서울중앙지방법원-2017고합963

공소사실의 요지 가. 주위적 공소사실 피고인은 주식회사 B(다음부터 'B'이라고 한다)의 대표이사로서 2016. 5. 일자불상경 서울 이하 불상지에서 C에게 주식회사 D(다음부터 'D'이라 한다)을 인수하기 위한 투자를 해줄 것을 요청하였다. C은 2016. 5. 26. 서울 강남구 역삼동에 있는 상호불상의 커피점에서 피해자 E에게 "A 회장이 상장회사인 D이라는 회사에 대해 주식 및 경영권을 인수하기 위한 투자조합을 구성하고 있는데 F투자조합에 투자를 해라."라고 말하고, 2016. 6. 7.경 다시 피해자 E에게 "D에 투자를 하지 않으면 원금을 되돌려주겠다. 현재 D 주식가격이 1주당 1,700원 정도 하는데, 1주당 1,500원 정도 산정하여 주식을 넘겨주겠다, 투자기간은 1주일이면 끝난다."라고 말하면서 투자를 권유하였다. 피고인은 2016. 6. 8. 11:00경 서울 이하 불상지에서 피해자 E으로부터 F투자조합 G은행 계좌로 피해자 E 명의로 15억 원, 피해자 E의 배우자 H 명의로 5억 원을 각 송금받았다(다음부터 피해자 E이 F투자조합 계좌에 송금한 20억 원을 합하여 '이 사건 투자금'이라고 한다). 피고인은 이 사건 투자금을 피해자 E을 위하여 보관하던 중 2016. 6. 8. 15:00경 주식회사 (다음부터 'I'라고 한다) 계좌로 임의로 이체하였다. 이로써 피고인은 피해자 E의 재물을 횡령하였다. 나. 예비적 공소사실 피고인은 코스닥 상장회사인 B을 인수하기 위하여 자신이 운영하는 I 명의로 J은행으로부터 대출을 받아 그 자금으로 B을 인수한 사람으로, D 등 상장회사를 인수하기 위하여 피해자 F투자조합을 사실상 운영하고 있는 사람이다. 피고인은 2016. 5.경 서울 이하 불상지에서 지인인 C에게 D 등 상장회사를 인수하기 위하여 투자자를 모집해 줄 것을 요청하였다. 이에 C은 2016. 5. 26.경 서울 강남구 역삼동에 있는 상호불상의 커피숍에서 지인인 E에게 "A 회장이 D을 비롯한 몇몇 회사를 인수하기 위하여 투자자를 구하고 있는데 상장회사 인수 업무를 추진 중인 F투자조합에 투자해라."라고 말하여 투자를 권유하였다. 이에 E은 2016. 6. 8. 11:00경 서울 이하 불상지에서 피해자 F투자조합 G은행 계좌로 이 사건 투자금을 송금하였다. 피고인은 상장회사 인수 자금인 이 사건 투자금을 피해자 F투자조합을 위하여 보관하던 중 2016. 6. 8. 15:00경 임의로 자신이 운영하는 I 계좌로 이체한 뒤 I의 J은행 채무를 변제하였다. 이로써 피고인은 피해자 F투자조합의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 가. K에 대한 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 50번)의 증거능력 1) 검사는 K이 현재 소재불명으로 공판기일에 출석하여 진술할 수 없는 경우에 해당하므로 그에 대한 경찰 피의자신문조서는 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 인정되어야 한다고 주장한다. 2) E은 2016. 8. 29.경 경찰에 피고인과 C이 공모하여 사기 또는 횡령 범행을 저질렀다는 내용의 고소장을 제출하였고, 2016. 11. 11.경 F투자조합의 대표조합원인 K 역시 피고인 등과 함께 범행을 저질렀다는 취지로 추가고소장을 제출하였다. E으로부터 고소를 당한 K은 피고인 등과 공범임을 전제로 수사기관에서 조사를 받았는데 K에 대한 경찰 피의자신문조서는 그 과정에서 작성된 것이다. 그런데 피고인이 위 조서에 관하여 증거로 삼는 데에 내용부인 또는 내용부인의 취지로 부동의하였으므로 피고인과 공범관계에 있음을 전제로 작성된 K에 대한 경찰 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제3항에 따라 증거능력이 없다고 보아야 하고, 그 조서에 대하여 형사소송법 제314조를 적용하여 증거능력을 인정할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5189 판결 등 참조). 나. 관련 법리 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 위와 같은 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2013도14777 판결 등 참고). 다. 주위적 공소사실에 관한 판단 피해자 E은 수사기관 및 이 법정에서 'F투자조합이 D을 인수하는데 그 주식을 받을 수 있다는 말을 듣고 이 사건 투자금을 지급하였다.'라고 진술하였다. 그런데 이 사건 투자금은 2016. 6. 8.경 입금된 후 D이 아니라 I 계좌로 송금되었고, 그 후 F투자조합의 D 인수가 무산되어 결국 피해자 E은 D의 주식을 받지 못하였다. 게다가 피고인은 F투자조합의 실질적인 운영자로서 그 과정을 주도하였던 것으로 보인다. 이와 같은 사정 등에 비추어 보면 피고인에게 이 사건 투자금을 자기의 소유인 것처럼 처분하는 의사가 있었던 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 한편 피해자 E은 이 사건 투자금을 피고인 개인이 아닌 F투자조합 계좌에 입금하였으며, 자신과 배우자 H 명의로 F투자조합의 출자신청서를 작성하여 피고인과 자신을 연결해준 C에게 건네주기도 하였다. 또한 이 사건 투자금의 성격에 관하여 피해자 E은 이 법정에서 'F투자조합에 이 사건 투자금을 빌려준 것은 전혀 아니고, 투자를 목적으로 지급한 것이다.'라고 진술하였다. 이처럼 피해자 E이 투자를 목적으로 F투자조합에 이 사건 투자금을 맡긴 이상, 당초 이야기된 것과 달리 실제로는 이 사건 투자금이 D의 인수 자금으로 사용되지 않았다는 사정만으로는 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 주위적 공소사실과 관련하여 피고인에게 불법영득의사가 있었다는 점이 법관으로 하여금 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하다. 그 구체적 근기는 아래와 같다. 1) F투자조합 규약 제26조에 따르면 F투자조합의 대표조합원에게는 투자 대상회사를 선정하고 투자 금액 및 방법을 결정할 수 있는 권한이 있다. 이처럼 대표운영자가 여러 개의 회사 중 투자하기에 가장 적합한 회사를 고르거나 투자 금액·시기 등을 정할 수 있으므로 F투자조합에 입금된 이 사건 투자금이 피해자 E이 피고인 측에게서 들은 내용과 다르게 D이 아닌 다른 회사에 투자되었더라도 그것이 대표조합원의 결정에 따라 이루어진 이상 그 자체만으로 위법한 행위라고 보기는 어렵다. 2) 피해자 E은 이 사건 투자금을 송금할 당시의 상황 및 그 이후 D 주식을 받지 못하자 피고인을 찾아가 항의한 경위 등에 관하여 이 법정에서 '이 사건 당시 D을 철도 테마주로만 알고 있었는데 1주당 1,500원 정도 산정하여 주식을 넘겨주겠다는 C의 이야기를 듣고 주식 그래프를 찍어보니 주가가 1,500원 밑으로는 안 내려갈 것 같아서 투자하게 되었다. 경영권을 보고 한 것은 아니고 D의 주식을 받은 후 매각해 차익을 남길 생각이었다. 그런데 2016. 8. 초순경 C에게서 D 인수가 무산되었다는 이야기를 들었다. 그 후 C과 함께 피고인을 찾아가 항의하였는데, 당시 자신의 중점은 원금 반환에 있었고 실제 투자한 종목이 이게 됐든 저게 됐든 큰 관심은 없었다. 만약 D이 아니라 다른 회사에 투자를 했는데 D보다 더 높은 수익이 났다면 피고인을 고소하지는 않았을 것이다.'라고 진술하였다. 이와 같은 피해자 E의 진술 등에 비추어 보면 이 사건 투자금을 F투자조합에 지급할 당시 피해자 E의 궁극적인 목적은 1주당 1,500원이라는 가격에 20억 원 상당의 D 주식을 받으려던 것이었다고 할 수 있다. 그렇다면 피해자 E 입장에서 F투자조합이 구체적으로 어떠한 방식으로 D 인수 자금을 마련할 것인지, 이 사건 투자금이 F투자조합 계좌에 입금된 이후 어떠한 절차를 거쳐 D의 인수 과정에 사용될 예정인지 등은 목적 달성과 직접 관련 있는 부분이 아니다. 실제로 피해자 E은 이러한 점에 관하여 피고인 측과 어떠한 논의를 한 바 없고 이 사건 투자금 입금을 전후하여 F투자조합의 구체적인 의사 결정, 업무 과정 등에 전혀 관여하지 않았다. 따라서 피해자 E의 의사를 이 사건 투자금이 D의 직접적인 인수 자금으로만 사용토록 하는 것이었다고 단정하기 어렵다. 3) 피고인은 D 회장인 L와 인수 협상을 진행하던 중 2016. 6.경 F투자조합이 D을 360억 원에 인수하되, D 측 채무 290억 원을 승계하고 나머지 70억 원을 현금으로 지급하기로 하는 조건으로 8,955,091주를 인수하기로 합의하였다. 이에 F투자조합은 2016. 6. 3.경 7억 원, 2016. 6. 9.경 3억 원 등 합계 10억 원을 L의 계좌에 송금하였다. 그런데 2016. 6. 중순경 D 측에서 인수를 거절한다는 의사를 표시하며 10억 원을 반환하였고, F투자조합이 2016. 6. 21.경 D에 합의 이행을 촉구하는 내용증명 우편을 보냈음에도 결국 인수가 결렬되었다. 이러한 F투자조합의 D 인수 추진 결렬 과정 등에 비추어 보면 F투자조합이 D 인수를 적극적으로 추진하였고 그에 따라 인수 절차가 실제로 진행되었으나 D 측의 거절로 중단된 것은 사실로 보인다. 따라서 만약 F투자조합이 계획하였던 대로 인수 절차가 진행되었다면 이 사건 투자금과 같은 액수인 20억 원이 D 인수를 위한 잔금 60억 원 중 일부로서 D 측에 지급되고, 피해자 E 역시 20억 원 상당의 D 주식을 받게 되었을 가능성이 충분하다. 4) 피해자 E이 이 사건 투자금을 지급한 2016. 6. 8.경 당시에는 F투자조합의 D 인수가 본격적으로 진행되고 있었다. 그럼에도 이 사건 투자금은 D 측에 전달되지 않았는데, 그 이유에 관하여 피고인은 '이 사건 투자금이 입금된 시점에는 D 인수를 위한 계약금 10억 원을 지급한 상황이었고, 잔금 지급 기일까지는 여유가 있어 이 사건 투자금을 곧바로 D에 지급할 필요가 없었다.'라고 주장한다. 그런데 F투자조합은 이 사건 투자금이 입금되기 전인 2016. 6. 3.경 이미 7억 원을 지급하고, 이 사건 투자금이 입금되었다가 당일 모두 인출되었음에도 다음날 2016. 6. 9.경 3억 원의 인수 자금을 추가로 지급하는 등 굳이 이 사건 투자금을 사용하지 않더라도 그때까지 필요한 10억 원을 확보할 수 있었던 것으로 보인다. 또한 그 이후 인수가 무산될 때까지 D 측에서 F투자조합에 추가로 자금 지급을 요구하였다는 사정이 나타나지도 않는다. 따라서 피고인의 이러한 주장이 거짓이라고 단정하기 어렵다. 라. 예비적 공소사실에 관한 판단 피고인은 피해자 F투자조합 계좌에 예치되어 있던 이 사건 투자금을 회사 인수에 사용하지 않고 I 계좌로 이체한 후 의 J은행 채무 변제에 사용토록 하였다. 이에 대하여 피고인은 'I의 J은행 채무에는 B 주식 113만 주가 담보로 제공되어 있었으므로 채무를 변제하여 그 주식을 찾아온다면 피해자 F투자조합 및 조합원들에게 이익이다.'라고 주장한다. 그런데 피해자 F투자조합 규약 제33조는 '대표조합원은 피해자 F투자조합의 존속기간 중 발생하는 미 투자 자산을 조합원의 수익이 최대한 보장되도록 효율적으로 운용하되 안정적 투자수요에 지장이 없도록 하여야 한다.'라고 정하고 있고, I는 피해자 F투자조합의 일반조합원이다. 그렇다면 피고인이 조합원인 I의 수익이 보장되도록 자산을 사용·관리한 것이 규약에 어긋난다고 단정하기 어렵다. 또한 J은행에 대한 채무를 변제함으로써 I가 돌려받게 된 B의 주식은 나중에 이를 매각할 수도 있었던 만큼, 만약 D 인수 절차가 원활히 진행되었다면 피해자 F투자조합 측에서 그 주식을 현금화하여 D 인수 자금으로 사용하였을 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 예비적 공소사실과 관련하여 피고인에게 불법영득의사가 있었다는 점이 법관으로 하여금 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.