서울남부지방법원-2020고정171

공소사실 수영장업을 하려는 자는 문화체육관광부령이 정하는 시설 기준에 맞는 시설을 갖추어 관할 관청에 신고하여야 한다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 신고를 하지 아니한 채 2014. 3. 1.부터 2019. 9. 17.까지 서울 강서구 B에 있는, C센터 내 수영장(총 시설면적 1,600평)을 D중학교로부터 임대 받아 이곳을 찾는 회원 중 성인에게 월 85,000원, 어린이에게 월 70,000원, 비회원 성인에게는 1회 9,000원, 어린이에게 1회 8,000원을 받고 수영장 영업을 하였다. 2. 판단 가. 이 사건 관련 규정 별지 기재와 같다. 나. 구체적인 판단 1) 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 보면, 피고인은 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 '체육시설법'이라고 한다) 제2조 제2호에서 규정한 체육시설업을 하였다고 보기 어렵고, 따라서 피고인이 체육시설업을 하려는 자에게 부과되는 신고의무를 이행하지 않았다고 하더라도 이를 이유로 처벌할 수 없다고 봄이 타당하다. 이 사건 수영장은 강서구청장과 강서교육청교육장이 2004. 12. 28. 체결한 학교시설 복합화사업 협약(강서교육청 60.3%, 강서구청 39.7% 투자)에 따라 공립학교인 D중학교에 조성된 시설로서, '학교시설사업 촉진법' 제2조 제1항 다목, '동법 시행령' 제1조의2 제6호, '고등학교 이하 각급 학교 설립·운영 규정(이하 "학교 설립·운영 규정"이라고 한다)' 제3조의2에서 규정한 학교시설 중 복합시설에 해당한다. 그리고 학교 설립·운영 규정은 '복합시설'의 예시로 '문화 및 복지시설, 생활체육시설, 평생교육시설'을 들고 있는데, 이 사건 수영장은 복합시설 중에서도 생활체육시설에 해당한다. 체육시설법 제6조는 공공체육시설의 한 종류로서 '생활체육시설'에 관하여 규정하고 있는바, 학교 설립·운영 규정에서 말하는 '생활체육시설'과 체육시설법에서 규정하는 '생활체육시설'이 같은 시설을 의미하는 것으로 보인다. 그리고 체육시설법에 따르면 생활체육시설은 공공체육시설로서 체육시설업 관련 규정이 적용되지 않는다. 체육시설법 제2조 제2호는 '체육시설업'을 '영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업'으로 규정하는데, 이 사건 수영장은 위에서 본 바와 같이 교육을 주된 목적으로 학교시설로서 설치된 것일 뿐 영리를 목적으로 설치된 체육시설이 아니다. D중학교장은 '공유재산 및 물품 관리법' 등에 근거하여 이 사건 수영장 등을 위탁운영 하기 위하여 온비드 사이트(공공기관 공매 포털 사이트)에 이를 공고하였고, 피고인은 그 입찰절차에서 낙찰을 받아 D중학교장과 이 사건 수영장 등에 관한 위탁운영(사용허가) 계약을 체결한 후 입장료 등을 받으면서 이 사건 수영장에서 영리행위를 한 것이다. 그런데 그 위탁운영계약에 따르면, D중학교장은 이 사건 수영장 등의 전문적인 관리와 운영을 피고인에게 위탁하면서, 교과수영수업 등 학교가 사용하는 시간 이외의 시간에만 지역주민에게 수영장을 개방할 수 있도록 하였고, 수영장 입장료 등 사용료 또한 피고인이 아닌 D중학교장이 결정하도록 되어 있으며, 수질과 안전에 관한 시설 관리 의무를 피고인에게 부과하면서 D중학교장이 피고인에 대하여 이 사건 수영장 등의 관리, 운영에 관하여 지도, 감독권을 가지는 것으로 정하였다. 따라서 피고인이 D중학교장과의 위탁운영계약에 따라 이 사건 수영장에서 입장료 등을 받고 영리행위를 하였다고 하더라도, 이 사건 수영장의 경영 주체는 여전히 D중학교장으로 보일 뿐, D중학교장이 아닌 피고인이 이 사건 수영장을 영리를 목적으로 경영하였다고까지 보기는 어렵다. 체육시설법 제2조 제2호는 2020. 5. 19. 법률 제17267호로 개정되었는데(2020. 11. 20. 시행 예정), 개정된 조항은 '"체육시설업"이란 영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하거나 체육시설을 이용한 교습행위를 제공하는 업을 말한다'고 규정하여 '체육시설을 이용한 교습행위를 제공하는 업'을 체육시설업에 포함시켰다. 그리고 그 개정이유는 '체육교습업은 체육시설업에 포함되어 있지 않아 안전관리의 사각지대에 놓여 있는바, 체육시설을 이용한 교습행위를 제공하는 업을 체육시설업에 포함하도록 하고, 이를 시장·군수·구청장 등에게 신고하도록 함으로써 체육교습업에 대한 관리를 강화하도록 하는 한편, 체육교습업이 아닌 체육시설업을 등록 또는 신고한 자는 체육교습업을 신고하지 아니하고 그 체육시설에서 교습을 할 수 있도록 하려는 것'이다(법제처 개정이유 참조). 위와 같은 법 개정의 내용과 취지를 고려하더라도, 체육시설에서 하는 모든 영리행위를 체육시설업에 포함시키기는 어려우므로, 피고인이 D중학교장이 관리하는 이 사건 수영장에서 영리행위를 하였다는 사정만으로 이를 체육시설법에서 규정한 체육시설업을 한 것이라고 단정하기 어렵다. 소관부처인 문화체육관광부는 '국립학교 또는 공립학교의 체육시설은 영리를 목적으로 설치·경영하는 경우에 해당하지 않으므로, 그 체육시설이 민간에 유료로 개방되고 있다는 이유로는 그 체육시설이 체육시설법상 체육시설업 신고 대상에 해당하지 않는다'는 검토의견을 제시하였고(증 제1호증), 신고를 수리하여야 하는 강서구청도 '학교복합화 사업은 학교시설을 활용하여 지역주민에게 개방하는 것을 목적으로 조성된 공공체육시설(생활체육시설)로 신고 대상인 체육시설업에 해당하지 않는다'는 의견을 제시하면서, 신고를 위해 방문한 피고인에게 신고 대상이 아니라는 이유로 신고를 수리하지 않았다(증 제4호증). 이 사건과 같이 학교시설 중 복합시설을 위탁운영 받은 사람이 영리행위를 하는 경우 수질이나 안전 등 시설에 대한 관리, 감독이 제대로 이루어지지 않은 채 영업행위가 이루어질 우려가 있을 수 있다. 그러나 이러한 시설 관리 책임은 기본적으로 학교시설을 설치하고 관리하는 학교 측에서 부담하는 것이 원칙이고, 학교는 위탁계약 등을 통하여 수탁자에게 관리, 감독권을 행사할 수 있는 것으로 보인다. 또한 만약 그러한 간접적인 방식의 관리가 충분하지 않다고 판단되는 경우에는 법률을 명확하게 정비하여 위탁운영이나 영리행위를 할 수 없도록 하든지 수탁자에게 신고의무 등을 부과하는 것이 바람직하고, 그러한 입법적인 방식이 아닌 현행 체육시설법의 해석을 통하여 이 사건과 같은 경우에도 체육시설업 신고의무가 있다고 보고 그 미신고 영업행위를 처벌하는 것은 엄격해석의 원칙, 명확성의 원칙 등 죄형법정주의에 반하는 것으로 판단된다. 2) 설령 피고인에게 체육시설업 신고의무가 있다고 가정하더라도, 강서구청은 피고인에게 이 사건 수영장은 체육시설업에 따른 신고대상이 아니라고 하면서 피고인의 신고를 수리하지 않았던 것으로 보이므로[강서구청은 2019년에 체육시설업 신고를 하러 온 피고인에게 신고대상이 아니라고 하였다(증 제4호증). 피고인은 2014년 이전에 수영장을 운영해 본 경험이 있어서 체육시설업 신고절차를 잘 알고 있기 때문에 이 사건 수영장 운영을 시작하기 전에도 강서구청에 신고를 하러 갔으나 강서구청에서 신고대상이 아니라고 반려하였다는 취지로 진술하는데, 강서구청이 사실조회 회신(증 제4호증) 등에 따르면 그러한 피고인의 진술이 사실인 것으로 보인다], 피고인이 무신고 영업행위를 하였다고 보기 어렵다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97도3121 판결 등 참조). 나아가, 앞서 본 제반 사정 등에 비추어 보면, 피고인이 신고를 하지 않고도 이 사건 수영장에서 영리행위를 할 수 있다고 잘못 인식함에 정당한 이유가 있어서, 이 사건은 형법 제16조에 의하여 범죄로 되지 않는 경우에도 해당한다고 봄이 타당하다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 않는다.