전주지방법원-2019고합206

범 죄 사 실 피고인은 2014. 1.경 전주시 완산구 중화산동 소재 커피숍에서 피해자 B에게 "선거관리위원회에 있는 지인과 함께 법인을 설립하여 전주에 C회사 D을 유치하려는 사업을 진행하고 있다. 자금이 부족하니 5억 원 정도를 빌려주면 사용한 뒤 2014. 12.쯤 사업이 결정될 것이니, 그 때 가서 원금과 이자를 받든지 아니면 이자 대신 (D 내) 편의점 등의 사업권과 원금을 받든지 결정하라. 이자는 내가 서운치 않게 챙겨 주겠다."라고 투자를 권유하여, 피해자로부터 D 사업 진행비용 명목으로 2014. 4. 21. 1억 원, 같은 달 24. 1억 원, 같은 달 25. 1억 원, 같은 달 29. 2억 원 등 합계 5억원을 피고인 명의의 E은행계좌로 송금받아 피해자를 위하여 보관하던 중, 2015. 4. 10.경 주식회사 F을 운영하는 G에게 인성교육 사업 투자금 명목으로 1억 원을, 같은 달 23.경 3억 원을 임의로 교부하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 제7회 공판기일에서의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 B이 한 진술기재 1. E예금 거래내역, 카카오톡 및 문자대화내역, 고소장 첨부서류, 고소장에 대한 증거자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은 피해자로부터 공소사실 기재 투자금을 C회사의 D 유치사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)으로 특정하여 교부받은 것이 아니라, 이 사건 사업을 포함하여 피고인이 당시 진행하던 여러 사업의 진행 관련하여 투자항목을 포괄적으로 위임받아 투자금을 교부받았다. 따라서 피고인이 이를 이 사건 사업이 아닌 인성교육사업의 투자에 피해자로부터 받은 투자금을 사용하였다고 하더라도 이는 횡령죄를 구성하지 않는다. 2. 판단 가. 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정을 종합하면, 피해자가 이 사건 사업으로 특정하여 투자금을 교부한 사실을 인정할 수 있고, 따라서 피고인이 위 금원 중 4억 원을 임의로 인성교육사업투자에 사용한 것은 불법영득의 의사로 위 금원을 횡령한 것으로 볼 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 피해자는 수사기관 및 당심에서 2회에 걸친 진술 과정에서 일관되게 다음과 같이 진술하였다. 즉 피해자는 지인인 H을 통해 피고인을 소개받았고, 피고인으로부터 피고인이 전주에서 이 사건 사업을 추진할 계획이고, 2014. 12.경에 D 유치 여부가 최종 결정된다는 말을 듣고, 그 무렵 원금과 이자를 받든지 D에 설치되는 편의시설 운영 사업권 중 선택하여 받기로 하였으며 사업이 실패하더라도 적어도 원금을 보장해 주기로 약정하였고, 이에 피해자는 피고인에게 이 사건 사업으로 용도를 특정하여 5억 원을 교부하였다. 피해자는 C에서 이 사건 사업을 결정한 이후에야 피고인이 토지를 매입하는데 위 투자금이 사용될 것으로 알고 있었고, 사업유치가 언제 결정될지 모르기 때문에 먼저 피고인에게 지급한 것이며, 사업유치가 되지 않을 경우 위 투자금 5억 원을 그대로 가지고 있다가 피해자에게 돌려줄 것으로 알고 있었다는 것이다. 피해자는 그 진술 과정에서 피고인으로부터 이 사건 사업 관련 토지 매입 등기비용으로 5억 원을 사용하겠다고 들은 시점에 관한 부분 등에서 일부 진술이 일치하지 않는 면이 있기는 하나, 대부분의 진술 내용은 일관되고 있는 점, 피해자는 이 사건 사업의 구체적인 진행과정에 대해서도 잘 모른 채 피고인의 말만 믿고 투자를 한 것으로 보이는 점, 이 사건 범행으로부터 상당한 시간이 경과한 점 등을 고려하면 위와 같은 부분적인 진술의 불일치는 착오에 의한 것으로 보일 뿐 피해자의 진술의 신빙성을 부정할 정도로는 보이지 않는다. 피고인은 피해자에게 투자를 권유하면서 이 사건 사업에 관하여 이야기를 한 사실은 인정하고 있다. 다만 피고인은 당시 이 사건 사업 외에 다른 사업도 동시에 진행하고 있었고 그러한 사업 일체에 관하여 피해자로부터 투자를 받은 것이라고 주장한다. 그러나 투자를 함에 있어서 그 항목을 특정하지 않고 그 사람이 하는 일체의 사업에 관하여 투자를 한다는 것은 매우 이례적이어서 선뜻 받아들이기 어렵다. 게다가 이 사건 투자액이 5억 원으로 개인으로서는 상당히 고액인 점을 아울러 고려해보면, 이 사건 사업으로 특정하여 투자하였다는 피해자의 진술이 신빙성이 있어 보인다. 피해자는 이후 피고인에게 원금 반환을 독촉하는 과정에서 2016. 1. 16. “돈이 설령 인성 쪽이 아니라 C회사 쪽으로 갔더라도 이건 아니지. A(피고인)가 처음에 나한테 한 말을 잘 생각해보고. 왜 계속 서울(인성교육사업 또는 이를 진행하였던 ‘G’을 의미하는 것으로 보인다)을 얘기하는지도 모르겠어.”(수사기록 1권 28쪽, 2권 11쪽)라고, 2016. 3. 2.에는 “나한텐 서울얘기 한마디 말도 없다가 돈 줄 때 닥치니까 계속 서울얘기만 하는 것도 이해를 할 수도 없고.”(수사기록 1권 36쪽)라고, 메시지를 보냈다. 위 각 메시지 내용은 그 내용이 직접적이진 않으나, 피고인에게 투자 원금을 변제하지 않는 것을 탓하면서 그 이유에 관하여 인성교육사업 관련 핑계를 대는 것을 지적하는 취지로 보인다. 구체적으로는 2016. 1. 16. 메시지는 애초 약정대로 이 사건 사업에 투자를 하였더라도 그 시점(메시지를 보낸 시점)에는 피고인이 피해자에게 변제를 하여야 한다는 취지로 보이고(즉 약정대로 피고인이 이 사건 사업에 투자금을 사용하였더라도 원금을 반환할 시기가 지났는데, 그렇게 하지 않았음에도 변제를 하고 있지 않은 상황을 지적하는 것으로 보인다), 2016. 3. 2. 메시지는 그 문언대로 애초에 인성교육사업 자체를 이야기하지 않았다는 것을 지적하는 취지로 보인다. 위와 같은 문자메시지는 피해자의 진술 내용과 부합하고, 피고인은 당시 이에 대해 별다른 부인을 하지 않았다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 피고인은 이 사건 범행을 부인하고 있다. 이 사건 피해액이 다액이고, 아직까지 피해가 회복되지 않았다. 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있다. 다만 피고인은 초범이다. 또한 기록과 변론에 비추어 범죄의 악성이 높아보이지는 않는다. 피고인은 횡령한 금원을 인성교육사업에 투자하여 그 투자 수익으로 피해자에 대한 투자금 원금을 변제하려고 했던 것으로 보이고(다만 그 과정에서 해당 금원을 타인에게 편취당하였다), 해당 금원을 전혀 변제하지 않으려고 하지는 않았던 것으로 보인다. 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 다만, 아래에서 보는 바와 같이 주위적 공소사실이 무죄로 판단되고 유죄 판단 부분에 있어서도 피고인이 채무 존재 자체는 인정하고 있는 것으로 보여 피해회복의 가능성이 남아 있는 등 범죄 성립 유무와 그에 따른 책임의 범위 정도를 둘러싸고 피고인의 방어권 행사를 보장할 필요가 있다고 보이므로, 법정 구속은 하지 않는다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실(주위적 공소사실) 피고인은 2014. 1.경 전주시 완산구 중화산동 소재 커피숍에서 피해자 B에게 "선거관리위원회에 있는 지인과 함께 법인을 설립하여 전주에 C회사 D을 유치하려는 사업을 진행하고 있다. 자금이 부족하니 5억 원 정도를 빌려주면 사용한 뒤 2014. 12.쯤 사업이 결정될 것이니, 그 때 가서 원금과 이자를 받든지 아니면 이자 대신 (D 내) 편의점 등의 사업권과 원금을 받든지 결정하라. 이자는 내가 서운치 않게 챙겨 주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나, 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 받더라도 이를 C회사 D 유치사업의 진행에 사용할 생각이 전혀 없었다. 이로써 피고인은 이와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터, 2014. 4. 21. 1억 원, 같은 달 24. 1억 원, 같은 달 25. 1억 원, 같은 달 29. 2억 원 등 합계 5억 원(이하 ‘이 사건 투자금’이라 한다)을 피고인 명의의 E은행계좌로 송금받아, 위 금원을 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자로부터 이 사건 투자금을 이 사건 사업으로 특정하여 교부받은 것이 아니라, 이 사건 사업을 포함하여 피고인이 당시 진행하던 여러 사업의 진행 관련하여 투자항목을 포괄적으로 위임받아 투자금을 교부받았으므로 피해자의 이 사건 투자금 교부행위라는 처분행위에 피고인의 기망행위가 없었다. 또한 피고인은 실제로 이 사건 사업을 추진하려 시도하였고, 일부 금원을 투자하기도 하였으나 그 추진 과정에서 C로부터 확답을 얻지 못하여 더 이상 진행하지 못하여 다른 사업에 투자하였으므로 이 사건 투자금에 관하여 편취 범의도 없었다. 3. 판단 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결 등 참조). 한편, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 증 명하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신이 드는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄를 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도10572 판결 등 참조). 나. 피고인이 당시 피해자에게 이 사건 사업으로 특정하여 이 사건 투자금을 교부받은 사실이 인정됨은 앞서 본 바와 같다. 그리고 기록에 의하면, 피고인이 2014. 4.경 피해자로부터 5억 원을 투자금 명목으로 교부받은 사실, 피고인이 2015. 4.경 G에게 인성교육사업에 4억 원을 투자한 사실, 피고인이 피해자에게 원금 1억 원 및 이자명목으로 약 3,000만원을 반환하고 나머지 원금 4억 원을 변제하지 못하고 있는 사실, 피고인이 2015. 11 .24.경 이 사건 투자금 반환을 요구하는 피해자에게 카카오톡으로 “형님에게 실수하여 죄송합니다. 며칠만 기다려 주세요”라는 문자를 보낸 사실 등이 인정되고, 위 인정사실에 의하면 피고인이 피해자에게 투자 항목을 기망하여 이 사건 투자금을 편취한 것은 아닌지, 더구나 피고인이 피해자의 법률관계 지식 결여를 악용하여 이 사건 투자금을 편취한 것은 아닌지, 의문이 들기는 한다. 다. 사기죄가 인정되기 위해서는 범행 당시를 기준으로 피고인에게 편취의 범의가 인정되어야 하는 것이고, 이 사건의 경우에는 피고인이 피해자에게 이 사건 사업에 대한 투자를 권유할 당시에 피해자로부터 이 사건 투자금을 받더라도 이 사건 사업을 진행할 의사나 능력이 없어야 한다는 점이 합리적인 의심 없이 입증되어야 한다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 이 사건 사업이 실패한 것과 관련하여 “C회사 측과 용도변경 및 조건이 맞지 않아 결국 C회사에서 사업보류가 되었습니다.”라고만 진술하였는바(증거기록 2권 49쪽), 어떤 경위에서 D 유치사업이 좌절되었는지에 관하여 분명하지 않은 점이 있다. 그러나 피고인은 피해자로부터 투자금을 받은 이후 이 사건 사업을 추진하기 위하여 2014. 9.경 I 모텔 부지 2곳을 선정해 설계비용 1,000만 원을 지출하여 설계를 맡긴 바 있고(증거기록 2권 56, 94쪽), 피해자 역시 피고인으로부터 설계도면을 받아 본 적이 있다고 진술하였는바, 피고인이 이 사건 투자금을 교부받은 이후 이 사건 사업을 일부 추진한 사실이 인정된다. C는 2013. 1.경 인구 6만명 이상인 지역 중 소속 광역지자체 내에 D가 부재한 시, 군, 구를 대상으로 D 대상물건 모집공고를 하였던 것으로 보이고(증거기록 2권 84쪽), 이러한 점에 비추어 보면 그 당시에 피고인이 추진하려고 하였던 이 사건 사업이 성사될 가능성이 없었다고 단정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 판시 횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.