창원지방법원-2016고단3135

범죄사실 [2016고단3135] 피고인은 2007. 1. 경 피해자 C과 함께 동업자들을 유치하기로 하고, 피해자 C이 지분 20%(2억 원 투자), 피고인이 지분 18%(1억 8,000만 원 투자), D이 지분 10%(1억 원 투자), E가 지분 10%(1억 원 투자), 피해자 F이 지분 5%(5,000만원 투자), G이 지분 5%(5,000만 원 투자), H이 지분 5%(5,000만 원 투자), 1이 지분 4%(4,000만원 투자), J이 지분 2%(2,000 만원투자) 등 총 11억 원 상당의 자금을 모아, 임대보증금 3억 원 및 권리금 4억 원, 내부수리 및 연예인 공연 대금 3억 원과 시재금 1억 원으로 하여 2007. 4. 19.경부터 창원시 성산구 K건물 지하 L호, M호에 'B나이트클럽'이라는 상호로 성인 나이트클럽을 운영하게 되었다. 피고인과 피해자 C, 피해자 F 등 동업자들은 B나이트클럽 영업장이 매물로 나오자 이를 매입하기로 결정하고, 피해자 C이 1억 원, 피고인이 1억 원을 각 부담하고, 나이 트클럽 시재금 1억 5,000만 원과 N은행 대출금 14억 원을 포함하여 총 17억 5,000만 원의 자금으로 영업장을 매입한 후 2008. 12. 4.경 피고인 명의로 등기하여 2016년 경까지 그곳에서 위 나이트클럽을 운영하였다. 피고인은 위 나이트클럽의 사장이고, 피해자 C 이사, 피해자 F은 총지배인, 피해자 0은 재무 담당 총무이다. 1. 특수상해 피고인은 2014. 10. 25. 15:40경 창원시 성산구 P건물 Q호에 있는 피고인의 집에서, 피해자 O(43세)이 B나이트클럽 공금 횡령을 인정하지 않는다는 이유로 위험한 물건인 나무 몽둥이(길이 1m, 일명 '홍두깨')로 피해자의 팔, 허리, 다리 등을 수회 때려 피해자에게 약 5주(추가진단 5주)간의 치료가 필요한 척골 경상 돌기 골절 등의 상해를 가하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 상해를 가하였다. 2. 횡령(B나이트클럽 카드매출금의 횡령) 피고인은 위와 같이 2007. 4. 19. 경부터 나이트클럽을 운영하면서 나이트클럽의 영업매출금과 이월금 등 자금을 관리하여 왔다. 피고인은 2014. 9. 경부터 2015. 2. 경까지 R 명의의 S은행 계좌(T)를 나이트클럽 카드매출금 입금 계좌로 이용하게 되었다. 피고인은 위와 같이 피해자들을 위하여 카드매출금을 보관하던 중, 2014. 12. 2.경 위 S은행 계좌에서 100만 원권 수표를 출금하여 그 무렵 생활비로 사용한 것을 비롯하여 같은 날부터 2015. 2. 27. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 50회에 걸쳐 합계 총 110,043,849 원을 개인적인 용도로 소비하여 횡령하였다. 3. 상해 피고인은 2015. 1. 31. 15:20 창원시 성산구 U에 있는 피해자 F의 집에서, 피해자가 미니쿠페 차량을 반환하지 않는다는 이유로 손으로 피해자의 멱살을 잡고 무릎으로 피해자의 배 부위 등을 가격하는 등 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 견갑부, 대퇴부 다발부위 타박상 등을 가하였다. [2017고단454] 피고인이 2016. 12. 8. 19:20경 창원시 성산구 상가 4층에 있는 피고인의 아내 W가 운영하는 X 호프집에 찾아가 소란을 피우자 위 호프집에서 일을 하고 있던 피해자 Y(39세)이 이를 제지하며 피고인을 위 호프집 밖으로 데리고 나갔다. 피고인은 이에 불만을 품고 피해자의 멱살을 잡고, 피해자가 경찰을 부른다며 피고인을 못 가게 막자 오른손으로 피해자의 턱과 얼굴을 1회 때리고, 다시 피해자의 멱살을 3 회 밀쳐 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 타박상 등을 가하였다. 증거의 요지 [2016고단3135] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 O, F, Z, G, AA, R, AB, AC, H, Y의 각 법정진술 1. 제2, 3회 공판조서 중 증인 C의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(각 대질부분 포함) 1. AD에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 발생보고(폭력) 1. 수사보고(금융계좌 추적영장 6239호 집행결과) 1. 각 상해진단서 1. 지분현황표, 합의각서 1. 별권 1 중 B나이트클럽 영업장부 사본(증거목록 순번 74번) 1. 별권 2 금융계좌회신내역 1. 사진, 2009카단9473 결정문 등 전면사진 [2017고단454] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 Y의 법정진술 1. 발생보고(폭력) 1. 상해진단서(Y) 1. 피해 및 현장 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제258조의 2 제1항, 제257조 제1항(특수상해의 점), 형법 제355조 제1항(횡령 의점, 포괄하여), 각 형법 제257조 제1항(상해의 점) 1. 형의 선택 특수상해죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 그 변호인의 주장에 대한 판 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은 판시 횡령의 점에 관하여, 이 사건 나이트클럽은 동업체가 아니라 피고인이 투자자들로부터 투자를 받아서 운영한 개인사업체이거나 익명조합에 해당하므로 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 2. 판단 그러나 위 증거들에 의하면, 2007. 4.경 이 사건 나이트클럽을 개업하기 위한 자금으로 피고인과 C을 비롯한 여러 명의 투자자들이 지분을 정하여 금원을 투자한 사실(지분 1% 당 1,000만 원으로 금액을 정하여 투자자들에게 110%의 지분을 부여하면서 11억 원의 자금을 모았다11), 위 투자자들은 위 나이트클럽에서 지배인, 전무, 상무, 부장 등의 직함을 가지고 간부로서 실제로 일을 하면서 월급과 함께 배당금을 받는 사람들(소위 '내부주')과 위 나이트클럽에서 일을 하지 않으면서 투자에 따른 지분만을 가지고 있는 소위 '외부주'로 구분되어 있는 사실(피고인도 다른 내부주들과 마찬가지로 이 사건 나이트클럽에서 월급과 자신의 지분에 따른 배당금을 받았고, 별도로 월 500만 원의 판공비를 받기도 하였다), 위 나이트클럽의 개업 당시 투자자 중 한 사람인 F 명의로 사업자등록이 이루어졌고 (이후 위 나이트클럽의 사업자등록 명의는 2008.8.25. 피고인, C, [2)이 공동사업자인 것으로 변경되었다가 2009. 10. 26. 피고인, C, O 공동 명의로 변경되었고, 이후 2012. 7. 26. R 명의로 변경된 후 2014. 12. 19. AE, Y이 공동사업자인 것으로 다시 변경되었으며, 2016. 6. 30. AE의 탈퇴로 Y 단독 명의였다가 2016. 10. 6. 최종적으로 폐업하였다), 영업장의 임차인 명의는 다른 투자자인 C 명의였던 사실(위 영업장의 종전 소유자로부터 임대차보증금을 반환받기 위하여 종전 소유자의 신탁회사에 대한 소유권이전등기청구권을 가압류하거나(창원지방법원 2009 카단9437), 임대차보증금의 반환을 구하는 지급명령(창원지방법원 2009차 5077)을 신청할 때에도 C을 채권자로 하여 신청이 이루어졌다, 위 나이트클럽의 경리 역할을 하는 총무가 그날그날의 매출과 지출 내역이 기재된 장부를 작성하면 지배인부터 5명의 부장들까지 10여명에 이르는 지분을 가지고 있는 모든 간부들이 여기에 일일이 서명하는 방법으로 그에 대한 감독이 이루어졌고, 매월 정산을 거쳐 계산된 총 수익금이 지분비율대로 나뉘어 외부주를 포함한 지분권자들에게 배당된 사실, 1) 원칙적으로 지분 1% 당 1,000만 원으로 금액을 정한 사실은 피고인도 다툼이 없고, 피해자들의 진술에 따라 총 투자액이 11억 원 상당임이 인정된다. 이에 대하여 피고인은 총 투자금이 11억 원이 아니라 10억 5,000만 원이고, 그 구체적인 내역도 일부 상이하다고 다투나, 이는 횡령죄의 성부에 아무런 영향이 없다. 2) 이 사건 나이트클럽의 개업 당시부터 투자자로 관여한 사람이다. 3) 위와 같은 사업자등록 명의의 변경은 대부분 종전 명의자가 폐업하고, 새로운 명의자가 다시 사업자등록을 하는 방법으로 이루어졌다. 위 나이트클럽의 지분권자 중 일부가 그만두려고 하는 경우에는 지분 1%당 1,000만 원으로 계산된 투자금을 되돌려주고, 새로 투자금을 납입하는 사람에게 위와 같이 반환된 지분 또는 기존에 투자자들이 가지고 있던 지분을 부여하는 방식으로 전체 지분의 증감 없이 지속적으로 지분권자 지위의 이전이 이루어진 사실(그 결과 2014. 10. 경에는 피고인이 총 110%로 계산한 지분 중 51%의 지분을 가지고 있었고, 최초 5%였던 F의 지분도 11%로 변동되었다) 등을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는, 이 사건 나이트클럽을 개업할 당시의 상황과 투자금의 내역 및 지분의 구분, 이후 위 나이트클럽의 실제 운영 상황과 지분에 따른 이익금의 배당, 지분권자 지위의 이전 상황 등에 비추어 보면, 설사 피고인이 최대의 지분을 가진 사장의 지위에서 배당에 관한 결정을 포함하여 위 나이트클럽의 운영과 관련된 각종 결정권을 실질적 · 주도적으로 행사하였다고 하더라도, 이 사건 나이트클럽은 피고인이 다른 투자자들과 공동으로 출자하여 함께 운영한 사업장으로서 피고인과 다른 투자자들의 관계는 조합관계 내지 조합과 유사한 무명계약관계에 해당한다고 봄이 타당하므로, 위 주장은 받아들일 수 없다 (피고인 및 변호인은, 당시 투자자였던 R과 Y의 동의를 받아 체크카드를 사용하였고 사후적으로 피고인의 가수금과 결산 처리까지 마쳤으므로 횡령죄가 성립하지 않는다는 취지의 주장도 하고 있으나(피고인은 수사기관에서는 B나이트클럽이 개인사업장이라서 개인적으로 사용하더라도 횡령이 아니라는 취지의 주장만 하다가, 이 법정에서 뒤늦게 위와 같은 주장을 추가하였다), 위 주장 역시 위 증거들에 의하여 인정되는 사실관계와 다른 전제에 선 것으로서 받아들일 수 없다(R과 Y이 피고인의 위 주장과 다른 취지로 진술하였고, 설사 피고인이 R과 Y의 동의를 받았더라도, 당시 다른 지분권자들의 동의까지 얻지 못한 이상, R과 Y의 동의 여부나 사후적인 결산 처리 여부는 횡령죄의 성부에 아무런 영향이 없다고 보인다)}. 양형의 이유 아래와 같은 정상들 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정과 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량의 범위를 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 이 사건 특수상해 범행의 경우, 피고인이 우발적으로 위 범행을 저지른 것으로 보이고, 피해자 O과 원만히 합의한 점, 이 사건 횡령 범행의 경우, 그 범행 경위에 일부 참작할 만한 사정이 있고, 피고인의 지분 비율 등을 감안하면 공동투자자인 다른 피해자들의 실질적인 피해액이 크지는 않다고 보이는 점, 이 사건 각 상해 범행의 경우 그로 인한 피해자들의 상해 정도가 중하지는 않고, 피해 회복을 위하여 피해자들에게 일정 금원을 공탁한 점, 피고인이 이전에 벌금형보다 중하게 처벌받은 전과가 없는 점 불리한 정상 : 피고인이 반복적으로 이 사건 범행을 저질렀고, 특히 2016고단3135 사건으로 이 법원에서 재판을 받고 있음에도 또다시 2017고단 454 사건의 상해범행을 저지른 점, 범행 수법 등에 비추어 이 사건 특수상해 범행의 죄질이 좋지 않고, 그로 인한 피해자의 상해 정도도 상당히 중한 것으로 보이는 점 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지(B나이트클럽 임대료 명목 금원의 횡령) 피고인과 피해자 C, 피해자 F 등 동업자들은 2007. 4.경부터 상가 임대인에게 매월 2,000만 원 상당의 임대료를 지급하다가 위와 같이 나이트클럽 영업장이 매물로 나오자 N은행 대출금 등으로 이를 매입한 후부터는 임대료 명목으로 매월 2,000만 원을 모아 그 중에서 대출금 이자를 납부하고 나머지는 적립하여 피고인의 관리 하에 대출금 원금 변제 및 재산세 등 세금 납부에 사용하기로 하였다. 그에 따라 피고인은 2010. 1.경부터 2014. 6.경까지 나이트클럽의 카드매출금이 입금되는 O 명의의 N은행 계좌 (AF, AG)에서 피고인 명의의 N은행 계좌 (AH, AI)로 합계 533,850,000원을 이체받아 그 중 대출금 이자로 380,102,810원을 지출하였다. 피고인은 위와 같이 피해자들을 위하여 나머지 금원을 세금 납부 명목 등으로 보관하던 중 2010. 7. 21.경 피고인이 개인적으로 사용하는 벤츠 차량에 대한 AJ 리스대금으로 1,847,700원을 지출하는 등 같은 날부터 2014. 6. 20. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 49회에 걸쳐 합계 93,284,540원 개인적인 용도로 소비하여 횡령하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하면, 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 B나이트클럽 임대료 명목으로 피고인 명의의 계좌로 입금된 금원으로 차량리스비용을 지출한 사실은 인정된다. 그러나 위 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 위 차량 리스비용이 지출된 피고인 명의의 계좌는 B나이트클럽 임대료 명목의 금원이 입금되는 계좌로서 위 나이트클럽의 총무가 통장을 관리하면서 대출금에 대한 이자 납부, 재산세 및 보험료 납부 등 필요한 업무를 처리하였던 점, 이 사건 나이트클럽을 개업할 당시의 투자자로서 위 나이트클럽의 지배인 또는 사장으로 근무하기도 하였던 G이 '위 나이트클럽의 영업장을 매입하면서 임대료 명목으로 매월 모으기로 한 2,000만 원에서 관용차 명목으로 피고인의 차량 리스비를 지급하기로 사전에 투자자들 사이에 이야기가 되었다'는 취지로 진술하고 있고, 다른 지분권자인 AA, AC, H, O 등도 위 나이트클럽의 매출에서 피고인의 리스비가 나간다는 것을 알고 있었다는 취지로 진술한 점(만 4년이라는 장기간 동안 리스비용으로 거의 일정한 금액이 반복적으로 지출되었음에도 이에 대하여 누구도 이의를 제기한 바 없다) 등을 종합하면, 피고인이 다른 투자자들의 동의나 승낙 없이 임의로 위 금원을 지출하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.