수원지방법원안산지원-2014고단3346

범죄사실 1. 배임 피고인은 2011. 4. 30. 안산시 단원구 C에 있는 D시장 건물 사무실에서 피고인이 대표이사로 등재된 E 주식회사 소유인 위 건물 1층에 있는 상가 64.04m²(리모델링 후실 평수 기준 99m²)에 대하여 피해자 F과 매매대금 1억6,800만 원으로 하여 매매계약을 체결하였다. 피고인은 위 매매계약에 따라 피해자로부터 2011. 5. 9. 계약금 2,000만 원을 송금받았고, 피고인의 요청에 따라 피해자로부터 2011. 8. 16. 중도금 2,000만 원, 2011. 8. 17. 중도금 3,000만 원을 송금받았으므로 잔금 지급기일에 잔금 수령과 동시에 피해자에게 위 상가에 대하여 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 수원지방법원 안산지원에서, 2011. 9. 8. 위 상가가 포함된 것으로 보이는 상가 35칸(면적 합계 2538.95m²)을 담 보목적물로 하여 근저당권자를 G, 채무자를 피고인, 채권최고액을 11억 원(피담보채무액 7억 7,000만 원)으로 하는 근저당권설정등기를 경료함으로써 피담보채무액 7억 7,000만 원 중 위 상가에 대한 위 상가 35칸의 시가 비율에 상응하는 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였으며, 2011. 9. 14. 위 상가가 포함된 것으로 보이는 상가 36칸(면적 합계 2538.95m²)과 위 건물의 토지 중 E 주식회사지분을 담보목적물로 하여 근저당권자를 H, 채무자를 E 주식회사, 채권최고액 1억 500 만 원(피담보채무액 7,000만 원)으로 하는 근저당권설정등기를 경료함으로써 피담보채무액 7,000만 원 중 중 위 상가 시가에 대한 위 상가 36칸과 위 건물의 토지 중 E 주식회사 지분에 관한 시가 비율에 상응하는 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 사기 피고인은 E 주식회사를 운영하는 사람으로 위 회사가 지분을 소유하고 있는 안산시 단원구 C 상가 건물이 노후되어 있는 관계로 리모델링 공사를 하여 고시원 등으로 용도 변경하여 사용하기로 하였다. 이에 피고인은 2011. 5.경 주식회사 노블하우스와 건설공사 표준하도급계약을 체결하고 리모델링 공사를 시작하였지만 자기 자본으로는 공사대금을 조달할 수 없게 되자, 2011. 5. 23. 사채업자인 I에게 3억 원을 빌려 공사비를 충당하기 시작하여 같은 해 8. 12. 피해자 J에게 5억 원, 같은 해 9.경 G, H에게 9억 원 상당을 빌려 건물 공사비를 돌려 막는 방식으로 마련하여야 했다. 더욱이 피고인은 주식회사 비올디벨로퍼즈에 대한 15억 원 상당의 채무를 인수하여 그 채무 원금과 이자를 갚지 못해 연체하고 있는 실정이었고, 사채업자를 통해 마련한 공사비를 위 건물 리모델링 공사업자인 주식회사 노블하우스 K에게 지급하였으나 기성대금 집행에 문제가 생겨 공사가 제대로 진행되지 않았고 주식회사 신창트윈을 비롯한 공사업체들에게 공사대금을 제대로 지불하지 못하고 있는 등 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 정상적으로 갚을 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 8.경 서울 관악구 신림동에 있는 상호불상의 커피숍에서, 피해자에게 "직원들 월급으로 지급해 줄 돈 4,000만 원을 빌려주면 2011. 10. 20.경까지 변제하겠다. "고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의 신한은행계좌로 2011. 8. 30. 1,000만 원, 2011. 9. 2. 1,000만 원, 2011. 9. 5. 2,000만 원 등 합계 4,000만 원을 송금 받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, L, J의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서(F, J 각 진술 부분 포함)(첨부서류 포함) 1. F, J에 대한 각 경찰 진술조서(첨부서류 포함) 1. 각 수사보고, 각 수사보고서 1. 계좌내역 1. 집합건축물대장, 등기사항전부증명서 1. 계약서 1. 각 전자금융이체 결과확인서 1. 각서 [피고인과 변호인은, 피고인이 판시 배임 범행과 관련하여 F에게서 중도금을 수령한 바 없이 이 사건 매매계약이 해제된 이상 피고인을 타인의 사무를 처리하는 자로 볼 수 없고, 또한 피고인이 F의 동의를 받아 판시 각 근저당권을 설정한 이상 이를 배임행위로 볼 수 없다고 주장한다. 배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험을 초래하게 할 경우도 포함하는 것이고, 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기 등을 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인은 매수인에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가한 것이라고 할 것이다.(대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결 등 참조). 위 각 증거에 의하면, E 주식회사(이하, 'E'이라 한다)의 대표이사인 피고인은 2011. 4. 30. L, 피해자 F과 사이에서 피해자를 매수인으로 하여 안산시 단원구 C에 있는 구 D시장 건물 1층 중 별지 목록 기재 각 상가(면적 합계 99m², 약 30평)에 관하여, 별지 목록 기재 A 상가인 위 1층 108호 소유자를 피해자로, 별지 목록 기재 B, C, D 각 상가의 소유자를 E으로 하고, E은 위 A 상가의 위치를 기준으로 위 B, C, D 각 상가의 합계 실평수 99m²(약 30평)를 피해자에게 매도하며, E은 A 상가의 등기면적 22.77m²(약 6.9평)를 실평수 33m²(약 10평)로 확장건축해주기로 하고, E은 상가 1칸인 23.1m²(약 7평)를 오천만(50,000,000) 원씩 3칸을 일억오천만(150,000,000)원에 피해자에게 매도하며, 피해자는 기존평수 23.1m²(약 7평)를 실평수 33m²(약 10평)로 확장공사함에 따라 1칸당 3평씩 추가로 발생되는 비용에 대해 평수 및 제반건축(리모델링)비용을 감안한 분담금으로 약정한 29.7m²(약 9평)평당 이백만(2,000,000)원=일천팔백만(18,000,000) 원을 E에 지급하고, E은 위 A, B, C, D 각 상가의 소유 권대지권을 피해자에게 기존건물 재건축(리모델링) 후 준공시점인 2011년 7월경까지 이전등기해 주고, 매매대금은 일시불로 하며, 본 계약서는 분양계약서와 7월 10일 교환하고, 계약금은 일금 일천만 원을 5. 9. 법인통장으로 받고, 등기서류와 잔금은 동시에 교환한다(단, 가등기를 선행한다)는 내용의 계약(이하, '이 사건 계약'이라 한다)서를 작성한 사실, 피해자는 2011. 5. 9. E에 이 사건 매매계약의 계약금으로 20,000,000원을 지급한 사실, 피고인은 2013. 8. 13. 피해자에게 합계 27,700,000원을 계좌이체한 사실, 피해자는 E에, 2011. 8. 16. 20,000,000원, 같은 달 17. 30,000,000원을 각 계좌이체한 사실, 피고인은, 위 건물 중 위 B, C, D가 포함된 것으로 보이는 35칸의 상가에 대하여 2011. 9. 8. 채권최고액을 1,100,000,000원(피담보채무 770,000,000원)으로 하는, 위 건물 중 위 B, C, D가 포함된 것으로 보이는 36칸의 상가와 위 건물의 토지 중 E 지분에 대하여 2011. 9. 14. 채권최고액을 105,000,000원(피담보채무 70,000,000원)으로 하는 각 근저당권설정등기를 마친 사실, 적어도 위 A 상가와 그 인근 몇 개의 상가에 대한 리모델링은 2011. 9.경 완료되었으나, 피고인은 위 각 근저당권설정 당시까지 이 사건 매매계약에 따른 채무이행에 착수하거나 또는 이 사건 매매계약을 해제하는 등 아무런 조치도 취하지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자와 L가 이 사건 매매계약의 목적물에 관하여는 다소 혼동된 진술을 하고 있기는 하나(이는 장래의 구체적 특정을 염두하여 작성된 이 사건 계약의 특성에 기인한 것으로 보인다), 적어도 위 에서 본 돈의 명목이 이 사건 매매계약의 중도금이고, 피고인의 위 각 근저당권설정에 동의한 사실이 없다고 수사기관부터 이 법정까지 일관해서 진술하고 있는 점, 피해자가 위 에서 본 각 돈을 E에 이체하면서 입금기록 사항으로 '중도금'이라 기재한 점, 더욱이 피고인은 이 사건 매매계약의 일부로 L에게서 계약금을 10,000,000원, 중도금으로 20,000,000원을 수령하였다는 취지의 2012. 2. 25.자 각서를 작성해 L에게 교부하기까지 한 점, 피고인과 변호인은, 피해자에게서 계약금을 수령한 후 피해자 측과의 갈등으로 이 사건 매매계약을 종료한 후 위 에서 본 바와 같이 피해자에게 계약금 등을 반환하였고, 이후 피해자가 새로운 내용의 계약을 요구하면서 그 계약의 계약금으로 위 에서 본 바와 같이 돈을 입금하였다고 주장하나, 피고인은 새로운 내용의 계약에 관한 어떠한 자료도 제출하지 못하고 있고, 또한 피고인은 위 에서 본 돈의 명목에 관하여 다소 일관되지 않게 진술하고 있으며, 2011. 8. 3. 피고인이 피해자에게 보낸 문자 내용 등에 비추어, 피고인이 피해자 측과 갈등이 있었다고는 하나 이로 인하여 이 사건 매매계약이 종료되었다고 보기는 어려워, 전반적으로 피고인의 이 부분 진술에 신빙성이 없어 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 매매계약의 목적물이 이 사건 매매계약 당시 뿐만 아니라 리모델링 공사가 완료된 이후의 위 건물 1층 현황과 다소 일치하지 아니하기는 하지만, 이 사건 매매계약 당시에는 향후 점포 사이의 벽을 허물고 점포 면적을 확장하는 내용의 리모델링 공사가 계획 되어 있고, 위 공사로 인한 점포 형태를 예측할 수 없어 일단 이 사건 매매 목적물을 면적과 위치로 특정한 다음 리모델링 공사가 완료된 이후 위 기준에 따라 다시 이 사건 매매 목적물을 구체적으로 특정할 것을 내용으로 한 유효한(대법원 1993. 6. 8. 선고 92다49447 판결 등 참조) 이 사건 매매계약에서 중도금을 수령한 피고인으로서는 리모델링 공사가 완료된 후 위 기준에 따라 이 사건 매매 목적물을 구체적으로 특정한 다음(피고인은 위 각 근저당권설정 당시까지 이러한 조치를 전혀 취하지 아니하였다) 피해자에게 특정된 상가에 관한 소유권이전등기를 이행할 의무를 부담하고, 따라서 피고인은 피해자와의 신임관계에 기하여 피해자의 승낙 없이는 이를 처분하여서는 아니 되는 의무를 부담하는 등 피해자의 사무를 처리하는 지위에 있다 할 것이므로, 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[피고인이 편취하고 배임을 통해 얻은 이익이 4,000만 원을 훨씬 초과함에도 아직까지 피해자들에 대한 피해회복이 이루어지지 아니하는 점 등에 비추어, 피고인에 대한 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 일부 범행을 인정하고 있는 점, 피고인이 초범인 점 등 이 사건 공판에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다(단, 피고인의 방어권 보장과 피해회복의 기회를 주기 위해 이 법정에서 구속하지는 아니한다)]