대전지방법원천안지원-2015고단2245

공소사실 피고인은 2009. 12. 1.경부터 2013. 12. 1.경까지 피해자인 D 종중(이하 '피해 종중'이라고만 한다)의 회장으로 재직하면서, 피해 종중의 업무를 총괄하고, 정기총회, 임시총회 등 회의의 소집 권한 및 각 부장의 임명권을 갖는 등 피해 종중과 관련된 재산적 업무를 총괄하여 담당하였던 사람이고, 2010. 5. 24.경 ㈜E을 설립하여 위 회사 지분의 54.1%를 보유하고 있었다. 1. 업무상배임(예비적 죄명 업무상횡령) 가. 주위적 공소사실 피고인은 2010. 6. 2.경 아산시 F에 있는 ㈜E 사무실에서, ㈜E이 G㈜에게 피해 종중 소유인 아산시 H 일대의 토목공사를 도급하는 내용의 계약을 체결함에 있어, 피고인이 운영하는 ㈜E은 피해 종중의 수익사업 운영을 위한 공사계약만을 위임받았을 뿐이고, 설계비 등 여타의 명목으로 금원을 차용함에 있어 피해 종중 소유인 토지에 대한 대물변제 계약을 체결하거나 피해 종중을 연대보증인으로 하는 계약을 체결할 권한을 위임받은 사실이 없고, 그 무렵 피해 종중은 토지 매각대금 및 보상금 명목으로 합계 1,177,104,000원의 수입이 발생하여 자금 사정이 좋은 편이어서 G㈜로부터 금원을 차용할 필요도 없었으므로, 이러한 경우 피해 종중 회장인 피고인으로서는 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 피해 종중 소유인 재산을 관리하고 피해 종중에게 재산상 불리한 내용으로 계약을 체결함에 있어 피해 종중의 정기총회나 종무회의 등에서 내부결의를 거쳐야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위 임무에 위배하여 피해 종중의 정기총회나 종무회의 등에서 내부 결의를 거치지 아니한 상태에서 '공사대금으로 96,000,000원을 지급하되, 위 회사로부터 설계비 등 자금 명목으로 304,000,000원을 차용하고, 위 공사대금 및 위 차용금을 위 토지 중 일부로 대물변제한다', '공사 종료 후 ㈜E에서 공사대금에 대한 정산불가 시 피해 종중에서 지급보증한다'는 내용으로 약정하고, 2010. 6. 9. 82,000,000원, 2010. 9. 8. 113,000,000원, 2011. 1. 28. 50,000,000원 등 합계 245,000,000원을 차용하고, 위 금원 중 163,000,000원을 ㈜E에서의 피고인 지분을 약 75%까지 증가시키는 용도로 사용하고, G㈜가 2013. 3. 5. 위 계약에 근거하여 피해 종중을 상대로 위 토지중 시가 3억 8,000만 원 상당의 6,306m²에 대한 소유권이전등기 소송을 제기하고, 위 소송에 대하여 2015. 4. 29. 피해 종중이 G㈜에 3억 원을 지급하라는 내용의 화해권고결정이 내려지자 이에 대하여 이의를 하지 않고 위 화해권고결정을 확정시켰다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위반하여 위와 같이 ㈜E의 차용금에 대한 연대보증 약정을 체결함으로써 ㈜E으로 하여금 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 종중에게 재산상 손해를 가하였다. 나. 예비적 공소사실 피고인은 2010. 6. 2.경 아산시 F에 있는 피해자인 ㈜E 사무실에서, ㈜E이 G㈜에게 D 종중 소유인 아산시 H 일대 토목공사를 도급하는 내용의 계약을 체결함에 있어, '공사대금으로 96,000,000원을 지급하되, 위 회사로부터 설계비 등 자금 명목으로 304,000,000원을 차용하고, 위 공사대금 및 위 차용금을 위 토지 중 일부로 대물변제한다'는 취지의 약정을 하고, 2010. 6. 9. 82,000,000원, 2010. 9. 8. 113,000,000원, 2011. 1. 28. 50,000,000원 등 합계 245,000,000원을 차용하였다. 피고인은 ㈜E을 위하여 위 차용금을 업무상 보관하던 중, 2010. 9. 9.경 위 금원 중 113,000,000원을 피고인 명의의 ㈜E 주식 22,600주를 증자하는데 사용하고, 2011. 2. 1.경 50,000,000원을 피고인 명의 ㈜E 주식 10,000주를 증자하는데 사용하는 등 2회에 걸쳐 피고인의 회사 지분을 증가하도록 하기 위한 증자금 용도로 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 ㈜E의 재물을 횡령하였다. 2. 업무상횡령 피고인은 ㈜E이 추진하는 노유자 시설사업과 관련하여 아산시청 및 충남도청 공무원들에게 위 사업의 인허가를 받는 데에 편의를 제공해 줄 것을 청탁할 목적으로, 2011. 1. 22.경부터 같은 달 27.경까지 천안시 동남구 신부동 354-1에 있는 이마트 천안터미널점 및 천안시 서북구 부대동에 있는 농협 공주대학교 천안공과대학 지점에서, 피해 종중을 위하여 업무상 보관 중인 토지매각대금 및 보상금 등으로 합계 9,000,000원 상당의 상품권을 구입하여 그 무렵 아산시청 및 충남도청 공무원들에게 이를 제공한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2013. 9. 10.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해 종중을 위하여 업무상 보관 중인 토지매각대금 및 보상금 등으로 합계 46,000,000원 상당의 상품권을 구입하여 아산시청 및 충남도청 공무원들에게 이를 제공함으로써 위 금원 상당의 피해 종중 소유인 재산을 횡령하였다. 판단 1. 공소사실 제1항[업무상배임(예비적 죄명 업무상횡령)] 부분 가. 주위적 공소사실 1) 공소사실 분석 검사는 제4회 공판기일에서 공소사실 기재 업무상 배임 행위는 계약체결행위 자체라고 주장하였다. 공소사실의 결구(結句)도 '이로써 피고인은 업무상 임무에 위반하여 위와 같이 ㈜E의 차용금에 대한 연대보증 약정을 체결함으로써 ㈜EE으로 하여금 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 종중에게 재산상 손해를 가하였다'이다. 결국 주위적 공소사실에서 검사가 주장한 업무상 배임 행위는 ㈜E의 차용금에 대한 연대보증 약정과 대물변제 약정 그 자체이다. 한편 검사는 연대보증 약정과 대물변제 약정 자체가 업무상 배임 행위에 해당한다는 근거로 계약체결 과정에서 피해 종중의 정기총회나 종무회의 등 내부결의를 거치는 등으로 피해 종중 소유 토지에 대한 대물변제 약정을 체결하거나 피해 종중이 ㈜E의 차용금에 대한 연대보증 약정을 체결할 권한을 위임받지 않았다는 점, 약정 당시 피해 종중은 토지 매각대금 및 보상금 명목으로 1,177,104,000원의 수입이 발생하여 자금 사정이 좋은 편이어서 G㈜로부터 돈을 빌릴 필요가 없었다는 점, 피고인이 차용금 245,000,000원 중 163,000,000원을 피고인의 ㈜E에 대한 지분을 증가(32,600주가 증가)시키는 용도로 사용하였다는 점, G㈜와 피해 종중 사이의 이 법원 2013가단4483 소유권이전등기 사건에서 피해 종중이 G㈜에 3억 원을 지급하라는 내용의 화해권고결정에 대하여 이의를 하지 아니하여 화해권고결정이 확정되도록 하였다는 점을 각 제시하고 있다(이하 검사가 제시한 근거 사실인 위 각 사실을 순서에 따라 차례로 '주장 사실' 내지 ' 주장 사실'이라 한다). 2) 쟁점 그렇다면 주위적 공소사실에서의 쟁점은 주장 사실 내지 주장 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명이 되었는지 또는 주장 사실 내지 주장 사실이 증명된다 하더라도 그 증명된 사실이 '㈜E의 차용금에 대한 연대보증 약정과 대물변제 약정이 피고인의 피해 종중에 대한 업무상 배임이다'는 결론을 추인하는 힘을 가졌는지이다. 3) 판단 가) 인정 사실 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다. 피해 종중은 I을 중시조로 하는 종중이다. ㈜E은 피고인 등 피해 종중의 종원들이 부동산 개발 및 시행업 등을 사업 목적으로 하여 2010. 5. 24. 설립한 회사이다. ㈜E은 2010. 6. 2. G㈜에 피해 종중 소유 아산시 H(이하 'H 토지'라고만 한다) 일대 토공사를 도급 주는 '토공사 도급계약서'를 작성하였는데(이하 '이 사건 도급계약서'라고 하고, 위 계약서에 따라 체결된 도급계약을 '이 사건 도급계약'이라 한다), 이 사건 도급계약서에는 피해 종중 대표인 피고인이 '지급보증: 공사 종료 후 ㈜E에서 공사대금(이윤금 및 설계비 등)에 대한 정산 불가 시 피해 종중에서 G㈜에 지급보증한다. 피해 종중 회장 피고인'이라고 기재하고 날인하였다. 이 사건 도급계약서 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다. ㈜E은 G㈜로부터 2010. 6. 9. 82,000,000원, 2010. 9. 8. 113,000,000원, 2011. 1. 28. 50,000,000원 등 합계 245,000,000원을 차용하였다. 이 차용금에 대하여 피해 종중은 연대보증하였는데, 당시 피해 종중의 대표자는 피고인이었다. 차용 당시 작성된 금전 소비대차 계약서 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다.나) 주장 사실에 관한 판단 기록으로 알 수 있는 다음 사정을 고려하여, 피고인이 계약 당시 피해 종중의 정기총회나 종무회의 등 내부결의를 거치는 등으로 피해 종중 소유 토지에 대한 대물변제 약정을 체결하거나 피해 종중이 ㈜E의 차용금에 대한 연대보증 약정을 체결할 권한을 위임받지 않았다는 주장 사실이 증명되지 않았다고 판단한다. 피해 종중은 2010. 3. 27. 피해 종중의 종중회관 소회의실에서 종무회의를 열었다. 당시 종무회의 자료에는 피해 종중이 새로운 법인을 구성하여 토지 증여, 매매, 임대 등의 사업을 진행하겠다는 취지의 내용이 기재되어 있다(수사기록 456~458면). 피해 종중은 2010. 5. 8. 역시 종중회관 소회의실에서 종무회의를 열었는데, 당시 종무회의 자료에는 피해 종중이 구성하기로 한 법인을 '㈜E'으로 특정하고, ㈜E의 이사 구성에 관한 사항, 모든 종원이 ㈜E에 주식(1주당 5,000원)을 투자하도록 하는 권한다는 점 등이 기재되어 있다(수사기록 972~974면, 2001~2002면). 피해 종중이 2010. 5. 8. 개최한 종무회의에서는 종무위원 17명 중 14명이 참석하여, 종중예산 소요 재원 마련 의결을 하였다. 그 결의서에는 다음과 같이 기재되어 있다(증 제14호증의1). 피해 종중은 2010. 9. 1. 종무위원 17명 중 13명이 참석하여 종무회의를 열었다. 당시는 H 토지 7,000여 평 개발 및 ㈜E 주식 증자에 관하여 결의하였는데, 그 결의서에는 다음과 같이 기재되어 있다(증 제16호증, 증 제16호증의1). 피해 종중은 2010. 12. 5. N 4층에서 2010년 정기총회를 열었다. 당시 설명자료에는 "토목 및 설계비용 380,000,000원을 연 9%의 이자를 지급키로 하고 G㈜로부터 ㈜E에서 차용 처리하며 공사 종료와 동시 대물처리 또는 종중 토지를 매각하여 종중에서 법인 ㈜E 및 G㈜에 정산처리 조건"이라고 기재되어 있다(증 제17호증). 당시 정기총회에서는 "종중수익사업 추진을 위하여 ㈜E을 설립하였다. 피해 종중은 사용동의, 임대 또는 증여 방식으로 토지를 ㈜E에게 제공하고, ㈜E은 토목 및 건축설계 후인허가 신청, 사업시행, 분양, 운영을 하는 방법으로 종중수익사업을 추진한다. ㈜E의 주식을 주당 5,000원으로 하여 종중원들에게 투자를 건의하였다."라는 내용의 보고가 되었다(수사기록 409면, 증 제13호증). 또한 당시 정기총회에서 '토목 및 설계비용 380,000,000원을 종토를 매각하지 않고 G㈜로부터 연 9%의 이자를 주기로 하고 ㈜E에서 차용하여 집행하고 공사 종료 후 종중에서 토지를 매각하여 정산해 주는 조건으로 처리토록 하겠다'는 제안 설명이 있었고, 이에 대하여 출석 종원과 위임장 제출 종원 전원 만장일치로 찬성 결의가 이루어졌다(수사기록 410, 411면). 한편, 검사는 위 각 종무회의와 정기총회의 자료 및 결의서가 모두 위조되었다는 취지로 주장한다(2017. 3. 8.자 의견서). 그 근거로는 수사 과정에서 피고인 측이 제출한 결의서에는 결의의 구체적인 내용이 기재되어 있지 않고 결의 서명록과 교통비 지급내역만 기재되어 있다는 점, 수사 과정에서 피고인 측이 제출한 결의서와 공판 과정에서 제출한 결의서의 서명이 다르고 날인된 위치도 다르다는 점, 3 결의 서명록에 서명되지 않은 O가 교통비 지급내역에는 기재되어 있는 점, 정기총회자료는 단순한 출력자료이고 수사 과정에서는 제출되지 않았다는 점 등을 든다. 우선 검사 주장 근거 , 에 대하여, 피고인은 종무회의 당시 피고인이 PPT로 설명하고 회의 종료 후 회의 내용과 결의 요지를 작성하여 추후 결의서에 서명을 받으며, 또한 같은 종무회의에 진행된 여러 결의가 있을 경우 매 결의마다 서명을 받기에 결의서마다 서명과 날인의 위치가 다른 것은 당연하다는 취지로 주장하고, 그 주장은 증인 P의 증언에 비추어 신빙성이 있다. 다음으로 검사 주장 근거 에 대하여, 정기총회에서 '토목 및 설계비용 380,000,000원을 종토를 매각하지 않고 G㈜로부터 연 9%의 이자를 주기로 하고 ㈜E에서 차용하여 집행하고 공사 종료 후 종중에서 토지를 매각하여 정산해 주는 조건으로 처리토록 하겠다'는 제안 설명이 있었고, 이에 대하여 출석 종원과 위임장 제출 종원 전원 만장일치로 찬성 결의가 이루어졌다는 점이 기록된 회의록이 수사 과정에서 제출되었다(수사기록 410, 411면). 이러한 사정을 고려하면, 검사 주장 근거는 받아들이기 어렵거나 그 주장 근거만으로 위 각 종무회의와 정기총회의 자료 및 결의서가 모두 위조되었다고 보기 어렵고, 달리 위조 사실을 인정할 증거가 없다. 다) 주장 사실에 관한 판단 기록으로 알 수 있는 다음 사정을 고려하여, 피고인이 계약 당시 피해 종중이 토지 매각대금 및 보상금 명목으로 1,177,104,000원의 수입이 발생하여 자금 사정이 좋은 편이어서 G㈜로부터 돈을 빌릴 필요가 없었다는 주장 사실이 증명되지 않았다고 판단한다. 피해 종중 통장의 잔고는 계약체결일인 2010. 6. 2. 당시 608,380,157원이었다(증 제15호증). 그런데 피해 종중은 2010. 6. 29.부터 2010. 11. 30.까지 합계 266,983,490원(63,636,100원+178,545,260원+8,967,190원+15,834,940원)의 양도소득세를 납부하였다(이 법원의 아산세무서에 대한 제출명령 결과). 또한 2010. 7. 29. 지방세 16,174,760원(변호인 2016. 12. 27. 제출 참고자료 첨부 15번 자료), 2010. 8.경 개발부 담금 30,577,700원(변호인 2016. 12. 27. 제출 참고자료 첨부 13번 자료)도 납부하였다. 피해 종중 통장에서는 위와 같은 세금 또는 개발부담금 납부만으로도 상당한 금액 지출이 예정되어 있었고 실제로 지출되었으므로, 단순히 피해 종중이 2010. 3.경부터 2010. 5.경까지 사이에 토지 매각대금 및 보상금 명목으로 1,177,104,000원의 수입을 얻었다는 것만으로 피해 종중이 자금 사정이 좋았다거나 피해 종중이 G㈜로부터 돈을 빌릴 필요가 없었다고 단정할 것은 아니다. 피고인이 피해 종중의 대표자로 재직하면서 피해 종중의 자금을 횡령하였다는 점을 증명할 자료도 없다. 피해 종중에서 피고인과 대립하고 있던 종원들은 2014. 3. 5. 피고인이 2009년부터 2013년까지 종토를 매각하고 받은 대금과 토지보상금 46억여 원 중 23억여 원을 업무상 횡령하였다는 피의사실로 피고인을 고소하였다. 이에 대하여 피고인이 종중 재산을 종중을 위하여 사용하였다고 주장하면서 각 소명자료를 제출하였고, 검사는 피고인의 주장이 사실에 부합함을 확인하고 업무상 횡령 혐의에 대하여 불기소 처분하였다(2017. 1. 9. 제출 변론요지서 첨부자료 1). 피해 종중의 규모, 피해 종중의 각 종무회의와 정기총회에 필요한 경비,피해 종중이 하기로 한 H 토지 개발 사업의 규모와 예상 소요 비용, 이 사건 도급계약과 연대보증, 대물변제 약정 당시 긴급하게 필요한 자금 규모 등을 고려하면, 항 기재와 같이 피해 종중 통장에 6억여 원이 있고 그 돈에서 세금과 개발부담금 납부액을 제외한 나머지 돈이 존재한다 하더라도 G㈜로부터 돈을 빌려 설계비를 충당할 필요가 없었다고는 보이지 않는다. 라) 주장 사실에 관한 판단 피고인과 변호인은 피고인이 차용금 245,000,000원 중 163,000,000원(2010. 9. 8. 113,000,000원, 2011. 1. 28. 50,000,000원)을 차용 즉시 ㈜E의 증자 용도로 사용하고 증자된 주식을 피고인 명의로 인수한 사실을 인정하고 있다. 그러나 기록에 의하면, 위 163,000,000원은 증자에 사용된 직후인 2010. 9. 10. ㈜Q에 35,000,000원, 2010. 9. 10. R에게 78,000,000원, 2011. 1. 28. ㈜Q에 15,000,000원, 2011. 1. 31. R에게 35,000,000원이 각 지급되어(수사기록 1637, 1638, 1640, 1641면) 설계비 용도로 사용된 사실을 알 수 있다[2010. 9. 10. 지급된 돈의 합계는 113,000,000원(35,000,000원 +78,000,000원)으로 이틀 전인 2010. 9. 8.에 차용한 113,000,000원과 같은 액수이다. 2011. 1. 28.과 2011. 1. 31. 지급된 돈의 합계는 50,000,000원(15,000,000원 +35,000,000원)으로 같은 날 또는 3일 전인 2011. 1. 28. 차용한 50,000,000원과 같은 액수이다]. 그렇다면 피고인이 ㈜E의 차용금 중 163,000,000원을 ㈜E에 대한 피고인 명의 지분 확대를 위하여 사용한 것이 ㈜E과의 관계에서 어떠한 법률적인 의미를 갖는지는 별론 위 163,000,000원이 증자를 거쳐 이 사건 도급계약서에서 차용금의 사용처로 명시한 설계비에 바로 사용된 이상 피해 종중과의 관계에서는 별다른 법률적 의미를 갖지 않는다. 아울러 앞서 본 ㈜E의 설립 경위, ㈜E이 설립될 당시 피해 종중의 종중원들에게 출자의 기회를 부여한 점, 설립 당시인 2010. 5. 기준 ㈜E의 자본금은 1억 9,000만 원이었고(변호인 2016. 12. 27. 제출 변론요지서 첨부자료 2), 이는 당시 주택법 시행령(2010. 7. 6. 대통령령 제22254호로 일부개정되기 전의 것) 제10조 제2항 제1호가 정한 주택건설사업 또는 대지조성사업 등록 요건인 자본금 3억 원에 미치지 못하므로 증자의 필요가 있었던 점, 피고인이 ㈜E의 주식 보유로 배당 등 어떠한 이득을 보았음에 관한 증명이나 자료가 없는 점 등이 이러한 결론을 뒷받침한다. 마) 주장 사실에 관한 판단 기록에 의하면, G㈜는 2013. 3. 5. 피해 종중을 상대로 이 사건 도급계약서 기재 대물변제 약정에 따라 H 토지 중 일부에 관한 소유권이전등기 절차 이행을 구하는 소를 제기한 사실(이 법원 2013가단4483), 이 법원은 2015. 4. 29. 피해 종중이 G㈜에게 합계 3억 원을 지급하는 것을 주요 내용으로 하는 화해권고결정을 작성하여 양측에 송달한 사실, 피해 종중과 G㈜는 화해권고결정에 이의하지 않아, 화해권고결정이 그대로 확정된 사실을 각 인정할 수는 있다. 앞서 본 바와 같이 검사가 주장한 업무상배임 행위는 ㈜E의 차용금에 대한 연대보증 약정과 대물변제 약정 그 자체이다. 그런데 G㈜가 연대보증 약정과 대물변제 약정 무렵인 2010. 6. 2.로부터 약 3년 지난 후 소를 제기하였다는 사실, 그리고 그 민사소송이 소 제기일로부터 다시 2년가량 지난 후 3억 원 지급으로 종결되었다는 사실은 연대보증 약정과 대물변제 약정 이후에 생긴 사정이다. 특히 검사는 피고인이 화해권고결정에 이의하지 않은 사실을 업무상 배임 행위의 근거로 주장하는데, 화해권고결정에 이의하지 않은 점은 그 민사소송에서 피해 종중의 승소가 분명히 예상된다는 점에 관한 증명이 없는 한 업무상 배임 행위의 근거가 될 수 없다. 그뿐만 아니라 화해권고결정에 이의하지 않은 사실이 '㈜E으로 하여금 연대보증 약정과 대물변제 약정 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다'는 점과는 전혀 연결되지 않는다. 피해 종중이 피고인 민사소송에서 화해권고결정에 응하였다 하더라도 ㈜E이 어떠한 재산상 이익을 취득한다고는 볼 수 없기 때문이다. 4) 중간 결론 , 주장 사실은 증명되지 않았고, , 주장 사실은 증명되었지만 그 , 주장 사실이 '㈜E의 차용금에 대한 연대보증 약정과 대물변제 약정이 피고인의 피해 종중에 대한 업무상 배임이다'는 결론을 추인하지는 못한다. 그렇다면 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 나. 예비적 공소사실 1) 법리 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 사람과 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 한다. 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 이러한 관점에서 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결 등 참조) 2) 피고인 주장과 쟁점 피고인은 피고인이 피해 회사인 ㈜E을 위하여 보관하던 공소사실 기재 163,000,000원(113,000,000원+50,000,000원)을 증자에 필요한 잔고 증명의 용도로만 사용한 후 바로 차용 용도대로 사용하였으므로 불법영득의사가 없다고 주장한다. 위 법리와 피고인 주장·공소사실을 종합하면, 이 사건 쟁점은 피고인이 163,000,000원을 피고인 명의 ㈜E 주식 증자에 사용한 것이 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이었는지(불법영득의사 인정), 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없는 것인지(불법영득의사 부정)이다. 3) 판단 기록으로 알 수 있는 다음 사정을 고려하여, 피고인이 163,000,000원을 피고인 명의 ㈜E 주식 증자에 사용한 것이 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이라는 점이 증명되지 않았다고 판단한다. 즉, 이러한 증자는 단지 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없었다고 봄이 타당하다. 가) 163,000,000원은 증자에 사용된 직후인 2010. 9. 10. ㈜Q에 35,000,000원, 2010. 9. 10. R에게 78,000,000원, 2011. 1. 28. ㈜Q에 15,000,000원, 2011. 1. 31. R에게 35,000,000원이 각 지급되어(수사기록 1637, 1638, 1640, 1641면) 설계비 용도로 사용되었다[2010. 9. 10. 지급된 돈의 합계는 113,000,000원(35,000,000원+78,000,000원)으로 이틀 전인 2010. 9. 8.에 차용한 113,000,000원과 같은 액수이다. 2011. 1. 28.과 2011. 1. 31. 지급된 돈의 합계는 50,000,000원(15,000,000원+35,000,000원)으로 같은 날 또는 3일 전인 2011. 1. 28. 차용한 50,000,000원과 같은 액수이다]. 나) 피해 종중은 2010. 3. 27. 피해 종중의 종중회관 소회의실에서 종무회의를 열었다. 당시 종무회의 자료에는 피해 종중이 새로운 법인을 구성하여 토지 증여, 매매, 임대 등의 사업을 진행하겠다는 취지의 내용이 기재되어 있다(수사기록 456~458면). 피해 종중은 2010. 5. 8. 역시 종중회관 소회의실에서 종무회의를 열었는데, 당시 종무회의 자료에는 피해 종중이 구성하기로 한 법인을 '㈜E'으로 특정하고, ㈜E의 이사 구성에 관한 사항, 모든 종원이 ㈜E에 주식(1주당 5,000원)을 투자하도록 하는 권한다는 점 등이 기재되어 있다(수사기록 972~974면, 2001~2002면). 이처럼 피해 회사인 (주)E은 피해 종중의 수익사업을 위하여 설립된 회사로 보이고, ㈜E이 설립될 당시 피해 종중의 종중원들에게 출자의 기회가 부여되었다. 다) ㈜E 설립 당시인 2010. 5. 기준 자본금은 1억 9,000만 원이었고(변호인 2016. 12. 27. 제출 변론요지서 첨부자료 2), 이는 당시 주택법 시행령(2010. 7. 6. 대통령령 제22254호로 일부개정되기 전의 것) 제10조 제2항 제1호가 정한 주택건설사업 또는 대지조성사업 등록 요건인 자본금 3억 원에 미치지 못하므로 증자의 필요가 있었다. 피고인이 163,000,000원을 증자에 사용한 것은 결국 자본금 3억 원 요건을 충족하기 위한 것으로 보인다. 라) 피고인이 ㈜E의 주식 보유로 배당 등 어떠한 이득을 보았음에 관한 증명이나 자료가 없다. 4) 중간 결론 결국 예비적 공소사실은 피고인의 불법영득의사에 관한 증명이 없는 경우에 해당한다. 2. 공소사실 제2항(업무상횡령) 부분 가. 실제 상품권 구입 사실 기록에 의하면, 피고인 또는 피고인의 지시를 받은 피해 종중 관계자가 별지 범죄일람표 기재와 같이 상품권을 구입한 사실은 인정할 수 있다(수사기록 1648, 1649, 1651, 1652, 1654, 1656, 1658, 1659, 1660, 1661면, 변호인 2016. 12. 27. 제출 참고자료 첨부 자료, 이 법원의 주식회사 이마트에 대한 사실조회 결과). 나. 상품권 사용처에 관한 소명 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거와 변호인이 제출한 자료에 의하면, 별지 범죄일람표 기재 각 상품권 전부 또는 일부는 아래와 같이 사용되었음이 소명된다. 1) 별지 범죄일람표 순번 1 기재 900만 원 중 870만 원(2011년 음력 설은 2011. 2. 3. 이고, 별지 범죄일람표 순번 1 기재 상품권 구입일은 2011년 음력 설과 가까운 2011. 1. 22. ~2011. 1. 27. 이다. 따라서 그 사용 역시 2011년 음력 설 무렵에 있었던 것으로 보인다) 가) 종중 토지 개발을 위하여 그 토지 내에 위치한 묘지 이장을 위하여 K에게 200만 원, J에게 100만 원, S에게 150만 원 각 지급 [증 제24호증, 증인 K, J, S의 각 일부 법정진술. K, J, S은 이 법정에서 위와 같이 피고인으로부터 지급받은 상품권을 묘지 이장과 관련하여 연고 가족 또는 후손에게 썼다는 취지로만 진술하고 구체적인 사용내역(상품권을 지급받은 사람, 상품권의 구체적인 사용 방법)을 진술하지는 못하고 있다. 또한 K는 2013년 봄경 T를 만난 사실이 없었고 T에게 상품권 150만 원 상당을 지급한 적이 없음에도 이 법정에서 거짓 진술을 하여 유죄 판결을 선고받았다(대전지방법원 천안지원 2017. 5. 11. 선고 2017고단572 판결). 그러나 종중 토지 내에 종원 선조들의 묘가 있었고 중중 토지 개발을 위하여 그 묘를 이장할 필요가 있었으며 묘지 이장을 위한 설득에 일정 금액의 돈이나 상품권 등의 비용이 필요하였으리라 보이는 점, K, J, S은 적어도 피고인으로부터 상품권을 지급받았다는 것에 관하여는 진술이 일관되고 서로 그 진술이 일치하는 점, 상품권의 구체적인 사용내역 중 U, V 조상 묘, W 조상 묘, X 조상 묘 등은 특정하여 말하고 있는 점, K, J, S이 상품권의 세세한 사용내역을 진술하지 못하는 것은 시간의 경과, 피해 종중의 분쟁 정도 등에 비추어 참작할 사정이 있는 점 등을 고려하여, K, J, S이 피고인으로부터 위 각 금액 상당 상품권을 지급받았다는 점에 관한 소명(공소사실인 '상품권을 아산시청 및 충남도청 공무원들에게 사용하였다'는 사실에 대한 합리적 의심을 불러일으키는 정도의 소명)은 이루어졌다.] 나) H 토지 토목공사 및 발파 피해로 인한 주민 위로 명목으로 사용하기 위하여 Y, Z에게 220만 원 가량 지급(증 제25호증, 증 제25호증의1, 증인 Y, Z의 각 일부 법정진술) 다) H 토지 벌목작업을 한 AA에게 100만 원 지급(증 제26호증, 증인 AA의 일부 법정진술) 라) 피해 종중에 대한 법률자문 업무를 한 AB 변호사에게 100만 원 지급(증 제27호증) 2) 별지 범죄일람표 순번 2 기재 600만 원 중 570만 원(2011년 추석은 2011. 9. 12.이고, 별지 범죄일람표 순번 2 기재 상품권 구입일은 2011년 추석과 가까운 2011. 9. 6.~2011. 9. 7.이다. 따라서 그 사용 역시 2011년 추석 무렵에 있었던 것으로 보인다) 가) 종중 토지 개발을 위하여 그 토지 내에 위치한 묘지 이장을 위하여 K, J, S에게 각 100만 원 지급(증 제24호증, 증인 K, J, S의 각 일부 법정진술) 나) H 토지 토목공사 및 발파 피해로 인한 주민 위로 명목으로 사용하기 위하여 Y, Z에게 220만 원 가량 지급(증 제25호증, 증 제25호증의1, 증인 Y, Z의 각 일부 법정진술) 다) 피해 종중에 대한 법률자문 업무를 한 AB 변호사에게 50만 원 지급(증 제27호증) 3) 별지 범죄일람표 순번 3 기재 800만 원 중 770만 원(2012년 음력 설은 2012. 1. 23.이고, 별지 범죄일람표 순번 3 기재 상품권 구입일은 2012년 음력 설과 가까운 2012. 1. 10.이다. 따라서 그 사용 역시 2012년 음력 설 무렵에 있었던 것으로 보인다) 가) 종중 토지 개발을 위하여 그 토지 내에 위치한 묘지 이장을 위하여 K, J, S에게 각 150만 원 지급(증 제24호증, 증인 K, J, S의 각 일부 법정진술) 나) H 토지 토목공사 및 발파 피해로 인한 주민 위로 명목으로 사용하기 위하여 Y, Z에게 220만 원 가량 지급(증 제25호증, 증 제25호증의1, 증인 Y, Z의 각 일부 법정진술) 다) 피해 종중에 대한 법률자문 업무를 한 AB 변호사에게 100만 원 지급(증 제27호증) 4) 별지 범죄일람표 순번 4 기재 800만 원 중 720만 원(2012년 추석은 2012. 9. 30.이고, 별지 범죄일람표 순번 2 기재 상품권 구입일은 2012년 추석과 가까운 2012. 9. 7.~2012. 9. 17.이다. 따라서 그 사용 역시 2012년 추석 무렵에 있었던 것으로 보인다) 가) 종중 토지 개발을 위하여 그 토지 내에 위치한 묘지 이장을 위하여 K에게 200만 원, J, S에게 각 100만 원 지급(증 제24호증, 증인 K, J, S의 각 일부 법정진술) 나) H 토지 토목공사 및 발파 피해로 인한 주민 위로 명목으로 사용하기 위하여 Y, Z에게 220만 원 가량 지급(증 제25호증, 증 제25호증의1, 증인 Y, Z의 각 일부 법정진술) 다) 피해 종중에 대한 법률자문 업무를 한 AB 변호사에게 100만 원 지급(증 제27호증) 5) 별지 범죄일람표 순번 5 기재 800만 원 중 570만 원(2013년 음력 설은 2013. 2. 10.이고, 별지 범죄일람표 순번 5 기재 상품권 구입일은 2013년 음력 설과 가까운 2013. 2. 5.이다. 따라서 그 사용 역시 2013년 음력 설 무렵에 있었던 것으로 보인다) 가) H 토지 토목공사 및 발파 피해로 인한 주민 위로 명목으로 사용하기 위하여 Y, Z에게 220만 원 가량 지급(증 제25호증, 증 제25호증의1, 증인 Y, Z의 각 일부 법정진술) 나) 피해 종중에 대한 법률자문 업무를 한 AB 변호사에게 100만 원 지급(증 제27호증) 다) 피해 종중 종무위원인 K, S, J, Z, Y에게 각 50만 원 지급(증 제29호증, 증인 S, Z의 각 일부 법정진술) 6) 별지 범죄일람표 순번 6, 7 기재 합계 700만 원을 초과하는 770만 원(2013년 추석은 2013. 9. 19.이고, 별지 범죄일람표 순번 6, 7 기재 상품권 구입일은 2013년 추석과 가까운 2013. 9. 9.과 2013. 9. 10.이다. 따라서 그 사용 역시 2013년 추석 무렵에 있었던 것으로 보인다. 다만, 상품권 구입액인 700만 원을 초과한 70만 원은 기존 구입 상품권 등으로 지급하였을 것으로 판단된다) 가) H 토지 토목공사 및 발파 피해로 인한 주민 위로 명목으로 사용하기 위하여 Y, Z에게 220만 원 가량 지급(증 제25호증, 증 제25호증의1, 증인 Y, Z의 각 일부 법정진술) 나) 피해 종중에 대한 법률자문 업무를 한 AB 변호사에게 100만 원 지급(증 제27호증) 다) 피해 종중 종무위원인 K, S, J, Z, Y에게 각 50만 원 지급(증 제29호증, 증인 S, Z의 각 일부 법정진술) 라) 2013. 5. 10.부터 2013. 5. 30.까지 묘지 이장 및 종중 선사 정비 공사 감독을 한 K에게 수고 및 격려비로 200만 원 지급(증 제28호증, 증인 K의 일부 법정진술) 다. 판단 결국 별지 범죄일람표 각 상품권 합계 46,000,000원 중 4,270만원(870만 원+570만 원+770만 원+720만 원+570만 원+770만 원)의 사용처에 관한 소명(공소사실인 '상품권을 아산시청 및 충남도청 공무원들에게 사용하였다'는 사실에 대한 합리적 의심을 불러일으키는 정도의 소명)이 되었다. 이러한 소명이 이루어진 이상 피고인이 검사 피의자신문 당시 자백한 진술(상품권을 모두 아산시청과 충남도청 관련부서 담당과에 인사치레로 건네주었다는 진술, 수사기록 1872~1874면)은 공소사실(상품권을 아산시청 및 충남도청 공무원들에게 사용하였다)을 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명하는 힘을 가지지는 못한다. 또한 위와 같이 소명되지 않고 남은 330만 원(46,000,000원-4,270만 원) 상당 상품권에 관하여는, 피고인의 검찰 진술 신빙성이 떨어지는 이상 그 330만 원 역시 아산시청 및 충남도청 공무원들에게 사용하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되지 못하였다(공소사실에서 아산시청 및 충남도청 공무원들 누구에게 언제 어떠한 방식으로 사용하였는지 특정되지 않았다. 단지 공소사실은 상품권 구입 일자만을 특정하고 있을 뿐이다). 나아가 피고인은 설령 아산시청 및 충남도청 공무원들에게 330만 원 상당 상품권이 지급되었다 하더라도 사교적 의례의 범위를 넘지 않는다고 주장하는바, 330만 원 상당 상품권이 일시에 사용된 것이 아니고 3년간 총 6번의 설·추석 명절에 나누어사용된 점, 공소사실 기재 상품권 지급 상대방이 공무원 한 사람만이거나 특정된 몇몇이 아니고 '아산시청 및 충남도청 공무원들'이라는 다수 사람들인 점 등에 비추어피고인 주장과 같이 위 상품권 사용이 피해 종중의 이익을 도모할 목적으로 합리적인 범위에서 이루어졌다고 볼 여지가 있는데도(특히 이 부분 죄명은 업무상횡령이므로, 뇌물공여나 수뢰에서의 '사교적 의례' 기준과 달리 볼 부분이 있다. 업무상횡령에서 공무원에게 돈이나 그밖에 이익을 제공한 경우 피해 종중의 이익을 도모할 목적으로 합리적인 범위 내에서 이루어졌는지가 결국 업무상횡령죄의 성부를 가르는 기준이 되기 때문이다. 대법원 2005. 5. 26. 선고 2003도5519 판결, 대법원 2013. 4. 25. 선고 2011도9238 판결 등 참조) 이를 반박하는 증거가 제출되거나 증명이 이루어지지 않았다. 라. 중간 결론 이 부분 공소사실은 피고인의 횡령 사실 또는 불법영득의사에 관한 증명이 없는 경우에 해당한다. 3. 결론 피고인에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 요지를 공시한다.