수원지방법원-2017고합420

범죄사실 피고인은 2006. 3. 30.경부터 2011. 12. 5.경까지 및 2012. 3. 9.경부터 2015. 1. 17.경까지 피해자 B 주식회사(이후 2015. 10. 28. '주식회사 C'로 상호 변경, 이하 '피해자 회사'라 함)의 대표이사로 재직하면서 자금 관리 등 대내외적인 업무를 총괄하던 사람이고, 피해자 회사는 철구조물 제작 및 시공, 도장 및 표면처리 등을 목적으로 설립된 법인이다. 피고인은 2009. 2. 9.경 불상의 장소에서 피해자 회사 D은행계좌(E)에 입금되어 있던 피해자 회사 소유 금원 중 19,000,000원을 피고인의 처남인 F 명의의 기업은행 계좌(G)로 이체한 후, F으로부터 위 금원을 현금으로 돌려받아 피해자 회사를 위해 보관하던 중 그 무렵 피고인의 개인 채무 변제 등 개인적인 용도로 사용하였다. 피고인은 이와 같이 업무상 보관 중이던 피해자 회사의 재물을 횡령하였고, 이를 비롯하여 2009. 2. 9.경부터 2014. 12. 12.경까지 9회에 걸쳐 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 48 내지 53, 61 기재와 같이 업무상 보관 중이던 피해자 회사 소유의 104,540,000원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 H의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 I의 일부 진술기재 1. 압수수색영장 집행 결과(증거기록 제3권 2177, 2183, 2223, 2224, 2466쪽) 1. 고소인 제출자료(증거목록 순번 34) 중 각 금전출납부 사본(증거기록 제1권 622, 623, 795, 804쪽), B(주) 가수금에 대한 진술서(증거목록 순번 42)의 첨부 가수금 내역(증거 기록 제3권 1873, 1877, 1878, 1879쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인이 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 48 내지 53, 61 기재의 각 금원을 수령한 것은 사실이나, 이는 경리부장 H의 결재와 감사 J의 확인을 받는 등 정상적인 절차를 거쳐 피고인의 피해자 회사에 대한 가수금채권을 변제받은 것으로 불법영득의사가 인정되지 아니하므로 업무상횡령죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 일반적으로 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금원으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이나(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조), 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성하고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 등 참조). 그리고 이때 대표이사에게 불법영득의 의사가 있었는지 여부는 대표이사가 가수금 명목으로 입금한 돈에 대한 근거자료의 존재 및 회계처리 여부와 더불어 대표이사가 회사의 자금을 인출할 당시 자신의 가수금채권을 변제받거나 상계 정산한다는 취지의 장부상 자료가 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인은 피해자 회사 소유의 돈을 피고인 자신의 채권 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의사에 기하여 자신의 개인용도로 임의 소비하였다고 볼 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자 회사의 회계장부인 '금전출납부'에는, 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 48 내지 53, 61 기재 이체 또는 출금과 관련하여 피고인의 피해자 회사에 대한 채권 변제에 충당하였다는 내용이 전혀 기재되어 있지 않다(증거기록 제1권 622 ~ 883쪽, 제5권 5101쪽). 별지 범죄일람표 순번 1, 2 기재 각 금원에 관하여는 지출내역에 각 "송금수수료대 <D→기업> 500원", "송금수수료대 - F 계좌이체件 <D→기업> 500원"(증 제15호증, 증거기록 제1권 622, 623쪽), 별지 범죄일람표 순번 48, 49 기재 각 금원에 관하여는 다른 계좌이체건과 포괄하여 지출내역에 "송금료(6건) 3,000원"(증거기록 제1권 795쪽)이라고 기재되어 있는 등 은행 송금 수수료 지출내역은 회계처리가 되어 있으나, 이체금액이나 그 용도(가수금 변제)에 관하여는 아무런 기재가 없다. 2) 피해자 회사의 회계담당자인 H 부장은 피고인의 피해자 회사에 대한 가수금 입금 및 출금(변제) 내역을 수시로 표(증거기록 제3권 1865 ~ 1879쪽, 이하 '가수금 내역표'라 한다)로 정리해두었는데, 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 48 내지 53, 61 기재 각 출금사실은 가수금 내역표에도 전혀 기재되어 있지 않다. 피고인은 H이 작성한 가수금내역이라면서 수사기관에 수차례 참고자료(증거기록 제3권 1772쪽, 제6권 5482, 5847쪽)를 제출하였고, 이 법정에서도 증 제5, 18호증을 각 제출하였으나, 이는 고소인 J이 제출한 위 가수금 내역표와 그 내용이 다를 뿐 아니라[H은 피고인에 대한 제12회 경찰피의자신문의 대질신문에서 J이 제출한 가수금 내역표만 자신이 작성한 것이고 피고인이 제출한 가수금내역은 자신이 작성한 것이 아니라고 진술하였다(증거기록 제5권 4068쪽)], 심지어 피고인이 제출한 자료 사이에도 각 제출시점마다 그 내용이 일부 달라져 그 내용을 믿기 어렵다. 3) 피해자 회사가 피고인에게 가수금채무를 변제할 경우, 특별한 사정이 없는 한 경리부장 H이 I 등 경리직원에게 지시하여 금전출납부에 '반제'로 표기하고 이를 자신의 가수금 내역표에도 정리했던 것으로 보인다. 가령, 가수금 내역표상의 출금내역 중 해당 일자의 금전출납부가 제출되어 있는 부분(2008. 4. 26.자, 2008. 6. 30.자, 2009. 7. 6.자, 2012. 12. 11.자, 2013. 3. 27.자, 2013. 5. 31.자, 2013. 7. 17.자, 2014. 4. 28.자)은 모두 금전출납부에 '일시 대여금 반제' 또는 '가수금 반제'라고 기재되어 있다(증거기록 제1권 654, 783, 799, 810, 842쪽, 제3권 1873 ~ 1878쪽, 제5권 4625, 4632, 4677쪽). H 역시 '가수금 변제의 경우 금전출납부에 반제라고 표기한다'고 진술하였다(증인 H에 대한 증인신문 녹취서 2쪽). 4) I은 자신이 입사한 2012. 2. 전에는 H이 파악한 가수금 변제내역 중 금전출납부 기록이 누락된 부분이 있다는 취지로 진술하였으나(증인 I에 대한 증인신문 녹취서 16쪽), 별지 범죄일람표 순번 48 내지 53, 61 부분은 I의 입사시점으로부터 1년이 넘게 경과한 2013. 3. 11. 이후의 출금내역이고, 별지 범죄일람표 순번 1, 2 부분은 계좌이체된 것으로 그 송금수수료 내역이 금전출납부에 기재된 점에 비추어 H이 가수금 변제임을 알고도 회계처리를 실수로 누락하였다고 보기 어렵다. 5) 피고인은 J이 피해자 회사의 실질적인 운영자로서 금전출납부를 모두 확인하고 그 송금수수료 지출내역에 도장을 찍었으므로 가수금 변제사실을 알고 이를 승인한 것이라고도 주장한다. 그러나 J이 금전출납부상 송금수수료 내역을 확인하였다고 하여 거기에 기재되지도 않은 송금액이나 용도까지 승인한 것이라고 보기는 어렵고(가수금 변제금액과 그 취지가 금전출납부나 가수금 내역표에 정리되지 않을 경우 피해자 회사로서는 해당 금액을 이중으로 변제해야 하는 위험이 있으므로, J이 그와 같은 위험을 알고도 방치하였을 가능성은 높지 않다고 보인다), 설령 회계처리되지 않은 가수금 변제내역을 J 개인이 사후적으로 승인하였다 하더라도 그러한 사정은 피해자 회사에 대하여 이미 성립한 횡령죄를 인정하는 데에 방해가 되지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우(감경) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월 ~ 2년 3. 선고형의 결정: 징역 10월, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 피해자 회사에 대하여 상당한 영향력을 행사할 수 있음을 기화로 피해자 회사의 자금을 임의로 인출하여 개인 용도에 사용한 것으로 그 죄책이 결코 가볍지 않다. 다만 피고인은 피해자 회사에 대하여 판시 횡령액을 초과하는 가수금채권이 있어 정산절차를 통해 그 피해가 모두 회복될 것으로 보인다[실제로 피고인의 변호인은 피고인이 회계정리를 통해 피해자 회사의 피해액 104,540,000원을 포함하여 최초 공소장 기재 횡령액 전액에 대하여 자신이 피해자 회사로부터 반환받을 가수금과 상계 정산하는 방식으로 변제 조치하였다는 취지의 참고자료(2019. 4. 15.자)를 제출하였다]. 피고인은 벌금형을 초과하는 전과가 없고, 동종 범죄로 처벌받은 전력도 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 피해자 회사에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2006. 3. 30.경부터 2011. 12. 5.경까지 및 2012. 3. 9.경부터 2015. 1. 17.경까지 피해자 회사의 대표이사로 재직하면서 자금 관리 등 대내외적인 업무를 총괄하던 사람이고, 피해자 회사는 철구조물 제작 및 시공, 도장 및 표면처리 등을 목적으로 설립된 법인이다. 피고인은 2009. 4. 9.경 불상의 장소에서 피해자 회사 D은행계좌(E)에 입금되어 있던 피해자 회사 소유 금원 중 19,000,000원을 현금으로 출금하여 임의로 소비한 것을 비롯하여 2009. 4. 9.부터 2014. 12. 26.까지 55회에 걸쳐 별지 범죄일람표 순번 3 내지 47, 54 내지 60, 62 내지 64 기재와 같이 업무상 보관 중이던 피해자 회사 소유의 732,521,660원을 횡령하였다. 2. 관련 법리 피고인이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 사라졌으나 그 돈의 행방이나 사용처가 밝혀지지 않고 있는 상황에서 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것이 드러나는 등 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일을 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 추단할 수 있을 것이나, 그러한 경우라도 불법영득의 의사에 관한 증명책임은 어디까지나 검사에게 있는 것이므로 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3272 판결 등 참조). 3. 판단 가. 기소경위 1) 이 사건의 고소인 J은 2004년경 피해자 회사를 설립한 자로, 2008년경 피고인에게 자신이 소유하고 있던 피해자 회사의 주식 45%를 양도하였다. 한편, J은 피고인이 대표이사로 취임한 2006. 3. 30.경 무렵부터 피해자 회사의 감사로 재직하였다. 2) 피고인과 J은 위 주식양수도 이후부터 주식 잔금의 지급, J에 대한 보수 지급, 피고인의 가수금 입금 인정, 2014. 7. 23.자 추가 주식양수도 계약의 효력 등의 문제로 갈등이 잦았고, 2015년경부터는 민사소송으로 다투기도 하였다. 3) J은 2015. 4. 29.경 '피고인이 2007. 7. 5.부터 2014. 11. 28.까지 피해자 회사의 금원 합계 7,117,360,063원을 횡령하였다'는 내용으로 피고인을 고소하였는데(수원지방검찰청 2015형제75624호), 경찰은 2015. 11. 25.경 피고인과 J의 동의를 받아 위 사건을 형사조정절차에 회부하였으나 조정이 불성립되었다(증거기록 제1권 547쪽, 제7권 4,524쪽). 4) J은 2016. 1.경 및 같은 해 7.경 재차 피고인을 사기미수, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 혐의로 고소하였으나(수원지방검찰청 2016형제3489, 9265, 59949호, 이하 '이 사건 고소'라 한다), 검사는 2017. 7. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 일부 혐의에 관하여 이 사건 기소를 하는 외에, 나머지 고소사실에 대하여는 무혐의로 불기소 결정을 하였다(증 제12호증). 5) J은 이 사건 고소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)에 관하여, 최초에는 피고인이 2007. 7. 5.부터 2014. 11. 28.까지 총 127회에 걸쳐 합계 2,235,006,913원을 횡령하였다는 취지의 진술서(증거목록 제1권 581 ~ 590쪽)를 제출하였다. 경찰은 수사결과 2016. 9. 23. '피고인이 2009. 2. 9.부터 2014. 12. 26.까지 총 110회에 걸쳐 합계 1,370,502,160원을 횡령하였다'는 의견으로 사건을 검찰에 송치하였고, 검찰은 '피고인이 2009. 2. 9.부터 2014. 12. 26.까지 총 65회에 걸쳐 합계 844,561,660원을 횡령하였다'고 기소하였다가 그중 횡령액 7,500,000원에 대하여는 공소를 철회하였다(증거기록 제6권 5115, 6100쪽). 6) 수사과정에서 J은 피고인이 제출한 소명자료에 의하여 혐의사실이 인정되기 어려운 부분 등에 관하여 고소를 취소하기도 하였다(증거기록 제5권 3358 ~ 3419쪽). 7) 한편, J은 2017년경 피고인을 사기, 사문서위조, 위조사문서행사 혐의로 추가 고소하였으나(수원지방검찰청 2017형제11277, 17118, 34994호), 검사는 2017. 12. 29. 고소취소, 무혐의 내지 공소권 없음 등을 이유로 불기소 결정을 하였다(증 제11호증). 이에 대하여 J이 항고하였으나 2018. 5. 18. 항고기각 되었으며, J의 뒤이은 재정신청도 2018. 8. 29. 기각되었다(증 제25, 27호증) 나. 별지 범죄일람표 순번 3~5 부분 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인은 현금인출 사실 자체를 다투고 있다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인의 변소가 사실일 가능성을 배제하기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 금원을 인출하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. 1) H은 J의 조카사위로 2005. 8.경 피해자 회사의 경리부장으로 입사하여 피해자 회사의 경리, 회계 업무를 총괄하였다. I(2012. 2. 입사) 등 경리직원은 H의 지시에 따라 피해자 회사의 입출금전표와 금전출납부 작성 등 경리업무를 수행하였고, J은 금전출납부를 확인한 후 각 입출금내역마다 자신의 도장을 날인하는 등으로 피해자 회사의 회계에 관여하였다. 2) 피해자 회사의 법인 통장, 도장, K 현금카드는 모두 경리직원 I이 사무실 서랍에 보관하였고, H도 그 보관 장소를 알아 언제든지 꺼낼 수 있었다. 한편, D은행의 경우 H이 피해자 회사의 법인 인감이 찍힌 출금전표(금액 공란)를 보관하고 있었다(증인 H에 대한 증인신문 녹취서 8쪽, 증인 I에 대한 증인신문 녹취서 20 ~ 23, 26쪽). 3) 이 부분 금원 인출의 장소가 피해자 회사의 사업장이 있는 화성과 떨어진 인천 L 지점이고, 피고인의 개인사업체가 M에 위치하고 있기는 하다. 그러나 위 계좌에서의 현금인출은 이 부분 출금 외에도 대부분 D은행 L 지점 등 인천 남동구에서 이루어졌을 뿐만 아니라(증거기록 제3권 2176 ~ 2232쪽), I은 H이 현금인출을 위해 매번 인천에 갔을지는 의문이라면서도 'H이 더러는 인천에 다녀오겠다고 한 적이 있었다', '출금전표와 법인 통장이 있어야 출금이 가능하다'고 진술하였다(증인 I에 대한 증인신문 녹취서 22, 23쪽). 이에 비추어 이 부분 출금이 L에서 이루어졌다는 사정만으로, 출금전표와 법인 통장을 관리했던 H 등을 비롯해 피고인 이외의 제3자가 금원을 인출했을 가능성을 배제하고 피고인이 이를 인출하여 사용하였다고 단정하기는 어렵다. 4) 피고인은 2009. 4. 13. 아랍에미리트연합으로 출국 후 같은 해 4. 19. 귀국하여 별지 범죄일람표 순번 5 기재 금원 출금 당시에는 국내에 있지도 않았는데(이 법원의 수원출입국관리사무소장에 대한 사실조회 결과), 당시 피고인이 누군가에게 지시하여 금원이 인출되었다는 등의 구체적인 인출방법에 관하여 검사는 아무런 증거도 제출하지 못하고 있다. 5) 피고인은 경찰피의자신문에서 피해자 회사 계좌의 금원이 L에서 출금된 경우 피고인이 출금한 것이 아니냐는 질문에 대하여 "저는 인천 L에서 출금한 적은 없고 제지시로 N 여직원이 출금을 하였습니다. 그 경우 다 H에게 알려주었습니다. 인천 L에서 출금된 것 중 피해자 회사 직원이 출금한 것은 없습니다."라고 진술하여(증거기록 제3권 1856쪽), 피고인의 지시가 있을 경우 N 직원이 피해자 회사의 계좌에서 현금을 인출할 수 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 위 진술은 전후 문맥상, 피고인이 인출하고자 했을 경우를 전제로 하여 그 경우 N의 직원에게 지시하여 현금을 인출하였다는 내용일 뿐이다. 따라서 위 진술내용만으로 피고인이 원하지 않거나 모르는 상태에서 제3자가 위 계좌에서 현금을 인출했을 가능성을 배제할 수는 없다. 다. 별지 범죄일람표 순번 6 ~ 47, 55 ~ 60, 62 ~ 64 부분 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인은 피해자 회사가 거래처인 주식회사 O(이하 'O'라 한다)와 가공거래를 하면서 송금받은 가공 매입대금을 다시 0에 돌려주기 위해 현금으로 인출한 것일 뿐 횡령한 것이 아니라고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인의 변소가 사실일 가능성을 배제하기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 금원을 개인적인 용도로 사용함으로써 횡령하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. 1) 피해자 회사는 O와 실물거래를 해오던 중, O를 실질적으로 운영하는 P의 요청에 따라 2009년경부터 2014년 말경까지 O와 가공거래를 하였다. 즉, P는 인건비 마련 등 비자금 조성을 위해 피해자 회사의 계좌에 가공매입금을 입금하고 피고인으로부터 위 가공매입금을 반환받는 방식으로 O의 매입액을 부풀렸다(증인 P에 대한 증인신문 녹취서 1쪽). 2) 위와 같은 가공거래 과정에서 피고인은 O에 피해자 회사의 허위세금계산서를 발행해주기도 하였다. 피고인과 P는 J의 고발로 위 허위세금계산서 발행 및 수취에 관하여 세무조사를 받았고, 세무조사 결과 2009년 하반기 허위세금계산서(합계 공급가액 54,545,000원), 2010년 하반기 허위세금계산서(합계 공급가액 68,940,000원), 2011. 6. 30.자 허위세금계산서(공급가액 79,500,000원), 2011. 11. 30.자 허위세금계산서(공급가액 58,000,000원), 2011. 12. 31.자 허위세금계산서(공급가액 42,000,000원), 2013. 8. 31.자 허위세금계산서(공급가액 27,272,727원), 2013. 10. 31.자 허위세금계산서(공급가액 50,000,000원) 등 총 공급가액 합계 380,257,727원의 허위세금계산서가 적발되었다(이 법원의 안산세무서장에 대한 과세정보제출명령 결과). 화성세무서장은 2016. 6. 10. 위 적발내역 중 ~ 에 관하여 피고인을 고발하였고, 피고인은 ~ 에 관하여 조세범처벌법위반 혐의로 기소되어 2016. 8. 24. 벌금 15,000,000원의 약식명령을 받았으며, 위 명령은 그 무렵 확정되었다(증거기록 제5권 3892, 4596쪽, 증 제13호증). 3) 경리부장 H은 이 법정에서 O와 사이에 실질거래도 일부 있었지만 "금액적으로 봤을 때는 허위 쪽이 훨씬 많은 돈이었죠 그 당시. 횟수나"라고 답하였고(증인 H에 대한 증인신문 녹취서 17쪽), 가공거래로 입금된 대금의 반환은 가공거래를 숨기기 위해 현금으로 출금해서 반환했다고 진술하였다(같은 녹취서 35쪽). 4) 이 부분 출금과 관련한 현금 흐름을 보면, 별지 입출금내역 표 기재와 같이 O로부터 피해자 회사 계좌에 입금된 돈은 대부분 수일 내로 몇 차례에 걸쳐 현금 인출되었다(증거기록 제3권 2176 ~ 2512쪽, 6권 6101 ~ 6114쪽). 가령 2009. 11. 26.자로 입금된 돈 39,000,000원은 2009. 12. 1.까지 3회에 걸쳐, 2011. 2. 25.자로 입금된 돈 90,000,000원은 2011. 3. 15.까지 10회에 걸쳐, 2012. 8. 29.자로 입금된 돈 20,000,000원은 2012. 8. 31.까지 3회에 걸쳐, 2014. 1. 29.자로 입금된 돈 47,300,000원은 2014. 2. 17.까지 5회에 걸쳐 각 전액 출금되었다. 5) 입금내역과 바로 뒤이은 출금내역의 합계액이 정확히 일치하지는 않는 경우도 일부 있으나, 이는 입금이 여러 차례 반복되면서 출금내역의 흐름이 단절되거나 출금이 입금과 일정 시차를 두고 일어났기 때문일 수 있다. 결과적으로 각 연도별로 출금 합계액은 입금 합계액과 거의 비슷하거나 그에 미달하였다[입출금내역 표에는 불기소된 부분은 반영되지 않은 점, 입금액 일부가 다음해에 반환되었을 수 있는 점, 가장거래와 실물거래가 혼합된 거래의 경우(특히 금전출납부상 회계처리된 별지 범죄일람표 순번 6 ~ 16 부분은 아래 9)항에서 보는 바와 같이 혼합거래였을 가능성이 있다) 입금된 대금 중 일부만 반환하였을 것인 점 등에 비추어, 연도별 출금액이 입금액에 미달하는 경우에도 가장거래의 가능성이 배제되지는 않는다]. 6) 검사가 제출한 증거만으로는 위와 같은 입출금내역이 가공매입을 발생시킨 후 가공매입대금 반환을 위해 현금을 인출한 것인지 실물거래에서 받은 실제 대금을 횡령한 것인지 구분하기 어려운데, 앞서 본 바와 같이 가장거래가 실물거래보다 더 많았다는 증인 H의 진술에 비추어 단지 O로부터 입금된 돈이 현금으로 출금되었다는 사실만으로 피고인이 실물거래에서 받은 실제 대금을 횡령하였다고 추인하기는 어렵다. 7) 더구나 이 부분 금원 중 입출금내역 표상 별지 범죄일람표 순번 6 ~ 47, 55 ~ 59의 출금내역에 대응하는 입금내역은 피해자 회사의 매출장에 기재되어 있지도 않다(증거기록 제7권 200 ~ 240쪽, 단, 2014. 5. 31. 이후의 매출장은 제출되어 있지 않아 별지 범죄일람표 순번 60, 62 ~ 64 부분은 그 기재 여부가 확인되지 않는다). 또한 별지 범죄일람표 순번 21 ~ 47, 55 ~ 60, 62 ~ 64에 관하여는 피해자 회사의 세금계산서조차 발행되지 않은 것으로 보인다(이 법원의 안산세무서장에 대한 과세정보제출명령 결과, 증거기록 제5권 3907 ~ 3982쪽, 단, 전자세금계산서발행 시스템이 도입된 2011년 이전의 출금인 별지 범죄일람표 순번 6 ~ 21의 경우 구체적인 세금계산서 발행내역이 확인되지 않는다). 8) 그런데 O의 피해자 회사에 대한 입금이 실물거래에 따른 대금의 지급이었다면, 이에 대하여 피해자 회사가 세금계산서를 발행하지 않고 매출장에도 기재하지 않았을 납득할 만한 이유를 찾기 어렵다. 한편, 가공거래의 주요 목적이 O의 회계장부상 매입액을 부풀려 비자금을 조성하기 위한 것이었다면 세금계산서의 발행 없이 기타 영수증 발행 등의 방법으로 가공거래를 했을 가능성이 충분히 있다. P는 이 법정에서 '피해자 회사와의 가공거래에 관하여는 개인적으로 메모해둔 내역이 있었으나, 세무조사를 받을 당시 증거 인멸을 위해 모두 버렸다'고 진술하여(증인 P에 대한 증인신문 녹취서 9쪽), 세무조사에서 적발된 내역 외에도 세금계산서 발행 없는 추가적인 가공거래가 존재함을 암시하기도 하였다. 9) 별지 입출금내역 표 기재와 같이 이 부분 출금에 선행하여 그와 밀접한 시기에 O로부터 같거나 더 많은 금원이 입금되었는바, 그 입금이 피해자 회사에 귀속되어야 할 실물거래 대금이라는 점이 엄격하게 증명되지 않는 이상 피고인이 이를 인출한 것을 곧 횡령행위로 단정하기는 어렵다. 10) 별지 범죄일람표 순번 6 ~ 16은 금전출납부에 "O 반환금" 또는 "O 반환금 Q건"으로 기재되어 회계처리가 되어 있다. I은 두 가지 기재가 같은 의미라고 진술하였고(증인 I에 대한 증인신문 녹취서 9쪽), H 역시 두 가지 기재는 모두 가공거래에서 대금을 받았다가 돌려준 돈을 뜻한다고 진술하였다(증인 H에 대한 증인신문 녹취서 20, 21쪽). 11) 한편, 수사대상이었던 현금인출 부분 중 O 반환금으로 회계처리된 부분은 모두 불기소되었는데, 별지 범죄일람표 순번 6 ~ 16, 45 ~ 47은 O 반환금으로 회계처리되었음에도 불구하고 피고인이 수사과정에서 가수금을 반제받은 것이라고 진술한 적이 있다는 이유로 기소되었다. 그런데 피고인이 별지 범죄일람표 순번 6 ~ 16에 관하여 최초 위와 같은 취지로 진술한 것은 허위세금계산서 세무조사가 진행 중이던 2016. 4. 1.이고, 별지 범죄일람표 순번 45 ~ 47에 관하여 위와 같은 취지로 진술한 것은 2017. 1. 12.로, 피고인은 2017. 1. 20.경 위 현금 출금은 모두 가공매입대금 반환을 위한 것이라는 취지로 진술을 번복하였는바, 피고인으로서는 가수금 변제주장이 자신 및 P에게 더 유리하다고 판단하고 가공거래 사실을 축소하기 위해 거짓진술을 했을 가능성이 있다. 또한 피고인이 2016. 6. 10. 고발당한 허위세금계산서 발행 부분에는 2013년 하반기 발행 건이 2건 포함되어 있었음에도 불구하고, 피고인은 위와 같은 고발사실을 인지하고 있었을 2016. 7. 4. 경찰피의자신문에서 "2013년도 후반기에는 매출 거래 자체도 없었고 가공매출도 2013년도와 2014년도에는 없었다."라고 명백한 착오로 보이는 사실을 진술하기도 하였는바(증거기록 제5권 4085쪽), 앞서 본 피고인의 번복 전 진술이 착오에 의하였을 가능성도 있다. 피고인은 제3회 검찰피의자신문 과정에서도 현금 출금내역이 가수금 반제에 해당하는지 가공매입대금 반환에 해당하는지에 관하여 '헛갈린다'며 오락가락한 진술을 하였는데, 이것이 피고인의 의도적인 거짓진술일 수도 있지만 앞서 본 기소경위에서 알 수 있듯이 방대한 양의 범죄혐의사실에 대하여 대응하는 과정에서 발생한 혼동 때문일 수도 있다. 따라서 위 번복 전 진술만을 이유로 피고인의 변소가 사실일 가능성을 배제할 수는 없다. 12) 별지 범죄일람표 순번 17 ~ 47, 55 ~ 60, 62 ~ 64는 회계처리가 되어 있지 않기는 하나, 허위세금계산서를 발행한 가공거래의 경우에도 회계처리가 되지 않는 경우가 있었기 때문에 단순히 회계처리가 되지 않았다는 이유만으로 피고인이 실제 지급받은 대금을 횡령한 것이라고 단정할 수는 없다. I은 이 법정에서 '가공거래 대금의 경우 금전출납부에 기록이 되는 경우와 기록되지 않는 경우가 있었다', '가공거래와 실질거래가 혼합된 경우 반드시 나누어서 장부기재를 정확히 했지만, 순수하게 가공매입금만 입금된 경우에는 입금과 출금 모두 금전출납부에 기록하지 않았다'는 취지로 진술하였다(증인 I에 대한 증인신문 녹취서 4, 5, 11쪽, 이에 반하여 순수한 가공거래가 없었다는 취지의 증인 P의 진술 부분은 세무조사로 적발된 허위세금계산서 대부분이 전액 허위로 인정되었다는 점에서 믿지 아니한다). H 역시 '허위 매출의 경우 회계처리를 한 경우와 하지 않은 경우가 모두 있었다', '나중에는 허위세금계산서가 있는 가공거래의 경우에도 금전출납부에는 기재 자체를 하지 않은 경우도 있었다'는 취지로 진술하였다(증인 H에 대한 증인신문 녹취서 11, 23쪽). 라. 별지 범죄일람표 순번 54 부분 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인은 피해자 회사가 이사회 결의를 거쳐 적법하게 은행에서 대출받은 돈을 피고인이 차용한 것이므로, 피해자 회사의 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분함으로써 횡령한 것이 아니라고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인의 변소가 사실일 가능성을 배제하기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 불법영득의사를 가지고 위 금원을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. 1) 피해자 회사의 이사회는 2013. 10. 29. '대출금 차입의 건'으로 R으로부터 2억 원을 운전자금으로 대출받기로 하는 내용의 이사회결의를 하였다(증 제6호증의2). J은 위 이사회의사록이 위조되었다면서 2017년경 피고인을 사문서위조 및 위조사문서행사죄 혐의로 고소하였으나 앞서 가. 7)항에서 본 바와 같이 검사는 불기소 결정을 하였고, 이에 대한 J의 항고, 재정신청은 모두 기각되었다. 이와 달리 검사가 제출한 증거만으로는 위 이사회의사록이 위조되었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. 2) 피해자 회사 명의로 받은 위 대출금에 대하여, 피고인이 그 이자와 원금을 모두 상환하였다. 즉, 위 대출금 2억 원은 2013. 10. 31. 피해자 회사의 신규개설 계좌에 입금되었는데, 피고인은 위 대출금의 첫 원리금 상환기일인 2013. 12. 2.경부터 위 계좌에 자신 또는 자신의 개인사업체인 N 명의로 매달 상환원리금 상당액을 입금하였고, 2014. 12. 11. 남은 원금 127,765,000원을 조기상환함으로써 위 대출원리금을 전액 상환하였다(증 제7호증, 증거기록 제3권 1757 ~ 1759쪽). 3) 피해자 회사의 세무회계 대리인 S이 작성한 거래처 원장에는 위 대출 및 원금 상환 내역이 날짜별로 모두 기재되어 있고(증 제23호증의 1, 2), S이 작성한 2013년도 세무조정계산서의 '장기차입금 명세서' 항목에도 위 대출금 잔액이 기재되어 있다. 4. 소결 그렇다면 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상 횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.