대구지방법원서부지원-2019고단3286

범 죄 사 실 피고인은 2017. 1. 2.경 피해자 B와 대구 달서구 C 아파트 공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 하는 건축주인 D에게 공동으로 투자한 후 2017. 6.경 아파트 준공 시 투자에 대한 이익금을 받아 피해자와 배분하기로 약정하였다(위와 같이 약정한 투자를 ‘이 사건 투자’라고 한다). 피고인은 2017. 1. 10.경부터 같은 달 11.경까지 위 약정대로 피고인의 투자금 5,000만 원에 피해자의 투자금 1억 원을 더한 합계 1억 5,000만 원을 D에게 송금하고, 2017. 5.경 피고인과 피해자가 E로부터 차용한 돈 중 5,000만 원을 D에게 송금하였으며, 2018. 7.경 D로부터 피해자의 투자금 1억 원 및 이익금 1억 1,500만 원, 합계 2억 1,500만 원이 포함된 3억 8,000만 원을 수표 등으로 지급받아, 이를 보관하던 중 같은 날 불상의 장소에서 피해자의 위 2억 1,500만 원을 돌려달라는 요구를 받고도 이를 정당한 이유 없이 피해자에게 지급하지 않고 반환을 거부하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 2. 제2회 공판조서 중 증인 B의 일부 진술기재 3. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(B 일부 진술부분 포함) 4. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(B 일부 진술부분 포함) 5. B에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 6. 투자약정서, 공정증서 사본, 차용증서, 지급확인서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인과 피해자는 이 사건 투자 외에도 공동으로 한 다른 투자가 여러 건 있었고, 위 다른 투자 건에 관하여 정산이 이루어지지 않은 이상 피고인이 이 사건 투자와 관련하여 D로부터 수령한 돈을 피해자에게 지급하지 않은 데에는 정당한 사유가 있어 불법영득의사를 인정할 수 없고, 횡령죄도 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 법리 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하고, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전도 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전의 경우와 마찬가지로 그 위임의 취지대로 사용하지 않고 마음대로 피고인의 위임자에 대한 채권에 상계충당하는 것은, 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한, 당초 위임한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3681 판결 등 참조). 한편, 수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 하며, 만일 당사자 사이에 별도의 채권, 채무가 존재하여 수령한 금전에 관한 정산절차가 남아 있는 등 위임자에게 반환하여야 할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이 있다면, 이러한 경우에는 수령한 금전의 소유권을 바로 위임자의 소유로 귀속시키기로 하는 약정이 있었다고 쉽사리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하면, 피고인은 2017. 1.경 피해자와 이 사건 공사 관련하여 피고인이 5,000만 원, 피해자가 1억 원 합계 1억 5,000만 원을 D에게 투자하고 준공이 되면 투자 원금과 이익금 2억 원 합계 3억 5,000만 원을 지급받아 투자 원금은 각자 가지고 이익금은 절반씩 배분하기로 약정한 후, D에게 1억 5,000만 원을 송금한 사실, 2017. 5.경 피고인과 피해자가 공동으로 E로부터 차용한 7억 원 중 5,000만 원을 추가로 D에게 투자하고 준공이 되면 투자 원금과 이익금 3,000만 원을 지급받아 이를 절반씩 배분하기로 약정한 후, D에게 5,000만 원을 송금하였고, 이후 위 투자 원금 5,000만 원은 반환받은 사실, 피고인은 2018. 7.경 피고인과 피해자가 D로부터 받아야 할 나머지 투자 원금 1억 5,000만 원과 이익금 총 2억 3,000만원(＝ 2억 원 ＋ 3,000만 원)을 합한 3억 8,000만 원을 수령한 사실, 피고인은 그 무렵 피해자로부터 3억 8,000만 원 중 피해자의 몫 2억 1,500만 원(＝투자 원금 1억원 ＋ 이익금 1억 1,500만 원)의 반환을 요청받았으나, 피고인과 피해자가 공동으로 한다른 투자에 관하여 정산이 필요하다는 이유로 위 요청을 거부한 사실이 인정된다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인과 피해자 사이에 이 사건 투자와 관련하여 정산절차가 남아 있다는 사정이 없는 한 피고인이 2억 1,500만 원의 반환을 거부한 행위는 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다. 결국 이 사건의 쟁점은 피고인이 피해자로부터 2억 1,500만 원의 반환을 요청받을 당시 피고인과 피해자 사이에 이 사건 투자와 관련하여 정산절차가 남아 있었는지 여부이다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 2017. 1.경 피해자 및 D과 이 사건 투자에 관한 약정서를 작성하였고(증거기록 2권 8면), 2017. 10. 11.경에는 3억 8,000만 원의 변제에 관하여 공정증서를 작성한 점(증거기록 2권 14면), 이 사건 투자와 관련하여 D로부터 수령한 3억 8,000만 원 중 피해자의 몫이 2억 1,500만 원인 사실은 다툼이 없고, 피고인도 이를 분명히 인지하고 있었던 점, 피고인과 피해자가 이 사건 투자에 대한 정산과 다른 투자에 대한 정산을 같이 하기로 했다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, 피해자는 피고인으로부터 2억 1,500만 원을 받아 이를 E로부터 차용한 돈의 변제에 사용하겠다고 진술하기도 하였는데, 이는 일단 이 사건 투자에 관하여 약정한 투자 원금과 이익금을 각자 배분받은 다음 E로부터 공동으로 차용한 돈의 변제나 위 돈을 사용하여 한 다른 투자에 대한 정산이 이루어져야 한다는 취지인 점(증언 녹취록 11면 참조) 등을 종합하여 보면, 이 사건 투자는 피고인과 피해자가 공동으로 한 다른 투자와 명확히 구분되고, 이 사건 투자와 관련하여서는 피고인이 피해자에게 2억 1,500만 원을 반환하면 될 뿐 정산절차는 더 이상 남아 있지 않은 것으로 인정된다. 피고인이 피해자에게 2억 1,500만 원의 반환을 거부한 행위는 횡령죄를 구성한다고 보기에 충분하다. 3. 결론 위 주장을 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건은 피고인이 피해자와 다른 투자에 대한 정산을 해야 한다는 이유로 이 사건 투자에 관한 피해자 몫의 반환을 거부한 사안이고, 피해금액이 2억 1,500만 원으로 상 당히 크다. 피해회복이 이루어지지 않았고, 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인과 피해자 사이에 다른 투자에 대한 정산절차가 남아 있는 것으로 보이는 점, 동종전과 없는 점을 참작하고, 양형기준에 따른 권고형의 범위[횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > (제2유형) 1억 원 이상, 5억 원 미만 > 기본영역(징역 1년∼3년)], 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다[피고인에게 구속의 사유가 인정되지 않고, 피고인은 2억 1,500만 원 상당을 보관하고 있으며 다른 투자에 대한 정산절차를 같이 완료하여 전체적으로 피해자에게 반환할 금액이 2억 1,500만 원을 초과한다면 이를 반환하겠다는 입장이고 실제 피고인과 피해자 사이에 정산절차가 필요할 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 구속의 필요성도 인정되지 않아, 법정구속을 하지 아니한다].