수원지방법원안산지원-2013고단133

범죄사실 피고인은 2010. 9. 6.경 (주)D 등 5인과 공동으로 피해회사인 (주)영진공사로부터 사업자금 5억 원을 차용하고, 큰딸 E 명의로 위 5인과 공동하여 피해회사에 5억 원의 약속어음 공정증서를 작성하여 주었다. 한편 피고인은 E 명의로 등기된 피고인 소유 안산시 단원구 F, G, H 지상에, 2010. 11.경 E을 건축주로 한 미등기주택을 신축하였다. 그런데 위 피해회사가 채무의 미변제를 이유로 2011. 6. 14. 위 토지와 주택에 대하여 위 약속어음 공정증서에 기한 경매를 신청하였고, 이에 피고인은 경매가 진행되면 피고인 단독으로 5억 원의 채무를 변제하게 될 위험이 처하자, 강제집행을 면탈할 목적으로 위 주택의 건축주 명의를 E이 아닌 다른 사람 명의로 허위 변경하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 I의 부친 J이 위 주택 신축 공사를 도와준 것을 구실로 위 주택을 그 공사비의 대물변제 명목으로 J 또는 I에게 넘기는 형식을 취하여, 2011. 8. 24.경 안산시 단원구 대부북동에 있는 안산시 단원구청에서 건축주 명의를 E에서 자신의 둘째 사위 I으로 변경 신청을 하였고, 2011. 8. 30. 위 주택의 건축주 명의변경이 완료되었다. 그러나 사실은 피고인은 위 경매를 중단시키고 피해회사에 대하여 위 (주)D 등 5인과 공동으로 채무를 변제할 수 있는 시간을 벌기 위해, 급히 I 명의로 건축주 명의변경을 한 것일 뿐, J과 I 모두 위 주택을 소유할 의사나 능력이 전혀 없었다. 위와 같이 피고인은 위 E, I 등과 공모하여 위 주택의 건축주 명의를 변경하여 I에게 허위 양도함으로써 피해회사의 강제집행을 면탈을 면탈하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제4, 6, 7회 공판조서 중 증인 K, L, M, N, O의 각 진술기재 1. 피고인, I에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. J에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인, E, I에 대한 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. K, J, L, M, P에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공정증서(약속어음), 집행문, 경매사건검색, 부동산강제경매신청서, 건축관계자변경에 따른 사실 알림, 건축관계자변경신고 수리알림, 부동산등기부등본(F), 감정평가서, 건축관계자변경신고관련 회신 자료, 녹취서, 수사보고(본건 주택건물의 골조공사에 사용된 레미콘의 사용자 및 대금결제자에 대하여), 레미콘 판매원장, 판매대금 입금내역, 대출금상환내역(2011. 8. 29.), 피의자 A 명의 수협통장 거래내역, 관련 현장사진, 시티은행 거래내역(순번 54-1, 54-3), 우리은행 거래내역, 2,000만 원 거래내역, 거래내역(순번 56), 판결서(인천지방법원 2011가합19535)(순번 57, 58), 2013나22081(서울고법) 판결문 1부, 집행문(인천지법) 1부, 2014다56249(대법원) 판결문 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제327조, 제30조(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 공소사실 기재 미등기 주택은 당초부터 경매목적물이 아니므로 이 건물에 관한 건축주 명의변경은 강제집행면탈죄의 객체가 되지 않는다. 피고인과 E은 I(E의 제부이자 피고인의 둘째 사위)의 부친 J에게 공사대금 지급채무, 임대차보증금 지급채무 등을 부담하고 있었는데, 그 대물변제로 미등기 주택을 양도하였으므로 공소사실 기재 건축주 명의변경은 강제집행면탈죄에서의 허위 양도에 해당하지 않는다. 피고인은 공소사실 기재 약속어음 공정증서를 작성하면서 8,300만 원을 한도로만 책임지기로 하였다. 공소사실 기재 미등기주택 외에도 피해자의 집행을 확보하기에 충분한 다른 재산이 있었으므로 피고인이 공소사실 기재 주택의 건축주 명의를 변경하였다고 하더라도 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다. 피고인은 O, M 등 어음공동발행인들에게 기망당하여 어음을 발행하였으므로, 강제집행면탈의 고의가 없다. 2. 기초사실 위 각 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)은 Q 주식회사, 피고인과 동업으로 석산개발사업을 하기로 하고, 피해자로부터 5억 원을 차용하였다. 피해자는 2010. 9. 6. 공증인가 법무법인 R 사무실에서, O, M, 피고인 및 N(D 상무)이 참석한 가운데 발행인 주식회사 S, D, T, E(A의 딸), N, Q 주식회사 등 6인으로 된 액면금 5억 원의 일람출급 약속어음(이하 '이 사건 약속어음'이라 한다)을 발행받았다. 같은 자리에서 O, N은 발행인으로서, M은 발행인 겸 발행인 주식회사 S, T, E의 대리인으로서 위 법무법인 소속 담당변호사에게 위 약속어음의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없다는 공정증서(증서 2010년 제423호, 이하 '이 사건 어음공정증서'라 한다)의 작성을 촉탁하여 이를 교부받았다. 피해자는 2010. 10. 4. D 소유의 고양시 일산동구 U건물 제1층 제108호(이하 '이 사건 일산 상가'라 한다)에 관하여 채권최고액 5억 원인 2순위의 근저당권설정등기를 마쳤다. 한편 이 사건 일산 상가에는 2010. 9. 13. 채권최고액이 3억 2,500만 원인 주식회사 한국씨티은행(이하 '씨티은행'이라 한다)의 1순위 근저당권설정등기가 마쳐져 있었다. E은 안산시로부터 V로 건축허가(이하 '이 사건 건축허가'라 한다)를 받아 안산시 단원구 F, G, H 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다) 지상에 공소사실 기재 주택(이하 '이 사건 주택'이라 한다)을 건축하였다. 한편 E은 이 사건 토지를 담보로 군자새마을금고로부터 2008. 8. 13. 1억 1,000만 원, 2010. 3. 3. 1억 5,000만 원을 대출받았고, 군자새마을금고는 이 사건 토지에 관하여 2008. 8. 13. 채권최고액이 1억 4,300만 원인 1순위 근저당권설정등기와 2011. 2. 11. 채권최고액이 1억 9,500만 원인 2순위 근저당권설정등기를 마쳤다. 피해자는 2011. 6. 9. 법무법인 R로부터 집행문을 부여받아 같은 달 14. 수원지방법원 안산지원 W로 이 사건 토지와 E 소유의 안산시 단원구 X 제방 264m²에 관하여, 같은 해 7. 2. 같은 법원 Y로 이 사건 주택에 관하여 각 부동산강제경매를 신청하였다(이하 '이 사건 경매절차'라 한다). E은 2011. 8. 24. 이 사건 주택의 건축주 및 시공자를 I으로 변경하기로 약정(이하 '이 사건 건축주 명의변경 약정'이라 한다)하고 위 주택의 건축주 명의를 I으로 변경하는 신청을 하여, 이 사건 건축주 명의변경은 같은 달 30. 완료되었다. 한편 피해자는 2012. 5. 10. N 소유의 부천시 원미구 Z 토지 및 지상건물에 관하여 채권최고액 1억 2,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 근저당권에 기하여 2012. 8. 8. 인천지방법원 부천지원 AA로 경매를 신청하였다가 1억 원을 변제받고 같은 해 11. 5. 경매신청을 취하하였다. 3. 판단 피해자가 2011. 6. 9. 이 사건 토지에 대하여 경매를 신청한 다음, 같은 해 7. 2. 이 사건 주택에 대해서도 경매를 신청하였던 점, 완공된 건물뿐 아니라 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 이를 부동산경매의 대상으로 삼을 수 있고, 토지의 근저당권자는 그 토지 상의 미완성 건물에 대하여도 민법 제365조의 규정에 따라 일괄경매신청을 할 수 있는바, 이 사건 건축주 명의변경 약정 당시 이 사건 주택은 미등기 상태였으나 거의 완공되어 피고인 부부, E 및 I의 가족들이 거주하고 있었고, 이 사건 토지의 소유명의자인 E의 명의로 건축이 이루어진 점, 피고인은 이 사건 토지와 이 사건 주택의 전체 가격을 6억 3,000만 원으로 평가하여 J과 대물변제계약을 체결하고 이 사건 건축주 명의변경 신청을 하였던 점 등을 종합하면, 이 사건 주택 또한 경매의 목적물에 포함되었으며 피고인도 그와 같은 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하다. 피고인은 이 사건 주택 가액을 6억 3,000만 원으로 하고 공사대금을 4억 2,000만 원으로 평가하여 공사대금 상당액을 상계한 후 J이 피고인에게 2억 1,000만 원을 지급하기로 하는 대물변제계약을 체결하고 이 사건 건축주 명의변경을 하였다고 주장하므로 살피건대, E과 J 사이의 대물변제계약은 이 사건 경매절차가 개시된 이후로서 이 사건 건축주 명의변경이 이루어지기 전날인 2011. 8. 29. 전격적으로 체결되었던 점, J이 이 사건 주택 건축과 관련하여 피고인으로부터 수령하지 못한 돈은 용접일에 대한 3, 4개월의 노임 4,000만 원 정도에 불과한 점, 피고인과 J은 위 2억 1,000만 원 중 1억 3,000만 원은 군자새마을금고에 대한 2008. 8. 13.자 대출채무를 I이 대위변제한 금액으로 갈음하기로 하였다는 것인데, 피고인은 이 사건 경매절차가 개시된 이후 이 사건 주택을 보전하기 위하여 군자새마을금고의 담당자에게 건축주 명의변경 동의를 요청하였다가 거절당하자 건축주 명의변경이 이루어지기 전날인 2011. 8. 29. 군자새마을금고에 2008. 8. 13.자 대출금채무를 변제하였는바, 그 돈 중 I과 AB(I의 처)이 마련한 돈은 9,000만 원 정도였고 나머지 4,000만 원은 피고인이 I의 계좌에 입금하였거나 현금으로 I의 계좌에 입금된 것이었던 점, 피고인과 J은 대물변제계약 당시 미지급공사대금을 2억 7,000만 원으로 평가하고 그 중 1억 5,000만 원은 군자새마을금고에 대한 2010. 3. 3.자 대출금채무 1억 5,000만 원을 J이 인수하는 것으로 갈음하기로 하였다는 것인데, J이 위 대출금채무를 실제로 인수하지도 않은 점, I은 건축주 명의변경과 관련한 서류를 보지도 못하였던 점, 피고인이 M에게 경매의 지연을 위하여 이 사건 건축주 명의변경을 하였다고 말하기도 하였고, 군자새마을금고의 대출담당직원에게도 이 사건 주택을 보전하기 위하여 건축주 명의변경이 필요하다고 말하였던 점, 피고인이 불과 4,000만 원의 공사대금채무를 변제하기 위하여 4억 원 이상의 공사대금을 들여 건축하였다는 이 사건 주택을 J에게 대물변제한다는 것은 납득하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인과 J 사이의 대물변제계약은 허위라고 봄이 상당하고, 그 대물변제계약에 터잡아 이루어진 이 사건 건축주 명의변경은 허위 양도라고 인정된다. E은 이 사건 약속어음의 공동발행인으로 어음채무 전액을 변제할 책임이 있는 점, 피고인이 이 사건 어음 공정증서 작성 당시 직접 참석하였던 점, 이 사건 어음 공정증서 작성 당시 참석하였던 K, M, O이 피고인의 책임을 8,300만 원으로 제한한다는 약정은 없었다는 취지로 진술하는 점 등을 종합하면, E의 어음상 책임한도가 8,300만 원이라는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 강제집행면탈죄의 성립에 있어서는 채권자가 현실적으로 실제로 손해를 입을 것을 요하는 것이 아니라 채권자가 손해를 입을 위험성만 있으면 족한바(대법원 2003. 10. 9. 선고 2003도3387 판결 등 참조), 어음을 공동발행한 취지는 어음채권자가 공동발행인 전원의 재산을 모두 책임재산으로 삼아 집행을 확보하는 것에 있으므로, 채권자의 집행을 확보하기에 충분한 다른 재산이 있는지 여부의 판단에 E 외 다른 공동발행인의 재산을 고려할 것은 아니라고 볼 것인바(다른 채무자나 물상보증인의 책임재산에 대한 우선변제권 확보 여부를 고려하여 사해행위성을 판단하는 채권자취소소송의 법리와는 평면을 달리한다고 볼 것이다), 이 사건 건축주 명의변경 당시 E의 책임재산은 시가 2억 9,000여만 원의 이 사건 토지가 전부이므로 이 사건 건축주 명의변경 당시 D과 N의 재산이 있었다고 하더라도 E의 재산만으로는 채권자의 집행을 확보하기에 충분한 재산이 확보되었다고 보기 어렵다. 나아가 2011. 8. 24.경 이 사건 일산 상가의 가액이 5억 2,000만 원이고 씨티은행의 선순위근저당권부 피담보채무액이 2억 3,500만 원이며, 피해자가 N 소유의 재산에 강제집행을 신청한 후 1억 원을 회수하였다고 하더라도, 어음의 공동발행인 중 누구의 재산을 먼저 집행할 것인지 여부는 피해자가 자유로이 선택할 수 있는 점, 실제로 다른 공동발행인의 재산에 경매가 개시될 경우 피해자가 충분한 변제를 받을 수 있을지 여부는 예상하기 어려운 점, 피해자가 다른 공동발행인의 재산에 관한 선순위채권자의 채권액을 알기도 어려운 점, 이 사건 일산 상가의 변제 여력은 2억 8,500만 원 정도이고 E은 군자새마을금고에 7,500만 원의 채무(2010. 3. 3.자 대출금 중 미상환액)도 부담하고 있었으므로 이 사건 일산 상가와 이 사건 토지로 이 사건 어음금 채무 5억 원을 충분히 변제할 수 있다고 단정하기도 어려운 점 등을 종합하면, 다른 어음채무자들의 재산을 고려하더라도 이 사건 건축주 명의변경 당시 채권자의 집행을 확보하기에 충분한 재산이 확보된 상태였다고 단정하기도 어렵다. O, M 등이 피해자로부터 수령한 5억 원 중 일부를 개인적인 용도로 사용하였다고 하더라도 이 사건 어음 공정증서 작성 당시부터 이들이 피고인을 기망할 의도가 있었는지 여부는 객관적으로 확인되지 않고 피해자가 그러한 사정을 알았다고 볼 자료도 없는바, 이 점에 관한 피고인의 주장도 받아들이기 어렵다. 결국 위에서 본 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 건축주 명의변경으로 피해자의 강제집행을 면탈하였다는 사실이 충분히 인정된다. 양형의 이유 피고인이 범행을 부인하고 있고 이 사건 범행에 사돈까지 동원하기는 하였으나, E이 피해자에게 3억 3,000만 원을 지급함으로써 이 사건 약속어음금 채무가 전부 변제되어 피해자와 합의된 점, 동종 전과와 벌금형을 넘는 전과는 없는 점, 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.