의정부지방법원-2018고합47

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B은 2013. 8. 13. 의정부지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등)죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄로 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고받고 2013. 10. 30. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 경기도는 2007. 11. 26. 경기도 고시 D로 남양주시 E, F 일원 657,849m²를 남양주 G 재정비촉진지구로 지정·고시한 후, 2010. 8. 2. 경기도 고시 H로 면적을 670,559m²로 변경하여 남양주 G 재정비촉진지구 변경지정 및 재정비촉진계획 결정을 하였다. 피고인 A은 2011. 4. 7. 관할 남양주시장에게 위 재정비촉진지구 사업구역 중 남양주시 I 일원 196,939m²(J구역)에 대한 주택재개발사업을 추진하기 위해 피고인 A이 추진위원장인 J구역(가) 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회(이하 '추진위원회'라고만 한다) 구성승인신청서를 제출하였는데, 남양주시장이 2011. 6. 10. 위 승인신청을 반려하는 거부처분을 하였고, 이에 피고인 A 이 속한 추진위원회가 위 거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여, 2012. 1. 31. 의정부지방법원이 위 거부처분을 취소하는 판결을 선고하였고(의정부지방법원 2011구합2595), 2012. 9. 26. 서울고등법원이 남양주시장의 항소를 기각하였으며, 2013. 2. 28. 대법원이 남양주시장의 상고를 기각함에 따라, 2013. 4. 16. 남양주시장이 위 추진위원회 구성을 승인하였다. 피고인 A은 2015. 4. 15.경까지 추진위원회의 추진위원장으로 활동하면서 추진위원회를 대표하고 정비사업전문관리업자의 선정, 설계자의 선정 등의 업무를 담당하며 사업을 추진함과 동시에 도시 및 주거환경정비법에 의하여 형법 제129조 내지 제132조 적용에 있어서 공무원으로 의제되는 사람이며, 피고인 C은 2014. 3. 8.경 주민총회를 통해 추진위원회의 정비사업전문관리업자로 선정된 주식회사 K(이하 'K'라 한다)를 운영하는 사람이고, 피고인 B은 구체적인 직위 없이 추진위원회에서 피고인 A의 일을 도와주었던 사람이다. 1. 피고인 A의 단독범행[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 도시및주거환경정비법위반] 가. 정비사업전문관리업자 선정 관련 사전수뢰 행위 피고인은 2012년 말경 남양주시에 있는 위 추진위원회 사무실 또는 남양주시 소재 상호 불상의 식당에서, C과 함께 수시로 식사를 하며 C에게 '추진위원회 운영자금이 부족하다. 운영자금을 지원해 주면 향후 C사장이 운영하는 업체를 정비사업전문관리업자로 선정될 수 있도록 해 주겠다'라는 취지로 이야기를 하였고, 그때마다 C은 '준비해 보겠다'라는 취지로 이야기를 하였다. 당시는 위와 같이 피고인이 추진위원장인 추진위원회의 구성승인신청에 대한 남양주시의 반려처분 관련 행정소송에 대해 추진위원회 측이 2012. 9. 26. 항소심에서도 승소하여 곧 추진위원회 구성이 승인되어 피고인이 추진위원장이 될 개연성이 매우 높은 상황이었다. 그 후 피고인은 2012. 11. 초순경 남양주시 L 에 있는 피고인의 주거지에서, 피고인의 지시로 피고인과 함께 추진위원회 일을 하던 B이 경남 함양군 안의면에 있는 상호 불상의 식당에서 정비사업전문관리업자 선정에 대한 청탁의 대가로 C으로부터 받아 온 5,000만 원을 교부받았다. 나. 수뢰후 부정처사 행위 도시 및 주거환경정비법과 정비사업전문관리업자 선정기준(국토해양부고시)에 따라 추진위원회는 정비사업전문관리업자를 선정하고자 하는 경우에는 공개경쟁의 방법으로 선정하여야 하고, 미응찰 등의 사유로 2회 이상 유찰된 경우에는 주민총회의 의결을 거쳐 수의계약을 통해 선정할 수 있다. 피고인은 2013년 중반경 남양주시 와부읍 팔당리에 있는 불상의 음식점에서, B, C과 함께 식사를 하던 중 추진위원회 사무장인 M에게 C을 정식으로 소개시켜주며 '우리와 같이 사업을 할 수 있게 업무적인 지원을 받고 잘 지내라. 정비사업전문관리업자 선정에 있어서 다른 업체들이 들어오지 못하게 입찰보증금을 3억 원으로 하고 K가 실적이 없으니 이에 맞게 기준을 만들어 봐라'라며 입찰보증금을 높여 타 업체가 참가하지 못하게 하고 K에 유리한 조건으로 제한경쟁입찰 사유를 설정하여 경쟁입찰에서 유 찰을 유도한 후 수의계약으로 K가 정비사업전문관리업자로 선정되도록 업무지시를 하였다. 이에 M은 위와 같은 피고인의 지시에 따라 2013. 4.경부터 같은 해 5.경까지 수차례에 걸쳐 위 C 및 K의 직원 O과, 다른 업체가 입찰에 참여하지 못할 정도로 큰 금액인 3억 원을 입찰보증금으로 정하여 위 입찰이 유찰되도록 한 다음 K와 수의계약을 체결하기 위한 조건 등에 대해 협의를 진행하였다. 그런데 피고인은 2013. 10. 4.경 추진위원회 정비사업전문관리업자 선정 1차 입찰에서 예상과 달리 다른 업체인 N가 입찰에 참여하자, C으로부터 'K를 선정해줘야 하는 것이 아니냐'라는 취지로 항의를 받게 되었고, 이에 피고인은 C에게 '알았다. 도와주겠다'라는 취지로 말하였다. 그 후 피고인은 2013. 11. 4. 2차 입찰공고를 하면서도 업체들이 입찰에 참여하지 못할 정도의 큰 금액인 3억 원을 입찰보증금으로 유지하여 결국 그 입찰이 유찰되도록한 후 현장설명회에 참석한 K 등의 업체에 연락하여 수의계약 절차를 진행하도록 하였다. 피고인은 위 수의계약 체결과정에서 C에게 '단가를 낮게 해서 들어와야 선정될 수 있다. N은 평당 35,000원 정도에 들어올 것으로 예상된다. 그러니 N보다 낮게 들어와야 한다'라고 이야기하여 K는 평당 3만 원으로 정하여 입찰금액을 제시하도록 하여 2014. 1. 23.경 추진위원회 의결, 2014. 3. 8.경 주민총회를 거쳐 K를 정비사업전문관리업자로 선정하였다. 이로써 피고인은 공무원으로 의제되는 추진위원장이 될 자가 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 5,000만 원의 뇌물을 수수함과 동시에 정비사업전문관리업자 선정과 관련하여 금품을 제공받고 부정한 행위를 하였다. 2. 피고인 B의 단독범행[제3자뇌물취득, 도시및주거환경정비법위반방조] A은 2012년 말경 불상지에서, 제1의 가항 기재와 같이 C에게 운영자금 대여 형식으로 정비사업전문관리업자 선정 관련 금품 제공을 요청해 오던 중, 피고인에게 '운영자금이 없다. 네가 C에게 말해서 운영자금을 받아오면 안되냐'라는 취지로 이야기 하고, 이에 피고인은 정비사업전문관리업자로부터 운영자금 명목으로 돈을 빌리는 것은 사실상 정비사업전문관리업자 선정에 대한 대가 명목으로 돈을 받는다는 사실을 잘 알고 있기 때문에 '싫다. 형님이 직접 이야기해라'라고 말하였다. 피고인은 2012. 11. 초순경 불상지에서 A으로로부터 'C에게 얘기했으니 C을 만나 5,000만 원을 받아와라'라는 취지의 말을 듣고 이를 승낙한 후, M과 함께 2012. 11. 초순경 경남 함양군 안의면에 있는 상호 불상의 식당에서, C, C의 지인인 성명불상의 여자 등과 함께 식사를 한 후 C으로부터 추진위원회 정비사업전문관리업자 선정에 대한 대가인 사실을 알면서 5,000만 원이 들어 있는 가방을 교부받고, 같은 날 남양주시 L에 있는 A의 주거지에서 A에게 위 5,000만 원이 들어 있는 가방을 전달하였다. 이로써 피고인은 공무원으로 의제되는 추진위원장이 될 자에게 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 하고 뇌물을 공여한다는 정을 알면서도 5,000만 원을 교부받고, 이를 추진위원장이 될 자에게 전달하여 정비사업전문관리업자 선정과 관련하여 금품을 제공받을 수 있도록 그 범행을 용이하게 함으로써 방조하였다. 3. 피고인 C의 단독범행[뇌물공여, 도시및주거환경정비법위반] 피고인은 제1의 가항 기재와 일시, 장소에서, 제1의 가항 같이 위 A에게 향후 위 추진위원회가 남양주시로부터 승인을 받으면 정비사업관리업자로 선정해달라는 청탁을 하고, 제2항 기재 일시, 장소에서, 제2항 기재와 같이 5,000만 원이 들어 있는 가방을 B을 통해 A에게 공여하였다. 이로써 피고인은 공무원으로 의제되는 추진위원장이 될 자에게 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 하고 5,000만 원의 뇌물을 공여함과 동시에 정비사업전문관리업자 선정과 관련하여 금품을 제공하였다. 4. 피고인 A, 피고인 C의 공동범행[입찰방해] 피고인들은 2013년 중반경 불상지에서, 위 추진위원회의 정비사업전문관리업자로 피고인 C이 운영하는 K가 선정되도록 하기 위해 '입찰보증금을 3억 원으로 하면 입찰에 참여할 수 있는 업체가 없어 2회 모두 유찰이 될 것이다. 그러면 수의계약을 할 수 있다.'는 취지로 협의를 하였다. 이후 피고인 A과 그 부하직원인 M, 피고인 C과 그 부하직원인 O은 수차례에 걸쳐 만나거나 통화, 이메일 등을 주고받으며 그 입찰보증금을 3억 원으로 정하기로 확정하고 그 입찰 조건도 K에게 유리하도록 정하기로 합의하였다. 그 뒤 1차 입찰이 이루어졌는데, 참여하는 업체가 없을 것이라고 생각했던 피고인들의 예상과 달리 N라는 업체가 입찰에 참여하자(위 입찰은 N만 참여하여 결국 유찰되었다), 피고인 C은 피고인 A에게 'K가 선정될 수 있도록 해 줘야 되는 것 아니냐.'고 항의하고 피고인 A은 이에 '알았다. 도와주겠다'고 말하였다. 이후 피고인 A은 2차 입찰 조건을 정하면서, 위 M 등을 통해 기존 공사 실적 등이 부족했던 K도 입찰에 참여할 수 있도록 공사 실적 조건 등을 완화하여 공고를 하도록 지시하고 위 M 등은 피고인 C 및 위 O 등과 협의하여 다시 그 2차 입찰 조건을 정하여 공고하였으나, 처음부터 너무 높게 책정된 입찰보증금 때문에 2차 입찰도 유찰되었고, 결국 위 정비사업전문관리업자 선정은 수의계약으로 진행되게 되었다. 피고인 A은 위 수의계약 체결 과정에서 피고인 C에게 '단가를 낮게 해서 들어와야 선정될 수 있다. N는 평당 35,000원 정도에 들어올 것으로 예상되니 N보다 낮게 들어와야 한다.'고 하고, 그 과정에서 위 M으로 하여금 위 N가 제출한 봉투를 어두운 장소에서 휴대전화 플래시로 비추는 방법으로 확인해보라고 하여 그 금액이 평당 약 35,000원 상당이라는 점을 확인하였다. 결국 이러한 과정을 거쳐 피고인 C은 평당 약 3만 원에 그 금액을 제출하였고, 2014. 1. 23.경 추진위원회 의결, 2014. 3. 8.경 주민총회를 거쳐 K를 정비사업전문관리업자로 선정되게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 A은 제1의 나항과 같이 수뢰후 부정처사를 함과 동시에, 위계의 방법으로 입찰의 공정을 해하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 증인 C, M의 각 법정진술 1. M, P에 대한 각 검찰 진술조서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피고인 B 범죄전력 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제131조 제1항, 제129조 제2항, 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정된 것. 이하 같다) 제84조(수뢰후 부정처사의 점, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항에 의해 벌금형 병과), 구 도시 및 주거환경정비법 제84조의2 제1호, 제11조 제5항 제2호(정비사업전문관리업자선정 관련 금품 수수의 점), 형법 제315조, 제30조(입찰방해의 점) 나. 피고인 B : 형법 제133조 제2항, 제1항, 제129조 제2항, 구 도시 및 주거환경정비법 제84조(제3자 뇌물 취득의 점), 구 도시 및 주거환경정비법 제84조의2 제1호, 제11조 제5항 제2호, 형법 제32조 제1항(정비사업전문관리업자선정 관련 금품 수수 방조의 점) 다. 피고인 C : 형법 제133조 제1항, 제129조 제2항, 구 도시 및 주거환경정비법 제84조(뇌물공여의 점), 구 도시 및 주거환경정비법 제84조의2 제1호, 제11조 제5항 제1호(정비사업전문관리업자선정 관련 금품 제공의 점), 형법 제315조, 제30조(입찰방해의 점) 1. 상상적 경합 가. 피고인 A : 형법 제40조, 제50조(특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 도시및주거환경정비법위반죄 상호간, 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 입찰방해죄 상호간, 그 형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형으로 처벌) 나. 피고인 C : 형법 제40조, 제50조(뇌물공여죄, 도시및주거환경정비법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 도시및주거환경정비법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 가. 피고인 B : 제3자뇌물취득죄, 도시및주거환경정비법위반방조죄에 대하여 각 징역형 선택 나. 피고인 C : 도시및주거환경정비법위반죄, 입찰방해죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 방조감경(피고인 B) 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(도시및주거환경정비법위반방조죄에 대하여) 1. 경합범처리(피고인 B) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[위 각 죄와 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄 등 상호간] 1. 경합범가중 가. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 제3자뇌물취득죄에 정한 형에 경합범 가중) 나. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 도시및주거환경정비법위반죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 작량감경(피고인 A) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치(피고인 A) 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 B, C) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령(피고인 B) 형법 제62조의2 1. 추징(피고인 A) 형법 제134조 후문 1. 가납명령(피고인 A) 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 남양주시장이 피고인이 추진위원장인 J구역(가) 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회 구성을 승인하였으나, 위 추진위원회가 정비구역 안에 소재한 토지등소유자4)의 동의율 요건을 갖추지 못하였음에도 위 승인처분을 한 것으로 이는 무효에 해당하고, 다른 추진위원회가 제기한 소송에서 위 승인 처분이 부적법하다는 판단을 받았다. 따라서 피고인은 공무원 또는 공무원이 될 자에 해당되지 아니하므로, 뇌물죄 등으로 처벌할 수 없다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다. 가. 각 추진위원회의 구성 1) 경기도는 2007. 11. 26. 경기도 고시 D로 남양주시 E, F 일원 657,849m²를 남양주 G 재정비촉진지구로 지정·고시한 후, 2010. 8. 2. 경기도 고시 H로 면적을 670,559m²로 변경하여 남양주 G 재정비촉진지구 변경지정 및 재정비촉진계획 결정을 하였다. 2) 위 재정비촉진지구 사업구역 중 남양주시 I 일원 196,939m²(J구역)에 대한 주택 재개발사업을 추진하기 위해, 피고인 A이 추진위원장으로서 가칭 'J구역(가) 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회'[범죄사실에 적시된 추진위원회이다. 이하에서는 편의 상 '(가)추진위원회'라 부른다]를 구성하였고, Q이 추진위원장으로서 가칭 'J구역(다) 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회'[이하 '(다)추진위원회'라 부른다]를 구성하였다. 나. 각 추진위원회의 구성승인신청 1) (다)추진위원회 가) (다)추진위원회는 2011. 2. 28. 남양주시장에게 위 주택재개발사업을 추진하기 위해 토지등소유자의 동의서 및 기타 관련 서류를 첨부하여 (다)추진위원회 구성승인 신청서를 제출하였는데, 남양주시장은 2011. 4. 4. 동의율이 과반에 이르지 못한다는 이유로 그 구성승인신청을 반려하는 거부처분을 하였다. 나) (다)추진위원회는 동의서 등을 재정비하고 위 정비사업구역 내 토지등소유자 과반수의 동의를 받아 2011. 6. 13. 남양주시장에게 다시 (다)추진위원회 구성승인신청을 하였다. 2) (가)추진위원회 가) 피고인 A도 2011. 4. 7. 남양주시장에게 위 주택재개발사업을 추진하기 위해, 토지등소유자 51.12%의 동의서 및 기타 관련 서류를 첨부하여 (가)추진위원회 구성승인신청서를 제출하였다. 나) 남양주시장은 (가)추진위원회가 제출한 위 구성승인신청서에 첨부된 동의서 일부에 날인된 인영과 인감증명서상 인영이 서로 다르거나 동일성 여부의 식별이 불가능하다는 등의 사유로 위 구성승인신청이 토지등소유자 과반수의 동의 요건을 충족하지 못하였다는 이유로 2011. 6. 10. 위 구성승인신청을 반려하는 거부처분을 하였다. 다. 2011. 6. 10.자 거부처분에 대한 취소소송 (가)추진위원회가 의정부지방법원 2011구합2595호로 남양주시장을 상대로 위 2011. 6. 10.자 거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 위 법원은 2012. 1. 31. 남양주시장이 행정절차법상 행정지도나 하자보완의 기회를 부여하지 않은 채 거부처분을 한 것은 위법하다는 이유로 위 거부처분을 취소하는 판결을 선고하였고, 2012. 9. 26. 서울고등법원(2012누7082호)에서 항소가 기각되었으며, 2013. 2. 28. 대법원(2012두25934호)에서도 상고가 기각되었다. 라. 2013. 4. 16.자 승인 처분 남양주시장은 2013. 4. 16. 위 확정판결의 취지에 따라 (가)추진위원회에 2011. 4. 7.자 구성승인신청에 대한 하자 보완을 요구하였고, (가)추진위원회는 같은 날 남양주시장에게 종전에 인영 불일치 등으로 지적된 동의서에 관한 사실확인서 등을 첨부하여 (가)추진위원회 구성승인 보완신청을 하였으며, 남양주시장은 2013. 4. 16. 위 (가)추진위원회 구성을 승인하였다. 마. 관련 소송의 경과 1) (다)추진위원회는 의정부지방법원 2013구합2100호로 남양주시장을 상대로 (가)추진위원회에 대한 위 2013. 4. 16.자 구성승인 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 위 법원은 2014. 6. 3. (가)추진위원회의 2011. 4. 7.자 구성승인신청은 적법한 신청으로 볼 수 없고, 2013. 4. 16.에야 비로소 적법한 구성승인신청이 있었던 것인데, 그 사이에 (다)추진위원회가 2011. 6. 13. 적법한 구성승인신청을 하였으므로, 남양주시장이 (다)추진위원회의 위 구성승인신청을 우선하여 심사하지 않고, (가)추진위원회에 구성승인 처분을 한 것은 위법하다는 이유로 위 2013. 4. 16.자 구성승인 처분을 취소하는 판결을 선고하였으며, 이에 대하여 남양주시장이 서울고등법원 2014누54112호로 항소하였으나 위 항소심법원은 2014. 12. 19. 남양주시장의 항소를 기각하였다. 2) 그 후 남양주시장이 위 항소심판결에 대하여 대법원 2015두36461호로 상고하였으나, (다)추진위원회가 2015. 3. 13. 대법원에서 위 소를 취하하는 소취하서를 제출함에 따라, 2015. 3. 30. 위 소가 취하되었다. 2015. 4. 중순경 당초 (다)추진위원회의 추진위원장이던 Q이 (가)추진위원회의 추진위원장이 되었다. 3) 한편 (다)추진위원회는 의정부지방법원 2013구합852호로 남양주시장을 상대로 (다)추진위원회에 대한 2011. 4. 4.자 구성승인 거부 처분의 무효확인 소를 제기하였는데, 위 법원은 2014. 6. 3. (다)추진위원회가 당시 제출한 동의서의 동의율이 과반에 해당한다는 이유로 위 기분 처분이 무효임을 확인한다는 판결을 선고하였고, 2015. 1. 21. 서울고등법원(2014누55009호)에서 남양주시장의 항소가 기각되었으나, 2015. 5. 7. 대법원(2015두38627호)에서 (다)추진위원회의 소 취하로 종결되었다. 바. 조합설립인가 (가)추진위원회는 2016. 8. 29. 남양주시장에게 조합설립인가신청을 하였고, 남양주시장은 2016. 10. 13. 설립인가 처분을 하였으며, 위 조합의 1회 조합장은 Q이고, 2회 조합장은 피고인의 외오촌 조카인 R이다. 3. 판단 가. 피고인이 '공무원이 될 자'에 해당하는지 여부 1) 구 도시 및 주거환경정비법 제13조 제1항은 "시장·군수 또는 주택공사등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 한다"고 정하고, 같은 조 제2항은 "제1항에 따라 조합을 설립하고자 하는 경우에는 제4조에 따른 정비구역지정 고시(정비구역이 아닌 구역에서의 주택재건축사업의 경우에는 제12조제5항에 따른 주택재건축사업의 시행결정을 말한다) 후 위원장을 포함한 5인 이상의 위원 및 제15조 제2항에 따른 운영규정에 대한 토지등소유자 과반수의 동의를 받아 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여 국토해양부령으로 정하는 방법과 절차에 따라 시장·군수의 승인을 받아야 한다"고 정하고 있다. 또한, 구 도시 및 주거환경정비법 제84조는, "형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 추진위원회의 위원장·조합의 임원 및 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원 및 위탁관리자는 이를 공무원으로 본다"고 정하고 있고, 위 규정은 형법 제129조 제1항(수뢰)은 물론 제2항(사전수뢰)의 경우에도 동일하게 추진위원회의 위원장을 공무원으로 의제하고 있는데, 이때 형법 제129조 제2항에 규정된 '공무원 또는 중재인이 될 자'란 공무원채용시험에 합격하여 발령을 대기하고 있는 자 또는 선거에 의하여 당선이 확정된 자 등 공무원 또는 중재인이 될 것이 예정되어 있는 자뿐만 아니라 공직취임의 가능성이 확실하지는 아니하더라도 어느 정도의 개연성을 갖춘 자를 포함한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도1297 판결 등 참조). 2) 이러한 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 2012. 11. 초순경 B이 C으로부터 받아 온 5,000만 원을 교부받을 당시 구 도시 및 주거환경정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 추진위원회의 추진위원장이 될 개연성을 갖춘 자에 해당한다고 봄이 타당하다. 가) 피고인은 2011. 4. 7. (가)추진위원회 구성승인신청서를 제출하였다가, 남양주시장로부터 위 구성승인신청을 반려하는 거부처분을 받은 후, 남양주시장을 상대로 위 거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여, 2012. 1. 31. 제1심에서 위 거부처분을 취소하는 판결을 받고, 2012. 9. 26. 항소심에서도 남양주시장의 항소를 기각하는 판결을 받은 상태에서, 그 상고심 진행 중이던 2012. 11. 초순경 C으로부터 5,000만 원을 교부받았다. 위와 같이 (가)추진위원회가 신청한 구성승인신청에 대한 거부처분 취소 소송에서 항소심까지 승소한 이상, 그 당시에는 위 판결이 그대로 확정되어 추후 (가)추진위원회에 대한 구성승인 처분이 내려질 개연성이 높은 상황이었다고 보인다. 나) 또한, 위 행정소송에서 선고된 제1심판결은 남양주시장이 행정절차법상 행정지도나 하자보완의 기회를 부여하지 않은 채 거부처분을 한 것이 위법하다는 이유로 위 거부처분의 취소를 명하는 것이었고, 남양주시장이 거부처분을 하면서 든 사정인 인영 불일치 등의 하자는 그 보완이 단기간 내에 충분히 가능하고 또 일시적인 사정 등에 기인한 것에 불과하여, 남양주시장이 위 판결에 따라 구성승인 처분을 하여야 할 의무가 있는 것은 아니더라도 그러한 사정만으로는 당시 구성승인 처분이 내려질 개연성이 없다고 볼 수 없다. 다) 피고인이나 피고인과 함께 추진위원회의 업무를 하였던 M과 B도 위 제1심판결 및 항소심판결에서 (가)추진위원회가 승소함에 따라 (가)추진위원회가 구성승인을 받게 되는 것은 거의 확정적인 것으로 인식하고 있었고, C도 이러한 인식하에 피고인에게 5,000만 원을 지급한 것이다. 라) 실제로 남양주시장은 위 행정 사건의 확정판결 취지에 따라 2013. 4. 16. (가) 추진위원회에 2011. 4. 7.자 구성승인신청에 대한 하자 보완을 요구하였고, (가)추진위원회가 같은 날 하자를 보완하여 구성승인 보완신청을 하자, 남양주시장은 2013. 4. 16. 위 (가)추진위원회 구성을 승인하였다. 나. 피고인이 '공무원이 된 때'에 해당하는지 여부 구 도시 및 주거환경정비법 제13조 제2항에 따라, 주택재개발정비사업 조합을 설립하려는 경우에는 추진위원회를 구성하여 관할 남양주시장의 승인을 받아야 하고, 같은 법 제84조에 따라 추진위원회의 위원장은 뇌물죄 적용에 있어서는 공무원으로 의제된다. 한편 남양주시장이 2013. 4. 16. 피고인이 위원장이던 위 (가)추진위원회 구성을 승인하였으므로, 이로써 피고인이 공무원에 해당하게 된 것은 명백하다. 다. 남양주시장의 2013. 4. 16.자 구성승인 처분이 무효이거나 부적법하여 피고인이 공무원이 될 자이거나 공무원에 해당하지 않는지 여부 1) 2013. 4. 16.자 구성승인 처분이 무효인지 여부 정비사업을 시행하려는 어떤 조합이 조합설립인가처분을 받았다 하더라도 그 조합설립인가처분이 무효여서 처음부터 구 도시 및 주거환경정비법 제13조에서 정한 조합이 성립되었다고 할 수 없는 경우에, 그 성립되지 아니한 조합의 조합장, 이사 또는 감사로 선임된 자는 구 도시 및 주거환경정비법 제85조 제5호 위반죄 또는 제86조 제6호 위반죄의 주체인 '조합의 임원' 또는 '조합임원'에 해당하지 아니한다고 해석함이 타당하며, 따라서 그러한 자의 행위에 대하여는 구 도시 및 주거환경정비법 제85조 제5호 위반죄 또는 제86조 제6호 위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2014. 5. 22. 선고 2012도7190 전원합의체 판결 참조). 이러한 법리는, 추진위원회 구성승인처분이 무효인 경우 구 도시 및 주거환경정비법 제84조에 따라 공무원으로 의제되는 '추진위원회의 위원장'의 지위에 관하여도 그대로 적용된다고 할 것인바, 이에 관하여 살펴본다. 남양주시장은 (가)추진위원회의 2011. 4. 7.자 구성승인신청을 반려하는 거부처분을 하였고, 위 거부처분의 취소를 다투는 행정소송에서 법원이 위 거부 처분은 행정절차법상 행정지도나 하자보완의 기회를 부여하지 않은 채 한 것으로 위법하다는 이유로 이를 취소하는 판결을 선고하였으며, 그 판결이 확정된 사실, 이에 남양주시장은 2013. 4. 16. 위 확정판결 취지에 따라 (가)추진위원회에 2011. 4. 7.자 구성승인신청에 대한 하자 보완을 요구하였고, (가)추진위원회는 같은 날 남양주시장에게 종전에 인영불일치 등으로 지적된 동의서에 관한 사실확인서 등을 첨부하여 (가)추진위원회 구성 승인 보완신청을 한 사실, 남양주시장은 2013. 4. 16. 위 (가)추진위원회 구성을 승인한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이러한 사실에 의하면 남양주시장이 (가)추진위원회의 2011. 4. 7.자 구성승인 신청을 반려하는 거부처분을 취소하는 위 판결의 취지에 따라 (가)추진위원회에 구성승인신청에 대한 하자 보완을 요구하고, (가)추진위원회가 그 하자를 보완하여 (가)추진위원회에 구성승인 처분을 한 것이므로[남양주시장이 (가)추진위원회에 토지등소유자의 과반수 동의 요건을 갖추도록 그 보완을 요구하여, (가)추진위원회의 보완에 따라 위와 같은 구성승인 처분을 한 것이고, 피고인과 변호인이 주장하듯이, (가)추진위원회가 위 과반수 동의 요건을 갖추지 못하였음에도 구성승인 처분을 하였다고 볼 수 없다], (가)추진위원회가 그 하자를 보완하기 전에 (다)추진위원회가 적법한 구성승인요건을 갖추어 구성승인신청을 하였다고 하더라도, (가)추진위원회에 대한 구성승인 처분의 하자가 중대하거나 명백하여 무효에 해당한다고 보기는 어렵다. 2) 2013. 4. 16.자 구성승인 처분이 부적법하여 피고인이 공무원이 될 자이거나 공무원에 해당하지 않는지 여부 먼저 (다)추진위원회가 남양주시장을 상대로 제기한 (가)추진위원회에 대한 위 2013. 4. 16.자 구성승인 처분의 취소 소송에서, 제1심법원이 위 구성승인 처분을 취소 하는 판결을 선고하였고, 그 항소심법원도 남양주시장의 항소를 기각한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 행정행위는 공정력과 불가쟁력의 효력이 있어 설혹 행정행위에 하자가 있는 경우에도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효로 보아야 할 사유가 있는 경우 이외에는 그 행정행위가 행정소송이나 다른 행정행위에 의하여 적법히 취소될 때까지는 단순히 취소할 수 있는 사유가 있는 것만으로는 누구나 그 효력을 부인할 수는 없고 법령에 의한 불복기간이 경과한 경우에는 당사자는 그 행정처분의 효력을 다툴 수 없으므로(대법원 1991. 4. 23. 선고 90누8756 판결 등 참조), 취소 사유가 있는 행정처분의 경우, 그 처분에 대한 취소 판결이 확정되기 전까지는 일응 유효한 것으로 취급되고, 위 취소 판결이 확정되면, 그 처분이 처분 당시로 소급하여 효력을 잃게 되는 것이다. 그런데 (다)추진위원회가 남양주시장을 상대로 제기한 (가)추진위원회에 대한 위 2013. 4. 16.자 구성승인 처분의 취소 소송은 결국 (다)추진위원회가 그 소를 취하하였으므로, 위 2013. 4. 16.자 구성승인 처분은 유효하다고 보어야 하고, 실제로도 (다)추진위원회가 위 소를 취하한 것은 (가)추진위원회에 대한 승인처분의 효력을 그대로 유지하기 위함이었다. 따라서 2013. 4. 16.자 구성승인 처분에 취소 사유가 있다는 사정만으로는 피고인이 공무원 또는 공무원이 될 자에 해당하지 않게 되는 것은 아니다. 라. 도시및주거환경정비법위반죄 해당 여부 위에서 본 바와 같이, (가)추진위원회에 대한 위 2013. 4. 16.자 구성승인 처분의 하자가 중대 명백하여 무효라고 볼 수 없고, 확정판결에 의하여 취소된 것도 아니므로, 위 구성승인 처분은 유효하다고 보아야 하고, 따라서 피고인이 그 추진위원장의 지위에서 정비사업전문관리업자 선정과 관련하여 금품을 받은 경우 처벌하는 도시및주거환경정비법위반죄에 해당하지 않는다고 볼 수도 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 3년 6개월 ~ 15년, 벌금 5,000만 원 ~ 1억 2,500만 원(= 5,000만 원 × 2배 ÷ 2 ~ 5,000만 원 × 5배 ÷ 2), 추징 5,000만 원 나. 피고인 B : 징역 1개월 ~ 7년 6개월 다. 피고인 C : 징역 1개월 ~ 7년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A : 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 도시및주거환경정비법위반죄, 입찰방해죄가 각각 상상적 경합 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 나. 피고인 B : 이 사건 각 범행이 판시 전과와 각 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다. 피고인 C : 판시 뇌물공여죄와 도시및주거환경정비법위반죄가 상상적 경합 관계에 있으므로, 양형기준이 적용되지 않는다. 다만 입찰방해죄의 양형기준은 기본영역(6개월~1년)에 해당한다. 3. 선고형의 결정 아래와 같은 사정들과 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 모든 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 가. 피고인 A 주택재개발사업은 그 공공성이 높고, 조합원들이나 일반 수분양자들에게 미치는 영향이 지대하여, 이를 시행하는 조합이나 그 전단계의 추진위원회는 투명하고 공정하게 운영될 필요가 있기 때문에 조합의 임원이나 추진위원회의 위원장은 형법상 뇌물죄 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 것이다. 피고인은 장차 승인예정인 추진위원회의 추진위원장으로서 정비사업전문관리업자 선정에 대한 대가로 피고인 C으로부터 5,000만 원을 수수하였고, 이에 입찰보증금을 높게 정하여 입찰이 2회 유찰되도록 한 다음 후속 수의계약 절차에서 C이 운영하는 K가 정비사업전문관리업자로 선정되도록 하는 부정행위까지 저질렀다. 이러한 금품 수수의 경위, 수수 금액, 범행 방법, 범행 결과 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량하다. 한편 피고인은 이 법정에서 사실관계는 모두 인정하면서 뉘우치는 태도를 보이고 있다. 벌금형을 초과하는 전과나 동종범죄로 처벌받은 전력이 없다. 구 도시 및 주거환경정비법에 따라 공무원으로 의제되는 추진위원장이 될 자로서 금품을 수수하였다. 비교적 고령에 건강상태가 좋지 못하다. 나. 피고인 B 피고인은 C으로부터 추진위원회 정비사업전문관리업자 선정을 위한 대가인 사실을 알면서 5,000만 원을 교부받고, 이를 A에게 전달하였다. 피고인도 A과 함께 추진운영회 운영에 깊숙이 개입하는 등 금품취득의 경위나 그 금액, 범행 후의 정황 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 한편 당초 피고인의 고발에 따라 수사가 개시되었다고, 이 법정에서도 범행 일체를 자백하고 뉘우치고 있다. 위 뇌물 5,000만 원을 전달하기만 하였고, 그 과정에서 실제 이득액이 경미하다(피고인은 스스로 위 5,000만 원 중 100만 원만 지급받았다고 진술하였다). 위 각 죄는 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범이므로 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려한다. 다. 피고인 C 피고인은 A에게 자신이 운영하는 K가 정비사업관리업자로 선정해달라는 청탁을 하면서, B을 통해 5,000만 원의 뇌물을 공여하였고, A에게 입찰과정에서 입찰보증금을 높게 정하도록 하여 입찰이 2회 유찰되도록 하고 수의계약으로 위 K가 정비사업전문관리업자로 선정되게 한 것으로, 금품 공여 경위, 공여 금액, 부정행위의 내용에 비추어 죄질이 나쁘다. 한편 피고인은 이 법정에서 위 범행을 자백하고 뉘우치고 있다. 피고인에게 징역형의 집행유예를 초과하여 처벌받은 범죄전력이 없다. 위 K가 정비사업전문관리업자로 선정되기는 하였으나, 그 후 계약이 해지되었다.