경·위조 또는 그 운용을 방해할 가능성이 없어 불능범이거나, F이 경찰관이므로 이 사건 프로그램이 처음부터 D은행의 정보통신시스템 등에 설치되어 그 운용을 방해할 가능성이 없었다는 점에서 불능미수라고 주장한다. 나. 관련 법리 형법 제27조에서 규정하고 있는 불능미수는 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있지만 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없는 경우이다. 다만 결과적으로 구성요건의 충족은 불가능하지만, 그 행위의 위험성이 있으면 불능미수로 처벌한다. 불능미수는 행위자가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인하였다는 측면에서 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 다르다. 형법 제27조에서 정한 '실행의 수단 또는 대상의 착오'는 행위자가 시도한 행위방법 또는 행위객체로는 결과의 발생이 처음부터 불가능하다는 것을 의미한다. 그리고 '결과 발생의 불가능'은 실행의 수단 또는 대상의 원시적 불가능성으로 인하여 범죄가 기수에 이를 수 없는 것을 의미한다고 보아야 한다. 한편 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 '위험성'은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결, 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 다. 판단 이 사건 처벌 조항은 악성프로그램을 전달 또는 유포하는 행위만으로 범죄 성립을 인정하고, 그로 인하여 정보통신시스템 등의 훼손·멸실·변경·위조 또는 그 운용을 방해하는 결과가 발생할 것을 요하지 않으며, 악성 프로그램도 훼손·멸실·변경·위조 또는 그 운용을 방해할 가능성만 있으면 인정되는바, 그 가능성이 존재하여 이 사건 프로그램을 악성 프로그램으로 인정할 수 있음은 위에서 본 바와 같다. 그렇다면 불능범 주장은 받아들이기 어렵다. 다음으로 F이 경찰관이었으므로 이 사건 범행으로 D은행의 정보통신시스템 등이 훼손·멸실·변경·위조 또는 그 운용을 방해하는 결과가 발생할 가능성이 없었다고 할지라도 이는 위에서 본 바와 같은 구성요건 충족에는 아무런 장애가 되지 않는다. 따라서 불능미수 주장도 받아들이기 어렵다. 4. 진술거부권 관련 주장에 대한 판단 가. 주장 피고인 B과 변호인은 수사관과 피고인들이 대화한 것을 녹음한 부분에 대하여 이는 실질적인 피의자신문으로서 형사소송법상 피의자 신문의 절차에 의하여야 함에도 증언거부권 등을 고지하지 않고 이를 녹음한 행위는 위법수사이고, 이를 녹취록으로 옮긴 것도 파생증거로서 위법하다는 취지의 주장을 한다. 나. 관련 법리 피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 '진술조서, 진술서, 자술서'라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 범죄인지서를 작성하는 등의 형식적인 사건수리 절차를 거치기 전이라도 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014도5939 판결 등 참조). 다. 판단 진술거부권은 피의자의 인권을 보호하고 형사 절차에서 피의자 또는 피고인과 검사의 무기평등의 원칙을 실질적으로 실현함으로써 공정한 재판을 보장하려는 데에 그 존재 이유가 있다고 이해되고, 위와 같은 법리는 그 명칭을 불문하고 수사기관이 고권적으로 수사의 대상인 피의자에 대하여 질문하고 답을 듣는 행위를 하였을 경우에 적용된다고 보는 것이 적절하다. 이 사건의 경우는 함정수사로서 D은행의 직원으로 위장한 수사관이 직원으로서 행동하면서 피고인들과 임의로 문답한 내용을 녹음, 녹취한 것으로서 그 실질을 피의자신문이라고 볼 수 없다. 따라서 이 경우는 진술거부권 고지의 대상이라고 볼 수 없고, 피고인 B의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 5. 위법한 긴급체포 관련 주장에 관한 판단 피고인 B과 변호인은 범의유발형 함정수사에 기반하여 시행한 피고인 A, B에 대한 긴급체포가 위법하다는 취지로도 주장하나, 위에서 본 바와 같이 수사기관의 수사는 위법한 함정수사라고 볼 수 없으므로 이 부분 주장은 그 전제가 인정되지 아니하여 받아들일 수 없다. 양형의 이유 이 사건 범행의 최초 공모 의도대로 된 경우 정보통신시스템 등의 적절한 운영을 방해하여 단시간내에 광범위하게 확산되는 피해가 발생할 가능성이 있을 뿐만 아니라, 은행을 대상으로 하여 그 피해가 심대할 여지도 있다는 점을 고려해야 한다. 피고인 A은 2019. 1. 10. 서울중앙지방법원에서 특수폭행죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고, 2019. 1. 18. 그 판결이 확정되어 집행유예기간 중에 이 사건 범행에 이르게 되었다. 피고인 B은 동종 누범 기간 내에 이 사건 범행에 이르게 되었다. 한편, 이 사건 프로그램 자체는 기능이 제한적이어서, 이 사건 프로그램 만으로는 위와 같이 우려되는 결과가 발생하기 어려웠을 것으로 보인다. 피고인들이 사실관계 자체는 전반적으로 시인한다. D은행에 실제로 피해가 발생하지는 않았다. 피고인들이 기능적 행위지배를 한 역할의 경중을 고려한다. 위 사정 및 피고인들의 나이, 범행의 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.