대전지방법원홍성지원-2017고합16

범죄사실 I. 2017고합16 피고인들은 2016. 11. 24. 22:00경 충남 예산군 I에 있는 J 주차장에서 잡담을 하며 놀던 중 함께 있던 K으로부터 '술에 만취해 L를 돌아다니는 어린 여자가 있다'라는 이야기를 듣고 그 여성을 찾기 위해 피고인 A, C은 피고인 B가 운전하는 M 쏘나타 차량에 타고, 피고인 E, F은 피고인 D이 운전하는 N 그랜저 차량에 탄 후 충남 예산군 L일대를 운전하던 중 술에 만취해 돌아다니는 여자가 피해자 O(여, 17세)인 것을 알게 된 후, 피고인들은 충남 예산군 P 소재 Q학원 놀이터 부근에서 피해자가 술에 만취하면 기억을 하지 못하고 정상적인 판단능력이 없다는 사실을 알면서도 이를 이용하여 피해자를 찾아 차량에 태운 후 인적이 드문 곳으로 데리고 가 간음을 하기로 공모하였다. 1. 피고인 A, B, C의 공동범행 위 피고인들은 2016. 11. 24. 22:20경 충남 예산군 R에 있는 S제과점 앞 노상에서 술에 취하여 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자를 발견하자 피해자를 간음할 목적으로, 피고인 B는 '타보라 해봐'라고 하고, 피고인 C은 '오케이 태워. 태우면 저번처럼 청양 때처럼 키스 개 빨고 씹질 따봐'라고 하고, 피고인 A은 피해자에게 '야, O, 일로 와 봐, 놀러 가자, 빨리 타'라고 유인하여 피해자를 M 쏘나타 차량에 태웠다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 간음할 목적으로 피해자를 유인하였다. 2. 피고인들의 공동범행 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 피고인들은 위와 같이 공모한 후 위 1항 기재와 같이 피고인 B가 운전하는 M 쏘나타 차량에 피해자를 태워 충남 예산군 T에 있는 U으로 데리고 가면서 피고인 C은 피고인 D에게 전화하여 피고인 D, E, F을 위 U으로 오게 하고, 피고인 A은 충남 예산군 V에 있는 W 부근에 이르러 위 차량 뒷좌석에서 피해자가 술에 만취하여 횡설수설하는 상태임을 이용하여 피해자의 입술을 맞추고 피해자의 가슴과 허벅지 등을 만졌다. 계속하여 피고인 A, B, C은 피해자를 차량에 태운 채로 X 주차장으로 장소를 옮긴 후 '가위바위보'를 하여 피해자를 간음할 순서를 정하고, 피고인 B, C은 차례대로 위 차량 뒷좌석에서 피해자가 술에 만취하여 정상적인 판단을 하거나 저항할 수 없는 상태임을 이용하여 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 피해자를 간음하고, 피고인 A은 망을 보며 간음 순서를 기다리던 중 그곳에 도착한 피고인 D, E에게 위와 같이 순차 피해자를 간음하기로 한 사실을 이야기하고 함께 망을 보았다. 그러던 중 피고인 E은 피고인 F으로부터 자신을 데리러 와달라는 이야기를 듣고 N 그랜저 차량을 운전하여 피고인 F을 데리러 가고, 피고인 B, C, D은 X 주차장에서부터 M 쏘나타 차량에 피해자를 태운 채 다시 충남 예산군 Y에 있는 Z 주차장으로 피해자를 데리고 갔다. 피고인 D은 Z 주차장에 도착한 후 위 쏘나타 차량 뒷좌석에서, 피고인 B, C 및 이후 위 주차장에 도착한 피고인 E, F이 망을 보고 있는 사이에 피해자가 술에 만취한 상태임을 이용하여 피해자의 입술을 맞추고 피해자의 가슴과 음부를 만지고 손가락을 음부에 넣고, 피해자의 음부에 성기를 삽입하려 하였으나 발기가 되지 않아 그 뜻을 이루지 못하였다. 피고인 B, F은 위와 같이 피고인 D이 피해자를 간음하려다 미수에 그치고 나오자 위 쏘나타 차량에 들어가, 피고인 B는 피해자가 술에 만취한 상태임을 이용하여 피해자의 입을 맞추고 피해자의 귀를 빨고, 피고인 F은 피해자의 가슴과 음부를 만지고 손가락을 음부에 넣었다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하여였다. 나. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금) 피고인들은 공동하여 1항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 간음할 목적으로 피해자를 유인하여 M 쏘나타 차량에 태운 후, 충남 예산군 AA에 있는 AB에 내려달라는 피해자의 요구를 무시한 채 충남 예산군 T에 있는 U, 충남 예산군 Y에 있는 Z 주차장을 거쳐 같은 날 23:52경 충남 예산군 L 부근에 이르기까지 약 1시간 30분가량 피해자를 감금하였다. 3. 피고인 D 피고인은 2016. 11. 24. 23:00경 충남 예산군 AC에 있는 X에서 F이 자신을 데리러 오라고 하자 같이 있던 E이 운전면허가 없다는 사실을 알면서도 E으로 하여금 N 그랜저 차량을 운전하도록 마음먹게 하였다. 이에 E은 위 일시경 위 장소에서부터 충남 예산군 예산읍 산성리를 경유하여 충남 예산군 Y에 있는 Z 주차장에 이르기까지 약 10km 구간에서 자동차운전면허를 받지 아니한 채 위 차량을 운전하였다. 이로써 피고인은 E으로 하여금 자동차운전면허 없이 차량을 운전하도록 교사하였다. 4. 피고인 E 피고인은 3항 기재 일시경 D으로부터 F을 데리고 오라는 이야기를 듣고 충남 예산군 AC에 있는 X에서부터 충남 예산군 예산읍 산성리를 경유하여 충남 예산군 Y에 있는 Z 주차장에 이르기까지 약 10km 구간에서 자동차운전면허를 받지 아니하고 N 그랜저 차량을 운전하였다. 5. 피고인 B 피고인은 2016. 11. 24. 23:30경 M 쏘나타 차량에서 D이 피해자를 간음하려다 미수에 그치고 나오자 차량 안으로 들어가 휴대폰 카메라를 이용하여 피해자의 가슴 등을 4회에 걸쳐 촬영하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. Ⅱ. 2017고합20 피고인 A은 2016. 9.경 충남 예산군 AD에 있는 AE 편의점에서 담배를 구입하려고 하던 중 위 편의점 종업원으로부터 신분증 확인을 요구받자 소지 중이던 AF의 주민등록증을 마치 자신의 것처럼 제시하여 공문서를 부정행사하였다. 증거의 요지 [2017고합16] 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. O, K에 대한 각 검찰 참고인진술조서 1. AG, AH, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. 녹취록 1부(증거목록 순번 67) 1. 수사보고(피의자 B가 촬영한 피해자 신체사진 첨부), 수사보고(블랙박스 영상 시간과 실제 시간과의 차이 확인) 1. 자동차등록원부(갑)열람, 자동차운전면허대장, 자동차등록증 1. 관련사진(증거목록 순번 9), 블랙박스 영상 및 녹취록 [2017고합20] 1. 피고인 A의 법정진술 1. AI에 대한 경찰 피의자신문조서 1. AJ에 대한 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A 형법 제288조 제1항, 제30조(간음유인의 점) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조, 제297조(특수준강간의 점) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제2호, 형법 제276조 제1항(공동감금의 점) 형법 제230조(공문서부정행사의 점) 나. 피고인 B 형법 제288조 제1항, 제30조(간음유인의 점) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조, 제297조(특수준강간의 점) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(휴대폰 카메라 이용 촬영의 점) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제2호, 형법 제276조 제1항(공동감금의 점) 다. 피고인 C 형법 제288조 제1항, 제30조(간음유인의 점) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조, 제297조(특수준강간의 점) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제2호, 형법 제276조 제1항(공동감금의 점) 라. 피고인 D 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조, 제297조(특수준강간의 점) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제2호, 형법 제276조 제1항(공동감금의 점) 도로교통법 제152조 제1호, 제43조, 형법 제31조 제1항(무면허운전 교사의 점) 마. 피고인 E 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조, 제297조(특수준강간의 점) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제2호, 형법 제276조 제1항(공동감금의 점) 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점) 바. 피고인 F 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조, 제297조(특수준강간의 점) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제2호, 형법 제276조 제1항(공동감금의 점) 1. 상상적 경합 피고인들: 각 형법 제40조, 제50조[성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(특수준강간)죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)죄 상호간, 형이 더 무거운 성 폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 대하여 유기징역형, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄, 도로교통법위반(무면허운전)교사죄, 도로교통법위반(무면허운전)죄, 공문서 부정 행사죄에 대하여 각 징역형을 각 선택 1.경합범가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항, 소년법 제60조 제3항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 B, C, D, E, F: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 보호관찰 및 수강명령 피고인들: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인 A은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제1호에서 정한 아동·청소년에 해당한다. 한편, 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 범행은 불특정 다수를 대상으로 한 범죄가 아니고, 피고인들에게 동종 전과가 없다. 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강으로 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보인다. 그 밖에 위 각 범행의 동기와 경위, 피고인들의 나이, 사회적 유대관계, 공개명령과 고지명령으로 인하여 기대되는 이익·예방효과와 그로 인한 불이익·부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 신상정보 등록 및 제출 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 범죄에 대한 유죄판결이 확정되면, 피고인들은 성폭력범 죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하여 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 그리고 피고인들에 대하여는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 규정된 신상정보 등록 원인이 된 성범죄와 다른 범죄가 형법 제37조에 따라 경합되어 형법 제38조에 따라 형을 정하고, 그로 인한 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제2항, 제1항에 의하여 정해진다. 그런데 신상정보 등록 원인이 된 범죄와 다른 범죄의 형과 죄질, 범죄의 경중 등에 비추어 보면, 위 조항에 따른 신상정보등록기간이 부당히 장기라고 인정되지 않는다. 따라서 피고인들에 대한 신상정보 등록기간을 별도로 정하지 않는다. 피고인들과 그 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 간음유인죄 관련 주장에 관한 판단 가. 피고인 A, B, C의 주장 요지 피고인 A, B, C은 피해자를 간음할 목적이 없었다. 간음유인죄에서 요구되는 유인행위를 하였다고 볼 수 없고, 검찰의 주장과 같이 피해자가 심신상실이나 항거불능의 상태에 있었다면, 기망이나 유혹을 당할 판단능력 자체가 없어 간음유인죄가 성립할 수 없다. 피고인들은 짧은 시간 동안 피해자와 함께 있었을 뿐이어서 시간적 계속을 요하는 사실적 지배가 있었다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 간음 목적 유무 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 의하면, 피고인 A, B, C이 피해자를 유인할 당시 간음 목적이 있었던 것으로 충분히 인정할 수 있다. 피고인 A, B, C은 어린 여자가 술에 만취해 돌아다니고 있다는 사실을 알게 된 후 쏘나타 차량에 타 그 여자를 찾기 위해 돌아다니다가 피해자를 발견하였다. 피고인 A은 피해자와 함께 술을 마신 적이 있어 피해자가 술에 취하면 기억을 하지 못한다는 사실을 알고 있었고, 피해자를 찾아 돌아다니면서 다른 피고인들에게 '피해자가 술 먹으면 5분에 한 번씩 섹스하고 싶어한다'라는 등의 말을 하였다. 피고인 B는 피해자를 태운 다음 U을 향해 가는 도중 D과 통화하면서 "이제 된 거 아니야? 한명씩? U로 와."라는 내용의 대화를 나누기도 하였다. 피해자가 쏘나타 차량에 탑승한 직후 피고인 A은 피해자의 입을 맞추고 가슴과 허벅지 등을 만졌다. 위 피고인들은 인적이 드문 X으로 차를 몰고 가서 간음 순서를 정하는 가위바위보를 한 후 그 순번에 따라 소지하고 있던 콘돔을 착용하여 피고인 B가 먼저, 피고인 C이 그 다음으로 간음하였고, 피고인 A은 그 순번을 기다리다가 다른 곳으로 갔다. 2) 유인 해당 여부 가) 형법 제288조에서 말하는 '유인'이란 기망 또는 유혹을 수단으로 사람을 꾀어 그 하자 있는 의사에 따라 그 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래로 옮기는 행위를 말한다. 여기서 기망이란 허위의 사실로 상대방을 착오에 빠지게 하는 것이며, 유혹이란 기망의 정도에는 이르지 아니하나 감언이설로써 상대방을 현혹시켜 판단의 적정을 그르치게 하는 것으로서 반드시 그 유혹의 내용이 허위일 것을 요하지는 않는다. 사실적 지배라고 함은 그 사람에 대한 물리적·실력적인 지배관계를 의미한다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2980 판결, 대법원 1998. 5. 15. 선고 98도690 판결 등 참조). 나) 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 의하면 피고인 A, B, C이 간음의 목적으로 피해자를 유인한 것으로 인정할 수 있다. 피고인 A은 술에 만취한 피해자를 간음할 목적에서 찾으러 돌아다닌 후 피해자에게 "타."라고 하였는데, 피해자는 "싫어."라고 대답하였다. 이에 피고인 C은 피고인 A에게 "어디 놀러 가자 해."라고 말하였고, 피고인 A이 피해자에게 "놀러 가자."라고 하자 피해자는 "어디로?"라고 물은 후 위 차량에 탑승하였다. 이와 같이 위 피고인들은 본래의 간음 목적을 숨긴 채 놀러 가자는 제안을 하였고, 이는 당시 술에 만취하여 정상적인 판단능력을 갖추지 못한 피해자를 착오에 빠뜨리는 기망에 해당하거나 감언이설로 현혹시키는 유혹에 해당한다. 피해자는 쏘나타 차량에 탑승할 당시 만취한 상태에 있었다. 하지만 당시 피해자가 사건 전 안면이 있던 피고인 A을 알아보았고, 피해자가 쏘나타 차량에 탑승한 직후 위 피고인들과 나눈 대화 내용 등에 비추어 보면, 준강간의 요건인 항거불능 상태에 있었더라도 기망이나 유혹의 대상이 되지 않을 정도로 의사능력 자체가 없었다고 보이지 않는다. 위 피고인들이 피해자를 쏘나타 차량에 태운 것은 놀러 가자는 말에 속아 차량에 탑승한 피해자를 자유로운 생활관계로부터 이탈시켜 자신들의 사실적 지배 아래로 옮긴 것에 해당한다. 2. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)죄 관련 주장에 관한 판단 가. 피고인들의 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 피해자가 피고인 A과 알고 있었던 사이인 점, 쏘나타 차량 안에서 피고인들과 대화하고 놀아달라고 하기도 한 점 등에 비추어 보면, 그 의사의 자유가 침해되었다고 볼 수 없다. 검찰의 주장과 같이 피해자가 심신상실이나 항거불능의 상태에 있었다면, 의사의 자유 침해를 전제로 하는 감금죄가 성립할 수 없다. 2) 판단 가) 감금죄는 사람이 일정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하여 신체적 활동의 자유를 제한하는 죄로서유·무형의 강제력의 행사나 기망의 수단 등에 의하여 그 의사에 반하여 신체적 자유를 속박하는 경우에 성립한다. 감금죄의 객체는 자연적·잠재적 의미에서 행동의 의사를 가질 수 있는 자연인을 모두 포함한다(대법원 1985. 10. 8. 선고 84도2424 판결, 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도4850 판결 등 참조). 나) 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인들이 공동하여 피해자를 감금한 것으로 인정할 수 있다. 피해자는 쏘나타 차량에서 수시로 "거주지 근처인 L나 AB에 데려다 달라. 빨리 가자."고 요구하였다. 피고인들 역시 피해자에게 거주지 근처인 AB에 데려다 주겠다며 피해자를 계속 쏘나타 차량에 태운 채 장소를 옮겨 다녔다. 그런데 피고인 C은 "피해자가 AB 앞에 내려달라고 했음에도 저희끼리 한 번씩 하려고 내려주지 않았다."라고 진술하였다(수사기록 262쪽). 피해자가 Z에서는 화장실에 갔다오기도 하였고, 쏘나타 차량 안에서 내리기 싫다는 말을 하기도 하였다. 그러나 피해자는 자신의 거주지 근처에 가는 것으로 착각하고 있었고 피고인들로부터 추행과 간음을 당한다는 사실을 제대로 알았더라면 쏘나타 차량에 계속 타고 있지는 않았을 것으로 보인다. 또한 피해자는 예산의 지리에 밝지 않고 당시 인적이 드문 심야 시간이었으므로 알지 못하는 장소에 혼자 내리기는 어려울 것으로 보인다. 설령 피해자가 쏘나타 차량에 있던 도중 잠이 들어 심신상실의 정도에 이른 적이 있었다고 하더라도, 피해자의 잠재적인 신체 활동의 자유를 침해한 이상 감금죄의 성립에 지장이 되지 않는다. 나. 피고인 E, F의 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 피고인 E, F은 그랜저 차량에 탑승하고 있었을 뿐이어서 피해자를 감금한 사실이 없다. 2) 판단 피고인들이 술에 만취한 피해자를 간음하겠다는 공모가 인정되며, 감금죄는 계속범으로서 최초 피해자가 쏘나타 차량에 탄 때부터 간음 등의 범행이 종료되고 피해자의 거주지 인근에 내린 때까지 범행이 계속되었다. 위 피고인들은 위와 같이 계속되는 감금 도중 직접 쏘나타 차량에 탑승하여 한 번이라도 간음 또는 추행행위를 하였거나 그 근처에 있었으므로, 쏘나타 차량에서 피해자를 추행하였던 피고인 F은 물론 쏘 나타 차량에 탑승한 적이 없었던 피고인 E을 포함한 피고인들 모두에 대하여 공동감금죄가 성립한다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄 관련 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피해자와 피고인들이 나눈 대화의 내용 등에 비추어 보면, 피해자가 당시 준강간에서 요구되는 심신상실이나 항거불능의 상태에 있었다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피해자는 정상적인 판단능력 아래 성적 자기결정권을 행사하여 부당한 성적 행동에 대하여 항거를 하는 것이 심리적 또는 물리적으로 현저히 곤란할 정도로 만취한 상태에 있었고 피고인들이 이와 같은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한 것으로 인정할 수 있다. 가) 피해자의 주취 정도 피고인들이 피해자가 술에 취하여 돌아다닌다는 사실을 알게 된 것은 그랜저 차량에 함께 있던 K이 노래방에서 일하는 지인인 AK으로부터 "CCTV를 보고 있는데, 술에 취한 여자애가 몸도 못 가누고 주차되어 있는 차를 부딪히며 혼자서 이리저리 돌아다니고 있다. 혹시 아는 애니?"라는 취지의 전화를 받고 이를 피고인들에게 알려주었기 때문이다(수사기록 358, 1174쪽). AK은 수사기관에서 "처음에는 약에 취한 것이라고 생각이 들었다. 그만큼 많이 취해 보였고, 도로를 뛰어서 왔다갔다 하기도 하고 정말 위험해 보였다."라고 진술하였다(수사기록 442쪽). 이와 같이 피해자는 다른 사람이 CCTV를 통하여 보기에도 걱정이 될 정도로 취한 상태에 있었다. 쏘나타 차량에 설치된 블랙박스 영상에 따르면, 피해자는 쏘나타 차량에 탑승하기 직전 뒤뚱거리면서 차도를 건넜으며 건넌 다음에도 일직선으로 걷지 못하고 '之'자 형태로 왔다 갔다 하면서 주변 차량이나 상가 에어컨 실외기에 부딪힐 듯한 모습을 보이기도 하였다[블랙박스 영상 20161124_204549.avi 00:00:26에서 20161124_204628(시작).avi 00:00:20까지]. 피해자, AG, AH의 수사기관 진술에 따르면, 피해자는 다른 4명과 함께 소주(2홉들이) 4~5병과 맥주(1.6리터 페트병) 2~3병을 나누어 마셨는데 소주와 맥주를 섞어 마시다가 소주 1병 정도 남았을 때 소주를 일반 종이컵에 가득 채워 2잔을 한번에 마셨으며, 그 후에도 10분 정도 술을 더 마셨다(수사기록 16, 173, 184쪽). 이는 피해자를 만취 상태에 빠지게 하기에 충분한 양으로 보인다. 피해자는 수사기관에서 "술에 취하여 힘이 없어서 뒷좌석 유리에 기대있는 상태여서 반항할 힘이 없었다."라고 진술하였다(수사기록 597쪽). 피고인 A은 "(범행 전날 피해자와 술을 마셨을 때에도) 피해자가 만취하였다. (피해자에게 키스를 하고 피해자의 가슴을 만졌을 때) 피해자에게 의사를 물어보긴 했지만 피해자가 당시 술에 취한 상태였기 때문에 이를 노리고 한 행동은 맞다."라고(수사기록 961, 972쪽), 피고인 D은 "피해자가 정상이라고 생각하지는 않았다. 정신이 나간 것 같았다. 물어보면 대답을 하고 의사소통은 가능한데 아무 생각 없이 말을 하는 것 같았다. 표정도 그렇고 말이 어눌하기는 했다. (피해자를 간음하려고 하기 직전에 피해자가 화장실에 갔다 왔는데) 똑바로 걸음을 걷지 못하였다."라고(수사기록 105, 273, 279, 1009쪽), 피고인 F은 "피해자가 술에 취해서 제정신이 아니었던 것 같다."라고(수사기록 749쪽), 피고인 E은 "처음 피해자를 보았을 때 피해자가 비틀거리면서 여기저기 뛰어다니는 것으로 보아 술에 많이 취한 것 같았다."라고(수사기록 953쪽) 각 진술하였다. 다만, 피해자를 직접 간음한 피고인 B, C은 피해자가 만취 상태는 아니었다는 취지로 진술하였으나(수사기록 51, 76, 1100쪽), 이는 자신들의 간음행위가 피해자의 동의하에 이루어진 것이라고 주장하기 위한 것으로 보여 그대로 믿기 어렵다. 나) 추행과 간음 당시의 정황 피해자는 쏘나타 차량에 탑승한 이후 피고인 A, B, C과 인사를 나누고 대화를 하기도 하였으나, 발음을 제대로 하지 못한 채 말을 어눌하게 하였고, '여기 어디야', '너는 누구야', '내일 기억 안 나겠지', '왜 나 여기 있어', '나 여기 왜 탔어' 등의 말을 반복하는 한편, 알아듣지 못할 말을 중얼거리거나 횡설수설하였다. 피해자는 쏘나타 차량 안에 있으면서 피고인 A의 추행, 피고인 B의 간음, 피고인 C의 간음, 피고인 D의 간음미수, 피고인 B, F의 추행이 순차적으로 이루어지던 당시 시간이 흐를수록 대답이 점점 짧아졌고 피고인 B, F의 추행 당시에는 거의 잠이 든 상태에 있었던 것으로 보인다. 또한 피해자는 간음, 추행 등의 행위가 끝난 후 쏘나타 차량을 타고 거주지 인근에 도착하여 차량에서 내렸는데, 이후에도 거주지를 바로 찾아가지 못한 채 한참 동안 거리를 헤맸다. 이에 따르면, 피해자는 시간이 경과함에 따라 더욱더 술기운이 올라왔던 것으로 보인다. 피고인 A이 피해자의 가슴과 허벅지를 만지는 추행을 하기 직전 피고인 B는 피해자를 가리키며 '자는 겨?'라고 물어보고 피고인 A도 피해자에게 '자냐?"라고 물어보았는데, 이와 같이 피해자는 잠이 든 것으로 오해할 수 있을 정도의 상태였다. 피해자는 피고인 A이 입을 맞추고 가슴과 허벅지를 만지는 행위를 하는 와중에도 알 수 없는 말을 중얼거리며 횡설수설하였다. 피고인 A의 추행 직전 피해자가 피고인 A에게 "고추가 한 30cm 이상이면 만져도 돼."라는 말을 하기는 하였다. 그러나 위와 같은 말 역시 어눌하게 중얼거리며 한 것이고, 피고인 A 이 피해자가 탑승한 때로부터 얼마 지나지 않아 피해자에게 가슴을 만져도 되는지 물어보면서 "내 고추가. 아니야. 미안."이라는 발언 뒤에 나온 것이 어서 피고인 A에 의하여 유도된 측면이 있다. 또한 피해자와 피고인 A은 사건 하루 전날 술을 한 번 같이 먹었던 관계에 있었을 뿐인데, 그와 같은 관계에 있는 피고인 A에게 위와 같은 말을 하는 것 자체가 당시 정상적인 판단능력을 갖추지 못한 피해자의 상태를 나타내는 징표가 될 뿐이다. 이후 피고인 B의 간음 당시에도 피해자는 방금 전 수차례 인사를 했던 피고인 B와 다시 인사를 하며 이름과 장소를 재차 물었으며, 피고인 B의 간음이 끝난 직후에도 피고인 B가 누구인지 물어보았다. 피고인 C은 피고인 B가 간음을 마치고 쏘나타 차량에서 나온 직후 위 차량에 들어갔는데, 피해자는 피고인 C에게 재차 이름을 물어보았고, 피고인 C의 간음이 끝난 직후에도 직전의 간음행위를 기억하지 못하였다.피고인 D의 간음시도 당시에도 피해자는 알 수 없는 말을 중얼거리며 횡설수설하였다. 피해자는 피고인 B, C의 간음행위 당시 '뽀뽀'(쏘나타 차량에 피고인 B와 둘이 있게 된 후 귀엽다는 피고인 B의 말에 대하여), '야 나랑 하자'(피고인 C의 간음이 끝난 후 피고인 C에게) 등과 같이 마치 성관계에 자발적으로 응하는 듯한 언행을 보이기도 하였고, '여기서 어떻게 해?' (뒤로 하고 싶다는 피고인 B의 요구에 대하여), '내가 너무 걸레 같잖아'(피고인 B의 간음 후 피고인 C의 성관계 요구에 대하여), '싫어. 그런 것 못 먹어'(피고인 C의 입으로 해달라는 요구에 대하여), '전화해줄까?'(피고인 C의 휴대폰이 없어졌다는 말에 대하여)와 같이 차량 내부의 공간 관계, 정조관념 등에 대한 판단을 하는 발언을 하기도 하였다. 그러나 위와 같은 발언 자체도 알 수 없는 말을 중얼거리며 횡설수설하는 중에 어눌하고 웅얼거리는 말투로 이루어진 것이고, 피해자는 그 발언 전후에 걸쳐 술과 잠에 취하여 제대로 의사표현도 하지 못한 채 소극적인 응답만 하였을 뿐이다. 따라서 피해자가 한 위와 같은 발언은 술에 만취하여 정상적인 판단과 의사결정을 할 수 없는 상태에서 이루어진 것으로 보일 뿐이다. 피고인 B는 피고인 D이 피해자를 간음하려다가 미수에 그치고 나온 이후 쏘나타 차량에 들어가 피해자의 입을 맞추고 귀를 빠는 등의 행위를 할 당시 쏘나타 차량에 들어온 피고인 F에게 실내등을 켜도록 한 후 피해자의 신체 부위를 촬영하였다. 그런데 피해자는 이를 알아차리지 못하였다. 또한 피해자는 피고인 F이 피해자의 가슴을 만지고 음부에 손가락을 넣는 등의 추행행위를 알아차리지 못하다가 갑자기 "이거 뭐야. 아래."라며 놀라기도 하였다. 이에 비추어 보면, 피고인 B, F의 추행 당시 피해자는 거의 잠이 든 상태에 있었던 것으로 보인다. 다) 피고인들의 인식과 의사 피고인 B는 피해자를 태운 다음 U을 향해 가는 도중 D과 통화하면서 "이제 된 거 아니야? 한 명씩? U로 와."라는 내용의 대화를 나누었다. 피고인 A, B, C은U에 도착하여 피해자 앞에서 간음 순서를 정하는 가위바위보를 하였다. 피고인 B는 간음을 마친 후 피고인 C이 간음을 하던 당시 도착한 피고인 D에게 너도 한 번 해보라고 권유하였다. 피고인 A, E은 피고인 B의 간음 당시 '이건 좀 아닌 것 같다'는 취지의 대화를 나누었다고 진술하였다. 피해자가 쏘나타 차량에서 "내가 기억 못 하면 어떡해. 내일?"이라고 말하자 피고인 B, C은 "개꿀."이라고 답하였다. 이에 비추어 보면, 피고인들은 피해자가 만취하여 정상적인 판단을 하지 못한다는 점을 충분히 인식한 상태에서 이를 이용하여 추행과 간음행위에 나아간 것으로 볼 수 있다. 양형의 이유 1. 공통적 양형사유 이 사건 범행은 피고인들이 피해자를 간음 목적으로 유인하고, 감금한 상태에서 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음한 것으로 그 죄질이 매우 좋지 않다. 특히 범행전후에 걸쳐 피고인들이 나눈 대화에 비추어 보면, 피고인들은 술에 취한 피해자를 단지 자신들의 성적 욕구를 해소하기 위한 대상으로만 삼은 채 피해자의 인격을 무시하는 태도를 보였다. 피해자가 이 사건 이후 피고인들에게 보낸 문자메시지 등에 비추어 보더라도 피해자는 이 사건 범행으로 상당한 정도의 성적 수치심과 정신적 고통을 입은 것으로 보인다. 피고인들은 범행이 발각되어 경찰에서 조사를 받게 되자 피해자가 기억하지 못하는 사실은 숨기도록 말을 맞추어 범행을 축소·은폐하려고 시도하는 등 범행 후의 정황도 좋지 않다. 다만, 피고인들은 범행 당시 피해자와 같은 또래인 19세 미만의 소년으로, 미성숙하고 잘못된 성의식과 충동으로 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보인다. 피고인들과 그 가족들이 피해자에게 4,000만 원을 지급하는 등 피해자의 피해 회복을 위한 진지한 노력을 기울여 피해자가 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않는다. 피고인들은 자신들의 잘못을 인정하고 깊이 반성하며 다시는 잘못을 저지르지 않겠다고 다짐하고 있다. 매번 법정에 출석하거나 탄원하면서 피고인들에 대한 관심을 놓지 않고 있는 피고인들의 부모 등 보호자들의 태도 등에 비추어 보면, 나이 어린 피고인들이 가정이나 사회의 지도에 따라 새로운 삶을 살아갈 가능성도 고려하지 않을 수 없다. 위와 같은 사정을 조화롭게 이해하여 피고인들이 그 행위에 대한 합당한 형사책임을 지도록 하되, 아래와 같은 피고인들 각각의 개별적인 양형의 요소들을 종합적으로 고려 하기로 한다. 2. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~22년 6월 나. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월, 집행유예 4년 피고인 A은 피해자와 한 차례 함께 술을 마신 적이 있었고 피해자가 술에 취하면 기억을 하지 못한다는 사실을 알고서 다른 피고인들에게 피해자가 술 먹으면 5분에 한 번씩 섹스하고 싶어한다는 등의 말을 함으로써 범행을 유도하였다. 뿐만 아니라 피고인 A은 피해자를 간음 목적으로 유인하여 쏘나타 차량에 태우는 데 적극적이고 결정적인 역할을 하였고, 쏘나타 차량에 탑승한 피해자의 입술을 맞추고 피해자의 가슴과 허벅지 등을 만지는 추행행위도 가장 먼저 시작하였다. 그 밖에도 피고인 A은 편의점에서 담배를 구입하기 위하여 다른 사람의 주민등록증을 부정행사하였다. 피고인 A은 특수절도와 도로교통법위반(무면허운전), 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해), 재물손괴, 도로교통법위반(음주운전)으로 4차례 소년보호처분을 받았음에도 다시 이 사건 범행에 이르렀다. 다만, 피고인 A은 피해자를 간음할 순서를 기다리다가 현장에서 이탈하고 돌아오지 않아 실제 간음행위에는 나아가지 않았다. 앞서 본 바와 같이 피해자가 피고인 A에 대한 처벌을 원하지 않는다. 피고인 A은 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있고, 가정이나 사회의 지도에 따라 계도의 가능성도 있다. 소년보호처분 외에 형사처벌을 받은 전력은 없다. 이와 같은 사정에 피고인 A의 나이, 성행, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~22년 6월 나. 선고형의 결정: 징역 3년, 집행유예 4년 피고인 B는 직접 성기를 삽입하는 간음행위를 하였으며, 이에 그치지 않고 추가로 피해자를 추행하는 한편 피해자의 신체부위를 촬영하는 행위까지 하였다. 피고인 B는 범행을 축소·은폐하기 위하여 다른 피고인들과 말을 맞추었을 뿐만 아니라 피해자로부터 블랙박스 영상을 제공해달라는 요청을 받자 피고인 C과 함께 적극적으로 블랙박스 영상 중 일부를 삭제하고 파일명을 변경하는 등의 방법으로 조작하기도 하였다. 다만, 앞서 본 바와 같이 피해자가 피고인 B에 대한 처벌을 원하지 않는다. 피고인 B는 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있고, 가정이나 사회의 지도에 따라 계도의 가능성도 있다. 피고인 B는 초범이다. 이와 같은 사정에 피고인 B의 나이, 성행, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~22년 6월 나. 선고형의 결정: 징역 3년, 집행유예 4년 피고인 C은 U에 도착하자마자 피고인 A, B에게 가위바위보를 제안하여 간음할 순서를 정하는 등 적극적으로 범행에 나섰고, 피고인 B가 간음을 끝내자마자 쏘나타 차량으로 들어가 직접 피해자를 간음하였다. 피고인 C은 피해자가 자신의 간음행위를 기억하지 못하는 것을 기화로 범행을 축소·은폐하기 위하여 다른 피고인들과 말을 맞추었을 뿐만 아니라 피고인 B가 피해자로부터 블랙박스 영상을 제공해달라는 요청을 받자 피고인 B와 함께 적극적으로 블랙박스 영상 중 일부를 삭제하고 파일명을 변경하는 등의 방법으로 조작하기도 하였다. 다만, 앞서 본 바와 같이 피해자가 피고인 C에 대한 처벌을 원하지 않는다. 피고인 C은 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있고, 가정이나 사회의 지도에 따라 계도의 가능성도 있다. 피고인 C은 초범이다. 이와 같은 사정에 피고인 C의 나이, 성행, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 5. 피고인 D 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~22년 6월 나. 선고형의 결정: 징역 3년, 집행유예 4년 피고인 D은 직접 성기를 삽입하려는 간음행위의 실행에 착수하고 짧지 않은 시간 동안 음부에 손가락을 넣는 등 유사간음행위를 하다가 발기가 되지 않고 먼저 사정을 함으로써 삽입에 이르지 못한 것이어서, 피고인 D의 가담 정도가 성기를 삽입한 피고인 B, C에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없다. 그 밖에도 피고인 D은 피고인 E으로 하여금 무면허운전을 하도록 교사하였다. 피고인 A은 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해), 특수폭행과 경범죄처벌법위반, 도로교통법위반(음주운전), 공용물건손상으로 4 차례 소년보호처분을 받았음에도 다시 이 사건 범행에 이르렀다. 다만, 앞서 본 바와 같이 피해자가 피고인 D에 대한 처벌을 원하지 않는다. 피고인 D은 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있고, 가정이나 사회의 지도에 따라 계도의 가능성도 있다. 소년보호처분 외에 형사처벌을 받은 전력은 없다. 이와 같은 사정에 피고인 D의 나이, 성행, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 6. 피고인 E 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~22년 6월 나. 선고형의 결정: 징역 2년 6월, 집행유예 3년 피고인 E은 직접 추행이나 간음행위에 나아가지는 않았다고 하더라도 모든 범행 현장에 함께 있었고 피고인 F을 현장으로 데려오는 등의 행위를 하여 그 책임에서 자유로울 수 없다. 그 밖에도 피고인 E은 피고인 D의 교사를 받아 무면허운전을 하였다. 다만, 피고인 E은 범행 현장에 함께 있었음에도 실제 추행이나 간음행위에 나아가지 않았다. 앞서 본 바와 같이 피해자가 피고인 E에 대한 처벌을 원하지 않는다. 피고인 E은 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있고, 가정이나 사회의 지도에 따라 계도의 가능성도 있다. 피고인 E은 초범이다. 이와 같은 사정에 피고인 E의 나이, 성행, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 7. 피고인 F 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~22년 6월 나. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월, 집행유예 4년 피고인 F은 피고인 B가 피해자를 강제추행하고 있는 중에 쏘나타 차량에 들어가 피해자의 가슴을 만지고 손가락을 음부에 넣는 등 강도 높은 추행행위에 나아갔다. 다만, 앞서 본 바와 같이 피해자가 피고인 F에 대한 처벌을 원하지 않는다. 피고인 F은 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있고, 가정이나 사회의 지도에 따라 계도의 가능성도 있다. 피고인 F은 초범이다. 이와 같은 사정에 피고인 F의 나이, 성행, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 부착명령 청구원인 사실의 요지 피부착명령청구자 A, B, C, D, F은 판시 Ⅰ. 2. 가.항 범죄사실 기재와 같이 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하는 성폭력범죄를 저질렀고, 청구 전 조사 결과 등에 비추어 볼 때 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 피부착명령청구자들에 대하여 집행유예를 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제4호에 따라 부착명령 청구를 기각한다[더욱이 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성 이 있음을 의미하는데(대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도3337, 2012전도74 판결 등 참조), 피부착명령청구자들에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과와 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 재범위험성이 '중간' 수준으로 평가된 점, 피부착명령청구자들이 이 사건 성폭력범죄 이전에 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없고 형사처벌 전력도 없는 점, 피부착명령청구자들이 자신들의 잘못을 깊이 반성하고 있고 가족들이 선도를 다짐하고 있는 점을 비롯하여, 피부착명령청구자들의 나이, 가족관계, 범행의 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등을 종합하여 보면, 피부착명령청구자들에게 재범의 가능성을 넘어서 장래 다시 성폭력범죄를 범할 상당한 개연성이 있다고 단정하기도 어렵다].