서울서부지방법원-2022고합165

범 죄 사 실 피고인은 B과 연인관계에 있던 사람으로, 피해자 C(여, 21세)을 B의 친구로서 알고 지내오던 사람이다. 피고인은 2022. 2. 20. 03:00경 서울 은평구 D, 빌라 건물 E호에 있던 피고인과 B의 집에서 피해자, B 및 피해자의 친구 F과 함께 그곳에서 술을 마신 후 피해자와 B이 침대에서 잠을 자고 F은 바닥에서 자고 있는 것을 보고는 피해자의 옆으로 가 상의 안으로 손을 넣어 피해자의 배를 만지고, 피해자가 놀라 옆으로 돌아눕자 B의 옆에 누운 다음 피해자를 향해 손을 뻗어 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 배를 만지고 피해자의 팬티 안으로 손을 넣어 음부를 만졌다. 그 후 피고인은 바닥으로 내려와 자신의 자리에 누운 다음 피해자를 향해 손을 뻗어 브래지어 안으로 손을 넣어 피해자의 왼쪽 가슴을 1회 움켜쥐고 팬티 안으로 손을 넣어 손가락을 음부 질 속으로 집어넣었다. 이로써 피고인은 피해자가 잠을 자고 있어 항거불능 상태에 빠진 것으로 알고 이를 이용하여 피해자를 유사강간하려고 하였으나, 사실은 피해자가 잠에서 깨어나 항거불능 상태에 있지 아니하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피해자 제출 카톡 대화내용, 피의자가 당시 자는 위치를 그린 그림 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조의2 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령과 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 판시 범죄사실만으로 피고인에게 불특정 다수인을 대상으로 하는 성폭력범죄 성향이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록, 수강명령만으로도 피고인의 재범 위험성이 상당 부분 저감될 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경 및 사회적 유대관계, 공개․고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방효과와 그로 인하여 피고인이 입게 되는 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(앞서 공개명령과 고지명령의 면제 이유로 살펴본 사유에 더하여, 이 사건 범행의 경위와 방법, 범행 전후의 정황 등에 비추어 볼 때, 피고인이 직업․지위를 이용하여 성폭력범죄 대상자에게 접근하거나 성폭력범죄를 용이하게 저지를 가능성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등에 비추어 보면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 미수범에 대하여 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 아래의 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 사정: 피고인은 이 사건 당시 교제 중이었던 B의 친한 친구인 피해자가 자는 틈을 이용하여 이 사건 범행을 저질렀다. 특히 B과 피해자가 침대 위에서 같이 자고 있는 상태였는데도 피해자를 상대로 이 사건 범행을 저지르는 대범함을 보이기도 했다. 피고인의 범행 동기, 경위, 방법, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 피고인의 죄질은 무겁다. 유리한 사정: 피고인은 자신의 잘못을 인정하였다. 지금까지 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인은 1,400만 원을 지급하고 피해자와 합의에 이르러 피해자가 피고인에 대한 처벌불원의 의사를 밝혔다. 피고인은 술에 취한 상태에서 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 피고인의 가족과 지인이 피고인에 대한 선처를 탄원하는 등 사회적 유대관계가 분명하다. 신상정보등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실 중 준강제추행의 점의 요지 검사는 판시 범죄사실 중 ‘피고인, B, 피해자, 피해자의 친구 F이 함께 술을 마신 후 피해자와 B이 침대에서 잠을 자고 F은 바닥에서 자고 있는 것을 보고는 피해자의 옆으로 가 상의 안으로 손을 넣어 피해자의 배를 만지고, 피해자가 놀라 옆으로 돌아눕자 B의 옆에 누운 다음 피해자를 향해 손을 뻗어 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 배를 만지고 피해자의 팬티 안으로 손을 넣어 음부를 만진 행위’를 판시 범죄사실과는 별개의 준강제추행죄로 보아 실체적 경합범으로 공소를 제기하였다. 2. 판단 가. 형법 제297조의2는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있고, 형법 제298조는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 위와 같은 형법 제297조의2의 입법취지는 강제추행 행위 중 강간에 준한다고 평가할 수 있는 행위를 유사강간으로 가중하여 처벌하는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 동일한 피해자에 대하여 동일한 기회에 강제추행 행위와 유사강간 행위를 범한 경우에는 강제추행 행위가 유사강간 행위에 흡수되어 유사강간죄만 성립한다고 보아야 한다. 이는 동일한 피해자에 대한 준강제추행 행위와 준유사강간 행위가 동일한 기회에 이루어진 경우에도 마찬가지이다. 나. 이 사건의 경우, 피고인은 판시 범죄사실 기재 일시, 장소에서 먼저 침대 아래에서 피해자의 옆으로 가 피해자의 배를 만지고, 이후 피해자가 옆으로 돌아눕자 침대위로 올라가 B의 옆에 누운 다음 피해자의 배와 음부를 만졌으며, 다시 바닥으로 내려와 피해자의 왼쪽 가슴을 움켜쥐고 손가락을 피해자의 음부 질 속으로 집어넣었다. 이러한 행위는 단일한 범의 아래 동일한 기회에 이루어진 것으로서 시간적ㆍ장소적으로 연속되어 있다고 보인다. 또한 피해자는 고소장에 ‘누가 제 잠옷을 들추고 배를 쓰다듬고 속옷 안에 손을 넣어 만져서 잠에 깨어 뒤척였다. 이후 손을 빼더니 친구(B) 옆으로 올라와 다시 똑같이 만졌다. 만지는 행위와 자는 척하는 행위를 3차례 반복하다가 다시 침대 밑으로 내려와서 내 배와 가슴, 중요 부위를 만졌다’고 기재하였고, 경찰에서도 같은 취지의 진술을 하였다. 이에 따르면 피해자 역시 피고인의 행위를 연속된 행위로 이해한 것으로 보인다. 달리 준강제추행 행위와 판시 범죄사실을 별개로 볼 만한 사정은 없다. 따라서 준강제추행 행위는 판시 준유사강간 미수행위에 흡수되어 판시 범죄사실 1죄만 성립하고 별도로 준강제추행죄가 성립한다고 보기 어렵다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로 원칙적으로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고해야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상, 별도로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.