의정부지방법원-2022고합21

범죄사실 피고인은 동두천시 B에 있는 C 골프장 내 레스토랑에서 과장으로 근무하였던 사람으로, 피해자 D(여, 25세)의 직장 상사였다. 피고인은 2021. 2. 23. 저녁경 동두천시 E에 있는 ‘F’ 식당에서, 피해자를 비롯한 직장 동료들과 회식을 한 뒤 피해자와 함께 택시를 타고 동두천시 G에 있는 피해자의 직장 기숙사 부근으로 이동하였고, 피해자에게 ‘술만 깨고 집에 가겠다. 토를 할 것 같다’라고 말을 하며 피해자가 혼자 거주하고 있던 위 기숙사 H호로 이동하였다. 피고인은 같은 날 21:30경 위 피해자의 기숙사 화장실에서 구토를 하고 나온 다음, 피해자와 단둘이 있는 상황에서 피해자가 피고인이 화장실에서 나오는 것을 기다리던 중 그곳 침대에서 술에 취하여 잠이 들자 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 같은 날 21:30경부터 22:28경 사이 피해자가 위와 같이 술에 취하여 정신을 차리지 못하고 그곳 방에 있던 침대에서 잠이 든 틈을 이용하여, 피해자의 옆자리에 누워 피해자에게 입맞춤을 하고, 하의와 팬티를 벗긴 뒤 손으로 피해자의 가슴 및 음부 부위를 수회 만지던 중 피해자가 잠에서 깨어 저항하며 도망하는 바람에 간음하지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려 하였으나 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 피해자 자필진술서 1. 각 수사보고서(피해자 제출 녹음파일 관련, 현장 외부 CCTV영상 확인 관련, 사건 당일 피해자 통화내역 관련) 1. 112신고 사건처리표 1. 인스타 메시지, 전화통화내역, 캡쳐사진, 현장 내부 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 (피고인이 이 사건 범행 이전에 이종범죄로 벌금형을 1회 선고받은 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 성폭력 치료강의 수강명령, 신상정보등록만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하거나 취업제한을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다. 피고인은 입맞춤을 하고 손으로 피해자의 가슴과 옷 속으로 손을 넣어 음부를 만지기만 하였을 뿐이므로 강제추행에 그칠 뿐이다. 2. 관련법리 가. 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 나. 준강간죄에서 실행의 착수시기는 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 때로 보아야 하고(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도19295 판결 등 참조), 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 3. 판단 가. 심신상실 또는 항거불능 여부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 범행 당시 잠이 들었거나 잠결에 있는 상태로 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 판단된다. 이 부분 피고인과 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 피해자가 회식 자리에서 피고인 등 회사 사람들과 술을 마시고, 피고인과 함께 피해자가 거주하는 기숙사로 갔던 것은 분명하다. 그리고 피해자의 수사기관에서의 진술에 의하면, 피해자는 주량이 소주 1병 반에서 2병인데 당시 맥주 1병, 소주 1병반 정도 마신 상태였다(증거기록 2권 161쪽 참조). 피해자는 이 사건 범행일인 2021. 2. 23. 수사기관에 ‘(피고인이) 잠든 저에게 뽀뽀하고, 키스하시고 몸 터치를 하셨음.’이라는 내용 등을 기재한 진술서를 제출하였고(증거기록 2권 10쪽 참조), 이후 일관되게 ‘잠든 상태 또는 잠결에 있는데 피고인이 몸을 만졌다.’는 내용의 진술을 하였다(증거기록 1권 17쪽, 2권 42, 158쪽 참조). 따라서 피고인의 구체적인 추행의 방법이나 그 정도에 관한 피해자의 진술이 달라지는 사정이 있다고 하여도 이 부분 피해자 진술의 신빙성까지 함부로 배척할 수는 없다. 이 사건 범행이 일어난 시간은 21:30경부터 22:28경으로 위와 같은 피해자의 주취 상태나 침대에 누워있었던 사정을 고려하면, 충분히 피해자가 잠이 들 수 있었다. 나. 준강간의 고의 및 실행의 착수 여부에 관한 판단 1) 앞서 본 것처럼 이 사건 직후 작성한 피해자의 진술서에는 ‘피고인이 뽀뽀하고, 키스하고, 몸터치하였다.’는 내용만 있고, 피고인이 ‘음부를 혀로 핥았다거나 손가락을 삽입하였다. 또는 성기를 삽입하였다.’는 내용은 없다. 이에 더하여 기록에 의하여 인정되는 사정들, 즉 이 사건 발생일의 112신고사건처리표나 문자메시지 등에도 ‘성추행 당했다.’는 취지의 내용만 있는 점(증거기록 2권 12, 60, 66쪽, 1권 45쪽 참조), 이 사건 발생일에 출동하였던 경찰관 I도 ‘현장에서는 피해자가 추행을 당했다는 내용의 진술을 하였고, 자필진술서를 작성할 당시에는 추행의 방법 등에 대해 자세한 진술을 하였으나 강간이나 준강간의 피해를 입었다는 진술을 듣지 못하였다.’고 한 점(증거기록 2권 9쪽), 이후 피해자의 수사기관에서의 피해사실에 관한 진술이 피해의 정도가 커지고 더욱 구체화 되는 형태로 변화한다는 점 등까지 고려하면, 피고인의 주장처럼 피고인이 당시 입맞춤을 하고, 손으로 피해자의 가슴과 음부만 만져 추행하려고만 하였을 뿐이지 나아가 간음행위의 착수에 이른 것인지 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 것을 이용하여 간음행위를 하려고 하였으나 미수에 그쳤다고 봄이 타당하다. 이 부분 피고인과 변호인의 주장도 받아들이지 않는다. 피해자가 회사 사람들과 회식 이후 직장 상사인 피고인으로부터 예기치 못한 피해를 본 점, 다른 직장 상사나 동료들도 곧바로 피해자가 피고인으로부터 성범죄 피해를 봤다는 사실을 알게 된 점, 피해자도 적지 않은 술을 마신 점, 수사기관에서 문답형으로 조사를 한 것도 아닌 점 등을 고려하면, 매우 수치스럽고 당혹스러웠을 피해자가 이 사건 발생일에 수사기관이나 자필진술서, 기타 SNS 메시지 등에 피해사실을 제대로 이야기하거나 기재하지 못한 사정은 충분히 이해할 수 있다. 피해자는 2021. 3. 4. 제1회 경찰조사에서 ‘피고인이 기습적으로 키스를 했고, 제가 잠든 사이에 제 가슴을 만졌고, 제 옷을 벗겨서 밑에를 만지고, 성관계를 하려고 했다.’, ‘잠이 들었다가 전화벨 소리를 듣고 정신이 들었는데, 패딩과 상의는 그대로 있고, 하의와 팬티가 벗겨져 있었다. 피고인이 몸 위에 올라타고 있었고, 울리는 전화벨 소리를 끄고 있었다.’, ‘잠결이었는데 피고인이 터치하는 게 느껴졌고, 피고인이 바지와 팬티를 벗기고 제 성기를 혀로 핥았다. 그리고 전화벨 소리가 울렸던 것 같은데, 순서는 잘 기억나지 않는다.’라는 취지로 진술하였다(증거기록 2권 42쪽 이하 참조). 이 당시 피해자의 진술 중 잠에서 깰 때 전화벨 소리 울린 것과 관련하여 다소 사실과 다르거나 모순되는 듯한 진술이 있고, 피고인의 행위 순서 등에 관한 진술도 불분명하기는 하다. 그렇지만 피해자도 술을 마시고 잠결에 있었기 때문에 세부적인 내용은 착각할 수 있는 점, 피해자가 피해내용에 대해 처음으로 구체적인 진술을 한 것으로 당시 피해를 과장할만한 요인이나 제3자의 개입 가능성이 확인되지 않는 점 등을 고려하면, 피고인이 인정하는 부분을 넘어서 피고인이 피해자의 하의와 팬티를 벗겼다는 내용의 진술까지도 신빙할 수 있다. 피고인이 이 사건 당시 피해자의 하의와 팬티를 벗기는 등의 행동을 하지 않았다고 가정해보더라도, 피고인은 수사기관에서 피해자에게 입맞춤을 하고 가슴과 음부를 만진 것에 관하여, ‘성관계를 하려고 하는 생각을 가지고 있었던 것 같습니다.’라고 진술한 사실이 있으므로(증거기록 2권 33쪽 참조), 피고인은 신체접촉 당시 간음행위로 나아갈 생각이었다고 봄이 상당하고, 그렇다면 피해자에게 입맞춤을 하고, 손으로 상의를 올려 가슴을 만지고, 옷 속으로 손을 넣어 음부까지 만진 것만으로도(증거기록 2권 174쪽 참조) 충분히 간음의 고의를 가지고 그 수단이 되는 행동을 시작하였다고 할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않음. 3. 선고형의 결정 아래의 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인이 직장 후배인 피해자가 회식 후 기숙사에서 잠든 것을 이용하여 준강간을 하려다가 미수에 그친 것이므로 그 죄질이 좋지 못하다. 이 사건 범행으로 인해 피해자는 정신적·경제적으로 고통을 겪었다. 유리한 정상: 피고인이 피해자를 추행한 사실은 인정하고 있고, 이 사건 범행 이전에 이종범죄로 벌금형을 1회 선고받은 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없으며, 이 사건 범행 이후 자발적으로 성폭력 예방 교육을 이수하기도 하였다. 다행히 이 사건 범행은 미수에 그쳤고, 피고인은 피해자와 합의하여 이 법원에 피해자의 처벌불원서가 제출되었으며, 이러한 피해자의 처벌불원 의사에 하자가 있다고 보이지 않는다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 술에 취해 잠이 든 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹고, 피해자의 옆자리에 누워 피해자에게 키스를 하고, 손으로 피해자의 하의와 팬티를 벗긴 뒤 피고인의 몸을 피해자의 다리 사이에 끼운 상태에서 피해자의 가슴 및 음부 부위를 수회 만지고, 혀로 피해자의 가슴 및 음부 부위를 수회 핥았으며, 계속하여 피고인의 손가락을 피해자의 음부에 수회 삽입하고, 피고인의 성기를 피해자의 음부 부위에 수회 문지른 뒤 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 판시 범죄사실에서 인정한 정도를 넘어서 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 앞서 본 것처럼, 피해자는 이 사건 발생일 수사기관 또는 자필진술서, 문자메시지 등에 성기삽입 사실을 언급하거나 기재하지 않았고, 그에 따라 유전자 검사 등이 이루어지지 못했다. 그 때문에 성기삽입 여부에 관한 직접증거는 피해자의 진술이 유일하다. 피해자가 2021. 3. 4. 제1회 경찰조사에서 앞서 본 것과 같이 진술한 이후, 피해자 국선변호사 J은 피해자가 면담시 ‘피고인의 성기가 삽입되었고, 위아래로 움직였던 것까지 기억한다. 앞선 조사 당시 조서를 자세히 보지 못했고, 성기를 넣은 것과 넣으려고 한 것이 뭐가 다른지 몰라서 그냥 그러려니 했다.’고 진술하였다며 경찰에 연락하였고, 이에 따라 이루어진 2021. 3. 30. 제2회 경찰조사에서 피해자는 ‘지난번에는 성관계 시도만 하였다고 하였는데, 그게 아니었다. 잠결에 있는데 피고인이 몸을 터치하고, 가슴을 만지고, 유두를 핥았다. 그러고 나서 제 바지와 팬티를 내리고 몸을 안았다. 저를 안은 상태에서 손으로 성기를 만지다가 다시 얼굴에 제 가슴을 댔다. 그리고 피고인이 자기 옷을 벗고 저에게 시도를 했고, 자기 성기를 만지면서 제 성기 쪽에 몇 차례 문질렀다. 그리고 제 질 안에 손을 넣었다. 그때부터 제가 정신이 들어서 깨어나려고 했다.’, ‘성기도 넣기는 넣었는데 몇 번 넣었다 뺐다. 그런데 성관계가 잘 안되었는지 성기를 외음부에 계속 문질렀다. 그러고 나서 성기를 핥았다. 다시 한번 더 성기를 넣었고 그 상태로 저를 안았다. 저를 안고 있다가 전화벨 소리가 울려서 제가 잠에서 깨었다.’라는 취지로 진술하였다. 그리고 위와 같이 진술을 번복하는 것에 관하여, ‘성관계 시도라고 한 것은 피고인이 관계를 했던 것도 시도라고 이야기했던 것이다.’, ‘성관계와 성관계 시도는 같은 것이라고 생각한다.’고 진술하였다. 이후 피해자는 2021. 7. 13. 제3회 경찰조사에서도 유사한 취지로 진술하였다. 그러나 피해자의 위 진술들은 믿기 어렵다. 즉 피해자의 피해사실에 관한 진술은 제1회 경찰조사 후 26일 뒤에 이루어진 제2회 경찰조사부터 매우 구체적이고 상세한 내용으로 변화하였다. 그런데 피해자의 피해내용은 전화벨 소리에 의해 완전히 깨어나기 전에 있었던 일인데, 이처럼 의식이 불분명한 상태에서 발생한 피해에 관한 기억이 시간이 지나서 매우 구체화 된다는 것을 이해하기 어렵고, 피해자가 뒤늦게 기억나는 대로 진술한 것이라고 가정해보더라도, 그 진술내용이 진실한 것이라고 담보되기 어렵다. 또한 피해자가 1995년생으로 이 사건 발생 당시 20대 중반이었던 점, 피해자가 골프장에서 접객, 마케팅, 사무업무를 담당하였던 점, 제1차 경찰조사 당시 담당 경찰이 여성이었고 피해자가 직장을 그만두기로 한 상황이었기 때문에 피해사실을 축소해서 이야기할 이유가 없는 점 등에 비추어, 진술의 번복된 이유에 관한 피해자의 주장도 쉽게 납득이 되지 않는다. 오히려, 시간이 지날수록 피해에 따른 수치심과 직장을 그만두게 되는 등 자신이 처하게 된 상황에 대한 원망으로 피해를 과장하게 되었을 가능성을 배제할 수 없다. 성기삽입과 관련한 K, L의 수사기관과 이 법정에서의 각 진술들도 피해자로부터 전해 들은 이야기에 불과하고, 들었다는 내용도 정확히 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다는 것인지 명확하지 않다. 즉, K은 이 법정에서 ‘넣었다는 이야기를 들었으나 정확히 성기를 넣었다고 하지는 않았다.’, ’피해자와 콘돔 착용 여부 등 이로 인한 임신가능성과 관련한 이야기를 한 것은 없다.’라고 진술하였고, L는 수사기관에서부터 ’피해자로부터 삽입이라는 단어를 들은 것 같은데 기억이 명확하지는 않다.’라고 진술하였다. 게다가, K, L의 수사기관의 진술과 이 법정에서의 진술은 이미 피해자의 피해사실에 관한 진술이 성기삽입까지 있다고 번복된 이후에 이루어진 것이기도 하다. 3. 결론 피고인에 대한 준강간기수의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 준강간미수죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.