서울남부지방법원-2013고합69

범죄사실 피고인은 거래소 등록기업인 주식회사 D(이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사로서 회사 업무 전반을 총괄하고, 회사 규모에 비추어 중대한 자금 집행에 대한 최종적인 책임을 지며, 회사 자금 입출금에 관하여 직원들을 지휘, 감독하는 사람이다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2012. 2. 14.경 피해자 회사 직원인 E로 하여금 같은 날 피해자 회사에서 그 지분을 취득한 주식회사 F(이하 'F'라 한다) 명의의 국민은행 계좌를 개설하게 한 다음 업무상 보관 중인 피해자 회사 자금 20억 원을 위 계좌에 입금한 다음 즉시 이를 피해자 회사의 관계회사인 G 주식회사(이하 'G'이라 한다)의 계좌로 입금하여 그 중 15억 원은 피고인이 F의 명의를 빌려 H으로부터 코스닥등록기업인 I의 신주인수권부사채를 인수하는 대금으로 사용하고, 나머지 5억 원은 G이 부동산시행사업에 투자하도록 하는 등 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 타 법인 주식 지분을 취득함에 있어 그 법인의 순자산 규모, 보유하고 있는 유·무형 자산의 실제 가치, 매출 및 영업 상황, 향후 발전가능성, 환가를 통한 투하자본의 회수가능성 등을 면밀히 살피고 그 가치를 적정하게 평가함으로써 피해자 회사의 자산이 부당하게 유출되지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 2012. 2. 14.경 피해자 회사 자금 30억 원을, 주식회사 J(이하 'J'이라 한다)으로부터 2011년 회계연도 순자산이 611,737,000원에 불과하고, 그나마 주요 자산 가운데 3억 원은 대표이사 K의 특허권을 임의로 평가하여 2011. 12. 31.에 계상한 것으로 개발비 등 무형자산에 비하여 유형자산은 미미하며, 설립 이후 계속하여 당기순손실을 기록하는 등 경제적 가치가 거의 없는 F 주식 80,000주, 지분 43.48%를 주당순자산 3,325원의 11.3배에 달하는 주당 37,500원, 합계 30억 원에 취득하는 명목으로, 피해자 회사 직원 E가 개설한 J 계좌에 입금하여 지급함으로써 J에 같은 액수 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K, L, H의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 피고인, M의 일부 진술기재 1. N, K, L, H에 대한 각 검찰 진술조서의 일부 진술기재 1. 각 수사보고, 금융거래정보회신, 유상증자결정, 각 등기부등본, 금융거래내역, 각 전자확인증, 주식양수도계약서, 신주인수권부사채 인수계약서, 금전소비대차계약서, 통장사본, 투자약정서, 은행거래신청서, 채권 양수도 계약서, O비지니스센터 이용계약서, 전자세금계산서, 주주명부, F 세무조정계산서(증거목록 순번 4, 7, 8, 9, 25, 27, 39, 42, 44, 46, 47, 51, 52, 54, 55, 62, 63, 70, 72, 73, 76, 78) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 횡령 부분 피고인은 피해자 회사의 자회사인 G에 갑작스레 발생한 20억 원의 결손 때문에 피해자 회사가 관리종목으로 지정되거나 상장폐지되는 사태를 방지하기 위하여 개인적으로 사채업자로부터 20억 원을 빌려 G의 결손을 메꾸었는데, 그 뒤처리를 하는 과정에서 피해자 회사의 유상증자대금 20억 원을 F로 송금한 것인바, 피고인은 피해자 회사의 이익을 도모하기 위하여 위와 같은 행위를 한 것이고, 최종적으로 피해자 회사는 19억 원 상당의 F 신주인수권부사채 및 1억 원 상당의 F에 대한 대여금 채권을 취득하여 아무런 손해를 입지 않았으므로, 결국 피고인에게 불법영득의 의사를 인정할 수 없어 무죄가 선고되어야 한다. 나. 배임 부분 1) F는 P에 관한 7개의 특허권을 가진 기업으로서 향후 위 기술의 상용화가 완료될 경우 세계시장에서 독점적인 지위를 확보하여 엄청난 매출과 영업이익을 올릴 수 있는 잠재력을 갖추고 있고, 피고인은 이러한 성장가치에 주목하여 경영상 판단에 따라 이사회 결의 및 회계법인의 가치평가를 거쳐 F의 주식 8만 주를 취득한 것이므로, 피고인에게 배임의 고의가 있다고 할 수 없어 무죄가 선고되어야 한다. 2) 만일 배임 부분이 유죄라 하더라도, 배임에 따른 손해액은 피해자 회사가 취득한 위 주식 8만 주의 객관적인 교환가치를 넘어선 부분으로 한정되어야 하므로, 매도자인 J이 위 주식 8만 주를 최초 인수할 때 지급한 13억 원 및 최초 인수 이후 유상증자에 참여하면서 지급한 4억 원의 합계 17억 원은 배임의 이득액에서 공제되어야 한다. 2. 판단 이 사건에 있어 가장 중요한 쟁점은 피고인이 피해자 회사의 자금 50억 원을 사용하여 취득한 F 주식·신주인수권부사채 및 F에 대한 대여금채권이 취득 당시 시점을 기준으로 그 취득대가인 위 50억 원에 상응하는 가치를 가지는지 여부이다. 그런데 증거의 요지 기재 각 증거에 의하여 인정되는 아래와 가. 내지 라.의 각 사정을 종합하면, 피해자 회사가 취득한 F 주식 8만 주·액면금 19억 원 상당의 신주인수권부사채·액면금 1억 원의 대여금 채권의 값어치는 피해자 회사가 그 대가로 지급한 금액에 비하여 극히 미미할 것으로 보이고, 특히 20억 원으로 신주인수권부사채 등을 취득한 거래의 경우 피고인이 위 20억 원을 제3자인 G이나 자신의 이익을 위하여 전용하기 위한 방편으로 신주인수권부사채 등을 취득하는 형식을 가장한 것에 불과하다고 보이는바, 피고인이 판시와 같이 피해자 회사 자금 50억 원을 사용한 행위를 피해자 회사의 이익을 위한 경영 판단의 관점에서 행한 행위라 볼 수는 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피고인이 피해자 회사의 자금 20억 원을 F로 이체한 경위 1) 피해자 회사의 관계회사인 G은 2011. 8. ~ 9.경 주식회사 Q(이하 'Q'이라 한다)에 선급금 20억 원을 지급하고 제품을 납품받기로 하였는데 2011. 10.경 Q이 부도가 남에 따라 위 선급금 20억 원 상당의 결손을 입게 되었고, 이러한 결손이 피해자 회사의 손해로도 반영되게 되었다. 2) 피고인은 이를 피하고자 먼저 2011. 12. 20.경 사채업자 R으로부터 20억 원을 차용하여 이를 Q 명의로 G에 이체하여 위 결손을 메꿨다. 이후 피고인은 F의 주주 K의 동의를 받아 피해자 회사 직원인 E를 시켜 F 명의 계좌를 개설한 다음 2011. 12. 21. G 명의로 위 F 명의 계좌에 선급금 명목으로 20억 원을 입금하고, 같은 날 F가 피고인에게 20억 원을 대여한다는 명목으로 이를 인출하여, 2012. 1. 6.경 R에 대한 차용금 20억 원을 변제하였다. 3) 피고인은 2012. 1. 26. H으로부터 외상으로 25억 원 상당의 I 신주인수권부사채를 양도받은 후, F에 대한 위 차용금 채무 20억 원을 위 I 신주인수권부사채로 대물변제하였다. 4) 위와 같은 거래에 따라 피고인은 H에 대하여 I 신주인수권부사채 인수대금채무를, F는 회계장부상 G에 대한 선급금 20억 원 반환채무를 부담하게 되었는데, 피고인은 이를 해결하기 위하여 2012. 2. 14. 피해자 회사의 자금 20억 원을 F로 송금하여 이를 즉시 F의 위 선급금 반환채무 변제 명목으로 G에 이체한 후, 그 중 5억 원은 G이 부동산시행사업을 하는 주식회사 S(이하 'S'라 한다)에 투자하는 데 쓰도록 하고, 15억 원은 피고인의 H에 대한 I 신주인수권부사채 매입대금지급채무를 변제하는 데 사용하였다. 나. 명목에 불과한 F의 신주인수권부사채 등 취득 및 피고인의 불법영득의사 1) 피해자 회사에서 F로 위와 같이 20억 원이 송금되는 과정에서 F가 피해자 회사에게 19억 원 상당의 신주인수권부사채를 발행하고 피해자 회사로부터 1억 원을 차용한다는 내용의 신주인수권부사채 인수계약서(수사기록 845쪽) 및 금전소비대차계약서(수시기록 850쪽)가 작성되었는데, 피고인은 당시 위 신주인수권부사채의 가치에 관하여 외부기관의 평가를 전혀 받지 않았다. 2) 피고인은 K의 동의를 받아 위와 같은 명목상의 거래에 F를 끌어들였다는 것인데, K는 이 법정에서 피고인의 요청을 받고 피고인을 개인적으로 신뢰하여 동의해준 것일 뿐 경영상 판단을 거쳐 위 각 거래에 임한 것은 아니고 위 각 거래의 상세한 내역은 잘 알지 못한다는 취지로 진술하였고, K는 2011. 12. 21.경부터 2012. 2. 14.경까지 F의 최대주주(당시 최대주주는 43.48%의 지분을 보유한 J이고, K의 지분은 29.78%이다, 수사기록 1214쪽)도 아니고, 대표이사(당시 대표이사는 T이다, 수사기록 286-3쪽)도 아니어서, F를 대표하여 피고인에게 위와 같은 동의를 해줄 수 있는 자격이 없었다. 3) 피해자 회사는 2012. 2. 14. F 지분 43.48%를 취득하여 F의 최대주주가 될 예정이었기 때문에, 굳이 신주인수권부사채를 추가로 인수할 필요가 없었다. 4) 피해자 회사와 G이 관계회사라고 하더라도 각기 별개의 법인격을 가진 소유의 주체인 점, 피해자 회사의 자금으로 G의 결손을 보전해주는 것이 피해자 회사에게 회계장부상의 이점을 줄 수 있다고 하더라도 실질적으로는 피해자 회사의 자금 손실을 가져오므로 결국 피해자 회사의 이익을 해치는 것이라 보아야 하는 점을 고려하면, 피고인이 사채를 빌려 G의 결손을 메꾸는 데 사용한 다음 그 사후처리를 위하여 피해자 회사의 자금을 함부로 인출한 행위는, 그 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 피해자 회사의 자금을 자기의 소유인 것처럼 처분하려는 의사에 기한 행위로 볼 수밖에 없다. 다. 비정상적인 모습의 F 주식양수도거래 1) J은 아무런 매출실적이 없고, 영위하는 사업도 없으며, 직원도 1~2명에 불과한 기업으로, 피해자 회사와의 주식양수도계약일인 2012. 2. 14. 당시 대표이사이자 최대주주인 U(91.7% 지분 보유) 역시 명의상 대표이사이자 최대주주일 뿐 실제 J의 사주가 아니었다. 2) J은 피해자 회사에게 F 주식 8만 주(43.48% 지분)를 30억 원에 매도하였는데, 주식매도대금을 받을 계좌를 피고인의 지시에 따라 피해자 회사의 직원 E가 2012. 2. 8. 개설하였고, 이후 2012. 2. 14. 입금된 대금 역시 E가 즉시 인출하였다. 위와 같이 개설된 통장은 검찰이 피해자 회사 사무실을 압수·수색한 2013. 1. 16.경까지 위 사무실에 보관되어 있었다. 3) 피고인은 J 관계자와 함께 V 주식회사 대표이사 N를 방문하여 부동산시행업을 하는 S에 총 22억 원을 투자하였는데, 2012. 1. 18. G 명의로 5억 원, J 명의로 17억 원의 투자약정서가 작성되었고, 2012. 2. 14. 위 투자약정에 따른 돈이 지급되었으며, J 명의로 지급된 17억 원은 위와 같이 E가 같은 날 주식매도대금에서 인출한 돈으로 지급되었다. 라. F의 미미한 기업가치 1) 피해자 회사의 2012. 6. 25.자 중요자산양수도결정 공시에 따르면, F는 2011. 12. 27. 기준 순자산 611,737,000원(주당 3,325원), 자본금 920,000,000원으로 이미 자본금의 30% 이상이 잠식된 상태이고, 2009년 설립된 후 2010년까지 아무런 매출을 올리지 못하고 2009년 7,897,000원, 2010년 41,863,000원의 당기순손실을 냈으며, 2011년에도 258,504,000원의 당기순손실을 내는 등 적자를 지속적으로 내고 있다. 2) 위 2012. 6. 25.자 공시에 따른 F의 2011. 12. 27. 기준 유동자산 중 기타당좌자산 2,398,523,000원은 위 가.항에서 본 바와 같은 경위로 F를 거쳐 간 20억 원 등과 관련된 것으로 그에 부합하는 실제 자산은 없는 계정이어서, F의 자산 중 가장 큰 부분을 차지하는 것은 결국 732,992,000원 상당의 무형자산이다(기타당좌자산을 제외한 자산의 약 40%). 위 무형자산은 대부분 개발비로 구성되어 있는데 F가 직접적인 개발연구에 쓰이지 않은 임대료, 인건비, 식비 부분도 상당 부분 개발비 항목으로 계상한 점, 삼영회계법인이 작성한 2011. 12. 31. 기준 F 대차대조표에는 무형자산이 위 732,992,000원과 큰 차이가 있는 1,267,437,293원(이 중 3억 원은 K가 2011. 12. 31. 자신이 보유하고 있던 특허권을 F에 증여하면서 이를 임의로 평가한 금액이다)으로 기재되어 있는 점, F의 매출 상황에 비추어 볼 때 위와 같은 무형자산을 통하여 실제로 경제적 효익을 창출하고 있다고 보기 어려운 점 등을 고려할 때 F가 공정한 시장가치를 매길 수 있는 무형자산을 보유하고 있다고 인정하기 곤란하다. 3) F는 2012년에도 약 8억 9,000만 원 정도의 매출을 올리는데 그쳤고, 그 중 절반 가까이는 피해자 회사 및 그 자회사인 W 주식회사와의 내부거래에서 발생한 것에 불과하며, F가 관련 특허를 보유하고 있는 P(X, Y, Z 등)을 특수관계에 있지 않은 제3자에게 판매한 실적은 없다(수사기록 1950쪽). 4) 피고인은 F의 미래가치를 높이 평가하여 아직 연구개발단계임을 알면서도 이를 인수한 것이라고 하는데, 결과적으로 피해자 회사의 자금 50억 원 중 F의 연구개발자금으로 투입된 자금은 전혀 없고, 이후 피해자 회사가 신주인수권을 행사하거나 유상증자에 참여하는 방식으로 F에 추가 투자를 한 바도 없어, 피고인이 진정으로 F의 미래가치를 높이 평가하고 피해자 회사의 새로운 성장동력으로 삼기 위하여 F를 인수하였다고는 보이지 않는다. 5) 피고인과 변호인은 F의 지분을 취득하기 전 회계법인의 평가를 받아 이를 참고하여 적정한 가격을 정한 것이라고 주장하나, 이촌회계법인이 한 1차 평가의 경우 해당 평가의견서의 제출일이 주식양수도거래가 이루어진 당일인 2012. 2. 14.로, 해당 평가가 구색 맞추기로 급히 이루어졌다고 보이는 점, 위 1차 평가의 경우 F의 매출액이 2012년 약 56억 원, 2013년 약 121억 원 등으로 급성장할 것이란 전제 아래 현금흐름할인법에 기초하여 1주당 가치를 60,186원(8만 주는 약 48억 원)으로 산정하였는데, 이에 대하여 한국거래소가 정정명령을 내려 2차 평가가 이루어진 점, 이촌회계법인이 2012. 6. 25.경 실시한 2차 평가의 경우도 여전히 F의 매출액이 2012년 약 15억 원, 2013년 약 70억 원, 2014년 약 123억 원 등으로 급성장할 것이란 전제 아래 현금흐름할인법에 기초하여 1주당 가치를 38,300원(8만 주는 약 30억 원)으로 산정하였고, 시장가치접근법에 기초하여서도 1주당 가치를 35,753원(8만 주는 약 28억 원)으로 산정하였는데, 시장가치접근법에 근거하여 상장된 유사회사들의 주가장부가치비율(PBR)을 고려하여 F의 가치를 평가하면서, 유사회사들의 주당 액면가(500원)가 F의 주당 액면가(5,000원)의 1/10이란 이해하기 어려운 이유를 들어 F에 대하여 유사회사들의 주가장부가치비율(0.33 ~ 2.16)의 10배에 이르는 주가장부가치비율(10.75)을 적용하여 평가한 점, 한영회계법인이 2013. 4. 3. 실시한 3차 평가는 기준시점이 2012. 12. 31.로 피해자 회사가 F의 지분을 취득한 시점 이후여서 이를 F 지분 취득시점의 가치를 평가하는데 고려할 수 없는 점, 위 각 평가는 피고인이 제출한 시장전망자료 등을 기초로 실시된 것인 점 등을 고려할 때, 위와 같은 회계법인의 평가액이 F의 객관적인 가치를 반영하는 것이라 보기 어려워 위 주장은 받아들일 수 없다. 6) 피고인과 변호인이 이 사건 변론 과정에서 F의 매출 등에 관하여 제출한 자료는 지분 취득 이후의 상황에 관한 자료들이어서 고려대상이 아닌데다, 그 내용을 보더라도 매출액이 얼마 되지 않는 거래(AA 검진센터와의 거래는 약 50억 원에 이르는 큰 규모의 거래이기는 하나, 실제 거래가 이루어졌는지 불확실하고, 견적서에 기재된 품목을 보면 F의 특허권과 관련된 제품은 약 2억 4,000만 원 상당의 Z 1대밖에 없다)이거나 아직 확정되지 않은 거래에 관한 것에 불과하다. 7) 피고인과 변호인은 J이 2011년경 F 주식 8만 주를 13억 원에 취득한 후 추가로 유상증자 시 4억 원을 더 투자하였으므로, F 주식 8만 주의 객관적 가치는 적어도 17억 원에 달한다고 주장하나, K가 자신이 2010. 10.경 AC으로부터 F 지분 60%를 인수한 대금이 1억 원이었다고 진술한 점(수사기록 1225쪽), K는 J이 13억 원을 투자하여 F 주식 8만 주를 보유하게 되었다고 진술하였다가(수사기록 1165쪽), 2011. 8. 24. 유상증자 때 4억 원을 투자하였다고 진술하는 등(수사기록 1225쪽, F는 당시 12만 주의 신주를 발행하였고, 그에 따라 증가한 자본금은 6억 원으로, 8만 주에 4억 원이 계산상 맞아떨어진다, 수사기록 286-1쪽) 그 투자액과 투자방법에 관한 진술에 일관성이 부족한 점, M은 J이 2011년 가을경 AD에게 13억 원을 지급하고 지분 43.48%를 취득한 것이라 진술하여 K의 진술과 상이한 점, 위 주장은 J이 2011년경 8만 주를 13억 원에 매수하고 그 후 유상증자 때 4억 원을 투자한 것이라는데, 앞서 본 바와 같이 2011. 8. 24.자 유상증자 때 투자된 4억 원은 8만 주에 해당되는 것으로서, 같은 해에 이루어진 각 주식 8만 주에 대한 투자액이 13억 원과 4억 원으로 너무 차이가 크게 나는 점 및 앞서 본 여러 사정을 종합하면, J이 8만 주를 13억 원에 취득한 후 추가로 유상증자 시 4억 원을 더 투자하였음을 인정하기 어려울 뿐 아니라, 더욱이 위 주장대로 8만 주를 13억 원에 매수한 후 유상증자 시 4억 원을 투자한 것이라면 위 13억 원에 매수한 8만 주와 유상증자 시 4억 원의 투자로 받은 주식은 별개의 주식이어서 F 주식 8만 주가 17억 원의 가치가 있다고 볼 수도 없으므로, 위 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 50억 원 이상, 300억 원 미만(4유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 4년 ~ 7년(기본영역) [권고형의 수정] 징역 3년 ~ 7년(동종경합범죄의 횡령·배임 이득액 합산으로 가장 중한 단일범죄인 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 유형보다 1단계 유형이 높아졌으므로 하한의 1/3을 감경하면 징역 2년 8월이나, 법정형의 하한이 그보다 높으므로 하한은 법정형의 하한을 따름) 3. 선고형의 결정 징역 3년 이 사건 범행의 피해액이 50억 원에 이르러 2011. 12. 31. 기준 순자산이 약 25억 원에 불과한 피해자 회사에 상당한 타격을 초래하였으리라 보이는 점, 그럼에도 피고인이 아무런 피해회복 조치를 취하지 아니한 점 등을 고려할 때 피고인에 대한 실형의 선고는 불가피하다. 다만, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범죄의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 주문과 같은 형을 정한다.