서울북부지방법원-2016고단370

공소사실 피고인은 2011. 3.경 C을 운영하던 중 D을 운영하는 피해자 E가 화성시 F 일대 토지에 총 사업비 30억 원 규모의 원룸형 주택 5개 동(G A, B, C, D, E동)을 건축하는 사업을 시행하는데, 그 부지 매입과 사업시행 인허가 및 준공 등을 추진함에 있어 피고인 처 H 명의를 대여하고 1억 8,850만 원 상당을 투자하였으며, 위 D의 경리담당자로 근무하고, 피해자 E는 2011. 11, 29.경 경기도 화성시 F 대지에 대한 매도인 I과 E 간의 매매 계약을 체결한 후 피고인에게 위 대지를 명의신탁하기로 하고, 배우자인 H에게 소유권이전등기를 경료하였다. 피고인은 2012. 8. 초순경 위 주택건축 사업에서 손을 떼기로 하고 위 D 경리담당업무를 그만두었으며 피해자에게 투자금 환급 등 정산을 요구하여, 2013. 9. 16. 경위 GC, D, E동의 분양보증금을 피고인이 직접 수령하여 투자금 환급에 충당하기로 하고, 위 H 명의로 소유권보존등기 및 소유권이전등기가 경료된 위 G A동 및 대지(경기도 화성시 F)에 관하여 그 매수인 J에게 이전등기해 주기로 피해자와 약정하였다. 피고인은 2013. 9. 30.경 수원지방법원 화성등기소에서 위 G A동 4층 건물 중 1/2 지분 및 그 부지 463m에 관하여 위 H 소유 명의로 등기가 경료되어 있음을 기화로 2014. 7. 17.경 서울 마포구 K빌딩 301호에서 임의로 L, M에게 매매대금 5억 8,200 만 원에 매도하고 2014. 9. 1.경 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 이로써 피고인은 명의신탁에 의해 보관 중인 피해자 소유의 재물을 횡령하였다. 변호인의 주장 피고인은 E에 대하여 위 공소사실 기재 각 부동산을 보관하는 자의 지위에 있지 아니하므로, 횡령죄가 성립하지 아니한다. 판단 1. 관련 법리 가. 이른바 중간생략등기형 명의신탁의 명의수탁자가 신탁 받은 부동산을 임의로 처분한 경우 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 그 밖의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임 관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서 뿐만 아니라 사무관리 · 관습·조리· 신의칙 등에 의하여도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임 관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자 앞으로 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산실명법 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 볼 수 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 등 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름없으므로 부동산실명법의 규정과 취지에 반하여 허용될 수 없다. 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그 위탁신임관계를 근거지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 횡령죄 성립을 위한 사무관리 · 관습 · 조리 • 신의칙에 기초한 위탁신임 관계가 있다고 할 수 없다. 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 따라서 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의 탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2016. 5. 19. 선고 20146992 전원합의체 판결, 대법원 2016. 5. 26. 선고 201589 판결, 대법원 2016. 6. 9. 선고 2015도2129 판결 등 참조). 나. 이른바 양자간 명의신탁의 명의수탁자가 신탁 받은 부동산을 임의로 처분한 경우 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권을 보유한 명의신탁자가 명의수탁자와의 사이에서 대내적으로는 명의신탁자가 부동산에 관한 물권을 보유하고 그에 관한 등기는 명의수탁자의 명의로 하기로 하는 이른바 양자간 명의신탁을 한 경우, 부동산실명법 제2조 제1호 단서 또는 제8조 각호 등에 해당하여 이와 같은 명의신탁약정이 허용되어 유효한 경우는 별론으로 하더라도, 아래와 같은 사정들을 종합하면, 명의수탁자가 신탁 받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의수탁자는 명의신탁자에 대한 관계에서 형법 제355조 제1항의 '타인의 재물을 보관하는 자'라고 할 수 없으므로, 횡령죄가 성립하지 아니한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서 뿐만 아니라 사무관리 · 관습·조리·.신의칙 등에 의하여도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임 관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁신임 관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그 위탁신임관계를 근거지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·.신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수 없다. 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 위 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결은 이른바 중간생략등기형 명의신탁의 명의수탁자가 신탁 받은 부동산을 임의로 처분한 경우 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 성립을 부정하며, 그 논거로 크게 해당 부동산이 명의신탁자의 소유가 아니라는 점과 명의신탁자와 명의수탁자의 위탁신임 관계를 형법상 보호할 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다는 점을 들고 있는데, 위 논거는 이른바 양자간 명의신탁의 명의신탁약정이 무효인 경우에도 그대로 적용될 수 있다. 2. 구체적 판단 이 사건 기록에 의하면, 공소사실 기재 부동산 중 화성시 F 대 463 ㎡는 피해자가 I으로부터 매수하면서 그 등기만을 피고인의 처 H 명의로 마침으로써 중간생략형 명의 신탁이 이루어졌고, 위 토지 지상 G A동 건물은 피해자가 자기의 비용과 노력으로 신축하면서 그 명의만을 피고인의 처 H 명의로 마침으로써 피해자가 위 건물의 원시취득자이자 소유권자로서 그 명의만을 피고인의 처 H에게 신탁한 양자간 명의신탁이 이루어진 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인은 피해자에 대하여 공소사실 기재 각 부동산을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없으므로, 피고인이 위 각 부동산을 임의로 처분하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제3256조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.