서울서부지방법원-2014고단1816

범죄사실 1. 피고인 A는 1999. 8. 30.경부터 2013. 3. 29.까지 주식회사 B(당시 상호는 주식회사 C, 이하 'B'이라 한다)의 대표이사로서, 서울 마포구 G 1층에서, 개인 간에 파일을 공유하는 방식(일명 'P2P 방식')과 회사에서 저장공간을 제공하는 방식(일명 '웹하드방식')으로 위 사이트 회원들에게 파일공유서비스를 제공하는 인터넷 웹사이트 'H'을 운영하였는바, 위 사이트를 통하여 저작권 이용허락을 받지 않은 영화·만화 등의 동영상 전자파일 및 음란물 전자파일 등이 불법적으로 거래된다는 사실을 알고 있었음에도, 회원들에게 일정한 대금을 받고 사이트에서 사용가능한 '치트'(Chit) 또는 '골드'(Gold)라는 사이버머니를 판매하여 회원들이 위 사이버머니를 지불하고 자료를다운받을 수 있도록 하고, 위와 같이 지불받은 사이버머니 중 일부를 파일을 업로드 하는 회원들에게 지급하되 업로드로 인하여 적립되는 사이버머니가 일정규모(100만 치트) 이상 확보가 되는 경우 보너스 사이버머니(20만 치트)를 추가로 지급하고, 게 시판 검색 및 카테고리 검색 등 기능을 제공하는 등 방법으로 업로드 및 다운로드를 장려하는 등 방법으로 사이트를 운영하여 저작권 침해 저작물 및 음란물의 유통을 용이하게 하였는바, 가. 이로 인하여 위 H 이용자 I가 2011. 5. 11. 위 H의 P2P 프로그램 'J'에 연결된 자신의 공유폴더에 저작권자의 영상저작물인 '동안미녀' 파일을 무단으로 복제(저장)하여 다른 회원이 위 'J'를 통해 위 파일을 쉽게 전송(다운로드) 받아갈 수 있도록 한 것을 비롯하여 위 'J' 이용자들이 그 무렵부터 2011. 12. 5.경까지 별지범죄일람표 기재와 같이 저작권자의 저작재산권 침해행위를 함으로써, 피고인은 위 'J' 이용자들이 별지 범죄일람표 기재와 같이 저작권자들의 저작재산권 침해행위를 하는 것을 용이하게 하여 이를 방조하고, 나. 이로 인하여, 위 가항 기재와 같은 방법으로, 위 H 이용자 K가 범죄일람표 기재와 같이, 같은 이용자 L이 범죄일람표 기재와 같이, 같은 이용자 M이 범죄일람표 기재와 같이 각 음란한 영상을 배포하거나 공연히 전시함으로써, 피고인은 위 'J' 이용자들이 음란한 영상을 배포하거나 공연히 전시하는 것을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 2. 피고인 주식회사 B은, 가. 피고인의 대표이사 A가 제1의 가항과 같이 피고인의 업무에 관하여 저작권자들의 저작권침해행위를 방조하고, 나. 피고인의 대표이사 A가 제1의 나항과 같이 피고인의 업무에 관하여 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시하는 것을 방조하였다. 증거의 요지 판시 각 사실은 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. K, L, M에 대한 각 경찰 제1회 피의자신문조서 1. K에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서(17 내지 20면 제외) 1. L에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서(16 내지 20면 제외) 1. 아이템거래사이트 N의 H 치트 판매자, H 웹하드 접속 초기화면, H 아지트, H P2P 개요, H P2P 대표서버 및 하위 공유폴더 제목 1. N를 통한 치트 구매과정 캡처, H P2P 서비스에 구매한 치트 적용화면 캡처, H치트란(H P2P 운영자 공지사항), H P2P 서비스의 포인트인 치트 판매화면 캡처 1. H P2P 로그인 화면, H P2P 서버별 상위 폴더공유자 내역 1. HP2P 서비스 폴더 공유자 내역(증거기록 제89면) 1. 대상자별 모니터링 내역(증거기록 제99, 100, 103, 104, 107, 109, 110, 113, 114, 15, 121, 122, 125, 126, 131 내지 190면) 1. 파일명 변경으로 저작권필터링 회피, 필터링으로 다운불가 파일 -> 다운로드 가능상태 변경, 필터링되지 않은 파일 다운로드, 최신영화 음악 등에 대한 저작권 필터링 회피 알림 게시판 게시글, 파일압축방법변경: J2J 확장자의 별도 압축방식으로 필터링 회피 (이상 증거기록 제399면 내지 411면) 1. 수사보고(H P2P 사업자의 방조혐의)의 각 첨부자료 1. 수사보고(J 검색창 유추 단어 입력 자료 첨부)의 첨부자료 1. 수사보고(상피의자신문조서 사본 및 송치서 사본 첨부)에 첨부된 L, K, M에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. 수사보고(콘텐츠제공 제휴계약서 추가제출), 수사보고(주식회사 C 제휴계약 내역) 1. 각 HJ 구동 화면 캡처물 등을 종합하여 이를 각 인정할 수 있으므로 모두 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 구 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항, 형법 제32조 제1항(저작권침해 방조의 점), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호, 형법 제32조 제1항(음란물 유포 방조의 점, 포괄하여), 각 징역형 선택 나. 주식회사 B: 각 구 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정되기 전의 것) 제141조 본문, 제136조 제1항, 형법 제32조 제1항(저작권침해 방조의 점), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제75조 본문, 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호, 형법 제32조 제1항(음란물 유포 방조의 점, 포괄하여) 2. 법률상 감경 피고인들: 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(종범) 3. 경합범가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 4. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 등 참작) 5. 가납명령 피고인 주식회사 B: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 등의 주장에 대한 판단 1. 기술적 보호조치를 취하였으므로 방조의 고의가 없다는 취지의 주장에 대하여 피고인들 및 그 변호인은, 각 범죄일람표에 기재된 전자파일(이하 '파일'이라고만 한다)들 대부분이 피고인들이 제공한 H의 P2P 서비스를 이용하여 제공될 수 있었던 상태에 있었던 점은 인정하나, 피고인들이 타인의 저작물이나 음란물이 위 서비스를 이용하여 유포되지 아니하도록 현실적으로 가능한 모든 기술적 보호조치를 취하였으므로 피고인들에게는 정범들의 저작권법위반 또는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포) 행위에 대하여 방조의 고의가 없었다는 취지로 주장하므로, 이에 관하여 살펴본다. 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인들이 당시, P2P 서비스에 관한 포인트인 '치트'는 현금으로 환전해 주지 아니한 점, 피고인들의 서비스에 관하여 파일명 검색 시 금칙어(2009. 4. 10. 기준 1,646개) 필터링(파일명에 특정한 단어가 포함되는 경우 차단, 문자열 비교방식도 채용), 파일명 및 파일 확장자 필터링(파일명에 특정 단어가 들어간 파일이 특정한 형식의 파일인 경우에 차단), 해시값 비교를 통한 필터링(음란물 등으로 판별된 파일의 해시값을 등록하여 동일한 해시값을 가지는 파일은 파일명이 다르더라도 차단), 오디오·비디오 인식 기술을 활용한 이른바 DNA 필터링(원본파일의 특징점을 추출하여 비교·차단) 등 여러 종류의 기술적 보호조치를 채택하고 있었던 점, H 웹사이트 '1:1 문의' 메뉴에 음란물 신고 및 아동 음란물 신고하기 항목을 두고 있었고 2012. 9. 14.경에는 홈페이지 하단에도 해당 메뉴로 연결되는 하이퍼링크를 두는 등 여러 경로로 음란물 등을 신고할 수 있도록 하였던 점, 위반 회수에 따라 회원을 제재하는 정책을 가지고 있었고 일부 회원에 대해서는 접속제한 등 조치를 취하기도 한 점, 2009. 10.경부터 2010. 2.경까지 한국인터넷진흥원이 주식회사 R에 발주한 'S용역'에 관하여 필터링 서비스 적용 테스트 업체로 협력하였고 그와 더불어 위 회사와 사이에 '온라인상의 성인물로부터 청소년 및 미성년자의 보호를 위한 시스템 및 체계 구축'을 위하여 협력하기로 하는 업무 제휴를 하였던 점 등은 인정된다[그밖에도 피고인들은 이용약관을 통하여 '공공질서 및 미풍양속에 위반되는 내용을 유포하거나 링크시키는 경우 게시물이나 자료를 사전통지없이 삭제하거나 이동 또는 등록거부할 수 있음'을 고지하였고, 콘텐츠의 음란성 유무 판별을 위한 심의기준을 두어 이용자들에게 공표하였으며, '불량유저 제재 정책'을 공표하여 음란물 유통 시 제재를 받게 됨을 알렸고, 이용자가 웹하드 성인카테고리에 접근하는 경우 성인만이 접근할 수 있다는 경고창을 반드시 거치도록 조치하고 업로드 시 '자료등록 수칙'으로도 경고하였으며, 24시간 모니터링을 실시하였고, 한국저작권위원회에서 서울마포경찰서의 의뢰에 따라 2011. 6. 27.부터 7. 1.까지 조사한 결과 및 문화체육관광부 T 주무관의 의뢰에 따라 2011. 7. 27.부터 2011. 12. 29.까지 분석한 결과에 의하면 H의 기술적 보호조치가 잘 작동하고 있었다고 주장하나, 피고인들이 제출한 이용약관(증 제6호증)은 2013. 2. 18.부터 적용되는 것이어서 이 사건 각 범행 당시의 것이 아니고, 피고인들이 2008. 4. 25. 공표한 콘텐츠 심의기준(증 제7호증)은 음란성 유무 판별을 위한것이 아니라 노출·성행위·폭력·언어의 수위에 따라 등급을 나눈 것에 불과하며, '불량유저 제재 정책'이(증 제8호증) 회원들에게 공표된 점을 알 수 있는 아무런 자료가 없고, 성인만이 접근할 수 있다는 경고창이나 자료등록 수칙은 P2P가 아닌 웹하드에만 해당되는 것일 뿐만 아니라 그와 같은 경고창(증 제9호증)이나 자료등록 수칙(증 제10호증)이 이 사건 각 범행 당시에도 이미 존재하고 있었음을 알 수 있는 자료도 없으며, 24시간 모니터링은 일부 시행한 것은 인정되나 얼마나 제대로 시행되고 있었는지를 알 수 있는 뚜렷한 자료가 없고, 한국저작권위원회의 서울마포경찰서의 의뢰에 대한 기술적 보호조치 검토는 '작은연못', '귀', '경', '사사건건', '반드시크게들을것', '나쁜놈이더잘잔다', '도쿄택시' 7건을 일부 시험해 본 결과 비교적 잘 작동한다는 것이고, 문화체육관광부 주무관의 의뢰에 대한 분석은 H의 P2P 데이터베이스 서버 자료를 토대로 헤비업로더 6명의 치트 판매 내역 등을 조사하거나, P2P 프로그램 소스코드에 판매금액 누락 등의 저작권법위반 단서가 없다는 점 또는 직원 컴퓨터에 부당거래 또는 제휴 누락의 근거가 될 만한 내용이 없다는 점 등을 확인한 것으로서, 필터링 업체의 소스코드도 조사대상에 포함되어 있기는 하나, 위 분석은 주로 부당거래 등에 중점을 맞추어 이루어진 것으로 보이므로, 이와 같은 내용만으로는 피고인들의 기술적 보호조치가 충분한 것이었다고 단정할 수 없다]. 그러나 위에서 열거한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들 즉, 당시 H의 P2P 서비스에는 폴더명에 대한 금칙어 설정이 되어 있지 아니하였는바 별지 범죄일람표에 기재된 파일들이 저장되어 있던 폴더명 또는 상위폴더명에는 "국 내 TV방영 라이브공연", "TV- 일자별", "쇼 드라마", "영화", "애니메이션 (극장판)","DRAMA", "Animation", "미 국 드라마", "초고화질 다큐멘터리", "날짜별tv,드라마,쇼프로", "고화질 최신 한국드라마", "종영 드라마(한국)", "한국영화", "MBC", "성인영상","추천미드", "미드", "2011 최신영화", "명품 성인 자료실", "최신 외국영화", "Movie", "한 국 영 화", "당일방송", "추천서양영상", "최신추천유모"('유모'는 모자이크 처리된 음란물을 뜻하는 것으로 보인다) 등의 문구가 포함되어 있어서 각 영상저작물이 저장되어 있는 폴더임을 쉽게 알 수 있고, 범죄일람표, , 에 기재된 파일들이 저장 되어 있던 폴더명에는 '리타'(아동성애를 의미하여 금칙어 설정된 '롤리타' 또는 '로리타'를 회피하기 위한 것), 'Asian', '援助交際', 'ㅇㄷ' 또는 'ㅇㅑ동'(금칙어 '야동'을 회피하기 위한 것들) 등의 문구가 포함되어 있어서 각 음란물이 저장되어 있는 폴더일 가능성이 높다는 점을 쉽게 추측할 수 있었던 점, 파일명에 관하여도 음란물임을 직접적으로 드러내는 단어들 위주로 금칙어를 설정하였고 이를 회피하기 위한 문구를 적극적으로 모니터링하여 등록하는 노력(고급 기술이 필요하다기 보다는 인력이 소요되는 부분에 불과하다고 할 것이다)은 그다지 기울이지 아니한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 취한 위와 같은 기술적 보호조치는 당시의 기술수준을 감안하고 보더라도 불충분하였고, 피고인들로서는 적어도 미필적인 고의를 가지고 판시 이용자들의 복제권·전송권 침해행위 또는 음란물 유포 행위를 용이하게 하였던 것으로 판단된다. 2. 이용허락을 받은 저작물이 포함되어 있다는 주장에 대하여 피고인들 및 그 변호인은, 판시 저작권법위반 방조죄에 관하여, 별지 범죄일람표에 기재된 콘텐츠 중 일부는 저작권자들과 사이에 그 이용에 관하여 협약을 체결한 이른바 '제휴 콘텐츠'이므로 그 이용자들의 복제·전송이 저작권침해에 해당하지 아니한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 이 법원이 채택·증거한 조사들에 의하면 피고인 주식회사 B(당시 상호 '주식회사 C)이 범죄일람표 관련 범행기간 중 공중파 방송3사 또는 영화콘텐츠에 관한 권리를 보유한 회사들 등으로부터 다수의 저작물에 관하여 이용허락을 받아 권한을 보유하고 있었고, 위 회사들과 사이에 이른바 '유저릴' 또는 '유저 복제 파일' 등 서비스 이용자가 저작권자의 허가 없이 방송프로그램이나 영화를 동영상으로 인코딩하여 생성한 디지털 콘텐츠에 관하여도 적발되면 과금하여 그 수익을 분배하는 방식 또는 손해배상에서 공제해 주기로 하는 등의 약정을 체결하고 있었으며, 주식회사 문화방송 등 일부 회사들로부터는 일정 기간 임시적으로 유저릴 등에 대한 유통을 허락받았던 사실 등은 인정된다. 그러나 위와 같이 위 피고인이 유저릴 등에 대하여 수익을 분배하는 등의 약정을 유지하고 있었던 사정만으로는 해당 저작물의 무단 복제 파일 유통 자체를 저작권자로부터 허락받았다고 보기 어려우므로, 유저럴 등에 대한 허용을 명시적으로 받은 경우에 한하여 그 이용허락이 있었다고 봄이 타당한데, 위 유저릴 등의 유통을 허락받은 방송사의 저작물은 그 범위가 어디까지인지를 알 수 있는 자료가 없는바, 모두 방송사 등에서 정식으로 제작된 것이 아니라 무단으로 복제·생성된 파일인 범죄일람표 기재 각 콘텐츠 중 방송사 등으로부터 이용이 허락된 파일이 무엇인지 확인할 수 없다. 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 3. 수사에 협조하였다는 주장에 대하여 또한 피고인들 및 그 변호인은, 각 정범들의 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포) 행위 무렵 피고인들은 강원지방경찰청으로부터 수사협조의뢰를 받아 협조 중이었으므로 방조행위를 하지 아니하였다고 주장한다. 살피건대, 변호인이 제출한 자료에 의하더라도 피고인들이 강원지방경찰청으로부터 K의 아이디 U(닉네임 V)에 대한 치트 수입 내역 자료 제공을 요청받은 것은 2012. 8. 17.경인데 이 사건 K의 범행으로 인한 음란물 유포 방조는 2012. 8. 16.에 이루어진 것 이 공소제기되었고, 피고인들이 위 경찰청으로부터 L의 아이디 W(닉네임 X), M의 아이디 O(닉네임 Y)에 대한 치트 수입 내역 자료 등 제공을 요청받은 것은 2012. 9. 18.경이고 M의 아이디 P에 대한 치트 수입 내역 등 제공을 요청받은 것은 2012. 9. 27.경인데 이 사건 L의 범행으로 인한 음란물 유포 방조는 2012. 9. 18.에, M의 범행으로 인한 음란물 유포 방조는 2012. 9. 18. 및 같은 달 27일에 각 이루어진 것이 공소제기되었는바, 이에 비추어 보면 피고인들이 위 경찰청으로부터 수사협조 의뢰를 받고 해당 이용자들의 아이디를 차단함에 따라 차단된 마지막 날에 접근이 있었던 파일들에 관하여 공소제기가 있었던 것을 알 수 있을 뿐, 피고인들이 수사협조 의뢰에 따라 최선을 다해 기술적 보호조치를 한 이용자들의 행위가 방조로 공소제기되었다고 볼 수는 없다. 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 차단되는 콘텐츠라는 주장에 대하여 피고인들 및 그 변호인은, 범죄일람표의 일부 콘텐츠는 피고인들의 기술적 보호조치에 의하여 전송이 차단되는 콘텐츠라는 취지로 주장하나, 이 법원이 채택·조사한 증 거(같은 표에 기재된 각 기록 면수 참조)에 의하면 위 표에 기재된 각 콘텐츠는 수사단계에서 수사관이 전송이 되는 자료인지 여부를 일일이 확인한 사실을 알 수 있으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유(피고인 A) 1. 불리한 정상: 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있음에도 이 사건 각 범행에 이른 점 등 1. 유리한 정상: 피고인이 판시와 같은 각 결과가 발생하는 것을 방지하기 위하여 나름의 노력은 기울였던 것으로 보이는 점, 판시 회사의 대표이사 직을 그만 두었고 이 사건 범행과 관련된 사업에 관여하지 않고 있는 것으로 보이는 점 등 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경(자폐성 장애가 있는 자녀를 부양하여야 하는 점), 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 제반 양형조건 참작