울산지방법원-2019고단2785

범죄사실 1. 피고인 A 피고인 A은 불법 도박 사이트인 'C' 사이트의 '부본사'로서, 하부 조직인 '총판' 등을 통해 모집한 회원들의 베팅금액의 1.9%를 수익금 명목으로 '본사'로부터 지급받고 그중 1.6%를 '총판'에게 수익금 명목으로 배분하면서 회원 모집, 수익 배분, 운영 관리 등의 역할을 맡기로 '본사' 역할의 성명불상자, '총판' 역할의 D(2019. 7. 18. 구속 기소) 등과 공모하였다. 피고인 A은 위와 같은 공모에 따라 2018. 1.경부터 2019. 7.경까지 '총판' 역할의 D 등을 통해 불법 도박 사이트인 위 'C' 사이트에서 도박을 할 E 등 약 61명의 회원을 모집하여 등록시킨 다음 회원들로부터 베팅금을 송금받고 게임머니를 충전하여 준 후 게임상에서 임의의 숫자가 기재된 공이 뽑힐 때 그 공의 숫자 또는 숫자의 합이 홀인지, 짝인지, 숫자의 합이 특정 숫자보다 큰지 작은지를 맞히는 일명 '파워볼' 게임에 베팅하게 하여 그 결과에 따라 게임머니를 몰수하거나 배당률에 따른 게임머니를 회원들에게 배당하고, 그에 따라 '본사'로부터 지급받은 수익금을 다시 하부 조직인 '총판'에 배분하고 게임 과정에 오류가 있을 때 '본사'와 연락하여 이를 시정하는 방법으로 회원들로 하여금 합계 약 500억 원을 위 '파워볼' 게임에 베팅하게 하여 약 1억 5,000만 원의 수익금을 취득하는 등 영리의 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다. 2. 피고인 B 가. 국민체육진흥법위반(도박개장등), 도박공간개설 서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재산상의 이익을 제공하는 유사행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인 B는 불법 스포츠도박 사이트인 'F(구 G)', 'H', 'I(J)', 'K', 'L', 'M', 'N', 'O', 'P' 등 사이트의 '상위 총판'인 Q(2019. 7. 18. 구속 기소)에 소속된 '하위 총판' 중 한 명으로서, 모집한 회원들의 베팅금액의 1%를 Q이 '본사'로부터 수익금 명목으로 지급받으면 그중 0.6%를 자신의 수익금으로 다시 지급받으면서 회원 모집 등의 역할을 맡기로 '본사' 역할의 성명불상자, '상위 총판' 역할의 Q, '하위 총판' 역할의 성명불상자 등과 공모하였다. 피고인 B는 위와 같은 공모에 따라 국민체육진흥법에 따른 투표권 발매 웹사이트 '스포츠토토'를 모방한 사이트인 위 사이트에서 2016. 12.경부터 2019. 7.경까지 R 등 약 638명의 회원을 모집하여 등록시킨 다음 위 사이트에 게시된 국내 및 해외 각종 스포츠 경기의 승패 및 점수 차 등을 예상하여 '승무패' 등의 게임에 게임머니를 베팅하게 하여 그 결과에 따라 게임머니를 몰수하거나 배당률에 따른 게임머니를 회원들에게 배당하고, 그에 따라 수익금 명목으로 베팅금의 0.6%를 지급받는 방법으로 회원들로 하여금 합계 약 107억 원 상당을 베팅하게 하여 약 68,350,583원의 수익금을 취득하는 등 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 그 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 유사행위를 함과 동시에 영리의 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다. 나. 국민체육진흥법위반(도박등) 누구든지 서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자가 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상 이익을 제공하는 행위(이하 '유사행위'라 한다)를 이용하여 도박을 하여서는 아니 된다. 피고인 B는 2016. 1.경부터 2019. 6.경까지 불법 스포츠토토 도박사이트인 'S' 사이트에 회원 가입한 후 위 피고인 명의의 신한은행, 농협은행 계좌에서 위 도박사이트의 충전용 계좌로 베팅금을 송금하여 게임머니를 충전한 후, 위 사이트에서 제공하는 야구, 축구 등 국내외 스포츠 경기의 승패 및 점수 차 등을 예상하여 '승무패' 등의 게임에 합계 약 317,567,064원 상당의 도금을 베팅하여 도박을 하였다. 이로써 피고인 B는 유사행위를 이용하여 도박을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 각 수사보고 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 'C' 사이트 화면 캡처 자료, 관리자 모드 화면, 조직체계, 사이트 접속 내역, 'C' 사이트 관련 인터넷 검색 출력물, 'S' 사이트 화면 1. 각 사이트 일별 매출 및 회원 내역 1. 각 계좌거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 형법 제247조, 제30조(도박공간 개설의 점, 포괄하여) 나. 피고인 Q : 국민체육진흥법 제47조 제2호, 제26조 제1항, 형법 제30조(체육진흥투표권 등의 발행을 통한 유사행위의 점, 포괄하여), 각 형법 제247조, 제30조(도박공간 개설의 점, 포괄하여), 국민체육진흥법 제48조 제3호, 제26조 제1항(체육진흥투표권 등의 발행을 통한 유사행위를 이용한 도박의 점, 포괄하여) 1. 상상적 경합 피고인 Q : 형법 제40조, 제50조[국민체육진흥법위반(도박개장등)죄와 도박공간개설죄 상호 간, 형이 더 무거운 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 피고인들 : 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 Q : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 피고인 A : 국민체육진흥법 제51조 제1항 1. 추징 피고인들 : 국민체육진흥법 제51조 제3항, 제1항, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 [추징액의 산정] 피고인 A : 150,000,000원 - 위 피고인은 검찰에서 불법 인터넷 도박사이트인 'C'에서 2018. 4.경부터 2019. 7.경까지 약 15개월간 '부본사' 또는 '상위 총판'으로 활동하면서 한 달 평균 약 1,000만 원 정도의 수익을 올려 합계 약 1억 5,000만 원 정도의 범죄수익을 올렸다고 진술하였다. 피고인 B : 68,350,583원 - 위 피고인은 검찰에서 F, H, I, L, K, O, M, N 등 총 8개의 불법 스포츠토토 도박사이트에서 '하위 총판'으로 일하면서 합계 66,932,977원(= 34,877,250원 + 9,923,239원 + 1,698,218원 + 13,354,696원 + 3,877,180원 + 2,500,000원 + 120,000원 + 2,000,000원)의 범죄수익을 올렸다고 진술하였다. 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 [피고인들에게 공통되는 정상] 이 사건 범행은 피고인들이 다수의 공범들과 역할을 분담하여 불법 스포츠토토 등 인터넷 도박사이트의 운영에 가담한 것으로서, 범행수법과 태양이 조직적·지능적·계획적이어서 그 죄질 및 범정이 불량한 점, 본건 도박공간개설 또는 국민체육진흥법위반(도박개장등) 범행은 일반 국민의 사행심을 조장하고 건전한 근로의식을 저해하는 등 사회적 해악이 매우 큰 범죄로서 엄히 처벌할 필요가 있는 점, 피고인들이 그 운영에 가담한 본건 인터넷 도박사이트나 불법 스포츠토토 도박사이트에서 유통된 베팅금과 수익금 등 거액의 자금이 다수의 법인 명의 대포통장 계좌를 통해 자금세탁이 이루어진 것으로 보여 그 비난가능성이 큰 점 등은 피고인들에게 공통되는 정상이고, 여기에 피고인들의 본건 범행가담 정도와 역할, 범행가담의 기간과 이를 통해 취득한 이익의 규모 등 아래와 같은 피고인들의 개별적인 정상 및 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 공범 간의 양형상 균형, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 정상을 종합하여 주문과 같이 각 형을 정한다. [피고인 A] ∎ 피고인 A은 불법 인터넷 도박사이트인 'C'의 '부본사' 또는 '상위 총판'으로서 그 밑에 소속된 '하위 총판'인 D 등을 통해 회원을 모집하고 그 회원들로 하여금 위 사이트에서 거액의 돈을 베팅한 후 일명 '파워볼' 게임이라는 도박을 하게 하고 남은 게임머니에 대해 환전을 받도록 해주고, 하위 '총판'과 '매장'에 대한 수익 배분 및 중국 청도에 있는 '본사'와의 연락을 통해 회원들의 게임 오류 해결 등 본건 범행에 가담한 정도와 역할이 중한 점, 위 피고인이 본건 범행에 가담한 기간이 길고, 위 피고인이 하위 총판 등을 통해 모집한 회원들의 수가 총 61명이며, 그 회원들이 본건 불법 도박사이트에서 베팅한 금액이 전체적으로 500여억 원에 달하는 등 불법 도박영업의 규모가 매우 크며, 본건 범행을 통해 위 피고인이 취득한 범죄수익의 규모도 커서 그 죄책이 무거운 점, 동종 범행으로 처벌받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행에 지속적으로 가담하여 그 비난가능성이 클 뿐만 아니라 재범의 위험성도 높은 점 등을 고려할 때, 피고인 A에 대하여 그 죄책에 상용한 실형의 선고가 불가피하다. ∎ 다만, 피고인 A이 자신의 범행을 모두 인정하며 반성하는 태도를 보이는 점, 동종 범행으로는 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점, 위 피고인의 건강상태가 좋지 않고, 처와 어린 자녀들을 부양해야 하는 점, 위 피고인의 가족과 지인들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점 등은 위 피고인에게 유리한 정상이다. [피고인 B] ∎ 피고인 B는 G(F), K 등 수개의 불법 스포츠토토 도박사이트의 '하위 총판'으로서 '상위 총판'인 Q 등과 공모하여 회원들을 모집하고 그 회원들이 위 도박사이트에 접속하여 도박을 하면서 베팅한 금원의 일정 비율을 수익으로 배분받는 등 본건 범행에 가담한 정도와 역할이 약하지 아니하고 적극적인 면도 보이는 점, 위 피고인이 본건 범행에 가담한 기간이 장기간이고, 모집한 회원 수가 총 630여 명에 달하며, 이들이 불법 스포츠토토 도박사이트에서 베팅한 금액이 합계 약 107억 원에 달하는 등 불법 도박 영업의 규모가 상당히 크며, 본건 범행으로 위 피고인이 취득한 범죄수익의 규모도 상당하여 그 죄책이 무거운 점, 위 피고인은 동종 범행으로 2017. 11. 27. 서울남부지방검찰청에서 '기소유예'의 불기소 처분을 받은 전력이 있음에도 또다시 동종 수법의 이 사건 범행에 지속적으로 가담하였으며, '상위 총판'인 Q 등과 공모하여 불법 스포츠토토 도박사이트를 통해 유사행위를 함과 동시에 영리를 목적으로 도박을 하는 공간을 개설한 데 그치지 않고, 본인이 직접 불법 스포츠토토 도박사이트인 'S'에 회원으로 가입한 후 3년이 넘는 기간 동안 합계 3억 1,000만 원이 넘는 도금을 베팅하여 도박을 하는 등 유사행위를 이용해 도박까지 하여 그 비난가능성이 클 뿐만 아니라 재범의 위험성도 상당한 점 등을 고려할 때, 피고인 B에 대하여 그 죄책에 상응한 실형의 선고가 불가피하다. ∎ 다만, 피고인 B가 자신의 범행을 모두 인정하며 깊이 반성하고 있는 점, 2016. 1.경부터 인터넷 도박에 빠져 불법 스포츠토토 도박사이트에서 계속해서 도박을 하다가 본건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 범죄전력이 없는 초범인 점, 선천적으로 장애를 가지고 태어나 현재도 지체 장애가 있는 등 건강상태가 상당히 좋지 아니한 점, 위 피고인의 가족들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점 등은 위 피고인에게 유리한 정상이다. 무죄 부분(이 사건 공소사실 중 피고인 B에 대한 도박의 점) 1. 이 부분 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 피고인 B에 대한 도박의 점의 요지는, 피고인 B가 판시 범죄사실 제2의 나. 항 기재와 같이 유사행위를 이용하여 도박을 하였다는 것이고, 검사는 위 피고인의 행위가 형법 제246조 제1항에 의한 도박죄와 국민체육진흥법 제48조 제3호에 의한 국민체육진흥법위반(도박등)죄를 구성하고 위 두 죄는 상상적 경합 관계에 해당하는 것으로 보아 그 공소를 제기하였다. 2. 판단 가. 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결 등 참조). 그리고 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건에서 형법 제246조 제1항에 의한 단순 도박죄와 국민체육진흥법 제48조 제3호에 의한 국민체육진흥법위반(도박등)죄의 관계에 관하여 살펴본다. 1) 형법 제246조 제1항은 본문에서 "도박을 한 사람은 1천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고, 국민체육진흥법은 제26조 제1항에서 "서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 '유사행위'라 한다)를 하여서는 아니 된다."라고 규정하면서 제48조 제3호에서 "제26조 제1항의 금지행위를 이용하여 도박을 한 자는 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있다. 이처럼 후자[국민체육진흥법위반(도박등)죄]의 구성요건은 전자(형법상 단순 도박죄)의 구성요건의 모든 요소를 포함하는 이외에 그 행위의 수단이나 방법, 태양의 형태로 '유사행위를 이용하여' 도박을 할 것을 요구하면서 그 법정형에 있어서도 전자와 비교하여 중한 형으로 처벌하고 있다. 2) 보호법익의 측면에서 보면, 전자의 보호법익은 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하는 데에 있고(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006도736 판결 등 참조), 한편 국민체육진흥법이 제26조 제1항에서 '유사행위'를 금지하면서 이를 위반한 자(제47조 제2호) 및 위와 같은 금지행위를 이용하여 도박을 한 자(제48조 제3호)를 처벌하는 규정을 둔 취지는 원래 정당한 체육진흥투표권 발행사업자가 아닌 자의 불법적인 스포츠도박 사업 운영과 그 도박에 참여하는 행위를 근절하여 체육진흥투표권 발행사업의 안정성과 공정성을 확보하기 위한 것이기는 하나, 후자의 보호법익은 이러한 체육진흥투표권 발행사업의 안정성과 공정성 확보뿐만 아니라 정당한 근로에 의하지 아니하고 유사행위를 이용한 불법적인 스포츠도박으로 재물을 취득하는 행위를 처벌함으로써 건전한 국민의 근로관념과 경제에 관한 건전한 도덕법칙 등을 보호하는 데도 있다고 할 것이므로, 결국 후자의 보호법익은 전자의 보호법익을 포함하는 것임을 알 수 있다. 3) 이상의 사정들을 종합해 보면, 후자는 전자에 대하여 특별법의 관계에 있다고 봄이 상당하고, 이 사건과 같이 국민체육진흥법 제26조 제1항에서 금지하는 유사행위를 이용하여 도박을 한 경우에는 특별법의 구성요건에 해당하는 국민체육진흥법위반(도박등)죄의 일죄만 성립할 뿐, 이와 별도로 형법상의 단순 도박죄를 구성한다거나 형법상의 단순 도박죄와 국민체육진흥법위반(도박등)죄가 상상적 경합 관계에 있다고 볼 수 없다. 다. 그렇다면 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 법조경합의 한 형태인 특별관계로서 일죄의 관계에 있는 국민체육진흥법위반(도박등)죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.