서울서부지방법원-2015고정442

범죄 사실 피고인은 인천 계양구 B 빌딩 8층에 있는 C 주식회사에서 지배인 겸 사내이사로 근무하던 중, 2014. 2. 13.경 사내이사에서 해임되었다. 피고인은 2014. 2. 20.경 인천 남구 학익동에 있는 인천지방법원 등기과에서 성명불상의 공무원에게 2014. 2. 18.경 피고인이 주주총회의 의장이 되어 적법한 절차에 의하여 주주총회가 개최되어 '2014. 2. 18.경 피고인, D, E, F, G이 주주총회를 개최하여 대 표이사 겸 사내이사 H 및 사내이사 I, 사내이사 J을 해임하였다'는 의견이 있었던 것처럼 주주총회 의사록 등을 첨부하여 법인등기부 변경신청서를 제출하였다. 그러나 사실은 피고인은 회사의 대표이사가 아니었고, 2014. 2. 13.경 사내이사에서 해임이 되어 대표이사 유고에 따른 주주총회 의장이 될 수도 없었으므로 주주총회 의장 자격이 없었고, 위 주주총회는 상법 제362조에 따른 이사회의 주주총회 소집결정도 없이 소집된 주주총회에서 이루어진 것이었다. 피고인은 이와 같이 주주총회를 개최한 후 법인등기부 변경신청서류를 제출하여 그정을 모르는 성명불상 등기관으로 하여금 법인등기부에 위와 같은 내용을 등기하도록 하였으나, 피고인은 주주총회의 의장으로 취임할 수 없고, 주주총회 의장의 서명날인이 누락된 것과 같아 신청서가 방식에 적합하지 아니한 때에 해당한다는 사유에 의하여 각하되었다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위의 신고를 하여 공정증서원본인 법인등기부등본에 불실의 사실을 기재하려 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. H, E에 대한 각 검찰 진술조서 1. 증거목록(증거목록 순번 38번)에 첨부된 F, G, D, E 각 진술서 1. 수사보고(증거목록 순번 39번)에 첨부된 2014. 2. 7.자 이사회 소집통지서, 2014. 2. 13.자 임시주주총회 의사록, 이사해임통보, 2014. 2. 18.자 주식회사 변경등기신청서, 2014. 2. 18.자 주주총회 의사록, 2014. 2. 18.자 이사회 의사록, 2014. 2. 18.자 취임승낙서, 정관, 인천지방법원 등기과 조회결과 1. 대표이사 권한 위임장, 각 주식양수도계약서, 각 인증서, 각 주식양도증서, 각 등기사항 전부증명서, 소장 1. 판결문(서울중앙지방법원 2014가합557174 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제235조, 제228조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 당시 C 주식회사(이하 'C'이라 한다) 주식 중 85% 지분을 양수하여 최대 주주의 지위에 있었으며, H 등이 2014. 2. 13. 개최하였다고 주장하는 주주총회(이하 '2014. 2. 13.자 주주총회'라고 한다)는 최대주주인 피고인이 관여하지 못하였고, 소집통지에 하자가 있고 회의의 실질이 없어 무효에 해당하여 피고인은 여전히 적법한 사내이사의 지위에 있을 뿐만 아니라, 피고인은 이 사건 전에 대표이사인 H로부터 대표이사로서의 모든 권한을 위임받았는바, 피고인은 사내이사로서 대표이사 유고시 주주총회를 개최할 권한이 있었고, 대표이사 권한 대행자의 지위에서 주주총회를 소집할 권한이 있었다. 이와 같이 피고인에게 이 사건 주주총회를 개최할 권한이 있었고, 피고인이 최대주주로서 이 사건 주주총회에 참석하여 적법한 주주권을 행사한 이상 이 사건 주주총회 의사록은 허위로 작성된 것이라 볼 수 없어 공정증서원본불실기재미수죄가 성립되지 않는다. 2. 판단 주주총회의 소집을 일부 주주에게만 구두로 소집통지를 하였고, 그 총회 소집이 이사회에서 결정된 것이 아니고 또 그 소집통지가 권한 있는 자에 의한 것이 아니라면 사회통념상 총회 자체의 성립이 인정되기 어렵다(대법원 1973. 6. 29. 선고 72다2611 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다13541 판결 참조). 이 사건의 경우에는, 위 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 고려하면 피고인이 C 주식 85%를 보유한 주주 지위에 있었고, 피고인을 사내이사에서 해임한 2014. 2. 13.자 주주총회가 유효하다고 단정하기 어렵다 하더라도, 다음과 같은 점에서 피고인이 개최한 2014. 2. 18.자 주주총회(이하 '이 사건 주주총회'라고 한다)는 임시주주총회 개최를 위한 이사회의 결의 및 소집통지가 전혀 없었으므로, 그 소집 절차에 중대한 하자가 있어 법률상 존재하지 않는다고 판단된다. 가. 주주총회 개최에 관한 상법 및 C 정관의 규정 1) 주주총회의 소집은 이사회가 이를 결정하고(상법 제362조), 자본금 10억 원 이상인 회사가 주주총회를 소집할 때에는 주주총회 2주 전에 각 주주에게 서면 등으로 회의의 목적 사항을 적어 통지를 발송하여야 한다(상법 제363조 제1항, 제2항). 2) 임시총회는 필요 있는 경우에 수시 이를 소집하되(상법 제365조 제3호), 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회의의 목적사항과 소집의 이유를 적은 서면 등을 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 청구할 수 있고, 위 청구가 있은 후 지체 없이 총회소집의 절차를 밟지 아니한 때에는 청구한 주주는 법원의 허가를 받아 총회를 소집할 수 있다. 이 경우 주주총회의 의장은 법원이 이해관계인의 청구나 직권으로 선임할 수 있다(상법 제366조 제1항, 제2항). 3) 이사회의 소집은 각 이사가 소집하고, 이사회를 소집함에 있어서는 회일 1주간 전에 각 이사 및 감사에 대하여 통지를 발송하여야 하나, 그 기간은 정관으로 단축할 수 있고, 이사 및 감사 전원의 동의가 있는 때에는 통지 발송 없이 언제든지 회의할 수 있다(상법 제390조 제1항, 3항, 4항). 4) C은 자본금 19억 5,000만원(발행주식 195,000주)의 전기설비제작 및 전기공사 등을 목적으로 하는 회사로서, 그 정관에서는 임시주주총회는 필요한 경우에 수시 소집하고(제17조), 대표이사가 주주총회의 의장이 되고, 대표이사 유고 시에는 이사회에서 선임한 다른 이사가 의장이 되며(제18조), 이사회는 대표이사 또는 이사회에서 따로 정한 이사가 있는 때에는 그 이사가 회일의 일주일 전에 각 이사 및 감사에게 통지하여 소집한다(제27조)고 규정하고 있다. 나. 이 사건 주주총회의 소집 경과 1) H는 C의 대표이사로 위 회사 발행주식 중 97,500주(지분 50%)를 보유한 주주이고, K는 주식 59,007주(지분 30.26%), L은 38,493주(지분 19.74%)를 보유한 주주이다. 2) 피고인은 2012. 8. 17. 위 회사의 경영지배인으로 임명되어, 2013. 3. 위 회사의 사내이사로 취임한 후 법인등기를 마쳤다. 한편, 피고인은 2012. 7. 28. 대표이사인 H로부터 대표이사로서의 모든 권한을 위임받기도 하였다. 3) 피고인과 H, K, L(이하 'H 등'이라 한다) 사이에 2012. 8. 6. 주주들이 보유한 발행주식 중 165,750주를 1주당 매매대금 10,000원 총 주식매매대금 1,657,500,000원으로 하여 피고에게 매도하는 내용의 각 주식양수도계약서가 작성되었고, 이후 피고인과 H 등 사이에 2012. 11. 1.자로 위 주식양수도계약상 1주당 매매가액을 2,410원으로 감액하여 주식매매대금을 약 400,000,000원으로 변경하는 내용의 각 주식양수도변경계약서가 작성되었다(위 각 계약의 효력 및 주식매매대금 지급 여부에 관하여는 피고인과 H 등 사이에 다툼이 있어 민사소송이 계속 중이다). 4) 한편, 피고인은 2014. 2. 7. C의 이사들에게 H를 대표이사에서 해임시키는 등의 내용의 이사회 소집 통지를 발송하였는데 그 주된 내용은 아래와 같고(수사기록 312면), 당시 C의 사내이사로는 H(대표이사), 피고인, D, E, F, G이 재직 중이었다. 가) 일시, 장소 : 2014. 2. 17. 14:00, 본사 회의실 나) 회의안건 - 제1호 : 임시주주총회 소집(임시의장을 피고인으로 하고, 일시를 2014. 3. 4. 14:00 개최, 의안 대표이사 겸 사내이사 H 해임) - 제2호 : 대표이사 H 대표이사직 해임 및 신임 대표이사 선출 5) 이에 H 등은 2014. 2. 13. 임시주주총회를 개최하여 위 총회에서 기존 사내이사들이던 피고인, D, E, F, G을 모두 해임하고, I, J을 사내이사로 선임하는 결의를 하였다면서, 2014. 2. 17. 피고인 등에게 이사 해임 통보를 하였다. 6) 이후 피고인은 2014. 2. 18.자 이사회 회의록, 이 사건 주주총회 의사록을 첨부하여 인천지방법원에 앞서 본 바와 같은 내용의 변경등기를 신청하였으나, C 정관 규정상 대표이사 내지 이사가 아닌 피고인이 임시의장으로 취임할 수 없다는 이유로 그 신청이 각하되었다. 다. 이 사건 주주총회 소집절차의 하자 위에서 살펴 본 주주총회 소집 절차에 관한 상법과 정관의 규정, 이 사건 주주총회 소집 경과 및 아래와 같은 사정을 고려하면, 피고인이 C 주식 85%를 보유한 주주지위에 있었고, 피고인을 사내이사에서 해임한 2014. 2. 13.자 주주총회가 유효하다고 단정하기 어렵다 하더라도, 이 사건 주주총회는 임시주주총회 개최를 위한 이사회의 결의 및 소집통지가 전혀 없었으므로, 그 소집 절차에 중대한 하자가 있어 법률상 존재하지 않는다고 판단된다. 피고인은 이 사건 주주총회 개최 전에 그 개최를 위한 이사회 결의가 없었다는 점을 인정하고 있고(수사기록 261면), 2014. 2. 18.자 이사회 역시 이 사건 주주총회 이후에 진행하였다고 진술하고 있다(수사기록 613면). 한편, D, E, F, G은 2014. 2. 17.자 이사회 결의 및 2014. 2. 18.자 이사회 결의에 참석하였다는 취지의 진술서를 작성한 바 있고, 피고인 역시 2014. 2. 17. 및 2014. 2. 18.에 이사회 결의가 있었다고 진술하고 있으나, E은 2014. 2. 17.자 이사회는 이사들이 해임된 사실을 몰라 예정대로 진행되었으나 2014. 2. 18.에는 이사회 결의를 한 바 없다고 진술하고 있어, 각 진술들이 서로 배치되고 있다. 이에 비추어 보면 2014. 2. 17. 혹은 2014. 2. 18.에 이사회결의가 있었는지 여부가 불분명할 뿐만 아니라, 위 각 증거들에 의하더라도 위 각 이사회에서 이 사건 주주총회 개최에 관한 사항이 의안으로 채택되지 않았다. 결국 이 사건 주주총회 소집을 위한 이사회 결의는 없었다고 판단된다. 피고인은 이 사건 주주총회에 주주들 중 피고인 혼자 참석하여 진행하였고, 소집 통지를 다른 주주들에게 하였는지는 잘 모르겠고 피고인은 따로 알리지 않았다고 진술하고 있고(수사기록 613면), H 역시 이 사건 주주총회 소집통지를 받지 못했고, 참석하지 않았다고 진술하고 있는바(수사기록 394면), 피고인과 H 등의 관계, 이 사건 주주총회 진행 경과에 비추어 이 사건 주주총회 전에 피고인 이외의 다른 주주들에 대한 소집통지는 전혀 이루어지지 아니하였다고 판단된다. 피고인은 이 사건 주주총회 당시 "대표이사의 위임을 받은 경영지배인" 자격으로 주주총회를 개최하였다. 그러나 C 정관에 의하면 주주총회를 소집할 적법한 권한은 대표이사에게 있는바, 피고인이 대표이사의 위임을 받았다고 하더라도 그러한 자격만으로는 주주총회를 소집할 적법한 권한이 있다고 보기 어렵다. 다만 위 정관에 의하면 대표이사가 유고 시에는 이사회에서 선임한 다른 이사가 의장이 될 수 있다고 규정되어 있으나, 이 사건 주주총회 개최 당시에 대표이사가 유고인 상황에 해당한다고 보기 어렵다. 또한 피고인이 C 주식의 85%를 인수한 최대 주주에 해당한다 하더라도, 법원의 허가를 받아 주주총회를 소집할 수 있음은 별론으로 하더라도, 그러한 점만으로는 바로 주주총회를 개최할 적법한 소집권자에 해당하지 아니한다. 결국, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.