서울남부지방법원-2018고합582

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2008. 5. 8. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 1년 3월을 선고받고 위 판결이 2008. 7. 24. 확정되어 위 형의 집행을 받다가 2008. 12. 24. 가석방된 후 2009. 2. 13. 가석방 기간이 경과하였고, 2012. 2. 9. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 1년 6월을 선고받고 위 판결이 2012. 4. 6. 확정되었으며, 2018. 11. 9. 서울남부지방법원에서 사기죄로 징역 2월을 선고받아 위 판결이 2018. 11. 17. 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2011. 5. 12.경 서울 서초구 방배동 내방역 부근에 있는 상호를 알 수 없는 커피숍에서 피해자 B에게 ‘주식회사 C라는 PF 컨설팅회사를 인수하려고 하는데 현금자산이 많은 회사다. 이를 인수하면 초기에 많은 현금을 확보할 수 있다. 다른 사업을 확장해나가는데 꼭 필요한 회사이니 인수하게끔 자금을 빌려달라. D 변호사에게 인수초기자금 6억 5,000만 원을 착수금조로 지급해주면 1주일 이내에 250억 원을 조달하여 2주 이내에 C를 인수하고 대표이사로 E이 취임할 예정이다. D 변호사에게 초기 자금을 지급할 수 있도록 3억 300만 원을 빌려달라. 그러면 원금과 사례금을 포함 총 5억 원을 2011. 7. 10.까지 변제하겠다’라고 거짓말하여 피해자 B을 기망하고, 이에 속은 피해자 B로부터 2011. 5. 12. 3,300만 원, 2011. 5. 23. 2,000만 원, 2011. 6. 7. 2억 5,000만 원을 각 F 명의 금융계좌로 송금받는 등 총 3억 300만 원을 차용금 명목으로 교부받았다. 그러나 피고인은 2011. 2.경부터 위 D을 통하여 속칭 ‘성명불상의 전주’로부터 자금조달을 받으려고 하였으나 자금조달을 받지 못하고 있었을 뿐만 아니라 위 D을 통하여 자금조달을 받기 위한 경비 명목의 금원도 다른 사람으로부터 차용하는 등 피고인의 자금사정이 어려웠음에 반하여 피고인이 보유하고 있는 재산은 없었으므로 피해자 B로부터 금원을 차용하여도 원금과 사례금을 포함한 5억 원을 2011. 7. 10.까지 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국, 피고인은 피해자 B을 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(제8회 공판기일에서의 것) 1. 제3회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. E에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 경위서 사본(증거 순번 4) 1. 2011. 6. 7.자 금전소비대차계약서 공정증서정본, 통장 거래내역 1. 수사보고(피의자의 진술서 및 C 인수 등 관련서류 첨부) 및 그 첨부서류, 처분미상전과 확인결과보고, 수사보고(피의자 A에 대한 별건 판결문 첨부보고), 수사보고(참고인 D에 대한 판결 첨부) 및 각 판결문 1. 판시 전과: 범죄 및 수사 경력 자료 조회, 개인별 수용 현황, 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자 B로부터 3억 300만 원을 빌린 것은 사실이다. 피고인은 위 차용금을 D 변호사에게 지급하였다. D이 주식회사 C(이하 ’C‘라고 한다) 인수자금 250억 원을 조달하여 주기로 약속하면서 경비 명목 금원을 요구하였기 때문이다. 그러나 D이 약속과 달리 C 인수자금을 조달하지 못하는 바람에 결과적으로 피해자 B에게 약속된 금원을 지급하지 못하게 되었다. 따라서 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 할 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조). 타인으로부터 금전을 차용함에 있어 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에, 피고인이 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도14242 판결 등 참조) 나. 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사정을 모아 보면, 피고인이 피해자 B로부터 3억 300만 원을 차용할 당시 2011. 7. 10.까지 이를 변제할 수 없다는 사정을 인식하면서도 이를 용인한 상태에서 피해자 B을 기망하여 3억 300만 원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 C 인수를 위해 250억 원의 자금을 준비하려고 하였다고 밝히고 있다. 그런데 C에 대한 기업실사보고서에 따르면 C는 2011. 2. 28.자 기준으로 순자산만 600억 원 이상을 보유한 것으로 되어 있다(수사기록 2권 227쪽). 다른 추가적인 자금 확보 또는 그 인수를 위한 구체적인 방안이 없으면 250억 원 정도의 자금으로 위 회사를 인수하기는 쉽지 않아 보인다. 또한 피고인은 D에게 인수 초기자금으로 6억 5,000만 원을 지급하면 제3자를 통하여 C 인수에 필요한 자금 250억 원을 조달할 수 있었다는 것인데, 이와 같은 자금조달을 위한 구체적이고 실효성 있는 계획은 수립되지 않았던 것으로 보인다. 뿐만 아니라 ‘6억 5,000만 원으로 250억 원을 조달한다’는 계획 자체만 보더라도 그 객관적 실현가능성은 매우 희박해 보인다. 그럼에도 피고인은 C 인수 및 그 인수 자금 조달의 성공가능성을 만연히 신뢰한 나머지 이를 통하여 차용금을 변제할 수 있을 것처럼 피해자를 기망하였다. 그러므로 피고인이 피해자 B에게 차용금을 변제하지 못하게 된 것이 단지 D에게 책임 있는 사유로 변제 계획이 사후적으로 이행되지 아니한 것에 불과하다거나 차용금을 변제하지 못한 데에 합리적인 이유가 있다고 할 수 없다. 2) 피고인은 타인으로부터 돈을 빌려 D에게 5억 5,000만 원 가량을 지급하였는데, 위 차용인들로부터 변제 독촉을 받게 되자 피해자 B로부터 그 변제자금을 마련하기 위하여 3억 300만 원을 빌리게 되었다고 진술하고 있다(수사기록 1권 387쪽 이하). 또한 피해자 B이 피고인에게 변제를 독촉하자, 피고인은 2011. 7. 29. ‘차용금 중 2억 원은 C 인수 관련 자금으로 사용하였고, 1억 원은 자신의 주식 및 경비로 사용하였다’는 취지의 내용이 기재된 자필서면을 작성하여 피해자 B에게 교부하기도 하였다(수사기록 2권 15쪽). 실제로 피해자 B이 피고인에게 돈을 송금한 직후 D과는 무관한 제3자에게 금전이 송금된 내역이 존재한다(수사기록 1권 397~407쪽). 한편, 피해자 B은 이 법정에 출석하여 위와 같이 피고인이 다른 사람들로부터 빌린 돈을 갚는 데 사용할 것이라는 점을 알고서 돈을 빌려준 것은 아니라고 진술하고 있다. 이처럼 피고인은 피해자 B로부터 돈을 차용할 당시부터 실제로는 제3자에 대한 채무변제를 목적으로 하고 있었고, 이른바 ‘돌려막기’를 하고 있을 정도로 자금 상황이 여의치 않았다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 자금의 실제 용도 내지 변제 자력을 사실대로 고지하지 아니하고 피해자 B로부터 3억 300만 원을 빌렸다. 3) 피고인은 피해자 B로부터 돈을 송금받을 때 F 명의의 G은행 계좌(H)를 이용하였다. 피고인은 F 명의의 계좌를 이용한 이유에 대하여 2010년경 운영하던 회사가 6,000억 원 규모의 부도를 내 신용불량 상태에 있기 때문이라고 진술하였다(수사기록 1권 595쪽). 그 밖에 피고인이 피해자 B로부터 3억 300만 원을 차용할 당시 2011. 7. 10.까지 이를 변제할 만한 자력이 있었다고 볼만 한 사정도 없다. 4) 피고인은 2010. 12. 27. 판시 범죄전력 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 기소되어, 2011. 9. 29. 서울중앙지방법원에서 징역 2년을 선고받았다(수사기록 1권 210쪽 이하, 한편 서울고등법원은 2012. 2. 9. 항소심에서 피해자와 합의가 이루어진 점을 반영하여 피고인에 대한 형을 1년 6월로 정하였다). 이와 같이 피고인은 다른 사기 범행을 저지르고 그로 인한 피해 전부를 변제하지도 못한 상태로 재판을 받고 있었던 상황에서, 앞서 본 바와 같이 허황되거나 불확실한 계획을 내세우면서 다시 피해자 B로부터 거액의 돈을 빌렸다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 않음. 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월 피고인은 누범 기간 중에 사기 범행을 저질렀고, 다른 사기 범행으로 재판을 받고 있는 도중에 다시 피해자로부터 3억 300만 원에 이르는 거액을 편취하였다. 피해가 회복되지 않았고 피해자 B은 피고인의 엄한 처벌을 원하고 있다. 피고인은 이 사건 사기 범행 이전에 여러 차례에 걸쳐 실형 등으로 처벌받은 전력이 있다. 다만, 피해자 B은 차용금에 대한 연대보증인 I으로부터 9,500만 원을 지급받았다고 진술하고 있는바(수사기록 2권 25쪽), 편취금액 전부가 피해자 B의 손해로 귀결되지는 않은 점을 유리한 양형 사유로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 공판에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2011. 6. 6.경 서울 서초구 방배동에 있는 내방역 부근 커피숍에서 피해자 I에게 ‘내가 C라는 회사를 인수하려고 하는데 인수자금 5억 원이 필요하다, B이라는 사람이 인수자금 5억 원을 빌려주기로 했는데 신용이 좋은 연대보증인을 세워야 돈을 빌려준다고 하니 J은행 부지점장인 당신이 연대보증을 서주었으면 좋겠다, 차용금은 1달 후인 2011. 7. 10.까지 반드시 변제할 것이고, 만약 인수합병이 되지 않으면 차용금을 다시 B에게 되돌려 줄테니 걱정하지 말라’고 거짓말하여 이에 속은 피해자로 하여금 2011. 6. 7. 법무법인 K 사무실에서 피고인의 B에 대한 5억 원 차용금 채무에 대하여 연대보증을 서게 함으로써 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하였다. 그러나 피고인은 판시 범죄사실과 같이 자금사정이 어려워 2011. 7. 10.까지 B에게 차용금 5억 원을 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국, 피고인은 피해자 I을 기망하여 재산상의 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 피해자 I의 진술이 기재된 증거(순번 85, 91)의 증거능력에 관하여 1) 관련 법리 가) 참고인 진술서 등 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 진술자가 사망․질병․외국거주․소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 여기서 ‘외국거주’란 진술을 요하는 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 진술을 청취하면서 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고, 만일 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 귀국 시기와 귀국 시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고, 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 진술자가 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 적용이 있다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17115 판결 등 참조). 나) 형사소송법이 원진술자 또는 작성자(이하 ‘참고인’이라 한다)의 소재불명 등의 경우에 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 기록상 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피해자 I이 작성한 고소장 및 피해자 I에 대한 경찰 진술조서에 대하여 형사소송법 제314조가 적용되지 않아 증거능력을 인정할 수 없으므로 위 각 증거에 대하여 증거배제결정을 한다. 가) 외국거주 요건에 관하여 피고인은 2018. 10. 23. 검찰 제3회 피의자신문 당시 “현재 고소인 I이 이민을 간 것으로 알고 있는데 필요하면 고소취하를 해주겠다고 합니다“라고 진술하였다(수사기록 1권 606~607쪽). 실제로 피해자 I은 약 2주 후인 2018. 11. 6. 서울남부지방검찰청에 피고인에 대한 고소를 취소하고 처벌을 원하지 않는다는 내용의 고소취소장을 제출하였다(수사기록 1권 610쪽). 이처럼 수사기관은 피고인의 진술을 통하여 피해자 I의 외국거주 가능성을 알 수 있었고, 피해자 I이 직접 수사기관에 고소취소장을 제출한 것으로 보임에도, 2012. 2. 21. 피해자 I에 대한 진술조서를 작성한 이후 그에게 연락을 취하거나 그로부터 진술을 청취하였다고 볼 만한 자료는 없는 것으로 보인다. 더욱이 개인별 출입국현황에 따르면, 피해자 I은 2012. 4. 21. 이후 5차례에 걸쳐 뉴질랜드로 출국하여 짧게는 약 일주일, 길게는 2년 4개월 정도 체류하다가 다시 입국하는 것을 반복하였는데, 가장 최근에는 2018. 6. 21. 입국하여 10개월 이상 머물다가 본 건 재판 계속 중인 2019. 5. 1. 뉴질랜드로 출국하였다. 이와 같은 피해자 I의 출입국 내역 및 피해자 I이 여전히 대한민국 여권을 이용하여 출입국을 반복하고 있는 점에 비추어 볼 때, 피해자 I이 앞으로 귀국하지 아니하여 공판정에서 진술할 수 없을 것이라고 단정 짓기 어렵다. 따라서 피해자 I의 진술이 기재된 고소장 및 경찰 진술조서는 ‘공판기일에 진술을 요하는 자가 외국거주 등으로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 보기 어렵다. 나) 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌는지 여부 이 사건 기록을 통하여 알 수 있는 아래와 같은 여러 정황을 종합하여 보면 피해자 I의 진술이 형사소송법 제314조가 의미하는 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서’ 이루어진 것이라는 점, 즉 진술 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명되어 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 피해자 I은 2012. 2.경 수사기관에서 이 사건 공소사실에 들어맞는 듯한 진술을 하였다. 반면 피고인은 2012. 3. 22. 있었던 최초 경찰조사 시부터 피해자 I을 기망하지 않았고 연대보증의 대가로 I의 친구인 E을 통하여 2,500만 원을 지급하였다고 일관되게 진술하고 있어 공소사실의 핵심적인 부분에 관하여 두 사람의 진술이 일치하지 않고 있다. 그럼에도 수사기관은, 피해자 I에 대한 추가적인 조사를 할 수 없는 특별한 사정이 보이지 아니함에도 피고인과 피해자 I을 대질신문하지 아니하였고, 이를 시행하기 위하여 동시에 소환하였다는 증명도 없다. 피해자 I은 이 사건 연대보증 당시 J은행 부지점장의 지위에 있었으므로 연대보증의 의미와 그 법률효과를 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 그런데, 피해자 I은 피고인이 실제로 기업을 인수하려고 하였는지 여부에 관하여 듣기만 하였고, 피고인이나 E에게 별다른 확인 절차를 거치지 아니하였으며, 당시 피고인의 직업도 알지 못하였다는 취지로 진술하였다(수사기록 2권 22쪽). 그럼에도 불구하고 피해자 I이 주채무자의 변제자력, 주채무의 발생원인 및 그 사용처 등에 대한 별다른 확인 절차 없이 5억 원에 이르는 거액의 채무에 대하여 연대보증을 하는 것은 다소 이례적이고, 이에 반해 피해자 I에게 연대보증의 대가를 지급하였다는 피고인의 주장이 전혀 근거 없는 것이라고 단정 짓기 어렵다. 그러므로 피해자 I이 5억 원에 이르는 채무에 대하여 연대보증을 하게 된 경위, 연대보증에 대한 대가를 지급받았는지 여부 등을 확인할 필요성이 있다. 판시 범죄사실 기재 사기죄의 피해자 B은 이 법원에 증인으로 출석하여, ‘피고인 및 I, E 이 세 사람이 공모를 했다고 생각한다’, ‘I은 당시 C에 관여해서 E이나 자신이 대표이사를 맡을 것이라고 설명하였다’라는 취지로 증언하고 있어 피해자 I의 수사기관 진술과는 그 내용이 사뭇 다르다. B은 경찰에서 연대보증인인 피해자 I의 급여 및 퇴직금을 압류하고 그로부터 약 9,500만 원을 지급받았다고 진술하였다(수사기록 1권 190쪽). 피고인이 피해자 I에게 위와 같이 연대보증으로 인하여 부담하게 된 경제적 피해를 보전하여 주었다는 사정은 찾아보기 어렵다. 그럼에도 피해자 I은 2018. 11. 6. 피고인에 대한 고소취소장을 제출하였는바, 고소를 취소한 경위도 다소 의문이다. 나. 위와 같이 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 피해자 I이 작성한 고소장 및 피해자 I에 대한 경찰 진술조서는 증거능력이 없다(설령 위 각 증거의 증거능력이 인정된다고 하더라도 앞서 설시한 사정들에 비추어보면 신빙성을 인정하기 어려우므로, 위 증거들에 의하더라도 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다). 그 밖에 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 I을 기망하여 연대보증을 하게 함으로써 5억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않는다.