서울중앙지방법원-2008고합198

범죄사실 피고인은 대통합민주신당 소속 국회의원으로서 2007. 12. 19. 실시된 제17대 대통령 선거와 관련하여 대통합민주신당의 ‘이명박 주가조작 의혹사건 진실규명 대책단’(이하 ’이 사건 대책단‘이라 한다)의 공동 단장으로 활동하였다. 1. 이명박 후보자와 공소외 1(대법원판결의 공소외인)에 관한 객관적 사실 가. 이명박과 공소외 1의 동업과 결별 과정 공소외 1은 국내에서 펀드매니저로 활동하던 중 1999. 4. 27.경 서울 중구 태평로 2가 공소외 11 주식회사빌딩 17층에서 ‘ 공소외 7 주식회사’라는 회사를 설립하고 주식투자 관련 사업을 진행하던 중, 1999. 9. 23.경 공소외 26 주식회사(대표이사 공소외 24)로부터 위 회사가 공소외 7 주식회사의 지분 98.4%를 보유하되 경영권은 공소외 1이 계속 유지하는 조건으로 30억 원을 출자 받아, 1999. 10. 9. 상호를 ‘공소외 5 주식회사’로 변경한 다음 1999. 11. 16.경 금융감독원에 투자자문업 및 투자일임업 등록을 마치고, 2000. 2. 8.경 공소외 11 주식회사로부터 100억 원의 투자를 유치하여 아일랜드 소재 ‘MAF PLC 펀드’에 투자하는 등 영업 활동을 전개하였다. 그 후 공소외 1은 2000. 2. 24.경부터 3. 9.경까지 사이에 공소외 26 주식회사로부터 그 회사가 보유중인 공소외 5 주식회사의 지분 98.4% 중 93.4%를, 2001. 1. 18.경 나머지 지분 5%를 자신이 만든 해외의 페이퍼컴퍼니인 ‘ 공소외 19 주식회사’ 명의로 인수하여 공소외 5 주식회사의 지분을 100% 보유하게 되었다. 한편, 공소외 1은 투자자문업 외에 국내에서 증권회사를 설립할 계획을 가지고 동업자를 물색하던 중, 2000. 1.경 이명박 후보자(2007. 12. 19. 실시된 제17대 대통령선거에 한나라당 후보자로 입후보하여 당선되었는데, 이하 후보자 신분 취득의 전후에 관계없이 ‘이명박 후보자’라고 한다)와 인터넷 증권회사를 설립하기로 합의하고, 2000. 2. 18.경 위 공소외 11 주식회사빌딩 17층 소재 공소외 5 주식회사 사무실에서 ‘공소외 8 주식회사’를 설립하여 두 사람이 공동대표이사로 선임되었고, 2000. 6. 30.경에는 □□은행이 공소외 8 주식회사에 5억 원을 출자하여 공소외 8 주식회사 주식의 4%를 보유하게 되었으며, 2000. 6. 14.경 공소외 1과 이명박 후보자는 인터넷 증권업을 영위하기 위하여 ‘(가칭) 공소외 9 주식회사’ 명의로 증권업 예비허가를 신청하여 2000. 10. 13.경 금융감독원으로부터 예비허가를 받았다. 그 후 이명박 후보자는 여러 언론에 새로운 인터넷금융 사업을 시작한다는 취지의 인터뷰를 하게 되었고, 2001. 1.경 사무실을 서울 강남구 대치동 (이하 생략)으로 이전하여 이명박 후보자와 공소외 10을 공동대표이사로 하여 2001. 2. 2.경 ‘ 공소외 9 주식회사’라는 법인을 정식으로 설립하였으며, 그 무렵 공소외 1과 이명박 후보자는 위 회사를 3년 후 공소외 8 주식회사의 자회사로 편입시키되 공소외 9 주식회사 운영에 필요한 유상증자 자본금 100억 원은 공소외 8 주식회사의 주식을 팔아 외자를 유치하는 방법으로 조달하기로 하였다. 이러한 계획에 따라 외자유치를 추진하던 중 공소외 1은 이 기회를 이용하여 공소외 8 주식회사의 지배권을 획득하기로 마음먹고, 2001. 2. 21.경 이명박 후보자에게 자신이 미국에서 설립한 페이퍼컴퍼니인 ‘ 공소외 90 주식회사'를 정상적인 투자회사인 것처럼 소개하여 이명박 후보자와 공소외 1 소유의 공소외 8 주식회사 주식 55.33%를 공소외 90 주식회사에 양도하였고, 2001. 2. 28. 및 3. 2. 공소외 90 주식회사로부터 공소외 8 주식회사 주식 매각대금으로 송금 받은 100억 원이 공소외 9 주식회사의 자본금으로 사용되었으며, 이로 인하여 공소외 1은 공소외 8 주식회사를 사실상 지배하게 되었다. 그런데 2001. 2.경 공소외 5 주식회사에 투자하였던 공소외 11 주식회사가 공소외 1의 펀드운용보고서 위조 사실을 발견하고 이를 금융감독원에 신고하여 2001. 3. 2.부터 3. 13.까지 금융감독원에서 공소외 5 주식회사에 대하여 부문검사를 실시하였고, 그 결과 ‘운용전문인력 부족, 공소외 1의 공소외 5 주식회사 자금 횡령, 투자보고서 허위 작성’ 등의 문제점이 적발되자, 2001. 4. 6.경 공소외 1과 이명박 후보자는 이로 인하여 공소외 9 주식회사의 증권업도 어려워질 것으로 보고 증권업 허가신청을 자진 철회하였으며, 2001. 4. 27.경에는 공소외 5 주식회사의 투자자문업 등록도 취소되었다. 금융감독원의 위와 같은 조사 이후 2001. 4. 18.경 이명박 후보자는 공소외 8 주식회사의 대표이사직을 사임하고 그 무렵 공소외 1과 결별하였고, 2001. 6. 8.경에는 공소외 9 주식회사의 해산을 결의하고 공소외 10이 청산인으로 등록하여 청산작업을 진행하였으며, 2001. 6. 26.경에는 공소외 90 주식회사로부터 투자받았던 100억 원도 위 회사에 반환하였다. 나. 공소외 1의 주가조작 및 횡령 등 범행 공소외 1은 공소외 5 주식회사를 통해 모집한 투자금을 자신의 책임 하에 해외 MAF펀드[1999. 6. 18.경 공소외 1은 아일랜드 더블린에 MAF PLC라는 펀드를 설립하여 공소외 11 주식회사 등의 투자금을 운용하였고(현지 수탁회사는 외환은행 아일랜드 법인이었다), 그 후 2000. 5.경부터 말레이시아 라부안 및 브리티시 버진아일랜드에 역외 펀드인 MAF FUND를 3개 설립하여 공소외 5 주식회사가 투자받은 돈을 투자하고 전적으로 자신이 운영하였다] 등에 투자하거나 국내 주식 및 선물 거래 등에 투자하여 운영하던 중, 이명박 후보자 몰래 2000. 12. 5.경부터 공소외 4 주식회사(구 공소외 29 주식회사)의 주식을 매집하여 주가조작을 시작하였으며, 2001. 2. 26.경 공소외 4 주식회사의 경영권을 인수하여 공소외 5 주식회사의 등록이 취소된 후인 2001. 4. 27.경 공소외 4 주식회사의 본점을 서울 강남구 대치동 (이하 생략) 공소외 9 주식회사 사무실로 이전한 후 대표이사로 취임하였다. 그 후 공소외 1은 해외 펀드에서 투자하는 것처럼 가장하여 공소외 4 주식회사를 상대로 5회에 걸쳐 증자를 실시하고, 주가조작을 통해 증자된 주식을 매도하여 그 차익을 실현하였으며, 2001. 8.경부터 10.경까지 사이에 공소외 4 주식회사의 회사 자금 319억 원 상당을 횡령하였다. 그런데 2001. 4. 27.경 공소외 5 주식회사의 등록이 취소되어 공소외 5 주식회사의 투자자들이 투자금 반환을 요구하자 공소외 1은 사건이 확대되는 것을 무마하고자 공소외 4 주식회사의 횡령자금 등을 이용하여 공소외 5 주식회사 투자자들의 투자금을 반환하여 왔으나, 투자금의 반환이 지연되자 투자자 중 공소외 12 주식회사는 2001. 10. 30.경 공소외 1과 이명박 후보자를 사기죄로 고소하였고, 공소외 1은 2001. 12. 6.경 검찰에 긴급체포되어 조사를 받던 중 공소외 12 주식회사와 합의를 하고 석방되자 2001. 12. 20.경 미국으로 도주하였다. 공소외 1이 도주한 후 검찰에서는 금감원의 고발 및 자체 수사를 통하여 공소외 1의 공소외 4 주식회사 주가조작 및 회사 자금 360억 원 상당의 횡령, 문서위조 등의 범죄사실을 확인하였고, 2004. 1. 17.경 법무부가 미국에 공소외 1에 대한 범죄인인도요청을 함에 따라 공소외 1은 2004. 5. 27.경 미국 FBI에 의해 체포되었으나 인신보호청원 등의 방법으로 한국으로의 송환을 계속 지연시키다가 2007. 8. 19.경 이명박 후보자가 한나라당의 후보자로 확정된 후인 2007. 10. 3.경 인신보호청원을 취하하고 한국으로 송환되겠다는 의사를 표시하였으며, 검찰은 2007. 11. 6.경 수사팀을 구성하여 수사에 착수한 후 2007. 11. 16.경 공소외 1이 한국으로 송환되자 본격적인 수사를 진행하였다. 다. 이명박 후보자 관련 의혹의 확산 과정 2006. 6.경 서울시장의 임기를 마친 이명박 후보자가 2007. 12. 19. 실시되는 제17대 대통령선거에 한나라당 후보자로 입후보하려고 하자, 일부 언론과 정치권에서 이명박 후보자가 공소외 1의 공소외 5 주식회사 투자금 사기와 공소외 4 주식회사 주가조작 및 횡령 사건에 관련되어 있다는 등의 의혹을 제기하기 시작하였고, 특히 피고인이 속한 당시 열린우리당 소속 국회의원들이 국회 대정부 질문, 상임위원회 활동 등을 통하여 이명박 후보자의 공소외 5 주식회사 관련 의혹을 계속 제기하였다. 2007. 10.경 공소외 1의 송환이 확정되자, 피고인이 속한 대통합민주신당 소속 국회의원들은 지속적으로 이명박 후보자에 대한 각종 의혹을 본격적으로 제기하면서 이명박 후보자의 도덕성에 문제가 있음을 부각시키고자 하였고, 공소외 1이 송환된 이후에는 기존의 언론 보도나 미국에 있는 공소외 1의 가족 또는 공소외 1 관련 소송에서 입수한 자료 및 언론관계자 등 제보자를 통해 입수하였다는 미확인 정보 등을 기초로 연일 기자회견을 통해 이명박 후보자 관련 각종 의혹을 제기하면서 이명박 후보자가 범죄자로 기소될 수도 있다고 주장하였다. 이어서 대통합민주신당은 이명박 후보자가 공소외 1의 주가조작, 횡령 등 범죄의 공범일 뿐만 아니라 공소외 5 주식회사에 거액을 투자한 공소외 6 주식회사(자동차 부품 제조회사)와 공소외 5 주식회사의 실소유자임에도 이를 숨기고 있다는 의혹을 규명하여야 한다면서 2007. 11.경 이 사건 대책단을 구성하였고, 피고인은 대책단의 공동 단장으로 활동하였다. 2. 피고인의 범행 가. 공소외 3 변호사 사임 이유 관련 허위사실 공표 이른바 ‘ 공소외 5 주식회사 사건'의 피의자인 공소외 1의 변호인이었던 공소외 3 변호사가 사임한 이유는, 공소외 1이 공소외 3 변호사에게 사건의 정치적 이용을 위한 이른바 ’언론플레이‘ 등 변호사로서 할 수 없는 일들을 요구한데다가 금융조세 사건인 줄 알고 수임하였으나 정치성이 강한 사건으로 판단되어 변론을 수행하는 데 부담을 느꼈고 대통령선거에 임박하여 사건이 긴박하게 진행되어 법률적 쟁점 검토와 증거자료수집 등에 어려움이 있었기 때문이었고, 이명박 후보자에 대한 기소 또는 구속 가능성과는 무관하였다. 그리고 공소외 3 변호사가 사임한 시점은 2007. 11. 20.경으로 공소외 1이 미국에서 송환된 날로부터 불과 4일이 지난 수사 초기단계였기 때문에, 공소외 3 변호사를 비롯한 어느 누구도 이명박 후보자가 공소외 5 주식회사 사건으로 구속되거나 기소될 수 있는 자료를 가지고 있거나, 이명박 후보자가 공소외 5 주식회사 사건으로 구속되거나 기소될 수 있을 것인지를 알 수 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 공소외 3 변호사에게 사임한 이유에 대해 어떠한 확인도 하지 아니한 채 오로지 이명박 후보자와 공소외 1 사이의 주가조작 및 횡령에 대한 공모관계를 부각시킬 의도로 2007. 11. 20.경 인터넷언론인 ‘데일리서프라이즈’의 공소외 2 기자와 전화로 인터뷰하면서, 공소외 3 변호사의 사임이유에 대하여 “ 공소외 3 변호사가 본인이 자료를 확인한 후 이명박 후보가 기소될 수도 있는 위중한 사안이라고 판단한 것 같다. 공소외 3 변호사는 이명박 후보자가 다칠 것으로 예상했던 것 같다. 일등 하던 사람이 3등이 되거나 또는 구속이 되는 상황까지 고려한 것 같다.”라고 말하고, 피고인의 위와 같은 발언은 같은 날 데일리서프라이즈에 보도되었다. 이로써 피고인은 마치 이명박 후보자가 공소외 5 주식회사 사건으로 구속 또는 기소될 만한 자료를 공소외 3 변호사가 확인하고 이명박 후보자가 구속 또는 기소될 것으로 판단하여 공소외 1의 변호인을 사임한 것처럼 발언하여, 간접적, 우회적인 방법으로 이명박 후보자가 공소외 1과 공모하여 주가조작 및 횡령을 하였고 구속 또는 기소될 수 있다는 사실을 암시함으로써, 당선되지 못하게 할 목적으로 방송·신문·통신·잡지 기타의 방법으로 이명박 후보자에게 불리하도록 이명박 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. 나. 공소외 10의 공소외 31 주식회사 금전거래 관련 허위사실 공표 공소외 5 주식회사 사건과 관련하여 공소외 1은 2001. 3. 2.까지 공소외 9 주식회사의 외환은행 법인 관련 계좌인 (계좌번호 3 생략) 계좌로 입금된 자본금 100억 원(그 출처는 앞서 본 바와 같이 공소외 90 주식회사에 공소외 8 주식회사 주식을 매도한 매도대금이다)을 2001. 3. 3. 전액 인출하여 공소외 28 증권에 개설한 수익증권 계좌로 이체하여 운용하였고, 그 후 2001. 4. 18. 이명박 후보자와 결별하게 되면서 공소외 9 주식회사를 청산할 수밖에 없는 상황이 되자 공소외 9 주식회사의 자본금을 그 출자자에게 반환하는 절차를 진행하게 되었으며, 이를 위해 공소외 9 주식회사의 법인 관련 계좌의 사용이 필요하게 되었다. 이에 따라 공소외 1은 2001. 5. 3. 공소외 28 증권의 수익증권 계좌에서 운용되던 공소외 9 주식회사의 자본금 98억 8,937만 9,095원을 인출하여 신한은행 (계좌번호 1 생략) 계좌로 이체시킨 후, 실제로 청산이 이루어질 때까지의 기간 동안 이를 운영하여 수익을 얻기 위해 위 돈을 신한은행에 개설된 ‘ 공소외 31 주식회사’ 명의의 계좌를 거쳐 2001. 5. 4. 공소외 28 증권 수익증권 계좌로 다시 이체시켜 자금을 운용하다가, 공소외 9 주식회사 자본금의 반환을 위해 2001. 5. 28. 공소외 9 주식회사의 자본금 납입계좌인 외환은행 (계좌번호 3 생략) 계좌로 위 돈을 이체시켰고, 그 과정에서 사용된 위 신한은행 계좌는 공소외 9 주식회사가 사용하던 법인 관련 계좌[ 공소외 9 주식회사가 사업자등록을 하지 않아 공소외 10( 공소외 9 주식회사) 명의로 개설한 후 자본금 등 법인 자금을 관리한 계좌이다]로서 이명박 후보자의 측근이며 공소외 9 주식회사의 대표이사였던 공소외 10의 개인 계좌가 아니었을 뿐만 아니라, 공소외 9 주식회사 법인 관련 통장과 인장도 공소외 1이 전적으로 관리하면서 자금의 입·출금을 지시하였고, 위 신한은행 계좌 및 외환은행 계좌(위 신한은행 계좌와 동일한 형태로 개설되어 사용되었다)에는 모두 현금으로 입·출금한 것으로 기재되어 있으며, 공소외 31 주식회사는 공소외 1이 주가조작을 위해 이명박 후보자나 공소외 10 몰래 개인적으로 설립한 페이퍼컴퍼니이므로, 2001. 4. 18.경 이명박 후보자와 함께 공소외 1과 결별한 후 공소외 9 주식회사의 청산업무 담당을 위해 2001. 6. 8. 청산인으로 등재된 공소외 10은 2001. 5. 3. 위 신한은행 계좌에서 공소외 1이 공소외 4 주식회사 주가조작에 사용하였던 페이퍼컴퍼니인 공소외 31 주식회사 계좌로 98억 8,950만 원이 이체된 사실 및 공소외 31 주식회사 계좌에서 98억 8,950만 원이 2001. 5. 28. 공소외 9 주식회사의 외환은행 법인 관련 계좌인 (계좌번호 3 생략) 계좌로 이체된 사실을 알 수 없었고, 이명박 후보자 역시 2001. 4.경 공소외 1과 결별한 이후 공소외 9 주식회사를 청산하도록 공소외 10에게 지시하였을 뿐 공소외 1과 함께 더 이상 공소외 9 주식회사와 관련된 업무를 수행하지 아니하였으므로, 위와 같은 공소외 9 주식회사와 공소외 31 주식회사 사이의 금전거래를 알 수 없었으며, 공소외 1의 주가조작 및 횡령에 동원된 위 페이퍼컴퍼니인 공소외 31 주식회사를 알지도 못하였다. 결국 위 공소외 9 주식회사의 법인 관련 신한은행 및 외환은행 계좌에 입금된 자금은 공소외 9 주식회사 청산을 위한 공소외 9 주식회사의 자본금이고 이는 주가조작과는 아무런 관련도 없으며, 공소외 31 주식회사와의 거래는 단순히 공소외 9 주식회사가 보유하고 있는 거액의 자본금을 운용하여 자본 운용 수익을 얻기 위해 공소외 1이 독자적으로 진행한 자금 운용 거래에 불과하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2007. 11. 29. 서울 서초구 서초동 서울중앙지방검찰청 기자실에서 “ 공소외 10은 2001. 5. 3. 공소외 28 증권에서 98억 8,937만 9,095원을 신한은행 (계좌번호 1 생략) 개인계좌로 받아 같은 날 바로 공소외 1의 주가조작 범행에 동원된 페이퍼컴퍼니인 공소외 31 주식회사에 98억 8,950만 원을 빌려주었다. 이 돈은 2001. 5. 28. 공소외 9 주식회사의 외환은행 계좌로 고스란히 입금된다. 이명박 후보가 공소외 1과 결별했다고 밝힌 2001. 4. 이후에 공소외 10씨가 주가조작 계좌에 송금한 점에 비추어 이명박 후보의 ‘결별선언’은 거짓이고, 이후보가 주가조작 및 횡령에 동원된 페이퍼컴퍼니의 존재를 몰랐다는 주장도 허위임이 밝혀졌다.”라고 기자회견을 하고, 피고인의 위와 같은 발언은 각종 신문과 라디오 등에 보도되었다. 이로써 피고인은 마치 이명박 후보자의 측근으로 알려져 있는 공소외 10이 이명박 후보자가 공소외 1과 결별한 이후에도 주가조작에 사용된 페이퍼컴퍼니와 개인적인 거래를 계속함으로써 이명박 후보자 역시 공소외 1의 주가조작에 가담하였거나 공소외 1과 위장 결별한 것처럼 발언하여, 당선되지 못하게 할 목적으로 방송·신문·통신·잡지 기타의 방법으로 이명박 후보자에게 불리하도록 이명박 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. 다. 공소외 10의 공소외 5 주식회사 관련 허위사실 공표 공소외 10은 이명박 후보자와 공소외 1이 합작한 공소외 8 주식회사의 부회장으로 활동하였을 뿐 공소외 5 주식회사에서는 전혀 활동하지 아니하였으므로 공소외 5 주식회사 부회장 명의로 공소외 33 주식회사 사장 공소외 50의 취임 축하 화환을 보낸 사실이 없고, 다만 공소외 1이 공소외 10 명의로 위 축하 화환을 보내면서 공소외 10의 직위를 공소외 5 주식회사 부회장이라고 기재하여 보내라고 부하 직원에게 지시하였던 것이며, 공소외 10은 공소외 8 주식회사의 부회장으로 급여를 받았을 뿐 공소외 5 주식회사 소속으로는 급여를 받은 바 없고, 공소외 10이 공소외 5 주식회사의 부회장인 것처럼 기재된 급여내역서는 공소외 5 주식회사의 직원 외에 공소외 8 주식회사의 직원들도 함께 기재되어 있을 뿐만 아니라 직원이 관리의 편의를 위해 임의로 작성한 것이므로 그것만으로는 공소외 10이 공소외 5 주식회사 소속으로 급여를 받은 것으로 볼 수 없으며, 앞서 본 바와 같이 2001. 4. 18.경 공소외 1과 이명박 후보자가 결별한 이후에는 공소외 10이 공소외 9 주식회사의 청산 업무를 담당하였을 뿐 금전거래 등은 모두 공소외 1이 담당하였으므로 위 나.항과 같이 2001. 5. 3.경 페이퍼컴퍼니인 공소외 31 주식회사에 돈을 빌려 준 사실이 없고, 2001. 4. 25. 공소외 31 주식회사와의 임대차계약서는 공소외 1의 처 공소외 13이 임의로 작성한 것에 불과하며, 2000. 5.경 공소외 1이 임의로 공소외 10을 ‘ 공소외 5 주식회사의 리스크매니저’로 신고하였을 뿐 실제로 활동한 사실이 없고, 이명박 후보자는 2001. 4. 18. 공소외 8 주식회사의 대표이사직을 사임하였음에도 사업자등록증의 대표이사 성명을 변경하지 아니하여 그 후에도 이명박 후보자가 대표이사로 기재된 세금계산서가 관행적으로 발행되었을 뿐 이명박 후보자가 2001. 4. 18. 이후 대표이사로 활동한 사실은 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2001. 12. 3. 서울 영등포구 여의도동 소재 국회 정론관에서 “이명박 후보가 2001. 4. 18. 공소외 1과 결별하였다고 하였으나 2001. 7. 23.자 공소외 8 주식회사와 공소외 5 주식회사 사무실의 원상회복비용을 지출한 세금계산서와 공소외 34 주식회사 중부지점이 발행한 2001. 7. 21.자 세금계산서에는 이명박이 공소외 8 주식회사의 대표이사로 기재되어 있는 등 2001. 4. 18. 이후에도 공소외 8 주식회사의 대표이사로 활동하였으므로 공소외 1과 위장 결별하였고, 사업관계를 청산하였다는 이명박 후보의 주장은 100% 거짓말이다. 이명박 후보의 최측근 공소외 10은 공소외 5 주식회사 부회장으로 월급까지 받았고, 공소외 5 주식회사 부회장으로 공소외 33 주식회사 사장 취임 축하 화환을 보냈으며, 공소외 5 주식회사의 리스크매니저로 등재되는 등 공소외 5 주식회사와 무관하지 않음을 알 수 있다. 공소외 10은 이명박 후보가 공소외 1을 못 믿어 결별했다는 2001. 4. 18. 이후 주가조작 및 횡령의 창구였던 공소외 31 주식회사에 100억 원을 빌려주었고 임대차계약을 체결하였다.”라고 기자회견을 개최하고, 피고인의 위와 같은 발언은 각종 신문, 라디오 등에 보도되었다. 이로써 피고인은 마치 이명박 후보자가 공소외 1과 허위 결별하였고, 공소외 5 주식회사와는 관련이 없다고 한 그의 말이 거짓말이며 그가 공소외 1의 주가조작 등 범죄에 가담한 것처럼 발언하여, 당선되지 못하게 할 목적으로 방송·신문·통신·잡지 기타의 방법으로 이명박 후보자에게 불리하도록 이명박 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. 라. 공소외 1 작성 메모 관련 허위사실 공표 2007. 12. 5. 검찰에서 ‘ 공소외 4 주식회사 주가조작 등 사건’ 수사결과를 발표하면서 공소외 5 주식회사의 전직원들의 진술, 공소외 4 주식회사의 인수 및 주식매매 자금흐름 추적결과, 소위 ‘ 공소외 5 주식회사 이면계약서’의 문서감정결과 등 객관적 증거를 근거로 공소외 1이 공소외 5 주식회사의 100% 지분을 소유하면서 단독으로 운영을 하였고 이명박 후보자가 공소외 5 주식회사와 관련이 없다는 사실을 밝혔다. 그리고 검찰 수사과정에서 공소외 19 주식회사는 공소외 1이 100% 지분을 소유하고 있는 지주회사로서 이명박 후보자나 그가 공소외 1과 공동대표이사로 있던 공소외 8 주식회사는 공소외 19 주식회사의 주식을 소유하고 있지 아니하므로 이명박 후보자가 공소외 8 주식회사, 공소외 19 주식회사를 통해 공소외 5 주식회사를 소유한 적이 없고, 결국 이명박 후보자가 공소외 1과 공모하여 공소외 5 주식회사와 관련된 주가조작 및 횡령 등에 가담하지 않았다는 사실이 확인되었다고 발표하였다. 한편, 검찰이 ‘ 공소외 5 주식회사는 100% 공소외 1의 소유’라는 취지의 공소외 1의 자필메모(이하 ‘메모 A’라고 한다)를 입수하여 수사에 참고한 사실은 있으나, 공소외 5 주식회사 전직원들의 진술, 자금추적결과 등 객관적 증거에 의해 이명박 후보자와 공소외 5 주식회사가 관련이 없다는 것을 확인하였기 때문에 일관성 없는 진술을 하는 공소외 1의 진술을 담은 위 메모는 증거가치가 거의 없었고, 위 메모가 이명박 후보자에 대한 혐의 여부 판단에 별다른 영향을 주지 못했으며, 또한 공소외 1이 위 메모 이외에 ‘ 공소외 5 주식회사는 100% 이명박의 소유’라는 취지의 공소외 1의 자필메모(이하 ’메모 B‘라고 한다)는 제출하지 아니하였기 때문에 검찰이 공소외 5 주식회사 사건에 대한 수사결과를 발표하면서 이명박 후보자나 검찰에게 유리한 자료(메모 A)만 공개하고 그렇지 않은 자료(메모 B)를 숨기거나 공개하지 않은 사실은 없었으며, 공소외 1 작성의 메모 B가 수사과정에 제출되었다고 하더라도 일관성 없는 진술을 하는 공소외 1의 일방적인 진술을 담은 메모에 불과하여 이명박 후보자의 공소외 5 주식회사와의 관련성, 주가조작 또는 횡령 혐의에 대한 검찰 결정에는 영향을 줄 수 없는 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2007. 12. 12.경 서울 영등포구 여의도동에 있는 국회에서 개최된 대통합민주신당 현안브리핑에서 기자들에게 “ 공소외 1의 자필 메모(메모 B)를 숨겼는지, 아니면 노출시키지 않았는지. 검찰이 공소외 5 주식회사는 100% 공소외 1 것이라면서 내놓은 자료(메모 A)는 공소외 5 주식회사 B.V.I.가 공소외 5 주식회사를 100% 소유하고 있다고 설명하고 있다. 그럼 공소외 5 주식회사 B.V.I.는 누구 것인가? 여기 어디에 공소외 1이 100% 소유하고 있다고 나오나? 공소외 1이 100% 갖고 있다는 것은 아무 데도 안 나와 있다. 이것은(메모 B) 검찰이 공개를 안 한 것이다. 공소외 5 주식회사 B.V.I. 위에 공소외 8 주식회사가 있는데, 공소외 8 주식회사의 대표이사는 이명박이므로 이명박이 공소외 5 주식회사를 100% 소유하고 있는 것이다. 검찰은 수사결과 발표하면서 이명박이나 검찰에게 유리한 자료만 공개했다. 이 자료(메모 B)를 다 공개하면 공소외 5 주식회사는 적어도 이명박, 공소외 8 주식회사가 지주회사로서 100% 소유하고 있기 때문에 이것은 이명박 것이다. 왜 이 자료(메모 B)는 공개하지 않나?”라고 말하고, 피고인의 위와 같은 발언은 공소외 51 대통합민주신당 대통령후보자 대변인실 명의의 보도자료로 배포되어 같은 날 연합뉴스 등에 보도되었다. 이로써 피고인은 마치 검찰이 수사결과를 발표하면서 이명박 후보자에게 불리한 공소외 1의 자필메모(메모 B)를 고의적으로 공개하지 아니하고 이명박 후보자가 공소외 5 주식회사를 소유한 것처럼 발언하여, 간접적, 우회적 방법으로 이명박 후보자가 공소외 5 주식회사를 소유하여 공소외 5 주식회사와 관련된 주가조작 및 횡령 등의 범죄에 개입되어 있다는 사실을 암시함으로써, 당선되지 못하게 할 목적으로 방송·신문·통신·잡지 기타의 방법으로 이명박 후보자에게 불리하도록 이명박 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 52· 공소외 35· 공소외 39· 공소외 53· 공소외 30· 공소외 36의 각 법정진술 1. 서울중앙지방법원 2007고합1408 사건의 공판조서 사본 중 증인 공소외 54· 공소외 24· 공소외 55· 공소외 56· 공소외 57· 공소외 58· 공소외 59· 공소외 60· 공소외 61· 공소외 62· 공소외 46· 공소외 37· 공소외 63· 공소외 64· 공소외 65· 공소외 66· 공소외 67· 공소외 68· 공소외 69· 공소외 70· 공소외 71· 공소외 72· 공소외 73· 공소외 74· 공소외 75· 공소외 76· 공소외 77· 공소외 78· 공소외 79· 공소외 80· 공소외 81· 공소외 82· 공소외 83· 공소외 84· 공소외 85· 공소외 86· 공소외 87의 각 진술기재 1. 공소외 2에 대한 검찰 진술조서, 공소외 55에 대한 제3회 검찰 진술조서 사본, 공소외 58에 대한 검찰 진술조서 사본 1. 공소외 46 작성의 진술서, 공소외 37 작성의 진술서 사본 1. 언론기사 2부(증거목록 2), 자필메모(증거목록 5), 팩스로 받은 공소외 1 메모지 사본(증거목록 9), 영문합의서(증거목록 12), 수사보고( 공소외 1 자필메모 기록편철 경위 등 보고, 증거목록 17), 언론보도문 3부(증거목록 18), 각 보도자료(증거목록 29), 공소외 1이 작성한 확인서 사본(증거목록 32), 운용전문인력 보고 및 부족상황(증거목록 33), 투자자문회사 분기별 영업보고서 제출(증거목록 34), 투자자문회사의 투자운용전문인력 변경 현황 보고(증거목록 35), 검사결과조치통보서(증거목록 47), 공소외 9 주식회사 명의 신한은행 계좌개설신청서 1부(증거목록 50), 공소외 9 주식회사 명의 신한은행 계좌 거래내역 1부(증거목록 51), 공소외 9 주식회사 명의 외환은행 계좌개설신청서 1부(증거목록 52), 공소외 9 주식회사 명의 외환은행 계좌 거래내역 1부(증거목록 53), 공소외 8 주식회사의 법인등기부등본(증거목록 57), 의료보험, 국민연금 등급 변경 전(증거목록 66), 보도자료 및 참고자료(증거목록 90), 언론기사 화면 출력본(증거목록 91), 인터넷에서 출력한 언론기사 각 1부(증거목록 98), 데일리서프라이즈 보도자료(증거목록 100), 언론보도기사 각 1부(증거목록 108), 한나라당 대통령 후보 이명박의 주가조작 등 의혹 사건 수사결과 발표문 1부(증거목록 112), 연합뉴스 기사(증거목록 131), 각 한나라당 보도자료 및 대변인 브리핑자료(증거목록 190), 각 국회회의록(증거목록 192), 2007. 10. 5.자 대통합민주신당 소속 의원 보좌관 공소외 88 수신 메일 “ 공소외 5 주식회사 계좌 자료”(증거목록 210), 2007. 10. 8.자 대통합민주신당 소속 의원 보좌관 공소외 88 수신 메일 “제이슨 엥겔스 계좌 관련”(증거목록 211), 2007. 10. 8자 대통합민주신당 소속 의원 보좌관 공소외 41 수신 메일 “자료 1”(증거목록 212), 2007. 11. 28. 19:56 공소외 30 발송, 피고인 수신 메일 “ 공소외 30입니다. - 내일자 보도자료”(증거목록 217), 2007. 11. 29. 09:53 공소외 30 발송, 피고인 수신 메일 “신당 공소외 5 주식회사 진실규명 대책단 보도자료입니다.”(증거목록 218), 2007. 12. 10.자 공소외 5 주식회사 진실규명 대책단 팀원 공소외 40 발송 메일 “[ 공소외 5 주식회사 대책단] 12월 10일 공소외 1 접견 참고자료”(증거목록 225), 2007. 12. 11.자 대통합민주신당 선거대책위원회 법무실장 공소외 89 수신 메일 “2007. 12. 11.( 공소외 1 접견내용)”(증거목록 227), 2007. 12. 11.자 공소외 40 발송 메일 “[ 공소외 40] 12월 12일 공소외 1 접견 참고자료”(증거목록 228), 2007. 12. 12.자 공소외 89 수신 메일 “자료(3차 진술)”(증거목록 229) 1. 이 법원의 신한은행에 대한 금융거래정보 제출명령의 결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 공직선거법 제250조 제2항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2007. 12. 12.자 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인과 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 공소권의 남용에 해당한다는 주장에 대하여 가. 주장의 요지 검사가 고발인은 물론 핵심 참고인도 조사하지 않은 채 피고인의 정당한 발언을 문제 삼아 기소한 것은 공소권의 남용에 해당하여 허용되지 않는다. 나. 판단 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 참조), 위 주장과 같은 사유는 이 사건 공소사실에 대한 유무죄의 판단에 포섭되는 것일 뿐, 그와 같은 사유만으로 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 볼 수는 없다. 2. 사실의 공표가 아니라 의견의 표현이라는 주장에 대하여 가. 주장의 요지 판시 제2의 가.항과 관련하여, 피고인은 공소외 3 변호사의 사임 이유를 묻는 기자의 질문에 대하여 피고인의 개인적인 해석이나 견해를 표현한 것이고, 그 내용도 공소외 3 변호사의 내심에 관한 것이며, “ … … 같다”라는 표현을 사용하였으므로, 이는 사실을 공표한 것이 아니라 가치판단 내지 의견을 표현한 것에 불과하다. 나. 판단 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄에서 허위의 사실은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하지만, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다 할 것인바, 어떤 진술이 사실주장인가 또는 의견표현인가를 구별함에 있어서는 선거의 공정을 보장한다는 입법취지를 염두에 두고 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 입증가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 하고( 대법원 2002. 11. 13. 선고 2001도6292 판결 참조), 어떤 표현이 허위사실을 표명한 것인지 여부는 일반 선거인이 그 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로 그 표현의 전체적인 취지와의 연관 하에서 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 참조). 이 사건의 경우, 피고인의 발언 내용이 공소외 3 변호사가 사임한 내심의 동기에 관한 것이라고 하더라도 이는 공소외 3 변호사에게 확인하는 것과 같은 방법으로 입증이 가능한 사실관계에 관한 진술인 점, 다른 사람의 내심의 동기에 관한 표현을 할 때에는 단정적인 표현을 사용하는 경우도 있으나 이 사건 발언과 같은 추정적인 표현을 쓰는 경우도 흔히 있는 점, 피고인은 공소외 3 변호사의 사임 이유에 관한 발언을 하기에 앞서 “ 공소외 3 변호사 본인이 자료를 확인하였다”는 전제사실을 부가함으로써 피고인의 발언이 신빙성이 있다는 점을 부각시키고 있는 점, 당시는 공소외 1이 2007. 11. 16. 범죄인인도절차에 따라 송환된 후 불과 4일 만에 공소외 3 변호사가 사임하는 것이어서 그 사임 배경에 관한 관심이 고조되어 있었던 상황이었는데 피고인 스스로의 판단 형식이 아닌 공소외 3 변호사의 판단이라는 형식을 빌려 그에 관한 발언을 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 발언은 공소외 3 변호사의 사임 이유에 관한 스스로의 해석이나 견해를 넘어 이명박 후보자가 공소외 1의 공소외 5 주식회사 사건 범죄혐의에 연루되어 있다는 구체적인 사실을 암시함으로써 선거인들로 하여금 그와 같은 의혹을 갖게 하기에 충분한 사실을 표명한 것이므로, 이는 사실의 공표에 해당한다고 판단된다. 3. ‘후보자에 관한 사실’의 공표가 아니라는 주장에 대하여 가. 주장의 요지 판시 제2의 가.항의 발언은 공소외 3 변호사의 사임 이유에 관한 것이어서 이명박 후보자와 직접적인 관련이 없고, 판시 제2의 라.항의 발언 역시 공소외 5 주식회사 사건에 대한 검찰청의 수사결과발표에 관한 것이어서 이명박 후보자와 직접적인 관련이 없다. 나. 판단 공직선거법 제250조 제2항에서 말하는 ‘후보자에 관한 사실’ 중에는 직접 후보자 본인에 관한 사실뿐만 아니라 후보자의 소속 정당이나 그 정당의 소속 인사에 관한 사항 등과 같은 간접사실이라도 후보자와 직접적으로 관련된 사실이고 그 공표가 후보자의 당선을 방해하는 성질을 가진 것인 경우에는 후보자에 관한 사실에 해당하고, 이와는 달리 공표된 사실이 후보자와 직접적인 관련이 없어 후보자의 선거에 관한 신용을 실추시키거나 이에 영향을 미치는 것이 아닌 경우에는 후보자에 관한 사실에 포함되지 아니하며( 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8368 판결 참조), 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시는 직접적으로 표현한 경우에 한정된 것은 아니고, 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도, 그 표현의 전취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고, 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 충분하다( 대법원 2000. 5. 30. 선고 99도4830 판결 참조). 따라서 공표된 사실이 후보자 본인과 직접적으로 관련된 것이라고 인정된다면, 더 나아가 그러한 사실을 직접적으로 표현하는 방법이 아니라 간접적이고 우회적으로 표현하는 방법을 사용하였다고 하더라도 ‘후보자에 관한 사실’의 공표에 해당한다고 보아야 한다. 판시 제2의 가.항의 발언의 경우, 피고인은 공소외 3 변호사의 사임 이유에 관하여 발언하면서 ‘이명박 후보자도 공소외 1의 주가조작 및 횡령의 범죄혐의에 연루되어 있어서 구속 또는 기소될 수 있다’는 구체적인 사실을 암시하였는바, 이는 후보자의 경력·인격·행위 등에 관한 사항으로서 후보자와 직접적으로 관련된 사실임이 분명하고, 다만 피고인이 이러한 사실을 공표하면서 직접적으로 표현하는 방법이 아니라 간접적이고 우회적으로 표현하는 방법을 사용한 것에 지나지 않는다. 판시 제2의 라.항의 발언의 경우, 피고인은 ‘검찰이 이명박 후보자는 공소외 5 주식회사 사건의 주가조작 및 횡령 등의 범죄혐의와 관련이 없다는 내용의 수사결과를 발표하면서 그러한 발표내용에 배치되는 메모 B를 고의적으로 공개하지 않았다’는 사실을 공표함과 동시에 ‘검찰의 위와 같은 수사결과 발표내용과는 달리 이명박 후보자가 메모 B에 기재되어 있는 것처럼 공소외 8 주식회사를 통하여 공소외 5 주식회사를 100% 소유하고 있으므로 이명박 후보자는 공소외 5 주식회사 사건의 주가조작 및 횡령 등의 범죄혐의에 연루되어 있다’는 구체적인 사실을 암시하였는바, 이 또한 후보자의 경력·인격·행위 등에 관한 사항으로서 후보자와 직접적으로 관련된 사실임이 분명하고, 다만 피고인이 이러한 사실을 공표하면서 직접적으로 표현하는 방법이 아니라 간접적이고 우회적으로 표현하는 방법을 사용한 것에 지나지 않는다. 4. 허위 사실임을 인식하지 못하였고 오히려 진실하다고 믿을만한 상당한 이유가 있었다는 주장에 대하여 가. 주장의 요지 피고인은 판시 제2의 나. 다. 라.항의 각 발언을 하기에 앞서 아래와 같은 내용을 확인하였으므로, 피고인으로서는 공표한 사실이 허위임을 인식하지 못하였을 뿐만 아니라 오히려 진실하다고 믿을만한 상당한 이유가 있었다. 피고인은 판시 제2의 나.항의 발언에 앞서, 공소외 6 주식회사가 미국 법원에 제출한 회계보고서를 확인하면서 ‘ 공소외 4 주식회사’ 명의의 신한은행 계좌에서 주가조작에 동원된 공소외 31 주식회사의 계좌로 98억 원 가량이 입금되었다가 다시 공소외 9 주식회사의 외환은행 계좌로 입금된 것을 확인하였고, 피고인의 보좌관 공소외 30이 신한은행 법조타운지점에 직접 찾아가 위 신한은행 계좌가 ‘ 공소외 10’의 개인계좌임을 확인하였다. 피고인은 판시 제2의 다.항의 발언에 앞서, 경조화주문의뢰서(증 제16호), 의료보험, 국민연금 등급 변경 전(증 제17호), 임대차계약서(증 제21호), 투자자문회사의 투자운용전문인력변경 현황보고서 및 그에 첨부된 서류들(증 제22 내지 24호), 명함(증 제28호), 각 세금계산서(증 제30, 31호)를 확인하였다. 피고인은 판시 제2의 라.항의 발언에 앞서, 소속 정당의 변호사 출신 의원들을 통하여 공소외 1이 메모 B를 직접 작성하였다는 것을 확인한 후, 메모 B도 메모 A와 같은 정도의 증거가치가 있다고 판단하였다. 나. 판단의 기준 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄에서는 공표된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 그 사항이 허위라는 것의 인식이 필요하다 할 것이고, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다( 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 참조). 한편, 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 미필적 고의도 포함하는 것이어서 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄도 미필적 고의에 의해서도 성립되는 것이고, 범죄구성요건의 주관적 요소로서의 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하며, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하며, 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 비방의 목적을 가지고 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결, 2002. 4. 10.자 2001모293 결정 등 참조). 따라서 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄의 경우, 피고인이 적시한 구체적 사실이 허위라는 점에 대한 확정적 인식이 없었다고 하더라도, 피고인이 적시한 구체적 사실이 허위일 가능성에 대한 인식이 있고, 더 나아가 ‘허위사실의 공표’가 될 수 있는 위험을 용인하는 내심의 의사가 있었다고 인정된다면, 미필적 고의에 의한 허위사실공표죄가 성립할 수 있다고 할 것이다. 나아가 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하고, 이때 의혹사실의 존재를 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이며, 그러한 소명자료를 제시하지 못한다면 달리 그 의혹사실의 존재를 인정할 증거가 없는 한 허위사실의 공표로서의 책임을 져야 할 것인 반면, 제시된 소명자료 등에 의하여 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없다고 할 것이다( 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 참조). 다. 인정사실 먼저, 피고인이 공표한 사실이 모두 허위의 사실임은 앞서 든 증거들에 의하여 넉넉히 인정된다. 다음으로, 판시 제2의 나. 다. 라.의 사실 공표와 관련하여, 위 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 판시 제2의 나.항 부분 (가) 피고인의 보좌관인 공소외 30을 포함한 이 사건 대책단의 실무자들은 공소외 6 주식회사가 미국 법원에 제출한 회계보고서를 검토하던 중 ' 공소외 4 주식회사‘ 계좌와 사이에서 거액의 입·출금 거래가 있는 신한은행 (계좌번호 1 생략) 계좌와 한국외환은행 (계좌번호 3 생략) 계좌에 주목하고, 위 각 계좌의 예금주를 확인해 보기로 하였다. 공소외 30은 인터넷뱅킹의 방법으로 위 각 계좌에 1,000원씩을 이체하려고 하였는데, 한국외환은행 계좌에 대한 이체 과정에서는 그 예금주가 ’ 공소외 10( 공소외 9 주식회사)‘이라고 컴퓨터 화면에 뜨는 것을 확인하였으나, 신한은행 계좌에 대한 이체 과정에서는 ‘계좌가 존재하지 않거나 잘못된 계좌’라는 문구만 컴퓨터 화면에 떠서 예금주를 확인할 수 없었다. 이에 공소외 30은 2007. 11. 28.경 서울 서초구 서초동 소재 신한은행 법조타운 지점에 직접 찾아가 신한은행 계좌의 예금주가 ‘ 공소외 10’이 맞느냐고 질문하자 은행의 여직원이 그렇다고 대답해 주었다고 한다. 공소외 30은 신한은행 계좌의 예금주가 ‘ 공소외 10’이라고만 되어 있는지, 아니면 한국외환은행 계좌와 마찬가지로 ‘ 공소외 10( 공소외 9 주식회사)’이라고 되어 있는지에 대해서는 더 나아가 확인하지 않았다고 한다. (나) 그런데 신한은행 법조타운지점의 직원인 증인 공소외 39는 위 계좌의 예금주를 공소외 30에게 확인해 준 사실이 없다고 증언하였고, 신한은행은 이 법원의 금융거래정보 제출명령에 대하여 공소외 30 주장의 2007. 11. 28.에 신한은행 법조타운지점에서 위 계좌의 예금주가 조회된 사실이 없다고 회신하였다. (다) 한편, 피고인은 검찰조사에서, “이 사건 대책단에서는 신한은행 여직원의 위와 같은 답변을 듣고는 위 계좌가 개인계좌인지 법인계좌인지에 대하여 더 이상 확인할 생각은 하지 않았는데, 이는 법인계좌든 개인계좌든 유령회사와 거액의 거래를 한 것이 문제의 초점이기 때문이었다.“라는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인은 이 사건의 발언에서 신한은행의 계좌가 공소외 10의 개인계좌임을 강조하면서 ”이명박 후보자의 측근인 공소외 10이 개인계좌를 통하여 공소외 1의 주가조작 계좌에 거액을 빌려준 점에 비추어, 이명박 후보자의 공소외 1과의 결별 선언은 거짓이고 이명박 후보자가 주가조작 및 횡령에 동원된 페이퍼컴퍼니의 존재를 몰랐다는 주장도 허위임이 밝혀졌다.“고 공표하였다. (라) 나아가 피고인은 이 부분 발언의 보도자료에서 ” 공소외 10의 신한은행 계좌는 ‘개인통장’이기 때문에 한나라당이 늘 주장하듯 공소외 1이 도장을 위조하거나 도용할 수 있는 계좌가 아니다. 이러한 종이회사의 계좌를 통해 주가조작이 이뤄지는 기간 동안 이명박 후보의 최측근인 공소외 10이 100억에 가까운 거액의 돈거래를 했다는 것은 단순히 ‘ 공소외 31 주식회사’의 존재를 사전에 알고 있었다는 사실 뿐만 아니라 주가조작 등 모든 범죄과정에 깊숙이 개입됐다는 것을 의미하는 것이라 볼 수 있다. 이명박 후보의 최측근인 공소외 10이 ‘주가조작 및 횡령’에 직접 개입한 확실한 물적 증거가 나왔다.“라고 기재함으로써, 신한은행 계좌가 공소외 10의 개인계좌라는 사실이 가지는 의미를 재차 강조하였다. (마) 피고인의 이 부분 발언의 근거가 된 공소외 6 주식회사가 미국 법원에 제출한 회계보고서 제278쪽에는 피고인이 말하는 공소외 28 증권 수익증권 계좌에서 2001. 5. 3. 신한은행 (계좌번호 1 생략) 계좌로 98억 8,950만 원이 입금되었다가 같은 날 다시 공소외 31 주식회사로 98억 8,937만 9,095원이 입금되었다는 기재 외에도 이와 유사한 금액인 98억 8,000만 원이 2001. 5. 7. 공소외 31 주식회사의 신한은행 (계좌번호 2 생략) 계좌로 입금되었다는 기재가 있고, 위 회계보고서 제398쪽의 신한은행 (계좌번호 1 생략) 계좌에 관한 부분에는 위 금액에 관하여 ‘ 공소외 8 주식회사’로부터 빌린 것이라는 기재가 있으며, 위 회계보고서 162쪽에는 신한은행 (계좌번호 1 생략) 계좌도 공소외 1과 공소외 16이 관리한 계좌라고 기재되어 있다. (바) 피고인이 2007. 11. 29. 기자회견에 앞서 11. 28. 19:56경 보좌관 공소외 30으로부터 받은 보도자료의 초안에는 한국외환은행 (계좌번호 4 생략) 계좌도 공소외 10의 계좌로 기재되어 있었다가, 11. 29.의 기자회견에서 배포한 보도자료에는 공소외 10의 개인 계좌라고 적시한 계좌에서 위 한국외환은행의 계좌는 빠져 있다. (사) 이 사건 대책단의 실무팀인 공소외 40, 41, 42, 30 등은 2007. 10. 5.경부터 이미 위 회계보고서를 확보하여 분석작업을 벌이고 있었고, 피고인은 대책단의 공동 단장으로서 실무팀원들과 자료를 검토하고 토론과 회의를 진행하여 방향이 결정되면 그에 따라 보도자료를 작성하여 배포하면서 기자회견을 하였으며, 대책단에서는 한나라당이 발표하는 보도자료와 그 대변인의 브리핑도 확인하였다. (아) 한나라당의 공소외 43 대변인은 공소외 44 의원이 대정부질문에서 제기한 ‘ 공소외 10이 공소외 4 주식회사의 계좌를 갖고 있다’는 주장에 대하여 2007. 11. 7.자 현안관련 브리핑을 통하여 공소외 10 명의의 계좌는 공소외 4 주식회사의 계좌가 아니라 공소외 9 주식회사의 계좌일 뿐이라고 해명한 바 있다. 판시 제2의 다.항 부분 (가) 한나라당의 2007. 11. 20.자 보도자료에는 이명박 후보자가 2001. 4. 18. 공소외 8 주식회사의 대표이사를 사임한 후 공소외 1이 공소외 45를 대표이사로 선정하여 실질적인 운영을 계속하였다는 내용이 포함되어 있고, 공소외 8 주식회사의 법인등기부등본에도 2001. 4. 18. 이명박 후보자가 대표이사에서 사임하고 같은 날 공소외 45가 대표이사로 취임한 사실이 기재되어 있으며, 한나라당은 보도자료와 대변인 브리핑 등을 통하여 수회에 걸쳐 이명박 후보자나 공소외 10은 공소외 5 주식회사와 무관하다고 밝히고 있었다. (나) 피고인이 발언의 근거로 삼은 ‘의료보험, 국민연금 등급 변경 전‘(증거목록 66 및 증 제17호)에는 문서의 상단 좌측에 ’ 공소외 5 주식회사', 상단 우측에 ‘대외비’라고 기재되어 있고, 하단의 결재란에는 담당자들의 날인 또는 서명이 있기는 하나, ‘ 공소외 5 주식회사’와 ‘대외비’ 부분은 인쇄된 문구가 아니고 누군가가 인쇄된 문서에 수기로 추가하여 기입한 것이며, 직원으로 기재된 사람들 중에는 공소외 5 주식회사의 직원으로 알려진 사람들과 공소외 8 주식회사의 직원으로 알려진 사람들이 아무런 구분 없이 기재되어 있다. 한편, 피고인은 이 부분 발언의 보도자료(2007. 12. 3.자 보도자료 1) 중 제목 부분에서는 “ 공소외 10, 공소외 5 주식회사 부회장이었다! 공소외 5 주식회사에서 월급 받고 화환도 보낸 증거 찾아”라고 기재하면서도, 그 3쪽의 내용에서는 “2001년 8월 6일치 공소외 8 주식회사의 회계용 전표에는 공소외 10이 ‘7월 급여 미지급분’이라는 명목으로 318만 4750원을 받아갔고 … … ”라고 기재하기도 하였다. (다) 투자자문회사의 투자운용전문인력 변경 현황보고서의 기재 내용에 대하여 공소외 1은 2001. 3. 9. 금감원으로부터 공소외 5 주식회사에 대한 부문검사를 받으면서 “임직원으로 근무하지 않아 급여·의료비 공제 내역이 없는 공소외 10을 위 현황보고서에 상근 운용전문인력으로 허위 보고하였다.”라는 취지의 확인서를 제출하였고, 한나라당의 공소외 43 대변인은 공소외 44 의원이 대정부질문에서 제기한 ‘ 공소외 10이 공소외 5 주식회사의 리스크매니저로 근무했다’는 주장에 대하여 2007. 11. 7.자 현안관련 브리핑을 통하여 위 확인서의 내용을 공개하면서 위 확인서를 증거자료로 첨부하였으며, 2007. 6. 20. 개최된 국회 정무위 제268회 임시회에서 한나라당의 공소외 47 의원 등이 위 확인서를 근거로 공소외 10이 공소외 5 주식회사에 근무한 사실이 없다고 밝혔고, 공소외 48 금융감독원 부원장보도 위 현황보고서가 사실이 아님을 공소외 1이 인정하였다고 답변하였다. 한편, 피고인의 보좌관인 공소외 30은 “ 공소외 5 주식회사에 대한 금융감독원의 2001. 3.경의 부문검사에서 ‘운용전문인력 부족’ 등의 문제점이 적발되었고, 2001. 4. 27. 공소외 5 주식회사의 투자자문업 등록이 취소되면서 ‘운용전문인력 부족’ 등이 취소사유라는 점이 공개되어 그 부분은 알고 있었으나, 운용전문인력 중 실제로 누가 근무하지 않았는지는 확인할 수 없는 상황이었다.”라고 진술하고 있다. 판시 제3의 라.항 부분 (가) 한나라당의 2007. 11. 12.자 보도자료에는 공소외 1이 금융감독원의 질의에 대하여 작성한 “ 공소외 5 주식회사는 공소외 19 주식회사에 소재한 해외법인( 공소외 19 주식회사-투자액 400만 달러)이 절대 지분을 소유하고 있고, 그 해외법인의 2001. 3. 10. 현재 지분은 제가 100% 소유하고 있습니다. 결국 공소외 5 주식회사는 저의 사실상 영향력에 있는 법인이라고 할 수 있습니다.“라는 내용의 답변서가 첨부되어 있고, 같은 달 14.자 보도자료에는 ” 공소외 1은 세무서에 공소외 5 주식회사를 100% 소유한다고 신고했고, 금감원에도 이를 확인한 사실이 있으며, 금감원 부원장보( 공소외 48)는 국회 정무위에서 공소외 1 본인에게 내용을 확인시키고 자필 서명을 받아 확인서를 제출했다고 공식 답변했다.“라는 내용이 포함되어 있으며, 같은 달 20.자 및 22.자 보도자료에는 ” 공소외 8 주식회사가 공소외 5 주식회사를 소유한다는 이면계약서는 존재하지 않고, 실제 계약서에는 공소외 8 주식회사가 공소외 5 주식회사의 지분까지 소유한다는 기재는 없다.”라는 내용이 포함되어 있었다. (나) 검찰은 2007. 12. 5. 공소외 5 주식회사 사건의 수사결과발표에서 공소외 1이 공소외 5 주식회사의 100% 지분을 소유하면서 단독으로 운영하였고, 이명박 후보자는 공소외 5 주식회사와 관련이 없음이 여러 증거들을 통하여 확인되었다고 밝혔다. (다) 피고인은 2007. 11. 30.경 공소외 30 보좌관을 통하여 ‘한겨레 21’의 신문기자로부터 메모 B의 사본을 입수하였는데, 그 기자는 공소외 30 보좌관에게 “메모 B에 따르면 공소외 8 주식회사가 공소외 5 주식회사를 소유하고 있다는 내용으로 보이기는 하지만 공소외 1이 스스로 작성한 것으로서 일방적인 주장일 수 있기 때문에 기사화할 수 없었다.”라는 취지로 말하였고, 이러한 상황에서 피고인과 공소외 30은 위 메모가 구상단계의 것인지 실행된 것인지 등을 확신할 수 없어서 공개하지 못하고 있었다고 한다. (라) 피고인은 2007. 12. 5. 검찰의 수사발표 후 변호사 자격이 있는 대통합민주신당의 의원들이 공소외 1을 접견하여 메모 B가 공소외 1이 작성한 것임을 확인하였다고 진술하고 있다. 그러나 상당한 기간에 걸쳐 집중적으로 실시된 검찰 수사결과가 이미 발표되었을 뿐만 아니라 메모 B는 검찰의 수사결과 발표내용과 정면으로 배치될 수 있는 것이었고, 특히 피고인 본인도 그 전에 이미 의문을 가진 적이 있었는데도, 피고인은 더 나아가 메모 B가 구상단계의 것인지 실행된 것인지 등을 공소외 1의 접견이나 다른 방법을 통하여 확인해 보지 않았다. 라. 판단 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 나타나는 다음과 같은 사정들 즉, 이명박 후보자가 공소외 5 주식회사 사건의 주가조작 및 횡령 등의 범죄혐의에 연루되어 있을지도 모른다는 의혹은 그 전부터 제기되어 왔으나, 이러한 의혹의 주요 근거는 공소외 1의 일방적인 주장과 그가 제시한 여러 서류들이었던 점, 이와 같은 의혹제기에 대하여 이명박 후보자는 물론 한나라당은 그러한 의혹이 근거 없는 것임을 누차 해명하면서 상당한 소명자료를 제시하여 왔던 점, 공소외 1이 주장한 내용과 제시한 서류들 중 상당 부분은 2007. 12. 5. 검찰의 수사결과발표 전에도 이미 국회의 대정부질문, 국정감사, 한나라당의 당내경선과정 등을 거치면서 신빙성에 문제가 많은 것임이 드러나고 있었고, 특히 공소외 1은 여러 종류의 문서들을 위조하였다는 사문서위조의 범죄사실 등으로 체포영장이 발부되었던 점, 피고인이 위 각 발언을 하면서 제시한 소명자료는 그 당시까지 알려진 해명이나 반대증거의 내용에 비하여 특별한 증명력을 가지는 것이라고 보기 어려운 것이었던 점, 피고인이 제시한 일부 소명자료에 대해서는 피고인 스스로도 의문을 가지고 있었던 점, 피고인은 이 사건으로 검찰에서 조사받으면서 “피고인도 이명박 후보자의 주가조작 혐의는 입증하기 어렵고, 이명박 후보자가 공소외 5 주식회사를 소유하고 있다는 점이 입증되더라도 주가조작 혐의까지는 연결시키기 어렵다고 보았으나, 국민들 사이에서 ‘주가조작’이라는 단어가 이미 각인되어 있는 상태였기 때문에 대책단의 명칭을 ‘이명박 주가조작 의혹사건 진실규명 대책단’이라고 명명하였다.”라는 취지로 진술한 점, 그런데도 피고인은 이명박 후보자가 공소외 5 주식회사 사건의 주가조작 및 횡령의 범죄혐의에 연루되어 있다는 허위의 사실을 공표한 점에다가 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인에게는 그가 공표하는 사실이 허위일 가능성에 대한 인식이 있었음이 분명하다고 판단된다. (나) 나아가 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 한나라당은 그 동안 수회에 걸쳐 피고인에게 허위사실공표에 대한 책임을 반드시 묻겠다고 경고하였고, 피고인이 이 사건 발언을 하기에 앞서 피고인을 상대로 서울남부지방법원에 손해배상청구소송을 제기하기도 하였던 점, 피고인은 공표하는 내용이 진실한 사실이기 때문에 스스로 면책특권을 포기하고 기자회견 등을 통하여 발언하였다고 밝히고 있는 점, 피고인은 이 사건 발언 외에도 이명박 후보자가 주가조작 및 횡령의 범죄혐의에 연루되어 있다는 발언을 수회 하면서 여러 다른 소명자료를 제시하였고, 한나라당에서 그 소명자료의 신빙성을 탄핵하는 다른 반대증거들을 제시하면서 의혹에 대하여 해명하였으나, 피고인은 또 다른 자료를 추가하거나 새로 제시하면서 의혹을 계속해서 제기하였던 점, 피고인이 제시한 소명자료의 신빙성이 그 전에 이미 공개된 해명이나 반대증거의 내용에 비하여 특별한 증명력을 가지는 것이라고 보기 어려운 점, 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 피고인은 단순한 의혹제기의 차원이 아니라 이명박 후보자가 주가조작 및 횡령의 범죄혐의에 연루되어 있다고 단정적으로 표현한 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 자신의 사실 적시 행위가 ‘허위사실의 공표’가 될 수 있는 위험을 스스로 용인하는 내심의 의사가 있었다고 인정된다. 따라서 피고인에게는 적어도 허위사실공표에 대한 미필적 고의는 있었다고 판단된다. 나아가 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인이 제시한 소명자료만으로는 피고인이 제기한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 공직선거에 있어서 후보자의 공직담당적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 그 적격검증을 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심케 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하나, 한편 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 되므로, 그러한 의혹이 진실한 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 한다. 이 사건의 경우, 피고인이 제기한 의혹은 공직선거의 후보자가 수백억 원대의 주가조작 및 횡령의 범죄혐의에 연루되어 있다는 것으로서 후보자 본인의 개인적인 인격권은 물론 유권자들의 공정한 판단에 영향을 끼치는 정도가 중대한 것이다. 그 반면 피고인이 제시한 소명자료는 그 전에 이루어지거나 제시된 해명이나 반대증거의 내용과 비교하여 볼 때 신빙성이 현저히 떨어지거나 근거가 박약한 것이었고, 피고인 스스로도 자신이 제시한 일부 소명자료의 신빙성이나 증거가치에 대하여 회의를 가지고 있기도 하였으며, 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였음에도 피고인은 그러한 확인절차를 소홀히 하였다. 그러면서도 피고인은 그가 제시하는 소명자료의 의미를 과장하거나 왜곡하면서 상대방 후보자가 중대한 범죄혐의에 연루되어 있음이 틀림없다는 허위의 사실을 단정적인 표현을 사용하여 공표하였다. 또한, 의혹을 제기하는 방법에서도 주가조작 및 횡령의 범죄혐의에 연루되어 있다는 의혹에 대한 근거로서 피고인이 제시한 특정한 소명자료에 대하여, 상대방이 이를 반박하거나 해명하면 그러한 반대증거 또는 해명의 신빙성이나 증거가치에 대한 합리적인 재반박을 통하여 의혹의 진정성 여부에 대하여 신중하고 진지하게 접근함으로써 선거인들에게 유용한 정보를 제공하는 것이 아니라, 상대방의 해명이나 반대증거를 외면한 채 종전에 제시하지 않았던 또 다른 소명자료를 제시하거나 이를 종전의 소명자료에 덧붙여 제시하면서 동일한 결론의 의혹을 반복적으로 제기하기만 하였다. 이와 같은 내용과 방법의 의혹제기는 공직담당적격의 검증이라는 명목으로 근거 없는 의혹만을 증폭시키는 것이어서 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 폐해가 크고, 공직선거법의 입법취지를 크게 훼손하는 것이다. 이러한 점들을 주된 양형요소로 고려하는 한편, 이 사건의 후보자 본인이 피고인의 처벌을 희망하지 않고 있고, 고발인인 한나라당도 피고인에 대한 고발을 취소한 점, 그밖에 피고인의 연령·성행, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 어려 사정들을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 판시 범죄사실 제2의 가.항과 같은 방법으로 이명박 후보자를 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 허위사실을 적시하여 위 후보자의 명예를 훼손하였다. 나. 피고인은 판시 범죄사실 제2의 나.항과 같은 방법으로 이명박 후보자를 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 공연히 허위사실을 적시하여 위 후보자의 명예를 훼손하였다. 다. 피고인은 판시 범죄사실 제2의 다.항과 같은 방법으로 이명박 후보자를 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 공연히 허위사실을 적시하여 위 후보자의 명예를 훼손하였다. 라. 피고인은 판시 범죄사실 제2의 라.항과 같은 방법으로 이명박 후보자를 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 공연히 허위사실을 적시하여 위 후보자의 명예를 훼손하였다. 2. 판단 위 가.항은 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제2항에 해당하는 죄이고, 위 나. 내지 라.항은 각 형법 제309조 제2항, 제1항, 제307조 제2항에 해당하는 죄로서, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제3항, 형법 제312조 제2항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건들인바, 기록에 편철된 고소·고발 취하서, 고소·고발 취소장, 수사보고(한나라당 고소·고발 취소 관련)의 각 기재에 의하면, 피해자인 이명박 후보자가 이 사건 공소가 제기된 후인 2008. 6. 11. 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였음이 인정된다. 3. 결론 따라서 이 부분 각 공소사실은 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것이나, 이와 각 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 공소기각을 선고하지 아니한다.