인천지방법원-2021고합15

범죄사실 피고인은 마약류취급자가 아니다. 1. 마약류 매수 범행 피고인은 2020. 12. 7. 17:00경 서울 강남구 B에 있는 피고인의 주거지에서 C에게 1,450,000원을 지불하고 향정신성의약품인 MDMA(일명 '엑스터시', 이하 '엑스터시'라 한다) 15정과 대마 약 5.5g을 매수하여 엑스터시와 대마를 매매하였다. 2. 마약류 수수 범행 가. 피고인은 2020. 12. 7. 18:00경 피고인의 위 주거지에서 C로부터 액상대마 1병과 향정신성의약품인 케타민 약 1g을 무상으로 교부받아 대마와 케타민을 수수하였다. 나. 피고인은 2020. 12. 12. 02:20경 피고인의 위 주거지에서 C로부터 대마 불상량을 무상으로 교부받아 대마를 수수하였다. 3. 마약류 판매 범행 가. 피고인은 2020. 12. 7. 19:00경 서울 광진구에 있는 D아파트 인근 노상에서 E에게 엑스터시 5정을 400,000원에 판매하여 엑스터시를 매매하였다. 나. 피고인은 2020. 12. 8. 21:00경 서울 강남구 F에 있는 편의점 앞 노상에서 G에게 액상대마 1병을 200,000원에 판매하여 대마를 매매하였다. 다. 피고인은 2020. 12. 21. 22:00경 서울 강남구 B에 있는 편의점 앞 노상에서 성명불상자(일명 H)에게 대마 약 5.5g을 480,000원에 판매하여 대마를 매매하였다. 4. 마약류 소지 범행 피고인은 2020. 12. 22. 22:30경 피고인의 위 주거지에서 엑스터시 7정을 가방 속에 보관하는 방법으로 엑스터시를 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 압수조서, 압수목록, 현장사진 및 압수품 사진 1. C과 피의자 통화기록 사본, 통화내역 1. 마약감정서 1. 수사보고(추징금 산정 보고), 마약류 월간 동향 [증거능력에 관한 직권 판단] 1. 관련 법리 가. 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"라고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 않은 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 등 참조). 나. 한편, 통신비밀보호법 제2조 제7호는 "감청"이라 함은 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 같은 법 제3조 제1항은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 전기통신의 감청을 하지 못한다고 규정하고, 제4조는 제3조의 규정에 위반하여 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다고 규정하고 있다. 이에 따르면 전기통신의 감청은 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 전기통신 내용을 녹음하는 등의 행위를 하는 것만을 말한다고 해석함이 타당하므로, 전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화 내용을 녹음하는 것은 여기의 감청에 해당하지 않는다. 그러나 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화 내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 이는 여기의 감청에 해당하여 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 되고, 이와 같이 제3조 제1항을 위반한 불법감청에 의하여 녹음된 전화통화의 내용은 제4조에 의하여 증거능력이 없다. 그리고 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유 신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2015도1900 판결 등 참조). 2. 인정사실 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다. 가. C은 2020. 12. 13. 10:45경 인천중부경찰서 1층에서 체포된 다음 구속되었다. C은 경찰관에게 협조하겠다며 피고인으로부터 '케타민 앰플' 사진을 받은 것이 있다고 말하고, 같은 날 10:53경 피고인에게 문자메시지를 보냈다. 이에 피고인이 C에게 전화하였고, 피고인과 C 사이에 2020. 12. 13., 16., 20., 21. 이루어진 통화가 녹음되어 증거목록 순번 5 내지 9의 각 녹취속기록이 인천경찰청 마약수사대의 의뢰로 작성되었다. 위 각 속기록에는 피고인이 C에게 케타민 구매를 부탁하는 등 마약류 거래에 관한 내용이 포함되어 있다. 나. C의 휴대전화기는 C이 체포된 후 압수되었는데, 피고인과의 전화통화를 위하여 경찰관이 C에게 위 휴대전화기를 제공하고, 통화를 녹음하자고 제안하였으며, 위 각 통화 시에는 스피커폰 기능을 사용해 경찰관도 통화 내용을 함께 들었다. 다. 경찰이 2020. 12. 23. 피고인에 대한 제1회 피의자신문 중에 위와 같이 녹음된 통화녹음파일(이하 '이 사건 통화녹음'이라 한다)을 들려주자, 피고인은 '2020. 11.경 C로부터 엑스터시 15개와 대마 약 5.5g을 145만 원에 구입하였고, 이를 다른 사람에게 판매하였다'고 자백하였다(수사기록 140쪽, 증거목록 순번 14 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서). 이어서 피고인은 2020. 12. 29. 제2회 피의자신문에서, '2020. 12. 7. 17:00경 피고인의 주거지에서 C로부터 엑스터시 15정과 대마 약 5.5g을 받고 현금 145만 원을 주었고, 같은 날 18:00경 같은 장소에서 C로부터 액상대마 1개와 케타민 약 1g을 무상으로 받았다'는 등의 자백을 하였다[수사기록 206쪽, 증거목록 순번 18 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회)]. 경찰이 2021. 1. 18. 피고인의 위 자백 진술을 근거로 C을 추궁하자, C은 '피고인이 정확히 기억을 하니 피고인 말이 맞을 것'이라며 자신 이 위와 같이 피고인에게 마약류를 매도하거나 교부하였다는 취지로 자백하였다(제2 추가 증거목록 순번 1 C에 대한 경찰 피의자신문조서사본 4쪽). 라. 피고인은 제1회 경찰 피의자신문 때는 C로부터 매수한 마약류를 누구에게 판매했는지에 대해서는 진술하지 않겠다고 하였으나, 제2회 경찰 피의자신문에서는 C로부터 구입하거나 교부받은 마약류는 E, G, 성명불상자(일명 H)에게 매매하였다며 판시 제3항과 같은 마약류 판매범행을 자백하였다[수사기록 206쪽, 증거목록 순번 18 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회)]. 피고인은 피고인의 휴대전화기에 저장된 E·G의 전화번호, G과의 통화내역, H과의 카카오톡 대화내역 등을 확인해주었고, 경찰이 이를 촬영하여 증거로 남겼다(수사기록 212~217쪽, 증거목록 순번 19 G과 통화 내역). 3. 증거능력에 관한 판단 가. 위와 같은 관련 법리와 사실관계를 기초로 검사가 제출한 증거목록 순번 5 내지 9, 14, 18, 19, 제2 추가 증거목록 순번 1 각 증거의 증거능력에 관하여 본다. 나. 이 사건 통화녹음은 수사기관이 피고인에 대한 마약류 범행의 증거를 확보할목적으로 C(체포·구속 상태)로 하여금 피고인과 통화하고 그 통화 내용을 녹음하게 한 것이고, 순번 5 내지 9의 각 녹취속기록은 이를 그대로 풀어쓴 것이다. 이는 수사기관 스스로가 주체가 되어 C의 동의만을 받고 상대방인 피고인의 동의가 없는 상태에서 그들의 통화 내용을 녹음한 것으로서 범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가 등을 받지 아니한 불법감청에 해당하므로 이 사건 통화녹음이나 그 녹취속기록(증거목록 순번 5 내지 9)은 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 다. 또한, 수사기관이 이 사건 통화녹음을 들려주고 받아낸 피고인의 자백 진술(증거목록 순번 14, 18)이나, 이를 근거로 C을 신문하여 이끌어낸 C의 자백 진술(제2 추가 증거목록 순번 1), 마찬가지로 이 사건 통화녹음을 들려준 것이 진술의 계기가 된 것으로 보이는 피고인의 자백 진술 및 관련 증거(증거목록 순번 18, 19)는 모두 위법수집증거인 이 사건 통화녹음을 기초로 획득한 2차적 증거이고, 위 각 증거와 이 사건 통화녹음 수집 과정에서의 절차적 위법 사이에 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 수 없으므로 이는 모두 증거능력이 없다. 4. 이 사건 공소사실의 유·무죄 여부 다만, 피고인은 변호인으로부터 충분한 조력을 받은 가운데 이 법정에서 일관되게 판시 범죄사실과 같은 범행을 하였다고 진술하였고, 보석으로 석방된 후에도 위 범행을 모두 인정하였다. C은 형사소송법이 정한 절차에 따라 소환을 받고 임의로 2021. 6. 22. 이 법정에 증인으로 출석하여 판시 제1, 2항과 같이 피고인에게 마약류를 매도하거나, 교부하였다고 진술하였다. 피고인과 C은 공개된 법정에서 진술거부권을 고지받고, 상당한 시간이 경과하였음에도 다시 자발적으로 계속하여 같은 내용으로 일관되게 진술하고 있다. 이러한 경우에는 위법수집증거와 위 각 법정진술(제2차적 증거) 사이에 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있다. 따라서 위와 같은 위법수집증거(증거목록 순번 5 내지 9, 14, 18, 19, 제2 추가 증거목록 순번 1)를 제외하고 이 법원이 적법 하게 채택하여 조사한 증거의 요지 기재와 같은 증거만으로도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마 매매의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(엑스터시 매매·소지, 케타민 수수의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 수수의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 판시 제1항: 대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄와 엑스터시 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간, 형이 더 무거운 대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형으로 처벌 판시 제2의 가항: 대마 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄, 케타민 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간, 형이 더 무거운 케타민 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로 처벌 1. 형의 선택 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄, 대마 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 대하여 각 징역형을 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 2020. 12.21.자 대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰, 사회봉사명령 및 수강명령 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징액의 산정] 1,965,000원 마약류 관리에 관한 법률 제67조에 의한 몰수나 추징은 징벌적 성질의 처분인 점, 피고인을 기준으로 하여 그가 취급한 범위 내에서 마약류 가액 전액의 추징을 명하면 되는 것이지 동일한 마약류를 취급한 피고인의 일련의 행위가 별죄를 구성한다고 하여 그 행위마다 따로 그 가액을 추징하여야 하는 것은 아닌 점(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도8764 판결 등 참조), 마약류를 타인에게 매도한 경우 매도의 대가로 받은 대금 등은 마약류 관리에 관한 법률 제67조에 규정된 범죄행위로 인한 수익금으로서 필요적으로 몰수하여야 하고, 몰수가 불가능할 때에는 그 가액을 추징하여야 하는 점(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도7251 판결 등 참조) 등을 고려하여 피고인이 판시 제1, 2항에서 매수 또는 교부받은 마약류 일부를 다시 매도한 판시 제3항에 대하여는 별도로 추징하지 아니하고, 다만 피고인이 취급한 마약류 시가보다 피고인이 해당 마약류를 매도한 매매대금이 더 큰 경우 이를 기준으로 하여 추징금액을 산정한다. 구체적인 산정 내역은 다음과 같다. 엑스터시 8정: 640,000원{= (2020. 12. 7. 매수한 엑스터시 15정 – 압수된 엑스터시 7정) × 80,000원(= E에 대한 엑스터시 매매대금 400,000원 ÷ 5정)} 대마 5.5g: 825,000원(= 5.5g × 150,000원, 2020. 11. I 암거래 가격) 액상대마 1병: 200,000원(매매대금) 케타민 1g: 300,000원(2020. 11. I 암거래 가격) 피고인이 2020. 12. 12. 수수한 대마 불상량은 그 양을 특정할 수 없으므로 이에 대해서는 추징하지 아니한다. 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 앞서 본 바와 같이 상상적 경합관계인 범죄가 있으므로 양형기준이 적용되지 아니하나, 적절한 양형을 위하여 아래 양형기준을 참고로 살펴본다. 가. 제1, 2, 3범죄[각 대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼2년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년∼3년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 아래 각 정상과 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 마약류 범죄는 그 환각성, 중독성으로 인하여 사회 전반에 미치는 해악이 매우 커 이를 엄히 처벌할 필요가 있다. 피고인은 여러 마약류를 매수 또는 수수하고 이를 다른 사람에 매도하여 그 죄질이 좋지 아니하다. 피고인은 범행을 모두 인정하고 있고, 마약 사범 수사에 협조하였다. 피고인은 처벌받은 전력이 없고, 피고인의 가족이 피고인을 건전한 사회인이 되도록 이끌겠다고 다짐하고 있다.