수원지방법원-2021고합755

범 죄 사 실 피고인은 2021. 4. 23.경 ‘B’라는 채팅 앱을 통해 피해자 C(가명, 여, 13세)를 알게 되었고, 피해자가 중학교 2학년으로 만 16세 미만인 사실을 알았다. 1. 미성년자의제강제추행 가. 피고인은 2021. 5. 6. 17:00경 대구 수성구 D 내에 있는 벤치에서 피해자의 손을 잡고 피해자의 입에 입을 맞추어 키스하였다. 나. 피고인은 2021. 5. 14. 22:30경 대구 수성구 E 건너편 버스정류장에서 피해자의 입에 입을 맞추어 키스하였다. 이로써, 피고인은 19세 이상의 사람으로서 16세 미만의 사람을 추행하였다. 2. 미성년자의제강간 피고인은 2021. 5. 15. 16:00경 대구 F호텔 불상호실에서 침대 위에 누워있는 피해자의 팬티 속으로 손을 집어넣어 음부를 만지면서 질 내에 손가락을 집어넣고, 계속하여 피해자의 팬티를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써, 피고인은 19세 이상의 사람으로서 16세 미만의 사람을 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 고소장, 그림, 속기록 1. 수사보고서(본건 범행장소 특정), 수사보고서(피의자 피해자와 카카오톡 대화 내용 및 의무기록 사본 제출 자료 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제305조 제2항, 제298조(미성년자의제강제추행의 점), 형법 제305조 제2항, 제297조(미성년자의제강간의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 미성년자의제강간죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 취업제한명령 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 범죄사실 제1의 가.항 기재 행위를 할 당시 피해자가 만 16세 미만임을 알지 못하였다(피고인과 변호인의 무죄 주장에 관하여는 아래 ‘위헌법률심판제청신청에 대한 판단’ 부분에서 별도로 본다). 2. 판단 피해자는 경찰에서 ‘피고인과 채팅 앱에서 처음으로 대화한 2021. 4. 23.경에는 피고인에게 거짓으로 자신이 17살 고등학교 1학년 G(실명이 아닌 가명임)라고 하였으나, 피고인과 처음 만난 후에 자신이 15세의 중학생임을 밝혔다’고 진술하였다. 그러나 디스코드 대화 기록(증거순번 15) 내용에 의하면, 피해자는 2021. 5. 1.경 자살을 언급하면서 피고인에게 ’15년인데 15년 살면서 부모한테도 못 받은 사랑 다 주는 사람이어서 그랬다 왜‘라는 메시지를 보냈고, 이에 피고인이 ’2시간 이상 연락이 안 되면 나 대구 내려가서 중학교 2정거장 근처는 다 찾아다닐지도 몰라 근처 주소를 모르니까.‘라는 메시지를 보낸 사실, 처음 만나기 전날인 2021. 5. 5.에도 피해자가 피 고인에게 ’아니야 15년 살았는데 말짱하다‘라는 메시지를 보낸 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 범죄사실 제1의 가.항 기재 범행 이전에 이미 피해자가 중학교 학생으로서 만 16세 미만인 사실을 알고 있었다고 판단된다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼22년 6월 2. 양형기준의 미적용: 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄, 미성년자의제강제추행죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않음 3. 선고형의 범위: 징역 2년 6월 이 사건 범죄는 성에 대한 인식과 가치관이 충분히 정립되어 있지 않아 아직 성적 자기결정권의 의미를 제대로 알지 못하는 피해자가 외부로부터 부적절한 성적 자극이 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익을 보호법익으로 한다. 피고인은 16세 미만의 미성년자인 피해자와 성적인 행동을 할 경우 자신이 처벌받는다는 사실을 알면서도 피해자를 추행․간음하였는바, 피고인은 성인으로서 자신의 죄책을 온전히 부담하여야 한다. 다만, 피고인이 초범으로 자신의 잘못을 인정하며 반성하는 점 등을 유리한 정상으로 감안하고, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여, 법률상 처단형의 범위 내에서 주문과 같이 형기를 정한 징역형의 실형을 선고한다. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 재범 위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개․고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 위헌법률심판제청신청에 대한 판단 1. 위헌법률심판제청신청의 대상 법률조항 형법 제305조 제2항 (13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.) 2. 신청이유의 요지 형법 제305조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 만 13세 이상 16세 미만 미성년자의 성적 행위에 관한 동의능력을 부정하고 합의에 기초한 성적 행위까지 통제의 대상으로 삼음으로써, 성적 욕구에 관한 청소년의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하고, 수단의 적합성, 침해의 최소성이 인정되지 아니하여 과잉금지원칙에도 위반된다. 이미 우리 법체계는 피해자인 아동․청소년의 의사에 반하여 이루어지는 대부분의 성적 행위에 대한 처벌 규정을 마련해두고 있으므로, 이 사건 법률조항에 의하여 처벌되는 대상은 당사자 사이의 합의 하에 이루어지는 행위들뿐인데, 미성년자의 성적 성숙성을 보호할 수 있는 수단에 대한 충분한 고민 없이 모든 합의된 성적 행위에 대해서까지 일률적으로 강간 및 강제추행과 동일하게 처벌하도록 하는 것은 형벌체계의 균형을 상실하고 비례원칙을 위반한 것이다. 이 사건 법률조항은 다른 구성요건적 행위 없이 행위자의 나이를 만 19세로 일률적으로 정하여 평등원칙에 위반된다. 3. 판단 가. 재판의 전제성 피고인은 이 사건 법률조항을 위반하였다는 공소사실로 이 법원 2021고합755 미성년자의제강간 등 사건의 재판이 진행 중이고, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 위 사건의 결론이 달라지므로, 재판의 전제성이 인정된다. 나. 본안에 대한 판단 1) 형법은 1953. 9. 18. 제정 당시부터 제305조로 ‘13세 미만의 부녀를 간음하거나 13세 미만의 사람에게 추행을 한 자’를 처벌하는 규정을 두고 있었는데, 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 일부 개정되면서 범행의 객체가 “부녀”에서 “사람”으로 확대됨과 동시에 범행의 태양에 형법 제297조의2(유사강간)가 추가되었다. 한편, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률이 2019. 1. 15. 법률 제16275호로 일부 개정되어 ‘19세 이상의 사람이 13세에서 15세 사이의 아동ㆍ청소년의 궁박한 상태를 이용하여 간음ㆍ추행하는 행위’를 처벌하는 규정이 신설되었고(위 법 제8조의2), 형법이 2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정되면서 19세 이상의 사람이 13세에서 15세 사이의 아동ㆍ청소년을 간음ㆍ추행하면 수단의 강제성 유무 및 정도를 묻지 않고 처벌하게 되었다. 위 각 개정 법률은 개정이유를 ‘변화된 시대 상황을 반영하여 다양화된 성범죄에 효과적으로 대처하기 위함(형법, 2012. 12. 18. 법률 제11574호)’, ‘13세 이상인 아동․청소년 중에서도 16세 미만인 아동․청소년의 경우에는 성적 행위에 대한 분별력이 완성되었다고 보기 어렵고, 특히 자신에게 궁박(窮迫)한 사정이 있는 경우에는 책임 있는 의사결정이 더욱 제약되기 때문에 이러한 사정을 이용하여 아동․청소년을 간음․추행하는 경우에 대한 강화된 처벌이 필요한 것으로 보임(아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률, 2019. 1. 15. 법률 제16275호)’, ‘텔레그램을 이용한 성착취 사건 등 사이버 성범죄로 인한 피해가 날로 증가하고 있는바, 미성년자 의제강간 연령기준을 높이고 강간 등의 예비․음모에 대한 처벌규정을 신설하는 등 관련 규정을 정비함으로써 성범죄로 인한 피해 발생을 미연에 방지하여 국민의 성적 자기결정권 등 기본권을 보 호하고 범죄로부터 안전한 사회를 조성하려는 것임(형법, 2020. 5. 19. 법률 제17265호)’이라고 밝히고 있다. 2) 이처럼 사회의 변화․발전에 따라 아동․청소년 대상 성범죄의 발생 정도와 피해가 심각해지고 있고, 이에 적극적으로 대처해야 하는 입법․사법적 필요에 의하여 형법뿐만 아니라 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 아동․청소년의 성보호에 관한법률 등이 아동․청소년 대상 성범죄를 성인 대상 성범죄에 비해 구성요건을 달리하거나 가중처벌 하도록 규정하고 있으며, 신상정보 공개고지, 취업제한명령 등 재범을 방지하기 위한 제도를 마련하고 있다. 이 사건 법률조항도 같은 맥락에서 아동․청소년 대상 성범죄로부터 아직 성적 결정권의 의미를 온전히 이해하지 못한 아동․청소년을 보 호하여 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 수 있도록 하는 사회적 필요성에 대처하기 위하여 신설된 것이다. 3) 성폭력피해자, 특히 아동ㆍ청소년 피해자는 성폭력피해를 당하였음에도 자신이 비난받을 행동을 했을 것이라는 죄책감과 주변 사람에게 알려질 수도 있다는 걱정 및 자신이 당한 피해가 범죄인지 아닌지 분별하기 어렵고 신고해도 달라지지 않을 것이라는 생각에 피해신고를 포기하는 일이 많은 것이 현실이다. 강제력 행사의 태양을 구체적으로 특정하지 못하더라도, 그리고 외관상 성행위에 동의하였다는 사정만으로 이들의 성적 피해를 외면해서는 안 된다. 아동ㆍ청소년이 성매매에 나섰다가 오히려 이를 빌미로 협박 등을 당해 또 다른 성착취를 당하는 경우를 차단할 필요도 있다. 이 사건 법률조항에는 이러한 형사정책적인 취지가 반영되어 있다. 이 사건 법률조항은 앞서 본 바와 같이, 성폭력범행에 취약한 피해자의 약한 틈을 교묘하게 파고들어 결국 피해자의 자기결정권을 침해하는 행위는 중대한 성폭력범죄에 해당한다는 규범적 판단과맥을 같이 한다. 결과적으로 위와 같은 입법은 16세 미만자가 성행위에 동의한 외관이 있다 하더라도 이를 쉽게 진정한 성적 자기결정권의 행사로 볼 수 없다는 인식을 전제로 한다. 따라서 16세 미만자의 성행위는 형식적으로 성적 자기결정권 행사를 존중한다는 측면으로 접근하기 보다는 보호되어야 할 성이 침해되었는지 여부의 측면으로 접근하는 것이 타당하다(이상 대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 판결의 보충의견 참고). 4) 우리 사회구성원은 아동․청소년이 건전한 성도덕을 가질 수 있도록 보호하고 그들을 올바른 길로 이끌어 줄 사회적 책무가 있는데, 이러한 책무를 민법상 성년이 되는 19세 이상의 자로 그 기준을 정하여 부과하는 것이 과하거나 불명확하다고 보이지 않는다. 앞서 본 법 개정 배경과 이유, 규정 내용을 종합해보면, 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 미성년자의 성적 자기결정권을 침해한다거나 헌법상의 평등원칙에 위배된다고 보기는 어렵다. 5) 위와 같은 이 사건 법률조항의 신설 이유와 그 사회적 배경 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항이 성적 욕구에 관한 청소년의 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없고, 위 조항에 의하여 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다거나 헌법상 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 아울러 아동․청소년을 피해자로 하는 성적 행위에 대한 여러 처벌 규정과 법정형을 살펴보아도, 이 사건 법률조항이 형벌체계의 균형을 상실하였다거나 비례원칙을 위반하였다고 보기 어렵다. 4. 결론 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각한다.