의정부지방법원고양지원-2017고단3915

범죄사실 피고인은 고양시 일산동구 B건물, C호에서 D요양원을, 고양시 일산동구 E건물, 4층에서 F요양원을 운영하는 사람이다. 피고인은 2013. 1.경 위 D요양원에 G이 요양보호사로 근무한 사실이 없음에도 G이 요양보호사로 근무하는 것처럼 등록하는 등 인력배치기준을 위반하였음에도 인력배치기준을 준수한 것처럼 장기요양급여를 허위 청구하여 이에 속은 피해자 국민건강보험공단으로부터 그 무렵 장기요양급여 2,858,910원을 지급받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표1, 2의 각 기재와 같이 그 무렵부터 2017. 2.경까지 D요양원과 F요양원에서 인력배치기준을 준수한 것처럼 장기요양급여를 청구하는 등의 방법으로 장기요양급여비용 명목으로 428,699,890원을 수급하여 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 H, G, I의 법정진술 및 증인 J의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. H, K, L, I, M에 대한 각 문답서 1. N, O, G, P, Q, R, S, T, U, V에 대한 각 유선문답서 1. H, W의 각 사실확인서 1. 의결서 1. 각 고유번호증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(각 요양원 별로 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 가. 이 사건 공소제기의 근거가 된 '장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시'와 '장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 세부사항'은 위임입법의 한계를 일탈하여 무효이다. 나. 요양보호사 G과 M이 조리업무를 일부 수행한 것은 사실이나, 요양보호사의 업무에는 조리업무도 포함되어 있으므로, G과 M은 정상적으로 요양보호사의 업무를 수행한 것으로 보아야 한다. 한편 간호사 X의 경우 긴급한 일로 야간에 근무한 경우에는 다음날 오전 중에 쉬는 방식으로 일하였으므로, 2017. 2.경 근무시간의 부족 없이 정상적으로 근무한 것으로 보아야 한다. 그 외 나머지 사실관계에 대해서는 다투지 않는다. 다. 설령 사기죄가 성립한다고 하더라도, 피고인이 실제 이 사건 각 요양원에 근무하지 않았음에도 마치 근무한 것처럼 신고한 인력에 대하여 장부상 급여 등 비용을 지급한 것처럼 처리한 금액 중 실제 근무하지 않은 시간 상당액만을 편취금액으로 보아야 한다. 2. 관계 법령 및 인정사실 가. 관계 법령 1) 노인장기요양보험법 중 장기요양급여비용의 청구 및 지급과 장기요양급여비용의 산정 등에 관한 규정은 다음과 같다(2013년부터 2017년에 이르기까지 아래 규정의 내용에 실질적으로 변동이 없었다). 2) 노인장기요양보험법 및 동법 시행규칙의 위임에 따라 구 장기요양급여비용 등에 관한 고시(2012. 12. 18. 개정, 2013. 1. 1. 시행, 보건복지부고시 제2012-162호) 및 구 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2014. 6. 26. 전부개정, 2014. 7. 1. 시행, 보건복지부고시 제2014-97호)는 장기요양급여비용 산정의 일반원칙, 급여비용 및 산정기준, 급여비용의 가산 및 감산 등에 관하여 규정하면서, 그 가산 및 감산의 기준, 방법 등에 관한 세부사항은 급여심사위원회의 심의를 거쳐 국민보험공단 이사장이 정한다고 규정하고 있다(위 고시는 여러 차례 개정이 되었는바, 그 개정 전·후를 불문하고 '이 사건 고시'라 한다). 3) 노인장기요양보험법 및 동법 시행규칙과 이 사건 고시의 순차 위임에 따라 국민건강보험공단 이사장은 '장기요양급여비용 산정기준 등에 관한 세부사항(2012. 12. 24. 개정, 2013. 1. 1. 시행, 공고 제2012-269호, 이후 여러 차례 개정이 되었는바, 그 개정 전·후를 불문하고 '이 사건 공고'라 한다)을 마련하여 장기요양급여비용의 가산 및 감산 등에 관한 세부사항을 구체적으로 정하고 있다. 4) 이 사건 고시는 일정한 경우 급여비용의 가산 및 감산에 관하여 규정하고 있는바, 그 구체적인 내용은 다음과 같다(2013년 이후 2017. 2.에 이르기까지 아래에서 명시하는 내용을 제외하고는 가산 및 감산에 관한 내용에 실질적인 변동이 없었다). 가) 인력 추가배치 가산 입소시설, 주·야간보호기관 및 단기보호기관이 노인장기요양보험법 시행규칙 제23조 및 제24조에 의한 인력배치기준에 비하여 종사자를 추가로 배치하여 운영한 경우에 가산 다만, 다른 사유로 인해 당월에 급여비용이 감산되는 경우에는 적용하지 아니함. 나) 정원초과 감산 입소시설 및 단기보호기관이 정원을 초과하여 운영한 기간 동안 수급자 전원에 대하여 다음과 같이 공단부담금을 감산하거나(2013. 10. 16. 개정된 이 사건 고시 제2013-160호의 시행일인 2014. 1. 1. 전), 해당 일의 급여비용을 정원초과 비율에 따라 산정(2014. 1. 1. 이후)다) 인력 배치기준 위반 감산 입소시설 및 단기보호기관이 노인장기요양보험법 시행규칙 제23조 및 제24조에 따른 인력배치기준을 위반하여 운영한 기간 동안 수급자 전원에 대하여 다음과 같이 공단부담금을 감산하거나(2013. 10. 16. 개정된 보건복지부고시 제2013-160호의 시행일인 2014. 1. 1. 전), 해당 월의 급여비용을 인력 결원비율(결원수)에 따라 산정(2014. 1. 1. 이후)라) 감산비율의 제한 2014. 1. 1. 전 : 정원초과 감산, 인력배치기준위반 감산, 배상책임보험 미가입 감산은 각각의 감산비율을 모두 합하여 감산하되, 정원초과 감산 및 인력 배치기 준 위반 감산의 합이 40%를 초과할 때에는 최대 40%로 한다. 2014. 1. 1. 이후 : 정원초과, 인력배치기준위반, 배상책임보험 미가입 사유가 중복되는 경우 각각 급여비용 산정제외 비율을 합산하여 적용한다. 다만, 정원초과, 인력배치기준위반에 의하여 급여비용 산정제외 비율의 합이 40%를 초과할 때에는 급여비용의 60%를 산정한다. 5) 이 사건 고시와 이 사건 공고 중 '급여비용의 가산 또는 감액산정을 위한 근무인원의 계산에 관한 조항은 다음과 같다. 2015. 11. 25. 전부개정되어 2016. 1. 1.부터 시행된 이 사건 고시(제2015-202호) 중 장기요양급여비용의 가산 또는 감액산정을 위한 근무인원 계산에 관한 제49조 제1항, 제50조 제1항, 제51조 제1항은 2017년에 이르기까지 그대로 유지되었다.6) 피고인이 운영한 D요양원과 F요양원(이하 위 두 요양원을 통틀어 '이 사건 각 요양원'이라 한다)은 노인복지법 제35조에 따라 설립된 노인요양공동생활가정으로서 수급자 정원은 각 9명이다. 노인장기요양보험법 제31조 제2항 및 동법 시행규칙 제23조, 구 노인복지법(2018. 3. 13. 법률 제15442호로 개정되기 전의 것) 제35조 제3항 및 동법 시행규칙 제22조 제1항, 별표4에 의하면, 이 사건 각 요양원과 같은 노인요양공동생활가정(수급자 정원 9명)에서는 아래 표의 기재와 같은 인력을 의무적으로 배치하도록 되어 있다(별지3, 4의 각 표 중 '3)배치의무인력'란 참조, 2013년 이후 여러 차례 노인복지법 시행규칙이 개정되었지만, 별표4 중 아래와 같은 내용은 개정되지 않았다).나. 인정사실 위에서 든 증거들에 의하면, 아래 사실이 인정된다. 1) 2013. 1.부터 2017. 2.까지 이 사건 각 요양원에 입소한 실제 수급자 현황은 별지3, 4의 각 표 중 '2)현원'란 기재와 같다(즉, 일부 기간 동안 9명의 수급자 정원을 초과하기도 하였다). 2) 피고인은 2013. 1.부터 2017. 2.까지 이 사건 각 요양원에서 수급자들에게 장기요양급여를 제공하고, 그에 따른 장기요양급여비용을 전산매체를 통하여 공단에 청구하였다. 피고인이 위와 같이 장기요양급여비용을 청구하면서 공단에 전산으로 신고한 근무 인력의 내역은 별지3, 4의 각 표 중 '4)신고의무인력'란 기재와 같다. 3) 그런데 위와 같이 피고인이 공단에 장기요양급여비용을 청구하면서 신고한 근무 인력 및 수급자 현황은 실제와 다른 부분이 있었다. 그 구체적인 내역은 별지1, 2 중 각 '기망행위'란의 기재와 같다. 2017. 2. F요양원의 간호사로 신고된 X(피고인의 며느리)의 근무시간은 이 사건 고시 또는 이 사건 공고에 규정된 급여비용의 가산 또는 감액산정을 위한 근무인원 1인당 월 기준 근무시간('월 160시간' 또는 '해당 월의 근무가능일수 × 8시간')에 부족하다. 한편 이 사건 각 요양원의 요양보호사로 신고된 G(D요양원에서 2013. 1.부터 2013. 2.까지, 2013. 9.부터 2015. 5.까지, 2015. 7.부터 2016. 2.까지, F요양원에서 2016. 6.부터 2016. 10.까지)은 실제로는 주로 조리 업무를 수행하였다(G은 수사단계에서 '주방에서만 일하였다.'는 취지로 진술하였으나, 이 법정에서는 '요양보호사 업무와 조리 업무의 비중이 6:4 정도였다.는 취지로 증언하였다). 한편 F요양원의 요양보호사로 신고된 M(피고인의 언니, 2013. 10.부터 2016. 5.까지)은 요양보호사 업무와 조리 업무를 병행하였는데, 상대적으로 조리 업무가 주된 업무였고(M은 수사단계에서 '2013. 10.부터 2016. 5.까지 조리원으로 주방 업무만 전담하였다.'는 취지로 진술하였으나, 이 법정에서는 '요양보호사 업무와 조리 업무의 비중이 반반 정도였다.'는 취지로 증언하였다), 그 외 요양보호사 업무를 한 시간은 이 사건 고시 또는 이 사건 공고에 규정된 급여비용의 가산 또는 감액산정을 위한 근무인원 1인당 월 기준 근무시간('월 160시간' 또는 '해당 월의 근무가능일수 × 8시간')에 부족하다. 4) 피고인은 2013. 1.부터 2017. 2.까지 위 3)항과 같이 실제와 다른 수급자 현원 및 인력배치 현황을 전제로 피해자에게 장기요양급여비용을 청구하였다. 그에 따라 피고인이 위 기간 동안 피해자로부터 실제로 지급받은 장기요양급여비용(= 공단부담금 + 가산금)의 구체적인 내역은 별지 5, 6 의 각 표 중 '공단부담금' 및 '가산금'란의 각 기재와 같다(별지 5, 6의 각 표 중 '본인부담금'란 기재 각 금액은 수급자 본인이 부담한 금액이다). 3. 판단 가. 이 사건 고시와 이 사건 공고가 위임입법의 한계를 일탈하여 무효인지 여부 1) 법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우, 그러한 규정은 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 되고, 따라서 해당 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두4841 판결 등 참조). 또한 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 복위임금지 원칙에 반할 뿐만 아니라 위임명령의 제정 형식에 관한 수권법의 내용을 변경하는 것이 되므로 허용되지 않으나, 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에는 재위임이 허용된다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2013두14238 판결 등 참조). 2) '재가 및 시설 급여비용의 청구 및 지급 등'에 관하여 규정하고 있는 노인장기요양보험법 제38조는 제5항(2016. 5. 29. 개정 전에는 제4항)에서 '제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 재가 및 시설 급여비용의 심사기준, 장기요양급여비용의 가감지급의 기준, 청구절차 및 지급방법 등에 관한 사항은 보건복지부령으로 정한다.'고 규정하고 있다. 그에 따라 노인장기요양보험법 시행규칙 제30조는 제1항에서 '장기요양기관은 법 제38조 제1항에 따라 장기요양급여비용을 청구하려는 경우에는 장기요양급여비용 청구서에 다음 각 호의 사항(장기요양급여를 받은 자의 성명 및 주민등록번호, 급여의 종류 및 내용, 급여 제공일자 및 제공시간 등)을 기재한 장기요양급여비용 청구명세서를 첨부하여 전자문서교환방식 또는 전산매체로 공단에 제출하여야 한다.'고 규정하고, 제5항에서 '장기요양급여비용의 청구방법, 청구시기, 장기요양급여비용 청구서 및 장기요양급여비용 청구명세서의 서식·작성요령 등 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부장관이 정하여 고시한다.'고 규정하고 있다. 그리고 '재가 및 시설 급여비용의 산정'에 관하여 규정하고 있는 노인장기요양보험법 제39조는 제1항에서 '재가 및 시설 급여비용은 급여종류 및 장기요양등급 등에 따라 제45조에 따른 장기요양위원회의 심의를 거쳐 보건복지부장관이 정하여 고시한다.'고 규정하고, 제3항에서는 '제1항에 따른 재가 및 시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.'고 규정하고 있다. 그에 따라 노인장기요양보험법 시행규칙 제32조는 '법 제39조 제3항에 따른 재가 및 시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목은 다음 각 호와 같다. 이 경우 세부적인 산정기준은 보건복지부장관이 정하여 고시한다.'고 규정하면서, 제2호에서 '시설급여'에 관하여 '장기요양 등급 및 급여제공일수를 기준으로 산정한다.'고 규정하고 있다. 노인장기요양보험법 및 동법 시행규칙의 위임에 따라 이 사건 고시는 장기요양급여비용 산정의 일반원칙, 급여비용 및 산정기준, 급여비용의 가산 및 감산 등에 관하여 규정하면서, 그 가산 및 감산의 기준, 방법 등에 관한 세부사항은 급여심사위원회의 심의를 거쳐 국민보험공단 이사장이 정한다고 규정하고 있고, 다시 그에 따라 국민건강보험공단 이사장은 이 사건 공고를 마련하여 장기요양급여비용의 가산 및 감산에 관한 세부사항을 구체적으로 정하고 있다. 3) 위에서 본 바와 같이 노인장기요양보험법 등 관계 법령에서 시설급여비용을 감액산정 하거나 가산 산정하도록 규정한 입법 취지는 장기요양기관에서 입소자가 기본적인 시설급여를 받을 수 있도록 인력 배치기준(이는 사실상 최소한으로 필요한 인력수 수준이다)을 정하여 최소한 이것은 준수하는 것을 전제로 입소자 1인당 1일 요양비용을 정하되, 그 인력 배치기준을 반드시 준수하여 기본적인 요양급여가 제공되도록 강제함과 아울러 그보다 더 많은 인력을 배치하여 더 양질의 요양급여를 제공하도록 장려하기 위함이다. 노인장기요양보험법과 동법 시행규칙의 형식과 내용 및 입법 취지 등을 고려하여 볼 때, 이 사건 고시나 이 사건 공고의 장기요양급여비용 가산 및 감산에 관한 규정은 노인장기요양보험법 제38조, 제39조 및 동법 시행규칙 제30조 내지 제32조가 위임한 바에 따라 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 것으로서 노인장기요양보험법 및 동법 시행규칙의 관련 규정들과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는 것으로 볼 수 있다. 한편 장기요양급여비용의 가산 및 감산 지급과 같은 급부행정의 영역에서는 그 가산대상의 선정, 지급기준 등에 관하여 행정청에 폭넓은 재량이 부여되어 있고, 한정된 장기요양급여 재원 집행의 효율성을 제고하기 위해서는 급부비용 가산 및 감산 기준과 범위를 합리적으로 규율할 필요성이 있는 점, 애초에 장기요양기관은 장기요양보험법과 동법 시행규칙 및 이 사건 고시와 이 사건 공고에 따라 산정된 급여비용만을 공단에 청구할 수 있을 뿐 입소자에게 시설급여를 제공하는 데 소요된 비용 전부의 보전을 청구할 수 있는 것이 아닌 이상, 장기요양급여비용 가산 및 감산에 관한 이 사건 고시 및 이 사건 공고 조항의 적용은 이미 확정적으로 성립한 장기요양급여비용청구권을 국민건강보험공단이 사후적으로 제한하는 침익적 행정행위에 해당한다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 고시 및 이 사건 공고는 노인장기요양보험법의 위임범위 내에 있을 뿐만 아니라 순차로 재위임 받은 내용을 세부적으로 규정한 것이므로, 당해 법령의 위임입법의 한계를 벗어나 무효인 규정이라 볼 수는 없다. 4) 따라서 이 사건 고시나 이 사건 공고가 위임입법의 한계를 벗어나 무효임을 전제로 한 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. G과 M이 요양보호사로 근무한 것으로 볼 수 있는지 여부 1) 요양보호사는 요양서비스가 필요한 노인에게 신체활동지원 서비스와 그 밖의 일상생활지원 서비스를 제공하는 자이므로[노인복지법 시행규칙 제22조 제1항, 별표4 '6. 직원의 배치기준' 비고 참조], 요양보호사의 주된 업무는 노인(수급자)에 대한 '신체활동지원 서비스'가 주가 되는 것이 명백하지만, 일응 그 업무 범위에는 식사 도움(식사 준비 및 정리 등)과 같은 업무가 포함된다고 볼 수 있다. 2) 그런데 노인복지법 제35조 제3항의 위임에 따른 동법 시행규칙 제22조 제1항, 별표4, 제5호는 요양보호사의 자격기준을 '노인복지법에 따른 요양보호사 1급 자격증 소지자'로 규정하고, 제6호는 시설별로 필요한 직원의 배치기준을 규정하면서 요양보호사, 간호(조무)사, 사무원, 영양사, 조리원, 위생원, 관리인을 구분하고 있는데, 그중 특히 요양보호사와 간호(조무)사의 경우에는 조리원 등 다른 직종과 달리 입소자 수를 기준으로 하여 반드시 배치하여야 할 필요 인원을 규정하고 있고, 요양보호사, 간호(조무)사, 사무원, 영양사, 조리원, 위생원, 관리인 사이에 겸직이 가능하다는 예외 규정을 별도로 두고 있지 않다. 오히려 노인장기요양보험법 및 동법 시행규칙의 위임에 따라 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 이 사건 고시와 이 사건 공고는 장기요양급여비용의 가산 또는 감액(인력 추가배치 가산 또는 인력 배치기준 위반 감산) 산정을 위한 근무인원의 계산시 그 근무인원은 '관할 관청에 신고한 인력 중 기관에서 신고한 직종으로 근무하는 직원의 수를 말한다.' 또는 '근무인원 1인으로 계산하기 위해서는 직원 1인은 휴게시간을 제외하고 월 기준 근무시간 이상 신고한 직종으로실 근무하여야 한다.'는 취지로 명시적으로 규정하고 있다. 노인복지법과 동법 시행규칙이 위와 같이 노인요양시설 직원의 자격기준과 배치기준을 정하고, 노인장기요양보험법 및 동법 시행규칙의 위임에 따라 이 사건 고시와 공고가 월 기준 근무시간 이상 관할 관청에 신고한 직종으로 실 근무하여야 장기요양급여비용의 가산 또는 감액산정을 위한 근무인원 1인으로 산정하도록 규정하고 있는 취지는 노인요양시설이 요양서비스를 제공함에 있어 각 업무분야에 필요한 전문 종사자를 배치함으로써 수급자에게 적정하고 적합한 양질의 서비스가 제공되도록 하기 위한 것이다. 이러한 관계 법령의 내용 및 취지를 고려하면, 관할 관청에 요양보호사로 신고된 자가 고유 업무인 입소노인에 대한 신체활동 지원업무나 일상생활 지원업무를 주된 업무로 수행하면서 조리원의 업무를 부수적으로 도와줄 수는 있지만, 해당 요양보호사가 조리원의 업무를 전담하거나 주로 담당하는 경우에는 급여비용의 가산 또는 감액산정을 위한 근무인원의 산정시 해당 인원이 월 기준 근무시간에 부족함이 없이 요양보호사로서 정상적으로 근무한 것으로 볼 수 없고, 따라서 해당 인원을 요양보호사 근무인원에 포함시켜서는 아니 된다고 판단된다. 3) 그런데 위에서 본 바와 같이 이 사건 각 요양원의 요양보호사로 신고된 G은 주로 조리 업무를 수행하였고, F요양원의 요양보호사로 신고된 M은 요양보호사 업무와 조리 업무를 병행하기는 하였으나 주된 업무는 조리 업무였으며, M이 요양보호사 업무를 한 시간은 이 사건 고시 또는 이 사건 공고에 규정된 급여비용의 가산 또는 감액산정을 위한 근무인원 1인당 월 기준 근무시간('월 160시간' 또는 '해당 월의 근무가능일수 × 8시간')에 부족하였다. 따라서 장기요양급여비용의 가산 또는 감액산정을 위한 근무인원의 산정시 G, M을 요양보호사 근무인원에 포함시켜서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 G, M을 요양보호사 근무인원에 포함시켜 인력 배치기준을 충족한 것처럼 장기요양급여비용을 청구하여 피해자로부터 장기요양급여를 모두 지급받았는바, 이 부분에 대해서도 역시 사기죄의 기망행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 4) 따라서 G, M이 정상적으로 요양보호사 업무를 수행하였음을 전제로 한 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 편취의 범위 이 사건 각 요양원과 같은 장기요양기관은 노인장기요양보험법과 동법 시행규칙 및 그 위임에 따른 이 사건 고시와 이 사건 공고에 의하여 산정된 장기요양급여비용만을 피해자에 청구할 수 있을 뿐, 입소자에게 시설급여를 제공하는 데 소요된 비용 전부의 보전을 청구할 수 있는 것이 아니다. 피해자가 입소자 정원이나 인력배치 현황에 따라 해당 장기요양기관의 요양급여비용을 계산하여 지급하는 것도 아니다. 따라서 장기요양기관은 피해자에게 장기요양급여비용을 청구함에 있어 이 사건 고시에 의한 인력배치기준위반 및 정원초과기준위반이 발생한 경우 이 사건 고시 및 이 사건 공고가 정하는 바대로 스스로 일정 비율에 의한 감산 청구를 하여야 하고, 실제로는 인력추가 배치 가산 사유가 없거나 또는 설령 위 가산 사유가 있더라도 해당 월에 다른 사유로 급여비용이 감산되는 경우에는 이 사건 고시가 정하는 바에 따라 스스로 가산 청구를 하여서는 아니 된다. 그런데도 피고인은 실제로 근무하지 않은 요양보호사 등을 허위로 등록하거나 입소정원을 초과하여 수급자를 수용한 사실을 신고하지 않는 등의 방법으로 이 사건 고시나 이 사건 공고에 따른 감산율 적용을 회피하거나 부당하게 가산율을 적용하여 장기 요양급여비용을 피해자에게 청구하여 이를 지급받았으므로, 이는 기망행위에 해당함이 명백하다. 결국 피해자가 피고인에게 지급한 장기요양급여비용 중 피고인이 이 사건 고시나 공고에 따라 실제에 부합하도록 가산 사유를 적용하지 않거나 감산 사유를 제대로 적용하여 장기요양급여비용을 청구하였다면 애초에 피고인에게 지급되지 않았을 장기요양급여비용 전부가 편취금액이 되는 것이지, 허위로 신고된 인력에게 장부상 급여 등을 지급한 것으로 처리한 금액만을 편취금액으로 볼 수는 없으며, 나아가 피고인이 위 금액을 편취한 이후 이를 어떤 용도로 사용하였는지 여부는 양형사유로 고려할 수 있음은 별론으로 하되, 사기죄 성부에는 아무런 영향을 미치지 못한다. 따라서 편취의 범위에 관한 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 ■ 양형기준의 적용 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년~4년) [특별양형인자] 없음 ■ 선고형의 결정 : 징역 1년(다만, 피고인이 판결선고 전까지 피해 변제를 위해 어느 정도 노력한 점을 고려할 때, 피고인으로 하여금 추가적인 피해 변제의 기회를 부여할 필요가 있다고 판단되므로, 법정구속은 하지 않는다). 이 사건 범행은 국민건강보험의 재정 악화를 초래하는 중대한 범죄로서 이를 엄히 처벌할 필요가 있다. 편취 금액이 4억 2,000만 원을 넘는 상당한 규모인바, 피고인의 죄책이 매우 무겁다. 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 다만, 위 편취 금액은 피고인이 해당 금원을 수급자에게 장기요양급여를 제공하는 데 사용하였는지 여부와 상관없이 이 사건 고시에 규정된 일정한 비율에 따라 공단부담금을 감산하거나 일정한 감액율을 적용하여 급여비용을 산정하는 방식으로 정해졌으므로, 피고인이 위 편취 금액 전부를 이 사건 각 요양원 운영 및 수급자에 대한 장기요양급여 제공과 무관한 사적인 용도로 사용하였다고 단정할 수는 없다(피고인의 변호인은 설령 피고인에게 사기죄가 성립하더라도 피고인이 이 사건 범행을 통해 취득한 수익은 약 1억 2,000여만 원 정도이고, 나머지는 이 사건 각 요양원의 직원들 월급 등 운영비용으로 지출하였다고 주장하고 있다). 이 사건 공소제기 전에 피해자가 이미 약 3,300만 원 가량을 환수하였고, 이 사건 재판이 진행되는 중에 피고인이 피해자를 피공탁자로 하여 2019. 1. 2. 3,000만원 및 2019. 2. 15. 2,000만 원, 합계 5,000만 원을 공탁하는 등 부족하나마 피해 회복을 위해 어느 정도 노력하였다. 피고인은 2005년에 건축법위반 등으로 한 차례 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있을 뿐, 동종 전과는 없다. 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 기망행위의 태양 및 기망의 정도, 피고인의 나이, 성행, 생활환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 사정들과 양형기준에 따른 권고형을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.