제주지방법원-2018고단1728

범죄사실 [범죄 전력] 피고인 A은 2016. 8. 25, 부산지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 9. 2. 그 판결이 확정되었다. [범죄 사실] 피고인 A은 부산 남구 C오피스텔 D호에서 'E'을 운영하는 사람이고, 피고인 B은 발주자 FO로부터 제주시 G 리모델링 공사를 수급하여 시공한 사람이다. 1. 피고인 A 피고인 A은 G 리모델링 공사를 수급한 피해자 B(37세)에게 E의 사업자등록증을 대여하고 아울러 그 공사대금의 입출금도 E의 금융기관 계좌를 활용하도록 하였다. 피고인 A은 피해자로부터 E 명의의 H은행 계좌(I)로 G 리모델링 공사대금으로 2016. 2. 19.경 30,000,000원을, 2016. 3. 25.경 47,845,000원을 각 송금받아 합계 77,845,000원을 피해자를 위하여 보관하고 있었다. 피고인 A은 2016. 4.경부터 2016. 7.경까지 사이에 피해자로부터 수회에 걸쳐 위 77,845,000원 중 피고인 A이 피해자를 위하여 지출한 금액인 62,503,000원과 사업자 명의 대여 수수료 1,556,900원을 공제한 금액인 13,785,100원의 반환 요구를 받았음에도 위 보관취지에 반하여 정당한 권한 없이 반환을 거부하였다. 2. 피고인 B 건설업을 하려는 자는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 피고인 B은 건설업 등록을 하지 않은 채 2016. 1.경 제주시 G에서 F과 사이에 공사대금을 785,600,000원으로 하는 G 리모델링 공사계약을 체결하고 공사를 진행하여 건 설업을 영위하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 점] 1. 증인 B이 이 법정에서 한 진술 1. 검사 작성의 피고인 A에 대한 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 검사 작성의 B에 대한 피의자신문조서의 진술기재 1. B 작성의 고소장의 기재 1. 검찰 작성의 각 수사보고[대법원 나의 사건 검색 자료 첨부(제주지법 2016가단55614)/피항고인이 공사대금을 지급하였다는 거래 업체의 관계자와 통화 - J회사 등 2곳]의 각 기재(첨부 서류가 있는 증거는 첨부 서류 포함) 1. 경찰 작성의 수사보고(고소인 민사소장 및 판결문 제출)의 기재(첨부 서류 포함) 1. 통장 사본, 제출명령에 대한 회신 사본, 제주지방법원 2016가단55614 화해권고결정 사본, 확정증명원 사본, 예금거래실적증명서의 각 기재 1. 사업자등록증 사진 출력물(증거기록 제2권 제22면)의 영상 [판시 제2의 점] 1. 피고인 B이 이 법정에서 한 진술 1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 경찰 작성의 수사보고(고소인 계약서 제출)의 기재(첨부 서류 포함) 1. 통장 사본의 기재 1. 사업자등록증 사진 출력물(증거기록 제2권 제22면)의 영상 [판시 전과] 1. 검찰 작성의 범죄및수사 경력자료 조회의 기재 1. 부산지방법원 2016567 판결 출력물 및 같은 법원 2014고단6502 판결 출력물의 각 기재 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A(이하 본 항에서는 '피고인'이라고만 한다)은 2015. 11. 말경 피해자로부터 F이 발주한 G 리모델링 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)에 관하여 E 명의로 계약을 체결하고 같이 이 사건 공사를 진행하자는 제의를 받고 총 공사대금의 10% 상당액을 수수료로 지급받기로 하고 위 제의를 수락한 다음 K으로 하여금 현장관리를 하도록 시키고 이 사건 공사를 진행하고 있던 중 2016. 4. 초경 피해자가 일방적으로 위 약정을 파기하였는데, 위 기간 동안 피해자가 이 사건 공사와 관련하여 금원을 입출금하였던 E 명의의 H은행 계좌(I)는 피고인의 사업상 필요에 따라 수시로 입출금되는 사업용 계좌이다. 그렇다면, 위 계좌에 입출금된 금원 중 이 사건에서 문제가 되는 횡령 대상 금원을 특정할 수 없고, 가사 금원의 특정이 가능하다고 하더라도 피고인은 2016. 1.경 피해자에게 위 계좌의 통장을 교부하였을 뿐만 아니라 2016. 4. 초경까지 피해자가 송금을 지시하는 금원을 모두 송금하여 주었으므로, 피고인에게 불법영득의사가 있다고 단정할 수 없다. 2. 판단 보건대, 횡령죄에서 '불법영득의 의사'는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결 등 참조), 횡령죄에서 '반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 사람이 단순히 반환을 거부한 사실만으로 횡령죄가 성립하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립할 수 있다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도7637 판결 등 참조). 이러한 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2015도19591 판결 등 참조). 이 사건에서 살피건대, 앞에서 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 증인 F이 이 법정에서 한 진술에 의하여 인정되는 다음의 사실들 내지 사정들, 즉 피해자 및 이 사건 공사를 발주하였던 F은 "이 사건 공사는 F과 피해자 사이에 발주수주된 것으로, 수주 당시 건설업 사업자등록이 없던 피해자가 피고인 운영의 E 명의를 빌렸을 뿐이다."라는 취지로 진술하고 있는 점, F은 "이 사건 공사를 발주하기 전과 이 사건 공사에 관한 계약서를 작성할 때에 피고인을 잠시 만났을 뿐, 이 사건 공사를 진행할 동안 피고인을 만난 적이 없다."라는 취지로 진술하고 있는 점, 이 사건 당시에 피고인은 제주시 L 이하 불상의 장소에서 피고인 자신이 수주한 공사를 진행하고 있었던 점, 피고인 측은 피고인이 위 L 공사로 바빠서 K에게 이 사건 공사의 설계를 돕게 하고 현장관리를 하도록 시켰다고 주장하나, K이 이 사건 공사에서 한 역할이 거의 없을 뿐만 아니라 K은 이 사건 공사가 완료되기 전에 이 사건 공사 현장을 이탈하였던 점, E 명의의 H은행 계좌(I)의 2016. 2. 19.경부터 2016. 4. 1.경까지의 거래내역에 의하면, 피해자가 위 계좌에 2016. 2. 19.경 30,000,000원, 2016. 3. 26. 경 47,845,000원 등 2회 합계 77,845,000원을 입금하였으므로, 피고인으로서는 위 계좌에 피고인의 사업상 입금되는 금원이 있더라도 조금만 주의를 기울이면 피해자 소유의 금원과 피고인 소유의 금원을 구분하여 사용하는데 아무런 어려움이 없었음에도 피해자 소유의 금원을 피해자로부터 동의나 승낙을 받지 아니한 채 피고인의 개인용도로 지출하였던 점, 피고인은 2016. 4. 초경 피해자로부터 위 77,845,000원 중 피해자의 지시로 지출하고 남은 금원을 반환하라는 요구를 받고는 피고인이 피해자에게서 받을 금원이 더 많다고 주장하면서 피해자의 위 요구를 거부하였던 점, 이에 피해자는 2016. 7. 11. 피고인을 상대로 제주지방법원 2016가단55614로 "피해자가 이 사건 공사를 함에 있어 피고인의 사업자명의를 빌렸다. 피해자는 건축주로부터 공사대금을 받아 피고인의 계좌에 77,845,000원을 입금하였다. 피고인은 피해자의 지시에 따라 위 금액 중 47,002,000원을 지출하였다. 이에 피고인의 미지급금액은 30,843,000원이고, 여기서 수수료 1,556,900원을 제외한 나머지 29,286,100원 및 그 지연손해금을 청구한다."라는 취지의 기타(금전) 청구 소송을 제기하였고, 위 법원이 2017. 2. 24. "피고인은 피해자에게 29,286,100원을 2017. 3. 31.까지 지급한다. 만일 피고인이 위 지급기일까지 위 금원을 지급하지 아니하는 때에는 미지급금액에 대하여 지급기일 다음날부터 갚는 날까지 연 15%로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급한다."라는 내용의 화해권고결정을 발령하였으며, 위 화해권고결정에 대하여 피고인이 이의를 하지 아니하여 2017. 3. 18.자로 위 화해권고결정이 확정된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공사의 단순 명의대여자에 불과한 피고인이 피해자로부터 E 명의의 H은행 계좌(I)에 보관되어 있던 피해자 소유의 금원을 반환하라는 요구를 거부함으로써 보관물에 대하여 소유자인 피해자의 권리를 배제하는 의사표시, 즉 '반환의 거부' 행위를 하였고, 이는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 '불법영득의 의사'에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인 측의 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 판시 제1의 점 : 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 판시 제2의 점 : 구 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것) 제96조 제1항, 제9조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범의 처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 노역장유치 피고인 B: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 피고인 B : 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 피고인 A 피고인 A에 대한 범죄사실은 형법 제37조 후단 경합범에 해당하여 양형기준이 적용되지 아니한다. 법률상 처단형의 범위 징역 1개월 ~ 5년 년 선고형의 결정) 징역 4개월에 집행유예 1년 불리한 정상 : 피고인 A이 피해자로부터 용서받지 못하고 있는 점, 피고인 A이 자신의 잘못을 진지하게 반성하지 않고 있는 점 유리한 정상 : 피고인 A이 횡령한 금원이 비교적 많지 아니한 점, 피고인 A에게 동종전과가 없을 뿐만 아니라 판시 첫머리에서 본 전과 이전에는 벌금형보다 무거운 전과도 없는 점 이러한 정상에다가 피고인 A의 연령과 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인 A은 판시 첫머리에서 본 바와 같이 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 9. 2. 그 판결이 확정되었으므로 위위 판결과 동시에 재판받았을 경우와와 형평을 고려해야 하는 점 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 법률상 처단형의 범위 벌금 5만원 ~ 3,000만원 선고형의 결정 벌금 100만원 불리한 정상 : 피고인 B의 이 사건 범행은 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 건설산업기본법의 입법목적을 위반하는 행위인 점 유리한 정상 : 피고인 B이 자신의 잘못을 인정하고 뉘우치고 있는 것처럼 보이는 점, 피고인 B에게 동종전과가 없을 뿐만 아니라 벌금형보다 무거운 전과도 없는 점 이러한 정상에다가 피고인 B의 연령과 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.