울산지방법원-2019고합297

범죄사실 피고인은 태국 국적의 외국인으로 마약류취급자가 아니다. 1. 마약류관리에관한법률위반(향정)방조 피고인은 태국 국적의 지인인 B(일명 'B', 이하 'B'으로 약칭)으로부터 '야바를 밀수하려 하는데 이를 수령하는 것을 도와달라.'라는 말을 들어 이를 수락하였고, 이에 B은 태국에 거주하는 불상의 국제마약판매업자에게 국제우편을 통해 향정신성의약품인 메트암페타민을 주성분으로 하는 알약 형태의 마약류인 일명 '야바'(YABA, 이하 '야바'로 약칭)를 보내달라고 요청하였다. 그에 따라 위 불상자는 태국에서 야바 606정을 은박 봉지로 포장하여 약통 속에 숨긴 다음, 수취인을 'C', 수취지를 '경상남도 양산시 D'으로 하여 국제특급우편으로 발송하였고, 위 야바는 2019. 9. 5. 07:31경 E을 통해 인천 중구 공항로 272에 있는 인천국제공항에 도착하였으며, 피고인, B은 2019. 9. 18. 11:05경 위 수취지에서 야바 606정이 담긴 위 국제특급우편을 수령하였다. 이로써 피고인은 B의 야바 수입을 용이하게 하여 방조하였다. 2. 마약류관리에관한법률위반(향정) 가. 피고인은 2019. 7. 29.경부터 같은 달 31.경까지 사이 20:00경 양산시 F, G호에서, 야바 1정을 은박지 위에 올려두고 가열하여 발생되는 증기를 들이마시는 방법(일명 '후리베이스 방법'의 변형된 형태이나 동일한 흡입방법임, 이하 '후리베이스 방법'으로 약칭)으로 투약하였다. 나. 피고인은 2019. 8. 29.경부터 같은 달 31.경까지 사이 20:00경 제2의 가.항 기재 장소에서, 야바 1정을 후리베이스 방법으로 투약하였다. 3. 마약류관리에관한법률위반(대마) 피고인은 2019. 9. 11. 13:00경 양산시 F, G호에서, 태국 국적의 지인 3명과 함께 태국식 닭고기 요리에 대마 잎 4 ~ 5장을 넣어 끓여 먹었다. 이로써 피고인은 대마를 섭취하였다. 4. 출입국관리법 위반 피고인은 2014. 6. 3.경 대한민국에 입국한 뒤 2014. 9. 1.자로 체류기간이 만료되었음에도, 2014. 9. 2.경부터 2019. 9. 18.경까지 체류기간의 범위를 벗어나 대한민국에 체류하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 각 압수조서 1. 각 수사보고 및 첨부자료(증거 순번 1 내지 7, 21, 22, 29, 30, 33 내지 37, 44 내지 46) 1. 분석의뢰서, 분석결과회보서, 소변채취 동의 및 검사 결과서, 소변감정의뢰, 마약류 예비감정 결과보고서, 마약감정서, 감정의뢰 회보 1. 사실조회 회신, 출입국 기록, 출입국 사범 고발 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나.목, 형법 제32조 제1항(야바 수입 방조의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나.목(야바 투약의 점, 징역형 선택), 마약류관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가.목, 제3조 제10호 가.목(대마 섭취의 점, 징역형 선택), 출입국관리법 제94조 제7호, 제17조 제1항(체류기간 범위 벗어난 체류의 점, 징역형 선택) 1. 방조 감경 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호[마약류관리에관한법률위반(향정)방조죄에 대하여] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 마약류관리에관한법률위반(향정)방조죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 몰수 마약류관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 마약류관리에 관한 법률 제67조 단서 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 형이 가장 무거운 마약류관리에관한법률위반(향정)방조죄는 방조범이므로 양형기준이 적용되지 아니하고, 출입국관리법위반죄는 양형기준이 설정되어 있지 아니하므로, 이 사건에서는 원칙적으로 양형기준이 적용되지 아니하나, 양형기준이 설정되어 있는 나머지 죄에 관한 양형기준의 하한을 양형에 참고하기로 한다. 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월 ~ 2년 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ~ 1년 6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월 ~ 2년 9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 마약류 범죄는 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높을 뿐만 아니라 환각성, 중독성 등으로 인하여 사회 전반에 미치는 부정적인 영향이 매우 크고, 특히 마약의 수입은 마약류의 확산 및 그로 인한 추가 범죄를 초래할 가능성이 있는 점 등에 비추어 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피고인이 이 사건 범행은 인정하면서 반성의 태도를 보이고 있는 점, 국내에서 다른 범죄전력 없는 초범인 점, 야바 수입에 가담 정도 그리 크지 아니한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론 과정에서 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 판시 제1죄에 대한 주위적 공소사실의 요지 이 부분 주위적 공소사실의 요지는 '피고인이 B과 함께 태국에 거주하는 불상의 국제마약판매업자에게 국제우편을 통해 야바를 보내달라고 요청하였고, 그에 따라 불상자가 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 방법으로 야바 606정을 발송하고, 피고인, B이 이를 수령함으로써, 피고인은 B과 공모하여 야바를 수입하였다'는 것이다. 2. 판단 가. 관련법리 1) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조), 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 2) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 하게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 그러므로 검사의 입증이 위와 같은 확신을 하게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인의 휴대전화에 공범으로 추정되는 B이 보내준 야바가 들어있는 편물의 통관 과정 내역을 캡쳐한 파일이 저장되어 있었던 점, 피고인은 공범의 본명, 주거지 등을 처음부터 알고 있었음에도 수사기관에서 3회 조사를 받을 때까지 이를 잘 알지 못한다는 취지로 진술하였던 점, 피고인이 B으로부터 야바를 구입하여 투약한 사실도 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 처음부터 B과 공모하여 야바를 수입한 것은 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 그러나 한편, 위 각 증거들에 의하면, 불상자가 태국에서 야바 606 정이 들어있는 국제우편을 발송한 사실, 피고인이 이를 수령하려다 검거된 사실만이 확인될 뿐, 야바 수입 행위가 이루어진 경위, 그 과정에서 피고인과 B 사이에 구체적인 공모가 있었는지, 피고인의 야바 수입 행위에 관한 가담 정도가 기능적 행위지배를 인정할 수 있는 정도에 이르렀는지 등을 확인할 수 있는 별다른 증거가 없다. 그렇다면, 앞서 인정한 사정 및 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 스스로 인정하는 바와 같이 B의 야바 수입 행위를 용이하는 방조 행위를 한 것에서 더 나아가 이 부분 주위적 공소사실과 같이 B과 공모하여 야바를 수입하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 입증되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 마약류관리에관한법률위반(향정)방조죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.