대구지방법원서부지원-2011고단1716

범죄사실 피고인은 2007. 7. 25.경 불상지에서 E을 대리한 망 F(E의 부)에게 시가 115,000,000원의 트윈압출기 1대를 판매하였는데, 위 기계대금 잔액 98,935,000원의 지급을 담보하기 위하여 위 F의 동생인 피해자 망 G는 2007. 8. 21.경 피해자 소유의 대구 수성구 H 전 6필지 토지에 대해 근저당권자 A, 채무자 E, 채권최고액 130,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 이후 피고인은 2009. 3. 26.경 위 E으로부터 위 근저당권의 피담보채권인 위 기계대금을 모두 변제받았으나 차용증을 폐기하지 않고 위 근저당권설정등기에 대한 말소등기를 마치지 아니하였다. 피고인은 2011. 2. 9.경 대구 수성구 동대구로 364 에 있는 대구지방법원 민사과에서, 사실은 위와 같이 피해자가 물상보증한 기계대금 98,935,000원을 위 E으로부터 모두 변제받았음에도 차용증과 근저당권설정등기를 이용하여 마치 위 기계대금을 변제받지 못한 것처럼 피해자 소유의 토지에 대하여 임의경매 신청을 하고, 2011. 2. 11.경 대구지방법원에서 부동산임의경매개시결정을 받아, 피해자의 대리인인 딸 D로부터 경매취소를 요청받게 되자 마치 기계대금을 변제받지 못한 것처럼 행동하고, 이미 기계대금을 변제받은 사실을 고지하지 아니하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 위 D를 통하여 2011. 3. 8.경 대구 수성구 I에 있는 J 변호사 사무실에서 임의경매 취소 합의금 명목으로 72,000,000원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 각 고소장 1. 채무대위변제 합의서, 대위변제증서 및 확약서 1. 기계매매계약서 사본 1. 차용증 1. E의 자필 메모 1. 기계대금 잔액 변제내역서 1. 대구지방법원 결정(K) 피고인과 변호인의 주장 1. 피고인과 변호인의 주장 피고인과 변호인은, 2009.3.26.경 E에 대한 채권 98,935,000원 중 10,000,000원을 변제받지 못한 상태에서 같은 날 추가로 F에게 50,000,000원을, 2010. 5. 9. 경 30,000,000원을 각 추가로 대여하였는데, 비록 위 추가대여금을 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무에 포함시키기로 하는 합의는 없었지만, 이는 당연히 위 근저당권설정등기의 피담보채무의 범위에 포함되는 것이므로, 위 근저당권설정자인 G 또는 그의 딸인 피해자를 상대로 그 변제를 요구하였다 하더라도 이는 정당한 채권의 행사일 뿐 피해자를 상대로 기망행위를 한 것으로 볼 수는 없고, 가사, 위 추가대여금이 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무에 포함되지 않는다 하더라도, 피고인은 착오로 이를 인지하지 못한 것일 뿐 피해자를 기망할 의사로 변제를 요구한 것은 아니므로, 피고인의 기망의 범의를 인정할 수 없다는 취지로 주장한다. 2. 판단 가 인정사실 판시 증거들에 의하면, 피고인은 2007. 5. 25.경망 F와 아들인 에게 트윈 압출기 1대를 115,000,000원에 매도하면서, 잔금 98,935,000원은 20개월에 걸쳐 분할받기로 약속하였으며, 2007. 7. 25.경 E과 사이에 위 잔금 98,935,000원을 같은 날 대여한 것으로 정리하여 20개월에 걸쳐 분할하여 상환이자 연 12%) 받기로 약정(이하 '이 사건 대여금 채권'이라 한다)한 사실 피해자 G는 2007. 8. 21.경 이 사건 대여금 채권을 담보하기 위하여, 피해자 소유의 대구 수성구 H 전 외 5필지 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 대하여 근저당권자 피고인, 채무자 E, 채권최고액 130,000,000원으로 하는 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다)를 마쳐 준 사실, 당시(2007.8.20.) 작성된 근저당권설정계약서에는 "채권최고액을 최고로 그의 범위 내에서 기왕, 현재, 장래에 있어서 채무자가 채권자에 대하여 부담할 어음상의 채무, 각종 차용금 거래상 채무, 보증상 채무 기타 일체의 채무금에 공통되는 담보로서 말미 기재 부동산(이 사건 토지)에 대한 근저당권을 설정한다"는 취지가 기재되어 있는 사실, 피고인은 2009. 3. 26.경 이 사건 대여금 채권을 모두 변제받는 한편, 2009.3.26. 경 6,000만원, 2010. 4. 9.경 3,000 만원 합계 9,000만 원을 F에게 대여하면서 (이하 '이 사건 추가대여금 채권'이라 한다), F 소유의 기계 등을 양도담보로 제공받은 사실(피고인과 변호인은 2009. 3. 26.경 이 사건 대여금 채권 중 1,000만 원은 변제받지 못하였다는 취지로 주장하나, 판시 증거들에 의하면 피고인이 같은 날 위 대여금 채권을 모두 변제받은 사실이 인정된다), 피고인은 F로부터 이 사건 추가대여금 채권 중 6,200여만 원을 변제받지 못하자, 2011. 2. 9.경 대구지방법원에 이 사건 토지에 관한 임의경매신청을 하였는데, 당시 임의경매신청서에는 "피고인이 E에게 2007.7.25. 98,935,000원을, 이자는 연 12%, 변제기일 2009. 3. 25.로 정하여 대여하였고, 이에 대하여 근저당권설정등기를 마쳤는데, 이 이를 번제하지 않아 담보권실행을 위한 경매를 신청한다"는 취지가 기재되어 있는 사실, 한편, 이 사건 대여금 채권이 변제된 사실을 알지 못하던 피해자는 이 사건 토지의 경매를 막기 위하여 피해자의 딸인 D를 통하여 피고인과 협의한 끝에 2011. 3. 8.경 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 조건으로 피고인에게 7,200만 원을 대위변제하기로 약정하고(이하 '이 사건 약정'이라 한다), 이에 따라 같은 금액을 피고인에게 지급한사실, 당시 피고인과 피해자 사이에 작성된 합의서에는 "채권자(피고인), 채무자(E), 근저당권설정자 겸 소유자(G) 사이의 2007. 7. 25. 차용금에 대한 근저당권설정계약서에 따른 이 사건 토지에 대한 2007. 8. 20.자 채무를 피해자 등이 7,200만 원을 대위변제하는데 피고인은 합의하고, 합의금을 받음과 동시에 이 사건 근저당권설정등기를 말소하고, 이후 위 차용금으로 인한 민,형사상 어떤 이의나 청구도 하지 않고 포기한다"는 취지가 기재되어 있는 사실 등이 인정된다. 나. 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1) 위 주장에 대한 판단 위 인정사실에 의하면, 피고인, E, 피해자 G는 이 사건 근저당권설정계약서에 기재된 문언(위 2. 의 가의 항 기재)에도 불구하고, 이 사건 대여금을 담보하려는 의사로 위 근저당권설정계약을 체결한 것으로 보이므로, 이 사건 추가대여금 채권은 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권의 범위에 포함된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 가사 위 근저당권설정계약서에 기재된 문언에 따른다 하더라도 이 사건 추가대여금 채권의 채무자는 이 아닌 F이므로 위 추가대여금이 위 근저당권설정등기의 피담보채권의 범위에 포함되지 않는다고 할 것이다. 2)위 주장에 대한 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것이다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결) 이 사건에서 살피건대, 판시 증거들 및 앞서 인정한 사실에 의하면, 피해자는 이 사건 대여금이 변제된 사실을 알지 못하고 이 사건 약정을 체결하였으며, 피해자가 만일 이 사건 대여금이 변제된 사실을 알았더라면 위와 같은 내용의 약정을 체결하지는 않았으리라는 점을 알 수 있고, 한편, 피고인은 위와 같은 내용(피해자가 이 사건 대여금이 변제된 사실을 알지 못하였던 점, 피해자가 그러한 내용을 알았더라면 이 사건 약정을 체결하지는 않았으리라는 점을 인식하고 있었음을 자인하고 있다. 그렇다면, 피고인으로서는 이 사건 대여금이 변제된 사실을 모르는 피해자와 이 사건 약정을 체결함에 있어 그러한 사실을 고지하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 아무런 고지 없이 이 사건 약정을 체결하여 7,200만 원을 변제받았으므로, 그러한 피고인의 법률상 의무 불이행은 기망행위에 해당한다고 할 것이다. 한편, 피고인은 추가대여금이 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무에 포함되지 않는다 하더라도, 피고인은 착오로 이를 인지하지 못한 것일 뿐 피해자를 기망할 의사로 변제를 요구한 것은 아니라는 취지로 주장하나, 판시 증거들 및 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 위 1)항 기재와 같이 피고인, E, G는 이 사건 대여금을 담보하려는 의사로 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 것인 점, 피고인은 이 사건 토지에 대하여 임의경매신청을 하면서 이미 변제 완료된 이 사건 대여금을 집행채권으로 기재하였을 뿐만 아니라, 피해자와 이 사건 약정을 체결하면서 작성한 합의서에도 이 사건 대여금을 대위변제 받는다는 취지를 기재하였던 점, 피고인은 또한 '피해자가 이 사건 대여금이 변제된 사실을 알지 못한 채 이 사건 약정을 체결하였으며, 피해자가 그러한 내용을 알았더라면 이 사건 약정을 체결하지는 않았으리라는 것을 인식하고 있었음'을 자인하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 기망의 범의를 충분히 인정할 수 있다고 할 것이다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 법 제347조 제1항 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 배상명령신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제25조 제3항 제3호(배상신청인은 피해자 G의 상속인 중 1인에 불과한 것으로 보이므로, 배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 양형의 이유 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기 [특별양형인자] '감경요소 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고 형량범위] 1월 ~ 1년(법률상 처단형에 따른 조정 전) [집행유예 여부] - 주요참작사유 : 부정적 미합의 일반참작사유 : 부정적 진지한 반성 없음 피해회복 노력 없음 - 일반참작사유 : 긍정적 사회적 유대관계 분명 집행유예 이상의 전과가 없음 [선고형의 결정] - 징역 8월, 집행유예 2년