광주지방법원-2018고단1191

범죄사실 피고인은 2015. 7. 31. 부산 강서구 B에 있는 C부동산 옆 커피숍에서 피해자 D에게 피고인이 대표이사로 있는 주식회사 E 소유의 부산 강서구 F빌딩 G호를 597,740,000원에 매도하는 매매계약을 체결하고, 같은 날 계약금 89,661,000원, 2015. 8. 31. 1차 중도금 89,661,000원, 2015. 11. 2. 2차 중도금 59,774,000원 중 30,000,000원을 수령하였다. 피고인은 위와 같이 계약금과 일부 중도금을 수령하였으므로 나머지 중도금 및 잔금 수령과 동시에 피해자 명의로 소유권이전등기를 해 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 2017. 2. 23. 위 상가에 관하여 H 주식회사 명의의 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 위 신탁회사로부터 수익증권을 발급받아 이를 담보로 으로부터 399,925,000원을 대출받아 사용하였다. 이로써 피고인은 임무에 위배하여 위 대출금 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인, J에 대한 검찰피의자신문조서(대질) 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서 중 일부 진술기재(J 진술부분 포함) 1. J에 대한 경찰진술조서 1. 고소장[첨부 확인서(수사기록 2권 31쪽) 포함]의 기재 1. 수사보고[진술서 등 첨부(수사기록 1권 31쪽, 위 수사보고에 포함된 첨부서류(진술서, 계약관리현황, 각 내용증명, 입출금거래내역조회) 포함] 1. 법인등기부등본, 부동산매매계약서, 예금통장사본, 상가건물홍보자료, 현장사진, 부동산등기부등본, 신탁원부의 각 기재 또는 영상 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항, 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인 및 변호인은 피해자가 판시 구분상가건물(이하 '이 사건 상가'라 한다)에 대한 중도금 일부와 잔금을 피고인에게 미지급하고 있었고, 피고인이 이를 이유로 이 사건 상가에 관한 분양계약을 해제할 경우 피해자가 입을 손해가 컸으므로, 피해자를 보호하기 위해 부득이하게 미지급 잔금 및 중도금의 범위 내에서 이 사건 상가에 관한 담보신탁계약을 체결하고 자금을 융통하였으며, 피해자의 이 사건 상가 분양잔대금 납부의무와 피고인의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있다고 볼 수 없고, 오히려 피해자의 납부의무가 선이행관계에 있으므로, 이를 일반적인 이중매매 사안과 같이 볼 수 없으며, 분양잔대금을 미납한 상태에서 분양자의 처분권한을 제한하는 것은 사적자치를 침해할 우려가 있고, 이 사건 상가에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 될 경우에도, 이는 피해자의 잔대금 미지급으로 인하여 발생한 것이지 피고인의 담보신탁약정에 기하여 새로이 발생한 위험이라 볼 수 없으므로, 배임죄의 구성요건인 재산상 손해에 관한 현실적 위험이 발생하였다고 볼 수 없으며, 피해자가 분양잔대금을 지급하기만 하면 피해자 명의로 소유권이전등기의무를 이행할 수 있었으므로 피고인에게는 배임의 고의가 있었다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 피고인 및 변호인의 이러한 주장은 결국 배임죄의 객관적 구성요건과 관련하여 담보신탁계약의 체결이 임무위배행위에 해당하지 아니한다거나 피해자에게 손해발생의 위험이 없었다는 주장과, 주관적 구성요건으로서 배임의 고의가 없었다는 주장으로 귀결되므로, 이에 관하여 본다. 2. 증거에 의하여 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 가. 피고인이 대표이사로 있는 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)과 피해자 사이에 이 사건 상가에 관하여 체결된 분양계약서에 의하면, 이 사건 상가의 분양대금은 597,740,000원이었는데, 피해자는 2015. 7. 31. 위 분양대금 중 계약금 89,661,000원, 2015. 8. 31. 1차 중도금 89,661,000원을 피고인에게 각 지급하였다. 그 후 피해자는 2015. 11. 2. 2차 중도금 59,774,000원 중 30,000,000원을 지급하여 피고인에게 이 사건 상가 분양대금 중 209,322,000원을 지급하였다. 나. 이 사건 상가의 시공, 분양을 위하여 만들어진 것으로 보이는 분양홍보물과 이 사건 상가건물의 지상 조경식재도, 1층 평면도에 따르면, 이 사건 상가의 외부 출입구 전면에는 조경시설만이 설치될 예정이었던 것으로 보인다. 그러나 실제 이 사건 상가의 전면 출입구 좌측 화단에는 고압배전반이 설치되어 있었고, 이로 인하여 주변 부동산 중개인들은 이 사건 상가의 임차인 확보에 어려움을 호소하였다. 다. E은 2016. 4. 29. 이 사건 상가에 관한 소유권보존등기를 마쳤다. 이 사건 분양계약에 따르면, 피해자는 이 사건 상가의 소유권보존등기일로부터 14일 이내에 이 사건 상가 분양잔금을 지급하여야 할 의무를 부담하고 있었다. 한편 이 사건 분양계약서 제5조에 따르면, E은 피해자에게 보존등기일 이후로 입점지정일을 통보하도록 되어 있고, 피해자는 E이 지정하는 기한까지 잔금을 완납하고 입점지정기간내에 입점, 개점해야하며, 그 이후 미납 잔금에 대하여는 E이 정한 기한 익일부터 연체료를 부담하도록 규정되어 있다. 라. 피해자는 위 나.항의 사유로 2차 중도금 일부와 잔금의 지급을 거부하였고, 피고인은 피해자에게 위 미지급 잔대금 388,418,000원에 대한 납입을 유예해주었다. 마. 피고인과 피해자는 2016. 10.경부터 이 사건 상가에 관한 분양계약의 해제 여부에 관하여 상호 내용증명을 주고받았는데, 피고인과 피해자는 위 내용증명에서 해제 여부에 관한 언급을 하기는 하였으나, 양쪽 모두 실제 해제권을 행사하지는 아니하였고, E은 2017. 3.경 이 사건 상가 분양계약이 유효하게 존속함을 전제로 피해자를 상대로 미지급 분양잔대금의 지급을 구하는 소를 제기하기도 하였다. 바. 피고인은 2017. 2. 24. E 명의로 H 주식회사(이하 'H'이라 한다)와 사이에 이 사건 상가에 관하여 담보신탁계약(이하 '이 사건 담보신탁계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. 사. 피고인은 2017. 2. 23. 이 사건 담보신탁계약에 따라 H으로부터 수익증권을 발급받고, 2017. 2. 24. 위 수익증권을 담보로 K으로부터 399,925,000원을 대출받아 회사 운영자금으로 사용하였다. 3. 판단 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조). 그리고 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 참조). 나. 위와 같은 법리와 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거를 통하여 미루어 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 상가에 관하여 피해자와 사이에 체결된 분양계약에 따라 이 사건 상가의 소유권을 이전시켜주어야 하는 타인의 사무를 처리하는 자의 위치에 있었으며, 이 사건 담보신탁계약에 따라 H에 이 사건 상가 소유권을 이전함으로써 그 임무에 위배되는 행위를 하였다고 보아야 한다. 또한 그러한 배임행위에 관하여 적어도 미필적 인식을 하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자와 사이에 이 사건 상가에 관하여 체결된 분양계약은 그 목적이 이 사건 상가 분양대금의 지급과 상환으로 피해자에게 완성된 상가의 소유권을 이전시켜 주는 것으로서, 그 본질은 어디까지나 매매계약이다. 따라서 이 사건 상가에 관한 분양계약상 분양자인 피고인에게 소유권이전에 관한 협력의무를 부과하는 것이 사적자치를 침해한다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 한편 앞서 본 바와 같이 부동산 매도인이 중도금을 받은 상태에서 매매 목적물을 처분하는 행위는 배임죄의 임무위배행위에 해당하고, 이러한 처분행위에는 담보제공행위 또한 포함된다고 보아야 한다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2017도21711 판결 참조). 그런데 이 사건 담보신탁계약의 실질은 피고인이 운영하던 E의 자금 융통을 위하여 이 사건 상가의 소유권을 신탁회사에 이전하고, 이를 근거로 신탁회사로부터 금융기관 대출에 필요한 보증서를 발급받는 것으로, 이는 매매의 목적이 된 부동산에 관하여 근저당권 등을 설정하는 담보제공행위와 본질적으로 차이가 없다. 피고인은 수분양자인 피해자가 잔대금을 완납하여 대출금을 상환할 경우 특약에 의하여 신탁관계가 종료된다고 주장한다. 그러나 피고인의 주장대로라면 근저당권 역시 피담보채무가 변제로 소멸할 경우 그 부종성에 따라 당연히 소멸하게 되므로, 근저당권설정행위에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 없다는 부당한 결론에 이르게 된다. 뿐만 아니라 형식적 측면에서 보더라도, 신탁관계에 있어 대외적인 처분권은 수탁자에게 귀속하는 것이므로, 이 사건 담보신탁계약 체결은 단순한 담보제공을 넘어 종국적인 처분권을 수탁자에게 귀속시키게 되어 임무위배의 정도가 근저당권의 설정에 비하여 가볍다고 볼 수도 없다(피고인은 이 사건 담보신탁계약이 관리신탁이라는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 담보신탁계약의 성격은 신탁자가 부동산의 소유권을 수탁자에 이전하고, 수탁자는 이를 담보로 신탁자에게 대출에 관한 보증을 제공하는 것으로 전형적인 담보신탁에 해당한다). 2) 피고인은 잔금을 미지급한 피해자를 보호하기 위하여 이 사건 담보신탁계약을 체결하였다고 주장한다. 설령 잔대금 지급기한 도과가 피해자의 자금사정 악화에 일정 부분 비롯한 측면이 있다고 하더라도, 이 사건 상가 분양 홍보물의 기재내용이나 주변 부동산 중개인들의 전언에 의하면 분양광고와 실제 건축된 상가건물 사이의 차이가 잔금 미지급의 한 원인이 된 것으로 보이고, 이러한 취지의 피해자 주장이 터무니없는 것으로 보이지는 아니하며, 실제 피고인도 이러한 점을 인정하여 피해자에 대하여 매매잔금의 지급기한을 유예하여 준 것으로 보인다. 이러한 경우 피고인으로서는 이미 지급받은 매매계약금 등을 반환하고 매매계약을 해제한 후 담보신탁계약을 체결하는 등의 방법으로 자금을 융통하면 되었을 것으로 보이나, 피고인은 피해자를 상대로 해제를 언급하는 내용증명우편만을 보냈을 뿐 실제 이 사건 담보신탁계약 체결시까지 이를 해제하려고 한 사실은 없는 것으로 보인다. 게다가 피고인은 이 사건 담보신탁계약 체결 직후 피해자를 상대로 분양계약의 존속을 전제로 미지급 잔금의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 위와 같은 사정과 아울러 이 사건 담보신탁계약의 체결 목적이 피고인 회사의 운영자금 마련을 위한 것이라는 점에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 상가에 관한 분양계약이 해제될 경우 피해자에게 돌려줄 돈조차 가지고 있지 않았던 것으로 보인다. 결국 이 사건 담보신탁계약의 체결은 피고인의 자금난을 해결하기 위한 수단으로 보일 뿐이고, 피해자를 보호하기 위하여 이 사건 상가를 담보로 운영자금을 융통하였다는 피고인의 주장은 설득력이 떨어진다. 3) 피고인은 피해자가 이 사건 상가에 관한 분양계약상의 미납잔금 388,418,000원을 H에 직접 지급하면, H은 이 돈을 우선수익자인 I에 지급하고, 그 경우 피해자가 그 명의로 이 사건 상가의 소유권이전등기를 마칠 수 있다고 주장한다. 그러나 피고인의 주장은 위 대출금이 피해자의 미납잔금을 초과하지 아니하고, 피고인이 위 대출금 이자 등을 정상적으로 납입하였을 것을 전제로 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인의 대출금액은 위 미납잔금을 초과한다. 뿐만 아니라, 이 사건 담보신탁계약에 따르면 피고인이 대출이자를 지급하지 못하는 경우 이 사건 상가에 관한 처분절차가 개시되고, 피고인이 자인하고 있는 바와 같이 처분절차가 개시되어 이 사건 상가의 소유권이 제3자에게 이전될 경우 피해자로서는 기존에 납입한 분양대금조차 회수하기 어려울 것으로 보인다(수사기록 2권 77쪽). 그렇다면, 피고인의 이자납입여부에 따라 피해자의 이 사건 상가 소유권 취득 가능성 뿐만 아니라 기존에 지급한 분양대금의 회수 가능성까지 좌우된다고 보아야 하므로, 피고인의 주장과 달리 이는 손해 발생에 관한 새로운 현실적 위험에 해당한다. 게다가 이 사건 담보신탁계약은 근저당권의 실행보다 간편한 처분방법인 수의계약에 의한 처분을 인정하고 있으므로, 그 위험성은 한결 더 크다 할 것이다. 4) 피고인은 이 사건 담보신탁계약 체결 당시 피해자와 사전에 협의를 거쳤다거나 피해자의 동의 또는 위임을 받지도 아니하였으며, 앞서 본 사정에 비추어 보면, 결국 피고인은 피해자로부터 이 사건 상가에 관한 중도금 일부를 지급받아 피해자의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 놓이게 되었음에도, 수분양자인 피해자의 권리에 앞서 H으로 하여금 확정적으로 물권적 권리를 취득하게 하였고, 피고인이 이를 인식하였다는 점도 분명한 이상, 피고인이 최소한 배임행위에 관한 미필적 고의를 가지고 있었다고 평가할 수밖에 없다. 양형의 이유 1. 권고형의 범위 횡령·배임 제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만) > 기본영역(1년~3년) 2. 선고형의 결정 피고인은 피해자와 사이에 이 사건 상가의 소유권 이전을 목적으로 하는 분양계약을 체결하고 계약금 및 중도금의 일부를 지급받았으나, 설계 또는 시공상의 문제로 피해자가 잔대금 지급을 거절하자, 문제된 부분을 다시 시공하여 피해자로부터 잔대금을 지급받거나, 계약 해제를 하는 등의 방법으로 법의 테두리 내에서 문제를 해결하려고 하지 않고, 이를 타에 처분하고 운영자금을 융통함으로써 피해자와의 신임관계를 저버렸다. 또한 위와 같이 이 사건 상가를 임의로 신탁회사에 처분하고도 별다른 죄책감이나 반성하는 태도를 보이지 않으며, 피해금액이 매우 클 뿐만 아니라 현재 상황에서 그 피해가 회복될 가능성 또한 높지 않아 보인다. 구체적인 양형을 정함에 있어서는 위와 같은 불리한 정상과 아울러 피해자가 입을 수 있는 실질적 손해가 피해자가 이미 납입한 계약금 및 일부 중도금의 합계(209,322,000원)를 초과할 것으로 보이지는 않는 점, 피고인이 이 사건 배임행위로 융통한 자금이 개인적인 용도로 사용된 것으로 보이지는 않은 점 등을 유리한 정상으로 함께 고려하고, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행 전후의 정황, 범행의 경위 등 기록에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 대법원 양형위원회가 권고한 권고형량의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.