창원지방법원통영지원-2012고단1086

범죄사실 [2012고단1086] 피고인은 거제시 B동대 소속의 향토예비군 대원이다. 피고인은 2012. 9. 27. 18:30경 거제시 C에 있는 B예비군중대에서 2012. 10. 9.부터 같은 달 12.까지 거제예비군종합훈련장에서 실시하는 동원미참훈련 이월보충훈련 24시간을 받으라는 육군 제8358부대 제3대대장 명의의 향토예비군훈련 소집통지서를 수령하였음에도 정당한 사유 없이 훈련을 받지 아니하였다. [20121120] 피고인은 경남 거제시 B동대 소속의 향토예비군 대원이다. 피고인은 2012. 11. 1. 18:45경 거제시 C에 있는 B예비군중대에서 2012. 11. 19. 거제예비군종합훈련장에서 실시하는 향방작계훈련 이월보충훈련 6시간, 2012. 11. 20. 위 훈련장에서 실시하는 향방작계훈련 이월보충훈련 6시간, 2012. 11, 22. 위 훈련장에서 실시하는 향방기본훈련 보충훈련 8시간, 2012. 11. 23. 위 훈련장에서 실시하는 향방작계훈련 보충훈련 6시간을 받으라는 각 육군 제8358부대 제3대대장 명의의 향토예비군 훈련 소집통지서를 수령하였음에도 정당한 사유 없이 위 훈련들을 받지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 각 고발장, 각 통지서 전달자 확인서, 각 통지서 수령증, 각 향토예비군 편성카드 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 가. 피고인이 이 사건 향토예비군훈련 소집통지서를 전달받고도 위 훈련을 받지 않은 것은 사실이나, 이는 'D' 신도로서 그 종교적 양심에 따라 거부한 것이다. 헌법상 보장된 양심의 자유 및 헌법 제6조 제1항에 의하여 국내법으로 편입된 '시민적·정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights, 이하 '자유권 규약'이라 한다)' 제18조로부터 양심적 병역거부권이 도출된다고 보아야 할 것이므로, 피고인의 종교적 양심에 따른 예비군훈련 거부행위는 향토예비군 설치법 제15조 제9항 제1호의 '정당한 사유'가 있는 경우에 해당하여 죄가 되지 아니한다. 나. 피고인은 이 사건 이전에 이미 종교적 양심에 따라 예비군훈련을 거부하였다는 범죄사실로 형사처벌을 받은 전력이 있는바, 피고인의 이 사건 예비군훈련 거부행위와 앞서 처벌받은 바 있는 거부행위는 모두 피고인의 종교적 양심에 따른 불가변적 의사에 기초한 양심적 병역거부행위로서 그 기본적 사실관계가 동일한 하나의 행위라고 할 것이므로, 이 사건 예비군훈련 거부행위에 대하여 다시 처벌하는 것은 이중처벌금지의 원칙에 반하는 것으로서 면소를 선고하여야 한다. 2. 판단 가. 정당한 사유가 있다는 주장에 관하여 헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로, 양심 실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 하여야 할 것이다. 그런데 향토예비군 설치법 제15조 제9항 제1호는 병역법 제88조 제1항과 마찬가지로 가장 기본적인 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 이와 같은 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없는 것이다. 따라서 병역의무는 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라 할 것이고, 피고인의 양심의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고는 할 수 없다. 그 결과, 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유를 제한한다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라 할 것이다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 20128897 판결 등 참조). 또한, 우리나라가 가입한 자유권 규약 제18조의 규정은 우리 헌법 제19조의 양심의 자유, 제20조의 종교의 자유의 해석상 보장되는 기본권의 보호범위와 동일한 내용을 규정하고 있는 것으로 보이므로 헌법 제6조 제1항을 고려하더라도 위 규약의 조항으로부터 피고인에게 예외적으로 병역법 제88조 제1항, 향토예비군 설치법 제15조 제9항 제1호의 적용을 면제받을 수 있는 권리가 도출된다고 볼 수 없고(위 대법원 전원합의체 판결 참조), 양심적 병역거부권을 명문으로 인정한 국제인권조약은 아직까지 존재하지 않으며, 유럽 등의 일부국가에서 양심적 병역거부권이 보장된다고 하더라도 전세계적으로 양심적 병역거부권의 보장에 관한 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없어 심적 병역거부가 일반적으로 승인된 국제법규로서 우리나라에 수용될 수는 없다(헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2007헌가12 결정 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건의 경우를 보건대, 양심의 자유를 규정하고 있는 헌법 제19조 및 자유권 규약 제18조로부터 양심적 병역거부권이 도출된다고 보기 어려우므로, 피고인이 종교적 양심에 따라 예비군훈련을 거부한 것은 향토예비군 설치법 제15조 제9항 제1호의 '정당한 사유'에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 이중처벌금지의 원칙에 반한다는 주장에 관하여 피고인이 훈련소집통지서를 교부받고도 정당한 사유 없이 훈련을 거부하는 때마다 각각의 죄가 성립하고, 피고인이 종교적 신념에 따라 계속적인 고의로 훈련을 거부하여 왔다고 하더라도 반복된 훈련거부행위가 최초의 훈련거부행위와 기본적 사실관계가 동일한 하나의 행위라고 볼 수 없으므로, 최초의 훈련거부행위 이후의 훈련거부행위를 별도로 처벌하는 것이 이중처벌금지의 원칙에 반한다고 볼 수 없다(대법원 2012. 9. 27. 선고 20128897 판결 등 참조). 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 향토예비군 설치법 제15조 제9항 제1호, 제6조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형이유 피고인이 이미 동종 사안으로 여러 차례 처벌받은 전력이 있는 점, 더욱이 현재 집행유예기간 중인 점 등의 불리한 정상이 있기는 하나, 피고인이 'D' 신도가 되기 이전에 현역병으로 2년 간의 군복무를 모두 마친 점, 동종 범행 이외에 다른 범죄전력은 없는 점, 양심범으로서의 이 사건 범행의 특수성 등 제반 사정을 고려하여 벌금형을 선택한 후 제반 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.