울산지방법원-2017고단3868

범죄사실 [전제사실] 피고인은 2015. 12. 11.경 지인인 D이 운영하는 주식회사 E 명의로 토지 소유자인 F과의 사이에 양산시 G 지상에 근린생활시설을 신축하는 공사계약을 공사금액 12억 원에 체결하였고, 피해자 H는 F로부터 위 건물을 임차하여 외식사업을 영위하기로 약정한 후 공사 전반을 관리하기로 하였다. 피고인은 2015. 12. 11.경 피해자와의 사이에 공사금액 12억 원을 초과하는 경우 피고인이 이를 부담하기로 약정하는 내용의 건축계약 이행각서를 작성하고, 2015. 12. 17. 9억 9,000만원이 입금된 통장을 피해자로부터 교부받아 공사를 진행하던 중, 2016. 1.경 총 공사금액 12억 원으로는 공사완료가 불가능하다는 것을 인지하여 피해자가 추가 공사금액을 지급하지 않을 경우 공사 중단이 불가피한 상황이었다. [범죄사실] 피고인은 2016. 1. 24.경 양산시 I에 있는 'J점' 공사현장에서 건축대리인인 피해자 H에게 "현장의 미지급 인건비를 급히 지급해야 설 전에 2층 슬라브 공사를 할 수 있다. 미지급 임금을 지급할 수 있도록 5,000만 원을 빌려달라."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 송금 받더라도 이를 인건비가 아닌 피고인의 처제에 대한 개인적인 채무변제에 사용할 생각이었고, 당시 피고인은 피해자와 최초로 계약한 12억 원으로는 공사를 완료할 수 없다는 것을 인지하고 있었던 상태였으며 이 사건 공사현장 외에는 달리 수익원이 없었으므로, 피해자로부터 돈을 송금 받더라도 인건비에 사용하거나 피해자에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인의 처인 K 명의 계좌로 차용금 5,000만 원을 송금 받았다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재(판시 범죄사실 일시, 장소에서 피해자 H로부터 5,000만 원을 인건비 명목으로 받은 사실은 있다는 취지) 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(H, L 대질 부분 포함) 1. H에 대한 각 경찰 진술조서 1. E 통장내역 정리, 통장사본, K 통장 입출금내역, 통장사본, 건설공사 표준도급계약서, 특약사항, 인증서, 차용증 [피고인 및 변호인 주장에 관한 판단] 1. 주장 피고인 및 변호인은 다음과 같이 주장한다. 피고인이 2016. 1. 24. 피해자 H에게 양산시 G 근린생활시설신축공사(이하 '이 사건 신축공사'라고 한다) 노임 등으로 사용할 것처럼 말하여 위 피해자로부터 5,000만 원을 차용한 후, M 계좌로 4,000만 원을 송금한 것은 사실이다. 그러나 2016. 1. 24. 당시 공사현장에서 인부들에게 지급하여야 할 인건비가 부족했던 것은 사실이다. 또 공사와 관련해서 피고인이 M(처제)로부터 빌린 돈을 변제할 필요도 있었다. 또한 2016. 3월경 피고인이 위 신축공사를 중단하면서 피해자와 사이에, 그때까지 발생한 하도급업체에 지급할 공사대금 1억 4,800만 원을 피고인이 책임지고 더 이상 공사를 진행하지 않기로 하는 합의가 이루어 졌고, 이때 향후 더 이상 공사와 관련한 민·형사상 이의를 제기하기로 하지 않기로 약정하였으므로, 피해자가 공사 노임 명목으로 피고인에게 교부한 5,000만 원도 위 약정 내용에 포함되어 정산되었다. 따라서 피고인은 5,000만 원의 차용 당시 편취의 범의가 없었고 반환 의무도 없는바, 피고인은 사기의 죄책을 지지 않는다. 2. 법리 가. 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 나. 사기죄는 사람을 적극적으로 기망하거나 소극적으로 신의성실의 원칙상 고지할 의무있는 사항을 묵비하여 이에 속은 타인으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득한 경우에 성립하고 이미 취득한 재물 또는 재산상 이득을 사후에 반환, 변상했다 하더라도 이는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2748 판결). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2016. 1. 24.경 피해자 H에게 이 사건 신축공사현장 인건비 미지급 해결이 급하다면서 마치 피해자로부터 돈을 빌리면 그 신축공사 현장 근로자의 노임으로 사용할 것처럼 말하여 5,000만 원을 차용한 사실, 당시 H는 토지주로부터 위 신축건물 부지를 임차한 상태였고 장래지어질 신축건물에서 음식점을 개업할 계획이었으며 건축비의 일부를 부담하고 있는 상황이어서 신축공사 기한의 준수가 매우 중요하였던 사실, 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 1. 24. H로부터 5,000만 원을 송금받자마자 같은 날 M의 계좌에 4,800만 원을 송금한 사실을 각 인정할 수 있다. 위 증거들 및 인정사실에 의하면, H는 공사진척이 예상보다 늦어지는 상황에서 피고인으로부터 현장 인건비 지급명목으로 돈을 빌려줄 것을 요청받자, 공사가 늦어지는 것을 조금이라도 막기 위해 현장 노임으로 사용되리라 신뢰하고 피고인에게 5,000만 원을 대여한 것으로 보인다. 이러한 사정은 H이 수사기관에서, 만일 피고인이 차용금을 M에 대한 기존 채무변제에 사용할 것이라는 점을 알았더라면 결코 피고인에게 돈을 빌려주지 않았을 것이라고 거듭 진술하였던 점에서도 확인된다. 이러한 점을 고려할 때, 피고인이 H에게 돈의 사용목적을 속인 것은 '상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실'로 평가하기에 충분하다. 따라서, 당시 현장에서 노임을 지급할 필요가 있었던 것은 사실이므로 피해자를 기망한 것이 아니라는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 또한 H로부터의 차용금 5,000만 원은 차후 피고인과 H 사이에 정산된 공사대금약정 속에 포함되었으므로 피고인이 이를 더 이상 H에게 지급할 의무가 없어 사기죄가 성립하지 아니한다는 주장에 관하여 보건대, 앞서 살펴본 것처럼 사기죄는 신의성실의 원칙상 고지할 의무 있는 사항을 묵비하여 이에 속은 타인으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득하면 기수에 이르는 것이고, 차후에 이를 정산하거나 변제하였다고 하더라도 이미 성립한 사기죄의 성부에는 영향이 없다. 따라서, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 양형기준 [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만)> 감경영역(1월~1년) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 2. 선고형의 결정 피고인에게 유리한 정상은 다음과 같다. ■ 피고인이 피해자와 합의하였다. ■ 피고인에게 징역형의 집행유예를 초과하는 형사 처벌전력은 없다. 피고인에게 불리한 정상은 다음과 같다. ■ 피고인에게 수회의 사기 처벌전력을 포함하여 다수의 처벌전력(총 26회)이 있다. ■ 진지한 반성이 있다고 보기 어렵다. 위와 같은 피고인에 대한 여러 사정 등과, 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 동기 등 기록에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 피고인을 주문 기재의 형에 처한다.