부산지방법원서부지원-2018고합255

범죄사실 1. 강제추행 피고인은 2017. 11. 7. 24:00경 부산 사하구 B에 있는 'C' 술집에서 피해자 D(가명,여, 18세)을 포함한 대학교 후배들과 함께 술을 마시면서 피해자의 옆자리에 앉은 후 배 E에게 물컵과 수저를 건네주면서 팔등으로 피해자의 가슴을 누르고, 손으로 피해자의 팔뚝과 허벅지를 만지고, 계속해서 인근에 있는 'F' 술집으로 이동한 후에도 양손으로 피해자의 머리를 잡고 피고인의 얼굴을 피해자의 얼굴에 밀착시키는 등 강제로 추행하였다. 2. 준강간 피고인은 2017. 11. 16. 23:00경 부산 사하구 G에 있는 'H' 식당에서 열린 학과 모임에 참석하여 후배인 피해자 D(가명, 여, 18세이 술에 만취하여 잠들어 있는 것을 발견하고, 피해자를 부축하여 인근에 있는 피해자의 집으로 데려다주게 되었다. 피고인은 2017. 11. 17. 00:30경 부산 사하구 I에 있는 피해자의 집에 도착하여 술에 취해 현관에 쓰러진 피해자를 일으켜 세워 거실에 있는 소파에 피해자를 눕힌 후 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. J, E, K, L, M의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 D(가명), N의 진술기재 1. 내사보고(통화내역 및 카카오톡 수사) 및 그에 첨부된 카카오톡 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제298조(강제추행의 점), 형법 제299조, 제297조(준강간의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 준강간죄에 정한 형에 경합범 가중하되 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄를 포함한 일체의 전과가 없고, 이 사건 범행의 경위, 범행의 방법과 결과 등에 비추어 피고인에게 불특정인을 상대로 성폭력범죄를 범할 위험성이 높다고 보기 어렵다. 향후 피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범 방지의 효과를 거둘 수 있다고 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가족관계, 사회적 유대관계, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 함께 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인은 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄를 포함한 일체의 전과가 없고, 이 사건 범행의 경위, 범행의 방법과 결과 등에 비추어 피고인에게 불특정인을 상대로 성폭력범죄를 범할 위험성이 높다고 보기 어렵다. 이 사건 범행은 피고인이 자신의 직업과 지위를 이용하여 저지른 것이 아니다. 그 밖에 피고인의 연령과 가정환경 및 사회적 유대관계, 범행 전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 2017. 11. 7. 강제추행에 관한 주장 술자리에서 물건을 건네면서 의도치 않게 피고인의 신체 일부가 피해자의 신체에 닿은 것이거나 교내 커플로 사귀다가 헤어진 심정을 장난스럽게 표시하며 피해자와 이마를 맞댄 것일 뿐 강제추행의 고의는 없었다. 나. 2017. 11. 17. 준강간에 관한 주장 피해자는 당시 심신상실이나 항거불능 상태에 있지 않았고, 피해자가 먼저 적극적인 성적 접촉을 시도하기에 자연스럽게 응하여 합의 하에 성관계를 가진 것일 뿐이다. 2. 2017. 11. 7. 강제추행 부분에 관한 판단 가. 관련 법리 '추행'이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결, 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 강제추행에 해당하고, 강제추행의 고의가 있었다고 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인과 피해자가 술자리에 동석하게 된 경위 및 피고인과 피해자의 관계 가) 피해자는 2017. 11. 7. N, J, K 등 17학번 여자 동기들과 함께 술을 마시고 있었는데 당시 피고인이 근처를 지나다 이를 보게 되었다. 이후 피해자의 일행들이 2차로 이동할 무렵 피고인과 그 일행인 O이 합류하여 C로 가서 피고인, 피해자, J가 나란히 앉고, 맞은 편에 O, K, N이 차례로 앉아 함께 술을 마시게 되었다. 뒤늦게 E가 합류하여 J 옆에 앉게 되자 피고인은 피해자, J를 사이에 두고 E에게 수저 등을 건네주었다. 이후 K을 제외한 나머지 사람들은 모두 F로 이동하여 다시 술을 마셨다. 나) 피고인은 P대학교 13학번으로 2017년 초 피해자가 P대학교에 입학했을 당시 학과 회장을 맡고 있었고, 피해자는 17학번 신입생이었는데, 같은 학과 선후배 사이로 학과 행사로 인해 다른 학생들과 함께 단체로 술을 마시거나 함께 행사에 참여한 적은 있으나 개인적으로 연락하거나 따로 술을 마시는 등 친밀한 관계는 아니었다. 오히려 피해자는 당시 남자친구가 있었을 뿐만 아니라 신입생으로서 회장 지위에 있던 피고인을 대하기 내심 어려워 했던 것으로 보인다. 당시 함께 동석했던 증인들의 진술을 모두 모아 보아도, 피고인 및 변호인의 주장과 달리 피해자가 유독 피고인에게 애교를 부리거나 친밀하게 대하였다는 등의 사정이 있었던 것으로 보이지도 않는다. 2) 피해자 진술의 신빙성 가) 피해자는 경찰 1회 조사에서 'C에서 피고인이 E에게 접시, 컵, 수저 건네줄 때마다 매번 팔로 내 가슴을 누르듯이 건넸다. 처음에는 실수라고 생각했는데 2~3번 반복되고 몸을 뒤로 뺐는데도 계속 그런 행동을 해서 화가 나고 수치스러웠다. 대화를 하면서 팔을 만지고 허벅지를 때리듯이 만졌고, 몸을 아예 내 쪽으로 돌려 내 얼굴에 자기 얼굴을 바짝 가까이 대거나 내가 피하면 내 뒤통수를 잡고 피하지 못하게 했다. F로 자리를 옮긴 다음에도 계속 얼굴을 밀착시켜 이야기를 하고 피하지 못하게 뒤통수를 잡고 이야기를 계속했다. 분위기를 망칠 수 없어서 참고 있었다. 너무 불쾌하고 힘들었다'고 진술하였고, 이후 경찰 2회 조사, 검찰 조사, 이 법정에서도 같은 취지로 일관되고 구체적으로 진술하였다. 나) 피고인과 변호인은 피해자와 그 친구들이 피고인에게 강제추행에 관해 항의하거나 자리를 이탈하지 않고 계속하여 즐겁게 웃으며 술을 마셨을 뿐 아니라 F로 이동한 이후에도 계속 술자리에 남아있었던 점에 비추어 볼 때 강제추행의 피해를 입었다는 피해자의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다고 주장한다. 그러나 J의 이 법정에서의 진술에 의하면, 당시 동석한 여학생들은 여자 동기들끼리 모여 술을 마시고 있다가 예상치 않게 남자 선배인 피고인, O이 합석하게 된 상황이 내심 불편했던 것으로 보인다. 이와 같이 당시 피고인이 합석하게 된 경위, 당시 술자리의 성격과 참석자들의 면모, 교내에서의 피고인의 지위, 피고인과 피해자 사이의 평소 관계 등에 비추어 볼 때 '분위기를 망치지 않기 위해 참고 있었다'는 피해자의 진술은 매우 자연스럽다. 3) 피해자의 진술에 부합하는 목격자들의 진술 가) C에서 피고인과 피해자의 맞은편에 앉아 있던 N은 이 부분에 관하여 경찰에서 '당시 피고인이 일부러 피해자의 가슴을 스치면서 수저를 건네는 것을 보았고, 피해자의 팔등을 만지작거리거나 뒤통수를 잡고 키스하는 것처럼 피고인의 얼굴에 가까이 대는 것을 보았다. 내가 생각해도 심했던 것 같다. 화장실에서 피해자에게, 피고인이 너한테 하는 게 심한데 취한 거냐는 말을 했고, 피해자도 불쾌하고 불편해 죽겠다는 말을 했다'고 진술하였고, 이 법정에서 역시 같은 취지로 '피고인이 피해자의 가슴을 누르듯이 물건을 건넸다. 뒤통수를 잡고 얼굴을 들이대는 행위는 C, F 두 곳에서 모두 있었다'면서 같은 취지로 일관되게 진술하였다. 나) C에서 피해자와 E 사이에 앉아 있던 J 또한 이 법정에서 'C에서 피고인이 피해자에게 기분 나쁜 접촉을 하는 것을 여러 번 봤다. E에게 무언가를 전해줄 때에도 일부러 피해자의 가슴 쪽으로 가까이해서 전해주는 행동을 바로 옆에서 보았다. 자리가 좁았지만 그렇게까지 하지 않아도 건네줄 수 있었다. 동석한 내가 소외감이 느껴질 정도로 피고인이 피해자의 얼굴을 잡고 밀착시키거나 몸을 피해자 쪽으로 돌려 피해자의 목덜미를 잡고 이야기했고, F에서도 계속 그랬던 것이 기억난다. 나는 C에서는 피고인의 행동에 대해 불편함을 느껴 맞은 편에 앉아 있던 N과 눈짓을 하기도 했고, F에서는 피해자 맞은 편에 앉아 있었기 때문에 피해자의 표정과 불편한 기색을 다 보았다'는 취지로 진술하였다. 다) C에서 피고인과 피해자의 맞은편에 앉아 있던 K(F에는 가지 않았다) 역시 이 법정에서 '당시 나는 술이 많이 취해서 기억이 안 나는 부분도 있다. 기억이 나는 것은, 피고인이 내가 사진 찍는 포즈를 따라 한다고 하면서 피해자의 어깨를 양손으로 잡고 몸을 돌리게 했고 피해자가 좋아하지 않았던 것과, 피해자, N, J가 화장실에서 기분이 나쁘다는 취지로 이야기하는 것을 들은 것이다'고 진술하였다. 이와 같이 당시 자리에 동석한 사람들 대부분의 진술은 피해자의 진술을 뒷받침한다. 라) 이와 달리 당시 동석한 O은 이 법정에서 '즐거운 분위기였다. 가슴을 스칠만한 거리도 아니었고, 피고인이 오른손으로 수저를 집어 대각선으로 E에게 건네준 것으로 기억한다. 닿는 것은 전혀 보지 못했다. N이 학교에 제출한 진술서는 악의적인 글 같다는 느낌이 들었다. 피고인이 자신과 피해자는 교제하던 사람과 헤어진 동병상련의 처지라고 하면서 피해자의 얼굴을 잡고 이마를 맞대는 행위를 하였다'는 취지로 피고인의 변소에 부합하는 진술을 하였다. 그러나 O은 이 사건 이후인 2018년 5월부터 6월경 사이에 피해자와 사귀다가 헤어졌는데, 그 과정에서 피해자로부터 '사귀기 전 술에 취한 나를 강제추행 했고, 다른 사람에게 나와 섹스하려고 사귄다는 말을 해서 명예를 훼손하였다'는 내용으로 고소를 당하였다가 수사기관에 피해자와 교제를 하였고 그 과정에서 합의 하에 성관계를 한 적도 있다는 점을 소명하여 혐의없음 처분을 받는 등으로 피해자와 다소 특수한 관계에 있는 점, 반면 피고인과 O은 상당한 친분이 있는 점, 수저를 건네주는 과정에서 신체적 접촉이 전혀 없었다는 O의 진술은 피해자의 진술 및 나머지 다수 목격자들의 진술과 정면으로 배치되는 점, O은 F로 자리를 옮긴 후부터는 술에 취해 거의 잠을 자고 있어 그 이후의 상황은 잘 알지 못하는 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 O의 진술만으로 피해자나 나머지 목격자들 진술의 신빙성을 뒤집기는 어려워 보인다. 4) 강제추행의 고의를 추단하게 할만한 정황 가) 술자리에서 수저 등을 건네면서 곁에 앉은 사람과 의도치 않게 신체적 접촉이 일어나는 경우나 술에 취해 기분 좋게 이야기를 나누면서 장난으로 과장된 몸짓을 하다가 상대방이 거부 의사를 밝힐 새도 없이 상대방과 신체적 접촉이 일어나는 경우도 있을 수 있고, 이러한 행위가 모두 강제추행에 해당한다거나 그와 같은 행동을 하였다는 이유만으로 강제추행의 고의가 있다고 단정할 수 없다. 그러나 위와 같은 피해자와 목격자들의 진술에 의하면, 피고인은 피해자와 J를 사이에 두고 E에게 세 차례에 걸쳐 반복하여 수저, 물컵 등을 건네었고, 교제하던 사람과 헤어진 서로의 처지를 공감한다는 의미에서 장난스럽게 피해자의 얼굴을 잡고 이마를 맞대는 행위를 1회 하는 정도를 넘어서 이후에도 계속하여 피해자의 얼굴에 자신의 얼굴을 밀착시키며 대화를 나누려고 하였으며, 심지어 다른 장소로 술자리를 옮긴 다음에도 같은 행위를 여러 번 반복하였던 것으로 보인다. 나) 당시 피해자는 물론 술자리에 동석한 다른 여학생들까지 피고인의 행위가 지나치다고 인식할 정도였고, 당시 피해자와 N 등이 서로 눈짓을 하거나 화장실에서 불쾌함을 토로하는 내용의 대화를 나누기도 하였으므로 당시 피고인의 행위는 객관적으로 볼 때 의도치 않은 신체적 접촉에 불과했다거나 단순한 장난이었다고 평가하기는 어려운 것으로 보인다. 다) 앞서 본 것과 같이 피해자는 대학교 신입생으로서 자신보다 4살이나 많고 회장의 지위에 있던 피고인을 내심 어려워하였고, 위와 같은 계속된 신체접촉을 실수 내지 장난으로 보아 용인할 만큼 피고인과 친밀하거나 스스럼없는 사이가 아니었으며, 피고인 역시 피해자와 그와 같은 관계가 아님을 스스로 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 당시 술자리에 참석한 학생들의 진술 및 기록상 나타난 관련자들의 진술을 모두 살펴보아도 이 부분 술자리가 있기 전후로 피고인이 피해자와 위와 같은 계속된 신체접촉을 장난으로 보아 용인해 줄 만한 관계에 있다고 오인할 만한 별다른 정황을 찾아보기도 어렵다. 3. 2017. 11. 17. 준강간 부분에 관한 판단 가. 관련 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 죄는 정신적・신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 참조). 이에 비추어 볼 때 위 규정에서 말하는 '심신상실'의 상태라고 함은 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태, 즉 상대방이 깊은 잠에 빠져 있다거나 술・약물 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응・조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조). 준강간죄에 해당하기 위해서는 객관적 구성요건요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다. 피고인이 범의를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀하게 관찰·분석하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 '성인지 감수성'을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다. 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 술에 취해 심신상실 또는 항거불능 상태인 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자 진술의 신빙성 가) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, 집에 들어와 신발을 벗고 소파로 뛰어가 곧바로 뻗었다는 점, 피고인이 일으켜 세우려 하거나 물을 먹이려 했으나자신은 자꾸 쓰러졌었다는 점, 눈을 뜨니 피고인이 몸 위로 올라와 있었고 바지와 팬티를 한꺼번에 벗겼다는 점, 자신이 바지와 팬티를 입지 않은 상태로 아침에 잠에서 깼다는 점 등 주요 부분에서 일관된 진술을 하고 있다. 이러한 피해자의 진술은 상당히 상세하고 구체적이며, 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없는 내용이 포함되어 있고 달리 합리적이지 않거나 경험칙에 반한다고 볼 만한 내용이 없다. 또한 피해자의 위와 같은 진술은 아래에서 보는 것과 같이 이 사건 직후 피해자가 자신의 친구인 N에게 이야기한 피해 내용과도 부합한다. 나) 피고인과 변호인은, 이 사건 당일 피해자가 피고인을 먼저 유혹하여 성관계를 했으나 그로부터 얼마 후인 2017년 12월경 피고인이 종전에 '여자와 자고 나니 흥미가 떨어지더라'는 발언을 하였다는 것을 전해 들은 후 그 대상이 자신인 것으로 오해하여 복수를 마음먹었고, 피고인에게 복수하기 위해 O과 사귀다가 O이 자신을 두고 '따 먹을려고 사귄다'고 말한 것을 전해 듣고 화가 나 수개월이 지난 2018년 6월경 허위의 사실을 주장하며 O과 피고인을 고소한 것일 뿐이므로 피해자의 진술은 신빙성이 없다는 취지로 주장한다. 피해자가 이 사건으로부터 약 7개월이 지난 2018년 6월경 피고인과 O을 함께 고소하였고, 검찰이 O의 강제추행 및 명예훼손 혐의에 대해 불기소처분(혐의없음)을 한 사실은 인정된다. 그러나 뒤에서 보는 것과 같이 피해자가 이 사건 직후 N과 J에게 피고인으로부터 준강간의 피해를 당하였다고 알렸던 점에 비추어 볼 때 피고인의 주장과 같이 피해자가 2017년 12월경 피고인의 발언을 전해 듣거나 피고인에게 새로운 여자친구가 생겼다는 소식을 듣고 비로소 복수심이 생겨 허위의 사실을 꾸며내는 것이라 보기는 어렵다. 더욱이 피해자가 위와 같은 피고인의 발언을 전해 듣고 상대방 여성이 자신인 것으로 오해하여 격분하였다고 하더라도 그와 같은 감정은 준강간 피해자로서 피고인이 자신과 자고 났더니 흥미가 떨어졌다고 이야기하고 다닌다는 점을 알게 되었을 때 가질 수 있는 감정에 오히려 부합하는 것으로 보인다. 또, 앞서 본 것과 같이 피해자는 2018년 5월부터 6월경 사이에 O과 사귀다가 헤어지는 과정에서 '사귀기 전에 술에 취한 나를 강제추행 했고, 다른 사람에게 나와 섹스하려고 사귄다는 말을 해서 명예를 훼손하였다'는 내용으로 O을 고소하면서 피고인에 대하여도 판시 제1항 기재 강제추행 및 이 부분 준강간 행위를 고소하였으나, 그 이전인 2018년 4월경 이미 학교복지과에 찾아가 피고인의 판시 제1항 기재 강제추행 및 이 부분 준강간 행위를 신고했던 점 등에 비추어 볼 때 피해자가 피고인과 O을 함께 고소하였고 O에 대해 불기소처분이 있었다는 사정만으로 피고인에 대한 고소내용이 신빙성이 떨어진다고 보기는 어렵다. 다) 피고인과 변호인은, 이 사건으로부터 며칠 지나지 않은 2017. 11. 22. 피해자가 피고인도 참석한 술자리에 동석하여 즐겁게 술을 마셨고, 피고인도 함께 있었음에도 남아있던 사람들에게 자신의 집으로 가 술을 더 마시자고 권하는 등 성폭력 피해를 당한 피해자로서 하기 어려운 행동을 하였으므로 피해 진술을 그대로 믿기 어렵다고 주장한다. 그러나 뒤에서 보는 것과 같이 2017. 11. 22.은 총학생회장 선거일로서 당일 있었던 술자리는 학과 공식 행사였던 점, 당시 피해자는 N, Q에게 피고인이 있으니까 학과 행사에 가기 싫다는 취지로 이야기하였고, 따로 친구인 J를 만나 피해 사실을 알리고 상담하였던 점, 피해자가 자신의 집으로 가자고 권할 때 피고인뿐 아니라 J도 동석하고 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인과 변호인이 들고 있는 피해자의 행동이 성폭력범죄의 피해자로서 할 수 있는 범위를 벗어난 정도의 이례적인 것이라 보기는 어렵다. 라) 피해자는 이 사건 고소 경위에 관하여, 이 사건 직후 N과 상의하다가 신고를 할 경우 다른 사람들이 알게 될 수도 있고, 미성년자여서 부모님이 알게 될 것이 걱정되어 수사기관에 신고를 하지 않았다가 이후 강제추행을 저지른 학생에 대해 무기정학 징계가 내려졌다는 내용의 징계공고문을 본 후 용기를 내어 2018년 4월경 학교 복지과에 찾아가 이 부분 피해 사실 및 앞서 본 강제추행 피해를 신고하게 되었다고 진술하고 있다. 이 사건 당시 피해자가 미성년자인 대학교 신입생으로서 부모와 떨어져 혼자 자취를 하고 있었던 점 등에 비추어 볼 때 위와 같은 피해자의 진술은 자연스럽고 충분히 납득할만하며, 달리 성폭력범죄를 당한 피해자가 하기 어려운 행동으로 보이지 않는다. 2) 이 사건 직후 피해자의 행동 가) 피해자는 이 사건 당일 잠에서 깬 후 N에게 전화를 걸어 '어제 술자리를 마치고 피고인이 집으로 데려다주었는데 피고인이 문을 잡고 따라 들어왔다. 나는 술에 많이 취해서 소파에 뻗어 있는데 피고인이 패딩 점퍼를 벗겨주고 물을 주면서 정신 차리라고 했지만, 술에 너무 취해 그냥 쓰러졌다. 나머지는 우선 만나서 이야기하자'는 이야기를 했고, 잠시 후 학교에서 N을 만나 '술에 취해 잠들었다가 중간에 눈을 떠보니 피고인이 몸 위에 올라타 있었다. 그러다가 또 정신이 혼미해 잠이 들었는데 다시 눈을 떠보니 피고인이 상의 패딩을 입은 채 바지와 속옷은 벗은 상태였고 내 바지와 팬티를 벗긴 상태로 성관계를 한 것 같다. 다시 눈을 뜨니 아침이고 피고인은 없었고 나는 바지와 팬티가 벗겨진 상태였다'는 취지로 이야기하였다. 뒤이어 피해자는 전날 술자리에 동석했던 친구 Q으로부터 '어제 A이 형이 너 데려다 줬댕. 실수 같은거 안했댕 걱정x'이라는 내용의 카카오톡 메시지를 받고 같은 날 오후 5시경 N에게 Q과의 위 대화 내용을 캡처하여 보내면서 아래와 같은 카카오톡 대화를 나누기도 하였다. 이와 같은 정황은 앞서 본 피해자의 진술을 뒷받침한다. 나) 피해자는 이 사건 범행이 일어난 지 6일 후 또 다른 친구인 J에게도 피해 사실을 알렸다. J는 이 법정에서 '총학생회장 투표날이 2017. 11. 22.이었고, 투표 후 술자리에 참석하기 전 피해자와 따로 만났는데, 피해자가 너무 힘들고 어떻게 해야 할지 모르겠다, 수치스럽다는 등 이야기를 하면서 울었고, 나도 같이 울었다. 정확하게 기억나는 것은 피고인이 그 일 이후로 아예 모른척하며 뻔뻔스럽게 말을 걸었다고 얘기했던 기억이 난다. 피고인이 투표 후 술자리에도 참여해서 피해자는 완전히 불편하여 거의 아무 말도 안 했고, 내가 그 상황을 아는 것을 피고인은 모르니까 나한테 말을 걸었는데 나는 피해자의 눈치를 봤다. 피해자는 서운한 게 아니라 화가 났던 것 같다. 그런 일을 저지르고 나서 아무런 말도 없고 연락이 없는데 그 후에 술자리에 나타나서 아무렇지 않은 척을 하니까 그랬던 것 같다. 그날 이후 피해자, N과 셋이서 준강간 피해 사실에 관해 이야기하고 의논을 했다'고 진술하였다. 위와 같은 J의 진술 또한 피해자의 진술을 뒷받침한다. 다) 피고인과 변호인은, 평소 피고인에게 호감을 느끼던 피해자가 피고인이 자신을집에 데려다주게 된 것을 빌미로 적극적으로 피고인을 유혹하여 합의 하에 성관계를 가졌으면서도 후에 악감정이 생겨 피고인을 모함하는 것이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 것과 같이 피고인과 피해자의 교내에서의 지위, 평소 관계 등에 비추어 볼 때 피해자가 평소 피고인에게 호감이 있었다고 볼만한 아무런 정황을 발견할 수 없고(피고인이 제시하는 정황은 모두 학과 행사 및 술자리 등에서의 일상적인 정황에 불과한 것으로 보인다), 이 사건 직전 술자리에서도 피해자가 피고인에게 호감을 느끼거나 표시하였다는 등 사정을 찾아볼 수 없다(뒤에서 보는 것과 같이 피해자는 피고인이 오기 전 이미 술에 취해 화장실에서 구토를 하거나 의자에서 잠을 자고 있었다). 더구나 피해자는 불과 수일 전 피고인으로부터 판시 제1항 기재 강제추행의 피해를 당한 상황이었다. 그와 같은 상황에서 피해자가 피고인에게 호감을 느껴 자발적으로 피고인에게 적극적으로 성관계를 요구하는 성적 접촉을 하여 합의 하에 성관계에 이르게 된 것이라는 피고인의 주장은 선뜻 납득하기 어렵다. 더욱이 피해자가 이 사건 범행 직후 N과 '신고', '사과'라는 말을 포함한 위와 같은 내용의 대화를 나누었고, 며칠 후 재차 J에게 피해 사실을 알린 후 N, J와 셋이 함께 의논을 하였다는 점을 합리적으로 설명하기 어렵다. 3) 사건 직후 피해자와 피고인이 나눈 대화 가) 피해자는 이 사건 이후 피고인으로부터 아무런 연락이 없자 2017. 12. 2. 피고인에게 처음으로 카카오톡 메시지를 보냈고, 그 이후 2017. 12. 5.까지 아래와 같은 내용의 카카오톡 대화를 나누었다. 나) 위 대화에서 피해자는 자신과 비교하면 많이 취하지 않고 정상적인 의사결정을 할 수 있는 상태였던 피고인이 만취한 자신을 상대로 간음하였다는 점을 항의하면서 향후 정식으로 문제 삼을 수 있다는 태도를 내보이고 있고, 이와 같은 피해자의 행동은 피고인 주장처럼 피해자가 피고인에게 먼저 성적 접촉을 시도하는 등 피고인과의 성관계에 동의했더라면 나타내 보이지 않았을 태도이다. 위 대화 과정에서 피고인이 피해자에게 '먼저 유혹하여 합의 하에 성관계를 하여놓고 왜 항의를 하느냐'는 취지로 말하지 않은 채 피해자에게 실수하였다거나 미안하다는 표현을 한 점도 쉽게 납득하기 어렵다. 다) 피고인과 변호인은, 피해자가 피고인을 유혹하여 성관계를 하였으나 이후 피고인으로부터 아무런 연락을 받지 못하자 이에 앙심을 품고 허위의 진술을 하는 것이라고 주장한다. 그러나 피고인의 주장을 믿을만한 아무런 근거가 없고, 오히려 피해자가 앞서 본 것과 같이 피해 직후 N과 '그냥 아예 모른척할 듯 그일'(N), '짜증ㅠㅠㅠㅠㅠㅠㅠㅠㅠ'(피해자)와 같은 대화를 나눈 점, 피고인과의 대화에서도 '저가 안았다고요? 근데 먼저 들어간거까지도 보고 저희집 들어온게 더 이해가 안가네요', '아 그러면 저가 기억 못할 줄 알고 그런거예요?? 카톡으로 해서 잘 안받아져서 만나서 말해볼까 했는데 / 오빠도 다 알면서 기억안나겠지 하고 모른척 하고 있었던 거네요?'라고 한 점 등에 비추어 볼 때, 피해자는 피고인이 만취한 자신을 간음하고도 자신이 기억하지 못할 것으로 생각하여 모른 척하고 있다는 점을 지적하며 항의하고 있는 것으로 보일 뿐이다. 4) 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태 가) 술자리가 파하고 피고인이 피해자를 집으로 데려다주기 위해 일행들과 헤어지기 직전까지 함께 있었던 M의 수사기관 및 이 법정에서의 진술에 의하면, 피해자는 피고인이 술자리에 참석할 무렵 이미 술에 많이 취하여 술집 화장실에서 구토를 하거나 의자에서 잠을 자고 있었던 것으로 보이고, 술자리가 파한 이후 길거리에서도 노상에 세워진 간판에 부딪힐 정도로 비틀거렸고, 방향감각을 잃어 차가 오는 도로 쪽으로 걸어가는 등 타인의 부축 없이는 정상적인 보행이 불가능했던 것으로 보인다. 나) 피해자는 이 사건 범행 당일 잠에서 깬 후 술자리에 동석한 Q에게 자신이 간밤에 어떤 상태였는지, 자신을 집에 데려다준 사람이 누구였는지 등을 확인하였다. 이러한 피해자의 행동 또한 이 사건 범행 당시 피해자가 주취에 따른 일시적 기억상실증인 블랙아웃(black out) 상태에 있었다는 점을 뒷받침한다. 다) 피고인 역시 수사기관 및 이 법정에서, M 등 일행과 헤어지기 전까지는 자신도 피해자가 술에 만취하여 정상적인 의식을 가지고 생각이나 행동을 못 하는 것으로 생각했고, 피해자의 집에 도착하여 집 안으로 피해자를 들여보낸 후 자신은 그대로 귀가하려 하였으나 피해자가 신발장 부근에 쓰러져 그곳에서 잠을 잘 듯이 엎드려 있기에 이를 그대로 두면 춥고 안될 것 같아서 굳이 집 안으로 들어가 피해자를 부축해 침대에 앉혀주었다고 진술하였다. 피고인의 진술에 의하면 피고인 역시 당시 피해자가 스스로 몸을 가누어 침대로 가 누울 수 없을 정도로 술에 취한 상태여서 이를 걱정했던 것으로 보인다. 이와 같이 피해자와 Q 이 나눈 대화 및 M와 피고인의 진술을 통해 드러난 피해자의 주취 정도에 비추어 볼 때, 이 사건 당시 피해자가 사후에 자신의 행동을 기억하지 못할 정도로 술에 취한 상태였던 것으로 인정할 수 있고, 그와 같이 만취 상태였던 피해자가 돌연 M 등과 헤어진 후 귀가하였을 무렵 의식을 잃지 않고 자연스럽게 행동함으로써 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태였음을 인식하지 못하였을 가능성은 상정하기 힘들다. 라) 피고인과 변호인은, 피해자가 이 사건 직후 N에게 '당시 내가 사고 쳤다. 실수했다. 엘리베이터에서 피고인에게 안겼었던 것 같다'고 말했고(피해자, N은 그와 같은 내용의 대화를 나눈 적이 없다고 진술하였으나, N, 피해자로부터 위와 같은 말을 들었다는 Q의 법정 진술, 같은 내용을 N에게서 들었다는 Y과 위 Q 사이 대화 녹취록 등에 비추어 볼 때 이를 그대로 믿기 어렵다), 이러한 점에 비추어 보더라도 피해자는 사건 당일 상황을 잘 기억하고 있어 심신상실이나 항거불능의 상태가 아니었을 뿐 아니라 피고인을 먼저 유혹한 것임을 알 수 있다고 주장한다. 그러나 피고인의 주장과 같이 피해자가 위와 같은 언급을 하였다고 하더라도, 이는 피해자가 술에 취해 거의 정신을 잃은 상태에서 일어난 일을 사후에 단편적으로 떠올린 데 불과한 것으로 보여 오히려 피해자가 이 사건 범행 시각 무렵 심신상실 내지 항거불능의 상태에 있었음을 뒷받침하는 정황으로 보인다. 또, 피해자가 묘사한 피해자의 행동('안겼었던 것 같다')은 그 자체로 술에 만취하여 몸을 가누지 못해 일어난 일인지 또는 남녀 간 애정의 표시였는지 분명하지 않을 뿐 아니라 오히려 그 내용상 정상적인 의사에 기한 행동이 아니라 술에 취해 의식이 잃고 자신도 모르게 일어난 일을 묘사한 것에 가까워 보이고, 더욱이 피해자가 집 안으로 들어가는 것을 보고 문 앞에서 그대로 귀가하려고 하였다는 피고인의 진술에 의하면 피고인조차 당시 피해자가 그와 같은 행동을 성관계를 제안하거나 동의하였다는 의미로 받아들이지는 않았던 것으로 보인다. 여기에 앞서 본 것과 같이 피해자와 피고인의 평소 관계, 당시 피해자에게 남자친구가 있었던 점, 며칠 전 피해자가 피고인으로부터 판시 제1항 강제추행의 피해를 당한 점까지 보태어 보면, 위와 같은 엘리베이터에서의 정황을 들어 피해자가 피고인에게 성관계를 제안하거나 유혹하였다고 평가하기 어렵다. 마) 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피해자가 자신을 먼저 안으며 성적 접촉을 시도하였고 이에 응하여 합의 하에 성관계를 갖게 된 것이라고 변소하고 있고, 앞서 본 것과 같이 피고인이 피해자와 카카오톡 대화를 나누면서 '너가 오빠 안으면서 그렇게 먼저 행동해서 오빠도 자제를 못했다고 생각해~'라는 메시지를 보낸 점에 비추어 볼 때 술에 취한 피해자가 성적 접촉을 시도하는 것으로 오인될 만한 행동을 한 것이 아니었는지 의심이 들기는 한다. 그러나 앞서 본 것과 같이 이 사건 당시 피해자가 제대로 걸음을 걸을 수 없을 정도로 술에 만취하였고, 주취에 따른 일시적 기억상실증인 블랙아웃(black out) 상태에 있었던 점, 피고인의 위 언급에 대해 피해자가 곧바로 '저가 안았다고요? 근데 먼저 들어간거까지도 보고 저희집 들어온게 더 이해가 안가네요'라고 반문하면서 자신이 피고인을 안은 기억이 없다는 점을 분명하게 지적한 점, 피고인도 피해자가 집에 도착하자 신발장 부근에 그대로 쓰러져 엎드려 있자 이를 걱정하여 피해자를 부축하여 침대로 옮겨 놓은 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 역시 피해자의 그와 같은 행동이 정상적인 의사결정에 따른 행동이 아니라는 점을 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 그렇다면 피고인이 이에 응하여 그대로 간음행위로 나아간 것은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태에 편승하거나 이를 이용한 데 불과한 것이어서 준강간죄의 성립에 어떠한 영향도 줄 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(준강간) [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일반강간) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 나. 제2범죄(강제추행) [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강제추행죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일반 강제추행) [특별양형인자] 감경요소: 유형력의 행사가 현저히 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월 ~ 1년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 5년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인이 선·후배 사이의 술자리에서 있을 수 있는 자유롭고 즐거운 분위기를 이용하여 후배인 피해자를 추행하고, 술에 만취하여 심신상실 내지 항거불능이 된 피해자의 상태를 이용하여 간음한 것으로 죄질이 상당히 불량하다. 피해자는 이 사건 범행으로 인해 상당한 정신적 충격과 성적 수치심을 느낀 것으로 보이고, 학내에 좋지 않은 소문이 퍼져 고통스러운 나날을 보내고 있다. 수사과정뿐만 아니라 공판과정에서 이루어진 증인신문 등 절차에서도 피고인의 정당한 방어권 행사의 범위를 초과한다고 여겨질 정도로 피해자에 대한 2차 가해가 계속되어 왔다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못했다. 유리한 정상: 피고인은 성폭력범죄를 포함하여 형사처벌받은 전력이 전혀 없는 초범이다. 이 사건 범행은 계획적인 것으로 보이지 않고, 피고인도 함께 술을 마신 상태에서 다소 우발적으로 범행에 이르게 된 것으로 보인다. 피고인이 향후 진지한 반성을 통해 개전할 가능성이 충분해 보이고, 피고인의 재범 방지를 도와줄 사회적, 가족적 유대관계도 분명하다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.