서울중앙지방법원-2020고정1142

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2020. 1. 15. 21:40경 서울 강남구 B 지하1층 ‘C카페’에서 주문한 음료가맛이 없다며 그곳 점주와 언쟁을 하던 중, 때마침 그곳에서 주문한 음료를 기다리고 있던 피해자 D(남, 25세)이 이를 보고 비웃었다고 생각하여, 피해자의 어깨 부위를 손으로 강하게 밀쳐 폭행하였다. 2. 피고인의 주장 피해자가 옆에 서서 피고인을 비웃으면서 조롱하길래, 피해자를 자신과 마주보게 하려는 의도에서 피해자의 윗팔 부위를 돌려세우듯 잡아 당긴 사실이 있을 뿐, 피고인이 피해자의 어깨를 강하게 밀친 적이 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 형법 제260조 폭행죄에서의 폭행은 사람의 신체에 대한 불법한 유형력의 행사를 가리키고, 그 불법성은 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자에게 주는 고통의 유무, 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2017도21374 판결 등 참조). 나. 판단 1) 이 사건 공소사실의 요지에 부합하는 듯한 증거로는, 증인 E, D, F의 각 법정진술, 피해자의 경찰 자필진술서 및 경찰 수사보고(목격자 상대 전화통화 내용) 등이 있다. 2) 그런데 피해자의 경찰 자필진술서는 전문증거로서 피고인이 증거로 사용할 것을 동의하지 않았고, 공판준비기일 또는 공판기일에서 원진술자인 피해자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 바 없다. 이와 같이 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 그 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 그 진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또한 그 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 먼저 ‘소재불명’에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 피해자는 2020. 7. 15. 증인으로 채택되어 2020. 8. 27. 제출된 증인신청서에 기재된 주소지[서울 강남구 G, H호]로 증인신문기일 통지를 집행관송달 방법을 포함하여 두 차례 송달하였으나 모두 ‘수취인불명’으로 송달되지 아니한 사실, 이 법원은 2020. 9. 9. 위 주소지로 피해자에 대한 소재탐지촉탁을 실시하였으나, 2020. 10. 19. ‘위 주소지에 거주자를 확인할 수 없고, 피해자의 자동차운전면허 조회에 의하여 피해자의 주소지가 변경된 것으로 확인하였으나 타 경찰서 관할지역으로 방문소재수사를 하지 못하였으며, 피해자의 휴대전화번호는 착신이 정지된 상태’라는 내용의 서울강남경찰서 회신이 도착한 사실, 한편 이 법원은 2020. 11. 5. 보정된 피해자의 주민등록주소지[서울 성동구 I, J호]로 증인신문기일 통지를 집행관송달 방법으로 송달하였으나, ‘폐문부재’로 송달되지 아니하였는데, 집행관송달보고서에 “위 보정된 주소지는 ‘K고시텔’인데 위 고시텔 총무의 진술로는 피해자는 위 고시텔 J호 거주자의 아들로 알고 있으나 직접 거주하지는 않는다”고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피해자의 소재불명을 인정할 수 있다. 다음으로 ‘특신상태’에 관하여 보건대, 법원이 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피해자는 이 사건 당일인 2020. 1. 15.에 경찰에 자필진술서를 1회 제출하였을 뿐인데, 그 자필진술서의 기재 내용은 이 사건 공소사실에 거의 부합하는 내용으로서 피고인의 주장과 전면 배치되고, 위 자필진술서 제출 과정에서 피고인과의 대질 신문을 거쳤다는 등의 사정이 엿보이지 않으며, 그 밖에 그 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적인 외부적 정황이 있다고 볼 만한 자료도 없다. 따라서 공판 과정에서 피고인의 반대신문이 필요하다고 판단된다. 결국 피해자의 경찰 자필진술서는 그 작성이 특신상태에서 행하여 졌음이 증명되지 아니하여, 증거능력을 인정할 수 없다. 3) 한편, 이 사건 카페의 점주인 E은 이 법정에서, 피고인과 피해자 일행 간의 시비 상황을 업무 중에 소리로 들었을 뿐 눈으로 직접 목격하지는 못하였고, 나중에 출동경찰관의 요청으로 이 사건 카페 내 설치된 CCTV 녹화영상을 확인하였지만 당시 방문손님들이 많았던 데다가 CCTV 카메라 촬영 각도의 문제로 피고인이 피해자를 밀치는 장면은 보지 못하였다는 취지로 진술하였다. 이와 달리 E이 경찰 수사관과의 전화통화에서 CCTV 녹화영상을 통해 피고인이 피해자의 어깨를 밀치는 장면을 확인하였다고 진술하였다는 취지의 경찰 수사보고(목격자 상대 전화통화 내용)와 이를 작성한 경찰관 F의 법정진술은 E의 위 법정진술에 비추어 그 신빙성을 인정할 수 없으므로, 이를 믿지 아니한다. 4) 또한 이 사건 카페의 종업원인 D도 이 법정에서, 피고인과 피해자 일행 간의 시비 상황을 업무 중에 소리로 들었을 뿐 눈으로 직접 목격하지는 못하였다는 취지로 진술하였다. 5) 반면에 당시 피고인의 일행이었던 증인 L은 이 법정에서, 피해자가 피고인을 모욕하는 말을 하자, 이에 피고인이 자신의 관점에서 옆으로 서있던 피해자로 하여금 자신의 정면을 바라보게 할 의도로, 두꺼운 패딩을 입은 피해자의 윗팔 소매부분을 몸이 흔들릴 정도는 아닌 강도로 챘었다고 진술하였다. 6) 이 사건 심리 과정에서 드러난 위와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 피고인이 손으로 피해자의 팔과 어깨 사이의 신체 부위를 접촉한 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나 위와 같은 신체접촉 행위가 객관적으로 사람의 신체에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행한 경우에 해당한다거나, 위와 같은 행위 당시 피고인에게 폭행의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다. 오히려 피고인은 피해자가 자신을 모욕하거나 조롱하는 말을 하자, 옆으로 비껴선 피해자에게 ‘항의’ 또는 ‘지적’을 하기 위하여 자신과 마주보게 하려는 의도에서 피해자의 윗팔 부위 또는 그 소매 부분을 가볍게 접촉하였을 가능성도 배제할 수 없다. 7) 그 밖에 달리 피고인이 피해자를 폭행하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.