수원지방법원성남지원-2012고합424

공소사실의 요지 피고인은 2012. 4. 27. 14:00경 성남시 수정구 D대공원에서 인터넷 채팅 사이트인 토크온에서 알게 된 장애인(지적장애 2급)인 피해자 E(여, 20세)을 불러내 피해자의 손목을 잡고 위 공원 내 남자화장실로 끌고 들어가 화장실 문을 잠그고 피해자를 좌변기에 앉힌 후, 피해자의 상의를 벗기고 피해자의 가슴을 손으로 만지고 입으로 빤 다음 피해자에게 자신의 성기를 입으로 빨아 달라고 하였으나 피해자가 이를 거부하자, 양손으로 피해자의 머리채를 잡아 반항하지 못하게 한 후 자신의 성기를 빨게 하고 피해자의 하의를 벗기고 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 피해자와 합의 하에 성교한 것일 뿐 피해자를 폭행하거나 협의하여 강제로 성교한 것이 아니고, 당시 피해자가 더듬더듬 말하고 다른 여자들과 말투가 다르긴 하였지만 정신지체 장애인인 사실은 전혀 몰랐다고 주장한다. 3. 판단 가. 우선 이 사건 공소사실에 적용된 적용범조에 대하여 본다. 1) 검사는 이 사건 공소사실에 대하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 '특례법'이라고만 한다) 제6조, 형법 제297조, 제37조, 제38조를 적용하고 있다. 2) 먼저, 검사가 공소사실 중 피고인이 피해자의 입안의 자신의 성기를 넣은 행위를 피해자에 대한 강간 행위와 구별하여 양자가 서로 경합범 관계에 있다고 전제하고, 전자를 특례법 제6조 제2항 제1호로 의율한 취지라면 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니한다. 특례법 제6조 제1항은 장애가 있는 여자를 폭행이나 협박으로 간음한 자를 '무기 또는 7년 이상의 징역'에 처하도록 규정하고 있고, 제6조 제2항 제1항은 폭행이나 협박으로 장애가 있는 사람의 구강·항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣은 자를 '5년 이상의 유기징역'에 처하도록 규정하고 있으며, 제6조 제3항은 장애가 있는 사람을 폭행이나 협박으로 추행한 자를 '3년 이상의 유기징역 또는 2,000만 원 이상 5,000만 원 이하의 벌금'에 처하도록 규정하고 있는데, 특례법 제6조 제2항의 입법취지는 강제추행 행위 중 강간에 준한다고 평가할 수 있는 행위를 가중하여 처벌하고자 함에 있다 할 것이다. 그러므로 같은 항에서 규정하는 행위는 결국 강제추행행위에 해당한다고 할 것이고, 동일한 기회에 단일한 범의에 의하여 동일한 피해자에 대하여 강제로 추행하고 간음한 경우에는 강간죄만 성립하고 강제추행죄는 강간죄에 흡수되어 따로 강제추행죄가 성립되는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 피고인이 피해자의 입안의 자신의 성기를 넣은 행위 부분은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다. 3) 다음으로, 검사가 공소사실 중 피고인이 피해자를 위력으로써 간음하거나 추행한 행위가 피해자에 대한 강간 행위와 구별하여 별죄를 구성한다고 전제하고, 전자를 특례법 제6조 제5항 또는 제6항으로 의율한 취지라면 다음과 같은 이유로 이 부분 역시 공소사실은 범죄로 되지 아니한다. 즉, 위에서 본 바와 같이, 동일한 피해자에 대하여 동일한 기회에 강제로 추행하고 간음한 경우에는 강간죄만 성립하는 것이고, 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박과 위력에 의한 간음죄에서의 위력은 그 수단인 유형력의 정도에서 차이가 있을 뿐 별개의 행위를 구성하는 것은 아니므로 강간죄가 성립하는 경우 위력에 의한 간음죄는 이에 흡수되고 따로 후자의 범죄가 성립되는 것은 아니라고 할 것이다. 4) 결국 이 사건 공소사실에 기재된 피고인의 행위는 동일한 기회(시간, 장소)에 동일한 피해자에 대하여 범한 하나의 간음행위라고 봄이 타당하다. 공소장에도 구체적 범죄유형과 관련하여 형법 제297조를 적용범죄로 특정하고 있고, 공소사실 역시 장애인에 대한 강간 범행으로 구성되어 있다. 그러므로 이하에서는 특례법 제6조 제1항, 형법 제297조에서 규정한 장애인에 대한 강간 범행으로 공소가 제기된 것으로 보고 이를 판단한다. 나. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임은 검사에게 있으므로(대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도12132 판결 등 참조), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제1항의 장애인에 대한 강간죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 신체적 또는 정식적인 장애가 있는 여자임을 알면서 그를 강간하였다는 사실이 검사에 의하여 증명되어야 한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도8851 판결 등 참조). 이때의 증명은 증명력이 있는 증거에 의하여 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실이라는 확신을 가지게 하는 것이어야 하고, 단지 범행의 의심이 있다는 것으로는 충분하지 아니하다. 그와 같은 증명이 없으면 법원은 피고인의 이익으로 판단하여 피고인에 대하여 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여야 한다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도3615 판결 등 참조). 한편 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하고 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과하여 오로지 피해자의 진술에만 터잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 참조). 다. 먼저, 피고인이 이 사건 강간 범행 당시 피해자가 정신지체 장애인인 사실을 인식하고 있었는지에 대하여 살펴본다. 피고인과 피해자의 각 진술을 종합하면, 피해자는 원래 원주시 F쉼터에 거주하면서 G학교(정신지체분야 공립특수학교)에 다니고 있었는데, 2012. 4. 말경 위 쉼터를 나와 피시(PC)방을 전전하면서 채팅 상대 남성을 만나러 서울 등지를 오고간 사실[피해자는 2012. 5.경에도 아는 오빠를 만나러 서울로 올라와 일명 '달방'(여관이나 여인숙에서 한 달 간 빌려주는 방)을 구하고 있었다. 그리고 피해자는 2012. 9.경 채팅 상대방을 만나러 광주광역시에 갔다가 광주성폭력피해자쉼터의 보호를 받게 되었고, 이어 2012. 10. 5. H병원으로 입원 조치되었다], 피해자는 2012. 4. 27. 12:00경 서울에 있는 피시(PC)방에서 인터넷 채팅사이트 '토크온'(TalkOn)에 접속하여 대화방을 개설하였고, 피고인은 성남시 수정구 신흥동에 있는 피시방에서 위 대화방에 접속하여 피해자와 음성채팅을 하게 된 사실, 그러다가 피고인이 만나서 같이 놀자고 제안하여 피해자가 성남시 수정구 소재 I역까지 오게 된 사실, 피고인과 피해자는 그날 14:00경 I역에서 만나 인근에 있는 J공원에 가서 이야기를 나누다가 D대공원으로 자리를 옮긴 사실, 그리고 D대공원 앞 벤치에 앉아 이야기를 나누다가 남자화장실 양변기(좌변기) 칸에 들어가 성관계를 한 사실(다만 기록상 성관계 시기가 주간인지, 야간인지 분별할 수 있는 자료가 없다), 그 후 위 화장실에서 나와 K역까지 함께 걸어왔다가, 피고인이 피해자에게 핸드폰을 빌려달라고 한 다음 이를 가지고 그대로 달아나 헤어진 사실(피고인은 피해자와 헤어진 시간은 그날 20:00경이라고 한다)을 인정할 수 있다. 그리고 이 사건 기록에 의하면, 피해자는 지적장애 판정을 받은 장애인이나(원주시장이 2007. 12. 21. 발행한 복지카드에는 지적장애 2급으로 기재되어 있으나, F쉼터 원장인 L가 2011. 11. 22. G학교장에게 제출한 입학원서에는 지적장애 3급이라고 기재되어 있다. 따라서 피해자가 지적장애 2급인지도 분명치 않다), 자신의 의사나 감정을 표현하는 능력, 컴퓨터를 이용한 채팅이나 게임, 인터넷 활용, 대중교통을 이용한 장소이동 등의 일상적인 생활능력이 부족하지 않은 것으로 보이는 점, 피고인과 피해자가 사건 당일 만나게 된 경위도 피해자가 개설한 인터넷 채팅사이트 '토크온'(TalkOn) 대화방에 접속하여 음성채팅을 하던 중 함께 만나서 놀자는 데 뜻이 맞아 피해자가 직접 지하철을 타고 성남시까지 와서 만남이 이루어진 점, 영상녹화CD에 나타난 피해자의 진술 태도 및 내용 등을 보아도 일반인과 큰 차이를 발견하기 어렵고 피해자가 상당한 정도의 지적 장애인임을 쉽게 알아차리기 힘든 점, 피고인과 피해자는 사건 당일 처음 만난 사이로서 약 6시간 정도 함께 있었던 것으로 보이는데, 같이 있는 동안 피고인이 피해자에게 지적상태에 관해 의심스러워하는 말을 하거나 피해자가 먼저 피고인에게 그에 관한 이야기를 한 아무런 흔적이 없는 점, 피고인 역시 선천적 지적장애가 있는 어머니의 영향으로 사회성과 지적 능력이 일반인보다 떨어지는 점 등의 사정이 엿보인다. 이러한 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자가 장애인인 사실을 미필적으로라도 인식하고 있었음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 쉽사리 단정할 수 없다. 라. 다음으로, 피해자의 의사에 반하여 피해자의 반항을 억압하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 강간하였는지에 대하여 살펴본다. 위에서 본 바와 같은 사정들에다가 피해자는 당초 피고인과 헤어진 직후, 112에 피고인을 휴대폰 절취 혐의로 신고하고 자필진술서까지 작성하였고, 그 당시 강간 피해 부분에 대해서는 아무런 신고나 진술을 하지 아니하였는데, 그로부터 2개월 남짓 지난 2012. 7. 초순경에야 다른 가해자들(M, N, O)에 의한 강간 피해 사실과 함께 피고인에 의한 강간 피해 사실을 신고한 사실(피해자는 2012. 7. 초순경 F쉼터 원장에게 최초로 피고인 등과의 성관계 사실을 말하여 그 무렵 경찰에 피고인 등에 의한 성폭력 피해 사실이 신고된 것으로 보인다), 그런데 피해자는 비록 정상인과 동등한 성 인식을 가지고 있지는 않다 하더라도 성관계가 무엇인지를 잘 알고 있었던 것으로 보이고, 원하지 않는 성관계에 대해서는 충분히 거부의사를 표시할 수 있는 것으로 보이는 점(피해자는 당시 피고인이 자신의 의사를 무시하고 성교를 시도하자 "임신되면 책임 질 거야?"라는 말까지 하였다고 한다. 다만 피고인은 이와 같이 말한 사실을 부인하고 있다), 피해자는 이 사건 성관계 당시 피고인이 손으로 피해자의 머리를 잡고 자신의 성기 쪽으로 잡아 당겼고 바지 등을 억지로 벗기는 유형력을 행사한 외에 특별한 폭행 또는 협박을 가한 사실은 없다고 진술하고 있는 점, 이 사건 성관계가 D대공원 남자화장실 양변기 칸의 좁은 공간에서 이루어졌는데, 피고인이 피해자의 손목을 잡아끌고 위 양변기 안으로 데리고 간 것이라는 피해자의 진술 외에 피해자가 위 남자화장실 양변기 칸 안으로 끌려들어가지 않기 위해 버티는 등 특별한 저항을 시도하였다는 정황이 엿보이지 않고, 당시 피해자가 청바지를 입고 있었던 점에 비추어, 피해자가 위 양변기 칸에서 빠져나가려고 몸을 움직이는 등의 행동만 하였어도 피고인에 의한 일방적인 성관계가 쉽게 이루어지지는 않았을 것으로 보이는 점, 피고인은 검찰에서 성관계 도중 최소한 5~6명 정도가 남자화장실 안에 들어왔고, 그 중 1명은 자신들이 있는 칸막이로 다가와서 노크를 하다가 아무 소리도 내지 않자 강제로 문을 열려고 하는 사람도 있었다고 진술하였는데(증거기록 632쪽), 위와 같은 피고인의 진술이 전혀 근거 없는 것이라고 보기 어려운 점(다만 피해자는 피고인이 화장실 문을 모두 잠갔다고 진술하였다) 등의 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 당시 피해자의 의사에 반하여 피해자가 반항을 억압하거나 반항하는 것이 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다는 점이 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.