광주지방법원장흥지원-2013고합14

공소사실의 요지 피고인은 자신의 남편인 C(2011. 5. 4. 사망)과 함께, 사실은 피고인이 1990. 3. 15.경 C의 아버지인 D(1967. 1. 20. 사망) 소유의 전남 강진군 E 답 522m²(이하 이 사건 토지'라 한다)를 D로부터 매수한 사실이 없음에도, 피고인이 1990. 3. 15.경 이 사건 토지를 D로부터 매수한 것처럼 허위의 보증서를 작성하여 이를 토대로 발급된 확인서를 이용하여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 모의하였다. 가. 허위 보증서 작성 및 행사의 점 이에 C은 2006. 3. 7.경 피고인이 D로부터 이 사건 토지를 매수한 것처럼 검은색 펜을 이용하여 보증서의 성명 란에 'A', 주민등록번호 란에 'F', 전화번호 란에 'G', 주소 란에 '강진군 H', 부동산의 표시 란에 '강진군 E 답 522m²', 대장상 소유자 란에 'D', 대장상 소유자의 주소 란에 '강진군 I', 제1항에 '90. 3. 15. C, 매매', 일자 란에 '06. 3. 7.'을 기재하고, J, K, L으로 하여금 위와 같이 작성한 보증서에 서명, 날인하도록 하여 허위의 보증서를 작성하고, 같은 날 전남 강진군 강진읍에 있는 강진군청 민원실에서 담당공무원에게 확인서 발급을 신청하면서 위와 같이 작성한 허위의 보증서를 제출하였다. 이로써 피고인은 C과 공모하여 허위의 보증서를 작성하고 이를 행사하였다. 나. 허위의 방법으로 확인서 발급 및 행사의 점 C은 2006. 3. 7.경 위 강진군청 민원실에서, 위와 같이 확인서 발급을 신청하면서 피고인이 1990, 3. 15. D로부터 이 사건 토지를 매수한 것처럼 확인서 발급신청서를 작성하여 위와 같이 작성한 허위의 보증서와 함께 담당공무원에게 제출하는 등 허위의 방법으로 강진군수로부터 확인서를 발급받고, 2006. 6. 12.경 전남 강진군 강진읍에 있는 광주지방법원 장흥지원 강진등기소에서, 위와 같은 정을 모르는 위 강진등기소 담당공무원에게 위와 같이 허위의 방법으로 발급받은 확인서를 제출하는 방법으로, 피고인 앞으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 신청하였다. 이로써 피고인은 C과 공모하여 허위의 방법으로 확인서를 발급받고 이를 행사하였다. 2. 판단 가. 피고인은, 이 사건 토지에 관하여 보증서를 작성, 제출하고 확인서를 발급받아 피고인 명의의 소유권이전등기를 마친 것은 피고인의 남편인 C이고, 피고인은 이러한 C의 행위에 가담하거나 위 행위를 C과 공모한 바 없으며, 피고인 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 사후에 C으로부터 들어서 알게 되었을 뿐이라고 주장하면서 공소사실을 다투고 있다. 나. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결 등 참조). 다. 이 사건의 경우, 증인 M, N, K의 각 법정진술, J, L에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 진술기재, 보증서 사본, 확인서발급신청서 사본, 제적등본, 등기부등본 사본, 토지대장 사본의 각 기재를 종합하면, D는 이 사건 토지의 원래 소유자로 1967. 1. 20. 사망하였고, C은 D의 아들이며, 피고인은 C의 처인 사실, C은 2006. 3. 7. 피고인이 1990. 3. 15. D로부터 이 사건 토지를 매수하였다는 내용의 보증서(이하 '이 사건 보증서'라 한다)를 작성하고, 위 보증서에 보증인으로 J, K, L의 서명, 날인을 받은 사실, C은 같은 날 전남 강진군 강진읍에 있는 강진군청 민원실에서, 피고인이 1990. 3. 15. D로부터 이 사건 토지를 매수하였음을 확인하여 달라는 내용의 확인서 발급신청서를 작성하고 위 보증서를 첨부, 제출하여, 강진군수로부터 피고인이 D로부터 이 사건 토지를 매수하였음을 확인한다는 내용의 확인서(이하 '이 사건 확인서'라 한다)를 발급받은 사실, 이후 이 사건 토지에 관하여 광주지방법원 강진등기소 2006. 6. 12. 접수 제6298호로 피고인 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실(이하 '이 사건 소유권이전등기'라 한다), 그런데 실제로 피고인이 1990. 3. 15. D로부터 이 사건 토지를 매수한 바는 없는 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실 및 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 C의 위와 같은 행위에 가담하였다거나, C을 통하여 이 사건 보증서 및 확인서가 작성, 발급 또는 행사되는 과정에 어떠한 영향력을 미쳤다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 오히려 앞서 든 증거들을 비롯하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 아래의 내지 와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 이 사건 보증서 및 확인서의 작성, 발급 또는 행사 행위는 C에 의해 단독으로 이루어졌을 뿐이고, 피고인이 위 행위에 가담하거나 위 행위를 C과 공모하지 않았을 수 있다는 합리적인 의심을 배제하기 어렵다. 이 사건 보증서 및 확인서 발급신청서에 수기로 기재된 내용 가운데 피고인에 의해 작성된 부분은 없는 것으로 보인다. 이 사건 확인서 발급신청서에 피고인의 명의로 된 인영이 날인되어 있기는 하지만, 위 인영이 피고인의 실제 인장에 의한 것인지도 분명하지 아니하고, 나아가 평소 피고인의 도장은 C의 도장과 함께 장롱 안에 보관되어 있었다는 것이어서, C이 피고인 모르게 피고인의 도장을 날인하였을 가능성도 있다고 판단된다. 이 사건 보증서를 작성하기 위해 보증인들을 방문하여 그들의 날인을 받는 작업도 모두 C에 의해 이루어졌고, 피고인이 위 행위에 가담하였다는 자료는 찾아볼 수 없다(다만 보증인들 가운데 한 사람인 L은 수사기관에서 "C이 당시 휠체어를 타고 왔을 것인데, 누군가가 휠체어를 밀어 주어야 했을 것이고, 혼자 올 수는 없었을 것이다. 집 밖에 다른 사람의 인기척이 있었던 것 같다."고 진술하기는 하였으나, 이는 그 자체로도 막연한 추측에 불과할 뿐만 아니라, 당시 피고인이 C과 동행하였을 것임을 나타내는 진술로는 부족하다고 보이고, L의 전체적인 진술 내용은 결국 "당시 집 안으로 들어온 것은 C 혼자였고, 함께 온 사람이 누구인지는 알지 못한다. 피고인은 이 사건 소유권이전등기에 관하여는 알지 못하였을 것이다."라는 취지일 뿐으로 보인다. 또한 이 사건 보증서 작성 당시 C의 건강이 좋지 않았다고는 하지만, 상태가 호전되면 혼자 휠체어를 타거나 목발을 짚고 다닐 수도 있었다는 것이어서, C이 보증인들을 방문할 때 반드시 피고인이 동행해야만 하는 상황이었다고도 보이지 않는다). 비록 피고인은 C과 동거하는 부부 사이였고, 이 사건 소유권이전등기로 인해 경제적인 이익을 얻게 되는 지위에 있기는 하였지만, 원래 이 사건 토지는 수십 년 전부터 실질적으로 C이 경작, 관리해 왔다는 것이고, 나아가 피고인의 주장과 같이 C이 위 토지를 D로부터 사실상 양도받았던 것인데 건강이 좋지 않아 사망 전에 위 토지를 피고인 명의로 해 두어야 하는 상황이었다면, C이 위 토지를 피고인 명의로 등기한다는 사실을 사전에 피고인에게 알려 주거나, 위 사실에 관하여 피고인과 특별히 상의하지 않았을 수도 있어 보인다. 수사 당시 피고인의 변호인이 제출한 각 의견서의 기재를 근거로 피고인이 이 사건 보증서 및 확인서의 작성 등을 공모하였다거나 이에 가담하였을 것이라고 보기는 어렵고, 그 밖에 이 사건 보증서 및 확인서 발급신청서를 작성, 제출하여 피고인 명의로 이 사건 소유권이전등기를 마치기까지의 과정에 C 이외에 피고인이 관여하였다는 자료는 찾아볼 수 없다. 마. 따라서 피고인에게는 C의 허위 보증서 작성·행사 및 허위 방법의 확인서 발급·행사 행위에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.