대전지방법원서산지원-2015고단608

공소사실 피고인은 2012. 12. 26.경 서산시 C에 있는 D 법무사 사무실에서 피해자 E와 피해자 소유의 서산시 F, G 토지(이하 이 사건 토지'라 한다)를 5,000만 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하고 위 사무실 밖으로 나온 다음, "내일 5,000만 원을 주겠다. 이 사건 토지에 선순위 근저당권이 있으니 공정증서를 써줘야 한다"고 말하면서 피해자와 함께 H 공증사무실으로 가서 차용금 7,000만 원으로 기재된 공정증서(공증인 H 사무소 작성 2012년 제1172호 금전소비대차계약공정증서)를 작성하였고 이 사건 토지에 피고인 명의의 2순위 근저당권을 설정하기로 하였다(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다). 그러나 피고인은 피해자에게 약속한 위 5,000만 원을 지급하지 아니하였다. 피고인은 2014. 4.경 피해자에게 위와 같이 5,000만 원을 지급하지 않아 피해자에 대해 아무런 채권도 없음에도 위 공정증서와 이 사건 근저당권설정등기가 되어 있음을 기화로 마치 위 공정증서상의 7,000만 원의 채권이 있는 것처럼 채권압류 및 추심명령을 신청하고 이 사건 토지에 대한 임의경매를 신청하여 위 금액 상당을 편취할 것을 마음먹었다. 가. 사기 피고인은 2014. 6. 5.경 서산시 공림4로에 있는 대전지방법원 서산지원에서 위와 같이 공정증서상의 채권이 존재하지 아니함에도 마치 위 공정증서상의 채권이 존재하는 것처럼 위 법원에 위 공정증서를 제출하면서 차용원금 7,000만 원을 요구하는 채권압류 및 추심명령을 신청하여 그 정을 모르는 위 법원으로 하여금 2014. 6. 9.경 7,000만 원 상당의 채권압류 및 추심명령 결정(같은 법원 2014타채2001호)을 받아 그 결정을 제3채무자인 피해자가 근무하는 회사인 (주)비젼텍에 송달되게 하였다. 이로써 피고인은 법원을 기망하여 피해자의 (주)비전텍에 대한 월급 등 채권에 대해 7,000만 원 상당을 추심할 수 있는 재산상 이익을 취득하였다. 나. 사기미수 피고인은 2014. 6. 9.경 위 서산지원에서 위와 같이 근저당권부채권이 존재하지 아니하여 이 사건 근저당권등기가 무효임에도 마치 실제 7,000만 원 상당의 근저당권부 채권이 있는 것처럼 위 법원에 7,000만 원의 지급을 청구하면서 이 사건 토지에 대한 임의경매를 신청하여 그 정을 모르는 위 법원으로 하여금 2014. 6. 10.경 이 사건 토지에 관하여 경매절차를 진행한다는 결정(같은 법원 I)을 받아 그 경매절차에서 41,780,478원을 배당받으려고 하였으나 2015. 6. 15.경 피해자가 배당이의 신청을 하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피고인과 피해자의 주장 가. 피고인의 주장 피고인이 피해자 소유였던 서산시 J아파트 109동 902호(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 1억 6,500만 원(매매계약서의 2억 1,000만 원은 업계약서이다)에 매수할 당시 피해자가 이 사건 아파트 담보 대출금을 변제한다고 하면서 4,000만 원을 빌려달라고 하여 4,000만 원을 빌려주었고, 여기에 기존의 2,000만 원의 채권을 더한 6,000만 원에서 피고인이 피해자에게 주어야 할 1,500만 원(위 매매대금 1억 6,500만 원에서 이 사건 아파트의 임차인에 대한 임차보증금반환채무 1억 5,000만 원을 뺀 금액)을 뺀 4,500만 원의 채권이 있었다. 위 채권과 상계하고 추가로 1,500만 원을 지급하면서 이 사건 토지를 6,000만 원에 매수하려고 하였으나(매매계약서의 5,000만 원은 법무사가 임의로 낮게 기재한 것이다), 다액의 선순위 근저당권이 존재하는 것이 밝혀져 무산되었다. 이에 피고인은 위 4,500만 원의 채권 및 그에 대한 이자를 담보하기 위하여 이 사건 공정증서를 작성하고 이 사건 근저당권을 설정받은 것이다. 나. 피해자의 주장 이 사건 아파트를 2억 1,000만 원에 피고인에게 매도하면서, 임차보증금반환채무 1억 5,000만 원과 피고인에 대한 기존의 채무 2,000만 원을 상계하고, 나머지 4,000만 원을 받아 금융기관에 대한 채무를 변제하였다. 이 사건 토지를 5,000만 원에 매도하려고 하였는데, 피고인이 선순위 근저당권을 문제 삼으면서 채무액을 7,000만 원으로 하는 공정증서와 근저당권을 설정하여 주면 매매대금 5,000만 원을 주겠다고 하여 별생각 없이 피고인의 요구에 응하였으나 피고인이 5,000만 원을 지급하지 않고 있다. 3. 판단 기록에 의하여 인정되는 다음 각 사실과 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자에게 5,000만 원을 지급하기로 하였음에도 이를 지급하지 않았다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 먼저 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 아파트의 매매대금이 2억 1,000만 원이었다고 단정하기 어렵고, 피고인이 피해자에 대하여 4,500만 원의 채권을 가지고 있었을 가능성을 배제하기 어렵다. 이 사건 아파트에 관한 매매계약 체결 당시 그 시세가 2억 1,000만 원에 근접한 것으로 보이기는 한다. 그러나 이 사건 아파트의 임차인이었던 K은 피고인이 피해자로부터 이 사건 아파트를 매수한 후 자신에게 전화를 걸어 '피해자로부터 받을 돈이 있으니 이를 공제하고 임차보증금을 반환하겠다'라고 하였다가, 피해자와 함께 방문하여 '공증과 근저당권 설정으로 채무관계가 해결되었으니 임차보증금을 모두 반환하겠다'라고 말하였다고 진술하였는바, 이는 이 사건 아파트의 매도 후에도 피해자가 피고인에 대하여 채무를 부담하고 있음을 방증한다. 그리고 이 사건 아파트의 매매대금을 2억 1,000만 원으로 하기로 하였다면, 피고인이 피해자의 이 사건 아파트 담보 대출금 채무를 인수하면 될 것이지 굳이 4,000만 원을 피해자에게 지급할 이유가 없어 보인다. 더욱이 L은 피해자의 자금 사정이 급하여 피고인이 피해자로부터 위 아파트를 싸게 매입했다는 말을 들었다고 진술하였다. 이 사건 근저당권은 이 사건 매매계약상의 매매대금을 받기 위해서라기보다는 위와 같은 피고인의 기존의 채권을 담보하기 위한 것이 아닌가 하는 상당한 의심이 든다. 피해자의 주장대로라면 이 사건 토지에 관한 매매계약이 체결되어 5,000만 원을 받을 수 있었음에도 그와 별도로 이 사건 공정증서와 근저당권을 추가로 설정해주었다는 것인데, 이는 그 자체로 상식에 부합하지 아니한다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지에 관한 매매계약 또는 근저당권설정계약 당시 피고인은 피해자에 채권을 가지고 있었을 가능성이 높은데, 피고인이 위 채권을 변제받지도 못하고 있는 상황에서 이미 성연농업협동조합 명의로 채권최고액 3억 원의 근저당권이 설정된 이 사건 토지를 담보로 5,000만 원을 추가로 지급하였을 것으로 보이지 아니한다. 더욱이 이 사건 토지에 관한 매매계약에는 특약사항으로 '2013년 1월 중 성연농업협동조합 근저당권 설정 해지하는 조건으로 계약서 작성함'이라는 내용이 부가되어 있는바, 성연농업협동조합의 채권최고액 3억 원의 근저당권설정등기(이는 2014. 4. 24.에서야 말소되었다)가 말소되지 않은 상황에서 후순위 근저당권을 설정받으면서 매매대금을 지급하기로 약정하였다는 것도 쉽게 납득이 가지 않는다. 피해자는 5,000만 원을 받지 못하여 '공정증서를 작성하고 한 1주일 후인가 지나서 공정증서가 무효가 아니냐고 하면서 D 법무사 사무실을 찾아간 적이 있다'고 진술하였는바(수사기록 229면), 피해자가 위와 같이 항의하였다면 근저당권설정등기가 마쳐지기 어려울 것임에도, 이 사건 토지에 관한 근저당권설정계약서를 공증받은 2012. 12. 26.로부터 1주일 지난 2013. 1. 2.에 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 피해자는 이 사건 토지에 관하여 피고인 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 후인 2014. 2. 4. M에게 이 사건 토지에 관하여 채권최고액을 1,500만 원으로 하는 근저당권을 설정해주었는데, 피고인으로부터 5,000만 원을 받지 못하였다고 주장하면서도 그때까지는 물론 피고인이 강제집행에 착수하기 전까지 피고인의 근저당권에 관하여는 아무런 이의를 제기하지 않았던 것으로 보인다. 이 사건 토지에 관한 매매계약서의 작성에 관여한 D 법무사 사무실의 직원인 N은 이 사건 토지에 관한 매매계약과 관련한 법무사 보수료는 받지 않았고, 근저당권설정등기에 관한 보수료만 받았다고 진술하고 있는바, 이 사건 토지에 관한 매매계약이 유효하게 체결되었는지 의심이 든다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시하기로 한다.