서울중앙지방법원-2020고정1278

범 죄 사 실 피고인은 서울 관악구 B에 있는 ‘C’의 대표로서 상시 1명의 근로자를 사용하여 미용업에 종사하는 사용자이다. 1. 퇴직금 미지급의 점 가. 피고인은 2016. 3. 1.경부터 2017. 8. 15.경까지 위 C에서 근무한 근로자 D의 퇴직금 합계 2,357,057원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유가 발생한 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 나. 피고인은 2018. 5. 1.경부터 2019. 11. 30.경까지 위 C에서 근무한 근로자 D의 퇴직금 합계 3,265,286원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유가 발생한 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 근로계약서 미작성·미교부의 점 가. 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 근로기준법 제55조에 따른 휴일, 같은 법 제60조에 따른 연차 유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 한다. 이 경우 임금의 구성항목·계산항목·지급방법, 소정근로시간, 근로기준법 제55조에 따른 휴일 및 같은 법 제60조에 따른 연차 유급휴가에 관한 사항은 서면으로 명시하고 근로자에게 교부하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2016. 3. 1.경 위 C에서 근로자 D와 근로계약을 체결하면서 근로조건을 서면으로 명시한 근로계약서를 교부하지 아니하였다. 나. 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 근로기준법 제55조에 따른 휴일, 같은 법 제60조에 따른 연차 유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 한다. 이 경우 임금의 구성항목·계산항목·지급방법, 소정근로시간, 근로기준법 제55조에 따른 휴일 및 같은 법 제60조에 따른 연차 유급휴가에 관한 사항은 서면으로 명시하고 근로자에게 교부하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2018. 5. 1.경 위 C에서 근로자 D와 근로계약을 체결하면서 근로조건을 서면으로 명시한 근로계약서를 교부하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. D에 대한 경찰 진술조서(첨부된 계좌상세 조회, 카카오톡 대화 내용, 평균임금 및 퇴직금 산정서 포함) 1. 수사자료 입수보고 1. 의견서 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점, 벌금형 선택), 각 근로기준법 제114조 제1호, 제17조(서면 미교부의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 D는 프리랜서 형태로 일하는 독립사업자로서 자신의 사업을 영위한 것이었으므로, 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없고 피고인도 D를 근로자로 인식하지 못하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조). 나. 검토 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 위 법리에 비추어 보면, D는 근로기준법상 근로자에 해당하고, 피고인으로서도, D가 임금을 목적으로 ‘C’(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)에 근로를 제공하는 사람이었음을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 상당하다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 1) 피해근로자 D의 이 사건 사업장에서의 근무시간은 12:00부터 22:00까지로 정해져 있었다(증거기록 제7, 28, 47쪽). 피해근로자 D가 결근할 경우 일종의 벌금 명목으로 평일 8만 원, 주말 10만 원의 비율의 돈이 급여에서 공제되었다(증거기록 제8, 29, 49쪽). 2) 피해근로자 D는 근무기간 중 지각을 하면서도 어느 순간부터는 이를 별도로 피고인에게 보고하지 않았다(증거기록 제8쪽). 그러나 이는 피해근로자 D가 피고인과 별개의 사업자로서 프리랜서 형태로 근무하였기 때문이라고 보기 어렵다. 즉 이 사건 사업장의 매니저 E은 피해근로자 D가 지각할 경우 이를 문책하거나 추후 지각하지 말 것을 훈계하는 방법으로 근태 관리를 해 왔던 것으로 보인다(증거기록 제20쪽). 피고인은 피해근로자 D의 근태 관리를 따로 하지 않았다는 취지로 주장하고 있다(증거기록 제29, 49쪽). 그러나 매니저 E은 이 사건 사업장 출입구에 설치된 CCTV를 통해 피해 근로자 D의 출퇴근 시간 관리를 해 왔던 것으로 보인다(증거기록 제8, 66~165쪽). 3) 피해근로자 D가 근무기간 동안 늘 근무시간 시작 이전에 출근했었던 것으로 보이진 않는다. 그러나 적어도 근무시간 시작 후 30분 이내에 꾸준히 출근해 왔던 것으로 보인다(증거기록 제66~165쪽). 나아가 피해근로자 D가 휴가를 사용할 때는 통상 2, 3주 전 미리 보고를 하여 피고인의 승인을 얻어야 했다(증거기록 제9, 29, 49쪽). 4) 피해근로자 D의 근무기간 동안 기본급(월 200만 원 또는 월 220만 원)이 책정되어 있었다. 피해근로자 D는 위 기본급 외에 매출액을 기준으로 한 인센티브를 적용받았는데, 매출액이 인센티브 발생 기준액을 초과하지 않을 경우에도 기본급은 지급되었다(증거기록 제28, 48쪽). 5) 피해근로자 D가 근무하면서 사용했던 왁스, 에센스, 스프레이 등은 이 사건 사업장에서 무상으로 제공된 것이다(증거기록 제9, 29, 49쪽). 고객정보관리도 이 사건 사업장 내에 있는 컴퓨터로만 이루어졌다(증거기록 제9, 30, 49쪽). 이 사건 사업장에서 피해근로자 D와 다른 미용사들이 함께 근무하는 기간 동안에는 미용사들이 순번제로 손님을 응대하게 되어 있었다(증거기록 제9, 30, 49쪽). 6) 피고인은 ‘잦은 지각, 불성실한 근무 태도 및 성의 없는 고객 응대’ 등을 주요한 근거로 삼아 피해근로자 D의 근로자성을 부인하고 있는 것으로 보인다. 그러나 그와 같은 사실이 있었다 하더라도 이를 징계사유의 근거로 삼는 것은 별론으로 하더라도 그와 같은 사정 자체만으로는 피해근로자 D의 근로자성을 부인하는 근거가 될 수는 없다.