서울서부지방법원-2012고합525

범죄사실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 1973. 2. 19. 사회복지법인 G(이하 'G'라 한다)를 설립하여 대표이사로서 자금 집행 등 회사 업무를 총괄하여 왔다. 피고인은 2010. 1.경 G의 팬티 원단 납품업체인 (주)H 대표이사 I에게 팬티 원단 대금을 과다 지급한 후 그 중 일부를 되돌려 받는 방법으로 회사 자금을 횡령하기로 마음먹고, 2010. 1.경 (주)H에 팬티 원단 대금을 과다 지급한 후 2010. 1.경 I으로부터 2,100만 원을 되돌려받아 G를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 것을 비롯하여, 그때부터 2012. 9.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 58회에 걸쳐 합계 1,125,695,048원을 횡령하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 방위사업청은 동운동복, 춘추운동복, 전투복 등 피복류의 경우국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률시행령 제9조에 따라 재료비, 노무비, 경비, 일반관리비 등의 원가를 산정한 후 법정 이윤을 더하여 공급업자와 계약을 체결해야 하고, 나아가 원가내역 중 재료비를 산정함에 있어서는국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률시행규칙 제6조 제1항 제1호, 제7조 제1항에 따라 공급업자로부터 제출받은 재료비 가격과 시중의 여러 재료 생산업체로부터 제출받은 재료비 가격을 비교하여 그 중 적당한 금액으로 결정해야 하는데, 시중의 물가를 정확히 파악하는 것이 현실적으로 어려우므로 공급계약을 체결함에 있어 특약사항으로 '공급자로부터 원가자료를 제출받아 이를 근거로 부당이득을 취한 점이 드러나면 환수'할 수 있도록 규정하여 왔다. 이러한 계약방식을 잘 알고 있던 피고인은 방위사업청에서 팬티의 가격을 결정함에 있어 위 제1항과 같이 피고인이 사회복지법인 G의 자금을 횡령하기 위해 팬티 원단대금을 과다 계상한 (주)H 명의의 허위 세금계산서를 진정한 원가자료인 것처럼 방위사업청 담당공무원에게 제출함으로써 피고인의 횡령금액을 마치 재료비인 것처럼 가장하였다. 피고인은 위와 같이 방위사업청 담당공무원을 기망하여 이에 속은 방위사업청과 2010. 7. 7.경 팬티 1장 당 3,851원에 납품하기로 계약을 체결한 후 2010. 7. 28.경 팬티 5,575장을 납품하고 그 판매 대금 명목으로 21,469,320원을 송금받은 것을 비롯하여, 그때부터 2012. 11. 26.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 방위사업청에 팬티를 납품하면서 그 판매 대금 명목으로 합계 25,955,882,530원을 송금받아 그 중 위 제1항과 같이 회사자금을 횡령하기 위해 허위로 과다 계상한 금원인 1,125,695,048원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I의 법정진술 1. 원단납품계약서 1부, 계약특수조건 1부, G 관련, 영수자 J 입금증 1매 등, 세금계산서 공급자용(매출용) 27매, 무자료 거래 내역서 사본 20장, G 반환한 금액 내역서 1부 1. 2009~2012년도 예가율[K, L 복지공장, M, N조합, (사)G] 각 1부, 2009~2010년도 원가자료 제출 요청 공문 각 1부, 원가자료 제출 요청시 제출양식 1부 1. 각 물품구매계약서, 방위사업청 공문 및 방위사업청의 G에 대한 지출내역, 각 사실조회회보서 1. 면사파동에 관한 O신문(T자 기사), 1. A 메모지 사본 18매, 어린이집 관련 문서 사본 3부 1. 수사보고[사장 I 책상에서 비자금 조성을 위해 작성된 것으로 보이는 현금 입금표 사본 등 첨부], 수사보고[사장실 금고에서 비자금 조성을 위해 작성된 것으로 보이는 현금 입금표 사본 첨부], 수사보고[허위 매입 거래를 통한 비자금 조성 내역 확인], 수사보고[P 이사 컴퓨터에 M 등 원단대금 부풀린 것으로 의심되는 업체 확인], 수사보고[H, G와의 거래에서도 원단가격을 부풀린 정황 발견], 수사보고[(주)H에서 (복)G로 반환한 내역 정리], 수사보고[G 등기부등본 첨부], 수사보고[G 수의계약(방위사업청) 현황 등 첨부], 수사보고[팬티류 원가계산서 자료 사본 첨부], 수사보고 [방위사업청 공무원 진술조서 사본 첨부], 수사보고[2012년 추석 전 H 사장 I의 G 방문 관련], 수사보고[G 현황, 조직도, 업무분장표, 거래업체 연락처 사본 첨부], 수 사보고[(복)G와 H의 계약서 사본 첨부], 수사보고[물가조사서, 재료원가, 계약실적 등 첨부], 수사보고[피의자 A 제출자료 첨부], 수사보고[원단 납품단가 후리기에 따른 부작용 확인] 1. 방위사업청 직원 진술조서(Q) 사본 1부, 진술조서 1부 피고인에 대한 검찰피의자신문조서, 증인신문조서(Q) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(횡령의 점, 포괄하여),특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 H의 I으로부터 활동비 명목으로 돈을 받은 사실은 있으나, 불법영득의사가 없었다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분 1) G가 H에 지급한 원단가격은 양 당사자간 협상을 통해 합의된 진정한 거래가격이고 부풀린 금액이 아니므로, 그와 같은 금액이 기재된 세금계산서를 과다하게 부풀려진 허위의 원가자료라고 할 수 없다. 2) 방위사업청은 수의계약 업체가 제출한 원가자료 등의 내용에 구속되는 것이 아니고, 독자적인 책임 하에 자체적인 조사를 통해 예정가격과 계약금액을 결정하므로 원가자료 제출을 기망행위로 평가할 수 없고, 방위사업청이 이 사건 팬티 거래로 인하여 손해를 입은 것도 없으므로, 사기죄가 성립할 수 없다. 2. 판단 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 1) 보관자 지위 유무 - H으로부터 지급받은 금원의 성격 가) 피고인은 H으로부터 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 금원(이하 '이 사건 금원'이라 한다)을 지급받은 사실 자체는 대체로 다투지 아니하면서도, 위 금원은 I으로부터 '활동비' 명목으로 지급된 것일 뿐이라고 주장하고 있다. 나) 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 최우선적인 전제인 보관자의 지위는, 이 사건 금원이 과연 공소사실 기재와 같이 H에 대하여 과다지급된 원단대금을 일부 반환받은 것인지, 아니면 피고인의 주장과 같이 활동비로서의 성격을 갖는 것인지 여부에 따라 달라진다. 즉, G가 과다지급한 원단대금을 일부 반환받은 것이라면, 위 금원의 귀속 주체는 G로 봄이 상당하므로 피고인에게 보관자의 지위가 인정되는 반면, 원단대금과 무관하게 활동비로 지급된 것이라면, 피고인에게 보관자의 지위를 인정하기는 어렵다. 다) 이 사건 금원의 성격을 파악함에 있어서는 금원을 수수한 당사자들의 의사, H이 피고인에게 금원을 지급하게 된 경위, G가 당초 H에 지급한 원래의 원단대금과 그 후 H으로부터 지급받은 금액의 비율, 위 각 금원의 지급 시기 등 시간적 간격, H으로부터 이 사건 금원을 지급받은 방법과 그 장소 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 라) 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 앞서 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 금원은 원단 공급이 없음에도 허위 세금계산서 수수를 통해 H으로부터 원단대금을 반환받은 것이거나, 실질적으로 과다지급한 원단대금을 반환받은 것으로서 G에 귀속되는 금원으로 판단되므로, 피고인에게 보관자의 지위가 인정된다. 이 사건 금원의 지급 경위 (가) H의 대표이사인 I은 검찰 및 이 법정에서 다음과 같은 취지로 진술하고 있다. 즉, '2010. 1.경부터 2012. 9.경까지 H이 G에 공급한 원단과 관련하여, G로부터 받은 원단대금 중 일부(11억 원에서 12억 원 정도)를 다시 되돌려주었다', 'G에서는 기존에 공급된 팬티 원단 이외에, 그와 관련된 기술소득분이라는 별도의 세금계산서를 요구하였는데, 당시 기술소득에 해당하는 원단은 나가지 않고 세금계산서만 나갔고, H이 그 돈을 G로부터 받아서 다시 피고인에게 돌려주는 것이다', '다만, 위 기술소득분세금계산서와 관련된 법인세와 부가가치세 부분까지 부담할 수는 없으므로, G로부터 세금계산서상의 금액을 지급받고, 그 중 법인세 등을 공제한 후 돈을 돌려주었다', '2009년경부터 위와 같이 물품 공급 없음에도 세금계산서를 끊어주는 무자료 거래를 하였는데, 2010. 1.경부터는 무자료 거래 이외에 월 2,100만 원을 추가로 반환하게 되었고, 피고인이 더 반환해달라고 요구하여 별도로 추석과 명절 때마다 1,000만 원 건네주었다'는 취지로 진술하고 있다. (나) 이러한 진술에 비추어 볼 때, H은, G로부터 이른바 기술소득분을 명목으로 한 무자료 세금계산서 수수를 통한 금원의 반환을 요청받고, 어쩔 수 없이 이에 응해오던 중, 피고인의 추가적인 요청에 따라 월 2,100만 원, 명절 1,000만 원을 더하여 지급하게 된 것으로 보인다. (다) 위 기술소득분이라는 개념은 분명하지는 않으나, 피고인의 변호인은 이에 대하여 'H으로부터 입고 받은 원단으로 팬티 재단작업을 하고 남은 자투리(속칭 '기리 빠시') 원단을 기술적으로 잘 재단하여 활용할 수 있게 된 원단'과 'H에서 입고할 당시 품질상의 하자 등으로 인한 손실(속칭 '로스')에 대비하여 정식 계약 물량보다 2%정도 덤으로 추가 공급한 원단'이라는 취지로 설명하고 있다. 지급 금원의 액수, 시기 (가) 이처럼 H이 피고인에게 지급한 금원은 이른바 기술소득분을 명목으로 한무자료 세금계산서에 관한 부분과 매월 또는 명절마다 정액으로 지급된 부분으로 나누어진다(별지 범죄일람표 1 기재 각 금원 중 2,100만 원과 1,000만 원이 아닌 나머지 금원이 바로 무자료 세금계산서에 관한 부분이다). (나) 이른바 기술소득분을 명목으로 한 무자료 세금계산서에 관한 부분은, G 소속 R이 수량, 단가, 공급가액을 정해서 세금계산서 발행을 요청하면, H이 그대로 세금계산서를 발행하고 그에 해당하는 금액을 G로부터 지급받은 다음, 그 중 법인세, 부가가치세 등을 공제한 후, G에 잔액을 되돌려주는 방식으로 반환 절차가 진행되었다. 그 지급 시기와 관련하여 I은, '매번 원단이 공급될 때마다 추가로 기술소득분으로 세금계산서가 나가는 것이 아니라, 주기적이지는 않지만, 빠르면 한 달에 한 번, 두 달에 한 번 이러한 식이었다'는 취지로 진술하였다. (다) I은 피고인의 요청에 따라 이에 더하여 매월 2,100만 원과, 명절마다 1,000만 원을 피고인에게 추가로 지급하였다. (라) 한편 I은 'G에 대한 월 매출이 평균 3억 5,000만 원 ~ 4억 원 사이인데, 기술소득분과 월 2,100만 원을 모두 포함한 금액은 원단부분만 보면 위 월 매출의 약 10% 정도로, 꽤 많은 금액을 돌려주는 셈이다'라고 진술하였다. 금원 지급의 구체적 방법, 장소 I은 위와 같이 피고인에게 지급하여야 할 금원을, H의 경리담당 직원으로부터 현금으로 교부받아(그 과정에서 현금을 직접 교부받은 I이나 이사인 P이 입금표에 서명을 하였다) 이를 보관하다가, KTX 서울역이나 광명역 또는 대구에 있는 피고인의 사무실에서 피고인 또는 G의 R 상무에게 위 현금을 직접 전달하였다. 소결론 (가) 기술소득분 명목 부분 기술소득분 명목의 무자료 세금계산서에 관한 부분은 원단의 공급이 없었음에도 불구하고, H에 허위의 세금계산서 발급을 요청하고, 그 금액 상당을 지급한 다음 이를 반환받았다는 점에서, 이 부분 금원의 귀속 주체는 여전히 G일 뿐이고, 피고인은 회사의 금원을 보관하는 지위에 있는 것에 불과하다. (나) 매월 2,100만 원 및 명절 1,000만 원 부분 앞서 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 이 부분 금원은 실질적으로 G가 H에 과다지급한 원단대금을 반환받은 것으로서, 그 귀속 주체 역시 G라고 판단된다. 이 부분 금원은 일정한 시기에 일정한 금액이 지급되었다는 점에서, 이를 두고 곧바로 과다지급된 원단대금의 일부 반환이라고 단정하기 어려운 측면이 없지는 않다. 그러나 G와 H 사이에 위와 같이 수수된 정기금의 성격을 판단하기 위해서는, 현행의 수의계약 제도하에서 G가 사업상의 영리를 추구하는 방식의 특수성(이 사건 팬티 등과 같은 군납물자를 생산하는 데 실제 소요된 비용을 산정한 후, 위 비용에 일정 비율의 관리비 및 이윤을 가산한 이른바 원가금액을 방위사업청으로부터 보전받는 방식)이 고려되지 않을 수 없다. 즉, 통상의 자유경쟁 시장에서 외주업체 등과 거래관계를 맺는 기업의 경우에는, 기존에 책정된 외주계약상의 단가를 인하하는 방식으로(다시 말해, 외주가공비 등의 지출을 줄이는 방식으로) 자신의 영업상의 이익을 확대하는 것이 가능하지만, G 같은 군납업체의 경우, 외주업체에 지급하는 단가의 하락은 곧 해당 제품의 원가 하락으로 이어져, 결국 방위사업청이 군납업체에 지급하는 납품금액의 하락으로 귀결될 것이 예상되는 탓에, 외주업체인 H과 사이에 원단 단가를 인하하는 방법으로는 기존 이윤의 폭을 확대하는 것이 곤란하게 된다(다만, 위와 같이 인하된 단가는 그 다음 해에 체결될 납품계약의 내용에 비로소 반영되므로, 단가를 인하한 당해 연도에는 절감된 단가 만큼의 이익을 추가로 취득하는 것이 가능하다). 따라서 G로서는 H에 기존에 지급하여 왔던 기존의 원단단가 수준을 유지하는 외형을 작출하는 대신, 일반 기업의 경우 외주 단가 할인이라는 방식을 통해 취득하게 될 추가적 이윤 상당액을 해당 외주업체로부터 사후적으로 반환받는 방식으로 자신의 영업이익 확대를 도모하게 된다. 이와 같이 보면, G가 이 사건에 있어서와 같이 원단대금을 H에 지급한 후, 일정 금액을 정기적으로 지급받는 행위는, 일반 기업에 있어 외주가공비용 등을 할인하는 행위와 실질적으로 동일한 것으로 평가된다(그러나 뒤에서 보는 바와 같이, G가 이 사건 팬티 납품계약의 당사자로 지정된 것은 그 자체로 특혜라 할 만한 것으로서, G로서는 방위사업청과의 수의계약 체결을 통해 일정한 수익을 안정적으로 취득할 수 있다는 점에 만족해야지, 나아가 현행 수의계약 제도의 특성을 악용하여 위와 같이 비용을 인하하는 편법적 방법으로 추가적인 이익을 취득하는 것은 허용될 수 없다). 나아가 피고인이 H으로부터 소정의 정기금을 반환받게 된 경위와 관련된 다음과 같은 사정, 즉 H은 기술소득분 명목의 무자료 세금계산서 수수를 통하여 원단대금을 반환해오던 중, 피고인의 추가적인 요청에 따라 위 정기금까지 함께 지급하게 된 점, G와 H 사이에 이미 체결된 원단공급 계약에 따라, 일정한 기간 동안 H이 납품할 팬티 원단의 수량과 그 단가가 이미 정해져 있는바, 매월 또는 명절에 지급할 금원의 액수 역시 위 계약 총 물량 및 금액을 고려하여 정해진 것으로 보이는 점, 실제 I은 H의 G에 대한 월 매출에 대하여 '적게는 3억 원에서 많게는 4억 원 정도'라고 진술하는 한편, '피고인에게 지급하는 금원은 월 매출 중 약 10%에 해당한다'는 취지로 진술하고 있는 점, H 사무실에 대한 검찰의 압수수색 결과, G가 M·L 등(방위사업청과 피복류 수의계약을 체결한 업체로서 H에 세금계산서상의 금액을 그대로 지급한 다음, 매월 일정한 비율로 계산한 돈을 다시 반환받았다)과 함께 '매출차액 거래처' 중 하나로 기재된 내부자료가 발견되기도 한 점 등에 비추어 보아도, G와 H이 원단대금 중 일부를 정기적으로 반환하는 편법을 통해 기존 원단대금의 실질적 인하를 의욕 내지 양해하였음을 인정할 수 있다. G와 같이 수의계약 체결 자격이 있는 국가유공자 자활용사촌인 M·L·N 등에서도 외주가공업체 등과 거래함에 있어서 이 사건과 유사한 방식의 이른바 '돌려받기' 행태, 즉 당해 자활용사촌과 거래관계에 있는 외주가공업체 등으로부터 정기적으로 일정금원을 반환받는 방식 외에도, 외주가공업체에 지급한 전체 거래 금원 중 일정 비율에 해당하는 금원을 매월 정기적으로 반환받기로 하면서, 해당 금원에 대하여 외주가공업체가 부담하게 되는 부가가치세, 법인세 상당 부분을 공제한 나머지 금원을 수수해 온 사실이 문제되어 이 사건과 함께 형사사건화된 바 있다. 결국 'H 등 외주가공업체에 지급하였던 원단대금 내지 가공비용 중 일부를 사후에 되돌려받는다는 점'에서는 그 실질이 동일함에도 불구하고, 단지 그 반환의 시기 및 형태만을 일부 달리한다고 하여 금원 반환의 실질을 달리 본다면, 유사 사건들간의 형평상 불합리 문제를 피할 수 없게 될 뿐만 아니라, 향후 수의계약 업체로서는, 외주업체들로부터 정기금 형태로 외주가공비 등을 반환받아 형사책임을 회피할 수 있게 되어 심히 부당한 결과를 초래하게 된다. 따라서 금원 반환의 외형적 시기 및 형태상의 차이를 떠나, 수의계약 업체들의 이른바 '돌려받기' 관행에 대해서는 동일한 잣대로 위 행위의 실질을 따져봄으로써 형사상 책임의 성립 여부를 판단할 것이 요구된다. 2) 횡령의 범의 및 불법영득의사의 존부 가) 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다(대법원 2000. 12. 27. 선고 2000도4005 판결 등 참조). 업무상 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결 등 참조). 나) 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 앞서 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 '절대 돈을 달라고 요구한 사실도 없는데, H이 악덕기업이 아니기 때문에 그냥 활동비로 준 것이다, 나에게 돈을 준 것을 써놓은 줄 알았다면 절대 받지 않았을 것이다'는 취지로, 일반 상식으로 납득하기 어려운 진술을 하고 있는 점, 피고인은 막연히 이 사건 금원을 활동비로 썼다고 주장하고 있을 뿐, 그 사용 명목, 금액 등을 대략적으로도 특정하거나 지목하고 있지 못한 점(심지어 '위 금원을 회계처리한 사실이 있느냐'는 검사의 질문에, '나 쓰라고 주었는데, 무엇하러 장부에 적느냐'고 진술하기까지 하였다), 피고인은 자신이 매달 사용하는 돈에 대해 R이 확인한 것이라는 취지로 메모를 제출하기는 하였으나, 검찰에서 조사를 받을 당시에는 'R이 사인해놓은 활동비를 갚으면 쓸 돈도 없다'는 취지로 진술하는가 하면, '비공식적으로 활동비로 사용한 것에 대해 R에게 사인을 받은 것이 있다. 복지회 관련 일을 해주고 받지 못한 돈이 많이 있다'는 취지로 진술하기도 하여, 과연 위 메모와 관련된 금원이 피고인이 G로부터 보전받거나 비용처리할 금원인지, 아니면 반대로 피고인이 G에 보전해주어야 할 금원인지 자체가 불분명한 점('회계처리를 전혀 하지 않았다'는 피고인의 위 진술과도 합치되지 않는다), 나아가 피고인인은 '2010년경부터 교부된 이 사건 금원 중 일부를 2001년경부터 2003년경 사이에 이루어진 S어린이집 신축 확충 대지매입 대금으로 사용하였다'는 취지로 진술하기도 하는 등 피고인이 주장하는 금원사용처 자체를 도저히 받아들이기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 판시와 같이 이 사건 금원을 불법영득의 의사로 개인적인 용도로 사용하였음을 추단할 수 있다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분 1) 기본적인 전제 가)국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 '국가계약법'이라 한다)에 따라 국가가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 원칙적으로 일반경쟁입찰의 방식에 따라 체결되어야 하고, 다만 계약의 목적, 성질, 규모 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 예외적인 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 경쟁에 부치거나 수의계약을 할 수 있다(국가계약법 제7조). 나) 위 법률의 위임을 받은 시행령 제26조 제1항은 수의계약을 할 수 있는 사유로서, '경쟁에 부칠 여유가 없거나 경쟁에 부쳐서는 계약의 목적을 달성하기 곤란하다고 판단되는 경우'(제1호), '특정인의 기술이 필요하거나 해당 물품의 생산자가 1인뿐인 경우 등 경쟁이 성립될 수 없는 경우'(제2호), '중소기업진흥에 관한 법률제2조 제1호에 따른 중소기업자가 직접 생산한 제품을 해당 중소기업자로부터 제조·구매하는 경우'(제3호), '국가유공자 또는 장애인 등에게 일자리나 보훈·복지서비스 등을 제공하기 위한 목적으로 설립된 단체 등과 물품의 제조·구매 또는 용역 계약(해당 단체가 직접 생산하는 물품 및 직접 수행하는 용역에 한정한다)을 체결하거나, 그 단체 등에 직접 물건을 매각·임대하는 경우'(제4호), '제1호부터 제4호까지의 경우 외에 계약의 목적·성질 등에 비추어 경쟁에 따라 계약을 체결하는 것이 비효율적이라고 판단되는 경우'(제5호)를 열거하고 있다. 다) 그런데 수의계약은 경쟁이 배제된다는 그 본질적인 속성상 계약업체 선정에 있어서의 형평성 문제와, 계약금액 산정에 있어서의 예산절감 내지 국고낭비의 방지와 정당한 대가의 지급이라는 국가와 계약상대방 사이의 합리적인 이해관계 조정의 문제를 야기한다. 특히 국가계약법 시행령 제26조 제1항 제3, 4호(이 사건에서 문제되는 조항은 제4호이다)는 중소기업의 보호 및 육성 또는 국가유공자·장애인에 대한 자활지원 및 복지 증진 차원에서 규정된 것이라는 점에서, 수의계약의 방식에 의하는 것이 성질상 불가피하거나 비효율적인 경우를 상정하고 있는 다른 사유들과 특히 구분되는바, 이 경우 일반경쟁입찰의 예외로서 인정되는 수의계약 사유 중에서도 특혜적인 요소가 두드러지게 드러난다. 국가계약법 시행령 제26조 제1항 제4호에서 수의계약의 대상을 '해당 업체가 직접 생산하는 물품 등'으로 한정하고 있는 것도, 위 시행령 제26조 제3항에서 위 제4호의 경우 '수의계약 대상자의 자격요건'뿐만 아니라 '수의계약의 대상물품의 직접생산여부'를 확인하여야 한다고 규정하고 있는 것도, 특정 개인이나 단체가 위 수익계약 제도를 편법·탈법적으로 이용하여 이를 수익창출 수단으로 악용하는 것을 방지함으로써, 국가유공자·장애인에 대한 자활지원 및 복지 증진이라는 이 부분에 특유한 입법취지를 관철하기 위한 것으로 판단된다. 라) 한편으로 이른바 공공계약은 국가가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다(대법원 2006. 6. 19. 자 2006마117 결정 등 참조). 마) 따라서 이 사건에 있어서 공소사실의 성부를 판단함에 있어서는 위와 같은 수의계약으로서의 특수성, 사회복지법인에 수의계약 체결을 허용하는 입법취지, 납품계약의 법적 성격과, 아래에서 보는 바와 같은 이 사건 납품계약에서의 원가·예정가격 산정 및 계약금액의 결정 과정 등을 종합적으로 면밀하게 검토하고, 음미하여야 한다. 2) 판시 제2항 기재 세금계산서가 허위의 원가자료에 해당하는지 여부 앞서 본 바와 같이, 별지 범죄일람표 1 기재와 같은 이 사건 금원은 활동비가 아니라, 원단 공급이 없음에도 허위 세금계산서 수수를 통해 H으로부터 원단대금을 반환받은 것이거나, 실질적으로 과다지급한 원단대금을 반환받은 것이라고 할 것인바, 판시 제2항 기재 세금계산서는 실제보다 과다하게 부풀려진 허위의 원가자료에 해당한다. 3) 사기죄의 성립 여부 가) 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조). 한편 사기죄가 성립하기 위해서는 기망행위와 상대방의 착오 및 재물의 교부 또는 재산상의 이익의 공여와의 사이에 순차적인 인과관계가 있어야 하지만, 착오에 빠진 원인 중에 피기망자 측에 과실이 있는 경우에도 사기죄가 성립한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 등 참조). 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 나) 판단 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 앞서 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, G와 방위사업청 사이에 체결된 납품계약의 체결형태 및 구조, 원가·예정가격 산정 및 계약금액 결정의 구체적 방법과 과정, 납품계약의 내용, 계약상 대방이 허위의 원가자료를 제출한 경우에 방위사업청이 취할 수 있는 공법상 또는 사법상의 제재조치 등에 비추어 볼 때, 수의계약업체가 제출하는 세금계산서 등의 원가자료는 원가·예정가격 산정 및 계약금액 결정에 있어서 중요하고도 결정적인 기초자료가 되고, 만일 방위사업청이 허위의 원가자료가 제출되었다는 사정을 알았더라면, G와 군용 팬티(이하 '이 사건 군용 팬티'라 한다) 납품계약을 체결하지 않거나, 적어도 판시와 같은 내용으로 계약을 체결하지 않았으리라는 점은 경험칙상 명백하므로, 피고인이 위와 같이 과도하게 부풀려진 세금계산서를 방위사업청에 제출하는 행위는 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당한다고 판단되고, 위와 같은 기망행위와 납품계약 체결 및 대금지급이라는 방위사업청의 처분행위 사이에 상당인과관계 또한 인정된다. 방위사업청과 G의 수의계약 체결 G는사회복지사업법에 따라 설립된 사회복지법인으로, 국가계약법 시행령 제26조 제1항 제4호에 따라 수의계약을 체결할 수 있는 단체에 해당하는바, 위 조항에 근거하여 2010년경 방위사업청과 수의계약의 방식으로 이 사건 군용 팬티 납품계약을 체결하였다. 이 사건 납품계약에 있어서의 원가·예정가격 산정 및 계약금액 결정의 구조 (가) 관련 법령의 내용(나) 예정가격 및 계약금액의 결정 과정 - 예정가격의 중요성 방위사업청의 계약담당공무원은 계약 체결에 앞서 계약금액을 결정하는 기준으로 예정가격을 결정하게 된다. 실무적으로는 해당 계약팀이 조달판단서를 통하여 가격분석팀에 원가 산정 의뢰를 하면, 가격분석팀이 계약대상 업체 등에 원가 산정 자료 등의 제출을 요구하는 등의 방법으로 원가 자료를 수집하고 이를 근거로 원가계산서를 작성하며, 계약담당공무원이 위 원가계산서를 근거로 예정가격을 결정하는 방식으로 절차가 진행되고, 계약금액은 위 예정가격의 범위 내에서 결정된다. 실제로는 수의계약 업체가 방위사업청의 온라인 시스템에 접속하여 계약 희망금액을 입력하고, 입력된 금액이 예정가격의 범위 내에 있을 경우 그 금액으로 계약이 체결되는데, 업체의 계약 희망 금액 입력 횟수에 제한이 없으므로, 통상적으로 예정가격 또는 그에 극히 근접한 금액이 계약금액으로 결정된다(방위사업청 가격분석팀 소속 Q은 이 부분에 대하여, '예정가격에 근사하게 이루어진다, 쉽게 이야기해서 100원이면 99.9원 정도에 결정된다'는 취지로 진술하였다). 이렇듯 원가 자료를 기초로 산정된 예정가격은 계약금액 결정에 직접적으로 영향을 미치는 것으로 사실상 계약금액에 준하는 것인 만큼, 결국 예정가격의 산정 방식이 매우 중요한 문제가 된다. (다) 예정가격의 결정 방법 앞서 본 관련 법령의 내용에 따르면, 해당 물품에 대하여 적정한 거래가 형성되어 있는 경우에는 그 거래실례가격을 기준으로 예정가격을 결정하나, 특수규격품 등 적정한 거래실례가격이 없는 경우에는 원가계산에 의한 가격으로 예정가격을 결정한다. 원가계산에 의한 방법에 따르는 경우, 계약 목적물인 물품을 구성하는 재료비, 노무비, 경비, 일반관리비 등을 산정한 다음, 법정 이윤(실무상 국가계약법 시행규칙 제6조 제2항 제8호에 정한 이윤의 상한인 25%를 인정한다)을 더한 금액을 기준으로 원가를 산정한 다음, 위 원가에 예정가격률을 적용하여 예정가격을 결정하게 된다. 그마저도 곤란한 경우에는 감정가격, 기능과 용도가 유사한 물품 등의 거래실례가격 또는 견적가격으로 예정가격을 결정하게 된다. 이 사건 납품계약의 목적물인 군용 팬티는 시중에 거래되지 않는 특수규격품으로 거래실례가격이 존재하지 않고, 이에 따라 원가계산에 의한 가격을 기준으로 예정가격이 결정되었다. 그런데 이 사건 군용 팬티 납품계약을 포함한 국가가 당사자로 되는 이른바 공공계약은 국가가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약일 뿐이므로, 수의계약 업체에 비하여 방위사업청에 특별히 우월한 법적 지위나 권한이 인정되는 것은 아니고, 이는 예정가격 결정을 위한 원가 산정 및 원가 자료 수집에 있어서도 동일하다. 방위사업청은 수의계약 업체에 대하여 강제적으로 원가 자료 제출을 요구할 권한이나, 업체가 제출한 원가 자료의 진위 여부를 확인할 수 있는 조사 권한 등이 없다. 더욱이 이 사건 군용 팬티 같은 군납물품의 경우, 그 특수성으로 인하여 시중에 거래되는 유사 물건의 재료비 등을 기준으로 원가를 산정하는 것이 적절하지도 않고, 실제로 그러한 방식으로 절차가 진행되지도 않았다. 결국에는 방위사업청이 예정가격을 결정하기 위해서는 해당 물품을 제조하여 납품하는 수의계약 업체가 제공하는 원가 자료 등에 크게 의존할 수밖에 없는 구조이다. 이에 통상 방위사업청은 예정가격 결정을 위하여, 수의계약 체결 업체에 '적정 원가 산정을 위한 원가자료'로서 재무제표, 손익계산서, 세금계산서, 제조원가명세서, 물가조사서, 견적서, 임금대장 등을 제출해 줄 것을 요청하고, 수의계약 체결 업체가 이에 응하여 제출한 자료를 기초로 원가를 산정한 다음, 위 원가에 예정가격률을 적용하여 예정가격을 결정해왔고, 이 사건에 있어서도 동일한 절차로 예정가격이 결정되었다. 위와 같은 자료 중 재료비와 관련하여 의미가 있는 것은 세금계산서, 물가조사서 정도라고 할 수 있는데, 물가조사서는 산출 근거도 적시하지 않고 증빙 자료도 첨부되지 않은 채 업체가 자의적으로 판단한 가격만을 기재하도록 되어 있을 뿐만 아니라, 주로 수의계약 업체나 그 외주 업체들이 물가조사서를 제출한다는 점에서, 원가산정에 필요한 검증의 기능을 하지 못하는 만큼, 결국 수의계약 업체가 제출하는 세금계산서가 가장 중요한 원가 확인 및 산정의 기초 자료가 된다. 방위사업청 가격분석팀 소속 Q 역시, '군납물품의 경우 일반적으로 거래되는 물건이 아니어서 거래 업체의 세금계산서나 재무구조를 보고 원가를 산정할 수 밖에 없다', '방위사업청에서 재료비를 결정할 때 전년도 실제 거래가격이 제일 중요한 요소인데, 결국 그것은 세금계산서가 가장 중요한 기준이 된다', '국가에 세금을 낸 계산서이기 때문에 누구나 다 공인할 수 있으니 믿을 수밖에 없다'는 취지로 진술하였다. 허위의 원가자료를 제출한 경우에 대한 제재조치 이렇듯 방위사업청은 예정가격 및 계약금액의 결정에 있어서 수의계약 업체가 제출하는 세금계산서 등의 원가자료에 크게 의존할 수밖에 없는 상황인 반면, 계약 목적물과 계약 체결 방식의 특수성으로 말미암아 예정가격 산정을 위한 기초 자료의 적정성 등을 확인하거나 조사할 방법은 사실상 전혀 없다. 이에 방위사업청은 납품계약의 체결에 있어서 특약사항으로, '업체가 허위 기타 부정한 원가 자료를 제출하여 부당이득을 얻은 점이 드러나면, 부당이득과 그에 상당하는 가산금을 환수할 수 있도록' 규정해왔다. 이러한 계약상의 제재조치 이외에도 방위사업청은 국가계약법 제27조 제1항에 따라 위와 같은 허위의 원가 자료를 제출한 업체에 대하여 '부정당업자 입찰참가자격 제한처분'을 할 수 있고, 이 경우 입찰참가자격 제한처분을 받은 업체는 원칙적으로 수의계약 체결 자격을 상실하게 된다(같은 법 제27조 제2항). 기망행위의 성립 및 상당인과관계 (가) G는 방위사업청과 이 사건 군용 팬티 납품계약을 체결하는 과정에서, 앞서 본 바와 같이 과도하게 부풀려진 허위의 원가자료인 판시 각 세금계산서를 제출하였다. (나) 지금껏 본 바와 같은 예정가격의 중요성, 방위사업청의 예정가격 결정 과정에 있어서 수의계약 업체가 제출하는 원가 산정의 기초자료, 특히 그 중에서도 세금계산서가 차지하는 중요성의 정도, 그리고 업체가 허위의 원가자료를 제출하였을 경우에 대비하여 방위사업청이 미리 마련한 특약사항의 내용, 그밖에 이러한 경우에 법령에 따라 일반적으로 가능한 제재적 행정처분의 종류와 그 효과 등을 고려할 때, 만일 방위사업청이 허위의 원가자료가 제출되었다는 사정을 알았더라면, G와 이 사건 군용팬티 납품계약을 체결하지 않거나, 적어도 진실한 원가자료의 제출을 요구하여 판시와 같은 조건으로 계약을 체결하지 않았으리라는 점은 경험칙상 너무도 명백하다. 방위사업청 가격분석팀 소속 Q 역시 '원가자료가 허위라고 판명이 되면 당연히 부정당업자로서 제재를 해야 하는 사안'이라고 진술하고 있다. (다) 따라서 과도하게 부풀려진 허위의 원가자료인 판시 각 세금계산서를 제출한 행위는 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당함이 명백하고, 이러한 기망행위와 방위 사업청의 납품계약 체결 및 대금지급이라는 처분행위 사이에 상당인과관계도 인정된다. (라) 방위사업청의 직무수행 적절성이라는 정책적·실무적 관점에서는, 제출된 원가자료를 면밀하게 검토하여 과도하게 부풀려진 허위의 세금계산서라는 점을 밝혀내지 못한 방위사업청의 과실을 탓할 수 있을지 모르나, 이는 이 사건 사기죄의 성립과는 무관하다. 손해 발생에 관한 주장에 관하여 피고인은 이 사건 군용 팬티 납품계약으로 인하여 방위사업청이 어떠한 손해도 입은 바 없으므로, 사기죄가 성립할 수 없다는 취지로 주장하나, 앞서 관련 법리에서 본 바와 같이, 사기죄에 있어서의 손해의 발생은 그 요건이 아니므로, 이 부분 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) [유형의 결정] 횡령·배임 > 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소 - 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 징역 4년 ~ 7년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고 형량범위: 징역 4년 ~ 9년 6월[양형기준상 권고 형량범위의 상한이 더 높은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 기본범죄로 하여, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 권고 형량범위의 상한의 1/2을 가중] 2. 선고형의 결정 가. 국가계약법과 위 법 시행령은 일반경쟁입찰에 의한 계약이 원칙적인 계약 체결의 모습임을 선언하면서도, 예외적으로 시간적 한계, 계약 특성 등에 비추어 수의계약 체결이 불가피하거나, 일반경쟁입찰이 비효율적인 경우에 한하여 수의계약의 체결을 허용하는 한편, 이 사건과 같이 '국가유공자 또는 장애인 등에게 일자리나 보훈·복지 서비스 등을 제공하기 위한 목적으로 설립된 단체 등과 물품의 제조·구매 계약을 체결하는 경우'에도 수의계약 체결을 허용하고 있다. 이는 수의계약 체결을 통하여 해당 단체를 경제적으로 지원함으로써 국가유공자·장애인에 대한 자활지원 및 복지 증진을 도모하기 위한 것으로, 일반경쟁의 예외로서 이루어지는 수의계약 사유 중에서도 특별한 예외가 되고, 위와 같은 특별한 입법취지는 위 조항에 근거하여 이루어지는 수의계약 체결 및 그 이행의 전과정에서 존중되어야 마땅하다. 나. 피고인은 방위사업청과 이 사건 군용 팬티 납품계약을 체결하는 과정에서, 판시와 같이 H에 원단대금을 과다지급한 후 이를 일부 돌려받는 등의 방식으로 원단 단가를 부풀린 다음, 방위사업청에 허위의 원가자료인 세금계산서를 제출하여, 막대한 납품대금을 편취하였고, 그 과정에서 G의 자금을 횡령하기까지 하였다. 사회복지법인 구성원들에 대한 자활지원 및 복지 증진이라는 이 사건 수의계약 제도 취지는 완전히 몰각된 채, 피고인 개인의 이익추구 수단으로 변질되어 악용되었을 뿐만 아니라, 국민의 귀중한 세금으로 편성된 국가의 예산이 피고인의 편취행위의 대상으로 전락했고, 이로써 국가가 당사자가 되는 공공계약 체결의 공정성 역시 큰 타격을 입게 되었다. 또한, 편취 및 횡령 금액이 거액일 뿐만 아니라, 피해 회복이 제대로 이루어지지 않았으며, 이 사건 범행이 장기간에 걸쳐 반복적으로 이루어졌다는 점 역시 피고인의 책임을 더욱 무겁게 하는바, 피고인을 엄히 처벌함으로써 이러한 유형의 범죄를 근절할 필요가 있다. 다. 다만, 상계 처리 등을 통하여 방위사업청의 피해가 일부나마 회복된 것으로 보이는 점, 피고인이 1997년경 외국환관리법위반죄로 벌금형을 선고받은 이외에 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그밖에 피고인이 현재 77세의 고령이고, 전몰군경 미망인들과 저소득 모자가정의 복지 증진 및 자립을 위한 사회복지사업을 하면서 나름대로 사회 발전에 기여해왔으며, 그러한 공로를 인정받아 국가로부터 다수의 상훈을 받기도 한 점, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행 이후의 정황, 관련 업계의 관행, 피고인의 성행, 가족관계, 환경 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여, 양형기준상 권고 형량범위의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.