서울동부지방법원-2018고단564

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2010. 6. 24. 서울고등법원에서 사기죄 등으로 징역 3년을 선고받고 2010. 9. 9. 그 판결이 확정되어 영월교도소에서 그 형의 집행 중 2012. 2. 29. 가석방된 후 같은 해 5. 13. 가석방기간을 경과하였다). [범죄사실 123) 피고인은 피해자 B의 처제와 사실혼 관계에 있는 자이다. 1. 피고인은 2007. 12. 21.경 서울 송파구 C아파트 소재 피해자의 주거지에서 피해자에게 "연말연시에 에스콰이어 등 명품 구두상품권을 재매입하여 차액을 남길 수 있는데 명동, 동대문, 종로 등지의 구두 수선점에 이를 매입할 자금을 대여해 주려고 한다. 대여해 줄 돈이 부족하니 돈을 좀 빌려달라."라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 자금이 부족하여 위와 같은 구두상품권 재매입 사업을 할 등력이 되지 않았고 피해자로부터 돈을 빌려 생활비 등 개인적인 용도로 사용할 의사로, 피해자에게 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2007. 12. 21.경 연말연시 상품권 재매입 사업자금 명목으로 274만 원을 교부받은 것것을 비롯하여, 그 무렵부터 2008. 10. 21.경까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 8번 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 각종 비용 명목으로 합계 1,918만 원을 교부받았다. 1) 누범가중의 사유가 되는 피고인의 전과사실은 범죄사실에 해당하는 것이 아니라 양형사유에 불과한 것이므로 공소장에 기재되어 있지 않더라도 심리 판단할 수 있고, 검사가 피고인을 기소하면서 공소장에 누범가중에 대한 적용법조를 누락하였다 하더라도 법원이 직권으로 이를 적용하여 피고인을 누범으로 처벌할 수 있다(대법원 2006. 7. 27. 선고 2006도3194 판결 참조). 2) 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금전 또는 재산상 이익을 편취한 경우, 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만 성립하지만, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 아니하다면 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도17367 판결 참조). 3) 법원이 동일한 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수죄로 인정하였다고 하여도 이는 다만 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 불과할 뿐이지 소추대상인 공소사실과 다른 사실을 인정한 것도 아니고 또 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없어서 불고불리의 원칙에 위반되는 것이 아니므로, 공소장변경이 없었다고 하더라도 법원이 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합범으로 인정한 것이 위법하다고 볼 수 없다(대법원 2005, 10, 28. 선고 2005도5996 판결 참조). 2. 피고인은 2012. 3. 27.경 제1항 기재 피해자의 주거지에서 피해자에게 "사업자금이 필요하니 신용카드를 빌려주면 내가 카드결제대금을 갚겠다."라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 자금이 부족하여 피해자로부터 신용카드를 교부받아 이를 사용하더라도 카드결제일까지 카드결제대금을 지불할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 3. 14.경 피해자의 처 D 명의의 신용카드를 교부받아 110만 원 상당을 사용하였으나 카드결제일까지 카드결제 대금을 지불하지 아니하여 피해자로 하여금 이를 대납하도록 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2015. 6. 20.경까지 별지 범죄일람표 순번 9 내지 43번 기재와 같이 총 35회에 걸쳐 각종 비용 명목으로 합계 56,481,520원 상당의 재물 및 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 제4회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 증 증인 B의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(순번 30번 제외) 1. B에 대한 경찰 진술조서(순번 29번) 1. 차용증, 이행각서, 확인서 등 1. 상품권, 드링크펀, 엠피비타 사진 사본 1. 수사보고(고소인 자료 제출 - 첨부서류 포함) 1. 판시전과: 범죄경력 등조회회보서, 수사보고(대상자검색자료 확인 등), 수사보고(형기종료일 확인 및 판결문 첨부), 공판기록에 편철된 서울중앙지방법원 2009고단2930 및 서울중앙지방법원 2009고단5908, 6347(병합) 각 판결문 사본과 코트넷사건검색(서울고등법원 2010노569) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(판시 제1죄에 대하여 포괄하여, 벌금형 선택), 형법 제347조 제1항(판시 제2죄에 대하여 포괄하여, 징역형 선택) 1. 누범가중4) 형법 제35조(판시 제2죄에 대하여) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 제1죄와 판결이 확정된 사기죄 등 상호간) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자로부터 별지 범죄일람표 순번 1 내지 5, 7 내지 22번 기재 돈을 빌 4) 포괄일죄의 일부 범행이 누범기간 내에 이루어진 이상 나머지 범행이 누범기간 경과 후에 이루어졌더 라도 그 범행 전부가 누범에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도14135 판결 참조). 또한 포괄일죄의 일부 행위가 누범기간 전에 이루어지고 나머지 행위가 누범기간 내에 행하여진 경우 누범기간 내에 범죄의 실행행위가 있는 이상 그 행위 전부가 누범관계에 있다고 보아야 한다.린 사실이 없고, 피해자에게 부탁하여 별지 범죄일람표 순번 6번 기재 돈을 E에게 송금하라고 한 사실이 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자는 당초 고소할 당시에는 피고인으로부터 돈을 받을 목적으로 객관적인 자료에 의하지 않고 단순히 피고인이 작성하여 준 확인서 등에 근거하여 피해내용을 정리하였다가 이후 통장 등 입증가능한 자료에 근거하여 피해내용을 정리한 점, 피고인이 피해자의 처제와 사실혼관계에 있었고, 피해자의 처갓집에 살기도 하고 피해자의 집에 같이 살기도 하였으므로 피해자가 피고인에게 현금을 직접 교부하는 방법으로 빌려주었을 가능성을 배제할 수 없는 점, 피해자가 범죄사실 기재와 같은 돈을 당시 피해자의 예금계좌에서 인출하거나 송금한 내역이 확인되는 점, 피고인은 피해자에게 수차례에 걸쳐 돈을 갚을 것을 약속하는 내용의 확인서 등을 작성하여 주었는데, 일부 확인서에는 현금으로도 돈을 빌린 적이 있다고 기재하기도 하였던 점, 피고인도 별지 범죄일람표 순번 12번 기재 범행은 인정하였던 점 등을 종합하여 보면, 피해자의 진술의 신빙성을 인정할 수 있으므로, 피고인이 피해자로부터 별지 범죄일람표 순번 1 내지 5, 7 내지 22번 기재 돈을 빌리고, 피해자에게 부탁하여 별지 범죄일람표 순번 6번 기재 돈을 E에게 송금하라고 한 사실이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 불리한 정상: 피고인은 선고기일에 출석하지 아니하고 1년 이상 도망하였던 점, 피고인은 누범기간 중에 있었음에도 자숙하지 않고 동종 범행을 저지른 점 유리한 정상: 피고인은 피해자에게 1억 500만 원을 지급하고 원만히 합의한 점, 피고인이 신용카드를 사용하는 방법으로 재산상 이익을 취득한 사기범행은 인정하는 점, 판시 제1죄에 대하여는 판결이 확정된 판시 사기죄 등과 동시에 판결받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 그밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 양형조건을 참작 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 피해자 B의 처제와 사실혼 관계에 있는 자로, 2014. 9. 3.경 서울 송파구 C아파트 소재 피해자의 주거지에서 피해자에게 "피고인의 F에 대한 차용금을 대위변제해 주면, 차후에 돈을 갚겠다."라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 피해자에게 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 F에 대한 채무 2,020만 원을 대위변제하게 함으로써 2,020만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 피해자에 대한 2017. 12. 20.자 경찰 진술조서(순번 29번)에 의하면 피해자는 "피고인이 F으로부터 7,000여만 원을 오래전에 빌렸는데 F이 피고인이 빌려간 돈을 변제하라고 처인 D을 너무 괴롭히니까 제가 F에게 송금을 해준 것입니다."라고 진술하였고, 제4회 공판조서 중 증인 B의 진술기재에 의하면 피해자는 법정에서 "2014. 9. 3. 2,020만 원을 대위변제한 사실을 피고인에게 알린 것은 변제한 후이다."라고 진술한 사실이 인정된다. 위와 같은 사실을 종합하면, 피해자의 진술에 의하더라도 F이 피고인에게 돈을 빌려주었으나, F이 피해자의 처에게 변제독촉을 심하게 하여 이를 견디기 힘들어 피고인이 스스로 변제한 것으로 보이므로, 피고인의 기망으로 인하여 피해자가 피고인의 F에 대한 채무를 변제하였다고 보기 어렵다. 3. 결론 따라서 이 부분은 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄 관계에 있는 판시 제2죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.