광주지방법원장흥지원-2019고합7

범죄사실 [형법 제37조 후단 경합범 범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 피고인이라 한다)는 2018. 5. 17. 광주지방법원 장흥지원에서 도로교통법 위반(무면허운전)죄로 징역 4개월에 집행유예 1년을 선고받아 2018. 5. 25. 위 판결이 확정되었고, 2019. 1. 31. 광주지방법원에서 도로교통법위반(무면허운전)죄로 징역 4개월을 선고받아 2019. 3. 26. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 피해자 B(여, 2000년 5월생)의 친부(親父)이다. 1. 2014년 12월 일자불상경 범행 피고인은 2014년 12월 일자불상경 야간에 전남 강진군 C에 있는 주거지에서 피해자를 피고인의 방으로 들어오게 한 후 누워있는 피해자의 속옷 안으로 갑자기 손을 집어 넣어 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위를 하였다. 2. 2015년 여름 일자불상경 범행 피고인은 2015년 여름 일자불상경 야간에 제1항 기재 장소에서 누워있는 피해자의 속옷 안으로 갑자기 손을 집어넣어 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위를 하였다. 3. 2015. 9. 28.자 범행 피고인은 2015. 9. 28. 야간에 제1항 기재 장소에서 누워있던 피해자의 속옷 안으로 갑자기 손을 집어넣어 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위를 하였다. 이로써 피고인은 3회에 걸쳐 아동·청소년인 피해자의 성기에 손가락 등 신체의 일부를 넣는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정 진술(제5회) 1. 증인 B의 법정 진술(제5회) 1. 증인 D, E, F의 각 법정 진술 1. B에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회) 1. D에 대한 검찰 진술조서 1. B에 대한 각 진술녹취록, B의 진정서, B의 진술서, 녹취서 1. 주민조회, 내사보고(피의자 가족관계증명서 등 첨부관련), 가족관계증명서(상세), 수사보고(피의자 현장사진 및 차량사진 첨부 관련), 둘째고모 문자 내역 출력, 진술분석의견서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회회보서(A), 수사보고(확정 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 아동·청소년의성보호에관한법률 제7조 제2항 제2호 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 2015. 9. 28.자 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 보호관찰 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제4항 1. 공개·고지명령 면제 및 취업제한명령 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호), 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인이 성범죄로 처벌받은 전력이 없고, 기록상 성폭력범죄의 습벽이 있다고 볼 만한 근거는 부족한 점, 등록정보의 공개·고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는 점, 피고인의 신상정보가 공개·고지될 경우 피해자의 신상까지 노출될 우려가 있고 그 과정에서 피해자에 대한 2차 피해의 위험이 있는 점, 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 경위와 내용, 범행의 방법과 결과, 범행 후 정황 등에 비추어 이 법원이 정한 형과 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강, 보호관찰만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 기대되는 사회적 이익, 그로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 달성할 수 있는 아동·청소년 대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 신상정보를 공개·고지하거나 아동·청소년 관련기관 등 및 장애인복지시설에의 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단됨) 피고인과 변호인의 주장 및 이에 대한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 가. 이 사건 범죄사실에 대한 해당법조 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 추행한 사실은 있으나 범행 과정에서 피해자에 대하여 폭행이나 협박을 한 사실은 없으므로 피고인의 이러한 행위에 대하여는 아동·청소년에 대한 유사강간죄를 규정한 아동·청소년의성보호에관한법률 제7조 제2항이 아니라 강제추행죄를 규정한 위 법 제7조 제3항을 적용해야 한다. 나. 심신미약 피고인은 이 사건 각 범행 당시 술에 취한 상태이었거나 극심한 우울증으로 인하여 정상적인 사회생활을 하지 못하고 있는 등으로 심신미약의 상태에 있었다. 2. 판단 가. 이 사건 범죄사실에 대한 해당법조에 관한 주장에 대한 판단 아동·청소년의성보호에관한법률 제7조 제2항은 "아동·청소년에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다. 1. 구강·항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위 2. 성기·항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위"라고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 "아동·청소년에 대하여 형법 제298조의 죄를 범한 자는 2년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다."고, 형법 제298조는 "폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다."고 각 규정하고 있는바, 결국 아동·청소년의성보호에관한법률 제7조 제2항과 제3항에서 정하고 있는 각 대상 범죄는 그 범행 수단으로 폭행이나 협박이 사용되었는지 여부가 아니라 범행의 내용이 유사강간(아동·청소년의 성보호에관한법률 제7조 제2항)에 해당하는지 아니면 그 이외의 추행행위에 해당하는지에 따라 구분되는 것임이 분명하다. 그런데 앞서 인정한 바와 같은 피고인에 대한 판시 범죄사실은 피고인이 방에 누워 있는 피해자의 성기에 손가락 등 신체의 일부를 넣는 행위를 하였다는 것인바, 이러한 피고인의 행위는 아동·청소년의성보호에관한법률 제7조 제3항에서 정하고 있는 추행행위에 머무는 것이 아니라 아동·청소년의성보호에관한법률 제7조 제2항에서 정하고 있는 유사강간죄에 해당하는 행위임이 분명하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. [설사 피고인과 변호인의 이 부분 주장을 이 사건 범행 과정에서 피고인이 피해자에 대하여 폭행이나 협박을 수단으로 삼지 않았으므로 피고인의 행위에 대하여 아동·청소년의성보호에관한법률 제7조 제2항을 적용해서는 안 된다는 취지로 선해하여 보더라도, 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되고, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 묻지 아니하며(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조), 이러한 법리는 유사강간이나 강간에 대하여도 마찬가지로 적용된다고 할 것인데, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 피고인과 피해자의 관계 및 이 사건 각 범행 경위와 경과 등에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 각 범행 당시 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣으리라고는 전혀 예상할 수 없었다고 봄이 타당한바, 피고인의 위 행위는 피해자의 의사에 반하여 기습적으로 이루어진 것으로서 '기습유사강간'에 해당한다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이 점에서도 이유 없다]. 나. 심신미약 주장에 대한 판단 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 술을 마신 상태이거나 우울증 등으로 사회생활을 하지 못하고 있었으며, 이 사건 각 범행 이후 상세불명의 양극성 정동장애(의증)으로 진단받은 사실은 인정되나, 이 사건 각 범행의 경위 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 피고인이 위와 같은 사정으로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 보이지 아니하므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6개월 ~ 22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준) 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년 ~ 5년 6개월 나. 제2범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년 ~ 5년 6개월 다. 제3범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년 ~ 5년 6개월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 3년 ~ 10년 1개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 4년 이 사건 각 범행은 피고인이 아동·청소년인 피해자의 친부로서 피해자가 신체적·정신적으로 건강하게 성장하고 건전한 성 가치관을 형성할 수 있도록 보호·양육할 책임이 있음에도 오히려 피해자를 대상으로 3회에 걸쳐 유사강간의 범행을 저지른 것으로 그 죄질이 매우 불량하고 죄책 또한 무겁다. 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자가 상당한 기간 동안 성적 수치심과 함께 신체적·정신적 고통을 겪었을 것임은 짐작하고도 남는다. 다만, 피고인은 구체적인 내용은 기억나지 않는다고 하면서도 이 사건 각 범행을 인정하면서 반성하고 있다. 피해자는 피고인으로부터 사과를 받은 후 피고인을 용서하였고, 피고인에 대한 선처를 바라고 있으며, 이러한 마음에 이 법정에서 위증의 벌을 감수하면서까지 수사기관에서의 피해 진술과 달리 일부 허위진술을 하기도 하였다. 피고인은 판시 각 전과를 비롯해 도로교통법위반죄의 범죄 전력만 있을 뿐 동종 범죄 전력은 없다. 피고인은 우울증 등으로 건강상태가 좋지 않은 것으로 보인다. 피고인에 대한 양형을 함에 있어서는 이미 판결이 확정된 판시 첫머리 기재 도로교통법위반(무면허운전) 등과 동시에 판결할 경우와의 형평도 고려하여야 한다. 이상과 같은 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소와 양형기준상 권고형의 범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우에 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 청구 전 조사서에 나타난 피고인의 성행 등에 비추어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 전자장치부착법이라 한다) 제5조 제1항에 정한 '성폭력범죄를 다시 범할 위험성'이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고, 피청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결 시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 위치추적 전자장치의 부착을 부과할 필요성이 있을 정도로 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다. 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 적용 결과 성범죄 재범 위험성은 총 9점(만점 29점)으로 '중간'으로 평가되었다. 피고인이 우울증 등으로 기억이 없다는 변소를 하고는 있으나 기본적으로 이 사건 각 범행을 인정하면서 자신의 잘못을 뉘우치고 있다. 판시 각 범행의 경위와 수법, 범행 후의 정황 등에 비추어 피고인에게 집행유예 기간 중 보호관찰을 받을 것과 성폭력 치료강의 수강을 명하는 것으로도 피고인의 재범을 방지하고 성행을 교정하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보인다. 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로 전자장치부착법 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다.