의정부지방법원고양지원-2020고합145

범 죄 사 실 2020고합1452020고합218 피고인들은 피해자 F(가명, 여, 23세)과 같은 중학교 동창생으로 친구지간이다. 피고인들은 2020. 3. 14.경 고양시 덕양구 G에 있는 ‘H’ 술집에서 친구 생일을 기념하여 피해자와 같이 술을 마시다가, 위 술자리가 끝난 다음 모텔로 이동하여 4명이 함께 술을 더 마시기로 하였다. 1. 피고인들의 범행 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 피고인들은 2020. 3. 15. 02:00경부터 03:00경까지 사이에 고양시 덕양구 I 호텔 객실에서 피고인 A은 술에 취해 항거불능 상태로 침대에 누워 있던 피해자의 양쪽 다리 부위를 손으로 잡아 올려 1회 간음하고, 피고인 C은 그 옆에 누워 피고인 A이 간음하는 것을 도와주기 위해 오른손으로 피해자의 머리 부위를 잡아주고 피해자의 가슴과 음부를 만졌으며, 피고인 B은 위와 같은 장면을 자신이 사용하던 아이폰8 휴대폰으로 동영상을 촬영하였다. 이로써 피고인들은 합동하여, 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인들은 위 가.항과 같은 일시, 장소에서 위 피해자를 간음하는 장면을 촬영하기로 공모한 후, 피고인 A은 위와 같이 피해자를 간음하는 과정에서 피고인 B에게 동영상 촬영을 시작할 것을 알려주고 피고인 B은 위 휴대폰의 동영상 기능을 실행하여 피고인 A이 피해자를 간음하고 피고인 C이 피해자의 가슴을 만지는 장면 등을 피해자의 의사에 반해 촬영하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 카메라나 그 밖의 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 그 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 피고인 A 피고인은 2020. 3. 15. 13:02경 불상의 장소에서 중학교 동창인 J과 대화하던 중 제1의 나.항과 같이 촬영한 동영상의 캡처화면을 J에게 전송하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖의 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영한 촬영물을 제공하였다. 증거의 요지 2020고합145 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 F, K의 각 법정진술 1. L, M, K, N, O에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. P, N, Q, R, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 녹취록 1. 압수조서-B, 압수조서(임의제출)-변호사 S, 압수조서-C, 압수조서-A, 각 압수조서 1. 수사보고(증거목록 순번 4, 5, 6, 12, 23, 26, 41, 49, 59) 1. 피의자 B이 구매한 영수증, 진료확인서, 처방전, 약봉투, 카드매출전표 등 1. 증거자료 CD 1. 피고인 A과 J 간 카카오톡 대화내용, 카카오톡 멀티메시지, 성범죄 관련 스크린 캡처한 자료·피의자들이 주고받은 카카오톡 메시지 캡처화면, 각 카카오톡 대화내용 등, 성관계 동영상 캡처 유포사진, 피의자별의 강간 관련 캡처자료 2020고합218 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. 증인 F, K의 각 법정진술 1. L, M, K, N, O에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. P, N, Q, R, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 녹취록 1. 압수조서-B, 압수조서(임의제출)-변호사 S, 압수조서-C, 압수조서-A, 각 압수조서 1. 수사보고(증거목록 순번 4, 5, 6, 12, 23, 26, 41, 49, 58, 67) 1. 피의자 B이 구매한 영수증, 진료확인서, 처방전, 약봉투, 카드매출전표 등 1. 증거자료 CD, 동영상캡처CD 1. 피고인 A과 J 간 카카오톡 대화내용, 카카오톡 멀티메시지, 성범죄 관련 스크린 캡처한 자료·피의자들이 주고받은 카카오톡 메시지 캡처화면, 각 카카오톡 대화내용 등, 카카오톡내역·C의 인터넷 검색내역, 동영상 캡처 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 일부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(특수준강간의 점, 유기징역형 선택), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항, 형법 제30조(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항(촬영물 제공의 점, 징역형 선택) 피고인 B, C: 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(특수준강간의 점, 유기징역형 선택), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항, 형법 제30조(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 피고인 B, C: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 몰수 피고인 A, B: 각 형법 제48조 제1항 제1호 1. 수강명령 및 사회봉사명령 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인들에 대한 징역형(집행유예)의 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료강의 수강명령 및 취업제한 명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이며, 그 밖에 피고인들의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 형사처벌 전력, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인들의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로 피고인들에게 공개명령 및 고지명령을 선고하지 아니한다] 1. 취업제한명령 피고인들: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 범행 관련 1) 피고인 A은 피해자와 모텔에서 성관계를 하기로 사전에 합의한 후 피해자와 성관계를 한 것일 뿐 피고인들이 특수준강간 범행에 관하여 사전에 공모한 사실이 없다. 2) 피고인 B은 피해자가 피고인 A과 합의 하에 성관계를 한다는 사실을 알고 있었으므로 강간 범행에 대한 인식도 없었고, 피해자와 성관계도 하지 않았으므로 공동가공의사와 실행행위의 분담이 없었다. 3) 피고인 C은 피고인 A이 피해자와 성관계를 할 당시 피해자의 가슴을 만진 사실은 있으나, 피해자와 성관계를 하지 않았다. 4) 또한 피해자는 이 사건 범행 당시 피고인들과 웃으면서 대화를 하는 등 술에 취하지 않았으므로 항거불능 상태에 있지도 않았다. 5) 따라서 피고인들은 합동하여 피해자를 특수준강간하지 않았다. 나. 범죄사실 제1의 나.항 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 범행 관련 피고인 B이 피고인 A의 요청으로 피고인 A과 피해자와의 성관계 동영상을 촬영한 사실은 있으나, 피고인 C은 오른쪽 눈이 실명 상태였기 때문에 자신의 오른쪽에 있던 피고인 B이 성관계 동영상을 촬영한다는 사실을 알지 못하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 2인 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범함으로써 특수준강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하는바, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 상통하여도 되고 반드시 사전에 모의과정이 있어야 하는 것이 아니며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1757 판결 참조). 나. 판단 1) 피해자가 술에 만취하여 항거불능 상태에 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피해자는 이 사건 특수준강간 범행 당시 술에 만취하여 항거불능 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 가) 피고인들과 피해자는 중학교 친구의 생일을 축하하기 위하여 ‘H’라는 술집에서 술을 마시기로 하였는데, 피고인 A과 피해자는 2020. 3. 14. 21:00경 위 술집에 먼저 도착하여 술을 마시기 시작하였다(증거목록 순번 11. 196쪽). 그 후 피고인 B, C 등 중학교 친구들이 합류하여 2020. 3. 15. 00:56분경까지 함께 술을 마셨는데, 피해자는 위 술집에서 3~4시간 동안 술을 마시는 사이에 이미 자신의 평소 주량인 소주 한병 반 이상의 술을 마셨던 것으로 보인다[제2회 공판기일에 진행된 F에 대한 증인신문 녹취록(이하 ‘F에 대한 1회 증인신문 녹취록’이라 한다) 2쪽]. 나) 한편 피해자는 2020. 3. 13. T의원에서 진료를 받고 피부과 약을 처방받았고, 약 봉투에는 약의 복용으로 인해 졸음 등이 올 수 있다는 내용이 기재되어 있는 점(증거목록 순번 26. 407쪽) 등에 비추어 피부과 약을 복용하고 술을 마시면 평상시보다는 빨리 술에 취할 가능성이 있어 보이는데, 피해자는 이 사건 당일 ‘H’에서 술을 마시기 전에 피부과 약을 복용하였다(F에 대한 1회 증인신문 녹취록 3쪽). 다) 피고인 B은 2020. 3. 15. 01:00경 ‘H’ 술집에서 얼마 떨어지지 않은 ‘I’ 호텔로 먼저 들어가 객실이 있는지 확인하고 나왔고, 피고인 A은 피해자의 핸드백을 들고 비틀거리는 피해자의 손을 잡아당기면서 호텔을 향해 걸어갔으며 호텔 앞에 도착하자 피해자의 팔을 잡고 호텔 안으로 들어간 것으로 보이는데, 피해자는 술집에서 호텔까지 이동한 경위에 관하여 제대로 기억하지 못하고 부분적인 기억만 가지고 있을 뿐만 아니라 2020. 3. 15. 01:04:00경 피해자의 카드로 U호의 객실비가 결제되었음에도 피해자는 다음날 문자 승인내역을 확인하고서야 피해자의 카드로 객실비가 결제되었음을 알게 되었다. 라) 피고인 A은 이 사건 이후 J에게 카카오톡으로 ”피해자가 취해서 택시에 태울라니깐, 같이 자재, 그래서 오케이 했는데“라고 말하기도 한 점(증거목록 순번 44. 589쪽) 등에 비추어 보면, 피해자는 호텔에 가기 전에 이미 상당한 양의 술을 마셨던 것으로 보이고, 피고인 A 또한 피해자가 술에 취하였던 사실을 알고 있었던 것으로 보인다. 마) 피고인 B은 ‘I’ 호텔 안에서 피고인 A과 피해자가 성관계하는 장면을 촬영하였는데, 이에 의하면 피해자는 피고인 A이 누워있는 피해자에게 성기를 삽입하려고 하자 “뭐해, 아씨, 아 됐어”라는 등의 무의식적인 반응을 보였고, 피고인 C이 그 옆에 옷을 모두 벗은 채로 누워 피해자의 가슴과 음부를 만지고 있었음에도 피해자는 별다른 미동도 하지 않았고, 피고인 C이 위와 같이 피해자의 가슴과 음부를 만지는 것도 알지 못하였다. 또한 피해자는 피고인 A이 피해자에게 “좋아?”라고 물었으나 제대로 대답을 하지 못하는 등 피고인 A과 성관계를 할 때 무의식적으로 반응하는 것 외에는 술에 취하여 의식이 없었던 것으로 보인다. 바) 피해자는 피고인 A과 성관계를 할 당시 피고인 B, C이 옆에 있었던 사실을 전혀 기억하지 못하였고, 피고인 C이 자신의 가슴과 음부를 만졌던 사실과 그 당시 성관계 동영상을 촬영한 사실 또한 전혀 기억하지 못하였다. 사) 피해자의 친구인 J은 “피해자는 술을 잘 마시지 못하는 것으로 알고 있고, 피해자가 술이 취하면 눈이 풀려 있으며, 걸을 때 비틀거리고, 자신이 했던 말을 계속하여 반복한다. 피해자는 술이 취하기 전까지는 기억하지만 술에 취한 이후에는 기억을 못한다”라고 진술하였고(증거목록 순번 39. 541쪽), 피고인 A과 피해자의 카카오톡 대화내용에 의하면 피고인 A도 피해자가 예전부터 술 조절을 잘 못하고 많이 취하는 것을 알고 있었던 것으로 보인다. 2) 피고인 B, C이 피해자와 성관계를 하였는지 여부 가) 피고인들이 이 사건 범행 당시 피해자와 모두 성관계를 하였다는 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피고인 A과 J 사이의 카카오톡 대화내용, 피고인 C으로부터 피해자와 성관계를 했다는 취지의 말을 들었다는 피해자의 전 남자친구인 R의 경찰에서의 진술(증거목록 순번 34. 481쪽), 피고인 C이 피고인 B에게 “준강간 빼박”이라고 말하는 등의 카카오톡 대화내용, 성관계에 사용하는 일회용 젤이 범행 현장에 5~10개 정도가 있었던 사정 등이 있다. 나) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인 B, C은 피해자와 성관계를 한 것으로는 보이지 않는다. 피고인들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인 A만 피해자와 성관계를 하였을 뿐 피고인 B, C은 피해자와 성관계를 한 사실이 없다고 주장하고 있다. 피해자는 술에 취하여 그 당시 상황을 잘 기억하지 못하고 있는 것으로는 보이나, 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 자신은 피고인 A과 성관계를 하였을 뿐 피고인 B, C과는 성관계를 한 사실이 없다고 진술하고 있다. 피고인 A은 2020. 3. 15. 12:58경 귀가하는 택시 안에서 피해자의 친구인 J과 카카오톡으로 대화하면서 “어제 피해자를 V이랑 셋이 돌림. 피해자가 셋하고 자고 싶대”라고 말하고, J이 포썸을 했냐고 묻자 “응ㅋㅋㅋㅋ 개찰짐”이라고 대답하였으며, J이 누가 먼저 사정을 했냐고 묻자 “ㅋㅋㅋㅋ내가 1빠지, 애들은 하고 집 가고, 난 얘랑 자고, 지금 또 하고 택시타고 가는 중 ㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋ”이라고 대답하여(증거목록 순번 60. 1104~1109쪽) 피고인들 모두 피해자와 각 성관계를 한 것처럼 대화한 사실은 인정되나, 피고인 A은 위와 같은 대화는 과장하여 진술한 것에 불과하다고 주장하고 있고, 피해자는 이 사건 범행 이후 피고인들과 만난 자리에서 피고인 A으로부터 ‘과시하려고 셋이서 돌렸다라고 말한 것이다’라는 말을 들었다고 진술한 점(증거목록 순번 17. 333쪽) 등에 비추어, 피고인 A과 J과 사이의 카카오톡 대화내용을 근거로 피고인들 모두 피해자와 각 성관계를 하였다고 단정하기는 어렵다. 피고인 B, C이 피해자와 성관계를 하였음을 추론할 수 있는 피해자에 대한 DNA 검사 등 객관적인 증거가 확보되지 않았다. 성관계를 위한 일회용 젤이 5~10개 정도 범행 현장에 있었으나 전부 사용된 것은 아닌 것으로 보이고, 콘돔크기 만한 작은 포장에 있던 젤의 양이 많지 않아 1회 성관계에 여러 개를 사용할 가능성이 있으며, 피고인 A은 이 사건 범행 당일 아침에도 피해자와 성관계를 하면서 일회용 젤을 사용한 것으로 보이므로, 범행 현장에 성관계를 위한 일회용 젤이 5~10개 정도 있었다는 사정은 피고인들 모두 피해자와 각 성관계를 하였음을 인정할 만한 유력한 증거로 보기는 어렵다. 피고인 C으로부터 피고인 C이 피해자와 성관계를 하였다는 말을 들었다는 R의 경찰에서의 진술은 전문진술에 해당하는데, 피고인 C이 R에게 그런 말을 한 적이 없다며 범행을 부인하고, 피고인 B도 피고인 C이 그 당시 R에게 성관계를 인정한 적이 없다고 진술한 점(증거목록 순번 46. 670쪽) 등에 비추어, R의 경찰에서의 진술 또한 피고인들 모두 피해자와 각 성관계를 하였음을 인정할 만한 유력한 증거로 보기는 어렵다. 피고인 A은 피해자에게 “어차피 우리 이것 말 안 해, 아무한테도”라고 말하였고, 피고인 B은 “피해자의 몸은 거짓말을 못하는데”라고 말하였으며, 피고인 C은 “피해자 인성에 이런 생각 해봤을 것 같은데 너 솔직히 소원 아니냐, 나는 소원인데 나 여자 이렇게 3명이랑 둘러싸이고 싶은데”라고 말하는 등 피고인들은 피해자에게 4명이 함께 성관계를 할 것을 유도하는 듯한 말을 계속 하였으나 피해자는 이에 대하여 동의하는 말을 하지는 않은 것으로 보인다. 3) 피고인들에게 특수준강간죄가 성립하는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정, 즉 피고인 C은 “너의 판타지를 채워줘?, 뭐 다 벗었는데 뭐 어떻게 해. 씨발 같이 자야지 씨발! 옆에서 조금 거들게. 이미 동의했구만 씨팔”이라 말하였고, 피고인 A도 “셋이 잘 거잖아? 동의하는 거야?”라고 계속하여 물어봤으며, 피고인 B도 “좀 거들게”라고 말하는 등 피고인들은 피해자에게 4명이 함께 성관계를 하자며 계속하여 적극적인 의사를 표현하였는데, 이는 피고인들이 피해자와 성관계를 하기 위하여 피해자의 동의를 받으려고 한 것인 점, 피고인들은 피고인들과 피해자의 대화를 녹음하는 등 그 당시 피해자의 동의를 받지 않고 성관계를 하게 되면 문제가 된다는 사정도 잘 알고 있었던 것으로 보이고, 그래서 특수준강간죄로 고소당하는 등의 문제를 피하기 위하여 술에 취하여 정신이 없던 피해자로부터 형식적으로나마 동의를 받아내려고 했던 것으로 보이는 점, 피고인들과 피해자의 대화내용, 피고인들의 반복적인 제안에도 피해자가 제대로 대답하지 못하고, 피고인 A과의 성관계 당시 촬영된 영상 속에 보이는 피해자의 상태 등에 비추어 보면, 피고인들은 그 당시 피해자가 술에 취하여 제대로 의사표시를 못하는 상태라는 것도 충분히 인식할 수 있었던 것으로 보이는 점, 피해자는 피고인 A과 성관계 당시 제대로 몸을 가누지 못하고, 무의식적인 반응만 하는 등 피해자는 항거불능의 상태에 있었음에도 피고인 A은 피해자와 성관계를 하고, 피고인 C은 피해자의 음부와 가슴을 만졌으며, 피고인 B은 피고인 A의 지시에 따라 성관계 동영상을 촬영한 것으로 보이는 점, 피해자가 피고인 A과 성관계하기로 미리 약속했더라도 피해자는 피고인 A과의 정상적인 성관계만을 생각하였을 뿐이지 위와 같이 피고인 C이 피해자의 음부와 가슴을 만지고, 피고인 B이 성관계 동영상을 촬영하는 것까지는 생각하지 않았을 것으로 보이는 점, 특수준강간 범행의 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 상통하여도 되고 반드시 사전에 모의과정이 있어야 하는 것이 아닌데, 위와 같이 피고인 A이 피해자와 성관계를 할 당시 피고인 C은 피해자의 음부와 가슴을 만지고, 피고인 B은 피고인 A의 지시에 따라 성관계 동영상을 촬영함으로써 피고인들 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 상통하였고 실행행위의 분담도 있었다 할 것인 점, 강간죄는 자수범이 아니어서 특수준강간죄가 성립하기 위하여 피고인들 모두 피해자와 각 성관계를 해야 할 필요는 없는바, 피고인들이 술에 취하여 항거불능상태에 있는 피해자를 강간하기로 마음먹고 함께 현장에 있으면서 시간적·장소적으로 협동하여 피고인들 중 1인이 성관계를 하였다면 특수준강간죄는 성립하는 것인 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 피해자가 호텔 객실에서 술을 마시다가 취하여 항거불능상태가 되자 피해자를 합동하여 강간하기로 마음먹고 실행행위를 분담함으로써 피고인들에게는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄가 성립한다고 할 것이다. 4) 피고인 C이 성관계 동영상 촬영을 인식하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정, 즉 피고인 C의 오른쪽 눈이 각막 혼탁으로 시력회복이 불가능한 상태인 사실은 인정되나, 피고인 C은 피고인 B이 소파에서 핸드폰을 조작하고 있다는 사실은 인식하고 있었던 것으로 보이는 점(증거목록 순번 10. 180쪽), 피고인 A은 피고인 B에게 ”동영상을 찍어달라“고 말로도 지시한 것으로 보이는 점(증거목록 순번 11. 203쪽, 순번 48. 709쪽), 피고인 B이 동영상을 촬영하면서 팔을 뻗어 피해자 쪽으로 다가간 적이 있었고(증거목록 순번 46. 647쪽), 피고인 A과 피고인 C도 피고인 B이 촬영할 당시 휴대폰의 정면을 응시하기도 하였던 것으로 보이는 점(2020고합218 사건의 증거목록 순번 72. 1186쪽) 등에 비추어 보면, 피고인 C은 피고인 B이 동영상을 촬영하고 있다는 사실을 충분히 인식하였다고 보이므로, 피고인 C도 성관계 동영상 촬영을 인식하고 이에 가담하였다고 판단된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인 A: 징역 2년 6월∼20년 피고인 B, C: 각 징역 2년 6월∼17년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위[피고인들] 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년∼5년 6월 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄는 양형기준이 설정되어 있으나 2021. 1. 1. 이후 기소된 사건부터 적용되므로, 이 사건에는 적용되지 아니한다. 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량의 하한만을 준수함) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 피고인 A: 징역 3년∼20년 피고인 B, C: 각 징역 3년∼17년 6월 3. 선고형의 결정 피고인 A: 징역 3년, 집행유예 5년 피고인 B, C: 각 징역 2년 6월, 집행유예 4년 피고인들은 중학교 동창생 친구지간인 피해자와 술을 마시다가 피해자가 술에 취해 항거불능 상태가 되자 합동하여 피해자를 강간하고 성관계하는 동영상까지 촬영한 점, 피고인 A은 위와 같이 촬영한 성관계 동영상을 친구에게 전송하여 유포하였고, 그로 인하여 피해자의 주변 지인들에게까지 피고인들과 피해자 사이의 위와 같은 성관계 사실이 알려지게 된 점, 이로 인하여 피해자는 상당한 성적 수치심과 정신적 충격을 받았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 이 사건 각 범행은 죄질이 좋지 않을 뿐만 아니라 죄책도 상당히 무거우므로 피고인들에 대한 엄한 처벌이 필요해 보인다. 다만, 피고인들은 피해자와 중학교 동창생으로 피고인들 모두 피해자와 성관계 경험이 있는 등 피고인들과 피해자의 사이는 상당히 친밀했던 것으로 보이는 점, 피해자는 최초 피고인들을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄로만 고소하였고, 이 법정에서 이루어진 증인 신문과정에서도 강간이라고 생각하고 있지는 않으며 동영상 촬영부분에 대해서만 벌주고 싶다고 진술하였던 점, 피고인들은 피해자와 원만히 합의하여 피해자는 피고인들의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인들은 아직까지 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인들의 나이가 비교적 많지 않은 점, 그 밖에 피고인들의 성행, 건강상태, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 가담정도, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정하되, 피고인 B, C은 양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한보다 낮은 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 2020. 3. 15. 02:00경부터 03:00경까지 사이에 고양시 덕양구 I 호텔 객실에서, 피고인 A은 술에 취해 항거불능 상태로 침대에 누워 있던 피해자의 양쪽 다리 부위를 손으로 잡아 올려 1회 간음하고, 피고인 C은 그 옆에 누워 피고인 A이 간음하는 것을 도와주기 위해 오른손으로 피해자의 머리 부위를 잡아주고 피해자의 가슴과 음부를 만지다가 피해자를 1회 간음하고, 피고인 B은 위와 같은 장면을 자신이 사용하던 아이폰8 휴대폰으로 동영상 촬영한 다음 1회 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여, 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실 중 피고인 B, C이 피해자와 성관계를 하여 각 간음한 부분은 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 부분 중 제2의 나. 2)항의 기재와 같이 피고인 B, C이 피해자와 성관계한 사실을 인정할 수 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.