서울남부지방법원-2020고정1646

범 죄 사 실 피고인은 서울 금천구 B, C호 에 있는 D매장(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다) 대표로서 상시 근로자 10명을 사용하여 미용서비스업을 경영하는 사용자이다. 1. 최저임금법위반 사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지의 최저임금 시간급 6,470원, 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지의 최저임금 시간급 7,530원, 2019. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지의 최저임금 시간급 8,350원 이상의 임금을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 이 사건 사업장에서 2017. 3. 11.부터 2019. 4. 30.까지 근로하고 퇴직한 E에게 2017. 3월 최저임금액에 미달하는 시간급 4,120원을 지급하는 등 별지 범죄일람표 1, 2와 같이 근로자 2명에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하지 아니하였다. 2. 근로기준법위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 피고인은 이 사건 사업장에서 2017. 3. 11.부터 2019. 4. 30.까지 근로하고 퇴직한 E의 2017. 3월 임금(차액) 455,976원을 비롯하여 별지 범죄일람표 1, 2와 같이 근로자 2명의 임금(차액) 합계 10,496,967원을 당사자 사이의 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 3. 근로자퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 피고인은 이 사건 사업장에서 2017. 3. 11.부터 2019. 4. 30.까지 근로하고 퇴직한 E의 퇴직금 5,203,406원, 2018. 3. 15.부터 2019. 4. 15.까지 근로하고 퇴직한 F의 퇴직금 2,708,284원, 퇴직금 합계 7,911,690원을 당사자 사이의 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 증인 E, F의 각 법정진술 1. E, F에 대한 각 특별사법경찰관 근로감독관 진술조서 1. 사칙, 출퇴근카드 사진, 급여통장 내역, 연차표, 아침조회 내용, 고객 순번 배정표, 블로그 활동내역, 전화 등 사실확인내용, 미지급내역, 퇴직금 산정내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 최저임금법 제28조 제1항, 제6조 제1항(최저임금 미달임금 지급의 점), 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. E와 F(이하 총칭하여 ‘E 등’이라 한다)은 프리랜서 헤어디자이너로서 피고인과 사용종속관계에 있지 않아 근로자에 해당하지 않는다. 나. 설령 E 등이 근로자에 해당한다고 하더라도 E 등은 예약 손님과의 예약 시간을 스스로 지정하고 변경할 수 있었으며, 예약 손님이 없는 시간은 자유롭게 사용할 수 있었으므로, 이 사건 사업장의 영업시간을 전부 E 등의 근무시간으로 볼 수는 없다. 따라서 최저임금법위반의 점이나 차액 임금 미지급의 점은 인정되지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) E 등의 지위 등 (가) E 등은 이 사건 사업장에서 헤어디자이너로 근무하였다. 헤어디자이너는 지명고객과 신규로 배정받은 고객의 헤어시술을 한다. E 등은 ‘헤어디자이너는 독립되고 대등한 사업주체로서 미용서비스를 제공하고, 총 시술 매출의 29 내지 33%를 소득으로 분배받는다.’라는 내용의 2018. 12. 14.자 ‘헤어디자이너 자유직업소득 계약서’(이하 ‘이 사건 계약서’라 한다)에 서명하였다. (나) E 등은 수습 3개월 동안에는 월 200만 원을 지급받았고, 3개월 후에는 기본급 없이 매출정산기준표에 따라 계산한 인센티브를 지급받았다. (다) 피고인은 점장 G(2018. 7.까지) 또는 H(2018. 8. 이후)을 통하여 이 사건 사업장에 대한 관리를 하였다. 2) 근태 및 휴가 관리 (가) 이 사건 사업장의 사칙에는 ‘2. 근태조항: 지각 1회시 주의, 지각 2회시 당일 모든 순번 제외(커트 순번까지 포함), 11시까지 연락 없는 무단결근은 다음 출근날 모든 순번 제외’라고 규정되어 있고, 그 밖에 근무시간, 휴무, 월차와 연차 등에 관하여도 규정되어 있다. (나) 이 사건 사업장에는 한동안 출퇴근카드가 비치되어 있었다. 헤어디자이너가 지각이나 무단결근을 하는 경우 신규고객배정 순번에서 제외되는 등 제재를 받는다. (다) 연차휴가는 입사 1년차에 총 12일, 입사 2년차부터는 근무연수에 따라 1일씩 추가된다. 헤어디자이너는 사전에 점장에게 연차 휴가 사용에 관한 보고를 하였다. 3) 근무장소, 근무시간 (가) 헤어디자이너는 이 사건 사업장에서 근무하여야 한다. (나) 헤어디자이너는 주 6일 근무하고, 평일에는 오전조(11:00~21:00), 오후조(12:00~22:00)로 나누어 점심, 저녁식사시간 각 30분을 제외하고 1일 9시간을 근무하였다. 토요일에는 오전조(11:00~19:00), 오후조(12:00~20:00)로 나누어 점심, 저녁식사시간 각 30분을 제외하고 7시간을 근무하였다. (다) 헤어디자이너가 근무시간에 외출을 하는 경우 점장에게 사전 허락을 받아야 했다. 4) 업무지시, 감독 (가) 매일 아침 조회를 시행하였는데, 일반적으로 점장이 조회를 주관하였고, 명찰을 착용할 것, 업무 중 슬리퍼를 신지 말 것, 친절한 태도 등을 지시하였다. (나) 한편 헤어디자이너에 대하여 신제품교육과 서비스교육을 시행하였다. 헤어디자이너가 교육시간에 늦으면 지각 2회로 처리되어 신규고객배정 순번에서 제외된다. (다) 원칙적으로 지명 헤어디자이너가 없는 고객이거나 신규 고객의 경우 순번규정에 따라 고객을 배정하나, 점장이 이를 변경할 권한을 가지고 임의로 달리 배정하기도 하였다. 사칙에는 ’3. 디자이너 순번 제도: 입사 후 3개월 모든 시술 첫 번째 순번으로 진행, 신규고객 시술시 부족해 보이거나 또는 시술 후 명함을 드리지 않는 경우 그런 마음이 들 때까지 신규 순번 제외‘라고 규정되어 있다. (라) 헤어디자이너가 고객시술을 한 경우 고객관리프로그램에 그 내용을 입력하여야 하고, 점장이 이를 확인한다. (마) 헤어디자이너가 하는 헤어시술의 내용, 방식 등에 관하여는 점장의 업무지시를 받거나 점장에게 이를 보고하지는 않는다. 그러나 점장은 이 사건 사업장에 관한 홍보글을 블로그에 게시하도록 지시하고, 대기시간 중 휴대폰 사용 금지 등 헤어디자이너의 근무태도에 관한 내용을 지시하기도 하였다. (바) 이 사건 사업장에서 일률적으로 메뉴별, 종류별 요금과 그 할인행사기간, 할인율 등을 정하고, 헤어디자이너는 요금이나 할인에 관하여 의견을 제시할 수는 있으나 결정권한이 없다. 5) 비품, 작업도구 등 헤어디자이너가 가위, 빗, 드라이어 등 업무 특성상 개인적으로 소유하는 물건 외에 스타일링 제품과 제반 시설, 비품 등은 이 사건 사업장에서 공급하는 것을 사용하였다. 6) 업무대행가능 여부 사칙에는 ’수습기간에는 인턴 사용 가능, 수습기간 후 6개월까지 매출 600 이하는 인턴 사용 불가, 그 후 1년까지 매출 700 이하는 인턴 사용 불가‘라고 규정되어 있다. 그러나 E 등이 근무 도중 실제 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 한 적은 없다. 다. 판단 1) 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 요금 및 할인 여부 등을 결정하고, E 등을 비롯한 헤어디자이너에게 점장을 통하여 근무장소, 근무시간, 근무태도, 휴가 등 제반 근로조건 및 헤어시술 외의 고객정보관리, 헤어시술결과보고, 교육, 홍보 등 많은 부분의 업무처리방식을 지시하며, 고객배정순번 제외 등으로 통제, 관리하는 방식을 통해 헤어디자이너의 업무수행과정에서 상당한 지휘·감독을 행한 점, 피고인은 헤어디자이너가 업무 특성상 개인적으로 소유하는 물건 외에 스타일링 제품과 제반 시설, 비품 등을 무상으로 제공한 점, 헤어디자이너의 제3자 업무대행이나 다른 사업자의 업무수행이 사실상 이루어지지 않은 점, E 등이 수습 3개월 후 매월 지급받는 보수는 기본급이나 고정급이 아니라 매출액에 의하여 정산한 금액이기는 하나 이러한 성과급의 형태의 금원은 노동의 양과 질을 평가하는 것이라 할 수 있어 근로의 대가인 임금의 성격이 반드시 부정된다고 볼 수 없는 점, E 등이 이 사건 계약서에 서명한 적은 있지만 피고인과 대등한 관계에서 그 내용이나 조건을 협의하였던 것으로 보이지는 않는 점 등을 종합하면, E 등은 근로의 대가인 임금을 받을 목적으로 피고인에 대하여 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. 2) 앞서 본 것처럼 근무시간이 엄격하게 정해져 있고 기본적으로 E 등은 점장의 허락 하에 외출을 하였으므로, 이 사건 사업장의 영업시간을 전부 E 등의 근무시간으로 볼 수는 없다는 취지의 피고인 주장 역시 이유 없다. 양형의 이유 초범인 점은 인정되나, 미지급 임금이나 퇴직금의 액수, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황, 경제적 형편 등에 비추어 약식명령의 벌금형이 과다하다고 볼 수 없다.