대구지방법원-2010고합636

범죄사실 피고인은 2009. 7. 2. 대구지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2009. 7. 10. 그 판결이 확정되었다. 1. 피고인은 고철판매업을 하면서 주식회사 기명 등의 거래처로부터 고철 대금 1억 2,000 만원 상당을 지급받고도 고철을 공급해 주지 못하여 위 금액 상당의 채무를 부담하고 있었고, 특별한 재산이 없었으며 G(일명 H)이 운영하는 'I'라는 상호의 고철 도매업체와 사이에 고철 공급에 대한 확정적인 계약이 체결되어 있지 않아 타인으로부터 고철 대금을 받더라도 위 I 고물상 내에 있는 고철을 정상적으로 공급하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2007. 11. 22.경 이천시 J에 있는 'I' 야적장에서 피해자 K에게 "고철대금 3,000만 원을 주면 I 고물상 내에 있는 고철을 향후 1년간 매월 700톤 가량 공급해 주겠다"라고 거짓말하여 이에 속은 피해자 K으로부터 2007. 11, 23. 계약금 명목으로 500만 원을 송금받고, 2007. 12. 12. 위 I 야적장에서 위 K과 공동으로 고철을 납품받고자 하는 피해자 L에게 위와 같은 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자 L으로부터 같은 날 2,500만 원을 송금받아 합계 3,000만 원을 편취하였다. 2. 피고인은, 가. M과 공모하여, 2009. 9. 29.경 대구 달서구 N에 있는 O 에서, 사실은 피고인이 M에게 부담하고 있는 채무를 변제하기 위한 방편일 뿐, 피해자 D, E가 M에게 돈을 지급하더라도 피고인은 고철을 납품하거나 돈을 변제할 의사나 능력이 없었음에도, 위 피해자들에게 "M 이 운영하는 P에 압류가 들어갈 처지인데 M 에게 1,000만 원을 빌려주면 2009. 10. 5.까지 고철을 가지고 오던지 돈으로 변제하겠다."라고 거짓말을 하고, M은 그 무렵 위 피해자들과 전화통화를 하는 과정에서 피고인과 같은 취지로 거짓말하여, 이에 속은 위 피해자들로부터 차용금 명목으로 1,000만 원을 송금받아 이를 편취하였고, 나. Q와 공모하여, 2009.11. 18.경 고철판매업 등을 영위하기 위하여 R을 설립하였고, 2009. 11. 말경 대구 달서구 N에 있는 피해자 E, D이 운영하는 O의 영업 일부를 양수받았는데, 0의 야적장에 있는 수량 불상의 흙고철1)(시가 미상)을 매도한 후 그 판매대금을 정산하여 위 피해자들에게 지급하기로 하고, O 의 야적장에 있던 수량 불상의 흙고철(시가 미상)을 위 피해자들을 위하여 보관하던 중 그 무렵부터 2010. 6. 경까지 위 흙고철을 액수 미상에 처분하고 그 판매대금을 위 피해자들을 위하여 보관하던 중 그 무렵 판매대금을 위 피해자들에게 정산하여 주지 않고 임의로 소비하여 액수 미상의 재산상 이득을 취득하여 이를 횡령하였고, 다. 2009.10. 22. 경위에서 사실은 울산시 울주군 S 아파트 철거공사현장(이하 1) 흙고철이란, 고물작업 중 고물의 부수러기가 땅바닥에 떨어져서 흙과 섞이게 된 것을 말한다. 보통 흙 속에 약 20%의 고철부수러기가 섞여 있는데, 이를 고철로 사용하기 위해서는 자석으로 고철 부수러기와 흙을 분리하고 이를 물로 세척한 후 고철부스러기를 따로 모아야 하는 작업을 거쳐야 한다. '울주군 아파트 철거공사현장'이라 한다)으로부터 피해자 D, E가 지급한 금액에 해당하는 고철, 비철을 공급받더라도 이를 위 피해자들에게 납품하여 줄 의사가 없었음에도, 위 피해자들에게 "T의 계좌로 선급금을 보내주면 울주군 아파트 철거공사현장에서 나 오는 고철, 비철을 납품하겠다."고 거짓말하고 이에 속은 위 피해자들로부터 그 자리에서 선급금 명목으로 1,000만 원을 교부받아 이를 편취하였고, 라. 2009. 10, 30.경 위 에서 사실은 U으로부터 피해자 D, E가 지급한 금액에 해당하는 고철을 공급받더라도 이를 위 피해자들에게 납품하여 줄 의사가 없었음에도, 위 피해자들에게 "V의 계좌로 선급금을 보내주면 U으로부터 고철을 받아 납품하겠다."라고 거짓말을 하고, 이에 속은 위 피해자들로부터 그 자리에서 선급금 명목으로 200만 원을 송금하도록 하여 같은 금액에 해당하는 재산상 이익을 취득하였고, 마. 2009, 12, 2.경 위 에서 사실은 피해자 D, E로부터 돈을 차용 하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었음에도, 위 피해자들에게 "돈을 빌려주면 밀린 차량세금을 납입하고 곧 변제하겠다."고 거짓말을 하고, 이에 속은 위 피해자들로부터 그 자리에서 차용금 명목으로 300만 원을 교부받아 이를 편취하였고, 바. 2010. 4. 10.경 위 O 에서 사실은 피해자 D, E가 고철대금을 대납하여 주더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었음에도, 위 피해자들에게 "W에게 고철대금 110만원을 대납하여 주면 곧 갚겠다."고 거짓말을 하고, 이에 속은 위 피해자들로부터 그 자리에서 차용금 명목으로 110만 원을 지급하도록 하여 같은 금액에 해당하는 재산상 이익을 취득하였고, 사. 2010. 6.경 위 에서 피해자 E가 병원에 입원을 해 감시가 소홀한 틈을 이용하 여위 O의 콘테이너 박스 위에 있던 피해자 E 소유의 시가 80 만원 상당의 포크레인 실린더를 가지고 가 이를 절취하였다. 3. 피고인은 1995. 경 피해자 X(여, 35세)과 혼인하였으나 2008.경 이혼하였고, 그 후 피해자 X 에게 재결합해 줄 것을 요구하였으나 위 피해자가 이를 거절하고 다른 남자를 만나는 것처럼 보인다는 이유로 위 피해자에게 불만을 품고 있던 중, 가. 2010.12. 5. 21:00경 자녀들 문제로 대화를 하자며 피해자 X을 피고인 소유의 Y 렉서스 승용차에 태우고, 같은 날 22:00 경 경산시 남산면에 있는 상대온천 앞노상에서 차에서 내려달라는 위 피해자의 요구에도 불구하고 위 승용차를 몰아 경산시 Z 공터에 이른 후 위 승용차를 정차하고 차량에 보관하고 있던 노끈을 이용하여 위 피해자의 양손과 보조석 손잡이를 같이 묶고, 이후 피고인이 자살을 시도하기 위하여 제초제를 마시려고 하는 틈을 타 위 피해자가 스스로 노끈을 풀고 위 승용차에서 내리려고 하자 급히 차량을 출발시킴으로써 위 피해자를 위 승용차에서 떨어지도록 하고, 다시위 피해자를 위 승용차에 태워 다음날 03:00 경위 피해자의 집 앞에 도착할 무렵까지위 승용차에서 내리지 못하도록 함으로써 약 5시간 동안 감금하여 감금상태에 있던 위 피해자에게 가혹행위를 하였고, 그로 인해 위 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 다발성 좌상 등을 입도록 하였고, 나, 2010. 12. 6. 21:20 경 경산시 AA에 있는 AB병원 특1호실에서 전항 기재와 같이 상해를 입어 위 병원에 입원한 X과 그 내연남으로 의심되는 피해자 AC(50세)가 같이 있는 것을 보고 격분하여, 평소 소지하고 있던 흉기인 휴대용 접이식 칼(칼날길이 7cm)로 위 피해자의 옆구리 부위를 1회 힘껏 찔러 약 2주간의 치료를 요하는 흉벽 자상을 가하였고, 다. 전항 기재 일시, 장소에서 피해자 X을 흉기인 위 접이식 칼로 위협하여 이에 겁을 먹은 위 피해자를 업고 나와 AB병원 주차장에 주차되어 있던 피고인의 위 승용차에 강제로 태운 후 내리지 못하도록 하였고, 같은 날 21:40경 경산시 남천면 대명리에 있는 산업도로 갓길까지 위 피해자를 데리고 가 위 승용차 안에서 위 피해자가 피고인의 차량 키를 빼앗아 달아나려고 한다는 이유로 주먹으로 위 피해자의 등과 안면부를 수회 때리고, 흉기인 위 접이식 칼로 위 피해자의 왼쪽 팔 윗부분을 3회 찌르고, 목 뒷부분을 1회 그은 후, 같은 날 22:50경 영천시 화남면 사천리까지 위 승용차를 운전하면서 위 피해자를 승용차에서 내리지 못하도록 약 1시간 30분 동안 감금하였고, 감금상태에 있던 위 피해자를 흉기로 찔러 약 3주간의 치료를 요하는 좌측 상완부 열창을 가하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실(2011고합181호)] 1. 제7회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 전부 또는 일부 진술기재(K, L 진술부분 포함) 1. L, H, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 검찰 수사보고서(참고인 H 전화 진술) 1. 계약서사본, 계좌거래내역서, 계좌별 거래명세표 [판시 제2의 사실(2011고합699호)] 1. 제13회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 D, E의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재(AD, Q, D, E의 각 진술부분 포함) 1. M에 대한 검찰 피의자신문조서 1. Q, AD, M, T에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. D, E, U에 대한 각 경찰 진술조서 1. 경찰 각 수사보고서(영업 일부 양도 합의서에 대한, 계량증명서·장부확인, V의 진술 등, U의 전화진술 등, Q의 진술 등) 1. 각 입금확인증(증거기록 제18쪽, 제24쪽), 고철매매계약서, 영수증, 무통장입금확인서, 계약서 등 관련서류, 거래내역서, 현금출납장 [판시 제3의 사실 (2010고합636호)] 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. X, AC에 대한 각 검찰 진술조서 1. 경찰 수사보고서(피해자 AC의 상처에 대한, 피해자 AC 병원 후송에 대한, 피해자 X 병원후송에 대한, 사진 첨부, 피해자 X 진단서 첨부, 피해자 AC 진단서 첨부에 대한, 렉서스 차량사진 등 첨부) 1. 경찰 압수조서, 경찰 검증조서 1. 소견서, 각 진단서 1. 각 사진 [판시 전과] 범죄경력 등 조회회보서, 검찰 수사보고서 (판결문 첨부), 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제2의 가.항 기재 사기의 점, 징역형 선택), 형법 제355조 제1항, 제30조(횡령 의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(판시 제1항 및 제2의 다. 내지 바항 기재 사기의 점, 각 징역형 선택), 형법 제329조(절도의점, 징역형 선택), 형법 제281조 제1항 전문, 제277조 제1항(감금치상의 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(흉기휴대상해의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제2호, 형법 제276조제1항(흉기휴대감금의 점) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문관시 제 1 죄와 2009. 7. 10. 판결이 확정된 판시 첫머리 사기죄 등 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 제 1 죄에 대하여, 범정이 더 무거운 피해자 L에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중, 판시 제2, 3 죄에 대하여, 형과 범정이 가장 무거운 피해자 X에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(집단·흉기등상해죄에 정한 형에 경합범가중 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(판시 제2, 3 죄에 대하여, 피해자 X, AC가 피고인의 처벌을 원치 않는 점, 피고인이 자신의 잘못을 반성하는 점 등을 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인과 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피해자 D, E에 대한 2009. 9. 29. 자사기 부분 피고인과 그 변호인은, 피고인이 2009. 9. 29. 경 피해자 D, E로 하여금 M에게 1,000만 원을 빌려주면 이후 고철이나 현금으로 이를 변제하겠다고 하고는 위 피해자들에게 고철이나 현금을 지급하지 않은 것은 사실이나, 그 후 2009. 11. 경 위 피해자들로부터 M에 대한 위 채권을 양수하였으므로 사기죄가 성립되지 않는다고 주장한다. 살피건대, 피고인이 M과 공모하여 고철을 공급하거나 현금으로 변제할 의사 없이 위 피해자들을 기망하여 M에게 1,000만 원을 송금하게 한 이상 이로써 사기죄는 성립하고, 설사 피고인이 사후에 위 피해자들로부터 M에 대한 채권을 양수받았다고 하더라도 이는 범죄성립 후의 사정에 불과하여 사기죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이며, 또한 피고인이 위 피해자들로부터 M에 대한 1,000 만원 상당의 위 채권을 양수하였다는 위 주장은 피고인의 일방적인 진술일 뿐, 위 피해자들이 피고인에게 M에 대한 위 채권을 양도하였음을 인정할 만한 아무런 증거도 없다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피해자 D, E에 대한 2009. 10. 22. 자 사기 부분 피고인과 그 변호인은, 피고인은 당시 피해자 D, E에게 고철을 공급할 수 있는 능력이 있었고, 울산시 울주군 아파트 철거공사현장에서 100만 원 정도의 고철을 갖고 와서 피해자 E에게 공급하였으며, 그 이후 위 공사현장의 철거공사업체가 부도나고 위 공사현장에서 나오는 고철의 양도 얼마 되지 않아 위 피해자들에게 고철을 공급하여 주지 못하게 되었을 뿐이고, 사후에 피고인은 위 피해자들로부터 T에 대한 1,000만 원 상당의 채권을 양수하였으므로, 피고인에게는 편취의 범위가 없다는 취지로 주장한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범위는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11718 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 거시한 각 증거에 의하면, 피고인과 T 사이에 2009. 10. 22.경 피고인이 T으로부터 울주군 아파트 철거공사현장에서 나오는 고철, 비철을 매수하기로 하고, T이 계약 후 10일 이내에 물건을 반출하기로 하는 내용의 계약서가 작성되었고, 피고인이 T에게 위 매매계약의 계약금 명목으로 피해자 D, E가 건네 준 1,000만 원을 지급한 사실은 인정되나, 다른 한편, 피해자 E가 피고인에게 위 1,000만 원을 교부하게 된 경위는, 피고인의 수사기관에서의 진술에 의하면, 고철소개업자 AE가 피고인에게 울주군 아파트 철거공사를 자신이 하니 자금을 대 달라고 하자 피고인이 피해자 E에게 울주군 아파트 철거공사현장을 확인해 보니 실제로 공사를 하고 있고 정상적인 수익도 나온다고 말하여 피해자 E가 피고인의 위 말을 믿고 고철, 비철을 매수하는 선 급금으로 1,000만 원을 지급하게 된 것인데, 피고인은 당시 울주군 아파트 철거공사현장을 어느 업체에서 철거작업을 진행하는지, T이 피고인 또는 위 피해자들에게 선급금 1,000만 원 상당에 해당되는 고철, 비철을 공급해 줄 수 있는 지위에 있거나 그러한 것이 가능한 상황이었는지 여부 등에 대해서 전혀 알아보지 않고 단순히 아파트 철거공사가 진행 중이라는 사실만을 확인한 점, 피고인은 수사기관에서 'T은 AE가 잘 아는 형님이라고 하여 그대로 믿었던 것이다'라고 진술하고 있어, 당시 피고인이 T으로부터 울주군 아파트 철거공사현장에서 어느 정도 수량의 고철, 비철을 공급받을 수 있는지 여부가 불투명하고 장담하기가 어려운 상황이었던 것으로 보이는 점, 피고인의 주장에 의하더라도 피고인은 울주군 아파트 철거공사현장에서 약 100만 원 상당의 고철,비철을 공급받았을 뿐인 점, T은 수사기관에서 피고인에게 울주군 아파트 철거공사현장에서 나온 고철, 비철을 1회 공급해 주었는데 피고인이 계근표를 주지 않아 정산할 수 없었고, 공사가 중지되는 바람에 나머지 고철, 비철을 공급해 주지 못했지만 피고인이 정산을 하였다면 다른 공사현장에서라도 고철, 비철을 공급하였을 것임에도 피고인이 계근표를 가지고 오지 않고 정산도 하지 않았기 때문에 더 이상 고철, 비철을 공급하지 않았다고 진술하고 있는 점, 피고인 스스로도 수사기관에서 T과 정산을 하지 않은 것은 사실이지만, T은 고철을 공급할 능력이 없었다고 진술하고 있는바, 위 피해자들로서는 당시 울주군 아파트 철거공사현장에서의 고철, 비철의 공급여부가 불투명하고, T에게 고철, 비철을 공급해 줄 능력이 부족한 상황이었다는 것을 알았다면 피고인에게 그 선급금으로 1,000만 원을 지급하지는 않았을 것으로 보이는 점, 울주군 아파트 철거공사현장에서 고철을 실고 왔다는 AF은 위 공사현장에서 약 200-300kg 정도의 고철을 싣고 0 야적장에 내려놓은 사실은 있으나 에 도착해서 피해자 E에게 전달하지는 않았다고 진술하고 있는바, 피고인의 주장과 같이 울주군 아파트 철거공사현장에서 100만 원 상당의 고철, 비철을 가지고 O의 야적장으로 가지고 갔다 하더라도 피고인이 그 고철, 비철을 임의로 처분했는지 또는 실제로 위 피해자들에게 공급했는지 여부가 불분명한 점, 피고인의 진술을 제외하고는 울주군 아파트 철거공사현장에서 싣고 왔다는 약 100만 원 상당의 고철, 비철이 확실히 위 피해자들에게 공급되었음을 인정할 만한 뚜렷한 자료가 없는 점, 그 외에 피고인이 위 피해자들로부터 선급금 1,000만 원을 교부받은 이후 위 피해자들에게 그 금액에 상응하는 고철, 비철을 공급하려는 노력을 보인 바가 없어 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 당시 울주군 아파트 철거공사현장에서 나오는 고철, 비철을 확보할 수 있는지 여부가 불확실한 상황에서, 적어도 미필적으로나마 위 피해자들로부터 선급금 1,000만 원을 교부받더라도 위 피해자들에게 1,000만 원 상당의 고철, 비철을 공급해 줄 의사와 능력이 없다는 것을 인식하면서도 이를 용인한 채, 선급금을 보내주면 울주군 아파트 철거공사현장에서 나오는 고철, 비철을 납품하겠다고 거짓말하여 선급금 명목으로 1,000만 원 상당을 편취하였다고 봄이 상당하므로, 피고인이 2009. 10. 22.경 위 피해자들에게 1,000만 원을 교부받을 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었음이 넉넉히 인정된다고 할 것이고, 설사 피고인이 사후에 위 피해자들로부터 T에 대한 채권을 양수받았다고 하더라도 이는 범죄성립 후의 사정에 불과하여 사기죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이며, 또한 피고인의 위 채권양수에 관한 주장은 피고인의 일방적인 진술일 뿐, 이를 인정할 아무런 자료도 없다. 따라서 피고인과 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 횡령 부분 피고인과 그 변호인은, 피고인과 Q 가 O의 야적장 바닥에 있던 흙고철 약 144톤을 임의로 처분한 사실은 있지만, 피고인과 Q는 2009. 11.말경 피해자 D, E로부터 그들이 운영하는 O의 영업 일부를 양수하면서 0의 야적장 바닥도 인수하였으므로, 피고인과 Q는 그 바닥에 있던 흙고철이 당연히 자신들의 소유라고 생각하고 처분한 것으로서, 판시 횡령범죄와 관련하여 피고인은 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하지 않는다거나 흙고철을 처분할 당시 피고인에게 횡령의 범의가 없었다는 취지로 주장한다. 살피건대, 앞서 거시한 각 증거에 의하면, 피해자 D, E는 2009. 10. 1.경 O 야적장으로 대구 달서구 N에 있는 약 647평의 대지를 보증금 3,458만 원에 임대하여 사용하였는데, 피고인과 Q가 2009. 11. 말경 위 피해자들로부터 그들이 운영하는 O의 영업 일부를 양수하면서 0의 영업장 중 약 500평을 보증금 5,000만 원, 월세 약 400만 원에 사 용하기로 하는 계약을 체결한 사실, 당시 그 기초가 되었던 서류에는 'O 영업장(저울, 담장, 바닥, 사무실 집기일체) 사용에 대한 보증금으로 5,000만 원, 일부 고철 (섞어 납품 가능한 것은 피고인과 Q 운영의 R에서 납품 후 0에 정산한다'고 기재되어 있는 사실(증거기록 제87쪽), 피고인은 2010. 7. 4. 경 AG O 야적장 바닥에서 긁어 모은 흙고철을 팔라고 하자, 전날 판 흙고철은 R에서 인수한 물건이기 때문에 처분해도 되지만, 나머지 흙고철은 R에서 인수하기 전부터 있던 물건이기 때문에 처분시 나중에 책임 논란의 소지가 있다고 이야기하였고, AG도 이 법정에서 그와 같은 진술을 한 사실(증거기록 제871쪽, AG의 법정진술) 등을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 위 피해자들이 피고인과 Q에게 O 의 야적장 중 약 500평을 임대보증금 5,000만 원, 월세 약 400만 원에 사용하도록 임대하면서, 야적장 바닥에 깔려있는 수량불상(피고인 주장에 의하면 약 144톤)의 흙고철도 피고인과 Q에게 무상으로 넘겨준다는 것은 납득하기가 어려운 점, 피고인과 위 피해자들 사이에 0의 영업 일부 양도양수의 기초가 되었던 서류에도 'O 영업장 바닥 등의 "사용"에 대한 보증금 5,000만 원'이라고 명시적으로 기재되어 있을 뿐, O 야적장 바닥에 있는 흙고철의 소유권 이전에 대한 내용은 전혀 언급이 없는 점, 피고인도 검찰조사시1 피고인과 Q가 O 의 영업 일부를 양수할 당시 마당 권리금으로 5,000만 원을 지급하고 인수하였다'고 진술하고 있을 뿐이고(증거기록 제866쪽), 피고인과 Q가 위 피해자들로부터 O의 야적장 바닥 내의 흙고철을 양수하였음을 인정할 만한 자료가 없는 점, 피고인과 Q가 2010. 7. 4.경 AG에게 O 마당 내의 흙고철을 처분할 당시 AG에게 그 흙고철은 R에서 인수하기 전부터 있던 물건이기 때문에 처분시 나중에 책임논란의 소지가 있다고 진술한 점에 비추어 적어도 2010. 7. 4.경 흙고철을 처분할 당시 그 흙고철이 R의 소유가 아니라 O의 소유임을 알고 있었다고 보이는 점 등을 종합하면, 피고인과 Q는 위 피해자들로부터 O의 영업 일부를 양수하면서 임대보증금과 월세를 지급하고 의 야적장 마당(바닥)을 사용하는 임대차계약을 체결하였을 뿐이고, O 마당에 있던 수량 불상의 흙고철은 위 피해자들의 소유로서 피고인과 Q가 위 피해자들을 위하여 보관하는 관계에 있었다고 봄이 상당하며, 피고인과 Q가 위와 같이 수량 불상의 흙고철(시가미상)을 보관함을 기화로 임의로 이를 처분한 것으로서, 이러한 행위는 횡령죄를 구성하고 그에 대한 피고인의 횡령 범의도 충분히 인정되며, 또한 피고인이 0야적장에 있던 수량 불상의 흙고철을 처분할 당시 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인과 그 변호인의 위 주장을 받아들이지 아니한다. 4. 절도 부분 피고인과 그 변호인은, 피고인이 의 야적장에 있던 포크레인 실린더를 임의로 처분한 사실이 있으나, 2009. 11. 말경 피해자 E로부터 그들 소유인 포크레인 1대와 장비차량 1대 등을 양수하면서 포크레인 실린더도 함께 양수하였다고 생각하고 이를 처분한 것으로서 절도죄가 성립되지 않는다는 취지로 주장한다. 이에 피해자 E는, 포크레인 실린더를 대체 부속품으로 사용하거나 부속품만을 사는 사람들에게 팔기 위해 처분하지 않고 남겨둔 것이지, 피고인에게 포크레인을 처분하면서 포크레인 실린더까지 무상으로 준 것이 아니라고 주장한다. 살피건대, 실린더는 포크레인을 비롯한 불도우져 등과 같은 건설, 산업기계뿐만 아니라 그 외에도 힘이 필요로 하는 다양한 용도의 기계에 널리 사용되는 점에 비추어, O야적장에 있던 피해자 E 소유의 실린더는 포크레인과는 별도로 재산적 가치가 있는 제품이라고 할 것인바, 피고인이 피해자 E로부터 포크레인을 양수하였으므로 포크레인 실린더도 이에 부합하여 당연히 무상으로 함께 양수된 것이라는 피고인의 주장은 일방적인 것으로 납득하기가 어려운 점, 피고인이 피해자 E 소유의 포크레인 실린더를 포크레인과 별도로 피해자 E로부터 양수하였다는 점을 인정할 아무런 객관적 자료가 없는 점 등을 종합하면, 위 포크레인 실린더가 절도죄의 객체가 됨에는 지장이 없고 이러한 행위는 절도죄를 구성하며, 포크레인 실린더를 임의로 처분할 당시 피고인에게 절도의 범의가 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인과 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 판시 제1죄에 대하여 판시 제1죄는 판시 첫머리 판결이 확정된 사기죄 등과 제37조 후단 경합범관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 이 부분 범행은 피고인이 피해자 K, L에게 거짓말하여 그들로부터 3,000만 원을 편취한 것으로 그 죄질이 나쁘고, 위 피해자들에게 피해 회복을 위한 아무런 조치를 취하고 있지 않는 점, 이 부분 사기범행 이전에도 사기죄로 처벌받은 전력이 있는 점 등을 고려하면 피고인은 이에 상응하는 책임을 져야한다. 다만, 피고인이 범행을 반성하고 있는 점, 그 밖에 이 부분 범행의 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들과 피고인이 판시 첫머리 판결이 확정된 사기죄 등과 이 부분 범행과는 형법 제37조 후단 경합범관계에 있으므로 판결이 확정된 사기죄 등과 동시에 재판받았을 경우와의 형평성을 고려하여 피고인에게 주문과 같은 형을 선고한다. 2. 판시 제2, 3 죄에 대하여 [처단형의 범위] 징역 1년 6월 이상 22년 6월 이하 가. 기본범죄 피해자 D, E에 대한 사기죄 (일반 사기범죄 사이의 동종경합범에 대하여는 이득액을합산한 금액을 기준으로 유형과 권고영역을 결정하고, 이에 따른 판시 사기범죄 형량범위 상한과 판시절도범죄의 형량범위 상한이 같으나 사기범죄의 죄질이 더 중하므로 판시 사기범죄를 기본범죄로 한다) [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 및 감경요소 없음 [권고형의 범위] 징역 6월 이상 1년 6월 이하(기본영역) 나. 경합범죄 1: 절도죄 [유형의 결정] 절도범죄, 일반재산에 대한 절도, 제2유형(일반절도) [특별양형인자] 가중요소 및 감경요소 없음 [권고형의 범위] 징역 6월 이상 1년 6월 이하(기본영역) 다. 경합범죄 2: 횡령죄 (판시 횡령범죄로 인하여 취득한 이득액을 기준으로 유형을 결정하여야 하나, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인이 피해자 D, E를 위하여 보관하던 중 처분한 O의 흙고철의 수량 및 시가를 정확하게 산정할 수 없어, 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 판시 횡령 범죄로 얻은 이득액이 176,691,500원이라고 볼 수는 없으므로, 판시 제2의 나.항 기재 횡령범죄로 얻은 이득액을 액수 미상으로 보고, 그 범죄유형을 이득액이 1억 원 미만인 제1유형에 해당한다고 본다) [유형의 결정] 횡령범죄, 제1유형 (1억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 및 감경요소 없음 [권고형의 범위 ] 징역 4월 이상 1년 4월 이하(기본영역) [다수범죄의 처리] 징역 6월 이상 2년 8월 이하(기본범죄 형량범위 상한에 경합범죄 1 형량범위 상한의 1/2과 경합범죄 2 형량범위 상한의 1/3을 합산한다) [양형기준이 설정되지 않은 범죄와의 경합] 징역 6월 이상 {앙형기준이 설정된 사기죄, 절도죄, 횡령죄와 양형기준이 설정되지 아니한 감금치상죄, 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(집단·흉기등상해)죄, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(집단·흉기등감금죄가 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있으므로 그 하한은 양형기준이 설정된 위 권고형 범위의 하한에 따른다 [수정된 권고형의 범위] 징역 1년 6월 이상 (위 양형기준이 설정되지 않은 범죄와의 경합에 따른 권고형의 범위의 하한이 앞서 본법률상 처단형의 하한보다 낮으므로 법률상 처단형의 하한이 기준이 되어야 한다) [선고형의 결정] 판시 제2, 3 죄에 대하여 징역 2년 6월 피고인의 동종의 사기 전과가 있고, 2009. 7. 2. 대구지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 2009. 7. 10. 확정되어 그 집행유예기간 중임이도 다시 동종의 이 사건 사기 범행 등을 저지른 점, 이 사건 사기 범행은 그 범죄의 유형이 종전의 사기 범죄와 상당한 유사성이 있는 점, 피해자 D, E에게 피해 변제가이루어지지 않았을 뿐만 아니라 피해변제를 위해 노력한 흔적을 찾아 볼 수 없는 점, 피고인이 흡기를 휴대하여 피해자 X을 감금하고 피해자 X, AC에게 상해를 가한 범행은 그 죄질이 매우 나쁜 점 등을 고려하면, 피고인에게 이에 상응하는 엄중한 처벌을 함이 마땅하다. 다만, 피고인이 일부 범행에 대해서 자신의 잘못을 뉘우치며 반성하고 있는 점, 피해자 X, AC가 피고인의 처벌을 원치 않는 점, 그밖에 이 사건 기록에 나타난 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같은 형을 선고한다. 무죄 부분 1. 피해자 F에 대한 사기의 점 [2011고합695호] 가. 공소사실의 요지 피고인은 대구 수성구 AH에 있는 AI을 실제 운영하는 사람인 바, 2010. 10. 12. 위 AI 사무실에서 피해자 F에게 "AI AJ으로부터, AK 조선소에서 나오는 사용하지 않은 재고 후판(厚板, 선박제조 등에 사용되는 두꺼운 강판으로, 조선소에서 재단이나 가공하지 않은 재고강판을 의미한다, 이하 '후판'이라 한다)과 사용하고 남은 등잔(등록잔재, 조선소에서 선박제조용으로 사용하고 남은 후판(板) 잔재의 의미로 사용, 이하 '등잔'이라 한다)을 공급받기로 계약을 체결하였으니 위 후판과 등잔을 공급하여 주겠다. 후판은 1kg당 530원에 인수하고, 등잔은 1kg당 480원에 인수하여 판매하고 판매수익에서 경비를 제외한 20%를 달라"고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인과 AJ 간의 계약이 2010. 10. 6.경 파기되고 AJ 측으로부터 보증금까지 돌려받아 AJ으로부터 후판 등을 공급받아 피해자에게 공급하여 줄 수 없는 상황이어서 결국 피해자 에게 약속대로 후판과 등잔을 공급하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자 F으로부터 그 자리에서 위 계약금 명목으로 2억 원을 교부받았다. 나. 피고인과 변호인의 주장 피고인이 2010. 10. 12.경 피해자 F과 사이에 후판, 등잔을 공급해 주기로 하는 계약(이하 '2010. 10. 12. 자 계약'이라 한다)을 체결하기 이전에, AK 조선소(AK 조선소의 협력업체와 하청업체를 포함한다. 이하 'AK 조선소'라 한다)-AJ-AI(피고인)의 순서로 이루어지는 고철 등의 공급선에 따라 피고인과 AL는 2010. 10, 1.경 AJ의 실운영자인 AM과 사이에 AK 조선소에서 나오는 후판, 등잔, 고철 등을 공급받기로 하는 계약(이하 '2010. 10. 1.자 계약'이라 한다)을 체결하였고, 이후 공동매수인인 AL가 2010. 10. 6.경 AM에게 위 2010. 10. 1.자 계약을 파기하겠다는 의사를 표시했으나, 피고인과 AM과 사이에서는 AL만이 계약에서 이탈할 뿐위 2010. 10. 1.자 계약을 계속 유지하기로 합의하고 그 이후 위 계약에 따른 계속적인 거래가 이루어졌으며, 다만 피고인이 2010. 12. 6.경 이 사건 감금치상죄 등으로 구속되는 바람에 더 이상 피해자 에게 후판, 등잔을 공급해 줄 수 없게 된 것이어서, 2010. 10. 12.경 피해자 F과 계약을 체결할 당시 피고인에게는 후판과 등잔을 공급할 수 있는 능력과 의사가 있었으므로, 편취의 범의가 없었다고 주장한다. 다. 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피해자 F의 수사기관에서의 진술, AM 의 수사기관에서의 일부 진술이 있는 바, 우선 AM은 수사기관에서 2010. 10. 1.경 피고인과 AL와 사이에 AK 조선소에서 배를 해체하는 과정에서 나오는 고철과 등잔을 공급하여 주기로 하는 계약을 체결한 사실은 있으나 후판을 공급하여 주기로 하지는 않았고, 그 후 피고인과 다시 약정한 2010. 10. 21.자 계약 당시에도 피고인이 운영하는 AI에 고철과 등잔을 공급하여 주기로 하였지, 후판은 그 계약목적물이 아니었다고 진술한 바 있으나(검찰 수사보고서, 증거기록 제344쪽), 반면 이 법정에 증인으로 출석하여서는 위 검찰 수사보고서에 기재된 내용 중 계약 목적물에 후판이 포함되지 않았다는 말을 한 적이 없고, 2010. 10. 1.자 계약 및 2010. 10. 21.자 계약 모두 AK 조선소에서 사용하지 않는 후판, 등잔, 고철 등을 피고인에게 공급하기로 했고, 후판 역시 위 각 계약의 목적물이었다고 진술하고 있으므로, 2010. 10. 1.자 계약 및 2010. 10. 21.자 계약의 목적물에 후판은 포함되지 않았다는 취지의 AM의 수사기관에서의 위 진술은 그대로 믿기 어렵다. 다음으로 피해자 F은 수사기관에서 피고인이 AJ과 사이에 AK 조선소에서 나오는 후판과 등잔을 공급받기로 하는 계약을 체결하였고, 등잔은 AJ으로부터 kg당 470원에 매입하니 이에 10원을 더하여 kg당 480원에, 후판은 1kg당 530원에 인수하라고 말하여, 2010, 10. 12.경 피고인과 위와 같은 내용으로 계약을 체결하고 그 계약금 명목으로 2억 원을 지급한 것이었는데, 피고인은 피해자 F과 계약을 체결 당시 A.J으로부터 후판과 등잔을 공급받기로 한 사실이 없었으므로 피고인에게 기망당하였다는 취지로 진술한다. 그러나 무릇 형사소송에서 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하고, 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수 없으며, 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 하는 것이고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9011 판결 등 참조), 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 F의 진술의 신빙성에 대하여 살펴보는 등 이 사건 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분히 입증되었는지에 대하여 살펴본다. 먼저 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자 F에게 후판을 1kg당 530원에, 등잔을 1kg당 480원에 공급하여 주기로 하는 내용의 피고인의 기망행위가 있었는지, 즉 후판과 등잔의 위 공급가격이 피고인과 피해자 F 사이의 2010. 10. 12.자 계약의 내용에 포함되었는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피해자 F은 수사기관에서 피고인이 등잔을 kg당 480원에, 후판을 kg당 530원에 공급하여 주기로 하였다는 취지로 진술하였으나(증거기록 제33쪽, 제116쪽), 한편 다음과 같은 사정 즉, 피고인과 피해자 이 작성한 2010. 10. 12. 자 계약서(증거기록 제12쪽)에는 '등잔은 피고인(계약서 작성은 피고인이 AI 명의로 하였고, 피고인은 보증인으로 기재되었다)의 매입 단가에서 kg당 10원을 F이 피고인에게 지불하기로 하고, 후판은 F이 판매하여 그 순수익 중 20%를 피고인에게 지불하기로 한다'고 기재되어 있을 뿐, 피고인이 피해자 F에게 공급하기로 하는 후관, 등잔의 공급가격에 관한 구체적인 내용이 없는 점, 한편 피고인과 AJ 사이에 작성된 2010. 10. 21.자 계약서(증거기록 제15쪽)에는 '생철 : kg당 470원, 경철 : kg당 430원, 등잔은 kg당 560원에 공급한다, 고철가격은 제강회사 기준 연동제로 한다'고 기재되어 있는 바, 피고인이 AJ으로부터 등잔을 kg당 560원에 공급받기로 하면서 이를 다시 피해자 F에게 kg당 480원에 공급해 주기로 약정하였다는 것은 경험칙에 비추어 납득하기 어려운 점, 또한 후판) 이란 선박제조 등에 사용되는 두꺼운 강판으로 그 두께가 최소 6mm 10㎜로 된 것으로서 그 가격도 그 후판의 사이즈 별로 단위중량당 얼마로 제시될 수 있지만, 후판의 폭, 길이, 두께, 재질, 운반비 등이 제시되거나 산출되어 반영되지 아니한 채 피해자 F의 주장과 같이 일괄적으로 단순히 후판의 공급가격을 kg당 530원으로 정하고 그 가격으로 공급하여 주기로 약정했다는 것 역시 상거래상 경험칙에 비추어 납득하기 어려운 점, 피고인은 수사기관에서 AK조선소에서 나온 등잔을 AJ으로부터 kg당 530원에 공급받아 AN에 kg당 560원에 팔았다고 진술하였는데(증거기록 174쪽), 상거래상 후판이 등잔보다 가격이 더 비싼 제품임에도 피고인이 피해자 F에게 후판을 등잔보다 싸게 kg당 530원에 공급해 줄 수가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 피해자 의수사기관에서의 위 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고, 피고인이 피해자 F에게 공급해 주기로 한 후판, 등잔의 가격이 이 부분 공소사실 기재와 같이 '후판 1kg당 530원, 등 2) 후판은 슬라브(slab)를 가열하여 가역식 압연으로 제조하는 것으로 금속적인 용어로는 강판이라 하며, 통속적으로는 철판이라고 일컫기도 한다. 잔 1kg당 480원'으로 특정된 것은 피해자 F의 일방적 진술을 토대로 한 것으로 보일 뿐이고, 기록상 피고인이 피해자 F에게 후판과 등잔을 위 가격으로 공급하여 주기로 약정하였다고 볼 만한 자료가 없으므로, 2010. 10. 12. 자 계약 당시 피고인이 피해자 F에게 후판을 1kg당 530원에, 등잔을 1kg당 480원에 공급하여 주기로 하였다는 내용의 피고인의 기망행위가 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 후판과 등잔의 위 공급가격 자체는 피고인과 F 사이의 2010. 10. 12. 자 계약 내용에는 포함되지 않았다고 봄이 상당하다. 그렇다면 다음으로 피고인이 F과 2010. 10. 12. 자 계약을 체결 당시 피해자 F에게 후판과 등잔을 공급해 줄 수 있는 상황이었는지 즉, 피고인에게 위 계약을 실현해 줄 만한 물량확보가 가능한 상황이었는지 여부에 관하여 보건대, 제12회 공판조서중 피고인의 일부 진술기재, 증인 AM의 법정진술, 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(F 진술 포함), AO에 대한 검찰 피의자신문조서, AP에 대한 경찰 피의자신문조서, AM에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재, 경찰 수사보고서(AM 진술 청취, AM과 전화통화, 거래내역서 첨부), 각 계약서(증거기록 제12, 15쪽)의 각 기재에 의하면, 피고인과 AL는 2010. 10. 1. 경 AQ 명의로 AJ의 AM과 사이에 AK 조선소에서 선박 제조 후 나온 고철, 후판, 등잔 등을 공급받고 보증금으로 2억 원을 지급하기로 하는 계약을 체결하였으나, AM이 위 2010. 10. 1. 자 계약 체결 후 물품단가가 맞지 않는다는 이유로 고철 등의 출고를 지연시키고 AL도 약속한 보증금 중 1억 원만 지급하자 2010. 10. 6. 경 AM과 AL 사이에 위 계약을 파기하기로 한 사실, 피고인은 AM에게 AL가 위 계약에서 이탈하더라도 피고인과 AM 만이라도 위 계약을 그대로 유지하자고 제의하여 AM의 승낙을 받았고, 2010. 10. 21. 경 계약보증금 2억 원, 계약기간은 2010. 10. 1.부터 2010. 12, 31.까지로 하여 AK 조선소에서 나오는 고철, 등잔 등을 공급받기로 하는 내용의 계약서를 AM과 작성한 사실, 피해자 F은 경찰 조사시 피고인과 2010. 10. 12. 자 계약을 체결하고 그 계약금으로 2억 원을 교부한 이유는 피고인이 AJ으로부터 AK 조선소에서 나오는 후판, 등잔을 공급받는다는 내용의 계약서가 존재한다고 하여 이를 믿고 계약금을 지급한 것이라고 진술하고 있는 사실, 반면 AM은 계약목적물에 관하여 이 법정에서 피고인과 사이의 2010. 10. 1.자 계약 및 2010. 10, 21.자 계약 모두 등잔 뿐만 아니라 후판을 포함하여 AJ측에서 구할 수 있는 것은 모두 공급해 주기로 하였고, 후판도 구할 수 있다면 당연히 공급하기로 하였지, 후판을 구할 수 있다면 굳이 이를 제외할 이유가 없었다고 진술하였으며, AL가 자금력이 약해서 2010. 10. 1.자 계약에서 탈퇴를 한 것과 피고인과 사이에 2010. 10. 21.자로 계약서가 작성된 것과 상관 없이 피고인과 AJ 사이에서는 최초의 2010. 10. 1.자 계약이 계속 유지된 것이 맞다는 취지로 진술한 사실, 2010. 10. 1.경 AJ이나 AK 조선소에는 위 계약에 따라 피고인에게 공급해 줄 후판이나 등잔의 재고가 있었던 사실, 피고인이 사용한 AI 명의의 계좌별 거래명세표에 의하면 AL가 2010. 10. 1.자 계약관계에서 탈퇴하고 난 후에도 2010. 10. 19.경 피고인이 AJ의 직원인 AR에게 5,000만 원을, 다음 날 AJ에 1억 원을 송금하고 A.J으로부터 고철 등을 공급받았고, 2010. 10. 21.부터 2010. 12. 4. 경까지 사이에도 피고인은 AJ으로 물품대금으로 약 15억 원 상당을 입금하고, AJ은 피고인에게 고철 합계 815,301kg, 압연재 합계 169,770kg, 등잔 1,854,820kg, 폐선 합계 162,550kg, 평철 및 봉등으로 18,530kg 등 총 합계 17억 상당의 고철 등을 공급해 주는 등 피고인과 A.J 사이에 거래가 지속되었던 사실, AJ측에서 피고인에게 AK조선소 협력업체인 경남 칠서에 있는 AS 공장과 경남 고성에 있는 AT 공장에서 나오는 후판이나 등잔, 고철을 출고가 되는 대로 가져가라고 하였고(AM의 법정진술), 피고인은 2010. 10. 12.자 계약 체결 후 피해자 F을 위 AS 공장과 AT공장에 데리고 가 그 공장 안에 2억 원 상당 이상의 후판 및 등잔이 적재되어 있는 것을 확인시켜 주었고, 실제로 피해자 F이 그 곳에 있는 등잔을 출고하여 판매하려고 하였으나 매수 의사를 표시한 사람들과 단가가 맞지 않아서 출고하지 못하였던 사실, 피고인은 2010. 12. 1.경부터 같은 해 12. 4. 경까지 위 AT공장에서 약 7억 원 상당의 고철 등을 들어내 판매하고 그 판매대금을 다시 AJ에 그 물품대금 명목으로 지급한 사실, 그러나 그 후 피고인이 2010. 12. 6.경 이 사건 감금치상죄 등으로 구속되어 AJ과의 위 거래가 중단된 사실을 인정할 수 있는 바, 비록 피고인이 2010. 10. 12.자 계약 체결 당시 피해자 F에게 2010. 10. 1.자 계약의 당사자 중 AL가 탈퇴하고 피고인과 AJ 사이에서는 위 계약을 그대로 유지하여 거래한다는 취지의 내용을 알리지는 않았으나, 한편 위 인정사실 및 앞서 본 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, AL가 2010. 10. 1.자 계약에서 탈퇴한 이후에도 피고인과 AJ 사이에서는 피고인이 구속되기 전까지 피고인이 AJ에 대금을 지급하면 AJ에서 피고인에게 AK 조선소에서 나오는 고철, 등잔 등을 공급하는 거래가 계속되었던 점, AJ과 AL 사이에 2010. 10. 6.경 앞서 본 위 2010. 10. 1.자 매매계약을 파기하기로 하였더라도 나머지 계약당사자인 피고인과 AJ 사이에서는 AL의 탈퇴와 상관 없이 위 계약을 계속 유지하려는 의사의 합치가 있었고, 실제로 가까운 시일 내인 2010. 10. 21.자로 등잔, 고철 등을 공급받기로 하는 내용의 계약서를 작성한 점, 그 후 피해자 F이 피고인으로부터 AK 조선소에서 나온 등잔 등을 공급받을 수 있는 상황이었으나 피해자 F이 당시 매수인들과 단가가 맞지 않아 수익성이 없다고 판단하고는 이를 받아가지 않았던 점 등을 종합하면, 피고인이 AJ으로부터 공급받은 고철, 등잔을 처분한 후 피해자 F에게 그 처분대금을 전혀 지급하지 않는 등 계약상의 충실의무를 다하지 못한 측면에서 윤리적 · 도의적으로 비난받을 만하나, 피고인이 피해자 F으로부터 2010. 10. 12.경 계약금 2억 원을 교부받을 당시에는 AJ 측으로부터 등잔, 후판을 공급받아 그 계약기간인 2010. 12. 31.까지 피해자 F에게 계약금 2억 원 상당의 등잔 또는 후판을 공급해 줄 만한 상황이었고 피고인에게 그러할 능력과 의사가 있었다고 보이고, 또한 피고인이 피해자 에게 대하여 그 계약상 의무인 등잔을 공급해 주려는 노력도 있었으므로, 검사가 주장하는 바와 같이 피고인, AL와 AJ 간의 2010. 10. 1.자 계약이 2010. 10. 6.경 파기되었다는 사정만으로는 당시 피고인이 AJ으로부터 후판, 등잔을 공급받아 피해자에게 공급하여 줄 수 없는 상황이었다고 단정하기 어렵다고 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 볼 수 없다. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 2. 피해자 D, E에 대한 2007. 10. 2.자, 2007. 10, 26.자 각 사기의 점 [2011고합699호] 가. 공소사실의 요지 피고인은, 2007.10.2.경 대구 달서구 AU에 있는 피해자 D, E가 운영하는 주식회사 AV에서, 사실 피고인이 AW에게 부담하고 있는 운임비 채무를 변제하기 위한 것일 뿐 위 피해자들로부터 돈을 받더라도 고철,비철을 납품하여 줄 의사나 능력이 없었음에도 위 피해자들에게 "AX의 계좌로 선급금을 송금하여 주면 고철, 비철을 입고시켜 주겠다."고 거짓말을 하였고, 이에 속은 위 피해자들로부터 그 자리에서 선급금 명목으로 500만 원을 송금하도록 하여 같은 금액에 해당하는 재산상 이익을 취득하고, 2007. 10. 26.경 위 AV에서, 사실은 피해자 D, E로부터 돈을 받더라도 위피해자들에게 AY의 고철,비철을 납품하여 줄 의사나 능력이 없었음에도 위 피해자들에게 "선급금을 주면 AY에 야적되어 있는 고철, 비철 30톤을 입고시켜 주겠다."고 거짓말을 하였고, 이에 속은 위 피해자들로부터 그 자리에서 선급금 명목으로 600만원을 교부받았다. 나. 판단 이에 대하여 피고인과 변호인은, 2007, 10, 26. 경 AY 에는 피해자 D, E에게 납품할 만한 양질의 고철, 비철이 없었지만, 그 후 2010. 10. 26., 11. 2., 11. 3. 경 합계 차량 4대 분량의 고철을 구매하여 위 피해자들에게 납품하였으므로 피고인에게 편취의 범의가 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 증인 AE 의 법정진술, 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(AE, D, E 진술부분 포함)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 2010. 10. 26. 상주에서 차량 2대 분량의 고철을, 2010. 11. 2., 11. 3. 각 차량 1대 분량의 고철을 구매하여 AE를 통해 피해자 에게 합계 차량 4대 분량의 고철을 지급한 사실을 피해자 E도 인정하고 있는 점, AE도 이 법정에 증인으로 출석하여 당시 피해자 E에게 차량 4대 분량의 고철을 공급해 주었고, 선급금으로 받은 600만 원을 공제한 후 고철대금을 받은 것 같다고 진술하고 있는 점, 피해자 E는 이 법정에서 위 1,100만 원 상당의 고철은 전혀 받지 못하였고, 그 이후에 이루어진 거래과정에서는 위 1,100만 원과는 무관하게 매 건마다 대금을 결제해 주었다고 진술하나, 당시 피고인과 위 피해자들 사이에서는 계속적인 고철거래관계에 있었는데 위 합계 1,100만 원 상당의 고철을 공급받지 못하였음에도 그 이후에 이루어진 거래에서 그와 무관하게 고철을 공급받고 그 대금만을 결제하였다거나, 선급금으로 지급받은 금액을 공제하지 아니한 채 고철대금을 지급하였다는 것은 상거래상 납득하기가 어려운 점, 그 후 피고인이 2008. 2. 무렵 별건 사기사건으로 구속되어 석방된 후 자금이 부족하여 독자적으로는 영업이 힘들자 2009. 8. 경부터 피해자들이 운영하는 Q의 영업사원으로 일하였는데, 그 때부터 이 사건으로 고소하기 전까지 위 피해자들이 피고인에게 2007. 10. 2. 및 2007. 10. 26.경 지급받은 합계 1,100만 원 상당의 고철, 비철을 공급해 주지 않은 것에 대하여 그 금액 상당의 고철을 공급하라고 요구하거나 위 1,100만 원에 대하여 지급독촉을 하지 않았다는 것은 상식적으로 이해되지 않는 점 등을 종합하면, 피고인은 2007. 10. 2. 및 2007. 10. 26.경 고철납품명목으로 지급받은 합계 1,100만 원 상당에 해당하는 고철을 위 피해자들에게 공급했을 가능성이 더 큰 것으로 보이고, 검사가 제출한 자료만으로는 피고인이 당시 고철, 비철을 공급할 의사가 없었다는 점, 즉 편취의 범의가 있었다는 점을 합리적인 의심의 여지 없이 인정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 3. 피해자 D, E에 대한 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인과 Q는 공모하여, 판시 제2의 나.항 같이 2009. 11. 18.경 고철판매업 등을 영위하기 위하여 R을 설립하고, 2009. 11. 말경 피해자 D, E가 운영하는 Q의 영업 일부를 양수받아 O 의 고철 404,677kg(시가 1억 9,000 만원 상당)을 R의 고철과 함께 매도한 후 그 판매대금을 정산하여 위 피해자들에게 지급하기로 하였으나, 그 무렵부터 2010. 6. 경까지 O 의 위 고철을 매도하여 판매대금을 피해자들을 위하여 보관하던 중 그 무렵 판매대금의 대부분에 해당하는 176,691,500원 임의로 소비하여 횡령하였다 나. 주장 및 판단 이에 대하여 피고인과 그 변호인은, 피고인과 Q가 O의 야적장 바닥에 있던 흙고철을 처분한 것은 맞으나, 그 흙고철의 수량은 약 144톤이고, 그로 인하여 취득한 재산상 이득은 8,651,400원에 불과하며, 그 외에 O의 고철을 임의로 처분하거나, 그 판매대금을 횡령한 적이 없다고 주장하는 바, 피고인이 판시 횡령범죄로 인하여 얻은 이득액이 앞서 판시 제2의 나.항과 같이 유죄로 인정된 액수 미상의 이득액을 초과하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 176,691,500원 상당인지 여부에 관하여 보건대, 피고인이 판시 횡령범죄로 얻은 이득액이 위와 같은 금액이라고 인정하려면 피고인이 처분한0 야적장 내의 고철, 흙고철의 수량이 약 404,677kg으로 그 시가가 1억 9,000만원상 당이어야 할 것인바, 피해자 E가 횡령가액의 산정근거로 제출한 O의 고철 매입 · 매출재고현황서(증거기록 제249쪽)에는 매입수량 합계 7,142,156kg, 매입금액 3,105,256,115원(평균단가 434원), 매출수량 합계 6,737,479kg, 매출금액 3,182,737,450원(평균단가472원)으로, 0의 2009. 3.경부터 2009. 12.경까지 사이의 고철 재고량이 약 404,677kg(위 7,142,156kg - 위 6,737,479kg)인 것으로 기재되어 있으나, 한편 앞서 거시한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자 E는 검찰 조사시 피고인이 처분한 고철수량에 관한 질문에, 피고인이 처분한 고철은 약 404톤 정도로 시가 약 1억 9,000만원 상당인데, 피고인이 피해자 에게 송금한 약 1,300만 원은 O 마당에 있던 고철을 처분한 돈으로서 자신이 피고인에게 부탁하여 처분된 것이지만, 피고인이 함부로 처분한 것은 O 마당의 흙고철로 시가 1억 6,000만 원(위 1억 9,000만 원 - 위 1,300만 원) 상당이라고 진술하였고(증거기록 제936 내지 940쪽), 이 법정에서 증인으로 출석하여서도 피고인이 피해자 E 소유의 흙고철을 임의로 처분하였고 그에 따라 산정한 피해금액이 약 1억 7,000 만원 상당이라고 진술하였으나, 반면 AG는 이 법정에서 피고인과 Q가 2010. 7. 4.경 AG에게 처분한 것은 약 144,190kg의 흙고철로 kg당 60원에 매수하였다고 진술하고 있는바(증인 AG의 법정진술, 증거기록 제105쪽), 이에 따르면 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자 D, E를 위하여 보관하던 중 임의로 처분한 것은 0의 고철이 아닌 0 야적장에 있던 흙고철일 뿐, 달리 피고인이 위 피해자들 소유의 고철을 처분하고 그 대금을 정산하지 않았다고 볼 만한 자료가 없는 점, 이 부분 공소사실 기재의 횡령금액에 관한 산출근거에 대하여 위 피해자들은 수사기관에서 앞서 본 O 의 매입·매출 재고현황서를 제출하였고, 이 법정에 증인으로 출석하여서는 '피고인이 임의로 처분하기 전에 0의 고철을 사려고 했던 사람들이 제시한 단가, 피해자 E가 그 고철을 살 때 지출한 매입가, 피고인이 처분했을 것으로 생각되는 매출가 등으로 고려해서 피해금액을 산정한 것이다'고 진술하였는바, 이 부분 공소사실 기재와 같이 고철과 흙고철의 수량이 404,677kg, 시가 1억 9,000만 원이라고 특정된 것은 피해자 E의 일방적인 주장과 위 피해자들이 일방적으로 작성한 매입·매출 재고현황서를 토대로 한 것으로 보일 뿐, 기록상 피고인이 처분한 흙고철의 수량 및 그 시가가 다른 객관적인 근거에 의해 산정된 것이라고 볼 만한 자료도 없는 점, 위 매입 · 매출 재고현황서는 위 피해자들이 운영하는 O의 2008. 3.부터 2009. 12.까지의 매입 · 매출에 따른 고철 재고량에 관한 것에 불과할 뿐, 피고인이 처분한 흙고철의 수량 이나 그 시가로 단정할 수 없는 점, 흙고철은 고철작업 중에 생긴 찌꺼기가 흙과 섞여 있는 것으로 흙속에 고철 찌꺼기가 20% 정도 섞여 있는 것에 불과하고, 피고인과 Q가 AG에게 0 야적장에 있던 흙고철을 kg당 60원에 매도한 점에 비추어, 피해자 E의 피해금액 산정에 관한 위 진술은 그대로 믿기 어려운 점 등을 종합하면, O의 매입·매출 재고현황서, 위 피해자들의 각 일부 진술만으로는 피고인과 Q가 위 피해자들을 위하여 보관하던 중 처분한 고철과 흙고철의 수량이 약 404,677kg으로 그 시가가 1억 9,000만 원 상당이었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인이 판시 횡령범죄로 인하여 얻은 이득액이 앞서 판시 제2의 나.항에서유죄로 인정한 액수 미상의 이득액을 초과하여, 이 부분 공소사실 기재와 같이 176,691,500원 상당의 재산상 이득을 얻었다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 다. 소결론 그렇다면 피고인이 판시 제2의 나.항 기재와 같이 수량 불상의 흙고철을 처분함으로써 앞서 유죄로 인정된 액수 미상의 이득액을 초과하여, 합계 176,691,500원 상당의 재산상 이득을 얻었다는 이 부분의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 판시 횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.