서울남부지방법원-2018고단5390

범 죄 사 실 범죄전력 피고인 A은 2015. 2. 6. 서울남부지방법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 1년을 선고받아 2016. 2. 6. 서울남부구치소에서 그 형의 집행을 종료하였고, 2019. 6. 12. 서울고등법원에서 사기죄 등으로 징역 합계 4년을 선고받고 위 판결은 2019. 9. 10. 확정되었다. 피고인 C는 2018. 10. 12. 서울남부지방법원에서 폭행죄로 징역 4월을 선고받고 위 판결은 2019. 2. 8. 확정되었다. 2018고단5390(피고인 A) 피고인은 2015. 6. 10.경 E에게 F 주식회사(변경 전 상호: G 주식회사, 이하 ‘이 사건 회사’라 함)의 주식 전부(10,000주)를 양도하고, E는 같은 날 H에게 위 주식 전부(10,000주)를 양도하여 피고인은 이 사건 회사의 주주가 아니고, 대표이사 등의 권한이 없었다. 1. 2017. 6.경 범행 가. 자격모용사문서작성 피고인은 2017. 6. 8.경 I으로 하여금 이름을 알 수 없는 변호사 사무실 등에서 이 사건 회사의 대표이사 등 자격을 모용하여 다음과 같은 내용의 문서들을 작성하게 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 이 사건 회사에 관한 타인의 자격을 모용하여 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서를 작성하였다. 나. 자격모용작성사문서행사 피고인은 I으로 하여금 2017. 6. 12.경 경기 이천시 구만리로 308에 있는 수원지방법원 이천등기소에서 법인 변경 등기 신청을 하면서 제1의 가.항 기재 문서들을 제출케 함으로써 타인의 자격을 모용하여 작성된 위 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서를 행사하였다. 다. 공전자기록등불실기재 및 행사 피고인의 위임을 받은 I은 제1의 나.항 기재와 같이 2017. 6. 12.경 이 사건 회사에 대해 피고인을 사내이사 및 대표이사로, K, I을 사내이사로, H를 감사로 선임하는 변경 등기를 신청하여 그 내용이 등기되었다. 그런데 사실은 피고인, K, I, H는 위와 같이 변경 등기된 내용의 자격이 없었다. 이로써 피고인은 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록등 특수매체기록에 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 하고, 그 기록을 비치하게 하여 이를 행사하였다. 2. 2017. 7.경 범행 가. 자격모용사문서작성 피고인은 2017. 7. 24.경 K으로 하여금 이 사건 회사의 대표이사 등 자격을 모용하여 다음과 같은 내용의 문서들을 작성하게 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 이 사건 회사에 관한 타인의 자격을 모용하여 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서를 작성하였다. 나. 자격모용작성사문서행사 피고인은 K으로 하여금 2017. 7. 26.경부터 2017. 7. 28.경까지 사이에 충남 청양군 청양읍 중앙로11길 20에 있는 대전지방법원 청양등기소에서 법인 변경 등기 신청을 하면서 제2의 가.항 기재 문서들을 제출케 함으로써 타인의 자격을 모용하여 작성된 위 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서를 행사하였다. 다. 공전자기록등불실기재 및 행사 피고인의 위임을 받은 K은 제2의 나.항 기재와 같이 2017. 7. 26.경 이 사건 회사에 대해 피고인을 사내이사 및 대표이사로, K, I, H를 사내이사로 선임하는 변경 등기를 신청하여 그 내용이 등기되었고, 2017. 7. 28.경 J를 대표이사 및 사내이사에서 해임하고, L을 사내이사로 선임하는 변경 등기를 신청하여 그 내용이 등기되었다. 그런데 사실은 피고인, K, I, H, L은 위와 같이 변경 등기된 내용의 자격이 없었다. 이로써 피고인은 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록등 특수매체기록에 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 하고, 그 기록을 비치하게 하여 이를 행사하였다. 3. 2018. 2.경 범행 가. 자격모용사문서작성 피고인은 2018. 2. 7.경 서울 서초구 M에 있는 N 변호사 사무실에서 이 사건 회사의 대표이사 등 자격을 모용하여 다음과 같은 내용의 문서들을 작성하게 하였다. 나. 자격모용작성사문서행사 피고인은 2018. 2. 7.경 경기 이천시 구만리로 308에 있는 수원지방법원 이천등기소에서 법인 변경 등기 신청을 하면서 제3의 가.항 기재 문서들을 제출함으로써 타인의자격을 모용하여 작성된 위 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서를 행사하였다. 다. 공전자기록등불실기재 및 행사 피고인은 제3의 나.항 기재와 같이 2018. 2. 7.경 이 사건 회사에 대해 J를 사내이사 및 대표이사에서, O, P을 사내이사에서, O을 감사에서 해임하고, 피고인을 사내이사 및 대표이사로, Q, R을 사내이사로, H를 감사로 선임하는 변경 등기를 신청하여 그 내용이 등기되었다. 그런데 사실은 피고인, Q, R, H는 위와 같이 변경 등기된 내용의 자격이 없었다. 이로써 피고인은 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록등 특수매체기록에 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 하고, 그 기록을 비치하게 하여 이를 행사하였다. 2018고단6268 4. 피고인 A 피고인은 2018. 2.경 서울 서초구에 있는 N 변호사 사무실에서 C, D에게 ‘S건물의 불법 점유자들을 강제로 퇴거시켜라’는 취지로 지시하고, 2018. 2. 26.경 B에게 전화로 ‘소방시설 점검을 해야 하니 관리사무실을 접수하라’는 취지로 지시하였다. 이와 같은 지시에 따라 C 등은 제2항 기재와 같이 피해자 주식회사 T가 점유하는 방실에 침입하고, 위력으로 피해자의 빌딩 관리 업무 등을 방해하였다. 이로써 피고인은 C 등에게 피해자가 점유하는 방실에 침입하고, 위력으로 피해자의 빌딩 관리 업무 등을 방해하도록 교사하였다. 5. 피고인 B, C, D 피고인들은 제1항 기재와 같이 A의 지시를 받은 후 U, 성명불상자들과 함께 2018. 2. 26.경 서울 구로구 V건물 W호에 있는 피해자 주식회사 T의 사무실에 이르러 피고인 C가 피고인들의 출입을 막는 X을 밀며 위 사무실 안으로 들어간 다음 X을 강제로 밖으로 내보내고, 그 무렵부터 용역직원들로 하여금 2018. 4.경까지 위 사무실을 점거하며 머무르게 하였다. 이로써 피고인들은 공동하여 피해자가 점유하는 방실에 침입하고, 공모하여 위력으로 피해자의 빌딩 관리 업무 등을 방해하였다. 2019고단1603(피고인 A) 6. 피고인은 2018. 6. 4.경 서울 서초구 지하철 교대역 부근 커피숍에서 피해자 주식회사 Y 소속 직원인 Z에게 “서울 구로구 S 건물 철거공사를 2018. 9.경부터 바로 시작하려 한다. 대금은 11억 2,000만원이다. 철거공사를 주겠으니 3,000만원을 달라”는 취지로 거짓말하여 철거공사 계약을 체결하였고, 이에 속은 피해자 회사는 2018. 6. 20. 3,000만원을, 2018. 6. 23. 300만원을 피고인이 운영하던 AA 주식회사 명의 수협 계좌(계좌번호 1 생략)로 입금하였다. 그런데 사실은 위 S 건물은 다른 공유자가 있었고 경매가 진행 중이었으며, 공유지분의 소유자인 F의 지배권을 두고 분쟁이 있었던 상태이므로 2018. 9.경부터 철거를 시작할 수 없었고, 그 대금을 지불할 의사나 능력도 없었다. 이로써 피고인은 피해자를 속여 3,300만 원을 교부받았다. 증거의 요지 범죄전력 [피고인 A] 1. 수사보고(피의자 누범등 확인), 범죄경력조회, 이 법원에 현저한 사실 [피고인 C] 1. 수사보고(피의자 C의 전과관계 확인), 범죄경력등조회회보서, 이 법원에 현저한 사실 2018고단5390(피고인 A) 1. 증인 E의 법정진술 1. I, K에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수원지방법원 평택지원 2018가합9496 판결문 사본, 수원지방법원 여주지원 2018가합5729 판결문[순번 제102, (피고인 제출 B-199, 212)] 1. 2019나15236판결문, 2019나12097판결문[순번 103, 104(피고인제출 B-248의 1, 2)] [관련 민사사건의 각 판결문은 피고인이 증거로 제출하였으나, 검사가 제18차 공판기일에 유죄의 증거로 원용하였고, 그에 대하여 피고인의 변호인에게 의견진술의 기회를 부여하였으므로 유죄의 증거로 사용될 수 있다.] 1. 각 고소장(순번 1, 22, 45) 1. 고소장 진술보충서, 증거자료, F 등기부등본, 변호인 의견서(순번 2, 3, 6, 16) 1. 주식회사 변경등기신청서 사본(2017. 7. 26. 신청), 주주전원의 서명결의사본, 주주명부, 사본, 정관사본, 주식회사 변경등기신청서 사본(2017. 7. 28. 신청), 인증서 사본, 등기사항전부증명서 사본(순번 25 내지 31) 1. 인증서(임시주주총회의사록), 진술서, 주주명부(순번 47, 49, 50) 2018고단6268 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인들, AB, AC에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. X에 대한 검찰 진술조서 1. AD, X에 대한 각 경찰 진술조서 1. AD의 각 고소장 1. 고소인 제출서류 1. 손괴된 의자사진, 발생지 사무실 집기들 사진, 고소인이 제출한 CCTV 캡쳐사진, 참고인 X이 제출한 CCTV영상 캡쳐사진 2019고단1603 1. 제6회 공판조서 중 Z의 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 AE의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(Z 진술 부분 포함) 1. 고소장 1. 수사보고(위임장 및 자료제출, 추가자료 제출) 1. 수사보고(피의자 A 전자세금계산서 제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 각 형법 제232조(자격모용사문서작성의 점), 각 형법 제234조, 제232조 (자격모용작성사문서행사의 점), 각 형법 제228조 제1항(공전자기록등불실기재의 점), 각 229조, 형법 제228조 제1항(불실기재공전자기록등행사의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제1항, 제31조 제1항(공동주거침입교사의 점), 형법 제314조 제1항, 제31조 제1항(업무방해교사의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점) 나머지 피고인들 : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제1항(공동주거침입의 점), 형법 제314조 제1항, 제30조(업무방해의 점), 1. 상상적 경합 피고인 A : 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 피고인 A : 각 징역형 선택 나머지 피고인들 : 각 벌금형 선택 1. 누범가중 피고인 A : 형법 제35조 1. 경합범처리 피고인 A, 피고인 C : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 B, C, D : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 B, C, D : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 [2018고단 5390] 1. 공소장 변경 관련 가. 주장요지 검사는 최초 ‘피고인은 2013. 9. 5.경 F 주식회사(변경 전 상호: G 주식회사, 이 하 ‘이 사건 회사’라 함)의 주식 전부(10,000주)를 AF로부터 양수하였으나 2016. 3.경 AF가 사기에 의한 의사표시로서 위 주식양도를 취소하였으므로 피고인은 이 사건 회사의 주주가 아니고, 대표이사 등의 권한이 없었다.‘는 것을 전제로 범죄사실 기재와 같은 행위를 하였다고 공소를 제기하였다가 2020. 1. 30. 범죄사실 기재와 같이 전제사실을 변경한 내용으로 공소장 변경신청을 하였는바, 변경 전과 변경 후의 공소사실 사이에는 동일성의 한계를 벗어난 것으로 위법하다. 나. 판단 검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가․철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9593 판결 등 참조). 그런데 피고인에 대한 공소장 변경 전후의 각 공소사실은, 모두 피고인이 이 사건 회사의 주주가 아님에도 2017. 6.경, 2017. 7.경. 2018. 2.경 범죄사실과 같은 행위를 하였다는 것으로 그 범행시기, 행위 태양, 수단 및 방법이 모두 동일하고 다만 피고인이 이 사건 회사 주주 또는 대표이사가 아니게 된 경위만을 달리하는 것인 점에서 공소사실의 동일성을 인정할 수 있으므로 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 이 사건 각 범행시 피고인이 이 사건 회사의 적법한 1인 주주 였는지 가. 주장 요지 피고인은 2013. 9. 5. AF로부터 이 사건 회사 주식 100%를 인수한 이후 이 사건 각 범행 당시에도 이 사건 회사의 1인 주주 또는 대표이사로서 적법하게 권리를 행사한 것이고, 피고인의 2015. 6. 10.자 E에 대한 주식양도계약서, H의 2016. 8. 31.자 O에 대한 주식양도계약서는 모두 위조된 것으로 이 사건 공소사실은 무죄이다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실 또는 사정이 인정된다. 가) 피고인은 2013. 9. 5. 이 사건 회사 발행 주식 10,000주 전부를 보유한 1인 주주이자 사내이사이던 AF로부터 이 사건 회사 주식 총 10,000주를 대금 5,000만 원에 양수하였다(이하 피고인이 AF로부터 최초 양수한 주식을 ’기존 주식‘이라 한다). 이후 이 사건 회사의 법인등기부에는 2015. 10. 22. 발행주식총수를 기존 10,000주에서 22,000주로, 자본금을 기존 5,000만 원에서 1억 1,000만 원으로 변경하는 등기가, 2017. 7. 4. 발행주식총수를 기존 22,000주에서 62,000주로, 자본금을 기존 1억 1,000만 원에서 3억 1,000만 원으로 변경하는 등기가, 2017. 8. 9. 발행주식총수를 기존 62,000주에서 202,000주로, 자본금을 기존 3억 1,000만 원에서 10억 1,000만 원으로 변경하는 등기가 각 마쳐졌다. 나) AF는 피고인이 AF를 기망하여 위 기존주식 양도계약을 체결하였다고 주장하면서 피고인을 검찰에 고소하였고, 검사는 ’피고인이 AF를 기망하여 시가 5,000만 원 상당의 이 사건 기존주식에 상당하는 재산상 이익을 취득하였다‘는 사실로 피고인을 기소하였다(서울남부지방법원 2016고합166). 다) 위 법원은 2018. 11. 29. 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였고(다만, 병합된 다른 공소사실에 대하여는 유죄가 선고되었다), 위 무죄부분에 대하여 검사가 항소(서울고등법원 2018노3594)하였으나 위 항소가 기각되어 위 무죄부분이 확정되었다. 라) 한편, 피고인은 이 사건 회사를 상대로 피고인이 AF로부터 양수받은 이 사건 회사 기존주식 10,000 주 및 이후 발행된 주식 192,000주를 모두 소유한다고 주장하면서 주주권 확인 및 명의개서절차의 이행을 구하는 소(수원지방법원 평택지원 2018가합9496호)를 제기하였다. 이에 위 법원은 피고인이 2013. 9. 5. AF로부터 주식을 양수하여 이 사건 회사 주주의 지위에 있다고 인정하면서, 피고인이 AF를 기망하여 이 사건 회사 주식양도계약을 체결하였다거나 AG 등이 AF로부터 AF가 보유하던 기존 주식을 정당하게 취득하였다는 이 사건 회사의 주장은 배척하였으나, 피고인이 기존 주식을 2015. 6. 10. E에게 처분하였고, 이후 E가 같은 날 H에게, H는 2016. 8. 31. O에게, O은 2016. 9. 6. J에게 양도하여 피고인이 기존 주식의 주주 지위에 있지 않고, 신주발행된 증자주식에 대하여는 피고인이 상계하였다는 가수금 채권의 존재가 인정되지 않아 피고인이 주주의 지위에 있지 않다는 이유로 2019. 7. 3. 피고인의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 마) 피고인이 위 판결에 불복하여 항소하였으나(수원고등법원 2019나15263), 항소심 법원은 2020. 5. 21. 피고인의 항소를 기각하였고, 피고인이 상고하였으나 2020. 9. 24. 상고가 기각되었다. 2) 구체적 판단 가) 형사재판에 있어서 관련된 민사사건에서의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 판결에서 인정된 사실은 공소사실에 대한 유력한 증거자료가 되는데(대법원 1983. 6. 28. 선고 81도3011 판결, 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도735 판결 등 참조), 이 사건 회사와 관련하여 피고인이 제기한 민사소송(수원지방법원 평택지원 2018가합9496호, 수원지방법원 여주지원 2018가합5729)에서의 확정판결에서 피고인이 이 사건 회사의 기존 주식 및 신주발행된 주식의 주주 지위에 있지 않다는 사실이 인정되었다. 나) 주식양도계약서의 위조 여부 피고인은 2015. 6. 10.자 및 2016. 8. 31.자 각 주식양도계약서가 위조되었다고 주장하고, 관련 민사사건에서도 위와 같은 주장을 하였으나 관련 민사사건에서 모두 배척되어 위 각 주식양도계약서의 진정성립이 인정되었고(수원지방법원 평택지원 2018가합9496 판결 제9, 10면, 수원고등법원 2019나15263 판결 제2 내지 4면), 증인 H, AH의 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니한다. 따라서, 이 사건 각 범행 당시 이 사건 회사의 적법한 1인 주주였다는 피고인의 주장은 받아 들이지 아니한다. 다) 피고인은 피고인과 E 사이의 주식양도계약은 통정허위표시에 의한 계약으로 무효이거나, 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 계약으로서 무효라고 주장하나, 설령 피고인과 E 사이의 주식양도계약이 통정허위표시로서 무효라고 하더라도 그와 같은 무효 주장은 선의의 제3자에게 대항할 수 없는바, O, J가 피고인과 E 사이의 주식양도계약이 통정허위표시에 의한 것임을 알고 있었다거나 위 계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 계약이라고 볼 증거가 없어 피고인과 변호인의 주장은 받아 들이지 아니한다. [2018고단6268] 1. 주장요지 피고인 A은, 이 사건 회사의 정당한 대표이사로서 소방관서로부터 소방시설 정비관련 시정조치명령을 받았으나 J가 S 건물을 점유하고 있고 자발적인 반환을 기대할 수 없는 상황이었으므로 AI호라도 점유권을 회수하여 소방관서의 시정명령을 이행하기 위하여 실력을 행사하였으므로 사회상규에 반하지 않는 정당행위, 긴급피난행위, 자구행위에 해당한다고 주장한다. 다른 피고인들은, 법적으로 문제가 되지 않는다는 피고인 A의 말을 믿고 피고인 A의 지시에 따라 위법하다는 것을 알지 못하고 판시 범죄사실과 같은 행위를 하였을 뿐이어서 무죄라는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’로서 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 형법 제22조 제1항의 ‘긴급피난’이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 말하고, 여기서 ‘상당한 이유 있는 행위’에 해당하려면, 첫째 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 둘째 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 셋째 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 넷째 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요하는 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2010도13609 판결 등 참조). 형법 제23조 제1항의 ‘자구행위’라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기가 불가능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도8110 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, S 건물(이하 ’이 사건 건물‘)을 관리하는 이 사건 회사는 2016. 12.경부터 주식회사 T(이하 ‘T’)에게 위 건물의 관리를 위임하였고, X은 이 사건 회사의 관리이사이다가 2016. 12.경부터 T로 소속을 변경하여 관리업무를 계속 하였던 점(증거기록 제485면), T는 이 사건 건물 AI호를 관리사무실로 사용하면서 X이 위 건물관리 업무를 하는 외에 AJ이 소송업무, 시행사업 등의 업무를 하고 있었던 점, 피고인 A은 2018. 2.경 다른 피고인들에게 T가 불법으로 이 사건 건물을 관리하는 행위를 제지하고 소방점검 준비를 위해 관리사무실에서 그 사람들을 퇴거시키라고 지시한 점(증거기록 제505, 506면), 나머지 피고인들은 위 지시에 따라 2018. 2. 26.경 X이 근무하던 이 사건 건물 AI호로 찾아가 관리사무실이 아니라 T 사무실이라며 진입을 저지하는 X을 밀고 들어간 후 X에게 AI호에서 나갈 것을 요구하여 밖으로 내보내고 2018. 4.경까지 위 사무실을 점유하였던 점(증거기록 제487면), 이 사건 범행 당시에도 피고인 A과 J 사이에 이 사건 회사 주식의 귀속 및 지배권에 관하여 분쟁이 있었던 점, 피고인 A로서는 주주권 등을 확인받고 인도청구를 통하여 점유를 회수하는 등으로 법에 정한 권리구제가 가능하였던 점, 피고인들의 목적이 정당하다거나 행위방법이 상당하다고 볼 수 없는 점, 피고인들의 범행으로 피해자의 법익(피해자의 평온한 방실 점유, 업무수행의 자유)이 과도하게 침해되는 것으로 보이는 점, 법적 절차를 배제할 긴급한 사정이 있다고 보기 어려운 점 등의 사정을 종합하면, 피고인 A이 주장하는 위와 같은 위법성조각사유가 존재한다고 볼 수 없다. 또한 나머지 피고인들이 피고인 A의 지시에 따랐다는 것만으로 위법성이 조각된다고 볼 수 없어 위 피고인들의 주장 역시 받아 들이지 아니한다. [2019고단1603] 1. 주장요지 피고인과 변호인은, 피고인은 피해자를 소개해 준 AK에게 철거 및 분양광고 대행업무 일부를 도급 주기로 하고 보증금 3억 중 가계약금 3,000만 원을 받기로 하여 위 가계약금으로 알고 3,300만 원을 수령하였을 뿐이므로 편취 범의 없어 무죄라고 주장한다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 2018. 6. 4. AE(이명: AK)과 함께 피해자 직원 Z을 만난 자리에서 ‘2018. 9.경 시작하는 철거공사를 주겠으니 3,000만 원을 달라’는 말을 듣고 철거공사의 대가로 2018. 6. 20. 3,000만 원을 송금한 점, 위 Z은 세무사의 조언을 듣고 근거를 남기기 위하여 피고인에게 전자세금계산서를 발급해 달라고 요구하자 피고인이 2018. 6. 22. 공급자 AA(주), 공급받는자 피해자로 기재된 전자세금계산서를 발급하였고, 피해자는 2018. 6. 23. 300만 원을 추가로 입금한 점, AE도 S건물 철거 전부를 주는 조건으로 피해자가 3,000만 원을 지급하였고 피고인과 AE이 체결한 분양사업대행 계약금 명목과 무관하다고 이 법정에서 진술한 점, 피고인은 이 사건 회사 주식 귀속 및 지배관과 관련하여 오랜 기간 J와 분쟁이 있었고 사업자금 대출을 위한 금융자문 계약만을 체결하였을 뿐 투자약정 등 재건축을 위한 자금조달계획이 따로 없어 2018. 9.까지 재건축을 위한 철거가 어려웠던 점 등의 사정을 인정할 수 있으므로 피고인의 편취범의를 인정할 수 있다. 양형의 이유 아래의 정상 외에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 형을 정한다. <피고인 A> 피고인 A은 사문서위조죄 등으로 인한 누범기간 중 이 사건 각 범행을 저지른 점, 이 사건 회사 주식 귀속, 지배권과 건물 관리권에 관한 분쟁이 있음에도 나머지 피고인들에게 법적으로 문제가 없는 것처럼 주거침입 등을 교사한 점, 상당기간이 경과하였음에도 사기 피해 회복되지 않은 점, 이전에도 사기, 사문서위조죄 등 범죄로 여러 번 처벌받은 전과 있는 점, 2019. 9. 10. 판결이 확정된 사기죄 등과 함께 처벌받았을 경우와의 형평 등의 정상을 참작. <피고인 B, 피고인 C, 피고인 D> 위 피고인들의 침입방법, 업무방해 기간, 피고인 C는 2018. 1. 10. 동종 범죄로 인한징역형의 집행을 마친지 얼마 되지 않았음에도 이 사건 범행을 저질렀고 폭력 관련 전과 많은 점 등의 불리한 정상과 위 피고인들은 피고인 A의 지시에 따라 행동한 점, 고소인이 2019. 10. 16. 위 피고인들과 합의하여 고소를 취소하고 위 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 피고인 B, D에게는 벌금을 초과하는 전과 없는 점, 피고인 C는 판시 첫머리의 판결이 확정된 죄와 동시에 판결을 받았을 경우와의 형평 등의 정상 참작. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.