대전지방법원-2017고합331

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 2016. 9.경 피해자 F(여, 14세)가 자신의 G에 게시한 나체 사진 등을 보고 댓글을 달아 피해자의 호감을 산 후 G 메시지를 통하여 피해자와 연락을 주고받게 되었다. 피고인은 피해자가 당시 14세의 중학교 2학년 학생으로서 아직 성적 가치관과 판단 능력이 제대로 정립되지 않은 상태였음에도 자신은 '주인'이 되고 피해자는 '노예'가 되어 주종관계를 맺고 피해자를 상대로 성적인 요구를 하여 자신의 성 욕구를 충족시키기로 마음먹었다. 가. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물 제작·배포등) 피고인은 2017. 1.경 자신의 노예인 피해자 F가 피고인의 허락 없이 새로운 G 계정을 만들어 활동한다는 사실을 알고 '주인'으로서 '노예'인 피해자에게 '벌을 준다'라는 핑계를 대면서 피고인의 집으로 유인한 후 피해자와 성관계를 하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 2. 4. 오후경 대전 유성구 H, 107동 406호에 있는 피고인의 집에서 피해자에게 '벌 받아야 될 거 있지 않냐. 내가 아는 후배 집으로 가라'라는 내용의 I 메시지를 보내어 피해자 및 피해자의 친구 J을 피고인의 집으로 유인하고, 자신은 피고인의 후배이자 가상의 인물인 'K'인 것처럼 행세하였다. 피고인은 피해자에게 '자 시작할까요'라고 말하면서 피해자로 하여금 '주인님'의 지시에 따르도록 하고, '벌을 받으라'는 '주인님'의 지시에 따라 옷을 벗고 알몸 상태로 침대에 누워있는 피해자의 가슴을 손으로 주무르고, 음부에 손가락을 집어넣고, 피해자로 하여금 피고인의 성기를 입으로 빨게 하고 그 모습을 피고인의 휴대폰을 이용하여 동영상 촬영하고, 계속해서 면도기로 피해자의 음부의 털을 밀고, 피해자와 1회 성관계하면서 J으로 하여금 그 모습을 피고인의 휴대전화를 이용하여 촬영하게 한 것을 비롯하여 2016. 10.경부터 위 일시경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 15회에 걸쳐 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하고, 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 나. 아동복지법 위반(아동학대) 피고인은 2017. 2. 4.경 피고인의 집에서 위 가.항 기재내용과 같이 피해자 J(여, 14세)으로 하여금 피고인과 F가 성관계하는 모습을 보게 하고, 피해자에게 피고인의 휴대전화를 건네주어 피고인과 F가 성관계하는 모습을 동영상 촬영하도록 하여 피해자의 정신 건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대를 하였다. 다. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지) 피고인은 2016. 10.경 피고인의 집에서 자신의 컴퓨터로 인터넷에 접속한 후 토렌트 프로그램을 이용하여 'L'라는 제목의 아동청소년 음란물 동영상 등 20개를 피고인의 컴퓨터 하드디스크에 다운받아 저장하고, 성명불상자가 개설한 G에 게시된 'M'라는 제목의 아동청소년 음란물 동영상 등 602개를 피고인의 네이버 클라우드에 업로드 하여 저장하는 방법으로 이를 소지하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2016. 5.경 인터넷 네이버 카페 'N'에 글을 올린 피해자 F에게 댓글을 달아주면서 피해자의 호감을 산 후 I 메시지를 이용해 피해자와 연락을 주고받았다. 피고인은 피해자가 중학생으로서 아직 성적 가치관과 판단능력이 제대로 정립되지 않은 상태였음에도 자신은 '주인'이 되고 피해자는 '노예'가 되는 주종관계를 맺고, 피해자를 상대로 성적인 요구를 하여 자신의 성 욕구를 충족시키기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 7. 22.경 안산시 단원구 O, 104호에 있는 피고인의 집에서 별지 범죄일람표 2 연번 4 기재와 같이 I 메시지를 이용하여 피해자에게 '기운 나게 하는 사진을 보내라'라고 지시하여 피해자로 하여금 피해자의 알몸 사진을 촬영하게 하고, 피해자의 성기를 만지는 모습을 동영상 촬영하게 하여 피고인에게 위 사진과 동영상을 I 메시지로 전송하게 하고 이를 피고인의 휴대전화에 저장하였다. 이로써 피고인은 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하고, 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 증거의 요지 [피고인 A] 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰, 검찰 피의자신문조서 1. 증인 J의 법정진술 1. F의 진술이 수록된 영상녹화 CD 및 그 속기록 1. J에 대한 각 검찰, 경찰 진술조서 1. P, J의 각 확인서 1. F의 휴대전화 디지털 증거분석 결과보고서, 피고인의 휴대전화 및 컴퓨터 하드디스크 디지털 증거분석 결과보고서, I 대화내역 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 피고인 및 F의 각 휴대전화 디지털 증거분석 결과 CD, F 사진 및 동영상 CD, 아동음란물 CD 1. 수사보고(피고인 A 컴퓨터 하드디스크 분석 결과), F의 나체 사진 및 동영상 1. 수사보고(피고인의 하드디스크에 저장된 소아포르노), 수사보고(피고인의 하드디스크에 저장된 SM포르노), 수사보고(피고인의 하드디스크에 저장된 F의 영상), 수사보고(피고인이 소지한 아동음란물 캡쳐 사진), 각 캡쳐 사진 [피고인 B] 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(다만, 피해자 Q, R에 관한 부분을 제외한 나머지 피해자 F에 관한 부분에 대하여만 증거능력을 인정한다) 1. 압수조서 및 압수목록 1. 피고인의 휴대전화에서 발견된 F와의 문자메시지 내역 1. 피고인의 휴대전화 디지털 증거분석 결과 CD(다만, 피해자 Q, R에 관한 부분을 제외한 나머지 피해자 F에 관한 부분에 대하여만 증거능력을 인정한다) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대의 점, 징역형 선택), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년이용음란물 제작의 점, 유기징역형 선택), 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제5호(아동에 대한 정서적 학대의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동·청소년이용음란물 소지의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년이용음란물 제작의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 2017. 2. 4.자 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 이수명령 피고인 A : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 수강명령 및 사회봉사명령 피고인 B : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 1. 몰수 피고인 A : 형법 제48조 제1항 제1호 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인들에 대한 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제3호에서 정한 아동·청소년대상 성폭력범죄에 해당하여 피고인들은 공개명령 및 고지명령의 대상이 되나, 피고인들이 이 사건 이전에 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없어 피고인들에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인들에 대한 신상정보등록 및 성폭력 치료강의 수강 또는 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인들의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반 사정에 비추어 볼 때 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보이는 점 등 피고인들에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 증거능력에 관한 피고인 B과 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피해자 F이 임의제출한 휴대전화에서 취득한 증거의 증거능력 가. 주장의 요지 피해자 F는 피고인 A로부터 당한 성폭력범죄에 대한 수사를 위하여 수사기관에 휴대전화를 임의제출하였으므로, 수사기관은 위 범위를 넘어서는 정보를 적법하게 압수할 수 없다. 그럼에도 불구하고 수사기관은 피해자 F가 제출한 휴대전화를 분석하여 위 임의제출의 범위를 초과함이 명백한 피고인 B과 피해자 F가 주고받은 문자메시지 내역을 확보하였는바, 이는 영장주의원칙을 위배한 위법수집증거에 해당한다. 나. 판단 형사소송법 제106조 제3항은 '법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체 등을 압수할 수 있다'고 규정하고 있다. 위 조항은 압수에 관한 일반 규정인 형사소송법 제106조 제1항과는 별개로 규정된 것으로, 저장매체에 저장된 전자정보를 압수하는 경우를 상정한 규정이라고 보이므로, 형사소송법 제106조 제3항은 저장매체 자체가 아니라 전자정보를 압수물로 규정한 것으로 해석함이 타당하다. 그런데 전자정보를 압수하기 위해서 대상 정보를 문서로 출력하거나 해당 파일을 복사하여 수사기관의 저장매체에 이전하는 방식이 불가능하거나 현저히 곤란하여 전체 전자정보를 반출할 필요성이 있을 경우, 정보 자체를 물리적으로 이전하는 것이 불가능한 이상 이를 저장하고 있는 유체물인 저장매체를 대상으로 압수의 집행이 이루어지는 것이 불가피하다. 따라서 저장매체를 외부로 반출하는 등 저장매체를 대상으로 압수의 집행이 이루어졌다는 사실만으로 전자정보 외에 해당 매체가 압수의 효력이 미치는 대상이라고 단정할 수는 없고, 예외적으로 매체 자체가 범행의 도구 등으로서 압수의 대상이 되었는지를 판단하기 위해서는 혐의사실의 내용, 압수 전후의 사정, 정보저장매체의 소유자·소지자 또는 보관자 및 수사기관의 의사 등을 종합적·실질적으로 고려하여야 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) 피해자 F는 2017. 7. 24.경 학교에 'J이 보는 가운데 어떤 오빠로부터로부터 성추행을 당하고 그 장면을 동영상으로 촬영 당하였는데, 그 일을 가지고 J이 괴롭혀서 힘들다'는 취지의 신고를 하였다. 2) 학교측에서 경찰에 성폭력범죄 신고를 하여 2017. 7. 27. 피해자 F에 대한 조사가 진행되었다. 피해자 F는 위 조사에서 'G 쪽지를 통하여 피고인 A를 알게 되어 연락을 주고받았는데, 피고인 A의 지시로 2017. 2. 4.경 피고인 A의 지인이라는 사람의 집에 J과 함께 찾아가게 되었고, 그 곳에서 그 사람으로부터 강간을 당하고 그 장면을 동영상으로 촬영당하였다'는 취지로 진술하였다. 3) 피해자 F는 2017. 8. 17. 경찰에 "성명불상자에 대한 강간 피의사건"의 수사를 위하여 자신의 휴대전화를 임의제출하였다. 4) 경찰은 피해자 F의 휴대전화에 대한 디지털 증거분석을 한 결과 위 휴대전화에 저장되어 있던 피고인 A와 관련된 정보 외에도 피고인 B의 전화번호, 피고인 B과 피해자 F가 주고받은 문자메시지를 발견하였다. 위 인정사실을 종합하여 보면, 피해자 F는 학교에 피해사실을 신고하면서 피고인 A로부터 당한 성범죄만을 문제삼았던 것으로 보이고, 경찰에서도 피고인 A로부터 당한 성범죄에 대하여만 진술하였던 것으로 보이는바, 피해자 F는 피고인 A의 범행과 관련된 정보를 수사기관에 제공하기 휴대전화를 임의제출하였음이 명백하고, 피고인 A의 범행과 관련이 없는 정보까지 모두 수사기관에 제공하려는 의사가 있었다고 보이지는 않는다. 피해자 F의 위와 같은 의사표시는 유체물인 휴대전화 자체를 임의제출하려는 것이 아니라 그에 저장된 전자정보, 그 중에서도 피고인 A의 범행과 관련된 전자정보를 임의제출하려는 것이라고 보이므로, 수사기관은 위 임의제출의 범위 내에 속하는 정보에 한하여 적법하게 압수할 수 있다고 할 것이다. 그런데 피고인 B의 전화번호, 피고인 B과 피해자 F가 주고 받은 문자메시지는 피고인 A의 범행과 관련된 전자정보가 아님이 명백하므로, 수사기관으로서는 이를 증거로 수집하기 위하여 별도의 압수·수색영장을 발부받아 해당 전자정보를 압수하는 절차를 취하였어야 한다. 그럼에도 불구하고 수사기관이 이러한 조치를 취하지 아니한 채 위 전자정보를 압수한 이상, 이는 영장주의의 원칙을 위배하여 압수한 증거로서 위법수집증거에 해당한다. 따라서 검사가 증거로 제출한 위 전자정보의 출력문건(증거목록 순번 13, 27번), 피해자 F의 휴대전화 분석결과 CD(증거목록 순번 67번)는 피고인 B에 대하여 증거능력이 없다. 2. 피고인 B이 임의제출한 휴대전화에서 취득한 증거의 증거능력 가. 주장의 요지 피고인 B이 임의제출한 휴대전화에서 취득한 증거는 피해자 F가 임의제출한 휴대전화에서 취득한 증거를 기초로 하여 수집된 증거이므로, 위법하게 수집된 증거에 기하여 취득한 2차적 증거로서 증거능력이 없다. 또한 피고인 B은 피해자 F에 대한 범행에 대한 증거로서 휴대전화를 임의제출하였으므로, 수사기관은 위 범위를 넘어서는 정보를 적법하게 압수할 수 없다. 그럼에도 불구하고 수사기관은 피고인이 제출한 휴대전화를 분석하여 위 임의제출의 범위를 초과함이 명백한 피해자 Q, R과 피고인 B이 주고받은 각 문자메시지 내역, 피고인 B이 전송받은 피해자 Q, R의 사진을 확보하였는바, 이는 영장주의원칙을 위배한 위법수집 증거에 해당한다. 나. 판단 1) 피해자 F에 관한 부분 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라고 할지라도 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있으므로, 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피 가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반 행위와 증거 수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결, 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 F의 휴대전화에서 발견된 피고인 B의 전화번호, 피고인 B과 피해자 F가 주고받은 문자메시지가 단서가 되어 피고인 B에 대한 수사가 개시되었음은 인정된다. 그러나 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 F의 휴대전화에서 발견된 피고인 B과 피해자 F가 주고받은 문자메시지는 총 8건인데, 위 문자메시지에는 피고인 B이 피해자 F에게 사진이나 동영상을 요구하는 내용, 성적 학대행위를 하는 내용이 전혀 포함되어 있지 않은바, 수사기관은 피해자 F의 휴대전화에서 취득한 정보만으로는 피고인 B이 어떤 범행을 저질렀는지 전혀 알 수 없었을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인 B은 2017. 8. 28. 경찰에 출석하여 자발적으로 피해자 F와의 관계에 대하여 진술하였고, 피해자 F로부터 가슴 사진과 성기 사진 등을 전송받았다고 진술하였으며, 피고인 B의 위와 같은 진술 과정에서 경찰이 피해자 F의 휴대전화에서 취득한 정보를 근거로 피고인 B을 추궁하였다는 등의 사정을 찾아볼 수 없는바, 피고인 B이 위와 같은 진술을 함에 있어 피해자 F의 휴대전화에서 취득한 정보가 직접적인 원인이 되었다고 보이지 않는 점, 피고인 B은 경찰에서 위와 같은 진술을 한 직후 자신의 휴대전화를 임의제출하였고, 그 과정에서 수사기관의 강압이 있었다는 등의 사정은 찾아볼 수 없는 점, 위법수집증거의 증거능력을 배제하는 것은 수사과정의 위법행위를 억제함으로써 국민의 기본적 인권을 보장하기 위한 것인데, 피해자 F은 휴대전화의 디지털 증거분석 결과가 나오고 며칠 뒤 자살하여 수사기관으로서는 피해자 F의 휴대전화에서 발견된 피고인 B에 관한 전자정보에 대하여 더 이상 임의제출을 받을 수 없는 상태였는바, 위와 같은 상황에서 위법한 증거수집으로 인하여 피해자 F의 사생활의 비밀이 침해될 가능성은 상대적으로 낮았고, 오히려 피해자 F의 휴대전화에서 취득한 정보를 활용하여 피해자 F에 대하여 저질러진 범죄를 수사할 필요성은 훨씬 컸다고 보이므로, 영장주의를 침해한 위법의 정도가 중하다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 비록 수사기관이 피해자 F의 휴대전화에서 피고인 B에 관한 증거를 수집함에 있어 위법행위가 있었다고 하더라도, 이를 기초로 취득한 2차적 증거, 즉 피고인 B의 휴대전화에서 취득한 피해자 F에 관한 전자정보의 경우 피고인 B의 적법한 임의제출에 의하여 취득된 것으로 보이고, 그 과정에서 달리 추가적인 적법절차의 침해가 발생하지는 않은 것으로 판단되는바, 그렇다면 수사기관의 당초 적법절차 위반행위와 2차적 증거수집 행위의 중간에 그 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 B이 임의제출한 휴대전화에서 취득한 증거 중 피해자 F에 관한 부분은 그 증거능력이 인정된다. 2) 피해자 Q, R에 관한 부분 다만, 피고인 B은 피해자 F와 관련된 수사를 받은 직후 휴대전화를 임의제출하였고, 피고인 B이 휴대전화를 임의제출하기 전까지 피고인 B의 피해자 Q, R에 대한 범행은 전혀 문제되지 아니하였으며, 수사기관 또한 피고인 B으로부터 휴대전화를 임의제출받으면서 압수조서에 '피고인 B이 피해자 F로부터 음란한 사진 및 동영상을 전송받았다고 하여 두 사람 사이의 대화 내용 등을 분석하기 위해 임의제출받았다'는 취지를 명시하였는바, 피고인 B은 피해자 F와 관련된 정보를 수사기관에 제공하기 휴대전화를 임의제출하였음이 명백하고, 피해자 F와 관련이 없는 정보까지 모두 수사기관에 제공하려는 의사가 있었다고 보이지는 않는다. 피고인 B의 위와 같은 의사표시는 유체물인 휴대전화 자체를 임의제출 하려는 것이 아니라 그에 저장된 전자정보, 그 중에서도 피해자 F와 관련된 전자정보를 임의제출 하려는 것으로 보이므로, 수사기관은 위 임의제출의 범위 내에 속하는 정보에 한하여 적법하게 압수할 수 있다고 할 것이다. 그런데 피고인 B의 휴대전화에 저장된 피해자 Q, R와의 문자메시지 내역, 피해자 Q, R의 사진은 피해자 F와 관련된 전자정보가 아님이 명백하므로, 수사기관으로서는 이를 증거로 수집하기 위하여 별도의 압수·수색영장을 발부받아 해당 전자정보를 압수하는 절차를 취하였어야 한다. 그럼에도 불구하고 수사기관이 이러한 조치를 취하지 아니한 채 위 전자정보를 압수한 이상, 이는 영장주의의 원칙을 위배하여 압수한 증거로서 위법수집증거에 해당한다. 따라서 검사가 증거로 제출한 위 전자정보의 출력문건(증거목록 순번 73, 74, 75, 76번), 피고인 B의 휴대전화 분석결과 CD 중 피해자 Q, R에 관한 부분(증거목록 순번 66번 중 일부)은 증거능력이 없다. 3. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서의 증거능력 가. 주장의 요지 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서는 피해자 F또는 피고인이 임의제출한 각 휴대전화에서 취득한 증거를 기초로 하여 수집된 증거이므로, 위법하게 수집된 증거에 기하여 취득한 2차적 증거로서 증거능력이 없다. 나. 판단 1) 피해자 F에 관한 부분 피해자 F의 휴대전화에서 취득한 피고인 B에 관한 전자정보가 위법수집증거에 해당하더라도 이를 기초로 취득한 2차적 증거, 즉 피고인 B의 휴대전화에서 취득한 피해자 F에 관한 전자정보의 증거능력이 인정됨은 앞서 본 바와 같다. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 또한 피고인 B의 휴대전화 임의제출 이후에 작성된 것인바, 앞서 본 바와 같은 이유로 당초의 적법절차 위반행위와 2차적 증거수집 행위의 중간에 그 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 보인다. 따라서 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 중 피해자 F에 관한 부분은 그 증거능력이 인정된다. 2) 피해자 Q, R에 관한 부분 피고인 B의 휴대전화에서 취득한 증거 중 피해자 Q, R에 관한 부분이 위법수집 증거에 해당함은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이를 기초로 취득한 2차적 증거, 즉 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 중 피해자 Q, R에 관한 부분의 증거능력이 문제되는데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 수사기관은 피고인 B의 휴대전화에서 취득한 피고인과 피해자 Q, R의 문자메시지 내역, 피해자 Q, R의 사진파일을 통하여 피고인 B의 피해자 Q, R에 대한 범행을 인지하게 된 점, 수사기관은 위 증거를 피고인 B에게 구체적으로 제시하며 피고인 B에게 범행 경위 등을 질문하였고, 피고인 B은 위 증거들을 제시받은 상태에서 피해자 Q, R에 대한 범행을 자백하는 취지의 진술을 한 점, 수사기관이 피고인 B의 휴대전화에서 취득한 피해자 Q, R에 관한 전자정보가 피고인 B의 피해자 Q, R에 대한 범행의 핵심적이고도 유일한 증거인 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 중 피해자 Q, R에 관한 부분은 위법수집증거에 터 잡아 획득한 2차적 증거로서 그 증거능력이 부정되어야 한다. 따라서 검사가 제출한 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 중 피해자 Q, R에 관한 부분(증거능력 순번 78번 중 일부)은 증거능력이 없다. 범죄의 성부에 관한 피고인들과 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점 1) 주장의 요지 피해자 F은 스스로 음란한 사진과 동영상을 촬영하여 피고인 A에게 전송하였는바, 이는 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사로서 위법성이 없다고 할 것이므로, 피고인에 대하여 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄가 성립하지 않는다. 2) 판단 가) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 제11조 제1항에서 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자를 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하면서, 제2조 제5호에서 "아동·청소년이용음란물은 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다."고 정의하고, 같은 조 제4호는 각 목으로 '가. 성교 행위, 나. 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교행위, 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 라. 자위 행위'를 규정하고 있다. 이처럼 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 제2조 제5호, 제4호에 '아동·청소년이용음란물'의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제11조 제1항에서 아동·청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 그 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다. 여기에다가 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하는 한편 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 입법목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동·청소년의 특성, 아동·청소년이용음란물은 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항의 '아동·청소년이용음란물'에 해당하지 아니한다거나 이를 '제작'한 것이 아니라고 할 수 없다. 다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있을 것이다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 그 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501 판결 참조). 나) 이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 G를 통하여 피해자와 연락한 후 피해자에게 '주인(피고인)-노예(피해자) 관계'를 맺자고 제안하였고, 이를 수락한 피해자와 주종관계를 맺고 피해자에게 음란한 행위를 일방적으로 지시하며 연락을 주고받았던 점, 피해자는 피고인과 처음 연락할 당시 만 14세의 중학교 2학년에 불과하였는데, 성에 대한 호기심이 왜곡된 방향으로 나타나 자신의 행위가 초래할 정신적·신체적 영향을 분명하게 알지 못한 채 스스로 음란한 사진 및 동영상 등을 촬영하는 행위를 한 것으로 보이므로, 피해자는 그 성적 가치관과 판단 능력이 충분히 형성되었을 정도로 정신적·육체적·정서적으로 성숙하지 못한 상황이었던 것으로 보이는 점, 피해자가 G에 올린 자신의 음란한 사진, 피해자의 대화 내용과 태도 등을 살펴보았을 때 성인인 피고인으로서는 피해자가 아직 정상적인 성적 가치관을 형성하지 못한 상태에 있다는 것을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이는 점, 피해자는 한 번도 만난 적이 없는 피고인의 일방적인 요구에 응하여 자신의 음란한 사진과 동영상을 다수 촬영하여 피고인에게 전송하여 준 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 자신의 가슴과 성기 등을 촬영하여 피고인에게 전송한 행위가 사리분별력 있는 피해자가 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사한 것이라고 볼 수는 없으므로, 피고인의 이 사건 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 범행이 예외적으로 위법성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점 1) 주장의 요지 피해자 F가 행한 성적인 행위들은 피고인의 일방적인 요구에 의하여 이루어진 것이 아니라 피해자의 적극적인 동의하에 이루어진 것인바, 피고인의 행위는 '성적 학대행위'에 해당하지 않는다. 2) 판단 가) 아동복지법상 금지되는 '성적 학대행위'는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 이는 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함한다고 봄이 타당하다. 한편 아동복지법상 금지되는 '성적 학대행위'에 해당하는지는 행위자 및 피해 아동의 의사·성별·나이, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다. 그리고 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다고 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 아동복지법 제17조 제2호의 '성적 학대행위'에 해당하지 아니한다고 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조). 나) 이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 피고인과 처음 연락할 당시 만 14세의 중학교 2학년에 불과하였는데, 성에 대한 호기심이 왜곡된 방향으로 나타나 자신의 행위가 초래할 정신적·신체적 영향을 분명하게 알지 못한 채 스스로 음란한 사진 및 동영상 등을 촬영하는 행위를 한 것으로 보이므로, 피해자는 성적 가치관과 판단 능력이 충분히 형성되었을 정도로 정신적·육체적·정서적으로 성숙하지 못한 상황이었던 것으로 보이는 점, 피고인은 G를 통하여 피해자와 연락한 후 피해자에게 '주인(피고인)-노예(피해자) 관계'를 맺자고 제안하였고, 이를 수락한 피해자와 주종관계를 맺고 피해자에게 음란한 행위를 일방적으로 지시하며 연락을 주고받았는바, 정신적으로 성숙하지 아니한 피해자를 피고인에게 의존하게 하여 음란한 행위를 하게 한 것으로 보이고, 피해자가 성적 가치관에 관한 진지한 고민이나 성찰을 토대로 성적 자기결정권의 행사로서 피고인의 요구에 응하였다고 보이지는 않는 점, 피고인은 피해자와 가학적·자극적인 대화를 지속하면서 피해자와 자신의 주종관계를 악용하여 피해자에게 극심한 성적 수치심을 줄 수 있는 행위를 지시하였고, 급기야는 피해자에게 모르는 남자를 만나 그 남자와 성관계를 할 것을 지시하기도 한 점, 피고인의 위와 같은 행위는 아동인 피해자의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달에 상당히 심각한 악영향을 미친 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 진지하고 자발적인 의사로 피고인의 성적 행위를 용인하였다고 볼 수 없고, 피고인이 15회에 걸쳐 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 다. 아동복지법위반(아동학대)의 점 1) 주장의 요지 피고인이 피해자 J에게 부탁하여 피고인과 F의 성관계 장면을 지켜보게 하고 위 장면을 동영상 촬영하게 하였다는 사실만으로 피해자의 정신건강 및 발달 저해 가능성이 발생하였다고 볼 수는 없으므로, 피고인에 대하여 아동복지법위반(아동학대)죄가 성립하지 않는다. 2) 판단 아동복지법 제17조 제5호의 '아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위'란 현실적으로 아동의 정신건강과 정상적인 발달을 저해하는 경우뿐만 아니라 그러한 결과를 초래할 위험 또는 가능성이 발생한 경우도 포함된다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도13488 판결 참조). 이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 당시 중학교 2학년에 불과했던 피해자에게 피고인과 F의 성관계 장면을 지켜보고 이를 동영상으로 촬영할 것을 요구하였고, 이에 피해자가 싫다고 하였음에도 재차 촬영을 요구하여 결국 피해자가 동영상을 촬영하게 된 점, 피고인은 성관계 장면을 촬영하고 있는 피해자에게 '너도 옷 벗고 올라와라'는 취지의 말을 하기도 한 점, 중학교 2학년에 불과한 친구 F가 성인인 피고인과 성관계하는 장면을 가까이에서 지켜보고, 나아가 이를 직접 촬영해야 했던 피해자로서는 상당한 정신적 충격을 받았을 것이 자명하다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자에 대하여 한 행위는 피해자의 정신건강과 정상적인 발달을 저해할 위험이 충분한 행위로서 아동복지법 제17조 제5호에서 정한 '아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위'에 해당한다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 2. 피고인 B 가. 판시 범죄사실에 대한 보강증거의 존재 여부 1) 주장의 요지 피고인 B이 판시 범죄사실과 같은 행위를 하였다고 자백한 것은 사실이나, 이에 대한 아무런 보강증거가 없으므로, 피고인의 자백이 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에 해당하여 이를 유죄의 증거로 하지 못한다. 2) 판단 자백에 대한 보강증거는 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 족한 것이지 범죄사실 전부나 그 중요부분의 전부에 일일이 그 보강증거를 필요로 하는 것이 아니고, 이러한 증거는 직접증거뿐만 아니라 간접증거 내지 정황증거라도 족하다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도470 판결 등 참조). 이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피해자가 2017. 7. 21. 피고인에게 "미안해.ㅠ 진짜 내일은 꼭 기운나게 보낼게"라는 문자메시지를 보낸 사실, 이에 대하여 피고인은 검찰에서 '피해자와 주종관계였을 당시 피해자에게 수차례 "오빠 기운 나게 성기 사진이나 가슴 사진을 찍어서 보내라"고 요구하여 피해자가 피고인에게 위와 같은 사진들을 전송한 적이 있고, 연인관계가 된 뒤에는 피해자가 피고인에게 기운내라고 말하며 가슴 사진과 성기 사진을 찍어서 보냈는데, 피해자는 2017. 7. 21. 피고인에게 위와 같은 문자메시지를 보낸 이후 그 다음날인 2017. 7. 22. 피고인에게 자신의 알몸 사진이나 성기를 만지는 영상 등을 보냈다'는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피해자가 2017. 7. 21. 피고인에게 보낸 위와 같은 문자메시지는 판시 범죄사실에 대한 피고인의 자백이 진실한 것이라고 인정할 수 있을 정도의 보강증거에 해당한다고 할 것이므로, 피고인의 자백에 대한 보강증거가 존재하지 않는다는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 구성요건해당성 및 위법성 인정 여부 1) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점 가) 주장의 요지 영상의 주된 내용이 아동·청소년의 성교행위 등을 표현하는 것이어야 '아동·청소년이용음란물'에 해당하게 되는데, 피해자 F가 피고인에게 전송한 사진 및 동영상은 이에 해당하지 않는다. 피고인은 I으로 피해자 F의 사진이나 동영상을 전송받은 후 I 대화창에서 이를 본 것에 불과하고, 위 사진이나 동영상을 따로 피고인의 휴대전화 등에 저장하지는 아니하였으므로, 피고인의 행위는 아동·청소년이용음란물 '제작'에 해당하지 않는다. 피해자 F은 정상적인 성적 자기결정권의 행사로서 피고인에게 자신의 사진을 전송한 것이므로, 피고인의 행위는 위법성이 없어 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄가 성립하지 않는다. 나) 판단 피해자의 사진 및 동영상이 아동·청소년이용음란물에 해당하는지 여부 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호는 '아동·청소년이용음란물은 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다'고 정의하고 있고, 같은 조 제4호는 각 목으로 '가. 성교 행위, 나. 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교행위, 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 라. 자위 행위'를 규정하고 있다. 만 14세에 불과한 피해자가 스스로 자신의 알몸을 노출하고 성기를 만지는 행위는 '신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심을 일으키는 행위'에 해당한다고 할 것인바, 이를 촬영한 사진이나 동영상은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호에서 정한 아동·청소년이용음란물에 해당한다. 따라서 피고인과 변호인이 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피고인의 행위가 아동·청소년이용음란물 '제작'에 해당하는지 여부 앞서 본 바와 같은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 입법목적과 취지, 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있는 점, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항, 제2조 제5호, 제4호에서 아동·청소년이용음란물 '제작'의 방법에 대하여 어떠한 제한을 두고 있지 않은 점 등을 종합하여 보면, 아동·청소년이용음란물 '제작'의 의미를 행위자가 직접 아동·청소년을 촬영하여 음란물을 생성한 경우로 한정할 것은 아니고, 행위자가 아동·청소년으로 하여금 스스로를 촬영하게 하여 음란한 영상물을 생성하고 그 영상물을 행위자의 휴대폰으로 전송받아 추후 재생, 배포 및 소지가 가능하도록 하는 행위 또한 아동·청소년이용음란물을 '제작'하는 행위에 해당한다고 할 것이다. 따라서 설령 피고인이 I을 통하여 피해자로부터 전송받은 사진 및 동영상을 피고인의 휴대전화 등에 따로 저장하지는 아니하였다고 하더라도, 피고인은 언제든지 위와 같은 사진 및 동영상을 저장하여 재생·배포할 수 있는 상태에 있었는바, 이는 아동·청소년이용음란물을 '제작'한 것에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인과 변호인이 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 위법성 인정 여부 앞서 본 바와 같은 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 인터넷 카페를 통하여 피해자와 연락한 후 피해자와 '주인(피고인)-노예(피해자) 관계'를 맺고 피해자에게 음란한 행위를 일방적으로 지시하며 연락을 주고받았으며, 위와 같은 관계를 상당 기간 동안 유지한 이후 피해자를 만나 성관계를 한 뒤 마치 피해자와 연인관계로 발전한 것처럼 행동하기도 하였는바, 피고인의 위와 같은 행위는 결국 정신적으로 성숙하지 아니한 피해자를 피고인에게 정서적으로 의존하도록 의도하여 피고인이 원하는 성적인 행위를 피해자에게 요구하기 위한 목적에서 이루어진 것으로 보이는 점, 피해자는 피고인과 처음 연락할 당시 중학교 2학년에 불과하였고, 피고인에게 사진 및 동영상을 전송할 당시에도 중학교 3학년에 불과하였는데, 성에 대한 호기심이 왜곡된 방향으로 나타나 자신의 행위가 초래할 정신적·신체적 영향을 분명하게 알지 못한 채 스스로 음란한 사진 및 동영상 등을 촬영하여 전송하는 행위를 한 것으로 보이므로, 피해자는 성적 가치관과 판단 능력이 충분히 형성되었을 정도로 정신적·육체적·정서적으로 성숙하지 못한 상황이었던 것으로 보이는 점, 피해자의 연령, 피해자의 대화 내용과 태도 등을 살펴보았을 때 성인인 피고인으로서는 피해자가 아직 정상적인 성적 가치관을 형성하지 못한 상태에 있다는 것을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자에게 '사진과 동영상을 전송해 주어야 힘이 난다'는 취지로 지속적으로 사진과 동영상을 요구하였고, 피해자는 피해자보다 약 20세가 많은 피고인에게 정서적으로 의존하게 된 나머지 피고인의 요구에 응하여 자신의 음란한 사진과 동영상을 촬영하여 피고인에게 전송하여 준 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 자신의 가슴과 성기 등을 촬영하여 피고인에게 전송한 행위가 사리분별력 있는 피해자가 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사한 것이라고 볼 수는 없으므로, 피고인의 이 사건 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 범행이 예외적으로 위법성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 2) 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점 가) 주장의 요지 피해자 F에게 자신의 가슴과 성기를 촬영하여 전송할 것을 요구한 피고인의 행위가 '성적 학대행위'에 해당한다고 볼 수 없다. 나) 판단 앞서 본 바와 같은 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 피고인과 처음 연락할 당시 중학교 2학년에 불과하였고, 피고인에게 사진 및 동영상을 전송할 당시에도 중학교 3학년에 불과하였는데, 성에 대한 호기심이 왜곡된 방향으로 나타나 자신의 행위가 초래할 정신적·신체적 영향을 분명하게 알지 못한 채 피고인의 요구에 응하여 스스로 음란한 사진 및 동영상 등을 촬영하는 행위를 한 것으로 보이는바, 성적 가치관과 판단 능력이 충분히 형성되었을 정도로 정신적·육체적·정서적으로 성숙하지 못한 상황이었던 것으로 보이는 점, 피고인은 인터넷 카페를 통하여 피해자와 연락한 후 피해자에게 '주인(피고인)-노예(피해자) 관계'를 맺자고 제안하였고, 이를 수락한 피해자와 주종관계를 맺고 피해자에게 음란한 행위를 일방적으로 지시하며 연락을 주고받았으며, 위와 같은 관계를 상당한 기간 동안 유지한 이후 피해자를 만나 성관계를 한 뒤 마치 피해자와 연인관계로 발전한 것처럼 행동하기도 하였는바, 피고인의 위와 같은 행위는 결국 정신적으로 성숙하지 아니한 피해자를 피고인에게 정서적으로 의존하도록 의도하여 피고인이 원하는 성적인 행위를 피해자에게 요구하기 위한 목적에서 이루어진 것으로 보이는 점, 피해자는 성적 가치관을 제대로 정립하지 못한 상태에서 피고인의 요구에 응하여 피해자의 가슴과 성기 사진을 촬영하여 피고인에게 전송한 점, 피고인의 위와 같은 행위는 아동인 피해자의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달에 상당히 심각한 악영향을 미친 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 진지하고 자발적인 의사로 피고인의 성적 행위를 용인하였다고 볼 수 없고, 피고인이 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 5년 ~ 45년 나. 피고인 B : 징역 2년 6월 ~ 20년 2. 양형기준의 적용 여부 피고인들에 대한 판시 각 죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 피고인은 정신적으로 성숙하지 않은 피해자 F로 하여금 자신의 가슴과 성기 등을 촬영하도록 하여 아동·청소년이용음란물을 제작하고 피해자에게 성적 학대행위를 하였는바, 범행의 대상, 경위 및 수단에 비추어 볼 때 그 죄질이 매우 나쁘다. 피고인의 범행으로 인하여 피해자 F의 건전한 성적 가치관 형성에 심각한 악영향이 초래되었을 것으로 보이고, 피고인이 촬영한 동영상으로 인하여 피해자 F가 극심한 스트레스를 받은 것으로 보인다. 이에 더하여 피고인이 피해자 J에게 정서적 학대행위를 한 점, 피고인이 다량의 아동·청소년이용음란물을 소지하고 있었던 점을 보태어 보면, 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인은 이 사건 각 범행의 사실관계를 모두 자백하며 자신의 잘못을 반성하고 있다. 피고인이 피해자 F를 협박하거나 폭행하였다는 정황은 찾아볼 수 없고, 피고인이 지시하는 행위를 피해자 F가 거부하였다는 정황 또한 찾아볼 수 없다. 피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범이고, 이 사건 범행 당시 만 19세 내지 20세에 불과하였다. 이는 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상과 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B 피고인은 정신적으로 성숙하지 않은 피해자로 하여금 자신의 가슴과 성기 등을 촬영하도록 하여 아동·청소년이용음란물을 제작하고 피해자에게 성적 학대행위를 하였는바, 범행의 대상, 경위 및 수단에 비추어 볼 때 그 죄질이 나쁘다. 피고인의 범행으로 인하여 피해자의 건전한 성적 가치관 형성에 심각한 악영향이 초래되었을 것으로 보인다. 다만, 피고인은 이 사건 각 범행의 사실관계를 모두 자백하며 자신의 잘못을 반성하고 있다. 피고인이 이 사건 각 범행을 저지를 당시까지 피고인과 피해자가 '주인-노예 관계'에 있었던 것으로 보이지는 않는다. 피해자는 사망하기 전까지 학교나 수사기관에 피고인의 범행을 신고한 적이 전혀 없고, 피고인에 대하여 나쁜 감정을 가지고 있었던 것으로 보이지도 않는바, 피해자에게 피고인을 처벌할 의사가 있었는지 알 수 없다. 피고인이 피해자를 협박하거나 폭행하였다는 정황은 찾아볼 수 없고, 피고인이 지시하는 행위를 피해자가 거부하였다는 정황 또한 찾아볼 수 없다. 피고인은 성범죄로 처벌받은 전력이 없다. 이는 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상과 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 1. 피고인 A 등록대상 성범죄인 판시 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄, 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 2. 피고인 B 등록대상 성범죄인 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄, 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분(피고인 B) 1. 공소사실의 요지 피고인 B은 2016. 5.경 인터넷 네이버 카페 'N'에 글을 올린 피해자 F에게 댓글을 달아주면서 피해자 F의 호감을 산 후 I 메시지를 이용해 피해자 F와 연락을 주고받고, 2017. 8.경 채팅 어플 'S'방에서 알게 된 피해자 R(여, 청소년)과 연락을 주고받고, 인터넷 카페를 통하여 알게 된 피해자 Q(여, 중학생)와 연락을 주고받았다. 피고인은 위 피해자들이 중학생으로서 아직 성적 가치관과 판단능력이 제대로 정립되지 않은 상태였음에도 자신은 '주인'이 되고 피해자는 '노예'가 되는 주종관계를 맺고, 피해자를 상대로 성적인 요구를 하여 자신의 성 욕구를 충족시키기로 마음먹었다. 가. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 피고인은 2016. 5.경 안산 단원구 O, 104호에 있는 피고인의 집에서 I 메시지를 이용하여 피해자 F에게 '네 알몸 사진을 찍어 보내라', '오빠 기운 나게 성기를 만지는 사진을 찍어서 보내라', '오빠 기운 나게 가슴 사진을 찍어 보내라'라고 지시하여 피해자로 하여금 피해자의 알몸 사진, 성기를 만지는 사진, 가슴 사진을 찍어 피고인에게 I 메시지로 전송하게 하고 이를 피고인의 휴대전화에 저장하였다. 이를 비롯하여 피고인은 위 일시경부터 2017. 8. 22.경까지 별지 범죄일람표 2 연번 1 내지 3, 5 내지 15 기재와 같이 3명의 피해자에게 총 14회에 걸쳐 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하고, 아동·청소년 이용 음란물을 제작하였다. 나. 아동복지법위반(아동학대) 피고인은 2017. 8. 22. 10:09경부터 같은 날 11:00경까지 피고인의 집에서 피고인의 휴대전화를 이용하여 피해자 Q에게 '오랜만에 오빠 자지 Q 거기에 들어가고 싶다고 안달났네.', '오빠 자지 빨아봐', '벽 기대봐, 엉덩이 더 빼고, 들어간다 수우욱 퍽퍽아 오랜만에 담그는 Q 보지.', 'Q 보지 물 더 흐르네, Q 보지 꽉 꽉 물어대네.', '오빠 싼다 Q 보지.', '친구 놈도 벗고 기다리고 있어.', '이제 기어서 들어가.', '친구놈 앞에 네 발로 있지.', '오빠 자지 빨어.', '(친구에게) 넌 여기 보지 빨어.', '둘 중에 먼저 싸게 하는 사람에게 상 주지, 자지 두 개 먹을 수 있는 상', '섹스 하고 싶음 해.', '담에는 Q 보지랑 입에 싸줄거야.', '오빠걸 먹고 보지에 넣고 싶지?', '섹스에 참맛을 느끼게 해줄게.', '아 지금 Q 거기 보면서 넣고 싶다, 빨고'라는 내용의 음란한 메시지를 보내어 피해자의 정신건강이나 발달에 해를 끼치는 정서적 학대를 하였다. 2. 판단 가. 피해자 F에 대한 범행 피해자 F의 휴대전화에서 취득한 피고인에 관한 전자정보가 증거능력이 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표 2 연번 1 내지 3 기재 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점, 같은 연번 기재 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점에 대한 증거는 피고인의 법정진술, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, 피고인이 임의제출한 휴대전화에서 발견된 피고인과 피해자 F의 문자메시지 내역에 불과하다. 그런데 피고인이 임의제출한 휴대전화에서 발견된 피고인과 피해자 F의 문자메시지 내역(증거기록 396, 397, 401 내지 406쪽)을 살펴보면, 위 문자메시지 내역은 2017. 5. 25. 이후 피고인과 피해자 F가 주고받은 문자메시지만을 포함하고 있는데, 피고인이 별지 범죄일람표 2 연번 1 내지 3에 기재된 범죄행위를 하였다는 점을 뒷받침할 만한 아무런 내용을 발견할 수 없는바, 위 각 죄를 입증하는 증거가 된다고 볼 수 없다. 실체적 경합범은 실질적으로 수죄이므로 각 범죄사실에 관하여 자백에 대한 보강증거가 있어야 하는데(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결 등 참조), 위 각 죄에 대하여는 피고인의 자백을 제외한 아무런 증거를 찾을 수 없으므로, 형사소송법 제310조에 따라 피고인의 자백이 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에 해당하여 이를 유죄의 증거로 하지 못한다. 나. 피해자 Q, R에 대한 범행 피고인의 휴대전화에서 취득한 피해자 Q, R에 관한 전자정보, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 피해자 Q, R에 관한 부분이 증거능력이 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표 2 연번 5 내지 15 기재 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점, 같은 연번 기재 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점, 아동복지법위반(아동학대)의 점에 대한 증거는 피고인의 법정진술이 유일하다. 실체적 경합범은 실질적으로 수죄이므로 각 범죄사실에 관하여 자백에 대한 보강증거가 있어야 하는데, 위 각 죄에 대하여는 피고인의 자백을 제외한 아무런 증거를 찾을 수 없으므로, 형사소송법 제310조에 따라 피고인의 자백이 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에 해당하여 이를 유죄의 증거로 하지 못한다. 3. 결론 그렇다면 피고인 B에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표 2 연번 1 내지 3, 5 내지 15 기재 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점, 같은 연번 기재 아동복지법위반(아동에대한음행강요매개·성희롱등)의 점, 아동복지법위반(아동학대)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.