대구지방법원-2023고합167

범 죄 사 실 [피고인 A] 피고인은 2015년경부터 C과 교제하던 중 2016. 1. 22. 혼인 신고하여 법률상 배우자가 되었고 2016. 5. 2. 협의이혼 신고를 한 후에도 2018년경까지 관계를 유지하였던 사람이고, 피해자 D와 피해자 E는 위 C의 자녀이다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 피고인은 2015. 여름경 대구 북구 F에 있는 ‘G’라는 상호의 식당 인근 횡단보도에서 피해자 D(여, 9세)와 어깨동무를 하고 길을 걸다가 피해자의 옷 위로 가슴 부위를 쓰다듬듯이 만져 아동·청소년인 피해자를 추행하였다. 2. 아동복지법위반(아동학대) 피고인은 2016. 6. 내지 7. 18:00경 대구 북구 H아파트 I동 앞 놀이터에서 피해자 E(남, 7세)가 말을 듣지 않는다는 이유로 피해자의 양쪽 다리를 3회 가량 발로 차고, 피해자의 왼쪽 팔과 가슴 부위를 주먹으로 4회 가량 때렸다. 이로써 피고인은 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 [피고인 A] 1. 피고인의 법정진술 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 각 입건전조사보고서(가족관계증명서 등 붙임, 피해아동의 학교 상담교사 진술 청취, 피해자 D에 대한 영상녹화 및 속기록 첨부) 1. 수사보고서(피해자 D로부터 전송받은 사진 붙임) 및 첨부서류 1. 가족관계증명서, 혼인관계증명서, 그림 2장, 속기록, 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항, 형법 제298조(피해 아동 D에 대한 강제추행의 점, 징역형 선택), 구 아동복지법(2017. 10. 24. 법률 제14925호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호(피해 아동 E에 대한 아동 학대행위의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 거듭 참작) 1. 보호관찰, 수강명령, 사회봉사명령 판시 제1항 기재 범죄: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 검사는 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 소정의 아동학대 재범예방강의 수강명령의 병과도 구하는 취지로 보인다. 위 법 소정의 아동학대재범예방강의 수강명령은 ‘아동학대행위자’에 대하여 유죄판결을 선고하면서 병과할 수 있는 것이다. 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제5호에 의하면, ‘아동학대행위자’란 ‘아동학대범죄’를 범한 사람으로 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제2호, 제4호에 의하면 ‘아동학대범죄’는 ‘아동복지법 제3조 제3호에 따른 보호자’에 의한 아동학대이다. 그런데 피고인은 피해자들의 친부가 아니고, 피해자들의 모친 C과 2016. 1. 22. 혼인 신고하였다가 같은 해 5. 2. 협의이혼한 자에 불과하고, 법률상 혼인하기 전(판시 제1항 기재 범죄)과 이혼한 이후(판시 제2항 기재 범죄)에 이 사건 각 범행은 저질렀다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자들에 대한 ‘아동복지법 제3조 제3호에 따른 보호자’에 해당한다고 인정할 수 없으므로 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 소정의 아동학대 재범예방강의 수강명령을 병과하지 않는다. 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 판시 제1항 기재 범죄: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에 대한 징역형의 집행유예와 보호관찰명령, 사회봉사명령, 수강명령, 신상정보 등록만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가족관계 및 사회적 유대관계, 이 사건 각 범행의 내용 및 경위, 피고인에 대한 공개 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 판시 제1항 기재 범죄: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 19. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월∼17년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄(16세 미만 대상 의제강간 등 포함) > [제3유형] 강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 추행의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6개월∼5년 나. 제2범죄[아동복지법위반(아동학대)] [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 03. 아동학대 > 가. 아동복지법상 아동학대 > [제1유형] 신체적·정서적 학대, 유기 방임 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼1년 6개월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6개월∼5년 9개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 아래의 피고인에게 불리한 양형 요소와 유리한 양형 요소에다가 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 피해자들의 어머니와 법률상 배우자였다가 협의이혼을 한 자로 아동인 피해자들의 심신을 보호하고 건강하고 바르게 자랄 수 있도록 도와주지 못할지언정 피해자 D를 추행하고, 피해자 E의 다리를 발로 차고 주먹으로 때리는 등 신체적 학대행위를 하였는바, 이 사건 각 범행의 경위와 내용, 피해자들의 나이, 피해자들과의 관계 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 특히 피해자 D에 대한 강제추행 범행은 장차 피해자가 건전한 성관념을 형성하는 데 악영향을 줄 수 있어 비난가능성도 크다. 피해자들과 피해자들의 부모는 이 사건 각 범행으로 상당한 정신적 충격과 고통을 겪은 것으로 보인다. 유리한 정상: 피고인은 이 사건 각 범행을 자백하고 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인은 지적장애 3급으로, 지금껏 형사 처벌을 받은 전력이 없다. 피고인은 피해자 D 및 그 친모와 원만히 합의하여 위 피해자 측이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다. 신상정보 등록 및 제출의무 [피고인 A] 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 신상정보 등록의 원인이 되는 위 등록대상 성범죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요가 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 [피고인 B] 1. 공소사실의 요지 피고인은 A의 친구이다. 피고인은 2016. 6. 내지 7. 저녁 시간경 대구 북구 J모텔 2층 불상의 호실 내에서 A의 연락을 받고 찾아와 술을 마신 다음, 그곳에서 자고 있던 피해자 D(여, 10세)의 옆에 누워 피해자의 팬티 안으로 손을 넣어 성기 윗 부분을 움켜쥐어 아동·청소년인 피해자를 추행하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 1) 피해자는 2022. 4.경 고등학교 위클래스 전문상담교사 K에게 ‘어릴 적 어머니가 재혼을 했는데 집이 없어서 모텔을 전전했다. 새아버지(A)의 친구가 모텔에 놀러 와서 술을 마셨다. 구석에서 잠을 자는데, 새아버지의 친구가 뒤로 와서 속옷 안에 손을 넣어 성기를 만졌다’는 내용으로 피해 사실을 진술하였다. 2) 위클래스 전문교사 K은 북구청 아동보호과에 피해 사실을 통보하였고, 대구북부경찰서는 2022. 4. 12. 북구청 아동보호과로부터 피해 사실을 통보받고, 이 사건을 접수하였다. 3) 피해자는 2022. 4. 29. 대구광역시경찰청 여성보호계 L 조사실에서 ‘초등학교 4학년 여름 즈음 엄마와 A를 따라 모텔에 따라갔다. A 친구(M)는 약간 늦게 모텔에 왔다. 엄마, A, M는 함께 술을 마셨다. 불을 다 끄고 자려고 이불을 덮고 누웠는데, M가 옆에 누웠다. M가 피해자의 하의 속옷 안에 손을 넣어서 3분가량 4~5번 성기를 만졌다‘(증거기록 101~119면)는 취지로 피해 사실을 진술하였다. 조사 과정 중 피해자는 A4 크기의 용지 2장에 수기로 글씨를 적고 직접 그림을 그렸다(증거기록 33, 34면). 피해자는 용지 첫 번째 장에 수기로 “M 관련 일”이라는 내용을 적고, 그 아래에 “저의 속옷(아래)에 손을 넣어서 만지다가 뺐어요.”라고 기재하였다(증거기록 33면). 피해자는 용지 두 번째 장에 모텔 방 내부 구조를 그리고, 피해자가 기억하는 M의 얼굴을 그린 후 그 아래에 “M 얼굴”이라는 글자를 기재하였다(증거기록 34면). 피해자가 그린 M의 얼굴은 턱이 각지고, 테가 두꺼운 안경을 쓴 모습이다. 피해자는 M의 외모에 대하여 ‘얼굴이 넓적하고 네모 느낌이다. 검은 뿔테 안경을 썼고 머리가 좀 곱슬머리였다. 체격은 크고 덩치가 있었다‘(증거기록 116, 117면)는 취지로 진술하였다. 4) 대구북부경찰서 소속 K 경위는 2022. 7. 18. 10:10경 A를 상대로 판시 범죄사실 기재 범행 등에 관하여 조사를 진행하였다. A는 ’친구인 B(피고인)과 같이 C의 가족과 만난 사실이 있다. 2016년 여름 쯤 N시장에 있는 오래된 모텔에 C의 자녀들과 놀러갔고, 중간에 피고인이 왔다. 피고인은 얼굴이 크고 많이 뚱뚱하며 덩치가 크고 평소에 파마를 자주 한다. 안경은 안 쓰는 것으로 알고 있다‘는 취지로 진술하였고, K 경위는 이 부분 공소사실과 관련하여 가해자를 피고인으로 특정하였다(증거기록 212~216면). 5) K 경위는 2022. 7. 18. 16:52경 피고인을 상대로 이 부분 공소사실과 관련하여 조사를 진행하였다. 당시 피고인은 영상녹화를 진행하였는데, 마스크를 착용한 상태였다. 피고인은 ’A가 불러서 J모텔 2층에 갔다. 모텔에 가니 A, C, C의 자녀 3명(피해자 포함)이 있었다. 조금 누워 있다가 왔는지 그냥 왔는지는 기억이 잘 안 난다. 술이 취해 기억은 나지 않으나 피해자가 거짓말을 할 이유는 없어 술에 취해 피해자가 진술한 행위를 했을 수도 있다고 생각한다‘는 취지로 진술하였다(증거기록 232~236면). 6) K 경위는 피해자에게 문자로 피고인의 운전면허증 사진을 전송하며 ’M가 맞는지‘ 물어보았는데, 피해자는 ’잘 모르겠다‘고 답변하였다(K에 대한 증인신문 녹취서 3, 4면). 이에 K 경위는 피고인에 대한 경찰 조사 당시 녹화된 영상 중 마스크를 착용한 피고인의 모습을 캡처하여, 피해자에게 문자로 위 사진을 전송하였다. K 경위는 피해자에게 ’M‘가 맞는지 물어보았고, 피해자는 “이 사진 보니까 맞아요”라고 답변하였다(증거기록 265, 266면) 7) 피고인의 변호인은 2022. 9. 13. 수사기관에 ’피고인은 17~18년 전부터 희귀 난치병인 크론병을 앓고 있다. 피고인이 모텔에 방문하였을 때 기억을 하지 못할 정도로 술을 마시지 않았다. 피해자를 추행한 사실이 없다‘며 범행을 부인하는 취지로 의견서를 제출하였다. 8) 대구지방검찰청 소속 검사는 2022. 10. 26. 피고인에 대한 조사를 진행하였다. 피고인은 ’A와 C이 사귀기 시작할 때쯤 피고인과 다른 친구 4명이 만나면서 알게 되었다. A와 C이 동거를 했고, 피고인이 A가 있는 곳을 찾아가면서 피해자와 몇 번 만났다. A의 연락을 받고 모텔에 맥주 피처 2병과 소주 2병을 사들고 갔다. C, A와 함께 술을 먹고 아이들은 놀고 있었다. 피고인은 다음 날 새벽 3시경 모텔을 나왔고, 모텔 방에서 누운 적도 없다. 피해자를 추행한 사실도 없다‘(증거기록 349~354면)는 취지로 진술하였다. 다. 구체적 판단 피해자는 이 부분 공소사실 관련하여 가해자를 ‘M’라고 알고 있을 뿐, 실명을 알지 못하였다. 따라서 이 사건의 쟁점은 ‘피고인이 과연 M가 맞는지’ 여부이다. 그런데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자를 추행한 ‘M’는 ‘피고인’이 아닌 ‘제3자’임이 명백하다. 1) 피해자는 이 법정에 2023. 6. 23. 및 2023. 10. 13. 두 차례에 걸쳐 증인으로 출석하여, 피고인의 모습을 확인하고 “자신을 추행한 ‘M’는 피고인이 아니다. 피고인은 ‘O’라고 불렀던 사람이다. ‘M’와 ‘O’는 다른 사람이다.”라는 취지로 증언하여, 피고인이 이 부분 공소사실에 대한 가해자가 아님을 명확히 하였다. 가) 피해자는 2023. 6. 23. 2회 공판기일에 증인으로 출석하여 피고인과 비대면으로 신문을 진행하였다. 피해자는 이 날 처음으로 ‘마스크를 착용하지 않은 피고인의 모습을 촬영한 사진’을 보고, 아래와 같이 자신을 추행한 ‘M’가 아니라는 취지로 진술하였다. 피해자는 처음 검사가 제시한 피고인의 운전면허증을 복사한 흑백 사진(증거기록 240면)을 보고 ‘M가 맞다. M는 안경을 쓰는데 운전면허증 사진에는 안경을 쓰고 있지 않지만, 얼굴은 M가 맞다’는 취지로 답변하였다. 피해자는 변호인이 제시한 ‘증인신문 당일 피고인의 모습을 촬영한 사진’(증 제1호증)을 보았을 때, “O예요. 어, 다른 사람인데?”라고 답변하였다(2023. 6. 23.자 피해자에 대한 증인신문 녹취서 17면). 피해자는 다시 피고인의 운전면허증 사진을 보고 “(변호인이 제시한) 사진보고 보니까 아니에요. (중략) 되게 네모내가지고 동일 인물로 생각했는데 아니에요.”라고 답변하였다(2023. 6. 23.자 피해자에 대한 증인신문 녹취서 19면). 피해자는 ‘O와 M는 다른 사람이다. O(피고인)는 얼굴이 동글동글하고 쌍꺼풀이 있고, M는 얼굴이 네모나고 쌍꺼풀이 없다. 피고인의 운전면허증 사진은 얼굴이 네모 형이어서 M와 동일 인물이라고 생각했는데 다시 보니 아니다. M는 얼굴이 네모여서 광대뼈가 조금 튀어나와 있고, 피부가 검으며, 눈이 작고 머리가 곱슬머리이다’는 취지로 진술하였다. 나) 피해자는 2023. 10. 13. 5회 공판기일에 증인으로 출석하여 피고인과 대면하였다. 피해자는 피고인을 직접 대면하고 ‘피고인은 O이고, 자신을 추행한 M가 아니다’라고 증언하였다. 2) 피해자의 어머니 C의 이 법정에서의 증언에 비추어 보아도, 피해자를 추행한 사람은 ‘피고인’이 아니고 ‘P’이라는 이름의 제3자로 보인다. 가) 피해자의 어머니인 C은 합병증을 동반한 당뇨병 등으로 인해 실명하였고, 거동이 어려운 상태에서 이 법정에 증인으로 출석하였다. C은 실명하여 피고인의 모습을 확인할 수는 없었지만, 피고인의 이름 ‘B’을 기억하고 있었고, 이 법정에서 아래와 같이 ‘B(피고인)은 모텔에 놀러왔지만 자고 간 사실이 없다’는 취지로 진술하였다. 모텔에 놀러온 A의 친구는 총 2명인데, ‘피고인’과 ‘P’이라는 사람이다. 피고인은 모텔에 왔다가 저녁에 나갔고, 술을 먹고 잔 다음 아침에 간 사람은 P이다. P은 안경을 쓰고 있다. 피해자가 자신을 추행한 사람이 M라고 말하기도 하였고 O라고 말하기도 한 것으로 기억한다. 누가 M이고 누가 O인지는 모르겠다. 나) 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되게 아래와 같이 ‘모텔에서 잠을 자려고 누웠을 때 깜깜한 상태에서 M가 옆에 누워서 추행했다’는 취지로 진술하였다. 2016. 6.경부터 2016. 7.경, 초등학교 4학년 때 엄마(C), 새아버지(A), A의 친구인 M가 모텔에서 술을 먹었다. 피해자가 잠을 자려고 옷장 쪽 벽에 붙어 이불을 덮고 누웠다. 당시 불을 꺼서 어두운 상태였다. M가 옆에 와서 눕더니 속옷에 손을 넣고 성기를 만졌다. 갑자기 당한 일이라 무서워서 말도 못하고 있었다. 다) C의 증언에 의하면, 모텔에 놀러온 A의 친구는 ‘피고인’과 ‘P’ 2명이고, 피고인은 저녁에 집에 돌아갔지만 P은 모텔에서 잠을 자고 아침에 나간 것으로 보인다. 그런데 피해자 진술에 의하면 ‘모텔에 있던 사람들이 모두 누워서 잠을 자기 전에 캄캄한 상태에서 추행 당하였다’는 것이므로 피해자를 추행한 사람은 모텔에서 잠을 잔 ‘P’이지, 저녁에 집으로 돌아간 ‘피고인’은 아닌 것으로 보인다. 3) 변호인은 이 법정에서 직접 범인식별절차를 진행하였는데, 피해자는 6장의 인물 사진 중에 ‘O’ 얼굴을 정확하게 알아보았고, 이 부분 공소사실의 가해자로 보이는 ‘P’ 사진들 중 1개를 지목하여 ‘M’라고 지목하였다. 이에 따르더라도 피해자를 추행한 사람은 ‘피고인’이 아닌 ‘P’으로 보인다. 가) 피고인의 변호인은 2023. 10. 13. 5회 공판기일에서 피해자에 대한 증인신문이 이루어지는 중에, 피해자가 그린 “M 얼굴” 그림(증거기록 34면)을 기반으로 피고인과 P 사진을 포함하여 뿔테 안경을 쓴 A의 친구들 사진(증 제2호증 내지 7호증)을 준비해 아래와 같이 범인식별절차를 진행하였다(2023. 10. 13.자 피해자에 대한 증인신문 녹취서 5~6면). 피해자는 번 사진(증 제2호증)에 대하여 ‘O 같다’고 답변하였다. 피해자는 번 사진(증 제3호증)의 인물은 ‘모르겠다’고 답변하였다. 피해자는 번 사진(증 제4호증)에 대하여 ‘O 같다’고 답변하였다. 피해자는 번 사진(증 제5호증)의 인물은 ‘모른다’고 답변하였다. 피해자는 번 사진(증 제6호증)에 대하여 “많이 닮은 것 같은데요. 제가 말한 M라는 사람이랑”이라고 답변하였다. 피해자는 번 사진(증 제7호증)은 ‘모른다’고 답변하였다. 변호인이 번 사진(증 제6호증)을 다시 제시하자, 피해자는 재차 ‘이 분이 M를 닮았다’는 취지로 답변하였다. 피해자가 지목한 바와 같이, 번(증 제6호증) 사진 속 인물은 ‘P’이었고, 번(증 제2호증), 번(증 제4호증) 사진은 피고인이었다. 다만 피해자는 번(증 제7호증) 사진의 P은 알아보지 못하였다. 4) 검사는 2023. 11. 17. 제6회 공판기일에서 이 부분 공소사실 관련한 가해자가 피고인이 아님이 명확하므로 ‘재판부의 적절한 판단을 구한다’는 구형 의견을 제시하였다. 라. 결론 그렇다면 피고인 B에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.