의정부지방법원고양지원-2017고합239

범죄사실 피고인은 2017. 8. 초순경 스마트폰 메신저 어플케이션인 'B'을 이용하여 'C'이라는 가명으로 피해자 D(여, 14세)와 온라인상 연인관계가 되어 연락을 주고받던 중 피해자가 중학생으로서 아직 성적 가치관과 판단능력이 제대로 정립되지 않은 상태였음에도 피해자를 상대로 성적인 요구를 하여 자신의 성욕을 충족시키기로 마음먹었다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등), 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2017. 8. 10.경 대전 대덕구 E건물, F호 소재 피고인 주거에서, 위 'B'을 이용하여 피해자에게 나체 상태에서 매직펜 등을 이용하여 가슴과 배, 음부 등 부위에 'C이 전용 암캐보지', '정액받이 육변기 D', '발정난 암캐 D', 'C주인 전용보지', '자지박아 주세요 멍멍' 등의 문구를 적게 하고, "오줌 싸는 자세로", "딱풀로 자위하는 거 보여줘 봐 씨발년아"라고 말하여 딱풀을 음부에 넣고 자위하는 장면 등 포즈를 취할 것을 지시한 후 피해자로 하여금 직접 자신의 가슴과 음부 등을 노출한 사진, 자위하는 동영상을 촬영하도록 한 후 이를 피고인의 휴대전화로 전송하도록 하고, 다시 동영상녹화 프로그램인 Mobizen을 이용하여 피고인으로부터 전송받은 사진 및 동영상을 보관용 동영상으로 변환하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 이용하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 36장의 음란한 사진과 1개의 음란한 동영상을 제작하고, 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지) 피고인은 제1항과 같은 일시·장소에서, 위와 같은 방법으로 피해자로부터 피해자의 나체 사진, 동영상을 피고인의 휴대전화로 전송받고, 동영상녹화 프로그램인 Mobizen을 이용하여 보관용 동영상으로 변환한 후 피고인의 휴대전화에 보관하여 아동·청소년이용 음란물을 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 피의자 핸드폰 내 사진 및 동영상 CD, 피해자 사진, 동영상 CD 1. 압수조서, 압수목록 1. 수사보고(모비즌 프로그램 수사) 1. 캡처사진, D의 고소장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년 이용 음란물 제작의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 아동, 청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동·청소년이용음란물 소지의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호(검사는 압수된 증 제2호의 몰수도 구하였으나, 증 제2호는 범죄 실행행위에 직접 사용되었거나 실행행위와 밀접한 관계가 있는 행위에 사용된 물건으로 보기는 어려우므로 몰수하지 아니한다). 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 아동, 청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문 1. 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항 단서(피고인은 초범이다. 또한 피고인에게 성폭력 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기도 어렵다. 나아가 피고인에 대한 징역형, 신상정보등록, 공개명령 및 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보인다. 이러한 사정에 더해 그 밖에 이 사건 변론에서 나타난 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반 사정에 비추어 볼 때 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용은 큰 반면, 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보인다. 따라서 피고인에게 신상정보를 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 부분 피고인은 피해자를 16세로 인식하고 있어, 피해자에게 성적 가치관 내지 판단능력이 충분하다고 생각하였다. 또한 피해자는 스스로 자신의 성적 행위에 대한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사하였다. 따라서 피고인은 아동복지법 제17조 제2호의 성적 학대행위를 하였다고 볼 수 없다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 부분 범죄일람표의 사진 및 영상은 강제력이나 대가가 개입되지 않고, 피해자가 자발적으로 보내준 것으로 아동·청소년이용음란물로 볼 수 없거나 피고인의 행위에 위법성이 조각된다. 나아가 피고인이 이러한 사진 및 영상을 소지 또는 보관하게 되었다 하여 이를 제작으로 볼 수도 없다. 다. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지) 부분 범죄일람표의 사진 및 영상은 강제력이나 대가가 개입되지 않고, 피해자가 자발적으로 보내준 것으로 아동·청소년이용음란물로 볼 수 없다. 2. 판단 가. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 부분 판단 1) 아동복지법상 금지되는 '성적 학대행위'는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 이는 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함한다고 봄이 타당하다. 한편, 아동복지법상 금지되는 '성적 학대행위'에 해당하는지는 행위자 및 피해 아동의 의사·성별·나이, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다. 그리고 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다고 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 아동복지법 제17조 제2호의 '성적 학대행위'에 해당하지 아니한다고 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조). 2) 이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 진지하고 자발적인 의사로 피고인의 성적 행위를 용인하였다고 볼 수 없고, 피고인이 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 학대행위를 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 가) 피해자는 피고인과 처음 연락할 당시 만 14세의 중학교 3학년에 불과하였다. 따라서 피해자의 성에 대한 호기심이 왜곡된 방향으로 나타나 자신의 행위가 초래할 정신적·신체적 영향을 분명하게 알지 못한 채 스스로 음란한 사진 및 영상을 촬영하는 행위를 한 것으로 보일 뿐이고, 성적 가치관과 판단 능력이 충분히 형성되었을 정도로 정신적·육체적·정서적으로 성숙하였다고 볼 수는 없다. 나) 피고인은 'B'이라는 휴대전화 어플리케이션을 통하여 피해자와 연락을 하게 된 첫날 피해자로부터 "나는 성인이 아니고 중학생이다."라는 말을 듣고 피해자의 교복입은 사진을 받았음에도(수사기록 9면, 351면) 피해자에게 "알몸상태에서 가슴이나 음부 쪽에 음란한 글을 서서 촬영한 후, 휴대전화로 전송해 달라."라고 요구를 하여, 그 날 피해자로부터 음부에 이물질을 삽입한 모습을 포함한 가슴, 음부 등 은밀한 부위를 포함한 나체사진을 받았다. 또한 피고인도 피해자에게 자신의 나체사진을 보내주었다. 이러한 경위를 살펴보면, 피해자의 현재 신분을 알고 있는 피고인은 피해자가 보내준 사진으로 피해자의 얼굴, 신체적 발달 정도 등에 비추어 피해자가 아동·청소년에 해당함을 분명히 알 수 있다고 할 것이다. 또한 나이 어린 피해자는 성적인 경험이나 지식이 부족한 채, 피고인의 상호교환적 요구를 쉽게 거절하지 못함에 따라 피고인에게 음란한 사진 및 영상을 보낸 것으로 보일뿐, 피해자가 성적 가치관에 관한 진지한 고민이나 성찰을 토대로 성적 자기결정권의 행사로서 피고인의 요구에 응하였다고 보이지 않는다. 다) 피고인은 피해자에게 성적 수치심을 줄 수 있는 행위를 요구하기도 하였고, 피해자의 몸에 음란한 문구를 기재하게 하기도 하였다. 이러한 피고인의 행위는 피해자의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달에 상당히 심각한 악영향을 미칠 것으로 보인다. 라) B 어플리케이션을 통해서 사진 및 영상이 전송되는 경우, 위 어플리케이션 자체의 기능을 통해서는 사진 및 영상이 저장되지 않으므로, 피해자로서는 자신의 사진 및 영상이 피고인의 휴대전화에 저장되지 않을 것을 생각하고 보낸 것일 뿐으로 보인다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 부분 판단 1) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 제11조 제1항에서 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자를 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하면서, 제2조 제5호에서 '아동·청소년이용음란물은 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다.'고 정의하고, 같은 조 제4호는 각 목으로 '가. 성교 행위, 나. 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교행위, 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 라. 자위행위'를 규정하고 있다. 이처럼 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 제2조 제5호, 제4호에 '아동·청소년이용음란물'의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제11조 제1항에서 아동·청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 그 범죄성립의 요건으로, 제작 등의 의도나 음란물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다. 여기에다가 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하는 한편 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 입법목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동·청소년의 특성, 아동·청소년이용음란물은 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항의 '아동·청소년이용음란물'에 해당하지 아니한다거나 이를 '제작'한 것이 아니라고 할 수 없다. 다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있을 것이다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 그 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501 판결 참조). 2) 우선 피해자가 피고인에게 보낸 사진 및 영상이 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 만 14세에 불과한 피해자가 피고인에게 보낸 사진 및 영상에는 피해자의 가슴, 음부 등 성적 수치심을 유발할 수 있는 신체부위가 드러나고 있다. 따라서 위 사진 및 영상이 '아동·청소년이용음란물'에 해당하지 않는다고 볼 수 없다. 또한 위 가항에서 본 바와 같이 피해자가 피고인에게 사진을 전송한 행위가 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사를 통해 이루어졌다고 볼 수도 없다. 그렇다면 피해자가 피고인에게 보낸 사진 및 영상은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호에서 정한 '아동·청소년이용음란물'에 해당한다고 판단된다. 3) 다음으로 피고인의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 범행이 예외적으로 위법성이 없는 경우에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 피해자는 피고인과 처음 연락할 당시 만 14세의 중학교 3학년에 불과하였고, 피고인의 상호 교환적 요구를 쉽게 거절하지 못함에 따라 피고인에게 음란한 사진 및 영상을 보낸 것으로 보일뿐, 피해자가 성적 가치관에 관한 진지한 고민이나 성찰을 토대로 성적 자기결정권의 행사로서 피고인의 요구에 응하였다고 보이지는 않으며, 피해자로서는 자신의 사진 및 영상이 피고인의 휴대전화에 저장되지 않을 것을 생각하고 보낸 것일 뿐임은 앞서 살펴본 바와 같은바, 피해자가 자신의 나체 등을 촬영하여 피고인에게 전송한 행위가 사리분별력 있는 피해자가 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사한 것이라고 볼 수는 없으므로, 피고인의 이 사건 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 범행이 예외적으로 위법성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 4) 나아가 피고인의 행위가 아동·청소년이용음란물 '제작'에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 앞서 본 바와 같은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 입법목적과 취지, 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있는 점, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항, 제2조 제5호, 제4호에서 아동·청소년이용음란물 '제작'의 방법에 대하여 어떠한 제한을 두고 있지 않은 점 등을 종합하여 보면, 아동·청소년이용음란물 '제작'의 의미를 행위자가 직접 아동·청소년을 촬영하여 음란물을 생성한 경우로 한정할 것은 아니고, 행위자가 아동·청소년으로 하여금 스스로를 촬영하게 하여 음란한 영상물을 생성하고 그 영상물을 행위자의 휴대폰으로 전송받아 추후 재생, 배포 및 소지가 가능하도록 하는 행위 또한 아동·청소년이용음란물을 '제작'하는 행위에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인이 B을 통하여 피해자로부터 전송받은 사진 및 영상을 피고인의 휴대전화에 따로 저장한 이상, 피고인은 언제든지 위와 같은 사진 및 영상을 재생·배포할 수 있는 상태에 있었는바, 이는 아동·청소년이용음란물을 '제작'한 것에 해당한다고 할 것이다. 다. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지) 부분 판단 앞서 본 바와 같이 피해자가 피고인에게 보낸 사진 및 영상은 '아동·청소년이용음란물'에 해당한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 20년 6월 2. 양형기준의 적용: 양형기준 미설정 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 중학생에 불과한 피해자로 하여금 가슴과 음부 등을 노출한 사진 및 영상을 찍어 보내도록 하여 이를 소지한 사안으로 범행대상 및 수법에 비추어 죄질이 좋지 않다. 피고인의 왜곡된 성의식과 악성으로 인하여 피해자는 성적 수치심과 정신적 고통을 겪게 되었는바, 피고인의 행위에 대하여는 그에 상응하는 처벌의 필요성이 매우 크다. 다만 피고인은 초범이고, 실제로 위 사진 및 영상을 유포한 것으로 보이지는 않는다. 또한 피해자는 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 가족관계, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 피고인은 이 판결이 확정될 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 9. 28.경 판시 범죄사실 제1항과 같은 장소에서, 피해자로부터 헤어지자는 연락을 받게 되자 화가 나 스마트폰 메신저 어플케이션인 'G'을 이용하여 피해자에게 "강 너 뒤졌다는 것만 알아둬, 사진 기억나? 너 학교 H중이지?"라고 말하면서, 같은 달 29.경 피해자에게 "B으로도 알려줄 수 있네, 너 사진, 신상, I도 제보하는 것 있고, I에 너 알몸 보내볼까?"라고 말하면서, 같은 달 30.경 피해자에게, "말로만 하세요, J 까는 중"이라고 말하면서 피해자를 협박하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 형법 제283조 제1항에 해당하는 범죄로서 같은 조 제3항에 따라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는데, 기록에 의하면, 피해자가 이 부분 공소가 제기된 후인 2018. 1. 26. 피고인에 대한 처벌을 희망하지 않는 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이 부분 공소를 기각한다.