서울중앙지방법원-2017고합757

범죄사실 누구든지 통신비밀보호법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하지 못한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 5. 12. 18:32경 서울 서초구에 있는 상호불상의 커피숍에서 함께 있던 D의 휴대전화로 E으로부터 전화가 걸려오자, 주식회사 F 등에 대한 약정금청구소송의 증거자료로 활용하기 위하여 휴대전화 녹음 기능을 사용하여 공개되지 아니한 D과 E 간의 전화통화 대화를 녹음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. E에 대한 경찰진술조서 1. 고소장 1. 나의 사건 검색 서울중앙지방법원 2016가합507463, 녹취록 2015. 5. 12. 오후 6시 32분 녹음자 A, 서울중앙지방법원 2015차전58135 매매대금반환 지급명령, 피의자 제출 USB [피고인은 범죄사실 기재와 같은 녹음의 동기에 대하여 부인하고 있지만, 위 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 주식회사 F의 대표이사인 E으로부터 가맹계약 관련 금전적 피해를 입었다고 주장하며 2015. 3.경 E을 상대로 그 피해금원 상당의 지급명령 신청을 하고 E을 사기 등 혐의로 형사고소까지 하였던 점, 피고인은 이 사건 전부터 E으로부터 피해를 입었다고 주장하는 가맹점주들과 수차례 피해회복 대책을 논의해왔고, 이 사건 당시에도 E과 가맹계약을 체결한 D, G과 그 대책을 논의하고 있었던 점, D은 E과의 통화 도중 E으로부터 위 관련 분쟁에 관한 얘기가 나오자 스피커폰 모드로 전환하여 피고인 등이 들을 수 있게 해주어 피고인이 이를 녹음한 점, 피고인은 그 후 2016. 2.경 주식회사 F, E을 상대로 제기한 약정금청구소송(서울중앙지방법원 2016가합507463호) 과정에서 그 녹취록을 증거로 실제 제출한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 이 사건 녹음 당시 그 녹취 내용을 주식회사 F나 그 대표인 E에 대한 약정금청구소송의 증거자료로 활용할 의사가 미필적으로나마 있었음을 인정할 수 있다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호, 제3조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제5호 1. 선고유예할 형 징역 6월 및 자격정지 6월 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(아래 양형 이유 참작) 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 아래와 같은 이유에서 공소사실과 같이 피고인이 D과 E 사이의 대화를 녹음한 행위가 통신비밀보호법위반죄에 해당한다고 볼 수 없다. 피고인은 당초 피고인과 D, G 사이의 대화를 녹음하기 위하여 휴대폰 녹음기능을 켜둔 상태였다. 피고인은 E으로부터 D에게 전화가 걸려올 것이라고 예상할 수 없었고, D이 E과의 통화 중에 스피커폰으로 전환하여 피고인 등에게 그 통화 내용을 들을 수 있도록 하여 D과 E 사이의 대화까지 우연히 녹음된 것이지 피고인이 적극적으로 이를 녹음하려던 것은 아니었으므로, 피고인에게 그 대화 녹음에 대한 고의가 있었다고 볼 수 없다. D이 스피커폰 모드로 전환해주어 E과의 통화 내용을 피고인 등이 들을 수 있는 상태로 만들었으므로, 위 대화 내용은 통신비밀보호법 제3조의 '공개되지 아니한 타인간의 대화'라고 볼 수도 없다. 엄밀히 보면 피고인이 E의 목소리가 스피커폰을 통해 들려옴을 알았음에도 기존 녹음행위를 중단하지 않은 부작위에 의해 D과 E 사이의 대화를 녹음한 것이라 할 것인데, 피고인에게 이를 중지할 작위의무까지 요구된다고 볼 수 없으므로 부진정부작위범에서의 보증인적 지위를 인정할 수 없다. 2. 관련 법리 통신비밀보호법 제3조 제1항이 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인간의 발언을 녹음 또는 청취해서는 아니 된다는 취지이다. 따라서 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 일반 공중이 알 수 있도록 공개되지 아니한 타인간의 발언을 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취하는 것은 특별한 사정이 없는 한 같은 법 제3조 제1항에 위반된다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결 참조). 나아가 제3자가 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상 이는 같은 법 제3조 제1항에 위반된다(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결 참조). 한편 어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은 물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 참조). 3. 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인은 이 사건 당시 D, G과 대화를 하면서 그 대화내용을 자신의 휴대폰 녹음기능을 이용하여 녹음하고 있었던 사실, 그러던 중 D의 휴대폰으로 E으로부터 전화가 걸려온 사실, D은 E과 통화하다가 E이 피고인과 사이의 분쟁에 관련된 이야기를 하자 통화음량을 높이고 스피커폰 모드로 전환하여 피고인, G이 그 대화내용을 들을 수 있도록 한 사실, 이에 피고인은 D, G과의 대화를 중단한 채 D과 E 사이의 위 통화 내용을 E 몰래 청취하면서 이미 작동 중에 있던 피고인의 휴대폰 녹음기능을 이용하여 이를 녹음한 사실, 피고인은 그 후 2016. 2.경 E이 대표로 있는 주식회사 F와 E을 상대로 약정금청구소송(서울중앙지방법원 2016가합507463호)을 제기하고 소송과정에서 그 녹취록을 증거로 제출한 사실을 인정할 수 있다. 피고인이 당초 D, G과 함께 대화하고 있었다 하더라도 D과 E 사이의 대화에 있어서는 대화에 원래부터 참여하지 않은 제3자에 해당한다. 또한, 일방 대화 당사자인 D이 E과의 통화 도중 스피커폰 모드로 전환하여 피고인 등이 그 대화를 청취·녹음함에 동의해주었다 하더라도 그 대화 상대방인 E이 그 사실을 전혀 모르고 있었던 이상 피고인이 녹음한 위 대화는 통신비밀보호법 제3조에서 정한 '공개되지 아니한 타인간의 대화'에 해당한다. 피고인이 휴대폰 녹음기능을 처음 작동시킬 때부터 D에게 E으로부터 전화가 걸려올 것을 예상하였거나 그 사이의 대화를 녹음하기 위한 의도를 갖고 있었던 것은 아니라 하더라도, 피고인은 D과 E 사이의 통화 내용이 들리기 시작한 순간부터는 자신이 이미 작동시켜둔 휴대폰 녹음기능에 의하여 위 통화 내용이 E 모르게 녹음되고 있다는 점에 대해서 분명히 인식한 상태에서 그 녹음기능을 이용하여 위 대화를 녹음하였고, 이후 그 녹취록을 실제로 관련 소송과정에서 증거자료로 활용한 점에 비추어, 피고인에게 위 녹음 행위에 대한 고의가 있다고 볼 것이다. 한편 피고인이 D과 E 사이의 대화 녹음을 시작할 당시에 어떤 새로운 물리적 행위가 없었다는 점에서 부작위적 요소가 분명 존재한다. 그러나 피고인은 D, G과의 대화를 녹음하다가 D이 E과의 통화 내용을 들을 수 있도록 해주자 기존의 위 대화를 중단하였고, 자신이 스스로 작동시켜두었던 휴대폰 녹음기능을 이용하여 위 통화 내용이 계속 녹음될 수 있도록 하였다는 점에서, 대화의 비밀과 자유라는 법익의 침해는 피고인의 녹음행위의 계속이라는 작위적 행위를 통하여 이루어졌고, 이에 대한 비난가능성의 중점 또한 위와 같은 작위적 요소에 있다고 할 것이므로, 피고인의 위 통화 내용에 대한 녹음 행위는 작위에 의한 통신비밀보호법위반 행위라 평가함이 타당하다. 4. 결론 따라서 이와 다른 전제에 선 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인은 공개되지 아니한 타인간 대화를 녹음하고 이를 소송과정에서 증거로 실제 제출하여 이로 말미암아 그 대화 당사자 사이의 대화의 비밀과 자유가 침해되었다. 그러나 피고인이 처음부터 위 대화 당사자 사이의 대화를 녹음할 의도를 갖고 특정 대화내용을 유도한 것은 아닌 점, E으로부터 가맹계약과 관련하여 3억 6,000만 원의 금전적 피해를 입어 그 대책을 논의하는 과정에서 우연히 이와 관련된 대화 내용을 들을 수 있게 되자 이 사건 녹음행위에 이르게 된 점, 피고인이 녹음한 위 대화 내용에 대화자의 중요한 개인정보나 그들 사이의 분쟁에 있어 결정적인 증거가치를 가지는 내용이 포함되어 있다고 보기 어려운 점 등 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 법익 침해의 정도 및 피고인에게 자격정지 이상의 형을 선고받은 전과가 없고, 진지하게 반성하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 기타 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.