전주지방법원-2014고단767

범죄사실 1. 업무상횡령 (2014고단767) 피고인은 2011. 3. 17.경부터 피해자 유한회사 C 및 유한회사 D의 상무이사 직함으로 E와 동업으로 운영하며, 자금의 관리 등의 업무를 담당하였던 중, 2013. 5. 6. 전주시 덕진구 F에 있는 위 회사 사무실에서 위 회사를 위하여 업무상 보관 중이던 위 회사 명의의 농협 계좌에서 여동생 G 명의의 농협 계좌로 1,300만 원을 송금하여 여동생의 결혼자금 용도로 임의로 사용한 것을 비롯하여 2011. 3. 18.부터 2013. 5. 6.까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 77회에 걸쳐 합계 87,885,500원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 사문서위조, 위조사문서행사 (2015고단991) 피고인은 유한회사 C의 상무이사로서, 2013. 6.경 위 회사 대표이사인 E로부터 업무상횡령죄로 고소당하여 경찰에서 피의자로 조사를 받게 되자, 위 E의 도장을 보관하고 있음을 기화로 아래와 같은 내용의 합의이행각서를 위조하여 자신에게 유리한 자료로 제출하고자 마음먹었다. 가. 사문서위조 피고인은 2013. 7.경 불상지에서 컴퓨터를 이용하여 (유) 대표이사 E는 회사 업무에 관한 사항을 아래 지정한 대리인에게 위임한다. 회사업무에 관하여 전체적으로 관여하지 않는다. 대리인은 A을 선임하며, 전반적인 회사지출 및 업무를 총괄 운영 관리한다. (유)C 대표이사 E는 민, 형사적인 또한 일반 상관례로 준한 모든 일에 대하여 이의를 제기하지 않는다………….'라는 내용의 '합의이행각서'를 작성하고, 합의각서인 란에 (유) 대표이사 E'라고 기재하여 출력한 뒤 그 이름 옆에 위 회사 사무실에서 보관하고 있던 E의 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 E 명의로 된 합의이 행각서 1장을 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 2013. 7.경 전북 진안군 진안읍 우화산길 3 에 있는 전북진안경찰서에서 위 회사의 자금을 횡령한 혐의로 조사받던 중, 그 위조 사실을 모르는 성명을 알 수 없는 경찰관에게 위와 같이 위조한 합의이행각서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 제출하여 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, H, I의 각 법정진술 1. E, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피고인, E, I 에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질) 1. 검찰 수사보고(피의자 A 명의 계좌 분석을 통해 회사 자금이 피의자의 유흥비, 식사비, 생활비로 사용된 사실 확인보고) 1. 검찰 수사보고(고소인과 피의자 제출의 경리장부 비교, 분석 결과 보고) 1. 검찰 수사보고 [E 제출의 D 입출금거래내역조회(일명 경리장부) 등 기록 편철 보고] 및 첨부 유한회사 D의 정관 1. 검찰 수사보고[고소인 및 피의자 제출의 유) D의 경리장부 상이부분 확인 보고] 및 첨부 비교내역 1. 검찰 수사보고(피의자 A 이 사용한 영업비 총액 및 월별 금액 산출 보고) 및 첨부 각 거래내역 1. 검찰 수사보고(C의 계좌에서 출금된 현금이 J의 계좌에 입금된 내역 확인) 및 첨부거래내역 1. 검찰 수사보고(피의자 제출의 경리장부와 자금의 실제 사용내역 상이 현황 확인보고) 및 첨부 현황표 1. 검찰 수사보고[유) C 및 유) D 계좌의 현금 인출 내역 기록 편철 보고] 및 첨부 거래내역 1. 검찰 수사보고[유) C 및 유) D 명의 계좌와 A, J 명의 계좌간 거래금액 확인 및 거래내역 기록 편철보고] 및 각 거래내역 1. 검찰 수사보고 [A이 캐피탈에 지급하는 장비 구입 금액이 원금과 이자의 출처가 유) D의 회사 자금이라는 사실 확인보고] 및 첨부 각 거래내역 1. 검찰 수사보고[피의자 A 이 유) D 명의 농협 계좌에서 G 명의 농협 계좌로 이체한 내역 등 확인 보고] 및 첨부 각 거래내역 1. 검찰 수사보고(피의자 제출의 '차입금 내역' 중 차입금으로 인정될 수 있는 금액 등 확인보고) 및 첨부 각 내역표 1. 검찰 수사보고(피의자 A의 횡령금액 산정액 보고) 및 첨부 범죄일람표 1. 압수수색검증영장 및 수사보고(거래내역 원본 저장 CD기록편철보고) 및 첨부 CD의 각 거래내역 파일 1. E의 각 고소장 1. 합의이행각서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 제234조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제 1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 업무상횡령에 관한 주장 가. 주장요지 1) 피고인은 범죄일람표 26번, 40번, 52번, 53번 합계 3,600,000원을 수령한 사실이 없다. 2) 피해자 유한회사 C 및 유한회사 D(이하 'C', 'D'이라 한다)은 피고인 소유의 1인 회사이고 피고인은 위 회사들의 실질적인 운영자로서 정당한 권한에 의하여 금원을 출금한 것이므로 횡령이 아니다. 3) 피고인은 인출한 금원을 위 회사들을 위한 업무수행에 필요한 교통비, 식비, 신축공사현장 경비 등으로 사용하였을 뿐 이를 횡령하지 않았다. 4) 피고인은 C에 대하여 장비임대료 116,000,000원, 차용금 담보설정금액 200,000,000원, 급여 254,400,000원, 피고인의 처 J의 급여 86,400,000원, D에 대하여 장비대 74,647,282원, 급여 64,000,000원 합계 729,047,282원의 채권을 가지고 있고, 피고인이 출금한 돈은 위 채권을 변제받은 것이므로 횡령한 것이 아니다. 나. 법리 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용하면서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도11263 판결 등 참조). 이른바 1인회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며, 그 본인인 주식회사에 재산상 손해가 발생하였을 때 배임죄는 성립하는 것이므로 궁극적으로 그 손해가 주주의 손해가 된다 하더라도 이미 성립한 죄에는 아무 소장이 없다. 회사의 대표이사가 업무상 보관중인 금전이 회사장부상 위 대표이사의 가수금으로 처리되어 있다 하더라도 위 대표이사가 회사소유의 자금인 위 금전을 개인용도에 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다 할 것이고, 일단 위 대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니고, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있음을 주장하고 이를 자동채권으로 하여 그 대등액에서 횡령액에 관하여 상계의 의사표시를 한다고 하더라도 이미 성립한 업무상 횡령죄에 무슨 영향이 있는 것도 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결, 대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결 등 참조). 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정하는 데는 지장이 없다. 또한 위 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데, 이는 내심의 의사에 속하고 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다 할 것인바, 피고인이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 사라졌으나 그 돈의 행방이나 사용처가 밝혀지지 않고 있는 상황에서 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것이 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 추단할 수 있을 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010690 판결 등 참조). 다. 판단 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면 판사 업무상횡령죄를 합리적 의심의 여지없이 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인은 C와 D의 계좌에 대한 현금카드를 소지하고 위 계좌로부터 현금을 인출하였고, 위 회사들의 경리직원인 H에게 지시하여 H가 소지한 통장이나 인터넷뱅킹을 이용하여 금전출납업무를 하였다. 피고인도 판시 범죄사실의 금전 중 대부분을 수령하였음을 인정하고 있고, 피고인이 부인하는 판시 범죄일람표 26번, 40번, 52번, 53번 합계 3,600,000원은 각각 ATM기기를 이용하여 현금인출된 점(CD현금인출), 피고인이 위 계좌의 현금카드를 소지하였던 점, H는 위 현금인출내역을 알지 못하였다고 진술한 점(수사기록 160쪽), 위와 같이 판시 범죄일람표 26번(2011. 8. 29.자 600,000원 출금), 40번(2011. 11. 28.자 1,000,000원 출금), 52, 53번(2012. 2. 10.자 각 1,000,000원 출금)의 현금인출 후 각 그와 같은 날 또는 그 다음날에 피고인의 처 J의 계좌로 현금이 입금된 점(2011. 8. 29. 1,050,000원 입금, 2011. 11.28. 1,020,000원 입금, 2012. 2. 11. 1,700,000원 입금, 수사기록 1093~1094쪽) 등에 비추어 볼 때 위 금원을 전부 피고인이 사용하였음이 인정된다. 2) 피고인이 C와 D을 실질적으로 운영하여 온 것으로 보이나, E로부터 C의 운영자금 등을 차용하면서 E가 C의 대표이사로 취임하고 C의 지분 40%를 취득한 것으로 보이므로[E, I의 각 진술, C 사원목록(수사기록 1008쪽)], C는 피고인이 지분을 전부 보유한 1인회사가 아니다. 또한 설령 피고인의 주장과 같이 C나 D이 피고인의 1인회사라고 하더라도 위 법리에 비추어 볼 때 피고인이 위 회사들의 자금을 임의로 개인적인 용도에 사용하였다면 업무상횡령죄의 성립에 아무런 장애가 되지 않는다. 3) 피고인은 인출한 금원을 위 회사들을 위한 업무수행에 필요한 교통비, 식비, 신축공사현장 경비 등으로 사용하였다고 주장하면서 각 영수증 사본과 K 공인회계사사무실의 자료를 제출하였으나, 위 영수증 사본은 지급날짜가 적혀있지 않거나 지급일이 범죄사실의 일자와 일치하지 않고 그 지급이 업무를 위한 것인지 명확하지 않다. 다음으로 위 회계사사무실의 C 및 D의 지출경비내역은 그 중 유류대 등 다액 지출부분은 위 회사들의 계좌에서 직접 지급되거나 위 회사의 법인신용카드로 결제되었고(위 회사들의 거래내역 파일), 나머지 식대 등은 피고인이 제출한 위 영수증과 중복되는 부분인데, 2011년도 C 식대로 지출하였다는 내역의 합계가 14,992,769원(=9,511,500원 + 5,481,269원), 통행료가 889,200원(= 35,400원 + 853,800원), 택배비가 199,000원, 기타 소모품비가 1,782,973원이고, 2012년도 C 식대가 3,676,270원, 통행료가 481,130원, 택배비가 1,245,420원, 기타 소모품비가 1,868,650원 등으로 합계 약 2,500만 원 정도인 반면, 피고인은 위 회사들로부터 2011. 2. 23.부터 2012. 10. 19.까지 유한회사 세종환경엔지니어링 명의의 계좌로 34,811,800원을 송금 받아 사용하였는바, 피고인이 회사를 위해 사용하였다고 주장하는 위 돈은 판시 범죄사실과 별도로 피고인이 위 회사들로부터 송금받아 사용한 돈에서 지급된 것으로 보이므로, 피고인이 현금으로 출금하여 사용한 판시 범죄사실의 돈은 개인적인 용도로 사용하였다고 봄이 타당하다. 4) C와 D의 경리장부에는 다른 지출의 경우 자재비 등의 명목이 기재되어 있으나, 판시 범죄일람표 현금출금 60,853,000원 등은 단순히 현금출금으로만 기재되어 있어 사용처가 불분명하고(피고인은 이 사건으로 수사받으면서 H가 작성한 위 경리장부의 현금출금 부분을 자재비지급이나 차입금 등으로 추후에 수정하여 수사기관에 제출하였으나 고소인 E가 제출한 경리장부의 원본과 다른 점이 드러났다, 수사기록 제1188쪽), 피고인이 판시 범죄사실 외에 C나 D으로부터 유한회사 세종환경엔지니어링 계좌로 송금받아 사용한 돈 중에 개인적인 용도에 사용한 부분이 있는 점(수사기록 제957쪽) 등에 비추어 보더라도 위 현금은 개인적인 용도로 사용한 것으로 보인다. 5) 피고인은 C에 대하여 장비임대료 116,000,000원, 차용금 담보설정금액 200,000,000원, 급여 254,400,000원, 피고인의 처 J의 급여 86,400,000원, D에 대하여 장비대 74,647,282원, 급여 64,000,000원 합계 729,047,282원의 채권을 가지고 있고, 피고인이 출금한 돈은 위 채권을 변제받은 것이라고 주장하면서 증 제2호증의 1 내지 5를 제출하였다. 그러나 피고인이 제출한 증 제2호증의 1의 부동산임대차계약서는 유한회사 세종엔지니어링과 유한회사 D산업개발사이의 계약서로 피고인이 회사로부터 돈을 지급받아야 한다는 근거가 될 수 없고, 증 제2호증의 2, 3의 경매사건진행내역, 토지등기부등본은 피고인의 주장대로 C가 E로부터 운영자금 2억 원을 차용하면서 피고인이 장모 L 소유의 부동산에 E를 채권자로 한 채권최고액 2억 5,000만 원의 근저당권을 설정하였다고 하여 그것만으로 피고인이 C로부터 2억 원을 지급받을 채권을 갖게 되었다고 볼 수 없고 피고인과 E 모두 C가 추후 은행으로부터 대출받은 돈으로 위 2억 원을 변제하였다고 진술하고 있는 점에 비추어 피고인이 C에게 2억 원의 채권을 가지고 있음을 인정할 근거가 될 수 없으며, 피고인이나 피고인의 처 J C나 D으로부터 지급받을 임금에 관하여는 이를 인정할 아무런 자료가 없다. 피고인은 D에 대하여 장비임대료 74,647,282원의 채권을 가지고 있으나, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 출금한 돈을 개인적인 용도로 사용하였고, 위 장비임대료 채권의 변제명목으로 수령한 것이 아닌 이상(피고인이 회사의 경리장부에 장비임대료 명복임을 표시하지 않았으며, 워 돈을 사용한 후에도 이를 제외하지 않고 회사를 상대로 장비임대료 전액을 청구하는 소를 제기하여 승소하였다), 위 법리에 비추어 볼 때 피고인이 D에 대하여 장비임대료 채권을 가지고 있다는 사정만으로는 판시 업무상횡령죄의 성립에 장애가 되지 않는다. 6) 피고인은 앞서 본 바와 같이 업무비 명목으로 2011. 2. 23.부터 2012. 10. 19.까지 C 및 D의 계좌에서 유한회사 세종환경엔지니어링 명의의 계좌로 34,811,800원을 송금 받아 사용하고, 2012. 10. 16.부터 2013. 5. 14. 까지 피고인의 계좌로 45,693,520원을 송금 받아 그 중 31,793,520원을 사용하였으며, 2013. 2. 26.부터 2013. 5. 30.까지 피고인의 계좌로 11,002,000원을 송금 받아 사용하였다(수사기록 제1064, 1065쪽). 피고인은 위와 같이 업무비 명목으로 사용한 약 7,700만 원을 사용하였음에도 이와 별도로 판시 범죄사실의 금전을 사용하였는바, 그 중 판시 범죄사실의 현금출금 60,853,000원과 피고인의 처 명의 계좌 송금액 13,000,500원은 앞서 본 바와 같이 그 사용목적이 불분명하여 개인적 용도의 사용으로 보이고, 피고인의 동생 G의 계좌로 송금한 14,000,000원은 피고인의 동생결혼자금으로 사용하기 위하여 송금한 것으로 개인적 용도로 사용한 것임이 명백하며, 피고인과 피고인의 처의 세금을 납부하기 위하여 송금한 32,000원도 개인적 용도로 사용한 것이 명백하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 사문서위조 및 위조사문서행사에 관한 주장 가. 주장요지 피고인은 2011. 3.경 E가 보는 앞에서 E의 동의를 얻어 이 사건 합의이행각서를 작성하였으므로 위조가 아니다. 나. 판단 E는 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 합의이행각서를 작성하거나 피고인이 작성하도록 위임한 사실이 없다고 진술하고 있고, 2012. 2. 23.경부터 2013. 6. 30.경까지 C에서 근무한 H도 근무한지 한참 지나서야 이 사건 합의이행각서를 처음 보았다고 진술하고 있는 점, 이 사건 합의이행각서는 E의 서명이 없이 부동문자로 기재된 서류에 E의 도장이 날인되어 있을 뿐인데 E는 C의 대표이사로 취임하면서 C의 일상적인 업무의 처리를 위하여 자신의 도장을 C 사무실에 보관하여 놓아 피고인이 이를 이용하여 이 사건 합의이행각서를 임의로 작성할 수 있었던 점, 이 사건 합의이행각서에는 급여를 지급한다는 내용이 있으나 급여가 지급된 내역이 없는 점 등을 모아보면, 피고인이 E의 동의를 얻어 이 사건 합의이행각서를 작성하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 가. 제1범죄(업무상횡령) [권고형의 범위] 제1유형 (1억원 미만) > 기본영역(징역 4월 ~ 1년 4월) 나. 제2범죄 (사문서위조) [권고형의 범위 ] 사문서 위조·변조 등 > 제1유형 (사문서위조·변조 등) > 감경영역(징역 1월 ~ 1년) [특별감경인자] 범죄의 궁극적인 목적을 달성하지 못하여 사회적 위험이 현실화되지 못한 경우 다. 제3범죄 위조사문서행사) [권고형의 범위 ] 사문서위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) > 감경영역(징역 1월PI1년) [특별감경인자] 범죄의 궁극적인 목적을 달성하지 못하여 사회적 위험이 현실화되지 못한 경우 다. 다수범 가중에 따른 최종 권고형량범위 : 징역 4월 ~ 2년 2월 2. 선고형의 결정 불리한 사정으로는 피고인이 횡령한 금액이 적지 않고, 피해회복이 이루어지지 않은 점, 피고인이 수사기관에 위조된 사문서를 행사하여 수사과정을 방해한 점 등이 있다. 유리한 사정으로는 피해회사들은 피고인이 실질적으로 운영하여 오던 회사인 점, 이 사건 업무상횡령범행은 피고인이 위 회사들로부터 임금을 받지 않고 위 회사들의 자금으로 영업비 등을 지출해 온 업무관행에서 비롯된 것으로 보이는 점, 피고인이 위조한 사문서가 수사결과에 영향을 미치지 못한 것으로 보이는 점, 피고인이 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등이 있다. 위와 같은 사정들 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조의 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.