대전지방법원-2020고정650

이 사건 공소사실 이 사건 공소사실은, 다음과 같이, 피고인이 접근매체의 유상(有償) 대여를 금하고 있는 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제2호를 위반하였다는 내용으로 구성되어있다.2. 판단 가. 인정사실 이 사건에 제출되어 있는 검사의 입증자료 및 피고인의 진술 등에다가 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2019. 12. 31. 생활비에 사용할 목적으로 대출을 받고자B이라는 업체가 보낸 대출광고문자를 보고 카카오톡으로 'B 담당자 E'이라는 사람(나중에 알고 보니 그는 이른바 보이스피싱 사기단의 일원이었다. 실명인지 알 수 없으나 여기에서는 'B E 대리'라고 부른다)과 대화(상담)를 하게 되었다(그 전체 대화내역을 별지대출상담 대화내역으로 첨부한다). B E 대리는 처음에는 일반적인 대출인 것처럼 말하면서 주민등록등본, 건강보험 자격득실확인서, 재직증명서, 통장 앞면 사본을 팩스나 사진으로 보내주면 대출신청이 되는 것처럼 말하다가 중간에 갑자기 '직접 납부카드 방식'으로만 대출이 된다면서 피고인의 체크카드를 요구하기 시작하였다. 아래가 그 대목이다.당시 F은행 콜센터에 근무하고 있던 피고인은 처음 들어보는 단어에 대하여 물었는데 위 B E 대리는 “일단 피고인의 체크카드를 퀵서비스로 보내주면, 그걸 등록하여 놓고 나중에 대출원리금이 거기에서 자동납부되도록 처리한 다음, 체크카드는 대출 실행 직후 돌려준다”고 설명하였다. 이러한 교섭(상담) 과정을 거치면서 피고인은 2020. 1. 6. 13:49경 자신의 D은행 계좌에 연결된 체크카드를 위 B E 대리가 보내준 퀵서비스 기사를 통하여 보내주었다. 체크카드는 그날 16:26경 전달되었던 것으로 보인다. B E 대리는 피고인에게 그날 18:00경까지 대출금(300만원)이 입금될 것이라고 하였다. 한편, 위 B E 대리 등 보이스피싱 사기단 일당은 이러한 접근계좌의 획득과는 별개로 G과 H(이 사건 고소인이다)에게 사기행각을 벌여서 각각 2020. 1. 7. 10:28경 및 12:39경 각각 600만원씩을 피고인의 위 D은행계좌로 송금하게 만들었다(이 사건 수사기록 제17, 45쪽). 원래 대출이 되기로 하였던 날에 대출금이 입금되지 않자 피고인은 다른 사람에 대한 약속을 지키지 못하게 되었다고 하면서 위 B E 대리를 채근하였고, 결국 그 다음날인 2020. 1. 7. 오전에 대출금을 입금하여 주기로 약속을 받았다. 그러나 그 다음날이 오전이 지나도록 대출금이 입금되지 않은 상태에서 계속 시간을 미루자 피고인은 이상하다는 생각을 하여 그날 13:44경 D은행을 찾아 예금거래 내역을 확인(이 사건 수사기록 제45쪽)한 다음 자신의 금융계좌 내지 접근매체가 이른바 보이스피싱 사기에 이용된 것을 눈치 채고 그 즉시 계좌의 거래정지를 요청하였다. 그리고 인근 유성경찰서에도 찾아가서 이런 내용의 사기범행 신고를 하였으나, 정작경찰은 “금융감독원 등 관련기관의 확인을 거쳐 두어 달 뒤에 피해자에게 돈이 돌아갈 것이다”라고만 하면서 피고인의 이러한 범죄 신고를 접수하거나 별다른 조치를 취해 주지 않았다(실제로 현재는 위 편취금들이 모두 각각의 피해자들에게 반환된 상태인 것으로 보인다). 아래는 위와 같이 은행과 경찰서를 들러서 모든 뒤처리를 마친 피고인이 B E 대리를 놀리는 내용으로 카톡 대화를 주고받은 부분을 발췌한 것이다.보이스피싱 피해가 현실화되는 것을 차단한 피고인이 그나마 여유를 되찾아 “에이~~ 구라잖아” 라고 말하고, 반면 아직 상황파악을 제대로 못한 사기범 측에서 “??” 라는 문자를 보내면서 당황스러워 하는 모습에서는 심지어 통쾌한 느낌이 들기도 하는 대목이다.나. 접근매체 대여 여부에 대한 판단 전자금융거래법은 '전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보함'을 그 목적으로 제정·시행되고 있는 것(제1조)으로, '대가를 수수·요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여하는 행위'를 금지하고(제6조 제3항 제2호), 이를 위반하여 접근매체를 대여한 자를 처벌(제49조 제4항 제2호)하고 있다. 이러한 규정의 문언과 내용에 따르면, 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 '접근매체 대여'는 대가를 수수·요구 또는 약속하면서 일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리·감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려(넘겨)주는 행위를 가리킨다(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016도8957 판결)고 볼 수 있다. 요컨대, 전자금융거래법 소정의 접근매체 대여에 해당하려면, 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리·감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주는 행위가 존재하여야 하고, 그렇게 빌려주는 것이 일시적인 것이어야 하며, 그에 대한 대가의 수수·요구·약속이 수반되어야 한다. 그런데 그 중에서 시간적인 장단의 문제 즉 '이용권 수여(부여)의 일시성' 문제는 근본적으로 양도와 대여를 구분하는 기준이 될 것(일시적인 이용권 수여가 아니라면 '대여'가 아니라 '양도'로 평가되어야 할 것이다)인데, 본건의 경우 공소사실 자체가 일시적인 이용권의 수여인 '대여'를 전제로 구성되어 있으니 굳이 검토할 필요는 없다. 결국 본건과 같은 사안에서는 위 3가지의 요건 중 첫 번째와 마지막의 것만이 검토의 대상이 될 만하다. 이하에서는 우선 이 부분(나.항)에서 위 에 관하여 검토하고, 다시 항을 달리하여 위 의 요건인 대가성 문제를 검토하기로 한다. 통상적으로 '대여'라고 하면 물건이나 돈을 나중에 도로 돌려받기로 하고 얼마 동안 내어 주는 것을 가리킨다. 민법상으로는 임대차, 사용대차, 소비대차 등의 계약에 의하여 당사자 일방이 금전 기타의 물건 또는 유가증권을 교부하고 일정한 시기에 반환할 것을 약속하고 상대방으로 하여금 특정한 금전 또는 물건·유가증권을 소비 또는 사용수익하게 하는 것을 통칭하는 말로 사용된다. 본건 체크카드의 경우 금전 또는 기타의 대체물 내지 종류물이 아니므로 소비대차 관계가 성립할 여지는 없다. 결국 이 사건에서 문제가 된 체크카드와 같은 접근매체에 대하여는 사용대차 혹은 임대차의 법률관계가 성립하는 경우가 전자금융거래법 소정의 접근매체 대여에 해당하게 된다고 할 것이다. 그런데 사용대차(使用貸借)는, 당사자의 한쪽(貸主)이 상대방(借主)에게 무상으로 사용·수익하게 하기 위하여 목적물을 인도할 것을 약정하고 상대방은 이를 사용·수익한 후 그 물건을 반환할 것을 약정함으로써, 성립하는 계약이다(민법 제609조). 물건 이용의 대가를 지급하지 않는 무상(無償)이라는 데에 본질적인 특징이 있고, 이 점에서 임대차와 다르다. 반면 임대차(賃貸借)는, 당사자의 한쪽(賃貸人)이 상대방에게 목적물(賃貸物)을 사용·수익하게 할 것을 약정하고, 상대방(賃借人)이 이에 대하여 차임(借賃)을 지급할 것을 약정함으로써, 성립하는 계약(민법 제618조)이다. 그것이 사용대차이든 임대차이든 가리지 않고 이러한 대차형(貸借型) 계약에서 중요한 것은, 약정된 기간 동안 당해 물건 즉 대차의 목적물을 사용·수익할 수 있는 권능과 그로 인한 효용이 대주 내지 임대인에게서 차주 내지 임차인에게로 이전되어 귀속된다는 점이다. 이러한 사용·수익권 및 그로 인한 효용의 귀속 변경이 있어야만 사용대차든 임대차든 대차(대여)관계가 발생하는 것이다. 만약, 이러한 사용·수익권의 귀속 변경 없이 당해 물건에 대한 지배(점유)만을 이전하는 경우라면 이는 민법 제693조 등이 규율하는 임치(任置)에 해당할 수는 있을지언정대차관계가 형성되지는 않는다. 또한 외형상 사용·수익권이 귀속되는 것처럼 보이지만 실질적으로 그 사용·수익의 이익 또는 효용의 귀속변경이 발생하지 않는 위임(민법 제680조)계약에서의 목적물 교부(보관)나 고용·도급계약에서의 원재료 공급시에도 여기에서 문제가 되는 목적물의 대여(대차)관계는 성립하지 않는다. 예컨대, 은행에서의 예금인출을 위탁하면서 접근매체를 교부한 경우 이들 사이에서는 위임계약과 그 임무의 처리를 위한 수단의 교부(보관)라는 사실행위에 따른 법률관계가 형성될 뿐 대여관계가 형성되지는 않는다. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 피고인이 B E 대리에게 피고인의 은행계좌에 연결되어 있는 체크카드를 건네준 목적은 피고인이 대출을 받기 위함이었다. 그 체크카드를 가지고 B E 대리 측이 자신들의 입출금 업무를 처리할 수 있도록 허락하여 준 것이 아니었다. 요컨대, 외형상으로는 목적물(체크카드)의 수수가 이루어지기는 하였지만, 그 목적물을 사용·수익할 수 있는 권능을 수여(이전)한 것은 아니었고, 그 목적물의 사용·수익에 따른 효용(전자적으로 금원을 이체받아 출금하는 것)을 귀속시켜주겠다는 의사로 이루어진 체크카드 교부행위도 아니었다. 이 사건에서 피고인이 위 B E 대리 측에 수여한 권한을 굳이 찾아보자면, 나중에 피고인이 자신의 D은행계좌에 입금하여 놓는 대출상환용 원리금을 인출하여 B E 대리 측의 대출금채권(당연히 피고인에 대한 대출금이다)에 충당할 수 있는 권능이라고 할 것인데, 이는 은행에서의 예금인출 업무와 그렇게 취득한 금원으로 변제에 충당하는 업무 내지 사무의 처리를 위임한 것에 해당한다고 할 것이니, 그 과정에서 이루어진 체크카드의 교부는 그 위임사무 처리를 위한 수단적 목적물의 인도에 지나지 않는다. 간단히 말하여, B E 대리나 그 일당이 단 한 번이라도 피고인 계좌를 이용하여 돈을 송금받아 인출하는데 사용(그것이 그들 사기단의 이익에 봉사하는 것이어야 한다)할 수 있도록 카드를 교부하였어야만 사용대차 내지 임대차 등의 대차관계가 성립할 수 있는 것이고, 이러한 경우에만 전자금융거래법 제49조와 제6조 등에서 금지한 접근매체의 대여로 평가될 수 있는 기본조건이 충족※된다고 할 것이다. ※ 이러한 기본조건이 충족되었다고 볼 경우에는 추가로 그 대여에 대가의 수수 등이 있었는지를 따져보아야 할 것이다. 따라서 이러한 대차관계의 존부와 대가수수 문제를 구분함이 없이 한꺼번에 관찰(평가)하여서는 그것이 전자금융거래법 소정의 금지된 접근매체 대여인지를 판별하기 어렵다고 할 것이다. 그런데 이 사건에서 피고인의 접근매체 교부행위는 '대출을 받기 위한 대가'라기보다는 '대출을 받기 위한 수단'에 불과하였다. 피고인은 대출을 받으려면 주민등록증사진과 주민등록등본 등의 서류를 제출하여야만 한다고 하여 이를 보내주었는데, 접근 매체 역시나 같은 의미로 교부된 것에 지나지 않는다. 당시 피고인은 “이른바납부카드 등록방식으로만 대출이 가능한데, 그것을 하려면 피고인의 체크카드를 미리 보내주어야 한다”는 거짓말에 속아서 자신의 카드를 보낸 것이지, “대출을 해 준다고 하니 그 대가로 내 체크카드로 당신들이 필요한 금원 수수(전자금융거래)를 하게 해 주겠다”는 의미에서 체크카드를 교부한 것이 아니었던 것이다. 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다. 그러나 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구하는 죄형법정주의의 원칙에 비추어, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다는 점도 분명하다. 이러한 법리에 입각하여 이 사건을 살피건대, 이 사건 피고인의 체크카드 교부는 그 자체로 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제2호 등이 규정하고 있는 접근매체의 대여에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면, 전자금융거래법에서 금지하는 접근매체의 대여는 이른바 '대포통장' 거래가 가능하도록 접근매체를 빌려주는 행위를 의미하는 것인데, 피고인은 자신의 대출금 상환방법을 미리 확보하여 두어야만 대출을 실행해 줄 수 있다는 말을 듣고, 그러한 대출상환금의 인출과 변제충당이 가능하도록 하기 위하여, 다시 말하여 그러한 사무의 처리를 위임(위탁)하면서 그 사무처리를 위하여 필수적으로 필요한 수단으로서의 접근매체를 교부하여 준 것이니, 여기에는 접근매체의 차주 즉 체크카드 수령자(보이스피싱 사기범) 일당이 접근매체를 사용·수익하게 하여주겠다는 의사는 조금도 포함되어 있지 않기 때문이다. 비록 접근매체는 사기범들에게 넘어갔지만 그 사용·수익 방법은 위임취지에 따른 제한을 받고 있으며, 궁극적으로 그 사용·수익에 따른 효용이 전적으로 차주가 아닌 대주 즉 피고인에게 귀속되어 있는 상황이 지속되고 있는 것이다. 위 법규가 과실로 자신의 접근매체를 건네준 경우를 처벌하기 위하여 존재하는 조항이 아님은 분명한 이상 이러한 경우에서도 그것이 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호 등이 정하고 있는 처벌행위로서의 접근매체 대여 내지 그 유사의 법률행위라고 평가하여서는 아니 될 것이다. 다. 보충적으로, '유상성' 내지 '대가성'의 존부에 관하여 전자금융거래법에 따라 처벌되는 접근매체의 대여란, 다른 사람이 전자금융거래에 사용할 수 있도록 접근매체를 빌려주고 그 사용의 기회를 제공하는 데 대한 값으로서의 보수를 취득하거나 요구 또는 약속하면서 한 대여를 의미한다. 즉, 대가를 받고 하는 대여만을 처벌하는 것이다. 그런데 본건에서 피고인은, 위 가짜대출담당자 등 보이스피싱 사기범 일당이 그들의 이익을 위한 전자금융거래에 사용할 수 있도록 접근매체인 체크카드를 건네준 일 자체가 없으니, 다시 말하여 이 사건에서는 접근매체를 대여한 일이 없으니, 피고인이 제공받기로 한 대출의 기회라는 것이 접근매체 대여의 대가에 해당하는 것인지를 따질하등의 이유가 없다. 그러나 이 사건 피고인의 체크카드 교부가 대여에 해당하지 않는다는 앞서의 판단에 대하여는 이견이 존재할 수 있는 것※이다. 그런데 이러한 모든 논의를 통과하여, 당원의 판단과는 다르게, 체크카드 교부의 법률적 성격을 '대여'라고 인정(평가)하는 경우에도, 피고인이 제공받기로 한 대출의 기회라는 것이 전자금융거래법에서 말하는 접근매체 대여의 대가에 해당한다고 할 수 없다거나 그것을 인정할 만한 사정에 대한 충분한-합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 정도의-입증이 되지 못하였다면, 최종적으로 그 공소사실이 범죄를 구성하지 못할 것임은 너무나 당연하다. ※ 본건과 비슷한 구조를 가진 유사 사례에서 대법원 판결로 전자금융거래법위반의 점이 사실상 유죄의 평가를 받은 경우들도 있다. 대표적으로, 대법원 2019. 6. 27. 선고 2017도16946 판결, 2019. 5. 16. 선고 2018도1011 판결, 2019. 5. 10. 선고 2018도292 판결 등이 그 유죄판결의 사례이다. 다만, 그 사건들에서는 공히 대출을 하여 주겠다는 말에 접근매체를 건네 준 것이, 위에서 살펴본 것과 같은 시각에서 보아도 대여에 해당할 수 있는지에 대하여는 제대로 검토되지 않았던 것으로 보인다. 이러한 사정 때문에, 당원은, 이 사건 피고인의 체크카드 교부행위가 일정한 사무의 처리를 위임하면서 그 위임하는 사무처리를 위하여 반드시 선행되어야 하는 수단 내지 도구적 물건의 인도 행위로서의 성격을 가지고 있다고, 즉 그 체크카드 교부는 전자금융거래법 소정의 접근매체 대여에 해당하지 않는다고 판단함에도 불구하고, 간단하게나마 '대출기회의 제공'이 접근매체 대여의 '대가'로 평가될 수 있는지에 대하여서도 검토하여 보고자 하는 것이다. 실무상으로는, 당원의 견해와는 달리 '대여에는 해당한다'는 입장에 서 있으면서도 대출기회의 제공이라는 것이 대가성을 가진 것이라고 보기는 어렵다는 이유로 무죄의 결론에 이르는 경우※도 있고, 더구나 이 부분에 관한 당원의 최종적인 견해가 “대출의 기회가 주어진 모든 경우에 대가성이 있다고 볼 것은 아닌데, 본건의 경우에는 대가성을 인정하기에 족한 정도의 입증이 이루어지지도 아니하였다”라는 것이므로, 이러한 측면에서의 검토는 이 사건에서 나름대로 충분한 의미가 있다고 할 것이다. ※ 위 2017도16946 판결이나 2018도1011 판결, 2018도292 판결보다 더 나중에 선고된 판결례인 대법원 2019. 7. 4. 선고 2017도13896 판결이 대표적이다. 그 사안은피고인은 불상자로부터 '체크카드를 보내주면 입출금을 반복하여 신용도를 올린 후 800만원을 대출하여 주는 소위 작업대출을 해주겠다'는 말을 듣고, 우체국 택배를 통하여 피고인 명의의 체크카드를 양도하고 비밀번호를 알려주었다라는 것이었다. 이에 대하여 제1심은피고인이 얻을 수 있는 이익은 단지 대출금을 자신의 필요에 따라 활용할 수 있게 되는 사실상의 이익에 불과하여 이를 두고 접근매체를 대여함으로써 얻은 대가라 볼 수 없다는 이유로 무죄판결을 선고하였고 그 판결은 항소기각과 상고기각 판결을 거치면서 그대로 확정되었다. 다만, 여기에서 한 가지 유의하여야 할 점은, 대출기회의 제공이라는 것이 대가에 해당하지 않는다고 정면으로 판단한 제1심과 달리 항소심과 상고심은 조금 결이 다른 판시를 하였다는 점이다. 즉, 항소심은피고인은 대출을 받을 목적으로 접근매체를 보낸 것일 뿐 성명불상자로부터 '대가'를 약속받고 접근매체를 보낸 것으로 보기 어렵다라는 이유로 검사의 항소를 기각하였고, 상고심은항소심의 판단에 전자금융거래법상의 대가에 관한 법리를 오해한 위법이 없다는 이유로 검사의 상고를 기각하였는바, 이러한 항소심과 상고심의 판단이 만일전자금융거래법에 따라 처벌되는 접근매체의 대여란 다른 사람이 전자금융거래에 사용할 수 있도록 접근매체를 빌려주고 그 사용의 기회를 제공하는 데 대한 값으로서의 보수를 취득하거나 요구 또는 약속하면서 한 대여를 의미하는데, 그 사건에서의 접근매체 교부행위는 '대출을 받기 위한 대가'라기보다는 '대출을 받기 위한 수단'에 불과하다라는 판단에 따른 것이라면, 이는 대가성을 부정한 것이라기보다는 그 교부행위가 '대여'에 해당하지 않는다는 견지에 서 있는 것으로 보아야 할 것이다. 한편, 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 규정하고 있는 '대가'는 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요·욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익을 포함하는 것으로, 일정한 경우에는 대출의 기회를 제공하여 준다는 무형의 기대이익도 위 대가의 범주에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 시장이자율 즉 대출금리로 대출의 가치를 평가하는 경제학적 관점을 수용하여, 대출을 받는 사람은 그에 상응하는 대가 즉 이자를 지불하므로 대출의 가치는 0(零)이며, 이러한 대출의 기회를 얻기 위해 자금의 수요자가 지불할 비용 내지 가치도 0이 될 수밖에 없다는 견해(2019. 8. 19.자 I에 게재된J참조)에는 동의할 수 없다. 이러한 견해에 따르게 되면, 대출의 기회제공은 사실상 모든 경우에서 위 '대가'가 될 수 없다는 것이 되어 버리는데, 이는 굳이 위와 같이 법리적으로 따져보지 않더라도 “급전이 필요한 사람이 은행에서 대출을 받으면 감사함을 느끼지 않는가. 그러한 감사함이 바로 전자금융거래법에서 말하는 대가에 해당하지 않는가”라는 소박한 질문에 답할 수 없다는 점(이것은 위 결론이 우리의 상식에 부합하지 않는다는 말이기도 하다. 이는 위 I 게재 평석에서 필자가 제기하는 의문이기도 하다)에서 받아들이기 어려운 논거이다. 그러나 그렇다고 하여, 여기에서의 '대가'를 '접근매체를 대여함으로써 피고인이 얻게 되는 이익 일체'를 의미한다고 해석하게 되면, 친분관계나 접근매체를 주고받는 사람들 서로간의 경제외적인 개인적 필요에 따라 접근매체를 빌려주는 경우까지도, 심지어 그러한 접근매체의 대여가 일회성으로 그치는 경우에 대하여서까지도 '대가'의 수수가 있는 것으로 볼 수 있게 된다. 이러한 관계에서의 접근매체 대여에도 친분관계 유지나 그와 유사한 다른 간접적 이익이 따르게 마련이다. 그런데 그러한 모든 경우에 대가의 수수가 이루어지고 있다고 하게 되면, 유상·무상을 불문하고 접근매체의 대여를 사실상 모두 처벌하게 되는 결과를 초래하여 처벌범위가 지나치게 넓어지게 되고, 전자금융거래법에서 이른바 '유상대여'만을 처벌하도록 한 규정의 취지도 몰각된다. 결국 금전, 물품 기타의 재산적 이익의 형태가 아니라 대출의 기회를 제공한다거나 하는 것과 같이 사람의 수요나 욕망을 충족시키기에 족한 유형·무형의 기대이익을 제공하는 경우에 있어서는, 대출을 받을 수 없는 신용상태에 있는 사람에게 대출을 실행해준다는 것 즉, 그런 사람에게도 대출의 기회를 제공하여 준다는 것(이것은 일응의 기준 중 하나일 뿐인데, 앞서 언급한 대법원 2017도16946 판결이 채택하고 있는 기준이기도 하다)과 같이 일정한 범위 내로 제한되지 않으면 아니 될 것이다. 그리고 특정 사안에서 제공된 대출의 기회가 이러한 범주에 속하는 것인지 다시 말하여 그 사안에서 제공된 대출의 기회가 양(陽)의 재산적 가치를 갖는 경제적 이익이라는 점에 대한 합리적 의심 없는 정도의 엄격한 증명책임은 여전히 검사에게 지워져 있다고 할 것이다. 이러한 법리에 입각하여 이 사건을 살피건대, 피고인은 이 사건 체크카드를 교부할 당시 이른바 신용불량상태에 있었던 것도 아니고, 멀쩡하게 F은행 콜센터 직원으로 근무하여 월급을 받고 있는 상태였던 것으로 보인다. 비록 이 사건 당시 피고인이 300만원이라는 그다지 많지 않은 자금을 일종의 사채시장에서 조달하여야 하는 상황이었다고는 하지만 그것만으로 피고인이 신용위기에 처해 있는 것이라고 볼 것도 아니다. 본건 공판과정에서 제출된 신용평가조사보고서(아래 요약표 참조)에 의하면 피고인의 신용평점은 530점으로서 전체 평균 816점에 미치지 못하고 있는 것은 사실이지만 전체적인 위험율 수준으로는 하위 1/3을 벗어난 상태에 있는 것으로 평가되어 있기도 하다. 이 평가자료에 의하면 피고인이 속한 7등급의 위험율은 8% 정도로서 아직 이른바 신용절벽(Credit Cliff, 위 표에서 8등급을 지나면서 이것이 나타나는 것으로 보면 크게 무리가 없다)이 나타나지 않는 그룹에 속해 있음이 확연하다. 이러한 상황에서, 당원으로서는, 피고인이 위 B E 대리 또는 그로 대변되는 사기범죄단에게서 제공받을 수 있을 것으로 기대한 이 사건 대출의 기회라는 것이 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호의 '대가'에 해당한다고 단정할 수는 없다. 적어도 당원이 갖는 여러 합리적인 의심이 완전히 해소되지 아니하였다고 할 수밖에 없다. 라. 피고인은 범죄자인가 아니면 사기 피해자인가 이 사건과 같은 유형의 사건에서 생각해 보아야 할 점들 중의 하나는, “피고인도 보이스피싱 사기단에게 속아서 자신의 체크카드와 비밀번호를 편취 내지 탈취 당한 피해자 아닌가? 그런 피해자도 범죄자로 취급하여야 하는가?” 하는 점이다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 “체크카드와 몇몇 서류를 보내 주면, 대출을 해 주겠다. 그 체크카드는 상환자금(원리금) 자동납부 등록을 한 다음 대출금을 입금하면서 바로 돌려주겠다”라는 보이스피싱 범죄단의 거짓말에 속아서 자신의 체크카드를 보내준 것이니, 그 야말로 사기꾼의 거짓말에 속아 자기의 재물을 건네준 사람일 뿐이다. 이러한 사람을 우리는 형법 제347조 제1항이 정하고 있는 사기죄의 '피해자'라고 부르는데, 만약 그 사람이 사기죄의 피해자라면, 단지 시각을 조금 달리하였다고 해서 갑자기 범죄자로 보아도 되는가 또는 그렇게 보아야만 하는 것인지 의문을 가지지 않을 도리가 없다. 본건의 경우 피고인이 사기꾼(들)에게 속아서 체크카드를 편취당하기는 하였지만 아직 그 체크카드 내지 그것이 표상하는 금융계좌를 이용한 보이스피싱 범행과 그로 인한 피해가 현실화되지 아니한 상태에서 피고인이 나서서 자신의 계좌이용을 차단하는 등의 적극적인 조치를 취하였다. 그렇게 신속한 후속조치를 취한 피고인이 경찰서로 달려가 “아무래도 내가 보이스피싱 사기 범죄단에게 속아서 내 체크카드를 편취당한 것 같다. 알지 못하는 뭉텅이 현금이 입금되어 있는 상태라서, 일단 범죄에 사용되지 못하도록 당해 카드는 무효화시켜 놓은 상태이다”라는 취지의 신고를 하였다면, 그 신고를 접한 경찰이 “비록 속았다고는 하지만, 당신은 대출을 받기로 하고 접근매체를 건네준 것이다. 그러한 접근매체 대여가 있으면, 실제로 그것을 대포통장으로 사용하였는지 여부와 무관하게 곧바로 기수(旣遂)에 도달한다”고 하면서(접근매체를 타인에게 건네는 것으로 형식상 범행은 완성된다고 볼 것이기는 하다) 그 자리에서 피의자로 입건하여 수사를 개시할 수 있겠는가? 당원은 “그렇게 할 수 없다”고 본다. 아무리 접근매체 부정대여 등을 금지하는 전자금융거래법의 입법목적이 “최근 타인 명의의 통장을 절취 또는 대여·양수하여 사용하는 통장인 이른바 대포통장이 탈세와 불법자금 세탁 등을 위하여 사용되고 있고, 특히 대출사기나 보이스피싱 사기 사건 등에서 피해 자금을 입금 받는 통장으로 널리 이용되고 있는바, 이와 같은 대포통장의 근절을 위하여 대가를 주고 접근매체를 대여받거나 대가를 받고 접근매체를 대여하는 행위를 처벌하는 것”에 있다고 하여도, 위와 같은 내용으로 신고를 하러 온 국민, 자신을 피해자라고 생각하여 경찰서를 찾아와 그로 인한 제3의 피해를 막아달라고 호소하는 시민을 그 자리에서 전자금융거래법 제49조 제4항 위반의 책임을 물어 피의자로 입건하여 수사를 개시할 수는 없다는 것이 당원의 판단인 것이다. 이것이 불가능하다면, 본건이 범죄를 구성한다는 평가(판단)도 논리적으로 성립 불가능하다. 이는, 앞서 지적한 것처럼, 본건에서 문제가 되고 있는 위 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호, 제49조 제4항 제2호는 과실(過失)로 자신의 접근매체를 탈취당한 자에 대하여 그 관리책임을 묻고자 만들어진 법령이 아닌 데에서 자연스럽게 도출되는 결론이라고도 할 것이다. 피고인은 본 변론이 종결되던 날 작성하여 변호인을 통해 제출한반성문이라는 제목의 글(굳이 말하자면 이것은 '최후변론서'이다)을 통하여 다음과 같은 생각을 전해왔다.그런데 '사기죄'는 원래부터 영악한 자가 순박한 자를 속여서 범하는 죄이다. 그 피해자는 자신의 무지(無知)로 인하여, 또는 간교(奸巧)하지 못함으로 인하여, 자신과 가족의 삶의 자원(資源)을 스스로의 손으로 사기범에게 건네주었다는 자존감의 박탈과도 싸워야 하는 상황에 놓인다. 본건도 그와 다르지 않다. 피고인은 자신이 무지해서 또는 멍청해서 일이 그렇게 되어버렸다고 자책하고 있는 상황이다. 그런데 여기에서 묻지 않을 수 없다. 피고인은 과연 무슨 잘못을 했는가? 시원 시원하게 대출을 해 주겠다는 다른 누군가를 의심하지 않은 것이 그의 죄인가? 그 대출이 공짜로 해 주는 것도 아닐 터인데 그를 의심하고 재보지 않았다는 것을 이유로 피고인을 형사처벌까지 하여야 하는가? 그와 달리 모든 일에서 모든 벗과 이웃을 의심하고 불신하며 경계하는 자를 상찬(賞讚)하는 것이 법이 진정으로 의도하는 바인가? 그것이 과연 법이 추구하는 정의(正義)인가? 그렇지는 않을 것이다. 법(法)은 원래부터 사악(邪惡)한 자를 처벌하고자 할 뿐 무지하거나 무구(無垢)한 사람을 핍박하고자 하지 않는바, 당원의 판단으로는, 적어도 이 사건에서 국가 또는 이 사회가 피고인을 처벌하기에 충분한 죄증을 획득·제시하지는 못하였다고 본다. 이것이 바로 우리 헌법이 천명하고 있는 무죄추정원칙의 발현이라고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 이 사건 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.