의정부지방법원고양지원-2020고합119

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 14세)과 친한 오빠 동생 사이이다. 피고인은 2019. 1. 7. 16:00경 고양시 덕양구 C, D호 피고인의 주거지에서 피해자에게 소주 1병을 먹인 후 술에 취한 피해자를 자신의 방으로 데리고 가 침대에 눕힌 다음 술에 만취하여 항거불능 상태에 있던 피해자의 하의를 벗기고 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 E의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 F, B의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 녹취록(증거목록 순번 42, 52, 57) 1. 수사보고(증거목록 순번 2) 1. 진술분석결과보고서 1. 각 페이스북 메신저 내용, 페이스북 메신저 캡쳐본 1. CCTV 캡쳐화면 1. CCTV 저장 CD, 녹취파일 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택) 1. 법률상감경 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(피고인은 소년으로서 그 특성에 비추어 상당하다고 인정되므로) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 부정기형 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제1호에 따른 아동·청소년에 해당하므로, 공개 및 고지명령을 선고하지 아니한다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자는 이 사건 범행 당시 술을 먹은 상태였으나 피해자가 피고인의 도움이 없이도 잘 걸어가는 모습 등에 비추어 보면 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다. 나. 피고인은 피해자가 정상적인 판단능력이 있는 상태에서 피해자와 합의 하에 성관계를 시도하였으나, 알코올의 영향 등으로 삽입이 불가능하여 성관계를 하지 못하였다. 2. 판단 가. 관련법리 1) 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 따라서 피해자 등의 진술이 그 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도7423 판결 등 참조). 한편 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 3) 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있고(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조), 이는 준강간죄의 경우에도 마찬가지이다. 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정들에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 성관계에 대한 정상적인 판단을 할 수 없는 항거불능 상태에 있었음을 충분히 인정할 수 있고, 피고인이 이를 이용하여 피해자를 간음한 사실 또한 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 1) 피고인과 피해자와의 관계, 피해자의 음주 경력 등 가) 피고인과 피해자는 중학교 선후배 관계로 이 사건이 발생하기 5개월 전 처음 알게 되어 열흘 가량 교제하였다가 헤어진 사이였고, 교제한 기간 동안 손을 잡은 것 외에 특별한 스킨십을 나눈 사실은 없었다[피해자에 대한 증인신문 녹취서(이하 ‘피해자 녹취서’라 한다) 2쪽, 24쪽, 증거목록 순번 59. 336쪽]. 피고인과 피해자는 헤어진 후로도 지속적으로 연락을 주고받다가 아래 2)항 기재와 같은 경위로 사건 당일 처음으로 함께 술을 마시게 되었다. 나) 이 사건 범행 전까지 피해자는 친구들과 두어 차례 술을 마신 경험이 있었고(피해자 녹취서 3쪽), 2019. 1. 3.경 피고인과의 페이스북 메신저 대화내용에 따르면 피해자의 평소 주량은 소주 1병 가량인 것으로 보인다(증거목록 순번 7. 38쪽). 다) 위와 같이 피해자가 피고인과 교제하였던 것은 사실이나 범행 당시에는 결별한지 상당기간이 경과한 상태였고, 게다가 피고인과 피해자의 교제기간은 불과 열흘 남짓으로 매우 짧았으며, 교제기간 동안에도 성관계에 준할 정도의 깊은 스킨십을 나눈 사실은 전혀 없었고, 피해자의 진술에 의하면 피해자는 이 사건 이전에는 성관계를 경험한 사실이 없는 것으로 보이는 점(피해자 녹취서 24쪽), 이 사건 이후 피고인이 피해자와 다시 연인관계로 발전하는 등 그 관계에 특별한 변화도 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피해자가 당시 가벼운 스킨십을 넘어 피고인의 성관계 시도에 대해서까지 적극적으로 응했을 것으로 보이지는 않는다. 2) 피고인, 피해자가 술을 마시게 된 경위 가) 피해자는 2019. 1. 1.경 페이스북 메신저를 통해 피고인에게 술을 마시고 싶다면서 술을 사달라고 하였고, 피고인이 ‘술을 마시면 내가 덮칠 수도 있어’라고 말하자 피해자는 ‘내가 피할게’라고 대답하였다(증거목록 순번 7. 25쪽, 26쪽). 나) 피해자는 2019. 1. 3. 22:30경 재차 페이스북 메신저로 피고인과 서로의 주량에 대해 대화를 하던 중, 피고인이 피해자의 일정을 물으면서 다음 주에 술을 마시자고 제안하자 이를 승낙하였다. 피고인은 이 과정에서 피해자에게 소주 2병씩을 경쟁하듯 마시고 거기서 진 사람이 이긴 사람의 소원을 들어주자고 제안하기도 하였다(증거목록 순번 7. 39쪽 내지 42쪽). 다) 그 후 피해자는 2019. 1. 6. 17:40경 피고인에게 ‘내일 술 어디서 마시냐’고 물었고, 피고인은 자신의 주거지에서 마시자고 대답하였다. 이에 피해자가 넌지시 다른 사람들을 초대하여 4명이서 같이 마시자는 취지의 제안을 하였으나 피고인은 이를 거절하면서 ‘이기는 사람이 덮치기’라고 말하며 종전에 언급하였던 술내기를 거듭 제안하였다(증거목록 순번 7. 67쪽, 68쪽, 69쪽). 라) 위와 같이 피고인은 피해자와 술을 마시기로 하면서 ‘술을 마시면 내가 덮칠 수도 있어’, ‘이기는 사람이 덮치기’라는 등 성관계를 비롯한 신체적인 접촉을 암시하는 말을 한 것으로 보이나, 피해자는 ‘내가 피할게’, ‘다른 사람들을 초대하여 4명이서 같이 마시자’는 등 피고인의 제안을 장난식으로 둘러대거나 거절하는 듯한 취지의 말을 한 점, 피해자는 피고인의 ‘덮치겠다’는 취지의 발언을 키스하겠다는 정도로 생각하며 장난스럽게 받아들였던 것으로 보일 뿐 성관계를 암시하는 것으로 인식하지는 않았던 것으로 보이는 점(증거목록 순번 14. 193쪽), 이 사건 술자리 경위 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인과 키스를 하거나 성기를 만지는 등 적극적으로 스킨십을 하였을 것으로 보이지 않는다. 3) 사건 당일의 정황 가) 피고인은 2019. 1. 7. 16:00경 피해자가 약속대로 자신의 주거지에 오자 소주와 함께 먹을 라면 등을 조리한 다음 거실 소파 아래 피해자와 나란히 기대고 앉아 1시간도 채 되지 않은 짧은 시간 동안 피해자와 각자 소주 1병씩을 병째로 나눠 마시고, 소주 반병 가량을 동등하게 나눠 마셨다. 피해자가 그 당시 마신 술의 양이 스스로 밝힌 평소 주량보다 많고, 단시간 내에 평소 주량을 초과하는 양의 소주를 상당히 급하게 마신 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면 피해자가 그 당시 마신 술의 양은 피해자의 정상적인 판단능력을 상실케 하기에 충분한 양이었던 것으로 보인다. 나) 피고인과 피해자는 같은 날 17:48경 피고인의 주거지를 나왔는데, 피고인의 주거지 아파트 승강기에 설치된 CCTV 영상에 의하면, 당시 피해자는 머리카락으로 인해 앞을 제대로 볼 수조차 없을 정도로 고개를 푹 숙인 모습이었고, 탑승하자마자 그대로 구석으로 걸어간 다음 승강기 내 설치된 손잡이를 잡고 고꾸라지듯 허리를 굽혀 구토를 하였다. 또한 위 아파트 공동현관에 설치된 CCTV영상에 의하면, 피해자가 피고인보다 앞서 걷는 모습이 관찰되기는 하나 사선 방향으로 보행하는 것으로 보이고, 피고인 또한 피해자가 넘어질 것을 의식하였는지 피해자의 등 부위에 손바닥을 가져다댄 채 피해자를 뒤따르고 있는 모습이 확인된다(증거목록 순번 4. 12쪽). 다) 피고인은 피해자가 구토를 하자 피해자를 아파트 앞 공원 벤치에 앉아 있도록 한 다음 피해자의 친구인 G을 불러 피해자를 돌보게 한 후 주거지와 승강기를 정리하였다. G은 이 법정에서 당시 피해자의 상태에 관하여 ‘피해자는 스스로 몸을 가누지 못할 정도로 엄청 취해 있는 상태였고, 앉은 상태로 고개를 숙이고 의자 밑으로 구토하는 것도 목격하였다. 피고인이 피해자의 토사물을 치우고 돌아온 후 피해자를 부축하여 집으로 데려다 주었다.’(증인 G에 대한 녹취서 4쪽)는 취지로 진술하였다. 라) 피해자는 귀가한 후 같은 날 21:28경 피고인에게 ’나쁜 시키‘라는 메시지를 전송하였고, 괜찮냐는 피고인의 물음에 ’머리가 깨질 것 같다‘라고 답하였다(증거목록 순번 7. 72쪽). 4) 이 사건 범행 이후의 정황 및 피해자의 고소 경위 등 가) 피해자는 사건 직후 임신에 대한 두려움으로 친구인 I에게 피고인과의 성관계 사실을 이야기하였고, I은 다음날 임신테스트기를 피해자에게 구해다 주었다(피해자 녹취서 10쪽). 나) 또한 피해자는 2019. 1. 9.경 의붓어머니에게 피고인으로부터 성폭행당하였다는 취지의 말은 하지 않은 채 피고인과의 성관계 사실을 알리고, 그녀의 동의 아래 사후피임약을 구입하여 복용하였다. 피해자는 사후피임약의 영향으로 복용 직후부터 5일 간 하혈을 하였고, 그로 인해 2019. 1. 21. 서울 영등포구 J에 있는 K 산부인과에서 ’자궁 내부 및 질 출혈‘ 진단을 받고 진료를 받은 사실도 있다(피해자 녹취서 10쪽, 19쪽, 증거목록 순번 1. 7쪽, 순번 14. 191쪽). 다) 피해자의 의붓어머니는 2019. 1. 15.경 피고인에게 전화하여 성관계 경위를 물었는데, 피고인은 피해자의 어머니에게 ’죄송합니다. 저도 그 때 술 먹어서 취한 상태라서 제어를….‘라고 말하였고, 피해자의 어머니가 피해자가 예정일에 월경을 하지 않았다면서 임신 가능성에 대해 언급하자 탄식하면서 말을 잇지 못하였을 뿐(증거목록 순번 52. 149쪽, 150쪽) 적극적으로 성관계 사실이 없다고 주장하지는 않았다. 라) 피고인은 피해자의 의붓어머니와 통화 후 2019. 1. 16. 23:00경 피해자에게 부모님이 알게 된 경위에 관하여 물었고, 피해자가 ’사후피임약을 복용해야 할 것 같아서 이를 구입하기 위해 부모님에게 말했다‘고 대답하자, ’내가 구해줄 수 있는데…. 그리고 안에 다 안 쌌어‘라고 말하였다(증거목록 순번 7. 84쪽, 85쪽). 마) 한편 피해자의 아버지는 2019. 1. 18.경 피해자의 방에 들어갔다가 우연히 피해자가 사용한 임신테스트기를 발견하였고, 피해자에게 그 사용 경위를 묻던 중 피해사실을 듣게 되어 2019. 1. 21. 피고인에 대한 고소장을 제출하였다(증인 F에 대한 녹취서 2쪽, 4쪽, 5쪽). 바) 위와 같이 피해자는 이 사건 발생 이후 친구인 I과 의붓어머니에게 피고인과 성관계를 하였다고만 말하였을 뿐 성폭행을 당하였다고는 말하지 않았고, 상당기간 동안 피해사실에 대해서 함구하다가 피해자의 아버지가 피해자의 방에서 우연히 임신테스트기를 발견한 것이 계기가 되어 피고인을 고소하게 된 것으로 보이긴 한다. 그러나 피해자는 이에 대하여 피해사실을 자기만 알고 끝내고 싶었고, 다른 사람들에게 알려질 경우 결과적으로 여성이 비난받게 되는 경우가 더 많다고 생각했기 때문에 알리지 않았던 것이나, 아버지까지 알게 되면서 알려질 대로 알려진 이상 피고인이 처벌 받았으면 좋겠다는 감정에 고소에 이르게 되었다고 진술한 점(피해자 녹취서 19쪽, 20쪽), 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없는데, 이 사건 범행 당시 피해자의 나이와 피해자가 피고인에 대하여 그동안 좋은 감정을 가지고 있었던 것으로 보이는 사정에 비추어 섣불리 피해사실을 공개하지 않은 경위에 관한 피해자의 진술에 납득이 가는 측면이 있는 점, 피해자 측이 수사 초기부터 피고인에 대한 엄벌을 탄원하면서 현재까지 피고인에게 합의를 요구한 사실이 없는 것으로 보이는 점 등을 고려하면 고소의 경위에 특별히 의심스러운 정황은 찾아볼 수 없다. 5) 피해자 진술의 신빙성 가) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 비교적 일관하여 “피고인과 나란히 앉아 술을 마시다가 어지러워 피고인의 몸에 머리를 기댔는데, 피고인이 상의 옷 아래에서부터 손을 올려가면서 제 몸을 만졌다. 그 과정에서 피고인의 손을 빼내려고 하다가 기대고 있던 소파 틈 사이로 눕게 되었다. 그 후 피고인이 저를 자기 방으로 데려갔다. 피고인의 방으로 가는 와중에 현관에서 주저앉은 적이 있는데 피고인이 저를 일으켜 세워 방으로 데려가 침대에 눕혔고, 팬티 안으로 손을 넣어 성기를 만지다가 바지와 팬티를 한꺼번에 벗겼다. 바지를 잡고 있었고 무언가 말하려고 했으나 목소리가 나지 않았다. 그 후 정신을 잃었다가 성기 부위가 아파서 눈을 떴는데 피고인이 성관계를 하고 있었다. 피고인은 ’구멍이 왜 이렇게 작아‘라고 말하며 성관계를 하다가 물티슈를 가지고 와 제 성기 부위를 닦았다. 왜 닦냐고 물어보니 ’그게 묻어서‘라고 했다.”라고 진술하여 피해자가 이 사건 당시 항거불능 상태에 있었고, 그와 같은 상황에서 피고인이 성관계를 하였다는 취지로 진술하였고, 성관계 후 피해자의 대처에 관해서도 “피고인이 사정한 것을 본 기억은 없으나 사건 당일 집으로 돌아와 팬티를 확인하였을 때 정액으로 추정되는 하얀색 반투명 물질이 묻어 있었고, 인터넷으로 찾아보니 사정을 하지 않아도 임신에 이른 후기가 있어 사후피임약을 복용하게 된 것이다.”라는 내용으로 비교적 상세히 진술하였다. 나) 이와 같은 피해자의 진술은 비록 그 기억이 세세한 부분까지 명확하다고 할 수는 없으나, 적어도 성관계 경위 및 전후 정황 등 판시 범죄사실의 주요 부분에 대해서는 비교적 일관되고 구체적이며, 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없는 부분도 다수 포함하고 있다. 특히 피고인이 피해자의 성기 부위를 물티슈로 닦아주었다는 부분은 피고인의 수사기관에서의 진술(증거목록 순번 59. 346쪽)과도 일치한다. 다) 피해자의 수사기관에서의 진술을 분석한 대검찰청 L 소속 진술분석관 E는 ’ 피해자는 경험한 일을 회상하여 진술하는 능력, 암시에 저항할 수 있는 능력, 획득한 정보의 출처를 구별하는 능력 등을 충분히 갖추고 있고, 시간적 순서에 관계없이 핵심사실에 관해 자발적으로 사건을 재구성할 수 있을 정도로 세부 정보를 진술하였으며, 고소 과정에서 가족들의 권유가 확인되기는 하나 특별히 의심스러운 정황은 발견되지 않는다.‘는 취지로 진술분석결과서를 작성하였고(증거목록 순번 66), 이 법정에서도 위 진술분석결과서 내용과 같은 취지로 진술하면서 위 결과서는 진술타당성평가(Statement Validity Assessment; SVA) 절차에 따라 성폭력 피해 아동의 진술 신빙성을 평가하기 위하여 고안된 CBCA(Criteria-Based Content Analysis) 준거를 활용하여 작성되었다고 진술하였다(증인 E 녹취서 3쪽, 4쪽). 라) 이와 같이 피해자의 진술은 비록 그 기억이 세부적으로 명확하지 않은 부분이 일부 있다고 하더라도 성관계 경위 및 전후 정황에 관한 주요 부분이 비교적 일관되고, 아래에서 보는 바와 같이 피해자가 그 당시 술에 상당히 만취한 상태였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 진술은 상당히 신빙성이 있는 것으로 판단된다. 6) 피해자가 항거불능 상태에 있었는지 여부 가) 피해자는 사건 당시 중학교 2학년에 재학 중인 만 14세의 소녀였고, 앞서 본 바와 같이 음주 경험이 일천한 상태였다. 그럼에도 피해자는 1시간 내의 짧은 시간 동안 스스로 밝힌 주량을 초과하여 소주 1병 이상을 섭취하였고, 술잔에 따라 마시지 아니하고 병째로 소주를 들이켰다. 게다가 피해자의 진술에 따르면 피해자는 피고인의 음주 속도에 맞추어서 빠르게 마신 것으로 보이는바(증거목록 순번 14. 177쪽), 피해자의 연령이나 음주 경력, 사건 당일 마셨던 술의 절대적 양과 마시는 데 소요된 시간, 술을 마신 방법이나 스스로 음주 속도를 조절할 수 없었던 상황 등에 비추어 보면, 피해자는 스스로 감당할 수 있는 정도를 초과하여 술을 마시게 된 것으로 보인다. 나) 피고인이 거주하는 아파트 CCTV에 촬영된 산발(散髮)한 피해자의 모습, 구토하거나 사선으로 걷는 등의 행동, 피고인으로부터 연락을 받고 온 G의 진술에 의하면 피해자는 사건당일 17:48경 이후로는 완전히 술에 취하여 정상적인 판단능력이나 대응·조절능력 등을 상실하였음이 분명해 보인다. 다) 또한 피해자가 피고인의 주거지에 도착한 시간이 같은 날 16:00경이었고, 피고인이 피해자와 술을 마시기 전 라면 등을 조리하는 데에 일정 부분 시간을 소요하였을 것으로 보이며, 그 후 술을 나눠 마시는데 소요된 시간이나 피고인의 주거지를 나서게 된 같은 날 17:48경까지의 시간 간격 등을 고려하면, 피고인이 피해자와의 스킨십을 시작할 무렵에도 피해자는 정상적인 판단능력을 상실한 상태였을 것으로 보인다. 라) 피해자가 사건 이후 피고인에게 처음 보낸 메시지는 ’나쁜 시키‘라는 욕설이었다. 앞서 본 피해자의 진술 내용과 연결하여 볼 때 이는 술에 취해 정신을 잃었던 자신을 상대로 피고인이 저지른 행동에 대한 분노 또는 원망하는 표현의 일환으로 보인다. 만일 사건 당시 피해자가 정상적인 의사결정을 할 수 있었던 상황이었다면, 피해자가 피고인과의 결별 후에도 피고인에게 이성적인 호감을 품고 있었던 점을 고려할 때 피고인과의 술자리 이후 처음 보내는 메시지로 위와 같이 욕설을 하였을 것으로 보이지는 않는다. 마) 또한 피해자는 친구 I에게 피고인과의 성관계 사실을 말하여 그녀로부터 임신테스트기를 건네받았고, 2019. 1. 9.경에는 의붓어머니에게도 위 사실을 고백하여 사후피임약을 처방받았다. 피고인은 피해자가 성관계 등에 대한 의사결정을 충분히 할 수 있는 상태에서 피해자와 합의 하에 성관계를 시도하려다 실패하였다고 주장하고 있으나, 만일 피고인의 주장대로 피해자가 당시 항거불능 상태에 이르지 않았다면 피해자 또한 성관계 시도가 실패하였다는 사실을 알 수 있었을 것이므로 피해자가 사건 직후 위와 같이 사후 피임약을 복용하거나 임신테스트기를 사용하는 등의 행동을 하지는 않았을 것으로 보인다. 바) 이와 같은 사정에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 범행 당시 술에 취하여 항거불능 상태에 있었다고 봄이 상당하다. 7) 피고인과 피해자 사이에 성관계가 있었는지 여부 가) 피해자는 “피고인이 피해자의 바지와 팬티를 벗길 때 바지를 벗지 않으려고 손으로 바지를 잡고 있었으나 피고인이 바지를 벗겼고, 그 때 잠깐 정신을 잃었다가 성기가 너무 아파서 눈을 떴는데 피고인이 피해자의 다리를 양 손으로 벌려서 잡은 채 웃으면서 ’왜 이렇게 구멍이 작아?‘라는 말을 하고 피해자의 질에 피고인의 성기를 넣어서 성관계를 하였고, 피해자가 아프다고 하지 말라고 하자 피고인이 ’처음에는 아픈거야’라고 말을 하였다”고 진술하였다(증거목록 순번 14. 182쪽). 나) 피고인 또한 수사기관에서 “피고인이 피해자 위에서 피고인의 성기를 2~3번 넣으려고 시도했는데 잘 들어가지 않아 포기하게 되었다. 피해자 성기에 피고인의 성기가 닿아 밀어 넣으면서 아주 조금 들어갔던 것 같다. 그래서 피해자가 피고인에게 아프다고 얘기했다.”라고 진술하였는바(증거목록 순번 59. 342쪽), 피고인의 진술에 의하더라도 피고인의 성기가 피해자의 성기에 닿아 밀어 넣으면서 아주 조금 들어갔다는 것이고, 그러는 과정에서 피해자가 아프다고 말했다는 부분은 피해자의 진술과도 서로 일치한다. 다) 앞서 본 바와 같이 피해자는 사건 직후 I으로부터 임신테스트기를 건네받아 사용하였고, 임신에 대한 두려움으로 의붓어머니의 동의 아래 사후피임약까지 처방받아 복용하였다. 만일 피해자가 이 사건 범행 당시 아픈 것을 느끼지 못하였고, 피고인이 성관계를 시도하다가 실패한 것을 알고 있었다면 사후피임약을 복용하고 그 부작용으로 상당기간 하혈을 하면서까지 위와 같이 대처하였을 것으로 보이지 않는다. 라) 피고인은 피해자의 의붓어머니와의 전화 통화 과정에서 술에 취해 스스로를 제어하지 못하였다고 말하였고, 피해자의 의붓어머니가 임신 가능성에 대해 언급하자 이에 대해 어떠한 반박도 하지 못하였다. 또한 피고인은 피해자와 페이스북 메신저로 대화 도중 피해자가 의붓어머니를 통해 사후피임약을 구입한 것을 두고 자신이 구해줄 수 있었다고 말하면서 피해자의 질 내에 사정하지 않았으므로, 이를 구할 필요성도 없었다는 취지로 말하였는데 피고인의 이와 같은 일련의 발언이나 행동들은 전부 피고인이 피해자와 성관계를 하였음을 전제로 할 때 자연스럽고, 만일 피고인이 피해자와 성관계를 시도만 하였을 뿐 이에 이르지 못하였다면, 피고인으로서는 의붓어머니의 임신 가능성 언급에 대해 ’성관계를 하지 못했다.‘고 말하거나 적어도 또래인 피해자에게는 그와 같이 말하면서 사후피임약을 복용할 필요가 없었다고 항변하였을 것으로 보인다. 마) 이와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인과 피해자 사이에 성관계가 있었다고 봄이 상당하다. 8) 피고인의 구체적 변소 내용 및 그에 관한 판단 가) 피고인은 피해자가 수사를 거듭하면서 최초 M에서 조사를 받았을 당시에는 진술하지 않았던 내용, 즉 ’가슴을 만지려는 피고인의 손을 빼내려다 소파 틈 사이로 쓰러지게 되었다‘는 등의 내용을 추가하였던 점, 피해자가 진술한 위 소파는 사건 발생 몇 년 전부터 피고인의 주거지에 놓여있었던 것임에도 피해자는 그 색상에 대해 달리 진술하면서 소파가 바뀌었다는 취지로 진술하였던 점, 소파의 무게에 비추어 볼 때 피고인과의 스킨십 과정에서 소파가 밀려 피해자가 그 틈 사이로 쓰러지는 것 자체도 불가능해 보이는 점, 피해자가 사건 발생 이후에도 피고인에게 졸업 축하 메시지를 보내거나 자신의 사진을 전송하면서 ’화장 잘 받았지‘라고 말하는 등 준강간을 당한 피해자로서는 취할 수 없는 태도를 보였던 점, 피해자가 최초에는 피해자의 부모님께 피고인과의 성관계가 강제적이었다고 말하지는 않았던 점 등에 비추어 피해자의 진술은 신빙성이 없다고 주장한다. 나) M 속기록에 의하면, 피고인의 주장과 같이 피해자는 처음에는 피해자의 가슴을 만지려는 피고인의 손을 뿌리치려다 소파 틈 사이로 쓰러져 눕게 된 부분과 피고인의 방으로 이동하는 과정에서 주저앉았던 부분 등에 관하여 진술하지 않은 것은 사실이나, 이와 같은 진술 내용은 판시 범죄사실과 직접적인 관련이 없는 지엽적인 것에 불과하고, 더욱이 피해자의 진술 내용은 질문자의 의도나 해당 질문의 구체성에 따라 어느 정도는 차이를 보일 수밖에 없으므로, 범죄사실의 주요부분에 해당하지 않는 사정에 관한 진술이 추가되거나 구체화되었다고 하여 곧바로 피해자 진술 전반의 신빙성이 탄핵된다고 볼 수는 없다. 다) 또한 피고인의 주거지 거실에 비치되어 있던 소파의 색상 역시 이 사건 범죄사실의 주요부분과는 직접적인 관련이 없는 사정인 것으로 보이고, 앞서 본 바와 같이 피해자가 피고인의 음주 속도에 맞추어 짧은 시간 동안 자신의 주량을 초과하는 정도의 술을 마셨던 점을 고려하면, 피해자가 위 소파의 색상을 다소 다르게 기억할 가능성도 있는 것으로 보이고, 피고인과 변호인의 주장대로 위 소파가 성인이 들어 옮겨야 할 정도의 무게라고 하더라도, 소파를 들어 올리는 것이 아니라 밀어서 위치가 변화되는 것 정도는 피고인과 피해자와의 스킨십 과정에서 충분히 일어날 수 있는 것으로 보인다. 라) 피고인은 피해자가 이 사건 범행 직후 자신의 집으로 돌아가 피고인과 연락을 하였고, 그 이후에도 피고인에게 일상적인 대화와 장난을 하는 등 성폭행의 피해자로서는 볼 수 없는 행동을 하였다고 주장한다. 그러나, 성폭력 피해를 당한 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 구체적인 상황에 따라 각기 다르게 나타날 수밖에 없는데, 피고인과 피해자는 같은 중학교 선후배 관계였고, 피해자가 비록 피고인과 결별한 상태이긴 했으나 여전히 피고인에 대하여 이성적인 호감을 품고 있었던 점, 피해자는 이 사건 범행 이후 피해사실이 알려질 경우 결과적으로 여성이 비난받게 되는 경우가 더 많다고 생각했기 때문에 피해사실을 자신만 알고 있고 싶었고, 그래서 오히려 피고인을 평소보다 더 활발하게 대하였다고 진술한 점, 또한 피해자는 피해자가 피고인과 연락이 되지 않을 경우 피고인이 피해자의 친구들과도 친한 사이여서 피해자의 친구들에게 소문을 낼까도 염려하여 계속 연락하였던 것으로 보이는 점(증거목록 순번 14. 187쪽) 등을 종합하면, 피해자가 이 사건 이후 일정기간 동안 피고인과 평소처럼 연락을 지속하였다는 사정만으로는 피해자의 행동이 성폭행 피해자로서는 볼 수 없는 행동이라 단정하기도 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 3월~7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 피고인은 소년이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 장기 3년, 단기 2년 피고인은 범행 당시 14세에 불과하였던 피해자로 하여금 짧은 시간 내에 많은 양의 술을 마시게 하였고, 피해자가 스스로 몸을 가누지 못할 정도로 만취하자 이를 이용하여 피해자를 간음하였는바, 피해자의 연령, 범행 경위 등에 비추어 볼 때 피고인의 죄질은 불량하고 죄책 또한 결코 가볍지 아니 하다. 또한 피고인의 범행으로 인하여 성적 정체성, 가치관을 형성해야 할 시기에 있었던 피해자는 성적 수치심과 함께 상당한 정신적 충격을 받았던 것으로 보이고, 현재까지도 상당한 정신적 고통을 겪고 있는 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 범행을 부인하며 자신의 잘못을 뉘우치지 않고 있고, 나아가 피해자와 합의 또한 이루어지지 아니하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점까지 감안하면 피고인에 대하여는 엄한 처벌이 불가피해 보인다. 다만 피고인은 17세의 소년인데다가 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점, 피고인이 범행을 부인하고 있기는 하나 올바르지 못했던 자신의 행동에 대하여는 나름대로 반성하고 있어 장차 개전의 가능성이 있는 점 등을 비롯하여 그 밖에 피고인의 연령, 가정환경, 사회적 유대관계, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.