대전지방법원-2020고정299

이 사건 공소사실의 요지 전자금융거래법 제6조 제3항 제1호는 "누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위를 하여서는 아니 된다"고 규정하면서 제49조 제4항 제1호에서는 "이를 위반하여 접근매체를 양도하거나 양수한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하고 있는바, 이 사건 공소사실은, 아래 글상자에 담긴 내용과 같이, 기본적으로는(여기에서 '기본적으로'라는 제한을 하는 이유는 뒤에서 상술하기로 한다. 이 판결이유 제16~17쪽 부분 참조) 피고인이 위 법조-접근매체의 양도·양수 금지에 관한 법규-를 위반하였다는 내용으로 구성되어 있다.2. 판단 가. 인정사실 이 사건에 제출되어 있는 검사의 입증자료 및 피고인의 진술 등에다가 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2019년 7월초에 자신의 휴대전화로 대출광고 문자메시지를 받았다. 피고인은 그 광고문자를 보낸 사람의 연락처를 자신의 휴대전화 주소록에 "E"이라고 저장(따라서 이 명칭은 나중의 카톡 대화과정에서 상대방으로 표시된다)하여 두었다. 피고인은 2019. 8. 1. 09:43경 그 광고문자를 보낸 상대방(이하 "E"이라 한다)과 문자메시지를 주고받으면서 구체적으로 대출에 관하여 알아보기 시작하였다. 즉, 당시 피고인은 E에게 "긴급자금 문자보고 연락하였다. 500만원 가량 대출을 받고자 한다"면서 개인사채인지, 선이자를 떼고 대출을 하여 주는 것인지, 이자와 상환조건은 어떠한지와 같은 대출조건을 물었다(별지 대화내용 정리표의 <1>,<2>참조). 이러한 피고인의 문자메시지 문의에 대하여, E은 거의 실시간으로 "금융권은 아니고 개인사채다. 선이자나 수수료를 떼지 않는다. 직장인의 경우 최대 1,000만원까지 대출이 가능하고, 이자는 월 3%이며, 대출기간은 기본 6개월이지만 이자연체가 없으면 최장 2년까지 가능하다. 대출진행전에 먼저 서류를 준비해 주어야 한다"는 취지의 답변을 보내왔다(별지 대화내용 정리표의 <1>,<2>,<3> 참조).여기에서까지도 위 E은 '서류를 준비해야 한다'고만 하였을뿐 신용카드와 같은 접근매체에 대하여는 일체 언급하지 않고 있다. 우리는 은행 등에서 대출을 받을라치면 이러저러한 이유로 다양한 서류 제출을 요구받는다는 것을 경험적으로 알고 있는바(실제로는 제도 금융권에서의 대출과정에서 요구하는 서류가 최근 들어 거의 없어졌음에도 많은 국민들은 과거의 관행이 아직도 지속되는 줄로 잘못 알고 있는 경우도 많다. 규모가 큰 제1금융권 금융기관일수록 요구하는 서류가 줄어드는 경향을 보이는 것이 엄연한 현실이다), 여기까지의 대화로만 보면, E은 요즈음 유행한다는 이른바 '비정규 온라인 사채업체' 직원으로서 상당히 고율(연리 36%)로 사채영업을 하는 것이라고 생각(착각)하기 딱 좋은 안내를 한 것이다. 그리고 위 E은 드디어 2019. 8. 1. 09:52 위와 같은 설명 말미에 다음과 같은 서류 등이 갖추어져야만 대출이 실행될 수 있다고 설명하는 문자를 보내왔다. 여기에서 보면, 신분증 사본과 주민등록등본, 급여내역서, 재직증명서 등과 같은 여러 서류들은 굳이 실물(實物)이 아니라 사진으로만 보내도 된다고 말하면서, 은근슬쩍 은행(신용)카드 즉 접근매체를 보내줘야만 대출이 실행될 수 있다는 설명을 끼워 넣고 있다. 실제로 위 E이 노리고 있던 것은 현금카드나 체크카드, 신용카드 등의 이른바 '접근매체'일 것이고 사실은 그것만을 받고자 하였으면서도 피고인과 같은 상대방들이 눈치 채지 못하게 하기 위하여 그와 같은 다양한 구비서류들을 갖추어야 하는 것처럼 말하였던 것(별지 대화내용 정리표의 <3> 참조)으로 보인다. 이러한 E의 말을 곧이곧대로 믿은 피고인은 그날 13:41경 자신의 주민등록증과 주민등록등본 사진 등을 카카오톡 앱내 사진전송 방식으로 보내주었다(별지 대화내용 정리표의 <4>,<5> 참조). 이에 대하여 위 E은 그날 13:47경 "바로 서류심사 올리겠다. 약 30분 정도 걸릴 것이다"라는 답변을 보내온 다음 약 20여분이 지난 14:10경 "서류심사결과 1,000만원 대출승인이 되었다. 500만원 대출받는 게 맞느냐"는 문자를 보내왔다.피고인으로 하여금 계속 생각할 거리를 남겨 놓음으로써, 다른 문제 즉 피고인의 은행카드를 보내야 한다는 것에 대하여는 더 이상 신경을 쓰지 못하게 할 요량으로 선수를 쳐 둔 것이 아닌가 짐작된다. 그렇다면 이것은 일종의 미늘이다. 이후 위 E은 "내일 2일자로 대출금 받으면, 매달 3일이 상환일이 된다"고 말하여, 시키는 대로만 하면-즉 고분고분 은행(체크)카드를 보내기만 하면-다음날이라도 급전(피고인이 무려 한 달 가까이 망설이다가 카톡을 보내서, 받고자 하였던 바로 그 대출이다)을 융통받을 수 있을 것이라는 기대를 한껏 부풀린 다음, 그날 14:14경 왼쪽에 보이는 것과 같이 카드를 보내는 방법에 대한 자세한 설명을 문자로 보내왔다(별지 대화내용 정리표의 <7>,<8> 참조).이미 신분증을 보내고 이러한 안내까지 받은 피고인으로서는 다른 선택의 여지가 없었다. 즉, 피고인은 자신의 C은행 체크카드를 챙겨 가지고 그길로 곧장 우체국으로 달려가서, 그것을 지시한 주소·수령자에게 선불택배로 보냈다. 그리고 피고인은 그 직후인 15:39 무렵 그 모바일 택배 영수증 캡쳐본을 위 E에게 카톡메시지로 보내면서 "1천만원까지 된다고 하였는데, 금액은 내일 결정해도 되느냐"고 물었다. 여기에서 '내일'이라 함은, 피고인이 택배로 보낸 체크카드가 E 측에 도착하여 실제로 대출이 실행가능하게 되는 시점을 의미하는 것이다. 결국 피고인은 적어도 그때까지는 당초 계획대로 500만원을 대출받아야 하는 것인지, 고리(高利)이기는 하지만 어렵게 만난 기회에 여유 있게 1,000만원을 대출받아야 하는지를 고민해야 하는 상황이 되어 버렸다. 체크카드를 보내 놓았다는 것과 같은 문제들에 대하여 신경을 쓰지 못하게 하려는 교묘한 속임수에 그대로 농락당하는 상황이 되어 버린 것이다. 이후에도 E은 피고인이 다른 의심을 하지 못하게 이러저러한 내용의 문자메시지(대화)를 계속 보내다가 중간에 슬며시 카드비밀번호를 물었다(별지 대화내용 정리표의 <9>,<10> 참조). 여기에서 보면, "차용증을 받을 이메일 주소를 알려 달라"는 요구도 있는데, 사실 이것은 이상한 요구이다.즉, 원래 차용증은, 차주(借主)가 대주(貸主)에게 작성하여 주는 증빙문서이니, E 측에서 피고인에게 보내 줄 문서가 아니다. 따라서 피고인의 이메일 주소를 물을 하등의 이유가 없는 것이고, 만약 피고인이 작성하여 반송할 서식(書式)을 보내주겠다는 것이라면, 카카오톡 앱(App) 내(內)에서 간단히 해결이 되므로, 굳이 이메일 주소를 묻는 번거로운 일처리를 할 필요가 없다. 요컨대, 조금만 차근히 생각해보면 이상한 요구를 하고 있다고 의심할 법도 한데 피고인은 미처 의심하지 못하고 그대로 자신의 계좌번호(S), 카드 비밀번호, 이메일 주소를 알려주고 있다. 요구한 3개의 정보 중 사실 긴요한 의미가 있는 것은 중간에 끼어 있는 체크카드 비밀번호뿐이다. 나머지 2개의 정보는 사실 타인에게 알려지더라도 그것으로 인해 피고인에게 실제로 피해가 발생할 가능성은 별로 없다. 쓸데없는 스팸메일이 들어오는 등의 일이 있을 수 있지만, 이것은 얼마든지 해결이 가능한, 매우 사소한 불편에 지나지 않는다. 물론, 피고인의 체크카드가 연결된 은행계좌에도 예금이 없었으니 체크카드 비밀번호가 유출되더라도 피고인이 예금을 편취당하거나 할 위험은 없다. 그러나 금융계좌는 단순히 예금의 보유 용도만으로 사용되지 않으며, 바로 본건과 같은 보이스피싱 범죄의 수단으로 악용당하는 일도 생길 수 있는 것이라서 다른 개인정보와는 성격이 판연히 다르다. 그럼에도 피고인이 위와 같이 속아 넘어간 것은 E 측이 피고인으로 하여금 대출을 얼마나 받을 것인지 고민하게 하면서, 중요한 정보(카드 비밀번호)를 중요하지 않은 정보(대출금 수령용 은행계좌, 이메일 주소) 사이에 끼워 넣어서 요구하는, 그야말로 간교한 술책을 사용하였기 때문인 것으로 보인다. 이후에도 E은 지속적으로 피고인에게 연락을 하면서(별지 대화내용 정리표의 <11>,<12>,<13> 참조), 자신의 일당이 보이스피싱 범죄로 편취한 돈(W이 속아서 피고인의 계좌에 송금한 600만원)을 인출할 시간을 벌어주었다.피고인이 자신의 계좌를 이용하여 범죄가 저질러졌음을 눈치 채고 그날 17:10경에 "도대체 무슨 짓을 한 것이냐"라고 하였지만 그때는 이미 범행이 완료(예금인출은 2019. 8. 2. 11:46경에 성남에 있는 C은행 야탑역지점에서 이루어졌다)되고 난 한참 뒤였다. 이상이, 본건에 제출되어 있는 모든 증거자료 등을 종합하여, 당원이 인정하는, 이 사건의 발생경위이다. 이와 관련하여, 여기에서 한 가지만 더 언급하여 두기로 한다. 즉, "피고인이 나중에 형사사건으로 문제가 될 수 있다고 생각하여 위와 같은 체크카드 교부 경위가 나오는 카톡 대화자료를 미리 만들어 두었을 수 있다"는 의심을 할 수 있다는 것이다. 특히나 피고인이 보험모집인이라는 점에서, 위와 같은 금융거래에 관하여 다른 사람들보다 더 많은 지식과 경험을 가지고 있을 것이니, E이라는 사기꾼의 말에 그와 같이 쉽게 속아 넘어갔을 것이라고 보기는 어렵다는 생각을 할 수 있을 것이다. 그러나 체크카드를 탈취당하는 과정만 놓고 보자면 피고인도 이른바 '보이스피싱' 범죄조직의 희생양 중 한명에 지나지 않는다고 볼 것인데, 이러한 '보이스피싱' 사기 범행은 피해자 학력의 고하(高下), 사회(경제)활동 경험의 다과(多寡)를 가리지 않고 거의 무차별적으로 발생하고 있는 것이 엄연한 현실이므로, 피고인이 보험모집인으로 일하고 있다는 사정 때문에 위와 같은 접근매체 편취의 예외가 될 것이라고 볼 것도 아니다. 게다가 이 사건 E과 피고인 사이에서 오고간 대화내용을 통하여 보면, 궁박하고 다급한 상황에 놓여 있어 대출처를 찾고 있는 사람이라면 얼마든지 속아 넘어갈 수 있는 사기행각이 벌어졌음이 분명하니, 위와 같은 거짓말에 속아서 체크카드를 넘겨주었다는 피고인의 진술이 전혀 이상하지 않다. 그리고 그 대화의 내용 자체로 보아서도 이것이 후일의 변명거리로 미리 만들어진 것이었다고 볼 여지도 없다. 이러한 연유로, 이 사건 공소사실 혹은 검사조차도 체크카드의 교부 경위에 관하여서만큼은 당원이 확정한 위와 같은 사실관계와 별반 다르지 않게 보고 있는 것이다. 따라서 피고인이 후일 이 사건과 같은 문제-즉 자신에게 전자금융거래법상의 형사책임을 추궁하는 사태-가 생길 것을 염두에 두고 앞서 본 바와 같은 변명을 미리 준비하는 한편, 그 변명을 뒷받침하기 위해 위에서 살펴본 것과 같은 카톡 대화 내용을 만들어 놓았을 수도 있다고 의심하는 것은 매우 비현실적이고 불합리한 일이라서 형사법원이 취할 태도가 아니다. 나. 이 사건 공소사실의 특수성 또는 예외성 앞서 지적한 것처럼, 이 사건 공소사실은, "피고인이 체크카드를 양도하였다"는 법률적 평가 내지 판단을 출발점으로 삼고 있다. 즉, 피고인이 미리 지정해 둔 대출금 상환 계좌(이 사건에서 교부된 해당 체크카드가 발행·연결된 바로 그 계좌이다)에 나중에 상환금이 입금되면 이를 인출하는 용도로 사용(이것이 대출상환이다)하겠다고 하여 체크카드를 교부한 것이 전자금융거래법 소정의 접근매체의 '양도'에 해당한다는 것을 전제로 하고 있는 것이다. 이는 최근의 통상적인 공소제기 사례와 사뭇 다른 논리(시각)를 취하고 있는 것이다. 즉, 최근 공소제기되고 있는 비슷한 유형의 사건들 대부분은 "체크카드를 양도하였다"가 아니라 "체크카드를 대여하였다"는 법적 평가를 전제로 적용법조가 결정되고, 범죄구성요건이 설시되고 있는 실정이다. 당원은 공판과정에서 검사에게 이러한 점에 대한 검토를 요청하였는데, 검사는 본 건의 경우 여타의 사건들과는 사실관계가 달라서 위 공소사실을 그대로 유지하겠다는 의견을 피력하였다. 이 부분과 관련하여 별도의 상세한 설명은 없었다. 그렇지만 대체적으로, 위 E 측이 체크카드를 가지고 있다가 나중에 대출금 상환(인출)이 완료되면 폐기(이에 관하여는 위 인정사실에서 정리하지 않았다. 뒤에서 따로 살피게 될 것이다)하기로 하였으니 이는 사실상 소유권의 이전을 전제로 한 것이고, 사후 환수를 염두에 두지 않는 것이라서, 대여보다는 양도에 해당한다고 판단을 한 것이 아닌가 짐작된다. 사정이 이러한 만큼 당원으로서는 일차적으로는 위와 같은 공소사실의 논거대로 사안을 검토하여 그것의 범죄 성부를 가려야 할 것이다. 그러나 당원은 위와 같은 검사의 견해와는 무관하게, 양도가 아닌 대여에 해당할 경우를 염두에 두고서도 범죄 성부에 대한 판단을 할 필요가 있다고 본다. 당원은 본건에 대하여 아래에서 보는 것과 같이 무죄라는 결론에 이르고 있는데, 이러한 사안에서라면 검사는 언제든지 '양도에서 대여로' 또는 '대여를 전제로 한 예비적 공소사실을 추가하는 방식으로' 공소장 변경을 하기 위하여 항소할 수도 있을 것(항소심이 그 변경신청을 불허하기는 어려울 것으로 짐작된다)으로 보이기 때문이다. 따라서 이하에서는 (ⅰ) 우선 접근매체의 양도와 관련한 범죄의 성부를 따져보고(아래 다.항부분이 그것이다), (ⅱ) 연후에 이 사건 체크카드의 교부가 양도가 아니라 대여에 해당한다고 주장할 경우에는 전자금융거래법위반죄가 성립하는 것은 아닌지에 대하여서도 검토(아래 라.항부분이 그것이다)하여 보기로 한다. (ⅲ) 그리고 마지막으로 이러한 범죄와 관련된 법률적 논점 두어 가지를 언급(아래 마.항부분이다)하여 두기로 한다. 다. 이 사건 체크카드를 '양도'한 것인지에 대한 판단 - 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호 해당 여부에 대한 판단 - 일반적으로 '양도'라고 하면 권리나 물건 등을 남에게 넘겨주는 행위 즉 소유권을 이전하는 행위를 지칭하는데, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙상 허용되지 않는다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도16615 판결, 2015. 2. 26. 선고 2015도354 판결 등 참조). 그리고 민법상으로도 양도와 임대(즉 대여)를 완전히 별개의 개념으로 취급하고 있다. 이러한 사정들에다가 이른바 '대포통장'을 활용한 범죄에 적극 대처하기 위하여 2008. 12. 31. 법률 제9325호로 구 전자금융거래법을 개정하면서 '대가를 매개로 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위'에 대한 금지 및 처벌 조항(전자금융거래법 제6조 제3항 제2호, 제49조 제4항 제2호)을 신설한 점 등을 보태어 보면, 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호에서 말하는 접근매체의 '양도·양수'는 양도인의 의사에 기하여 접근매체의 소유권 내지 처분권을 확정적으로 이전하여 주거나 이전받는 것을 의미하고, 여기에는 단순히 접근매체를 빌려 주거나 일시적으로 사용하게 하는 행위는 포함되지 아니한다고 보아야 한다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도14913 판결, 2012. 7. 5. 선고 2011도16167 판결 등 참조). 여기에서 다음과 같은 법리(해석)가 자연스럽게 도출된다. 즉, 대출을 해 주겠다는 말에 속아 예금통장 및 현금·체크카드와 비밀번호 등의 접근매체를 교부한 경우 그 접근매체의 일시 사용을 위임한 데 지나지 않는다면 이를 전자금융거래법에서 말하는 접근매체의 '양도'에 해당한다고 할 것은 아니다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도12789 판결 참조). 다만, 전자금융거래법이 전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 그 거래의 안전성과 신뢰성을 확보하는 것을 입법목적의 하나로 하고 있는 점 등을 고려하면, 접근매체를 교부하게 된 동기 및 경위, 교부 상대방과의 관계, 교부한 접근매체의 개수, 교부 이후의 행태나 정황, 교부의 동기가 된 대출에 관하여 그 주체, 금액, 이자율 및 대출금의 수령방식 등에 관한 합의가 있었는지 여부 등 관련 사정을 객관적으로 판단해 볼 때, 그 접근매체의 교부가 대출을 받기 위한 수단이라기보다는 대출의 대가로 다른 사람이 그 접근매체를 이용하여 임의로 전자금융거래를 할 수 있도록 하는 것을 미필적으로라도 용인한 것으로 볼 수 있다면, 이는 전자금융거래법에서 말하는 접근매체의 양도에 해당하고 그에 관한 고의도 있다고 보아야 할 것이다. 이 경우 접근매체의 교부가 단지 접근매체의 일시 사용을 위임한 것에 불과한 것인지 아니면 접근매체를 양도한 것인지는 위에서 본 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 피고인은, 자신이 E 측에 넘겨준 체크카드 정확하게는 그 카드에 연결된 C은행 계좌를 이용하여 이른바 보이스피싱 범행이 벌어진 것이 밝혀진 뒤인 2019. 10. 11. 경찰에서 조사를 받으면서 접근매체를 넘겨준 경위와 이유에 대하여 다음과 같이 대답(이 사건 수사기록 제35쪽)하였다. 문 전자금융거래법상 대가를 받거나 받기로 약속하고 접근매체인 카드 등을 대여하는 행위를 하면 처벌받는다는 사실을 알고 있었나요. 답 대여하면 안되는 것은 알고 있으나, 저는 대출 상환목적으로 보낸 것이기 때문에 대여라고 생각하지 못했습니다. 문 언제 체크카드를 되돌려 준다고 하던가요. 답 상환하면 바로 없애달라고 하였고, 저도 분실신고를 하려고 하였습니다. 문 개인대부업체직원에 대해 이름과 연락처 외에 아는 것이 없는데요, 만약 체크카드를 다른 목적인 범죄에 이용하면 어떻게 할 생각이었나요. 답 제가 생각이 짧았던 것 같습니다. 단순히 카드만 중지시키면 될 줄 알았습니다. 문 대출을 받으려는 이유는요. 답 기존 대출금 상환 및 사용할 금액이 필요해서 대출을 받으려고 한 것으로, 한 달 정도 사용하고 바로 갚을 생각이었습니다. 문 계좌번호 및 비밀번호는요. 답 계좌번호는 알려주지 않고, 비밀번호는 추후 원금과 이자를 출금해야 한다고 해서 알려주었습니다. 이러한 피고인의 진술 중에 진실과 다른 내용이 포함되어 있음을 시사하는 다른 자료는 없다. 이 사건에 제출되어 있는 피고인과 E 사이의 카카오톡 대화내용(별지 문자메시지 대화내용 정리표참조)을 비롯하여 이 사건에 현출되어 있는 모든 자료와 대조하여 보아도 피고인의 위와 같은 진술은 모두 사실에 부합하는 것으로 판단된다. 그렇다면, 피고인이 교부한 체크카드는 피고인이 대출을 상환한 직후 즉 피고인의 예상대로라면 약 1개월 뒤에는 더이상 체크카드의 기능을 유지할 수 없게 될 것이다. E 측에서 약속을 어기고 이를 폐기하지 않더라도 피고인이 비밀번호를 변경 하던가 분실신고를 하는 등의 조치를 취할 것이므로, 은행계좌에 들어 있는 예금을 인출하는 등의 기능을 전혀 수행할 수 없게 될 것이다. 명함크기의 플라스틱 조각에 지나지 않게 될 것이다. 반면, 그 체크카드가 연결되어 있던 은행계좌 관리권은 온전히 피고인에게로 복귀한다. 피고인만이 그 계좌를 이용하여 입출금 관리를 할 수 있게 되는 것이다. 이러한 상태는 피고인이 위 체크카드를 교부하기 이전의 바로 그 상태이다. 따라서 이 사건에서 피고인이 체크카드를 E에게 보내면서 그것을 다시 돌려받는 방법에 관하여 별도의 약속을 하지 않았다고 하여 그 교부가 양도에서의 권리의 이전에 대응하는 의미를 갖는다고 할 것은 아니다. 체크카드를 건네받은 E이 나중에 이를 '폐기'할 권한까지 획득하였다고 하더라도 마찬가지이다. 그로써 E이 이 사건 접근매체 즉 피고인의 C은행 체크카드에 관한 권리나 물건을 완전히 넘겨받고 피고인은 그것을 상실하는 것으로 의제되는 것은 아닌 것이다. 원래부터 "접근매체"라 함은, 전자금융거래에 있어서 거래지시를 하거나 이용자 및 거래내용의 진실성과 정확성을 확보하기 위하여 사용되는, 전자식 카드 및 이에 준하는 전자적 정보 혹은 그 수단이나 정보를 사용하는데 필요한 비밀번호와 같은 수단 또는 정보를 말한다(전자금융거래법 제2조 제10호). 이것은 다분히 추상적 또는 관념적인 개념파악이지 실물 내지 물체로서의 개념파악이 아니다. 요컨대, 본건과 같은 접근매체의 교부에서는 마그네틱 카드를 건넴으로써 그 물체가 표상(수행)하는 전자금융거래권한을 건네주는 것이지, 마그네틱 선(線)이 포함된 플라스틱 판(板)을 건네주는 것이 아니다. 역으로, 그 접근매체의 회수(반환)는 당해 교부된 체크카드가 앞으로는 원래의 기능을 수행할 수 없도록 만들고 그 기능 내지 정보가 교부자(피고인)에게로 복귀하도록 함으로써 충분하다. 반드시 교부자가 당해 체크카드 자체를 실물로 돌려받아야만 하는 것은 아닌 것이다. 그는 새 카드를 은행에서 다시 발급받을 수 있을 것이다. 이러한 견지에서 이 사건을 살피건대, 피고인이 위 체크카드를 보내 준 행위가 접근매체인 체크카드 더 정확하게는 그것이 표상하는 은행계좌의 소유권 내지 처분권을 확정적으로 E에게 이전하여 주는 행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 이는 그저 약 1개월 정도의 기간 동안, 좀더 정확하게는 약 1개월이 지나고 피고인이 대출금을 상환한 다음 그것을 인출하는 일정 시점에 대여자(E)로 하여금 이를 일회적·일시적으로 사용하게 하여주는 일종의 위임 및 보관(위탁) 행위에 해당한다고 보아야 할 것이다. 굳이 기왕의 판결례들에서 사용된 말을 빌려 표현하자면, "접근매체를 일시적으로 사용하게 하는 행위를 한 것"에 지나지 않는다고 할 것이니, 이는 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호에서 말하는 접근매체의 양도·양수에 해당한다고 볼 수 없다. 나아가 '미필적 고의'의 존부를 살피건대, 앞서 본 인정사실이나 위 체크카드 교부 경위에 관한 피고인의 진술 등에 의하면, 피고인은 오로지 대출을 받기 위한 수단으로 즉 이 사건 대출과정에서 갖추어 주어야 하는 서류 등의 하나로 체크카드를 보내 준 것이지, 대출의 대가로 다른 사람이 그 접근매체를 이용하여 임의로 전자금융거래를 할 수 있도록 용인하면서 이를 보내 준 것이 아님은 분명하다. 이 사건에서 피고인이 체크카드를 보내 준 것은, 자신의 주민등록증 사진이나 주민등록등본 사진, 3개월간의 급여지급내역이 기재되어 있는 통장 사진을 보내 준 것과 조금도 다르지 않다. 만약, E 또는 그의 일당이 피고인의 체크카드를 이용하여 금원을 송금 받아 인출하는 데 사용하는 것을 미필적으로라도 용인한 것으로 볼 수 있다면, 전혀 다른 판단이 가능하겠지만 본건에서 피고인이 그와 같은 체크카드의 이용을 용인하였다고 볼 정황은 일체 보이지 않는다. 물론, "카드 정상인지, 출금한도 정상인지 확인하기 위한 입·출금 거래"를 "다른 사람이 그 접근매체를 이용하여 하는 임의 전자금융거래"라고 해석하게 되면, 피고인이 E 측에 그 접근매체를 이용하여 임의로 전자금융거래를 할 수 있도록 용인하여 준 것이라고 볼 수 있는 여지가 생겨나기는 한다. 그러나 위와 같은 카드상태 확인을 위한 시험적 입·출금 작업이 가지는 법률적 의미는, 피고인이 위임한 사항(추심으로서의 예금인출과 변제충당)의 처리를 위한 준비작업에 지나지 않는 것이므로, 그와 같이 해석하는 것 즉 이른바 '대포통장' 거래라고 하는 것은 실질(實質)에 맞지 않는 해석이다. 그리고 위와 같은 확인 작업 자체를 '대포통장' 거래라고 인식하는 것은, 죄형법정주의 원칙-형벌법규 해석에서 피고인에게 불리한 방향으로의 확장·유추해석은 허용되지 않는다는 원칙-을 정면으로 어기는 것으로서, 위법하다. 이러한 일체의 사정을 두루 모아서 판단하건대, 이 사건에서 피고인이 자신의 C은행 체크카드를 E 내지 그가 지정하는 제3자에게 보내 준 것은 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호가 정하고 있는 "접근매체를 양도한 것"에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 여기에 해당함을 전제로 하고 있는 이 사건 공소사실은, 범죄사실의 증명이 없는 경우로 귀결될 뿐이다. 라. 이 사건 체크카드를 '대여'한 것인지에 대한 판단 - 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호 해당 여부에 대한 판단 - ⑴ 접근매체 '대여'에 관한 검토의 필요성 당원의 심판범위라고 할 수 있는 이 사건 공소사실을, 문언 그대로만 엄격하게 해석한다면, 현재 상태에서 당원의 심판대상은 아마도 전자금융거래법 소정의 접근매체 양도 해당 여부만이라고 보아야 할 것이다. 그러나 향후의 공소장 변경 가능성 등을 염두에 둔다면, 본건 체크카드의 교부가 '대여'에 해당하는지도 검토하는 것이 형사법원의 온당한 태도일 것이라는 점은 앞서 언급한 바와 같다. 부연하여, 여기에서는, 위와 같은 항소·공소유지권자의 선택에 따른 사실적인 필요성 외에도 이 사건 공소사실이 담고 있는 내용과 관련하여서도 위 필요성-이 사건 공소사실이 접근매체의 대여를 기반으로 구성되는 경우에 대한 범죄성립가능성의 검토 필요성-이 발생한다는 점을 지적하여 두기로 한다. 이는 근본적으로, 접근매체 대여는 무상의 경우에는 처벌을 하지 않는다는 것과 관련이 있다. 즉, 전자금융거래법 제정 당시에는 접근매체의 양도, 양수, 질권설정행위만 처벌하되, 그것이 대가를 받고 이루어진 것인지 여부는 따지지 않았다. 그러다가 2008. 12. 31. 전자금융거래법을 개정하여 처벌되는 행위에 '대가를 받고 접근매체를 대여하는 행위'를 추가하였고, 2015. 1. 20. 법률 제13069호로 전자금융거래법을 다시 개정하면서 '대가를 수수·요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여하는 행위'도 처벌대상으로 삼기 시작하였다. 그 결과 접근매체를 양도·양수하거나 질권설정하는 경우에는 그것이 대가를 받고 또는 대가를 약속하고 이루어진 것인지를 문제 삼지 않지만, 접근매체를 대여하는 경우에는 대가를 수수·요구·약속하였을 때에만 처벌을 하고 그러한 대가 없이 즉 무상으로 이루어진 접근매체의 대여는 여전히 처벌범위 밖에 놓여 있는 상황이다. 그런데 이 사건 공소사실을 보면 "피고인은 불상자로부터 체크카드를 보내주면 대출을 하여 주겠다는 말을 듣고 접근매체인 체크카드 1매를 송부하였다"라고 하고 있다. 그리고 실무상 많은 경우에서, 위와 같은 '대출받을 기회를 얻은 것'이 바로 전자금융거래법상 대여의 대가로 평가될 수 있다고 보아서 유죄로 처결되고 있는데(이는 대체로 대법원 2019. 6. 27. 선고 2017도16946 판결이 선고되면서 생긴 현상인 것으로 보인다), 이 사건 공소사실에 바로 위와 같은 사항이 포함되어 있다는 점에서도 당원으로서는 이 사건 공소사실이 접근매체의 대여를 기반으로 구성되는 경우에 대한 범죄성립가능성을 검토하지 않을 수 없다는 것이다. ⑵ 접근매체 '대여'의 의미 개관 전자금융거래법은 '전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보함'을 그 목적으로 한 것으로(제1조), '대가를 수수·요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여하는 행위'를 금지하고(제6조 제3항 제2호), 이를 위반하여 접근매체를 대여한 자를 처벌(제49조 제4항 제2호)하고 있다. 이러한 규정의 문언과 내용에 따르면, 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 '접근매체의 대여'는 대가를 수수·요구 또는 약속하면서 일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리·감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주는 행위를 가리킨다고 볼 수 있다(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016도8957 판결 참조). 요컨대, 전자금융거래법 소정의 접근매체 대여에 해당하려면, 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리·감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주는 행위가 존재하여야 하고, 그렇게 빌려주는 것이 일시적인 것이어야 하며(이러한 시간적 제한 요건이 갖추어지지 않으면 원칙적으로 '대여'가 아니라 '양도'로 평가되어야 할 것이다), 그에 대한 대가의 수수·요구·약속이 수반되어야 한다. 이하에서는 위 3가지의 요건 중 2가지인 일시적인 대여라고 평가될 수 있는 행위의 존재 여부(위 , 요건 부분)를 ⑶항으로 먼저 살펴보고, 거기에 수반되어 대가의 수수·요구·약속이 이루어졌다고 볼 수 있는지(위 요건 부분)를 ⑷항으로 살피기로 한다. ⑶ 일시적 대여행위에 해당하는지 여부에 대한 판단 ㈎ 피고인이 체크카드를 E 또는 그 일당에게 건네주어 맡겨 놓은 기간이 영구적인 것이 아니라 일시적인 것이라는 점에 대하여는 이미 언급한 바와 같다. 즉, 원래부터 E이 제시한 대출기간은 원칙적으로 6개월이지만 일정한 경우에는 그것이 2년으로 연장될 수도 있다는 것(이 판결이유 제3쪽)이었고, 피고인도 대출을 받아 급한 용처에 사용하고 나서 1개월 뒤에는 대출금을 상환할 계획으로 카드를 건네준 것(이 판결이유 제13쪽)이라고 말하고 있다. 그러한 상환이 끝나고 나면, E 측에서는 그 카드를 폐기하기로 하였고 또 그와 무관하게 피고인도 분실신고를 하고 카드를 재발급받을 예정이었다는 것이므로, 어떻게든 그러한 상환이 완료되는 시점-즉 E 측에서 체크카드로 대출상환 원리금을 인출한 시점-에 체크카드는 회수되는 것이다. 그 기간은 피고인의 의도대로라면 1개월이 될 것이고, 그렇지 않더라도 6개월 또는 2년을 넘지 않는 것으로 약정(예정)되어 있다고 보아야 할 것이다. 이러한 측면에서 피고인이 체크카드를 건네주어 상대방이 가지고 있는 기간이 '일시적'이라는 점은 충분히 인정될 수 있다. ㈏ 다음으로, 이 사건과 같은 체크카드 교부가 '대여'에 해당하는지를 보기로 한다. 통상적으로 '대여'라고 하면 물건이나 돈을 나중에 도로 돌려받기로 하고 얼마 동안 내어 주는 것을 가리킨다. 민법상으로는 임대차, 사용대차, 소비대차 등의 계약에 의하여 당사자 일방이 금전 기타의 물건 또는 유가증권을 교부하고 일정한 시기에 반환할 것을 약속하고 상대방으로 하여금 특정한 금전 또는 물건·유가증권을 소비 또는 사용수익하게 하는 것을 통칭하는 말로 사용된다. 본건 체크카드의 경우 금전 또는 기타의 대체물 내지 종류물이 아니므로 소비대차 관계가 성립할 여지는 없다. 결국 이 사건에서 문제가 된 체크카드와 같은 접근매체에 대하여는 사용대차 혹은 임대차의 법률관계가 성립하는 경우가 전자금융거래법 소정의 접근매체 대여에 해당하게 된다(물론 여기에 대가의 수수가 수반되어야만 완전하게 위 법 소정의 대여에 해당하는 것으로 평가받게 된다)고 할 것이다. 그런데 사용대차(使用貸借)는, 당사자의 한쪽(貸主)이 상대방(借主)에게 무상으로 사용·수익하게 하기 위하여 목적물을 인도할 것을 약정하고 상대방은 이를 사용·수익한 후 그 물건을 반환할 것을 약정함으로써, 성립하는 계약이다(민법 제609조). 물건 이용의 대가를 지급하지 않는 무상(無償)이라는 데에 본질적인 특징이 있고, 이 점에서 임대차와 다르다. 반면 임대차(賃貸借)는, 당사자의 한쪽(賃貸人)이 상대방에게 목적물(賃貸物)을 사용·수익하게 할 것을 약정하고, 상대방(貸借人)이 이에 대하여 차임(借賃)을 지급할 것을 약정함으로써, 성립하는 계약(민법 제618조)이다. 그것이 사용대차이든 임대차이든 가리지 않고 이러한 대차형 계약에서 중요한 것은, 약정된 기간 동안 당해 물건 즉 대차의 목적물을 사용·수익할 수 있는 권능과 그로 인한 효용이 대주 내지 임대인에게서 차주 내지 임차인에게로 이전되어 귀속된다는 점이다. 이러한 사용·수익권 및 그로 인한 효용의 귀속 변경이 있어야만 사용대차든 임대차든 대차(대여)관계가 발생하는 것이다. 만약, 이러한 사용·수익권의 귀속 변경 없이 당해 물건에 대한 지배(점유)만을 이전하는 경우라면 이는 민법 제693조 등이 규율하는 임치(任置)에 해당할 수는 있을지언정 대차관계가 형성되지는 않는다. 또한 외형상 사용·수익권이 귀속되는 것처럼 보이지만 실질적으로 그 사용·수익의 이익 또는 효용의 귀속변경이 발생하지 않는 위임(민법 제680조)계약에서의 목적물 교부(보관)나 고용·도급계약에서의 원재료 공급시에도 여기에서 문제가 되는 목적물의 대여(대차)관계는 성립하지 않는다. 예컨대, 은행에서의 예금인출을 위탁하면서 접근매체를 교부한 경우 이들 사이에서는 위임계약과 그 임무의 처리를 위한 수단의 교부(보관)라는 사실행위에 따른 법률관계가 형성될 뿐 대여관계가 형성되지는 않는다. ㈐ 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 피고인이 E 또는 그가 지정한 특정인에게 피고인의 C은행계좌에 연결되어 있는 체크카드를 건네준 목적은 피고인이 대출을 받기 위함이었다. 그 체크카드를 가지고 E 측이 자신들의 입출금 업무를 처리할 수 있도록 허락하여 준 것이 아니었다. 요컨대, 외형상으로는 목적물(체크카드)의 수수가 이루어지기는 하였지만, 그 목적물을 사용·수익할 수 있는 권능을 수여(이전)한 것은 아니었고, 그 목적물의 사용·수익에 따른 효용(전자적으로 금원을 이체받아 출금하는 것)을 귀속시켜주겠다는 의사로 이루어진 체크카드 교부행위도 아니었다. 이 사건에서 피고인이 위 E 측에 수여한 권한을 굳이 찾아보자면, 나중에 피고인이 자신의 C은행 계좌에 입금하여 놓는 대출상환용 원리금을 인출하여 E 측의 대출금채권(당연히 피고인에 대한 대출금이다)에 충당할 수 있는 권능이라고 할 것인데, 이는 은행에서의 예금인출 업무와 그렇게 취득한 금원으로 변제에 충당하는 업무 내지 사무의 처리를 위임한 것에 해당한다고 할 것이니, 그 과정에서 이루어진 체크카드의 교부는 그 위임사무 처리를 위한 수단적 목적물의 인도에 지나지 않는다. 간단히 말하여, E 측이 단 한 번이라도 피고인 계좌를 이용하여 돈을 송금받아 인출하는데 사용(그것이 E 측의 이익에 봉사하는 것이어야 한다)할 수 있도록 카드를 교부하였어야만 사용대차 내지 임대차 등의 대차관계가 성립할 수 있는 것이고, 이러한 경우에만 전자금융거래법 제49조와 제6조 등에서 금지한 접근매체의 대여로 평가될 수 있는 기본조건이 충족된다고 할 것이다. 그런데 이 사건에서 피고인의 접근매체 교부행위는 '대출을 받기 위한 대가'라기 보다는 '대출을 받기 위한 수단'에 불과하였다. 피고인은 대출을 받으려면 주민등록증사진과 주민등록등본 등의 서류를 제출하여야만 한다고 하여 이를 보내주었는데, 접근 매체 역시나 같은 의미로 교부된 것에 지나지 않는다. 당시 피고인이 "대출을 해 준다고 하니 그 대가로 내 체크카드로 당신들이 필요한 금원 수수(전자금융거래)를 하게 해 주겠다"는 의미에서 체크카드를 교부한 것이 아니었던 것이다. ㈑ 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다. 그러나 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구하는 죄형법정주의의 원칙에 비추어, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다는 점은 앞서 지적한 바와 같다. 이러한 법리에 입각하여 이 사건을 살피건대, 이 사건 피고인의 E 측에 대한 체크카드 교부는 그 자체로 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제2호 등이 규정하고 있는 접근매체의 대여에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면, 전자금융거래법에서 금지하는 접근매체의 대여는 이른바 '대포통장' 거래가 가능하도록 접근매체를 빌려주는 행위를 의미하는 것인데, 피고인은 자신의 대출금 상환방법을 미리 확보하여 두어야만 대출을 실행해 줄 수 있다는 말을 듣고, 그러한 대출상환금의 인출과 변제충당이 가능하도록 하기 위하여, 다시 말하여 그러한 사무의 처리를 위임(위탁)하면서 그 사무처리를 위하여 필수적으로 필요한 수단으로서의 접근매체를 교부하여 준 것이니, 여기에는 접근매체의 차주 즉 E 일당이 접근매체를 사용·수익하게 하여주겠다는 의사는 조금도 포함되어 있지 않기 때문이다. 비록 접근매체는 차주(E)에게 넘어갔지만 그 사용·수익의 방법은 위임취지에 따른 제한을 받고 있으며, 궁극적으로 그 사용·수익에 따른 효용이 전적으로 차주가 아닌 대주 즉 피고인에게 귀속되어 있는 상황이 지속되고 있는 것이다. 단순히, 접근매체 교부 내지 수수가 있었는데 그것이 양도에 해당하지 않는다고 하여 만연히 대여 내지 그 유사의 법률행위라고 평가하여서는 아니 될 것이다. ㈒ 이 부분의 마지막 논점이라고 할 수 있는, '대가'의 문제를 본다. 전자금융거래법에 따라 처벌되는 접근매체의 대여란, 다른 사람이 전자금융거래에 사용할 수 있도록 접근매체를 빌려주고 그 사용의 기회를 제공하는 데 대한 값으로서의 보수를 취득하거나 요구 또는 약속하면서 한 대여를 의미한다. 즉, 대가를 받고 하는 대여만을 처벌하는 것이다. 그런데 본건에서 피고인은, E 일당이 그들의 이익을 위한 전자금융거래에 사용할 수 있도록 접근매체인 체크카드를 건네준 일 자체가 없으니, 다시 말하여 이 사건에서는 접근매체를 대여한 일이 없으니, 피고인이 제공받기로 한 대출의 기회라는 것이 접근매체 대여의 대가에 해당하는 것인지를 따질 하등의 이유가 없다. 그러나 이 사건 피고인의 체크카드 교부가 대여에 해당하지 않는다는 앞서의 판단에 대하여는 이견이 존재할 수 있는 것이다. 그런데 이러한 논의를 통과하여 체크카드 교부의 법률적 성격을 대여라고 인정(평가)하는 경우에도, 피고인이 제공받기로 한 대출의 기회라는 것이 전자금융거래법에서 말하는 접근매체 대여의 대가에 해당한다고 할 수 없다거나 그것을 인정할 만한 사정에 대한 충분한-합리적 의심이 없는-입증이 되지 못하였다면, 그 공소사실이 범죄를 구성하지 못할 것임은 너무나 당연하다. 이러한 사정 때문에, 당원은, 이 사건 피고인의 체크카드 교부행위가 일정한 사무의 처리를 위임하면서 그 위임하는 사무처리를 위하여 반드시 선행되어야 하는 수단(도구)적 물건의 인도 행위로서의 성격을 가지고 있다고, 즉 그 체크카드 교부는 전자금융거래법 소정의 접근매체 대여에 해당하지 않는다고 판단함에도 불구하고, 간단하게나마 '대출기회의 제공'이 접근매체 대여의 '대가'로 평가될 수 있는지에 대하여서도 검토하여 보고자 하는 것이다. 실무상으로는, 당원의 견해와는 달리 '대여에는 해당한다'는 입장에 서 있으면서도 대출기회의 제공이라는 것이 대가성을 가진 것이라고 보기는 어렵다는 이유로 무죄의 결론에 이르는 경우도 있고, 더구나 이 부분에 관한 당원의 최종적인 견해가 "대출의 기회가 주어진 모든 경우에 대가성이 있다고 볼 것은 아닌데, 본 건의 경우에는 대가성을 인정하기에 족한 정도의 입증이 이루어지지도 아니하였다"라는 것이므로, 이러한 측면에서의 검토는 이 사건에서 나름대로 충분한 의미가 있다고 할 것이다. 살피건대, 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 규정하고 있는 '대가'는 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요·욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익을 포함하는 것으로, 일정한 경우에는 대출의 기회를 제공하여 준다는 무형의 기대이익도 위 대가의 범주에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 시장이자율 즉 대출금리로 대출의 가치를 평가하는 경제학적 관점을 수용하여, 대출을 받는 사람은 그에 상응하는 대가 즉 이자를 지불하므로 대출의 가치는 0(零)이며, 이러한 대출의 기회를 얻기 위해 자금의 수요자가 지불할 비용 내지 가치도 0이 될 수밖에 없다는 견해(2019. 8. 19.자 X에 게재된 대출의 기회를 대가로 볼 수 있는가?참조)에는 동의할 수 없다. 이러한 견해에 따르게 되면, 대출의 기회제공은 사실상 모든 경우에서 위 '대가'가 될 수 없다는 것이 되어 버리는데, 이는 굳이 위와 같이 법리적으로 따져보지 않더라도 "급전이 필요한 사람이 은행에서 대출을 받으면 감사함을 느끼지 않는가. 그러한 감사함이 바로 전자금융거래법에서 말하는 대가에 해당하지 않는가"라는 소박한 질문에 답할 수 없다는 점(이것은 위 결론이 우리의 상식에 부합하지 않는다는 말이기도 하다. 이는 위 X 게재 평석에서 필자가 제기하는 의문이기도 하다)에서 받아들이기 어려운 논거이다. 그러나 그렇다고 하여, 여기에서의 '대가'를 '접근매체를 대여함으로써 피고인이 얻게 되는 이익 일체'를 의미한다고 해석하게 되면, 친분관계나 접근매체를 주고받는 사람들 서로간의 경제외적인 개인적 필요에 따라 접근매체를 빌려주는 경우까지도, 심지어 그러한 접근매체의 대여가 일회성으로 그치는 경우에 대하여서까지도 '대가'의 수수가 있는 것으로 볼 수 있게 된다. 이러한 관계에서의 접근매체 대여에도 친분관계 유지나 그와 유사한 다른 간접적 이익이 따르게 마련이다. 그런데 그러한 모든 경우에 대가의 수수가 이루어지고 있다고 하게 되면, 유상·무상을 불문하고 접근매체의 대여를 사실상 모두 처벌하게 되는 결과를 초래하여 처벌범위가 지나치게 넓어지게 되고, 전자금융거래법에서 이른바 '유상대여'만을 처벌하도록 한 규정의 취지도 몰각된다. 결국 금전, 물품 기타의 재산적 이익의 형태가 아니라 대출의 기회를 제공한다거나 하는 것과 같이 사람의 수요나 욕망을 충족시키기에 족한 유형·무형의 기대이익을 제공하는 경우에 있어서는, 대출을 받을 수 없는 신용상태에 있는 사람에게 대출을 실행해준다는 것 즉, 그런 사람에게도 대출의 기회를 제공하여 준다는 것(이것은 일응의 기준 중 하나일 뿐인데, 앞서 언급한 대법원 2017도16946 판결이 채택하고 있는 기준이기도 하다)과 같이 일정한 범위 내로 제한되지 않으면 아니 될 것이다. 그리고 특정 사안에서 제공된 대출의 기회가 이러한 범주에 속하는 것인지 다시 말하여 그 사안에서 제공된 대출의 기회가 양(陽)의 재산적 가치를 갖는 경제적 이익이라는 점에 대한 합리적 의심 없는 정도의 엄격한 증명책임은 여전히 검사에게 지워져 있다고 할 것이다. 이러한 법리에 입각하여 이 사건을 살피건대, 피고인은 이 사건 체크카드를 교부할 당시 이른바 신용불량상태에 있었던 것도 아니고, 멀쩡하게 Y 소속의 보험설계사(모집인)로 일하면서 월 200~400만원 가량의 소득을 얻고 있었다고 한다. 당시 피고인은 2억원 상당의 주상복합건물 1채를 소유하고 있었으며, 전세금이 7,500만원인 전셋집에서 살고 있었다. 물론 당시 피고인은 기존 대출금을 상환하고 다른 용처에도 쓸 돈이 필요해서 500만원 가량의 대출을 받으려고 했다는 것이지만, 그렇게 대출금을 쓰는 기간과 관련하여 "대략 한 달 정도 사용하고 바로 갚을 생각이었다"고 말하고 있다(이 사건 수사기록 제35쪽). 그리고 피고인의 수사기관 진술(이 사건 수사기록 제32쪽)에 의하면, 피고인이 양도한 접근매체와 그것이 연결되어 있는 은행계좌는 "조사당시인 2019. 10. 11.을 기준으로, 약 4~5년 전에(정확하게는 6년 전인 2013. 8. 22.자로 개설된 계좌인 것으로 보인다), 대전 중구 Z 소재 C은행에서, 당시 AA 콜센터에 근무하면서 월급 통장으로 사용하기 위해서 개설한 것"이라고 한다. 이 사건에 대한 수사과정에서 문제의 보이스피싱 거래내역(보이스피싱 사건의 피해자 W이 2019. 8. 2. 11:13경 두 차례로 나누어 합계 600만원을 입금한 내역부터 시작하여 그날 11:45부터 11:49까지 6회에 걸쳐 총 600만원이 인출된 내역까지의 거래내역)에 대하여만 계좌조회를 실시하고 나머지 기간에 대한 금융계좌조회를 실시하지 않았지만, 위 개설시점과 개설이유 등을 보건대, 피고인이 E에게 건네준 당해 계좌는 약 6년의 기간 동안 정상적으로 운용되어온 계좌인 것으로 짐작된다. 그런데 그 계좌는, 피고인이 그 체크카드의 교부에 문제가 있다는 생각을 하였을 무렵인 2019. 8. 2. 14:40:31에 바로 해지 처리되었다. 이러한 일련의 과정과 그 속에서 피고인이 한 행동 역시나 피고인이 대출을 받는데 필요한 서류의 하나로 보내준다는 것을 제외하고는 다른 일체의 가능성을 염두에 두지 않고 자신의 체크카드를 보내준 것임을 짐작하게 하여주는 사정이다. 즉, 현대 사회 생활에서 금융신용도를 관리하는 것은 매우 중요한 일이고, 그러한 신용관리의 기본은 특정 은행과의 정상적인 거래를 장기간 지속하는 것이다. 그래서 부정한 목적으로 이루어지는 계좌(접근매체)의 양도·대여함에 있어서는 대개 새로 개설된 계좌가 이용된다. 정상적으로 개설·관리하여 오고 있던 계좌를 양도·대여하였다가 이 사건과 같은 일에 휘말리게 되면 오랜 시간 관리하여오던 계좌가 표상하는 금융신용도의 추락을 피해보고자 하는 마음때문일 것이다. 그런데 이 사건의 경우에서 피고인이 한 행동은 그와는 거리가 멀다. 만일, 피고인에게 조금이라도 사특한 생각이 있었더라면 하지 않았을 행동을 하고 있는 것이다. 이 사건에는 이러한 피고인의 진술(주장)이 사실과 다른 것이라거나 자신의 책임을 회피하기 위하여 사전에 치밀하게 준비된 거짓말임을 엿볼만한 자료는 고사하고 위와 같은 피고인의 진술 이외에는 피고인의 신용상태 등을 짐작할 만한 아무런 자료도 제출되어 있지 않다. 이러한 상황에서, 당원으로서는, 피고인이 위 E 또는 그로 대변되는 사기 범죄단에게서 제공받을 수 있을 것으로 기대한 이 사건 대출의 기회라는 것이 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호의 '대가'에 해당한다고 단정할 수는 없다. 적어도 당원이 갖는 여러 합리적인 의심이 완전히 해소되지 아니하였다고 할 수밖에 없다. 마. 여론 - 이 사건 피고인의 행위에 대한 가벌성 존부 - ⑴ 이 사건과 같은 유형의 사건에서 생각해 보아야 할 점들 중의 하나는, "피고인도 보이스피싱 사기단에게 속아서 자신의 체크카드와 비밀번호를 편취 내지 탈취 당한 피해자 아닌가? 그런 피해자를 왜 범죄자로 취급하여야 하는가?" 하는 점이다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 "체크카드와 몇몇 서류를 보내 주면, 대출을 해 주겠다. 그 체크카드는 출금테스트를 한 다음 가지고 있다가 당신(피고인)이 대출을 상환하면 그 상환금을 인출하는데 사용하고 곧바로 폐기할 것이다"라는 E 일당의 거짓말에 속아서 자신의 체크카드를 보내준 것이니, 그야말로 사기꾼의 거짓말에 속아 자기의 재물을 건네준 사람일 뿐이다. 이러한 사람을 우리는 형법 제347조 제1항이 정하고 있는 사기죄의 '피해자'라고 부르는데, 만약 그 사람이 사기죄의 피해자라면, 단지 시각을 조금 달리하였다고 해서 갑자기 범죄자로 보아도 되는가 하는 의문이 생기는 것이다. 사안을 조금만 바꾸어 보면, 위와 같은 의문은 더욱 분명하게 다가온다. 즉, 본 건과 동일하게 피고인이 사기꾼들에게 속아서 체크카드를 편취당하기는 하였지만, 아직 그 체크카드 내지 그것이 표상하는 금융계좌를 이용한 보이스피싱 범행이 벌어지지는 아니한 상태라고 가정하여 보자. 그러한 상황에서 피고인이 경찰에 "아무래도 내가 보이스피싱 사기 범죄단에게 속아서 내 체크카드를 편취당한 것 같다. 일단 다른 범죄에 사용되지 못하도록 당해 카드는 무효화시켜 놓은 상태이다"라는 취지의 신고를 하였다면, 그 신고를 접한 경찰이 "비록 속았다고는 하지만, 당신은 대출을 받기로 하고 접근매체를 건네준 것이다. 그러한 접근매체 대여가 있으면, 실제로 그것을 대포통장으로 사용하였는지 여부와 무관하게 곧바로 기수에 도달한다"고 하면서 피의자로 입건하여 수사를 개시할 수 있겠는가? 당원은 "그렇게 할 수 없다"고 본다. 아무리 접근매체 부정대여 등을 금지하는 전자금융거래법의 입법목적이 "최근 타인 명의의 통장을 절취 또는 대여·양수하여 사용하는 통장인 이른바 대포통장이 탈세와 불법자금 세탁 등을 위하여 사용되고 있고, 특히 대출사기나 보이스피싱 사기 사건 등에서 피해 자금을 입금 받는 통장으로 널리 이용되고 있는바, 이와 같은 대포통장의 근절을 위하여 대가를 주고 접근매체를 대여받거나 대가를 받고 접근매체를 대여하는 행위를 처벌하는 것"에 있다고 하여도, 위와 같은 내용으로 신고를 하러 온 국민, 자신을 피해자라고 생각하여 경찰서를 찾은 시민을 그 자리에서 전자금융거래법 제49조 제4항 위반의 책임을 물어 피의자로 입건할 수 없다는 것이 당원의 판단인 것이다. ⑵ 다음으로 생각해야 할 사항은, 다른 사람이 그의 자금으로 입출금 거래를 하도록 자신의 접근매체를 잠시 빌려주는 것은 거기에 대가적 거래가 수반되지 않는 한 전자금융거래법을 위반하는 것이 아니라는 점이다. 개중에는 "정상적인 금융거래 실적이 존재하는 것처럼 외관을 조작하여 신용도를 높이는 행위는 전자금융거래의 안정성과 신뢰성 확보라는 전자금융거래법의 입법 취지와 목적에 반한다"는 점에서, 대출을 위한 사전 정지작업으로 입출금을 반복할 것임을 알고도 접근 매체를 교부한 자를 처벌할 근거를 찾을 수 있다는 견해도 있다. 그러나 아무리 전자금융거래법이 전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보함과 아울러 전자금융업의 건전한 발전을 위한 기반조성을 함으로써 국민의 금융편의를 꾀하고 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다고 하더라도, 거기에서 위와 같은 행위 자체를 처벌할 근거를 이끌어 내거나 찾아낼 수는 없다. 위와 같은 논거는, 최소한 명확한 범죄와 형벌이 법률로써 선재(先在)하지 않는 상태에서 국민을 처벌할 수 없다는 죄형법정주의의 원칙에 반하는 것이라서 받아들일 수 없다. 사실은, 이러한 죄형법정주의의 문제를 떠나서, 만약 피고인과 같은 누군가가 가족이나 친지에게 반복적인 입출금 거래만을 부탁하면서 그 부탁된 일의 수행 편의를 위해 자신의 체크카드와 같은 접근매체를 건네준 경우에, 그것을 과연 전자금융거래법상의 접근매체 대여금지의무 위반으로 의율하여 처벌할 수 있겠는지를 생각하여 보면, 위와 같은 논거가 실당한 것임을 쉽게 알 수 있다. 물론, 그렇게 조작된 금융거래실적으로 인하여 특정 금융기관의 신용평가에 변화가 발생하고 그것이 최종적으로 대출의 성사로 이어졌다면, 그 대출은 일종의 부적정 대출이라고 비난할 소지가 생기기는 한다고 할 것이다. 그러나 그러한 부적정 대출이 발생한 근본원인은 그 금융기관의 신인도 평가인자가 잘못 설정되어 있었기 때문이라고 보아야 하는 것이지, 그것이 피고인의 사기 범행 혹은 전자금융거래법상의 접근매체 부당대여 범행으로 인한 것이라고 비난할 일은 아닌 것이다. ⑶ 다시 이 사건으로 돌아와 살피건대, 피고인은 자신의 체크카드 교부로 문제가 생긴 것을 알고 곧바로 경찰서를 찾아 피고인이 통화한 상대방 전화번호와 체크카드를 보낸 주소 등을 신고하였다고 한다. 범죄자를 잡는데 조금이나마 도움이 될 것이라는 생각으로 그렇게 하였다는 것인데, 당시 피고인이 경찰에서 들은 말은 "전화번호는 인터넷 대포전화일거다. 주소도 우편물을 받기 위한 임시주소일거다. 이런 신고는 수도 없이 많고, 신고해봐야 소용도 없다. 벌써 사고가 접수되었으니 천안경찰서에서 연락이 갈 것이다. 기다리다가 주소지 경찰서에서 연락이 오면 그때 피의자로 조사받으러 오면 된다"라는 말이 전부였다고 한다. 혹여 보이스피싱 사기범(E 등)을 검거하는데 도움이 되려나 싶어서 없는 시간을 쪼개 경찰서를 찾아온 사람에게 해 준 말치고는 참으로 허망한 말이라고 하지 않을 수 없다. 형법 제52조 제1항은 "죄를 범한 후 수사책임이 있는 관서에 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다"고 규정하고 있는바, 순박한 피고인이 전문 사기꾼에게 농락당하여 결과적으로는 전자금융거래법을 위반한 것이라고 보였다면, 그래서 현재로서는 수사관서에서 연락이 오기를 기다리는 것 밖에는 할 일이 없다고 설명하여야 하였다면, 최소한 "접근매체 부당대여 범행을 자수하였다"는 정도의 처리는 하였어야 하지는 않았을까. 이러한 배려의 부족이 과중한 업무로 마음의 여유가 없어서 벌어진 일이었을 것으로 생각은 되지만, 국가기관의 이러한 대민응대는 국민의 인권을 지키는 것을 궁극의 목표로 삼고 있는 사법기관의 하나인 당원으로서도 많은 생각을 하게 만드는 사건이라 하지 않을 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 이 사건 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.