춘천지방법원강릉지원-2015고합87

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 2002. 10.경 피고인이 운영하던 M이 부도가 나서 신용불량자가 되었고, 2007. 4.경 (주)N상조를 설립하여 대표이사에 취임하고자 하였으나 피고인이 신용불량자인 관계로 피고인과 사실혼 관계에 있는 O을 대표이사로 등록한 후 (주)N상조를 운영하다가 2008. 10.경 위 회사의 상호를 (주)F상조로 변경하여 2014. 11. 12.경 피고인 D, E에게 (주)F상조를 양도하였을 때까지 (주)F상조의 업무를 총괄하였으며, 그 밖에 감자유통을 주목적으로 하는 (주)P(변경 전 상호 Q)과 보험 모집을 주목적으로 하는 (주)R를 실제 운영한 사람이다. 가. 할부거래에관한법률위반 선불식 할부거래업자는 소비자피해보상금의 지급을 확보하기 위한 예치기관과의 예치계약 등 소비자피해보상보험계약 등을 체결 또는 유지하는 경우 선수금 등의 자료를 제출함에 있어 거짓의 자료를 제출하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 (주)F상조의 상무로서 선수금 신고 업무를 담당하는 피고인 B과 공모하여 2012. 12. 초순경부터 2014. 11.경까지 ㈜F상조 사무실에서 선수금 예치기관인 한국상조공제조합에 선수금 자료를 제출하면서, 상조회원들로부터 납부받은 선수금 누적 총액 20,453,413,093원의 의무예치율11.52%에 해당하는 2,352,142,506원을 한국상조공제조합에 예치하여야 함에도 별지 범죄일람표 기재와 같이 일부 회원의 선수금을 누락하거나 축소 신고하는 방법으로 누적 선수금을 15,106,508,793원으로 신고하고 예치금은 위신고금액의약11.52%정도인 1,740,699,990원을 예치하였다. 이로써 피고인은 피고인 B과 공모하여 2012. 12. 초순경부터 2014. 11.경까지 한국상조공제조합에 선수금 자료를 제출함에 있어 선수금을 누락 또는 축소하는 방법으로 거짓의 자료를 제출하였다. 나. 주식회사의외부감사에관한률위반 이사가 아니면서 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자나 그 밖에 회사의 회계업무를 담당하는 자는 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표 또는 연결재무제표를 작성·공시하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 (주)F상조의 회계직원으로 근무하는 피고인 C와 공모하여 2014. 3. 14.경 (주)F상조의 정기 이사회에서 위 회사의 2013. 12. 31. 기준 재무제표를 승인하였고, 위 재무제표의 재무상태표 중 2013년도의 부금선수금란에는 15,234,751,783원이 기재되어 있었으나 이는 위와 같이 선수금을 누락, 축소한 것으로 사실과 다른 것이었다. 피고인은 피고인 C와 공모하여 위와 같이 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 작성된 (주)F상조의 재무제표를 그 무렵 (주)F상조의 사무실에 비치하여 공시하였다. 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 (주)F상조의 실질상 대표이사로서 회사의 자금 관리, 집행 및 운영을 비롯하여 위 회사 업무 전반을 관리하면서 상조 회원들로부터 납부받은 선수금 등 회사 자금에 대하여는 회원들의 장례 행사비용 등 설립 목적에 따라 사용하여야 하고, 그 재산의 수익을 창출하기 위하여 이를 타인에게 대여하거나 투자하는 경우에도 미리 그 회수 가능성에 대하여 면밀히 확인하고, 그 타인으로부터 충분한 담보를 제공받는 등으로 그 원리금의 회수를 위한 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취함으로써 위 회사에 재산상 손해를 가하거나 재산상 손해를 가할 위험이 없도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 자신이 설립한 (주)P(변경 전 상호 Q)의 운영자금이 부족하자 피해자 (주)F상조의 자금을 대여하여 (주)P의 시설비, 인건비 등 운영자금으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 2. 11.경 피해자 회사의 사무실에서 아무런 자산이 없어 채무 변제능력이 전혀 없는 (주)P으로부터 담보물을 취득하는 등의 아무런 채권회수조치를 취하지 않은 채 22,000,000원을 (주)P에 대여해 주는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 11. 4.경까지 총 129회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 1,532,192,531원을 (주)P에 대여 하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 (주)P에 위 1,532,192,531원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 라. 업무상횡령 1) (주)P 사업을 위한 토지 구매의 점 피고인은 2013. 2.경 (주)P의 창고부지로 사용하기 위한 토지를 구매하고자 하였으나 (주)P에 자금이 없어 피고인이 업무상 보관하고 있던 피해자 (주)F상조의 자금으로 위 토지를 매수하기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 5.경 S과 강릉시 T 전 721m²에 관한 매매계약을 체결한 후 매매대금 명목으로 (주)F상조의 새마을금고 계좌(U)에서 2013. 5. 29. 800만 원, 2013. 6. 7. 7,200만 원 등 총 8,000만 원을 S의 농협계좌(V)로 송금하였고, 계속하여 2013. 12.경 W과 강릉시 X 임야 10,406m²에 관한 매매계약을 체결한 후 매매대금 명목으로 2013. 12. 17. (주)F상조의 위 새마을금고 계좌에서 47,220,000원, 2014. 2. 17. 같은 계좌에서 110,180,000원을 W의 농협 계좌(Y)로 송금하였다. 이로써 피고인은 피해자 (주)F상조를 위하여 업무상 보관 중인 237,400,000원 상당을 횡령하였다. 2) 법인카드 유용의 점 피고인은 피해자 (주)F상조 명의의 법인카드 2개 (농협카드 : Z, AA)를 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 위 카드를 사용하여 피고인의 생활비 등에 충당하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 6. 18.경 강원도 속초시 AB에 있는 'AC' 속초점에서 피고인의 의류를 구입하면서 그 대금명목으로 610,000원을 위 법인카드로 결재한 것을 비롯하여 그 때부터 2015. 2.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 134회에 걸쳐 25,299,530원 상당의 물품을 구매하거나 용역을 제공받았다. 이로써 피고인은 피해자 회사 명의의 법인카드를 피고인의 개인적인 용도로 결제하는 방법으로 25,299,530원 상당의 피해자 회사 자금을 업무상 횡령하였다. 3) O의 가지급금 관련 횡령의 점 피고인은 2012. 1.경 피고인의 별개 사업체인 (주)R와 (주)Q이 재정난을 겪게 되자 당시 (주)F상조의 대표이사로 등록된 피고인의 처 O에 대한 가지급금 명목으로 (주)F상조의 자금을 인출한 후 (주)R와 (주)Q의 운영자금으로 소비하기로 마음먹었다. 피고인은 2012. 1. 17.경 피해자 (주)F상조를 위하여 업무상 위 회사 명의의 새마을금고 계좌(AD)에 보관하고 있던 9,491,774원을 (주)F상조의 경리직원인 피고인 C 명의의 신한은행 계좌(AE)로 송금한 뒤 (주)R와 (주)Q의 운영자금으로 소비하는 등 그 때부터 같은 해 2. 10.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 48,782,580원을 횡령하였다. 이로써 피고인은 피해자 (주)F상조를 위하여 업무상 보관 중인 48,782,580원을 횡령하였다. 마. 공전자기록등불실기재 및 동행사 피고인은 2010.경 할부거래에 관한 법률의 시행으로 인해 상조회사의 최소 자본금이 5천만 원에서 3억 원으로 상향조정되자 피고인의 매제인 AF로부터 금원을 차용한 후 위 금원을 (주)Q과 (주)F상조에 순차 입금한 후 자본금 증자에 관한 법인 변경 등기를 경료한 후 다시 이를 AF에게 변제하는 가장납입의 방식으로 (주)F상조의 자본금을 5천만 원에서 3억 5천만 원으로, 감자유통사업을 위해 피고인이 별개로 설립한 (주)Q(현P)의 자본금을 1억 원에서 4억 원으로 변경하는 증자를 하기로 마음먹었다. 1) (주)Q(현 P)에 대한 공전자기록등불실기재 및 동행사 피고인은 2010. 1. 18. 강릉시 포남동에 있는 신한은행 포남동지점에서 AF로부터 차용한 250,000,000원을 (주)Q 명의 신한은행 계좌(AG)로 송금 받아 위 은행 명의의 300,000,000원의 주식납입금 잔액증명서를 발급받은 다음 2010. 1. 19. 위 신한은행 계좌에서 자본금 300,000,000원을 인출하여 (주)F상조 자본금 계좌(농협 AH)에 입금하였다. 피고인은 2010. 1. 20.경 강릉시 동해대로 3288-17에 있는 춘천지방법원 강릉지원등기소에서 위와 같이 (주)Q에 대한 주식 납입금을 가장으로 납입하였음에도 불구하고 법무사 AI으로 하여금 그 정을 모르는 위 법원 등기 공무원에게 주식납입금 영수증을 첨부한 (주)Q의 법인 자본금 변경등기신청서를 제출하게 하여 같은 날 공전자기록인 상업등기부처리시스템에 '발행주식의 총수와 그 종류 및 각각의 수'란에 '발행주식의 총수 40,000주, 보통주식 40,000주', '자본의 금액'란에 '금 400,000,000원'이라고 각 입력하게 하는 등 (주)Q의 법인 변경등기를 경료하게 하고, 그 무렵 위와 같이 불실의 사실이 기록된 위 공전자기록인 상업등기부처리시스템을 저장 및 구동되게 하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 사무처리를 그르치게 할 목적으로 공무원에게 허위의 신고를 하여 공전자기록인 상업등기부처리시스템에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 행사하였다. 2) (주)F상조에 대한 공전자기록등불실기재 및 행사 피고인은 2010. 1. 19. 강릉시 성내동에 있는 강릉농협에서 위 농협으로부터 (주)F 상조 명의 300,000,000원의 잔액증명서를 발급받은 후 같은 날 위 자본금 계좌(농협 AH)에서 250,000,000원을 인출하여 위 AF에게 변제하였다. 피고인은 2010. 1. 20.경 강릉시 동해대로 3288-17에 있는 춘천지방법원 강릉지원 등기소에서 위와 같이 주식회사 F상조에 대한 주식 납입금을 가장으로 납입하였음에도 불구하고 법무사 AI으로 하여금 그 정을 모르는 위 법원 등기공무원에게 위 주식납입금 영수증을 첨부한 (주)F상조의 법인 변경등기신청서를 제출하게 하여 같은 날 공전자기록인 상업등기부처리시스템에 '발행주식의 총수와 그 종류 및 각각의 수'란에 '발행주식의 총수 35,000주, 보통주식 35,000주', '자본의 금액'란에 '금 350,000,000원'이라고 각 입력하게 하는 등 (주)Q의 법인 자본금 변경등기를 경료하게 하고, 그 무렵 위와 같이 불실의 사실이 기록된 위 공전자기록인 상업등기부처리시스템을 저장 및 구동되게 하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 사무처리를 그르치게 할 목적으로 공무원에게 허위의 신고를 하여 공전자기록인 상업등기부처리시스템에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 행사하였다. 2. 피고인 B 피고인은 (주)F상조의 상무로 근무하면서 상조회원들로부터 교부받은 선수금 현황에 관해 한국상조공제조합에 신고하는 업무를 담당한 사람이다. 선불식 할부거래업자는 소비자피해보상금의 지급을 확보하기 위한 예치기관과의 예치계약 등 소비자피해보상보험계약 등을 체결 또는 유지하는 경우 선수금 등의 자료를 제출함에 있어 거짓의 자료를 제출하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 (주)F상조를 실질적으로 운영하는 피고인 A과 공모하여 2012. 12. 초순경부터 2014. 11.경까지 (주)F상조 사무실에서 선수금 예치기관인 한국상조공제조합에 선수금 자료를 제출하면서, 상조회원들로부터 납부받은 선수금 누적총액 20,453,413,093원의 의무예치율 11.52%에 해당하는 2,352,142,506원을 한국상조공제조합에 예치하여야 함에도 별지 범죄일람표 기재와 같이 일부 회원의 선수금을 누락하거나 축소 신고하는 방법으로 누적 선수금을 15,106,508,793원으로 신고하고 예치금은 위 신고금액의 약 11.52% 정도인 1,740,699,990원을 예치하였다. 이로써 피고인은 피고인 A과 공모하여 2012. 12. 초순경부터 2014. 11.경까지 한국상조공제조합에 선수금 자료를 제출함에 있어 선수금을 누락 또는 축소하는 방법으로 거짓의 자료를 제출하였다. 3. 피고인 C 피고인은 (주)F상조의 회계직원으로 근무를 한 사람으로 재무제표의 작성 등의 업무를 담당한 사람이다. 이사가 아니면서 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자나 그 밖에 회사의 회계업무를 담당하는 자는 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표 또는 연결재무제표를 작성·공시하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 (주)F상조의 실질적 운영자인 피고인 A과 공모하여 2014. 3. 14.경 (주)F상조의 정기 이사회에서 위 회사의 2013. 12. 31. 기준 재무제표를 승인하였고, 위 재무제표의 재무상태표 중 2013년도의 부금선수금란에는 15,234,751,783원이 기재되어 있었으나 이는 위와 같이 선수금을 누락, 축소한 것으로 사실과 다른 것이었다. 이로써 피고인은 피고인 A과 공모하여 위와 같이 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 작성된 (주)F상조의 재무제표를 그 무렵 (주)F상조의 사무실에 비치하여 공시하였다. 4. 피고인 D, E 피고인 D과 피고인 E은 형제관계로서 2014. 11. 12.경 피고인 A으로부터 (주)F상조를 8억 원 상당에 양수하는 계약을 체결한 후 피고인 D은 (주)F상조의 주식 31,500주, 피고인 E은 (주)F상조의 주식 3,500주를 각 인수한 다음 그 때부터 2015. 4. 28.경까지 (주)F상조를 공동으로 운영한 사람들이다. 선불식 할부거래업자는 선불식 할부계약이 해제된 경우에는 해제된 날로부터 3영업일 이내에 이미 지급받은 대금에서 위약금을 뺀 금액을 소비자에게 환급하여야 하며, 소비자가 계약을 해제하였을 경우 정당한 사유 없이 이에 따른 조치를 지연하거나 거부하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 2014. 11. 14.경부터 2015. 4. 8.경까지 (주)F상조의 사무실에서 위 회사의 상조가입계약소비자 총 750명으로부터 계약해제 신청을 접수 받고도 정당한 이유 없이 별지 범죄일람표 기재와 같이 만기 환급금 1,036,081,600원을 지급하지 아니하였다. 5. 피고인 주식회사 F상조 가. 주식회사의외부감사에관한법률위반 피고인은 피고인 회사의 대표자인 피고인 A이 2014. 3.경 위 1.의 나.항과 같은 위반행위를 하였다. 나. 할부거래에관한법률위반 1) 피고인 A의 허위 선수금 자료 제출의 점 피고인은 피고인 회사의 대표자인 피고인 A이 2012. 12. 초순경부터 2014. 11.경까지 위 1.의 가.항과 같은 위반행위를 하였다. 2) 피고인 E, D의 환급금 미납의 점 피고인은 피고인 회사의 대표자인 피고인 D과 사용인인 피고인 E이 2014. 11. 14.경부터 2015. 4. 8.경까지 위 4.항과 같은 위반행위를 하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 가. 사실, [판시 제2 사실], [판시 제5의 나. 1) 사실]] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(회원 가입증서 첨부), 수사보고(F상조, 전체 회원명단 및 선수금 현황 별책 첨부), 수사보고(한국상조공제조합, F상조 선수금 현황 별책 기록 편철), 수사보고서(선수금 허위신고 내역 별책 기록 편철), 수사보고(F상조 2015. 4. 18. 선수금 현황), 수사보고(2014. 11. F상조의 선수금 신고 금액 확인), 수사보고(선수금 허위신고 내역, 14. 11. 18. 기준), 수사보고(F상조 담보비율 등), 수사보고(F상조의 누적 선수금 및 예치금 확인) 1. 각 고소장, 각 고발장, 각 진정서, 각 위임장, 상품내역서, 통장사본, 소비자피해보상금 지급 신청서, 피해현황 일람표, 사실조회회신, 수사의뢰서, 공문, 통합정보시스템 화면 출력 사진, 회원 선수금 등 내역 출력 화면, 선수금 누락 확인서, 선수금 누락 데이터 및 화면 캡처 사진 1. 별책 피해자 진술서 1 내지 10, 별책 ㈜F상조 전체 회원명단 및 선수금 현황자료(USB자료), 별책 ㈜F상조 2015. 4. 18.자 선수금 현황, 별책 F상조 2015. 3. 17.자 선수금 현황, 별책 ㈜F상조 2015. 4. 18. 기준 총 회원 수 및 선수금 현황 [판시 제1의 나. 사실], [판시 제3 사실], [판시 제5의 가. 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 C의 진술기재 1. AK, AS에 대한 각 경찰 진술조서 1. 감사보고서(수사기록 2권 163면), 결산보고서 [판시 제1의 다. 사실] 1. 피고인 A에 대한 제2, 3회 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 C에 대한 제3, 4회 각 경찰 피의자신문조서, 피고인 B에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 1. AU 작성의 진술서 1. 수사보고(2014년도 F상조의 P으로 대여금액 확인), 수사보고(F상조 법인계좌 확인), 수사보고(F상조, 대여금 875,552,605원 대손처리 확인), 수사보고(F상조 2010년도 대여금 상세내역서), 수사보고(P 대여금 관련 업무상배임 범죄일람표 수정), 수사보고(피의자 A의 업무상 배임죄 손해액 재산정 보고) 1. 사실조회 회신, 계정별 원장(수사기록 1권 672면), 세무조정계산서 1. DVD(수사기록 1권 628면), CD(수사기록 1권 1745면) 1. 별책 P 세무조정계산서(2010 ~ 2014년) [판시 제1의 라. 1) 사실] 1. 피고인 A에 대한 제1, 2, 5회 각 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(피의자 A 소유 임야 확인), 수사보고(피의자 A, 토지 매입대금 계좌 거래내역서), 수사보고(T 토지에 관한 자금 출처 및 소유권 관계 확인), 수사보고(F상조 자금으로 X 및 T 토지 2매입 확인 보고), 수사보고(농협 대출금 1억 3천만 원 감자유통사업비 소진 사실), 수사보고(부동산 2건 공동담보) 1. 별책 ㈜F상조 새마을금고 계좌 거래내역서, 거래내역 정리 1. 각 등기부등본, 공시지가 [판시 제1의 라. 2) 사실] 1. 피고인 A에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 1. 법인카드 사용내역 1. 수사보고(법인카드 사용내역), 수사보고(법인카드 사용 횡령 부분 범죄일람표 수정) [이에 대하여 피고인은, 법인카드를 보관하고 있다고 하여 법인 소유의 돈을 보관하고 있는 것이 아니고 법인카드를 사용하여 물품을 구입하거나 용역을 제공받는다고 하여 곧바로 법인 소유의 돈을 횡령한 것은 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인이 법인카드 매체를 통하여 피해자의 자금을 보관·관리하고 있다고 봄이 상당하고, 법인카드를 피해자 업무와 관련이 없는 개인적인 용도로 사용한 이상 피해자 회사의 자금을 횡령한 것으로 볼 것이므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다] [판시 제1의 라. 3) 사실] 1. 피고인 A에 대한 제2, 3회 각 검찰 피의자신문조서(피고인 C 진술 부분 포함) 1. 수사보고(F상조 회계분석 결과 첨부), 수사보고(F상조 운영자금 횡령 확인), 수사보고(F상조 대표이사 가지급금 중 횡령액 확인) 1. CD(수사기록 1권 173면) [판시 제1의 마. 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. 피고인 C에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 1. AF에 대한 경찰 진술조서 1. 주식회사 변경등기, 공문, 계정별원장(수사기록 1권 689면) 1. 수사보고(상법위반 부분 Q 및 F상조 자본증자 변경 흐름도), 수사보고(참고인 AF, 입출금거래내역서 기록 편철) [판시 제4의 사실], [판시 제5의 나. 2) 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 D, E의 각 진술기재 1. AK, AS에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(F상조 해약환급금 미지급 현황) 1. 고소장(AV, AW, AX), 고발장 1. 공문(수사기록 1권 946면), 수사의뢰서(수사기록 2권 12면), 해약환급금 미지급자 명단 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 구 할부거래에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13452호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제50조 제1항 제1호, 제27조 제9항, 형법 제30조(허위 선수금 자료 제출의 점), 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항, 제13조, 상법 제401조의2, 형법 제30조(허위 재무제표 작성·공시의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 각 행위유형별로 포괄하여), 각 형법 제228조 제1항(공전자기록등 불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재 공전자기록등 행사의 점) 할부거래에관한법률위반죄, 주식회사의외부감사에관한법률위반죄, 각 업무상횡령죄, 각 공전자기록등불실기재죄, 각 불실기재공전자기록등행사죄에 대하여 각 징역형 선택 나. 피고인 B: 각 구 할부거래에 관한 법률 제50조 제1항 제1호, 제27조 제9항, 형법 제30조(허위 선수금 자료 제출의 점), 각 징역형 선택 다. 피고인 C: 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항, 제13조, 형법 제30조(허위 재무제표 작성·공시의 점), 징역형 선택 라. 피고인 D: 각 구 할부거래에 관한 법률 제51조 제2호, 제34조 제10호, 형법 제30조(환급금 미지급의 점) 마. 피고인 E: 각 구 할부거래에 관한 법률 제51조 제2호, 제34조 제10호, 형법 제30조(환급금 미지급의 점) 바. 피고인 주식회사 F상조: 각 구 할부거래에 관한 법률 제52조, 제50조 제1항 제1호, 제27조 제9항(허위 선수금 자료 제출의 점), 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제21조, 제20조 제1항, 제13조(허위 재무제표 작성·공시의 점), 각 구 할부거래에 관한 법률 제52조, 제51조 제2호, 제34조 제10호(환급금 미지급의 점) 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 다. 피고인 D: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 라. 피고인 E: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 마. 피고인 주식회사 F상조: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 주식회사의외부감사에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 피고인 D, E: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 B, C: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 피고인 D, E, 주식회사 F상조: 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 제1의 가. 항에 관하여(할부거래에관한법률위반죄) 가. 주장의 요지 1) 피고인이 주식회사 F상조(이하 'F상조'라 한다)를 운영한 실질적 대표이기는 하나, 구 할부거래에 관한 법률(이하 '할부거래법'이라 한다)에 따르면 '선불식 할부거래업자'는 상법상 회사이어야 하므로, 선불식 할부거래업자가 아닌 피고인은 할부거래법 제50조 제1항 제1호 위반죄의 주체가 될 수 없다. 2) 가사 주체에 해당한다고 하더라도 다음과 같은 점에서 피고인의 행위는 할부거래법 제50조 제1항 제1호, 제27조 제9항에서 규정한 구성요건에 해당하지 아니한다. 선수금 등의 자료를 제출함에 있어 거짓의 자료를 제출한 경우만을 처벌하고 있으므로, 이 사건과 같이 선수금을 '누락 또는 축소한 행위는 거짓의 '자료를 제출 하는 행위에 해당하지 않는다. 피고인이 신고한 선수금의 액수는 비록 축소되었지만 '거짓'의 선수금 자료를 제출한 것이 아니다. 선수금을 신고함에 있어서는 전산으로 '입력 '하는 것이지 어떤 자료를 한국공제조합에 제출하는 것이 아니므로, 피고인이 한 국상조공제조합에 선수금 자료를 '제출'한 사실 자체가 없다. 3) 가사 구성요건에 해당한다 하더라도, 피고인이 2014. 11. 12. 피고인 D, E에게 F상조를 양도하고 피고인 D, E이 2014. 11. 18. F상조의 임원으로 등재되었으므로, 2014. 11. 12. 이후에 이루어진 허위 선수금 자료 제출행위에 대하여는 피고인에게 책임이 없다. 나. 판단 1) 위 가.의 1)항 주장에 관한 판단 할부거래법 제18조 제1항, 제19조에 의하면, 선불식 할부거래업자는 일정한 서류를 갖추어 시·도시자에게 영업의 등록을 하여야 하는데 자본금이 3억 원 이상인 상법상 회사만 등록이 가능하다는 점은 피고인 및 변호인이 주장하는 바와 같다. 그러나 할부거래법 제50조 제1항 제1호는 그 처벌의 대상이 되는 주체를 '제27조 제9항을 위반하여 소비자피해보상보험계약 등을 체결 또는 유지함에 있어 거짓으로 선수금 등의 자료를 제출한 자'라고 규정하고 있을 뿐 이를 '선불식 할부거래업자'로 규정하고 있지 아니할 뿐만 아니라 그에 대한 법정형도 '1년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금'으로 규정하여 벌금형 외에 '징역형'도 아울러 규정하고 있는 점(이는 할부거래법 제48조 제1항의 경우도 마찬가지이다), 할부거래법 제52조는 '법인의 대표자나 대리인, 사용인 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제48조, 제50조 또는 제51조의 위반행위를 한 경우 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다.'라고 규정하여 '법인'에 대한 양벌규정을 별도로 두고 있는 점 등을 종합하여 보면, 할부거래법 제50조 제1항 제1호 벌칙규정의 주체가 할부거래법 제18조 및 제19조에서 영업 등록의 요건으로 규정하고 있는 상법상 회사인 법인에 한정된다고는 볼 수 없다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 F상조의 사실상 대표자로서 F상조를 실질적으로 운영하면서 판시 제1의 가.항 기재와 같이 거짓으로 선수금 등의 자료를 제출한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인은 할부거래법 제50조 제1항 제1호, 제27조 제9항 위반죄의 주체가 될 수 있다. 이와 다른 전체에 선 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 위 가.의 2)항 주장에 관한 판단 가) 선불식 할부거래업자는 소비자로부터 수령한 선수금을 보전하기 위하여 할부거래법 제27조 제1항 각 호에서 정한 계약 중 어느 하나 이상을 체결하여야 하고, 이 사건과 같이 할부거래법 제27조 제1항 제4호에 따라 공제조합과 공제계약을 체결하는 경우 선불식 할부거래업자는 소비자로부터 수령한 선수금 중 일정한 금액을 공제조합에 예치해야 하며, 그 공제계약이 유지되고 있는 중에는 소비자로부터 신규 또는 추가로 수령한 선수금을 공제조합에 예치하여야 한다. 할부거래법 제27조 제2항, 같은 법 시행령 제16조 제3항에서는 선불식 할부거래업자가 보전하여야 할 금액 및 그 산정기준을 정하고 있으며, 할부거래법 제27조 제4항 각 호에서 정한 지급사유가 발생한 경우 소비자피해보상보험계약등에 따라 소비자피해보상금을 지급할 의무가 있는 자는 지체 없이 소비자에게 소비자피해보상금을 지급하여야 하고, 같은 조 제5항에 의하면 예치기관은 예치금을 인출하여 이를 지급하도록 규정하고 있다. 위와 같은 법령의 내용에 비추어 보면, 할부거래법 제27조 제9항이 "선불식 할부거래업자는 소비자피해보상보험계약등을 체결 또는 유지하는 경우 선수금 등의 자료를 제출함에 있어 거짓의 자료를 제출하여서는 아니 된다. "라고 규정하고 있는 것은 위와 같이 공제계약 등을 비롯한 소비자피해보상보험계약이 체결되어 존속하는 동안에 거짓의 자료에 의하여 선불식 할부거래업자가 소비자로부터 납부받은 선수금 중 일정 금액이 예치되지 아니함으로 인하여 장차 소비자피해보상금의 지급이 곤란해지는 것을 방지하고자 하는 데 그 취지가 있다고 할 것이다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들[특히 피고인 B, AS에 대한 각 경찰 진술조서(수사기록 1권 161면, 350면, 수사기록 2권 468면]에 의하면, 피고인이 한국 상조공제조합에 상조회원들로부터 납부받은 실제 선수금 총액을 신고한 것이 아니라 상조회원들로부터 받은 선수금을 누락하거나 선수금 잔고가 증가하였음에도 실제 증가된 선수금이 아니라 금액을 축소하여 허위 신고하는 방법으로 예치기관인 한국상조공제조합에 누락된 금액 또는 축소된 금액을 신고한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인의 위와 같은 행위는 앞서 본 법령의 취지에 반하는 것으로서 그 자체로 한국상조공제조합에 '거짓의 자료'를 '제출'한 것으로 볼 것이다. 피고인의 위 가. 2)의 , 항 주장은 받아들이지 아니한다. 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들[특히 수사보고(2014. 11. F상조의 선수금 신고 금액 확인)(수사기록 1권 312면), 공제거래약정서(수사기록 1권 750면), 회원 선수금 등 내역 출력 화면(수사기록 2권 41면), 피고인 B에 대한 경찰 진술조서(수사기록 1권 159면, 350면)]에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실에 의하면, F상조는 한국상조공제조합과 연계된 전산 시스템상의 프로그램을 통하여 전산상 선수금을 입력함으로써 한국상조공제조합에 선수금 등의 자료를 제출하였음을 알 수 있다. 피고인의 위 가. 2)의 항 주장도 받아들이지 아니한다. F상조와 예치기관인 한국상조공제조합 사이에 체결된 공제거래약정 제8조에 의하면, 공제계약자는 공제거래약정 체결과 동시에 공제계약자의 선불식 할부거래에 의한 모든 판매를 신고할 수 있도록 전산 시스템(실시간 보증 시스템: 공제조합의 전산시스템과 공제계약자의 전산 시스템 간에 실시간 데이터 전송이 가능하도록 하는 환경을 구축하고, 공제기간 내 매 할부거래 발생 시마다 할부내역을 실시간으로 입력하는 즉시 자동으로 공제조합에 공제번호 발급 승인요청 데이터가 전송되어 주문번호 생성과 동시에 실시간으로 건 별 공제번호 발급이 이뤄지도록 하는 시스템)을 구축하여야 한다. F상조는 상품총액, 계약 회차, 월불입액, 최종입금일자, 입금차, 입금액 등으로 항목이 구분되어 있는 전산 시스템상의 프로그램을 이용하여 3일에 한번씩 위 전산 시스템에 선수금액을 입력하는 방법으로 선수금을 신고하여 왔고, 이에 따라 누적선수금이 전산상 변동된다. 피고인 지시에 따라 신고업무를 담당하였던 피고인 B은 '회사 사무실에서 선수금 내역 파일을 작성하여 그 파일을 신안소프트 전산 프로그램에 입력하는 방법으로 한국상조공제조합에 신고하였다.'라는 취지로 진술하였다. 3) 위 가.의 3)항 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 판시 제1의 가.항 범죄사실 중 상조회원들로부터 납부받은 선수금 누적 총액 "20,453,413,093원"은 2014. 11. 18. 을 기준으로 산정한 것이고, 한국공제조합에 신고된 누적 선수금 "15,106,508,793원"은 2014. 11.말 기준으로 산정한 금액인 사실, 피고인이 2014. 11. 12. 피고인 D, E과 F상조에 관한 양도양수계약을 체결한 사실, 2014. 11. 18. 피고인 D은 F상조의 사내이사로, 피고인 E은 F상조의 대표이사로 각 취임하여 그에 대한 등기를 경료한 사실은 인정된다. 한편 피고인의 경찰 및 검찰조사에서의 진술(수사기록 1권 408면, 2686면)과 피고인 B의 경찰조사에서의 진술(수사기록 1권 353면), 피고인 D에 대한 검찰 피의자신문조서(수사기록 2권 2832면)에 의하면, 피고인은 위 양도양수계약에 따라 피고인 D, E으로부터 계약 당일 계약금을 지급받은 것을 비롯하여 2015. 2. 10.까지 양도대금을 지급받은 사실, 피고인은 양도양수계약과 관련하여 인수인계 등의 문제로 2015. 4. 중순경까지 F상조 사무실에 계속 출근하여 업무를 처리한 사실, 피고인 B은 피고인 D이 F상조를 인수한 이후에도 계속하여 2014. 11. 12. 이전과 같은 방법으로 피고인으로부터 지시를 받아 한국상조공제조합에 선수금을 축소 신고한 사실, 한국상조공제조합에 F상조의 선수금이 최종 신고된 일자는 2015. 3. 17.인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 양도양수계약을 체결한 이후에도 F상조 사무실에 출근하여 피고인 B에게 이전과 마찬가지로 한국상조공제조합에 선수금 신고를 함에 있어 축소 신고하도록 지시하고 그에 관한 결재를 하는 등 F상조 운영과 관련하여 예전처럼 업무를 실질적으로 수행하였음을 인정할 수 있으므로, 2014. 11. 12.부터 2014. 11.말까지의 허위 선수금 자료 제출행위에 대하여도 책임이 있다고 봄이 상당하다. 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 판시 제1의 나.항에 관하여(주식회사의외부감사에관한법률위반죄) 가. 주장의 요지 이 부분 공소사실에는 피고인이 구체적으로 주식회사의 외부감사에 관한 법률(이하 '외감법'이라 한다)에서 규정하고 있는 두 가지 회계처리기준 중 어떤 회계처리기준을 위반하였는지 명시되어 있지 않다. 나. 판단 1) 외감법에 의하면 직전 사업연도 말의 자산총액, 부채규모 또는 종업원수 등 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 주식회사는 재무제표를 작성하여 주식회사로부터 독립된 외부의 감사인에 의한 회계감사를 받도록 되어 있고(외감법 제2조, 같은 법 시행령 제2조), 금융위원회는 국제회계기준위원회의 국제회계기준을 채택하여 정한 회계처리기준과 그 밖에 법에 따라 정한 회계처리기준을 구분하여 회사의 회계처리기준을 정하도록 되어 있으며(외감법 제13조 제1항), 제2조에 따라 외부감사의 대상인 회사는 위의 회계처리기준에 따라 재무제표 또는 연결재무제표를 작성하여야 한다(외감법 제13조 제3항), 외감법의 적용대상기업 중 한국채택국제회계기준에 따라 회계처리하지 아니하는 기업이 적용해야 하는 회계처리기준을 '일반기업회계기준'이라 하고, 금융위원회로부터 회계처리기준에 관한 업무를 위탁받은 한국회계기준원(회계기준위원회)에서 회계처리기준 제정 업무를 수행하게 된다(외감법 제13조 제1항, 제4항, 같은 법 시행령 제7조의2 제1항, 제7조의3 제1항). 한국회계기준원이 제정한 '일반기업회계기준'에 의하면, 재무제표는 경제적 사실과 거래의 실질을 반영하여 기업의 재무상태, 경영성과, 현금흐름 및 자본변동을 공정하게 표시하여야 하며, 일반기업회계기준에 따라 적정하게 작성된 재무제표는 공정하게 표시된 재무제표로 보고(제2장 2.7), 재무제표가 일반기업회계기준에 따라 작성된 경우에는 그러한 사실을 주석으로 기재하여야 하며(제2장 2.8), 재무상태표는 일정 시점 현재 기업이 보유하고 있는 경제적 자원인 자산과 경제적 의무인 부채, 그리고 자본에 대한 정보를 제공하는 재무보고서로서, 그 취지는 정보이용자들이 기업의 유동성, 재무적 탄력성, 수익성과 위험 등을 평가하는 데 유용한 정보를 제공함에 있다(제2장 2.17). 2) 위와 같은 관련 규정을 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 일반기업회계기준에 따라 재무제표를 작성하여야 할 의무가 있음에도, 판시 제1의 가.항과 같은 방법으로 한국상조공제조합에 축소 신고한 누적 선수금액에 맞추기 위하여 재무상태표의 비유동부채 항목 중 부금선수금액을 '허위'로 기재한 이상 그 자체로 금융위원회가 정한 일반회계처리기준을 위반하였다고 봄이 상당하므로, 이 부분 공소사실에 구체적으로 어떤 회계처리기준을 위반하였는지에 관하여 특정되지 않았으므로 이를 인정할 수 없다는 취지의 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가) F상조는 외감법 제2조, 같은 법 시행령 제2조에서 규정한 외부의 감사인에 의한 회계감사를 받아야 하는 주식회사이고, 외감법 제13조 제1항 제2호에서 규정한 일반기업회계기준에 따라 재무제표를 작성하여야 한다. 나) 피고인은 F상조를 실질적으로 지배·운영하는 자로서 판시 제1의 가. 항과 같이 상조회원들로부터 납부받은 선수금을 누락하거나 축소하는 방법으로 한국상조공제조합에 누적 선수금을 축소 신고하였는데, F상조의 제7기(2013. 1. 1. ~ 2013. 12. 31.) 재무제표를 작성·공시함에 있어 위와 같이 축소 신고한 금액을 맞추기 위해 재무상태표의 비유동부채 중 부금선수금란에 2013. 12. 31. 기준 누적 선수금을 15,234,751,783원으로 허위로 기재하였다. 다) 피고인이 F상조 재무상태표의 비유동부채 중 '부금선수금'란에 누적 선수금을 허위로 기재함으로써 부채총계, 자본총계가 제대로 공시되지 아니하였다. 위 재무상태표 하단에는 '첨부된 재무제표에 대한 주석 참조'라고 기재되어 있고, 재무제표에 대한 주석에는 '당사의 재무제표는 한국의 일반기업회계기준에 따라 작성되었으며 그 중요한 회계처리 방침은 다음과 같다. 부금선수금 등: 당사는 상조계약에 따라 고객으로부터 수령한 금액은 상조서비스를 제공하기 전까지 부금선수금으로 표시하고 있다.'라고 기재되어 있다. 라) 피고인 C는 경찰조사시 '외부감사를 2013년, 2014년 두번 받았는데 모두 피고인에게 결재를 받고 재무제표를 작성하였다. 피고인 B이 수시로 피고인에게 선수금을 보고한 후 결재를 받아 한국상조공제조합에 축소 신고하였기 때문에 피고인도 재무제표상 부금선수금이 허위로 기재된 사실을 잘 알고 있었다. '라고 진술하였다(수사기록 1권 683면), 피고인도 경찰 및 검찰조사시 'F상조의 경우 2013년부터 매출이 100억 원 이상으로 외감법상 외부감사 대상 업체이다. 한국상조공제조합에 선수금을 신고할 때 축소 신고하여 그에 따라 재무제표를 허위로 작성하였다.'라고 진술하였다. 3. 판시 제1의 다.항에 관하여[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄] 가. 주장의 요지 1) 피고인은 F상조의 새로운 수익원을 창출하기 위하여 주식회사 P(이하 'P'이라 한다)을 설립하여 감자유통사업을 추진하여 운영한 것이고, F상조의 이익에 합치된다는 경영상 판단 하에 감자유통사업에 자금 대여 또는 투자를 하였던 것이다. 피고인이 개인적인 이익을 취할 의도 없이 가능한 범위 내에서 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸던 사업이었으나 예측이 빗나가 손해가 발생하였던 것이다. F상조와 P은 실질적으로 동일한 회사이고 감자유통사업의 실질적 주체는 F상조이므로, 위 두 회사는 손익을 같이 한다. 이와 같이 피고인에게는 F상조에 재산상 손해를 가한다는 인식이나 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식이 없었으므로 배임의 고의 내지 불법영득의 의사가 없었고, 피고인이 임무에 위배하여 업무를 처리한 것이 아니다. 2) 가사 달리 보더라도 P은 F상조로부터 자금을 차용한 직후인 2010. 5. 27. F상조에 25,000,000원을 상환하였으므로, 공소사실 중 2010. 2. 11. 22,000,000원 및 2010. 2. 12. 4,300,000원 각 대여 행위에 대하여는 배임죄가 성립하지 않는다. 나. 관련 법리 배임죄에 있어 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이에 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적일 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조). 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 그러나 한편 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결, 2015. 9. 15. 선고 2015도5863 판결 등 참조). 배임의 고의는 미필적 인식으로도 충분하므로, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조). 배임죄는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요까지는 없고 단지 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려 있는 상태 또는 손해 발생의 위험이 있는 경우에 바로 성립되는 위태범이므로 피고인이 그 업무상 임무에 위배하여 부당한 외상 거래행위를 함으로써 업무상 배임죄가 성립하는 경우, 담보물의 가치를 초과하여 외상 거래한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 외상거래 금액만이 아니라 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해 발생의 위험이 있는 외상 거래대금 전액을 그 손해액으로 보아야 하고, 그것을 제3자가 취득한 경우에는 그 전액을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조에 규정된 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99도334 판결 참조). 다. 판단 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) P(변경 전 상호 Q)은 피고인이 2009. 12. 18. 건강식품 제조, 판매 등을 목적으로 설립한 회사이고, 2013. 2. 4. 감자유통사업 등을 위하여 현재 상호로 변경하였다. P은 2014. 11. 18. 이전까지 F상조의 발행주식 중 48.6% 소유하고 있었다. 나) 피고인은 2010. 2.경부터 F상조의 자금을 P에 대여하였는데, F상조의 2010년 거래처원장에 P에 대한 대여금은 대여금 항목으로 기재되어 있지 않고 대표이사 가지급금 항목으로 기재되었다. 이에 대하여 피고인 C는 '당시에는 P에 그렇게 많은 돈이 들어갈지 생각하지 못했고 F상조 대표인 피고인이 운영하는 회사인 P으로 돈을 보냈기 때문에 회계장부에는 대표이사 가지급금으로 기재하였다. '라고 진술하였다(수사기록 1권 1597면). 다) F상조의 2011년 거래처원장 중 '1. 1.자 Q에 대한 단기대여금'란에는 320,000,000원이라고 기재되어 있는데, 위 금액은 별지 범죄일람표 상의 2010년도 대여금 총액(368,470,000원)에서 회수금 총액(48,470,000원)을 뺀 금액과 일치한다. 피고인 C는 경찰조사시 '피고인의 지시로 F상조 자금을 P에 대여해주었다. F상조가 P에 운영자금 등으로 돈을 대여한 시점은 2010년 Q을 설립하여 운영한 2010, 1.경부터이다. 그 당시에는 Q이 설립된 직후라 F상조 장부에는 대표이사 가지급금 또는 대여금으로 기재했던 것 같다. 2011년부터 F상조 거래처원장에 단기대여금 항목으로 기재하였는데, 2011년 초경에 정산해보니 2010년에 대여한 후 회수하지 못한 금액이 3억 2,000만 원이라 2011. 1. 1. F상조 단기대여금 계정과목에 단기대여금액으로 기재하였다.'라고 진술하였다(수사기록 1권 1596면). 라) P의 법인세 과세표준 및 세액 조정계산서에 따르면, 2010년도 당기순이익은 -535,846,568원, 2011년도 당기순이익은 -314,512,260원, 2012년도 당기순이익은 -300,037,123원, 2013년도 당기순이익은 17,571,433원, 2014년도 당기순이익은 886,930,391원이다. 이에 대하여 피고인도 경찰조사에서 'P의 재무 상태는 7-8억 원 정도 적자였다. P의 전신인 Q의 자본금도 F상조의 자금으로 지출하였다. P의 자금이 없었던 것은 사실이다. '라고 진술하였다(수사기록 1권 414면, 1296면). F상조의 법인세 과세표준 및 세액조정계산서에 따르면, 2014년도 당기순이익이 -923,987,753원이고, 재무상태표상 자본총계액이 -6,035,329,111원에 이를 정도로 자본 잠식상태가 심각하며 여기에 앞서 본 선수금 누락분까지 고려하면 자본 잠식상태는 훨씬 심각한 수준이었다. 마) F상조의 2014년 계정별원장 중 기타의 대손상각비 항목에 의하면, F상조는 2014. 12. 31. 875,552,605원에 대하여 '대여금의 대손'으로, 2014년 손익계산서상 885,552,605원을 기타의 대손상각비로 처리 하였다. P의 2014년 손익계산서 중 영업외수익 항목에 의하면, P은 위 875,552,605원에 대하여 '채무면제이익' 과목으로 처리하였다. 바) 판시 제1의 가.에서 보는 바와 같이 피고인이 F상조를 운영하는 동안 선수금을 한국상조공제조합에 축소 신고하였는데, 그 이유에 관하여 피고인 C는 경찰조사에서 '영업사원 과다수당, 가입회원 감소, 해약자 증가 등으로 F상조의 자금이 부족했다. 상조회사는 계속적으로 회원들이 가입되어야만 수익이 창출되나 어느 정도 회원 가입 이후에는 숫자가 줄어들 수밖에 없다. 라고 진술하였고(수사기록 1권 127면), 피고인 B도 경찰조사에서 '회사의 자금이 부족해 어쩔 수 없이 선수금을 허위 신고하였다. 영업사원의 수당이 과하여 각종 수당을 지급하여야 했고, 임대보증금 등 부대비용 부담, 신규 회원 수 감소, 해약 건수 증가 등으로 항상 자금이 부족했다.', '2012년 초순경부터는 회사 자금이 계속 부족한 상태였다.'라고 진술하였다(수사기록 1권 160면), 피고인도 경찰조사에서 '2010년 할부거래법이 시행되면서 상조회사가 힘들어졌다. 자본금이 3억 원으로 상향 조정되고, 한국상조공제조합에 출자금 및 예치금을 납입해야 하는 등 상황이 악화되었다. 또한 영업사원의 과다 수당, 신규 회원 감소 등으로 자금사정이 어려워졌다.'라고 진술한 바 있다(수사기록 1권 401면). 사) P은 F상조로부터 받은 돈을 차량할부금, 직원 인건비 등 운영자금 등으로 지출하였다. 아) 피고인이 F상조 자금을 P에 대여할 당시 P으로부터 물적·인적담보를 제공받은 바 없다. 피고인도 검찰조사시에 'P에 자금이 없어 F상조로부터 감자구입자금을 빌린 것으로 담보를 제공하거나 다른 채권확보조치를 하지 않았고, P은 담보를 제공할 만한 재산도 없었다.'라고 진술하였다(수사기록 1권 2765면). 2) 구체적 판단 가) 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 P에 대한 금원지급과정에서 그 대여 행위가 F상조에 미치는 재정적 부담의 정도, 위 금원을 원천으로 하여 P이 올릴 수 있는 수익의 정도 수준, 투자 또는 대여를 할 경우와 하지 않을 경우 F상조에 미칠 것으로 예상되는 이익과 불이익의 정도 등에 대하여 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거쳤다고 보기는 어렵다. 오히려 단지 감자유통사업을 통하여 이익이 발생하면 대여금을 회수할 수 있을 것이라는 추상적이고 막연한 기대 하에 채권회수가능성에 대한 구체적인 계획이나 아무런 담보 없이 재무상태가 불량하거나 영업수익이 거의 없는 P에 자금을 지급한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 금원지급 행위가 F상조의 경영상 목적을 달성하기 위한 불가피한 경영상 판단에 의한 것으로 보기 어렵고, 피고인의 위와 같은 행위가 F상조의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 F상조를 위한 측면이 있었다고 하더라도, F상조의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것으로서 피고인에게는 P에 이익을 취득하게 하고 F상조에 손해를 가한다는 미필적 인식이 있었다고 할 것이다. 피고인의 위 가.의 1)항 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 F상조의 수익을 위해 P을 설립하였고 수익창출을 위하여 감자유통사업 등을 운영하였다고 주장하나, P은 F상조의 장례용품, 행사용품 등을 판매, 유통하는 회사가 아니며 농산물인 감자를 유통하는 회사로 F상조와는 직접적인 관련이 없는 회사로서 피고인이 개인적으로 운영한 별개의 법인이다. 피고인은 'P은 2009. 12. 18. 자본금 1억 원으로 설립되었는데, 당시 자본금의 자금 출처는 F상조로서, P을 설립한 후 자금을 바로 인출하여 F상조에 입금하였고, P은 F상조의 최대주주였는데 위 자금도 F상조의 자금으로 지출되었다.'라고 진술하였는데, 위와 같이 P 자체가 아무런 자본금 없이 F상조 자금으로 설립된 회사이다. P의 2010년부터 2014년까지의 세무조정계산서에 대하여 공인회계사 AU은, 'P의 자금 유입은 대부분이 F상조로부터 대여금을 차입하여 운영하는 상태이고, 결국 P은 F상조로부터 지속적으로 대여금을 차입, 운영하다 2014년에 위 대여금을 실질적으로 변제하지 못할 것으로 판단하여 채무면제이익 과목으로 정산하였다. 이에 따라 위 대여금 상당액은 회수가 불가능하여 F상조는 위 금액 상당의 손해를 입었다. 라고 진술하였다(수사기록 1권 621면). 이에 따르면 P의 2014년도 886,930,391원은 순이익이 아니라, 이전에 F상조로부터 차입한 875,552,062원을 '채무면제이익' 과목으로 정리하여 계정상 정리한 것이고, F상조 또한 위 금액에 관하여 P으로부터 사실상 변제받을 수 없다고 판단하여 계정상 대손처리한 것으로 보인다. 피고인은 F상조의 수익 창출을 위해 P을 설립하여 감자유통사업 등을 진행하였다고 주장하나, P의 감자유통사업 계획, 실질적인 사업진행 과정 등에 관한 자료를 제출하지 못하고 있고, 피고인이 감자유통사업이 적정한지 여부, 향후 예상수익 등 사업타당성에 관한 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거쳤다고 볼 만한 자료도 없다. 피고인은 F상조의 자금 상태가 좋지 않았음에도 대여 형식으로 F상조의 자금으로 P의 운영자금을 지출하는 등 무용하거나 과다한 비용을 계속적으로 지출해 왔음에도 사업실패에 대비한 어떠한 채권회수장치도 강구하지 않았다. P에 대한 자금 지원으로 인하여 F상조가 그 대여금 등 회수에 상응하는 정도의 실질적인 이익을 얻었다고 볼 만한 자료도 없다. 피고인은 경찰조사시에는 F상조의 자금으로 자본상태가 마이너스 7-8억 원인 P에 단기대여금 명목으로 계속 자금을 대여하여 F상조에 손해를 입혔다는 점에 관하여 잘못을 인정하는 취지로 진술하였다(수사기록 1권 416면, 1296면), 그러나 1회 검찰조사시에는 'P에 15억 원을 빌려주고 한 푼도 못 받았으면 문제될 수는 있지만 돈을 넣고 빼고 하다가 사업상 잘못된 부분이기 때문에 100% 인정은 못하겠고 30% 정도만 인정하겠다. 구속 이후 변호사를 통해 판례 등을 알아보니 100% 잘못한 것이 아니라는 것을 알았다.'라는 취지로 업무상배임의 점을 부인하였다(수사기록 1권 2691면). 그러나 다시 2회 검찰조사시에는 '감자를 구입하여 판매하는 사업을 하기 위해 P을 설립하였는데 감자구입자금이 없어서 F상조 자금을 빌려주었다. 감자판매 후 감자구입자가 사기를 쳐 대금을 받지 못한 경우도 있고 감자를 구입하여 창고에 보관 중상하여 팔지 못한 경우도 있다. 감자 판매대금이 P 계좌로 들어온 것도 있다.', '상조회원과 전혀 관계없는 감자구입대금 등으로 P에 빌려주어 손해가 발생하였다.'라고 진술하여 이를 다시 인정한다는 취지로 진술하였다 (수사기록 1권 2766면). 선불식 할부거래업자가 상조회원들로부터 받은 선수금 등으로 다른 법인을 내세워 직접 사업을 하는 것은 설립목적에 반하며 사업손실이 있는 경우 그 손실은 그대로 상조회원들의 손실로 이어지게 된다. 피고인은 감자유통사업을 하게 된 경위에 관하여 단지 'F상조의 새로운 수익원을 창출하기 위하여 필요하였고 큰 수익이 기대되었다. 라는 막연한 주장만 하고 있을 뿐이고, 이 사건 기록을 살펴보아도 F상조가 P을 통하여 감자유통사업을 영위해야만 했던 사회적·경제적 합리성 내지 필요성을 전혀 발견할 수 없다. 나) 한편 배임죄는 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려가 있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있는 경우에 바로 성립하는 이른바 위태범으로서, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니므로(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조), 이 사건에서 피고인의 주장과 같이 감자유통사업에 따른 수익을 통하여 대여금을 변제받을 계획이었거나 실제로 이후에 대여금의 일부가 상환되어 피해가 회복되었다 하더라도 달리 볼 것은 아니므로, 피고인의 위 가.의 2)항 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 판시 제1의 라.항에 관하여(업무상횡령죄) 가. 주장의 요지 1) 판시 제1의 라.1)항(P 사업을 위한 토지 구매의 점) F상조 명의로 부동산을 취득할 수 없어 피고인 명의로 부동산을 취득하였을 뿐, 피고인이 강릉시 T 전 721m²(이하 'T 토지'라 한다), 강릉시 X 임야 10,406m²(이하 'X 토지'라 한다)를 개인적으로 취득하기 위하여 F상조의 자금을 횡령한 것이 아니므로, 피고인에게 횡령의 범의 또는 불법영득의 의사가 없었다. 2) 판시 제1의 라. 3)항(O의 가지급금 관련 횡령의 점) 피고인이 F상조와 P을 운영하면서 F상조를 운영하기 위해 자금 일부를 가지급받고 이를 회계 처리한 다음 개인적 용도가 아닌 F상조를 위한 자금으로 사용하는 행위가 위법하다고 생각하지 않았고, 대표이사 가지급금 명목으로 사용한 후 나중에 다시 변제할 의도였으며, 대표이사는 회사에 대하여 일정한 금액을 가지급받더라도 자신이 회사에 대하여 가지는 급여나 퇴직금 등으로 상계할 수 있으므로, 피고인에게 횡령의 범의와 불법영득의사가 없었다. 나. 판단 1) 판시 제1의 라. 1)항에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 P의 창고부지로 사용하기 위하여 또는 P의 운영자금 등을 조달하기 위한 목적에서 F상조 자금으로 T 토지 및 X 토지를 매수하였음을 인정할 수 있으므로, F상조의 자금을 F상조의 이익을 위하여 사용하지 아니한 이상 피고인에게 F상조 자금에 대한 횡령의 범의 내지 불법영득의사가 있었다고 봄이 상당하다. 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) F상조 계정별 원장의 P에 대한 단기대여금 내역에는 2014. 2. 17. 110,180,000원으로 기재되어 있으나, 금융계좌 추적결과 위 110,180,000원은 F상조에서 P으로 대여한 돈이 아니라 피고인이 X 토지를 매입하면서 토지 잔금으로 지급한 금액이다. 나) 피고인은 2회 경찰조사시 T 토지와 X 토지를 담보로 대출받은 대출금과 계금은 전액 상조회사 운영자금으로 사용했다고 진술하였다. 그러나 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료한 이후 위 각 토지를 담보로 대출받은 금원의 사용처를 보면, P이 강릉농협 왕산지점과 체결한 농산물 매매계약에 따른 매매대금 중 일부로 사용하였거나 P의 감자구입비, 저장창고 시설비 등의 운영자금으로 지출하였음을 알 수 있다(피고인은 2014. 12. 8. T 토지와 X 토지에 관하여 강릉농협 왕산지점에 근저당권을 설정해주었고, 2014. 12. 15. 1억 3,000만 원을 대출받은 후 같은 날 위 금액을 P과 강릉농협 왕산지점 사이에 체결된 농산물 매매계약의 매매대금 중 일부로 지급하였다. 또한 2015. 5. 11. AY으로부터 1억 원을 피고인 명의 계좌로 송금받아 이를 감자구입비, 저장창고 시설비 등으로 사용하였다). 다) 피고인도 2회 검찰조사시에는 '위 토지를 담보로 제공하고 대출금을 감자구입비, 감자구입대금 및 개인적인 채무변제로 사용하였다. P 통하여 감자를 구입하여 판매하려고 했는데 돈이 없어서 위 토지를 담보로 대출받아 감자구입비 등으로 사용했다.'라고 진술하였고, 제5회 검찰조사시에는 'P의 감자유통사업을 위하여 토지를 구입했다. X 토지는 창고 신축을 위하여 매수하였고 T 토지는 장차 회사에 도움이 될 것 같아 매수하였다.'라고 진술한 바 있다. 라) 피고인은 회사 명의로 이전등기를 할 수 없어서 피고인 개인 명의로 등기를 경료하였을 뿐 실제 소유자는 F상조로서 F상조를 위하여 T 토지와 X 토지를 매수하였다는 취지로 주장하나, 2014. 11. 12. F상조를 피고인 D, E에게 양도하면서는 양도대상에 T 토지 및 X 토지를 포함시키지 않았다. 2) 판시 제1의 라. 3)항에 관한 판단 가) 회사의 대표이사가 업무상 보관중인 금전이 회사장부상 위 대표이사의 가수금으로 처리되어 있다 하더라도 위 대표이사가 회사 소유의 자금인 위 금전을 개인 용도에 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다 할 것이고, 일단 위 대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금 채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니며(대법원 1988. 7. 26. 선고 88도936 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결 등 참조), 횡령한 재물을 사후에 반환하거나 변상·보전하려는 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의사나 횡령 범의인정에 지장이 없다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도15895 판결 등 참조). 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 대표이사 가지급금 명목으로 F상조의 자금을 인출한 후 위 금원을 주식회사 R(이하 'R'라 한다)와 Q 운영자금으로 임의로 소비한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 업무상 보관 중인 F상조 자금을 개인용도에 임의로 소비함으로써 이를 횡령하였다고 할 것이고, 피고인이 대표이사 가지급금 명목으로 사용한 후 나중에 다시 변제할 의도였다거나 형식적 결재 절차를 거치고 회계처리를 하는 등으로 책임의 근거를 남겨두었다는 사정만으로는 횡령의 범의 또는 불법영득의사가 없다고 할 수 없다. 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. F상조의 계정별원장에 의하면 '대표이사 O에 대한 일시가지급' 명목으로 F상조의 자금이 인출되었다. 계좌거래내역에 의하면 F상조 명의 계좌에서 C 명의 계좌로 이체된 F상조 가지급금은 같은 날 또는 그 다음날 C 명의 계좌에서 Q 또는 R 명의 계좌로 이체되었고, 위와 같이 이체된 돈은 카드대금, 건강보험료 등의 운영자금으로 지출되었다. 피고인은 검찰조사시 '피고인이 운영한 보험모집법인인 R와 Q의 운영자금이 부족하여 F상조의 명의상 대표이사인 O 명의로 가지급금을 인출하여 회계부장인 C 계좌로 이체한 후 R 등의 계좌로 이체하여 운영자금으로 사용하였다.'라고 진술하였으며, 피고인 C도 '당시 건강보험료도 납부하지 못할 정도로 Q의 운영자금이 부족하여 F 상조 자금을 가지급금으로 인출하여 운영자금으로 사용하였다.'라고 진술하였다. 별지 범죄일람표 중 'F상조 가지급금 입금액'에 기재된 금원을 포함하여 2012년 동안 O에 대한 가지급금 명목으로 지급된 총 금액은 2012. 12. 13. 부금선수금과 전액 상계처리(계정 대체)되었는데, 이와 같이 대표이사에 대한 가지급금 계정과 부금선수금 계정을 상계하는 것은 자산과 부채를 비정상적으로 감소시키는 회계처리에 해당한다. 5. 판시 제1의 마.항에 관하여 가. 주장의 요지 피고인이 상법상 납입가장죄의 주체에 해당하는 자의 지위에 있지 아니하므로, 상법상 납입가장죄를 전제로 한 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사죄도 성립하지 않는다. 또한 가장납입에 의한 주금납입의 효력을 인정하는 이상 가장납입으로 인하여 증가된 주식을 토대로 하여 계산한 자본금을 등기하는 것이 실체에 부합하는 것이고, 가장납입에 의하여 주식이 발행되었다 하더라도 그 발행된 주식은 무효가 아니므로 불실의 사실을 기재하였다고 볼 수도 없다. 나. 판단 1) 아래 무죄부분 중 '1. 피고인 A의 상법위반의 점'에서 보는 바와 같이 비록 피고인이 상법상 납입가장죄의 주체에 해당하는 자의 지위에 있지 않아 상법상 납입가장죄가 성립하지 않는다 하더라도, 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사죄는 상법상 납입가장죄와 달리 신분범이 아니고 논리적으로 상법상 납입가장죄가 성립하여야만 위 각 죄가 성립되는 관계에 있는 것도 아니다. 따라서 피고인이 상법상 납입가장죄의 주체에 해당하는 자의 지위에 있지 아니하므로, 공전자기록등불실기재 및 동행사죄가 성립하지 아니한다는 취지의 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 당초부터 진실한 주금 납입으로 Q과 F상조의 자금을 확보할 의사 없이 일시적으로 주금을 납입하고 그 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖춘 후 주금납입증명서를 교부받아 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같이 실질적으로 Q과 F상조의 자본을 증가시키지 않고 등기를 위하여 납입을 가장하고 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 금원을 변제한 경우에는 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 하고, 실제 자본금이 증가되지 않았는데 이를 숨기고 마치 실질적인 납입이 완료된 것처럼 등기 공무원에 대하여 허위의 신고를 한 이상 '불실의 사실을 기재하게 한 것이므로(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등 참조), 공정증서원본불실기재죄와 동행사죄가 성립한다. 이와 다른 전제에 선 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다[피고인이 들고 있는 대법원 판례(대법원 1998. 12. 23. 선고 97다20649 판결)는 위와 같은 방식으로 납입을 가장한 경우에도 상법상 주금납입으로서의 효력을 인정하는 취지인데, 이는 단체법 질서의 안정을 위하여 주금의 가장납입을 회사의 설립 내지 증자의 효력을 다투는 사유로 삼을 수 없게 하고 그로 인하여 발행된 주식의 효력이나 그 주권을 소지한 주주의 지위에 영향을 미치지 않게 하려는 배려에서 나온 것이어서 공전자기록등불실기재죄와 동행사죄의 성립 여부에 관한 이 부분 범죄사실과 관련하여 원용하기에 적합하지 아니하다]. 피고인 D, E 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 선불식 할부계약이 해제되었음에도 소비자에게 대금을 환급하지 아니한 행위에 대하여 할부거래법 제53조 제3항 제3호, 제25조 제4항에서 과태료를 부과한다고 명시적으로 규정하고 있을 뿐 아니라, 그 입법취지는 해제로 인한 환급금 미지급 행위에 대하여는 벌칙이 아닌 과태료로 의율하려는 것인 점, 할부거래법 제51조 제2호, 제34조 제10호의 벌칙규정은 환급금 미지급 외에 해제 관련 조치들을 지연시키거나 거부하는 경우 즉, 소비자가 계약을 해제하려고 함에도 그 접수 자체를 지연, 거부하는 경우에 적용되는 것으로 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 이 사안의 경우 할부거래법 제51조, 제34조 제10호의 벌칙규정이 적용되는 사안이 아니라 위 과태료규정이 적용되는 사안이다. 2. 판단 가. 할부거래법 제51조 제2호는 '제34조 제10호의 금지행위를 한 자'는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고, 할부거래법 제34조 제10호의 금지행위는 '소비자가 계약을 해제하였음에도 불구하고 정당한 사유 없이 이에 따른 조치를 지연하거나 거부하는 행위'를 말한다(이하 '이 사건 벌칙규정'이라 한다). 한편 할부거래법 제53조 제3항 제3호는 '제25조를 위반하여 대금 또는 지연배상금을 환급하지 아니하거나 과다한 위약금을 청구한 자'는 1천만 원 이하의 과태료를 부과한다고 규정하고 있고, 할부거래법 제25조 제4항은 '선불식 할부거래업자는 선불식 할부계약이 해제된 경우에는 해제된 날부터 3영업일 이내에 이미 지급받은 대금에서 위약금을 뺀 금액을 소비자에게 환급하여야 한다. 이 경우 선불식 할부거래업자가 환급을 지연할 때에는 그 지연기간에 따라 지연배상금을 함께 지급하여야 한다.'라고 규정하고 있다(이하 '이 사건 과태료규정'이라 한다). 할부거래법 제25조에 의하면 선불식 할부계약이 해제된 경우에 선불식 할부거래업자는 소비자에게 해제로 인한 손실을 초과하는 위약금을 청구하여서는 아니 되며, 이미 지급받은 대금에서 위약금을 뺀 금액을 소비자에게 대금을 환급하여야 하는 등의 의무가 있다. 위와 같은 규정의 내용과 할부거래법의 입법취지 등에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 과태료 규정은 선불식 할부계약이 해제된 경우에 해제된 날부터 3영업일 이내에 대금을 환급하지 아니한 행위를 대상으로 하고 있는데, 그와 같이 환급하지 아니한 경위나 이유 등에 관하여는 규정하고 있지 않아 3영업일 이내에 대금을 환급하지 아니한 상태 그 자체를 규율하려는 것으로 보이는 점, 이 사건 벌칙규정은 소비자가 선불식 할부거래계약을 해제하였음에도 선불식 할부거래업자가 '정당한 사유 없이' 계약 해제에 따른 조치를 '지연'하거나 '거부'하는 행위를 대상으로 하고 있는바, 위 문언 해석상 이 사건 벌칙규정의 입법취지는 선불식 할부거래업자가 의도적으로 계약 해제에 따른 조치를 적극적으로 취하지 아니한 행위에 대하여 형벌을 가하려는 것으로 보이는 점, 만약 소비자가 선불식 할부거래계약을 해제한 후 선불식 할부거래업자가 환급금을 지급하지 아니한 행위에 대하여 그 경위나 이유를 불문하고 이 사건 과태료규정이 적용되는 '환급하지 아니한 행위 내지 상태'로 해석한다면 이 사건 벌칙규정이 무의미하게 되는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 벌칙규정은 이 사건 과태료규정에서 규율하고 있는 상태에서 더 나아가 선불식 할부거래업자가 정당한 사유 없이 적극적으로 계약 해제에 따른 대금 환급을 지연 또는 거부하는 등으로 필요한 조치를 취하지 아니하는 행위를 형벌로써 규율하고 있는 것으로 봄이 상당하다(피고인들과 변호인은 이 사건 벌칙 규정은 소비자의 해제 접수 자체를 지연 또는 거부하는 경우에만 적용된다고 주장하나 이는 이 사건 벌칙규정의 문언에 반하는 것이다). 나. 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 D, E이 소비자들로부터 계약해제에 관한 접수를 받고서도 정당한 사유 없이 적극적으로 대금 환급을 지연하거나 거부하는 행위를 한 것으로 봄이 상당하므로, 위와 같은 행위는 이 사건 벌칙규정에서 규율하고 있는 행위에 해당한다(이 부분 공소사실도 피고인 D, E이 계약 해제에 따라 대금을 환급하여야 할 의무가 있음에도 정당한 사유 없이 적극적으로 이에 따른 조치를 지연하거나 거부하는 행위를 하였다는 취지로 보인다). 1) 해제 환급금 미지급 이유로 피고인 D, E을 고소한 소비자들의 진술에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 소비자들이 계약 해제를 접수하자 F상조 직원이 '해지 환급금이 납부액 전액이 아닌 일부인데 그래도 해지할 것이냐.'라고 재차 물었고, 이에 소비자들이 해제하겠다는 의사를 명시적으로 표시하였다. 소비자들은 그럼에도 환급금이 지급되지 아니하자 다시 F상조에 문의하였는데 F상조로부터 환급금이 지급되기 까지는 3 ~ 4개월이 걸린다는 등의 답변을 들었다. F상조는 소비자들에 대한 대금환급을 계속 지체하다가 결국 2015. 4. 28. 등록 취소되었다. 2) 피고인 C는 경찰조사시 '피고인 E에게 계약해지에 관한 업무를 보고하였는데, 피고인 D, E이 F상조를 인수한 이후부터는 계약해제를 요청한 회원들에게 해약환급금지급을 계속 미뤘다. 피고인 D, E은 소비자들 중 강력하게 난리치거나 항의하는 경우 우선적으로 지급하고 나머지는 일단 버티라는 식의 지시를 하였고, 2015. 1. 중순경부터는 환급금을 지급하지 아니하였다.'라는 취지로 진술하였다. 피고인 B도 경찰조사시 '피고인 D, E이 F상조를 인수한 이후의 해약 건에 대하여 차일피일 미루었다. 피고인 E이 3개월 후에 지급하겠다고 하여 계속 민원이 발생하였고, 소비자자들이 소비자보호원에 민원을 제기하여 2015. 3. 경 공정거래위원회에서 민원접수 이유로 방문조사를 실시하였다. 조사 결과 CMS 중지결정, 한국상조공제조합으로부터 계약해지 통보 등의 조치가 따르자 피고인 D, E은 해약환급금 문제를 해결하기 위하여 노력 하지 않고 폐업 결정을 하였다.'라는 취지로 진술하였다. 3) 피고인 D, E은 경찰 및 검찰조사시 해약급을 지급하지 아니한 이유에 대하여, '해약자들이 한꺼번에 몰려 회사 자금 사정상 어쩔 수 없었다. 당시 강하게 항의하는 회원들에게는 즉시 지급하고 나머지 회원들에게는 3개월 후에 처리해주겠다고 하는 식으로 업무지시를 하였다.', '매년 12월말 기준으로 한국상조공제조합에서 회사별로 등급평가를 실시하는데 현금 보유현황이 중요하였고, 11월, 12월에 회사 주인이 바뀌었다고 해약신청이 몰려 지급을 미뤘다.'라고 진술하였다. 4) F상조의 CMS 계좌(상조회원들로부터 매달 선수금을 자동이체로 납부받는 계좌)에 대한 금융거래분석결과 2014. 11. 12.부터 2015. 4. 8.경까지 매월 상조회원들로부터 자동으로 납부받은 선수금은 총 13억 56,346,080원 정도였다. 그런데 같은 기간 동안 환급금이 미지급된 상태였음에도 위 계좌에서 피고인 D, E이 추진한 홍삼사업에 대한 지원금, 팬션 부지 구입대금(6억 7,000만 원 상당) 등으로 상당 금액이 인출되었다. 주식회사 F상조 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 제5의 가.항에 관하여 피고인은 앞의 '피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단' 중 2.의 가.항과 같은 취지로 주장한다. 그러나 같은 부분 중 2.의 나.항에서 보는 바와 같은 이유로 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 판시 제5의 나. 1)항에 관하여 피고인은 앞의 '피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단' 중 1.의 가.항과 같은 취지로 주장한다. 그러나 같은 부분 중 1.의 나.항에서 보는 바와 같은 이유로 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 판시 제5의 나. 2)항에 관하여 피고인은 앞의 '피고인 D, E 및 변호인의 주장에 관한 판단' 중 1.항과 같은 취지로 주장한다. 그러나 같은 부분 중 2.항에서 보는 바와 같은 이유로 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 45년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄: 특정경제범죄가중처벌에관한법률위반(배임)죄 [유형의 결정] 제3유형(5억 원 이상, 50억 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역(2년 ~ 5년) 2) 제2범죄: 판시 제1의 라. 1)항 업무상횡령죄 [유형의 결정] 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역(1년 ~ 3년) 3) 제3범죄: 공전자기록등불실기재죄 [유형의 결정] 제1유형(비영업적·비조직적) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역(8월 ~ 2년) 4) 다수범 가중에 따른 최종 형량범위: 2년 ~ 7년 2월 5) 양형기준이 설정되지 아니한 범죄(할부거래에관한법률위반죄, 주식회사의외부감사에관한법률위반죄)가 있어 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이에 형법 제37조 전단 경합범이 성립되는 경우이므로, 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한만을 따른다. 6) 수정된 권고형의 범위: 징역 3년 ~ 7년 2월(법률상 처단형의 하한 적용) 다. 선고형의 결정 피고인의 이 사건 배임범행이 불확실하나마 종국적으로는 F상조의 영업에 도움이 될 것이라는 생각에서 비롯되었다는 측면에서 그 범행에 이르게 된 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있는 점, F상조가 결국 폐업 상태에 이름으로써 다수의 회원들에게 피해가 발생한 것은 사실이나 피고인의 이 사건 배임 및 횡령범행이 그 유일한 원인이었다고 보기는 어려운 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 배임 및 횡령범행은 F상조의 자금 대부분이 회원들의 납입금으로 이루어지는 것임에도 피고인이 F상조의 자금을 마치 개인 재산인 것처럼 임의로 인출하여 위 회사와 직접적인 관련이 없는 용도로 사용한 것으로서 그 죄질 및 범정이 불량한 점, 배임 범행의 액수가 합계 15억 원에 이르고, 횡령 범행의 액수가 합계 3억 원에 이르는 등 그 피해가 적지 않고 결과적으로 이 사건 범행으로 인한 피해가 다수의 회원들에게 전가되었을 것으로 보이는 점, 피고인이 개인적인 용도로 사용한 금액에 대하여 피해회복이 이루어지지 않았고, 진정한 피해 회복을 위해 노력한 사정도 보이지 않는 점, 피고인이 이 사건 범행은 F상조의 운영을 위한 행위였다거나 F상조가 결국 폐업되어 회원들에게 피해가 발생한 것은 전적으로 피고인 D, E의 책임이라고 주장하면서 자신의 범행에 대하여 진지하게 반성하는 태도를 보이지 아니하는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 위와 같은 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B, C 피고인 B은 상조회원들로부터 받은 선수금을 한국상조공제조합에 신고하는 업무를 담당한 자로서 선수금 등의 자료를 거짓으로 제출하여서는 아니 된다는 사실을 알고도 오랜 기간 동안 거짓의 자료를 제출하였고, 피고인 C는 F상조의 회계직원으로 근무하면서 선수금이 축소 신고된 사실을 알면서도 재무제표상 부금선수금을 허위로 작성하여 공시하였다는 점에서 죄질이 좋지 않다. 그러나 피고인들이 이 사건 범행을 모두 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인들은 F 상조의 실질적 운영자인 피고인 A의 지시를 받아 위와 같은 업무를 담당하였던 것으로 그 범행에 이르게 된 경위에 일부 참작할 사정이 있는 점 등과 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 D, E 피고인들이 이 사건 범행을 인정하고 있는 점, 피해자대책위원회의 요청에 따라 F상조 소유 부동산을 매도하는 등 소비자들의 피해 회복을 위하여 어느 정도 노력한 것으로 보이는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이나, 피고인들이 환급의무를 이행하지 아니한 회원이 총 750명에 이르고 미지급 해약환급금의 합계액이 10억 원 상당에 이르는 점, 피고인들이 F상조를 인수한 직후부터 회원들에 대한 환금급을 지급하지 아니한 점 등의 불리한 정상과 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 주식회사 F상조 피고인의 대표자가 할부거래법을 위반하여 선수금에 관한 거짓의 자료를 제출하고, 소비자가 계약을 해제하였음에도 불구하고 정당한 사유 없이 환급금을 지급하지 아니한 행위는 그 죄질이 가볍지 아니하나, 그 위반의 정도, 이 사건 범행 이후 피고인의 대표자가 변경된 점과 그 밖에 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A의 상법위반의 점에 관하여 가. 공소사실의 요지 피고인은 2010.경 할부거래에 관한 법률의 시행으로 인해 상조회사의 최소 자본금이 5천만 원에서 3억 원으로 상향조정되자 피고인의 매제인 AF로부터 금원을 차용한 후 위 금원을 (주)Q과 (주)F상조에 순차 입금한 후 자본금 증자에 관한 법인 변경 등기를 경료한 후 다시 이를 AF에게 변제하는 가장납입의 방식으로 (주)F상조의 자본금을 5천만 원에서 3억 5천만 원으로, 감자유통사업을 위해 피고인이 별개로 설립한 (주)Q(현P)의 자본금을 1억 원에서 4억 원으로 변경하는 증자를 하기로 마음먹었다. 1) (주)Q(현 주식회사 P)에 대한 주금 가장납입 피고인은 2010. 1. 18. 강릉시 포남동에 있는 신한은행 포남동지점에서 AF로부터 차용한 250,000,000원을 (주)Q 명의 신한은행 계좌(AG)로 송금 받아 위 은행 명의의 300,000,000원의 주식납입금 잔액증명서를 발급받은 다음 같은 달 20. 강릉시 동해대로 3288-17에 있는 강릉지원 등기소에서 (주)Q 법인에 관한 변경등기를 경료하였다. 그 후 피고인은 2010. 1. 19. 위 신한은행 계좌에서 자본금 300,000,000원을 인출하여 (주)F상조 자본금 계좌(농협 AH)에 입금함으로써 자본금 납입을 가장하는 행위를 하였다. 2) (주)F상조에 대한 주금 가장납입 피고인은 2010. 1. 19. 강릉시 성내동에 있는 강릉농협에서 위 농협으로부터 (주)F 상조 명의 300,000,000원의 잔액증명서를 발급받은 후 같은 달 20. 강릉시 동해대로 3288-17에 있는 강릉지원 등기소에서 (주)F상조에 관한 자본금 변경등기를 경료하고, 같은 날 위 자본금 계좌(농협 AH)에서 250,000,000원을 인출하여 위 AF에게 변제하였다. 이로써 피고인은 자본금 납입을 가장하는 행위를 하였다. 나. 판단 상법 제628조의 납입가장죄는 상법 제622조 제1항에 규정된 자가 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위를 한 때에 성립하는 이른바 신분범으로, 상법 제622조 제1항에는 납입가장죄의 주체를 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 감사위원회 위원, 감사 또는 상법 제386조 제2항, 제407조 제1항, 제415조 또는 제567조의 직무대행자, 지배인 기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인으로 한 정하고 있는데, 여기서 '이사'라 함은 상법상 회사의 적법한 이사나 대표이사의 지위에 있는 자를 의미하고, '기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인'이라 함은 같은 조항 전단에 그 회사영업에 관한 포괄적 대리권을 가지는 지위에 있는 자들을 열거한 취지와 형법에 일반배임죄와 업무상배임죄를 규정한 외에 상법에 특별배임죄를 따로 규정하고 있는 취지로 보아 적어도 회사의 영업의 어떤 종류 또는 특정한 사항에 관하여 대외적으로 회사를 대리할 수 있는 부분적이기는 하나 포괄대리권을 가진 자만을 말하고 비록 그 회사의 영업에 관하여 어떤 사항을 위임받은 사용인이라 하더라도 그 위임받은 사항이 포괄적인 것이 아닌 개개의 구체적 사항에 불과한 것인 경우에는 이에 해당하지 않고, 이와 달리 단지 회사의 대주주로서 회사의 경영에 상당한 영향력을 행사해오다가 그 증자과정을 지시·관여한 사람은 상법 제401조의2에서 규정하는 업무집행지시자로 볼 수 있을지언정 회사의 사용인으로서 자본증자에 관한 사항을 위임받은 자라고 볼 수는 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도2541 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 2010. 1. 19.경 Q의, 2010. 1. 20.경 F상조의 각 '발기인, 업무집행사원, 이사, 감사위원회 위원, 감사, 이사직무대행자 또는 지배인의 지위에 있지 아니하였음은 명백하고, 단지 Q, P의 각 실질 대표자 겸 경영자로서 증자과정 등을 주도적으로 지시하거나 진행하였을 뿐임을 알 수 있다. 사정이 그와 같다면 앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 지위에 있는 피고인은 상법 제401조의2에서 규정하는 업무집행지시자로 볼 수 있을지언정 '회사의 사용인으로서 자본증자에 관한 사항을 위임받은 자'라고 볼 수도 없으므로, 결국 피고인은 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항에 규정한 납입가장죄의 주체인 신분자에 해당하지 아니하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 2. 피고인 A의 법인카드 유용으로 인한 803,500원 업무상횡령의 점[별지 범죄일람표 중 순번 109번에 관하여] 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 (주)F상조 명의의 법인카드 2개 (농협카드 : Z, AA)를 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 위 카드를 사용하여 피고인의 생활비 등에 충당하기로 마음먹었다. 피고인은 별지 범죄일람표 중 순번 109 기재와 같이 2013. 10. 9.경 강원 평창군 대관령면 용산리 406-23에 있는 알펜시아 컨트리클럽에서 골프를 치면서 그 대금으로 803,500원을 위 법인카드로 결재하여 위 금액 상당의 용역을 제공받았다. 이로써 피고인은 피해자 회사 명의의 법인카드를 피고인의 개인적인 용도로 결제하는 방법으로 803,500원 상당의 피해자 회사 자금을 업무상 횡령하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 개인적인 용도로 별지 범죄일람표 순번 109번에 기재된 바와 같이 법인카드를 결제함으로써 피해자 회사 자금 803,500원을 횡령하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(오히려 피고인이 F상조의 업무와 관련하여 법인카드를 사용하였음을 알 수 있다). 1) 피고인은 5회 경찰조사시, F상조 명의의 농협카드(Z, AA)에 대한 사용내역(총 183회, 수사기록 1권 2112면 ~ 2115면) 중 회사 업무와 관련하여 사용하였다고 주장한 내역을 직접 연필로 표시하였고, 위와 같이 표시된 부분을 제외한 나머지 사용내역은 총 177회이며 그 금액은 39,451,747원(수사기록 1권 2116면)이었다. 2) 피고인이 1회 검찰조사시 법인카드로 골프대금을 결제한 내역 중 회사 업무를 위하여 사용한 내역이 있다고 주장하자, 검사는 위 1)항의 법인카드 사용내역 중 F상조에 대한 2011년부터 2014년까지 각 계정별원장(수사기록 628면, 계정별원장 CD)에 '거래처 접대비/신용카드(법인)' 항목으로 회계처리된 내역을 확인하였다. 그에 따라 검사는 계정별원장상 접대비 항목으로 기재된 총 42회의 사용내역을 범죄일람표에서 삭제하였고, 최종적으로 2011. 6. 18.부터 2015. 2. 24.까지 총 135회 걸쳐 합계 26,103,030원을 임의로 사용하여 횡령하였다는 내용의 수정된 범죄일람표(수사기록 1권 2734면)가 작성되었다. 위 수정된 범죄일람표는 공소장에 첨부된 범죄일람표 과 동일하다. 3) 그런데 위 범죄일람표 중 '순번 109번: 2013. 10. 9. 알펜시아 컨트리클럽에서 골프대금 명목으로 803,500원을 사용하였다'는 부분은 위 2)항의 계정별원장에 '거래처 접대비 신용카드(법인)' 항목으로 회계처리 된 것임에도, 수사단계에서 위 부분을 누락하여 범죄일람표에서 삭제하지 아니한 것으로 보인다. 다. 결론 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 법인카드 유용으로 인한 803,500원 업무상횡령의 점[별지 범죄일람표 중 순번 109번]은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제1의 라. 2)항의 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.