서울중앙지방법원-2008고합271

범죄사실 피고인 A은 2007. 8.경부터 D정당 사무처 당직자로 근무하면서 E 대통령선거와 관련하여 D정당 F위원회에서 G정당 H 후보자를 대상으로 한 정책검증, 부정선거 신고 및 제보에 관한 대응 업무를 하던 사람이고, 피고인 B은 D정당 F위원회 부실장으로 근무하던 사람이다. 1. H 후보자와 I에 관한 객관적 사실 가. H과 I의 동업과 결별 과정 은 국내에서 펀드매니저로 활동하던 중 1999. 4. 27. 경 서울 중구 J빌딩 17층에서 'K'라는 회사를 설립하고 주식투자 관련 사업을 진행하던 중, 1999. 9. 23.경 L 주식회사(대표이사 M)로부터 위 회사가 K의 지분 98.4%를 보유하되 경영권은 이 계속 유지하는 조건으로 30억 원을 출자 받아, 1999. 10. 9. 상호를 'N 주식회사'(이하 'N'라고 한다)로 변경한 다음 1999. 11. 16.경 금융감독원에 투자자문업 및 투자일임업 등록을 마치고, 2000.2. 8.경 0으로부터 100억 원의 투자를 유치하여 아일랜드 소재 'P 펀드'에 투자하는 등 영업 활동을 전개하였다. 그 후 I은 2000. 2. 24.경부터 3. 9. 경까지 사이에 L 주식회사로부터 그 회사가 보유중인 N의 지분 98.4% 중 93.4%를, 2001. 1. 18.경 나머지 지분 5%를 자신이 만든 해외의 페이퍼컴퍼니인 'Q' 명의로 인수하여 N의 지분을 100% 보유하게 되었다. 한편, I은 투자자문업 외에 국내에서 증권회사를 설립할 계획을 가지고 동업자를 물색하던 중, 2000. 1.경 H 후보자(E 대통령선거에 G정당 후보자로 입후보하여 당선되었는데, 이하 후보자 신분 취득의 전후에 관계없이 'H 후보자'라고 한다)와 인터넷 증권회사를 설립하기로 합의하고, 2000. 2. 18.경 위 O빌딩 17층 소재 N 사무실에서 '주식회사 R'(이하 'R'라고 한다)를 설립하여 두 사람이 공동대표이사로 선임되었고, 2000. 6. 30. 경에는 S은행이 R에 5억 원을 출자하여 R 주식의 4%를 보유하게 되었으며, 2000. 6. 14.경 I과 H 후보자는 인터넷 증권업을 영위하기 위하여 '(가칭) T 주식회사' 명의로 증권업 예비허가를 신청하여 2000. 10. 13. 경 금융감독원으로부터 예비허가를 받았다. 그 후 H 후보자는 여러 언론에 새로운 인터넷금융 사업을 시작한다는 취지의 인터뷰를 하게 되었고, 2001. 1.경 사무실을 서울 강남구 U빌딩 8층으로 이전하여 H 후보자와 V을 공동대표이사로 하여 2001, 2. 2. 경 'T 주식회사'(이하 'T'라고 한다)라는 법인을 정식으로 설립하였으며, 그 무렵 I과 H 후보자는 위 회사를 3년 후 R의 자회사로 편입시키되 T 운영에 필요한 유상증자 자본금 100억 원은 R의 주식을 팔아 외자를 유치하는 방법으로 조달하기로 하였다. 이러한 계획에 따라 외자유치를 추진하던 중 I은 이 기회를 이용하여 R의 지배권을 획득하기로 마음먹고, 2001. 2. 21.경 H 후보자에게 자신이 미국에서 설립한 페이퍼컴퍼니인 'W'를 정상적인 투자회사인 것처럼 소개하여 H 후보자와 I 소유의 R 주식 55.33%를 W에 양도하였고, 2001. 2. 28. 및 3. 2. W로부터 R 주식 매각대금으로 송금받은 100억 원이 T의 자본금으로 사용되었으며, 이로 인하여 I은 R를 사실상 지배하게 되었다. 그런데 2001. 2. 경 N에 투자하였던 O이 I의 펀드운용보고서 위조 사실을 발견하고 이를 금융감독원에 신고하여 2001. 3. 2.부터 3. 13.까지 금융감독원에서 N에 대하여 부문검사를 실시하였고, 그 결과 '운용전문인력 부족, I의 N 자금 횡령, 투자보고서 허위 작성' 등의 문제점이 적발되자, 2001. 4. 6.경 I과 H 후보자는 이로 인하여 T의 증권업도 어려워질 것으로 보고 증권업 허가신청을 자진 철회하였으며, 2001. 4. 27.경에는 N의 투자자문업 등록도 취소되었다. 금융감독원의 위와 같은 조사 이후 2001. 4. 18.경 H 후보자는 R의 대표이사직을 사임하고 그 무렵 I과 결별하였고, 2001. 6. 8.경에는 T의 해산을 결의하고 V1 청산인으로 등록하여 청산작업을 진행하였으며, 2001. 6. 26.경에는 W로부터 투자받았던 100억 원도 위 회사에 반환하였다. 나. I의 주가조작 및 횡령 등 범행 I은 N를 통해 모집한 투자금을 자신의 책임 하에 해외 P펀드[1999, 6. 18.경 I은 아일랜드 더블린에 P라는 펀드를 설립하여 O 등의 투자금을 운용하였고(현지 수탁회사는 X은행 아일랜드 법인이었다), 그 후 2000. 5. 경부터 말레이시아 라부안 및 브리티시 버진아일랜드에 역외 펀드인 P FUND를 3개 설립하여 N가 투자받은 돈을 투자하고 전적으로 자신이 운영하였다] 등에 투자하거나 국내 주식 및 선물 거래 등에 투자하여 운영하던 중, H 후보자 몰래 2000. 12. 5.경부터 주식회사 Y(구 Z)의 주식을 매집하여 주가조작을 시작하였으며, 2001. 2. 26.경 Y의 경영권을 인수하여 N의 등록이 취소된 후인 2001. 4. 27.경 Y의 본점을 서울 강남구 U빌딩 8층 T 사무실로 이전한 후 대표이사로 취임하였다. 그 후 1은 해외 펀드에서 투자하는 것처럼 가장하여 Y를 상대로 5회에 걸쳐 증자를 실시하고, 주가조작을 통해 증자된 주식을 매도하여 그 차익을 실현하였으며, 2001. 8. 경부터 10. 경까지 사이에 Y의 회사 자금 319억 원 상당을 횡령하였다. 그런데 2001. 4. 27.경 N의 등록이 취소되어 N의 투자자들이 투자금 반환을 요구하자 I은 사건이 확대되는 것을 무마하고자 위 Y의 횡령자금 등을 이용하여 N 투자자들의 투자금을 반환하여 왔으나, 투자금의 반환이 지연되자 투자자 중 주식회사 AA은 2001. 10. 30.경 I과 H 후보자를 사기죄로 고소하였고, I은 2001. 12. 6.경 검찰에 긴급체포되어 조사를 받던 중 주식회사 AA과 합의를 하고 석방되자 2001. 12. 20.경 미국으로 도주하였다. [이 도주한 후 검찰에서는 금감원의 고발 및 자체 수사를 통하여 I의 Y 주가조작 및 회사 자금 360억 원 상당의 횡령, 문서위조 등의 범죄사실을 확인하였고, 2004. 1. 17.경 법무부가 미국에 I에 대한 범죄인인도요청을 함에 따라 I은 2004. 5. 27.경 미국 FBI에 의해 체포되었으나 인신보호청원 등의 방법으로 한국으로의 송환을 계속 지연시키다가 2007. 8. 19.경 H 후보자가 G정당의 후보자로 확정된 후인 2007. 10. 3. 경 인신보호청원을 취하하고 한국으로 송환되겠다는 의사를 표시하였으며, 검찰은 2007. 11. 6.경 수사팀을 구성하여 수사에 착수한 후 2007. 11, 16.경 1이 한국으로 송환되자 본격적인 수사를 진행하였다. 다. H 후보자 관련 의혹 확산 과정 2006. 6.경 AB의 임기를 마친 H후보자가 E 대통령선거에 G정당 후보자로 입후보하려고 하자, 일부 언론과 정치권에서 H 후보자가 I의 N 투자금 사기와 Y 주가조작 및 횡령 사건에 관련되어 있다는 등의 의혹을 제기하기 시작하였고, 특히 피고인들이 속한 당시 AC 정당 소속 국회의원들이 국회 대정부 질문, 상임위원회 활동 등을 통하여 H 후보자의 N 관련 의혹을 계속 제기하였다. 2007. 10.경 I의 송환이 확정되자, D정당 소속 국회의원들은 지속적으로 H 후보자에 대한 각종 의혹을 본격적으로 제기하면서 H 후보자의 도덕성에 문제가 있음을 부각시키고자 하였고, I이 송환된 이후에는 기존의 언론 보도나 미국에 있는 I의 가족 또는 I 관련 소송에서 입수한 자료 및 언론관계자 등 제보자를 통해 입수하였다는 미확인 정보 등을 기초로 연일 기자회견을 통해 H 후보자 관련 각종 의혹을 제기하면서 H 후보자가 범죄자로 기소될 수도 있다고 주장하였다. 이어서 D정당은 H 후보자가 I의 주가조작, 횡령 등 범죄의 공범일 뿐만 아니라 N에 거액을 투자한 주식회사 AD(자동차 부품 제조회사)와 N의 실소유자임에도 이를 숨기고 있다는 의혹을 규명하여야 한다면서 2007, 11.경 'H 후보 주가조작 의혹사건 진실규명 대책단'을 구성하였다. 2. 피고인들의 범행 가. 피고인 A 피고인 A은 2007.12.10. 20:00경 AE D정당 AF위원회 부본부장으로부터 "12. 13. 검찰의 N 수사부진 등을 규탄하기 위하여 종교인협의회에서 주최하는 'AG' 행사를 도와주라."는 지시를 받았다. 이에 따라 피고인 A은 2007, 12. 11, 11:00 경 서울 중구 AH 소재 AI레스토랑에서 개최된 제1차 기획단회의에 참석하여 그곳에 참석한 종교인협의회 관계자 및 목회자들로부터 "D 정당에서 확보하고 있는 N와 관련된 I의 메모, 변호인들의 I 접견 내용 등을 모아 시민단체 명의로 책자를 만들어 달라. 13일 AJ 집회현장에서 배부하겠다. 그 책자의 발행인 명의는 내일 결정해서 알려주겠다."는 말을 듣고 피고인이 보관 중인 자료를 이용하여 책자를 만들기로 합의하였다. 피고인 A은 2007. 12. 11. 23:00경 피고인이 보관 중인 N 관련 자료들을 편집하여 인쇄 및 편집업을 하는 주식회사 AK(이하 'AK'라고 한다) AL 사장의 이메일로 "13일 오후 3시까지는 물건이 나와야 합니다. 현재 제작부수는 4만부입니다."라는 내용과 함께 'AM'라는 제목으로 '조작수사자료집.hwp'라는 파일을 첨부하여 가편집본을 발송하였다. 이에 AK에서는 그 내용의 수정 없이 위 가편집본을 디자인만 편집 · .제본하여 책자로 만들었는바, 이 책자에는 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 G정당 H 후보자에 관한 허위사실이 게재되어 있다. 피고인 A은 2007. 12. 12. 12:00경 서울 영등포구 AN 소재 AO식당에서 열린 제2차 기획단회의에서 그곳에 참석한 목회자협의회, 종교인협의회 및 비상시국회의 관계자들로부터 각 재정이 어려워 자신들 명의로 발행할 수 없다는 말을 듣고서는 그 날 16:00경 그 전날 자신들 명의로 발행하겠다는 의사를 피력한 'AP단체' AQ 사무국장에게 위 회의결과를 알리고, AQ로부터 "AP단체 명의로 4만부를 제작하겠다. 비용도 부담하겠다. 책자를 만들어 우선 1만부를 13일 AJ 시민단체 농성장으로 가져다 달라."는 말을 듣고서는 AK회사 AR 디자이너에게 'AP단체' 명의로 4만부를 제작해 달라고 의뢰하였다. 피고인 A은 2007. 12, 13. 오전경 AK 배송담당자인 AS으로부터 "제작을 의뢰한 책자 4만부 중 우선 1만부가 완성되었는데, 어디로 배송해야 하느냐?"라는 전화를 받고서는 D정당 소속 AT이 그날 집회 준비요원으로 지원나간 것을 기억하고, 그 사람에게 "오늘 오후 3시까지 AU 앞 농성장으로 싣고 가서 AT이라는 사람에게 전화를 걸어 그 사람에게 전달하라."면서 AT의 휴대전화번호를 알려주었다. 피고인 A은 다시 2007. 12. 13, 15:00경 AK에서 운송을 위탁받은 트럭기사 AV으로부터 "AT이 현장에 없다. 다른 사람의 연락처를 알려 달라."는 전화를 받고서는 당일 집회 준비요원으로 지원나간 D정당 소속 AW의 휴대전화번호를 알려주었다. 계속하여 피고인 A은 2007. 12. 13. 19:00경 AW으로부터 "집회현장에 선관위 직원들이 나와서 트럭에서 불법유인물을 내려 배포하면 선거법위반이라고 하여 트럭에서 책자를 내리지 못했다. 어떻게 하면 좋은가?"라는 문의를 받고 "AP단체 측에도 연락이 안 되니 일단 D정당 당사에 가져다 두라."고 하여 서울 영등포구 AX 소재 D정당 당사에 위 책자 1만 권을 보관하였다. 이로써 피고인 A은 당선되지 못하게 할 목적으로 그 정을 모르는 위 AV, AW을 통하여 H 후보자에게 불리하도록 H 후보자에 관하여 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지하였다. 나. 피고인 B 피고인 B은 2007. 11. 중순경 개최된 D정당 위원회에서 "H 후보 검증과 관련된 당직자 교육자료가 필요한 것으로 판단된다. 기존에 보유하고 있는 국정감사자료와 G 정당 후보 경선 당시의 자료, 신문 및 인터넷 게시자료를 분석해 둔 것이 있는데 그것으로 책자를 만들어 배포하겠다."고 제안하고, 그 회의에서 별다른 이견이 없어 피고인이 책자를 제작하기로 결심하였다. 이에 피고인 B 2007. 11. 25.경 기존 국정감사자료, 인터넷 및 언론자료를 편집하여 이를 파일로 만든 다음, D정당 AY 실장을 통하여 AK에 1천부를 제작해 줄 것을 의뢰하고, 2007. 11. 말경 위 회사로부터 'AZ'라는 제목의 책자 1천부를 전달받은 후, 그 무렵 이를 각 지역 308개 선거사무실 및 중앙당에 배포하였다. 그런데 위 책자 57쪽에는 'H 후보의 유죄 증거'라는 소제목 하에 "S은행 투자품의서, S은행이 분석한 R의 재무현황표에도 R가 30억 5천만 원의 N 출자주식을 자산으로 보유하고 있다고 기록되어 있다. 'N 주식은 단 한 주도 가지고 있지 않다. N와는 직·간접적으로 아무런 관련이 없다.'고 했던 H 후보의 주장은 새빨간 거짓말이다."라고 게재되어 있지만, 사실 S은행의 재무현황표는 I의 일방적 주장을 기재한 것이며, N는 1이 단독으로 보유한 회사일 뿐 H 후보자는 이를 보유한 사실이 없으므로 H 후보자는 거짓말을 한 바 없다. 이를 비롯하여 위 책자에는 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 H 후보자에 관한 허위사실이 게재되어 있다. 이로써 피고인 B은 당선되지 못하게 할 목적으로 H 후보자에게 불리하도록 선전문서 기타의 방법으로 H 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정 진술 1. 서울중앙지방법원 2007고합1408 사건의 공판조서 사본 중 증인 BA・M・BB·BC·BD・BE·BF・BG·BH・BI·BJ・BK・BL・BM・BN・BO・BP・BQ・BR・BS·BT.BU・BV・BW.BX・BY・BZ・CA・CB・CC·CD·CE·CF·CG·CH.CI·CJ의 각 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AL에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AV, AR, CK, CL, CM, CN에 대한 각 검찰 진술조서 또는 그 사본 1. CO, AS, CP, CQ, CR 작성의 각 진술서 1. CS 작성의 경위서 1. 'AM' 책자 내용(증거목록 2), 고발인 제출 'AZ'라는 책자 자료 사본(증거목록 5), 2007. 12. 7.자 CT(증거목록 7), 2007. 12. 7.자 CU 기사(증거목록 8), 2007. 12. 10.자 CV 기사(증거목록 9), 2007. 12. 11.자 CV 기사(증거목록 10), 2007. 12. 12.자 CW 기사(증거목록 11), 경찰청의 2007. 12. 13.자 중요상황정보, 금일주요집회, 일일집회·행사(증거목록 14 내지 16), 작업의뢰서(증거목록 18), 거래명세표(증거목록 19), AL의 이메일에서 출력한 자료(증거목록 21), AV 업무수첩의 AK의 D정당 인쇄물 운반내역 사본(증거목록 29), 웹하드 AR 폴더 초기 화면과 그 안에 들어있는 4개의 그림파일 출력물(증거목록 31), (이메일 1 생략)에서 보낸 편지함에 들어있는 이메일 4개와 그 각각 이메일의 첨부파일 출력물(증거목록 32), 제작비 견적서 사본(증거목록 40), 'AZ'의 폴더화면과 원고자료(증거목록 42), N 투자자문 자금 흐름도 사본(증거목록 75), N 투자자문 CX계좌(증거목록 76), 투자자금 내역 및 CB 매수내역 사본(증거목록 77), N 투자자문 CY 계좌의 각 거래내역 사본(증거목록 78), CZ 매매 관련 서류(증거목록 79), 인터넷 출력물(증거목록 90), 각 G정당 보도자료(증거목록 164), 각 언론기사 출력물(증거목록 165), 각 국회회의록(증거목록 166), 2007. 10. 5.자 D정당 소속 의원 보좌관 DA 수신 메일 "N 계좌 자료"(증거목록 167), 2007.10. 8.자 D정당 소속 의원 보좌관 DA 수신 메일 "DB 계좌 관련"(증거목록 168), 2007. 10. 8자 D정당 소속 의원 보좌관 DC 수신 메일 "자료 1"(증거목록 169), 2007. 11. 28. 19:56 DD 발송, DE 수신 메일 "DD입니다. 내일자 보도자료"(증거목록 174), 2007. 11, 29. 09:53 DD 발송, DE 수신 메일 "신당 N 진실규명대책단 보도자료입니다."(증거목록 175), 2007. 12. 10.자 N 진실규명 대책단 팀원 DF 발송 메일 "[N 대책단] 12월 10일 I 접견 참고자료"(증거목록 182),2007.12. 11.자 D정당 선거대책위원회 법무실장 DG 수신 메일 "2007.12.11.(I 접견내용)"(증거목록 184), 2007. 12. 11.자 DF 발송 메일 "[DF] 12월 12일 I 접견 참고자료"(증거목록 185), 2007. 12. 12. 자 DG 수신 메일 "자료(3차 진술)"(증거목록 186) 1. 수사보고(AD투자금 사용처 확인, 증거목록 74), 수사보고(DH 변호사가 DI 주임검사에게 보내 온 전자메일 출력물 수사보고, 증거목록 84) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 공직선거법 제250조 제2항, 형법 제34조제1항(징역형 선택) 피고인 B: 공직선거법 제250조 제2항(벌금형 선택) 1. 노역장유치(피고인 B) 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 A) 형법 제62조 제1항 1. 몰수(피고인들) 각 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령(피고인 B) 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 이 배포 목적으로 소지한 것이 아니라는 주장에 대하여 가 주장의 요지 'AM' 라는 책자의 발행 및 보관 주체는 AP단체이고, 피고인 A이 아니다. 또한, 위 책자를 집회현장에서 D정당 당사로 가지고 와서 보관한 것은 배포할 목적으로 소지한 것이 아니라, 배포를 포기하고 발행자인 AP단체에 다시 반환하기 위한 것에 불과하다. 나. 판단 공직선거법 제250조 제2항은 "당선되지 못하게 할 목적으로 후보자에게 불리하도록 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자"를 처벌의 대상으로 규정하고 있다. 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인 A은 'AG'라는 집회에 참가한 일반 유권자들에게 배포할 목적으로 그 정을 모르는 AV으로 하여금 책자 1만부를 고양시에서 서울 AJ까지 운반하게 하고, 이어서 같은 AV.AW으로 하여금 집회 현장 주위에서 위 책자를 배포할 목적으로 그 하역을 시도하게 하는 일련의 과정을 통하여 위 책자를 소지한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 그 후 AW 등이 선거관리위원회 직원들의 제지로 이를 하역하지 못하고 D정당사로 옮긴 것은 책자를 배포할 목적으로 소지하였다는 범죄가 이미 성립한 이후의 사정에 불과하다. 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2. 사실의 공표가 아니라 의견의 표현이라는 피고인 B의 주장에 대하여 가 주장의 요지 별지 범죄일람표 3 순번 제5번, 제6번의 각 기재내용은 관련기사를 종합하여 압축한 의견표현이거나 검찰의 성역 없는 수사를 촉구하는 내용으로서 사실의 공표가 아니라 단순한 의견표현에 불과하다. 나. 판단 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄에서 허위의 사실은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하지만, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다 할 것인바, 어떤 진술이 사실주장인가 또는 의견표현인가를 구별함에 있어서는 선거의 공정을 보장한다는 입법취지를 염두에 두고 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 입증가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 하고(대법원 2002. 11. 13. 선고 2001도6292 판결 참조), 어떤 표현이 허위사실을 표명한 것인지 여부는 일반 선거인이 그 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로 그 표현의 전체적인 취지와의 연관 하에서 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 참조). 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인 B은 'AZ'라는 책자의 '제2부 의혹검증' 부분의 '4. N 주가조작, 금융사기 사건의 몸통 H'이라는 소제목 아래에서, H 후보자가 N와 관련되어 있고 AD 의 투자자금이 DJ 땅 매매대금임을 입증하는 증거들이 있다고 주장하면서 그 증거들을 상세히 설명한 다음, 그 결론 부분에서 별지 범죄일람표 3의 순번 제5번 기재와 같이 "DJ 땅 투기로 벌어들인 검은 돈은 이렇듯 복잡한 과정을 거쳐 세탁되었고, 그 과정에서 주가조작과 같은 대형사기사건이 벌어졌다. 이것이 N 주가조작 사건의 전말이다."라고 기재하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 표현의 취지와 객관적인 내용, 사용된 어휘의 의미, 문구의 연결방법 등을 종합하여 보면, 이 부분 표현은 H 후보자가 DJ의 땅 투기로 벌어들인 검은 돈을 세탁하여 N 주가조작 사건을 일으켰다는 내용으로서 구체적인 사실에 대한 주장임이 분명하다. 또한, 앞서 든 각 증거들에 의하면, 별지 범죄일람표 3 의 순번 제6번의 기재내용은 순번 제5번의 내용에 바로 이어서 '검찰의 성역 없는 수사를 촉구한다.'라고 하면서 "만에 하나 H 후보가 N 사건의 주범이라면, 주가조작법, 금융사기범, 자금세탁범을 대통령으로 선출할 수야 없지 않은가?"라고 기재하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 비록 피고인 B이 가정적인 표현을 사용하고 있기는 하지만, 앞서 본 기준에 의하여 종합적으로 살펴보면, 이러한 기재 내용은 일반 선거인들로 하여금 "H 후보자가 N 사건의 주범이고, 주가조작과 금융사기, 자금세탁을 했다."라는 구체적인 사실에 대한 의혹을 갖게 하는 것임이 분명하므로, 이 부분의 표현 역시 사실에 대한 주장에 해당한다고 보아야 한다. 3. 피고인들이 허위 사실임을 인식하지 못하였고 오히려 진실하다고 믿을만한 상당한 이유가 있었다는 주장에 대하여 가. 주장의 요지 피고인들은 위 각 책자에 기재된 별지 범죄일람표 2, 3 기재의 내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였고, 오히려 진실이라고 믿을만한 상당한 이유가 있었다. 특히, 피고인 B은 S은행에서 작성한 품의서, 금융감독원에 제출된 개정 정관, DK의 보도내용 등을 기초로 한 것으로서 피고인 B은 그 내용이 진실한 사실이라고 믿을 수밖에 없었다. 나. 판단의 기준 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄에서는 공표된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 그 사항이 허위라는 것의 인식이 필요하다 할 것이고, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 참조). 한편, 범죄의 고의는 확정적 고의 뿐만 아니라 미필적 고의도 포함하는 것이어서 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄도 미필적 고의에 의해서도 성립되는 것이고, 범죄구성요건의 주관적 요소로서의 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하며, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하며, 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 비방의 목적을 가지고 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결, 2002. 4. 10.자 2001모293 결정 등 참조). 따라서 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄의 경우, 피고인이 적시한 구체적 사실이 허위라는 점에 대한 확정적 인식이 없었다고 하더라도, 피고인이 적시한 구체적 사실이 허위일 가능성에 대한 인식이 있고, 더 나아가 '허위사실의 공표'가 될 수 있는 위험을 용인하는 내심의 의사가 있었다고 인정된다면, 미필적 고의에 의한 허위사실공표죄가 성립할 수 있다고 할 것이다. 나아가 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하고, 이때 의혹사실의 존재를 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이며, 그러한 소명자료를 제시하지 못한다면 달리 그 의혹사실의 존재를 인정할 증거가 없는 한 허위사실의 공표로서의 책임을 져야 할 것인 반면, 제시된 소명자료 등에 의하여 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없다고 할 것이다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전 원합의체 판결 참조). 다. 판단 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, E 대통령선거에서 G정당의 H 후보자가 여론조사에서 높은 지지율을 보이자, D정당에서는 H 후보자의 의혹을 부각시켜 적극적으로 공격하기로 하고 2007. 11.경 'H 후보 주가조작 의혹사건 진실규명 대책단'을 구성하여 N 사건에 관련된 주장을 집중적으로 공표한 점, 검찰은 2007. 12. 5. H 후보자가 N 사건과 관련한 아무런 혐의가 없다는 내용의 수사결과를 발표한 점, 그 후 종교인협의회가 검찰의 N 수사부진 등을 규탄하기 위하여 'AG' 행사를 2007. 12. 13. 개최한다고 하자, 피고인 A은 소속 정당의 상급자로부터 위 행사를 도와주라는 지시를 받은 점, 피고인 A이 편집 · 제작한 'AM' 라는 책자 중 별지 범죄일람표 2 의 각 기재 내용들은 위 피고인 자신의 추측이거나 검찰의 수사결과발표 후 11 수사결과에 반발하면서 자신을 접견한 변호인들에게 검찰이 수사를 조작하고 자신을 회유·협박하였다고 주장하면서 진술한 내용이 근거자료인 점, 한편 피고인 B 역시 D 정당에서 위 대책단을 구성하는 등으로 N 사건에 대한 H 후보자의 의혹을 집중적으로 제기하고 있다는 사정을 잘 알고 있으면서 H 후보자에 관한 의혹을 증폭시키고 그 내용을 설명하기 위하여 'AZ'라는 책자를 제작하게 된 점, 피고인 B이 제작한 책자는 약 180 페이지의 전체 분량 중 상당 부분이 H 후보자에 대한 각종 의혹의 제기로 구성되어 있는 점, G정당에서는 피고인 B이 근거로 삼았다는 S은행에서 작성한 품의서, 금융감독원에 제출된 개정 정관, DK의 기사에 대하여 그 전에 이미 상당한 해명자료를 제시하면서 반박하였고, S은행 역시 자신들이 작성한 품의서는 I의 설명을 듣고 작성한 것이라는 내용의 언론발표를 하였던 점, 피고인 B도 이러한 S은행과 G정당의 해명사실을 알고 있었으나 이러한 해명에 대한 재반박 자료를 제시하지 않은 채 앞서 D정당에서 제시한 소명자료에만 기초하여 "의혹을 뒷받침해 주는 결정적 증거다."라는 등의 단정적인 표현을 사용하여 이러한 의혹들을 종합하여 한 권의 책자로 발행한 점, 그밖에 피고인들의 학력, 경력, 사회적 지위, 위 각 책자의 제작 경위 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 자신들이 공표하는 사실이 허위일 가능성에 대한 인식이 있었고, 자신들의 사실 적시 행위가 '허위사실의 공표'가 될 수 있는 위험을 스스로 용인하는 내심의 의사가 있었다고 인정된다. 따라서 피고인들에게는 적어도 허위사실공표에 대한 미필적 고의는 있었다고 판단된다. 양형이유 공직선거에 있어서 후보자의 공직담당적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 적격검증을 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심케 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하나, 한편 근거가 박약한 의혹 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 되므로, 그러한 의혹이 진실한 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 할 것이다. 1. 피고인 A 피고인 A의 이 사건 범행은 검찰의 수사결과 발표 후 이에 반발하는 단체들에 편승하여, 근거 없는 의혹 제기와 흑색선전을 계속하고자 I의 일방적인 주장에 기초한 책자를 1만 권이나 제작하여 일반 유권자들에게 배포할 목적으로 소지한 것이다. 공정한 선거문화를 정착시키고자 하는 공직선거법의 입법취지를 의도적으로 훼손하려고 한 이 사건 범행의 경위와 수단과 방법 등을 양형의 주된 요소로 고려하는 한편, 이 사건의 후보자 본인이 피고인 A의 처벌을 희망하지 않고 있고, 고발인인 G정당도 피고인 A에 대한 고발을 취소한 점, 위 책자가 피고인 A의 의도와는 달리 실제로 배포되지는 않은 점, 그밖에 피고인 A의 연령·성행, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 어려 사정들을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 2. 피고인 B 피고인 B은 당직자로서 상대당 후보자의 도덕성에 흠집을 내기 위한 방대한 양의 책자를 제작하였는바, 비록 정당의 내부 당직자들에게만 책자를 배부하였다고 하더라도, 이들을 통하여 허위의 사실이 일반 유권자들에게 널리 유포될 가능성이 있었음이 충분히 예견되는 상황이었고, 피고인 B도 상대방 후보자에 대한 의혹이 확산되게 하기 위하여 책자를 제작·배포한 것으로 보인다. 이와 같은 이 사건 범행의 경위와 수단과 방법, 결과의 중대성 등을 양형의 주된 요소로 고려하는 한편, 이 사건의 후보자 본인이 피고인 B의 처벌을 희망하지 않고 있고, 고발인인 G정당도 피고인 B에 대한 고발을 취소한 점, 그밖에 피고인 B의 연령·성행, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 어려 사정들을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A 가. C 책자로 인한 공직선거법위반의 점의 공소사실 피고인 A은 2007. 11. 30.경 D정당 상황본부로부터 "지역에서 연설원들이 연설할 수 있는 자료가 필요하다. 자료를 제작해 달라."는 요청을 받고, 그 동안 피고인이 D정당 위원회 활동을 하면서 모아 두었던 자료들을 이용하여 'C'이라는 제목으로 가편집본을 만들었다. 그 후 피고인 A은 2007. 12. 2.경 AK AL 사장의 이메일로 위 가편집본을 발송하여 책자 1만부의 제작을 의뢰하였고, 2007. 12. 6.경 위 회사로부터 'C'(이하 'C'이라고 한다)이라는 제목의 소책자 1만부를 전달받은 다음, 그 무렵 이를 각 지역 308개 선거대책위원회 사무실 및 중앙당에 배포하였다. 그런데 위 소책자에는 'DL시리즈'라는 소제목으로 "01 위장전입(다섯 번), G정당 경선과정에서 위장전입 의혹 제기, 위장전입 하신 적 있으세요? H(6월 13일) : 세상이 미쳐 날뛰고 있다. H(8월 16일) : 부끄럽다 국민 여러분께 사죄드린다."라는 내용이 게재된 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같은 내용이 게재되어 있다. 이로써 피고인 A은 공연히 사실을 적시하여 H 후보자를 비방함과 동시에 탈법방법에 의한 문서를 배부하였다. 나. 피고인 A과 변호인의 주장의 요지 후보자 비방으로 인한 공직선거법위반의 점 피고인 A이 제작한 'C'은 선거대책위원회의 실무자와 유세 연설원의 교육자료로 제작되었고, 일반 유권자에게 배포할 목적으로 제작된 것이 아니었으며, 실제로 일반 유권자에게 배부된 바 없으므로, 배부의 대상이 특정되어 있어서 공연성이 없다. 별지 범죄일람표 1에 기재된 내용은 H 후보자에 대한 언론보도, H 후보자의 발언 등을 정리한 것으로서 모두 진실된 사실이고, 일반 유권자에게 대통령 후보자에 대한 정보를 제공하는 것이므로 공공의 이익에도 부합하여 위법성이 조각된다. 탈법방법 문서 배부로 인한 공직선거법위반의 점 공직선거법 제93조 제1항의 입법취지에 비추어 볼 때, 이 조항이 금지하는 탈법방법에 의한 문서 배부는 일반 유권자들에 대한 것만을 의미한다고 보아야 한다. 그런데 피고인 A이 제작한 'C'은 선거대책위원회 실무자와 유세 연설원의 교육자료로 제작되었고, 일반 유권자에게 배포할 목적으로 제작된 것이 아니었으며, 실제로 일반 유권자에게 배부되지 않았으므로, 탈법방법에 의하여 문서를 배부한 것에 해당한다고 볼 수 없다. 다. 판단 후보자 비방으로 인한 공직선거법위반의 점 (가) 공연성이 없다는 주장에 대하여 후보자 비방으로 인한 공직선거위반죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1007 판결 참조). 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인 A은 2007. 11. 30.경 D정당 상황본부로부터 "지역에서 연설원들이 연설할 수 있는 자료가 필요하다. 자료를 제작해 달라"는 요청을 받고, 'C' 책자를 제작하게 된 사실, 그 책자는 1만부가 제작되어 전국 308개 선거대책위원회 사무실 및 중앙당에 배포되었고, 실제 선거운동에 사용된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인 A이 이 책자를 제작하게 된 주목적은 선거 연설원들이 일반 유권자들을 상대로 연설할 수 있는 자료를 제공하기 위한 것이었고, 그 후 실제로 위 책자가 선거대책위원회에 배포되어 선거운동에 사용되었는바, 위 책자를 제작한 목적 자체가 그 내용을 널리 전파하기 위한 것이었고, 실제로도 불특정 또는 다수인에게 그 내용이 전파되었으므로, 공연성의 요건은 충분히 갖추고 있다고 판단된다. (나) 진실한 사실로서 공공의 이익에 부합한다는 주장에 대하여 공직선거법 제251조 본문에 해당하는 후보자 비방 행위라 하더라도 적시된 사실이 진실에 부합하고 공공의 이익에 관한 때에는 같은 조 단서에 의하여 위법성이 조각되는바, 여기서 적시된 사실이 진실에 부합한다 함은 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되면 족한 것이고 세부에 있어 약간의 상위가 있거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하고, 공공의 이익에 관한 때라 함은 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면 이에 해당한다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도3919 판결 등 참조). 먼저, 기록에 의하면, 피고인 A이 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 'C'에서 적시한 사실은 그 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 것임을 알 수 있다(검사도 이 점을 인정하고 있다). 나아가, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 A이 제작한 'C' 책자의 발행 부수는 1만부에 이르지만 일반 유권자들에게 배부되지는 않은 점, 위 책자를 제작하기에 앞서 피고인 A 스스로 D정당 부정선거감시단의 DM 팀장에게 그 내용이 적절한지 여부를 문의하여 일부 문제가 될 수 있는 내용을 삭제한 점에다가 정당은 헌법에 의하여 그 활동의 자유를 특별히 보호받고, 국민의 이익을 위하여 책임 있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 조직인 점 등을 종합하여 보면, D 정당의 당직자인 피고인 A 선거연설원들에게 배포할 목적으로 제작한 책자에 적시한 범죄일람표 1의 각 기재 내용이 일부 과장된 표현이 있다고 할지라도 전체적으로 객관적 사실에 부합하는 내용이고, 한편 피고인 A 이 위 사실을 적시한 것은 H 후보자에 대한 평가를 저하시키려는 의도가 포함되어 있다고 하더라도 대통령선거에 즈음하여 후보자의 과거 행적이나 언행에 관하여 언급함으로써 유권자들이 적정하게 선거권을 행사하도록 자료를 제공하려는 공공의 이익도 존재하는 것으로 인정되고 거기에 상당성도 있다고 판단되며, 이와 다르게 볼만한 증거가 부족하다. 탈법방법 문서 배부로 인한 공직선거법위반의 점 공직선거법 제93조 제1항은 선거일전 180일 전부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 같은 법에 의하지 않은 문서·도화 등을 배부하는 행위를 제한하는 규정인바, 여기서 배부행위라 함은 불특정 다수인에게 교부하는 행위를 말하는 것으로서, 개별적으로 어느 한 사람에게 교부하였더라도 그로부터 불특정 다수인에게 그 문서 · 도화 등이 전파될 가능성이 있다면 교부행위의 요건은 충족된다(대법원 2002 1. 25. 선고 2000도1696 판결 참조). 다른 한편, 공직선거법은 제9장에서 선거에 즈음한 정당활동을 규제하는 등 일정한 제한을 가하고 있지만 전면적인 제한을 가하고 있지 아니할 뿐만 아니라 공직선거법 제58조 제1항 단서 제4호는 통상적인 정당활동은 선거운동으로 보지 아니하도록 규정함으로써 공정선거의 달성과 정당활동의 자유보호라는 상충하는 민주주의적 가치의 균형을 추구하고 있다고 할 것이므로, 공직선거법 제93조 제 1항에 의하여 금지되는 탈법방법에 의한 문서. 도화 등의 배부행위에는 통상적인 정당활동은 포함되지 않는다고 보아야 할 것이고, 여기서 구체적 개별적으로 통상적인 정당활동에 해당하는지 여부는 그 행위의 시기, 내용, 방법, 대상, 형태 등을 종합하여 총체적으로 판단하여야 하고(대법원 2002. 1. 22. 선고 2001822 판결 참조), 또한, 공직선거법 제93조 제1항은 선거운동에까지는 이르지 않는 행위도 규제하는 규정이기는 하지만, 공직선거법은 제255조에서 '부정선거운동죄'라는 죄명으로 공직선거법상의 선거운동방법을 위반한 경우를 처벌하면서 같은 조 제2항 제5호에서 제93조 제1항에 위반한 행위를 열거하고 있는 반면, 공직선거법 제58조 제1항 단서 제2호는 '선거운동을 위한 준비행위'는 선거운동으로 보지 아니한다고 규정하고 있으므로, 선거운동의 준비행위에 해당한다고 인정되는 경우에는 공직선거법 제93조 제1항의 적용에 있어서 그 요건을 더욱 엄격하게 해석하여야 할 것이다. 이 사건의 경우, 피고인 Al 'C'이라는 책자 1만부를 제작하여 전국의 선거대책위원회 및 중앙당에 배포한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 기록에 의하면, 피고인 A D정당 위원회 소속 당직자로서 선거연설원들에게 배포하려는 목적에서 'C'이란 책자를 제작하였고, 일반 유권자들에게 배포할 목적으로 제작한 것은 아니었던 사실, 이에 따라 피고인 A은 전국 각 지역 308개 선거사무실에 30부씩(남은 선거기간 15일 동안 공직선거법에 의하여 인정되는 2명의 선거연설원들이 매일 교체되는 경우까지 감안하여 최대한으로 산정하였다) 필요할 것으로 계산하고 나머지 800부 가량은 중앙당에서 사용할 것으로 예상하여 1만부를 제작한 사실, 그 후 실제로 2007. 12. 6.경 위 책자 9,560부가 주식회사 DN라는 배송업체를 통하여 각 시·도 당사무실에 200부씩, 선거사무소에 20부씩 배포된 사실, 피고인 A은 일반 유권자들에게는 위 책자가 배포되지 않도록 하기 위하여 겉표지에 '내부용, 선거대책위원회 실무자·유세연설원 교육자료(포켓북)'라고 기재하였고, 3페이지에는 당부말씀'이라는 제목으로 "본 자료는 선거대책위원회 실무자 및 유세 연설원을 위한 교육자료로 당원, 운동원, 일반 유권자에 대한 배포를 금지합니다. 선대위 관계자께서는 홍보, 연설을 위한 자료로 활용해 주시기 바랍니다."라고 기재한 사실, 피고인 A은 DM 팀장을 통하여 공직선거법에 저촉되는지 여부를 확인하였는데, 중앙선거관리위원회 소속 사무관은 DM의 질문을 받고 "연설원에게 자료를 복사해서 주는 것은 가능하다."고 답변한 사실, 다른 정당에서도 E 대통령선거에 임박한 2007. 10.경 DO 정부가 국가정보원, 경찰청, 검찰청, 감사원 등을 통해 대통령선거에 개입하였다는 내용의 각종 신문기사 등을 첨부한 'DP'라는 책자를 제작하여 당직자들에게 배포하였고, 2006. 4. 경에는 2006. 5. 31. 실시될 예정이던 지방선거를 앞두고 DO 정부의 실책을 비난하는 내용이 포함되어 있는 'DQ'라는 책자 4,000부를 제작하여 소속 후보자와 당직자들에게 배포한 사실, 중앙선거관리위원회는 위 'DQ'라는 책자가 공직선거법 제93조 제1항에 위반되지 않는다고 해석한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 의하면, 피고인 A은 통상적인 정당활동의 일환이자 선거운동을 위한 준비행위라고 평가될 수 있는 범주 내에서 소속 정당 내부의 선거연설원들이 유세에 참고하게 할 목적으로 'C'을 제작하였고, 그 책자는 당초의 목적에 부합하게 정당 내부에서만 배포되었으므로, 피고인 A이 제작·배포한 책자의 부수가 1만부에 이른다는 점만 가지고는 처음부터 정당 외부의 불특정 또는 다수인들에게까지 배부될 가능성이 있었다고 보기 어렵고(앞서 본 후보자 비방 부분에서는 전파가능성이 인정된다고 판단하였는데, 이는 책자에 기재된 구체적인 사실의 적시 부분이 선거연설원들의 유세를 통하여 외부에 전파될 가능성이 있었다는 것으로서, 책자 자체가 외부에 전파될 가능성이 있었다고 볼 것인지는 별개의 문제이다), 달리 위 책자가 정당 외부의 불특정 또는 다수인들에게 배부될 가능성이 있었다고 볼만한 증거가 부족하다. 라. 결론 따라서 피고인 A에 대한 공소사실 중 'C' 책자로 인한 각 공직선거법위반의 점은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 피고인 B 가, 탈법방법 문서 배부로 인한 공직선거법위반의 점의 공소사실 피고인 B은 판시 범죄사실 제2의 나.항에 기재된 것과 같이 'AZ'라는 책자를 D정 당각지역 308개 선거사무실 및 중앙당에 배포하여 탈법방법에 의한 문서를 배부하였다. 나, 판단 기록에 의하면, 피고인 B D정당 위원회 소속 당직자로서 H 후보자 검증과 관련된 당직자 교육자료가 필요한 것으로 판단하여 대책위원회 회의를 거쳐 그와 관련된 책자를 제작하기로 하고, 중앙당 선거대책위원회 당직자 인원인 1,080명에 맞추어 1,000부를 제작하기로 하였으며, 일반 유권자들에게 배포할 목적으로 제작한 것은 아닌 사실, 그 후 2007. 11.말 경 'AZ'라는 책자 1,000부를 배송받자, F위원회 DR 실장, A 팀장, DS 차장 등이 회의를열어 이 책자를 중앙당 선거대책위원회 당직자들에게 배포할 것이 아니라 전국 308개 선거사무소에 2부씩 배부하고 남은 책자 약 400부는 중앙당에서 보관하기로 결정하여 616 부를 전국 선거사무소에 배포한 사실[DT에 대한 진술조서, DU 작성의 진술서(증거목록 제45, 46번)의 진술기재에 의하면, 위 책자의 극히 일부가 정당 외부의 불특정 또는 다수인에게도 배포된 것이 아닌지 의심이 들기는 하지만, DT 등이 G정당의 당직자들인 점 등에 비추어 이들의 진술을 그대로 믿기는 어렵다], 피고인 B은 일반 유권자들에게는 위 책자가 배포되지 않도록 하기 위하여 겉표지에 '선거대책위원회 당직자 교육용, 대외비'라고 기재한 사실, 중앙선거관리위원회 소속 사무관은 검찰에서 'AZ'라는 책자는 소량만 배포되었고, 선거대책위원회 핵심관계자에게 교육용으로 활용되었기 때문에 탈법방법에 의한 문서 배부로 보기는 어렵다."라고 진술한 사실을 알 수 있다. 이와 같은 사실관계에 더하여 위 무죄부분 제1의 다. 항에서 살펴본 여러 사정들을 종합하여 보면, D 정당의 위원회 소속인 피고인 B은 통상적인 정당활동의 일환이자 선거운동을 위한 준비행위라고 평가될 수 있는 범주 내에서 소속 정당 내부 당직자들의 교육용으로 사용할 목적으로 책자를 제작하였고, 그 책자는 정당 내부의 선거 관련 당직자들에게만 배포되었으므로, 피고인 B이 제작·배포한 책자의 부수가 1천부에 이른다는 점만 가지고는 처음부터 정당 외부의 불특정 또는 다수인들에게까지 배부될 가능성이 있었다고 보기 어렵고, 달리 위 책자가 정당 외부의 불특정 또는 다수인들에게 배부될 가능성이 있었다고 볼만한 증거가 부족하다. 다. 결론 따라서 피고인 B에 대한 공소사실 중 탈법방법에 의한 문서 배부의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A은 무죄 부분 제1의 가.항과 같이 'C' 책자를 배포하는 방법으로 비방할 목적으로 출판물에 의하여 공연히 사실을 적시하여 H 후보자의 명예를 훼손하였다. 나. 피고인 B은 판시 범죄사실 제2의 나.항과 같이 'AZ' 책자를 배포하여 비방할 목적으로 출판물에 의하여 공연히 사실을 적시하여 H 후보자의 명예를 훼손하였다. 2. 위 각 범죄사실은 각 형법 제309조 제2항, 제1항, 제307조 제2항에 해당하는 죄로서, 형법 제312조 제2항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건들인바, 기록에 편철된 고소·고발 취하서, 수사보고(G정당 고소·고발 취소 관련)의 각 기재에 의하면, 피해자인 H 후보자가 이 사건 공소가 제기된 후인 2008. 6. 11. 피고인들에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였음이 인정된다. 3. 결론 가. 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것이나, 이와 각 상상적 경합범의 관계에 있는 'C' 책자와 관련된 각 공직선거법위반죄를 무죄로 인정한 이상 주문에서 따로 공소기각의 선고를 하지 아니한다. 나. 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실은 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 제2의 나.항 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 공소기각을 선고하지 아니한다.