창원지방법원진주지원-2016고단437

범죄사실 피고인은 2014. 5. 20. 창원지방법원에서 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 징역 1년을 선고받고 2015. 1. 12. 포항교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인은 2015. 4. 27.경 C에 있는 D 접견장에서 E에 대한 접견신청을 하면서 미리 소지하고 있던 공문서인 동생 F에 대한 운전면허증을 마치 피고인에 대한 운전면허증인 것처럼 그 정을 모르는 성명불상 교도관에게 제시한 것을 비롯하여 2015. 4. 30., 2015. 5. 11., 2015. 5. 14., 2015. 5. 16., 2015. 5. 21. 등 총 6회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 E을 접견하면서 F의 운전면허증을 사용하여 공문서를 부정행사하였다. [2016고단727] 피고인은 2016. 5. 10.경부터 같은 달 13. 18:15경까지 사이에 경남 이하 불상지에서 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 필로폰) 약 0.03그램을 음료수에 타서 마시거나 일회용 주사기를 이용하여 주사하는 방법으로 투약하였다. 증거의 요지 [2016고단437] 1. 피고인의 법정진술 1. 각 접견 현황 [2016고단727] 1. 증인 G, H의 각 법정진술 1. 마약감정서, 마약류검사시약 관리대장, 각 출장신청서, 창원지방법원 2012노2965 사건 관련 수사기록 1. 수사보고(통화내역) 1. 수사보고(메트암페타민 시가 및 추징금 산정), 마약류 암거래 가격 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 개인별 수감/수용 현황, 각 판결서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제230조(공문서 부정행사의 점, 징역형), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약의 점, 징역형) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 추징 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항, 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 피고인의 주장 및 판단(유죄 이유) → 2016고단727 사건(필로폰 투약) 관련 1. 피고인의 주장 피고인은 범죄사실 일시경 필로폰을 투약한 사실이 없다. 소변 채취 과정에서 피고인이 무인을 하지 않아 피고인으로서는 감정기관이 피고인의 소변을 감정한 것인지도 의문이다. 따라서 이 사건 소변감정결과는 증거능력이나 증명력이 없다. 2. 판단 가. 앞서 본 각 증거에 의하면, 김해중부경찰서 소속 경찰관인 H 및 I이 양산시에 있는 국립과학수사연구원 부산과학수사연구소에 감정 의뢰한 플라스틱 용기에는 감정 물인 소변물이 들어 있고 용기 밖으로는 봉합 스티커가 둘러싸여 있으며(증 제43쪽), 봉합 스티커의 피채취자 란에는 'A'(피고인)라는 이름과 함께 날인 란에는 피고인의 무인이 찍혀 있음을 알 수 있다. 따라서 무인을 하지 않았다는 피고인의 주장은 사실과 다르다. 피고인이 무인을 하지 않았다는 주장을 펼치는 이유는 무인을 하지 않아 증거로 삼기 어렵다는 취지의 하급심 판결 사안과 이 사건이 동일·유사한 사안임을 주장하기 위한 의도로 풀이된다. 그러나 위 판결 사안은 봉합 스티커에 무인을 하지 않은 사례인 반면, 이 사건은 봉합 스티커에 무인을 한 사례로서 서로 다른 사례일 뿐 아니라 위 판결은 무인이 없다는 그 자체만으로 감정결과의 증거능력을 부정한 것이 아니라 다른 제반사정들을 종합해 볼 때 피고인이 아닌 다른 사람의 소변·모발을 감정하였을 가능성을 배제할 수 없다는 이유로 감정결과의 증거능력 내지 증명력을 부정한 것에 불과하다. 한편 소변이나 모발을 채취하여 감정의뢰를 하는 과정에서 무인 등의 확인 절차를 거치지 않았다는 이유만으로 증거능력을 부정할 것은 아니고 담당 경찰관이 채취한 해당 피의자의 소변·모발을 다른 사람의 것과 바뀌거나 훼손·오염되지 않을 정도로 밀봉하여 감정을 의뢰하였다면 위와 같은 확인 절차를 생략하였다 하더라도 위법하게 수집한 증거로 볼 것은 아니다. 즉 본인 확인 절차로서 무인 여부 등은 증거능력을 부여하기 위한 요건이 아니라 감정에 사용한 소변·모발과 해당 피의자의 소변·모발이 서로 동일한지 여부를 판단하기 위한 하나의 기준으로 이해함이 상당하므로 수사 당시 경찰관이 해당 피의자로부터 무인을 받지 않았다는 것은 경우에 따라 감정에 사용된 소변·모발이 해당 피의자의 것이 아닐 수도 있다는 의심을 불러 일으키게 하는 사유 중의 하나, 즉 유죄 증거로서 제출된 감정결과의 증명력을 탄핵할 수 있는 사유 중의 하나로 볼 수 있을 뿐이다. 나. 피고인은 경찰이 피고인의 소변이 아닌 다른 사람의 소변을 감정의뢰 하였을 수 있다는 취지로도 주장한다. 그러나 앞서 본 각 증거에 의하면, 김해중부경찰서에서는 2016. 5. 4.부터 2016. 5. 14.까지 사이에 피고인에 대하여 2016. 5. 14. 소변채취를 한 것 외에 다른 사람에 대하여 소변채취를 한 적이 없는 사실, 위 경찰서에서는 2016. 5. 15. 피고인이 아닌 다른 사람에 대하여 소변채취를 하였고(간이시약 검사결과 음성 판정이 나옴) 다음 날 위 소변을 채취하였던 경찰관인 J가 출장을 받아 국립과학수사연구원 부산과학수사연구소에 위 소변에 대하여 감정의뢰를 한 사실, 위 경찰서에서는 2016. 5. 17. 오후 21:20경 피고인이 아닌 다른 사람에 대하여 소변채취를 한 사실, 한편 피고인으로부터의 소변채취 과정에 참여한 경찰관 H(채취 경찰관은 I임)은 출장을 받아 2016. 5. 17. 13:00 이후경 위 연구소에 소변을 감정의뢰 하였고 위 연구소 소속 연구관 K은 H로부터 감정의뢰 받은 위 소변에 대하여 2016. 5. 17. 17:57경 예비검사를 하였으며(검사 결과 양성반응, 증 제50쪽), 이후 2016. 5. 23. 정식 감정을 하고(검사 결과 양성반응) 마약감정서를 작성한 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 종합해 보면, H이 2016. 5. 17. 위 연구소에 의뢰한 소변은 2016. 5. 14. 채취한 피고인의 소변이라는 점에 의문이 없다. 나아가 감정 의뢰 과정에서 위 소변이 훼손되거나 오염되었다고 볼 만한 정황도 없다. 다. 결론적으로 피고인의 주장은 받아들일 수 없고 앞서 본 각 증거에 의하면 이 부분 공소사실에 대한 유죄 증명은 충분하다. 무죄 부분 2016고단437 사건(필로폰 제공) 1. 공소사실(마약류 관리에 관한 법률 위반) 피고인은 2015. 4. 30. 12:15경 L에 있는 M 주차장에 주차한 N의 O 에쿠스 승용차에서 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 필로폰) 약 0.03 그램이 든 일회용 주사기 1개를 N에게 교부하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 N에게 필로폰을 교부한 적이 없다. N은 필로폰 투약 등으로 구속되자 상선을 제보하면 공무원 직을 유지할 수 있다는 생각으로 허위제보를 하였다. 공소사실 기재 일시경 피고인이 N을 만난 것은 사실이나 그 날 처음 만난 사이로서 처음 보는 사람한테 필로폰을 무상으로 교부해 줄 이유도 없다. N은 검찰 조사 당시 허위제보라는 점을 자인하는 내용의 탄원서를 제출한 적도 있다. N은 피고인으로부터 필로폰을 교부받은 점과 관련하여 처벌된 사실도 없다. 3. 관련 법리 가. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 증거에 의하여야 하고 그 증명의 정도는 합리적 의심이 없는 정도에 이르러야 하며 그러한 증명을 할 책임은 검사에게 있으므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 나. 마약류 매매 여부가 쟁점이 된 사건에서 매도인으로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우, 마약류를 매수하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 한다. 신빙성 유무를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등을 아울러 살펴보아야 한다. 특히, 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는, 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도, 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등을 살펴보아야 한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2014도1779 판결). 4. 사실관계 기록에 의하여 알 수 있는 사실관계는 다음과 같다. 가. E(67년생)은 필로폰 교부 및 투약 등으로 2015. 4. 22. 구속되어 D에 수감되었다. E은 P에게 필로폰을 교부하기도 하고 Q의 소개로 알게 된 당시 경남 산청군청 공무원이던 N(68년생)에게 필로폰을 교부하기도 하였다. E은 2015. 4. 30. 기소되어 2015. 6. 3. 집행유예 판결을 선고받고 석방되었다(창원지방법원 진주지원 2015고단348). 나. 피고인과 E은 오래 전부터 알고 지내던 사이인데, 피고인은 2015. 4. 27. D에서 E을 접견하였다. 당시 E은 피고인에게 '공무원 있제, 걱정 말고 면회나 한 번 오라 해라'고 이야기 하였다(증 제46쪽). E과 피고인, 피고인과 N은 각 서로 아는 사이였으나 피고인과 N은 직접적으로 아는 사이는 아니었다. 그러나 피고인과 N은 E을 통해 서로의 존재는 충분히 알고 있었다. 다. 피고인은 2015. 4. 28. 휴대폰으로 N에게 연락하였고 이들은 2015. 4. 30. 진주시 L 소재 농산물도매시장에서 만나 함께 E을 접견하기로 일정을 잡았다. 이후 피고인과 N은 2015. 4. 30. 오전경 각자의 승용차로 M시장에 갔고 이어 피고인은 자신의 승용차를 위 농산물도매시장에 주차해 두었다. N은 자신의 에쿠스 승용차에 피고인을 태우고 같은 날 12:00경 D로 가 E을 접견하였고 접견을 마친 다음 위 농산물도매시장으로 피고인과 함께 돌아왔다. 라. 이후 N은 2015. 5. 14. 필로폰 투약 등으로 구속되었고 같은 달 21. '2014. 9. 중순경 투약, 2015. 4. 20.자 투약, 2015. 4. 22.자 E으로부터의 필로폰 매수, 2015. 5. 8.자 투약, 2015. 5. 10.자 투약'의 공소사실로 기소되어 2015. 7. 8. 집행유예 판결을 선고받고 석방되었다(창원지방법원 진주지원 2015고단397). 이후 N은 2016. 9. 2. '2016. 7. 24.부터 2016. 7. 28.까지 사이의 1회 투약'으로 다시 구속되어 2016. 10. 12. 징역 10월을 선고받았다(창원지방법원 진주지원 2016고단794). 마. 이 사건 공소사실과 관련하여 N이 진술한 내용 및 그 과정은 다음과 같다. 2015. 5. 14.자 N에 대한 검찰피의자신문조서 : "2015. 4. 22. 아침에 일어나자마자 E에게 전화하여 필로폰 있느냐고 물어보니 있다 하여 E이 있는 R 여관으로 가 E으로부터 필로폰을 교부받았다. 그런데 그 날 E이 체포되는 바람에 필로폰을 바로 투약하지는 않고 약 20일 동안 보관하고 있다가 2015. 5. 10. 경남 산청군 S 둔치에서 투약하였다" 2015. 5. 19.자 N에 대한 검찰피의자신문조서(2회) : "사실 2015. 4. 22. E으로부터 구입한 필로폰은 2015. 5. 8. 투약하였고 2015. 5. 10. S 둔치에서 투약한 필로폰은 2015. 4. 30. E을 접견하고 나오면서 E의 친구로부터 무상으로 받은 것이다. E의 친구는 농산물도매시장에서 저에게 '하나 줄까'라고 하여 제가 '있으면 하나 주이소'라고 했더니 자신의 호주머니에서 일회용 주사기를 종이에 싸서 건네주기에 받았다" 2015. 6. 26.자 N에 대한 검찰진술조서 : 위 진술과 동일한 취지 2016. 4. 20.자 진정서 : 2016. 4. 20. 당시 피고인은 N의 위 , 각 진술에 근거하여 이 사건 공소사실과 같은 혐의로 검찰에서 수사를 받고 있었는데, 그 과정에서 N이 검찰에 진정서를 제출하였다. 그 내용은 다음과 같다. "벌을 조금이라도 가볍게 받으려면 한 건이라도 더 진술하는게 유리하다는 말씀을 하셔서 행여나 공직자 신분이 유지될 수 있을 것이라는 욕심에 허위 사실을 자백하였다. 양심의 가책을 느껴 지금이라도 사실을 말하고 A의 무죄를 알려드리고자 한다. 재조사를 해 주기 바란다" 2016. 8. 30.자 법정진술 : 2016. 8. 30. 당시 N이 구속된 상태는 아니었으나 수사기관에 의하여 이미 신병이 확보된 상태였다. N은 위 일자에 이 사건의 증인으로 출석하여 법정에서 위 , 각 진술과 동일한 취지로 진술하였다. 변호인의 몇 가지 질문에 대하여는 다음과 같이 진술하였다. "피고인과 함께 교도소에 면회를 갔다가 M 시장으로 돌아왔는데 차(N의 에쿠스 승용차) 안에서 피고인이 필로폰을 꺼내서 줬다. 당시 피고인이 필로폰을 가지러 차(위 에쿠스 승용차) 밖으로 나가지는 않았다. 수사기관, 검사님으로부터 상선, 즉 마약 판매원을 제보할 경우 처벌 수위를 낮출 수 있다는 말을 들었다" 바. 피고인은 2015. 4. 27. 및 같은 달 30. D에서 E을 접견한 것을 비롯하여 그 이후에도 여러 차례(2016. 5. 11., 2016. 5. 14., 2016. 5. 16., 2016. 5. 21.) E을 접견하였다(2015. 4. 30.을 제외한 나머지는 모두 피고인 혼자 접견한 것이다. 검사는 위 각 접견 당시의 대화를 녹음한 각 녹취록을 증거로 제출하면서 거기에는 피고인이 N에게 필로폰을 교부한 것을 암시하는 듯한 취지의 대화가 다수 포함되어 있다고 주장하고 있다. 이에 대하여는 후술한다). 사. N이 구속된 이후 Q이 2015. 5. 22. 및 2015. 6. 25., E이 2015. 6. 5. N을 각 접견하였다(마찬가지로 검사는 위 각 접견 당시의 대화를 녹음한 각 녹취서를 증거로 제출하면서 거기에는 피고인이 N에게 필로폰을 교부한 것을 암시하는 듯한 취지의 대화가 다수 포함되어 있다고 주장하고 있다). 5. 판단 가. 위 사실관계에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 피고인과 N은 공소사실 기재 일시경인 2015. 4. 30. 서로 처음 만난 사이이기는 하나 그 이전부터 E을 통해 서로의 존재를 알고 있었을 뿐 아니라 이미 수차에 걸쳐 전화 통화를 하기도 하였으며 특히 이들은 모두 필로폰을 투약·거래하고 있거나 과거에 경험한 바 있어 일종의 동지적(同志的) 관계에 있었던 점, N은 앞서 본 , 각 진술에 따라 2015. 5. 10.자 필로폰 투약 등으로 유죄판결을 선고받았고 위 판결은 그대로 확정된 점, 피고인이 '(필로폰을) 하나 줄까'라고 하여 N이 '하나 주이소'라고 하며 필로폰을 교부받았다고 하는 N의 진술은 교부 당시의 수수 상황에 대한 비교적 풍부한 묘사로 볼 수 있는 점, 접견 당시의 녹취서 및 녹취록에는 피고인이 N에게 필로폰을 교부한 사실을 암시하는 듯한 취지로 이해될 여지가 있는 대화가 일부 포함되어 있는 점 등을 종합해 볼 때, 피고인에게 유죄의 의심이 드는 것은 분명한 사실이다. 나. 그러나 위에서 본 사실관계 및 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인으로부터 필로폰을 교부받았다는 N의 진술은 피고인이 N에게 필로폰을 교부하지 않았을 수도 있다는 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 신빙성이 있다고 보기는 어렵고, 검사 제출의 녹취록 및 녹취서에 의하더라도 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기는 어렵다. N 진술의 신빙성과 관련하여 진술 내용에 있어 전후의 일관성 필로폰 무상 교부의 경우 이를 뒷받침할 금융자료는 원천적으로 존재할 수가 없고 특히 이 사건과 같이 교부시점으로 의심되는 일자에 교부한 자와 교부받은 자가 서로 만난 사실 자체는 인정하고 있을 경우에는 그들 사이의 통화내역도 증거로서의 유의미한 가치를 부여하기는 어렵다. 결국 필로폰 교부자로 지목된 사람이 교부 사실을 부인할 경우 필로폰을 교부받았다는 사람의 진술만이 유일한 증거일 수밖에 없어 이를 토대로 유죄를 인정하기 위하여는 그 진술이 합리적 의심을 배제할 정도의 신빙성이 있어야 할 것인데, 여기서 그 전후 진술의 일관성 여부는 신빙성 유무 판단에 있어 중요한 기준이 될 수 있다. 물론 사람의 기억력에는 한계가 있어 교부 당시의 지엽적이고 세부적인 상황까지 정확하게 기억할 것을 기대하기는 어려우므로 모든 상황에 대하여까지 진술의 일관성을 갖출 것을 기대하기는 어렵고 나아가 주변인들의 강요·권유·회유·협박 등의 사정으로 진술이 번복될 수도 있어 진술을 번복하였다는 사정 그 자체만으로 진술의 신빙성을 배척해서도 아니 될 것이나, 최소한 핵심적인 부분·상황에 대한 진술은 일관성이 있어야 하고 만약 진술을 번복하였다면 그 번복 경위에 관한 납득할 만한 설명이 뒷받침되어야만 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있을 것이다. 앞서 본 바와 같이, N이 최초에는 '2015. 5. 10. N이 투약한 필로폰은 2015. 4. 22. E으로부터 구입한 필로폰'이라는 취지로 진술하다가(위 2015. 5. 14.자 N에 대한 검찰피의자신문조서) 이후 '2015. 5. 10. N이 투약한 필로폰은 2015. 4. 30. 피고인으로부터 교부받은 필로폰'이라는 취지로 진술을 번복하고(위 2015. 5. 19.자 N에 대한 검찰피의자신문조서 및 위 2015. 6. 26.자 N에 대한 검찰 진술조서) 다시 '2015. 5. 10. N이 투약한 필로폰은 피고인으로부터 교부받은 것이 아니다'고 진술을 바꾸었다가(위 2016. 4. 20.자 진정서) 이 법정에서는 다시 '2015. 5. 10. N이 투약한 필로폰은 2015. 4. 30. 피고인으로부터 교부받은 필로폰'이라는 취지로 진술을 번복하였다(위 2016. 8. 30.자 법정진술). 위와 같이 N은 핵심적인 부분에 대하여까지 그 진술을 수차 번복하였음에도 그 번복 경위에 관하여 납득할 만한 설명이나 해명을 하지 못하고 있다. N은 위 각 번복 과정에서 매번 '누구로부터 강요나 협박을 받아 진술을 번복하는 것이 아니라 단지 번복 후의 진술이 진실이기 때문에 번복하게 되었다'는 취지로 설명·해명하고 있으나, 이에 따르면 양립할 수 없는 각 진술이 모두 진실이라는 것과 다름 아니어서 그 자체로 신빙성을 부여하기 어렵다. 진술 내용 자체의 합리성 및 객관적 상당성 N은 검찰에서 'E을 접견한 후 N의 에쿠스 승용차에 피고인을 태우고 M시장으로 돌아왔는데, 위 승용차 내에서 피고인이 자신의 호주머니에서 필로폰을 꺼내 주었다'는 취지로 진술하였고, 법정에서도 '피고인이 차에서 내려 필로폰을 가지러 가는 것은 보지 못하였고 그 자리에서 바로 주었다'는 취지로 진술하였다. 위 각 진술에 의하면, N과 피고인은 E을 접견한 후 농산물도매시장으로 돌아와 필로폰을 건네주고 건네받을 때까지 쭉 그 동선(動線)을 같이 했다는 것인데, 이는 피고인이 자신의 호주머니 또는 신체에 필로폰을 소지한 채 E을 접견하였다는 것을 의미한다. 그런데 행형법에 의하면 교도관이 접견인에 대하여 의류와 휴대품을 검사할 수 있도록 규정되어 있고 실제 D 교도관이 피고인의 휴대품을 검사할 수도 있는 상황에서 피고인이 교도소에 필로폰을 들고 재소자를 접견하러 갔다는 것은 건전한 상식과 사회통념에 비추어 쉽게 상상하기 어려운 일이다. 결국 N의 이 부분 진술은 합리성과 상당성을 갖춘 것으로 보기 어렵다. 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 앞서 본 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 N은 2015. 5. 19. 및 2015. 6. 26. 검찰에서 각 조사를 받으면서, 2016. 8. 30. 이 법정에서 증인 자격으로 진술하면서 필로폰 교부자로 피고인을 지목하는 각 진술을 하였는데, 위 검찰 조사 당시 N은 현직 산청군청 공무원으로서 필로폰 투약 등으로 2015. 5. 14. 구속되어 2015. 5. 21. 기소된 상황이었고, 위 법정진술 당시는 또 다른 필로폰 투약 범행으로 구속 직전의 상황에 처해 있었던 점, 특히 위 검찰 조사 당시 N의 경우 형사처벌의 정도에 따른 공무원 신분 유지 및 퇴직금 수령 여부 등에 대하여 상당한 이해관계가 있었던 상황에서(실제 N은 교도소 내에서 이에 대하여 상당한 관심을 보였다. 예컨대증 제383-385쪽) 검사 등으로부터 상선을 제보하면 처벌 수위를 낮출 수 있다는 말을 듣게 되었던 점 등을 종합해 볼 때, N으로서는 당시의 궁박한 처지에서 벗어나고자 하는 노력에서 피고인을 필로폰 교부자로 진술하였을 가능성을 배제하기는 어렵다. 교도소 접견 녹취록 또는 녹취서와 관련하여 앞서 본 바와 같이, 검사는 녹취록 및 녹취서에 드러난 피고인, N, E, Q 사이에 오고 간 대화 내용(E 및 N이 구속된 상태에서 접견 당시 나누었던 대화)에는 피고인이 N에게 필로폰을 교부한 사실을 암시하는 듯한 취지의 대화가 다수 포함되어 있다고 주장하고 있다. 그러나 N 진술의 신빙성을 인정하기 어려운 상황에서 녹취록 및 녹취서의 일부 대화 기재 내용을 두고 이 사건 공소사실을 합리적 의심의 여지없이 증명할 수 있을 정도로 증거로서의 가치가 있다고 보기는 어렵다. 물론 위 녹취록 및 녹취서에는 피고인이 N에게 필로폰을 교부하였다는 의심을 들게 하는 대화 내용이 일부 포함되어 있는 것은 사실이지만, 그 중 상당 부분은 겉으로 드러난 대화 내용 그 자체만으로 곧바로 위와 같은 의심을 들게 한다기보다는 위와 같은 의심을 가진 채 대화 내용을 해석한 결과일 뿐이라고 볼 여지도 많다. 예컨대 피고인과 E의 대화 내용 중에는 다음과 같은 것이 있다. '피고인 : 그 새끼 그 당신 이삿짐 싸는데 보니까 한 개 있어서 묵었다 해삐면 되는데 옷에', 'E : 아직 정신이 없더라 아 새끼'(증 제145쪽). 위 대화 내용과 관련하여 검찰피의자신문 당시 검사는 '위 대화의 의미는 N이 검찰에서 E의 이삿짐을 정리하다보니 옷에 필로폰이 들어 있어서 투약하였다고 진술하면 되고 피고인을 상선으로 진술할 필요가 없다는 의미로 파악되는데 어떤가요'라고 피고인에게 질문하였다(증 제287쪽). 즉 위 대화를 피고인이 N에게 필로폰을 교부하였을 수 있다는 의심을 토대로 해석하면 그 의미를 검사의 위 질문 내용과 같이 파악할 수도 있다. 그러나 위 대화가 이루어진 일자는 2015. 5. 16.로서 당시 N은 필로폰 교부자로 E을 지목한 상태였고(앞서 본 2015. 5. 14.자 N에 대한 검찰피신) 피고인으로 변경하여 진술한 것은 2015. 5. 19.인 점(앞서 본 2015. 5. 19.자 N에 대한 검찰피신) 등을 감안해 보면, 위 대화의 의미를 '그냥 하나 있어서 했다고 하면 되지 뭐하러 상선을 당신(E)이라고 하냐'로 파악할 수도 있게 된다. 결국 위 대화의 의미는 검사의 위 질문 내용과 완전히 달라져 버린다. 실제 피고인도 검사의 위 질문에 'E한테 사건을 추가하지 말고 그냥 E의 짐을 정리하다 보니 필로폰이 있어서 투약했다고 하면 될 것이라는 의미에서 위와 같이 말한 것이다'고 답변하였다(증 제287쪽). 위 녹취록과 함께 검사는 피고인이 구속된 후 피고인과 T이 접견하면서 나눈 대화를 녹음한 녹취서도 증거로 제출하였다(추가증거기록). 물론 위 녹취서에도 피고인의 교부 사실을 의심케 할 만한 대화 내용이 일부 들어있기는 하나, 오히려 위 녹취서에는 피고인이 N에게 교부한 사실이 없다는 대화 내용이 더 명백하게 드러나고 있을 뿐이다(녹취서 제7쪽). 다. 한편 이 사건 공소사실에 대한 증거로 앞서 본 2015. 6. 26.자 N에 대한 검찰진술조서가 제출되어 있으나, 위 검찰진술조서는 증거능력을 인정할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 앞서 본 바와 같이 위 진술조서의 내용은 'N이 2015. 4. 30. 피고인으로부터 필로폰을 교부받아 2015. 5. 10. 투약하였다'는 것이고 당시 N은 2015. 5. 10.자 투약 등의 공소사실로 재판을 받고 있던 중이었다(창원지방법원 진주지원 2015고단397). 그런데도 당시 N은 검사로부터 진술거부권을 고지받은 바 없다. 이러한 경우 N에 대한 위 검찰진술조서는 N에 대한 피고사건에서 뿐 아니라 그와 대향적 공범 관계에 있는 피고인에 대한 피고사건에서도 증거로 쓸 수 없다고 보아야 한다. 판례는 전형적인 의미의 공범(협의의 공범)에 대하여 진술거부권을 고지하지 않고 작성된 검찰 진술조서는 위법수집증거로서 다른 공범에 대하여도 증거로 쓸 수 없다는 견해를 보이고 있고, 이 사건과 유사한 마약 매도범과 매수범, 즉 대향범 관계에 있는 공범도 전형적 의미의 공범과 같이 보아야 한다는 견해를 보이고 있다. 위 각 판례 법리를 종합하면, 이 사건에서 필로폰을 수령하였다는 진술을 담고 있는 N에 대한 검찰진술조서는 진술거부권 고지 없이 작성된 위법수집증거로서 그와 공범 관계에 있는 피고인에 대하여 그 증거로 쓸 수 없다고 해석할 수밖에 없다. 이는 증인신문절차에 의해 성립의 진정을 인정하였는지 여부와는 무관한 문제이다. 6. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 않기로 한다. 양형의 이유 2007년 이후의 동종 전력이 5회에 이르는데다(그 중 실형 전력은 3회) 이 사건은 누범기간 중의 범행인 점, 위와 같은 처벌 전력에도 피고인의 필로폰 습벽은 전혀 개선되지 아니한 점, 피고인에게 반성이나 개전의 정을 찾기 어려운 점 등을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.