서울서부지방법원-2014고합344

범죄사실 피고인은 2012. 9. 3. 서울 송파구 D에 있는 자신이 운영하는 'E' 사무실에서 피해자인 'F 주식회사(대표이사 G)'와 영업대행 업무협약을 체결하고, 그 무렵 피해자로부터 그 소유의 그랜져 HG310 등 차량 41대를 대여 받아 렌트카 사업을 하던 중 지속되는 사업실적 부진으로 피해자에게 위 차량 이용에 따른 정산금을 미납하게 되었다. 이에 따라 피해자는 2013. 10. 2.경 및 같은 달 21.경 각각 피고인에게 내용증명 우편을 발송하여 위 협약이 피고인의 정산금 미지급을 이유로 해지되었음을 통보하고 위 차량들을 반환할 것을 요구하였음에도 피고인은 자신이 보관하고 있던 피해자 소유인 시가 합계 409,600,000원 1) 상당의 별지 차량목록 기재 차량 38대의 반환을 거부하여 피해자 소유의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 H의 진술기재 1. H에 대한 경찰 진술조서의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 피고인 및 변호인의 주장 1) 구체적인 내역은 다음과 같다. 1. 공소사실의 불특정 피고인과 변호인은, 피해자가 임의로 차량을 회수하거나 피고인이 자발적으로 차량을 반납하여 피고인의 차량보유현황이 각 날짜별로 다르고 그에 따라 범죄사실도 변경되는데 이 사건 범죄사실에는 반환을 거부한 일시 및 방법 등이 기재되지 않아 범죄사실이 특정되지 않았다고 주장한다. 그러나 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있으므로, 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결 등 참조). 그런데 피해자가 차량의 반환을 요구한 일시와 그 당시 피고인이 보유하고 있던 피해자의 차량 내역은 명확히 특정되어 있는 점, 반면 이 사건 횡령죄는 '반환의무의 불이행'이라는 부작위에 의해 범해진 것이어서 피고인 행위의 일시 및 장소를 특정하기는 어려운 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 공소사실이 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 정도로 특정되지 아니하였다고 볼 수는 없다. 오히려 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피해자는 2013. 10. 21. 경 피고인에게 2013. 10. 31. 까지 미수금을 납부하고 차량을 반환하는 등의 조치를 취하지 않을 경우 영업대행 업무협약이 자동으로 해지됨을 통지한 사실, 그럼에도 피고인은 2013. 10. 31. 까지 미수금을 납부하지 아니하고 별지 차량목록 기재 차량 38대를 반환하지도 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 공소사실은 피고인이 위와 같이 차량 38대를 반환하지 아니한 행위를 횡령으로 의율한 것으로서 특정되었다고 봄이 상당하다. 따라서 위 주장은 이유 없다. 2. 불법영득의사 부인 피고인과 변호인은, 피해자가 자신의 증차의무를 이행하지 아니하여 피해자가 아닌 피고인이 영업대행 업무협약 해지권을 가지고 있었으므로 피고인이 피해자의 해지 및 차량 반환요구를 거부할 만한 정당한 사유가 있었고 따라서 피고인에게는 '불법영득의 의사'가 없었다고 주장한다. 형법 제355조 제 1항에서 정하는 '반환의 거부'란 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, '반환의 거부'가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 하고, 횡령죄에 있어서 이른바 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이므로 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 이유가 있어 이를 반환하지 아니하였다면 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2826 판결 등 참조). 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 영업대행업무협약 체결 직후부터 피해자로부터 위 업무협약의 해지통지를 받을 무렵까지 대부분의 기간동안 피해자로부터 대여받은 차량 중 일부만을 고객에게 대여하였을 뿐 목표실적을 거의 달성하지 못한 사실, 그에 따라 피해자에게 지급해야 할 정산금도 제대로 지급하지 아니하여 위 업무협약해지 무렵 미지급 정산금이 57,877,236원에 이른 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 설령 피해자에게 피고인 주장과 같은 증차의무가 있었다 하더라도 피해자가 증차의무를 이행하지 아니한 것이 피해자의 귀책사유로 인한 것이라 보기는 어렵다. 따라서 피해자로서는 당시 피고인의 정산금 미지급을 사유로 위 업무협약을 정당하게 해지할 수 있었다고 봄이 상당하므로 위 주장은 이유 없다. 또한 피고인과 변호인은, 당시 피해자는 피고인이 지급한 보증금 70,000,000원을 반환할 의무가 있었고 이는 피고인의 차량반환의무와 동시이행의 관계에 있으므로 피고인에게 위 보증금을 지급받을 때까지 차량의 반환을 거부할 정당한 사유가 있었다고 주장한다. 그러나 위 미지급 정산금 57,877,236원을 위 보증금에서 공제하면 보증금 잔액은 12,122,764원에 불과한바, 이를 가지고 가액이 409,600,000원에 달하는 차량의 반환을 거부하는 것은 정당한 동시이행 항변권의 행사라고 보기 어려우므로(사소한 원상회복의무의 불이행을 이유로 잔존 임대차보증금 전액의 반환을 거부하는 동시이행의 항변은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다는 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다34697 판결 등 참조) 위 주장도 이유 없다. 3. 보증금의 공제 피고인과 변호인은, 피고인이 피해자에게 차량의 보증금으로 지급한 70,000,000원이 횡령액에서 공제되어야 한다고 주장하나, 재물에 관한 횡령죄에 있어서 피해액은 횡령 당시 재물의 객관적인 시가에 의하여야 하고, 횡령 당시 피고인이 피해자에 대하여 별도의 채권을 가지고 있더라도 이를 공제한 나머지만을 피해액이라고 볼 수는 없으며, 승용차를 임대한 경우 임대보증금은 임대한 승용차를 반환할 때까지 임대료, 손해배상 등 당해 승용차에 관하여 발생한 채무를 담보하는 성질을 갖는 것으로 임차인의 선택에 따라 당연 공제를 주장할 수 있는 것이 아니므로 위 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 5년 이하 2. 양형기준에 따른 권고 형량의 범위 [유형의 결정] 제2유형 (1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 감경영역(6월~2년) 3. 선고형의 결정 횡령한 차량 가액이 4억 원에 달하여 피해액이 크다. 그러나 피고인이 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하고 있고, 피고인에게 벌금형을 초과하는 전과가 없다. 이러한 사정에 형법 제51조에서 정하고 있는 제반 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 소유인 시가 합계 564,900,000원 상당의 별지 차량목록 기재 차량 38대의 반환을 거부하여 피해자 소유의 재물을 횡령하였다는 것이다. 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하고 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 있어서는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 횡령한 재물의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙 및 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결 등 참조). 검사는 피고인이 횡령한 차량의 가액이 564,900,000원임을 전제로 피고인의 행위를 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호로 의율하고 있으나, 위 차량가액이 5억 원을 초과한다는 점을 인정할 만한 증거는 피해자의 직원인 H의 일방적인 진술 또는 이를 기초로 한 수사보고서의 기재에 불과하여 그대로 믿기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.