대전지방법원천안지원-2022고합110

범 죄 사 실 피고인은 아산시 B에서 ‘C’라는 상호로 내장 및 수장 공사업을 하는 사람이고, 피해자 D은 천안시 동남구 E에서 ‘주식회사 F’이라는 상호로 동종사업을 운영하는 사람이다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2017. 9.경 피해자와 2017. 10. 1.경부터 각자가 보유하고 있는 인력을 함께 투입하여 공사를 진행하고 공사대금은 우선 피고인 명의 기업은행 계좌로 수령한 후 직원급여, 세금, 사무실운영비 등 경비를 정산하고 수익을 50:50으로 나누기로 하는 동업 약정을 구두로 체결하였다. 피고인은 2018. 4. 20.경 위 ‘C’ 사무실에서 위와 같은 약정에 따라 거래처인 주식회사 G로부터 공사대금 456,500,000원을 자신 명의의 기업은행((계좌번호 1 생략), C) 사업계좌로 송금받아 업무상 보관하던 중, 경비 정산을 하지 않은 채 그 중 127,995,000원을 출금하여 도박 자금, 생활비 등으로 임의 소비한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 6. 20.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 합계 509,879,134원을 횡령하였다. 2. 사기 피고인은 2018. 4. 2.경 천안시 이하 불상지에서 피해자에게 전화로 ‘아는 동생에게 입금해주어야 하는데 대신 입금해주면 이익금에서 정산해 주겠다’라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 받아 도박자금, 생활비로 사용할 생각이었고, 당시 세금을 체납하고 있었을 뿐만 아니라 금융기관에 대한 원리금을 지급하지 못하고 있었으며 2017년경부터 가상화폐에 투자하여 큰 손실을 보고 있었고 2018. 3.경부터는 바카라 등 도박을 하면서 수억 원을 탕진하여 현장 노임을 지급하지 못하는 등 자금 압박을 받고 있었기 때문에 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 21,600,000원을 H 명의의 I은행 계좌로 송금받은 것을 비롯하여, 그 때부터 2018. 5. 11.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 합계 62,300,000원을 위 계좌 또는 피고인 명의의 계좌로 송금받았다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰, 경찰 피의자신문조서(D 대질 부분 포함) 중 일부 진술기재 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. K, L, M, N의 각 확인서 1. 법인설립신고 및 사업자등록 신청 접수증, 주식회사 O 주주명부, 취하서, 법인설립신고서, 주식회사 O 법인등기부등본, 주식회사 O 정관, 각 사무실통장 집행내역 지침서 1. 고소인-피의자 A 카카오톡 대화내역, 녹취록(D, A 2018. 04. 24.), 고소인-피의자 P 카카오톡 대화내역, 녹취서(D, A, 2018. 04. 05.), 카카오톡 대화 내용 출력물(D, A, 2017. 10. 19. 법인명), 녹취서(D, A, 2018. 1. 23.~2018. 6. 14.) 1. 비트코인 투자금 입출금내역, 사실증명 1. 12월 A소장 경비내역서, A 소장 경비내역서, 2월 손익내역, 경비계좌 잔액 보고, 2-3월 손익결산, 3월 손익내역, 4월 손익내역 1. A 명의 Q은행, 기업은행, I, R은행 각 입출금거래내역 1. 수사보고(공사대금 입금 사용처에 대한 검토), 수사보고(비트코인 투자금 및 게임머니 환전입출금 거래내역 일람표 작성), 수사보고(피의자 편취금액 특정-범죄일람표 편취 범의 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(횡령의 점, 포괄하여) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중, 다만 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 제1항[특정경제가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄] 관련 피고인은 피해자와 구두로 동업약정을 체결한 사실이 없으므로, 형법 제356조 소정의 업무상 보관자의 지위에 있지 않다. 설령 이와 달리 보더라도, 횡령액은 피고인이 수령한 공사대금 중 피고인이 임의로 처분한 금액이 아니라, 위 공사대금에서 경비를 공제하고 난 뒤 피해자에게 실질적으로 귀속되는 수익금을 기준으로 산정되어야 한다. 나. 판시 제2항(판시 사기죄) 관련 피해자는 차용금이 도박자금에 사용될 것이라는 점과 비트코인 투자, 도박, 세금 체납 등으로 피고인의 변제자력이 여의치 않다는 점을 모두 안 상태에서 선의로 피고인에게 금전을 대여한 것으로, 피해자의 금전 교부에 어떠한 착오나 기망행위가 존재하지 아니한다. 나아가 정산금 지급이나 상계를 고려하여 차용을 한 것이므로, 당시 피고인에게 변제의사나 능력이 없었다고 볼 수도 없다. 2. 판단 가. 판시 제1항[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄]에 관한 판단 1) 피고인에게 업무상 보관자의 지위가 인정되는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인이 2017. 10.경부터 2018. 6.경까지 피해자와 동업관계에 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인은 그 당시 업무상 횡령죄의 보관자의 지위에 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 ‘피고인과 피해자가 2017. 10. 1.경부터 각자 보유하고 있는 인력을 함께 투입하여 공사를 진행하고, 피고인 명의로 받은 공사대금은 직원 급여, 세금, 사무실 운영비 등 경비를 공제한 뒤, 피고인과 피해자가 50:50 비율로 나누기로 하는 동업약정을 구두로 체결하였다’는 취지로 진술하였다. 나) 피해자는 2017. 10. 19. 피고인으로부터 “O”라는 카카오톡 메시지를 받고 곧바로 법무사에게 ㈜O의 법인명 사용이 가능한지를 문의하였다. 그 후 피해자는 2017. 11. 30.경 법무사에게 발기 설립의 대행을 부탁하면서 O 주식회사(이하 ‘O’라 하고, 주식회사의 명칭은 생략한다) 명의로 법인 설립 준비를 하였고, 2017. 12. 1. 피고인과 피해자를 공동대표이사로 하여 법인설립등기를 마쳤다(다만, 세무대리인 S는 2017. 12. 7. 천안세무서에 제반 서류를 지참하여 법인설립신고 및 사업자등록신청을 하였으나, 피고인의 세금 체납을 이유로 O 명의의 사업자등록이 이루어지지 아니하여 위 신청을 취하하였다). 다) 그 당시 작성된 O의 정관 및 주주명부의 기재에 따르면, O의 발행주식 총수는 5,000주이고, 피고인과 피해자가 위 발행주식 총수의 1/2인 2,500주씩을 보유하는 것으로 되어 있다. 이와 관련하여 피고인은 법인 설립 당시 피해자가 임의로 자신의 도장을 날인한 것이라는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자에게 ‘O’라는 법인명을 알려 주었던 점, 정관 말미의 발기인 란에는 피고인의 인감도장이 날인되어 있을 뿐만 아니라, 신분증 사본까지 첨부되어 있는 점, 피고인은 경찰 1회 조사에서 피해자가 임의로 법인 설립을 하였다는 취지로 진술하였으나(증거기록 3권 70면), 2회 조사에서는 그와 달리 법인을 설립하려는 시도를 한 적이 있었다고 진술한 점(증거기록 3권 112면), 피고인은 위와 같이 주장하면서도 여태껏 절도, 사문서위조 등의 피해사실로 피해자를 고소하지 않은 점, 피고인과 피해자의 2018. 1. 13.경 대화 녹취록을 보면, 피고인이 피해자에게 본인의 도장을 가지고 있는지 물어보았고, 피해자가 ‘형님 도장, 내 거도장이랑 세무서에 가지고 있다‘라고 대답하자, ’그럼 자네가 가지고 가서 그냥 싸인 해 버려’라고 말한 사실이 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 위 주장은 믿기 어렵다. 라) 피해자가 수사단계에서 제출한 정산서, 경비내역서, 손익결산, 손익내역 등에 의하면, 피고인과 피해자 및 이들이 각기 운영하던 사업체 소속 직원들인 P, T, U, V, K, L는 피고인 명의의 계좌로 연결되는 카드를 법인카드처럼 사용하고 있었고, 피고인과 피해자는 위 경비를 반영하여 수익 정산을 하였음을 알 수 있다(증거기록 4권 237면 내지 410면). 마) J, K, L, M, N는 경찰 조사 과정에서 모두 ‘피고인과 피해자가 동업한 것이 맞다’는 취지의 확인서를 작성하였다(증거기록 4권 446 내지 455면). 그 중 J는 2017. 10. 중순경부터 2018. 2. 중순경까지 피고인, 피해자 및 피고인의 처인 P과 함께 O 명의로 임차한 사무실에서 근무하며 출력일보 및 노임 정리, 경비, 가불, 정산서류 작성 업무를 담당하였는데, J는 경찰 조사에서 본인이 작성한 서류에 대해 피고인과 피해자가 모두 결재하였고, 본인의 급여는 P이 입금하였으며, 공사현장 또는 사무실 운영 통장관리, 입출금내역은 모두 P이 관리하였고, 본인은 항상 서류를 2부씩 작성하여 피고인과 피해자에게 각 1부씩 전달하였다는 등 당시의 업무 내용이나 방식을 매우 구체적으로 진술하였다(증거기록 3권 176면 내지 180면). 위와 같은 J의 진술은 이를 뒷받침하는 객관적인 증빙자료가 존재할 뿐만 아니라, 달리 허위진술을 할 정황도 보이지 않으므로, 신빙성이 높다. 그런데 J는 최초 경찰 조사에서 ”일을 하고 나면 돈을 지급받고 지급분을 다 근로자들에게 나눠주고 급여처리, 경비처리하고 남은 부분에 대해 50:50으로 사장님들이 가져가기로 약속했었다. 사무실에서 저와 P, 피고인, 피해자 4명이 모여서 50:50으로 나누기로 한 관련 서류를 제가 작성을 하고 그 부분에 대해서 서로 동의하였다.“라고 진술하였고(증거기록 3권 176면), 그 후 경찰 단계에서 이루어진 피고인, 피해자와의 대질 조사에서도 ”이전부터 동업 관련 서류를 만들어야 한다는 말을 저에게 했었고, 2017. 11.경 동업 관련 서류를 만들라고 지시하여 만들게 되었다. 그 자리에 피고인과 P도 있었는데, 이들은 이에 대하여 이의제기하지 않았으며 이렇게 만들면 된다고 하였다”라고 진술하였다(증거기록 6권 918, 919면). 바) 피고인과 피해자가 나눈 대화 내용이 담긴 녹취록을 보면, 피고인은 피해자에게, 2018. 4. 5.경 “7,500씩 해 갖고 맞췄네. 이거 뭐 돈을 내놓은 게 아니고, 수익금, 이익금 해서 이 금액을 한 다음에, 이제 나눠 먹었어”, 2018. 4. 11. “자네하고 나하고 하는 거 아는가, 같이?”, 2018. 4. 23.경 “돈 이런 건 뭐 그런다 해도 뭐, 깨자는 것은 확실하냐? 니 의지가.”, 2018. 4. 24.경 “W은 일단 형이 여기 뭐 청주에 수익금이 이번에 급여 빼고 8천인가 될 거야. 그러면 거기서 반타작이라고 하면 4천 아니냐. …(중략)… 내가 수익금 안 가져가고 니한테 밀어주면 될 거 아니냐. …(중략)… 4월에 우리가 일 해놓은 것도 어마어마하게 많다.”, 2018. 6. 14.경 “그럼 우리 사무실에서 같이 동업할 때 물건 갖다가 한 거 니가 다 안 가지고 갔었니? 평택에 갈 때에는?”이라고 말한 사실이 인정된다(증거기록 3권 81, 82면, 204, 205면, 증거기록 6권 1098, 1099면). 이는 피고인이 피해자에 대하여, 본인의 공사 현장을 단순히 지원하는 정도를 넘어서 동일한 지분의 수익금 정산을 예정한 동업관계로 인식하고 있었음을 보여준다. 사) 동업관계를 부인하는 피고인의 변소 요지는, 피해자가 공사 수주를 하지 못하여 어려운 상황이었고, 비트코인 투자에 따른 피해자의 손실을 보전해 주기 위하여 피해자를 공사 현장에 투입시키고 선의로 수익금을 나누었다는 것이다. 그런데 C에서 자금 업무를 담당했던 P은 2018. 4.경 피해자에게 W(현 X으로, 피해자가 수주 받은 아산 Y 공사 현장의 시행사이다) 공사대금이 입금될 시 피고인 명의의 I계좌로 이체해 줄 것을 요청하면서, “둘이서 반씩 나눌 거죠?”라는 카카오톡 메시지를 보냈고, 피해자 또한 이를 전제로 P과 대화를 나누었다(증거기록 3권 152면). 피고인의 위 변소 내용대로라면, 피해자가 수주한 건에 대해서까지 피고인과 피해자가 수익금을 반으로 나누는 이유를 합리적으로 설명할 수 없다. 아) 피해자는 P에게 ‘피고인과 피해자의 경비 통장으로 4,309,228씩 넣기, 그러면 1억이 만들어짐. W 1월 노임 선지급해야 하므로 피고인과 피해자가 34,020,000원씩 입금해야 함’이라고 기재된 서류를 찍은 사진과 함께 ‘2월 20일날 4,309,228 입금함’이라는 카카오톡 메시지를 보냈다(증거기록 3권 153면). 여기에 사무실 통장 집행내역 지침서에 ‘보증금 등 입금된 금액은 메인 통장으로 받은 후 즉시 A소장(피고인), Z(피해자) 나누기’라고 기재되어 있는 점, 피해자는 12월 정산서에 AA, G, AB, W 공사 현장의 총 수익금에서 피고인과 피해자가 지출한 경비를 공제한 나머지 3,845,574원을 반분한 1,922,787원을 가필하여 둔 점 등을 더하여 보면, 피고인과 피해자가 같은 금액의 경비를 부담하고, 수익금이 동일하게 귀속되는 것을 전제로 한 정산 논의를 하였던 것은 분명해 보인다. 이와 달리 본다면, 피해자가 피고인보다 적은 비용을 지출하고도 피고인과 동일한 금액의 경비를 부담하기로 한 것이어서 경험칙에 반한다. 2) 횡령액의 범위 동업재산은 동업자의 합유에 속하므로, 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자 한 사람이 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 아니하였다면 동업자 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 피고인과 피해자가 동업관계에 있었음은 앞서 본 바와 같으므로, 최종적인 수익 정산 절차가 완료되기 전까지 피고인이 수령한 공사대금은 동업재산으로서 피고인과 피해자의 합유에 속한다. 따라서 피고인은 피해자를 위하여 G 등으로부터 수령한 공사대금을 보관하는 지위에 있었고, 그 중 피고인이 사적인 용도로 임의 소비한 금액 전액에 대하여 횡령죄가 성립한다고 봄이 타당하며, 이와 달리 위 공사대금에서 피고인과 피해자가 지출한 비용을 공제하고 난 뒤 지분비율에 따라 각기 귀속되어야 하는 수익금에 한하여만 피고인이 보관자의 지위에 있다거나 횡령액이 특정되어야 한다고 볼 수는 없다. 그러므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다. 나. 판시 제2항(사기죄)에 관한 판단 1) 피해자는 2018. 3.경 아산에 있는 AC 도박장에서 도박 브로커인 AD을 피고인에게 소개하여 주었을 뿐만 아니라, 수사기관에서 도박 심부름을 하면서 피고인으로부터 1,400만 원 정도의 돈을 받았다고 진술한 점, 피고인이 2018. 4. 8. 피해자에게 ‘반본 전이라도 찾아와야지. 해줄 수 있으면 진짜 마지막으로 2180 한 번만 해 주라.’, ‘부가세하고 해서 정리하려는데 그래도 반 본전이라도 해야 이 상황을 정리할 것 같아서 그런 거네.’라는 카카오톡 메시지를 보냈는데, 피해자가 그에 대한 답변으로 ‘어제가 마지막이라고 형님이 누차 이야기하셔서 제가 해 드린 겁니다.’라며 피고인의 요구를 거절하는 내용의 메시지를 보낸 점 등을 고려하면, 피해자가 도박자금으로 사용될 것임을 인식한 상태에서 피고인에게 차용금을 교부하였다고 볼 여지가 없는 것은 아니다. 그러나 설령 피해자가 차용금이 피고인의 도박자금에 사용될 것을 알았다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 한 경우에도 사기죄는 성립하므로(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도6795 판결 등 참조), 피고인이 차용 당시 변제의사나 능력이 없었다면, 궁극적으로 사기죄의 죄책을 면할 수 없다. 2) 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정들에 의하면, 피고인은 변제의사나 능력이 없는 상태에서 피해자를 기망하여 피해자로부터 합계 6,230만 원을 편취하였다는 점을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 가) 피해자는 2018. 4.경 피고인에게 돈을 대여한 경위에 관하여, 수사기관 및 법정에서 일관하여 피고인이 돈을 빌려주면, 현장을 살려 이익금에서 정산하거나, 피고인 몫으로 귀속될 부가가치세에서 보전하거나, 피고인 소유의 땅을 팔아서 변제하겠다고 하여 피고인을 믿고 빌려주게 된 것이라는 취지로 진술하였다. 나) 특히 피해자는 검찰에서 “2018. 4. 20.경 작업자들이 임금을 받지 못하였다고 연락 받고 난 후 피고인이 필리핀에 가서 도박을 한 사실을 알게 되었고, 피고인과 사이가 틀어져 현장을 살리고자 하였으며, 차용 당시 피고인이 사업자금으로는 절대 도박하지 않겠다고 하여 상관하지 않았다.”, “피고인이 2018. 4. 20. 자신의 잘못을 인정하면서 부가세도 저에게 모두 주고, 현장을 살려야 빌린 돈도 갚고 땅도 팔아 돈을 변제하겠다고 하여 어쩔 수 없이 빌려준 돈을 받으려고 또 빌려주게 되었다.”라고 진술하였다(증거기록 1권 311, 313면). 이러한 피해자의 진술에 특별히 모순되거나 불합리한 내용이 있어 보이지 않는다. 다) 피고인은 2018. 4. 12.경 피해자에게 “암튼 땅 정리해서 20일 전 자네 돈 정리할게.”라는 카카오톡 메시지를 보냈고(증거기록 3권 36면), 2018. 4. 24.경에는 “4월달에 나오는 거 그거 부가세 형이 싹 물어주고. 어? 동탄이 빠지면 나머지 그거에 대해서 집행되는 것은 내가 10원짜리 하나 돈 안 만지고 니한테 전부 다 허락 맡고 다 움직일게. 내가 수익금 안 가져가고 니한테 밀어주면 될 거 아니냐.“라는 말을 한 사실이 있는데(증거기록 3권 82면), 이는 피해자의 위 진술과도 부합한다. 라) 한편 변제자력과 관련하여, 피고인은 경찰 11회 조사에서 스스로 ”비트코인에 사업자금, 부가세 등을 투입하였다가 2018. 2.경 손해를 보면서 어려워졌고 그때부터는 대책 없어서 도박에 빠졌다. 사업을 시작할 때부터 체납을 하였고, 2018. 2.경 비트코인 투자가 잘못되면서부터는 세금에 신경 쓸 겨를도 없었다“, ”2018. 4.경 아버지에게 약 1억 6천만 원을 빌렸고, 아버지와 장모를 제외한 지인들에게 빌린 돈만 1억 원 가량이다.”라고 진술하였다(증거기록 8권 1662면). 실제로, 피고인은 2019. 8. 7. 당시 합계 9억 원이 넘는 세금을 체납하고 있었던 점, 피고인은 2017. 12. 말부터 2018. 1. 21.까지 총 4억 300만 원을 비트코인에 투자하였는데, 2017. 12. 19.부터 2018. 4. 14.까지 비트코인 관련 계좌의 출금액은 186,791,862원으로, 비트코인 시세 폭락에 따른 상당한 적자를 보고 있었던 점, 피고인은 2018. 3.경부터 같은 해 7.경까지 도박 브로커인 H이나 AD, J에게 거액의 돈을 수시로 송금하여 수회에 걸쳐 도박을 하였고, 그로 인해 자금 사정이 열악해지자 공사대금이나 피해자에게 지급하여야 할 수익금까지 착복하여 도박자금과 생활비로 사용한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자로부터 차용금을 받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년∼40년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월∼3년 나. 제2범죄(사기죄) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼1년 6개월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 6개월∼3년 9개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인은 도박, 생활비 등으로 사용하기 위하여 5억 원이 넘는 동업재산을 횡령하였을 뿐만 아니라, 무분별한 비트코인 투자와 도박으로 대부분의 재산을 탕진하였음에도 피해자를 기망하여 총 6천만 원이 넘는 금원을 편취하였다. 이 사건 범행 방법, 피해 규모, 범행 금액의 사용처 등에 비추어 볼 때 죄질이 불량하고, 죄책 또한 무겁다. 피고인은 아직까지 피해자에게 피해금원을 변제하지 않았고, 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 피고인은 과거 사기죄로 3회 처벌받은 전력이 있다. 이러한 점들을 고려하면, 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다. 다만, 피고인은 동업에 관한 50%의 지분권자이므로 실질적인 피해액은 판시 횡령액보다 적을 것으로 보이고, 피해자 역시 피고인에게 정산금을 일부 미지급한 상황으로 민사상 정산의 여지가 있는 점, 피고인이 피해자로부터 차용한 판시 편취금액 중 일부는 실제 현장 노임 기타 경비로 사용된 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2017. 12. 13.경 천안시 이하 불상지에서 피해자에게 전화로 ‘현장 노임을 지급해야 하는데 돈을 빌려주면 곧 변제하겠다’는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 받아 비트코인을 구매할 생각이었을 뿐 피해자에게 고지한 용도인 현장 노임으로 사용할 생각이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 30,000,000원을 피고인 명의의 I은행 계좌로 송금받았다. 2. 판단 가. 관련 법리 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용금을 변제하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도1809 판결 등 참조). 나아가 이른바 용도사기에 있어서 피고인이 말한 차용금 용도의 목적이 실현 안 되더라도 어차피 금원을 대여하기로 합의하여 이를 교부한 경우에는 피고인이 말한 차용금 용도가 거짓이었다 하여도 이 기망행위와 피해자의 재산적 처분행위와의 사이에는 상당인과관계가 있다고 보기 어렵고, 위 금원이 차용금에 불과하다면 피고인이 당초부터 변제할 의사와 능력이 없이 차용한 것이라고 인정되지 않는 한 사기죄를 구성한다고 볼 수 없다(대법원 1984. 1. 17. 선고 83도2818 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 차용금의 용도에 관하여 피해자를 기망하여 피해자로부터 3천만 원을 편취하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피해자는 경찰 1회 조사에서 피고인이 2017. 12. 13. 현장 노임 명목으로 돈을 빌려갔다는 취지로 진술한 바 있으나(증거기록 3권 28면), 경찰 2, 4회 조사에서는 ‘피고인이 개인적으로 빌려갔다’, ‘쓸 데가 있으니 돈을 빌려갔다’라고 진술하였다(증거기록 3권 148면, 6권 1117면). 그 후 피해자는 검찰에서 “피고인이 2017. 12. 13. 차용 당시 자금의 사용처에 관하여 현장 노임도 지급하고 개인적으로도 사용한다고 하였다.”라고 진술하였고(증거기록 1권 303면), 이 법정에서도 “그 때 개인적으로 쓸 데가 있다. 개인적으로 사업하다가 뭐 있다. 와이프 몰래 사고 쳐 놓은 게 있어서. 남자니까 뭔 사고를 쳤는지 모르겠지만 와이프 몰래 사고 친 거 있다. 그렇게만 알고 있다.“라고 진술하였다(증인 D에 대한 증인신문 녹취록 28면). 위와 같은 피해자의 진술에 따르더라도, 피고인이 2017. 12. 13. 피해자로부터 3천만 원을 차용할 당시 자금의 사용처를 현장 노임이라고 명확히 고지하였던 것으로는 보이지 아니한다. 2) 한편 아래의 사정들에 비추어 볼 때, 차용금이 비트코인 투자에 사용된다는 것은 피해자에게 차용 여부를 좌우할 정도의 고려 요소는 아니었던 것으로 보인다. 따라서 피고인이 위 차용금으로 비트코인 투자를 하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인의 기망행위와 피해자의 재산적 처분행위 사이에 상당인과관계가 있다고 보기는 어렵다. 가) 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자의 일관된 진술에 따르면, 피해자는 2017. 12. 말경 피고인이 피해자에게 비트코인 투자 내역을 보여주어 비로소 피고인이 본인에게 빌린 차용금으로 비트코인을 투자하였다는 사실을 알게 되었다는 것이다. 피해자는 피고인이 먼저 차용금의 사용처를 알려주기 전까지는 피고인이 차용금을 어떤 용도로 사용하였는지에 관하여 구체적으로 확인하지 않았을 뿐더러, 별다른 관심도 없었던 것으로 보인다. 나) 이와 관련하여 피해자는 검찰에서 “피고인이 차용한 돈을 어디에 사용하였는지 특별히 확인할 필요성을 느끼지 못하였다.”, “돈을 빌려줄 당시 동업약정을 한 사이였기 때문에 굳이 어디에 사용할 것인지 묻지 않았고, 단지 돈이 좀 들어갈 게 있다. 개인적으로 사용할 돈이 필요하다고 말을 하여 구체적으로 사용처에 대해 묻지 않았다.”라고 진술하였고(증거기록 1권 303면, 8권 1919면). 이 법정에서도 “피고인이 실제 그 3천만 원을 현장 노임으로 지급하였는지는 정확히 모르겠다.”라고 진술하였다(증인 D에 대한 증인신문 녹취록 5면). 다) 피해자는 이 법정에서 피고인이 비트코인으로 차용금을 사용할 것을 알았더라면, 돈을 빌려주지 않았을 것이라고 진술한 바 있다(증인 D에 대한 증인신문 녹취록 5면). 그러나 차용 당시 피해자는 비트코인에 대하여 잘 알지 못하는 상태였고, 피고인의 비트코인 투자 사실을 알았을 무렵 차용금을 투자금으로 돌려 본인 스스로도 비트코인에 투자하였다. 이러한 사실에 비추어 보면, 비트코인 투자에 대한 피해자의 거부감이 컸던 것으로도 보이지 아니한다. 이와 관련하여, 피해자는 검찰 2회 조사에서 “이익금이 생기면 이익금을 받을 생각도 있었고 손해가 발생하면 빌려준 돈을 돌려받지 못할 수도 있다는 가능성은 충분히 알고 있었다.”라고 진술하였을 뿐만 아니라(증거기록 8권 1923면), 이 법정에서 “그냥 크게 돈을 벌 수 있다고 해서 같이 해보자, 해서 나눠먹자 그거지요. 뭐. 한마디로 도박 아니겠습니까. 투자지요. 뭐, 투자면 투자고 도박이면 도박이고. 그때는 광풍이 불었으니까.”(증인 D에 대한 증인신문 녹취록 6면)라고 진술하기도 하였다. 3) 나아가 다음의 사정들에 비추어 볼 때, 위 차용 당시 피고인이 변제의사나 능력이 없었다고 보기 어렵다. 가) 피고인의 자금 사정이 급격히 악화된 원인은 무분별한 비트코인 투자와 도박 때문이다. 그런데 피고인의 비트코인 투자는 2017. 12. 말경부터 2018. 1. 21.경까지 집중적으로 이루어졌고, 도박의 경우에는 AD, H에게 송금 내역이 확인되는 시점인 2018. 3.경부터 이루어졌다. 즉, 위 차용 당시는 피고인이 비트코인 투자나 도박을 본격적으로 시작하기 전으로, 피고인이 차용금을 변제하지 못할 정도의 자금 상황이었다고 단정하기 어렵다. 나) 2017. 10.경부터 2017. 12.경까지 C 매출장 및 매출처별 전자세금계산서 합계표를 살펴보면, 피고인은 AA, G 등으로부터 공사대금을 송금 받아 2017. 10.경 411,240,000원, 2017. 11.경 619,550,000원 상당의 매출이 있었고, 2017. 12.경에도 여러 업체로부터 적어도 5억 원이 넘는 공사대금을 받을 수 있었던 상황이었다. 다) 피고인은 검찰에서 “당시 공사 현장을 계속 이행하고 있었기에 공사대금 정산 수익금으로 2천만 원을 충분히 변제할 수 있을 것이라고 생각하였다.”라고 진술하였다(증거기록 1권 300면). 피해자 또한 검찰에서 “피고인과 동업하기로 하였고, 현장을 알고 있는 상황에서 충분히 변제 가능하다고 생각하여 특별히 차용증이나 변제기일 등에 대하여 작성하지 않고서 빌려주었다.”라며 위 차용 당시 피고인이 공사대금을 수령하면 정산금으로 차용금을 충분히 변제할 수 있었다는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 302, 303면). 라) 피해자는 경찰 3회 조사에서 ‘2017. 11.경부터 2018. 3. 말경까지는 배분이 제대로 이루어졌는데, 2018. 4.경부터 현재까지 배분이 이루어지지 않았다’는 취지로 진술한 바 있다(증거기록 5권 807면). 실제로도 피고인은 피해자에게, 2018. 1. 19. 29,143,273원, 2018. 2. 20. 1,922,787원을 각 이체하였고, 위 각 이체 당시 ‘D 11월 수익’, ‘12월 Z 수익분’이라는 송금 메모를 남긴 사실이 확인되므로(증거기록 4권 585, 606면), 정산금으로 차용금을 변제할 수 있었다는 취지의 피고인, 피해자 진술은 충분히 수긍이 간다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 위 무죄 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.