서울동부지방법원-2018고단3285

범죄사실 피고인 A는 금융위원회의 인가를 받지 않은 채로 금융상품 알선 및 컨설팅업 등을 하는 D 주식회사의 직원, 피고인 B는 금융위원회의 인가를 받지 않은 채로 파생상품 투자 컨설팅업 등을 하는 피고인 ㈜C의 대표자, 피고인 ㈜C은 파생상품 투자 컨설팅 등을 목적으로 설립된 법인이다. 피고인 A는 E(50세, 여)에게 피고인 B를 소개한 후 피고인 B가 운영하는 회사를 통하여 원금보장 및 일정한 수익을 보장하는 방식으로 투자를 권유하였고, 피고인 B는 E 명의 계좌에 있는 금전을 이용하여 선물옵션 거래를 하여 수익을 내기로 하는 계약을 맺었다. 1. 피고인 A는, 금융위원회의 인가를 받지 아니하고, 2014. 11. 18.경 안양시 동안구 F 빌딩 G호 E가 운영하는 'H치과'에서, 'B가 운영하는 C은 RMS(위험관리시스템) 관리를 통하여 원금보장이 가능하니 투자를 하면 원금 2억 5천만 원과 연 8.4%에 해당 하는 수익을 보장하겠다'는 내용으로 E와 '리스크관리 및 운용자선정 위임계약서'를 작성한 다음, 계속해서 2015. 4. 23.경 계약내용을 원금 5억 원 및 연 9.6%의 수익을 보장하는 것으로 변경하여 E가 개설한 I 계좌에 보관되어 있던 5억 원을 피고인 B가 자유로이 운용할 수 있도록 하고, 위 보장수익을 초과하는 수익이 발생하면 피고인이 70%, 피고인 B가 30%를 분배받는 계약을 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2015. 12.경까지 J, K, L, M 등과도 투자계약을 체결함으로써 금융투자중개업을 하였다. 2. 피고인 B는, 금융위원회에 등록하지 아니하고, 위 1항과 같이 E와 '리스크관리 및 운용자선정 위임계약서'를 작성하고 자금을 전적으로 운용한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2015. 12.경까지 J, K, L, M 등과도 투자계약을 하고, 금전에 대한 투자를 일임받아 투자일임업을 영위하였다. 3. 피고인 ㈜C은, 위 2항과 같이 법인의 대표자인 피고인 B가 법인의 업무에 관하여 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정(제3회 공판기일)진술[제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재] 1. 피고인 B의 일부 법정(제3회 공판기일)진술[제1회 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술기재] 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 영상녹화조사 요약서, 영상녹화CD 1. 리스크관리 및 운용자선정 위임계약서(1차 계약), 리스크관리 및 운용자선정 위임계약서(2차 계약), 이행약정서(3차 계약) 1. J와 B 사이에 작성한 투자계약서 1. 고소인 계좌 거래내역 1. 피의자 B가 피의자 A에게 지급한 리스크관리 설명자료 1. 주식회사 C 법인등기부등본, D 주식회사 법인등기부등본 피고인 B, ㈜C의 주장에 관한 판단 1. 투자일임업을 영위하였는지 위 피고인들은, 피고인 ㈜C(이하 이 부분에서는 '피고인 C'이라 한다)과 E가 체결한 계약은 '리스크관리 및 운용자선정 위임계약'(이하 '이 사건 계약'이라 한다)인바, 이는 피고인 C이 E의 투자위험의 관리를 위임받는 것을 주요 내용으로 하여 투자일임계약이라고 보기 어렵고, 오히려 공동투자계약이라고 보아야 한다. 또한, 이 사건 계약에는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제97조, 같은 법 시행령 제98조에서 투자일임계약에 의무적으로 포함하도록 되어 있는 사항 중 누락되어 있는 것이 상당히 많아서 이를 도저히 투자일임계약이라고 볼 수 없다. 따라서 피고인 B가 투자일임업을 한 것은 아니라는 취지의 주장을 한다. 자본시장법 제445조 제1호는 '제17조를 위반하여 금융투자업등록을 하지 아니하고 투자자문업 또는 투자일임업을 영위한 자는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다'고 규정하고, 같은 법 제17조는 '누구든지 이 법에 따른 금융투자업등록을 하지 아니하고는 투자자문업 또는 투자일임업을 영위하여서는 아니 된다.'고 규정하고 있다. 한편, 구 자본시장법(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제6조 제7항은 '이 법에서 "투자일임업"이란 투자자로부터 금융투자상품 등에 대한 투자판단의 전부 또는 일부를 일임받아 투자자별로 구분하여 그 투자자의 재산상태나 투자목적 등을 고려하여 금융투자상품 등을 취득·처분, 그 밖의 방법으로 운용하는 것을 영업으로 하는 것을 말한다.'고 규정하고 있다. 위와 같은 투자일임업에 관한 자본시장법의 정의, 자본시장법이 투자일임업을 하기 위해서는 관련 규정에 따라 금융투자업등록을 하도록 하고 그 등록을 하지 않고 투자일임업을 한 자는 형사처벌함으로써 투자자를 보호하려는 취지 등에 비추어 보면, 어떤 계약이 투자일임업에 해당하는지 여부는 단지 계약의 형식적인 명칭이나 그 계약이 자본시장법에서 투자일임업을 영위하는 경우에 갖추도록 한 요건을 갖추었는지를 기준으로 판단할 것이 아니라, 위 정의가 명시하고 있듯이, "투자자로부터 금융투자상품 등에 대한 투자판단의 전부 또는 일부를 일임받았는지", "투자자별로 구분하여 그 투자자의 재산상태나 투자목적 등을 고려하여 금융투자상품 등을 취득·처분, 그 밖의 방법으로 운용하는 것을 영업으로 하였는지" 등을 기준으로 판단하여야 할 것이다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, E가 관리계좌를 개설하여 투자금액을 입금하면 피고인 B가 소위 RMS(Risk Management System)를 통해 이를 관리, 운용하면서 리스크관리 및 손실관리에 대한 모든 책임을 지기로 한 사실(계약서 제3조), 실제로 피고인 B는 E가 계좌를 개설하여 송금한 돈 5억 원을 찾아서 E의 관여 없이 전적으로 자신의 판단 아래 선물옵션 투자를 함으로써 이를 운용한 사실, 피고인 B는 피고인 A가 소개한 다른 투자자인 J, K, L, M 등과의 위와 같은 방식으로 투자금을 받아 선물옵션 투자를 함으로써 이를 운용한 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면, 피고인 B는 위에서 본 투자일임업을 하였다고 충분히 인정할 수 있다. 이와 다른 취지의 위 피고인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 투자일임업에 해당하는 것을 알지 못했고, 그와 같이 알지 못한 데에 정당한 이유가 있는지 위 피고인들은, 피고인 B가 처음 피고인 A를 소개받았을 당시 투자일임업에 해당할 수 있을 것 같아서 거절을 했고, 그 후 증권사 감사팀에서 일하는 지인들에게 자문을 받은 결과 투자일임업에 해당하지 않는다는 답변을 들었으며, 변호사의 자문을 구하여 투자일임계약에 해당하지 않는 방향으로 계약서를 작성하기도 하였으므로, 피고인 B는 이 사건 계약을 통한 투자금의 운용이 투자일임업에 해당하는 것을 알지 못했고, 그와 같이 알지 못한 데에 정당한 이유가 있다는 취지의 주장을 한다. 형법 제16조에서 "자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인 B는 '파생상품 투자 컨설팅' 등을 목적으로 설립된 C의 대표자로서 실제로 피고인 A가 자신의 지인들을 소개할 정도로 선물옵션 거래 등을 활발하게 하고 있었던 점, 따라서 피고인 B로서는 여러 투자자로부터 투자금을 받아서 이를 운용하는 경우 자본시장법에서 규정한 금융투자업에 해당할 수 있어서 관련 규정에 따른 등록을 해야 한다는 것을 알고 있었을 것인 점, "투자일임업"은 앞에서 본 것처럼 자본시장법에서 명확하게 정의하고 있고, 용어의 의미(투자자의 투자금을 전적으로 자신의 판단 아래 운용하는 것)도 그 자체로 드러나고 있어서, 어떤 행위가 자본시장법에서 금지하는 투자일임업에 해당하는지 여부를 판단하는 것이 어렵다고 할 수 없는 점, 종래 증권, 선물옵션 투자와 관련하여 "투자일임계약"을 한 경우의 법률관계가 자주 문제되었으므로, "주식회사 C"이라는 상호로 '파생상품 투자 컨설팅' 등을 영위한 피고인 B로서는 투자일임계약이 무엇인지 정도는 파악하고 있었을 것인 점, 피고인 B가 지인들 또는 변호사에게 자문을 구했다는 사정만으로는 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였다거나 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인 B는 이 사건 계약을 통한 투자금의 운용이 투자일임업에 해당하는 것을 알았다고 볼 것이고, 설령 그것이 투자일임업에 해당하는 것을 알지 못했다고 하더라도 그와 같이 알지 못한 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수는 없다. 이와 다른 취지의 위 피고인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제1호, 제11조 (징역형 선택) 나. 피고인 B : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제1호, 제17조 (징역형 선택) 다. 피고인 주식회사 C : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조 1. 집행유예 (피고인 A, B에 대하여 아래 양형의 이유에서 보는 유리한 사정 참작) 각 형법 제62조 제1항 1. 가납명령 (피고인 주식회사 C에 대하여) 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인 A는 금융위원회의 인가를 받지 않고 금융투자중개업을 하고, 피고인 B는 금융위원회에 등록하지 않고 투자일임업을 하다가, E에게 큰 손실을 끼쳤고, E가 아직 손실을 다 회복하지 못하고 있는 점, 범행이 장기간에 걸쳐 수회 이루어졌고 각 위반행위에 사용된 금액 또한 적지 않은 점 등 이 사건 범행경위와 결과 등에 비추어 보면, 피고인 A, B를 엄벌에 처함이 마땅할 것이다. 다만, 피고인 A가 자신의 잘못을 뉘우치며 반성하고 있는 점, 피고인 A가 E에게 손실을 회복하기 위해서 상당한 금액을 지급한 후 E와 합의를 해서 E가 피고인 A의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인 B 또한 피고인 A를 통하여 자신의 투자금 운용으로 손실을 본 사람들이 손실을 회복하는 데에 사용하도록 상당 금원을 지급한 점, 피고인 A가 벌금형으로 1회 처벌받은 이 외에 달리 처벌받은 범죄전력이 없고, 피고인 B가 처벌받은 범죄전력이 없는 점 등을 피고인들에게 유리한 사정으로 참작하고, 그 외에 피고인 A, B의 연령, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등 이 사건 재판과정에 나타난 여러 양형의 조건을 종합하여 피고인 A, B에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 한편, 피고인 주식회사 C에 대하여는 피고인 B가 위반행위를 한 기간, 위반행위의 규모와 내용, 피해 회복 여부 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.