서울남부지방법원-2011고합157

공소사실의 요지 피고인은 부동산 개발 시행사인 D 주식회사(이하 'D'이라 한다)의 대표이사로서 위 회사를 운영하는 사람이다. 피고인은 2009. 3. 31.경 피해자 E에게 "내가 운영하는 D에서 서울 영등포구 F 빌딩을 지었는데 현재 위 F 빌딩은 주식회사 G에 부동산담보신탁이 되어 있으나 곧 분양이 완료되고 늦어도 2009. 6. 10.경이면 은행 대출금이 모두 상환되어 신탁등기가 해지될 것이다. 지금 D에서 베이커리 사업을 확장하려고 하는데 인테리어 비용이 급히 필요하니 회사 운영자금 명목으로 10억 원만 빌려주면 높은 이자를 붙여 3개월 내에 꼭 갚아 주겠다. 신탁등기만 해지되면 우리 회사 몫으로 되어 있는 상가의 시가만 해도 300억 원이 넘으니 3개월만 쓰고, 3개월 후에는 여자 3억 원을 붙여 13억 원으로 갚아 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 폭력배로부터 빌린 피고인의 개인채무 변제에 사용할 생각이었을 뿐 위 D의 운영자금으로 사용할 생각이 전혀 없었고, 따라서 설사 D의 몫인 위 F의 일부 상가를 3개월 내에 처분할 수 있다고 하더라도 이는 D의 법인 자금이어서 피고인이 피해자로부터 빌린 돈을 변제하는 데 사용할 수 있을지 여부가 불투명한 상태였으며, 또한 당시 D에서 시행한 위 F는 건설경기 불황의 여파로 분양이 거의 되지 않아 시공사인 H건설에 대한 공사비는 물론기업은행으로부터 빌린 PF대출금 1,200억 원을 상환하지 못하고 있는 상황이고, 위 F의 매각절차도 1년이 지나도록 진행되지 못하고 있어 3개월 내에 G의 신탁등기가 해지될 가능성이 거의 없었으므로, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 3개월 내에 높은 이자를 붙여 이를 변제할 능력이 전혀 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 3. 31. 피고인 명의의 하나은행 계좌(계좌번호: I)로 3억 원, 2009. 4. 2. 같은 계좌로 3억 원, 2009. 4. 3. 같은 계좌로 2억 원, 2009. 4. 7. 같은 계좌로 2억 원을 각각 송금받아 합계 10억 원을 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인 및 그 변호인은, 피고인이 이 사건 차용 당시 위 F의 신탁등기가 해지되면 그가 관리처분권을 가지고 있는 상가 등을 분양하거나 이를 담보로 대출을 받아 E에 대한 채무를 변제하려 하였으나, 신탁등기를 해지하지 못하여 변제하지 못하게 된 것에 불과하므로, 편취의 범의가 없었다고 주장한다. 3. 판단 가. 인정사실 살피건대, 피고인의 일부 법정진술, 증인 E, J의 증언, K, L에 대한 경찰 진술조서의 진술기재, 금전소비대차계약서, 인증서, 공정증서, 각 각서, 부동산등기부등본, 법인등기부등본, 통장거래내역서, 합의서, 추가합의서, 투자협약서, 매매계약서, 부동산매보신탁계약서, 감정평가서, 진정서의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) F 신축사업의 진행 가) 피고인은 서울 영등포구 F 상가 및 오피스텔 건물(이하 'F'이라 한다) 신축공사의 시행사인 D의 유일한 이사로서 1인 주주이다(수사기록 23~24, 50쪽). 나) D은 2002년 시공사인 H건설 주식회사(이하 'H건설'이라 한다)와 F 신축공사 계약을 체결한 후, 2006. 6. 29. G에 F의 대지에 관하여 수익권리금 2,340억 원의 제1순위 우선수익자를 기업은행 등 PF대출은행으로 정하여 담보신탁하고 금융기관으로부터 1,200억 원의 PF대출을 받아, F 신축공사를 진행하여 2007. 8.경 F를 완공하였다. 나) D은 2007. 8.경 완공된 F 건물을 추가로 G에 담보신탁하면서, 당시 H건설에 대한 공사대금 약 1,900억 원 중 미지급금을 담보하기 위하여 수익권리금 약 1,108억 원에 대한 제2순위 우선수익자로 H건설을 지정하였다. 다) D은 F의 분양이 원활히 진행되지 않아 H건설에 대한 공사대금채무 및 금융기관에 대한 PF대출금채무를 변제하지 못하고 있던 중, 2008. 6. 12. H건설과 사이에 ' 미지급 공사대금채무를 682억 원으로 확정하고, 위 공사대금채무와 H건설이 연대보증한 PF대출금 1,200억 원에 대한 사전구상금채무의 변제를 위하여 F 미분양 오피스텔 111채에 관한 관리처분권, M부동산의 중개로 분양된 F 오피스텔 29 채에 관한 분양대금수령권을 비롯한 관리처분권, F 상가 중 분양가 기준 50억 원 상당의 지하 상가(지하 102호, 103호, 113호)에 관한 관리처분권, 2008. 6. 12. 현재 D과 H건설 공동명의의 분양대금입금계좌에 입금되어 있는 예금잔고에 대한 예금채권을 H건설이 보유하되, 이를 제외한 F의 나머지 건물 부분(상가 14채, 오피스텔 3채)의 관리처분권을 D이 보유하기로 하며, D과 H건설은 PF대출의 만기를 2008. 6. 30.로부터 5개월 이상 연장하고, 대출기간 연장과 관련하여 정상이자를 초과하는 연체이자는 2008. 7. 1.부터 2008. 9. 30.까지 발생분은 D이, 2008. 9. 30. 이후 발생하는 이자와 PF대출금 1,200억 원에 대한 정상이자는 H건설이 각 부담하며, D은 H건설에 관리처분권이 귀속된 F 오피스텔 111채 및 상가 3채에 관하여 H건설이 관리처분권을 행사하는 데 필요한 일체의 서류(신탁사에 대한 담보신탁해지동의서, 대주단에 대한 동의요청서, 법인인감증명서)를 교부하고, H건설은 D으로부터 위 서류를 교부받으면 D에 소유권이 귀속되는 상가 14채 등을 담보로 D이 금융기관으로부터 80억 원을 대출받는 데 필요한 협력을 하기로 하는 내용'의 합의(이하 '2008. 6. 12.자 합의'라 한다)를 하였다. 라) 2008. 6. 12.자 합의에서 D에 관리처분권을 귀속하기로 한 F 상가 14채에 대한 감정평가액은 2008. 6. 27.을 기준으로 약 200억 원이었다(수사기록 365쪽). 마) 그 후 H건설은 2008. 8. 8. 주식회사 N에 D으로부터 관리처분권을 이전받은 위 F 오피스텔 111채를 1,350억 원에 매도하고, N로부터 계약금 50억 원을 지급받았는데, N로부터 나머지 매매대금을 지급받아 PF대출금을 상환하고 F에 대한 담보신탁계약을 해지할 예정이었다(수사기록 90, 103~118쪽). 바) 그런데 N는 당초 예정된 잔금지급기일인 2008. 12.경까지 잔금을 지급하지 못하였다(수사기록 31~32, 90쪽). 2) 이 사건 차용 경위 가) 피고인은 2009. 3. 31.경 E에게 "피고인이 운영하는 D에서 시행한 F에 신탁등기가 되어 있어 일시적으로 자금 회전이 되지 않고 있는데, 10억 원을 빌려 주면 F 1층에 개업할 예정인 고급 제과점의 인테리어 비용 및 회사 운영자금으로 사용하고 3개월 후 F에 대한 담보신탁이 해지되면 이자 및 수익금을 합한 13억 원을 돌려주겠다"고 말하여 E의 승낙을 받은 후, 같은 날 D을 대표하여 E와 사이에 아래와 같은 내용의 금전소비대차계약서를 작성하고(수사기록 13~14쪽), E로부터 공소사실 기재와 같이 차용금 10억 원을 송금받았다. D은 E로부터 10억 원을 차용하고, 2009. 6. 30. 그 때까지의 이자와 투자수익금을 합한 13억 원을 변제한다. 차용과 동시에 채권액에 대하여 D과 피고인 개인 명의로 약속어음을 발행하여 공증한다. D이 시행하여 소유하고 있는 부동산으로서 2009. 6. 30. 신탁해지될 예정인 서울 영등포구 F A동 3302호(69평)에 관하여 E가 소유권이전을 요구하면 그 이전서류 일체를 E에게 제공한다. 나) 피고인은 이 사건 차용 당시 완공된 F의 분양이 제대로 되지 않아 자금난에 시달리고 있었고, O으로부터 약 45억 원 상당의 채무변제를 독촉받고 있었는데, E로부터 차용한 10억 원 중 7억 원을 피고인 개인채무 변제에 사용하였다. 3) 이 사건 차용 이후의 사정 가) N는 결국 H건설에 위 매매잔금을 지급하지 못하여 F 오피스텔 111채에 관한 일괄매매계약이 해제되었고, 이에 따라 H건설은 위 금전소비대차계약에서 정한 2009. 6. 10.까지 F에 설정된 담보신탁을 해지하지 못하였다. 나) D은 이 사건 차용금에 대한 변제기 이전인 2009. 6. 3. H건설로부터 잔여지원자금 약 13억 5,170만 9,067원을 차용하면서, 'PF대출이 상환되면 D은 H건설이 지급보증한 70억 원을 H건설에 상환하고 D이 관리처분권을 갖는 F 상가 및 오피스텔을 F에서 분리하기로 하되, 연말까지 PF대출의 상환이 이루어지지 않을 경우 H건설은 D에 30억 원을 무이자로 추가 대여하기로 하는 내용'의 합의(이하 '2009. 6. 3.자 합의'라 한다)를 하였다(3차 합의서, 수사기록 31~32쪽). 다) 한편, 피고인은 E로부터 이 사건 차용금의 변제를 독촉받고는, E에게 위 2009. 6. 3.자 합의서를 보여주면서 연말까지 PF 대출 상환이 이루어지지 않을 경우 H건설로부터 차용할 30억 원으로 이 사건 차용금을 변제하기로 하였다. 라) D은 2009. 12.경까지 F에 관한 신탁계약이 해지되지 않자, 2009. 6. 3.자 합의에 따라 H건설로부터 28억 원의 약속어음을 교부받았으나, 피고인이 위 약속어음을 0 등에 대한 피고인 개인채무 변제에 우선 사용함에 따라 E에게 이 사건 차용금채무를 변제하지 못하였다. 마) 또한 D은 2010. 3. 11.경 H건설과 사이에 'H건설에 2008. 6. 12.자 합의에 따라 관리처분권이 이전된 상가 3채(지하 102, 103, 113호)의 관리처분권을 D이 다시 이전받고, H건설로부터 차용한 77억 4,312만 5,929원에 대한 원리금을 변제하기 위하여 D은 2010. 3. 19. 까지 70억 원을, 2010. 8. 30까지 30억 원을 지급하기로 하는 내용'의 합의를 하였다(5차 합의서, 수사기록 68쪽). 바) H건설은 N와의 일괄매매계약이 해제된 후 오피스텔에 대한 개별매각을 통하여 기업은행에 대한 PF대출 1,200억 원 중 일부를 상환하고, 경기상호저축은행을 F에 대한 담보신탁의 1순위 우선수익자로 지정하여 경기상호저축은행으로부터 대출을 받아 나머지 PF대출금을 모두 변제하였는데, 현재 1순위 우선수익자 경기상호저축은행에 대한 대출금채무가 약 360억 원 남아 있고, 그 대출금은 분양된 F 오피스텔의 분양대금으로 모두 변제할 예정에 있다(수사기록 89, 159쪽). 나. 피고인에게 편취 범의가 있었는지 여부 1) 검사는, 피고인이 이 사건 차용금을 개인채무변제에 사용할 생각이었음에도 회사 운영자금으로 사용할 것처럼 E를 속여 위 10억 원을 차용함으로써 D의 회사자금으로 이 사건 차용금을 변제할 수 있을지 불투명하고, F에 관한 담보신탁도 3개월 내에 해지될 가능성도 거의 없었다는 것을 들어, 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보아 피고인의 행위를 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 공소제기하였으므로, 이에 관하여 살펴본다. 2) 먼저 피고인이 E로부터 차용한 돈을 개인채무변제에 사용하려 하였음에도 회사 운영자금으로 사용할 것처럼 기망하였다는 점에 관하여 보건대, 피고인이 D 명의로 E로부터 차용한 돈 중 약 7억 원을 회사운영자금이 아닌 개인채무변제를 위하여 사용하였음은 위에서 본 바와 같으나, 위와 같은 차용경위와 다음과 같은 사정에 비추어 보면, E는 피고인에게 이 사건 차용금의 용도를 한정하여 빌려준 것이 아니고, F의 시행사인 D을 운영하는 피고인이 F에 대한 담보신탁이 해지되면 F의 상가 등을 처분하는 등의 방법으로 이 사건 차용금을 충분히 변제할 수 있을 것으로 믿고 돈을 빌려준 것으로 보이며, 위 금전소비대차계약이 D의 명의로 체결된 이상 그 실제 사용처와 관계 없이 D이 차용금채무를 부담하는 것은 당연하므로, 피고인이 이 사건 차용금을 개인채무의 변제에 사용하였다는 점만으로는 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 가) D과 E 사이에 작성된 금전소비대차계약서에 의하면 차용금의 용도가 '사업상 필요자금'이라고만 포괄적으로 기재되어 있다(수사기록 13쪽) 나) E나 E가 운영하는 P전자의 부회장으로서 이 사건 차용에 관여한 J도 이 법정에서 "고급 제과점 인테리어 비용 및 로열티, 회사운영자금 등의 명목으로 돈을 빌려주었다"는 취지로 진술하고 있을 뿐이어서 이 사건 차용금의 용도를 구체적으로 특정하거나 실제 사용처를 확인하는 등 그 용도가 대여 여부의 결정에 중요한 요소가 되었다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 3) 다음으로, 이 사건 차용 당시 위 담보신탁이 3개월 내에 해지될 가능성이 없어 피고인이 E에게 이 사건 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다는 점에 관하여 보건대, 다음과 같은 사정에 비추어 이 사건 차용 당시 피고인에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵다. 가) 피고인이 경영하던 D은 H건설과의 2008. 6. 12.자 합의에 따라 F 상가 14채, 오피스텔 3채의 관리처분권을 확보하였고, 위 상가 14채의 시가만도 약 200억 원이었다는 것이므로, 위 담보신탁이 해지되는 경우 위 상가와 오피스텔을 처분하거나 이를 담보로 대출받아 E에 대한 차용금을 변제할 수 있었을 것으로 보인다. 나) 위 담보신탁을 해지하기 위해서는 금융기관에 대한 PF대출을 변제하여야 하는데, 2008. 6. 12.자 합의를 통하여 H건설이 위 PF대출금을 상환하기로 하였고, H건설은 N에 F 오피스텔 111채를 일괄매도하여 그 매매대금으로 PF대출금을 상환할 예정이었으므로, 위 담보신탁의 해지는 N의 매매대금 지급 여부에 달려 있는 상황이었다. 다) 그런데 N는 당초 약정한 지급기일을 어기기는 하였지만, 이 사건 차용 당시 H건설에 지급기일 연장을 요청하여 H건설로부터 이를 승낙받고 매매대금 지급을 위한 노력을 계속하는 상태였고, 피고인으로서도 N가 매매대금을 지급할 수 있다고 생각한 것으로 보이며, 달리 N의 매매대금 지급을 기대하기 어려운 사정이 있었고 이를 피고인도 알고 있었다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 라) 게다가 피고인은 수사기관에서 "2008. 6. 12.자 합의 이후 D은 이 사건 차용 이전인 2009. 1.경 H건설과 사이에, H건설이 2009. 6. 10.경까지 PF 대출기관인 중소기업은행에 대출금을 대위변제하고 F에 관한 신탁을 해지하기로 하는 내용의 2차 합의가 있었고 피고인은 2차 합의에 따라 2009. 6. 10.까지는 H건설에서 신탁계약을 해지할 것으로 알았다"는 취지로 일관되게 진술하고 있고(수사기록 54, 331~332쪽), J도 이 법정에서 "피고인으로부터 시공사에 공사비 등을 대물변제하여 2009. 6. 10.경에는 신탁이 해지될 수 있다는 취지의 설명을 들었고, 서류를 통하여 이를 확인하였다"고 진술하고 있으며, E 역시 이 법정에서 "2010. 6. 10.경 신탁이 해지된다는 내용의 1~2장짜리 계약서를 본 일이 있다"고 진술하고 있는데다가, 위에서 본 바와 같이 H건설은 F에 대한 담보신탁이 해지되지 않자 2009. 6. 3. D에 약 13억 원 상당의 추가 자금지원을 하였을 뿐만 아니라 연말까지 PF대출이 상환되지 않을 경우 D에 30억 원을 무이자로 대여하여 주기로 약정하였는바, 이에 비추어 보면, 이 사건 차용 당시 피고인과 H건설과 사이에 2009. 6. 10. 이내에 H건설이 F에 대한 담보신탁을 해지하기로 하는 내용의 약정이 존재하였을 가능성도 배제할 수 없다. 마) 또한 H건설이 F 오피스텔 111채에 관한 N와의 일괄매매계약이 해제된 후 F 오피스텔을 분양하여 PF대출금 중 상당 부분을 변제하거나 변제할 예정에 있는 점 등에 비추어 보면, H건설이나 피고인이 운영하는 D은 이 사건 차용 당시에도 PF대출금을 상환하고 F에 대한 담보신탁을 해지하기 위하여 구체적인 노력을 기울여 왔던 것으로 보인다. 4) 결국, 피고인이 E에게 차용금을 변제할 의사나 능력 없이 E를 기망하여 차용금 상당의 금원을 편취하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다.