의정부지방법원-2020고합224

범 죄 사 실 피고인은 반려동물 관련 봉사활동을 하며 피해자 B(가명, 여, 8세)의 모 C을 알게 되어 피해자의 가족과 친분을 쌓았고 피해자가 평소 ‘삼촌’이라고 부르며 따를 정도로 가깝게 지내는 사람이다. 피고인은 2020. 2. 22. 남양주시 D 일원에 있는 피해자의 집에서 침대에 누워 있다가 피해자가 자신의 옆에 눕자 갑자기 피해자를 끌어안으며 피해자의 입술을 혀로 핥았다. 이로써 피고인은 13세 미만의 사람을 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 B, C의 각 법정진술 1. 피해자 진술 속기록 1. 일기장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항, 형법 제298조, 징역형 선택 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사 및 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 나이, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 검사의 공소장변경신청의 적법 여부 판단 1. 사건의 경과 가. 검사는 당초 피고인이 2020. 1. 25. 및 2020. 2. 22. 13세 미만인 피해자를 각 추행하였다는 내용으로 피고인을 기소하였다가, 제3회 공판기일에 피해자 및 C에 대한 증인신문을 마친 이후 2021. 2. 4.자 공소장변경허가신청서에 의하여 공소장 기재 공소사실 제1항 중 범행일시를 “2020. 1. 25.”에서 “2020. 2. 13.”로, 범죄사실 중 “피해자의 집에서 저녁식사를 한 뒤 거실 소파에서” 부분을 “외식하고 피해자의 집에 온 뒤 피해자의 집 거실 소파에서”로 각 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였다. 나. 검사는 이후 위 2021. 2. 4.자 공소장변경허가신청을 철회하고, 2021. 4. 2.자 공소장변경허가신청서에 의하여 공소장 기재 공소사실 제1항 중 범행일시를 “2020. 1. 25.”에서 “2020. 2. 13.”로, 범죄사실을 “피고인은 2020. 2. 13.경 경기도 남양주시 D 일원에 있는 피해자의 집에서, 피해자의 모친이 화장실에 간 틈을 이용하여 ‘피고인의 집에 같이 가자’는 취지로 말하며 갑자기 피해자에게 뽀뽀하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 사람을 강제로 추행하였다.”로, 제2항을 “피고인은 2020. 2. 22. 제1항의 장소에서 피해자와 거실 소파에 같이 앉아 있다가 갑자기 피해자의 바지 속에 피고인의 손을 넣어 피해자의 음부를 만지고, 이에 피해자가 자리를 피해 방으로 들어가자 피고인은 피해자를 따라 피해자 방으로 들어가 피해자의 침대 위에 누운 후 피해자를 피고인 배 위에 앉게 한 뒤 피해자의 입술을 혀로 핥았다. 계속하여 피고인은 거실 소파로 나간 후 피해자를 자신의 옆에 앉게 한 뒤 다시 피해자의 바지 속에 피고인의 손을 넣어 피해자의 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만의 사람을 강제로 추행하였다.”로 각 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였다. 다. 검사는 이후 또 다시 위 2021. 4. 2.자 공소장변경신청을 철회하고, 2021. 4. 27.자 공소장변경허가신청서에 의하여 공소장 기재 공소사실 제1항 중 “2020. 1. 25.”을 “2020. 2. 22.”로 각 변경하고, 위 제1항 범죄사실 중 “저녁식사를 한 뒤” 부분을 삭제하며, 공소장 기재 공소사실 제2항 중 “2020. 2. 22.”을 “2020. 2. 13.”로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 2021. 4. 27. 제6회 공판기일에서 위 신청서 기재의 공소장변경을 허가하는 결정을 하였다. 2. 판단 가. 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등의 사유로 공소장변경허가결정에 위법사유가 있는 경우에는 공소장변경허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도116 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관하여 살피건대, 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 당초 공소장 기재 공소사실과 2021. 4. 27.자 공소장변경허가신청서에 기재된 공소사실은 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일하다고 할 수 없는바, 이 법원의 2021. 4. 27.자 공소장변경허가결정을 위법하다고 할 것이다. 1) 당초 공소장 기재 공소사실과 2021. 4. 27.자 공소장변경허가신청서에 기재된 공소사실은 범행의 일시, 행위태양 등이 서로 다르다. 검사는 당초 공소장 기재 각 공소사실이 서로 실체적 경합관계에 있다는 전제에서 기소하였는데, 검사의 2021. 4. 27.자 공소장변경신청은 실질적으로 실체적 경합관계에 있는 공소장 제1항과 제2항 기재 범죄사실을 서로 교체하는 내용인 점을 고려하면 더욱 그러하다. 2) 검사가 2021. 4. 27.자 공소장변경신청에 이른 경위를 살펴보면, 검사는 처음에 제1항 공소사실의 날짜만 일부 바꾸는 것으로 최초 변경신청하였고, 그 이후 다시 제1항 공소사실의 날짜 외에 제1항 공소사실 내용을 종전 제2항 내용과 유사하게, 제2항 공소사실 내용을 종전 제1항 내용과 동일하게 변경하는 것으로 변경신청하였으며, 최종적으로 제1항과 제2항 공소사실 기재 범죄사실 내용을 서로 교체하면서 바뀌는 제2항 공소사실의 날짜도 2020. 2. 13.으로 추가적으로 변경하는 것으로 변경신청을 하였는바, 검사의 2021. 4. 27.자 공소장변경신청을 허가하는 경우 피고인의 방어권 행사에 심각한 불이익을 초래할 것으로 보인다. 다. 따라서 이 법원이 한 위 공소장변경허가결정을 취소하고, 당초 공소장에 기재된 공소사실을 기준으로 판단하기로 한다. 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실과 같이 피해자를 추행한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련법리 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없고(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결 등 참조), 여기에서 말하는 ‘합리적 의심’이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없으며(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조), 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 범행에 관한 피해자의 진술은 신빙성이 있고, 결국 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자를 추행한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 “피고인은 피해자 집에 와서 밥을 먹은 이후 소파에 앉아서 피해자와 함께 놀았다. 이후 피고인은 피해자 방에 들어가 피해자 침대 위에 일자로 누워있었는데, 피해자가 피고인을 따라 들어가 피고인 옆에 눕자 피고인은 자신의 입술을 피해자 입술에 맞대고 혀를 내밀어 피해자 입술을 핥았다. 피해자는 이에 더러운 기분을 느껴 피고인 입술에서 피해자 입술을 떼어냈고, 이에 피고인은 삐진 듯이 다시 거실 소파로 갔다.”라는 취지로 이 사건 범행 당시의 날짜, 시간, 장소, 범행의 경위, 주변 상황, 이 사건 범행에 따른 피고인과 피해자의 반응 등에 관하여 대체로 일관되게 진술하였다. 그리고 위와 같은 피해자의 진술은 피해자가 직접 경험하지 않고서는 꾸며내기 어려울 정도로 그 진술 내용이 구체적이고, 특징적인 상황을 포함하고 있으며, 경험칙에 비추어도 특별히 비합리적이라거나 진술 그 자체로 모순되는 부분을 찾기 어렵다. 2) 피해자는 주기적으로 일기장을 자필로 작성하여 피해자 모 C으로부터 검사를 받아왔는데, 이 사건 범행 당일 일기에는 피고인의 이 사건 범행과 그에 따라 피해자가 느꼈던 성적 수치심이 기재되어 있고, 이에 달리 위조 내지 변조의 흔적도 드러나지 않는다. 이 사건 범행은 C이 피해자 일기장을 검사하는 과정에서 발각되었고, 피고인은 C이 피해자 일기를 통해서 이 사건 범행 사실을 인식하게 되었다고 예상하자 피해자 집에서 즉시 퇴거하였던 것으로 보인다. 이처럼 피해자 일기장에 나타난 이 사건 범행 등의 기재 내용 및 형상, 이 사건 범행 발각 경위, 발각 이후 피고인이 취한 태도 등도 위와 같은 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 3) 나아가 피고인은 피해자 및 C과 이 사건 범행 이전에 어떠한 갈등이나 알력을 겪고 있지 않았다고 보이고, 오히려 서로 친밀한 관계를 유지하고 있었던 것으로 보이는 점, C이 이 사건 바로 다음 날에 수사기관에 이 사건 범행을 신고하였던 점, 달리 C이 피고인에게 먼저 합의금을 요구하였다는 사정도 나타나지 않은 점 등을 고려하면, 피해자 및 C으로서는 이 사건 범행을 허위로 진술할 동기를 찾아보기도 어렵다. 양형의 이유 피고인에게 벌금형을 초과하여 형사처벌을 받은 전력 및 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 한편, 이 사건 범행은 피고인이 만 8세에 불과하던 피해자의 의사에 반하여 부적절한 방식으로 혀를 내밀어 뽀뽀를 한 사안으로 피해자가 느꼈을 성적 수치심이 상당하였을 것으로 보이는 점, 피고인이 아직까지도 피해자로부터 용서받지 못한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 위와 같이 피고인에게 유리·불리한 여러 정상들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따른 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무 죄 부 분 1. 이 부분 공소사실 피고인은 2020. 1. 25. 남양주시 D 일원에 있는 피해자의 집에서 저녁식사를 한 뒤 거실 소파에 피해자와 함께 앉아 있다가 갑자기 손을 피해자의 바지 속에 넣어 성기를 만졌다. 피고인은 피해자가 이를 피하려 방에 들어가자 피해자를 따라가 침대에 누운 채 피해자를 자신의 배 위에 앉게 한 뒤 입술을 혀로 핥고, 거실로 나가 소파에 앉은 채 피해자를 자신의 옆으로 오게 한 뒤 재차 손을 피해자의 바지 속에 넣어 성기를 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만의 사람을 추행하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행한 사실이 없다. 3. 판단 가. 관련법리 1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조). 특히 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 피해자의 진술이 사실상 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술을 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성, 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술에 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도의 신빙성이 있어야 할 것이다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결, 대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결 등 참조). 2) 증거로 제출된 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 판단할 경우에, 아동은 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 수사기관에서의 진술 내용에 대하여도 일관성이 있고 명확한지, 세부 내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3893 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있을 정도로 피해자의 진술에 충분한 신빙성과 증명력이 있다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들을 보태어 보더라도 이 부분 공소사실에 대한 합리적 의심을 배제할 정도의 증명이 있다고 볼 수 없다. 1) 피해자는 당초에 피고인과 함께 저녁으로 삼겹살을 먹은 날을 공소사실 기재 추행행위가 이루어진 날짜로 특정했고, 이에 C도 추행행위 일자를 목요일인 2020. 2. 13.로 특정하였다. 그런데 피해자는 수사기관에서 조사를 받는 과정에서는 2020년도 달력을 보고 추행행위 일자를 토요일인 2020. 1. 25.로 특정하였다. 한편, C은 이 법정에서 토요일인 2020. 2. 15. 이 부분 추행행위가 있었다고 진술하였다. 이렇듯 이 부분 추행행위 일자에 관한 일관된 진술이 있었다고 보기는 어렵다. 2) 피해자의 2020. 1. 25.자 일기장에는 피해자가 2020. 1. 24. 고모, E, 탄자이나에서 온 할머니와 함께 시간을 보내고, 고모 집에서 잤다는 이야기만 있을 뿐, 피고인, C 등과 함께 삼겹살을 먹은 얘기는 전혀 기재되어 있지 않다. 나아가 피해자의 2020. 2. 15.자 일기장에는 피고인, 피해자, C 등이 2020. 2. 13.에 함께 삼겹살과 저녁을 먹은 사실이 기재되어 있기는 하나, C의 수사기관 및 이 법정에서의 진술에 의하면, 해당 날짜 외에도 다 같이 저녁으로 삼겹살을 먹고, 피해자 집에서 피고인이 함께 자고간 날도 여러 차례 있었던 것으로 보인다. 그 외에 피해자 일기장에서 이 부분 추행행위가 있었다는 사실을 추단할만한 다른 어떠한 기재도 드러나지 않는다. 이와 같은 사정들을 종합하여 보더라도 2020. 1. 25. 이 부분 추행행위가 있었다고 특정하기는 더더욱 어렵다. 3) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 2020. 2. 22.자 추행행위 외에 다른 추행행위가 있었는지에 관한 질문을 여러 차례 받았는데, 그에 대하여 2020. 2. 22.자 추행행위 외에 다른 추행행위가 없었다거나, 다른 추행행위로서 이 부분 추행행위만 있었다거나, 이 부분 추행행위 이외에도 여러 차례 다른 추행행위가 있었다고 서로 다른 진술을 하였다(심지어 이 법정에 증인으로 출석하여 검사의 질문에 대하여서는 2020. 2. 22.자 추행행위 외에 다른 추행행위는 없었다고 진술하였다가, 재판장의 질문에 대하여서는 2020. 2. 22.자 추행행위 외에도 다른 추행행위가 있었다고 진술하였다). 또한 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 이 부분 추행행위를 일기장에 기재하였는지에 관한 질문도 여러 차례 받았는데, 이에 대하여서도 이 부분 추행행위를 일기장에 기재하였다고 말하였다가 다시 일기장에는 기재하지 않았다고 번복된 진술을 하기도 하였다. 4) 피해자가 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 묘사한 이 부분 추행행위와 2020. 2. 22.자 추행행위의 경위와 태양에는 비슷한 점이 상당히 많이 드러난다. 피해자는 2020. 2. 22.자 추행행위를 진술하는 과정에서 자연스럽게 이 부분 추행행위를 진술하기도 하였고, 이 부분 추행행위를 진술하면서 2020. 2. 22.자 추행행위를 진술하기도 하였다. 피해자는 수사기관으로부터 달력을 제시받고 “토요일. (달력을 보며) 25일”이라고 진술하면서 이 부분 추행행위 일자를 2020. 1. 25.로 특정하였는데, 판시 범죄사실과 같은 추행행위가 이루어진 2020. 2. 22.도 토요일이었다. 이 부분 추행행위는 2020. 2. 22.자 추행행위와 그 장소와 태양이 유사함에도, 피해자의 2020. 1. 25.자 및 2020. 2. 15. 각 일기장에는 이 부분 추행행위를 추단할만한 어떠한 기재도 없다. 이러한 이 부분 추행행위에 관한 피해자 진술 태도를 보더라도, 피해자는 이 부분 추행행위가 2020. 2. 22.자 추행행위와 별도 추행행위라고 스스로 적극적으로 진술한 것이 아니라, 단지 수사기관 등의 질문에 소극적으로 대답하는 과정에서 별개 추행행위라고 말한 것으로 보인다. 즉, 피해자 진술만으로 2020. 2. 22.자 추행행위와 구별되는 이 부분 추행행위가 있었다고 인정하기에는 다소 근거가 빈약하다. 5) 더군다나 C이 제출한 2020. 2. 22.자 대화녹음 파일에 의하면, C은 2020. 2. 22. 피해자로부터 피고인의 이 부분 추행행위 피해를 진술받는 과정에서 적극적으로 일부 피해 내용을 보충하였던 것으로 보인다(그 과정에서 피해자에게 ‘음순’이라는 어휘의 의미를 알려준 것으로 보인다). 또한 위 녹음파일에 드러난 대화 직전에도 이미 C과 피해자 사이에 이 부분 추행행위에 관한 대화가 오고 간 것으로 보이는 점, 수사기관에서 피해자가 진술한 이 부분 추행행위의 태양이 C과의 대화녹음 파일에서 정리된 추행행위의 태양과 상당히 비슷한 점 등을 고려하면, C과 수사기관 등의 반복적이고 암시적인 질문에 의하여 이 부분 추행행위에 관한 피해자의 기억 내지 진술이 오염되었을 가능성을 배제할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 위 무죄부분 판결의 취지를 공시하지 아니한다.