대전지방법원-2019고단5028

이 사건 공소사실 이 사건 3건의 공소사실은 다음과 같은 모두(冒頭) 사실을 전제로, 피고인에 대하여 형법 소정의 사기죄 혹은 횡령죄의 죄책을 물어야 한다는 것으로 구성되어 있다. 가. 모두(冒頭) 사실 피고인은 2015년경에는 2011년부터 2012년경까지 발생한 B, C㈜, ㈜D에 대한 채무 1,200만원 상당을 연체하고 있었고, 2015. 3.부터 2015. 7.경 E 등 4명으로부터 차용한 돈 약 1억 3,000만원 상당도 변제하지 못하고 있었으며, 피고인이 운영하던 의류매장인F도 이미 부도가 나서 수입도 거의 없었던 상태에서 매월 월세로 1,000만원 이상 고정적으로 지출하고 있었으므로 고소인 등으로부터 돈을 빌리더라도 차용한 돈이나 그 이자를 지급할 의사나 능력이 없었다. 나. 2019고단5028 피고사건 ⑴ 고소인 G에 대한 사기 피고인은 2015. 2. 말경 피고인이 운영하는 대구 중구 H시장 내F에서, 위 고소인에게 “매장에서 팔 옷을 사야하는데 돈이 부족하다. 옷을 사서 팔고 나면 갚아주겠다. 은행보다 나은 이자를 줄 테니 돈을 잠시만 빌려 달라, 빠르면 보름이고 늦어도 한 달 내에 쓰고 바로 돌려주겠다”고 말하여 이에 속은 고소인으로부터 2015. 3. 23.경 신용카드를 건네받아 I에서 135만원을 결제한 것을 비롯하여 2015. 5. 3.경까지 별지 ‘범죄일람표1’과 같이 총 10회에 걸쳐 고소인과 고소인 어머니의 신용카드를 사용하여 581만원을 결제하고, 1,714만원을 송금받아 합계 2,295만원을 편취하였다. ⑵ 고소인 J에 대한 사기 피고인은 2015. 3. 말경 위 항과 같은 장소에서, 위 고소인에게 “옷을 짝으로 떼서 파는데, 옷을 구입할 돈이 일시적으로 부족하다. 은행보다 나은 이자를 줄 테니 돈을 잠시만 빌려 달라, 금방 돌려주겠다”고 말하여 이에 속은 위 고소인으로부터 2015. 4. 2.경 대구 중구 대봉동 소재 상호불상 식당에서 액면금 3,000만원의 수표 1장을 교부받은 것을 비롯하여 2015. 4. 25.까지 별지 ‘범죄일람표2’ 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 합계 4,970만원을 교부받았다. 다. 2020고단590 피고사건 ⑴ 고소인 K에 대한 사기 피고인은 2018. 2. 14. 15:00경 대전 중구 L에 있는 고소인 운영의M다방에서 고소인에게 “구제 옷 장사를 하는데 옷 살 돈을 빌려주면 장사를 해서 2019. 8. 31.까지 꼭 변제하겠다”라고 거짓말하였다. 그러나 피고인은 사실 구제 옷 장사로 돈을 벌지도 못했고 기존 채무가 수억원에 달하였으며 채무 변제독촉 및 채권자들로부터 사기죄로 고소를 당하여 수사를 받는 상태이므로 고소인으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 고소인을 기망하여 이에 속은 고소인으로부터 그 즉시 1,000만원을 교부받았다. 이로써 피고인은 고소인을 기망하여 재물을 편취하였다. ⑵ 고소인 N에 대한 횡령(주위적 공소사실) 내지 사기(예비적 공소사실) <주위적으로> 피고인은 2018. 10. 중순경 고소인 N가 운영하는 대전 중구 O 소재P라는 구제 의류점에서 고소인과 회색 밍크 등 별지 ‘위탁판매 물품’에 대한 위탁판매계약을 체결하여 위 물품을 고소인을 위해 보관하던 중 2019. 2. 10.경 위 물품의 반환을 요청하는 고소인의 요구에 응하지 않았다. 이로써 피고인은 위와 같이 고소인의 물품을 보관하던 중 이를 반환하지 않아 이를 횡령하였다. <예비적으로> 피고인은 2018. 10. 중순경 고소인 N가 운영하는 대전 중구 O 소재P라는 구제 의류점에서 고소인에게 “밍크 등 물품을 공급해주면 이를 판매하여 대금을 주겠다”는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 일정한 수입이나 재산이 없는 상태에서 물품대금, 차용금 등 다수의 채무를 부담하고 있고, 이로 인해 채권자들로부터 고소가 되어 합의를 해야 하는 상황에 있는 등 고소인으로부터 물품을 받더라도 이를 팔아 그 돈을 고소인에게 제공할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 사정을 숨기고 고소인을 기망하여 이에 속은 고소인으로부터 합계 약 945만원 상당의 별지 ‘위탁판매 물품’ 기재 9개 물품을 받아 이를 편취하였다. 라. 2020고단3817 피고사건 피고인은 2018. 9.경 대전 서구 Q에 있는 고소인 R 운영의 의류매장에서 고소인에게 “모피 등 의류제품을 공급하여 주면 이를 판매하여 그 대금을 주겠다”는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 피고인은 이미 다른 사람들에 대한 물품대금이나 차용금 등 수억원의 기존채무를 부담하고 있었으나 별다른 재산이 없는 등 경제사정이 악화되어 있었고 위 채무를 변제하지 못하는 바람에 채권자들로부터 고소되어 위 확정판결 관련 사건의 수사 내지 재판을 받고 있었으며 이로 인하여 위 사건 피해자들과 합의해야 하는 상황이었으므로 고소인으로부터 모피제품 등을 공급받더라도 이를 판매하여 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 위 고소인을 기망하여 이에 속은 고소인으로부터 2018. 9. 7. 2,947만원 상당의 밍크제품 17개를, 2018. 11. 15. 4,075,000원 상당의 목도리 등 83개를, 2018. 11. 17. 250만원 상당의 밍크제품을 각각 공급받아 합계 36,045,000원 상당의 재물을 교부받았다. 2. 판단 가. 차용금 사기 부분에 대하여 - 2019고단5028 피고사건 및 2020고단590 피고사건의 고소인 K 부분 - 무릇, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 이것은, “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다”는 헌법 제27조 제4항이 천명하고 있는 무죄 추정의 원칙에 따른 당연한 논리 귀결이다. 여기에 더하여 우리나라도 가입하여 1990. 7. 10.부터 이미 발효되어 있는시민적･정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights)제11조에서는 “어느 누구도 계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금되지 아니한다 ( Article 11；No one shall be imprisoned merely on the ground of inability to fulfil a contractual obligation)”라고 규정하여, 채무불이행을 이유로 한 형사처벌을 원칙적으로 금지하고 있는바, 위 규약의 취지에 비추어 보더라도, 이 부분 공소사실과 같은 이른바 ‘약속에 의한 사기(promissory fraud)’에 있어서는 특히나 검사는 그 약속을 할 당시부터 피고인에게 그것을 이행할 의사나 능력이 없었는지 여부 및 기망행위가 존재하였는지, 피해자임을 주장하는 사람이 그러한 기망행위로 촉발된 착오에 기하여 재물을 교부한 것인지 여부에 관하여 한층 높은 수준의 증명 책임을 지는 것이고, 그 입증 여부는 극(極)히 엄격하게 판단되어야 할 것이다. 만약, 이와 달리 해석하여, 누구든지 채무를 불이행하기만 하면 사기죄로 고소되어 징역형을 포함한 형사처벌을 받을 위험에 노출되는 한편, 어떻게든 채무를 변제하여 채권자의 처벌불원 의사표시를 받아야만 형의 감경 및 석방을 기대할 수 있다면, 사실상 인신구속을 채무변제를 강요하는 수단으로 사용하는 결과가 되어 민사상 채무불이행을 형사범죄로 규정하지 않은 입법자의 결단-국민의 총의(總意)-에도 심각하게 반하는 것※이라고 하지 않을 수 없다. ※ 민사상 채무불이행만을 이유로 채무자를 형사처벌하는 것처럼 형벌법규가 운용될 경우 발생할 수 있는 부작용에 대해서는, ‘수표발행 후 제시기일에 지급되지 아니하게 된 때’ 수표발행자를 형사처벌하는 부정수표단속법 제2조 제2항에 대한 법원의 위헌제청결정 및 그에 따른 헌법재판소의 결정(2001. 4. 26. 선고 99헌가13 전원재판부 결정)이 좋은 참고가 될 것이다. 특히 위 합헌결정 당시 홀로 위헌의견을 냈던 S 재판관의 다음과 같은 판시는 본건과 같은 약속에 의한 사기죄와 관련하여서도 경청할 필요가 크다고 할 것이다. “부정수표단속법 제2조 제2항은 헌법에 위반된다고 생각한다. 이 조항의 문제점 중 우선 쉽게 지적할 수 있는 것 몇 가지를 들어본다. 첫째 민사상의 채무불이행에 대하여 형사처벌을 가하는 것이 우리의 근대법체계에 맞지 아니하고, 둘째 사람의 몸을 채무이행의 담보로 삼는 결과를 빚는 것이 역시 우리의 근대법체계에 맞지 아니하며, 셋째 약속어음의 부도를 처벌하지 않는 것과 균형이 맞지 아니하며, 넷째 부도를 낸 기업가의 재기의 기회를 박탈하여 부당하고, 다섯째 부도에 따른 형사처벌에 대한 두려움이 기업가의 활동에 대한 족쇄가 되어 경제상의 자유와 창의를 저해하며, 여섯째 사실상 신용증권화한 견질수표 같은 것의 부도까지 처벌하는 것은 이 법의 원래의 취지를 벗어난 것이고, 일곱째 연쇄부도와 같이 자기에게 책임이 없는 경제여건의 변화로 부도가 된 경우에도 형사처벌하는 것은 형사책임에 있어서의 자기책임의 원리에 어긋난다는 것 등을 들 수 있다. 앞에서 지적한 문제들이 내포하는 위헌적 요소들을 하나하나 분석하여 논증하여 낼 필요도 없이 이 법률조항은, 국가권력에 대하여 사람을 사람답게 대접할 것을 명하고, 법을 법답게 만들 것을 명하는 헌법의 기본정신에 어긋나므로 위헌이라고 생각한다. 수표의 부도를 내는 사람들 가운데에는 정말 열심히 그리고 정말 성실하게 기업을 경영하였으나 경제여건이 뜻밖으로 변화하여 눈물을 흘리면서 부도를 내는 사람이 있는가 하면 반면에 회사의 돈을 빼돌리고 고의로 부도를 내거나 상대를 속여 돈을 융통하고는 부도를 내버리는 불성실한 사람도 있다는 것은 세상이 다 아는 일이다. 이러한 두 가지 종류의 사람을 구별하지 않고 똑같이 취급하는 것이, 상징적으로 단순화하여 쉽게 말한다면, 선한 사람을 선하지 못한 사람과 구별하지 않고 똑같이 매도하는 것이, 바로 이 법률조항인데 이것은 사람을 사람답게 대접하는 처사가 아니다. … 일단 부도가 나기만 하면 옥석을 구분함으로써, 성실하지만 그러나 불운한 사람을, 사람답게 대접하지 않는 이 법률조항은 헌법 제10조와 제12조에 위반되어 위헌임이 분명하다.” 이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 사건 공소사실 중 전형적인 차용금 사기의 한 형태로 공소제기된 부분-고소인 G, J, K과 관련한 사기의 공소사실 부분-에 있어서 이 사건에 제출되어 채택･조사를 마친 증거들 중 피고인이 편취 의사를 가지고, 쉽게 말하여 ‘돈을 꾸어 쓰고도 떼어먹을 생각’으로 각각의 고소인들에게 거짓 약속을 하였다는 사실을 입증할 유일한 자료는 사실상 각 고소인 진술이 유일하다. 물론, 다른 증거들이 있기는 하다. 예컨대, 위 각각의 금전 차용과 관련하여 피고인은 당해 금원을 차용한 사실 자체는 자백하고 있고, 당시 제법 큰 규모로 모피의류 등을 판매하는 사업을 하고 있던 피고인이 이러저러한 형태의 채무를 상당히 많이 부담하고 있었다는 점 자체도 다투지 않고 있다. 그러나 위 증거들을 통하여 인정되는 사실은 극히 제한적이며, 이 사실들은 본건 범죄의 성부를 결정함에 있어 특별한 의미를 가진다고 보기는 어렵다. 오히려 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 이후에 경제사정의 변화로 차용금을 변제할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결, 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결 등 참조). 특히나 이 사건과 같이 사업의 수행과정에서 이루어진 소비대차거래에 있어서 그 채무불이행이 사전에 예측된 결과라고 하여 그 사업경영자에 대한 사기죄의 성부가 문제가 된 경우에, 그 차용시점에서 그 사업체가 경영부진의 상태에 있었기 때문에 사정에 따라서는 도산에 이를 수 있다고 예견하고 있었다는 것만으로 곧바로 사기죄의 미필적 고의가 있다고 하는 것은 발생한 결과에 의하여 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이고, 또한 현실의 경제사회의 실정에도 합치하지 않으므로 기업경영자로서 자금조달에 곤란을 겪고 있어서 한걸음을 잘못 디디면 도산이라는 사태에 이르게 된다고 하더라도 기업을 존속시키기 위하여 노력을 계속하려고 하면 그 만큼 그 사업에 필요한 자금을 계속하여 차용하지 않을 수 없으며, 돈을 차용함에 있어서 도산의 가능성이 있다는 것을 상대방에게 알리는 것은 스스로 신용을 저하시켜 사태를 악화시키는 결과가 되므로 마지못하여 이를 숨기고 거래를 하는 것이 일반적이고, 이러한 행위가 모두 사기죄로 처벌된다고 하면 일단 경영부진으로 도산할 우려가 생긴 기업은 거의 대부분 그 기업의 존속을 위한 모든 노력을 포기하지 않을 수 없게 될 우려가 있다. 따라서 위와 같은 경우에 기업경영자들이 도산에 의한 채무불이행의 가능성을 인식하고 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 상당한 정도로 있다고 믿고, 성실하게 계약이행을 위한 노력을 할 의사가 있었을 때에는 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결 등 참조)이다. 그런데 이 사건 각 차용금과 관련하여 사기를 당했다고 주장하는 위 각각의 고소인들은 공히 이식(利息)을 기대하고 사업자금을 대여하여 주었던 것이고, 이러한 사채업에는 필연적으로 당해 대여금이 회수불능 사태를 맞을 수도 있다는 위험이 따른다. 그들 고소인들은 공통적으로 피고인이 운영하고 있던 사업장을 방문하거나 중간에 있는 믿을 만한 사람을 통하여 피고인이 결코 작지 않은 규모로 사업을 하고 있으며 그 사업자금으로 돈을 차용하기를 희망한다는 점을 명확하게 인식한 상태에서 돈을 빌려주었다. 그리고 일부 이자 내지 수익금을 수수하기도 하였다는 것이다. 반면, 피고인이 그와 같이 차용한 금원을 사업자금으로 사용하지 않고 유흥비나 도박자금, 사치품 구입비로 사용하였다는 것과 같은 도덕적 해이(moral hazard)에 빠져 있었다는 점을 엿볼 자료는 전무하다. 게다가 이들 고소인들의 진술에 의하더라도 구체적으로 피고인이 어떤 부분에서 고소인들을 기망하였다는 것인지도 불분명하다. 이러한 상황에서, “제법 큰 사업을 하면서 재력도 있어 보였는데, 꾸어간 돈을 갚지 않고 있어서 고소를 한다”는 이들 고소인들의 주장만을 근거로 형사상 범죄인 사기죄의 성립을 수긍할 수는 없다고 할 것인바, 이는 결국 이 사건 차용금 사기 부분에 있어서는 합리적 의심 없이 범죄구성요건이 빠짐없이 갖추어져 있다는 확신을 가지게 할 정도의 입증에 도달하지 못하였다는 말이라고도 할 것이다. 피고인은 이 사건과 비슷한 유형의 사건으로 약식명령(대전지방법원 2016고약15943, 다만 이것은 순수한 차용금 차기는 아니고 일종의 투자금사기로 구성되어 있었다)이나 유죄 판결(대전지방법원 2018고단3247, 그 사건에서 피고인은 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 항소를 포기하였다)을 받기도 하였고 그로 인하여 본건 금원 차용들도 사기범행의 일환이라고 의심을 받고 있지만, 그와 동시에 검사는 고소인 T으로부터 사기로 고소당한 사건(대전지방검찰청 2018형제14553)이나 고소인 U로부터 사기로 고소를 당한 사건(대전지방검찰청 2017형제40056), 고소인 V로부터 사기로 고소당한 사건(대구지방검찰청 2017형제51512), 고소인 W로부터 사기로 고소당한 사건(대구지방검찰청 2017형제18434), 고소인 J으로부터 사기로 고소당한 사건(대구지방검찰청 2016형세10555), 고소인 X으로부터 고소당한 사건(대구지방검찰청 2016형제9853), 고소인 Y로부터 사기로 고소당한 사건(대구지방검찰청 2015형제24537) 등에서 공히 편취범의 등을 인정할 증거가 부족함을 이유로 무혐의 내지 불기소처분을 하고 있는바, 이러한 사정들에 비추어보아서도 이 사건 각 고소인들의 주장 외에 다른 명확한 입증자료가 갖추어지지 않은 상태에서 함부로 차용금 사기라는 형태의 범죄 성립을 수긍할 수는 없는 문제라고 하지 않을 수 없다. 나. 횡령죄 부분에 대하여 - 2020고단590 피고사건의 고소인 N 관련 주위적 공소사실에 대하여 - 위탁매매에 있어서 위탁물의 소유권이 위임자에게 있음은 당연한 법리이고, 당해 위탁물이 판매되었을 경우에 그 판매대금을 이를 수령함과 동시에 위타자에게 귀속한다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위탁매매인이 그 판매대금을 임의로 사용하거나 소비한 때에는 횡령죄가 성립한다(대법원 2016. 7. 29. 신고 2016도105 판결, 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결 등 참조)는 점에 대하여서도 이견이 제시되기는 어렵다. 그러나 이와 같이 판매가 이루어지기 이전의 상태 즉 위탁물이 당초의 성상을 그대로 유지하고 있는 경우에 있어서 어떠한 경우에 횡령죄가 성립할 수 있는지는 검토가 필요한 문제이다. 즉, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하는 것이므로, 위탁판매인이 당해 위탁물 자체를 소비하였다면 그것이 횡령죄를 구성한다는 점은 분명하다. 그러나 위탁판매인이 아직 당해 위탁물을 가지고 있으면서 반환을 거부함으로써 횡령죄를 범하는 경우는 그와 같이 간단하게 파악되지 않는다. 환언컨대, 형법 제355조 제1항이 정하고 있는 횡령죄의 구성요건인 횡령행위, 즉 횡령하거나 반환을 거부하는 행위는 불법영득의 의사를 실현하는 일체의 행위를 의미하고, 횡령죄에 있어서는 행위자가 이미 재물을 점유하고 있어 점유의 이전이 필요 없다. 그러나 단순한 내심의 의사만으로는 횡령행위가 있었다고 할 수 없고, 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다. 이러한 횡령행위의 두 가지 중 하나인 ‘횡령하는 행위’는 그것이 사실행위든 법률행위든 묻지 않고, 작위이건 부작위이건 가리지 않으므로, 그 의미의 파악이나 범위의 획정에 큰 어려움이 없다. 문제는 횡령죄가 성립하는 또 다른 경우인 ‘반환의 거부’가 어떤 때에 인정되는지 내지 그것이 구체적으로 무엇을 의미하는가라고 할 것인데, 무릇 횡령죄를 구성하는 ‘반환의 거부’란 보관물에 대하여 소유권자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻한다고 새길 일이다. 그런데 이러한 ‘반환의 거부’가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고, 그 반환거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8279 판결, 2005. 7. 29. 선고 2005도685 판결, 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조). 이는 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이기 때문이다. 이 사건으로 돌아와 살피건대, 검사가 제출한 일체의 증거들을 정사하여 보아도, 고소인이 2019. 2. 10.경 피고인에 대하여 이 사건 목적물 내지 위탁물-별지 위탁판매 물품-의 반환을 요청하였다거나 피고인이 그러한 요청에도 불구하고 당해 물건에 대한 소유자로서의 임의처분 내지 횡령을 하는 행위로서의 반환거부의사를 표시하였다는 사실을 인정할 아무런 증거도 발견할 수 없다. 오히려 증인 N, Z의 각 법정진술을 비롯한 제반 증거자료들을 통하여 보면, 피고인은 일종의 구색을 맞추어 판매할 물품을 확보하는 방편으로 고소인 N와 사이에서 이 사건 위탁판매 물품에 관한 위탁판매계약을 체결하고 물건을 건네받은 것※으로 보인다. 또한, 피고인과 고소인 사이에서 작성된 ※ 이러한 물품 교부 계약은 외관상으로는 위탁판매계약이 체결되고 그것의 이행을 위해 목적물을 피고인이 보관하는 구조인 것처럼 보인다. 그러나 위와 같은 목적과 실질을 중시하게 되면, 사실상 고소인과 피고인 사이에서는 판매가 이루어지는 시점에 대금지급의무가 발생하는 것으로 하는 일종의 정지조건부물품 공급계약 즉 매매계약이 체결된 것으로 보아야 할 여지가 많다. 이때에는 당해 교부 물품과 관련하여서는 횡령죄가 아닌 사기죄의 성부를 논하여야 할 것인바, 뒤에서 보는 2020고단3817 피고사건은 공소제기 당초부터 이를 전제로 공소사실이 구성되어 있었던 것이고, 이 부분 예비적 공소사실 역시나 이러한 해석론을 수용한 것이라고 이해할 수 있다. 위탁판매 확인증에 “2019. 2. 10.까지 결산키로 함”이라고 기재(실제로 그와 같은 확인증을 작성하고 위 문구를 기재한 것은 Z인 것으로 보인다)한 것은, 단순히 그 시점까지는 판매를 마치고 정산을 하기로 그야말로 ‘일응의 주의적･훈시적 기한’을 설정한 것일 뿐 그 이상 강력한 의미를 가지는 것은 아니라서, 그 기한이 지났다고 하더라도 그 자체로 또는 그 즉시 피고인이 N에게 위탁판매 물품을 반환할 의무가 발생한다고 볼 수는 없는데(따라서 고소인 N가 피고인에 대하여 위탁판매의사를 거두고, 목적물의 반환을 요구하는 별도의 의사표시를 하여야만 이러한 의무가 발생한다고 볼 것이다), 이 사건에서 고소인 N는 위 시점이나 그 이후에도 대금의 정산을 구하기는 하였어도 당해 물품의 반환을 구한 적은 없는 것으로 보인다. 사실은 피고인이 2018. 10. 중순경(최초의 공소장에서는 위 확인증 작성일자로 적혀 있는 2019. 1. 15.에 물건을 받은 것처럼 밝히고 있었으나, 증인신문 등의 증거조사를 거치면서 위 2019. 1. 15.은 고소인이 사후에 임의로 기재한 것이라서 물품 인수일과는 무관하고, 피고인이 실제로 이 사건 위탁판매 물품을 받은 것은 2018. 10. 중순 무렵인 것이 드러나자 검사는 그에 맞추어 공소사실을 변경하였다) 이 사건 위탁판매 물품을 받아와서 피고인의 집에 보관하면서 판매처를 모색하였으나 쉽게 판매가 성사되지 않던 중에 2018. 12.경 피고인의 집에 화재가 발생하여 이 사건 위탁판매 물건의 일부는 판매가 불가능할 정도로 오염(훼손)된 것이 아닌가 보이며(이와 같이 화재진압과정에서 오손된 물건을 포함한 당해 위탁판매 물품들은 정리되어 있지 아니한 까닭에 피고인마저도 정확한 보관상황·상태를 파악하고 있지 못한 것으로 짐작되기도 한다), 그러한 상황에서 피고인이 위 고소인에게 물건을 다시 가져갈 테면 가져가라고 하였으나 고소인이 이를 거부하고 판매대금으로의 금원청산을 요구하였던 사정이 엿보일 뿐이다. 요컨대, 피고인이 거부할 반환 요구가 선재(先在)하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없다. 그렇다면, 위탁판매계약을 체결하고 고소인을 위하여 보관하던 물품들에 대하여 피고인이 2019. 2. 10.경 반환을 거부하여 이를 횡령하였다는 이 부분 주위적 공소사실은 이를 인정할 별다른 증거가 없는 상황이라고 하지 않을 수 없다. 다. 재물편취 사기죄에 대하여 - 2020고단3817 피고사건 및 2020고단590 고소인 N 관련 예비적 공소사실에 대하여 - 여기에서 검토할 부분은, 피고인이 고소인 N에게 거짓말을 하고 밍크 등 물품을 위탁판매품으로 교부받아 이를 편취하였다거나 피고인이 고소인 R을 기망하여 그에게서 모피 등을 교부받아 이를 편취하였다는 부분인데, 이와 관련하여서도 앞서 본 사기죄의 입증에 관한 법리가 거의 그대로 적용되어야 할 것이다. 이러한 법리를 기반으로 살피건대, 위 각 공소사실에 일부 부합하는 고소인 N와 R 등의 진술만으로는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 그 각 공소사실이 증명되었다고 볼 수 없고, 그 밖에 이를 인정할만한 별다른 증거가 없다. 오히려 피고인과 위 각 고소인 사이에서 굳이 위 물품들에 대하여 통상의 공급계약이 아닌 위탁판매의 성질을 갖고 있는 계약을 체결하고 점유를 이전받고 있는 사실 자체로부터 피고인이 당해 물품들을 판매하면 비로소 당해 물품대금을 정산하기로 하였는데, 예상과 달리 원활하게 판매가 이루어지지 아니하여 대금청산을 하지 못하고 있었던 것일 여지가 많음(이때에는 정지조건의 미성취와 기한의 미도래라는 문제가 생겨난다)을 알아볼 수 있을 뿐이다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.