부산지방법원-2013고합397

공소사실의 요지 피고인은 G의 고종사촌 동생으로, 2004년 3월경 G이 경영하는 농산물 판매업체인 'H'에 입사하여 H의 자금 입·출금 등 경리업무를 담당하였고, 2004년 8월경 G이 학교급식 사업을 위해 설립한 주식회사 I의 대표이사로 취임하여 회사 자금의 입·출금 등 관리업무를 총괄하였다. 피고인은 전산 및 경리 업무에 어두운 G이 피고인을 믿고 피고인에게 자금 관리업무 일체를 맡긴 것을 이용하여, 거래처에 운송대금 등을 지불한 것처럼 가장한 후 지불된 금액을 피고인 명의 계좌로 다시 돌려받거나, 거래처에 실제 지불하여야 할금액보다 다액을 지불한 것처럼 장부상 기재하고 그 차액을 피고인 명의 계좌로 송금하거나, 수시로 소액의 돈을 G 명의 H 계좌 또는 주식회사 I 명의 계좌 등에 입금시킨 후 정산 명목으로 그보다 많은 액수의 돈을 피고인 명의 계좌로 송금 또는 현금으로 인출하면서 이를 숨기기 위해 장부 기재나 전산 입력을 고의로 누락하거나, 거래처로부터 받아야 할 납품대금을 G 계좌가 아닌 피고인 개인 계좌로 송금받거나, G과 동업관계를 청산하면서 피고인이 개인적으로 지급해야 할 사무실 임대보증금을 주식회사 I 계좌에 입금된 돈으로 지급하거나, 피고인이 주주인 주식회사 J에 운영비를 지급하면서 G 명의 계좌에서 송금하거나, 직원들에게 퇴직금을 지급하지 않았음에도 퇴직금을 지급한 것처럼 장부에 기재한 후 그 금액만큼 피고인 계좌로 송금받는 방법 등으로 H 및 주식회사 I의 자금을 횡령할 것을 마음먹었다. 피고인은 2007. 8. 17.경 부산 강서구 K에 있는 H 사무실에서 H이 하나로마트에 납품한 농산물 대금 1,692,000원을 M 명의 계좌로 송금받아 G을 위하여 업무상 보관하던 중 이를 G 명의 계좌 또는 주식회사 I 명의 계좌에 입금하지 아니하고 피고인 명의 대우증권 계좌로 입금하는 등 2006. 6. 8.경부터 2009. 9. 25.경까지 범죄일람표 기재와 같이 총 398회에 걸쳐 H 또는 주식회사 I 자금 합계 1,409,611,790원을 피고인 명의 계좌로 송금받거나 현금으로 인출한 후 이를 개인 용도에 임의로 사용함으로써 횡령하였다. 2. 이 사건 공소제기 전까지 사건의 경과 증인 N, O의 각 법정진술, 증인 G의 일부 법정진술, 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰피의자신문조서(G 대질부분 포함), N에 대한 경찰 및 검찰 진술조서, O에 대한 검찰진술조서의 각 진술기재, 고소장(증거목록 순번 1번), 내용증명서 및 차용증(증거목록 순번 2번), 지급명령 및 준비서면(증거목록 순번 3번), 판결문 및 항소장 등(증거목록 순번 4번), 법인등기부등본 및 투자분에 대한 근거자료(증거목록 순번 6번), 수사보고(투자금 근거자료 첨부, 증거목록 순번 23번), 피의자 초기투자금 확인보고(증거목록 순번 65번), 계좌거래내역(증거목록 순번 93~105번), 피의자 계좌내역서(증거목록 순번 108, 109번)의 각 기재, 이 법원의 아이퀘스트에 대한 사실조회결과, 증 제5, 6, 12, 67, 72호(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 아래와 같은 사실들이 인정된다. G은 부산 강서구 Q에서 'H'이라는 상호의 농산물 유통업체를 운영하다가 2004년 3월경 H을 부산 강서구 K로 이전하였다. G의 고종사촌 동생인 피고인은 선박해운 대리점업을 목적으로 하는 주식회사 R(이하 'R'라 한다)를 설립하여 운영하다가 2004년 3월경 H에 입사하였다. 또한 피고인은 해상 및 육상화물 운송업 등을 목적으로 하는 주식회사 J(이하 'J'라 한다)의 주주이고, 2004년 3월부터 같은 해 7월경까지는 J의 대표이사로 재직하기도 하였다(2004년 7월 이후 S이 대표이사직을 맡았다). G은 학교급식 사업을 운영하기 위해 2004년 8월경 H의 소재지인 부산 강서구 K을 본점 소재지로 하여 주식회사 I(이하 'I '라 한다)를 설립하고, 피고인을 I의 법인등기부상 대표이사로 등재하였다. 피고인은 H에 입사한 후 2004년 4월경부터 2004년 9월경까지 오존세척기, 저장고 등 시설물 설치비와 공사비 등 H을 이전하면서 소요된 비용을 일부 부담하였고, H과 I의 회계, 자금관리를 비롯한 전반적인 관리 업무 일체를 담당하였다. H과 I의 직원들은 피고인을 '부사장'이라 불렀다. H과 I는 인력 및 시설을 공유하였고, 피고인과 G은 위 두 회사를 사실상 동일한 회사로 운영하였다. 피고인은 H 입사 후 위와 같이 초기 비용을 투자한 외에도 회사의 운영자금이 부족한 경우 수시로 자신의 개인자금을 회사 계좌에 입금하거나 또는 회사의 거래처에 직접 지급하기도 하였다. 한편, R에서 경리 업무를 담당하던 N는 피고인의 권유로 2006. 5. 15.경 H에 입사하여 H과 I의 경리 업무를 담당하였다. N는 원칙적으로 매월 2회씩 H과 I의 거래처에 대한 물품대금 등 회사의 지출이 필요한 사항과 그 액수를 적은 결제내역서(증거목록 순번 106번, 증거기록 별책14권의 5681면, 5683면, 5685면 참조, 피고인이 제출한 증 제67호의 1 내지 3과 동일, 그 각 서면에는 "결재내역"으로 기재되어 있음)를 작 성하여 G과 피고인에게 보여주고 검토를 받았으며, G은 피고인과 함께 결제내역서를 검토하여 당기에 지출할 사항과 그 액수를 결정한 후 결제내역서의 내용을 수정하여 그에 따라 결제를 하도록 지시하였다. H과 I는 '얼마에요'와 '차곡차곡'이라는 회계 관련 전산프로그램을 사용하였다. '얼마에요'는 회사의 자금을 관리하는 전산프로그램으로서 2007. 5. 4. 주식회사 아이퀘스트로부터 공급받아 설치한 것이고, '차곡차곡'은 물품의 입·출고를 관리하는 전산프로그램이다. G은 피고인에게 'G이 2008. 8. 26. 피고인으로부터 2억원을 차용하였고, 원금은 2009년 9월부터 2015년 3월까지 총 67개월 동안 매월 300만원씩 변제하기로 한다.'는 내용의 차용증(증거목록 순번 2번, 증거기록 제1권 54면 참조, 이하 '이 사건 차용증'이라 한다)을 작성해 주었다. 이 사건 차용증에는 작성일자가 '2008년 8월 26일'로 기재되어 있다. G과 피고인은 2009년경 둘 사이의 사업상 관계(동업관계인지 아니면 고용관계에 불과한지는 아래 제3항 다.호에서 자세히 살펴본다)를 청산하기로 하면서 H은 G이 그대로 운영하고, 피고인이 대표이사로 등재되어 있는 I 법인은 피고인의 몫으로 하여 피고인이 운영하기로 하였다. 피고인은 H과 같은 장소에서 함께 운영되던 I를 이전하기 위해 2009. 7. 28. 부산 강서구 T 소재 부동산에 관하여 임대차계약을 체결하고, 2009년 10월경 위 T으로 I의 이전을 완료하였다. 피고인은 2011. 3. 23. G을 상대로 하여 부산지방법원 2011가합5472호로 이 사건 차용증상의 2억원 중 일부 변제받은 600만원을 제외한 나머지 1억 9,400만원의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 위 민사소송의 제1심 법원은 2011. 12. 15. '피고인과 G은 동업관계에 있었고, 이 사건 차용증은 피고인과 G이 동업관계를 정산하면서 G이 피고인에게 정산금으로 2억원을 지급하기로 하는 합의에 따라 작성된 것이다.'라는 취지의 피고인의 주장을 받아들여 'G은 피고인에게 1억 9,400만원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라'는 내용의 원고 전부 승소판결을 선고하였다. 그런데 G은 위 민사소송의 제1심에서 'G은 피고인과 동업한 것이 아니라 피고인을 H의 직원으로 고용한 것이다. 피고인은 H을 관리하면서 10억원이 넘는 돈을 피고인의 계좌로 이체하였고, 그 중 많은 돈을 횡령하였으므로, 더 이상 피고인과 정산할 돈이 남아있지 않다.'는 취지로 주장하였으나, 위 제1심 법원은 G의 위 주장을 모두 배척하였다. G은 위 민사소송의 제1심 판결에 대하여 부산고등법원 2012나570호로 항소하였고, 항소심 계속 중이던 2012. 6. 29. 피고인을 소송사기 및 업무상횡령으로 고소하였다. 3. 횡령죄 성립 여부에 대한 판단 가. 법리 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으므로(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결 참조), 단지 피고인이 피해자를 위해 보관하던 돈 중에서 피해자를 위해 사용하였거나 피해자에게 반환하였음을 입증하지 못한 부분이 있다고 하여 그것만으로 바로 그 차액 상당의 돈을 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95도3081 판결 참조). 다만, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인이 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 참조). 나. 피고인이 H과 I의 전산프로그램을 조작하거나 폐기하였는지 여부 피고인과 G의 주장 요지 G은, 피고인 또는 N가 H과 I의 자금을 횡령할 목적으로 회계 관련 전산장부인 '얼마에요'의 내용을 조작하거나 폐기하였다고 주장하는 반면, 피고인은 이를 부인하면서 오히려 G측이 피고인을 고소하면서 전산장부를 조작하였을 가능성이 있다고 주장한다. 판단 검사가 제출한 증거들과 증인 U, V, G의 각 법정진술만으로는, 피고인 또는 피고인의 지시를 받은 N가 H과 I의 자금을 횡령할 목적으로 회계 관련 전산프로그램인 '얼마에요'의 내용 일부를 삭제·폐기하였다거나 또는 H과 I의 계좌에서 돈을 인출하면서 그 내역을 일부러 누락하는 등의 방법으로 전산프로그램을 조작하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 다. 피고인과 G이 동업관계인지 여부 피고인과 G의 주장 요지 G은 2004년 4월경 피고인에게 월 400만원씩 급여를 지급하기로 하고 H의 경리 등 관리업무를 담당할 직원으로 고용하였을 뿐이라고 주장하는 반면, 피고인은 H과 I를 G과 동업으로 경영하였다고 주장한다. 판단 위에서 든 증거들에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 단지 G에게 고용된 직원이라 보기 어렵고, 오히려 피고인과 G은 H과 I의 운영에 관하여 동업관계에 있었다는 취지의 피고인 주장이 더 신빙성이 있다. 피고인은 2004년 4월경 H에 입사한 초기에 오존세척기, 저장고 등 시설물 설치비와 공사비 등 H을 이전하면서 소요된 비용을 일부 부담하였고, 수사기관이 투자금으로 인정한 금액만도 152,429,430원에 이른다(피의자 초기투자금 확인보고, 증거목록 순번 65번, 증거기록 제3권 1142면 이하). 또한 피고인은 회사를 위해 수시로 개인자금을 투입하였을 뿐만 아니라, H과 I의 직원들이 회사의 업무를 위해 사용하도록 피고인의 개인 신용카드를 내어주기도 하였다. W은 H에 오존세척기를 공급한 업체이다. 그런데 피고인은 2007. 6. 18. H(G)의 W에 대한 미지급 대금 16,017,500원의 지급채무를 연대보증하였는바, 회사의 직원이 적지 않은 돈의 회사 채무를 연대보증한다는 것은 이례적인 일이다. 피고인은 경리, 회계 등 특정 업무만을 담당한 것이 아니라 부사장의 직함을 가지고 H과 I의 회계, 자금관리를 비롯한 전반적인 관리 업무 일체를 담당하였고, 나아가 I의 법인등기부상 대표이사로 등재되었다. 피고인은 H과 I의 직원들과 달리 정기적으로 일정한 액수의 월급을 받지 않았다. G측이 수사기관에 제출한 '피고소인에게 지급된 급여내역'(증거기록 제1권 제350면)에 기재된 송금 및 계좌이체 내역은 그 금액 및 지급일자가 일정하지 않아 그 내역대로 피고인에게 월 400만원씩 급여가 지급된 것으로 볼 수 없다. 피고인이 H에 입사하면서 근로계약서가 작성된 바 없다. 또한 G이 피고인을 H의 근로자로 하여 4대 보험에 가입한 바도 없다. 이 사건 공소사실에는 '피고인이 G과 동업관계를 청산하면서 개인적으로 지급해야 할 사무실 임대보증금을 I 계좌에 입금된 돈으로 지급하였다'는 내용이 포함되어 있다. 이에 비추어 보면, 검사도 피고인과 G이 동업관계였음을 인정하는 전제에서 이 사건 공소를 제기한 것으로 보인다. 라. G이 피고인의 개인자금 투입 및 비용정산을 알고 이를 승인하였는지 여부 피고인과 G의 주장 요지 G은 피고인이 회사를 위해 개인자금을 투입하거나 또는 회사의 계좌에 돈을 입금하기는 하였으나 이는 자신의 횡령행위를 감추기 위한 수단에 불과하고, 위와 같이 피고인의 개인자금이 투입된 사실을 알지 못하였으며, 피고인이 개인자금을 투입한 후 이를 정산받기 위해 회사의 계좌에서 돈을 빼내어 가는 것을 승인한 적도 없다고 주장한다. 반면, 피고인은 G과 동업을 하면서 회사의 운영자금이 부족한 경우 수시로 개인자금을 투입하였고, G 또한 그 사실을 잘 알고 있으며, 위와 같이 투입한 자금을 정산받기 위해 G의 승인을 받아 회사의 계좌에서 돈을 인출해 간 것이라고 주장한다. 판단 위에서 든 증거들에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, G은 피고인이 2004년 4월경 H에 입사하면서 오존세척기, 저장고 등 시설물 설치비와 공사비 등 H을 이전하면서 소요된 비용을 일부 부담하고, H과 I의 운영자금이 부족한 경우 수시로 자신의 개인자금을 투입한 점, 그리고 피고인이 H과 I의 회계, 자금관리를 비롯한 전반적인 관리 업무 일체를 담당하면서 수시로 회사 계좌에서 자신의 계좌로 돈을 이체해 가는 등의 방법으로 위와 같이 회사에 투입한 자금 또는 피고인 개인이 회사의 거래처로부터 지급받을 돈(예컨대, 피고인은 2008년 3월경 X에게 함양 소재 농지를 1억 1,000만원에 매도하고 계약금으로 3,000만원을 수령하였는데, 나머지 중도금 및 잔금 8,000만원은 X으로부터 직접 지급받는 대신 X이 H에 납품한 파프리카 대금을 H에서 직접 정산받아 가기로 하였고, 검사도 이를 인정하여 X과 관련한 위 부동산 매매 중도금 및 잔금에 관한 부분을 이 사건 공소사실에서 제외하였다)을 정산받았다는 점을 잘 알고 있었고, 이를 명시적 또는 묵시적으로 승인하였다고 판단된다(다만, 피고인이 정당하게 정산받을 수 있는 금액만큼만 인출해 간 것인지 여부가 문제될 수 있을 뿐이다). 피고인이 2004년 4월경 H에 입사한 이후 초창기에 투자한 내역은 H의 이전에 따른 건축비와 오존세척기, 저장고 설치비 등 유형 시설물에 대한 것이고, 그 금액은 수사기관이 인정하는 금액만 해도 1억 5,000여만원을 초과한다. 경리직원인 N는 원칙적으로 매월 2회씩 회사에 지출이 필요한 사항과 그 액수를 적은 결제내역서를 작성하여 G과 피고인에게 보여주고 검토를 받았으며, G은 피고인과 함께 결제내역서를 검토하여 당기에 지출할 항목과 그 액수를 결정한 후 결제내역서의 내용을 수정하여 그에 따라 결제를 하도록 지시하였다. G은 피고인을 횡령죄 등으로 고소하면서 결제내역서 3장만을 수사기관에 제출하였는데(G은 현재 보관하고 있는 결제내역서는 위 3장뿐이라고 진술하였다), 그 결제내역서에는 G이 별지1. 범죄일람표의 순번 364, 367 기재 금액을 피고인에게 지급할 것을 승인하는 내용이 포함되어 있다. 또한 N는 이 법정에 증인으로 출석하여 '피고인에게 돈을 송금하기 전에 G으로부터 결재를 받았고, 피고인에게 지급된 금원은 G도 다 알고 있다.'라는 취지로 진술하였다. 피고인은 별지1, 2 의 각 기재와 같이 2004년 4월부터 2009년 9월까지 수 백회에 걸쳐 H과 I의 계좌에서 회사 돈을 인출해 갔고, 그 인출에 관한 회사 계좌의 적요란에는 대부분 '우리A', '홍콩A', 'A비용정리', 'A비용정산', 'A대납정산', 'A정리' 등 해당 돈이 피고인에게 지급된다는 점이 잘 나타나 있다. 더구나 G은 수사기관에서 '피고인이 6년 동안 근무를 하면서 회사가 어렵다고 하여 은행에서 약 10억원 이상 대출을 더 받아 회사에 입금을 했다'는 취지로 진술하기도 하였다. 그렇다면 H의 사장인 G으로서는 2004년부터 2009년까지 약 6년 가까이 회계 관련 전산장부나 회사의 계좌를 확인하였을 가능성이 충분히 있다. G은 피고인에게 이 사건 차용증을 작성해 주었고, 이에 대해서 G은 '2008년경 피고인이 회사에 돈이 부족하여 회사를 위해 2억원 정도 물건을 구입한 것이 있으니 차용증에 서명하여 달라고 하여 서명해 주었다'는 취지로 진술하였다. 마. 피고인에게 송금된 금액과 피고인이 지출한 금액 등 정리 피고인에게 송금되거나 피고인이 회사 계좌에서 인출한 금액(별지1, 2 참조) 2004년 4월부터 2009년 9월까지 G의 처인 Y가 피고인의 계좌로 송금하거나 피고인이 H과 I의 계좌에서 피고인의 개인계좌로 인출해 간 금액은 별지 1, 2에서 보는 바와같이 합계 약 2,544,572,994원[별지1. 범죄일람표 기재 금액 1,409,611,790원 + 별지2.의 표1. 기재 금액 391,180,634원(증거기록 3권 제1440면 이하 '횡령 제외내역서'상의 금액, 수사기관은 위 '횡령 제외내역서'상의 금액을 합산하면서 계산상 오류를 범한 것으로 보이고, 이를 바로잡아 계산하면 위 금액이 산출된다) + 별지2.의 표2. 기재 금액 743,780,570원(증거기록 3권 제1471면 이하 '횡령액 산정 경위보고'상의 금액 중 별지 1. 범죄일람표에 포함되지 않은 금액)] 가량이다. 다만, 별지1. 범죄일람표의 순번 146, 147번 항목의 송금일자는 '2007. 1. 26.'이 아니라 '2007. 1. 31'이고, 순번 180번 기재 금액이 송금된 피고인의 계좌는 '대신증권계 좌'가 아니라 '홍콩은행계좌'이며, 순번 218번 항목의 송금일자는 '2007. 5. 18.이 아니라 '2007. 5. 21.', 순번 306번의 송금일자는 '2007. 12. 5.'이 아니라 '2007. 12. 1.', 순번 360번의 송금 일자는 '2008. 9. 16.'이 아니라 '2008. 9. 5.'이다. 별지1, 2 기재 항목 중 수사기관 스스로 급여 이외의 사유로 횡령액에서 제외한 부분 133,881,000원 검사는 이 사건 공소를 제기하면서 별지1, 2 기재 항목 중 증거기록 3권 제1440면 이하 '횡령 제외내역서'상의 금액 합계 391,180,634원(별지2.의 표1.)은 피고인에게 지 급되어야 할 급여이거나 또는 피고인이 회사를 위해 지출한 금액 등 회사로부터 정산받을 수 있는 금액임이 확인되었다는 등의 이유로 공소사실에서 제외하였다. 위 '횡령 제외내역서' 중 피고인의 급여 이외의 사유로 횡령액에서 제외된 금액은 합계 133,881,000원(별지2.의 표1. 중 음영처리된 부분 참조)이다. 별지 1, 2 기재 항목 중 피고인이 횡령한 것으로 볼 수 없는 부분 (가) 별지1. 범죄일람표의 순번 118번 792만원 증인 S, Y의 각 법정진술과 이 법원의 우정사업본부에 대한 2013. 9. 9.자 사실조회 결과에 의하면, 피고인이 주주로 있었던 J(대표이사 S)가 2006. 12. 8. H의 거래처인 Z(미역생산자)에게 미역대금 792만원을 대신 송금하였고, 같은 날 별지1. 범죄일람표의 순번 118번 기재와 같이 H(G)의 국민은행 계좌에서 S에게 792만원이 송금된 사실이 인정된다. 따라서 J는 H을 대신하여 H의 거래처에 물품대금 792만원을 지급한 후 H으로부터 이를 정산받은 것에 불과하므로, 피고인이 J에게 운영비를 지원하기 위해 H의 계좌에서 792만원을 송금함으로써 이를 횡령하였다고 볼 수 없다. (나) 별지1. 범죄일람표의 순번 364번 300만원, 순번 367번 150만원, 별지2.의표1. 중 순번 125번 250만원 경리직원 N는 원칙적으로 매월 2회씩 H과 I의 거래처에 대한 물품대금 등 지출이 필요한 사항과 그 액수를 적은 결제내역서(증거목록 순번 106번, 증거기록 별책14권의 5681면, 5683면, 5685면 참조, 피고인이 제출한 증 제67호증의 1, 2, 3과 동일)를 작성하여 G과 피고인에게 보여주었고, G은 피고인과 함께 결제내역서를 검토하여 당기에 지출할 사항과 그 액수를 결정한 후 결제내역서의 내용을 수정하여 그에 따라 결제를 하도록 지시하였다. 그런데 별지1. 범죄일람표의 순번 364번 300만원은 2008. 10. 31.자 결제내역서(증거기록 별책14권의 5681면)에, 순번 367번 150만원은 2008. 11. 30.자 결제내역서(증거기록 별책14권의 5683면)에, 별지2.의 표1. 중 순번 122번 250만원은 2009. 2. 15.자 결제내역서(증거기록 별책14권의 5685면)에 각각 포함(그 명목은 '이자' 또는 '부사장님 이자' 또는 '대여금'으로 기재되어 있다)되어 G의 지출 승인을 받은 항목들이다. 따라서 피고인이 이를 횡령하였다고 볼 수 없다. (다) 별지1. 범죄일람표의 순번 360~363, 368, 373~375, 377~382, 384, 387, 393 번 합계 2,700만원 및 별지2.의 표1. 중 순번 110, 112, 114, 116, 119, 121, 122, 124, 126, 127, 133, 135번 합계 2,050만원 위 항목에 해당하는 금원들은 피고인의 계좌에 송금된 일자 및 그 액수(150만원, 250만원, 300만원)에 비추어 볼 때, 위 (나)에서 살펴본 바와 같이 결제내역서에 포함되어 G의 지출 승인을 받은 '이자' 또는 '대여금' 명목의 금원일 가능성이 있다. 따라서 피고인이 이를 횡령하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 어렵다. (라) 별지1. 범죄일람표의 순번 389번 5,239,500원 증인 AA의 일부 법정진술과 증 제36호, 증 제62호의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고인은 AA으로부터 종자대금 395만원과 양액대금 1,289,500원 합계 5,239,500원을 받을 채권이 있었고, AA은 H으로부터 물품대금 7,315,600원을 받을 채권이 있었던 사실, 피고인은 결제를 간편하게 하기 위해 AA의 동의 아래 2009. 6. 30. H의 국민은행 계좌에서 5,239,500원을 인출해 감으로써 AA과의 정산을 마친 사실이 인정된다. 따라서 피고인이 이를 횡령하였다고 볼 수 없다. (마) 별지1. 범죄일람표의 순번 383, 388, 392, 396~398번 합계 51,501,000원 증인 N, O의 각 법정진술, 피고인에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서의 진술기재, 증 제3, 4, 21 내지 24, 26, 27, 37, 38호의 각 기재, 이 법원의 남일회계법인에 대한 사실조회결과에 의하면, 피고인과 G은 2009년 3월경 동업관계를 청산하기로 하고, H과 I를 분리하여 H은 G이 그대로 운영하고, I는 피고인의 몫으로 하여 피고인이 운영하기로 합의한 사실, 그 무렵부터 피고인은 I를 H과 분리하여 운영하기 시작하였고, 2009년 10월경 I의 본점을 이전하면서 동업관계 청산이 완료되었는데, 다만 동업관계 청산이 완료될 때까지 피고인은 H의 관리 업무를 계속한 사실이 인정된다. 그런데 별지1. 범죄일람표의 순번 383, 388, 392, 396~398번 합계 51,501,000원은 H과 I가 분리운영되기 시작한 2009년 3월경 이후 피고인이 운영하던 I의 계좌에서 지출된 금원이므로, 피고인이 이를 횡령하였다고 볼 수 없다. (바) 별지1. 범죄일람표의 순번 386, 390, 394, 395번 합계 14,903,880원 증인 O의 법정진술, 증인 M의 일부 법정진술, 피고인에 대한 제7회 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 72번, 증거기록 3권 1191면 이하)의 진술기재, 고소인 제출 증거서류(증거목록 순번 32번, 증거기록 1권 11면 이하), M 명의 농협 계좌내역 첨부(증거목록 순번 83번, 증거기록 3권 1387면 이하), 피의자 계좌내역서(증거목록 순번 108번, 증거기록 별책1 중 대우증권 계좌 참조), 증 제3, 28 내지 35호의 각 기재에 의하면, M는 경남 함양군 AB에 있는 농장에서 미니파프리카를 재배하여 2006년경부터 H에 납품하던 농민인 사실, 피고인과 O(H의 이사)은 2007. 2. 8. M와 공동재배계약(이하 '이 사건 공동재배계약'이라 한다)을 체결하고, M 소유의 위 농장을 1억 1,000만원에 인수한 사실, 피고인은 이 사건 공동재배계약에 따라 미니파프리카 경작에 소요되는 비용 일체를 먼저 부담하기로 하였고, M는 미니파프리카 농사를 지어주기로 한 사실, 그와 같이 재배한 미니파프리카를 판매하여 그 대금에서 경작 비용을 우선 정산하고 남은 수익금을 나누기로 한 사실, 피고인은 이 사건 공동재배계약에 따라 미니파프리카 경작에 소요되는 비용을 모두 부담하였는데, 그 금액은 최소한 약 33,178,095원(별지3. 참조, 피고인이 주장하는 액수는 44,105,115원이다) 정도인 사실, M는 위와 같이 비용을 제공받아 약 1년 동안 미니파프리카를 재배하다가 2008년 3월경 경작을 그만둔 사실, 피고인과 O은 2008년 4월경 위 농장을 대금 1억 1,000만원에 X에게 매도하였고, X이 위 농장을 인수한 후 2008년 12월경까지 미니파프리카를 재배한 사실, 피고인은 M가 생산한 미니파프리카를 H이 하나로마트에 납품하는 것으로 하되, 하나로마트의 생산자납품 원칙에 따라 미니파프리카 납품자의 명의를 M로 한 사실, 하나로마트는 미 니파프리카 대금을 M 명의의 농협 계좌로 송금하였는데, 그 돈은 H의 계좌에 송금되지 않고, 2007. 8. 17.부터 2009. 8. 17.까지 별지1. 범죄일람표의 순번 270, 290, 304, 314, 323, 333, 336, 345, 350, 352, 354, 355, 366, 386, 390, 394, 395(범죄일람표상 횡령방법이 4유형으로 분류된 항목들로서 합계 75,627,390원)의 기재와 같이 피고인의개인계좌에 송금된 사실, I는 H과 분리운영되기 시작한 2009년 3월부터 I가 H에 지급해야 할 금원(여기에는 I가 H의 파프리카와 미니파프리카를 가져다 판매한 대금이 포함되어 있다)과 반대로 H으로부터 지급받아야 할 금원을 정산하였고, 그에 따라 2009년 7월부터 2009년 10월 사이에 여러 차례에 걸쳐 총 3,500만원 가량을 정산금 명목으로 H에 지급한 사실이 인정되고, 위 인정사실에다가 M가 미니파프리카 재배를 그만둔 2008년 3월경 이후에도 하나로마트가 M 명의의 계좌로 대금을 송금한 점, M는 이 법정에 증인으로 출석하여 자신의 계좌가 하나로마트의 미니파프리카 대금 송금에 이용되었다는 것을 나중에서야 알게 되었다고 증언한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 M가 미니파프리카 재배를 그만 둔 2008년 3월 이후에도 M 명의를 그대로 이용하여 하나로마트에 다른 농민들이 생산한 미니파프리카를 납품한 것으로 추측된다. 그런데 별지1. 범죄일람표의 순번 386, 390, 394, 395번 합계 14,903,880원의 경우, 피고인와 G의 합의 하에 동업관계 청산이 이루어진 경위 및 그 과정에서 I가 H의 파프리카를 가져다 판매한 금액을 포함하여 H에 정산금을 지급한 경위에 비추어 보면, 피고인이 불법영득의사를 가지고 위 금원을 횡령하였다고 보기 어렵다. 피고인의 계좌에서 회사 계좌에 입금된 금액 968,393,617원 횡령액 산정 경위보고(증거기록 3권 1471면 이하 참조), 계좌거래내역(증거목록 순번 105번, 증거기록 별책13권), 피의자 계좌내역서(증거목록 순번 108, 109번, 증거기록 별책1, 2)에 의하면, 피고인은 2004년 4월경부터 2009년 9월경 사이에 피고인 명의의 홍콩은행, 대신증권, 대우증권 등 계좌에서 H(G) 또는 I의 계좌에 약 968,393,617원 가량을 송금한 사실이 인정된다. 그런데 이는 피고인이 H이나 I의 운영자금을 마련하기 위해 개인자금을 투입한 것으로 볼 수 있으므로, 위 입금액 968,393,617원은 횡령액에서 제외되어야 한다. 피고인이 회사를 위해 개인자금을 지출한 금액 (가) 입사 초기 투자액 190,546,430원 피고인은 G과 동업하기로 하고 2004년 4월경 H에 입사한 후 H의 이전에 따른 공사비 등으로 약 2억 3,000만원을 투자하였다고 주장하면서 수사기관에 근거자료들[수사보고(투자금 근거자료 첨부), 증거목록 순번 23번, 증거기록 1권 362면 이하 참조]을 제출하였다. 그 근거자료들과 피의자 초기투자금 확인보고(증거목록 순번 65번, 증거기록 3권 1142면 이하), 피의자 계좌내역서(증거목록 순번 108번, 증거기록 별책1 중 피고인의 홍콩은행 계좌 참조), 증 제5, 6호의 각 기재에 의하면, 피고인은 G과 동업하기로 하고 2004년 4월경 H에 입사한 후 그 무렵부터 2004년 9월경까지 오존세척기, 저장고 등 시설물 설치비와 공사비 등 H의 채무를 부담함으로써 개인자금을 투자한 사실이 인정되고, 일응 위 자료들에 의해 소명되는 투자액은 약 190,546,430원 가량이다(별지4. 참조, 별지4.의 순번 1 내지 4, 11 기재 금액 합계 152,429,430원에 대해서는 수사기관도 피고인의 투자금액으로 인정하였다). (나) 피고인의 회사 거래처에 대한 직접 지급 등 116,082,067원 증인 N, O의 각 법정진술, 고소장(증거목록 순번 1번, 증거기록 1권 29~31면, 48~51면 참조), 피의자 계좌내역서(증거목록 순번 108번, 증거기록 별책1 참조), 계좌거래내역(증거목록 순번 105번, 증거기록 별책13권 참조)의 각 기재에 의하면, 피고인은 2004년부터 2009년까지 H과 I의 거래처에 대금을 직접 지급하거나 직원들의 급여를 지급하는 등으로 회사를 위해 개인 돈을 지출한 사실이 인정되고, 일응 위 자료들에 의해 소명되는 지출액은 약 116,082,067원 가량이다(별지5. 참조). M 관련 정산금 33,178,095원 위 의 (바)에서 살펴본 바와 같이, 피고인과 O은 2007. 2. 8. M와 이 사건 공동재배계약을 체결한 사실, 피고인은 이 사건 공동재배계약에 따라 미니파프리카 경작에 소요되는 비용 일체를 먼저 부담하기로 하였고, M는 미니파프리카 농사를 지어주기로 한 사실, 그와 같이 재배한 미니파프리카를 판매하여 그 대금에서 경작 비용을 우선 정산하고 남은 수익금을 나누기로 한 사실, 피고인은 이 사건 공동재배계약에 따라 미니파프리카 경작에 소요되는 비용을 모두 부담하였는데, 그 금액은 최소한 약 33,178,095원(별지3. 참조, 피고인이 주장하는 액수는 44,105,115원이다) 정도인 사실, M는 위와 같이 피고인으로부터 비용을 제공받아 약 1년 동안 미니파프리카를 재배하였고, 피고인은 M가 생산한 미니파프리카를 H이 하나로마트에 납품하는 것으로 하되,하나로마트의 생산자납품 원칙에 따라 미니파프리카 납품자의 명의를 M로 한 사실, 하나로마트는 미니파프리카 대금을 M 명의의 농협 계좌로 송금하였는데, 그 돈은 H의 계좌에 송금되지 않고, 2007. 8. 17.부터 2009. 8. 17.까지 별지1. 범죄일람표의 순번 270, 290, 304, 314, 323, 333, 336, 345, 350, 352, 354, 355, 366, 386, 390, 394, 395(범죄일람표상 횡령방법이 4유형으로 분류된 항목들, 합계 75,627,390원)의 기재와 같이 피고인의 개인계좌에 송금된 사실이 인정된다. 이에 따르면, 피고인은 이 사건 공동재배계약에 따라 M에게 미니파프리카 경작 비용으로 제공한 금원(최소한 약 33,178,095원 정도)에 대해서는 그 판매대금에서 우선적으로 정산받을 채권이 있었고, M는 H으로부터 미니파프리카 대금을 받을 채권이 있었던바, 결국 피고인은 결제를 간편하게 하여 자신의 개인계좌로 미니파프리카 대금을 송금받아 이를 정산받은 것으로 보이므로, 위 33,178,095원은 횡령액에서 제외되어야 한다. 2004년 4월부터 2009년 9월까지 65개월 동안 피고인의 급여 등 G은 피고인의 급여는 월 400만원이라고 주장하는 반면, 피고인은 동업자로서 월 800만원(급여 또는 생활비 또는 동업이익분배금 명목의 600만원 + 판공비 또는 활동비 200만원)을 지급받기로 하였다고 주장한다. 그런데 증인 N, O의 각 법정진술과 N에 대한 경찰 및 검찰 진술조서의 진술기재에 의하면, 피고인은 최소한 매월 600만원 이상을 급여 또는 생활비 등 명목으로 지급받기로 한 것으로 판단되고, 그 외 피고인이 동업자로서 H과 I에서 담당한 업무의 범위와 직책, H의 이사로 근무한 O의 급여 수준(원래 250만원이었다가 500만원으로 인상되었다) 및 G이 회사로부터 별도로 급여를 받지 않는 대신 회사 계좌에서 결제되는 신용카드를 매월 600만원 이상 사용하였고, G의 처 Y가 대금을 지급하지 않고 H의 농산물을 가져다가 판매한 점(N는 이 법정에서 Y가 무상으로 가져다가 판매한 H의 농산물의 액수는 월 500~1,000만원 정도라고 진술하였다) 등에 비추어 보면, 피고인은 매월 급여 등 명목의 600만원 외에 추가적으로 판공비 등 명목으로 월 200만원을 지급받기로 하였을 가능성도 있어 보인다. 피고인이 H에서 근무한 2004년 4월부터 2009년 9월까지 총 65개월 동안 매월 지급받기로 한 급여(또는 생활비)를 600만원으로 계산하면 총 3억 9,000만원, 800만원(판공비 등 포함)으로 계산하면 총 5억 2,000만원이 되고, 위 금액은 횡령액에서 제외되어야 한다. 그 밖에 금액 및 내역을 확인하기 어려운 회사를 위한 지출 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인의 신용카드가 H과 I의 업무 용도로 사용되었고, 피고인이 회사를 위해 현금 또는 수표를 지출한 것도 있다고 주장하면서, 증 제11, 12, 13, 42, 43, 59, 66호 등 여러 자료들을 제출하였고, 위 자료에다가 증인 N, O의 각 법정진술을 보태어 보면, 피고인은 회사를 위해 현금 또는 수표를 지출하기도 하고, 피고인의 신용카드를 회사의 업무 용도로 사용할 수 있도록 제공한 사실이 인정된다. 다만, 피고인이 제출한 자료와 그 밖에 이 사건 기록에 의하더라도, 피고인이 회사를 위해 지출한 현금 또는 수표의 금액 및 피고인의 신용카드가 회사의 업무 용도로 사용된 금액을 명확히 특정하기 어렵다. 바. 피고인이 회사로부터 정당하게 지급 또는 정산받을 수 있는 금액을 초과하여 회사 돈을 인출해 가는 등의 방법으로 횡령하였는지 여부 위 마.호에서 살펴본 결과를 토대로, 피고인에게 횡령죄가 성립하는지 여부에 대하여 살펴본다. 먼저, 별지1. 범죄일람표와 별지2.의 표1, 2의 기재와 같이, 2004년 4월부터 2009년 9월까지 피고인에게 송금되거나 피고인이 H과 I의 계좌에서 인출해 간 금액은 총 2,544,572,994원이고, 위 마.호의 내지 에서 살펴본 바와 같이, 피고인이 횡령 한 것으로 볼 수 없는 항목과 횡령액에서 제외되어야 할 금액들을 제외하면, 아래 표와 같이 448,427,405원 내지 578,427,405원 정도가 남는다. 결국 위 448,427,405원 내지 578,427,405원은 일응 피고인이 이 사건 수사과정과 이 법정에서 H(G)과 I를 위해 보관하던 금원 중에서 회사를 위해 사용하였거나 이를 회사에 반환하였다는 점에 대한 소명이 부족한 부분이라 할 것이고, 이러한 점에 비추어 보면, 피고인이 위와 같이 소명하지 못한 금액에 대해서는 회사로부터 정당하게 지급받거나 정산받을 수 있는 금액을 초과하여 회사 돈을 인출해 가는 등의 방법으로 횡령한 것이 아닌지 의심이 들기는 한다. 그러나, 위에서 살펴본 바와 같이, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것이므로, 단지 피고인이 피해자를 위해 보관하던 금원 중에서 피해자를 위하여 사용하였거나 피해자에게 반환하였음을 입증하지 못한 부분이 있다고 하여 바로 그 차액 상당의 금원을 횡령하였다고 인정하기는 어려운 점, 2004년 4월부터 2009년 9월까지 5년이 넘는 기간 동안 피고인에게 송금되거나 피고인이 H과 I의 계좌에서 인출해 간 금액은 총 2,544,572,994원 정도로서 그 횟수가 수 백회에 달하는데, 그 동업관계의 청산 이후 상당한 기간이 경과한 지금(G은 동업관계 청산 후 1년 6개월이 지나서야 피고인이 자신을 피고로 하여 제기한 민사소송에서 처음으로 횡령 사실을 주장하였다) 그 내역을 모두 소명하는 것은 사실상 어려운 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 회사를 위해 상당한 액수의 개인자금을 지출하였다고 주장하고 이에 부합하는 신빙성 있는 자료들을 제출하기도 하였으며, 증인 N, O도 이에 부합하는 진술을 하고 있는 점, 피고인이 제출한 자료들과 증인 N, O 등의 증언 등에 의하여 위 2,544,572,994원 중 1,966,145,589원 내지 2,096,145,589원 정도는 일응 피고인의 급여(또는 생활비) 또는 회사를 위해 지출한 비용 등으로써 횡령액에서 제외되어야 하는 것으로 소명되었다고 할 것인 점, 위 마.호 에서 살펴본 바와 같이, 피고인이 회사를 위하여 개인자금을 지출한 사실 자체는 소명이 되지만, 그 액수를 특정할 수 없는 부분도 존재하는 점, 또한 그 지출 내역에 대한 소명이 부족한 금액에 관하여 이에 부합하는 자료(예컨대, 결제내역서)들을 G이 보유하고 있을 가능성이 있는 점, G은 피고인과 동업관계 청산을 완료한 2009년 9월로부터 1년 6개월 정도 지난 2011년 3월경 피고인으로부터 민사소송을 제기당한 후 그 소송과정에서 비로소 피고인이 회사 돈을 횡령하였다고 주장하였고, 위 민사소송의 1심에서 횡령 주장이 배척되어 2011년 12월경 패소판결을 선고받은 후에야 비로소 피고인을 횡령죄로 형사고소하였는바, G으로서는 2009년 9월 이후 민사소송을 제기당하기 전까지 H의 회계장부나 회사의 통장 등을 정리하고 결산을 하면서 별다른 문제가 없었던 것으로 판단한 것으로 보이는 점, 피고인이 별지1, 2의 기재와 같이 2004년 4월부터 2009년 9월까지 약 65개월 동안 회사 돈을 인출해 가거나, 반대로 별지 3, 4, 5의 기재와 같이 회사를 위해 개인자금을 투입한 내역 및 회사 계좌에 돈을 송금한 내역은 그 횟수가 수 백회에 이르고 그 액수와 시점이 매우 불규칙한바, 결국 피고인은 6년 가까이 수 백회에 걸쳐 수시로 정산을 해왔던 것이므로, 별지1. 범죄일람표의 개별 항목들을 떼어내어 이를 횡령행위에 해당한다고 단정하기 어려운 점(H과 I가 직원들에게 퇴직금을 지급한 적이 없음에도 불구하고, 별지1. 범죄일람표의 순번 343, 347, 348번의 경우 회사의 전산장부에 해당 항목의 금원이 N, AS 등 직원들에 대한 퇴직금 명목으로 피고인에게 송금된 것으로 기재되어 있어 그 송금 경위에 의심스러운 점이 있으나, 위와 같이 장기간에 걸쳐 수시로 정산이 이루어진 이상, 그 개별 항목의 송금 경위에 다소 의심스러운 사정이 있다는 점만으로, 피고인이 이를 횡령하였다고 단정할 수는 없다), 또한 G은 2008년 또는 2009년경 피고인에게 'G이 2008. 8. 26. 피고인으로부터 2억원을 차용하였고, 원금은 2009년 9월부터 2015년 3월까지 총 67개월 동안 매월 300만원씩 변제하기로 한다.'는 내용의 이 사건 차용증(증거목록 순번 2번, 증거기록 제1권 54면 참조)을 작성해 주었는바, 이 사건 차용증이 작성된 경위에 관하여 피고인과 G의 주장이 대립(피고인은 2009년경 동업관계를 청산하기로 하면서 그 정산금으로 2억원을 받기로 하고 이 사건 차용증을 작성받았다고 주장하는 반면, G은 피고인이 회사를 위해 물품대금 2억원을 지출하였다고 하여 향후 그 근거를 확인받기로 하고 일단 이 사건 차용증에 서명해주었다고 주장한다)되기는 하나, 일응 G은 이 사건 차용증이 작성될 무렵 피고인에게 2억원을 줄 것이 있다는 점을 인정한 것으로 보이는 점, G은 2004년 4월부터 2009년 9월까지 피고인에게 자금지출 등 업무 일체를 맡기고 자신은 이를 전혀 확인하지 않았고, 피고인이 회사를 위해 개인자금을 지출하거나 회사 돈이 피고인에게 송금되는 것을 전혀 몰랐다고 주장하지만, 그 기간이 무려 5년이 넘는데다가, G이 결제내역서를 검토한 후 그 결과에 따라 자금지출이 이루어진 방식에 비추어 볼 때, G의 위 주장을 그대로 믿기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 회사로부터 정당하게 지급 또는 정산받을 수 있는 금액을 초과하여 회사 돈을 인출해 가는 등의 방법으로 H(G)과 I의 자금을 횡령하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.