서울중앙지방법원-2017고합1009

공소사실의 요지 피고인 A은 2007. 10. 26.경부터 2008. 10. 6.경까지 피해자 주식회사 I(이하 '피해회사'라 한다)의 대표이사로서 피해회사의 자금 및 경영 전반을 관리하는 업무에 종사한 사람이다. 피고인 B는 2008년 8월 초순경 피고인 A으로부터 그의 소유인 피해회사 주식 200만 주 및 경영권을 양수하기로 하는 주식 및 경영권 양수도 계약을 진행하면서 2008. 8. 11.경 사채업자 J로부터 7억 원을 빌린 다음, 2008. 8. 12.경 피고인 A으로부터 피해회사 보통주식 200만 주와 경영권을 대금 165억 원에 양수하기로 하는 내용의 주식 및 경영권 양수도계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다. 이에 따라 피고인 B는 계약 당일인 2008. 8. 12.경 계약금 78억 원 중 7억 원을 피고인 A에게 지급하고, 2008. 8. 13. 계약금 중 26억 원은 피고인 A의 K에 대한 양도대상 주식 담보대출 26억 원 채무를 승계하는 것으로 갈음하며, 계약금 중 45억 원을 피고인 A에게 지급하기로 하였다. 나아가 피고인 B는 A에게, 2008. 8. 19.경까지 중도금 17억 원, 피해회사의 임시주주총회 3일 전까지 잔금 70억 원을 각 지급하기로 약정하였다. 한편 피고인들은 2008년 8월 초순경 피고인 A의 K에 대한 주식 담보대출 26억 원 채무를 피고인 B가 인수함에 있어 K이 담보로 보관 중인 피고인 A 소유인 주식 200만 주의 반대매매를 막기 위해 사채업자 L으로부터 금원을 빌려 K에게 추가담보로 제공하는 등 용도로 사용하고, 피해회사에서 제3자배정 소액공모 유상증자를 실시하여 유상증자대금이 납입되면 유상증자대금을 인출하여 피고인 B의 L에 대한 개인 채무를 변제하는 데 사용하기로 모의하였다. 이에 따라 피고인 B는 2008. 8. 13.경 L으로부터 10억 원을 빌려 K에게 추가담보 명목으로 6억 원을 교부하면서 'A에 대한 주식 담보대출 26억 원을 B가 인수하고 이를 A 이 연대보증 한다'는 내용의 '주식 담보대출 및 차용약정서'를 작성하고, 같은 날 유상증자에 참여하는 J에게 피해회사의 유상증자 참여에 따른 손실을 보전하기 위한 담보금 명목으로 4억 원을 교부하였다. 피고인 A은 같은 날 피해회사의 소액공모 유상증자를 실시하여 J가 피해회사에 납입한 유상증자대금 1,999,005,000원을 피해회사를 위하여 업무상 보관하던 중 다음 날인 2008. 8. 14.경 피고인 B로부터 '내가 알려주는 계좌에 10억 원을 이체하라'는 연락을 받고 피해회사의 직원 M을 통해 피해회사에 납입된 유상증자대금 중 10억 원을 피고인 B의 L에 대한 채무변제 명목으로 지급함으로써 임의로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해회사 소유의 자금 10억 원을 업무상 횡령하였다. 2. 피고인 A에 관한 판단 가. 피고인과 변호인 주장의 요지 피고인은 2008. 8. 14. 피해회사의 유상증자자금 10억 원을 B의 요청에 따라 N 명의 계좌로 송금하도록 한 사실은 있으나, B가 10억 원을 보관·관리하기로 하였기에 압류 등이 예상되는 피해회사의 예금계좌에서 10억 원을 인출하여 따로 보관·관리하는 것으로 알았을 뿐 B가 10억 원을 L에 대한 개인 채무 변제 명목으로 사용하는 사실을 전혀 알지 못하였다. 즉 피고인은 B와 횡령 범행을 모의한 사실이 없다. 나. 관련 법리 1) 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조). 2) 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도14731 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 1) B의 L에 대한 채무 인식 여부 등 가) 피고인은 2008년 4월경부터 자신이 대주주이자 대표이사로 있는 피해회사와 이사로 있는 피해회사의 자회사 주식회사 O의 운영과정에서 자금을 횡령한 혐의 등으로 검찰 조사를 받게 되자, 위 각 회사에 대한 주식 및 경영권을 제3자에 양도하고 그 대가로 지급받은 양도대금 중 일부로 횡령 피해금액을 전보하는 방법으로 수사에 대응하고자 하였다. 그러던 중 피고인은 2008. 7. 8. 경 주식회사 P(이하 'P'라 한다)와 사이에 자신이 보유한 피해회사 주식 200만 주와 그 경영권을 인수대금 160억 원으로 정하여 P에 양도하기로 하는 내용의 주식 및 경영권 양수도 계약을 체결하였는데, P가 계약금 등을 제대로 지급하지 못하자 2008. 8. 12. B와 사이에 자신이 보유한 피해회사 주식 200만 주와 그 경영권을 인수대금 165억 원으로 정하여 B에게 양도하기로 하는 내용의 이 사건 계약을 체결하였다. 나) 위와 같은 이 사건 계약 체결 경위 및 그 이전의 피고인과 P 사이의 주식 및 경영권 양수도 계약의 진행 과정 등에 비추어 피고인은 피해회사의 주식 및 경영권을 양수할 자의 자금력을 매우 중요하게 고려하였던 것으로 보인다. 이러한 피고인으로서는 B가 이 사건 계약에서 정한 의무를 이행하기 위하여 제3자인 L으로부터 10억 원을 차용하고 피해회사 자금으로 이를 변제하여야 할 정도로 자금력이 없는 사람이었다는 사실을 알았더라면 B와 사이에 이 사건 계약을 체결하지는 않았을 것으로 볼 여지가 있다. 다) B는 이 법정에서 "이 사건 계약을 체결할 때 피고인에게 '다른 투자자가 인수대금을 대는 것이다'라고 말한 적이 있다"는 취지로 진술한 바 있다. 그러나 L은 이 법정에서 "피고인을 처음 만난 것은 임시주주총회 며칠 전인 2008년 9월 말경이었다. B에게 10억 원을 빌려주고 이를 변제받을 당시 피고인에게 자신의 존재를 알리거나 10억 원 채무의 변제를 독촉한 사실이 없다"는 취지로 진술하였고, L의 처남으로서 2008. 8. 14. 피해회사의 경영지배인으로 선임되고 B가 L으로부터 차용한 10억 원을 B에게 직접 전달해 준 Q도 이 법정에서 "자신은 피고인에게 B측 사람인 것처럼 행동하였다. 당시 피고인은 L의 존재를 알지 못하였다. B가 저에게 L으로부터 차용한 10억 원에 관하여 '자신의 돈인 것처럼 해달라'고 이야기 하여 그렇게 하였다"는 취지로 진술하였다. 이와 같은 L, Q의 진술 등에 비추어 보면 위와 같은 B의 진술만으로는 피고인이 피해회사 자금 10억 원을 N 명의 계좌로 송금할 당시에 B의 배후에 L이 존재한다거나 B가 L으로부터 10억 원을 차용한 사실을 알았다고 단정하기는 어렵다. 2) N 명의 계좌로 송금한 10억 원의 용도에 관한 피고인의 인식 등 가) 피고인은, B와 사이에 이 사건 계약에서 정한 유상증자에 관하여 그 규모를 약 20억 원으로 하되, 그 중 약 10억 원은 피해회사의 운영비용이나 급한 채무 변제에 사용하기로 하고, 나머지 10억 원은 B가 보관하면서 피해회사의 경영권 양수가 완료되면 자신의 피해회사에 대한 채권과 정산하기로 합의하였다고 주장한다. 나아가 당초 피고인이 피해회사와 자회사의 자금을 횡령한 혐의 등으로 인하여 피해회사 명의 계좌가 압류당할 우려가 있어 위 10억 원을 피해회사 명의 계좌가 아닌 수표로 보관하기로 하였는데, B가 N 명의 계좌로 송금을 요청할 당시 그 계좌에서 이를 보관하는 것으로 알고 N 명의 계좌로 10억 원을 송금하였다는 취지로 주장한다. 나) B는 이 법정에서 "피고인과 사이에 유상증자대금 약 20억 원 중 10억 원은 피해회사의 채무 변제에 사용하기로 하였다. 나머지 10억 원에 관하여 피고인에게 '자신이 피해회사에 투입한 자금이 많으니 유상증자대금 중 10억 원은 경영권이 완전히 넘어오는 주주총회 시점까지는 자신이 보관하겠다. 피해회사에 대한 회계실사가 끝나고 인수를 하게 되면 그때 정산을 하자'고 말하였다. 당시 피해회사 명의 계좌가 언제든지 압류를 당할 수 있는 상황이어서 10억 원을 수표로 인출하여 보관하기로 하였다"는 취지로 진술하였다. 이와 같은 B의 진술은 앞서 본 피고인의 변소에 부합한다. 다) 나아가 피고인이 피해회사 명의 계좌에서 N 명의 계좌로 10억 원을 송금하게 된 경위에 관하여 B는 이 법정에서 "10억 원을 수표로 인출하여 보관하기로 하였는데 은행업무시간이 마감되어 수표발행을 하지 못하게 되었다. 그러던 중 L이 10억 원의 채무 변제를 독촉하였고 이에 피고인에게 '자신이 보관하기로 한 10억 원을 N 명의 계좌로 송금해달라'고 요청하였다"는 취지로 진술하였다. 위와 같은 B의 진술은 L의 이 법정에서의 진술 즉, "B가 2008. 8. 14. 은행시간 전에 수표로 변제하기로 했는데 3~4시까지도 안 오니까 제가 전화를 해서 '빨리 보내달라'고 했다. B가 '그때까지는 시 간이 늦겠다'고 하여 제가 '그러면 송금해 달라'고 하였더니 B가 '계좌번호를 달라'고 하여 제가 계좌번호를 알려주었다"는 취지의 진술과도 부합한다. 3) 관련자들의 진술 등 가) L은 검찰에서 조사를 받을 당시 피고인이 B와 공모하여 피해회사 자금 10억 원을 B의 자신에 대한 개인채무 변제 명목으로 N 명의 계좌로 송금하였다는 취지로 진술한 바 있다. 그러나 L은 이 법정에서 "피고인과 B가 공모하였는지 여부에 관하여는 잘 알지 못한다. 공모 여부는 제가 굳이 별도로 언급할 필요가 없어서 (수사기관의 질문에 대하여) 그냥 '예. 그렇습니다'라고 한 것 같다"는 취지로 진술하였다. 나) Q은 검찰에서 조사를 받을 당시 "피고인이 L으로부터 10억 원을 차용하였다가 2008. 8. 14. N 명의 계좌로 10억 원을 송금하여 이를 변제한 것으로 알고 있다"는 취지로 진술한 바 있다. 그러나 Q은 이 법정에서 "피고인이 당시 피해회사의 대표이사로서 회사 자금 집행의 결재권자였기 때문에 추측에 따라 진술한 것이다"라는 취지로 진술하였다. 4) 소결론 앞서 살펴 본 이 사건 계약의 체결 경위와 내용, B와 L 사이의 금전 거래에 관한 피고인의 인지 여부, 피해회사의 유상증자대금을 B 측에서 보관 및 관리하기로 한 경위, 피해회사 자금 10억 원의 사용 용도 등에 관한 피고인의 인식 정도 등에 비추어 보면, 피해회사의 유상증자대금 중 10억 원이 N 명의 계좌로 이체될 당시 피고인이 피해회사의 대표이사 지위에서 그러한 송금을 지시하였다는 사정만으로는 피고인이 B와 공모하여 피해회사 자금 10억 원을 업무상 횡령하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 검사가 제출한 증거만으로는 그와 같은 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 인정하기 어렵다. 3. 피고인 B에 관한 판단 가. 피고인이 A과 공모하여 횡령하였다는 공소사실에 관한 판단 검사는 이 사건 피해회사 자금 10억 원에 관하여 피해회사와의 관계에서 보관자 지위에 있지 않은 피고인이 보관자 지위에 있는 A의 횡령 범행에 가담한 것을 전제로 피고인을 횡령 범행의 공동정범으로 기소한 것으로 보인다. 그러나 이와 같은 공소사실의 구조 하에서는 설령 피고인이 임의로 피해회사의 자금 10억을 개인 채무 변제 명목으로 사용하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 횡령죄의 주체로서 보관자의 지위에 있는 A이 피해회사 자금을 업무상 횡령하였다는 사실이 인정되기 어려워 A의 횡령행위를 유죄로 판단하기 어려운 이상, 보관자의 지위에 있지 않은 피고인이 A과 공모하여 A의 횡령행위에 가담하는 방식으로 이 사건 범행을 저질렀다는 이 부분 공소사실 또한 유죄로 판단하기는 어렵다(한편 A의 횡령범행에 관한 공모 내지 불법영득의 의사에 대 한 입증이 부족한 이 사건에서 피고인이 범행의 인식이 없는 A을 이용하여 간접정범의 형태로 이 사건 범행을 저질렀다고 할 수 있는지 여부가 문제될 수도 있으나, 이 사건 공소사실은 이와 같은 형식으로 기소된 것이 아닐뿐더러 나아가 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자를 주체로 하는 신분범이고 형법 제34조 제1항에서 정한 간접정범은 단독정범의 일종이므로 특별한 처벌 규정이 없는 한 신분이 없는 자가 범행의 인식 없는 신분이 있는 자를 이용하여 신분범의 간접정범이 될 수 없는 것이다. 따라서 이 사건 피해회사 자금 10억 원에 관하여 보관자 지위에 있지 않은 피고인이 앞서 본 바와 같 이 횡령 범행에 대한 인식 여부가 불분명한 보관자인 A을 이용하여 이 사건 횡령 범행을 저지른 간접정범이 된다고 볼 수는 없다). 나. 피고인에게 보관자 지위를 인정할 수 있는지 여부에 관한 판단 1) 검사는 피고인들을 횡령 범행의 공동정범으로 기소하였는바, 피해회사와의 관계에서 피고인이 이 사건 피해회사 자금 10억 원에 관하여 보관자 지위에 있음을 전제로 횡령 범행의 공동정범으로 기소한 것으로 볼 여지도 없지 않다. 2) 이에 관하여 피고인과 변호인은, 피해회사에 납입된 유상증자대금 중 10억 원이 L에게 지급된 2008. 8. 14. 당시 피고인은 이 사건 계약을 체결한 계약자 지위에 있었을 뿐이므로 피해회사와의 관계에서 위 10억 원의 보관자의 지위에 있지 않았다는 취지로 주장한다. 3) 횡령죄에서 '재물의 보관'이란 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 하는 것은 물론이나, 반드시 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여 설정될 것을 요하지 아니하고, 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등 참조). 4) 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 계약에 따르면 A은, 계약금과 중도금의 지급이 완료되면 피고인 또는 피고인이 지명하는 자를 피 해회사의 지배인으로 선임하고, 잔금 지급이 완료되면 주주총회일까지 피고인과 피해회사를 공동관리하기로 하였으며(이 사건 계약 제6조 참조), 피고인은 피해회사의 임시주주총회 3일 전 잔금 70억 원을 A이 지정하는 금융기관에 예치하고 임시주주총회에서 피고인이 지명하는 자가 등기임원으로 선임됨과 동시에 예치된 자금을 잔금으로 지급하기로 한 점(이 사건 계약 제3조 제2항 나호 참조), 피고인은 A에게 2008. 8. 12.부터 2008. 8. 13.까지 계약금 78억 원을 지급하였으나, 피고인이 L으로부터 10억 원을 차용하고 이를 변제한 2008. 8. 13. 및 같은 달 14.경에는 중도금 17억 원이나 잔금 70억 원을 지급한 바가 없어 A은 그 무렵 피고인이 지명하는 자를 등기임원으로 선임하는 등의 절차를 진행할 수 없었고, 실제로도 위 시기에 피고인이 지명하는 자를 등기임원으로 선임한 바도 없는 점, A은 "피고인이 증자대금 중 10억 원을 보관하되 피해회사의 경영권 양수가 완료되면 자신의 피해회사에 대한 채권과 정산하기로 하였다. 피고인의 요청에 따라 N 명의 계좌로 10억 원의 송금을 지시하였다"는 취지로 진술하였는바, 위 10억 원이 N 명의 계좌로 송금될 시기에는 피고인이 피해회사 경영권의 양수를 완료하지못한 것으로 보이고, 나아가 N 명의 계좌로 송금되기 전에 피해회사 명의 계좌에 있던 10억 원에 관하여는 여전히 피해회사의 대표이사인 A에게 보관자의 지위가 인정되는 것으로 보이는 점, 비록 A이 피해회사 명의 계좌에서 N 명의 계좌로 10억 원을 송금할 당시에 피고인이 지명한 Q 을 피해회사의 경영지배인으로 선임하기는 하였으나, 위 시기에 A은 여전히 피해회사의 대표이사였고 그 이후에도 피고인이 이 사건 계약에서 정한 잔금 70억 원을 지급하지 아니하자 임시주주총회 개최를 거부하기도 하는 등 2008년 10월경 피해회사의 대표이사 및 이사에서 사임하기까지 피해회사의 대표이사로서 자금 및 경영 전반을 관리하는 업무를 하고 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해회사와의 관계에 있어서 피해회사 자금 10억 원을 보관하는 지위에 있었다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 인정하기 어렵다. 4. 결론 결국 피고인들에 대한 공소사실은 각 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 각 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 각 공시한다.