대구지방법원포항지원-2013고단671

범죄사실 피고인 A은 경주시 감포 선적 동해구중형트롤어선인 D(59톤) 선장이고, 피고인 B는 D 선주이다. 해양수산부장관은 수산자원의 번식·보호를 위하여 필요하다고 인정되면 어업 종류별로 어구 규모·형태·사용량과 사용방법 등을 제한할 수 있는데, 동해구중형트롤어업의 경우 어구를 현측으로 투망 · 양망하는 현측식과 선미에서 투망 · .양망하는 선미식으로 구분되고, 허가조건에 따라 현측이나 선미에서 투망하여야 한다. 그런데 2010. 4. 28, 개정된 어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙(이하 어업허가규칙'이라고 한다)은 동해구중형트롤어업의 허가에 관하여 2001. 7. 30. 이전에 선미 측에 경사로를 설치한 어선을 제외하고는 어선의 선미 측에 어획물을 끌어올리기 위한 경사로(slip way)를 설치하거나 이와 유사한 시설을 하여서는 안 된다는 제한 또는 조건사항을 두고 있다). 1. 피고인 A 피고인은 2011. 9. 14.경 D에 승선·출항하여 같은 날 입항할 때까지 동해 근해 일원에서 선미 경사로를 활용하여 선미에서 어망을 투망 · 4양망하는 방법으로 조업하여 오징어 4,440kg(시가 9,668,100원) 상당을 포획한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 1.14. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 180회에 걸쳐 중량 합계 2,499,740kg, 시가 합 계 7,358,666,580원 상당 오징어 등을 포획하여 어구 사용방법에 관한 제한규정을 위반하였다. 2. 피고인 B 피고인은 피고인의 사용인인 A이 피고인 업무에 관하여 제1항 기재와 같이 어구 사 1) 공소장에는 어업 규칙ㅇ ". 설치한 어선을 제외하고는 선미식 조업을 금지하고 있다"고 기재되어 있으나, 어업허가규칙은 동해구중형트롤어업 허가에 관하여 위와 같은 '경사로 등을 설치해서는 안 된다'는 내용을 두고 있을 뿐이다. 다만, 이런 어업 허가의 제한 또는 조건사항은 후술하는 것처럼 결과적으로는 선미식 조업을 금지하는 효과가 있다. 그러나 법령의 규정 자체와 효과는 구분되어야 하는 것이고, 피고인들의 행위에 대하여 검사가 적용한 법률 규정은 어업허가규칙이나 그 위임법령인수산업법 제43조 제1항이 아니라 구 수산자원관리법(2012. 12. 18. 법률 제11566호로 타법개정되기 전 것) 제23조 제1항이라는 것이 공소장 기재상 명백할 뿐만 아니라, 아래에서 보는 것처럼 어업허가규칙은 피고인들 행위를 형사 처벌하기 위한 전제로서의 의무규정이 아니라 피고인들 행위에 적용된 구 수산자원관리법 제23조 제1항 위반 여부를 판단하기 위한 구성요건을 구성하는 여러 요소 또는 전제사실 중 하나에 관련된 것에 불과하다. 피고인들과 변호인이 어업허가규칙의 적용과 해석을 둘러싸고 법리적 공방을 충분히 한 이상 이 부분 공소사실을 위와 같이 인정하더라도 피고인 방어권 보장에 별다른 문제가 없다고 판단되므로 공소장변경 없이 직권으로 정정하여 인정한다(공소장에 어업허가규칙이 마치 금지규정인 것처럼 기재 되어 있고, 이 사건과 별도로 피고인들이 관할 처분청을 상대로 진행 중인 행정소송에서 선미 경사로 등 설치를 둘러싼 어업허가규칙 위반 여부가 주요 쟁점이 되었던 관계로 피고인들과 변호인이 이 사건에서도 피고인들이 위반한 것으로 검사가 적시한 것은 어업허가규칙 또는 그 상위법령인 수산업법일 뿐이고 수산자원관리법이 아니라는 변소를 하게 된 것으로 보인다). 용방법에 관한 제한규정을 위반하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. E에 대한 경찰 피의자신문조서 사본 1. D 선박사진 1. D의 출입항 기록, D의 위판실적 1. 각 내사보고(동해구중형트롤어선 조업방식; 동해구트롤오선 선박국적증서 및 어업허가증 확인) 사본 1. 각 수사보고(선주들의 범의와 관련한 조합장의 진술 및 청원서 내용: 현측식 허가트롤에 대한 KST 검사 후 조치사항) 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 각 포괄하여 구 수산자원관리법(2012, 12. 18. 법률 제11566호로 타법 개정 되기 전 것) 제65조 제4호, 제23조 제1항 피고인 B: 수산자원관리법 제69조 1. 노역장유치 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조제1항 2) 검사는 실체적 경합범으로 기소하였으나, 피고인들의 이 사건 어구 사용방법에 관한 제한규정 위반 행위는 피고인들 선박의구조와 형태, 구조 등의 변경 동기 등에 비추어 동종 행위의 반복이 예상되는 것이고, 그와 같이 반복된 수개 행위는 단일하고 계속된 범의 아래 근접한 일시, 장소에서 같은 방법으로 행하여지는 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 1개 행위로 평가하는 것이 상당하다(대법원 1993. 3. 26. 선고 92도3405 판결; 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 등 참조). 쟁점에 관한 판단 1. 관련 법령 등 내용과 개정 경과, 이에 따른 규율 체계의 변경내역 가. 내용 이 사건 범행 당시 이 사건에 적용되던 관련 법령과 고시 내용은 별지 관련 법령 등 기재와 같다. 나. 개정 경과 관련 법령 등은 제정 후 여러 번에 걸친 일부 또는 전부개정 과정을 거쳤고, 이에 따라 이 사건에 관련된 법령 등도 여러 차례 변경되었다. 법령 개정 시마다 개별 조항의 입법 취지나 구체적 내용에 다소 변경이 있는 경우도 있었으나 구법 조항을 그대로 이어받은 경우는 물론이고 전체적으로 구법 조항을 승계한 것으로 볼 수 있는 조항들을 법령별, 조항별로 순차적으로 정리하면 다음과 같다. 수산업법(1953. 9. 9. 제정) '허가어업의 제한 및 조건'에 관한 규정 제15조(제정 당시 규정) 제12조(1990. 8. 1. 전부개정) → 제14조(2007. 4. 11. 전부개정) → 제43조(2009. 4. 22. 전부개정 된 후 현재까지) '어업조정 등에 관한 명령' 규정 제48조(제정 당시 규정: 수산동식물 번식보호, 어업단속 기타 어업조정 위한 일체 사항) 제52조와 제79조로 분리 (각 1990. 8. 1. 전부개정 전자는 어업 단속 등 어업조정을 위한 사항을, 후자는 수산동식물 번식보호를 위한 사항을 나누어 규율) 제52조('어업조정에 관한 명령') → -제53조(2007. 4. 11. 전부개정) 제61조(2009. 4. 22. 전부개정 된 후 현재까지) 제79조(자원보호에 관한 명령') → 제77조(2007. 4. 11. 전부개정) - 삭제(2009. 4. 22. 전부개정)3) '어구의 규모 등의 제한' 규정 제64조의2(2012. 12. 18. 신설되어 현재까지 수산자원의 지속적인 이용과 어업조정을 위한 사항) 수산자원관리법(2009. 4. 22. 제정) '어구의 사용금지' 규정 제23조 제1, 2항(제정 당시 규정: 수산자원의 번식 · .보호를 위한 사항) →삭제(2012. 12. 18. 타법개정)4) 수산자원보호령(1963. 12. 16. 제정되었다가 2010. 4. 20. 폐지) '어선 · 어구의 제한 또는 금지' 규정 제23조(1976, 7. 9. 일부개정으로 전문개정) → 제24조(2008. 1. 11. 전부개정) 삭제(2010. 4. 20. 법률 폐지)5) 수산자원관리법 시행령(2010. 4. 20. 제정) '어구의 규모 제한 등' 규정 제10조(제정 당시 규정) 삭제(2013. 12. 17. 타법개정)6) 수산업법 시행령(1953. 12. 18. 제정) '어구의 규모 제한 등' 규정 제45조의3(2013. 12. 17. 신설되어 현재까지) 3) 수산자원관리법이 같은 날 제정되어 제23조 제1, 2항에서 해당 사항을 규율하게 된 데에 따른 것이다. 4) 수산업법 제64조의2가 같은 날 신설되어 해당 사항을 규율하게 된 데에 따른 것이다. 5) 수산자원관리법 시행령이 같은 날 제정되어 제10조에서 해당 사항을 규율하게 된 데에 따른 것이다. 6) 수산업법 시행령 제45조의3 이 같은 날 신설되어 해당 사항을 규율하게 된 데에 따른 것이다. 구 연근해어업의 어업조정(2001, 7. 30. 농림부 고시로 제정되어 2010, 6, 1. 폐지, 이하 '구 어업조정고시'라고 한다) '어업조정 등' 규정 제3조(제정 당시 규정: 선미 경사로 등 설치 금지)삭제 (2010. 6. 1. 고시 폐지)7) 어업허가규칙(1985, 3. 2. 제정) '허가의 제한 및 조건' 규정 제14조 (1991, 4. 24. 전부개정으로 신설)제13조 (2010. 4. 28. 일부개정 되어 현재까지 선미 경사로 등 설치 금지 규정 신설) 다. 규율 체계의 변경 내역 수산업법은 제정 당시 제15조를 통해 어업의 제한과 조건에 관한 사항을, 제48조를 통해 어업조정을 위한 일반적 명령에 관한 사항을 규율하는 체계를 갖추었었다. 이후 여러 번에 걸친 개정을 거쳐 이 사건 범행 당시에는 어업의 제한과 조건에 관한 사항에 관하여는 제43조를 통해, 어업조정 중 수산자원의 번식 · .보호를 위한 사항은 2009. 4. 22. 제정된 구 수산자원관리법 (2012. 12. 18. 법률 제11566호로 타법개정 되기 전 것, 이하 '구 수산자원관리법'이라고 한다) 제23조를 통해 규율하게 되었고, 특히 같은 조 제 1항에서 이 사건 범죄 구성요건으로 문제가 되는 어구 사용방법 등에 관한 제한 사항을 규율하게 되었다. 이 사건 범행 당시 어구 사용방법 등에 관한 제한의 구체적 내용은 구 수산자원관리법 시행령이 2010. 4. 20. 제정되면서 제10조에서 규율하였다가, 2013. 12. 17. 수산 7) 어업허가규칙이 2010. 4. 28. 개정되면서 제13조 에서 해당 사항을 규율하게 된 데에 따른 것이다. 업법 시행령 제45조의3 이 신설되면서 해당 사항에 관한 규율을 이어받게 되었다. 한편, 이 사건 범행 당시 어업의 제한과 조건에 관한 구체적 내용과 관련해서는 수산업법 제43조의 위임을 받은 어업허가규칙 제13조가 규율하였는데, 선미 경사로 설치금지에 관한 제한사항은 2010. 4. 28. 이전까지는 구 어업조정고시가 규율하다가 같은 날 어업허가규칙이 개정되면서 어업허가규칙이 을 통해 규율하기 시작하였다. 2. 구성요건에 대한 판단 가. 이 사건 범행의 구성요건 검사는 피고인들이 구 수산자원관리법 제23조 제 1항에 따라 어업 종류별로 정해진 어구 사용방법에 관한 제한규정을 위반하였다)는 전제 하에 같은 법 제65조 제4호에 따른 형사책임을 묻고 있다. 이 사건 범행의 구성요건은 '구 수산자원관리법 제23조 제1항에 따라 어업 종류별로 정해진 어구 사용방법에 관한 제한규정 위반' 행위이다. 검사는 이 사건 구성요건의 구체적 내용으로서 공소장에 피고인들이 하는 어업 종류는 동해구중형트롤어업으로서 (제1요소), 이는 어구를 현측으로 투 · 양망하는 현측식과 선미에서 투 · 양망하는 선미식으로 구분되고(제2요소), 허가조건에 따라 현측이나 선미에서 투 · 양망을 하여야 하는데(제3요소), 피고인들이 받은 어업 허가조건은 선미식이 아닌 현측식인데도9)(제4요소), 선미에서 어망을 투 · 양망하는 방법으로 오징어 8) 각주1) 에서 본 바와 같이 검사는 피고인들이 이와 같은 이구 사용방법, 즉, 어망의 투 · 양망 방법에 관한 제한을 위반하였다는 것을 처벌 조항의 전제인 범죄 구성요건사실로 명시하고 있다. 어업허가규칙 제13조 나.항에 규정된 '어선의 선미경사로 등 설치금지' 자체의 위반 행위가 아니다. 한편, 피고인 AD 선장으로서 직접 위와 같은 위반 행위를 한 것으로, 피고인 B는 선주로서 사용인인 피고인 A 행위에 대해 양벌규정에 따른 책임을 지는 것으로 되어 있으나, 핵심적인 쟁점은 이러한 위반 행위의 여부에 달려있고 피고인 B가 사용인에 대한 관리감독 상황을 들어 양벌규정의 적용 배제를 다투고 있지는 않으므로 특별히 피고인들 지위를 구별하여야 하는 경우를 제외하고는 피고인들이 한 행위와 이 사건에서 하는 주장을 피고인별로 구별하지 않는다. 9) 공소장에는 이 부분이 "동해구중형트롤어업의 허가조건에 관하여 2010, 4. 28. 개정된 어업허가규칙은 2001, 7. 30. 이전에 선미측에 경사로를 설치한 어선을 제외하고는 선미식 조업을 금지하고 있다"고 표현되어 있다. 이 중 후단 부분을 . 어선의 선미 측에 어획물을 끌어올리기 위한 경사로(slip way)를 설치하거나 이와 유사한 시설을 하여서는 아니 된다는 제한 또는 조포획 조업을 한 것(제5요소)이라고 적시하고 있다. 이 사건 범죄 구성요건사실은 이와 같은 개별 요소들로 이루어져 있다. 나. 개별 요소에 대한 검토와 쟁점 먼저 제1요소와 관련하여 피고인들이 D를 이용하여 하는 어업 종류가 동해구 중형트롤어업이라는 사실과, 제5요소와 관련하여 D에는 2001. 7. 30. 이후 선미 경사로 가 설치되었고 피고인들이 이를 활용하여 선미에서 어망을 투 · .양망하는 방법으로 조업을 하여 공소사실 기재와 같이 오징어를 포획한 사실 자체에 대하여는 별다른 다툼이 없다. 다음으로 구 수산자원관리법 제23조 제1항은 "농림수산식품부장관은 수산자원의 번식 · .보호를 위하여 필요하다고 인정되면 어업의 종류별로 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법, 어구사용의 금지구역 • 금지기간, 그물코의 규격 등을 제한할 수 있다."고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 "제1항에 따른 어구의 규모·형태·사용량 및사용방법, 어구사용의 금지구역·금지기간, 그물코의 규격 제한 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있으며, 그 위임을 받아 2010. 4. 20. 제정된 구 수산자원관리법 시행령(2013. 12. 17. 대통령령 제25014호로 타법개정 되기 전 것) 제10조 제1항은 "법 제23조 제2항에 따라 사용이 제한되는 어업의 종류별 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법은 과 같다."고 규정하고 있다. 은 '어업별 어구의 규모·형태· 사용량 및 사용방법(제10조 제1항 관련)'이라는 제목 아래 제2요소와 관련하여 II. 7. 나. 3) 항에서 동해중형트롤어업의 경우 "어구를 현측에서 투망·양망하는 현측식과 선미에서 투망·양망하는 선미식으로 구건사항을 두고 있다."고 정정하여 인정하여야 한다는 것은 앞서 각주1)에서 본 것과 같다. 명시적 기재는 없으나, 검사가 이사건 범행의 구성요건으로 적시한 내용과 이를 구성하는 개별 요소들의 구체적 내용에 비추어보면, 이부분은 '피고인들이받은 어업 허가조건이 선미식이 아닌 현측식'이라는 것을 의미하는 것으로 보아야 한다. 분한다."고 규정하고 있고, 제3요소와 관련하여 I. 7. 나. 1)항에서 "자루그물과 날개그물, 후릿줄,망구전개판, 끌줄 순서로 허가조건에 따라 현측이나 선미에서 투망한다. * 현측: 어선의 옆 부분"이라고 규정하고 있다. 결국 검사가 이 사건에 적용한 구성요건을 이루는 개별 요소 중 쟁점은 제4 소, 즉, 피고인들이 받은 어업 허가에 현측식이라는 제한 또는 조건사항이 있는지 여부로 좁혀진다. 다. 쟁점에 대한 판단: 피고인들이 받은 어업 허가의 제한 또는 조건사항 여부 검사가 제출한 증거에 의하더라도 피고인들이 이 사건 어업 허가를 받을 때 선미식 조업을 금지하는 제한이나 조건이 명시적으로는 붙지 않았던 사실이 인정된다. 그러나 수산업법 제43조 제 1항 100은 "행정관청은 제41조 및 제42조에 따른 어업허가를 처분하는 경우 해양수산부령으로 정한 연근해어업에 공통적으로 적용되는 사항과 어업의 종류 및 어선의 규모별로 조업구역, 어구·어법, 어구의 규모 및 표지부착 등 ㅎ가의 제한 또는 조건을 붙여 허가하여야 한다."고 규정하고, 어업허가규칙 제13조는 "법 제43조 제1항에 따른 어업허가의 제한과 어업허가에 붙이는 조건은 과 같다."고 규정하고 있으며, 의 1. 나.항은 "동해구중형트롤어업의 허가를 받은 어선은 해당 어선을 대체하거나 건조 또는 개조를 하여 어선의 선미 측에 어획물을 끌어올리기 위한 경사로(slip way)를 설치하거나 이와 유사한 시설을 하여서는 아니 된다. 다만, 2001. 7. 30. 이전에 어선의 선미 측에 경사로를 설치한 어선은 적용하지 아니한다."고 규정하고 있다. 피고인들이 2011. 4. 28. 경주시장으로부터 D와 관련하여 받은 어업허가증(증거기 10) 피고인들의 이 사건 행위 당시 시행되던 수산업법 제43조 제1항은 2013. 3. 23, 타법개정으로 개정되었으나 허가의 제한 또는 조건을 붙여 허가하는 행정관청을 농림수산식품부에서 해양수산부로 명칭만 변경한 것에 불과하다. 단순히 '수산업법'이라고 표현한다. 록 제61, 62쪽)에는 '제한 또는 조건)'으로 "해당 어선을 대체하거나 건조 또는 개조를 하여 어선의 선미 측에 어획물을 끌어올리기 위한 경사로(slip way)를 설치하거나 이와 유사한 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 2001년 7월 30일 이전에 어선의 선미 측에 경사로를 설치한 어선은 적용하지 아니한다"는 제한 사항이 명시되어 있는데, 이는 위와 같은 수산업법과 어업허가규칙 해당 규정에 따라 어업 허가에 붙은 제한 또는 조건에 해당한다. 또한 앞서 본 바와 같이 어구의 사용방법 등 제한 등에 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 한 구 수산자원관리법 제23조 제2항에 따라 마련된 구 수산자원관리법 시행령 제10조 제1항에 규정된 의 IⅡ. 7. 나 .1)항은 어구를 '허가조건'에 따라 현측이나 선미에서 투망한다고 규정하고, II. 7. 나 .3) 항은 어구를 현측에서 투망 · 양망하는 현측식과 선미에서 투망·양망하는 선미식으로 구분한다고 규정하고 있으며, 의 Ⅱ. 7. 나. 4) 항은 어구의 투망 또는 양망을 위하여 '경사로'를 활용할 수 있다고 규정하고 있는데, 의 I. 12. 항은 "'경사로'란 저인망 조업에서 어구의 투망 또는 양망을 효율적으로 하기 위하여 선미 측을 경사지도록 만든 시설을 말한다."고 규정하고 있다. 위 규정을 종합하면 동해구중형트롤어업의 경우 현측식과 선미식으로 구분되고, 어구의 투망 등을 위해 선미 측을 경사지도록 만든) 경사로를 활용할 수는 있으나, '허가조건'에 따라 현측이나 선미에서 투망하여야 한다고 규정하고 있으므로, 동해구중형트롤어업의 허가를 받았다고 하여 당연히 선미식 조업이 허용되는 것이 아니고, 선미식으로 허가를 받아야 선미 경사로를 이용하여 투망할 수 있는 것으로 해석된다. 이처럼 2001. 7. 30. 이전에 어선의 선미 측에 경사로를 설치한 어선이 아닌 이상 동해구중형트롤어업의 허가를 받은 어선은 어업허가규칙에 따라 당연히 선미 측에 경사로를 설치하여서는 안 된다는 것이 분명하고, 이 경우 그 논리적 연장선상에서 11) 선미식 조업이 허용되지 않는다12)는 '허가조건'이 있는 것으로 해석하는 것이 타당하며, 피고인들은 구 수산자원관리법과 그 시행령의 관련규정에 의하여 이런 '허가조건'에 따라 현측에서 어망을 투망 · 양망하는 현측식 조업만이 허용되는 제한을 받는 것으로 해석하여야 한다. 피고인들이 이 사건 어업 허가를 받을 때 이와 같은 선미식 또는 현측식 조업에 관한 법령상 제한사항이 허가 조건으로 별도로 명시되지 않았다고 하더라도 법률의 착오가 아닌 단순한 법률의 부지는 범죄 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없는데, 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 선박검사기술협회 포항지부는 2006. 12. 15.과 2009. 8. 24. 각 경주시장에 D에 대한 '동해구트롤어선의 선박검사 확인사항 알림'이라는 문건을 보내면서 "선박검사시 확인한 결과 구 어업조정고시 관련 동해구트롤 선미식 어선현황에 포함되어 있지 않은 어선인데도 선미 측에 어획물을 끌어올리기 위한 경사로(slip way)가 설치되어 있어 현측식으로 원상복구를 적극 안내하였으나 선박소유자가 선박안전법에 의한 선박검사를 요구하여 경사로가 설치되어 있는 상태에서 선박검사를 집행하였다"는 취지로 알린 사실, 또한 선박안전기술공단 포항지부는 2007. 11. 21.과 2008, 9, 5. 각 경주시장에게 유사한 제목의 문건을 보내면서 "D에 대한 선박검사 시 확인한 결과 선미 측에 어획물을 끌어올리기 위한 경사로가 설치되어 있다"는 취지를 통보하였던 사실, 한편 D 선주가 청원인으로 포함되어 있는 동해구중 11) 어선의 선미 측에 설치하는 것이 금지되는 경사로 등은 어획물을 끌어올리기 위한 용도로 사용되는 것이다. 선미 경사로 등설치금지에 관한 규정은 당연히 선미식 조업을 금지하는 것을 목적으로 하는 것이고 그 결과 선미식 조업을 금지하는 효과가 있다. 12) 공소사실 부분에서 언급한 것처럼 이는 어업허가규칙이 직접적으로 금지하거나 제한하는 행위는 아니다. 형트롤어선 선주들 19명은 'F 수산업협동조합장' 명의로 2013. 2. 4, 농림수산부장관에게 2012. 11, 27. 위 수협 지도상무 G 명의로 작성된 '중형트롤어선 선미측 경사로 설치 규제 해소를 위한 방안 검토'라는 보고서를 첨부하여 동해구중형트롤어선에 대한 선미 측 경사로 설치 규제 해소를 청원하기도 한 사실, 또한 D 선주를 포함한 통해구 중형트롤어선 선주들 19명은 이에 앞선 2006. 11. 2. '동해구 트롤 선미식 조업 관련 간담회'를 개최하여 구 어업조정고시가 기존의 선미식 경사로 설치 선박에게 차별적 특혜를 부여하는 것이라는 논의를 하고 국회 등을 상대로 적극 대응할 것을 결의하기도 하였던 점 등의 사정을 종합해 보면, 피고인들은 자신의 어업 허가에 위와 같은 법령상 제한사항이 있다는 것을 잘 알고 있었던 것으로 보이고, 설령 이를 알지 못하였다고 하더라도 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 잘못 인식하고 그와 같이 인식하는데 정당한 이유가 있는 경우에 당한다고 보기 어렵다(대법원 2011. 13. 선고 2010도15260 판결 등 참조). 한편, 위에서 본 것처럼 구 수산자원관리법과 그 시행령의 관련규정은 수산업법 위임을 받아 선미 경사로 설치금지를 규정한 어업허가규칙과 모순되는 것이 아니고, 이로써 동해구중형트롤어업 허가권자에게 아무런 제한 없이 선미식 조업을 허용하는 것으로 어업허가규칙이 개정되거나 어업허가규칙이 실효되는 것이라고도 볼 수 없다. 선미식 조업을 금지하는 이와 같은 법령상 제한은 피고인들의 어업 허가에 허가조건으로 명시되었는지 여부와 관계없이 피고인들에게 효력이 있다. 3. 피고인들과 변호인 주장에 관한 판단 가. 주장 요지 한편 피고인들과 변호인은 이 사건에 관하여 대체로 다음과 같은 취지로 주장한다. 피고인들이 받은 어업 허가(이하 '이 사건 어업 허가'라고 한다)에는 선미 경사로 설지 금지나 현측식 조업에 관한 조건이나 제한이 없었다. 피고인들은 어업 허가 내용에 따라 적법하게 어업을 한 것이다. 설령 위반사실이 인정된다고 하더라도 법률 착오로 인한 것이다(제1장). 선미 경사로 설치 금지를 규정한 어업허가규칙은 이후 선미 경사로 활용을 허용하는 내용으로 개정된 상위법인 수산자원관리법 시행령에 따라 실효되었다(제2장). 어업허가규칙은 수산자원관리법에 근거한 것이 아니라 수산업법 제43조 제1항에 근거하여 제정된 것이다. 반면 어구 사용금지를 규정하고 있는 수산자원관리법 제23조 제1항과 제2항, 같은 법 시행령 제10조 의 '7. 동해구중형트롤어업 나. 3), 4) 항'에서는 경사로 활용을 허용하고 있다. 피고인들이 한 선미식 조업행위가 수산업법 제43조 제1항에 위반되는지는 별론으로 하더라도 수산자원관리법 제23조 제1항에 위반되는 것은 아니다. 피고인을 수산자원관리법 제65조 제4호에 따라 처벌할 수 없다(제3주장). 검사가 피고인에게 적용한 처벌조항인 수산자원관리법 제65조 제4호의 전제가 되는 수산자원관리법 제23조 제1항은 "농림수산식품부장관은 수산자원의 번식·보호를 위하여 필요하다고 인정되면 어업의 종류별로 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법, 어구사용의 금지구역 • .금지기간, 그물코의 규격 등을 제한할 수 있다."고 규정하고 있다. 그런데 이에 따라 제정된 수산자원관리법 시행규칙에는 법에서 위임한 사항, 즉, 어업 종류별로 어구 규모·형태· 사용량 및 사용방법, 어구사용 금지구역 .금지기간, 그물코의 규격 등을 제한하는 규정이 없다. 한편 어업허가규칙은 수산자원관리법이 아닌 수산업법 제43조 제1항에서 위임한 사항을 정한 것에 불과하다. 결국 수산자원관리법 제65조 제4호와 같은 법 제23조 제1항은 위임사항을 정하기 위한 시행세칙이 별도로 마련되지 않았다. 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다(제4주장). 어업허가규칙은 2001. 7. 30. 이전에 어선 선미에 경사로를 설치한 어선과 그렇지 않은 어선을 합리적 이유 없이 차별하고 있어 평등 원칙에 위반된다. 또한 2001. 7. 30. 이후 비로소 어선 선미에 경사로를 설치하려는 어선 소유자의 직업선택 자유를 과도하게 제한하여 비례 원칙에도 위반된다(제5장). 나. 판단 제1, 2 주장에 관하여 피고인들이 받은 어업 허가에 선미식 조업을 금지하는 조건이나 제한이 없다거나 위반행위가 인정된다고 하더라도 법률 착오에 해당한다는 주장(제1주장), 그런 조건이나 제한이 개정 또는 실효되어 이를 위반한 것으로 볼 수 없다는 주장(제2주장)은 위 2. 의 다항 쟁점에 대한 판단: 피고인들이 받은 어업 허가의 제한 또는 조건사항 여부' 부분에서 본 바와 같은 이유로 모두 받아들일 수 없다. 제3주장에 관하여 피고인들 행위가 수산업법이나 어업허가규칙에 해당하는 것은 별론으로 하더라 도구 수산자원관리법 제23조 제1항을 위반한 것이 아니므로 같은 법 제65조 제4호로 처벌할 수 없다는 주장은 앞서 위 2. 항 '구성요건에 대한 판단' 부분에서 본 바와 같은 이유로 받아들일 수 없다. 제4주장에 관하여 이 사건 처벌조항인 구 수산자원관리법 제65조 제4호는 "제23조 제1항에 따른 어구의 규모 · 형태 · 사용량 및 사용방법, 어구사용의 금지구역 · .금지기간 및 그물코의 규격 등의 제한 규정을 위반한 자"를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제23조 제2항은 "(제23조) 제1항에 따른 어구의 규모 · 형태 .· 사용량 및 사용방법, 어구사용의 금지구역 • 금지기간, 그물코의 규격 제한 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있다. 그 위임을 받은 구 법 시행령 제10조 제1항은 "법 제23조 제2항에 따라 사용이 제한되는 어업의 종류별 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법은 별표 11과같다."고 규정하고 있고, 은 '어업별 어구의 규모 · 형태 .· 사용량 및 사용방법(제10조 제1항 관련)'이라는 제목 아래 이 사건에서 문제되는 것과 같은 어업 종류별 어구 사용방법에 관한 제한사항을 상세히 규정하고 있다. 이 사건 처벌조항이 금지하는 행위가 명확하지 않다거나 특정되어 있지 않아 죄형법정주의 위반이라는 주장은 받아들일 수 없다. 한편 구 수산자원관리법 제23조 제1항은 행정관청이 어업 종류별로 어구 사용방법 등에 관하여 제한을 부과할 수 있도록 규정하고 있으나 그와 같은 제한은 같은 조 제2항 취지에 따라 구 법 시행령의 위임범위를 벗어날 수 없다는 것이 위임입법 또는 행정처분의 본질적 한계상 명백하다. 피고인들 행위가 구 법 시행령에 상세하게 규정된 어구 사용방법을 위반한 것이라는 점은 이미 본 바와 같은데, 설령 행정관청이 그 위임범위에서 피고인들 행위가 어구 사용방법 위반에 해당하지 않는다는 취지로 제한 사항에 관한 별도의 세칙을 마련할 수 있다 하더라도 실제 그와 같은 별도 세칙이 마련되어 있지 않은 이상 피고인들 행위가 적법한 것으로 될 수도 없다. 제5주장에 관하여 피고인들이 비례 원칙이나 평등 원칙에 위반된다고 주장하는 것은 어업허가규칙이다. 그런데 이미 위에서 살펴온 것과 같이 이 사건에서 피고인들에게 문제되는 법률조항은 어업허가규칙이나 그 모태가 된 수산업법이 아니라 구 수산자원관리법과 그 시행령의 관련규정이다. 어업허가규칙이 비례 원칙 등에 위배되어 효력이 없다고 하더라도 그것만으로 곧바로 구 수산자원관리법 등 이 사건에서 피고인들에게 적용되는 금지 규정과 처벌 규정의 효력에도 영향을 미치지는 않는다. 다만, 어업허가규칙이 비례 원칙 등에 위반되어 효력이 없게 된다면 피고인들 입장에서도 선미 측 경사로 설치가 가능하게 되어 선미식 조업 허가를 받은 것과 마찬가지 결과에 이를 수 있고, 결국에는 선미식 조업금지가 허가조건으로 명시되어 있지 않은 어업 허가를 받은 피고인들의 구 수산자원관리법 위반 여부에 관한 판단에도 영향을 미치게 되므로 그런 측면에서 이 부분 주장을 살피기로 한다. (가) 인정사실 위 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 동해구트롤어업은 주로 현측식(배의 옆쪽에서 어구를 투·양망하여 조업하는 방식)으로 강원, 경북, 울산을 주어장으로 하여 새우류 등을 포획하던 어업으로서, 1980년대까지는 새우트롤어업이 번성하였으나 이후 대상자원의 급격한 감소로 현재는 오징어, 청어, 가자미류, 도루묵 등을 주로 포획하고 있다. 그런데 오징어의 포획은 야간에 강한 빛에 잘 모이는 오징어의 습성을 이용하여 이루어지는데 집어등(集魚燈) 시설이 없는 선미식(배의 선미에서 어구를 투·양망하여 조업하는 방식) 트롤어선이 주로 집어등이 설치된 채낚기어선과 공조하여 채낚기어선이 오징어를 집어하면 오징어가 모여든 지점으로 이동하면서 순식간에 대량의 오징어를 포획하는 방법을 이용하여 왔고 그로 인해 2000년부터 선미식 트롤어선이 증가하였다. 당초 동해안에서 오징어는 비교적 영세한 규모 어선이 연근해에서 채낚기를 이용하여 포획하여 왔는데 동해안 오징어 채낚기 어업인들은 2000년경 해양수산부장관에게 동해구트롤어선이 현측식에서 선미식으로 개조한 다음 오징어 채낚기 어선과 공조하여 오징어를 대량으로 어획하고, 그로 인한 어기(漁) 하락으로 생계에 막대한 지장이 있는 것은 물론이고 오징어 남획으로 인한 수산자원 고갈 등을 이유로 선미식 경사로 설치를 위한 어선개조를 불허하여 줄 것을 요구하였다. 이에 해양수산부에서는 2000년경 동해구트롤어선의 선미식개조발주허가신청에 대하여 별도 지침 시달 시까지 유보하도록 조치하였는데 당시 동해구트롤어선 43척 중 선미식으로 개조된 어선이 12척, 혼용식 어선이 6척, 미개조 어선이 25척이었다. 그 후 해양수산부에서는 동해구트롤어업 관련 회의를 개최하여 선미식개조유보조치를 설명하고 트롤어업계와 채낚기어업계의 조업 분쟁 해소방안 마련을 위한 협의회를 개최하였으나, 트롤어업계에서 선미식 개조가 선진어법이고 지속적인 선원감소로 인하여 현측식으로 조업이 어려우며 안전성 면에서도 더 장점이 있으므로, 동해구트롤어업계의 경영정상화를 위해서라도 선미식개조가 불가피하다는 의견을 유지하여 협의가 이루어지지 않았다. 해양수산부는 그 후 두 업계 간에 분쟁해결에 아무런 진전이 없게 되자자율조정에 의한 분쟁해결은 어려울 것으로 판단하고, 2001. 7. 30. 오징어의 대량어획을 방지하여 오징어의 재생산력을 유지하는 한편, 오징어 채낚기어업계의 경영안정을 도모하며, 불법공조조업에 의한 자원남획과 불빛사용에 의한 생태계파괴를 효율적으로 차단하는 것을 기대효과로 삼아 동해구트롤어선 중 이미 선미식으로 개조를 완료하였거나(12척), 그 당시 개조허가를 받아 개조 중인 어선(2척)은 경과 규정에 의하여 인정하되, 그 외 어선 29척은 당시 조업방법에 따라 현측식으로 그대로 조업하게 하는 내용으로 구 어업조정고시를 제정하였다. 구 어업조정고시에 따라 동해구중형트롤어선의 선미식 개조가 금지되었고, 이러한 고시 내용은 2010. 4. 28. 동해구중형트롤어선의 어업허가의 제한과 조건에 관하여 어업허가규칙 조항으로 입법화되어 현재에 이르고 있다. 한편 해양수산부는 2006년경부터 오징어 총허용어획량(Total Allowable Catch, 이하 'TAC'라 한다) 제도를 실시하였는데, 이는 특정 어종에 대해 과학적인 자원평가와 사회·경제적 요인을 고려하여 매년 적정 어획량을 산정하고 이를 어획실적과 어선 규모에 따라 어선별로 배분해 할당범위 내에서만 조업하도록 자원을 관리하는 제도이다. 해양수산부는 2006. 1. 23. 해양수산부고시 제2006-2호로 총허용어획량 적용대상어업의 종류 등의 지정에 관한 고시를 개정하면서 적용대상어업에 '근해채낚기, 동해구트롤, 대형선망 및 대형트롤'을, 대상어종에 '오징어'를 포함시키는 한편, 적용대상어업의 허가를 받은 자 중 대상어종의 어획할당량을 배정받지 못한 자에 대해서는 어획을 금지시키고, 실효성 확보를 위해 수산관계법령 위반행위에 대한 행정처분기준과 절차에 관한 규칙을 개정하여 위반 시의 제재규정 등을 마련하였다. 경상북도의 2014년 어종별(선별) TAC 할당 승인 및 통보에 의하면 오징어의 경우 동해구트롤어선과 채낚기어선이 각자 할당을 받아 조업하고 있는데, 동해구트롤어선은 27척에 배분총량 18,900톤, 채낚기어선은 213척에 배분총량 12,480톤으로 동해구트롤어선의 할당량은 1척당 약 700톤, 채낚기어선의 할당량은 1척당 약 58톤 정도이다. (나) 비례 원칙 위반 주장에 관하여 피고인들은 채낚기어업계의 생존권 보장은 TAC 제도와 같은 선미식 트롤어선에 대한 어획량이나 조업시기, 조업일수 통제 등 다른 제한이나 방법으로도 목적 달성이 가능하고, 강력한 단속 등으로 불법공조 문제를 해결할 수 있다고 주장한다. 위 인정사실과 관련 법령 등을 종합하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 해양수산부장관은 선미식 트롤어선의 불법공조조업으로 인한 오징어 남획과 그로 인한 어가 하락으로 촉발된 동해안 지역의 트롤어업계와 채낚기어업계 사이의 조업 분쟁을 해결하고자 장기간에 걸쳐 여러 차례 거듭된 협의회 등을 통하여 자율적인 합의를 유도하고 중재안을 제시하였다. 또한 구 어업조정고시 제정 이전부터 동해구트롤어업계에 대하여 향후 선미식 개조제한과 같은 자율적인 분쟁조정안의 제출을 촉구하는 등 조업분쟁의 원만한 타결을 위한 실효성 있는 방안들을 강구해 왔ㄷ 동해구트롤어선 43척 중 이미 개조를 완료하였거나 개조가 진행 중이었던 어선 14척에 대하여는 선미식 개조를 인정하여 동해구트롤어업계 입장도 어느 정도 고려하였던 것으로 보인다. 동해구 오징어 어족자원 보호와 영세어민들의 생존권 보장이라는 공익을 위하여 선택 가능한 여러 방안 중 가장 실효성 있는 방안이 무엇인지에 관한 문제는 고도의 정책적이고 전문적인 영역에 속한다. 해양수산부가 2006년경부터 오징어 TAC 제도를 실시하고 관련 제도를 정비하여 오징어 남획 우려와 관련 업계의 이해관계 대립이 일정부분은 해소된 것으로 보인다. 그러나 경상북도의 2013년 TAC할당 자료 등 관련 자료에 의하면 오징어의 경우 동해구트롤어선과 채낚기어선이 각자 할당을 받아 조업하고 있는데, 선박 1척당 할당량과 어획량을 고려할 때 영세어업인인 채낚기어선에 비해 중형 어선인 동해구트롤어선의 남획 가능성이 여전히 크고, 실제 이 사건과 같이 선미식 허가를 받지 않은 동해구트롤어선들의 불법개조에 의한 선미식 어업이 빈번히 발생하고 있는 상황에서 동해 구트롤어선의 선미식 조업을 제한할 필요성은 아직까지도 있다고 보인다. 선미식이 현측식에 비해 안전성과 효율성에서 우수하다고 하더라도 동해구 어업인들간의 상관관계, 어업현황, 자원량과 기타 여러 사정을 모두 참작하여 선미식어업을 제한하는 것이 더 적합하다는 결론에 이른 것이다. 어업허가규칙은 그와 같은 이익형량을 거친 것일 뿐만 아니라 내용상으로도 그러한 제한이 동해구중형트롤어업인들의 생명권이나 직업선택 자유를 수인할 수 없을 정도로 과도하게 침해하고 있다고는 보기 어렵다. 이런 사정들을 종합하면 피고인들이 주장하는 사유만으로 어업허가규칙 해당 조항들이 비례 원칙에 위반된다고 보이지 않는다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2005두1657 판결 참조). 이에 반하는 피고인들 주장은 받아들이지 않는다. (다) 평등 원칙 위반 주장에 관하여 위 인정사실과 관련 법령 등에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 동해구 오징어 어족자원 보호와 영세어민들의 생존권 보장이라는 공익을 위하여 선택 가능한 여러 방안 중 가장 실효성 있는 방안, 즉 조업대상 제한 선박의 대상범위를 정하는 문제는 고도로 정책적이고 전문적인 영역에 속한다. 동해는 서해나 남해와는 다른 조업상황, 어종 등을 보유하고 있어 다른 해역과는 달리 동해구트롤어선에 대하여만 향후 선미식 개조를 금지한다고 하여 형평 원칙에 반하거나 그것이 합리적 근거 없는 차별이라고 보기는 어렵다. 평등 원칙은 같은 사안에서 이미 제3자에게 행한 결정과 같은 결정을 상대방에게 하여야 한다는 자기 구속성을 내포한다. 구 어업조정고시 이전에 이미 선미식으로 개조되었거나 개조 중이었던 선박들의 경우 피고인들 어선과 같은 지위에 있다고 보기 어려워 같은 사안에 해당하지 않는다. 피고인들 어선을 이미 선미식으로 개조된 선박들과 동일하게 취급하지 않았다고 하여 이를 평등 원칙에 내포된 자기 구속성에 반한다고 볼 수 없고, 이미 선미식으로 개조된 선박들의 기존 신뢰 등을 보호할 필요성도 있어 이를 단순 비교할 수는 없다. 위 인정사실에 의하면 어업허가규칙에서 구 어업조정고시 시행 당시 이미 선미식으로 허가된 동해구중형트롤어선과 그렇지 않은 동해구중형트롤어선을 구분하여 달리 취급하였다고 하여 평등 원칙에 위배된다고도 보기 어렵다(대법원 2006, 4, 27. 선고 2005두1657 판결 참조). 이에 반하는 피고인들 주장도 받아들일 수 없다. 4. 검사의 추징 청구에 관한 판단 가 주장 수산자원관리법 제68조 제1항은 "제64조부터 제67조까지의 규정에 해당하는 경우에는 행위자가 소유 또는 소지하는 어획물·제품·어선·어구·폭발물 또는 유독물은 이를 몰수할 수 있다."고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 "제 1항에 따라 행위자가 소유 또는 소지한 물건의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징할 수 있다."고 규정하고 있다. 검사는 피고인 B에 대하여 피고인의 이 사건 행위가 구 수산자원관리법 제65조 제4호에 해당하므로 수산자원관리법 제68조 제1항에 따라 피고인 B가 포획하여 소유 또는 소지한 어획물인 오징어 등을 몰수하여야 하나 이를 몰수할 수 없으므로 그 가액 추징을 구한다고 주장한다. 나. 판단 수산자원관리법 제68조 제1항, 제2항에 따른 몰수 또는 추징은 임의적인 것이므로 몰수 또는 추징 요건에 해당하는 물건이라도 실제 몰수 또는 추징을 할 것인지 여부는 법원 재량에 맡겨져 있다. 그러나 이런 재량은 형벌 일반에 적용되는 비례 원칙에 의한 제한을 받는다. 몰수 또는 추징이 비례 원칙에 위반되는 여부를 판단하기 위해서는 몰수 대상 물건(이하 '물건'이라 한다)이 범죄 실행에 사용된 정도와 범위 및 범행에서의 중요성, 물건의 소유자가 범죄 실행에서 차지하는 역할과 책임의 정도, 범죄 실행으로 인한 법익 침해의 정도, 범죄 실행의 동기, 범죄로 얻은 수익, 물건 중 범죄 실행과 관련된 부분의 별도 분리 가능성, 물건의 실질적 가치와 범죄와의 상관성 및 균형성,물건이 행위자에게 필요불가결한 것인지 여부, 물건이 몰수되지 아니할 경우 행위자가 그 물건을 이용하여 다시 동종 범죄를 실행할 위험성 유무 및 그 정도 등 제반 사정이 고려되어야 한다(대법원 2013. 5. 23. 선고 201211586 판결 참조). 이 사건의 경우 위 각 증거에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 비례 균형성을 긍정하는 사정들 원래 몰수 대상이었던, 피고인이 어구 사용방법에 관한 제한을 위반하여 포획한 오징어 등은 이 사건 범행의 목적이자 동기이므로 범행에서 차지하는 중요성이 크고 계획적 범행의 산물이다. 몰수 대상물 소유자인 피고인은 선미 경사로를 불법 개조한 어선을 어업에 사용하게 하여 범행에서 차지하는 역할과 책임 정도도 크다. 피고인이 제한 규정을 위반하여 오징어 등을 불법 포획한 기간이 1년 이상 장기간이고 반복적이며, 몰수 또는 추징 대상인 오징어 등은 모두 피고인이 어구 사용방법에 관한 제한규정을 위반하여 어업을 할 당시 포획된 것이다. 피고인이 이 사건 범행으로 포획한 오징어 등 시가는 73억 원을 초과하는 거액으로 법익침해 정도도 크다. 이 사건과 같은 범행을 근절하고 재범을 방지하기 위해서도 피고인으로부터 포획한 오징어 등 또는 그 이익을 박탈하여야 할 필요성도 수긍할 수 있다. 비례 균형을 부정하는 사정들 피고인에 대한 추징 금액인 73억 여 원은 피고인이 어업을 하는데 소요된 각종 비용들을 공제하지 않은 단순 매출액이다. 여기에서 공제되어야 하는 비용 중에는 어구 사용방법에 관한 제한규정 위반과 관련 없이 당연히 지출이 되어야 하는 항목(예컨대, 어선 운행에 필요한 연료비와 선원들 인건비, 어망 등 어구 자체의 구입비용 등은 어구 사용방법에 관한 제한규정을 준수하였더라도 지출되어야 하는 항목이고, 이것이 어구 사용방법에 관한 제한규정을 위반하여 어업을 하는 경우와 비교해서 특별히 적을 것이라고도 보이지 않는다)이 포함되어 있으므로 이를 공제하지 않은 매출액 전부를 이 사건 범행으로 얻은 수익이라고 볼 수는 없다.13) 즉, 검사가 청구한 추정 금액 전부를 추징하는 경우 몰수 대상물 가치(추징 금액)와 범죄 사이에 상관성이나 균형성이 있다고 보기 어렵다. 더욱이 피고인이 어구 사용방법에 관한 제한규정을 위반하여 오징어 등을 포획하기는 하였으나 그 포획 자체가 금지되는 것이 아닐 뿐더러, 적어도 피고인이 어구 13) 동해구중형트롤어선 중 현측식 어업허가를 받고도 선미식 어업을 하는 19척 선주 대표인 E은 경찰에서 어선당 평균 연간어획고는 18억 원에서 26억 원 정도이고, 이중 연료비, 선박 수리비, 보험료, 인건비 등을 제외한 순수익은 3억 원 정도라고 진술한 바가 있다. 그러나 이는 별다른 객관적 자료 없이 진술자가 추정한 평균값에 불과하다. 사용방법에 관한 제한규정을 준수하였더라도 포획이 가능하였을 부분은 이 사건 범행과 인과관계가 있다고도 단정하기 어려운데14), 개별 조업 조건이나 상황과 그에 따른 오징어 등 포획량 사이의 정확한 관계를 알 수 없는 상태에서 피고인이 이 사건 범행 당시 포획한 오징어 등 중 이와 같이 인과관계에 문제가 있는 부분을 제거하고 범행에 관련된 부분만을 분리해내는 것은 사실상 불가능하다. 또한 추징 금액인 73억 여 원은 피고인 소득 수준에 비추어 볼 때 이를 전액 추징하는 경우 피고인에게 지나치게 가혹한 결과를 초래할 가능성도 있다. 피고인이 이 사건 범행에 제공한 어구나 어선 등과 달리 포획한 오징어 등은 범죄행위로 인해 비로소 생겨난 것이다. 몰수, 추징에서 징벌적 성격보다는 이익박탈적 성격이 강조되는 것으로 보아야 하고, 이 경우 몰수, 추징에 대한 비례 균형성을 긍정하기 위해서는 보다 면밀한 이익 형량이 필요하다. 위와 같이 이 사건 추징과 관련하여 비례 균형성을 긍정하는 사정과 함께 이를 부정하는 사정을 종합적으로 고려하면, 임의적 규정에 불과한 이 사건 추징을 선고하지 않는 것이 적절하고 이것이 비례 원칙의 제한을 벗어나는 재량권 행사라고 판단되지 않는다. 추징은 선고하지 않기로 한다. 양형의 이유 이 사건 범행이 1년 4개월여 동안 180회에 걸쳐 계획적, 반복적으로 저질러진 점, 피고인이 불법으로 포획한 어획량 규모와 가액이 매우 큰 점, 현재까지 피고인들에게 선미식 경사로 설치를 허용하는 내용으로 관련 법령 등 개정이 이루어지 않고 있는 반 14) 동해구중형트롤어선 중 현측식 어업을 유지하고 있는 선주들은 수사기관에서 선미식 작업과 현측식 작업 사이에는 어획고가 대략 10배 가까이 차이가 난다고 진술한 바가 있다(증거기록 308쪽에서 제342쪽). 그러나 이 역시 막연한 추정치에 불과할뿐만 아니라, 현측식 어업을 유지하는 어선과 선미식으로 불법 개조하여 어업을 하는 어선 사이에는 선미 경사로를 제외하 더라도 선박 규모와 성능 등에 현격한 차이가 있어 그로 인한 어획고 차이가 발생할 가능성을 배제할 수 없다. 면, 선미식 조업으로 기대되는 어획고가 현측식 조업을 유지하는 경우에 비해 상대적으로 많고 작업 위험성 측면 등에서도 선미식 작업이 우월한 것으로 보이는 점 등에 비추어 향후에도 피고인들이 또 다시 이 사건과 유사한 범행을 저지를 가능성이 높은 점 등을 고려할 때 죄질이 무겁다. 다만, 피고인 A의 경우 같은 종류 전과가 없고 약 22 년 전 다른 종류 범행으로 한 차례 집행유예를 받은 것 이외에는 벌금형을 초과하는 처벌 전력이 없는 점, 피고인 B의 경우에도 약 8년 전 다른 종류 범행으로 한 차례 집행유예를 받은 것 이외에는 벌금형을 초과하는 처벌 전력이 없는 점, 비록 피고인들에게 선미식 경사로 설치와 이를 활용한 선미식 조업을 금지하는 제한 또는 조건사항이 비례 원칙이나 평등 원칙에 위 반되는 것이라고 볼 수는 없으나, 피고인들이 위 각 원칙에 위반되는 것으로 들고 있는 사정들은 적어도 이 사건 범행 동기와 경위로서 고려되어야 하는 점 등 참작할만한 사정이 있다. 구체적으로 형을 정하는 데에는 위 각 사정 이외에 피고인들 나이, 성행, 환경, 범행 전후 정황 등 기록에 나타난 여러 가지 양형요소를 참작한다.