수원지방법원성남지원-2018고합137

범죄사실 피고인은 1995. 7. 19.경부터 피해자 ㈜B의 대표이사로 재직하면서 자금관리 등 경영전반을 총괄하는 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2010. 1. 29.경 ㈜B 사무실에서 피해 회사의 자금을 ㈜B 명의의 기업은행 계좌에 업무상 보관하던 중 회사에 근무하지 않는 C를 근로자로 등재하여 급여 명목으로 6,686,173원을 피고인이 관리하는 C 명의의 D은행 계좌로 송금하여 임의로 소비한 것을 비롯하여 2014. 11. 28.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 58회에 걸쳐 합계 370,409,265원을 임의 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 E, F, G의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인, G에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. E, H에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 수사보고(피의자 진술서 및 C 거래내역제출, 피의자 A 진술서 등 자료제출, B 법인 계좌 거래내역 제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 C는 피고인의 동업자이자 사실상의 배우자로 피고인과 함께 ㈜B을 창업한 후 디자인 실장, 전무 직책을 거치면서 디자인 업무를 총괄하였다. 다만, 2010년 중반부터는 회사에 거의 출근하지 아니하였으나, 디자인 관련 아이디어를 제공하거나 조언을 하고 디자인 관련 최종결정에 관여하는 등 디자인실 업무에 관여하였으므로 급여를 받을 자격이 있다. 그리고 피고인은 급여가 입금되는 경우 300만 원을 C의 개인계좌로 다시 입금한 후 나머지는 회사를 위한 용도에 사용하였다. 또한 C는 공동창업주로 ㈜B에 대하여 사실상 절반 정도의 지분이 있는 자로 지급된 급여는 월급의 성격 외에 공동창업주에 대한 배당금의 성격도 있으므로 피고인에게 불법영득의사도 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, C가 회사의 임원 또는 직원으로 적법하게 급여를 받을만한 근거가 없음에도 피고인은 판시와 같이 대표이사의 지위를 이용하여 자신이 지배하는 C 명의 계좌로 급여 명목의 돈을 지급하게 한 후 이를 임의로 사용하였다 할 것이므로, 피고인의 행위는 피해 회사에 대한 업무상 횡령 행위에 해당한다고 평가할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 2000년에 피해 회사에 입사한 증인 G와 2004년부터 회사의 경리로서 업무를 본 증인 F은 C를 피해 회사 사무실에서 본적이 없다고 진술하고 있고, 그 밖의 진술에 의하더라도 C는 2010년경부터는 1년에 10일 정도만 회사에 방문하고, 실제 회사에 방문하는 경우에도 주로 사장실에 방문한 것에 그치는 등 전무라는 직함이나 고액의 급여에 맞는 역할을 한 것으로 보이지는 않는다. 또한 C를 위한 사무실 공간 등이 별도로 배치된 것으로 보이지도 않는다. 나. C에 대한 급여는 범죄일람표상 최초 범행일인 2010. 1.경에도 C 개인계좌가 아닌 피고인이 지배·관리하는 C 명의 계좌에 입금되었고, 피고인은 계좌에 입금된 급여 중 300만 원 가량을 생활비 명목으로 C에게 입금하고, 나머지는 자신의 계좌에 입금하여 사용한 것으로 보인다. 그리고 앞서 본 바와 같이 C가 회사 내에서 모습을 보이지 않았고, 자신에 대한 급여조차도 스스로 지배하지 못한 점에 비추어 볼 때, 피고인의 사실상의 배우자의 지위에서 회사에 일부 영향력을 미친 것 외에 전무로서의 역할이나 업무를 한 것으로 보이지 않는다. 다. 피고인은 2010년경 C에게 회사에 나오지 말 것을 별도로 지시하였음에도, C에 대한 고액의 급여를 자신이 지배하는 계좌로 계속 수취하였는바, 이러한 점에 비추어 볼 때, C가 피해 회사에서 사실상 업무를 하지 않으면서도 전무로서 돈을 받게 된 것은 전적으로 피고인의 의사에 기한 것으로 보인다. 라. C가 피해 회사의 창립 과정에 관여하고 설립 이후에도 상당 기간 회사를 위해 일을 하면서 디자인 등의 업무를 담당한 것으로 보이나, 2000년 이전의 어느 시점부터는 그러한 업무에 거의 참여하지 않은 채 직함만을 유지한 것으로 보이고, 2009년 경 피고인이 쓰러진 후에 피고인을 대신하여 회사의 업무를 본 행동들도 법적 근거나 지위에 근거한 행위가 아니라 피고인의 사실상 배우자의 지위에서 한 행위로 보일 뿐이다. 마. 피고인은 C가 디자인실의 총책임자로 전무의 지위를 가지고 있다고 주장한다. 그러나 C가 디자인실의 책임자라면 그에 들어맞는 지시, 보고 체계가 있을 것이고, C가 담당하는 구체적인 업무 내용 등이 명확히 드러나야 할 것이다. 그러나 기록을 모두 살펴보아도 이러한 흔적이 없고, 앞서 본 바와 같이 C는 피고인의 사실상의 배우자로 전무라고 불리면서 사무실에 거의 모습을 드러내지 않음에도 고액의 급여만이 계속 지급되었을 뿐이다. 바. 피고인은 C에게 지급된 돈은 단순한 월급 외에 공동 창업자에 대한 배당금의 성격을 아울러 가지고 있다고 주장하며, 불법영득의사를 부인한다. 그러나 주식회사 제도 하에서 이익 배당은 기본적으로 주주배당 절차를 통하여 이루어져야 하고, C가 공동창업자로 피해 회사에 대한 특별한 지위 또는 기여가 있었다고 하더라도, 피해 회사와 C 사이에 그 보상을 규정한 별도의 약정 등의 근거 없이 보수 또는 급여 명목으로 금원을 지급하는 것은 허용될 수 없다. 사. 실제 C에게 지급된 돈은 피고인이 경리를 통하여 전면적으로 지배하는 계좌에 입금된 돈이고, 피고인은 C에게 지급된 급여 중 일부만을 생활비 명목으로 지급하고, 나머지는 본인 명의 계좌로 옮겨 사용하였다. 아. C에 대한 급여 지급의 근거가 될 근로계약이나 임원으로서 계약이 이루어진 흔적도 없다. 이에 따라 회사에 출근하지 않는 C가 업무수행의 대가로 받을 적정한 급여가 얼마인지 판단할 자료도 없고, 피고인이 회사의 자금을 C에게 급여 명목으로 지급함에 있어, 정관 등에 따른 회사 내부의 절차를 거쳤다고 볼만한 자료도 없다. 자. 급여 중 일부가 회사를 위하여 사용되었다고 하더라도, 대외적으로는 피고인이나 C의 개인재산으로 귀속된 후, 대표이사 가수급금 등의 명목으로 회계처리 되어 피고인의 경영상 필요에 따라 해당 자금이 사용된 것에 불과하므로, 그러한 사정은 양형상으로 고려할 사유가 됨은 별론으로 하더라도 횡령죄의 성립에 지장을 줄 것은 아니다. 양형 이유 - 대법원 양형위원회가 설정한 양형기준을 이 사건 범죄의 유형과 양형인자들에 적용하면 권고되는 형량의 범위는 징역 6개월 이상 2년 이하임(실질적 1인 회사나 가족회사) - 피고인은 실제 근무를 하지 않는 동거인 C에 대하여 임의로 회사 전무의 급여를 책정한 후 판시와 같이 자신이 지배하는 계좌로 임금 명목의 돈을 지급하게 하여, 피해 회사의 돈을 횡령한 죄질이 좋지 않은 범죄를 저지름 - 범행 기간이 길고, 피해액도 3억 원 이상으로 적지 아니함 - 다른 한편, 피해 회사는 범행 당시 외관상으로만 3인 주주로 구성되어 있었을 뿐, 실질은 피고인이 모든 주식을 보유한 1인 회사로 비난 가능성이 낮음 - 피해 회사 경리가 피고인, C 명의 계좌를 관리하고, 피고인 개인 자산이 피해 회사를 위한 담보 등으로 제공되었으며, 피해 회사를 위한 자금 중 상당수는 피고인이 개인 자격으로 조달한 것으로 보이는 등 피고인과 피해 회사 사이의 회계나 손익 관계 등이 분명히 분리되어 있지 않았던 것으로 보임 - C는 피해 회사 창립 초기부터 피고인과 함께 회사를 운영하던 피고인의 동거인으로 오랜 기간 피해 회사에서 디자인 등의 업무를 담당하는 등으로 피해 회사에 기여한 것으로 보이고, 피고인 부재시 피고인을 대신하여 회사 업무에 관여하는 등 회사를 위한 역할을 일부 수행한 것으로 보임 - 피고인에게 벌금형을 초과하는 범죄 전력이 없음 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 1.말경 서울 송파구 I에 있는 피고인이 운영하는 ㈜B 사무실에서 피해자 H에게 "아동의류 제품을 납품해주면 그 대금을 지급하겠다"고 말하였다. 그러나 피고인이 운영하던 ㈜B은 장기간 적자를 면치 못하여 당시 부채가 100억 원 상당에 이르렀고 이로 인해 직원들 급여가 체불되고 국세가 체납되는 등 회사자금 사정이 좋지 못하였으며 다른 회사들에 대한 의류대금도 지급하지 못하는 상황에 처해 있어 피해자가 의류를 제작하여 납품하더라도 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2014. 3. 31.경 시가 34,958,000원 상당의 의류를 공급받은 것을 비롯하여 같은 해 11. 6.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 23회에 걸쳐 시가 합계 706,825,400원 상당의 의류를 공급받고 대금을 지급하지 아니하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 그러나 거래 물품의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 납품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 납품대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 하므로 납품 후 경제사정 등의 변화로 납품대금을 변제할 수 없게 되었다고 하여 사기죄에 해당한다고 볼 수 없고(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5265 판결 등 참조), 사업의 수행과정에서 이루어진 거래에 있어서 그 채무불이행이 사전에 예측된 결과라고 하여 그 사업경영자에 대한 사기죄의 성부가 문제가 된 경우에, 그 시점에서 그 사업체가 경영부진의 상태에 있었기 때문에 사정에 따라서는 도산에 이를 수 있다고 예견하고 있었다는 것만으로 곧바로 사기죄의 미필적 고의가 있다고 하는 것은 발생한 결과에 의하여 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이고, 또한 현실의 경제사회의 실정에도 합치하지 않으므로 기업경영자로서 자금조달에 곤란을 겪고 있어서 한걸음을 잘못 디디면 도산이라는 사태에 이르게 된다고 하더라도 기업을 존속시키기 위하여 노력을 계속하려고 하면 그 만큼 그 사업에 필요한 거래를 계속하지 않을 수 없으며, 거래관계를 유지함에 있어서 도산의 가능성이 있다는 것을 상대방에게 알리는 것은 스스로 신용을 저하시켜 사태를 악화시키는 결과가 되므로 마지 못하여 이를 숨기고 거래를 하는 것이 일반적이고, 이러한 행위가 모두 사기죄로 처벌된다고 하면 일단 경영부진으로 채무불이행에 이를 우려가 생긴 기업은 거의 대부분 그 기업의 존속을 위한 모든 노력을 포기하지 않을 수 없게 될 우려가 있다. 따라서 위와 같은 경우에 기업경영자들이 도산에 의한 채무불이행의 가능성을 인식하고 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 상당한 정도로 있다고 믿고, 성실하게 계약이행을 위한 노력을 할 의사가 있었을 때에는 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결 취지 참조). 3. 판단 앞서 본 법리 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재 거래 당시 편취의 범의가 있었다고 단정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. ㈜B은 당시 'J'와 같은 캐릭터를 사용한 의류에 대한 상표사용권을 가지고 있던 업체로, 피해자 등을 통하여 납품받은 의류를 'K', 'L' 등의 유통망(직영, 가맹)을 통해 판매하고 있었고, 2014년까지만 하여도 상표사용권이나 유통망과 같은 ㈜B의 유지·존속을 위한 핵심적인 영업자산들은 대체로 유지되고 있었던 것으로 보인다. 나. 2013년 재무제표상 ㈜B은 회계상으로는 영업이익과 당기순이익이 발생하는 등 외형상 회사의 존속에 심각한 의문이 들 상황은 아니었다. 비록 단기 차입금 규모가 상당히 크고 차입금의 규모도 늘어나는 추세였으며, 그에 반해 현금성 자산이 적고 자산의 상당 부분이 매출채권 및 재고자산으로 구성되어 있어, 차입금 조달에 문제가 생기거나 회사의 매출이 급락하는 등으로 유동성 문제가 발생할 경우 재무적으로 위험에 처할 수 있는 상태에 있었던 것으로 보이나, 그러한 내용만으로 곧바로 회사가 도산에 이를 것이라 예상하기는 어렵다. 그리고 검사가 제출한 증거를 살펴보아도 위와 같은 2013년의 회계 수치들이 거짓이라거나, 분식회계 등의 결과라고 볼만한 증거는 제시되지 않은 것으로 보인다. 다. 한편, 기록에 드러난 ㈜B 의류의 납품가와 판매가를 대조하여 볼 때, 개별 의류들에 대한 마진율이 낮지는 않았던 것으로 보이고, 2014년까지는 주요 영업 자산인 상표사용권 및 유통망이 문제없이 유지되고 있는 상태에 있었으므로 피고인이 납품받은 물품들을 정가에 상당 부분 판매할 수 있다면 회사의 존속 유지 자체는 충분히 가능하였을 것으로 보인다. 이러한 관점에서 볼 때 2014년경 자금조달의 어려움 및 경영부진 등으로 ㈜B에 유동성 문제가 발생하였다고 하더라도, 피고인이 의류 및 회사 운영자금을 성공적으로 조달하는 경우, 회사가 도산에 이르지 않고 계속 유지될 수 있다고 기대하였다면, 그러한 기대하에서 한 자금 조달 및 물품 수주 행위를 곧바로 사기죄에 해당하는 행위로 평가하기는 어렵다. 라. 피고인은 2014년경 회사가 어려움에 처하자 경영 자금 마련을 위해 자신의 주택을 담보로 제공하고, 창고부지를 매각하여 경영자금을 조달할 계획을 세우는 등 회사 유지를 위해 지속적으로 자금을 조달하려 한 것으로 보이는바, 이러한 점에 비추어 보더라도 피고인이 그 무렵 도산이 불가피하다는 생각을 가지고 회사를 경영하였던 것으로 보이지는 않는다. 마. 비록 ㈜B에서 2014. 9.부터는 의류 등 물품을 담보로 자금을 조달하기 시작하였고, 10. 이후에는 국세, 보험료가 연체되고 경영진 외에 일반 직원들의 급여도 지급되지 않는 등 피고인이나 그 밖의 회사 경영진들도 도산 가능성이 상당히 높다고 볼만한 상황이 초래되었다. 거기에 기대하던 겨울 시즌의 매출도 전년도 대비 상당히 부진하였고, 기존에 추진하던 창고 매각 등을 통한 자금조달도 잘 진행되지 아니하였으므로, 피고인으로서도 2015년에 이른 시점에는 곧 도산에 이를 것이라는 예상을 하였을 수 있다. 그러나 피고인과 피해자 사이의 거래는 발주시점 이전에 작업지시 등을 통하여 사실상 행해졌고, 범죄일람표상 최종 발주 시점인 2014. 8.경을 기준으로 할 때, 해당 시점에 피고인이 회사의 회생가능성이 없고, 곧 도산할 것이라고 판단하지는 않았을 것으로 보인다. 바. 피고인은 2014. 초에 M 등으로부터 사채로 자금을 조달하였는바, 피고인과 E의 진술에 의하면, 2014. 2. ~ 2014. 3.경 ㈜D에서 대출한도를 줄여 급하게 자금을 조달하기 위하여 사채를 조달한 것으로 보이므로, 그러한 행위가 도산을 예상한 행위라고 보기는 어렵다. 오히려 2014년은 매출이 2013년에 비하여 상당히 감소하였는바, 그러한 예상치 못했던 큰 매출 감소가 회사가 도산에 이르게 된 주된 원인으로 보일 뿐이다. 사. 피해자는 ㈜B에 의류를 납품하는 업자이자 물품대금 채권자로, 2015. 2.경 어음을 결제할 수 없는 상태이고 회사가 곧 도산할 위기에 있다는 사실을 알린 피고인으로부터 ㈜B의 경영권을 인수하였다. 당시 피해자는 회사의 채무 등과 관련한 경영자료를 확인하고서도 ㈜B의 경영권을 인수하였는데, 피해자가 이러한 결정을 한 이유에는 ㈜B의 주요 채권자이자 납품업체로 회사가 도산할 경우 큰 피해를 볼 수밖에 없는 처지라는 점도 있지만, 피해자의 입장에서도 채권자들과 협의하여 어음을 막고 자신의 역량으로 은행 등으로부터 자금을 조달하여 회사를 계속 유지시킬 수 있게 되면, ㈜B이 충분히 정상화할 가능성이 있다고 판단했기 때문이라는 점도 있다. 즉, 피해자도 ㈜B이 영업 구조 등에 비추어 회생가능성이 없다고 인식하지는 않았고, 자금만 적절하게 조달된다면 회생이 가능한 회사라고 생각하였던 것이다. 아. ㈜B과 피해자와의 거래가 납품일과 어음 지급기일에 큰 시간적 간격이 있는 거래였던 점을 고려할 때, 당시 ㈜B이 재무적으로 곧바로 납품대금을 지급하기 어려운 구조였다는 것은 피해자도 어느 정도는 인식하고 있었다. 비록, 피고인 측에서 ㈜B의 구체적인 경영상 위기 상황에 대해서까지 피해자에게 세세하게 알린 것으로 보이지는 않으나, 앞서 본 법리와 같이, 채무불이행의 원인이 될만한 경영상 위기 상황을 거래 과정에서 모두 알린다는 것은 거래의 현실과 맞지 않고, 피고인 측에서 회사의 경영 상태나 자금 사정을 특별히 과장한 흔적은 보이지 않는다. 자. 한편, 피해자는 ㈜B에서 받은 의류를 곧바로 금융기관에 담보로 제공하는 등 정상적인 거래를 하지 않았다고 주장하고 있으나, 그 행위는 주장 자체에 의하더라도 2014. 10.경에 이루어진 행위일 뿐 아니라, 증거목록 순번 1에 첨부된 ㈜N의 자료와 납품 자료를 대조하여 보면 담보로 제공된 물품은 전체 의류의 일부에 불과하여, 급박한 자금수요를 해결하기 위해 일시적으로 담보로 제공하였을 가능성이 커서 그 자체로 사기 행위의 직접적인 증거로 보기 어렵다. 또한 해당 자산이 당시 담보로 제공된 것이 맞는지도 다음과 같이 의문이 있다. 피해자는 2014. 10. 21. ㈜B이 위 자료에 기재된 의류를 담보로 O과 사이에 1억 4,000만 원을 차용하였다고 하고 있고, ㈜B 자금계획서 [증거목록 순번 2의 첨부자료(66쪽)]에 O에 대한 이자 지급에 관한 내용이 있는 등 2014년경에도 ㈜N과 관련한 거래가 있었던 것으로 보이기는 하나, 피해자가 1억 4,000만 원의 대출에 관한 증빙자료로 제출한 ㈜N 명의 대출금 완납 증명서에는 대출일자가 2015. 4. 14.로 기재되어 있고, 그 뒤에 첨부된 담보 관련 자료에는 납품일이 수사기관 등이 피해자, 피고인 진술 등으로 확인한 대출일인 2014. 10. 21. 이후에 납품된 것으로 보이는 물품도 담보로 기재 되어 있어 기재의 신뢰성에 의문이 있고, 피고인 등의 진술은 해당 자료를 기초로 한 수사기관의 추궁에 기초한 것으로 역시 그대로 믿을 수 있는지 의문이다. 차. 당시 경영 상황 등에 비추어 피고인이 장래의 채무불이행을 일부 예견하였다고 하더라도, ㈜B에서 운영하던 사업인 의류 판매업은 해마다 바뀌는 유행에 따른 신상의류의 지속적인 공급과 판매를 전제로 하는 영업으로, 의류의 공급은 사업 존속의 전제가 되는 것이어서, 피고인이 사업을 완전히 폐업할 것을 마음먹은 상태가 아닌 이상 종전과 같이 계속적으로 의류를 공급받는 행위는 사업을 존속시키기 위한 필수적인 행위에 해당한다. 따라서 앞서 본 법리에 따라 피고인이 장래에 채무불이행을 피할 가능성을 믿고, 성실하게 계약을 이행할 의사로 의류를 공급받은 것이라면 편취의 범위가 있었다고 단정하기 어렵고, 기록에 의하여 드러난 사정에 비추어 볼 때 피고인은 장래에 매출 증대 및 회사 정상화를 기대하면서 물품 거래에 나아갔던 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.