수원지방법원안산지원-2021고합296

범 죄 사 실 피고인 A은 2021. 12. 5. 01:16경 시흥시 정왕동 번지불상지 앞 도로에서부터 시흥시 D 앞 도로까지 약 1km 구간에서 혈중알콜농도 0.057%의 술에 취한 상태로 무등록 114cc 이륜차를 운전하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 입건전조사보고서(발생상화, 피해상황, 피의차량, 첨부자료 포함) 1. 교통사고보고(실황조사서), 교통사고발생상황보고, 주취운전정황진술보고서, 음주운전단속사실결과조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 도로교통법 제148조의2 제3항 제3호, 제44조 제1항(벌금형 선택) 양형의 이유 피고인 A이 도로교통법위반죄 등으로 수회 소년보호사건송치를 받은 점, 그럼에도 불구하고, 다시 이 사건 범행에 나아간 점은 피고인에게 불리한 사유이다. 다만, 피고인이 범행을 반성하고 재범을 하지 않겠다고 다짐하고 있는 점, 피고인이 아직 소년인 점, 이전 동종전력과 이 사건 범행의 시간적 간격, 이 사건 범행에 이른 경위와 생활환경, 운전한 차종, 피고인의 연령과 건강상태 등 제반 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 Ⅰ. 공소사실의 요지 피고인들은 지인 사이이고, 피고인 A과 피해자 E(가명, 여, 12세)은 지인 사이이다. 피고인 A은 2020. 5.경 피해자가 가정불화를 겪으면서 자주 가출한다는 사실을 알게 되자, 피해자를 시흥시 F, G호에 있는 지인 H의 주거지로 데려 와 피고인 B, 피고인 C에게 소개하였다. 1. 피고인 A 가. 미성년자의제강간 1) 피고인은 2020. 5. 초순 06:00경 위 H의 집에서 피해자와 1회 성관계하여 간음하였다. 2) 피고인은 같은 해 5. 중순 02:00경 같은 장소에서 피해자와 1회 성관계하여 간음하였다. 나. 2020. 8. 초순경 간음 1) 주위적 공소사실[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자의위계등 간음)] 피고인은 2020. 8. 초순 21:00경 같은 장소에서 피해자에게 성관계를 요구하였으나 피해자가 거절하자 위력으로 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 그 무렵 피해자의 팔을 잡아 끌어 앉히고 어깨를 밀어 눕힌 뒤, 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로 13세 미만의 사람을 간음하였다. 2) 예비적 공소사실[아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)] 피고인은 2020. 8. 초순 21:00경 같은 장소에서 피해자에게 성관계를 요구하였으나 피해자가 거절하자 위력으로 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 그 무렵 피해자의 팔을 잡아 끌어 앉히고 어깨를 밀어 눕힌 뒤, 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 B 가. 피고인은 2020. 8. 중순 08:00경 위 H의 집에서 피해자와 1회 성관계하여 간음하였다. 나. 피고인은 같은 해 8. 말 06:00경 같은 시 I에 있는 불상의 빌라 4층인 자신의 집에서 피해자와 1회 성관계하여 간음하였다. 다. 피고인은 전항 기재 일시 다음 날 19:00경 전항 기재 장소에서 피해자와 1회 성관계하여 간음하였다. 3. 피고인 C 가. 주위적 공소사실[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자의위계등 간음)] 피고인은 2020. 8. 말 24:00경 가출한 피해자가 경찰을 피하여 같은 시 I에 있는 불상의 빌라 J호인 자신의 주거지로 도망오자 피해자를 위력으로 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 그 무렵 피해자와 단 둘이 있는 가운데 피해자에게 성관계를 요구하고 피해자가 “오빠, 그건 좀 아닌 것 같다. 오빠랑 나랑 친한 사이로 지냈는데 어떻게 성관계를 하냐. 오빠랑 하기 싫고 성관계하면 오빠 얼굴도 못 볼 것 같다.”라고 거절함에도 계속하여 성관계를 요구하여, 가출하여 갈 곳이 없고 피고인의 지인을 두려워하는 피해자로 하여금 성관계에 응하게 하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로 13세 미만의 사람을 간음하였다. 나. 예비적 공소사실[아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)] 피고인은 2020. 8. 말 24:00경 가출한 피해자가 경찰을 피하여 같은 시 I에 있는 불상의 빌라 J호인 자신의 주거지로 도망오자 피해자를 위력으로 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 그 무렵 피해자와 단 둘이 있는 가운데 피해자에게 성관계를 요구하고 피해자가 “오빠, 그건 좀 아닌 것 같다. 오빠랑 나랑 친한 사이로 지냈는데 어떻게 성관계를 하냐. 오빠랑 하기 싫고 성관계하면 오빠 얼굴도 못 볼 것 같다.”라고 거절함에도 계속하여 성관계를 요구하여, 가출하여 갈 곳이 없고 피고인의 지인을 두려워하는 피해자로 하여금 성관계에 응하게 하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. Ⅱ. 판단 이 사건 공소사실에 관한 직접적인 증거는 E의 진술이 사실상 유일하다. 수사과정에서 E은 2020. 9. 28. K에서 한 차례 진술(이하 ‘제1차 진술’이라 한다)한 후, 이 법정에서 2022. 2. 14. 다시 진술(이하 ‘제2차 진술’이라 한다)하였다. 그러나 이 사건 증거에 의하여 인정되는 이하와 같은 사실 및 사정들을 종합하면 위 각 진술만으로 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정하기 어렵다. 그 밖에 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인들이 이 사건 각 공소사실과 같은 범행을 하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1. 피고인 A에 대한 각 공소사실 중 제1의 가항 및 제1의 나.1)항 부분, 피고인 B에 대한 각 공소사실, 피고인 C에 대한 주위적 공소사실에 대한 판단 가. 법리 1) 미성년자에 대한 강간죄가 성립하려면 범행 당시 피고인에게 피해자가 해당 법조의 미성년자라는 점에 대한 인식이 있어야 하지만, 그 인식은 피해자가 해당 법조의 미성년자의 연령 범위에 속한다는 확정적 인식뿐만 아니라 그 연령 범위에 속할 가능성을 인식하면서 이를 용인한다는 내심의 의사, 즉 미필적 인식이 있는 경우도 포함한다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2012도5727 판결 등 참조). 2) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항에서 정하는 범죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 13세 미만의 여자임을 알면서 그를 강간하였다는 사실이 검사에 의하여 입증되어야 한다. 물론 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 한다. 그러나 피해자가 13세 미만의 여자라는 객관적 사실로부터 피고인이 그 사실을 알고 있었다는 점이 추단된다고 볼 만한 경험칙 기타 사실상 또는 법적 근거는 이를 어디서도 찾을 수 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결). 3) 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말한다. 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다. 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 피고인 A에 대한 각 공소사실 중 제1의 가항 및 제1의 나.1)항 부분, 피고인 B에 대한 각 공소사실, 피고인 C에 대한 주위적 공소사실은 모두 피고인들이 각 공소사실 기재 일시에 피해자가 13세 미만의 미성년자임을 인식하였다는 점을 전제로 한다. 그런데 피고인들은 모두 E이 13세 미만이라고 인식하지 않았다고 수사단계에서부터 일관되게 진술하고 있고, 검찰이 제출한 증거로 인정되는 이하의 사실 및 사정을 모두 고려하면, 피고인들이 이 사건 각 공소사실 기재 일시에 E이 13세 미만의 미성년자임을 인식하였다고 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거도 없다. 1) 각 공소사실 기재 일시에 E(L 생)은 12세 7개월~10개월경이었다. 2) E의 신장은 초등학교 6학년(11~12세)정도의 크기로, 또래에 비하여 비교적 왜소하기는 하나, E의 체격만으로 E이 13세 미만이라는 사실을 바로 인식할 수 있을 정도라고 보기는 어렵다. 3) E은 피고인들이 E이 중학교 1학년인 것은 다 알고 있지만 피고인들에게 생일까지는 말한 사실이 없고, 다만, 피고인 A은 페이스북 계정 프로필에 있는 생일을 통해 E의 생일을 알 여지가 있다고 진술한다. 4) E은 페이스북 계정을 통하여 피고인 A과 연락을 처음 하였는데, 그 페이스북 프로필로 확인되는 E의 생년은 실제 생년인 2007년이 아니라 2004년으로 기재되어 있고, 생일은 실제 생일과 동일하게 기재되어 있다. 그러나 이미 페이스북 프로필의 생년이 실제와 달리 기재된 점을 고려하면, 피고인 A이 페이스북 프로필의 생일을 보았다고 하더라도, 그것만으로 피고인 A이 페이스북에 기재된 생일은 허위로 기재된 생년과 달리 실제와 동일하게 기재되었다고 인식하였다고 인정하기 부족하다. 5) 피고인들은 E이 중학교 1학년인 사실은 알면서 성관계에 나아간 것으로 보인다. 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 E의 정확한 생일을 알았다고 인정하기 부족한바, 결국, 피고인들이 E이 중학교 1학년으로 현행 학년제상 생일이 지나기 전에는 12세, 생일이 지나면 13세라는 사정을 인식한 것만으로, 피고인들에게 13세 미만 미성년자와의 성관계에 대한 미필적 고의가 인정될 수 있는지가 문제된다. 형법 제305조 제1항 및 제2항의 문언, 각 조문의 관계 등을 종합하여 인정되는 이하의 각 사정을 고려하면, 성관계의 상대가 13세 미만 미성년자인지에 대한 미필적 고의는 성관계의 상대가 중학교 1학년이라는 사실을 인식한 것만으로는 부족하고 최소한 이를 넘어서 그 상대의 생일이 성관계 시점에 경과하지 않았을 수 있다는 개별적인 사정까지는 인식하여야 한다고 봄이 상당하다. 현행 형법상 성관계의 상대가 실제로 13세 미만이라면 형법 제305조 제1항의 의제강간의 대상이 되고, 실제로 13세 이상 16세 미만이라면 형법 제305조 제2항의 의제강간의 대상이 된다. 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식과 이를 용인하는 의사가 있어야 하는데, 성관계의 상대가 중학교 1학년이라는 사실은 그 상대가 13세 미만일 경우와 13세 이상일 경우 모두를 내포하므로, 만일 성관계의 상대가 중학교 1학년이라고 인식한 것만으로 형법 제305조 제1항의 13세 미만 미성년에 대한 의제강간의 미필적 고의가 인정된다면, 필연적으로 형법 제305조 제2항의 13세 이상 16세 미만 미성년자에 대한 의제강간의 (미필적) 고의도 동시에 성립될 수밖에 없다. 13세 미만 미성년자에 대한 범죄와 13세 이상 16세 미만 미성년자에 대한 범죄는 서로 양립할 수 없는바, 중학교 1학년이라는 인식만으로 형법 제305조 제1항, 제2항의 (미필적) 고의가 동시에 성립한다면 동일한 사실관계(‘중학교 1학년과의 성관계’)에 대한 고의가 서로 양립불가능한 2죄의 고의가 된다는 모순이 발생한다. 나아가, 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재되어야 하는데(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결), 하나의 사실관계에 대한 인식만으로 양립불가능한 2죄의 (미필적) 고의가 인정될 수 있다면 이는 공소사실이 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 특정되지 못한 것으로써 그 자체로 위법하다. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결 등 참조). 그런데 성관계의 상대가 중학교 1학년이라는 사실을 인식한 것만으로 13세 미만 미성년자에 대한 의제강간의 미필적 고의가 인정된다면, 이는 13세 이상 16세 미만 미성년자에 대한 의제강간이 적용되지 않는 19세 미만의 피고인들에게 형법의 적용이 확장되는 결과를 초래한다. 대법원은 ‘만 12세 6개월의 중학교 1학년치고는 다소 큰 체격(155cm, 50kg)의 피해자가 피고인에게 중학교 1학년, 우리나라 나이로 14세라고 말하고 생년월일은 알려주지 않은 사안에서, 피고인이 이 사건 강간 범행 당시 피해자가 13세 미만인 사실을 미필적으로라도 인식하고 있었음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 쉽사리 단정할 수 없다’고 판단하여 13세 미만인 사실에 대한 미필적 고의가 있다고 본 원심을 파기한바 있다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결). 2. 피고인 A, C에 대한 각 예비적 공소사실에 대한 판단 가. 법리 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에서의 위력이라 함은 피해자의 자 유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력으로써’ 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11815 판결 참조). 나. 피고인 A에 대한 공소사실 중 제1의 나.2)항의 예비적 공소사실에 대한 판단 검찰이 제출한 증거로 인정되는 이하의 사실 및 사정을 모두 고려하면, 피고인 A이 2020. 8. 초순경 성관계를 거절하는 아동·청소년인 피해자를 위력으로 간음하였다고 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거도 없다. 1) 피해자의 1, 2차 진술에서 위 공소사실에 대한 언급은 이하와 같다. 그런데 이에 의하면, E은 2020. 5.경의 성관계는 합의하에 한 것이면서도, 2020. 8.경의 성관계는 강제로 한 것이라고 주장하는데 그 이유는 그 시점에서는 피고인에 대한 호감이 떨어진 상태였고, 피고인이 ‘놀아 달라’는 E을 발로 밀고 머리에 꿀밤을 때리는 등의 행위를 하여 피고인이 좀 무서워졌다고 느끼던 상태였고, 누워있던 피고인이 ‘성관계를 하자’고 자꾸 말하면서 싫다는 E의 손을 잡아당기고, 앉아 있는 E의 어깨를 밀어서 뒤로 넘어지게 하여 벽에 머리를 부딪치게 했기 때문이며, 이로 인하여 피고인이 위협적으로 느껴져 성관계를 “그냥”, “자연스럽게”, “옷을 벗고” 하였는데, 성관계 후에는 다시 옷 입고 핸드폰을 하며 같이 얘기를 나누었다고 진술한다. 이와 같은 E의 진술대로라도 피고인이 E에게 직접적으로 위협하는 발언을 한 사실은 없고, 피고인이 E의 손을 잡아당기고 어깨를 민 사실은 있으나, 그 행위도 피고인이 누워있는 상태로 한 쪽 팔을 뻗어 E을 잡아당기거나 앉아있는 E을 민 것으로 직접적으로 성관계를 위한 제압의 목적으로 위력을 행사한 것이라 보기에는 그 정도가 약하고, E도 이에 대하여 피고인이 성관계를 하자고 조르면서 “장난”식으로 한 행동으로도 진술하며 E도 피고인에게 먼저 “오빠 때문에 머리 부딪혔잖아”라고 핀잔을 주기도 하였다(속기록 70쪽 “험악하게 싸운 거는 아니고 장난치는 식으로, 제가 먼저 아니 ‘오빠 때문에 머리 부딪혔잖아’, 이런 식으로 했는데 그 오빠가 ‘어쩌라고’, 그러면서 그냥 그렇게 티격태격하면서 싸운거”). 실제로 피고인의 E과의 성관계 자체는 손을 잡아당기고 어깨를 민 행위와 연속적으로 있은 것이 아니라 피고인이 콘돔을 가져오고 피해자가 옷을 벗는 행위 이후 있었다. 이에 대해 E은 당시 피고인이 손을 잡아당기는 등의 행위가 위협적으로 느껴져 ‘그냥’ 성관계를 승낙하였다는 취지로 진술하나, 이는 E의 내심의 의사와 인식일 뿐 E이 이를 외부에 표시하였다고 인정할 만한 사정은 없으며, E이 그렇게 느꼈다는 것만으로는 E이 성관계가 싫으나 피고인이 무서워서 성관계를 하는 사실을 피고인이 인식하면서 강제로 성관계를 가졌다고 인정하기도 부족하다. 특히 성관계 이후 E은 피고인과 상당한 시간을 함께 같은 공간에서 어울리며, 대화를 하였다고 진술하는바, 피고인이 손을 잡아당기는 등의 행위만으로 위협을 느꼈을 만한 상황인지 의문이 든다. 2) E의 1차 진술에 대한 진술분석을 한 K의 종합의견은 E의 진술이 인지능력, CBCA 준거에 의할 때 신빙성은 인정된다고 하면서도, “E이 진술상 각각 사건에 대하여 동의하지 않았다고 보는 것은 어려운 것으로 사료된다”, “E이 가해자에게 저항하기에 현저하게 곤란한 상황에 처해있었다고 판단하기는 어렵다. 더불어 E은 피고인 A에게 사건 이후에도 호감이 있었다고 표현하기도 했으며 E은 사건 각각을 경찰에 폭로하거나 주변에 도움을 요청한 경우는 없었다”라고 하여 E의 1차 진술 자체만으로도 강제적 위력에 의한 간음을 인정하기 어렵다는 입장이다(증거기록 제154쪽). 3) E과 피고인은 위 사건 3개월 전의 2020. 5.경에는 2회 합의하에 성관계를 가진 상태였으며 그때도 피고인이 성관계를 계속 요구하고, E은 처음에는 성관계를 거절하다가 관계를 가졌는바, 2020. 5.경의 2회의 성관계와 2020. 8.경의 성관계가 그 진행과정에 있어 유의미한 변화가 있다고 인정하기도 부족하다. 다. 피고인 C에 대한 예비적 공소사실에 대한 판단 검찰이 제출한 증거 및 E의 각 진술로 인정되는 이하의 사실 및 사정을 모두 고려하면, 피고인 C이 2020. 8. 말경 성관계를 거절하는 아동·청소년인 피해자를 위력으로 간음하였다고 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거도 없다. 1) E은 1차, 2차 각 진술에서 피고인이 과거 주위 친구들에게 하는 태도나 칼을 들이대었다는 등의 소문으로 피고인을 위험한 사람으로 인식하고 있던 차에 피고인이 E이 무서워하는 사람과도 친분이 있으므로 성관계를 거절할 경우 피고인이 그 인맥을 통해 E을 곤란하게 할 수도 있겠다고 생각하여 성관계에 응하였다고 진술한다[속기록 제77쪽 “계속 관계해달라고 그러고 인맥으로 해코지할 수도 있다고 두렵고 하여 그냥 알겠다고 하고 관계.”, 속기록 제80쪽 “저랑 사이 안 좋은 애 있잖아요. 무서운 애, 걔랑도 친하고 하니까 막 그래서 그냥 저 해코지 할까봐 관계한 거에요. 눈치보고 그럴 바에는 오빠랑 한 번 하고 눈치 안 보고 그렇게 다니는 게 낫지. 별말은 안 했던거 같아요. 말은 안했어요. 그래서 그냥 그래서 바지 벗고 그렇게 성관계한 거에요.”, 녹취서 제10쪽 “(증인은 평소에 피고인을 알고 지낼 때 피고인이 증인을 때린다든지 욕을 하거나 위협적인 행동을 하는 등 증인에게 무섭게 한 적이 있나요) 전에 일을 할 때 제가 친구들이랑 가끔 놀러갔었는데, 그때 친구들한테 좀 화내고 욕하고 그런 적이 있어서요”, “(그런 걸 친구들한테 하는 걸 보기만 했나요) 예, 봤어요”, “(증인이 피고인이랑 성관계를 할 때 피고인이 ‘성관계를 하지 않으면 해코지를 하겠다’이렇게 이야기를 한 적 있나요) 자기가 주변에 아는 애들이 많은데, 하면은 일진 걔네들이랑도 친하게 해준다 그런 식으로 이야기했던 거 같아요”, “(피고인이 증인의 팔을 잡아끌거나 옷을 억지로 벗기거나 이렇게 힘을 쓴 건 아니지요) 예”]. 즉, E의 진술대로라도 피고인이 E에게 직접적으로 위협하는 언행을 한 사실이 전혀 확인되지 않으며, 피고인이 E에게 성관계를 제안하면서 자기가 아는 일진들을 소개해서 친하게 지내게 해주겠다고 말한 것만으로 이를 위력의 행사라고 보기도 어렵다. E이 가진 내심의 두려움은 피고인의 특정한 언행에 기인한 것이 아니라 E이 피고인에 대하여 기존에 가지고 있던 인상 등에 의한 것으로, 그 두려움을 E이 피고인에게 표시한 상황도 확인되지 않는다. 그렇다면, E이 성관계가 싫으나 피고인이 무서워서 성관계를 하는 사실을 피고인이 인식하면서 강제로 성관계를 가졌다고 인정하기 부족하다. 2) E의 1차 진술에 대한 진술분석을 한 K의 종합의견은 E의 진술이 인지능력, CBCA 준거에 의할 때 신빙성은 인정된다고 하면서도, “E이 진술상 각각 사건에 대하여 동의하지 않았다고 보는 것은 어려운 것으로 사료된다”, “E이 가해자에게 저항하기에 현저하게 곤란한 상황에 처해있었다고 판단하기는 어렵다. E은 사건 각각을 경찰에 폭로하거나 주변에 도움을 요청한 경우는 없었다”라고 하여 E의 1차 진술 자체만으로도 강제적 위력에 의한 간음을 인정하기 어렵다는 입장이다(증거기록 제154쪽). 3) 이 사건 증거에 의하면, E은 공소사실 기재 사건 당시 피고인의 지인 H으로부터 조건만남을 강요받고 있던 사실, H이 경찰 조사를 피해 E을 H의 집에서 피고인의 집으로 가도록 한 사실, 피고인이 E이 피고인의 집으로 온 당일 성관계를 요구한 사실은 모두 인정된다. 다만, 위와 같은 사실들은 어떠한 유형력의 행사라는 행위 그 자체를 증명하는 것이 아니라, 어떠한 행위가 있고 그 행위가 “위력”으로 판단될 수 있는지를 판단케 하는 정황사실이고 그러한 정황만으로 바로 피고인이 피해자를 위력으로 간음하였다고 추정되지는 않는다. 그런데 E은 이 사건 법정에서의 2차 진술에서 피고인은 자신이 H으로부터 조건만남을 강요받고 있다는 사실을 알지는 않았다고 진술하고 있으며, E은 피고인이 H의 지인이라는 사정 내지 E이 피고인의 집에 있게 된 경위 그 자체로 위협을 느꼈다는 진술을 뚜렷이 하지 않았을 뿐만 아니라, E이 가출 중이고 H의 집에서 갑작스레 피고인의 집으로 이동한 것은 사실이지만, 그 외 검사가 제출한 증거를 모두 살펴보아도, 당시 E이 집으로 돌아가지 못하는 상황이라거나 피고인의 집에서 벗어나지 못하는 상황에 있었다고 인정하기도 부족하다. 피고인이 E과 H과의 관계에 대하여 알고 있거나, H과 공모하여 E에게 조건만남을 요구하였다거나, E이 피고인의 집으로 오는 상황을 유도했거나, 그 외 어떤 형식으로든 E이 피고인의 집을 나가지 못하도록 하는 등의 행위를 하였다고 볼 만한 사정도 인정되지 않는다. 앞서 인정한 정황사실들은 앞서 1)항에서 인정한 E이 피고인과 성관계에 이르게 된 ‘동기’와도 직접 관련성이 보이지 않으며, 나아가, 피고인이 위와 같은 상황의 발생을 유도하였다는 등의 사실관계도 전혀 증명되지 않았는바, 위와 같은 인정되는 정황사실의 존재만으로 피고인이 유형력을 행사하였거나, 피고인이 E이 가출하였고, 피고인의 주거지에 머무르게 된 상황을 이용하여 “무형의 위력”을 E에게 가하였다고 인정하기도 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4) 이 사건 예비적 공소사실이 인정되기 위해서는 “위력”이 있어야 하고 그 위력은 폭행, 협박에 이를 정도일 필요는 없으나, 피고인이 피해자에게 어떠한 형식으로든 고의적으로 유형력을 행사하거나 피고인이 가진 사회경제적 지위를 이용하였어야 하고 이에 대한 미필적 고의라도 있었어야 한다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 기록상 피고인이 성관계를 거절하는 피해자에게 거듭 성관계를 요구하였다는 사실 외에 피고인이 피해자에게 행사하였다고 볼 유형력이 전혀 특정되지 않으며 피고인이 성관계를 요구한 내용도 피해자를 위협하는 내용이 아니라 피해자에게 성관계를 할 경우 “일진을 소개시켜 주겠다”는 제안 내지 설득이고, 피해자도 그러한 성관계 요구 그 자체를 강압적으로 받아 들였다기보다는 친한 오빠로 지내던 관계에 성관계를 할 경우 어그러질 것을 우려하는 발언(“오빠, 그건 좀 아닌 것 같다. 오빠랑 나랑 친한 사이로 지냈는데 어떻게 성관계를 하냐. 오빠랑 하기 싫고 성관계하면 오빠 얼굴도 못 볼 것 같다.”)을 하며 말로 몇 번 거절하다가 “눈치 보고 그럴 바에는 한번 하고 눈치 안 보고 그렇게 다니는게 낫다”고 생각하고 성관계에 응하였다(속기록 제76, 80쪽). 5) E은 공소사실 기재 다른 피고인들과 합의하에 성관계를 하였다고 인정한 경우에도, 처음 성관계를 거부하다가 피고인들이 반복적으로 요구하여 성관계에 응하였다는 식으로 진술하고 있는바, 그렇다면, 단순히 피고인이 성관계를 거부하는 피해자에게 반복적으로 성관계를 요구하였고 그 결과 성관계를 하였다는 사실만으로는 해당 성관계가 “위력”에 의한 것이라 인정하기 부족하다. Ⅲ. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 위 제Ⅰ항의 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.