서울중앙지방법원-2012고합450

범죄사실 [2012고합450] 1. 피고인 A의 범죄전력 및 지위 피고인 A는 2004. 5. 12. 서울고등법원에서 업무상배임죄 및 배임수재죄로 벌금 3,000만 원 및 추징 7,800만 원을 선고받은 사람이다. 피고인 A는 1983년 BQ에 입사하여 인사부장 등으로 근무하다가 1998. 1. 당시 BQ에서 사실상 관리하던 BR 주식회사(1999. 12. 20. 주식회사 L로 상호변경되었다)의 판매지원 담당 이사로 발령받은 후 1999. 1. 판매 담당 상무이사를 거쳐 2000. 12. 1.경 주식회사 L(이하 'L'라고 한다) 대표이사로 임명되었으며, 그때부터 최근까지 계속 같은 직위로 근무하던 사람이다. 피고인 A는 1999. 8.경 L 주식 210주(발행주식 총 52만 주, 지분율 0.04%)를 처음 취득한 이래 계속 주식을 확보하여 2004. 10.경 L 주식 381,230주(발행주식 총 2,729,426주, 지분율 13.97%)를 보유하게 되었으며, 2005. 10.경 홍콩계 사모펀드인 'S(이하 'S'라고 한다)'가 L를 인수하는 과정에 피고인 A의 주식을 전량 매각하여 보유지분이 없었으나, 2008. 2. M 주식회사(이하 'M'이라고 한다)가 L를 인수한 이후 다시 지분에 참여하여 L의 2대 주주가 되었다. 2. 업무상 횡령 - 아들 I에 대한 유학비 및 급여 지급을 통한 횡령 피고인 A는 L의 대표이사로서 10여 년간 회사를 지배하면서 아무런 통제 없이 경영권을 행사하는 지위에 있음을 기화로, 자신의 아들인 I의 해외 MBA 유학기간 동안 I에게 급여 및 유학자금을 지급하여 회사자금을 임의로 사용할 것을 마음먹었다. 피고인 A는 별지 범죄일람표 기재와 같이, 2005. 8.경부터 2007. 8.경까지 2년 1개월간 아들 I이 L에 근무하지 않았음에도 불구하고 해외 MBA 파견을 명목으로 마치 회사에 근무한 것처럼 I에게 급여 및 유학자금 명목으로 합계 118,946,460원을 지급하여, 대표이사로서 업무상 보관하던 회사자금을 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 3. 구 외국환거래법 위반 - 미신고 해외펀드 투자에 따른 자본거래 피고인 A는 자신이 최대주주이고 I이 대표자로서 미국에서 운영하고 있는 골프장 관리업체 'EJ'가 미국 애리조나 소재 오일 투자 펀드회사인 'Z'에 투자할 수 있도록 캐다나 영주권자인 자신의 해외이주비를 위 EJ에 대여하기로 마음먹었다. 피고인 A는 2009. 11. 11.경 자신의 캐나다 AA은행 계좌로 미화 100만 달러를 송금하고, 2009. 11. 18.경 그 돈을 I이 개설한 미국 AB은행 계좌에 입금시켰다. 이어서 피고인 A는 I에게 지시하여 위 돈 중 미화 999,975달러를 비거주자인 위 EJ 명의의 AB은행 계좌로 재차 이체시켰다. 이로써 피고인 A는 기획재정부장관에게 신고하지 아니하고 비거주자와 미화 999,975달러(한화 1,173,650,658원) 상당의 금전대차계약에 따른 채권의 발생에 관한 거래를 하였다. 4. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다. 주식회사 BZ은 피고인 A의 아들인 I이 1대 주주인 회사로서 춘천시 CA에서 CB 골프장 건설 사업을 시행 중인데, 피고인 A는 주식회사 BZ에 400여억 원을 차용 형식으로 투자를 하고 있어 실질적으로 골프장 건설 사업을 I과 함께 진행하고 있다. 가. 춘천시 CC, CD, CE, CF, CG, CH, CI, CJ, CK, CL, CM(이하 '춘천시 CC 등 토지'라고 한다) 토지 피고인 A는 2009. 11. 20. CB 골프장 인근에 있는 춘천시 CC 등 토지를 소유자인 CN, CO으로부터 5억 7,000만 원에 매수하기로 계약을 체결한 후, 절친한 친구인 E에게 위와 같이 춘천시 CC 등 토지를 매수하였으니 대금을 토지 소유자에게 대신 보내주고, 소유권이전등기도 E 명의로 마쳐 달라고 부탁하였고, E는 이를 승낙하였다. 이에 피고인 A는 2010. 1. 27. 토지대금 및 취득세 등의 명목으로 6억 원을 E 명의 AC은행 계좌(CP)로 송금해 주었고, E는 같은 날 송금 받은 돈 중 5억 7,000만 원을 토지 소유자인 CO에게 송금해 준 후 같은 날 위 토지에 대해 2009. 11. 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다. 이로써 피고인 A는 E와의 명의신탁약정에 따라 춘천시 CC 등 토지에 관하여 E 명의로 소유권이전등기를 하였다. 나. 춘천시 CQ 토지 피고인 A는 2012. 1. 17. 추가로 토지를 매입하기 위해 위 골프장 인근에 있는 춘천시 CQ 토지를 소유자인 CR으로부터 7,500만 원에 매수하기로 계약을 체결한 후, E에게 위 토지를 추가로 7,500만 원에 매수하였으니 대금 7,500만 원을 토지 소유자에게 대신 보내주고 소유권이전등기도 E 명의로 해 주면 나중에 대금을 변제해 주겠다고 부탁을 하였고, E는 이를 승낙하였다. 이후 E는 2012. 2. 9. 토지 소유자인 CR에게 매매 대금 7,500만 원을 송금해 준 다음, 위 토지에 대해 2012. 1. 17. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다. 이로써 피고인 A는 E와의 명의신탁약정에 따라 춘천시 CQ 토지에 관하여 E 명의로 소유권이전등기를 하였다. [2013고합319] 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다. 피고인 A는 2010. 1. 17. 춘천시 CS 토지를 그 소유자인 CR으로부터 매수하면서 E와 위 토지에 관한 소유권이전등기를 E 명의로 하기로 약정하였고, E는 2012. 4. 2. 약정에 따라 위 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다. 이로써 피고인 A는 E와의 명의신탁약정에 따라 춘천시 CS 토지에 관하여 E 명의로 소유권이전등기를 하였다. 증거의 요지 [2012고합450] <판시 제2의 범죄사실> 1. 증인 CT, CU의 법정진술, 증인 I의 일부 법정진술 1. I에 대한 제3회 검찰 진술조서(순번 468) 1. I 상무 근무관련 1부(순번 459), 인사기록카드(순번 460), 소득자별 근로소득 원천징수부 7부(순번 461), MBA 연수 희망자 선발(순번 463), 출입국조회(순번 467) 1. 수사보고(I, L 인사기록카드 및 급여수령내역 첨부, 순번 458) <판시 제3의 범죄사실> 1. 피고인의 법정진술 1. I에 대한 검찰 진술조서(순번 721), I에 대한 제4회 검찰 진술조서(순번 732) 1. 해외직접투자신고(수리)서 사본 1부(순번 719), 미국 AB은행 거래내역(순번 726), Z증서 사본 1부(순번 745) 1. 수사보고(해외부동산 취득신고 및 해외금융계좌신고 여부 조회결과 보고, 순번 720), 수사보고(미국 AB은행 거래내역 첨부, 순번 725) <판시 제4의 범죄사실> 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. E에 대한 제1회 검찰 진술조서(순번 67) 1. E 명의 AC은행 계좌(CP) 거래내역 중 E와 A 간의 거래내역(순번 79), 토지등기부등본(순번 83) 1. 수사보고(춘천 골프장 인근 토지 구입 대금 송금 내역 첨부, 순번 78), 수사보고(A가 차명취득한 BZ 골프장 주변토지 12필지에 대한 등기부등본 첨부, 순번 80) [2013고합319] 1. 피고인의 법정진술 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. CV의 임의진술서 1. 토지대장, 등기사항전부증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 징역형 선택), 각 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항(부동산 명의신탁의 점, 징역형 선택), 구 외국환거래법(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제1항 제6호, 제18조 제1항, 구 외국환거래법 시행령(2010. 11. 15. 대통령령 제22493호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 제2호(미신고 자본거래의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 업무상 횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 업무상 횡령의 점에 관하여 가. 주장의 요지 피고인 A와 변호인은, I이 'L 해외연수 규정'에 따른 정상적인 선발 및 파견 절차에 따라 해외연수생으로 선정되어 2007. 1.경까지 미국 AD대학교 MBA 과정을 이수하였고, L는 관련 규정에 의거하여 I에게 유학비용 및 급여를 지급한 것이므로 피고인 A가 위 기간 동안의 급여 및 유학비용을 횡령한 것이라고 볼 수 없고, I이 위 MBA 과정을 조기수료하고 2007. 1.경 귀국하여 그 무렵부터 국내 AE 교육과정을 이수한 것도 결정권자인 지원본부장의 승인 하에 남은 연수기간 동안 추가 연수를 받은 것이고 L도 당초 연수가 예정되어 있었던 기간 내에서 급여를 지급한 것에 불과하여 추가적인 손해가 없으므로 역시 피고인 A가 위 기간 동안의 급여를 횡령한 것으로 볼 수는 없다고 주장한다. 나. 판단 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사실들을 종합하면, L 대표이사였던 피고인 A가 외국 MBA 과정을 개인적으로 준비하고 있었던 I에게 유학자금 및 유학기간 동안 급여 명목의 금전을 지원하기 위하여 사실상 사문화되어 있었던 'L 해외연수 규정'에 의탁하여 마치 정상적인 절차를 통해 유학자금 및 유학기간 동안의 급여를 지급한 것과 같은 외관을 형성하고 그 명목으로 I에게 돈을 지급하여 이를 횡령하였음이 충분히 인정된다. 이를 다투는 피고인 A 및 변호인의 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다. L 인사팀장 CU은 2005. 4. 15.경 각 사업부 및 팀의 책임자(팀장)급 이상의 직원들을 수신자로 하여 '국외 MBA 과정 연수 희망자를 선발하니 각 사업부 및 팀에서 우수한 인재를 추천해 달라.'라는 취지의 공문을 발신하였다. 위 공문에는 '1. 과정명 : 국외 MBA 과정(AD University), 2. 연수기간 : 2006. 1. ~ 2008. 1.(24개월간), 3. 연수비용 : 전액 회사 지원, 4. 자격조건 : 근속기간 3년 이상된 대리 및 과장급 직원, 5. 제출서류 : 추천서 1부(추가서류는 추천서 검토 후 개별 통보), 6. 제출기한 : 2005. 4. 29.'이라고 기재되어 있다. 그러나 위 공문에 따른 제출기한까지 연수를 희망한 L 직원은 아무도 없었다. I은 2005년 봄부터 미국으로의 MBA 유학을 준비하고 있었는데, 2005년 여름경 AD대학교(AD University)로부터 입학허가를 받았다. I은 위와 같이 입학허가를 받은 다음, 항 기재의 공문에 따른 제출기한이 지났음에도 L 인사팀장 CU에게 L로부터 해외연수비용을 지원받을 수 있는지 문의하였고, CU은 당시 L 지원본부장이었던 CW에게 보고하여 그 결재를 받아 I을 해외연수대상자로 선정하였다. L는 2001년경에 이미 L 임직원들의 해외연수를 지원하기 위한 'L 해외연수 규정'을 구비하여 위 규정은 2001. 7. 1.부터 시행 중에 있었으나, 그 때부터 현재까지 해외연수대상자로 선발되어 L로부터 위 규정에 의거해 연수비용을 지원받은 직원은 I이 유일하다. L는 2001. 7. 21. 직원들을 대상으로 AF 및 미국 AG대학교와 연계된 해외연수과정인 'AF-AG University Executive MBA Program' 희망자를 공모한 사실이 있기는 하나, 지원자 중 필요한 영어회화능력을 갖춘 사람이 없다는 이유로 결국 아무도 선발되지 못했다. L가 위 'AF-AG University Executive MBA Program' 연수과정 공모 이후로 해외연수 지원자를 모집한 것은 I이 해외연수대상자로 선발된 이 사건 2005. 4.경의 'AD대학교 MBA 과정'이 유일하다. 또 L는 2005. 4. 이후로는 해외연수생을 선발하기 위한 공모나 추천의뢰를 단 한 번도 한 적이 없다. 위 'AF-AG University Executive MBA Program' 연수를 위한 추천의뢰 공문과 'AD대학교 MBA 과정' 연수를 위한 추천의뢰 공문을 비교하면 다음과 같은 점이 발견된다. 'AF-AG University Executive MBA Program' 과정의 경우 그 공문에 주관 학교와 연계기관이 어디인지 분명히 적시되어 있고, AG대학교에 개설된 과정명, 연수기간, 지원에 필요한 학위 및 외국어능력, 구비해야 할 서류, 연수를 통해 취득할 수 있는 학점과 학위, 연수과목, 지원 후 합격자 통지까지의 절차 등이 아주 구체적으로 기재되어 있다. 위와 같은 MBA 연수과정이 실제로 존재하고, L가 위 연수과정에 직원들을 입학시킬 의지가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 그러나 'AD대학교 MBA 과정' 연수를 위한 추천의뢰 공문을 보면 학교 이름만이 기재되어 있을 뿐이고, 연수과정의 구체적인 내용은 물론 연수대상자로 선정될 경우 AD대학교에서 수강하게 될 과정명조차 적시되어 있지 않다. 통상 미국에서의 MBA 과정은 같은 대학교 안에서도 목적과 피교육생들의 구성에 따라 기간, 내용, 자격조건 등을 달리하여 다양한 프로그램들이 있음을 고려하면 위와 같은 공문 내용은 매우 불충분한 것이다. 또 외국 MBA 과정에 입학허가를 받기 위하여는 일정 수준 이상의 학점과 외국어능력시험 점수는 물론 자기소개서나 추천서와 같이 MBA 개설 대학교에서 요구하는 다양한 증빙과 서류들이 필요하고 그러한 서류 등을 구비하기 위해서는 상당한 노력과 시간이 필요하므로, 만약 MBA 과정 연수희망자를 지원받으려면 위 'AF-AG University Executive MBA Program' 연수를 위한 추천의뢰 공문의 경우와 마찬가지로 AD대학교에서 요구하는 최소한의 학위, 학점, 외국어능력은 어느 정도이고 필요한 서류는 무엇인지 등에 대한 내용이 고지되어야 하는데 위 공문에는 그러한 내용이 전무하다. 또 L에서 자금을 지원할 과정명이 정해져 있지 않음에도 연수기간은 '2006. 1.부터 24개월간'으로 고정되어 있다. 위와 같은 공문의 내용을 보면 과연 L와 AD대학교 사이에 연계된 MBA 과정이 실제로 존재하기는 하는 것인지 의심스럽다. 만약 위 공문이 L와 연계된 특정 MBA 과정을 전제로 한 공모가 아니라, 개인적으로 유학을 준비하여 입학허가를 받은 직원을 대상으로 그 비용만을 제공한다는 취지의 공모라면, MBA 과정 개설 대학교를 'AD대학교'로 한정하여 추천을 의뢰한 이유가 무엇인지 설명되지 아니한다. CU은 이 법정에서 MBA 과정 개설 대학교를 'AD대학교'로 기재한 이유에 대하여 "시간이 촉박해 구체적인 조사를 하지 못했고, BQ와 연계한 AD대학교 MBA를 활용해 보려고 검토를 의뢰했다. BQ와 AD대학교가 연계된 프로그램에 L도 동참할 수 있는지 AD대학교 측과 연락한 사실은 없다. 다른 학교 MBA 프로그램에 대해서 사전에 조사를 했거나 연락한 적은 없다."라고 진술하였다. 그 진술에 의하면 CU은 해외연수가 가능한 대학이나 과정에 대하여 아무런 조사도 하지 않았고, AD대학교 MBA 과정에 입학할 수 있는지 여부도 잘 알지 못하는 상태에서 위와 같은 해외유학생 선발 절차를 진행하였다는 것인데 이는 상식적으로 도저히 납득할 수 없다. CU은 나아가 이 법정에서 "I이 외국 MBA과정을 준비하고 있는 것을 알고 있었다."라고도 진술하였는데 이와 같은 모든 사정을 종합해 보면, 위 2005. 4.경의 'AD대학교 MBA 과정' 연수를 위한 공문은 L 직원들 중 추천을 받아 해외유학생을 선발하려고 했던 것이 아니라 처음부터 I에게 유학비 등을 지원할 목적으로 형식적으로 작성된 문서라고 보여진다. 2001. 7.경 이후 해외연수생 선발을 전혀 하지 않다가 2005. 4.경 갑자기 해외연수생 추천의뢰 공문을 작성하게 된 경위에 대하여 CU은 이 법정에서 "S와의 주식매각협상을 진행하면서 영어를 능숙하게 구사하고 재무관련 지식을 제대로 갖춘 내부인력 1 ~ 2명은 있어야 하는 것이 아니냐는 이야기가 본부장급 임원들 사이에 여러 차례 있어서 위와 같은 공문을 작성하게 된 것이다."라는 취지로 진술하였다. 따라서 '해외유학생 선발'은 'S와의 M&A'라는 커다란 이벤트를 경험한 본부장급 임원들의 문제의식 및 정책적 판단 하에 제안된 것인데, 단지 지원자가 없었다는 이유만으로 적극적인 홍보나 지원을 독려하는 등의 추가적인 조치 없이 흐지부지되었다는 것도 쉽게 납득하기 어렵다. 2. 구 외국환거래법 위반의 점에 관하여 가. 주장의 요지 피고인 A 및 변호인은 피고인 A가 비거주자인 EJ에 금전을 대여한 행위는 구 외국환거래법 제3조 제1항 제18호 및 동법 시행령 제8조 제1항 제4호의 '해외직접투자'에 해당하는데 피고인 A는 구 외국환거래규정(2009. 9. 30. 시행 제2009-18호) 제9-5조 제1항에 의해 해외직접투자 시 신고의무가 면제되는 '해외이주 수속 중인 개인'이므로 신고의무가 없고, 가사 위 금전대여 행위에 대해 신고의무가 존재한다고 하더라도 2011. 7. 25. 개정된 현행 외국환거래법 시행령 제40조에 의하면 50억 원을 초과하는 자본거래를 신고하지 않을 경우만을 형사처벌의 대상으로 하고 있는데, 이 사건 공소사실의 미신고금액은 10억여 원에 불과하여 50억 원에 미치지 못하므로 판시 자본거래 행위는 처벌대상이 아니라고 주장한다. 나. 판단 1) 신고의무가 없는 해외직접투자라는 주장에 관하여 외국환거래법령상 '해외직접투자'에 해당하는 경우에도 신고의무가 있고 외국환거래법령의 위임에 따라 기획재정부 장관이 제정하는 구 외국환거래규정(2009. 9. 30. 시행 기획재정부고시 제2009-18호, 이하 같다) 제9-5조 제1항은 거주자의 해외직접투자에 대하여 신고의무 및 신고의 절차와 방법에 대해 규정하면서 '해외이주 수속 중이거나 영주권 등을 취득할 목적으로 지급하고자 하는 개인 또는 개인사업자'의 경우에는 신고의무를 면제해 주고 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인 A는 2005년 무렵부터 캐나다로의 해외이주를 준비하여 2007. 11.경 이미 캐나다 영주권 취득을 완료하였고, 2000. 12. 1.경부터 대한민국에 주소를 둔 채 판시 자본거래 당시인 2009. 11.경에도 계속 L 대표이사로 근무하였음을 알 수 있다. 그렇다면 영주권 취득을 이미 완료하였음은 물론 영주권 취득 이후에 오히려 대한민국에 계속 거주하면서 대한민국에 본점 소재지가 있는 주식회사의 대표이사로 근무하는 피고인 A가 '해외이주 수속 중'에 있다고 볼 수는 없다. 피고인 A가 '해외이주 수속 중인 개인'임을 전제로 판시 자본거래 행위가 신고대상이 아니라는 변호인의 주장은 이유 없다. 2) 개정된 시행령이 적용되어 형사처벌 대상이 아니라는 주장에 관하여 가) '범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.'라는 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에만 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경이 아니라 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령이 개폐된 경우에는, 전에 성립한 위법행위를 나중에 관찰하여도 행위 당시의 사정에 의해서는 가벌성이 유지되는 것이므로, 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도747 판결 등 참조). 나) 살피건대, 구 외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제4호는 미신고 자본거래를 한 자에 대하여 금액과 관계없이 형사처벌로써 제재를 하다가 2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되어, 외국환거래법 제29조 제1항 제6호에서 같은 법 제18조에 따른 신고의무를 위반한 금액이 5억 원 이상의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 자에 대하여는 형벌을 부과하고, 그 외의 자본거래 미신고자에 대하여는 같은 법 제32조에 따라 과태료를 부과하는 것으로 변경되었다. 그리고 구 외국환거래법 시행령(2009. 2. 3. 대통령령 제2187호로 개정된 것) 제40조 제2호는 형사처벌 대상인 미신고 자본거래 금액을 10억 원으로 규정하였으나 2011. 7. 25. 대통령령 제23041호로 개정된 외국환거래법 시행령 제40조 제2호는 그 금액을 50억 원으로 증액하였다. 위와 같이 종전에 오로지 형사처벌로서 규율하던 것을 현행 외국환거래법에서 미신고금액에 따라 형사처벌과 과태료 처분으로 나누어 처벌하고 있는 점, 형사처벌과 과태료 처분의 기준이 되는 금액도 대통령령에 위임함으로써 그때그때의 외국환 상황에 맞게 대처할 수 있도록 규정하고 있는 점, 외국환거래법 시행령 제40조가 미신고 자본거래 형사처벌 기준을 10억 원에서 50억 원으로 상향 조정한 것은 과거의 형사처벌이 과중하였다는 반성적 고려에 의한 것이라기보다, 국가경제의 규모 및 대외의존도, 자본거래의 확대 등 현재의 외국환 상황에 비추어 형사처벌 대상자를 줄이고 과태료로 제재하는 것만으로도 충분히 입법목적을 달성할 수 있다는 정책적 판단에 따른 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 위와 같은 법령의 개정은 법률이념의 변경이 아니라 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령이 개폐된 경우에 해당한다고 할 것이어서 개정된 시행령에 의해 형이 폐지된 경우라고 할 수 없다. 다) 따라서 피고인 A의 판시 미신고 자본거래 행위에 대하여는 개정된 시행령이 아닌 행위 당시의 시행령이 적용되어야 할 것인데, 판시 자본거래 행위 당시의 구 외국환거래법 제29조 제1항 제6호 및 구 외국환거래법 시행령 제40조 제2호에 의하면 10억 원을 초과하는 자본거래를 신고하지 않는 경우 형사처벌을 하도록 규정하고 있고, 판시 자본거래 금액이 10억 원을 초과함은 기록상 명백하므로 피고인 A의 판시 행위가 형사처벌 대상임에 이론의 여지가 없다. 이를 다투는 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 15년 이하 2. 권고형의 범위 : 6월 이상 가. 업무상 횡령의 점 [권고형의 범위] 제2유형(1억 원이상 ~ 5억 원미만) > 감경영역(6월 ~ 2년) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해가 회복된 경우 나. 수정된 권고형의 범위 : 양형기준이 설정되지 아니한 판시 구 외국환거래법 위반죄, 각 부동산 실권리자명의의 등기에 관한 법률 위반죄가 있어 양형기준이 설정된 위 업무상 횡령죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준 권고형의 하한(징역 6월)에 의한다. 3. 선고형의 결정 : 징역 10월, 집행유예 2년 피고인 A가 L의 대표이사로서 회사에 대하여 사실상 절대적 영향력을 행사하여 왔음을 기화로 회사의 자금을 횡령하여 아들 I의 유학자금으로 사용한 점, 신고하지 않고 비거주자에게 지급수단을 지급한 행위로 인한 외국환거래법 위반액이 11억 7,000여만 원에 이르는 점, 수 필지에 이르는 부동산에 관한 등기를 타인명의로 마침으로써 건전하고 투명한 부동산 거래질서를 훼손한 점 등에 비추어 그 죄질이 가볍지 않다. 그 책임에 상응하는 형벌을 부과함으로써 우리 사회 기업들 사이에 만연한 1인 지배주주 또는 대표이사에 의한 전횡적이고 방만한 회사 경영에 경종을 울리고 부동산 거래의 정상화를 도모할 필요가 있다. 다만 피고인 A에게는 다음과 같은 유리한 정상이 존재한다. 피고인 A는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반죄에 대하여는 모두 자백하고 그 잘못을 반성하고 있다. 업무상 횡령죄의 경우 피고인 A가 이를 적극적으로 지시한 것이 아니라 담당 임직원이 주도한 횡령행위를 소극적으로 승인, 묵인한 것에 불과하여 범행방법 및 경위에 있어 참작할 면이 있다. 피고인 A는 공소가 제기된 횡령액 전액을 공탁함으로써 L가 입은 손해가 모두 회복되었다. 피고인 A에게 1회의 벌금형 전과가 있을 뿐이다. 피고인 A는 영업손실을 보고 있던 L를 국내 제1의 전자제품 양판점으로 변모시키는 등 탁월한 경영수완을 통해 L의 기업가치를 급성장시켰고 주주의 이익을 극대화하는 등 회사 및 이 사회에 적지 않은 공헌을 하였음이 인정된다. 그밖에 이 사건 변론에 나타난 피고인 A의 연령, 성행, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 Ⅰ. 피고인 A 1. 주식회사 C(O)로부터의 배임수재 가. 공소사실의 요지 L는 판매 촉진을 위해 소비자들에게 판촉물을 제공해 왔는데, 피고인 A는 L의 대표이사로서 판촉물 구매대행업체를 선정하는 업무도 담당하였다. E는 1999년부터 L에 고무장갑 등 판촉물을 납품하던 D를 운영하던 사람으로 피고인 A와는 대학교 동창이고, O은 1996년 BR 주식회사에 입사하여 판촉팀 CX에 근무를 하다 2001년경 퇴사를 한 사람으로 판촉 업무를 담당하던 중 E를 알게 되었다. O은 L에서 퇴사한 후 2001. 8.경 피고인 A와 친분이 두터운 E를 찾아가 피고인 A에게 부탁해 L에 판촉물을 납품할 수 있게 해 달라고 부탁을 하였다. E는 이와 같이 O의 부탁을 받고 피고인 A에게 L에 판촉물 납품을 부탁하자, 피고인 A는 E에게 2000년부터 경제적으로 후원해오던 CY이 생계를 유지할 수 있도록 금전적인 지원을 해 주면 L에 판촉물을 납품할 수 있도록 해 주겠다고 하였다. 이에 E는 피고인 A에게 CY을 대표이사로 해서 판촉물 구매대행업체를 설립한 다음 O으로 하여금 L에 판촉물을 납품하게 하면서 그 수익으로 CY에게 월급을 주는 방법을 제안했고, 피고인 A는 이를 승낙하였다. 그에 따라 E는 O에게 피고인 A의 지시를 전달하면서 판촉물 납품대행업체를 설립해 줄 테니 그 회사에서 근무하면서 CY이 그 회사에 근무하는 것처럼 위장하여 매월 월급 형식으로 CY에게 돈을 주라고 하였고, O은 2001. 9.경부터 판촉물 납품대행을 위해 E가 설립한 주식회사 CZ에 입사하여 L에 판촉물을 납품하면서 회사를 운영하고 E의 지시에 따라 매월 일정한 급여를 CY에게 지급하였다. 이후 피고인 A는 L에 출입할 수 없는 CY이 대표이사로 등재되어 있을 경우 난처한 상황이 발생할 것을 우려하여 E에게 대표이사를 교체하도록 지시하여, 2002. 3.경에는 대표이사를 해군사관학교 동기인 DA으로 교체하였으나, 이후에도 O으로 하여금 매월 CY에게 급여는 계속 지급하도록 하였다. 그러던 중 DA이 2002. 9.경 구매대행업체인 주식회사 H으로 이직하게 되자, 또 다시 대표이사를 교체해야 할 상황이 발생하였고, 이에 E는 O에게 직접 회사를 설립하여 회사를 운영하도록 하면서 계속 CY에게 급여를 주고 필요할 때마다 피고인 A의 지시에 따라 CY에게 돈을 송금해 주면 L에 판촉물을 계속 납품할 수 있도록 도와주겠다고 하였다. 이에 O은 2003. 3.부터는 동일한 목적으로 새로 설립한 주식회사 C를 통해 CY에게 매월 월급 명목으로 돈을 송금하고, 수시로 E의 지시에 따라 피고인 A가 요구한 돈을 CY 계좌로 송금하였다. 그에 따라 피고인 A는 별지 범죄일람표 기재와 같이 2003. 1. 10.부터 2007. 10. 19.까지 CY을 통해 O으로부터 판촉물을 계속 납품할 수 있도록 해달라는 부정한 청탁의 취지로 합계 375,710,590원을 교부받음으로써 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 나. 판단 1) 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우 성립하는데, 법문상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않음이 명백하다. 다만 그 다른 사람이 부정한 청탁을 받은 자의 사자 또는 대리인으로서 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우나 그밖에 평소 부정한 청탁을 받은 자가 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받음으로써 부정한 청탁을 받은 자가 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받을 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 위 죄가 성립할 수 있다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도1321 판결 등 참조). 2) 이 부분 공소사실의 기재에 의하면 O으로부터 돈을 받은 것으로 공소가 제기된 사람은 피고인 A가 아니라 CY임이 분명하므로, 그로 인해 피고인 A에 대해 배임수재의 죄책을 묻기 위해서는 CY이 위 돈을 받은 것을 피고인 A가 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계가 있음이 증거에 의해 입증되어야 한다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 CY을 피고인 A의 사자 또는 대리인으로 볼 수도 없고, 피고인 A가 CY의 생활비 등을 부담하거나 CY에게 채무를 부담하고 있어 CY이 O으로부터 돈을 받음으로써 피고인 A가 그만큼 채무를 면하게 되는 등 사회통념상 CY이 돈을 받은 것을 피고인 A가 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계가 있다고 볼 수도 없다. CY은 서울 모처에 있던 카페에서 일하던 종업원이었는데 피고인 A가 그 카페에 손님으로 갔다가 CY을 만나게 되었고 그 때부터 친분을 쌓았다. 피고인 A가 CY과 단순한 지인 이상의 교류를 한 것은 사실이나 그렇다고 CY과 혼인을 하거나 사실혼 관계를 유지하지는 않았고, CY은 피고인 A와는 독립적으로 생계를 유지하였다. 피고인 A가 직접 또는 E를 통하여 CY의 전세보증금 또는 생활비 일부를 지원한 사실은 있으나 이는 어디까지나 단순한 호의에 의한 것으로 보일 뿐이다. CY은 피고인 A로부터 지원받은 금전의 일부를 피고인 A에게 변제하기도 하였다. 피고인 A가 CY에게 정기적으로 생활비를 지원해야 할 부담을 지고 있지는 않았고 CY에 대한 채무도 전혀 없었다. 검사는 CY이 피고인 A로부터 생활비를 일부 교부받는 등 경제적 지원을 받고 있었으므로 CY이 O으로부터 받은 돈을 피고인 A가 받은 것과 동일하게 볼 수 있다고 주장하나, 제3자가 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 청탁을 받은 자가 받은 것으로 인정하기 위해서는 단순히 제3자가 청탁을 받은 자로부터 생활비 또는 경제적 지원을 받았다는 사실만으로 부족하고, 그로 인해 청탁을 받은 자가 제3자에게 부담하고 있는 채무나 의무가 사실상 이행되어 청탁을 받은 자가 지출을 면하게 되는 사정까지 입증되어야 할 것인데, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 A가 CY에게 어떠한 의무나 채무를 부담한다고 보기 어렵고 종전의 경제적 지원도 친분관계에 따른 단순한 호의에 의한 것으로 보여 그러한 사실만으로 CY이 돈을 받은 것을 피고인 A가 돈을 받은 것과 동일한 것으로 평가하기 부족하다. CY이 O으로부터 받은 돈을 피고인 A에게 전달하였다거나 피고인 A의 이익을 위하여 사용하였다는 증거는 기록상 어디에도 없고, 피고인 A의 사자 혹은 대리인의 자격에서 돈을 받았다고 의심할 만한 사정도 보이지 아니한다. 피고인 A가 O으로 하여금 CY에게 급여 명목으로 돈을 공여하게 한 것도 앞서 전세보증금이나 생활비 일부를 지원한 것과 마찬가지로 호의를 베풀기 위함이었던 것으로 보인다. 3) 그렇다면 비록 피고인 A와 개인적으로 친밀한 사이이던 CY에게 아무런 업무기여가 없음에도 주식회사 C가 거액의 급여 등을 지급한 것이 피고인 A의 관여에 의한 것이기는 하나, CY이 돈을 받은 것을 피고인 A가 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계가 있음에 대한 검사의 입증이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 충분했다고 볼 수 없어 이 부분 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. D(E)로부터의 배임수재 가. 공소사실의 요지 L는 1999년부터 D로부터 고무장갑 등 판촉물을 납품받아 왔는데, D는 회사 매출의 상당 부분을 L에 의존하고 있기 때문에 D 대표 E로서는 회사 운영을 위해 L에 판촉용 고무장갑을 계속 납품하는 것이 절실했다. 그에 따라 E는 피고인 A와 개인적인 친분 관계를 유지하면서도 L에 판촉용 고무장갑 납품을 계속하기 위해 무죄부분 제1항의 공소사실 기재와 같이 O을 통해 CY에게 경제적 지원을 해 주는 등 피고인 A의 지시를 그대로 이행해 왔다. 그 과정에서 피고인 A는 E로 하여금 여동생인 DB에게 경제적 지원을 하라고 요구하여 E는 판촉물을 계속 납품할 수 있도록 해 달라는 부정한 청탁의 취지로 2002. 12.경부터 2012. 2. 24.경까지 회사에 근무하지 않는 위 DB에게 매월 월급 명목으로 돈을 지급하였다. 그에 따라 피고인 A는 별지 범죄일람표 기재와 같이 2004. 3. 25.부터 2012. 2. 24.까지 동생인 DB을 통해 합계 347,513,690원을 교부받음으로써 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 나. 판단 1) 부정한 청탁 유무 가) 형법 제357조 제1항에서 정한 배임수재죄의 '부정한 청탁'이라 함은 반드시 업무상배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하며, 그 청탁이 반드시 명시적일 필요도 없으나 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결 등 참조). 또 공여자가 제공한 재물 또는 재산상의 이익이 사회상규에 비추어 의례상의 대가에 불과하거나 개인적인 친분관계가 있어 교분상의 필요에 의한 것이라고 인정되는 사정 등이 있을 때에는 청탁과 재물 또는 재산상 이익 사이에 대가관계가 인정되지 않을 뿐만 아니라 묵시적인 형태로의 부정한 청탁조차 있었다고 보기 어려워 배임수재죄의 책임을 물을 수 없다고 보아야 한다. 나) 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출하는 증거만으로는 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 피고인 A가 E로부터 L에 판촉물을 계속 납품할 수 있게 해달라는 부정한 청탁을 받았다고 인정하기 부족하고, E가 DB에게 공여한 급여 명목의 돈은 피고인 A와의 개인적인 친분관계에 의한 호의 내지는 교분상의 필요에 의한 것으로 인정될 뿐이다. E는 검찰 조사에서는 물론 이 법정에 이르기까지 "피고인 A에게 판촉물 납품을 계속 하게 해달라고 청탁을 한 사실이 없으며, 피고인 A로부터 납품의 대가로 DB에게 금품을 지급하라는 요청을 받은 사실도 없다."라고 일관되게 진술하였다. E는 L의 전신인 BR 주식회사 시절인 1990년대 중반부터 일본에서 수입한 고무장갑을 판촉물로 납품하여 왔는데 위 고무장갑은 품질이 우수할 뿐만 아니라 L 소비자들로부터 좋은 평가를 받고 있었으므로, E는 이 부분 공소사실 기재의 부정한 청탁과 금전지급 시점 이전에도 10년이 넘는 기간 동안 계속하여 위 고무장갑을 L 판촉물로 납품할 수 있었고 최근에는 국내 유수의 모 대기업과 납품계약을 체결하기도 하였다. E는 피고인 A와 대학교 때 만나 40년 이상을 가깝게 알고 지냈고, 피고인 A의 부탁으로 그의 재산을 주식에 투자하여 관리해 주거나 부동산 취득에 있어 명의를 빌려주는 등 신뢰가 깊은 친구 사이이고, E의 가족과 피고인 A의 가족끼리도 자주 교류하는 등 그 친분이 매우 두텁다. E 역시 검찰 조사에서, "A 회장이 있기 때문에 L에서 D와 거래를 끊지는 않을 것이다.", "L가 D와 같은 납품업체와의 관계에 있어서 우월한 지위에 있으므로 납품업체들에게 부당한 요구를 할 경우 그러한 요구를 거절하기 어려운 면이 있을 수 있으나, D에게는 A 회장이 있기 때문에 L가 D에 부당한 요구를 할 리는 없을 것이다."라면서 자신과 피고인 A 사이의 특별한 교분이 D가 L에 계속 판촉물을 납품하는 데 있어 상당한 영향을 주었다는 취지의 진술을 하였다. 위와 같이 E가 납품한 판촉물의 품질이나 그에 대한 소비자들의 선호도, E가 L에 10년 이상 꾸준히 납품해왔던 사실, E와 피고인 A의 특별한 친분 관계, 기록상 L가 우수한 품질의 판촉물을 10년 넘게 성실히 납품해 오던 D를 대체할 새로운 판촉물 납품업체를 선정하여 D와 경쟁을 시킬 이유나 필요가 보이지 않는 점 등을 고려할 때, E가 '납품을 계속 하게 해 달라.'라는 청탁의 의사를 가지고 있었다거나 그러한 청탁을 실제 피고인 A에게 하였다고 보기에는 다소 부자연스러운 면이 있다. 검사는 E가 DB에게 급여 명목으로 상당한 돈을 지급한 사실에 주목하여 D의 납품과 DB에 대한 급여 지급 사이에 대가관계가 있다고 추론하는 듯하다. 그러나 E는 검찰 조사 및 이 법정에서 "DB은 중학생 때부터 알고 지냈고 DB이 E를 'E 오빠'라고 부를 정도로 친하다. DB이 애들을 키우며 새벽 늦게까지 고생하는 것을 보니 도와주고 싶은 마음이 있었다. 또 D가 L에 납품하면서 상당한 매출을 올리게 되었고, 피고인 A의 권유로 샀던 L 주식을 2005년경에 매각하면서 큰돈도 벌게 되었다. 피고인 A에 대한 고마운 마음이 있어 DB에게 급여 명목의 돈을 지급하였다."라는 취지로 진술하여 DB에게 지급한 급여는 DB 및 피고인 A와의 개인적인 친분에 따른 동정 내지는 감사의 표현일 뿐 '납품 청탁'에 대한 대가가 아님을 명백히 밝혔다. 그밖에 기록상 E가 DB에게 급여를 지급한 것이 피고인 A에 대한 묵시적인 납품 청탁의 취지라고 인정할 다른 증거가 없다. 2) 재물 또는 재산상 이익의 취득 여부 이에 더하여, 앞서 살펴본 바와 같이 청탁을 받은 자가 아닌 제3자가 재물 또는 재산상 이익을 취득하였을 경우 제3자가 받은 것을 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있어야만 배임수재죄가 성립하는데, 이 사건 기록에 의하면 DB은 피고인 A와 남매관계에 있기는 하지만 각자 혼인 후 별도의 가계를 꾸려 독립적인 생계를 유지하고 있었음을 알 수 있고, 피고인 A가 DB에게 채무를 부담하거나 생활비를 지원할 의무가 있었다거나 DB이 피고인 A의 사자 혹은 대리인의 지위에서 E로부터 급여를 받았다고 인정할 증거가 없다. 따라서 DB이 E로부터 급여를 받은 것을 피고인 A가 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계가 있다는 점에 대한 검사의 입증이 부족하므로 피고인 A가 E에 대한 관계에서 어떠한 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수도 없다. 3) 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 주식회사 F 대표 P으로부터의 배임수재 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 2007. 1.경 자신의 집에서 L 매장신축 건설공사 수주를 주된 영업으로 하는 주식회사 F 대표 P으로부터 "계속하여 L의 매장 신축공사를 수주할 수 있도록 해 달라."라는 부정한 청탁의 취지로 제공되는 그림 1점(DC 작가의 'DD', 시가 1,000만 원)을 교부받았다. 이를 비롯하여 피고인 A는 2007. 4.경 그림 1점(DE 작가의 'DF', 시가 6,500만 원), 2007. 8.경 그림 1점(DG 작가의 'DH', 시가 7,500만 원), 2008. 2.경 그림 1점(DI 작가의 'DJ', 시가 1,200만 원), 2008. 8.경 그림 1점(DK 작가의 'DL', 시가 7,000만 원)을 교부받는 등 위와 같은 청탁의 취지로 제공된 그림 5점 시가 합계 2억 3,200만 원 상당을 교부받음으로써 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 나. 판단 1) 앞서 살펴본 바와 같이 형법 제357조 제1항에서 정한 배임수재죄의 '부정한 청탁'은 묵시적으로도 성립할 수 있으나 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 공여자가 제공한 재물 또는 재산상의 이익이 사회상규에 비추어 의례상의 대가에 불과하거나 개인적인 친분관계가 있어 교분상의 필요에 의한 것이라고 인정되는 사정 등이 있을 때에는 청탁과 재물 또는 재산상 이익 사이에 대가관계가 인정되지 않을 뿐만 아니라 묵시적인 형태로의 부정한 청탁조차 있었다고 보기 어려워 배임수재죄의 책임을 물을 수 없다. 2) 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 검사가 제출하는 증거만으로는 P이 피고인 A에게 "계속하여 L 신축공사를 수주할 수 있게 해달라."라는 부정한 청탁을 묵시적으로라도 하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. P 및 P과 함께 주식회사 F, 주식회사 DM를 운영했던 P의 처 DN은 이 법정에서, 피고인 A에게 L 신축공사를 수주할 수 있게 해달라는 청탁을 한 사실이 없고, 피고인 A에게 공여한 위 공소사실 기재 그림들은 그러한 청탁의 대가가 아니었다는 취지로 명확히 진술하였다. 주식회사 F이 L로부터 수주한 신축공사대금액의 변동추이를 보면, P이 피고인 A에게 위 그림들을 공여한 후 오히려 주식회사 F의 절대 공사수급액 및 L가 발주한 총 도급액에서 주식회사 F이 수주한 수급액 비율이 감소하였음을 알 수 있어, P이 공여한 그림과 주식회사 F의 L 신축공사 수주 사이에 대가관계가 있다고 보기 어렵다. 즉 위 표에서 보는 바와 같이 P이 피고인 A에게 그림을 공여하였다는 2007년, 2008년과 그 직후인 2009년까지 주식회사 F의 공사 수급액은 98억 9,500만 원에서 40억 2,800만 원으로, 전체 도급액에서 차지하는 비율은 34.18%에서 21.66%로 각 크게 줄어들었다. 만약 P이 신축공사의 계속 수주를 청탁하였고 그 대가로 그림을 공여한 것이라면 그림 공여 직후에 오히려 주식회사 F이 L로 도급받은 공사대금이 줄어든 현상을 설명하기 어렵다. 또 최초 그림 공여가 있었던 2007년도 주식회사 F의 수급액이 전년도인 2006년도에 비해 39억 3,400만 원에서 98억 9,500만 원으로 2배 이상 급증하기는 하였으나 이는 L가 2006년에 비해 2007년에 2배 이상 많은 신축공사 물량을 발주했기 때문이지(총 공사도급액이 114억 9,700여만 원에서 289억 5,000여만 원으로 역시 2배 이상 급증했다) 특별히 주식회사 F이 특혜를 받았기 때문이라고는 보이지 아니한다. 오히려 주식회사 F의 2007년도 수급액 비율은 2006년에 비해 소폭 하락하였다. P은 1983년 주식회사 BQ(이하 'BQ'라고 한다)에 입사하여 광주지점에서 근무하게 되어 당시 광주지점장인 피고인 A와 처음 인연을 맺게 되었다. 피고인 A의 딸인 J이 P이 운영하던 디자인스쿨을 다니거나 P의 가족 및 피고인 A의 가족들끼리 자주 왕래하는 등 P은 피고인 A와 단순한 직장 선후배 이상의 친분을 쌓았다. P이 피고인 A의 제안으로 주식회사 F을 설립하여 L 매장 신축공사 사업에 뛰어든 것은 맞지만 피고인 A로부터 공사도급에 관하여 어떠한 특혜를 약속받은 바는 전혀 없다. P은 피고인 A가 L 대표이사로 취임하기 전인 1991년부터 L 전신인 BR 주식회사를 상대로 10년 넘게 대리점 인테리어 공사업을 이미 하고 있었으므로 인테리어 공사와 매장 신축공사를 병행할 경우 상당한 시너지가 발생할 수 있었을 것이라고 짐작된다. P은 또 피고인 A의 제안으로 L 주식을 매수하였다가 이를 되팔아 34배의 이익을 보게 되었는데, P은 이 법정에서 피고인 A에게 위 그림들을 제공한 이유에 대하여 "피고인 A가 옛 인연을 잊지 않고 L와 인연을 맺게 해주고, 주식 매각을 통해서 엄청난 수익까지 얻게 해주어 피고인 A에 대한 고마운 마음을 갖게 되었다. 그래서 보답할 방법을 찾게 되었다."라고 진술하여 위 그림이 '신축공사 수급 청탁'에 대한 대가가 아니라 'L 공사의 수급업체를 운영할 수 있는 계기를 만들어 준 점 및 L 주식 매수 기회를 준 점'에 대한 감사의 사례임을 명백히 진술하였다. L 매장 신축공사 수급업체 선정 과정을 보면 과거 공사를 수행했던 기존업체들로부터 견적을 받아 그 중 최저가로 입찰한 업체를 선정한 후 그 업체와 다시 추가적인 협상을 통해 가격을 최대한 낮춘 다음 도급계약을 체결하게 되는데, 주식회사 F 역시 위와 같은 절차를 거쳐 수급업체로 선정되었다. 수지가 맞지 않는 입찰에는 처음부터 참여하지 않은 경우도 있었다. 검사는 L 신축공사가 기존에 공사경험이 있던 소수의 업체들로부터만 견적을 받는 이른바 '제한경쟁입찰'의 형태로 도급을 주기 때문에 제한경쟁입찰 참가자격을 얻는 것 자체도 특혜라고 보는 듯하나, 사인간의 거래에 있어서 어떤 업체를 수급자로 선정할 것인지는 전적으로 L가 자유롭게 결정할 수 있는 것이어서 L는 원한다면 수의계약까지도 체결할 자유가 있으므로, 앞서와 같이 입찰 참가자들 사이에서 공정한 경쟁이 이루어져 통상 L에 가장 유리한 업체가 공사업체로 선정되는 이상 제한경쟁입찰 참가자격이 부정한 청탁과 함께 재물 또는 재산상 이익을 공여할 정도의 특혜라고 볼 수 있는지 의문이다. 비록 P이 피고인 A에게 공여한 그림이 1점당 수천만 원을 호가하는 고액의 물건으로서, 일반의 건전한 상식 및 사회통념상 청탁의 대가로서 수수되었다는 의심이 드는 것도 사실이나 앞서 살펴본 여러 사정을 종합하여 볼 때 합리적 의심을 넘어 피고인 A가 P으로부터 '매장 신축공사 수주'를 청탁받았다고 인정하기 부족하고 기록상 이를 인정할 다른 증거를 찾을 수 없다. 3) 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 주식회사 G 대표 Q으로부터의 배임수재 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 2007. 12. 6. 판촉물 등을 제작하는 업체로서 사실상 L 매출이 전부인 주식회사 G의 대표 Q에게 시가가 형성되어 있지 아니하여 실질적으로 상거래상의 가치가 없는 피고인 A의 딸인 J의 그림을 달력용 그림으로 게재할 수 있는 권리를 사도록 한 후 위 Q으로부터 "주식회사 G가 L에 물건을 계속 납품할 수 있도록 도와주고, 납품물량이나 납품가격을 주식회사 G에 유리하게 결정될 수 있도록 도와 달라."라는 부정한 청탁의 취지로 제공하는 5,000만 원을 그림 사용료 명목으로 J의 AH은행 계좌를 통하여 교부받음으로써 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 나. 판단 1) 부정한 청탁 유무 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 검사가 제출하는 증거만으로는 Q이 피고인 A에게 명시적 혹은 묵시적으로 '납품 청탁'을 하였다거나 부정한 청탁의 취지로 J에게 5,000만 원을 지급하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. Q은 이 법정에서 "L에 물건을 계속 납품할 수 있도록 도와달라거나, 납품물량, 납품가격 등에 있어 G에 유리하게 결정될 수 있도록 도와달라는 부정한 청탁을 할 의도로 5,000만 원을 송금한 것이 아니었고, J에게 그림 사용료를 송금한 2007. 12.경 무렵에 G가 하던 업무와 관련해서 피고인 A에게 어떠한 부정한 청탁을 하여야 할 사정은 전혀 없었다."라는 취지로 명확히 진술하였다. 검사는 J의 그림이 특별한 경제적 가치가 없다는 전제 하에 그림 사용료로서 5,000만 원은 과도하므로 묵시적인 청탁에 대한 대가라고 볼 수밖에 없다고 주장하는 것으로 이해된다. 그러나 주식회사 G가 J의 그림을 사용하였다면 그것이 무상사용이 아닌 한 당연히 사용대가를 지불해야 할 뿐 아니라, J이 기존에 그려놨던 그림을 주식회사 G에 단순히 제공한 것에 그친 것이 아니라 주식회사 G와 협업하여 달력의 전체적인 컨셉을 구상하고 그 컨셉에 맞추어 추가적으로 그림을 새로 그리는 등 달력 제작에 상당한 노무도 같이 제공하였으므로 노무에 대한 대가 역시 그림 사용료 산정에 반영되어야 할 것으로 보이는 사정 등을 고려할 때 위 5,000만 원이 그림 '사용'에 대한 대가에 한정됨을 전제로 한 검사의 주장은 선뜻 동의하기 어렵다. 그림과 같은 예술작품의 가치는 사람마다의 고유한 심미적 관점이나 선호도 등에 따른 주관적인 평가가 가액 산정에 반영될 수밖에 없어 하나의 고정된 가격이 있다고 보기 어렵고, 시기, 장소, 용도, 매수인의 취향 및 의사에 따라 얼마든지 다양한 가격으로 거래될 수 있는 것이므로 J의 그림에 대해 거래이력이 없다는 이유만으로 그 상거래상 가치가 전혀 없다고 말할 수 없다. 또 검사의 공소에 의하면 그림 가액 5,000만 원 전액이 수재액이므로 J은 그림 자체에 대한 대가는 물론 자신이 제공한 노무에 대하여도 아무런 대가를 요구할 수 없다는 것이 되는데 이는 그 자체로 부당함에 다언을 요하지 않는다. 나아가 설령 J이 피고인 A의 딸인 점이 고려되어 J의 그림에 다소 비싼 가격이 책정되었다고 하더라도 사인간의 매매계약에 있어 매매목적물의 가격을 얼마로 할 것이냐의 문제는 전적으로 사적 자치에 의해 결정될 부분이고, 매매목적물이 동일한 경우라도 매매계약자가 처한 상황이나 협상력의 차이 등으로 인해 매매가격이 충분히 달라질 수도 있다는 거래의 현실적인 측면 등을 감안하면, J에게 지급된 금액이 주식회사 G가 과거에 다른 그림의 사용료로 지불한 금액보다 '지나치게' 과하다고 볼 수 있는지 의문이고, 그 금액이 '합법적인 수준으로 평가될 수 있는 매매가격'을 넘어 '배임수재의 의사가 발현되어 불법이라고 봐야 할 정도로 과도하게 비싼 매매가격'에 해당한다고 봐야하는 이유나 그 기준이 무엇인지 기록에 의하여서만은 파악하기 어렵다. Q은 J과 이종사촌 지간이고 피고인 A에게는 처조카 사위로서 피고인 A 및 그 가족과 상당히 친밀한 관계에 있었다고 보이고, 이 같은 Q과 피고인 A의 특별한 인적 관계를 고려할 때 주식회사 G와 L를 유통회사와 납품회사간의 경제적 지배․종속관계로만 한정하여 볼 것은 아니다. 2) 재물 또는 재산상 이익 취득 여부 이에 더하여, 앞서 살펴본 바와 같이 청탁을 받은 자가 아닌 제3자가 재물 또는 재산상 이익을 취득하였을 경우 제3자가 받은 것을 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있어야만 배임수재죄가 성립하는데, 이 사건 기록에 의하면 J은 이미 1998년경 혼인 후 분가하여 피고인 A와의 별도의 독립적인 생계를 유지하고 있었음을 알 수 있고, 피고인 A가 J에게 2005. 12.경부터 2009. 5.경까지 매월 500만 원을 지급한 것도 단순한 호의에 의한 것인바, Q이 5,000만 원을 J에게 지급한다고 해서 피고인 A가 J에 대한 관계에서 그만큼 면책된다거나 J에게 지급해야 할 금액이 그만큼 감액된다고 볼 것이 아니다. 또 J이 Q으로부터 받은 돈을 피고인 A에게 전달하였다거나 피고인 A의 사자 혹은 대리인의 자격으로 위 돈을 받았다고 인정할 증거도 없다. 따라서 J이 Q으로부터 그림 사용료를 받은 것을 피고인 A가 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계가 있다는 점에 대한 검사의 입증 역시 부족하므로 피고인 A가 Q과의 관계에서 어떠한 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수도 없다. 3) 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 5. 광고대행업체로부터의 배임수재 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 L의 대표이사로서 광고대행사 선정 등의 업무를 담당하였다. 주식회사 DO(이하 'DO'이라고 한다)은 2000. 6. 27. 광고물제작 및 광고대행업 등을 목적으로 DP, DQ, DR가 설립한 회사인데, 대표이사 DQ는 대형 광고주인 L 광고를 수주하기 위해 노력을 하던 중 당시 일정한 직업이 없던 R이 뛰어난 골프 실력으로 인해 피고인 A와 친분이 두텁다는 사실을 알고 R에게 연락을 취해 DO이 L 광고를 대행할 수 있도록 도와달라는 부탁을 하였다. 이에 R은 2001년경 피고인 A에게 DO을 L 광고대행사로 선정해 달라고 부탁을 하였고, 피고인 A는 기존 광고대행사인 DS과의 계약 기간이 남아 있음에도 DO을 광고대행사로 교체하기 위해 DS과 DO간의 경쟁 PT를 열어 2001. 2. 21. DO을 L의 새로운 광고대행사로 선정하였다. 이후 피고인 A는 DO 대표이사 DQ, 부사장 DR를 만난 자리에서 DQ로부터 DO이 L 광고를 계속적으로 대행할 수 있도록 해 달라는 부탁을 받자, DQ에게 "R에게 L 골프단 운영 등 개인적으로 필요한 일을 시킬 테니 DO에서 R에게 급여를 많이 지급하면 L 광고를 계속 대행할 수 있도록 해 주겠다."라는 취지로 이야기를 하였다. 이에 DQ는 피고인 A의 요구에 따라 광고를 계속 수주할 수 있도록 해 달라는 부정한 청탁의 취지로 2002. 9. 1.부터 회사에 특별한 역할을 하지 않는 R에게 연간 L 광고대행수수료의 30%에 해당하는 돈을 연봉 명목으로 지급함으로써, 피고인 A는 R을 통하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2002년부터 2010년까지 합계 8,319,985,200원을 지급받았다. 이로써 타인의 사무를 처리하는 피고인 A는 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 나. 판단 1) 피고인 A가 R의 명의를 이용해 연봉을 받은 것인지 여부 검사는 R이 2002. 9. 24. 5,000만 원, 2002. 10. 28. 3,000만 원, 2004. 11. 10. 7,000만 원, 2004. 11. 16. 8,000만 원을 E에게 송금하였고, E가 "피고인 A의 부탁으로 R으로부터 자신의 계좌로 돈을 받아 전달한 사실이 있다."라는 취지로 검찰에서 진술하였음을 근거로 R이 받은 연봉이 모두 피고인 A에게 전달되었으므로 사실상 피고인 A는 R의 명의를 이용하여 DO로부터 연봉 명목의 돈을 취득하였다고 주장한다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 검사가 제출하는 증거만으로는 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 R이 받은 연봉이 피고인 A에게 전달되었다거나 피고인 A가 R의 명의를 이용하여 DO로부터 연봉 명목 재산상 이익을 취득하였다고 보기 부족하다. 이 부분 공소사실 중 피고인 A가 취득하였다는 재산상 이익은 R이 DO로부터 2002년부터 2010년까지 9년에 걸쳐 수령한 연봉 83여억 원인데, 이에 대해 검사가 제출하는 직접적인 증거는 피고인 A의 재산을 관리해 주던 E가 R으로부터 2002. 9. 24. 5,000만 원, 2002. 10. 28. 3,000만 원, 2004. 11. 10. 7,000만 원, 2004. 11. 16. 8,000만 원 등 2002년부터 2004년까지 사이에 4회에 걸쳐 1억 5,000만 원을 송금받았다는 제7회 검찰 조사에서의 진술뿐이다. 그러나 1억 5,000만 원의 돈이 2년에 걸쳐 4회 송금된 사정을 R이 9년 동안 수령한 83여억 원 상당의 연봉이 피고인 A에게 흘러들어간 정황증거라고 보기에는 무리가 있다고 보인다. R이 2001년부터 2010년까지 DO로부터 실제 수령한 돈은 공소장 기재 금액이 아니라 제세공과금을 제외한 5,402,901,000원인데, R은 위 돈으로 용인시 DT 아파트 226.39m², 북제주군 DU 대지 및 지상 창고, 광주 DV 토지 4필지 외 지상 건물(매수가 22억 6,000만 원) 중 65/100 지분, 말레이시아 암팡 푸트라 소재 레지던스, CB 골프클럽 회원권(매수가 4억 원), AI 컨트리클럽 회원권, AJ 컨트리클럽 회원권(매수가 8,600만 원), AK 회원권(매수가 8,500만 원) 등을 매수하였고, AL증권 펀드상품 9개(10억 5,500여만 원), AM은행 펀드상품 2개(5억 7,000여만 원) 등에 투자하였다. 이에 더하여 R이 위 기간 동안 생활비로 소비하였을 금액까지 감안하면 R은 DO로부터 수령한 연봉 대부분을 개인자산으로 형성하거나 생활비로 소비하였다고 보이고, R 명의로 취득한 위 자산들이 실질적으로 피고인 A 소유라고 볼만한 증거도 전혀 없다. 검사는 R 명의의 AL증권 계좌(DW)에 이체된 자금이 계속 축적될 뿐 외부로 유출되거나 사용된 흔적이 없으므로 위 계좌는 피고인 A의 자금을 차명관리하기 위한 것이라고 주장하나, 장기간 자금이 유출되지 않았기 때문에 타인의 자금관리를 위한 차명계좌에 해당한다는 논리는 막연한 추측에 불과하여 이에 동의하기 어렵고, 위 계좌가 실질적으로 피고인 A의 것이라는 점에 대한 다른 증거가 전혀 없어 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다. E에 대한 제6회 검찰 진술조서 중 "제 딸이 회사를 다니면서 직원들로부터 들은 이야기를 해 주었는데 R이 많은 돈을 가져가며 그 돈이 피고인 A에게 간다."라는 진술기재는 E의 딸이 DO 직원들로부터 전해들은 사실을 E가 진술하고 이를 기재한 것으로 재재전문증거로서 증거능력이 없고, 그밖에 피고인 A가 R 명의를 이용하여 연봉을 수령하였다거나 R이 자신의 연봉을 피고인 A에게 전달하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 2) R이 받은 연봉을 피고인 A가 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는지 여부 앞서 살펴본 바와 같이 청탁을 받은 자가 아닌 제3자가 재물 또는 재산상 이익을 취득하였을 경우 제3자가 받은 것을 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있어야만 배임수재죄가 성립하는데, 이 사건 기록에 의하면 R은 피고인 A와 아무런 관련이 없는 제3자로서 독립적인 경제활동을 영위하는 사람임이 명백하고, 피고인 A가 R에게 채무를 부담하거나 생활비를 지원할 의무가 있었다거나 R이 피고인 A의 사자 혹은 대리인의 지위에서 DO로부터 급여를 받았다고 인정할 증거가 없다. 따라서 R이 급여를 받은 것을 피고인 A가 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계가 있다는 점에 대한 검사의 입증이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 충분하다고 보이지 아니한다. 피고인 A가 DO에 대한 관계에서 어떠한 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수도 없다. 3) 소결 이 사건 기록에 의하면 R이 L를 광고주로 섭외한 것 외에는 DO의 영업실적에 별다른 기여를 한 사실을 확인할 수 없는 점, R의 연봉은 L 광고를 수주한 이후인 2002년 6억 원, 2003년 8억 5,000만 원, 2004년 이후부터는 9억 원으로 DO의 대표이사이자 대주주였던 DQ의 연봉 1억 원이나 다른 임원인 DR의 연봉 8,000 내지 9,000만 원에 비해 지나치게 과다한 점, R과 피고인 A와의 관계 등을 고려할 때 R이 받은 연봉에는 L 광고를 수주하는 데 대한 리베이트 명목이 포함되어 있을 가능성이 매우 높아 보이기는 한다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 R이 DO로부터 받은 연봉을 피고인 A가 받은 것으로 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 6. 주식회사 H으로부터의 배임수재 가. 공소사실의 요지 L는 영세한 중소기업 제품이나 중국산 수입 제품을 구매대행업체로부터 공급받고 있는데, 피고인 A는 L의 대표이사로서 구매대행업체 선정업무도 담당하고 있다. 피고인 A는 2002년경 해군사관학교 동기인 DA으로부터 해외사업 실패로 경제적인 어려움에 처해 있다며 도와 달라는 요청을 받자, 2002. 12. 22. 자본금 5,000만 원을 납입하여 구매대행업체인 주식회사 H을 설립한 다음 주식회사 H을 L의 구매대행업체로 등록을 시켜 주고, DA으로 하여금 그 회사를 운영하게 하였다. 그 후 DA은 주식회사 H이 회사 매출의 전부를 L에 의존하였으므로 회사 운영을 위해 L에 물품을 계속 납품하는 것이 절실하여 피고인 A의 지시나 요구를 거절할 수가 없었다. 이러한 상황을 이용해 피고인 A는 DA으로 하여금 회사에 근무하지 않는 피고인 A의 동생 DX에게 돈을 지원할 것을 요구하여 DA은 납품을 계속할 수 있도록 해 달라는 부정한 청탁의 취지로 별지 범죄일람표 기재와 같이 2004. 7.부터 2011. 12.까지 4억 3,920만 원의 급여를 DX에게 지급하고, 주식회사 H의 법인카드 1장을 DX에게 지급하여 2004. 7.부터 2012. 3.까지 119,327,149원을 사용하게 하였다. 또한 DA은 피고인 A의 요구에 따라 2005. 1.경 회사에 근무하지 않는 피고인 A의 딸 J의 시아버지인 DY에게 위와 같은 청탁의 취지로 별지 범죄일람표 기재와 같이 2005. 1.부터 2011. 12.까지 2억 8,500만 원의 급여를 지급하였다. 그 외에도 DA은 위와 같은 청탁의 취지로 별지 범죄일람표 기재와 같이 2005. 1.부터 2012. 2.까지 J이 운행하는 벤츠 차량 리스료로 총 351,324,521원, 2007. 5.부터 2012. 3.까지 J이 사용한 법인카드 사용액으로 104,653,713원, 2009. 12.부터 2012. 2.까지 피고인 A가 춘천에서 건설하고 있는 CB 골프장 건설 현장에 사용할 윈스톰과 산타페 승용차 렌트비로 총 58,697,000원, 2011. 2.부터 2012. 2.까지 피고인 A의 아버지 요양비 및 DX의 병원 진료비로 총 9,694,740원을 각 지급하였다. 그리고 피고인 A는 2009. 3.경 서울 강남구 도곡동에 있는 상호 불상의 일식집에서 DA으로부터 주식회사 H이 L에 계속 납품을 할 수 있게 해 달라는 청탁의 취지로 제공하는 현금 1,000만 원을 교부받았다. 이로써 타인의 사무를 처리하는 피고인 A는 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 합계금 1,377,897,123원을 취득하였다. 나. 판단 1) 부정한 청탁 유무 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면 검사가 제출하는 증거만으로는 DA이 피고인 A에게 'L에 납품을 계속할 수 있게 해 달라.'라는 청탁을 하였다거나 DA이 피고인 A 및 그 친족 등에게 그러한 청탁의 취지로 재물 또는 재산상 이익을 제공하였다고 인정하기 부족하다. DA은 검찰 조사에서 "L에 납품을 하지 않으면 주식회사 H이 운영될 수 없기 때문에 솔직히 피고인 A에게 잘 보이려고 했던 것이 없다고 할 수 없다."라는 진술을 하여 마치 어떠한 대가를 바라고 피고인 A나 그 친족 등에게 재산상 이익을 제공한 것처럼 진술하기는 하였으나, 다른 한편 이 법정에서는 "제 처가 투병을 할 때 피고인 A로부터 도움 받은 것이 있어서 고마웠고 제가 사업이 어려워서 빚이 많았을 때 그 빚이 대부분 피고인 A의 처에게서 나왔기 때문에 고마움의 뜻으로 주었습니다. 은혜를 갚아야 한다는 뜻으로 그렇게 조치하였습니다. 저는 항상 DB에게 '오빠한테 신세를 많이 졌는데 가급적이면 내가 도울 일이 있으면 도울 수 있도록 하겠다.'라는 이야기를 수시로 했었습니다. 그런 연유로 지원하게 되었습니다."라는 등으로 진술하여 결국 '납품을 계속 할 수 있게 해 달라.'라는 청탁의 대가가 아니라 피고인 A에 대한 고마움의 사례로 피고인 A의 친족 등에게 그와 같은 재산상 이익을 제공한 것이라면서 종전 검찰에서의 진술을 번복하였다. 실제로 DA은 피고인 A와 매우 절친한 친구 사이일 뿐만 아니라 경제적으로 어려운 상황에 처했을 때 피고인 A의 도움으로 재기할 수 있었다. 즉 DA은 피고인 A의 해군사관학교 입교 동기로서 생도시절부터 피고인 A와 형제처럼 가까이 지냈고 가족들끼리도 자주 왕래하였다. DA은 1991년 20년간의 군생활을 마치고 전재산을 투자하여 외국에서 요식사업을 하였다가 실패한 후 귀국하여 택시 운전으로 생계를 꾸리려고 하였으나 1998년 발생한 IMF 사태로 인해 그마저도 녹록치 않아 경제적으로 매우 궁핍한 상태였다. 그러던 중 DA의 처가 뇌출혈로 쓰러지는 상황까지 발생하였는데, 피고인 A가 DA의 처를 병원에 입원시켜주고 치료비 전액을 부담하는 한편, 2002. 12. 22. 5,000만 원을 출자하여 L에 상품을 납품하는 주식회사 H을 설립하여 DA으로 하여금 이를 운영하도록 하는 등 DA이 재기할 수 있도록 물심양면으로 도와주었다. DA은 주식회사 H에서 근무하면서 2002년부터는 월 200만 원을, 2004년부터는 월 500만 원의 급여를 수령하였으며 배당금 명목으로 2007. 4. 4,000만 원, 2008. 4. 4,000만 원, 2009. 4. 8,000만 원, 2010. 3. 8,000만 원을 수령하기도 하였다. DA과 피고인 A의 친분, DA이 피고인 A의 도움으로 빈곤에서 벗어나 상당한 경제적 여유를 누리게 된 점 등을 고려하면 "평소 입은 은혜를 갚기 위해 피고인 A의 동생이나 딸 등에게 급여 등의 재산상 이익을 제공했다."라는 DA의 이 법정에서의 진술은 상당히 신빙성이 높다고 판단된다. 주식회사 H은 DA을 지원하기 위하여 피고인 A가 직접 설립한 회사이므로, DA이 L에 혹시라도 납품을 하지 못하게 될 것을 우려하였거나 계속 납품을 할 수 있도록 피고인 A에게 청탁을 해야 한다고 생각하였다고 상정하기 어렵다. 오히려 DA은 검찰 조사에서 "주식회사 H은 피고인 A의 회사였다."라는 취지로 진술하였고, 스스로 주식회사 H의 95% 주식을 보유하고 있음에도 자신의 월급을 인상하거나 배당금을 수령할 때 피고인 A의 허가를 구하였는바 이러한 점에 비추어 보면 DA은 주식회사 H의 실질적인 소유주를 피고인 A로 인식했다고 보인다. DA에게 피고인 A가 소유한 회사가 L에 납품을 계속할 수 있도록 피고인 A에게 청탁할 의사가 있었다고 보는 것은 매우 부자연스럽다. DA이 검찰 조사에서 앞서 본 "L에 납품을 하지 않으면 주식회사 H이 운영될 수 없기 때문에 솔직히 피고인 A에게 잘 보이려고 했던 것이 없다고 할 수 없다."라는 진술을 한 것은 사실이나, DA은 그와 함께 "피고인 A와는 친구 사이이기 때문에 거래가 끊기거나 하지는 않을 것이다."라고도 진술하였다. 이에 의하더라도 DA은 청탁할 필요가 없음을 분명히 인식하고 있었다고 보이고 앞서의 진술만으로 부정한 청탁의 취지로 재산상 이익을 공여했다는 점을 인정하기에는 부족하다. 기록상 DA이 피고인 A에게 납품을 계속할 수 있게 해 달라는 청탁을 묵시적으로라도 하였다고 인정할 만한 증거를 달리 찾아볼 수 없다. 2) 재물 또는 재산상 이익의 취득 여부 나아가, 앞서 살펴본 바와 같이 청탁을 받은 자가 아닌 제3자가 재물 또는 재산상 이익을 취득하였을 경우 제3자가 받은 것을 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있어야만 배임수재죄가 성립하는데, 이 부분 공소사실 중 피고인이 직접 받았다는 1,000만 원을 제외한 나머지 공소사실상의 이익취득자인 DX, DY, J 및 피고인 A의 부친은 피고인 A와 아무런 관련이 없는 제3자로서 독립적인 경제활동을 영위하는 사람임이 명백하고, 피고인 A가 위 사람들에게 채무를 부담하거나 생활비를 지원할 의무가 있었다고 인정할 증거나 위 사람들이 피고인 A의 사자 혹은 대리인의 지위에서 DA으로부터 급여, 요양비, 차량리스료, 법인카드 등을 받았다고 인정할 증거가 없다. 또한, CB 골프장 건설 현장에 필요한 승용차 렌트비의 수익자가 피고인 A라는 점에 대한 증거는 "피고인 A가 춘천에서 건설하고 있는 골프장에서 차량이 필요해 회사에서 렌트를 해 지원해 준 것이다."라는 DA의 진술이 유일한데, 이 사건 기록에 의하더라도 CB 골프장의 시행사 또는 시공사가 어디인지, 피고인 A와 위 시행사 또는 시공사와 어떠한 법률관계에 있는지, 골프장 건설 현장에 제공된 승용차를 피고인 A가 개인적으로 활용했다는 것인지 아니면 시행사 또는 시공사가 사용하였다는 것인지 불분명하므로, 위 진술만으로 피고인 A가 승용차 렌트비 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 점에 있어서도 피고인 A가 DA으로부터 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 없다. 3) 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 7. 아들 I에 대한 및 급여 지급을 통한 횡령 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 L의 대표이사로서 10여 년간 회사를 지배하면서 아무런 통제 없이 경영권을 행사하는 지위에 있음을 기화로, 자신의 아들인 I의 신혼여행기간 동안 해외파견을 명목으로 I에게 급여를 지급하여 회사자금을 임의로 사용할 것을 마음먹었다. 피고인 A는 별지 범죄일람표 기재와 같이, I이 2008. 3.부터 2008. 6.까지 4개월간 일본으로 신혼여행을 가서 L에 근무하지 않았음에도 일본에 파견을 나가서 마치 회사에 근무한 것처럼 급여 명목으로 합계 금 15,210,000원을 지급하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면 검사가 제출하는 증거만으로는 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 피고인 A가 위 금액을 횡령하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 검사가 제출한 증거 중 I에 대한 제3회 검찰 진술조서(순번 468) 중 이 부분 공소사실에 부합하는 '2008. 3.부터 6.까지 신혼여행을 간 것이다.'라는 취지의 진술기재 부분은 검사가 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 것으로 전문증거에 해당한다. 그런데 I이 이 법정에서 "2008. 3. 3.부터 2008. 3. 8.까지 1주일간 신혼여행을 간 것이 맞고 그 이후 4개월간은 미국에 파견을 간 것이 맞다. 그러한 내용을 검사에게 말했고, 서로 오랜 시간 대화를 하였다.", "'2008. 3.부터 6.까지 신혼여행을 간 것인데'라는 부분은 그런 취지로 진술한 것이 아니다.", "내 진술이 정확하게 표현되지는 않은 것 같다."라는 등으로 진술하였는바 이는 결국 위 진술기재 부분에 대하여는 성립의 진정을 부인하는 취지로 봐야 하고, 영상녹화물 또는 그밖의 객관적인 방법에 의하여 그 진정성립이 증명되지 않았을 뿐만 아니라 형사소송법 제314조의 예외사유가 존재하지도 않으므로 위 검찰 진술조서의 진술기재 부분은 형사소송법 제310조2에 의하여 증거능력이 없다. 위 진술조서 중 I의 "그것은 잘못된 것이 맞습니다."라는 진술기재 부분도 I의 이 법정에서의 진술 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실을 시인하는 취지가 아니라 '파견기간 동안 전부 일을 한 것은 아니고 개인적으로 여행을 다니는 등 업무에 충실하지 못했던 부분도 있으므로 이에 대한 도의적 차원의 잘못을 인정한다.'라는 취지로 해석될 여지가 충분하다. I에 대한 L 인사기록카드에 의하면 I은 위 기간 동안 '파견'의 인사명령을 받았으므로, 이에 의한다면 L가 위 기간 동안 아무런 근거 없이 I에게 급여를 지급하였다고 볼 수 없다. L가 소속 직원의 근무조건을 어떻게 설정하고 그에 대한 급여를 어느 수준으로 지급할 것인가는 전적으로 L의 사적 자치에 속하는 영역으로 획일적이고 규범적인 잣대를 적용하여 형사적 차원의 시비를 판단하는 데에는 신중을 기하여야 한다. 따라서 직원이 아닌 사람에게 급여를 지급하는 방법으로 회사 자금을 횡령하거나 직원에게 통상 용인될 수 있는 차원의 범위를 넘어 지나치게 많은 급여를 지급하는 등 불법영득의사의 발현이라고 볼 수 있을 정도로 불법성이 분명한 경우에 한하여 횡령죄의 성립을 긍정해야 할 것이다. I이 외유성 성격이 짙은 파견 명령을 받아 수개월간 해외에서 생활하였고, L가 I의 근무상황을 철저히 감독하지 않은 채 파견기간 동안의 급여를 모두 지급하는 등 I이 다른 직원들과 다른 특혜를 제공받은 것으로 보이기는 하나, 검사가 제출하는 증거만으로는 이 부분 공소사실의 행위가 이에 더 나아가 직원이 아닌 사람에게 급여를 지급하거나 아무런 일도 하지 않은 직원에게 통상 용인될 수 있는 차원의 범위를 넘어 지나치게 많은 급여를 지급하는 등의 방법으로 회사자금을 횡령한 것에 이른다고까지 평가하기에 부족하다. 피고인 A가 검찰 조사 단계에서 이 부분 공소사실에 대하여 잘못을 인정한다고 진술하기는 하였으나, 이 법정에서는 이 부분 공소사실을 부인하고 있고, 위 검찰 조사 단계에서의 진술 역시 도의적인 차원에서 책임을 통감한다는 취지의 발언으로 해석될 여지도 충분하여 그 진술이 자백에 해당한다고 보기 부족하다. 그밖에 I이 위 기간 동안 회사업무를 하지 않았음에도 급여를 지급받았다고 인정할 증거가 없다. 다. 소결 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 하나 일죄로 기소된 판시 업무상 횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 8. 딸 J의 그림 구매 관련 업무상 횡령 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 L의 대표이사로서 회사의 자금집행을 총괄하면서 회사자금을 업무상 보관하던 중 2007. 4. 30.경 자신의 사무실에서 딸 J의 그림은 시가가 형성되어 있지 아니하여 실질적으로 상거래상의 가치가 없는 그림임에도 J의 그림 1점('DZ')을 대금 5,000만 원에 L에서 매수하도록 하고 그 무렵 L 자금 중 5,000만 원을 J에게 지급하게 함으로써 이를 횡령하였다. 나. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면 검사가 제출하는 증거만으로는 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 피고인 A에게 횡령의 범의 내지는 불법영득의사가 있었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 증거가 없다. 회사자금을 이용한 매매의 경우 회사의 대표자가 그 매매대금을 횡령하였다고 인정하기 위해서는, 처음부터 불법영득의 의사로 실제로는 매매가 이루어진 사실이 없음에도 그 대금을 착복하기 위해 마치 매매가 이루어진 것처럼 외양을 허위로 작출하였다거나, 매매계약이 있음을 기화로 정상적으로 지급되어야 할 매매대금보다 훨씬 많은 매매대금을 지급하는 방법으로 그 차액을 영득하려는 의사가 있었다는 사정이 입증되어야 한다. 이 사건에서는 L와 J 사이에 매매계약이 실제로 존재하고 이행까지 완료되었으므로 결국 피고인 A에게 정상적인 가격보다 높은 가액을 지급함으로써 그 차액을 영득하려는 의사가 있었는지가 입증되어야 할 것이다. 검사는 J의 그림이 상거래상의 가치가 없으므로 그림가액으로 지급된 돈 전부가 횡령액에 해당한다는 취지로 공소를 제기하였다. 그러나 매매계약은 유상계약임이 원칙이므로, L가 J으로부터 그림을 취득한 이상 그에 대한 대가를 지급해야 하는 것은 당연하다. 그림과 같은 예술작품의 가치는 사람마다의 고유한 심미적 관점이나 선호도 등에 따른 주관적인 평가가 가액 산정에 반영될 수밖에 없어 하나의 고정된 가격이 있다고 보기 어렵고, 시기, 장소, 용도, 매수인의 취향 및 의사에 따라 얼마든지 다양한 가격으로 거래될 수 있는 것이므로 J의 그림에 대해 거래이력이 없다는 이유만으로 그 상거래상 가치가 전혀 없다고 볼 것은 아니다. 나아가 사인간의 매매계약에 있어 매매목적물의 가격을 얼마로 할 것이냐의 문제는 전적으로 사적 자치에 의해 결정될 부분이고 매매목적물이 동일한 경우라도 매매계약자가 처한 상황이나 협상력의 차이 등으로 인해 매매가격이 충분히 달라질 수도 있다는 거래의 현실적인 측면 등을 감안하면, 이 사건 기록만으로는 위 그림 가액을 '정상적인 수준으로 평가될 수 있는 매매가격'을 넘어 '불법영득의 의사가 발현되어 불법이라고 봐야 할 정도로 과도하게 비싼 매매가격'에 해당한다고 평가할 근거가 부족하다. 위 그림은 총 3점으로 이루어져 가로만 해도 2m가 넘는 대형그림인데다가 실제로 2007. 4.경부터 최근까지 L 본사 1층 로비 벽에 계속 전시되었고, L는 J의 그림 외에도 L 직원 또는 그 가족이 제작한 미술품을 매입하여 전시, 활용한 사실이 있다. 이 사건 그림의 매입 경위를 보면, L 임원들이 2007년경 AN에서 열린 J의 전시회를 방문하였다가 마침 로비에 걸어 둘 그림을 하나 매입하면 좋겠다는 의견이 있었고 이에 당시 지원본부장이었던 CW이 총무팀장 EA에게 "J의 작품 중에서 어떤 것을 구매하는 것이 좋을지 한번 알아보라."라고 지시하여 구매가 이루어지게 된 것이다. 그림과 같은 회사 비품의 구매는 지원본부장의 전결사항으로 그림의 구매에 있어 피고인 A가 적극적으로 개입하거나 먼저 지시한 사실이 없다. 검사는 피고인 A가 J의 그림을 5,000만 원에 구매하는 것을 알고도 '묵인'하였으므로 피고인 A에게 그 가액 상당에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 주장하나 앞서와 같은 그림구매 경위 및 피고인 A의 관여 정도를 고려하면, L 임직원들이 J이 피고인 A의 딸임을 고려하여 가격을 조금 더 후하게 책정하였을 가능성이 있기는 하나, 피고인 A가 이를 묵인하였다는 사실만으로 피고인 A에게 '그림구매를 빙자하여 적정대금을 초과하는 금액 상당을 불법영득할 의사'가 있었다고는 도저히 보이지 아니한다. 다. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 9. 피고인 A가 보유하던 그림 구매 관련 업무상 횡령 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 L의 대표이사로서 위 회사의 자금집행을 총괄하면서 회사자금을 업무상 보관하던 중 2009. 1. 12.경 자신의 사무실에서 자신이 보유하고 있던 그림 1점(EB 작가의 'EC', 시가 1,500만 원 상당)을 대금 8,000만 원에 L에서 매수하도록 하고 2009. 2. 25.경 L 자금 중 8,000만 원을 당시 피고인 A의 지시에 따라 수목을 관리하던 GQ에게 송금한 다음, 피고인 A의 아들 I이 건설하던 골프장에 공급할 수목대금 명목으로 사용함으로써 위 8,000만 원에서 위 그림 가액 1,500만 원을 공제한 6,500만 원 상당을 횡령하였다. 나. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면, L가 위 그림을 다소 비싼 가격에 매수한 것으로 보이기는 하나 검사가 제출하는 증거만으로는 이에 더 나아가 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 피고인 A가 L에 위 그림을 부당하게 비싼 가격에 매도하는 방법으로 그 가액을 횡령할 의사가 있었다거나 불법영득의 의사가 있었다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. L가 위 그림을 매수하게 된 경위는 다음과 같다. L는 2008년 하반기에 본사 건물 8층 로비를 확장하는 공사를 하였고 확장공사로 인해 로비 벽면에 빈 공간이 생겼는데 임원들 사이에서 빈 공간의 인테리어를 보완할 필요성이 제기되었다. 이에 L 임직원들이 로비 벽면에 걸어둘 그림을 알아보던 중 피고인 A의 그림을 매수하게 되었고, 그 그림은 그 후 실제로 본사 건물 8층 로비 벽면에 전시되었다. 즉 위 그림은 전적으로 L의 필요에 의하여 구입하게 된 것이지 피고인 A가 먼저 위 그림을 L에 매도하려고 했던 것이 아니다. 앞서 살펴본 바와 같이 예술작품의 가치는 사람마다의 주관적인 평가가 가액 산정에 반영될 수밖에 없어 하나의 고정된 가격이 있다고 보기 어렵고, 시기, 장소, 용도, 매수인의 취향 및 의사에 따라 얼마든지 다양한 가격으로 거래될 수 있는 것이다. 또 사인간의 매매계약에 있어 매매목적물의 가격을 얼마로 할 것이냐의 문제는 전적으로 사적 자치에 의해 결정될 부분이므로 위 그림에 관하여 하나의 고정불변의 가격이 있음을 전제로 그 이상의 금액은 모두 불법영득의사가 반영된 것으로 섣불리 단정하는 것은 논리적 비약이 아닐 수 없다. 실제로 위 그림의 객관적 가치가 얼마인지 기록상으로 알기 어렵다. 검사는 그림 자체의 예술적 가치나 심미적, 주관적 요소가 가격에 미치는 영향을 전혀 고려하지 않고 같은 작가가 그린 다른 작품의 가격 및 크기 등만을 고려하여 임의적으로 위 그림의 가치를 1,500만 원으로 산정하여 이를 횡령액을 평가하는 기준으로 제시하였다. 그러난 이는 지극히 자의적이고 불합리한 것임은 다언을 요하지 않는다. 위 그림의 가액이 1,500만 원이라고 볼 합리적인 이유나 근거를 전혀 찾아볼 수 없고 검사의 위 가격산정 논리는 도저히 수긍하기 어렵다. 그림의 가액은 지원본부장을 비롯한 L 임직원들이 주도하여 결정한 것으로 보이고 피고인 A가 이에 적극적으로 개입하거나 지시하였다고 보이지 않는다. 오히려 피고인 A는 이를 감액하려고 했던 사정이 엿보인다. 다. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 10. 이사회 결의 없이 증액한 급여 횡령 가. 공소사실의 요지 주식회사에서 이사 등 임원들의 보수는 정관 또는 주주총회의 결의로 정하고, 정관 및 주주총회에서 이사들의 보수한도만을 정한 경우 그 범위 내에서의 개별 임원의 보수는 이사회의 결의로 정하여야 하며, 대표이사가 자신에 대한 보수를 부당하게 과다 책정하는 경우 회사 내지 이사들과의 이해상반행위가 될 것이므로 대표이사에게 임원들의 보수결정을 포괄적으로 위임하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 L 임원들에 대한 연봉제를 도입한 2002년경 개별 연봉의 비밀유지를 명분으로 이사회에서 임원들의 연봉 배분을 대표이사에게 일임한다는 결정을 하도록 한 이래로 피고인 A 자신의 연봉을 비롯한 임원들의 연봉을 이사회에 대한 보고 등 아무런 절차도 없이 피고인 A가 독자적으로 결정하여 지급하고, 인사팀 이외에는 자금담당 부서나 감사부서 등에서도 그 연봉액조차도 알지 못하도록 회사를 운영하여 왔다. 피고인 A는 위와 같은 방식으로 L를 운영하면서 2001년 348,308,000원이던 피고인 A의 보수를 2002년 1,646,675,250원으로 인상한 것을 비롯하여 2007년에 이르러서는 2,868,854,000원(기본급에 상당하는 '기초연봉' 19억 2,000만 원)의 보수를 지급받고 있었다. 한편 피고인 A는 2008. 1.경 T 주식회사(이하 'T'라고 한다)가 L를 인수한 후, 계속적으로 L에 대한 지분을 유지하기 위하여 AO 주식회사로부터 900억 원을 대출받아 2008. 1. 24. T의 전환우선주 900억 원 상당을 매입(피고인 A의 명의로 400억 원 가량, J 명의로 500억 원 가량)하였고, 이에 따라 연간 수십억 원의 이자부담이 추가로 발생하게 되었다. 또한 L는 2008년경 1조 1,000억 원에 이르는 막대한 채무를 가지고 있는 T와의 합병이 예정되어 있어 막대한 금융비용이 발생할 것이어서 이로 인하여 영업이익에도 불구하고 적자상태로 돌아설 것이 명확하였고 이에 따라 주주들에 대한 이익배당도 할 수 없는 상황에 처하였음에도, 피고인 A는 위와 같이 추가적인 이자부담 등이 발생하자 자신의 연봉을 임의로 대폭 증액하여 위와 같은 이자 지급 등에 사용하기로 마음먹었다. 피고인 A는 L의 대표이사로서 위 회사의 자금집행을 총괄하면서 위 회사자금을 업무상 보관하던 중 2008. 2. 11.경 위 L 본사 자신의 사무실에서 이사회의 결의 등 적법한 절차를 거치지 아니한 채 피고인 A의 '기초연봉'을 48억 원 증액하라고 지시하여 2008. 2. 25.경 월 보수 명목으로 5억 6,000만 원을 지급받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 이사회에서 피고인 A의 연봉을 36억 원으로 결정한 2011. 5. 12.경까지 사이에 2008년 연봉 7,270,109,080원, 2009년 연봉 7,614,712,290원, 2010년 연봉 8,817,226,970원, 2011년 4월분까지의 연봉 2,273,088,830원 등 합계 25,975,137,170원을 송금받았다. 이로써 피고인 A는 위 보수액과 위 '기초연봉' 48억 원 상당의 증액이 없이 지급받았어야 할 보수액의 차액 합계 177억 260만 원을 임의로 지급받아 개인 주식 취득자금의 이자 지급 등에 사용함으로써 이를 횡령하였다. 나. 판단 피고인 A가 수령한 연봉이 다분히 과하다고 보이는 것은 사실이나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 검사가 제출하는 증거만으로는 피고인 A에게 위와 같이 증액된 연봉에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 지배주주인 피고인 B의 지시 또는 묵인 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 L의 최대 주주인 M 주식회사(이하 'M'이라고 한다)의 오너이자 1대 주주 회장인 피고인 B은 피고인 A의 연봉을 증액할 것을 지시 또는 승낙하였거나 최소한 이를 인식하고도 묵인하였던 것으로 보이는바, L의 최고의사결정권자라고 볼 수 있는 지배주주 피고인 B이 연봉 증액을 사실상 허락하였다면, 연봉 증액 과정에서 다소의 절차적 흠결이 있었다고 하더라도 피고인 A에게 증액된 연봉을 불법적으로 영득하려는 의사를 가지고 있었다고 보기 어렵다. S가 L를 인수하여 대주주였던 기간 동안 L는 대주주인 S에 피고인 A를 비롯한 임원들의 연봉안을 기안하여 보고한 다음 S의 승인을 득한 후 승인된 연봉안에 의하여 예산을 집행하었다. 2008. 1.경 M이 L를 인수한 이후에도 위와 같은 절차를 통해, L 인사팀에서 기안한 연봉안이 대주주인 M, 구체적으로는 회장인 피고인 B에게 보고되어 결재, 승인을 득한 다음, 승인된 안에 따라 연봉이 지급되었다. L 인사팀장 CU은 매년 피고인 A의 연봉이 포함된 L 임원의 연봉안을 피고인 B에게 보고하였다. 피고인 B은 2008. 1.경 M이 L를 인수한 직후 L의 조직도, 임원승진계획, 임원의 최근 3년간의 연봉 자료를 요구하였다. L 인사팀 직원 CT은 '2008년 조직 및 인력 운영 계획', '임원연봉 운영 계획', '임원 보수내역(2005~2007년)'이라는 문건을 작성하여 인사팀장 CU에게 건넸고, CU은 2008. 1. 17. 서울 종로구 ED 소재 M 회장의 집무실에서 피고인 B에게 위 문건을 보고하였다. 위 문건에는 피고인 A가 과거 3년간 매년 19억 2,000만 원 상당의 기초연봉을 수령하였음이 기재되어 있었다. CU은 2008. 12.말경에도 CT에게 지시하여 L 조직개편, 임원변동내역 및 2008년도 임원 연봉 지급 내역과 2009년도 연봉안을 작성하게 한 다음 위 자료를 피고인 B에게 보고하였다. 위 2009년도 연봉안 자료 하단에 "#. CEO(4,800) 및 임원(2,400) 별도: 전체 합계 13,105백만"이라고 기재되어 있는데 이는 피고인 A('CEO')의 증액된 기초연봉 48억 원과 피고인 B('임원')에 대한 연봉 24억 원을 의미하는 것이었다. CU은 2009. 12.말경에도 CT에게 지시하여 L 조직 개편 및 인사이동, 2009년도 임원 연봉 지급 내역, 2010년도 연봉안을 작성하게 한 다음 위 자료를 피고인 B에게 보고하였다. 위 2010년 연봉안 하단에도 "#. CEO(4,800) 및 임원(2,400), 감사 별도: 전체 합계 14,050백만(09년 13,435백만 원 대비 4.5%증가)"이라고 기재되어 있고 이는 2009년도 연봉안과 마찬가지로 증액된 피고인 A의 연봉 및 피고인 B의 연봉과 2009년 초 선임된 감사 EE의 연봉을 별도로 표시한 것이었다. 피고인 B은 검찰 조사 및 이 법정에서 피고인 A의 기초연봉 48억 원이 증액된 사실을 '2011. 3.경 L의 상장 전'까지 알지 못하였다고 진술하였으나 이는 다음과 같은 점에 비추어 믿기 어렵다. 피고인 B도 CU으로부터 L 임원들의 연봉안이 포함된 위 항 기재의 문건을 보고받은 사실은 인정하고 있다. CU이 피고인 B에게 보고한 위 문건은 4 내지 11쪽 정도의 짧고 간략한 보고서이고, 특히 피고인 A의 48억 연봉 증액이 포함되어 있는 2009년 및 2010년 연봉안은 L 전 임원의 당해연도 및 차기연도의 연봉을 한눈에 파악할 수 있도록 간결하게 작성된 한 쪽짜리 보고서로 그러한 문건을 보고받은 적이 있음에도 문건에 포함된 연봉 증액 사실은 알지 못했다는 피고인 B의 위 주장은 쉽게 납득할 수 없다. 인수기업의 회장이 1조 9,500억 원이라는 천문학적인 금액을 들여 인수한 피인수기업 임원들의 연봉 수준을 파악하고 그 증액이나 감액에 관해 결정하고 관여하는 것은 사회통념상 지극히 당연하다고 할 것인데, 연봉 결정의 모든 절차를 피고인 A에게 위임하고 자신은 아무것도 알지 못했다는 피고인 B의 진술은 상식적으로도 이해하기 어렵다. 더구나 피고인 B은 2008. 1.경 L를 인수한 직후 먼저 L 전 임원의 과거 3개년도 연봉에 관한 자료를 요구할 정도로 L 임원들의 연봉에 관해 관심을 보였고, 그 무렵 M에서 근무하던 EF과 피고인 A의 연봉이 과하다는 취지의 대화를 나눈 사실까지 있다. EF은 이 법정에서 "L에서 보고를 하고 돌아간 다음 B 회장이 가십 비슷하게 이야기를 했다. 피고인 A가 EG그룹 계열사인 EH의 대표이사 연봉 15억 원과 비교하여도 굉장히 많은 연봉을 받고 있었고 그래서 컨트롤이 잘 안 되는 회사들, 오너가 지키고 있는 회사가 아니면 이렇게 많이 받고 있다면서 농담조로 이야기를 했던 기억이 있다."라고 진술하였는바 이에 비추어 보면 피고인 B은 2008. 1.경 피고인 A의 연봉액을 보고받아 이를 분명히 인지하고 있었음은 물론 그 금액이 과하다는 점에 대하여 문제의식도 가지고 있었던 것으로 보인다. 그렇다면 피고인 B이 매년 피고인 A를 비롯한 L 임원들의 연봉안 보고를 받으면서 그 증감변동에 아무런 관심을 두지 않았고 피고인 A가 M이 L를 인수하자마자 급작스럽게 48억 원이나 증액된 연봉을 수령하였다는 사실을 알지 못하였다는 것은 이치에 맞지 아니한다. 오히려 피고인 B은 2012. 3. 5.자 제2회 검찰 조사에서 "L 상장 당시 피고인 A의 연봉을 듣고 아연실색했다. 그 전까지 피고인 A의 연봉을 잘 알지 못했고 어림짐작으로 10억 원 내지 15억 원 정도 되지 않을까 생각했다. M에 자신이 받는 연봉이 최근 많이 올라서 11억 원이다."라고 진술하기까지 했는데, 그럼에도 불구하고 피고인 A의 연봉 증액을 몰랐다는 것은 의도적으로 허위의 진술을 한 것으로 밖에는 보이지 아니한다. 피고인 B은 2008. 12. 1. L 이사로 선임되어 L로부터 연 24억 원의 보수를 받았다. 피고인 B은 이 법정에서 피고인 B 자신이 "피고인 A에게 집무실과 정식월급을 요청해 그렇게 받아갔다."라고 진술하였다. 그렇다면 피고인 B으로서는 2008. 12. 말경 CU으로부터 L 임원진의 2009년 연봉안을 보고받을 때 L 임원으로 선임된 자신의 연봉이 반영되어 있는지 확인하고, 만약 위 연봉안에 자신의 연봉이 기재되어 있지 않다면 이를 반영하도록 요구하였을 것이라고 봄이 경험칙에 부합한다. 피고인 B이 L 이사로 취임한 직후 CU으로부터 2009년 임원 연봉안을 보고받고도 별다른 조치를 취하지 않은 것은 연봉안 하단에 표시된 "#. CEO(4,800) 및 임원(2,400) 별도: 전체 합계 13,105백만"이라는 기재를 보고 인식하였기 때문이라고 보지 않을 수 없다. 피고인 B은 2008. 12. 1. L 이사로 취임한 이후 2009. 3. 5.자 이사회에서 이사회의장으로 참석하여 스스로 제22기 L 정기주주총회에 '이사보수한도액(200억 원) 승인의 건'을 상정하는 것을 의결하기도 하였다. L는 2011. 4. 7. AP로부터 조건부 상장 승인을 받으면서 임원 연봉 결정 과정에서의 불투명성을 문제점으로 지적받자, 임원 연봉을 투명하게 결정하기 위한 제3의 기관인 보상위원회를 신설한 다음 '보상위원회 규정' 및 '임원보수지급 및 성과보상기준'을 의결함으로써 2011. 5. 12. 피고인 A의 연봉을 36억 원으로 감액하였고 이후 2011. 6. 29. 정식으로 상장되었다. 피고인 B은 L 상장이 완료된 이후인 2011. 10. 6.자 이사회에서 역시 이사회의장으로 참석하여 위 '보상위원회 규정' 및 '임원보수지급 및 성과보상 기준'을 개정하면서 대표이사인 피고인 A의 연봉 최대 한도액을 다시 70억 원으로 증액하였고 같은 날 개최된 보상위원회에서는 피고인 A에게 15억 원의 특별상여금을 지급하기로 의결하였다. 만약 피고인 A가 피고인 B의 그 진술처럼 피고인 B 몰래 연봉을 48억 원 증액하여 횡령한 것이라면, 피고인 B이 L 상장 무렵에서야 비로소 이를 인지하고도 피고인 A로부터 증액된 연봉을 환수하기는커녕 피고인 A의 연봉 한도액을 종전 수준으로 돌려놓고 피고인 A에게 15억 원이라는 특별상여금까지 지급하기로 결정한 이유가 무엇인지 설명되지 아니한다. 2) 연봉 수령 과정 L는 매월 대차대조표 및 손익계산서 등의 재무제표가 포함된 월차보고서를 작성하여 대주주인 M에 보고하였는데 위 재무제표에는 피고인 A의 증액된 급여가 반영되어 있었다. 또 피고인 A는 매월 급여를 L 인사팀 및 재경팀의 결재를 거쳐 자신의 예금계좌로 이체받았고, 증액된 부분을 포함한 연봉 전액이 과세대상 소득으로 신고되어 그에 상응하는 세금을 납부하였다. 결국 증액된 연봉을 피고인 A가 수령한다는 사실은 M에 모두 보고되었음은 물론 과세당국에서도 손쉽게 파악할 수 있었는데 그렇다면 과연 피고인 A에게 '지배주주의 승낙 없이 임의로 연봉을 증액하여 가져간다.'라는 불법영득의 의사가 있었다고 평가할 수 있는지 의문이다. 3) 주주 및 이사들의 승인 혹은 추인 피고인 B의 진술에 의하면 피고인 A의 연봉 증액은 M의 관여 없이 이루어졌고 L 상장을 준비할 무렵에서야 연봉 증액 사실이 비로소 공개되었다는 것임에도 그후 M이나 L 이사들이 별다른 문제제기를 한 사실이 없다. AP의 조건부 상장 승인 결정이 있은 후 보상위원회는 피고인 A의 연봉을 48억 원만큼 증액하기 이전의 수준인 19억 원이 아니라 36억 원으로 감액하는 것에 그쳤다. 4) L 정관의 위배 여부 2007. 5. 31.자로 개정된 L 정관 제31조의2에 의하면 '회사의 최고경영책임임원, 최고재무책임임원 및 판매본부장의 임면, 보수의 결정 및 변경. 기타 임원의 보수 총합의 결정 및 변경은 반드시 이사회의 결의를 요한다.'라고 규정하고 있다. 위 이사회 규정에 의하면 대표이사의 보수는 이사회의 결의를 요한다고 보인다(위 규정이 비등기임원의 보수 결정에 한하여 적용된다거나 피고인 A가 위 규정상의 최고경영책임임원에 해당하지 않는다는 변호인의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들이지 아니한다). 검사는 피고인 A가 대표이사의 연봉을 '변경'함에 있어 이사회의 결의를 거치도록 한 위 정관 규정을 위배하였으므로 증액된 연봉을 횡령한 것이라고 봐야 한다고 주장한다. 그러나 연봉수령 과정에서 정관에 정한 절차를 지키지 않았다는 사실은 불법영득의 의사를 추지할 수 있는 징표 중 하나에 불과하므로 그러한 절차위반 사실만으로 바로 불법영득의 의사가 있다고 단정할 수는 없다. 앞서 살펴본 사정에 비추어 보면 정관의 규정을 지키지 않았다는 사실만으로 피고인 A에게 불법영득의 의사가 있었다고 인정하기에는 부족하다고 판단된다. 다. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 11. 개인회사인 주식회사 K을 이용한 업무상 배임 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 2009. 2.경 춘천시 CA에서 건설하던 CB 골프장의 시공사로 주식회사 K(대표이사는 피고인 A의 아들인 I이다. 이하 'K'이라고 한다)을 설립하였으나, 2010년이 되어서도 골프장 공사를 착공하지 못하는 등 공사실적이 없어 건설업 면허가 정지될 상황이 되었다. 이에 피고인 A는 위 회사가 사실은 L 매장신축 공사를 할 수 있는 아무런 기술력이나 건설경험이 없어 L 매장공사를 수주하더라도 그 즉시 다른 건설업체에게 공사를 전부 재하도급할 것이고, K이 수주할 공사대금도 다른 건설업체가 L에 제출한 견적서상 공사대금에 10%를 가산한 금액으로 정함으로써 실질적으로는 위 공사 수주로 인하여 K이 납부하여야 하는 부가가치세액 상당액을 L에서 대신 부담하여 주는 것이라는 점을 잘 알면서도, 위와 같은 대금조건으로 L 매장 신축공사를 K에 발주하기로 마음먹었다. 피고인 A는 L의 대표이사로서 L 매장 신축공사를 발주함에 있어 직접 시공할 능력이 있는 적절한 건설업체에 공사를 발주하여 회사의 이익에 충실해야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 2010. 5. 25.경 L 인천 만수지점 신축공사를 K에 발주하여 2010. 6. 27.경부터 같은 해 10. 18.경 사이에 공사대금 합계 14억 2,417만 원을 지급하고, 2010. 11. 3.경 L 제주점 신축공사를 K에 발주하여 2010. 11. 16.경부터 2011. 3. 24.경 사이에 공사대금 합계 19억 5,800만 원을 지급하였다. 한편 K은 위 공사계약 직후 위 공사 전부를 기존에 L의 매장공사를 담당하던 EI이 운영하던 건설회사에 각 공사대금 12억 9,470만 원, 17억 8,000만 원에 모두 재하도급하였다. 이로써 피고인 A는 위 각 공사대금 중 재하도급비용을 제외한 부가가치세액 상당인 1억 2,947만 원 및 1억 7,800만 원 등 합계 3억 747만 원 상당의 재산상의 손해를 L에 가하고, K에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 나. 판단 이 사건 기록에 의하면 L가 K에게 공사실적을 만들어주기 위하여 주식회사 EL 및 주식회사 EM을 운영하는 EI으로부터 견적서를 제출받아 그 가액에 부가세만을 포함시킨 금액으로 K에 L 인천 만수지점 및 제주지점 신축공사 도급을 주었고, K은 위 공사를 EI에게 일괄하도급을 준 사실은 인정되나, 다음과 같은 사정을 종합하면 이에 더 나아가 L가 K에 위 공사 도급을 준 행위가 '임무에 위배되는 행위'라고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 공사를 도급하는 경우 어떤 업체를 수급자로 선정할 것인지는 전적으로 발주자가 자율적으로 판단할 사항이다. 사인간의 도급계약에 있어 사적 자치의 원칙은 계약 상대방 선택의 자유를 포함하므로 발주자는 경쟁입찰이 아닌 수의계약을 통하여도 공사를 발주할 수 있는 것이다. L가 특정업체에게 매장 신축공사를 도급하였다고 하더라도 그러한 업체 선정이 특히 부당하여 L에게 재산상 손해가 발생하였다고 인정되는 경우가 아닌 한 이를 업무상 배임죄로 의율함에는 신중함을 요한다. 일반적인 공사도급계약에 있어 수급업체의 선정은 공사비용은 물론 시공능력, 공기 준수 가능성, 과거 공사실적 등과 같은 정성(情性)적인 요소를 종합적으로 고려하여 결정되는 것이므로, 최저 공사비로 입찰한 업체가 반드시 수급업체로 선정되어야만 하는 것도 아니다. L는 위 인천 만수지점 및 제주지점 신축공사를 도급함에 있어서도, 다른 매장 신축공사를 도급할 때와 마찬가지로, EI이 최초 제출한 견적액을 수회에 걸쳐 감액한 다음 최소의 공사대금으로 도급계약을 체결하였다. 특히 인천 만수지점의 경우에는 K이 입찰한 견적액이 입찰에 참여한 다른 업체들의 견적액보다 오히려 낮다. 이러한 점에 비추어 보면 K을 도급업체로 선정함으로써 과연 L에 손해가 발생했다고 볼 수 있는지 의문이다. 검사는 K이 EI 제출의 견적액에 부가세를 포함시킨 금액으로 공사를 도급받았으므로 L에 그 부가세만큼의 손해가 발생한 것이라고 주장한다. 검사의 주장은 L가 결과적으로 더 낮은 견적액을 제시한 주식회사 EL이나 주식회사 EM을 공사업체로 선정하여야 하였음을 전제로 하는 것인데, 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 L가 어떠한 업체에 도급을 줄 것인지는 L가 자율적으로 결정할 수 있는 점, EI의 검찰에서의 진술에 의하면 주식회사 EL이나 주식회사 EM은 L 매장의 보수공사나 리모델링공사를 한 경험만 있을 뿐 매장 신축공사는 한 번도 해본 적이 없었는데, 인천 만수지점 및 제주지점 매장 신축공사에 참여하게 된 것은 K로부터 일괄하도급을 받기 위해서이므로 만약 K이 위 공사를 도급받을 필요가 없었다면 L는 처음부터 EI에게 위 매장 신축공사 견적을 의뢰하지도 않았을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 'L가 주식회사 EL이나 주식회사 EM을 공사업체로 선정하였어야 했다.'라는 가정은 선뜻 받아들이기 어렵다. 따라서 EI이 제출한 견적액을 배임으로 인한 손해액 산정의 기준으로 볼 수는 없다. 인천 만수지점과 제주지점 매장 신축공사는 별다른 하자 없이 적정하게 수행되고 완료되었을 뿐만 아니라, 그 공사대금이 L의 다른 지점 신축공사대금과 비교하여 과다하다고 볼만한 자료도 전혀 없다. 대표이사의 임무는 '적절한 업체선정을 통해 지점 신축공사를 완료하는 것'이므로 각 지점 신축공사가 적절한 비용을 들여 성공적으로 완료되었다면 비록 K의 공사실적을 만들어 주려는 다른 목적이 존재하였다고 해서 바로 '임무에 위배하는 행위'라고까지 보기는 어렵다고 판단된다. 다. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 12. L 1차 M&A 과정에서의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 가. 공소사실의 요지 1) 기초사실 피고인 A는 BS그룹이 와해되는 와중에 L가 관리하는 BS그룹 회장 BT 소유 차명주식과 BS그룹의 위장 계열사 지분을 취득하여 위 회사 지분 13.97%를 보유한 최대 주주가 되었고, L는 유상증자 등을 통하여 나머지 주식을 종업원 및 협력사 등 소액주주들이 보유하는 종업원지주제 형태의 회사가 되었다. 피고인 A는 2004. 5.경 BT 회장의 차명주식을 자신의 가족 및 지인에게 임의 매각한 사실로 유죄판결을 받게 되자 언제든지 민사소송을 당할 경우 자신의 L 주식지분 및 경영권을 빼앗길 것을 우려하여 자신이 주도하여 자신과 다른 소액주주들이 보유하고 있는 주식전체를 재무적 투자 방식의 기업인수를 전문으로 하는 사모펀드인 S에 매각하여 자신의 보유주식을 일단 현금화함과 동시에, S와의 이면약정을 통하여 S가 L를 인수할 경우 단계적 지배구조에 따라 L를 지배할 최상위 지배회사 지분 중 자신의 위 기존 L 지분에 상당하는 지분만큼을 확보함으로써 L에 대한 실질적인 주식지분 및 경영권을 그대로 유지하기로 마음먹었다. 이에 피고인 A는 2004. 5.경부터 2005. 2.경까지 사이에 S와 자신의 지분과 소액주주들의 지분 81.84%를 포함한 100% 주식 전체를 매각하는 내용의 M&A협상을 진행하는 과정에서 소액주주들과 S의 중간에서 양측의 주식 지분 매매 관련 정보를 독점하고 있는 것을 기화로, S 한국대표 EN에게 자신의 주식(13.97%)뿐 아니라 우리사주, 협력사 등 소액주주들이 보유하고 있는 L 주식 지분 전량을 S가 매수할 수 있도록 도와주고, S가 L 주식인수를 위하여 필요한 자금을 우리나라 금융기관 등으로부터 대출받을 수 있도록 L의 자산을 담보로 제공하는 등 S가 L를 인수하는 데 필요한 각종 편의를 제공해 주기로 약속한 다음, 그 대가로 자신은 S로부터 L에 대한 경영권을 유지하도록 보장받고, 자신의 지분을 경영권 프리미엄 명목으로 S에 고가에 매도하기로 하는 약정 외에도, S가 조세면탈을 위하여 해외에 L를 100% 지배할 목적으로 설립한 EO의 지분 13.7%를 사실상 무상으로 교부받고, 소액주주 주식의 매수를 도와준 대가로 100억 원을 교부받고, 향후 S가 L를 재매각할 때 100억 원을 추가로 교부받기로 하는 내용의 이면약정을 S와 체결하는 한편, 소액주주들에게는 주당 17만 원의 주식 지분 매각 가격이 최상의 결과인 것처럼 홍보하면서 2005. 2. 4.경부터 2005. 3. 31.경까지 사이에 L의 경영진을 동원하여 소액주주들에게 S에 지분을 매각하자고 권유하여 전체 주식 지분 중 합계 81.84% 상당을 차지하는 소액주주들로 하여금 그들이 보유한 지분을 주당 17만 원(액면가 5,000원)에 S에 매각하는 내용의 주식매매계약을 체결하게 하고, 피고인 A가 보유한 주식 483,230주(피고인 A 명의 381,230주, 아들 I 명의 16,000주, 처 BV 명의 26,000주, 사위 BW 명의 20,000주, 조카 Q 명의 40,000주)에 대하여는 주당 22만 원씩 총 1,061억 4,668만 원에 S에 매각하였다. 한편, S는 2005. 1.경 L 주식을 인수하는 특수목적법인으로서 주식회사 EP(이하 'EP'라고 한다)를 국내에 설립하고, 2005. 4.경 조세 회피를 위하여 네덜란드에 EP의 지분 100%를 지배하는 EQ를 설립한 후 룩셈부르크에 설립된 특수목적법인인 EO에 위 EQ의 지분 100%를 양도함으로써 L → EP → EQ → EO로 이루어지는 단계적 지배구조를 완성하였으며, 피고인 A의 위와 같은 협조에 따라 2005. 2.경부터 2005. 10.경까지 EP 명의로 위 소액주주들의 지분 81.84%를 포함하여 L 주식 100%를 합계 4,880억 원에 취득하였다. 그 과정에서 피고인 A는 위와 같이 S가 2005. 3. 31.경까지 피고인 A를 통하여 주식매매계약을 체결한 L 소액주주들의 주식 지분 81.84%의 매각대금을 금융기관으로부터 대출받아 납입할 수 있도록 위 EN 등 S 사람들이 매각대금 납입 전에 L 이사회를 장악할 수 있도록 하여 주고, 2005. 4. 6. S로 하여금 EP 명의로 AQ은행 등 국내외 금융기관으로부터 2,408억 원을 대출받고 L 명의로 국내외 금융기관으로부터 기존 대출금 정리용도로 2,128억 원 및 운전자금 용도로 600억 원 등 총 2,728억 원을 대출받으면서 L가 보유한 모든 부동산에 대해 채권최고액을 6,136억 원으로 하는 근저당권을 설정할 수 있게 하여 주는 등 L 자산 일체를 위 대출금에 대한 담보로 제공할 수 있게 하여 주었다. 이어서 피고인 A와 S는 당초 예정한 바와 같이 2007. 5. 31. EP와 L를 합병시킴으로써 EP가 L 주식을 취득하기 위해 L 부동산을 담보로 국내외로부터 대출받은 1,986억 2,970만 원(2006년말 현재 EP의 부채총계)의 부채를 모두 L에 전가시킨 다음 L의 자산으로 이를 변제하였다. 2) L 자산 담보제공에 따른 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 피고인 A는 L의 대표이사로서 L의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 L의 자산을 관리·보존하여야 할 뿐만 아니라, 피인수기업인 L의 대표이사로서 인수자인 S와 인수 협상을 함에 있어서는 특히 L뿐만 아니라 L의 주주, 채권자 등 이해관계인의 이익이 침해되지 않도록 인수자금 차입과 관련하여 적절한 반대급부 없이는 L의 자산을 담보로 제공하여서는 아니 되는 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 위와 같은 S와의 이면약정에 따른 개인적 이익을 실현할 목적으로 그 임무에 위배하여, S가 지배하는 특수목적법인인 EP가 위와 같이 AQ은행 등 국내외 금융기관으로부터 2,408억 원을 대출받음에 있어 L가 보유한 모든 부동산에 대하여 근저당권을 설정하여 주는 등 L의 자산을 금융기관에 담보로 제공하여 주기로 S와 합의하였고(다만, 직접적인 피인수기업의 담보제공은 배임행위가 된다는 사실을 잘 알고 있던 S와 피고인 A는 아래에서 보는 바와 같은 외형을 취하였으나 실상은 L의 담보제공과 동일하다), L 자산을 담보로 제공하는 등 S의 L 인수 자금 마련에 협조함으로써 위와 같이 S와 체결한 이면약정에 따른 개인적 이익을 실현하기 위하여 EN 등 S 인사들이 주식 지분 매각대금 납입 전에 L 이사회를 장악하고 위 EN이 L의 공동 대표이사가 되는 것에 동의하였다. 위와 같은 사전 합의에 따라 EP는 2005. 3. 22. AQ은행 등 국내외 금융기관과 'L 인수 금융 대출'이라는 브릿지론 형식으로 4,720억 원 상당의 대출협정(Facilities Agreement)을 체결하였는데, 위 대출협정에 따라 EP가 실제 대출을 받기 위한 조건은 '피인수기업(Target)인 L가 추가적인 차주로서 위 대출협정의 당사자가 된다.'라는 내용의 문서를 L로부터 작성받아 금융기관에 제출하여야 함과 아울러, L가 금융기관과 위 대출협정에 따른 대출금을 담보하기 위하여 L 소유의 부동산에 대해 근저당권설정계약을 체결하는 등 실제로는 L의 자산을 담보로 제공하여야 하는 것이었다. 이에 피고인 A는 사전에 L의 이사회를 장악하고 L의 공동 대표이사로 취임한 위 EN으로 하여금 L의 대출 및 자산 담보 제공 업무를 실행하게 하였고, EN은 피고인 A가 부여한 L 공동 대표이사의 지위를 가지고 2005. 4. 6. S에게 '이 증서는 EP와 AQ은행 등 금융기관 간에 체결된 2005. 3. 22.자 4,720억 원 상당 대출협정을 보충하는 것이다. L는 차주로서 협정의 당사자가 됨과 대출협정에 구속됨에 합의한다. EP는 어떠한 디폴트도 계속 되지 않을 것이며, L가 추가 채무자가 된 것의 결과로서 디폴트가 발생될 수 없음을 보증한다.'라는 내용의 '차주가입증서(Borrower Accession Deed)'를 작성하여 주어 EP로 하여금 이를 AQ은행 등 금융기관에 제출할 수 있게 하여 줌과 아울러, 위 대출협정에 따른 EP와 L의 대출금 변제를 담보하기 위하여 L가 보유한 모든 부동산에 대해 채권최고액 6,136억 원의 근저당권을 설정한다는 내용의 근저당권설정계약을 위 금융기관과 체결함으로써, EP로 하여금 L 인수자금으로 AQ은행 등 금융기관으로부터 합계 2,408억 8,986만 원 상당의 대출을 받을 수 있게 해 주었고, AQ은행 등 금융기관은 위 근저당권설정계약에 따라 2005. 4. 13. 서울 강남구 ER 소재 L 본사 건물 및 그 부지 등 L 소유의 모든 부동산에 대하여 채권최고액 6,136억 원 상당 근저당권을 설정하였다. 이로써 피고인 A는 다른 L 이사들과 공모하여, 그 임무에 위배하여 S에 2,408억 8,986만 원 상당의 이익을 취득하게 하고, L에 동액 상당의 손해를 가하였다. 3) 소액주주들 주식 매각 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 가) 주위적 공소사실 피고인 A는 2004. 5.경 BT 회장의 차명주식을 위법하게 자신의 가족 및 지인들에게 매각한 사실로 유죄판결을 받음으로써 언제든지 민사소송을 당할 경우 주식과 경영권을 빼앗길 것을 우려하여 S와 자신의 주식과 소액주주들의 주식을 포함한 L 주식 100%를 매각하는 내용의 M&A계약을 체결할 것을 마음먹고, 자신이 L의 대주주이자 대표이사로서 회사에서 절대적 영향력을 가지고 있으며, L의 주주들은 대부분 소액주주인 직원들로 이루어져 있는 특성상 자신이 주도적으로 회사의 이사 및 소액주주들을 대신하여 S와의 M&A계약조건을 결정할 수 있는 지위에 있는 점을 이용하여, 2004. 5.경부터 2005. 2.경까지 직접 또는 자신이 채용한 ES, 아들인 I을 내세워 소액주주들로부터 사실상의 위임을 받아 실질적으로 주주 전체를 대표하여 S와 L 지분 일체에 대한 매각 협상을 진행하였다. 그런데 본건과 같은 기업 M&A 과정에서 피인수기업의 대표이사 등 경영진이 소액주주들에게 주식 지분 매각을 권유하여 단기간에 기존 주식 지분 대부분에 대해 장외에서 일괄적으로 주식 매도가 이루어지는 경우, 피인수기업의 경영진은 인수자가 제시하는 인수가액, 프리미엄 및 인센티브 등 M&A 과정에서 주식 매도인이 인수자에게 추가로 요구하여 취득할 수 있는 이익 정보를 쉽게 확보하여 자신들의 매각 이익을 극대화하는 반면 피인수기업의 소액주주들은 충분한 정보를 가지지 못한 상태에서 조급하게 매도를 결정하여 주식 매도에 따른 적정한 이익을 취득하지 못할 위험이 있는 등 구조적으로 피인수기업의 경영진과 소액주주들간의 이해상충이 발생될 우려가 있으므로, 실질적으로 주주 전체를 대표하여 M&A를 주도하는 피인수기업의 대표이사로서는 신의성실의 원칙에 따라 주주들 상호간을 평등하게 대우하면서 소액주주들도 충분한 정보를 가지고 주식 매각 여부 및 조건을 적정하게 판단할 수 있도록 소액주주들에게 인수자가 제시한 인수가액 및 조건 등 각종 M&A 정보를 제공하고 그와 같은 정보 중 소액주주들의 판단에 필요한 주요 사항에 대하여 충실한 설명을 하는 등 소액주주들을 보호하기 위한 공정한 절차를 확보하여야 할 임무가 있다. 따라서 피고인 A는 소액주주들에게 S가 L 지분 일체를 인수하기 위하여 지급의사를 밝힌 전체 인수자금의 규모, 그 인수자금의 조성 및 지급 방식, 피고인 A가 당해 주식 매각과정에서 S로부터 받기로 약속받은 L 지배회사 지분비율 및 경영권 프리미엄 등 소액주주들과 이해가 상충하는 각종 경제적 이익 내용 등 매각 협상 과정에서 피고인 A가 알게 된 매각 정보 및 협상 조건 등을 소액주주들에게 고지함으로써 소액주주들로 하여금 주식 매각 여부 및 적정 매도가를 결정할 수 있는 공정한 기회를 제공하고, S가 L 인수를 위해 다양한 금전적 이익을 제시할 경우 그 매각 이익이 매각협상을 주도하는 피고인은 물론 소액주주들에게 공정하게 분배되도록 S와 매각 조건을 약정하는 등 소액주주들의 이익을 침해하지 아니하도록 선량한 주의의무를 가지고 협상에 임하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 위와 같은 임무에 위배하여, 실질적으로 주주 전체를 대표하여 매각 협상을 진행함에 있어 앞에서 본 바와 같이 S와의 매각 협상 과정에서 S가 제공 의사를 밝힌 인수가액 및 조건, S의 인수 자금 조성 방식 등 매각 관련 정보를 독점하면서, 소액주주들의 인수가격을 높이려는 노력은 하지 않고 오로지 자신의 이익만을 극대화하는 노력을 거듭하여 2005. 4.경 S로부터 L에 대한 경영권을 유지하도록 보장받고, 자신의 지분을 경영권 프리미엄 명목으로 S에 고가에 매도하기로 하는 약정 이외에도, S가 조세면탈을 위하여 해외에 L를 100% 지배할 목적으로 설립한 명목회사의 지분 13.7%를 사실상 무상으로 교부받고, 소액주주 주식의 매수를 도와준 대가 명목으로 100억 원을 교부받고, 향후 S의 L를 매각할 때 퇴직금 명목으로 100억 원을 추가로 교부받기로 하는 내용의 약정을 소액주주들에게 사전에 고지하지 않고 S와 체결하였다. 위 약정에 따라 피고인 A는 2005. 9.경 S로부터 소액주주들 몰래 EP를 순차적으로 100% 소유하는 룩셈부르크 소재 최상위 지배회사 EO의 지분 13.7% 시가 635억 6,800만 원 상당을 피고인 A의 자녀들인 I, J 명의로 139,800유로(미화 186,116달러, 한화 약 1억 6,000만 원)에 취득하고, 소액주주 주식 지분의 매수를 도와준 대가 명목의 100억 원을 교부받았다. 이로써, 피고인 A는 그 임무에 위배하여 60,208,051,200원 상당의 재산상 이익을 취득하고, L 소액주주들에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 나) 예비적 공소사실 소액주주들에 대한 배임 피고인 A는 2004. 5.경 BT 회장의 차명주식을 위법하게 자신의 가족 및 지인들에게 매각한 사실로 유죄판결을 받음으로써 언제든지 민사소송을 당할 경우 주식과 경영권을 빼앗길 것을 우려하여 S와 자신의 주식과 소액주주들의 주식을 포함한 L 주식 100%를 매각하는 내용의 M&A계약을 체결할 것을 마음먹고, 자신이 L의 대주주이자 대표이사로서 회사에서 절대적 영향력을 가지고 있으며, L의 주주들은 대부분 소액주주인 직원들로 이루어져 있는 특성상 자신이 주도적으로 회사의 이사 및 소액주주들을 대신하여 S와의 M&A 계약조건을 결정할 수 있는 지위에 있는 점을 이용하여, 2004. 5.경부터 2005. 2.경까지 직접 또는 자신이 채용한 ES, 아들인 I을 내세워 소액 주주들로부터 사실상의 위임을 받아 실질적으로 주주 전체를 대표하여 S와 L 지분 일체에 대한 매각협상을 진행하였다. 그런데 본건과 같은 기업 M&A 과정에서 피인수기업의 대표이사 등 경영진이 소액주주들에게 주식 지분 매각을 권유하여 단기간에 기존 주식 지분 대부분에 대해 장외에서 일괄적으로 주식 매도가 이루어지는 경우, 피인수기업의 경영진은 인수자가 제시하는 인수가액, 프리미엄 및 인센티브 등 M&A 과정에서 주식 매도인이 인수자에게 추가로 요구하여 취득할 수 있는 이익 정보를 쉽게 확보하여 자신들의 매각 이익을 극대화하는 반면 피인수기업의 소액주주들은 충분한 정보를 가지지 못한 상태에서 조급하게 매도를 결정하여 주식 매도에 따른 적정한 이익을 취득하지 못할 위험이 있는 등 구조적으로 피인수기업의 경영진과 소액주주들간의 이해상충이 발생될 우려가 있으므로, 실질적으로 주주 전체를 대표하여 M&A를 주도하는 피인수기업의 대표이사로서는 신의성실의 원칙에 따라 주주들 상호간을 평등하게 대우하면서 소액주주들도 충분한 정보를 가지고 주식 매각 여부 및 조건을 적정하게 판단할 수 있도록 소액주주들에게 인수자가 제시한 인수가액 및 조건 등 각종 M&A 정보를 제공하고 그와 같은 정보 중 소액주주들의 판단에 필요한 주요 사항에 대하여 충실한 설명을 하는 등 소액주주들을 보호하기 위한 공정한 절차를 확보하여야 할 임무가 있다. 따라서 피고인 A는 소액주주들에게 S가 L 지분 일체를 인수하기 위하여 지급 의사를 밝힌 전체 인수자금의 규모, 그 인수자금의 조성 및 지급 방식, 피고인 A가 당해 주식 매각과정에서 S로부터 받기로 약속받은 L 지배회사 지분비율 및 경영권 프리미엄 등 소액주주들과 이해가 상충하는 각종 경제적 이익 내용 등 매각 협상과정에서 피고인 A가 알게 된 매각 정보 및 협상 조건 등을 소액주주들에게 고지함으로써 소액주주들로 하여금 주식 매각 여부 및 적정 매도가를 결정할 수 있는 공정한 기회를 제공하고, S가 L 인수를 위해 다양한 금전적 이익을 제시할 경우 그 매각 이익이 매각협상을 주도하는 피고인은 물론 소액주주들에게 공정하게 분배되도록 S와 매각 조건을 약정하는 등 소액주주들의 이익을 침해하지 아니하도록 선량한 주의의무를 가지고 협상에 임하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 위와 같은 임무에 위배하여, 실질적으로 주주 전체를 대표하여 매각 협상을 진행함에 있어 앞에서 본 바와 같이 S와의 매각 협상 과정에서 S가 제공 의사를 밝힌 인수가액 및 조건, S의 인수자금 조성 방식 등 매각 관련 정보를 독점하면서, 소액주주들의 인수가격을 높이려는 노력은 하지 않고 오로지 자신의 이익만을 극대화하는 노력을 거듭하여 2005. 4.경 S로부터 L에 대한 경영권을 유지하도록 보장받고, 자신의 지분을 경영권 프리미엄 명목으로 S에 고가에 매도하기로 하는 약정 이외에도, S가 조세면탈을 위하여 해외에 L를 100% 지배할 목적으로 설립한 명목회사의 지분 13.7%를 사실상 무상으로 교부받고, 소액주주 주식의 매수를 도와준 대가 명목으로 100억 원을 교부받고, 향후 S의 L를 매각할 때 퇴직금 명목으로 100억 원을 추가로 교부받기로 하는 내용의 약정을 소액주주들에게 사전에 고지하지 않고 S와 체결하였다. 위 약정에 따라 피고인 A는 2005. 9.경 S로부터 소액주주들 몰래 EP를 순차적으로 100% 소유하는 룩셈부르크 소재 최상위 지배회사 EO의 지분 13.7% 시가 635억 6,800만 원 상당을 피고인 A의 자녀들인 I, J 명의로 139,800유로(미화 186,116달러, 한화 약 1억 6,000만 원)에 취득하였다. 이로써, 피고인 A는 그 임무에 위배하여 52,024,051,200원 상당의 재산상 이익을 취득하고, L 소액주주들에게 동액 상당의 손해를 가하였다. L에 대한 배임 전현직 임직원들이 개별 보유한 소액주식의 합계액이 기업 발행주식의 대부분을 차지하는 종업원지주제 형태의 비공개 기업에 대한 M&A를 진행함에 있어 인수자로서는 피인수기업의 주주들에 대한 정보의 접근이 용이하지 아니하여 피인수기업의 주주가 누구인지를 식별할 수 없어 피인수기업의 협조를 받지 아니하고는 피인수기업의 소액주주들을 상대로 주식 매각을 권유하고 소액주주들로부터 주식을 매수하는 것이 현실적으로 어려운바, 피고인 A는 인수자인 S 측의 요청에 따라 S가 L의 소액주주들로부터 주식을 매집할 수 있도록 L가 보유·관리하고 있는 L 주주들에 대한 개인정보를 기초로 회사의 주식 업무 담당직원인 ET 등 L 직원들로 하여금 회사의 설비 등 물적 자원을 이용하여 L의 소액주주들에게 S의 L 주식 매집에 필요한 매매계약서, 위 임장 등을 첨부한 주식 매입 제안에 관한 주주안내문을 발송하게 하고 그에 따라 주식 매도의사를 표시하는 소액주주들로부터 매매계약서, 위임장, 예금계좌통지서, 확인서, 통장사본, 인감증명 등을 교부받아 이를 S에 넘겨주게 하는 등 S의 소액주주 주식 매집을 도와주었다. 이와 같이 L가 보유·관리하고 있는 주주들에 대한 개인정보를 기초로 L의 인적·물적 자원을 이용하여 S에게 L의 소액주주들의 주식 매집을 도와주고 그 대가로 S로부터 경제적 이익을 받을 경우 L의 대표이사인 피고인 A는 신의성실의 원칙에 따라 이를 당연히 회사에 귀속시켜야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A는 위와 같은 임무에 위배하여 L가 보유·관리하고 있는 주주들에 대한 개인정보를 기초로 회사의 주식 업무 담당직원인 ET 등 L 직원들이 회사의 설비 등 물적 자원을 이용하여 L의 소액주주들에게 S의 주식 매집에 필요한 매매계약서, 위임장 등을 첨부한 주식 매입 제안에 관한 주주안내문을 발송하고, 그에 따라 주식 매도를 희망하는 주주들로부터 매매계약서, 위임장, 예금계좌통지서, 확인서, 통장사본, 인감증명 등을 교부받아 이를 S에 넘겨주는 등 S의 L 소액주주 주식 매집을 도와준 후 2005. 9.경 S로부터 그 대가 명목으로 100억 원을 교부받아 이를 회사에 귀속시키지 않고 개인적으로 취득하였다. 이로써 피고인 A는 그 임무에 위배하여 100억 원 상당의 이익을 취득하고, L에 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 인정사실 1) 피고인 A는 2004. 5.경부터 자본이 취약한 L가 적대적 M&A를 당할 것을 염려하였고 이에 L에 갓 입사한 공인회계사 ES으로 하여금 L의 거래소 상장 또는 타 자본에의 매각 등의 방법을 모색할 것을 지시하였다. 이에 ES은 L의 기업가치가 3,000억 내지 4,000억 원이고 L를 거래소에 상장하는 경우 시가총액이 2,000억 내지 3,000억 원 정도에 이를 것으로 산출한 다음 이를 피고인 A에게 보고하였다. 피고인 A는 위와 같은 보고를 받고 ES에게 거래소 상장 대신 L 인수에 관심을 보이던 S와 매각 협상을 진행하도록 지시하였다. 2) S는 주로 회사를 인수한 후 일정기간 경영하여 회사의 가치를 성장시킨 다음 회사를 매각해 투자금을 회수하는 사모투자전문회사의 업무집행사원 역할을 하는 회사로서 한국, 중국, 싱가포르, 호주 등 아시아 지역 투자를 목적으로 2004. 3.경 설립되었다. S 측의 EN 등과 L 측의 ES, I은 L 매각 작업을 위하여 2004. 8.경 EY회계법인, 법무법인 EZ, 컨설팅 회사인 FA 등과 함께 L에 대한 실사를 실시하였다. 3) S는 위 실사가 종료된 이후 L의 기업가치를 약 4,600억 원 정도로 평가하여, 2004. 9.경 L에게 L 발행주식 100% 매수를 제안하는 취지의 합의서를 송부하며 그 승인과 서명을 요청하였다. 위 합의서의 주된 내용은 다음과 같다. L는 2004. 9. 24. 대표이사 피고인 A, 이사 CW, 이사 EU, 감사 EV가 참석한 이사회를 개최하여 참석이사 전원의 찬성으로 위 합의서를 승인하였다. 4) S는 2004. 12. 16. L 이사회에 L 발행주식 100%인 2,729,426주를 4,640억 242만 원에 확정적으로 매수하겠다는 제안서(Definitive Proposal to Acquire 100% of the Issued and Outstanding Share Capital of L, 이하 '확정제안서'라고 한다)를 송부하였다. S는 위 확정제안서에서 피고인 A의 L에서의 역할 및 영향력을 고려하여 피고인 A 소유의 지분에 대하여는 경영권 프리미엄이 반영된 가격으로 별도의 시기에 매수할 것과, L 최고경영진에게 사업지분에 투자할 수 있는 별도의 장려책(Management Incentive Plan)을 제안할 계획임을 밝혔다. 또 S는 L 이사회에, L의 소액주주들과의 주식매수계약 체결할 수 있도록 협조를 요청하였다. 위 확정제안서상 주요 내용은 다음과 같다. L는 2004. 12. 22. 대표이사 피고인 A, 이사 CW, 이사 EU, 감사 EV의 참석 하에 이사회를 개최하였고, 위 이사회는 S의 위 확정제안서를 참석이사 전원의 찬성으로 승인하는 의결을 하였다. 5) 한편 S는 2004. 12. 16. L 이사회에 위 확정제안서를 송부하면서, 같은 날 피고인 A에게 위 확정제안서상 장려책의 일환으로, S가 L 주식 100%를 보유하기 위해 국내외에 여러 단계에 결쳐 설립한 계열회사 중 최상위 지주회사인 EO의 지분 15%를 32억 원에 매수할 수 있는 기회를 제공하는 내용의 'Management Incentive Plan(이하 'MIP'라고 한다)'을 제안하였다. S는 나아가 2004. 12. 27. 피고인 A에게 '주식 인수 제안에 대한 배경 설명 및 S를 L 주주들에게 소개시켜 줄 것'과 'L 주주들과 S 사이에 주식매매에 대한 협의를 주선하여 줄 것'을 별도로 요청하면서 그 대가로 S가 L 주식인수를 최종적으로 마무리한 이후에 피고인 A 또는 피고인 A가 지명하는 사람에게 100억 원을 현금으로 지급할 것을 내용으로 하는 '서비스 계약'을 송부하였고 피고인 A는 그 무렵 이를 승낙하였다. 6) S는 2005. 1. 26. L 주식 100%를 보유할 특수목적법인으로서 EP를 설립하였다. 설립당시 발행한 주식 1만 주(주당 액면가 5,000원)는 S가 2005. 4.경 네덜란드에 설립한 EQ가 모두 인수하였다. 이후 EP는 세 차례의 유상증자 및 한 차례의 무상증자, 주식병합 후 다시 한 차례의 유상증자를 하였고, 그 과정에서 추가발행된 주식은 모두 기존 주주인 위 EQ가 인수하였다. EQ는 룩셈부르크에 설립된 특수목적법인인 EO에 자신의 지분 100%를 양도함으로써 L → EP → EQ → EO의 단계적 지배구조가 완성되었다. 7) EP는 2005. 3. 22. L 인수자금을 조달할 목적으로 AQ은행, AR은행, AS단체, AT은행, AU은행, AV 주식회사, AW은행, 싱가폴의 AX은행, 일본의 AY은행 및 AZ은행 등의 국내외 금융기관을 대주단으로 하여 총 4,720여억 원(한화 3,326억 5,000만 원 및 미화 1억 3,935만 달러)의 대출협정(이하 '이 사건 대출계약'이라고 한다)을 체결하였다. 다만 이 사건 대출계약은 총 여신을 5개의 서로 다른 개별 대출('Facility A, B, C, D, E', 이하에서는 각 '대출 A, B, C, D, E'로 특정한다)로 구분하여 각 대출마다 그 차주 및 대출금 사용용도를 구분하고 있다. 이 사건 대출계약의 주요 내용은 다음과 같다. 이 사건 대출계약에 의하면 총 대출액 4,720억 원 중 2,550억 원은 L 인수대금을 위한 차용금으로서 차주는 EP이고, 나머지 2,170억 원은 L의 기존 장기대출금을 상환하고 이 사건 인수금융의 대주단이 L에 대해서도 채권금융기관이 되어 인수금융 관리의 편의를 도모하고자 하는 이른바 're-financing'의 목적 및 L의 운전자금을 지원하기 위한 차용금으로서 차주는 L이다. 각 대출별 주요 내용은 다음 요약표와 같다. 8) 나아가 이 사건 대출계약 4.3조에서는 대출금 최초 인출일에 앞서 아직 이 사건 대출계약의 당사자가 아닌 L가 당사자로서 이 사건 대출계약에 가입할 것과 가입으로 인해 L가 대주단에게 부담하는 채무의 담보에 관한 서류를 제출할 것을 요구하고 있다. 9) L는 2005. 4. 6. EP와 'L가 이 사건 대출계약의 차주로 가입하며, 차주로서 이 사건 대출계약상의 약정내용에 구속됨에 동의한다.'라는 내용의 '차주가입증서(Borrower Accession Deed)'를 작성하였다. 10) 또 L는 그 무렵 AQ은행 등 대주단과 L 본사건물 대지인 서울 강남구 ER 토지를 비롯하여 L가 소유한 223건의 토지 및 건물에 관하여 위 대주단을 채권자로 하는 근저당권설정계약(이하 '이 사건 근저당권설정계약'이라고 하고, 위 계약에 따라 발생한 근저당권을 '이 사건 근저당권'이라고 한다)을 체결하였다. 이 사건 근저당권설정계약의 영문본에 의하면 EP와 L의 합병 전후에 따라 이 사건 근저당권이 담보하는 피담보채무의 범위가 다르다. 이 사건 근저당권설정계약서 영문본에 의하면, 이 사건 근저당권은 L와 EP 합병일 이전에는 근저당권설정자인 L의 채무만을 담보하며 EP{이 사건 근저당권설정계약서에 'EW'라고 표현되어 있는데, 이 사건 인수금융 관련 문건이 모두 편철된 'Finance Documents relating to KRW 332,650,000,000 and USD 139,350,000 Senior Secured Facilities(순번 295)'의 목차에서 EP를 'EW'로 약칭하고 있는 점에 비추어 이 사건 근저당권설정계약서상 EW는 EP를 의미한다고 보인다}의 채무는 담보되지 않고, 합병일 이후에는 L와 EP의 합병법인의 채무를 담보하게 된다. 그런데 한편 검찰이 일본의 AY은행으로부터 제출받은 근저당권설정계약서 국문본에는 '채무자 및 근저당권설정자 L', '채권자 겸 근저당권자 AQ은행 등 대주단'을 당사자로 하여 다음과 같이 L 소유의 위 223건의 부동산에 대해 L 및 EP가 이 사건 대출계약에 따라 위 대주단에게 부담하는 대출채무를 담보하기 위해 이 사건 근저당권을 설정하는 것으로 기재되어 있다. 10) 한편 L는 이 사건 대출계약이 체결된 직후 개최된 2005. 3. 31.자 제18기 정기 주주총회에서 S 측 인사인 EX과 EN을 신임 이사로 선임하였다. 11) 이 사건 인수금융의 예정 종결일은 2005. 4. 6.로써, L 이사회에서 이 사건 대출계약에의 차주로서의 가입 및 대주단에 대한 담보의 제공을 승인하고, 대주단이 L 및 EP로부터 대출실행의 조건인 '차주가입증서' 및 담보관련 서류들을 제공받아 대출을 일으키면 동시다발적으로 EP는 위 대출금으로 L 주주들에게 주식 인수대금을 지급함으로써 전체적인 인수금융절차가 완료된다. L는 종결일인 2005. 4. 6. 이사회를 개최하여 이 사건 인수금융 구조에 따라, 대주단으로부터 1,548억 4,400여만 원 및 미화 6,215만여 달러의 차입, '차주가입증서'의 체결, 이 사건 대출계약에 의한 대주단과의 금융계약 체결, 대주단에 대한 담보의 제공을 승인하고, S 측 이사 EN을 대표이사로 선임하였다. EN은 EP로부터 주식 인수대금이 입금된 것을 확인한 후 당시 L 재경담당 상무이사로 근무하던 BA로부터 L 대표이사 인감을 교부받아 위 이사회에서 의결된 이 사건 인수금융 관련 계약서 등을 처리하여 대주단에 제출하였다. 12) L가 대주단에게 담보로 제공한 위 L 소유의 223건의 각 부동산 등기부등본에 의하면, 위 각 부동산에 관하여 2005. 4. 13. 접수 제30298호로 '등기원인 2005. 4. 9. 설정계약', '채권최고액 6,136억 원', '채무자 L', '근저당권자 AQ은행 등'으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 13) 2005년 L에 대한 반기 검토보고서 및 기말 감사보고서에 의하면 L는 AQ은행 등 대주단에 2005. 6. 30. 기준 505억 327만 원, 2005. 12. 31. 기준 502억 7,748만 원의 장기차입금채무가 있는데, 이에 관하여 위 보고서 각주에 '2005. 4. 6.자 EP의 L 주식매입과 관련하여 기존의 차입금을 상환하기 위한 신규차입금입니다. 이와 관련하여 L는 AQ은행 외 12개 금융기관(채권최고액 6,136억 원)에 회사의 유형자산을 담보로 제공하고 있으며, AQ은행에 단기금융상품을 담보로 제공하고 있습니다.', 'L는 AQ은행 외 10개 금융기관과 KRW 1,548억 원 및 USD 62,156,000을 한도로 하는 차입약정을 맺고 있는바, 이와 관련하여 단기금융상품 및 유형자산(채권최고액 6,136억 원)이 담보로 제공되어 있습니다.'라고 기재되어 있다. 2006년 L에 대한 기말 감사보고서에 의하면 L의 위 대주단에 대한 장기차입금채무는 486억 2,563만 원으로 감소하였다. 한편 2006년 EP에 대한 기말 감사보고서에 의하면 L가 2006. 12. 31. 현재 대주단에 1,764억여 원의 장기차입금채무가 있고, 이에 관하여는 위 감사보고서 각주에 '상기 장기차입금은 전액 L 지분매입을 위한 인수금융 대출이며 이와 관련하여 회사의 주식과 예금 및 회사가 보유하고 있는 L 주식 등이 담보로 제공되어 있습니다. 또한 회사의 차입금 약정 및 특수관계자인 L의 차입금 약정과 관련하여 L의 건물 및 토지가 AQ은행 외 10개 금융기관(채권최고액 6,136억 원)에 담보로 제공되어 있습니다.'라고 기재되어 있다. 14) EP는 이 사건 대출계약에 의해 실행된 대출금으로 L 기존 주주들로부터 주식을 매수하여 2005. 6. 30. 기준 L 총 발행주식 2,729,426주 중 81.84%인 2,234,000주를 취득하였고(나머지 중 13.97%인 381,000주는 피고인 A가 보유하고 있었다), 그 이후 피고인 A 보유 지분 및 기타 소액주주들의 주식을 추가로 매수하여 2005. 12. 31. 기준 L 총 발생주식의 99.78%인 2,723,480주를 보유하게 되었다. EP는 2006. 3. 14. L와의 포괄적 주식교환을 통해 L 주식 100%를 소유하는 완전모회사가 되었다. L와 EP는 2007. 5. 31. L를 합병 후 존속회사로, EP를 합병 후 소멸회사로 하는 흡수합병을 하였다. 다. 판단 1) L 부동산 담보제공에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 가) 검사의 주장 검사는 다음과 같은 표지를 근거로 피고인 A가 실질적으로 EP의 인수금융채무를 위해 L의 자산을 대주단에게 담보로 제공함으로써 L에 재산상 손해를 가하였다고 주장한다. L 소유의 223건 부동산에 관하여 채권최고액 6,136억 원으로 하는 근저당권이 설정되었는데 통상 근저당권의 채권최고액은 피담보채무액의 130% 정도인 점을 감안하면 이 사건 인수금융을 통해 조달된 4,720여억 원 전부가 이 사건 근저당권에 의해 담보되는 채무액이라고 보아야 한다. 이 사건 대출계약상 L를 차주로 하는 대출 A, D, E의 대출한도액 및 실제 L가 대주단으로부터 대출받은 자금의 크기에 비해 채권최고액으로 설정된 금액이 지나치게 과도하다. L에 대한 대출은 L의 경영상 필요에 의하여 실행된 것이 아니고 EP가 L 인수자금을 마련하기 위한 인수금융을 설계하는 데 있어 필요한 구성요소에 지나지 않은 일종의 브릿지론에 불과하다. L가 이 사건 대출계약에 차주로 가입하고 L의 자산을 담보로 제공하는 것이 EP에 대한 대출을 실행하는 전제조건인바 L 자산의 담보제공과 EP의 대출 사이에 불가분의 관계가 있다. 이 사건 인수금융은 그 실질이 이른바 '담보제공형 LBO(이른바 차입매수, Leveraged Buy-Out)'로서 판례상 배임죄가 성립함이 명백하다. EP에 대한 2006년 기말 감사보고서에 L의 자산이 EP의 '차입금 약정'을 위해 담보로 제공되었다고 명시적으로 기재되어 있다. 대주단 금융기관 중 하나인 BB 유한회사의 경우 EP에만 여신을 제공하였을 뿐 L에 대하여는 대출을 실행한 적이 없음에도 이 사건 근저당권이 설정된 L 소유의 223건의 부동산 등기부등본에 근저당권자로 등재되어 있다. 법원 등 기소에 제출된 이 사건 근저당권설정계약서 국문본에는 EP의 현재 및 장래의 모든 채무를 위하여 L 보유의 부동산에 근저당권을 설정한다고 명시적으로 기재되어 있다. 이 사건 대출계약 실무를 담당한 AQ은행 직원 FB가 검찰에서 "L 소유 부동산이 담보로 제공되지 않으면 EP에 대한 여신을 취급할 수 없다."라고 진술하였고, 앞서의 사정을 모두 고려할 때 이 사건 근저당권설정계약서 영문본상의 시기에 따른 피담보채무의 구분은 '담보권 설정 자체'에 관한 것이 아니라 이미 성립한 담보권에 대한 '실행 조건'을 약정한 것에 불과하다고 보아야 한다. 나) 법리 배임죄에서 '재산상 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단되어야 하므로 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상 손해를 가한 때에 해당한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조). 업무상 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서의 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다. 비록 피고인에게 피해자의 이익을 위한다는 의사가 있다고 할지라도 이는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조). 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 업무상 배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상화에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(위 2004도810판결 등 참조). 이른바 차입매수 또는 LBO란 일의적인 법적 개념이 아니라 일반적으로 기업인수를 위한 자금의 상당 부분에 관하여 피인수회사의 자산을 담보로 제공하거나 그 상당 부분을 피인수기업의 자산으로 변제하기로 하여 차입한 자금으로 충당하는 방식의 기업인수 기법을 일괄하여 부르는 경영학상의 용어로, 거래현실에서 그 구체적인 태양은 매우 다양하다. 이러한 차입매수에 관하여는 이를 따로 규율하는 법률이 없는 이상 일률적으로 차입매수방식에 의한 기업인수를 주도한 관련자들에게 배임죄가 성립한다거나 성립하지 아니한다고 단정할 수 없는 것이고, 배임죄의 성립 여부는 차입매수가 이루어지는 과정에서의 행위가 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 따라 개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결 등 참조). 다) 검토 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면 검사가 제출하는 증거만으로는 피고인 A가 공소사실 기재와 같이 업무상 임무에 위배하여 L의 부동산 자산을 오직 EP만을 위하여 담보로 제공하였다거나, 그 담보제공으로 인하여 EP가 그 담보가액만큼 이득을 취하고 L에게 그만큼의 재산상 손해가 발생하였다거나, 피고인 A에게 EP에게 이익을 주고 L에 손해를 가하려는 의사, 즉 배임의 고의가 있었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. '담보제공형 LBO'는 인수자가 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 금융기관으로부터 대출을 받으면서 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식으로, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되므로, 인수자가 피인수회사의 담보제공으로 인한 위험 부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 허용되고, 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면 인수자는 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하고 피인수회사는 재산상 손해를 입었다고 봄이 상당하다. '담보제공형 LBO'에서 임무위배행위의 핵심은 피인수회사의 자산이 타인의 채무를 위하여 아무런 반대급부 없이 담보로 제공된다는 점이다. 이 사건에서 L의 부동산이 타인인 EP의 채무를 위하여 담보로 제공되었는지에 대하여 본다. 물권의 변동에 있어 형식주의를 취하고 있는 우리 법제상 근저당권의 성립을 위해서는 당사자 사이의 물권적 합의와 등기가 필요하다. 이 사건 근저당권설정계약서(영문본)에 의하면, 근저당권설정자인 L와 근저당권자인 대주단 사이에, L와 EP의 합병 전에는 L만을 채무자로 하고 L의 채무만이 피담보채무인 근저당권을, 합병 후에는 합병법인을 채무자로 하여 합병법인의 채무를 피담보채무로 하는 근저당권을 설정하는 물권적 합의가 있음이 그 기재상 명백하다. 따라서 이 사건 근저당권설정계약서(영문본)에 의하여, 'EP의 대주단에 대한 대출금채무를 피담보채무로 하는 근저당권을 L 소유의 부동산에 설정'하는 내용의 물권적 합의가 있었다고 볼 수 없다. 또 L가 담보로 제공한 그 소유의 부동산 223건에 대한 등기부 등본의 기재에 의하면 이 사건 근저당권의 채무자는 L일 뿐이다. 따라서 이 사건 근저당권의 피담보채무는 'L의 채무'에 국한된다. 'EP의 채무'를 피담보채무로 하는 근저당권은 설정등기가 마쳐진 적이 없으므로 물권변동의 형식주의에 따라 EP의 대주단에 대한 채무를 담보하는 근저당권은 L 소유의 부동산에 관한 한 처음부터 성립한 적이 없는 것이다. 검사는 채권최고액이 6,136억 원으로 설정되어 있는 점에 비추어 실질적으로 당사자의 의사는 이 사건 근저당권으로 L의 채무는 물론 EP의 채무까지도 담보하는 것으로 봐야 한다고 주장하나 그 주장에 의하더라도 그러한 내용의 물권적 합의가 있었다는 것 뿐이라서 등기가 되지 않았기 때문에 EP의 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 성립하지 않았다는 사실에는 변함이 없다. 이 사건 근저당권이 성립한 다음, EP 및 채무자이자 근저당권설정자인 L가 이 사건 대출계약상의 의무를 각 이행하지 않았을 때 채권자인 대주단의 권리구제수단을 살펴보면 EP의 채무와 L의 채무의 법적 지위가 상이함을 손쉽게 파악할 수 있다. L의 채무불이행이 발생할 경우 대주단은 근저당권자로서 위 부동산에 대한 권리를 주장하여 스스로 근저당권에 기한 임의경매를 신청하거나, 위 부동산에 대한 강제경매 혹은 임의경매 절차가 다른 채권자에 의해 개시된 경우 우선변제권자로서 그 절차에 참여하여 채권의 만족을 얻을 수 있다. 이에 반하여 EP의 채무불이행이 발생할 경우, 대주단이 위 부동산에 대하여 임의경매를 신청하거나 이미 개시된 강제경매 혹은 임의경매 절차에 채권자로서 참여할 수 없음은 물론 그 어떠한 권리도 행사할 수 없음이 명백하다. 앞서 살펴본 바와 같이 담보제공형 LBO의 배임성은 인수자의 주채무가 변제되지 아니할 경우 피인수회사는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 된다는 점에 있는데, 이 사건에 있어서는 EP의 채무가 변제되지 않는다고 하여 L가 이 사건 근저당권이 설정된 부동산 자산을 잃게 될 위험은 전혀 없다. 검사는 등기소에 제출된 이 사건 근저당권설정계약서 국문본을 근거로 L와 대주단 사이에 L 소유의 부동산이 EP의 채무를 위하여도 담보로 제공되었다고 주장한다. 그러나 위 국문본의 내용은 이 사건 근저당권설정계약서 영문본과는 명백히 배치되는 것으로 양 계약서의 효력의 우열에 의해 어느 하나가 다른 하나를 배제할 수밖에 없는데, 위 국문본은 영문본으로 작성된 본래의 계약서를 해석의 편의 및 국내 관할등기소에 제출할 용도로 약식으로 작성한 것에 불과한 것으로 보일 뿐만 아니라, 국문본 제6조에 '영문본과 국문본 사이에 모순되는 부분이 있을 경우 영문본이 모든 면에서 우선한다.'라고 하여 양자 사이에 배치되는 내용이 있을 경우 영문본이 효력상 우선함을 명시적으로 인정하고 있으므로, 이 사건 근저당권설정계약서 영문본의 내용에 따라 L와 EP의 합병일 전에는 L 부동산에 설정된 이 사건 근저당권은 오직 L의 채무만을 담보한다고 보아야 할 것이다. 따라서 국문본의 기재를 근거로 EP의 채무도 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함된다는 검사의 주장은 받아들일 수 없다. 또 앞서 살핀 것처럼 국문본의 기재에 의하여 당사자인 L와 대주단 사이에 EP의 채무에 대하여도 근저당권을 설정하기로 하는 물권적 합의가 성립한 것으로 보더라도 그에 부합하는 등기가 마쳐진 적이 없다면 그러한 내용의 근저당권은 애초부터 성립할 수도 없다. 이 사건 대출계약은 최종적으로 EP가 L를 인수하는 데 필요한 모든 자금을 조달하는 것을 목적으로 하나, 계약을 구성하는 개개의 대출은 대주단의 각 금융기관이 담당한 대출 및 그 비율, 대출금의 용도, 차주 등의 구분에 따라 성격이 상이하고 서로 독립되어 존재한다. EP에 대한 대출과 L에 대한 대출은 엄격히 구분된다. 총 대출액 4,720억 원 중 2,550억 원은 EP가 L를 인수하는 데 사용되어야 할 자금으로 EP만이 차주이고 나머지 2,170억 원은 L의 기존 차입금채무를 상환하고 EP와 채권 금융기관을 일치시키기 위한 're-financing'의 용도로 사용되어야 할 자금으로 오직 L만이 차주이다. EP를 위한 대출 B, C와 L를 위한 대출 A, D, E는 그 차주는 물론 용도 및 성격도 전혀 다른 자금으로 인수금융의 목적을 달성하기 위해 이 사건 대출계약상 공통적으로 규율받아야 할 사항을 제외하면, 최초 인출가능일, 상환기간 및 최종 변제기, 원리금 상환방법, 이자율, 대출 금융기관이 서로 다른 별도의 채무다. L와 EP 사이에 작성된 차주가입증서(Borrower Accession Deed)는 EP와 대주단 사이에 체결된 이 사건 대출계약에 대하여 제3자인 L가 추가적인 차주가 됨을 승낙한다는 의미의 서류일 뿐이다. L와 EP는 법률적으로 그 각 채무에 대하여만 대주단에게 책임을 지는 독립된 차주이고, 이 사건 대출계약은 대주단과 L 사이의 대출계약 및 대주단과 EP 사이의 대출계약을 위 차주가입증서를 이용해 형태상 하나의 계약으로 체결한 것에 불과하다. 검사는 이 사건 대출계약이 EP에 대한 대출이 실행되기 위해 위 차주가입증서와 L의 부동산에 관한 담보서류들이 제공될 것을 요구한다는 이유로 L의 채무와 EP의 채무가 불가분의 관계에 있다는 취지로 주장한다. L와 EP에 대한 각 채무는 결국 EP가 L를 매수하는 데 필요한 자금을 효과적으로 조달하기 위해 설계된 인수금융의 구성요소로서 그 성립에 있어 상호 견련성이 있는 것은 맞고, EP에 대한 대출이 없다면 L에 대한 대출은 불필요하고, L에 대한 대출 없이는 EP에 대한 대출이 발생할 수 없는 것도 사실이다. 그러나 L의 차주가입증서 및 담보관련 서류를 요구하는 것은 이것이 위와 같이 하나의 목적을 위해 설계된 전체 인수금융의 구성요소로서의 상호 견련성 때문으로, 그와 같은 견련성을 이유로 L의 채무에 관하여 제공된 담보가 당연히 EP의 채무에 관한 담보로도 제공된 것으로 보는 것은 논리적 비약이다. 앞서 살핀 바와 같이 위 각 대출이 일단 성립한 이상, L에 대한 채무와 EP에 대한 채무는 별개의 독립된 채무인 것이다. 상법 제393조는 중요한 자산의 처분 및 대규모 재산의 차입 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다고 규정하고 있다. L 이사회는 2005. 4. 6. 이 사건 인수금융을 위하여, 이 사건 대출계약상의 총 대출액 4,720억 원이 아닌 그 중 L에 대한 대출 A, D, E의 합계액 상당인 '1,548억 4,444만 원 및 미화 62,155,552 달러를 대주단으로부터 차입하고 그 차입액 상당의 대출금채무를 위하여 대주단에게 담보를 제공할 것'을 의결하였다. L가 EP의 대출금 상당 채무에 대하여도 채무자가 된다거나 EP의 채무를 위하여 L의 부동산을 담보를 제공한다는 내용의 결의는 없었다. 이 사건 근저당권설정계약서에 의하면 L와 EP가 합병한 이후에는 L의 부동산 자산이 합병법인의 모든 채무를 위하여 담보로 제공되고, 실제로도 이 사건 근저당권은 합병법인이 결국 부담하여야 할 L와 EP의 각 채무액 합계 4,720억 원을 염두에 둔 6,136억 원을 채권최고액으로 하여 등기가 되었으며 최종적으로 2007. 5. 31. L와 EP가 합병됨에 따라 실질적으로 EP의 채무를 L의 자산인 위 223건의 부동산으로 담보하게 되는 결과가 초래된 것은 맞다. 그러나 합병은 두 법인이 합일되는 것이므로 합병 이후에는 일방의 손해와 타방의 이익을 관념할 수 없고, 소멸된 회사 및 그 주주 혹은 채권자의 권리침해도 상정하기 어렵다. 우리 상법 제235조는 합병 후 존속한 회사는 합병으로 인하여 소멸된 회사의 권리의무를 승계한다고 규정하고 있고 제530조에서 주식회사의 경우에도 위 규정을 준용토록 하고 있는바 합병이 관계법령에 의해 적법·유효한 이상 소멸된 회사의 채무는 당연히 합병 후 존속한 회사에 승계되어 존속한 회사로서는 그 채무는 자신의 채무인 것이지 타인의 채무라고 할 수는 없다. 합병으로 인해 L와 EP는 법률적, 경제적 동일체가 되므로 합병 이후에 L의 재산이 기존 EP의 채무를 위해 담보로 제공된다고 해도 이는 자신의 채무를 위해 담보를 제공하는 것과 법률적, 경제적으로 완전히 동일하므로, 타인의 채무를 위해 담보를 제공한다거나 그로 인한 자산 상실의 위험이 발생한다고 볼 여지가 없는 것이다. EP가 사실상 자본금이 거의 없는 형식적인 회사에 불과하여 L로서는 실질적인 자산의 증가 없이 오직 EP의 대출금채무만을 부담하게 되는 결과가 초래되거나, EP의 재무구조가 매우 열악하여 합병을 하게 되면 그로 인해 L의 재산잠식이 명백히 예상되는 경우라면 배임죄가 성립할 수 있다고 볼 여지가 전혀 없는 것은 아니다. 그러나 EP는 2005. 1. 26.부터 2005. 11. 4.까지 지분투자 또는 장기차입명목으로 모회사인 EQ 등으로부터 2,781억여 원을 수령하였고, 그와 같이 자체적으로 조달한 돈과 이 사건 대출계약을 통해 대주단으로부터 대출받은 돈을 합하여 L 주식 100%를 인수하였다. EP가 이 사건 대출계약과 무관하게 자체적으로 조달한 돈이 L 인수를 위해 사용된 자금 중 상당 부분을 차지하고 있어 L로서도 합병을 통해 아무런 자산의 증가가 없었다고 보기 어렵고, EP에 대한 감사보고서에 의하면 EP는 2006. 12. 31. 기준 총 자산 5,473억여 원 중 부채가 1,986억여 원으로 부채비율이 약 57%에 불과하고 주식을 액면가 이상으로 발행함으로써 적립된 자본잉여금만 2,328억여 원에 해당하는 등 그 재무구조가 상당히 우수하다고 보이는 점에 비추어, 이 사건 인수금융은 인수자가 자신의 재산을 전혀 출연하지 않고 피인수회사의 자산만을 담보로 인수자금을 대출받고 인수가 종결된 이후에는 다시 피인수회사의 재산만으로 대출금을 변제함으로써 오로지 인수자 또는 제3자만 재산상 이익을 얻고 피인수회사는 손해를 입는 배임적 LBO와는 근본적인 차이가 있다. 검사의 주장과 같이 2006년 EP에 대한 기말 감사보고서에 '상기 장기차입금은 전액 L 지분매입을 위한 인수금융 대출이며 이와 관련하여 회사의 주식과 예금 및 회사가 보유하고 있는 L 주식 등이 담보로 제공되어 있습니다. 또한 회사의 차입금 약정 및 특수관계자인 L의 차입금 약정과 관련하여 L의 건물 및 토지가 AQ은행 외 10개 금융기관(채권최고액 6,136억 원)에 담보로 제공되어 있습니다.'라고 기재되어 있음은 인정된다. 그러나 이 감사보고서의 작성자인 EY회계법인으로부터의 사실조회 회신에 의하면, EY회계법인 소속 회계사들은 2006년 기말 감사를 진행하면서 대주단에 은행조회서를 발송하여 EP의 회계장부 및 담보내역의 사실여부를 확인하려고 하였으나 AQ은행을 비롯하여 다수의 금융기관이 차입금에 대한 담보내역을 누락하여 회신하였고, 이에 EY회계법인 소속 회계사들은 이 사건 대출계약이 대주단 사이에 동일한 거래조건이 적용되는 이른바 syndicated loan임을 고려하여 담보내역이 기재된 AS단체 등 일부 금융기관으로부터의 은행조회서의 기재만을 토대로 기말 감사보고서를 작성하였음이 인정된다. 또한 EY회계법인은 위 회신에서 스스로 '당시 작성한 감사조서 및 EP가 제공한 자료, 은행조회서를 재검토한 결과, AS단체의 조회서상 기재도 EP가 제공한 차입금 관련자료와 내용이 정확하게 일치하지는 않고 있으며 EP가 제시한 자료에서도 담보내역이 tranche별로 구분되어 표시되어 있지 아니하므로 담보제공에 대한 다른 해석이 가능할 수도 있다.', 'AQ은행을 포함한 대주단에 직접적인 사실확인을 통하여 법률적인 판단을 하여야 할 사항으로 사료됩니다.'라고 회신하여 위 기말 감사보고서의 기재가 정확하지 않을 수 있음을 시인하였다. 나아가 위 사실조회 회신에 첨부되어 있는 대주단 발송의 은행조회서를 보면 EP의 채무의 담보란이 공란이거나 '신용'이라고 기재되어 있는바 이는 EP의 차입금 약정과 관련해 L의 건물 및 토지가 담보로 제공되어 있다는 위 감사보고서의 기재와도 상충된다. 그렇다면 위 기말 감사보고서의 기재가 사실이 아닐 가능성이 높아 이를 그대로 믿기 어렵다. 이 사건 대출계약 실무를 담당하였던 AQ은행 직원 FB는 이 법정에서는 '검찰 조사 시 L의 부동산도 EP의 대출에 담보로 제공되었다는 취지로 진술하였지만, 나중에 계약서 등을 제대로 검토해 보니 위 검찰 진술은 경험이 부족한 상황에서 구조에 대한 정확한 이해 없이 한 것으로 착오인 것 같다.'라는 취지로 진술을 번복하였다. ⑩ 공소사실에 의하면 검사는 피고인 A가 EP에 대한 이 사건 인수금융이 이루어질 수 있도록 대출 실행일 이전에 미리 S 측 인사들로 하여금 L 이사회를 장악할 수 있도록 도와주었다고 주장한다. S 측 인사인 EX과 EN이 이 사건 인수금융 종결일 2005. 4. 6. 이전인 2005. 3. 31. L 이사로 선임된 것은 사실이지만, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 공소사실 기재와 같이 피고인 A가 배임의 의사로 S 측 인사들로 하여금 대출일 이전에 L 이사회를 장악할 수 있게 도와 주었다고 보기는 어렵다. S가 2005. 4. 6. L를 인수할 것으로 사실상 예정되어 있었으므로, 마침 L 정기 주주총회가 2005. 3. 31. 개최되는 기회에 인수가 완료되면 어차피 진행될 이사 선임 절차를 앞당겨 진행함으로써 새롭게 임시주주총회를 개최할 번거로움을 피하고자 했던 것에 불과하였을 가능성이 충분하다. 이 사건 인수금융은 2004. 8.경부터 논의가 시작되었고 인수작업을 수행하는 데 필요한 사항들에 대해 충분한 합의를 거쳐 인수자금조달을 위한 당사자들 사이의 구체적인 계약까지 모두 체결된 상태였는바, S가 L를 인수한다는 것은 사실상 거의 확정적이었으므로 실제 인수 종결일로부터 불과 1주일 전에 S 측 인사들이 L 이사로 선임되었다고 해서 어떠한 임무위배행위가 있다고 보기는 어렵다. 피인수회사에 대한 기업인수가 이루어지면 회사 경영권이 피인수회사의 경영진으로부터 인수자 측으로 이전되는 절차가 이행되어야 하는데, 이는 당사자들의 합의에 따라 인수가 종결되어 인수자가 피인수회사의 지배권을 정식으로 취득하기 이전에도 얼마든지 이루어질 수 있다고 보인다. 막대한 자금을 조달하여 기업을 매수하는 인수자 측에서는 조금이라도 먼저 피인수회사의 경영권을 이전받아 인수절차 및 그 이후의 회사경영에 확실성을 기하려고 하는 것은 지극히 자연스럽다. 이미 L에는 기존에 이사가 3명이 선임되어 있었으므로 EX과 EN이 새롭게 이사로 선임된다고 해도 S 측 이사만으로는 L 이사회의 과반이 되지 않아 그들이 L 이사회를 장악하였다고 볼 수는 없다. EN은 이 법정에서 "L가 비상장회사이고 소액주주가 많다 보니까 저와 싱가폴에 있는 EX이 2005. 3. 31.자로 이사로 선임되었고, L 측에서는 피고인 A, CW 등 3인이 있었는데, 저희들은 만약에 거래가 종결되지 않으면 사임하겠다는 사임계를 제출했고 L 측에서도 사임계를 제출했었는데 그런 조건 하에 저와 EX이 이사로 선임되었습니다.", "통상적인 M&A 절차에서 대개 주주총회와 이사 선임이 동시에 이루어지는데, 이 건은 주주총회와 거래종결 날짜가 다르기 때문에 편의상 미리 저와 EX을 이사로 등재시키고 거래가 안 될 경우를 대비해서 사임계를 같이 받는 등 M&A 편의상 그렇게 진행한 것으로 알고 있는데 그것은 변호사들도 조언을 해주었을 것입니다."라고 진술하였는바, EN과 EX은 편의상 인수 종결일 이전에 이사로 선임된 것에 불과하고, 또 거래가 종결되지 않을 경우 경영권을 L 측에 반환하기 위한 장치로 이사 선임과 동시에 사임계를 미리 작성하여 제출하기까지 하였다. ⑪ 이 사건 인수금융은 사모펀드 설립을 통해 기업매수 및 재매각을 전문적으로 수행하는 S에 의하여 주도적으로 고안·설계된 것으로 보이고, 피고인 A는 L를 매각하는 입장에서 매도가를 최대한 높이고 경영권 유지 및 고용 보장에 더 많은 관심을 가졌을 뿐 이 사건 인수금융의 법률상 문제에 대해서는 잘 알지 못하였던 것으로 보이는 점, 피고인 A가 최초에 ES에게 L 매각 또는 거래소 상장을 모색하도록 지시한 것은 취약한 L 자본으로 인해 적대적 M&A를 당할 우려가 있었기 때문으로 L의 존립 및 지속발전 위한 경영상 판단에 의한 것인 점, S는 국내법상 이른바 담보제공형 LBO가 배임행위에 해당할 수 있음을 인지하고 국내 유수의 법무법인의 조력을 받아 합법적인 인수금융 구조를 설계하기 위해 노력했던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 과연 피고인 A에게 L 대표이사로서의 임무에 위배하여 EP 또는 S의 이익을 위해 L의 재산을 담보로 제공한다는 의사가 있었는지 의문이다. 라) 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하며 무죄를 선고한다. 2) 소액주주들 주식 매각 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 이 부분 주위적 공소사실과 예비적 공소사실 중 소액주주에 대한 업무상 배임의 점은 모두 피고인 A가 소액주주들로부터 주식 매각에 관한 권한을 사실상 위임받아 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있음을 공통적인 전제로 하고 있으므로, 이 점에 관하여 주위적 공소사실과 예비적 공소사실을 한꺼번에 판단한다. 가) 인정사실 이 사건 기록에 의하여 앞서 인정한 사실에 더하여 다음과 같은 사실이 추가적으로 인정된다. L 이사회는 2004. 12. 22. S로부터 송부받은 2004. 12. 16.자 확정제안서를 승인하는 의결을 한 다음 2005. 2. 4. L의 주주들에게 다음과 같은 내용의 '주주안내문'을 '매매계약서', '위임장', '예금계좌 통지서', '확인서' 등을 첨부하여 송부하였다. 위 주주안내문에 동봉된 주식매매계약서에는 '매수인(을) EP, 1주당 매매가 17만 원'이 부동문자로 인쇄되어 있고 매도인(갑)란, 매도할 주식수란, 총매매가란은 공란으로 되어 위 주식매매계약서를 송부받은 L 주주가 매매계약 체결 여부를 결정하여 매매계약 체결을 원할 경우 매도할 주식의 수와 총 매매가를 정해 공란에 기재할 것을 예정하고 있다. 위 주주안내문에 동봉된 '확인서'에는 다음과 같은 부동문자가 기재되어 있다. 주식을 매도하기로 결정한 주주는 위 확인서의 하단에 서명날인한 다음 위 주식매매계약서와 함께 위 확인서를 L에 송부하였다. 자신의 주식을 매도하기로 결정한 L 소액주주들은 L로부터 송부받은 주식매매계약서를 작성함과 더불어 '보유 주식에 대하여 발행된 주권 전부를 L에서 보관하여 줄 것을 위탁하고, 이 사건 인수 종료일에 주식 매각대금이 입금되면 L가 보유하고 있던 주권을 EP에게 양도 및 교부할 수 있는 권한을 L에 위임한다.'라는 내용의 '주권의 보관 및 양도에 관한 위임장'을 작성하여 L에 교부하였다. 한편 피고인 A 및 그 관계인이 보유한 주식 483,230주에 관하여는 2005. 4. 2. 주당 약 219,660원 합계 1,061억 4,668만 원에 매매계약이 체결되었으나, 대금의 지급 및 매매계약에 따른 소유권의 이전의 시기 및 조건에 대하여는 다음과 같은 특칙이 있었다. 피고인 A는 MIP에 따라 2005. 12. 8. L를 지배하는 최상위 지주회사 EO의 지분 15%를 132,300유로(한화 약 1억 6,500만 원)에 취득하였다. 나) 검사의 주장 검사는 다음과 같은 사정을 근거로 피고인 A가 L 소액주주들로부터 사실상 주식 매각권한을 위임받았고, 공소사실 기재와 같이 소액주주들 또는 일부 예비적으로 L에 대한 임무를 위배하여 그들에게 손해를 가하였다고 주장한다. 피고인 A는 자기 소유의 지분뿐만 아니라 소액주주들의 지분을 포함한 L 전체 주식에 관하여 S와 매각협상을 진행하였다. 피고인 A는 소액주주들로부터 매각대금 입금과 주식 교부절차에 대한 위임장 및 주주총회 의결권 위임장을 교부받기도 하였다. 피고인 A는 S가 L 주식 90% 이상을 취득할 수 있게끔 약정하고 그 대가로 막대한 이익을 수령하였다. 이 사건 M&A는 LBO의 한 유형으로서 피인수회사의 경영진이 인수자집단에 포함되는 MBO(management buyout)에 해당하는데, MBO의 경우 경영진은 가능한 싸게 피인수회사를 매수하려는 개인적 이익을 가지고 있는 반면 다른 한편으로는 가능한 비싸게 회사를 매각하여야 하는 신인의무자로서의 지위도 가지고 있어 결국 대표이사와 소수주주간의 첨예한 이익충돌의 위험성이 있다. 따라서 MBO의 경우 인수자 측에 참여하는 대표이사는 공정한 절차를 통해 기업인수가 이루어지도록 함으로써 주주의 이익이 훼손되지 않게 배려해야 하므로 대표이사는 인수과정에서 습득하는 다양한 정보를 주주들에게 충분히 제공하여야 하는데, 피고인 A는 협상과정에서 자신의 이익을 극대화하는 데에만 주력하였고 이 사건 M&A를 통해 자신이 취득하는 이익의 내용을 소액주주들에게 고지하지 않았다. 소액주주들의 주식매도를 권유함에는 L의 인적·물적 자산이 동원되었을 뿐이고 피고인 A가 자신의 노력이나 비용을 들이는 등으로 개인적으로 주식 매도에 기여한 바가 전혀 없다. 다) 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무위배행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 하고, '타인의 사무를 처리하는 자'라 함은 양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자 등을 말하며(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결 등 참조), 타인의 사무를 처리하는 자가 되려면 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재하면 충분하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있는 것이다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2009도5618 판결 등 참조). 라) 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하여 보면, 검사가 제출하는 증거만으로는 피고인 A가 소액주주들로부터 주식 매각에 관한 권한을 위임받아 소액주주들의 주식 매각사무를 처리하는 자에 해당한다거나, 매각협상절차에서 취득한 정보를 미고지하고 개인적 이익을 추구함으로써 임무에 위배하는 행위를 하였다고 보기 부족하고, 또 S를 위해 소액주주들의 주식 매집 업무를 수행한 것이 L에 대한 관계에서 타인의 사무에 해당한다거나 소액주주들 또는 L에 어떠한 손해가 발생하였다고 인정하기도 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인 A가 L 소액주주들로부터 소유 주식의 매각 또는 그 협상에 관하여 어떠한 권한이라도 위임받았다는 사실이 기록상 전혀 인정되지 아니한다. S가 L 주식매수의 협상 당사자로 피고인 A를 선택한 것은 피고인 A 스스로가 L 총 발행주식 중 13.97%에 해당하는 지분을 소유하고 있는 1대주주였기 때문이다. S가 L 지분 100%를 인수하기 위해서는 피고인 A 소유의 주식을 매수하는 것이 필수조건이었다. 또 총 270만여 주에 달하는 L 발행주식은 대주주 및 그 관계인에게 집중되어 있지 않고 대부분이 다수의 소액주주들에게 분산되어 있었으므로, 재무적 투자와 재매각만을 전문적으로 하는 외국계 사모투자전문회사인 S가 개별 주주들을 일일이 찾아 접촉하고 협상하여 주식을 매수하기란 물리적으로 불가능하였다. 그런데 L는 종업원지주회사로 주주의 상당수가 전현직 L 임직원이었고 피고인 A가 2000년부터 L의 대표이사로 재직하면서 L 내에서 상당한 영향력을 가지고 있었기 때문에 S가 소액주주들의 주식을 원활하고 효과적으로 매집하기 위한 창구로서 피고인 A를 협상 파트너로 정한 것은 가장 자연스럽고 적절한 선택이었다. 비록 L가 주주안내문, 주식매매계약서, 위임장, 예금계좌 통지서, 확인서 등을 주주들에게 송부하고, 매각을 원하는 주주들로부터 그들이 완성한 위 각 서류를 재송부받았음은 물론 주식 이전을 위해 발행된 주권의 보관 및 양도에 관한 권한을 위탁받기는 하였으나, 어디까지나 주식매매계약은 각 소액주주들과 S 사이에서 개별적으로 체결된 것이다. 자신의 주식을 매각할 것인지 여부는 전적으로 소액주주들의 자율적인 선택에 맡겨져 있었고 L나 피고인 A가 그 의사결정을 대신하거나 매도 여부에 대한 조언 또는 제안을 한 사실이 없다. 대다수의 소액주주들은 S가 제안한 매수가 17만 원이 액면가 5,000원의 34배에 이르는 고가라서 매우 만족스러워하며 자신들의 지분을 매도하기로 결정하였고, 그럼에도 불구하고 주식 매도를 원하지 않은 주주들은 S와의 주식 매매계약 체결을 거부하면 되었다. 그 과정에서 L 또는 피고인 A로부터 매매를 강요하거나 종용하는 어떠한 시도도 없었다. 실제로도 주식의 매각을 원치 않아 매매계약 체결을 거부한 주주들도 상당수 있어 2005. 12. 31. 기준 EP에 자신의 주식을 매각하지 않고 그대로 보유한 주주의 수도 43명에 달한다. L가 소액주주들로부터 매각대금의 납입 및 주권의 인도는 물론 주주총회 의결권 행사를 위임받은 것은 소액주주들과 S 사이에 주식 매매계약이 성립하였음을 전제로 주식 매매계약상의 의무를 이행하고 L 인수절차 완료에 필요한 실무행위를 L 및 대표이사인 피고인 A로 하여금 일괄하여 처리케 함으로써 절차상의 편의를 도모하려고 했던 것에 불과하다. 주식 매매계약 성립 이후의 절차에 피고인 A가 관여하였다고 해서 주식 매매 자체나 그 협상에 관한 권한을 피고인 A가 사실상 위임받은 것으로 볼 수는 없다. 피고인 A와 S 사이에 체결된 '서비스 계약'에 의하면, S가 피고인 A에게 '주식 인수 제안에 대한 배경 설명 및 S를 주주들에게 소개시켜 줄 것'과 'S와 주주들과의 사이에 주식 매매에 대한 협의를 주선하여 줄 것'을 요청하였음이 명백하다. 위 서비스 계약의 문언에 의하더라도 S는 피고인 A를 다른 소액주주들의 주식에 관하여는 매각의 당사자가 아니라 S와 소액주주들의 매각을 '주선'하는 제3자적 역할을 하는 것으로 인식하였음을 알 수 있다. 또 피고인 A는 소액주주들로부터의 위탁이 아니라 S의 요청을 받고 소액주주들의 주식 매각에 관여하였고, 그 대가로 소액주주들이 아닌 S로부터 100억 원을 받기로 한 것이므로, 위 서비스 계약만에 의한다면 피고인 A를 'S의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 볼 수 있을지 몰라도 '소액주주들의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단된다. 이 부분 공소사실의 '피고인 A가 소액주주들로부터 주식 매각에 대한 사실상의 위임을 받았다.'는 의미는 그 신임관계의 발생근거가 계약 등 법률행위가 아니라 관습 또는 신의칙 등 비정형적인 데에 있다는 취지로 이해된다. 그러나 피고인 A가 L의 대표이사인 점과 L 및 주주들에 대하여 갖는 영향력만을 이유로 피고인 A가 소액 주주들과의 관계에서 그들의 주식 매각 사무에 대하여 관습 내지 신의칙에 의한 '신임관계'가 존재한다고 인정할 수는 없다. 이 사건에서 피고인 A와 소액주주들 사이에 대표이사와 주주의 일반적인 관계를 넘어 특별히 신임관계를 인정할 만한 다른 사정이 전혀 보이지 아니한다. 검사는 특히 EP에 의한 L의 인수가 이른바 MBO에 해당하는데 통상 MBO에서 나타나는 대표이사와 주주와의 이해충돌을 고려할 때 대표이사인 피고인 A에게 소액주주의 이익을 최대한 보호해야 할 신의칙상의 의무가 있으므로 이를 근거로 피고인 A에게 타인의 사무를 처리하는 자의 지위를 인정할 수 있다고 주장한다. 그러나 MBO는 비교적 최근에 등장한 용어로 아직 국내 법조 실무나 판례상으로 그 개념이나 법적 성질에 관하여 명확하게 정리된 바가 없고, 학술상 일부 논의가 되고 있기는 하나 그것도 산업실무에서 찾아볼 수 있는 다양한 형태의 LBO를 피인수회사의 경영자가 인수자 집단에 포함되어 있다는 점에 착안하여 재분류한 과도기적 관념으로 기존 LBO상 업무상 배임죄를 판단함에 적용된 일반적인 기준과 다른 법률적 취급이 필요한 것인지 의문이다. 그와 같이 불명확하고 광범위한 개념표지를 바탕으로 배임죄의 구성요건요소인 '타인의 사무를 처리한 자'의 지위를 인정하는 것은 형벌법규의 엄격한 해석을 요하는 죄형법정주의와 증거재판주의를 천명한 우리 법제에서는 아직 받아들이기 어렵다. 나아가 이 사건 기록에 의해 인정되는 사실관계에 의할 때 과연 이 사건 M&A가 검사가 상정하고 있는 MBO에 해당하는 것인지도 의문이다. 피고인 A는 자신의 지분 전체를 EP에 매각하였을 뿐 EP의 주식을 취득한 사실이 없고, EP 지분 100%는 네덜란드에 소재한 완전모회사 EQ가 보유하고 있기 때문이다. 그렇다면 피고인 A가 피인수회사를 인수하는 인수자에 해당한다고 보기 어렵다. 물론 피고인 A는 L →EP → EQ → EO로 이어지는 단계적 지배구조에서 최상위 지주회사인 EO의 지분을 보유하고 있으나, EO은 이 사건 M&A 및 합병법인을 지배하기 위해 일시적으로 만들어진 특수목적법인으로 향후 L가 재매각될 경우 청산을 예정하고 있는데, 이미 EO에 투자한 다수의 주주 및 채권자들이 청산 시 잔여재산에 대하여 선순위 분배청구권을 보유하고 있어 피고인 A는 그 배당이 끝나고 남은 재산이 있는 경우에 한해 이를 분배받을 수 있어 그 지분 보유에 관한 이득이 L 지분 매각에 따른 이득과 이해상반될 정도로 크다고 보이지 아니한다(피고인 A는 위 EO 지분 15%를 고작 1억 6,500여만 원에 취득하였는데 그 당시에는 S와 피고인 A 모두 위 지분의 예상 수익률을 매우 낮게 평가하였던 것으로 능히 짐작할 수 있다). 피고인 A는 앞서 살핀 것처럼 소액주주들의 주식 매각 업무에 관하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없고, 자신이 보유한 지분과 관련해서는 스스로 매도인의 입장에 있으므로 자신의 이익을 극대화하려는 것은 지극히 당연하다. 따라서 피고인 A가 협상을 통해 경영권 프리미엄에 해당하는 추가 매도 대금을 수령하고 EO의 지분을 취득하였다고 해서 그것이 소액주주들에 대한 임무위배행위가 된다고 볼 수 없다. MIP의 기재 및 EN의 이 법정에서의 진술 등에 의하면 피고인 A에게 부여된 EO 지분은 L 주식 매각으로 인해 단순 경영인으로 전락한 피고인 A에게 지분적 이익 향유의 기회를 제공함으로써 주주인 S와의 이해관계를 일치시키고, 향후 지속적인 경영성과에 대한 유인책 내지는 인센티브를 부여하기 위한 것으로, 이는 전적으로 피고인 A 개인에게 귀속될 성질의 것이다. 또 서비스 계약에 따른 100억 원의 현금 역시 S의 필요 및 요청에 따라 S와 피고인 A 사이에 체결된 개별 약정에 의하여 지급된 것으로 피고인 A가 소액주주들의 주식 매집을 주선함으로써 S가 수월하게 L 인수를 종결하는 데 대한 대가이므로 이 역시 온전히 피고인 A에게 귀속될 성질의 이익이라고 보아야 한다. 피고인 A에게 귀속될 이익을 소액주주들에게 고지할 의무는 없으므로 그러한 이익을 미고지한 행위가 소액주주 또는 L에 대한 임무를 위배한 행위라고 볼 수도 없다. 뿐만 아니라 EO 지분 15% 및 서비스 계약에 따른 100억 원의 현금은 소액주주들 또는 L에 귀속될 성질의 것이 아니므로 소액주주들이나 L에게 어떠한 손해가 발생했다고도 할 수 없다. 검사는 피고인 A가 위 이익을 독점하지 않았다면 S가 이를 당연히 다른 주주들에게 지급하였을 것이라고 전제하고 있으나 이는 검사의 추측에 불과할 뿐이다. S가 이 사건 1차 M&A를 수행하는 과정에서 소요된 자금은 주주들에 대한 주식 인수대금, 피고인 A에 대한 경영권 프리미엄과 향후의 경영성과에 대한 인센티브 및 주식 매집용역에 대한 대가, 인수주관사 및 법무법인에 대한 용역비 및 자문비, 각종 금융비용 및 세금과 같은 기타 거래비용 등 그 명목과 성격이 매우 다양하다. 이 중 사정변경으로 인해 일부 명목의 소요자금이 줄어들었다면, S 입장에서는 그 금액만큼 지출을 절감하게 되는 것일 뿐이지 줄어든 자금만큼 다른 명목의 자금을 증액할 이유가 없다. 검사의 주장은 이 사건 M&A에 사용된 총 비용은 S가 그 소요명목을 불문하고 무조건 지출하기로 예정한 금액이라는 전제 아래, 피고인 A가 EO 지분 및 서비스 계약에 대한 대가를 독점하지 않았다면 당연히 그 이익이 소액주주들에게 지급되거나 그 이익에 상응하는 만큼 주식 인수대금이 인상되었을 것이라는 취지인데, 이는 각 자금의 성격이나 S의 지불의사를 전혀 고려하지 않은 독단적인 견해에 불과하다. ⑩ L의 인적·물적 요소를 사용하였기 때문에 서비스 계약에 따른 대가 100억 원이 L에 귀속되어야 한다는 예비적 공소사실에 대하여 보더라도, 위 100억 원은 피고인 A가 자신의 계약상 의무를 이행하는 데 대한 반대급부로서의 성질을 가질 뿐이라서 L에 귀속되어야 할 이유가 전혀 없고, 피고인 A가 계약상의 의무를 이행하는 과정에서 L의 인적·물적 요소를 이용하였다면, 이는 피고인 A와 L 사이에 그 이용에 대한 대가의 지급 또는 비용의 분담이라는 차원에서 논의될 문제에 불과할 뿐이다. 피고인 A가 L에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 근거도 전혀 없을 뿐 아니라, 위와 같은 무상이용 행위가 임무위배행위에 해당한다거나 위 100억 원이 L에 대한 손해로 평가되어야 한다고 볼 수 없다. 마) 소결 그렇다면 이 부분 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 13. L 2차 M&A 과정에서의 배임수재 가. 공소사실의 요지 L의 최대주주가 된 S는 약 3년 내지 5년 후 L를 높은 가격에 매각하고 철수하는 것이 예정된 재무적 투자자(Financial Investor, FI)에 불과한 사모펀드로서 재무 부분을 제외한 회사의 경영에는 일체 관여하지 않아 사실상 회사를 장악하지 못한 반면, 피고인 A는 2000년 이후 L를 오랫동안 경영해 오면서 임직원 및 인사, 노무, 영업 등 회사의 중요 부분을 모두 실질적으로 장악하고 있는 L 대표이사로서 L의 M&A 과정에서 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었다. 피고인 A는 2007. 10.말경 L 매각 입찰에 참여하려던 M 대표 피고인 B으로부터 L를 인수할 수 있도록 힘을 써 달라는 청탁을 받자, M이 자신의 도움으로 L를 인수할 경우 지분 참여 권리를 받기로 하고 M&A 과정에서 인수업체 선정에 영향력을 행사할 수 있는 지위를 이용하여 M이 L를 인수할 수 있도록 도와준 다음, 당초 약정한 지분 참여 권리 등 그 사례를 요구하여 2008. 2.경 피고인 B과 이면약정을 체결하는 등 피고인 B으로부터 2013. 1. 31.까지 세후 400억 원(세전 700억 원)을 지급받을 권리, L 지분 40%를 액면가로 취득할 권리, M이 보유하는 T 주식 10만 주를 2013. 1. 31.까지 액면가인 500억 원에 매수하는 의사표시로서 같은 내용의 매매계약을 완결할 권리를 받은 후, 그 권리를 행사하여 2008. 1. 25.경부터 2008. 2. 12.경까지 피고인 A 및 자녀 I, J 명의로 L 지배회사인 T 주식 1,900억 원 상당을 액면가로 취득하고, 2010. 12.경 M으로부터 피고인 A 및 아들 I과 I이 대표로 있는 주식회사 EK 등 명의로 L 주식 500억 원 상당을 액면가로 취득하였다. 이로써 피고인 A는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 부정한 청탁의 대가로 시가 불상의 위와 같은 재산상 이익을 취득하였다. 나. 인정사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) S는 2007. 7.경 L 매각(이하 이 무렵 S에 의해 이루어진 L 매각을 '이 사건 2차 M&A'라고 한다)을 위하여 BE를 매각주관사로 선정한 다음 매각절차 진행을 위한 실사를 진행하였고, BE는 2007. 10.경 국내외 15여 곳의 잠재적 매수희망자들에게 투자안내서(IM) 및 예비입찰안내서(Process Letter)를 발송하였다. 예비입찰제안서 제출 마감일인 2007. 10. 31.까지 M, FC, FD, FE, FF 등 7개 업체에서 예비입찰제안서를 제출하였다. EG그룹이 1조 7,500억 원을, FC이 1조 8,400억 원 내지 2조 90억 원을, FE가 1조 4,450억 원 내지 1조 5,950억 원을, FD이 1조 6,000억 원 내지 1조 9,000억 원을, FG가 1조 7,900억 원 내지 1조 9,400억 원을, FH이 1조 7,000억 원 내지 1조 8,000억 원을, FI이 1조 7,900억 원을 각 예비입찰가격으로 제시하였다. S는 2007. 11.초 그 중 전략적 투자자인 M 및 FC과 사모펀드인 FE 및 FG를 최종입찰에 참여할 후보자로 선정하였다. 한편 이 사건 2차 M&A를 진행하는 과정에서 S는 피고인 A 및 L로부터 많은 도움을 받았다. S는 피고인 A에게 L 매각 취지를 전달하면서 L의 가치평가를 위한 자료 및 실사를 위한 준비 등의 작업을 요청하였고, 이에 피고인 A는 실사의 준비와 기업가치평가를 위한 자료의 수집, 정리, 보관 및 분석, 매수후보자들의 평가 및 선정 등 매각업무를 위해 필요한 데이터룸의 준비를 도와주었으며 L 임직원들로 하여금 S의 요청에 따라 필요한 자료를 제공하게 하거나 L 직원들을 직접 투입하여 매각업무를 돕도록 하였다. 2) S는 2007. 11. 7.경 BE를 통해 예비입찰을 통과한 M, FC, FE에 대해 최종입찰 안내서(Process Letter)를 송부하였고 2007. 11. 16. 및 11. 17. 이틀에 걸쳐 일본 동경에서 최종입찰에 참여할 위 3개의 업체를 상대로 경영진 프레젠테이션(management presentation)을 실시하였다. L 대표이사인 피고인 A를 비롯하여 L의 본부장급 임원 3명과 S의 EN 대표, FJ 전무, FK 이사, S의 매각주관사인 BE의 FL 상무 등이 경영진 프레젠테이션에 참석하였는데, 경영진 프레젠테이션은 EG그룹, FC, FE 측이 L의 본부장급 임원들을 상대로 질의응답을 하는 실무진 차원의 프레젠테이션과 대표이사인 피고인 A와 위 각 업체들의 고위급 경영진 사이의 개별 면담으로 구분되어 진행되었다. 3) M, FC, FE는 이후 2007. 12. 3. 최종입찰제안서를 제출하였고, BE는 같은 날 위 각 최종입찰참가 업체들의 제안 내용을 검토하여 이를 요약, 비교한 표를 S에 송부하였다. 위 최종입찰제안서에서는 M이 1조 7,900억 원, FC이 2조, FE가 1조 9,100억 원을 각 인수가로 제시하였다. 4) 이 사건 2차 M&A는 최종입찰제안서를 제출한 이후에도 최종매수자가 선정될 때까지 매도자와 입찰후보자들 사이에 인수가 및 인수조건에 대해 추가적인 협상을 통해 인수가를 인상시키는 이른바 '프로그레시브 비딩(progressive bidding)'의 방식으로 진행되었다. S는 2007. 12. 3. 최종입찰제안서를 제출받은 이후에도 위 3개 업체와 지속적인 협상을 거쳐 인수가 및 기타 인수조건들을 검토한 다음 FC과 최종협상을 진행하기로 내부적으로 결정하였다. 5) S의 EN은 피고인 A에게 위와 같이 FC이 최종협상대상자로 선정되었음을 직접 만나 설명하고, 한국기업문화를 고려한 예우의 차원에서 피고인 B에게도 직접 최종입찰 결과를 전달하기 위하여 2007. 12. 4. 저녁 홍콩에서 대한민국에 입국하여 2007. 12. 5. 피고인 A와 피고인 B을 순차로 만난 후 같은 날 저녁 비행기로 다시 출국하였다. M은 EN에게 입찰가격을 1조 9,500억 원까지 올릴 의향이 있음을 전달하였고 이후에 입찰가격을 1조 9,500억 원으로 수정한 2차 최종입찰제안서를 제출하였다. 6) S는 최종입찰가격을 1조 9,500억 원으로 인상시킨 M을 최종협상대상자로 추가하기로 결정하고 FC과 M 모두를 홍콩으로 오도록 하여 2007. 12. 6.부터 홍콩에서 FC 및 M과 최종협상을 진행하였다. FC은 S와 2회 정도의 짧은 미팅만을 하였는데, 입찰가를 2조 1,500억 원까지 높여 제시하기도 하였으나 다른 계약조건에 대하여는 양보를 하지 않아 협상이 결렬되어 바로 귀국하였다. 이에 반해 M은 FC보다 낮은 1조 9,500억 원에 최종입찰가격을 제시하였으나 다른 계약조건에 대하여 상당히 많은 양보를 하였고 결국 최종매수인으로 선정되었다. M은 2007. 12. 9. EQ로부터 L 주식 100%를 1조 9,500억 원에 매수하는 매매계약을 체결하였다. 위 매매계약에 의하면 매수인인 M은 EQ에게 2008. 1. 31.까지 매수가 1조 9,500억 원(단, 매수가의 6%에 해당하는 에스크로우 금액은 EQ에게 바로 지급하지 않고 에스크로우 계좌에 입금시키기로 했다)을 지급하여야 했다. 7) M은 2007. 12. 18. L를 인수하기 위한 특수목적법인으로서 자본금 1억 원(발행주식 2만 주, 주당 액면가 5,000원)인 T를 설립하여 그 발행주식 100%를 인수하였다. M은 2008. 1. 24. T와 2007. 12. 9. EQ와 M 사이에 체결된 L 주식매매계약상 M의 매수인으로서의 지위를 T에게 이전하는 내용의 '주식매매계약 양도양수 계약'을 체결하였다. 8) M으로부터 L 주식 매수인 지위를 양수받은 T는 L 인수자금 약 2조 원(L 주식 100%를 매수하기 위한 순수한 주식 인수대금 1조 9,500억 원과 수수료 등 각종 거래비용 500억 원을 합산한 총 비용이다)을 대주단으로부터의 대출금 1조 1,000억 원, T가 발행한 전환사채 3,000억 원, T의 자본금 6,000억 원으로 마련하였는데 그 조달 경위는 다음과 같다. 우선 차입금 1조 1,000억 원과 관련하여, T는 2008. 1. 25. AS단체를 비롯한 대주단으로부터 최대 1조 1,500억 원을 차용하는 내용의 대출계약을 체결하였다. 다만 대주단은 타인자본의 형태로만 인수자금이 조달될 경우 향후 대출금 회수에 어려움이 있을 것을 우려하여 인수자금 중 9,000억 원 이상은 '지분적 투자금액(주식과 전환사채 발행을 통해 조달한 자금)'으로 이루어져야 하고 그 중 5,000억 원 이상은 보통주식 발행을 통해 유치한 자본금이 되어야 한다고 요구하여 그와 같은 내용이 아래와 같이 위 대출계약에 반영되었다. 다음으로 전환사채 3,000억 원과 관련하여, M은 최종입찰제안 당시에는 BF증권으로부터 전환상환우선주 발행대금 2,000억 원을 비롯하여 기타 투자자들로부터 전환사채 발행을 통해 투자금을 조달할 계획이었으나, 2,000억 원의 투자를 약속했던 BF증권이 2007. 12. 말경 돌연 투자의사를 철회하였다. M은 급하게 대체 투자자를 물색하여 2008. 1.경 AS단체로부터 1,500억 원, BG은행 및 BG은행이 설립한 BH로부터 1,000억 원, BI가 설립한 BJ으로부터 500억 원을 각 전환사채 인수 형식으로 투자받기로 약속받았고, 이에 따라 2008. 1. 28. 및 1. 29. 양일에 거쳐 AS단체 등에게 전환사채를 발행함으로써 사채총액 3,000억 원에 해당하는 인수자금을 마련하였다. 마지막으로 T의 자본금 6,000억 원과 관련하여서는, 피고인 A와 피고인 B 사이에 40:60의 비율로 지분투자를 하기로 합의가 되었다. 다만 피고인 A는 EO 지분 매각대금이 국내로 송금된 이후에야 자신의 약정비율인 40%에 해당하는 자본금 2,400억 원을 투자할 수 있었기 때문에 우선 당장 조달이 가능한 900억 원만 투자하고, 피고인 B이 나머지 5,100억 원을 투자한 다음, 피고인 A가 EO 지분 매각대금을 수령하면 그 돈으로 피고인 B으로부터 기발행된 T 주식을 매수하는 방법으로 약정 지분투자비율을 맞추기로 하였다. T는 2008. 1. 25.경 보통주 1,029,800주 및 전환상환우선주 180,000주를 신규로 발행하였고, M 측(M과 EG그룹에 속한 주식회사 FM 및 주식회사 FN)이 위 보통주에 대한 주금 5,100억여 원을, 피고인 A 측(피고인 A 및 피고인 A의 딸 J)이 위 전환상환우선주에 대한 주금 900억 원을 지급함으로써 그 각 상응하는 주식을 전량 인수하였다. 한편 M은 위 5,100억 원의 주금마련을 위해 2008. 1. 21.경 AH은행으로부터 3,000억 원, 2008. 1. 23.경 AQ은행으로부터 500억 원 합계 3,500억 원의 대출을 추가로 받았다. 9) 피고인 A 측은 약정 지분투자금의 나머지 1,500억 원 중 1,000억 원의 투자로서, 2008. 2. 12. M이 보유한 T 보통주 20만 주를 주당 504,800원에 J 명의로 2만 주, I 명의로 18만 주 매수하는 주식매매계약을 체결하고 그 주식을 인수하였다. 10) 한편 피고인 A와 피고인 B은 2008. 2.경 피고인 A가 M 측으로부터 T 주식 10만 주를 500억 원에 추가로 매수할 수 있는 권리를 취득하고 피고인 B이 피고인 A에게 2013. 1. 31.까지 400억 원을 지급하기로 하는 내용의 계약서(이하 '이 사건 계약서'라고 한다)를 작성하였다. 이 사건 계약서의 주된 내용은 다음과 같다. 11) L와 T는 2008. 6. 2. 합병 후 존속회사를 L로, 합병 후 소멸회사를 T로 하는 흡수합병을 단행하였다. 다. 판단 1) 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부 가) 주장 피고인 A와 그 변호인은, 이 사건 2차 M&A는 그 실질이 S(EQ)와 T 사이에 체결된 L 주식 100%에 관한 매매계약이고, 주주가 자기 소유의 주식을 매도하는 계약을 체결하는 행위는 자신의 사무에 불과하므로 주식 100%가 매각됨에 따라 사실상 매매 목적물에 해당하는 피인수기업의 대표이사는 원칙적으로 매도인인 주주에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없다고 주장한다. 나) 'L'의 사무를 처리하는 자인지 여부 앞서 본 인정사실에 의하면, 이 사건 2차 M&A는 S가 보유하고 있는 L의 발행주식 전부를 T에게 매도하는 것으로 그 실질은 주주가 자기소유의 주식에 관해 매수인과 매매계약을 체결한 것이다. 주식 매매는 매도인과 매수인의 의사결정만으로 그 둘 사이에서 체결되는 계약에 불과하므로 매도인 및 매수인의 사무일 뿐이고, 주식을 발행한 기업은 주식 매매의 효과를 당연히 수인해야 할 제3자이거나 발행주식 전부가 매매계약의 대상물일 경우에는 사실상 매매목적물에 불과할 뿐이라서 매도인과 매수인 사이에 체결되는 주식 매매계약 사무가 주식 발행 기업의 사무라고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 2차 M&A는 S와 T 사이에 체결된 단순 매매계약에 불과할 뿐이고 처음부터 L의 사무라고 볼 수 없으므로, 피고인 A가 매매계약에 관하여 부정한 청탁을 받고 재산상 이익을 취득하였다고 하더라도 'L에 대한 임무'를 위배하였음을 이유로 배임수재죄의 책임을 물을 수는 없다. 검사는 피고인 A가 L의 대표이사로서 선관의무, 감시의무, 기업상 비밀준수의무, 충실의무 등이 있으므로 2차 M&A가 성공적으로 완료될 수 있도록 회사의 내부정보 및 입찰정보를 누설하거나 자신의 이익을 위하여 매각절차를 방해하지 아니할 업무상 임무가 있다고 주장한다. 그러나 배임수재죄가 성립하려면 '타인의 사무를 처리하는 자'가 '임무를 위배할 것'을 필요로 하므로 '타인의 사무를 처리하는 자'라는 신분을 가진 자가 임무위배행위를 하는 경우에만 성립할 수 있다. 따라서 설령 피고인 A에게 L 대표이사로서 앞서 검사가 주장한 그러한 임무가 인정되고 피고인 A가 그 임무를 위배하는 행위를 하였다고 하더라도 임무위배행위가 발생한 사무가 '타인'의 사무가 아니라면 처음부터 배임수재죄는 성립할 여지가 없다. 피고인 A의 임무위배행위에 관하여는 의무위반을 이유로 한 민사상의 책임을 묻는 것은 별론으로 하더라도 'L'에 대한 임무위배를 이유로 배임수재죄의 책임을 물을 수는 없다. 검사의 위 주장은 배임수재죄의 주체와 행위요소를 혼동한 것으로 이를 받아들이기 어렵다. 또 검사는 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결의 판시내용을 이유로 주식 매매를 통한 M&A에 있어 피인수기업의 대표이사가 배임수재죄의 주체가 될 수 있다고 주장한다. 그러나 위 사건은 회사정리절차 중이던 피인수기업이 신주와 회사채를 새로 발행하고 이를 인수기업이 인수하는 방식으로 M&A가 진행된 사안으로 기발행 주식을 단순히 매매함에 그친 이 사건 2차 M&A와 달리 M&A 과정에 신주와 회사채 발행을 위한 피인수기업의 의사결정이 개입되어 있으므로, 위 사안에서 대표이사가 배임수재죄의 주체가 되는 법리를 이 사건 2차 M&A에도 그대로 차용할 수는 없다. 결국 이 사건 2차 M&A와 관련하여 피고인 A가 'L'의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없으므로 그를 전제로 한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 다) 'S'의 사무를 처리하는 자인지 여부 그러나 앞서 본 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, S는 L를 매각함에 있어 피고인 A와 수시로 연락하면서 정보를 주고받았고 피고인 A의 L 내에서의 영향력, 지위 등을 고려하여 매수인 선정에 있어 피고인 A의 의사를 상당히 고려한 것으로 보이는 등 이 사건 2차 M&A에는 일반적인 주식매매와는 상이한 사정이 존재하는 점, 발행주식 100%를 매각함에 따라 주식발행기업이 인수되는 효과가 발생하는 M&A는 주식 일부를 단순 매매하는 것과는 경제적 실질이나 법률적 효과가 사뭇 달라 양자를 동일한 평면에 놓고 평가하기는 곤란한 점, 실제로도 피고인 A는 입찰참여 업체들에게 제공할 기업정보를 수집, 관리하고 기업인수를 위한 실사 및 자료 준비를 위한 데이터룸을 제공하였음은 물론 S의 요청에 의해 동경에서 열린 경영자 프레젠테이션에 참석하여 입찰참여 업체들의 고위 임원진과의 면담을 갖기도 하는 등 2차 M&A 절차에 상당 부분 관여한 점 등에 비추어 보면 피고인 A가 S와의 대내적 관계에 있어 신의성실의 원칙에 비추어 이 사건 2차 M&A 사무를 처리할 신임관계가 있었다고 봄이 타당하므로, 피고인 A는 S에 대하여는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실을 'S'에 대한 임무위배행위로 파악하는 한 피고인 A 및 변호인의 주장은 이유 없다. 피고인 A가 'S'에 대하여 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당함을 전제로 부정한 청탁의 대가로 재산상 이익을 취득하였는지에 대해 항을 바꾸어 살펴본다. 2) 부정한 청탁의 대가로 재산상 이익을 취득하였는지 여부 가) 주장 피고인 B은 자신에 대한 배임증재의 공소사실을 모두 자백하면서, 피고인 A에게 M이 L를 인수할 수 있도록 부탁하였고, 이에 피고인 A가 M이 L 최종인수자로 선정되게끔 힘을 써주는 대신 T에 대한 지분투자에 참여하게 해 달라고 요구하였으며, M은 피고인 A가 지시한 인수가격으로 입찰에 참여해 결국 L 최종인수자로 선정되었고, 선정의 대가로 피고인 A에게 이 사건 계약서의 기재내용과 같은 재산상 이익을 공여한 것이라고 진술하였다. 반면 피고인 A는 배임수재의 공소사실을 모두 부인하면서, 피고인 B을 이 사건 2차 M&A 과정에서 만난 사실은 있으나, M을 도와주는 대가로 지분투자에 참여하게 해 달라는 요구를 한 사실이 없고, M에게 특정한 입찰가격을 알려준 적도 없으며, M이 선정된 것은 S가 최종입찰참가 업체들이 제시한 인수가격 및 인수조건을 종합적으로 비교해 가장 유리한 조건을 제시한 업체를 선정했기 때문이지 피고인 A가 M이 선정되도록 영향력을 행사했기 때문이 아니고, 이 사건 계약이 체결된 것은 인수자금 조달에 어려움을 겪던 피고인 B이 피고인 A에게 자본투자를 요청하였는데, 자본투자 요청을 수락하는 대신 40%인 소수지분 투자의 대가로 현금 400억 원을 지급받기로 한 것이지 M이 L 최종인수자로 선정되게 해준 것에 대한 대가는 아니라고 주장한다. 나) 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금품을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8137 등 참조). 특히 금품공여자나 피고인의 진술이 각기 일부는 진실을, 일부는 허위나 과장·왜곡·착오를 포함하고 있을 수 있으므로, 형사재판을 담당하는 사실심 법관으로서는 금품공여자와 피고인 사이의 상반되고 모순되는 진술들 가운데 허위·과장·왜곡·착오를 배제한 진실을 찾아내고 그 진실들을 조합하여 사건의 실체를 파악하는 노력을 기울여야 하며, 이러한 노력 없이 금품공여자의 진술 중 일부 진술에 신빙성이 인정된다고 하여 그가 한 공소사실에 부합하는 진술은 모두 신빙하고 이와 배치되는 피고인의 주장은 전적으로 배척한다면, 이는 피고인의 진술에 일부 신빙성이 있는 부분이 있다고 하여 공소사실을 부인하는 피고인의 주장 전부를 신빙할 수 있다고 보는 것과 다를 바 없는 논리의 비약에 지나지 않아서 그에 따른 결론이 건전한 논증에 기초하였다고 볼 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013도10277 판결 등 참조). 이 부분 공소사실은 대향범 관계에 있는 피고인들 사이에, 배임수재자로 지목된 피고인 A가 부정한 청탁 및 그 대가로서의 재산상 이익을 제공받은 사실을 부인하는 반면, 배임증재자로 기소된 피고인 B은 부정한 청탁 사실 및 재산상 이익 제공사실을 모두 자백하였고 그에 대한 직접적인 물증은 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하려면 유일한 직접증거인 피고인 B의 진술이 신빙성이 인정되어야 할 것이므로, 금품수수가 쟁점이 된 사건에서 금품공여자의 진술의 신빙성 판단에 관한 위 법리를 이 사건에서도 충분히 차용할 수 있다고 판단된다. 다) 검토 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면, 유일한 직접 증거인 피고인 B의 진술은 전후 일관되지 않고, 객관적 자료에 의하여 인정되는 정황 및 다른 증인들의 진술에도 부합하지 않아 진술내용이 그 자체로 합리적이거나 객관적으로 상당하다고 할 수 없으며, 허위진술 또는 허위자백을 할 동기도 충분하다고 보여 이를 신빙하기 어렵고, 달리 검사가 제출하는 나머지 증거만으로는 피고인 A가 피고인 B으로부터 L 인수에 힘을 써 달라는 부정한 청탁을 받았고, 피고인 A가 취득한 공소사실 기재와 같은 재산상 이익이 그와 같은 부정한 청탁과 대가관계에 있다고 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 인정하기 부족하다. 예비입찰과 관련된 진술 피고인 B은 제1회 검찰 참고인 조사 때는 물론 피의자 신분으로서 제1회 검찰 조사를 받을 때에도, 피고인 A를 처음 만나 예비입찰 단계에서 도움을 받은 과정에 대하여, 2007. 10. 말경 GS호텔 중식당에서 피고인 A를 처음 만나 10분 정도 이야기를 나누었는데 M이 L를 인수할 수 있도록 도와달라고 부탁을 하였으나 피고인 A는 면박에 가까운 반응을 보였고, 처음 만난 날로부터 1주일 정도 뒤에 피고인 A가 피고인 B에게 L 본사로 찾아오라고 하여 갔더니 M이 L를 인수할 수 있도록 도와주겠다면서 그 대가로 지분투자를 하게 해 달라고 요청하였는데 이는 아직 예비입찰 전이며, 역시 예비입찰 전에 피고인 A가 FC과 FD의 입찰 관련 동향정보 등을 알려주고 자신이 다 알아서 M이 낙찰받을 수 있도록 해 줄테니 돈이나 준비하라면서 피고인 B을 안심시켰고, 예비입찰 전에 피고인 B이 피고인 A에게 "얼마를 적을까요."라고 물었더니 피고인 A가 예비입찰은 별로 중요하지 않고 자신이 M은 최종입찰에 올려 줄 테니 그냥 남들 쓰는 대로만 쓰라고 하였다고 진술하였다. 피고인 B은 피고인 A에 대한 제5회 검찰 피의자 신문 시 피고인 A와 대질을 하는 과정에서도 "2007. 10. 30. GS호텔 중식당에서 처음 피고인 A를 만났고, 처음 만난 후 그 다음 주에 피고인 A를 L 본사에서 만나 피고인 A로부터 M을 선정해 주는 대가로 지분투자를 하게 해 달라는 요구를 받았으며 1차 입찰(예비입찰) 전에 A 회장과 전화를 하면서 1차 입찰가를 얼마로 하면 좋을지에 대하여 상의를 하였다."라는 취지로 진술하여, 2007. 10. 30. 피고인 A를 처음 만난 다음 L 본사에서 지분참여 요구를 받았고 그 후 예비입찰 전까지 경쟁업체 정보를 제공받은 후 예비입찰가격에 대한 조언을 들었다고 반복하여 일관되게 진술하였다. 그러나 피고인 B은 이 법정에서는 "검찰에서 진술할 때 입찰 전에 '입찰가를 얼마로 할까요.'라는 것은 착각해서 진술한 것입니다.", "시기를 착각했습니다. (피고인 A가) 예비입찰에 대하여는 말씀을 안 했습니다. 단지 예비입찰에 대해서 말씀하신 것은 '예비입찰에서 패스한 것이 저희가 몇 번째 정도 됩니까.'라고 하여 피고인 A가 '예비입찰은 별로 중요치 않아.'라고 한 것이 정확합니다."라고 진술하여 피고인 A로부터 예비입찰가격에 대한 조언을 들은 사실이 없고, 예비입찰 결과가 있은 이후에 예비입찰 순위에 대해 이야기를 나눈 사실이 있을 뿐이라며 종전 검찰에서의 진술은 착각에 의한 것이었다는 이유로 이를 번복하였다. 그런데 피고인 A와 피고인 B이 처음 만난 것은 2007. 10. 30. 저녁 GS호텔 중식당이고, 예비입찰일은 하루 뒤인 2007. 10. 31.인데, 피고인 B의 진술에 의하면 피고인 B이 L 본사에서 피고인 A를 다시 만나 지분참여 요구를 받은 것은 이미 예비입찰이 종료된 후인 2007. 11. 초순이라는 것이므로, 피고인 B이 그 이후에 피고인 A와 이미 종료된 예비입찰에 대비하여 예비입찰 가격을 얼마로 하여 입찰에 참여할 것인지에 대해 상의를 하지 못하였을 것임은 시간의 흐름상 명백하다. 또 피고인 B의 진술에 의하더라도 2007. 10. 30. 첫만남 때에는 피고인 B이 L 인수에 대한 도움을 요청하자 피고인 A가 면박에 가까운 반응을 보여 10분 만에 이야기를 마쳤다는 것이므로, 피고인 B이 검찰에서 진술한 취지대로 예비입찰일인 2007. 10. 31.에 피고인 A의 도움을 받아 예비입찰가격을 정하였다고 보려면, 하루 만에 피고인 A가 갑자기 태도를 바꾸어 M에 대한 지원의사를 밝히고, 낙찰에 대한 대가에 관한 이야기가 오고 간 다음, 예비입찰가격을 얼마로 할 것인가에 대한 상의까지 모두 이루어져야하는 것인데, 처음 보는 사람에게 면박에 가까운 반응을 보인 피고인 A가 갑자기 태도를 바꾼 이유가 무엇인지 이해하기 어렵고, 2007. 10. 30. 저녁부터 2007. 10. 31.까지 사이에 위와 같은 일들이 모두 벌어지고 M이 피고인 A의 조언을 반영한 입찰가격으로 예비입찰에 참여하였다는 것은 시간의 흐름상 불가능할 뿐만 아니라 객관적으로도 상당하다고 보이지 않아 납득하기 어렵다. 따라서 2007. 10. 30. 피고인 A를 처음 만났고, 2007. 10. 31. 예비입찰일 전에 피고인 A로부터 예비입찰가격에 대한 조언을 듣고 이를 반영해 예비입찰에 참여하였다는 피고인 B의 검찰에서의 진술은 명백히 거짓이라고 보지 않을 수 없다. 그런데도 피고인 B은 검찰 단계에서 총 3번의 조사를 받으면서(그 중의 1번은 피고인 A와의 대질신문이었다), '예비입찰 전부터 피고인 A로부터 도움을 받았고, 예비입찰가격에 대해 상의를 하였다.'라는 취지로 일관되며 반복적으로 진술하였고, 그 당시 상황에 대해 "예비입찰 전에 피고인 A에게 '얼마를 적을까요.'라고 물었더니 피고인 A가 '예비입찰은 별로 중요하지 않고 자신이 M은 최종입찰에 올려 줄테니 그냥 남들 쓰는 대로만 쓰라.'라고 하였다."라면서 실제 하지도 않은 대화의 내용을 자세하게 묘사하기까지 하였다. 위 진술은 도저히 믿기 어려울 뿐만 아니라 명백히 허위인 사실에 대하여 자세한 설명을 해가며 반복적으로 진술한 의도가 무엇인지 의심이 가지 않을 수 없다. 피고인 B은 이 법정에서 검찰에서의 진술이 단순한 착각이었다고 주장하나, 이 사건 공소사실과의 관련성 및 피고인들의 이해관계, 피고인 B이 진술한 내용 및 진술태도 등에 비추어 위 진술이 단순한 착각에 의한 것이었다고는 보이지 아니한다. 최종입찰가격과 관련된 진술 (가) 피고인 B은 EN을 만나 최종입찰가를 1조 9,500억 원으로 인상하게 된 경위에 관하여 검찰 조사 시부터 이 법정에 이르기까지 "피고인 A로부터 'EN에게 연락하여 1조 9,500억 원을 제시해 보라. 그러면 될 거다.'라는 전화를 받았고, '또 말했다 망신당하는 것 아닌가.'라는 생각을 하면서 반신반의했지만 결국 그 직후 EN에게 만나자는 연락을 하여 BK 호텔에서 M CFO FO과 함께 EN을 만났다."라는 취지로 일관되게 진술하였다. 그러나 피고인들 어느 쪽과도 이해관계가 없는 제3자라고 할 수 있는 EN은 이 법정에서 "2007. 12. 4. 대한민국에 입국한 목적은 두 가지다. 하나는 피고인 A를 만나 FC을 최종협상대상자로 선정하였음을 직접 알리는 것이고 두 번째는 한국적인 기업정서상 피고인 B을 직접 만나 설명을 드리고 탈락여부를 말씀드리는 것이 맞지 않느냐는 두 가지 목적 때문에 갔다.", "주목적은 '죄송하다. 열심히 하셨는데 너무 차이가 많이 나서 안 될 것 같다.'라는 얘기를 하러 가는 것이었다. 가격협상 여지가 있다고 하니까 들어보기는 하겠지만 많이 올릴 입장은 아니었던 것 같다.", "입국할 당시 M과 만날 시간이나 장소는 미리 BE를 통해서 set up 되어 있었다."라고 진술하여 피고인 B을 만난 것은 M의 탈락 사실을 직접 전달하기 위함이었고 이미 홍콩을 떠나기 전부터 M과의 만남이 예정되어 있었음을 명백히 진술하였다. EN의 위 진술에 의하면 최종입찰제안 이후 EN과 피고인 B의 만남은 '추가가격협상'을 위해 이루어진 것이 아니라 'M의 탈락 사실 통보'를 위해 이루어진 것이고, EN이 입국하기 전에 미리 BE를 통하여 약속이 되어 있던 것이므로, '피고인 A의 가격인상 조언'에 의해, M 측의 요청으로 갑작스럽게 만나게 된 것이라는 피고인 B의 진술은 이와 배치되는 것으로 그 신빙성이 의심된다. (나) 피고인 B은 검찰 조사 및 이 법정에서 "BK 호텔에서 FO과 함께 EN을 만나 '1조 9,500억 원 정도 쓰면 되냐.'라고 인상된 가격을 제시하였더니 EN이 굉장히 좋아하면서 '됩니다.', '바로 계약하겠습니다.'라고 하였다."라고 진술하였다. 그러나 EN은 이 법정에서 "BK 호텔에서 M을 1시간 정도 만났는데 M에서 1조 7,900억 원에서 1조 8천 얼마를 하겠다고 했는데, 그래서 제가 '안 되겠다. 죄송하다. 비행기 타러 간다.'라고 하고 공항에 가서 비행기 타기 전에 FO으로부터 연락이 왔는데 1조 9,500억 원까지 하겠다는 것이 풀 스토리입니다. BK 호텔에서 처음에 만났을 때 1조 7,900억 원에서 1조 8천 얼마를 얘기했는데 아까 말씀드린 대로 차이가 많이 나니까 안 되는 것이고, 그런 의미에서 가격협상은 안 되겠다고 생각하고 공항으로 가는데, 기억나는 것은 공항 안에 걸어가다가 FO 사장으로부터 연락이 와서 '1조 9,500억 원에 하겠다.'라고 하여 알았다고 제가 홍콩에 가서 내부적으로 회의를 해서 M을 홍콩으로 초청한 것입니다."라고 진술하였다. 또 EN은 피고인 B을 만난 자리에서 '됩니다. 계약하겠습니다.'라고 말한 사실이 있느냐는 변호인의 질문에 대하여 "그런 이야기를 한 적은 없습니다. 계약이라는 것이 여러 가지 과정이 필요한 것입니다."라고도 진술하였다. EN의 위 진술에 의하면 M이 1조 9,500억 원을 제시한 것은 BK 호텔이 아니라 EN이 공항에서 비행기를 타기 직전이었고, BK 호텔에서 만났을 때까지도 M이 제시한 금액은 1조 7,900억 원에서 1조 8,000억 원 정도였다는 것이므로 BK 호텔에서 EN을 만나 피고인 A의 지시대로 1조 9,500억 원을 제시하였다는 피고인 B의 진술은 이와 상충되는 것이어서 쉽게 믿기 어렵다. 피고인 B은 또 EN이 그 자리에서 '됩니다. 계약하겠습니다.'라고도 말했다고 진술하나 EN은 이 법정에서 그러한 말을 한 사실이 없다고 명백히 진술하였을 뿐만 아니라 2조 원 상당의 대규모 거래에서 최종인수자를 정하는 가장 중요한 결정에 관하여 S 본사의 투자심의위원회 심의조차 거치지 않고 EN이 그 자리에서 곧바로 그러한 말을 하였다는 것도 합리적으로 이해하기 어렵다. 나아가 만약 피고인 A가 EN으로부터 FC이 선정되었다는 사실을 전해들은 다음 피고인 B에게 연락하여 "EN을 만나 1조 9,500억 원을 제시하라."라고 조언하였고, 그 조언에 따라 피고인 B이 EN을 만나게 된 것이라면 만난 자리에서 피고인 A가 조언한 1조 9,500억 원을 제시하지 않고, M이 기존에 제시했던 1조 7,900억 원 내지 1조 8,000억 원 정도의 가격을 다시 제시하였다가 추가협상이 결렬된 이후 EN이 비행기를 타기 직전인 다급한 시점에 다시 EN에게 전화하여 그 때 비로소 1조 9,500억 원을 제시한 이유나 경위가 무엇인지 납득하기 어렵다. 피고인 B은 그 진술대로라면 피고인 A로부터 1조 9,500억 원으로 입찰가격을 인상하라는 연락을 받고 그 금액으로도 낙찰이 될 수 있는 것인지 반신반의하며 또 망신을 당할까봐 두려웠다는 것인데, EN을 만나서는 왜 종전 최종입찰가격과 비슷한 가격을 다시 제시한 것인지 그 이유를 알기 어렵다. 한편 당시 BK 호텔에 배석하였던 FO은 이 법정에서 피고인 B의 지시로 EN에게 연락하여 만났다고 진술하였으면서도 홍콩에 있던 EN이 입국한 것을 어떻게 알게 된 것인지에 대하여는 설명을 하지 못하였고, 또 1조 9,500억 원을 제시하게 된 경위에 대하여는, "EN을 만난 날 최종가격을 얘기한 것은 사실인데, 호텔에서 만나서 적게 얘기하고, 그 다음에 다시 했는지 그것은 잘 기억나지 않는다.", "그날 홍콩에 가기 전에 어떤 경우든 만나서 했든 전화를 했든 그 금액을 전달했다.", "호텔에서 만나서 한 것인지 비행기를 타기 전에 다시 올린 것인지 잘 모르겠다."라고 진술하여 그 진술만으로 과연 피고인 B이 EN을 만난 자리에서 1조 9,500억 원을 제시한 것인지 불분명하다. 오히려 FO은 "그 자리에서 1조 9,500억 원 얘기를 했나요."라는 피고인 A의 변호인의 질문에 대하여 "예. 비행기 타고 간다고 했습니다."라고 진술하였는데, 홍콩으로 돌아가는 EN이 비행기를 탄다는 것은 지극히 당연하고 가격협상과는 아무런 관련이 없는 사소한 사실임에도 FO이 이를 특별히 기억하고 있는 것은 공항에서 비행기를 타기 직전에 FO으로부터 전화를 받았다는 EN의 진술에 부합하는 것으로 볼 여지가 있다. 부정한 청탁을 하였다는 일시 및 정황에 관한 진술 피고인 B의 진술에 의하면 피고인 A는 2007. 10. 30. 첫만남 이후 1주일 정도 후에 L 본사로 피고인 B을 불러 M이 L를 인수하는 것을 도와주는 대가로 지분참여를 처음으로 요구하였고, 피고인들은 짧게 대화를 나누었을 뿐 참여할 지분의 규모나 다른 경제적 이익 등 피고인 A에게 지급할 대가 등에 대하여는 구체적인 합의 없이 단지 피고인 B이 '8:2 정도'만을 제안한 것이 전부라는 것이고, 2007. 12. 9.경 M이 최종인수자로 선정되어 EQ와 L 주식매매계약을 체결하고 2008. 1. 25.경 대주단으로부터 1조 1,500억 원의 인수자금에 대한 대출계약이 체결될 때까지 피고인 B과 피고인 A 사이에 'M이 L를 인수하도록 힘을 써 준 대가'에 관한 구체적인 논의가 오고 간 사정을 전혀 찾아볼 수 없다. 피고인 B의 진술에 의하면 회사 규모나 입찰가격 면에서 경쟁업체들보다 불리한 편이었던 M이 L 최종인수자로 선정될 수 있었던 것은 전적으로 피고인 A의 도움이 있었기 때문이라는 것인데 M이 최종인수자로 선정되고 대주단으로부터 인수자금을 대출받는 등 사실상 L를 지배하는 단계에 이를 때까지 피고인 A에게 제공할 대가에 관한 논의는 예비입찰을 전후하여 L 본사에서 나눈 '8:2'의 지분투자가 전부이다. 피고인 A가 피고인 B에게 구체적인 대가를 요구한 사정도 보이지 않으며 2008. 2.경에야 비로소 이 사건 계약서가 작성되었다. 피고인 B은 M이 L를 낙찰받은 이후 피고인 A가 본격적으로 M을 도와준 대가로 지분투자에 관한 구체적인 요구를 하였다고 하나, 자신이 취득할 이익이 무엇인지 불분명하고 그러한 이익을 실제로 취득할 수 있는 것인지도 확실하지 않은 상태에서 피고인 A가 피고인 B을 위해 적극적으로 M을 도운 이유가 무엇이었는지 알기 어렵다. M이 최종인수자로 선정될 때까지 피고인 A와 구체적인 대가에 관한 합의가 아무것도 없었기 때문에 피고인 B이 피고인 A의 지분투자 요구를 뿌리치고 M이 L 지분 100%를 모두 보유할 가능성도 전혀 배제할 수 없는 것이므로 피고인 A가 피고인 B의 진술처럼 L 본사에서 피고인 B과 구두로 나눈 '8:2'정도의 대화만을 이유로 자신의 대가에 관한 구체적인 요구를 전혀 하지 않은 채 M을 적극 도와줄 이유는 없다고 보인다. 또 피고인 B이 피고인 A의 요구로 L 본사를 방문하여 처음 지분투자에 관한 이야기를 나누었다는 부분에 대하여 보더라도, EG그룹의 회장인 피고인 B이 L 본사를 방문하면서 전용차량이 아닌 택시를 타고 갔다는 점은 쉽게 믿기 어렵고, 이 사건 2차 M&A 입찰과 관련하여 BE가 입찰참여 업체들에게 2007. 10. 16. 및 2007. 11. 7. 각 송부한 입찰안내서에 의하면 공정한 입찰을 위해 입찰참여 업체들이 L의 주주 및 임직원들을 직접 접촉하는 것을 금지하고 있는데, 피고인 A가 입찰에 참여한 후보업체의 대표이사를 L 본사로 오게 하여 만났다는 점도 쉽게 이해되지 않는다. 피고인 B의 진술에 의하더라도 피고인 A는 피고인 B에게 입찰에 관한 정보를 제공할 때에도 피고인 A 본인이 아닌 아들 I을 통하여 전화통화를 하게 할 정도로 조심스럽고 보안에 신경을 썼다는 것인데 그런 점에 비추어 피고인 A가 피고인 B을 입찰이 진행되는 도중에 L 본사로 직접 오게 했다는 것은 매우 부자연스럽다. 이 사건 계약서의 기재내용 피고인 B이 피고인 A에게 제공하기로 한 재산상 이익의 내용이 기재되어 있는 이 사건 계약서를 보더라도 피고인 A가 공소사실 기재와 같은 재산상 이익을 'M이 L를 인수할 수 있도록 도와준 데 대한 대가'로 취득한 것인지 의문이다. 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 계약은 이미 M이 L 최종인수자로 선정되고, 대주단과 대출계약의 체결, 전환사채의 발행 등 인수자금 조달을 위한 작업이 상당히 진행된 이후에 체결된 것으로 피고인 B이 피고인 A의 요구를 무조건적으로 수용할 수밖에 없는 불리한 지위에서 체결된 것이라고 볼 수 없다. 피고인 B은 입찰 초기부터 피고인 A의 지분투자 요구를 비롯하여 대가에 관한 합의가 이미 있었고, 다만 2008. 2.경에 그 내용을 문서화한 것에 불과하다고 주장하나 이 사건 계약서에 기재된 내용과 같이 구체적인 대가에 관한 합의가 그 전부터 있었다는 사정은 기록상 전혀 보이지 않고, 그러한 내용의 합의가 이미 있었던 것이라면 그 당시 이를 문서화하지 않고 2008. 2.경에 이르러서야 이 사건 계약서를 작성한 이유가 무엇인지 의문이며, 이미 M이 L의 최종인수자로 결정되어 그 실질적인 작업도 한창 진행 중이어서 더 이상 피고인 A의 무리한 요구를 무조건 수용할 이유가 없었던 것으로 보임에도 최종적으로는, 피고인 B의 진술에 의한다면, 피고인 B 및 M에 가장 불리한 형태의 이 사건 계약서가 작성된 까닭이 무엇인지 알 수 없다. 이 사건 계약서 제3조 제1항의 기재에 의하더라도, 피고인 B의 '요청'에 따라 피고인 A가 T의 증자에 참여하고 L 대표이사에 재직하기로 되어 있고, 나아가 '그에 대한 대가'로 피고인 B이 피고인 A에게 2013. 1. 31.까지 400억 원을 지급하기로 되어 있는데, 이러한 이 사건 계약서의 기재는 피고인 A가 우월한 지위를 이용해 그와 같은 대가를 강압적으로 요구했다는 피고인 B의 진술과 명백히 배치되는 것으로 피고인 B의 진술을 신빙할 수 없게 만드는 유력한 정황이다. 피고인 B은 그 내용을 자세히 읽어보지 않고 피고인 A가 작성해 온 계약서에 그대로 서명만 하였다고 진술하나 이 사건 계약서의 중요성이나 이 사건 2차 M&A와의 관련성, M을 비롯하여 수많은 계열사를 거느린 EG그룹 회장으로서의 피고인 B의 지위와 그간의 경력 및 건전한 사회통념 등에 비추어 그 진술을 선뜻 납득하기 어렵다. 피고인 A가 제공하였다는 편의 피고인 B은 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인 A로부터 경쟁업체들의 동향 등에 관한 정보, 예비입찰가격을 얼마로 할 것인지에 대한 조언, 예비입찰 후 동경에서 열린 경영진 프레젠테이션에서 L 임원진에게 질문할 사항에 관한 조언, 최종입찰가격에 대한 조언 및 EN을 만나 1조 9,500억 원을 제시하라는 지시 등의 편의를 제공받았다고 진술하였다. 그러나 피고인 A가 제공하였다는 경쟁업체들의 동향 등에 관한 정보가 구체적으로 무엇인지에 대하여 피고인 B은 전혀 밝히지 못하고 있고 이 사건 기록상 피고인 B이 제공받은 경쟁업체들 관련 정보가 무엇인지, 그러한 정보가 M이 L 최종인수자로 선정됨에 있어 어떠한 도움이 되었는지에 대한 증거는 전혀 찾아볼 수 없다. 또 피고인 B은 동경에서의 경영진 프레젠테이션에 앞서 피고인 A로부터 'L 광고'와 'L 골프단'에 관하여 질문을 하라는 조언을 들었고 조언에 따라 경영진 프레젠테이션에서 L 임원진에게 그에 대한 질문을 하였더니 반응이 매우 좋았다는 취지로 진술하기도 하였으나, 'L 광고'와 'L 골프단'에 관한 질문이 L의 인수와 어떠한 관련이 있는지 의문이거니와 그런 질문이 L 최종인수자 선정에 있어서 결정적인 역할을 한 정보 내지 편의라고 보기도 어렵다. 또 예비입찰에 앞서 피고인 A와 예비입찰가격을 얼마로 할 것인지에 대해 상의를 나누었다는 사정도 피고인 B이 이 법정에 와서 이를 부인하였을 뿐만 아니라, 피고인 B이 피고인 A와 그러한 이야기를 나누는 것은 시간의 흐름상 이치에 맞지 않으므로 피고인 B의 위와 같은 검찰에서의 진술이 명백히 허위에 해당함을 앞서 본 바와 같다. 나아가 피고인 A의 지시로 EN을 만나 최종입찰가를 1조 9,500억 원으로 상향제시하였다는 진술도 EN의 진술 등에 비추어 믿을 수 없음도 이미 살폈다. 그렇다면 피고인 B이 주장하는 피고인 A가 제공하였다는 편의는 모두 사실과 다르거나, 이를 인정하기에 증거가 부족하거나, 그 성질상 결정적인 편의라고 볼 수 없는 것들이다. 그밖에 이 사건 기록상 피고인 A가 피고인 B에게 'M이 L를 인수할 수 있도록 제공한 도움'이라고 평가할 수 있는 것은 전혀 없다. S가 M을 최종인수자로 선정한 이유 (가) EN은 이 법정에서 M을 최종인수자로 선정한 이유에 관하여 "S는 여러 가지 조건을 객관적으로 비교한 후 그 결과를 종합적으로 고려하여 S에게 가장 유리한 M을 인수인으로 선정한 것이었습니다."라는 취지로 대답하였다. S는 이 사건 2차 M&A 당시 매수인 선정기준 및 M을 선정한 이유에 관한 이 법원의 사실조회에 대하여, '예비입찰이나 본입찰 공히 입찰참가자들이 입찰문서에 기재한 사항을 토대로 매도인 내부 투자위원회(Investment Committee)의 심의를 거쳐 평가, 결정하였음.', '최종입찰문서(Binding Proposal)의 내용과 최종 우선협상자 선정 이후에 제시된 내용을 검토한 결과, M이 제시한 내용이 종합적으로 매도인에게 가장 유리한 것으로 판단되어 최종 매수인으로 선정된 것임.'이라고 회신하였다. S 측 매각주관사인 BE도 'S는 각 입찰자들의 입찰조건의 여러 항목, 매각계약서 수정 요청 내용 등 제반 사항을 종합적으로 고려하여 M을 본건 입찰의 최종낙찰자로 결정한 것으로 알고 있습니다.'라고 회신하였다. (나) 최종협상대상자로 선정된 M과 FC의 인수가격 및 인수조건 중 중요한 사항들을 정리한 아래 표를 보면, 비록 FC이 M보다 더 높은 최종인수가격을 제시하기는 하였으나, L 인수 후 발생하는 손해에 대하여 매수인이 매도인인 EQ에게 청구할 수 있는 배상액의 한도, 청구가 가능한 손해의 최소금액, 손해라고 평가되는 최소금액, 손해배상청구 기간, 손해배상 등 매도인이 부담하여야 할 비용이 추가적으로 발생할 경우를 대비하여 인수대금 중 매도인이 수령하지 못하고 에스크로우 해야 할 금액 및 에스크로우 기간 등에서 M이 더 유리한 조건을 제시하고 있어, 종합적으로 평가할 때, 과연 M이 FC보다 불리한 조건을 제시한 것인지가 불분명하다. 오히려 사모펀드인 S로서는 매각절차를 단기간 내에 마무리하고 매각수익을 확정적으로 수령하여 펀드를 조속히 청산하는 것이 더 이익일 수도 있다는 점을 고려하면, M이 더 유리한 조건을 제시한 것으로 볼 여지도 충분하다. (다) 위와 같은 사정에 비추어 보면 S는 인수가격을 비롯한 모든 조건을 종합적으로 고려하여 M이 가장 유리한 조건을 제시한 것으로 판단하였다고 보이고, 단지 M이 더 낮은 인수가격을 제시하였다는 이유만으로 피고인 A가 부정하게 이 사건 2차 M&A 절차에 개입하여 S로 하여금 손해를 무릅쓰고 M을 선정하도록 하였다고 보기는 어렵다. 허위진술의 동기 이 사건 계약에 의하면 피고인 B은 피고인 A에게 2013. 1. 31.까지 400억 원을 지급하여야 하나, 피고인 B은 아직 이를 지급하지 않고 있다. 피고인 B이 피고인 A에게 부정한 청탁을 하고 그 대가로 이 사건 계약의 내용과 같은 재산상 이익을 제공한 것으로 인정된다면 피고인 B은 위 400억 원의 약정금 지급채무를 면할 가능성이 매우 높다. 이 점을 고려하면 피고인 B이 위 400억 원의 약정금 지급을 면할 목적으로 허위로 자신의 배임증재의 공여사실을 인정하는 취지의 진술을 하였을 가능성이 전혀 없다고 할 수 없다. 특히, 피고인 B은 이 사건 계약에 의한 현금 400억 원은 피고인 A가 FC이 선정되었더라면 추가적으로 취득할 수 있었던 금액을 보전해 달라면서 요구한 금액이라면서 M과 FC의 입찰가격 차액인 2,000억 원에 대한 피고인 A의 EO 지분만큼을 계산하여 산출한 금액이었다는 취지로 진술하였으나, 피고인 A의 EO의 지분을 초기의 15% 또는 청산 시의 13.7% 중 어느 것으로 보더라도 위 피고인 B 주장의 계산과는 맞지 않는다. 또 앞서 살핀 바와 같이 피고인 A의 EO에 대한 지분은 청산 후 선순위잔여재산분배청구권자에 대한 재산 분배가 끝난 후 남은 재산이 있는 경우에 한하여 가치가 있는 것이어서 위 차액 2,000억 원을 S가 추가로 취득했다고 해서 EO에 대한 지분만큼 피고인 A가 추가로 배당을 받을 수 있는지조차 불확실하다. 위 400억 원은(이 사건 계약서상 세전으로 계산할 경우에는 무려 700억 원에 해당한다) FC이 선정되었을 경우 피고인 A가 추가로 취득하였을 이익에 대한 보상이라고 보기에는 지나치게 금액이 과다하여, 피고인 B의 위 진술도 쉽사리 신빙하기 어렵다. T 및 M의 자금조달 상황 다음과 같은 사정을 종합하여 보면 M은 스스로의 자금조달 필요성 때문에 피고인 A에게 지분투자를 요청하였을 가능성을 배제할 수 없어, 피고인 A가 M을 도와준 대가로 과도한 지분투자 참여를 요구하였으나 이를 거절할 수 없어 이 사건 계약을 체결하였다는 피고인 B의 진술은 그대로 신빙하기 어렵다. (가) T는 L 인수대금 1조 9,500억 원(기타 거래비용 500억 원을 포함하면 총 2조 원이다) 중 1조 1,000억 원은 금융기관으로 받은 대출금으로, 3,000억 원은 전환사채 발행대금으로, 나머지 6,000억 원은 자본금으로 각 조달하였다. 자본금 6,000억 원 중 피고인 A가 투자하기로 한 금액은 40%에 해당하는 2,400억 원이므로 나머지 3,600억 원이 M 측에서 투자하여야 할 몫이다. 다만 피고인 A의 자금 사정으로 피고인 A 측은 900억 원만을 우선 투자하였고 M 측에서 나머지 5,100억 원을 투자하였데, M은 위 돈을 마련하기 위해 2회에 걸쳐 금융기관으로부터 3,500억 원을 대출받았다. 따라서 M 측에서 L 인수를 위해 조달한 자금 2조 원 중 대출 또는 사채에 해당하는 금액은 1조 7,500억 원에 이른다. (나) M이 BE에 제출한 자금조달계획(Financing Plan of M)에 의하면 총 3조 1,611억 원 정도의 자금을 조달할 수 있는 것으로 기재되어 있다. 그러나 그 중 2조 5,500억 원에 해당하는 금액은 대주단으로부터의 대출 또는 향후 투자의사를 철회할 가능성이 있는 지분투자자들의 투자금액이고, 나머지 6,111억 원 가량만이 조달이 확실한 금액이다. 6,111억여 원은 M이 보유하고 있는 현금 및 단기성 금융상품 2,505억여 원(주금 869억여 원과 은행잔고 1,637억여 원)과 M이 금융기관으로부터 대출받은 3,500억 원 및 한도대출 105억 원으로 구성되어 있다. (다) FO의 이 법정에서의 진술에 의하면, M은 위 자금조달계획에 의한 것처럼 L 인수자금을 모두 조달할 수는 있었으나, 만약 6,000억 원에 해당하는 T의 자본금을 위 자금조달계획에 기재된 6,111억 원으로 지급하게 되면 M이 보유한 현금성자산을 사실상 전부 투입하는 것이 되어 1,000억 원 정도의 운전자금이 필요한 M으로서 위 돈을 전부 투입하기는 힘들고, 따라서 추가적으로 자금을 조달할 필요가 있었는데, 추가대출을 받게 되면 이자비용이 부담되는 상황이었다. 또 FO은 M의 현금상황이 그리 좋지는 않았고, 애초에 투자를 약속했던 BF증권, 미국펀드인 BL 등 많은 잠재적 투자자들이 투자의사를 철회하였으며, 2007년 여름경부터 시작된 글로벌 금융위기로 인하여 돈이 잘 모이지 않아 전체적으로 굉장히 힘든 잔금 맞추기를 하였다고도 진술하였다. 나아가 피고인 B의 변호인의 "M 자체적으로 L 인수자금 100% 자금조달이 가능한 상태였고, 당시 이미 모든 자금조달이 완료된 상태여서 더 이상 투자받을 필요가 없었기 때문이지요."라는 질문에 대해 "꼭 그렇다고는 볼 수 없다."라고 대답하기도 하였다. M의 매수주관사인 FP의 대표이사 FQ도 이 법정에서 M과 함께 인수자금을 모집하였는데, 당시 M의 자체 자금이 예상만큼 충분하지는 않았다는 취지로 진술하였다. (라) T가 발행한 위 3,000억 원의 전환사채는 보장수익률이 12.5%이나 피고인 A가 900억 원에 인수한 전환상환우선주의 보장수익률은 7%에 불과하고 이마저도 보통주로 전환될 경우 수익률조차 의미가 없다. M이 2009. 12. 29. BM 사모투자전문회사, BN 사모투자전문회사 등에게 전환우선주식을 발행하면서 연 12% 또는 13.5%의 수익률을 보장하였는데 이 역시 피고인 A가 인수한 전환상환우선주의 보장수익률보다 훨씬 높은 것이다. 라. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은, 이 사건 2차 M&A가 'L'의 사무에 해당하지 않으므로 피고인 A가 L에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 볼 수 없고, 설령 피고인 A가 'S'와의 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 하더라도 피고인 B으로부터 부정한 청탁의 대가로 재산상 이익을 취득하였다고 볼 증거가 부족하므로, 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하며 무죄를 선고한다. 14. 부동산 처분대금의 증여세 포탈 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 2001년경부터 2002년경 사이에 현금 또는 E의 계좌에 보관 중이던 자금을 이용하여 2003. 6.경 전주시 완산구 FR(2004. 1. 5. 전주시 완산구 FS로 지번이 변경되었다)을 친구인 FT 명의로 매입하여 그 토지를 신규로 입점할 L 서곡점의 매장부지로 임대하기로 마음먹고, 2003. 6. 24. 및 6. 27. 위 자금 중 11억 8,800만 원을 토지 매수대금(제세공과금 포함)으로 FT에게 피고인 A, 피고인 A의 처 BV, E의 지인인 FU의 명의로 분산 송금한 다음, FT으로 하여금 위 토지를 매수하게 하여 2003. 6. 24. 위 토지에 관하여 FT 명의의 등기를 마쳤다. 피고인 A는 위 토지를 L 서곡점의 부지로 임대하여 FT 명의로 관리하던 중, 2010. 10.경 L에 위 토지를 대금 29억 5,000만 원에 매도한 후, L로부터 2010. 10. 7.경 10억 원, 10. 15.경 10억 원, 10. 29.경 6억 5,000만 원 등 총 26억 5,000만 원을 FT 명의의 계좌로 송금받았다. 피고인 A는 위 토지 처분대금 26억 5,000만 원 중 13억 원을 아들 I에게 증여하기로 마음먹고, 피고인 A 및 I의 수익을 은폐하기 위하여 FT으로 하여금 2010. 10. 7.부터 10. 29. 사이에 위 13억 원 중 5억 원을 현금으로 인출하여 I에게 교부하도록 하고, 피고인 A 및 I의 수익을 은폐하고 FT과 U 등 10명간의 거래로 거래를 조작하기 위하여 나머지 8억 원을 I이 지시하는 U 등 10명의 명의로 분산 송금하여 I이 사용하도록 하였다. 이로써 피고인 A는 위와 같은 사기 기타 부정한 방법으로 I에게 증여한 13억 원에 대한 증여세 6억 5,000만 원을 포탈하였다. 나. 법리 1) 조세범 처벌법상 조세포탈죄에서 '사기나 그 밖의 부정한 행위'라 함은, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다 할 것이다. 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조). 2) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 다. 판단 1) I에게 현금으로 증여한 5억 원에 대하여 이 사건 기록에 의하여 인정되는 사실관계는 물론 이 사건 공소사실 자체에 의하더라도 피고인 A가 I에게 현금 5억 원을 증여하고 수증자인 I이 납세지 관할세무서장에게 증여사실을 단순히 신고하지 않았다는 것뿐이고, 허위의 장부를 만들거나 과소 신고를 하면서 허위 내용의 첨부서류를 제출하는 등 조세의 부과 및 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 부정한 적극적 행위를 하였다고 인정할 만한 사정이 보이지 아니한다. 그렇다면 검사가 제출하는 증거만으로는 피고인 A가 사기 그 밖의 부정한 행위로 조세를 포탈하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2) U 등 10명의 명의로 분산송금한 8억 원에 대하여 이 사건 기록상 FT이 U 등의 명의로 8억 원을 분산송금한 사실은 인정된다. 그러나 위 8억 원에 대하여 이 사건 공소사실 기재와 같은 조세포탈죄가 성립하려면 위 제3자 명의의 계좌가 I의 차명계좌로서 I이 송금된 돈에 대한 처분권을 취득하였다거나 제3자가 I으로부터 지급받을 채권을 가진 사람들이어서 그 송금으로 인해 I이 채무를 면하게 되었다는 등 분산송금행위가 실질적으로는 I에 대한 증여라는 사실이 증거능력 있는 증거를 통하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 입증되어야만 한다. 그러나 검사가 제출하는 증거만으로는 위와 같은 사정을 인정하기 부족하고(오히려, 피고인 A는 위 8억 원이 주식회사 BZ에 대한 대여금, 골프장 건설 등과 관련해 발생한 비용 지급 및 채무의 정산, 직원에 대한 포상금 등의 명목으로 지급된 것이라고 변소하고 있고, I 및 U 등의 법정진술 등 피고인 A의 위 변소에 부합하는 증거가 상당수 확인된다), 설령 위 송금한 돈이 전부 I에 대한 증여라고 보더라도 이 사건 기록에 의하면 I이 증여사실을 납세지 관할세무서장에게 신고하지 않은 것일 뿐 그 송금은 모두 거래기록이 남는 계좌이체를 통하여 이루어진 점, I이 허위의 장부를 만드는 등 적극적인 재산은닉행위는 하지 않은 것으로 보이는 점 등이 인정되고 사기 그 밖의 부정한 적극적인 방법으로 조세의 부과 또는 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하였다고 볼만한 증거 역시 부족하다. 그렇다면 이 부분 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 15. L 매각 배당금으로 증여한 주식 증여세 포탈 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 S에 L 주식 지분을 매각하면서 다른 주주들 몰래 J, I 이름으로 EO의 지분 13.7%를 취득함에 있어 EO 지분 대금 명목으로 1억 6,500만 원 상당을 유로화로 환전하여 외화송금 하면서 감독당국에 J, I으로 하여금 자신들의 이름으로 해외직접투자 신고를 하게 하는 한편 S와 사이에 J, I의 이름으로 허위의 주식매매계약서를 작성하고 J, I이 마치 EO의 직원인 것처럼 허위의 고용계약서를 작성하도록 함으로써 향후 위 지분에 대한 배당이 이루어질 경우 과세관청을 비롯한 감독당국이 그 배당금의 정당한 소유권자가 J, I인 것처럼 오신하도록 허위의 외관을 만들어 피고인 A의 재산을 룩셈부르크에 소재한 위 EO에 은닉하였다. 2008. 1.경 M이 L 인수를 위해 설립한 T는 EQ로부터 L 지분 100%를 인수하여 보유하고 있었고, 2008. 5. 31.자로 L와의 합병을 예정하고 있었다. 한편 피고인 A는 위와 같이 I, J 명의로 보유하던 EO의 지분 13.7%에 대한 배당금 미화 217,623,614달러(한화 약 205,871,938,844원 상당)이 2008. 2. 4.경까지 국내로 송금될 것으로 예상하였다. 피고인 A와 J은 2008. 1. 25. 위 배당금으로 채무를 변제할 것을 약정하면서 AO 주식회사로부터 J을 차주로 하여 500억 원을 대출받아 같은 날 T 주식 10만 주를 매수하였다. 그 뒤 피고인 A는 2008. 2. 4. EO의 지분에 대한 배당금을 I, J 명의의 BG은행 계좌로 송금받자, 즉시 위 J의 배당금 가운데 500억 원으로 J의 위 AO 주식회사에 대한 대출금채무를 변제함으로써 J에게 T 주식 10만 주를 증여하였음에도 마치 J이 EO에 대한 해외직접투자의 결과로 정당하게 취득한 자신의 소득으로 위 주식 10만 주를 구입한 것처럼 가장하였고, 피고인 A와 J은 그 신고기한인 2008. 4. 24.까지 증여세 납부신고를 이행하지 아니하였다. 또한 피고인 A는 2008. 2. 12. J의 T 2만 주의 구입자금 100억 9,600만 원, I의 T 주식 18만 주의 구입자금 908억 6,400만 원을 위 배당금으로 지급함으로써 T 주식 2만 주, 18만 주를 각 증여하였음에도 마치 J, I이 EO에 대한 해외직접투자의 결과로 정당하게 취득한 자신들의 소득으로 위 주식들을 구입한 것처럼 가장하였고, 피고인과 J, I은 그 신고기한인 2008. 5. 11.까지 증여세 납부신고를 이행하지 아니하였다. 피고인 A는 2008. 5.말경 증여일로부터 3개월 내(증여세 신고기한)에 증여받은 재산을 당사자 간의 합의에 따라 반환하는 경우 증여세 납부를 면제해주는 상속세 및 증여세법의 환원기간이 이미 경과되었으므로 증여세 납부의무가 확정되었음에도 불구하고, 위와 같은 증여행위에 대하여 745억 원에 달하는 거액의 증여세가 부과될 것으로 예상되자, 위와 같이 주식매수자금을 자녀들에게 증여한 것이 아니라 주식의 차명 보유를 위해 J, I에게 일시 명의신탁을 해두었다가 환원기간 내인 2008. 3. 31.자로 명의신탁을 해지했던 것처럼 가장하기 위하여 J, I과 함께 '피고인 A가 J, I의 차명으로 보유하고 있던 T 주식들의 명의신탁 관계를 2008. 3. 31.자로 해지하였다.'라는 허위 내용이 기재된 피고인 A, J, I 명의의 '확인서'를 작성하고, '위와 같은 명의신탁관계 소급해지로 인하여 주주관계가 변동되는 것과 발생하는 모든 책임을 피고인 A가 부담하는 것을 2008. 3. 31.자로 확약한다.'라는 내용의 피고인 A 명의의 '확약서'의 작성일자를 각각 소급 기재하여 작성한 다음 이를 T의 공시업무를 담당하던 FV에게 제출하여 그로 하여금 2008. 5. 30.경 위 회사의 주주현황에 대한 변경을 정정 공시하도록 하는 한편 주주명부를 소급적으로 개서하도록 함으로써 마치 명의신탁하여 두었던 T 주식 지분을 환원기간 내에 적법하게 환원한 것처럼 허위 사실을 작출하는 한편 위와 같이 EO로부터 송금받은 자금에 대하여 2008. 5. 31. 피고인 A 명의로 양도소득세 과세표준 신고를 하는 방법으로 위와 같은 증여사실이 없었던 것처럼 가장함으로써 J에게 증여한 600억 9,600만 원 상당의 T 주식 12만 주에 대한 증여세 295억 7,500만 원과 I에게 증여한 908억 6,400만 원 상당의 T 주식 18만 주에 대한 증여세 449억 7,500만 원을 각 포탈하였다. 이로써 피고인 A는 J, I과 공모하여 사기 기타 부정한 방법으로 합계 745억 5,000만원 상당의 증여세를 포탈하였다. 나. 인정사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인 A는 앞서 살핀 바와 같이 S가 L를 인수할 무렵인 2005. 12. 8.경 MIP의 일환으로 L의 최상위 지배회사인 EO 지분 15%를 J 및 I의 명의로 132,300유로(한화 약 1억 6,500만 원)에 취득하였다. J 명의로 취득한 주식의 가액은 52,950유로이고 I 명의로 취득한 주식의 가액은 79,350유로로 40:60의 비율이었다. 2) T가 L를 인수하게 되면서 피고인 A는 피고인 B과의 이 사건 계약에 따라 T의 지분 40%를 인수하기로 하였다. 피고인 A는 T 지분 인수금액을 EO 청산에 따른 배당금으로 조달할 생각이었으나, 위 배당금은 2008. 2.경에나 입금이 예정되어 있었고 T와 L의 M&A의 거래종결일은 2008. 1. 31.이었으므로 피고인 A가 당장 조달이 가능한 900억 원 상당의 T 주식만을 우선 인수하고 나머지 약정 지분율 상당의 주식은 위 배당금을 수령한 때 M 측으로부터 매수하기로 하였다. 이에 피고인 A는 2008. 1. 25. AO 주식회사와 대출금 400억 원, 대출만기일 2008. 2. 15인 대출계약을, J은 같은 날 AO 주식회사와 대출금 500억 원, 대출만기일 2008. 2. 15.인 대출계약을 각 체결하였다. 위 각 대출금의 용도는 T의 상환전환우선주 인수자금으로 특정되어 'L 인수금융 관련 대주단 확정 확인 후 AS단체의 T 계좌'로만 인출이 제한되었다. 또 J을 차주로 하는 대출계약의 경우에는 다음과 같이 EO의 배당금이 상환재원으로 사용된다는 특별조항이 추가되었다. 피고인 A와 J은 2008. 1. 25. 위 대출금으로 T가 발행하는 전환상환우선주를 피고인 A 명의로 8만 주, J 명의로 10만 주 각 매수하였다. 3) EO로부터의 배당금 미화 217,623,381달러(한화 약 2,058억 7,100만 원)가 2008. 2. 11. I 명의의 BG은행 계좌로 미화 130,524,733달러, J 명의의 BG은행 계좌로 미화 87,098,648달러 각 입금되었다. 그 다음날인 2008. 2. 12. J, I과 M 사이에 M으로부터 T 보통주식 18만 주를 총 1,009억 6,000만 원에 J이 2만 주, I이 18만 주 매수하는 내용의 주식매매계약이 체결되었다. J과 I이 수령한 EO로부터의 배당금 중 위 각 주식매수대금 상당의 돈(J 100억 9,600만 원, I 908억 6,400만 원)이 같은 날 J 및 I 명의의 BG은행 계좌에서 M으로 바로 이체되었다. 2008. 2. 12. 기준으로 T 주식의 보유수는 피고인 A가 8만 주, J이 12만 주, I이 18만 주가 되었다. 4) J 명의의 BG은행 계좌로 입금된 배당금 중 T로부터 보통주 2만 주를 매수하고 남은 돈 중 50,287,671,232원은 2008. 2. 15. AO 주식회사에 대한 대출금채무 변제를 위하여 J 명의의 BG은행 계좌에서 AO 주식회사의 계좌로 이체되었다. 5) T는 2008. 4. 30. 공정거래위원회에 피고인 A가 우선주 8만 주, J이 보통주 2만 주 및 우선주 10만 주, I이 보통주 18만 주를 보유하고 있다는 내용의 주식소유현황 확인서를 제출하면서, 그와 같은 내용으로 작성된 T의 2008. 4. 30. 기준 주주명부를 첨부하였다. T는 같은 날 금융당국 및 AP에도 피고인 A가 우선주 8만 주를 보유하고 있다는 내용의 최대주주의 주식보유현황 등 소유지배구조 관련 현황을 제출하여, 2008. 4. 3. 기준 T의 발행주식 중 피고인 A가 우선주 8만 주를, 기타 주주(J 및 I)가 보통주 20만 주 및 우선주 10만 주 합계 30만 주를 소유하고 있다는 취지의 주식보유현황이 공시되도록 하였다. 6) T는 2008. 4. 25. L와의 합병을 위한 임시주주총회 의결이 있었는데 같은 날 작성된 '임시주주총회 소집기간단축동의서'에 주주 J과 I의 인장이 날인되어 있고, 역시 같은 날 '주주명부'라는 이름으로 작성된 문서에 J과 I이 각 12만 주 및 18만 주의 주식을 보유한 주주로서 회의에 출석하여 의안에 찬성하였다는 내용과 피고인 A는 회의에 출석하지 않았다는 내용이 기재되어 있다. 7) M은 2008. 5. 20. 공정거래위원회에 친족계열회사 분리신청을 하면서 계열회사의 현황에 관한 자료로서 위 2008. 4. 30. 기준 주주명부와 동일한 주주명부를 제출하였다. 8) T는 2008. 5. 30.경 최대주주의 주식보유현황 등에 대하여 종전 피고인 A가 보유한 주식을 우선주 8만 주에서 보통주 20만 주 및 우선주 18만 주로, 기타주주가 보유한 주식을 보통주 20만 주 및 우선주 10만 주에서 보통주 및 우선주 각 0주로 수정하는 내용의 정정신고를 하면서 그 정정사유를 '기재오류'로 신고하였다. 같은 날 위 정정신고 내용에 따라 2008. 4. 3. 기준 T의 총 발행주식 중 피고인 A가 보통주 20만 주 및 우선주 18만 주를 소유하는 것으로 T의 주식보유현황을 정정하는 공시가 있었다. 9) 한편 당시 M 재무본부 상무로 근무하였던 FV은 2008. 5. 27. 무렵 법무법인 X의 변호사 FX에게, J과 I 명의의 주식이 피고인 A로부터 명의신탁된 것임을 전제로, 그 주식을 피고인 A의 명의로 환원하는 경우 발생할 수 있는 법률문제 등에 관하여 자문을 요청하였다. 변호사 FX은 2008. 5. 28. 및 5. 29. 2회에 걸쳐, '상속세 및 증여세법 제31조 제4항에 따라 증여일로부터 3개월이 지나 명의신탁의 증여의제에 따른 증여세납부의무가 발생하였음에도 마치 3개월 이내에 명의신탁을 해지하고 명의개서를 과거시점으로 소급하여 마치는 경우 피고인 A가 조세범 처벌법에 의해 처벌될 가능성을 배제할 수 없고, 소급 명의개서를 한 T 역시 공범으로 처벌될 가능성이 있음', '2008. 1. 25. 대출계약에 따라 T 발행의 보통주에 대하여 근질권을 취득한 대주단과의 관계에 있어, 주식근질권의 효력이 유지되는 한 피고인 A로의 명의개서가 이루어진다고 해서 대출계약상 의무위반으로 인정되지는 않을 것이나, T와 L 합병 후 새롭게 발행될 주식에 관하여 대주단과 다시 근질권설정계약을 체결할 경우에 담보제공자가 I, J이 아닌 피고인 A인 사실을 설명할 필요는 있을 것임', '피고인 A로부터 명의개서를 위해 명의신탁 해지를 확인하는 피고인 A, J, I 명의의 확인서 및 J 및 I이 그 명의 주식에 관하여 부담하는 의무들을 피고인 A가 일체 승계한다는 확약서를 징구할 필요가 있음' 등을 내용으로 하는 메일을 FV에게 보냈다. 10) 피고인 A는 2008. 5. 31. 양도소득세 EO로부터 받은 배당금에 대한 양도소득세로 368억 원을 신고납부하였다. 11) 서울지방국세청은 2009. 5. 6.부터 2009. 8. 4.까지 약 3달간에 걸쳐 피고인 A, J, I에 대하여 2005. 1.경부터 2008. 12.경까지의 주식매수매도현황, 이자배당소득 및 근로소득, 부동산 보유 현황 등 총괄적인 재산사항에 관한 심층조사를 실시하여 재산취득분에 대한 금융출처 및 재산매도자금 사용처 등을 조사하였다. 서울지방국세청은 J, I 명의의 EO 지분에 관하여 피고인 A가 J, I에게 명의신탁한 것으로 인정하여 명의신탁 증여의제규정에 의해 J, I에 대하여 그 각 EO 지분 취득금액(J 6,600만 원, I 9,900만 원)에 대해 증여세를 부과하였다. 12) 한편 이 사건 수사가 개시된 이후 대검찰청 중앙수사부는 이 부분 공소사실과 같이 피고인 A가 J, I 명의로 T 주식을 취득한 것을 조세포탈로 인지하고 2012. 3. 26. 역삼세무서에 '조세포탈 혐의사실 통보 및 고발의뢰서'를 송부하였고, 역삼세무서장은 대검찰청에서 위 고발의뢰서와 같이 송부한 수사기록 등을 토대로 피고인 A가 T 주식을 J, I에게 명의신탁한 것으로 보아 2012. 4. 25. J에 대하여 약 544억 원, 2012. 4. 30. I에 대하여 약 832억 원의 증여세를 부과하였다. 이에 I은 2012. 6. 1. 이의신청을 거쳐 2013. 1. 4. 조세심판원에 조세심판을 청구하였고 J도 2012. 6. 1. 이의신청을 거쳐 2013. 1. 7. 조세심판원에 조세심판을 청구하였다. 역삼세무서장은 조세심판 도중인 2013. 12. 11. J, I에 대한 각 증여세 과세처분에 대하여 처분의 사유를 주위적으로는 J, I이 각 피고인 A로부터 주식 취득자금을 증여받은 것으로, 예비적으로는 T 주식을 명의신탁받은 것으로 변경하였다. 조세심판원은 2014. 3. 12. I에 대하여, 2014. 9. 12. J에 대하여 각 피고인 A로부터 T의 주식 취득을 위한 현금을 증여받았는지 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정한다는 결정을 하면서 다만 T 주식을 명의신탁받았다는 점에 대하여는 조세회피목적 등 명의신탁 증여의제 과세요건이 충족되지 않아 과세대상으로 삼기 어렵다고 판단하였다. 다. 검사의 주장 검사는 피고인 A가 J, I 명의와 별도로 자기 명의로도 T 주식을 매수한 점, J, I이 직접 주식매매계약의 당사자로서 주식매매계약서에 서명, 날인한 점, J, I은 T의 임시주주총회에 참석하였고, L와의 합병결의안에 대해 찬성하는 등 주주로서의 권리를 행사한 점, J, I이 주식을 구입하고 그 명의로 주주명부가 작성된 시점으로부터 상속세 및 증여세법상의 환원기간인 3개월이 경과된 후에 피고인 A의 명의로 주식을 소급하여 환원시킨 허위의 정정공시가 있었던 점, FV이 피고인 A의 요청으로 법무법인 X에 주식 명의 환원에 관한 문제에 대해 자문을 구한 점, 자문에 응한 변호사 FX은 명의신탁 소급 해지로 인해 조세범 처벌법 위반죄로 처벌받을 수 있으며 피고인 A로부터 일자를 소급하여 기재한 명의신탁 해지 확인서 및 확약서를 징구하라고 조언한 점, EO 지분을 취득할 때와는 달리 T의 주식을 취득할 때에는 그 주식에 대한 권리가 피고인 A에게 유보되어 있다는 취지의 약정이 서류로 작성된 바 없는 점, EO 지분을 매수하는 계약서에 의하면 비밀유지약정조항이 있고, J, I 명의로 허위의 해외직접투자신고를 한 이유는 처음부터 피고인 A에게 J, I이 취득한 재산인 것처럼 둔갑시키려는 의도를 가지고 있었던 것으로 보아야 하는 점, 2008. 5. 29. I과 J의 계좌에서 피고인 A의 계좌로 400억 원이 송금되어 이 자금이 EO 지분 배당금에 대한 양도소득세 납부에 사용되는데 이는 피고인 A가 증여세 부과를 피하기 위해 미리 조치해 놓은 것으로 보아야 하는 점 등을 근거로, 피고인 A가 자신의 재산인 EO 지분 배당금으로 J 및 I 명의로 T 주식을 매수하는 방법으로 2008. 1. 25. 및 2008. 2. 12. J에게 T 주식 12만 주 및 I에게 T 주식 18만 주를 각 증여하였음에도, 상속세 및 증여세법상 증여일로부터 3개월 내에 증여대상재산을 환원하면 증여세가 부과되지 않는다는 점에 착안하여 위 주식 증여일로부터 3개월이 지났음에도, 2008. 5. 30. 마치 위 주식은 피고인 A의 소유이나 J, I에게 명의신탁하였던 것에 불과하고 명의신탁을 하였던 날로부터 3개월이 지나지 않은 시점에 소급하여 명의신탁을 해지한 것과 같은 외관을 작출하고 그에 따라 T의 주식보유현황을 정정하는 공시를 하는 등 사기 그밖의 부정한 방법으로 위 주식증여로 인한 증여세를 포탈하였다고 주장한다. 라. 관련법령 및 법리 1) 관련법령 2) 법리 가) 세법상 증여세 과세대상으로서의 주식증여가 있었는지 여부는 주식증여에 대한 의사의 합치와 주식을 취득하여 사실상 주주로서의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였는지에 의하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 등 참조). 나) 조세범 처벌법상 조세포탈죄는 납세의무자가 국가에 대하여 지고 있는 것으로 인정되는 일정액의 조세채무를 포탈한 것을 범죄로 보아 형벌을 과하는 것으로서, 조세포탈죄가 성립하기 위하여는 조세법률주의에 따라 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립하여야만 되는 것이므로, 세법이 납세의무자로 하여금 납세의무를 지도록 정한 과세요건이 구비되지 않는 한 조세채무가 성립하지 않음은 물론 조세포탈죄도 성립할 여지가 없는 것이다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2003도5631 판결 등 참조). 마. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 A가 J, I 명의로 EO 지분을 취득한 이후 EO 지분 배당금이 입금된 J, I 명의의 계좌에서 바로 T의 주금계좌로 주식 매수대금을 이체시키면서 종전 EO 지분을 취득할 때 설정하였던 명의신탁 관계의 연장선상에서 J 및 I 명의로 T의 주식을 매수하였을 가능성을 배제할 수 없고, 검사가 제출하는 증거만으로는 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 피고인 A가 J 및 I에게 T 주식을 '증여'하였다고 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 주식 증여에 대한 조세채권이 성립하기 위한 과세요건이 충족되었다고 보기 어려워 조세채무는 물론 조세포탈죄가 성립한다고 볼 수 없다. 구 상속세 및 증여세법 및 시행령에 의하면 주식이 증여재산인 경우 그 취득시기는 배당금의 지급이나 주주권의 행사 등에 의하여 당해 주식 등을 인도받은 사실이 객관적으로 확인된 날에 취득하는 것으로 보고 다만 주식 인도일이 불분명하거나 그 전에 주주명부에 기재된 경우에는 명의개서일이 된다. 검사는 2008. 2. 12. J, I 명의로 주주명부에 등재된 것이 명백한 사실이라면서 이를 기산일로 하여 3개월의 환원기간이 도과된 후인 2008. 5. 30.경 정정공시가 이루어졌다고 주장한다. 그러나 T의 주식업무를 담당하던 FV은 이 법정에서 "따로 정리된 명부가 있는 것은 아니고 필요에 따라 서식에 맞추어 작성하였다."라는 취지로 진술하였을 뿐, 기록상 2008. 2. 12.자 주주명부가 작성되어 J 및 I의 명의개서가 이루어졌다는 검사의 주장을 뒷받침할 증거는 기록상 어디에서도 찾을 수 없다. 최초의 주주명부는 2008. 4. 30.자이다. 3개월 환원기간 내에 재산이 반환되면 처음부터 증여가 없었던 것으로 보아 증여세가 부과되지 않으므로 환원기간의 기산일인 증여시기를 확정하는 것은 조세채권의 발생과 관련된 문제로서 중요한 구성요건사실이라고 할 것인데, 상속세 및 증여세법령 및 판례의 기준에 입각하여 볼 때 검사가 제출하는 증거만으로는 피고인 A가 J, I에게 주식을 증여한 시기가 2008. 2. 12.이라고는 도저히 인정하기 부족하다. 이 사건 공소사실은 그 전제부터 인정하기 어렵다. T 주주가 주주로서의 권리를 행사할 수 있는 유일한 기회는 L와의 합병승인안결의를 위한 2008. 4. 25.자 임시주주총회뿐이었다. 검사는 T의 2008. 4. 25.자 임시주주총회 소집기간단축동의서에 I 및 J의 인장이 날인되어 있고, 2008. 4. 25.자 주주명부에 J, I이 참석하여 L와의 합병승인건에 대해 찬성의결을 하였다고 기재되어 있으므로 주주로서의 권리를 행사하였다고 주장한다. 그러나 I에 대한 출입국에 관한 사실증명에 의하면 I은 2008. 3. 4.부터 2008. 6. 28.까지 외국에 있었으므로 2008. 4. 25.자 임시주주총회에 참여하는 것은 물리적으로 불가능하다. FV은 이 법정에서 실제로 주주들이 참석하는 형태로 임시주주총회가 열리지는 않았고, 임시주주총회 소집기간단축동의서는 회람을 통해 작성되었을 것이고 실제로 임시주주총회가 개최된 적은 없으며 서류상으로만 작성된 것이라고 진술하였다. 당시 EG그룹의 계열사인 주식회사 FM의 대표이사였던 FY은 검찰 조사에서 임시주주총회가 실제로 개최되었고 I, J이 임시주주총회에 참석하여 합병승인건에 대해 찬성의결을 함으로써 주주로서의 권리를 행사하였다고 진술하였으나 이 법정에서는 임시주주총회 개최 여부나 I 및 J의 참석 여부에 대하여는 알지 못하고 단지 검사가 제시하는 서류를 보고 말한 것이라면서 검찰에서의 진술을 번복하였다. 이런 점에 비추어 보면 검사가 제출하는 위 문서의 기재만으로 실제 I 또는 J이 직접 주주총회에 참석하였다거나 주주로서의 의결권을 행사하는 등으로 주주로서의 권리를 행사하였다고 인정하기 부족하고 이를 인정할 다른 증거가 없다. 피고인 A가 자신의 재산인 EO 지분에 대한 배당금으로 J 및 I 명의로 T의 주식을 취득한 것은 사실이나 이는 주식 증여가 아닌 주식 명의신탁의 경우에도 공통적으로 나타나는 현상이므로, 범죄의 성부 판단에 있어 주식 증여인지 주식 명의신탁인지 여부가 쟁점인 본건과 같은 사안에서 타인 명의로 주식을 취득하였다는 사실이 주식이 증여되었음을 지지하는 간접사실에만 해당한다고 보아야 할 합리적인 이유가 없다. EO 지분의 배당금으로 T의 주식을 취득하는 과정을 보면, 2008. 1. 25. AO 주식회사로부터 J과 피고인 A에 대한 대출이 동시에 이루어지면서 J의 대출에 대하여만 'EO로부터 받을 배당금으로 대출원리금을 상환하며, AO 주식회사가 위 배당금이 입금될 계좌를 통제한다.'라는 상환자금의 출처 및 통제에 관한 조항이 추가되었고, J 명의의 EO 지분에 대한 배당금이 2008. 2. 11. J 명의의 계좌로 입금된 후, 그로부터 불과 4일 만에 T 보통주 주식 매수 및 J 명의의 위 대출금채무 변제를 위하여 사용되었다. 당시 위 대출에 관여했던 BG은행 압구정지점 팀장 FZ는 이 법정에서 "위 대출을 협의하는 과정에서 J이 관여한 적이 없었다. I만이 참석하였는데 I은 피고인 A의 지시를 받아 대출 협의를 한 것으로 이해되었다."라는 취지로 진술하여 J은 위 대출의 차주였음에도 그 협의과정에는 전혀 참여한 바가 없고 오히려 I이 피고인 A의 지시 하에 대출에 관여하였다고 진술하였고, "J 명의 대출의 경우 J은 실질적 차주가 아닐 뿐 아니라 대출 협의에 관여하지도 않은 J이 대출약정의 당사자가 된 것은 본건 대출이 EO로부터 입금되는 배당금으로의 상환을 전제로 한 브릿지론인데 그 EO로부터의 배당금이 J의 계좌로 들어오게 되어 있었기 때문이다."라면서, 대출금 회수에 있어 EO 지분의 명의가 J으로 되어 있는 점이 고려되어 J을 형식적 차주로 하는 대출이 실행되었다는 취지로 진술하였다. AO 주식회사가 작성한 내부 검토 문건인 'L 인수금융 관련 Bridge Loan 검토의 건'에도 이 건 대출에 대하여 '차주가 L A회장인 것을 고려하여 본건을 취급하고자 함.'이라고 기재되어 있다. 이러한 점에 비추어 보면 AO 주식회사로부터의 대출금은 T 주식취득을 위한 브릿지론이고, 상환자금이 'J 명의로 취득하는 EO 지분 배당금'으로 특정되어 있었기 때문에 배당금을 수취하는 사람의 명의와 차주의 명의를 일치시켜 대출금 회수 가능성을 높이기 위해 피고인 A가 아닌 J의 명의로 대출을 일으키는 여신이 설계되었을 가능성을 배제할 수 없다. 피고인 A가 J 및 I 명의로 보유하고 취득한 EO 지분에 대하여, 검사는 피고인 A가 위 지분의 실소유자이고 단지 J 및 I에게 명의신탁한 것이라고 인정하고 있다. 그런데 J 명의의 EO 지분에 대한 배당금은 2008. 2. 11. J 명의의 계좌에 입금되어 불과 4일 만에 T 주식매수 및 위 AO 주식회사에 대한 대출금채무 변제를 위해 사용되었고, I 명의의 EO 지분에 대한 배당금 역시 2008. 2. 11. I 명의의 계좌로 입금된 즉시 T 보통주 주식매수를 위하여 사용되었다. J과 I이 취득한 EO 지분의 상호비율은 약 40:60인데 J과 I 명의의 각 은행계좌로 입금된 배당금의 비율도 약 40:60이고, J과 I이 취득한 T 주식수도 J 12만 주, I 18만 주로서 40:60의 비율을 유지하였다. 서울지방국세청은 2009년 피고인 A, J, I에 대한 전반적인 세무조사를 실시하면서 EO 지분 및 그 배당금에 대하여도 조사하였는데, 이 사건 공판에 현출된 모든 문건과 자료를 검토한 다음 피고인 A가 EO 지분을 J 및 I에게 명의신탁하였다고 보고 J 및 I에게 그 지분 취득금액 상당에 대하여 명의신탁의 증여의제로 인한 증여세를 부과하였다. 나아가 서울지방국세청은 J 및 I 명의로 취득한 T 주식에 대하여도 그 실소유자를 피고인 A로 보고 다만 피고인 A가 이를 J 및 I에게 명의신탁한 것으로 인정하였고, 그에 대한 어떠한 조세포탈도 문제삼지 않았다. 피고인 A가 EO 지분 배당금으로 I, J에게 주식을 증여하려는 의사가 있었다면 EO 지분을 취득할 당시부터 이를 증여하는 것으로 처리하는 것이 훨씬 더 간명하고 세금부담의 측면에서도 유리하다. EO 지분 자체를 증여하게 되면 I, J이 EO 취득대금에 대한 증여세와 지분 배당금에 대한 양도소득세만을 납부하면 되지만, EO 지분은 명의신탁하면서 지분 배당금으로 매수하는 T 주식을 증여하게 되면 EO 지분에 대한 명의신탁 증여의제로 인한 증여세, 지분 배당금에 대한 양도소득세, T 주식 증여에 대한 증여세 등 이중삼중으로 세금을 납부해야 하므로 경제적으로 훨씬 불리하다. 검사는 스스로 EO 지분에 대하여는 명의신탁을 인정하면서도 명의신탁된 EO 지분의 과실이라고 볼 수 있는 배당금으로 취득한 T 주식은 명의신탁된 것이 아니라 증여된 것이라고 주장하는데, 이러한 이 사건 공소사실의 구조는 피고인 A가 처음부터 EO 지분을 증여하거나 종전에 성립되어 있던 명의신탁을 유지하는 방법을 택하지 않고, 굳이 세금을 가장 많이 내는 방법을 선택하여 그 재산을 자녀들에게 증여하였다는 것으로 선뜻 납득하기 어려운 부자연스러운 면이 있다. 또 피고인 A는 2008. 5. 29.경 EO 지분 배당금 취득에 대하여 양도소득세 386억 원을 납부하였고, 검사는 위 양도소득세 납부가 T 주식 증여를 명의신탁으로 위장하여 증여세를 피하기 위해 미리 조치해 놓은 것이라고 주장한다. 그러나 피고인 A가 위 양도소득세를 납부할 당시는 아직 서울지방국세청의 위 2009년 세무조사가 개시되기 전이라서 I 및 J 명의로 EO 지분을 취득하는 행위에 대한 과세가 이루어지지 않은 시기였고, 따라서 위 지분취득을 증여로 볼 것인지 명의신탁으로 볼 것인지가 결정되지 상태였는데, 서울지방국세청이 2009년 세무조사 때 EO 지분이 I 및 J에게 명의신탁된 것이라고 판단한 중요한 근거 중 하나는 피고인 A가 2008. 5. 31.경 EO 지분 배당금에 대한 양도소득세를 납부하였기 때문이므로, 2008. 5. 무렵 피고인 A가 증여세 등 세금부담을 최소화하려고 하였다면 EO 지분 배당금에 대한 양도소득세를 납부할 것이 아니라 J 및 I으로 하여금 EO 지분에 대한 증여세를 납부하게 하는 것이 가장 유리한 방법이었던 것으로 보임에도, EO 지분 배당금에 대하여 거액의 양도소득세를 자진납부하면서 종국적으로 추가적인 증여세 또는 상속세 부과의 부담까지 짊어지는 불리한 결정을 할 이유가 없다. 이러한 점에 비추어 보면 실제 피고인 A가 T 주식을 J 및 I에게 증여할 의사 자체가 없었을 가능성을 배제할 수 없고, 피고인 A가 증여세를 피하기 위해 위 양도소득세를 미리 납부하는 외관을 작출한 것이라는 검사의 주장은 선뜻 받아들이기 어렵다. 검사는 피고인 A가 J 및 I 명의로 EO 지분을 취득하고 그들로 하여금 해외직접투자를 신고하게 한 이유가 재산을 은닉하여 이를 언제든지 J 및 I에게 이전하기 위한 의도 때문이라고 주장한다. 그러나 외국환거래법령상 외국인투자기업의 주식을 10% 이상으로 취득하면 각종 신고의무가 발생하는 점, EN의 이 법정에서의 진술에 의하면 S가 먼저 피고인 A에게 EO 지분을 10% 이하로 취득할 것을 권유한 점, S의 FJ가 2005. 8. 25. 보낸 이메일에도 'S는 신고의무를 면하기 위해 피고인 A 측 투자자 중 1인이 10% 이하로 지분을 취득할 것을 선호한다.'라는 내용의 기재가 있는 점 등에 비추어 보면, S의 요청에 의하여 J, I 명의로 지분을 나누어 취득하였고, J, I이 지분 명의자로서 해외직접투자신고를 한 것에 불과하다는 피고인 A의 변소는 충분히 믿을 만하다. 검사의 위 주장은 아무런 근거가 없는 추측에 불과하여 도저히 받아들일 수 없다. ⑩ T의 지분 40%를 인수하기로 피고인 B과 체결된 이 사건 계약 및 그 이 사건 계약의 이행을 위하여 J, I 명의로 체결된 T 주식매매계약, 주식매수대금 조달을 위한 대출계약 등은 모두 피고인 A의 독자적인 의사결정에 따라 이루어진 것이고 그러한 의사결정에 J, I이 관여한 바는 없다. T의 주식 취득은 결국 피고인 B과의 이 사건 계약에 의한 '공동투자'의 결과인데, 피고인 B이 '공동투자'의 파트너로서 J 또는 I을 상정하였다고 보기 어렵다. 일련의 이 사건 2차 M&A 과정을 통해 이루어진 T 주식 취득이라는 결과는 피고인 A에게 귀속되고 다만 J, I으로부터는 그 필요에 의해 명의만을 빌린 것으로 보는 것이 자연스럽다. ⑪ 검사는 EO 지분을 취득할 때에는 그 권리가 피고인 A에게 유보된다는 점이 지분취득 계약서에 포함되어 있어 실권리자와 명의권리자가 다른 명의신탁 관계를 인정할 수 있으나 T 주식매매계약서에는 그러한 내용이 포함되어 있지 않으므로, 명의신탁관계를 인정할 수 없다고 주장한다. 그러나 피고인 A, J, I이 2005. 12. 8. EO과 체결한 지분취득 계약서의 어디에도 피고인 A에게 그 지분에 대한 권리가 유보되어 있다는 내용은 없고, 계약서상 지분의 권리자는 J과 I임이 명백하다. 계약서상 I과 J이 지분을 취득하는 것으로 명시되어 있는 이상, 피고인 A가 I 및 J과 함께 'GA'이라는 포괄적 명칭으로 불린다고 해서 실권리자가 피고인 A라고 볼 수는 없다. 나아가 계약 당사자가 아닌 사람에게 계약상 급부를 부여하거나 다수 당사자 계약에 있어 당사자 전부가 아닌 일부에 대하여만 계약상 권리를 부여하는 것도 충분히 가능한 것이므로, 피고인 A가 계약 당사자로 표시되었다는 사정도 그 자체만으로는 EO과의 지분취득 계약서로 인해 성립하는 법률관계와 T 주식매매계약서로 인해 성립하는 법률관계를 이질적인 것으로 평가해야 할 주효한 근거라고 볼 수 없다. ⑫ FV과 FY이 검찰 조사 및 이 법정에서 일부 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 진술을 하기는 하였으나, 앞서 검토한 사정들에 비추어 그 진술을 그대로 믿기 어렵다. 특히 FY은 이 법정에서, 자신이 스스로 검찰에 제출한 2008. 3. 31.자 확인서 및 확약서를 검찰 조사를 받으면서 검사가 제시할 때 비로소 처음 보았다거나 검찰 조사를 받으면서 수회에 걸쳐 조서가 작성되었음에도 1회의 조서만이 작성되었다는 등 명백히 허위의 진술을 하였을 뿐만 아니라 검찰에서의 진술을 번복하기도 하는 등 그 진술의 신빙성이 극히 낮아 신뢰하기 어렵다. 바. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 16. 해외 고급주택 관련 증여세 포탈 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 캐나다 영주권자인 자신의 해외이주비로 가장하여 국외로 반출한 돈으로 아들인 I에게 미국 캘리포니아주 로스엔젤레스 소재 베버리힐스의 고급주택을 구입하여 줄 것을 마음먹었다. 피고인 A는 2007. 12.경 해외이주비 명목으로 자신의 캐나다 AA은행 계좌로 미화 5,937,000달러를 송금한 후, 2008. 1. 15.경 그 돈 중 미화 2,515,000달러를 I이 국내 신고 없이 개설한 미국 AB은행(현 BO은행) 은행계좌로 이체시킨 다음, 2008. 3. 6.경 I으로 하여금 위 돈으로 미국 캘리포니아주 베버리힐스 GB(미국 주소 : GB Beverly Hills, CA GC) 소재 콘도미니엄 BP호를 미화 1,725,000달러(한화 약 1,652,895,000원)에 I 명의로 매입하여 사용·수익하게 함으로써 이를 증여하였다. 이로써 피고인 A는 사기 기타 부정한 방법으로 증여세 823,447,500원 상당을 포탈하였다. 나. 판단 앞서 살펴본 바와 같이 조세범 처벌법상 조세포탈죄가 성립하려면 증여사실을 단순히 신고하지 않았다는 사정만으로는 부족하고 허위의 장부를 만드는 등으로 적극적인 부정한 행위가 있어야 하는데, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 A가 I에게 고급주택 또는 고급주택의 매매가 상당의 현금을 증여하였다는 사실이 인정되더라도 I이 그 증여사실을 납세지 관할세무서장에게 신고하지 않았을 뿐 조세의 부과 및 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 적극적인 재산은닉행위가 있었다고 볼 만한 자료가 전혀 없는 점, 위 고급주택의 명의상 소유자가 I인 사실과 주택매수자금이 피고인 A로부터 I에게 전달된 사실은 객관적인 금융자료에 의하여 손쉽게 확인되는 점, 검사는 피고인 A가 해외이주비로 가장하여 이주비 상당의 돈으로 I에게 고급주택을 매수하여 준 것이라고 주장하나 피고인 A가 그 무렵인 2007. 11.경 캐나다의 영주권을 취득하는 등 실제로 해외이주를 준비하고 있었던 것으로 보여 고급주택 매수자금을 해외이주비로 가장하였다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 보면 검사가 제출하는 증거만으로는 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 피고인 A가 사기 그밖의 적극적인 부정한 방법으로 증여세를 포탈하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하며 무죄를 선고한다. 17. V에 대한 미신고 차용금 변제에 따른 외국환거래법 위반 가. 공소사실의 요지 거주자와 비거주자간 또는 비거주자 상호간의 거래 또는 행위에 따른 채권·채무의 결제에 있어서 거주자가 외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 5억 원 이상을 지급하는 경우에는 그 지급등의 방법에 대하여 재정경제부장관(현 기획재정부장관)에게 신고하여야 한다. 피고인 A는 가족들과 함께 국내에 거주하면서 L를 운영하는 등 소득 활동을 하는 거주자임에도 불구하고, 캐나다 영주권 취득을 빌미로 자신의 해외이주비를 가장하여 국외로 반출한 돈을 대부분 아들인 I이 국내 신고 없이 개설한 미국 AB은행 계좌로 이체시키는 수법으로 미국 현지 거주자와의 금전대차나 펀드 투자에 활용하여 국내 신고 없이 해외에 소득원을 조성하여 그 소득을 자신의 아들인 I과 함께 해외에서 사용하기로 마음먹었다. 피고인 A는 재정경제부장관에게 신고하지 아니한 채, 2006년경 캐나다로부터 영주권을 부여받기 위하여 캐나다 거주 명목의 주택을 구입하는 데 사용할 목적으로 미국 거주자인 V으로부터 미화 150만 달러를 빌려 무죄부분 공소사실 제16항 기재의 베버리힐스 고급주택 매매계약 계약금 등으로 사용한 다음, 2008. 1. 15. 위와 같이 자신의 해외이주비 명목을 가장하여 캐나다 AA은행 계좌로 송금한 미화 5,937,000달러 중 미화 150만 달러를 I이 국내 신고 없이 개설한 미국 AB은행 계좌로 이체시켜 이를 V에게 송금해 주는 방식으로 위 미화 150만 달러 상당 차용금을 변제하여 채무를 결제하였다. 이로써 피고인 A는 자신의 해외이주비 명목으로 캐나다 AA은행 계좌로 송금한 미화 150만 달러(한화 약 1,428,570,000원)를 외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 위 V에 대한 채무 변제조로 지급하고도 재정경제부장관에게 아무런 신고를 하지 않았다. 나. 판단 구 외국환거래법(2007. 1. 26. 법률 제8266호로 개정되어 시행된 것, 이하 같다) 제16조에 의하면 거주자와 비거주자간 거래 또는 행위에 따른 채권·채무의 결제에 있어서 외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 지급등을 하는 경우 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 지급등의 방법에 대하여 재정경제부장관에게 미리 신고하여야 하는데, 다만 통상적으로 행하여지는 거래로서 재정경제부장관이 정하는 경우에는 신고의무가 면제된다. 그런데 구 외국환거래규정(2008. 1. 1. 시행, 제2007-62호) 제1항 제2호에 의하면 해외이주자 또는 해외이주예정자가 해외여행경비, 해외이주비 및 국내재산을 외국에서 직접 지급하는 경우에는 거주자가 외국환은행을 통하지 아니하고 지급하는 경우라도 신고를 요하지 않도록 규정하고 있다. 이 사건 기록에 의하면 피고인 A가 V에게 지급한 위 미화 150만 달러는 피고인 A가 2007. 11.경 영주권을 취득한 후 2007. 12.경 해외이주비 명목으로 피고인 A 명의의 캐나다 AA은행 계좌로 송금한 돈이므로, 피고인 A가 위 미화 150만 달러를 V에게 주택구입 시 차용한 돈의 변제조로 지급하는 것은 '해외이주자 또는 해외이주예정자가 해외이주비를 외국에서 직접 지급하는 경우'에 해당하므로 비록 외국환업무취급기관을 거치지 않았다고 하더라도 재정경제부장관에게 신고할 의무가 없다. 따라서 피고인 A가 위 돈을 지급함에 있어 신고를 하지 않더라도 구 외국환거래법 위반행위에 해당하지 않는다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 18. W으로부터의 미신고 금전 수령에 따른 외국환거래법 위반 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 재정경제부장관에게 신고하지 아니한 채, 2007. 10. 15.경 자신이 해외이주비를 가장하여 국외로 반출한 돈을 자신의 아들인 I이 국내 신고 없이 개설한 미국 AB은행 계좌로 이체시켜 이를 송금해 주는 방식으로 미국 얼바인 소재 'GD' 운영자 W에게 미화 30만 달러 상당을 빌려준 다음, 2008. 1. 7.경부터 같은 해 2. 28.경까지 사이에 위 W으로부터 차용금 변제 명목으로 총 7회에 걸쳐 I 명의의 위 AB은행 계좌로 미화 합계 30만 달러를 송금받았다. 이로써 피고인 A는 W으로부터 미화 30만 달러(한화 약 2억 8,800만 원)를 외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 수령하였음에도 재정경제부장관에게 아무런 신고를 하지 않았다. 나. 판단 구 외국환거래법 제16조는 외국환업무취급기관을 통하지 않고 지급등을 하는 경우라 하더라도 재정경제부장관이 정하는 경우에는 신고의무가 면제되는데, 앞서의 구 외국환거래규정 제5-11조 제1항은 거주자가 외국환은행을 통하지 아니하고 지급수단을 영수하고자 하는 경우에는 신고를 요하지 않는다고 규정하고 있다. 피고인 A가 W으로부터 미화 30만 달러를 수령하는 것은 지급수단을 영수하는 것에 불과하여 외국환업무취급기관을 통하지 않더라도 신고를 요하지 않는 행위에 해당한다고 할 것이어서 신고 없이 위 30만 달러를 영수한다고 해서 구 외국환거래법 위반죄가 성립하지 않는다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 19. 미신고 해외펀드 투자 자본거래에 따른 외국환거래법 위반 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 자신이 최대주주이고 I이 대표자로서 미국에서 운영하고 있는 골프장 관리업체 'EJ'가 미국 애리조나 소재 오일 투자 펀드회사인 'Z'에 투자할 수 있도록 캐다나 영주권자인 자신의 해외이주비를 위 EJ에 대여하기로 마음먹었다. 피고인 A는 2009. 11. 11.경 자신의 캐나다 AA은행 계좌로 미화 100만 달러를 송금하고, 2009. 11. 18.경 그 돈을 I이 개설한 미국 AB은행 계좌에 입금시켰다. 이어서 피고인 A는 I에게 지시하여 위 돈 중 미화 999,975달러를 위 EJ 명의의 AB은행 계좌로 재차 이체시킨 다음 2009. 11. 20.경 위 미화 999,975달러와 EJ의 운영수익을 합한 미화 120만 달러를 펀드 투자비 명목으로 비거주자인 위 Z에 송금하여 채권의 발생·변경·소멸에 관한 거래를 하였다. 이로써 피고인 A는 기획재정부장관에게 신고를 하지 아니하고 미화 120만 달러(한화 14억 1,636만 원) 상당의 자본거래를 하였다. 나. 판단 구 외국환거래법(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조는 적용대상으로 '대한민국에서의 외국환과 대한민국에서 하는 외국환거래 및 그밖에 이와 관련되는 행위, 대한민국과 외국 간의 거래 또는 지급수령, 그밖에 이와 관련되는 행위, 외국에 주소 또는 거소를 둔 개인과 외국에 주된 사무소를 둔 법인이 하는 거래로서 대한민국 통화로 표시되거나 지급받을 수 있는 거래와 그밖에 이와 관련되는 행위 등'을 규정하고 있고, 외국에 주소 또는 거소를 둔 개인이나 외국에 주된 사무소를 둔 법인 즉 비거주자간의 거래로서 대한민국 통화가 아닌 통화로 표시되거나 지급받을 수 있는 거래에 대하여는 위 법의 적용이 없다. 기록에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. EJ는 미국법에 의하여 설립된 유한회사로서 미국 샌디에고에 소재한 골프장을 매수, 운영하고 있는 실체가 분명한 법인이고, 피고인 A는 EJ에 미화 800만 달러를 투자함으로써 82.5%의 지분을 취득한 대주주다. EJ는 그 명의로 공소사실 기재의 미화 120만 달러를 Z에 투자하였고 Z로부터 EJ 명의로 된 권리증을 교부받기도 하였다. 피고인 A는 EJ에 미화 100만 달러를 대여하였음을 인정하였고 위 대여행위는 구 외국환거래법 제18조에 의해 신고의무가 있는 자본거래임은 앞서 살펴본 바와 같다. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면 Z에 투자한 것은 피고인 A가 아니라 EJ라고 할 것이고, 결국 위 투자는 비거주자인 EJ와 비거주자인 Z 사이의 자본거래로서 구 외국환거래법이 규율하는 대상이 아니라고 할 것이다. 따라서 EJ의 법인격이 남용 또는 형해화되는 등의 이유로 EJ의 행위를 피고인 A의 행위와 법률적으로 동일하게 평가해야만 하는 사정 등에 대한 검사의 추가적인 입증이 없는 이상 이 부분 공소사실은 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 입증되었다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 구 외국환거래법 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. Ⅱ. 피고인 B 1. 공소사실의 요지 피고인 B은 1984년경부터 현재까지 M의 대표이사로 근무하는 사람인바, 2007. 10.경 유망한 기업을 매수하기 위하여 M&A를 검토하던 중 마침 M&A 매물로 나온 L의 입찰 절차에 참여하여 L를 인수하려고 마음먹었다. 한편, 2005년경 L의 최대주주가 된 S는 약 3년 내지 5년 후 L를 높은 가격에 매각하고 철수하는 것이 예정된 재무적 투자자(Financial Investor, FI)에 불과한 사모펀드로서 재무부분을 제외한 회사의 경영에는 일체 관여하지 않아 사실상 회사를 장악하지 못한 반면, 피고인 A는 2000년 이후 L를 오랫동안 경영해 오면서 임직원 및 인사, 노무, 영업 등 회사의 중요 부분을 모두 실질적으로 장악하고 있는 L 대표이사로서 L의 M&A과정에서 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었다. 피고인 B은 2007. 10.말경 피고인 A에게 M이 L를 인수할 수 있도록 힘을 써 달라는 청탁을 하여 피고인 A의 요구에 따라 M이 피고인 A의 도움으로 L를 인수할 경우 지분 참여 권리를 주기로 하였고, 이후 피고인 A의 도움으로 M이 L를 인수하게 되자 피고인 A로부터 당초 약정한 지분 참여 권리 등 그 사례를 요구받자 2008. 2.경 피고인 A와 이면약정을 체결하는 등 피고인 A에게 2013. 1. 31.까지 세후 400억 원(세전 700억 원)을 지급받을 권리, L 지분 40%를 액면가로 취득할 권리, M이 보유하는 T 주식 10만 주를 2013. 1. 31.까지 액면가인 금 500억 원에 매수하는 의사표시로서 같은 내용의 매매계약을 완결할 권리를 준 후, 피고인 A가 위 권리를 행사함에 따라 2008. 1. 25.경부터 같은 해 2. 12.경까지 피고인 A 및 자녀 I, J 명의로 L 지배회사인 T 주식 1,900억 원 상당을 액면가로 취득하게 하고, 2010. 12.경 M으로부터 피고인 A 및 아들 I과 I이 대표로 있는 주식회사 EK 등 명의로 L 주식 500억 원 상당을 액면가로 취득하게 하였다. 이로써 피고인 B은 타인의 사무를 처리하는 자에게 부정한 청탁의 대가로 시가 불상의 위와 같은 재산상 이익을 공여하였다. 2. 판단 앞서 피고인 A에 대한 무죄부분 제13항에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 2차 M&A는 L의 사무라고 볼 수 없어 이를 전제로 하여 피고인 A에게 배임수재의 책임을 물을 수 없고, 설령 피고인 A가 S에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 하더라도, 피고인 A에게 L를 인수할 수 있도록 힘을 써 달라는 부정한 청탁을 하였고 그 대가로 공소사실 기재와 같은 재산상 이익을 제공하기로 하였다는 피고인 B의 진술은 신빙성이 없으며, 그밖에 검사가 제출하는 증거만으로는 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 피고인 B이 피고인 A에게 공소사실 기재와 같은 부정한 청탁을 하고 그 대가로서 재산상 이익을 제공하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하며 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.