광주지방법원-2014고단2971

공소사실의 요지 피고인들은 2011. 9. 20.경 광주 광산구 E건물 201호에 있는 피고인 A가 운영하는 주식회사 F(이하 'F'이라 한다) 사무실에서, 피해자 G에게 "여수시 H 설치공사장 내 지열공 40공 천공공사를 해주면, 기성금은 발주처로부터 매 수령시마다 15일 이내 지급하고, 잔금은 발주처의 목적물 인도일로부터 15일 이내에 지급해주겠다"고 말을 하였다. 그러나 피고인 B이 피고인들과 피해자가 위 천공공사에 관한 공사계약을 체결하기 전인 2011. 8. 8. F에 대한 3억 7,000만 원의 약속어음채권을 기초로 F이 위 H 설치공사의 발주처인 전라남도에 대해 갖고 있는 3억 7,000만 원의 공사대금 채권에 관하여 이미 채권압류 및 전부명령을 받은 상태였으므로, 피고인들은 피해자가 위 천공공사를 완공하더라도 전라남도로부터 공사대금을 지급받아 피해자에게 천공공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 서로 공모하여 위 채권압류 및 전부명령 사실을 피해자에게 고지하지 않고서 위 말에 속은 피해자로 하여금 2011. 9. 21.경부터 2012. 8. 30.경까지 위 천공공사를 하게한 후 그 공사대금 158,400,000원을 지급하지 아니하여, 피해자로부터 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 피고인들의 법정진술 및 증인 G, I의 각 법정진술에 검사가 제출하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들이 인정된다. 1) F은 2011. 7. 28. 전남교육청으로부터 H 설치공사(이하 '이 사건 설치공사'라 한다)를 공사대금 366,640,650원, 공사기간 2011. 8. 1.부터 2012. 5. 26.까지로 정하여 도급받아, 2011. 9. 20. 피해자에게 이 사건 설치공사 중 천공공사(이하 '이 사건 천공공사'라 한다) 부분을 공사대금 158,400,000원, 공사기간 2011. 9. 21.부터 2012. 5. 26.까지로 정하여 하도급하였다. 2) 전남교육청과 이 사건 설치공사계약을 체결할 당시에 F은 이미 주식회사 세한기업(이하 '세한기업'이라 한다) 등에 대하여 약 3억 5,000만 원 가량의 채무를 부담하고 있는 상태였고, 피해자에게 이 사건 천공공사를 하도급할 당시에는 F이 피고인 B에게 허위로 작성해 준 3억 7,000만 원의 약속어음공정증서를 기초로 피고인 B이 2011. 8. 8. F의 전라남도에 대한 이 사건 설치공사대금채권에 관하여 이미 채권압류 및 전부명령을 받아 둔 상태였음에도, F의 대표이사 피고인 A는 피해자와 하도급계약을 체결하면서 피해자에게 이러한 사실을 고지하지 아니하였다. 3) 피고인 B은 위 전부명령에 근거하여 2012. 7. 26. 전남교육청으로부터 이 사건 설치공사 기성금 120,749,000원을 지급받았는데, 그 중 4,000만 원(2012. 7. 27. 2,000만 원, 2012. 8. 2. 2,000만 원)만이 피고인 A를 통해 피해자에게 지급되었다. 4) F은 2012. 10.경 폐업하였고, 이 사건 설치공사는 2013. 1.경 준공되었다. 피고인 B은 2013. 2. 1. 전남교육청으로부터 미지급 공사대금 63,218,170원을 추가로 지급받았는데, 피해자에게 미지급 천공공사대금을 지급하지 아니하고서 그 중 5,000만 원을 피고인들의 채권자인 주식회사 신성엔지니어링에게 지급하는 등으로 소비하였다. 나. 위 인정사실에 의하면, 피해자에게 이 사건 천공공사대금을 지급할 재원이 되는 F의 재산은 사실상 이 사건 설치공사대금채권밖에 없었음에도, 피고인 A는 피해자가 전남교육청으로부터 이 사건 설치공사대금을 직접 지급받을 수 있는 방법을 마련해 두지 아니한 채, 피고인 B과 짜고서 허위의 전부명령을 받아 이 사건 설치공사대금채권을 피고인 B에게 전부 이전해두고, 피해자에게는 이러한 사실을 고지하지 아니하고 이 사건 천공공사를 하도급하였다고 할 것이다. 이러한 사정만을 보면, 피고인들이 서로 공모하여 이 사건 설치공사대금을 빼돌려 놓고서 피해자를 기망하여 이 사건 천공공사를 수행하게 함으로써 피해자로부터 그 공사대금 상당액을 편취할 의사가 있었을 것이라는 의심이 들기는 한다. 다. 그러나 사기죄의 성립에 있어서는 적어도 타인의 재물 또는 이익을 침해한다는 의사와 피기망자로 하여금 어떠한 처분을 하게 한다는 의사가 있어야 한다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97도3054 판결 등 참조). 기록에 의하면, 아래와 같은 사정들이 인정되고, 이에 비추어 보면 앞서 인정한 사실들 및 검사가 제출하는 증거들만으로는 피고인들의 기망행위나 피해자에 대한 불법영득의사 및 편취범의가 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) F의 채권자인 세한기업은 이 사건 천공공사 하도급계약 체결 직후인 2011. 10. 17.경 피고인 B의 전부명령이 사해행위라는 이유로 피고인 B을 상대로 전부명령을 취소하라는 내용의 소를 제기하였다. 피고인들은 위 소송에서 승소하고자 '피고인 B이 F으로부터 이 사건 설치공사를 전부 하도급받아 그 공사를 수행하여 위 전부명령을 진실하게 받은 것'처럼 주장하기로 하고, 이에 부합하는 증거를 만들기 위해 2012. 2.경 F이 피고인 B에게 이 사건 설치공사를 전부 하도급하는 내용의 공사도급계약서 및 피고인 B이 피해자에게 이 사건 천공공사를 다시 하도급하는 내용의 하도급공사계약서를 작성하였다. 그 과정에서 피해자는 자신의 도장을 피고인 A에게 넘겨주어 위와 같은 하도급공사계약서를 작성하도록 용인하였고, 2012. 4. 25.경 '피해자가 피고인 B으로부터 하도급공사를 진정으로 받았다'는 증언을 하려고 피고인 B과 함께 법원에 가기도 하였다[피해자의 고소장(증거기록 4, 5면) 참조]. 이러한 사실들을 종합하면, 피해자가 이 사건 천공공사의 하도급공사계약체결 당시에는 피고인 B의 전부명령을 알지 못하였다고 하더라도, 세한기업과 피고인 B의 소송제기 사실을 알고서 그에 관한 증거를 만드는데 도움을 주는 과정에서 2012. 2.경 이후 늦어도 2012. 4.경 이후로는 피해자 역시 피고인 B의 위 전부명령을 알았을 것으로 보인다. 한편, 이 사건 천공공사는 준비기간을 거쳐 2012. 4.경 본격적으로 착공되었는데[피해자는 2011. 11.경부터 공사를 진행하였다고 하나, 공사감독관인 I의 증언에 의하면 2012. 4.경이 되어서야 비로소 공사를 진행한 것으로 판단된다], 이때는 피해자가 피고인 B의 전부명령의 존재를 알았던 시점 이후이다. 그럼에도 피해자는 이 사건 천공공사계약을 해지하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 계속하여 공사를 수행하였고, 2012. 7. 31.에는 F과 사이에 당초 약정된 공사기간을 2012. 8. 30.까지로 연장하고, 공사금액을 1억 8000만 원(부가가치세 제외)으로 증액하는 내용의 변경하도급공사계약을 다시 체결하기도 하였다. 결국 피해자가 위 전부명령의 존재를 알지 못한 착오에 빠져 이 사건 천공공사를 수행하였다고 단정할 수 없다. 2) 피고인들이 전부명령을 통해 빼돌린 이 사건 설치공사대금을 제대로 지급받기 위해서는 이 사건 설치공사가 약정기간 내에 모두 완공될 것이 필요하고, 이를 위해서는 하수급업체인 피해자에게 천공공사대금을 제때에 지급하여야 한다. 피해자에게 이 사건 천공공사대금이 제대로 지급되지 아니하여 공사가 지연되거나 완공되지 않을 경우, F이 수주한 이 사건 설치공사의 전체 공정이 지연되거나 설치공사계약 자체가 헤 지될 수 있어 피고인들로서는 이 사건 설치공사를 해놓고도 아무런 이득을 취득할 수 없는 위험에 놓일 수 있기 때문이다[피고인들이 이 사건 설치공사대금을 지급받지 못하는 이상 피해자가 이 사건 천공공사를 모두 완공한다고 하더라도 그로 인해 피고인들은 아무런 이익을 취할 수 없다]. 즉, 피고인들이 편법적인 수단을 통해 F의 다른 채권자들을 배제하고 이 사건 설치공사대금을 단독으로 차지할 목적이 있었던 것은 별론으로 하더라도, 자신들의 이익창출의 수단이 되는 이 사건 천공공사의 공사대금을 애당초 면탈할 의사가 있었다고 보기는 어렵다. 3) 실제로 F은 앞서 본 기성금 4,000만 원 이외에도 이 사건 천공공사수행 중에 전남교육청이 피해자에게 직접 노무비를 지급하게 하거나, 피해자가 이 사건 천공공사계약에 따라 부담해야 할 유류비대금 등을 F이 직접 부담하는 등의 방법으로 약 6,000여만 원의 공사대금을 추가로 지급하였다. 만일 피고인들이 피해자로부터 이 사건 천공공사대금 상당의 이익을 편취할 의도였다면, 전체 공사대금의 절반이 넘는 약 1억 원의 공사대금을 피해자에게 지급할 이유가 없다. 4) 이 사건 설치공사는 피해자의 공사지연과 F의 공사지연이 겹쳐 당초 약정된 준공기간을 넘어 완공되었고[이 사건 천공공사계약에 의하면, 피해자가 천공공사에 필요한 각 자재비용을 선부담하고, F이 피해자에게 계약금이나 선금 등의 돈을 지급하는 내용이 없어 공사대금 지연지급으로 인한 공사지연은 F의 귀책사유로 보기 어렵고, 공사감독관 I은 '2012년 4월경이나 천공공사가 시작되었고, 2012. 6. 15.경에는 약 1/3 정도만 공사가 이루어졌다. 그 이유는 자재나 인원 공급에 문제가 있었던 것으로 보인다. 그리고 천공공사자체는 2개월 정도면 완공이 된다. 설계변경은 따로 없었다.'는 취지로 증언하였는바, 전체 공사지연에는 피해자의 공사지연이 한 원인이 되었던 것으로 보인다], 이에 따라 86,160,550원의 지체상금이 발생하여 전라남도는 F에게 지급할 공사대금에서 위 지체상금을 공제하였다. 그런데 피해자와 F이 2012. 7. 31. 체결한 변경하도 급공사계약상의 공사대금을 기준으로 할 때, F이 피해자에게 지급하지 아니한 공사대금은 약 8,000만 원으로[증거기록 27면부터 34면까지의 피해자가 추가로 지출하였다는 공사비내역은 그 지출항목이나 지출시기를 볼 때, 위와 같이 증액된 공사대금에 이미 반영된 것으로 보여 천공공사대금이 위와 같이 증액된 공사대금을 초과한다고 볼 수는 없다], 이는 위 지체상금의 범위에 있다. 결국 F이 하도급공사계약 당시에는 예상치 못한 지체상금이 발생되어 피해자에게 나머지 공사대금을 지급하지 못한 것으로 보인다. 특히 위와 같이 공사지연에 피해자의 책임이 경합되었다면, F에서도 피해자의 공사지연으로 인한 책임을 다툴 수 있는 것이고, 피고인 B이 전남교육청으로부터 마지막 기성금을 받고도 이를 지급하지 아니한 것은 F과 피해자 사이에 지체상금의 발생 원인에 관한 다툼이 존재하였기 때문으로 볼 여지도 있다. 따라서 피고인 B이 2013. 2. 1.경 지급받은 기성금으로 피해자에 대한 공사대금을 변제하지 아니하였다는 것이 당초부터 피고인들이 피해자에게 공사대금 상당액을 면탈할 의도가 발현된 것이라고 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한다.