서울동부지방법원-2022고합79

범 죄 사 실 2022고합79 피고인은 피해자 B(가명, 여, 51세)와 C에서 함께 일하였던 사이이다. 피고인은 2021. 1. 20. 22:00경 서울 강동구 D에 있는 E부동산 앞 노상에 정차한 피해자의 아반떼 승용차 안에서 갑자기 손으로 피해자의 음부 부위를 만지고, 이에 피해자가 저항하자 팔로 피해자의 몸을 누른 후, 손을 피해자의 팬티 안으로 넣어 손가락을 피해자의 음부에 집어넣고 수회 움직였다. 계속하여 피고인은 위 승용차 안에서 피고인의 바지 지퍼를 내려 성기를 꺼내고 피해자의 손을 잡아끌어 피고인의 성기를 만지도록 하고, 양팔로 피해자의 상체를 누르고 운전석에 있는 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 바지와 팬티를 허벅지까지 벗긴 후, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 강간하려고 하였으나 피해자가 울면서 완강히 저항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2022고합134 피고인은 2018년경 F의 소개로 알게 된 G가 학교법인 H(이하 ‘H’) 소유 시설물에 대한 운영권이 있는 것처럼 행세하며 H 등 관계자들 명의로 시설물 계약약정서 등을 임의로 작성하여 불특정 다수로부터 투자 명목의 금원을 받고 다니는 것을 알게 된 것을 기화로, 주식회사 C(이하 ‘C’)을 설립하였다. 이후 피고인은 지인들을 통해 장례식장 운영을 원하는 다수의 사람들을 만나 이들로부터 투자금 명목의 돈을 받아 오던 중 알게 된 I과 함께 피해자 J으로부터 금원을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2019. 3. 4.경 서울 송파구 L에 있는 C 사무실에서, M의 소개로 장례식장의 운영을 원한다며 찾아온 피해자에게 “H N 회장이 2,400억 원 횡령 건으로 구속되어 H이 운영하는 시설물들에 대한 운영권이 C으로 모두 넘어왔다”라는 취지로 거짓말을 하고, I은 피해자에게 “나는 O학교 매점과 식당을 운영하고, 아들 P는 Q에 있는 R병원에서 매점을 운영한다. H 이사장이 2019. 3. 25.자로 임기가 만료되면, G 박사가 취임하게 되고, 모든 운영관리 권한이 C으로 넘어오니 2019. 4. 1.부터 3년간 장례식장을 운영을 할 수 있는데, 일산은 20억 원이 필요하고, 제천은 5억 원이 필요하다. 내가 돈이 부족하니 너와 내가 공동투자를 하여 동업을 하자”는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 C이 H이 운영하는 시설물들에 대한 운영권을 취득한 사실이 없었을 뿐만 아니라 H은 2009. 6.경 186억 원에 R병원을 매각하였기 때문에 R병원에 대한 운영권도 없었고, C은 R병원과 장례식장 운영 및 관리에 대하여 계약한 사실이 없었을 뿐만 아니라 R병원은 제천 R병원 장례식장과 관련하여 S과 계약을 하고 2018. 1. 1.부터 6년간 S에게 경영을 위탁하였고, 일산 R병원 장례식장과 관련하여 T와 계약을 하고 2015년경부터 2025년경까지 10년간 T에 경영을 위탁하였기 때문에 C은 R병원 부속건물인 위 각 장례식장에 대한 운영권이 없었다. 따라서 피고인은 피해자로부터 금원을 교부받더라도 피해자로 하여금 I과 공동으로 위 각 장례식장을 운영하게 할 의사나 능력은 없었다. 그럼에도 피고인은 I과 함께 위와 같이 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 2019. 3. 6.경 P 명의 U은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 제천 R병원 장례식장 공동운영을 위한 투자금 명목으로 5억 원을, 같은 달 8.경 일산 R병원 장례식장 공동운영을 위한 투자금 명목으로 10억 원을 각각 송금 받았다. 이로써 피고인은 I과 공모하여 피해자로부터 총 2회에 걸쳐 합계 15억 원을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 2022고합79 1. 증인 B(가명)의 법정진술 1. 수사보고서(피해자의 자동차 정차 장소 특정 등), 지도, 현장사진 1. 녹취록, 녹음파일 CD 1. 의무기록 사본 증명서 2022고합134 1. 증인 J, I, V의 각 법정진술 1. 증인 G의 일부 법정진술 1. M에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 각 장례식장 공동사업계약서, 입금 내역, 각 영수증 1. 각 내용증명, 제천 R병원 장례식장 운영관리에 대한 답변, 수사보고(전화통화) 1. 각 법인등기부등본, 건물등기부등본 1. 입찰공고, S, 제천 R병원 장례식장 위탁계약체결, 제천 R병원 부대시설물 운영관리권한에 대한 답변 요청건, 녹취록 1. 수사보고(압수수색검증영장집행결과 등), 금융거래정보제공서 1. 학교법인 H 2018년도 제2차 이사회 회의록, 제천 장례식장 및 편의점(매점) 위탁운영계약서 등 1. 학교법인 H 홈페이지 캡쳐, 학교법인 H 제1차 이사회 회의록, 학교법인 H 제2차 이사회 회의록, H 인터넷 게시물 1. 통장거래내역 등, 시설물 계약 약정서 1. 증인 J 증인신문조서, 증인 W 증인신문조서, 증인 X 증인신문조서, 제6회 공판조서 중 Y, A에 대한 각 증인신문조서 사본 1. I 1심 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제297조(강간미수의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점) 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(강간미수죄에 대하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 이 사건 이전에 성폭력 범죄로 처벌을 받은 전력이 없고, 피고인에 대한 본형 및 부수처분만으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 가족관계, 사회적 유대관계, 범행의 방법과 결과, 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 2022고합79 관련 : 피고인은 피해자에게 범죄사실 기재와 같은 신체 접촉을 한 사실이 없다. 나. 2022고합134 관련 : 피고인은 G에게 실제로 R병원 장례식장에 관한 운영권이 있는 것으로 알고 있었으므로 I이 피해자와 제천 및 일산 R병원 각 장례식장(이하 ‘이 사건 각 장례식장’이라 한다) 공동사업계약(이하 ‘이 사건 각 공동사업계약’이라 한다)을 체결할 당시 편취의 고의가 없었고 I과 공모하지도 않았다. 2. 판단 가. 2022고합79에 관한 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 한편 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들에 의하면, 피고인이 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강간하려다 미수에 그친 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 “피고인을 조수석에 태우고 피고인 집 방향으로 운전하여 가던 중 피고인이 담배를 피우자면서 차를 인도 위에 세우라고 했다. 피고인과 담배를 피운 뒤 다시 차량에 탑승하였는데, 피고인이 갑자기 오른손으로 피해자의 성기를 만지고 이어서 손가락을 삽입하였다. 계속하여 피고인이 바지 지퍼를 내리고 자신의 성기를 꺼낸 뒤 피해자의 오른손을 성기에 갖다 대었다. 그러다가 피고인이 운전석으로 넘어와 피해자 위에 올라타고는 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 성기를 삽입하려 했으나, 피해자가 울면서 저항하고 또 뒤에 핸들이 있으니까 포기하고 그만두었다.”고 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 주요 부분이 일관되고, 진술 자체에 비합리적이거나 모순되는 부분이 보이지 않는다. 나) 피해자가 당시 현장을 녹음한 음성 파일에 의하면, 피고인과 피해자는 정차 후 담배를 태우다가 다시 차량에 탑승한 후 피해자가 “기분 나쁘다고 만지지 말라고 그랬잖아요.”라고 말하자 피고인이 “자기가 만져봐. 자기야, 가만있어 봐. 안 해. 그러면 자기가 만져버려. 그러면 기분이 안 나쁘잖아. 거봐, 이렇게 잘하면서. 너무 좋다. 자기야, 손만 넣어도 좋아? 내복을 입어가지고.”라고 말하며 신음소리를 내는 내용, 이후 잡음 소리가 크게 난 이후 피해자가 “하지 마. 만지지마. 하지 마. 아파. 하지 마.”라면서 계속 우는 내용, 그러다가 잡음이 심하게 나고 피고인이 “자기야 운전하지 말고.”라고 말하는 내용이 확인된다. 이는 앞서 본 피해자 진술에 부합하는 반면, 아래에서 보듯이 피고인의 진술에는 배치된다. 다) 피해자는 이 사건 다음 날 신경정신과를 찾아가 회사 대표로부터 성폭행을 당했다면서 진료를 받았고, 2021. 2. 1.에도 정신건강의학과를 방문하여 진료를 받았는데 그 진료기록지에는 “환자는 3년 전 지인에게 성폭행 당한 이후 1개월 전 다시 일자리를 구하던 중 해당 지인을 다시 만나게 되었으며 그 지인이 다시 환자에게 성폭행을 시도하려고 하는 일들이 쌓이면서 불안감 심화되어 불면, 신체 증상이 동반됨”이라고 기재되어 있다. 라) 피고인은 경찰 1차 조사에서는 “피해자가 담배 한 대 피우자고 하여 잠시 정차하여 담배를 피웠고, 이후 피해자가 자신을 집 앞까지 태워주고 갔다.”고 하면서 범행 사실을 일체 부인하였다. 이어서 경찰 2차 조사에서도 피해자와는 아무런 접촉도 하지 않았다고 진술하다가 경찰로부터 녹음 파일을 제시받아 청취하고는 “자신이 피해자에게 담배를 피우자고 차를 세우자고 한 것은 맞다. 하지만 피해자가 먼저 자신의 손을 잡았고 자신의 성기를 만졌다. 그러다가 자신이 피해자 귀를 만지려는데 피해자가 못 만지게 하면서 울면서 소리를 지른 것이다.”라는 취지로 진술을 번복하였다. 피고인은 이 법정에서도 “피해자가 먼저 피고인의 손을 5분 정도 계속 만졌고, 이후 자신의 성기까지 만지길래 피고인이 피해자의 귀를 만졌더니 피해자가 갑자기 울어서 당황하였다.”고 진술하였는데, 이는 녹음 파일에서 확인되는 피고인이 약 5분간 신음 소리를 내면서 했던 말과는 맞지 않는 점, 피고인이 단순히 피해자의 귀를 만졌는데 피해자가 하지 말라거나 아프다며 소리를 지르면서 약 7분 간 우는 것은 이례적일 뿐만 아니라, 특히 피고인의 진술대로 피고인의 성기를 자발적으로 만지던 피해자가 갑자기 하지 말라며 소리를 지르고 운다면 피고인으로서는 곧바로 그 이유를 묻는 등 즉각적으로 반응할 것으로 보이는데, 피고인은 피해자가 울기 시작한 후 한참이 지난 뒤에야 피해자에게 운전을 하지 말라거나 왜 그러냐는 질문을 하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이에 관한 피고인의 진술은 쉽게 이해하기 어렵다. 마) 피고인은 피해자가 피고인과의 대화를 의도적으로 녹음한 것을 보면 피해자가 돈을 노리고 피고인을 무고한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 피해자는 이 법정에서 “피고인이 이전부터 일을 준다고 하면서도 명확한 업무가 무엇인지, 급여가 어떤지 제대로 이야기를 하지 않았다. 그래서 이번에는 정확한 업무와 급여에 대해 듣기 위해 피고인이 차에 타기 전부터 녹음하였다.”라고 진술하였고, 실제 녹음 파일에 의하면 피해자가 피고인에게 “나는 사무실에서 컴퓨터만 하면 되는 거죠? 운전기사 이런 거 아니에요. 대기 이런 거 못해. 내가 일하는 게 뭐냐고. 근로계약서 안에 명시가 되 잖아.”라거나 “관리하는 일이면 사무실에만 있겠네. 운전하고 이런 거 안 하고.”라고 재차 말하는 것이 확인되는바, 녹음 경위에 관한 피해자 진술은 수긍이 가고 달리 녹음 파일에 관하여 의심할 만한 사정이 없다. 또한 피고인은 이 사건 범행 장소는 편의점 앞으로 피고인이 이처럼 통행이 많은 편의점 앞에서 강간 범행을 하였을 리 없다는 취지의 주장도 하나, 이 사건 범행 장소는 편의점 바로 앞이 아니라 편의점을 지나친 위치의 부동산 앞으로 이 사건 범행일시가 늦은 시각임을 고려하면 사람들의 통행이 많은 장소로 보이지 않는 점, 더욱이 피해자의 차량 선팅이 진했던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 주장하는 사정은 피해자 진술의 신빙성을 부정할 만한 사정이 되지 못한다. 나. 2022고합134에 관한 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 피고인이 편취의 범의를 부인하는 경우, 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다. 한편, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 등 참조). 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들에 의하면, 피고인이 편취의 범의를 가지고 I과 공모하여 피해자로부터 이 사건 각 장례식장 공동운영을 위한 투자금 명목으로 15억 원을 교부받아 편취한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피해자의 남편 Z 등은 피해자가 이 사건 각 공동사업계약을 체결하고 I에게 15억 원을 최종 교부한 날로부터 3일이 지난 2019. 3. 11.경 피고인과 M을 찾아가 C과 AA의료재단(R병원)이 전혀 관련이 없는 회사라는 사실을 직접 확인하였다고 말하면서 피해자가 I에게 지급한 돈을 돌려달라고 요구하였다. 또한 피해자는 2019. 3. 14.경 AA의료재단에 C의 이 사건 각 장례식장 운영 여부에 관하여 질의하는 내용의 공문을 송부하여 AA의료재단으로부터 2019. 3. 15.자로 ‘이 사건 각 장례식장이 C과 계약한 사실이 없고, AA의료재단과 H 사이에 아무런 관계가 없다’는 내용의 회신을 받았다. H의 홈페이지에서도 해당 연도 이사회 회의록 내용을 확인할 수 있는 등 H에 이 사건 각 장례식장의 운영권이 있는지 여부, H과 AA의료재단 사이의 관계 등을 쉽게 확인할 수 있었다. 나) 피고인은 G의 말을 믿었고 그의 지시 및 위임에 따라 C을 설립한 것으로 C에 이 사건 각 장례식장 운영에 관한 권한이 있다고 생각하였다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 것처럼 이 사건 각 장례식장의 운영권에 대해서는 손쉽게 확인할 여러 방법이 있었는데도 이를 전혀 확인하지 않은 채 G의 말만 믿었다는 피고인의 진술은 믿기 어렵다. 오히려 G는 이 법정에서 “C의 모든 집행이나 권한은 피고인이 가지고 있었고 자신은 자문 역할을 하거나 서류나 로비 명목으로 일정 돈을 받았다. ‘C과 제천 R병원 등 관계자 사이에 체결된 2018. 9. 4.자 시설물 계약 약정서’와 ‘C과 일산 R병원 등 관계자 사이에 체결된 2018. 11. 10.자 시설물 계약 약정서‘는 자신이 피고인으로부터 돈을 받고 임의로 작성한 것이다. 피고인이 다른 사람에게 투자를 받으려면 그러한 서류가 필요했을 것이고, 피고인도 그 약정서가 허위의 서류라는 것을 알고 있었다.”는 취지로 진술하였다. 실제로 위 각 약정서상 제천 R병원장 AB, AA의료원장 Y 및 AC, H 재단이사장 X 이름 옆에는 개인 명의 도장이 찍혀 있을 뿐 위 각 개인들이 병원이나 학원 대표자로 적법하게 해당 계약을 체결하였음을 확인할 수 있는 자료가 없으므로 피고인도 위 각 서류가 허위임을 알았을 것이라는 G의 위 진술은 신빙성 있다. 다) 피고인이 운영하던 다른 회사인 AD에서 근무하던 V는 이 법정에서 “C이 2018. 10.경에도 R병원 장례식장 운영권을 넘기려다가 제대로 이행되지 않아 문제된 적 있었다.”고 진술하였고, 피고인 스스로도 수사기관에서 ”2018. 9.경 AE, AF과 R병원 장례식장 운영에 관한 계약을 체결하였고 2억 원을 C 계좌로 입금 받았는데, 제날 짜에 영업 개시를 못하여 무산 되었다. 이후 2018. 12.경 AG, AH과 일산 R병원 주차장 운영에 관한 계약을 체결하여 그 돈으로 앞선 AE 등의 돈을 돌려주었다. 그런데 G가 그 때도 주차장의 기존 운영자가 안 나가려고 한다고 하여 또 무산되었다. G는 매번 그렇게 이야기하면서 안 된다고 했다. 그래서 이후 I과 2019. 2. 24.경 장례식장 및 편의점(매점) 위탁운영계약을 체결하면서 받은 돈으로 AG 등의 돈을 돌려주었다.“고 진술하였다(증거기록 1,987쪽, 3,189, 3,190쪽). 이처럼 피고인은 이미 2018. 9.경부터 G가 이 사건 각 장례식장 운영에 관한 권한이 있는지에 대해 의심을 가지기에 충분했던 것으로 보이는데, 그럼에도 아무런 사실 확인을 하지 않은 채 계속 G의 말만 믿었다는 주장은 쉽사리 수긍하기 어렵다. 라) 한편 I은 2021. 9. 30. 서울동부지방법원에서 ‘피고인은 C에 이 사건 각 장례식장에 대한 운영권이 없어 피해자로부터 금원을 지급받더라도 피해자와 장례식장 운영을 동업할 의사나 능력이 전혀 없었음에도 피해자를 기망하여 15억 원을 교부받았다’는 범죄사실로 징역 3년을 선고받았다. I은 이에 대하여 항소하였고, 서울고등법원은 2022. 7. 19. 양형부당 취지로 원심판결을 파기하고 I에게 징역 1년 6월을 선고하였으며 위 판결은 확정되었다. 그런데 피고인은 C을 설립하였고, I에게 이 사건 각 장례식장에 관한 공동사업을 권유하여 I과 2019. 2. 24.경 장례식장 및 편의점(매점) 위탁운영계약을 체결한 사람인바, 이러한 피고인의 지위, 행동 및 G와의 관계 등을 고려하면 피고인에게도 그 편취 범의가 인정된다고 보이고, I과 달리 피고인만 C에 이 사건 각 장례식장에 대한 운영권이 있었다고 믿었다고 볼 사정은 없다. 마) 피고인은 I이 독자적으로 피해자와 이 사건 각 공동사업계약을 체결하였고 피고인은 이 사건 각 공동사업계약 체결 과정에 직접 관여하지 않는 등 I과 공모하지 않았다고 주장한다. 그러나 피해자는 ”2019. 3. 4.경 C을 방문하였고, 그 곳에서 피고인으로부터 ‘H N 회장이 횡령 건으로 구속되어 그 시설물 운영권이 C으로 넘어왔다. 자신이 R병원을 통틀어서 총괄 관리하고 있다’는 말을 들었고, 곧바로 장례식장 운영이 가능하다는 설명을 들었다.“고 진술하였고, I 역시 ”피해자가 제 말을 확실히 안 믿으니까 이야기를 해 주라고 피고인을 대동시킨 것이다. 그래서 피고인이 2019. 3. 4.경 C 사무실에서 피해자에게 G 박사 이야기를 하고 G가 H 이사장으로 가면 이 사건 각 장례식장 운영권이 C으로 넘어온다고 걱정 말라고 이야기했다.“고 진술하였다. 특히 I은 이 법정에서 ”원래 피고인과 장례식장 위탁운영계약을 체결했을 때 피고인이 다른 동업자가 있으면 안 된다는 조건을 내세웠는데, 피고인에게 자신은 지금 돈이 없어서 동업자를 구했다고 숨기지 않고 말하였고 피고인에게 그것을 도와주려면 하고, 안 되면 자신은 더 이상 계약 진행을 못한다고 이야기했다.”고 진술하였는바, 이러한 점을 고려하면 피고인에게 I과 공모하여 피해자로부터 투자금 명목의 돈을 편취하려는 의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 이후 피고인은 2019. 3. 11.경 피해자 등이 사기를 의심하여 C을 찾아 온 때에도 “학교법인이 공개경쟁입찰을 하지 않고 수의계약을 하기도 하는데 바로 C이 수의계약을 했다. 이러한 내용들이 H 오너가에서 이루어지는 일이이어서 직원들에게 공식적으로 알려져 있지 않다. 그래서 H 직원들이 오죽하면 부산에 있는 업체에 C이 사기꾼이라고 통보하는 일이 있었다. 하지만 C이 진짜 사기를 쳤으면 진작 형사 고발이 되지 않았겠느냐.”고 말하며 피해자 측의 의혹 제기를 무마하려 한 점 역시 이를 뒷받침한다. 바) 피고인은 이 사건 범행으로 인해 피고인이 얻은 이익이 전혀 없다는 취지로 주장하나, I은 이 법정에서 “당장 돈이 없어서 피고인과 체결한 장례식장 등 위탁운영계약에 따른 돈을 지급할 수 없었다. 그래서 피해자와 이 사건 각 공동사업계약을 체결하여 돈을 받아야 피고인에게 돈을 지급할 수 있었던 상황이었다.”는 취지로 진술하였고, 실제로 I은 2019. 3. 6.경 피해자로부터 받은 제천 R병원 장례식장에 대한 투자금 5억 원을 그대로 C 계좌로 송금하였다. 이어서 I은 2019. 3. 8.경 피해자로부터 받은 일산 R병원 장례식장에 대한 투자금 중 1억 원을 피고인의 처인 K 명의 계좌로 송금하였다. 여기에서 2019. 3. 6.경 C 계좌에서 다시 I에게 이체된 1억 4,500만 원(피고인과 I은 피고인이 I에게 위 돈을 빌려준 것이라고 진술하였다) 및 C에서 G에게 송금한 1억 4,200만 원을 제외하더라도 약 3억 원이 남는데, 피고인은 이를 자신이 실질적으로 운영하던 회사인 AD나 AI 운영 등에 사용하였다고 진술하였던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 범행으로 인해 피고인 개인이 얻은 이익이 없다고 볼 수는 없다. 사) 피고인의 변호인은 피고인이 직접적으로 얻은 이익은 3억 5,000만 원뿐이므로 피고인에게는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용되지 않고 형법이 적용되어야 한다는 취지로도 주장하나, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상의 이득액은 피고인이 실제로 취한 이익만을 합산하여 산정할 것이 아니라 공범이 피해자로부터 편취한 재물 또는 재산상의 이익의 가액을 합산하여 산정하여야 하는 것이므로(대법원 1993. 7. 13. 선고 93도1341 판결 참조) 피고인에게는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용된다고 봄이 상당하므로 위와 같은 변호인의 주장 또한 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ∼ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ∼ 6년 나. 제2범죄(미설정범죄 - 강간미수) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 3년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 3년 ∼ 30년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 이 사건 각 범행은 피고인이 피해자 B를 강간하려다 미수에 그쳤고, C에 이 사건 각 장례식장의 운영권이 없을 가능성을 인식하였음에도 불구하고 I과 공모하여 피해자 J으로부터 15억 원을 편취한 것으로, 이 사건 각 범행의 경위, 방법 및 사기 범행의 피해 금액 등에 비추어 그 죄책이 무겁다. 피고인은 피해자 B에게 경제적 이익을 미끼로 접근하여 성적 만족을 얻는 등 그 범행 행태가 비열하고, 성적 불쾌감과 정신적 충격을 받았을 피해자로부터 용서받지 못하고 있다. 피해자 J은 이 법정에서 I과 합의한 것과는 별개로 아직 사기 피해금 중 10억 원을 반환받지 못하였다고 진술하였다. 그 밖에 이미 형이 확정된 다른 공범 I과의 형평성 및 피고인의 나이, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 위 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(2022고합331) 피고인은 2018.경 F의 소개로 알게 된 G가 학교법인 H(이하 ‘H’) 소유 시설물에 대한 운영권이 있는 것처럼 행세하며 불특정 다수로부터 투자 명목의 금원을 받고 다니는 것을 알게 된 것을 기화로, 2018. 8. 23. H의 병원 및 장례식장 사업 등을 위해 주식회사 C(이하 ‘C’)을 설립하여 운영한 사람이다. 그리고 피고인은 2018. 7.경 식자재 유통판매업을 하고 있는 피해자 AJ에게 “왜 이런 구멍가게 같은 가게를 하고 있냐? 앞으로 이런 유통업은 발전이 없다. 내가 AK그룹에서 재직할 때부터 해왔던 일들과 기획력을 바탕으로 큰돈을 벌게 해줄테니 나만 믿고 따라와라”라고 말하여, 피해자로 하여금 2018. 7. 25. 식품가공 판매업 등을 목적으로 하는 주식회사 AD(이하 ‘AD’)를, 2019. 3. 15. 건축자재 도소매업 등을 목적으로 하는 주식회사 AI(이하 ‘AI’)을 각 설립하게 하고, H의 병원 및 장례식장 사업 등을 위해 위 회사들을 실질적으로 운영한 사람이다. 피고인은 2019. 4. 2.경 서울시 송파구에 있는 AL 인근에서 피해자에게 “제천 R병원에 있는 장례식장의 기존 영업자를 내보내야 하는 비용으로 3,000만 원이 급히 필요하다, 내 아내가 가지고 있는 돈이 1,500만 원 밖에 없어 그러니 급하게 1,500만 원만 융통해주면 바로 갚아주겠다. C 계좌로 돈을 보내달라”라고 말하였다. 그러나 사실 피고인 운영의 C은 당시 H이 운영하는 시설물들에 대한 운영권을 취득한 사실이 없었고 R병원과 장례식장 운영 및 관리에 대하여 계약한 사실도 없었으며, 피고인도 향후 R병원 장례식장 운영 및 관리에 관한 권한을 취득할 가능성이 없다는 것을 인식하고 있었던 상황이었던 것으로, H의 병원 및 장례식장 사업 등을 진행하면서 C, AD, AI을 정상적으로 운영하고 수익을 발생시켜 피해자에게 돈을 반환할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 2019. 4. 2. 17:37경 (주)C 명의 계좌로 1,500만 원을 송금받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자에게 “AD와 AI 운영에 필요한 자금을 조달하라. 회사가 잘 되면 나중에 돌려받을 수 있다”라는 취지로 거짓말하여 2019. 4. 2.경부터 2019. 11. 20.경까지 피해자로부터 총 12회에 걸쳐 AD와 AI에 필요한 사업자금 및 경비 명목으로 합계 65,954,927원을 교부받거나 그 비용을 대신 부담하게 하는 방법으로 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인은 “피해자는 AD와 AI 계좌를 관리하고 있었고, 자신의 딸 주택자금 4,000만 원 등을 비롯하여 개인적으로 돈이 필요할 때마다 AD 계좌로부터 가지급금 형식으로 돈을 지급 받아 사용하였다. AD AM은행 계좌의 통장내역을 보면 출금 상대방이 ‘AD’라고 동일하게 기재되어 이체된 내역들이 있는데, 이러한 내역들이 피해자가 AD로부터 가지급금 형식으로 받아간 돈이라고 의심된다. 이와 같이 피해자가 받아간 돈만 8,000만 원이 넘는바, 피해자가 AD와 AI의 사업자금 명목으로 돈을 지급하고 피고인으로 하여금 자신의 개인카드를 사용하게 한 것은 기존에 AD에서 차용한 가지급금을 변제한 것이지, 피고인이 기망하였기 때문이 아니다.”는 취지로 변소하고 있다. 2) 피해자는 이 법정에서 “자신은 AD로부터 가지급금 형식으로 자신 명의나 남편인 AN 명의 계좌로 돈을 지급받은 사실이 없다. 다만 딸 주택자금으로 4,000만 원이 필요하여 피고인에게 말한 후 AD 계좌에서 4,000만 원을 이체하여 받은 적은 있는데, 아직까지 위 돈을 갚지 않았다.”고 진술하였다. 나아가 자신이 증거로 제출한 AD AM은행 계좌의 통장내역 중 출금 상대방이 ‘AD’로 기재된 내역들에 대해서는 “자신이 AD 계좌를 관리하고 있어 직접 이체 업무를 했던 것은 맞지만, 피고인이 지시하는 바에 따랐을 뿐이므로 그와 같이 출금 상대방이 AD로 표시된 내역들은 잘 모르고 기억나지 않는다.”는 취지로 진술하였다. 3) 그런데 이 법원에 대한 AM은행의 금융거래정보 회신결과에 의하면, AD 계좌로부터 피해자 또는 피해자 남편인 AN 명의, 피해자 모친인 AO 명의 계좌로 2018. 10.경부터 2019. 11.경까지 1억 원이 넘는 돈이 이체된 사실, 그런데 앞서 본 통장내역상 출금 상대방이 ‘AD’로 기재된 내역들 중 상당수가 위와 같이 피해자 또는 피해자 남편인 AN 명의 계좌로 이체된 내역인 사실이 확인된다. 이처럼 피해자는 AD 계좌에서 피해자와 그 남편 계좌로 돈을 이체하면서 출금 상대방으로 자신이나 AN 명의가 기재되지 않도록 ‘AD’라고 임의로 기재하여 이체하였던 점, 그런데 피해자는 위와 같은 이체행위를 수차례 반복하였음에도 이 법정에서 위 이체 내역들은 자신은 전혀 알지 못하는 내역들이라고 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공소사실에 관한 피해자 진술을 쉽게 믿을 수 없다. 한편 피해자는 이 법정에서 “AD로부터 딸 주택자금 명목으로 4,000만 원을 받아간 사실은 있지만, 그 점을 고려하여 피고인에 대한 전체 피해금액 1억 500만 원에서 4,000만 원을 공제하고 남은 6,500만 원만 고소한 것이다.”는 취지로 진술하였으나, 이에 관하여 어떠한 기준으로 4,000만 원을 공제하였는지는 설명하지 못하였고, 나아가 4,000만 원을 언제 수령하였는지 그 시점을 특정조차 하지 못하였던 점 등에 비추어 보면, 이러한 점에서도 피해자 진술의 신빙성을 높게 평가하기 어렵다. 4) 오히려 피해자는 이 사건 변론종결 후 뒤늦게 ‘AD 계좌에서 2019. 3. 14.경 피해자 모친인 AO 계좌로 이체된 4,000만 원이 바로 딸 주택자금으로 받아갔던 4,000만 원이다’라는 의견을 밝혔는데, 위 이체 내역 역시 통장에는 출금 상대방이 ‘AD’로 기재되어 있는바, 이는 ‘통장에 출금 상대방으로 AD를 기재한 내역들이 피해자가 AD로부터 가지급금 형식으로 받아간 돈이다’는 취지의 피고인의 변소와 부합하는 측면이 있다. 이에 대하여 피해자는 AD 계좌에서 자기 계좌로 이체 받은 돈은 피고인의 지시에 따라 인출하여 피고인에게 전달하였을 것이라고 진술하였는데, 피해자 명의 AM은행 계좌 내역을 보면 AD 계좌에서 피해자 계좌로 이체된 돈 중에는 AD 계좌로 다시 이체되는 내역도 있으나 그 남편인 AN의 계좌로 이체되는 내역도 상당수 보이는데 해당 돈이 피고인에게 전달되었다고 볼 만한 증거는 없는 점, 이 외에 CD기를 통해 인출된 내역도 보이지만 마찬가지로 그 돈이 피고인에게 전달되었다고 볼 만한 증거는 없는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 자신 및 가족 계좌로 이체받은 돈이 AD로부터 받아간 가지급금이 아니라고 단정하기 어렵다. 5) AI은 당시 AP 현장에서 ㈜AQ과 함께 건설공사를 진행하고 있었고, 피해자가 AR, AS, AT에게 송금한 돈은 실제로 AR의 월급이나 AP 공사현장 인부들의 숙박비, 현장경비 등으로 사용된 것으로 보이는바, 이러한 사용 내역을 고려하면 ‘AD나 AI의 사업 자금이 모자랄 때 피해자로 하여금 기존에 빌려갔던 가지급금을 변제하도록 한 것이다‘는 피고인의 주장이 사실일 가능성을 배제하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.