광주지방법원목포지원-2012고정227

범죄사실 1. 규격 위반에 의한 식품위생법위반 식품의약품안전청장은 국민보건을 위하여 필요하면 판매를 목적으로 하는 식품에 관하여 제조 등에 관한 기준 및 성분에 관한 규격을 정하여 고시하고(식품위생법 제7조 제1항), 기준과 규격이 정하여진 식품은 그 기준에 따라 제조하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품은 판매하여서는 아니 된다(식품위생법 제7조 제4항). 그런데 혼합음료의 규격은 세균수가 1㎖당 100 이하이어야 한다(식품의 기준 및 규격 고시 제5:18-6 참조). 그럼에도 피고인은 2011. 9. 19.부터 같은 달 20.까지 전남 함평군 C에 있는 'D' 사업장에서, 980/㎖ ~ 1,200/㎖의 세균수가 검출된 혼합음료인 'E' 제품 1.8ℓ짜리 1,600병, 500㎖짜리 300병을 제조하여 2011. 9. 19.부터 2011. 10. 12.까지 사이에 일반 소비자들에게 판매하였다. 2. 과대광고에 의한 식품위생법위반 누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양표시 등에 관하여 질병의 예방 또는치료에 효능이 있다는 내용의 표시·광고를 하여서는 아니 되고[구 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 1문 전단, 구 식품위생법 시행규칙(2012. 1. 17. 보건복지부령 제100호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호], 식품에는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시·광고를 하여서는 아니 된다[구 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 1문 후단]. 그럼에도 피고인은 2010. 8. 30.부터 2011. 9. 20.까지 위 'D' 사업장에서, 판매 촉진을 목적으로 "엄마가 악성뇌종양 4등급입니다. … 그런데 그냥 정수기 물로 드시던 약을 E로 바꾸고 나서 신기하게 사례가 걸리지 않네요. (중략) 그리고 엄마가 드시는 모 든 음식물의 물도 E로 바꾸어 복용하게 했더니 일주일쯤 더 지나니 관장한 것처럼 숙변이 쑥 빠지더니 지금은 쾌변을 보십니다. 물론 얼굴의 화색도 좋아지셨구요. …"와 같은 내용의 음용후기 및 '물이 인체에 끼치는 영향'이라는 제목으로 'E' 복용 후 암, 당뇨 등의 특정 질환이 개선되었는지 여부를 체크하도록 되어 있는 설문양식 등이 기재된 전단지를 'E'를 구매하는 일반 소비자들에게 배포함으로써, 식품인 'E'에 관하여 질병의 예방 또는 치료에 효능이 있다는 내용으로 의약품과 혼동할 우려가 있는 광고를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 F, G의 각 법정 진술 1. H에 대한 검찰 피의자신문조서, I의 경찰 진술서 1. 식품품목제조보고서, 작업일지 사본, 전단지, 수사보고서(판매가격 비교), 판매내역, 각 시험성적서, 실험과정경위서, 식품의약품안전청 민원질의 회신 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 각 벌금형 선택 규격 위반 : 식품위생법 제95조 제1호, 제7조 제4항 과대광고 : 구 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1호, 제13조 제1항, 구 식품위생법 시행규칙(2012. 1. 17. 보건복지부령 제100호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호 2. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 4. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 유죄의 이유 1. 규격 위반의 점 가. 혼합음료의 세균수 규격 피고인이 제조·판매한 E는 먹는 물 99.995%와 산소 0.005%가 혼합된 '혼합음료'로 식품품목제조보고가 된 것이고(수사기록 34쪽 식품품목제조보고서), 혼합음료의 세균수 규격은 1㎖당 100 이하이어야 하므로(식품의 기준 및 규격 고시 제5:18~6), 세균수 규격을 1㎖당 100 이하로 적용한 것은 위법하다는 피고인의 주장은 이유 없다. 나. 검체의 수거 및 검사의뢰 절차의 위법 여부 관계 공무원이 검체를 수거하는 경우 그 수거한 검체를 그 수거 장소에서 봉함하고 관계 공무원 및 피수거자의 인장 등으로 '봉인'하여야 하며(식품위생법 시행규칙 제20조 제3항), 식품의약품안전청장 등은 이와 같이 수거한 검체에 대해서는 '지체 없이' 식품위생검사기관 및 식품위생전문검사기관에 검사를 의뢰하여야 한다(식품위생법 시행규칙 제20조 제4항). 먼저, 이 사건에서 검체 수거 당시 봉함·봉인 절차 위반이 있었는지에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 서울지방식품의약품안전청 위해사범조사팀 소속 특별사법경찰관 식품위생주사 F은 2011. 9. 20. 피고인이 운영하는 'D' 사업장에서 검사를 위해 E 1.8ℓ제품(2011. 9. 19. 제조, 유통기한 2012. 9. 18.까지) 및 500㎖ 제품(2011. 9. 20. 제조, 유통기한 2012. 9. 19.까지)을 각각 박스에 완포장된 상태로 수거하면서 피고인에게 수거증을 교부하고 봉인을 하기는 하였으나 피수거자인 피고인의 인장 또는 무인으로 봉인을 하지는 않은 것으로 보인다. 그러나 F은 위와 같이 수거한 E 제품을 사무실로 가지고 와 그대로 보관하다가 2011. 9. 22. 500㎖ 1박스를 개봉하여 그 중 6병을 수거봉투에 넣어 서울지방식품의약품안전청 유해물질분석과에 검사를 의뢰한 것으로 보이고, 달리 검사의뢰 과정에서 검체가 바뀌었다고 의심할 만한 정황을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 위와 같이 봉인절차에 하자가 있다는 사정만으로 곧바로 검사결과의 증거능력이나 증명력을 배제할 수는 없다. 다음으로, 이 사건에서 수거한 검체에 대해서 '지체 없이' 검사의뢰가 되었는지에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 F은 2011. 9. 20. 16:45 무렵 위와 같이 검체를 수거하여 같은 날 저녁 서울에 있는 사무실로 가지고 온 다음 같은 달 22. E 500㎖ 제품에 대하여 서울지방식품의약품안전청 유해물질분석과에 검사를 의뢰한 사실이 인정되고, 뒤에서 보듯이 E 제품은 열과 빛을 동시에 차단할 수 있는 장소에서 보관하는 한 적어도 그 유통기한 내에는 변질의 우려가 없는 검체에 해당한다고 할 것이므로, 검체를 수거한 지 이틀 뒤에 검사를 의뢰한 것이 '지체 없이' 검사를 의뢰하여야 한다는 규정을 위반하였다고 하기 어렵다(한편, F은 2011. 10. 12. E500㎖ 제품에 대한 검사결과가 세균수 부적합으로 나오자 이전에 검사를 의뢰하지 않았던 1.8ℓ제품에 대해서도 같은 달 17. 검사를 의뢰하였는바, 이와 같이 뒤늦게 검사를 의뢰하게 된 경위 및 E 제품이 변질의 우려가 없는 검체에 해당하는 점 등을 고려하면 이 역시 검사의뢰를 지체하였다고 보기는 어렵다). 다. 검체의 취급방법 위반 여부 식품의 기준 및 규격 고시에 의하면, 부패·변질의 우려가 있는 검체에 대하여 미생물학적 검사를 하는 경우에는 "멸균용기에 무균적으로 채취하여 저온(5℃±3 이하)을 유지시키면서 24시간 이내에 검사기관에 운반하여야 한다. 부득이한 사정으로 이 규정에 따라 검체를 운반하지 못한 경우에는 재수거하거나 채취일시 및 그 상태를 기록하여 식품위생검사기관에 검사 의뢰한다."고 규정되어 있고, 반대로 부패·변질의 우려가 없는 검체에 대하여는 "반드시 냉장온도에서 운반할 필요는 없으나 오염, 검체 및 포장의 파손 등에 주의하여야 한다."고 규정되어 있다. 먼저, E 제품이 변질의 우려가 있는 검체에 해당하는지에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 E 제품은 먹는 물 99.995%와 산소 0.005%가 혼합된 '혼합음료'로서 '원수채취 → 정제→ 살균 → 산소주입 → 소분 → 밀봉 → 포장 → 제품출하' 공정을 거쳐 제조되는 점(수사기록 35쪽 제조방법 설명서), E 제품은 냉암소, 즉 열과 빛을 동시에 차단할 수 있는 장소에서 보관하도록 되어 있고, 그 유통기한은 제조일로부터 1년인 점(수사기록 35쪽 제조방법 설명서), E 제품에 대한 유통기한 설정 근거는 "본 제품의 주성분은 먹는 물 99.995%에산소 0.005%로서 제품 원료의 보존성과 포장재질이 PET로 밀폐 포장되어 외부의 공기 및 습기가 침투하지 못하므로 미생물의 생육이 억제됨. 실온에서 보관 및 유통하는 제품으로 12개월 유통 가능함. 본 제품은 기존 유통 제품과 같은 방식의 생산으로 살균처리와 밀폐용기 사용으로 외부공기 등의 오염의 근원적인 차단이 되는 제품입니다."라고 되어 있는 점(수사기록 37쪽 유통기한 설정 사유서) 등을 종합해 보면, E 제품은 열과빛을 동시에 차단할 수 있는 장소에서 보관하는 한 적어도 그 유통기한 내에는 변질의 우려가 없는 검체에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 따라서 변질의 우려가 있는 검체임을 전제로 검체를 수거한 뒤에 저온을 유지시키면서 24시간 이내에 검사기관에 운반했어야 한다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 나아가 이 사건에서 검체의 운반 과정에서 오염, 파손 등이 있었는지에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 F은 2011. 9. 20. 16:45 무렵 피고인이 운영하는 'D' 사업장에서 E 제품을 박스에 완포장된 상태로 수거하여 승용차 뒷좌석에 싣고 서울에 있는 사무실로 올라왔는데 당일 기온은 최고 25.7도, 최저 15도, 평균 19.3도였던 사실, F은 사무실에 도착하자마자 곧바로 수거한 E 제품을 직사광선이 비치지 않는 실내로 옮겨 보관하던 중 2011. 9. 22. 및 2011. 10. 17. 각각 박스를 개봉하여 그 중 일부씩을 수거봉투에 넣어 서울지방식품의약품안전청 유해물질분석과에 검사를 의뢰한 사실이 인정되고, 달리 검체의 운반 과정에서 오염, 파손 등이 있었다고 의심할 만한 정황이 없다. 따라서 검체의 운반 과정에서 식품의 기준 및 규격 고시를 위반하였다고 보기 어렵다. 라. 포장된 검체의 검사단위 위반 여부 피고인은, 서울지방식품의약품안전청 유해물질분석과에서 E 제품을 검사하는 과정에서 여러 병을 한꺼번에 쏟아 부어 섞은 다음 검사를 하였음을 전제로 이는 포장된 검체의 경우 용기 하나하나를 최저검사단위로 하여 검사를 하여야 한다는 규정을 위반한 잘못이 있다고 주장한다. 살피건대, 검사 과정에서 여러 병을 한꺼번에 쏟아 부어 섞은 다음 검사를 하였다고 볼 만한 증거가 없고, 오히려 검사를 실시한 증인 G의 법정 진술에 의하면 E 제품 1병을 단위로 하여 검사를 한 사실이 인정되므로, 피고인의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다. 마. 검사결과 통보의무 및 재검사 절차 위반 여부 식품의약품안전청장 등은 식품 등을 검사한 결과 해당 식품 등이 기준이나 규격에 맞지 아니하면 해당 영업자에게 해당 검사에 적용한 검사방법, 검체의 채취·취급방법 및 검사결과를 해당 검사성적서 또는 검사증명서가 작성된 날부터 7일 이내에 통보하여야 하고(식품위생법 제23조 제1항, 식품위생법 시행령 제14조 제2항), 그 통보를 받은 영업자 가 그 검사결과에 이의가 있으면 식품의약품안전청장이 인정하는 국내외 검사기관에서 발급한 검사성적서 또는 검사증명서를 첨부하여 식품의약품안전청장 등에게 재검사를요청할 수 있으며(식품위생법 제23조 제2항), 그 요청을 받은 식품의약품안전청장 등은 기준 및 규격으로 고시된 검사방법이 둘 이상인 경우로서 각각의 방법으로 검사한 결과가 서로 다르게 나타나 부적합 통보를 받은 경우이거나 또는 검체의 채취·취급방법, 검사방법 또는 검사과정 등이 기준 및 규격에 위반된다고 인정되는 경우에는 재검사를 할 수 있다(식품위생법 시행규칙 제14조 제3항). 먼저, 이 사건에서 검사결과 통보의무 위반이 있었는지에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 E 제품을 수거하여 검사를 의뢰한 F은 500㎖ 제품에 대한 시험성적서를 받은 2011. 10. 12.부터 7일이 지나지 않은 같은 달 14. 무렵 피고인에게 전화로 검사결과를 알려 준 사실은 인정되나, 나아가 해당 검사에 적용한 검사방법, 검체의 채취·취급방법까지 통보해 주지는 않은 것으로 보인다. 그러나 식품위생법이 해당 영업자에게 검사결과 등을 통보해 주도록 한 주된 취지는 재검사를 요청할 수 있는 기회를 보장하기 위한 것으로 이해되는데, 피고인은 검사결과를 인정하지 않고 다른 검사기관에서 발급한 검사성적서를 첨부하여 2012. 1. 6. 무렵 식품의약품안전청에 민원 형식으로 재검사를 요청한 결과 2012. 1. 13. 불가 회신을 받았고, 뒤에서 보듯이 이 사건의 경우 재검사 사유에 해당한다고 보기도 어렵다. 그렇다면 위와 같이 검사결과 등 통보절차에 하자가 있다고 하더라도 이로 인해 피고인의 재검사 요청권이 실질적으로 박탈되었다고 보기는 어려우므로, 그러한 사정만으로 곧바로 검사결과의 증거능력이나 증명력을 배제할 수는 없다. 다음으로, 이 사건에서 서울지방식품의약품안전청이 피고인의 요청에 따른 재검사를 하지 않은 것이 위법한지에 관하여 보건대, 이 사건의 경우 식품위생법 시행규칙 제14조 제3항에 규정된 재검사 사유에 해당한다고 보기 어려우므로(수사기록 1100쪽의 실험과정경위서, 수사기록 1124쪽의 민원질의회신 사본, 피고인이 제출한 행정심판 재결서 사본 등 참조), 피고인의 재검사 요청을 받아들이지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없다[피고인은 2011. 11. 2. J연구원에 2011. 9. 19.자 제조 제품에 대해서 검사를 의뢰한 결과 일반세 균수가 각각 규격에 부합하는 8CFU/㎖, 3CFU/㎖로 나왔다는 점을 재검사가 필요하다는 주된 사유로 내세우고 있으나, 이는 식품위생법 시행규칙 제14조 제3항에 규정된 재검사 사유에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 위 검사는 (i) 시료명이 의뢰인인 피고인의 요청에 따라 기재된 것이어서 정말로 2011. 9. 19.자 제조 제품에 대해서 검사가 이루어진 것인지 알 수 없는 점, (ⅱ) 시험방법 또한 식품의 기준 및 규격 고시에 의하지 않고 먹는물수질공정시험기준에 의한 점(이상 수사기록 1114쪽 사실조회 회신 참조) 등에 비추어 결과의 신뢰성에도 다소 의문이 있다]. 2. 과대광고의 점 가. 관련 규정 누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양표시 등에 관하여 질병의 예방 또는 치료에 효능이 있다는 내용의 표시·광고를 하여서는 아니 되고[구 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 1문 전단, 구 식품위생법 시행규칙(2012. 1. 17.보건복지부령 제100호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호], 식품에는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시·광고를 하여서는 아니 된다[구 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 1문 후단]. 나. 관련 법리 식품위생법의 규제대상인 식품에는 법 제2조 제1호에 의하여 처음부터 의약품은 제외되어 있으므로, 일반식품이 질병의 치료에 효능이 있는 것이 사실이라 할지라도 그 제품을 식품위생법에 의하여 식품으로 공인받았을 뿐 의약품으로 공인받지 아니한 이상, 그 식품을 표시하거나 광고함에 있어 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용한다면 그것은 식품에 관한 표시나 광고로서의 범위를 벗어나 그 자체로 식품의 품질에 관한 허위표시나 과대광고로서 소비자의 위생에 위해를 가할 우려가 있다고 할 것이어서, 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지한다는 관점에서 식품에 관한 표시와 광고를 규제하는 위 관련 규정을 위반하게 되는 것이고(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도2998 판결 참조), 한편, 식품의 표시나 식품에 대한 광고의 내용에 특정 질병의 치료나 예방에 효능·효과가 있다는 표현이 포함되어 있는 경우에는 그 표시나 광고는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시나 광고에 해당한다고 할 것이다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2006도2034 판결). 다만, 위 관련 규정의 의미를 해석함에 있어 위 규정이 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있는 것으로 볼 것은 아니므로, 그러한 내용의 표시·광고라 하더라도 그것이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 할 것이다. 결국, 위 관련 규정은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제하고 있는 것이라고 한정적으로 해석하여야 할 것이며, 어떠한 표시·광고가 식품 광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동·오인하게 하는 것인지는 사회 일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단하여야 할 것이다(헌법재판소 2000. 3. 30. 선고 97헌마108 결정, 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도844 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도3942 판결 등 참조). 다. 이 사건의 경우 피고인이 제조·판매한 E는 제품의 외관이 일반 생수와 비슷하고, 제품 겉면에 원료 및 함량이 '물 99.995%, 산소 0.005%'라고 기재되어 있으며, 이 사건 전단지 앞면 왼쪽 하단에도 파란색의 작은 글씨로 "※ E, 의약품은 아닙니다."라고 표시되어 있기 때문에 제품과 전단지를 유심히 세밀하게 살펴 본 일반 소비자라면 그 제품이 일반 생수와 별 차이가 없다는 것을 알 수도 있을 것으로 보이기는 한다. 그렇지만 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인은 이 사건 전단지를 배포함으로써 E에 대하여 마치 암, 당뇨 등의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 광고를 하였다고 보는 것이 타당하다. 피고인은 이 법정에서 "E가 정말로 암, 당뇨 등의 질환을 치료하는 데 효과가 있다고 확신하며 이를 일반 소비자들에게 널리 알리고 싶다."는 취지로 진술하였는바, 이에 비추어 보면 피고인이 이 사건 전단지를 배포한 주된 의도는 E가 암, 당뇨 등의 치료·예방에 효과가 있는 것처럼 광고하여 판매를 촉진하기 위한 것이었음을 알 수 있다. 이 사건 전단지를 보더라도 그 핵심 내용은 E에는 다양한 필수 미네랄이 풍부하게 함유되어 있어 인체에 좋은 영향을 끼친다는 것으로서, 이를 뒷받침하는 근거로 E의 주요 성분이 소위 '기적의 물'이라는 프랑스의 '루르드샘물'과 비교하더라도 뒤지지 않는다는 점, E의 pH는 처음에는 7.1 정도의 약알칼리에서 시간이 갈수록 강해져 8.5 정도로 유지되는 매우 특이한 성격을 갖고 있다는 점, K연구단의 연구 결과 E에는 혈당 및 혈압 강하 효과가 있다는 사실이 확인되었다는 점 등을 언급하고 있다. 이 사건 전단지에는 "엄마가 악성뇌종양 4등급입니다. … 그런데 그냥 정수기물로 드시던 약을 E로 바꾸고 나서 신기하게 사례가 걸리지 않네요. (중략) 그리고 엄마가 드시는 모든 음식물의 물도 E로 바꾸어 복용하게 했더니 일주일쯤 더 지나니 관장한 것처럼 숙변이 쑥 빠지더니 지금은 쾌변을 보십니다. 물론 얼굴의 화색도 좋아지셨구요. …"와 같은 내용의 음용후기가 기재되어 있는데, 이는 일반 소비자로 하여금 E가 '악성뇌종양'이라는 특정 질병의 치료에 효과가 있는 것으로 오인·혼동하게 할 수 있다. 이 사건 전단지에는 '물이 인체에 끼치는 영향'이라는 제목으로 E 복용 후 암, 당뇨 등의 특정 질환이 개선되었는지 여부를 체크하도록 되어 있는 설문양식이 들어 있는데, 이는 일반 소비자로 하여금 E가 암, 당뇨 등의 특정 질환의 치료에 효과가 있는 것으로 오인·혼동하게 할 수 있다. 이 사건 전단지에는 E가 일반 생수와 비교할 때 주요 성분 및 인체에 끼치는 영향 면에서 큰 차이가 있다는 점이 강조되어 있고, 바로 이러한 이유에서 E를 일반 생수보다 5배 정도 비싼 가격에 시중에 판매하고 있다(일반 생수 '롯데아이시스 8.0' 1.8 ℓ 가 800원인 것에 비하여 'E' 1.8 ℓ 는 4,000원임). 이 사건 전단지 앞면 왼쪽 하단에 "※ E, 의약품은 아닙니다."라고 표시되어 있으나, 그 문구의 위치, 크기 등에 비추어 볼 때 일반 소비자가 이를 쉽게 알아보기는 어려울 것으로 보인다.