서울남부지방법원-2020고합416

범죄사실 및 보호관찰명령 원인사실 [범죄사실] 피고인, 피부착명령청구자 겸 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 2020. 7. 하순경 스마트폰 채팅 애플리케이션인 ‘B’을 통해 ‘C’이라는 닉네임으로 접속한 피해자 D(가명, 여, 14세, E 생)을 알게 된 후, 피해자에게 일명 ‘오컨(오르가즘 컨트롤, 직접 성교행위는 하지 않고 성인용품을 활용하여 성적 만족감을 주는 행위)’을 해 주겠다며 접근하여 2020. 7. 28. 20:30경 서울 강서구에 있는 F고등학교 정문 앞에서 피해자를 만나 피고인의 차량에 태운 후 피해자와 함께 모텔에 투숙하게 되었다. 1. 미성년자의제강간 피고인은 2020. 7. 28. 20:41경 서울 강서구 G 모텔 H호실에서, 미리 준비한 치마, 살색 팬티, 검정색 팬티스타킹과 하이힐 등을 피해자로 하여금 착용하도록 하고 피해자에게 안대를 씌워 눈을 가린 상태로 침대에 엎드려 눕게 한 뒤 손가락을 피해자의 음부에 집어넣어 만지다가 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하고, 계속하여 손가락을 피해자의 음부에 집어넣고 미리 준비한 남성 성기 모양의 전자식 성인용품을 피해자의 음부에 집어넣었다. 이로써 피고인은 19세 이상인 사람으로서 13세 이상 16세 미만의 피해자를 간음하였다. 2. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 위 제1항 기재 일시, 장소에서 일명 ‘오컨’을 빙자하여 피해자를 모텔에 데려간 뒤 위 제1항 기재와 같이 피해자를 간음하고, 손가락과 전자식 성인용품을 피해자의 음부에 집어넣는 등 유사 성교 행위를 함으로써 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. [보호관찰명령 원인사실] 피고인은 판시 범죄사실 제1항과 같이 성폭력범죄를 저질렀고, 피고인의 이 사건 범행의 경위, 범행 태양 및 방법, 성행 등에 비추어 볼 때 향후 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 [판시 범죄사실] 1. 판시 제2항 범죄사실에 대한 피고인의 법정진술 1. 판시 제1항 범죄사실에 대한 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D(가명), I(가명)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 압수조서(임의제출), 각 압수목록 1. 압수조서, 압수목록 1. 발생보고(미성년자의제강간), 수사보고(피의자 특정을 위한 범행 현장 모텔 CCTV 수사) 및 첨부자료, 수사보고(피의자 특정), 수사보고(피해자 휴대전화 및 피의자 사진 발췌) 및 첨부자료, 수사보고(피의자로부터 압수한 휴대폰 분석 및 압수물 사진 첨부 관련) 및 첨부자료, 수사보고(압수물인 휴대폰의 압수제한에 대한 임의제출) 및 첨부자료 [판시 성폭력범죄를 다시 범할 위험성] 1. 부착명령 청구전 조사서 회보를 비롯한 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인의 이 사건 범행은 미성년자인 피해자를 앱을 통해 유도한 후 피해자를 대상으로 정상적이지 않은 성적 행위들을 하고 피해자를 간음하기에 이른 것으로 죄질이 불량한 범행인 점, 피고인이 이 사건 범행 이외에도 미성년자인 범행 상대방을 물색하려고 여러 번 시도한 사정이 인정되는 점, 피고인은 종전에 강제추행죄로 처벌받은 전력이 있는 점, 한국 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS) 결과 재범가능성이 ‘중간’ 수준이고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 정신병질 성향 ‘중간’ 수준으로서 종합적 재범위험성이 ‘중간’ 수준으로 평가되는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등을 종합하여 보면, 피고인이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제305조 제2항, 제297조(13세 이상 16세 미만 미성년자의제강간의 점), 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(성적 학대 행위의 점, 징역형 선택) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 미성년자의제강간죄에 정한 형으로 처벌) 1. 이수명령의 미부과 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제3항 단서(피고인에 대하여 보호관찰을 받을 것을 명하면서 그 준수사항으로 성폭력 치료프로그램 이수를 명하므로 따로 이수명령을 부과하지 아니한다.) 1. 공개명령 및 고지명령 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항, 제50조 제1항 1. 취업제한명령 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 보호관찰명령 및 준수사항 부과 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의3 제1항, 제21조의2 제1호, 제21조의4 제1항, 제2항, 제9조의2 제1항 제3, 4호, 제21조의8 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자의 나이가 16세 미만이라는 점을 인식하지 못하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제305조 제2항, 제297조에 따른 미성년자의제강간죄가 성립하기 위하여는 범행 당시 피고인에게 피해자가 16세 미만에 있었다는 점에 대한 인식이 있어야 하지만 그 인식은 피해자가 그 연령 범위에 속한다는 확정적 인식뿐만 아니라 그 연령 범위에 속할 가능성을 인식하면서도 이를 용인한다는 내심의 의사, 즉 미필적 인식이 있는 경우도 포함된다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2012도5727 판결 취지 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 피해자가 16세 미만이라는 사실을 적어도 미필적으로나마 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 피해자는 경찰에서 자신이 C이라는 닉네임을 사용했고, 자신의 닉네임을 보면 나이가 적혀 있으니 피고인이 자신의 나이를 알 것이라고 생각했다고 여러 차례 진술했다(증거기록 제41, 42, 45면). 또한 피해자는 다음과 같이 진술하였다. -피해자는 자신이 학원에 다녀오는 길이라고 피고인에게 말했고, 피고인이 피해자의 회색가방을 보고 학생티가 나니 차에 놓고 내리라고 해서 파란색 화장품 가방만 들고 내렸다고 진술하였다(증거기록 제43면, 실제 피해자는 작은 파우치만 들고 모텔로 들어갔다, 증거기록 제23, 24면 상단). -피해자가 몇 살부터 몇 살까지의 상대방과 성관계를 해봤냐고 물으니 피고인이 15살부터 27살인 사람과 해봤다고 말했다고 진술하였으며, 피해자는 “그 때 제가 ‘제일 나이 어린 여자가 저보다 한 살 어리네’라고 얘기했던 것 같아요”라고 진술하였다(증거기록 제45면). -또한 피해자는 피고인에게 “제가 이렇게 옷까지 갈아입고 이 정도 해줬는데 돈을 조금 줄수 있냐”라고 하니, 피고인이 미성년자와 돈을 거래하는 것은 위험하다며 안된다고 했습니다“라고 진술하였다(증거기록 제45면). 피해자는 2005년 12월생으로 CCTV 상 제 나이 또래의 외관을 지니고 있으며 특별히 연령대를 높이 볼만한 모습은 아니다(증거기록 제23, 24, 27면). 피고인의 이 부분 범의의 진술은 일관되지 않다. -피고인은 경찰에서 피해자 아이디 뒤에 숫자가 기억나느냐는 질문에 “정확히는 기억나지 않는데 제 기억이 맞다면 17로 기억을 하고 있습니다”(증거기록 제125면)라고 하면서 “채팅에서 C이라는 닉네임 옆에 숫자가 17로 기억을 하고 있어서 그냥 고등학생으로 생각을 하고 있었습니다”(증거기록 제126, 130면)라고 진술하는 등 피해자를 고등학생으로 알았다고 진술하였다. -피고인은 검찰에서는 피해자가 미성년자이거나 학생이라고는 생각하지 못하였다고 진술하였다(증거기록 제290, 292면). 피고인은 자신은 경찰에서 피해자가 “성인에 준하는 나이라고 생각했다”고 말을 했는데 (조서상) 고등학생으로 간 것이다”라고 진술하면서 앞서 본 피해자의 학원이나 가방에 대한 진술, 15세와의 성경험 진술 등은 기억나지 않는다고 진술하였다. 피고인은 B 앱에서 무작위로 “오콘안받을래”라면서 말을 걸었는바(피고인은 상대방이 대답이 없으면 수일 뒤 다시 말을 걸기도 하였다) 상대방이 자신이 중고생이라고 말하여도 개의치 않고 적극 권하였다. 이에 피고인은 위 B앱에 중고생들이 많이 가입되어 있으므로 피해자 역시 그러할 가능성을 충분히 인지하고 있었을 것으로 보인다. 예컨대 다음과 같다. -“저 중딩인데영” “중고딩들도 많이 받아. 받은 애들 반응 다 좋았으니까 받아봐 괜찮을 거”(증거기록 제148면) -“시간 언제 됨” “큭 낼 방학식해서 ㅎㅎ” “통금 몇시?” “없어요”(증거기록 제151면) -“받은 애들 반응 다 좋은데 받아봐” “반응어떤데요? 저 사실 17인데” “중고딩들도 많이 받아 괜찮” “몇살까지 만나봤어요?” “중딩들. 16”(증거기록 제152면) -“헤 16살인데 근데 오컨이 뭔지 몰라” “중고딩들도 많이 받아. 성감마사지 같은건데 마사지받는다 생각하면돼. 받아봐. 괜찮을건데”(증거기록 제154면) -“안받아 볼래? 중고딩들도 많이 받는데”(증거기록 제233면) -“받는 건 텔이 편하지” “저 미성년자 ㅎ” “고딩들도 다 텔에서 받았어. 걱정마”(증거기록 제238면) -“받아봐 나쁘지 않을거”(증거기록 제241면, 상대방 아이디가 올해15, 19) B 앱 대화창 상단에 상대방 자신이 지정한 “닉네임, 나이” 형식으로 상대방이 표시되는바 뒤의 나이는 본인이 가입시 입력한 나이가 입력되므로 본래 가입이 허용되지 않는 미성년자의 경우 허위로 기재된 경우가 많고, 닉네임에 붙은 나이는 대화상대방본인이 “알리려는” 나이인 경우가 많다. 가령 피해자는 C, 21과 같이 표시되는 바(증거기록 제249면) 이는 피해자가 이 사건 앱 가입시에 자신의 생년을 21세로 입력하되, 닉네임으로서 자신이 16세라고 표시한 것으로 보인다. 그 밖에 피고인이 말을 건 상대방들의 닉네임과 나이 구성은 다음과 같다(증거기록 제226면 이하, 피고인은 주로 이런 닉네임을 대상으로 말을 건 것으로 보인다). 이에 피고인은 피해자가 우리 나이로 16세(즉, 만나이는 이에 미치지 못한다)에 해당할 가능성이 상당함을 인식할 수 있었다. -13, 19 / 중학생, 21 / 14살여자에영, 30 / 18여고생, 18 / 14살이찡, 19 / 고등, 19/ 올해15, 19 / 13살인데 알건 다알아, 21 / 16※(이모티콘), 19 / 흑흑 15살, 21 / 16, 23 / 16살, 18 / 18고등학생, 18 / 중3, 30 / 14살이당, 19 / 16살, 29 / 14살이에요, 20 / 14살, 18 / 17살J, 18 / 16살이에웅, 18 / 14살K, 30 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준의 미적용: 상상적 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 가. 아동·청소년을 보호하고자 하는 이유는, 아동·청소년은 사회적·문화적 제약 등으로 아직 온전한 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적·심리적·관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있기 때문이다. 또한 아동·청소년은 성적 가치관을 형성하고 성 건강을 완성해 가는 과정에 있으므로 아동·청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동·청소년이 성과 관련한 정신적·신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성·발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 참조). 특히 주목할 만한 법개정은 13세에서 15세 사이의 아동·청소년의 성을 보호하는 규정이다. 청소년성보호법의 2019. 1. 15.자 개정으로 19세 이상의 사람이 위 아동·청소년의 궁박한 상태를 이용하여 간음·추행한 행위를 처벌하게 되었다가(청소년성보호법 제8조의2), 형법의 2020. 5. 19.자 개정으로 19세 이상의 사람이 13세에서 15세 사이의 아동·청소년을 간음·추행하면 수단의 강제성 유무 및 정도를 묻지 않고 처벌하게 되었다(형법 제305조 제2항). 성개방과 성상품화 풍조가 만연하면서 사회문화적으로 아동·청소년에 대한 성착취의 위험이 증가하고 있음에도, 아동·청소년은 성행위 및 그 상대방을 선택하는 사회규범과 성행위의 상호반응에 대해 충분히 알지 못하기 때문에 온전하게 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 방어하기 어렵다. 이들은 폭행·협박이나 위계·위력이 없다고 하더라도 자신의 의지를 넘어서는 여러 복합적인 요인이 개입된 상황에서 어쩔 수 없이 성행위에 응하는 경우가 있고, 그 결과 자신을 착취하고 학대하며 해를 끼치는 성행위의 대상이 된다. 이들의 성적 관계맺기와 의사결정에 대한 이해를 바탕으로 설령 성행위에 동의한 듯이 보이더라도 착취적이고 학대적인 성적 피해를 입을 수 있다는 사실을 인정하고 아동·청소년을 위한 법적 안전망을 강화하여야 한다. 성폭력피해자, 특히 아동·청소년 피해자는 성폭력피해를 당하였음에도 자신이 비난받을 행동을 했을 것이라는 죄책감과 주변 사람에게 알려질 수도 있다는 걱정 및 자신이 당한 피해가 범죄인지 아닌지 분별하기 어렵고 신고해도 달라지지 않을 것이라는 생각에 피해신고를 포기하는 일이 많은 것이 현실이다. 강제력 행사의 태양을 구체적으로 특정하지 못하더라도, 그리고 외관상 성행위에 동의하였다는 사정만으로 이들의 성적 피해를 외면해서는 안 된다. 아동·청소년이 성매매에 나섰다가 오히려 이를 빌미로 협박 등을 당해 또 다른 성착취를 당하는 경우를 차단할 필요도 있다. 위 각 규정에는 이러한 형사정책적인 취지가 반영되어 있다(위 대법원 판결 중 대법관 L, 대법관 M의 보충의견 참조). 나. 피고인은 경찰에서 “요즘 애들 자체가 너무나 생각이 없어 보이고 채팅을 통해 이런 것들이 쉽게 이루어지다보니까 저도 그런 것들에 대한 죄책감이나 도덕성이 점점 결여되었던 것 같다”(증거기록 제131면)거나, “피해자도 원해서 한 것이니 문제될 것 없다 생각하였다”(증거기록 제259면)고 진술하였다. 그러나 중학생에 불과한 피해자가 성개방과 상업화 풍조로 인하여 이 사건에서처럼 앱이나 각종 매체를 통하여 왜곡된 성문화를 쉽사리 접하여(이 사건 앱 역시 허위로 나이를 입력하면 미성년자가 가입하기 쉬운 허술한 방식인 것으로 보인다) 이러한 문화를 마치 잘 아는 것처럼 보이고 이에 대해 스스로 결정하는 것과 같은 외관을 보인다고 하더라도, 위와 같은 경험을 통하여 피해자의 성적 관계맺기와 의사결정에 대한 판단력이 제 나이보다 증가된다고 볼 수 없으며, 또한 이와 같은 환경에 피해자를 비롯한 아동·청소년이 놓여지게 된 것은 상업적 목적으로 이러한 앱 등에 피해자를 노출시키고 이를 이용하여 비뚤어진 성적 욕망을 충족하기 위한 범죄를 저지르는 ‘어른들’의 책임이며 이를 피해자의 탓으로 돌리기는 어렵다(피해자와 같이 디지털 매체에 익숙한 요즘의 아동·청소년들은 온라인 상에서 타인에게 경계심 없이 다가가기가 쉬운 바 이에 앱 등 신종 매체를 통한 아동·청소년에 대한 성범죄의 위협은 이례적인 일이 아니라 보편적인 것이 되어가고 있음도 간과할 수 없다). 피고인은 이 사건 앱을 수시로 드나들면서 나이가 어려보이는 가입자를 대상으로 하여 범행 상대방을 물색한 것으로 보이고, 피해자들에게 자신과의 만남을 적극 권유하였다. 피고인은 범행장소에 미리 도구를 준비하여 가 정상적이라고 여겨지지 않는 일련의 성적 행위를 피해자에게 시키거나 피해자를 대상으로 하여 그러한 행위들을 한 후 피해자를 간음하기에 이르렀다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였으며, 피해자는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 나아가 피해자와 같은 아동·청소년 피해자는 성행위 및 그 상대방을 선택하는 사회규범과 성행위의 상호반응에 대해 충분히 알지 못하기 때문에 당장은 자신이 당한 피해가 범죄인지 아닌지 분별하기 어렵고 피해의 내용과 정도 역시 인식하지 못할 가능성 역시 있다. 그러나 피해자가 성장함에 따라 이 사건 범행이 피해자의 성적 가치관의 형성 및 인격발달에 부정적 영향을 미칠 가능성이 높아 보이고 결국 피해자에게 범죄피해 회복에 많은 시간과 노력이 뒤따를 것으로 보인다. 피고인에게 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령 청구에 대한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자는 강제추행죄로 처벌받은 전력이 1회 있음에도 다시 본건 범행에 이른 점, 피부착명령청구자가 위 범죄전력 사건에 대하여 책임을 회피하는 태도를 보이고, 본건 범행에 대하여도 피해자의 나이를 정확하게 몰랐다는 이유로 책임을 회피하는 태도를 보이는 점, 한국 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS) 결과 재범가능성이 ‘중간’ 수준, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 정신병질적 성격특성에 의한 재범위험성이 ‘중간’ 수준으로서 종합적 재범위험성이 ‘중간’ 수준으로 평가되어 위치추적 전자장치의 부착을 고려할 필요성이 있는 점 등에 비추어, 피부착명령청구자는 성폭력범죄의 습벽이 인정되고, 향후 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 가. 관련 법리 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 또한 위 법에 의한 위치추적 전자장치 부착명령은 형의 집행을 마친 후 보호관찰명령만을 받는 경우에 비하여 신체의 자유 및 사생활의 자유 등에 제약을 받는 정도가 훨씬 크므로, 위치추적 전자장치의 부착명령을 하기 위해서는 보호관찰명령의 경우에 비하여 재범의 위험성을 보다 엄격하게 판단할 필요가 있다. 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 부착명령 청구전 조사서 회보에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 위치추적 전자장치의 부착을 명할 정도로 장래 성폭력범죄를 다시 범할 상당한 개연성이 있다고 보기 어렵다. 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과가 10점으로 ‘중간’ 수준(7점~12점)에 해당한다. 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과는 14점으로 정신병질적 성격특성에 의한 재범위험성은 ‘중간’ 수준에 해당한다. 이 사건 범행을 통해 드러난 피고인의 범죄 성향은 징역형과 성행개선을 목적으로 한 성폭력 치료프로그램 이수로 상당 부분 완화될 여지가 있으며, 신상정보 등록 및 신상정보 공개·고지, 취업제한명령, 보호관찰 명령과 그에 따른 준수사항 부과로서 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 것으로 보인다. 3. 결론 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다.