부산지방법원-2021고단1101

범죄사실 피고인은 아내 B 명의로 ‘C’이라는 상호로 전자상거래업을 하는 사람이고, 피해자 D와 피해자 E은 ‘F’이라는 상호로 G 상표의 신발(이하 ‘G 신발’이라 한다)을 판매하는 사람들이며, H 대표인 피해자 I은 신발 디자인을 하는 사람이다. 2019. 9.경 피해자 E, D는 사무실, 창고 등을 제공하고 중국에서 생산한 G 신발을 도매가로 제공하기로 하고, 피해자 I은 G 신발 디자인을 담당하고, 피고인은 피해자 E, D가 공급한 G 신발 온라인 판매 등을 담당하기로 각각 역할을 정한 뒤, F을 판매자로 지정하여 F 명의의 계좌로 입금된 수익금을 나눠 가지기로 동업약정을 하였다. 피고인은 2019. 11. 15.경 피해자 E, D로부터 공급 받은 G 신발(J) 1켤레를 피해자들 몰래 피고인 운영의 회사인 C을 판매자로 하여 온라인 쇼핑몰에서 판매하고 그 수익금 26,414원 상당을 피고인 운영 회사 명의의 K은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2020. 7. 13.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 2,461회에 걸쳐 G 신발 2,494켤레의 수익금 합계 66,916,567원 상당을 같은 방법으로 송금 받아 피해자들을 위하여 보관하던 중, 그 무렵 피고인 운영의 회사 운영자금 등으로 마음대로 사용하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, I, D의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 제4회 경찰 피의자신문조서(E 대질 부분 포함) 1. E, I에 대한 각 일부 경찰 진술조서 1. 수사보고서(피의자 판매 수량 정정) 1. G(F) 온라인 수익성 요약 1. L 제공 2019. 10.부터 2020. 7. 13.까지 판매내역 1. C 판매내역 1. C 명의 계좌거래내역 1. C 판매 정산내역 1. M 사입내역 1. M 사입 확인된 주문건 1. 카카오톡 주문내역 1. 2017. 01. 01. ~ 2019. 09. 30. 판매내역 1. 오픈마켓별 판매내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 2019. 9.경 피해자 E, I과 함께 ‘F’을 판매자로 한 G 신발의 온라인 판매사업을 동업하기로 약정하였으나 위 약정 과정에서 피고인이 2017. 6.경부터 꾸준히 해오던 ‘C’을 판매자로 한 G 신발의 온라인 판매의 중단 여부에 대하여는 피고인과 피해자 E, D 사이에 아무런 언급이 없었기 때문에 피고인은 동업기간 중에도 기존에 해오던 ‘C’을 판매자로 한 G 신발의 온라인 판매를 계속해왔던 것이고 피고인의 경제적 상황이 나아지면 피해자 E, D에게 신발대금을 변제할 생각이었으므로, 민사상 채무불이행의 문제일 뿐, 횡령행위가 없었고 횡령의 범의도 없었다. 설령 횡령죄가 성립된다고 하더라도 적어도 피고인이 C 명의 계좌로 수령한 G 신발의 판매대금에서 비용을 공제한 순수익 중 피고인의 지분에 해당하는 금액인 3,593,800원과 피고인이 피해자 D에게 2020. 7.경 변제한 금액과 피고인이 피해자들에 대하여 보유하고 있는 각 채권금액은 공제되어야 하므로 최종적으로 횡령액은 8,813,967원에 한정되어야 한다. 2. 판단 가. 관련 법리 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다. 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10645 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조). 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 또한, 횡령죄는 타인의 재물에 대한 처분행위로 인하여 불법영득의사가 객관적으로 외부에 표현되었을 때 기수가 되므로, 횡령의 범행을 한 자가 피해자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 ⑴ 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 피고인은 2015. 3.경 배우자인 B을 사업자등록 명의자로 하여 잡화 등을 온라인에서 판매하는 ‘C’이라는 사업체를 창업하여 위 B과 함께 운영하다가 2017. 6.경부터 피해자 E(G 신발의 상표권자)과 피해자 D가 운영하는 ‘F(G 신발의 수입 판매 업체)’과 사이에 G 신발의 공급거래를 시작하였다. 위 공급거래의 방식은 피고인이 온라인 쇼핑몰에서 피해자 E, D가 중국에서 제조하여 수입한 G 신발에 대한 주문을 받으면 그 직후 피해자 D로부터 신발을 인도받아 고객들에게 일단 배송을 한 후 인도일로부터 15일 이내에 F에 신발대금(도매가)을 지급하는 것이었다. 2019. 9. 초경 G 신발의 온라인 판매 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 위하여 ‘F’을 운영하고 있는 피해자 E, D는 사무실, 창고, 집기를 제공하고 중국에서 제조된 G 신발 완제품을 도매가에 공급하며, 피해자 I은 중국에서 제조할 신규 제품의 디자인 관련 업무를 하고, 피고인은 온라인 쇼핑몰에서 ‘F’을 판매자로 하여 G 신발을 판매하는 업무를 총괄하기로 하는 내용의 동업약정을 체결하였다. 위 약정 체결 과정에서 피고인과 피해자들은 이 사건 사업으로 인한 수익금(전액 F 명의의 계좌로 입금되도록 정하였다)의 배분을 2020. 6.경에 하기로 정하였으나, 피해자 I의 요구로 피해자 I에게는 동업 초기부터 매달 200만 원 정도씩 선지급을 하고 후에 정산할 때 선지급된 금액을 공제하기로 하였다. 피고인과 피해자 I은 2019. 10.부터 F 창고 안의 사무공간에서 상근하면서 피해자 E, D와 함께 이 사건 사업에 착수하였는데, 온라인으로 판매된 G 신발의 포장․배송 업무는 피고인의 배우자가 운영하는 ‘C’이 수수료를 받고 대행하기로 하였다. 이 사건 사업의 동업 초기에는 피해자 D가 F에 대하여 온라인 쇼핑몰 주문이 들어오면 포장 및 고객에 대한 배송을 위하여 주문된 물량만큼만 C 창고로 배송을 해주다가 점차 업무의 편의를 위하여 주문이 들어오기도 전에 피고인이 요구한 물량을 박스째 C 창고로 미리 입고시키는 방식으로 일을 하게 되었다. 한편, 동업이 시작된 지 한 달여가 지났을 무렵 피해자 E은 피해자 I이 있는 자리에서 피고인에게 G 신발의 온라인 판매는 F만 하는 것으로 진행하였으면 좋겠다는 취지의 이야기를 하였고, 피고인은 이에 대해 별다른 이의를 제기하지 않았다. 그러나 피고인은 이 사건 사업의 동업을 위하여 N, O, P 등에 ‘F’을 판매자로 한 G 신발 판매글을 게시하면서 같은 쇼핑몰들에 ‘C’을 판매자로 한 G 신발 판매글도 함께 게시하였다. 그 결과 피고인은 2019. 11. 15.경부터 2020. 7. 13.경까지 사이에 총 2,461회에 걸쳐 G 신발 2,494켤레의 수익금 합계 66,916,567원 상당을 C 명의의 계좌로 송금 받았고, 이를 피해자들에게 지급하지 않고 C의 운영자금 등으로 전액 임의로 사용하였다. 피해자 E이 2020. 6.경 피고인에게 위 항 기재 판매건으로 인한 문제의 해결을 요구하는 과정에서 서로 감정이 악화되기에 이르자, 피고인은 2020. 7.경 이 사건 사업을 위한 동업관계에서 탈퇴하면서 피해자 D에게 피고인이 이 사건 사업의 동업기간 중 C 명의로 온라인에서 판매한 G 신발의 대금 명목으로 18,702,500원을 송금하였다. ⑵ 위와 같은 사실을 종합적으로 고려하여 보면, 피해자 E, D가 동업기간 중 이 사건 사업을 위하여 도매가를 받기로 하고 피고인에게 인도한 G 신발은 내부관계에 있어서는 그 사실상의 소유권이 동업자들 모두에게 합유적으로 귀속한다 할 것이고, 나아가 피고인이 위 G 신발을 C을 판매자로 하여 온라인 쇼핑몰에서 고객들에게 판매하고 위 쇼핑몰 업체들로부터 송금 받은 판매대금 역시 피고인과 피해자들로 구성된 조합체의 재산이라고 보아야 할 것이다. 그런데 피고인이 피해자 E, D가 동업기간 중 피고인에게 인도한 G 신발은 위 피해자들이 이 사건 사업의 동업을 위하여 제공한 것임을 잘 알면서도 피해자들 몰래 동업자들 모두의 합유에 속하는 G 신발을 임의로 판매하고 그 대금을 자신이 관리하는 계좌로 수령하여 보관하다가 손익분배의 정산을 하지 아니하여 자신의 지분에 대해서도 아무런 처분권한이 없음에도 이를 일단 개인 용도로 모두 소비한 이상, 피고인에게는 위 금액 전체에 대한 횡령죄의 고의 및 불법영득의사가 넉넉히 인정된다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인은 피고인의 지분비율에 관계없이 피해자들 몰래 자신이 관리하는 계좌로 수령한 G 신발의 판매금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다. 피고인은 이 사건 횡령행위 후에 피해자 D에게 1,800여 만원을 변제하였으므로 이를 횡령금액에서 공제하여야 한다고 주장하나, 이미 피고인의 횡령행위가 마쳐진 후 피고인이 피해자 D에게 송금하였다고 하더라도 이미 성립된 횡령죄에는 영향이 없다. 뿐만 아니라, 피고인이 피해자들에 대한 채권으로 상계를 주장한다 하여도 이미 성립한 횡령죄의 죄책이 소멸하는 것이 아니므로, 피고인이 G 신발의 판매대금을 C 명의의 계좌로 송금 받을 당시 피해자들에 대하여 수천만 원 상당의 채권을 보유하고 있었다 하더라도 이 또한 이 사건 횡령죄의 성립에는 영향을 미치지 않는다. ⑶ 따라서 피고인과 변호인의 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월 ~ 5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월 ∼ 10개월 3. 선고형의 결정 아래의 정상 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 횡령의 기간․횟수․금액 등에 비추어 죄질이 불량하다. 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있다. 유리한 정상 : 피고인의 이 사건 범행에 대한 고의를 확정적 고의로 평가하기는 어렵다. 원만히 합의가 이루어져 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하고 있다. 피고인은 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없다.