의정부지방법원-2011고합475

범죄사실 1. 당사자들의 지위 등 가. P 주식회사 및 Q민자역사 사업 P 주식회사(이하 'P'라고만 한다)는 국유철도의 운영에관한특례법에 의하여 2001. 3. 13. R공사와 사업주관사인 주식회사 S(이하 'S'라고만 한다) 사이에 체결된 Q민자역사 사업 추진 협약서에 따라 서울 T빌딩 9층 소재 Q민자역사의 건설 및 운영에 관한 사업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 자본금은 4,800,000,000원이고 총 발행주식은 960,000주이며, 총 발행 주식 중 R공사가 300,000주(31.25%), S가 646,000주(67.29%), 주식회사 U가 10,000주(1.04%), 주식회사 V 4,000주(0.42%)를 각 보유하고 있다. P가 시행하는 Q 민자역사 사업은 R공사가 관리하고 있는 서울 W 외 6필지 (지하철 X호선 및 Y호선 환승역) 상에 지하 2층, 지상 8층 상가(지상 1, 2층은 지하철 역사로, 3층부터는 상가로 사용 예정)를 신축하는 사업으로서, 대지면적은 44,567㎡, 연면적 87,025㎡이고, 분양형태는 임대분양(30년간 임대 후 1차례 연장 가능)이며 시공사는 주식회사 Z으로, 2010. 10.경 준공 완료될 예정이었으나, 그 즈음까지 73% 이상 분양이 되고 분양금도 약 87,100,000,000원 이상 입금되었음에도 공사대금 미지급으로 인해 공정률이 23.95%인 상태에서 현재까지 공사가 중단된 상태이다. 나. 피고인 A 피고인은 2004. 10.경부터 2005. 3. 8. 까지는 P의 사업본부장으로, 2005. 3. 9.부터 2008. 8. 8. 까지는 P의 대표이사로 각 재직하면서 P의 실질적인 대주주이던 B의 지시에 따라 P의 자금관리 및 집행, 회계 및 경리 업무 등 회사 운영 전반을 담당하였다. 다. 피고인 B 피고인은 2004. 9.경부터 2008. 11.경까지 P의 사실상 대주주이자 회장으로서, P의 자금관리 및 집행, 회계 및 경리 업무 등 회사 운영 전반을 실질적으로 총괄하였다. 피고인은 2009, 8. 19. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 4년의 형을 선고받고 2010. 2. 11. 위 판결이 확정되었다. 라. 피고인 C 피고인은 2004. 10. 7.부터 서울 광진구 AA에 있는 S의 대표이사이자 P의 비등기 이사로 재직하던 사람으로서 B의 지시에 따라 P의 영업업무 등을 담당하였다. 피고인은 2009. 11, 27. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년의 형을 선고받고 2010. 6. 26. 위 판결이 확정되었다. 마. AB, AC AB은 2008. 7. 10. 건설업 및 시행업 등을 목적으로 서울 강남구 AD빌딩 10층에 있는 주식회사 AEL(이하 'AE'이라고만 한다)을 설립한 대주주로서, 2008. 7.경 B로부터 P의 경영권을 인수하기로 한 다음 2008. 11. 경부터 2012. 경까지 P의 총괄본부장으로 위 회사의 자금관리 및 집행, 회계 및 경리 업무를 총괄하였고, AC는 2009. 7. 15.부터 2012. 10. 16.까지 P의 대표이사로 재직하면서 위 회사의 자금관리 및 집행, 회계 및 경리 업무를 총괄하였다. [2011고합255] 2. 피고인 B, C의 공동범행 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] 주식회사 AF(이하 'AF' 이라고만 한다)은 S의 주식 100%를 소유한 모회사이고, 피고인 B은 AF의 1인 주주인바, AB은 2008. 7.경 피고인 B 과 AF 이 보유하고 있는 S의 주식 전부를 인수하기로 합의한 다음 2008. 7. 10. AE을 설립하였고, AE은 2008. 8. 14. AF과의 사이에 AF 이 보유하고 있던 S의 주식 전부를 대금 31,000,000,000원에 인수하기로 하는 내용의 주식양도양수계약(이하 '이 사건 양도양수계약'이라 한다)을 체결하였으며, 그 즈음 AB은 피고인 B에게 이 사건 양도양수계약에 따른 인수대금 31,000,000,000원을 대출받기 위하여 P의 연대보증을 적극적으로 요청하였고, 이에 피 1) 지배구조는 총 발행주식 중 AB형 AG 명의로 30%, 누나 AH 명의로 25%, 누나 AI 명의로 20% 등 합계 85%를, BI AJ 명의로 15%를 각 보유하고 있다. 고인들은 AE P의 경영권 인수자금 명목으로 거액의 금융대출을 받는데 P로 하여금 연대보증을 서게 하기로 공모하였다). 피고인 B은 P의 회장 지위에서 실질적으로 P의 영업을 총괄하는 자로서, 피고인 C는 P의 영업을 담당하는 이사이자 P를 지배하는 S의 대표이사로서, 선량한 관리자의 주의로 P의 업무를 관장하여 위 회사의 손실을 방지하고 이익을 추구해야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고, 서울 강남구 삼성동 144-17 골든타워 12층에 있는 주식회사 케이티캐피탈(이하 '케이티캐피탈'이라고만 한다) 사무실에서, AE이 케이티캐피탈로부터 S 주식 60,000주(100%)의 양수자금으로 2008. 8. 19. 이율 연 9.9%로 25,000,000,000원을, 2008. 11. 27. 이율 연 11.9%로 6,000,000,000원을 각 차용함에 있어 P로 하여금 케이티캐피탈과 사이에 위 각 차용금채무에 대한 연대보증계약을 체결하게 하였다. 이로써 피고인들은 AB과 공모하여 그 업무상의 임무에 위배하여 AE에 합계 31,000,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 P에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 3. 피고인 C 가. P 이사 AK, 감사 AL 명의 이사회회의록 위조 및 행사 피고인은 2008. 8. 13.3) 서울 강남구 AM에 있는 주식회사 AN 사무실에서 AB으로부터 '이사회 의사록'이라는 제목 아래 일시 : 2008년 8월 8일 오후 14시 00분, 장소 : 본사 회의실, 이사총수 : 5명, 감사총수 : 1명, 출석이사 수 : 4명, 출석감사 수 : 1명, 의장인 대표이사 AG은 상법 및 정관에 따라 적법하게 이사회가 개최됨을 선포하고 의사를 진행한다.', '의안 2) 그 당시 피고인 B P의 경영권 인수를 위해 DG저축은행 및 스위스상호저축은행으로부터 받았던 대출 원리금 20,000,000,000원에 대하여 심한 변제독촉을 받고 있어 경영권의 양도를 통한 채무변제가 시급한 상황이었다. 3) 공소장에는 "2008. 8.초순경"으로 되어 있으나 증거에 의해 위 일자로 특정한다(수사기록 2,461면 참조). 1 : (주)AE의 금 35,000,000,000원 범위 내에서의 자금조달 (1차로 금 25,000,000,000원 전달하고, 2차로 금 10,000,000,000원의 범위 내에서 자금을 조달할 예정)과 관련하여 당사가 연대보증을 제공하는 것과 관련한 건, 의안에 대하여 의장은 위 의안을 상정한 후 이에 대하여 다음과 같은 사업 및 대출약정서(안)을 기초로 한 1차 자금조달 및 2차 자금조달의 구조를 설명하다. 위와 같은 내용을 설명한바, 출석이사 및 감사들은 신중한 협의를 거친 후 의안 모두를 만장일치로 이를 승인하고, 1차 자금조달 및 2차 자금조달과 관련하여 당사가 체결한 약정에 관한 구체적인 협의, 체결 및 이행에 관한 권한을 대표이사에게 위임하였다.', '서기 2008년 8월 8일, P 주식회사, 의장/대표이사 : AG, 이사 : AO, 이사 : AK, 이사 : A, 이사 : AP, 감사 : AL'이라고 기재되어 있는 이사회 의사록을 받아, 행사할 목적으로 권한 없이 위 의사록의 AK, AL의 이름 옆에 자신이 소지하고 있던 AK, AL의 도장을 각 날인함으로써 권리의무에 관한 사문서인 AK, AL 명의의 이사회 의사록 1장을 위조하고, 같은 달 중순경 서울 강남구 삼성동 144-17 골든타워 12층에 있는 케이티 캐피탈 사무실에서 AE 이 이 사건 양도양수계약에 따른 인수자금 31,000,000,000원을 대출받는데 필요한 서류를 제출함에 있어 케이티 캐피탈의 담당 직원에게 위와 같이 위조된 이사회 의사록을 마치 진정하게 성립된 것처럼 제출하여 행사하였다. 나. P 이사 AK, 감사 AL 명의 임시주주총회 의사록 위조 및 행사 피고인 C는 위 가.항과 같은 일시·장소에서 AB으로부터 '임시 주주총회 의사록'이라는 제목 아래 일시 : 서기 2008년 8월 8일 오후 15시 00분, 장소 : 본사 회의실, 회사의 발행주식총수 : 960,000주, 주주총수 : 4명, 보유주식총수 : 960,000주, 출석주주총수 : 2명, 그 보유주식총수: 946,000주, 의장인 대표이사 AG은 정관규정에 따라 이 회의를 진행하기 위하여 의정석에 등단하여 이 회의에서 의안을 상정하고 결의를 구할 수 있음을 설명하고 다음 의안을 부의하고 심의를 구하다.', '의안 1 : (주)AE의 금 35,000,000,000원 범위 내에서의 자금조달(1차로 금 25,000,000,000원 전달하고, 2차로 금 10,000,000,000원의 범위 내에서 자금을 조달할 예정)과 관련하여 당사가 연대보증을 제공하는 것과 관련한 건, 의안에 대하여 의장은 위 의안을 상정한 후 이에 대하여 다음과 같은 사업 및 대출약정서(안)을 기초로 한 1차 자금조달 및 2차 자금조달의 구조를 설명하다. 출석주주 전원은 본 주주총회가 상법 제363조 제1항에 따른 통지절차 없이 개최됨을 아무런 이의없이 승인하고 또한 위 의안 전부를 승인하여 만장일치로 가결하고, 당사가 체결할 약정에 관한 구체적인 협의, 체결 및 이행에 관한 권한을 대표이사에게 위임하였다.', '서기 2008년 8월 8일,P 주식회사, 의장/대표이사: AG, 이사 : AO, 이사 : AK, 이사 : A, 이사 : AP, 감사 : AL' 이라고 기재되어 있는 임시주주총회 의사록을 받아 행사할 목적으로 권한 없이 위 의사록의 AK, AL의 이름 옆에 자신이 소지하고 있던 AK, AL의 도장을 각각 날인하여 권리 의무에 관한 사문서인 AK. AL 명의의 임시주주총회 의사록을 위조하고, 같은 달 중순경 서울 강남구 삼성동 144-17 골든타워 12층에 있는 케이티캐피탈에서 AE 31,000,000,000원을 대출받는데 필요한 서류를 제출함에 있어 케이티캐피탈 담당 직원에게 위와 같이 위조된 임시주주총회 의사록을 마치 진정하게 성립된 것처럼 제출하여 행사하였다. [2011고합475], [2012고합3], [2012고합25] 4. 피고인 A, B의 공동범행 회사 등 단체의 재산을 관리하는 사람은 자신의 재산을 관리하는 것과 같이 신의성실의 원칙에 따라 최선을 다해 회사 등 단체의 재산을 관리해야 할 업무상 임무가 있다. 피고인 A는 P의 대표이사로서, 피고인 B은 P의 회장이자 P의 실질적인 대주주로서 위와 같이 선량한 관리자의 주의로 회사 업무를 관장하여 회사의 손실을 방지하고 이익을 추구해야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 공모하여, 피고인 B의 다른 부동산개발 시행사업과 관련하여 위 P로 하여금 금전소비대차계약을 체결하거나 연대보증을 서게 하고 아울러 P 명의의 약속어음을 발행하는 등으로 아래와 같은 범행을 저질렀다. 가. AQ 주식회사(이하 'AQ'라고만 한다)의 의료법인 AR(이하 'AR'이라고만 한다)에 대한 부동산매매대금 10,281,470,000원 관련 약속어음 발행으로 인한 업무상배임 피고인 B이 운영하던 주식회사 AS(이하 'AS'라고만 한다)는 2003, 2. 13, AR으로부터 과천시 AT 대 9,118㎡ 및 위 지상에 건축 중인 종합병원 건물을 32,000,000,000원에 매수하여 이를 노인종합주거시설로 개발하는 내용의 사업(이하 실버타운 개발사업'이라 한다)을 추진하였으나, AR에 대한 매매잔금을 다 지급하지 못한 상태에서 2003, 12. 15. 자금부족으로 부도가 났고, 그 후 AS의 채권자들이 주주로 구성된 AQ가 실버타운 개발사업의 시행권을 양수하면서 AS의 AR에 대한 매매대금 채무도 함께 인수하였다. 피고인 B은 2005. 4.경 AR에 대한 매매잔금의 지급을 위하여 피고인 A에게 P, AQ, AF 공동명의의 약속어음을 발행할 것을 지시하였고, 이에 피고인 A는 2005. 4. 11.4) 서울 서초구 AU빌딩 동관2층 AV 법무법인 사무실에서, 액면금 10,281,473,000원, 발행일 2005. 4. 11., 지급기일 일람출급, 발행인 P, AQ, AF으로 되어 있는 약속어음을 작성 · 공증하여 AR측에 교부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 위와 같이 P 명의의 약속어음 4) 공소사실에는 일시가 2005, 6.30.로 되어 있으나 증거들에 의하면 2005. 4. 11. 약속어음을 작성한 것으로 보이는바, 재판 진행경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 가능성이 없다고 판단되므로 공소장변경 없이 일시를 달리 인정한다(수사기록 5,586, 6,514 면 참조). 을 발행함으로써 AR에 10,281,473,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 P에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. AW 관련 750,000,000원 약속어음 발행으로 인한 업무상배임 피고인 B은 2005. 5.경 자신의 개인채권자 AW에 대한 채무이행을 위해 P, AQ 공동 명의의 약속어음을 발행할 것을 피고인 A에게 지시하였고, 이에 피고인 A는 2005. 5. 23.경 서울 강남구 AX빌딩 201호 공증인가 법무법인 AY 사무실에서, 액면금 750,000,000원, 발행일 2005. 5. 23., 지급기일 일람출금, 발행인 P, AQ인 약속어음을 작성 · .공증하여 AW에게 교부하였다. 이와 같이 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 P 명의의 약속어음을 발행함으로써 AW에게 750,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 P에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. 주식회사 AZ(변경 전 상호 'BA 주식회사', 이하 'AZ'이라고만 한다)이 서울보증보험 주식회사(이하 '서울보증보험'이라고만 한다)와 체결한 이행지급보증보험계약 관련 14,380,000,000원 상당 업무상배임 AZ은 성남시 BB에 있는 BC공단을 개발하여 주상복합아파트를 건설하는 내용의 시행사업과 관련하여 BD와 위 개발사업부지의 지하에 BE를 입점하는 계약을 체결하고, 2005. 11. 30. 서울보증보험과, BD가 위 계약에 따라 AZ에 지급할 계약금 14,380,000,000원 상당에 대한 이행지급보증보험계약을 체결한 다음 보험증권을 발급받게 되었다. 피고인 B은 2005. 11. 30.경 성남시 수정구 BB 소재 AZ 사무실에서, 위 회사 대표 5) 2007. 10, 18. 주식회사 BF로 명칭이 변경되었다. 이사 BG으로부터 AZ이 서울보증보험과 체결한 위 이행지급보증보험계약에 모로 하여금 연대보증을 서게 해줄 것을 부탁받고 피고인 A에게 이를 지시하였고, 피고인 A는 위 지시에 따라 P의 대표이사 자격에서 서울보증보험과 연대보증계약을 체결하였다. 이와 같이 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 AZ 이 서울보증보험과 사이에체결한 이행지급보증보험계약에PP가가 연대보증을 하게 함으로써, AZ에 14,380,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 P에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 라. AQ의 롯데손해보험 주식회사(변경 전 상호 '대한화재해상보험 주식회사', 이하 '롯데손해보험'이라고만 한다)에 대한 대출금채무 관련 3,400,000,000원 상당 업무상 배임 AQ는 2005. 3. 31.경 위 제4의 가.항 기재 실버타운 개발사업과 관련하여 롯데손해보험으로부터 2,600,000,000원을 변제기 2006. 3. 30., 이율 연 8%, 지연이율 연 19%로 정하여 대출받았는데, 위 대출은 피고인 B AS를 운영하면서 받은 기존 대출금 10,000,000,000원에 대한 연체이자 2,550,000,000원 및 위 대출과 관련하여 소요된 경매비용 50,000,000원을 변제하기 위한 대출이었다. 피고인 B은 롯데손해보험에 대한 위 대출금채무를 변제하지 못하게 되자 2007. 2. 22.경 피고인 A에게 P로 하여금 위 AQ의 위 대출금 채무에 대하여 보증금액 3,400,000,000원으로 한 연대보증(한정근보증계약을 체결할 것을 지시하였고, 피고인 A는 위 지시에 따라 롯데손해보험과 같은 내용의 연대보증계약을 체결하였다. 이와 같이 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 AQ의 롯데손해보험에 대한 대출금 채무에 대하여 P가 연대보증을 하게 함으로써, AQ에 3,400,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 P에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 마, BH 관련 액면금 합계 1,700,000,000원 약속어음 발행으로 인한 업무상배임 피고인 B은 2007. 3. 경 자신의 개인채권자 BH에 대한 채무이행을 위하여 피고인 A에게 P 명의의 약속어음을 발행하여 BH에게 교부할 것을 지시하였고, 이에 피고인 A는 2007. 3. 29.경 서울 중구 BI 공증인가 BJ법률사무소 사무실에서, 액면금 1,400,000,000원, 발행일 2007. 3. 29., 지급기일 2007. 8. 31., 발행인 P인 약속어음 1장, 액면금 200,000,000원, 발행일 2007. 3. 29., 지급기일 2007. 8. 31., 발행인 P인 약속어음 1장, 액면금 100,000,000원, 발행일 2007. 3. 29, 지급기일 2007. 8. 31., 발행인 P인 약속어음 1장 등 약속어음 3장을 각 작성·공증하여 BH에게 교부하였다. 이와 같이 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 P 명의의 각 약속어음을 발행하고 공증함으로써, BH에게 합계 1,700,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 P에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 5. 피고인 A의 범행 가. 주식회사 BK(이하 'BK'이라고만 한다)에 대한 차용금 변제 명목 300,000,000원 업무상횡령 P는 2007. 3. 21.경 운영비 명목으로 BK을 운영하는 BL로부터 300,000,000원을 이율 연 9%, 변제기 2008. 3. 31.로 정하여 차용하였다. 피고인은 2007. 10. 30.경 P의 대표이사로서 P의 자금관리 및 회계업무 등을 총괄하고 있는 것을 기화로, 사실은 BK에게 위 차용금을 변제하는 것이 아니고 개인적 용도로 사용할 목적임에도 불구하고 위 차용금을 변제한다는 명목으로 P의 법인자금 300,000,000원을 인출하여 BK 명의의 기업은행 계좌로 송금한 다음 2007. 11. 1.경 BL을 통하여 위 300,000,000원을 돌려받아 그 무렵 개인채무 변제 등에 이를 사용함으로써, 업무상 보관하던 피해자 P의 법인자금 300,000,000원을 횡령하였다. 나. P 소유 주택임대차보증금 35,000,000원업무상횡령 피고인은 P의 대표이사로 재직하면서 2007. 4. 경부터 2009. 5. 까지, 위 회사의 자금으로 보증금 50,000,000원 및 월세 2,500,000원에 임차한 아파트에 거주하였다. 그러던 중 피고인은 2009. 5. 31. 위 아파트의 임차기간이 만료되어 임대인 BM로부터 연체된 차임을 제외한 나머지 임차보증금 35,000,000원을 반환받았음에도 이를 위 P에게 반환하지 아니하고 그 무렵 개인적 용도로 이를 사용함으로써, 업무상 보관하던 피해자 P의 법인자금 35,000,000원을 횡령하였다. 다. BN 관련 1,600,000,000원 상당 업무상배임 피고인은 P의 대표이사로서 선량한 관리자의 주의로 회사의 업무를 관장하여 회사의 손실을 방지하고 회사의 이익을 추구해야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 2007. 11. 30. P 사무실에서 자신의 개인채무를 변제하기 위해 BN으로부터 1,000,000,000원을 차용하면서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 P 명의로 BN과 차용금 1,600,000,000원으로 정한 금전소비대차계약을 체결함으로써, 1,600,000,000원 상당의 재산상 이익을 취하고 피해자 P에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 라. 주식회사 BO(이하 'BO'라고만 한다)에 대한 분양대행수수료 지급 명목 576,000,000원 업무상횡령 피고인은 자신이 P의 대표이사로 재직하면서 P 의 자금관리 및 회계업무 등을 총괄하고 있는 것을 기화로, 업무상 보관하는 위 회사의 법인자금을 분양대행수수료 명목으로 인출하는 방법으로 부외자금을 조성한 다음 이를 사적인 용도에 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 P 사무실에서 BO에 대한 분양대행수수료 명목으로, 2007. 11. 5. P의 자금 523,803,777원, 2007. 11. 7. 위 회사의 자금 148,232,579원, 합계 672,036,356원을 인출하여 BO 명의의 우리은행 계좌로 이체한 후 BO의 대표 BP을 통해서 그 중 576,000,000원을 반환받아 업무상 보관하던 중, 그 무렵 자신의 개인채무 변제 등에 이를 임의로 사용하여 횡령하였다. 마. BQ 관련 100,000,000원 상당 업무상배임 피고인은 P의 대표이사로서 위 다.항과 같은 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 2007. 11. 30. P 사무실에서 자신의 개인채무 변제하기 위하여 BQ으로부터 100,000,000원을 차용하면서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 P 명의로 BQ과 차용금 100,000,000원으로 된 금전소비대차계약을 체결함으로써, 100,000,000원 상당의 재산상 이익을 취하고 피해자 P에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 6. 피고인 B의 범행 가. M 관련 500,000,000원 약속어음 발행으로 인한 업무상배임 피고인은 P의 회장이자 실질적인 대주주로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 회사 업무를 관장하고 재산을 관리함으로써 회사의 손실을 방지하고 이익을 추구해야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고, 2005. 4. 경 자신의 개인채권자 M에 대한 채무이행을 위하여 서울 강남구 AX빌딩 201호 공증인가 '법무법인 AY' 사무실에서, 액면금 500,000,000원, 발행일 2005. 4. 21., 지급기일 2005. 7. 21., 발행인 P, AQ인 약속어음을 작성·공증하여 M에게 교부하였다. 이와 같이 피고인은 업무상 임무에 위배하여 P 명의의 약속어음을 발행하고 공증함으로써, M에게 500,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 P에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. N 관련 750,000,000원 약속어음 발행으로 인한 업무상배임 피고인은 위 가항과 같은 업무상 임무가 있음에도 2005. 5. 9. 자신의 개인채권자 N에 대한 채무이행을 위하여 C로 하여금 서울 강남구 AX빌딩 201호 공증인가 법무법인 AY 사무실에서, 액면금 750,000,000원, 발행일 2005. 4. 21., 지급기일 2005. 7. 21., 발행인 AQ인 약속어음을 작성. 공증하여 N에게 교부하게 하면서, 같은 날 P의 명의로 'AQ가 약속어음금을 지급기일에 지급하지 못할 경우 P가 약속어음금을 지급할 것을 보증한다'는 내용의 보증각서를 작성하여 N에게 교부하게 하였다). 이와 같이 피고인은 업무상 임무에 위배하여 P 명의의 보증각서를 작성하여 교부함으로써, N에게 750,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 P에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. 주식회사 BR(이하 'BR'라고 한다)의 주식회사 토마토2저축은행(변경 전 상호 '양풍상호저축은행', 이하 '토마토저축은행'이라고만 한다) 대출 관련 910,000,000원 상당 업무상배임 피고인은 위 가항과 같은 업무상 임무가 있음에도, 2008. 6. 19.경 P 사무실에서 자신이 운영하던 BR가 토마토저축은행으로부터 700,000,000원을 대출받음에 있어 P로 하여금 위 대출금 채무에 대해 보증한도액 910,000,000원의 연대보증계약을 체결하게 함으로써, 업무상 임무에 위배하여 BR에 910,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 P에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 6) 공소사실에는 P를 공동발행인으로 하여 약속어음을 발행한 것으로 되어 있으나, 증거들(별책1 40면, 별책4 237, 243면)에 의하면 AQ가 발행한 약속어음에 따른 어음금 지급을 보증하는 내용의 보증각서를 작성한 사실이 인정되므로, 공소사실과 달리 이 부분 범죄사실을 인정한다. 라. 주식회사 BS(이하 'BS'라고만 한다)의 BT 주식회사(이하 'BT'이라고만 한다) BU사업본부에 대한 1,950,000,000원의 차용금채무 관련 업무상배임 피고인은 위 가항과 같은 업무상 임무가 있음에도 불구하고 피고인이 경영하던 상장회사인 주식회사 BV(이하 'BV'라고만 한다)의 유상증자 자금을 마련하기 위하여 돈을 차용하는 과정에서 P로 하여금 그 차용금에 대한 연대보증을 서게 하도록 마음먹었다. 이에 피고인은 P가 BS를 위하여 채무를 부담할 아무런 이유가 없음에도 불구하고, 2005. 1. 25.경 P 사무실에서 BS가 BT BU사업본부로부터 유상증자 자금 마련을 위해 1,950,000,000원을 차용함에 있어 P로 하여금 위 차용금 1,950,000,000원에 대한 연대보증을 서게 함으로써, 그 업무상 임무에 위배하여 BS에 위 1,950,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 P에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 마. BT BU사업본부의 Q민자역사 임대계약이행보증보험료 선급금 명목 1,200,000,000원 상당 업무상배임 피고인은 위 가항과 같은 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 2005. 1. 25.경 P 사무실에서 BG의 신용상태를 확인하거나 채권회수를 위한 적절한 조치를 취하지 않은 채로 P의 법인자금 1,200,000,000원을 주식회사 BW(이하 'BW'이라고만 한다) 명의의 수협 계좌로 입금하는 방식으로 BG에게 대여함으로써, 업무상 임무에 위배하여 BG에게 1,200,000,000원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고 피해자 P에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 7) 7) 이 부분 공소사실은 '피고인이 P의 법인자금 1,200,000,000원을 인출하여 업무상 보관하던 중 주식회사 BW 명의의 수협계좌로 입금하여 위 회사의 어음 및 당좌수표 결제자금 등 다른 용도에 임의로 사용함으로써 이를 횡령하였다는 것이나, 변호인이 이 부분 공소사실에 대해 불법영득의사가 없다고 주장함과 아울러 'BG은 신용이 있는 사람이고, 단 2일만에 대여금을 변제받았으므로 배임으로 볼 수도 없다'는 의견을 밝힌 점(변호인의 2012. 4. 10.자 의견서 제12항) 등 재판 진행 경과에 비추어 볼 때 공소장변경 절차를 거치지 않더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 없다고 판단되므로, 공소장변경 없이 바. P의 현대스위스상호저축은행 대출금 3,000,000,000원 업무상횡령 피고인은 2006.2.20.경 P 소유의 현대스위스상호저축은행에 대한 예금채권 3,000,000,000원을 담보로 하여 P 명의로 위 저축은행으로부터 3,000,000,000원을 대출받아 이를 업무상 보관하던 중, AF 기존에 위 저축은행으로부터 대출받은 대출금 3,000,000,000원의 상환자금으로 임의로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 사. P의 단기대여금 명목 1,218,280,000원 상당 업무상횡령 피고인은 P의 실질적 대주주이자 회장이라는 지위를 이용하여 위 회사의 자금관리 및 회계업무 등의 실무를 담당하는 직원으로 하여금 회사자금을 단기 대여금 명목으로 인출하게 하여 이른바 부외자금을 조성한 다음 이를 사적인 용도에 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 1. 7.경 P 사무실에서, 자신의 개인채권자 BX에 대한 채무를 변제하기 위하여 업무상 보관하고 있던 P 회사자금 300,000,000원 AF에 대한 단기대여금 형식으로 인출한 다음 BX에게 교부하여 이를 횡령한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 2005. 9. 12.부터 2008. 1. 14.까지 사이에 같은 방법으로 총 8회에 걸쳐 P의 자금 합계 1,218,285,232원 상당을 인출하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제2, 3의 사실 2011고합255] 1. 제3회 공판조서 중 증인 AC, AB의 각 진술 기재 1. 피고인 B, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술 기재 1. AC, AB에 대한 각 검찰 피의자신문조서, BY, AG, AL에 대한 각 검찰 진술조서 범죄사실을 이와 같이 인정한다. 1. 피고인 C에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 중 AB, BZ의 각 진술 기재, 피고인 B에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서 중 AB, BZ, CA, CB의 각 진술 기재, AB에 대한 제6회 검찰 피의자신문조서 중 BZ의 진술 기재, AL에 대한 검찰 진술조서 중 AK의 진술 기재 1. CB, BZ, CC, AL, AK 작성 각 진술서 1. 수사보고㈜AE의 310억원 대출서류 첨부), 수사보고P㈜의 2008년 제1회 임시주주총회(2008. 8. 8. 15:00) 관련 자료 첨부), 수사보고㈜AE 310억원 대출의 P㈜ 보증을 위한 주주총회 의사록 등 위조 확인), 수사보고(CD 변호사의 B 미팅 확인서 첨부), 수사보고(C의 P 연대보증 대출계약서 및 이사회의사록 등 초안 확인 관련), 수사보고(B 등 P 법인카드 사용내역 첨부), 수사보고(P 및 AE 2011. 11. 17. 기준 법인등기부 등본 첨부), 수사보고(㈜AE 감사보고서 첨부) 1. 별책 중 AK, AL이 각 작성한 각 확인서, ㈜AE 법인등기부등본, ㈜S 법인등기부등본, ㈜ AF 법인등기부등본, P㈜ 법인등기부등본 [판시 제4의 사실 - 2011고합475 의 공소사실 제2의 가. 내지 사항, 2012고합25의 공소사실 제2의 가. 내지 사항] 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술 기재 1. C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술 기재 1. AB에 대한 제7, 8회 각 검찰 피의자신문조서 중 AC의 각 진술 기재, C에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 피고인 A의 진술 기재, CE에 대한 검찰 진술조서 중 CF의 진술 기재, AB에 대한 검찰 진술조서 중 AC의 진술 기재 1. CG, CE, CH, AB에 대한 각 검찰 진술조서 1. AC, AB, A 작성 각 진술서, 한화자산운용주식회사 작성 탄원서 1. 수사보고(P㈜ 우발채무 채권자 압류현황 첨부), 수사보고(P㈜ 전 대주주 B의 배임혐의), 수사보고(P㈜ 우발채무 관련 B 각서 첨부), 수사보고(P㈜의 우발부채 원인서류 첨부), 수사보고(P의 CI등 Q 민자역사 부지 점유업체 이전 합의금 및 임시역사 등 공사비 지급내역 확인-우발부채 무관), 수사보고P㈜의 우발부채 채권자 N 관련 -B의 P(㈜ 경영권 인수 전 차입금으로 인한 발생), 수사보고(서울보증보험의 P㈜ 예금에 대한 압류해지 관련 - 가압류는 유지), 수사보고(과천시 AT CJ병원 실버타운 개발사업 관련 의견서 등 첨부), 수사보고(CJ병원 관련 압류 및 수익증서 발행내역 확인-자산가치 초과), 수사보고(B 컴퓨터 저장 P㈜ 이사회의사록 첨부-우발부채 대주주 채무 확인), 수사보고(AZ의 CK아파트 개발사업관련 신탁계약서 첨부- 질권설정 내역 및 압류내역 확인 및 시공사인 CL의 분양계약업무수행), 수사보고(AQ 롯데손해보험 대출에 대한 P의 연대보증 관련 대출서류 및 롯데손해보험 담당자 답변서 첨부-P 연대보증금채무 5,329,150,685원), 수사보고(P 우발채무 중 CM, CN, CO, AW 관련된 CI 이전비에 대한 확인보고), 수사보고(CJ 병원 사업 관련 - 우발채무 중 AR 관련), 수사보고(우발부채 채권자 중 N 의 압류 해제관련 -P에 대한 채권 1,115,163,934원 유지), 수사보고(우발부채 채권자 AR 의견서 첨부), 수사보고(㈜AE 임원 변경 경위 등), 수사보고(우발부채 채권자 AW 관련) 1. 별책 중 AR 채권서류, M 채권서류, N 채권서류, AW 채권서류, 서울보증보험 채권서류, 롯데손해보험 채권서류, BH 채권서류 [판시 제5의 사실 - 2011고합475의 공소사실 제3항, 2012고합3] 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술 기재 1. AB에 대한 제8회 검찰 피의자신문조서 중 AC의 진술 기재 1. BY에 대한 제3회 검찰 진술조서 1. BL, BP에 대한 각 검찰 진술조서 [판시 제6의 사실 - 2012고합25의 공소사실 제2의 나, 다.아.항 및 제4항] 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 제7회 검찰 피의자신문조서 중 AC의 진술 기재 1. CP, BY에 대한 각 검찰 진술조서 1. C 작성 진술서 1. 수사보고(B의 P㈜ 분양대금 횡령 확인보고-CQ 임대계약 이행보증보험료 선급금 명목 12억원(2005. 1. 25.)), 수사보고(P(주) 경영진(B)의 단기대여금 명목 횡령 보고), 수사보고㈜BS 법인등기부등본 첨부), 수사보고(CQ 대여금 19억 5,000 만원에 대한 변경계약 관련), 수사보고(CR상가 관련 압류 및 수익증서 발행내역 확인), 수사보고(토마토2상호저축은행의 P㈜ 예금에 대한 압류해지 관련 - 소유재산 발견시 법적 조치 계획), 수사보고(현대스위스 저축은행 대출금 30억원 업무상횡령 관련 자료 첨부), 수사보고(P 회계 반영 가수금 및 단기차입금 내역 첨부) 1. 별책 토마토저축은행 채권서류 [판시 각 전과 - 피고인 B, C에 대하여] 1. 수사보고(피의자 B 형사관련 판결문 사본 첨부) 1. 피고인 B. C에 대한 각 범죄경력조회회보서 피고인들 및 변호인들의 주장 1.피고인 B, C의 AE 관련 31,000,000,000원 상당 업무상 배임 및 피고인 C의 각 사문서 위조 및 행사 범행 (2011고합255) 1. 피고인 B 가. 주장의 요지 피고인은 2008. 8. 8.경 P의 경영권을 AB 측에 넘겨주었고 그 이후 경영에 관여하지 않았으므로 AE의 케이티캐피탈에 대한 31,000,000,000원의 차용금 채무에 대해 P가 연대보증을 한다는 사실을 전혀 알지 못하였다. 따라서 이 부분 공소사실은 AB의 단독 범행일 뿐, 피고인이 공모하거나 실행행위에 가담한 사실이 없다. 나. 판단 피고인이 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위를 가지는지 여부 관련법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 업무상 배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것이든 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 참조). 판단 위와 같은 법리에 비추어 피고인이 P와의 관계에서 이와 같은 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위를 가지는지에 대해 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 2008. 8. 8.경 AG이 P의 대표이사로 취임한 이후로도 2008. 11. 경까지는 P의 주식 약 67%를 보유하는 AF의 1인 주주로서 사실상 P의 경영을 총괄하였고, 그 이후에도 AE의 주주로서 P의 대외업무에 관여하였던 것으로 판단되므로, 피고인에게 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위가 인정된다. 2008. 8. 8.경 AG이 P의 대표이사로 취임한 이후에도 경영권 양수자금이 지급된 2008. 11. 경까지는 피고인이 여전히 실질적으로 P의 경영권을 보유하였다. 피고인이 AF이 보유한 S의 주식 전부를 AB이 설립한 AE에 양도하기로 합의한 다음 AB의 요구에 따라 2008. 8. 8.경 AB의 형 AG P의 대표이사로 선임하기는 하였으나, AG은 검찰에서 'P에서 처음 월급을 받은 것이 2009. 3. 내지 4. 경인데 그 전달부터 근무하기 시작하였다. 2008. 8. 8.경 대표이사로 등재된 것은 AB이 P 관련 펀드대출을 받는데 필요하다고 하여 등재만 되었던 것이고 T에 사무실이 있을 때는 AB 측에서 업무에 관여하지 못하였으며 법인 도장도 피고인과 C가 관리하였다. 사무실이 T에서 강남으로 이전된 후에야 비로소 업무인수인계를 받기 시작하였다'고 진술하였고(수사기록 3,302, 3,303면), 2004. 10.경부터 2010. 11.경까지 P에서 회계부 직원으로 근무하였던 BY도 검찰에서 '2008. 11.경 P의 본사 사무실을 T에서 강남으로 이전하였는데, 이전한 후에야 사무실에서 AB과 AG을 보았다'고 진술하였으며(수사기록 3,283면), 당시 P의 감사로 재직하였던 AL도 검찰에서 'P의 사무실이 강남으로 이전을 하고 나서 강남의 사무실에서 AB을 공식적으로 처음 보았고, 직함이 본부장이라고 들었다'고 진술하였다(수사기록 4,881면). 8) BY 명의의 국민은행 계좌에서 AG에게 2009. 4. 10.부터 2009. 8. 11.까지 월급여가 지급되었다(수사기록 3,310). AB은 검찰에서 '(주식양수대금)대출이 되기 전까지는 피고인이 P의 경영에 관여를 하였고, 자신은 대출이 되고 양수대금을 피고인에게 지급한 이후부터 경영에 관여하였다'고 진술하였다(수사기록 2,557, 2,558면). 피고인도 검찰에서 'AB이 일을 편하게 하기 위하여 대표이사를 넘겨달라고 하기에 넘겨준 것이고, 인수대금을 받지는 못하였으나 주식을 여전히 보유하고 있으므로 문제될 것이 없다고 생각하여 대표이사만 넘겨준 것이다'(수사기록 4,081면), '2008. 9. 17. 인수대금 21,200,000,000원이 지급된 이후에도 AB으로부터 경영권 양도대금을 다받은 것이 아니었고, AB이 경영권 양도양수 협의를 할 당시 피고인에게 "계속 회장으로 모시고 P를 운영하겠다"고 말한 것이 있었기 때문에 2008. 9.경 이후에도 계속 경영에 관여하였다'(수사기록 4,084)고 진술하였다. 라 피고인은 2004, 10.경부터 2008. 11. 5.경까지, A는 2004. 10.경부터 2008. 11. 5.경까지, C는 2004. 10. 경부터 2008. 10. 20. 경까지 P의 법인카드를 사용하였다(수사기록 4,913 내지 5,039). 피고인은 2008. 11. 이후에도 AE 주식 중 15%를 보유한 주주로서 P의 대외업무에 관여하였다. AC는 검찰에서 'P의 실제 경영진은 AE의 주식 85%를 보유한 AB과 15%를 차명으로 보유한 피고인이다. 피고인은 이 사건 양도양수계약 이후에도 그동안의 공로를 인정받아 AE의 지분 15%를 받고 P 경영에 계속 참여하기로 하였다'고 진술하였다(수사기록 600, 601, 1,289, 1,290, 4,034면). AF AE과 사이의 S에 대한 매각조건은, 피고인이 매각대금 33,000,000,000원을 지급받고 AE의 주식 15%를 받는 것이었고(수사기록 1,898 면, AB에 대한 증인신문조서 4면), AB도 수사기관에서 '피고인의 요구로 피고인 측 사람인 AJ의 명의로 AE의 주식 15%를 주었다'는 취지로 진술하였다(수사기록 1,697면). C)는 2008. 12. 30.경 CQ의 P에 대한 계약변경 요구를 피고인에게 보고하였는데, 그 이유에 대하여 '피고인으로부터 "경영권을 양도하기는 했으나 P를 AB과 함께 50:50으로 경영하기로 했다"는 말을 들었기 때문이었다'는 취지로 진술하였다(수사기록 7,073). 라 피고인도 수사기관에서 'AB이 P의 경영권을 행사하고, 시공자와의 문제나 대관업무 등 대외적인 업무는 자신이 담당하기로 하면서 AE의 주식 15%를 받은 것이다. 경영권을 양도한 이후로는 AB이 본부장의 직함을 사용하면서 내부 살림을 하였고, 대외적으로는 여전히 피고인이 P의 회장으로 불렀다', '경영에서 완전히 손을 떼는 것은 아니었고 대외적으로 계속 회장으로 활동하기로 하였다'(수사기록 4,086, 4,089, 4,235면)고 진술하였다. 피고인의 범행 가담 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 P의 실질적 대주주이자 회장이었던 피고인의 지위를 더하여 살펴보면, 당시 경영에 어려움을 겪고 있던 피고인이 AB에게 P의 경영권을 이전하기 위하여 P가 AE의 대출금에 대하여 연대보증하여 줄 것을 결심하고, C로 하여금 P의 연대보증에 필요한 구체적 절차를 준비하게 하였던 것으로 판단된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 피고인은 이 사건 양도양수계약을 체결할 즈음 대출구조 등에 관하여 설명을 들 9) 이하 피고인들의 각 주장을 판단함에 있어, 해당 피고인 외에 다른 공동피고인의 성명 앞 "피고인" 기재는 생략한다. 은 사실이 있다. BZ, CB, AB은 모두 'P 경영권 인수자금 대출컨설팅을 해 준 법무법인 CS의 사무실에서 CD 변호사가 피고인, AB, CA, CC, BZ, CB 등 대출관련자들에게 대출구조를 설명한 적이 있다'는 취지로 일치된 진술을 하고 있다(BZ : 수사기록 4,190, 4,227면, CB: 수사기록 4,228면, AB : 수사기록 2,556, 2,557, 2,559, 4,185, 4,186, 4,127면)10). BZ은 검찰에서 '대출에 대한 설명을 들은 다음에 피고인이 "앞으로 대출에 대하여 필요한 서류나 실무적인 작업은 C에게 말하면 된다"고 이야기 하였다'(수사기록 4,190, 4,227면), '피고인을 처음 본 것이 2008. 6. 말경 정도였다. 당시 피고인을 만나려고 했던 이유는 경영권 양도양수금액을 정확히 파악해서 대출이 31,000,000,000원만 일어나도 문제가 되지 않는지에 대한 확답을 듣고, P의 연대보증에 배임의 문제가 발생할 여지가 있었기 때문에 P의 대주주인 피고인에게서 확인을 받고자 하였다'는 취지로 진술하였는데(수사기록 4,220, 4221면), 이러한 진술은 상당히 구체적인데다가 특별히 허위진술을 할 동기를 찾을 수 없어 신빙성이 있다. CC은 '2008. 6.경 피고인을 처음 만나 P의 회장으로 소개받았는데 P의 연대보증에 관하여 여러 차례 피고인에게 확인하였으며, 그 당시 피고인으로부터 "걱정말라, 큰 문제가 되지 않는다"는 말을 들었다. 2008. 6. 말 CT 사무실에서 BZ이 피고인에게 대출의 전체 구조를 설명하고 재차 P의 보증에 대하여 확답을 받았다'는 취지의 진술서를 제출하였다(수사기록 4,400 ). AB은 수사기관 및 법정에서 일관하여 이 사건 양도양수계약상의 인수대금과 관 10) 대출구조상 PS 소유 P 주식에 대한 근질권 설정 및 대출원리금에 대한 지급보증을 하게 되어 있다(수사기록 별책 3권 300 면 등). 피고인과 변호인은 'AB 등이 피고인이 연대보증을 거부할 경우 경영권 양도양수가 무산될 것을 우려하여 피고인, C에게 P의 연대보증이 필요한 대출구조를 알리지 않았다고 주장하나, BZ 등 관련자들의 진술에 비추어 믿을 수 없다(C도 대출구조에 대해 설명을 들은 사실을 인정한 바 있다. 수사기록 4,182면). 련하여 피고인에게 P의 연대보증을 요구하였고, 피고인이 이를 승낙하였다는 취지로 진술하였다. AB은 검찰에서 '피고인이 인수대금으로 35,000,000,000원을 요구하여 한화투자신탁운용 주식회사(이하 '한화투자신탁'이라고만 한다)에 P 사업계획서, 회계실사보고서, 주식가치평가보고서를 제출하면서 35,000,000,000원의 대출이 가능한지를 확인하였고, 한화투자신탁에서 P의 보증이 있어야 대출을 해 줄 수 있다고 하기에 피고인에게 P의 보증을 요구하여 피고인이 이를 승낙하였다'는 취지로 진술하였고(수사기록 1,693, 1,697, 1,698, 1,701, 2,558면), '당초부터 P의 경영권 양수대금을 대출금으로 지급하려고 하였고, 그 사실을 피고인도 처음부터 모두 알고 있었다.11) 대출 당시 피고인이 P의 경영권을 행사하고 있었기 때문에 피고인에게 AE의 대출에 P의 보증이 가능한지를 문의하였으며, 만약에 피고인이 P의 보증을 해 주지 않는다고 했으면 대출이 되지도 않았을 것이다'라고 진술하였다 12(수사기록 2,556,2,557,2,559, 4,185,4,186,4,127면). AB은 피고인과의 대질 신문 과정에서도 'CT에 P 경영권 인수자금에 대한 대출부탁을 하였고, 대출구조나 대출금액의 윤곽이 나왔을 때 피고인에게 펀드를 통해서 대출을 받아 양수대금을 지급할 것이라고 이야기를 해 주었다. 또 대출이 펀드를 통한 대출이라 금융감독원 승인이 필요하였는데 그 문제를 해결하기 위하여 피고인이 CU이라는 사람을 소개해 준 사실도 있다'고 진술하였는데(수사기록 4,012, 4,014면)13), 피고 11) AB은 피고인이 이러한 사정을 알고 있었다고 생각하는 근거에 대해 '피고인이 AB에게 인수자금을 어떻게 마련할 것이냐고 물었을 때 대출을 일으켜서 주겠다고 답한 사실이 있기 때문이라고 진술하였다. 12) AB은 피고인에게 보증에 대해 문의한 경위에 대해서는 '경영권 인수 결정 후 CT에 대출의뢰를 하였고, CC BZ P 경영권 인수자금 대출을 알아보고 다니던 중인 2008. 6.경 "대출을 받으려면 P의 보증이 있어야 한다"고 하여 그 무렵 피고인에게 경영권 인수자금 대출에 P의 보증이 가능한지 물어보았다'고 진술하였다. 13) CB도 검찰에서 같은 취지로 진술하였다(수사기록 4,072, 4,223, 4,224면), 인도 CU AB에게 소개하여 준 사실에 대하여는 인정하고 있다(수사기록 4,221면). P의 연대보증과 관련하여 이루어진 임시주주총회결의, 위임장 등의 작성에 피고인이 관여하였고, 관련 내용에 대하여 피고인에게 승낙서면이 발송되기도 하였다. AE 2008. 8. 5. 이 사건 양도양수계약상의 인수대금을 P의 연대보증을 통해서 조달한다는 내용의 임시주주총회결의를 하였는데(수사기록 879, 880면) 위 의사록에는 피고인이 차명으로 주식을 보유하던 AJ가 참석하여 날인한 것으로 되어 있고, 위 이사회 결의 이후인 2008. 8. 19.자로 'AE이 S 발행 주식을 취득하기 위한 자금조달을 위하여 25,000,000,000원을 차입하는 거래와 관련한 이사회결의 등에 관하여 AG에게 모든 권한을 위임한다'는 취지인 AJ 명의의 위임장이 작성되어 있는바(수사기록 889면), AC는 'AE과 관련한 서류 등에 되어 있는 AJ의 날인은 모두 피고인이 한 것이다'라는 취지로 진술하였다. AE 2008. 12. 1.경 위 대출약정과 관련하여 한국증권금융 주식회사 및 한화투자신탁과 양도담보계약을 체결하였음을 알리면서 사업대출약정 등과 관련한 채무 담보를 위하여 AE AF, S, 피고인 등에 대하여 가지는 보증채권을 양도함에 있어 승낙을 의뢰하는 서면을 송부하였고, 피고인이 위 승낙서면에 날인하였는데, 위 승낙서면에는 AE의 대출에 P가 연대보증한 사실이 기재되어 있다(수사기록 1169, 4,056 내지 4,058면). 피고인은 P의 경영권을 양도함에 있어, AB 이전의 다른 양수인과도 경영권 인수자금을 대출받아 마련한다는 점에 대하여 합의한 사실이 있다. AF은 2007. 12. 6. DG저축은행에 '위 저축은행으로부터 받은 대출금을 AF이 보유하는 P의 지분을 매각하여 상환하기로 합의하였으나, 지분인수자간 협상이 지연되고 있어 대출금의 상환이 지연되고 있다. 인수자가 타금융기관으로부터 대출을 받아 귀사에 대출금을 상환할 예정이다'라는 취지의 공문을 발송하였다(수사기록 3,621면), C가 P의 연대보증과 관련하여 필요한 각종 서류를 작성하여 AB 측에 교부하였는바, 이는 피고인의 지시에 의한 것으로 보인다. 피고인은 검찰에서 'AB이 양도와 관련된 전반적 큰 금액은 대출을 받아서 지급한다고 한 것이 있어서 C에게 대출에 필요한 서류 제출 등에 관하여 위임하였다. P의 주식을 가지고 자금을 만든다는 것은 알았다'고 진술하였고(수사기록 4,212, 4,213면14)), 실제로 C는 피고인에게서 경영권 양도 과정에 관한 서류 준비나 작성과 같은 실무적인 부분을 위임받아 처리하였는바(수사기록 4,180, 4,181면), C와 피고인의 관계, 피고인의 P에서의 지위 등에 비추어 이는 피고인의 지시에 의한 것으로 보인다.15) 2. 피고인 C 가. 주장의 요지 배임 범행에 관하여는 B의 지시에 따라 P의 연대보증과 관련한 서류작업을 하였을 뿐 연대보증에 개입하지 않았으므로 이 사건 범행에 대한 공모 및 기능적 행위지배가 인정되지 않고, 각 사문서위조 및 행사 범행에 관하여는 AB과 B의 지시로 위 각 의사록에 도장을 날인한 것일 뿐 AL, AK의 동의가 없다는 사실을 알지 못하였으므 14) 다만 피고인은 위 진술 당시 AB) 15,000,000,000원 정도 자금이 있다고 하면서 나머지는 대출을 받는다고 하기에 나머지를 대출받는다면 AB이 경영권을 양수하는 것이 가능하겠다고 판단을 하였고, 돈을 받기 전에는 주식이 안 나가니까 대출에 대하여 신경쓰지 않았다. AB이 대출을 받아서 양도대금을 준다는 이야기를 했던 것은 사실이나, 그 대출을 어떻게 받고 무슨 대출을 받는지는 설명하지 않았다'고 진술하였으나(수사기록 4,215면), AB은 같은 신문과정에서 'CV이 구속되는 바람에 CC에게 인수자금 전체를 부탁하게 되었고, 피고인에게 그 인수자금 전체를 대출을 일으켜서 주겠다고 이야기를 하였으며, CT이라는 곳에서 대출을 일으켜 준다는 사실도 이야기하였다'고 진술한 점(수사기록 4,126) 등에 비추어 피고인의 위 진술은 그대로 믿을 수 없다. 15) C는 검찰에서, BZ으로부터 P의 보증내용이 담긴 대출약정서 초안을 받은 사실과 자신에게는 P의 보증에 대한 결정을 할 권한이 없다는 점을 인정하면서도(수사기록 4,184면), 피고인의 지시 없이 위 서류를 작성해 준 것이라고 하면서 그에 대해 '그 전에 대표이사가 넘어갔기 때문에 해도 되는 줄 알았다'고 진술하였으나(수사기록 4,193면), 앞서 본 바와 같이 피고인이 경영권 양도대금 지급 전까지 경영권을 유지했던사정, C와 AB의 관계 등에 비추어 피고인 지시 없이 AB의 말만을 듣고 연대보증에 필요한 서류를 작성・교부해 주었다는 C의 이 부분 진술은 믿을 수 없다. 로 고의가 없다. 나, 배임 범행에 관한 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 양도양수계약상 인수자금에 대한 대출구조에 있어서 P의 연대보증이 필수적이라는 사실을 알면서 B 과 협력하여 실질적으로 대출업무에 필요한 서류 등을 작성하였던 것인바 그 당시 피고인의 지위, 이 사건 연대보증계약 체결에 있어 분담한 역할 등에 비추어 피고인에게 공동가공의 의사에 의한 기능적 행위지배가 있었음이 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고인은 그 당시 P의 지배주주인 S의 대표이사이자 P의 비등기이사였고, 아래 다.항에서 보는 바와 같이 피고인이 연대보증에 필수적인 이사회 의사록 및 임시주주총회 의사록에 직접 서명·날인하였을 뿐만 아니라 CW 등의 서명을 위조하여 이를 케이티캐피탈 측에 제출하였으며 그 과정에서 이사회 의사록 및 임시주주총회 의사록의 내용을 모두 확인하였다(수사기록 4,186). AE은 2008. 12. 1.경 S에 위 대출약정과 관련하여 한국증권금융 주식회사 및 한화투자신탁과 양도담보계약을 체결하였음을 알리면서 사업대출약정 등과 관련한 채무담보를 위하여 AE 이 S에 대하여 가지는 채권을 양도하는 것에 승낙을 의뢰하는 서면을 송부하였고, 피고인이 S의 대표이사로서 양도담보설정에 대한 승낙서면에 날인하였다(수사기록 1169면). 대출이 실행되기 전인 2008. 7.경부터 피고인의 메일에 대출과 관련한 서류 등이 여러 차례 발송되었고, 특히 CD는 2008. 7. 23. C에게 'P의 다른 주주인 S와 R 이외의 다른 주주들에 대하여도 주주총회에서 연대보증에 대한 동의를 받을 수 있는지를 확인해달라. 업무상배임 문제가 없으려면 전 주주의 동의가 필요하다'는 취지의 메일을 보내기도 하였다(수사기록 4,184, 4,229, 4,230, 4,233, 4,257 내지 4,370면). BZ은 검찰에 제출한 진술서에 'S의 연대보증서 및 제반약정서에 피고인이 날인하였다'고 기재하였고(수사기록 2,507), '2008. 8. 13.경 피고인이 위조된 이사회의사록 및 임시주주총회 의사록을 CD 변호사에게 제출하였다'고 진술하였다(수사기록 2,562). 피고인도 검찰에서 '법무법인 CS 사무실에서 AB의 경영권 인수자금 대출구조에 대하여 설명을 들었고, 대출을 받기 위하여 P의 보증이 필요하다는 사실도 알고 있었다', 'B이 DG저축은행과 현대스위스저축은행에서 대출받은 것이 있었는데, AB이 받는 대출금으로 위 저축은행의 대출금을 상환하기로 하였다'고 진술하기도 하였다(수사기록 4,182, 4,2314). 다. 각 사문서위조 및 행사 범행에 관한 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면 피고인이 B, AB 등과 공모하여 AL, AK 명의의 이사회의사록 및 총회의 사록을 위조하고, 그 위조사실을 인식하면서 이를 행사한 것으로 판단된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. P의 이 부분 이사회회의록과 총회의사록 외에도 P의 연대보증과 관련한 제반 서류는 모두 피고인이 작성하여 AB 측에 교부하였다. AB은 법정에서 'CA16) 와 C가 임시총회 회의록 양식변경에 관하여 협의한 것으로 알고 있다'고 증언하였고(AB에 대한 2012. 6. 5.자 증인신문조서 14면), 검찰에 제출한 16) 주식회사 AN의 상무이사로서 대출과 관련하여 AE 측의 실무를 담당하였던 사람이다. 진술서에도 '대출에 필요한 서류들을 법무법인 CS 측으로부터 전달받아 피고인에게 전달하면, 피고인이 B과 협의하여 서류를 만들어 제출하였고, 이사회의사록 등도 피고인이 인감을 날인한 다음 공증하여 건네주었다'는 취지로 기재하였다(수사기록 2,503). BZ도 검찰에 제출한 진술서에 '당시 P에서 준비해야 하는 연대보증서 및 이사회와 주주총회 의사록의 대부분은 피고인이 준비해줬다. P 연대보증의 중요성에 의해서 CD 변호사와 한화투자신탁에서 이사회 및 주주총회 의사록의 공증을 받아 올 것을 요구했던 것 같고, 그 서류를 피고인이 가지고 왔던 것 같다'고 기재하였다(수사기록 2,507). CA는 검찰에 제출한 진술서에 'P에서 준비해야 되는 서류(이사회 및 주주총회 의사록 등) 및 S, AF 등 양도에 관계된 서류는 피고인이 준비해서 CD에게 전해준 것으로 알고 있다'고 기재하였다(수사기록 2,510). AG은 검찰에서 '2009. 초경 실제로 P의 대표이사로 근무하기 전까지도 법인 도장을 사용하거나 서명을 한 것이 없었고 법무법인 CS에서 대출신청서류를 작성할 때 딱 한번 법인도장을 날인하였는데, 그때 법인도장을 피고인이 가지고 왔으며, 대출신청 서류에 도장을 찍은 다음 피고인이 이를 다시 가져갔다'고 진술하였다(수사기록 3,304면). 피고인도 검찰에서 '경영권 양도서류를 준비할 때 P가 보증을 서야 된다는 이사회 의사록과 주주총회 의사록이 필요하다는 이야기를 들었다. 의사록 초안을 법무법인 CS에서 받아가지고 있다가 공증을 하는 날 AN 사무실에서 이사와 감사의 도장을 가지고 가서 의사록에 이사와 감사의 도장을 찍고 법인인감도 날인한 다음 AG과 함께 공증사무실로 가서 공증을 하였다'고 진술하였다(수사기록 4,182, 4,185, 4,186면). 위 과 같이 피고인이 P의 연대보증에 대하여 잘 알고 있었던 사정에 이 사건 각 의사록의 내용 및 작성 경위를 더하여 보면 피고인은 이 사건 각 의사록에 AK, AL의 도장을 날인함에 있어서 그들이 동의가 없다는 사실을 인식하였던 것으로 보인다. 피고인이 이 사건 각 의사록에 AL, AK의 도장을 날인하는 과정에서 AL, AK의 의사를 확인해 본 사실이 없고, 위 AL, AK 등이 다른 대주주인 R공사 측의 임원이라는 점 및 위 각 의사록의 기재 내용(P가 AE의 대출에 연대보증하는 안건을 고려할 때 AB 또는 B의 지시가 있다는 사실만으로 위 AL 등이 위와 같은 의사록 작성에 동의하였을 것이라고 보이지도 않으며, 위 각 의사록에 날인된 도장도 실제로 AK가 사용하는 도장과는 상이한 것이었다(수사기록 1,635, 1,639, 1,645, 1,648면). 이 사건 각 의사록이 작성된 2008. 8. 8.경 실제로 P의 주주총회가 개최되었으나 대표이사 선임 및 해임에 대한 안건만이 토의되었다. BZ 등은 실제로 P의 연대보증과 관련하여 배임 문제가 발생할 여지가 있다는 것을 인식하였는데(수사기록 4,219 ) 피고인의 가담정도에 비추어 피고인도 위와 같은 사실을 충분히 인식하였을 것으로 보인다. II. 피고인 A, B의 공동범행 1. AR 소유 부동산 매매대금 관련 약속어음 발행에 의한 업무상배임 범행 가. 피고인 A 주장의 요지 피고인은 B의 지시에 따라 고용된 사장의 역할을 하였을 뿐이고 B과 범행에 관하여 공모한 사실이 없다. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 참조). 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 검찰에서 '대표이사 자격으로 P의 경영과 관련한 사항을 결정할 때도 있고, B과 상의하여 결정할 때도 있다. B이 회사의 주인이다 보니 주도적인 일을 하였는데, 영업방침과 같은 것은 피고인이 알아서 하고 중요한 시공사 선정문제라든가 자금유입 부분은 B과 상의를 하였다'고 진술하고 'P의 대표이사로서 2005.경 AR에 P 명의의 약속어음을 발행하여 주고 공증을 해 주었다'고 진술한 점(수사기록 4,868-5면, 4,868-16면), 피고인은 이 부분 약속어음 발행 당시 실버타운 개발사업에 대한 용도변경 신청이나 개발사업에 대한 인허가가 이루어지지 않은 상태라는 것을 인식하고 있었고, 약 30년간 부동산 개발사업에 종사한 사람으로서 용도변경을 신청하더라도 무조건 승인되는 것이 아니며 승인이 되는 과정까지 상당한 시간이 소요된다는 사정도 알고 있었던 것으로 보이는 점이에 대해 피고인은 'B에게 잘못 되면 어떻게 할 것이냐고 이의를 제기하였는데 B이 무조건 책임진다고 하여 그를 믿고 약속어음을 발행해 준 것이다'고 진술하였다: 수사기록 6,516면) 등에 비추어 보면, 피고인에게 범행에 관한 공동 가공 의사가 있었음을 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나. 피고인 B 주장의 요지 P가 실버타운 개발사업의 분양대행업무를 담당하기로 약정하고 그 대가로 AR에 약속어음을 발행하여 준 것이며, 위 분양대행업무로 인한 예상 수익이 약 10,000,000,000원에 달하였으므로, 이는 P의 이익을 위한 경영상 판단에 의한 것이어서 피고인에게 배임의 범의가 인정되지 않는다. 나아가 당시 위 사업부지의 감정평가액만도 67,000,000,000원에 달하였으므로 P에 재산상 손해가 발생할 위험도 없었다. 관련 법리 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지를 판단할 때에도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려할 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다. 그러나 한편 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할 지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 참조). 배임의 범의 유무에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 그 당시 P의 자금상황17)을 종합하여 보면, 피고인의 주장과 같이 실버타운 개발사업 관련 분양대행을 대가로 이 부분 약속어음을 발행한 것으로 판단되지 않을 뿐만 아니라, 가사 분양대행을 대가로 약속어음을 발행하였다 하더라도 그 당시 실버타운 개발사업의 실현가능성이 매우 불투명하여 그를 통해 이득을 얻을 개연성이 떨어지는 상태였으므로, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이를 합리적인 경영판단으로 볼 수 없다고 할 것이다. 따라서 피고인의 배임의 범의를 인정할 수 있으므로 이 부분 주장은 이유 없다. (가) AQ의 자금사정, 사업진행경과 및 진행정도 등에 비추어 이 사건 약속어음 발행 당시 실버타운 개발사업은 그 실현가능성이 상당히 불투명한 상태였다. AR은 과천시 AT 대 9,118m 지상에 1991. 8. 19. 과천시장으로부터 지상 12층, 지하 5층 규모의 종합병원(가칭 'CJ 병원', 이하 위 토지 및 건물을 'CJ병원 부지 및 건물'이라 한다) 건물을 신축하는 건축허가를 받아 공사를 진행하던 중 약 70% 정도의 공정을 완료한 상태에서 자금 부족으로 공사를 중단하였고, 2003. 2. 13. 피고인이 운영하던 AS에 CJ병원 부지 및 건물을 매매대금 32,000,000,000원에 매도한 다음 2003. 2. 24, CJ병원의 건축허가상 건축주 명의를 AS로 변경하였다. AS는 CJ 병원을 종합병원이 아닌 실버타운으로 개발하기 위해서 용도변경을 추진하였으나 2003. 12. 11. 자금부족으로 부도를 내었고, AR에 매매대금으로 지급했던 액 17) CE은 '자신이 근무할 당시 P의 자금상황도 좋지 않았기 때문에 연대보증을 해 줄 상황이 아니었다는 취지로 진술하였다(수사기록 5,160면). 면금 7,800,000,000원의 약속어음이 지급거절 되었고(수사기록 3,935, 3,939 내지 3,941, 5,584면), 이에 AR이 AS에게 미지급 매매대금 지급을 촉구하면서 이행하지 않을 경우 매매계약을 해제하고 CJ병원 부지 및 건물의 반환을 청구하겠다는 통지를 하자, AS가 2004. 2. 14. 원고에게 2개월 내에 이 사건 중도금 및 잔금을 변제하지 않으면 AR이 CJ병원 부지 및 건물의 소유자 및 점유자로서 권리를 행사하는데 이의하지 않겠고, AR의 동의가 없는 한 CJ병원 부지 및 건물을 처분하지 않겠다'는 취지의 각서를 작성하여 주었다(수사기록 5,5,85면). 2004. 8.경 AS의 채권자들은 법인 명의로 개발사업을 신속하게 진행하기 위하여 AQ를 인수한 다음 AS로부터 실버타운 개발사업을 인계받아 2005. 4. 20. 개발사업의 건축주 명의를 AQ로 변경하였고(수사기록 5,598 내지 5,600면), 그 후에도 피고인이 AQ의 시공사 선정 등의 업무에 계속 관여하던 중 AQ 가 현대스위스상호저축은행, ET, 롯데손해보험으로부터 대출을 받을 수 있게 되자 2005, 4, 1.경 주식회사 CX(이하 'CX'이라고만 한다)과의 사이에 CJ 병원 부지에 대하여 현대스위스상호저축은행 등을 공동 1순위 수익권자로 하는 내용의 부동산담보신탁계약을 체결한 다음 같은 날 위토지에 관하여 CX 앞으로 신탁등기를 마쳤다. AR이 위와 같은 소유권 이전 및 신탁등기에 대하여 항의하자 AS와 AQ는 2005. 4. 11. AR에 대하여 '매매잔금 및 지연이자 전액을 3개월 이내에 변제하겠다'는 취지의 확인각서를 작성하여 주고, 같은 날 P와 함께 액면금 10,281,470,000원의 약속어음을 발행하면서 즉시 강제집행을 인낙하는 내용의 공정증서를 작성・교부하였다. AQ는 이미 부도난 AS의 채권단이 설립한 법인으로서 아무런 수익사업이 없어 위 매매잔금을 지급할 능력도 없었고 피고인도 그와 같은 사정을 잘 알고 있었으며(수사기록 4,096면), P가 약속어음을 발행할 당시인 2005. 4. 경에는 CJ병원 용도변경에 대한 신청조차 이루어지지 않은 상태였고 향후 용도변경의 가능성도 불투명한 상태였다 [A는 검찰에서 '용도변경 가능성은 50:50 이다'라는 취지로 진술한 바 있고(수사기록 3,389 내지 3,412, 4,098, 4099면), AQ는 2006. 2. 28.경 과천시에 대하여 CJ병원 건물에 대한 도시계획시설 지정결정을 폐지하여 줄 것을 요청하는 신청서를 제출하였으나, 과천시는 2006. 3. 10. 위 신청에 대한 승인을 거절하였다(수사기록 5,563 내지 5,567면)]. P와 AQ 사이에 실제로 실버타운 개발사업 관련 분양대행용역계약이 체결된 사실도 없다. AC는 검찰에서 'P는 분양대행사를 선정해서 Q 민자역사 상가를 분양하고 있는데, AB이 2008. 8. 경 경영권을 인수하기 전까지는 주식회사 CY에서 분양대행을 하였고, AB이 경영권을 인수한 후로는 분양대행사를 주식회사 CZ로 변경하여 현재(2011. 3. 7.)까지 CZ에서 분양대행을 하고 있다'고 진술하였고(수사기록 603면), 2004, 10. 6.부터 2005, 3. 8. 까지는 P의 대표이사로, 2005, 3. 9.부터 2006. 3. 31.까지는 P의 고문으로 재직하였던 CG은 검찰에서 'P의 분양과 관련한 일은 A가 맡아 하였고, A 밑에 분양팀으로 부장 한명과 직원 두 명이 있었으며 그 직원들이 하는 일은 P 분양대행사에 대한 관리감독이었다. P가 자신이 운영할 민자역사에 대해서도 분양대행을 주는데 다른 사업장의 분양대행을 할 능력은 없었다'는 취지로 진술하였으며(수사기록 5,055, 5,056면) CE, CF도 같은 내용으로 진술하였는바18), 위와 같은 사정들에 비추어 보면 18) CE은 'P에 분양대행업무를 할 인력도 없었고, 자체 민자역사도 분양대행을 주어 분양을 하였으며, 분양대행 전문가도 없었다. PM사업부를 들어보기는 하였으나 직원도 별로 없었던 것으로 기억하고, P가 다른 사업장의 분양대행을 하는 것 자체가 업무 밖이며 불가능하다'고 진술하였고(수사기록 5,162, 5,163면), CF도 '분양대행은 P의 사업범위도 아니다. 우리 것도 분양대행을 맡겨서 분양을 하였는데 인력이 있고 능력이 있으면 직접 하지 뭐하러 분양대행을 주었겠느냐, P에 PM사업부가 있긴 하였는데 거기에 직원이라고 해봐야 두세 명 내지 많아야 네 명이었고, 그 직원들이 하는 일도 분양대행사에서 분양한 현황을 확인하는 것이 전부였다'는 취지로 진술하였다(수사기록 5,162, 5,163면). 분양용역을 통해 수익을 창출할 가능성도 높지 않았고, 따라서 P가 AQ 와 실버타운 개발사업에 대한 분양대행용역계약을 체결하지는 않았을 것으로 보인다. 피고인은 검찰에서 분양대행용역계약의 대가로 보증을 한 것이라고 주장하면서 AQ 와 P 사이에 체결한 분양대행용역계약서(수사기록 1,903 내지 1,908 ) 및 합의서(수사기록 4,848면)를 제출하였으나, AC는 검찰에서 '분양대행계약과 관련한 이야기는 들어보지 못하였다'고 진술하였고, A도 검찰에서 '분양대행계약서는 검찰조사를 받기 며칠 전에 피고인이 보여주어 처음 본 것이다. 자신이 대표이사의 자격으로 이 부분 약속어음 발행할 때에는 분양대행과 관련된 계약서 등 서류를 받은 것도 없었고, 그 이후에도 서류를 받거나 피고인으로부터 분양대행을 받았다는 이야기를 들은 것은 없었다', '분양대행 이야기는 처음 검찰조사를 받기 며칠 전에 피고인이 한 이야기였고, 그 전까지는 받아온다는 말을 들은 것은 있었지만 실제로 분양대행을 받았다는 말을 들은 것은 없었다'고 진술하였으며(수사기록 6,518, 6,519, 6,541, 6,933면), AL은 검찰에서 'P가 실버타운 개발사업의 분양대행을 받은 사실에 대하여는 보고를 받은 바 없고, 내용도 전혀 모르겠다'는 취지로(수사기록 4,871, 4,888면), 당시 P의 이사로 재직하였던 AK도 '자신이 근무하던 중에 P가 실버타운 개발사업의 분양대행을 받은 사실은 없었고 검찰조사 과정에서 처음 들었다'는 취지로 진술하였다(수사기록 4,875, 4,888). 피고인은 검찰에서 'AQ 명의로 CJ병원의 건물 및 부지를 다시 인수하여 사업을 재개하려고 하였는데, 사업 재개를 위해서는 AR 측에서 사업부지에 설정해 둔 근저당권의 해지가 필요하였다. AR이 근저당 해지 조건으로 매매대금 잔금에 대하여 AQ P가 공동명의로 발행한 약속어음의 공증을 요구하여 위 약속어음을 발행하여 주었다. 사실 P에서 약속어음 공증을 해 줄 이유는 없었는데 당시 P가 분양을 준비하는 등 사업이 원활하게 돌아가고 있었기 때문에 AR에서 P의 약속어음 공증을 요구한 것이었다'고 진술하였다(수사기록 4,095, 4,096면). (다)이 부분 약속어음 발행과 관련하여 이사회 결의가 이루어진 사실도 없다. P의 정관에 의하면 채무를 부담하는 경우 반드시 이사회의 결의를 거치도록 되어있으나(수사기록 5,161면), 2004. 3.경부터 2007. 3. 경까지 P의 감사로 근무하였던 CE 2004, 5.경부터 2007. 9. 경까지 P의 부사장으로 근무하였던 CF 모두 검찰에서 '자신들이 근무하던 기간 동안 제3자의 채무에 대하여 연대보증을 해 주는 안건으로 이사회를 개최한 적은 한 번도 없다. AR에 P 명의의 약속어음이 발행되어 공증된 사실에 대해서도 전혀 모르고 있었다'고 진술하였다(수사기록 4,887, 4,888, 5,157, 5,159면). 재산상 손해 발생 위험성에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 2003. 1. 17.경 CJ 병원의 부지 및 건물이 평가액 합계 67,098,186,600원으로 감정되었던 사실이 인정되나, 다른 한편으로 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, AQ가 2005. 4. 1.경 CX과 체결한 부동산담보신탁계약에서 평가된 CJ병원 부지의 가액은 10,941,600,000원에 불과한 점(수사기록 3,449) 19), 신탁된 부동산과 관련하여 CX에서 합계 50,962,500,000원 상당의 수익권증서를 발행하였는데(수사기록 3,431, 3,432, 3,449면), 그 당시 AQ의 채무가 약 20,000,000,000원 이상 존재하였던 것으로 보이는 점(2005. 11.경부터 CJ병원 부지에 대하여 합계 20,504,623,968원 상당의 압류가 발생하였다. 수사기록 3,434, 3,464 내지 3,479) 등을 종합하여 보면 이 부분 약속어음 발행 당시 19) 실제로 피고인이 CJ병원을 취득하기 위하여 지출한 비용도 약 55,100,000,000원에 그치는 것으로 보이므로, 위 감정평가액 67,098,186,600원은 그대로 믿기 어렵다(수사기록 3,480 내지 3,488면). 대출금 채무에 대한 충분한 담보가 제공되었다고 보이지 않고, 그 밖에 AQ의 자본금 및 보유 자산, 수익구조 등에 비추어 볼 때 연대보증으로 인하여 P에 재산상 손해가 발생할 우려가 있었다고 판단된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. AW에 대한 액면금 750,000,000원의 약속어음 발행 관련 업무상배임 범행 가. 피고인 A 피고인은 이 부분 약속어음 발행에 관여한 바가 없다고 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 AW의 아들인 DA는 법정에서 'C와 같이 BV의 사무실로 피고인을 찾아가서 약속어음 발행을 요청하였고, 피고인에게서 승낙을 받았다'는 취지로 진술한 사실 (DA에 대한 2013. 12. 20.자 증인신문조서 3, 4면), C도 법정에서 'DA를 데리고 피고인을 찾아가서 사정을 설명하고 약속어음을 발행해야 한다고 설명하여 피고인으로부터 허락을 받고 도장을 날인하여 약속어음을 발행하였다'는 취지로 DA의 진술에 부합하는 증언을 한 사실(위 증인신문조서 10면)이 인정되는바, 이에 따르면 피고인의 범행 가담 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 피고인 B 주장의 요지 P에 물류창고를 보유하고 있던 CI와의 이전합의 과정에서 DB와의 사이에, 합의가 이루어질 경우 일정 금액의 사례비를 지급하기로 하는 내용의 컨설팅계약을 체결하였는데 실제로 이전합의가 이루어져 사례비 명목으로 3,000,000,000원을 지급하기로 하였으며, 그 중 일부를 지급하는 방법으로 DB의 채권자인 AW에게 P 명의로 약속어음을 발행한 것이어서 이 부분은 실질적으로 P 법인의 채무이므로 재산상 손해가 없다. 판단 기록상 피고인과 DB 사이에 작성된 2004. 10. 29.자 컨설팅 용역계약서(수사기록 4,855 내지 4,858면)가 제출되어 있기는 하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, A는 검찰에서 'P에서 CI와 이전문제 협의를 본 것은 자신이고, DB가 이전문제 협의를 보았다는 이야기도 검찰조사 받기 직전에 피고인으로부터 들었다. 그러나 CH2O)와 협의를 보는 과정에서 다른 사람이 그 협의에 관여가 되고 있다는 것은 느낀 적이 없다'고 진술한 점(수사기록 6,938, 6,939면), CH는 검찰에서 '2002. 9. 경부터 2004. 12. 경까지 약 2년간 CI의 총무 및 인사팀의 부장으로서 R 관계자 및 P 관계자와 이전 문제에 대하여 협의하였다. 2002. 9. 경 이후에는 DC, DD와, 2004. 8. 중순경 P가 매각된 후로는 A와 이전문제에 대하여 협의를 하였다. CI 입장에서는 이전비용보다는 대체 창고부지를 요구하였는데 2004. 8. 경 처음으로 P 측에서 대체 부지 대신 이전비용 10,000,000,000원을 지급하겠다는 제안 하였으나 이전비가 아니라 물류창고 부지가 필요하여서 위 제안을 거절하였다, 2004. 9. 23. DC으로부터 P를 매입한 AF 관계자라며 A를 소개받아 그때부터 A와 이전문제를 협의하기 시작하였다', 'CI의 이전문제는 전적으로 자신이 담당하였고, 그 과정에서 DB라는 사람은 만난 적도 들어본 적도 없다. 합의금액도 A와 협의한 것이다'고 진술한 점(수사기록 5,410 내지 5,414, 5,418면), 피고인은 검찰에서 'CI가 이전비 명목으로 10,000,000,000원 이상을 요구하였고, DB가 CI를 잘 안다고 하면서 7,000,000,000원 미만으로 해결하여 주겠으니 그 경우 차액만큼을 컨설팅 비용으로 달라고 하기에 DB와 컨설팅 계약을 체결하였고, DB가 CI와 이전비를 3,200,000,000원에 합의하였고 위 컨 20) 2005. 3. 15. 경까지 CI에 근무하면서 P와 물류창고이전문제를 협의하였던 CI의 직원이다. 설팅 계약에 따라 DB에게 3,000,000,000원을 지급하기로 하였다'고 진술하였으나(수사기록 5,381면), CI의 직원 DE는 '2004. 8.경 P에서 먼저 10,000,000,000원의 이전보상금을 제시하였고, 2004. 12.경21) 이전보상금 3,200,000,000원에 합의하였으며, 2004. 6.경 P의 DD 이사와 CI의 CH 팀장 등이 참석하여 협의하였다'는 취지로 진술하였고(수사기록 5,391, 5,392, 5,399면), A도 검찰에서 'CI에서 P에 이전비로 10,000,000,000원 이상을 요구한 적이 없다, P 측에서는 CI가 역사를 고르고 물류창고를 신축하면 그 건축비용을 지급하여 주겠다고 했고, 협의과정에서 이전비용 2,000,000,000원 이야기가 나왔던 것 같다. 당시 CI의 실무자는 CH 부장이었다'는 취지로 진술하였으며(수사기록 6,937, 6,938면), P가 2004. 8. 12. CI에 이전보상금 1,000,000,000원을 제시하는 내용의 공문이 제출되어 있는 점(수사기록 5,396, 5,397 면을 종합하여 보면 CI가 이전비 명목으로 10,000,000,000원 이상을 요구하였다는 피고인의 주장은 사실이 아닌 것으로 보이는 점, 라 피고인 명의의 외환은행 계좌에는 2002. 7.부터 9. 경까지 AW으로부터 700,000,000원이 입금된 내역이 있는데, 이후 AW에게 위 700,000,000원이 반환된 내역은 확인되지 않는 점(수사기록 6,309, 6,375면), 한 범죄사실 기재와 같이 피고인은 BS를 통해 2005. 1. 25. CQ로부터 금원을 차용하여 자신이 운영하던 BV의 유상증자 자금으로 사용하기도 하였는데, DB는 BS의 대표이사로 등재되어 있는 사람으로서 피고인에게 P의 인수를 권유하거나, 별건으로 입건되었던 DF 주식회사를 P에 소개하는 등(수사기록 5,380, 5,708, 5,710면), 피고인과 특수한 이해관계가 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, DB가 CI의 이전합의에 관여하였다거나 그에게 사례비 명목으로 3,000,000,000원을 지급하기로 약정하였다는 사실을 인정할 수 없고, 피고인이 검찰에 21) P와 CI 사이에 체결된 합의서에 따르면 정확한 일자는 2004. 12. 8.경으로 보인다(수사기록 5,401 내지 5,404). 서 시인한 바와 같이 AW은 피고인에 대한 개인채권자로 판단된다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 5. AZ의 서울보증보험 이행보증보험 관련 14,380,000,000원 상당 업무상 배임 범행 가. 피고인 A의 주장에 대한 판단 피고인은 B의 지시에 따라 이 부분 연대보증에 관여하였을 뿐22) B과 공모하거나 배임행위를 한 사실이 없다고 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 검찰에서 이 부분에 관하여 '2005. 말경 AZ 사무실에서 P 명의로 연대보증을 해 준 사실이 있는데 이행보증보험은 AZ에서 BE로부터 분양계약금으로 받은 돈을 사용하기 위한 것으로 알고 있다. 서울보증보험에서 P에 "보험금 14,380,000,000원 BD에 지급했으며 그에 따른 연대보증 책임을 묻겠다"는 통지를 해왔기 때문에 보험금 지급사실을 알고 있다'는 취지로 진술한 점(수사기록 4,868-8, 9면), 또한 피고인은 연대보증을 한 이유에 대하여 'AZ의 대표인 BG B이 무슨 관계인지는 모르지만, AZ 이 시행하는 주상복합아파트 사업의 분양대행권을 B 개인이 가지고 있었는데, P에서 위 분양대행권을 받기 위해 P 명의로 연대보증을 한 것이었다. 분양대행하면 많은 이익이 발행할 것으로 판단되어 보증을 해 주었다'고 진술한 점(수사기록 4,868-7, 10면), 그런데 피고인은 연대보증계약 체결 당시 AZ의 주상복합아파트 신축사업에 대한 사업 승인이 나지 않았고 승인의 전제가 되는 부지의 용도변경도 이루어지지 않았던 사정을 알고 있었던 점(수사기록 4,868-11면) 등을 종합하여 보면, 피고인은 피보증인인 AZ의 사업 전망이 불확실한 상태임에도 P 명의로 연대보증을 함으로써 이 부분 범행에 가담한 사실이 인정된다. 이와 다른 전 22) 'B이 이행보증보험의 내용도 거의 설명해 주지 않은 채 서류에 서명을 하라고 하여 어쩔 수 없이 연대보증서류에 서명하였다 (변호인 제출 2015. 2. 2. 자 의견서) 제에 선 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 나, 피고인 B 주장의 요지 AZ이 서울보증보험으로부터 이행지급보증보험증권을 발급받을 당시 위 회사 대표이사 BG이 보유한 DG저축은행의 주식 약 1,400,000주를 담보로 제공하였고 주식회사 DH와 BG이 각 연대보증을 하였는바, 위 주식의 가치(그 당시 1주당 9,000원 내지 10,000원에 거래되었다) 등을 고려하면 연대보증 당시에는 담보가 충분하였으므로 P 손해발생의 위험이 없었으나 이후 DG저축은행의 주식의 가치가 폭락하여 시가 15,000,000,000원 상당의 주식을 5,000,000,000원에 매각하게 되어 사후적으로 손해가 발생한 것이다(수사기록 1,901 편). 나아가 AZ 이 향후 신축할 아파트의 분양대행을 P가 맡기로 한 대가로 위와 같은 연대보증계약을 체결한 것이고, 위 분양대행으로 인한 수수료 수익이 약 40,000,000,000원으로 예상되었으며, 이 정도 규모의 분양대행계약을 체결하기 위하여는 상당한 금액의 현금 공탁이 요구되는 것이 업계의 관행인바, 그러한 공탁에 갈음하여 연대보증계약을 체결한 것이므로 이는 피고인의 합리적 경영상 판단일 뿐 피고인에게 배임의 범의가 인정되지 않는다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 그 당시 담보로 제공되었던 DG저축은행의 주식이 1주당 9,000원 내지 10,000원 정도의 가치가 있었던 사실은 인정되나, 한편 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, AZ은 BD 주식회사와 성남시 수정구 DI, DJ, BB 토지에 대하여 부동산매매계약을 체결하였고, 2005. 11. 30.경 서울보증보험과 보험금액 14,380,000,000원, 보험기간 2005. 12. 1.부터 2006, 11. 30.로 하는 이행보증보험계약을 체결하면서 BG, P, 주식회사 DH의 연대보증 외에 물적담보로 BG이 보유한 DG저축은행의 주식 1,400,000주를 예탁하기로 약정하였으나(수사기록 3,318 내지 3,324) 실제로는 약 480,000 주만을 예탁한 것으로 보이고, 서울보증보험은 위 예탁주식을 전부 매각하여 약 4,750,000,000원의 채권을 회수하는 데 그친 점, 주식은 그 시세변동이 심하기 때문에 담보가치가 확실하다고 할 수 없음에도 AZ이 보유하던 아파트개발사업 부지가 담보로 제공되지는 않았고(수사기록 4,868-15면), 연대보증계약 체결 당시에도 AZ은 재정상태가 좋지 않았던 것으로 보이는 점 23), 결국 서울보증보험이 P에 대해 구상금청구 소송을 제기하여 'P는 AZ, 주식회사 DH, BG과 연대하여 12,767,586,140원 및 그 중 9,634,494,946원에 대한 지연손해금을 지급하라'는 내용의 판결(서울중앙지방법원 2009. 10, 9. 선고 2008가단407042호 판결 : ;수사기록 3,316, 3328 ~ 3,334)이 선고되어 확정된 점 등을 종합하면, 연대보증 당시 이행보증보험과 관련하여 제공된 담보가 충분하여 P에 재산상 손해가 발생할 우려가 없었다고 판단되지는 않는다. 나아가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, P는 이 부분 연대보증과 관련하여 AZ으로부터 물적 또는 인적 담보를 취득한 것이 없고, AC는 검찰에서 'BG이 서울보증보험에서 15,000,000,000원 상당의 이행보증증권을 발급받아 사업자금을 마련하였고, 그 이행보증증권을 발급받을 때 BG의 요구로 피고인이 P를 보증세웠는데, P가 위 보증에 대한 대가로 받은 것이 아무 것도 없었다. 서울보증보험이 P에 대해 소송을 제기하고 판결이 나자 그제서야 피고인 23) AZ은 2006, 7, 5. DK 주식회사와 아파트개발사업 부지에 관한 신탁계약을 체결하였는데, 그 신탁수익에 대해 합계 1,032,200,000,000원의 질권이 설정되었고, 2007. 1.경부터 위 부동산에 관하여 합계 약 274,100,000,000원의 채권을 보전하기 위한 압류가 이루어졌다(수사기록 4,371 내지 4,397년). 이 AZ 명의의 약속어음을 받아왔으나 그때는 이미 AZ이 부도가 난 상태였고, 성남의 아파트개발사업도 중지된 상태였으며, 아파트 부지도 다른 업체로 명의가 변경되어 있는 상태여서 AZ이 발행한 약속어음은 아무 의미가 없었다'고 진술한 점(수사기록 2,936, 2,937면), 이 부분 연대보증 당시 AZ 의 사업부지는 공업지역에 속하였는데 그때까지 용도변경도 되어 있지 않았고 아파트신축사업에 대한 인허가도 나지 않은 상태였는바, 피고인은 그와 같은 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점(수사기록 4,087, 4,091면), 앞서 본 바와 같이 P Q 민자역사 개발 후의 분양업무에 대하여도 분양대행용역계약을 체결하여 다른 회사에 위임하였고 P 스스로 분양대행을 할 만한 인적·물적 자원이 구비되어 있지 않았던 점, 라 피고인은 검찰에서, P가 분양대행을 맡기로 하는 대가로 보증한 것이라고 주장하면서 AZ P 사이의 2005. 11. 30.자 분양대행계약서(수사기록 4,849 내지 4,852면)를 제출하였으나, 앞서 본 바와 같이 AC는 검찰에서 '분양대행계약과 관련한 이야기는 들어보지 못했다'고 진술하였고, A도 검찰에서 '분양대행 이야기는 처음 검찰조사를 받기 며칠 전에 피고인이 한 이야기였고, 그 전까지는 받아온다는 말을 들은 것은 있었지만 실제로 분양대행을 받았다는 말을 들은 것은 없었다', '분양대행계약서는 처음 검찰조사 받기 며칠 전에 피고인이 처음으로 보여준 것이었다'고 진술한 점(수사기록 6,933 면 등), AZ 2006. 7. 5. DK 주식회사와 신탁계약을 체결하였는바, 위 계약상 성남 아파트개발사업의 분양과 관련된 일체의 행위를 시공사인 CL 주식회사의 업무로 지정하고 있을 뿐(수사기록 4,382면), 위 개발사업 관련 분양대행계약이 P와 체결되어 있다는 점에 대해서는 아무런 기재가 없는 점, 바 P의 정관에 의하면 채무를 부담하는 경우 반드시 이사회의 결의를 거치도록 되어있는바, 위 연대보증계약과 관련하여 이사회에서 결의된 사실이 없는 것으로 보이는 점(수사기록 4,887, 4,888면) 등을 종합하여 보면, 피고인의 주장과 같이 P가 AZ의 성남 주상복합아파트에 대한 분양대행을 수주하는 대신 서울보증보험과 연대보증계약을 체결한 것으로 판단되지 않고, 가사 분양대행을 대가로 연대보증계약을 체결한 것이라 하더라도 앞서 본 법리에 비추어 보면, 실현가능성이 매우 불투명한 성남 아파트개발사업의 분양대행을 수주하는 대가로 14,000,000,000원이 넘는 거액의 채무에 대해 연대보증계약을 체결한 피고인의 판단을 합리적 경영판단으로 볼 수 없으므로 피고인의 배임의 범의를 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 6. AQ의 롯데손해보험에 대한 대출금 채무 관련 연대보증에 의한 업무상 배임 범행 가. 피고인 A의 주장에 대한 판단 피고인은 연대보증의 내용이나 보증을 해야 하는 이유를 모르는 상황에서 B의 지시에 따라 P 명의로 연대보증을 하였을 뿐 그와 공모하여 배임행위를 한 사실이 없다고 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, P는 2007. 2. 20. AQ의 롯데손해보험에 대한 차용금 2,600,000,000원에 관하여, AQ가 위 채무를 상환할 때까지 보증한도액을 3,400,000,000원으로 하는 근보증계약을 롯데손해보험과 체결한다는 내용의 이사회 결의를 하였는데, 피고인은 대표이사로서 위 결의서에 직접 서명, 날인하였고(수사기록 4,690) 2007.2.22. 근보증계약을 체결할 때에도 계약서에 직접 자필, 날인한 점(수사기록 4,668면), 그 무렵 B은 서울구치소에 수감 중이었는데(수사기록 4,100면) 피고인은 검찰에서 'B이 구속되어 있었는데 C를 통해 롯데손해보험에 연대보증을 해 주어야 한다는 연락을 받았다. 개인이 아닌 금융기관에 대한 연대보증이라서 내키지 않는다고 하니, C가 "AQ의 땅을 가지고 해결이 되는 것이라 연대보증을 해 주어도 문제될 것이 없고, B이 나와서 해결을 할 것이다"라고 말하여 C와 함께 남대문에 있는 롯데손해보험 사무실에 가서 연대보증서류를 작성하여 주었다'는 취지로 진술한 점(수사기록 6,539, 6,540) 등을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 피고인 B 주장의 요지 AQ 가 매수한 CJ병원 부지와 건물의 감정평가액이 약 67,000,000,000원이고, 위 각 부동산에 관한 총부채와 미지급대금이 합계 43,000,000,000원에 불과하여 위 감정평가액에서 이를 공제하더라도 대출에 대한 담보가 충분하였으므로, P에 재산상 손해발생의 위험이 없었다. 나아가 AQ가 향후 신축하여 분양할 실버타운의 분양대행을 P가 맡기로 하고 그 대가로 연대보증을 하게 된 것인데, 당시 분양대행으로 인한 수수료 수익이 약 10,000,000,000원으로 예상되었으며 그 정도 규모의 분양대행계약 체결을 위해서는 상당한 금액(약 3,000,000,000원 내지 5,000,000,000원)의 현금 공탁이 요구되는 것이 업계의 관행인바, 이에 갈음하여 연대보증계약을 체결한 것이므로 이는 피고인의 합리적인 경영상 판단에 의한 것일 뿐이어서 피고인에게 배임의 범의가 없다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 증인 DL이 이 법정에서 '롯데손해보험의 대출 당시 실버타운 개발사업 부지에 대한 공동 1순위 우선수익권 및 미완성 건물에 대한 양도담보권을 확보하여 두었다'는 취지로 진술한 사실이 인정되기는 하나, 앞에서 살펴본 바와 같이 CJ병원의 부지 및 건물만으로는 충분한 담보가 제공되었다고 할 수 없고, P가 분양대행계약을 수주하더라도 그를 통해 수익을 창출할 만한 능력도 없었던 것으로 보이는 점 및 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 AL은 'P가 실버타운 개발사업의 분양대행을 받은 사실에 대하여는 보고를 받은 바 없고 내용도 전혀 모른다'는 취지의 진술서를(수사기록 4,871면), AK는 '자신이 근무하던 중에 P가 실버타운 개발사업의 분양대행을 받은 사실은 없었다'는 취지의 진술서를(수사기록 4,875) 각 제출한 점, AS가 2003. 경 이 사건 실버타운 개발사업과 관련하여 10,000,000,000원을 롯데손해보험으로부터 대출받았는데 이를 변제하지 못하여 강제집행을 통한 대출금 회수가 진행되던 중, AQ가 사업을 승계하며 대출금 채무를 인수하는 것으로 롯데손해보험, 현대스위스상호저축은행 등과 합의가 이루어졌고(10,000,000,000원의 기존 대출금 중 5,000,000,000원을 상환 받고 나머지는 변제기를 2006. 3. 30.로 정하여 새로운 대출로 전환), 2005. 3. 31.경 기존 대출금 채무에 대한 연체이자 및 경매비용을 정리하기 위해 2,600,000,000원이 추가로 대여된 사실, 그러나 대출금 채권의 변제기인 2006. 3. 30. 이후로 계속 원리금이 회수되지 않고 기존 연대보증인의 신용도가 하락하자 롯데손해보험에서 연대보증인 대체 또는 추가입보를 요청하여, 2007. 2. 22. P와 롯데손해보험 사이에 대출금 채권 2,600,000,000원을 3,400,000,000원의 범위에서 연대보증하는 근보증계약이 체결된 점, 한 그러나 채무자인 AQ는 그 자본금, 보유자산 등을 감안할 때 위 대출금 채무를 변제할 자력이 없었던 것으로 보이는 점(실제로 AQ 가 채무를 변제하지 못하여 'P는 롯데손해보험에 연대보증채무금 3,400,000,000원을 지급하라'는 취지의 민사판결이 선고되어 확정되었다 : 수사기록 4,692면, 서울중앙지방법원 2009가단270148), ⑩ P의 정관에 의하면 채무를 부담하는 경우 반드시 이사회의 결의를 거치도록 되어 있는데, 2007. 2. 22. 이사회에서 AQ의 위 대출금 채무를 P가 연대보증한다는 결의가 있었다는 취지의 입보결의서가 제출되어 있으나(수사기록 4,690), 이에 대해 CE은 '위와 같은 내용의 이사회가 개최된 사실이 없다. 결의서에는 대표이사 A와 이사 AO만이 참석하여 개최한 것으로 되어 있는데, P에서 2명의 이사만 참석하는 이사회는 불가능하고, 최소한 3명의 이사가 참석해야 한다'고 진술하였고, CF도 같은 취지로 진술한 것(수사기록 5,161면)에 비추어 볼 때 이 부분 연대보증과 관련한 이사회 결의는 없었던 것으로 보이는 점(수사기록 4,887, 4,888면) 등을 종합하면, 피고인의 주장과 같이 실버타운에 대한 분양대행계약을 대가로 이 부분 연대보증계약을 체결한 것으로는 판단되지 않을 뿐 아니라, 설령 그렇다 하더라도 실현가능성이 상당히 불투명한 분양대행계약 수주를 위해 자력이 부족한 다른 회사의 거액의 채무를 연대보증한 행위가 합리적인 경영판단에 의한 것으로 볼 수 없으므로, 피고인의 배임의 범의를 인정할 수 있다고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 7. BH에 대한 액면금 합계 1,700,000,000원 약속어음 발행에 의한 업무상 배임 가. 피고인 A의 주장에 대한 판단 피고인은 B의 지시에 따라 약속어음을 발행하였을 뿐 이 부분 범행에 관하여 B과 공모한 사실이 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 검찰에서 '이 부분 약속어음의 경우에는 자신이 해 준 것이 맞다. 그때 B이 구속되어 있을 때였는데 BH이 P의 예금에 압류를 하였고, 이에 피고인이 B을 면회 가서 물어보니 "자기 빚이다. BH이 원하는 대로 다 해주고 압류 해제를 받으면 나와서 자신이 해결하겠다"고 하여 BH에게 약속어음 공증을 해주었다. P가 BH에게 빚을 진 것은 없었다'는 취지로 진술한 점(수사기록 6,531, 6,532면), B도 검찰에서 'BH으로부터 빌린 800,000,000원을 갚지 못한 상태에서 구속이 되자 BH P 사무실로 찾아왔으며 C로부터 그러한 사실을 전해 듣고 합의를 해 주라고 하였다'는 취지로 진술한 점(수사기록 6,151, 6,152면), BH 2010. 3, 15. 피고인, B, AC를 상대로 '2006. 8. 14. 피고인, P 및 B에게 1,000,000,000원을 대여하면서 위 대여금 담보를 위해 주식회사 DM이 발행한 당좌수표 및 P의 상가 임대계약서 20부를 교부받았으나, 위 당좌수표가 2006, 10. 13. 경 지급 거절된 후 2007. 3. 22.경 피고인 등이 2007. 5. 31.까지 1,800,000,000원을 변제하기로 합의하였다'고 주장하며 민사소송을 제기하였는데 (서울중앙지방법원 2008가합62903) 위 소송에서 2009. 4. 24. 피고인과 B이 연대하여 1,800,000,000원을 지급한다는 내용의 조정이 성립된 점 등을 종합하면, 이 부분 범행에 관하여 피고인과 B 사이에 공모관계가 있었음을 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 피고인 B 주장의 요지 Q 역 점유자들에 대한 용역비를 마련하기 위하여 AZ의 어음을 빌려 사용하였었는데, 이후 그 어음의 회수를 위해 BH에게서 800,000,000원을 차용하였으나 변제하지 못하여 2007. 3. 경 각 약속어음상의 지급기일인 2007. 8. 31. 경까지 차용금을 상환하기로 약정하고 P 명의로 약속어음을 발행하여 준 것이다. 따라서 BH에 대한 채무는 사실상 P 법인의 채무이므로 P에 재산상 손해발생의 위험이 발생하였다고 할 수 없다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, P의 회계장부상 BH으로부터 차용한 돈이 회사로 유입된 내역을 확인할 수 없고 차용금을 P를 위해 사용했다는 점을 뒷받침할 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라, 오히려 피고인은 2009, 5.26.경 BH에 대한 채무가 피고인의 개인 채무라는 전제에서 자신이 그 이행을 책임지겠다는 취지의 확약서 및 각서를 작성하여 한국증권금융 주식회사, 한화투자신탁 및 P에 발신한 점(수사기록 1,860, 1,861,2,603,2,604,6,126, 6,127, 6,129 내지 6,133면), P는 2010. 8. 3. 한화투자신탁에, '2010. 8. 13.까지 우발채무를 정리하겠다'는 취지로 피고인이 작성한 확약서(수사기록 6,135면)를 첨부하여 공문을 발송하였는바, 위 확약서의 작성경위에 대하여 AC는 'P에 대해 압류가 들어왔거나 피고인이 확인한 우발부채 총액이 약 219억 원 정도였는데, 약 64억 원을 들여 압류를 정리하면서 채권자들과는 일단 돈을 일부만 지급해 주는 것으로 합의를 보았고, 나머지 금액에 대하여는 피고인이 CR과 과천, 양주 FO의 사업을 정리하던가 해서 모두 책임을 지겠다고 하였다', '당시 한화투자신탁의 CB가 부족한 금액은 어떻게 해결하기로 했냐고 물어서 피고인이 해결하기로 했다고 말하였고, 이에 한화투자신탁에서 피고인, C의 각서를 요구하여 피고인, C가 2009. 5. 26.자 각서를 제출한 것이다'라고 진술한 점(수사기록 2,948, 2,950면), AB도 '경영권 인수자금을 대출해 준 한화에서는 압류를 해결하라고 독촉을 하였기 때문에 압류를 해결하는 것이 우선이라서, 60억 원으로 압류를 해결할 당시 채권자들로부터 합의서를 받은 것과 별도로 미지급 부분에 대해 채권자들에게 새롭게 P 명의로 약속어음 공증을 해 주었다'고 진술한 점(수사기록 2,951면), 라 앞서 본 바와 같은 A의 검찰에서의 진술에 따르면 구속되어 있던 피고인은 면회를 온 A에게 BH에 대한 채무가 자신의 개인채무임을 인정하였고, 피고인도 검찰에서 'AZ 어음을 담보로 돈을 빌린 적이 있었는데, 위 어음을 회수하기 위해서 BH으로부터 2005. 7. 또는 8.경 800,000,000원을 빌렸으나 그 차용한 돈이 P에 입금되지는 않았다'고 진술한 점(수사기록 6,150면), 마 피고인은 'Q역 점유자들을 내보내기 위한 민원해결비용으로 사용하였는데 빨리 내보내기 위하여 용역을 사용하느라 영수증 처리는 하지 못했다'고 주장하였으나(수사기록 6,150면), AC는 검찰에서 '피고인이 장부 기록 없이 지출하였다는 철거비용의 대부분이 회계장부에 잡혀있었고 정상적으로 회계처리된 자금으로 사용되었지 우발부채로 발생된 비용으로 처리된 것이 아니다. 피고인이 사업비로 지출하였다면 그 우발부채의 원인일자가 P 착공 전에 발생하여야 되는데, 대부분 P 건물이 착공되어 사업이 진행중일 때 발생한 것들이다. 피고인이 P 말고도 여러 부동산 개발사업을 하였는데, 다른 부동산 사업들을 위해서 빌린 사채 때문에 P에 우발부채를 발생시킨 것으로 생각된다'고 진술한 점(수사기록 2,607면) 등을 종합하여 보면, 이 부분 약속어음 발행이 P의 기존채무 이행을 위한 것이라거나 P에 재산상 손해가 발생시킬 위험이 없는 행위라고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. III. 피고인 A의 단독범행 1. BK에 대한 차용금 채무 변제 명목의 300,000,000원 업무상횡령 범행 가. 주장의 요지 BL로부터 300,000,000원을 다시 돌려받은 사실은 인정하나 이는 P 운영자금으로 빌려왔던 자금들을 상환하기 위한 것이었으므로 피고인에게 불법영득의사가 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 검찰에서 'P 지장물 공사 관련 대금이 부족하여 설계비, 감리비용을 지급하기 위하여 300,000,000원을 빌렸고, 2007.10.30. 상환하였으나 그 이후 다시 BL로부터 300,000,000원을 빌려 사용하였다. 피고인이 B의 빚을 상환하기 위하여 빌린 돈이 많았는데, B이 갚아주지 않아서 빌려온 돈을 갚느라 300,000,000원을 다시 받아 사용한 것이라'라는 취지로 진술하였는데(수사기록 6,547 내지 6,549면), B P의 대주주라고 하더라도 그의 개인채무를 변제하기 위해 빌린 돈이라면 24) 이를 P를 위해 사용한 자금이라고 보기 어려운 점, AC는 검찰에서 'BK에 대한 약속어음 공증을 해 줄 무렵 BK의 실제 경영자인 BL이 P 사무실에 자주 찾아왔고, 서류를 확인해보니 A 명의로 된 금전소비대차계약서, 확인각서 등을 가지고 있었다. B은 BK에 대한 300,000,000원 금전대차계약에 대하여 모르고 있었고, 피고인에게 확인을 하니 "BK으로부터 300,000,000원을 빌려서 회사 운영비로 사용하였다"고 말하였으나, 회계장부를 확인한 결과 BK에서 300,000,000원을 빌린 적이 있으나 그것이 정상적으로 반환된 것으로 처리가 되어 있었다. 그러자 B과 피고인이 BK에 대한 문제로 한참 다투었고, B이 "피고인과 정산은 봐야 되겠지만, 일단 피고인이 빌렸다고 하니까 공증은 해줘야 되지 않겠느냐. 피고인 부분은 내가 책임을 지겠다"고 말하기에 일단 압류라도 늦춰보려고 P 사무실에서 BK에 대하여 약속어음을 발행하고 공증해 주었다. 그 당시 BL로부터 "300,000,000원을 빌려주었다 돌려받은 적이 있는데, 받는 날 피고인이 돈이 급히 필요한 곳이 생겼으니 다시 빌려달라고 하여 위 300,000,000원을 다시 피고인에게 빌려주었다"는 말을 들었으나 피고인이 다시 빌려갔다는 300,000,000원이 P에 입금되지는 않았다'고 진술하였고(수사기록 2,930, 2,941 내지 2,943면), 법정에서도 같은 취지 24) 변호인은 'P의 예금채권에 2006. 경부터 B의 개인채무로 인해 압류가 들어오기 시작했고, 이에 BP 사업을 원활하게 진행하기 위해서는 수단 방법을 가리지 말고 자금을 구해오라고 지시하여 그에 따라 피고인이 돈을 차용하였다'고 주장한다(변호인 2015. 2. 2. 자 변론요지서 18, 19면). 로 진술한 점(제3회 공판조서 중 AC에 대한 증인신문조서 2면), BL도 '2007. 10. 30. BK 통장으로 원금 300,000,000원과 이자 명목으로 약 12,000,000원을 입금 받았으나, 2007. 11, 1. 피고인이 300,000,000원을 도로 받아갔다. 그때 당시 피고인과 DN 전무가 회사의 회계처리상 입출금을 해야 되니까 300,000,000원을 받으면 바로 출금해 달라고 하였는데, 아무 근거 없이 돌려줄 수 없어서 DN에게 확인서를 작성해 달라고 요구했고, 이에 피고인이 사실확인서를 작성해 주어 2007. 11. 1. 300,000,000원을 출금해서 피고인에게 건네주었다'고 진술한 점(수사기록 3,206 내지 3,210면), 피고인이 2007. 11. 1.경 BL에게 교부하였던 사실확인서에는 'P의 사정으로 편의상 2007. 11. 1. 입출금을 하였던 것이므로 2007, 3. 21, 약정한 약정서 및 금전소비대차의 효력은 변함이 없음을 확인한다'는 취지의 기재가 있으므로(수사기록 3,217 내지 3,224), 피고인이 2007. 11. 1. BL로부터 돌려받은 300,000,000원은 P 소유의 돈이라고 할 것인데, 피고인은 이를 보관하였으면서도 구체적으로 어떤 용처에 사용하였는지에 관하여 아무런 주장을 하지 못하고 있을 뿐 아니라 사용처에 관한 자료를 제출한 바도 없는 점[불법영득의사를 실현하는 횡령행위가 있었는지에 관하여, 타인으로부터 위탁받아 보관하던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2000, 3. 14, 선고 99도457 판결 등 참조)] 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 300,000,000원을 횡령한 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2. P 소유 주택 임대차보증금 35,000,000원 업무상횡령 범행 가. 주장의 요지 피고인은 P 측에 자신이 지급받지 못한 급여 및 퇴직금 채권과 임대차보증금 반환채무를 상계한다는 취지의 통지를 하였는데, P 측에서 이에 대해 이의를 제기하지 않기에 승낙을 한 것으로 생각하고 임대차보증금을 사용한 것이므로, 피고인에게 불법영득의사가 없었다. 나. 판단 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다. 또한 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 20109871 판결 참조). 살피건대 증인 DN이 법정에서 피고인의 주장에 부합하는 취지로 진술하였고, DO1 작성한 같은 취지의 사실확인서가 제출되어 있는 사실이 인정되기는 하나, 다른 한편으로 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, BY은 '당시에는 피고인의 상계의사표시 사실을 알지 못하였고 그 후에 총무부 직원으로부터 사실을 듣고 보증금을 회수해야 된다고 이야기를 하였는데도 피고인이 반환하지 않았다. 그래서 아직까지도 회계장부상 보증금채권으로 잡혀있다'고 진술한 점(수사기록 3,284면), DO도 법정에서 '피고인에 대한 퇴직금 중 미지급금이 있다는 사실을 알고 있고 급여 중에 미지급된 것도 있었으나, 상계처리에 대해서는 회계부장 BY과 이야기를 나누었는데 그게 회계적으로 이상이 없는 것이냐고 얘기했던 기억이 있고, 실제로 상계처리가 되었는지는 모르며 당시 자신들이 자금을 집행할 수 없었다'고 진술한 점(제10회 공판조서 중 DO에 대한 증인신문조서 8, 9면), 피고인도 검찰에서 'P의 회계부서에 임대인 BM로부터 반환받은 임대차보증금을 자신의 밀린 월급과 공제하겠다고 통보만 하였고, P로부터 승낙을 받지는 않았다'고 진술한 점(수사기록 6,553, 7,136면) 등을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 일방적으로 퇴직금 채권과 상계하겠다고 통보하였다는 사정만으로는 불법영득의사가 부정되지 않는다고 할 것이다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다. 3. BN, BQ로부터 P 명의로 각 차용한 1,600,000,000원 및 100,000,000원 관련 업무상 배임 범행 가. 주장의 요지 이 부분 각 차용금은 P의 운영자금으로 사용하기 위한 것이었으므로 배임의 범의가 없고, 재산상 손해발생의 위험도 없었다.25) 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 P 명의로 빌린 이 부분 차용금이 P에 입금되거나 P의 운영자금으로 사용되었다는 점을 알 수 있는 아무런 자료가 없고 P의 회계장부에 반영된 사실도 없는 것으로 보이는 점, 피고인은 검찰에서 "P가 BN으로부터 1,600,000,000원을 빌린 25) 변호인은, BQ이 2007.11.30. 피고인에게 BN(BQ의 동생) 명의로 900,000,000원, 자신의 명의로 100,000,000원, 합계 1,000,000,000원을 빌려준 것인데, 별도로 기소가 되었을 뿐이라고 주장한다(2015. 2. 2. 자 변호인의견서 22, 24면). 것은 없다. B의 빚 때문에 P의 예금에 들어온 압류를 해제하기 위하여 1,100,000,000원을 갚아주는 조건으로 BN으로부터 600,000,000원을 빌려 압류를 해제한 적이 있고 그 후 지인들에게 돈을 빌려 BN에게 1,100,000,000원을 변제하였는데, 지인들에게 빌린 돈을 갚으려고 2007.11.30. BN에게 1,000,000,000원을 빌리면서 P 명의로 1,600,000,000원의 약정서를 작성해 주었다. 결론적으로는 B의 개인 빚을 갚아준 것이다. 위 약속어음을 발행하는 것과 관련하여 이사회를 개최하거나 R에서 임명한 이사와 감사에게 이야기를 한 것은 없었다', 'BQ에게 빌린 100,000,000원은 B의 빚 때문에 생긴 빚을 갚는데 사용하였다. P가 현금보관증을 작성해 줄 이유는 없었으나 개인 명의로 해 가지고는 돈을 빌려주지 않아서 P 명의로 현금보관증을 작성해 준 것이다'는 취지로 진술한 점(수사기록 6,543, 6,544, 6,546면)에 비추어 보면, 이 부분 차용금이 P 위해 사용된 것이라고 볼 수 없고, P 명의의 현금보관증이 작성・교부된 이상 재산상 손해 발생의 위험성도 인정된다고 할 것이다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. [주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로, 1인 주주나 대주주라 하여도 그 본인인 주식회사에 손해를 주는 임무위배행위가 있는 경우에는 배임죄가 성립하고, 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하며, 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다거나 배임의 범의가 부인된다고 할 수 없으므로(대법원 2006. 11. 9. 선고 20047027 판결 참조), B이 P의 대주주이고, 그의 개인채무로 인한 압류를 해결하는 것이 P 사업의 원활한 진행을 위해 사실상 필요했다는 사정만으로는 배임의 범의를 부정할 수 없다.] 4. BO에 대한 분양대행수수료 지급 명목의 576,000,000원 관련 업무상횡령 범행 가. 주장의 요지 피고인이 P의 영업본부장으로 재직하던 시절에 분양한 'CQ' 분양 건에 대하여 분양수수료를 지급받을 것이 있었는바, 피고인은 이를 BO를 통해 돌려받은 것이므로 횡령의 범의 및 불법영득의사가 없고, P에 재산상 손해도 발생하지 않았다. 나. 판단 살피건대 BO의 대표이사 BP이 이 부분 576,000,000원에 관하여 '피고인이 받을 분양대행수수료가 맞다'는 취지의 사실확인서를 제출한 사실, DN의 법정 진술에 따르면 Q 민자역사 건물 7,8층에 입점할 CQ 분양 업무를 당시 영업본부장이던 피고인이 담당하였던 사실이 인정되나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, P의 회계전표에 의하면 2007. 11. 5. 523,803,777원, 2007. 11. 7. 148,232,579원이 BO에 대한 분양대행수수료 명목으로 지급되었는데(수사기록 6,549면), 당시 P의 자금을 관리하던 DP 주식회사로부터 BO에 대한 분양대행수수료 명목으로 유사한 금액이 출금된 것으로 확인되는 점, 2007. 11. 5. 16:15경 BO의 계좌에 523,803,777원이 입금된 직후인 같은 날 16:20 경 그 중 86,540,000원이 DQ에게, 135,000,000원이 DR에게, 206,460,000원이 BQ에게 각 송금되었고, DQ은 같은 날 16:28경 그중 30,000,000원을 피고인이 운영하던 주식회사 DS(이하 'DS'라고만 한다)에 송금하였으며, 2007. 11. 7. 16:07경 BO의 계좌에 148,232,579원이 입금된 직후인 같은 날 16:11경 그 중 148,000,000원이 DT에게 송금되었고, DT은 2007. 11. 21. 그 중 100,000,000원을 DQ에게 송금하였으며 DQ은 2007. 12. 21.경까지 위 돈을 DS로 입금하였는바, DQ은 DS의 이사(DS의 직원 DU의 처)이고, DR는 DS에 약 900,000,000원을 투자하였던 사람들이며, DT(DU의 처남인 DV의 처)도 DS와 채권채무관계가 있는 사람으로 보이는 점(수사기록 6,550, 6,551, 6,944,6,945면), DU는 수사기관에서 2007. 11. 5. DQ에게 송금된 돈에 대하여는 '피고인에게 2005. 7. 25.경 50,000,000원을 대여한 것으로부터 시작하여 현재까지도 150,000,000원 정도 받을 돈이 있다. 자신이 신용불량이라서 처인 DQ 명의의 통장을 사용하였으며, 피고인이 갚아야 할 돈을 DQ 통장으로 송금하였다. 2007. 11. 5.경 피고인에게 빌려주었던 돈이 약 50,000,000원에서 60,000,000원 정도가 있었고, 피고인에게 변제를 요청하니 BO라는 곳으로부터 돈이 입금되었다. 받을 돈이 50,000,000원 내지 60,000,000원이었는데 입금된 것이 약 86,000,000원이었고 그 직후 피고인이 30,000,000원은 DS에 입금하라고 하여 그 돈을 DS에 입금한 것이다'라고 진술하였고(수사기록 7,090, 7,091면), 2007, 11. 7. DT에게 송금된 돈에 대하여는 '피고인에게 부탁해서 피고인이 처남인 DV에게 돈을 빌려준 것 같다. DT은 DV의 처이다'라고 진술하였으며(수사기록 7,093면), '자신이나 자신의 처(DQ), 처남(DV), 처남댁(DT)은 모두 P와는 전혀 관련이 없고, 분양대행을 한 사실도 없다'고 진술한 점(수사기록 7,094면), BP은 수사기관에서 '위 각 돈을 P로부터 입금받은 사실은 있으나, 이는 BO의 수수료로 받은 것이 아니었고, 피고인이 "P의 7층을 아는 지인들이 분양대행을 해 주어 그 사람들에게 분양대행수수료를 주어야 하는데, 그 사람들은 개인이라서 세금계산서를 받을 수 없어 비용처리가 곤란하다. 그러니까 BO가 P에서 돈을 받아서 그 사람들에게 보내주고, 대신 BO에서는 세금계산서만 발행해 달라"고 요청하여 돈을 피고인이 지정하는 사람들에게 송금하여 주고 세금계산서만 발행한 것이다'라고 진술하였고(수사기록 4,410면), BQ도 '2007. 11. 5. BO로부터 받은 돈은 피고인에게 개인적으로 빌려주었던 돈을 받은 것이다'라고 진술한 점(수사기록 7,102, 7,103), 이러한 사정들에 비추어 보면 BO의 계좌에 이체된 이 부분 P의 자금은 애초부터 분양대행수수료 지급을 위해서가 아니라 피고인이 자신을 위해 사용할 생각으로 인출한 것으로 보이는 점, BP은 수사기관에서 '분양한 구좌당 4,000,000원 내지는 3.5%를 받기로 하였다'고 진술하였으나(수사기록 4,407면), 피고인이 수수료 명목으로 송금받았다는 돈은 CQ에 대한 분양보증금 13,000,000,000원(수사기록 2,987, 3,011면)에 대한 3.5%로 계산한 455,000,000원을 훨씬 초과하는 금액인데, CQ에 대한 분양은 당초 경쟁입찰로 진행되었고, 최초에는 DW가 낙찰을 받았다가 범죄사실 기재와 같이 BV의 유상증자 자금을 대여해 주는 대가로 CQ로 임차인이 변경된 것일 뿐이어서, 그 분양계약 체결에 있어 피고인의 역할이 그리 크지 않았던 것으로 보이는 점, 피고인이 검찰에서 위 돈은 리베이트로 받은 것이라는 취지로 진술하였다가(수사기록 6,936면), 이후 진술을 번복하면서 '리베이트로 받은 것이 아니라 그 전에 B의 빚을 갚는데 돈을 빌려 온 것들이 있어서 그 돈의 원금과 이자를 갚기 위하여 사용하였다. P에 들어온 압류를 해제하는 비용으로 사용하였으나 P의 회계에 반영하지는 않았다는 취지로 진술하는 등(수사기록 7,132면), 이 부분 P 의 자금을 인출할 당시 자신이 P에 대해 가지고 있다는 분양수수료 채권을 변제받는다는 의사가 있었는지도 명확하지 않을 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 위탁받은 금전의 소유자에 대해 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 횡령의 범의와 불법영득의사를 인정할 수 있고, CQ 분양 건에 관하여 피고인에게 지급할 분양수수료가 변제된 것으로서 P에 재산상 손해가 발생하지 않았다고 볼 수도 없다. 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. IV. 피고인 B의 단독 범행 1. M 관련 500,000,000원 상당 업무상 배임 범행 가. 주장의 요지 Q 민자역사 사업을 추진하면서 기존 점유자들에 대한 이전비, 합의금 등 명목으로 회계장부상 표시할 수 없는 부외부채 10,000,000,000원이 발생하였고[구체적 내역은 CI 주식회사(당시 Q역에 물류창고를 보유하던 회사, 이하 'CI' 라고만 한다)에 대한 이면합의금 3,000,000,000원, 나머지 점유자들의 점유이전을 위한 용역비 1,000,000,000원, 실제 자금투입시기와 분양대금 수령에 의한 회계처리 시기 사이에 발생한 사채이자 6,000,000,000원], M에 대한 채무도 위와 같은 용역비용 등 조달을 위하여 차용한 것으로서 피고인의 개인 채무가 아니라 사실상 P 법인의 채무이므로, M에게 약속어음을 발행한 것은 P에 재산상 손해가 되지 않거나 피고인에게 배임의 고의가 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, BY은 'P로 입금 및 출금되는 돈은 모두 회계처리를 하였다. 회계부서에서 일하는 동안 회사의 돈을 가져가는 경우 회계처리를 하지 않은 적은 있지만 회사에 돈을 입금하였는데 그것을 회계처리하지 않은 것은 없다. 대주주나 대표이사가 회사에 돈을 입금하면 반드시 그 입금한 돈에 대하여 차입금 또는 가수금으로 회계처리를 한다'고 진술하였고(수사기록 1,672, 1,673면), 'CI, DX주차장, DY노조, 야구장, 택시회사 등이 Q 민자역사의 사업부지를 점유하고 있었는데, 그 업체들을 이전시키기 위하여 합의금을 지출하였다. 거의 분양대금을 받아서 합의금을 지급하였고, 당시 그 업체들이 이전이 되어야 건물 착공을 할 수 있었기 때문에 일단 먼저 이전비로 얼마를 주기로 합의하여 이전을 시킨 다음에 분양대금이 입금이 되어 회사에 자금이 있을 때 합의금을 지급해 주었고, 이에 대하여는 건물을 짓기 위하여 들어가는 비용이라서 회계장부에 건설 중인 자산으로 정리를 하였다. Q 민자역사 부지를 점유하고 있던 업체를 이전시키기 위한 비용을 집행한 것에 대하여 회계장부에 정리하지 않은 것은 없고, 전부 회계에 반영하였다'고 진술한 점 (수사기록 2,901, 2,902면), A도 검찰에서 '대표이사로 근무하는 동안 피고인으로부터 민원해결비용을 사용하였다는 말을 들은 적이 없고, 인수과정에서 돈을 많이 썼다는 말은 들었다. 점유업체에 대한 이전비용을 사용한 적이 있으나 모두 정상적인 비용으로 처리하여 회계상에 반영하였다', '피고인이 CI에 대한 이전비 32억을 지급해 준 사실이 없고, CI 이전비는 모두 P의 자금으로 지급하였다'는 취지로 진술한 점(수사기록 6,534, 6,939면), 2008. 5. 31.경 작성된 P에 대한 실사보고서에 따르면 P가 2008. 5.경까지 철거보상금 96,397,429원, 업무 관련 보상비 175,000,000원, 'DZ' 철거보상금 360,000,000원, 야구장 철거비용 15,000,000원, 'EA택시' 철거비용 25,000,000원, CI 이전비용 25,000,000원, EB 철거비용 3,000,000원, EC 철거비용 3.000.000 €. 지장물 철거비용 211,547,000, CI 이전비 3,466,000,000 € (= 266,000,000원 + 3,200,000,000원), ED 철거비용 20,000,000원, EE 철거비용 2,000,000원, DX 주차장 철거비용 180,000,000원, EF 철거비용 30,000,000원, EG 철거비용 5,000,000원 등을 각 지출한 사실이 확인되고(수사기록 1,568 내지 1,572면), 위 각 비용이 회계장부상에도 모두 계상되어 있는 것으로 보이는 점(수사기록 3,161 내지 3,175면), A, AO은 2007. 5. 1. 개최된 P의 이사회에서 M에 대한 채무가 피고인의 개인 채무임을 확인하였던 점(수사기록 6,536면), AC는 검찰에서 'M의 경우 그 원인이 P와 전혀 관계가 없는 것이었다. M이 분양계약서와 공증서류를 가지고 있었으나 그에 대하여 P에서는 분양대금을 받은 것도, 돈을 차입한 것도 없었다'고 진술하였고(수사기록 2,946면), A도 같은 취지로 진술한 점(수사기록 6,535면), 피고인도 검찰에서 '자신이 M으로부터 돈을 빌렸고, P에 그 돈이 입금되지 않아서 회계에 반영되지 않았다'고 진술하였고(수사기록 6,144면) M으로부터 차용한 돈이 P를 위해 사용되었다는 점을 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없는 점(수사기록 6,530) 등을 종합하여 보면, 피고인은 M에 대한 자신의 개인 채무를 담보하기 위해 P 명의로 약속어음을 발행한 사실을 인정할 수 있다. 이와 다른 전제에 선 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. N 관련 750,000,000원 상당 업무상 배임 범행 가. 주장의 요지 N에 대한 채무는 회계처리를 하지 못하였을 뿐 사실상 P의 법인채무이므로 그 채무에 대하여 P 명의의 약속어음을 발행하여 주였더라도 이를 배임행위라고 할 수 없고 약속어음 발행으로 인해 P에 손해가 발생할 위험도 없다. 나아가 가사 위 채무가 피고인의 개인채무라 하더라도 당시 피고인이 P에 회계장부상 반영할 수 없는 상당한 금원을 지원하였고 그 범위 내에서 회사 명의의 어음을 발행하여 줄 것을 요청하여 발행한 것이므로 역시 P에 손해발생의 위험이 없거나 피고인에게 배임의 고의가 없다. 나, 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 검찰에서 'AS를 운영할 당시 N로부터 돈을 차용하였으나 AS가 부도나면서 N AS의 채권단이 설립한 AQ의 채권자로 들어가지 못하여 A에게 "AQ가 N에 대하여 발행한 어음에 P의 보증을 해달라"고 부탁하였다. N로부터 돈을 빌린 것은 2002. 말 또는 2003.초경 AS를 운영할 때이다'라는 취지로 진술하였고(수사기록 6,146, 6,147면), N의 채권은 그 최초 발생일자가 2003. 7. 11.경26)으로서 피고인이 2004. 9.경 BV로부터 S의 주식을 매수함으로써 P의 경영권을 인수하기 전인 점, P의 회계 장부상 N로부터 차용한 돈이 들어온 내역을 확인할 수 없고 그 밖에 N로부터 차용한 금원을 P를 위하여 사용하였다는 점을 인정할 아무런 자료가 없는 점(수사기록 6,530면), 오히려 AC는 검찰에서 'N 등 채권자들을 만나보았는데, 그 사람들 모두 피고인이나 A로부터 받았다는 금전소비대차 내지는 약속어음 공정증서, 분양계약서들을 가지고 있었다. 그런데 그 서류들을 보고 P의 회계장부나 비치된 서류들을 보니까 가압류권자들이 가지고 있는 서류가 전혀 비치되어 있지 않았고, 회계장부에도 금전소비대차계약이나 분양계약 등에 따른 자금이 입금된 것이 하나도 없었다. 이에 피고인에게 그 이유를 물었더니 피고인이 "초기 사업할 때 10,000,000,000원 정도를 그 사람들에게서 차입하여 기존 역사에 입주해 있던 업체(CI, 포장마차, 실내야구장, 주차장, 노조사무실 등)들을 철거 시키는데 그 합의금 명목으로 사용하였으나 장부에 기록하지 못하고 영수증 처리가 안 된 것이다"라고 하였으나, 장부 기록 없이 지출하였다는 철거비용이 대부분 회계장부에 잡혀있었다'는 취지로 진술한 점(수사기록 2,605, 2,607) 및 앞서 본 바와 같이(BH에 대한 액면금 합계 1,700,000,000원 약속어음 발행에 의한 업무상 배임 부분) 피고인이 2009. 5. 26.경 N에 대한 채무 등에 대해 자신이 그 이행을 책임지겠다는 취지로 작성, 발신한 확약서 및 각서의 작성경위 등에 비추어 보면, 이 26) 피고인이 운영하던 AS가 주식회사 EH이 발행한 발행일 2003. 7. 11, 지급기일 2003 12. 23, 수취인 백지로 된 액면금 750,000,000원 상당의 약속어음을 피고인에게 배서양도하였고 피고인이 이를 다시 N에게 배서양도하였는바, N는 2004. 4.경 '피고인이 위 약속어음을 담보로 자신으로부터 500,000,000원을 변제기 2003, 12. 23.로 정하여 차용하였으나 이를 변제하지 못한 것'이라고 주장하면서 피고인을 형사고소하였고, 이에 피고인이 합의를 위하여 2005. 5. 9. N에게 액면금 750,000,000원인 AQ P의 공동명의 약속어음을 발행하여 준 것으로 보인다(수사기록 3,176 내지 3,203, 5,950, 5951면), N는 2008. 3. 13. 같은 내용으로 피고인, AQ, P에 대하여 민사소송(서울중앙지방법원 2008가합23779호)을 제기하기도 하였다(수사기록 5,952 내지 5,958면). 부분 채무는 P가 아니라 AS 등 피고인의 다른 사업을 위한 개인채무라고 할 것이다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. BS의 BT BU사업본부에 대한 1,950,000,000원의 차용금 채무 연대보증 관련 업무상 배임 범행 가. 주장의 요지 이 사건 당시 P의 지주회사이던 BV가 적자 누적으로 상장폐지될 위험이 있었는데, 위 회사가 상장폐지될 경우 상장회사 보증의 요건이 유지되지 못하여 P도 더 이상 사업을 추진하는 것이 어려웠으며, BV의 유상증자 이후에도 그 주식을 보호예수상태로 보관하기로 하였으므로 P에 손해가 발생하지 않을 것으로 판단하였다. 이에 P의 이익을 위해 당시 P의 대표이사였던 CG과 BV의 대표이사였던 EI 사이의 합의로 연대보증이 이루어진 것이고 피고인은 나중에 사후보고를 받았을 뿐이므로 가담한 사실이 없다. 나아가 위와 같은 유상증자 과정에서 증자된 BV의 주식을 피고인이 취득하였고, 그 주식의 가치만으로도 차용금을 변제할 능력이 충분하였으므로 P에 재산상 손해가 발생할 위험도 없다. 나. 판단 관련법리 회사의 이사가 법령에 위반됨이 없이 관계회사에게 자금을 대여하거나 관계회사의 유상증자에 참여하여 그 발행 신주를 인수함에 있어서, 관계회사의 회사 영업에 대한 기여도, 관계회사의 회생에 필요한 적정 지원자금의 액수 및 관계회사의 지원이 회사에 미치는 재정적 부담의 정도, 관계회사를 지원할 경우와 지원하지 아니할 경우 관계회사의 회생가능성 내지 도산가능성과 그로 인하여 회사에 미칠 것으로 예상되는 이익 및 불이익의 정도 등에 관하여 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집 · 조사하고 검토하는 절차를 거친 다음, 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 회사가 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다 하더라도 그 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이어서 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없다. 그러나 회사의 이사가 이러한 과정을 거쳐 이사회 결의를 통하여 자금지원을 의결한 것이 아니라, 단순히 회사의 경영상의 부담에도 불구하고 관계회사의 부도 등을 방지하는 것이 회사의 신인도를 유지하고 회사의 영업에 이익이 될 것이라는 일반적 .추상적인 기대 하에 일방적으로 관계 회사에 자금을 지원하게 하여 회사에 손해를 입게 한 경우 등에는, 그와 같은 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이라고 할 수 없다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2006다33333 판결 참조). 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인은 검찰에서 'BV의 유상증자 대금을 CQ로부터 빌리는 것에 대한 아이디어는 P에서 먼저 이야기를 하였고, 당시 BV의 대표이사였던 EI로부터 보고를 받았으며, 실무진들이 법률자문을 받고 문제가 없다고 하였다. BV가 P의 지분을 보유하고 R에 보증을 하였기 때문에 지분법에 의하여 손실이 난 것이고, 그래서 P가 보증을 서고 자금을 차입하여 증자를 한 것이다. 증자 주식은 P가 차명으로 취득한 것으로 안다'고 진술하였고(수사기록 6,161,6,162면), 증인 CG도 이 법정에서 'DA로부터 설명을 들었고, 이사회 결의를 통해 연대보증하는 계약을 체결하였다. 당시 DA가 BV과 P를 같이 살리기 위한 의도로 CQ를 유치하였던 것으로 알고 있고, 이와 관련하여 피고인 B로부터 지시를 받거나 협의한 사실이 없다'고 진술한 점(CG에 대한 증인신문속기록 19, 20면)이 인정된다. 그러나 다른 한편으로 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, CQ 사업본부의 직원 CP는 검찰에서 'P에서 영화관으로 분양예정인 건물 부분을 2004. 1. 28. 공개입찰에 붙였고, DW가 낙찰을 받았으나 2004. 8.경 P의 대주주가 EJ에서 BV로 변경되면서, DW에 BV에 대한 유상증자 참여를 요청하였고 DW가 결정을 하지 못하자, 2004. 12.경 CQ에 "BV에 대하여 1,950,000,000원의 유상증자 참여를 요청하면서 요구에 응해 주면 Q민자역사에 DW 대신 CQ 를 입점시켜 주겠다고 제안하였다. CQ에서 내부적으로 검토한 결과 유상증자에는 참여하지 않고 대신 같은 금액을 대여하여 주는 것으로 결정하였고, P가 동의하면서 BS라는 곳으로 1,950,000,000원을 대여해 달라고 하여 2005. 1. 25, 영화관 분양계약을 체결하면서 계약금 1,300,000,000원을 지급한 것과 별도로 1,950,000,000원을 대여하였다', '만약 P의 연대보증이 없거나 상환이 되지 않는 경우 보증금에서 차감하기로 한다는 약정이 없었다면 대여 자체가 안 되었을 것이다'라고 진술한 점(수사기록 2,988 내지 2,991, 3,002, 3,006면), 그 당시 체결한 금전소비대차계약은 CQ가 BS에 대하여 1,950,000,000원을 대여하되, 대여금액은 CQ 가 P와 영화관 입점계약을 체결한 후에 지급하고, 대여기간은 대여금 지급일부터 P 영화관 임대보증금 잔금 납기일까지로 하며, BS는 P에 입점하는 CQ의 임대보증금의 일부로 대납함으로써 위 대여금의 상환에 갈음할 수 있고, 임대보증금 잔금납기일까지 BS에서 P에 대납하지 않는 경우에도 CQ의 대여금채권은 P에 귀속되어 P는 CQ로부터 임대보증금 잔금의 일부로 대여금을 받은 것으로 간주하며 P는 이에 대하여 일체의 이의를 할 수 없으며, 대여기간 내라도 P의 지배주주가 변경될 경우 즉시 대여금을 반환하여야 하고, 반환하지 않을 경우에는 위 대여금 1,950,000,000원 상당액을 CQ가 P에 지급하여야 할 차회 보증금의 일부로서 BS가 대납하고 P가 이를 받은 것으로 간주하며 P는 이에 대하여 일체의 이의를 할 수 없다는 것을 그 내용으로 하고 있는바(수사기록 3,038 내지 3,049면), BS가 자본총액 100,000,000원에 불과한 회사인 점(수사기록 3,260 내지 3,263 면을 감안하면 위 회사가 위 차용금을 변제할 능력은 없는 것으로 보이므로 결국 위 금전소비대차계약은 그 자체로 사실상 P가 위 대여금을 모두 부담할 것을 예정하고 있는 점, C는 검찰에서 피고인 진술과 달리 'P에서 먼저 제안한 적은 없고, BV의 대표이사 EI와 피고인으로부터 "BV의 유상증자 자금을 CQ로부터 빌리기로 했다. 유상증자를 받을 것인데 처의 명의를 빌려달라"는 요청을 받았다'고 진술한 점(수사기록 7,072면), 이처럼 사실상 P의 비용으로 BV의 주식에 대한 증자대금이 지불되었음에도 유상증자된 주식은 피고인이 차명으로 보유하면서 27) 1년간 보호예수하였다가 그 후 자신이 P를 인수하면서 차입한 사채에 대한 담보로 제공하였던 점(수사기록 6,969, 7,070, 7,071면), 2005년도 BV에 대한 감사보고서를 보면, 2004.12. 31. 기준으로 자본 약 11,800,000,000원이 유지되어 상장폐지 기준인 자본 전액 잠식까지는 여유가 있었던 것으로 보이는 점(수사기록 6,164, 6,173 내지 6,176면), 이후 BS가 폐업하자 2008. 12. 30. CQ는 위 대출계약의 차주를 BS에서 S로 변경하는 내용의 계약을 체결하였는데, 피고인과 C가 위 변경계약 체결에 관여하였 27) EK, EL, EM의 명의로 취득하였는바, EK P의 직원이고 EL은 C의 처이며, EM은 DA의 처이다(수사기록 6,162). 피고인은 P가 차명으로 또는 위 명의인들에게 신탁하여 주식을 취득하였던 것이라고 주장하나, A는 검찰에서 'P가 BV의 주식을 보유하고 있었던 것은 없었다'고 진술하였고(수사기록 6,539면), C도 검찰에서 '처의 명의를 빌려주었고, 다른 사람들도 마찬가지로 이름만 빌려준 것이었다'고 진술하였다(수사기록 7,070면). 던 것으로 보이는 점(수사기록 7,073면) 등을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 이 부분 연대보증이 P의 이익을 위한 합리적인 경영상 판단에 의한 것이라고 볼 수 없고, 피고인의 범행 가담 사실 및 재산상 손해발생의 위험도 인정할 수 있다. 이와 다른 전제에 선 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 2. BT BU사업본부의 임대계약이행보증보험료 선급금 명목 1,200,000,000원 대여로 인한 업무상배임 범행 가. 주장의 요지 피고인은 BG의 요청으로 위 1,200,000,000원을 단 하루 동안 대여한 것이고, 실제로 대여한 날로부터 이틀 만에 전액을 변제받았으므로 P에 재산산 손해발생의 위험이 없다. 나. 판단 관련법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임 관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 참조). 한편, 어떤 법인이 법인격을 달리하는 다른 법인에 자금을 대여한 경우, 그 자금을 대여한 당해 법인 임원의 행위가 배임죄에 해당하는지를 판단할 때에는 그 임원이 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 당해 법인과 임원 사이의 신임관계를 저버리는 행위를 하였는지 및 그러한 행위를 통해 당해 법인에 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였는지를 기준으로 판단하여야 한다. 한편 당해 법인의 임원이 회계처리를 적정하게 하지 아니함으로써 다른 법인에 자금을 대여한 사실 자체를 은폐한 경우, 그러한 부적정한 회계처리는 자금대여와 관련된 배임행위의 고의를 뒷받침하는 유력한 요소로 평가할 수 있는 것이므로, 그러한 부적정한 회계처리에도 불구하고 배임죄의 성립을 부정하려면 당해 법인과 다른 법인의 관계, 자금대여의 경위와 목적, 자금대여의 방법 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 보다 신중하게 판단할 필요가 있다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 참조). 나아가, 배임죄에 있어서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임 관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, 이에 해당하는 한 재산처분에 관한 결정권을 가진 이사회의 결의가 있었다 하여 이를 정당화할 수 없다(대법원 2000, 3. 14. 선고 99도457 판결 참조). 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, P는 2005. 1. 25. CQ와의 사이에, 분양보증금을 13,000,000,000원으로 하되 계약금 1,300,000,000원은 계약 당일, 1차 중도금 3,250,000,000원은 2006. 8. 28., 2차 중도금 3,250,000,000원은 공사 개시 시점에, 잔금 5,200,000,000원은 영화관으로 분양받은 층에 대하여 1순위 임차권 및 근저당권이 설정되고 7일 이내에 지급하고, Q민자역사 9, 10층을 CQ에서 건물 준공 후 영업개시일로부터 20년간 영화관으로 사용하는 내용의 임대분양계약을 체결하였고(수사기록 2,987, 3,007 내지 3,023 면), 위 임대분양계약에 따라 계약 당일 P에 1,300,000,000원이 지급된 사실, 같은 날 P 명의의 농협 계좌에서 1,200,000,000원이 수표로 출금되어 하나은행 계좌로 입금이 되었다가 입금 직후 BW의 계좌로 위 1,200,000,000원이 이체된 후 BW 명의의 당좌수표에 대한 교환 자금으로 지급된 점(수사기록 3,055, 3,056, 3,059 내지 3,064 면), 그러나 P의 회계장부에는 1,200,000,000원에 대하여 P 의 서울보증보험에 대한 이행보증금 보험료로 선급금을 지급한 것으로 되어 있을 뿐 BW에 대한 대여사실이 누락되어 있는 점수사기록 3,058면), BW 2003. 8. 1. 개업하여 2005. 12. 31. 폐업한 시멘트 관련 회사로 자본총액이 100,000,000원에 불과하고 회사 영업기간 동안 매출도 전혀 확인되지 않으며, 그 당시 P와 거래관계에 있던 회사도 아닌 점(수사기록 3,056, 3,065 내지 3,068, 3,257 내지 3,25928) 등의 사정에다가 그 당시 BG의 신용상태를 더하여 보 28) 2010. 12. 1. 상법에 의해 해산되었다. 면, 비록 단기간 내에 회수할 의도였고 이사회에서 대여기간 연장의 결의가 있었다고 하더라도(증제4호증) 아무런 담보를 제공받지 않은 채 1,200,000,000원에 이르는 돈을 대여한 것은 신의칙상 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 한 것으로서 배임에 해당한다고 할 것이고, 이후 P에 2일 만에 변제되었다는 사정만으로는 대여 행위로 인해 재산상 손해발생의 위험이 발생함으로써 이미 성립한 배임죄에 영향이 없다고 할 것이다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 현대스위스저축은행으로부터 대출받은 3,000,000,000원에 대한 업무상횡령 범행 가 주장의 요지 이 사건 당시 피고인이 자신의 명의로 차용하여 P의 운영자금으로 사용한 돈이 10,000,000,000원에 이르렀으므로, 그 금액에 못 미치는 이 부분 대출금을 사용한 행위로 인해 P에 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, P에 대한 2008. 5. 31.자 실사보고서에 따르면 P는 2006. 2. 20.경 현대스위스 상호저축은행으로부터 3,000,000,000원을 이율 연 6.3%, 변제기 2006. 5. 20.로 정하여 차용하였음에도 회계장부상 이를 반영하지 않았던 점(수사기록 1,524, 1,562,1,579, 6,386 내지 6,390면), 위 대출금 3,000,000,000원은 P의 예금 3,000,000,000원을 담보로 실행되었는데 AF의 현대스위스상호저축은행에 대한 3,000,000,000원 대출의 상환자금으로 사용되었던 점(수사기록 4,834, 4,835면), 피고인은 검찰에서 '위 대출금 3,000,000,000원 중 P의 사업자금으로 사용된 것은 없고, 형식적으로 명의만 빌린 것이었다. AF 명의로 받은 대출을 현대스위스저축은행에서 차주를 변경해달라고 하여 차주 명의만 빌린 것이다'라는 취지로 진술하였던 점(수사기록 4,834면), AC의 진술내용에 따르면, 대출금의 담보가 된 P의 위 예금은 P Q 민자역사 상가를 분양받은 분양계약자들로부터 입점비 명목으로 납입받은 선수금을 정기예금으로 예금해 둔 것으로서 나중에 공사비 등이나 회사의 사업비로 사용되어야 하는 돈인 점 및 앞서 살펴본 바와 같이 가사 피고인이 P에 대하여 채권을 보유하고 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 불법영득의사를 부정할 수 없는 점에 비추어 보면, 피고인이 P 소유인 이 부분 대출금을 마치 자신의 소유인 것처럼 처분함으로써 횡령한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 4. AF 등에 대한 단기대여금 명목 1,218,280,000원 업무상횡령 범행 가. 주장의 요지 이 부분은 정상적인 회계처리 과정을 통해서 대여한 것이고 그 중 일부는 상환되기도 하였으며, 변제 의사가 있었으나 회계사의 요구로 대손상각처리한 것에 불과하므로 피고인에게 불법영득의사가 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 범죄일람표 순번 1 내지 5 기재와 같이 P의 신한은행 또는 하나은행 계좌에서 현금이 인출되거나 AF 등의 계좌로 자금이 이체되고 회계장부상으로는 단기대여금으로 처리가 되었는데, 2005. 12. 31. 위 단기대여금 합계 680,000,000원 중 거의 대부분인 638,907,210원이 미상환된 상태에서 그 50%인 319,453,605원이 대손상각 처리되었고, 2006. 12. 31. 나머지 319,453,605원도 대손상각된 점(수사기록 3,082, 3,083면), 2005.10. 21. 70,000,000원이 입금된 EN의 하나은행 계좌에 AQ, AZ, BX 등의 입출내역이 다수 확인되는 등 EN는 피고인과 채권채무관계에 있는 사람으로 보이는 점(수사기록 6,951면), 범죄일람표 순번 6 내지 8 기재와 같이 인출 또는 이체되어 단기대여금으로 처리된 합계 337,112,635원도 2008. 5. 31. 전액 대손상각 처리된 점(수사기록 3,082,3,083면), 위와 같이 회계장부상 단기대여금으로 처리가 되었으나 각자금 대여에 관하여 P에서 이사회 결의가 이루어진 사실이 없는 점, BY은 검찰에서 'P에서 회사자금이 출금된 것에 대하여 AF 과 S에 대한 단기 대여금 항목으로 처리하여 상각한 사실이 있다. 그것이 사실 정상적인 채권이라면 대손충당금으로 대여금의 1% 만 계상해서 대손상각하면 되는데, 위 대여금은 사실상 지출만 되고 상환이 불가능한 대여금이었기 때문에 대손상각을 해 버린 것이다', 'S나 AF에 대한 단기대여금으로 처리한 것에 대하여는 항상 A 아니면 C가 돈을 어디로 보내든지 아니면 돈을 찾아 달라고 하여 자금 집행이 된 것이었다'고 진술하였고(수사기록 3,286, 3,287), 법정에서도 '결산시점에 회수가능성을 보고 회계감사 기준에 의해 50%를, 다음에 안 들어와서 100%를 대손상각 처리하였다. 위 각 금원은 C의 지시대로 이체하거나 인출한 것이다'고 진술한 점 (제5회 공판조서 중 BY 에 대한 증인신문조서 3, 6면), A도 검찰에서 'P에서 S 및 AF으로 단기대여금을 지불한 기억이 있다. 대표이사를 그만둘 때까지 상환되지 않았고, 대여금은 모두 피고인이 시키는 대로 자금 집행이 된 것이며 모두 피고인이 사용한 것이다'라고 진술하였고(수사기록 6,949, 6,950면), S 대표이사였던 C도 '자신이 P로부터 대여금을 받아 사용한 것은 없고, 다만 P에서 자금을 받아 피고인이 사용한 것을 회계적으로 S에 대한 대여금으로 처리한 경우는 있다'는 취지로 진술한 점(수사기록 7,081면) 및 S나 AF 영업을 하거나 매출이 있는 것이 아니어서 P의 사업에서 이익이 났을 때 배당을 받는 것이 유일한 수익원이고, 따라서 위 회사들로부터 거액의 대여금을 상환받는 것은 사실상 불가능하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인의 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 5. BR의 토마토저축은행에 대한 대출금 채무 연대보증 관련 업무상배임 범행 가. 주장의 요지 향후 발생하는 BR의 분양수익금 약 20,000,000,000원중 5,000,000,000원을 P에 투입하여 회사를 정상화 시키려는 생각으로(수사기록 4,104) 내부합의를 거쳐 보증을 선 것이므로 피고인에게 배임의 고의가 없고, BR가 2순위 수익증권을 담보로 제공하여 P의 보증채무를 해소하였으므로 P에 재산상 손해가 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 DL은 이 법정에서 'P가 보증을 서는 대신에 분양이 잘되는 경우 5,000,000,000원 정도를 P에 투자해 달라고 요구하였고, BR의 대표인 EO가 이를 허락하여 P가 위 대출에 보증을 서게 되었다'고 진술하기는 하였으나(DL에 대한 증인신문속기록 3, 5면), 다른 한편으로 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, BR가 개발하려던 서울 중구 CR상가에 관하여는 2008. 1. 9. 서울상호저축은행의 채권최고액 9,100,000,000원의 근저당권설정등기, 2008. 4. 3. 채권금액 500,000,000원의 가압류등기가 마쳐져 있는 등 이 사건 약속어음 발행 당시 BR의 재무상황이 상당히 좋지 않았던 것으로 보이는 점(수사기록 3,505 내지 3,530), 피고인도 검찰에서 ''BBRR의 의CR상가 리모델링 사업자금으로 2,000,000,000원 정도가 필요하였는데, 토마토저축은행의 대출 담당자가 "최대로 대출해 줄 수 있는 금액이 700,000,000원이고 그마저도 감정평가를 받고 사업계획서를 제출하고 하면 시간이 오래 걸리나, P의 보증이 있으면 바로 대출이 된다"고 하기에 BR의 대출에 P의 보증을 세우고 대출을 받은 것이다'고 진술한 점(수사기록 4,103면), 피고인 주장과 같이 BR로부터 수익금 중 5,000,000,000원을 투자받기로 약정하였다는 점을 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없고, CR상가와 관련하여서는 총 16,700,000,000원의 수익권증서가 발행되어 있었던 점 등을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 자신의 운영하던 다른 사업인 위 CR상가 개발을 위해 연대보증계약을 체결하였을 뿐 그 수익금 중 일부를 P에 투입할 구체적인 계획을 가지고 연대보증을 한 것으로 판단되지 않고, 가사 피고인의 주장처럼 P에 수익금을 투자할 생각이었다고 하더라도 사업에 CR상가 개발사업이 장기간이 소요되고 전망이 불투명하였던 사정과 BR의 재무상황(2009. 4. 1. 보증채무 발생을 원인으로 하여 토마토저축은행이 P의 예금채권을 가압류하였다) 등을 감안하면 배임의 범의를 부정할 수 없다고 할 것이다. 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다(배임행위가 인정되는 이상 내부 협의 등을 거쳤다 하더라도 달리 판단할 수 없다). 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A 각 구 특정 경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012, 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 특경법'이라고만 한다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 범죄사실 제4의 가. 및 다. 업무상배임의 점), 각 구 특경법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 범죄사실 제4의 나., 라., 마. 업무상배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 범죄사실 제5의 가. 및 나. 업무상횡령의 점), 구 특경법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(판시 범죄사실 제5의 다. 업무상배임의 점), 구 특경법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 범죄사실 제5의 라. 업무상횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(판시 범죄사실 제5의 마. 업무상배임의 점) 나. 피고인 B 각 구 특경법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 범죄사실 제2항 및 제4의 가., 다. 업무상배임의 점), 각 구 특경법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 범죄사실 제4의 나. 라., 마, 업무상배임의 점), 각 구 특경법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(판시 범죄사실 제6의 가. 내지 마. 업무상배임의 점), 각 구 특경법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 범죄사실 제6의 바. 및 사 업무상횡령의 점) 다. 피고인 C 구 특경법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점), 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점) 1. 상상적 경합(피고인 C) 형법 제40조, 제50조(이사회 의사록 및 임시주주총회 의사록 위조로 인한 각 사문서위조죄 상호간, 범정이 더 무거운 AL 명의의 이사회 의사록 및 임시주주총회 의사록 위조로 인한 각 사문서위조죄에 정한 형으로 처벌, 위조된 이사회 의사록 및 임시주주총회 의사록 행사로 인한 각 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 더 무거운 임시주주총회 의사록 행사로 인한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 가. 피고인 A 판시 범죄사실 제4의 가. 및 다. 죄에 대하여 각 유기징역 선택, 판시 범죄사실 제5의 가., 나, 마. 죄에 대하여 각 징역형 선택 나. 피고인 B 판시 범죄사실 제2 및 제4의 가. 다. 죄에 대하여 각 유기징역 선택 다. 피고인 C 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임죄에 대하여 유기징역형, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 법률상 감경(피고인 C) 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범 처리 각 형법 제37조 후단, 제39조 제 1항 [피고인 B에 대하여 판시 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등과 이 사건 각 범행 상호간, 피고인 C에 대하여 판시 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령죄 등과 이 사건 각 범행 상호간] 1. 경합범 가중 가. 피고인 A 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형 및 범정이 가장 무거운 AZ과 관련한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 B 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형 및 범정이 가장 무거운 AE과 관련한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 죄에 정한 형에 경합범 가중] 다. 피고인 C 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 가장 무거운 AE과 관련한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경(피고인 A, C) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(범죄의 정상에 참작할 사유가 있으므로) 1. 집행유예(피고인 C) 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 기재와 같은 형법 제51조 소정의 양형조건을 참작) 1. 사회봉사(피고인 C) 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 징역 2년 6월~22년 6월 나. 양형기준상의 권고형량범위 횡령·배임 범죄군 > 제5유형(300억원 이상) > 가중영역(특별양형인자 : 대량 피해자를 발생시킨 경우), 징역 4년 8월~11년29) 다. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 P의 대표이사로 재직하면서 B과 공모하여 B의 개인채무담보를 위해 여러 차례에 걸쳐 P 명의의 약속어음을 발행하거나 P 명의로 연대보증계약을 체결하고, 법인자금을 임의로 사용하여 횡령한 것인바, 횡령·배임액 합계가 300억 원이 넘는 거액이고, 분양계약자 등 다수의 채권자들의 이해관계가 얽혀있는 P의 사업이 장기간 중단됨으로써 그들에게 막대한 손해를 끼치고 있는 점에 비추어 보면 피고인을 엄히 처벌할 필요성이 있다. 그러나 B과 공모하여 저지른 각 업무상배임 범행은 피고인이 범행을 주도한 것은 아닌 점, 이 사건 각 범행을 통해 피고인이 개인적으로 취득한 이득도 많지 않은 것으로 보이는 점, 그 밖에 범행동기, 범행수법과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 환경, 직업, 가족관계, 경제상황, 건강상태 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들 및 대법원 양형기준상의 권고형량범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 징역 5년~45년 나. 형법 제37조 후단의 경합범이므로 대법원 양형기준은 적용되지 아니함. 다. 선고형의 결정 이 사건 각 범행은 피고인이 P의 대주주이자 실질적 운영자로서 자신의 개인채무 담보 또는 변제를 위하여 여러 차례에 걸쳐 P 명의의 약속어음을 발행하거나 P 명의로 연대보증계약을 체결하고, 법인자금을 임의로 사용하여 횡령한 것인바, 피고인이 P 29) 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승하였으므로, 형량범위 하한의 1/3을 감경함. 와 관련하여 발생시킨 채무가 약 50,000,000,000원에 이르고 이러한 거액의 우발채무가 Q 민자역사의 공사가 중단되게 된 주된 이유인 점(수사기록 4,621, 4,623면), 피고인이 수분양자들로부터 받은 분양대금을 담보로 대출을 받아 개인적으로 사용하는 등 죄질이 불량하고, 2011년경에는 여전히 다수의 우발채무가 정리되지 않고 회사의 자금사정이 매우 어려우며 검찰 수사를 받다가 소환에 응하지 않고 있던 상태에서 Q민자역사 사업설명회를 개최하면서 수분양자들을 모집하는 등(수사기록 5,879 내지 5,935면) 범행 후의 정황에도 참작할 사정이 없는 점, 한화투자신탁, 주식회사 Z 등과 수많은 수분양자들이 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점(수사기록 6,124, 6,125 면 등) 및 이 사건 각 범행수법과 결과, 피해액 등을 감안하면 피고인을 엄히 처벌할 필요성이 있다. 다만 피고인이 판결이 확정된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령죄 등의 전과를 제외하면 벌금형을 넘는 형으로 처벌받은 전력이 없고, 이 사건 각 범행이 판결이 확정된 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 범행동기, 피고인의 나이, 환경, 직업, 가족관계, 경제상황, 건강상태 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 3월~11년 3월 나. 형법 제37조 후단의 경합범이므로 대법원 양형기준은 적용되지 아니함. 다. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 AB으로부터 P의 경영권 양도대금을 수령하기 위하여 B, AB과 함께 P 명의로 거액의 연대보증계약을 체결하고, 그 과정에서 P의 이사회의사록 및 임시주주총회 의사록을 위조한 것으로서 범행수법 및 결과, 피해액(31,000,000,000원) 등에 비추어 죄질이 매우 불량하다. 그러나 피고인은 B의 지시로 이 사건 각 범행에 이른 것으로 범행가담 정도가 상대적으로 가벼운 점, 피고인이 범행을 통하여 개인적으로 취득한 이득은 전혀 없는 것으로 보이는 점, 판결이 확정된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임죄의 전과를 제외하면 가벼운 벌금형으로 2차례 처벌받은 외에는 형사처벌 받은 전력이 없는 점, 판결이 확정된 위 범행과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 범행동기 및 경위, 범행수법과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 환경, 직업, 가족관계, 경제상황, 건강상태 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A 가. M에 대한 액면금 500,000,000원의 약속어음 발행으로 인한 업무상배임의 점 공소사실의 요지 피고인 B은 2005. 4.경 자신의 개인채권자 M에 대한 채무이행을 위하여 피고인 A에게 P. AQ 공동명의의 약속어음을 발행할 것을 지시하였고, 이에 피고인 A는 그 무렵 서울 강남구 AX빌딩 201호 공증인가 법무법인 AY 사무실에서, 액면금은 500,000,000원, 발행일은 2005. 4. 21., 지급기일은 2005. 7. 21., 발행인은 P, AQ인 약속어음을 작성하고 이를 공증하여 M에게 교부하였다. 이와 같이 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 P 명의의 약속어음을 발행, 공증함으로써 M에게 500,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 P에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 판단 피고인은 이 부분 약속어음 발행에 관여한 바 없고 C가 B의 지시를 받아 법인인감을 날인하였을 뿐이라고 주장하는바, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 수사단계에서부터 일관하여, 'P의 법인인감을 자신이 관리하지 않았고 B C, AO, DA 등에게 맡겼다가 C 등에게 지시를 하여 날인을 하게 하였고, 날인은 B의 권한이었다'고 주장하여 왔는데, DN은 법정에서 '대표이사 인감은 관리담당 상무 AO이 그의 집무실에 보관하였다'고 진술하였고, 법인인감 날인절차에 대해서도 '해당부서에서 기안을 작성하고 결재를 얻은 후 결재서류가 다 돌게 되면 해당 부서장이 서류를 가지고 관리상무에게 가서 서류를 보이고 본인이 직접 날인하는 경우가 많았다', 'C가 AO에게 가서 서류에 법인인감을 찍었다는 이야기를 A로부터 들은 사실이 있다'는 취지로 진술하여 (제4회 공판기일 증인신문조서 4, 5면) 피고인의 주장에 부합하는 면이 있는 점, 또한 C도 검찰에서 'B이 도장이 필요하다고 지시를 하면 피고인에게 가서 B이 필요로 한다는 이야기를 하고 가지고 가기도 하고, 피고인이 없을 때에는 먼저 가지고 갔다가 나중에 이야기를 한 적도 있다'는 취지로 진술한 점(수사기록 7,079면), 변호인이 제출한 P의 법인인감날인부 양식의 확인자 란에는 담당자, 부장, 상무만이 인쇄되어 있는 점(변호인 제출증가 제14호증), M은 법정에서 '약속어음을 교부받을 때 피고인을 알지 못하였고 약속어음 발행인 란에 도장이 날인되는 것을 본 적이 없으며 다만 법인인감계까지 다 받았기 때문에 P에서 적법하게 발행한 것으로 알고 있다'는 취지로 증언하였을 뿐 약속어음의 발행 경위에 대하여는 아무런 진술을 하지 못한 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 주장을 배척하고 피고인이 B의 이 부분 범행에 가담하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. [피고인, AL, CF, CE의 각 수사기관에서의 진술에 의하면, 2007. 5. 1. 개최된 P 이사회에서 피고인이 이 부분 약속어음을 비롯하여 이사회 결의 없이 P 명의로 약속어음이 발행된 건과 지급보증된 건이 모두 대주주 B의 채무임을 인정하였고(수사기록 4,887, 5,158, 5,159 면) 위 이사회에서 피고인이 다른 임원들과 처리방법에 대하여 논의한 점은 인정되나 수사기록 3,921면), 약속어음이 발행된 2005. 4. 21.로부터 오랜 시간이 경과한 시점에서 피고인이 위와 같이 약속어음 발행경위에 대해 알고 있었다는 점만으로는 발행 당시 B과 공모가 있었다는 점을 인정할 수 없다.] 나. N에 대한 750,000,000원 약속어음 발행으로 인한 업무상배임의 점 공소사실의 요지 피고인 B은 2005. 5.경 자신의 개인채권자 N에 대한 채무이행을 위하여 피고인 A에게 P, AQ 공동명의의 약속어음을 발행할 것을 지시하였고, 이에 피고인 A는 2005. 5. 9. 경 서울 강남구 AX빌딩 201호 공증인가 법무법인 AY 사무실에서, 액면금은 750,000,000원, 발행일은 2005. 4. 21., 지급기일은 2005. 7. 21., 발행인은 P, AQ인 약속어음을 작성하고 이를 공증하여 N에게 교부하였다. 이와 같이 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 P 명의의 약속어음을 발행, 공증함으로써 N에게 750,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 P에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 판단 피고인은 이 부분 B의 범행에 관여한 사실이 없다고 주장하는바, 이 부분 공소사실 기재 약속어음과 관련하여 2005, 5. 9. P 대표이사인 피고인 명의로 'AQ가 약속어음금을 지급기일에 지급하지 못할 경우 P가 약속어음금을 지급할 것을 보증한다'는 내용의 보증각서가 작성·교부되었고 그 보증각서에 법인인감이 날인되어 있는 사실이 인정되 나30), DN, C의 각 진술에 의해 알 수 있는 P 법인인감의 관리 · .사용실태 및 P의 법인인감 날인부의 내용 등을 감안하면, 위 보증각서 역시 피고인의 관여 없이 작성되어 B에 대한 채권자인 N에게 교부되었을 가능성이 있으므로, 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다 (N가 작성한 고소장 등의 서류에는 보증각서 작성 경위 등에 대하여는 아무런 내용이 없고, 그에 대한 증인신청은 철회되어 증인신문이 이루어지지 않았다). [B은 검찰에서 'N는 AS 운영 당시의 채권자인데, AQ의 채권자로 들어가지 못하였기 때문에 B 자신이 피고인에게 부탁하여 피고인이 해 준 것이다'라는 취지로 진술하였으나(수사기록 6,146면), 설령 B이 피고인에게 보증각서 작성에 대해 알린 것이 사실이라고 하더라도 앞서 본 바와 같은 사정들에 비추어 볼 때 B이 피고인의 의사와 무관하게 보증각서를 작성해주기로 결정하고 단지 피고인에게는 법인인감 사용을 위해 알렸을 뿐일 가능성을 배제할 수 없으므로, 피고인이 B의 이 부분 범행에 공동정범으로 가담하였다는 점을 인정하기 어렵다(공동정범의 주관적 요건인 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 않고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동 30) 공소사실에는 P가 AQ와 약속어음을 공동으로 발행한 것으로 되어 있으나, 증거들(별책 4권 237, 243 ) 및 관련 민사사건 판결(서울중앙지방법원 2008. 9. 11. 선고 2008가합23779 판결) 내용에 의하면 P가 약속어음의 공동발행인이 된 것이 아니라 위와 같이 약속어음금 지급을 보증한 사실을 알 수 있다. 의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다 ; 대법원 2015. 10. 29. 선고 20155355 판결 등 참조).] 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고한다. 다. BR의 토마토저축은행에 대한 대출금 채무 연대보증에 의한 910,000,000원 상당 업무상 배임의 점 공소사실의 요지 B은 P가 BR를 위하여 채무를 부담할 하등의 이유가 없음에도 불구하고 2008. 6. 19.경 P 사무실에서, BR가 토마토2저축은행으로부터 700,000,000원을 대출받음에 있어 P의 대표이사인 피고인에게 P로 하여금 보증금액 910,000,000원의 연대보증(한정근보증)을 할 것을 지시하였고, 피고인은 위 지시에 따라 위와 같은 내용의 연대보증을 하였다. 이로써 피고인은 B과 공모 공동하여 그 업무상 임무에 위배하여 BR가 910,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 P에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 판단 피고인은 검찰에서부터 일관하여 이 부분 공소사실은 B의 단독 범행으로서 B과 공모하거나 이 부분 범행에 관여한 바 없으며 연대보증계약서에 서명 날인한 사실도 없다고 주장하여 왔는바, C가 법정에서 '회사 명의로 연대보증을 할 때 대표이사인 피고인이 모를 수는 없을 것 같다. 법인인감을 사용할 때 피고인은 다 알 것이라고 생각한다.'고 진술한 사실은 인정된다(C에 대한 증인신문조서 7, 9면). 그러나 다른 한편으로 이 법원이 적법하게 채택 · .조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, B은 법정에서 'C를 통해 (연대보증에 대하여) 이야기하였는데 C가 피고인에게 이야기하였는지는 모르겠다.'고 진술하였는데(B에 대한 증인신문조서 13면), C는 앞서 본 바와 같이 '피고인이 연대보증에 관여했을 것으로 생각한다'는 취지로 진술하면서도, B이 자신에게 P 명의로 연대보증을 해줄 것을 이야기 했는지에 대해서는 기억이 나지 않는다고 진술한 점(C에 대한 증인신문조서 8면)31), C의 진술에 따르면, 어음발행이나 연대보증을 해야 될 경우 B이 피고인에게 직접 이야기하거나 C를 통해 협조해 달라고 통보를 하는데, B이 피고인에게 직접 하기보다는 대부분 C를 통해 하였다는 것이고(C에 대한 증인신문조서 6면), B도 법정에서 'P 경영권을 이전할 때 피고인과 사이가 좋지 않았으므로 BR 건은 C가 중간 역할을 하여 피고인에게 이야기하는 절차를 밟았을 것으로 생각한다. 당시 피고인과 좀 다투었을 시점이어서 C에게 부탁을 하고 C가 피고인에게 이야기하여 처리한 것으로 알고 있다'고 진술한 것(B에 대한 증인신문조서 12, 13면, C에 대한 증인신문조서 8면)에 비추어 볼 때 B과 피고인이 이 부분 연대보증에 대해 직접 이야기를 나눈 적은 없었던 것으로 봄이 상당한데, C가 위와 같이 B로부터 연대보증 이야기를 들은 사실조차 기억하지 못하는 것을 감안하면, C가 피고인에게 연대보증에 관한 이야기를 전달하지 않았을 가능성을 배제하기 어려운 점, 또한 C는 연대보증이 어떻게 되었는지에 대해서도 잘 모른다고 진술하였고(C에 대한 증인신문조서 8면), 당시 BR의 고문이었던 EP도 법정에서 피고인의 위 연대보증에 관여한 사실에 대해서는 알지 못한다고 진술한 점(EP에 대한 증인신문조서 31) 증인신문기일에 B과 대질을 행하였음에도 기억이 나지 않는다고 진술한 것으로 되어 있다. 11면), C와 AB의 진술에 의하면, 피고인은 이 부분 연대보증계약이 체결되고 얼마 지나지 않은 후인 2008. 7.경부터 B과 AB 사이에 있었던 P의 경영권 인수과정에도 전혀 관여하지 않은 것으로 보이는 점(C에 대한 증인신문조서 5면, AB에 대한 증인신문조서 3면) 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 B과 이 부분 범행을 공모하였다거나 범행에 관여한 사실이 있다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 B: O 에 대한 액면금 572,000,000원의 약속어음 발행으로 인한 업무상배임의점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 1. 21.경 개인채권자 C 에 대한 채무이행을 위하여 그 당시 P 대표이사였던 AC에게 피고인, P, BR, 주식회사 EQ 공동명의의 약속어음을 발행하여 교부할 것을 지시하였고, 이에 AC는 2010. 4. 20.경 서울 강남구 AX빌딩 201호 공증인가 법무법인 AY 사무실에서, 액면금은 572,000,000원, 발행일은 2010. 1. 21., 지급기일은 일람출급, 발행인은 P, BR, 주식회사 EQ, B인 약속어음을 작성하고 이를 공증하여 0 측에 교부하였다. 이로써 피고인은 AC와 공모하여 회사 명의의 어음은 회사 업무를 위하여 발행하여야 하며 개인용도로는 발행하여서는 아니됨에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 위와 같이 P 명의의 약속어음을 발행, 공증하여 에게 572,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 P에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 관련 법리 배임죄는 임무에 위배하는 행위로 인한 현실적인 손해의 발생이나 재산상 실해발생의 위험을 요건으로 하므로 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니하는바, 법인의 대표자 또는 피용자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 행위로 인하여 법인이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다. 한편 회사의 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하지만, 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결, 2001. 1. 19. 선고 2000도4787 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 검찰에서 'P의 경영권을 인수하여 올 당시 ER로부터 인수대금을 차용하였고, 그 중 일부인 약 372,000,000원의 대여금 채권을 0이 양수받았는데, 이후 P 직원 월급 및 피고인이 운영하던 다른 회사의 자금이 필요하여 200,000,000원을 추가로 차용하였으며, 전체 금액인 572,000,000원을 액면금으로 한 P 명의의 약속어음을 발행하여 주었다'고 진술한 점, AC는 검찰에서 'O은 전에 피고인이 작성하였던 각서에 기재된 채권자 중 한명인 ER로부터 P에 대한 채권 중 일부를 양수한 사람이다', '그 당시 에게 "이것은 P의 빚이 아니니까 압류를 풀어달라"고 요구하였다'는 취지로 진술하였고(수사기록 2,940, 2,945면), 법정에서는 '6,000,000,000원으로 압류를 해지할 때 채무 중에 어음을 발행해 주었던 사람이 있었는데 그 어음을 결재하지 못하자 회사로 압류가 들어왔고, 이를 다시 연장하는 차원에서 AB과의 협의 하에 약속어음을 발행하여 준 것이다'고 진술한 점, 증인 O도 법정에서 '당시 피고인이 증인에게 "P가 쓰는 자금은 100,000,000원뿐인데 572,000,000원 전액에 대하여 P가 보증을 서는 것은 문제가 있다"고 말하였고, 이에 증인이 피고인에게 "P가 100,000,000원을 변제하면 보증에서 빼주겠다"고 말하기도 하였다. 100,000,000원을 변제하지 않더라도 P에 대하여 572,000,000원 전액을 집행할 의사는 없었고, 100,000,000원만 집행하려고 하였다. 100,000,000원은 P에 월급을 주라고 빌려준 것이고 대여금 중 일부(위 100,000,000원)가 P에 필요한 비용으로 사용되었기 때문에 P도 보증을 서라고 한 것이다'라는 취지로 진술한 점에 대한 증인신문조서 4, 5면) 등을 종합하여 보면, 피고인이 에게 약속어음 공정증서를 작성해 준 행위는 피고인이 자기의 이익을 위해 권한을 남용한 행위에 해당하고, 상대방인 O도 P의 회장인 피고인이 권한을 남용하여 위 공정증서를 작성해 준다는 것을 알았거나 충분히 알 수 있었을 것으로 보이므로 피고인의 행위는 P에 대하여 무효이고, 따라서 피고인의 행위로 인해 P에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.