창원지방법원-2020고단273

범 죄 사 실 [전제사실] 피고인은 2007. 4. 30. 피해자 B 및 C, D과 함께 “피고인과 C이 각각 1억 5,000만 원씩 총 3억 원을 피해자가 운영하는 E 주식회사에 투자하고, 투자기한은 1년이며, E 주식회사는 매월 3일 1,000만 원을 투자자에게 지급하고, 만약 이를 불이행할 경우 E 주식회사 주식 30%를 조건 없이 이전한다”라는 내용의 현금투자계약서를 작성하면서, ’갑‘란에 ’경남 진해시 F건물 G호, A 외 1人‘이라고 기재한 다음 피고인의 도장을 날인하고, ‘을’란에 E 주식회사 명판을 찍고 그 옆에 그 대표이사 도장을 날인하였으며, 입회보증인란에 위 D이 자신의 인적사항을 기재한 후 그 이름 옆에 도장을 날인하였는데, 피고인은 자신의 이름 옆에 기재된 ’외 1人‘은 공동 투자자인 C을 의미한다는 사실을 잘 알고 있었다. 피고인은 2009. 2.경 피해자를 상대로 E 주식회사의 주식 처분을 금지하라는 창원지방법원 2009카합83호 주식처분금지가처분신청 사건을 의뢰하였던 H 법무사 사무실 직원인 I으로부터 “C은 다른 채권으로 E 주식회사 주식 35%에 대해 주식처분금지가처분신청을 해 두었으니 위 현금투자계약서에 의하여 주식처분금지가처분신청을 하면서 ‘갑’란 피고인 이름 옆에 기재된 ‘외 1人’을 삭제하고 신청했다.”라는 말을 들었고, 위 신청사건이 종료한 후 위 I이 위 현금투자계약서 ‘갑’란 중 ‘외 1人’ 부분을 가리고 복사하는 방법으로 그 내용이 변경된 위 현금투자계약서 사본을 되돌려 받아 이를 보관하게 되었다. 한편, 피고인은 위와 같이 C과 함께 각 1억 5,000만 원을 투자금 명목으로 피해자에게 건네주고 그 이후 2007. 6. 15. 2억 원, 2008. 6. 2. 5,000만 원, 2009. 3. 20. 5,000만 원을 피해자에게 빌려준 다음 2007. 11. 28. 5,000만 원을 돌려받아 총 4억 원 상당의 채권이 있었는데, 이에 대하여 2009. 9. 30. 이자 1억 원을 포함하여 총 5억 원을 2010. 8. 30.까지 지급하겠다는 취지의 약정금증서를 피해자로부터 교부받았고, 2009. 11. 13. 피해자가 5억 원을 위 기일까지 변제하지 않을 경우 E 주식회사 주식 50%를 피해자가 피고인에게 양도한다는 취지의 주식양도담보약정서를 피해자로부터 교부받았다. [범죄사실] 피고인은 2011. 2. 21. 창원시 성산구 사파동에 있는 창원지방법원 민원실에서 ‘2009. 11. 13. 약정에 따라 피고 E 주식회사는 원고 A(피고인)에게 B(피해자) 소유의 E 주식회사 총발행주식 14만주의 50%인 7만 주에 관한 주주명부 상의 주주명의를 개서하는 절차를 이행하라’라는 취지의 소송을 제기하였고, 그 이후 2011. 6. 28. ‘2007. 4. 30. 작성한 위 현금투자계약서 상의 주식 30%에 대한 주주명의 개서 절차를 추가로 이행하라’라는 취지로 위 소송에 대한 청구취지 및 청구원인 변경신청(확장)을 하였는데, 그 과정에서 위와 같이 임의로 변경된 현금투자계약서 사본을 담당 재판부에 제출하였으며, 2011. 8. 11. 위 사건 담당 재판부는 ‘피고 E 주식회사는 원고 A(피고인)에게 E 주식회사 총발행주식의 80%에 관하여 주주명부상의 주주명의를 원고 A로 변경하는 내용의 명의개서절차를 이행하라’라는 취지의 판결을 선고하였고 위 판결은 2011. 10. 5. 확정되었다. 그러나 위에서 본 바와 같이 2009. 11. 13. 채무불이행시 이전 약정한 E 주식회사의 주식 50%에는 2007. 4. 30. 피해자가 피고인으로부터 투자금 명목으로 차용한 채무금 1억 5,000만 원에 대한 대위변제 약정 주식이 포함되어 있었을 뿐만 아니라 2007. 4. 30. 대위변제 약정상의 E 주식회사 주식 30% 중 절반은 위 C의 지분이었고, 2011. 6. 28. 피고인이 법원에 제출한 현금투자계약서 사본은 ‘외 1人’ 부분이 임의로 삭제된 것이었다. 결국 피고인은 위와 같이 법원을 기망하고 위와 같은 내용의 판결을 선고받아 피해자 소유의 E 주식회사 주식 42,000주 액면금 합계 2억 1,000만원 상당을 교부받았다. 증거의 요지 1. 증인 C, B, D, J의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 각 현금투자계약서 사본, 2011가합1361호 대여금 등 청구취지 및 청구원인변경신청서 사본, 대법원 내사건조회 출력물(창원지방법원 2011가합1361호), 창원지방법원 2011가합1361호 판결문 사본, 주식처분금지가처분신청 사본, 창원지방법원 제11민사부 2009카합83 주식처분금지가처분 결정문 사본, 소장 사본(창원지방법원 2011가합1361호), 창원지법 2011-737 나의사건검색, 공소장 등 첨부 1. 수사보고(피의자 제출 자료 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 공소사실과 관련하여 여러 차례 불기소처분이 있었으나 위와 같은 불기소처분을 뒤엎을 새로이 중요한 증거가 발견되거나 제출된 사실이 없었고, 2007. 4. 30.자 현금투자계약서의 ‘갑’란 중 ‘외 1人’이 삭제된 것과 관련하여 피고인이 변조사문서행사의 범죄사실로 기소되어 무죄를 선고받고 위 판결이 확정되었는바, 이 사건은 검사가 피고인에 대한 앙갚음 내지 피고인을 괴롭히기 위해 소추재량권을 일탈하여 공소권을 남용한 것이므로 공소가 기각되어야 한다. 나. 창원지방법원 2009카합83호 주식처분금지가처분신청 사건과 관련하여 법무사 사무실 직원이 2007. 4. 30.자 현금투자계약서의 ‘갑’란 중 ‘외 1人’을 삭제하였는데, 피고인은 별다른 생각 없이 E 주식회사를 상대로 주주명의 개서절차 이행 청구소송을 제기하기 위해 위와 같이 내용이 변경된 현금투자계약서 사본을 변호사 사무실에 가져다주었을 뿐이고, 변호사 사무실에서 위와 같이 내용이 변경된 위 현금투자계약서 사본을 증거자료로 첨부하였던 것이므로, 피고인의 소송상 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하거나 증거를 조작하였다고 볼 수 없고, 피고인에게 편취의 범의도 없었다. 2. 판단 가. 공소권 남용 주장에 관한 판단 1) 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다. 그러나 여기에서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2018도10447 판결 등 참조). 2) 기록에 의하면, C이 피고인을 사기, 무고, 사문서변조, 변조사문서행사 혐의로 고소하였으나, 2017. 6. 19. 혐의없음의 불기소처분이 내려진 사실 및 이후 피고인은 변조사문서행사의 범죄사실로 기소되어 2019. 12. 18. 1심 법원에서 유죄판결을 선고받았으나 2019. 5. 29. 항소심에서 무죄판결을 선고받았고 2019. 6. 6. 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다. 그러나 기록에 의하면 C이 위 혐의없음의 불기소처분에 대하여 항고하여 2017. 9. 26. 사기, 사문서변조, 변조사문서행사 부분에 관하여 재기수사명령이 내려진 사실, 이후 수사를 통하여 2018. 4. 5. 사기 부분에 관하여는 피해자 소재불명을 이유로 참고인중지, 사기미수 및 사문서변조 부분에 관하여는 혐의없음의 불기소처분이 내려진 사실, 이후 2019. 4. 3. 피해자의 소재가 발견되자 참고인중지되어 있던 사기 부분에 대하여 수사가 재기되었고 피해자에 대한 조사 등의 수사를 거쳐 2020. 1. 30. 피고인이 이 사건 범죄사실로 기소된 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 수사 및 공소제기 과정에 비추어 보면 이 사건 공소제기가 자의적인 공소권의 행사로서 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 소송사기에 해당하지 않고 편취의 범의가 없었다는 주장에 관한 판단 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의 내지 불법영득의사는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는바, 자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 증거가 조작되어 있다는 정을 알면서 법원을 기망하여 소송 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하려 하였다면 소송사기죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도3530 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 법원을 기망하여 E 주식회사로 하여금 피고인에게 E 주식회사 총발행주식의 80%에 관하여 주주명부상의 주주명의를 피고인으로 변경하는 내용의 명의개서절차를 이행하도록 하는 판결을 선고받아 피해자 소유의 E 주식회사 주식 42,000주를 편취하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 피고인은 2007. 4. 30.경 C과 함께 각 1억 5,000만 원씩(합계 3억 원)을 피해자가 운영하는 E 주식회사에 투자하기로 하면서, 피해자와 사이에 피해자가 매월 1,000만 원을 피고인과 C에게 지급하지 않을 경우 피해자가 소유한 E 주식회사 주식 30%(4만 2,000주 = 14만 주 × 30%)를 이전받기로 하는 내용의 현금투자계약서를 작성하였고, 그 무렵 피고인과 C은 피해자에게 각 1억 5,000만 원씩을 투자금 명목으로 지급하였다. 2007. 4. 30.자 현금투자계약서에 의하면 피해자가 채무를 이행하지 않을 경우 이전하여 주기로 한 E 주식회사 주식 30%(4만 2,000주) 중 절반(2만 1,000주)은 투자금 중 절반을 지급한 C의 몫이라고 할 것이다. 피고인은 이후에도 피해자에게 추가로 돈을 빌려주었고, 2009. 9. 30.경 피해자와 사이에 2007. 4. 30.자 현금투자계약서에 따라 투자금 명목으로 지급한 1억 5,000만 원과 그때까지 추가로 빌려준 2억 5,000만 원 및 지급받지 못한 이자 1억 원을 더하여 피해자가 피고인에게 5억 원을 지급하기로 하는 내용의 약정금증서를 작성하였으며, 2009. 11. 13.경 피해자와 사이에 위 2009. 9. 30.자 약정금증서에 따른 약정금 5억 원에 대한 담보로 피해자가 소유한 E 주식회사 주식 50%(7만 주 = 14만 주 × 50%)를 피고인에게 양도하여 주기로 하는 주식양도담보약정서를 작성하였다. 2009. 9. 30.자 약정금증서상의 약정금 5억 원에는 2007. 4. 30.자 현금투자계약서에 따라 피고인이 투자금 명목으로 지급한 1억 5,000만 원이 포함되어 있었고, 위 약정금증서에 따른 약정금 5억 원에 대한 담보로 피해자가 E 주식회사 주식 50%(7만 주)를 양도하여 주기로 하였던 것이므로, 피해자가 2009. 11. 13.자 주식양도담보약정서에 따라 피고인에게 이전하여 주기로 약정한 E 주식회사 주식 50%(7만 주)에는 2007. 4. 30.자 현금투자계약서에 따라 피해자가 피고인으로부터 투자금 명목으로 받은 1억 5,000만 원과 관련하여 이전하여 주기로 약정한 E 주식회사 주식 2만 1,000주(2007. 4. 30.자 현금투자계약서에 따라 이전하여 주기로 4만 2,000주 중 C에게 이전하여 주기로 한 2만 1,000주를 제외한 나머지)도 포함되어 있었다고 할 것이다. 피고인이 2011. 2. 11. 법원에 제출한 소장에는 2009. 9. 30.자 약정금증서 및 2009. 11. 13.자 주식양도담보약정서에 따라 E 주식회사 주식 50%에 대하여 주주명 부상 주주명의 개서절차의 이행을 구하는 내용만 기재되어 있을 뿐이었고, 2007. 4. 30.자 현금투자계약서에 따라 E 주식회사 주식에 대하여 주주명부상 주주명의 개서절차의 이행을 구하는 내용은 포함되어 있지 않았으며, 이후 2011. 6. 28. 법원에 제출한 청구취지 및 청구원인 변경신청서(확장)에 2007. 4. 30.자 현금투자계약서에 따른 E 주식회사 주식에 대한 주주명부상 주주명의 개서절차 이행 청구가 추가되었는바, 피고인의 수사기관에서의 진술에 의하더라도 2009. 9. 30.자 약정금증서상의 약정금 5억 원에는 2007. 4. 30.자 현금투자계약서에 따라 투자금 명목으로 지급한 1억 5,000만 원이 포함되어 있었다는 것이므로, 위 소장 제출 당시 피고인은 2009. 11. 13.자 주식양도담보약정서에 따라 피해자가 피고인에게 이전하여 주기로 약정한 E 주식회사 주식 50%(7만 주)에는 2007. 4. 30.자 현금투자계약서에 따라 피해자가 이전하여 주기로 약정한 E 주식회사 주식 2만 1,000주도 포함되어 있음을 인식하고 있었다고 할 것이다. 피고인은 2009. 2. 18. ‘갑’란 중 ‘외 1人’ 부분이 삭제된(즉, 피고인이 단독으로 피해자로부터 E 주식회사 주식 30%를 이전받는 것처럼 그 내용이 변경된) 2007. 4. 30.자 현금투자계약서 사본을 이용하여 피해자를 상대로 E 주식회사 주식 30%(4만 2,000주)의 처분을 금지하라는 내용의 주식처분금지가처분결정을 받았는바, 피고인이 2009. 11. 13.자 주식양도담보약정서에 따라 피해자가 피고인에게 이전하여 주기로 약정한 E 주식회사 주식 50%(7만 주)가 2007. 4. 30.자 현금투자계약서에 따라 피해자가 이전하여 주기로 약정한 E 주식회사 주식과 별도라고 인식하고 있었다면, 위와 같이 주식처분금지가처분결정까지 받아두었음에도 2007. 4. 30.자 현금투자계약서에 따라 피해자가 이전하여 주기로 약정한 E 주식회사 주식과 관련한 청구를 처음부터 E 주식회사를 상대로 한 주주명의 개서절차 이행 청구소송의 소장에 포함시키지 않을 이유가 없다. 피고인의 수사기관에서의 진술에 의하더라도 피고인은 법무사 사무실 직원인 I으로부터 받은 2007. 4. 30.자 현금투자계약서 사본이 ‘갑’란 중 ‘외 1人’ 부분이 삭제되어 있는 것임을 알면서도 이를 그대로 주주명의 개서절차 이행청구 사건을 진행하기로 한 변호사 사무실에 제공하였다는 것인바, 그렇다면 피고인은 청구취지 및 청구원인 변경신청(확장)을 통해 E 주식회사를 상대로 총 80%(11만 2,000주)의 주식에 대하여 주주명부상 주주명의 변경절차의 이행을 청구하는데 위와 같이 그 내용이 변경된 2007. 4. 30.자 현금투자계약서 사본이 증거로 제출되는 것을 의도하였거나 적어도 증거로 제출될 것임을 충분히 예상하였다고 할 것이다. 피고인은 C이 2007. 4. 30.자 현금투자계약서의 ‘갑’란 중 ‘외 1人’ 부분을 삭제하는 것에 동의하였고 위와 같이 내용이 변경된 2007. 4. 30.자 현금투자계약서 사본이 증거로 제출되었음을 알았다는 취지로 주장하나, C은 이 사건 이전에 위와 같이 내용이 변경된 2007. 4. 30.자 현금투자계약서 사본의 존재조차 알지 못하였던 것으로 보이고, 피해자를 상대로 하여 별도의 채권으로 E 주식회사 주식의 처분을 금지하라는 내용의 주식처분금지가처분결정까지 받았던 C이 2007. 4. 30.자 현금투자계약서에 따른 자신의 권리를 포기할 이유도 없어 보인다. 양형의 이유 아래의 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 법원을 기망하여 소송절차를 통해 피해자 소유의 주식을 편취한 것으로서 그 수법 등에 비추어 죄질이 불량하다. 피고인은 범행을 부인하며 자신의 잘못을 인정하지 않고 있다. 유리한 정상 : 이 사건 범행으로 피고인이 피해자 소유의 주식을 취득하기는 하였으나, 회사가 정상적으로 운영되지 않고 있던 상황인 것으로 보이고, 실질적으로 피고인이 취득한 이득이나 피해자가 입은 손해가 크지는 않아 보인다. 이 사건 범행은 피해자가 피고인과 사이에 체결한 약정을 제대로 이행하지 않아 피고인이 권리를 구제받기 위해 소송을 제기하여 진행하던 과정에서 저지른 것으로 그 경위에 일부 참작할 만한 사정이 있다. 피고인은 오래전 향토예비군설치법위반죄로 벌금형의 처벌을 받은 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없다.