서울북부지방법원-2015고합146

범죄사실 피고인은 지적장애가 있는 피해자 C(여, 59세, 경도 지적장애)과 같은 동네에 거주하면서, 종종 피해자의 의사와 관계없이 그녀의 집에 찾아가 술을 마시고 자고 간다며 떼를 쓰며, 함부로 피해자의 몸을 만지거나 옷을 벗기며 성관계를 시도하기도 하였다. 피고인은 2014. 3. 일자불상경 서울 강북구 D 에 있는 피해자의 집에서, 피해자와 함께 술을 마신 후 피해자에게 자고 가겠다고 말했다. 피고인은 잠을 자려고 누워 있는 피해자에게 다가가 "성관계를 안 하면 죽일지도 모른다"라고 겁을 주어 피해자로 하여금 스스로 옷을 벗게 한 다음 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 C의 법정진술 1. 피해자 영상녹화씨디에 수록된 C의 진술 1. 수사첩보 보고서, 내사보고(내사진행 상황 관련)의 기재 1. 심리평가보고서, 자문결과서의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[이 사건 범행의 경위, 피고인의 성행, 환경, 전과 및 재범의 위험성(피고인은 동종 전력이 없다), 그 밖에 이 사건 공개명령 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다]. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자에게 정신적인 장애가 있다는 사실을 인식하지 못하였으며, 피해자의 옷을 벗기려 하고 몸을 만진 사실은 있으나 자신의 성기를 피해자에게 삽입하여 간음한 사실은 없다. 피해자에게 '죽일지도 모른다'는 취지로 말하여 협박한 사실도 없다. 2. 판단 가. 피해자의 장애 사실 인식 여부 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제1, 5항에서는 같은 조 제4항과 달리 범행의 객체를 '신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람'으로만 규정하고 있고 그로 인해 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 요하지 아니하는바, 위 규정에서 말하는 '신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람'은 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애가 아니라, 성적 자기결정권의 행사에 있어서 비장애인에 비하여 특별한 보호가 필요하다고 평가할 수 있을 정도의 장애를 의미한다고 해석함이 타당하다. 위 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피해자의 전체지능은 경도 지적장애(IQ 50~69) 수준으로 백분위는 0.5%(수사기록 제85쪽), 정신연령은 초등학교 3~4학년 가량(수사기록 제103쪽)에 불과하여 피해자와 일상적이고 피상적인 대화를 잠시 나누는 것은 가능할지 모르나한 시간만 대화를 해보면 피해자의 지적능력에 문제가 있다는 사실을 쉽게 알아차릴 수 있는 정도의 상태인 점, 피고인은 피해자를 적어도 2014. 1.경부터는 알고 지냈고, 함께 공원에서 만나 열 몇 번 정도 술을 마시는 등 피해자와 대화를 나눌 기회가 충분하였던 점, 피고인은 피해자의 집으로 찾아가 피해자가 원치 않음에도 피해자를 만져 추행하고 잠을 자고 가겠다고 떼를 썼으며 꽁지머리를 한 성명불상의 50대 남자와 함께 피해자의 신체부위를 사진으로 찍으려 하는 등 피해자를 정상인으로 인식하였다면 할 수 없는 행동을 지속한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 판시 범행 당시 피해자에게 정신적인 장애가 있음을 충분히 인식하였던 것으로 판단된다. 따라서 피해자의 장애사실을 알지 못하였다는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피해자에 대한 위력 행사 및 간음 여부 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항은 위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 간음하는 행위를 처벌하여 장애인의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 것으로, 여기에서 '위력'은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도나 이용한 행위자의 지위 또는 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 7. 24, 선고 20144969 판결 등 참조). 위 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인은 피해자에게 "성관계를 안하면 죽일지도 모른다"고 말하며 겁을 주어 피해자를 간음한 사실이 인정되므로, 이를 다투는 피고인의 주상은 받아들이지 않는다. 1) 간음 여부와 관련하여, 피해자의 진술이 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 명확하고 일관되며, 피고인의 성기에 구슬이 박혀있다는 내용 등 객관적 사실에 부합할 뿐 아니라 실제로 경험하지 않으면 말할 수 없는 부분이 포함되어 있다 게다가 피해자는 단순히 추행만 있었던 날과 성기의 삽입까지 있었던 날을 구분하여, '그냥 이렇게 재미로 낀 것도 아니고 끼고서 몇 번 꿀떡꿀떡 하다가 그냥 빼더라구요', '좆을 보 지에 꼈어요', '이 들어가구' 등 생생하고 꾸밈없는 표현으로 성기의 삽입 사실을 반복하여 진술하고 있다. 그 외에 피해자가 특별히 피고인을 무고할 만한 사정도 보이지 않으므로(오히려 피해자는 이 법정에서 증인으로 출석하여 피고인에게 유리한 진술을 하려는 태도를 보이기도 하였다) 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입한 사실은 넉넉히 인정된다. 2) "성관계를 안하면 죽일지도 모른다"고 겁을 주었는지 여부와 관련하여, 피해자의 진술에 의하면 피고인이 피해자에게 그와 같이 말하고 피해자의 신체를 만지며 피해자의 집에 머무르는 등 위력을 행사한 사실이 인정된다. 피해자는 경찰 조사를 받으면서 성관계가 있었던 날의 경위와 관련하여 나 죽인다 하던가 죽일지도 모른다고 하던가 그러더라구요', '죽일지도 모르고 저기 누가 죽일지도 모른다는 그런 말을 귀에 들리더라구요. 그래가지고 막 무섭더라구요. 막 그래가지고 그때 옷을 벗어줬어요', '안 할라고 막 몸부림 쳤죠. (그리고) 만약에 내가 무슨 나쁜 일이 있어서 끼고, 연애를 하고 나면 괜찮을까 하고 그냥 가만히 있었지요', '연애하자고 할라고 했었나봐요. 근데 내가 안할라고 그러니까 내가 상처를 입었어요. 여기도 다 부르트고 무릎팍이 붓고 이렇더라구요. 아침에 자고 일어나 보니까. 근데 새벽에 일어나서 보니까 그때 한번 낀 거 같애, 꼈다가 바로 뺀 거 같애', '그래서 그때 너무 분해가지고 너무 어이도 없고'라고 진술하였고, 피고인이 강제로 연애관계를 하려고 할 때 피고인에게 거부의사를 밝힌 적이 있냐는 질문에 싫으니까 오지말라고. 야 개새끼야 나 싫으니까 만나지도 말고 오지도 말라고 말한 사실이 있다)'라고 진술하였다. 또 피해자는 이 법원에 증인으로 출석하여서는 피고인과 합의한 것이 마음에 걸려 피고인에게 유리한 진술을 하기 위해 애쓰면서도 '피고인이 안하면 죽인다고 그렇게 말한 적이 있느냐'는 검사의 질문에 '예, 그런 적이 있어요. 네 그게 진짜냐 그렇게 물어봤어요', '옷을 벗었어요. 안하면 무서울 것 같아서', '수사기관에서 진술하여 써져 있는데로가 맞다'라고 진술한 바 있다. 피해자의 진술이 정신적인 장애로 인해 다소 논리정연하지 못한 측면이 있으나, 함부로 피해자의 집을 찾아와 자고 가거나 동의를 받지 않고 음부를 만져 추행하는 피고인을 거부하지도 못하는 정신적으로 온전치 못한 피해자를 상대로, 피고인이 이러한 피해자의 상태를 이용하여 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 위력을 사용한 사실은 넉넉히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 이상 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄군 > 일반적 기준 > 장애인 (13세 이상) 대상 성범죄 > 제4유형(강간) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고형의 범위] 감경영역 : 징역 4년 이상 7년 이하 3. 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 4년 이 사건 범행은 피고인이 공원에서 만나 알게 된 정신적으로 온전치 않은 피해자를 위력으로 간음한 것으로 스스로를 보호할 능력이 부족한 피해자에 대하여 범죄를 저질렀다는 점에서 그 죄질이 나쁘다. 만일 피해사실을 우연히 알게 된 제3자의 제보가 없었더라면 피고인은 다른 노숙자들과 함께 피해자의 집을 드나들고 피해자를 추행하는 것과 같은 잘못된 행동을 지속하였을 것으로 보인다. 다만, 피고인이 피해자에게 저지른 잘못을 일부 인정하면서 반성하고 있는 점, 피해자의 지적장애 정도가 그리 심하지는 않으므로 처벌의 정도를 정함에 있어 피해자인 장애인이 성적 자기결정권을 행사할 능력이 전혀 없거나 거의 없는 경우와 같게 볼 수는 없는 점, 피고인에게 벌금형을 2회 선고받은 것 이외에 별다른 전과가 없고, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 이 사건 범행의 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 고려하여 양형기준의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 지적장애가 있는 피해자 C(여, 59세, 중등도 내지 경도 지적장애)과 같은 동네에 거주하면서, 종종 피해자의 의사와 관계없이 그녀의 집에 찾아가 술을 마시고 자고 간다며 떼를 쓰며, 함부로 피해자의 몸을 만지기도 하였다. 피고인은 판시 일시, 장소에서 피해자와 함께 술을 마신 후 피해자에게 자고 가겠다고 말한 후, 잠을 자려고 누워 있는 피해자에게 다가가 강제로 옷을 벗기려 하다가 피해자가 몸부림을 치는 등 반항하자 "성관계를 안 하면 죽일지도 모른다"라고 겁을 주어 반항하지 못하게 하고 피해자로 하여금 스스로 옷을 벗게 한 다음 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자를 강간하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결 등 참조), 이는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간죄의 성립을 판단함에 있어서도 마찬가지이다. 그리고 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실할 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다. 나. 강간죄의 폭행·협박이 있었는지 여부 이 법원이 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하면 피고인이 판시 기재와 같이 겁을 주어 피해자를 간음한 사실은 인정되나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하였다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인이 피해자의 집을 찾아간 것은 모두 세 번으로서 처음 두 번은 피고인과 피해자가 단둘이 있었고 마지막은 꽁지머리를 한 50대 중반의 남자(이하 '성명불상자'라 한다)와 함께 찾아간 것인데, 피고인 등이 피해자를 폭행하거나 특별히 힘으로 제압하려 했던 것으로는 보이지 않는다. 첫 방문에서 피고인이 옷을 벗고 피해자에게 같이 살자면서 성관계를 시도하였을 때 피해자가 싫다고 하면서 따귀를 한 대 때리자 피고인이 아무렇지도 않게 옷을 입고 성관계를 중단한 사실이 인정되고(피해자 영상녹화 CD에 수록된 피해자 진술), 성관계가 있었던 두 번째 방문에서도 피해자는 피고인이 피해자를 때리거나 흉기 등으로 위협한 사실이 없다고 진술하였다(피해자 영상녹화 CD에 수록된 피해자 진술). 세 번째 방문에서도 피고인이 성명불상자가 거실에 함께 있는데도 불구하고 피해자의 음부를 만지면서 성관계를 시도한 정황은 확인되나(피고인의 경찰 진술) 이때도 피해자를 폭행하거나 협박하지는 않은 것으로 보인다. 2) 피해자는 경찰 조사 당시 '성관계가 있었던 날 무릎이 깨져 퉁퉁 붓고 머리도 부었다'면서 '누가 그랬는지 모르는데 아무튼 그 사람들이 내 생각으로 밀었던가 아니면 내가 분에 못 이겨서 벽에 찧었던가 그랬던 것 같아요'라고 진술하였는데 (피해자 영상녹화 CD에 수록된 피해자 진술), 이와 같은 진술만으로 피고인이 피해자를 폭행하였다고 단정할 수도 없다. 또한 피해자는 '그 사람이 옷을 억지로 벗기진 않았어요?'라는 조사자의 질문에 '그 전에, 그 전에 한번 막 강제로 벗기더라구. 내가 이렇게 막 싫어서 막 가까이 앉고 그러니까는 옷을 막 벗어서 땡기더라구'라고 진술하였는데(피해자 영상녹화 CD에 수록된 피해자 진술이는 첫 방문에서의 성관계 시도에서 발생한 사실인지(수사기록 제119쪽, 자문결과서에 기재된 해석) 공소사실 기재와 같이 성관계가 있었던 날 발생한 사실인지도 명확하지 않다. 3) 피고인이 공소사실 기재 일시경 피해자에게 한 협박이 피해자의 항거가 불가능하였거나 현저히 곤란할 정도라고 보기 어렵다. 피해자는 피고인으로부터 받은 협박의 내용에 관하여 경찰 조사를 받으면서 '나 죽인다 하던가 죽일지도 모른다고 하던가 그러더라구요', '죽일지도 모르고 저기 누가 죽일지도 모른다는 그런 말을 귀에 들리더라구요. 그래가지고 막 무섭더라구요, 막, 그래가지고 그때 옷을 벗어줬어요', '다른 일은 없어요'라고 진술하였고, 증인으로 출석하여 '피고인이 안하면 죽인다고 그렇게 말한 적이 있느냐'는 검사의 질문에 '예, 그런 적이 있어요. 네 그게 진짜냐 그렇게 물어봤어요'. '옷을 벗었어요. 안하면 무서울 것 같아서'라고 진술한 바 있다. 이와 같은 피고인의 말에 별다른 위협적인 행동이나 유형력 행사가 수반되지 않은 점, '죽이겠다'는 말은 살해를 의미하는 경우도 있지만 맥락에 따라 혼을 내주겠다는 정도의 의미인 경우도 많은데 위 협박의 경위나 전후 사정에 비추어 피고인이 피해자를 살해하거나 이에 준하는 수준의 해악을 가하겠다고 고지한 것으로는 보이지 않는 점, 무엇보다 피해자의 법정진술 태도에 비추어 피해자는 성적 자기결정권을 행사할 수 있고 비록 정상인보다는 조금 미흡하나 사리분별이 어느 정도 가능한 수준의 지적 능력은 가지고 있었던 것으로 보이는 점 [심리평가 결과에서도 피해자는 일상적인 대화를 나누는 데에 크게 무리가 없으나 언어 표현이 다소 어눌한 편이고(수사기록 제84쪽), 전체적인 지적능력이 '경도 지적장애' 수준으로서 일반상식적인 지식 습득수준, 사회적 지식 및 이해력은 다른 항목에 비해 상대적으로 양호한 편에 속하는 것으로 평가되었다] 등을 고려하면, 피해자가 피고인으로부터 위와 같은 말을 듣고 다소 겁을 먹었을지언정 성적자기결정권을 행사할 수 없을 정도로 항거가 불가능한 상태에 이르렀다거나 현저히 곤란한 상태에 이른 것으로 보이지 않는다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 사건 심리 경과에 비추어 공소장변경 없이 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음죄를 유죄로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 판단되어 이를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따라 무죄를 선고하지 아니한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.