서울동부지방법원-2012고단1199

이 사건 공소사실의 요지 피고인 A은 피고인 B의 외당질여이다. 채권자 E는 2009. 3. 13. 수원지방법원 성남지원으로부터 피고인(채무자) A 명의의 광주시 F 전, G 양어장, H 답, I 대지에 대하여 부동산처분금지가처분 결정을 받았고 위 가처분은 2009. 3. 16. 등기되었다. 채권자 E는 피고 J(A의 남편), A을 상대로 한 대여금 소송에서 2010. 5. 18. 수원지방법원 성남지원으로부터 "J은 E에게 1,150,000,000원 및 2004. 9. 2.부터 2007. 6. 29.까지는 연 60%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 30%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. A은 J에게 광주시 F 전, G 양어장, H 답, I 대지 및 그 지상 건물에 관하여 2009. 6. 23. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라."는 승소판결을 받았고, 서울고등법원은 2010. 12. 7. 항소인 A의 항소를 기각하였으며, 대법원은 2011. 7. 28. 상고인 A의 상고를 기각하였다. 피고인들은 공모하여 위 대법원 판결이 선고되자 위 부동산처분금지가처분에서 누락된 피고인 A 명의의 광주시 I 지상 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)에 대하여 강제집행을 면탈할 목적으로, 2011. 7. 28. 분당시 서현동 소재 상호불상의 법무사 사무실에서 피고인 A은 피고인 B에게 위 건물을 매도할 것을 예약하고 예약 증거금으로 1,000만 원을 지급받았다는 허위 내용의 매매예약 계약서를 작성한 다음 수원지방법원 성남지원 광주등기소에 이를 제출하여 가등기권자를 B로 하는 소유권이전청구권가등기를 경료하게 하는 방법으로 허위채무를 부담하였다. 2. 피고인들의 주장 가. 피고인 A이 이 사건 건물의 명의수탁자 아닌 실제 취득한 소유자이다. 나. 피고인 A의 남편 J이 2006. 2.경 피고인 B로부터 5억 원을 차용하였는데, 그 채무의 변제를 위한 목적으로 이 사건 건물에 관하여 피고인 B 앞으로 가등기를 경료하여 준 것이므로, 허위채무를 부담하여 강제집행을 면탈한 것이 아니다. 다. 주식회사 세람상호저축은행(이하 '세람상호저축은행'이라 한다)은 이 사건 건물에 관하여 피고인 B 앞으로 가등기가 경료되기 이전인 2004. 5. 4. 채권최고액 8억 1,900만 원의 근저당권을 취득한 상태였으므로, 피고인 B 명의의 가등기는 위 근저당권에 저촉되므로 채권자를 해할 염려도 없었다. 3. 인정사실 기록에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가. E의 J에 대한 대여금 E는 2004. 3. 2. 피고인 A의 남편인 J에게 12억 원을 변제기 2004. 5. 2., 이율 월 5%로 정하여 대여하였는데, J은 나중에 E에게 지급할 이자까지 고려하여 차용금증서의 차용금액란에 차용금액 15억 원으로 기재하였다. J은 E에게 위 차용원리금 채무에 대한 변제조로 2004. 7. 30. 11억 6,000만 원, 2004. 8. 13. 1억 4,000만 원을 지급하여 합계 13억 원을 변제하였다. J은 2008. 9. 1. E에게, 'E에게 15억 원 중 13억 원을 변제하였고 그 후 추가로 9억 5,000만 원을 빌렸으며, 이는 종전 차용의 연속으로 보고 전에 작성한 차용금증서와 근저당권설정등기가 있어 그것으로 대신하기로 하여 별도의 차용금증서와 근저당권설정등기를 하지 않았다'는 취지의 인증서를 작성하여 주었다. 한편 E는 위 대여금 외에도 J에게 2004. 8. 16. 8억 원을, 2004. 9. 2. 1억 5,000만 원을 대여하여 합계 9억 5,000만 원을 추가로 대여하였다. 나. 별지 목록 부동산의 변동 관계 피고인 A은 2004. 5. 4. 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 하고, 이 사건 부동산 중 제5번 건물이 '이 사건 건물'이다)에 관하여 소유권이전등기를 경료하였다. 피고인 A은 2004. 5. 4. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 8억 1,900만 원인 근저당권설정등기를 세람상호저축은행 앞으로 설정하여 주었고, 2006. 6. 13. 이 사건 건물을 제외한 나머지 이 사건 부동산(별지 목록 기재 부동산 제1번 내지 제4번)에 관하여 채권최고액 10억 원인 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)를 피고인 B 앞으로 마쳐 주었다. 다. E와 J 사이의 소송 E는 J이 위와 같은 차용금을 변제하지 않자, J이 이 사건 부동산을 처인 피고인 A에게 명의신탁하였음을 이유로 J을 대위하여 J이 피고인 A에 대하여 가지는 명의신탁 해지에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 피고인 A을 상대로 수원지방법원 성남지원 2009카합169호로 이 사건 건물을 제외한 나머지 이 사건 부동산(별지 목록 기재 부동산 제1번 내지 제4번)에 관하여 부동산처분금지가처분을 신청하였고, 수원지방법원 성남지원은 2009. 3. 13. 이 사건 건물을 제외한 나머지 이 사건 부동산에 관하여 처분금지가처분 결정을 하였으며, 2009. 3. 16. 가처분기입등기가 경료되었다. 한편 E는 J과 피고인 A을 상대로 수원지방법원 성남지원 2009가합6789호로 대여금 및 명의신탁 해지에 기한 소유권이전등기청구 소송을 제기하였는데, 위 법원은 2010. 5. 18. 'J은 E에게 1,150,000,000원 및 이에 대하여 2004. 9. 2.부터 2007. 6. 29.까지는 연 60%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 30%의 각 비율에 의한 돈을 지급하고, 피고인 A은 J에게 이 사건 부동산에 관하여 2009. 6. 23. 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라'는 판결을 선고하였다. 피고인 A은 이에 불복하여 서울고등법원 2010나58539호로 항소하였는데, 서울고등법원이 2010. 12. 7. 피고인 A의 항소를 기각하자, 대법원 2011다12170호로 상고하였으나 2011. 7. 28. 피고인 A의 상고가 기각되어 위 판결은 확정되었다. 라. 판결 이후의 사정 세람상호저축은행은 2011. 8. 26. 이 사건 부동산에 관한 임의경매를 신청하여 임의경매가 진행되었다. 그런데 피고인 A은 2011. 7. 28. 위 가처분결정에서 누락되어 있던 이 사건 건물을 피고인 B에게 1억 원에 매도하고, 피고인 B로부터 예약증거금으로 1,000만 원을 지급받았으며, 예약증거금은 매도대금 1억 원에서 공제한다는 내용의 매매예약 약정서를 작성하였다. 피고인은 2011. 7. 28. 이 사건 건물에 관하여 피고인 B 앞으로 가등기(이하 '이 사건 가등기'라고 한다)를 경료하여 주었다. E는 2011. 10. 26. J을 대위하여 이 사건 부동산에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 하여 J 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인 B는 경매절차에서 가등기에 터 잡은 채권액의 존재 여부 및 그 채권액을 경매법원에 신고하지 않았다. E는 2012. 3. 2. 경매절차에서 이 사건 부동산을 낙찰받았고, 피고인 B에게 10억 원이, E에게 1,751,903,232원이 각 배당되었다. 마. 관련 진술의 내용 E J에 대한 채권을 집행하려고 하던 중 이 사건 부동산이 피고인 A에게 명의신탁되어 있는 것을 확인하고, J과 피고인 A을 상대로 소송을 제기하여 승소하였으나, 착오로 이 사건 건물에 관하여 가처분을 하지 못하였는데, 피고인 A이 대법원 판결이 난 직후에 허위의 매매예약서를 작성하여 이 사건 가등기를 경료하였다. J과 피고인 A J이 피고인 B로부터, 2000. 2.경 1억 원을, 2000. 3.경 1억 원을, 2004. 5.경 2억 원을, 2004. 5.경 2,400만 원 등 합계 4억 2400만 원을 차용하였다가 2006.경 이를 상환한 후 다시 5억 원을 차용하고 변제기에 피고인 B에게 10억 원을 변제하기로 하면서 그 담보로 이 사건 근저당권설정등기를 경료하였다. 위와 같은 차용금과 관련한 서류는 없고, 위 차용금 5억 원을 변제하지 못하여 이 사건 건물에 관하여 가등기를 경료하여 주었다. 피고인 B는 특별한 직업은 없으나 과거에 식당 등을 운영하면서 모아둔 재산이 있는 것으로 알고 있고, 피고인 B의 남편은 사업을 하다가 망하고 자영업을 하였으나 성공하지 못하고 사망하였다. 피고인 B 피고인 B는 9,000만 원 상당의 토지를 보유하고 있고, 장기임대주택에 거주하고 있으며, 월 수입은 250만 원 내지 300만 원 정도이다. 피고인 B는 J에게, 1999. 9.경 1,000만 원을 대여한 것을 비롯하여 2억 원을 대여하였다가 2006. 2. 11.경 5억 원을 수표로 변제받았다가 다음 날 다시 5억 원을 대여하였다. 대여할 당시 차용증을 받았으나 남편 사망시에 차용증을 버렸기 때문에 현재 차용증이 없다. 그 이후에도 J 내지 피고인 A으로부터 변제를 받지 못하다가 불안하여 이 사건 건물에 관한 가등기를 경료하였다. 2009. 3. 19.자 녹취록의 내용 피고인 B는 위 녹취록에 기재된 내용이 E와 대화한 내용임을 인정하고 있는바, 위 녹취록에는 '피고인 B는 근저당권에 대하여 걱정할 필요가 없고, 전혀 그건 저희 것이 아니고 근저당권을 해 놓은 적이 없으며, J에게 돈을 빌려주거나 돈 거래는 없다'다고 기재되어 있다. 4. 판단 가. 이 사건 부동산의 실제 소유자 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 부동산은 J이 피고인 A에게 명의신탁한 부동산이라 할 것이고, E가 실제 소유자인 J을 대위하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사하였다 할 것이므로, 이 사건 부동산이 피고인 A의 소유임을 전제로 하는 피고인들의 주장을 받아들일 수 없다. 나. 이 사건 근저당권부 피담보채무 존재 여부에 관한 판단 근저당권은 그 설정계약으로 약정한 거래관계로 인하여 장차 발생할 가능성이 있는 채권을 담보하기 위하여 미리 그 담보채권의 최고액을 정하여 설정하여 두는 것으로서, 그것이 현실적으로 담보하는 채권액은 약정거래를 결산할 당시의 그 최고액 한 도내에서 인정되는 실존액이었다고 할 것이므로, 근저당권의 설정등기가 되어 있는 이상 그 등기의 공시력에 의하여 이에 상응하는 피담보채권의 존재를 추정하여야 할 것이다(대법원 1969. 2. 4. 선고 68다2329 판결 참조). 살피건대, 위 인정사실 및 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 대여시기 및 대여금액에 관한 J, 피고인들의 진술이 상이한 점, 거액을 대여하였음에도 현재 차용증을 보관하지 않고 있는 점, 피고인 B는 대여한 이후 변제받지 못하고 있다고 진술하면서도 남편 사망시에 차용증을 버렸다고 진술하고 있는 점, 피고인 B와 사망한 남편의 직업 및 경제적 사정 등에 비추어 피고인 B가 J에게 5억 원이라는 거액을 대여할 만한 자력은 없었던 것으로 보이는 점, 2009. 3. 19.자 녹취록에 의하면 피고인 B는 J에게 대여하거나 이 사건 근저당권을 취득한 적이 없다고 밝히고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 근저당권은 5억 원의 피담보채무가 존재하지 아니함에도 경료된 것이라고 할 것이므로, 피담보채무의 존재에 관한 추정력은 복멸되었다 할 것이고, 피고인 A이 채무를 부담하는 것 같은 외관을 형성하여 이 사건 근저당권설정등기를 경료한 것이므로, 2006. 6. 13.자로 피고인 A이 허위채무를 부담하는 외관이 형성되었다 할 것이다. 다. 강제집행면탈여부에 관한 판단 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3999 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 피고인들의 진술은 피고인 B가 J에게 2006.경 대여한 5억 원을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권과 이 사건 건물에 관한 가등기를 경료하였다는 것이고, 이 사건 근저당권은 2006. 6. 13. 마쳐졌으며, E는 2009. 3. 이후에서야 J과 피고인 A을 상대로 가처분을 신청하거나 본안소송을 제기한 것은 앞서 본 바와 같은데, 나아가 E가 피고인 A의 2006. 6. 13.자 허위채무 부담행위 이전에 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보였다는 점을 인정할 증거가 없다. 설령 E가 피고인 A의 2006. 6. 13.자 허위채무 부담행위 이전에 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보였다고 하더라도, 강제집행면탈죄의 법정형은 3년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금형으로 되어 있고, 구 형사소송법( 2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제5호는 장기 5년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄의 공소시효는 3년으로 규정하고 있으므로, 2006. 6. 13.자 허위채무 부담행위는 2009. 6. 12. 공소시효가 완성되었는바, 이 사건은 2012. 5. 30. 공소가 제기되었음은 기록상 분명하므로, 2006. 6. 13.자 허위채무 부담행위로 처벌할 수 없다. 다음으로 피고인 A이 2009. 3.을 전후하여 피고인 B와 공모하여 허위채무 부담행위를 하였는가에 보건대, 이를 인정할 증거가 없다(강제집행면탈죄에 있어서 허위채무 부담자는 채무자라고 할 것인바, 앞서 본 2011. 7. 28.자 매매예약서는 피고인 B가 피고인 A에게 1억 원을 지급하는 것으로 되어 있으므로, 피고인 A이 채무를 부담하는 것이 아니라 피고인 B가 채무를 부담하는 내용일 뿐만 아니라, 이 사건 가등기는 2006. 6. 13.자 허위채무를 추가로 담보하기 위한 담보가등기의 성격을 가진다고 할 것이므로, 2009. 3. 이후에 새로운 허위채무부담 행위는 없는 것이다. 즉 근저당권이 설정되었다면 피담보채무가 존재하는 것으로 추정되므로 허위채무를 부담하고 이에 터잡아 근저당권이 설정된 것이라면 바로 허위채무 부담행위로 인정할 수 있는 것이나, 담보가등기라 하더라도 가등기에는 피담보채무와 관련한 공시기능이 없는 것이므로 담보가등기를 설정하였다 하여 바로 허위채무 부담행위를 한 것으로 인정할 수 없고, 별도의 행위태양이 있어야 하기 때문이다). 피고인이 타인에게 채무를 부담하고 있는 양 가장하는 방편으로 피고인 소유의 부동산들에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하여 주었다 하더라도 그와 같은 가등기는 원래 순위보전의 효력밖에 없는 것이므로 그와 같이 각 가등기를 경료한 사실만으로는 피고인이 강제집행을 면탈할 목적으로 허위채무를 부담하여 채권자를 해한 것이라고 할 수 없고(대법원 1987. 8. 18. 선고 87도1260 판결 참조), 채권자의 권리가 지분이전청구권이고 금전채권이 아닌 경우에 채무자가 허위의 금전채무를 부담한 사실만으로는 채권자의 지분이전청구권의 집행에 어떠한 침해가 된다고 볼 수 없고 또 가등기는 본등기를 위한 순위보전의 효력밖에 없으므로 채무자가 허위의 금전채무를 부담하고 가등기를 경료한 것만으로는 채권자에 대하여 강제집행 면탈죄가 성립되지 아니한다(대법원 1982. 5. 25. 선고 81도3136 판결 참조). 재단법인의 이사장인 피고인(갑)이 강제집행을 면탈할 목적으로 재단법인에 대하여 채권을 가지는 양 가장하여 이를 공동피고인(을)에게 양도함으로써 재단법인으로 하여금 허위의 채무를 부담케 하고 이를 담보한다는 구실하에 재단법인소유 토지를 공동피고인(을) 명의로 가등기 및 본등기를 경료케 하였다면 강제집행면탈죄를 구성한다(대법원 1982. 12. 14. 선고 80도2403 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 피고인 A이 피고인 B 앞으로 이 사건 가등기를 경료하여 준 이후 가등기에 기한 본등기를 경료하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같고, E는 J을 대위하여 J이 가지는 명의신탁 해지에 기한 소유권이전등기청구권을 피고인 A에게 행사하는 것이지 직접 피고인 A에 대한 금전채권을 가지는 것은 아니므로, 피고인 A이 허위의 이 사건 근저당권부 피담보채무를 부담한 사실만으로 E의 소유권이전등기청구권의 집행에 어떠한 침해가 된다고 볼 수 없으니, 강제집행면탈죄가 성립하지 아니한다(만일 피고인 A이 가등기에 기한 본등기를 경료하여 주었다면 허위양도 행위이므로 강제집행면탈죄가 성립할 것이나 본등기가 경료된 바 없다). 5. 결론 따라서 피고인 A이 2006. 6. 13.자 허위부담 채무 행위 이외에 새로운 허위부담 채무행위를 하였음을 인정할 증거가 없고, 가등기를 경료한 사실만으로는 피고인이 강제집행을 면탈할 목적으로 허위채무를 부담하여 채권자를 해한 것이라고 할 수 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.