창원지방법원-2022고합98

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 10세, 가명)의 아버지와 친구 사이로 피해자와도 서로 얼굴을 알고 있는 사이이다. 피고인은 2021. 11. 6. 03:00경 자신의 주거지인 김해시 C, D호에서 피해자의 부모가 술을 마시고 잠을 자고 있는 것을 기화로 피해자와 자신의 딸이 함께 잠을 자고 있는 방으로 들어가 피해자의 배 부분을 만지고, 피해자의 속옷 안쪽에 손을 집어넣어 피해자의 음부 부위를 만졌다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 13세 미만의 피해자를 강제로 추행하려 하였으나, 피해자가 잠에서 깨어 있어 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않아 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. CD(순번 11), 속기록, 그림(순번 9) 1. E, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 수사보고서(피해자 모 전화통화 내용) 1. 국과수 감정의뢰 회보서 1. 진술분석 의견서 1. 감정의뢰 회보 1. 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[이 사건 범행의 경위 및 범죄전력 등에 비추어 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기는 어려운 점, 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보의 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 이 사건 성폭력 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개ㆍ고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도 및 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 1. 취업제한명령 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 신상정보의 등록 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정: 징역 3년 6월 피고인은 오랫동안 알고 지내오던 친구의 딸인 피해자를 상대로 이 사건 범행을 저질렀으며, 그 추행의 정도가 가볍지 않다. 피해자는 성적 정체성과 가치관을 형성하여야 할 나이에 이 사건 범행의 대상이 되어 정신적 고통과 두려움을 경험했을 것으로 보인다. 피고인은 이처럼 타인의 성적 침해가 가지는 위험성을 인식하고 자신을 방어할 능력이 매우 부족한 피해자를 대상으로 이 사건 범행을 저질렀는바, 죄질이 매우 불량하고 사회적 비난가능성이 크다. 피해자와 그 가족들이 피고인의 엄벌을 탄원하고 있으며, 피고인이 공탁을 한다 하더라도 이를 수령하지 않겠다는 의사를 명시적으로 밝히고 있다. 다만, 피고인에게 동종 범죄전력이나 벌금형을 초과하는 범죄전력은 존재하지 않으며, 피고인은 피해자를 피공탁자로 하여 이 법원에 10,000,000원을 공탁하는 등 피해회복을 위해 노력하는 모습을 보이고 있다. 이상의 사정들과 그 밖에 사건 이후부터 이 법정에 이르기까지 수사 및 재판과정에서 피고인이 보인 태도, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2021. 11. 6. 03:00경 자신의 주거지에서 피해자의 부모가 술을 마시고 잠을 자고 있는 것을 기화로 피해자와 자신의 딸이 함께 잠을 자고 있는 방으로 들어가 피해자의 배 부분을 만지고, 겁을 먹은 피해자가 옆으로 돌아누웠음에도 피해자의 속옷 안쪽에 손을 집어넣어 피해자의 음부 부위를 만지는 등 위력으로써 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 2. 판단 가. 검사는 피고인이 위력으로 피해자를 추행하였다고 보아 이 사건 범행을 ‘성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄’로 기소하였다. 나. 살피건대, 피해자는 G센터에서 이 사건 범행 당시 상황에 대하여 “곁눈질로 조금 봤는데, 눈을 뜨고 있으니까. 애써 모른 척하고, 그냥 옆으로 누워서 자려고 했는데, 또 움직이는 소리가 나니까. 곁눈질로 이렇게 봤는데. 그런데 손이 (음부 쪽으로 손을 갖다 대는 시늉을 하며) 이쪽으로 오고 있는 거에요.”, “잠꼬대인 거처럼 옆으로 돌렸어요. 그러고 가만히 있더니 손 떼고 그 다음에 바로 방에서 나갔어요.”, “어, 손이. 처음에는. 제. (머뭇거리며) 제 생식기. 생식기라고 할게요. 그 쪽으로 오고 있다가, 제가 돌리는 소리가 나니까 갑자기 배로 바뀌었어요. 배로 바뀌고 토닥이고 있다가, 제가 잠든 거 같아 보이니까 또. 밑으로 가고. 계속 가만히 있다가 또. 계속 가만히 있다가 또. 몇 분 지나서 또 나갔어요.”, “넣었을 때 보니까, 휴대폰이 제 손에 없는 거에요. 그런데 뻗으면 안 되는 거에요. 손도 안 닿고.”, “휴대폰이 안 보여서 손. 손, 손목 있잖아요. 손목을 잡고. 바지 이렇게 조금, 느낌 안나게 들춰서, 이렇게 빼고 그 다음에 다시 잡고 문을 슥 열고 또 잤는데, 그때 아저씨가 어디가, 하고 화장실 가요. 하고 빨리 나왔어요. 화장실로 갔어요.”라고 진술하였다. 위와 같은 피해자의 진술내용에 비추어 보면, 피해자는 잠을 자던 중 피고인이 방으로 들어와 자신의 옆에 누워 피해자를 추행할 무렵에는 잠에서 깬 상태였음에도 곁눈질로 상황을 파악하는 등 계속 잠이 든 척 하면서 그 상황에서 벗어날 방법을 찾다가 결국 스스로 피고인의 손목을 잡고 바지에서 빼낸 다음 화장실에 가는 척 하면서 방에서 나간 것으로 보인다. 이러한 피해자의 진술내용과 피고인 및 변호인 역시 ‘피고인은 피해자가 잠이 들어 있던 상태를 이용하여 피해자를 추행한 것이다’라는 취지로 주장하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 준강제추행의 고의로 이 사건 범행을 하게 된 것으로 보이며, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 범행 당시 피고인에게 위력추행의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다. 다. 결국 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 13세 미만의 피해자를 추행한 것으로 평가되므로, ‘성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄’가 아니라 ‘성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄가 미수에 그친 경우’에 해당한다고 봄이 타당하다. 다만, 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할뿐더러, 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 할 것인데(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2414 판결 참조), 공소장에 기재된 위력추행의 범죄사실과 판시 준강제추행미수의 범죄사실은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하므로 공소사실의 동일성이 인정된다고 할 것이고, 이 법원이 제1회 공판기일에서 검사에게 ‘이 사건 범행이 위력추행이 아니라 준강제추행에 해당하는 것은 아닌지, 위력추행이라면 피고인이 어떠한 위력을 행사하였다는 것인지’에 대하여 석명할 것을 명하였고, 그 후 검사가 공소장을 변경한 점, 이에 따라 피고인 및 변호인이 제3회 공판기일에서 기존의 자백진술을 번의하면서 ‘피고인이 위력을 행사한 것이 아니다’라는 취지로 주장한 후 2022. 11. 8.자 변론요지서를 통해 ‘피고인은 피해자가 잠이 들어 있던 상태를 이용하여 피해자를 추행한 것이다’라는 취지로 주장한 점 등에 비추어 보면, 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 판시 준강제추행미수의 범죄사실을 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 보인다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 사건 공소사실과 동일성이 인정되는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.