인천지방법원부천지원-2020고정145

범 죄 사 실 피고인은 2019. 6. 2. 피해자 B에게 검정색 푸들 1마리를 분양한 뒤, 2019. 7. 30. 김포시 C에 있는 ‘D’ 동물병원에서 피해자와 만나 위 강아지에게 예방접종 및 초음파 검사를 받게 하였다. 피고인은 피해자를 위하여 진료가 끝난 위 강아지를 김포시 E에 있는 자신이 운영하는 ‘F’ 애견 카페에 보관하던 중, 같은 날 19:00경 위 애견 카페로 찾아온 피해자가 위 강아지의 반환을 요구하였음에도 정당한 이유 없이 이를 거부하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, G, H의 각 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 녹취록 2부, 자료제출 및 녹취록 제출 1. 준비서면 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 벌금형 선택 1. 선고유예할 형 벌금 500,000원 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 100,000원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 피고인은 피해자에게 강아지를 임시 위탁 맡겼을 뿐 분양해 준 사실이 없으므로, 이 사건 강아지는 피해자의 소유가 아니다. 나. 피고인은 피해자와 강아지에 대한 보관계약을 별도로 체결한 사실이 없고, 소유자로서 강아지를 보관한 것에 불과하므로, 피고인에게 보관자의 지위가 인정되지 아니한다. 2. 판단 가. 이 사건 강아지가 피해자 소유인지 여부에 관한 판단 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인에게 20만 원을 지급하고 이 사건 강아지를 분양받았다고 진술하고 있는 반면, 피고인은 보증금(예치금) 명목으로 20만 원을 지급받고 피해자에게 이 사건 강아지를 임시 위탁을 맡겼을 뿐 분양해 준 것이 아니라고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 볼 때, 피고인은 피해자에게 이 사건 강아지를 분양해 준 것으로 판단되므로, 이 사건 강아지는 피해자의 소유로 보아야 한다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니 한다. 1) 이 사건 강아지는 피고인의 조카인 I이 키우던 강아지가 낳은 새끼인데, 피고인은 I으로부터 이 사건 강아지를 키워보라는 말을 듣고 인도받아 직접 키워왔으나, 계속 키우는 것이 어려워지자 애견카페 블로그에 이 사건 강아지의 분양광고를 올리고 주변 고객들에게 좋은 견주를 찾아달라고 부탁하는 등, 피해자에게 이 사건 강아지를 인도하기 전부터 이 사건 강아지의 분양을 시도하여 왔던 것으로 보인다. 2) 피해자는 피고인으로부터 이 사건 강아지를 키워볼 것을 권유받고 2020. 6. 2. 피고인에게 20만 원을 지급하고 이 사건 강아지를 인도받아 그 때부터 키워왔다. 그런데 피고인의 주장과 같이 피고인이 피해자에게 임시 위탁을 맡겼다면, 임시보호기간을 미리 정하거나, 향후 이 사건 강아지를 반환받을 것을 대비하여 그와 관련된 계약서를 작성하였을 것으로 보임에도, 피고인은 피해자와 임시 위탁과 관련된 계약서 등을 작성하지 않았고, 임시보호기간 등을 설정하지도 않았다. 3) 피고인은 피해자로부터 20만 원을 받은 후 이에 대한 현금영수증을 발행하여 주었는데, 피고인의 주장과 같이 위 20만 원이 단순 임시 위탁 보증금으로 차후 반환할 금원이라면 위 20만 원이 매출로 인정되는 현금영수증까지 발행해줄 이유는 없어 보인다. 4) 피해자는 이 사건 당일 오전 피고인에게 전화를 하여 이 사건 강아지의 중성화 수술 비용 발생과 관련하여 “그러니까 이런 내용에 대해서 안내는 사실은 저희가 얘를 데리고 올 때 얘를 사올 때 그때 데리고 올 때 당시에는.”, “예를 들어서 저는 이제 그 중성화수술 비용을 15만원은 제가 당연히 부담해야 된다고 생각하고, 이 아기를 계속 키우려면 부담해야 된다고 생각하고 데리고 왔는데”. “그 이외의 비용이 발생을 해요 근데 그거에 대해서 사장님 의견을 좀 한 번 들어보고 싶어서요”, “수술비용이 더 들어가는 거에 대해서는 어떻게 책임지셔야 될 것 같은데,”라고 이야기하였고, 이는 이 사건 강아지를 살 당시에 예상하지 못한 비용의 발생에 대하여 피고인에게 따진 것으로 보인다. 그런데 피해자가 단순 임시 위탁을 받은 것이라면 굳이 위와 같은 비용 발생에 대하여 피해자가 피고인에게 따질 이유도 없었을 것으로 보이고, 임시 위탁에서 발생할 중성화수술비용 15만 원을 부담하겠다고 할 이유도 없어 보인다. 5) 피고인은 이 사건 강아지의 반환을 거부하면서 피해자에게 “지금 얘랑 같은 형제를 한 명을 키우고 2명을 분양하고 이랬거든요. 그래서 지금 이제는 견주가 도저히 자기는 다시 데리고 와야겠다 이렇게 얘기를 하시니까 견주 한 번 들어보세요. 저는 사실 제가 권한은 없잖아요”라고 이야기하자, 이를 들은 피해자의 처 G가 피고인에게 “아니, 판매를 하셨으니까 권한이 있고 저희는 견주를 보고 분양한게 아니라 사장님께 권해 주시고 이거를 이렇게 했으면 하고 해서 한거지.”라고 이야기하며 이 사건 강아지를 피고인으로부터 분양받았다고 주장하였는데, 피고인은 자신의 잘못을 인정하는 취지로 “제가 볼 때는 실수를 한 거 같아요”라고 이야기하였을 뿐, 이 사건 강아지를 분양한 것이 아니고 임시 위탁을 한 것이라고 주장하지는 않았다. 6) 비록 피고인이 피해자에게 이 사건 강아지를 인도하면서 20만 원으로 산정한 애견 용품을 제공하였고, 인도 이후 예방접종을 피고인의 비용으로 맞춰준 것으로 보이긴 하다. 그러나 이 사건 강아지는 피고인이 구입하여 판매하는 강아지가 아니고, 조카로부터 건네받아 키워오던 중 새로운 견주를 찾아 분양하려고 한 강아지였던 것으로 보이는바, 피고인이 그와 같은 상황에서 사실상 물품대금 정도만 지급받고 이 사건 강아지를 피해자에게 분양해 준 것이 이례적이라고 보이지 않으며, 피고인은 피해자에게 이 사건 강아지를 인도할 당시 예방접종을 자신의 비용으로 맞춰주겠다고 미리 약속하였던 것으로 보이는바, 분양대금 상당의 물품을 공급하였다거나, 분양이후 예방접종을 피고인의 비용으로 맞춰주었다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 이 사건 강아지를 분양해 준 것이 아니라 임시 위탁한 것으로 볼 수는 없다. 나. 피고인의 보관자 지위 인정 여부에 관한 판단 횡령죄에서 '재물의 보관'이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고, 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립될 수 있는 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도4859 판결 등 참조). 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 이 사건 당일 오전 피해자에게 자신이 이 사건 강아지의 견주로 등록되어 있는 D병원이 자신과 연결되어 있는 병원이라서 저렴하게 할 수 있다고 이야기하며, 이 사건 강아지에 대한 6차 접종을 D병원에서 맞추라고 종용하였고, 이에 피고인이 이 사건 당일 D병원에 이 사건 강아지를 맡겼던 점, 피고인은 이 사건 당일 D병원에 가서 이 사건 강아지를 인도받아 자신의 애견카페로 데려간 점, 피고인은 이 사건 강아지를 인도받은 후 피해자에게 연락하여 병원에 있던 이 사건 강아지를 애견카페로 데리고 왔다고 알린 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인과 피해자 사이에 이 사건 강아지에 대한 보관계약이 따로 체결되지 않았다고 하더라도 사실상 위탁관계를 인정할 수 있고, 피고인에게 이 사건 강아지에 대한 보관자 지위도 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니 한다. 양형의 이유 피고인이 동종범행으로 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인이 분양 당시 피해자에게 제공한 애견용품, 피고인의 비용으로 실시한 예방접종 등을 모두 고려하면, 사실상 무상으로 이 사건 강아지를 분양해 준 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 강아지의 원래 견주의 요청 및 피해자가 이 사건 강아지를 제대로 돌봐줄 수 없다는 생각 등을 이유로 이 사건 강아지의 반환을 거부한 것으로 보이고, 경제적인 이익을 취득할 목적으로 반환거부를 한 것으로 보이지는 않으며, 그와 같은 상황을 먼저 피해자에게 설명하고 양해를 구하기도 했던 것으로 보이는 점, 피해자는 위 애견카페에서 피고인으로부터 돈을 돌려받고 다툼을 끝내자는 취지의 의사를 표시했고, 이에 피해자의 처 G가 피고인에게 분양대금으로 준 20만 원의 반환을 요구하였으며, 피고인이 그 자리에서 20만 원을 G의 계좌로 송금하여 반환하였던 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 형을 정하되, 그 형의 선고를 유예한다.