대전지방법원-2019고합357

범죄사실 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다.)는 피해자 B(여, 가명)의 친부로서 어린 피해자가 피고인의 지시를 거부하지 못하고, 부당한 행위에도 제대로 대처하지 못하는 것을 이용하여 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 1. 피고인은 2004. 여름경 의정부시 C에 있는 피고인의 집 거실에서, 그곳에서 잠을 자고 있던 피해자(여, 10세)의 하의 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만지고, 피고인의 성기를 피해자의 엉덩이에 문질렀다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세미만의 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 추행하였다. 2. 피고인은 2004. 날짜를 알 수 없는 날 오후경 위 피고인의 집에 있는 피고인의 아들 방에서, 그곳에서 잠을 자고 있던 피해자(여, 11세)의 하의 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만지고, 피고인의 성기를 피해자의 엉덩이에 문지른 후 이에 잠에서 깬 피해자의 손으로 피고인의 성기를 만지게 하고, 계속하여 자신의 성기를 피해자의 엉덩이, 허벅지, 음부 부위에 문질렀다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 추행하였다. 3. 피고인은 2004. 날짜를 알 수 없는 날 위 피고인의 집 거실에서, 그곳에서 컴퓨터 게임을 하고 있던 피해자(여, 11세)를 침대에 눕힌 후 피해자의 하의 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만지고, 피고인의 성기를 피해자의 엉덩이에 문질렀다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세미만의 피해자를 강제로 추행하였다. 4. 피고인은 2006. 8. 초순 밤경 경남 남해군 D에 있는 피해자(여, 12세)의 외가에서, 피해자와 함께 텔레비전을 보다가 피해자를 재워주겠다고 하면서 안방으로 데리고 간 후 바닥에 깔아놓은 이불 위에 피해자를 눕히고, 피해자의 하의 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만지고, 음부 안에 손가락을 집어넣었다. 계속하여 피고인은 귓속말로 피해자에게 "성기 넣어도 돼?"라고 물었고, 이에 놀란 피해자가 "싫다."라고 대답하며 거부하자 손으로 피고인의 성기를 만져 자위하면서 피해자의 복부 위에 사정하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세미만의 피해자를 강제로 추행하였다. 5. 피고인은 2007. 1. 13. 밤경 제1항 기재 피고인의 집 욕실에서 피해자(여, 13세)를 씻겨준다는 핑계를 대면서 손으로 피해자의 가슴 및 음부를 만지고, 계속하여 욕실에서 나와 피해자를 방안 침대에 눕힌 후 피해자의 뒤에 함께 누워서 손으로 피해자의 음부를 만지고, 피고인의 성기를 피해자의 엉덩이에 문질렀다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E, F, G, B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(전화통화 - 참고인 H, F, 피해자, I센터 상담사실확인서 관련 피해자의 진술, 피해자 진술청취), 가족관계증명서, 고소장, 피의자와 F이 주고받은 카카오톡 메시지 내역, 피의자와 피해자가 주고받은 카카오톡 메시지 내역 법령의 적용 1. 범죄사실의 해당법조 가. 판시 제1, 2항: 각 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제5조 제10항에 따라 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 변경되기 전의 것) 제7조 제3항, 제2항, 형법 제299조(친족관계에 의한 준강제추행의 점)[형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다. 이하 같다], 각 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제3항, 제2항 형법 제299조(13세미만 미성년자 준강제추행의 점) 나. 판시 제3, 4항: 각 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제5조 제10항에 따라 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 변경되기 전의 것) 제7조 제2항, 형법 제298조(친족관계에 의한 강제추행의 점), 각 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제2항, 형법 제298조(13세미만 미성년자 강제추행의 점) 다. 판시 제5항: 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제5조 제10항에 따라 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 변경되기 전의 것) 제7조 제2항, 형법 제298조(친족관계에 의한 강제추행의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[판시 제1부터 4항의 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등)죄와 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄 상호간 형이 더 높은 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 중한 판시 제4항 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 미부과 판시 제1부터 3항의 각 범죄는 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7801호로 개정된 것)의 시행일인 2006. 6. 30. 이전의 범죄로서 공개명령 및 고지명령의 대상이 아니고(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도17241 판결 등 참조), 판시 제4, 5항의 각 범죄는 개정된 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8634호로 개정된 것)의 시행일인 2008. 2. 4. 이전의 범죄로서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제5조 제1항에 따른 공개명령의 대상이 되기 위해서는 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8634호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항이 정하는 "제20조 제2항 제6호 내지 제8호에 규정된 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 최종 형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 자 중에서 제20조 제2항 제6호 내지 제8호에 규정된 죄를 다시 범할 위험이 있다고 인정되는 자"에 해당하여야 하는데, 피고인은 위와 같은 건에 해당하지 않는다. 또한 판시 각 범죄는 2011. 1. 1. 전에 범한 아동·청소년에 대한 범행이므로, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10260호) 제1조 단서, 제4조에 따라 고지명령의 대상도 되지 않는다. 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제4항 기재와 같은 일시, 장소에서 피해자를 추행한 사실이 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 판시 제4항 기재와 같은 일시, 장소에서 피해자를 추행한 사실이 인정된다. 가. 피해자는 수년간 피고인으로부터 계속적·반복적으로 성범죄를 당하면서 대부분 의정부시에 있었던 집에서 피해를 당하였는데, 한번은 남해로 여행을 가 외가에서 피해를 입었고, 이전까지는 나이가 어려 피고인의 행동이 이상한 것인지 몰랐다가 피고인이 "성기 넣어도 돼?"라는 말을 하여 정신적 충격을 받았기 때문에 기억에 남는다고 하면서 이 부분 공소사실에 관하여 진술하였고, 남해 가족여행 당시 찍었던 사진에 있는 날짜를 보고 범행일시를 특정하였다. 피해자가 그 일시와 장소를 특정하게 된 경위가 자연스럽고, 피해자 진술의 주요 내용이 일관되며, 그 진술 내용 중 특별히 경험칙에 반한다거나 합리성이 없다고 볼 만한 부분을 찾아볼 수 없다. 더구나 피고인은 위 일시, 장소는 아니지만 피해자 앞에서 사정한 사실이 있다면서 이 부분 공소사실에 일부 부합하는 진술을 하기도 하였다. 나. 피고인은 '피해자 외가의 안방은 다른 가족들이 있었던 거실과 얼마 떨어져있지 않았고 문이 반투명한 미닫이문으로 열려 있었기 때문에 피고인이 당시 피해자를 추행하였을 리 없다'고 주장하나, 피해자는 피고인이 미닫이문을 닫고 범행을 하였다고 진술하고 있는 점, 피고인은 이 부분 공소사실 외에도 다른 가족들이 집에 있는 때 범행을 저지르기도 하여 다른 가족들이 거실에 있었다는 사정은 피고인이 범행을 하지 않았을 것이라는 합리적인 의심이 드는 사유라고 볼 수 없는 점, 피고인 주장과는 달리 외가의 집구조가 피고인이 피해자를 추행할 것을 마음먹으면 범행이 가능한 구조로 보이는 점, 피고인은 수사기관에서 피해자를 수년간 1~2주에 1회씩 반복하여 추행한 사실을 인정하면서도, 이 법정에서 인정한 다른 범행의 세부적인 내용에 관하여 '그랬을 리 없다'면서 기억이 나지 않는다는 이유로 범행을 부인해왔고, 이 부분 공소사실에 관하여도 같은 취지로 주장하고 있어, 피고인의 기억은 피해자의 기억에 비하여 상당히 부정확한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~11년 3월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 판시 제1부터 제4항의 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등)죄와 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄가 상상적 경합관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니하나, 위 두 죄의 양형기준이 설정되어 있으므로 이를 참고한다. 1) 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강제추행/주거침입 등 강제추행/특수강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 가중요소: 상습범인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~3년 2) 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제3유형] 강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 가중요소: 상습범인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월~5년[성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등)죄의 형이 더 중하나, 위 죄의 양형기준상 권고형의 형량범위의 하한 및 상한이 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄보다 낮으므로, 선고형을 정함에 있어 이를 참고한다. 이하 같다] 나. 양형기준은 양형기준의 효력이 발생된 이후 법원에 공소제기된 범죄에 대하여 적용하므로(양형위원회 운영규정 제20조), 과거의 범죄사실이라도 일단 공소제기일 당시 시행 중인 양형기준을 적용하여야 할 것이나, 현재의 양형기준은 현재 시행 중인 법령의 법정형[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등)죄에 대한 5년 이상의 유기징역 ]에 터 잡아 설정되어 있는데 그 법정형과 이 사건 각 범행 당시 시행 법령의 법정형(3년 이상의 유기징역) 사이에 상당한 형량 차이를 보이고 있으므로, 피고인의 범행 이후 2009. 7. 1. 최초로 제정된 양형기준에 따른 권고형의 범위 역시 참고한다. 1) 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월~1년 2) 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 13세 미만 대상 성범죄 > [제1유형] 강제추행등/의제강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년~3년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 피고인은 피해자의 친부로서 피해자를 올바르게 양육할 책임이 있음에도, 수년간 반복하여 피해자를 추행하였다. 피고인은 나이 어린 피해자가 제대로 자신을 방어하거나, 피해 사실을 알릴 수 없었던 점을 이용하여 왜곡된 성적 충동을 해소한 것으로, 그 죄질이 매우 나쁘다. 건전한 성적 정체성과 가치관을 형성할 시기에 있었던 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 극심한 신체적·정신적 고통을 겪었을 것으로 보이고, 이는 피해자와 가족들에게 상당한 기간 동안 치유하기 어려운 상처로 남을 수밖에 없다. 한편, 피고인은 범행 대부분을 인정하며 반성하는 태도를 보이고 있고, 마지막 범행 이후 피해자가 피고인을 고소하기 전까지 약 12년 동안 피해자를 비롯한 가족들을 부양해온 것으로 보인다. 피고인은 피해자에게 2억 원과 피해자의 심리치료를 위한 비용을 지급하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인은 형사처벌받은 전력이 없다. 이러한 사정에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 공판에 나타난 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2016. 12. 20. 법률 제14412호) 부칙 제3조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 부칙 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 부착명령청구 원인사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 2회 이상 성폭력범죄를 범하여 그 습벽이 인정되고, 19세 미만의 사람인 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 자로서, 범행 경위, 피고인의 환경, 성행 등에 비추어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 가. 관련 법리 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄 재범의 위험성은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피고인이 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄 재범의 위험성 유무는 피고인의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 또한 위 법에 의한 위치추적 전자장치 부착명령은 형의 집행을 마친 후 보호관찰명령만을 받는 경우에 비하여 신체의 자유 및 사생활의 자유 등에 제약을 받는 정도가 훨씬 크므로, 위치추적 전자장치의 부착명령을 하기 위해서는 보호관찰명령의 경우에 비하여 재범의 위험성을 보다 엄격하게 판단할 필요가 있다. 나. 구체적 판단 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 위치추적 전자장치의 부착을 명할 정도로 장래 성폭력범죄를 다시 범할 상당한 개연성이 있다고 보기 부족하다. 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 결과 '중간' 수준(7점~12점)에 해당하는 9점으로 평가되었고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 또한 '중간' 수준(7점~24점)에서도 낮은 8점으로 평가되어, 종합적인 재범 위험성이 '중간' 수준으로 평가되었다. 피고인에 대한 강간통념수용척도 검사 결과 대학생 평균보다 낮은 1.45점으로 평가되었고, 성폭력에 대한 인지적 왜곡이 시사되지 않았다. 피고인은 이 사건 각 범행을 대부분 인정하며 진지하게 반성하는 태도를 보이고 있고, 범행이 발각된 이후 피해자가 피고인을 고소하기 전까지 약 12년 동안 다시 범행을 저지른 바 없이, 피해자를 비롯한 가족들을 부양해온 것으로 보인다. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없고, 이 사건 각 범행을 통해 드러난 피고인의 범죄 성향은 징역형과 성행개선을 목적으로 한 성폭력 치료프로그램 이수, 취업제한명령, 신상정보 등록으로 상당 부분 교정되거나 완화될 여지가 있다. 3. 결론 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다. 굵게{무죄 부분[2007. 4. 또는 5.경의 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등)의 점]} 1. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 4. 또는 5. 날짜를 알 수 없는 날 01:00경 판시 범죄사실 제1항 기재 피고인의 집에 있는 피해자(여, 13세)의 방에서, 그곳에서 잠을 자고 있던 피해자의 옆에 나체 상태로 누운 후 피해자의 상의 속으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 주물렀다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 추행하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 위 일시에 피해자를 준강제추행한 사실이 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정과 위에서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 일시·장소에서 피해자를 준강제추행하였다는 점이 합리적 의심 없이 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 이 부분 공소사실은 피해자의 법률대리인이 작성한 고소장에 포함되어 있지 않았으나, 수사기관에서 피고인의 처이자 피해자의 어머니인 G가 이 부분 공소사실을 목격하였다고 진술하였다. 이에 피해자는 이 부분 공소사실을 기억하지 못하였고, 다만 '피고인이 그랬을 수 있다'고 진술하였을 뿐이다. 2) G는 판시 범죄사실 제5항의 범행을 목격한 후 피고인과 크게 다투고, 이혼을 심각하게 고민하면서 피고인의 범행을 자신의 어머니나 동생 등 다른 가족들에게 알렸으며, 2007. 2. 6. 피해자가 I센터에서 상담을 받도록 하였다. 이 부분 공소사실은 그 이후 피고인이 다시 범행을 저질렀다는 것인데, G가 피고인의 범행을 다시 목격하였다면 상황의 심각성을 더욱 크게 받아들였을 것임에도, 이 부분 공소사실에 관하여는 피고인에게 따지거나 이를 피해자 또는 다른 가족들에게 알리지 않았다. 더구나 피고인이 위와 같이 그간의 범행이 발각되고 얼마 지나지 않아 G가 집에 있는 상황에서 다시 범행을 저질렀다는 것을 수긍하기 어렵다. 3) G는 피고인과 이혼소송을 준비하면서 수사기관에서 이 부분 공소사실을 목격하였다고 진술하였고, 피해자가 피고인을 고소하기 전 피고인에 대하여 자신에게 이혼에 따른 재산분할, 양육비, 위자료 등을 지급할 것과, 피고인을 형사사건으로 고소하지 않는 대신 5억 원을 별도로 지급할 것을 요구하여, 피고인의 범행을 과장하여 진술하였을 여지가 있다. 4. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 별도로 무죄판결의 요지는 공시하지 않는다.